Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-03-14, Aktenzeichen 6 U 30/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0314.6U30.18.00

Tenor:
1.) Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 13.12.2017 abgeändert und die Klage abgewiesen.
2.) Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über markenrechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit dem Parallelimport von Medizinprodukten.
Die Klägerin vertreibt in Deutschland unter der Marke „X“ Produkte zur Wundversorgung, so unter anderem das streitgegenständliche Produkt „X2“. Es handelt sich um ein Medizinprodukt, das mit einer CE-Kennzeichnung versehen ist und über Apotheken vertrieben wird.
Die Unionswortmarke X ist unter anderem in Klasse 5 für pharmazeutische Erzeugnisse, Präparate für die Gesundheitspflege, Pflaster und Verbandsmaterial eingetragen (Anlage K 4). Die Markeninhaberin ermächtigte die Klägerin mit Vereinbarung vom 07.09.2016, als exklusive Lizenznehmerin der X-Marken in der Bundesrepublik Deutschland Ansprüche aus den Marken im Bundesgebiet geltend zu machen und durchzusetzen (Anlage K 6).
Die Beklagte parallelimportiert aus Österreich Originalware der Markeninhaberin. Zu diesem Zwecke öffnet sie die Verpackung und tauscht die Gebrauchsinformation gegen eine eigene aus; weiterhin überklebt sie auf der Rückseite der Außenverpackung die PZN-Nummer der Klägerin durch eine eigene PZN-Nummer in der im nachfolgend wiedergegebenen Berufungsantrag dargestellten Weise.
Die Beklagte übersandte unter dem 04.08.2016 bzw. 18.08.2016 der Klägerin ein Muster des Produkts „X1 …“, um anzukündigen, in welcher Weise sie den Vertrieb dieses aus Österreich parallel importierten Produkts beabsichtigt (Anlage K 7, K 9). Die Klägerin widersprach dem Vertrieb mit Anwaltsschreiben vom 19.08.2016 (Anlage K 11).
Das Landgericht hat durch Urteil vom 13.12.2017, auf das gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch beruhe auf Art. 9 Abs. 2a UMV, da sich die Klägerin aus berechtigten Gründen dem Vertrieb der Wundauflagen unter Verwendung einer eigenen PZN auf der Originalverpackung widersetzen könne. Der Zustand der Originalware sei nämlich nach ihrem Inverkehrbringen verändert worden und die Veränderung sei nicht erforderlich, um die Originalware in Deutschland vertreiben zu können. Im Sinne der Parallelimport-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, die auch für Medizinprodukte gelte, schaffe die Anbringung einer eigenen PZN-Nummer ihrem Wesen nach tatsächlich Gefahren für die Herkunftsgarantie der Marke, weshalb hieraus folge, dass es sich bei der Anbringung der PZN als Barcode und in numerischer Ziffernfolge um das Ob und nicht um das wie des Umpackens gehe. Der Widerspruch des Markeninhabers gegen den Vertrieb umgepackter Originalprodukte sei auch nicht nach Art. 36 Abs. 2 AEUV unzulässig, da eine künstliche Marktabschottung der Märkte zwischen den Mitgliedschaften nicht hervorgerufen werde.
Gegen diese Beurteilung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13.12.2017 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
mit der Maßgabe, dass im Tenor zu 1. des angefochtenen Urteils hinter „im geschäftlichen Verkehr“ eingefügt wird „in der Bundesrepublik Deutschland“ und hinter „verändert worden sind“ eingefügt wird „und deren Gebrauchsinformation durch eine Gebrauchsinformation mit einem zusätzlichen Hinweis auf Einfuhr, Umpacken und Vertrieb durch die Beklagte ersetzt worden sind und bei der auf der durch den aufgebrachten Aufkleber überklebten Stelle der Packung sich zuvor die Angabe „Vertrieb X GmbH“ befand.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
I. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch aus Art. 9 II a), 130 I UMV, § 14 V, II Nr. 1 MarkenG auf Unterlassung der Benutzung der angegriffenen Bezeichnungen zu.
1. Die Klägerin ist als exklusive Lizenznehmerin der Unionswortmarke „X“ aktiv legitimiert. Sie wurde von der Markeninhaberin ermächtigt, markenrechtliche Ansprüche in Deutschland geltend zu machen (Anlage K 6).
