Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-06-28, Aktenzeichen 2 U 13/14 Kart, 2 U 13/14 .Kart
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0628.2U13.14KART.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Steht nach § 33 Abs. 4 S. 1 GWB in der Fassung vom 15. Juli 2005 aufgrund eines bestandskräftigen Bußgeldbescheids des Bundeskartellamts ein Verstoß gegen das Kartellverbot (hier: Absprachen über die Aufteilung des Verkaufsmarktes für Schienen, Weichen und Schwellen) fest, so steht der Anwendung dieser Norm nicht entgegen, dass die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge bereits vor Inkrafttreten stattgefunden haben. Denn aufgrund des prozessualen Charakters der Norm ist allein maßgeblich, wann das kartellbehördliche Verfahren bestandskräftig abgeschlossen worden ist.(Rn.48)
2. Auch für den Bereich des Kartellschadensrecht kommen Beweiserleichterungen, insbesondere nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises, in Betracht.(Rn.52)
3. Bei einem Preis-, Quoten- und Stammkundenkartell, welches über längere Zeit und nachhaltig praktiziert wurde, gilt die Vermutung eines Preisanstiegs und damit, auf Abnehmerseite, auch eine Vermutung eines Schadens.(Rn.78)
4. Die Klausel "Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung (...) darstellt, hat er 5 v.H. der Abrechnungssumme als pauschalierten Schadensersatz an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass der Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird.” verstößt nicht gegen §§ 307 Abs. 2, 310 Abs. 1 Satz 2, 309 Nr. 5 Buchst. a BGB, da der festgelegte pauschale Schadensersatz von 5 % der Auftragssumme nicht den nach gewöhnlichem Lauf der Dinge eintretenden Schaden übersteigt.(Rn.90)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 16.12.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 16 O 384/13 Kart - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 26.039,35 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 21.09.2013 sowie weitere Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten p.a. aus 15.469,75 Euro vom 01.01.2003 bis 20.09.2013 und aus weiteren 10.569,60 Euro vom 01.01. 2004 bis 20.09.2013 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche über den vorstehend tenorierten Schadensersatzanspruch hinausgehende Schäden nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten p.a. ab Schadensentstehung zu ersetzen, die ihr aufgrund der im Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vom 18.07.2013 dargelegten Kartellabsprachen der Beklagten im Zusammenhang mit den von der Klägerin an die Beklagte zu 1. in den Jahren 2002 und 2003 erteilten Aufträgen über Oberbaumaterialien, nämlich den Aufträgen Nummern ..., ..., ..., ..., ..., ... und ..., entstanden sind.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Von den in der ersten Instanz angefallenen Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 31 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 69 % zu tragen; die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 29 %, die Beklagten gesamtschuldnerisch zu 71 %. Dies gilt nicht für die außergerichtlichen Kosten der Streithelfer, die wie folgt zu tragen sind: Von den in der ersten Instanz angefallenen Kosten haben die Klägerin jeweils 31 %, die Streithelfer 69 %, von den im Berufungsrechtzug angefallenen Kosten haben die Klägerin jeweils 29 %, die Streithelfer 71 % zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt als öffentlich-rechtliches Unternehmen den Nahverkehr in Berlin, die Beklagten produzieren und handeln mit Oberbaumaterialien für den Schienenverkehr. Gegenstand der Klage sind kartellrechtliche Schadensersatzansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit dem Erwerb von Schienenoberbaumaterialien bei der Beklagten zu 1. in den Jahren 2002 und 2003.
Für das von ihr betriebene Schienennetz bezog die Klägerin bei der Beklagten zu 1. in den Jahren 2002 und 2003 Weichen und Weichenteile in einer Größenordnung von netto gut 500.000.- Euro aufgrund freihändiger Vergaben, beschränkter Ausschreibungen sowie einer direkten Bestellung. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Beschaffungen:
Auftrags-nummer
Auftrags-datum
Form derBeschaffung
Gegen-stand
Rechnungvom
Rechnungs-summebrutto
Rechnungs-summenetto
...
14.03.2002
freihändigeVergabe
22.05.200222.05.200224.05.200210.06.2002zusammen
30.531,20 €9.651,20 €90.503,20 €54.288,00 €184.973,60 €
26.320,00 €8.320,00 €78.020,00 €46.800,00 €159.460,00 €
07.08.2002
23.10.2002
162.342,00 €
139.950,00 €
05.11.2002
AngebotBekl. zu 1.auf AnfrageKlägerin
16.12.2002
11.582,60 €
9.985,00 €
2003
BestellungKlägerin
07.05.2003
10.788,00 €
9.300,00 €
11.02.2003
AngebotBekl. zu 1.auf tel.AnfrageKlägerin
16.07.2003
125.622,20 €
108.295,00 €
03.06.2003
beschränkteAusschreibung
06.10.2003
70.594,12 €
60.857,00 €
04.06.2003
02.07.2003
48.998,40 €
42.240,00 €
In den Jahren 2002 und 2003 verwendete die Klägerin “Zusätzliche Vertragsbedingungen”, deren Einbeziehung bei den vorgenannten Beschaffungsvorgängen streitig ist. Diese “ZV” enthielten in der ab dem 01.01.2001 bzw. ab dem 01.05.2003 geltenden Fassung jeweils in Nr. 14 (Wettbewerbsbeschränkungen) folgende Regelung:
“Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung (...) darstellt, hat er 5 v.H. der Abrechnungssumme als pauschalierten Schadensersatz an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass der Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird.”
Im Jahr 2010 wurde der Geschäftsbereich “Gleisbau” der Beklagten zu 1. im Wege der Umwandlung durch Abspaltung auf die Beklagte zu 2. übertragen.
Im Mai 2011 leitete das Bundeskartellamt aufgrund eines Kronzeugenantrags Ermittlungen gegen die Beklagten und zahlreiche weitere Hersteller und Händler von Oberbaumaterialien im Bereich Schienenverkehr wegen des Verdachts von Kartell- und Submissionsabsprachen ein. In dem gegen die - dort als “Nebenbetroffene” bezeichnete - Beklagte zu 1. gerichteten Bußgeldbescheid vom 18.07.2013 heißt es u.a.:
“Ein vertretungsberechtigtes Organ der Nebenbetroffenen sowie ein vom Inhaber des Betriebes Beauftragter, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten, auf Grund dieses Auftrages handelnd, (....) haben als solchezumindest von 2001 bis Mai 2011in der Bundesrepublik Deutschland,durch dieselbe Handlung,gemeinschaftlich handelnd mit Vertretern der Unternehmen (...)vorsätzlich dem Verbot von Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen zuwidergehandelt, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, und dem Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen zu wieder gehandelt, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: (...)
2.1 Art der Absprache
Zumindest von 2001 bis Mai 2011 praktizierten Hersteller bzw. Händler von Schienen, Weichen und Schwellen auf dem Privatmarkt in Deutschland Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen. Diese Absprachen, die sich mit der Zeit hinsichtlich Struktur und Teilnehmer mit den Marktgegebenheiten veränderten, erfolgten regional in unterschiedlicher Intensität, aber immer mit demselben Grundverständnis sowie mit vergleichbarem Ablauf und ähnlicher Umsetzung. (...).
Die Absprachen betrafen den Vertrieb von Schienen, Weichen und Schwellen an Nahverkehrsunternehmen, Privat- bzw. Regionalbahnen sowie in einer Reihe von Fällen Industriebahnen und Bauunternehmen. Dabei ging es um die Aufteilung von Ausschreibungen beziehungsweise Projekten unter den Kartellbeteiligten. Diese Ausschreibungen umfassten in der Regel Produktkombinationen mit mehreren Losen (unterschiedliche Schienen nach Güte und Profilart, Weichen, Schwellen) aber auch einzelne Lose. Bei Ausschreibungen mit mehreren Losen haben sich die jeweiligen Hersteller bzw. die Händler hinsichtlich der entsprechenden Produkte abgesprochen. War die Anfrage zum Beispiel “weichenlastig”, lief die Koordinierung über die Weichenwerke.
2.2 Beteiligte
Beteiligt an den Absprachen waren nachfolgend aufgeführte Personen bzw. Unternehmen, wobei nicht alle an den Absprachen beteiligten Unternehmen auch alle betroffenen Produkte angeboten haben und/oder bundesweit tätig waren. Deshalb erfolgte bei Ausschreibungen eine Absprache zwischen den Unternehmen, die als Bieter für die einzelnen Lose/Produktbereiche in Frage kamen.
Im Bereich Schienen und Schwellen waren die Unternehmen (...) in dem gesamten Zeitraum bundesweit an den Absprachen beteiligt. Die Nebenbetroffene sowie die Unternehmen (...) haben regional bei Ausschreibungen an Absprachen teilgenommen. (...)
Im Bereich Weichen wurden Aufträge jedenfalls bis Ende 2008 vor allem im Rahmen bzw. am Rand von Sitzungen des Arbeitskreises Marketing innerhalb des Fachverbands Weichenbau bzw. innerhalb des Verbandes der Bahnindustrie e.V. (VDB) abgesprochen. Beteiligt waren neben der Nebenbetroffenen die Unternehmen (...)(...)
