Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2023-12-01, Aktenzeichen 6 U 1/23 (EnWG)
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2024:1201.6U1.23ENWG.00

Tenor:
I. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 4. April 2023 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Verfügungsklägerin zu tragen.
III. Das Urteil des Senats und das o.a. Urteil des Landgerichts sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Kostenwert des Rechtsstreits wird für beide Instanzen – hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens in Abänderung der Wertfestsetzung durch das Landgericht – auf jeweils 100.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (künftig: Klägerin) geht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Vergabe einer zwanzigjährigen Konzession für das gemeindliche Stromwegenetz durch die Verfügungsbeklagte (künftig: Beklagte) vor. Sie begehrt nach dem Abschluss des Auswahlverfahrens durch die Beklagte und der Vorabinformation über den beabsichtigten Ausschreibungsgewinner die Untersagung des Abschlusses des Konzessionsvertrages mit der Nebenintervenientin, die als Streithelferin auf Seiten der Beklagten dem Rechtsstreit beigetreten ist, einschließlich der Androhung von Zwangsmitteln für den Fall der Zuwiderhandlung.
Zwischen der Beklagten und der Klägerin bestanden Konzessionsverträge über das gemeindliche Stromwegenetz mit einer Laufzeit bis zum 31.12.2019.
Die Beklagte zeigte im Bundesanzeiger vom 21.11.2016 die Beendigung der bestehenden Stromkonzessionsverträge mit der Klägerin für acht von neun Ortschaften im Gemeindegebiet durch Zeitablauf zum 31.12.2019 an und kündigte zugleich an, nunmehr einen einheitlichen, das Wegerecht für das Stromversorgungsnetz in allen diesen acht Ortschaften umfassenden Konzessionsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG vergeben zu wollen.
Mit ihrem ersten Verfahrensbrief vom 16.04.2019 (Anlage Ast 1) beschrieb sie u.a. den Ablauf des Verfahrens, die Anforderungen für die Angebotsabgabe und die Bewertungsmethodik. In zwei Anlagen führte sie die Auswahlkriterien und deren Gewichtung im Einzelnen auf und erläuterte sie. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage Ast 1 Bezug genommen.
Am Verfahren zur Konzessionsvergabe beteiligten sich die jetzige Klägerin und die jetzige Streithelferin der Beklagten jeweils mit einem fristgerecht eingegangenen Angebot.
Am 22.09.2020 beschloss der Gemeinderat der Beklagten die Vergabe der Konzession an die jetzige Streithelferin. Hierüber ging der Klägerin am 01.02.2021 eine Vorabinformation zu (vgl. Anlage Ast 2), welcher ein tabellarisch gestalteter Auswertungsvermerk (Ast 3) beigefügt war, in dessen Textteilen jedoch teilweise Schwärzungen vorgenommen worden waren. In der Tabelle wurden – geordnet nach den einzelnen Auswahlkriterien – der Text des Verfahrensbriefes sowie die entscheidungserheblichen Inhalte der beiden Angebote gegenübergestellt, vergleichend bewertet und jeweils mit einem Punktwert benotet. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage Ast 3 Bezug genommen.
Die Klägerin beantragte am 10.02.2021 Einsicht in die vollständigen Akten des Konzessionsvergabeverfahrens, insbesondere auch in das Angebot der Streithelferin. Ihr wurde am 11.06.2021 erneut der Auswertungsvermerk mit veränderten Schwärzungsanteilen zur Verfügung gestellt, die Einsicht in das Konkurrenzangebot jedoch verwehrt.
Mit Schreiben vom 05.07.2021 erhob die Klägerin diverse Rügen betreffend die Intransparenz der durchgeführten Angebotswertung und Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage Ast 5 Bezug genommen.
In der Folgezeit gewährte die Beklagte der Klägerin sukzessive Einblick in das Netzbetriebskonzept der Streithelferin, zunächst in wesentlichen Teilen, später in weniger Teilen geschwärzt, worauf die Klägerin erklärte, die bereits erhobenen Rügen aufrechtzuerhalten.
Mit Schreiben vom 11.01.2022, bei der Klägerin eingegangen am 13.01.2022, beschied die Beklagte diese Rügen der Klägerin. Dabei half sie den Rügen teilweise ab, woraus sich ergab, dass der Wettbewerb mit einer Gesamtpunktzahl der Streithelferin von 975 und einer Gesamtpunktzahl der Klägerin von 966,5 endete, damit weiter ein Punktvorsprung der Streithelferin von 8,5 Punkten vorlag und die korrigierte Bewertung der Angebote die Wertungsreihenfolge nicht änderte. Die weiteren Rügen der Klägerin wies die Beklagte zurück.
Mit Antragsschrift vom 24.01.2022, beim Landgericht eingegangen am 27.01.2022, hat die Klägerin das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingeleitet.
Im Verlaufe des Rechtsstreits erhielt die Klägerin von der Beklagten schrittweise umfangreichere Akteneinsicht in den Auswertungsvermerk und erhob – ebenfalls sukzessive – mehrere Rügen betreffend vermeintlich intransparente und sie diskriminierende Auswertungsschritte. Mit Schriftsatz vom 07.02.2022 erhielt sie letztlich den Auswertungsvermerk vollständig und ungeschwärzt. Am 30.06.2022 wurde der Klägerin auf entsprechende Hinweise des Gerichts und nach Zustimmung der Streithelferin von der Beklagten das Konkurrenzangebot, bestehend aus Netzbewirtschaftungskonzept und Konzessionsvertrag nebst Anlagen (als Anlage B 9) vollständig und ungeschwärzt zur Verfügung gestellt. Die Beklagte wies die neuen Rügen jeweils gesondert mit den Bescheiden vom 10.05.2022 und vom 16.01.2023 (Anlage B 10) zurück.
Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Mit seinem am 04.04.2023 verkündeten Urteil hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass ein Verfügungsanspruch nicht gegeben sei. Für den – einzig in Betracht kommenden – kartellrechtlichen Anspruch nach §§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB fehle es an der Darlegung bzw. Glaubhaftmachung einer unbilligen Behinderung oder eines Verstoßes gegen den Diskriminierungsgrundsatz durch die Art und Weise und das Ergebnis der Auswertung der Angebote. Auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils wird ebenfalls Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 13.04.2023 zugestellte Urteil mit einem am 02.05.2023 beim Oberlandesgericht per beA eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung mit einem am 13.06.2023 per beA eingegangenen Schriftsatz begründet.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Klägerin vom 13.06.2023 und vom 11.09.2023 verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
1. der Verfügungsbeklagten zu untersagen, einen Konzessionsvertrag für den Betrieb eines Stromversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung auf dem Gebiet der Ortschaften …, …, …, …, …, …, ... und … mit der B. GmbH abzuschließen,
2. der Verfügungsbeklagten für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagung gemäß dem vorstehenden Antrag als Vollstreckungsmaßnahmen ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, anzudrohen.
Die Beklagte und deren Streithelferin beantragen jeweils,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil und bekräftigen teilweise, dass sich die erstinstanzliche Entscheidung auch aus weiteren Gründen als sachlich gerechtfertigt erweise. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes der Beklagten vom 31.08.2023 und auf den Inhalt des Schriftsatzes der Streithelferin der Beklagten vom 01.09.2023 Bezug genommen.
Der Senat hat am 06.10.2023 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Verfügungsklägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagte keinen Verfügungsanspruch nach §§ 33 Abs. 1 i.V.m. 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, der einzigen in Betracht kommenden materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage, hat, weil die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung im Hinblick auf die Vergabe von Wegenutzungsrechten für die Stromversorgung im Rahmen der Durchführung der Prüfung und Wertung der Angebote und durch ihre Auswahlentscheidung zugunsten der Streithelferin im streitgegenständlichen Konzessionsvergabeverfahren nicht missbraucht hat. Sie hat die Klägerin weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlichen Grund anders behandelt als die Streithelferin.
I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel der Untersagung des Vertragsschlusses auf der Grundlage des bisherigen Auswahlverfahrens ist allerdings zulässig, wovon auch das Landgericht ausgegangen ist und worüber die Verfahrensbeteiligten nicht streiten.
1. Nach § 47 Abs. 5 Satz 1 und 2 EnWG ist das einstweilige Verfügungsverfahren nach §§ 935 ff. ZPO insbesondere statthaft; die Vorschrift eröffnet den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten in einem Eilverfahren zur Gewährung eines Primärrechtsschutzes im Auswahlverfahren nach § 46 EnWG für zuvor gerügte Rechtsverletzungen eines Interessenten am Auftrag, denen die ein Wegenutzungsrecht vergebende Gemeinde nicht abgeholfen hat.
2. Die Präklusionsanordnung in § 47 EnWG ist – anders als bei der in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 GWB enthaltenen Rügeobliegenheit – keine Zulässigkeitsvoraussetzung, sondern ist als Frage der materiellen Begründetheit eines auf einen behaupteten Rechtsverstoß gestützten Verfügungsanspruchs zu prüfen (so schon OLG Naumburg, Beschluss v. 21.02.2022 – 7 W 8/22 – unveröffentlicht, BA S. 5; auch OLG Karlsruhe, Urteil v. 28.08.2019 – 6 U 109/18 Kart – RdE 2022, 82, in juris Rz. 103 m.w.N.).
3. Gegen die Zulässigkeit des im Verfügungsverfahren verfolgten Antrags bestehen auch sonst keine Bedenken, insbesondere ist der Antrag hinreichend bestimmt i.S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
II. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein Verfügungsgrund nach § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG nicht glaubhaft zu machen ist und hier schon deswegen vorliegt, weil die Klägerin nach der Nichtabhilfe durch die Beklagte – hier durch deren Schreiben vom 11.01.2022, der Klägerin zugegangen am 13.01.2022 – innerhalb der gesetzlichen Frist von 15 Kalendertagen (§ 45 Abs. 5 Satz 1 EnWG) – hier am 27.01.2022 – ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung anhängig gemacht hat.
III. Die Prozessparteien gehen übereinstimmend und zu Recht davon aus, dass als Verfügungsanspruch ausschließlich ein Anspruch nach §§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB auf Unterlassung des Vertragsschlusses auf der Grundlage des bisherigen Auswahlverfahrens in Betracht kommt, für den die nachfolgend kurz dargestellten Prämissen gelten, welche durch die höchstrichterliche und obergerichtliche Rechtsprechung gefestigt sind (vgl. insbesondere BGH, Urteil v. 17.12.2013, KZR 66/12 „Stromnetz Berkenthin“, BGHZ 199, 289, in juris Rz. 16 ff.; zuletzt BGH, Urteil v. 09.03.2021, KZR 55/19 „Gasnetz Berlin“, RdE 2021, 477, in juris Rz. 20):
1. Gemeinden handeln beim Abschluss von Wegenutzungsverträgen i.S.v. § 46 Abs. 2 EnWG als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts, haben dabei auf dem sachlich auf das Angebot von Wegenutzungsrechten und örtlich auf das Gemeindegebiet beschränkten Markt eine marktbeherrschende Stellung und sind deswegen als Normadressaten des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bieter um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren. Diese Verpflichtung, welche durch den – mit dem Gesetz zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung (BGBl. 2017 I 130) eingeführten, die aktuelle Rechtsprechung jedoch ausdrücklich nur abbildenden (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 14 f.) – § 46 Abs. 4 EnWG konkretisiert wird, steht mit dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 GG im Einklang (vgl. nur OLG Naumburg, Urteil v. 03.06.2022 – 7 U 6/22 Kart – WuW 2023, 53, in juris Rz. 46 m.w.N.).
Aus der Bindung der Gemeinden an das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung. Für den vorliegenden Rechtsstreit, der das Stadium nach Abschluss des Auswahlverfahrens betrifft und dessen Gegenstand ausschließlich Rügen zur Art und Weise der Durchführung sowie zu Teilergebnissen und zum Gesamtergebnis der Bewertung der beiden Angebote sind, kommt es lediglich auf die Anforderungen an die Durchführung einschließlich der Dokumentation der Angebotsbewertung an.