2. Es liegt ein Fall der Doppelidentität vor. Die Klagemarken sind u.a. für „Verbandsmaterial“ eingetragen. Die Beklagte importiert und vertreibt Wundauflagen unter identischen Bezeichnungen aus Österreich. Die angegriffene Ausführungsform ergibt sich aus Anlage K10 sowie aus dem Tenor des angefochtenen Urteils.
3. Die Beklagte kann sich jedoch mit Erfolg auf die Erschöpfung (Art. 15 I UMV = Art. 13 I UMV a.F.) des Verbietungsrechts aus der Marke berufen. Die Produkte wurden erstmals mit Zustimmung der Markeninhaberin in der Europäischen Union in den Verkehr gebracht. Die Klägerin kann sich dem weiteren Vertrieb nicht wegen der von der Beklagten vorgenommen Veränderungen widersetzen. „Berechtigte Gründe“ i.S.d. Art. 15 II UMV = Art. 13 II UMV a.F. liegen nicht vor.
a) Dies wäre der Fall, wenn die Veränderung des Originalprodukts tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie der Markenware begründen würden. Eine solche Beeinträchtigung ist anzunehmen, wenn der Parallelimporteur die Markenware entweder neu verpackt und die Marke wieder darauf anbringt oder ein Etikett auf der Verpackung der Ware anbringt. Der Markeninhaber kann sich dem Vertrieb des veränderten Produkts gleichwohl nicht widersetzen, wenn die - vom Landgericht im Einzelnen aufgeführten - für den Parallelimport von Arzneimitteln und Medizinprodukten entwickelten besonderen Erschöpfungs-Voraussetzungen erfüllt sind. Ob bei Medizinprodukten auf die Anzeige- und Bemusterungspflicht verzichtet werden kann (zu uneingeschränkter Anwendung neigend BGH GRUR 2017, 71 Rn. 18 - Debrisoft; offen gelassen in EuGH GRUR 2018, 736 - Debrisoft), kann dahinstehen, da die Beklagte diese Anforderungen erfüllt hat. Im Übrigen muss insbesondere erwiesen sein, dass die Geltendmachung der Marke gegenüber dem Vertrieb der umgepackten Waren zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten und damit zu einer verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 36 Satz 2 AEUV beitragen würde (EuGH GRUR 2007, 586 Rn. 37 Boehringer Ingelheim/Swingward II; EuGH, Urt. v. 17.5.2018, C-642/16, Rn. 25; BGH GRUR 2017, 71 Rn. 15 - Debrisoft). Die konkrete Art des Umpackens muss zudem unter Beachtung der berechtigten Interessen des Markeninhabers erfolgen. Dies setzt voraus, dass das Umpacken den Originalzustand des Arzneimittels nicht beeinträchtigt und den Ruf der Marke nicht schädigt (EuGH GRUR 2007, 586 Rn. 17 Boehringer Ingelheim/Swingward II; EuGH, Urt. v. 17.5.2018, C-642/16, Rn. 26).
b) Im Streitfall ist zwar von einem „Umpacken“ auszugehen (vgl. unten aa), die Ausübung des Widerspruchsrechts würde aber zu einer verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten führen (vgl. unten bb). Der konkreten Art der Verpackungsgestaltung stehen keine berechtigten Interessen der Markeninhaberin entgegen (vgl. unten cc).
aa) In den Veränderungen des Originalprodukts der Klägerin durch die Beklagte liegt ein „Umpacken“ im Sinne der arzneimittelrechtlichen Erschöpfungsrechtsprechung. Die Beklagte versah das Originalprodukt nicht nur mit einem Aufkleber, der mit einem Barcode, ihrer eigenen PZN und einem Hinweis „Umpackung, Import und Vertrieb: Y GmbH“ versehen ist (Anlage K 10), sondern tauschte auch die originale Packungsbeilage durch eine andere aus, in welcher ein zusätzlicher Hinweis auf Einfuhr, Umpacken und Vertrieb durch die Beklagte enthalten ist. Zu diesem Zweck musste die Verpackung geöffnet werden. Es liegt also ein klassischer „Umpack-Fall“ vor, nicht nur ein sog. „Umpacken durch Neuetikettierung“. Durch das Öffnen der Packung und den Austausch der Packungsbeilage wurden Gefahren für die Herkunftsgarantie der Herstellermarke begründet (vgl. BGH GRUR 2010, 756 Rn. 20 - One Touch Ultra).
bb) Die Klägerin kann sich dem weiteren Vertrieb der auf diese Weise veränderten Originalpackungen gleichwohl nicht widersetzen, weil die Geltendmachung der Rechte aus der Marke zu einer künstlichen Abschottung der nationalen Märkte führt.