An der Absprache beteiligt waren die Leiter der regionalen Verkaufsbüros, die regional zuständigen Vertriebsleiter, die Vertriebsverantwortlichen bzw. die Geschäftsführer der beteiligten Unternehmen.
2.3 Funktionsweise der Absprache
Die Absprachepraxis im Privatmarkt basierte maßgeblich darauf, dass den einzelnen Unternehmen bestimmte “Altkunden” bzw. Stammkunden zugeordnet waren. Diese Zuordnung der Kunden zu bestimmten Unternehmen wurde von den Kartellteilnehmern grundsätzlich respektiert. Sie “schützten” diese Unternehmen, indem sie bewusst auf die Abgabe von Angeboten verzichteten, diese erst nach Ablauf der Angebotsabgabefrist einreichten oder gezielt überteuerte Angebote abgaben, so dass der Auftrag an das “vorbestimmte” Unternehmen gehen konnte.
Umgesetzt wurden die Absprachen vorwiegend über telefonische Kontakte und persönliche Treffen sowie E-Mails. Dabei war aufgrund der über Jahre praktizierten Absprachen und gewachsenen Kundenbeziehungen und -vorlieben allen Beteiligten von vornherein klar, wer den ausgeschriebenen Auftrag bekommt (dieser wurde auch “Spielführer” bzw. “Führender” genannt). Insoweit wurde im Rahmen des ersten Kontaktes bestätigt, welches Unternehmen im konkreten Fall den Auftrag ausführen sollte, also das “führende Unternehmen” sein sollte, und wie die anderen Unternehmen an dem Projekt partizipieren sollten.
3. Besondere Entwicklungen im Bereich Weichen
Zumindest von 2001 bis 2008 dienten die Sitzungen des sog. Arbeitskreises Marketing innerhalb des Fachverbands Weichenbau bzw. innerhalb des VDB den Kartellunternehmen als Plattform für ihre regelmäßigen Projektabsprachen bei Weichen. Diese Sitzungen fanden fünf bis acht Mal pro Jahr statt.
Bis 2006 kamen die Vertreter der deutschen Weichenhersteller im Fachverband Weichenbau zusammen. Es handelte sich um die Nebenbetroffene, (...).(...)
Neben der klassischen Verbandsarbeit diente der Arbeitskreis Marketing in erster Linie der Aufteilung von Projekten. Dies soll vor 2001 zunächst noch auf der Grundlage von Quoten geschehen sein. Zur Umsetzung dieser Quotenvereinbarung wurden im Rahmen der Sitzungen des Arbeitskreises Marketing konkrete Projekte diskutiert und deren Zuteilung abgesprochen.
Dabei kamen die beteiligten Unternehmen mit der Zeit überein, sich bei der Aufteilung der Projekte an Stammkunden zu orientieren bzw. Projekte jeweils dem Unternehmen zuzuteilen, das diesen Kunden bereits zuvor beliefert hatte. Um das Entdeckungsrisiko dieser Strategie zu verringern wurde gelegentlich von diesem Vorgehen abgewichen, indem einem Kartellunternehmen ein Projekt eines Kunden zugeteilt wurde, bei dem es nicht Stammlieferant war. Der Stammlieferant erhielt als Ausgleich einen Unterauftrag.(...)
Im Fachverband Weichenbau kam es auch immer wieder zu Diskussionen über Preiserhöhungen. Dies geschah insbesondere im Zusammenhang mit der Erhöhung der Vormaterialpreise. Die Kartellunternehmen verständigten sich mehrfach darauf, die Preiserhöhung entsprechend weiterzugeben. Es kam dann aber nicht zur Nennung konkreter Preise für einzelne Weichen. Dies war auch nicht notwendig, da die Kartellanten den Überblick über die jeweils verwendeten Angebotspreise hatten. Dies lag daran, dass das Unternehmen, das eine Ausschreibung absprachegemäß gewinnen sollte, den übrigen Mitbietenden Preise mitteilte, die diese bei den Ausschreibungen einsetzen sollten (Schutzangebote).
Zumindest im Zeitraum zwischen 2001 bis 2006 dienten die Sitzungen des Arbeitskreises Marketing im Fachverband Weichenbau der Aufteilung von aktuellen Projektausschreibungen. Mit den offiziellen Sitzungen des Arbeitskreises Marketing wollten sich die Vertreter der einzelnen Weichenhersteller nach außen hin einen institutionalisierten Rahmen geben. Hauptzweck der Sitzungen war aber nicht das, was in die Protokolle zum Schein aufgenommen wurde, sondern um die Besprechung der Projektaufteilung. (...)”
Mit Beschluss vom 03.04.2014 bewilligte das Bundeskartellamt der Klägerin sowie 43 weiteren Antragstellern Akteneinsicht in eine bereits bereinigte und anonymisierte Fassung des vorgenannten Bußgeldbescheids. Den weitergehenden, auf Einsicht auch in die gesamten Akten des kartellrechtlichen Bußgeldverfahrens gerichteten Antrag wies es mit der Begründung zurück, insoweit bestehe kein berechtigtes Informationsinteresse der Antragsteller. Der Bußgeldbescheid enthalte alle wesentlichen Angaben, an denen die Antragstellerin zur Vorbereitung etwaiger Schadensersatzverfahren ein Interesse haben könnten, insbesondere die auch für etwaige Zivilverfahren nach § 33 Abs. 4 GWB bindende Feststellung des Kartellverstoßes.
Im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von pauschaliertem Schadensersatz in Höhe von 5 % der Brutto-Rechnungssummen der vorgenannten Beschaffungen sowie auf Feststellung einer weitergehenden Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Klage weitgehend stattgegeben. Dem Zahlungsantrag (Antrag zu 1.) über 31.227,61 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 18.427,47 Euro seit dem 01.01.2003 und aus weiteren 12.800,14 Euro seit dem 01.01.2004 hat es in Höhe von 30.205,65 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 17.944,91 Euro seit dem 01.01.2003 und aus weiteren 12.260,74 Euro seit dem 01.01.2004 entsprochen. Dem Feststellungsantrag (Antrag zu 2. a.), mit dem die Klägerin beantragt hat festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr sämtliche über den im Zahlungsantrag geltend gemachten pauschalierten Schadensersatz hinausgehenden sowie von diesem nicht erfassten Schäden nebst Zinsen ab Schadensentstehung zu ersetzen, die ihr und ihrem Zuwendungsgeber, dem Land Berlin, aufgrund von Kartellabsprachen und/oder wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen i.S.v. § 298 StGB der Beklagten im Zusammenhang mit den von der Klägerin in den Jahren 2002 und 2003 an die Beklagte erteilten Aufträge über Oberbaumaterialien, insbesondere Aufträge mit den Auftragsnummern ..., ..., ..., ..., ..., ... und ... entstanden sind und in der Zukunft noch entstehen werden, hat das Landgericht vollumfänglich stattgegeben. Über den Hilfsantrag zu 2. b., der für den Fall gestellt worden ist, dass der Klageantrag zu 1. keinen Erfolg haben sollte, hat das Landgericht nicht befunden.
Zur Begründung hat es angeführt, die nach dem Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes feststehenden Gesamtumstände, insbesondere das Bestehen eines breit angelegten überregional tätigen Kartells unter Beteiligung der Beklagten zu 1., begründeten einen Anscheinsbeweis dafür, dass die in Rede stehenden Beschaffungsvorgänge kartellbefangen gewesen seien. Diesen hätten die Beklagten nicht erschüttert. Dabei könne unterstellt werden, dass sie bei ihren Ermittlungen keine Anhaltspunkte für die Kartellbefangenheit gefunden hätten, da dies im Wesen eines aufgedeckten Kartells liege. Den erforderlichen konkreten Vortrag zur tatsächlichen Reichweite des Kartells, aus dem sich ergäbe, welche Beschaffungsvorgänge von den Absprachen ausgenommen gewesen seien, hätten die Beklagten nicht erbracht. Die wirksame Ziff. 14 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin mit der Schadenspauschalierung von 5 Prozent der Auftragssumme sei bis auf den Beschaffungsvorgang Nr. ... auch jeweils Vertragsbestandteil geworden und erfasse unbeschadet des Wortlauts nach ihrem Sinn und Zweck auch Absprachen, denen kein förmliches Vergabeverfahren vorausgegangen sei. Die Ansprüche seien auch nicht verjährt. Für die Feststellungsklage bestehe das erforderliche Feststellungsinteresse, da aufgrund der bisher vorliegenden Erkenntnisse die Bezifferung ihres Schadens oder die Benennung tauglicher Anknüpfungspunkte für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO der Klägerin nicht möglich bzw. zumutbar sei. Hohe Anforderungen an das Feststellungsinteresse dürften wie im Wettbewerbsrecht auch im Kartellschadensrecht nicht gestellt werden.
