Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-26, Aktenzeichen 7 K 1187/11.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2012:0626.7K1187.11.DA.0A

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 03.05.2011 und der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 11.08.2011 werden aufgehoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, über den Bauantrag der Kläger zur Nutzungsänderung der Wohn- und Büroräume in C, D-Straße, ..... in die Betriebsstätte eines Swinger-Clubs unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens haben die Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3 zu tragen.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Kläger begehren die Erteilung einer Baugenehmigung zum Betrieb eines Swinger-Clubs.
Die Kläger sind je zur Hälfte Miteigentümer des Grundstücks D-Straße in C, ... Das Grundstück liegt zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr im Geltungsbereich eines Bebauungsplans. Der für dieses Gebiet geltende Bebauungsplan Nr. 63 „...“ wurde durch Beschluss der Stadtverordnetenversammlung vom 29.01.2009 aufgehoben. Dieser sah für das Gebiet nördlich der D-Straße ein allgemeines Wohngebiet und für das Gebiet südlich der D-Straße und E Straße ein Gewerbegebiet vor. Die Aufhebung war aus Sicht der Beklagten notwendig geworden, weil die intendierte gewerbliche Ausweisung parallel zur Bahnlinie seit Jahrzehnten stagnierte.
Das Grundstück der Kläger ist mit einem Doppelhaus bebaut, wobei sich unmittelbar hinter dem Gebäude die Geschäfts- und Arbeitsräume einer Elektrowerkstatt befinden. In der östlichen Doppelhaushälfte wurde bereits seit ca. 16 Jahren ohne baurechtliche Genehmigung ein Swinger-Club betrieben. Direkt hinter der Bebauung südlich der D-Straße befindet sich die Bahnstrecke von F nach G. Daran schließen sich landwirtschaftlich genutzte Flächen an. Auf dem westlichen Nachbargrundstück D-Straße 41 befindet sich eine seit Jahren leer stehende Gaststätte. Auf dem östlichen Nachbargrundstück D-Straße 45 sind ein Spielwarenhandel sowie Einheiten für eine Zeitwohnvermietung untergebracht. Die übrige Bebauung südlich der D-Straße setzt sich aus vereinzelten Wohnhäusern, zwei Hotels, einem großen Sportclub mit dazugehöriger Gaststätte und einem Werkstattgelände zusammen. Die Anwesen auf der nördlichen Seite der D-Straße gegenüber dem Vorhabengrundstück werden rein zu Wohnzwecken genutzt. Dahinter schließen sich auch hier landwirtschaftlich genutzte Flächen an. Im weiteren Verlauf der E Straße, die von der D-Straße abzweigt, findet sich neben einer Gaststätte wiederum Wohnnutzungen. Der gesamte Bereich liegt in der Einflugschneise des Ger Flughafens. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in der Gerichtsakte befindlichen Pläne (Bl. 118, 121 d. A.), die Darstellung auf Bl. 15 der Widerspruchsakte sowie auf die Niederschrift über den vor Ort durchgeführten Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage vom 27.04.2012 (Bl. 170 – 177 d.A.) ergänzend Bezug genommen.
Die Kläger beantragten am 08. März 2011 die Genehmigung einer Nutzungsänderung für die östliche Doppelhaushälfte auf dem oben bezeichneten Grundstück von Wohn- und Büronutzung in einen Swinger-Club. Dabei sollen die Räumlichkeiten im Erd- und im Obergeschoss zum Betrieb des Swinger-Clubs genutzt werden. Im Kellergeschoss sind, bis auf die Umkleidemöglichkeiten, Personal- und Lagerräume vorgesehen. In der Betriebsbeschreibung wird bei der Anzahl der Gäste von etwa 20 Personen ausgegangen. Die Geschäftszeiten sollen auf Montag bis Donnerstag von 10:00 Uhr bis 15:00 Uhr und von 19:00 Uhr bis 01:00 Uhr und Freitag, Samstag und Sonntag von 15:00 Uhr bis 02:00 Uhr festgelegt werden. In dem mit Bauantrag vorgelegten Freiflächenplan sind 6 Stellplätze im Vorgartenbereich eingezeichnet.
Mit Bescheid vom 03. Mai 2011 lehnte die Beklagte die Erteilung einer Baugenehmigung für die beantragte Nutzungsänderung ab und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die nähere Umgebung werde hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung durch die Bebauung an der D-Straße und der E Straße gebildet und sei als Mischgebiet einzuordnen. Entsprechend sei die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Nutzungsänderung ihrer Art nach an § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 BauNVO zu messen. Der hier maßgebliche Bereich werde nicht überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägt. Die Nutzung als Swinger-Club sei in diesem Gebiet weder allgemein noch ausnahmsweise zulässig. Außerdem handele es sich bei dem geplanten Swinger-Club aufgrund der Größe und der damit zusammenhängenden erwarteten Besucherzahl um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte. Die in der Betriebsbeschreibung angegebene Zahl von etwa 20 Gästen erscheine angesichts der Grundfläche zu niedrig. Jedenfalls werde ein größerer Einzugsbereich angesprochen. Des Weiteren führe der Betrieb eines Swinger-Clubs zu Belästigungen und Störungen, die der benachbarten Wohnbebauung nicht zumutbar seien. Außerdem entspreche das Vorhaben nicht der Stellplatzsatzung der Beklagten, nach der 16 Stellplätze nachzuweisen seien, der Freiflächenplan jedoch lediglich 6 Stellplätze verzeichne.
Hiergegen legten die Kläger mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 16.05.2011 Widerspruch ein. Der Swinger-Club sei im geplanten Umfang nach § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO als Regelnutzung zulässig. Der von den Klägern avisierte Swinger-Club solle lediglich Paaren zugänglich sein, wobei von einer maximalen möglichen gleichzeitigen Anwesenheit von bis zu 20 Personen ausgegangen werde. Der Club solle dabei auf zwei Geschossen mit einer Fläche von 78,5 qm im Erdgeschoß und 76,5 qm im Obergeschoß, mithin auf einer Gesamtfläche von 155 qm betrieben werden. Der Gastraum im Erdgeschoß solle über maximal 20 Sitzplätze verfügen. Die Bestimmung der maßgeblichen näheren Umgebung durch die Beklagte sei rechtsfehlerhaft, da eine getrennte, blockweise Betrachtung der nördlichen und südlichen Bebauung entlang der D-Straße geboten sei. Die Wohnbebauung des weiteren Verlaufs der E Straße und des Raumes nördlich der D-Straße sei für die Bewertung außer Acht zu lassen. Die hier maßgebliche südliche Seite der D-Straße sei überwiegend gewerblich geprägt. Insbesondere erweise sich der Sportclub aufgrund seiner Fläche und der Fluktuation der zahlreichen an- und abreisenden Mitglieder als gebietsprägend. Ein Swinger-Club des beabsichtigten Umfangs sei aufgrund seiner geringen Bedeutung für die Allgemeinheit nicht dem Kerngebiet zuzuordnen. Dies gelte auch dann, wenn die Zahl der gleichzeitigen Nutzer bei 25 oder sogar 30 liegen sollte. Insbesondere verstoße das Vorhaben auch nicht gegen das Gebot der Rücksichtnahme, da es aufgrund des Charakters der übrigen Gewerbebetriebe nicht zu einer besonderen Häufung von Vergnügungsstätten komme und auch keine Beeinträchtigungen durch den an- und abgehenden Verkehr entstünden. Durch die vielgenutzte Bahnstrecke und den Fluglärm bestünden bereits erhebliche Immissionen und ein regelmäßiger Fahrzeugverkehr sei wegen des Sportclubs schon vorhanden. Ein höherer Stellplatzbedarf bestehe aufgrund des auf Diskretion bedachten typischen Verhaltens der Gäste nicht und es gebe auch die Möglichkeit, weiterer Stellplätze hinter dem Gebäude zu errichten. Außerdem seien die Kläger bereit, eine Stellplatzablöse zu entrichten.
