Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-07-16, Aktenzeichen 6 A 10376/21
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2021:0716.6A10376.21.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. September 2020 ergangene und durch Beschluss vom 11. November 2020 berichtigte Urteil des Verwaltungsgerichts Trier wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen im Hinblick auf die Breitbandversorgung von sieben Ortsgemeinden kein Rechtsverhältnis im Hinblick auf einen – unmittelbar bevorstehenden – Kooperationsvertrag zum Breitbandausbau besteht.
Der Beklagte strebt den Ausbau von leistungsstarken Infrastrukturen zur Telekommunikation mit hohen Empfangs- und Sendedatenraten – sog. Anschlussnetze der nächsten Generation (Next Generation Access – NGA –) in Teilen der Ortsgemeinden B***, C***, N*** und O*** sowie den Ortsgemeinden D***, W*** und F*** (Ortsteil K***) an. Hierzu soll auf der Grundlage eines Kooperationsvertrages mit der Beigeladenen Glasfaser bis zu den Gebäuden verlegt werden (sog. Fibre to the Buildung – FTTB –). Im Rahmen des sog. Wirtschaftlichkeitslückenmodells sollen sich die Bundesrepublik Deutschland mit 60 % sowie das Land Rheinland-Pfalz mit 30 % der zuwendungsfähigen Ausgaben beteiligen.
Die Klägerin ist ein Telekommunikationsunternehmen, das sich auf die Bereitstellung von Telefon- und DSL-Anschlüssen in nicht breitbandversorgten Gebieten, so auch in Teilen der betreffenden Ortsgemeinden – mit Ausnahme von C*** –, spezialisiert hat. Sie verbindet hierzu Glasfaserkabel über eine Richtfunkstrecke mit den Ortsgemeinden und bietet von dort aus über von der Beigeladenen angemietete doppeladrige Kupferkabel den Kundenanschluss an.
Nachdem der Beklagte bereits in getrennten Verfahren für einen südlichen und einen nördlichen Teil seines Gebietes, die nicht von dem nunmehr streitgegenständlichen Gebiet überlagert werden, den Breitbandausbau mit Hilfe staatlicher Förderungen ausgeschrieben und an die Beigeladene vergeben hat, initiierte er im Frühjahr 2017 ein gleiches Verfahren auch für die betreffenden Ortsgemeinden bzw. Teile von ihnen. Zur Ermittlung einer bereits bestehenden NGA-Versorgung führte er zunächst ein Markterkundungsverfahren durch. In seinem Rahmen wurde die Klägerin von dem Beklagten schriftlich aufgefordert, ihre eventuell bestehende bzw. in den nächsten drei Jahren geplante Breitbandversorgung unter Angabe verschiedener in den Ausschreibungsunterlagen näher dargelegter Informationen anzuzeigen. Mit Schreiben vom 24. Juli 2017 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, sie biete in fünf der betroffenen Gemeinden – N***, D***, O***, W*** und F*** (Ortsteil K***) – eine entsprechende Breitbandversorgung an. Die jeweilige Richtfunkstrecke sei „skalierbar“ und werde zunächst mit einer Datenrate von einem Gbit/s symmetrisch betrieben; eine Erweiterung bis vier Gbit/s sei „technisch möglich“ (vgl. Bl. 198, 203, 206, 211, 218 VA). In der Ortsgemeinde B*** befinde sich eine Breitbandversorgung von ihr derzeit im Bau. Auch diese Richtfunkstrecke sei „skalierbar“ und werde perspektivisch zunächst mit einer Datenrate von einem Gbit/s symmetrisch betrieben; eine Erweiterung bis sechs Gbit/s sei „technisch möglich“ (vgl. Bl. 194 VA). Für die Ortsgemeinde C*** gab die Klägerin keine Stellungnahme ab.
Der Beklagte wertete die Stellungnahme der Klägerin in der Folge als unvollständig, da verschiedene der angeforderten Unterlagen nicht vorgelegt worden seien. Zudem stellte er fest, Breitbandmessungen im Markterkundungsgebiet hätten in 95 % der Fälle ergeben, dass der Anschluss nicht „voll leistungsfähig“ sei. Zudem hätten sich Kunden nach dem Ergebnis einer Bürgerumfrage in den Gemeinden N*** und F*** (Ortsteil K***) mit dem Telekommunikationsangebot der Klägerin unzufrieden gezeigt. Ferner sei ihre Tarifgestaltung marktunüblich. Insofern sei weder von der Leistungsfähigkeit noch von der Zuverlässigkeit, mithin auch nicht von einer NGA-Netzfähigkeit auszugehen. Der Beklagte veröffentlichte in der Folge unter der Rubrik „Ergebnis“ der Markterkundung unter dem Portal www.breitbandausschreibungen.de im vorgesehenen Feld „Anzahl Zusendungen“ „0“ und im Feld „Gebiete zu diesem Ergebnis“ „Markterkundungsgebiet“. Am 28. September 2017 stellte der Beklagte daraufhin einen Förderantrag zum Breitband-Hochgeschwindigkeitsausbau im Rahmen des Wirtschaftlichkeitslückenmodells bei der als Projektträgerin für die Durchführung des Bundesförderprogramms zur Unterstützung des Breitbandausbaus in Deutschland beliehenen a*** K*** GmbH. Am 19. Dezember 2017 wurde der Förderbescheid in vorläufiger Höhe für die sieben genannten Ortsgemeinden bzw. Teile von ihnen erlassen.
In der Folgezeit schrieb der Beklagte den NGA-Breitbandausbau für das Gebiet, für das er auch das Markterkundungsverfahren durchgeführt hatte, europaweit aus. Die Klägerin selbst beteiligte sich nicht als Bieterin am Ausschreibungsverfahren; vielmehr rügte sie die Durchführung des Auswahlverfahrens. Als Ergebnis des Auswahlverfahrens erteilte der Beklagte der Beigeladenen im Nachgang zu einem Beschluss des Kreisausschusses bei dem Beklagten vom 6. Mai 2019 den Zuschlag für den NGA-Breitbandausbau in den sieben Ortsgemeinden bzw. Teilen von ihnen. In der Folgezeit wurden Maßnahmen zum Abschluss eines Kooperationsvertrages zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen zur Gewährung der Zuwendungen getroffen, der jedoch bis zuletzt nicht unterzeichnet worden ist.
Nach Klageerhebung erließ die a*** K*** GmbH am 25. Mai 2020 einen Bescheid über die abschließende Höhe der Zuwendung für die Erschließung der sieben Ortsgemeinden bzw. Teile dieser in Höhe von 2.606.715,00 €. Am 5. September 2020 wurde dem Beklagten zudem der Bescheid über die abschließende Zuwendung des Landes Rheinland-Pfalz in Höhe von 1.303.357,00 € übergeben. Der Eigenanteil des Beklagten an der Förderung beträgt 434.453,00 €.
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen kein Rechtsverhältnis aufgrund eines unmittelbar bevorstehenden Kooperationsvertrages zum Breitbandausbau in den betreffenden Ortsgemeinden besteht.
Sie ist der Ansicht, die Klage sei zulässig. Insbesondere sei der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, da eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliege. Es liege zudem keine abdrängende Sonderzuweisung zu den Vergabekammern vor, da es nicht um eine vergaberechtliche Fragestellung gehe und ohnehin eine Bereichsausnahme greife. Auch sonst sei die Feststellungsklage zulässig und auf die Feststellung gerichtet, ein in unmittelbarer Zukunft zu schließender Kooperationsvertrag zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen sei aufgrund eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot nichtig, weshalb kein Rechtsverhältnis zwischen diesen bestehe.
Die Klage sei auch begründet, da ein Verstoß gegen das europarechtliche Durchführungsverbot, mithin Nichtigkeit des abzuschließenden Vertrages vorliege. Das Fördervorhaben des Beklagten entspreche nicht den von der Europäischen Kommission gebilligten nationalen Beihilfevorschriften zum Breitbandausbau. Auch liege eine Freistellung aufgrund sonstiger Vorschriften nicht vor. So sei das Markterkundungsverfahren fehlerhaft durchgeführt und ihre Versorgungsanzeige ohne vormalige Anhörung ignoriert worden. Pflichtwidrig sei zudem der Umfang der vom Beklagten eingeforderten Unterlagen zur Teilnahme am Markterkundungsverfahren. In materieller Hinsicht habe ihre Meldung keinerlei Mängel aufgewiesen. Sie habe dargelegt, in welchen Ortsgemeinden bzw. Teilen von ihnen sie in welchem Umfang Hochgeschwindigkeitsdienste anbiete und habe darüber hinaus eine adressgenaue Bestimmung vorgenommen. Damit habe sie alle Informationen geliefert, damit der Beklagte die Existenz von „weißen NGA-Flecken“ überprüfen und verneinen könne. Lediglich einige wenige Haushalte könnten von ihr aufgrund der Länge der verlegten Kabel nicht versorgt werden. Sie versorge derzeit nur die Haushalte, die auch tatsächlich zu ihrem Kundenstamm gehörten. Wenn in Zukunft mehr Bedarf bestünde, werde sie ihr Angebot und die jeweils zur Verfügung stehende Bandbreite entsprechend ausbauen. Dementsprechend habe sie im Rahmen ihrer Versorgungsanzeige angegeben, die in den einzelnen Ortsgemeinden ankommende Bandbreite auf einen höheren Wert skalieren zu können, was von dem Beklagten hätte berücksichtigt werden müssen. Die von dem Beklagten veranlassten Messungen seien unzureichend. Ohnehin gebe es in den betroffenen Ortsgemeinden nur wenige Endkunden, die Bandbreiten von 16 Mbit/s oder mehr überhaupt vertraglich nutzten, sodass eine Feststellung der tatsächlich möglichen Bandbreiten durch den Beklagten gar nicht möglich gewesen sei. Die Maßnahme in der Ortsgemeinde B*** sei zwischenzeitlich abgeschlossen worden und eine Versorgung mit bis zu 100 Mbit/s möglich, wobei sie, die Klägerin, aufgrund der Nachfragesituation derzeit nur 50 Mbit/s anbiete.
Hinsichtlich des zugrundeliegenden Sachverhalts nimmt der Senat im Übrigen gemäß § 130b Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – auf den durch Beschluss vom 11. November 2020 korrigierten Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug, dessen tatsächliche Feststellungen er sich zu eigen macht.
