Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-01-15, Aktenzeichen 7 K 3115/04
ECLI: ECLI:DE:VGK:2008:0115.7K3115.04.00

Tenor:
Soweit die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die auf die angefochtenen Regelungen in Auflage A. 13 entfallenden Verfahrenskosten, die auf die Anfechtung der in Auflage A. 15 getroffenen Regelungen entfallenden Kosten, soweit keine Erledigung der Hauptsache eingetreten ist, sowie die Hälfte der Kosten, die auf die in der Hauptsache erledigten Regelungen in Auflage A. 15 und A. 17 entfallen. Die Beklage trägt die Hälfte der Kosten des Verfahrens, die auf die in der Hauptsache erledigten Regelungen in Auflage A. 15 und A. 17 entfallen.
Die Kostenentscheidung ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des Vollstreckungsbetrages, für die Klägerin ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit Bescheid vom 11. August 1981 erteilte das Institut für Arzneimittelwesen der DDR dem W. einen Eintragungsbescheid für das Gesundheitspflegemittel F. . Dies enthielt je 100 g unter anderem 10 g Kampferbaumöl, 2 g Rosmarinöl und 3 g Koniferenöl.
Mit Anzeige vom 25. März 1991 änderte die Klägerin die arzneilich wirksamen Bestandteile in Kampferbaumöl 10 g und Koniferenöl 6 g je 100 g und gab an, es erfolge eine Anpassung an die Monographie Koniferenölbäder vom 12. Juli 1990.
Am 25. Juni 1991 beantragte die Klägerin die Verlängerung der Zulassung des Arzneimittels.
Am 8. Dezember 1994 zeigte die Klägerin unter anderem eine Änderung der arzneilich wirksamen Bestandteile pro 100 g in 10 g Eukalyptusöl DAB 10 und 3 g Kiefernnadelöl DAB 10 und gab an, es erfolge eine Anpassung an die Monographie Fixe Kombinationen aus Eukalyptusöl und Kiefernnadelöl. Die Bezeichnung des Arzneimittels wurde in F. Balsam S geändert. Der Anzeige war eine Fachinformation beigefügt, in der die Anwendungsgebiete wie folgt bezeichnet wurden: „F. Balsam S dient der unterstützenden Behandlung von Infektionen der oberen Luftwege, besonders Bronchitiden, leichten Fällen von Laryngitis und Pharyngitis, Rhinitiden sowie Reizzuständen der oberen und tieferen Luftwege verschiedener Genese." Weiterhin war als Art der Anwendung neben Einreibung und Dampfinhalation ein Vollbad angegeben.
Im Januar 2001 reichte die Klägerin die Erklärung zum 10. Änderungsgesetz ein und beantragte die Verlängerung der Zulassung nach § 105 Abs. 4a AMG in Verbindung mit § 22 Abs. 3 AMG. Eine Änderung der Anwendungsgebiete oder der Art der Anwendung erfolgte nicht. In der beigefügten Fachinformation war als Gegenanzeige unter anderem Asthma bronchiale und Keuchhusten aufgeführt.
Mit Schreiben vom 26. März 2003 übersandte die Beklagte der Klägerin eine medizinische Stellungnahme und gab ihr Gelegenheit, den dort genannten Mängeln innerhalb von 6 Monaten abzuhelfen. Die Klägerin übersandte der Beklagten am 24. September 2003 das Mängelbeseitigungsschreiben und legte unter anderem den Abschlussbericht einer Anwendungsbeobachtung vor. Die Badeanwendung wurde von der Klägerin gestrichen. Zu der vom BfArM angekündigten absoluten Gegenanzeige für Kinder unter 2 Jahren führte die Klägern im Wesentlichen aus, eine derartige Beschränkung sei in der Monographie Fixe Kombination aus Eukalyptusöl und Kiefernnadelöl nicht niedergelegt. Soweit in der später veröffentlichten Monographie zu Cineol ausgeführt sei, dass Cineol nicht bei Säuglingen und Kleinkindern bis zu 2 Jahren angeordnet werden dürfe, da beschrieben sei, dass es in seltenen Fällen zum Atemstillstand bei Glottiskrampf nach Inhalation cineolhaltiger Öle gekommen sei, sei dies nicht mit konkreten Fällen aus der Literatur zu belegen. Bei Eukalyptusöl seien toxische Reaktionen lediglich bei versehentlichem Verschlucken bekannt geworden. Bei der durchgeführten Anwendungsbeobachtung seien lediglich mäßige Hautreaktionen als Nebenwirkung festgestellt worden. Auch in der phytotherapeutischen Literatur werde das Risiko eines Glottiskrampfes bei sachgemäßer Anwendung nicht gesehen.
