Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-02-15, Aktenzeichen 12 A 70/11
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2013:0215.12A70.11.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er mit Wirkung vom 04.10.2007 zum Regierungsrat ernannt worden wäre.
Der Bescheid vom 20.09.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 07.02.2011 wird aufgehoben, soweit er dem entgegensteht.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens zu 57 %, der Kläger zu 43 %.
Diese Entscheidung ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund dieser Entscheidung vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der andere Teil vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen verspäteter Übernahme in das Beamtenverhältnis.
Der Kläger ist seit 2003 an der Unteroffizierschule der Luftwaffe als Fachlehrer politisch- historische Bildung tätig. Der Dienstposten ist als Beamtendienstposten A 13 / A 14 festgelegt. Aufgrund fehlender formaler Voraussetzungen wurde der Kläger zum 01.04.2003 als Angestellter auf diesem Dienstposten eingesetzt. Mit Schreiben vom 01.10.2003 beantragte er erstmals die Übernahme in das Beamtenverhältnis. Mit Schreiben der WBV Nord vom 25.11.2003 wurde der Antrag auf Verbeamtung abgelehnt, da der Kläger mit Ablegen seiner Magisterprüfung zwar ein für die Laufbahn des höheren Dienstes allgemein berufsbefähigendes Studium abgelegt habe, aber die nach § 35 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 und 5 BBG erforderliche hauptberufliche Tätigkeit von zweieinhalb Jahren fehle. Der hiergegen mit Schreiben vom 17.12.2003 erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 22.01.2004 zurückgewiesen. Den Klageweg beschritt der Kläger nicht.
Mit Schreiben vom 03.07.2007 beantragte der Kläger erneut seine Übernahme in die Laufbahn des höheren Dienstes. Mit Bescheid ohne Rechtsbehelfsbelehrung vom 05.12.2007 wurde dieser Antrag abgelehnt. Es sei im Einzelfall dargelegt worden, dass der Magisterabschluss des KIägers im Niveau hinter dem geforderten Diplom etwas zurückbleibe. Dieses könne jedoch durch die im Fachgebiet nachgewiesene Promotion des Beamten an der Offiziersschule der Luftwaffe ausgeglichen werden. Da der Kläger nicht im Fach Geschichte promoviert habe, könne ihm die Befähigung für die Laufbahn des höheren Dienstes der besonderen Fachrichtung nicht zuerkannt werden.
Mit Schreiben vom 25.08.2008 wandte sich der Kläger gegen diese Entscheidung. Mit Schreiben vom 19.09.2008 wurde ihm mitgeteilt, dass mit Verfügung vom 25.11.2003 bereits rechtskräftig über den Antrag entschieden worden sei. Darüber hinaus habe das BMVg entschieden, dass der Kläger die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Befähigung für Beamte in Laufbahnen der besonderen Fachrichtungen des höheren Dienstes nicht erfülle.
Mit Schreiben vom 02.12.2008 erhob der Kläger nochmals vertreten durch seine Prozessbevollmächtigten Widerspruch. Die Voraussetzungen für die Übernahme in den höheren Dienst der besonderen Fachrichtung historischer Dienst lägen vor.
Mit Schreiben vom 30.01.2009 teilte die WBV Nord mit, dass die Angelegenheit dem Bundesministerium der Verteidigung zur Entscheidung vorgelegt worden sei. Mit Schreiben vom 18.01.2010 wurde dem Kläger schließlich mitgeteilt, dass laut Erlass des BMVg die Laufbahnbefähigung für den höheren sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienst anerkannt sei und das Verfahren für die Übernahme in das Beamtenverhältnis eingeleitet werde.
Mit mit Rechtsbehelfsbelehrung versehenem Schreiben der WBV Nord vom 22.02.2010 wurde die Laufbahnbefähigung des Klägers für den höheren sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienst anerkannt. Es heißt darin weiter:
„Die Voraussetzungen für die Zulassung zu dieser Laufbahn sind seit dem 1. Oktober 2005 erfüllt.“
Der Kläger wurde zum 03.06.2010 zum Beamten in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen.
