Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-01-11, Aktenzeichen VI-U (Kart) 17/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0111.VI.U.KART17.11.00

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 20. Juni 2011 verkündete Ur-teil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird zu-rückgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens und die Beschwer der Klägerin werden auf jeweils 2.793.562,31 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien sind miteinander im Wettbewerb stehende Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit. Die Klägerin betreibt als Rechtsnachfolgerin der Ende 2009 auf sie verschmolzenen A. AG & Co. KG (im Folgenden: A.) deren bundesweites öffentliches Telekommunikationsnetz weiter. Die Beklagte hat bis in die zweite Jahreshälfte 2009 ebenfalls ein öffentliches Telekommunikationsnetz betrieben, welches sodann auf das Konzernunternehmen T. D. GmbH ausgegliedert worden ist. Im Streit steht vorliegend ein Zahlungsanspruch, dessen sich die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der A. gegenüber der Beklagten für die Bereitstellung von Infrastrukturleistungen zur Zusammenschaltung der beiden Festnetze im Jahr 2006 berühmt.
Unter Zusammenschaltung ist die physische und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen zu verstehen, die den Austausch von Signalen zwischen den verbundenen Netzen (vgl. § 3 Nr. 34 TKG), mithin die netzübergreifende Telekommunikation, ermöglicht. Die Parteien unterscheiden hierbei zwischen den sogenannten Verbindungsleistungen, d.h. den zum Signaltransport erforderlichen Leistungen der beteiligten Netzbetreiber, und den Anschlussleistungen, die der technischen Herstellung der Netzverbindung dienen. Die – im Streitfall allein in Rede stehenden - Anschlussleistungen betreffen zum einen die Bereitstellung eines sogenannten Inter-Building-Abschnitts, d.h. des Datenübertragungsweges zwischen den räumlichen Standorten der beiden am Zusammenschluss beteiligten Netzbetreiber, sowie zum anderen die Bereitstellung von Zentralen Zeichengabekanälen (ZZK) und eines so bezeichneten Intra-Building-Abschnitts, wobei es sich um die technische Schnittstelle der beiden Netze und die dazu erforderliche technische Infrastruktur innerhalb eines räumlichen Standortes handelt, deren Beschaffenheit im Einzelnen zwischen den Parteien indes streitig ist.
Die öffentlichen Telekommunikationsnetze einerseits von A. und andererseits der Beklagten waren seit 1998 zusammengeschaltet. Dem lag bis zum 30. Juni 2003 die Zusammenschaltungsvereinbarung zwischen A. und der Beklagten vom 21./28. November 2002 zugrunde, die im Kern
regelte. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Inhalt der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 21./28. November 2002 wird auf den auszugsweise in Kopie zu den Akten gereichten Vertrag (Anlage B 1) Bezug genommen.
Nach Kündigung dieser Zusammenschaltungsvereinbarung durch die Beklagte zum 30. Juni 2003 ordnete die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) durch Beschluss vom 4. April 2003 die Zusammenschaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes von A. mit dem Netz der Beklagten gemäß den teilweise gestrichenen und teilweise abgeänderten sowie ergänzten Bedingungen der Zusammenschlussvereinbarung vom 21./28. November 2002 an. Diese Zusammenschaltungsanordnung wurde durch weiteren Beschluss der RegTP vom 7. Januar 2004 - unter teilweisem Widerruf der vorangegangenen Anordnung – neugefasst und ergänzt. Wegen der Einzelheiten zum Inhalt der behördlichen Anordnungen und deren Begründung wird auf die als Anlagen B 2 und B 3 zu den Akten gereichten Ablichtungen der Beschlüsse der RegTP vom 4. April 2003 (Bk 4d-03-003/Z 31.01.03) und 7. Januar 2004 (Bk 4d-03-126/Z 27.10.03) verwiesen.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt … € geltend gemacht. Hierzu hat sie vorgetragen, diesen Betrag als Entgelt für die Bereitstellung und Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und Zentralen Zeichengabekanälen durch A. im Zusammenhang mit der bidirektionalen Nutzung der Zusammenschaltungseinrichtungen im Jahr 2006 fordern zu können. Sie hat behauptet, dass für die Zusammenschaltung beide Netzbetreiber (je) einen Intra-Building-Abschnitt, worunter die Schnittstelle der Vermittlungseinrichtung des jeweiligen Netzes zu verstehen sei, und ZZK bereitstellen müssten. Da die Zusammenschaltungseinrichtungen nicht allein von ihr, sondern im Sinne der bidirektionalen Nutzung gleichermaßen von der Beklagten in Anspruch genommen worden seien, habe diese – so die Auffassung der Klägerin – für die von A. bereitgestellten Intra-Building-Abschnitte und ZZK ein Entgelt zu zahlen. Dies wie auch die geltend gemachte Höhe des Entgelts ergebe sich aus Ziffer 4. der Zusammenschaltungsanordnung der RegTP vom 04. April 2003, wonach die Beklagte für von ihr bei A. nachgefragte Leistungen das den reziproken Leistungen der Beklagten entsprechende Entgelt zu zahlen hat, unter Berücksichtigung einerseits der für die Beklagte für das Jahr 2006 genehmigten Entgelte und andererseits des Verhältnisses der wechselseitigen Nutzung der Zusammenschaltungseinrichtungen.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass der geltend gemachte Zahlungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt sei. Wortlaut und Systematik der laut Zusammenschaltungsanordnung der RegTP fortgeltenden Bedingungen der Zusammenschaltungsvereinbarung aus November 2002 zeigten eine deutliche Unterscheidung zwischen Infrastrukturleistungen (Anschlussleistungen), deren Erbringung lediglich die Beklagte aufgrund einer entgeltlichen Vertragspflicht geschuldet habe, während A. insoweit nur Mitwirkungspflichten oblegen habe, und der Betriebsebene mit gegenseitigen Verbindungsleistungs- und Vergütungsansprüchen auf. Vor diesem Hintergrund ergebe sich aus Ziffer 4. der Anordnung der RegTP nichts für einen Vergütungsanspruch von A. – bzw. der Klägerin als deren Rechtsnachfolgerin – in Bezug auf deren Mitwirkung bei der Schaffung der technischen Zusammenschaltungsvoraussetzungen. Da eine Vergütungspflicht für Infrastrukturleistungen von A. nach den Zusammenschaltungsbedingungen gerade nicht vorgesehen gewesen sei, sondern solche Leistungen von A. als Mitwirkungsobliegenheiten ausgestaltet worden seien, könne der– überdies zur Höhe unschlüssig - geltend gemachte Zahlungsanspruch ferner weder auf § 612 BGB noch auf § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB gestützt werden. Ein von der Klägerin des Weiteren geltend gemachter kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch scheitere schließlich deshalb, weil der Beklagten keine relevante Nachfragemacht zukomme; denn der Beklagten sei schon aufgrund ihres eigenen Interesses, ihren Festnetzkunden die Anrufzustellung in das A.-Festnetz anbieten zu können, kein unkontrollierter Verhaltensspielraum zugefallen, um die Konditionen der Zusammenschaltung zu ihren Gunsten einseitig zu beeinflussen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung, mit der sie unter Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere zur Funktionsweise und Beschaffenheit der Zusammenschaltungseinrichtung sowie zur Ausgestaltung angeblich von A. bereitgestellter technischer Einrichtungen unter Berücksichtigung der verschiedenen Varianten eines Interconnection-Anschlusses (namentlich einerseits Customer-Sited und anderseits physical-Co-Location) ihr Klagebegehren weiterverfolgt.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie … € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Dezember 2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen entgegen. Insbesondere bestreitet sie das Erfordernis eines Intra-Building-Abschnitts auf jeder Netzseite und behauptet, dass die Netzabschlusseinheit, welche die Schnittstelle zwischen den zusammengeschalteten Netzen umfasse, stets – also auch bei bidirektionaler Nutzung - von ihr zu Verfügung gestellt werde, und zwar entweder in der Variante Customer-Sited in ihrem Gebäude oder in der Variante Physical-Co-Location im Gebäude der Klägerin.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der geltend gemachte Zahlungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt ist.
1.
Ohne Erfolg stützt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren darauf, dass Ziffer 4. der Zusammenschaltungsanordnung vom 4. April 2003 eine vertragliche Vergütungspflicht der Beklagten hinsichtlich von A. erbrachter Anschlussleistungen begründe. Nach Ziffer 4. der Zusammenschaltungsanordnung vom 4. April 2003 ist die Beklagte, die damalige Antragsgegnerin in dem auf Antrag von A. (Antragstellerin) eingeleiteten Zusammenschaltungsverfahren,
"verpflichtet, für die Leistungen, die sie aufgrund der Anordnungen in 2. dieses Beschlusses bei der Antragstellerin nachfragt, das den reziproken Leistungen der Antragsgegnerin entsprechende Entgelt zu zahlen, soweit sich nicht aus Anhang B, Teil 3, etwas anderes ergibt".
Zu den hiernach entgeltpflichtigen Leistungen von A. zählen indes nicht Anschlussleistungen von A., und zwar auch soweit von A. realisierte technische Zusammenschaltungseinrichtungen für eine Zusammenschaltung der in Rede stehenden Netze notwendig sind und im Rahmen der bidirektionalen Verwendung des Zusammenschaltungsanschlusses zu einem netzübergreifenden Signaltransport aus dem Festnetz der Beklagten in das A.-Festnetz von der Beklagten mitbenutzt werden. Solche Anschlussleistungen von A. entspringen nach der angeordneten Vertragsbeziehung zwischen den Zusammenschlussbeteiligten einer unentgeltlichen Mitwirkungspflicht, die im Zusammenwirken mit der Hauptleistungspflicht der Beklagten, bidirektional verwendbare Zusammenschaltungsanschlüsse auf Anforderung von A. bereitzustellen und zu überlassen, die notwendigen Voraussetzungen für die Durchführung des Vertragszwecks, der in der Erbringung wechselseitiger Zusammenschaltungsdienste besteht, schaffen soll. Dies ergibt sich im Wesentlichen aus den bereits vom Landgericht im Einzelnen ausgeführten Erwägungen, auf die unter nachfolgenden Klarstellungen und Ergänzungen verwiesen wird:
a) Die im Streit stehende Rechtsbeziehung zwischen A. und der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum 2006 wird nicht durch die unstreitig zum 30.06.2003 beendete Zusammenschaltungsvereinbarung vom 21./28. November 2002, sondern entscheidend durch die Zusammenschaltungsanordnung der RegTP vom 4. April 2003 in der Gestalt, die sie durch die sie teilweise aufhebende und ergänzende weitere Zusammenschaltungsanordnung vom 7. Januar 2004 gefunden hat, geregelt. Die im Nachgang hierzu unmittelbar zwischen den Parteien getroffenen Ergänzungsvereinbarungen insbesondere vom 21. Juli 2005, 4. November 2005, 19. Juli 2006 und 15. September 2006 betreffen jeweils Einzelfragen des zwischen ihnen behördlich angeordneten Rechtsverhältnisses, insbesondere die nähere Bestimmung der Diensteportfolios und technischen Einrichtungen sowie die Gestaltung der Bestellvordrucke und schließlich auch die zwischen den Parteien zugrunde zulegenden Preise (so beispielsweise Ergänzungsvereinbarung vom 4. November 2005, Anlage BE 14), ohne jedoch die von der Regulierungsbehörde angeordnete beiderseitige Rechts- und Pflichtenlage, insbesondere das angeordnete Leistungsgefüge, grundlegend zu berühren. Die regulierungsbehördliche Zusammenschaltungsanordnung greift hierbei auf die vorherige vertragliche Vereinbarung aus November 2002 zurück und macht diese unter Streichung einzelner Vertragsregelungen sowie verschiedener ergänzender Anordnungen zum Gegenstand der behördlich verfügten Rechtsbeziehung zwischen den damals verfahrensbeteiligten Netzbetreibern.
