Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-16, Aktenzeichen 9 Sa 1506/09
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2010:0416.9SA1506.09.00

Tenor:
Das Urteil des Arbeitsgerichts T. vom 28.01.2008 - 3 Ca 2330/06 - wird abgeändert.
Es wird festgestellt, dass der von der Beklagten mit Schreiben vom 14.11.2005 erklärte Widerruf der Anwartschaft auf Versorgungsleistungen aus dem Vertrag über die Pensionszusage zugunsten des Klägers vom 01.01.1985 unwirksam ist.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger aufgrund einer Versorgungszusage der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Betriebsrente zu zahlen.
Der Kläger ist am 25.12.1946 geboren. Er wurde zum 01.01.1973 von der N1. Marketing GmbH in L. (später N1. GmbH) als Leiter des Kundendienstes Deutschland eingestellt. Mit Wirkung vom 29.10.1975 wurde ihm Prokura erteilt. Seit dem 01.09.1982 war er als Technischer Direktor Deutschland auch Mitglied der Geschäftsleitung. Zum 01.01.1989 wurde sein Verantwortungsbereich um den Bereich Logistik (Lager und Versand) vergrößert. Anfang 1991 wurde die S. L1. GmbH & Co. KG, T. in den Konzern integriert, dem die N1. GmbH angehörte. Der Kläger übernahm zusätzlich die Leitung des Kundendienstes dieses Unternehmens in T. 1997 verlagerte die N1. GmbH ihren Sitz von L. nach T. Sie wurde 1999 mit der L1. GmbH & Co. KG verschmolzen und in L1. GmbH, die Beklagte, umbenannt. Seit dem 28.03.2000 war der Kläger nicht mehr verantwortlich für den Bereich Technik, ab Februar 2001 wurde er freigestellt. Das Arbeitsverhältnis endete am 31.12.2001.
Die N1. GmbH erteilte dem Kläger mit Wirkung zum 01.01.1985 eine Pensionszusage. Danach ist ihm eine Betriebsrente in Höhe von 40 % der bei seinem Ausscheiden erreichten pensionsberechtigten Bezüge für die Zeit nach Vollendung des 63. Lebensjahres zugesagt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf diese Bezug genommen (Bl. 3 - 9 d. A.).
Mit Schreiben vom 14.11.2005 erklärte die Beklagte dem Kläger, sie widerrufe gemäß Punkt 7.1 der Pensionsurkunde seine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen. In der von der Beklagten herangezogenen Bestimmung der Versorgungszusage heißt es, dass das Unternehmen berechtigt ist, die Zahlung der Versorgungsleistungen einzustellen oder die Anwartschaft auf Versorgungsleistungen zu widerrufen, wenn der Inhaber dieser Urkunde bzw. der Empfänger von Versorgungsleistungen Handlungen begeht, die in grober Weise gegen Treu und Glauben verstoßen oder zu einer fristlosen Entlassung berechtigen würden.
Die Beklagte stützt den Widerruf auf vier Sachverhaltskomplexe, die sie selbst als „Rollkarte machen“, „i.“ bzw. „I1.“, „N2.“ und „S. & I.“ bezeichnet hat.
Die N1. GmbH verkaufte ebenso wie die Beklagte Haushaltsgeräte, die von der französischen Muttergesellschaft der N1. GmbH geliefert wurden. Wurden Geräte wegen eines Defekts vom Käufer oder Händler zurück gesandt (sog. Retouren), übernahmen Arbeitnehmer im Zuständigkeitsbereich des Klägers, soweit möglich, die Aufarbeitung. Nach der Aufarbeitung wurden die Geräte als A-Geräte (verkaufsfähige Neugeräte) oder B-Geräte klassifiziert. In erster Linie entschied der Kläger darüber, ob ein Gerät der Kategorie A oder B zugeordnet wurde. Falls er verhindert war, erledigten dies andere Arbeitnehmer. Es existierte ein A-Lager für die A-Geräte und ein B-Lager für die B-Geräte.
Der Kläger und die Mitarbeiterin bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, Frau N4., waren Mitglied des Reitvereins „L. X.“. Dessen Vorsitzender war Herr T1., der u. a. einen Pferdeausbildungsbetrieb hatte. Dieser war auch Kunde der Fa. N1.. Er kaufte dort Staubsauger, die er zu Pferdeputzgeräten umbaute. Die Beklagte hat Kopien von Rechnungen vorgelegt, die unter dem Briefkopf des Herrn T1. erstellt wurden. Danach lieferte dieser den Industrievertretungen N. N3. laut Bestellung vom 17.01.1984 zwei Paletten Elektrogeräte à DM 2.750,--, laut Bestellung vom 05.03.1984 drei Paletten Elektrogeräte à DM 3.189,73, laut Bestellung vom 19.03.1984 drei Paletten Elektrogeräte à DM 2.085,33, laut Bestellung vom 28.06.1984 drei Paletten Elektrogeräte à DM 4.399,--, laut Bestellung vom 13.07.1984 drei Paletten Elektrogeräte à DM 2.622,--, laut Bestellung vom 14.09.1984 drei Paletten Elektrogeräte à DM 4.261,33, laut Bestellung vom 12.11.1984 zwei Paletten Elektrogeräte à DM 4.949,50, laut Bestellung vom 22.11.1984 vier Paletten Elektrogeräte à DM 5.400,50, laut Bestellung vom 04.01.1985 drei Paletten Elektrogeräte à DM 4.970,-- und laut Bestellung vom 18.02.1985 fünf Paletten Elektrogeräte à DM 3.923,60. Unter demselben Briefkopf existiert ferner eine Rechnung an die Fa. E1. vom 18.11.1986 über die Lieferung von Mikrowellengeräten und eine Rechnung an die van B3. AG vom 01.07.1987 über die Lieferung einer Partie elektrischer Geräte Havarie-Ware.
Herr T1. wurde beschuldigt, im Zeitraum vom 1986 bis 1987 im Bereich des Finanzamtes Düren mittels Verwendung von Scheinrechnungen durch drei selbständige Handlungen Umsatzsteuer in zwei Fällen sowie Einkommenssteuer in Tateinheit mit Gewerbesteuer hinterzogen zu haben. Von diesem Vorwurf wurde Herr T1. durch das Schöffengericht Aachen am 04.04.1990 freigesprochen. Herr T1. und seine Ehefrau führten einen Rechtsstreit gegen das Finanzamt Düren vor dem Finanzgericht Köln, in dem darüber gestritten wurde, ob Betriebsausgaben in Höhe von 73.559,20 DM von den gewerblichen Einkünften des Jahres 1987 abgezogen werden konnten. Der Abzug sollte im Hinblick auf eine Rechnung der Fa. F. F. Q. C1. über die Lieferung von Havarie- Elektro-Kleingeräten vom 04.08.1987 erfolgen. Mit einem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Herrn T1. vom 16.10.1991 wurde in jenem Verfahren vorgetragen, der Kläger (T1.) habe im Rahmen eines Handels mit Elektrogeräten Havarie-Ware aufgekauft und mit Gewinn weiterverkauft, dazu habe er bei der Fa. N1. in L. ein Lager unterhalten, die in der Rechnung vom 04.08.1987 aufgeführte Ware sei von einem Herrn von K1. auf das Lager in L. geliefert und in Anwesenheit des Klägers des vorliegenden Verfahrens sowie der Frau N4. sei diesem der Kaufpreis gezahlt worden. Später habe sich herausgestellt, dass sich Herr von K1. offenbar Rechnungsformulare der Fa. F. F. besorgt und diese unbefugt gegenüber dem Kläger (T1.) verwendet habe. Mit einem Schreiben vom 24.01.1992 bat der Kläger des vorliegenden Verfahrens den Prozessbevollmächtigten des Herrn T1. in dessen Namen, eine mündliche Verhandlung zu beantragen und äußerte sich näher zum Sachverhalt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 24.01.1992 Bezug genommen (Bl. 938 d. A.).
Es bestanden auch vertragliche Beziehungen zwischen dem Kläger und Herrn T1. über den Kauf, die Ausbildung und den Verkauf von Pferden. 1997 erhob Herr T1. Zahlungsklage gegen den Kläger, die im Jahr 2004 rechtskräftig abgewiesen wurde.
Die Fa. N1. leistete ab Ende der 80er Jahre bis Ende 1999 Zahlungen an Herrn und Frau I1., die unter der Firmierung „i.“ ein Geschäft für Sportartikelherstellung und Kunststoffverarbeitung betrieben. In Rechnung gestellt wurde die Lieferung von Folienetiketten, Stabilisierungseinlagen, Kantenschutzeinlagen, Kantenschlussstreifen und anderer Leistungen. Es ist zwischen den Parteien im Verlauf des vorliegenden Verfahrens unstreitig geworden, dass die Eheleute I1. die in Rechnung gestellten Leistungen nicht selbst erbracht haben. Auf Veranlassung des Klägers erhielten sie zunächst Rechnungen des Herrn T1. und ab einem späteren Zeitpunkt des Herrn T2., der einen Service-Dienst betrieb. In den Rechnungen des Herrn T2. ist angegeben, dass dieser Formteile von der Fa. I1. abgeholt, gereinigt, bearbeitet, die Teile neu verpackt und wieder angeliefert hat. Insgesamt stellte er der Fa. I1. ab 1994 1.613.804,95 DM in Rechnung. Diese wiederum stellte der Firma N1. 1.903.794,75 DM in Rechnung. Der Kläger hatte nämlich mit Herrn I1. vereinbart, dass die N1. GmbH um bis zu 15 % mehr bezahlt. Nach Erhalt der Rechnungen zeichnete der Kläger sie als „sachlich richtig“ ab und leitete sie an die Finanzabteilung zur Zahlung weiter.
Der Kläger konnte über ein sog. Umrüstungskonto verfügen. Die ihm insoweit bereitgestellten Mittel betrugen jährlich bis 200.000,-- DM. Auf einer Rechnung der Fa. I1. vom 07.12.1999 befindet sich ein Vermerk des damaligen Geschäftsführers der N1. GmbH, C2, der, wie folgt, lautet: „1. Ø von dieser Seite: H. T. wofür ist das? Betr. alle i.-Rechnungen. 2. Ø W. V. 29.12., 3. Original Buchhaltung“. Der Geschäftsführer C2. war Vorgesetzter des Klägers. Über die Vereinbarung, dass die Fa. I1. bis zu 15 % mehr abrechnet, als ihr von Herrn T1. und Herrn T2. in Rechnung gestellt wurde, hat der Kläger weder den Geschäftsführer C2. noch den früheren Geschäftsführer Dr. X. informiert.
Die Beklagte hat das Ehepaar I1. auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht Wuppertal hat die Beklagten jenes Verfahrens durch Urteil vom 24.06.2008 - 1 O 390/07 - zur Zahlung von 148.269,43 € verurteilt. Das OLG Düsseldorf hat die Berufung der Eheleute I1. durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Die Beklagte hat auch Herrn T2. auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht Wuppertal hat die Klage durch Urteil vom 22.12.2009 - 4 O 46/07 - abgewiesen.
Anfang der 90er Jahre veranlasste der Kläger, dass zwei Arbeitnehmer der N1. GmbH bei der B1. GmbH in I. etwa ein halbes Jahr lang Lampen reparierten. Die Vergütung der beiden Arbeitnehmer erfolgte weiterhin durch die N1. GmbH. Sie wurden in Erfüllung eines Vertrages zwischen dem Service-Dienst T2. und der B1. GmbH dort eingesetzt.
Am 22.10.2004 ließ Herr T1. von einem Notar eine eidesstattliche Versicherung beurkunden, in der er erklärte, die Rechnungen, die er auf Aufforderung des Klägers an die Firma I1. ausgestellt habe, seien fingiert gewesen, d. h. die darin ausgeführten Lieferungen und Leistungen seien nicht von ihm erbracht worden. Wegen des weiteren Inhalts der eidesstattlichen Versicherung wird auf diese Bezug genommen (Bl. 621 - 625 d. A.).
1998 wurde die N2. F.-T. Hausgeräte GmbH errichtet. Zu ihrem Geschäftsführer wurde Herr T2. bestellt. Die durch den Kläger vertretene N1. GmbH vereinbarte mit der N2. GmbH, dass diese den Vertragskundendienst und alle Rücksendungsretouren für Geräte der Marken N1. und L1. wahrnimmt. Die N2. GmbH nahm ihren Geschäftsbetrieb in den ehemaligen Räumlichkeiten der N1. GmbH in L. auf. Durch Vertrag vom 07.06.1999 wurde der N2. GmbH die exklusive Abwicklung aller Rücksendungsretouren übertragen. Seit Aufnahme der Geschäftstätigkeit seitens der N2. GmbH arbeitete der Kläger teilweise auch in deren Betrieb. Die EDV-Systeme beider Unternehmen waren miteinander „vernetzt“. Es kam wiederholt vor, dass der Beklagten die verhältnismäßig umfangreiche Verschrottung von Geräten durch die N2. GmbH auffiel. Daraufhin erfolgte eine Besichtigung durch die Herren C2. und H1..