Mit Widerspruchsbescheid vom 11. August 2011 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung verweist sie auf die Ausführungen in dem Ablehnungsbescheid. Ergänzend führt sie im Wesentlichen aus, die getrennte Betrachtung der nördlichen und südlichen Bebauung entlang der D-Straße verkürze den maßgeblichen Bereich in unzulässiger Weise. Eine städtebauliche Zäsur durch die D-Straße könne nicht angenommen werden, da ihr weder aufgrund ihrer Größe noch ihrer außergewöhnlichen Frequentierung eine trennende Wirkung zukomme. Auch der früher für das Gebiet bestehende Bebauungsplan Nr. 63 habe das gesamte Areal ab Einmündung der H-Straßebis hin zum nordöstlich gelegenen Wendehammer der D-Straße umfasst. Die gewerbliche Intention habe wegen der Stagnation aufgegeben werden müssen. Ein überwiegend gewerblich geprägter Gebietsteil liege daher nicht vor. Außerdem sei von einem Vorhaben auszugehen, das aufgrund seines Zweckes und Umfanges nur in einem Kerngebiet zulässig sei. Aufgrund der Internetwerbung der Kläger sei von einem weit über die Gemeindegrenzen hinausgehenden Einzugsbereich auszugehen. Bei einer Gesamtnutzfläche von ca. 197 qm bzw. einer Nettogastraumfläche von 155 qm sei eine Belegungszahl von ca. 20 Personen unglaubhaft. Es sei auch keine ausnahmsweise Zulässigkeit nach § 6 Abs. 3 BauNVO gegeben, da von dem Vorhaben bodenrechtliche Spannungen, vor allem für die gegenüber liegende kleinteilige Wohnbebauung ausgehen würden. Auch seien die erforderlichen Stellplätze nicht nachweisbar, was gemäß § 64 Abs. 1, 2. Halbsatz HBO berücksichtigt werden könne. Die von den Klägern nachgewiesenen sechs Stellplätze würden zudem zu einem Verlust von öffentlichem Parkraum führen, was angesichts des hohen Parkdruckes unvertretbar sei. Außerdem würden die Stellplätze vier bis sechs die nach der Garagenverordnung vorgegebene Stellplatzlänge von 5 Metern unterschreiten.
Die Kläger haben am 18. August 2011 Klage erhoben.
Die Kläger vertiefen ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Sie tragen ergänzend vor, dass sich die blockweise Betrachtung durch die Zäsurwirkung der D-Straße im Norden, der E Straße im Westen und der Bahntrasse ergebe. Insbesondere die D-Straße habe relative Zäsurwirkung, indem sie das Mischgebiet in ein überwiegend dem Wohnen sowie der Gewerbenutzung dienenden Bereich unterteile. Auch im Bebauungsplan Nr. 63 sei der D-Straße eine intendierte Trennfunktion zwischen allgemeiner Wohnnutzung und gewerblicher Nutzung zugekommen. Der Flächennutzungsplan des Regionalverbandes Rhein-Main 2010 weise infolge des Immissionsbelastungsgrades den streitgegenständlichen Raum als Siedlungsbeschränkungsgebiet aus und nehme dieselbe Differenzierung vor.
Des Weiteren sind sie der Meinung, dass sich auch ohne blockweise Betrachtung das Dominieren der Gewerbenutzung jedenfalls für den Gebietsteil südlich der D-Straße eindeutig feststellen lasse. Diese ergebe sich vor allem aus dem Vorhandensein des großflächigen Sportclubs, der gebietsprägend sei und sich in die übrigen gewerblichen Nutzungen einfüge. Die Zulassung einer einzelnen Vergnügungsstätte könne die Situation nicht in einem bodenrechtlich relevanten Maße negativ in Bewegung bringen.
Mit Blick auf den vergleichsweise geringen Nutzerkreis stehe der Swinger-Club gerade nicht einem größeren Nutzerkreis offen und stelle damit auch keinen zentralen Dienstleistungsbetrieb dar, der dem Kerngebiet zuzuweisen sei. Der Swinger-Club weise nicht die Einzugs- und Größendimension in der für eine kerngebietszugewiesene Vergnügungsstätte maßgebenden Bedeutung auf. Die von der Beklagten aufgegriffene Internetwerbung beruhe auch nicht auf der Intention der Kläger, sondern stamme noch vom Vorgänger. Die genutzte Fläche für den Swinger-Club betrage tatsächlich 145,7 qm und aufgrund einer Konkurrenzsituation könne mit einem geringeren Kundenkreis gerechnet werden. In den drei Räumen im Obergeschoss, die insgesamt über ein Maß der Nutzfläche von 72 qm verfügten, sollten intime Kontakte gepflegt werden. Sie seien nicht zur Nutzung in gaststättenüblicher Weise vorgesehen. Die Kellerräume sollten lediglich als Wäschelager, Personalräume und Garderobe genutzt werden. Das Verhältnis zur ansässigen Nachbarschaft sei in der Vergangenheit immer gut gewesen und es habe in 16 Jahren nur eine Beschwerde gegeben. Ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme komme wegen der Lärmvorbelastungen weder aus immissionsschutzrechtlichen Gründen noch unter dem Gesichtspunkt der Verfestigung einer Mehrzahl von Vergnügungsstätten in Betracht.
Die Stellplatzkalkulation der Beklagten sei fehlerhaft. Außerdem könnten im Hof hinter dem Gebäude auf dem streitgegenständlichen Grundstück noch fünf zusätzliche Stellplätze geschaffen werden, so dass konzeptionell eine Nutzung mit 10 Parkplätzen möglich sei. Die Pläne der vorgeschlagenen Stellplätze seien hinsichtlich der Anforderungen der Beklagten korrigiert worden. Für die Werkstatt und den Club könnten identische Parkplätze genutzt werden, da sich die Geschäftszeiten nicht überschneiden würden. Es könne auch ein Abbruch des Werkstattgebäudes auf dem Vorhabengrundstück erfolgen, wonach dann Raum für 16 Stellplätze vorhanden sei. Weiterhin könnten Stellplätze auf dem gegenwärtig nicht genutzten Grundstück D-Straße 41 angemietet werden.
