Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-10-11, Aktenzeichen 3 U 93/04
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2004:1011.3U93.04.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 26. Februar 2004 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Siegen wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts wird Bezug genommen, § 540 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeuginnen B, B2 und N sowie der Einholung eines schriftlichen Gutachtens der Sachverständigen Dr. U/Dr. E vom 12.08.2003 mit der Begründung abgewiesen, dass Behandlungsfehler ebenso wie die geltend gemachten Hygienemängel nicht festgestellt werden könnten. Der vom Beklagten am 28.04. durchgeführte ambulante Eingriff beim Kläger sei medizinisch indiziert gewesen und die postoperative Nachsorge habe der angemessenen Behandlungssorgfalt entsprochen. Auch die Aufklärung des Beklagten hinsichtlich des operativen Eingriffs sei nicht zu beanstanden.
Mit der eingelegten Berufung wendet der Kläger ein, das Landgericht habe keine gutachterliche Prüfung der erhobenen Hygienemängel durchgeführt, das vorgelegte Privatgutachten Dr. E vom 14.11.2003 (Bl. 148 ff. GA) übergangen und die beantragte Anhörung des Sachverständigen nicht vorgenommen. Im Einzelnen macht der Kläger, der seine Klage hinsichtlich des Zinsantrages erweitert, geltend:
Die von ihm erteilte Einwilligungserklärung vom 23.04.1999 (Bl. 132 GA) sei unwirksam, da er nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei. Im Verlaufe des Beratungsgespräches vom 23.04.1999 habe der Beklagte stets geäußert, die Geschwulst müsse zwingend entfernt werden, insbesonder auch deshalb, weil sie im Falle einer Bösartigkeit aufgrund ihrer Lage besonders gefährlich sein könne. Hierbei habe der Beklagte – dem die psychotische Angst des Klägers vor Verletzungen bekannt gewesen sei – keine Alternativbehandlungen erwähnt, insbesondere nicht die vom Privatgutachter Dr. E als bessere Behandlungsalternative befürwortete abwartende Beobachtung der Geschwulst.
Aufgrund der fehlenden Beschwerdesymptomatik, der allenfalls relativen Indikation und insbesondere der besonderen psychischen Verfassung des Klägers sei daher die Aufklärung unzureichend und fehlerhaft gewesen, da eine abwartende Behandlung des erst kurz zuvor entdeckten und ohnehin höchst wahrscheinlich ungefährlichen Lipoms vorrangig gewesen sei. Der Eingriff vom 28.04.1999 sei geradezu kontraindiziert gewesen, was der gerichtliche Sachverständige aufgrund einer Fehlinterpretation der psychischen Verfassung des Klägers verkannt habe.
Außerdem sei auch eine spezielle Aufklärung über das – wenn auch seltene – Risiko einer nekrotisierenden Fasziitis geboten gewesen. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte der Kläger keinerlei Eingriff vornehmen lassen, zumindest nicht zu jenem Zeitpunkt.
Daneben beruft sich der Kläger auch auf Behandlungsfehler.
Der Beklagte habe elementare Hygieneanforderungen bei dem Eingriff am 28.04.1999 missachtet und dadurch grobe Verstöße begangen. Weder er noch die Helferin B2 hätte die für die Infektionsprävention erforderliche Schutzkleidung getragen. Insbesondere die Zeugin B2 habe keinerlei Schutzkleidung und auch keine speziellen Schuhe im OP-Raum getragen. Außerdem verweist der Kläger erneut auf den Gesundheitszustand der Zeugin zu jenem Zeitpunkt, die noch im Operationsraum ein Taschentuch in der Hand gehalten habe und noch erkrankt gewesen sei.
Auch der Bereich der operativen Nachsorge sei mangelhaft gewesen. Am 29.04.1999 seien keine weiteren Untersuchungsmaßnahmen zur Abklärung erfolgt, obgleich wegen der Rötung der Wunde ein Wundabstrich geboten gewesen sei. Außerdem sei die Wunde auch bereits geschwollen gewesen.
In Bezug auf den 30.04.1999 ist der Kläger der Ansicht, dass die Tätigkeit des Beklagten unzureichend gewesen sei, insbesondere da nicht der Beklagte selbst den Notarztwagen alarmiert habe, sondern dies der Ehefrau des Klägers überlassen habe.
Zur Anspruchshöhe beruft sich der Kläger mit ergänzenden Ausführungen im Wesentlichen auf seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Der Kläger beantragt, abändernd
den Beklagten zu verurteilen, an ihn
1.
8.418,42 Euro,
2.
ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird,
3.
Zinsen in Höhe von 9,1 % aus 44.208,85 Euro seit dem 01.09.1999 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 25.564,59 Euro ab dem 23.05.2002 zu zahlen,

Entscheidungsgründe:
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtlichen weiteren materiellen und immateriellen Schaden aufgrund der Operation vom 28.04.1999 zu ersetzen, soweit Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Insbesondere habe er nichts von einer dringenden oder zwingenden Operation gesagt. Vielmehr sei auch der Weg des Abwartens mit den entsprechenden Risiken erläutert worden, wobei eine vollständige Sicherheit aber erst durch eine Untersuchung an der entfernten Geschwulst möglich gewesen sei. Nach einem ausführlichen Gespräch habe sich der Kläger für die operative Entfernung entschieden, wobei er – der Beklagte – keine Kenntnis von der jetzt angesprochenen Neurose in Form einer Infektionsangst bezüglich Aids gehabt habe, sondern nur von einem Waschzwang und Kontrollzwang gewusst habe. Die Nachsorge sei ordnungsgemäß erfolgt und Hygienevorwürfe seien nicht gerechtfertigt. Insbesondere sei die Behandlung der Zeugin B2 wegen ihrer vorangegangenen Erkrankung bereits abgeschlossen gewesen und die Zeugin habe auch bei der Operation nicht assistiert. Außerdem sei die vorangegangene Erkrankung der Zeugin schon deshalb unerheblich, weil bei ihr ausweislich des Untersuchungsbefundes der Praxis Dr. L vom 15.04.1999 andere Erreger als später beim Kläger als alleinkausale Keime festgestellt worden seien.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat die Parteien angehört und ergänzend Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen B und B2 sowie durch Anhörung des Sachverständigen Dr. E. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 11.10.2004 Bezug genommen.
Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.
Dem Kläger stehen gegenüber dem Beklagten keine Schadensersatzansprüche aufgrund einer positiven Verletzung des mit ihm geschlossenen Behandlungsvertrages oder aus unerlaubter Handlung zu.
Nach dem Ergebnis der Sachverständigenanhörung kann nicht festgestellt werden, dass die operative Maßnahme vom 28.04.1999 medizinisch nicht hinreichend indiziert gewesen wäre. Nach den überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr. E war der ambulante Eingriff des Beklagten zur Entfernung der Geschwulst des Klägers im Brustbereich auch unter Berücksichtigung der Angaben des Privatgutachters Dr. E relativ indiziert. Nach der vom Beklagten dokumentierten Befundlage war eine Gutartigkeit der festgestellten Geschwulst zwar überwiegend wahrscheinlich – wie dem Kläger auch unstreitig von seinem Hausarzt und dem Beklagten mitgeteilt worden ist -, aber nicht als völlig gesichert anzusehen. Da andere Möglichkeiten einer definitiven Abklärung der Magnilitätsfrage als durch eine vollständige operative Entfernung und anschließende pathologische Begutachtung nicht vorhanden waren, war eine relative Indikation für den Eingriff gegeben, sofern der Patient die Herbeiführung der Sicherheit wollte, wie dies beim Kläger der Fall war.
Der Sachverständige hat plausibel dargelegt, dass die Neurose des Klägers keine Kontraindikation für einen Eingriff darstellte, sondern eher für die Durchführung bzw. Empfehlung der Operation sprach, um für den angstbestimmten Kläger die auch von ihm letztlich gewünschte Abklärung herbeizuführen. Nicht nur die Ehefrau des Klägers hat in ihrer zeugenschaftlichen Vernehmung bekundet, dass sie jedenfalls auch wissen wollte, ob die Geschwulst gutartig war oder nicht, sondern auch der Kläger selbst hat bei seiner Anhörung eingeräumt, dass er ebenfalls wissen wollte, um was es sich bei der Geschwulst handelte.
Es ist daher letztlich nicht entscheidend, ob der Beklagte entgegen seinen Angaben im Rahmen der Anhörung und seiner Dokumentation überhaupt die spezielle Angst des Klägers vor einer AIDS-Infektion im Zeitpunkt der Operation kannte, die nach Auffassung des Privatgutachters Dr. E angeblich gegen eine operative Maßnahme sprechen soll. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der Parteianhörung geht der Senat im übrigen allerdings nicht davon aus, dass eine Kenntnis des Beklagten von dieser speziellen Angst des Klägers vor der Operation gegeben war. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb der Beklagte in seinem Schreiben vom 23.04.1999 an den Hausarzt des Klägers den Wasch- und Kontrollzwang angibt, den hinsichtlich der Operation angeblich entscheidenden Angstfaktor aber nicht erwähnt, wenn ihm dieser bekannt gewesen wäre. Letztlich aber kommt es – wie ausgeführt – hierauf ohnehin nicht entscheidend an.