b) Die Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG ist ein Instrument zur Durchsetzung der Verhandlungspflicht. Sie tritt gleichermaßen an die Stelle der grundsätzlich angestrebten freiwilligen Vereinbarung der Zusammenschaltung, und zwar nur, "soweit und solange die Beteiligten keine Zusammenschaltungsvereinbarung treffen" (§ 37 Abs. 2 Satz 1 TKG). Dem entspricht es, die öffentlich-rechtlichen Wirkungen der Anordnung auf die Verpflichtung der Adressaten zur Zusammenschaltung unter den angeordneten Bedingungen zu beschränken und das Verhältnis der an der Zusammenschaltung beteiligten Netzbetreiber privatrechtlich auszugestalten. Das zwischen den Adressaten der Anordnung entstehende Rechtsverhältnis ist somit ein durch Verwaltungsakt angeordneter privatrechtlicher Vertrag mit den in der Zusammenschaltungsanordnung festgelegten Bedingungen, dessen Rechtsnatur sich nicht von derjenigen einer vereinbarten Zusammenschaltung unterscheidet (vgl. zu allem BVerwG, Urteil vom 31.03.2004, 6 C 11/03, NVwZ 2004, 1365-1368, zitiert nach juris Tz. 22 und 23 m.w.N.).
c) Da durch die Zusammenschaltungsanordnung vom 4. April 2003 und die weitere Anordnung der RegTP vom 7. Januar 2004 somit ein privatrechtliches Vertragsverhältnis zwischen A. und der Beklagten gestaltet worden ist, finden für dessen inhaltliches Verständnis die §§ 133, 157 BGB Anwendung. Allerdings begründet der Umstand, dass der Vertrag gerade nicht durch übereinstimmende Willenserklärungen der durch ihn verbundenen Beteiligten, sondern kraft Hoheitsaktes einer Behörde zustande gekommen und gestaltet worden ist, eine Besonderheit des Falles, die es erfordert, bei der normativen Vertragsauslegung (auch) dasjenige zu berücksichtigen, was die vertragsanordnende Behörde aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers mit der Anordnung dieser privaten Rechtsbeziehung und ihrer Ausgestaltung erkennbar erreichen wollte. Unter Berücksichtigung dessen führt die gebotene Auslegung der die Rechtsbeziehung zwischen A. und der Beklagten bestimmenden Regelungen dazu, dass, soweit es Anschlussleistungen betrifft, nur die Hauptleistungspflicht der Beklagten, die bidirektional zu nutzenden ICAs auf Nachfrage (Bestellung) von A. bereitzustellen und zu überlassen, synallagmatisch mit einer Entgeltpflicht von A. verknüpft ist, während die Leistung der zur Zusammenschaltung über die von A. bestellten ICAs erforderlichen technischen Einrichtungen und Konfigurationsmaßnahmen durch A. als bloße Mitwirkungspflicht ausgestaltet ist. Für diese Mitwirkungspflicht sieht der Vertrag nicht nur keine Vergütung vor; vielmehr ist nach dem im Vertrag deutlich zum Ausdruck kommenden Willen der Vertragsschließenden die Unentgeltlichkeit entsprechender Anschlussleistungen von A. vereinbart gewesen.
aa) Ausgangspunkt dieser Auslegung ist das Verständnis der vertraglichen Zusammenschaltungsregelung zwischen A. und der Beklagten vom 21./28. November 2002. Hierauf ist abzustellen, weil die RegTP objektiv erkennbar die zuvor zwischen A. und der Beklagten im November 2002 vertraglich vereinbarten Bedingungen für die Zusammenschaltung ihrer Netze im Anordnungswege fortgelten lassen wollte. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Zusammenschaltungsanordnung, nach deren Tenor zu Ziffer 2. Satz 1 und 2 die Zusammenschaltung
"gemäß den folgenden Bedingungen der bisherigen Zusammenschaltungsvereinbarung vom 21.11.2002/28.11.2002",
namentlich des Hauptvertrages nebst allen Anlagen und Anhängen mit Ausnahme der Anlage D (Preise) sowie unter Berücksichtigung der unter Ziffer 1. der Zusammenschaltungsanordnung für den noch laufenden Vertrag verfügten Änderungen ab dem 01.07.2003 angeordnet wird. Dass die RegTP mit dieser Anordnung die Rechtsbeziehungen zwischen A. und der Beklagten im Kern gleichlaufend mit der zuvor zwischen ihnen geltenden Zusammenschaltungsvereinbarung aus November 2002 regeln wollte, folgt überdies aus der amtlichen Anordnungsbegründung. Dieser ist insoweit zu entnehmen, dass über die Fortgeltung der bisherigen vertraglichen Bedingungen zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ein "materieller Konsens" bestehe (Zusammenschaltungsanordnung vom 04.04.2003, Seite 15 zweiter Absatz – Anlage B 2). Dem kommt der objektive Erklärungswert zu, dass die RegTP die vorher geltende vertragliche Vereinbarung der Zusammenschaltungsbedingungen, soweit hierüber zwischen den damaligen Beteiligten ein "materieller Konsens" besteht und dieser regulierungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, in die behördliche Anordnung - insoweit unverändert – übernehmen wollte. Dies entspricht auch der bereits dargelegten Rechtsnatur und dem Zweck der Anordnung nach § 37 Abs. 1 TKG, subsidiär, nämlich soweit und solange die fraglichen Netzbetreiber keine Zusammenschaltungsvereinbarung getroffen haben, durch Hoheitsakt die Zusammenschaltung anzuordnen und die (privatrechtliche) Rechtsbeziehung auszugestalten; dem so verstandenen Normzweck entspricht es, dass die Regulierungsbehörde einen zwischen den Zusammenschaltungsbeteiligten bestehenden materiellen Konsens über den Inhalt der anzuordnenden Rechtsbeziehung grundsätzlich respektiert und ihrer Anordnung zugrunde legt.
(1) Aus der damit in Bezug genommenen Zusammenschaltungsvereinbarung zwischen A. und der Beklagten vom 21.11.2002/28.11.2002 ergibt sich evident, dass die Vertragsparteien ihre Rechtsbeziehung, die eine bidirektionale Zusammenschaltung ihrer Netze bezweckte, erschöpfend sowie abschließend regeln wollten und hierbei grundlegend zwei getrennt zu betrachtende Regelungsbereiche unterschieden, nämlich zum einen die Realisierung der technischen Voraussetzungen für die Zusammenschaltung (im Sprachgebrauch des landgerichtlichen Urteils: Infrastrukturebene) und zum anderen die Nutzung der realisierten Zusammenschaltungsanschlüsse für netzübergreifende Terminierungen (im Sprachgebrauch des landgerichtlichen Urteils: Betriebsebene). In Bezug auf diese beiden Regelungsbereiche vereinbarten die Vertragsparteien unterschiedliche Gefüge von Leistung und Gegenleistung. Hinsichtlich der Infrastrukturebene vereinbarten sie die entgeltliche Hauptleistungspflicht der Beklagten, auf einseitige Aufforderung (Bestellung) von A. einen Zusammenschaltungsanschluss (ICA) bereitzustellen und zu überlassen; die Realisierung der für den Zusammenschaltungserfolg notwendigen technischen Einrichtungen im Verantwortungsbereich von A. war als bloße Mitwirkungspflicht ohne Vergütungsanspruch ausgestaltet. Mittels der auf dieser Basis geschaffenen Zusammenschaltungsanschlüsse sollten sodann (auf der Betriebsebene) wechselseitig vereinbarte entgeltliche Zusammenschaltungsdienste (Verbindungsleistungen/Diensteportfolios) durch beide Vertragspartner erbracht werden können.
Dieses Vertragsverständnis ergibt sich - unter Bezugnahme auf die dies im Einzelnen erläuternden Ausführungen des Landgerichts im Übrigen – insbesondere aus folgenden Erwägungen:
(1.1) Die Zusammenschaltungsvereinbarung vom 21./28. November 2002 verfolgte nach dem in Ziffer 1 Abs. 1 des Hauptteils ausdrücklich erklärten Willen der Vertragsschließenden den Zweck, "die Zusammenschaltung zwischen dem öffentlichen PSTN/ISDN-Telekommunikationsnetz der T. und dem öffentlichen PSTN/ISDN-Telekommunikationsnetz von A." aufgrund der die Zusammenschaltung gebietenden materiell-gesetzlichen Vorgaben zu regeln. Bereits dies indiziert den Willen der damaligen Vertragspartner, die Zusammenschaltung ihrer Netze und die damit im Zusammenhang stehende beiderseitige Rechts- und Pflichtenlage umfassend und abschließend regeln zu wollen. Zu diesem Zweck vereinbarten die Vertragsschließenden im Hauptteil der Vereinbarung die für diese Zusammenschaltung geltenden "generellen Vertragsbedingungen", während technische und betriebliche Einzelheiten, Leistungsbeschreibungen, Preise und sonstige Detailregelungen gesondert in den Anlagen und Anhängen zu der – einheitlichen - Zusammenschaltungsvereinbarung gefasst wurden (Hauptteil Ziffer 1 Abs. 2). Auch die damit vorgezeichnete Komplexität der vertraglichen Gesamtregelung unterstreicht den Willen der Vertragspartner, hiermit die – wie sodann die Vereinbarung wechselseitiger Zusammenschaltungsdienste nochmals verdeutlicht – bidirektionale Zusammenschaltung ihrer Netze umfassend regeln zu wollen.
(1.2) "Vertragsgegenstand" der Zusammenschaltungsvereinbarung war nach deren Ziffer 2 "neben der Realisierung der Interconnection-Anschlüsse durch die T. auch die gegenseitige Erbringung von Zusammenschaltungsdiensten der Vertragspartner". Der Begriff des Interconnection-Anschlusses (ICA) ist schon nach dem klägerischen Vorbringen (Klageschrift, S. 6, GA 18) als eine Produktbezeichnung der Beklagten für einen von ihr angebotenen Zusammenschaltungsanschluss einschließlich jedenfalls des von der Beklagten bereitzustellenden Intra-Building-Abschnitts und der Zentralen Zeichengabekanäle (ZZK) zu verstehen. Vor diesem Hintergrund findet schon in der vertraglichen Beschreibung des Vertragsgegenstandes nicht nur die von den Vertragsschließenden gewollte Unterscheidung zwischen dem Regelungsbereich der zur Zusammenschaltung notwendigen Infrastruktur einerseits und der Abwicklung von Verkehren mittels dieser Infrastruktur (Zusammenschaltungsdienste) andererseits Ausdruck. Außerdem tritt bereits an dieser Stelle der Vereinbarung deutlich hervor, dass die Ausführung der Zusammenschaltungsanschlüsse wesentliche Vertragspflicht der Beklagten ist, während die Erbringung von Zusammenschaltungsdiensten wechselseitig angeboten und (entgeltlich) in Anspruch genommen werden sollten. Hierbei kann unter Berücksichtigung des in Ziffer 1 der Zusammenschaltungsvereinbarung Ausdruck findenden Willens der Vertragsschließenden, eine umfassende und abschließende Regelung der Netzzusammenschaltung treffen zu wollen, der – vom weiteren Sprachgebrauch des Vertrages abweichenden - Formulierung Realisierung der Interconnection-Anschlüsse entnommen werden, dass über deren vereinbarten Bereitstellung durch die Beklagte hinaus keine Bereitstellung durch A. im Sinne einer Hauptleistungspflicht erfolgt.
(1.3) Diese grundsätzliche Konzeption des Leistungsgefüges setzt sich in den weiteren Abschnitten des Hauptteils fort:
(1.3.1) Der zweite Teil (Ziffern 4 bis 10) des Hauptteils legte fest, dass die Beklagte die Zusammenschaltung (Ziffer 4 Abs. 1 Satz 1) in den "in Anlage B - Interconnection-Anschluss genannten Ausführungsvarianten" (Ziffer 5 Abs. 1) nebst den erforderlichen Konfigurationsmaßnahmen im T.-Netz (Ziffer 7) sowie eine in der Anlage E konkretisierte "Qualitätssicherung und Entstörung der Interconnection-Anschlüsse" (Ziffer 6) anbietet. Die Bereitstellung des jeweiligen Interconnection-Anschlusses "durch die T." sollte auf "Bestellung … durch A." gemäß Anhang B – Bestellung/Bereitstellung erfolgen (Ziffer 8 Abs. 1). Im Gegenzug verpflichtete sich A., für die Bereitstellung und Überlassung der Interconnection-Anschlüsse und weiteren zuvor genannten Leistungen der Beklagten den vereinbarten Preis gemäß der – im Geltungsrahmen der späteren behördlichen Zusammenschaltungsanordnung gestrichenen – Anlage D (Preis) zu zahlen.