Mit Urteil vom 10. September 2020, das durch Beschluss vom 11. November 2020 im Tatbestand korrigiert worden ist, hat das Verwaltungsgericht entschieden, die Klage sei zwar zulässig, aber in der Sache unbegründet und damit abzuweisen. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, der Verwaltungsrechtsweg sei eröffnet und es liege keine abdrängende Sonderzuweisung an die zuständige Vergabekammer vor. Die Klage sei auch im Übrigen zulässig und als Feststellungsklage statthaft. Insbesondere sei die Feststellungsklage entgegen der Auffassung des Beklagten nicht gegenüber einer Gestaltungs- oder Leistungsklage subsidiär. Es fehle bereits an einem anfechtbaren Verwaltungsakt. Auch sei eine Anfechtung der nunmehr erlassenen endgültigen Zuwendungsbescheide nicht vorrangig, da sich die Möglichkeit der Erhebung einer Anfechtungsklage insoweit erst im Verlaufe des Klageverfahrens ergeben habe. Zudem sei eine solche Anfechtungsklage ebenso wenig wie ein Leistungsbegehren mit dem Inhalt, die Auszahlung der Zuwendungen zu unterlassen, ein wirksamerer Rechtsschutz als die zugrundeliegende Feststellungsklage. Letztlich fehle es angesichts der unmittelbar bevorstehenden Unterzeichnung des Kooperationsvertrages auch nicht an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen.
Die Klage sei indes unbegründet. Der unmittelbar vor der Unterzeichnung stehende Kooperationsvertrag sei nicht nichtig, insbesondere verstoße er nicht gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV –. Zwar liege eine Beihilfe nach europarechtlichen Vorschriften vor, diese sei im maßgeblichen Zeitpunkt der Beihilfegewährung jedoch nicht rechtswidrig. Der Beklagte habe ein ordnungsgemäßes Markterkundungsverfahren durchgeführt, im Zuge dessen es weder willkürlich noch sachfremd oder unverhältnismäßig gewesen sei, die von ihm verlangten Unterlagen zu fordern. Zwar sei die Klägerin mit ihrer Versorgungsanzeige nicht ausgeschlossen gewesen, jedoch sei der Beklagte zutreffend von einem weißen NGA-Fleck aufgrund seiner Annahme ausgegangen, die Klägerin könne im Zielgebiet keine zuverlässige Bandbreite von mindestens 30 Mbit/s bereitstellen. Der Beklagte habe insofern die Vermutung für eine Marktbereitstellung in den betreffenden Ortsgemeinden, die ohnehin nicht für das gesamte Markterkundungsgebiet gelte und nicht alle Haushalte betreffe, zutreffend widerlegt. Die Frage, ob eine zuverlässige Versorgung vorliege, sei gerichtlich voll überprüfbar, unterliege jedoch einer technischen Einschätzungsprärogative. Es sei wegen der gewinnorientierten Überlegungen der Klägerin ungewiss, ob sie die Bandbreite zu den einzelnen Ortsgemeinden erhöhe, jedenfalls habe sie hierzu keine Planungen vorgelegt. Bei nahezu gleichzeitiger Nutzung habe keiner der Haushalte eine Datenrate von mindestens 30 Mbit/s. Zudem hätten Bürgerbefragungen und Messungen ergeben, dass die Klägerin nicht in der Lage sei, eine zuverlässige Versorgung zu gewährleisten.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin im Wesentlichen ihr Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren und trägt ergänzend im Wesentlichen vor, der Beklagte habe bei der Durchführung des Markterkundungsverfahrens den gebotenen Sorgfaltsmaßstab missachtet, der im Allgemeinen aufgrund des Durchführungsverbots nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV sowie den besonderen Vorschriften zum Umgang mit Beihilfen im Breitbandsektor anzulegen sei und keine Spielräume eröffne. Er sei auch nicht frei gewesen, umfangreiche Vorgaben hinsichtlich der vorzulegenden Unterlagen im Markterkundungsverfahren zu machen. Der Beklagte habe ferner fehlerhaft angegeben, dass es im Markterkundungsverfahren „keine Zusendungen“ gegeben habe, was im Hinblick auf ihre Versorgungsanzeige wahrheitswidrig gewesen sei. Bereits aus Verhältnismäßigkeitsgründen sowie aufgrund des Gebots eines offenen und transparenten Auswahlverfahrens sei der Beklagte verpflichtet gewesen, sie nach Abschluss der Markterkundung anzuhören und sie mit der abweichenden Beurteilung der Frage einer ausreichenden Markterschließung zu konfrontieren.
Auch die Bewertung ihrer Versorgungsanzeige sei mangelbehaftet. So sei der Markterkundungsvermerk sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht zu beanstanden und auch die Messergebnisse, die der Beklagte wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vorgelegt habe, seien qualitativ und quantitativ unergiebig. Selbst wenn vertraglich vereinbarte Geschwindigkeiten tatsächlich nicht hätten erreicht werden können, sei zu sehen, dass die Ursachen hierfür vielfältiger Natur sein könnten und alleine auf schuldrechtlicher Ebene zu berücksichtigen seien; Rückschlüsse auf eine Widerlegung ihrer Leistungsfähigkeit ließen diese Messungen indes nicht zu.
Der Beklagte habe ferner inhaltlich fehlerhaft auf einen weißen NGA-Fleck geschlossen. Bei der Frage, ob ein vor Ort tätiger Anbieter eine NGA-Versorgung sicherstellen könne, sei zunächst auf seine Kunden (= Teilnehmer) im definierten Fördergebiet abzustellen. Gegebenenfalls müssten auch nur Teile des Gebiets im Anschluss an die Markterkundung herausgenommen und das Fördergebiet damit eingeschränkt werden. Ferner sei der Begriff der Zuverlässigkeit der Versorgung im Sinne einer persönlichen Eignung zu verstehen. Er betreffe nicht die Frage, welche Anforderungen an die Leistungsfähigkeit der aktiven Marktteilnehmer zu stellen sind, sondern was der künftige Beihilfeempfänger zu leisten habe. Der Begriff könne auch nicht so verstanden werden, als müsse die Bandbreite von 30 Mbit/s jederzeit, also 24 Stunden am Tag und an sieben Tagen der Woche, für alle Versorgungsempfänger bereitstehen. Folge man Marktstandards, so sei eine zuverlässige Versorgung immer noch dann möglich, wenn über einen längeren Zeitraum die Kapazität zu nicht mehr als 40 % ausgenutzt werde; Überbuchungen seien insofern jedenfalls marktüblich. Die Bandbreite je Ortsgemeinde sei überdies jederzeit und problemlos skalierbar. Zudem sehe der Breitbandatlas für die betroffenen Ortsgemeinden bereits bestehende NGA-Versorgungsstrukturen vor. Die dort eingesetzte Richtfunktechnik sei auch kein schlechteres Medium zur Übertragung von Daten und insofern als gleichwertig anzusehen. Auch die Dämpfung auf den (gemieteten) Kupferleitungen beeinträchtige die Leistungsfähigkeit nicht derart, dass Hochgeschwindigkeitsbreitbanddienste nicht mehr erbracht werden könnten.
Es liege auch kein offenes, transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren vor, da sie nicht in gleicher Weise wie alle potentiellen Bieter die Möglichkeit gehabt habe, an der Ausschreibung teilzunehmen. Nachdem sie erklärt habe, aufgrund ihrer eigenen Versorgungstätigkeit liege keine Förderfähigkeit vor, hätte bei gleichzeitiger Beteiligung am Ausschreibungsverfahren ein strafbares Verhalten im Raum gestanden.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Trier vom 10. September 2020, das durch Beschluss vom 11. November 2020 berichtigt worden ist, festzustellen, dass zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen kein Rechtsverhältnis aufgrund eines unmittelbar bevorstehenden Kooperationsvertrags zum Breitbandausbau in den Ortsgemeinden B***, C***, N***, D***, O***, W*** und F*** – Ortsteil K*** – besteht, soweit diese Gemeinden durch die Zuschlagserteilung vom 6. Mai 2019 betroffen sind.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt vor, die Klage sei bereits unzulässig, da der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet und vorrangig ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren durchzuführen sei. Darüber hinaus fehle es aus mehreren Gründen an einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit. Auch mangele es an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis. Ohnehin sei die Feststellungsklage vorliegend subsidiär und deshalb unzulässig.
Im Übrigen bekräftigt er die erstinstanzliche Auffassung des Verwaltungsgerichts zur Unbegründetheit der Klage. Insbesondere trägt er vor, die nationalen Vorgaben zum Beihilfeverfahren im Bereich des Breitbandausbaus seien eingehalten und ein ordnungsgemäßes Markterkundungsverfahren sei durchgeführt worden. Es habe gerade im Hinblick auf die eigene Sachkunde der Klägerin und die Eindeutigkeit ihrer Versorgungsanzeige keine Notwendigkeit bestanden, sie ergänzend anzuhören. Auch sei er berechtigt gewesen, detaillierte Informationen bereits im Markterkundungsverfahren zu fordern. Er habe zudem das Ergebnis des Markterkundungsverfahrens ordnungsgemäß veröffentlicht; es seien nur Meldungen zu nennen gewesen, die zu einer Einschränkung des Ausbaugebiets gegenüber dem Markterkundungsgebiet geführt hätten.
Die Feststellung, dass ein „weißer NGA-Fleck“ vorliege, sei ebenso wenig zu beanstanden. Dabei komme der durchführenden kommunalen Gebietskörperschaft bei der Bewertung der Ergebnisse des Markterkundungsverfahrens ein Ermessenspielraum zu und es sei eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Aufgrund der fehlenden Angaben sei es dem technischen Berater im Markterkundungsverfahren nicht möglich gewesen, die Zuverlässigkeit der von der Klägerin gewählten technischen Lösung festzustellen; sowohl bezüglich der vorhandenen als auch der geplanten NGA-Versorgung hätten wesentliche Angaben gefehlt. Die Meldung der Klägerin habe allerdings nicht allein aufgrund der fehlenden Unterlagen zur Einstufung eines weißen NGA-Flecks geführt, sondern auch bereits deshalb, weil sie nicht die technische Fähigkeit nachgewiesen habe, eine zuverlässige Versorgung mit mindestens 30 Mbit/s zu erbringen, unabhängig davon, ob man die Zahl der Wohngebäude, die Zahl der Haushalte oder die Zahl der Telefonanschlüsse zugrunde lege. Dementsprechend teile sich eine Ortsgemeinde eine Gigabit-Leitung, sodass ab dem 34. Endnutzer rechnerisch nicht mehr die vollen 30 Mbit/s zur Verfügung stünden. Bei dieser Rechnung werde von einer – tatsächlich realitätsfernen – verlustfreien Übertragung ausgegangen. Eine Bandbreitenerhöhung je Ortsgemeinde habe die Klägerin nicht fest eingeplant oder vorgesehen. Die Versorgungsanzeige der Klägerin belege für sich genommen bereits eindeutig, dass eine zuverlässige Versorgung der sieben Ortsgemeinden nicht gegeben sei. Vor diesem Hintergrund hätte auch eine Nachforderung der fehlenden Angaben am Ergebnis nichts geändert.
