Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-16, Aktenzeichen 17 Sa 381/15
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2017:0316.17SA381.15.00

Tenor:
Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 19.02.2015 – 3 Ca 4607/13 – werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin zu 65 %, die Beklagte zu 35 %.
Die Revision wird für keine Partei zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aus arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen und unerlaubter Handlung.
Die 1956 geborene, verheiratete Beklagte, Mutter dreier volljähriger Kinder, war seit dem 15.11.1978 als Verwaltungsangestellte bei der Klägerin beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lag ein Arbeitsvertrag vom 24.11.1978 (Bl. 6, 7 d. A.) zugrunde. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages richtete sich das Arbeitsverhältnis nach den Vereinbarungen des Bundesangestelltentarifvertrags (BAT) nebst Sonderregelungen. Künftige Änderungen durch Tarifverträge galten vom Tag des Inkrafttretens an auch für das Arbeitsverhältnis. Auf das Arbeitsverhältnis wurde zuletzt der TVöD-VKA angewendet.
Die Beklagte erzielte aus der Entgeltgruppe 9 ein Bruttomonatsgehalt von 3.890,70 Euro.
Ab dem 26.05.1997 war sie in der Bürgerverwaltungsstelle E tätig. In der Zeit von 1999 bis zum 30.06.2012 beschäftigte die Klägerin sie als Sachbearbeiterin. Ihr oblag die Bürokassenführung für das Team 1, dem sie zugehörte, sowie für das Team 2.
Mit Wirkung zum 01.07.2012 wurde sie in das Standesamt E - Innenstadt umgesetzt. In dem neuen Aufgabenbereich war ihr nur eine Unterkasse mit Wechselgeld als Handvorschusskasse anvertraut.
Ihrer Tätigkeit lag eine Geschäftsanweisung über die kassenmäßige Abwicklung von Verwaltungsgeschäften (GAKAV) vom 25.07.2007 (Anl. E 3 zum Schriftsatz der Klägerin vom 31.03.2014) zugrunde. Auf der Grundlage vom Nr. 6 GAKAV wurde ihr am 22.04.2008 eine Ermächtigung erteilt (Anl. E 2 zum Schriftsatz der Klägerin vom 31.03.2014).
Die Kassengeschäfte in den Bürgerdiensten sind ferner geregelt in der Dienstanweisung zur kassenmäßigen Abwicklung von Verwaltungsgeschäften bei den Bürgerdiensten der Stadt E. Wegen der Einzelheiten wird auf die Dienstanweisung vom 01.06.2011 (Anl. E 4 zum Schriftsatz der Klägerin vom 31.03.2014) Bezug genommen.
Wegen der Aufgaben der Beklagten als Kassenführerin im Einzelnen sowie auf die im Rahmen der Gebührenvereinnahmung eingesetzten Großrechnerverfahren wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund vom 19.02.2015 (Bl. 587 d. A., Seite 3 des Urteils) verwiesen.
Nachdem die Stadtkasse eine unerklärliche Differenz zwischen den nach dem Hess-Kassenprogramm vereinnahmten und in der Folge bei der Sparkasse eingezahlten Verwaltungsgebühren der Bürokasse 33/E und den im SAP erfolgten Zuordnungen der tatsächlichen Überweisungen der Sparkasse auf das Konto der Klägerin festgestellt hatte, überprüfte die Interne Revision der Bürgerdienste am 18. und 19.04.2013 sämtliche Auszahlungsbelege der Bezirksverwaltungsstelle E aus dem ersten Halbjahr 2012. Bei der Prüfung von insgesamt 116 Auszahlungsbelegen wurde festgestellt, dass auf 15 Belegen kein elektronischer Einzahlungsstempel der Sparkassenfiliale vorhanden war. Das unverzüglich eingeschaltete Rechnungsprüfungsamt stellte auf dem Debitorenkonto der Bezirksverwaltungsstelle E nach Vortrag der Klägerin einen offenen Sollbetrag in Höhe von mehr als 500.000 Euro fest.
Wegen der Überweisungsträger ohne Quittungsaufdruck aus der Zeit vom 15.09.2003 bis zum 21.06.2012 wird auf die Anlage 1 zu der Personalratsvorlage vom 05.08.2013 (E 16 zum Schriftsatz der Klägerin vom 31.03.2014) und wegen der Kopien der Durchschriften von Auszahlungsbelegen ohne Sparkassenquittung auf die Anlagen E 7 bis E 12 zum Schriftsatz der Klägerin vom 31.03.2014 Bezug genommen.
Die sich aus 190 nicht quittierten Belegen ergebenden Summen addieren sich auf 658.692,20 Euro.
Die Klägerin schaltete die Strafverfolgungsbehörden ein und ordnete die Sonderprüfung der Bargeldablieferung in der Bezirksverwaltungsstelle an.
Mit Schreiben vom 23.05.2013 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Beklagten außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31.07.2013. Die Beklagte wendete sich gegen diese Kündigung in dem vor dem Arbeitsgericht Dortmund unter dem Aktenzeichen 3 Ca 2683/13 geführten Kündigungsschutzprozess. Auf ihre Berufung (LAG Hamm 17 Sa 1620/13) wurde das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 17.10.2013 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und im Ergebnis festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der jetzigen Klägerin nicht vor dem 31.12.2013 geendet hat. Das Urteil ist rechtskräftig.
Die Klägerin informierte die Beklagte über ihre Absicht, Schadenersatzansprüche gegen sie geltend zu machen. Mit Schreiben vom 25.07.2013 beantragte diese die Beteiligung des Personalrats. Mit Schreiben vom 05.08.2013 (Anl. E 16 zum Schriftsatz der Klägerin vom 31.03.2014) bat die Klägerin den bei ihr bestehenden Personalrat um Zustimmung zur Geltendmachung einer Schadensersatzforderung von insgesamt 658.692,20 Euro gegenüber der Beklagten. Mit Schreiben vom 08.08.2013 (Anl. E 17 zum Schriftsatz der Klägerin vom 31.03.2014) stimmte der Personalrat zu.
Mit Schreiben vom selben Tag (Bl. 413, 414 d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte auf, bis zum 31.08.2013 658.692,20 Euro auf ihr Konto zu zahlen.
Unter dem 19.09.2013 fertigte die Kriminalpolizei einen Vermerk zu dem Ergebnis ihrer Finanzermittlungen bei der Beklagten. Nach ihrer Zusammenfassung ergab die Analyse der Bewegungen auf dem Girokonto der Beklagten 123456 einen hohen Lebensstandard der Eheleute I bei monatlichen Einkünften von lediglich 3.500 bis 3.800 Euro. Als auffällig wurde bezeichnet, dass in den Jahren 2007 bis Mitte 2012 Ausgaben/Bargeldabhebungen für Dinge des täglichen Lebens nicht festgestellt werden konnten, die Eheleute dagegen umfangreiche Aktivitäten wie den Erwerb von zwei Immobilien, Unterstützung der Tochter L im Pferdesport, Finanzierung von Reisen für Familienmitglieder, Ablösung eines Kredits für den Sohn B I in 2004 sowie Kauf und Unterhalt von drei Fahrzeugen finanziert hätten. Wegen der Einzelheiten der Finanzermittlungen wird auf die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 27.03.2014 vorgelegte Kopie (Bl. 233 – 248 d. A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat ihren Schadensersatzanspruch mit Mahnbescheid vom 09.10.2013, der Beklagten am 11.10.2013 zugestellt, gerichtlich verfolgt. Am 15.10.2013 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingehend hat diese Widerspruch eingelegt und die Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung beantragt. Mit Verfügung vom 17.10.2013 hat das erstinstanzliche Gericht der Klägerin aufgegeben, ihre Forderung binnen zweier Wochen zu begründen. Mit am 26.03.2014 bei dem Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz hat sie die Anberaumung eines Termins beantragt und ihre Klageforderung begründet.
Mit außergerichtlichem Schreiben vom 11.09.2014 (Bl. 465, 466 d. A.) stellte sie nach Abrechnung einen Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer Restvergütung in Höhe von 8.086,62 Euro fest und erklärte gegen diesen Anspruch die Aufrechnung mit ihrem Schadensersatzanspruch. Mit Schreiben vom 01.10.2014 (Bl. 467 d. A.) hat die Beklagte „der ausgebrachten Aufrechnung ausdrücklich widersprochen“.
Die Klägerin hat behauptet:
Die Beklagte habe den Kassenfehlbetrag durch Pflichtverletzungen und unerlaubte Handlungen verursacht. Bei den festgestellten 190 Einzelfällen handle es sich in acht Fällen um Ablieferungen des Teams 1 und in 182 Fällen um Ablieferungen des Teams 2. Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 589 – 591 d. A., S. 5 – 7 d. U.) verwiesen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihre Ansprüche seien weder verfallen noch verjährt. Ihrer Aufrechnungserklärung stehe im Hinblick auf die unerlaubte Handlung der Beklagten § 394 Satz 1 BGB nicht entgegen. Diese habe durchgehend Krankengeld bezogen und damit das erforderliche Existenzminimum bestreiten können.
Für den Fall der Verjährung richte sich die Aufrechnung gegen den erstrangigen Teilbetrag des Schadensersatzanspruches aus dem Jahr 2010.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 658.692,20 Euro nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.10.2013 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat sie beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 8.086,62 Euro netto zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und behauptet:
Sie habe keine Gelder der Klägerin für sich oder ihre Familie verwendet.
Der Großteil der Abrechnungen sei so erfolgt, dass die jeweils zuständige Mitarbeiterin des Teams 2 vor der Abrechnung mit ihr das Kassenjournal erstellt und die maßgeblichen Einzahlungsbelege für die Sparkasse bereits vorbereitet gehabt habe.
Sie habe durch ihre Unterschrift nicht die Empfangnahme der Gelder des Teams 2 bestätigt, sondern die Tatsache, dass ihr die Gelder zum Zwecke der Einzahlung vorgelegt worden seien. Sie habe den Eintrag ins Kassenbuch vorgenommen und die Nummer der Ausgabenzeile des Kassenbuchs auf den Einzahlungsbeleg geschrieben. Nachfolgend sei das Geld zur Sparkasse gebracht worden, und zwar entweder von ihr allein, zusammen mit einer Mitarbeiterin des Teams 2 oder auch allein von einer Mitarbeiterin des Teams 2. Sie habe den Einzahlungsbeleg zurückerhalten und diesen abgeheftet. Fehlende Quittungsausdrucke seien ihr nicht aufgefallen. Sie sei mit Arbeit überlastet gewesen und habe vergeblich Entlastung gefordert.
Ihr Vorgehen habe den Vorgaben der Klägerin entsprochen und sei von der Bezirksverwaltungsstellenleitung geduldet worden.
Die Abrechnungsunterlagen bezüglich der monatlichen Zusammenstellungen während des BIKA-Verfahrens seien für alle Mitarbeiter frei zugänglich gewesen.
Dritte hätten Manipulationen der monatlichen Sollstellung vornehmen und Geld aus dem Tresor der Bezirksverwaltungsstelle entwenden können.
Die von der Klägerin vorgelegte Anwesenheitsliste spreche nicht gegen das Zusammenwirken Dritter. Es sei aus Tätersicht darauf zu achten gewesen, dass sie als Kassenführerin jeweils anwesend gewesen sei.
Die Klägerin habe grob fahrlässig gehandelt, weil sie nicht für funktionierende Kontrollmechanismen gesorgt habe.
Mit am 16.02.2015 bei dem Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Beklagte vorgetragen, es möge eine umfassende Überprüfung der Zahlungseingänge durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erfolgen.
Das Arbeitsgericht Dortmund hat Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin, die Prüfung der Belege und Kassenbücher habe ergeben, dass in 190 Fällen Kasseneinnahmen nicht ihrem Konto zugeflossen seien, durch Hinzuziehung des Sitzungsprotokolls des Arbeitsgerichts Dortmund vom 17.10.2013 in dem Kündigungsschutzprozess 3 Ca 2683/13. Im diesem Kammertermin hatte das Arbeitsgericht die Zeugen C und X vernommen. Wegen der Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 17.10.2013 (Bl. 226 – 233 d. A.) nebst Berichtigungsbeschluss vom 05.11.2013 (Bl. 234, 235 d. A.) verwiesen.
Mit Urteil vom 19.02.2015 hat das Arbeitsgericht Dortmund die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 225.504,78 Euro nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.10.2013 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage und die Widerklage abgewiesen.
Es hat, soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung, ausgeführt:
Die Klägerin könne nach der erklärten Aufrechnung von der Beklagten gemäß §§ 280, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 246, 266 StGB noch 225.504,78 Euro verlangen. Ihre weitergehenden Ansprüche seien verjährt.
Die Beklagte habe in der Zeit vom 01.01.2010 bis zum 30.06.2012 233.591,40 Euro unterschlagen.
Dieser Fehlbetrag stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest.
Die Aussage des Zeugen C in dem Kündigungsschutzprozess zur Höhe des veruntreuten Geldbetrages sei glaubhaft. Er habe die entsprechende Behauptung der Klägerin bestätigt und klar, eindeutig und nachvollziehbar geschildert, dass und wie er den Schadenbetrag festgestellt habe. Es sei plausibel, dass die Geldbeträge, die zu den Einzahlungsbelegen ohne Quittungsaufdruck der Sparkasse gehörten, nicht auf dem Konto der Klägerin eingegangen seien. Der Zeuge habe den Einwand der Beklagten entkräftet, dass der Umstand, dass der Klägerin jahrelang angebliche Fehlbeträge nicht aufgefallen seien, dafür spreche, dass diese tatsächlich nicht fehlten. Das Verrechnungsdebitorenkonto sei nämlich in den Vorjahren nicht oder jedenfalls nicht richtig überprüft worden. Die Überzeugungskraft der Aussage werde gestärkt durch die Angaben des Zeugen X, der bekundet habe, er habe unmittelbar nach der von ihm getroffenen Feststellung, dass Einzahlungsbelege ohne Quittungsaufdruck vorhanden seien, einen Mitarbeiter der Stadtkasse angerufen und ihn gebeten zu prüfen, ob die Beträge gleichwohl auf dem Konto der Klägerin eingegangen seien. Der Mitarbeiter habe die Frage nach Aussage des Zeugen X verneint.
Die Zeugenaussagen hätten im Wege des Urkundsbeweises verwertet werden können, weil die Klägerin als beweispflichtige Partei dies beantragt habe. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe an der Beweisaufnahme in dem Verfahren 3 Ca 2683/13 teilgenommen. Das Ergebnis der Beweisaufnahme sei ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 30.10.2014 Gegenstand der Erörterung gewesen. Daraus habe sich für die Beklagte ergeben, dass die Kammer die Aussage zu verwerten gedachte. Gleichwohl habe sie nicht, wie erforderlich, beantragt, die Zeugen erneut zu vernehmen.
Soweit sie eingewandt habe, die Klägerin müsse den ihr obliegenden Beweis durch Vorlage von Auszügen ihres Kontos führen, sei zu berücksichtigen, dass diese in der Wahl ihrer Beweismittel frei sei.
Dem Beweisantritt der Beklagten, ein Sachverständigengutachten zur Frage der fehlenden Beträge einzuholen, sei gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO nicht nachzugehen gewesen. Der Beweisantrag sei ein Verteidigungsmittel im Sinne des § 282 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hätte spätestens im Kammertermin am 30.10.2014 entsprechend Beweis antreten müssen. Dies habe sie erst mit Schriftsatz vom 16.02.2015 getan mit der Folge, dass bei Einholung eines Sachverständigengutachtens der Rechtstreit verzögert worden wäre. Die Verzögerung beruhe auf einem grob nachlässigen Verstoß der Beklagten gegen ihre prozessuale Verpflichtung, Verteidigungsmittel rechtzeitigt vorzubringen.
