Verwaltungsgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-04-21, Aktenzeichen 15 B 15/23 MD
ECLI: ECLI:DE:VGMAGDE:2023:0421.15B15.23MD.00

Tenor:
Die von der Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller mit Bescheid von 13.02.2023 ausgesprochene vorläufige Dienstenthebung wird aufgehoben.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist seit dem 01.03.2020 Polizeivollzugsbeamtin auf Probe im Statusamt einer Polizeimeisterin (A 7 LBesO LSA) und wendet sich gegen seine vorläufige Dienstenthebung gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 1 BeamtStG i.V.m. § 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA i.V.m. § 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA durch Bescheid der Antragsgegnerin vom 13.02.2023.
Zuvor absolvierte er im Zeitraum 01.09.2017 bis zum 29.02.2020 den Ausbildungsjahrgang A 43/II/17 - Ausbildungsklasse 3 - im Vorbereitungsdienst an der Fachhochschule der Polizei des Landes Sachsen-Anhalt als Beamtin auf Widerruf.
Der Antragsteller war vom 27.09.2017 bis zum 19.10.2017 und wieder vom 12.10.2018 bis zum 11.09.2020 Teilnehmer einer von den Mitgliedern dieser Ausbildungsklasse unterhaltenen WhatsApp-Chat-Gruppe. In dieser Chatgruppe wurden u. a. antisemitische, gewaltverherrlichende, NS-verherrlichende, ausländerfeindliche, systemfeindliche, menschenverachtende, frauenfeindliche sowie pornografische Inhalte eingestellt. Auch ein Video des „Halle-Attentäters“ wurde am 09.10.2019 in der Chatgruppe geteilt, bei dem es sich augenscheinlich um Originalaufnahmen des rechtskräftig wegen Mordes verurteilten Straftäters handelt, welche dieser am Tattag „live“ in das Internet „streamte“. Darin ist die Erschießung einer Passantin am Anschlagtag in Halle zu sehen.
Mit der streitbefangenen Verfügung wird dem Antragsteller vorgehalten, gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten gemäß § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG (1) und gegen die sogenannte Verfassungstreuepflicht nach § 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG (2) verstoßen zu haben, sodass er gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG i. V.m. § 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA und § 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA vorläufig des Dienstes enthoben werde.
Der Antragsteller habe sich unter anderem am 12.10.2017 an der Chatkommunikation durch das Veröffentlichen eines Bildes, auf dem Barack Obama und Angela Merkel abgebildet sind, beteiligt. Das Bild trage eine offensichtlich ausländerfeindliche Beschriftung. Darüber hinaus sei er seit der Gründung der WhatsApp-Chatgruppe ein aktives Mitglied des Gruppenchats und habe die dort geteilten Inhalte gelesen, zur Kenntnis genommen und es versäumt, sich von diesen zu distanzieren.
Zu 1 heißt es: Beamte die u. a. antisemitische, gewaltverherrlichende, NS-verherrlichende, ausländerfeindliche, systemfeindliche, menschenverachtende, frauenfeindliche sowie pornographische Inhalte versenden oder positiv kommentieren, verstießen gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten gemäß § 34 Abs. 1 S. 3 BeamtStG. Ein Beamter sei darüber hinaus im Interesse der Akzeptanz und der Legitimation staatlichen Handelns auch verpflichtet, bereits den Schein der Identifikation mit einem dem freiheitlichen Rechtsstaat diametral entgegengesetzten Gedankengut und mit Vereinigungen zu vermeiden, die sich zu einem solchen Gedankengut bekennen. Schon das zurechenbare Setzen eines solchen Scheins stelle eine disziplinarrechtlich bedeutsame Dienstpflichtverletzung dar. Dies sei der Fall, wenn das den „bösen Schein“ begründende Verhalten in besonderer Weise geeignet sei, die Akzeptanz oder Legitimation staatlichen Handelns in bedeutsamer Weise zu beeinträchtigen. Pflichtwidrig handele also auch der Beamte, der zwar kein Gegner der freiheitlich-demokratischen Grundordnung sei, durch konkretes Handeln aber diesen Rechtsschein hervorrufe.
Einen solchen Rechtsschein habe der Antragsteller gesetzt, indem er insgesamt über mehrere Jahre Mitglied in der WhatsApp-Chat-Gruppe gewesen sei, in denen Bilder und Videos mit nationalsozialistischem, volksverhetzendem, menschenverachtendem und rassistischem Gedankengut verschickt worden seien. Er habe damit jedenfalls innerhalb der Gruppe aktiv den Anschein gesetzt, sich mit menschenverachtendem und rassistischem Gedankengut zu identifizieren oder auch „nur“ mit ihm zu sympathisieren.
Das außerdienstliche Fehlverhalten weise auch den erforderlichen Dienstbezug in Bezug auf sein Statusamt auf. Denn es handele sich bei den Gruppenmitgliedern um Polizeianwärter bzw. Anwärterinnen und nicht etwa um einen privaten Chat. Sowohl das Einstellen als auch die passive Akzeptanz solcher Dateien weise den erforderlichen Bezug zu einem Polizeivollzugsbeamten im Vorbereitungsdienst auf.
Zu 2: Die Verpflichtung zur Verfassungstreue verlange, dass die Beamtinnen und Beamten sich zu der freiheitlich-demokratischen Grundordnung bekennen, aktiv für sie eintreten und sich eindeutig von Gruppen und Bestrebungen distanzierten, die den Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren. Dies entspreche auch dem geleisteten Diensteid.
Das Verhalten des Antragstellers gebe Anlass zu Zweifeln, ob er zu jeder Zeit und ohne jeden Vorbehalt für die Verteidigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung und die Grundwerte eines friedlichen Zusammenlebens einstehen würde. Von einer Polizeibeamtin und einem Polizeibeamten sei zu fordern, dass entsprechende Chats, in denen das Verschicken von Hakenkreuzsymbolen, Hitlerbildern, antisemitischen, das nationalsozialistische Unrecht verharmlosenden oder gewaltverherrlichenden, rassistischen und frauenverachtenden Äußerungen als normal oder als „lustig“ („Schwarzer Humor“) angesehen werde, nicht einfach hingenommen werde. Es sei zu erwarten, dass die Antragstellerin jederzeit für die Grundwerte des gesellschaftlichen Zusammenlebens einstehe, sich aktiv einsetze und dem widersprechenden Verhalten gerade auch innerhalb des Kreises der Kolleginnen und Kollegen etwas entgegensetze. Selbst bei nur oberflächlicher Betrachtung hätte es sich der Antragstellerin aufdrängen müssen, dass angesichts der Deutlichkeit der verwendeten Symbole und Bilder mit antisemitischem, rassistischem und menschenverachtendem Inhalt auch die polizeiinterne Verbreitung in einer geschlossenen WhatsApp Gruppe geeignet sei, das Ansehen der Bürgerinnen und Bürger in die Funktionsfähigkeit und Neutralität des Staates und das Vertrauen darin zu gefährden, dass der Antragsteller als Polizeibeamter die Gewähr dafür biete, jederzeit für die freilich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten.
Die disziplinarrechtliche Würdigung ergebe, dass dieses Dienstvergehen bei einem Lebenszeitbeamten mindestens zu einer Kürzung der Dienstbezüge geführt hätte. Der Strafrahmen des § 86 Abs. 1 StGB eröffne den Orientierungsrahmen für die disziplinarrechtliche Ahndung bis zur Entfernung aus dem Dienst. Dies gelte unabhängig davon, ob eine Verletzung der Verfassungstreuepflicht festgestellt werde. Unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls erscheine eine weniger einschneidende Maßnahme als die Kürzung der Dienstbezüge fernliegend. Eine Geldbuße, die gemäß § 7 S. 1 DG LSA nur bis zur Höhe der monatlichen Dienst- oder Anwärterbezüge auferlegt werden könne, sei im Falle eines in der Verwendung verfassungsfeindlicher Symbole bestehenden Dienstvergehens weder tat- noch schuldangemessen. Es handele sich nicht um ein einmaliges Fehlverhalten, sondern um einen längeren Zeitraum, in dem ungeachtet der objektiv erkennbaren Grenzüberschreitung nicht gehandelt worden sei.
