Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-20, Aktenzeichen 4 S 2436/05

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 07. Dezember 2004 - 4 K 811/03 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im ersten Rechtszug.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die Klägerin wendet sich gegen die behördliche Zulassung der Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses durch die Beigeladene.
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Die im Jahr 1965 geborene Klägerin ist seit April 1994 bei der Beigeladenen als Kassiererin an einer Tankstelle in W.-T. - zuletzt mit einem Bruttomonatsgehalt von 3.268,-- DM - beschäftigt. Im November 2000 kündigte die Beigeladene das Arbeitsverhältnis aus persönlichen Gründen. Erst später erfuhr sie, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung schwanger war. In einem Vergleich vor dem Arbeitsgericht Lörrach (5 Ca 486/00) einigten sich die Klägerin und die Beigeladene am 14.03.2001 darauf, dass die Kündigung der Beigeladenen vom November 2000 gegenstandslos ist und das Arbeitsverhältnis unverändert fortbesteht.
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Am 23.04.2001 stellte die Beigeladene beim Gewerbeaufsichtsamt Freiburg einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung nach § 9 Abs. 3 MuSchG. Die von ihr betriebene Tankstelle in T. solle zum 30.06.2001 geschlossen und nach einem Umbau vollständig automatisch ohne Personal betrieben werden, die Arbeitsplätze der dort Beschäftigten fielen weg. Mit Bescheid vom 22.05.2001 erklärte das Gewerbeaufsichtsamt Freiburg die Kündigung mit der Einschränkung für zulässig, dass eine noch auszusprechende Kündigung frühestens zum 30.06.2001 erfolgen dürfe; sofern die Tankstelle erst zu einem späteren Zeitpunkt stillgelegt werde, dürfe die Kündigung frühestens zu diesem Zeitpunkt ausgesprochen werden. Über den Widerspruch der Klägerin gegen diesen Bescheid ist bisher nicht entschieden worden.
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Mit Schreiben vom 28.05.2001 kündigte die Beigeladene gegenüber der Klägerin das bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.07.2001. Nach der Geburt ihres Kindes am 08.08.2001 erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 15.11.2001, Erziehungsurlaub vom 16.08.2001 bis zum 16.08.2004 in Anspruch nehmen zu wollen; später verlängerte sie diesen Zeitraum bis zum 05.03.2007.
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Am 13.06.2002 beantragte die Beigeladene beim Gewerbeaufsichtsamt Freiburg die Zustimmung zur Kündigung der Klägerin wegen Betriebsstilllegung und Wegfall sämtlicher Arbeitsplätze der Tankstelle nach § 18 Abs. 1 BErzGG. Nach Anhörung der Beteiligten erklärte das Gewerbeaufsichtsamt Freiburg die Kündigung mit Bescheid vom 30.07.2002 für zulässig. Nach den getroffenen Feststellungen sei die Tankstelle tatsächlich zunächst stillgelegt worden und werde jetzt ohne Personalbesetzung betrieben. Deshalb müsse davon ausgegangen werden, dass der Arbeitsplatz der Klägerin tatsächlich weggefallen sei. Eine Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz komme offensichtlich nicht in Frage. Die Beigeladene habe keine Möglichkeit, die Klägerin weiter zu beschäftigen, sie habe daher ein erhebliches Interesse, das Arbeitsverhältnis mit ihr zu beenden. Die Klägerin trage demgegenüber keine Gründe vor, die gleichwohl die weitere Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses forderten. In Abwägung der beiderseitigen Interessen erscheine daher eine ausnahmsweise Zulassung der Kündigung gerechtfertigt. Den Widerspruch der Klägerin gegen diesen Bescheid wies das Regierungspräsidium Freiburg mit Widerspruchsbescheid vom 01.04.2003 zurück.