Die Kläger beantragen,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 03. Mai 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. August 2011 zu verpflichten, den Klägern die beantragte Baugenehmigung zur Nutzungsänderung der Wohn- und Büroräume in C, D-Straße, ..... in die Betriebsstätte eines Swinger-Clubs zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte verweist auf die Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid und führt ergänzend aus: Als maßgeblicher Bezugsrahmen sei das gesamte Baugebiet östlich der H-Straße einschließlich der E Straße heranzuziehen. Eine nochmalige Unterteilung sei bei der geringen Größe des von den Klägern vorgegebenen Umgebungszusammenhangs nicht sachgerecht. Bereits in der Vergangenheit unter Geltung des Bebauungsplans habe in dem Bereich eine deutliche Gewichtung in Richtung Mischgebiet stattgefunden, da entgegen der damals gültigen Baunutzungsverordnung festgesetzt worden sei, dass nur nichtstörende Gewerbebetriebe zulässig seien. Grundsätzlich könne der überwiegende Teil des streitgegenständlichen Raumes als allgemeines Wohngebiet angesehen werden, und es sei nur aufgrund des Restbesatzes an Betrieben von einem Mischgebiet auszugehen. Die überwiegende Wohnnutzung ergebe sich auch daraus, dass die Grundflächen derselben größer seien als die der gewerblichen Nutzung.
Der Sportclub sei als Anlage für sportliche Zwecke nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 BauNVO anzusehen und damit auch in besonderen und allgemeinen Wohngebieten zulässig, womit eine darauf beruhende Vermutung hinsichtlich eines Überwiegens des gewerblichen Teils abzulehnen sei. Zudem sei dieser aufgrund des damaligen Bebauungsplanes genehmigt worden und genieße nun Bestandsschutz. Aufgrund seines Einzelcharakters könne er jedoch nicht als Maßstab hinsichtlich der Art und des Maßes der Nutzung herangezogen werden, sondern habe außer Betracht zu bleiben. Der bestehende Flächennutzungsplan habe keinen Einfluss auf eine bauplanungsrechtliche Bewertung nach § 34 BauGB.
Die Eigenschaft des Vorhabens als mischgebietsfremde Vergnügungsstätte ergebe sich schon alleine aus der nutzbaren Grundfläche von 200 qm, wobei es auch nur auf diese objektiv nachvollziehbaren Merkmale ankomme. Außerdem werde ein Nutzerkreis weit über den Ortsteil und der Stadtgrenzen hinaus angesprochen. Des Weiteren bestehe hier gerade die wechselseitige Einflussnahme auf die gegenüberliegende Wohnbebauung, da diese nur durch die 11 Meter breite D-Straße von dem Vorhaben getrennt sei. Da ein Swinger-Club wohngebietsunverträglich sei, sei das Vorhaben schon deshalb als unzulässig anzusehen. So werde auch bei Teileigentum nach dem WEG eine deutliche Wertminderung anerkannt.
Für die Berechnung der Anzahl der erforderlichen Stellplätze sei der Stellplatzrichtwert für eine Gaststätte anzuwenden. Das mögliche künftige Nutzerverhalten sei hingegen kein bauordnungsrechtlich belastbares Kriterium für die Festlegung der Anzahl der erforderlichen Stellplätze.
Die Berichterstatterin hat die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten vor Ort erörtert. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift über den Erörterungstermin vom 27.04.2012 (Bl. 170 – 177 der Gerichtsakte) verwiesen. Mit Schriftsatz jeweils vom 13.06.2012 haben die Beteiligten sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakte (2 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung ergehen, da die Beteiligten ihr Einverständnis hierzu erteilt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 03.05.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.08.2011 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten. Sie haben einen Anspruch auf Neubescheidung der beantragten Baugenehmigung zur Nutzungsänderung der Wohn- und Büroräume in C, D-Straße, ..... in die Betriebsstätte eines Swinger-Clubs (§ 113 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 VwGO). Das Vorhaben stellt sich bauplanungsrechtlich als zulässig dar. Allerdings ist die Sache hinsichtlich der zum Gegenstand des Baugenehmigungsverfahrens gemachten bauordnungsrechtlichen Stellplatzverpflichtung noch nicht spruchreif, so dass der über eine Neubescheidung hinausgehende Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung insoweit abzuweisen war.
Nach § 64 Abs. 1 HBO ist eine Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen, die im Baugenehmigungsverfahrung zu prüfen sind. Dies sind hier im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren gem. § 57 Abs. 1 HBO insbesondere die Vorschriften des Baugesetzbuches und aufgrund des Baugesetzbuches. Nach § 64 Abs. 1, 2. Halbsatz HBO darf die Bauaufsichtsbehörde den Bauantrag auch ablehnen, wenn das Bauvorhaben gegen sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt.
Bauplanungsrechtlich ist die Nutzungsänderung nach § 34 Baugesetzbuch– BauGB – zu beurteilen, da das Grundstück innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils liegt, für den ein Bebauungsplan nicht besteht. Der für dieses Gebiet geltende Bebauungsplan Nr. 63 „….“ wurde durch Beschluss der Stadtverordnetenversammlung vom 29.01.2009 aufgehoben. Nach § 34 BauGB ist ein Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist (§ 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB). Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem Baugebiet nach der Baunutzungsverordnung, beurteilt sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art allein danach, ob es nach der Baunutzungsverordnung allgemein zulässig wäre (§ 34 Abs. 2 BauGB). Vorliegend beurteilt sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Art der baulichen Nutzung allein nach § 34 Abs. 2 BauGB, da die hier maßgebliche nähere Umgebung des Vorhabengrundstücks einem Mischgebiet gemäß § 6 BauNVO entspricht.
Für eine derartige Beurteilung ist zunächst die nähere Umgebung im Sinne dieser Vorschrift zu bestimmen. Die nähere Umgebung muss insoweit Berücksichtigung finden, als sich die Ausführung des Vorhabens auf sie auswirken kann und soweit die Umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks prägt oder doch beeinflusst (BVerwG, Urt. v. 26.05.1978 – IV C 9.77 –). Im Mittelpunkt dieser Umgebung liegt das Grundstück, auf dem die streitgegenständliche bauliche Anlage errichtet werden soll. Die nähere Umgebung um dieses Grundstück wird im Idealfall durch konzentrische Kreise bestimmt, deren Radien mit den Auswirkungen der fraglichen baulichen Anlage auf seine Umgebung wachsen. Von dieser Bereichsbestimmung mit Hilfe einer geometrisch mehr oder weniger idealen Figur können aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles Abweichungen geboten sein, die das Ergebnis einer nicht schematischen, sondern wertenden Betrachtung sind (vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 17.12.1984 – 4 TG 2545/84 –, BRS 42 Nr. 77 [insoweit nicht abgedruckt]; Hess. VGH, Beschl. v. 25.03.1987 – 4 UE 40/87 –, BRS 47 Nr. 64). Diese Prüfung kann - und wird auch häufig – dazu führen, dass an die Stelle einer kreisförmigen Abgrenzung unter Berücksichtigung der die Umgebung prägenden Strukturen, insbesondere der Grundstückszuschnitte, der Bebauung, Wegeerschließung und Oberflächengestalt eine andere Abgrenzung, z. B. in Form von Grundstücksreihen, Straßengevierten und dergleichen, gefunden wird (Hess. VGH, Beschl. v. 25.03.1987, a. a. O.).