Hiernach sieht der Hauptteil die Bereitstellung und Überlassung des Zusammenschaltungsanschlusses als synallagmatisch mit einem Vergütungsanspruch verknüpfte Hauptleistungspflicht nur der Beklagten vor. Zu der Frage, ob und in welchem Umfang A. – für die Zusammenschaltung eventuell sogar notwendige – technische Leistungen zu erbringen hat, ergibt sich aus dem Hauptteil nichts. Jedoch finden Anschlussleistungen von A. im Anhang B – Bestellung/Bereitstellung Erwähnung:
(a) Nach dem Inhalt dieses Anhangs bezweckt die Zusammenarbeit zwischen A. und der Beklagten, Netzinfrastrukturen bereitzustellen und die Zusammenschaltung zwischen den Netzen sicherzustellen (Anhang B, Teil 1, Ziffer 1.1 Abs. 2).
(b) Im Einzelnen regelt der Anhang die Vertragspflicht der Beklagten, ICAs und insbesondere auch Infrastrukturleistungen, die mit der für die (gegenseitige) Inanspruchnahme der gemäß Anlage C – Diensteportfolio (Zusammenschaltungsdienste) erforderlichen Verkehrskapazität zusammenhängen, bereitzustellen (Anhang B, Teil 2, Ziffer 1). Die Bezugnahme auf Infrastrukturleistungen im Zusammenhang mit der für Inanspruchnahmen der Zusammenschaltungsdienste erforderlichen Verkehrskapazität sowie Kollokation verdeutlicht wiederum, dass sich die Leistungspflicht der Beklagten auf die Herstellung einer bidirektionalen Zusammenschaltung erstreckt. Grundlage jeder Bereitstellung sollte ein Einzelvertrag sein, den die Beklagte auf formalisierte Bestellung (Angebotsaufforderung) von A. anbietet und der mit Angebotsannahme durch A. zu den in der Zusammenschaltungsvereinbarung festgelegten Bedingungen zustande kommt (Anhang B, Teil 2, Ziffern 1 – 3).
(c) Für die Durchführung des Einzelvertrages postuliert die Zusammenschaltungsvereinbarung im Zusammenhang mit der Abnahme des bestellten ICA ausdrücklich "Mitwirkungspflichten von A." (Anhang B, Teil 2, Ziffer 4.4), die u.a. Folgendes umfassen:
Die damit bezeichneten technischen Einrichtungen, deren Bereitstellung ausdrücklich als Mitwirkungspflicht von A. ausgestaltet ist, betreffen den gesamten technischen Übertragungsweg von der Schnittstelle der zusammengeschalteten Netze, welche nach eigenem Vorbringen der Klägerin im DS2-Verteiler zu sehen ist, bis zu der klägerseits beschriebenen Anschlusseinheit an das A.-Netz, die – wie der Senat es versteht - im A.-Gateway (GW) besteht. Dementsprechend hat die Klägerin auch eingeräumt, dass diese Mitwirkungspflichten die Herstellung gerade des für Verkehre in beide Richtungen verwendbaren Intra-Building-Abschnitts, dessen Vergütung hier im Streit steht, zum Gegenstand haben (Schriftsatz der Klägerin vom 10.05.2011, S. 2 f., GA 249 f.).
(d) Hierbei stellen sich diese Mitwirkungspflichten A. lediglich als nicht einklagbare, unselbständige Nebenpflichten dar (vgl. hierzu Grüneberg in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 242 Rn. 25, 27 ff.).
Dies folgt nicht nur aus der Verortung dieser Pflichten im Anhang B – Bestellung und Bereitstellung - und damit außerhalb des die wesentlichen gegenseitigen Plichten festlegenden Hauptteils - sowie dem Wortlaut der Regelung in Teil 2 dieses Anhangs, Ziffer 4.4, wonach die fraglichen Anschlussleistungen A. gleichstehend neben den Pflichten zur Präsenz näher definierten Personals von A., ferner zur Gewährung des Zutritts zu allen erforderlichen Räumlichkeiten und zur Bereithaltung des Inbetriebnahmeprotokolls für den Übertragungsweg aufgezählt werden.
Die systematische Einordnung der Anschlussleistungen A. in die für die Inbetriebnahme und Abnahme von der Beklagten bereitgestellter ICAs geltenden Vertragsregelungen zeigt des Weiteren auf, dass es sich insoweit um auf die Hauptleistung der Beklagten bezogene Erfolgsförderungspflichten und nicht um eigenständige Leistungspflichten handelt. Ihr Ausbleiben führt dementsprechend zu den vereinbarten Folgen einer gescheiterten Inbetriebnahme und Abnahme, die gerade keinen Sekundäranspruch, sondern die Beendigung des für den betreffenden ICA geschlossenen Einzelvertrages oder die Fiktion des Leistungserfolges bzw. dessen Herbeiführung auf anderem Wege vorsehen.
Insoweit sieht Anhang B, Teil 2, Ziffer 4.5 bei schuldhaftem Versäumnis des zweiten Inbetriebnahmetermins durch A. in erster Linie ein Stornierungsrecht der Beklagten und – bei dessen Nichtgeltendmachung – eine Abnahmefiktion vor; die Abnahmefiktion führt hiernach zur Abrechnungsfähigkeit des ICAs nach den vertraglich vorgesehenen Tarifen; sollte A. "diese nicht abgenommenen ICA´s" in festgelegter Frist "weiterhin" nicht in Betrieb nehmen, soll die Beklagte zur Kündigung des betroffenen ICAs berechtigt sein; Neubestellungen A. im betroffenen Einzugsbereich darf die Beklagte unter Verweisung A. auf das bereitgestellte, aber nicht abgenommene ICA abweisen. Unter Versäumnis des Inbetriebnahmetermins durch A. ist schon aufgrund des Regelungszusammenhangs bei sachgerechtem Verständnis auch das Scheitern der Inbetriebnahme/Abnhame wegen Fehlens der in Ziffer 4.4 festgelegten Inbetriebnahmevoraussetzungen im A. zugewiesenen Verantwortungsbereich zu verstehen. Dann ist die Erfüllung der Mitwirkungspflichten durch A. aber nicht einklagbar, sondern stellt sich – wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat – als Obliegenheit A. mit den in Ziffer 4.5 vereinbarten Nichterfüllungsfolgen dar.
Selbst für allein von der Beklagten genutzte ICAs in von A. erschlossenen Lokalen Einzugsbereichen (LEZB) kann auf der Grundlage der Zusammenschaltungsvereinbarung nicht von einem einklagbaren Leistungsanspruch der Beklagten auf Bereitstellung und Überlassung der technischen Einrichtungen im Verantwortungsbereich A. ausgegangen werden. In den von A. erschlossenen Einzugsbereichen besteht vorwiegend ein Interesse der Beklagten, ICAs einzurichten und für die Terminierung von Anrufen aus ihrem Netz in das A.-netz zu nutzen. Gleichwohl sieht die Anlage B – Bestellung/Bereitstellung, Teil 3 vor, dass A. für solche Einzugsbereiche auf Aufforderung der Beklagten ICAs zu bestellen hat. Trotz des erheblichen Interesses der Beklagten in diesen Fällen, sieht die Vereinbarung auch insoweit keine – einklagbare – Hauptleistungspflicht A. vor; vielmehr war auch insoweit die Realisierung der technischen Voraussetzungen durch A. lediglich als Mitwirkungspflicht ausgestaltet (Anhang B, Teil 3 Ziffer 5.1 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Teil 2. Ziffer 4.) und sollte eine durch A. verzögerte Inbetriebnahme (lediglich) zur Folge haben, dass A. ihre Zusammenschaltungsdienste im betroffenen LEZB über einen anderen LEZB zu dem sonst im betroffenen LEZB geltenden günstigen Tarif erbringt.
(d) Korrelierend zu der Ausgestaltung als bloße Mitwirkungspflichten verpflichtet die technische Beschreibung in Anhang A – Technische Parameter und Beschreibungen sinngemäß nur die Beklagte, zur Realisierung des Übergabepunktes Abschlusseinrichtungen bereitzustellen (Ziffer 3.1). Insbesondere hinsichtlich der Zusammenschaltung mittels – im Streitfall in Rede stehender – DS2-Verteiler besagen die Ziffern 3.2 und 3.3 des Anhangs A, dass der im unteren, von der Beklagten zu bestückenden Anschlussfeld des Verteilers gelegene Übergabepunkt die Grenze der Verantwortungsbereiche darstellt und die Bestückung des oberen Anschlussfeldes "in der Zuständigkeit von A." liegt. Die Tätigkeit A. in diesem ihr vertraglich zugewiesenen Zuständigkeitsbereich ist im Anhang B, Teil 2, Ziffer 4.4 siebter Aufzählungspunkt als Mitwirkungspflicht ausgestaltet.
(1.3.2) Der dritte (Ziffern 11 bis 13) und vierte (Ziffern 14 bis 16) Teil des Hauptteils sind spiegelbildlich strukturiert und regeln das durch die Anlage C - Diensteportfolio und Anlage E – Qualität näher ausgestaltete Angebot von Zusammenschaltungsdiensten jedes Vertragspartners (Ziffern 11 und 14). Die Inanspruchnahme der angebotenen Zusammenschaltungsdienste sollte sich im Einzelnen nach dem Anhang G – Gegenseitige Leistungsbeziehungen richten (jeweils Abs. 1 der Ziffern 12 und 15). Sprachlich wie systematisch deutlich abweichend von der Regelung zur Infrastruktur vereinbarten die Vertragspartner insoweit, sich wechselseitig vergleichbare Zusammenschaltungsdienste anzubieten (jeweils Abs. 2 der Ziffern 12 und 15). Jeder Vertragsteil verpflichtete sich zur Zahlung der für die Zusammenschaltungsdienste in Anlage D – Preis vereinbarten Vergütung (Ziffern 13 und 16).
Die zur näheren Ausgestaltung der wechselseitigen Verbindungsleistungen in Bezug genommene Anlage C – Diensteportfolio beschreibt die angebotenen Zusammenschaltungsdienste einheitlich dahin, dass jeder Vertragspartner diese "über die vereinbarten ICAs" erbringt (so die jeweilige Ziffer 1 Leistungsbeschreibung zu den Portfolii Teil 2 und 3 der Anlage C). Der Gesamtzusammenhang des Vertrages erlaubt allein das Verständnis, dass vereinbarte ICAs im Sinne der Anlage C nur die nach dem zweiten Teil des Hauptteils und Anhang B auf Bestellung durch A. von der Beklagten angebotenen und nach Angebotsannahme von der Beklagten unter Mitwirkung von A. bereitgestellte Infrastruktur meinen kann. Vor diesem Hintergrund macht es auch Sinn, dass die Anlage C ausschließlich Regelungen zum Schutz der Integrität des T.-Netzes trifft (Anlage C – Diensteportfolio, Teil 1 – Netztechnische Realisierung der Zusammenschaltungsdienste der T.); denn sie bietet die technische Netzzusammenschaltung als entgeltliche Hauptleistung an. Die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des A.-Netzes ist – korrelierend zur Ausgestaltung technischer Anschlussleistungen A. als bloße Mitwirkungspflicht zur ICA-Bereitstellung durch die Beklagte – A. Obliegenheit.
(1.3.3) Zusammengefasst unterscheidet der Vertrag somit zwischen einerseits Infrastrukturleistungen, die unter bloßen Mitwirkungspflichten von A. einseitig durch die Beklagte gegen Entgelt erbracht werden sollen, und andererseits wechselseitig angebotene entgeltliche Zusammenschaltungsdienste (insb. Verbindungsleistungen).