Im Jahr 2000 beauftragte die Beklagte die N2. GmbH mit der Reparatur von 32.000 Geräten. In einem Verfahren vor dem Landgericht Wuppertal - 11 O 105/03 - hat die Beklagte von der N2. GmbH im Wege der Widerklage Schadensersatz in Höhe von 177.551,89 € mit der Begründung verlangt, die N2. habe nur 4.600 Geräte aufgearbeitet und im Übrigen behauptet, wegen nicht gelieferter Ersatzteile die Reparatur nicht durchführen zu können. Sie habe dann aber nicht die reparaturbedürftigen Geräte sondern Schrott zurückgeliefert. Das Landgericht Wuppertal hat die Zeugen Q1. und T3. vernommen. Der Zeuge Q1. hat ausgesagt, die N2. GmbH habe nur Schrott zurückgeliefert, während der Zeuge T3. ausgesagt hat, die N2. GmbH habe die reparaturbedürftigen Geräte zurückgeliefert. Im Berufungsverfahren vor dem OLG Düsseldorf hat dieses die Entscheidung des Landgerichts Wuppertal durch Urteil vom 21.03.2006 - 22 U 86/05 - insoweit bestätigt. Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
Im März 2002 bot die N2. GmbH der H.-Trading GmbH Elektrogeräte zum Kauf an. Hiervon erfuhr die Beklagte über den Händler G. U., der von der Beklagten als Schrott aussortierte Ware in Ost- und Entwicklungsländer verkaufte. Die Beklagte vereinbarte mit Herrn U., dass dieser der H.-Trading GmbH sein Kaufinteresse signalisiert, jedoch zunächst eine Besichtigung der Ware wünscht. Bei der sodann erfolgten Besichtigung wurde der Kläger angetroffen. Die Beklagte veranlasste mit der Behauptung, ihr gehöre die Ware, deren Sicherstellung durch die Staatsanwaltschaft. Das gegen den Kläger durchgeführte Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Wuppertal - 932 Js 692/02 - wurde gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Die Staatsanwaltschaft teilte der Beklagten dies mit Bescheid vom 18.08.2008 mit und führte zur Begründung u. a. aus, der Nachweis, dass der Kläger entweder selbst oder die Verantwortlichen der N2. GmbH die Ware widerrechtlich veräußert hätten, sei nicht zu erbringen. Die Beklagte hat gegen den Einstellungsbescheid Beschwerde bei dem Generalstaatsanwalt eingelegt, der angeordnet hat, die Ermittlungen wieder aufzunehmen. In einem Rechtsstreit zwischen der N2. GmbH und der Beklagten vor dem Landgericht Wuppertal - 11 O 17/03 - hat die Beklagte im Wege der Widerklage 171.291,75 € verlangt mit der Behauptung, dieser Betrag entspreche dem Wert der sichergestellten Ware. Das Landgericht Wuppertal hat nach Beweisaufnahme die Widerklage durch Teilurteil vom 17.02.2004 abgewiesen. Die Abweisung hat das Landgericht damit begründet, es sei nicht festzustellen, dass die Klägerin (N2.) Ware der Beklagten gestohlen oder unterschlagen habe. Das OLG Düsseldorf hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal mit Urteil vom 21.11.2008 - 16 U 40/04 - mit der Begründung zurückgewiesen, die Beklagte habe keinen oder keinen hinreichend feststellbaren Schaden erlitten.
Unstreitig hat die N2. im Jahr 1999 Neuware, Ersatzteile, Zubehör und B-Ware von der Beklagten gekauft. Es ist ferner zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte der N2. für einen Testkauf, mit dem Fehlbestände in ihrem Lager geklärt werden sollten, ein Entgelt gezahlt hat. Die Beklagte hat dieses Entgelt mit der Begründung zurückverlangt, sie habe die Testware nicht erhalten. In einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Wuppertal und dem OLG Düsseldorf wurde entschieden, dass die Beklagte das Entgelt nicht zurückverlangen kann. Die Entscheidung ist rechtskräftig.
Die Klägerin des Verfahrens LG Wuppertal - 11 O 17/03 -/OLG Düsseldorf - 16 U 40/04 - (N2.) hat sich gegen eine Anfechtung des Dienstvertrages vom 07.06.1999 und eine Kündigung des Vertragsverhältnisses mit Schreiben vom 17.06.2002 und 13.12.2002 durch die Beklagte gewandt und diese im Wege der Stufenklage auf Auskunftserteilung und Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht Wuppertal hat dem Auskunftsantrag durch das Teilurteil vom 17.02.2004 mit einer zeitlichen Begrenzung bis zum 30.06.2003 stattgegeben. Das OLG Düsseldorf hat das erstinstanzliche Urteil insoweit abgeändert und den Auskunftsantrag abgewiesen. Es ist nach Beweisaufnahme zu der Auffassung gelangt, dass die Beklagte den Vertrag vom 07.06.1999 wirksam wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB angefochten hat, denn der Kläger des vorliegenden Verfahrens sei faktischer Geschäftsführer der Klägerin jenes Verfahrens (N2.), zumindest aber ihr Gründer und in ihrer Führung an verantwortlicher Position tätig gewesen. Auf diesen der Beklagten unbekannten Umstand habe die Klägerin (N2.) die Beklagte auch ungefragt hinweisen müssen.
Im Sommer 2000 plante ein Kunde der Beklagten eine Verkaufsaktion mit Friteusen. Im Rahmen dieser Aktion sollten als Zubehör Filtersets mit angeboten werden. Mehrere unterschiedliche Filter sollten zusammen mit einer Bedienungsanleitung in einen Polybeutel zusammengepackt und zehn Stück dieser Endverbrauchereinheiten sollten in einem Umkarton zum Transport an die Filialen des Kunden zusammen gefasst werden. Die Firma S. & I. erklärte sich bereit, das Produkt herzustellen, wobei die Beklagte die Transportkartons und Etiketten mit aufgedrucktem Barcode für die Transportkartons liefern sollte. Das Angebot betrug pro Endverbrauchereinheit 2,69 DM. Tatsächlich beauftragte die Firma I. B2. die Firma S. & I. mit der Lieferung von 75.000 Stück Filtersets an die Beklagte am 06.09.2000. Der Kläger erhöhte den Auftrag auf 80.000 Stück mit dem Hinweis, dass Herr B2. hierüber informiert sei. Die Firma B. stellte der Beklagten einen Stückpreis von 5,95 € in Rechnung. Der Kläger veranlasste die Zahlung an die Firma B2. Weitere Bestellungen über 55.000 Stück Filtersets durch die Firma B2. erfolgten am 19.12.2000 und über 25.000 Stück Filtersets am 07.03.2001. Auch hier zahlte die Beklagte der Firma B2. einen Stückpreis von 5,95 €.
Die Beklagte hat Herrn B2. auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht Wuppertal hat diesen durch Urteil vom 14.09.2009 - 4 O 343/09 - zur Zahlung von 180.927,53 € verurteilt. Gegen das Urteil hat Herr B2. Berufung eingelegt. Die Beklagte des vorliegenden Verfahrens und Klägerin jenes Verfahrens hat Anschlussberufung eingelegt. Eine Entscheidung des OLG Düsseldorf liegt noch nicht vor.
Der Kläger hat Folgendes behauptet:
Geräte, die wegen eines Defekts entweder von den Endverbrauchern oder den Handelspartnern der N1. GmbH zurück geschickt worden seien, habe er nach ihrer Aufarbeitung in der Werkstatt keineswegs willkürlich als A- oder B-Ware qualifiziert. Im B-Lager hätten sich technisch funktionierende Geräte befunden, die als Austauschgeräte, Ersatzteilreserve, Präsentationsgeräte, Testgeräte und Kulanzgeräte genutzt worden seien. Darüber hinaus seien sie mit Beleg verkauft oder als Ersatzgeräte für Kundenforderungen aus Garantieansprüchen genutzt worden. Alle Geräte seien nach Stückzahl erfasst worden. Dem gegenüber habe die Firma L1. gebrauchte oder beschädigte Geräte als Schrottgeräte deklariert und - verbunden mit hohen Kosten - „entsorgen“ lassen. Nach der Übernahme von L1. durch N1. habe er, der Kläger, dafür gesorgt, dass das bei N1. praktizierte System aus Kostengründen auch von L1. übernommen worden sei. Auch Herr T1. habe Austauschgeräte erhalten. Im Zusammenhang mit dessen Käufen bei der N1. GmbH habe er ihm weder Weisungen erteilt noch von ihm Zahlungen erhalten.
Herr T1. habe auch Umrüstungstätigkeiten für die Firma N1. ausgeführt. In Absprache mit der Geschäftsführung sei die Rechnungsstellung über die Firma I1. erfolgt, da diese Wert darauf gelegt habe, nur einen Ansprechpartner im Rahmen der vertraglichen Beziehungen zu haben und zudem z. B. im Hinblick auf Gewährleistungsansprüche auf einer renommierten Fachfirma als Vertragspartnerin bestanden habe.
Herr I1. habe aufgrund seines großen Fachwissens in der Kunststofftechnik auch wertvolle (Entwicklungs-)Hilfen gegeben. Der Preisaufschlag für die Entwicklungsarbeit und die übernommene Gewährleistung sei angemessen gewesen, weil der Einkaufspreis hinsichtlich der gelieferten Teile um ca. 50 % unter den Preisen gelegen habe, die bei industrieller Fertigung angefallen wären. Später habe die Firma T2. die Umrüstungsarbeiten übernommen, weil Herr T1. sein Einzelhandelsgeschäft aufgegeben und nur noch Pferde ausgebildet habe. Im Jahr 1999 sei die Zuständigkeit für Umrüstungen an den Produktionsbereich gegangen und die Zusammenarbeit mit der Firma I1. beendet worden.
Es treffe zu, dass die N1. GmbH zeitweise Monteure für Leistungen des Herrn T2. bei der Firma B1. abgestellt habe. Die entstandenen Kosten seien mit dessen Ansprüchen verrechnet worden. Auch habe dieser seinerseits der N1. GmbH Personal zur Verfügung gestellt.
Als die N1. GmbH nach T. übergesiedelt sei, sei die N2. GmbH aus einem Bewerbungsverfahren für eine in L. zu errichtende Vertragskundendienstwerkstatt der N.1 GmbH als Siegerin hervorgegangen. Die N2. habe Herr T2. gegründet. Er, der Kläger, sei niemals deren Gesellschafter gewesen. Es seien auch keine Gesellschaftsanteile für ihn treuhänderisch gehalten worden. Ebenso wenig treffe es zu, dass er deren Geschäfte geführt habe. Er habe sich regelmäßig bei der N2. GmbH aufgehalten, um die von deren Monteuren vorgenommene Bewertung hinsichtlich der instand zu setzenden und zu verschrottenden Geräte und die EDV-Belege zu kontrollieren. Alle Rechnungen der N2. GmbH seien nach Kontrolle durch ihn oder den Verantwortlichen in der Abteilung zum Geschäftsführer C2. gelangt, der sie gegengezeichnet und zur Zahlung angewiesen habe. Diesem seien auch die Kundendienstverträge bekannt gewesen.
Den Vertrag mit der Firma B2. über die Lieferung von Filtersets habe er, der Kläger, mit Zustimmung des Geschäftsführers I2. abgeschlossen. Hintergrund sei gewesen, dass die Beklagte Filtersets nur über ihre Muttergesellschaft habe beziehen dürfen und die Firma S. & I. ihre Geschäftsbeziehung zur Muttergesellschaft der Beklagten nicht habe gefährden wollen. Die Firma B2. habe zusätzliche Leistungen erbracht, da sie mit der Lieferung der kundengerechten Verpackung, der Einlegeblätter, der EAN-Nr., der Lagerung bis zum Versand und dem Versand an die einzelnen Filialen des Kunden beauftragt worden sei. Der mit der Firma B2. vereinbarte Pauschalpreis habe weit unter dem normalen Einkaufspreis eines Filter-Sets bei der Muttergesellschaft der Beklagten gelegen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass der von der Beklagten mit Schreiben vom 14.11.2005 erklärte Widerruf der Anwartschaft auf Versorgungsleistungen aus dem Vertrag über die Pensionszusage zugunsten des Klägers vom 01.01.1985 unwirksam ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat Folgendes behauptet:
Die Retouren seien zunächst im sog. Retourenbestand gebucht worden. Je nach Zustand sei entweder eine Umbuchung in das Verkaufslager oder auf ein sog. Schrottkonto erfolgt. Die nach der Aufarbeitung vom Kläger mit „B“ gekennzeichneten Geräte seien buchmäßig also nach der bei der N1. GmbH gebräuchlichen Klassifizierung, obwohl sie nicht Schrott gewesen seien, als Schrott erfasst worden und hätten daher nicht mehr existiert. Regelmäßig sei zum Ende einer Woche ein mit „T1.“ beschrifteter Pferdetransporter bei der N1. GmbH erschienen, um die vom Kläger separat gelagerten B-Geräte abzutransportieren. Am nächsten Tag oder am kommenden Montag sei die nach den Weisungen des Klägers separat gelagerte Ware nicht mehr vorhanden oder aber in ihrem Umfang sichtbar reduziert gewesen. Letztlich sei der dadurch entstandene Schaden nicht zu beziffern, liege aber schätzungsweise bei jährlich mindestens 1 Mio. DM.