Trotz dieses eindeutigen Ergebnisses habe er – ohne dass dies von entscheidender Bedeutung gewesen sei – Messungen durchführen lassen, die ergeben hätten, die von der Klägerin gegenüber ihren Kunden versprochene Datenleistung könne von ihr im wesentlichen Umfang nicht bereitgestellt werden, obwohl sie selbst angegeben habe, nur wenige Endkunden hätten eine Bandbreite von mehr als 16 Mbit/ vertraglich vereinbart. Wenn bereits diese geringe Leistung nicht zuverlässig erbracht werden könne, müsse dies erst recht für Bandbreiten von mindestens 30 Mbit/s gelten. Die durchgeführten Bürgerbefragungen bestätigten dieses Ergebnis.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag und hat sich im Berufungsverfahren nicht eingelassen.
Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus den Gerichtsakten, insbesondere aus den Schriftsätzen der Beteiligten und deren Anlagen, sowie den vorgelegten Verwaltungsvorgängen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Diese ist zwar zulässig (I.), aber unbegründet (II.).
I. Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist eröffnet (dazu 1.). Zudem ist die Klage als Feststellungsklage statthaft (dazu 2.).
1. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Für das Begehren der Klägerin besteht weder eine abdrängende Sonderzuweisung an die jeweilige Vergabekammer (dazu a) noch handelt es sich um eine privatrechtliche Streitigkeit, für die die Zivilgerichte zuständig wären (dazu b).
a) Welche Verfahren der Nachprüfung durch die Vergabekammer des Landes Rheinland-Pfalz und in der weiteren Folge durch den Vergabesenat beim zuständigen Oberlandesgericht unterliegen, regeln § 155, § 156 Abs. 1 Alt. 2 und § 158 Abs. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB –.
Danach besteht die Zuständigkeit der Vergabekammer für die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Vergabe von Konzessionen, die dem Land zuzurechnen sind. Prüfungsgegenstand der Nachprüfungsorgane nach §§ 155, 156 Abs. 1 Alt. 2 GWB ist grundsätzlich ein laufendes Vergabeverfahren, was im Umkehrschluss bedeutet, dass beanstandete Verhaltensweisen der öffentlichen Auftraggeber außerhalb des eigentlichen Vergabeverfahrens, deren Zulässigkeit sich nach anderen als nach vergaberechtlichen Vorschriften beurteilt, nicht durch die Vergabenachprüfungsorgane zu überprüfen sind (vgl. Fett, in: Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, BeckOK Vergaberecht, 20. Edition Stand: 30. April 2021, § 155 GWB Rn. 6, m.w.N.).
Den Kern des zugrundeliegenden Rechtsstreits bildet nicht die Vergabe eines öffentlichen Auftrags oder einer Konzession im engeren Sinne, sondern Umstände, die ein solches Vergabeverfahren erst ermöglichen sollen und die sich nicht nach vergaberechtlichen Vorschriften richten. Die streiterheblichen Punkte sind im vorliegenden Fall nach beihilferechtlichen Vorschriften zu beurteilen. Denn die wesentlichen Einwendungen der Klägerin betreffen das Markterkundungsverfahren, das der Einleitung eines Vergabeverfahrens notwendigerweise vorausgeht und keine im Kern vergaberechtliche Problematik darstellt. Markterkundungen, sonstige Maßnahmen zur Informationsbeschaffung oder die Bestimmung des Bedarfs sind nicht Teil des Vergabeverfahrens (vgl. OLG München, Beschluss vom 12. November 2010 – Verg 21/10 –, VergabeR 2011, 212; Fett, a.a.O., § 155 GWB Rn. 6, m.w.N.; Horn/Hoffmann, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 155 GWB Rn. 6, 10, m.w.N.). Damit richtet sich ihr Vorbringen nicht gegen die Vergabe als solche, an der sie sich nicht einmal beteiligt hat. Für die Überprüfung solcher Umstände ist das Verfahren vor den Vergabenachprüfungsorganen nach §§ 155, 156 Abs. 1 Alt. 2 GWB nicht vorgesehen. Insofern liegt keine abdrängende Sonderzuweisung vor. Dementsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob auch die Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB einschlägig ist, wie dies vom Verwaltungsgericht angenommen wurde.
b) Der Verwaltungsrechtsweg ist im Übrigen eröffnet, da eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit zugrunde liegt und es sich bei dem abzuschließenden Vertrag nicht um einen zivilrechtlichen, sondern um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handeln wird.
Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird. Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechte des öffentlichen Rechts bedient. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Gleichordnungsverhältnisse sind öffentlich-rechtlicher Natur, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 – 6 B 10.07 −, juris Rn. 4, m.w.N.).
Dies trifft auf die zugrundeliegende Fallkonstellation zu. Zuwendungsempfänger der im Rahmen der Förderprogramme des Bundes und des Landes Rheinland-Pfalz ausgeschütteten Fördermittel sind ausschließlich Gebietskörperschaften, Zweckverbände oder rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts (vgl. Ziffer 4.1 der Richtlinie „Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland“ – nachfolgend: Förderrichtlinie Bund – sowie Ziffer 3 der Verwaltungsvorschrift des damaligen Ministeriums des Innern, für Sport und Infrastruktur Rheinland-Pfalz vom 11. November 2015 „Richtlinie zur Förderung des Ausbaus von Hochgeschwindigkeits-Breitbandnetzen“, MinBl. 2015, S. 308 – nachfolgend: Förderrichtlinie Land –), die diese vollständig an privatwirtschaftliche Auftragnehmer weitergeben müssen (vgl. Ziffer 4.3 der Förderrichtlinie Bund). Damit handelt es sich um Sonderrecht des Staates, das sich nicht in gleicher Weise auch an Rechtssubjekte des Privatrechts richtet.
Zwar steht es den Zuwendungsempfängern frei, die Zuwendung öffentlich-rechtlich in Form eines Zuwendungsbescheides oder privatrechtlich in Form eines „privatrechtlichen Vertrages“ an den Unternehmer weiterzuleiten (vgl. Ziffern 6.1, 6.2.1, 6.3.1 der Besonderen Nebenbestimmungen für die auf Grundlage der Richtlinie „Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland“ durchgeführten Antrags- und Bewilligungsverfahren, die Umsetzung von Projekten und dazu gewährte Zuwendungen des Bundes – BNBest- Breitband – ). Allerdings gehören die durch Vertrag zu begründenden Rechte und Pflichten, insbesondere die Erfüllung der durch die Zuwendungsbescheide und die einschlägigen Förderrichtlinien statuierten Pflichten des Zuwendungsempfängers schwerpunktmäßig dem öffentlichen Recht an, sodass auch der Vertrag öffentlich-rechtlicher Natur ist (vgl. Rozek, in: Schoch/Schneider, VwVfG, Werkstand: Juli 2020, § 54 Rn. 38; Bonk/Neumann/Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 54 Rn. 56, m.w.N.) und der Einstufung des Vertrags als privatrechtlich durch die BNBest-Breitband keine entscheidende Bedeutung zukommt.
Im Übrigen spricht schon die Alternative, die Mittel an den ausgewählten Bewerber durch einen Zuwendungsbescheid (Weiterleitungsbescheid) weiterzureichen, für das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG –, für den kennzeichnend ist, dass er als Ersatz für den Erlass eines Verwaltungsakts geschlossen werden kann (vgl. VG Dresden, Beschluss vom 14. August 2019 – 4 L 416/19 –, juris Rn. 27).
2. Zudem ist die Klage als Feststellungsklage statthaft. In Anwendung von § 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO begehrt die Klägerin zulässigerweise die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen (dazu a), an der sie auch ein berechtigtes Interesse geltend machen kann (dazu b). Die Feststellungsklage ist auch nicht gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO gegenüber einer Gestaltungs- oder Leistungsklage subsidiär (dazu c).
a) Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, liegt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor.
Dass die Klägerin an diesem unmittelbar nicht beteiligt ist, es vielmehr allein zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen besteht, schadet nicht (vgl. Pietzcker, in: Schoch/Schneider, VwGO, 40. EL Februar 2021, § 43 Rn. 22, m.w.N.). Auch wenn der Kooperationsvertrag zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen noch nicht abgeschlossen worden ist, sind die sich hieraus ergebenden Rechtsbeziehungen bereits hinreichend konkretisiert (vgl. W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 43 Rn. 17 ff.). Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat insoweit auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts (UA S. 16 f.), denen er sich anschließt, Bezug (§ 130b Satz 2 VwGO).
b) Auch steht der Klägerin ein berechtigtes Feststellungsinteresse gegenüber dem Beklagten zur Seite.
Dieses liegt darin begründet, dass sie in der Weiterleitung der an den Beklagten gerichteten Fördermittel einen Wettbewerbsnachteil erleidet, der im Verlust von Kundenbeziehungen bestehen könnte, mithin wirtschaftlicher Art ist. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, ist es der Beklagte, der die Zentralgestalt des Geschehens ist und die weiteren Abläufe in den Händen hält, sodass das individuelle Feststellungsinteresse der Klägerin gerade auch gegenüber dem Beklagten besteht (vgl. zu den Anforderungen insoweit: Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 41, 79). Er hat das Förderverfahren eingeleitet, die entsprechenden Anträge gestellt und Fördermittel erhalten, die er nunmehr an die Beigeladene nach Abschluss des Kooperationsvertrags weiterzuleiten sucht. Zudem beabsichtigt er, 10 % des förderfähigen Aufwands selbst an die Beigeladene auszukehren. Mit dem Abschluss des Kooperationsvertrags – als dem letzten Akt des „alternativen Antragsverfahrens im Wirtschaftlichkeitslückenmodell“ vor der Umsetzung der Maßnahme (vgl. Ziffer 7.2 des Leitfadens zur Umsetzung der Richtlinie „Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland“ (Förderrichtlinie) des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) – nachfolgend: Leitfaden Förderrichtlinie Bund –) würde sich der von der Klägerin beanstandete Wettbewerbsnachteil mithin realisieren.
c) Die Feststellungsklage ist auch nicht gegenüber einer Gestaltungs- oder Leistungsklage gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiär.
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist seinem Zweck entsprechend einschränkend auszulegen. Die hiernach angeordnete Subsidiarität der Feststellungsklage greift nur dort ein, wo ohne sie die für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Sonderregeln unterlaufen würden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Februar 1981 – 7 B 26.81 –, juris Rn. 4, und Urteil vom 8. September 1972 – IV C 17.71 –, juris Rn. 32; OVG RP, Beschluss vom 23. April 2020 – 6 A 10915/19.OVG –, BA S. 3).