Der Antragsteller führt aus, dass er sich an das Einstellen des vorgehaltenen Bildes im Jahre 2017 nicht mehr erinnern könne. Soweit das Einstellen zutreffe, sei dies auf seine damalige Unreife als 17jähriger am Beginn der Ausbildung stehender junger Mann zurückzuführen. Offensichtlich habe es sich um Imponiergehabe gehandelt. Nachdem am 12.10.2017 schon diverse andere Chatmitglieder Sachen eingestellt hätten, habe er insoweit „mithalten“ wollen. Er bedauere den Post zutiefst. Es habe sich um einen geschmacklosen Witz gehandelt. Eine ausländerfeindliche Gesinnung liege ihm fern.
In der Chatgruppe seien überwiegend ausbildungsrelevante Dinge weitergegeben worden. Aufgrund der chattypischen Vielzahl an Nachrichten und Bilder habe der Antragsteller nicht alle Mediendateien und Textnachrichten zur Kenntnis genommen.
Die vorläufige Dienstenthebung sei bereits formell rechtswidrig. Denn es habe keine vorherige Anhörung gegeben. Im Übrigen käme die notwendige Disziplinarmaßnahme der Kürzung der Dienstbezüge vorliegend nicht in Betracht.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag nach § 61 DG LSA zur gerichtlichen Überprüfung der vorläufigen (disziplinarrechtlichen) Dienstenthebung ist begründet. Die vom Disziplinargericht vorzunehmende Prüfung ergibt, dass die Verfügung aufzuheben ist. Denn zur Überzeugung des Disziplinargerichts bestehen nach § 61 Abs. 2 DG LSA ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit.
1.) Die vorläufige (disziplinarrechtliche) Dienstenthebung beruht auf § 23 Abs. 3 Nr. 1 (im Bescheid falsch mit § 23 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG bezeichnet) BeamtStG i.V.m. § 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA und § 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA. Danach können Beamte und Beamtinnen auf Probe entlassen werden, wenn sie eine Handlung begangen haben, die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 BeamtStG). In diesem Fall gelten die §§ 21 bis 29, 38 bis 40, 61 und 65 Abs. 3 DG LSA entsprechend (§ 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA). Schließlich regelt § 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA, dass die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde einen Beamten gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben kann, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt wird. Demnach muss nach der hier vorliegenden besonderen Verweisungskette die Disziplinarmaßnahme der „Entfernung“ (§ 10 DG LSA) durch die der „Kürzung der Dienstbezüge“ (§ 8 DG LSA) ersetzt werden.
Grundlage dieser hypothetischen Feststellung der Disziplinarmaßnahme sind disziplinarrechtliche Grundsätze. Die hypothetisch-disziplinarrechtliche Folge ist ein Tatbestandsmerkmal, welches nach disziplinarrechtlichen Grundsätzen festzustellen ist und der uneingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Prüfung unterliegt (vgl. VG Magdeburg, Beschluss v. 03.11.2015, 8 B 16/15; n. v.; VG Ansbach Urteil vom 19.10.2010 - AN 1 K 10.01470; VG Köln, Urteil vom 2. Juni 2015 – 19 K 7230/13 –, Rn. 20 - 22, juris; wohl auch OVG LSA, Beschluss v. 17.12.2015, 10 M 10/15: juris).
Demnach ist die Disziplinarkammer bei dem Verwaltungsgericht Magdeburg für die gerichtliche Überprüfung der vorläufigen Dienstenthebung zuständig. Denn durch die Verweisung in § 34 Abs. 4 Satz 1 BG LSA auf § 61 DG LSA gelangt das besondere gerichtliche Überprüfungsrecht des Beamten als ein in „Abschnitt 3“ des DG LSA geregeltes „Besonderes Verfahren“ unmittelbar zur Anwendung und fällt damit in die „Aufgaben der Disziplinargerichtsbarkeit nach diesem Gesetz“, welche von der Disziplinarkammer am Verwaltungsgericht Magdeburg wahrgenommen werden (Teil 4; Gerichtliches Disziplinarverfahren; Kapitel 1, § 45 DG LSA). Damit ist die gerichtliche Zuständigkeit der Disziplinarkammer gesetzlich gegeben.
Die Anordnungen nach § 38 DG LSA stellen keine Disziplinarmaßnahmen im Sinne des disziplinarrechtlichen Maßnahmenkataloges dar, sondern beamtenrechtliche Maßnahmen des Disziplinarrechts (Hummel/Köhler/Mayer/Baunack, BDG, 6. Auflage 2016, § 38 Rdnr. 1). Ihre Berechtigung ergibt sich aus dem funktionalen Bedürfnis, noch vor der endgültigen Klärung des Vorliegens eines Dienstvergehens und der abschließenden Entscheidung über die angemessene Maßregelung des Beamten eine den Verwaltungsaufgaben und dem Dienstbetrieb dienende vorübergehende Sicherungsregel zu treffen.
Die Anordnungen müssen pflichtgemäßem Ermessen der Einleitungsbehörde entsprechen. Den Beamten auch nur vorläufig vom Dienst zu entheben, setzt voraus, dass ein Verbleiben des Beamten im Dienst schlechthin untragbar wäre. Für die konkrete Entscheidung im Einzelfall sind grundsätzlich das dienstliche Bedürfnis an der einstweiligen Fernhaltung des Beschuldigten vom Dienst und dessen Recht auf amtsentsprechende dienstliche Beschäftigung abzuwägen (vgl. zum Ganzen nur: VG Magdeburg zuletzt: Beschl. v. 26.10.2022, 15 B 22/22; Beschl. v. 25.07.2022, 15 B 13/22; Beschl. v. 29.07.2020, 15 B 7/20; Beschl. v. 11.02.2015 - 8 B 19/14 -, juris m. w. N.).
2.) Nach § 61 Abs. 2 DG LSA ist die vorläufige Dienstenthebung dann aufzuheben, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen.
a.) Die streitgegenständliche Verfügung zur vorläufigen Dienstenthebung leidet bereits unter formellen Fehlern. Denn die erforderliche Anhörung nach §§ 3 DG LSA, 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfG LSA, 28 VwVfG ist nicht geschehen. Danach ist bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Dies dient einmal der Sachverhaltsaufklärung, der Transparenz des Verwaltungsverfahrens und schließlich dem verfassungsrechtlichen Grundsatz auf rechtliches Gehör. Die vorläufige Dienstenthebung ist zweifellos ein Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG), der in die Rechte der betroffenen Person zur Dienstausübung eingreift (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil v. 27.10.2022, DL 16 S 752/22; juris).
Die diesbezüglich von der Antragsgegnerin im Bescheid erwähnte „Gelegenheit, sich mündlich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu der vorläufigen Dienstenthebung zu äußern“, sieht das Disziplinargericht vorliegend nicht als ausreichende Anhörung im Sinne des Gesetzes an. Zum einen ist bereits fraglich, ob eine nur mündliche Anhörung dem Verfassungsgebot in einer solchen für den weiteren Berufs- und Lebensweg einschneidenden Maßnahme der Probebeamten genügt. Denn rechtliches Gehör setzt voraus, dem Betroffenen Gelegenheit zur Äußerung zum Gang des Verfahrens, zum Gegenstand, den entscheidungserheblichen Tatsachen und zum möglichen Ergebnis innerhalb einer angemessenen Frist zu gewähren (vgl. nur: BVerwG, Urteil v. 13.10.1988, 11 A 2734.86; juris). Dies ist bei dem vorliegenden Sachverhalt nicht erkennbar.
Zum anderen hat die Anhörung vor Erlass des Verwaltungsaktes zu erfolgen (BVerwG; Urteil v. 17.12.2015, 7 C 5.14; Urteil v. 22.03.2012, 3 C 16.11; Beschluss v. 20.12.2013, 7 B 18.13; juris; VG Magdeburg, Urteil v. 09.05.2014, 1 A 492/13 n.v.). Dies ist, jedenfalls den gesetzlichen Anforderungen genügend, nicht geschehen. Denn abzustellen ist dabei auf den Entscheidungszeitpunkt der Verfügung und dem Willen der Behörde, die vorgetragenen Gründe zu berücksichtigen. Der Bescheid ist bereits zuvor am 13.02.2023 erstellt worden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin vor Bekanntgabe der vorläufigen Dienstenthebung etwaige Argumente im Rahmen der „mündlichen Anhörung“ bedacht hätte. Dies deckt sich mit dem „Ergebnisprotokoll der Dienstbesprechung des Referates 25 mit Vertretern der Behörden und der Fachhochschule Polizei (außer LKA und PI …) am 3.2.2023“, welches dem Disziplinargericht vorliegt, wo es heißt:
- „[…]
- die PI … bereitet ein Musterschreiben zur vorläufigen Dienstenthebung gemäß § 34 Abs. 4 Satz 1 LBG i.V.m. § 38 DG LSA für alle Polizeibehörden vor T: 08.02.2023.