Die Kammer habe das ihr nach § 296 Abs. 2 ZPO eingeräumte Ermessen dahingehend ausgeübt, dass das Verteidigungsmittel zurückzuweisen sei.
Die Beklagte habe die fehlenden Gelder für sich selbst verwendet.
Sie habe zwar Einzahlungen bei der Sparkassenfiliale nicht immer selbst vorgenommen. Allerdings seien die Einzahlungen durch Personen, die nicht mit der Kassenführung betraut gewesen seien, von ihr nicht dokumentiert worden. Sie habe keinen konkreten Fall schildern können, in dem andere Mitarbeiterinnen die Einzahlungen für sie übernommen hätten, das Geld aber nicht dem Konto der Klägerin zugeflossen sei.
Gegen die Richtigkeit ihrer Behauptung, andere Mitarbeiterinnen hätten das Geld unterschlagen, spreche schon, dass sie die einzige Mitarbeiterin sei, die an allen Tagen in der Bezirksverwaltungsstelle anwesend gewesen sei, an denen zwar Einzahlungsbelege gefertigt, Einzahlungen jedoch von der Sparkassenfiliale nicht quittiert worden seien.
Sie habe auch nicht geschildert, warum sie im Jahr 2014 an Tagen, an denen sie nur bis 12:00 Uhr mittags gearbeitet habe, nicht in der Lage gewesen sei, eine Einzahlung bei der Sparkasse vorzunehmen. Dafür benötigte sie eine lediglich kurze Zeitspanne, da sich die Filiale im Hause der Bezirksverwaltungsstelle befinde.
Ihre Quittung zeige auch, dass sie in den Geldbesitz des Teams 2 gelangt sei. Dies ergebe sich beispielhaft aus der Buchführung für den 27.01.2012, 11.04.2012, 02.05.2012 und 13.06.2012.
Ihre Behauptung, sie habe nicht den Empfang des Geldes, sondern nur die Vorlage des Geldes zum Zwecke der Einzahlung bestätigt, sei nicht nachvollziehbar. Wenn sie vortragen wolle, sie habe beim Abrechnungsvorgang mit dem Team 2 als zuständige Bürokassenführerin mit ihrer Unterschrift lediglich bestätigt, das Geld zum Zwecke der Einzahlung durch wen und wann auch immer wirklich gesehen zu haben, sei das Vorbringen abwegig.
Sie habe sich bei der Vielzahl von Einzahlungsvorgängen nicht an jeden einzelnen Vorgang erinnern müssen. Jedoch habe am 21.06.2012 eine besondere Situation bestanden. Ihr sei ihre Umsetzung zum 01.07.2012 bekannt gewesen. Sie habe die Mitarbeiterin N im Hinblick auf den Wechsel praktisch in die Kassenführung eingearbeitet und deshalb deren Kassenbuchführung als Verantwortliche besonders prüfen müssen. Aus diesem Grund sei von ihr zu erwarten gewesen, sich zu erinnern, ob sie Frau N - ebenfalls zu Ausbildungszwecken - mit der Einzahlung des Geldbetrages bei der Sparkasse beauftragt habe. In diesem Fall wäre eine besonders sorgfältige Prüfung der Einzahlungsquittung angezeigt gewesen.
In den Jahren ab 2004 bis 2011 korrespondierten Fehlbeträge nach den Kassenbucheintragungen und Einzahlungen auf das Konto der Eheleute I zeitlich unmittelbar. Die Einzahlungen seien weitgehend bei der Filiale 123 der Ubank erfolgt, die wie die Bezirksverwaltungsstelle in der I1straße liege. Für den 03.02.2004 und den 29.06.2009 ließen sich fast betragsgleiche Bareinzahlungen feststellen.
Aus dem Bericht der Finanzermittlungen vom 19.09.2013 ergebe sich, dass die Eheleute zuletzt in 2003 nach der Gutschrift einer Abfindungszahlung an den Ehemann in Höhe von 99.436,73 Euro über einen ausgeglichenen Jahresabschluss verfügt hätten. Ihr Konto sei in erheblichem Maße im Soll geführt worden. Die Eheleute hätten demnach einen Finanzbedarf gehabt, der ihre monatlichen Einkünfte deutlich überstiegen habe.
Seit 2006 hätten sie offenkundig keinen Bedarf gesehen, Bargeld von ihrem Konto abzuheben. Sie hätten auch nur vereinzelt die EC-Karte eingesetzt. Das setze das Vorhandensein erheblicher Bargeldbeträge voraus.
Nach Wechsel der Beklagten in den anderen Tätigkeitsbereich sei nur noch am 16.07.2012 eine Bareinzahlung auf das Konto erfolgt.
Die Beklagte habe diese Auffälligkeiten nicht einer Beweisaufnahme zugänglich widerlegt. Sie habe nicht konkret vorgetragen, wie ihre Familienmitglieder in den Besitz der Bargeldbeträgen gelangt seien, die ihr nach ihrem Vortrag zur Einzahlung auf das Konto übergeben worden seien. Sie habe auch nicht erläutert, auf welche Weise sie durch „Einsammlung diverser privater Gelder von 2007 bis 2012 überschlägig 23.439 Euro“ erhalten noch wer ihr Geld zum Beispiel für den Reitunterricht übergeben habe.
Nicht im Ansatz sei nachvollziehbar, dass die häusliche Bargeldverwaltung Folge der Erfahrung sei, nach einem Verdienstausfall keine Mittel mehr auf dem Bankkonto gehabt zu haben.
Für die Täterschaft der Beklagten spreche weiter, dass seit dem 01.07.2012 keine Kassenfehlbeträge zu verzeichnen seien.
Sie könne sich auch nicht mit dem Hinweis entlasten, sie habe als einfache Schreibkraft die Kassenkontrollmechanismen der verschiedenen Systeme nicht überblicken können. Es sei durchaus denkbar, dass hinter ihrem Vorgehen die Erfahrung gestanden habe, nicht ausreichend sorgfältig durchgeführte Kassenprüfungen führten zu keinen Beanstandungen und zu keiner Entdeckung ihrer Straftaten.
In der Gesamtschau der Tatsachen dränge sich nicht der Verdacht auf, andere Beschäftigte der Klägerin hätten die Straftaten begangen.
In Abwesenheit der Beklagten sei es nicht zu Fehlbeträgen gekommen.
Sie habe eine ihrem Einkommen nicht angepasste Lebensführung gepflegt und damit ein starkes Tatmotiv gehabt. Sie habe die Durchschriften der Einzahlungsbelege abgeheftet und sei 2003 in ca. 190 Fällen das Fehlen von Einzahlungsquittungen der Sparkasse nicht bemerkt.
Im Hinblick auf die nur stichprobenartige Belegprüfung bei Kassenprüfungen könne sie sich nicht darauf berufen, diese hätten keine Beanstandungen ergeben.
Hätte ein Dritter Geld aus dem Tresor entwendet, hätte ihr dies auffallen müssen. Im Übrigen habe sie vorgetragen, dass das Geld des Teams 2 unmittelbar nach der Abrechnung ohne Zwischenlagerung im Tresor zur Sparkasse gebracht worden sei.
Eine andere Würdigung rechtfertige sich auch nicht aus der monatlichen Übersendung der Zusammenstellungen während des BIKA-Verfahrens. Die Beklagte entlaste nicht, wenn die handschriftlichen Anmerkungen auf Seite 3 der von der Klägerin vorgelegten Anlage E 34 nicht von ihr stammten. Selbst wenn die Klägerin den Einwand, nicht sie, sondern Dritte hätten die zu der fehlenden Einzahlung gehörende Abrechnung aus der Mappe der Unterlagen entwendet, nicht widerlegen könne, so entfalle allenfalls dieses einzelne Indiz.
Die Schadensersatzforderung sei nicht im Hinblick auf ein Mitverschulden der Klägerin zu reduzieren oder gar ausgeschlossen. Wer einen anderen vorsätzlich geschädigt habe, könne sich grundsätzlich nicht darauf berufen, der Gläubiger habe sich gegen den Schaden nicht ausreichend gesichert, sondern ihm, dem Schädige, zu sehr vertraut.
Der Schadensersatzanspruch sei nicht gemäß § 37 Abs. 1 TVöD-VKA verfallen. Die Ausschlussfrist, die arbeitsvertraglich durch Verweisung vereinbart worden sei, verstoße gegen § 202 Abs. 1 BGB und sei nichtig. Auf die Nichtigkeitsfolge könne sich auch die Klägerin berufen.
Der für die Zeit vor dem 01.01.2010 geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei verjährt.
Für die Ansprüche aus den Jahren 2010 bis 2012 sei die Verjährungsfrist durch Zustellung des Mahnbescheids am 11.10.2013 gehemmt. Die Hemmung habe nicht nach § 204 Abs. 2 BGB geendet.
Die Verjährungsfrist sei für die Ansprüche aus den Jahren 2003 bis 2009 verstrichen, da sich die Klägerin in grob fahrlässiger Unkenntnis vom Bestehen der Ansprüche befunden habe, damit die dreijährige Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB mit dem Schluss des Jahres begonnen habe, in dem der Anspruch entstanden sei.
Sie habe grob fahrlässig Kontroll- und Organisationspflichten verletzt und deshalb ihre Ansprüche nicht früher verfolgt. Es sei ihre Aufgabe gewesen, im Interesse der Allgemeinheit für funktionierende Kontrollmechanismen bei der Vereinnahmung von Geldern zu sorgen. Sie könne sich nicht darauf berufen, der Beklagten selbst diese Kontrollmechanismen nicht zu schulden.
Funktionierende Kontrollmechanismen hätten nicht bestanden. Es seien einzelne Abteilungen wie die Stadtkasse oder das Rechnungsprüfungsamt für die Prüfung zuständig, ob vereinnahmte Gelder der Klägerin gutgeschrieben worden seien. Erhielten diese Abteilungen aufgrund einer nachlässigen Handhabung nicht in angemessener Weise Kenntnis von fehlenden Geldern, so könne das im Einzelfall als grob fahrlässige Unkenntnis zu werten sein.
Das Fehlverhalten der Beklagten sei „aktenmäßig“ erfasst gewesen. Bei vollständiger und nicht nur stichprobenartiger Prüfung der Kassenbücher hätten die fehlenden Quittungsausdrucke der Sparkasse auffallen müssen. Eine vollständige Kassenprüfung einschließlich des tatsächlichen Geldeingangs sei aufgrund des Fehlens eines Kontrollsystems bezüglich der Erfüllung der zum Soll gestellten Kosten geboten gewesen. Das gelte sowohl für das BIKA-Verfahren als auch für das Hess-Verfahren.
Für die Richtigkeit der Kammerwertung streite, dass es der Klägerin ein Jahrzehnt lang verborgen geblieben sei, dass ihr eine einzige Mitarbeiterin auf die gleiche Art und Weise über 600.000 Euro entwendet habe. Bezeichnend sei, dass die Tat zufällig entdeckt worden sei.
Die Klage sei im Hinblick auf die Aufrechnungserklärung bezüglich des erstrangigen Teilbetrags des Schadensersatzanspruchs aus 2010 in Höhe von 8.086,62 Euro abzuweisen, weil diese das Erlöschen sowohl des Anspruchs der Klägerin als auch des Anspruchs der Beklagten bewirkt habe.
Zu Gunsten der Beklagten sei ein Vergütungsanspruch in Höhe von 8.086,62 Euro netto entstanden.
Die Aufrechnungserklärung der Klägerin sei ausreichend bestimmt.
Ihr stehe nach Treu und Glauben nicht das Aufrechnungsverbot des § 394 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 850 ZPO entgegen. Die Beklagte habe vorsätzlich unerlaubte Handlungen begangen, die zu einem Schaden geführt hätten, den sie bei Berücksichtigung ihrer Vermögensverhältnisse nicht ausgleichen könne. Ihr Existenzminimum sei durch den Bezug von Krankengeld im streitgegenständlichen Zeitraum gewahrt gewesen.
Unter Berücksichtigung von § 366 Abs. 2 BGB seien die ältesten Forderungen ab 2010 erloschen. Für die Jahre 2003 bis 2009 habe es an einer Aufrechnungslage gefehlt. Die Schadensersatzansprüche aus diesen Jahren seien schon bei Zugang der Aufrechnungserklärung vom 11.09.2014 verjährt gewesen. Die Aufrechnung sei ungeachtet der Verjährung nicht nach § 215 BGB möglich, da die Vergütungsansprüche der Beklagten erst im Jahre 2013 entstanden seien.
Die zulässige Widerklage sei unbegründet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 585 bis 615 der Akten Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 24.02.2015 zugestellte Urteil am 20.03.2015 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.05.2015 am 26.05.2015 eingehend begründet.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 24.02.2015 zugestellte Urteil am 17.03.2015 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.05.2015 am 26.05.2015 eingehend begründet.
Das Landesarbeitsgericht hat den Rechtstreit mit Beschluss vom 03.08.2015 (Bl. 799 – 800 d. A.) bis zur Entscheidung des Landgerichts Dortmund in dem gegen die Beklagte unter dem Aktenzeichen 44 KLs-700 Js 665/13-7/14 geführten Strafverfahren ausgesetzt.
Mit Urteil vom 11.03.2016 hat das Landgericht Dortmund sie wegen Untreue in 105 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Nach Eingang einer Kopie des Strafurteils und der Sitzungsprotokolle des Landgerichts Dortmund erhielt die Klägerin Akteneinsicht.
Der anberaumte Kammertermin vom 15.12.2016 musste aufgehoben werden, da die Berufungsakten zunächst beim Landgericht nicht auffindbar waren.
Die Klägerin rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:
Zu Unrecht sei das erstinstanzliche Gericht davon ausgegangen, dass sie sich grob fahrlässig im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in Unkenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen befunden habe. Wie das Arbeitsgericht selbst eingeräumt habe, sei ein Arbeitgeber nicht stets gehalten, einen zur selbständigen Erledigung bestimmter Aufgaben verpflichteten Arbeitnehmer fortlaufend zu überwachen und dessen einzelne Arbeiten jeweils unverzüglich zu überprüfen.
Sie habe der Beklagten ein besonderes Vertrauen entgegengebracht und entgegen- bringen müssen, als sie mit den Aufgaben der Kassenführung beauftragt worden sei.
Ihr könne nicht vorgeworfen werden, dass sie sie während des BIKA-Verfahrens mit der notwendigen Sollstellung beauftragt habe. Sie habe nicht vorhersehen können, dass die Beklagte die ihr anvertrauten Gelder pflichtwidrig verwenden würde. Sie habe jahrelang beanstandungsfrei ihre Aufgaben erfüllt und eine nicht unerhebliche Vertrauensstellung eingenommen.
Das gelte auch für die Zeit des Hess-Kassenverfahrens. Es sei nicht ungewöhnlich, dass die Umstellung auf ein komplexes, von den damit befassten Bediensteten zu erlernendes Kassenverfahren in der Anfangszeit zu Wissenslücken und gewissen Unsicherheiten in der Anwendung führe. Sowohl das BIKA-Verfahren als auch das Hess-Kassenverfahren seien Systeme, die auch in anderen Verwaltungseinrichtungen im gesamten Bundesgebiet eingesetzt worden seien beziehungsweise würden. Der zu beurteilende Fall sei vergleichbar mit dem Fall des Landesarbeitsgerichts Hamburg (Urteil vom 26.06.2013 – 5 Sa 110/12).
Entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes habe sie sich mit einer stichprobenartigen Überprüfung der Einzahlungsbelege anlässlich von Kassenprüfungen und Revisionen begnügen dürfen.
Jedenfalls sei ihr keine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen, da allenfalls eine einfache Verletzung von Kontrollpflichten zu bejahen sei. Im Übrigen bestünden diese Kontrollpflichten im Interesse der Allgemeinheit, aber nicht im Interesse der Beklagten.
Zu berücksichtigen sei des Weiteren, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf die Kenntnis oder Unkenntnis des verwaltungsintern zuständigen Bediensteten abzustellen sei. Das sei das Personal- und Organisationsamt, wie sich aus den Aufgabengliederungs- und Geschäftsverteilungsplänen für die Jahre 2002, 2006 und 2013 (Bl. 718 – 730 d. A.) ergebe. Das Personal- und Organisationsamt habe jedoch erst im Jahre 2013 aufgrund der Feststellungen der Internen Revision Kenntnis von den Schädigungshandlungen erlangt.
Im Rahmen der Prüfung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB seien auch die Grundsätze zu § 254 BGB zu berücksichtigen.
Die Klägerin beantragt nach Klarstellung des mit Schriftsatz vom 26.05.2015 angekündigten Antrags,
das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 19.02.2015 – 3 Ca 4607/13 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 425.100,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.10.2013 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an sie restliches Arbeitsentgelt in Höhe von 8.086,62 Euro netto zu zahlen,
hilfsweise, das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtzugs zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte rügt das erstinstanzliche Urteil ebenfalls als fehlerhaft und führt dazu aus:
Die Klägerin habe die vermeintlichen Fehlbeträge und damit den Schadenseintritt lediglich unter Bezugnahme auf Anlagen, aber nicht schriftsätzlich dargelegt. Mithin habe das erstinstanzliche Gericht nicht Beweis erheben dürfen.
Die Aussagen der Zeugen C und X seien nicht wirksam im Wege des Urkundsbeweises in das Verfahren eingeführt worden. Die Klägerin habe nicht beantragt, die Aussagen der Zeugen im Wege des Urkundsbeweises zu verwerten. Lediglich an anderer Stelle und zu einem anderen Beweisthema habe sie die Beiziehung der Akte 3 Ca 2683/13 beantragt.
Das Gericht habe auch nicht berücksichtigt, dass sie zu jeder Zeit Protest gegen die Verwertung der Aussagen im Vorprozess erhoben habe. Die Zeugen hätten erneut vernommen werden müssen. Im Übrigen sei ein Antrag auf Vernehmung des Zeugen C schon in der Klageschrift gestellt worden. Im Schriftsatz vom 28.04.2014 habe sie ebenfalls Gegenbeweis durch den Zeugen C angetreten. Auf Seite 7 des Schriftsatzes sei unter Punkt 2 die Schadenshöhe bestritten worden. Der Beweisantritt beziehe sich nicht nur auf die katastrophalen buchhalterischen Verhältnisse, sondern auch auf die Schadenshöhe.
Das Arbeitsgericht habe das Sitzungsprotokoll nicht in das Verfahren eingeführt. Im Kammertermin vom 30.10.2014 sei das Protokoll des Kammertermins vom 16.02.2013 – 3 Ca 2683/13 – zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Das Protokoll vom 16.02.2013 enthalte jedoch nicht die Beweiserhebung.
Die Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Urteil verliere sich in formelhaften Ausführungen, ohne dass eine tatsächliche Sachauseinandersetzung stattgefunden habe.
Das Gericht habe auch nicht berücksichtigt, dass die Klägerin in Form ihrer Mitarbeiter sowohl als Partei als auch als Zeugin aufgetreten sei.
Sie berufe sie sich nunmehr erneut auf das Zeugnis des Zeugen C und die Einholung eines Sachverständigengutachtens.
Sie habe keine Gelder veruntreut.
Hinsichtlich der Situation am 21.06.2012 könne sie sich nicht mehr daran erinnern, ob die Mitarbeiterin N zu Ausbildungszwecken oder sie selbst die Einzahlung vorgenommen habe. Das bestätige ihre Angabe, dass die Einzahlung ein Vorganggewesen sei, der isoliert von den Kassenbucheinträgen vorgenommen worden sei. Ihr könne gegebenenfalls vorgehalten werden, die Einzahlungsquittungen nicht sorgfältig geprüft zu haben. Sie sei aber in hohem Maße ausgelastet gewesen und habe den anderen Mitarbeitern der Bezirksverwaltungsstelle vertraut.
Im Rahmen der Würdigung der Finanzermittlungen der Staatsanwaltschaft habe das Arbeitsgericht ihren erstinstanzlichen Sachvortrag nicht berücksichtigt. Sie habe bereits erstinstanzlich insbesondere zur Einzahlung am 04.11.2009 vorgetragen. Das gelte auch für die Einzahlung am 29.06.2009. Sie habe den Einzahlungsbetrag von ihrem Ehemann erhalten.
Sie habe auch ausreichend konkret vorgetragen, in den Jahren 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 und 2012 insgesamt 23.439 Euro von Dritten erhalten zu haben. Die Klägerin sei diesem Vortrag nicht erheblich entgegengetreten.
Die Feststellung des Arbeitsgerichts hinsichtlich eines ihre regelmäßigen monatlichen Einkünfte übersteigenden Finanzbedarfes beruhe nicht auf nachvollziehbaren Tatsachen. Es sei zulässig, ein Konto durchweg im Soll zu führen. Ihr Ehemann habe aus der Unfallversicherung 81.752,82 Euro erhalten, die er zu Hause in bar verwahrt habe. Die Einzahlungen größerer Geldbeträge auf ihr Konto, um anschließend Überweisungen zu tätigen, korrespondierten mit dem Erwerb des Eigenheims in 2004 und entsprechende Renovierungsmaßnahmen.
Die Entwicklung ihres Kontos nach Wechsel der Tätigkeit im Jahre 2012 falle mit dem Erwerb einer weiteren Immobilie zusammen. Sie habe diese Immobilie voll finanziert. Entgegen ihren Erwartungen und Planungen seien Mieteinnahmen ausgefallen, sodass sie ihr Konto auch im Jahre 2012 im Soll habe führen müssen.
Dass nach Vortrag der Klägerin in den Jahren 2004 bis 2012 Gelder nicht auf deren Konto eingezahlt worden seien, sie aber aufgrund verschiedener Ereignisse einen gewissen Geldbedarf gehabt habe, sei eine zufällige Überlappung. Nach dem Wechsel in das Standesamt habe sie weiterhin ein geordnetes Leben führen können. Auch im Jahre 2013 sei es noch zu Bareinzahlungen gekommen.
Im Rahmen der Würdigung der Indizien sei zu berücksichtigen, dass Eintragungen in das Kassenbuch und Einzahlungsvorgänge häufig nicht am selben Tag durchgeführt worden seien. Aufgrund des langen Zeitraums seien natürlich Daten nicht zu benennen. Sie habe aber die regelmäßigen Vorgänge ausreichend vorgetragen.
Die im Rahmen des BIKA-Kassenverfahrens aufgebaute Indizienkette sei dadurch unterbrochen, dass sie nicht den handschriftlichen Vermerk auf die Zusammenstellung vom 03.02.2005 gesetzt habe. Auch andere Mitarbeiterinnen hätten Zugang zu den in einer Sammelmappe verwahrten Abrechnungen gehabt.
Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht angenommen, die klägerischen Ansprüche seien nicht nach § 37 TVöD-VKA verfallen. Die Ausschlussfrist stelle nicht eine einzelne Vertragsnorm dar, sondern sei Bestandteil des geltenden Tarifvertrages, der seinerseits als Rechtsvorschrift zu betrachten sei. Ihm komme normative Wirkung zu. Im Übrigen führte die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung von Gewerkschafts- und Nichtgewerkschaftsmitgliedern.
Die Aufrechnungserklärung der Klägerin sei schon deshalb unwirksam, weil sie zu unbestimmt sei. Sie hätte darlegen müssen, mit welcher vermeintlichen Forderung namentlich wegen welcher vermeintlich fehlenden Einzahlung sie die Aufrechnung erklären wolle.
Unter Vorlage der gegen das Strafurteil gerichteten Revisionsschrift (Bl. 888 – 1036 d. A.) hat die Beklagte ergänzend vorgetragen:
Die Zeugen X, T, C, T1 hätten im Strafverfahren angegeben, dass die Kontrollmechanismen der Klägerin in keiner Weise ausreichend gewesen seien. Zu berücksichtigen sei des Weiteren, dass die im Strafverfahren vernommene Zeugin S bestätigt habe, dass es bei den Einzahlungsvorgängen „drunter und drüber“ gegangen sei, sie – die Beklagte – jedoch darauf geachtet habe, die Einträge in das Kassenbuch stets ordentlich vorzunehmen. Da die Zeugin bestätigt habe, stets mit ihr die Einzahlungsvorgänge durchgeführt zu haben, sei auszuschließen, dass die insbesondere auch die Zeugin betreffenden Einzahlungsbeträge nicht eingezahlt worden seien. Das Fehlen vermeintlicher Gelder sei wohl darauf zurückzuführen, dass die jeweiligen Einzelabrechnungen im Team 2 gesammelt worden seien, um sie zusammen mit anderen Abrechnungsvorgängen vorzulegen und dabei zu behaupten, dass eine der einzuzahlenden Abrechnungen bereits zur Einzahlung gelangt sei.
Die vorgelegte Anwesenheitserfassung sei allein schon aufgrund der verwendeten Schriftfarbe auffällig und sehe bereits auf den ersten Blick unecht, im Nachhinein erstellt und manipuliert aus. Es werde Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens für die Behauptung angetreten, dass die Urlaubskarten insbesondere der Zeugin N im Nachhinein erstellt worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Die Berufungskammer hat die Akte umgekehrten Rubrums LAG Hamm – 17 Sa 1620/13 – und das Strafurteil des Landgerichts Dortmund vom 11.03.2016 – 44 KLs 7/14 – beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
A.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthaften und form- sowie fristgerecht eingelegten Berufungen der Parteien sind unbegründet. Das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 19.02.2015 war in vollem Umfang aufrechtzuerhalten. Die Berufungen waren zurückzuweisen.
B.
Die zulässige Klage ist teilweise begründet.
I.
Der Klägerin steht aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 823 Abs. 2 BGB, 266 Abs. 1, 2. Alternative StGB ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 225.504,78 Euro zu. Im Übrigen ist der Anspruch unbegründet.
1. Sie hat den bei ihr bestehenden Personalrat ordnungsgemäß beteiligt. Gemäß § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 11, S. 2 LPVG NW hat der Personalrat mitzubestimmen, wenn Ersatzansprüche gegen Beschäftigte geltend gemacht werden und diese nach vorheriger Information durch den Arbeitgeber die Beteiligung des Personalrats beantragen.
Die Beklagte hat auf die entsprechende Information der Klägerin vom 17.07.2013 mit Schreiben vom 25.07.2013 die Beteiligung des Personalrats beantragt.
Mit Schreiben vom 05.08.2013 hat die Klägerin diesem die ihren Schadensersatzanspruch begründenden Tatsachen im Einzelnen dargelegt und die Höhe des durch die Beklagte verursachten Schadens mit 658.692,20 Euro angegeben. Mit Schreiben vom 08.08.2013 hat der Personalrat der Heranziehung der Beklagten zu Schadensersatzleistungen uneingeschränkt zugestimmt.
2. Dem Anspruch der Klägerin steht nicht die Ausschlussfrist nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TVÖD-VKA entgegen, wie das erstinstanzliche Gericht zutreffend festgestellt hat.
Nach der Tarifnorm sind Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von dem Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden.
a) Die Ausschlussfrist ist zwar nicht aufgrund beiderseitiger Tarifbindung nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Sie gilt aber aufgrund der einzelvertraglichen Verweisung in § 2 des Arbeitsvertrags vom 15.11.1978.
Danach richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Vereinbarungen des BAT nebst Sonderregelungen, wobei künftige Änderungen durch Tarifverträge vom Tag des Inkrafttretens an ebenfalls für das Arbeitsverhältnis gelten.
Der TVÖD-VKA ist zwar kein den BAT ändernder oder ergänzender, sondern ein ihn mit Wirkung zum 01.10.2005 ablösender Tarifvertrag. Er ist gleichwohl auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Das ergibt die ergänzende Auslegung von § 2 des Arbeitsvertrags (BAG 12.12.2012 – 4 AZR 65/11 – Rdnr. 29 ff., ZTR 2013, 558; 19.05.2010 – 4 AZR 796/08 – Rdnr. 22 f , BAGE 134, 283).
Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit.
b) Die Ausschlussfrist umfasst auch den streitgegenständlichen Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher Verletzung der Vertragspflichten und unerlaubter Handlung.
Schon nach ihrem weit gefassten Wortlaut gilt sie für alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis unabhängig davon, auf welcher Anspruchsgrundlage sie beruhen (BAG 26.09.2013 – 8 AZR 1013/12 – Rdnr. 28, ZTR 2014, 161; 05.03.1981 – 3 AZR 559/78 – Rdnr. 17, AP Nr. 9 zu § 70 BAT).
c) Wie das Arbeitsgericht Dortmund festgestellt hat, ist die Ausschlussfrist jedoch gemäß §§ 202 Abs. 1, 134 BGB nichtig, soweit sie den hier geltend gemachten Anspruch der Klägerin wegen vorsätzlicher Pflicht- und Rechtsgutverletzung durch die Beklagte erfasst. Deshalb kann offen bleiben, ob die Klägerin die Ausschlussfrist gewahrt hat, insbesondere, wann der Schadensersatzanspruch fällig war.
aa) §§ 202 Abs. 1, 134 BGB stehen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einer umfassenden Ausschlussklausel nicht entgegen, wenn der Tarifvertrag kraft Tarifbindung der Parteien oder kraft Allgemeinverbindlichkeitserklärung, § 5 Abs. 4 TVG, für das Arbeitsverhältnis gilt, da in diesem Fall der Tarifvertrag normativ als Gesetz im materiell-rechtlichen Sinne wirkt (BAG 26.09.2013 – 8 AZR 1013/12 – Rdnr. 32, 34, ZTR 2014, 161; 18.08.2011 – 8 AZR 187/10 – Rdnr. 32 ff., ZTR 2012, 31).
Wie bereits ausgeführt, gilt der TVÖD-VKA im Arbeitsverhältnis der Parteien nur kraft Vereinbarung.
bb) Nach § 202 Abs. 1 BGB kann die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden. Die Vorschrift ergänzt den allgemeinen Grundsatz des § 276 Abs. 3 BGB, wonach die Haftung wegen Vorsatzes dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden darf. § 276 Abs. 3 BGB entfaltet erst durch § 202 Abs. 1 BGB seine volle Wirksamkeit. Das Gesetz bezweckt einen umfassenden Schutz gegen im Voraus vereinbarte Einschränkungen von Haftungsansprüchen aus vorsätzlichen Schädigungen. Deshalb verbietet § 202 Abs. 1 BGB nicht nur Vereinbarungen über die Verjährung, sondern auch über Ausschlussfristen, die sich auf Vorsatzhaftung des Schädigers beziehen. § 202 BGB stellt eine Verbotsnorm im Sinne von § 134 BGB dar. An die Stelle der unwirksamen Abrede tritt die gesetzliche Verjährungsregelung (BAG 26.09.2013, a.a.O., Rdnr. 33). Eine im Arbeitsvertrag vereinbarte Ausschlussfrist, die auch vorsätzliche Vertragsverstöße und vorsätzlich begangene unerlaubte Handlungen erfassen soll, ist teilnichtig (BAG 25.05.2005 – 5 AZR 572/04 – Rdnr. 15, BAGE 115, 19).