Mit Bescheid vom 2. April 2004 verlängerte das BfArM die Zulassung für das Arzneimittel. Der Bescheid zählt auf S. 1 bis 3 einige Merkmale des Arzneimittels, unter anderem die Anwendungsgebiete, auf. Diese Aufzählung entspricht nicht der Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels nach Art. 11 der Richtlinie 2001/83/EG und enthält keine Angaben zu Gegenanzeigen, zur Dosierung und zur Art der Anwendung. Am Ende der Aufzählung ist ausgeführt, dass die Verlängerung der Zulassung mit den Auflagen der Anlage 1 verbunden wird. Diese ist wiederum in Auflagen nach § 28 Abs. 2 AMG (Auflagen 1-16) und Auflagen nach § 105 Abs. 5 Satz 2 AMG (Auflagen 17-35) unterteilt. Gemäß der Auflage A. 10 sind in den Textentwürfen durchgängig alle Angaben zum Inhalator zu streichen. Nach A. 13 a. ist in der Gebrauchs- und Fachinformation unter Gegenanzeigen die Auflistung um die Punkte „bei Kindern bis zum vollendeten 2. Lebensjahr" und „in der Stillzeit" zu ergänzen. Gemäß Auflage A. 13 b. ist in der Gebrauchs- und Fachinformation zu dem Punkt „Was müssen Sie in der Schwangerschaft und Stillzeit beachten" der vorhandene Text zu streichen und unter der Überschrift „Was müssen Sie in der Schwangerschaft beachten" der in der Auflage formulierte Text zu übernehmen. In der Auflage A. 13 c. wird verfügt, dass in der Gebrauchs- und Fachinformation die von der Klägerin beantragten Texte, die sich auf Kinder unter 2 Jahren beziehen, zu streichen sind. Gemäß Auflage A. 15 ist in der Gebrauchs- und Fachinformation unter „Dosierungsanleitung, Art und Dauer der Anwendung" bzw. „Dosierung mit Einzel- und Tagesangaben" der vorhandene Text zu streichen und der in der Auflage formulierte Text zu übernehmen. Zur Begründung dieser Auflagen führte das BfArM im Wesentlichen aus: Die Dosierungsanleitung für Kinder unter 2 Jahren entfalle gemäß der Kontraindikation für die Anwendung in dieser Altersgruppe. Die Einschränkung bei Kindern bis zum vollendeten 2. Lebensjahr sei im Rahmen der Arzneimittelsicherheit notwendig. Sie berücksichtige die entsprechende Gegenanzeige der Cineol-Monographie und recherchierte respiratorische UAW-Fälle. Die vorgelegte Anwendungsbeobachtung stehe dem nicht entgegen, da die Fallzahl zu gering sei. Angesichts der Kontraindikation für Kleinkinder bestehe auch in der Stillzeit eine Kontraindikation, da nach perkutaner Resorption der Übergang in die Muttermilch bzw. eine passive Inhalation durch den Säugling auch beim Einreiben außerhalb des Brustbereichs möglich sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Wortlauts wird auf den Bescheid verwiesen.
Mit ihrer am 27. April 2004 erhobenen Klage hat die Klägerin die Aufhebung der Auflagen A. 13, A. 15 und A. 17 begehrt. Durch Bescheid vom 25. Mai 2005 hat die Beklagte die Auflage A. 15 neu gefasst und in dem verfügten Text eine Dampfinhalation erst für Kinder ab 6 Jahren vorgesehen; außerdem wurde die Einzeldosis bei Dampfinhalation geändert. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Inhalation halbfester Zubereitungen über Wasserdampf könne aus Gründen der Patientensicherheit erst für Kinder ab 6 Jahren akzeptiert werden. Durch einen weiteren Änderungsbescheid vom 30. Mai 2006 hat die Beklagte die Anwendung des Inhalators für die Dampfinhalation gestattet. Hinsichtlich der Dosierung bei Dampfinhalation und bezüglich der Anwendung eines Inhalators für Kinder ab 6 Jahre und Erwachsene haben die Beteiligten am 9. August bzw. 18. Oktober 2006 die Hauptsache für erledigt erklärt. Im Erörterungstermin vom 22. Oktober 2007 hat die Beklagte die Auflage A. 17 des Bescheides geändert. Daraufhin haben die Beteiligten bezüglich der Auflage A. 17 die Hauptsache für erledigt erklärt.