Das ist hier offensichtlich nicht der Fall. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Klägerin für eine Anfechtungsklage gegen die an den Beklagten gerichteten Förderbescheide der a*** K*** GmbH sowie des Landes Rheinland-Pfalz überhaupt klagebefugt wäre (verneinend: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. April 2021 – OVG 6 N 25/21 –, juris Rn. 7; VG Berlin, Urteil vom 27. November 2020 – 26 K 215.19 –, juris Rn. 25 ff.). Von einem Unterlaufen kann auch bereits deshalb nicht gesprochen werden, da die endgültigen Förderbescheide erst nach Erhebung der Feststellungsklage bekanntgemacht worden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 1977 – VI C 96.75 –, juris Rn. 24, m.w.N.; W.-R. Schenke, a.a.O., § 43 Rn. 30). Zudem würde eine Anfechtungsklage gegen diese Bescheide das Rechtsverhältnis nur unzureichend erfassen, da der Beklagte selbst das Fördervorhaben mit 10 % der förderfähigen Summe bezuschussen möchte, was wiederum nicht Gegenstand der Anfechtungsklage(n) wäre. Mit der Feststellungsklage kann die Klägerin das Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen einer umfassenden Klärung zuführen; insoweit stellt die Feststellungsklage keine Umgehung, sondern vielmehr den effektiveren Rechtsschutz dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 – 10 C 3.15 –, juris Rn. 15, und Urteil vom 29. April 1997 – 1 C 2.95 –, juris Rn. 25, m.w.N.). Im Übrigen nimmt der Senat auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts auch insoweit Bezug (UA S. 15 f.).
II. Das Verwaltungsgericht hat darüber hinaus die Klage zu Recht abgewiesen.
Das auf dem Förderverfahren für den Breitbandausbau fußende Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen besteht. Der sich anbahnende Kooperationsvertrag ist nämlich nicht im Sinne von § 1 des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes i.V.m. § 59 Abs. 1 VwVfG und § 134 des Bürgerlichen Gesetzbuchs – BGB – wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Insbesondere verstößt er nicht gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV.
Die beabsichtigten Fördermaßnahmen, die von den Beteiligten unstreitig als Beihilfen erachtet werden, verletzen nicht das Durchführungsverbot, da sie im Rahmen der „Digitalen Agenda für Europa“ aufgrund einer von der Europäischen Kommission genehmigten Beihilferegelung gewährt worden sind und auch das Verfahren zur Gewährung der Beihilfe nicht zu beanstanden ist. Es entspricht der „Rahmenregelung der Bundesrepublik Deutschland zur Unterstützung des Aufbaus einer flächendeckenden Next Generation Access (NGA)-Breitbandversorgung“ – nachfolgend: NGA-RR –, die als staatliche Beihilfe bei der Europäischen Kommission notifiziert wurde und gegen die die Europäische Kommission ausweislich des Schreibens vom 15. Juni 2015 (SA.38348 (2014/N)) – nachfolgend: Genehmigungsentscheidung – keine Einwände erhoben, sondern vielmehr erkannt hat, dass die in der NGA-RR enthaltene staatliche Beihilfe mit Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV vereinbar ist (Rn. 1). Beihilfenrechtliche Grundlage der NGA-RR sind die am 26. Januar 2013 veröffentlichten Leitlinien der Europäischen Union für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau vom 26. Januar 2013 (2013/C 25/01) – nachfolgend: Breitbandleitlinien – (§ 1 Abs. 2 Satz 2 der NGA-RR). Da die hier streitgegenständlichen Fördermaßnahmen das Verfahren und die Regelungen der NGA-RR einhalten, ist eine Vereinbarkeit mit dem EU-Beihilfenrecht gewährleistet (§ 1 Abs. 2 Satz 1 der NGA-RR).
Insbesondere hat der Beklagte das obligatorische Markterkundungsverfahren als eine Voraussetzung für eine Förderung nach der NGA-RR fehlerfrei und mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt (dazu 1.), und auch die daraus gezogene Schlussfolgerung des Beklagten, eine NGA-Versorgung in den vom Markterkundungsgebiet betroffenen Ortsgemeinden bzw. Teilen dieser sei nicht gewährleistet, ist nicht zu beanstanden (dazu 2). Letztlich ist der Klägerin auch die Beteiligung am Auswahlverfahren nicht in unzulässiger Weise erschwert worden (dazu 3.).
1. Nach § 4 Abs. 1 der NGA-RR ist die Feststellung der öffentlichen Hand im Rahmen eines Markterkundungsverfahrens, im betreffenden Gebiet sei in den nächsten drei Jahren keine Erschließung durch Ausbau eines NGA-Netzes zu erwarten, Voraussetzung für eine Förderung im Breitbandausbau.
Ein solches Verfahren hat der Beklagte im Zeitraum vom 10. Juli bis zum 8. August 2017 durchgeführt (Bl. 171 ff. VA) und hierzu insbesondere auch die Klägerin als vor Ort tätiges Unternehmen gezielt angeschrieben (Bl. 180 ff. VA). Dabei hat er das Zielgebiet zutreffend beschrieben (dazu a) und war auch berechtigt, erweiterte Informationen von den Unternehmen zu fordern (dazu b). Der Beklagte war auch nicht gehalten, die Klägerin zu einer weiteren Stellungnahme aufzufordern und sie mit seiner Einschätzung einer mangelnden NGA-Versorgung zu konfrontieren (dazu c). Zuletzt hat der Beklagte das Ergebnis der Markterkundung formal beanstandungsfrei festgehalten und veröffentlicht (dazu d).
a) Der Beklagte hat als Gegenstand der Maßnahme die bislang noch unterversorgten NGA-Gebiet in den Ortsgemeinden B***, C*** (als nördliche Erweiterung des Ortes D***), D***, N***, O***, W*** und F*** (Ortsteil K***) definiert (Ziffer 2.1 des Dokuments zum Markterkundungsverfahrens, Bl. 174 VA) und damit das Zielgebiet (Markterkundungsgebiet) hinreichend abgegrenzt. Dieses weist auch keinerlei Überschneidungen mit den bereits durchgeführten Förderverfahren (insbesondere Kreisgebiet „Cluster Nord“ und „Cluster Süd“, vgl. Bl. 437 ff. GA) auf.
b) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die in Ziffer 2.3 des Dokuments zum Markterkundungsverfahren aufgeführten detaillierten Informationen von den Unternehmen gefordert hat.
Für den Fall bereits vorhandener NGA-Netze hat er insbesondere „Angaben zur Zuverlässigkeit und Hochwertigkeit (bspw. Langlebigkeit, Upgradefähigkeit, Zahl der Anschlüsse, ggfs. Möglichkeit zur Entbündelung)“ sowie eine Beschreibung der technischen Lösung (NGA-Netzfähigkeit)“ (Ziffer 2.3.1 lit. a des Dokuments zum Markterkundungsverfahren, Bl. 176 VA) verlangt. Für den Fall von Ausbauplanungen hat er die im Wesentlichen gleichen Informationen (Ziffer 2.3.2 lit. b des Dokuments zum Markterkundungsverfahren, a.a.O.) samt einer rechtsverbindlichen und verpflichtenden Erklärung bzw. Bestätigung der Ausbauplanungen sowie einer technisch unterlegten Projekt- und Meilensteinplanung (Ziffer 2.3.2 lit. a des Dokuments zum Markterkundungsverfahren, a.a.O.) gefordert. Hierzu war der Beklagte auch berechtigt, obwohl die NGA-RR hierzu keine konkreten Regelungen trifft.
Der NGA-RR ist indes zu entnehmen, die Unternehmen sollten „unternehmensspezifisch und detailliert“ Stellung nehmen (§ 4 Abs. 2 Satz 2 der NGA-RR und Rn. 12 der Genehmigungsentscheidung). Insofern sieht die Genehmigungsentscheidung auch eine „umfassende Markterkundung“ vor (Rn. 57) und auch die Breitbandleitlinien fordern eine Ermittlung durch die Bewilligungsbehörde, ob im Zielgebiet Breitbandinfrastrukturen vorhanden sind, sowie eine Einstufung der Gebiete in weiße, graue und schwarze Flecken (Rn. 63). Um einerseits der Bedeutung des Breitbandausbaus, die in den Breitbandleitlinien (dort etwa Rn. 1 f.) besonders hervorgehoben wird, gerecht zu werden, und andererseits sicherzustellen, dass staatliche Beihilfen so gering wie möglich ausfallen und Wettbewerbsverzerrungen begrenzt sind (vgl. Abs. 1 der Präambel der NGA-RR, Rn. 60 der Genehmigungsentscheidung sowie Rn. 31, 45, 53 der Breitbandleitlinien), war es dem Beklagten möglich und zudem geboten, detaillierte Informationen zu fordern. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, hat sich der Beklagte insbesondere an den im Rahmen eines späteren Auswahlverfahrens von den dortigen Teilnehmern ohnehin vorzulegenden Unterlagen (vgl. § 5 Abs. 6 der NGA-RR) orientiert (UA S. 22), was im Hinblick auf die Obliegenheit einer umfassenden Markterkundung nicht zu beanstanden ist. Der Beklagte ist nämlich auf solche Angaben zur Identifizierung eines weißen NGA-Flecks geradezu angewiesen. Die erforderlichen Angaben zu den Ausbauplänen sind überdies geeignet, bloße Absichtserklärungen und Interessensbekundungen zu identifizieren und von ernsthaften Ausbauplänen abzugrenzen, um Verzögerungen bei der Einführung von Breitbanddiensten zu verhindern (vgl. § 4 Abs. 10 der NGA-RR, Rn. 14 der Genehmigungsentscheidung).
Die Klägerin argumentiert insoweit widersprüchlich, wenn sie einerseits im Hinblick auf das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV im Allgemeinen sowie den Vorschriften zum Umgang mit Beihilfen im Breitbandsektor im Besonderen von dem Beklagten eine besondere Sorgfalt bei der Prüfung verlangt, andererseits es ihm aber verwehren möchte, für die eingehenden Stellungnahmen besondere inhaltliche Anforderungen zu stellen, die es ihm erst ermöglichen, valide zu prüfen, ob ein weißer NGA-Fleck überhaupt vorliegt.
Vor diesem Hintergrund dienten die angeforderten Informationen auch nicht dazu, vermeintlich unliebsame Breitbandunternehmer vor Ort zu verdrängen oder einzuschüchtern; vielmehr wurden solche Informationen von sämtlichen am Markterkundungsverfahren teilnehmenden Unternehmen gefordert – neben der Klägerin wurden auch andere Unternehmen gezielt angeschrieben (vgl. Bl. 182 VA) –. Sie konnten von diesen mit vertretbarem Aufwand geleistet werden und dienten der korrekten Einstufung der Verhältnisse vor Ort.