Zu der das Baugrundstück prägenden näheren Umgebung gehört grundsätzlich die Bebauung beidseitig der D-Straße. Dieser kommt keine Zäsurwirkung zu. Sie dient der Erschließung der Bebauung auf beiden Straßenseiten. Aufgrund des Wendehammers am nordöstlichen Ende besteht kein Durchgangsverkehr und sie weist auch hinsichtlich ihrer Beschaffenheit keine Besonderheiten auf, die für eine Trennungswirkung sprechen könnten. Nach Westen hin endet der konzentrische Wirkungskreis des Vorhabengrundstücks jedoch an der Einmündung der E - Straße einschließlich des Flurstücks Nr. 176, auf dem sich der großflächige Sportclub befindet. Der darüber hinausgehende Bereich entlang der D-Straße und E Straße wird durch das Vorhaben auf dem klägerischen Grundstück nicht mehr berührt. Die dort vorhandenen Anwesen liegen zu weit entfernt, um mögliche Auswirkungen eines Swinger-Clubs noch wahrnehmen und zuordnen zu können. Umgekehrt hat die dortige Bebauung aufgrund der Entfernung auch keinen Einfluss mehr auf den bodenrechtlichen Charakter des Vorhabengrundstücks.
Insgesamt betrachtet trägt dieser Bereich den Charakter eines Mischgebiets im Sinne von § 6 BauNVO. Kennzeichen eines Mischgebiets nach § 6 Abs. 1 BauNVO ist das gleichberechtigte Nebeneinander von Wohnen und gewerblicher Nutzung, soweit sie das Wohnen nicht wesentlich stört. Dabei ist das Verhältnis der Nutzungen zueinander weder nach der Fläche noch nach Anteilen zu bestimmen. Beide Nutzungsarten müssen jedoch quantitativ erkennbar vorhanden sein und keine der beiden Hauptnutzungsarten darf optisch eindeutig dominieren (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.04.1972 – 4 C 11.69 –, BVerwGE, 40, 94, 100; Fickert/ Fieseler, BauNVO, 11. Aufl., § 6 Rdnr. 1.1, 1.3 und 1.4).
Die maßgebliche nähere Umgebung weist vorliegend dieses gebotene Mischungsverhältnis auf. Die vorhandenen gewerblichen Nutzungen bestehen aus zwei Hotels, zwei Werkstätten, einem Spielwarenhandel und wohl auch einer Lagerstätte im rückwärtigen Bereich des Anwesens D-Straße 25 und 25A. Der großflächige Sportclub ist in diesem Sinne ebenfalls als gewerbliche Nutzung anzusehen. Es werden dort zwar Sportmöglichkeiten angeboten. Es handelt sich anders als bei Sportvereinen und deren Anlagen hier jedoch um Dienstleistungen sportlicher Art, die der Gewinnerzielung dienen, mithin gewerblich angeboten werden. Die auf dem Anwesen D-Straße 45 betriebene Zeitwohnvermietung ist ähnlich wie die umliegenden Hotels ebenfalls als gewerbliche Nutzung zu qualifizieren, da Räumlichkeiten gegen Entgelt jeweils für kürzere Zeit überlassen werden. Die benachbarte Gaststätte wird nicht mehr betrieben. Ebenso ist der Lebensmittelhandel offenbar aufgegeben worden. Die dennoch nach wie vor deutlich vorhandenen gewerblichen Nutzungen entsprechen den regelmäßig zulässigen gewerblichen Nutzungen gemäß § 6 Abs. 2 BauNVO.
In der somit als Mischgebiet zu qualifizierenden maßgeblichen näheren Umgebung ist gem. § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO eine nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätte allgemein zulässig in den Teilen des Gebiets, die überwiegend gewerblich geprägt sind. Dies ist vorliegend der Fall. Das klägerische Grundstück, auf dem der streitgegenständliche Swinger-Club betrieben werden soll, liegt in einem Teil des Mischgebiets, der überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägt ist.
Der insoweit zu beurteilende Gebietsteil besteht ausschließlich aus dem Bereich südlich der D-Straße bis zur Einmündung der E Straße einschließlich des Grundstücks, auf dem der Sportclub errichtet ist. Zwar kommt der D-Straße – wie ausgeführt - keine Trennungsfunktion im eigentlichen bauplanungsrechtlichen Sinne zu. Die getrennte Betrachtung des nördlichen und südlichen Bereichs der D-Straße zur Abgrenzung des in den Blick zu nehmenden Gebietsteils ist jedoch durch die vorzufindende unterschiedliche Bebauung auf beiden Straßenseiten veranlasst. Während auf der nördlichen Seite der D-Straße ausschließlich Wohnbebauung anzutreffen ist, häuft sich die gewerbliche Nutzung der Grundstücke auf der südlichen Seite der D-Straße in auffallend deutlicher Weise. Dies ist die immer noch sichtbare Folge des inzwischen aufgehobenen Bebauungsplans Nr. 63, der für diesen Bereich – wahrscheinlich als Puffer zwischen der südlich verlaufenden Bahnlinie und der nördlichen Wohnbebauung - eine nicht störende gewerbliche Nutzung vorsah.
Dieser Gebietsteil ist trotz Stagnation der mit dem aufgehobenen Bebauungsplan ursprünglich intendierten gewerblichen Nutzung und Aufgabe der Gaststätte und des Lebensmittelgeschäfts in der Nachbarschaft weiterhin noch überwiegend gewerblich geprägt. Diese Beurteilung erfordert eine wertende Gesamtbetrachtung unter Einbeziehung aller gebietsprägenden Faktoren und erschöpft sich nicht in einer rein rechnerischeren (quantitativen) Betrachtungsweise (vgl. BVerwG, Beschl. v. 07.02.1994, – 4 B 179/93 –, Juris und Beschl. v. 13.06.2005, – 4 B 36/05 –, BauR 2005, 1886). Dabei fallen unter gewerbliche Nutzung alle Nutzungen, die städtebaurechtlich dem Oberbegriff Gewerbebetrieb unterfallen (vgl. Fickert/Fieseler, BauNVO, 11. Aufl., § 6 Rdnr. 16.22), mithin – wie bereits ausgeführt - auch der Sportclub und die Zeitwohnvermietung.
Danach ist festzustellen, dass südlich der D-Straße die gewerbliche Nutzung vorherrschend ist. Besonders prägend wirkt dabei der großflächige Sportclub, der hier bei der Beurteilung des Gebietscharakters zu berücksichtigen ist. Bei der Bestimmung eines Baugebietes kann zwar ein einzelner gewerblicher Betrieb unberücksichtigt bleiben, wenn das Gebäude oder dessen Nutzung in deutlichem Gegensatz zu der übrigen vorhandenen Bebauung steht. Grundsätzlich sprechen große Qualitätsunterschiede zwischen einer einzelnen Anlage und ihrer im Wesentlichen homogenen Umgebung dafür, dass die Anlage als ein für die Eigenart der Umgebung unbeachtlicher Fremdkörper zu werten ist (vgl. BVerwG, U. v. 15.02.1990 - 4 C 23/86 -, NVwZ 1990, 755). Dies ist hinsichtlich des Sportclubs jedoch nicht der Fall. Er stellt hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung keinen Fremdkörper dar, sondern fügt sich mit seinem sportlichen und gastronomischen Angebot ohne Weiteres in die in der Umgebung vorzufindende gewerbliche Nutzung ein. Der Gebietsteil wird weiter geprägt durch die beiden Hotels, die ebenfalls einen stattlichen Baukörper aufweisen. Die übrigen Grundstücke werden gemischt zu Wohn- und zu Gewerbezwecken genutzt. Diese befinden sich zwar teilweise im rückwärtigen Bereich, tragen aber dennoch deutlich zur Prägung des Gebietscharakters bei. Lediglich zwei Grundstücke werden ausschließlich zu Wohnzwecken genutzt. Das Überwiegen der gewerblichen Nutzung wird optisch durch die von der Beklagten vorgelegten Pläne mit farblicher Hervorhebung (Bl. 118 und 121 der Gerichtsakte) nochmals verdeutlich. Die Wohnnutzung nimmt sich in diesem Teil des Mischgebiets gegenüber der gewerblichen Nutzung lediglich als untergeordnet aus. Den von der Beklagten in diesem Zusammenhang im Einzelnen separat ermittelten wohnlich und gewerblich genutzten Grundflächen kommt demgegenüber keine ausschlaggebende Bedeutung zu, zumal hier auch Bereiche, die über den maßgeblichen Gebietsteil hinausgehen, in den Blick genommen wurden.