Zur Begründung tragen die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hinsichtlich der noch streitigen Punkte ergänzend im Wesentlichen vor: Durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juni 2007 (3 C 39.06) sei klargestellt, dass es sich bei einem Anwendungsausschluss für Kinder unter 12 Jahren um eine anfechtbare Auflage handele, die weder nach § 28 Abs. 2 AMG noch nach § 36 Abs. 1 VwVfG zulässig sei. Das Gleiche müsse für einen Ausschluss von Kindern unter zwei Jahren gelten. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass der Bescheid keine Aussage über die Dosierung für diese Altersgruppe treffe, da dies der Situation in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall entspreche. Abgesehen davon habe die Klägerin auch die Streichung der Dosierung für Kinder unter zwei Jahren angefochten. Eine Gegenanzeige für Kinder unter zwei Jahren sei sachlich nicht gerechtfertigt. Die von der Beklagten angeführten 10 UAW-Meldungen beträfen nur in 2 Fällen sicher Säuglinge oder Kleinkinder unter 2 Jahren, bei einem weiteren Fall sei das Alter des Kindes unklar. Lediglich in einem dieser Fälle sei ein Kausalzusammenhang mit den auch im Präparat der Klägerin verwendeten Stoffen als möglich anzusehen. Eine besondere Gefährdung von Säuglingen und Kleinkindern durch F. Balsam S sei daher nicht zu erkennen. Zumindest sei bei einer Beschränkung der Art der Anwendung auf die Einreibung auf dem Rücken die Gefahr eines Glottis-Ödems oder Glottis-Krampfes bei Kindern unter 2 Jahren ausgeschlossen. Aus den gleichen Gründen sei eine absolute Kontraindikation während der Stillzeit nicht erforderlich. Aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen ergebe sich auch nicht, dass Cineol in einer relevanten Menge bei einer Dampfinhalation in die Muttermilch übergehe. Eine Dampfinhalation mit einem Inhalator sei für Kinder ab 2 Jahren bei einer Überwachung durch einen Erwachsenen durchaus möglich. Unfälle seien bisher nicht bekannt geworden und bei einer Überwachung durch Erwachsene auch nicht zu erwarten. Die von der Beklagten genannten Fälle von Verbrühungen bezögen sich auf eine Inhalation über einer Schüssel mit heißem Wasser mit Hilfe eines Handtuchs, nicht auf die Anwendung eines geschlossenen und standsicheren Inhalators. Bei diesem werde nur eine geringe Menge heißen Wassers, die in etwa einer Tasse Tee entspreche, verwendet.
Die Klägerin beantragt,
1. die Auflage A. 13 in dem Zulassungsbescheid vom 02. April 2004 aufzuheben soweit sie nicht dem Antrag der Klägerin entspricht,
2. die Auflage A. 15 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 30. Mai 2006 insoweit aufzuheben, als die beantragte Dosierung für Kinder unter 2 Jahren gestrichen worden ist sowie die Dampfinhalation mit Hilfe eines Inhalators für Kinder von 2 bis 6 Jahren einschließlich der entsprechenden Dosierung gestrichen worden ist,
3.
