Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-01-20, Aktenzeichen 11 Verg 11/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0120.11VERG11.15.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 12.11.2015, Az. 69 d - VK - 23/2015, hinsichtlich Ziff. IV des Tenors dahingehend abgeändert, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner nicht für notwendig erklärt wird. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben der Antragsgegner 4/5 und die Antragstellerin 1/5 zu tragen.
Der Beschwerdewert entspricht den im Nachprüfungsverfahren angefallenen Anwaltskosten des Antragsgegners.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen Ziff. III und IV des Beschlusses der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 12.11.2015, soweit dort die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig erklärt und sie zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners verpflichtet wurde.
Die Antragstellerin hatte ein Nachprüfungsverfahren im Zusammenhang mit der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes im Rahmen der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung über die Beförderung und Zustellung von Briefsendungen (Postdienstleistungen) für das Regierungspräsidium Stadt1 sowie die hessischen Ämter für ... und ... eingeleitet. Sie hatte im Wesentlichen beantragt, dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, und das Vergabeverfahren unter Einbeziehung ihres Angebots in den Stand vor Bewertung der Angebote zurückzuversetzen. Zudem hatte sie beantragt, dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.
Nachdem die Antragstellerin nach mündlicher Verhandlung vor der Vergabekammer ihren Antrag zurückgenommen hatte, hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 12.11.2015 das Nachprüfungsverfahren eingestellt. Zudem hat sie die Antragstellerin zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen verpflichtet sowie die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner und die Beigeladenen für notwendig erklärt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Antragstellerin sei infolge der Rücknahme ihres Nachprüfungsantrages verpflichtet, die zweckentsprechenden Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu tragen. Für abweichende Billigkeitserwägungen sei im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des § 128 Abs. 4 S. 3 GWB kein Raum. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner sei angesichts der allgemeinen Komplexität des Vergaberechts, der Bedeutung und des Gewichts des vorliegenden öffentlichen Auftrages für die Beteiligten sowie der gebotenen Herstellung der "Waffengleichheit" notwendig. Bediene sich, wie hier, die Antragstellerin einer auf das Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwaltskanzlei, sei dies auch der Vergabestelle zuzugestehen. Diese habe möglicherweise zwar besondere Kenntnisse im Vergaberecht, nicht jedoch in der Führung kontradiktorischer Verfahren. Vorliegend habe sich die Antragstellerin zudem eines Bevollmächtigten bedient, der vergaberechtliche Spezialkenntnisse insbesondere im postrechtlichen Bereich habe.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie ist der Ansicht, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den Antragsgegner sei vorliegend nicht notwendig gewesen. Soweit sich die Problematik eines Nachprüfungsverfahrens - wie hier - auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen Vergaberegeln konzentriere, könne davon ausgegangen werden, dass der öffentliche Auftraggeber keines anwaltlichen Bevollmächtigten bedürfe. Dies gelte insbesondere, soweit es um die Einhaltung des materiellen Vergaberechts gehe. Dies stelle ohnehin den Kernbereich der Tätigkeit der Vergabestelle dar. Die grundsätzlich bei einem öffentlichen Auftraggeber zu unterstellender Kenntnis des materiellen Vergaberechts sei hier in besonderem Maße anzunehmen, da es sich bei dem Auftragsgegner um den größten öffentlichen "Beschaffer" des Landes Hessen handele. Das Verfahren sei zudem von einer speziell zur Durchführung von öffentlichen Ausschreibungen eingerichteten öffentlichen Behörde durchgeführt worden, die für das gesamte Land Hessen regelmäßig und in erheblichem Umfang Vergabeverfahren führe. Schließlich hätten sich spezielle postvergaberechtliche Fragestellungen nicht gestellt.
Sie beantragt ,
unter Abänderung des Kostenbeschlusses der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 12.11.2015 auszusprechen, dass die Antragstellerin dem Antragsgegner nicht die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten hat und die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für den Antragsgegner nicht notwendig war.