- Die BuF bereiten die mündliche Anhörung zur beabsichtigten vorläufigen Dienstenthebung der jeweils betroffenen Beamten im Anschluss an die beabsichtigte Zeugenvernehmung am 14.02.2023 vor.
- […]
- Mi informiert in Absprache mit dem LKA die BuF über Ort und Zeit der Zeugenvernehmung am 14.02.2023 wegen des anschließend beabsichtigten Personalgespräches zur Anhörung wegen der vorläufigen Dienstenthebung und zur Aushändigung der Anhörungsschreiben wegen der Entlassung.
- […]“
In dem „Protokoll über das Personalgespräch vom 14.02.2023 mit Herrn B. im Nachgang zur Zeugenvernehmung im LKA“ heißt es:
I. Sachverhalt
Herr K. eröffnet die beabsichtigten Maßnahmen auf Grundlage des den Teilnehmern soweit bekannten Sachverhaltes und liest den Tenor des Bescheides der vorläufigen Dienstenthebung vor.
II. Der Beamte erhält die Möglichkeit, sich zu den Tatsachen, die zur Entscheidung über die vorläufige Dienstenthebung geführt haben, im Rahmen einer Anhörung zu äußern.
Er sagt sinngemäß aus, dass „er nicht weiß, was er sagen soll. Wegen so einem Scheiß, … (von der Unterzeichnerin zur Vervollständigung ersetzt: werde ich entlassen).“ Herr B. bricht den Satz unter Tränen ab und findet aufgrund großer Emotionalität keine weiteren Worte.
III. Herr K. eröffnet ihm zudem die beabsichtigte Entlassung aus dem Beamtenverhältnis und übergibt ihr das Anhörungsschreiben. Herr K. äußert in diesem Zusammenhang, dass die Möglichkeit besteht, sich eines Rechtsbeistandes zu bedienen.
IV. Nach Unterzeichnung der Empfangsbekenntnisse wird das Personalgespräch beendet.“
Danach hat das Disziplinargericht keinen Zweifel daran, dass der Vortrag des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren zutreffend ist, dass unmittelbar an seine Zeugenvernehmung unvermittelt und unangekündigt der Direktor der Antragsgegnerin mit einer Mitarbeiterin der Personalabteilung ihm die vorläufige Dienstenthebung und die beabsichtige Entlassung eröffnet und ihm die streitbefangene Verfügung übergeben wurde.
Dieses Vorgehen stellt keine rechtsstaatliche Anhörung dar. Denn ausweislich des Bescheiddatums wurde die vorläufige Dienstenthebung bereits am 13.02.2023 verfasst, sodass der Wille zum Erlass unter der abgegebenen Begründung bereits vor der „Anhörung“ am Folgetag feststand. Eine rechtsstaatliche Anhörung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs macht aber nur dann Sinn, wenn dem Beteiligten überhaupt die Chance zur Einwirkung auf das Verfahren gegeben wird. Davon kann vorliegend bei der vorgefertigten Verfügung unter Verlesung des Tenors und Übergabe der 11-seitigen Verfügung zur vorläufigen Dienstenthebung nicht die Rede sein. Der mit der Anhörung verfolgte Zweck, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern geht damit ins Leere (BVerwG; Urteil v. 17.12.2015, 7 C 5.14; Urteil v. 22.03. 2012, 3 C 16.11; Beschluss v. 20.12.2013, 7 B 18.13; juris; VG Magdeburg, Urteil v. 09.05.2014, 1 A 492/13 n.v.). Dieses Vorgehen ist nicht nachvollziehbar.
Die Antragsgegnerin muss sich auch der Notwendigkeit einer Anhörung bewusst gewesen sein. Denn bezüglich der gleichsam am 13.02.2023 verfügten beabsichtigten Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis wurde der Antragstellerin rechtliches Gehör schriftlich gewährt. Da es sich um einen gänzlich anderen Verwaltungsakt handelt, kann diese Anhörung auch nicht für die hier streitbefangene vorläufige Dienstenthebung gelten oder sie ersetzen. Daran ändert nichts, dass die Antragsgegnerin von einem einheitlichen „beamtenrechtlichen Verwaltungsverfahren“ ausgeht und die „vorläufige Dienstenthebung die Entlassung vorbereiten“ soll. Denn dem ist nicht so. Die Antragsgegnerin unterscheidet nicht zwischen beiden Verfahren und der Tragweite der vorläufigen Dienstenthebung für den Beamten.
a. a.) Gründe dafür, dass von einer Anhörung abgesehen werden konnte (§ 28 Abs. 2 VwVfG) oder eine Anhörung zu unterbleiben hätte (§ 28 Abs. 3 VwVfG), sind nicht ersichtlich; zumal die Antragsgegnerin ja meinte, eine mündliche „Anhörung“ würde genügen. Erkennbar handelt es sich nicht um eine besonders eilbedürftige oder geheim zu haltende Maßnahme.
Auch wenn § 38 Abs. Sätze 1 und 2, 1. Alt. 1 DG LSA zulassen, dass die vorläufige Dienstenthebung gleichzeitig mit der Einleitung des Disziplinarverfahrens ausgesprochen werden kann, spricht dies nicht für ein generell rechtlich zulässiges Absehen von der Anhörung. Aufgrund der besonderen Verweisungskette, wonach § 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA im Falle des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (Entlassung wegen Disziplinarmaßnahme, Kürzung der Dienstbezüge) auf § 38 DG LSA verweist, ist die (disziplinarrechtliche) vorläufige Dienstenthebung die „Eilmaßnahme“ bei der beabsichtigten Entlassung des Probebeamten. Dies wollte die Antragsgegnerin auch. Weil ansonsten auch nach § 39 BeamtStG hätte vorgegangen werden können. Damit ersetzt das „eingeleitete Entlassungsverfahren“ die „Einleitung des Disziplinarverfahrens“, was für eine parallele Gleichzeitigkeit im Sinne obiger Erwägungen spricht. Der gleichzeitigen Einleitung eines Disziplinarverfahrens bedarf es daher nicht. Somit verweist § 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA auch nicht auf die Anhörungspflicht bei Einleitung des Disziplinarverfahrens nach § 20 DG LSA.
Dies entbindet die Antragsgegnerin aber nicht von der vorliegend notwendigen Gewährung rechtlichen Gehörs. Anders als bei einer Maßnahme der Zwangsvollstreckung (vgl. nur: OVG NRW, Beschluss v. 18.01.2023, 2 B 1154/22; juris) oder des Vereinsverbotes (vgl. etwa: BVerwG, Urteil v. 14.12.2022, 6 A 6.21; juris) besteht aber kein sog. „Ankündigungseffekt“, wonach Anlass zur Besorgnis der Beweisvereitelung bestünde oder die Anhörung dem Sinn und Zweck der Maßnahme zuwiderlaufen würde.
Des Weiteren sieht das Absehen von einer Anhörung ein gestuftes Vorgehen vor. Zunächst ist auf der Tatbestandsseite - gerichtlich voll nachprüfbar - festzustellen, ob nach den Umständen des Einzelfalls die Anhörung nicht geboten ist. Das Gebot der Einzelfallprüfung findet dabei auch auf die Regelbeispiele des § 28 Abs. 2 Halbsatz 2 VwVfG Anwendung (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.2.2022 - BVerwG 4 A 7.20 -, juris Rn. 21; Urteil vom 15.12.1983 - BVerwG 3 C 27.82 -, juris Rn. 55 und 63). Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen, auch bei Vorliegen eines Regelbeispiels, gegeben, ist auf der zweiten Stufe das Ermessen auszuüben und darüber zu entscheiden, ob eine Anhörung, die von Rechts wegen nicht zwingend geboten ist, gleichwohl durchgeführt wird. Angesichts der hohen rechtsstaatlichen Bedeutung der Anhörung sind zum einen die Regelbeispiele restriktiv auszulegen, und zum anderen ist bei der Ermessensausübung der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz strikt zu beachten (BVerwG, Urteil vom 22.2.2022 - BVerwG 4 A 7.20 -, juris Rn. 21 m. w. N.).
b. b.) Ebenso wenig ist der Verfahrensfehler geheilt worden (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG). Unterbleibt eine Anhörung im behördlichen Verfahren, tritt eine Heilung nur dann ein, soweit die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Das setzt voraus, das die Ergebnisse der Anhörung von der zur Entscheidung in der Sache berufenen Behörde nicht nur zur Kenntnis, sondern auch zum Anlass genommen werden, die Entscheidung selbstkritisch zu überdenken. Dies ist vorliegend erkennbar nicht Fall. Denn ein (beamtenrechtliches) Widerspruchsverfahren nach § 54 BeamtStG, 41 DG LSA ist bei dem besonderen Antragsverfahren nach § 61 DG LSA zur Überprüfung einer vorläufigen Dienstenthebung nach § 38 DG LSA nicht vorgesehen. Daher ist es unerheblich, dass der Antragsteller gleichwohl Widerspruch gegen die vorläufige Dienstenthebung eingelegt hat.