Mit Schreiben vom 15.06.2010 machte hat er einen Schadensersatzanspruch aufgrund verspäteter Ernennung in das Beamtenverhältnis geltend, der mit Bescheid vom 20.09.2010 abschlägig beschieden wurde. Der hiergegen erhobene Widerspruch vom 07.10.2010 wurde mit Bescheid vom 07.02.2011 zurückgewiesen.
Es liege keine schuldhafte Verletzung der Pflicht zur ermessensfehlerfreien Entscheidung über die Bewerbung des Klägers vor. Bereits der Antrag vom 01.10.2003 auf Übernahme in das Beamtenverhältnis sei bestandskräftig abgelehnt worden. Auch die Ablehnung des Antrages vom 03.07.2007 sei bestandskräftig geworden. Dem Kläger sei nämlich am 05.12.2007 mitgeteilt worden, dass eine Übernahme in das Beamtenverhältnis in der Laufbahn des höheren Dienstes nicht möglich gewesen sei. Da dieses Schreiben keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt, sei der Widerspruch vom 25. August 2008 fristgerecht gewesen, mit Schreiben vom 19.09.2008 aber nochmals mitgeteilt worden, dass es bei der Entscheidung verbleibe. Gegen diesen Bescheid habe der Kläger jedoch keine Klage eingereicht, sondern am 02.12.2008 erneut „Widerspruch“ eingelegt. Dies sei unzulässig gewesen, da nunmehr Klage vor dem Verwaltungsgericht hätte erhoben werden müssen.
Gleichwohl sei unter dem Einﬂuss der geänderten Rechtslage durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz im Jahr 2009 die Verbeamtung eingeleitet und durchgeführt worden. Insofern sei ein schuldhaftes Verhalten welches die erhobenen Schadenersatzansprüche begründen könnte, nicht zu erkennen. Insbesondere sei die Verbeamtung im Jahr 2007 nicht wegen fehlender Promotion abgelehnt worden, sondern weil der Kläger lediglich einen hinter einem Diplom zurückbleibenden Magisterabschluss habe vorweisen können, der nicht durch eine Promotion habe ausgeglichen werden können. Dies habe der damaligen Rechtslage entsprochen. Vorsorglich werde auf § 839 Abs. 3 BGB hingewiesen. Der Kläger haben die jeweiligen Ablehnungen seiner Anträge auf Übernahme in das Beamtenverhältnis jeweils bestandskräftig werden lassen. Schon aus diesem Grund seien Schadenersatzansprüche ausgeschlossen.
Hiergegen hat der Kläger unter dem 09.03.2011 Klage erhoben.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 20.09.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 07.02.2011 zu verpflichten, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er mit Wirkung vom 01.10.2005 zum Regierungsrat ernannt worden wäre.
Die Beklagte beantragt Klagabweisung.
Sie verteidigt die die angegriffenen Bescheide.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Mangels eines konkret vollstreckungsfähigen Inhalts fasst das Gericht den formulierten Antrag der Klägerseite als einen entsprechenden Feststellungsantrag auf (vgl. § 88 VwGO).