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Auf die dagegen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht Freiburg mit Urteil vom 07. Dezember 2004 - 4 K 811/03 - den Bescheid des Gewerbeaufsichtsamts Freiburg vom 30.07.2002 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 01.04.2003 aufgehoben. In den Gründen ist ausgeführt, es spreche bereits Vieles dafür, dass hier ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG Vorschrift nicht vorgelegen habe und nicht vorliege. Es habe sich ergeben, dass die Beigeladene Arbeiten im Zusammenhang der Reinigung und der Pflege des Tankstellengrundstücks nach der Wiedereröffnung der Tankstelle im November 2001 an eine Fremdfirma vergeben habe. Dabei handele es sich, wie sich in der mündlichen Verhandlung eindeutig ergeben habe, um Arbeiten, die früher von den Beschäftigten der Tankstelle und damit auch von der Klägerin zu verrichten gewesen seien. Diese Arbeiten könnten somit auch künftig von der Klägerin wahrgenommen werden. Welchen Umfang diese Arbeiten genau hätten, habe im Verfahren nicht abschließend geklärt werden können. Jedenfalls habe ein in der mündlichen Verhandlung anwesender früherer leitender Mitarbeiter der Beigeladenen erklärt, seines Wissens habe die Fremdfirma ursprünglich für diese Reinigungs- und Pflegearbeiten mindestens 600,-- DM pro Monat erhalten. Gehe man davon aus, dass diese Angaben sicherlich nicht bewusst übertrieben seien und sich diese Dienstleistungen in der Zwischenzeit und nach der Euroeinführung nicht gerade verbilligt hätten, so werde man von einem Arbeitsauftrag in Höhe von mindestens 300,-- EUR pro Monat auszugehen haben. Die Klägerin habe erklärt, dass eine solche Beschäftigung für sie in ihrer schwierigen Situation mit zwei kleinen Kindern schon einmal ein Grundstein und immerhin besser sei als die sonst zu befürchtende Arbeitslosigkeit. Sie habe auch erklärt, dass die von der Fremdfirma zu erledigenden Arbeiten des Rasenmähens und, soweit das mit der Hand noch möglich sei, des Schneeräumens auch von ihr erledigt werden könnten. Dass diese Arbeiten nicht unbedingt von einer Fremdfirma erfüllt werden müssten, ergebe sich auch daraus, dass die Beigeladene dies früher selbst mit eigenem Personal erledigt habe. In der mündlichen Verhandlung habe das Gericht außerdem aus der Darstellung der Arbeiten am Hauptsitz der Beigeladenen von Seiten der Vertreter der Beigeladenen den Eindruck gewonnen, als gäbe es auch dort durchaus Arbeiten, die nicht unbedingt von ausgebildeten Fachkräften verrichtet werden müssten. Auch insofern käme möglicherweise durchaus noch ein größeres Arbeitsvolumen für die Klägerin in Betracht. Letztlich könnten diese offenen Fragen zum Vorliegen eines besonderen Falles im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG jedoch dahinstehen. Denn der Beklagte hätte die Tatsache der Vergabe von einfachen Arbeiten der Pflege und Reinigung des Tankstellengrundstücks an eine Fremdfirma im Rahmen einer von ihm nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG zu treffenden Ermessensentscheidung berücksichtigen müssen. Stattdessen sei dieser Gesichtspunkt „völlig unter den Tisch gefallen“. Das stelle ein Ermessensdefizit dar, das zur Aufhebung der angefochtenen Bescheide führe.
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Auf Antrag des Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 06. Dezember 2005 - 4 S 86/05 - die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen.
