Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-13, Aktenzeichen 26 Sa 17/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0913.26SA17.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 5/13)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. November 2011 - 21 Ca 7934/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes oder jedenfalls durch eine Kündigung beendet worden ist.
Die Klägerin ist bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängern seit 1994 als Sozialversicherungsmitarbeiterin angestellt. Bei der Beklagten handelte es sich um eine sog. geöffnete Betriebskrankenkasse mit Geschäftsstellen in Berlin, Hamburg und Stuttgart. Die Klägerin ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di.
Mit Bescheid vom 4. Mai 2011 ordnete das Bundesversicherungsamt (BVA) die Schließung der Beklagten zum Ablauf des 30. Juni 2011 an sowie die sofortige Vollziehung dieser Maßnahme. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 9. Mai 2011 mit, dass ihr Arbeitsverhältnis mit der Schließung am 30. Juni 2011 ende. Außerdem kündigte sie der Klägerin vorsorglich mit Schreiben vom 8. August 2011 zum nächstmöglichen Termin, bei dem es sich nach ihrer Berechnung um den 31. März 2011 handele. Die Klägerin war bis Ende September 2011 in Elternzeit.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis sei nicht kraft Gesetzes beendet worden. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V regele schon nicht die Beendigung der Arbeitsverhältnisse ordentlich kündbarer Belegschaftsmitglieder. Wenn das dennoch der Fall sein sollte, verstieße eine solche Regelung gegen die Verfassung. Angesichts der Ungleichbehandlung ordentlich kündbarer Belegschaftsmitglieder der Betriebskrankenkassen einerseits und der Innungskrankenkassen andererseits durch § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V und ersterer im Verhältnis zu DO-Angestellten sei die Regelung verfassungswidrig. Die Regelung verstieße auch gegen Art. 12 GG, da die Arbeitsverhältnisse ohne Rücksicht auf den Kündigungsschutz enden würden. Die Versagung jeglichen Bestandsschutzes sei nicht erforderlich, um die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu gewährleisten. Im Übrigen komme es nicht auf die Schließung, sondern auf die tatsächlich bestehende Beschäftigungsmöglichkeit an, die durch die Schließung nicht entfallen sei. Die Beklagte sei selbst von der Notwendigkeit von Abwicklungsarbeiten bis April 2013 ausgegangen, was diese nicht bestreitet. Deshalb sei auch die Kündigung unwirksam. Es fehle auch an einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl. Die Klägerin hat darüber hinaus die nicht ordnungsgemäße Personalratsanhörung gerügt.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30. Juni 2011 hinaus fortbesteht und nicht durch die vorsorglich ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 8. August 2011 aufgelöst werden wird.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, ein Eingriff in Art. 12 GG scheide bereits deshalb aus, weil die BKK aufgrund der Schließung ihre Rechtspersönlichkeit verloren habe. Die Abwicklungskörperschaft sei mit der Betriebskrankenkasse nicht identisch. Jedenfalls wäre aber ein Eingriff auch gerechtfertigt. Angesichts der Haftung der übrigen Betriebskrankenkassen bestehe die Notwendigkeit der Beschränkung der Schließungskosten. Nur so könne eine finanzielle Überforderung der Versichertengemeinschaft vermieden werden. Der Beendigungstatbestand sei auf alle Belegschaftsmitglieder anwendbar. Unrelevant sei es, ob nach § 164 Abs. 3 SGB V Unterbringungsbemühungen überhaupt geschuldet oder ordnungsgemäß erbracht worden seien. Maßgeblich sei nur, ob tatsächlich eine anderweitige Unterbringung erfolgt sei oder nicht. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift könne allenfalls Schadensersatzansprüche begründen. Die Differenzierung zwischen BKK und IKK sei gerechtfertigt. Angesichts des Verlustes der Rechtspersönlichkeit und der Schließung sei das Arbeitsverhältnis jedenfalls durch die Kündigung beendet worden. Bei einer vollständigen Betriebsstilllegung entfielen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Einer Sozialauswahl bedürfe es nicht, wenn sämtlichen Arbeitnehmern gekündigt werde. Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Der Klägerin sei auch als Elternzeitlerin ordentlich kündbar.
