Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-19, Aktenzeichen 2 K 6978/09
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:0719.2K6978.09.00

Tenor:
Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides der Be-zirksregierung E vom 16. Juli 2009 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 18. Januar 2009, die Bewilligung von Eltern¬zeit für den Zeitraum vom 12. Mai 2009 bis zum 14. August 2009 auf¬zuheben und die Elternzeit insoweit auf die Zeit bis zur Vollendung des achten Geburtstages des Kindes G zu übertragen, unter Be¬achtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinter-legung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwen¬den, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leis¬tet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die am 00. August 1976 geborene Klägerin steht seit September 2004 als Studienrätin im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes und verrichtet ihren Dienst am Städtischen N-Gymnasium. Sie wendet sich gegen die Verkürzung der Mutterschutzzeiten für ihr zweites Kind durch die noch laufende Elternzeit für ihr erstes Kind.
Am 25. Oktober 2006 wurde ihr Sohn G geboren, weshalb sich die Klägerin bis zum 15. Januar 2007 im Mutterschutz befand und im Anschluss daran in Elternzeit. Ausweislich der Bewilligung durch die Bezirksregierung E (Bezirksregierung) vom 1. Dezember 2006 sollte die Elternzeit mit Ablauf des 16. Januar 2008 enden. Mit Verfügungen vom 24. Juli 2007 bzw. 11. März 2008 verlängerte die Bezirksregierung die Elternzeit antragsgemäß zunächst bis zum 8. August 2008 und dann bis zum Ablauf des 14. August 2009.
Mit Schreiben vom 18. Januar 2009, bei der Bezirksregierung eingegangen am 28. Januar 2009, kündigte die Klägerin an, sie erwarte ein weiteres Kind. Errechneter Geburtstermin sei der 23. Juni 2009. Daher könne sie ihren Dienst nicht wie geplant nach dem 14. August 2009 wieder aufnehmen. Sie bat um Informationen über die Gewährung von Elternzeit, Gehaltszahlung während der Mutterschutzfrist und die Übertragung von Anspruchszeiträumen und beantragte, die nicht in Anspruch genommene Elternzeit bei ihrem ersten Sohn G auf die Zeit bis zur Vollendung seines achten Lebensjahres zu übertragen.
Mit Urteil vom 20. September 2007 (C – 116/06) hatte der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass Arbeitnehmerinnen einen Anspruch darauf haben, ihre Eltern-zeit wegen der Mutterschutzfristen (vgl. § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 des Mutterschutzgeset-zes – MuSchG -) ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig zu beenden. Da die Mut-terschutzfrist der Klägerin wegen der bevorstehenden zweiten Geburt am 12. Mai 2009 und damit vor Ablauf der Elternzeit am 14. August 2009 begann, bat die Bezirksregierung unter dem 20. Mai 2009 das Ministerium für Schule und Weiterbildung des beklagten Lan-des (Ministerium) um Mitteilung, ob die Rechtssprechung des EuGH auch bei beamteten Lehrkräften angewandt werden könne. Das Ministerium teilte unter dem 16. Juni 2009 mit, das mit der Prüfung der Angelegenheit betraute Innenministerium sehe im Einvernehmen mit dem Finanzministerium keinen Anlass, die Regelung des § 3 Abs. 3 Satz 3 der Eltern-zeitverordnung NRW – EZVO – zu ändern, wonach eine Beamtin ihre Elternzeit nicht we-gen der Mutterschutzfristen nach der Mutterschutzverordnung vorzeitig beenden könne. Zur Begründung wurde auf ein Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 30. Juli 2008 – 1 A 2282/06 – verwiesen sowie darauf, dass es auch auf Bundesebene eine entsprechende Änderung des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes zumindest in der laufenden Legislaturperiode nicht mehr geben werde. § 3 Abs. 3 EZVO sei daher weiterhin anzuwenden.
Daraufhin wies die Bezirksregierung die Klägerin mit Schreiben vom 16. Juli 2009 auf das Urteil des EuGH und die Prüfung dieser Entscheidung durch die Ministerien hin und teilte letztlich mit, dass eine vorzeitige Beendigung der Elternzeit nicht in Betracht komme und die Klägerin keinen Anspruch auf Gehaltszahlung für die Zeit des Mutterschutzes habe (soweit er in die bereits bewilligte Elternzeit falle).