Der hinter diesem Begehren stehende Schadensersatzanspruch ergibt sich unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht ein solcher Anspruch dem Grunde nach auch für Einstellungsbewerber, wenn der Dienstherr den Bewerbungsverfahrensanspruch des Bewerbers schuldhaft verletzt hat (Urteil vom 25.02.2010 – 2 C 22/09, BVerwGE 136, 140 ff.):
„[17] Allerdings hängt die Erfüllung des Anspruchs nicht nur davon ab, dass der Bewerber die in den Laufbahnvorschriften konkretisierten Kriterien der Eignung, Befähigung und Leistung erfüllt, sondern ebenso davon, dass auf Seiten des Dienstherrn die entsprechenden Haushaltsmittel in der Gestalt einer freien, besetzbaren Planstelle bereit stehen und der Dienstherr diese Stelle besetzen will. Dabei liegt es in seinem organisatorischen, nur durch die Laufbahnvorschriften begrenzten Ermessen, nach welchen Kriterien er die Stelle beschreibt. Der Dienstherr kann deshalb Stellen für Lehrer nach seinen Bedürfnissen (Fächerkombination) zuschneiden und Bewerber schon dann ablehnen, wenn sie das von ihm festgelegte Anforderungsprofil nicht erfüllen (vgl. Urteile vom 7. Mai 1981 – BVerwG 2 C 42.79 – Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 19, vom 25. April 1996 – BVerwG 2 C 21.95 – BVerwGE 101, 112 <114> m.w.N. = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 51 und vom 16. August 2001 – BVerwG 2 A 3.00 – BVerwGE 115, 58 <60> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54).
[18] Wegen dieser Besonderheiten reduziert sich der materielle Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG regelmäßig auf einen Anspruch des Bewerbers darauf, dass über seinen Antrag allein nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ermessensfehlerfrei entschieden wird (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Als solcher ist er anerkannt (vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 a.a.O und vom 17. August 2005 a.a.O. S. 102; Beschluss vom 6. April 2006 – BVerwG 2 VR 2.05 – Buchholz 11 Art 33 Abs 2 GG Nr. 33).
[19] Auch dieser Bewerbungsverfahrensanspruch unterliegt weiteren zeitlichen Einschränkungen, die im Bereich des Rechtsschutzes zu Defiziten führen. Werden Stellen für Beamte zu regelmäßig wiederkehrenden Zeitpunkten ausgeschrieben und besetzt, wie dies etwa für Lehrer und Polizeibeamte typisch ist, so erlischt der materielle Einstellungsanspruch mit dem Verstreichen des Einstellungszeitpunktes und der Besetzung der Stellen durch andere Bewerber. Ist der Bewerber zu diesem Einstellungszeitpunkt verfahrensfehlerhaft nicht eingestellt worden, so kommt der primäre Rechtsschutz zu spät, weil auch der im gerichtlichen Verfahren obsiegende Bewerber nicht rückwirkend zum Beamten ernannt werden kann. Ebenso erledigt sich der gerichtliche Rechtsstreit um einen Beförderungsposten regelmäßig mit dessen Besetzung; der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Entfernung des zu Unrecht beförderten Beamten aus anderen als den in den Beamtengesetzen geregelten, regelmäßig nicht einschlägigen Gründen entgegen.
[20] Art. 19 Abs. 4 GG gebietet es, die in diesem Bereich begründeten Defizite des Primärrechtsschutzes durch einen entsprechend ausgebauten Sekundärrechtsschutz soweit möglich auszugleichen. Es entspricht daher ständiger Rechtsprechung des Senats, dass der zu Unrecht bei einer Beförderung übergangene Beamte einen unmittelbar aus dem beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahren erwachsenden Anspruch darauf hat, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als sei er im maßgeblichen Zeitpunkt befördert worden. Die Notwendigkeit dieses Anspruchs ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass andernfalls schuldhafte Verletzungen des grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruchs sanktionslos blieben.