Der Beklagte war auch nicht gehindert, die NGA-Versorgungsstrukturen in den betroffenen Ortsgemeinden zu ergründen, obwohl der sog. Breitbandatlas für diese eine bestehende NGA-Versorgung ausweist. Zwar ist der Klägerin zuzustimmen, der Breitbandatlas werde in den Breitbandleitlinien (dort Rn. 78 lit. a und b sowie Fn. 92, 94), der NGA-RR (dort insbesondere Fn. 9) sowie der Genehmigungsentscheidung (dort Rn. 42) vorausgesetzt; allerdings ist dem Breitbandatlas keine Verbindlichkeit im Hinblick auf die von den örtlichen Behörden vorzunehmende Einstufung zu entnehmen. Die Regelungswerke geben jedenfalls für eine solche Verbindlichkeit oder Versorgungsvermutung nichts her. Vielmehr basieren die Kennzahlen zur Breitbandverfügbarkeit in Deutschland auf freiwilligen Datenlieferungen der verschiedenen Telekommunikationsunternehmen. Das den Breitbandatlas betreibende BMVI sieht deshalb auf seiner Homepage auch eine Möglichkeit vor, wie Betroffene festgestellte Abweichungen der (tatsächlichen) Breitbandverfügbarkeit am Wohnort mit der Darstellung im Breitbandatlas melden können. Der Breitbandatlas mag dementsprechend zwar ein „wesentliches Instrument zur Ermittlung ‚weißer‘, ‚grauer‘ und ‚schwarzer‘ Flecken“ sein (vgl. Rn. 78 lit. b der Breitbandleitlinien), ihm kommt hingegen keine – noch dazu unwiderlegbare – Versorgungsvermutung oder Verbindlichkeit zu.
c) Der Beklagte war auch nicht gehalten, die Klägerin mit seiner Einschätzung einer mangelnden NGA-Versorgung in den betreffenden Ortsgemeinden vor Abschluss des Markterkundungsverfahrens zu konfrontieren und gegebenenfalls um inhaltliche Ergänzung ihrer Meldung zu bitten.
Das Markterkundungsverfahren, das die Breitbandleitlinien sowie die Genehmigungsentscheidung als „öffentliche Konsultation“ beschreiben, bezweckt die Aufforderung der betroffenen Versorger zur Stellungnahme, stellt mithin selbst das eigentliche Anhörungsverfahren vor Durchführung des Auswahlverfahrens dar. Die Versorger vor Ort sollen hierdurch die Gelegenheit erhalten, ihre Aktivitäten zu beschreiben und gegebenenfalls einen NGA-Ausbau- und Förderbedarf auszuschließen. Weder die NGA-RR noch die Genehmigungsentscheidung oder die Breitbandleitlinien sehen jedoch vor, dass die örtlichen Behörden die Unternehmen, die auf das Markterkundungsverfahren hin eine Versorgungsmeldung abgegeben haben, mit ihrer vorläufigen Einschätzung konfrontieren und zu einer (weiteren) Stellungnahme oder gar zur Vorlage weiterer Unterlagen anhalten müssten.
Ohne dass diesem eine entscheidende Bedeutung für die Rechtmäßigkeit des Markterkundungsverfahrens zukäme, sieht der Leitfaden Förderrichtlinie Bund in Ziffer 9.2 Abs. 2 vor, gegebenenfalls „nachzubessern“, wenn „Daten in nicht-ausreichender Detailschärfe“ vorliegen. Hiervon kann indes im vorliegenden Einzelfall nicht ausgegangen werden. Vielmehr lagen – gemessen an den vom Beklagten geforderten Informationen – zwar unvollständige Angaben vor; diese waren indes, wie noch darzustellen sein wird (vgl. nachfolgend Gliederungspunkt II., 2, b, bb), geeignet und hinreichend belastbar, um die Einschätzung eines weißen NGA-Flecks zu tragen. Insofern lagen, anders als die Klägerin meint, keine „Unklarheiten“ oder „Unstimmigkeiten“ (vgl. Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 11. Dezember 2020, Seite 20 Rn. 45 f.) vor und die Stellungnahme war auch nicht „unklar, lückenhaft und/oder widersprüchlich“ (vgl. Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 11. Dezember 2020, Seite 44 Rn. 123). Vielmehr ließen die Angaben in der Versorgungsanzeige der Klägerin vom 24. Juli 2017 (Bl. 190 ff. VA) ein gesichertes Ergebnis der Markterkundung zu.
d) Letztlich hat der Beklagte das Ergebnis des Markterkundungsverfahrens auch ordnungsgemäß dokumentiert und veröffentlicht.
Der Beklagte kam zu dem zutreffenden Ergebnis, eine NGA-Netzfähigkeit liege in keiner der Ortsgemeinden bzw. Teilen von ihnen vor (vgl. „Wertung der abgegebenen Antwort aus technischer Sicht – e***-n***“, Seite 4, Bl. 43 VA) und die von der Klägerin gewählte technische Lösung gewährleiste keine zuverlässige NGA-Netzfähigkeit (vgl. „Wertung der abgegebenen Antwort aus technischer Sicht – e***-n***“, Seite 2, Bl. 41 VA). Dabei hat sich der Beklagte nicht allein auf formale Gesichtspunkte zurückgezogen, sondern sich auch inhaltlich mit der Stellungnahme der Klägerin befasst. Insofern kann keine Rede davon sein, der Beklagte habe die Versorgungsanzeige der Klägerin ignoriert.
Auch hat der Beklagte das Ergebnis des Markterkundungsverfahrens ordnungsgemäß veröffentlicht. Die NGA-RR sieht insoweit in § 4 Abs. 4 vor, dass „die Ergebnisse der Markterkundung“ auf dem zentralen Online-Portal www.breitbandausschreibungen.de zu veröffentlichen sind (so auch Rn. 13 der Genehmigungsentscheidung). Auch wenn unterhalb der Rubrik „Ergebnis“ die Angabe „0“ neben „Anzahl Zusendungen“ im ersten Zugriff vermeintlich missverständlich darauf schließen lassen könnte, dass sich niemand am Markterkundungsverfahren beteiligt hat, ist zu sehen, dass es sich dabei um das bloße Ausfüllen eines standardisierten Formulars durch den Beklagten handelt. Zudem fordert weder die NGA-RR noch die Genehmigungsentscheidung – über die im Formular vorgesehenen Angaben hinaus – die Veröffentlichung der bloßen Tatsache einer Teilnahme am Markterkundungsverfahren; ansonsten hätte der Beklagte neben der Versorgungsanzeige der Klägerin auch diejenigen Anzeigen der Beigeladenen und der V*** GmbH (vgl. Bl. 26 VA) aufführen müssen, die er als irrelevant eingestuft hat (vgl. Bl. 31 f. VA). Vielmehr sprechen beide Regelwerke lediglich von der Veröffentlichungspflicht der Ergebnisse der Markterkundung. Das Ergebnis der zugrundeliegenden Markterkundung war aber, dass keine relevanten Versorgungsanzeigen, mithin solche, die den Rückschluss auf einen weißen NGA-Fleck nicht zuließen, eingegangen waren. Insofern war die Angabe „0“ neben „Anzahl Zusendungen“ auch nicht widersprüchlich, bedeutete sie doch lediglich, dass keine das Markterkundungsgebiet einschränkenden Versorgungsanzeigen eingegangen waren.
In Ermangelung eines formalen Fehlers kommt es dementsprechend nicht entscheidend darauf an, ob ein solcher unter Beachtung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteile vom 20. Mai 2021 – C-128/19 –, juris Rn. 47, und vom 21. Juli 2016 – C-493/14 –, juris Rn. 51) dazu führt, nicht mehr von einer Freistellung der in Art. 108 Abs. 3 AEUV vorgesehenen Anmeldepflicht ausgehen zu können.
2. Das vom Beklagten in dem Markterkundungsverfahren gewonnene Ergebnis, die betroffenen Ortsgemeinden bzw. Teile von ihnen seien unterversorgt, ist darüber hinaus nicht zu beanstanden. Insofern hat der Beklagte zunächst zutreffende Maßstäbe angelegt (dazu a) und im Einzelfall zu Recht eine Unterversorgung im gesamten Markterkundungsgebiet trotz der Versorgungsanzeige der Klägerin festgestellt (dazu b).
a) Maßstab für die Frage, ob eine NGA-Versorgung nicht vorliegt und die Förderfähigkeit auf die Versorgungsanzeige der vor Ort tätigen Unternehmen ganz oder teilweise zu verneinen ist, ist das Vorliegen eines weißen NGA-Flecks (aa). In diese Betrachtung ist einzustellen, ob jedem Teilnehmer zuverlässig ein NGA-Netz zur Verfügung steht (bb), wobei es zur örtlichen Eingrenzung des Fördergebiets nach Durchführung eines Markterkundungsverfahrens nicht auf einzelne Teilnehmer, sondern auf Gebiete oder Teilgebiete ankommt (cc).
aa) Im Fokus der Frage, ob eine bestehende Versorgung ein Fördervorhaben ganz oder teilweise ausschließt, steht die Feststellung eines weißen NGA-Flecks.
Als unterversorgt im Sinne der NGA-RR gelten Gebiete (Zielgebiete), in denen aktuell keine NGA-Versorgung besteht und in den nächsten drei Jahren keine NGA-Netze entstehen werden (weiße NGA-Flecken, § 2 Abs. 2 der NGA-RR). Weiße NGA-Flecke im Sinne der NGA-RR sind demnach solche Gebiete, in denen es NGA-Netze gegenwärtig noch nicht gibt und die in den kommenden drei Jahren von privaten Investoren wahrscheinlich auch nicht errichtet werden (vgl. Rn. 11 der Präambel und Fn. 3).
Für die Definition eine NGA-Netzes verweist die NGA-RR gezielt auf die in Randnummer 58 der Breitbandleitlinien aufgezählten Merkmale (vgl. Abs. 1 der Präambel a.E.) und legt fest, dass solche NGA-Netze „jedem Teilnehmer zuverlässig mind. 30 Mbit/s“ bieten müssen (vgl. Fn. 2). Dies hat auch die Europäische Kommission in der Genehmigungsentscheidung vom 15. Juni 2015 aufgegriffen, in der sie ausgeführt hat, eine Förderung könne „in Gebieten gewährt werden, in denen keine privaten Investitionen in NGA-Netze für die nächsten drei Jahre geplant sind (weiße NGA-Flecke)“; im Zielgebiet müsse „eine fast vollständige Abdeckung (95 %) mit Brandbreiten von mindestens 30 Mbit/s zuverlässig gewährleistet werden“ (vgl. Rn. 11; vgl. auch Ziffer 4.2 der Förderrichtlinie Land; den Begriff der Zuverlässigkeit von Hochgeschwindigkeitsdiensten für jeden Teilnehmer aufgreifend auch: Art. 2 Nr. 138 der Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission vom 17. Juni 2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung von Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union – nachfolgend: Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung –).