Am 28. Mai 2009 war der zweite Sohn der Klägerin, Q, als Frühgeburt zur Welt gekommen. Am 7. August 2009 ging bei der Bezirksregierung ein Antrag der Klägerin ein, in dem sie um Bewilligung von Elternzeit für Q bis zum Schulhalbjahreswechsel 2011/2012 sowie darum bat, die nicht in Anspruch genommene Elternzeit für ihren zweiten Sohn auf die Zeit bis zur Vollendung seines achten Lebensjahres zu übertragen. Zum an¬deren bat sie um Übertragung auch der nicht in Anspruch genommenen Elternzeit für ihren ersten Sohn G auf die Zeit bis zur Vollendung seines achten Lebensjahres. Auf Anfrage der Bezirksregierung stellte sie mit E-Mail vom 24. August 2009 klar, dass die Elternzeit (für Q) bis zum 31. Januar 2012 genehmigt werden solle. Dementsprechend wurde die Klägerin mit Verfügung der Bezirksregierung vom 2. November 2009 "gemäß § 2 ErzUV" für die Zeit vom 16. September 2009 bis zum 31. Januar 2012 "beurlaubt". Die Elternzeit setzte erst am 16. September 2009 ein, weil bis dahin die wegen der Frühgeburt verlängerte Mutterschutzfrist lief.
Die Klägerin hat am 29. Oktober 2009 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie die Verkürzung ihrer ersten Elternzeit anstrebt, soweit sie in die Zeit des Mutterschutzes für ihr zweites Kind hineinragt. Ihr Anliegen sei zulässig, da sie unter dem 18. Januar 2009 einen Antrag auf Abänderung der Elternzeit gestellt habe. Das habe auch die Bezirksregierung so gewertet, wie deren anschließendes Verhalten zeige. Spätestens seit der E-Mail vom 24. August 2009 sei klar, dass eine Änderung der Elternzeit und eine Besoldung für den in Rede stehenden Zeitraum begehrt werde. Sie habe auch einen Anspruch auf Beendigung ihrer Elternzeit anlässlich der Mutterschutzfristen vom 12. Mai 2009 bis zum 18. (richtig: 14.) August 2009 sowie auf Zahlung der sich hiernach ergebenden Besoldung. Die Rege¬lung des § 3 Abs. 3 Satz 3 der EZVO, auf die der Beklagte seine gegenteilige Rechtsauf¬fassung stütze, verstoße gegen europäisches Gemeinschaftsrecht. Das habe der EuGH in seinem Urteil vom 20. September 2007 festgestellt. Arbeitnehmerinnen hätten Anspruch auf vorzeitige Beendigung der Elternzeit infolge von Mutterschutzfristen anlässlich einer erneuten Schwangerschaft. Dem Begriff des Arbeitnehmers unterfielen auch Beamte. Maßgeblich sei, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringe. Das treffe auf Beamte zu. Im Übrigen sei nicht er¬sichtlich, weshalb hinsichtlich der vorzeitigen Beendigung der Elternzeit auf Grund einer infolge neuer Schwangerschaft bestehenden Mutterschutzfrist zwischen angestellten und verbeamteten Lehrerinnen unterschieden werden solle. Angestellten Lehrkräften werde eine solche Möglichkeit zur Beendigung eingeräumt. Soweit sich der Beklagte auf das Ur¬teil des OVG NRW vom 30. Juli 2008 berufe, sei festzustellen, dass in diesem Urteil auf die Entscheidung des EuGH vom 20. September 2007 überhaupt nicht eingegangen werde.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksre-gierung E vom 16. Juli 2009 zu verpflichten, über ihren An¬trag vom 18. Januar 2009, die Bewilligung von Elternzeit für den Zeit¬raum vom 12. Mai 2009 bis zum 14. August 2009 aufzuheben und die Elternzeit insoweit auf die Zeit bis zur Vollendung des achten Ge¬burtstages des Kindes G zu übertragen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hält die Klage bereits für unzulässig, weil die Klägerin im Verwaltungsverfahren ledig¬lich um Informationen gebeten, nicht aber beantragt habe, die Elternzeit vorzeitig abzubre-chen. Die Rechtslage sei ihr dann unter dem 16. Juli 2009 dargestellt worden. Dieses Schreiben sei kein Verwaltungsakt, sodass die Voraussetzungen für eine verwaltungsge-richtliche Klage nicht vorlägen. In der Sache stehe dem Begehren der Klägerin § 3 Abs. 3 Satz 3 EZVO entgegen. Danach könne eine Beamtin ihre Elternzeit nicht wegen der Mut-terschutzfristen des § 2 Abs. 2 und § 4 Abs. 1 MuSchVO vorzeitig beenden. Es gehe der Klägerin nicht um die Inanspruchnahme der Mutterschutzfristen, sondern allein darum, während des Zeitraums, in dem sie zur Dienstleistung nicht verpflichtet sei, die Fortzah-lung ihrer vollen Dienstbezüge zu erreichen. Zudem habe das OVG NRW mit Urteil vom 30. Juli 2008 – 1 A 2282/06 – entschieden, dass der Dienstherr nicht verpflichtet sei, einen Erziehungsurlaub (jetzt Elternzeit) allein deswegen zu widerrufen, weil die betroffene Be-amtin ein weiteres Kind erwarte. Auf den Inhalt dieser Entscheidung werde Bezug ge-nommen. Der Einwand der Klägerin, anders als Beamtinnen könnten tarifbeschäftigte Lehrkräfte die Elternzeit wegen einer erneuten Schwangerschaft unterbrechen, greife nicht durch, denn tarifbeschäftigte Lehrkräfte hätten keinen vollen Vergütungsanspruch. Viel¬mehr erhielten sie Mutterschaftsgeld von den Krankenkassen, während der Arbeitgeber einen Zuschuss in Höhe des Differenzbetrages zum Arbeitsentgelt zahle. Da hier der durchschnittliche Verdienst der letzten drei Monate zu Grunde gelegt werde, tendiere der Zuschuss im Falle einer vorausgehenden Elternzeit gegen Null. Schließlich wirkte es sich in nicht abzuschätzender Weise auf den Haushalt des beklagten Landes aus, wenn die Klägerin Erfolg hätte. Allein im Bereich der Bezirksregierung E befänden sich insgesamt 2318 Lehrkräfte in Elternzeit.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einver-standen erklärt.
Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung konnte im Einvernehmen mit den Beteiligten ohne mündliche Verhand-lung (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO) ergehen.
Die Klage hat Erfolg.
Sie ist als Verpflichtungsklage zulässig. Insbesondere handelt es sich bei der nunmehr aufgehobenen Mitteilung der Bezirksregierung vom 16. Juli 2009 um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW, weil darin der von der Klägerin unter dem 18. Januar 2009 mit hinreichender Deutlichkeit gestellte Antrag, "die nicht in Anspruch ge-nommene Elternzeit bei meinem Sohn G auf die Zeit bis zur Vollendung des achten Lebensjahres von G zu übertragen", abschlägig beschieden worden ist, was eine nach außen gerichtete Regelungswirkung entfaltet. Soweit der Beklagte eine Antragstellung der Klägerin in Abrede stellt und seine Mitteilung vom 16. Juli 2009 deshalb als bloße Auskunft ansieht, dringt er nicht durch. Zum einen führt eine Auslegung des als Bitte vorgebrachten Antrages zu dem eindeutigen Ergebnis, dass bereits seinerzeit die Verschiebung der in die zweite Mutterschutzfrist hineinragende Elternzeit für das erste Kind begehrt wurde. Zum anderen zeigt die Reaktion des Beklagten als Empfänger dieses Anliegens, dass er dies auch so verstanden hat. Auf dem Antragsschreiben der Klägerin findet sich nämlich ein handschriftlicher Vermerk der Sachbearbeiterin Q1, mit dem ihr vorgesetzter Dezer¬nent von C um eine Stellungnahme dazu gebeten wird, ob "in dem Fall von Frau C1 eine Beendigung der EZ zum 11.05. wg. des Mutterschutzes ab 12.05. möglich ist!?". Dieser Vermerk hat letztlich zu der Anfrage an das Ministerium vom 20. Mai 2009 geführt.
Aus den vorgenannten Gründen fehlt der Klage auch nicht etwa deshalb das Rechts-schutzbedürfnis, weil vor Klageerhebung eine Entscheidung des Beklagten hätte herbei-geführt werden müssen. Zum einen hatte die Klägerin – wie oben beschrieben – ihr Anlie-gen zuvor mit hinreichender Deutlichkeit im Verwaltungsverfahren zum Ausdruck gebracht. Zum anderen wäre es unnütze Förmelei, sie vor einer Klageerhebung auf eine (weitere) formelle Entscheidung durch den Beklagten zu verweisen, weil dieser seine gegenteilige Rechtsauffassung bereits mit Verfügung vom 16. Juli 2009 wie auch in der Klageerwiderung klar gestellt hat. Ferner kann ein Rechtsschutzbedürfnis nicht mit der Begründung versagt werden, dass der streitbefangene Zeitraum der Elternzeit (12. Mai 2009 bis zum 14. August 2009) inzwischen längst abgelaufen ist, denn dies hat nicht zur Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache geführt. Vielmehr können die Rechtswir¬kungen des der Klägerin seinerzeit bewilligten Erziehungsurlaubs (heute: Elternzeit) – ent¬sprechend dem Rechtsschutzziel der Klage – durch Nachzahlung der Besoldung auch jetzt noch für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum beseitigt werden.
Vgl. entsprechend zum Widerruf einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 19. Mai 1988 – 2 A 4.87 -, BVerwGE 79, 336, und vom 21. März 1996 - 2 C 8. 95 -, DÖD 1996, 286.
Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid der Bezirksregierung vom 16. Juli 2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Diese hat einen Anspruch darauf, dass über ihren Antrag vom 18. Januar 2009 unter Be-achtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wird.
Das Gericht legt diesen Antrag dahin aus, dass es der Klägerin in erster Linie darauf an-kommt, die noch bis zum 14. August 2009 laufende Elternzeit, die ihr im Hinblick auf die Geburt ihres ersten Kindes bewilligt worden war, mit Einsetzen der Mutterschutzfristen für ihr zweites Kind am 12. Mai 2009 zu beenden, um in den Genuss der wirtschaftlichen Fol-gen der Mutterschutzvorschriften zu kommen. Soweit sie darüber hinaus unter dem 18. Januar 2009 darum gebeten hatte, die nicht in Anspruch genommene Elternzeit bei ihrem ersten Sohn G auf die Zeit bis zur Vollendung seines achten Lebensjahres zu übertra¬gen, hat sie einen konkreten Zeitraum, wann die restliche Elternzeit genommen werden soll, nicht genannt. Dies ist indes auch nicht erforderlich, weil die Inanspruchnahme – auch der übertragenen – Elternzeit erst spätestens sieben Wochen vor Beginn schriftlich bean¬tragt werden muss. Unabhängig davon, wann und für welchen Zeitraum eine Übertragung in der Zukunft von ihr konkretisiert werden wird, strebt sie aber in jedem Fall eine Beendi¬gung der ersten Elternzeit zum 12. Mai 2009 an.
Vor diesem Hintergrund ist Anspruchsgrundlage für die vorzeitige Beendigung der für G bewilligten Elternzeit § 3 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 der Verordnung über die Elternzeit für Beamtinnen und Beamte und Richterinnen und Richter im Lande Nordrhein-Westfalen vom 1. April 2008, GV. NRW. 2008, 370 (Elternzeitverordnung - EZVO), in der zur Zeit geltenden Fassung zu befinden. Dabei kann offenbleiben, ob es auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Antragstellung im Januar 2009, der behördlichen Entschei-dung im Juli 2009 oder der gerichtlichen Entscheidung vom heutigen Tage ankommt, da die EZVO in der aktuellen Fassung bereits seit 2008 gilt.
Gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 EZVO kann die Elternzeit vorzeitig beendet werden, wenn der Dienstvorgesetzte zustimmt. Die vorzeitige Beendigung wegen der Geburt eines weiteren Kindes kann der Dienstvorgesetzte nur innerhalb von vier Wochen aus dringen-den dienstlichen Gründen schriftlich ablehnen. Hier hatte die Klägerin um die Beendigung ihrer ersten Elternzeit gebeten, weil sie ein weiteres Kind erwartete. Eine schriftliche Ab-lehnung dieses Antrages innerhalb von vier Wochen nach dessen Eingang erfolgte indes nicht. Vielmehr hat die Bezirksregierung dieses Anliegen erst mit Verfügung vom 16. Juli 2009 unter Hinweis auf § 3 Abs. 3 Satz 3 EZVO abgelehnt.
Das war rechtsfehlerhaft.
Zwar besteht der Grundsatz, dass die Arbeitnehmerin bzw. die Beamtin, die die Zeiträume ihrer Elternzeit durch ihre ursprüngliche Erklärung bzw. Antragstellung festgelegt hat, keine einseitigen Änderungen mehr vornehmen kann. Diese Bindungswirkung schützt den Arbeitgeber bzw. Dienstherrn, der Vorkehrungen für die Zeit der Arbeitsfreistellung treffen muss. Ist aber – wie hier – die Geburt eines weiteren Kindes der Grund für eine geplante vorzeitige Beendigung der Elternzeit, besteht – in Umkehrung der allgemeinen Regel – grundsätzlich ein Anspruch auf Zustimmung. Im Fall der Geburt eines weiteren Kindes müssen nämlich die Eltern die Betreuung oft neu planen. Das will die Regelung ermögli-chen. Der Arbeitgeber/Dienstherr darf seine Zustimmung nur innerhalb einer Frist von vier Wochen und nur aus dringenden betrieblichen/dienstlichen Gründen verweigern. Ent-scheidend ist, dass betriebliche/dienstliche Interessen wesentlich beeinträchtigt werden und dies bei einer Abwägung die Interessen der Eltern überwiegt.
Vgl. Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, Kommentar, 8. Auflage, München 2008, § 16 BEEG Rn. 20, 21 und 25 zu den insoweit weitgehend gleichlautenden Regelungen in § 16 Abs. 3 BEEG.