Auch die Regelung in § 38 Abs. 4 DG LSA, wonach die Behörde die vorläufige Dienstenthebung jederzeit aufgrund der ihr auferlegten Aktualisierungspflicht wieder aufheben kann, hilft hier nicht weiter. Den dies ist nicht geschehen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil v. 27.10.2022, DL 16 S 752/22; juris).
Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren stellen keine Anhörung in diesem Sinne dar (zuletzt: VG Düsseldorf, Urteil v. 08.03.2023, 15 K 6458/20; BVerwG, Urteil v. 24.06.2010, 3 C 14.09; Urteil v. 22.03.2012, 3 C 16.11; alle juris). Entscheidend ist der Wille der Behörde, Einwendungen nicht nur zur Kenntnis zu nehmen, sondern daraufhin die bereits getroffene Entscheidung zu überdenken. Dementsprechend reichen Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren als solche zur Heilung einer zunächst unterbliebenen Anhörung nicht aus. Eine funktionsgerecht nachgeholte Anhörung setzt vielmehr voraus, dass sich die Behörde nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch zu überdenken (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 2022 - 4 A 7.20 -, juris Rn. 25 m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2022 - 9 B 485/22 -, juris Rn. 5., Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 9. Februar 2023 – 9 E 850/22 –, Rn. 20 - 24, juris).
Zudem ist dies vorliegend auch nicht im gerichtlichen Verfahren nach § 61 DG LSA geschehen. Denn die Antragsgegnerin bezieht keinerlei Stellung zu dem mit der Antragsschrift vorgehaltenen Verstoß gegen das rechtliche Gehör.
c. c.) Der Anhörungsmangel ist auch nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich (vgl. zur Unbeachtlichkeit des Anhörungsmangels nur zuletzt: VG Düsseldorf, Urteil v. 08.03.2023, 15 K 6458/20 mit Verweis auf: BVerwG, Urteil vom 22. März 2012, 3 C 16/11, juris Rdnr. 19; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010, 3 C 14/09, juris Rdnr. 40; BVerwG, Urteil vom 26. März 1981, 5 C 28/80, juris Rdnr. 29; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Dezember 2022, 11 PA 384/21, juris Rdnr. 23; Ramsauer in Kopp / Ramsauer, a. a. O., zu § 46 Rdnr. 31). Denn es ist nicht offensichtlich, dass die Verletzung des Anhörungsrechts die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hätte (vgl. zur Anhörung im Disziplinarrecht: OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. November 2022 – 3 MD 8/22 –, VG Sigmaringen, GB v. 20.12.2016, DL 10 K 3173/16; alle juris).
An einer Beeinflussung der Sachentscheidung fehlt es (nur) dann im Sinne von § 46 VwVfG, wenn jeglicher Zweifel ausgeschlossen ist, dass die Behörde ohne den Verfahrensfehler genauso entschieden hätte (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.03.2012 - BVerwG 3 C 16.11 -, juris Rn. 19 f.; VGH Ba.-Wü., Urteil vom 2.11.2021 - 1 S 3252/20 -, juris Rn. 74), wenn das Gericht mit anderen Worten zweifelsfrei davon ausgehen kann, dass die Entscheidung ohne den Fehler nicht anders ausgefallen wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.2018 - BVerwG 2 C 14.17 -, juris Rn. 32 m. w. N.), was bei gebundenen oder auf im Ermessen auf null reduzierten Entscheidungen der Fall ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.1.1988 - BVerwG 7 B 182.87 -, juris Rn. 5; OVG NRW, Beschluss vom 18.5.2022 - 6 B 231/22 -, juris Rn. 30; Urteil vom 22.6.2021 - 5 A 1386/20 -, juris Rn. 80 f. jeweils m. w. N.).
Dabei muss natürlich die rechtsstaatliche Verfahrensweise unterstellt werden und nicht die vorliegende Tatsache, dass die Entscheidung über die vorläufige Dienstenthebung bereits vor der Übergabe der Verfügung getroffen war und die Antragsgegnerin offensichtlich kein Interesse an einer Abänderung gehabt haben dürfte.
Ein solcher Fall der rechtlichen Alternativlosigkeit liegt hier ersichtlich nicht vor. Die Entscheidung, ob der Beamte vorläufig des Dienstes enthoben werden soll, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Hierbei ist vor allem zwischen dem Interesse des Dienstherrn an der vorläufigen Dienstenthebung des Beamten und dem Interesse des Beamten an der weiteren Dienstverrichtung bzw. seinem Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung unter Beachtung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sachgerecht abzuwägen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9.9.1994 - 2 BvR 1089/94 -, juris Rn. 23; BVerwG, Beschluss vom 16.5.1994 - BVerwG 1 DB 7.94 -, juris Rn. 8 zu § 91 BDO; Urban/Wittkowski, BDG, 2. Aufl. 2017, § 38 Rn. 28; Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, Stand August 2022, § 38 Rn. 30). Auch und sogar bei schwerwiegenden Dienstpflichtverletzungen und bei der Erhebung der Disziplinarklage besteht für den Dienstherrn keine Verpflichtung, den Beamten vorläufig des Dienstes zu entheben. Vielmehr diente die vorläufige Dienstenthebung vorliegend erkennbar der Vorbereitung der Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis.
b.) Auch materiell-rechtlich hat die Verfügung zur vorläufigen Dienstenthebung keinen Bestand.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Disziplinargerichts (vgl. nur zuletzt: Beschl. v. 26.10.2022, 15 B 22/22; Beschl. v. 29.07.2020, 15 B 7/20; juris) liegen ernstliche Zweifel an der (materiellen) Rechtmäßigkeit der vorläufigen Dienstenthebung im Sinne von § 61 Abs. 2 DG LSA vor, wenn die in § 38 Abs. 1 DG LSA tatbestandlich geforderte Prognoseentscheidung hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit der späteren voraussichtlichen Entfernung aus dem Dienst nicht - oder nicht sorgfältig - vorgenommen wird oder sich diese nicht bestätigt. Vorliegend ist die Prognose anhand der Disziplinarmaßnahme der „Kürzung der Dienstbezüge“ vorzunehmen. Damit ist diese Disziplinarmaßnahme zugleich Tatbestandsmerkmal (vgl. VG Magdeburg, Beschluss v. 03.11.2015, 8 B 16.15; n.v.).
a. a.) Ernstliche Zweifel sind schon dann anzunehmen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts offen ist, ob die Anordnungen nach § 38 DG LSA rechtmäßig oder rechtswidrig sind (vgl. nur: Bay. VGH, B. v. 11.04.2012 - 16b DC 11.985 -; NdsOVG, B. v. 13.5.2005 - 3 ZD 1/05 -; alle juris). Es reicht aus, dass der Erfolg des Rechtsbehelfs ebenso wenig auszuschließen ist wie sein Misserfolg (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.11.2019, 2 VR 3.19; OVG LSA, Beschl. v. 05.10.2020, 10 M 4/20; alle juris).
Die Prognose trägt nur dann, wenn nach dem Kenntnisstand eines Eilverfahrens die Möglichkeit des Ausspruchs der disziplinarrechtlichen Höchstmaßnahme - hier der Kürzung der Dienstbezüge - überwiegend wahrscheinlich ist. Ist dagegen eine andere, mildere Disziplinarmaßnahme zumindest ebenso wahrscheinlich, sind ernstliche Zweifel durch das Gericht zu bejahen (BVerwG, B. v. 16.07.2009 - 2 AV 4.09 -; BayVGH, B. v. 20.04.2011 - 16b DS 10.1120 -; Sächs. OVG, B. v. 19.08.2010 - D 6 B115/10 mit Verweis auf B. v. 08.07.2010 - D6A116/10 n -; alle juris; Müller, Grundzüge des Beamtendisziplinarrechts, § 38 Abs. 1 BDG, 2010, Rdnr. 370 m. w. N.; GKÖD, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, § 38 BDG, Rdnr. 51).