Bei einem Swinger-Club in der von den Klägern beantragen Form handelt es sich auch nicht um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte im Sinne des § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. Vielmehr ist sie als noch mischgebietsverträgliche Vergnügungsstätte zu qualifizieren.
Vergnügungsstätten im städtebaulichen Verständnis sind Gewerbebetriebe besonderer Art, die in unterschiedlicher Ausprägung (wie Amüsierbetriebe, Diskotheken, Spielhallen) unter Ansprache (oder Ausnutzung) des Sexual-, Spiel- oder Geselligkeitstriebs ein bestimmtes gewinnbringendes Freizeitangebot vorhalten (vgl. HessVGH, Beschluss vom 19.09.2006 – 3 TG 2161/06–, NVwZ-RR 2007, 81 und vom 25.08.2008 - 3 UZ 2566/07–, NVwZ-RR 2009, 143). Bei einem Swinger-Club handelt es sich nach überwiegender obergerichtlicher Rechtsprechung um eine Vergnügungsstätte (vgl. HessVGH, Beschluss vom 24.03.2001 - 4 TZ 742/01 -, Juris; VGH BW, B. v. 28.11.2006 – 3 S 2377/06 -, Juris; BayVGH, U. v. 29.12.2003 – 25 B 98.3582 -, Juris). Dies wird von der erkennenden Kammer ebenfalls so gesehen und ist zwischen den Beteiligten auch nicht umstritten.
Kerngebietstypisch in Sinne von § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO sind solche Vergnügungsstätten, die nach ihrer Zweckbestimmung oder ihrem Umfang nur in einem Kerngebiet allgemein zulässig sind. Das ist der Fall, wenn sie als zentraler Dienstleistungsbetrieb einen größeren Einzugsbereich besitzt und für ein größeres und allgemeineres Publikum erreichbar sein soll. Nicht kerngebietstypisch sind hingegen Vergnügungsstätten, die der Entspannung und Freizeitbeschäftigung in einem begrenzten Stadtteil dienen (vgl. BVerwG, U. v. 25.11.1983 – 4 C 64/79, BauR 1984, 142; U. v. 21.02.1986 – 4 C 31/83 -, Juris). Die Einordnung des Vorhabens in diese Kategorien hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Im Rahmen der Einzelfallbeurteilung bildet die Größe des Betriebs einen maßgeblichen Anhaltspunkt.
Zur Beurteilung der Frage, ob ein Swinger-Club als nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätte einzuordnen ist, deren Auswirkungen noch als mischgebietsverträglich angesehen werden können, kann nicht auf den von der Rechtsprechung für Spielhallen herausgebildete Schwellenwert von 100 qm abgestellt werden (vgl. hierzu BVerwG, B. v. 28.07.1988 – 4 B 119.88 -; U. v. 18.05.1990 – 4 C 49.89 -; B. v. 29.10.1992 – 4 B 103.92 -, alle Juris; VGH BW, Urt. vom 02.11.2006, – 8 S 1891/05 – und B. v. 12.09.2002 – 8 S 1571/02 -, Juris). Ausgangspunkt der Rechtsprechung zum Schwellenwert war § 3 Abs. 2 der Spielverordnung vom 11.12.1985 (BGBl. I S. 2244), wonach je 15 qm Grundfläche ein Geld- oder Warenspielautomat aufgestellt werden durfte und die Anzahl dieser Geräte auf maximal 10 beschränkt war (vgl. zur Entwicklung des Schwellenwerts die Ausführungen in VGH BW, Urt. vom 02.11.2006, – 8 S 1891/05 –, Juris und VGH BW, U. v. 22.02.2011 - 3 S 445/09 -, Juris). Im Bereich der Spielhallen werden die Anzahl der zulässigen Spielgeräte und damit die Nutzungsintensität mithin durch die Grundfläche bestimmt, so dass sie als ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung des Störpotentials herangezogen werden kann. Die Nutzfläche stellt auch bei einem Swinger-Club ein Kriterium für die Abgrenzung von kerngebietstypischen zu mischgebietsverträglichen Vergnügungsstätten dar, da hierüber die Anzahl der gleichzeitig anwesenden Gäste faktisch begrenzt wird. Die Regelungen der Spielverordnung und der sich daraus ergebende Schwellenwert können mangels Vergleichbarkeit hinsichtlich der Anzahl der möglichen Besucher jedoch nicht herangezogen werden.
Nicht herangezogen werden kann auch die von der Beklagten erwähnte Musterversammlungsstättenverordnung der ARGEBAU (§ 1 Abs. 2), die für Sitzplätze an Tischen einen Besucher je qm Grundfläche bzw. bei reinen Sitzplätzen oder Stehplätzen zwei Besucher je qm Grundfläche als angemessen erachtet. Für die von Besuchern eines Swinger-Clubs verfolgten erotisch-sexuellen Interessen kann ein solches Raumangebot nicht ausreichend sein. Ausgehend von einem entsprechenden Besucherandrang würde die angestrebte erotisierende Club- bzw. Party-Atmosphäre offensichtlich verfehlt.
Da Regelungen zur zulässigen Besucherzahl in Relation zur Nutzfläche eines Swinger-Clubs nicht vorhanden sind, ist unter Berücksichtigung der vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Grundsätze zu prüfen, ob der von den Klägern beantragte Swinger-Club typischerweise das Wohnen in einem Mischgebiet im Sinne des § 6 Abs. 1 BauNVO wesentlich stört oder nicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Mischgebiete gleichwertig dem Wohnen und dem – mit dem Wohnen verträglichen – Gewerbe dienen sollen und beide Nutzungen aufeinander Rücksicht zu nehmen haben. Die Wohnnutzung hat darauf Rücksicht zu nehmen, dass gewerbliche Nutzungen in der Regel nicht ohne jede Beeinträchtigung der Wohnruhe ausgeübt werden kann. Sie hat Störungen in gewissem Maße hinzunehmen und genießt nicht denselben Schutz wie in einem allgemeinen Wohngebiet (vgl. BVerwG, U. v. 21.02.1986 – 4 C 31/83 -, Juris). Relevant für die Beurteilung der Gebietsverträglichkeit aufgrund einer typisierenden Betrachtungsweise sind alle mit der Zulassung des Betriebs nach seinem Gegenstand, seiner Struktur und Arbeitsweise typischerweise verbundenen Auswirkungen auf die nähere Umgebung, wie insbesondere die Art und Weise der Betriebsvorgänge, der Umfang, die Häufigkeit und die Zeitpunkte der Vorgänge, der damit verbundene An- und Abfahrtsverkehr sowie der Einzugsbereich des Betriebs (vgl. BVerwG, B. v. 25.03.2004 – 4 B 15/04– Juris).