Derartige dringende dienstliche Gründe sind seitens der Bezirksregierung innerhalb von vier Wochen nach der Stellung des Antrages vom 18. Januar 2009 nicht vorgetragen. Vielmehr wurde die vorzeitige Beendigung der Elternzeit unter Hinweis auf § 3 Abs. 3 Satz 3 EZVO abgelehnt, ohne sich im Einzelnen mit den dienstlichen Interessen und einer Ab-wägung mit den Interessen der Eltern auseinander zu setzen. Insbesondere hat sie nicht auf eine Gefährdung der Unterrichtsversorgung an der Schule der Klägerin verwiesen. Eine solche Gefährdung bestand auch nicht, weil die Klägerin im Zeitraum vom 12. Mai 2009 bis zum 14. August 2009 wegen der bis dahin bewilligten Elternzeit ohnehin nicht als Lehrkraft eingeplant war. Soweit das beklagte Land im Klageverfahren eingewandt hat, ein Nachgeben im Falle der Klägerin wirke sich in nicht abzuschätzender Weise auf den Haushalt aus, da sich allein im Bereich der Bezirksregierung E insgesamt 2318 Lehrkräfte in Elternzeit befänden, dringt es schon deshalb nicht durch, weil diese Argu¬mentation nicht innerhalb von vier Wochen nach Antragstellung erfolgte. Unabhängig hier¬von ist ihr auch in der Sache nicht zu folgen, denn bei diesen rein fiskalischen Überlegun¬gen handelt es sich nicht um "dienstliche" Gründe, da ein Bezug zur Dienstverrichtung fehlt. Organisation, Arbeitsablauf oder Sicherheit der Schule der Klägerin sind nicht be¬troffen. Hohe Kosten allein genügen jedenfalls nicht.
Vgl. Buchner/Becker, a.a.O., § 16 BEEG Rn. 25 unter Hinweis auf die Kommentierung zu § 15 Rn. 52 zu den insoweit weitgehend gleichlautenden Regelungen in § 16 Abs. 3 BEEG.
Desweiteren durfte das beklagte Land die Ablehnung nicht auf § 3 Abs. 3 Satz 3 EZVO stützen. Wonach kann die Beamtin ihre Elternzeit nicht wegen der Mutterschutzfristen des § 2 Abs. 2 und § 4 Abs. 1 der Mutterschutzverordnung für Beamtinnen im Lande Nordrhein-Westfalen i.d.F. vom 4. Juli 1968 (MuSchVB) vorzeitig beenden kann.
Allerdings liegen die Voraussetzungen dieses Ablehnungsgrundes vor. Die Klägerin be-gehrt die vorzeitige Beendigung ihrer bis zum 14. August 2009 bewilligten Elternzeit, weil am 12. Mai 2009 die Mutterschutzfrist wegen der bevorstehenden zweiten Geburt ein-setzte, die gemäß § 2 Abs. 2 MuSchVB in den letzten sechs Wochen vor der Entbindung besteht und nach der Entbindung gemäß § 4 Abs. 1 MuSchVB bei Frühgeburten zwölf Wochen zuzüglich des Zeitraumes, der gemäß § 2 Abs. 2 MuSchVB nicht in Anspruch ge-nommen werden konnte, fortbesteht.
Ob die mit § 3 Abs. 3 Satz 3 EZVO begründete Ablehnung ebenfalls innerhalb der Vier-Wochen-Frist des § 3 Abs. 3 Satz 2 EZVO hätte erfolgen müssen, weil es sich bei Satz 3 um einen Unterfall des Satzes 2 handelt,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2008 – 1 A 2282/06 -, juris, Rn. 51 zum gleichlautenden § 16 BErzGG – heute: BEEG - (offengelassen),
bedarf keiner Entscheidung.
Jedenfalls durfte sich die Bezirksregierung hierauf nicht stützen, weil diese Vorschrift mit höherrangigem Recht nicht vereinbar ist und daher nicht angewandt werden darf.
Hierüber kann die Kammer in eigener richterlicher Zuständigkeit und Verantwortung urtei-len, da ein Entscheidungsmonopol eines anderen Gerichts nicht besteht.
Vgl. Kopp, VwGO, 15. Auflage, § 40 Rn. 44.
Eine Vorlagepflicht entfällt schon deshalb, weil es sich bei § 3 Abs. 3 Satz 3 EZVO nicht um ein Gesetz handelt. Überdies scheidet eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht oder den Verfassungsgerichtshof des beklagten Landes auch deshalb aus, weil keine Be-denken gegen die Vereinbarkeit dieser Regelung mit höherrangigem Bundes- oder Lan-desrecht bestehen. Allerdings ist § 3 Abs. 3 Satz 3 EZVO nicht mit europäischem Gemein¬schaftsrecht vereinbar. Jedoch kommt auch eine Vorlage des Verfahrens an den Europäi¬schen Gerichtshof gemäß Art. 234 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Ge¬meinschaft (Amtsblatt Nr. C 340 vom 10/11/1997 S. 0199 - Konsolidierte Fassung, Amts¬blatt Nr. C 224 vom 31/08/1992 S. 0025 - Konsolidierte Fassung - EGV) nicht in Betracht. Zum einen besteht in Abweichungsfällen eine Vorlagepflicht gemäß Art. 234 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Buchstabe b) EGV ausdrücklich nur für letztinstanzliche Gerichte.