Dies beinhaltet eine vom Gericht vorzunehmende summarische Prüfung des zurzeit bekannten Sachverhaltes und eine daran orientierte Wahrscheinlichkeitsprognose. Hinsichtlich des zur Last gelegten Dienstvergehens genügt die Feststellung, dass der Beamte dieses Dienstvergehen mit einem hinreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit begangen hat; nicht erforderlich ist, dass das Dienstvergehen bereits in vollem Umfang nachgewiesen ist (vgl. BVerwG, B. v. 29.09.1997 - 2 WDB 3.97 -; OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 22.09.2009 - 83 DB 1.09 -; OVG des Saarlandes, B. v. 17.06.2009 - 6 B 289/09 -; alle juris).
Die Beurteilung im Verfahren nach § 61 DG LSA erfordert keine gesonderten Beweiserhebungen, sondern ist in der Lage, in der sich das Disziplinarverfahren jeweils befindet, anhand der bis dahin zu Tage getretenen Tatsachen zu treffen. Für eine vorläufige Dienstenthebung können u. U. selbst durch Aktenvermerke untermauerte Erkenntnisse ausreichen (vgl. Müller a. a. O.). Dabei ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen (BVerwG, B. v. 22.07.2002 - 2 WDB 1.02 -; OVG Berlin-Brandenburg; B. v. 18.08.2005 - 80 SN 1.05; Bay VGH, B. v. 11.04.2012 - 16b DCV 11.985 -; alle juris). Jedoch muss für die gerichtliche Überprüfung der vorläufigen Dienstenthebung maßgeblich auf die von dem Dienstherrn in dem Bescheid herangezogenen Gründe der Pflichtenverletzung abgestellt werden. Ähnlich wie bei der Bestimmtheit des Tatvorwurfs im Sinne eines konkreten Anklagesatzes als inhaltliche Anforderung an die - spätere - Disziplinarklageschrift, müssen die Sachverhalte, aus denen das Dienstvergehen hergeleitet wird, aus sich heraus verständlich und nachvollziehbar geschildert werden. Ort und Zeit der einzelnen Handlungen müssen möglichst genau angegeben, die Geschehensabläufe nachvollziehbar beschrieben werden (vgl. nur: BVerwG, Urteile v. 23.11.2006 - 1 D 1.06 -, v. 25.01.2007 - 2 A 3.05 -; Beschlüsse v. 13.03.2006 - 1 D 3.06 -, v. 18.11.2008 - 2 B 63.08 und v. 21.04.2010 - 2 B 101.09 -; alle juris). Nur diese können durch das Disziplinargericht im Rahmen der Würdigung durch Akteninhalte und sonstige - evtl. auch später, im Laufe des Verfahrens nach § 61 DG LSA hinzutretende - Erkenntnisse untermauert werden, um so die Prognoseentscheidung, das heißt die Ausübung des ordnungsgemäßen Ermessens durch den Dienstherrn, zu überprüfen (VG Magdeburg, B. v. 12.06.2012 - 8 B 5/12, juris). Hingegen ist es dem Disziplinargericht verwehrt, anstelle der Disziplinarbehörde eine eigene Ermessenserwägung anzustellen (OVG Saarland, B. v. 18.05.2011 - 6 B 211/11 -; juris).
Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 DG LSA nach der Schwere des Dienstvergehens und des unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten eingetretenen Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung.
Demnach ist maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme die Schwere des Dienstvergehens. Sie beurteilt sich zum einen nach der Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale) und zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggrün-den des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Betrieb und für Dritte (vgl. zum gleichlautenden § 13 BDG, BVerwG, U. v. 20.10.2005 - 2 C 12.04; U. v. 03.05.2007 - 2 C 9.06 -; B. v. 10.09.2010 - 2 B 97/09 -; VGH Baden-Württemberg, U. v. 16.09.2010 - DL 16 S 579/10 -; alle juris).
Eine objektive und ausgewogene Zumessungsentscheidung setzt demnach voraus, dass die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme unter Berücksichtigung der belastenden und entlastenden Umstände des Einzelfalls und seiner Gesamtpersönlichkeit (§ 13 DG LSA) in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten steht und gewisse Besonderheiten des Einzelfalls mildernd zu berücksichtigen sind (vgl. nur: VG Magdeburg, U. v. 04.11.2009 - 8 A 19/08 -, juris m. w. Nachw.; BVerfG, B. v. 08.12.2004 - 2 BvR 52/02 -; BVerwG, U. v. 14.02.2007 - 1 D 12.05 mit Verweis auf U. v. 20.10.2005 - 2 C 12.04 -; NdsOVG, U. v. 20.11.2009 - 6 LD 1/09 -; VGH Baden-Württemberg, U. v. 16.09.2010 - DL 16 S 579/10 -; VG Saarland, U. v. 17.09.2010 - 7 K 238/09 -; alle juris).
b. b.) Unter diesen rechtlichen Prüfungsvoraussetzungen folgt die Disziplinarkammer nach dem derzeitigen, sich aus der Begründung der disziplinarrechtlichen Verfügungen, dem Aktenmaterial und dem Vorbringen der Beteiligten ergebenden Sach- und Rechtsstand nicht der von der Antragsgegnerin angestellten Prognoseentscheidung. Danach ist gegenwärtig nicht mit der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller ein schwerwiegendes - außerdienstliches - Dienstvergehen begangen hat, welches aufgrund der Schwere die Prognose rechtfertigt, dass in einem Lebenszeitbeamtenverhältnis die Disziplinarmaßnahme der Kürzung der Dienstbezüge auszusprechen wäre.
Mit der streitbefangenen Verfügung wird dem Antragsteller vorgeworfen, gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (sog. Wohlverhaltenspflicht) gemäß § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG (Ziffer 1, S. 5 der Verfügung) und gegen seine Verfassungstreuepflicht nach § 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG (Ziffer 2, S. 7 der Verfügung) verstoßen zu haben. Zu Ziffer 1, S. 5 heißt es:
„Beamte, die u. a. antisemitistische, gewaltverherrlichende, NS-verherrlichende, ausländerfeindliche, systemfeindliche, menschenverachtende, frauenfeindliche sowie pornografische Inhalte versenden oder positiv kommentieren, verstoßen gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten gemäß § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG.“
Innerhalb der Prüfung zur Wohlverhaltenspflicht (Ziffer 1, S. 5 ff des Bescheides) wird dem Antragsteller dann vorgeworfen, einen Rechtsschein der Identifikation mit einem dem freiheitlichen Rechtsstaat diametral entgegengesetzten Gedankengut gesetzt zu haben. Es heißt dort:
„Einen solchen Rechtsschein haben Sie gesetzt, indem Sie über mehrere Jahre Mitglied in der WhatsApp-Chatgruppe waren, in denen Bilder und Videos mit nationalsozialistischem, volksverhetzendem, menschenverachtendem und rassistischem Gedankengut verschickt wurden, wobei Sie auch selbst mindestens eine Datei mit offensichtlich rassistischem Inhalt in den Chat eingestellt haben […]. Sie haben damit jedenfalls innerhalb der Gruppe aktiv den Anschein gesetzt, sich mit menschenverachtendem und rassistischem Gedankengut zu identifizieren oder auch „nur“ mit ihm zu sympathisieren.“
Damit vermischt die Antragsgegnerin bereits unzulässig die Voraussetzungen der allgemeinen beamtenrechtlichen Wohlverhaltenspflicht nach § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG mit denen der sog. Verfassungstreuepflicht nach § 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG. Denn auch unter Ziffer 2 des Bescheides auf Seite 7 heißt es:
„Ihr Verhalten gibt Anlass zu Zweifeln, ob Sie zu jeder Zeit und ohne jeden Vorbehalt für die Verteidigung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung und die Grundwerte eines friedlichen Zusammenlebens einstehen werden. Von einer Polizeibeamtin und einem Polizeibeamten ist zu fordern, dass entsprechende Chats, in denen das Verschicken von Hakenkreuzsymbolen, Hitlerbildern, antisemitischen, das nationalsozialistische Unrecht verharmlosenden oder gewaltverherrlichenden, rassistischen und frauenverachtenden Äußerungen als „normal“ oder als „lustig“ („Schwarzer Humor) angesehen wird, nicht einfach hingenommen werden. Es ist zu erwarten, dass Sie jederzeit für die Grundwerte des gesellschaftlichen Zusammenlebens einstehen, sich aktiv einsetzten und dem widersprechenden Verhalten (gerade) auch innerhalb des Kreises der Kolleginnen und Kollegen etwas entgegensetzen. Selbst bei nur oberflächlicher Betrachtung hätte es sich Ihnen aufdrängen müssen, dass angesichts der Deutlichkeit der verwendeten Symbole und Bilder mit antisemitischen, rassistischen und menschenverachtendem Inhalt auch die polizeiinterne Verbreitung in einer geschlossenen WhatsApp-Gruppe geeignet ist, das Ansehen der Bürgerinnen und Bürger in die Funktionsfähigkeit und Neutralität des Staates und das Vertrauen darin zu gefährden, dass Sie als Polizeibeamter(in) die Gewähr dafür bieten, jederzeit für die freiheitlich-demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten. Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich um eine geschlossene Chatgruppe und nicht öffentliche Gruppe gehandelt hat, da das Bekanntwerden von Chatinhalten für Dritte oder gar der Öffentlichkeit der Nutzung eines Messenger-Dienstes wie WhatsApp immanent ist.“
Die streitbefangene Verfügung ist nicht gelungen. Erkennbar stammt diese Vermischung aus der gleichsam am selben Tag verfügten Anhörung zur beabsichtigten Entlassung des Antragstellers und dient dort der Begründung zu der Nichtbewährung in der Probezeit aufgrund charakterlicher Mängel nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG. Gleichsam verhält sich die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung und argumentiert mit den charakterlichen Mängeln der zu Entlassenden. Damit verliert die Antragsgegnerin aber den hier alleinig einschlägigen Prüfungstatbestand nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (Disziplinarmaßnahme Kürzung der Dienstbezüge) i.V.m. § 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA aus dem Auge und vermischt diesen mit den „charakterlichen Mängeln“ als Entlassungsgrund der mangelnden Bewährung nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG, für den die Verweisung auf § 38 DG LSA nach § 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA gerade nicht gilt.