Auch der Vorwurf einer unzureichenden postoperativen Nachsorge nach dem Eingriff vom 28.04.1999 ist nicht gerechtfertigt. Der Sachverständige Dr. E hat in Übereinstimmung mit dem schriftlichen Gutachten vom 12.08.2003 auch bei seiner Anhörung keine postoperativen Versäumnisse gesehen. Insbesondere die für den 29.04.1999 dokumentierte Rötung habe noch keinen Anlass zu weitergehenden Maßnahmen aus damaliger Sicht gegeben, zumal eine kurzfristige Kontrolle für den nächsten Tag vorgesehen war. In Bezug auf den 30.04.1999 ist bereits nach dem Vorbringen der Klägerseite nicht erkennbar, was dem Beklagten überhaupt vorgeworfen werden soll, da sich der Beklagte umgehend und intensiv um die Angelegenheit bemüht hat, so dass der Kläger bereits ca. eine Stunde nach der ersten Information über die Zustandsverschlechterung im Krankenhaus war. Die Benachrichtigung des Krankenwagens durch die Ehefrau des Klägers vermag keinen Vorwurf gegenüber den Beklagten zu begründen, da durch diese Aufgabenteilung letztlich nur eine Zeitersparnis zugunsten des Klägers eingetreten ist.
Auch aus dem Privatgutachten Dr. E sind in Bezug auf die postoperative Nachsorge keine Beanstandungen ersichtlich.
Der Kläger kann sich zur Begründung eines Schadensersatzanspruches auch nicht darauf berufen, dass durch Mängel im hygienischen Verhalten des Beklagten und seiner Helferin – der Zeugin B2 – der eingetretene Gesundheitsschaden in Form der nekrotisierenden Fasziitis mit ihren Folgen verursacht worden wäre.
Nach der Anhörung der Parteien, der Vernehmung der Zeuginnen und den überzeugenden und sachlich fundierten und ausgewogenen Ausführungen des Sachverständigen Dr. U zu den aufgetretenen Hygienefragen steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Bekleidung des Beklagten und der Zeugin B2 bei der operativen Maßnahme vom 28.04.1999 nicht vollständig dem auch bei derart relativ kleinen Eingriffen zu fordernden hygienischen Standard entsprochen hat und damit als fehlerhaft anzusehen war.
Der Sachverständige hat zunächst plausibel dargestellt, dass auch Eingriffe wie hier beim Kläger, die zur einfachsten Kategorie des Hygienestandards oberhalb von septischen Maßnahmen gehören würden, als Bekleidungsstandard für den operierenden Beklagten neben Mund- und Haarschutz sowie sterilen Handschuhen auch einen sterilen Kittel verlangen würden, der hier nach den eigenen Angaben des Beklagten nicht vorgelegen habe. In Bezug auf die im Operationsraum anwesende, wenn auch nicht am Eingriff beteiligte Zeugin B2 hat der Sachverständige das Fehlen einer Kopfbedeckung und eines Mundschutzes beanstandet. Eine solche Schutzbekleidung anwesender Personen sei auch bei kleinen ambulanten Eingriffen zu verlangen, auch wenn in diesem Bereich keine verbindlichen Vorgaben vorhanden seien.
Darüber hinaus hat der Sachverständige im Einzelnen und eingehend dargelegt, warum im Übrigen aus hygienischen Gesichtspunkten keine weiteren Beanstandungen zu erheben seien. Insoweit hat der Gutachter unter Berücksichtigung der Krankenunterlagen hinsichtlich der Zeugin B2 näher dargelegt, warum die Anwesenheit der Zeugin am 28.04.1999 im Operationsraum nicht zu beanstanden war. Aus sachverständiger Sicht bestand aufgrund der verabreichten Medikamente kein begründeter Anhalt mehr, dass die Zeugin noch krank gewesen wäre. Die kurzzeitige Unterbrechung der Antibiotika-Einnahme bedeutete nach den Angaben des Sachverständigen ebenfalls keine Risikoerhöhung.
Auch hinsichtlich der von der Klägerseite mehrfach angesprochenen Frage der Schuhe der Zeugin B2 sah der Sachverständige unter Berücksichtigung der Angaben der Zeugin noch keinen Anlass zu hygienischen Beanstandungen.
