Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-11-15, Aktenzeichen I-4 U 77/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:1115.I4U77.11.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 11. März 2011 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster/Westfalen wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass im Tenor des landgerichtlichen Urteils unter 2. nach den Worten „deren Darstellung“ die Worte „einzeln oder“ entfallen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Kontaktierung ihrer Mitarbeiter zum Zwecke der Abwerbung sowie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung in Anspruch.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Der Unterlassungsantrag der Klägerin (I.1 der Klageschrift) lautet auszugsweise wörtlich:
"…die Beklagte zu verurteilen, es … zu unterlassen, Mitarbeiter der Klägerin zielgerichtet mit dem Zwecke der Abwerbung anzuschreiben und privat oder während der Arbeitszeit persönlich oder telefonisch mit der Absicht der Mitbewerberbehinderung planmäßig zu kontaktieren."
Das Landgericht hat die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen im Geschäftsverkehr zu Wettbewerbszwecken
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass lediglich ein Unterlassungsanspruch im ausgeurteilten Umfang bestehe gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 UWG. Die Beklagte habe durch Anrufe bei Mitarbeitern der Klägerin während der Arbeitszeit, die über den im Tenor angegebenen zeitlichen Umfang und Inhalt hinausgingen, die Klägerin unzumutbar belästigt und dadurch gegen § 7 Abs. 1 S. 1 UWG verstoßen. Die Beklagte habe durch ihren Geschäftsführer Telefonate mit Arbeitnehmern der Klägerin über deren Mobiltelefone am Arbeitsplatz geführt, die über den in der Rechtsprechung herausgearbeiteten zulässigen Rahmen hinausgingen. Zwar habe der Geschäftsführer der Beklagten bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung erklärt, die Telefonate hätten regelmäßig circa 6 bis 8 Minuten gedauert. Die Beklagte habe jedoch der Behauptung der Klägerin, Telefonate hätten bis zu 30 Minuten gedauert, nicht widersprochen. Darüber hinaus habe der Geschäftsführer der Beklagten bei Interesse eines Arbeitnehmers unwidersprochen auch mehrfach diesen Arbeitnehmer über dessen Mobiltelefon am Arbeitsplatz angerufen. Auch sei bei den Telefonaten über Themen gesprochen worden, die über die bei einer ersten Kontaktaufnahme zulässigen Themen hinausgegangen seien. Dem Wettbewerbsverstoß stehe nicht entgegen, dass die Beklagte durch ihren Geschäftsführer oder dessen Ehefrau die Mitarbeiter der Klägerin auf deren jeweiligen Mobiltelefonen angerufen habe, denn die Beklagte habe davon ausgehen müssen, dass sich die Angerufenen zur Zeit des Telefonats an ihrem Arbeitsplatz befunden hätten.
Die Klägerin habe keine weitergehenden Unterlassungsansprüche aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 10 UWG, weil die Beklagte die Klägerin durch die Anrufe und Anschreiben an Mitarbeiter der Klägerin nicht gezielt behindert habe.
Es bestehe auch kein Anspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 1 UWG, weil die Beklagte weder durch die Telefonate noch durch die Anschreiben die Rationalität der Entscheidungsfindung der Mitarbeiter der Klägerin beeinträchtigt und auch nicht unter diesem Gesichtspunkt eine unlautere geschäftliche Handlung vorgenommen habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie die vollständige Abweisung der Klage begehrt.