Dementsprechend bezieht sich die Antragsgegnerin in der Begründung zur vorläufigen Dienstenthebung und in der Antragserwiderung fehlerhaft auf die Entscheidungen des VG Freiburg (Beschuss v. 19.10.2020, 3 K 2398/20; Urteil v. 23.03.2021, 3 K 2383/20; Beschluss v. 08.12.2021, 3 K 2539/21; alle juris), wonach Zweifel an der charakterlichen Eignung von Polizeibeamten auf Widerruf wegen Mitgliedschaft in einer WhatsApp-Gruppe die Entlassung rechtfertigen könnten. Sind diese Entscheidungen bereits wegen der andersartigen Rechtsgrundlage für das vorliegende Prüfungsverfahren nach § 61 DG LSA nicht einschlägig, haben die dort Handelnden stets auch Materialien eingestellt (vgl. zur charakterlichen Eignung nur: VG Magdeburg, Urteil v. 23.02.2023, 5 A 2/22; n.v.; Beschluss v. 15.02.2023, 5 B 17/23; juris). Diese Unterscheidung zwischen den Verfahren nimmt die Antragsgegnerin erkennbar von vornherein nicht vor, sodass die Prüfung zwingend rechtsfehlerhaft verläuft.
Die Antragsgegnerin übernimmt in der Verfügung im Sinne eines Fließtextes „Textbausteine“ aus gerichtlichen Entscheidungen zu vorwerfbaren Chat-Verläufen, ohne eine Subsumtion der hier im Einzelfall betroffenen Chat-Mitglieder vorzunehmen. Geht der Bescheid anfangs auf Seite 5 unter Ziffer 1 noch zutreffend davon aus, „dass Beamte, die [derartige Inhalte] versenden oder positiv kommentieren, gegen ihre Wohlverhaltenspflicht verstoßen“, wobei auch dies nicht feststehend erscheint, sondern der sorgfältigen Einzelfallprüfung unterliegt, wird anschließend die bloße Kenntnisnahme der Inhalte, ja die bloße Möglichkeit deren Kenntnisnahme und die bloße Mitgliedschaft innerhalb der Gruppe als Verstoß gegen die Wohlverhaltens- und auch Treuepflicht angesehen.
Hier fehlt es an der zwingend notwendigen Differenzierung zwischen den verschiedenen Pflichtentatbeständen (a.a.a) und den individuellen Handlungen, nämlich Verschicken disziplinarwürdiger Inhalte, deren zustimmendem und perpetuierenden Kommentieren und deren bloßer nicht kommentierender Kenntnisnahme oder auch nur Möglichkeit der Kenntnisnahme ohne Augenscheinnahme (b.b.b.). Gerade diese Unterscheidung ist aber elementar wichtig für eine ausgewogene beamten- und disziplinarrechtliche Bewertung dieser Vorgänge. So hat auch das VG Freiburg in seinem Beschluss v. 08.12.2021 (3 K 2539/21; juris Rz. 33) die nicht einzelfallbezogene Verfahrensweise der dortigen Behörde als „oberflächlich“ und „schematisch“ bezeichnet, was vorliegend ebenso zutrifft.
(a.a.a.) Einen Verstoß gegen die politische Treuepflicht wird man bei einer bloßen Kenntnisnahme bestimmter verfassungsrechtlich bedenklicher Materialien in einem Chat oder gar der bloßen Mitgliedschaft ohne weitere Differenzierung gerade nicht generell annehmen können. Gemäß der bekannten und immer wieder genannten Definition zur politischen Treuepflicht aufgrund der freiheitlich demokratischen Grundordnung (vgl. nur. BVerfG, Beschluss v. 22.05.1975, 2 BvL 13/73; BVerwG, Urteil v. 17.11.2017, 2 C 25/17; BVerwG, Urteil v. 17.11.2017, 2 C 25.17; alle juris) reicht das „bloße Haben einer Überzeugung“ und die „bloße Mitteilung, dass man diese habe“, für die Annahme einer Verletzung der dem Beamten auferlegten Treuepflicht grundsätzlich nicht aus. Ein vorwerfbares Verhalten liegt erst dann vor, wenn der Beamte aus seiner politischen Überzeugung Folgerungen für seine Einstellung gegenüber der verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, für die Art der Erfüllung seiner Dienstpflichten, für den Umgang mit seinen Mitarbeitern oder für politische Aktivitäten im Sinne seiner politischen Überzeugung zieht. Zwischen dem bloßen „Haben“ und/oder „Mitteilen“ einer Überzeugung und dem planmäßigen werbenden Agieren oder gar Agitieren liegen differenzierungsfähige und erhebliche Abstufungen (vgl. BVerwG, Urteil v. 17.11.2017, 2 C 25.17; VG Düsseldorf, Beschluss v. 29.12.2021, 35 L 2020/21; alle juris). So hat das VG Düsseldorf (Beschluss v. 29.12.2021, 35 L 2020/21; juris) auch in dem Versenden von zwei Dateien mit eindeutig menschenverachtenden und rassistischem Inhalt in einer Chatgruppe noch keinen Verstoß gegen die Treuepflicht angenommen. Denn über das bloße Versenden hinaus muss damit auch die oben genannte werbende Agitation für die verfassungsfeindliche Ansicht gewollt sein (BVerwG, Urteil v. 17.11.2017, 2 C 25.17; juris). Diese Unterscheidung zwischen den Pflichtentatbeständen und den Chat-Handlungen vernachlässigt die Antragsgegnerin vollständig.
So kann bereits im vorliegenden Fall eine Subsumtion unter den Pflichtentatbestand der Treuepflicht weder für die bloße Mitgliedschaft im Chat oder ein dort gezeigtes passives Verhalten, aber auch nicht bezüglich des vom Antragsteller eingestellten Bildes nicht vorgenommen werden.