hilfsweise,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung der Auflagen A. 13 und A. 15 zu verpflichten, die Zulassung ohne Gegenanzeigen für Kinder bis 2 Jahren und Stillende sowie mit der Anwendungsart Inhalator für 2 bis 6 jährige Kinder und den von der Klägerin für diese Personengruppen beantragten Dosierungen zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt sie ergänzend im Wesentlichen vor: Auch bei einer auf den Rücken beschränkten Einreibung sei davon auszugehen, dass die Säuglinge und Kleinkinder die ätherischen Öle des Arzneimittels einatmen. Auch die Frage, ob die Resorption über die Haut bei Kindern unter 2 Jahren unbedenklich sei, sei ungeklärt. Eine sichere Dosierung sei nicht bekannt. Die Klägerin könne sich insoweit auch nicht auf eine langjährige Anwendungserfahrung berufen, da unbekannt sei, in welchem Umfang Kinder unter zwei Jahren in der Vergangenheit mit dem Arzneimittel behandelt worden seien. Die Anteile, die bei der Anwendungsbeobachtung ermittelt worden seien, könnten schon deshalb nicht hochgerechnet werden, weil sich die Anwendungsbeobachtung auf Patienten unter 17 Jahren beschränkt habe, das Arzneimittel aber auch von Erwachsenen angewendet werde. Die Kontraindikation Stillzeit sei auch deshalb erforderlich, weil festgestellt worden sei, dass Cineol in die Muttermilch übergehe, Daten über die Menge des Übertritts aber nicht vorhanden seien. Bei der Anwendungsart Inhalation bestehe bei Kindern bis zu 6 Jahren eine Verbrühungsgefahr. In zwei Publikationen werde über erhebliche Verbrühungen bei einer Inhalation mit Hilfe von heißem Wasser berichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Verwaltungsvorgänge des BfArM sowie die von den Beteiligten eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, ist es in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.
Im Übrigen ist die Klage hinsichtlich des Hauptantrages teils unzulässig, teils unbegründet, bezüglich des Hilfsantrags unbegründet.
Die gegen die in der Auflage A. 13 verfügten Gegenanzeigen für Kinder unter 2 Jahren und Stillende erhobene Anfechtungsklage ist unzulässig, soweit sie die in der Auflage A. 13 inzident zum Ausdruck kommende Teilablehnung des Antrags der Klägerin auf Verlängerung der Zulassung (Nachzulassung) betrifft. Die in der Auflage A. 13 angeordneten zusätzlichen Gegenanzeigen sind nach Auffassung der Kammer nur in soweit Auflagen im Sinne einer Nebenbestimmung nach § 36 Abs. 2 Nr. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG), als sie eine Änderung der beantragten Informationstexte betreffen. Darüber hinaus ist die Auflage A. 13 des angefochtenen Nachzulassungsbescheides aber dahin auszulegen, dass sie konkludent eine teilweise Ablehnung des Nachzulassungsantrags bezüglich der aufzunehmenden Gegenanzeigen und damit hinsichtlich des zugelassenen Anwenderkreises enthält.
Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Gegenstand der Nachzulassungsentscheidung ist das Arzneimittel in der durch die nach § 22 Abs. 1 AMG zwingend vorzulegenden Unterlagen bestimmten Form. Der wesentliche Inhalt der (Nach)Zulassung wird durch die Zusammenfassung der genehmigten Merkmale des Arzneimittels näher beschrieben, die dem pharmazeutischen Unternehmer auszuhändigen ist.
Vgl. Art. 4a und 4bder Richtlinie 65/65 EWG in der Fassung der Richtlinie 83/570/EWG, ABl. Nr. L 322 S. 1, Art. 21 Abs. 1, Art. 11 der Richtlinie 2001/83/EG, ABl. L 311 S. 67, § 11a Abs. 1 Satz 4 AMG in der Fassung des 14. Änderungsgesetzes vom 29. August 2005 (BGBl. I S. 2570).
Die vom BfArM auf S. 1 bis 3 seines Bescheides genannten Merkmale des Arzneimittels betreffen nur einen Teil der Merkmale des Arzneimittels im Sinne des Art. 11 der Richtlinie 2001/83/EG bzw. der Angaben nach § 22 Abs. 1 AMG. Wesentliche Merkmale eines Arzneimittels wie z.B. die Gegenanzeigen, die Dosierung und die Art der Anwendung werden nicht erwähnt. Die Beschränkung der Angaben auf S. 1 bis 3 des Bescheides auf einige Merkmale des Arzneimittels entspricht, wie der Kammer aus den bei ihr anhängigen und anhängig gewesenen Klageverfahren bekannt ist, der ständigen Praxis des BfArM. Auch hinsichtlich der auf S. 1 bis 3 des Bescheides nicht erwähnten Merkmale eines Arzneimittel ist aber eine Entscheidung im (Nach)Zulassungsbescheid zwingend erforderlich, denn ansonsten läge eine unvollständige Entscheidung vor, da z.B. unklar wäre, mit welchen Gegenanzeigen, welcher Dosierung und welcher Art der Anwendung das Arzneimittel genehmigt ist. Daher ist über die Merkmale eines Arzneimittels in der Zulassungsentscheidung oder, anders ausgedrückt, auf der Zulassungsebene zu befinden, jedenfalls soweit nicht eine Auflage nach § 28 Abs. 2 AMG ausdrücklich zugelassen ist.