Der Antragsgegner beantragt ,
die Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Vergabekammer sei zu Recht davon ausgegangen, dass die anwaltliche Vertretung der Vergabestelle aufgrund der Komplexität der Rechtsmaterie sowie der kurzen Verfahrensfristen zur Wiederherstellung der Waffengleichheit notwendig gewesen sei. Vorliegend habe zudem die besondere prozessuale Ausgestaltung im Nachprüfungsverfahren sowie die Besonderheiten der Vergabe von Postdienstleistungen die Beauftragung eines Anwalts erforderlich gemacht. Die Parteien hätten sich im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens u.a. streitig mit der Passivlegitimation auseinandergesetzt. In diesem Zusammenhang seinen Aufgaben, Funktionen und Rechtspersönlichkeiten der neben dem Land Hessen thematisierten ..., der ..., des hessischen Amtes für ... und ... sowie des Regierungspräsidiums Stadt1 zu erörtern gewesen. Prüfungsgegenstand sei zudem die Bieterinformation nach § 101 a GWB gewesen. Schließlich habe die Frage der konkludenter Verlängerung von Angebotsbindefristen sowie der Besonderheiten in Bezug auf die Bewertung der Konzepte von Postkonsolidierungsdienstleistungen rechtlich bewertet werden müssen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist statthaft. Die hier angegriffenen Bestandteile der Kostenentscheidung sind gewichtige Teile der angegriffenen Endentscheidung der Vergabekammer und können damit gemäß § 116 Abs. 1 S. 1 GWB selbstständig mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.07.2000 - Verg 1/00).
Die Entscheidung kann ausnahmsweise ohne mündliche Verhandlung ergehen, da sie sich allein auf die Kostentragung und Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten bezieht (Senat, Beschluss vom 30.07.2013 - 11 Verg 7/13; Frister in: Ziekow/Völlink, GWB, 2. Aufl., § 120 Rn. 5).
In der Sache hat die Beschwerde überwiegend Erfolg.
1.
Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin allerdings gegen die Kostengrundentscheidung in Ziff. III des Beschlusses der Vergabekammer. Der Ausspruch über die Verpflichtung, dem Grunde nach die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, beruht auf § 128 Abs. 4 S. 3 GWB. Dabei handelt es sich um eine zwingende Kostenfolge, bei deren Ausspruch kein Ermessen der Vergabekammer besteht (BGH, Beschluss vom 25.01.2012 - X ZB 3/11; Losch in: Ziekow/Wöllink, GWB, 2. Auflage, § 128 Rn. 29c).
2.
Mit Erfolg greift die Antragstellerin jedoch an, dass die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners für notwendig erachtet hat.
Ob die hier die streitgegenständlichen Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, richtet sich nach § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.07.2000 - Verg 1/00). Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren erstattungsfähig, wenn die Hinzuzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.07.2000 - Verg 1/00). Die Prüfung dieser Notwendigkeit erfolgt im jeweiligen konkreten Verfahren (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06; Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., § 128 Rn. 98). Maßstab ist die Sicht einer verständigen Partei, die bemüht ist, die Kosten so gering wie möglich zu halten (OLG Naumburg, Beschluss vom 31.03.2013 - 2 Verg 1/13; Losch in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Auflage, § 128 Rn. 46). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen, nicht rechtskundigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte. Dabei gilt bei der Prüfung der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts auf Seiten des Auftraggebers tendenziell ein strengerer Maßstab als auf Seiten des Bieters (vgl. Losch ebenda § 128 Rn. 39; Summa ebenda § 128 Rn. 90).
Maßgebliche Bedeutung kommt dabei der Frage zu, ob sich die Probleme eines Nachprüfungsverfahrens auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentrieren oder auf darüber hinausgehende schwierige, ggf. ungeklärte oder europarechtlich fundierte vergaberechtliche Fragestellungen beziehen. Sofern im Mittelpunkt des Nachprüfungsverfahrens auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen stehen, spricht im allgemeinen mehr dafür, dass der öffentliche Auftraggeber die erforderlichen Sach- und Rechtskenntnisse in seinem originären Aufgabenkreis ohnehin organisieren muss und daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten bedarf (vgl. Senat, Beschluss vom 18.11.2014 - 11 Verg 7/14; Beschluss vom 30.07.2013 - 11 Verg 7/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2011 - VII Verg 60/10; Beschluss vom 20.02.2002 - Verg 37/01; Beschluss vom 20.07.2000 - Verg 1/00; Summa ebenda § 128 Rn. 109).