Die Beklagten erstreben mit ihrer Berufung die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und die vollständige Klageabweisung. Sie rügen, das Landgericht habe zu Unrecht einen Anscheinsbeweis im Kartellschadensrecht angenommen. Den in Bezug genommenen obergerichtlichen Entscheidungen hätten anders gelagerte, mit dem vorliegenden nicht vergleichbare Sachverhalte zugrunde gelegen. Außerhalb von förmlichen Ausschreibungen, also auch bei freihändigen Vergaben, sei für die Annahme einer Absprache aufgrund der Feststellungen des Bundeskartellamtes kein Raum. Das Landgericht habe es zudem verabsäumt festzustellen, dass die Beklagte zu 1. im Verhältnis zur Klägerin “Spielführer” des Kartells gewesen sei. Angesichts der nur geringen Zahl der bei ihr, der Beklagten zu 1., erfolgten Bestellungen sei dies ausgeschlossen. Davon abgesehen, habe es sich bei dem von der Klägerin bestellten Produkt “...” um ein exklusiv von ihr hergestelltes Produkt gehandelt, so dass hier von vornherein kein Wettbewerb eröffnet gewesen sei. Wie das von der Klägerin selbst beauftragte Sachverständigengutachten und die darin für den Zeitraum des Kartells ermittelten Preise belegten, könne dieser durch die günstigeren streitgegenständlichen Bestellungen kein Schaden entstanden sein. Das Landgericht habe nicht den Wortlaut der eng auszulegenden Pauschalierungsklausel in den ZV der Klägerin beachtet, wonach nur bei einem - hier nicht vorliegenden - “Nachweis” und einer Absprache “aus Anlass der Vergabe” ein pauschalierter Anspruch auf Schadensersatz bestehen könne. Schließlich sei es rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht den Vortrag der Streithelferin zu 2. zu der Beteiligung des Mitarbeiters im Vertrieb der Klägerin, Herrn N..., in dem nach der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 15.09.2014 nicht mehr berücksichtigt habe.
Im Berufungsrechtszug haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 24.04.2018 diesen Vortrag der Streithelferin zu 2. aufgegriffen und behaupten ergänzend: Wie ihnen erst nach Abschluss der ersten Instanz insbesondere in der am 12.12.2017 durchgeführten Beweisaufnahme im Parallelverfahren vor dem Landgericht zum Aktenzeichen 16 O 263/14 zur Kenntnis gelangt sei, habe die Klägerin selbst - vertreten durch ihren Mitarbeiter Herrn N..., der als technischer Hauptsachbearbeiter über wesentliche Parameter der Auftragsvergabe entschieden habe - an der Etablierung einer Vergabepraxis mitgewirkt, welche potenziellen Wettbewerb von vornherein ausgeschlossen habe. Denn sie habe bei ihren Ausschreibungen bereits im Vorfeld selbst koordiniert, welches der anbietenden Unternehmen im Rahmen des jeweiligen Vergabeverfahrens letztlich den Zuschlag erhalten solle. Dies sei dadurch geschehen, dass sie teilweise ausschließlich das gewünschte Lieferunternehmen angefragt habe, teilweise Ausschreibungsunterlagen herstellerspezifisch gestaltet und konkrete Preise mitgeteilt habe. In diesem Zusammenhang seien durch Herrn N... an Kartellmitglieder, u.a. die Beklagte zu 1., zu Beginn eines jeden Jahres Listen ausgegeben worden, aus denen sich der voraussichtliche Bedarf der Klägerin an Schienenoberbaumaterialien im laufenden Jahr sowie der avisierte Lieferant und der erwünschte Preis ergaben. Das Handeln des Herrn N... habe auch auf einem übergreifenden Verständnis bei der Klägerin beruht.
Die Beklagten sind der Ansicht, aufgrund der von ihnen behaupteten Steuerung der Auftragsvergabe durch die Klägerin sei von vornherein ein Wettbewerb nicht eröffnet gewesen, so dass die im Bußgeldbescheid festgestellten Kartellabsprachen sich bei den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen nicht wettbewerbsbeschränkend habe auswirken können. Jedenfalls hätten die konkreten Vertragspreise nicht ursächlich auf den wettbewerbsbeschränkenden Absprachen der Beklagten zu 1. und der übrigen Kartellanten beruht. Hilfsweise sei zumindest von einem erheblichen Mitverschulden der Klägerin auszugehen, welches zu einer deutlichen Kürzung etwaiger Schadensersatzansprüche führen müsse. Da sich die Klägerin die Kenntnis von Herrn N... zurechnen lassen müsse, seien zudem sämtliche Ansprüche verjährt.
Die Beklagten beantragen,
das am 16.12.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 16 O 384/13 Kart - aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin stellt den Antrag,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie trägt noch vor, ihr Mitarbeiter Herr N... sei als technischer Hauptsachbearbeiter nur für technische Aspekte von Projekten, nicht für Aspekte des Einkaufs oder der Auftragsvergabe zuständig oder Ansprechpartner von Lieferanten gewesen. Ihr sei das von den Beklagten behauptete Handeln des Herrn N... nicht bekannt gewesen und sie habe es auch nicht geduldet oder gar akzeptiert.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.
A. Klageantrag zu 1.
Der Klageantrag zu 1. ist zulässig, jedoch nur in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe begründet.
1. Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1. ein Anspruch auf pauschalierten Schadensersatz in Höhe von (nur) 26.039,35 Euro zu. Dieser Anspruch folgt aus § 33 GWB in der im Jahr 1998 vom Gesetzgeber verabschiedeten und zwischen dem 01.01.1999 und dem 30.06.2005 geltenden Fassung (“GWB 1998”), wonach derjenige, der gegen eine Vorschrift des GWB verstößt, die den Schutz eines anderen bezweckt, dem anderen zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet ist, wenn ihm Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fällt.
a. Für die Anspruchsbegründung ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, die genannte Fassung des GWB anzuwenden, da diese zum Zeitpunkt der (angeblich) schadensbegründenden Vertragsschlüsse und deren Erfüllung durch die Klägerin galt und die zum 01.07.2005 in Kraft getretene Fassung des GWB (“GWB 2005”) keine Rückwirkungsanordnung enthält (vgl. Senat, Urteil vom 01.10.2009 - 2 U 10/03.Kart - juris Rn. 20; ebenso OLG Karlsruhe, Urteile vom 09.11.2016 - 6 U 204/15 (Kart) - juris Rn. 59 und vom 31.07.2013 - 6 U 51/12 (Kart) - juris Rn. 43; OLG Thüringen, Urteil vom 22.02.2017 - 2 U 583/15 Kart - juris Rn. 50).
b. Die Beklagte hat in dem hier maßgeblichen Zeitraum, den Jahren 2002 und 2003, gegen das Kartellverbot des § 1 GWB 1998 verstoßen, wonach Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten sind. Das steht vorliegend nach § 33 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB 2005 aufgrund des bestandskräftigen Bußgeldbescheids des Bundeskartellamts vom 18.07.2013 fest.
aa. Der Anwendung dieser Norm steht nicht entgegen, dass die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge bereits vor deren Inkrafttreten stattgefunden haben. Aufgrund des prozessualen Charakters der Norm ist nach ganz herrschender Meinung, der sich nunmehr auch der Bundesgerichtshof ausdrücklich angeschlossen hat, allein maßgeblich, wann das kartellbehördliche Verfahren bestandskräftig abgeschlossen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 12.06.2018 - KZR 56/16 - Grauzementkartell II, Rn. 30 ff. mwN; OLG Thüringen, Urteil vom 22.02.2017, aaO. Rn. 53 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. Juli 2013, aaO. Rn. 47 mwN). Das war hier erst im Jahr 2013 der Fall.
bb. Im vorliegenden Fall steht aufgrund der Feststellungen im vorgenannten Bußgeldbescheid insbesondere fest, dass die Beklagte zu 1. jedenfalls in den Jahren 2002 und 2003 gemeinschaftlich mit Vertretern zahlreicher weiterer in dem Markt der Schienen, Weichen und Schwellen führenden Unternehmen ein Kartell gebildet und gemeinschaftlich mit diesen vorsätzlich gegen das Verbot des § 1 GWB verstoßen hat, indem es Absprachen über die Aufteilung des Verkaufsmarktes für solche Produkte (Schienen, Weichen und Schwellen) getroffen hat, wie sie die Klägerin in den streitgegenständlichen Bestellungen bei der Beklagten zu 1. bezogen hat. Das folgt aus der in § 33 Abs. 4 GWB 2005 festgeschriebenen Bindungswirkung, für deren Reichweite es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf ankommt, in welchem Umfang eine Zuwiderhandlung gegen Kartellrecht im Tenor oder in den tragenden Gründen der (abschließenden) Entscheidung festgestellt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - KZR 25/14 - “Lottoblock II”, juris Rn. 18, 19).
c. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Grundsätzlich schadensersatzberechtigt sind gemäß § 33 GWB 1998 diejenigen Dritten, deren Schutz durch das Verbotsgesetz bezweckt ist. Es ist (mittlerweile) anerkannt, dass § 1 GWB 1998 jedenfalls im Verhältnis zu demjenigen, gegen den sich eine gezielte Absprache richtet, ein solches Schutzgesetz darstellt (vgl. Bechtold, GWB, 2. Aufl. 1999, § 33 Rn. 4 mwN.). Das sind, wenn es sich um eine horizontale Absprache handelt, jedenfalls die unmittelbaren Abnehmer der Kartellanten (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10 - BGHZ 190, 145 ff, juris Rn. 16 ff, wo der geschützte Personenkreis auch auf die indirekten Abnehmer erweitert wird).
d. Zugunsten der Klägerin ist ferner davon auszugehen, dass gerade die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge jeweils kartellbefangen waren, dass sich also die vom Bundeskartellamt festgestellten Absprachen der Kartellmitglieder einschließlich der Beklagten zu 1. auch auf diese konkreten Verträge bezogen. Auf diesen Umstand erstreckt sich zwar nicht die in § 33 Abs. 4 GWB 2005 normierte Bindungswirkung des Bußgeldbescheids des Bundeskartellamts, da in die-sem keine konkreten Geschäfte der Kartellanten mit ihren Abnehmern aufgeführt sind. Für die Klägerin streitet aber, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat, der Beweis des ersten Anscheins, den die Beklagten (und die Streithelferinnen) nicht widerlegt haben.
aa. Der Anscheinsbeweis erlaubt nach der Rechtsprechung bei typischen Geschehensabläufen den Nachweis eines ursächlichen Zusammenhangs nicht auf einer exakten Tatsachengrundlage, sondern auf Grund von Erfahrungssätzen, d.h. aus der Lebenserfahrung abgeleiteten Wahrscheinlichkeiten (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, Vor § 284 Rn. 29 ff mwN.). Die Tatsachen, aus denen nach einem solchen Erfahrungssatz auf eine typischerweise eintretende Folge oder (umgekehrt) eine bestimmte Ursache geschlossen werden kann, müssen entweder unstreitig oder mit Vollbeweis bewiesen sein. Hat der Beweispflichtige diese Voraussetzung erfüllt, obliegt es dem Gegner, den Anschein durch einen vereinfachten Gegenbeweis zu erschüttern. Er braucht hierzu nur die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Ablaufs zu beweisen, wobei er bezüglich der Tat-sachen, aus denen sich dieser atypische Ablauf ergibt, wiederum voll beweispflichtig ist. Auch für den Bereich des Kartellschadensrechts ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass Beweiserleichterungen insbesondere nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises in Betracht kommen (vgl. OLG Thüringen, Urteil vom 22.02.2017, aaO. Rn. 63 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.07.2013, aaO. Rn. 53 ff.; Bornkamm/Tolkmitt, in: Langen/Bunte Kartellrecht, 13. Aufl. 2018, Bd. I § 33a GWB Rn. 8 und 12 ff. mit zahlreiche Rechtsprechungsnachweisen; ähnlich Dethof/Hartmannsberger, in: Stancke/Weidenbach/Lahme, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2017, Rn. 685 ff.). Zudem befördert der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz die Zulässigkeit von Beweiserleichterungen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - Lottoblock II, aaO. Rn. 24 ff.).
bb. Die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises ist vorliegend nicht deshalb ausgeschlossen, weil die die Beklagte zu 1. nach den Feststellungen des Bundeskartellamts nur regional an Absprachen beteiligt war. Denn die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge betrafen ausnahmslos Weichen oder Weichenteile, fielen also in einen Produktbereich, in dem das Bundeskartellamt im Bußgelbescheid gerade keine regionale oder sonstige Einschränkung der Beteiligung der Beklagten zu 1. festgestellt hat. Vielmehr wird im Bußgeldbescheid bezüglich des Bereichs “Weichen” ausgeführt, dass für den Zeitraum jedenfalls bis Ende 2008 vor allem im Rahmen bzw. am Rand von Sitzungen des Arbeitskreises Marketing innerhalb des Fachverbands Weichenbau bzw. innerhalb des VDB Projektabsprachen und -aufteilungen getroffen wurden, und dass an diesen Sitzungen Vertreter der Beklagten zu 1. und weiterer Unternehmen beteiligt waren. Die Feststellungen sind auch in dieser Detailliertheit gem. § 33 Abs 4 GWB 2005 bindend, da das Ausmaß des Kartellverstoßes Grundlage für die Bemessung des Bußgeldes und damit “tragend” ist.
Ob die Grundsätze des Anscheinsbeweises auch bei einer nur regionalen Kartellbeteiligung Anwendung finden oder ob in einem solchen diesem Fall andere Beweiserleichterungen, wie beispielsweise eine sekundäre Darlegungslast des Kartellanten, greifen, bedarf somit vorliegend keiner Entscheidung.
cc. In Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises ist hier davon auszugehen, dass sämtliche Beschaffungsvorgänge bei der Beklagten zu 1. im Bereich Weichen in den Jahren 2002 und 2003, mithin auch die streitgegenständlichen Verträge und Lieferungen, kartellbefangen waren. Insoweit bedarf es nicht der Feststellung, dass für jedes einzelne Geschäft eine ausdrückliche Absprache getroffen wurde. Denn eine solche war angesichts der Funktionsweise des Kartells, insbesondere der Art und Weise der Aufteilung von “Projekten” zwischen den Kartellanten, gerade nicht erforderlich (vgl. dazu allgemein auch Bornkamm/Tolkmitt, aaO. Rn. 8 mwN.).
Die Kartellbefangenheit ist auch nicht nur bei den beschränkten Ausschreibungen, sondern gleichermaßen bei den freihändigen Vergaben und bei den beiden streitgegenständlichen Beschaffungen zu bejahen, die auf Grund einer direkten Anfrage der Klägerin bei der Beklagten zu 1. bzw. aufgrund einer Spezialausschreibung der Klägerin erfolgten (Auftragsnummern 4500414980 und 4500434268). Entgegen der Ansicht der Beklagten enthält der Bußgeldbescheid keine Einschränkung dahingehend, dass nur förmliche Ausschreibungen Gegenstand der Absprachen waren. Vielmehr spricht dieser ausdrücklich von einer “Aufteilung von Ausschreibungen beziehungsweise Projekten”, erfasst also bereits dem Wortlaut nach verschiedene Formen der Auftragsvergabe. Aufgrund der im Bußgeldbescheid Wirkungsweise des Kartells, die u.a. auch rückwirkende Kompensationen - z.B. den Vortritt bei späteren gleichwertigen Ausschreibungen - umfasste, wenn ein eigentlich nicht “zuständiges” Unternehmen einen Auftrag erhalten hatte, ist davon auszugehen, dass auch diese Bestellungen bei der “Aufteilung” der Aufträge durch die Kartellanten berücksichtigt wurden, sei es auch “rückwirkend” durch anschließende Kompensation der anderen Teilnehmer durch die Beklagte zu 1.
dd. Die Klägerin war auch nicht im Hinblick auf den in Einzelfällen möglicherweise durch Gebote von Nicht-Kartellanten eröffneten Wettbewerb gehalten, ihren Vortrag zu den einzelnen streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen und deren Kartellbefangenheit näher zu konkretisieren. Soweit die Beklagten und die Streithelferinnen unter Verweis u.a. auf das Landgericht Potsdam meinen, die Klägerin hätte zur substantiierten Darlegung der Kartellbefangenheit im einzelnen vortragen müssen, welche anderen Gebote es bei den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen gegeben habe, ist dem nicht zu folgen. Selbst wenn nämlich Nicht-Kartellanten unter den Bietern gewesen wären, hätte dies nicht zur Folge, dass die Kartellbefangenheit entfiele. Vielmehr ist das Vorhandensein solcher “neutraler” Wettbewerber typisch, wenn am Kartell - wie hier - nicht sämtliche Anbieter einer bestimmten Produktgruppe beteiligt sind.
ee. Die Beklagten haben, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, den Anschein nicht durch substantiierten Vortrag, der einer (Gegen-)Beweiserhebung zugänglich wäre, erschüttert.
(1) Unzureichend ist insoweit insbesondere der Vortrag, die Beklagte zu 1. habe umfangreich interne Ermittlungen durchgeführt, die keine Hinweise auf eine Kartellbefangenheit der hier streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge erbracht habe. Es liegt in der Natur der Sache eines im Verborgenen agierenden Kartells, dass keine konkreten Hinweise auf die Absprachen hinterlassen werden, da die am Kartell beteiligten Personen sich nicht selbst belasten wollen. Nur weil solche Hinweise nicht gefunden wurden, ist aber nicht davon auszugehen, dass die hier interessierenden Beschaffungsvorgänge frei von Einflüssen des Kartells gewesen sind. Mangels hinreichend substantiierten Vortrags der Beklagten, war und ist eine Vernehmung der von der Beklagten als Zeugen benannten Rechtsanwälte K... und D... prozessual nicht angezeigt.
