Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-16, Aktenzeichen 5 Sa 558/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2011:0516.5SA558.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 07.09.2010 - 8 Ca 766/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob aufgrund eines Betriebsübergangs von einem vormaligen Arbeitgeber auf die Beklagte zum 01.04.2010 ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien entstanden ist bzw. ob der Klägerin ein Wiedereinstellungsanspruch gegenüber der Beklagten zusteht.
Die Klägerin war ab dem 01.01.1980 bei Herrn P. K. bzw. seinen Rechtsvorgängern in R. auf der AIR BASE in einem Barber-Shop beschäftigt. Ihr Bruttomonatseinkommen betrug zuletzt 1.900,00 EUR.
Die A. vergibt für den auf dem dortigen Gelände betriebenen Friseursalon Konzessionen. Im Zusammenhang mit einem Neubau, dem K., bei dem der ehemalige Arbeitgeber der Klägerin, Herr K., bei der Verteilung von Konzessionen nicht erneut zum Zuge kam, kündigte er das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31.03.2009 betriebsbedingt wegen Betriebsstilllegung. Später wurde die Kündigungsfrist klargestellt und auf den 30.04.2009 verlängert. Ein zwischen der Klägerin und Herrn K. durchgeführter Arbeitsrechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern - 8 Ca 1358/08 - endete durch rechtskräftiges klageabweisendes Urteil zum Nachteil der Klägerin. Sie wurde in diesem Verfahren, in dem sie zunächst Berufung vor dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (5 Sa 364/09) eingelegt, sodann aber zurückgenommen hatte, von Frau Rechtsanwältin B. (Streitverkündete zu 2.) von der Kanzlei N., W. pp. (Streitverkündete zu 1.) anwaltlich vertreten.
Die Beklagte betrieb in R. auf der AIR BASE einen Family-Shop und einen Barber-Shop und nach der Eröffnung des K. dort auch einen Friseursalon. Nach der Schließung des Betriebes durch Herrn K. fanden Arbeitnehmer/innen, die zuvor bei diesem beschäftigt gewesen waren, bei der Beklagten eine neue Beschäftigung. Die Beklagte hatte zuvor durch mehrere Zeitungsanzeigen in der Rheinpfalz Personal gesucht. Die Arbeitnehmerin Frau M. L. wurde ab dem 01.04.2009 im Barber-Shop des Hospitals beschäftigt. Daneben wurden bei der Beklagten zumindest Frau C. G., Frau Y. Sch., Frau J. G., Frau G. C. und Frau M. St. sowie Herr G. Sch. beschäftigt.
Außergerichtlich hatte die Klägerin im April 2009 (vgl. Bl. 52 d. A.) durch ihre damalige Prozessbevollmächtigte einen Betriebsübergang geltend gemacht und ihre Arbeitskraft angeboten. Das Ende der Korrespondenz diesbezüglich zwischen der jetzigen Beklagten und der Klägerin datiert auf den Juni 2009.
An dem ehemaligen Friseursalon des Herrn K. war ein von der A. aufgehängtes Schild befestigt, das die Kunden auf die Friseursalons der Beklagten hinwies.
Die Klägerin hat vorgetragen,
es habe ein Betriebsübergang auf die Beklagte stattgefunden. Die Beklagte habe die Betriebsmittel (Friseurstühle) von Herrn K. übernommen und zumindest 8 von 12 Arbeitnehmerinnen. Wenn sie mit den Arbeitnehmerinnen neue Arbeitsverträge geschlossen habe, sei das als Umgehungsgeschäft unwirksam. Die Auflösung der Selbständigkeit des ursprünglichen Betriebes und das fehlende direkte Rechtsgeschäft zwischen der jetzigen Beklagten und Herrn K. stehe einem Betriebsübergang nicht entgegen, denn es handele sich um einen Dienstleistungsbetrieb, bei dem die menschliche Arbeitskraft das Entscheidende sei. Die Arbeitskräfte seien aber überwiegend, wenn nicht sogar insgesamt auf die Beklagte übergegangen.