Herr T1. habe die Ware nach ihrer Übernahme an ihm vom Kläger genannte Empfänger abgeliefert. Der Kläger habe sodann auf dessen Firmenbogen die Rechnungen erstellt. Zu den vom Kläger erstellten Rechnungen hätten die an die Industrievertretungen N3., die Firma E1. und die B3. AG gehört. Die Bezahlung sei auf ein Konto erfolgt, das Herr T1. auf den Namen eines Mitarbeiters eingerichtet habe, und von dort auf das Konto der Mutter der Frau N4. weitergeleitet worden.
Die von den Eheleuten I1. in Rechnung gestellten Leistungen seien tatsächlich nicht erbracht worden. Abzüglich der Provision habe der Kläger, überwiegend über Frau N4., die an die Firma I1. gezahlten Beträge erhalten. Eine Notwendigkeit zu Umrüstungen habe es nicht gegeben. Da keine Angebots- und Auftragsschreiben aufzufinden seien, obliege es dem Kläger, seine Darlegungen zu den behaupteten Umrüstungsarbeiten zu substantiieren. Sie, die Beklagte, könne aufgrund der von ihm pauschal behaupteten Umrüstungsaktionen nicht feststellen, ob die behaupteten Lieferungen und Leistungen erfolgt seien. Soweit der Kläger beispielhaft Umrüstungsarbeiten behaupte, handele es sich um Probleme, die beseitigt worden seien, aber nicht mithilfe der Materiallieferungen von T1. bzw. der Firma I1. Die Erhöhung des Rechnungsbetrages um 15 % sei unangemessen. Es treffe zwar zu, dass es nicht unüblich sei, auch aus den vom Kläger angeführten Gründen, die Rechnung durch einen vom Leistungserbringer verschiedenen Dritten ausstellen zu lassen. Handelsüblich sei aber ein Aufschlag von max. 3 % des Rechnungsbetrages.
Von 1992/1993 an seien keine Umrüstungen mehr möglich gewesen, da der Versand direkt von Frankreich aus erfolgt sei. Ab 1997/1998 habe die Ware zwar wieder in Deutschland gelagert. Jedoch sei die Führung der in ihren Betriebsräumen lagernden Ware der Firma G. übertragen worden, die Wert darauf gelegt hätte, Umrüstungsarbeiten selbst durchzuführen, um die Reparaturkosten in Rechnung stellen zu können. G. habe jedoch keine Umrüstungsarbeiten durchgeführt und auch nicht etwa Geräte und Verpackungen an Dritte herausgegeben. Ungeachtet dessen, habe auch keine Notwendigkeit für Umrüstungsarbeiten bestanden.
Schon den Lampenservice T2. habe der Kläger gegründet. Dieser habe auch die Verhandlungen mit der Firma B1. geführt und den Vertrag für die Firma T2. abgeschlossen. Ebenso habe der Kläger die N2. GmbH gegründet. In beiden Fällen sei Herr T2. nur Strohmann gewesen. Faktischer Geschäftsführer sei der Kläger gewesen. Die Kundendienstvereinbarung vom 07.06.1999 habe der Kläger nicht für die N1. GmbH abschließen dürfen, da seine Vollmacht im Innenverhältnis beschränkt gewesen sei. Am 02.06.2006 habe der Geschäftsführer C2. erklärt, er hätte die Vereinbarung wegen der in ihr enthaltenen Exklusivklausel nicht genehmigt, wenn er sie gekannt hätte. Der Kläger habe der N1. GmbH bzw. ihr, der Beklagten, mittels der N2. GmbH schwere Schäden zugefügt. Wenn ihm bestimmte Warensortimente gefehlt hätten, habe er sie aus ihrem Warensortiment als „Schrott“ herausbuchen lassen. Die von der Staatsanwaltschaft sichergestellte Ware sei ihr Eigentum. Dies werde durch das OLG Düsseldorf in dem Verfahren 16 U 40/04 festgestellt werden. Der Zeuge Q. I3., ein früherer Mitarbeiter der N2. GmbH, der seinerzeit die von der Beklagten im Rahmen der Vereinbarung vom 07.06.1999 zur Verfügung gestellten Geräte bearbeitet habe, könne aufgrund seiner Kennzeichnung der Ware die Identität der im Ermittlungsverfahren sichergestellten Ware mit der von der Beklagten der N2. zur Aufarbeitung zur Verfügung gestellten Ware bestätigen. Der Kläger sei auch dafür verantwortlich, dass ihr nach Abschluss des Reparaturauftrages über 32.000 Geräte im Jahr 2000 statt der nicht reparierten Geräte nur wertloser Schrott zurückgeliefert worden sei.
Es treffe schließlich nicht zu, dass die Firma B2. zusätzliche Leistungen er-bracht habe. Alle Leistungen seien bereits in dem mit der Firma S. & I. vereinbarten Stückpreis enthalten gewesen.
Das Arbeitsgericht Solingen hat durch uneidliche Vernehmung der Zeugen I1., T1., T2., O1., Q2. und L2. Beweis darüber erhoben, ob sich die Rechnungen der Firma T2. vom 21.02.1994 bis 10.12.1999 und der Firma I1. vom 01.03.1994 bis 07.12.1999 auf nicht erbrachte Leistungen beziehen und die von der N1. GmbH gezahlten Beträge abzüglich bis zu 15 % dem Kläger zugeflossen sind. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 06.08.2007 und 21.01.2008 verwiesen. Durch Urteil vom 28.01.2008, auf dessen Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Solingen die Klage abgewiesen.
Gegen das ihm am 11.02.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 12.02.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 04.04.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger macht geltend, die Aussage des Zeugen T1. vor dem Arbeitsgericht sei falsch und behauptet ergänzend, dieser habe die in seinen Rechnungen an die Industrievertretungen N3. und andere Unternehmen genannte Ware bei der Beklagten gekauft. Die Vereinbarung mit der Firma I. habe im Rahmen seiner Zuständigkeit gelegen. Mit der Aufarbeitung und Rückgabe von 32.000 Geräten sei er nicht befasst gewesen. Bei der sichergestellten Ware habe es sich um Ware gehandelt, die die N2. GmbH entweder von der Beklagten käuflich erworben habe oder um Geräte aus vier Testkäufen oder um aufgearbeitete Schrottgeräte. Im Verfahren vor dem Landgericht Wuppertal - 11 O 105/03 - habe die Beklagte selbst eingeräumt, dass die N2. Schrottgeräte bei der Beklagten entsorgt habe. Da die Beklagte nur einen Teil der bei den Testkäufen entstandenen Kosten erstattet habe, sei vereinbart worden, dass die Ware aus den nicht bezahlten Testkäufen bei der N2. verbleibe.
Der Kläger beantragt,
das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und festzustellen, dass der von der Beklagten (Berufungsbeklagten) mit Schreiben vom
14.11.2005 erklärte Widerruf der Anwartschaft auf Versorgungsleistungen aus dem Vertrag über die Pensionszusage zugunsten des Klägers vom 01.01.1995 unwirksam ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, schon mit seiner Weisung, die am Ende des Rollbandes als B-Ware gekennzeichnete Ware in „seinem“ Lager abzustellen, habe der Kläger diese Ware unterschlagen. Zudem sei 95 - 97 % der Ware in Wirklichkeit A-Ware gewesen. Bei den in den Rechnungen des Zeugen T1. an die Industrievertretungen N3. aufgeführten Waren handele es sich um die vom Kläger am Ende des Rollbandes aussortierte angebliche B-Ware.
Sie behauptet ergänzend, der Zeuge T. habe die Rechnungen an die Industrievertretungen N3. und andere Unternehmen auf Weisung des Klägers ausgestellt. Die vom Kläger aussortierten B-Geräte seien aus ihrem Warenbestand ausgebucht worden und der Kläger habe sie mithilfe des Zeugen T1. auf eigene Rechnung verkauft. Aus den von ihr vorgelegten Rechnungen ergebe sich, dass der Kläger selbst handschriftlich die zu liefernden Geräte aufgelistet habe. Sie, die Beklagte, habe mit dem Zeugen T1. nur insoweit in Geschäftsverbindung gestanden, als sie ihm Staubsauger und Ersatzteile für Staubsauger geliefert habe. Der Zeuge T1. habe keinen Handel mit Elektrogeräten betrieben. Den Rechtsstreit vor dem Finanzgericht habe ausschließlich der Kläger geführt. Lediglich dieser habe den Prozessbevollmächtigten des Zeugen unterrichtet. Es treffe auch nicht zu, dass der Zeuge T1. Kontakt zu einem Herrn von K1. gehabt habe. Unrichtig sei ferner die Behauptung des Klägers, die Vereinbarung einer Marge mit der Firma I1. habe im Rahmen seiner Zuständigkeit gelegen. Dass es keine Umrüstungsarbeiten durch die Zeugen T1. und T2. gegeben habe, ergebe sich auch daraus, dass der Zeuge I1. nach Zahlung durch sie, die Beklagte, Frau N4. Schecks ausgehändigt habe, die sie zur Gutschrift auf das Konto ihrer Mutter eingereicht habe. Das habe das gegen den Kläger ermittelnde Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung Köln festgestellt. Sie, die Beklagte, wisse auch, dass die Steuerfahndung festgestellt habe, dass Zahlungen auf die Rechnungen der Firma I1. vom 17.01.1997, 04.01.1997, 12.06.1997, 26.08.1997 und 01.10.1999 dem Konto des Klägers und seiner Ehefrau bei der Deutschen Bank gutgeschrieben worden seien. Dem Kläger obliege es, seine Behauptung, ihren Geschäftsführern sei die Abrechnung über die Firma I1. bekannt gewesen, zu substantiieren. Er habe diese über das Umrüstungskonto getäuscht. Allerdings sei es nicht richtig, dass überhaupt keine Umrüstungsarbeiten durchgeführt worden seien. Ab 1992/1993 seien aber keine Umrüstungen mehr möglich gewesen, da der Versand von Frankreich aus erfolgt sei. Ihr gegenüber habe der Zeuge I1. erklärt, die Rechnungen seien fingiert gewesen.
Als Leiter des Kundendienstes habe der Kläger direkt in Frankreich Neugeräte bestellen können, die entweder an die N2. GmbH oder an sie, die Beklagte, geliefert worden seien. Der Kläger habe seinem Mitarbeiter C3. den Auftrag erteilt, Neugeräte an das Ersatzteillager zur Gewinnung von Ersatzteilen auszubuchen. Eine Einbuchung in das Ersatzteillager sei jedoch tatsächlich nicht erfolgt. Vielmehr habe der Kläger diese Geräte auf eigene Rechnung verkauft. Auch Austauschware habe die N2. GmbH in unbeschränkter Höhe bei ihr anfordern können. Bestandsmäßig sei diese Ware nicht erfasst und damit im Grunde nicht geliefert, sondern bei ihr direkt ausgebucht worden. Ein weiterer Weg sei es gewesen, dass die N2. GmbH Ware aus dem französischen Zentrallager bestellt habe. Die von ihr, der Beklagten, bezahlte Ware sei in den Warenbestand eingebucht, später in das Retourenlager umgebucht und dann als Schrott deklariert und aus dem Bestand ausgebucht worden. Der Kläger habe auch den bei der N2. GmbH beschäftigten Mitarbeiter I3. beauftragt, Geräte als Schrott aus dem Warenbestand auszubuchen. Durch die Einbuchung in das Schrottkonto seien die Geräte bestandsmäßig „verschwunden“ und in den Kosten erschienen und damit verbraucht. Auf diese Weise habe sich der Kläger für die N2. GmbH einen neuen Warenbestand verschafft, ohne dass dies buchungsmäßig erkennbar gewesen sei. Der so geschaffene verkaufsfähige Warenbestand sei dann vom Kläger auf eigene Rechnung verkauft worden. Der Wert der unterschlagenen Waren betrage mindestens 1,5 Mio. F..