(2) Auch der Vortrag der Beklagten, es sei keineswegs jedes Projekt im Zeitraum des Kartells abgesprochen worden und im Bereich Weichen nur ca. zwei Drittel der Aufträge von den Absprachen betroffen gewesen, enthält keinen (Gegen-)Sachverhalt, der den Anscheinsbeweis erschüttern könnte. Vielmehr hätten die Beklagten konkret darlegen müssen, welche (z.B. örtlichen) Bereiche oder welche Kunden von den Absprachen gegebenenfalls gänzlich ausgenommen waren. Dies ist nicht ansatzweise geschehen. Daher waren und sind auch die Zeugen H... und E... nicht zu vernehmen.
(3) Ob die Beklagte zu 1. “Spielführer” im Hinblick auf Aufträge der Klägerin war, ist ebenfalls unerheblich. Zwar ist nach dem unbestrittenen und damit auch in der Berufungsinstanz zu berücksichtigende neuen Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung davon auszugehen, dass in den Jahren 2002 und 2003 die Streithelfer zu 1. und 2. erheblich mehr Aufträge als die Beklagte zu 1. von der Klägerin erhielten. Aufgrund der bereits genannten Funktionsweise des Kartells mit seinen Kompensationsmöglichkeiten musste jedoch derjenige, der einen Zuschlag erhielt, gerade nicht zwingend der Stammlieferant sein (vgl. auch OLG Thüringen, Urteil vom 22.02.2017, a.a.O. Rn. 74).
e. Die Kartellbetroffenheit der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge ist vorliegend nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin - wie die Beklagten meinen - durch ihr Verhalten bei den streitgegenständlichen Vergaben den Wettbewerb von vornherein ausgeschlossen hätte. Der entsprechende Sachvortrag der Beklagten und der Streithelferin zu 2. ist sowohl verspätet als auch in den entscheidenden Punkten nicht hinreichend substantiiert.
aa. Der Vortrag der Beklagten, die Klägerin habe selbst an der Etablierung einer Vergabepraxis mitgewirkt, welche potenziellen Wettbewerb von vornherein ausgeschlossen habe, ist bereits nicht gem. § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen.
(1) Die Beklagten haben die Behauptung, die Klägerin habe durch ihren Mitarbeiter Herrn N..., dessen Handeln auf einem übergreifenden Verständnis bei der Klägerin beruht habe, bei den Ausschreibungen bereits im Vorfeld selbst koordiniert, welches der anbietenden Unternehmen im Rahmen des jeweiligen Vergabeverfahrens letztlich den Zuschlag erhalten solle, erstmals mit Schriftsatz vom 26. April 2018 in der Berufungsinstanz aufgestellt. Es handelt sich mithin um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO.
(2) Die Beklagten haben nicht dargelegt, dass die unterlassene Geltendmachung dieses Verteidigungsmittels in der ersten Instanz nicht auf Nachlässigkeit beruhte.
(a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zwar nur dann vor, wenn die Partei gegen ihre Prozessförderungspflicht verstoßen hat. Die Parteien sind auf Grund dieser Pflicht zu konzentrierter Verfahrensführung gehalten. Insbesondere dürfen sie Vorbringen grundsätzlich nicht aus prozesstaktischen Erwägungen zurückhalten. Eine Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die der Partei nicht bekannt sind, erst zu ermitteln, ist daraus allerdings grundsätzlich nicht abzuleiten (vgl. BGH, Beschluss vom 30.10.2013 - VII ZR 339/12 - juris Rn. 9 mwN.). Vorliegend ist aber nach dem Vortrag der Beklagten nicht auszuschließen, dass ihren organschaftlichen Vertretern und den für die vorliegende Rechtsverteidigung zuständigen Mitarbeitern bereits vor der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht im August 2014 Informationen über das (behauptete) Verhalten des Herrn N... und anderer Mitarbeiter der Klägerin vorlagen.
(b) Zwar berufen sich die Beklagten darauf, ihnen seien die maßgeblichen Umstände erstmals in der am 12.12.2017 durchgeführten Beweisaufnahme im Parallelverfahren vor dem Landgericht zum Aktenzeichen 16 O 263/14 zur Kenntnis gelangt. Dass die dargestellten Erkenntnisse nicht bereits in der ersten Instanz vorgelegen hätten, beruhe nach ihrer Kenntnis darauf, dass (ehemalige) Mitarbeiter erst jetzt nach Eintritt der strafrechtlichen Verjährung zur Kooperation bereit seien und entsprechende Aussagen machten. Diese “Entschuldigung” ist jedoch inhaltsleer und damit nicht tragfähig. Denn die Beklagten unterlassen jegliche Konkretisierung ihres Vorbringens in persönlicher, zeitlicher und inhaltlicher Sicht. So ist der pauschalen Erklärung weder zu entnehmen, auf welche Weise - insbesondere von welchen Personen - und mit welchem Inhalt die Beklagten zu welchem Zeitpunkt erstmals Informationen über das (behauptete) Beschaffungsverhalten der Klägerin und ihrer Mitarbeiter erhalten haben. Sie teilen nicht einmal mit, ob sie am 12.12.2017 erstmals überhaupt vom Verhalten des Herrn N... erfahren hat - was angesichts des Vortrags der Streithelferin zu 2. aus dem September 2014, der auch den Beklagten zur Kenntnis gelangt ist, ausgeschlossen erscheint -, oder ob die angeblich neuen Erkenntnisse das Verhältnis des Herrn N... gerade zur Beklagten zu 1. oder vielmehr das zu anderen Kartellanten betraf. Auch die Berufung auf den angeblichen Ablauf von strafrechtlichen Verjährungsfristen erfolgt ohne Bezeichnung der Informanten und ohne Mitteilung des konkreten Zeitpunkts des (jeweiligen) Verjährungseintritts.
(c) Die Mitteilung entsprechender Details wäre aber schon deshalb erforderlich gewesen, weil nach den Feststellungen im Bußgeldbescheid mindestens sieben Mitarbeiter der Beklagten zu 1., darunter zwei Geschäftsführer, an den Absprachen beteiligt waren. Dass die Geschäftsführungen der Beklagten nach Einleitung des Ermittlungsverfahrens durch das Bundeskartellamt im Jahr 2011 bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht im August 2014 keinerlei Informationen über die Umsetzung des Kartells erhalten haben, erscheint daher mehr als unwahrscheinlich. Damit ist auch nicht auszuschließen, dass den Beklagten - auch in Person ihrer organschaftlichen Vertreter - bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens die causa N... bekannt war.
(3) Dass ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO vorläge, machen die Beklagten nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
bb. Den nach Schluss der mündlichen Verhandlung und nach Ablauf der vom Landgericht gesetzten Erklärungsfrist erfolgten Vortrag der Streithelferin zu 2. zum (angeblichen) Zusammenwirken des Herrn N... mit Mitarbeitern der Kartellanten hat das Landgericht zutreffend nach § 296a ZPO als verspätet zurückgewiesen und auch zutreffend davon abgesehen, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Er ist gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO aus den o.g. Gründen auch in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen. Soweit die Streithelferin zu 2. darauf abstellt, dass die Streitverkündung durch die Beklagten zu spät erfolgt sei, kann sie damit im Verhältnis zur Klägerin ohnehin nicht gehört werden. Denn der Streithelfer muss eine in der Person der Hauptpartei begründete Präklusion hinnehmen (vgl. Althammer, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 67 Rn. 4 mwN.).
cc. Selbst wenn der Vortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 26.04.2018 zur - angeblichen - Vergabepraxis der Klägerin nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen wäre, würde dies im Ergebnis nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Es hätte insbesondere nicht zur Folge, dass bei den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen von einem von der Klägerin (mit-)veranlassten oder - verursachten Wettbewerbsausschluss auszugehen wäre, der schon dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch der Klägerin ausschlösse. Denn die Beklagten haben nicht im Ansatz substantiiert dargelegt, dass “die Klägerin” bei den streitgegenständlichen Beschaffungen die Vergabe an die Beklagte zu 1. und die vereinbarten Preise im Vorhinein festgelegt hatte.
(1) Ganz abgesehen davon, dass jeglicher konkreter Vortrag zum Verhalten des Herrn N... oder anderer Mitarbeiter der Klägerin speziell im Rahmen der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge fehlt, ist dem pauschalen Vorbringen der Beklagten bereits nicht zu entnehmen, ob die behaupteten “Machenschaften” des Herrn N... bereits in den Jahren 2002 und 2003 begonnen hatten und ob sie auch die Beklagte zu 1. betrafen. Aus den von den Beklagten in Bezug genommenen Zeugenvernehmungen vor dem Landgericht im Termin am 12.12.2017 im Parallelverfahren lassen sich insofern keinerlei Erkenntnisse gewinnen, da diese ausweislich des vorgelegten Protokolls ausschließlich die Jahre 2006 ff. zum Gegenstand hatten.