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Der Beklagte beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 07. Dezember 2004 - 4 K 811/03 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung trägt er vor, das Verwaltungsgericht habe Bedeutung und Systematik des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG verkannt. Nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Erziehungsurlaub vom 02.01.1986 habe die Behörde davon auszugehen, dass ein besonderer Fall i.S.d. § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG insbesondere bei einer Betriebsstilllegung - wie sie hier vorliege - gegeben sei. Der eingerichtete vollautomatische Betrieb mit kurzen Aufenthaltszeiten der Tankenden erfordere keine persönliche Präsenz mehr vor Ort, der Verkauf von Produkten im Verkaufsraum sei gänzlich eingestellt worden. Selbst wenn eine Betriebsstilllegung nicht angenommen werden sollte, so sei doch die Aufzählung der Verwaltungsvorschrift hinsichtlich des besonderen Grundes nicht abschließend. Den Kündigungsschutzvorschriften könne keine so starke Wirkung beigemessen werden, dass es dem Unternehmer nicht mehr möglich sein könne, durch Technisierungsmaßnahmen den Betrieb konkurrenzfähig zu erhalten, so dass hier von einem besonderen Grund ausgegangen werden müsse. Erst jetzt eröffne sich das Ermessen der Behörde im Hinblick auf die Zulassung der Kündigung. Insoweit könne dem Verwaltungsgericht nicht gefolgt werden, wenn es einerseits den besonderen Fall dahingestellt lassen wolle, andererseits im Rahmen der Ermessensüberprüfung zu dem Ergebnis gelange, dass Arbeiten im Zusammenhang mit der Reinigung und der Pflege des Tankstellengrundstücks, welche mit dem Betrieb der Tankstelle in unmittelbarem Zusammenhang stünden, weiterhin anfielen. Hier sei im Übrigen zu bemerken, dass die Klägerin ursprünglich nicht als Reinigungskraft angestellt worden sei. Eine diesbezügliche Reduzierung ihrer Aufgaben auf ausschließliche Reinigungstätigkeiten bedeute letztlich eine qualitative Änderung des Arbeitsvertrages. Richtig sei, dass am Hauptsitz der Arbeitgeberin Arbeiten anfielen, die nicht unbedingt von ausgebildeten Fachkräften verrichtet werden müssten. Im Rahmen der Ermessenserwägungen sei hierbei aber zu beachten, dass diese Tätigkeiten bereits seit Jahren von fest angestellten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ausgeübt würden. In letzter Konsequenz verlange das Verwaltungsgericht vom Arbeitgeber bei Verweigerung der Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsvertrages mit der Klägerin die Entlassung mindestens eines anderen Mitarbeiters - was möglicherweise wegen fehlender Sozialauswahl scheitere.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie trägt vor, es liege weder eine Betriebsstilllegung noch eine Stilllegung einer Betriebsabteilung vor; der Tankstellenbetrieb werde nach wie vor fortgeführt. Dass sich ihr Arbeitsumfang auf Reinigungsarbeiten reduziert habe, weil die Kassierertätigkeit und die Verkaufstätigkeit entfallen seien, ändere nichts daran, dass die Tankstelle nach wie vor existiere und in Betrieb sei. Letztlich gehe wohl auch der Beklagte nicht von einer Betriebsstilllegung aus. Soweit er unterstelle, dass die Beigeladene aus Konkurrenzgründen gezwungen gewesen sei, den Tankstellenbetrieb umzustellen, werde dies bestritten. Damit lägen keine besonderen Gründe i.S.v. § 18 BErzGG vor, die es der Behörde erlaubten, im Wege einer Ermessensentscheidung einer Kündigung des Arbeitgebers zuzustimmen. Auch wenn durch eine Reduzierung des Tätigkeitsbereichs die Situation einer Änderungskündigung vorliegen würde, wäre dies im Rahmen von § 18 BErzGG zu berücksichtigen. Wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht habe, wäre sie auch mit einer Tätigkeit als Reinigungskraft mit einem monatlichen Gehalt von 300,-- EUR zufrieden. Ferner sei zu beachten, dass am Hauptsitz der Beigeladenen Arbeiten anfielen, für die ausgebildete Fachkräfte nicht erforderlich seien. Sie wäre also auch am Hauptsitz einsetzbar.
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Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie schließt sich den Ausführungen des Beklagten an.
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Dem Senat liegen die einschlägigen Akten des Verwaltungsgerichts und des Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO).
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Die vom Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Bescheid des Gewerbeaufsichtsamts Freiburg vom 30.07.2002 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 01.04.2003 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Beklagte hat die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses zu Recht zugelassen.
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Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG in der Fassung vom 07.12.2001 (BGBl. I S. 3358) darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor deren Beginn, und während der Elternzeit nicht kündigen. Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 und 3 BErzGG kann die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle - zum damaligen Zeitpunkt gemäß § 1 Abs. 2 BErzGG ZuVO das Gewerbeaufsichtsamt - in besonderen Fällen die Kündigung ausnahmsweise für zulässig erklären.
