Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-17, Aktenzeichen 3 Sa 831/16
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2018:0117.3SA831.16.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 03.08.2016 – 3 Ca 82/16 – wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Berechtigung der Beklagten, das Arbeitszeitkonto des Klägers mit Minusstunden zu belasten.
Der Kläger steht zu der Beklagten seit dem 05.01.2015 in einem Arbeitsverhältnis. Er ist Leiharbeitnehmer und durchgehend überlassen an den Flughafen K /B in der Flugzeugabfertigung. Die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses werden geregelt durch den Arbeitsvertrag vom 04.12.2014 (vgl. Bl. 6 ff. der Akte), der die Tarifverträge der Zeitarbeit zwischen dem Bundesarbeitgeberverband Personaldienstleister e.V. (BAP/BZA) und der DGB-Tarifgemeinschaft in Bezug nimmt. Gemäß § 4 des Arbeitsvertrages i.V.m. § 4 des MTV ist für den Kläger ein Arbeitszeitkonto eingerichtet. Die Mindestarbeitszeit beträgt gemäß § 3 des Arbeitsvertrages 130 Stunden.
Darüber hinaus besteht zwischen den Parteien eine Zusatzvereinbarung (vgl. Bl. 8 f. der Akte), die dem Kläger aufgrund seiner Vorbeschäftigung bei der S Z N G , dort erhielt er 11,28 € brutto Stundenlohn, bestimmte Besitzstände wahrt. So ist zur Vergütung Folgendes geregelt:
„II. Vergütung
Der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin erhält ab dem 05.01.2015 für Einsätze im Rahmen der Überlassung an den Flughafen K B (Flughafen K /B G ) eine übertarifliche Zulage in Höhe von 2,21 Euro brutto pro Stunde. Zudem erhält der Arbeitnehmer für den oben genannten Einsatz eine einsatzbezogene Zulage in Höhe von 0,40 Euro brutto pro Stunde, die für produktive Stunden in diesem Einsatz geleistet werden.
Diese freiwilligen Zusatzleistungen können und werden mit Lohnerhöhungen verrechnet werden.“
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses lag der tarifvertragliche Stundenlohn bei 9,07 €. Hinzukam die übertarifliche Zulage in Höhe von 2,21 €, nebst ggf. weiterer Vergütungsbestandteile. Aktuell liegt der Tariflohn bei 9,39 € (Entgeltgruppe 2) und die Beklagte zahlt an den Kläger eine übertarifliche Zulage in Höhe von 1,89 €. Diese spaltet sie in der Lohnabrechnung auf nach „übertariflicher Zulage“/Lohnart 104 1,61 € und „Einsatzzulage“/Lohnart 103 0,28 €. Die 0,40 € für die produktiven Stunden werden als „Zulage“/Lohnart 23 ausgewiesen.
Im Mai 2015 arbeitete der Kläger 68,25 Stunden, wobei es sich nach den mündlichen Angaben der Beklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung vom 3.8.2016 bei 6 Stunden um Bereitschaftszeiten handelt. Die Mitarbeiter erhalten für 1,5 Stunden Anwesenheit 3 Stunden Entgelt. 61,75 Stunden erfasste die Beklagte als Minusstunden im Arbeitszeitkonto des Klägers. Die Vergütung erfolgte wie folgt (ohne Berücksichtigung sonstiger Zuschläge, siehe ergänzend die Abrechnungen Bl. 49 f. der Akte):
Monat Mai
Monat
Mai
Lohnart
Lohnbestandteil
zu berücksichtigende Stunden
Entgelt in € brutto
1
Produktivstunden
68,25 (x 9,39 €)
640,87
43
AZK
61,75 (x 9,39 €)
597,83
23
Zulage
62,25 (x 0,40 €)
24,90
103
Einsatzzulage
62,25 (x 0,28 €)
17,44
104
übertarifliche Zulage
62,25 (x 1,61 €)
100,22
Summe
1.363,26
Im Juni 2015 arbeitete der Kläger 103,42 Stunden. 26,58 Stunden erfasste die Beklagte als Minusstunden im Arbeitszeitkonto des Klägers. Die Vergütung erfolgte wie folgt (ohne Berücksichtigung sonstiger Zuschläge, siehe ergänzend die Abrechnungen Bl. 49 f. der Akte):
103,42 (x 9,39 €)
971,11
26,58 (x 9,39 €)
249,59
103,42 (x 0,40 €)
41,37
103,42 (x 0,28 €)
28,96
103,42 (x 1,61 €)
166,51
1.457,54
In der ersten Jahreshälfte zeigten sich bei den vom Entleiher geforderten Arbeitszeiten erhebliche Schwankungen, sowohl für die Stammbelegschaft des Entleihers als auch für das Drittpersonal, wie dem Kläger. Dies lag an massiv rückläufigen Fluggastzahlen. Der Kläger war in dieser Zeit und ist es auch weiterhin durchgängig an den Flughafen K /B überlassen.