Die Beklagte betreibe mehrere Filialen, die kündigungsrechtlich als ein Betrieb anzusehen seien. Der vormalige Betrieb des Herrn K. sei in diesen Filialen aufgegangen.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass zwischen den Parteien seit 01.04.2009 ein Arbeitsverhältnis besteht,
hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, mit der Klägerin mit Wirkung ab 01.04.2009 einen Arbeitsvertrag als Friseurin in Vollzeit mit 1.900,00 EUR brutto monatlich abzuschließen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen,
sie habe keine Einrichtungsgegenstände von Herrn K. übernommen. Sie habe vielmehr die benötigten Einrichtungsgegenstände von der AAFES erhalten. Möglicherweise seien zwei verschlissene Stühle von dieser ausgetauscht worden und in diesem Zusammenhang Stühle aus dem Salon K. zu ihr gelangt. Im Gegensatz zu Herrn K. habe sie sich um eine Konzession für den KMCC beworben. Die Beklagte habe zuvor allen ihren Arbeitnehmerinnen zum 31.03.2009 gekündigt. Als sich dann aber die Fertigstellung des KMCC verzögert habe, habe die AAFES sie gebeten, den Family-Shop länger offen zu halten. Dem sei sie nachgekommen. Einige der von ihr bereits gekündigten Arbeitnehmerinnen hätten sich zwischenzeitlich bereits anders beruflich orientiert. Deshalb habe die Beklagte durch Anzeigen neue Arbeitnehmerinnen gesucht. Einige ehemalige Arbeitnehmer von Herrn K. hätten sich dann bei ihr vorgestellt und seien auch eingestellt worden. Mit ihnen seien neue Arbeitsverträge abgeschlossen worden. Teilweise seien diese Arbeitnehmerinnen auch später wieder ausgeschieden. Der Family-Shop sei mittlerweile auch geschlossen. Die Beklagte betreibe jetzt einen Friseursalon im KMCC. Die Klägerin sei zu keinem Zeitpunkt an einer Stelle bei der Beklagten interessiert gewesen. Gegenüber den Kolleginnen habe sie am 31.03.2009 noch ausdrücklich erklärt, dass sie lieber in der Gastronomie arbeiten wolle.
Die Klägerin hat ihren ehemaligen Prozessbevollmächtigten den Streit verkündet. Die Streitverkündeten sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.
Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat die Klage daraufhin durch Urteil vom 07.09.2010 - 8 Ca 766/10 - abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts und Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 123 bis 131 d. A. Bezug genommen.
Gegen das ihr am 20.10.2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin durch am 15.10.2010 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 22.11.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, die Beklagte habe für die von der AAFES gewünschte vorübergehende Fortführung aufgrund der von ihr zuvor erklärten Kündigung ihrer Arbeitnehmer kein Personal mehr zur Verfügung gehabt. Deshalb hätten ab dem 01.04.2009 bei ihr 8 Arbeitnehmer, die zuvor für Herrn K. gearbeitet hatten, gearbeitet. Da im Übrigen die Friseurstühle für die Auftragserweiterung durch die AAFES nicht ausgereicht hätten, habe die Beklagten zum 01.04.2009 von Herrn K. entsprechende Friseurstühle aus seinem geschlossenen Laden übernommen.
Damit seien die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang auf die Beklagte gegeben, denn im Friseurhandwerk komme es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an. Da die Beklagte insgesamt 9 von 13 Angestellten von Herrn K. übernommen habe, sei die Belegschaft nahezu geschlossen übergegangen.
Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Klägerin wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 22.11.2010 (Bl. 167 bis 176 d. A.) Bezug genommen, des Weiteren auf den Schriftsatz vom 11.01.2011 (Bl. 196, 197 d. A.).