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Ein „besonderer Fall“ liegt dann vor, wenn außergewöhnliche Umstände es rechtfertigen, die vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen des Elternzeitberechtigten hinter die des Arbeitgebers zurücktreten zu lassen (so für die vergleichbare Regelung des § 9 Abs. 3 MuSchG BVerwG, Urteil vom 21.10.1970, BVerwGE 36, 160). Der „besondere Fall“ ist nicht identisch mit dem „wichtigen Grund“ i.S.d. § 626 BGB (Buchner/Becker/Bulla, Mutterschutzgesetz und Bundeserziehungsgeldgesetz, 7. Aufl., § 18 BErzGG, RdNr. 24). Der Begriff des „besonderen Falls“, der vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben wird, ist an Sinn und Zweck der Vorschrift orientiert zu verstehen. Kündigungen lassen sich danach auf betriebliche Erfordernisse stützen - verhaltensbedingte Gründe stehen hier nicht in Rede -, wenn sich aus diesen ergibt, dass die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unbillig erscheint oder dem Arbeitgeber nicht mehr zugemutet werden kann. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer nach Rückkehr aus der Elternzeit nicht mehr im Betrieb eingesetzt werden kann (Buchner/Becker/Bulla, a.a.O., § 18 BErzGG, RdNr. 23; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.03.2000, NZA-RR 2000, 406).
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Dementsprechend beschreiben die in § 2 Abs. 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Kündigungsschutz bei Erziehungsurlaub vom 02.01.1986 - BAnz. 1986 Nr. 1 S. 4 - aufgeführten Fallgruppen in nicht abschließender Weise die wesentlichen Situationen, in denen ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Lösung des Arbeitsverhältnisses bestehen kann. Sie erkennen als besonderen Fall an, dass der Betrieb stillgelegt wird und der Arbeitnehmer nicht in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (Nr. 1); dass die Betriebsabteilung, in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist, stillgelegt wird und der Arbeitnehmer nicht in einer anderen Betriebsabteilung des Betriebes oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (Nr. 2); ferner, dass der Betrieb oder die Betriebsabteilung, in denen der Arbeitnehmer beschäftigt ist, verlagert wird und der Arbeitnehmer an dem neuen Sitz des Betriebs oder der Betriebsabteilung und auch in einer anderen Betriebsabteilung oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens nicht weiterbeschäftigt werden kann (Nr. 3). Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das zur vergleichbaren Situation im Mutterschutzrecht im Urteil vom 18.08.1977 (BVerwGE 54, 276) ausgeführt hat, dass die Schließung eines Betriebes in aller Regel eine Lage kennzeichne, in der dem Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses Vorrang vor dem Interesse der Arbeitnehmerin zur Erhaltung ihres Arbeitsplatzes gebühre. Die Schließung eines Betriebes bewirke, dass für die Zukunft eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr bestehe; der Arbeitnehmer könne seiner Verpflichtung, Arbeit zu leisten, nicht mehr nachkommen. Da aber die wesentliche Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis die Zahlung von Lohn bzw. Gehalt als Gegenleistung für vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit sei, bewirke eine Betriebsstilllegung, dass eine wesensgerechte und sinngerechte Fortsetzung der Rechtsbeziehungen aus tatsächlichen Gründen unmöglich werde. Rechtlich werde dem dadurch Rechnung getragen, dass das Arbeitsverhältnis durch Kündigung aufgelöst werde. Der Kündigungsschutz diene nicht der Versorgung der Arbeitnehmerin.
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Gemessen daran liegt hier ein Fall vor, der zugleich die Merkmale des besonderen Falls und des Ausnahmefalls trägt.