[21] Was für den Sekundärrechtsschutz des zu Unrecht übergangenen Beförderungsbewerbers gilt, gilt gleichermaßen auch für den zu Unrecht übergangenen Einstellungsbewerber. Beide Bewerber leiten ihren materiellen und ihren verfahrensrechtlichen Anspruch unmittelbar und unterschiedslos aus Art. 33 Abs. 2 GG her. Es wäre nicht gerechtfertigt, den zu Unrecht übergangenen Einstellungsbewerber bei der Gewährung des kompensierenden Sekundärrechtsschutzes anders zu behandeln und ihm einen unmittelbar auf das beamtenrechtliche Bewerbungsverfahren gestützten, gemäß § 126 BRRG im Verwaltungsrechtsweg einklagbaren Anspruch auf Schadensersatz schon dem Grunde nach zu versagen.“
Für den vorliegenden Fall ist dabei unstreitig, dass eine mit einem grundsätzlich mit einem Beamten zu besetzende Planstelle bestand, da der Kläger als Angestellter auf eben dieser Planstelle beschäftigt war. Es war auch offensichtlich nicht intendiert, grundsätzlich keine Verbeamtungen vorzunehmen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers als einem an einer Übernahme in ein Beamtenverhältnis interessiertem Beschäftigten verdichtete sich also darauf, dass sein mehrfach ausdrücklich formulierter Wunsch auf Übernahme allein an den zutreffenden beamtenrechtlichen Maßstäben geprüft wird.
Dieser Anspruch ist erst auf den zweiten Antrag des Klägers im Jahr 2007 mit erheblicher Verspätung erfüllt worden. Es ist mittlerweile unstreitig, dass der Kläger alle Anforderungen für die entsprechende Ernennung erfüllte, zumal er inzwischen auch in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ernannt wurde. Das Gericht hat entsprechend der mit Bescheid vom 22.02.2010 getroffenen Feststellung davon auszugehen, dass der Kläger die Laufbahnvoraussetzungen des höheren sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienstes bereits seit dem 1. Oktober 2005 erfüllt und braucht insoweit nicht mehr auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage einzugehen, ob eine Promotion seitens der Beklagten tatsächlich „gefordert“ wurde oder gefordert werden durfte. Lediglich klarstellend sei angemerkt, dass die Änderung der Bundeslaufbahnverordnung 2009 insoweit keine substantielle Änderung bewirkt hat. Sowohl nach § 35 Abs. 1 BLV (alt) als auch nach § 21 BLV 2009 sind neben der hauptberuflichen Tätigkeit von zwei Jahren und sechs Monaten der für die Laufbahn des höheren Dienstes erforderliche Hochschulabschluss erforderlich. Die Formulierung in der aktuellen Rechtslage lautet „ein mit einem Master abgeschlossenes Hochschulstudium oder einen gleichwertigen Abschluss“ (§ 21 Abs. 1 BLV 2009), während früher nach § 35 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 30 BLV (alt) ein allgemein berufsbefähigendes fachwissenschaftliches Studium an einer Hochschule zu fordern war, dass mit einer Staatsprüfung „oder, soweit üblich, mit einer Hochschulprüfung“ abgeschlossen wurde. Der vom Kläger erreichte Abschluss Magister ist also in beiden Regelungen nicht ausdrücklich genannt, aber als der für die Studienrichtung des Klägers seinerzeit übliche, auf einer Hochschulprüfung basierende Abschluss als hinreichend anzusehen. Auch die Beteiligten gehen jedenfalls inzwischen und jeweils unter Verweis auf das Rundschreiben des BMI vom 06.12.1966 (D I 3-M 220 218/28) davon aus, dass die Anforderungen vom Kläger jedenfalls im Zeitpunkt seines zweiten Antrags erfüllt waren (vgl. Vermerk der Beklagten vom 09.02.2009).
Das Verneinen des Erfüllens dieser Voraussetzungen über einen längeren Zeitraum ist auch als schuldhaft zu bewerten, da dieses Ergebnis nicht vertretbar ist. Zwar ist der erste Antrag des Klägers wegen Nichterfüllens der zeitlichen Voraussetzungen zu Recht abgelehnt worden. Dies war zwischen den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung letztlich unstreitig. Für das Ablehnen des zweiten Antrags bestand aber weder aus rechtlich- fachlicher Sicht (s.o.) noch aus Gründen der Bestandskraft der ersten Entscheidung ein triftiger Grund. Der zweite Antrag des Klägers ist ersichtlich erst nach Ausräumen des tragenden Grundes der ersten ablehnenden Entscheidung – der fehlenden hinreichenden hauptberuflichen Tätigkeit – gestellt worden, also in einem Zeitpunkt, in dem eine neue Sachlage eingetreten war. Für einen Rückgriff auf die Bestandskraft der ersten Ablehnung war vor diesem Hintergrund kein Raum.