Zur Dosierungsänderung durch Auflage ebenso Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 6. September 2007 - 13 A 46 44/06 -, S. 10 des Urteilsabdrucks.
Der fehlenden Erwähnung der Gegenanzeigen auf S. 1 bis 3 des Nachzulassungsbescheides kann nicht entnommen werden, dass hinsichtlich dieser Merkmale die Zulassung antragsgemäß erfolgt ist. Vielmehr ist der Bescheid des BfArM nach Auffassung der Kammer dahin auszulegen, dass das BfArM in der Auflage A. 13 für einen objektiven Empfänger hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass das Arzneimittel für den in den beiden zusätzlichen Gegenanzeigen genannten Personenkreis nicht zugelassen wird. Ansonsten wäre nämlich der Bescheid in sich widersprüchlich, da eine von der Zulassungsentscheidung abweichende Formulierung der Gebrauchs- bzw. Fachinformation ersichtlich der Zulassungsentscheidung widerspricht. Hinzu kommt, dass die zusätzlichen Gegenanzeigen sachlich mit einem nach Auffassung des BfArM bestehenden besonderen Risiko, also dem Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG begründet worden sind (S. 5/6 des Nachzulassungsbescheides). Die Begründung des BfArM bezieht sich somit auf die Zulassungsebene, so dass es nahe liegt, auch die entsprechende Sachentscheidung der Zulassungsebene zuzuordnen. Dem kann nach Auffassung der Kammer nicht entgegengehalten werden, dass Gegenanzeigen die zugelassenen Anwendungsgebiete einschränken und deshalb eine ausdrückliche Erwähnung der Gegenanzeigen in Zusammenhang mit den Anwendungsgebieten erforderlich ist.
Anderer Ansicht BVerwG, Urteil vom 21 Juni 2007 3 C 39.06 -, S. 9 des Urteilsabdrucks.
Die Gegenanzeigen gehören gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 6, Art. 11 Nr. 5.2 der Richtlinie 2001/83/EG zu den Merkmalen eines Arzneimittels. Anhaltspunkte dafür, dass dieses Merkmal einen Teil des Merkmals „Anwendungsgebiet" bildet, lassen sich nach Auffassung der Kammer weder der Richtlinie 2001/83/EG noch den Regelungen des Arzneimittelgesetzes entnehmen. Die Anwendungsgebiete beschreiben, soweit es sich wie hier um Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG handelt, die Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden, die mit Hilfe des Arzneimittel geheilt, gelindert, verhütet oder erkannt werden sollen.
Vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 22 AMG Anm. 20.
Damit ist der Personenkreis, für den das Arzneimittel zugelassen ist, aber noch nicht erfasst, vielmehr kann dieser erst unter Berücksichtigung der Gegenanzeigen ermittelt werden. Die Gegenanzeigen legen fest, unter welchen Umständen ein Arzneimittel nicht angewendet werden darf.
Vgl. Kloesel/Cyran, a.a.O., § 22 Anm. 21.
Sie bestimmen somit die Personen, für die das Arzneimittel nicht angewendet werden kann, obwohl die Anwendungsgebiete einschlägig sind. Der Anwenderkreis eines Arzneimittels ergibt sich mit anderen Worten nicht bereits aus den Anwendungsgebieten, sondern aus den Anwendungsgebieten und Gegenanzeigen gemeinsam. Dies entspricht dem Wortlaut und der Systematik der AMG als auch den europarechtlichen Vorschriften. Sowohl in §§ 22 Abs. 1 Nr. 6 und 7, 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3, 11a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 a) und c) AMG als auch in Art. 11 und Art. 8 der Richtlinie 2001/83/EG sind die Anwendungsgebiete und die Gegenanzeigen als einzelne Merkmale nebeneinander gestellt, was dafür spricht, dass die Gegenanzeigen nicht als (einschränkender) Teil des oder der Anwendungsgebiete angesehen werden können. Dies wird durch § 11 Abs. 5 Satz 1 AMG bestätigt, der bestimmt, dass in der Gebrauchsinformation unter Gegenanzeigen der Hinweis „keine bekannt" zu verwenden ist, wenn das Arzneimittel ohne Gegenanzeigen zugelassen wird. Auch der angefochtene Bescheid lässt für einen objektiven Empfänger hinreichend deutlich erkennen, dass mit der Zulassung der auf S. 3 des Bescheides genannten Anwendungsgebiete noch nicht abschließend über den Anwenderkreis und damit über die Gegenanzeigen entschieden wird. Wäre aus der Festlegung der Anwendungsgebiete auf S. 3 des Bescheides zu schließen, dass damit der Anwenderkreis abschließend bestimmt ist, hätte die Beklagte das Arzneimittel ohne die von der Klägerin im Mängelbeseitigungsverfahren beantragten 5 Gegenanzeigen (vgl. S. 351 der Beiakte 2) genehmigt, was fernliegend ist.