Der Sachverständige hat ferner plausibel und eingehend zu den verschiedenen Keimen beim Kläger und dem nachgewiesenen Erregertyp bei der Zeugin B2 Stellung genommen und dabei nachvollziehbar ausgeführt, dass die Herkunft des beim Kläger aufgetretenen schwerwiegenden Infektes nicht festgestellt werden könne. Der im Krankenhaus als kausaler Keim ausschließlich festgestellte Erregertyp in Form von Streptokokken der Serogruppe A könne der Kläger ebenso auf endogenem Wege wie durch eine Übertragung von außen erhalten haben. Eine ausreichend sichere Verhinderung einer entsprechenden Keimübertragung – sofern sie überhaupt erfolgt sei – könne auch bei strikter Einhaltung aller Hygieneanforderungen nicht erzielt werden. Eine Infizierung sei auch unter sterilsten Kautelen möglich. Daher könne nicht festgestellt werden, dass hier die Hygieneverstöße hinsichtlich der Bekleidung des Beklagten und der Zeugin B2 für die Infektion des Klägers ursächlich gewesen seien.
Die Infizierung einer Operationswunde durch Keime stellt sich bei wertender Betrachtung von vornherein nicht als haftungsrechtlich relevanter Vorgang dar, wenn die Keimübertragung auch bei Beachtung der gebotenen hygienischen Vorsorge nicht vermeidbar war. Absolute Keimfreiheit der Ärzte und der weiteren Beteiligten ist nicht erreichbar, und die Wege, auf denen sich Keime verbreiten können, sind im Einzelnen nicht kontrollierbar. Keimübertragungen, die sich aus solchen – nicht beherrschbaren – Gründen und trotz Einhaltung der gebotenen hygienischen Vorkehrungen ereignen, gehören zum entschädigungslos bleibenden Risiko des Patienten. Soweit sich dieses verwirklicht, kann von einer vertrags- oder rechtswidrigen Gesundheitsverletzung nicht gesprochen werden. Eine Haftung des Behandlers für die Infizierung der Operationswunde durch Keime kommt hiernach nur in Betracht, wenn die Keimübertragung durch die gebotene hygienische Vorsorge hätte verhindert werden können. Nur wenn feststeht, dass die Infektion aus einem hygienisch beherrschbaren Bereich hervorgegangen sein muss, hat der Behandler für die Folgen der Infektion einzustehen, sofern er sich nicht ausnahmsweise entlasten kann (BGH NJW 1991, 1541 ff).
Beweiserleichterungen kommen dem Kläger nicht zugute, da die hier vorliegenden Hygienedefizite hinsichtlich der Bekleidung nicht die Annahme eines groben – zur Umkehr der Beweislast führenden – Fehlers rechtfertigen. Der Sachverständige Dr. E, dessen fundierter und abgewogener Bewertung sich der Senat anschließt, hat ausgeführt, dass es sich lediglich um einfache Fehler aus dem Hygienebereich handele, da das Verhalten unter Berücksichtigung der vorliegenden sehr einfachen und minimalen Operation nicht als schlechthin unverständlich anzusehen sei. Auch in der Gesamtschau hat der Sachverständige das Vorliegen eines gravierenden Hygieneverstoßes, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er schlechterdings nicht vorkommen darf, verneint.
4.
Eine Haftung des Beklagten folgt auch nicht aus einer Verletzung der Aufklärungspflicht. Die Einwilligungserklärung des Klägers vom 23.04.1999 in die Lipom-Entfernung vom 28.04.1999 ist wirksam und nicht zu beanstanden. Im Ausgangspunkt ist zwischen den Parteien auch unstreitig, dass der Kläger die Einwilligungserklärung nach einem ausführlichen Aufklärungsgespräch am 23.04.1999 unterzeichnet hat.
Auf eine Aufklärungspflichtigkeit des eingetretenen Risikos einer nekrotisierenden Fasziitis kann sich der Kläger nicht berufen. Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung im Termin nochmals dargestellt, dass es sich nicht um eine bei diesem Eingriff typische Komplikation handelt. Nach seinen Angaben stellt eine nekrotisierende Fasziitis eine völlig ungewöhnliche Folge eines solchen Eingriffs dar, da er selbst in seiner langjährigen beruflichen Tätigkeit noch nie von einem solchen Ablauf wie hier gehört habe. Bei einem oberflächlichen Eingriff im oberen Brustraum sei eine nekrotisierende Fasziitis nicht als eingriffsspezifisches Risiko anzusehen.