Auch aus dem im Rahmen des vorliegenden Anspruchs anzuwendenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB, nachdem eine sekundäre Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn der Geschädigte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden primär durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten kein Ausschluss des Anspruchs.
Der Kläger hat vorliegend im Wege des Widerspruchsverfahrens sein begehrtes Primärziel letztlich erreicht. Dass dieses Widerspruchsverfahren infolge fehlender Rechtsmittelbelehrungen und daraus herausgeforderter wiederholender Widerspruchseinlegung einen ungewöhnlichen Verlauf und eine außergewöhnliche Länge erhalten hat, ist nicht dem Kläger anzulasten. Er hatte auch keinen Anlass zur zwischenzeitlichen Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage, da ihm letztlich über einen langen Zeitraum eine erneute Bescheidung seines Antrags durch die Beklagte in Aussicht gestellt war, die letztlich auch positiv für ihn ausgefallen ist. Die Darstellung der Beklagten, sie habe auch den zweiten Antrag bestandskräftig abgelehnt und sei dann sozusagen von sich aus in eine erneute Sachprüfung eingestiegen, findet keinen hinreichenden Rückhalt in den dem Kläger übersandten Schriftsätzen. Zu keinem Zeitpunkt hätte sich ihm aus dem Verhalten der Beklagten aufdrängen müssen, dass eine endgültige Entscheidung vorliegt, die er mit Rechtsmitteln anzugreifen hätte, zumal aufgrund seines späteren prozessualen Verhaltens durchaus davon auszugehen ist, dass er dies dann auch getan hätte.
Entgegen dem klägerischen Antrag besteht der geltend gemachte Anspruch allerdings nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Dem zumutbaren Verhalten des Bewerbers hinsichtlich der primären Abwehr des Schadens kommt auch hinsichtlich des Umfangs des Schadensersatzanspruchs Bedeutung zu. Es obliegt dem Beklagten nicht, eine durchgehende Überwachung daraufhin durchzuführen, ob ein angestellt Beschäftigter für eine Verbeamtung in Frage kommt. Es kommt daher auch für den Umfang eines sekundären Schadensersatzanspruchs maßgeblich darauf an, wann der Bewerber ein Bewerbungsverfahren durch seinen Antrag eingeleitet hat. Es ist zudem eine angemessene Prüfungszeit zuzubilligen, bevor das Verhalten der Beklagtenseite als schuldhaft angesehen werden kann. Entsprechend dem aus § 75 VwGO ersichtlichen Wertungsmodell geht das Gericht dabei von drei Monaten als angemessener Prüfdauer für den vorliegenden eher einfach gelagerten Fall aus. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht daher dem Grunde nach erst ab Ablauf dieser angemessenen Bearbeitungsfrist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei hat das Gericht die Kostenquote entsprechend der Relation der Zeiträume vom tenorierten Zeitpunkt (ab 04.10.2007) zum beantragten (ab 01.10.2005) jeweils bis zum Ende des „Schadenszeitraums“ (Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit am 03.06.2010) festgelegt. Hieraus ergibt sich eine Relation von 973 Tagen zu 1706 Tagen, was näherungsweise 57:43 entspricht.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 88 VwGO
§ 8 BBG
§ 126 BRRG
§ 21 BLV 2009
§ 30 BLV
§ 75 VwGO
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 und 5 BBG
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 35 Abs. 1 BLV
§ 21 Abs. 1 BLV 2009
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art 33 Abs 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 140
BVerwGE 101, 112
BVerwGE 115, 58
V Nord vom 25.11
V Nord vom 22.02
2 C 22/09
2 C 42.79
2 C 21.95
2 A 3.00
2 VR 2.05