(2) Dass außer Herrn N... weitere Mitarbeiter der Führungsebene der Klägerin oder gar die Unternehmensleitung in die von den Beklagten behaupteten Manipulationen der Auftragsvergaben involviert oder zumindest eingeweiht war, geht aus dem Vortrag der Beklagten ebenfalls nicht, jedenfalls nicht hinreichend substantiiert hervor. Vielmehr handelt es sich bei der Aussage, bei der Klägerin habe insofern eine “konzertierte Aktion” vorgelegen, ersichtlich um eine bloße Spekulation. Denn es werden - mit Ausnahme der Frau K... - keinerlei konkrete Personen benannt aussagekräftige Sachverhalte beschrieben. Soweit sich Frau K... in einem einzelnen Telefonat rückversichert haben soll, ob künftige Aufträge an L... künftig durch T... abgewickelt werden sollten, lässt dies allein keineswegs auf ihre Involvierung in Vergabemanipulationen zu. Vielmehr sind zahlreiche andere Erklärungen für eine solche Nachfrage denkbar, sei es nur, dass L... und T... in einem bestimmten Bereich eine Kooperation vereinbart haben.
(3) Auch für das pauschal behauptete Organisationsverschulden der Klägerin, die den Manipulationen des Herrn N... sowie gegebenenfalls weiterer Mitarbeiter sorgfaltspflichtwidrig nicht Einhalt geboten haben soll, liefern die Beklagten keinerlei belastbare Fakten. Ein solches ist aber keineswegs immer schon dadurch indiziert, dass ein einzelner Mitarbeiter sich gesetzwidrig und entgegen den Unternehmensrichtlinien verhält; vielmehr muss aus Sicht der Unternehmensleitung konkret Anlass für Überprüfungen bestanden haben, was die Beklagten nicht einmal im Ansatz darlegen.
(4) Die - schon aufgrund der untergeordneten Stellung des Herrn N... im Unternehmen der Klägerin wohl zu verneinende - Frage, ob dessen von den Beklagten behauptete Verhalten auch dann einen Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der Kartellverstöße der Beklagten zu 1. ausschließen würde, wenn es die streitgegenständlichen Beschaffungen betroffen hätte, bedarf daher vorliegend keiner abschließenden Beantwortung.
f. Der Klägerin ist durch die Kartellverstöße der Beklagten zu 1. bei den streitgegenständlichen Beschaffungen ein Schaden entstanden.
aa. Auch insoweit kommen ihr die Grundsätze des Anscheinsbeweises zugute wie auch die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch für die Frage gelten, ob infolge eines Kartellrechtsverstoßes ein Schaden entstanden ist (Urteil vom 12.07.2016 - Lottoblock II - aaO. Rn. 42 ff.). Danach ist vorliegend davon auszugehen, dass die von der Klägerin bei den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen gezahlten Preise höher waren als sie gewesen wären, wenn die Beklagte zu 1. sich nicht am vorliegenden Kartell beteiligt hätte. Auf Grundlage der im Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts bindend getroffenen Feststellungen stehen nämlich hinreichende Anknüpfungstatsachen fest, die typischerweise auf eine flächendeckende Preiserhöhung bei den von den Kartellanten vertriebenen Produkten Schienen, Schwellen und Weichen schließen lassen.
(1) Im Bereich der (reinen) Quotenkartelle ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung und auch vom Bundesgerichtshof anerkannt, dass jedenfalls dann, wenn diese über längere Zeit und nachhaltig praktiziert wurden, die Vermutung eines Preisanstiegs und damit - auf Abnehmerseite - eines Schadens besteht. Die Bildung des Kartells und seine Durchführung indizieren danach, dass den Beteiligten hieraus auch jeweils ein Vorteil erwächst, da Unternehmen derartige Kartelle bilden, um Preissenkungen und damit verbundene Gewinnschmälerungen zu vermeiden. Nach ökonomischen Grundsätzen spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kartell gebildet und erhalten werde, weil es höhere als am Markt sonst erzielbare Preise erbringt (BGH, Urteil vom 28.06.2005, KRB 2/05, juris Rn. 20f.).
(2) Diese Erwägungen gelten, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, auch im vorliegenden Fall, in dem es sich nach den Feststellungen des Bundeskartellamts um ein Preis-, Quoten- und Stammkundenkartell handelte. Das beruht vor allem darauf, dass auch nach der im Bußgeldbescheid beschriebenen Wirkungsweise des Kartells im Bereich Weichen von einer Preiserhöhung auszugehen ist. Durch die Absprachen und die “Aufteilung” von “Projekten” wurde jedenfalls verhindert, dass die Kartellanten jeweils im konkreten Fall am Wettbewerb teilnahmen, insbesondere den Begünstigten - unabhängig davon, ob das im konkreten Fall der “Spielführer” oder ein “kompensiertes” Unternehmen war - unterboten. Ohne die Absprachen wäre ein solches Unterbieten nach der Lebenswahrscheinlichkeit jedenfalls in einem Teil der Fälle erfolgt. Ebenso nahe liegt, dass derjenige Bieter, der aufgrund der getroffenen Absprachen mit seinen Hauptkonkurrenten vom (wahrscheinlichen) Ausbleiben weiterer, ihn unterbietender Angebote wusste, mangels entsprechenden Anreizes gerade nicht den Zweck des Bieterverfahrens erfüllen und einen (besonders) günstigen Preis anbieten würde.
Dass in den Jahren 2002 und 2003 das Kartell noch nicht “jahrelang” bestand, steht dem nicht entgegen. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts war es “jedenfalls seit 2001” aktiv, beim ersten hier streitgegenständlichen Beschaffungsvorgang im Frühjahr 2002 also deutlich über ein Jahr.
(3) Die Beklagten und Streithelferinnen haben auch diesen Anschein nicht widerlegt. Soweit sich die Beklagten auf das von der Klägerin im Parallelverfahren vorgelegte Sachverständigengutachten und die dort (angeblich) ermittelten Durchschnittspreise beziehen, trägt dies im Ergebnis nicht. Zunächst ist die Bezugnahme schon deshalb fragwürdig, weil die Beklagte zu 1. zugleich erklärt, sie mache sich das Gutachten nicht zu eigen. Sodann werden im vorgelegten Teil des Gutachtens, worauf die Klägerin zutreffend hinweist, nur Durchschnittspreise genannt. Schließlich enthält das Gutachten, soweit es hier bekannt gemacht wurde, deutliche Hinweise darauf, dass der Marktpreis in der Nach-Kartellzeit, also ab 2011/2012, deutlich gesunken ist.
bb. Ein Schaden der Klägerin ist auch nicht wegen deren von den Beklagten behaupteter Vergabepraxis (von vornherein) ausgeschlossen. Bereits der entsprechende Sachvortrag der Beklagten ist aus den unter e. genannten Gründen nicht zu berücksichtigen.
g. Die Beklagte zu 1. handelte vorsätzlich, wobei ihr gem. § 31 BGB das Wissen ihres Geschäftsführers zuzurechnen ist. Soweit sie sich darauf beruft, ihre Organe wären an den Kartellabsprachen nicht beteiligt gewesen, ist dieses einfache Bestreiten unbeachtlich. Denn aus dem Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts geht eindeutig hervor, dass mindestens zwei Geschäftsführer der Beklagten zu 1., die diese Funktion von Mai 2001 bis Juli 2006 bzw. von November 1989 bis April 2008 ausübten, an der Absprache beteiligt waren. Diesen Feststellungen hätten die Beklagten mindestens substantiiert entgegentreten müssen.
h. Die Klägerin kann auf Grundlage der Nr. 14 ihrer Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) als (pauschalierten) Schadensersatz für jeden der noch streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge 5 % der jeweiligen Netto-Abrechnungssumme verlangen.
aa. Die Klägerin hat bei den in der Berufungsinstanz noch zu beurteilenden sechs Beschaffungsvorgängen - der Ersatzanspruch bezüglich des Auftrags Nr. 4500432845 ist vom Landgericht rechtskräftig abgewiesen worden - ihre in den Jahren 2002 und 2003 geltenden Zusätzlichen Vertragsbedingungen wirksam einbezogen. Insoweit wird auf die Begründung des Landgerichts verwiesen, die von der Berufung nicht angegriffen wird.
bb. Die Klausel, ist - wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat - auf sämtliche streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge auch inhaltlich anwendbar.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (vgl. exemplarisch BGH, Urteil vom 20.01.2016 - VIII ZR 152/15 - juris Rn 17 mwN.). Dies gilt auch bei Verwendung von AGB gegenüber Unternehmern (vgl. BGH, Urteil vom 11.03.1997 - X ZR 146/94 - juris Rn. 10), wobei hier die Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Kaufmanns zugrunde zu legen ist.