(1) Von einer künstlichen Marktabschottung ist auszugehen, wenn Regelungen oder Praktiken im Einfuhrland den Vertrieb der Ware in der unveränderten Originalverpackung verhindern; dagegen ist die Erforderlichkeit für das Umpacken bzw. die Neuetikettierung nicht gegeben, wenn der Parallelimporteur damit lediglich einen wirtschaftlichen Vorteil erlangen möchte (Senat, PharmR 2017, 304, Rn. 6; EUGH GRUR 2007, 586, Rn. 36, 37 - Boehringer Ingelheim-Swingward II). Die Anforderungen an eine objektive Zwangslage in diesem Sinne dürfen nicht überspannt werden. Sie liegen nicht erst dann vor, wenn ohne das Umpacken der Vertrieb auf sämtlichen Vertriebskanälen im Inland ausgeschlossen ist. Es reicht aus, wenn der Parallelimporteur nur von einem Teilmarkt im Einfuhrmitgliedstaat ausgeschlossen wird (BGH MarkenR 2014, 265, Rn. 15 - Micardis, m.w.N.). Dies wird schon dann angenommen, wenn der Importeur ohne das Umpacken eine von zwei gängigen Packungsgrößen nicht anbieten kann (BGH aaO). Nichts anderes kann gelten, wenn der Importeur von einem bestimmten wichtigen Vertriebskanal, etwa dem Großhandel, ausgeschlossen wird.
(2) Im Streitfall ergibt sich die Erforderlichkeit für das Umpacken bereits daraus, dass sich in dem für den österreichischen Markt bestimmten Produkt zwar bereits eine Gebrauchsinformation in deutscher Sprache befand; diese Gebrauchsinformation musste jedoch - was auch die Klägerin nicht in Abrede stellt - um einen zusätzlichen Hinweis auf Einfuhr, Umpacken und Vertrieb durch die Beklagte ergänzt werden. Die weiteren Veränderungen (Angabe der eigenen PZN, Barcode) betreffen die konkrete Art und Weise des Umpackens. Insoweit kommt es nicht auf die Erforderlichkeit an. Die Voraussetzung der Erforderlichkeit betrifft nur das Umpacken als solches (EuGH GRUR 2007, 586 Rn. 38 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Es kommt vorliegend nicht darauf an, ob die Beklagte ohne Aufbringung ihrer eigenen PZN die importierten Produkte nicht im Großhandel platzieren kann und ob auch aus diesem Gesichtspunkt eine Marktabschottung zu befürchten ist.
cc) Der konkreten Art der Verpackungsgestaltung der Beklagten stehen keine berechtigten Interessen der Markeninhaberin entgegen.
(1) Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die Anbringung eines Aufklebers mit der eigenen PZN des Importeurs und eines entsprechenden Barcodes. Nach der Rechtsprechung des EuGH stellen entsprechende Aufkleber auf der Umverpackung - für sich genommen - schon keine Veränderung des Originalprodukts i.S.d. Art. 15 II UMV dar (EuGH GRUR 2018, 736 - Debrisoft). Hierfür kann demnach auch keine Rechtfertigung verlangt werden (vgl. Senat, GRUR 2018, 1151 Rn. 36 - X1). Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, die Entscheidung des EuGH bezöge sich nur auf kleine Aufkleber (vgl. EuGH GRUR 2018, 736 Rn. 34 - Debrisoft). Bei der streitgegenständlichen Packung handelt es sich ebenfalls um einen kleinen Aufkleber (Anlage K 10). Der Umstand, dass vorliegend im Unterschied zu dem vom EuGH entschiedenen Fall aus anderen Gründen von einem „Umpacken“ auszugehen ist, führt hinsichtlich der Angabe der PZN und des Barcodes zu keiner abweichenden Beurteilung. Diese Veränderung betrifft lediglich die Art und Weise des Umpackens. Insoweit ist nur zu prüfen, ob der Originalzustand des Arzneimittels beeinträchtigt oder der gute Ruf der Marke geschädigt wird. Dafür gibt es keinerlei Anhaltspunkte.