(1) § 202 Abs. 1 BGB ist gemäß Artikel 229 § 5 S. 2 BGB seit dem 01.01.2003 auf das von den Parteien bereits 1978 begründete Arbeitsverhältnis anwendbar (BAG 26.09.2013, a.a.O., Rdnr. 35).
(2) Hat es das Bundesarbeitsgericht in seinen Entscheidungen vom 18.08.2011 (a.a.O., Rdnr. 37) und vom 20.06.2013 (8 AZR 280/12 – Rdnr. 24, NJW 2013, 3741) noch offen gelassen, ob eine individualrechtliche Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien und damit ein Rechtsgeschäft im Sinne des § 202 BGB dann vorliegt, wenn der Tarifvertrag aufgrund einer Globalverweisung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, so hat es mit Urteil vom 26.09.2013 (a.a.O., Rdnr. 38, 39) erkannt, dass in diesem Fall die Tarifnormen nicht wie eine Tarifbindung oder Allgemeinverbindlichkeitserklärung von außen auf das Arbeitsverhältnis einwirken, sondern die Parteien ihren Arbeitsvertrag gleichsam um die Tarifnormen „ergänzen“, sie daher nicht anders wirken, als wenn sie sie ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommen hätten. Damit hat es eine individualrechtliche Vereinbarung bejaht.
(3) Nach §§ 278 Satz 2, 276 Abs. 3 BGB ist ein Haftungsausschluss nicht für das vorsätzliche Verschulden von Organen juristischer Personen möglich, bei denen Verschulden als eigenes Verschulden der juristischen Personen gilt (BAG 26.09.2013, a.a.O., Rdnr. 41). Daraus folgt, dass eine einzelvertraglich geltende Ausschlussklausel, die wie hier zu weit gefasst ist, teilnichtig ist (BAG 26.09.2013, a.a.O., Rdnr. 43; 25.05.2005 – 5 AZR 572/04 – Rdnr. 15, BAGE 115, 19). Nur auf den klar abgegrenzten Fall der gesetzeswidrigen Erleichterung der Verjährung für die in § 202 Abs. 1 BGB genannten Ansprüche bezieht sich das gesetzliche Verbot (BAG 25.05.2005, a.a.O., Rdnr. 15).
Auf die Teilnichtigkeit der Ausschlussklausel kann sich nicht nur die Beklagte berufen.
Die Kammer folgt nicht der Auffassung der 14. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm in ihrem Urteil vom 09.09.2014 (14 Sa 389/13, EzA-SD 2015, Nr. 4, 12), das mit Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21.04.2016 (8 AZR 753/14, ZTR 2016, 657) unter Zurückverweisung des Rechtsstreits aufgehoben wurde.
Anders als im vorliegenden Fall hatte sich die 14. Kammer mit einer vom Arbeitgeber vorformulierten Ausschlussfrist, nicht mit einer arbeitsvertraglichen Globalverweisung auf einen Tarifvertrag auseinanderzusetzen. Maßgeblich für die Entscheidung war die Frage, ob unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die einzelvertragliche Ausschlussklausel unter dem Gesichtspunkt von § 202 Abs. 1 BGB auszulegen war. Ausgehend von der inhaltlichen Kontrolle der Ausschlussfrist als AGB-Klausel u.a. nach § 309 Nr. 7 BGB hat die 14. Kammer anders als das Bundesarbeitsgericht am 25.05.2005 (a.a.O., Rdnr. 15) entschieden, der Klauselverwender könne sich nicht auf die Unwirksamkeit der Ausschlussklausel berufen.
Die Teilunwirksamkeit der kraft Verweisung geltenden tariflichen Ausschlussfrist folgt hier jedoch nicht aus § 309 Nr. 7 BGB, sondern aus § 134 BGB. Danach ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot – hier § 202 Abs. 1 BGB – verstößt, nichtig, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Die Nichtigkeit gilt bis zur Grenze des § 242 BGB für und gegen jede Vertragspartei.
Aus dem Normzweck des § 202 Abs. 1 BGB ergibt sich nichts anderes.
(4) Soweit die Beklagte geltend macht, die Rechtsauffassung, die Ausschlussklausel sei auch zugunsten der Klägerin teilnichtig, führe jedenfalls im Falle einer Globalverweisung auf den Tarifvertrag zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung von Gewerkschaftsmitgliedern und Nichtgewerkschaftsmitgliedern, verkennt sie, dass sie sich nicht in einer Vergleichsgruppe mit Gewerkschaftsmitgliedern befindet. Für diese gelten die Tarifnormen gemäß § 4 Abs. 1 TVG normativ. Die Globalverweisung führt dagegen – wie ausgeführt – nur zu einer arbeitsvertraglich vereinbarten Geltung der Tarifnormen, weshalb ein Rechtsgeschäft im Sinne des § 202 Abs. 1 BGB zu bejahen ist. Die von der Beklagten angesprochene Gleichstellung von Arbeitnehmern eines tarifgebundenen Arbeitgebers, die keiner Gewerkschaft angehören, mit Arbeitnehmern, die Gewerkschaftsmitglieder sind, führt zu keiner anderen Bewertung. Es bleibt dabei, dass die Gleichstellungsvereinbarung eben keine normative Geltung tariflicher Normen begründet.
Es kann nicht darauf abgestellt werden , dass der Verbandsmitgliedschaft ebenfalls ein Rechtsgeschäft zugrunde liegt, nämlich die Aufnahme in den Verband durch Eintrittserklärung. Dabei handelt es sich gerade nicht um ein Rechtsgeschäft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.
Zu dem von ihr reklamierten Günstigkeitsprinzip hat die Beklagte keine weiteren Ausführungen gemacht. Ein nicht tarifgebundener Arbeitnehmer muss nicht einem Gewerkschaftsmitglied gleichgestellt werden. So begegnen einfache Differenzierungsklauseln, die in einer anspruchsbegründenden einzelnen Tarifregelung die Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft ausdrücklich zu einer anspruchsbegründenden Voraussetzung machen, keinen grundsätzlichen tarifrechtlichen oder verfassungsrechtlichen Bedenken (BAG 18.03.2009 – 4 AZR 64/08 – Rdnr. 31, BAGE 130, 43).
3. Die Kammer folgt auch der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass der Schadensersatzanspruch insoweit verjährt ist, als er aus schadensbegründenden Ereignissen vor dem 01.01.2010 folgt.
a) Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung, § 214 BGB, erhoben.
b) Gemäß § 194 Abs. 1 BGB unterliegt das Recht, von einem anderen Teil ein Tun oder Unterlassen zu verlangen, der Verjährung. Das gilt auch für den Anspruch auf Leistung von Schadensersatz.
Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche drei Jahre. Sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, vorausgesetzt, der Gläubiger hat Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen oder hätte sie ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssen, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
aa) Die Verjährungsfrist begann entgegen der Auffassung der Klägerin nicht erst Ende 2013.
(1) Ein Schadensersatzanspruch ist im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, wenn der Schadenseintritt erfolgt und der Schaden feststellbar ist. Gemäß § 271 Abs. 1 BGB ist er im Zweifel sofort fällig.
(2) Hier ist der Schaden nicht erst im Jahre 2013 eingetreten, sondern sukzessive durch Straftaten der Beklagten seit dem Jahre 2003.
(3) Zwar hat die Klägerin erst im April 2013 Kenntnis davon erlangt, dass die Beklagte ihr im Rahmen der Kassenführung anvertrautes Geld aus den Einnahmen der Bezirksverwaltungsstelle E nicht auf ihr Konto eingezahlt hat. Zu Recht hat das Arbeitsgericht jedoch angenommen, sie hätte ohne grobe Fahrlässigkeit schon vor 2010 Kenntnis erlangt.
Grob fahrlässige Unkenntnis ist dann zu bejahen, wenn der Geschädigte eine sich ihm ohne weiteres anbietende, gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit nicht wahrnimmt, er naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder beiseite geschoben hat und dasjenige unbeachtet geblieben ist, was in dem gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Er muss Umstände nicht zur Kenntnis genommen haben, die sich einem Gläubiger in seiner Lage aufdrängen (Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 14. Aufl., § 199 BGB, Rdnr. 19, 20).
Maßgeblich für den Verjährungsbeginn ist der Zeitpunkt, in dem die tatsächlichen Grundlagen des Anspruchs ohne den Mangel geklärt gewesen wären (Staudinger/Frank Peter/Florian Jakoby, BGB, 2014, § 199 BGB, Rdnr. 77).
Bei Behörden und öffentlichen Körperschaften entscheidet die Kenntnis des zuständigen Bediensteten der Behörde, dem die Entscheidungskompetenz für die zivilrechtliche Verfolgung von Ansprüchen zukommt (BGH 28.11.2006 – VI ZR 196/05 – Rdnr. 5, NJW 2007, 834; BVerwG, 20.12.2010 – 2 B 34/10 – Rdnr. 5, USK 2010, 214; Staudinger/Frank Peter/Florian Jakoby, a.a.O., § 199 BGB, Rdnr. 59).
Gerade Behörden obliegt es jedoch, sich so zu organisieren, dass Ansprüche zeitnah zur Kenntnis genommen werden, um dem Vorwurf eines Organisationsmangels und damit grober Fahrlässigkeit zu entgehen (BGH 17.04.2012 – VI ZR 108/11 – Rdnr. 20, BGHZ 193, 67; Staudinger/Frank Peter/Florian Jakoby, a.a.O., Rdnr. 59). Ihnen obliegt es wie jedem Gläubiger die Ermittlungen anzustellen, die auf der Hand liegen und deren Notwendigkeit jedem einleuchtet (Staudinger/Frank Peter/Florian Jakoby, a.a.O., Rdnr. 80). Große Marktteilnehmer, auch große Behörden wie die Beklagte, müssen mit Schädigungen rechnen, die gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB oder § 823 BGB zu regulieren sind. Deshalb besteht eine Pflicht zur systematischen Erfassung und Aufklärung von Ansprüchen (Staudinger/Frank Peter/Florian Jakoby, a.a.O., Rdnr. 77).
Die Beweislast für den Beginn der Verjährung und damit auch für die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB trägt der Schuldner, der sich auf die Verjährung beruft, wobei die Grundsätze der sekundären Darlegungslast anwendbar sind (BGH 17.04.2012, a.a.O., Rdnr. 23).
Hier ist Entscheider über die Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte das Personal- und Organisationsamt, wie sich aus dem vorgelegten Organisationsplan, aber auch aus der Geltendmachung der Ansprüche mit Schreiben vom 08.08.2013 ergibt. Die Beklagte hat trotz eigener Kenntnis die Aufgaben des Personal- und Organisationsamts nicht durch Darlegung einer anderen Zuständigkeit substantiiert bestritten.
Diesem ist die Verletzung von Organisationspflichten, die auf der Hand liegen, vorzuwerfen. Zu seiner Zuständigkeit gehört nämlich auch das Amtscontrolling. Zumindest ist es seine Aufgabe, mit den Fachabteilungen für eine Organisation Sorge zu tragen, die Pflichtverletzungen der Beschäftigten alsbald aufdeckt.
Dabei ist der Klägerin zuzustimmen, dass es nicht geboten war, die Beklagte, der die Aufgabe der Kassenführung zur selbständigen Erledigung zugewiesen war, fortlaufend zu überwachen (BAG 16.05.1984 – 7 AZR 143/81 – Rdnr. 12, DB 1984, 2711). Es war aber eine Organisation geboten, die die laufende Überprüfung der Einzahlungen der von den Bezirksverwaltungsstellen vereinnahmten Gelder auf die Konten der Klägerin sicherstellte.
Dem Personal- und Organisationsamt musste sich aufdrängen, dass angesichts der eingesetzten Kassenverfahren die vorhandenen Kontrollen unzulänglich waren. Gerade im Hinblick auf die Aufgabe des Amtscontrolling war die Überprüfung auch der eingesetzten Kassensysteme auf Sicherheitslücken nicht nur im Interesse der Allgemeinheit, sondern zur Verhinderung und Verfolgung von Straftaten Bediensteter geboten.
Bis Oktober 2006 wurde die Gebührenvereinnahmung durch das sogenannte Bielefelder Kassenverfahren (BIKA-Verfahren) unterstützt. Seitdem wird das Hess-Kassenverfahren eingesetzt.
Nach eigener Schilderung der Klägerin wurden im BIKA-Verfahren die von den einzelnen Sachbearbeitern eingenommenen Verwaltungsgebühren nicht automatisch kassentechnisch vom System ins Soll gestellt. Die Sollstellung erfolgte monatlich zentral durch die Rechnungsabteilung der Bürgerdienste aufgrund gesonderter Zusammenstellungen der einzelnen Bezirksverwaltungsstellen, welche Buchungsanordnungen für die Stadtkasse erstellte, bei der dann anhand der eingegangenen Zahlungen ein Abgleich erfolgen konnte. Wie die Klägerin selbst einräumt, oblag es im streitgegenständlichen Fall allein der Beklagten, die entsprechenden Meldungen für die Rechnungsabteilung zu erstellen und zu übersenden. Die Überprüfungsmöglichkeit von Soll und Ist war nach diesem System allein davon abhängig, dass der zuständige Kassenführer wahrheitsgemäße Meldungen abgab. Bei allem gebotenen Vertrauen in die Redlichkeit der Mitarbeiter war für die Klägerin offenkundig, dass die Zusammenstellungen ohne weiteres manipuliert und im Rahmen des Soll-Ist-Abgleichs Vermögensstraftaten zu ihren Lasten nur durch zusätzliche Kontrollmechanismen verhindert oder aufgedeckt werden konnten. Die tatsächlich erfolgten Kontrollen reichten nicht aus, die systembedingten Schwächen auszugleichen.
Am 02.07.2003 fand eine Kassenprüfung in der Bezirksverwaltungsstelle E statt, anlässlich derer Unregelmäßigkeiten nicht festgestellt wurden. Nach Vortrag der Klägerin unterließ die Beklagte erstmals am 15.09.2003 die Einzahlung von 1.691,40 Euro.
Nach Nr. 12.2 GAKAV vom 25.07.2007 in der Fassung vom 01.07.2011 hat die Fachbereichsleitung die ordnungsgemäße Verwaltung der Zahlungsmittel, die Buchführung und die Aufbewahrung der Belege mindestens einmal jährlich unvermutet zu prüfen, wobei die Prüfungen stichprobenartig alle Kassengeschäfte seit der letzten fachbereichsinternen Prüfung umfassen.
Fachbereichsinterne Prüfungen fanden während der Anwendung des BIKA-Verfahrens am 11.12.2003, 08.09.2004, 23.08.2005 und am 02.08.2006 statt. Am 14.03.2007 erfolgte eine Prüfung durch den Innenrevisor X.
Unstreitig sind die Einzahlungsbelege bei diesen Prüfungen nicht durchgehend, sondern allenfalls stichprobenartig auf Quittungen der Sparkasse überprüft worden. Angesichts der Schwäche des Systems, das eben keinen automatischen Abgleich von Soll- und Ist-Stellungen ermöglichte, hätte durch eine entsprechende Dienstanweisung zumindest eine genaue Prüfung der monatlichen Zusammenstellungen und der Einzahlungen zugunsten der Klägerin sichergestellt werden müssen, da sie unschwer den Schluss ziehen konnte, dass Manipulationen zu ihren Lasten ohne große Schwierigkeiten, ohne erhöhte kriminelle Energie möglich waren.