Danach ist die Formulierung “aus Anlass einer Vergabe” dahin zu verstehen, dass nicht nur förmliche Vergaben erfasst sind, sondern auch freihändige und sonstige Auftragserteilungen; denn Sinn und Zweck der Klausel ist offensichtlich der Schutz der Klägerin vor kartellbedingt überhöhten Preisen im Rahmen ihrer Beschaffungsmaßnahmen, die bei öffentlichen Auftraggebern üblicherweise, aber nicht zwingend im Vergabewege erfolgen. Ferner erfordert die Formulierung “aus Anlass ... eine Abrede getroffen” aus Sicht des verständigen und redlichen Vertragspartners nicht, dass für jeden einzelnen Auftrag eine ausdrückliche Abrede unter den Kartellanten getroffen worden ist, sondern es geht ersichtlich darum zu regeln, dass der jeweilige Auftrag (bzw. die jeweilige “Vergabe”) direkt kartellbetroffen sein muss, also insbesondere mittelbare Schädigungen auszunehmen; die konkrete Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge liegt hier, wie ausgeführt, vor. Schließlich ist die Formulierung “nachweislich” nicht dahin zu verstehen, dass damit ein anderes Beweismaß als für den gesetzlichen Kartellschadensersatzanspruch festgeschrieben oder Beweiserleichterungen ausgeschlossen werden sollten. Für einen etwaigen Verzicht der Klägerin auf die von der Rechtsprechung entwickelten Beweisregeln ergeben sich keine Anhaltspunkte.
cc. Die - so verstandene - Klausel Nr. 14 der ZVB der Klägerin hält auch einer Inhaltskontrolle stand, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat.
(1) Sie verstößt nicht gegen §§ 307 Abs. 2, 310 Abs. 1 Satz 2, 309 Nr. 5. a) BGB. Der hier festgelegte pauschale Schadensersatz von 5 % der Auftragssumme übersteigt nicht den nach gewöhnlichem Lauf der Dinge eintretenden Schaden; vielmehr belegen Metastudien, die auf eine größere Zahl von Schätzungen kartellbedingter Preisüberhöhungen zurückgreifen, dass die Preisaufschläge im Mittelwert sogar sehr viel höher sind, nämlich vielfach zwischen 20 und 50 % betragen (vgl. Franck, ZHR 181 (2017), 955, 994 mwN.). Dem steht auch nicht entgegen, dass mit der vorliegenden Klausel viele unterschiedliche Schadensarten erfasst werden. Denn die hier festgelegten 5 % bilden ersichtlich den unteren Bereich möglicher Schäden ab; zudem kommt die Klausel, wie ausgeführt, nur bei unmittelbar kartellbefangenen Verträgen zum Tragen, so dass mittelbare Schäden von ihr bereits dem Grunde nach nicht erfasst werden.
(2) Auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unter dem Gesichtspunkt, dass nicht eindeutig die Netto- oder Brutto-Auftragssumme in Bezug genommen wurde, liegt nicht vor. Vielmehr handelt es sich hierbei allenfalls um eine Unklarheit, die gem. § 305c BGB zu Lasten der Klägerin geht und zur Folge hat, dass die Bezugsgröße die Netto-Abrechnungssumme ist.
Allerdings dürfte bereits nach allgemeinem Sprachgebrauch davon auszugehen sein, dass die Klausel mit dem Begriff “Abrechnungssumme” den Nettobetrag in Bezug nimmt. Denn sie zielt ersichtlich auf die Abschöpfung der unberechtigten Gewinne ab, welche die Lieferanten durch die kartellbedingten Preisüberhöhungen zu Lasten der Abnehmer erzielt haben. Die Umsatzsteuer, deren Anfall zudem von Zufälligkeiten abhängt, kommt jedoch nicht den Lieferanten zugute, sondern stellt für diese lediglich einen bloßen Durchlaufposten dar (in diesem Sinne auch OLG Thüringen, aaO. Rn. 85).
dd. Weder die Beklagte zu 1. noch die Streithelferinnen haben den Gegenbeweis geführt, dass der Klägerin kein oder ein geringerer Schaden entstanden ist. Soweit die Beklagten pauschal Sachverständigenbeweis dafür anbieten, dass das Kartell nicht zu Preiserhöhungen geführt habe, ist der Beweisantritt unbeachtlich. Denn es fehlt an dem - zunächst erforderlichen - konkreten und substantiierten Vortrag, wie sich die Preise unter dem Kartell entwickelt haben und wie sie sich ohne Kartell entwickelt hätten, und zwar bezogen gerade auf die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge.
i. Die Klägerin kann auf Grundlage der Nr. 14 ihrer in den Jahren 2002 und 2003 geltenden Zusätzlichen Vertragsbedingungen allerdings nur einen Betrag in Höhe von 26.039,35 Euro als pauschalierten Schadensersatz verlangen. Das sind 5 % der Netto-Rechnungssummen der in der Berufungsinstanz noch anhängigen Beschaffungsvorgänge, wobei die der Klägerin zugute gekommenen Skonti zutreffender Weise nicht zu berücksichtigen sind, weil diese die Abrechnungssumme nicht gemindert haben, sondern vielmehr ein “Entgelt” für die überobligationsmäßig schnelle Zahlung darstellten.
Damit ergeben sich für die einzelnen Beschaffungsvorgänge folgende berechtigte (pauschalierte) Schadensersatzbeträge:
Rechnungs-betragbrutto
Rechnungs-betragnetto
5 % desNetto-Betrages
22.05.200222.05.200224.05.200210.06.2002
30.531,20 €9.651,20 €90.503,20 €54.288,00 €
26.320,00 €8.320,00 €78.020,00 €46.800,00 €
1.316,00 €416,00 €3.901,00 €2.340,00 €
6.997,50 €
499,25 €
5.414,75 €
3.042,85 €
2.112,00 €
zusammen
26.039,35 €
Ein höherer Anspruch unter Zugrundelegung der Brutto-Abrechnungssummen steht der Klägerin, wie sich aus den Ausführungen unter g. ergibt, nicht zu.
j. Der im vorgenannten Umfang bestehende Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht wegen eines ihr vorzuwerfenden Mitverschuldens im Hinblick auf das Verhalten des Herrn N... und gegebenenfalls weiterer Mitarbeiter gem. § 254 BGB zu kürzen. Auch insoweit wird auf die Ausführungen unter e. Bezug genommen.
Davon abgesehen käme eine Anspruchsminderung wegen des behaupteten Verhaltens des Herrn N... vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil bei Vorsatz des Schädigers und nur fahrlässiger Mitverursachung des Schadens durch den Verletzten dessen Ersatzanspruch nicht gekürzt wird (vgl. Palandt BGB/Grüneberg, 77. Aufl. 2018, § 254 Rn. 59; MünchKommBGB/Oetker, 7. Aufl. 2016, § 254 Rn. 112 mwN.). Auf Seiten der Beklagten liegt der Vorsatz entgegen ihrem Vortrag auch bei den nach § 31 BGB maßgeblichen organschaftlichen Vertretern vor: Aus dem Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts geht hervor, dass mindestens zwei Geschäftsführer der Beklagten zu 1. an den Kartellabsprachen beteiligt waren; diesen Feststellungen sind die Beklagten nicht entgegengetreten. Auch für das im Rahmen der Abwägung nach § 254 BGB zu berücksichtigende “Verschulden” der Klägerin käme es gem. § 31 BGB auf das Verschulden ihrer organschaftlichen Vertreter an; ein etwaiger Vorsatz des Herrn N... wäre hingegen insoweit unbeachtlich. Ersteren könnte aber - wenn man den Sachvortrag der Beklagten als wahr unterstellt - allenfalls Fahrlässigkeit im Rahmen eines Organisationsverschuldens vorgeworfen werden.
k. Die - ausnahmslos in den Jahren 2002 und 2003 entstandenen - Schadensersatzansprüche der Klägerin sind nicht verjährt.
aa. Da die Klägerin frühestens im Jahr 2011 Kenntnis von den Kartellabsprachen der Beklagten zu 1. und der anderen Kartellanten erlangt hat, ist für alle streitgegenständlichen Ansprüche die 10-jährige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB maßgeblich. Eine etwaige - von den Beklagten und den Streithelfern behauptete - Kenntnis des Mitarbeiters der Klägerin, Herrn N..., ist vorliegend unerheblich. Denn nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt es bei arbeitsteilig organisierten Einheiten, insbesondere juristischen Personen, auf die positive Kenntnis oder die grob fahrlässige Unkenntnis der für die Verfolgung des jeweiligen Anspruchs zuständigen Abteilung an (vgl. BGH, Urteil vom 17.04.2012 - VI ZR 108/11 - BGHZ 193, 67 ff, juris Rn. 10 ff.). Herr N... war aber unstreitig in der Organisation der Klägerin nicht für die Verfolgung von (kartellrechtlichen) Schadensersatzansprüchen zuständig.
bb. Die Frist des § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB ist vor ihrer Vollendung - im frühesten Fall im März 2012 - durch die Einleitung des Bußgeldverfahrens durch das Bundeskartellamt im Mai 2011 gem. § 33 Abs. 5 GWB 2005 gehemmt worden. Auch wenn diese Vorschrift, die erst mit der GWB-Novelle im Jahr 2005 geschaffen wurde, im Zeitpunkt der Entstehung der hier streitgegenständlichen Ansprüche noch nicht in Kraft war, ist sie vorliegend anwendbar. Denn nach ganz überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, der sich inzwischen auch der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (Urteil vom 12.06.2018 - KZR 56/16 - Grauzementkartell II, Rn. 61 ff.), folgt aus den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts, dass bei einer Änderung der gesetzlichen Bestimmungen über die Verjährung eines Anspruchs das neue Gesetz ab dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens auf zuvor bereits entstandene, zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährte Ansprüche Anwendung findet (vgl. dazu ausführlich Wagner/v. Olshausen, ZWeR 2013, 121 ff. mwN.).