(2) Insbesondere führt das nur teilweise Überkleben, das die LOT-Nummer und das Haltbarkeitsdatum ausspart, nicht zu einer Zuordnungsverwirrung und damit zu einer Rufbeeinträchtigung. Im Gegenteil wird durch diese Art des Aufklebers klargestellt, dass nur die Informationen auf dem Aufkleber der Beklagten zuzuordnen sind, die Informationen zu LOT-Nummer und Haltbarkeitsdatum aufgrund der Aussparung des Aufklebers hingegen diejenigen auf der Verpackung sind und deshalb der Markeninhaberin zuzuordnen sind. Auch der Umstand, dass im konkreten Fall der neue Aufkleber nicht vollständig bündig auf den ursprünglichen Aufkleber aufgebracht wurde, sondern leicht „verrutscht“ ist, führt nicht zu einem „markenschädlichen“ Gesamteindruck der Packung, der die Markeninhaberin berechtigt, sich dem weiteren Vertreib zu widersetzen.
(3) Eine andere Beurteilung ist auch nicht deswegen geboten, weil der PZN-Aufkleber nicht - wie im Fall „Debrisoft“ - an einer unbedruckten Stelle der Originalpackung aufgebracht wurde, sondern ein Etikett mit der eigenen PZN der Klägerin für den österreichischen Markt abdeckt. Denn da die österreichische PZN für den Vertrieb in Deutschland ohne Bedeutung ist, kann ihre Entfernung oder Abdeckung weder die Herkunftsfunktion der Klagemarke noch sonstige berechtigte Interessen der Markeninhaberin beeinträchtigen (vgl. hierzu auch die - nach Verkündung des vorliegenden Urteils veröffentlichte - Entscheidung des BGH vom 11.10.2018 - I ZR 178/15, Rn. 24).
(4) Berechtigte Interessen der Markeninhaberin werden durch die angegriffene Aufmachung schließlich auch nicht deshalb verletzt, weil die ursprüngliche Verpackung an der durch den von der Beklagten angebrachten Aufkleber das Zeichen „X“ beinhaltete. Dieses Zeichen ist auf dem Aufkleber der Beklagten nicht vorhanden. Die Marke ist allerdings auch auf dem Ursprungsaufkleber lediglich im Fließtext in der Form eines Bestandteils der Firma der Klägerin wiedergegeben. Sie hat für die Kennzeichnung des Produkts keine nennenswerte Bedeutung. Die Klagemarke findet sich weiterhin unverändert auf allen Verpackungsseiten an prominenter Stelle. Diese Kennzeichnungen hat die Beklagte nicht verändert. Bei dieser Sachlage liegt insbesondere kein Fall vor, in welchem im Sinne der „Debrisoft“-Entscheidung des EuGH „die Marke verdeckt“ wird (a.a.O. Rn. 35).
II. Mangels einer Markenverletzung bestehen auch nicht die vom Landgericht zugesprochenen Folgeansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz.
III. Einer Vorabentscheidung des EuGH bedurfte es nicht. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass die vom EuGH für den Parallelimport von Arzneimitteln aufgestellten Erschöpfungsvoraussetzungen jedenfalls auf solche Medizinprodukte Anwendung finden, die durch den Austausch der Gebrauchsanleitung umgepackt wurden (vgl. BGH GRUR 2010, 756 Rn. 20 - One Touch Ultra). Entgegen der Ansicht der Klägerin bedarf es nach der EuGH-Entscheidung „Debrisoft“ auch keiner Klärung mehr, ob sich der Markeninhaber dem Vertrieb widersetzen kann, wenn zusätzlich zum Austausch der Packungsbeilage auf der Umverpackung ein Etikett mit Barcode und PZN des umpackenden Unternehmens aufgebracht wird. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
V. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere musste die Revision nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 28.6.2018, 2 U 105/17) zugelassen werden. Sollte daraus hervorgehen, dass das OLG Stuttgart die Reichweite der EuGH-Entscheidung „Debrisoft“ anders als der entscheidende Senat beurteilt, muss jedenfalls berücksichtigt werden, dass die Entscheidung in einem Eilverfahren erging und damit vorläufigen Charakter hat. Sie bezog sich außerdem auf die Besonderheiten und Glaubhaftmachungsmittel des dortigen Sachverhalts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 14 V, II Nr. 1 MarkenG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 9 Abs. 2a UMV
Art. 36 Abs. 2 AEUV
Art. 15 I UMV
Art. 13 I UMV
Art. 15 II UMV
Art. 13 II UMV
Art. 36 Satz 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2017, 71
GRUR 2018, 736
GRUR 2007, 586
GRUR 2010, 756
GRUR 2018, 1151
I ZR 178/15
2 U 105/17