Auch das seit Oktober 2009 verwendete Hess-Kassenverfahren hatte eine offenkundige Schwäche, der mit entsprechenden Organisationsmaßnahmen hätte entgegengewirkt werden müssen. Die Sollstellungen werden zwar nicht mehr anhand von Meldungen der Bezirksverwaltungsstellen erstellt, sondern automatisch übermittelt. Nach Abschluss des Tagesgeschäftes werden für jede Bezirksverwaltungsstelle die Gebühreneinnahmen des vergangenen Tages auf sogenannte Sammeldebitorenkonten gebucht, und zwar im Soll und Plus. Damit erscheint zunächst ein Bild, das auf ein ausgeglichenes Konto hinweist. Gleichzeitig erfolgen Soll-Umbuchungen aller Einzelposten je Arbeitstag auf ein Verrechnungsdebitorenkonto der jeweiligen Bezirksverwaltungsstelle. Die Schwachstelle des Systems liegt in der Bildung eines sogenannten Restpostenkontos, das als erforderlich angesehen wird, weil Sollbeträge und Bargeldablieferungen zeit- und betragsmäßig nicht übereinstimmen mit der Folge, dass eine Kontenabstimmung nach Vortrag der Klägerin weder automatisiert noch manuell unproblematisch möglich ist, weil Soll und Ist nie zueinander passen. Die Restpostenbildung erfolgt durch Bildung eines neuen Saldos aus allen Soll- und Ist-Beträgen. Der Saldo wird auf dem jeweiligen Verrechnungsdebitorenkonto ausgewiesen. Die Verrechnungsdebitorenkonten sind jedoch einer Kontrolle der offenen Posten, der Überwachung des Zahlungseingangs durch die Stadtkasse nicht zugänglich. Tatsächlich hat diese auch keine Kontrollen durchgeführt. Die Kontrolle der Einzahlungen ist auch nicht durch Dienstanweisung den Fachbereichsleitungen der Bezirksverwaltungsstellen in der Form übertragen worden, dass sie verpflichtet wurden, die Einzahlungsbelege lückenlos zu prüfen, auch wenn ihnen mangels Zugriffs auf Kontoauszüge und Buchungsvorgänge ein Abgleich zwischen Soll und Ist nicht möglich gewesen wäre.
Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr sei im Hinblick auf die Komplexität des Hess-Kassenverfahrens keine grob fahrlässige Unkenntnis der Straftaten der Beklagten vorzuwerfen. Gerade die Tatsache, dass eine korrekte Auswertung der Soll- und Ist-Beträge Kenntnisse buchungstechnischer Zusammenhänge erfordert, die in den Fachbereichsleitungen nicht ohne weiteres vorhanden sind, hätte sie zu zusätzlichen Sicherungs- und Kontrollmechanismen veranlassen müssen. Sie hätte zumindest die Problemlage gegenüber der Stadtkasse und den Fachbereichsleitungen kommunizieren und die Prüfungszuständigkeiten klarstellen müssen. Schon allein die detaillierte Prüfung der Einzahlungsbelege anlässlich der Prüfungen am 18.11.2008, 05.08.2009, 01.12.2010, 27.09.2011 und 20.06.2012 hätte zu einem gewissen Ausgleich der Systemschwäche geführt, ohne dass damit ein erheblicher Zusatzaufwand verbunden gewesen wäre.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass bei entsprechender Sensibilisierung der Mitarbeiter für die Schwächen des Hess-Kassensystems der in den Jahren 2007 bis 2009 stetig anwachsende Sollposten von bis zu 260.831,95 Euro schon vor 2013 zu intensiven Prüfungen geführt hätte.
Die Klägerin entlastet nicht, dass auch andere Verwaltungseinrichtungen die Kassensysteme genutzt haben oder nutzen. Es war ihre Obliegenheit, offenkundige Sicherheitslücken zu schließen. Auch das in die Mitarbeiter gesetzte Vertrauen entbindet sie nicht von Kontrollaufgaben. Dass sie das Erfordernis von Kontrollen selbst sieht, zeigt Nr. 12.2 GAKAV. Sie hat nach eigener Angabe aus den Geschehnissen die Konsequenz gezogen, dass die Auswertung offener Posten nunmehr unter Einbeziehung der Sonderhauptbuchvorgänge erfolgt.
Das von der Klägerin angeführte Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 26.03.2013 (5 Sa 110/12) ist von dem Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 21.08.2014 (8 AZR 655/13) aufgehoben und der Rechtsstreit ist an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen worden. Im Übrigen ist der Sachverhalt nicht vergleichbar. Die Klägerin hat sich hier Kassensysteme bedient, die einen Abgleich von Soll und Ist-Bestand gar nicht oder nur mit Aufwand ermöglichten. In dieser Situation reichte die Aufklärung der Kassenführer über ihre arbeitsvertragliche Pflicht zur sorgfältigen Arbeitsleistung gerade nicht aus.
Für eine grob fahrlässige Unkenntnis aufgrund des Fehlens wirksamer Kontrollen spricht des Weiteren die Tatsache, dass nach Vortrag der Klägerin allein die Beklagte gefahrlos über 10 Jahre Beträge in einer Größenordnung von über 600.000,-- Euro an sich bringen konnte und der Missbrauch ihrer Position als Kassenführerin nicht durch Kontrollmaßnahmen, sondern durch Zufall aufgefallen ist.
c) Durch den Mahnbescheid vom 09.10.2013, der Beklagten am 11.10.2013 zugestellt, ist die Verjährungsfrist für den ab dem 01.01.2010 entstandenen Schadensersatzanspruch gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt mit der Folge, dass der Zeitraum ab diesem Zeitpunkt gemäß § 209 BGB nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet wird.
Die Hemmung hat nicht gemäß § 204 Abs. 2 BGB geendet. Nach § 204 Abs. 2 Satz 2, Satz 1 BGB endet sie sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung des Gerichts oder der Parteien, wenn das Verfahren dadurch in Stillstand gerät, dass die Parteien es nicht betreiben.
Hier ist die Verjährungshemmung nicht beendet worden.
(1) Voraussetzung für das faktische Nichtbetreiben des Prozesses durch die Parteien ist, dass die Förderung des Verfahrens in ihren, nicht in den Händen des Gerichts liegt. In diesem Fall ist es unerheblich, wenn die Parteien es unterlassen haben, das Gericht durch Anträge zur Fortsetzung des Verfahrens zu veranlassen (BGH 13.04.1994 – VIII ZR 50/93 – Rdnr. 9, NJW-RR 1994, 889; Staudinger/Frank Peter/Florian Jakoby, a.a.O., § 204 BGB, Rdnr. 125).
Das Gericht hat den Stillstand des Prozesses auch dann herbeigeführt, wenn die Parteien gerichtliche Auflagen nicht befolgen und das Gericht daraufhin pflichtwidrig nichts unternimmt (BGH 13.04.1994, a.a.O., Rdnr. 9).
Hier hat das Arbeitsgericht Dortmund der Klägerin mit Schreiben vom 17.10.2013 gemäß § 697 Abs. 1 ZPO aufgegeben, ihre Forderung innerhalb von zwei Wochen zu begründen. Sie hat die Frist nicht gewahrt, sondern erst am 26.03.2014 eine Klagebegründung vorgelegt. Seit der letzten Prozesshandlung des Gerichts vom 17.10.2013 waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht sechs Monate vergangen. Das Gericht hätte im Übrigen gemäß § 697 Abs. 3 Satz 1 ZPO Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen müssen, da die Beklagte in ihrem Widerspruch vom 14.10.2013 die Anberaumung der mündlichen Verhandlung beantragt hat.
(2) Die Hemmung der Verjährungsfrist endete auch nicht dadurch, dass das Berufungsgericht den Rechtsstreit mit Beschluss vom 03.08.2015 gemäß § 149 Abs. 1 ZPO bis zur Entscheidung des Landgerichts Dortmund in dem gegen die Beklagte geführten Strafverfahren ausgesetzt und erst am 26.09.2016 neu terminiert hat.
Die Aussetzung des Rechtsstreits durch das Gericht gemäß §§ 148 ff. ZPO fällt nicht unter § 204 Abs. 2 Satz 2 ZPO (Staudinger/Frank Peter/Florian Jakoby, a.a.O., § 204 BGB, Rdnr. 123). Die Verjährungsfrist bleibt gehemmt, solange der Aussetzungsgrund besteht, der erst mit dem Strafurteil des Landgerichts Dortmund vom 11.03.2016 entfiel. Die Verzögerung bis zum Kammertermin am 16.03.2017 ist von den Parteien nicht zu vertreten, da die dem Landgericht überlassenen Berufungsakten zunächst nicht auffindbar waren.
4. Die Beklagte hat nach Überzeugung der Kammer die ihr vorgeworfenen Vermögensstraftaten tatsächlich begangen und damit gleichzeitig ihre aus § 241 Abs. 2 BGB folgende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Vermögensinteressen der Klägerin verletzt, die aus ihrem Aufgabenkreis als Kassenführerin folgte.
a) § 3 Abs. 6 TVöD-VKA steht ihrer Haftung nicht entgegen. Danach haften Beschäftigte, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied eines Mitgliedverbandes der VKA ist, bei dienstlich oder betrieblich veranlassten Tätigkeiten nur im Falle des Vorsatzes oder der groben Fahrlässigkeit.
Hier steht eine Vorsatzhaftung der Beklagten im Streit.
b) Sie hat in der zivilrechtlich nicht verjährten Zeit in zahlreichen Fällen ihr anvertraute Bargeldeinnahmen der Bezirksverwaltungsstelle E nicht auf das Konto der Klägerin eingezahlt.
Schon in dem Kündigungsschutzprozess der jetzigen Beklagten gegen die Klägerin hat die Berufungskammer die Überzeugung gewonnen, dass ein dringender Verdacht gegen sie bestand, Vermögensstraftaten zu Lasten der jetzigen Klägerin begangen zu haben (Urteil vom 10.04.2014 – 17 Sa 1620/13 – S. 15 bis 24).
Das Landgericht Dortmund hat sie mit Urteil vom 11.03.2016 wegen Untreue in 105 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und festgestellt, dass sie die Klägerin in dem strafrechtlich nicht verjährten Zeitraum um einen Betrag von 378.511,50 Euro geschädigt hat.
Auf der Grundlage des Strafurteils und des Parteivorbringens im vorliegenden Prozess hat die Kammer die Überzeugung gewonnen, dass die Beklagte die ihr vorgeworfenen Straftaten tatsächlich begangen hat. Einer erneuten Beweisaufnahme bedurfte es nicht.
Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob es eine tatsächliche Behauptung als wahr erachtet, wobei hier die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast trägt. Ziel der gerichtlichen Würdigung ist die Gewinnung einer subjektiven Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit einer tatsächlichen Behauptung. Erforderlich ist eine persönliche Gewissheit, welche den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Eine absolute, über jeden Zweifel erhabene Gewissheit ist nicht zu verlangen, weil das hieße, die Grenzen menschlicher Erkenntnisfähigkeit zu ignorieren (BAG, 16.07.2015 – 2 AZR 85/15 – Rdnr. 35; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 286 ZPO, Rdnr. 19). Die Beweiswürdigung muss dabei widerspruchsfrei und umfassend sein. Soll der Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen – deren Richtigkeit unterstellt – von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat insoweit alle maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen, wobei es grundsätzlich frei darin ist, welche Beweiskraft es den Indiztatsachen im Einzelnen und in der Gesamtschau beimisst (BAG, 16.07.2015, a.a.O., Rdnr. 35).
Dabei darf sich das Zivilgericht, um sich eine eigene Überzeugung davon zu bilden, ob sich ein bestimmtes Geschehen zugetragen hat, auf ein dazu ergangenes Strafurteil stützen. Zwar sind die in einem strafrechtlichen Urteil enthaltenen Feststellungen für das zu derselben Frage erkennende Zivilgericht grundsätzlich nicht bindend. Sie können aber im Rahmen freier Beweiswürdigung des Zivilrichters im Sinne von § 286 ZPO Berücksichtigung finden. Das Strafurteil ist, wenn eine Partei sich zu Beweiszwecken darauf beruft, im Wege des Urkundsbeweises gemäß §§ 415, 417 ZPO zu verwerten. Dabei erschöpft sich die Möglichkeit, Akten eines anderen Rechtsstreits als Beweisurkunden heranzuziehen, nicht in der Verwendung von schriftlichen Aussagen und Protokollen über die Aussagen der Zeugen (BAG 23.10.2014 – 2 AZR 665/13 – Rdnr. 26, NJW 2014, 651).
Wird ein Strafurteil im Prozess vorgetragen, erhöht sich die Darlegungslast des Gegners. Kommt er seiner Darlegungslast nicht nach, ist der im Strafurteil festgestellte Sachverhalt auch im Zivilverfahren zugrunde zu legen und vom Zivilrichter eigenständig zu würdigen (OLG München 24.10.2011 – 7 U 2719/11 – Rdnr. 4).
Allerdings darf das Zivilgericht die in einer Beweisurkunde getroffenen Feststellungen nicht ungesehen übernehmen, sondern hat sie einer eigenen kritischen Würdigung zu unterziehen.
aa) Das Berufungsgericht war nicht gehindert, die Strafakten beizuziehen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich und im Berufungsverfahren die Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Erledigung des Strafverfahrens beantragt, damit verdeutlicht, dass es ihr auch für den Zivilprozess auf die strafrichterliche Entscheidung ankam.
Die Klägerin hat ihrerseits auf die Verurteilung der Beklagten hingewiesen und Einsicht in die Strafakten genommen.
Keine Partei ist der Beiziehung der Strafakten ausdrücklich entgegengetreten.
bb) Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass in der Zeit vom 01.01.2010 bis zum 30.06.2012 in der Bezirksverwaltungsstelle E vereinnahmte Gebühren in Höhe von 233.591,40 Euro von der Beklagten nicht auf das Konto der Klägerin eingezahlt wurden.
1) Die Klägerin hat im Prozess beispielhaft das Kassenjournal für 2012 und sämtliche Einzahlungsbelege ohne Quittungen vorgelegt.
In dem Kündigungsrechtsstreit (LAG Hamm 17 Sa 1620/13) hat der Zeuge C in seiner erstinstanzlichen Vernehmung am 16.07.2013 im Einzelnen geschildert, welche Recherchen er als stellvertretender Leiter des Rechnungsprüfungsamtes durchgeführt hat und zu welchem Ergebnis er gekommen ist, nachdem der ebenfalls vernommene Zeuge X am 16.04.2013 bei Durchsicht des Ordners „2012 Kassenbelege“ festgestellt hatte, dass auf Durchschriften von Einzahlungsbelegen die Quittungsaufdrucke der Sparkasse fehlten. Nach Vernehmung der Zeugen C und L1 ist das Strafgericht zu der Feststellung gelangt, dass nach den Recherchen beider Zeugen tatsächlich im Umfang der nicht quittierten Einzahlungsbelege Zahlungseingänge auf dem städtischen Konto 234567 nicht festgestellt werden konnten (S. 223 bis 229 des Strafurteils).
Zu Recht hat das Arbeitsgericht die im Kündigungsschutzprozess erfolgte Beweisaufnahme im Wege des Urkundsbeweises verwertet.