Da die N2. GmbH die 32.000 zur Reparatur gelieferten Geräte nicht zurückgeliefert habe, müsse davon ausgegangen werden, dass die Geräte mit den von der Beklagten kostenlos zur Verfügung gestellten Ersatzteilen aufgearbeitet und verkauft worden seien.
Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger müsse beweisen, dass sie das Eigentum an den sichergestellten Waren verloren habe, weil er es pflichtwidrig unterlassen habe, die der N2. überlassenen Geräte mit einer Kennzeichnung zu listen. Die sichergestellte Ware sei nicht mit der in den vom Kläger angeführten Rechnungen identisch. Kostenlose Schrottgeräte habe die N2. GmbH nicht erhalten. Sei dies doch geschehen, hätte der Kläger seine Pflichten verletzt. Die vom Kläger behaupteten vier Testkäufe hätten tatsächlich nicht stattgefunden.
Die Beklagte ist ferner der Ansicht, sie habe qualifiziert bestritten, dass die Firma B2. Leistungen im Zusammenhang mit der „Aktion Filtersets“ erbracht habe. Die Versandkosten hätten lediglich maximal 10 % der Differenz zwischen 2,69 DM und 5,95 DM betragen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe seit Beginn der 80er Jahre den Lkw des Zeugen T1. zum Transport von bei der Beklagten verladenen Ware genutzt, durch uneidliche Vernehmung der Zeugen T1. und C3.. Es hat außerdem den Zeugen T1. noch einmal zu der Behauptung der Beklagten vernommen, der Zeuge habe auf Wunsch des Klägers der Firma I1. Leistungen in Rechnung gestellt, die er tatsächlich nicht erbracht habe. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 14.11.2008 und 13.03.2009 verwiesen.
Durch Urteil vom 13.03.2009 hat das Berufungsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 28.01.2008 abgeändert und festgestellt, dass der von der Beklagten mit Schreiben vom 14.11.2005 erklärte Widerruf der Anwartschaft auf Versorgungsleistungen aus dem Vertrag über die Pensionszusage zugunsten des Klägers vom 01.01.1985 unwirksam ist. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat das BAG durch Beschluss vom 10.11.2009 - 3 AZN 506/09 - das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Auf den Inhalt des Beschlusses wird Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt die Aussetzung des Rechtsstreits bis zum Abschluss der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen in den Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Wuppertal - 932 Js 692/02 - und - 90 Js 1003/08 -.
Ferner beantragt sie die Beiziehung der Gerichtsakten von 9 anderweitigen Rechtsstreitigkeiten zu Beweiszwecken.

Entscheidungsgründe:
38)Die Berufung ist zulässig (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO) und begründet.
1.Die Klage ist zulässig.
Der Antrag des Klägers allerdings der Auslegung. Der Kläger wendet sich gegen die Wirksamkeit des von der Beklagten erklärten Widerrufs seiner Anwartschaft auf Versorgungsleistungen. Mit seinem Feststellungsantrag will er somit erreichen, dass die Beklagte ihn bzw. seinen Hinterbliebenen die gemäß der Versorgungszusage ihrer Rechtsvorgängerin vom 01.01.1985 zugesagten Versorgungsleistungen erbringt, wenn die Leistungsvoraussetzungen eingetreten sind. Bei Zugrundelegung dieser Auslegung ist der Feststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Kläger begehrt mit ihm die Feststellung des Bestehens eines zukünftigen Rechtsverhältnisses, nämlich eines Ruhestandsverhältnisses. An der alsbaldigen Feststellung hat er ein rechtliches Interesse. Eine Leistungsklage konnte er zur Zeit der Klageerhebung noch nicht erheben, weil er zu diesem Zeitpunkt das 63. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte und auch noch keine vorzeitige Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung verlangen konnte (§ 6 BetrAVG). Ist aber eine Leistungsklage zur Zeit der Klageerhebung nicht möglich, muss der Feststellungsantrag nicht zu einem späteren Zeitpunkt auf einen Leistungsantrag umgestellt werden (BAG vom 12.03.2008, AP Nr. 18 zu § 1 TVG Tarifverträge: Chemie). Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Kläger zwischenzeitlich Leistungen aufgrund der ihm erteilten Versorgungszusage verlangen kann.
2.Die Klage ist auch begründet.
a)Nach ständiger Rechtsprechung des BAG und des BGH kann sich die Beklagte nur dann von dem Versorgungsversprechen ihrer Rechtsvorgängerin lösen, wenn gegenüber dem Kläger der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs gerechtfertigt ist. Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass das Versorgungsversprechen Teil des von dem Dienstberechtigten geschuldeten Entgelts ist. Ebenso wenig wie durch eine fristlose Kündigung des Dienstvertrages die Vergütungspflicht des Dienstberechtigten rückwirkend beseitigt werden kann, kann sich der die Versorgung Zusagende durch eine entsprechende Erklärung von der Verpflichtung befreien, im Versorgungsfall diesen Teil der geschuldeten und versprochenen Vergütung zu leisten. Der Widerrufsvorbehalt in Punkt 7.1 der Pensionszusage vom 01.01.1985 ist daher unwirksam, soweit er eine gegenüber den Grundsätzen des Rechtsmissbrauchs erleichterte Widerrufsmöglichkeit zulässt (BAG vom 08.05.1990, AP Nr. 10 zu § 1 BetrAVG Treubruch; BGH vom 11.03.2002, DB 2002, Seite 1207).
Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Einwand des Rechtsmissbrauchs nur bei ungewöhnlich schwerwiegenden Verstößen gerechtfertigt (BAG vom 18.10.1979, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Treubruch). Ein rechtsmissbräuchliches Berufen auf die Versorgungszusage kann anzunehmen sein, wenn der Arbeitnehmer seine Stellung über lange Zeit hinweg dazu missbraucht hat, den Arbeitgeber zu schädigen, und so die von ihm erbrachte Betriebstreue sich im Rückblick als wertlos darstellt. Dabei sind weder die Schädigung als solche noch die Schadenshöhe für sich allein genommen entscheidend. Stets kommt es auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls an, die insgesamt und im Zusammenhang zu würdigen sind und das Rechtsmissbräuchliche am Verhalten des Arbeitnehmers ersichtlich machen müssen. Der Widerruf einer Versorgungszusage dient nicht dazu, auf einfachem und schnellem Wege einen Schadensersatzanspruch zu befriedigen. Von einem arglistigen Begehren des Versorgungsgläubigers wird insbesondere dann die Rede sein können, wenn er dem Arbeitgeber einen existenzgefährdenden Schaden zugefügt oder die Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaft erschlichen hat (BAG vom 08.05.1990, a. a. O.). Dies gilt etwa, wenn der Arbeitnehmer Umstände, die zu seiner späteren fristlosen Kündigung führen, vor Eintritt der Unverfallbarkeit vertuscht und den Arbeitgeber daran hindert, noch vor Eintritt der Unverfallbarkeit zu kündigen (BAG vom 08.02.1983, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Treubruch).
b)Nach allgemeinen Grundsätzen trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Tatsachen vorliegen, die derartig schwerwiegend sind, dass der Einwand des Rechtsmissbrauchs berechtigt ist. Die Tatsachen, die die Beklagte vorgetragen hat, sind jedoch entweder nicht geeignet, den Anspruch des Klägers als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen, oder das Vorbringen der Beklagten ist unsubstantiiert. Zu einem Teil ist es auch widersprüchlich. Soweit das Arbeitsgericht und die Berufungskammer Beweis erhoben haben, hat die Beklagte ihr Vorbringen nicht nachgewiesen.
c)„i.“ bzw. „I1.“
aa)Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass die Eheleute I1. auf Veranlassung des Klägers ab Ende der 80er Jahre bis 1994 der Rechtsvorgängerin der Beklagten Umrüstungsarbeiten in Rechnung gestellt haben, die der Zeuge T1. tatsächlich nicht erbracht hat. Dieser hat bei seiner Vernehmung durch das Arbeitsgericht zwar ausgesagt, er habe nach Vorlage von Rechnungstexten, die der Kläger ihm vorgegeben habe, an die Firma I1. gerichtete Rechnungen geschrieben, denen keine Leistungen zugrunde gelegt hätten. B. als das Arbeitsgericht ist das Berufungsgericht aber nicht davon überzeugt, dass die Aussage der Wahrheit entspricht. Denn zu einem eng mit der Erstellung von Rechnungen für nach Behauptung der Beklagten nicht erbrachte Leistungen zusammen hängenden Sachverhalt, nämlich der Bezahlung der nach Behauptung der Beklagten nicht erbrachten Leistungen, steht die Aussage des Zeugen vor dem Arbeitsgericht in Widerspruch zu seinen Angaben in der von ihm abgegebenen eidesstattlichen Versicherung. Als ihm seine vorprozessualen Erklärungen in der eidesstattlichen Versicherung bei seiner Vernehmung durch das Berufungsgericht vorgehalten wurden, konnte der Zeuge keine nachvollziehbaren Erläuterungen zu diesem Widerspruch abgeben. Damit ist auch die Glaubhaftigkeit seiner Aussage, er habe keine Umrüstungsarbeiten ausgeführt, in Frage gestellt.
In seiner eidesstattlichen Versicherung vom 22.10.2004 hat der Zeuge T1. angegeben, die Firma i. habe die Rechnungen mit durch die Post übersandten Schecks, die er eingelöst habe, bezahlt. Aufgrund der Vielzahl der Pferde, die der Kläger gekauft habe, habe er für die Ausbildung Hilfen benötigt und daher Mitarbeiter beschäftigt, die er bezahlt habe. Der Kläger habe ihm regelmäßig Zahlungen geschuldet. Vor dem Arbeitsgericht hat der Zeuge ausgesagt, er habe nur die Rechnung an I1. geschickt, was dann weiter geschehen sei, wisse er nicht. Er wisse nicht genau, was an Geld reingekommen sei, weil er sich darum nicht gekümmert habe. Er könne sich nicht vorstellen, dass diese Zahlungen auf sein Konto erfolgt seien. Wären Zahlungen auf sein Konto erfolgt, hätte er finanziell besser dagestanden. Vor dem Berufungsgericht hat der Zeuge schließlich ausgesagt, er habe nur flüchtig gesehen, was auf den Rechnungen gestanden habe. Er habe das Geld nicht bekommen, soweit er wisse, seien Schecks ausgeschrieben worden, die aber andere Wege gegangen seien. Es könne gar nicht sein, dass er in seiner eidesstattlichen Versicherung erklärt habe, er habe die Schecks eingelöst, denn das sei nicht so und dann müsse er eine falsche Antwort gegeben haben.
Ein Vergleich dieser Angaben zeigt, dass der Zeuge nach seinen Erklärungen in der eidesstattlichen Versicherung Geldleistungen der Firma I. erhalten und mit Ansprüchen gegen den Kläger aufgrund der Ausbildung seiner Pferde verrechnet hat, während er nach seiner Aussage vor dem Arbeits- und dem Landesarbeitsgericht keine Geldleistungen der Firma I1. erhalten hat. Nur eins kann richtig sein. Der Zeuge hat daher entweder eine falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben oder bei seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht unrichtig ausgesagt. Im Anschluss an den Vorhalt durch das Berufungsgericht hat der Zeuge die Richtigkeit seiner Aussage vor dem Arbeitsgericht bekräftigt, womit, wenn dem gefolgt würde, die ihr widersprechende eidesstattliche Versicherung falsch wäre.
Die Berufungskammer ist jedoch nicht davon überzeugt, dass der Zeuge vor dem Arbeitsgericht wahrheitsgemäß ausgesagt hat. Es ist schon nicht plausibel, dass er, obwohl er nach seiner Aussage damals „beinahe Konkurs gemacht“ hätte, sich um die Zahlungen nicht gekümmert hat und nicht weiß, auf welche Art und Weise und an wen die Zahlungen durch die Firma I1. erfolgt sind. Auch konnte der Zeuge nicht verdeutlichen, welche „anderen Wege die Schecks gegangen“ sind. Schließlich hätte er dann, wenn seine Aussage vor dem Arbeitsgericht richtig wäre, zumindest fahrlässig eine falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben. Damit sind auch Zweifel daran naheliegend, dass die gerichtliche Aussage nicht der Wahrheit entspricht.