Ausweislich der Betriebsbeschreibung wird von ca. 20 Gästen ausgegangen, die sich gleichzeitig in den Räumlichkeiten des Swinger-Clubs aufhalten werden. Die Beklagte hält diese Anzahl in Anbetracht einer Nutzfläche von ca. 150 qm nicht für plausibel. Die genaue Größe der Nutzfläche ist zwischen den Beteiligten im Einzelnen umstritten, für die hier vorzunehmende Abgrenzung aber auch nicht ausschlaggebend. Auszugehen ist von den eingereichten Bauantragsunterlagen. Daraus wird ersichtlich, dass lediglich die Räumlichkeiten im Erd- und im Obergeschoss zum Betrieb des Swinger-Clubs genutzt werden sollen. Im Kellergeschoss sind, bis auf die Umkleidemöglichkeiten, Personal- und Lagerräume vorgesehen. Swinger-Clubs sind dadurch gekennzeichnet, dass sie gegen eine Eintrittspauschale Besuchern Gelegenheit zu sexuellen Kontakten mit anderen gleich gesinnten Partnern in einem erotisierenden Ambiente bieten, wobei Partnertausch und Gruppensex im Mittelpunkt stehen, aber ggf. auch Neigungen wie Exhibitionismus und Voyeurismus nachgegangen werden kann. Entsprechend sind die Räume aufgeteilt in Aufenthaltsräume mit Bar und Kaminecke, die der Kontaktaufnahme dienen und in denen die angebotenen Getränke und Speisen eingenommen werden können. Dieser Bereich im Erdgeschoss soll mit 20 Sitzplätzen ausgestattet werden. Im Obergeschoß befinden sich die mit „Vergnügen“ bezeichneten Räume, in denen die intimen Kontakte gepflegt werden. Die Nutzfläche mag daher zwar grundsätzlich mehr als 20 Personen Platz bieten. Letztendlich entspricht es jedoch der avisierten Club- und Party-Atmosphäre und der Zweckbestimmung eines Swinger-Clubs, dass die Gäste flexibel die Räumlichkeiten sowohl im Erd- als auch im Obergeschoss nutzen. In dem von den Klägern geplanten Swinger-Club sind auch keine Einrichtungen zur erotisierenden Vorbereitung wie Sauna, Dampfbad und Whirl-Pool vorgesehen, die eine erhöhte Attraktivität des Clubs mit sich bringen könnten. Unter Berücksichtigung der Zielsetzung eines Swinger-Clubs und der vorgesehenen Nutzfläche von ca. 155 qm auf zwei Stockwerken liegen daher keine handfesten Anhaltspunkte dafür vor, dass die Zahl der gleichzeitig anwesenden Gäste weit über 20 liegen wird.
Damit stellt sich der von den Klägern geplante Swinger-Club nicht als ein zentraler Dienstleistungsbetrieb dar, der auf ein größeres und allgemeineres Publikum abzielt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der zuvor über 16 Jahre mit Wissen der Beklagten betriebene Swinger-Club über eine Home-Page im Internet verfügt, mit der ein über die Stadtgrenzen hinausgehender Nutzerkreis beworben wird. Ein übergemeindlicher Kundenstamm macht eine Einrichtung noch nicht zu einer zentralen kerngebietstypischen Einrichtung (vgl. BVerwG, U. v. 21.02.1986 – 4 C 31/83 -, Juris). Der Einzugsbereich stellt vorliegend kein geeignetes Kriterium für die Beurteilung der Gebietsverträglichkeit dar. Bei den Besuchern eines Swinger-Clubs handelt es sich um einen speziellen Nutzerkreis mit entsprechend gleichgesinnten erotisch-sexuellen Interessen, der aus Diskretionsgründen gerade nicht eine Einrichtung im eigenen Umfeld aufsucht. So wird auf der Home-Page auch nicht die allgemeine Öffentlichkeit, sondern die „Freunde von erotischen Partys“ angesprochen.
Eine das Wohnen typischerweise wesentlich störende Wirkung ist vorliegend auch nicht aufgrund des mit dem Betrieb des Swinger-Clubs verbundenen Zu- und Abfahrtsverkehrs in den Abend- und Nachtstunden verbunden. Die in der Betriebsbeschreibung vorgesehenen Geschäftszeiten von Montag bis Donnerstag von 10:00 Uhr bis 15:00 Uhr und von 19:00 Uhr bis 01:00 Uhr und Freitag, Samstag und Sonntag von 15:00 Uhr bis 02:00 Uhr sind auch bei gewöhnlichen Gaststätten durchaus üblich, die in einem Mischgebiet ohne Weiteres zulässig wären. Hinzu kommt, dass in einem Swinger-Club kein ständiges Kommen und Gehen herrscht, sondern die Besucher üblicherweise für längere Zeit dort verweilen. Nach Angaben der Klägerseite im Rahmen des Erörterungstermins verweilen die Gäste in der Regel 2 bis 3 Stunden in dem Etablissement, so dass der Kreis der Besucher im Laufe eines Abends ein Mal wechselt. Von dem hierdurch entstehenden An- und Abfahrtsverkehr sind keine wesentlich weiteren Störungen zu erwarten, wie sie bereits von den umliegenden Hotels und dem Sportclub einschließlich der dortigen Gastronomie ausgehen. Hinzu kommt, dass die Besucher eines Swinger-Clubs auf Diskretion bedacht sind, so dass kein lautes Kommen und Gehen zu erwarten ist. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles handelt es sich vorliegend mithin um einen kleineren Swinger-Club, der noch als mischgebietsverträglich anzusehen ist.
Das Vorhaben erweist sich auch nicht nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 15 Abs. 1 BauNVO als rücksichtslos. Nach dieser Vorschrift können allgemein zulässige Anlagen im Einzelfall unzulässig sein, wenn sie nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebiets widersprechen. Sie sind auch dann unzulässig, wenn von ihnen Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nicht zumutbar sind.
Ein Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO ist vorliegend nicht erkennbar. Insbesondere ein sogenannter „Trading-Down-Effekt“ bei der Zulassung des Swinger-Clubs lässt sich nicht feststellen. Ein Trading-Down-Effekt ist dann zu befürchten, wenn durch eine konzentrierte Ansiedlung von Vergnügungsbetrieben in einem Baugebiet dessen Attraktivität für andere Gewerbetriebe einerseits gemindert, andererseits aber auch ein Verdrängungsprozess zum Nachteil des herkömmlichen Gewerbes letztendlich dadurch eingeleitet wird, dass Vergnügungsbetriebe aufgrund ihrer vergleichsweise höheren Ertragsmöglichkeit bei geringem Investitionsaufwand in der Lage sind, höhere Pachten zu zahlen und so die Immobilienpreise in einer Weise steigen, dass eine Betriebsansiedlung anderer Gewerbe auf Dauer nicht lohnend ist (vgl. VG Neustadt, Urt. v. 12.08.2010, – 4 K 272/10.NW – m.w.N., Juris).