(1.4) Diese Struktur des vertraglichen Gefüges von Leistung und Gegenleistung spiegelt auch die – im Rahmen der behördlichen Zusammenschaltungsanordnung allerdings nicht durchgehend geltende – Anlage D – Preis wider. Denn diese Vertragsanlage sieht – soweit es die Bereitstellung und Überlassung technischer Einrichtungen, namentlich ICAs und ZZK nebst Intra- sowie Inter-Building-Abschnitte betrifft – lediglich Preise für eine Leistung der Beklagten vor, während hinsichtlich der beiderseits angebotenen Zusammenschaltungsdienste für jedes Diensteportfolio der Vertragspartner Preise festgelegt werden. Neben den festgelegten Preisen sieht die Anlage D mit Ausnahme eines Entgeltes, welches die Beklagte im Fall eines ICAs der Variante Physical-Co-location für die Nutzung eines von A. realisierten Inter-Building-Abschnitts nachträglich zu entrichten hat, keine weiteren Vergütungen vor. Dies wiederum belegt unter weiterer Berücksichtigung der Komplexität der gesamten vertraglichen Regelung, die insbesondere sämtliche betriebs- und abrechnungstechnischen Fragen umfasst, dass für die von A. aufgrund ihr obliegender Mitwirkungspflichten erbrachten Installationen sowie für deren Mitnutzung durch die Beklagte – soweit der Vertrag hierzu keine ausdrücklichen Regelungen vorsieht – Unentgeltlichkeit vereinbart war. Im Einzelnen:
Zu den Anschlussleistungen der Beklagten sieht Teil 1 der Anlage D vor, dass A. für einen ICA sowohl in der Variante Customer Sited als auch in der Variante Physical Co-location im Kern einen (einmaligen) Bereitstellungspreis (Ziffern 1.1.1 sowie 2.1.1) und einen jährlichen Überlassungspreis (Ziffern 1.1.1 sowie 2.1.2) zu zahlen hat.
Der bidirektionalen Verwendung der Infrastruktur trägt die Vereinbarung durch eine Erstattungsregelung Rechnung:
Für die Bereitstellungsvariante Customer Sited, bei der die Beklagte den Inter-Building-Abschnitt bereitstellt (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 22.08.2011, S. 5, GA 381), verpflichtet sich die Beklagte im Grundsatz, nach Ablauf eines Kalenderjahres den von A. entrichteten Bereitstellungs- und Überlassungspreis entsprechend dem Verhältnis der jeweils von den Vertragspartnern aufgrund der wechselseitig angebotenen Diensteportfolios entgeltlich generierten Verbindungsminuten im jeweiligen ZsB zu erstatten (Anlage D – Preis, Teil 1, Ziffer 1.1.4 ).
Bei Bereitstellung eines ICA in der Variante Physical-Co-Location, bei der A. den Inter-Building-Abschnitt von ihrem Standort zu dem Standort der Beklagten realisiert, sieht die Zusammenschaltungsvereinbarung ebenfalls eine solche nachträgliche Rückerstattung des von A. für das zurückliegende Kalenderjahr gezahlten Überlassungspreises für den Intra-Building-Abschnitt und ZZK im besagten Verhältnis vor. Darüber hinaus soll auf der Grundlage desselben Verhältnismaßstabes eine "Erstattung durch die T." für den "von A. realisierten Inter-Building-Abschnitt" bis zu einer festgelegten Maximalhöhe erfolgen.
Einzig in der zuletzt genannten Regelung findet eine nutzungsabhängige Entgeltpflicht der Beklagten im Zusammenhang mit Infrastrukturleistungen Erwähnung im Vertrag.
Auch wenn sprachlich von einer Erstattung die Rede ist, geht es hier – anders als zuvor im Zusammenhang mit der Rückerstattung von A. geleisteter Bereitstellungs- und Überlassungsentgelte - nicht um die Rückgewähr von Zahlungen, zumal sich die Regelung auf von A. selbst realisierte und somit getragene Einrichtungen (Inter-Building-Abschnitt) bezieht. Erkennbar knüpft die Regelung zudem an Kosten A. an, die der Beklagten unbekannt sind; sonst würde es keinen Sinn machen, dass die vereinbarte Erstattung gerade davon abhängen soll, dass A. die entsprechenden Preisinformationen zur Verfügung stellt" (Anlage D – Preis, Teil 1 Ziffer 2.1.4 Abs. 2 Satz 2). Daher kann diese Regelung – entgegen der Auffassung der Klägerin (Schriftsatz vom 19.12.2011, S. 5 a.E.) – auch nicht "die anteilige Erstattung der dafür von der Beklagten an die Klägerin gezahlten Entgelte" zum Gegenstand haben. Gegen ein solches Verständnis spricht nicht nur der Regelungswortlaut, der sich unmissverständlich über eine Erstattungszahlung der Beklagten an A. nach Rechnungsstellung verhält. Ferner macht es auf der Grundlage eines solchen Verständnisses auch keinen Sinn, die Erstattung davon abhängig zu machen, dass A. zuvor der Beklagten "Preisinformationen" zugänglich macht. Hätte die Beklagte – nach dem dann sinngemäß so zu verstehenden Vorbringen der Klägerin: außerhalb der Zusammenschaltungsvereinbarung begründete - Entgelte für die Nutzung der Inter-Building-Abschnitte an A. gezahlt, wären die Vergütungshöhen ihr zwangsläufig bekannt und der Erstattung zugrundezulegen gewesen. Darüber hinaus bleibt völlig unverständlich, warum eine Vergütungspflicht der Beklagten außerhalb der Zusammenschaltungsvereinbarung vereinbart, die darauf bezogene Erstattungsregelung aber ausdrücklich in die Zusammenschaltungsvereinbarung aufgenommen worden sein soll. Nach alledem ergibt nur das Verständnis Sinn, dass die Vertragsparteien erst mit der Erstattungsregelung eine – im Entscheidungsfall nicht streitgegenständliche – Vergütungspflicht der Beklagten für die Nutzung von A. realisierter Inter-Building-Abschnitte in Gestalt einer Kostenerstattung statuierten.
Entgegen der Auffassung der Klägerin (Schriftsatz vom 19.12.2011, Seite 10) ergibt sich aus dieser vertraglichen Vergütungspflicht der Beklagten kein Indiz dafür, dass A. allgemein eine Vergütung ihrer technischen Einrichtungen aufgrund des Vertrages verlangen konnte. Im Gegenteil erlaubt die ausdrückliche Festlegung einer Vergütungspflicht der Beklagten nur für Inter-Building-Abschnitte unter Berücksichtigung des Schweigens der ansonsten äußerst komplexen Vertragsregelung die Schlussfolgerung auf eine Exklusivität dieser Regelung. Eine Vergütung für Infrastrukturleistungen durch die Beklagte ist mit Ausnahme der Mitnutzung von Inter-Building-Abschnitten im Falle der Zusammenschaltungsanschlüsse des Typs Physical-Co-Location eben nicht vertraglich vorgesehen. Dies wiederum kann unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände nur heißen, dass – mit dieser Ausnahme – für Infrastrukturleistungen, die A. aufgrund der ihr obliegenden Mitwirkungspflichten erbracht hat, und deren Mitnutzung durch die Beklagte Unentgeltlichkeit vereinbart war. Diese Unentgeltlichkeit betrifft insbesondere und ausnahmslos die streitbefangenen Infrastruktureinrichtungen von A. im Intra-Building-Abschnitt.
(1.5) Nach dem Inhalt der Zusammenschaltungsvereinbarung aus November 2002 stellt sich die Installation der technischen Zusammenschaltungseinrichtungen durch A. somit als (weder entgeltliche noch erstattungspflichtige) unselbständige Mitwirkungspflicht dar, welche die Erreichbarkeit des von der Beklagten geschuldeten Hauptleistungserfolges eines technischen Zusammenschaltungsanschlusses sicherstellen soll.
(2) Anderes ergibt sich in Anbetracht der Eindeutigkeit des Vereinbarungswortlauts auch nicht aus dem Umstand, dass die technischen Leistungen von A. mit korrelierenden Infrastruktureinrichtungen der Beklagten gleichwertig gewesen sein mögen und zur Herstellung einer bidirektional nutzbaren Zusammenschaltung unerlässlich gewesen sind.
Im Streit steht ausschließlich eine Vergütung für von der Beklagten mitbenutzte technische Einrichtungen, die A. im Zusammenhang mit von der Beklagten bereitgestellten ICAs realisiert hat. Dass A. selbst ICAs realisiert und der Beklagten (ohne ausdrückliche vertragliche Regelung) zur Verfügung gestellt habe, behauptet die Klägerin selbst nicht. Konkret geht es um die Mitbenutzung der technischen Infrastrukturbestandteile, die A. insbesondere laut Anhang B Ziffer 4.4 und Anhang A ab Übergabepunkt selbst einzufügen oder herzustellen hatte.
Selbst wenn diese technischen Einrichtungen mit eventuell korrelierenden In-frastrukturteilen im Verantwortungsbereich der Beklagten technisch gleichwertig gewesen sein mögen, haben die Vertragsparteien im Bewusstsein dieses Umstandes das beschriebene Leistungsgefüge vereinbart; dieses sieht nur wechselseitige entgeltliche Zusammenschaltungsdienste, hinsichtlich der Infrastrukturleistungen aber nur ausnahmsweise die anteilige Vergütung eines von A. realisierten Inter-Building-Abschnitts durch die Beklagte und keinerlei Zahlungsanspruch der A. für deren Infrastrukturleistungen im eigenen Intra-Building-Abschnitt vor. Dies gilt auch in Hinsicht darauf, dass – wie die Klägerin geltend macht – ohne die technischen Einrichtungen von A. ein Zusammenschaltungserfolg weder in die eine noch in die andere Richtung möglich gewesen wäre. Dennoch sind entsprechende technische Leistungen A. nach dem eindeutigen Vereinbarungsinhalt, der wegen der zugleich vereinbarten wechselseitigen Zusammenschaltungsdienste die bidirektionale Verwendung der Infrastruktur gerade vor Augen hatte, lediglich als Mitwirkungspflichten in Bezug auf den von der Beklagten geschuldeten Hauptleistungserfolg ausgestaltet worden.
Nicht zuletzt aus diesem Grund greift auch nicht der Einwand der Klägerin, die A. treffende Hauptleistungspflicht, für die Beklagte Zusammenschaltungsdienste zu erbringen, sei nur durch Realisierung der eigenen technischen Anschlussleistungen zu erfüllen gewesen, so dass diese Anschlussleistungen nicht nur als schlichte Obliegenheit A., sondern ebenfalls als Hauptleistungspflicht zu bewerten seien. Es ist im Ausgangspunkt eine Obliegenheit des Schuldners, die erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen, die ihn erst in die Lage versetzen, die versprochene Leistung erbringen zu können. Ob dies in den Umfang der versprochenen Leistungspflicht einzubeziehen ist, ist grundsätzlich eine Frage der vertraglichen Ausgestaltung. Im Streitfall haben A. und die Beklagte in Kenntnis ihrer Pflichten zur wechselseitigen Erbringung von Zusammenschaltungsdiensten die Realisierung technischer Leistungsvoraussetzungen auf Seiten A. aber gerade als unselbständige Mitwirkungspflicht in Bezug auf die allein von der Beklagten im Sinne einer Hauptleistungspflicht geschuldeten Verbindungsleistung ausgestaltet. Vor dem Hintergrund der eindeutigen vertraglichen Gestaltung kann es auf sich beruhen, ob eine solche Vertragsgestaltung – wie die Klägerin vorgetragen hat – ausschließlich von der Beklagten geübt worden ist und wird, während im Übrigen Telekommunikationsunternehmen – insbesondere bei der Zusammenschaltung von Mobilfunknetzen – die an der Nutzung ausgerichtete anteilige Vergütung der beiderseitigen Intra-Building-Abschnitte bereits 2002 regelmäßig vereinbart hätten. Insoweit wie auch hinsichtlich des damit im Zusammenhang stehenden Verweises der Klägerin auf die Entscheidung des Bundesministers für Post und Telekommunikation vom September 1997 (in Auszügen vorgelegt als Anlage K 8) wird auf die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil hierzu (insbesondere Umdruck Seite 19 f. – GA 281 f. -, 22 f. – GA 284 f.) verwiesen.
(3) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist kein vom erläuterten Vertragsverständnis abweichender übereinstimmender Parteiwille festzustellen.
Die Klägerin hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2011 (dort S. 4 ff.) geltend gemacht, der Wille der am Vertragsschluss im November 2002 Beteiligten sei nicht dahingegangen, dass A. ihre Intra-Building-Abschnitte unentgeltlich bereitstellen sollte, sondern übereinstimmend dahin, die Vergütung der Intra-Building-Abschnitte von A. – sinngemäß : im Sinne eines offenen Dissenses – nicht zu regeln. Dies ergäbe sich im Kern daraus, dass die Beklagte den Vortrag der Klägerin mit eben diesem Inhalt nicht widersprochen habe, sondern lediglich behauptet habe, es fehle an der Vereinbarung einer Leistungspflicht von A.. Da dieser Vortrag der Beklagten "denknotwendig" den Vortrag einschließe, dass "keine Vereinbarung für die Vergütung dieser Leistungen getroffen wurde" (S. 5), sei die klägerische Behauptung gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu betrachten. Der somit übereinstimmende Wille der damals Vertragsschließenden, in der Zusammenschaltungsvereinbarung die Frage der Vergütung von Anschlussleistungen A. offen zu lassen, gehe dem Vertragswortlaut und jeder anderweitigen Deutung vor.