Diese Zweifel wirken sich auch auf die Glaubhaftigkeit der weiteren Aussage des Zeugen aus, er habe die in Rechnung gestellten Umrüstungsarbeiten tatsächlich nicht erbracht. Die Vorgänge der Leistungserbringung und der Bezahlung sind sachlich eng miteinander verknüpft. Sie betreffen beide nicht nur ein Randgeschehen, das regelmäßig nicht im Zentrum der Aufmerksamkeit von Zeugen steht, so dass es dort eher zu fehlerhaften Wahrnehmungen kommt, ohne dass dadurch die Glaubhaftigkeit einer Aussage zum Kerngeschehen in Frage gestellt wird. Da das Berufungsgericht erhebliche Zweifel daran hat, dass der Zeuge bei seiner Vernehmung richtig ausgesagt hat, soweit er sich zur Bezahlung seiner Rechnungen durch die Firma I1. geäußert hat, konnte es sich auch nicht davon überzeugen, dass er tatsächlich keine Leistungen erbracht hat. Dabei wurde berücksichtigt, dass der Zeuge mit der Aussage, die Rechnungen seien fingiert gewesen, eingeräumt hat, den Straftatbestand des Betruges (§ 263 StGB) verwirklicht zu haben. Denn andererseits durfte auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass eine Zahlungsklage des Zeugen gegen den Kläger rechtskräftig abgewiesen wurde, er sich mit dem Kläger zerstritten hat und er, wie er in anderem Zusammenhang geäußert hat, der Auffassung ist, er habe noch „zig-tausend Mark“ vom Kläger zu bekommen. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass er sich freiwillig selbst belastet hat, um sich am Kläger zu rächen.
Einer erneuten Vernehmung der vom Arbeitsgericht vernommenen Zeugen I1., O1., Q2. und L2. bedurfte es nicht. Nach § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 525, 398 Abs. 1 ZPO kann das Berufungsgericht nach seinem Ermessen die wiederholte Vernehmung eines Zeugen anordnen. Eine Ermessensüberschreitung liegt nach der Rechtsprechung des BAG und des BGH vor, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines erstinstanzlichen Zeugen anders beurteilen will, der Aussage eine andere Tragweite, ein anderes Gewicht oder eine vom Wortsinn abweichende Auslegung geben will, oder wenn es die protokollierte Aussage eines Zeugen für zu vage und präzisierungsbedürftig hält (BAG vom 09.10.2002, AP Nr. 23 zu § 11 MuSchG 1968; BGH vom 19.06.2000, NJW 2000, Seite 3718). Dies tritt für die Zeugen I1., O1., Q2. und L2. nicht zu.
Der Zeuge I1. hat vor dem Arbeitsgericht Solingen ausgesagt, er wisse naturgemäß nicht, welche genauen Leistungen den Rechnungen zugrunde lagen, Herr T1. habe ihm einmal gezeigt, wie Folien auf Mikrowellen geklebt worden seien. Der Zeuge Q2. hat vor dem Arbeitsgericht Solingen ausgesagt, die Firma T1. habe Waren zum Umrüsten abgeholt und wieder zurück gebracht. Auch der Zeuge L2. hat ausgesagt, während seiner Tätigkeit bei der Firma N1. seien immer wieder Umrüstungsarbeiten erfolgt, konnte sich allerdings an den Namen T1. nicht erinnern. Der Zeuge O1. hat sich zu Umrüstungsarbeiten des Zeugen T1. nicht geäußert und Umrüstungsarbeiten des Zeugen T2. bestätigt. Das Arbeitsgericht hat die Aussage des Zeugen O1. nicht gewürdigt, die des Zeugen Q2. für nicht glaubhaft gehalten und angenommen, wenn der Zeuge T1. Umrüstungsarbeiten durchgeführt hätte, hätte der Zeuge L2. dies mit Sicherheit mitbekommen. Zur Aussage des Zeugen I1. hat das Arbeitsgericht ausgeführt, ihm dränge sich der Verdacht auf, dass er sich an unredlichen Machenschaften beteiligt habe. Wenn er tatsächlich konkret nicht gewusst habe, ob den Rechnungen tatsächlich erbrachte Leistungen zugrunde lagen oder nicht, dann deshalb, weil er bewusst nichts habe wissen wollen.
Soweit das Arbeitsgericht danach die Glaubhaftigkeit der Aussagen gewürdigt hat, weicht das Berufungsgericht hiervon nicht ab. Es misst den Aussagen aber auch keinen anderen Sinn, keine andere Tragweite und kein anderes Gewicht bei. Der Zeuge I1. hat bei seiner Vernehmung durch das Arbeitsgericht nicht ausgesagt, dass der Zeuge T1. keine Umrüstungsarbeiten durchgeführt hat. Auch das Arbeitsgericht hat nicht angenommen, dass der Zeuge I1. die Behauptung der Beklagten, der Zeuge T1. habe keine Umrüstungsarbeiten durchgeführt, bestätigt hat. Ob die Aussage des Zeugen Q2. glaubhaft ist, bedarf keiner Entscheidung, da die Beklagte den Beweis nicht geführt hat, dass der Zeuge T1. Umrüstungsarbeiten nicht durchgeführt hat. Die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen L2. bewertet die Berufungskammer ebenfalls nicht anders als das Arbeitsgericht. Dieses hat auch erkannt, dass der Zeuge weder ausgesagt hat, der Zeuge T1. habe Umrüstungsarbeiten durchgeführt, noch ausgesagt hat, er habe keine Umrüstungsarbeiten durchgeführt. Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus.
Die Aussagen der Zeugen I1., O1., Q2. und L2. enthalten auch keine Indizien, die für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen T1. sprechen. Soweit das Arbeitsgericht angenommen hat, wenn der Zeuge T1. Umrüstungsarbeiten durchgeführt hätte, hätte der Zeuge L2. dies mit Sicherheit mitbekommen, sind Tatsachen, die diese Schlussfolgerung rechtfertigen könnten, nicht ersichtlich. Auch der Zeuge I1. hat bei seiner gerichtlichen Aussage keinerlei Tatsachen angeführt, die den Schluss rechtfertigen könnten, dass der Zeuge T1. keine Umrüstungsarbeiten durchgeführt hat. Soweit die Beklagte vorgetragen hat, der Zeuge I1. habe ihr gegenüber etwas anderes erklärt als bei seiner gerichtlichen Vernehmung, kann dahin stehen, ob dies zutrifft. Denn selbst wenn die Beklagte vom Zeugen I1. anders unterrichtet wurde, kann daraus nicht auf die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen T1. geschlossen werden. Ein solcher Schluss ist schon deshalb nicht möglich, weil nicht feststellbar ist, inwiefern der Zeuge I1. nicht bei seiner gerichtlichen Vernehmung sondern vorprozessual gegenüber der Beklagten die tatsächlichen Gegebenheiten und Abläufe mitgeteilt hat. Entsprechende Tatsachen hat die Beklagte auch nicht vorgetragen.
Schließlich spricht zusätzlich gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen T1., dass die Beklagte nunmehr - zum Schluss des Berufungsverfahrens - einräumt, es seien bis 1992 Umrüstungsarbeiten durchgeführt worden. Dabei trägt die Beklagte nicht vor, dass die bis 1992 durchgeführten Umrüstungsarbeiten ausschließlich von anderen Personen oder Unternehmen ausgeführt wurden. Trifft es aber zu, dass der Zeuge T1. auch nach dem Vorbringen der Beklagten Umrüstungsarbeiten erledigt hat, dann kann seiner Aussage, dies sei nicht der Fall gewesen, erst recht kein Glauben geschenkt werden.
bb)Die Beklagte hat auch nicht nachgewiesen, dass die Eheleute I1. auf Veranlassung des Klägers ab 1994 bis 1999 der Rechtsvorgängerin der Beklagten Umrüstungsarbeiten in Rechnung gestellt haben, die der Zeuge T2. tatsächlich nicht erbracht hat. Denn der Zeuge T1. hat sich bei seiner Vernehmung durch das Arbeitsgericht zu diesem Zeitraum nicht geäußert und die Beklagte hat auch nicht behauptet, er wisse hierzu etwas. Die weiteren, vom Arbeitsgericht vernommenen Zeugen haben die Behauptung der Beklagten nicht bestätigt. Ob ihre Aussagen glaubhaft sind, kann dahingestellt bleiben. Da die Beklagte die Beweislast dafür trägt, dass ein Rechtsmissbrauchstatbestand vorliegt, würde die Beklagte dennoch mit ihrer Behauptung, dass der Zeuge T2. keine Umrüstungsarbeiten erbracht hat, beweislos bleiben.
Es bedurfte auch keiner erneuten Vernehmung der Zeugen T2., I1., Q2., O1. und L2., soweit die Beklagte behauptet, der Zeuge T2. habe tatsächlich keine Umrüstungsarbeiten erbracht. Das Arbeitsgericht hat in seinem Urteil ausgeführt, es gehe aufgrund der Aussagen der Zeugen L2. und O. nicht davon aus, dass überhaupt keine Umrüstungsarbeiten durch die Firma T2. durchgeführt worden seien, woraus allerdings nicht geschlossen werden könne, dass alle Rechnungen, die von der Firma I1. erstellt worden seien, auf tatsächlich erbrachten Leistungen beruhten. Auch das Arbeitsgericht ist also davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre Behauptung, der Zeuge T2. habe tatsächlich keine Umrüstungsarbeiten durchgeführt, nicht nachgewiesen hat. Von diesen Feststellungen weicht das Berufungsgericht nicht ab.
cc)Die vom Arbeitsgericht nicht vernommenen Zeugen L. I1. und X. I1. waren auch nicht vom Berufungsgericht zu vernehmen. Zum Einen ist die Behauptung der Beklagten, diese Zeugen hätten Kenntnis davon, dass den vom Zeugen T2. erteilten Rechnungen keine Lieferungen und Leistungen zugrunde gelegen hätten, unsubstantiiert. Zum Anderen ist die Behauptung der Beklagten, den Rechnungen hätten keine Umrüstungsarbeiten zugrunde gelegen, ohnehin nicht substantiiert, auch soweit die Beklagte sich auf den Zeitraum 1992/1993 bis 1999 bezieht. Schon diese Behauptung ist daher einer Beweiserhebung nicht zugänglich. Auch die von der Beklagten benannten weiteren Zeugen sind daher nicht zu vernehmen, abgesehen davon, dass auch hinsichtlich dieser Zeugen nicht ersichtlich ist, welche eigenen Kenntnisse sie hinsichtlich der Ausführung oder unterbliebenen Ausführung von Umrüstungsarbeiten haben.
Der Auffassung der Beklagten, eine Substantiierung dieser negativen Tatsache durch sie sei nicht möglich und damit auch nicht erforderlich, kann nicht gefolgt werden. Wo das materielle Recht das Nichtvorliegen von Tatsachen zur Anspruchsvoraussetzung erhebt oder sonst nach den Gegebenheiten im konkreten Rechtsstreit das Nichtvorliegen eines Umstands bewiesen werden muss, ändert die Schwierigkeit eines Negativbeweises grundsätzlich nicht die Verteilung der Beweislast. Besonderen Beweisschwierigkeiten kann allerdings durch Modifizierungen der Darlegungslast Rechnung getragen werden. Im Rahmen des Zumutbaren kann vom Prozessgegner das substantiierte Bestreiten der negativen Tatsache unter Darlegung der für das Positivum sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BAG vom 26.06.2008, EzA § 23 KSchG Nr. 32; BGH vom 18.05.2005, NJW 2005, Seite 2395; Greger in Zöller, ZPO, 26. Aufl., vor § 284 Rdn. 24). Zunächst hat aber die Partei, die die Beweislast trägt, alle ihr bekannten Umstände vorzutragen, die für das Vorliegen der negativen Tatsache sprechen (BAG vom 05.11.2003, AP Nr. 106 zu § 615 BGB; BAG vom 11.10.2006, ZTR 2007, Seite 145).
Die Beklagte hat schon deshalb nicht hinreichend dargelegt, dass den Rechnungen der Eheleute I1. keine Umrüstungsarbeiten zugrunde gelegen haben, weil es ihr ohne weiteres möglich gewesen wäre, dazu vorzutragen, wie es sich erklärt, dass der Kläger über ein sog. Umrüstungskonto verfügen konnte, wenn keine Umrüstungsarbeiten durchgeführt wurden, oder ob und inwiefern andere Unternehmen Umrüstungsarbeiten ausgeführt haben und um welche Unternehmen es sich dann handelt. Die Beklagte hat diese Fragen gänzlich offen gelassen. Ihre Behauptung, die vom Kläger dargelegten Probleme seien anderweitig gelöst worden, ist ohne tatsächliche Substanz. Erst wenn sie sich insoweit nachvollziehbar geäußert hätte, wäre in Betracht gekommen, dass der Kläger sich hierauf substantiiert hätte einlassen müssen.