Wie die Klägerin trotz dieses klaren Regelungsgerüsts zu der Erkenntnis gelangt, eine bestehende NGA-Versorgung müsse nicht zwangsläufig auch „zuverlässig“ sein (so zuletzt etwa im Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 12. Mai 2021, Seite 24 Rn. 79), erschließt sich nicht. Genauso wenig überzeugt die Argumentation der Klägerin, der Begriff der Zuverlässigkeit beziehe sich – in Anlehnung an beispielsweise die gewerberechtlichen Regelungen – allenfalls auf die persönliche Eignung (so zuletzt etwa im Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 12. Mai 2021, Seite 24 Rn. 81). Hierfür bieten die einschlägigen Regelungen keine Grundlage. Während etwa § 35 der Gewerbeordnung ausdrücklich auf die (persönliche) Zuverlässigkeit „des Gewerbetreibenden“ abstellt, steht der den streitentscheidenden Regelungen zugrundeliegende Begriff der Zuverlässigkeit allein in einem technischen Kontext der Verfügbarkeit von mindestens 30 Mbit/s, die ein kabelbasiertes genauso wie ein gleichsam anzuerkennendes kabelungebundenes Zugangsnetz sicherstellen muss (vgl. v.a. Fn. 2 der NGA-RR).
Die maßgeblichen beihilferechtlichen Regelungen machen zudem deutlich, dass insbesondere den örtlichen Behörden – mithin dem Beklagten – durchaus ein Entscheidungsspielraum im Einzelfall zuerkannt wird. Diesen Spielraum hat der Regelungsgeber nicht nur auf die Frage beschränkt, ob die Erschließung mit Hilfe von Fördermitteln „bedarfsgerecht und sinnvoll“ ist, sondern auch auf die vorgelagerte Frage erstreckt, ob überhaupt ein weißer Fleck – mithin Förderfähigkeit – vorliegt. So überlässt Absatz 13 Halbs. 1 der Präambel der NGA-RR die Identifizierung eines weißen NGA-Flecks ausdrücklich den örtlichen Behörden bzw. den Zuwendungsgebern. Auch an mehreren anderen Stellen der einschlägigen Regelungswerke wird ein Einschätzungsspielraum der örtlichen Behörden erkennbar.
In Ermangelung einer näheren Umschreibung, wann eine NGA-Versorgung zuverlässig erfolgt, liegt zudem bereits hierin ein den örtlichen Behörden überlassener Spielraum. Insofern führt das Verwaltungsgericht zutreffend aus, bei dem Begriff der Zuverlässigkeit handele es sich um einen nicht legal definierten unbestimmten Rechtsbegriff, der von den Gerichten voll überprüfbar ist (UA S. 27).
Letztlich überlässt der Regelungsgeber den örtlichen Behörden die Feststellung, ob in den kommenden drei Jahren eine Errichtung von NGA-Netzen durch private Investoren „wahrscheinlich“ (Fn. 3 der NGA-RR) oder „zu erwarten“ (Abs. 5 und 11 der Präambel sowie § 4 Abs. 1 der NGA-RR) ist. Auch die Europäische Kommission, die als Hüterin der Verträge und im Einklang mit Art. 108 AEUV alle Vorhaben zur Gewährung neuer Beihilfen prüfen muss (vgl. EuG, Urteil vom 15. November 2018 – T-793/14 –, juris Rn. 100), überlässt in ihrer Genehmigungsentscheidung vom 15. Juni 2015 der Bewilligungsbehörde die Feststellung, „ob im Zielgebiet in den nächsten drei Jahren private Investitionen in den Aufbau eines NGA-Netzes zu erwarten sind“ (Rn. 12) ist. In gleicher Weise eröffnet auch die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung einen Einschätzungsspielraum, in dem sie es der Entscheidung der örtlichen Behörden im Rahmen einer öffentlichen Konsultation im Einzelfall überlässt, ob eine Infrastruktur innerhalb von drei Jahren „voraussichtlich auch nicht aufgebaut wird“ (vgl. Art. 52 Nr. 3 Halbs. 1 der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung).
All diesen Formulierungen kann ein vom Verwaltungsgericht erkannter Einschätzungsspielraum erkennbar nicht abgesprochen werden.
bb) Zur Identifikation eines weißen NGA-Flecks kommt es nicht darauf an, ob ein vor Ort tätiger Versorger, wie die Klägerin, allein ihre Kunden mit einem Hochgeschwindigkeitsnetz ausstattet; vielmehr ist im Markterkundungsverfahren maßgeblich, ob sie alle Teilnehmer im Markterkundungsgebiet oder in Teilen dessen zuverlässig versorgen kann.
Gemäß Absatz 2 der Präambel der NGA-RR ist eine zuverlässige NGA-Versorgung daran zu messen, ob „jedem Teilnehmer“ Hochgeschwindigkeitsdienste geboten werden (so auch Fn. 2 der NGA-RR sowie Rn. 4 der Genehmigungsentscheidung). Es liegt nahe, dass der Regelungsgeber den Begriff des Teilnehmers in dem Sinne verstanden hat, wie ihn das nationale Telekommunikationsgesetz – TKG – in § 3 Nr. 20 legal definiert. Danach ist Teilnehmer jede natürliche oder juristische Person, die mit einem Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten einen Vertrag über die Erbringung derartiger Dienste geschlossen hat. Für eine Begriffsanlehnung spricht, dass sowohl die NGA-RR (dort § 7 Abs. 2) als auch die Genehmigungsentscheidung (dort Rn. 29 f.) ebenso den Begriff der Teilnehmeranschlussleitung verwenden, der wiederum eine enge Anlehnung an die Begriffsdefinition des Teilnehmeranschlusses in § 3 Nr. 21 TKG nahelegt; zudem enthält die NGA-RR an mehreren Stellen Bezugnahmen auf das Telekommunikationsgesetz (vgl. Abs. 1 der Präambel, Fn. 6 und 12).
Im Ergebnis bedarf dies jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht in erster Linie darauf an, ob ein vor Ort bereits tätiger Anbieter eine NGA-Versorgung für seine Kunden sicherstellen kann (vgl. Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 11. Dezember 2020, Seite 31 Rn. 81, sowie vom 12. Mai 2021 S. 18 f. Rn. 60). Eine solche Einschränkung ist den einschlägigen Vorschriften an keiner Stelle zu entnehmen. Vielmehr widerspricht eine solche Betrachtung den mit den Regelungen verfolgten Zielen und würde die „Digitale Agenda für Europa“ sowie die entsprechenden Programme auf Bundes- und Landesebene in ihrem Kern gefährden. So beinhaltet die NGA-RR bereits in ihrem Namen den Aufbau einer „flächendeckenden“ Breitbandversorgung und sieht darüber hinaus in Absatz 1 Satz 1 der Präambel vor, im Rahmen der Breitbandstrategie der Bundesregierung werde angestrebt, „eine flächendeckende Versorgung des Landes mit hochleistungsfähigen Breitbandanschlüssen und damit den schnellen Aufbau von Netzen der nächsten Generation […] als wichtige Voraussetzung für wirtschaftliches Wachstum und steigenden Wohlstand zu gewährleisten.“ Auch die Genehmigungsentscheidung stellt in Randnummer 3 fest, das Ziel der Regelung sei es, „eine flächendeckende NGA-Versorgung in Deutschland zu ermöglichen“.
Dieser Regelungsintention liefe es zuwider, eine ausreichende Versorgung bereits dann anzunehmen, wenn ein vor Ort tätiger Anbieter in der Lage wäre, lediglich seine Kunden zuverlässig auszustatten. Nimmt man die Ortsgemeinden Biesdorf am See und C***, in denen die Klägerin offensichtlich gar keine Kunden hat, einmal aus, ist zu sehen, dass sie in N*** elf Kunden bei insgesamt 337 Telefonanschlüssen – mithin 3,26 % –, in D*** sechs Kunden bei 106 Telefonanschlüssen – mithin 5,66 % –, in O*** 25 Kunden bei 57 Telefonanschlüssen – mithin 43,86 % –, in W*** 18 Kunden bei 95 Telefonanschlüssen – mithin 18,95 % – und in F*** (Ortsteil K***) 18 Kunden bei 101 Telefonanschlüssen – mithin 17,82 % – betreut (Angaben der Kunden: Anlage B20a zum Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 12. Mai 2021; Angaben zu den Telefonanschlüssen: Schriftsatz der Beklagtenbevollmächtigten vom 29. Januar 2021, Seite 9 Rn. 14). Auf dieses geringe Verhältnis zwischen Kunden und Teilnehmern kann eine zuverlässige Versorgung in der Fläche ersichtlich nicht gestützt werden.
cc) Selbst wenn man annähme, das die Versorgung anzeigende Unternehmen könne die von ihm betreuten Kunden in Gänze mit einer zuverlässigen Bandbreite von 30 Mbit/s versorgen, ist die örtliche Behörde nicht gehalten, diese Kunden (gleichsam auch Teilnehmer) aus dem Fördergebiet nach Durchführung des Markterkundungsverfahrens auszugrenzen.
Der Klägerin ist zwar darin zuzustimmen, der Eingriff in den Wettbewerb müsse auf ein Minimum begrenzt und Überlagerungen bestehender Infrastrukturen vermieden werden (vgl. § 4 Abs. 7 der NGA-RR sowie Rn. 20 und 61 lit. a der Genehmigungsentscheidung); dieses beihilferechtliche Gebot verlangt indes nicht, das förderfähige Gebiet um einzelne – vermeintlich bereits hinreichend versorgte – Teilnehmer abzugrenzen. Eine solch weitgehende Eingrenzung ist weder den einschlägigen Regelungen zu entnehmen noch entspricht dies dem Willen des Regelungsgebers. Vielmehr ist eine Betrachtung von Gebieten, nicht jedoch von einzelnen Adressen angezeigt. So sieht § 4 Abs. 1 der NGA-RR vor, die öffentliche Hand habe im Rahmen eines Markterkundungsverfahrens festzustellen, dass im „betreffenden Gebiet“ in den nächsten Jahren keine Erschließung durch Aufbau eines NGA-Netzes zu erwarten ist. Die Vorschrift betrachtet ferner die Versorgung im Zielgebiet oder in Teilen von ihm (so auch Fn. 13 der NGA-RR und Rn. 12 der Genehmigungsentscheidung) und verlangt in Absatz 7 Satz 1 das „betreffende Gebiet“ so abzugrenzen, dass die Versorgungslücken erfasst sind, um sicherzustellen, dass der staatliche Eingriff nicht zu einer Überlagerung bestehender Infrastruktur führt. Ließe man – wie im vorliegenden Fall – einzelne Teilnehmer, etwa die Kunden der Klägerin, außen vor, entstünden willkürliche Ergebnisse, die allein darauf fußten, ob einzelne Teilnehmer zu einem bestimmtem Zeitpunkt Kunden der Klägerin sind oder nicht. Zudem käme es zu einem undurchsichtigen Versorgungsflickenteppich und zu einem von Teilnehmer zu Teilnehmer evidenten Auseinanderfallen zur Verfügung stehender Bandbreiten, was von den regelungsgebenden Institutionen so erkennbar nicht gewollt sein kann. Die Verringerung der „digitalen Kluft“ ist bereits von den Breitbandleitlinien als Ziel definiert worden (vgl. Rn. 5 und Fn. 7); dies muss erst recht im Hinblick auf Unterschiede zwischen einzelnen Teilnehmern innerhalb eines eng umgrenzten Gebiets gelten.