In dem hier maßgeblichen Gebiet ist der geplante Swinger-Club die einzige Vergnügungsstätte. Für die Ansiedlung weiterer Vergnügungsstätten insbesondere mit sexuellem Hintergrund bestehen derzeit keine Anhaltspunkte. Der Swinger-Club wurde 16 Jahre lang betrieben, ohne dass sich weitere Vergnügungsstätten angesiedelt hätten. Die Beklagte hat auch nicht mitgeteilt, dass hinsichtlich der aufgegebenen gewerblichen Nutzungen Anfragen in dieser Hinsicht gestellt wurden. Vielmehr wurde vorgetragen, dass Anfragen hinsichtlich einer Wohnnutzung vorliegen. Eine Verfestigung der Nutzungsart „Vergnügungsstätte“ oder gar eine Verdrängung der im Übrigen zugelassenen Nutzungen in der näheren Umgebung des Swinger-Clubs steht daher derzeit nicht zu erwarten. Im Übrigen stellt sich bei jedem beantragten Bauvorhaben die Frage des Rücksichtnahmegebots und damit auch des „Trading-Down-Effekts“ neu.
Im Übrigen gehen von dem beantragten Swinger-Club keine Beeinträchtigungen und Störungen der umliegenden Wohnnutzung aus, die unzumutbar wären. Dabei sind auch die Vorbelastungen zu berücksichtigen, denen die Wohnbebauung bereits ausgesetzt ist. Namentlich handelt es sich um den Flugverkehr, der eine erhebliche Lärmbeeinträchtigung mit sich bringt. Hinzu kommt der Schienenverkehr, der unmittelbar entlang der Bebauung südlich der D - Straße verläuft und ebenfalls mit einer Lärmbeeinträchtigung einhergeht. Außerdem ist bereits der Betrieb des Sportclubs nach Einlassung beider Beteiligten mit einem deutlich wahrnehmbaren Parksuchverkehr verbunden. Die durch den Swinger-Club zusätzlich verursachten An- und Abfahrten erhöhen das vorhandene Störpotential allenfalls zur Nachtzeit, dies aber nicht in einem Umfang, der dem Charakter eines Mischgebiets widerspricht. Außerdem ist die Bebauung auf den unmittelbar gegenüberliegenden Grundstücken von der Straßenseite zurückversetzt. Es existieren großzügige Vorgärten, die eingewachsen sind. Entsprechend gab es in den vergangenen 16 Jahren, in denen der Swinger-Club ungenehmigt, aber mit Wissen der Beklagten betrieben wurde, nur eine Beschwerde aus der Nachbarschaft, die ausgeräumt werden konnte. Der internen Stellungnahme der Beklagten vom 30.05.2011 (Bl. 34 der Widerspruchsakte) lässt sich vielmehr entnehmen, dass der Betrieb des Swinger-Clubs von außen kaum bemerkbar war.
Da gegen das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 34 BauGB keine Bedenken seitens der Bauaufsicht der Beklagten geltend gemacht wurden und auch nicht ersichtlich sind, ist die Nutzungsänderung der Räume in der D-Straße zum Betrieb eines Swinger-Club unter bauplanungsrechtlichen Gesichtspunkten zulässig. Dennoch haben die Kläger im Ergebnis lediglich einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Bauantrags, da der von der Beklagten trotz Entscheidung im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zulässigerweise zum Gegenstand gemachte bauordnungsrechtliche Nachweis der erforderlichen Stellplätze nicht in ausreichender Weise erbracht wurde, die Beklagte ihrerseits aber von einer fehlerhaft ermittelten Anzahl erforderlicher Stellplätze ausgegangen ist und nicht alle für und gegen die Versagung sprechende Gesichtspunkte ermittelt und in ihre Entscheidung eingestellt hat.
Ausweislich des Ablehnungsbescheids vom 03.05.2011 hat die Beklagte die bauordnungsrechtliche Stellplatzverpflichtung zum Gegenstand ihrer Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Nutzungsänderung in einen Swinger-Club gemacht und in Anlehnung an Ziffer 6.1 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 1 ihrer Stellplatzsatzung vom 13.03.2008 16 Stellplätze gefordert. Nach dem in dieser Ziffer festgelegten Richtwert sind bei Gaststätten ein Stellplatz je 10 qm Gastraumfläche herzustellen. Im Widerspruchsbescheid wird insoweit ausgeführt, dass die 16 notwendigen Kfz-Stellplätze weder im Vorgarten des Grundstücks noch in der Hoffläche hinter dem Gebäude nachweisbar seien.
Aufgrund des zum 03.12.2010 eingeführten § 64 Abs. 1, 2. Halbsatz HBO war die Beklagte zwar befugt, auch außerhalb des Prüfungsprogramms des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens liegende öffentlich-rechtliche Vorschriften wie hier die bauordnungsrechtliche Stellplatzverpflichtung zur Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens heranzuziehen. Macht die Bauaufsichtsbehörde von der Ermächtigung des § 64 Abs. 1, 2. Halbsatz HBO Gebrauch und will aufgrund eines festgestellten Verstoßes gegen sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften die Baugenehmigung versagen, hat sie im Hinblick auf Art. 14 GG jedoch alle für und gegen die Versagung sprechende Gesichtspunkte zu ermitteln und einzustellen. Eine Baugenehmigung kann jedenfalls dann gemäß § 64 Abs. 1, 2. Halbsatz HBO versagt werden, wenn von ihr aus tatsächlichen und oder rechtlichen Gründen nicht nur vorrübergehend offensichtlich kein Gebrauch gemacht werden kann. Lässt sich der Verstoß gegen sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften hingegen ausräumen, etwa indem entsprechende Unterlagen eingereicht werden, sind sämtliche für und gegen die Erteilung der Baugenehmigung sprechende Gesichtspunkte in die Entscheidung einzustellen (vgl. HessVGH, B. v. 24.05.2012 – 3 A 1532/11.Z).
Die Versagung der Baugenehmigung ist auch insoweit rechtswidrig, als die Beklagte darauf abstellt, dass die Herstellung der von ihr geforderten 16 Stellplätze nicht nachweisbar sei. Die Heranziehung der Verkehrsquelle „Gaststätten“ zur Ermittlung des Stellplatzbedarfs ist vorliegend nicht sachgerecht und die Forderung von 16 Stellplätzen nach Auffassung der erkennenden Kammer auch deutlich überhöht. Nach § 3 Abs. 1 der Stellplatzsatzung bestimmt sich die Zahl der zu schaffenden Stellplätze nach der der Satzung beigefügten Anlage 1. Für bauliche und sonstige Anlagen, deren Nutzungsart in der Anlage 1 nicht erfasst ist, richtet sich die Zahl der notwendigen Stellplätze gemäß § 3 Abs. 2 der Stellplatzsatzung nach dem Stellplatzbedarf. Dabei sind die Richtwerte der Anlage 1 für vergleichbare Nutzungen heranzuziehen. Der vorliegend geplante Swinger-Club ist weder mit einer Gasstätte verbunden noch soll er gaststättenähnlich betrieben werden (vgl. hierzu Stühler, Swinger-Clubs in baurechtlicher Sicht, GewArch 2006, 20 ff.). Zwar werden dort auch Getränke und Speisen, die über ein Cateringunternehmen angeliefert werden, angeboten. Der Bewirtungszweck steht jedoch eindeutig nicht im Vordergrund. Der Betrieb des Swinger-Clubs zielt vielmehr vor allem auf die erotisch-sexuellen Interessen der Besucher ab. Allenfalls die Nutzung des Erdgeschosses könnte hier noch als mit dem Betrieb einer Gaststätte vergleichbar angesehen werden. Zur Ermittlung des Stellplatzbedarfs kann daher nicht allein auf Ziffer 6.1 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 1 der Stellplatzsatzung zurückgegriffenen werden. Gegebenenfalls könnte eine kombinierte Zugrundelegung von Ziffer 6.1 und 6.2 der Anlage 1 der Stellplatzsatzung zu einer realistischen Einschätzung des Stellplatzbedarfs führen. Neben der Gastraumfläche im Erdgeschoss wäre dann zu ermitteln, wie viele Vergnügungseinrichtungen im Obergeschoss geplant sind. Der tatsächliche Bedarf dürfte jedoch bei einer Besucherzahl von 20 gleichzeitig anwesenden Gästen insgesamt bei nicht mehr als 10 Stellplätzen liegen. Das Dienstleistungsangebot des Swinger-Clubs richtet sich vornehmlich an Paare, die in aller Regel auch gemeinsam anreisen werden.