2. Die Gemeinde hat bei der Prüfung und Wertung der fristgerecht eingegangenen, formell nicht zu beanstandenden Angebote der als geeignet angesehenen Bieter, hier also der Angebote der Klägerin und der Streithelferin der Beklagten, einen Beurteilungsspielraum, der nur eingeschränkt der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt.
a) Vorab ist anzuführen, dass das Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG einen Primärrechtsschutz als Individualrechtsschutz gewährleistet und keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle des Konzessionsvergabeverfahrens eröffnet (vgl. nur OLG Karlsruhe, Urteil v. 28.08.2019 – 6 U 109/18 Kart – RdE 2022, 82, in juris Rz. 110 m.w.N.; OLG Naumburg, Beschluss v. 21.02.2022 – 7 W 8/22 (Hs) ). Ein objektiver Rechtsverstoß der Gemeinde führt nur dann zum Erfolg des Antrags, wenn er das Auswahlverfahren betrifft und deshalb die Auswahlentscheidung, also die Chancen des Antragstellers auf den Zuschlag auf sein Angebot, beeinflussen kann. Mit anderen Worten: Ein Verfügungsanspruch ist nur begründet, wenn bei einem Rechtsmissbrauch dessen Kausalität für die finale Auswahlentscheidung zumindest nicht auszuschließen ist. Der Teilnehmer an einem Konzessionsvergabeverfahren hat keinen Anspruch auf die Bewertung seines Angebots mit einer zutreffenden Punktzahl, sondern lediglich darauf, dass das aus Sicht der Gemeinde annehmbarste Angebot im Wettbewerb ausgewählt wird.
Das Landgericht hat solche Erwägungen bei den Auswahlkriterien A V b und B 5 d angestellt und sich damit nicht etwa die eigene Entscheidung über eine u.U. zutreffende Punktzahl oder gar über die Auswahl des besten Angebots angemaßt, sondern ist lediglich den höchstrichterlichen Maßstäben gefolgt. Danach gilt, dass dann, wenn Angebote fehlerhaft bewertet worden sind, es weiter darauf ankommt, inwiefern sich der festgestellte Bewertungsfehler auf das Ergebnis der Angebotswertung und die sich daraus ergebende Reihenfolge der Bieter ausgewirkt haben kann. Zwar genügt es, wenn eine solche Auswirkung unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls nicht ausgeschlossen werden kann. Dass es sich so verhält, es mithin zumindest möglich ist, dass der unterlegene Bieter durch den Abschluss des Konzessionsvertrages unbillig behindert oder diskriminiert wird, hat aber derjenige darzulegen und ggf. zu beweisen, der sich auf die Nichtigkeit des bereits geschlossenen bzw. auf ein Verbot des Abschlusses des Konzessionsvertrages beruft (vgl. nur BGH, Urteil v. 28.01. 2020 – EnZR 116/18 „Stromnetz Steinbach“ – a.a.O., in juris Rz. 24).
b) Die gerichtliche Nachprüfung ist sachlich beschränkt auf solche Rügen, die der jeweilige Antragsteller rechtzeitig gegenüber dem Konzessionsgeber gerügt hat. Nach § 47 Abs. 2 EnWG obliegt es einem Interessenten an der Konzession, für ihn erkennbare Rechtsverletzungen innerhalb bestimmter, im Gesetz normierter Ausschlussfristen zu rügen. Für das vorliegende Verfahren ergeben sich die maßgeblichen Rügefristen aus § 47 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 EnWG für Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung. Für Rechtsverletzungen, welche aus Mitteilungen nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG (sog. Vorabinformation) erkennbar sind, gilt eine Ausschlussfrist von 30 Kalendertagen ab Zugang der Mitteilung. Dies gilt ausnahmsweise dann nicht, wenn für die Vorbereitung der Rüge Akteneinsicht nach § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG zu gewähren ist; dann beginnt nach § 47 Abs. 2 Satz 4 EnWG die Frist nach Satz 3 erneut ab dem ersten Tag, an dem die Akten bereitgestellt worden sind. Im Rahmen der Entscheidung über die Frage, ob ein Antragsteller mit einer konkreten Rüge präkludiert ist, ist einerseits zu berücksichtigen, dass der Maßstab für die Erkennbarkeit ein objektiver ist und die Erkenntnismöglichkeiten für ein mit der Konzessionsvergabe angesprochenes, fachkundiges Unternehmen bei Anwendung üblicher Sorgfalt umfasst. Anders als Satz 4 der vorzitierten Vorschrift nach dem Wortlaut suggerieren könnte, beginnt die Rügefrist andererseits auch nur dann erneut, wenn die Akteneinsicht zwingend zu gewähren war, um die Transparenz der Auswahlentscheidung herzustellen, und nicht bereits dann, wenn die Gemeinde – z.B. nach Zustimmung des betroffenen Teilnehmers – weitere Akteneinsicht zur Beschleunigung des Nachprüfungsverfahrens gewährt. Denn es verbleibt beim Grundsatz, dass maßgeblich für den Fristbeginn die Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes ist. Ist der Vergaberechtsverstoß nach objektiven Kriterien bereits ohne die gewährte Akteneinsicht erkennbar, beginnt die Frist nicht neu zu laufen. Die Normierung der Rügeobliegenheit bezweckt nicht nur, dem Konzessionsgeber die Möglichkeit einzuräumen, die Rechtmäßigkeit ohne Inanspruchnahme der Gerichte selbst herstellen zu können, sondern vor allem die Beschleunigung des Verfahrens. Rügen sollen so zeitig möglich vorgebracht werden, um zunächst dem Konzessionsgeber eine Abhilfemöglichkeit und sodann dem u.U. angerufenen Gericht eine auf konkrete Beanstandungen konzentrierte Prüfung zu eröffnen. Dem jeweiligen Antragsteller soll es verwehrt sein, den Abschluss des Konzessionsvergabeverfahrens dadurch zu verzögern, dass er etwaige Beanstandungen sukzessive nacheinander vorbringt, ergänzt oder erweitert. Dem liefe es zuwider, wenn der Antragsteller sich trotz bereits gegebener Erkennbarkeit des vermeintlichen Rechtsverstoßes bei jeder erneuen Teilinformation durch die Übersendung von Unterlagen bzw. die partiell erweiterte Akteneinsicht nochmals auf dieselbe Rüge, ggf. weiter konkretisiert, berufen könnte.
Nach diesen Maßstäben sind folgende Rügen der Klägerin wegen eingetretener Präklusion inhaltlich nicht zu bescheiden: hinsichtlich des Hauptkriteriums A „Erreichen der Ziele des § 1 EnWG die Unter-Unterkriterien A I 1 (teilweise), A I 3, A I 4 b, A I 5 b sowie A IV 1, A V 3 und A V 4; hinsichtlich des Hauptkriteriums B „Regelungen des Konzessionsvertrages“ die Unterkriterien B 1 b, B 2 a und B 5 c (vom Landgericht nicht als präkludiert angesehen). Insoweit gilt, dass hinreichende Informationen für eine Erkennbarkeit der später gerügten vermeintlichen Wertungsfehler bereits aus dem nur teilweise geschwärzten Auswertungsvermerk (Ast 3) ersichtlich waren, welcher der Klägerin bereits seit dem 01.02.2021 vorlag. Im Hinblick auf die von der Klägerin erst im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens erhobenen Rügen in den Schriftsätzen vom 25.05.2022 und insbesondere im Schriftsatz vom 21.07.2022 kommt hinzu, dass die Klägerin bereits ab dem 27.09.2021 Kenntnis von dem teilgeschwärzten Auszug aus dem Netzbetriebskonzept der Streithelferin (Ast 6) hatte. Die häufig wiederkehrende Argumentation der Klägerin, wonach die Rüge der Bewertung zu einem Auswahlkriterium zugleich als Rüge zu weiteren Auswahlkriterien anzusehen sei, weil sie sich auf im Wesentlichen gleiche Tatsachen stütze, teilt der Senat nicht. Zu einer ordnungsgemäßen Rüge gehört, dass der Teilnehmer am Konzessionsvergabeverfahren den Rechtsverstoß „lokalisiert“, also hier dem Wertungsschritt zuordnet, den er für rechtswidrig hält.
c) Soweit Rügen nicht wegen Präklusion unbeachtlich sind, beschränkt sich die Nachprüfung nicht auf eine summarische Prüfung, sondern umfasst, wovon das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung auch ausgegangen ist, eine umfassende gerichtliche Kontrolle jeder zulässig und wirksam erhobenen Rüge (vgl. nur OLG Karlsruhe, Urteil v. 28.08.2019 – 6 U 109/18 Kart – RdE 2022, 82, in juris Rz. 99 m.w.N.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bewertung der Angebote trotz der vorab gewählten und bekanntgemachten Auswahlkriterien eine Entscheidung mit prognostischen, in die Zukunft weisenden Elementen ist und dass es nicht in Betracht kommt, dass das Gericht seine Bewertung an die Stelle der Bewertung der Gemeinde setzt und den Ausschreibungsgewinner auswählt. Das Verfahren ist, wie die Klägerin mit ihren Anträgen beachtet hat, lediglich auf ein Verbot des Vertragsschlusses auf unveränderter Grundlage gerichtet.
d) Für die Frage, ob eine Gemeinde die Angebotsbewertung ordnungsgemäß durchgeführt hat, kommt es deswegen nicht auf die objektive Richtigkeit seiner Auswahlentscheidung an, sondern darauf, ob ihm das für den Zuschlag ausgewählte Angebot unter Berücksichtigung der bekanntgemachten Auswahlkriterien und deren Gewichtung (wie sie der mit dem Verfahren angesprochene Kreis der fachkundigen Unternehmen verstehen durfte), einer angemessenen und ihm zumutbaren Aufklärung der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen aus sachlichen Erwägungen als das beste Angebot erscheinen durfte. Hiernach stehen drei Prüfungsschwerpunkte im Vordergrund:
aa) Die Gemeinde unterliegt bei ihrer Entscheidung der Bindung an die von ihr selbst bekannt gemachten Auswahlkriterien und deren Gewichtung (Bindungswirkung). Das bedeutet, dass sie ihre Entscheidung nur auf solche Auswahlkriterien einschließlich Unterkriterien stützen darf, die auch bekanntgemacht worden sind, dass sie sämtliche bekanntgemachte Auswahlkriterien und deren Unterkriterien auch bewerten muss, dass sie andererseits schließlich ihre Entscheidung nicht auf Kriterien stützen darf, die nicht oder nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht oder erfolgreich gerügt worden sind.