Das Arbeitsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und das damit begründet, dass es keiner Regelung wie der des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V bedürfe, wenn die Arbeitsverhältnisse mit der Schließung von Rechts wegen endeten und auch § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V den Fortbestand anordne. Folge der Schließung sei lediglich der Verlust der Eigenschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts und ihre Stellung als Träger der Sozialversicherung. Das Arbeitsverhältnis sei auch nicht nach § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V beendet worden. Da die Klägerin zu dem Kreis derjenigen gehöre, deren Arbeitsverhältnis wegen ihrer Elternzeit nicht durch ordentliche Kündigung hätte beendet werden können, hätte ihr ein Unterbringungsangebot unterbreitet werden müssen, was nicht geschehen ist. § 155 Abs. 4 Sätze 8 u. 9 SGB V seien dahingehend auszulegen, dass als ordentlich unkündbar auch diejenigen Belegschaftsmitglieder anzusehen seien, deren Kündigung nur mit behördlicher Zustimmung möglich sei. Die Beendigung trete auch nicht unabhängig von einem Änderungsangebot ein. Die Kündigung sei unwirksam, da unstreitig weiter Abwicklungsarbeiten anfielen und zum prognostizierten Wegfall der Arbeitsverhältnisse nichts vorgetragen sei.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 27. Dezember 2011 zugestellte Urteil am 4. Januar 2012 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. März 2012 – mit einem am 7. März 2012 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Zur Begründung wiederholt sie in Auseinandersetzung mit der angefochtenen und anderen Entscheidungen im Wesentlichen ihre erstinstanzlich vertretenen Rechtsansichten. Die Gesetzesbegründung, wonach Vertragsverhältnisse nur in den Fällen enden sollten, in denen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht existiere, sei nur unscharf formuliert. Der Gesetzgeber sei nicht vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bei dem bisherigen Arbeitgeber ausgegangen. Die Regelung sei auch nicht unverhältnismäßig. Dem Automatismus der gesetzlichen Regelung gehe eine behördliche Prüfung voraus. Insbesondere bedürfe es aber keiner Kompensation der Beendigung durch die Verpflichtung zur Unterbringung, zumal es für ein Unterbringungsangebot keine Zumutbarkeitskriterien gebe. Im Übrigen sei die Kündigung einer in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerin als ordentliche Kündigung anzusehen. Die Kündigung sei im Hinblick auf eine Betriebsstilllegung gerechtfertigt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. November 2012 – 21 Ca 7934/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt mit den im Wesentlichen bereits erstinstanzlich vorgetragenen Argumenten die angefochtene Entscheidung.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 29. Februar, 26. März und 10. April 2012.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist aber unbegründet, da die Klage begründet ist.
1) Die Klage ist zulässig. Die Beklagte ist passivlegitimiert. Dies hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V gilt die aufgelöste oder geschlossene Betriebskrankenkasse bis die Geschäfte abgewickelt sind als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert.
2) Die Klage ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder am 30. Juni 2011 noch aufgrund der Kündigung vom 8. August 2011 aufgelöst worden.
a) Das Arbeitsverhältnis der Klägerin endete nicht durch die Schließung der Betriebskrankenkasse am 30. Juni 2011. Die Kammer schließt sich insoweit den folgenden Ausführungen der 24. Kammer in der Entscheidung vom 27. Juni 2012 (24 Sa 542/12) an.
Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 30. Juni 2011 ist nicht bereits deshalb eingetreten, weil die Existenz der C. BKK als Körperschaft des öffentlichen Rechts mit ihrer Schließung geendet hätte und der Klägerin deshalb ihr Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt „abhanden gekommen“ wäre, wie die Beklagte meint. Vielmehr gilt die Beklagte nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V bis zur Abwicklung der Geschäfte als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Bei der geschlossenen Kasse und der Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung handelt es sich um dasselbe Rechtssubjekt, weshalb es auch einen Errichtungsakt der Abwicklungskörperschaft nicht gab. Bereits an der Weiterbeschäftigung einer Vielzahl von Arbeitnehmern für die Zwecke der Abwicklung wird deutlich, dass nicht bereits die Schließung der Beklagten als solche zur Beendigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse geführt haben kann. Überdies hätte es der Vorschrift des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, nach welcher die Vertragsverhältnisse derjenigen Beschäftigten, die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden, mit dem Tag der Schließung enden, nicht bedurft, wenn bereits die Schließung selbst eine Beendigung sämtlicher Vertragsverhältnisse auslösen würde.
b) Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht kraft Gesetzes nach § 155 Abs. 4 Satz 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V beendet worden. Dabei kann es dahinstehen, ob die Klägerin als ordentlich kündbar oder – wegen der Elternzeit - als ordentlich unkündbar i.S.d. Vorschrift anzusehen ist. Der gesetzliche Beendigungstatbestand „Schließung der Kasse“ in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ist auf ordentlich kündbare Arbeitnehmer nicht anwendbar. Voraussetzung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 155 Abs. 4 Satz 9, § 164 Abs. 3 S. 3 SGB V ist die ordentliche Unkündbarkeit, wie die Auslegung dieser Vorschriften ergibt. Die Voraussetzungen des § 164 Abs. 3 S. 3 SGB V lägen schon deshalb nicht vor, weil der Klägerin überhaupt kein Angebot unterbreitet worden ist.
aa) Wäre die Klägerin als ordentlich kündbar anzusehen, wäre ihr Arbeitsverhältnis nicht Kraft Gesetzes aufgelöst worden. Der gesetzliche Beendigungstatbestand „Schließung der Kasse“ in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ist auf ordentlich kündbare Arbeitnehmer nicht anwendbar. Die Kammer schließt sich auch insoweit den folgenden Ausführungen der 24. Kammer in der Entscheidung vom 27. Juni 2012 (24 Sa 542/12) an.
(1) Der Auslegung von Gesetzen ist der Wortlaut der Vorschrift, der systematische Gesamtzusammenhang, die Entstehungsgeschichte und der Zweck, soweit er im Gesetz erkennbar Ausdruck gefunden hat, zugrunde zu legen (vgl. BAG 15. November 2011 - 9 AZR 348/10 - NZA 212, 323; 20. Mai 2008 - 9 AZR 219/07 - NZA 2008, 1237).
(2) Der Wortlaut und die Systematik von § 164 Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 Satz 1 SGB V, wonach die Arbeitsverhältnisse der nicht nach Absatz 3 Untergebrachten mit dem Tag der Schließung enden, machen deutlich, dass sich die Vorschrift nur auf tariflich Unkündbare bezieht. § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V bestimmt, dass die in § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V für den Fall der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse geregelten gesetzlichen Vorschriften für Betriebskrankenkassen entsprechend gelten mit der Maßgabe, dass § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nur für Beschäftigte gilt, deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift auf die Schließung einer Betriebskrankenkasse ist allen Beschäftigten, die nicht Dienstordnungsangestellte sind und deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann, bei dem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine Stellung anzubieten, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Des Weiteren ist entsprechend § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V jede Betriebskrankenkasse verpflichtet, Anstellungen nach Satz 3 anzubieten und die Angebote den Beschäftigten in geeigneter Form zugänglich zu machen. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V setzt ausdrücklich eine fehlende Unterbringung der Beschäftigten nach Absatz 3 voraus. Mit der Anknüpfung der Beendigungsfolge an den fehlenden Erfolg des Unterbringungsverfahrens wäre eine Geltung auch für ordentlich Kündbare, hinsichtlich derer eine solche Unterbringungspflicht nicht besteht, nicht zu vereinbaren.