Vgl hierzu Wegener, in: Callies/Ruffert, EUV/EGV, Kommentar, 3. Auflage, 2007, Art. 234 Rn. 8 und 38; Ehricke, in: Streinz, EUV/EGV, Kommentar, 2003, Art. 234 Rn. 67.
Zum anderen weicht die Kammer nicht von einer Entscheidung des EuGH zur Auslegung von Gemeinschaftsrecht ab, sondern schließt sich dem dortigen Urteil vom 20. September 2007 - C-116/06 – (Kiiski), veröffentlich in juris, an.
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in einem Vorabentscheidungsverfahren mit dem vorgenannten Urteil vom 20. September 2007 entschieden, dass Gemeinschaftsrecht sol-chen nationalen Vorschriften über den Erziehungsurlaub entgegenstehe, die es der be-treffenden Frau nicht gestatteten, auf Antrag eine Änderung des Zeitraumes ihres Erzie-hungsurlaubs in dem Moment zu erwirken, in dem sie ihre Ansprüche auf Mutterschafts-urlaub geltend mache, und ihr so mit dem Mutterschaftsurlaub verbundene Rechte näh-men. Derartige Vorschriften berücksichtigten nicht die Änderungen, die sich aus der Schwangerschaft für die betreffende Arbeitnehmerin in dem auf mindestens 14 teils vor, teils nach der Entbindung liegende Wochen begrenzten Zeitraum ergäben. Das verstoße gegen Art. 2 der Richtlinie 76/207 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehand-lung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbil-dung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen in der durch die Richtlinie 2002/73 geänderten Fassung, der hinsichtlich der Arbeitsbedingungen jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts verbietet, und die den Mutterschaftsurlaub regelnden Art. 8 und 11 der Richtlinie 92/85 über die Durch-führung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz.
Dieser Entscheidung lag der Fall einer nach Tarifvertrag beschäftigten Gischen Lehrerin aus Tampere zugrunde, die wegen einer erneuten Schwangerschaft beantragt hatte, ihren zunächst bis zum 4. Juni 2005 bewilligten Erziehungsurlaub nur noch bis zum 22. Dezember 2004 zu gewähren, was unter anderem dazu geführt hatte, dass ihr die mit dem vorgesehenen Mutterschaftsurlaub verbundenen Vorteile entgangen waren. Der EuGH führte zunächst aus, dass eine schwangere Arbeitnehmerin im Sinne der vorgenannten Richtlinien jede schwangere Arbeitnehmerin sei, die den Arbeitgeber von ihrer Schwan¬gerschaft unterrichtet habe. Der Begriff des Arbeitnehmers sei anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der be¬troffenen Personen kennzeichneten. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses bestehe darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach de¬ren Weisung Leistungen erbringe, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhalte (Rn. 25). Daran ändere nichts, wenn eine Arbeitnehmerin ihrer Berufstätigkeit vorüberge¬hend nicht nachgehe, weil sie einen anderen Urlaub wie Elternurlaub in Anspruch nehme (Rn. 32). Weiter heißt es, es sei legitim, wenn das nationale Recht strikt die Vorausset¬zungen festlege, unter denen der Zeitraum des Elternurlaubs geändert werden könne, da ein solcher Urlaub Auswirkungen auf die Organisation des Unternehmens oder des Dienstes habe, zu dem die Arbeitsstelle des Erziehungsurlaub nehmenden Arbeitnehmers gehöre, und es insbesondere die Einstellung einer Ersatzkraft erforderlich machen könne (Rn. 37). Allerdings schneide eine fortgeschrittene Schwangerschaft in der Endphase vor der Entbindung und in den ersten Wochen danach so sehr in die Lebensbedingungen der betreffenden Frau ein, dass es ihr unmöglich werde, sich um ihr erstes Kind zu kümmern. Das in der Richtlinie 92/85 vorgesehene Recht auf Mutterschaftsurlaub solle daher auch dem Schutz der besonderen Beziehung zwischen der Mutter und ihrem Kind während der Schwangerschaft und der sich daran anschließenden Zeit dienen, damit diese Beziehung nicht durch die Doppelbelastung infolge der gleichzeitigen Ausübung eines Berufs gestört werde (Rn. 45, 46). Eine solche Doppelbelastung müsse dadurch verhindert werden kön¬nen, dass es der Frau ermöglicht werde, wegen ihrer Schwangerschaft den Zeitraum des Erziehungsurlaubs zu ändern (Rn. 50). Daraus ergebe sich, dass das Gemeinschaftsrecht einer Entscheidung eines Arbeitgebers entgegensteht, in deren Folge eine schwangere Arbeitnehmerin nicht auf Antrag eine Änderung des Zeitraums des Erziehungsurlaubs bei Beantragung ihres Mutterschaftsurlaubs erwirken könne und die mit diesem Mutter-schaftsurlaub verbundenen Rechte, die sich aus den Art. 8 und 11 der Richtlinie 92/85 ergäben, verliere (Rn. 57).