Soweit die Klägerin u.a. auch Verstöße gegen die Bindungswirkung des Bewertungsmaßstabes aus dem Verfahrensbrief vom 16.04.2019 geltend macht, beziehen sich diese ganz überwiegend auf präkludierte Rügen (Unter-Unterkriterien A I 3 und A V 5 b). Hinsichtlich des Unter-Unterkriteriums A I 2 (Personalausstattung als Aspekt der Netzsicherheit) hat die Beklagte in Anlage 2 zum Verfahrensbrief deutlich gemacht, dass es ihr darauf ankomme, dass die Bewerber „eine ausreichende Personalausstattung mit qualifiziertem Personal für den künftigen Netzbetrieb im Konzessionsgebiet einplanen und entsprechend darstellen“. Nach dem objektiven Empfängerhorizont eines fachkundigen, mit der Ausschreibung angesprochenen Branchenunternehmens (vgl. BGH, Urteil v. 18.06.2019 – X ZR 86/17 „Straßenbauarbeiten“ – VergabeR 2019, 753, in juris Rz. 13 m.w.N.; BGH, Urteil v. 07.09.2021 – EnZR 29/20 „Gasnetz Rösrath“ – RdE 2022, 19, in juris Rz. 10) ergab sich aus dieser Formulierung des Erwartungshorizonts, dass für die Beurteilung der Netzsicherheit unter dem Aspekt „Personalausstattung“ neben der bloßen Anzahl auch die Qualifikation der tatsächlich im Konzessionsgebiet eingesetzten Mitarbeiter maßgeblich sein sollte, was einschließt, dass die Beklagte einerseits den Aspekt fortlaufender interner und externer Schulungen des eingesetzten Personals und andererseits den Aspekt der Förderung eines guten Arbeitsklimas zur Vermeidung von Fluktuation jeweils als Mehrwert eines Angebots berücksichtigen durfte.
bb) Voraussetzung für eine rechtmäßige Auswahlentscheidung ist eine angemessene und zumutbare Aufklärung der tatsächlichen Erkenntnisgrundlagen, also insbesondere eine vollständige und zutreffende Erfassung der jeweiligen Angebotsinhalte im Hinblick auf die zu prüfenden Auswahlkriterien (Erkenntnisgrundlagen). Allerdings ist einschränkend darauf zu verweisen, dass es der Gemeinde nicht obliegt, jede vertragliche Zusage eines Bieters im Auswahlverfahren auf ihre Richtigkeit zu prüfen, sondern grundsätzlich darf sich die Gemeinde darauf verlassen, dass der Bieter die im Falle des Zuschlags auf sein Angebot verbindlich werdenden Leistungsversprechen auch einhält, zumal diese Leistungsversprechen regelmäßig sanktionsbewehrt und einklagbar sind. Lediglich dann, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Realisierbarkeit eines speziellen Leistungsversprechens begründen, ist eine weitere Aufklärung des Angebotsinhalts geboten.
Insoweit ist im vorliegenden Verfahren allgemein auf Folgendes zu verweisen: Allein aus dem von der Klägerin teilweise angeführten Umstand, dass nicht sämtliche Angebotsinhalte und -erläuterungen im Auswertungsvermerk der Beklagten benannt werden, ist kein sicherer Rückschluss darauf möglich, dass diese Umstände nicht erfasst wurden. Denn der Vermerk muss nur die entscheidungserheblichen Umstände erfassen. Soweit die Rüge der unvollständigen Erfassung der tatsächlichen Grundlagen präkludierte Rügen betrifft, erfolgt nach den Vorausführungen keine Beurteilung des Senats; das betrifft die Rügen zu den Unter-Unterkriterien A I 1 und A I 5 b. Gleiches gilt für Auswahlkriterien, bei denen die Bewertung erstmals mit der Replik vom 11.09.2023 gerügt wurde (B 1 a, B 2 b). Hinsichtlich der weiteren gleichartigen Rügen kann grundsätzlich ausgeführt werden, dass sie jeweils unbegründet sind; die Beklagte hat die Angebotsinhalte und -erläuterungen jeweils vollständig und zutreffend erfasst, was ggf. bei den einzelnen Auswahlkriterien auszuführen sein wird.
cc) Die Gemeinde darf mit ihrer Wertung der Angebote bezüglich der einzelnen Auswahlkriterien die Grenzen des grundsätzlich weiten Beurteilungsspielraums nicht überschreiten (Einhaltung des Beurteilungsspielraums). In diesem Zusammenhang ist ein Teilaspekt der Nachprüfung, dass die Bewertung nicht willkürlich getroffen wird, also von sachfremden Erwägungen getragen ist. Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung u.a. geltend macht, dass das Landgericht sich auf eine unzureichende bloße Willkürkontrolle beschränkt habe, ist bereits an dieser Stelle darauf zu verweisen, dass der erkennende Senat diese Bewertung nicht teilt. Das Landgericht hat zwar als einen Bestandteil seiner Prüfungsergebnisse auch die Willkürfreiheit benannt und hat bei einzelnen Auswahlkriterien besonders den Aspekt der Willkürfreiheit hervorgehoben, es hat sich aber hierauf nicht beschränkt und z.B. bei anderen Auswahlkriterien die Angemessenheit der Punktdifferenzen geprüft und bewertet. Dies folgt den allgemeinen Maßstäben. Denn die gerichtliche Nachprüfung beschränkt sich nicht auf eine bloße Willkürkontrolle; vielmehr muss die Einzelentscheidung der Gemeinde nachvollziehbar und plausibel sein. Sie muss sich im Rahmen der Gesetze, der ggf. bekannt gemachten bzw. der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe halten. Der erkennende Senat folgt einerseits der in der kartellrechtlichen Rechtsprechung gefundenen Formulierung, dass die Entscheidungen im konkreten Durchgang und Nachvollzug der hierfür angeführten Gründe nach allgemeinen Beurteilungsmaßstäben – d.h. Besseres besser, Gleiches gleich und Schlechteres schlechter zu bewerten – als inhaltlich billigenswert in dem Sinne erscheinen können, dass man sich mit guten Gründen bejahend zu ihnen stellen kann (vgl. nur OLG Schleswig, Urteil v. 18.05.2020 – 16 U 66/19 Kart – in juris Rz. 140 ff., 148; nachgehend zwar BGH, Urteil v. 12.10.2021 – EnZR 43/20 „Stadt Bargteheide“ – RdE 2022, 289, aber insoweit nicht beanstandet), andererseits aber auch der aus der vergaberechtlichen Rechtsprechung entlehnten, hier aber übertragbaren Erwägung, dass u.U. zu berücksichtigen ist, in welchem Maße die Gestaltung der Ausschreibung und die sonstigen Umstände den Bietern einen Angebotsspielraum eröffnen. Bestehen danach nur kleine Spielräume für wertungsrelevante Umstände, so ist es folgerichtig, der gebotenen Differenzierung zwischen den Angeboten dadurch Rechnung zu tragen, dass bereits ein geringer Mehrwert für die Gemeinde zu einer graduell besseren Bewertung führt. Sind größere Angebotsspielräume eröffnet, kann es angemessen sein, nahezu gleichwertige Angebotsaspekte auch gleich zu bewerten (vgl. nur OLG Koblenz, Beschluss v. 02.10.2012 – Verg 4/12 „Ortsumgehung Rengsdorf“ – VergabeR 2013, 270).
Dem Auswertungsvermerk der Beklagten ist zu entnehmen, dass sie bei der Bewertung der Angebote jeweils dem besten Angebot bezüglich des Auswahlkriteriums die Maximalpunktzahl zugeordnet und im Übrigen für jeden Nachteil des jeweils anderen Angebots in sog. Niveaustufen von jeweils 10 % der Gesamtpunktzahl einen Punktabzug vorgenommen hat. Wiesen die Angebote jeweils wechselseitig Vor- und Nachteile im direkten Vergleich auf, so hat die Beklagte keine Punktabzüge vorgenommen, soweit sich die Anzahl der jeweiligen Nachteile in gleicher Höhe gegenüberstanden, d.h. sie hat den Nachteil des einen Angebots mit einem anderen Nachteil des anderen Angebots bezüglich desselben Auswahlkriteriums „verrechnet“. Dieses Bewertungssystem hat die Beklagte einheitlich angewandt und es ist, soweit Erwägungen zur Kausalität eines ggf. festzustellenden Rechtsverstoßes anzustellen sind, auch vom Gericht zu berücksichtigen.
3. Hinsichtlich der Dokumentation der Prüfung und Bewertung der Angebote ist darauf zu verweisen, dass die Dokumentation kein Selbstzweck ist, sondern ihr eine dienende Funktion zukommt; sie soll u.a. ausreichende Erkenntnisgrundlagen für die Inanspruchnahme eines primären Individualrechtsschutzes bieten.
a) Aus der Dokumentation der Angebotsbewertung und der Auswahlentscheidung müssen zwar die Tatsachenumstände und Überlegungen, welche für die konkret getroffene Auswahlentscheidung der Gemeinde eine Rolle gespielt haben, hervorgehen.
b) Eine unbillige Behinderung oder Diskriminierung des jeweiligen Antragstellers nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB erwächst unmittelbar aber nicht etwa aus einem Dokumentationsmangel. Ein Bieter kann mit seinem Antrag auf Untersagung des Vertragsabschlusses in einem Konzessionsvergabeverfahren nur dann erfolgreich auf eine fehlerhafte oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Chancen im Wettbewerb nachteilig auswirken können, die Dokumentation also gerade im Hinblick auf die gerügte Diskriminierung bzw. unbillige Behinderung bei der Anwendung eines Auswahlkriteriums unzureichend ist.
c) Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Konzessionsgeber im gerichtlichen Verfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Erwägungen ausgeschlossen werden kann, die nicht in aller Ausführlichkeit aus seinem Auswertungsvermerk niedergelegt sind. Denn einerseits ist zwar zu berücksichtigen, dass insbesondere die zeitnahe Dokumentation der Gründe der Auswahl des künftigen Konzessionsnehmers durch den Konzessionsgeber die Transparenz des Verfahrens schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegenwirken soll; andererseits darf der Ablauf des Auswahlverfahrens durch die gerichtliche Nachprüfung nicht unangemessen beeinträchtigt werden. Mi dem zuletzt genannten Grundsatz wäre es nicht zu vereinbaren, wenn Dokumentationsmängel generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert zu einer Anordnung der Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Auswahlverfahrens führten. Dies muss auf Fälle beschränkt bleiben, in welchen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung einer nachgeschobenen Dokumentation nicht ausreicht, um eine wettbewerbskonforme Auswahl sicherzustellen (vgl. BGH, Beschluss v. 08.02.20211 – X ZB 4/10 „S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr“, BGHZ 188, 200, in juris Rz. 73 für die vergleichbare Situation in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren).
IV. Nach diesen Maßstäben ist zu den einzelnen Auswahlkriterien Folgendes auszuführen:
A I 1 Materialausstattung im Hinblick auf Netzsicherheit Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 35
1. Soweit das Landgericht die Rüge der Klägerin zur fehlenden Transparenz des Auswahlkriteriums als präkludiert angesehen hat, wird diese Bewertung mit der Berufung nicht angegriffen. Das Landgericht ist auch zu Recht von einer Präklusion ausgegangen, denn der Rechtsverstoß war bereits aus dem Verfahrensbrief vom 16.04.2019 erkennbar und wäre deswegen nach § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG spätestens bis Anfang Mai 2019 zu rügen gewesen, um noch Gegenstand der gerichtlichen Nachprüfung sein zu können.
2. Die Rüge, wonach eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung darin liege, dass die Beklagte die Materialausstattung der Streithelferin als gleichwertig bewertet habe, obwohl diese teilweise auf der Nutzung der Kapazitäten Dritter beruhe und nicht, wie bei ihr, ausschließlich auf eigenen Kapazitäten, ist unbegründet.
a) Es ist sowohl in der kartellrechtlichen als auch insbesondere in der vergaberechtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass regelmäßig eine Berufung eines Bieters auf fremde, ihm zur Auftragsausführung aber zur Verfügung stehende Kapazitäten zulässig ist und die öffentliche Hand den Wettbewerb nicht durch das Fordern bzw. die Privilegierung von Eigenleistungsquoten beschränken darf (vgl. z.B. § 47 Abs. 1 VgV für den Bereich der Eignungsbewertung).
b) Die Beklagte hat als Vorteil des Angebots der Streithelferin bewertet, dass diese über den Zugriff auf die Lager der Klägerin hinaus Zugriff auf weitere dezentrale, überwiegend auf Drittkapazitäten beruhenden Lager hat – das ist objektiv ein Indiz für eine höhere Sicherheit der Verfügbarkeit notwendiger Materialien. Schon unter den vorgenannten Erwägungen zur Vermeidung einer Diskriminierung kleinerer Bieter verbietet sich eine pauschale Schlechter-Bewertung der Nutzung fremder Kapazitäten bzw. eine Privilegierung von Eigenkapazitäten. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Bewältigung der mit einer dezentralen Lagerhaltung verbundenen organisatorischen Herausforderungen durch die Streithelferin bestanden hingegen nicht.
c) Die Beklagte hat im Angebot der Klägerin beim Aspekt Fuhrpark die Ausstattung mit deutlich mehr Monteurfahrzeugen als vorzugswürdig bewertet. Insoweit hat die Streithelferin zwar zutreffend darauf verwiesen, dass im Rahmen des – leistungsbezogenen – Auswahlkriteriums nur die konkret für die Auftragsausführung zur Verfügung stehenden Fahrzeuge bewertet werden durften, die Beklagte durfte aber das Angebot der Klägerin so verstehen, dass diese Monteurfahrzeuge zumindest auch für Leistungserbringung im Konzessionsgebiet zur Verfügung stehen. Ob, wie die Streithelferin meint, eine Betrachtung Fahrzeug je m2 Netzgebiet bzw. je lfd. km Netzleitung geboten war – dann aber bei der Streithelferin unter Berücksichtigung des gesamten Konzessionsgebietes – kann offenbleiben, weil es hierauf letztlich entscheidungserheblich nicht ankommt.
d) Jedenfalls beschwert die Bewertung der Beklagten, dass sich diese wechselseitigen Vorzüge der Angebote bei sonst gleichwertigen Leistungsversprechen bezüglich der Leitstelle und der Werkstätten etwa ausgleichen, die Klägerin nicht und ist tragfähig im o.a. Sinne.