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Das Gewerbeaufsichtsamt Freiburg hat zutreffend erkannt, dass der Betrieb der SB-Tankstelle der Beigeladenen in W.-T., die mit einem Kassen- und Verkaufsraum unter Einsatz von drei Mitarbeitern geführt wurde, eingestellt worden ist. Die Beigeladene hatte bereits im vorangegangenen behördlichen Verfahren dargelegt, dass die Tankstelle, deren Betrieb aufgrund umweltrechtlicher Vorschriften nur noch geduldet gewesen sei, zum 30.06.2001 geschlossen werden solle. Es werde eine umfassende Modernisierung vorgenommen, sodass die Tankstelle nach Wiedereröffnung vollständig automatisch und ohne Personal betrieben werde. Auch die Arbeitsverhältnisse der beiden anderen als Kassierer(in)/Tankwart(in) beschäftigten Personen würden zum 30.06.2001 gekündigt; dies hat die Beigeladene sodann durch die Vorlage der Kündigungsschreiben belegt. Eine Überprüfung des Gewerbeaufsichtsamts vor Ort hat am 18.06.2002 ergeben, dass die Tankstelle mit Tankautoamten arbeitet, ein Kassen- und Verkaufsraum nicht vorhanden und vor Ort kein Personal anzutreffen ist. Die Klägerin, die bei der Beigeladenen als Kassiererin angestellt war, hatte danach bereits seit dem 01.07.2001 keinen Arbeitsplatz mehr, an dem sie nach der Rückkehr aus der Elternzeit noch hätte eingesetzt werden können. Für sie ist daher seit diesem Zeitpunkt eine Situation gegeben, die der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 der Verwaltungsvorschriften angeführten entspricht. Der Arbeitsplatz der Klägerin ist weggefallen; sie hat auch selbst nicht behauptet, sie sei von der Beigeladenen ersetzt worden.
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Eine andere Bewertung gebietet nicht der Umstand, dass die Tankstelle nach dem Umbau als vollautomatisch betriebene Selbstbedienungstankstelle ohne Personal wieder eröffnet worden ist und in diesem Zusammenhang - wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat - Reinigungs- und Pflegearbeiten an eine Fremdfirma zu einem Pauschalbetrag von mindestens 300,-- EUR pro Monat vergeben worden sind. Diese Arbeiten entsprechen weder vom zeitlichen Umfang noch von der Entlohnung oder dem Arbeitsinhalt der Tätigkeit, für die die Klägerin eingestellt worden ist.
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Die Klägerin hat zwar im Verwaltungsverfahren geltend gemacht, die Überwachung der Tankstelle sowie die Reinigung der Zapfsäulen, Fegen des Tankstellenbereichs und Entsorgen der Abfallbehälter seien auch Gegenstand ihrer bisherigen Tätigkeit gewesen. Dabei hat es sich jedoch ersichtlich nicht um den Schwerpunkt ihrer vertraglichen Pflichten gehandelt. Die Klägerin war, wie der Vortrag im arbeitsgerichtlichen Verfahren belegt, für das Kassieren, Einräumen der Regale und für die Ordnung im Verkaufsraum ebenso wie für die Sauberkeit des WCs verantwortlich. Diese Tätigkeiten stellen nach Auffassung des Senats den Kern ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten hat. Der so geprägte Arbeitsplatz ist - ebenso wie die Arbeitsplätze aller anderen in der Tankstelle beschäftigten Mitarbeiter der Beigeladenen - ersatzlos weggefallen.
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Die Annahme eines im Zusammenhang mit den durchzuführenden Reinigungsarbeiten noch verbleibenden Teils des ursprünglichen Arbeitplatzes scheidet wegen der gänzlich anders gearteten Struktur des neuen Tankstellenkonzepts und im Übrigen auch schon deshalb aus, weil diese Arbeiten an eine Fremdfirma vergeben worden sind.
26
Die Entscheidung der Beigeladenen, Reinigungsarbeiten an eine Fremdfirma zu vergeben, ist Ausfluss einer gestaltenden Unternehmerentscheidung, die dann vorliegt, wenn der Arbeitgeber sich entschließt, Aufgaben, die er bisher selbst wahrgenommen hat, an Fremdfirmen zu vergeben (LAG Köln, Urteil vom 01.07.2004, LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 1, m.w.N.). Die Beigeladene hat diese Organisationsentscheidung getroffen und umgesetzt, was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist; auch die Klägerin trägt vor, dass die Beigeladene die Reinigungsarbeiten durch eine externe Firma durchführen lasse. Damit ist ein Beschäftigungsbedürfnis für - etwa - bisher in diesem Bereich tätige Arbeitnehmer der Beigeladenen entfallen.