Das angefochtene Urteil verstoße bereits gegen den Grundsatz, dass niemandem etwas zugesprochen werden dürfe, was er nicht beantragt habe ("ne ultra petita"). Vergleiche man den mit der Klage erhobenen Unterlassungsantrag zu 1) mit dem Urteilstenor, so sei eine Deckungsgleichheit nicht feststellbar. Das Klagebegehren und damit der Klagegegenstand habe sich ausdrücklich und beschränkt auf eine angebliche Behinderung der Klägerin durch die Beklagte im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG in der Begehungsform der "Behinderung durch Mitarbeiterabwerbung" bezogen. Den diesbezüglichen Sachvortrag der Klägerin habe die Beklagte ausdrücklich bestritten, insbesondere dass die Beklagte gewusst hätte, dass die angerufenen Mitarbeiter der S GmbH zum Teil bei der Klägerin beschäftigt gewesen seien, und dass eine Absicht bestanden habe, zum Zwecke der Behinderung der Klägerin etwaige bei ihr beschäftigte Arbeitnehmer abzuwerben. Das Landgericht habe sowohl in der mündlichen Verhandlung als auch im Urteil die Ansicht vertreten, dass es an jedwedem ausreichenden Sachvortrag der Klägerin fehle, woraus sich ergebe, dass die Beklagte Mitarbeiter der Klägerin mit dem Zweck der Abwerbung zielgerichtet angeschrieben und privat oder während der Arbeitszeit persönlich oder telefonisch kontaktiert hätten.
Ein Begehren wie es in dem Urteilstenor zu Ziffer 2) formuliert worden sei, sei von der Klägerin nicht zum Klagegegenstand gemacht worden. Zu einem solchen Sachverhalt habe die Klägerin mit keinem Wort vorgetragen. Es sei auch unzutreffend, dass unstreitig die Anrufe bis zu 30 Minuten gedauert hätten. Diese Behauptung aus der Klageschrift sei ausdrücklich in der Klageerwiderung bestritten worden. Ebenso habe der Geschäftsführer der Beklagten in seiner Parteiäußerung dies ausdrücklich bestritten. Der Tenor zu 2) im angefochtenen Urteil sei eine reine Wortschöpfung des Gerichts. Es handele sich hierbei nicht um ein Minus, sondern dieser Tenor beziehe sich auf einen anderen Fall.
Weiterhin erhebt die Beklagte den unclean-hands-Einwand und begründet ihn damit, dass ihr Mitarbeiter X von der Klägerin angerufen und in ein längeres Gespräch zwecks Abwerbung verwickelt worden sei.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Münster vom 11.03.2011 die Klage insgesamt abzuweisen.
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat durch uneidliche Vernehmung des Zeugen C Beweis erhoben. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2011 und den Berichterstattervermerk vom 14.11.2011 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet.
I.
Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist allein der vom Landgericht ausgeurteilte prozessuale Anspruch, mithin der Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 7 Abs. 1 UWG.
1.
Ob das Landgericht gegen den Grundsatz "ne ultra petita" aus § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen hat, kann dahinstehen. Zwar besteht grundsätzlich die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 308 Abs. 1 ZPO in der Aufhebung und Zurückverweisung durch das Rechtsmittelgericht (Zöller – Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 308 Rn 6). Jedoch ist auch eine Heilung dieses Verstoßes möglich. Zwar ist die Heilung eines Verstoßes gegen § 308 Abs. 1 ZPO durch Nichtrüge nicht möglich, wohl aber bei nachträglicher Genehmigung des Klägers. Beantragt nämlich der Kläger, dem mehr zugesprochen wurde, als er im 1. Rechtszug beantragt hatte, das Rechtsmittel zurückzuweisen, so wird durch die darin liegende Genehmigung der Mangel geheilt, denn im Sichzueigenmachen der gegen § 308 ZPO verstoßenden Entscheidung liegt eine (noch in der Berufungsinstanz mögliche) Klageerweiterung (Zöller – Vollkommer a.a.o. Rn 7).
Hier hat die Klägerin nicht nur die Zurückweisung der Berufung beantragt, sondern in der Berufungserwiderung auch dargestellt, dass es Ziel der Klage gewesen sei, eine Unterlassung jeder wettbewerbswidrigen Kontaktaufnahme der Beklagten zu Mitarbeitern der Klägerin zu erreichen. Damit hat die Klägerin sich die Entscheidung des Landgerichts nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich zu Eigen gemacht.
2.