Der angefochtene Bescheid bestimmt daher konkludent durch die in der Auflage A. 13 genannten Gegenanzeigen auf der Zulassungsebene hinreichend deutlich, dass das Arzneimittel für Kinder unter 2 Jahren und Stillende nicht zugelassen ist. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Teilversagung für den betroffenen Personenkreis, da die Zulassungsentscheidung im Übrigen nicht berührt wird. Das BfArM hat mit anderen Worten durch die zusätzlichen Gegenanzeigen - ähnlich einer Streichung eines von mehreren Anwendungsgebieten - gegenüber dem Nachzulassungsantrag ein minus, nicht ein aliud genehmigt. Die Anordnung zusätzlicher Gegenanzeigen ist daher auch keine sogenannte inhaltsbestimmende Maßnahme,
vgl. dazu Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage, § 36 Rdnr. 7; Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. § 36 Rdnr. 47 ff.
so dass offen bleiben kann, ob eine inhaltsbestimmende Regelung, zu der etwa eine Erhöhung oder Verminderung der beantragten Dosierung zählen dürfte, mit einer Anfechtungs- oder einer Verpflichtungsklage angegriffen werden kann.
Vgl. dazu Stelkens/Bonk/Sachs a.a.O., Rdnr. 55; OVG NRW, Urteil vom 6. September 2007 - 13 A 4644 -, S. 10/11 des Abdrucks.
Die gegen die Teilablehnung erhobene isolierte Anfechtungsklage ist nach Auffassung der Kammer unzulässig, da besondere Gründe, die eine isolierte Anfechtung rechtfertigen könnten,
vgl. dazu Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Auflage, § 42 Rdnr. 30,
nicht ersichtlich sind und dem Vorbringen der Klägerin zu entnehmen ist, dass sie eine Erweiterung der erteilten Zulassung fordert. Abgesehen davon wäre eine isolierte Anfechtungsklage jedenfalls unbegründet, weil die Teilversagung rechtmäßig ist. Insoweit wird auf die Ausführungen zum Hilfsantrag verwiesen. Die Anfechtungsklage gegen die in der Auflage A. 13 a. weiterhin enthaltenen Regelungen, die die Teilversagung für Kinder unter 2 Jahren und Stillende in die Gebrauchs- und Fachinformation umsetzen, ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Diese Auflage ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das BfArM kann gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG durch Auflage anordnen, dass die Informationstexte den genehmigten Unterlagen entsprechen. § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG erwähnt zwar nur die eingereichten Unterlagen, die Regelung ist aber dahin auszulegen, dass damit die eingereichten Unterlagen in der genehmigten Form gemeint sind. Die in der Auflage A. 13 b. und c. verfügten Änderungen der Gebrauchs- und Fachinformation, die Kinder unter 2 Jahren und Stillende betreffen, ergeben sich aus der absoluten Gegenanzeige für diese Personengruppen, so dass sie ebenfalls gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG rechtmäßig sind.