Der Einwand der Klägerin trägt insbesondere unter Berücksichtigung folgender Gesichtspunkte nicht:
(3.1) Zum einen ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin schon nicht, dass die Vertragsparteien im November 2002 bewusst die Vergütung für Anschlussleistungen von A. offen lassen wollten.
Vielmehr hat die Klägerin bereits mit ihrer Klageschrift vorgetragen:
"Die Beklagte legt bei der Zusammenschaltung ihres Netzes mit anderen Netzbetreibers ein drittes Modell zugrunde. Dieses Modell sieht vor, dass die Intra-Building-Leistungen der Beklagten nach Nutzungsanteilen vergütet werden. Die Intra-Building-Leistungen ihrer Zusammenschaltungspartner nimmt die Beklagte dagegen in Anspruch, ohne dafür ein Entgelt zu zahlen" (Klageschrift S. 10, GA 22).
Weiter heißt es in der Klageschrift, die
"Beklagte verlangt von ihren Zusammenschaltungspartnern in ihrem Standardvertragsangebot und in den geschlossenen Zusammenschaltungsvereinbarungen die genehmigten Entgelte für ihre Intra-Building-Leistungen. Sie steht jedoch auf dem Standpunkt, dass sie selbst nicht verpflichtet sei, ein Entgelt für die reziproken Intra-Building-Leistungen des anderen Netzbetreibers zu zahlen. Demgemäß hat die Beklagte sich stets geweigert, eine ausdrückliche Regelung der Entgeltzahlungspflicht für die Intra-Building-Leistungen des anderen Netzbetreibers in ihre Zusammenschaltungsvereinbarungen aufzunehmen" (Klageschrift S. 10 a.E., GA 22).
Bei verständiger Würdigung ist dieses Vorbringen dahin zu verstehen, dass die Beklagte im November 2002 für ihren Vertragspartner A. erkennbar deshalb keine Vergütungspflicht für Anschlussleistungen A. in den Vertrag aufnehmen wollte, weil sie eine solche Vergütung gerade ausschließen wollte und dieses Ziel durch die Vertragsgestaltung, nach denen die in Rede stehenden Anschlussleistungen ausdrücklich unselbständige Mitwirkungspflichten sein sollten und hierfür keine Vergütung vereinbart werden sollte, umgesetzt sah.
Dass dies auch die Klägerin selbst so sieht, wird durch ihr weiteres Vorbringen zuletzt im Schriftsatz vom 19. Dezember 2011 (dort Seite 10, zweiter Spiegelpunkt) nahe gelegt:
"Allein die Beklagte lässt sich die Nutzung ihrer Intra-Building-Abschnitte einseitig vergüten. Diese Diskrepanz zeigt mit aller Deutlichkeit, dass die übrigen Telekommunikationsunternehmen aufgrund der überragenden Marktmacht der Beklagten in der Zeit nach Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte gezwungen waren, die von der Beklagten vorgegebenen Vertragsbedingungen zu akzeptieren."
In diesem Vorbringen wird deutlich, dass die Zusammenschaltungsvereinbarung aus November 2002 – wenn auch nicht mit dem von A. wohlmöglich gewünschten, so doch aber - gerade mit dem gewollten Regelungsinhalt zustande gekommen ist, der sich nach dem vom Senat erläuterten Verständnis ergibt. Die Vertragsschließenden wollten auch auf der Grundlage des klägerischen Vortrags die Zusammenschaltung dahin vereinbaren, dass eine einseitige Leistungspflicht der Beklagten mit damit verknüpftem Vergütungsanspruch vereinbart wird, während – was die angeblich erzwungene Einseitigkeit umfasst – ein Vergütungsanspruch A. für Anschlussleistungen nicht nur ausgeklammert, sondern ausgeschlossen sein sollte.
Es ergibt sich weder aus dem klägerischen Vorbringen noch sonst ein Anhaltspunkt für die ernsthaft berechtigte Annahme, die Vertragsschließenden hätten die Frage eines Vergütungsanspruchs A. in der Zusammenschaltungsvereinbarung nicht im ausschließenden Sinne regeln, sondern bewusst offen lassen wollen. Wäre dies der Fall gewesen, wäre es zudem zu erwarten gewesen, dass A. spätestens im Verfahren vor der Regulierungsbehörde im Jahr 2003 auch diese offene Frage zur Klärung gebracht hätte; weder aus dem Parteivorbringen noch aus den von der RegTP in ihrer Zusammenschaltungsanordnung vom 4. April 2003 getroffenen Feststellungen sowie Rechtsausführungen ergibt sich ein Anhaltspunkt dafür, dass diese Frage im regulierungsbehördlichen Verfahren von den Verfahrensbeteiligten auch nur angeschnitten worden wäre.
Anderes ergibt sich auch nicht isoliert aus dem unstreitigen Umstand, dass die Parteien ab März 2007 über eine Bezahlung von Intra-Building-Abschnitten im Hause der Klägerin – im Ergebnis erfolglos – verhandelten (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 19.11.2010, S. 12 f., GA 175 f.). Hieraus folgt nicht, dass die Vergütungsfrage zuvor bewusst offen gelassen worden war; vielmehr können die Verhandlungen auch eine Änderung der vertraglichen Rechtslage bezweckt haben.
Selbst wenn A. – was die Klägerin selbst nicht behauptet hat - im November 2002 die Zusammenschaltungsvereinbarung unter dem ausdrücklichen einseitigen Vorbehalt geschlossen haben sollte, die Frage der Vergütung eigenrealisierter Infrastrukturleistungen offen lassen zu wollen, wäre dies in Anbetracht des zugleich erklärten Willens, den Vertrag mit dem oben ausgeführten ausdrücklichen Inhalt, insbesondere mit der Regelung im Anhang B, Teil 2 Ziffer 4.4 anzunehmen, widersprüchlich und daher unbeachtlich.
(3.2) Selbst wenn das klägerische Vorbringen erster Instanz als substantiierte Behauptung eines bewussten Offenlassen der im Streit stehenden Vergütungsfrage bei Abschluss der Zusammenschaltungsvereinbarung im November 2002 zu verstehen wäre, fehlt es zum anderen an einem Nichtbestreiten der Beklagten, welches die Geständniswirkung des § 138 ZPO zur Folge haben könnte. Zwar hat die Beklagte in ihrer Klageerwiderung geltend gemacht, dass eine Leistung "Intra-Building-Abschnitt der Klägerin" nicht zwischen den Parteien im Vertrag vereinbart sei (Klageerwiderung vom 24.06.2010, S. 5, GA 99) und – sinngemäß - eine solche Leistung der Klägerin im gesamten Vertragswerk auch keine Erwähnung finde (Klageerwiderung vom 24.06.2010, S. 4, GA 98). Dieses Prozessverhalten der Beklagten umfasst aber nicht die Aussage, keine Vereinbarung in Bezug auf eine Entgeltlichkeit von zur Zusammenschaltung notwendigen Anschlussleistungen A. getroffen zu haben. Vielmehr ergibt sich bei verständiger Würdigung des gesamten erstinstanzlichen Vorbringens der Beklagten deren Einwand, dass die im Streit stehenden Anschlussleistungen A. nicht als einklagbare Leistungspflicht im Sinne eines Schuldverhältnisses vereinbart, sondern sich nach der Zusammenschaltungsvereinbarung, insbesondere vor dem Hintergrund wechselseitig versprochener Verbindungsleistungen, als nicht entgelt- oder erstattungspflichtige Obliegenheit A. darstellen. So hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 19. November 2010 (dort S. 21 oben, GA 184) vorgetragen:
"Die Beklagte hat jedoch einen Anspruch auf Terminierung der von ihren an den bestehenden Zusammenschaltungsanschlüssen übergebenen Verbindungen, weshalb die Klägerin zur Erfüllung dieser Verbindlichkeit aus eigenem Interesse die vermeintlichen Intra-Building-Abschnitte vorhalten muss. Ein einklagbarer Leistungsanspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Überlassung eines bestimmten Intra-Building-Abschnittes besteht dagegen nicht."
Gleiches hat sie auch mit dem von der Klägerin für ein Zugeständnis in Bezug genommenen Schriftsatz vom 18. April 2011 (dort beispielsweise S. 2 f. , 4, GA 224 f., 226) vorgetragen.
(3.3) Unhaltbar ist der klägerische Einwand eines offenen Dissens schließlich unter Berücksichtigung des Vorbringens im klägerischen Schriftsatz vom 10. Mai 2011. Hiermit trägt die Klägerin selbst in tatsächlicher Hinsicht vor, dass die Zusammenschaltungsvereinbarung sehr wohl "eine Regelung zu den Intra-Building-Abschnitten der Klägerin" enthalte, nämlich in Gestalt der im Anhang B, Teil 2 Ziffer 4.4 geregelten Mitwirkungspflichten bei der Bereitstellung der ICAs:
"Diese umfassten u.a. folgende Punkte:
Die genannten Pflichten der Klägerin bedeuten in der Sache, dass die Klägerin verpflichtet ist, zu jedem ICA der Beklagten auf ihrer Netzseite einen Intra-Building-Abschnitt bereitzustellen und der Beklagten dessen Nutzung zu ermöglichen" (Schriftsatz vom 10.05.2011, S. 2 f., GA 249 f.).
Sind die im vorliegenden Prozess im Streit stehenden Anschlussleistungen nach dem eindeutigen Vorbringen der Klägerin mit den vertraglich vereinbarten Mitwirkungspflichten identisch, ist die Frage, welche Rechtsnatur sie haben und ob hierfür eine Vergütung vereinbart ist oder nicht bzw. ob insoweit keine Regelung getroffen worden ist, unter Berücksichtigung ihres Kontext mit den Vertragsregelungen zur Inbetriebnahme/Abnahme und des gesamten Vertrages zu klären. Dies führt nicht zu einer bewusst gewollten Regelungslücke, sondern zu der im Einzelnen bereits erläuterten Vertragsauslegung. Hierauf hat die Beklagte bereits erstinstanzlich ausdrücklich hingewiesen (Schriftsatz der Beklagten vom 06.06.2011, S. 2 f., GA 256 f.).
bb) Durch Zusammenschaltungsanordnung vom 4. April 2003 hat die RegTP die Zusammenschaltung unter Fortgeltung der durch die vorherige Zusammenschaltungsvereinbarung ausgestalten Regelungen angeordnet, ohne dass die verfügten Streichungen und Änderungen von früheren Vertragsbedingungen in Bezug auf die im Streitfall allein interessierenden Anschlussleistungen zu einer grundsätzlichen Modifizierung des Gefüges von Leistung, Gegenleistung und Nebenpflichten geführt haben. Demnach gilt auch in dem durch Verwaltungsakt begründeten Vertragsverhältnis zwischen A. und der Beklagten:
Im Einzelnen:
(1) Wie im Einzelnen bereits erläutert, sollte durch die Zusammenschaltungsanordnung vom 4. April 2003 im Grundsatz die "Fortgeltung der bisherigen vertraglichen Bedingungen" ab dem 1. Juli 2003 bestimmt werden, weil insoweit zwischen den damaligen Verfahrensbeteiligten "materieller Konsens" bestand (Zusammenschaltungsanordnung vom 04.04.2003, S. 15 – Anlage B 2).
(2) Die von der Regulierungsbehörde vorgenommenen Streichungen im Hauptteil berühren das ursprünglich im November 2002 vereinbarte und anordnungsgemäß ab 1. Juli 2003 fortgeltende Leistungsgefüge in seiner grundsätzlichen Gestalt nicht.
Die RegTP hat in den Gründen ihrer Zusammenschaltungsanordnung die Streichungen im Hauptteil damit begründet, dass die von der Streichung betroffenen Regelungen teils "von der Beschlusskammer als rechtswidrig erachtet" und teils "nicht dem Charakter einer Anordnung entsprechen" (Zusammenschaltungsanordnung vom 04.04.2003, Umdruck S. 15 – Anlage B 2).