Da das Landgericht das Unterlassungsbegehren der Klägerin mit Blick auf die Behinderung durch MitarbeiterabwerbungMitbewerberbehinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG und auch ein auf § 4 Nr. 1 UWG gestütztes Unterlassungsbegehren abgewiesen hat und die Klägerin sich die Entscheidung des Landgerichts zu Eigen gemacht hat (s.o.) und sich gegen die Abweisung ihres Unterlassungsbegehrens gemäß § 4 Nr. 10 und Nr. 1 UWG kein Rechtsmittel eingelegt hat, ist dieser Streitgegenstand rechtskräftig abschlägig entschieden worden und nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.
II.
Hinsichtlich der Bestimmtheit des Klageantrages, der sich durch den Berufungszurückweisungsantrag der Klägerin in der Berufungsinstanz als Unterlassungsantrag in Gestalt des Urteilstenors darstellt, bestehen keine Bedenken.
III.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 UWG es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr zu Wettbewerbszwecken Mitarbeiter der Klägerin an ihrem betrieblichen Arbeitsplatz zum Zwecke der Abwerbung in gleicher Angelegenheit mehr als einmal anzurufen oder anrufen zu lassen.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert, weil beide Parteien Mitbewerber im Bereich der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung sind. Das Landgericht weist zutreffend darauf hin, dass die Entfernung der Sitze der Parteien von 100 km dem nicht entgegensteht, weil sich der Wettbewerb in dieser Branche angesichts der immer flexibler werdenden Verhältnisse auch auf ein solch großes Gebiet erstreckt.
Die Beklagte hat einen Verstoß gegen §§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 UWG begangen.
a.
Das Abwerben von Mitarbeitern ist grundsätzlich erlaubt, auch zwischen Mitarbeitern auf demselben Absatzmarkt (Köhler / Bornkamm, UWG, 29. Aufl., 2011, § 4 Rn 10.103, BGH GRUR 2006, 426 – Direktansprache am Arbeitsplatz II). Selbst das bewusste und planmäßige Abwerben ist grundsätzlich erlaubt (Köhler a.a.O.; BGH BB 1966, 206 – Bauchemie). Die Inhaberin eines Unternehmens kann aber durch Abwerbemaßnahmen gegenüber den eigenen Arbeitnehmern unzumutbar im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG beeinträchtigt werden, wenn die Ungestörtheit der Betriebsabläufe beeinträchtigt wird (Köhler a.a.O. § 7 Rn 30). Bei der Abwägung, ob die Anrufe während der Arbeitszeit als unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG zu beurteilen sind, sind die Interessen aller Beteiligten, also die der Arbeitnehmer sowie die der beteiligten Unternehmensinhaber zu berücksichtigen (BGH NJW 2004, 2080 – Direktansprache am Arbeitsplatz I). Ein solcher Anruf ist unter Beachtung der unterschiedlichen Interessen nicht unzumutbar, wenn er nur der ersten kurzen Kontaktaufnahme dient, bei welcher sich der Anrufer bekanntmacht, den Zweck seines Anrufs mitteilt, erfragt, ob der Angerufene an einer Kontaktaufnahme als solche und zu diesem Zeitpunkt Interesse hat und bei vorhandenem Interesse des angerufenen Arbeitnehmers die in Rede stehende offene Stelle knapp umschreibt, und, falls das Interesse des Mitarbeiters danach fortbesteht, eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Arbeitsbereichs verabredet, wobei eine wenige Minuten überschreitende Gesprächsdauer ein Indiz dafür ist, dass der Anrufer bereits den ersten Kontakt in wettbewerbswidriger Weise, insbesondere zu einem unzulässigen Umwerben des Angerufenen, genutzt hat (BGH – Direktansprache am Arbeitsplatz I; BGH GRUR 2008, 262 – Direktansprache am Arbeitsplatz III).