A I 2 Personalausstattung im Hinblick auf Netzsicherheit Schlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin mit 28 von 35 gegenüber 35 Punkten für das Angebot der Streithelferin
1. Die Schlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin erfolgte um 20 % der Gesamtpunktzahl, was nach der den Bewertungen der Beklagten allgemein zugrundeliegenden und zuvor bereits angesprochenen Methodik auf eine Abwertung um zwei Niveaustufen im direkten Vergleich der Angebote hindeutet. Diese Abwertung ist in der Sache und auch im Maß nicht zu beanstanden und nicht als diskriminierend zu bewerten.
2. Das Personaleinsatzkonzept der Streithelferin sah zu einer Erhöhung der Netzsicherheit vor, dass dem eingesetzten Personal fortlaufend Weiterbildungen angeboten und besser zugänglich gemacht werden in Gestalt interner Schulungen und Erfahrungsaustausche sowie externer Schulungen und durch eine Digitalisierung von Fortbildungsangeboten, und zusätzlich, dass besondere Maßnahmen für ein gutes Arbeitsklima ergriffen werden, um die durch Fluktuation entstehenden Abflüsse von Qualifikationen und Erfahrungen zu reduzieren. Es verstieß, wie vorausgeführt, nicht gegen die Bindungswirkung des bekanntgemachten Auswahlkriteriums, dass die Beklagte neben der Quantität auch qualitative Aspekte der Personalausstattung berücksichtigte. Beide von der Streithelferin angebotenen Maßnahmenpakete sind Komponenten der Sicherung einer hohen Qualifikation des eingesetzten Personals, welche wiederum grundsätzlich geeignet ist, die Netzsicherheit besser zu gewährleisten. Das Netzbetriebskonzept der Klägerin sah demgegenüber weder verbindliche Schulungen noch konkrete Maßnahmen zur Förderung eines guten Arbeitsklimas vor. Allein der Umstand, dass allgemein auch eine Berücksichtigung des individuellen Weiterbildungsbedarfs der Mitarbeiter erwähnt wurde, stellt keine gleichwertige Maßnahme dar.
3. Demgegenüber ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte im Vergleich der jeweiligen Netzbetriebskonzepte beider Teilnehmer am Konzessionsvergabeverfahren hinsichtlich der quantitativen Personalausstattung keinen Nachteil beim Angebot der Streithelferin festgestellt hat.
a) Aus den Verfahrensbrief war aus der Sicht eines fachkundigen Teilnehmers zu erkennen, dass es bei diesem Auswahlkriterium nicht darum ging, die allgemeine personelle Ausstattung des Unternehmens zu bewerten; dies wäre auch ein Eignungskriterium gewesen. Statt einer unternehmensbezogenen Betrachtung ging es der Beklagten darum, leistungsbezogen zu bewerten, ob und ggf. in welchem Maße das Personaleinsatzkonzept des jeweiligen Teilnehmers prognostisch die Gewähr für eine möglichst hohe Netzsicherheit bietet. Deswegen kam es nicht auf einen rein zahlenmäßigen Vergleich in dem Sinne an, dass derjenige, der mehr Mitarbeiter hat, auch automatisch die höchste Bewertung bekommt, was im Übrigen als Diskriminierung kleiner und kleinerer mittelständischer Unternehmen hätte verstanden werden können.
b) Die Beklagte hat die Bewertung der Angebote, insbesondere auch des Angebots der Streithelferin, auf hinreichender tatsächlicher Grundlage getroffen. Eine weitere Aufklärung durch die Beklagte, ob die Erweiterung des von der Streithelferin im Falle des Zuschlages zu betreibenden Gesamtstromnetzes zu einem Personalmehrbedarf führte und welches Konzept die Streithelferin im Hinblick auf dessen Deckung verfolgt, war nicht geboten. Die Streithelferin hat sich in ihrem Angebot dazu verpflichtet, die Netzsicherheit mit dem bei ihr vorhandenen Personal zu gewährleisten. Insoweit hat sie darauf verwiesen, dass ein hoher Anteil des Personalbedarfs für die Netzsicherheit aus Aufgaben resultiere, welche trotz der mit der Konzessionsvergabe verbundenen Aufstockung des Netzgebietes keinen Personalmehrbedarf verursachten, so insbesondere die Marktkommunikation. Diese Angabe ist von der Klägerin nicht in Abrede genommen worden. Die Streithelferin gab weiter an, dass lediglich im Bereich der Bau- und Dienstleistungen am Netz ein Personalmehrbedarf entstehe, den sie aber zunächst nicht durch Einstellungen neuer Mitarbeiter, sondern durch die Inanspruchnahme von Fremdleistungen Dritter zu decken beabsichtige. Für den Fall, dass sich im Verlaufe der Vertragsabwicklung ein konstanter Mehrbedarf zeigen sollte, erklärte sie Bereitschaft zu einer Aufstockung des eigenen Mitarbeiterstamms. Auf der Grundlage dieser Informationen war es der Beklagten möglich, eine in die Zukunft gerichtete Bewertung dieses Personaleinsatzkonzeptes vorzunehmen.
c) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte in Ausübung des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraumes dieses Konzept für ein neues Netzgebiet von ca. 81 km2 nicht als nachteilig gegenüber dem Konzept der Klägerin ansah, welche mit einer quantitativ sehr viel höheren Anzahl eigener Mitarbeiter insgesamt ein aber ebenfalls um ein Vielfaches größeres Gesamtnetzgebiet betreiben wollte und in der Vergangenheit betrieben hatte.
A I 3 Finanzausstattung im Hinblick auf Netzsicherheit Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 35
Die Klägerin ist mit der auf dieses Auswahlkriterium bezogenen Rüge, wonach das Angebot der Streithelferin mit einem Punktabzug hätte bewertet werden müssen, präkludiert, denn sie hat diese Rüge erstmals mit Schriftsatz vom 01.02.2023 angebracht, obwohl ihr die tatsächlichen Grundlagen ihrer Rüge bereits aus dem Auswertungsvermerk Anlage Ast 3 positiv bekannt waren. Denn der von der Klägerin für die Annahme eines Bewertungsfehlers maßgebliche Umstand, wonach die Streithelferin den Finanzbedarf der Netzübernahme von der Klägerin unzutreffend eingeschätzt habe, weswegen auch die Finanzausstattung im Hinblick auf die Netzsicherheit schlechter zu bewerten gewesen sei, lässt sich dem o.g. Auswertungsvermerk durch die insoweit ungeschwärzten Angaben zum Angebot der Streithelferin zum Unterkriterium B 5 b entnehmen. Zudem ergab sich dieser Umstand weiter aus dem ungeschwärzten Teil des Netzbetriebskonzepts der Streithelferin, welches der Klägerin am 27.09.2021 zuging. Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung darauf verweist, dass sie den tatsächlichen Umstand der i.E. nicht branchenüblichen Schätzung der Netzübernahmekosten bereits in ihrer E-Mail vom 11.10.2021 (Anlage Ast 9) sowie im Schriftsatz vom 21.07.2022 angeführt habe, bezogen sich diese Ausführungen gerade nicht auf einen möglichen Wertungsfehler zum Auswahlkriterium A I 3 und auf eine fehlerhafte Punktevergabe zum Unterkriterium Netzsicherheit. Es ist auch nicht etwa selbsterklärend, dass eine Rüge der Bewertung des Konkurrenzangebots bezüglich der sog. Endschaftsregelungen des angebotenen Konzessionsvertrages zugleich auch für die Bewertung der Erreichung der Ziele des § 1 EnWG, hier Netzsicherheit, angebracht werden soll.
A I 4 b Reaktionszeit im Hinblick auf das Störungsmanagement, dieses im Hinblick auf die Netzsicherheit Schlechter-Bewertung des Angebots der Streithelferin um eine Niveaustufe mit 27 von 30 Punkten gegenüber der Maximalpunktzahl für die Klägerin
1. Die Klägerin ist mit der erstmals mit Schriftsatz vom 21.07.2022 angebrachten Rüge präkludiert, wonach die erhebliche Differenz zwischen der von ihr garantierten Reaktionszeit vom Eingang der Störungsmeldung bis zur Erstsicherung (19 Minuten) und der von der Streithelferin angebotenen Reaktionszeit (im Jahresdurchschnitt 27 Minuten, maximal bis zu 37 Minuten) dazu hätte führen müssen, dass das Angebot der Streithelferin um mehr als eine Niveaustufe abzuwerten war. Die tatsächlichen Grundlagen dieses vermeintlichen Bewertungsfehlers der Beklagten waren bereits aus dem Auswertungsvermerk (Anlage Ast 3) objektiv erkennbar. Denn darin waren zwar die konkreten Minutenangaben geschwärzt, ungeschwärzt war dem Auswertungsvermerk aber zu entnehmen, dass die Beklagte festgestellt hatte, dass die Reaktionszeit der Klägerin „… erheblich schneller …“ sei als diejenige der Streithelferin, sich die rein zahlenmäßige Differenz jedoch durch eine geringere Plausibilität der Angaben zur Gewährleistung dieser Reaktionszeit bei weit entfernten Störungsstellen relativiere. Damit wäre die Rüge bereits mit dem Schreiben der Klägerin vom 05.07.2021 zu erheben gewesen, um die Präklusionswirkung zu vermeiden.
2. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, dass ein weiterer Bewertungsfehler bezüglich dieses Auswahlkriteriums darin zu sehen sei, dass die Beklagte den Mehrwert ihres Angebots bezüglich der Reaktionszeit bei Schlechtwetterlage nicht berücksichtigt habe, folgt der Senat dieser Bewertung nicht. An der Bewertung dieses Aspekts war die Beklagte durch die o.g. Bindungswirkung der bekanntgemachten Kriterien gehindert. Die Beklagte hatte zum alleinigen Maßstab ihrer Wertung die Reaktionszeit „bei normalen Wetter- und Verkehrsbedingungen“ gemacht. Das war offenkundig dem Ziel verpflichtet, dass eine bessere Vergleichbarkeit der Angebote erreicht und nicht durch spekulative Aspekte reduziert wird. Die Qualität des Einsatzmanagements im Hinblick auf die Gewährleistung von möglichst kurzen Reaktionszeiten lässt sich auch durch den ausschließlichen Blick auf dessen Funktionieren unter normalen Wetter- und Verkehrsverhältnissen bewerten. Hieraus lässt sich auch ableiten, welchen Einfluss mögliche, aber derzeit noch nicht bekannte Erschwernisse, seien sie witterungs- oder verkehrsbedingt, haben können. Dem von der Beklagten bekanntgemachten Wertungsmaßstab lässt sich an keiner Stelle entnehmen, dass für den Konzeptwettbewerb insoweit auch – mehr oder ggf. weniger durchsetzbare – Leistungsangaben für Extremsituationen wertungsrelevant sein könnten.