Die Klägerin beantragt,
es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit idem 01.04.2009 ein Arbeitsverhältnis besteht,
hilfsweise:
Die Beklagte wird verurteilt, mit der Klägerin mit Wirkung ab 01.04.2009 einen Arbeitsvertrag als Friseurin Vollzeit mit EUR 1.900,00 brutto abzuschließen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Streitverkündeten beantragen ebenfalls,
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, im Gegensatz zur Einrichtung im Salon des Zeugen K. habe die Einrichtung des Salons der Beklagten nicht dieser gehört, sondern sich im Eigentum der A. befunden. Aufgrund der unerwarteten und von der A. gewünschten einstweiligen Fortführung des Salons habe sie plötzlich ohne ausreichendes Personal dagestanden und sei gehalten gewesen, neues Personal einzustellen. Aufgrund der von ihr geschalteten Zeitungsanzeigen habe sich ein Teil der Beschäftigten des Zeugen K., die sich zwischenzeitlich arbeitslos gemeldet hätten und nach einer neuen Arbeitsstelle suchten, durch Vermittlung der zuständigen Arbeitsagentur bei der Beklagten vorgestellt und nach einer Beschäftigungsmöglichkeit nachgefragt. Daher könne kein Betriebsübergang gesehen werden. Die Beklagte habe weder das frühere Ladenlokal des Zeugen K., dessen Einrichtung, noch dessen Personalbestand übernommen.
Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Beklagten wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 03.01.2011 (Bl. 189 bis 195 d. A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.
Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 16.05.2011.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in keinen Erfolg.
Denn das Arbeitsgericht ist letztlich zu Recht davon ausgegangen, dass die Klage der Klägerin voll umfänglich unbegründet ist.
Der Hauptantrag der Klägerin auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis seit dem 01.04.2009 besteht, ist unbegründet. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 6 = Bl. 127 d. A.) Bezug genommen; das Berufungsvorbringen der Klägerin enthält insoweit keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen und des Weiteren keine Rechtsbehauptungen, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Weitere Ausführungen sind insoweit folglich nicht veranlasst.
Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass auch der Hilfsantrag, gerichtet auf den Abschluss eines Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Wiedereinstellungsanspruchs, unbegründet ist.
Voraussetzung für einen grundsätzlich möglichen Anspruch auf "Wiedereinstellung" wäre, dass sich die Sachlage im Nachgang zu einer betriebsbedingten Kündigung abweichend vom grundsätzlich maßgeblichen Prüfungszeitpunkt bei der ordentlichen Kündigung, dem Zugang der ordentlichen Kündigung, während des Laufs der Kündigungsfrist insoweit - z. B. durch einen Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB - geändert hätte, dass also tatsächlich die zuvor nicht gegebene Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entstanden wäre.
Die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB sind nach dem Sachvortrag der Parteien in beiden Rechtszügen aber erkennbar nicht gegeben.
Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB liegt dann vor, wenn die maßgebliche wirtschaftliche Einheit beim Übergang auf einen neuen Inhaber ihre Identität wahrt. Um feststellen zu können, ob die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrend übergegangen ist, sind alle den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu bewerten (vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 9. Auflage 2011, Seite 1151 ff.).
Ein Betriebsübergang liegt insoweit dann vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insoweit insbesondere die Art des betreffenden Betriebes, der Übergang der materiellen Betriebsmittel, die Gebäude und beweglichen Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, in betriebsmittelarmen Betrieben die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft, die vorhandenen Beziehungen und die Dauer einer evtl. Unterbrechung des Betriebstätigkeit (EuGH 11.03.1997, EzA § 613 a BGB, Nr. 145; BAG 05,.02.2004, EzA § 613 a BGB 2002, Nr. 23).
Damit wird für die notwendige Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalles die Prüfung folgender Kriterien gefordert:
1. Art des betreffenden Betriebes oder Unternehmens;
2. Übergang der materiellen Betriebsmittel;
3. Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organi-sation;
4. Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft durch den Erwerber;
5. Übernahme der Kundschaft und Lieferantenbeziehungen;
6. Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten;
7. Dauer einer evtl. Unterbrechung dieser Tätigkeiten.
Diese Kriterien sind lediglich Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung. Beim Vorliegen eines Betriebsüberganges kommt es nicht darauf an, ob alle Merk-male gleichzeitig gegeben sind. Vielmehr können je nach Sachlage einzelne Merkmale besonderes Gewicht besitzen (Müller-Glöge, NZA 1999, 449).