Es hätte damit der Klägerin oblegen, eine womöglich zuverlässige Versorgung eines bestimmten Teilgebiets – etwa in Form eines Straßenzuges oder mehrerer Straßenzüge (vgl. etwa Abs. 7 der Präambel der NGA-RR) – anzuzeigen und hinreichend zu belegen. Dies erkennt offensichtlich auch die Klägerin, wenn sie ausführt, es komme bei der Frage, ob bestimmte Adressen miteinzubeziehen seien, nur darauf an, ob in dem von ihr „im Rahmen der Markterkundung genannten Teilgebiet eine ausreichende Versorgung möglich ist oder nicht“ (vgl. Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 11. Dezember 2020, Seite 32 Rn. 84). Im Wesentlichen deklariert sie jedoch das gesamte abgefragte Gebiet der betroffenen Ortsgemeinden – ausgenommen von wenigen von ihr nicht versorgbaren Adressen – als von ihrer Lösung ausreichend abgedeckt. Hierbei ist sie offensichtlich davon ausgegangen, alle Adressen versorgen zu können, die über einen Anschluss an das Netz der Beigeladenen verfügen, ohne das Nadelöhr der Ein-Gbit-Anbindung je Ortsgemeinde ausreichend zu berücksichtigen. Aus dieser Versorgungsanzeige konnte der Beklagte dementsprechend – wie noch darzustellen sein wird (vgl. nachfolgend Gliederungspunkt II., 2, b, bb) – eine zuverlässige Versorgung im Markterkundungsgebiet weder ganz noch teilweise entnehmen.
b) Der Beklagte kam im zugrundeliegenden Einzelfall zu dem zutreffenden Ergebnis, dass ein förderfähiger weißer NGA-Fleck im gesamten Markterkundungsgebiet trotz der Versorgungsanzeige der Klägerin vorliegt.
Das Verwaltungsgericht hat zunächst zutreffend festgestellt, im Falle einer entsprechenden Anzeige bestehe die Vermutung einer zuverlässigen Versorgung, die jedoch von den örtlichen Behörden entkräftet werden könne (UA S. 25 f.).
aa) Eine Versorgung hat die Klägerin für die vom Fördervorhaben ebenfalls betroffene Ortsgemeinde C*** nicht angezeigt. Insofern bestand auch keinerlei Vermutung für eine zuverlässige Versorgung, die von dem Beklagten hätte entkräftet werden müssen.
bb) Im Übrigen lag eine zuverlässige NGA-Versorgung der verbleibenden Ortsgemeinden (N***, D***, O***, W***, F*** – Ortsteil K*** – sowie der inzwischen von der Klägerin ebenfalls angebundenen Ortsgemeinde B***) weder im Zeitpunkt des Markterkundungsverfahrens vor noch liegt sie aktuell vor.
Nach den Angaben der Klägerin verfügt sie in diesen Ortsgemeinden über eine sowohl im Jahre 2017 als auch aktuell bereitgestellte Gesamtkapazität von jeweils einem Gbit/s. Insofern kann dahingestellt bleiben, auf welchen Zeitpunkt zur Prüfung einer zuverlässigen NGA-Versorgung letztlich abzustellen ist. Mit einer solchen Infrastruktur kann die Klägerin jedenfalls – damals wie heute – keine zuverlässige NGA-Versorgung aller Teilnehmer im Zielgebiet gewährleisten. Die Teilnehmer in den Ortsgemeinden sind durch eine solche Anbindung nicht zuverlässig versorgt.
Der Begriff der zuverlässigen Versorgung, der – wie bereits ausgeführt – einen gesetzlich nicht definierten, unbestimmten Rechtsbegriff darstellt, verbietet es, bei einer Gesamtkapazität von einem Gbit/s Überbuchungen in dem von der Klägerin dargestellten Ausmaß hinzunehmen. Mögen solche auch – wie die Klägerin ausgeführt hat – marktüblich sein, entspricht dies nicht dem anzulegenden Maßstab einer zuverlässigen Versorgung.
Dies ergibt sich wiederum aus einer Heranziehung der einschlägigen Regelungen sowie unter Berücksichtigung deren Sinn und Zweck. So sehen die Breitbandleitlinien – unter Hervorhebung der strategischen Bedeutung „für den sozialen und territorialen Zusammenhalt in Europa“ – im Zuge der Digitalen Agenda für Europa das Ziel vor, bis 2013 grundlegende Breitbanddienste für alle Europäer verfügbar zu machen, und sicherzustellen, dass bis 2020 alle Europäer „Zugang zu deutlich höheren Internetgeschwindigkeiten von über 30 Mbit/s bekommen und mindestens 50 % aller europäischen Haushalte Internetzugänge mit über 100 Mbit/s haben.“ (Rn. 1 der Breitbandleitlinien; vgl. auch Erwägungsgrund 71 der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung). Dass es sich bei dem Schwellenwert von 30 Mbit/s nur um eine NGA-Unterversorgungsgrenze handelt, wird auch in Rn. 66 der Breitbandleitlinien (anwendbar über Rn. 73) deutlich, wonach bis zum Jahre 2020 eine Geschwindigkeit von mindestens 30 Mbit/s in der EU erreicht werden soll.
Das Erfordernis der Zuverlässigkeit einer solchen Datenrate verbietet unter diesen Rahmenbedingungen eine Berücksichtigung von Überbuchungen in dem von der Klägerin avisierten Umfang. Insofern stellen die Überlegungen des Verwaltungsgerichts, wonach die erforderliche Bandbreite von 30 Mbit/s – zumindest unter normalen Bedingungen – jederzeit zur Verfügung stehen und die Anbindungsrate der jeweiligen Ortsgemeinde von einem Gbit/s in das Verhältnis zu den entsprechenden Versorgungsempfängern gesetzt werden muss (UA S. 27 ff.), keine von der Klägerin als solche dargestellte „Milchmädchenrechnung“, sondern eine angemessene und notwendige Interpretation einer zuverlässigen NGA-Versorgung dar. Ziel des Regelungsgebers war es ganz offensichtlich, auch zu Belastungsspitzenzeiten eine Mindestdatenrate von 30 Mbit/s zu gewährleisten, die nicht durch Überbuchungen ausgereizt werden sollte. Dem wird die Herangehensweise der Klägerin nicht gerecht, soweit diese vorträgt, es mache „wirtschaftlich keinen Sinn, eine Infrastruktur zu verlangen, die nur zu bestimmten Höchstzeiten vollständig ausgelastet wird, hingegen zu Nebenzeiten fast gar nicht“ (vgl. Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 11. Dezember 2020, Seite 32 Rn. 86). Zum einen reduziert die Klägerin diesen Gedankengang letztlich auf (individuelle) wirtschaftliche Erwägungen, ohne jedoch die von den Breitbandleitlinien herausgestellte strategische (allgemeine) Bedeutung für den „sozialen und territorialen Zusammenhalt in Europa“ sowie den sozioökonomischen Nutzen von Breitbanddiensten, insbesondere ihre Bedeutung für Wettbewerbsfähigkeit, sozialen Zusammenhalt und Beschäftigung, hinreichend zu berücksichtigen. Zum anderen führt eine solche Argumentation gerade dazu, dass Datenraten in dem von den Breitbandleitlinien erkannten Mindestumfang zu Höchstzeiten gar nicht, erst recht nicht zuverlässig, zur Verfügung stehen. Selbst in O***, als der Ortsgemeinde mit den wenigsten Teilnehmern im Zielgebiet (57), verblieben bei nahezu gleichzeitiger Nutzung je Teilnehmer lediglich 17,54 Mbit/s. Es liegt auf der Hand, dass ein solches Verhältnis nicht auf eine zuverlässige NGA-Versorgung schließen lassen kann. Die von der Klägerin begehrte Sachaufklärung, die darauf gerichtet sein soll, ihr sei eine „ausreichende NGA-Versorgung möglich“ (vgl. Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 11. Dezember 2020, Seite 48 Rn. 136), verfehlt erkennbar den anzulegenden Maßstab.
Soweit die Klägerin wiederholt vorgetragen hat, die Bundesregierung habe als Mindestversorgung pro Ortsgemeinde ein Gbit/s als ausreichend angesehen und dies mit einem Verweis auf Ziffer 5.1 des Leitfadens Förderrichtlinie Bund untermauert hat (vgl. zuletzt Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 12. Mai 2021, Seite 23 Rn. 75), erweist sich dies als unzutreffend. Die von ihr zitierte Ziffer sieht vielmehr eine Mindestversorgung von einem Gbit/s für geförderte Anschlüsse von Schulen und Krankenhäusern vor; im Rahmen dieses „Sonderaufrufs“ sei vom Grundsatz her insgesamt nur ein Antrag pro Gemeindegebiet zulässig, um eine effiziente Erschließung zu ermöglichen. Die Interpretation der Klägerin, für eine Ortsgemeinde – welcher Größe auch immer – genüge eine Anbindung von einem Gbit/s, lässt sich dieser Regelung tatsächlich nicht entnehmen. Unabhängig davon käme dem Leitfaden Förderrichtlinie Bund auch keine die Prüfung einer zuverlässigen NGA-Versorgung im Einzelfall vorwegnehmende Bedeutung zu.
Die Klägerin nimmt eine Versorgung der „versorgten und versorgbaren Adressen“ mit 30 Mbit/s auf der Grundlage einer Anbindung von einem Gbit/s zudem selbst nicht an, führte sie doch aus, zumeist sei „in den betroffenen Ortsgemeinden nur eine Gesamtkapazität von jeweils 1-3 Gbit/s“ bereitzustellen (vgl. Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 11. Dezember 2020, Seite 35 Rn. 94 sowie Fn. 2). Wie sie dennoch annimmt, die Teilnehmer im Zielgebiet mit nur einem Gbit/s – noch dazu im oben dargestellten Sinne zuverlässig – versorgen zu können, erschließt sich nicht.
cc) Auch die von der Klägerin bereits im Markterkundungsverfahren eingewandte Skalierbarkeit (zunächst im Bereich der Ortsgemeinde B*** auf bis zu sechs Gbit/s, in den übrigen Ortsgemeinden auf jeweils bis zu vier Gbit/s, zuletzt in der Berufungsbegründung sogar jeweils mit zehn Gbit/s) vermag ein anderes Ergebnis nicht zu rechtfertigen.
Die Klägerin hat keinerlei belastbare Ausbauabsichten vorgetragen, sondern lediglich wiederholt bekundet, eine solche Skalierung sei „denkbar‘“ oder „möglich“. Im Kern hat sie solche Erweiterungen ihrer Richtfunkanbindung lediglich dann in Aussicht gestellt, wenn es für sie aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten Sinn macht. Wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend festgestellt hat (UA S. 28 f.), stehen die wirtschaftlichen Erwägungen der Klägerin dem von den Regelungsgebern verfolgten Ziel einer zuverlässigen NGA-Versorgung für jeden Teilnehmer – nicht lediglich für jeden Kunden des vor Ort tätigen Versorgers und unabhängig davon, ob der Teilnehmer subjektiv auch eine entsprechende Anbindung wünscht – diametral entgegen.
