Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-06-04, Aktenzeichen 7 B 388/25
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2025:0604.7B388.25.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Gründe für eine Änderung der angefochtenen Entscheidung, mit der es das Verwaltungsgericht abgelehnt hat, die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 843/25 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 25.2.2025 wiederherzustellen, mit der dem Antragsteller aufgegeben wird, den Imbiss-Stand auf dem Grundstück Gemarkung Z., Flur 6, Flurstück 166 weder selbst zu nutzen oder durch andere nutzen zu lassen, bzw. hinsichtlich der darin enthaltenen Zwangsgeldandrohung anzuordnen, zeigt das fristgemäße Beschwerdevorbringen nicht auf (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).
Dies gilt zunächst für das Vorbringen des Antragstellers, die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung sei unzureichend. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, in formeller Hinsicht begegne die Anordnung der sofortigen Vollziehung keinen Bedenken, insbesondere habe der Antragsgegner auf die nach seiner Einschätzung fortbestehenden Brandschutzmängel des Imbiss-Standes hingewiesen und darüber hinaus ausgeführt, es sei mit der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts unvereinbar, diejenigen gegenüber den gesetzestreuen Bürgern zu bevorzugen, die bereits ein Vorhaben rechtswidrig durchgeführt hätten. Dem schließt sich der Senat an. Dem formalen Begründungserfordernis genügt die Behörde immer schon dann, wenn sie schlüssig, konkret und substantiiert darlegt, aufgrund welcher Erwägungen sie gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung als gegeben ansieht und das Interesse des Rechtsbehelfsführers am Bestehen der gesetzlich vorgesehenen aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.7.2011 - 7 B 634/11 -, juris, Rn. 4, m. w. N.
Dass die Ordnungsverfügung vom 25.2.2025 diesen Anforderungen nicht genügt, zeigt die Beschwerde nicht hinreichend auf.
Soweit der Antragsteller geltend macht, es fehle an einer notwendigen erneuten Anhörung vor dem Erlass der Nutzungsuntersagung, alleine der Zeitablauf rechtfertige eine solche, zudem liege eine veränderte Sachlage in Gestalt des Bauantrags vom 28.4.2024 mit dem Brandschutzkonzept vom 19.11.2021 vor, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Allein der Zeitablauf rechtfertigt nicht die Notwendigkeit einer erneuten Anhörung. Die Beschwerde zeigt auch nicht hinreichend auf, dass unter Berücksichtigung des Bauantrages vom 28.4.2024 und des - den „Anbau einer zweigeschossigen Einstellhalle“ betreffende - Brandschutzkonzepts vom 19.11.2021 eine veränderte Sachlage vorläge, die eine weitere Anhörung erforderlich machte. Die in der Ordnungsverfügung tragend zugrunde gelegte formelle Baurechtswidrigkeit des Imbiss-Stands wird dadurch nicht durchgreifend in Frage gestellt. Der vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren erstmalig erwähnte Bauantrag vom Mai 2025 begründet bereits wegen der zeitlichen Abfolge nicht die Notwendigkeit einer erneuten Anhörung. Auf eine Ermessensreduzierung auf Null kommt es danach nicht an.
Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers ist die Ordnungsverfügung vom 25.2.2025 auch wirksam bekanntgegeben worden. Die Zustellung erfolgte ausweislich des Übersendungsprotokolls auf elektronischem Weg; der Prozessbevollmächtigte bestätigte diese Zustellung mit Empfangsbekenntnis vom 6.3.2025 (vgl. § 5 Abs. 4, 5 und 7, § 7 LZG NRW).
Der Einwand des Antragstellers, die Ordnungsverfügung sei mangels beigefügter Flurkarte zu unbestimmt, verfängt aus den Gründen des angegriffenen Beschlusses nicht.
Soweit der Antragsteller auf einen am 6.5.2025 zur Legalisierung des Imbiss-Standes eingereichten Bauantrag verweist, führt auch dies zu keinem anderen Ergebnis. Eine auf die formelle Illegalität gegründete Nutzungsuntersagung stellt sich grundsätzlich selbst dann als verhältnismäßig dar, wenn das Vorhaben genehmigungsfähig ist. Das gilt auch für den Fall, dass ein entsprechender Bauantrag unverzüglich nach Kenntnis der Genehmigungspflichtigkeit des Vorhabens gestellt worden ist. Etwas anders kann ausnahmsweise gelten, wenn dieser - nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde - offensichtlich genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.2.2014 - 2 A 1181/13 -, juris, Rn. 11.
Dass dies hier der Fall sein könnte, ist angesichts der in dem Ablehnungsbescheid vom 14.8.2024 geäußerten Rechtsauffassung des Antragsgegners (Überschreitung der Baugrenzen) nicht erkennbar und hat der Antragsteller auch im Übrigen nicht dargetan. Insoweit ist es auch ohne Relevanz, ob die im Klageverfahren 3 K 2114/24 vom Antragsteller abgegebene Erledigungserklärung - wie er geltend macht - nicht die ursprünglich begehrte Baugenehmigung betroffen habe. Die vom Antragsteller geltend gemachten (zukünftigen) gesetzgeberischen Erleichterungen im Baurecht rechtfertigen kein anderes Ergebnis.
Der Senat vermag aufgrund der Aktenlage und unter Berücksichtigung des Vortrages des Antragstellers auch keine der Nutzungsuntersagung entgegenstehende Duldung zu erkennen. Eine rechtsbeachtliche Duldung ist erst dann anzunehmen, wenn die zuständige Baubehörde in Kenntnis der formellen und gegebenenfalls materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich mit dessen Existenz abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer solchen sog. „aktiven Duldung“, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll. Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.8.2016 - 7 B 960/16 -, juris, Rn. 4.
Daran gemessen sind hier konkrete Anhaltspunkt für eine „aktive Duldung“ nicht ersichtlich und auch nicht aufgezeigt. Alleine die längere Untätigkeit der Antragsgegnerin reicht jedenfalls zur Annahme einer rechtsbeachtlichen Duldung nicht aus.
Ebenfalls unbeachtlich ist eine vom Antragsteller behauptete mündliche „Genehmigung“ des Bürgermeisters.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 LZG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 3 K 843/25
7 B 634/11
2 A 1181/13
3 K 2114/24
7 B 960/16