(3) Sinn und Zweck der Vorschrift gebieten dieselbe Auslegung. Die Arbeitsverhältnisse ordentlich kündbarer Arbeitnehmer können bei tatsächlicher Einstellung der Tätigkeit der Kasse aus betriebsbedingten Gründen gekündigt werden; es bedarf deshalb keines zusätzlichen gesetzlichen Beendigungstatbestandes, um diese Vertragsverhältnisse aufzulösen. Diesen Arbeitnehmern gehen ihre Arbeitsplätze in der Folge der Schließung der Beklagten bei Vorliegen der hierfür erforderlichen Voraussetzung eines Wegfalles der Beschäftigungsmöglichkeit zum Kündigungstermin endgültig verloren, ohne dass ihnen, wie den unkündbaren Arbeitnehmern, zur Abwendung des Arbeitsplatzverlustes zuvor die Weiterbeschäftigung in einer anderen Kasse angeboten werden muss. Die Nichteinbeziehung der ordentlich kündbaren Arbeitnehmer in den gesetzlichen Beendigungstatbestand führt daher nicht zu einer sinnwidrigen Benachteiligung der unkündbaren Arbeitnehmer der Beklagten und zu dem von der Beklagten behaupteten Wertungswiderspruch.
Die Rechtsauffassung der Beklagten, dass § 164 Abs. 4 Satz 1 SBG V allein dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft diene und mit der Vorschrift allein der Gefahr eines „Domino-Effekts“, der Schließung einer Kasse nach der anderen aufgrund einer stetigen Steigerung der Verbindlichkeiten bei einer immer kleiner werdenden Haftungsgemeinschaft, begegnet werden solle, indem die Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit dem Schließungszeitpunkt angeordnet werde, ist bei Anwendung der genannten Auslegungsmethoden nicht haltbar.
Wenn nämlich § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V die Maßgaben von § 164 Abs. 3 SGB V ausdrücklich in Bezug nimmt, dient die Vorschrift jedenfalls auch dem Interesse des von Auflösung oder Schließung betroffenen Personals an einer zumutbaren anderweitigen Weiterbeschäftigung und der Sicherung der Weiterbeschäftigungsansprüche der von der Schließung der Kasse betroffenen unkündbaren Arbeitnehmer.
(4) Zudem ließe sich das Verständnis der Beklagten mit der aus Art. 12 GG herzuleitenden Schutzpflicht des Staates zur Sicherung der Beschäftigungsinteressen der Arbeitnehmer und dem bei der Einschränkung dieser Grundrechtsposition aufgrund der von der Beklagten aufgezeigten Gemeinwohlinteressen (Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft) zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht vereinbaren.
Der Eingriff in die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer im Sinne der von der Beklagten vertretenen „tabula-rasa-Lösung“ durch eine gesetzlich angeordnete Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit sofortiger Wirkung ohne gleichzeitigen sofortigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses ohne gerichtliche Überprüfbarkeit durch ein Kündigungsschutzverfahren und ohne jegliche gesetzlich vorgesehene Kompensation wäre zwar zur Gefahrenabwehr für das System des gesetzlichen Krankenversicherungsschutzes geeignet.
Trotz des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers im Hinblick auf zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zum Zwecke der Abwicklung wäre die sofortige Beendigung durch gesetzliche Anordnung jedoch nicht erforderlich. Es ist nicht erkennbar, weshalb gerade durch die Notwendigkeit des Ausspruchs einer Kündigung und der Einhaltung der Kündigungsfrist der von der Beklagten befürchtete „Domino-Effekt“ eintreten könnte, zumal die Kassen, die von der Schließung betroffene Arbeitnehmer weiterbeschäftigen, für deren Bezahlung im Gegenzug die von diesen zu erbringenden Arbeitsleistungen erhalten.
Jedenfalls aber wäre eine solche Lösung nicht angemessen, da in diesem Fall im Gesetz selbst weder eine ansatzweise Sicherung der Beschäftigungsansprüche der betroffenen Arbeitnehmer noch eine anderweitige Kompensation für den schwerwiegenden Eingriff in ihre Berufsfreiheit enthalten wäre.