Der bereits wegen nicht sachgerechter Ermittlung des Stellplatzbedarfs rechtswidrige Ablehnungsbescheid kann in Gestalt des Widerspruchsbescheids auch deshalb keinen Bestand haben, weil unzutreffenderweise zudem davon ausgegangen wird, dass die erforderliche Anzahl von Stellplätzen nicht nachweisbar sei. Dies hätte zur Folge, dass von der bauplanungsrechtlich zu erteilenden Baugenehmigung keinen Gebrauch gemacht werden könnte. Es trifft zwar zu, dass die Kläger bisher noch keinen ausreichenden Nachweis zur Erfüllung der Stellplatzverpflichtung erbracht haben. Der mit dem Bauantrag eingereichte Freiflächenplan, auf dem 6 Stellplätze im Vorgartenbereich eingezeichnet sind, ist eindeutig unzureichend. Weder entsprechen die Stellplätze 5 und 6 der Garagenverordnung noch sind Stellplätze in ausreichender Zahl nachgewiesen. Der im Laufe des Klageverfahrens vorgelegte Plan (Bl. 104 d.A.), auf dem insgesamt 11 Stellplätze dargestellt werden, enthält keinen Maßstab und entspricht ebenfalls nicht allen zu beachtenden Vorgaben. Im weiteren Verlauf des Klageverfahrens haben die Kläger zwei weitere Pläne im Maßstab 1:250 vorgelegt, die Vorschläge zur Erfüllung der Stellplatzverpflichtung enthalten. Sie sind von der Beklagten im Einzelnen noch zu prüfen, insbesondere im Hinblick auf möglicherweise genehmigungspflichte Maßnahmen, und gegebenenfalls noch erforderliche Unterlagen nachzufordern. Den Plänen lässt sich aber entnehmen, dass die Herstellung der notwendigen Anzahl von Stellplätzen möglich erscheint. Insbesondere durch den Abbruch des Werkstattgebäudes auf dem Vorhabengrundstück kann ggf. Raum für weitere Stellplätze in ausreichender Zahl geschaffen werden.
Danach ist festzustellen, dass die Beklage bei der Versagung der Baugenehmigung von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist mit der Folge, dass sie nicht alle für und gegen die Versagung sprechende Gesichtspunkte ermittelt und ihre Entscheidung eingestellt hat. Zweifel an der ausreichenden Erfüllung der Aufklärungs- und Ermittlungspflicht ergeben sich bereits daraus, dass die Kläger zwar mit Schreiben vom 11.03.2011 um die Vorlage eines Freiflächenplans mit Darstellung der notwendigen Stellplätze aufgefordert wurden, ihnen mit Eingangsbestätigung vom 21.03.2011 aber mitgeteilt wurde, dass sich die bauaufsichtliche Prüfung auf die in § 57 Abs. 1 HBO genannten Vorschriften beschränkt. Die ihrer Ansicht nach herzustellende Anzahl der Stellplätze wurde den Klägern erstmals mit dem Ablehnungsbescheid mitgeteilt. Soweit im Widerspruchsbescheid weiterhin darauf abgestellt wird, dass auch die Herstellung der Stellplätze im Vorgartenbereich erheblichen Bedenken begegne, wurden auch hier – jedenfalls nicht erkennbar - alle für und gegen eine ablehnende Entscheidung sprechenden Gesichtspunkte ausreichend ermittelt und eingestellt. Nach § 5 der Stellplatzsatzung können Stellplätze im Vorgarten untersagt werden, wenn dies u.a. aus städtebaulichen oder verkehrstechnischen Gründen geboten ist. Die Beklagte meint, dass in dem unmittelbaren und weiteren Straßenbereich ein sehr hoher Parkdruck im öffentlichen Straßenraum herrsche und es unvertretbar sei, öffentlichen Parkraum durch die Errichtung von Stellplätzen im Vorgartenbereich zu vernichten. Belastbare Zahlen hat sie insoweit jedoch nicht vorgelegt. Bei einer solchen Entscheidung ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass in der näheren Umgebung eine Reihe von Stellplätzen im Vorgartenbereich eingerichtet wurden und der Parksuchverkehr insbesondere von dem benachbarten Sportclub ausgehen dürfte. Die Beteiligten werden sich der Stellplatzfrage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut widmen und eine rechtskonforme Lösung erarbeiten müssen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO und berücksichtigt das gegenseitige Obsiegen und Unterliegen.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, da der Rechtsstreit rechtliche Fragen schwieriger Art aufwirft und eine anwaltliche Vertretung erforderlich war.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet in § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.11, 711 ZPO seine gesetzliche Grundlage.
Beschluss
Der Streitwert wird endgültig auf 23.250,-- EUR festgesetzt.
Der Streitwert wurde gemäß § 52 Abs. 1 GKG nach der sich aus dem Antrag der Klägerseite für sie ergebenden Bedeutung nach Ermessen festgesetzt. Dabei hat sich die Kammer entsprechend dem Vorschlag der Klägerseite an Ziffer 9.1.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 orientiert und ist von 150 € je qm Nutzfläche ausgegangen. Bei einer Nutzfläche von 155 qm ergibt dies den Betrag von 23.250 €. Eine etwaige vorläufige Festsetzung des Streitwerts wird damit gegenstandslos.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr.11, 711 ZPO
§ 6 BauNVO
§ 34 BauGB
§ 167 VwGO
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO
§ 6 Abs. 3 BauNVO
§ 64 Abs. 1, 2. Halbsatz HBO
§ 6 Abs. 2 Nr. 5 BauNVO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 64 Abs. 1 HBO
§ 57 Abs. 1 HBO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 6 Abs. 1 BauNVO
§ 6 Abs. 2 BauNVO
§ 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 15 Abs. 1 BauNVO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 3 Abs. 2 der Spielverordnung
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1990, 755
NVwZ-RR 2007, 81
NVwZ-RR 2009, 143
IV C 9.77
4 TG 2545/84
4 UE 40/87
4 C 11.69
4 B 179/93
4 B 36/05
4 C 23/86
3 TG 2161/06
3 UZ 2566/07
4 TZ 742/01
3 S 2377/06
25 B 98.35
4 C 64/79
4 C 31/83
4 B 119.88
4 C 49.89
4 B 103.92
8 S 1891/05
8 S 1571/02
3 S 445/09
4 B 15/04
4 K 272/10
3 A 1532/11