Die Kammer hält diese zu Finnischem nationalen Recht ergangene Vorabentscheidung des EuGH im hier zu entscheidenden Fall für anwendbar und folgt ihr in der Bewertung, dass Art. 2 der Richtlinie 76/207 und Art. 8 und 11 der Richtlinie 92/85 solchen nationalen Vor¬schriften über den Erziehungsurlaub entgegenstehen, die es der betreffenden Frau nicht gestatten, auf Antrag eine Änderung des Zeitraumes ihres Erziehungsurlaubs in dem Mo¬ment zu erwirken, in dem sie ihre Ansprüche auf Mutterschaftsurlaub geltend macht, und ihr so mit dem Mutterschaftsurlaub verbundene Rechte nehmen. § 3 Abs. 3 Satz 3 EZVO ist eine solche, mit Gemeinschaftsrecht unvereinbare Vorschrift.
Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei der Klägerin nicht um eine Tarifbeschäftigte, sondern um eine Beamtin handelt. Auch als solche gehört sie zu den "schwangeren Ar-beitnehmerinnen" im Sinne der vorgenannten gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften. Zwar ergeben sich aus den Richtlinien 76/207, hier insbesondere Art. 2; und 92/85 selbst keine Anhaltspunkte dafür, ob eine Beamtin zu den Arbeitnehmerinnen gezählt werden kann. Daher ist insoweit auf den allgemeinen Begriff des Arbeitnehmers im Gemeinschaftsrecht zurückzugreifen, der indes auch Beamte erfasst. Nach der vorgenannten Entscheidung des EuGH ist der Begriff der Arbeitnehmerin anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichnen. Maßgeblich ist, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Ver-gütung erhält. Das trifft auch auf Beamte zu. Insbesondere steht dem nicht entgegen, dass sie nach deutschem Beamtenrecht keine unmittelbare Gegenleistung für ihre Tätigkeit er¬halten, sondern alimentiert werden. Nach ständiger Rechtsprechung kann nämlich weder die begrenzte Höhe der Vergütung (im Fall eines nordrhein-westfälischen Rechtsreferen¬dars im Beamtenverhältnis auf Widerruf) noch die Herkunft der Mittel für diese Vergütung irgendeine Auswirkung auf die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Gemeinschafts¬rechts haben.
Vgl. EuGH, Urteil vom 17. März 2005 – C-109/04 –, Rn. 16 und 17 (im Fall des deutschen Rechtsrefe¬rendars Kranemann); ferner Urteile vom 24. März 1994 – C-71/93 – (im Fall des belgischen Berufssol¬daten Van Poucke), Rn. 17 und vom 13. November 1997 – C-248/96 (Grahame), Rn. 28: Beamte werden im System des EWG-Vertrages als Arbeitnehmer angesehen); in diesem Sinne auch Urteile vom 1. Februar 1996 – C-308/94 – Naruschawicus), Rn. 21 und vom 12. Februar 1972 – 152-73 – (Sotgiu), Rn. 5 (alle juris);
so i. Erg. auch VG Düsseldorf, Urteile vom 25. Juni 2010 – 13 K 5458/09 – und vom 4. Juni 2010 – 26 K 3499/09 -;
auch das OVG NRW hat sich in seinem Urteil vom 30. Juli 2008, a.a.O., auf das sich das beklagte Land beruft, die Anwendbarkeit der hier in Rede stehenden Richtlinien auf Beamte nicht in Frage ge-stellt.
Ferner trägt der Einwand der Bezirksregierung nicht, der Klägerin gehe es nicht um die Inanspruchnahme der Mutterschutzfristen, sondern allein darum, während des Zeitraums, in dem sie zur Dienstleistung nicht verpflichtet sei, die Fortzahlung ihrer vollen Dienstbe-züge zu erreichen.
So allerdings auch OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2008, a.a.O., Rn. 43, 45, 46, 61.