Allenfalls erscheint ein Verstoß gegen die allgemeine Wohlverhaltenspflicht in Form der Ansehensschädigung des Polizeiberufs überhaupt als möglich (vgl. nur: VG Magdeburg, Urteil v. 30.11.2022, 15 A 9/22; m.w. Nachw: juris gemeldet). Die Wohlverhaltenspflicht ist als Auffangtatbestand für alle Dienstpflichten anzusehen, die keine spezielle Regelung in den Beamtengesetzen gefunden haben. Letzten Endes gehen alle Dienstpflichten aus ihr hervor (vgl. nur: Hummel/Köhler/Mayer: BDG, 4. Auflage 2009, S. 305).
(b.b.b.) Das Disziplinargericht sieht sich an dieser Stelle ausdrücklich veranlasst klarzustellen, dass nicht die Geeignetheit derartiger im Fließtext des Bescheides dargestellter und sich aus dem Verwaltungsvorgang ergebener Bild-, Video- und Textmaterialien als inkriminierende und disziplinarwürdige Vorgehensweisen in Frage gestellt wird. Die Disziplinarkammer hat die im elektronischen Verwaltungsvorgang befindlichen Materialien der Chat-Gruppe in Augenschein genommen und zeigt sich insbesondere über das eingestellte Video des Attentäters von Halle erschüttert, in dem die Erschießung einer arg- und wehrlosen Passantin zu sehen ist.
Andere Bilder sind frauenfeindlich, menschenverachtend, rassistisch und geschmacklos, wobei es in dem vorliegenden Verwaltungsvorgang wohl „nur“ um 29 Bilder geht; wohingegen die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung nunmehr den gesamten Chatverlauf mit 97 Chatinhalten wiedergibt. Davon hat der Antragsteller ein Text-Bild eingestellt, die anderen weder kommentiert und nach seiner Aussage nicht einmal zur Kenntnis genommen. Allgemein wird auf den jahrelangen Chatverlauf zwischen 2017 und 2021 verwiesen. Gegen den Antragsteller wurde nicht strafrechtlich ermittelt. Auch soweit die technische Auswertung ergibt, dass der Antragsteller entsprechende Materialien auf seinem Handy innerhalb der Gruppe empfangen hat und vom System als „gelesen“ bezeichnet wird, besagt dies nicht, dass der Antragsteller den Inhalt tatsächlich physisch wahrgenommen hat.
a.a.a.a.) Denn aufgrund der Vielzahl der tagtäglich von den 21 bis 25 Nutzern umfassenden Gruppe eingestellten chattypischen Textnachrichten und sonstiger Materialien, es heißt 5.218 Einzelnachrichten im Zeitraum vom 27.09.2017 bis zum 30.12.2021, entspricht es einem üblichen Kommunikationsverhalten, dass eine Vielzahl von Chats vom Empfänger gerade nicht physisch, das heißt aktiv wahrgenommen, gelesen und intellektuell verstanden und verarbeitet wird. Derartige Gruppenkommunikation ist überwiegend und ganz offensichtlich (leider) auf oberflächliche, banale, nichtssagende und intellektuell nicht ansprechende Verhaltensweisen beschränkt. Dazu kommt, dass aufgrund der Nachrichtenvielzahl und dem beschränkten Handy-Display, zur aktiven Wahrnehmung der eingegangenen Nachrichten das Bild stetig gerollt werden muss, was auch unterbleiben kann. Oftmals werden eingehende Nachrichten aus Zeitgründen oder anderer Beschäftigung kurz geöffnet und gleich „weggeklickt“, ohne sie später tatsächlich wahrzunehmen (so auch OVG NRW, Beschluss v. 25.03.2021, 6 B 2055/20; juris). Zudem ist ebenso kritisch zu sehen, dass der heutige (junge) Handy-User eine Vielzahl der sog. social-media Kanäle nutzt, was zweifelsohne ebenso zu einer oberflächlichen Kommunikationsbasis beiträgt.
Demnach geht das Disziplinargericht bei der Bewertung des Lebenssachverhaltes zunächst davon aus, dass der Empfänger allenfalls die technische Möglichkeit hatte, gewisse, ihn nicht interessierende Nachrichten aus dem Chat zwar zur Kenntnis zu nehmen, diese Kenntnisnahme aber nicht geschah bzw. nur oberflächlich ohne weitgehende intellektuelle Verarbeitung im Sinne eines Ignorierens. Ein derartiges passives Gruppenverhalten unterscheidet sich elementar von einem aktiven Einstellen von Inhalten oder dem aktiven Kommunizieren mittels Billigung der Message oder einer Weiterleitung.
In den gesamten in den juristischen Datenbänken auffindbaren beamten- und disziplinarrechtlichen Entscheidungen wird hinsichtlich der Vorwerfbarkeit stetig zwischen diesen möglichen Handlungen in einem Chat oder social-media Kanal unterschieden und das bloße nicht kommentierende Chatverhalten - im Regelfall - als nicht vorwerfbar eingestuft. So auch in der von der Antragsgegnerin für ihre Begründung zur „Setzung eines Rechtsscheins“ herangezogenen Entscheidung des OVG NRW (Beschluss v. 25.03.2021, 6 B 2055/20; Beschluss v. 05.05.2015, 6 B 326/15; alle juris), zumal dort die Begrifflichkeit des „Rechtsscheins“ überhaupt nicht benutzt wird.
Die Antragsgegnerin lässt völlig unberücksichtigt, dass der Gruppen-Chat auch und zwar ganz überwiegend der Mitteilung schulischer oder sonstiger Angelegenheiten diente und die vorwerfbaren Handlungen im Chat nach Anzahl, Häufigkeit und Nutzer eher untergeordneter Natur sind. Es ist gerade nicht etwa so, dass der Chat überwiegend oder gar ausschließlich der Verbreitung der vorwerfbaren Dateien diente und aus entsprechenden Nutzern bestand. Dies gilt besonders, da vorliegend in dem Zeitraum vom 27.09.2017 bis zum 30.12.2021 von 5.218 Einzelnachrichten „nur“ 29 - zumindest im betreffenden Verwaltungsvorgang - von der Antragsgegnerin als beanstandungswürdig angesehen werden. Allein am 12.10.2017 wurden zwischen 08.26 Uhr und 09.18 Uhr 71 Nachrichten in den Chat gestellt, wovon nach Zählung des Disziplinargerichts 13 disziplinarwürdig erscheinen; der überwiegende Teil also nicht. Daran ändert nichts, dass die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung nunmehr erstmalig den anstößigen Chatverlauf im Einzelnen darstellt, wobei bereits festzustellen ist, dass die einzelnen Polizeiinspektionen von einer unterschiedlichen Anzahl von 51 (PI …) bis 95 (PI…) und 97 (PI C-Stadt) ausgehen.
Deshalb bestand unter diesen Voraussetzungen für die Chatteilnehmer nicht die zwangsläufige Dienstplicht aufgrund ihrer allgemeinen beamtenrechtlichen Wohlverhaltenspflicht aus dem Chat auszutreten oder gar zur Anzeige bei Ihren Dienstvorgesetzten zu bringen.
b.b.b.b.) Zu einer anderen disziplinarwürdigen Bewertung führt allerdings das aktive Handeln des Antragstellers durch das Einstellen einer Message in den Chat. Erkennbar handelt es sich nicht um ein selbst gefertigtes Bild mit Beschriftung, sondern um ein wahrscheinlich im Netz verbreitetes Bild, welches der Antragsteller ohne Bezug zu ihm oder einer anderen Person im Chat weiterverbreitete. Auch wenn der Antragsteller dieses Bild mit seiner Beschriftung als schlechten Scherz bewertet, kann es auch als rassistisch verstanden werden. Durch das Versenden des Bildes in die Chat-Gruppe hat der Antragsteller den Eindruck erweckt, er sympathisiere mit rassistischen Einstellungen und damit gegen seine Wohlverhaltenspflicht verstoßen.
Erschwerend kommt vorliegend hinzu, dass diese vom Antragsteller am 12.10.2017 um 08.49 Uhr eigestellte Nachricht im Zusammenhang mit seit 08.39 Uhr an diesem Tag in kurzer zeitlicher Abfolge eingestellten 13 vorwerfbaren Nachrichten steht. Diese im Veraltungsvorgang und in der Antragserwiderung unter dem 12.10.2017 wiedergegebenen Posts stellen durchaus rassistische und in Bezug auf die Person Adolf Hitlers und den Nationalsozialismus glorifizierende und verharmlosende Mitteilungen dar. Dies muss für den Antragsteller auch erkennbar gewesen sein. Denn ansonsten hätte es keinen Anlass gegeben, diesen anstößigen Chat durch seinen Beitrag fortzusetzen.
