Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2012-08-14, Aktenzeichen Verg 8/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0814.VERG8.12.0A

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 1. Beschlussabteilung, vom 7. Juni 2012 – VK-B1-06/12 – wird bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel in der Hauptsache verlängert.
2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
3. Der Streitwert des Verfahrens wird auf bis 1.000.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
Der Antrag ist gemäß § 118 Abs. 2 GWB begründet.
Denn die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 7. Juni 2012 hat Aussicht auf Erfolg und die Abwägung der Interessen aller Beteiligten gebietet es nicht, dass der Vergabezuschlag aufschublos erteilt werden kann. Hierzu im Einzelnen:
a)
Die sofortige Beschwerde hat - nach naturgemäß vorläufiger Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf Grundlage des derzeitigen Sach- und Streitstandes - Aussicht auf Erfolg:
aa)
Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie wurde insbesondere gemäß § 117 Abs. 1 und 2 GWB fristgerecht eingelegt, nachdem am 13. Juni 2012 der angegriffene Beschluss der Antragstellerin zugestellt wurde und am 27. Juni 2012 die Beschwerdeschrift bei Gericht einging.
bb)
Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Dies ergibt sich aus Folgendem:
(1.)
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist - wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat und von keinem Verfahrensbeteiligten beanstandet wurde - zulässig.
(2.)
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist - allerdings entgegen der Auffassung der Vergabekammer - auch begründet.
Denn die Vergabestelle hat das Angebot der Antragstellerin vom 9. Januar 2012 gemäß §§ 13 Abs. 1 Nr. 3, 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe d) VOB/A zu Unrecht ausgeschlossen. Die Vergabestelle durfte nämlich auf Grund der ihr bekannten Umstände nicht annehmen, dass Teile des Angebotes Ergebnis einer sog. Mischkalkulation waren. Dies ergibt sich aus Folgendem:
(a.)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind solche Angebote von der Wertung grundsätzlich auszuschließen, die auf einer Mischkalkulation beruhen, bei der durch sogenanntes „Abpreisen“ bestimmter ausgeschriebener Leistungen und sogenanntes „Aufpreisen“ anderer angebotener Positionen Preise benannt werden, die die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch richtig wiedergeben (BGH, Beschl. v. 18.5.2004 - X ZR 7/04, Rdnr. 24 zit. nach Juris).
In Konkretisierung dieser Rechtsprechung liegt nach Auffassung des Senats eine Mischkalkulation allenfalls dann vor, wenn (1.) der Bieter in seinem Angebot einen bestimmten Positionspreis niedriger angibt als dies nach seiner diesbezüglichen internen Kalkulation - d.h. der Summe aus im Wesentlichen den mutmaßlichen positionsbezogenen Kosten und dem angestrebten, positionsbezogenen Gewinn des Bieters - angemessen wäre, während (2.) der Bieter einen anderen Positionspreis höher angibt, als dies nach seiner internen Kalkulation angemessen wäre, und (3.) diese Auf- und Abpreisung in einem von dem Bieter beabsichtigen, kausalen Zusammenhang steht. Die objektive Beweislast für das Vorliegen dieser Voraussetzungen trägt jedenfalls im Ausgangspunkt die Vergabestelle. Zum Zwecke des Nachweises kann die Vergabestelle im Verdachtsfalle dem Bieter aufgeben, seine Kalkulation darzulegen bzw. den Hintergrund der Auf- und Abpreisung zu erläutern.
(b.)
Nach diesen Grundsätzen ergibt sich vorliegend folgendes Bild:
Der Umstand, dass die Antragstellerin die Preise für den Kauf der Fahrscheinautomaten sowie für die diesbezüglichen Optionen im Angebot vom 9.1.2012 mit ... EUR netto (Preisblatt 1) sowie ... EUR netto (Preisblatt 2) niedriger angesetzt hat als im Angebot vom 12.12.2012 (Preisblatt 1: ... EUR netto; Preisblatt 2: ... EUR netto) und die Preise für „Service Hard- und Software“ sowie „Wartung“ - nach dem unstreitigen, für den Senat allerdings nur teilweise nachvollziehbaren Vortrag der Parteien - um ... EUR auf insgesamt ... EUR netto angehoben hat, mag es gerechtfertigt haben, dass die Antragsgegnerin bei der Antragstellerin um Aufklärung nachsuchte. Die mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 25.1.2012 erforderte Aufklärung hat die Antragsgegnerin jedoch (aa.) mit Schreiben vom 30.1.2012 geliefert und es rechtfertigen weder (bb.) diese Aufklärung noch (cc.) sonstige dem Senat aus der Vergabeakte ersichtliche Umstände die Annahme, dass die Tatbestandsvoraussetzungen einer Mischkalkulation erfüllt sind; schließlich rechtfertigt (dd.) auch nicht der bloße Umstand, dass die Preise der Antragstellerin in den Angeboten vom 9.1.2012 und 12.12.2012 wie dargestellt von einander abwichen, die Annahme, dass die Tatbestandsvoraussetzungen einer Mischkalkulation erfüllt sind. Hierzu im Einzelnen:
(aa.)