3. Auf die weitere Einwendung der Streithelferin, wonach sich die von der Klägerin in Bezug genommenen eigenen Angaben nicht in dem für die Wertung maßgeblichen Netzbetriebskonzept, sondern nur in § 4 Abs. 13 des Konzessionsvertragsangebots der Klägerin finden und damit nicht an der von der Beklagten geforderten Stelle, kommt es nicht an.
A I 5 a Wartung und Instandhaltung im Hinblick auf die Erhaltung und Verbesserung der Servicequalität, diese im Hinblick auf die Netzsicherheit Schlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin um eine Niveaustufe mit 22,5 von 25 Punkten gegenüber 25 Punkten für die Streithelferin
1. Die Rüge der Klägerin, wonach die Beklagte ihre Wertung auf eine unvollständige Berücksichtigung ihrer Angaben gestützt habe, indem sie ihr Know how als bisherige Konzessionärin nicht berücksichtigt habe, ist unbegründet. Die Beklagte hat sämtliche wesentliche Angaben des Angebots der Klägerin in die Entscheidungsfindung einbezogen, wie sich bereits aus dem ursprünglichen Auswertungsvermerk (Ast 1) ergibt. Eine abstrakte Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin bisherige Konzessionärin war, wäre wegen Diskriminierung der Streithelferin unzulässig gewesen; bewertet werden durften von der Beklagten nur konkrete Konzeptvorteile. Solche hat die Beklagte im Netzbetriebskonzept der Klägerin im Vergleich zu demjenigen der Streithelferin nicht ausgemacht – und die Klägerin hat auch in der Berufungsinstanz solche Vorteile nicht benennen können.
2. Die Beklagte hat hinsichtlich der Wartungs- und Instandhaltungsstrategie beider Teilnehmer eingeschätzt, dass sie nahezu gleichwertig seien und jeweils die Gewähr für den funktionsfähigen Zustand des Stromverteilungsnetzes im Konzessionsgebiet bieten. Als Mehrwert des Angebots der Streithelferin hat die Beklagte die konkret beschriebenen Unterschreitungen der Instandhaltungszyklen mit konkretem Bezug zum Konzessionsgebiet angesehen; diese Bewertung hält sich in dem durch die bekanntgemachten Maßstäbe gekennzeichneten Beurteilungsspielraum. Denn straffe und zeitlich gegenüber dem Bundesdurchschnitt verkürzte Instandhaltungszyklen sind grundsätzlich geeignet, das Auftreten von Mängeln und Störungen zu vermindern, schadensträchtige Entwicklungen frühzeitig zu erkennen und zu beheben. Der von der Klägerin in ihrem Berufungsvorbringen angeführte Umstand, dass kürzere Instandhaltungszyklen sich negativ auf die Kosteneffizienz der Energieversorgung auswirkten, ist unter dem Kriterium A. I 5 a) nicht wertungsrelevant. Diesem Konflikt zwischen den verschiedenen Zielen nach § 1 EnWG hat die Beklagte durch ein eigenständiges Auswahlkriterium Rechnung getragen.
A I 5 b Investitionen zum Erhalt und zur Steigerung der Versorgungssicherheit im Hinblick auf die Erhaltung und Verbesserung der Servicequalität, diese im Hinblick auf die Netzsicherheit Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 25
1. Die Klägerin ist mit ihrer gegen die Bewertung dieses Auswahlkriteriums gerichteten Rüge, wonach es für das Angebot der Streithelferin zu einem Punkteabzug hätte führen müssen, dass sie nicht bereit sei, in eine galvanische Entflechtung zu investieren, präkludiert. Der Umstand, dass die Streithelferin keine Investitionen für eine galvanische Entflechtung vorgesehen hatte und stattdessen in ihrem Netzbetriebskonzept auf eine nur messtechnische Entflechtung setzte, war für die Klägerin spätestens im Februar 2022 erkennbar. Zu diesem Zeitpunkt lagen ihr der ungeschwärzte Auswertungsvermerk (seit dem 07.02.2022) und das teilgeschwärzte Netzbetriebskonzept der Streithelferin (jedenfalls seit dem 09.11.2021) vor. Aus diesen Unterlagen war eindeutig erkennbar, dass die Streithelferin angab, dass es ihr wegen der mangelnden Datenlage, also unzureichender Kenntnis der Bestandsinfrastruktur, nicht möglich sei, andere als die von ihr angegebenen Investitionsmaßnahmen anzubieten. Eine galvanische Entflechtung von Netzkomponenten konnte danach im Konzept der Streithelferin jedenfalls keine maßgebliche Rolle spielen, weil sie an keiner Stelle erwähnt wurde. Wäre sie Bestandteil des Investitionskonzepts zur Erhöhung der Netzsicherheit gewesen, so hätte sie im Zusammenhang dargestellt werden müssen; hierfür kamen die teilgeschwärzten Bereiche des Netzbetriebskonzepts der Streithelferin ersichtlich nicht in Betracht. Bei der Darstellung der konkreten Maßnahmen und Investitionen im Angebot der Streithelferin laut Auswertungsvermerk fehlen Investitionen zur galvanischen Entflechtung. Die Klägerin hat diese Rüge erstmals am 21.07.2022 erhoben und mithin nach Ablauf der Rügefrist und unter Verletzung ihrer Rügeobliegenheit.
2. Soweit die Klägerin im Verfahren Zweifel an der Umsetzbarkeit der von der Streithelferin in ihrem Netzbetriebskonzept dargestellten messtechnischen Entflechtung geäußert hat, stimmt der Senat mit der erstinstanzlichen Bewertung überein, dass diese Darstellungen keine taugliche Rüge beinhalten. Zu rügen ist immer ein Sachverhalt, der aus der Sicht der Klägerin als eine missbräuchliche Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens durch die Beklagte i.S.v. §§ 33, 19 GWB erscheint. Für eine weitere Aufklärung dieses Aspekts des Angebots der Streithelferin bestand für die Beklagte nach den oben dargestellten Maßstäben kein Anlass. Die prognostische Beurteilung, dass beide Konzepte gleichwertig sind und dass es der Streithelferin nicht als nachteilig anzurechnen sei, dass ihr „naturgemäß weniger Detailinformationen als der Altkonzessionärin zur Verfügung stehen“ (Auswertungsvermerk, linke Spalte), hält sich im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums und diskriminiert die Klägerin nicht.
A I 6 b Sonstige Modernisierungsmaßnahmen im Hinblick auf die Modernisierung des Netzes, diese im Hinblick auf die Netzsicherheit Schlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin um eine Niveaustufe mit 18 v. 20 Punkten gegenüber der Maximalpunktzahl für die Streithelferin
1. Die zunächst erhobene Rüge der Intransparenz der Wertungsentscheidung wird im Berufungsverfahren nicht mehr weiterverfolgt.
2. Die weitere Rüge der Klägerin ist unbegründet. Die Beklagte ist bei ihrer Bewertung von zutreffenden tatsächlichen Umständen ausgegangen. Es ist zunächst nicht zu beanstanden, dass die Streithelferin ihre zeitlichen Zusagen für sonstige Modernisierungsmaßnahmen nicht absolut nach dem Kalender, sondern relativ in Bezug zur Übernahme des Netzbetriebes im Konzessionsgebiet definiert, denn das ist der für sie einzig mögliche zeitliche Ausgangspunkt. Vor der Übernahme kann sie keine Modernisierung an einem im Eigentum und Besitz der Klägerin stehenden Netz vornehmen. Der Umstand, dass die Beklagte bei ihrer Bewertung als Stichtag den beabsichtigten Termin der Aufnahme des Netzbetriebes nach dem neuen Konzessionsvertrag am 01.01.2020 angesetzt hat, entspricht dem – auch sie bindenden – Maßstab nach dem Aussagegehalt der Bekanntmachung im Verfahrensbrief und ist sachgerecht. Denn die Beschlussfassung im Gemeinderat sollte bereits im Jahr 2019 erfolgen und die Ausübung der Wegenutzung ab dem 01.01.2020 ermöglichen. Danach stellten die Investitionsverpflichtungen der Streithelferin von alljährlich 12,5 % ab Betriebsaufnahme eine Zusage der Gesamtinvestition bis zum Jahresende 2027 dar, welche in nicht zu beanstandender Weise vorteilhaft gegenüber der Zusage der Klägerin für eine Gesamtinvestition bis zum Jahresende 2029 ist. Die Verschiebung des Termins der Aufnahme des Netzbetriebes wirkt sich zwangsläufig im Sinne einer parallelen Verschiebung der Endtermine in sämtlichen Angeboten im Wettbewerb aus.
A I 7 b Informations-, Anhörungs- und Zustimmungsrechte der Gemeinde im Hinblick auf die vertragliche Gewährleistung der Versorgungssicherheit, diese im Hinblick auf Netzsicherheit Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 15
Die Rüge der Klägerin, wonach ihr Angebot wegen eines Mehrwerts besser hätte bewertet werden müssen als das Angebot der Streithelferin, ist unbegründet.
Die Beklagte hat zutreffend zur Kenntnis genommen und zur tatsächlichen Grundlage ihrer nachfolgenden Beurteilung gemacht, dass die Wettbewerber die Zielerreichung auf unterschiedlichen Wegen anstreben. Während die Klägerin die Beteiligungsrechte der Beklagten durch ein jährliches Monitoring und somit vor allem in informeller Weise gewährleisten möchte, zielt das Konzept der Streithelferin auf eine eher institutionalisierte Zusammenarbeit in einem Energiebeirat. Dem Auswertungsvermerk ist eindeutig zu entnehmen, dass die Beklagte diese Unterschiede erkannt und bewertet hat.
Es stellt keine Verletzung des Beurteilungsspielraums dar, dass die Beklagte beide Konzepte als gleichwertig eingestuft hat. Sowohl die von der Klägerin angebotenen Monitoringtreffen als auch der Energiebeirat zielen auf ständige Einflussmöglichkeiten der Beklagten auf die Fortentwicklung des Stromverteilungsnetzes im Konzessionsgebiet; Vorzüge eines der beiden Konzepte im Hinblick auf den Grad der Zielerreichung sind weder ersichtlich noch von der Klägerin schlüssig vorgetragen worden. Entgegen der Auffassung der Klägerin stellt es auch keinen Mehrwert ihres Konzepts dar, dass sie ihre Berichterstattungspflichten nach festen Terminen definiert hat, während die Streithelferin in § 14 Abs. 3 KonzV eine Berichtspflicht nur „auf Verlangen“ der Gemeinde begründen möchte. Ein Informationsverlust ist danach nicht zu besorgen, weil die Gemeinde das Verlangen voraussetzungslos erklären kann. Die Vertragsregelung zielt darauf ab, der Beklagten die Möglichkeit einzuräumen, diese nach § 3 KAV zwingend entgeltpflichtige Nebenleistung nur im Bedarfsfall in Anspruch zu nehmen.
A II 1 Netznutzungsentgelte SLP im Hinblick auf eine preisgünstige Energieversorgung Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 30
Die Rügen der Klägerin betreffen letztlich insgesamt die Bewertung der Höhe der prognostizierten Netznutzungsentgelte sowie die Detailtiefe und Nachvollziehbarkeit der jeweiligen Prognose der Beklagten; sie sind unbegründet.
1. Ausgangspunkt der von der Beklagten anzustellenden Prognose bzw. der von der Beklagten zu prüfenden Prognose des jeweiligen Teilnehmers am Konzessionsvergabeverfahren müssen die zur Zeit der Angebotsabgabe geltenden aktuellen Regulierungs- und Kalkulationsrahmen sein. Hiervon ist auch die Streithelferin bei ihrer Preiskalkulation ausgegangen, wie die Beklagte zutreffend festgestellt hat. Die Streithelferin hatte ihrem Angebot die Preisblätter für die Kalenderjahre 2018 und 2019 beigefügt, wie gefordert. Der Umstand, dass diese Preisblätter sich – naturgemäß – nur auf das bisherige Konzessionsgebiet und nicht auf das beworbene Konzessionsgebiet bezogen waren, stellt eine zwangsläufige Folge der Ausgangssituation der Bewerber dar. Hieraus durfte nicht auf eine geringere Aussagekraft der vorgelegten Unterlagen geschlossen werden. Die Vorlage der Preisblätter für das Kalenderjahr 2020 war hingegen weder gefordert noch konnte sie gefordert werden, weil das Verfahren ursprünglich bereits im Jahre 2019 abgeschlossen werden sollte und deswegen das Ende der Angebotsfrist auch in diesem Jahre lag.