Letzteres gilt auf der Hand liegend für die Streichung der Ziffern 1 (Einleitung) und 2 (Vertragsgegenstand) des Hauptteils, deren inhaltliche Regelungen sich im Übrigen in der Zusammenschaltungsanordnung wiederfinden. Der zuvor von Ziffer 1 Abs. 1 des Hauptteils umfasste Regelungszweck, die Zusammenschaltung der in Rede stehenden Telefonfestnetze von A. und der Beklagten zu ordnen, ergibt sich nun aus Ziffer 2. Satz 1 der Zusammenschaltungsanordnung, die ebenfalls festlegt, welche Teile bzw. Anlagen und Anhänge der früheren Zusammenschaltungsvereinbarung Bestandteil der Rechtsbeziehung zwischen den Zusammenschaltungsbeteiligten sein sollen (zuvor Ziffer 1 Abs. 2 Hauptteil). Der zwischen den Regelungsbereichen der Realisierung der Interconnection-Anschlüsse neben der Erbringung von Zusammenschaltungsdiensten der Vertragspartner unterscheidende Vertragsgegenstand (zuvor Ziffer 2 des Hauptteils) findet sich in der Struktur der in die Zusammenschaltungsanordnung übernommenen Teile 2 bis 4 des Hauptteils wieder. Insbesondere ergibt sich hieraus unabhängig von der vormaligen Regelung in Ziffer 2 des Hauptteils, dass die Beklagte die für die angeordnete Zusammenschaltung erforderlichen Zusammenschaltungsanschlüsse anbietet (Ziffern 4 und 5 des – fortgeltenden – Hauptteils) sowie auf Bestellung von A. bereitstellt (Ziffer 8 des Hauptteils) und abweichend von der insoweit nur einseitig ausgestalteten Sachleistungspflicht die Zusammenschaltungsdienste wechselseitig versprochen und sogar untereinander bedingt (Ziffern 12 und 15 des Hauptteils, jeweils Abs. 2) sind.
Gleiches gilt für die Streichung der Vertragsklauseln, welche Vergütungspflichten an sich festlegen (Ziffern 9 Abs. 1, 13, 16 des Hauptteils). Da die RegTP ausweislich der Anordnungsbegründung die Entgeltung von Leistungen als essentiellen Bestandteil der Zusammenschaltung ansieht (Zusammenschaltungsanordnung vom 04.04.2003, Umdruck S. 15), erklärt sich die Streichung der benannten Vertragsbedingungen unter Berücksichtigung der Struktur und Ausgestaltung der Sach- und Dienstleistungspflichten, wie sie sich aus den Vertragsbedingungen, deren Fortgeltung angeordnet worden ist, ergibt, nur damit, dass eine Vereinbarung der Vergütungspflicht nicht dem Charakter einer Anordnung entspricht. Dementsprechend hat die RegTP in den Ziffern 3. und 4. der Zusammenschaltungsanordnung einen Ersatz hierfür geschaffen.
Die im Übrigen gestrichenen Ziffern betreffen – unabhängig davon, welches der beiden in der Anordnungsbegründung benannten Motiven die RegTP zur Streichung veranlasst hat – vor allem Kündigungs- und Leistungseinstellungsrechte (Ziffern 12 Abs. 3 und 4, 15 Abs. 3 und 4, 24.2 -4) und Nebenabsprachen zur Vertragsabwicklung. Der Fortfall der insoweit gestrichenen Vertragsbedingungen hat keine grundlegende Änderung des sich aus dem fortgeltenden Vertragsumfang ergebenden – im Einzelnen bereits erörterten - Leistungs- und leistungsbezogenen Pflichtengefüges zur Folge.
(3) Soweit durch die Zusammenschaltungsanordnung die Anlage D – Preis gestrichen worden ist, lag dem die in der Anordnungsbegründung ausdrücklich erklärte Erwägung zugrunde, dass die Bestimmung des einzelnen Entgelts einem eigenständigen Entgeltregulierungsverfahren vorbehalten und deshalb im Rahmen des Zusammenschaltungsverfahrens keine Regelungshoheit der Behörde gegeben sei (Zusammenschaltungsanordnung vom 04.04.2003, Umdruck S. 15). Dementsprechend traf die RegTP in Ziffer 3. und 4. der Zusammenschaltungsanordnung jeweils die Anordnung einer Entgeltpflicht. Auch diese Streichung bezweckte somit nicht die Änderung des Leistungsgefüges.
Bereits an dieser Stelle ist wegen des engen Sachzusammenhangs ferner anzuführen, dass die RegTP die Anlage D - Preis nicht durchgängig strich, sondern die Geltung der vorherigen Vertragsbedingungen zum pauschalisierten Schadensersatz und der Stornierungsentgelte angeordnet hat. Die Regelungen zum pauschalisierten Schadensersatz betreffen gemäß der – angeordneten – Ziffer 22 Abs. 2 des Hauptteils ausschließlich Ersatzansprüche A. gegen die Beklagte insbesondere bei verspäteter Bereitstellung eines ICAs. Das Recht zur Stornierung von ICAs und damit korrelierend die Pflicht zur Zahlung eines Stornierungsentgelts nach Maßgabe der Anlage D – Preis sieht die angeordnete Vertragsbeziehung in der fortgeltenden Ziffer 5 des Anhangs B Teil 2 ausschließlich für A. vor. Ergänzende Anordnungen zu einer entsprechenden oder zu einer anderen Regelung eines Schadensersatzes bzw. eines Stornierungsentgelts für den umgekehrten Fall, dass eine Infrastrukturleistung A. nicht fristgerecht bereitgestellt oder durch die Beklagte storniert wird, sind in der Zusammenschaltungsanordnung nicht vorgesehen. Vor diesem Hintergrund kommt in der Anordnung der bisherigen Vertragsbedingungen zum pauschalisierten Schadensersatz und Stornierungsentgelt ebenfalls der Wille der Regulierungsbehörde zum Ausdruck, die Rechtsbeziehung zwischen A. und der Beklagten entsprechend der Zusammenschaltungsvereinbarung aus November 2002 dahin anzuordnen, dass die Regelungsbereiche Infrastruktur einerseits sowie Zusammenschaltungsdienste andererseits isoliert voneinander zu sehen sind und auf Infrastrukturebene eine einseitige Leistungspflicht der Beklagten zur Bereitstellung und Überlassung der erforderlichen Infrastruktur besteht. Nur so verstanden steht die Anordnung in Ziffer 2.b.a. der Zusammenschaltungsanordnung ferner im widerspruchsfreien Zusammenhang mit der ebenfalls unveränderten Geltungsanordnung der Ziffer 4.4 des Anhang B – Bestellung/Bereitstellung, Teil 2.
(4) Der Anordnung von Entgeltpflichten in den Ziffern 3. und 4. der Zusammenschaltungsanordnung vom 4. April 2003 ist keine Erweiterung der danach zu vergütenden Hauptleistungspflichten immanent. Es ergibt sich hieraus kein Anhaltspunkt für den Willen der Behörde, über die in Ziffer 2. der Zusammenschaltungsanordnung genannten Ansprüche auf Bereitstellung und Überlassung von Infrastrukturen hinaus jegliche Realisierung von technischen Einrichtungen durch A., selbst wenn sie für die bidirektionale Zusammenschaltung notwendig sind, in die Leistungsansprüche bzw. Leistungspflichten einzubeziehen und einer Vergütungspflicht zu unterwerfen. Der Anordnungsinhalt erschöpft sich vielmehr darin, eine Gegenleistungspflicht für Leistungen anzuordnen, soweit solche nach Ziffer 2. der Zusammenschaltungsanordnung verlangt werden können. Die Regelung dient insoweit allein der Komplettierung der angeordneten Rechtsbeziehung im Sinne eines Austauschverhältnisses, indem eine grundsätzliche Gegenleistungspflicht festgestellt und die synallagmatische Verknüpfung der Entgeltzahlung mit den bereits angeordneten Sachleistungs- und Dienstleistungsansprüchen sowie der Entgeltmaßstab festgelegt werden.
Dieses Verständnis folgt schon aus dem eindeutigen Wortlaut und der grammatikalischen Fassung der Anordnungen zu Ziffer 3. und 4. sowie deren systematischen Stellung. Beide in Rede stehenden Anordnungen legen für die Zusammenschaltungsbeteiligten eine Entgeltpflicht "für", also in Bezug nur auf solche "Leistungen" fest, die der jeweilige Zusammenschaltungspartner "aufgrund" – zusammengefasst – der in den vorangegangenen Ziffern der Verfügung getroffenen Anordnungen "nachfragt". Ziffer 4. der Zusammenschaltungsanordnung knüpft somit eindeutig eine Vergütungspflicht der Beklagten an ihre durch Ziffer 2. der Anordnung festgelegten Leistungsansprüche gegen A.. Hierzu zählen indes – wie erläutert – nicht die unter Ziffer 4.4 des Anhangs B, Teil 2, fallenden unselbständigen Mitwirkungsmaßnahmen A., welche die Beklagte zwar nutzen, aber nicht als Vertragsleistung beanspruchen und in diesem Sinne nicht nachfragen kann. Der in der Anordnung zu Ziffer 4. verwendete Begriff der Reziprozität bezieht sich ferner weder nach dem Anordnungswortlaut noch nach dem grammatikalischen Satzverständnis auf die zu vergütende Leistung, sondern bezeichnet allein den Maßstab für die Höhe des Entgeltes, welches für die aufgrund der Anordnung zu Ziffer 2. nachgefragten Leistung verlangt werden darf. Soweit die durch Ziffer 2. der Anordnung gestaltete Rechtsbeziehung der Beklagten einen Leistungsanspruch gegen A. vermittelt und die Beklagte diese Leistung in Anspruch nimmt (= tatbestandliche Voraussetzung der Ziffer 4. der Anordnung), hat sie hierfür an A. ein Entgelt zu zahlen, welches der Höhe nach dem Entgelt entspricht, das sie für die gleichartige und A. nach der Rechtsbeziehung wechselseitig geschuldeten Leistung verlangen darf (= Rechtsfolgenseite der Ziffer 4. der Anordnung). Dies bezieht sich evident auf die wechselseitig angeordneten Zusammenschaltungsdienste.
Nichts anderes ergibt sich aus dem objektiv erkennbaren Zweck der Regelung. Die Anordnung hat die RegTP ausweislich ihrer schriftlichen Anordnungsbegründung allein darauf gestützt, dass die Entgeltzahlung die Gegenleistung für die angeordnete Leistungserbringung und – als solche – essentieller Bestandteil der Zusammenschaltung ist. Dies hat die RegTP zwar nur im Zusammenhang mit der Begründung zur Ziffer 3. der Zusammenschaltungsanordnung (Entgeltpflicht A.) ausgeführt; da hierin aber ein essentieller Grundsatz der Zusammenschaltung liegen soll, kann auch die unter Ziffer 4. angeordnete und nicht weiter begründete Entgeltpflicht der Beklagten nur hierauf beruhen. Der Anordnungsbegründung kann ferner nur entnommen werden, dass eine Entgeltzahlung als Gegenleistung für die angeordnete Leistungserbringung festgelegt wird. Welche Leistungen A. angeordnet sind, ergibt sich wiederum nur aus Ziffer 2. der Zusammenschaltungsanordnung, nicht aber aus Ziffer 4. der Anordnung selbst.
Es ergeben sich mithin weder aus dem Wortsinn noch aus dem Zweck, den die Regulierungsbehörde mit ihrer Anordnung objektiv erkennbar verfolgen wollte, ein Anhaltspunkt dafür, dass durch die Verwendung des Begriffs der Reziprozität zugleich der angeordnete Umfang der zu vergütenden Leistungen über die Regelung in Ziffer 2. der Zusammenschaltungsanordnung hinaus dahin weiter gefasst werden sollte, dass sämtliche vergleichbare Maßnahmen der Vertragspartner als wechselseitige Leistungspflichten festgelegt und dementsprechend vergütet werden sollten.
(5) Für das Verständnis der Zusammenschaltungsanordnung vom 4. April 2003 ist des Weiteren zu berücksichtigen, dass für die RegTP überhaupt kein Anlass bestand, das vertragliche Leistungs- und Anspruchsgefüge in dem nunmehr von der Klägerin geltend gemachten umwälzenden Sinne abzuändern.