Auch wenn größere Kapazitäten entweder durch Einspielung von Softwarecodes oder – im Bereich einer Skalierung auf zehn Gbit/s – durch einfache technische Arbeiten innerhalb kürzester Zeit bereitgestellt werden könnten, hängen sie letzten Endes offensichtlich allein von der gewinnorientierten Herangehensweise der Klägerin ab und stünden damit allein in ihrem Ermessen. Dies ist von den Regelungsgebern in dieser Form nicht gewollt und kann einer zuverlässigen NGA-Versorgung nicht gleichgesetzt werden. Vielmehr muss eine zuverlässige Versorgung unbedingt bestehen und gerade nicht von zahlreichen Unwägbarkeiten – etwa der jeweiligen Nachfragesituation und den von der Klägerin in die wirtschaftlichen Überlegungen einzustellenden Kosten für die Kapazitätserweiterung (vgl. Anlagen BZA 13a und 14a zum Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 11. Dezember 2020) – abhängen. Insoweit haben die einschlägigen Regelungen bewusst auch die „bloße Bekundung eines Ausbauinteresses“ im Rahmen des Markterkundungsverfahrens ausschließen wollen und als „Gefahr“ einer Verzögerung der Einführung von Breitbanddiensten im Zielgebiet ausgemacht (vgl. § 4 Abs. 10 der NGA-RR sowie Rn. 14 der Genehmigungsentscheidung).
dd) Ist die von der Klägerin angezeigte Lösung tatsächlich nicht in der Lage, eine zuverlässige NGA-Versorgung in der dargestellten Art und Weise zu gewährleisten, kommt es nicht darauf an, ob die von dem Beklagten zusätzlich veranlassten Messungen als valide zu bewerten sind und der durchgeführten Bürgerbefragung eine – wie das Verwaltungsgericht angenommen hat – indizielle Bedeutung zukommt. Auch das Verwaltungsgericht hat diesen Überlegungen keine tragende Bedeutung beigemessen (vgl. UA S. 32).
ee) Ebenso wenig kommt es darauf an, ob und inwieweit sich Schwächen der von der Klägerin verwendeten Richtfunktechnik sowie der von ihr angemieteten Kupferkabel auf die letztendlichen Kapazitäten auswirken. Denn diese Lösung ist auch ohne Berücksichtigung der vom Beklagten vorgetragenen Störanfälligkeit für eine zuverlässige NGA-Versorgung im dargestellten Sinne nicht ausreichend.
3. Der Klägerin ist auch nicht die Beteiligung an dem dem Markterkundungsverfahren anschließenden Auswahlverfahren in unzulässiger Weise erschwert worden.
Nach § 6 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 der NGA-RR muss die öffentliche Hand eine Beihilfe im Sinne einer Wirtschaftlichkeitslückenförderung (§ 3 Abs. 1 lit. a der NGA-RR) in einem offenen und transparenten Verfahren ausschreiben, das die Bestimmungen des Haushalts- und Vergaberechts beachtet und „mit dem Geist und den Grundsätzen der EU-Vergaberichtlinie[n]“ in Einklang steht (§ 6 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 4 der NGA-RR und Rn. 78 lit. c der Breitbandleitlinien). Die Veröffentlichung der Ausschreibung sowie des Ergebnisses muss auf dem zentralen Portal des Bundes (www.breitbandausschreibungen.de) erfolgen (§ 6 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 2 der NGA-RR).
Dies ist nach Aktenlage erfolgt und eine Teilnahmemöglichkeit bis zum 4. Mai 2018 eingeräumt worden. An der Ausschreibung haben sich neben der Beigeladenen noch zwei weitere Unternehmen beteiligt. Die Klägerin hat sich am Auswahlverfahren nicht beteiligt, obwohl sie – genauso wie die übrigen Unternehmen – Kenntnis von dem Auswahlverfahren nehmen konnte und ausweislich ihrer Rügen an den Beklagten vom 3. und 20. April 2018 auch tatsächlich Kenntnis genommen hat (vgl. Anlagen 6a und 6b zum Schriftsatz der Beklagtenbevollmächtigten vom 21. August 2020, Bl. 604 ff. GA). Spätestens hierdurch, wenn nicht schon bereits mit der Veröffentlichung des Ergebnisses des Markterkundungsverfahrens, hätte ihr bewusst sein müssen, dass der Beklagte ihre Versorgungsanzeige im Markterkundungsverfahren nicht als ausreichend erachtet hat. Der Beklagte hat auf die Rügen der Klägerin am 3. Mai 2018 zudem per E-Mail und per Fax erwidert (vgl. Anlage 6c zum Schriftsatz der Beklagtenbevollmächtigten vom 21. August 2020, Bl. 621 ff. GA) und seine Einschätzung, bei den sieben Ortsgemeinden handele es sich um einen weißen NGA-Fleck im ausgeschriebenen Umfang, bekräftigt, sodass noch immer für die Klägerin Gelegenheit bestanden hätte, sich am Auswahlverfahren zu beteiligen.
Es kann mithin nicht davon ausgegangen werden, die Klägerin habe darauf vertrauen dürfen, ihre Versorgungsanzeige sei ausreichend und schließe die Förderfähigkeit aus. Nachdem sie durch Einleitung des Auswahlverfahrens zunächst mittelbar, später unmittelbar durch den Beklagten erfahren hat, dass man weiterhin von einem weißen NGA-Fleck ausging, wurde ihr die Teilnahme am Auswahlverfahren weder unmöglich gemacht noch erschwert. Ihr Einwand, man habe sie der Gefahr ausgesetzt, durch eine Teilnahme am Auswahlverfahren gegen den Straftatbestand des Subventionsbetruges zu verstoßen, ist aufgrund der klaren Haltung des Beklagten zum Ergebnis des Markterkundungsverfahrens als abwegig anzusehen.
4. Nach alledem unterliegt der abzuschließende Vertrag keinem gesetzlichen Verbot. Die Einhaltung der Vorschriften der NGA-RR gewährleistet die Vereinbarkeit der jeweiligen Fördermaßnahme mit dem EU-Beihilfenrecht (§ 1 Abs. 2 Satz 1 der NGA-RR). Mag mit den Fördermaßnahmen auch ein gewisser Eingriff in den Wettbewerb zu Lasten der Klägerin verbunden sein, erweist sich dieser nicht als unverhältnismäßig und ist durch die einschlägigen beihilferechtlichen Vorschriften jedenfalls gedeckt. Ihrer Anwendung ist im Allgemeinen ein gewisses Maß an Wettbewerbsverzerrungen immanent (vgl. Rn. 31, 34, 47, 49, 53, 54, 78 der Breitbandleitlinien), das jedoch im Rahmen einer Abwägungsprüfung hinter den positiven Auswirkungen auf den Wettbewerb zurückbleibt (vgl. Rn. 70 ff. der Genehmigungsentscheidung).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie durch den Verzicht auf eine eigene Antragstellung kein Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3 Halbs. 1 VwGO) und das Verfahren auch nicht gefördert, vielmehr auf Aufforderungen zu schriftlichen Stellungnahmen nicht reagiert hat.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 der Zivilprozessordnung – ZPO –.
Revisionszulassungsgründe der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Art liegen nicht vor.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtszüge auf jeweils 84.240,00 € festgesetzt (§ 52 Abs. 1, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes – GKG –).
Gemäß § 52 Abs. 1 GKG ist vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
Der Senat orientiert sich bei der Bedeutung der Sache aus Sicht der Klägerin an den drohenden wirtschaftlichen Folgen, die entstehen könnten, wenn der Beklagte den Kooperationsvertrag mit der Beigeladenen schließt und diese das Fördervorhaben realisiert. In diesem Fall ist damit zu rechnen, dass die Klägerin vom Markt in den betroffenen Ortsgemeinden verdrängt werden könnte. Sie hat ausweislich Anlage 20a des Schriftsatzes der Klägerbevollmächtigten vom 12. Mai 2021 in den betroffenen Ortsgemeinden insgesamt 78 Kunden. Zur Errechnung des Wertes des Streitgegenstandes hat sich der Senat an einem wirtschaftlichen Wert von in etwa 30,00 € monatlich je Kunde und zudem an dem dreifachen Jahreswert in Anlehnung an § 42 Abs. 1 GKG orientiert (30,00 € x 12 x 3 x 78 = 84.240,00 €).
Dem Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass sich das Interesse der Klägerin am Streitgegenstand nicht auf einen etwaigen Zinsvorteil der Beigeladenen aufgrund der ihr zu gewährenden Zuwendungen beschränkt. Denn dieser Ansatz würde der tatsächlich bestehenden Bedeutung der Rechtssache nicht gerecht. Gleiches gilt für den von der Klägerin bevorzugten Ansatz des Auffangstreitwerts von 5.000,00 €.
Allerdings schließt sich der Senat nicht der Auffassung der Vorinstanz im Beschluss über die Festsetzung des Streitwertes und der dort zitierten Rechtsprechung an, wonach der vorliegende Fall mit dem einer Konkurrentenklage im Subventionsrecht (Ziffer 44.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, LKRZ 2014, 169) vergleichbar sei. Die Klägerin ist keine Mitbewerberin um die in Rede stehenden Zuwendungen in Höhe von 4.344.525,00 € gewesen und macht auch keinen insoweit entstandenen Schaden geltend. Die Höhe der Wirtschaftlichkeitslücke, an der sich die Förderung orientiert, ist für die Klägerin ohne Belang. Vielmehr möchte diese den mit einer Förderung im Allgemeinen einhergehenden Eingriff in den Wettbewerb verhindern.
Insoweit war der Beschluss über die Festsetzung des Streitwertes des Verwaltungsgerichts vom 10. September 2020 für das erstinstanzliche Verfahren abzuändern (§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155, 156 Abs. 1 Alt. 2 GWB
§§ 155, 156 Abs. 1 Alt. 2 GWB nicht vorgesehen. Insofern liegt keine abdrängende Sonderzuweisung vor. Dementsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob auch die Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB
§ 155 GWB
§ 167 VwGO
§ 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 130b Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 130b Satz 2 VwGO
§ 59 Abs. 1 VwVfG
§ 134 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 35 der Gewerbeordnung
§ 3 Nr. 21 TKG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 10 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 42 Abs. 1 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 54 Abs. 1 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 1 des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes
§ 52 Abs. 1, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV
Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV
Art. 108 Abs. 3 AEUV
Art. 108 AEUV

Zitierte Entscheidungen: LKRZ 2014, 169
6 B 10.07
4 L 416/19
7 B 26.81
IV C 17.71
6 A 10915/19
6 N 25/21
26 K 215.19
VI C 96.75
10 C 3.15
1 C 2.95