2. Die Bewertung der Beklagten, wonach die Darstellung der von der Streithelferin vorgenommenen Prognose denselben Detailierungsgrad aufweist wie die Begründung der Klägerin für die von ihr prognostizierten Preisentwicklung, ist nicht zu beanstanden und wird von der Klägerin auch nicht mit Substanz angegriffen.
3. Hauptangriffspunkt der Klägerin gegen die Bewertung des Angebots der Streithelferin durch die Beklagte ist, dass deren Prognose nicht hinreichend plausibel sei. Insoweit geht es im Wesentlichen darum, welche Prüfungstiefe von der Beklagten unter dem Aspekt des geltend gemachten kartellrechtlichen Anspruchs zu erwarten ist und ob sich die Bewertung der Beklagten im Rahmen des ihr eröffneten Beurteilungsspielraumes hält.
a) Angesichts der detaillierten Darstellung der Streithelferin lagen der Beklagten ausreichend Informationen vor, um die Plausibilität der Preisprognose der Streithelferin zu bewerten. Die Beklagte folgte nicht etwa „blind“ spekulativen Preisprognosen, sondern hatte Gelegenheit, die Prognosen der Streithelferin nachzuvollziehen und die Wahrscheinlichkeit von deren Eintritt – mit den jeder Prognose immanenten Ungewissheiten und Unsicherheiten – zu beurteilen. Allein der Umstand, dass die Klägerin diese Prognose nicht teilt und für zu optimistisch erachtet, gibt keinen Anhaltspunkt für weitergehende Aufklärungspflichten.
b) Hauptargument der Streithelferin für ihre Prognose sinkender Netznutzungsentgelte im Standard-Lastprofil gegenüber den bisherigen Preisen war der überproportionale Anstieg der Absatzmengen für sie als kleiner Netzbetreiber gegenüber geringen zusätzlichen Netzkosten. Dieses Argument ist jedenfalls geeignet, einen Rückgang der bisherigen eigenen Netznutzungsentgelte zu erklären, sodass sich die Bewertung der Beklagten, diesen Rückgang auch für plausibel zu erachten, im Rahmen ihres Beurteilungsspielraumes hält. Entgegen des Einwandes der Klägerin war dem Netzbetriebskonzept der Streithelferin auch zu entnehmen, dass sie mit dem Übergang der Erlösobergrenzen (nach der Anreizregulierung) kalkuliert hatte.
c) Vor diesem Hintergrund ist die Vergabe jeweils der Höchstpunktzahl für dieses Kriterium nicht zu beanstanden, denn die prognostizierten Mittelwerte der SLP-Netznutzungsentgelte über einen Vierjahres-Zeitraum waren nahezu identisch (199,97 € gegenüber 199,23 €).
d) Der von der Klägerin angeführte Umstand, dass die tatsächliche Entwicklung der Netznutzungsentgelte der Streithelferin im Jahre 2020 diese Prognose widerlegt habe, ist aus zwei Gründen unerheblich. Einerseits ist es, wie vorausgeführt, einer Prognose immanent, dass sie sich u.U. nicht erfüllt. Andererseits – und das ist hier entscheidend – ist der für die positive Entwicklungsprognose maßgebliche Umstand nicht eingetreten, dass sich die Absatzmenge der Streithelferin durch den Betrieb des Stromnetzes im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet erhöht.
e) Es kann hier – wie auch bei den Auswahlkriterien A II 2 und A II 3 – offenbleiben, ob eine Bereinigung der Netznutzungsentgelte um exogene Effekte erforderlich gewesen wäre, was allerdings fernliegt, weil es bei diesen Auswahlkriterien jeweils um die Preise für Letztverbraucher ging, für welche der Anlass einzelner Preiseffekte keine Bedeutung erlangt. Das Kriterium der Preisgünstigkeit nach § 1 EnWG zielt auch nicht auf eine ausschließlich volkswirtschaftliche Betrachtung, sondern auf „möglichst günstige Strom- und Gaspreise, durch die der Wirtschaftsstandort Deutschland und damit die Leistungsfähigkeit seiner Volkswirtschaft insgesamt gestärkt wird“ (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 13/7274, S. 14). Damit werden sowohl die einzelnen Netznutzer als auch deren Gesamtheit in die Zielsetzung einbezogen. Dem liegt ein Verständnis des Gleichlaufs der Interessen des Einzelnen und der Volkswirtschaft in dem Sinne zugrunde, dass dann, wenn der einzelne private oder gewerbliche Nutzer niedrige Preise zahlt, es der gesamten Volkswirtschaft zugute kommt.
A II 2 Netznutzungsentgelte RLM NS im Hinblick auf eine preisgünstige Energieversorgung Schlechter-Bewertung des Angebots der Streithelferin mit 26 v. 30 Punkten gegenüber der Maximalpunktzahl für die Klägerin
Die Klägerin wendet sich – naturgemäß – nicht dagegen, dass ihr Angebot, welches geringere Mittelwerte für die Netznutzungsentgelte bei registrierender Lastgangmessung auf der Niederspannungsebene aufweist, die Maximalpunktzahl erhalten hat, sondern gegen die Graduierung des Punktabzugs für die Streithelferin und meint, dass ein höherer Punktabzug geboten gewesen wäre. Diese Rüge ist unbegründet.
1. Setzte man das Konzept der Beklagten konsequent um, bei der ein Punktabzug in Niveaustufen vorgenommen wird, so wäre hier ein Punktabzug von drei (statt vier) Punkten angemessen gewesen, denn der Preisabstand der Mittelwerte der Bewerber in dieser Kategorie entspricht einer Niveaustufe. Der Preisabstand zwischen den beiden Mittelwerten beträgt 13 %. Der Umstand, dass die Beklagte hier, um eine höhere Differenzierung zu erreichen, einen Punkt mehr abgezogen hat, also ca. 1,3 Niveaustufen berücksichtigt hat, hat die Zuschlagschance der Klägerin jedenfalls nicht negativ beeinträchtigt – im Gegenteil.
2. Legte man – anders als die Beklagte – ein in der Praxis übliches mathematisches Modell zugrunde, z.B. die lineare Interpolation zwischen dem niedrigsten Mittelwert im Angebotsfeld mit der Maximalpunktzahl (hier die Klägerin mit x.xxx,xx €) und dem Doppelten des niedrigsten Mittelwerts (hier dann xx.xxx,xx €) mit der Punktzahl 0, so läge der Mittelwert der Netznutzungsentgelte RLM NS der Streithelferin bei 25,5 Punkten. Die Bewertung mit 26 Punkten ist demgegenüber nicht derart abweichend, dass hieraus auf eine Diskriminierung der Klägerin zu schließen wäre.
3. Aber selbst wenn man – anders als der Senat – bei einer Abweichung der Mittelwerte voneinander um ca. 13 % bereits einen Abstand von zwei Niveaustufen annähme, so wäre ein Punktabzug von insgesamt sechs Punkten (also zwei Punkten mehr) vorzunehmen, was sich auf die Rangfolge im Wettbewerb nicht auswirkte.
A II 3 Netznutzungsentgelte RLM MS im Hinblick auf eine preisgünstige Energieversorgung Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 30
Die Rüge der Klägerin gegen die Bewertungsentscheidung ist unbegründet. Der Mittelwert der Netznutzungsentgelte bei registrierender Lastgangmessung auf der Mittelspannungsebene bezüglich der Vierjahresprognose ist nahezu identisch, der Wert der Streithelferin liegt sogar geringfügig niedriger als derjenige der Klägerin. Die Bewertung der Beklagten, dass diese marginalen Abstände innerhalb einer Niveaustufe verbleiben, so dass sie keine Punktunterschiede bewirken, ist nicht zu beanstanden. Jedenfalls ist die Klägerin hierdurch auch nicht beschwert, weil allenfalls ein Punktabzug zu ihren Lasten in Betracht käme.
A III 1 Gewährleistung und Maßnahmen zur Kosteneffizienz im Hinblick auf eine effiziente Energieversorgung Schlechter-Bewertung des Angebots der Streithelferin um eine Niveaustufe mit 27 v. 30 Punkten gegenüber der Maximalpunktzahl für die Klägerin im Rahmen der Teilabhilfeentscheidung der Beklagten v. 11.01.2022
Die Rüge der Klägerin, wonach die Abwertung des Angebots der Streithelferin trotz der Teilabhilfe noch unzureichend sei, ist unbegründet.
1. Die abschließende Bewertung der Beklagten beruht auf einer zutreffenden Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen. Die Beklagte hat die Konzepte der beiden Teilnehmer im Hinblick auf die Ausrichtung am internationalen Standard DIN EN ISO 55001, auf den Einsatz moderner IT und eine spartenübergreifende Abstimmung von Baumaßnahmen nachvollziehbar als gleichwertig bewertet. Dabei hat die Beklagte ausweislich ihres Auswertungsvermerks zur Kenntnis genommen, dass die Klägerin im Zertifizierungsprozess bereits etwas weiter fortgeschritten ist, hierin aber – in nicht zu beanstandender Weise – nur einen innerhalb derselben Niveaustufe liegenden Unterschied gesehen.
2. Die Beklagte hat im Netzbetriebskonzept der Klägerin vor allem deren Größenvorteile für den zentralen Einkauf hervorgehoben. Soweit sie ursprünglich einen Ausgleich dieses Mehrwerts darin gesehen hat, dass die Streithelferin Effizienzsteigerungen durch die Konzessionsübernahme in Aussicht gestellt hatte, hat sie diese Bewertung im Teilabhilfebescheid nicht aufrechterhalten. Hiernach verbleib nach dem von der Beklagten angewandten Bewertungssystem ein Minderwert zu Lasten des Angebots der Streithelferin, dessen Berücksichtigung mit dem Punktabzug in Höhe von drei Punkten angemessen und insbesondere auch systemgetreu erfolgte.
3. Einen weiteren Mehrwert enthält das Angebot der Klägerin nicht, insbesondere nicht im Hinblick auf die Regelung in § 3 Abs. 10 ihres Konzessionsvertragsentwurfs. Denn die darin enthaltene Zusage einer Flexibilisierung sowohl bei konkreten Baumaßnahmen als auch bei der mittelfristigen Maßnahmeplanung in Anpassung an kommunale Baumaßnahmen bzw. solche von Versorgungsträgern im Rahmen des technisch Möglichen ist nachvollziehbar als gleichwertig zum Konzept der Streithelferin angesehen worden, wonach eine Verschiebung geplanter Baumaßnahmen in Zeiträume geplanter Straßenbaumaßnahmen bzw. Gemeinschaftsbaumaßnahmen auf Hinweis der Konzessionsgeberin in Aussicht gestellt wird (NBK S. 64) und in § 15 Abs. 7 des Konzessionsvertragsentwurfes vorgesehen ist, dass die Konzessionsgeberin die Erstellung eines gemeinsamen Bauentwurfs und Bauablaufplans verlangen kann.
A III 2 Maßnahmen zur Minimierung der Verlustenergie im Hinblick auf eine effiziente Energieversorgung Schlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin um eine Niveaustufe mit 27 v. 30 gegenüber der Maximalpunktzahl 30 für die Streithelferin
1. Die Beklagte stützt ihre Besser-Bewertung des Angebots der Streithelferin nachvollziehbar darauf, dass es für sie einen Mehrwert darstellt, dass die Streithelferin hinsichtlich der Verlustenergiequote eine konkrete und besser überprüfbare Zusage der Unterschreitung der Mindestvorgaben der Bundesnetzagentur innerhalb eines konkreten Zeitrahmens nach der Übernahme der Netzinfrastruktur angeboten hat.