Die Klägerin war nicht verpflichtet, Beweis durch Vorlage von Kontoauszügen zu führen. Das Arbeitsgericht hatte die Zeugen C und X nicht erneut zu vernehmen, da die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 28.04.2014 entgegen ihrer Auffassung die beiden Zeugen nicht gegenbeweislich zu der Behauptung der Klägerin benannt hat, die Recherchen der Zeugen hätten ergeben, dass entsprechend den nicht quittierten Einzahlungsbelegen keine Zahlungseingänge auf dem städtischen Konto zu verzeichnen gewesen seien. Sie hat sie vielmehr zu ihrer Behauptung benannt, die katastrophalen buchhalterischen Verhältnisse hätten zu der Prüfung der Debitorenkontenstände und zu der vermeintlichen Feststellung von Fehlbeträgen bei der Bezirksverwaltungsstelle geführt. Beweisthema war demnach die Führung der Buchhaltung.
Mit Schriftsatz vom 16.02.2015 hat sie ausgeführt, es möge eine umfassende Überprüfung der Zahlungseingänge bei der Klägerin durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erfolgen.
Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 19.02.2015 ist sie einer Verwertung der Aussagen der Zeugen C und X im Wege des Urkundsbeweises nicht entgegengetreten. Es ist lediglich der Beweisantritt durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erörtert worden.
Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 13.10.2014 war das Sitzungsprotokoll vom 16.07.2013 in dem Rechtsstreit 3 Ca 2683/13 Gegenstand der mündlichen Verhandlung, ohne dass eine Partei dagegen Bedenken erhoben hat. Zum Inhalt des in Bezug genommenen Sitzungsprotokolls gehört die Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen C und X. Dass das die Beweisaufnahme wiedergebende Sitzungsprotokoll nicht am 16.07.2013, sondern am 17.10.2013 erstellt wurde, damit von dem erstinstanzlichen Gericht falsch bezeichnet war, war für die Beklagte aufgrund des Berichtigungsbeschlusses vom 05.11.2013 in dem Rechtsstreit 3 Ca 2683/13 offenkundig.
Auch das Berufungsgericht war nicht gehalten, den Zeugen C erneut zu vernehmen, der von der Beklagten in der Berufungsbegründung gegenbeweislich als Zeuge benannt wurde.
Gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht bei seiner Verhandlung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Nach § 520 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ZPO ist dem Berufungsführer abzufordern, konkrete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung durch konkreten Tatsachenvortrag aufzuzeigen. Er muss die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen in einem zweifelhaften Licht erscheinen lassen. Bloße substanzlose Behauptungen, die erstinstanzlichen Feststellungen seien unzutreffend, oder Vermutungen der Unrichtigkeit reichen nicht aus. Zudem muss zumindest aufgezeigt werden, dass bei weiteren, vollständigen oder richtigen Tatsachenfeststellungen ein anderes Entscheidungsergebnis herauskommt (Schwab, ArbGG, 4.Aufl., § 64 ArbGG, Rdnr. 151). Konkrete Anhaltspunkte für die Angreifbarkeit der Tatsachenfeststellungen kann eine fehlerhafte oder unzureichende Sachverhalts- oder Beweiswürdigung sein (Schwab, a.a.O., § 64 ArbGG, Rdnr. 152). Das Berufungsgericht darf, wenn die Voraussetzungen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorliegen, eine erneute Beweisaufnahme vornehmen und seine Würdigung an die Stelle des Erstgerichts setzen (Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 529 ZPO, Rdnr. 2).
Vorliegend hat das Arbeitsgericht Dortmund die Aussagen der Zeugen C und X ausführlich gewürdigt und für glaubhaft erachtet. Es hat insbesondere ausgeführt, dass das Fehlen von Quittungsaufdrucken auf einer Vielzahl von Einzahlungsbelegen dafür spricht, dass tatsächlich keine Geldbeträge auf dem städtischen Konto eingegangen sind, diese Tatsache aber aufgrund der fehlenden Überprüfung des Verrechnungsdebitorenkontos über Jahre nicht festgestellt wurde.
Auch das Landgericht Dortmund hat ausgeführt, Beweisindiz für die Tatsache, dass die fehlenden Beträge nicht zur Einzahlung bei der Sparkasse E gelangt seien, sei der Umstand, dass sämtliche streitigen Einzahlungsbelege vollständig ausgefüllt seien, eine existente Ausgabennummer des Kassenbuchs, die Durchschriften der Kassenbelege jedoch ausnahmslos keinen Quittungsaufdruck, Stempel oder sonstige Vermerke der Stadtsparkasse als Beleg für die Einzahlung des jeweiligen Betrags trügen (S. 217 des Strafurteils). Nach den Feststellungen des Strafgerichts durch Vernehmung der Zeugen I2 und L2 sowie der Zeugin H2 – Mitarbeiter der Stadtsparkasse in der Filiale E – wird eine Geldeinzahlung grundsätzlich maschinell quittiert und bei Ausfall des Druckers oder sonstigen technischen Problemen manuell durch Aufbringen eines Stempels bestätigt (S. 217 bis 221 des Strafurteils). Der Vorgang ist von den Zeuginnen T2, T3 und N – Mitarbeiterinnen der Bezirksverwaltungsstelle – in der Beweisaufnahme durch das Strafgericht bestätigt worden.
Der zweitinstanzliche Vortrag der Beklagten zeigt keine Anhaltspunkte für die Angreifbarkeit der Tatsachenfeststellung auf. Das Berufungsgericht war deshalb unabhängig von der Frage, ob das Arbeitsgericht den Beweisantritt gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO zu Recht als verspätet zurückgewiesen hat und die Beklagte deshalb gemäß § 67 Abs. 3 ArbGG mit dem Beweisantritt ausgeschlossen ist oder ihn mangels Verzögerung des Rechtsstreits in der 2. Instanz noch anbringen konnte, nicht gehalten, Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben.
2) Die Beklagte hat in der Zeit vom 01.01.2010 bis zum 21.06.2012 insgesamt 233.591,40 Euro veruntreut. Das ergibt die Gesamtwürdigung der Indiztatsachen.
Grundlage der Beweiswürdigung sind der Sachvortrag der Parteien im vorliegenden Prozess und die Feststellungen des Strafgerichts. Die Ausführungen der Beklagten in ihrer Revisionsschrift gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund sind nur insoweit berücksichtigt worden, als die Rügen schriftsätzlich in den vorliegenden Prozess eingeführt wurden.
Entgegen ihrer wiederholten Behauptung, andere Mitarbeiterinnen der Bezirksverwaltungsstelle kämen als Täterinnen in Betracht, ist diese Möglichkeit als fernliegend anzusehen.
Sie hat keinen Fall benannt, in dem andere Mitarbeiterinnen die Aufgabe der Geldeinzahlung an einem Tag für sie übernommen haben, an dem auf dem Überweisungsbeleg der Quittungsaufdruck der Sparkasse fehlt. Sie war als einzige Beschäftigte an allen Tagen anwesend, an denen Einzahlungsbelege gefertigt wurden, jedoch die Einzahlungsquittungen fehlen. Das folgt aus den Gleitzeit- und Urlaubskarten der Beklagten, wie das Strafgericht festgestellt hat (S. 294 d. Strafurteils).
Sie hat sämtliche Kassenabschlüsse (zu Zeiten des BIKA-Verfahrens) beziehungsweise Gruppenkassenjournale (zu Zeiten des Hess-Verfahrens), anlässlich derer Bareinnahmen nicht bei der Sparkasse eingezahlt wurden, abgezeichnet und dadurch letztlich auch den Empfang des Geldes in den Fällen fehlender Einzahlung quittiert.
Die von ihr verdächtigten Kolleginnen T3, N, S und L5 waren dagegen nach Vortrag der Klägerin nicht an allen Tagen im Dienst, an denen Geldablieferungen entgegen den vorbereiteten Einzahlungsbelegen nicht erfolgten. Das ergibt sich aus der von der Klägerin als Anlage E 12 vorgelegten Übersicht der An- und Abwesenheitstage. Soweit die Beklagte behauptet, die Dokumentation sei aufgrund der verwendeten Schriftfarbe auffällig und sehe unecht aus, vermag die Kammer ihrer Schlussfolgerung, sie sei deshalb im Nachhinein erstellt und manipuliert worden, nicht zu folgen. Dem Gericht liegt nur ein Ausdruck vor, aus dem sich keine farblichen Auffälligkeiten ergeben. Diese werden aber zu Gunsten der Beklagten unterstellt. Es mag sein, dass die Klägerin die Auflistung der An- und Abwesenheitszeiten zur Bekräftigung ihres Vortrags schon im Kündigungsschutzprozess zusammengestellt hat. Daraus folgt jedoch nicht, dass die angegebenen Zeiten falsch sind. Entsprechend hat die Beklagte in keinem einzigen Fall Zweifel an der Richtigkeit der Angaben geäußert, obwohl ihr insbesondere längere Ausfallzeiten von Kolleginnen im Hinblick auf die von ihr reklamierte ständige Arbeitsüberlastung erinnerlich sein dürften. Insbesondere die Mitarbeiterin T3 ist von der Klägerin mit erheblichen Ausfallzeiten aufgelistet worden. Das Strafgericht hat insoweit nachvollziehbar festgestellt, dass die Beklagte als einzige Mitarbeiterin in alle Abrechnungsvorgänge eingebunden war (S. 274 f. d. Strafurteils).
Dass ihr die Einzahlungen auch an Tagen möglich war, an denen sie nicht die volle Arbeitszeit zu leisten hatte, dass die Teilzeittätigkeit an einzelnen Tagen kein Indiz für die Täterschaft Dritter ist, hat sie mit der Berufungsbegründung nicht mehr in Abrede gestellt.
Sie entlastet auch nicht, dass es nach Feststellung des Strafgerichts – wie auch hier im Prozess von ihr vorgetragen – den Fall gegeben hat, dass sie die Einzahlung von Gebühreneinnahmen anderen Mitarbeitern überlassen hat.
Das Arbeitsgericht hat für konkret aufgezeigte Fälle in 2012 aufgezeigt, dass sie den Empfang von Geldern aus dem Team 2 quittiert hat, eine Einzahlung bei der Sparkasse jedoch nicht erfolgte. Ihre Behauptung, sie habe lediglich bestätigt, das Geld zu Abrechnungszwecken gesehen zu haben, ist nicht lebensnah. Es ist nicht nachvollziehbar, warum in diesen Fällen überhaupt eine Bestätigung hätte schriftlich erteilt werden sollen. Der Verbleib des Geldes, der nachvollziehbar dokumentiert werden sollte, wäre offen geblieben. Nach den Feststellungen des Landgerichts Dortmund haben die Zeugen T2 und der Zeuge W die Einzahlung von Gebühreneinnahmen im Fall der Anwesenheit der Beklagten nicht übernommen. Die Zeugin T3 hätte die Straftaten jedenfalls nicht als Alleintäterin begehen können, da sie in der Zeit von 05.02.2008 bis zum 31.01. 2009 die Aufgaben der Teamleiterin nicht wahrgenommen, damit auch keine Gruppenabrechnung, auch keine Einzahlung übernommen hat.
Die Mitarbeiterin S hat im Strafprozess bekundet, niemals allein Gebühren bei der Stadtsparkasse eingezahlt zu haben. Allein die Zeugin N hat einzelne Einzahlungen allein vorgenommen, dass Geld jedoch nach Überzeugung der Strafkammer sofort zur Sparkasse gebracht.
Diesen Feststellungen der Strafkammer ist die Beklagte im vorliegenden Schadensersatzprozess nicht erheblich entgegengetreten. Sie hat vielmehr bestätigt, Einzahlungen zusammen mit der Zeugin S durchgeführt zu haben, hat lediglich vermutet, diese habe am 12.03.2012 die Einzahlung allein bewirkt. Hinsichtlich der fehlenden Einzahlungen vom 27.01.2012, 01.03.2012, 20.03.2012, 21.05.2012, 05.06.2012, 13.06.2012 und 21.06.2012 hat sie ebenfalls lediglich Vermutungen geäußert, erklärt, sie müsse davon ausgehen, die Zeugin N habe den Einzahlungsvorgang übernommen. Am 21.06.2012 hat die Mitarbeiterin N zwar die Eintragungen in das Kassenbuch vorgenommen, die Beklagte hat jedoch den Geldempfang bestätigt. Auch für diesen Tag fehlt es an einer Einzahlungsquittung der Stadtsparkasse, ohne dass sie konkret abzugeben vermochte, wer den Einzahlungsvorgang vorgenommen hat. Insoweit kann jedoch eine Erinnerung erwartet werden, weil ihre Umsetzung zum 01.07.2012 unmittelbar bevorstand und sie die Kollegin in die Kassenführung einarbeiten sollte. Zu der ihr aufgegebenen Einarbeitung gehörte jedoch zweifellos auch die Einzahlung der vereinnahmten Gebühren, sodass ihr jedenfalls bei ihrer Anhörung am 16.05.2013 kaum ein Jahr später noch hätte bewusst sein müssen, ob sie der Kollegin auch diesen Vorgang anvertraut hat oder nicht.
Wenn sie behauptet, dass die jeweiligen Einzelabrechnungen im Team 2 gesammelt worden seien, um sie ihr zusammen mit anderen Abrechnungsvorgängen und dem Hinweis vorzulegen, eine der Abrechnungen sei bereits zur Einzahlung gelangt, muss sie sich vor Augen führen, dass nicht nur in 190 Fällen Gebühren nicht eingezahlt wurden, sondern dass diese Fälle nicht ausschließlich das Team 2 betreffen. In acht Fällen sind Einnahmen des Teams 1 der Klägerin nicht zugeflossen. Für Abrechnung und Einzahlung dieser Beträge war die Beklagte allein zuständig. Sie konnte den Zeitpunkt der Gruppenabrechnung für Team 1 bestimmen. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit die von ihr verdächtigten Kolleginnen Zugriff auf Einnahmen des Teams 1 hätten nehmen können und aus welchem Grund sie ihnen den Einzahlungsvorgang hätte überlassen sollen. So hat das Strafgericht nach umfangreicher Beweisaufnahme den Eindruck gewonnen, dass die Beklagte unabhängig von dem Erreichen der Bargeldhöchstgrenze im Team 1 eine Bestandsreduzierung vorgenommen hat mit der Begründung, sie werde noch die Gruppenabrechnung für dieses Team erstellen und dann die Einnahmen des Teams 2 gemeinsam mit denen des Teams 1 einzahlen, um so die Überlassung der Einnahmen des Teams 2 zur alleinigen Einzahlung zu erreichen (S. 197 d. Strafurteils).
Auffällig ist des Weiteren, dass es aus der Zeit nach Fortgang der Beklagten aus der Bezirksverwaltungsstelle keine Einzahlungsbelege ohne Quittung gibt.