Es kommt hinzu, dass bei einer durch die Beklagte vorgenommenen Auslegung auch besonders geschützte Personengruppen wie Mütter während der Schutzzeiten, Schwerbehinderte, Elternzeitlerinnen und Elternzeitler usw. von einer automatischen Beendigung der Arbeitsverhältnisse erfasst gewesen wären. Es ist kaum anzunehmen, dass sich der Gesetzgeber insoweit über die eindeutige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG 24. April 1991 – 1 BvR 1341/90 - EzA Art. 13 Einigungsvertrag Nr. 1, zu C III 4 der Gründe sowie Ls. Nr. 3) zu dieser Frage hinwegsetzen und eine teilnichtige Regelung schaffen wollte.
bb) Das Arbeitsverhältnis der Parteien wäre auch dann nicht kraft Gesetzes nach § 155 Abs. 4 Satz 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V beendet worden, wenn die Klägerin als unkündbar i.S.d. Vorschriften anzusehen wäre. Insoweit schließt sich die Kammer den folgenden Ausführungen der 24. Kammer in dem Urteil vom 27. Juni 2012 (24 Sa 2524/12) an.
(1) § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V bestimmt, dass die in § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V für den Fall der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse geregelten gesetzlichen Vorschriften für Betriebskrankenkassen entsprechend gelten mit der Maßgabe, dass § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nur für Beschäftigte gilt, deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift auf die Schließung einer Betriebskrankenkasse ist allen Beschäftigten, die nicht Dienstordnungsangestellte sind und deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann, bei dem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine Stellung anzubieten, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Des Weiteren ist entsprechend § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V jede Betriebskrankenkasse verpflichtet, Anstellungen nach Satz 3 anzubieten und die Angebote den Beschäftigten in geeigneter Form zugänglich zu machen.
(2) Danach wäre das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht beendet worden, weil ihr nicht eine zumutbare anderweitige Beschäftigung angeboten wurde. Ein derartiges Angebot wäre Voraussetzung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 155 Abs. 4 Satz 9, § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gewesen, wie die Auslegung dieser Vorschriften ergibt.
(a) Der Wortlaut und die Systematik von § 164 Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 Satz 1 SGB V, wonach die Arbeitsverhältnisse der nicht nach Absatz 3 Untergebrachten mit dem Tag der Schließung enden, machen deutlich, dass nicht allein die Tatsache einer unterbliebenen Unterbringung der Beschäftigten maßgeblich ist, sondern auch die in Absatz 3 hierfür geregelten Maßgaben eingehalten sein müssen, damit es zur Beendigung der Vertragsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung kommt. Die Bezugnahme auf Absatz 3 zeigt, dass beide Absätze miteinander in einem systematischen Zusammenhang stehen. Wenn es in den für die Beschäftigten, die nicht Dienstordnungsangestellte sind, allein heranzuziehenden Sätzen 3 und 4 des Absatzes 3 sodann in entsprechender Anwendung für die Betriebskrankenkassen heißt, dass diesen bei dem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zumutbare Stellung anzubieten sei, und dass die Betriebskrankenkassen verpflichtet seien, entsprechende Anstellungen anzubieten, lässt dies darauf schließen, dass regelmäßig derartige zumutbare Angebote vorangegangen sein müssen, um die in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V bezeichnete Rechtsfolge der Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit der Schließung auszulösen.