Mit seiner am 06.01.2016 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen und der Beklagten am 21.01.2016 zugestellten Klage begehrt der Kläger die Gutschrift der Minusstunden aus den zwei Monaten sowie die Vergütung der Minusstunden mit einem Stundenentgelt von 9,39 € brutto sowie mit weiteren Zulagen in Höhe von 1,89 € und 0,28 € brutto. Hinsichtlich der Berechnung des Klägers wird auf Seite 3 und 4 der Klageschrift Bezug genommen. Die schriftliche Geltendmachung erfolgte mit Schreiben vom 14.09.2015.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Regelung in § 4.2 MTV BZA sei vorliegend nicht anwendbar; sie erlaube keine Verrechnung von Plus- mit Minusstunden. Dabei hat der Kläger sich auf die Rechtsprechung des LAG Berlin-Brandenburg in einer Entscheidung vom 17.12.2014 (15 Sa 982/14) berufen und gemeint, wenn bereits keine Verrechnung mit Plusstunden möglich sei, müsse dies erst Recht gelten, wenn - wie bei ihm - keine Plusstunden vorhanden seien und vom Arbeitgeber Minusstunden in das Arbeitszeitkonto eingestellt würden. Jedenfalls aber wäre die tarifvertragliche Regelung in § 4.2 MTV BZA dann nach § 134 BGB i.V.m. § 11 AÜG unwirksam. Das folge aus der Entscheidung des BAG vom 16.04.2014 (5 AZR 483/12).
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.080,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, seinem Arbeitszeitkonto 88,33 Arbeitsstunden gutzuschreiben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, sie habe den Kläger ordnungsgemäß vergütet und hat im Übrigen die Berücksichtigung von Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto des Klägers für zulässig erachtet. Nach ihrer Auffassung dient das Arbeitszeitkonto gerade dem Abfedern des Arbeitszeitbedarfs und dem stehe auch § 11 abs. 4 Satz 2 AÜG i.V.m. § 615 Satz 1 BGB nicht entgegen. Beide Vorschriften zielten auf "verleihfreie" Zeiten ab, wohingegen der Kläger vorliegend unstreitig durchgehend überlassen worden sei.
Das Arbeitsgericht hat der Klage lediglich in Höhe von 178,28 € stattgegeben und die Klage im überwiegenden Umfang abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der zugesprochene Zahlungsanspruch beruhe auf einer fehlerhaften Berechnung der übertariflichen Zulage durch die Beklagte. Ein weitergehender Zahlungsanspruch des Klägers bestehe nicht. Darüber hinaus habe der Kläger auch keinen Anspruch auf eine Arbeitszeitgutschrift auf dem Arbeitszeitkonto, da die Belastung des Kontos mit den unstreitig vom Kläger nicht geleisteten Arbeitsstunden rechtmäßig sei. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 59 ff. d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses ihm am 18.08.2016 zugestellte Urteil hat der Kläger am 05.09.2016 Berufung eingelegt und hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 17.11.2016 begründet.
Der Kläger ist weiterhin der Auffassung, die Beklagte habe sein Arbeitszeitkonto zu Unrecht mit 88,33 Stunden belastet. Tatsächlich sei es so, dass ein Nichteinsatz innerhalb der garantierten Mindestarbeitszeit als geradezu typisches Risiko der Leiharbeit anzusehen sei, das der Arbeitgeber auf diese Weise auf die Leiharbeitnehmer abwälzen könne. Es liege auch sehr wohl ein Verstoß gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG i.V.m. § 615 BGB vor. Es gehe auch um sog. verleihfreie Zeiten, nämlich solche bei dem Entleiher.