Darüber hinaus hat sich die Beklagte auch nicht nachvollziehbar zu dem Vermerk des Geschäftsführers C2. auf der Rechnung der Firma I1. vom 07.12.1999 erklärt. Danach hat der Vorgesetzte des Klägers wissen wollen, welche Leistungen den Rechnungen der Firma I1. zugrunde liegen. Die Beklagte hat davon abgesehen, vorzutragen, ob es zu einer Überprüfung der Rechnungen gekommen ist und, wenn ja, welches Ergebnis die Überprüfung gehabt hat. Sämtliche insoweit vorzutragenden Tatsachen liegen im Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich der Beklagten und mussten deshalb von ihr ermittelt und vorgebracht werden. Sie musste sich auch dazu erklären, aus welchen Gründen der Kläger über ein Umrüstungskonto verfügen konnte, wenn von 1992/1993 der Versand direkt von Frankreich aus erfolgt ist und ab 1997/1998 die Warenführung einem anderen Unternehmen übertragen war. Das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten widerspricht der unstreitigen Tatsache, dass ein Umrüstungskonto bei ihrer Rechtsvorgängerin existiert hat. Unerklärlich bleibt auch, wieso die vom Geschäftsführer C2. angeordnete Überprüfung, sofern sie stattgefunden hat, ohne Folgen geblieben ist, wenn die N1. GmbH ab 1992 ihre Waren nicht mehr vom Sitz des Unternehmens aus vertrieben hat. Soweit die Beklagte behauptet, der Kläger habe es verstanden, ihre Geschäftsleitung über das Umrüstungskonto zu täuschen, ist dieser Vortrag ohne jegliche Substanz.
Da die Beklagte mithin nicht alle Einzelheiten vorgetragen hat, deren Kenntnis bei ihr entweder vorhanden ist oder die sie sich durch Ermittlungen in ihrem Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich verschaffen kann, kommen ihr keine Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute. Deshalb sind die Anforderungen an ihre Darlegungslast auch nicht geringer, weil der Kläger die Aufträge über die Umrüstungen nach seinem eigenen Vorbringen nur mündlich erteilt hat und es keine Unterlagen darüber gibt. Ist aber die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen, soweit sie behauptet, den Rechnungen der Firma I1. hätten keine Umrüstungsarbeiten zugrunde gelegen, ist eine Beweiserhebung zu dieser Behauptung unzulässig. Es würde sich um einen verbotenen Ausforschungsbeweis handeln (Greger in Zöller, a. a. O., Rdn. 5). Damit kann zugleich dahingestellt bleiben, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, die Steuerfahndung habe festgestellt, dass Zahlungen auf die Rechnungen der Firma I1. vom 17.01.1997, 04.01.1997, 12.06.1997, 26.08.1997 und 01.10.1999 dem Konto des Klägers und seiner Ehefrau bei der Deutschen Bank gutgeschrieben worden seien und über Frau N4. seien Zahlungen abzüglich der Marge des Zeugen I. auf das Konto der Mutter von Frau N4. geflossen. Nachvollziehbaren Tatsachenvortrag enthält dieses Vorbringen nicht. Darüber hinaus ist der Widerruf der Versorgungszusage aber auch nicht gerechtfertigt, wenn diese Behauptungen zutreffen, sofern es sich bei den Zahlungen um die Gegenleistung für erbrachte Umrüstungsarbeiten handelt. Denn in diesem Fall hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten keinen Schaden erlitten.
dd)Soweit die Beklagte den Widerruf der Versorgungszusage darauf stützt, dass ihre Rechtsvorgängerin um bis zu 15 % mehr gezahlt hat, als sie bei direkter Zahlung an die Zeugen T1. und T2. hätte leisten müssen, kann sie dem Kläger ebenfalls nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten. Zwar ist dessen Behauptung, die Rechnungsstellung über die Firma I1. sei in Absprache mit der Geschäftsführung erfolgt, unsubstantiiert. Wenn der Kläger im Rahmen seiner Zuständigkeit gehandelt hat, war es aber nicht pflichtwidrig, dass der Kläger der Firma I1. gestattet hat, die Rechnungsbeträge um bis 15 % zu erhöhen. Die Behauptung der Beklagten, er habe seinen Zuständigkeitsbereich überschritten, ist gänzlich unsubstantiiert. Dasselbe gilt für ihre Behauptung, für die durch die Rechnungsstellung übernommene Gewährleistungspflicht wären nur 2 - 3 % des Rechnungsbetrages üblich und angemessen gewesen. Tatsachen, aus denen sie diese Behauptung herleitet, hat sie nicht vorgetragen. Selbst wenn ihre Behauptung aber richtig ist, rechtfertigt sich aus der Überschreitung des Üblichen und Angemessenen nicht der Entzug der zugesagten Versorgungsleistungen. Denn es ist schon nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht vorgetragen, aufgrund welcher Umstände der Kläger wusste, dass die der Firma I1. eingeräumte Marge nicht der Üblichkeit und Angemessenheit entspricht. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Kläger vorgetragen hat, trotz des Aufschlags für die Firma I1. sei die Erledigung der Umrüstungsarbeiten kostengünstiger als bei industrieller Fertigung gewesen und die Beklagte dem nicht entgegengetreten ist. Bei Gesamtwürdigung aller Umstände kann daher in der Einräumung der Marge jedenfalls keine so schwerwiegende Pflichtverletzung gesehen werden, dass angenommen werden könnte, die vom Kläger geleistete Betriebstreue erweise sich deshalb rückblickend als wertlos. Hat der Kläger seine Pflichten verletzt, ist den Interessen der Beklagten durch einen Schadensersatzanspruch genüge getan, wenn und soweit sie einen Schaden erlitten hat.
ee)Soweit das Arbeitsgericht angenommen hat, der Widerruf der Versorgungszusage sei gerechtfertigt, weil die Firma I1. der Rechtsvorgängerin der Beklagten teilweise nicht erbrachte Umrüstungsarbeiten in Rechnung gestellt habe, folgt die Berufungskammer dem nicht. Einen solchen Sachverhalt hat das Arbeitsgericht nicht festgestellt. Keiner der vernommenen Zeugen hat dies ausgesagt. Einzelheiten, aus denen entnommen werden könnte, welche Umrüstungsarbeiten erbracht und welche nicht erbracht wurden, hat die Beklagte auch nicht vorgetragen. Damit vermag auch das Berufungsgericht nicht festzustellen, dass teilweise Leistungen abgerechnet wurden, die tatsächlich nicht erbracht waren. Erst Recht vermag das Berufungsgericht nicht festzustellen, in welchem Umfang der Rechtsvorgängerin der Beklagten daraus ein Schaden entstanden ist.
d)„Rollkarte machen“
aa)Der Widerruf der Versorgungszusage kann nur gerechtfertigt sein, wenn der Kläger der Rechtsvorgängerin der Beklagten durch die Klassifizierung aufgearbeiteter Ware als B-Ware und/oder Zueignung solcher Ware einen Schaden zugefügt hat. Die unstreitige Tatsache, dass der Kläger aufgearbeitete Ware als B-Ware klassifiziert und angeordnet hat, sie in einem B-Lager zu lagern, genügt daher nicht als Widerrufsgrund. Ob darin eine Unterschlagung liegt, wie die Beklagte meint, kann somit dahinstehen.
Ihre Behauptung, dass die vom Kläger als B-Ware im B-Lager gelagerte Ware seit Beginn der 80er Jahre regelmäßig zum Ende einer Woche mit einem Fahrzeug des Zeugen T1. abtransportiert wurde, hat die Beklagte nicht nachgewiesen. Aus der Aussage des Zeugen C3. vor dem Berufungsgericht ergibt sich dies nicht. Der Zeuge hat zwar ausgesagt, es sei oft vorgekommen, dass freitags noch Ware in das A-Lager und das B-Lager verbracht worden sei, und montags habe er bemerkt, dass nicht mehr alles im B-Lager vorhanden gewesen sei, und er habe auch häufig einen Pferdetransporter gesehen, der während der Dienstzeit gekommen sei und zum Dienstschluss noch auf dem Gelände gestanden habe. Dass Ware regelmäßig zum Ende einer Woche aus dem B-Lager in das Fahrzeug des Zeugen T1. geladen wurde, hat der Zeuge hingegen nicht bekundet. Dies ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen T1. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das B-Lager regelmäßig geleert wurde. Es bedurfte daher nicht der Vernehmung der Zeugen E2., O2., L3. und K2., die die Beklagte zum Beweis dieser Tatsachen benannt hat. Soweit die Beklagte behauptet, nach Vernehmung dieser Zeugen werde sich die Richtigkeit ihrer Behauptung herausstellen, es seien regelmäßig Geräte aus dem B-Lager abtransportiert worden, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Zeugen aus eigener Anschauung Kenntnis davon haben, dass der Zeuge T1. regelmäßig Ware abtransportiert hat, die er nicht bei der Beklagten gekauft hat oder der Abtransport sonstwie nicht im Rahmen der Geschäftstätigkeit der Beklagten erfolgt ist. Die Beklagte begehrt daher auch insoweit die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises.
Der Widerruf der Versorgungszusage ist auch nicht berechtigt, weil der Kläger der Beklagten dadurch einen Schaden zugefügt hat, dass er aufgearbeitete Ware, die tatsächlich die Qualität von A-Ware hatte, als B-Ware klassifiziert hat. Zwar hat der Zeuge C3. bei seiner Vernehmung durch das Berufungsgericht ausgesagt, 95 % der aufgearbeiteten Geräte hätten A-Qualität gehabt, der Kläger habe jedoch etwa 50 % als B-Geräte qualifiziert. Ob dies tatsächlich zutrifft, lässt sich jedoch allein aufgrund dieser Aussage nicht feststellen. Es ist schon nicht ersichtlich, aufgrund welcher Überlegungen der Zeuge zu dieser Schlussfolgerung gelangt ist. Da die Beklagte keine nachvollziehbaren Tatsachen dazu vorgetragen hat, dass tatsächlich mehr aufgearbeitete Ware als A-Ware hätte qualifiziert werden müssen, war es auch nicht möglich, dem Zeugen zu diesem Teil seiner Aussage weitere Fragen zu stellen. Der Zeuge wurde zu einem anderen Beweisthema vernommen, nämlich zu der Behauptung der Beklagten, die vom Kläger als B-Ware klassifizierte Ware sei mit einem Fahrzeug des Zeugen T1. abtransportiert worden.
bb)Die Beklagte hat auch nicht nachgewiesen, dass die in den Rechnungen an die Industrievertretungen N3., an die Firma E. und die B3. AG aufgeführten Waren aus dem B-Lager stammen, aber nicht bei ihr gekauft wurden und der Kläger den Verkauf der Ware ermöglicht hat. Aus der Aussage des Zeugen T1. vor dem Berufungsgericht ergibt sich dies nicht, denn zum Einen hat er nicht erklärt, bei der in den Rechnungen aufgeführten Ware handele es sich um Ware aus dem B-Lager, und zum Anderen hat er ausgesagt, er habe Staubsauger und andere Geräte der N1. verkauft, die er vorher bei N1. gekauft habe. Nach seiner Aussage hat er sich sogar mit der Großlieferung von N1.-Geräten befasst, die teilweise bei der N1. GmbH gelagert gewesen seien. Allerdings hat der Kläger nach der Aussage des Zeugen T1. die Rechnungen an die Industrievertretungen N3. ausgestellt. Selbst wenn dies richtig ist, ist damit aber nicht erwiesen, dass die Ware nicht bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten gekauft wurde. Es ist mithin nicht feststellbar, dass der Kläger dabei mitgewirkt hat, dass der Rechtsvorgängerin der Beklagten durch Veräußerung ihr gehörender Ware an die Industrievertretungen N3., die Firma E1. und die B3. AG ein Schaden zugefügt wurde.
cc)Ebenso wenig hat die Beklagte nachgewiesen, dass der Zeuge T1. einem Herrn von K1. keine Havarie-Elektro-Kleingeräte gemäß der Rechnung vom 04.08.1987 geliefert und die vom Kläger stammenden Darstellungen gegenüber dem Finanzgericht Köln unrichtig sind. Nach der Aussage des Zeugen T1. ist vielmehr ein Herr von K1. als Vertreter der Firma F.-F. aufgetreten. Der Zeuge meinte lediglich, er habe möglicherweise im Jahr 1987 keine Havarie-Ware mehr verkauft. Ferner hat er ausgesagt, es habe zu der Rechnung „einen furchtbaren Prozess, auch mit Meineid“ gegeben, konnte aber ohne seine Unterlagen nichts Genaueres angeben.