Die Aufklärung, die die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25.1.2012 erforderte, hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 30.1.2012 geliefert.
Denn die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin im Schreiben vom 25.1.2012 nur unspezifisch um die Darlegung der „Kalkulation“ bzw. „Kalkulationsansätze“ gebeten. Das Antwortschreiben der Antragstellerin vom 30.1.2012 enthält derartige „Kalkulationen“ und „Kalkulationsansätze“. Dort wird insbesondere auf den Seiten 4 und 5 zu den, die Antragsgegnerin naturgemäß vorrangig störenden, erhöhten Service- und Wartungspreisen beziffert angegeben, wieviel Manntage pro Jahr für welche Leistungen angesetzt werden und mit welchen Manntagessätzen kalkuliert wird. Diese Ausführungen mögen angesichts eines Auftragsvolumens von mehreren Millionen Euro wenig spezifisch erscheinen. Die Antwort entspricht aber insofern der Anfrage der Antragsgegnerin. Soweit die Antragsgegnerin hiernach weiteren Aufklärungsbedarf sah, hätte sie der Antragsgegnerin eine weitere, präzisierte Auflage erteilen können. Dies hat die Antragsgegnerin jedoch unterlassen.
(bb.)
Die Kalkulationsangaben der Antragstellerin im Schreiben vom 30.1.2012 rechtfertigen nicht die Annahme, dass die Tatbestandsvoraussetzungen einer Mischkalkulation erfüllt sind.
Denn weder stehen Marktgegebenheiten, die dem Senat bekannt wären, in hinreichend eindeutigem Widerspruch zu den Kalkulationsangaben der Antragstellerin noch wurde derartiges von der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren behauptet, sei es im Vergabevermerk vom 16.3.2012, der den Ausschluss der Antragstellerin begründet (Bl. 171-174 der „Hauptakte“ der Akten der Vergabestelle), sei es in dem darauf folgenden Informationsschreiben an die Antragstellerin vom 19.3.2012 (Anlage By7). So liegen dem Senat keinerlei Erkenntnisse vor, dass die von der Antragsgegnerin angesetzte Anzahl an Manntagen und/oder angesetzten Manntagessätze irgendwie unangemessen überhöht sind. Der Vergabevermerk vom 16.3.2012 und das Informationsschreiben vom 19.3.2012 enthalten keinerlei konkrete Auseinandersetzung mit den Kalkulationsansätzen der Antragstellerin.
(cc.)
Die Durchsicht der Vergabeakten durch den Senat hat keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Mischkalkulation zu Tage gefördert. Das Gegenteil ist der Fall. Hierzu im Einzelnen:
So hat die Antragsgegnerin - ausweislich ihres Vergabevermerkes vom 24.1.2012 (Bl. 191 der „Hauptakte“ der Akten der Vergabestelle) - ursprünglich die Kosten für den Ankauf der Fahrscheinautomaten ohne Optionen auf ca. ... Euro geschätzt. Im Vergleich dazu war bereits das diesbezügliche Angebot der Antragstellerin vom 30.11.2012 mit ca. ... Euro deutlich „zu niedrig“ und das spätere, von der Antragsgegnerin als Grund für den Mischkalkulationsverdacht herangezogene Angebot vom 9.1.2012 mit ca. ... ... Euro brachte insofern nichts grundlegend Neues. Zugleich erscheinen die Aussagen der Antragsgegnerin zur Angemessenheit von Kosten und damit auch zur Kalkulationsrichtigkeit der Angebotspreise der Antragstellerin wenig zuverlässig.
Auch die Angebotspreise des von der Antragsgegnerin zuschlagsfavorisierten Bieters „B“ (vgl. Vermerk der Antragsgegnerin vom 19.3.2012, Bl. 193 der „Hauptakte“ der Akten der Vergabestelle) liegen nicht signifikant dichter an den Schätzpreisen der Antragsgegnerin. Denn der Bieter „B“ hat in seinem letzten Angebot vom 4.1.2012 die Fahrscheinautomaten ohne Optionen zu einem Preis von ca. ... Euro angeboten (vgl. „Gegenüberstellung vom 22.3.2012“ der Antragsgegnerin, Bl. 170 der „Beiakte A“ der Akten der Vergabestelle). Dieser Preis liegt zwischen den beiden o.g. Angebotspreisen der Antragsgegnerin von ca. ... bzw. ca... Euro und liegt deutlich niedriger als der Schätzpreis der Antragsgegnerin von ca. ... Euro.