Dies ergibt sich aus dem von der Regulierungsbehörde in der schriftlichen Anordnungsbegründung festgestellten Sachverhalt. Hiernach fand das von A. initiierte Zusammenschaltungsverfahren seinen Grund in einem Streit der damaligen Verfahrensbeteiligten um eine von der Beklagten gewünschte Ergänzungsvereinbarung betreffend die Carrier-Selection im Ortsnetz (CSO). Da A. und die Beklagte hierzu keine Einigung erzielen konnten, kündigte die Beklagte die Zusammenschaltungsvereinbarung aus November 2002 zum 30.Juni 2003. Mit Anrufung der Regulierungsbehörde begehrte A. mit ihrem damaligen Verfahrensantrag zu 2. in erster Linie die Feststellung des Fortbestehens der Zusammenschaltungsvereinbarung über den 30. Juni 2003 hinaus und hilfsweise die Anordnung der Zusammenschaltung im Wesentlichen mit dem bisherigen Vereinbarungsinhalt; hierzu machte sie geltend, dass "bezüglich aller Punkte, die nicht CSO betreffen, inhaltlicher Konsens bestehe" (zu allem: Zusammenschaltungsanordnung vom 04.04.2003, Umdruck S. 5 – 8).
Die Frage der rechtlichen Behandlung von technischen Einrichtungen A. im Zusammenhang mit den Zusammenschaltungsanschlüssen und insbesondere deren Vergütung war demnach kein Streitpunkt des regulierungsbehördlichen Verfahrens. Vielmehr bestand – wie die RegTP in ihrer Anordnungsbegründung nochmals festgestellt hat (Umdruck S. 15) – ein materieller Konsens der damaligen Verfahrensbeteiligten, für die Zeit nach dem 30. Juni 2003 ihre Rechtsbeziehung im Kern entsprechend der vorher vereinbarungsgemäß geltenden Regelung zu gestalten. Dies umfasste – wie im damaligen Hilfsantrag von A. auch so aufgenommen – insbesondere den Hauptvertrag mit seinen Teilen zwei, drei und vier sowie ohne Einschränkung den Anhang B – Bestellung/Bereitstellung und somit auch die Regelung in dessen Teil 2 Ziffer 4.4.
(6) Schließlich ist festzustellen, dass durch die Zusammenschaltungsanordnung vom 4. April 2003 die Rechtsbeziehung zwischen A. und die Beklagte in Bezug auf die Zusammenschaltung ihrer öffentlichen Telefon-Festnetze umfassend und erschöpfend geregelt werden sollte. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Anordnungswortlaut und Anordnungszweck sowie der Komplexität der angeordneten Rechtsbeziehung im Umfang der vorherigen Zusammenschaltungsvereinbarung aus November 2002 und der – bereits erläuterten – Entstehungsgeschichte der regulierungsbehördlichen Anordnung.
cc) Die Neufassung der Zusammenschaltungsanordnung vom 4. April 2003 durch die weitere Zusammenschaltungsanordnung der RegTP vom 7. Januar 2004 (vorgelegt als Anlage B 3) hat – soweit es Infrastrukturmaßnahmen von A. im Zusammenhang mit der Bereitstellung von Interconnection-Anschlüssen durch die Beklagte betrifft – zu keiner Änderung, insbesondere zu keiner Ausgestaltung als vertragliche Leistungspflicht A. und Anordnung einer Vergütungspflicht der Beklagten insoweit geführt. Die von der RegTP auf Antrag von A. im Januar 2004 vorgenommenen Änderungen in der Rechtsbeziehung zwischen den Zusammenschaltungsbeteiligten betreffen vor allem betriebstechnische Einzelfragen und einzelne Zusammenschaltungsdienste, Einzelfragen der Bestellung von ICAs durch A., des Stornierungsrechts A. und der Stornierungsentgelthöhe sowie der nutzungsanteiligen Erstattung der Vergütung, welche die Beklagte für ihre Bereitstellung von ICAs erhalten hat. Soweit hierbei der Anhang B – Bestellung/Bereitstellung teilweise Änderungen erfährt, betrifft dies gerade nicht dessen Ziffer 4.4 in Teil 2. Vielmehr zeigt die trotz vorgenommener Veränderungen fortgeltende Konzeption eines sogenannten Bestellregime A., des Angebots von ICAs durch die Beklagte und dessen Annahme durch A. auf, dass die Zusammenschaltung nach wie vor als ein einseitiges Leistungsangebot der Beklagten zur Bereitstellung und Überlassung der Infrastruktur ausgestaltet und auch weiterhin kein Anforderungsrecht der Beklagten in Bezug auf Infrastrukturmaßnahmen A. vorgesehen ist. Vorwiegender Zweck der Änderungen im zweiten Teil des Anhangs B ist es – wie der Verfügungsbegründung zu entnehmen ist (Umdruck S. 29 f.) -, die aus der bereits zuvor angeordneten Rechtslage resultierende Interessenlage sachgerechter zu gestalten. Eine Umwälzung der grundsätzlichen Konzeption des Leistungsgefüges ist damit indes nicht beabsichtigt gewesen. Dementsprechend ergibt sich aus der Zusammenschaltungsanordnung vom 7. Januar 2004 kein Anhaltspunkt für eine (erstmalige) Anordnung des Inhalts, dass die Beklagte die Ausführung technischer Einrichtungen durch A. im Zusammenhang mit der Realisierung der Zusammenschaltungsinfrastruktur oder über die Entgelte für Zusammenschaltungsdienste hinaus die Mitnutzung von A. realisierter Infrastrukturbestandteile zu vergüten hätte. Anschlussleistungen obliegen A. daher auch im Weiteren aufgrund der unselbständigen Mitwirkungspflichten gemäß Ziffer 4.4 Anhang B, Teil 2, ohne dass aus der Mitnutzung der von A. hierdurch realisierten Infrastrukturen eine vertragliche Vergütungspflicht der Beklagten resultiert.
dd) Weder aus dem Vorbringen der Klägerin, die schon nach allgemeinen Grundsätzen für die den geltend gemachten Klageanspruch begründenden Tatsachen die Darlegungs- und Beweislast trägt, noch sonst ergeben sich Anhaltspunkte für eine von der angeordneten Rechtsbeziehung abweichende Umgestaltung der Mitwirkungspflichten A. durch die zwischen A. und der Beklagten bis in das Jahr 2006 getroffenen Ergänzungsvereinbarungen. Diese Ergänzungsvereinbarungen betrafen im Wesentlichen Erweiterungen der Diensteportfolios.
ee) Nach alledem besteht kein vertraglicher Entgeltanspruch der Klägerin gegen die Beklagte.
2.
Das Zahlungsbegehren der Klägerin ist ferner weder aus § 612 Abs. 1 BGB gerechtfertigt noch ist ein solcher Zahlungsanspruch aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herzuleiten.
Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die Anwendung dieser gesetzlichen Vermutung einer Vergütungsvereinbarung (vgl. Putzo in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 612 Rn. 5) setzt vernunftgemäß voraus, dass keine – vom Dienstberechtigten nachzuweisende (vgl. Putzo, a.a.O., § 612 Ran. 6) - Unentgeltlichkeit vereinbart ist. Dies ist hier indes der Fall. Wie bereits im Einzelnen erläutert, führt schon die auf unstreitige Umstände sich stützende Auslegung der angeordneten Vertragsbeziehung zwischen A. und der Beklagten dazu, dass A. die Realisierung technischer Infrastrukturteile als unselbständige Mitwirkungspflicht selbst in dem Fall oblegen hat, dass die Beklagte in ihrem Interesse die von A. eigenrealisierten technischen Einrichtungen im Rahmen der bidirektionalen Zusammenschaltung nutzt und hierüber Anrufe aus ihrem Telefonnetz in das Festnetz von A. terminieren lässt. Eine Entgeltpflicht der Beklagten für die Nutzung der fremden Bestandteile der technischen Zusammenschaltungsinfrastruktur ist nach der abschließenden vertraglichen Gesamtregelung, welche die Regulierungsbehörde angeordnet hat, ausgeschlossen. Jedenfalls konnte A. – wie bereits das Landgericht hierzu zutreffend ausgeführt hat – aufgrund dessen, dass eine Vergütungspflicht für von ihr im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht zu gewährleistenden technischen Zusammenschaltungsvoraussetzungen schon dem Grunde nach nicht vorgesehen war, eine Vergütung nicht erwarten. Dass auch A. dies bis zum Jahr 2007 letztlich so gesehen hat, ergibt sich nicht nur aus dem klägerischen Vortrag, allein die Beklagte habe sich Infrastrukturleistungen allgemein einseitig vergüten lassen und eine wechselseitige Vergütung insoweit in ihren Standardverträgen abgelehnt; vielmehr wird dies auch durch das Verhalten von A. in den verschiedenen regulierungsrechtlichen Verwaltungsverfahren, in denen die im Streit stehende Vergütungsfrage auch nicht ansatzweise von A. thematisiert wurde, indiziert.
Da die Regelung des § 612 Abs. 1 BGB schon deshalb im Streitfall nicht greift, kann es auf sich beruhen, ob die Anschlussleistungen, für welche hier ein Entgelt verlangt wird, überhaupt dem Anwendungsbereich der Vorschrift unterfallen. Dies begegnet allerdings durchgreifenden Bedenken, weil die in Rede stehende Bereitstellung und Überlassung technischer Einrichtungen zum einen eine Sachleistung (Herstellung der technischen Einrichtung) sowie zum anderen und für die geltend gemachte Vergütung letztlich entscheidend eine Nutzungsgewährung zum Gegenstand haben. Hierin kann – anders als wohlmöglich im Fall der ferner vereinbarten Zusammenschaltungsdienste – kein Dienstleistungscharakter gesehen werden.
Da die angeordnete Vertragsbeziehung die Realisierung und Überlassung von Infrastrukturbestandteilen durch A. in dem Sinne regelt, dass insoweit Unentgeltlichkeit vereinbart ist, mangelt es auch an einer vertraglichen Regelungslücke, die Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung ist.
3.
Der Klägerin steht zudem – wie das Landgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat – kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Soweit die Beklagte von A. zur Verfügung gestellte Teile der gesamten technischen Zusammenschaltungsinfrastruktur dazu nutzte, Anrufe aus dem T.-Festnetz in das A.-Festnetz überzuleiten, findet dies seinen Rechtsgrund in der regulierungsbehördlich angeordneten Vertragsregelung, dass A. und die Beklagte sich wechselseitig Zusammenschaltungsdienste schulden. Die Schaffung der hierzu notwendigen technischen Infrastruktur auf Seiten A. oblag dieser – wie bereits erläutert - als unselbständige Mitwirkungspflicht. Vor diesem Hintergrund verbietet sich eine Aufspaltung dahingehend, dass die Vertragsbeziehung lediglich einen Rechtsgrund in Bezug auf Verbindungsleistungen darstelle, im Übrigen hinsichtlich der Nutzung von Infrastrukturleistungen aber ein vertraglich begründeter Rechtsgrund fehle.
4.
Schließlich kann die Klägerin ihr Zahlungsbegehren auch nicht auf einen Schadensersatzanspruch gemäß § 33 GWB in Verbindung mit §§ 19, 20 GWB, Art. 102 AEUV stützen.
a) Es bestehen bereits durchgreifende Bedenken, ob für eine kartellrechtliche Verhaltenskontrolle im Streitfall überhaupt Raum ist.
Für eine kartellrechtliche Verhaltenskontrolle marktmächtiger Unternehmen besteht grundsätzlich kein Raum, wenn Rechtsvorschriften verbindlich und abschließend die Rechtsbeziehung der Beteiligten gestalten und deshalb der privatautonome Spielraum des behindernden Unternehmens so beseitigt ist, dass selbst jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2004, KZR 7/02 – Verbindung von Telefonnetzen -, WuW/E DE-R 1254 ff., zitiert nach juris Tz.15 m.w.N.). Gleiches gilt, wenn der Spielraum für privatautonome Gestaltungen infolge bindender behördlicher Entscheidungen beseitigt ist, die in Umsetzung eines materiellen Gesetzes die abschließende und verbindliche Gestaltung der Rechtsbeziehung von Vertragsbeteiligten bezwecken (so BGH, Urteil vom 24.05.2007, III ZR 467/04, NJW 2007, 3344 – 3346, zitiert nach juris Tz. 12 f., 15 f.). Dies ist hier der Fall.