Die Komplexität des Sachverhalts sowie die Bedeutung und das Gewicht des Auftrags für den Auftraggeber können ergänzend zu beurteilen sein (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06). Bedeutung erlangt zudem, inwieweit die Vergabestelle über geschultes Personal (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06; Senat, Beschluss vom 30.07.2013 - 11 Verg 7/13) und Erfahrung mit Vergabeverfahren (Vergabekammer Saarland, Beschluss vom 18.12.2009 - 3 VK 2/09) verfügt. Schließlich kann der Gesichtspunkt der so genannten prozessuale Waffengleichheit in die Prüfung der Notwendigkeit einfließen (OLG Naumburg, Beschluss vom 31.03.2013 - 2 Verg 1/13).
Ausgehend hiervon ist vorliegend nicht festzustellen, dass der Antragsgegner anwaltlicher Unterstützung im Nachprüfungsverfahren bedurfte:
Die dem Nachprüfungsverfahren zu Grunde liegenden Fragen bezogen sich im Wesentlichen auf die Wertung des Angebots der Antragstellerin und der Beigeladenen, d.h. originär der Vergabestelle bekannte tatsächliche und rechtliche Fragestellungen. Dies zeigen auch die ohne anwaltliche Hilfe bereits abgesetzten fundierten Ausführungen des Antragsgegners mit Schreiben vom 8.5.2015 und 13.5.2015. Die im Nachprüfungsverfahren zu beurteilende Richtigkeit der vorgenommenen Bewertung des Angebots der Antragstellerin und der Beigeladenen unter Berücksichtigung der tatsächlichen Ausgestaltung der Leistungsanforderungen, der geforderten Eignungsnachweis und Qualitätskonzepte unterfallen dem des Antragsgegners als Vergabestelle originär bekannten und vertrauten Bereich vergaberechtlicher Sach- und Rechtsfragen. Dies erstreckt sich auch auf die im Nachprüfungsverfahren erörterte Frage, ob die Vorabinformation gemäß § 101 a GWB ordnungsgemäß war und wer im Hinblick auf die internen Organisationsstrukturen des Antragsgegners am Verfahren zu beteiligen ist. Soweit der Antragsgegner schließlich darauf verweist, dass im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Frage der konkludenten Verlängerung der Angebotsbindefrist erörtert wurde, betrifft auch dies im Kern der Vergabestelle bekannte Rechtsgrundsätze und ist allein nicht geeignet, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten zu legitimieren.
Dabei erlangt ergänzend Bedeutung, dass das den Antragsgegner endvertretende ... zentraler Ansprechpartner für alle hessischen Landesdienststellen ist, soweit es um die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen geht. Die nicht unerhebliche Erfahrung des ... im Bereich des Vergaberechts spiegelt sich auch in dem Umstand, dass es unstreitig gegenwärtig an 20 Vergabeverfahren teilnimmt. Soweit der Antragsgegner allgemein auf Erschwernisse durch die Sommer- und Urlaubszeit verweist, spricht dieser Gesichtspunkt jedenfalls vorliegend nicht für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten, da auch die beauftragte Kanzlei wegen urlaubsbedingter Abwesenheitszeiten unmittelbar nach Eingang des Nachprüfungsantrags zweimal um Fristverlängerung ersuchte. Da - wie ausgeführt - keine speziellen (post-)vergaberechtlichen Rechtsfragen im Mittelpunkt dieses Vergabeverfahrens standen, die dem Antragsgegner als Vergabestelle nicht geläufig sein mussten, führt schließlich auch der Gesichtspunkt der so genannten Waffengleichheit nicht dazu, dass vorliegend die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten notwendig erscheint.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120, 78 GWB. Im Kern richtet sich die sofortige Beschwerde gegen die - maßgebliche Kosten auslösende - Feststellung der Vergabekammer, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für notwendig zu erklären. Dies rechtfertigt es, dem Antragsgegner den überwiegenden Teil der Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 120, 78 GWB
§ 101 a GWB
§ 128 Abs. 4 S. 3 GWB
§ 116 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 7/13
X ZB 3/11
X ZB 14/06
2 Verg 1/13
11 Verg 7/14
VII Verg 60/10
3 VK 2/09