Demgegenüber ist für die Beweisführung unerheblich, wer die handschriftlichen Zusätze auf die Zusammenstellung Beleg-Nummer 123 vom 03.02.2005 (Anlage E 34) gesetzt hat. Maßgeblich ist, dass die Beklagte den Kassenabschluss vom 10.01.2005 über 3.395,55 Euro unter der laufenden Nummer 4 als Einnahme im Kassenbuch verzeichnet und die Mitarbeiterin T3 gegengezeichnet hat. Die Beklagte hat den Überweisungsbeleg entsprechend der erstellen Einzelaufstellung gefertigt und mit dem Vermerk A6/05 versehen, der die Nummer der Ausgabezeile im Kassenbuch bezeichnet. Auf dem Überweisungsbeleg fehlt die Quittung. Das ist das entscheidende Indiz für die Täterschaft. Dass die Zusammenstellung vom 10.01.2005 der Klägerin nach ihrem Vortrag nicht vorgelegt wurde, ist ein zusätzliches, aber nicht entscheidendes Indiz. Aus der Tatsache, dass die Abrechnungen zunächst in Mappen gesammelt wurden und theoretisch auch andere Beschäftigte Zugriff hatten, lässt sich nicht schließen, ein anderer Täter habe tatsächlich auf das Geld Zugriff genommen. Die Indizienkette ist nicht unterbrochen, denn die Beklagte hat die Gruppenabschlüsse versandfertig gemacht, war für die Übersendung verantwortlich. Ihre Behauptung, sie habe die Unterlagen vor der Übersendung nicht mehr auf Vollständigkeit überprüft, ordnet sich in die Reihe weiterer Schutzbehauptungen ein. So will sie in keinem der 190 Fälle fehlender Bestätigung der Einzahlungen durch die Stadtsparkasse das Fehlen einer Quittung auf den von ihr verwalteten Durchschriften der Überweisungsbelege bemerkt haben.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht ein weiteres starkes Verdachtsmoment in ihren finanziellen Verhältnissen gesehen. Auch das Landgericht Dortmund hat nach umfangreicher Ermittlung des Finanzstatus der Familie in den finanziellen Verhältnissen ein starkes Tatmotiv gesehen. Nach seinen Feststellungen verfügten die Eheleute im Mai 1995 über ein monatliches Einkommen von 6.017,93 DM, im Mai 2002 von 3.532,38 Euro. Nach Wegfall der monatlichen Zahlungen an den Ehemann aus der Unfallversicherung standen den Eheleuten 3.3.49,51 Euro monatlich, im April 2013 noch 3.617,13 pro Monat zu Verfügung.
Aufgrund des Unfallereignisses vom 19.09.1979 erhielt der Ehemann 1993 eine Rentennachzahlung von 27.849,90 DM, in der Zeit vom 6.01.1980 bis zum 21.03.1989 Leistungen der Haftpflichtversicherung des Unfallgegners in Höhe von 81.752,28 DM sowie in 1993 eine Abschlusszahlung von 40.000 DM. Eine weitere Zahlung von 10.000 DM erfolgte aus der Fahrdienst-Zusatzversicherung. Ca. 2.500 Euro erhielt der Ehemann aus der privaten Unfallversicherung.
Des Weiteren erhielten die Eheleute nach Feststellung des Strafgerichts gelegentlich Zuwendungen der Großmutter, die insbesondere in den Jahren 2004 und 2005 den Einbau neuer Fenster und einer neuen Haustür finanzierte.
In den Jahren 2004 und 2011 erwarben sie die Hausimmobilien S5 1 (176.000 Euro) und S5 11 (205.000 Euro). Aufgrund der Finanzierung der Objekte waren sie mit monatlichen Beträgen von zunächst 811,63 Euro, ab 2012 mit weiteren 1.093,33 Euro belastet.
Gleichzeitig hat sich die Beklagte nach den Feststellungen des Strafgerichts an der Finanzierung des Pferdesports der Tochter L beteiligt und noch nach deren Auszug aus dem Elternhaus an sie gerichtete Rechnungen bezahlt (S. 30 – 31 des Strafurteils). Allein die Einstellungskosten für die Pferde und Ponys der Tochter betrugen in der Zeit von Mai 2006 bis August 2013 zwischen 265 Euro und 1.115 Euro monatlich bei einem Gehalt der Tochter als Bäckerin von gegenwärtig zwischen 1.700 Euro und 1.900 Euro (S. 29 d. Strafurteils). Es liegt auf der Hand, dass die Tochter die Kosten einschließlich der Ausrüstung und der Tierarztbehandlungen nicht allein tragen konnte.
Die Beklagte hat auch ihren Sohn B I in 2004 mit einem Betrag von 1.990 Euro und in 2007 von 2.000 Euro unterstützt (S. 28 d. Strafurteils). Sie ist diesen strafgerichtlichen Feststellungen im vorliegenden Prozess nicht entgegengetreten.
Für ihre Täterschaft spricht – wie das Arbeitsgericht festgestellt hat –, dass in den Jahren 2004 bis 2011 Fehlbeträge nach den Kassenbucheintragungen und Einzahlungen auf das Konto der Eheleute zeitlich unmittelbar korrespondierten. Grundlage der Feststellung ist der Bericht der Finanzermittlungen vom 19.09.2013 in dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren.
Am 03.02.2004 betrug der Fehlbetrag zu Lasten der Klägerin 3.177,80 Euro. Noch am selben Tag wurden 3.000 Euro auf das Konto der Beklagten eingezahlt, um anschließen 2.950 Euro an die Firma X1 KFZ zu überweisen. Nach Behauptung der Beklagten soll ihr die Tochter L einen Betrag von 3000,00 Euro in bar für den Erwerb eines PKWs gegeben haben, der zufällig am 03.02.2004 auf das Konto eingezahlt worden sei. Es ist schon nicht nachvollziehbar, woher die Tochter, die bis 2008 noch Zuhause wohnte und nach Abschluss der Ausbildung nur über ein geringes Einkommen verfügte, von dem noch der Pferdesport jedenfalls zu Teilen finanziert werden musste, diesen Geldbetrag haben sollte. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum die Tochter das erworbene Kraftfahrzeug nicht direkt bezahlt oder die Überweisung des Kaufpreises von ihrem Konto vorgenommen hat.
Soweit am 27.12.2004 nach Kassenbuch ein Fehlbetrag von 3.193,10 Euro bestand und am 28.12.2004 7.000 Euro auf das Konto der Beklagten eingezahlt wurden, mag dieser Betrag nach Feststellung des Strafgerichts ein Geschenk der Großmutter gewesen sein, um neue Fenster zu finanzieren. Das bedeutet jedoch nicht zwingend, dass die Beklagte aufgrund des erheblichen Finanzbedarfes nach Kauf einer Immobilie mit Renovierungsbedarf den Fehlbetrag nicht gleichwohl für sich vereinnahmt hat.
Zu den zeitlich korrespondierenden Fehlbeträgen und Einzahlungen auf das Familienkonto am 18.08.2004 und 13.09.2004 hat sich die Beklagte nicht eingelassen.
Der Einzahlung von 3.000 Euro auf ihr Konto am 28.02.2005 zur Begleichung einer Rechnung der Firma T6 mag erneut ein Geschenk der Großmutter zugrunde gelegen haben, wie das Strafgericht nach Einlassung der Beklagten angenommen hat.
Ihre Behauptung, sie habe im Oktober 2005 1.300 Euro auf das Konto eingezahlt, um einen Familienurlaub zu bezahlen, das Geld sei zuvor von den Familienmitgliedern angespart worden erschüttert nicht den Indizwert des Zusammenhangs von Kassenfehlbeträgen und Einzahlungen auf ihr Konto. Am 05.08.2005 wurden nach Vortrag der Klägerin 3.405,70 Euro nicht auf das städtische Konto eingezahlt. Bereits am 08.08.2005 zahlte die Beklagte 1.100 Euro offenkundig zur Bezahlung der Urlaubsreise ein und überwies 1.067 Euro an die Firma B1 Flugreisen. Zu diesem Zeitpunkt verfügte sie noch nicht über das Geld aus der Urlaubskasse. Erst am 04.10.2005 zahlte sie 1.300 Euro ein und überwies 1.120 Euro mit dem Verwendungszweck I Spanien. Ein zeitlicher Zusammenhang mit der fehlenden Einzahlung von Einnahmen am 05.08.2005 besteht nicht.
Am 05.10.2005 hat die Beklagte erneut eine Rechnung von 799,96 Euro beglichen und zahlte dazu 1.000 Euro auf ihr Konto ein. Der Kassenfehlbetrag betrug an diesem Tag 3.730,60 Euro.
Die Vermutungswirkung des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Fehlbeträgen und Einzahlungen auf ihr Konto im Jahre 2006 hat die Beklagte ebenfalls nicht widerlegt.
In 2007 standen in sechs Fällen Kassenfehlbeträge und Bargeldeinzahlungen auf das Privatkonto in einem relevanten zeitlichen Zusammenhang.
Nach ihrer Behauptung stammt der am 23.04.2007 eingezahlte Betrag von ihrem Ehemann, wobei sie nicht im Ansatz erläutert hat, um wessen Zahnbehandlung es ging und woher der Ehemann über den erheblichen Bargeldbetrag verfügte.
Das gilt auch für ihre Behauptung, der nach einem Kassenfehlbetrag von 3.539,25 Euro am 09.11.2007 am 12.11.2007 eingezahlte Bargeldbetrag von 3.800 Euro stamme ebenfalls von ihrem Ehemann.
Soweit sie vorträgt, am 04.07.2007 3.000 Euro auf ihr Konto aus Mitteln der Tochter eingezahlt zu haben, bleibt der Vortrag ebenfalls detailarm. Am 03.07.2007 wurden 3.670,60 Euro nicht auf das Konto der Klägerin eingezahlt. Einen Tag später waren 2.930 Euro an die Firma A zu überweisen. Es ist nicht ersichtlich, woher die Tochter – als Bäckerin beschäftigt – das Bargeld hätte haben sollen. Das Strafgericht hat nach Vernehmung der Zeugin L I und Anhörung der Beklagten sowie Auswertung der Kontoauszüge der Tochter festgestellt, dass diese zwar am 09.01.2007 eine Gutschrift von 3.661,03 Euro auf ihrem Konto verzeichnen konnte, der Betrag jedoch bereits Anfang März 2007 aufgrund vermehrter Einkäufe verbraucht war. Am 05.03.2007 wies das Konto Ls eine Gutschrift von 20,54 Euro auf. Bis zum 04.07.2007 erfolgten keinen nennenswerten Gutschriften (S. 142 d. Strafurteils).
Die weiteren Bareinzahlungen in 2007 wurden nicht erläutert.
Die zeitlich mit Fehlbeträgen korrespondierenden Zahlungsvorgänge vom 27.02.2008, 12.03.2008 und 29.07.2008 hat die Beklagte ebenfalls nicht näher erklärt.
Allein zu dem Zahlungsvorgang am 16.10.2007 hat sie behauptet, die Bareinzahlung von 1.300 Euro stamme aus der inzwischen wieder angesparten Urlaubskasse. Die Überweisung erfolgte mit einem Verwendungszweck „I, E“, demnach zur Finanzierung der Reise des Sohnes. Es ist nicht nachvollziehbar dargestellt, warum eine gemeinsame Urlaubskasse allein dem Sohn zugutekommen sollte.
Dass in der Urlaubskasse, deren Teilnehmer nicht näher benannt sind, in der Zeit von November 2008 bis zur nächsten Einzahlung am 31.03.2009 erneut 2.000 Euro ansparen werden konnten, die nach dem Verwendungszweck ebenfalls dem Sohn E zukommen sollten, ist nicht lebensnah.
Die Kammer vermag auch nicht dem Vortrag der Beklagten zu folgen, es beruhe auf einem Zufall, dass sie am 29.06.2009 aus den Bargeldbeständen ihres Ehemanns stammende 3.950 Euro auf ihr Konto eingezahlt habe, um den erworbenen VW – Bus – zu bezahlen. An diesem Tag hätten 3.953,95 Euro auf das Konto der Klägerin eingezahlt werden müssen. Die Beklagte hat 3.950 Euro auf ihr Konto eingezahlt. Der Betrag deckt sich jedoch nicht mit der Kaufpreisschuld von 4.086,54 Euro. Das lässt den Schluss zu, dass ihr eben nur 3.950 Euro zur Verfügung standen, sie nicht 4.100 Euro von ihrem Ehemann erhalten hat. Nicht nachvollziehbar ist, dass sie von der ihr überlassenen Summe 150 Euro für Einkäufe einbehalten hat. Ihr Konto wies stets eine Unterdeckung auf. Sie hat durchgehend behauptet, Einkäufe seien aus den erheblichen Bargeldbeständen der Familie bestritten worden.
Soweit sie vorträgt, sie habe im Oktober 2009 1.500 Euro für den Erwerb von Steinen auf ihr Konto eingezahlt, ist die Geldquelle nicht erkennbar geworden. Am 01.10.2009 wurden 3.677 Euro nicht auf das Konto der Klägerin eingezahlt. Am 6.10.2009 hat die Beklagte 1.500 Euro auf ihr Konto eingezahlt, um dann 1.513,85 Euro an G zu überweisen.
Am 4.11.2009 entstand ein Fehlbetrag zu Lasten der Klägerin von 3.864,80 Euro. Am selben Tag zahlte die Beklagte 2.250 Euro auf ihr Konto ein. Sie hat zwar eine Bestätigung P über die Barzahlung von 2.250 Euro vorgelegt, in der diese angegeben hat, sich mit diesem Betrag an den Kosten des Stallzubehörs zu beteiligen. Ausweislich der am 04.11.2009 getätigten Überweisung betrugen die Kosten jedoch weniger als 2.250 Euro. Frau P hat sich danach nicht an den Kosten „beteiligt“, sondern sie allein getragen, was aber nicht dem Inhalt ihrer Erklärung vom 03.11.2009 entspricht. Wiederum ist es nicht nachvollziehbar, warum sie, sollte sie den Betrag allein zahlen, nicht direkt 2.191,25 Euro von ihrem Konto an den Empfänger H6 überwiesen hat.
Letztlich kann jedoch offen bleiben, ob die Beklagte in diesem Einzelfall Geld von Frau P erhalten hat, da entscheidungserheblich nicht die Beweisbarkeit einer jeden einzelnen Indiztatsache ist. Maßgeblich ist die Gesamtschau aller Indizien.
Am 18.10.2010 fehlten laut Kassenbuch 2.539 Euro. Einen Tag später zahlte die Beklagte 2.000 Euro auf ihr Konto ein und überwies 2.100 Euro zur Bezahlung eines von L erworbenen Pferdesattels. Warum sie nach behaupteter Übergabe von 2.000 Euro durch die Tochter diese Zahlung über ihr Konto veranlasst hat, obwohl L die Rechnung hätte selbst begleichen können, ist offen geblieben.
Am 29.11.2011 entstand zu Lasten der Klägerin ein Fehlbetrag von 3.696,30 Euro. Noch am selben Tag wurden auf das Konto der Beklagten 2.000 Euro eingezahlt und 1.806,13 Euro an die Firma S6 GmbH Regeltechnik überwiesen. Sie hat angegeben, im November 2011 2.000 Euro von ihrem Ehemann für den späteren Erwerb von Möbeln erhalten zu haben. Nach der Firmierung des Zahlungsempfängers stand jedoch die Bezahlung von Möbeln nicht an.
Auffällig ist des Weiteren, dass am 28.02.2011 laut Kassenbuch 3.271,35 Euro fehlten, die Beklagte am 04.03.2011 800 Euro auf ihr Konto einzahlte und zu Gunsten ihrer Tochter Überweisungen im Gesamtwert von 1.800 Euro tätigte und sich am 7.03.2011 800 Euro auszahlen ließ.
Am 02.11.2011 fehlten 3.620 Euro zu Lasten der Klägerin. Die Beklagte zahlte 1.470 Euro auf ihr Konto ein und tätigte unter anderem für den Tierarzt Dr. M und Reitstunden der Tochter Überweisungen im Wert von 1.048 Euro zuzüglich einer Überweisung an die Firma P1 von 416 Euro.