b.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte durch ihren Geschäftsführer Herrn N und dessen Ehefrau Frau N2 Mitarbeiter der Klägerin am Arbeitsplatz angerufen hat. Den entsprechenden Vortrag der Klägerin hat die Beklagte nicht ausdrücklich in Abrede gestellt. Auch aus den Umständen ergibt sich nicht, dass die mehrfachen Anrufe bestritten werden sollen. Dies zeigt insbesondere die Aussage des Geschäftsführers N in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht. Dort hat er erklärt, dass dann, wenn ein Angerufener nicht angerufen werden wolle, dieser sich jegliche Anrufe verbitten würde. Dann würde er auch nicht mehr angerufen. Diese Äußerung zwingt zu dem Rückschluss, dass bei Nichtweigerung nochmals angerufen wurde. Andernfalls hätte dies spätestens in der Berufungsbegründung deutlich werden müssen. Das ist aber nicht der Fall, und zwar auch nicht aufgrund der Ausführung in der Berufungsbegründung (dort S. 4), dass es keinen unstreitigen Sachvortrag gäbe, der geeignet wäre, die schließlich im Urteilstenor zu Ziffer 1 und 2 ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung in der konkret beschriebenen Weise zu stützen. Denn an dieser Stelle hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten nur darstellen wollen, wie das Landgericht richtigerweise hätte entscheiden sollen. Unzutreffend wertet er den erstinstanzlichen Vortrag dahin, dass es keinen unstreitigen Sachverhalt gegeben habe. Selbst wenn man diese Äußerung als Bestreiten ansehen sollte, geht der Vortrag der Partei im Termin vor dem Landgericht dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten vor.
Die Tatsache, dass die Beklagte, weil sie die Arbeitnehmer der Klägerin auf ihren Mobiltelefonen angerufen hat, möglicherweise nicht gewusst hat, dass sie die Angerufenen während der Arbeit angerufen hat, steht der Annahme eines Verstoßes nicht entgegen. Denn die Beklagte musste – wie das Landgericht zutreffend dargestellt hat – bei diesen Telefonaten grundsätzlich davon ausgehen, dass sich die Angerufenen zur Zeit des Telefonates an ihrem Arbeitsplatz befunden haben; die Beklagte hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass sie die Arbeitnehmer während ihrer Tätigkeit im Unternehmen stört und damit den betrieblichen Ablauf beeinträchtigt.
3.
Bei dem von der Beklagten begangenen Wettbewerbsverstoß handelt es sich um eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG. Bei dieser Beurteilung kommt es nicht allein auf die Wirkungen des einzelnen Anrufs an, die je nach Fallgestaltung recht unterschiedlich sein können. Es ist vielmehr zu berücksichtigen, dass mit dieser Art von Wettbewerbshandlungen notwendig und regelmäßig wettbewerbswidrige Wirkungen verbunden sind. Hinzu kommt die naheliegende Gefahr, dass sich Mitbewerber aus Wettbewerbsgründen zur Nachahmung dieser belästigenden Werbemaßnahme gezwungen sehen können (BGH - Direktansprache am Arbeitsplatz II; LG Münster im angefochtenen Urteil).
4.
Die Wiederholungsgefahr wird durch die festgestellten Wettbewerbsverstöße indiziert.
5.
Der von der Beklagten in der Berufungsinstanz geltend gemachte unclean- hands – Einwand greift nicht durch.
Die Rechtsprechung lässt den Einwand von vornherein nicht zu, wenn durch den Verstoß zugleich die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit berührt werden und im Übrigen nur dann, wenn der Kläger sich bei wechselseitiger Abhängigkeit der beiderseitigen Wettbewerbsverstöße zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzen würde (Köhler / Bornkamm a.a.O. § 11 Rn 2.38). Im vorliegenden Fall sind auch die Interessen der Allgemeinheit berührt. Dies ergibt sich bereits aus der naheliegenden Gefahr, dass sich Mitbewerber aus Wettbewerbsgründen zur Nachahmung dieser belästigenden Werbemaßnahme gezwungen sehen können (BGH - Direktansprache am Arbeitsplatz II / s.o. 3.).