Die im streitgegenständlichen Zeitraum 2006 zwischen A. und der Beklagten geltende Vertragsbeziehung ist nicht durch Vereinbarung, in der sich eine etwaige Marktmacht der Beklagten niedergeschlagen haben könnte, sondern durch eine regulierungsbehördliche Anordnung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG begründet und in ihren Einzelheiten ausgestaltet worden. Sie stellt sich – wie bereits ausgeführt –zumindest bis zu ihrer Ersetzung im Vereinbarungswege als umfassende sowie abschließende und verbindliche Gestaltung der Zusammenschaltungsbeziehung dar. Es ergibt sich kein Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Beklagte – selbst wenn man ihr eine marktbeherrschende Stellung einmal unterstellt - im Zusammenschaltungsverfahren eine (wohlmöglich) missbräuchliche Gestaltung der Rechtsbeziehung insbesondere in Bezug auf die hier im Streit stehende Frage einer Nutzungsvergütung für von A. realisierte Infrastrukturteile erwirkt hätte (vgl. hierzu BGH WuW/E DE-R 1254ff. –Verbindung von Telefonnetzen). Antragstellerin des Zusammenschaltungsverfahrens war A.; sie und nicht die Beklagte begehrte in erster Linie die Feststellung der Fortgeltung der Zusammenschaltungsvereinbarung aus November 2002 sowie hilfsweise die Anordnung der Zusammenschaltung zu den Vertragsbedingungen eben jener Zusammenschaltungsvereinbarung, und zwar – soweit es die hier in Rede stehenden Infrastrukturleistungen und die Frage deren Entgeltlichkeit bzw. fehlenden Entgeltlichkeit betrifft – im Umfang der zuvor zwischen den Zusammenschaltungsbeteiligten geltenden Vereinbarung. Soweit die Regulierungsbehörde ihrer Entscheidung ausweislich deren Begründung einen materiellen Konsens der Zusammenschaltungsbeteiligten über die Fortgeltung der früheren Vertragsbedingungen zugrunde gelegt hat, kann auch hierin kein Hinwirken auf eine missbräuchliche Ausgestaltung der anzuordnenden Rechtsbeziehung gesehen werden. Dass ein materieller Konsens bestanden haben soll, spricht gerade gegen die Annahme einer A. durch Marktmacht aufgezwungenen Gestaltung. Eine solche Beeinflussung A. im Zusammenschaltungsverfahren behauptet die Klägerin auch selbst nicht. Nicht haltbar ist vor diesem Hintergrund auch das Berufungsvorbringen der Klägerin, die Beklagte habe eine während ihrer gesetzlichen Monopolstellung und noch vor Eingreifen der Liberalisierungsvorschriften etablierte Vertragsgestaltung durchgesetzt.
Die Klägerin behauptet ferner ebenfalls nicht, durch Ausübung von Marktmacht durch die Beklagte an der angeordneten Ausgestaltung der Zusammenschaltung festgehalten worden zu sein.
Mithin basiert die inhaltliche Ausgestaltung der maßgeblichen Rechtsbeziehung nicht auf einem privatautonomen Handlungsspielraum, in welchem sich eine etwaige Marktmacht der Beklagten ausgewirkt haben könnte.
b) Unabhängig davon hat die Klägerin eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten im Sinne der §§ 19, 20 GWB, 102 AEUV nicht schlüssig dargetan. Dies hat das Landgericht unter im Wesentlichen zutreffenden Erwägungen festgestellt, so dass unter Verweis hierauf lediglich folgende Ausführungen veranlasst sind:
Legt man mit dem klägerischen Vorbringen als relevant den in räumlicher Hinsicht bundesweit abzugrenzenden Nachfragemarkt für die Terminierung (Zustellung) von Anrufen aus Fremdnetzen in das Festnetz von A. zugrunde, auf dem sich A. als Anbieter und andere Festnetz- wie auch Mobilfunknetzbetreiber als Nachfrager gegenüberstehen, setzt dessen Beherrschung durch die Beklagte voraus, dass ihr im maßgeblichen Zeitraum ein weder durch konkurrierende Nachfrager hinreichend kontrollierter noch durch das natürliche Monopol des Anbieters A. relativierter Verhaltensspielraum zugekommen wäre, der es ihr ermöglicht hätte, die Konditionen der Terminierungsleistungen A. im Rahmen der bidirektionalen Zusammenschaltung beider Netze zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Für diese Bewertung ist allein das Nachfragevolumen der Beklagten nicht entscheidend. Zwar wird dessen Erheblichkeit im Vergleich zu anderen Nachfragern für A. schon aufgrund des allgemein bekannten Umstandes indiziert, dass die Beklagte im Jahr 2006 wie auch noch derzeit der bundesweit mit Abstand führende Anbieter von festnetzgebundenen Telekommunikationsdienstleistungen auf dem Endkundenmarkt war und ist. Insoweit hat die Beklagte auch nicht in der gebotenen Form bestritten, der größte Nachfrager von Terminierungsleistungen A. gewesen zu sein. Die Bedeutung des Marktanteils – hier auf der Nachfrageseite – erschließt sich jedoch regelmäßig nur unter Einbeziehung aller wettbewerblich relevanten Gesichtspunkte (vgl. Ruppelt in Langen/Bunte, Band 1, § 19 Rn. 62). Erforderlich ist daher eine Gesamtbetrachtung sämtlicher Umstände des Einzelfalls. Diese führt schon auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens und des unstreitigen Sachstandes unter Berücksichtigung der Macht der Marktgegenseite – hier des über ein natürliches (100 %-iges) Monopol verfügenden Anbieters A. – und des Gewichts der Verhandlungs- bzw. Druckmittel, welche der Beklagten als Nachfrager gegenüber A. zur Beeinflussung der Konditionen für nachgefragte Terminierungsleistungen zu Gebote standen, zu dem Ergebnis, dass die Nachfragemacht der Beklagten wirksam beschränkt und ihr kein relevanter Spielraum zur einseitigen Durchsetzung ihr günstiger Leistungsaustauschbedingungen eröffnet gewesen ist.
Die Verhandlungsmittel der Beklagten sind von vornherein beschränkt gewesen. Der Abbruch der Geschäftsbeziehung in ihrer Gesamtheit wie auch die Erhöhung eigener Entgelte im Rahmen einer wechselseitig versprochenen Terminierung standen der Beklagten als Verhandlungsmittel nicht zur Verfügung. Denn die Beklagte unterlag sowohl in der Frage, ob sie eine Zusammenschaltung mit ihrem Festnetz gewährt und Terminierungsleistungen erbringt, als auch in der Gestaltung ihrer Terminierungsentgelte unstreitig der staatlichen Regulierung.
Der ihr einzig verbleibenden Möglichkeit, mit der einseitigen Verweigerung einer Inanspruchnahme von Terminierungsleistungen A. zu drohen, stellt sich unter Berücksichtigung aller wirtschaftlichen und wettbewerblichen Konsequenzen eines solch angedrohten Verhaltens kaum als effektives und ernstlich umsetzbares Druckmittel dar. Zwar hätte dies in Anbetracht des Nachfragevolumens der Beklagten A. nicht unerheblich in einem dreifachen Interesse betroffen. Denn zum einen hatte A. ein Interesse, aus der Erbringung von Terminierungsleistungen Umsätze zu erzielen. Zum anderen ist die Erreichbarkeit der eigenen Telefon-Endkunden für Anrufer aus dem Netz der Beklagten von Gewicht für die Attraktivität A. als Anbieter festnetzgebundener Telekommunikation gegenüber dem Endkunden und somit auch auf diesem Drittmarkt von wettbewerblicher Bedeutung. Und schließlich wirkte sich die Eigennutzung der bidirektionalen Zusammenschaltungsanschlüsse durch die Beklagte kostenmindernd für A. aus, da nach den (angeordneten) Zusammenschaltungsbedingungen die an die Beklagte gezahlte Vergütung für die Bereitstellung und Überlassung der ICAs im Verhältnis der Eigennutzung der Beklagten zur Weiterleitung von Anrufen in das A.-Netz anteilig erstattet werden sollte. Die unmittelbare Zusammenschaltung der Netze und Inanspruchnahme von Terminierungsleistungen von A. lag indes auch im kaum minder gewichtigen Eigeninteresse der Beklagten. Auch für die Beklagte ist es damals wie heute von großem wettbewerblichen Vorteil auf den Telekommunikationsmärkten, den eigenen Telefonendkunden die Anrufzustellung in sämtliche Fremdnetze, insbesondere auch in das eines bedeutenden Wettbewerbers wie A., gewährleisten zu können. Zwar wäre ihr dies anstatt im Wege einer unmittelbaren Inanspruchnahme von Terminierungsleistungen A. auch über dritte Verbindungsnetzbetreiber möglich gewesen. Unstreitig hätte dies aber zu nicht unerheblich höheren Kosten für die Beklagte geführt. Die Klägerin selbst überschlägt die Mehrkosten, welche der Beklagten bei einer Umleitung ihres Verkehrs über Drittnetze entstünden, mit "weit über .. % der gesamten Verbindungskosten" (Berufungsbegründung, S. 43, GA 419); auch wenn die Klägerin mit ".. %" eine Teuerung von Terminierungsleistungen allgemein, also auch bei unmittelbarer Inanspruchnahme einer A.-Terminierungsleistungen behauptet (Berufungsbegründung, S. 42, GA 418), bringt sie mit der Formulierung "weit über" klar zum Ausdruck, dass die Verkehrsumleitung über Drittnetze gegenüber der Inanspruchnahme unmittelbarer Terminierungsleistungen nicht nur unerhebliche, sondern – wie sie weiter ausführt - schon für den Wettbewerb empfindliche Mehrkosten verursacht. Freilich hätte die Beklagte – wie die Klägerin erstinstanzlich wie auch im Berufungsverfahren geltend gemacht hat – die hiermit verbundenen Mehrkosten auf ihre Endkunden umlegen können. Damit hätte die Beklagte aber wettbewerbliche Nachteile auf den Endkundenmärkten riskiert, da sich dort der Wettbewerb – was sich den Mitgliedern des Senats als Angehörige betroffener Verbraucherkreise erschließt – gerade über Preisstrategien und Niedrigpreisangebote entwickelt hat und noch immer entwickelt. Dies gilt – wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat – auch unter Berücksichtigung der klägerseits geltend gemachten Unternehmensgröße und Finanzkraft der Beklagten im Vergleich zu A..
Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung kam der Nachfragemacht der Beklagten keine die Macht der Marktgegenseite – A. – erheblich einschränkende Relevanz zu, was umgekehrt nichts anderes bedeutet, als dass die Nachfragemacht der Beklagten unter Berücksichtigung insbesondere der angeführten Gesichtspunkte durch die marktbeherrschende Stellung A. auf dem korrelierenden Angebotsmarkt hinreichend relativiert wurde.
III.
Dem Antrag der Klägerin auf Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung war nicht stattzugeben. Insbesondere ist die Regelung der Ziffer 4.4 des Anhangs B, Teil 2, bereits erstinstanzlich zwischen den Parteien schriftsätzlich erörtert worden (Schriftsatz der Klägerin vom 10.05.2011, S. 2 f., GA 249 f.; Schriftsatz der Beklagten vom 06.06.2011, S. 2 f., GA 256 f.). Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts stützt sich gerade auf die vertragliche Ausgestaltung als eine A. obliegende Mitwirkungspflicht und führt aus, dass auch die Zusammenschaltungsanordnung hieran nichts geändert habe. Es bestand kein weiterer Erörterungsbedarf. Solcher ergibt sich auch nicht daraus, dass die Auslegung des Senats nicht mit der im klägerischen Schriftsatz vom 19. Dezember 2011 unterbreiteten Rechtsauffassung übereinstimmt.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
V.
Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht kein Anlass. Die Rechtsanwendung, die im Wesentlichen auf einer Auslegung der mit Verbindlichkeit für A. und die Beklagte ergangene Zusammenschaltungsanordnungen beruht, ist insoweit einzelfallbezogen und nicht von grundsätzlicher Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 19, 20 GWB, Art. 102 AEUV
§§ 19, 20 GWB, 102 AEUV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 612 BGB
§ 138 ZPO
§ 33 GWB
§ 3 Nr. 34 TKG
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB
§ 37 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 37 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 37 Abs. 1 TKG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 612 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1365
NJW 2007, 3344
6 C 11/03
III ZR 467/04