Der Hauptantrag ist auch insoweit teils unzulässig, teils unbegründet, als sich die Klägerin gegen die in Auflage A. 15 des Nachzulassungsbescheides in der Fassung des Änderungsbescheides vom 30. Mai 2006 getroffnen Regelungen wendet. Die Auflage A. 15 enthält ebenfalls konkludent eine Teilablehnung des Antrags der Klägerin, und zwar hinsichtlich der Art der Anwendung, da in den auf S. 1 bis 3 des Bescheides genannten Merkmalen die Art der Anwendung nicht erwähnt ist. Die Klägerin greift diese Regelungen insoweit an, als eine Anwendung des Arzneimittels mittels Inhalators für Kinder unter 6 Jahren ausgeschlossen und die entsprechende Dosierung gestrichen worden ist. Die Streichung einer Anwendungsart für eine bestimmte Personengruppe ist ebenfalls als eine echte Teilablehnung des Antrags zu bewerten, da es sich - wie bei den Gegenanzeigen - um eine minus gegenüber dem von der Klägerin gestellten Antrag handelt. Diese Teilversagung kann - wie oben dargelegt - nicht mit der Anfechtungsklage angefochten werden. Hinsichtlich der in der Auflage A. 15 verfügten Änderungen der Informationstexte, die als Auflage im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG anzusehen sind, ist die Anfechtungsklage zulässig, aber unbegründet, da diese Änderungen gemäß § 28 Abs. 2 Satz 3 AMG rechtmäßig sind, weil sie die Teilablehnung in die Informationstexte umsetzen.
Die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage, die Nachzulassung ohne Gegenanzeigen für Kinder unter zwei Jahren und Stillende sowie mit der Anwendungsart Dampfinhalation mittels Inhalators bei Kindern von 2 bis 5 Jahren zu erteilen, ist nicht begründet. Die Teilablehnung der Nachzulassung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) Dies folgt bereits daraus, dass insoweit eine fiktive Zulassung, die verlängert werden könnte, nicht besteht, weil die fiktive Zulassung für das Arzneimittel spätestens am 2. Februar 2001 gemäß § 105 Abs. 4a Satz 4 AMG erloschen war. Nach § 105 Abs. 4f Satz 1 AMG ist die (fiktive) Zulassung nach § 105 Abs. 3 Satz 1 AMG um fünf Jahre zu verlängern, wenn kein Versagungsgrund nach § 25 Abs. 2 AMG vorliegt. Eine Verlängerung setzt daher eine bestehende fiktive Zulassung voraus. Das gleiche gilt für eine Verlängerung der Zulassung, soweit diese teilweise abgelehnt worden ist, da auch eine Erweiterung der erteilten Zulassung nach § 105 Abs. 4f AMG zu beurteilen ist. Gemäß § 105 Abs. 4a Satz 4 AMG erlischt die fiktive Zulassung, wenn die Unterlagen nach § 105 Abs. 4a Satz 1 bis 3 AMG nicht bis zum 1. Februar 2001 vorgelegt worden sind. Die von der Klägerin im Januar 2001 vorgelegten Unterlagen betrafen ein Arzneimittel, das nach § 29 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 AMG neuzulassungspflichtig war, so dass die erforderlichen Unterlagen nicht vorgelegt worden sind. Die arzneilich wirksamen Bestandteile des Arzneimittels hat die Klägerin zweimal geändert. Es kann dahinstehen, ob die erste Änderung vom 25. März 1991, mit der die Zahl der arzneilich wirksamen Bestandteile reduziert und die Menge des Bestandteils Koniferenöl erhöht wurde, zulässig war. Der Austausch der arzneilich wirksamen Bestandteile Kampferbaumöl und Koniferenöl gegen die Bestandteile Eukalyptusöl und Kiefernnadelöl mit der am 8. Dezember 1994 eingegangen Änderungsanzeige wurde jedenfalls von der Ausnahmeregelung des § 105 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMG in der Fassung des 5. Änderungsgesetzes vom 9. August 1994 (BGBl. I S. 2071) - (AMG a.F.) nicht erfasst und war daher unzulässig; damit unterlag das Arzneimittel in der geänderten Form, die auch Gegenstand der im Januar 2001 eingereichten Unterlagen war, gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 1 AMG der Neuzulassungspflicht. Gemäß § 105 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMG war abweichend von § 29 Abs. 3 AMG a.F. eine Änderung der Art oder Menge der arzneilich wirksamen Bestandteile ohne Erhöhung ihrer Anzahl innerhalb des gleichen Anwendungsbereichs und der gleichen Therapierichtung zulässig, wenn das Arzneimittel insgesamt einem nach § 25 Abs. 7 Satz 1 AMG (in der vor dem 17. August 1994 geltenden Fassung) bekanntgemachten Ergebnis entsprach. Diese Voraussetzung war nicht erfüllt. Dabei kann dahinstehen, ob der vorgenommene vollständige Austausch der arzneilich wirksamen Bestandteile grundsätzlich nach § 105 Abs. 3a Satz 1 Nr. 5 AMG zulässig war oder nicht,
vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 22. August 2006 - 13 A 4404/04 -, S. 12 ff des Urteilsabdrucks,
denn die Klägerin hat das Arzneimittel nicht insgesamt an die Monographie „Fixe Kombinationen aus Eukalyptusöl und Kiefernnadelöl" (BAnz Nr. 128 vom 14. Juli 1993) angepasst. Vielmehr ist sie sowohl hinsichtlich der Anwendungsgebiete als auch der Art der Anwendung von dieser Monographie abgewichen. Das beanspruchte Anwendungsgebiet „Reizzustände der oberen und tieferen Luftwege verschiedener Genese" wird von dem in der Monographie genannten Anwendungsgebiet „Zur Inhalation und äußeren Anwendung bei Erkältungskrankheiten der Luftwege" ersichtlich nicht erfasst. Außerdem nennt die Monographie nicht die von der Klägerin seinerzeit vorgesehene Anwendung mittels eines Vollbads. Eine vollständige Anpassung an die Monographie hat daher nicht stattgefunden. Die vollständige Anpassung an die Monographie ist aber sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Sinn und Zweck des § 105 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMG a.F. erforderlich, denn der Zweck des § 105 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMG a. F., das Nachzulassungsverfahren dadurch zu vereinfachen, dass hinsichtlich der Prü- fung von Wirksamkeit und Unbedenklichkeit auf die Aussagen der Monographie zurückgegriffen werden kann, wird dann nicht erreicht, wenn Anwendungsgebiete und Anwendungsarten beibehalten werden, die nicht monographiekonform sind.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 15. 3. 2005 - 7 K 8877/02 - S. 9 des Urteilsabdrucks
Das Arzneimittel in der Form der Änderungsanzeige vom 8. Dezember 1994, die bis zum Ablauf der Vorlagefrist nach § 105 Abs. 4a Satz 4 AMG beibehalten worden ist, war daher gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 1 AMG neuzulassungspflichtig. Ein Anspruch auf eine Verlängerung der Zulassung über das von der Beklagten Gewährte hinaus besteht daher mangels fiktiver Zulassung nicht. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass es der Klägerin unbenommen bleibt, im Wege der (genehmigungspflichtigen) Anzeige nach § 29 Abs. 1, 2a AMG die Gegenanzeigen zu ändern.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, entspricht es billigem Ermessen, ihnen die Verfahrenskosten je zur Hälfte aufzuerlegen, da die Einigung auf einem gegenseitigen Entgegenkommen beruht.
Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die Frage, wie die vom BfArM in ständiger Praxis gefertigten Bescheide im Zulassungs- und Nachzulassungsverfahren hinsichtlich der Abgrenzung von Zulassungsinhalt und Auflagen im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG zu verstehen sind, grundsätzliche Bedeutung hat. Es kann daher dahinstehen, ob außerdem der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO gegeben ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO
§ 22 AMG
§ 105 Abs. 4a AMG
§ 22 Abs. 3 AMG
§ 28 Abs. 2 AMG
§ 105 Abs. 5
Satz 2 AMG
§ 36 Abs.
1 VwVfG
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 22 Abs. 1 AMG
§ 11a Abs. 1 Satz 4 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1
Nr. 5 AMG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1
AMG
§ 11 Abs. 5 Satz 1 AMG
§ 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG
§
28 Abs. 2 Nr. 3 AMG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 105 Abs. 4a Satz 4 AMG
§ 105 Abs. 4f Satz 1 AMG
§ 105 Abs. 3 Satz 1
AMG
§ 25 Abs. 2
AMG
§ 105 Abs. 4a Satz 1 bis 3 AMG
§ 29 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 AMG
§ 105 Abs. 3a
Satz 2 Nr. 5 AMG
§ 29 Abs. 3 Nr. 1 AMG
§ 105 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMG
§ 29 Abs. 3 AMG
§ 25 Abs. 7
Satz 1 AMG
§ 105 Abs. 3a Satz 1 Nr. 5 AMG
§ 105 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5
AMG
§ 29 Abs. 1, 2a AMG
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 36 Abs. 2 Nr. 4
VwVfG
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 C 39.06
13 A 4404/04
7 K 8877/02