Der vom EuGH entschiedene Fall ist nämlich ähnlich gelagert. Insbesondere nimmt die dritte Vorlagefrage ausdrücklich Bezug auf den Verlust der Möglichkeit, die finanziellen Leistungen bei Mutterschaftsurlaub in Anspruch zu nehmen ("3. Ist die Richtlinie 92/85 anwendbar, und verstößt, wenn dies der Fall ist, das in Frage 1 beschriebene Verhalten eines Arbeitgebers gegen die Art. 8 und 11 dieser Richtlinie, wenn die Arbeitnehmerin bei Fortsetzung ihres Erziehungsurlaubs die Möglichkeit verliert, die im Arbeitsverhältnis be-gründeten finanziellen Leistungen bei Mutterschaftsurlaub in Anspruch zu nehmen?"). Bei der Beantwortung schließt der EuGH in seine Bewertung ausdrücklich die mit dem Mutter-schaftsurlaub verbundenen Rechte mit ein, also auch die sich aus Art. 11 der Richtlinie 92/85 ergebende Fortzahlung des Arbeitsentgelts und/oder der Anspruch auf eine ange-messene Sozialleistung für die Arbeitnehmerinnen während der Zeit des Mutterschaftsur-laubes ("In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ist auf die Fragen 1 und 3 zu ant-worten, dass Art. 2 der Richtlinie 76/207, der hinsichtlich der Arbeitsbedingungen jede un-mittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts verbietet, und die den Mutterschaftsurlaub betreffenden Art. 8 und 11 der Richtlinie 92/85 nationalen Vor-schriften zur Regelung des Erziehungsurlaubs entgegenstehen, die es, da sie nicht die Änderungen berücksichtigen, die sich aus der Schwangerschaft für die betreffende Arbeit-nehmerin in dem auf mindestens 14 teils vor, teils nach der Entbindung liegende Wochen begrenzten Zeitraum ergeben, der betreffenden Frau nicht gestatten, auf Antrag eine Än-derung des Zeitraums ihres Erziehungsurlaubs in dem Moment zu erwirken, in dem sie ihre Ansprüche auf Mutterschaftsurlaub geltend macht, und ihr so mit dem Mutterschafts-urlaub verbundene Rechte nehmen.")
Soweit das beklagte Land sich im übrigen auf das Urteil des OVG NRW vom 30. Juli 2008, a.a.O., stützt, muss es sich vorhalten lassen, dass in diesem Urteil eine Auseinanderset-zung mit der Entscheidung des EuGH vom 20. September 2007 nicht erfolgt ist. Auch weicht die dort zugrunde gelegte Rechtslage von den hier anzuwendenden Vorschriften der EZVO ab. Insbesondere gab es in dem dort angewandten § 3 Abs. 3 ErzUV (Fassung 1992) keine dem § 3 Abs. 3 Satz 2 EZVO (Fassung 2008) entsprechende Fristenregelung ("Die vorzeitige Beendigung wegen der Geburt eines weiteren Kindes ... kann der Dienst-vorgesetzte nur innerhalb von vier Wochen aus dringenden dienstlichen Gründen schrift-lich ablehnen"). Soweit man die Vier-Wochen-Frist auch auf die durch Satz 3 erfolgte Ab-lehnung anwendete, wofür nach den Ausführungen des OVG NRW der Umstand spricht, dass es sich bei Satz 3 um einen Unterfall des Satz 2 handelt, müsste unabhängig von den übrigen Ausführungen des OVG NRW vorliegend der Klage stattgegeben werden.
Hat die Klägerin nach allem einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags vom 18. Januar 2009, dem insbesondere § 3 Abs. 3 Satz 3 EZVO nicht entgegen gehalten werden kann, ist der Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Das Gericht lässt die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1VwGO zu, weil es die Vo-raussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 bzw. Nr. 4 VwGO als gegeben an¬sieht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 ErzUV
§ 16 BEEG
§ 16 BErzGG
§ 167 VwGO
§ 3 Abs. 3 EZVO
§ 3 Abs. 3 Satz 3 der EZVO
§ 3 Abs. 3 Satz 3 EZVO
§ 4 Abs. 1 MuSchVO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG NRW
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 3 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 EZVO
§ 16 Abs. 3 BEEG
§ 2 Abs. 2 MuSchVB
§ 4 Abs. 1 MuSchVB
§ 3 Abs. 3 Satz 2 EZVO
§ 3 Abs. 3 ErzUV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 bzw. Nr. 4 VwGO
§ 3 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 der Verordnung
§ 2 Abs. 2 und § 4 Abs. 1 der Mutterschutzverordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 79, 336
1 A 2282/06
2 A 4.87
13 K 5458/09
26 K 3499/09