2. Dieses Angebot ist auch plausibel. Die Beklagte hat bei ihrer Bewertung berücksichtigt, dass die Streithelferin wegen fehlender Kenntnisse zu den aktuellen Netzverlusten im Konzessionsgebiet zunächst eine Bestandsaufnahme benötigt, bevor sie einen konkreten Maßnahmeplan erstellen kann. Sie hat ihre Prognose aber darauf stützen dürfen, dass die Streithelferin in ihrem Bestandsnetz eine derart niedrige Quote realisieren konnte, was für eine überobligatorische Hinwendung zu diesem Thema und wirkungsvolle Maßnahmen sprach. Das gilt auch trotz des Umstandes, dass die Teilnehmer in einer Reihe von Unterpunkten vergleichbare Angaben gemacht hatten, z.B. einen Einsatz verlustarmer Betriebsmittel bei deren Erneuerung betreffend.
3. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Angaben der Klägerin zur Umstellung der Spannung auf Mittelspannungsebene (von 10 bzw. 15 kV auf 20 kV) nicht als einen den vorgenannten Mehrwert des Angebots der Streithelferin nivellierenden Vorteil bewertete. Denn die Beklagte hatte im Rahmen der Festlegung des Auswahlkriteriums, die durch die Bekanntmachung und das rügelose Einlassen der Wettbewerber auf dieses Kriterium eine Bindungswirkung erlangte, seine Abfrage auf Maßnahmen im Bereich der Niederspannungsebene beschränkt.
A III 3 b Informations-, Anhörungs- und Zustimmungsrechte im Hinblick auf die vertragliche Gewährleistung einer effizienten Energieversorgung Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 10
Die Gleich-Bewertung ist aus den Gründen, wie zum Auswahlkriterium A I 7 b ausgeführt, nicht zu beanstanden. Auch hinsichtlich der Einflussmöglichkeiten der Konzessionsgeberin auf die Weiterentwicklung des Netzbetriebes unter dem Aspekt der Energieeffizienz verbleibt es dabei, dass die unterschiedlichen Methoden der Gewährung von Einfluss in eher informeller oder eher institutionalisierter Weise als gleichwertig angesehen werden durften, diese Bewertung jedenfalls vom Beurteilungsspielraum der Beklagten gedeckt ist, ohne das hierin eine missbräuchliche Nutzung der Monopolstellung zu sehen wäre.
A IV 1 Lage der Beratungsstelle im Hinblick auf eine verbraucherfreundliche Energieversorgung Schlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin um eine Niveaustufe mit 8 v. 10 Punkten gegenüber der Maximalpunktzahl 10 für die Streithelferin
Die Klägerin ist mit ihrer Rüge, wonach die Beklagte das Angebot der Streithelferin im Hinblick auf die beabsichtigte Vorhaltung einer einmal pro Woche geöffneten Beratungsstelle im Stadtzentrum von ... nicht als besser bewerten durfte als das Angebot der Klägerin, monatlich einen Sprechtag im Rathaus von ... einzurichten, nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG präkludiert, so dass eine inhaltliche Bewertung nicht zu erfolgen hat. Durch die Überlassung des insoweit nicht geschwärzten Teils des Auswertungsvermerks zum 01.02.2021 und des Netzbetriebskonzepts der Streithelferin zum 27.09.2021 wurde eine entsprechende Rügeobliegenheit begründet, welcher die Klägerin mit ihrer erst am 21.07. 2022 erhobenen Rüge nicht entsprochen hat.
A IV 4 Beschwerdemanagement im Hinblick auf eine verbraucherfreundliche Energieversorgung Schlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin um eine Niveaustufe mit 18 v. 20 Punkten gegenüber der Maximalpunktzahl 20 für die Streithelferin
1. Zunächst ist festzuhalten, dass die Beklagte die Angebote beider Teilnehmer in weiten Teilen als gleichwertig angesehen und nur geringe Unterschiede festgestellt hat. Sie hat beiden Angeboten ein professionelles und über den gesetzlichen Mindestanforderungen liegendes Konzept des Beschwerdemanagements entnommen.
a) Als Entscheidungsgrundlagen hat die Beklagte hinsichtlich dieses Auswahlkriteriums zu Recht außer Acht gelassen, dass die Klägerin eine schnellere Bearbeitung von allgemeinen Posteingängen angeboten hat, weil es nach dem Verfahrensbrief zwischen Beschwerden und sonstigen schriftlichen Anfragen zu unterscheiden war und hier lediglich die Bearbeitung der Beschwerden bewertet werden sollte.
b) In dem Umstand, dass die Beklagte zugunsten der Streithelferin deren Zusage einer ständigen Schulung des im Beschwerdemanagement tätigen Personals berücksichtigt hat, liegt keine unzulässige Doppelbewertung des Schulungsangebots. Zwar hat die Beklagte auch im Auswahlkriterium A I 2 Schulungszusagen der Streithelferin als Mehrwert des Netzbetriebskonzepts angesehen, dort ging es jedoch um den Mehrwert im Hinblick auf die Netzsicherheit, während hier die Wirkungen für die Verbraucherfreundlichkeit der Versorgung zu bewerten waren, was im Übrigen im Zweifel auch unterschiedliche Mitarbeiter betrifft.
c) Schließlich räumt die Klägerin ein, dass die Bearbeitungszeiten für Beschwerden bei der Streithelferin mit vier Arbeitstagen gegenüber fünf Arbeitstagen bei der Klägerin kürzer sind. Insoweit war die Angabe der Klägerin in ihrem Netzbetriebskonzept (S. 70) gegenüber der Regelung in § 4 Abs. 11 des Konzessionsvertragsentwurfes i.V.m. Anlage 3 Ziffer 4 zugrunde zu legen, wie es im Verfahrensbrief (in C II 4 a Abs. 1) festgelegt worden war.
2. Für die Frage, ob die festgestellten Unterschiede bereits genügten, einen Niveauunterschied zu begründen, oder ob sie noch als innerhalb einer Niveaustufe liegend zu bewerten waren, ist erneut auf den Beurteilungsspielraum der Beklagten zu verweisen. Die Bewertung der Beklagten, hierin auch einen Niveauunterschied im Sinne eines Zurückbleibens im geringen Maße zu sehen, ist nicht zu beanstanden und erscheint weder willkürlich noch diskriminierend.
A IV 5 Dauer der Netzanschlussbereitstellung für Haushaltskunden im Hinblick auf eine verbraucherfreundliche Energieversorgung Schlechter-Bewertung des Angebots der Streithelferin um vier Niveaustufen mit 9 v. 15 Punkten gegenüber der Maximalpunktzahl 15 für die Klägerin
Die Rüge der Klägerin, wonach das Angebot der Streithelferin um mehr als 40 % abzuwerten gewesen wäre, ist unbegründet.
1. Die Beklagte hat ihrer Entscheidung die von den Teilnehmern jeweils angebotenen Umsetzungsfristen zugrunde gelegt, aber auch zutreffend deren Plausibilität in die Bewertung einbezogen.
a) Insoweit hat die Beklagte die Zeitangabe der Streithelferin mit 15 Arbeitstagen vor allem deswegen als realistisch und plausibel angesehen, weil die Leistung „aus einer Hand“ – mit eigenen Kräften der Streithelferin – erfolgen sollte. Der erläuternde Zusatz, dass die Zeitangabe gelte, solange keine nicht von ihr zu vertretenden Umstände zu Verzögerungen führten, stellt insoweit keine inhaltliche Einschränkung, sondern eine Klarstellung dar.
b) Dem gegenüber bot die Klägerin zwar eine Standardfrist von fünf Arbeitstagen und für Haushaltskunden, auf die allein es für dieses Kriterium ankam, von drei Arbeitstagen an. Relativiert wurde dieses Leistungsversprechen jedoch einerseits dadurch, dass die Fristwahrung angesichts des Einsatzes von Drittfirmen durch die Klägerin mangels weiterer Erläuterungen wenig plausibel war. Das betraf insbesondere die Arbeitsschritte 3 (Kontaktaufnahme der nach Anmeldung zu beauftragenden Drittfirma mit dem Anmelder bereits am 2. Arbeitstag einschließlich einer Terminvereinbarung für den 3. Arbeitstag) und 6 (nach Fertigstellung der Errichtung der Kundenanlage durch den Anmelder bereits am nächsten Arbeitstag Einbau des Zählers und Inbetriebsetzung durch eine Drittfirma). Andererseits sagte die Klägerin im Rahmen der vertraglichen und mit Vertragsstrafe bewehrten Verpflichtungen eine Fertigstellung bei Standard-Hausanschlüssen erst nach bis 14 Kalendertagen zu und definierte hierzu Ausnahmen, während die Streithelferin eine Vertragsstrafenregelung anbot, welche sich unmittelbar auf die von ihr angebotene Frist von 15 Arbeitstagen ohne weitere Einschränkungen bezog.
2. Angesichts dieser zutreffenden Feststellungen der Beklagten wird die Klägerin durch eine Schlechter-Bewertung des Angebots der Streithelferin um vier Niveaustufen (worin bereits ein deutlicher Mehrwert des Angebots der Klägerin zum Ausdruck kommt) jedenfalls nicht beschwert. Denn diese Abwertung entspricht der Bewertung, dass das Angebot der Streithelferin in einem wesentlichen Aspekt erheblich hinter dem Bestangebot zurückbleibt.
A V 1 a Verwendung umweltschonender Materialien und Stoffe im Hinblick auf eine umweltverträgliche Energieversorgung Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 10
1. Die Beklagte ist bei ihrer Bewertung von zutreffenden Entscheidungsgrundlagen ausgegangen. Insbesondere ist aus dem Umstand, dass sie den Text des § 4 Abs. 17 des Konzessionsvertragsentwurfes der Klägerin nicht im Auswertungsvermerk zitiert oder detailliert übernommen hat, nicht zu schließen, dass sie diesen Aspekt nicht berücksichtigt hat. Denn dem Auswertungsvermerk ist eindeutig zu entnehmen, dass die Beklagte die Formulierungen, vor allem aber die in den Netzbetriebskonzepten der Teilnehmer enthaltenen Erläuterungen, verglichen und bewertet hat.
2. Die Klägerin hat letztlich nicht aufzuzeigen vermocht, dass sich aus den unterschiedlichen Formulierungen der Teilnehmer in inhaltlicher Hinsicht graduelle Unterschiede ergeben. Beide Teilnehmer haben Ausführungen dazu gemacht, dass – soweit möglich – auf umwelt- und wassergefährdende Stoffe verzichtet bzw. gefahrgeneigte Abfallprodukte vermieden werden sollen, beide Teilnehmer haben auf die Bevorzugung wiederverwertbarer oder recyclebarer Materialien verwiesen, und beide Teilnehmer haben – entsprechend den gesetzlichen Verpflichtungen – eine fachgerechte Entsorgung der entstehenden Abfälle zugesagt. Mit ihrer Bewertung als gleichwertig hielt sich die Beklagte im Rahmen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums.
A V 1 b Entfernung umweltschädlicher Stoffe aus bestehenden Anlagen im Hinblick auf eine umweltverträgliche Energieversorgung Schlechter-Bewertung des Angebots der Streithelferin um eine Niveaustufe mit 4,5 v. 5 Punkten gegenüber der Maximalpunktzahl 5 für die Klägerin
Die Rüge der Klägerin, wonach die Abwertung des Angebots der Streithelferin nur um einen halben Punkt eine mangelnde Konsistenz aufweise, ist unbegründet. Die geringe Maximalpunktzahl bedingt, dass der Punktabzug je Niveaustufe eine geringe absolute Punktzahldifferenz verursacht. Der von der Beklagten angeführte Vorzug des Angebots der Klägerin, dass die angebotene jährliche Begehung der bestehenden Anlagen ein frühzeitigeres Erkennen umweltschädlicher und deswegen zu entfernender Stoffe erwarten lässt, ist angesichts des geringen Angebotsspielraums der Teilnehmer als ein auch punktemäßig zu bewertender Unterschied erkannt worden. Es ist aber nicht zu beanstanden, dass die Beklagte hierin nicht mehr als eine Niveaustufe Abweichung gesehen hat, denn in den tragenden Aspekten für dieses Kriterium – Entsorgungs- und Gefahrstoffmanagement, Führung eines Gefahrstoffkatasters und Durchführung von Substitutionsprüfungen – sind die Angebote gleichwertig, was auch zu erwarten war, weil diese Belange durch eine hohe Regelungsdichte auch kaum Differenzierungspotenzial bieten.