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Anhaltspunkte dafür, dass in der Fremdvergabe der Reinigungsaufgaben ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beigeladenen zu sehen wäre, das ausnahmsweise der Berücksichtigung der getroffenen Unternehmerentscheidung entgegenstehen könnte, sind nicht gegeben. Dass die unternehmerische Entscheidung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich wäre (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24.03.1983, BAGE 42, 151; LAG Köln, Urteil vom 01.07.2004, a.a.O.), vermag der Senat nicht festzustellen. Bei einer beschlossenen und tatsächlich durchgeführten unternehmerischen Organisationsentscheidung spricht eine Vermutung dafür, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist. Rechtsmissbrauch ist die Ausnahme (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 2 AZR 246/00 -, Juris), für deren Vorliegen hier nichts spricht. Schon mit Blick darauf, dass für die durchzuführenden Reinigungs- und Räumarbeiten, wie sich aus dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Lörrach am 05.12.2001 vorgelegten Angebot der Firma B. ergibt und wie auch nicht bezweifelt werden kann, Geräte benötigt werden, deren Vorhaltung oder Nichtvorhaltung (zumal auf einem vom Firmengelände getrennten Tankstellengelände) in die unternehmerische Freiheit der Beigeladenen fällt, und zudem bei der Fremdvergabe der Subunternehmer das Risiko von Erkrankungen oder sonstigen Dienstausfällen trägt und schließlich Reinigung und Instandhaltung der Tankanlage, was auch die Klägerin nicht bestreitet, schon seit Jahrzehnten von einer externen Fachfirma erbracht werden, sind plausible Gründe für die Fremdvergabe gegeben.
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Bei dem sonach gegebenen - vollständigen - Wegfall des Arbeitsplatzes ist es dem Arbeitgeber grundsätzlich nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis ohne Rücksicht auf den Wegfall der vereinbarten Arbeitstätigkeit weiter bestehen zu lassen. Eine „Besitzstandswahrung“ des Arbeitsplatzes ohne Rücksicht auf geänderte Betriebsabläufe ist nicht Sinn und Zweck der Regelung in § 18 Abs. 1 Satz 1 und 2 BErzGG (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 22.06.2004 - Au 3 K 04.596 -, Juris).
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Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18.08.1977, a.a.O.) nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass auch eine Betriebschließung im Einzelfall ausnahmsweise keinen „besonderen Fall“ darstellen kann. Anhaltspunkte dafür sind vorliegend jedoch nicht erkennbar. Sie ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass der Klägerin im Rahmen der vorhandenen Arbeitsplätze ein anderer geeigneter Arbeitsplatz zugewiesen werden könnte (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 18.08.1977, a.a.O.); denn dies ist nicht der Fall.
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Die Annahme eines geeigneten Arbeitsplatzes, der den Arbeitgeber zu anderweitiger Beschäftigung verpflichtet, setzt voraus, dass ein solcher Arbeitsplatz vorhanden und vergleichbar (gleichwertig) ist (vgl. dazu LAG Köln, Urteil vom 07.11.1997 - 11 Sa 1110/96 -, Juris, m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 05.06.1975, BVerwGE 48, 264). Vergleichbar in diesem Sinne ist ein Arbeitsplatz nur, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dort aufgrund seines Weisungsrechts ohne Änderung des Arbeitsvertrags weiterbeschäftigen kann (BAG, Urteil vom 15.12.1994, DB 1995, 979; LAG Köln, Urteil vom 07.11.1997, a.a.O.). An einem derartigen Arbeitsplatz fehlt es indes.