Der Kläger beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 03.08.2016 - 3 Ca 82/16 - die Beklagte zu verurteilen, dem Arbeitszeitkonto des Klägers 88,33 Arbeitsstunden gutzuschreiben und den Saldo des Arbeitszeitkontos des Klägers unter Berücksichtigung dieser Gutschrift zu korrigieren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte tritt der erstinstanzlichen Entscheidung bei und bestätigt zunächst nochmals, dass eine anderweitige Überlassung des Klägers während der Überlassung an den Flughafen Köln/Bonn GmbH aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen mit diesem Kunden nicht möglich gewesen sei. Sie trägt weiter vor, gerade in der ersten Jahreshälfte 2015 hätten sich bei ihrem Kunden, an den der Kläger überlassen gewesen sei, bei den Arbeitszeiten erhebliche Schwankungen gezeigt, was sich gleichermaßen bei der Stammbelegschaft wie auch der überlassenen Arbeitnehmer ausgewirkt habe. Insgesamt sieht die Beklagte mit dem Arbeitsgericht weder einen Verstoß gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG i.V.m. § 615 BGB noch eine Umgehung dieser Vorschriften und meint, es sei grundsätzlich zwischen Zeiten, in denen der Arbeitnehmer an einen Kunden überlassen sei und sog. verleihfreien Zeiten zu differenzieren. Dementsprechend habe sich beim Kläger gerade kein typisches Risiko der Arbeitnehmerüberlassung realisiert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat den in der Berufungsinstanz allein noch verfolgten Antrag auf Gutschrift von 88,33 Arbeitsstunden auf dem Arbeitszeitkonto des Klägers zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Gutschrift von 88,33 Arbeitsstunden, denn die Beklagte hat diese Minusstunden mit Rechtsgrund in das Arbeitszeitkonto des Klägers eingestellt. Auf die Begründung des Arbeitsgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Der Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung gibt lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen:
1. Der Manteltarifvertrag Zeitarbeit (MTV BZA) findet kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme in § 1 des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien vom 04.12.2014 auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.
2. Nach § 4.2 MTV BZA wird zum Ausgleich der monatlichen Abweichungen zwischen der vereinbarten individuellen regelmäßigen Arbeitszeit des Klägers und der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit ein Arbeitszeitkonto eingerichtet, in das Plus- und Minusstunden eingestellt werden. Die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit des Klägers beträgt gemäß § 3 des Arbeitsvertrages 130 Stunden monatlich. Das Arbeitszeitkonto darf nach § 4.3 MTV BZA maximal 200 Plusstunden umfassen; eine vergleichbare Untergrenze im Bereich der Minusstunden existiert nicht. Nach § 4.4 MTV BZA findet spätestens nach 12 Monaten ein sog. Nulldurchgang mit entsprechendem Ausgleich des Arbeitszeitkontos statt. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt ein Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Maßgabe der Regelungen in § 4.6 MTV BZA.
3. Der ausschließlich und verbindlich an den Kunden Flughafen Köln/Bonn der Beklagten überlassene Kläger hat unstreitig in den Monaten Mai und Juni 2015 lediglich 68,25 Stunden bzw. 103,42 Stunden gearbeitet. Hieraus errechnet sich gegenüber der vereinbarten regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit von 130 Stunden ein Differenzbetrag von 88,33 Stunden. Diesen hat die Beklagte berechtigterweise gemäß § 4.2 MTV BZA in das Arbeitszeitkonto des Klägers als Minusstunden eingestellt.