Zwar wird vorliegend durch die Beklagte ein ähnlicher Betrieb geführt, wie zuvor durch Herrn K.. Allerdings betrieb sie einen entsprechenden Salon in "eigenen Räumlichkeiten" bereits zuvor selbständig. Dass nennenswerte materielle Betriebsmittel übergegangen sind, hat die Klägerin zu keinem Zeitpunkt substantiiert dargelegt. Nichts anderes gilt für etwaige immaterielle Betriebsmittel oder eine vorhandene Organisation. Sachvortrag zu Lieferantenbeziehungen insoweit fehlt vollständig; was die "Übernahme der Kundschaft" anbelangt, hat das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Kunden, die zuvor von Herrn K. bedient wurden, sich schließlich irgendwo die Haare schneiden lassen mussten. Insofern ist der Umstand, dass Kunden, die nach der Schließung des Betriebes von Herrn K. sich unter Umständen bei der Beklagten frisieren ließen, für die hier maßgebliche Betrachtung aussageneutral.
Als maßgebliches Kriterium für die Annahme eines Betriebsübergangs kommt folglich letztlich lediglich das Kriterium der Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft durch den Erwerber in Betracht. Insoweit genügt bei Arbeitsplätzen, die keine hohen Anforderungen an die Qualifikation stellen, ein Anteil von 75 % der früheren Belegschaft noch nicht zur Annahme des Übergangs der Hauptbelegschaft. Dies gilt zumindest dann, wenn der neue Auftragnehmer die frühere Arbeitsorganisation nicht aufrechterhält (BAG 24.05.2005, EzA § 613 a BGB, Nr. 37). Aber auch wenn 100 % der Belegschaft übernommen werden, die Arbeitnehmer aber nicht in der bisherigen Arbeitsorganisation, sondern zum Beispiel in einem anderen Betrieb eingesetzt werden, wird die Identität der wirtschaftlichen Einheit grundsätzlich nicht gewahrt. Voraussetzung ist nämlich stets, dass der Erwerber die übernommene Einheit im Wesentlichen unverändert fortführt, wobei hierfür aber die Beibehaltung der organisatorischen Selbständigkeit des übertragenen Unternehmens oder Betriebsteils erforderlich ist (vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz, a. a. O., S. 1155, 1158 ff.; siehe auch BAG 21.02.2008 AP § 613 a BGB, Nr. 343).
Vorliegend bestehen im Hinblick auf die von der Beklagten "übernommenen" oder "neu eingestellten" Arbeitnehmer keine hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass eine wirtschaftliche Einheit insoweit übernommen wurde. Denn zum einen üben sie ihre Tätigkeit in anderen Räumlichkeiten aus, was der Übernahme einer wirtschaftlichen Einheit schon entgegensteht. Zum anderen spricht die tatsächliche Entwicklung des Geschehensablaufs hier dagegen; die Beklagte war - unstreitig - davon ausgegangen, ihren Betrieb, ebenso wie Herr K., schließen zu müssen oder zu wollen. Nachdem sie betriebsbedingt die bei ihr bestehenden Arbeitsverhältnisse gekündigt hatte und um eine einstweilige Fortführung gebeten worden war, musste sie für geeignetes Personal sorgen. Dem hat sie durch entsprechende Stellenanzeigen Rechnung getragen. Dass durch Herrn K. freigesetzte Arbeitnehmer insoweit Interesse bekundeten und, ob nun mit oder ohne Unterstützung der Bundesagentur der Arbeit sodann bei der Beklagten beschäftigt wurden, lässt keinesfalls der Rückschluss auf die Wahrung einer wirtschaftlichen Einheit zu.
Von daher kann vom Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 613 a BGB nicht ausgegangen werden; ob daneben der Tatbestand der Verwirkung einer Berufung auf einen etwaigen Wiedereinstellungsanspruch (§ 242 BGB) gegeben ist, kann folglich dahinstehen.
Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien de § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO
§ 613 a BGB
§ 242 BGB
§ 72 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 1999, 449
8 Ca 766/10
8 Ca 1358/08
5 Sa 364/09