(b) Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt diese Auslegung. In der Gesetzesbegründung des GKV-OrgVVG (BT-Drucks. 16/9559, S. 19), mit dem die Verweisungsnorm in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V eingeführt wurde, heißt es dazu:
„Durch die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 2 bis 4 werden auch im Bereich der Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche der Dienstordnungsangestellten (DO-Angestellten) und der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen insoweit gesichert, als ihnen bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stelle entsprechende Stelle anzubieten ist. Die Rechtsposition wird hierdurch entsprechend den vorhandenen Regelungen für Orts- und Innungskrankenkassen gesichert, wie es als Folge von kassenübergreifenden Fusionen bereits in § 171 a SGB V geregelt ist.“
Die Gesetzesbegründung der gleich lautenden und deshalb auch vergleichbaren Vorgängerbestimmungen von § 164 Abs. 3 SGB V für die Innungskrankenkassen in § 173 Abs. 3 bis 5 SGB V a.F. (BT-Drucksache 11/2237, S. 212) lautet:
„Im Interesse des von der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse betroffenen Personals wird vorgesehen, dass grundsätzlich sowohl den dienstordnungsmäßigen Angestellten als auch den übrigen Bediensteten der Krankenkasse die Weiterbeschäftigung entweder beim zuständigen Landesverband der Innungskrankenkassen oder bei einer anderen Innungskrankenkasse anzubieten ist. Die Übernahme der Beschäftigten soll zu denselben oder zumindest gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Nur in den Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist, sollen die Vertragsverhältnisse enden.“
Das besagt klar und eindeutig, dass der Beendigung der Vertragsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung grundsätzlich ein zumutbares Weiterbeschäftigungsangebot beim Landesverband oder einer anderen Kasse vorangegangen sein muss, auch wenn es im Ergebnis zu einer anderweitigen Unterbringung nicht gekommen ist. Da grundsätzlich sämtlichen Beschäftigten, die nicht Dienstordnungsangestellte sind, zumutbare Angebote zu unterbreiten sind, wird das Ausbleiben einer Unterbringung regelmäßig daran liegen, dass diese nicht angenommen wurden. Sind die betroffenen Arbeitnehmer mit einem zumutbaren Angebot nicht einverstanden, ist eine Weiterbeschäftigung unmöglich. Eine Unmöglichkeit der Unterbringung in diesem Sinne liegt jedoch nicht vor, wenn das Unterbringungsverfahren überhaupt unterblieben ist oder wenn einem unkündbaren Beschäftigten im Rahmen dieses Verfahrens eine Stellung angeboten wurde, die ihm unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung nicht zuzumuten war, weil dann das Unterbringungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. In beiden Fällen mangelt es an der Einhaltung der Voraussetzungen von § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V, die § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V in Bezug nimmt. Der Arbeitnehmer kann daher ein unzumutbares Angebot ausschlagen, ohne dass ihn die Rechtsfolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der Schließung trifft.
(c) Aus dieser Entstehungsgeschichte ist zudem der Zweck der Regelungen in § 164 Abs. 3 und 4 SGB V erkennbar: Den von der Schließung betroffenen unkündbaren Angestellten soll im Regelfall eine Weiterbeschäftigung zu gleichen oder zumindest gleichwertigen Arbeitsbedingungen ermöglicht werden, um die Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse im Zeitpunkt der Schließung möglichst zu vermeiden. Dieser Gesetzeszweck ist auch bei der Auslegung der Beendigungsnorm des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V zu beachten, da diese Vorschrift nur auf die Vertragsverhältnisse derjenigen Beschäftigten zur Anwendung kommen soll, die nicht nach Absatz 3 untergebracht werden.
Die Rechtsauffassung der Beklagten, dass § 164 Abs. 4 Satz 1 SBG V ausschließlich dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft diene und dass mit der Vorschrift allein der Gefahr eines „Domino-Effekts“, der Schließung einer Kasse nach der anderen aufgrund einer stetigen Steigerung der Verbindlichkeiten bei einer immer kleiner werdenden Haftungsgemeinschaft, begegnet werden solle, indem die Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit dem Schließungszeitpunkt angeordnet werde, ist schon bei Anwendung der genannten Auslegungsmethoden nicht haltbar. Wenn nämlich § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V die Maßgaben von § 164 Abs. 3 SGB V ausdrücklich in Bezug nimmt, dient die Vorschrift jedenfalls auch dem Interesse des von Auflösung oder Schließung betroffenen Personals an einer zumutbaren anderweitigen Weiterbeschäftigung und der Sicherung der Weiterbeschäftigungsansprüche der von der Schließung der Kasse betroffenen unkündbaren Arbeitnehmer. Nur wenn von den Betroffenen zumutbare anderweitige Beschäftigungsangebote nicht angenommen wurden oder wenn im Ausnahmefall das Unterbringungsverfahren trotz ausreichender Bemühungen wegen fehlender zumutbarer Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten beim Landesverband oder einer anderen Betriebskrankenkasse ohne Ergebnis blieb, soll es zur Beendigung der Vertragsverhältnisse der unkündbaren Beschäftigten kommen; erst dann rückt der mit der Vorschrift ebenfalls bezweckte Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft vor finanzieller Überforderung durch Verpflichtungen aus infolge des Fehlens von Beschäftigungsmöglichkeiten sinnlos gewordenen Arbeitsverhältnissen der unkündbaren Arbeitnehmer in den Vordergrund.