Eine wiederholte Vernehmung des Zeugen, um ihm Gelegenheit zu geben, in seine Unterlagen Einsicht zu nehmen, war nicht erforderlich, da die Beklagte schon nicht dargelegt hat, dass die in der Rechnung vom 04.08.1987 aufgeführte Ware ihr gehört hat und vom Kläger unterschlagen wurde. Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Beklagte durch ein Verhalten des Klägers in Zusammenhang mit dem Rechtsstreit vor dem Finanzgericht Köln einen Schaden erlitten und der Kläger in dieser Hinsicht Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt hat. Aus demselben Grund bedurfte es auch nicht der Anordnung der wiederholten Vernehmung des Zeugen, um dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten Gelegenheit zu geben, den Zeugen näher zu dem Finanzgerichtsverfahren zu befragen.
dd)Schließlich hat die Beklagte nicht nachgewiesen, dass auf Veranlassung des Klägers ihrer Rechtsvorgängerin gehörende Ware dem B-Lager entnommen, nicht bezahlt und an eine Firma H2. oder H3. verkauft wurde. Der Zeuge T1. hat bei seiner Vernehmung durch das Berufungsgericht zwar ausgesagt, der Kläger habe ihn Ende der 70er Jahre darüber informiert, dass eine Frau H2. von ihm Geräte kaufen wolle, die er nicht selbst verkaufen könne, und er, der Zeuge, habe daraufhin Geräte für die Firma H2. bei der Firma N1. abgeholt und an die Firma H2. geliefert, wobei in etwa zwei Fällen Herr H2. oder Herr Dr. H2. die Geräte von seinem Pferdezuchtbetrieb in X. abgeholt habe, während im Übrigen - bei insgesamt 11 - 12 Fällen - er die Geräte zu einem Lager gefahren habe, das sich hinter G. befunden habe. Diese Aussage des Zeugen ist indessen nicht in jeder Hinsicht widerspruchsfrei.
So hat der Zeuge T1. bei seiner ersten Vernehmung durch das Berufungsgericht erklärt, er habe ein Konto auf fremden Namen eingerichtet, um die Angelegenheit von seinem Geschäft zu trennen. Bei seiner zweiten Vernehmung wurde er durch das Berufungsgericht gefragt, wieso er auf die Idee gekommen sei, ein Konto auf einen fremden Namen einzurichten, da die von ihm wiedergegebenen Äußerungen des Klägers doch zunächst so hätten verstanden werden können, dass es sich um eine einmalige Angelegenheit gehandelt habe. Daraufhin hat der Zeuge ausgesagt, er habe das Konto erst eingerichtet, als ihm etwas verdächtig vorgekommen sei. Dies passt aber nicht zu seiner Schilderung des vom Kläger geäußerten Ansinnens und der anschließenden Durchführung. Denn danach hat der Kläger dem Zeugen anfänglich erklärt, es handele sich um Geräte, die er nicht selbst verkaufen könne, und anschließend hat die Firma H2. dem Zeugen Schecks zur Bezahlung geschickt, wobei das Geld dem Kläger zugestanden habe. Alle vom Zeugen dargelegten Einzelheiten sprechen daher dafür, dass ihm die Angelegenheit nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt „verdächtig“ vorgekommen sein konnte. Ein in sich stimmiges Gesamtbild lässt sich der Aussage somit nicht entnehmen.
Darüber hinaus konnte sich die Berufungskammer aber auch deshalb nicht davon überzeugen, dass der Zeuge T1. auf Veranlassung des Klägers Waren der Rechtsvorgängerin der Beklagten an eine Firma H2. oder H3. geliefert hat und das Entgelt hierfür dem Kläger zugeflossen ist, weil der Zeuge gegenüber dem Kläger nicht unvoreingenommen ist. Bei seiner Vernehmung durch das Berufungsgericht wurde deutlich, dass im Mittelpunkt seines Denkens seine Überzeugung steht, dass der Kläger ihm Geld schuldet und Schaden zugefügt hat. So hat er wiederholt erklärt, er habe noch viel Geld vom Kläger zu bekommen, ohne dass er danach gefragt wurde oder diese Frage zum Thema des Beweisbeschlusses gehört hat. Auch die Tatsache, dass der Zeuge den Prozessbevollmächtigten der Beklagten bei seiner zweiten Vernehmung vor dem Berufungsgericht als „seinen Anwalt“ bezeichnet hat, spricht gegen seine Unvoreingenommenheit. Es ist vielmehr nicht fernliegend, dass der Zeuge an einem Obsiegen der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit persönlich interessiert ist. Insgesamt gesehen, überwiegen daher die Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage, die zudem dadurch verstärkt werden, dass das Berufungsgericht auch die Kernaussagen des Zeugen zum Sachverhaltskomplex „I1.“ nicht für glaubhaft hält.
e)N2., B1., S. & I.
Soweit die Beklagte den Widerruf der Versorgungszusage auf Pflichtverletzungen des Klägers bei der Gründung der N2. GmbH, der Abwicklung des Kundendienstes durch diese und die Beteiligung an Unterschlagungen im Zusammenhang mit der Ausführung des abgeschlossenen Werkvertrages stützt, ergibt sich aus ihrem Vorbringen entweder nicht, dass der Kläger seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt hat, oder dass ein ungewöhnlich schwerer Verstoß vorliegt, der den Einwand des Rechtsmissbrauchs als begründet erscheinen lässt. In weiten Teilen sind die Behauptungen der Beklagten zudem unsubstantiiert. Soweit sie geltend macht, der Kläger habe seine Pflichten durch Aktivitäten für den Lampenservice T2. und den Einsatz bei ihr beschäftigter Monteure bei der Firma B1. verletzt, vermag ebenfalls nicht festgestellt zu werden, dass dies zutrifft. Inwiefern der Kläger ihr durch die Beauftragung der Firma B2. für die Belieferung eines Kunden mit Filtersets anstelle der Firma S. & I. einen Schaden zugefügt hat, hat sie nicht substantiiert dargelegt.
aa)Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger die N2. GmbH gegründet hat und/oder an ihr, ggf. über einen Treuhänder, beteiligt war, und ob er, falls diese Behauptungen der Beklagten richtig sind, verpflichtet war, den ihm vorgesetzten Geschäftsführer der N1. GmbH darüber zu informieren. Dahingestellt bleiben kann auch, ob der Kläger faktischer Geschäftsführer der N2. GmbH war und aus diesem Grund die Kundendienstverträge mit der N2. GmbH nicht oder jedenfalls nicht ohne Genehmigung eines Geschäftsführers der N1. GmbH abschließen durfte. Denn für den Widerruf der dem Kläger erteilten Versorgungszusage reichen derartige etwaige Pflichtverletzungen nicht aus, wenn der Rechtsvorgängerin der Beklagten oder der Beklagten dadurch kein Schaden zugefügt wurde. Ein solcher ist nicht ersichtlich und von der Beklagten nicht vorgetragen. Sie macht nicht geltend, ein anderes Unternehmen als die N2. GmbH hätte deren Leistungen kostengünstiger erbracht und wäre von ihrer Rechtsvorgängerin mit dem Kundendienst beauftragt worden, wenn der Kläger sie über seine Stellung bei der N2. GmbH unterrichtet hätte. Aus denselben Gründen kann auch dahingestellt bleiben, ob der Kläger den Lampenservice T2. gegründet und geführt hat.
bb)Nach den Darlegungen der Beklagten kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger seine Pflichten verletzt und ihrer Rechtsvorgängerin einen Schaden zugefügt hat, weil er der B1. GmbH für den Lampenservice T2. für die Dauer eines halben Jahres zwei bei ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigte Monteure zur Arbeitsleistung überlassen hat, während deren Vergütung durch ihre Rechtsvorgängerin fortgezahlt wurde. Denn ein Schaden könnte ihr dadurch nur dann entstanden sein, wenn sie keine oder keine genügende Gegenleistung für die Arbeitnehmerüberlassung erhalten hat oder Bedarf an der Arbeitsleistung der Monteure im Unternehmen der Rechtsvorgängerin der Beklagte bestanden hat. Dazu fehlt jegliches Vorbringen der Beklagten. Auf den Vortrag des Klägers, die entstandenen Kosten seien mit Ansprüchen des Herrn T2. verrechnet worden, außerdem habe auch dieser ihrer Rechtsvorgängerin Personal zur Verfügung gestellt, ist sie nicht eingegangen.
cc)Soweit die Beklagte eine den Widerruf der Versorgungszusage rechtfertigende Pflichtverletzung des Klägers darin sieht, dass dieser mit weiteren Mitarbeitern, u. a. dem Zeugen C3., die Gründung der N2. GmbH besprochen und vorbereitet hat, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Denn einerseits hat sie zu den vom Kläger vorgetragenen Überlegungen eines management-buy-out nicht Stellung genommen. Andererseits fehlt es an der Darlegung eines Schadens durch die behauptete Beteiligung von Mitarbeitern. Nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht vorgetragen ist ferner, dass ihrer Rechtsvorgängerin ein Schaden entstanden ist, weil sich der Kläger regelmäßig mehrere Stunden in den Betriebsräumen der N2. GmbH aufgehalten hat und dort tätig wurde. Die Beklagte hat es schon nicht vermocht, den Darlegungen des Klägers, dass er dort ihm aufgrund seines Arbeitsverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten obliegende Kontrollaufgaben erledigt hat, substantiiert entgegen zu treten. Zudem hat sie schließlich eingeräumt, dass der Geschäftsführer ihrer Rechtsvorgängerin C2. wiederholt geprüft hat, ob die N2. GmbH ihre Aufgaben ordnungsgemäß ausführt. Dies und die unstreitige „Vernetzung“ der EDV beider Unternehmen lässt nur den Schluss darauf zu, dass es zum Aufgabenbereich des Klägers bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten gehört hat, in den Betriebsräumen der N2. GmbH tätig zu werden. Jedenfalls kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger seine Arbeitsaufgaben bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten vernachlässigt hat, weil diese hierzu nichts vorgetragen hat.
dd)Es kann dahingestellt bleiben, ob die Behauptung der Beklagten, die N2. GmbH habe ihr nach Übergabe von 32.000 Geräten zum Zwecke der Aufarbeitung, abgesehen von 4.600 aufgearbeiteten Geräten, statt der nicht reparierten Geräte nur wertlosen Schrott zurückgeliefert, zutrifft. Denn den Widerruf der dem Kläger erteilten Versorgungszusage könnte dies nur rechtfertigen, wenn der Kläger mit der Rückgabe der gelieferten Ware befasst war, er also durch eine Anordnung oder einen sonstigen persönlichen Beitrag einen Schaden bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten verursacht hat. Dazu hat die Beklagte nichts vorgetragen. Auch wenn der Kläger faktischer Geschäftsführer der N2. GmbH war, folgt daraus noch nicht, dass er der Rechtsvorgängerin der Beklagten durch eigenes Handeln einen Schaden zugefügt hat.
ee)Die Berufungskammer vermag aufgrund des Vortrags der Beklagten auch nicht festzustellen, dass der Kläger die von der Staatsanwaltschaft sichergestellte Ware unterschlagen hat. Dass diese Geräte ursprünglich einmal der Beklagten gehört haben, weil sie sie hergestellt hat, ist zwischen den Parteien außer Streit. Entscheidend ist, ob die Beklagte zur Zeit der Sicherstellung noch Eigentümerin war. Auch nach der Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das BAG kann die Berufungskammer nicht erkennen, dass das OLG Düsseldorf gemäß der Ankündigung der Beklagten in dem Verfahren 16 U 40/04 festgestellt hat, dass die Ware zur Zeit ihrer Sicherstellung im Eigentum der Beklagten stand. Das OLG Düsseldorf hat vielmehr das Eigentum der Beklagten unterstellt und einen Schaden verneint.
Auch der unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten, der Zeuge I3. habe die zur Aufarbeitung zur Verfügung gestellten Geräte bearbeitet und könne aufgrund seiner Kennzeichnung der Ware die Identität mit der sichergestellten Ware bestätigen, ist nicht geeignet, die Schlussfolgerung zu begründen, die Beklagte sei zur Zeit der Sicherstellung noch Eigentümerin gewesen. Die Beklagte hat schon nicht substantiiert dargelegt, dass die sichergestellte Ware der N2. GmbH zur Aufarbeitung überlassen war. Soweit Neuware sichergestellt wurde, kann es sich nicht um zur Aufarbeitung überlassene Ware gehandelt haben. Im Übrigen hat die Beklagte zuletzt selbst vorgetragen, da der Kläger es unterlassen habe, die der N2. GmbH aufgrund der Kundendienst-Vereinbarungen zur Reparatur und Aufarbeitung überlassenen Geräte mit einer identifizierbaren Kennzeichnung zu listen, sei es nicht nachvollziehbar gewesen, welche Geräte und in welchem Umfang der N2. zur Reparatur bzw. Aufarbeitung überlassen worden seien; auch habe daher nicht geprüft werden können, welche Geräte zurückgeliefert worden seien. Aufgrund dessen sei es für die Beklagte nicht prüfbar, ob und in welchem Umfang es sich bei der sichergestellten Ware um die N2. zur Reparatur und Aufarbeitung überlassenen Geräte handele. Soweit die Beklagte danach wieder behauptet, der Zeuge I3. habe die sichergestellte Ware als von ihm bearbeitete Ware wiedererkannt, ist schlechterdings nicht mehr erkennbar, was die Beklagte überhaupt vortragen will. Gerichtliche Feststellungen, dass es sich bei der sichergestellten Ware um der N2. GmbH zur Reparatur bzw. Aufarbeitung überlassene Ware handelt, sind aufgrund dieser widersprüchlichen Darlegungen nicht möglich.