Ferner hat auch der Bieter „B“ den Preis für den Kauf der Fahrscheinautomaten ohne Optionen nach der letzten Verhandlungsrunde Ende des Jahres 2011 mit überarbeitetem Angebot vom 4.1.2012 im Vergleich zu seinem vorherigen Angebot deutlich reduziert, und zwar um ca. ... EUR (vgl. Bl. 71-75 der „Beiakte B“ der Akten der Vergabestelle). Diese Preisreduzierung hat er zunächst - wenig transparent - in Form eines pauschalen Preisnachlasses, den er als „Voucher“ bezeichnete, gewähren wollen; dieser Preisnachlass, der zuvor schon in Höhe von ... Euro gewährt werden sollte, wurde nunmehr auf ... ... Euro angehoben. Warum die Antragsgegnerin bei diesem Sachverhalt nicht auch einem Mischkalkulationsverdacht gegenüber dem Bieter „B“ nachgegangen ist, ist nicht ohne weiteres erklärbar.
Schließlich liegen die Angebotspreise der Antragstellerin im Hinblick auf die Wartungsleistungen mit ca. ... ... Euro sogar unter den diesbezüglichen Angebotspreisen des Bieters „B“ mit ... ... Euro (vgl. „Gegenüberstellung vom 22.3.2012“ der Antragsgegnerin, Bl. 170 der „Beiakte A“ der Akten der Vergabestelle). Nachdem die Antragsgegnerin offenbar nicht den Angebotspreis des Bieters „B“ als kalkulationswidrig „aufgepreist“ ansieht, ist unerklärlich, warum Gegenteiliges in Bezug auf den Angebotspreis der Antragstellerin gelten soll.
(dd.)
Der bloße Umstand, dass die Angebotspreise der Antragstellerin vom 9.1.2012 und ihre Angebotspreise vom 12.12.2012 voneinander abweichen, rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Tatbestandsvoraussetzungen einer Mischkalkulation erfüllt sind.
Denn genauso wie die Preise aus dem inkriminierten Angebot vom 9.1.2012 kalkulationswidrig oder wenigstens unangemessen kalkuliert sein können, kann dies auch für das Angebot vom 12.12.2012 gelten. Weder unterliegt ein Bieter einem vergaberechtlichen Verbot, seine Kalkulation zu überarbeiten und dabei Kalkulationsfehler aufzudecken, noch besteht eine Vermutung dahin, dass ältere Angebote kalkulationsrichtiger sind als jüngere. Im Übrigen hat die Antragsstellerin zumindest nachvollziehbar vorgetragen, dass sie - nach einem Wechsel ihres Leistungspersonals - bei der Neukalkulation der Service- und Wartungspreise mehr Risikopuffer eingerechnet hat und bei der Neukalkulation der Kaufpreise Synergieeffekte mit dem Gerätehersteller berücksichtigen will. Ob diese Angaben lediglich vorgeschoben sind - wie die Antragsgegnerin meint - oder einen realen Hintergrund haben, ist nicht zu erkennen. Eine Vermutung in die eine oder andere Richtung besteht jedenfalls nicht. Im Übrigen ist auch nicht mit hinreichender Sicherheit zu erkennen, dass die - unterstellte - Kalkulationswidrigkeit des Kaufpreises in einem objektiv kausalen und von der Antragsgegnerin beabsichtigten Zusammenhang mit der - unterstellten - Kalkulationswidrigkeit der Service- und Wartungspreise stehen.
(c.)