Hiernach entfällt eine Aufklärungsverpflichtung des Beklagten, da auf ein überhaupt nicht eingriffsspezifisches Risiko, welches zudem noch extrem selten und für die durchgeführte Operation gänzlich ungewöhnlich ist, der Patient nicht hingewiesen zu werden braucht.
Der Kläger kann sich schließlich auch nicht auf eine Aufklärungspflichtverletzung mit der Begründung berufen, der Beklagte habe sich in dem Aufklärungsgespräch am 23.04.1999 stets dahin geäußert, dass die Geschwulst zwingend entfernt werden müsse, und dabei unterlassen, die Alternativbehandlung in Form einer abwartenden Beobachtung der Geschwulst zu erwähnen.
Bei einer nur relativ indizierten Operation ist regelmäßig eine gleichzeitige Aufklärung über die Möglichkeit einer abwartenden Behandlung bzw. des Nichtstuns geboten (vgl. BGH NJW 1997, 1637; Wagner in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2004, § 823 BGB Rdnr. 709; Schelling/Erlinger in MedR 2003, 332). Die Durchführung der Operation vom 28.04.1999 hing maßgeblich davon ab, ob der Kläger das Restrisiko einer Bösartigkeit der Geschwulst tragen oder umgehende Sicherheit erzielen wollte. Hierzu war eine operative Entfernung notwendig, da eine bloße Feinnadel-Biopsie keine vollständige Sicherheit zur Frage der Malignität bringen konnte.
Nach dem Ergebnis der Anhörung beider Parteien sowie der Vernehmung der Zeugin B steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Aufklärung des Beklagten nicht defizitär, sondern ausreichend war. Für den Kläger war aufgrund der Angaben seines Hausarztes und des Beklagten über die mit großer Wahrscheinlichkeit bestehende Gutartigkeit der Geschwulst hinreichend klar, dass er zur angeratenen Operation durchaus eine Alternative in Form des Abwartens hatte, sofern er bereit war, auf eine sichere Abklärung der Bösartigkeit zu verzichten. Es ist insofern plausibel und nachvollziehbar, dass der Beklagte dem Kläger gesagt hat, dass eine volle Sicherheit zur Frage der Bösartigkeit nur nach einer Entfernung und histologischen Untersuchung der Geschwulst gegeben sei, es sich um einen recht kleinen Eingriff handele und er deshalb die Entfernung empfehle, wenngleich keine zwingende Notwendigkeit bestehe.
Mit einer solchen Darstellung seitens des Beklagten ist auch das Selbstbestimmungsrecht des Patienten noch ausreichend gewahrt, da er weiterhin frei über das weitere Vorgehen und die Durchführung der Operation entscheiden konnte. Eine Angabe des Beklagten dahin, dass er die Entfernung der Geschwulst bevorzugen und empfehlen würde, wäre auch keine unzulässige Einwirkung auf den Patienten, da er unstreitig ebenfalls das Risiko der Bösartigkeit als nur sehr klein bezeichnet hat. Auch der Sachverständige hat angegeben, dass er angesichts des geringen chirurgischen Risikos und der verbleibenden Unsicherheit dem Kläger ebenfalls die operative Entfernung empfohlen hätte.
Der Kläger hat auch selbst eingeräumt, dass er schon habe wissen wollen, um was es sich bei der Geschwulst handelte. Demgegenüber kann die Angabe des Klägers und seiner Ehefrau, der Beklagte habe die operative Entfernung als zwingend dargestellt, den Senat nicht überzeugen. Der Beklagte hat unstreitig die Malignitätsgefahr der Geschwulst als sehr gering bezeichnet und in dem Brief vom 23.04.1999 an den Hausarzt des Klägers (Bl. 22 GA) ferner angegeben, dass er die Exstirpation für "angezeigt" halte. Vor dem Hintergrund der unstreitigen Äußerung zur Frage der Bösartigkeit der Geschwulst und dieser Dokumentation ergibt die behauptete Äußerung über die zwingende Erforderlichkeit einer Entfernung keinen plausiblen und nachvollziehbaren Sinn. Ggf. haben die Eheleute B die Äußerung des Beklagten, dass zur sicheren Abklärung zwingend eine operative Entfernung erforderlich sei, missverstanden.
Eine Haftung des Beklagten aus dem Gesichtspunkt eines Aufklärungsmangels scheidet demnach aus.
III.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr.10 und 711 ZPO.
Das Urteil beschwert den Kläger mit mehr als 20.000,00 Euro.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierzu nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr.10 und 711 ZPO
§ 823 BGB
§ 540 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 1541
NJW 1997, 1637