Insoweit hat sich der Antragsteller sehr wohl willentlich und wissentlich an einem gegen die allgemeine beamtenrechtliche Wohlverhaltenspflicht verstoßenden Chat aktiv beteiligt, woraus zugleich die Disziplinarwürdigkeit seines Verhaltens folgt. Anders als bei der bloßen Mitgliedschaft im Chat, ist dadurch die Schwelle zu einem disziplinarwürdigen Verhalten überschritten. Die disziplinarrechtliche Bewertung von Lebenssachverhalten hat an Gewicht und Evidenz der Pflichtenverstöße zu erfolgen und die Grenzen der sog. disziplinarrechtlichen Bagatellverfehlungen zu beachten (vgl. dazu ausführlich; VG Magdeburg, Urteil vom 22. Juni 2022 – 15 A 11/20 MD –, Rn. 254, juris; VG Magdeburg, Urteil v. 24.11.2020, 15 A 12/19; juris Rz. 200 mit Verweis auf: OVG NRW, Urteil v. 22.08.2019, 3 d A 1533/15.O; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 21.02.2013, OVG 81 D 2.10; VG Meiningen, Urteil v. 09.06.2008, 6 D 60012/02. Me; alle juris).
Gleichwohl fällt seine einmalige Beteiligung an einem vorwerfbaren Chat bei der notwendigen Gesamtbetrachtung weniger schwer ins Gewicht. Zum einen spricht bereits der zeitliche Abstand zu dem am 12.10.2017 in die Gruppe geschickten Bildes für eine Milderung. Denn der Antragsteller hat sich danach nicht mehr an vorwerfbaren Chatverläufen beteiligt. Auch erscheint es damit nachvollziehbar und glaubhaft, dass der Antragsteller sich überhaupt nicht mehr an das damalige Ereignis erinnern kann und er es auf sein damals jugendliches Alter von 17 Jahren und einem gewissen Imponiergehabe aus der Gruppe heraus zurückführt und ihm die Einstellung des Bildes leid tut, was bereits ausweislich der Protokollierung durch die Reaktion des Antragstellers auf die die ihm eröffnete vorläufige Dienstenthebung deutlich zum Ausdruck kommt. Dem Disziplinargericht erscheint diese Erklärung aufgrund der Gesamtumstände auch ehrlich und aufrichtig, sodass letztlich auch dieses Verfahren bei dem Antragsteller durchaus seine Wirkung nicht verfehlt haben dürfte.
c.) Demnach erscheint die Prognose, dass dieses disziplinarwürdige Verhalten bei einem Lebenszeitbeamten mit der Disziplinarmaßnahe der Kürzung der Dienstbezüge zu belegen wäre, als nicht haltbar. Verhältnismäßig und angemessen würde eher eine Geldbuße nach § 7 DG LSA erscheinen. Mit dieser Maßnahme sind alle bislang dem Disziplinargericht zur Entscheidung vorgelegten Chat-Veröffentlichungen bereits durch eine behördliche Disziplinarmaßnahme belegt worden (vgl. „Impfen macht frei“, VG Magdeburg, Urteil v. 30.11.2022, 15 A 9/22; juris gemeldet; „Zeckenkärcher“, „Islamische Dusche“; VG Magdeburg, Urteile v. 28.01.2020, 15 A 4/19 und 15 A 6/19; juris; jeweils mit ausführlicher Darstellung der vom Disziplinargericht behandelten Fälle zur Ansehensschädigung).
Zudem verfügt der Antragsteller über gute Beurteilungen und hat sich danach in der Ausbildung bewährt und ist in seinem Beruf engagiert. Da bei der Notwendigkeit der auszusprechenden Disziplinarmaßnahme der „Kürzung der Dienstbezüge“ allein auf den Prüfungsmaßstab in einem Lebenszeitverhältnis abzustellen ist (§ 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG), verbietet sich der Vergleich der Antragsgegnerin zu der Disziplinarmaßnahme der „Geldbuße“, wonach eine solche „nur“ bis zur Höhe der monatlichen Dienst- oder Anwärterbezüge auferlegt werden darf, welches im Falle des Antragstellers bei der Verwendung verfassungsfeindlicher Symbole weder tat- noch schuldangemessen sei. Ein solcher Vorwurf ist dem Antragsteller gerade nicht zu machen, sodass sich auch eine Orientierung an der vom Bundesverwaltungsgericht zur Kinderpornografie entwickelten Strafrechtsrahmentheorie verbietet; § 86 a Abs. 1 StGB ist überhaupt nicht einschlägig.
4.) Mit der Aufhebung der „vorläufigen Dienstenthebung“ als Hauptregelung im streitbefangenen Bescheid vom 13.02.2023 fallen auch die anderen unter Punkt 2 bis 4 im Tenor des Bescheides genannten Regelungen in sich zusammen. Die Regelungen zu 2 und 3 sind im Bescheid keiner Rechtsgrundlage und keiner Begründung unterzogen und sind bereits deshalb formell rechtswidrig (§ 39 VwVfG). Die Regelung zu Ziffer 4 (Stellenzulage) hat mit der Aufhebung der vorläufigen Dienstenthebung keinen Bestand.
5.) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 72 Abs. 4, 73 Abs. 1 DG LSA, 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 61 DG LSA
§ 10 DG LSA
§ 8 DG LSA
§ 45 DG LSA
§ 38 DG LSA
§ 3 DG LSA
§ 35 VwVfG
§ 39 BeamtStG
§ 20 DG LSA
§ 54 BeamtStG
§ 46 VwVfG
§ 91 BDO
§ 38 BDG
§ 13 BDG
§ 13 DG LSA
§ 7 DG LSA
§ 39 VwVfG
§ 23 Abs. 3 Nr. 1 BeamtStG
§ 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA
§ 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA
§ 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG
§ 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG
§ 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 34 Abs. 1 S. 3 BeamtStG
§ 86 Abs. 1 StGB
§ 7 S. 1 DG LSA
§ 61 Abs. 2 DG LSA
§ 23 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 21 bis 29, 38 bis 40, 61 und 65 Abs. 3 DG LSA
§ 34 Abs. 4 Satz 1 BG LSA
§ 34 Abs. 4 Satz 1 LBG
§ 28 Abs. 2 VwVfG
§ 28 Abs. 3 VwVfG
§ 28 Abs. 2 Halbsatz 2 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 38 Abs. 4 DG LSA
§ 38 Abs. 1 DG LSA
§ 38 Abs. 1 BDG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 DG LSA
§ 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG
§ 86 a Abs. 1 StGB
§ 72 Abs. 4, 73 Abs. 1 DG LSA

Zitierte Entscheidungen: 8 B 16/15
1 K 10.01
19 K 7230/13
10 M 10/15
15 B 22/22
15 B 13/22
15 B 7/20
8 B 19/14
L 16 S 752/22
11 A 2734.86
7 C 5.14
3 C 16.11
7 B 18.13
1 A 492/13
2 B 1154/22
6 A 6.21
4 A 7.20
3 C 27.82
15 K 6458/20
3 C 14.09
9 B 485/22
9 E 850/22
3 C 16/11
3 C 14/09
5 C 28/80
11 PA 384/21
3 MD 8/22
L 10 K 3173/16
1 S 3252/20
2 C 14.17
7 B 182.87
6 B 231/22
5 A 1386/20
2 BvR 1089/94
1 DB 7.94
8 B 16.15
16b DC 11.98
3 ZD 1/05
2 VR 3.19
10 M 4/20
2 AV 4.09
16b DS 10.11
2 WDB 3.97
83 DB 1.09
6 B 289/09
2 WDB 1.02
80 SN 1.05
16b DCV 11.98
1 D 1.06
2 A 3.05
1 D 3.06
2 B 63.08
2 B 101.09
8 B 5/12
6 B 211/11
2 C 12.04
2 C 9.06
2 B 97/09
L 16 S 579/10
8 A 19/08
2 BvR 52/02
1 D 12.05
6 LD 1/09
7 K 238/09
3 K 2398/20
3 K 2383/20
3 K 2539/21
5 A 2/22
5 B 17/23
2 BvL 13/73
2 C 25/17
2 C 25.17
35 L 2020/21
15 A 9/22
6 B 2055/20
6 B 326/15
26 Uhr und 09.18
15 A 11/20
15 A 12/19
81 D 2.10
6 D 60012/02
15 A 4/19
15 A 6/19