(d) Zudem ließe sich das Verständnis der Beklagten auch insoweit mit der aus Art. 12 GG herzuleitenden Schutzpflicht des Staates zur Sicherung der Beschäftigungsinteressen der Arbeitnehmer und dem bei der Einschränkung dieser Grundrechtsposition aufgrund der von der Beklagten aufgezeigten Gemeinwohlinteressen (Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft) zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht vereinbaren.
(aa) Bei einem schwerwiegenden gesetzlichen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art 12 Abs. 1 GG der von der Schließung der Kasse betroffenen unkündbaren Arbeitnehmer zum Zwecke der Abwehr von Gefahren für das wichtige Gemeinschaftsgut eines bezahlbaren und funktionierenden sozialen Krankenversicherungsschutzes ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren (vgl. BVerfG 24. April 1991 – 1 BvR 1341/90 - EzA Art. 13 Einigungsvertrag Nr. 1). Indem mit dem zwingend angeordneten Unterbringungsverfahren den betroffenen Arbeitnehmern grundsätzlich die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung beim Landesverband oder einer anderen Betriebskrankenkasse zu gleichen oder zumindest gleichwertigen Arbeitsbedingungen eröffnet wird, erfolgt jedenfalls dann, wenn sie dieses Angebot annehmen, ein angemessener Ausgleich dieses Eingriffes durch die Sicherung ihres Lebensunterhalts mit dieser anderweitigen zumutbaren Weiterbeschäftigung.
(bb) Zwar wäre der Eingriff in die Berufsfreiheit ohne jegliche gesetzlich vorgesehene Kompensation im Sinne der von der Beklagten vertretenen „tabula-rasa-Lösung“ trotz des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers zur Gefahrenabwehr für das System des gesetzlichen Krankenversicherungsschutzes geeignet, jedoch im Hinblick auf zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Verbund der Betriebskrankenkassen nicht erforderlich. Es ist nicht erkennbar, weshalb gerade durch das gesetzlich angeordnete Unterbringungsverfahren der von der Beklagten befürchtete „Domino-Effekt“ eintreten könnte, zumal die Kassen, die von der Schließung betroffene Arbeitnehmer weiterbeschäftigen, für deren Bezahlung im Gegenzug die von diesen zu erbringenden Arbeitsleistungen erhalten. Jedenfalls aber wäre eine solche Lösung nicht angemessen, da in diesem Fall im Gesetz selbst weder eine ansatzweise Berücksichtigung der Beschäftigungsansprüche der betroffenen Arbeitnehmer noch eine anderweitige Kompensation für den schwerwiegenden Eingriff in ihre Berufsfreiheit enthalten wäre.
b) Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch durch die Kündigung der Beklagten vom 8. August 2011 nicht aufgelöst worden. Die Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt i.S.v. § 1 Abs. 2 und 3 KSchG. Insoweit schließt sich die Kammer wiederum den folgenden Ausführungen der 24. Kammer in der Entscheidung vom 27. Juni 2012 (24 Sa 542/12) an.
aa) Dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sind nach dem Vortrag der Beklagten nicht feststellbar.
(1) Wird eine Betriebsstilllegung in mehreren Abschnitten durchgeführt und hierbei der Entschluss gefasst, ehemalige Arbeitnehmer der bisherigen Belegschaft mit Abwicklungsarbeiten zu betrauen, ist die Kündigung nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis bedingt, wenn eine Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes auf einem anderen Arbeitsplatz in dem Betrieb nicht möglich ist (vgl. BAG 16. September 1982 - 2 AZR 211/80 - AP Nr. 4 zu § 22 KO).