31
Die Beigeladene hat bereits im Verwaltungsverfahren vorgetragen, dass sie im Raum W.-T. keine weiteren Tankstellen betreibe. In Lauchringen befinde sich der Firmensitz, an dem die Bürotätigkeit und der Mineralölhandelsbetrieb ausgeführt würden. Dort seien lediglich Bürokräfte und Fahrer für Gefahrguttransporte tätig. Insoweit teilt der Senat nicht die Auffassung der Klägerin und des Verwaltungsgerichts, die Klägerin könne - möglicherweise - am Hauptsitz des Unternehmens weiterbeschäftigt werden. Die Beigeladene hat näher dargelegt, dass im Hauptbetrieb in Lauchringen lediglich Bürotätigkeiten ausgeübt würden, die eine kaufmännische Ausbildung erforderten. Dort seien ein Buchhalter und eine vollzeitbeschäftigte Verkäuferin für den Heizölbereich tätig. Weiterhin seien drei Halbtagsbeschäftigte eingestellt, wobei zwei Personen im Verkauf und eine weitere Person in der Buchhaltung tätig seien. Bei den übrigen Beschäftigten handele es sich um Fahrer mit speziellen Führerscheinen (Gefahrgut) und Außendienstmitarbeiter. Die Klägerin als gelernte Friseurin sei nicht in der Lage, überhaupt eine Tätigkeit im Hauptbetrieb im Lauchringen auszuführen, im Übrigen sei dort auch kein freier Arbeitsplatz. Vielmehr fielen durch die Schließung der Tankstelle aufwändige Abrechnungsarbeiten weg, sodass auch für den Hauptbetrieb Überlegungen im Raum stünden, eine Halbtagskraft einzusparen. Dies wird insbesondere nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass das Verwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung den Eindruck gewonnen hat, als gäbe es auch in Lauchringen durchaus Arbeiten, die nicht unbedingt von ausgebildeten Fachkräften verrichtet werden müssten. Dies mag so sein; maßgebend ist jedoch insoweit, dass jedwede Anhaltspunkte dafür, dass dort ein entsprechender - freier und zudem vergleichbarer - Arbeitsplatz zur Verfügung steht, fehlen. Auch die Klägerin hat einen entsprechenden Arbeitsplatz nicht benennen können.
32
Nach alledem ist die Ermessenentscheidung des Beklagten ebenfalls nicht zu beanstanden. Auch wenn der Senat davon ausgeht, dass die Grundsätze über das intendierte Ermessen nicht anzuwenden sind (vgl. dazu OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.03.2000, a.a.O.; VG Ansbach, Urteil vom 15.01.2004 - AN 14 K 03.01586 -, Juris; Buchner/Becker/Bulla, a.a.O., § 18 BErzGG, RdNr. 23), lässt die Prüfung, ob die Zulässigerklärung rechtswidrig ist, weil der Beklagte die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat, gerichtlich zu beanstandende Fehler nicht erkennen. Der Beklagte ist sich unzweifelhaft bewusst gewesen, dass er unter der rechtlichen Voraussetzung des besonderen Falles eine Ermessenentscheidung zu treffen hatte. Er brauchte auch mangels erkennbarer in der Person der Klägerin liegender und für die Entscheidung nach § 18 Abs. 1 BErzGG erheblicher Gründe weitere Ermessensüberlegungen nicht anzustellen und die Tatsache der Fremdvergabe von Reinigungs- und Pflegearbeiten nicht zugunsten der Klägerin einzustellen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht - lediglich - der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im ersten Rechtszug für erstattungsfähig zu erklären, da sie nur dort einen Sachantrag gestellt hat und damit ein Kostenrisiko eingegangen ist. Das Verfahren ist nicht gerichtskostenfrei (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 25.07.2006 - 9 ZB 06.1778 -, Juris).
34
Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.
35
Beschluss
36
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gem. §§ 47, 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt (vgl. Nr. 27.2 des Streitwertkatalogs in der Fassung vom 07./08.07.2004 [DVBl. 2004, 1525]).
37
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 52 Abs. 2 GKG
§ 18 BErzGG
§ 626 BGB
§ 102 BetrVG
§ 9 Abs. 3 MuSchG
§ 18 Abs. 1 BErzGG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 und 3 BErzGG
§ 1 Abs. 2 BErzGG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 und 2 BErzGG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 36, 160
NZA-RR 2000, 406
BVerwGE 54, 276
BAGE 42, 151
BVerwGE 48, 264
DB 1995, 979
4 K 811/03
5 Ca 486/00
4 S 86/05
2 AZR 246/00
3 K 04.59
11 Sa 1110/96
14 K 03.01
9 ZB 06.17
2 GKG auf 5.00