Offen kann bleiben, welche Anforderungen im Einzelnen an den Nachweis des Vorliegens einer Mischkalkulation zu stellen sind und ob eine ggf. nachgewiesene Mischkalkulation in jedem Fall den Angebotsausschluss rechtfertigt. In Bezug auf beide Fragen hält der Senat - wie die deutliche Mehrheit der Oberlandesgerichte - eine weitgehende Großzügigkeit zu Gunsten des Bieters für geboten. Denn zum einen ist es Aufgabe der Vergabestelle, dafür zu sorgen, dass die von ihr vorgegebene Bewertungsmatrix keinen Anreiz für ein Angebotsverhalten der Bieter schafft, das das Vergabeverfahren intransparent und die Angebote der Bieter unvergleichbar werden lässt. Zum anderen entspricht es dem natürlichen, wettbewerbsgemäßem Verhalten jedes Bieters, sein Angebot so zu kalkulieren, dass es nach den ihm bekannt gemachten Bewertungsmaßstäben des Auftraggebers möglichst attraktiv für den Auftraggeber erscheint. Ferner spricht für eine Zurückhaltung beim Bieterausschluss wegen unzulässiger Mischkalkulation, dass das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Mischkalkulation im konkreten Fall regelmäßig nicht allein anhand objektiver Kriterien festzustellen ist, sondern jedenfalls zu einem erheblichen Teil nur anhand subjektiver Einschätzungen des Bieters; dies gilt namentlich für die Frage, welche Kosten eines Unternehmers einer bestimmten Angebotsposition zuzuordnen sind, welche Höhe der angestrebte Gewinn des Bieters hat, ob ein kausaler Zusammenhang zwischen einer bestimmten Aufpreisung und einer bestimmten Abpreisung besteht und ob der Bieter diesen Zusammenhang beabsichtigt hat (ähnlich zurückhaltend schon Senat, Beschl. v. 26.2.2004 - 2 Verg 16/03; dem im Ausgangspunkt zustimmend BGH, Beschl. v. 18.5.2004 - X ZB 7/04, Rdnr. 28 zit. nach Juris; ebenso zurückhaltend OLG Celle, Beschl. v. 3.6.2010 - 13 Verg 6/10, Rdnr. 91 zit. nach Juris: grundsätzlich ist jeder Bieter in seiner Kalkulation frei; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.2.2009 - Verg 66/08, Rdnr. 55 zit. nach Juris: Mischkalkulation ist ‘nicht per se anstößig’; OLG Rostock, Beschl. v. 8.3.2006 - 17 Verg 16/05, Rdnr. 69 zit. nach Juris: der Bieter muss seine Preise nur nachvollziehbar kalkulieren und dies vortragen; OLG Naumburg, Beschl. v. 22.9.2005- 1 Verg 7/05, Rdnr. 48 ff. zit nach Juris: Mischkalkulation ist nur dann unzulässig, wenn die Preisangabe mit den ebenfalls vom Bieter übersandten ‘Unterlagen zur internen Preisermittlung’ in nicht erklärbarem Widerspruch steht; OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.9.2005, Rdnr. 63 zit. nach Juris: Mischkalkulation kann nur angenommen werden, wenn sich der Bieter dazu bekennt; OLG Frankfurt, Beschl. v. 16.8.2005 - 11 Verg 8/05, Rdnr. 25, 28 und 33 zit. nach Juris: Mischkalkulation kann nur angenommen werden, wenn ‘ganz eindeutige Indizien’ für ein Auf- und Abpreisen sprechen und die diesbezügliche Erläuterung des Bieters ‘substanzlos’ ist).
Ebenfalls offen kann bleiben, ob diejenigen Umstände, die zum Nachweis des Vorliegens einer Mischkalkulation im Vergabenachprüfungsverfahren herangezogen werden, wegen §§ 101a Abs. 1 Satz 1, 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB spätestens im Informationsschreiben der Vergabestelle an den ausgeschlossenen Bieter genannt sein müssen oder ob die Vergabestelle derartige Umstände im Vergabenachprüfungsverfahren „nachschieben“ kann.
b)
Die Abwägung der Interessen aller Beteiligten gebietet es nicht, dass der Vergabezuschlag aufschublos erteilt werden kann.
Denn es ist nicht zu erkennen, dass die ggf. mehrmonatige Verzögerung bei der Anschaffung von Fahrscheinautomaten die Antragsgegnerin oder die Allgemeinheit derart stark belasten wird, dass es gerechtfertigt wäre, den wahrscheinlich vergaberechtswidrigen Zuschlag um der Vermeidung dieser Belastung willen hinzunehmen.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO (BGH, NZBau 2001, 151 [155]; Otting in Bechthold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 123 Rdnr. 2, m.w.N.).
3.
Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG, wobei der Senat eine Bruttoauftragssumme von ... EUR angesetzt hat, die sich wie folgt berechnet:
- Nettoauftragssumme in Höhe von ... EUR für den Ankauf der Automaten, inkl. Optionen, gemäß letztem Angebot der Antragstellerin vom 9.1.2012, Preisblätter 1 und 2 (Bl. 137-138 und 144-145 der Beiakte „A“ der Akten der Vergabestelle); zuzüglich
- Nettoauftragssumme in Höhe von ... EUR für „Service Hard- und Software“ und „Wartung“ bezogen auf den ausgeschriebenen Zeitraum von 10 Jahren - gemäß Preisgegenüberstellung der Antragsgegnerin vom 23.3.2012 (Bl. 170 der Beiakte „A“ der Akten der Vergabestelle); zuzüglich
- Mehrwertsteuer (19%) in Höhe von ... EUR in Bezug auf vorstehende Positionen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 118 Abs. 2 GWB
§ 117 Abs. 1 und 2 GWB
§ 101a Abs. 1 Satz 1, 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2001, 151
X ZR 7/04
2 Verg 16/03
X ZB 7/04
13 Verg 6/10
17 Verg 16/05
1 Verg 7/05
11 Verg 8/05