(2) Soweit die Beklagte sich auf die Schließung zum 30. Juni 2011 beruft und meint, darin liege eine Betriebsstilllegung, wie sie umfassender nicht sein könne, kann dem nicht gefolgt werden. Eine Betriebsstilllegung zum 30. Juni 2011 hat es nicht gegeben. Dass bei der Beklagten nicht sämtliche Beschäftigungsmöglichkeiten zum Zeitpunkt der Schließung am 30. Juni 2011 entfallen sind, zeigt sich bereits an der über den 30. Juni 2011 hinaus erfolgten Weiterbeschäftigung diverser Arbeitnehmer der Beklagten mit Arbeiten zur Abwicklung der geschlossenen Betriebskrankenkasse. Diese gilt nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Auch ein Wegfall sämtlicher Beschäftigungsmöglichkeiten zum 31. März 2012 ist nicht erkennbar, da diese Arbeiten voraussichtlich erst im Jahre 2013 beendet sein werden. Die Beklagte hat nicht im Einzelnen vorgetragen, aufgrund welcher Umstände gerade für die Klägerin jegliche Beschäftigungsmöglichkeit zum 30. Juni 2011 bzw. zum 31. März 2012 entfallen sein soll.
bb) Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert zudem an der unterlassenen Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG.
(1) Die Kündigung ist auch dann sozial nicht gerechtfertigt, wenn bei der Auswahl der zu Kündigenden soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt worden sind. Der Sinn des Kündigungsschutzgesetzes besteht darin, den gekündigten Arbeitnehmern so weit wie möglich einen Arbeitsplatz zu erhalten. Gerade weil im Falle einer etappenweise durchgeführten Betriebsstilllegung oftmals nicht abzusehen ist, wie lange noch Mitarbeiter für die Abwicklung benötigt werden, ist es erforderlich, zumindest dem schutzbedürftigsten Teil der Mitarbeiter die noch vorhandenen Arbeitsplätze zu sichern. Solange noch Arbeit vorhanden ist und diese aufgrund der getroffenen Unternehmensentscheidung von Mitarbeitern der ehemaligen Belegschaft bewältigt werden soll, muss sich die Auswahl, welche Arbeitnehmer hierzu weiterbeschäftigt werden sollen, nach sozialen Gesichtspunkten richten. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglicht es auch im Falle einer Betriebsstilllegung, berechtigten Belangen des Arbeitgebers Rechnung zu tragen. Für die Abwicklung unentbehrliche Arbeitnehmer können daher in jedem Fall weiterbeschäftigt werden (vgl. BAG 16. September 1982 - 2 AZR 211/80 - AP Nr. 4 zu § 22 KO).
(2) Auch wenn man im Entscheidungsfall davon ausgeht, dass für die Abwicklungsarbeiten nur noch ein Teil der Arbeitnehmerschaft benötigt wurde bzw. wird, bedurfte es in Hinblick auf die über den 30. Juni 2011 bzw. den 31. März 2012 hinaus erfolgte Weiterbeschäftigung diverser Arbeitnehmer nach diesen Grundsätzen vor Kündigungsausspruch einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG. Diese ist unstreitig unterblieben. Die Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, selbst im Falle der Durchführung einer Sozialauswahl wäre die Klägerin aufgrund ihrer Sozialdaten spätestens zum 31. März 2012 zu kündigen gewesen.
cc) Im Ergebnis kommt es danach nicht mehr darauf an, dass auch die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht dargelegt sind.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Kammer hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der angesprochenen Rechtsfragen zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 171 a SGB V
§ 22 KO
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V
§ 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V
§ 164 Abs. 3 SGB V
§ 164 Abs. 4 S. 1 SGB V
§ 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 164 Abs. 3 S. 3 SGB V
§ 164 Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 Satz 1 SGB V
§ 164 Abs. 2 bis 4 SGB V
§ 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V
§ 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SBG
§ 173 Abs. 3 bis 5 SGB V
§ 164 Abs. 3 und 4 SGB V
§ 1 Abs. 2 und 3 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 12 GG
Art. 13 Einigungsvertrag
Art 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 212, 323
NZA 2008, 1237
2 AZR 5/13
58 Ca 7934/11
21 Ca 7934/11
24 Sa 542/12
9 AZR 348/10
9 AZR 219/07
1 BvR 1341/90
24 Sa 2524/12
2 AZR 211/80