2. Zinsanspruch
Der in der Berufungsinstanz noch geltend gemachte Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ist - bezogen auf die reduzierten Hauptforderungen - erst ab Eintritt der Rechtshängigkeit am 21.09.2013 gem. § 291 Satz 1 1. Halbsatz BGB begründet. Für den Zeitraum vom 01.01.2003 bzw. vom 01.01.2004 stehen der Klägerin lediglich Zinsen in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 Prozentpunkten gem. § 246 BGB zu. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar die Regelung des § 849 BGB in den Fällen der Haftung wegen kartellrechtswidriger Quotenabsprachen entsprechend anwendbar. Jedoch findet weder die Vorschrift des § 288 Abs. 2 BGB Anwendung, noch kommt eine rückwirkende Geltung der Regelung des § 33 Abs. 3 GWB 2005 auf bei ihrem Inkrafttreten bereits abgeschlossene Kartellrechtsverstöße in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 12.06.2018 - KZR 56/16 - Grauzementkartell II, Rn. 42 ff. mwN.). Hinsichtlich des Beginns der Verzinsung ist auf die Entstehung des jeweiligen Schadensersatzanspruchs der Klägerin abzustellen. Insoweit hat sie unwidersprochen vorgetragen, dass sie die Rechnungen zeitnah und jeweils vor dem Jahresende bezahlt habe.
3. Haftung der Beklagten zu 2.
Die - akzessorische - Haftung der Beklagten zu 2. für die gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Haupt- und Zinsforderungen folgt, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, aus § 133 Abs. 1 UmwG.
B. Klageantrag zu 2. a.
Der Klageantrag zu 2. a. ist zulässig, jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
1. Zulässigkeit des Feststellungsantrags
a. Gem. § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Dieses Interesse ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtsposition des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Eine solche Gefährdung liegt im Fall der positiven Feststellungsklage in der Regel schon darin, dass der Beklagte das Recht des Klägers ernstlich bestreitet (vgl. BGH, Urteil vom 25.07.2017 - II ZR 235/15 - juris Rn. 16 mwN.). Das war hier der Fall.
b. Der Feststellungsantrag war im Zeitpunkt der Klageeinreichung nicht deshalb unzulässig, weil die Klägerin vorrangig hätte Leistungsklage gegen die Beklagten erheben müssen. Einen bezifferten Klageantrag konnte die Klägerin zumutbarer Weise im Juli 2013 nicht stellen. Zu diesem Zeitpunkt konnte die Klägerin nicht abschätzen, welches Ausmaß das Kartell in persönlicher, zeitlicher und sachlicher Hinsicht hatte, so dass sie auch ihren Schaden nicht berechnen konnte. Das folgt bereits aus dem Umstand, dass der Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts der Beklagten zu 1. noch nicht einmal zugestellt, geschweige denn bestandskräftig geworden war. Der Klägerin war er vor der gewährten (Akten-)Einsicht auf Grund des Beschlusses des Bundeskartellamts vom 03.04.2014 gar nicht bekannt.
Darüber hinaus konnte sich die Klägerin im Zeitpunkt der Klageeinreichung auch nicht darauf verlassen, dass die Einleitung des Ermittlungsverfahrens gegen die Beklagten durch das Bundeskartellamt zu einer Hemmung der Verjährung führen würde, was allein aus § 33 Abs. 5 GWB 2005 folgen konnte. Denn die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf Schadensersatzansprüche, die vor ihrem Inkrafttreten entstanden waren, war zu diesem Zeitpunkt höchstrichterlich noch nicht entschieden und in der obergerichtlichen Rechtsprechung wie der Literatur umstritten (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 12.06.2018 - KZR 56/16 - Grauzementkartell II, Rn. 19 ff.).
c. Die Feststellungsklage ist nicht dadurch unzulässig geworden, dass der Klägerin (wohl) mittlerweile eine Bezifferung ihrer kartellbedingten Schäden aus den Jahren 2002 und 2003 möglich ist. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung besteht, wenn die Feststellungsklage einmal zulässig erhoben ist, keine Verpflichtung, auf die Leistungsklage überzugehen, auch wenn im Laufe des Prozesses eine Bezifferung ganz oder teilweise möglich wird (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02 - juris Rn. 26 ff. = NJW-RR 2004, 79).
2. Begründetheit des Feststellungsantrags
a. Der Feststellungsantrag ist in dem tenorierten Umfang begründet. Denn es erscheint zumindest möglich, dass der Klägerin durch den Kartellverstoß der Beklagten zu 1. aus den Beschaffungsvorgängen in den Jahren 2002 und 2003 ein höherer Schaden entstanden ist als die mit dem Zahlungsantrag geltend gemachte Pauschale von 5 % der jeweiligen Auftragssumme.
b. Soweit die Klägerin allerdings die Feststellung begehrt, dass die Beklagten auch zum Ersatz etwaiger dem Land Berlin durch die streitgegenständlichen Kartellabsprachen der Beklagten und anderer Kartellanten entstandenen Schäden verpflichtet ist, ist der Antrag nicht begründet. Denn es fehlt insoweit an einem hinreichenden Sachvortrag der Klägerin, aus welchem sich die bloße Möglichkeit eines Schadenseintritts beim Land ergibt. Ein eigener Schaden des Landes käme - ungeachtet der Frage des Vorteilsausgleichs - nur in Betracht, wenn die Zuwendungen infolge der kartellbedingten Erhöhung der Preise ebenfalls erhöht worden wären; dazu hat die Klägerin aber nichts vorgetragen.
c. Der Feststellungsantrag ist auch insoweit unbegründet, als er - aufgrund der weiten Formulierung - auch eigene Schäden der Klägerin umfasst, die ihr in den Jahren 2002 oder 2003 in anderem Zusammenhang als aus den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen entstanden sein sollen. Insoweit hat die Klägerin die Möglichkeit eines Schadenseintritts nicht dargelegt, insbesondere nicht vorgetragen, welche weiteren Aufträge über Schienen-Oberbaumaterialien sie in den Jahren 2002 und 2003 an die Beklagte zu 1. erteilt hat, was ihr ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen wäre.
d. Schließlich kann die Klägerin auch nicht Feststellung hinsichtlich erst in der Zukunft entstehender Schäden verlangen, die aus Beschaffungsvorgängen in den Jahren 2002 und 2003 wurzeln sollen. Anders als im Falle einer Körperverletzung oder Gesundheitsbeschädigung, gegebenenfalls auch einer Eigentumsverletzung ist im Fall eines mehr als 10 Jahre zurückliegenden Kartellverstoßes nicht ersichtlich, welche Schäden, die ja allein Vermögensschäden sein können, sich erst in der Zukunft realisieren sollten. Dies erläutert auch die Klägerin nicht.
e. Der Zinsanspruch ist nur in Höhe von jährlich 4 Prozentpunkten gem. §§ 849 BGB analog, 246 BGB begründet. Insoweit wird auf die Ausführungen unter A. 2. Bezug genommen.
C. Klageantrag zu 2. b.
Über den Feststellungsantrag zu 2. b., der weiterhin unter die innerprozessuale Bedingung gestellt ist, dass dem Klageantrag zu 1. gerade im Hinblick auf die Geltendmachung eines pauschalierten Schadens nicht stattgegeben wird, ist auch in der Berufungsinstanz keine Entscheidung zu treffen.
D. Prozessuale Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO. Insbesondere ist die bislang obergerichtlich unterschiedlich beantwortete Frage der Anwendbarkeit des § 33 Abs. 5 GWB 2005 auf vor dem 01.07.2005 entstandene Schadensersatzansprüche nunmehr vom Bundesgerichtshof im hiesigen Sinne entschieden worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 849 BGB analog, 246 BGB
§ 298 StGB
§ 287 ZPO
§ 33 GWB
§ 1 GWB
§ 33a GWB
§ 296a ZPO
§ 31 BGB
§ 305c BGB
§ 254 BGB
§ 246 BGB
§ 849 BGB
§ 33 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB
§ 33 Abs 4 GWB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 291 Satz 1 1. Halbsatz BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 33 Abs. 3 GWB
§ 133 Abs. 1 UmwG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 190, 145
BGHZ 193, 67
NJW-RR 2004, 79
16 O 384/13 K
75 Euro vom 01.01
60 Euro vom 01.01
16 O 263/14
2 U 10/03
6 U 204/15
6 U 51/12
2 U 583/15 K
VII ZR 339/12
VIII ZR 152/15
X ZR 146/94
VI ZR 108/11
II ZR 235/15
V ZR 84/02