IV.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 UWG es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr zu Wettbewerbszwecken in einem oder mehreren Telefonaten mit Mitarbeitern der Klägerin Angaben zu machen oder machen zu lassen, deren Darstellung insgesamt mehr als zehn Minuten in Anspruch nimmt und / oder inhaltlich über die Vorstellung und Darstellung des Grundes des Anrufs sowie eine knappe Darstellung der zu besetzenden Stelle und die Vereinbarung einer Kontaktmöglichkeit außerhalb des Arbeitsbereiches hinausgeht.
Auch insoweit hat die Beklagte gegen die Vorschriften der §§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 UWG verstoßen.
Die Beklagte hat bei ihren Telefonaten mit den Mitarbeitern der Klägerin Themen besprochen, die über eine kurze Kontaktaufnahme (kurze Vorstellung des Anrufers, Abklärung eines Interesses an einer Kontaktaufnahme, kurze Umschreibung der offenen Stelle, Vereinbarung einer Kontaktmöglichkeit außerhalb des Arbeitsbereiches) hinausgehen. Zwar hat die Beklagte erstinstanzlich in ihrer Klageerwiderung vorgetragen, dass sie bei den Mitarbeitern der Klägerin nur angefragt habe, ob sie sich vorstellen könnten, mit der Beklagten ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Sie hat aber - ebenfalls in der Berufungserwiderung - eingeräumt, dass bei dem ein oder anderen Telefonat je nach Reaktion der Angerufenen sich selbstverständlich ein Gespräch in Erinnerung an frühere Zeiten gemeinsamen Tätigseins entwickelt habe und, wenn der Angerufene danach gefragt habe, auch darüber gesprochen worden sei, welche Verdienstmöglichkeiten bestünden.
Damit ist die Beklagte nach eigenem Vortrag jedenfalls bei mehr als einem Arbeitnehmer der Klägerin über die Grenze einer kurzen Kontaktaufnahme hinausgegangen.
Der Beklagten ist auch ein Verstoß dahingehend vorzuwerfen, dass sie bei Telefonaten, die mit einem Mitarbeiter der Klägerin geführt wurden, eine Gesamtgesprächsdauer von 10 Minuten überschritten hat. Dies hat die Beweisaufnahme im Senatstermin ergeben. Der Zeuge C hat in einer äußerst klaren, überzeugenden, authentischen und damit glaubhaften Aussage ausgeführt, dass er insgesamt viermal bis fünfmal angerufen worden sei und jedes Gespräch ca. fünf bis sechs Minuten gedauert habe. Damit ist eine mehr als zehnminütige Gesamtgesprächsdauer mit einem Mitarbeiter der Klägerin belegt.
c.
Die Klägerin hat allerdings nicht nachweisen können, dass es ein einzelnes Gespräch mit einem Mitarbeiter der Klägerin gegeben habe, mit dem die Gesprächsdauer von 10 Minuten überschritten worden sei. Insoweit war die Berufung zurückzuweisen und die Klage abzuweisen. Zwar hat die Klägerin behauptet, dass die Telefonate der Beklagten mit ihren Arbeitnehmern bis zu 30 Minuten gedauert hätten. Diese Behauptung hat der Geschäftsführer der Beklagten, Herr N, in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bestritten, indem er erklärt hat, die Telefonate hätten vielleicht fünf, acht oder zehn Minuten gedauert. Der Zeuge C konnte nur von Telefonaten mit ihm selbst berichten, welche jeweils nur fünf bis sechs Minuten gedauert hätten. Über Telefonate mit anderen Mitarbeitern der Klägerin konnte der Zeuge nichts sagen.
Hinsichtlich der Erheblichkeit der Wettbewerbsverstöße, der Wiederholungsgefahr, und des unclean-hands-Einwandes gelten auch hier die Ausführungen zu III. 3 bis 5.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 UWG
§§ 8 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 10 UWG
§§ 8 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 1 UWG
§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 UWG
§§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 UWG
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 308 ZPO
§ 7 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 4 Nr. 10 UWG
§ 7 Abs. 1 UWG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 4 Nr. 1 UWG
§ 4 Nr. 10 und Nr. 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2006, 426
BB 1966, 206
NJW 2004, 2080
GRUR 2008, 262