Ungewöhnlich ist ferner, dass die Eheleute seit 2006 über Monate offenkundig keinen Bedarf sahen, Bargeld von ihrem Konto abzuheben. Sie setzten auch nur vereinzelt die EC-Karte zur Begleichung von Supermarkt- und Tankrechnungen ein. Das setzt voraus, dass sie auf andere Weise über Bargeld verfügten, und erklärt, warum zeitnah zu den feststellbaren Fehlbeträgen zu Gunsten des Kontos der Beklagten bei der Ubank Bareinzahlungen erfolgten, die regelmäßig nicht die Höhe des Fehlbetrags erreichten.
Auffällig ist – wie schon das Arbeitsgericht herausgestellt hat –, dass nach Wechsel der Beklagten in einen anderen Tätigkeitsbereich nur noch eine einzige Bareinzahlung von 1.200 Euro am 12.07.2012 erfolgte, das Konto durch Umbuchungen bereinigt wurde und ab August 2012 eine Vielzahl von Barauszahlungen erfolgte mit der Folge, dass das Konto zum Jahresende wiederum mit 10.232,97 Euro im Soll stand. Im Jahre 2013 erfolgten nur noch geringfügige Bareinzahlungen von insgesamt 800 Euro.
Die Beklagte hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass ihr Ehemann über erhebliche Geldbeträge verfügen, ihr immer wieder größere Geldsummen zuwenden konnte.
Nach den auf einer umfangreichen Beweisaufnahme beruhenden Feststellungen des Strafgerichts verfügte er nicht über Einkünfte, die über den Rentenbezug hinausgingen.
Die im Strafprozess von der Beklagten aufgestellte Behauptung, ihr Ehemann habe Einkünfte aus „Schwarzarbeit“ erzielt, hat sie hier nicht wiederholt.
Erhebliche zu Hause aufbewahrte Ersparnisse sind nicht erkennbar. Die aus dem Unfall in 1979 resultierenden Entschädigungsleistungen waren im Wesentlichen bis 1993 ausgekehrt. In 2003 wurde noch eine Abfindung von 99.436,73 Euro gezahlt (S. 11 – 12 d. Strafurteils).
Die behauptete Erbschaft nach dem Tod des Vaters ihres Ehemanns fiel bereits 1992 an.
Nach der von dem Strafgericht wiedergegebenen eigenen Einlassung der Beklagten wurden von der Abfindung der VW-Bus mit 20.000 Euro angezahlt, Privatkredite in Höhe von 27.171 Euro und 439 Euro abgelöst, ein Aufsitzrasenmäher mit 6.100 Euro finanziert und 26.000 Euro als Eigenanteil für den Erwerb der Immobilie S5 1 eingesetzt. Die Abfindung war am 30.04.2004 völlig aufgezehrt. Das Konto der Eheleute befand sich mit 10.265,70 Euro im Soll (S. 123 d. Strafurteils).
Der Finanzstatus am 30.04.2004 spricht dafür, dass die behaupteten Zuwendungen der Großmutter 1993/1994 von ca. 5.000 Euro und 1997/1998 von ebenfalls 5.000 Euro verbraucht waren.
Soweit die Beklagte behauptet, ihr Ehemann habe auch in den Jahren 2007 und 2008 Geldgeschenke der Großmutter von jeweils 5.000 Euro erhalten, ist ihr Vortrag wie im Strafprozess vage, ohne Schilderung konkreter Situationen und Zahlungsanlässe.
Die Tochter L verfügte – wie bereits angesprochen – nicht über die für den Pferdesport – Unterhalt, Tierarzt, Equipment – erforderlichen Finanzmittel. Wie das Strafgericht festgestellt hat, blieben L I nach den Kontoverläufen der Jahre 2008 bis 2010 unter Zugrundelegung der Behauptung der Beklagten, L habe ihr alle Auslagen zum Beispiel für Sportausstattung, Stallmiete, Tierarzt jeweils in bar erstattet, keine oder nur geringe Überschüsse von mehreren 100 Euro im Jahr. Die Berufungskammer teilt die Auffassung der Strafkammer, dass es wenig lebensnah ist, dass eine junge, im Pferdesport aktive Frau ohne Barausgaben ausgekommen sein soll.
Die Beklagte hat auch nicht schlüssig dargelegt, in den Jahren 2007 bis 2012 – 24.439 Euro in bar erhalten zu haben. Weder hat sie angegeben, wer ihr Bargeld gegeben hat, noch hat sie den jeweiligen Anlass der Zuwendung bezeichnet. Ihr Vortrag beschränkt sich auf die Behauptung, diverse private Gelder eingesammelt zu haben, wobei 2011 2.340 Euro von den Teilnehmern der Reitstunde gezahlt worden sein sollen. Wenn sie in der Lage war, die genauen Jahreseinnahmen aus privaten Sammlungen anzugeben, muss sie Aufzeichnungen geführt haben. Es ist wenig lebensnah, dass sie für 2007 exakt 3.199, 2008 3.100 Euro, 2009 5.016 Euro, 2010 4.871 Euro und 2012 2.586 Euro aus der Erinnerung anzugeben vermochte. Hat sie Aufzeichnungen geführt, ist sie auch in der Lage, den jeweiligen Geldgeber und den Anlass der Zuwendung vorzutragen.
Sie hat darüber hinaus nicht erläutert, warum ihr Teilnehmer der Reitstunden C4 Geld gegeben haben sollen, hatte sie nach ihrem Vorbringen tatsächlich und finanziell mit den Reitstunden nichts zu tun.
Trotz Hinweises des erstinstanzlichen Gerichts, ihr Vorbringen zu den zur Verfügung stehenden Barmitteln sei einer Beweisaufnahme nicht zugänglich, hat sie nicht ergänzend vorgetragen, sondern die Auffassung vertreten, es reiche der Vortrag aus, dass sie die streitigen Einzahlungen mit Mitteln Dritter bewirkt habe.
Gegen das Vorhandensein erheblicher Geldbeträge spricht im Übrigen, dass die Eheleute I seit 2004 ihr Konto im Soll geführt habe. 2004 ergab sich ein Sollbetrag von 3.894,77 Euro, der sich in 2005 auf 8.501,91 Euro erhöhte. In 2006 betrug er 9.265,36 Euro, in 2007 10.113,33 Euro, in 2008 9.670,85 Euro, in 2009 10.750,64 Euro, in 2010 10.572,95 Euro und in 2011 10.233,41 Euro. Am 26.04.2012 wurde dem Konto eine Rückvergütung gutgeschrieben, sodass es am 30.04.2012 ein Haben-Saldo auswies. Bereits am 24.07.2012 – gut drei Wochen nach Umsetzung der Beklagten – war der Dispositionsrahmen mit 12.912,91 Euro im Soll nahezu ausgeschöpft, wie das Strafgericht festgestellt hat (S. 25 d. Strafurteils).
Es ist angesichts der beschränkten monatlichen Einkünfte der Eheleute wenig lebensnah, dass sie ohne Notwendigkeit ihr Konto durchweg im Soll geführt und erhebliche Kreditzinsen gezahlt haben. Allein im Jahr 2012 haben sie Soll-Zinsen von 1.231,20 Euro gezahlt (S. 26 d. Strafurteils). Eine solche Kontoführung erklärt sich auch nicht aus dem Vortrag, Erfahrungen der Vergangenheit hätten zu dem Bedürfnis geführt, Bargeld zu Hause aufzubewahren.
In diesem Zusammenhang ist auch die Feststellung des Landgerichts Dortmund zu sehen, dass die Eheleute nach der Umsetzung der Beklagten zum 01.07.2012 ihr Verhalten in finanziellen Angelegenheiten geändert haben. In 2012 erfolgte nur noch am 16.07. eine Bareinzahlung von 1.200 Euro. In 2013 wurden bis Ende April lediglich geringfügige Bareinzahlungen vom 500 Euro und 300 Euro vorgenommen. Dagegen erfolgten vermehrt Barabhebungen (S. 25, 26 d. Strafurteils). Auch die EC-Karte kam regelmäßig zum Einsatz. Die Beklagte und ihr Ehemann mussten sich nach Ausfall der Einnahmen aus den Straftaten insoweit neu ausrichten. Der Vortrag, die Kontoentwicklung in 2012 erkläre sich aus dem Erwerb einer weiteren Immobilie und dem unerwarteten Ausfall von Mieteinnahmen, erklärt nicht, das nach ihrer Umsetzung anders als in den Vorjahren Barabhebungen erfolgten und die EC-Karte eingesetzt wurde.
5. Der für die nicht verjährte Zeit geschuldete Schadensersatz von 233.591,40 Euro ist nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB wegen Mitverschuldens der Klägerin zu reduzieren.
Die Beklagte hat die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts in der Berufungsbegründung nicht angegriffen.
6. Der Anspruch der Klägerin ist jedoch in Höhe von 8.086,62 Euro gemäß § 389 BGB erloschen.
a. Sie hat mit außergerichtlichem Schreiben vom 11.09.2014 die Aufrechnung im Sinne des § 388 Satz 1 BGB gegen den Gehaltsanspruch der Beklagten erklärt.
b. Die Aufrechnung ist zulässig.
aa. Sie scheitert nicht an dem Erfordernis der Bestimmtheit.
Eine Aufrechnung setzt voraus, dass klar ist, mit welcher Forderung gegen die Hauptforderung aufgerechnet wird. Für die Aufrechnung gilt der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 ZPO. Übersteigen die zur Aufrechnung gestellten Forderungen die Höhe der Gegenforderung, muss im Einzelnen bestimmt werden, in welcher Reihenfolge mit den Ansprüche aufgerechnet werden soll. Der bloße Umstand, dass die zur Aufrechnung gestellten Forderungen in einer bestimmten Reihenfolge aufgezählt werden, reicht nicht aus (BAG 20.09.2016 – 3 AZR 77/15; Rdnr. 105, NZG 2017, 69). Nach § 322 Abs. 2 ZPO ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, der Rechtskraft fähig. Der Umfang der Rechtskraft darf nicht unklar bleiben. Auch wenn die Klage aufgrund einer Aufrechnung abgewiesen werden soll, muss feststehen, welcher der zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche in welcher Höhe erloschen ist (BAG 23.02.2016 – 9 AZR 226/15 – Rndr. 25).
Gibt derjenige, der die Aufrechnung erklärt, nicht an, in welcher Reihenfolge die Aufrechnung erfolgen soll, ergibt sich die Tilgungsreihenfolge aus § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 366 Abs. 2 BGB.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 19.02.2015 nach Erörterung der Rechtslage klargestellt, dass sie im Falle der Verjährung mit dem erstrangingen Teilschadensersatzanspruch aus dem Jahre 2010 die Aufrechnung gegen die Forderung der Beklagten erklärt. Aus der Anlage E 7 zum Schriftsatz der Klägerin vom 31.03.2014 ist ersichtlich, dass am 11.01.2010 ein Schaden von 3.607,80 Euro, am 22.01.2010 von 3.584,20 Euro und am 09.02.2010 von 3.225,90 Euro entstanden ist. Damit sind die Forderungen, mit denen die Klägerin die Aufrechnung erklärt hat, ausreichend bestimmt.
Ebenso ist die Gegenforderung der Beklagten bestimmt. Sie ergibt sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 11.09.2014 in Verbindung mit der der Beklagten erteilten Abrechnung.
Ein Widerspruch ihrerseits im Sinne des § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB gegen die Bestimmung der Klägerin nach § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt nicht vor. Sie hat sich in der Berufungsbegründung nicht mit der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts auseinandergesetzt, es sei fraglich, könne aber offen bleiben, ob sie mit Schreiben vom 01.10.2014 einen Widerspruch im Sinne des Gesetzes erhoben habe; sie habe sich der Aufrechnung an sich nicht durch den Widerspruch entziehen können; es gelte in jedem Fall § 366 Abs. 2 BGB.
bb. Die Aufrechnung ist nicht gemäß §§ 394 Satz 1 BGB, 850 ff. ZPO unzulässig. Die Beklagte hat die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, der Aufrechnungsschutz habe gemäß § 242 BGB zurückzutreten, nicht angegriffen.
c. Die Aufrechnung ist begründet.
Zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung war die Klägerin nach Überzeugung der Kammer berechtigt, von der Beklagten Schadensersatz aus Untreuehandlungen zu fordern. Die Beklagte konnte die Zahlung von Restvergütung aus dem Arbeitsverhältnis verlangen.
Die Schadensersatzansprüche der Klägerin aus den Untreuehandlungen vom 11.01.2010 und 22.01.2010 sind vollständig, der Anspruch aus der Straftat am 09.02.2010 ist in Höhe von 894,62 Euro erloschen. Der Anspruch der Beklagten ist ebenfalls erloschen.
II.
Sie hat den Zinsausspruch nicht gesondert angegriffen.
C.
Die zulässige Widerklage ist unbegründet, weil ihre Forderung durch die Aufrechnung erloschen ist.
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Da beide Parteien erfolglos Berufung eingelegt haben, waren die Kosten des Berufungsverfahrens unter Zugrundelegung eines Gesamtstreitwertes von 658.692,20 Euro bei einem Obsiegen der Klägerin in Höhe von 233.561,40 Euro zu quoteln.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 246, 266 StGB
§§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO nicht nachzugehen gewesen. Der Beweisantrag sei ein Verteidigungsmittel im Sinne des § 282 Abs. 1 ZPO
§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 823 Abs. 2 BGB, 266 Abs. 1, 2. Alternative StGB
§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG
§§ 202 Abs. 1, 134 BGB
§§ 278 Satz 2, 276 Abs. 3 BGB
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB oder § 823 BGB
§§ 148 ff. ZPO fällt nicht unter § 204 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§§ 415, 417 ZPO
§§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO
§§ 394 Satz 1 BGB, 850 ff. ZPO
§ 850 ZPO
§ 215 BGB
§ 254 BGB
§ 202 BGB
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 214 BGB
§ 195 BGB
§ 199 BGB
§ 209 BGB
§ 204 BGB
§ 286 ZPO
§ 64 ArbGG
§ 529 ZPO
§ 389 BGB
§ 394 Satz 1 BGB
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 202 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 11, S. 2 LPVG NW
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 276 Abs. 3 BGB
§ 5 S. 2 BGB
§ 309 Nr. 7 BGB
§ 4 Abs. 1 TVG
§ 194 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 271 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 204 Abs. 2 Satz 2, Satz 1 BGB
§ 697 Abs. 1 ZPO
§ 697 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 149 Abs. 1 ZPO
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 67 Abs. 3 ArbGG
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 388 Satz 1 BGB
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 322 Abs. 2 ZPO
§ 396 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 396 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 134, 283
BAGE 115, 19
NJW 2013, 3741
BAGE 130, 43
NJW 2007, 834
BGHZ 193, 67
DB 1984, 2711
NJW-RR 1994, 889
NJW 2014, 651
NZG 2017, 69
3 Ca 4607/13
3 Ca 2683/13
17 Sa 1620/13
66 StGB noch 225.50
00 Js 665/13
5 Sa 110/12
44 KLs 7/14
4 AZR 65/11
4 AZR 796/08
8 AZR 1013/12
3 AZR 559/78
8 AZR 187/10
5 AZR 572/04
8 AZR 280/12
14 Sa 389/13
8 AZR 753/14
4 AZR 64/08
VI ZR 196/05
2 B 34/10
VI ZR 108/11
7 AZR 143/81
2 GAKAV vom 25.07
8 AZR 655/13
VIII ZR 50/93
2 AZR 85/15
2 AZR 665/13
7 U 2719/11
65 Euro und 1.11
00 Euro und 1.90
25 Euro am 09.11
00 Euro am 12.07
00 Euro und 1997/19
3 AZR 77/15
9 AZR 226/15