Soweit die Beklagte behauptet, die von der N2. GmbH mit Rechnungen vom 29.01.1999, 08.02.1999, 22.02.1999, 03.03.1999, 15.03.1999, 30.03.1999, 06.04.1999, 19.04.1999, 30.06.1999, 26.03.1999, 31.08.1999 und 29.01.1999 gekaufte Ware sei nicht Bestandteil der sichergestellten Ware gewesen, lässt sich ihr Vorbringen ebenfalls nicht nachvollziehen. Sie hat keine Tatsachen für ihre Behauptung, die in den Jahren 1998 und 1999 gekaufte Ware sei schon vorher verkauft worden, vorgetragen. Ebenso wenig lässt sich nachvollziehen, inwiefern die in den genannten Rechnungen aufgelistete Ware nicht Bestandteil der sichergestellten Ware war. Soweit die Beklagte geltend macht, aus einer Gutschrift in Höhe von 63.602,80 DM ergebe sich, dass die gemäß Rechnung vom 30.10.1998 gelieferte Ware tatsächlich nicht geliefert wurde, mag dies zutreffen. Daraus ergibt sich lediglich, dass die hiernach gelieferte Ware nicht Bestandteil der sichergestellten Ware war, nicht aber, dass es sich bei der sichergestellten Ware um der N2. GmbH zur Aufarbeitung oder Reparatur überlassene Ware gehandelt hat, die zur Zeit der Sicherstellung noch im Eigentum der Beklagten stand.
Diese trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Tatsachen vorliegen, die den Widerruf der Versorgungszusage rechtfertigen. Deshalb hat sie nachvollziehbar darzulegen, dass die sichergestellte Ware zur Zeit der Sicherstellung in ihrem Eigentum stand, sie der N2. GmbH also das Eigentum nicht übertragen hat. Es obliegt nicht dem Kläger, darzulegen, aus welchen Gründen die N2. GmbH Eigentümerin der sichergestellten Ware war, denn die ihm zugesagten Versorgungsleistungen sind die Gegenleistung für die von ihm erbrachten Dienste und er hat auf sie nur dann keinen Anspruch, wenn der Einwand des Rechtsmissbrauchs durch die Beklagte gerechtfertigt ist. Deshalb genügt es nicht, wenn sich die Beklagte auf ihr früheres Eigentum beruft und zusätzlich lediglich geltend macht, sie habe bestimmte Gegenstände nicht an die N2. GmbH verkauft. Sie muss vielmehr darlegen und im Bestreitensfall nachweisen, dass der Kläger versucht hat, ihr einen schweren Schaden zuzufügen, weil sie zur Zeit der Sicherstellung weiterhin Eigentümerin der sichergestellten Ware war. Damit hat sie alle ihr bekannten Umstände vorzutragen, die dafür sprechen, dass sie das Eigentum nicht durch Eigentumsübertragung an die N2. GmbH verloren hat. Dies setzt voraus, dass hinsichtlich jedes einzelnen sichergestellten Gegenstandes oder jedenfalls eines Teils der sichergestellten Ware substantiiert dargelegt wird, inwiefern die Beklagte annimmt, dass die N2. daran kein Eigentum erworben hat. Ein derartiger Sachvortrag der Beklagten liegt nicht vor. Sie bestreitet lediglich, dass Testkäufe stattgefunden und sie sich mit der N2. geeinigt hat, dass N2. die Ware aus den Testkäufen behalten kann. Ebenso behauptet sie lediglich, sie habe Dienstleistern Schrottgeräte nicht kostenlos zur Aufarbeitung und Weiterveräußerung zur Verfügung gestellt, obwohl der Kläger zwei Schreiben von Vertragspartnern der Beklagten vorgelegt hat, die bestätigen, dass ihre Vertragskundendienste die Möglichkeit hatten, defekte Geräte wieder aufzuarbeiten und zu verkaufen. Substanz hat dieser Vortrag nicht.
ff)Gänzlich unsubstantiiert ist auch die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe ihr gehörende Ware auf eigene Rechnung verkauft, nachdem er zuvor dafür gesorgt habe, dass sie aus ihrem Warenbestand ausgebucht und in das Schrottkonto eingebucht worden sei. Die Beklagte hat im vorliegenden Verfahren selbst eingeräumt, dass Kunden, die der N2. GmbH ein defektes Gerät zurückgeschickt hatten, ggf. ein neues Gerät bekommen haben. Trifft dies aber zu, musste das neue Gerät aus dem Warenbestand der Beklagten ausgebucht werden. Tatsachen, dass es dann nicht an den Kunden versandt wurde, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie hat kein einziges Beispiel genannt, aus dem sich nachvollziehbar ergibt, dass Neuware auf Veranlassung des Klägers aus ihrem Warenbestand ausgebucht und auf seine Rechnung verkauft wurde. Nach den Feststellungen des Landgerichts Wuppertal im Verfahren 11 O 105/03 musste vielmehr das zurückgesandte, defekte Gerät als Schrott behandelt werden. Tatsachen, dass der Kläger derartige Geräte - ggf. nach der Aufarbeitung durch die N2. GmbH - auf eigene Rechnung verkauft hat, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Dasselbe gilt in Bezug auf Geräte, die zur Gewinnung von Ersatzteilen ausgebucht wurden, oder in Bezug auf Austauschgeräte. Im Übrigen bedeutete die Behandlung von B-Ware als „Schrott“ nicht notwendig, dass sie zu vernichten war. Denn in anderem Zusammenhang hat die Beklagte vorgetragen, dass ein Händler von ihr als Schrott aussortierte Ware in Ost- und Entwicklungsländer verkauft hat.
gg)Schließlich ist der Widerruf der Versorgungszusage nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger die Firma B2. beauftragt hat, einen Kunden mit Filtersets zum Stückpreis von 5,95 DM zu beliefern. Der Kläger hat im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, die Firma S. & I. habe, um ihre Geschäftsbeziehung zur Muttergesellschaft der Beklagten, die den Einkauf von Filtersets bei Fremdunternehmen untersagt hätte, nicht zu gefährden, Filtersets nur über ein drittes Unternehmen liefern wollen. Dem habe der Geschäftsführer der Beklagten zugestimmt. Hierzu hat die Beklagte nicht substantiiert Stellung genommen, so dass die Behauptungen des Klägers als zugestanden gelten
(§ 138 ZPO). Der Kläger hat ferner vorgetragen, die Firma B2. habe Leistungen erbracht. Es habe zusätzlich die EAN-Nr. an verschiedenen Punkten der Verpackung aufgebracht werden müssen. Da sich auf den Einlegeblättern Schreibfehler befunden hätten, hätten ferner die Filtersets nachbearbeitet werden müssen. Die Firma B2. habe auch die Herstellungskosten für die Einlage, die Lagerkosten und den Versand an die einzelnen Filialen übernommen. Daraufhin hat die Beklagte erwidert, der mit der Firma S. & I. je Filterset vereinbarte Preis habe die vom Kläger herausgestellten zusätzlichen Leistungen bereits beinhaltet. Da die Firma S. & I. die Filtersets fertig verpackt unmittelbar an sie, die Beklagte, geliefert habe, hätte die Firma B2. gar nicht die vom Kläger behauptete Nachbearbeitung durchführen können.
Diese Stellungnahme enthält kein substantiiertes Bestreiten der Darlegungen des Klägers. So hat der Kläger eine Kopie einer Erläuterung vorgelegt, in der die Wörter „Friteuse“ und „fritieren“ falsch geschrieben sind („Fritteuse“, „frittieren“). Hierzu hat sich die Beklagte nicht geäußert. Außerdem hat der Kläger Kopien von an die Firma B2. gerichteten Rechnungen der Firma N5. über die Versendung von Filtersets an die Firma S. vorgelegt. Auch hierzu ist eine Stellungnahme der Beklagten ausgeblieben. Damit kann nicht festgestellt werden, dass die Firma B2. keine Leistungen erbracht hat. Soweit die Beklagte behauptet, die Transportkosten zu den Filialen der Kunden hätten lediglich maximal 10 % des Differenzbetrages zwischen 2,69 DM und 5,95 DM betragen, ist ihr Vorbringen ebenfalls unsubstantiiert. Falls sie damit nunmehr vortragen will, das der Firma B2. für ihre Leistungen vom Kläger versprochene Entgelt sei nicht angemessen, würde eine Beweisaufnahme auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus laufen. Überdies hat die Beklagte in ihrer Anschlussberufung gegen das Urteil des LG Wuppertal vom 14.09.2009
- 4 O 343/09 - eingeräumt, dass die Firma B2. weitere Leistungen erbracht hat.
f)Verletzung nachvertraglicher Pflichten
Entgegen der Ansicht der Beklagten kann sie die Zahlung von Versorgungsleistungen an den Kläger nicht deshalb verweigern, weil dieser sich geweigert hat, sie in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Wuppertal in dem Verfahren 11 O 17/03 und vor dem OLG Düsseldorf in dem Verfahren 16 U 40/04 durch Informationserteilung zu unterstützen. Dabei kann dahinstehen, ob dem Kläger wegen eines im Verlauf des Rechtsstreits entstandenen Anspruchs auf Versorgungsleistungen ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zusteht. Denn es ist schon nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht vorgetragen, dass die Beklagte durch Vorenthaltung von Informationen seitens des Klägers einen Schaden erlitten hat. Soweit sie dem Kläger vorwirft, er habe den Rechtsstreit zur Vertuschung von Pflichtwidrigkeiten geführt und in ihm wahrheitswidrig vorgetragen, ist ihr Vorbringen ohne tatsächliche Substanz.
g)Aussetzung, Beiziehung von Akten
Nach § 149 ZPO kann das Gericht, wenn sich im Laufe eines Rechtsstreits der Verdacht einer Straftat ergibt, deren Ermittlung auf die Entscheidung von Einfluss ist, die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des Strafverfahrens anordnen. Dabei muss das Gericht bei seiner Ermessensentscheidung die Verzögerung des Zivilprozesses gegen den möglichen Erkenntnisgewinn abwägen. Dies führt im vorliegenden Streitfall dazu, dass dem Aussetzungsantrag der Beklagten nicht zu entsprechen ist. Denn einerseits vermag das Berufungsgericht nicht zu beurteilen, ob es überhaupt zu einer Anklage gegen den Kläger kommt. Andererseits dauert der vorliegende Rechtsstreit bereits mehr als 4 Jahre.
Die Beiziehung der Gerichtsakten derjenigen Verfahren, die die Beklagte in ihrem Antrag im Einzelnen aufgeführt hat, erscheint nicht sachdienlich (§§ 64 Abs. 7, 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ArbGG). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dies zur Entscheidung des Rechtsstreits notwendig ist. Ebenso wenig lässt sich erkennen, welche Tatsachen die Beklagte damit beweisen will (§ 432 ZPO). Beide Parteien haben die in jenen Verfahren ergangenen Entscheidungen ohnehin nahezu vollständig vorgelegt.
3.Als unterliegende Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Nichtzulassungsbeschwerde zu tragen (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91 Abs. 1 ZPO).
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
HeinleinBrandenbuschKonzendorf

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 525, 398 Abs. 1 ZPO kann das Berufungsgericht nach seinem Ermessen die wiederholte Vernehmung eines Zeugen anordnen. Eine Ermessensüberschreitung liegt nach der Rechtsprechung des BAG
§§ 64 Abs. 7, 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ArbGG
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91 Abs. 1 ZPO
§ 6 BetrAVG
§ 1 TVG
§ 1 BetrAVG
§ 263 StGB
§ 11 MuSchG
§ 23 KSchG
§ 615 BGB
§ 138 ZPO
§ 273 BGB
§ 149 ZPO
§ 432 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 2330/06
1 O 390/07
4 O 46/07
11 O 105/03
22 U 86/05
32 Js 692/02
11 O 17/03
16 U 40/04
4 O 343/09
3 AZN 506/09
90 Js 1003/08