4. Die vorgenannte Berücksichtigung der Minusstunden des Klägers im Arbeitszeitkonto nach § 4 MTV BZA verstößt nicht gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG i.V.m. § 615 BGB.
a) Nach dieser Vorschrift kann das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers nicht durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden. Es soll sichergestellt werden, dass der Verleiher das von ihm zu tragende Beschäftigungsrisiko nicht auf den Leiharbeitnehmer abwälzt (vgl. ErfK/Wank, 18. Aufl., § 11 AÜG Rn. 17). Dabei darf insbesondere die Einführung eines Arbeitszeitkontos nicht dazu genutzt werden, § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG zu umgehen (BAG, Urteil vom 16.04. 2014 - 5 AZR 483/12, NZA 2014, 1262). Dementsprechend sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Regelungen unwirksam, die es dem Verleiher ermöglichen, in verleihfreien Zeiten einseitig das Arbeitszeitkonto abzubauen (BAG, a.a.O. mit weiteren Nachweisen aus dem Schrifttum). Ebenso hat nur wenige Monate nach dem vorgenannten Urteil des 5. Senats das LAG Berlin-Brandenburg entschieden (Urteil vom 17.12.2014 - 15 Sa 982/14, LAGE § 11 AÜG Nr. 1). Dieser Rechtsprechung schließt sich auch die erkennende Kammer an.
b) Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, ist ein Verstoß gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG nicht feststellbar. Anders als in den vom Bundesarbeitsgericht und vom LAG Berlin-Brandenburg entschiedenen Sachverhalten hat die Beklagte hier gerade keine sog. verleihfreien Zeiten zu Lasten des Klägers auf dessen Arbeitszeitkonto berücksichtigt.
Der Kläger war im streitbefangenen Zeitraum unstreitig "fest" an den Flughafen K /B überlassen. Nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Beklagten ihrem Kunden, dem Flughafen Köln/Bonn, konnte die entleihende Flughafengesellschaft über den Kläger jedenfalls im Umfang seiner vertraglich geschuldeten Mindestarbeitszeit nach § 3 des Arbeitsvertrages einsatzmäßig uneingeschränkt verfügen. Seitens der Beklagten bestand keine Möglichkeit, den Kläger in Zeiten, in denen er vom Kunden nicht eingesetzt wurde, anderweitig zu verleihen. Damit handelt es sich bei den streitbefangenen Minusstunden aus den Monaten Mai und Juni 2015 - wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden hat - gerade nicht um sog. verleihfreie Zeiten im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung. Die Beklagte verlagert durch die Einstellung solcher Minusstunden in das Arbeitszeitkonto des Klägers nicht unzulässigerweise das ihr grundsätzlich zukommende Beschäftigungsrisiko auf den Kläger, sondern es realisiert sich vielmehr lediglich das allgemeine Beschäftigungsrisiko im Betrieb des Entleihers, das gerade durch die Regelungen des Arbeitszeitkontos aufgefangen werden soll. Der Kläger ist demgemäß bei diesen Minusstunden in gleicher Weise betroffen, wie die Stammbelegschaft des Entleihers, für die bei entsprechender Vereinbarung eine Einstellung solcher Minusstunden in Arbeitszeitkonten rechtlich unbedenklich wäre (ebenso Bissels, jurisPR-ArbR 39/2016 Anm. 5).
c) Schließlich entsteht nach Auffassung der erkennenden Kammer durch die tarifliche Arbeitszeitkontenregelung in § 4 MTV BZA auch keine unverhältnismäßige Belastung des Klägers insoweit, als der Tarifvertrag keine Begrenzung im Bereich der Minusstunden vorsieht. Zwar könnte danach bei einem "fest" verliehenen Arbeitnehmer und entsprechend geringem Einsatz dieses Arbeitnehmers durch den Entleiher über einen längeren Zeitraum ein erheblicher Minussaldo auf dem Arbeitszeitkonto entstehen. Gleichwohl erscheint dies rechtlich unbedenklich, da das Konto im fortbestehenden Arbeitsverhältnis gemäß § 4.4 MTV BZA spätestens nach 12 Monaten auf Null gesetzt wird bzw. bei Ausscheiden des Arbeitnehmers Minusstunden nur bei einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers sowie bei einer außerordentlichen Kündigung im begrenzten Umfang von 35 Stunden berücksichtigt werden.
III. Nach allem bleibt es somit bei der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Kosten des von ihm erfolglos eingelegten Rechtsmittels hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann vonder klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts www.bundesarbeitsgericht.de.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§ 134 BGB
§ 11 AÜG
§ 615 BGB
§ 4 MTV
§ 4 des MTV
§ 11 abs. 4 Satz 2 AÜG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 1262
3 Ca 82/16
15 Sa 982/14
5 AZR 483/12