A V 2 Schonung von Mensch, Natur und Umwelt bei Errichtung und Betrieb von Versorgungsanlagen im Hinblick auf eine umweltverträgliche Energieversorgung Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 25
1. Die Beklagte hat berücksichtigt, dass beide Angebote einen sehr umfangreichen Pflanzenschutz während der Bauphase und – gemäß geltendem kommunalen Satzungsrecht – eine Ersatzbepflanzung auf eigene Kosten enthalten. Die Beklagte hat weiter berücksichtigt, dass zwar einerseits im Angebot der Klägerin die Maßnahmen zum Vogelschutz bei (perspektivisch wegfallenden) Freianlagen umfangreicher waren, andererseits im Angebot der Streithelferin eine Selbstverpflichtung zum Ersatz sämtlicher Gittermast- und Turmstationen durch moderne Kompakt- und Netzstationen binnen acht Jahren ab Aufnahme des Netzbetriebes enthalten war. Damit hat die Beklagte sämtliche entscheidungserheblichen Umstände – darunter auch die Regelungen des § 3 Abs. 18 Konzessionsvertragsentwurf der Klägerin – in ihre Entscheidungsfindung einbezogen.
2. Die Gleich-Bewertung ist vom Beurteilungsspielraum der Beklagten gedeckt und lässt keine sachfremden oder diskriminierenden Erwägungen erkennen. Bezüglich der Selbstverpflichtung der Streithelferin zu der o.a. Umrüstung von Versorgungsanlagen war aus den vorgenannten Gründen der Bindung an bekanntgemachte Bewertungsmaßstäbe auf eine fiktive Beendigung des Konzessionsvergabeverfahrens im Kalenderjahr 2019 abzustellen. Es war auch nicht etwa widersprüchlich, dass die Beklagte diese Umrüstung als Mehrwert im Hinblick auf das Kriterium angesehen hat, obwohl die Umrüstung selbst sicherlich mit kurzfristigen Eingriffen in die Natur verbunden war, insgesamt aber zu einer dauerhaften Verbesserung der Situation nach Fertigstellung führt.
A V 3 Sonstige Umwelt- und Klimaschutzmaßnahmen im Hinblick auf eine umweltverträgliche Energieversorgung Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 30
Die Rüge der Klägerin bezüglich der Vorzüge ihres eigenen Netzbetriebskonzepts gegenüber demjenigen der Streithelferin ist präkludiert.
1. Der Klägerin waren, worauf das Landgericht zu Recht abgestellt hat, die wesentlichen Erwägungen der Beklagten, die zu einer Gleich-Bewertung geführt hatten, bereits aus dem der Klägerin am 01.02.2021 zugegangenen Auswertungsvermerk bekannt. Damit begann die Frist von 30 Kalendertagen zu laufen. Denn in diesem Auswertungsvermerk war u.a. aufgeführt, dass beide Teilnehmer über dieselben Umweltzertifikate verfügten, jeweils einen umweltfreundlichen Fuhrpark betrieben und dass die Beklagte auch in den weiteren Angaben im Netzbetriebskonzept keine Mehrwerte des einen oder des anderen Angebotes feststellte. Die Klägerin erhob ihre Rüge erstmals konkret und hinreichend bestimmt im Schriftsatz vom 07.04.2022 und mithin nach Ablauf der Rügefrist des § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG.
2. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin wurde die Rügefrist von 30 Kalendertagen für die bereits präkludierte Rüge nicht etwa dadurch erneut in Gang gesetzt, dass die Klägerin später umfangreichere Einsicht in das Netzbetriebskonzept und in den Konzessionsvertragsentwurf der Streithelferin erhalten hat. Vielmehr bezieht sich § 47 Abs. 2 Satz 4 EnWG auf Rügen, welche bisher – d.h. ohne die erweiterte Akteneinsicht – gar nicht erhoben werden konnten. Die bloße Möglichkeit der Konkretisierung einer Rüge begründet keine neue Rügefrist.
A V 4 Netzbezogener Beitrag zum Ausbau und zur Nutzung erneuerbarer Energien im Hinblick auf eine umweltverträgliche Energieversorgung Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 15
Die Rüge der Klägerin, wonach für sie erst aus der Entscheidung der Beklagten vom 16.01.2023 und der damit einhergehenden weiteren Offenlegung des Angebots der Streithelferin erkennbar gewesen sei, warum eine Gleich-Bewertung beider Angebote vorgenommen worden sei, lässt schon nicht erkennen, worin der Rechtsverstoß in der Bewertung liegen soll. Darüber hinaus ist die Rüge unzutreffend, denn bereits der Auswertungsvermerk in der am 01.02.2021 zugänglich gemachten Fassung (Ast 3) lässt die Entscheidungsgrundlagen auch in dem jetzt aufgegriffenen Punkt eindeutig erkennen. Hinsichtlich der von beiden Teilnehmern jeweils angegebenen Bearbeitungsfrist zur Herstellung eines Netzanschlusses einer dezentralen Energieerzeugungsanlage auf Grundlage erneuerbarer Energieträger hat die Beklagte ausgeführt, dass beide Angebote die gesetzlichen Fristvorgaben unterschreiten und die Klägerin hierzu „etwa 6 WT“ Bearbeitungszeit angab, während die Streithelferin hierfür „verbindlich max. 9 WT“ angab (Hervorhebungen im insoweit ungeschwärzten Auswertungsvermerk). Für etwaige Beanstandungen der hieraus abgeleiteten Gleich-Bewertung der Angebote lief die Rügefrist ab dem 02.01.2021; eine entsprechende Rüge wurde bis zum Ablauf von 30 Kalendertagen danach nicht erhoben.
A V 5 a Zusagen zur zukünftigen Netzbewirtschaftung im Hinblick auf eine vertragliche Gewährleistung einer umweltverträglichen Energieversorgung Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 5
Die Rüge der Klägerin, wonach auf das Angebot der Streithelferin eine geringere Punktzahl zu vergeben gewesen sei, weil die Streithelferin die Aufstellung eines Maßnahmeplans lediglich anstrebe, während sie selbst sich zu dessen Aufstellung verpflichtet habe, verkennt die Entscheidungsgrundlagen der Beklagten.
Bereits dem teilweise noch geschwärzten Auswertungsvermerk (Ast 3), der Klägerin zugänglich seit dem 01.02.2021, war zu entnehmen, dass der von der Streithelferin angeführte Maßnahmeplan im Rahmen dieses Auswahlkriteriums überhaupt nicht bewertet wurde, weil die einzelnen Maßnahmen bereits unter anderen Aspekten Berücksichtigung gefunden hatten. Die Gleich-Bewertung beruhte nach dem Inhalt des Vermerks darauf, dass beide Teilnehmer die Aussagen ihres jeweiligen Netzbetriebskonzepts auch vertraglich zusicherten. Darauf, ob die Aufstellung eines Maßnahmeplans eine einklagbare Leistungsverpflichtung war, kam es für die Entscheidung der Beklagten nicht an.
Diese Bewertung korrespondierte mit der Bindungswirkung entfaltenden Bekanntmachung des Bewertungsmaßstabes. Die Teilnehmer sollten ausweislich des Verfahrensbriefes auflisten, welche verbindlichen vertraglichen Zusagen hinsichtlich der Gewährleistung der umweltverträglichen Energieversorgung gemacht werden. Indem die Streithelferin sich in § 12 Abs. 1 Konzessionsvertragsentwurf zur Umsetzung und Einhaltung des beigefügten Netzbetriebskonzepts, Kapitel A V, verpflichtete, waren damit alle unter anderen Unter-Unterkriterien des Unterkriteriums A V umweltverträgliche Energieversorgung bewerteten Maßnahmen erfasst.
A V 5 b Informations-, Anhörungs- und Zustimmungsrechte im Hinblick auf eine umweltverträgliche Energieversorgung Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 10 nach der erstinstanzlichen Entscheidung
1. Das Landgericht hat die Rüge der Klägerin für begründet erklärt, was allerdings nur dazu führt, dass der von der Beklagten angenommene Mehrwert des Angebots der Streithelferin nicht vorliegt und deswegen beide Angebote gleichwertig sind. Dies wiederum führte nach der konsequent eingehaltenen Bewertungssystematik der Beklagten dazu, dass beide Angebote mit der Maximalpunktzahl zu bewerten waren. Damit hat das Landgericht sich nicht etwa eine eigenständige Bewertung angemaßt, wie die Klägerin mit ihrer Berufung meint, sondern letztlich eine Kausalitätsbetrachtung vorgenommen.
2. Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin weiter geltend gemacht, dass die Klägerin ggf. dadurch schlechter gestellt worden sei, dass das Angebot der Streithelferin in anderen Teilaspekten zu diesem Auswahlkriterium gleichbewertet worden sei. Die von ihr angeführten Teilaspekte lassen jedoch einen Mehrwert des Angebots der Klägerin schon nicht erkennen. Soweit die Klägerin anführt, dass lediglich bei der Streithelferin die Ersetzung von Freileitungen durch Erdkabel berücksichtigt worden sei, trifft das jedenfalls auf die Entscheidung des Landgerichts nicht zu. Das Landgericht hat auch für das Angebot der Klägerin das (unverbindliche) Anstreben eines Erdverkabelungsgrades von 100 % berücksichtigt. Die Klägerin räumt selbst ein, dass sich damit ihre Zusage und die Zusage der Streithelferin inhaltlich nicht unterscheiden. Gleiches gilt für die Transparenz der Anzahl der Netzanschlüsse der dezentralen Energieerzeugungsanlagen auf der Grundlage erneuerbarer Energien.
A V 5 c Sanktionsmöglichkeiten im Hinblick auf eine vertragliche Gewährleistung einer umweltverträglichen Energieversorgung Schlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin um drei Niveaustufen mit 7 v. 10 Punkten gegenüber der Maximalpunktzahl 10 für die Streithelferin
Die Rüge der Klägerin, wonach sie durch die Bewertung dieses Auswahlkriteriums unangemessen benachteiligt worden sei, ist unbegründet.
1. Die Bewertung der Beklagten beruhte ausweislich des Auswertungsvermerks auf der deutlich detaillierteren Regelung des Vertragsstrafenkatalogs im Konzessionsvertragsentwurf der Streithelferin mit der Folge einer einfacheren Handhabbarkeit und Durchsetzbarkeit.
2. Diese Bewertung ist nachvollziehbar und zutreffend. Die Regelungen des § 29 Abs. 4 Konzessionsvertragsentwurf der Streithelferin verschaffen der Beklagten einen deutlichen Mehrwert dadurch, dass das für Vertragsstrafen grundsätzlich geltende Verschuldensprinzip dadurch für die Beklagte besser handhabbar wird, dass die Streithelferin eine Beweislastumkehr anbot („… entfällt, soweit … nachweislich nicht zu vertreten hat …“). Zudem sind, wie im Auswertungsvermerk aufgeführt, die einzelnen Tatbestände im Konzessionsvertragsentwurf selbst aufgeführt, während die Klägerin zwar in ihrem Netzbetriebskonzept einzelne Tatbestände durch Verweisung aufführt, nicht aber in der Vertragsstrafenregelung des Konzessionsvertragsentwurfes.
3. Die Abwertung des Angebots der Klägerin in diesem Auswahlkriterium um drei Niveaustufen begegnet unter Berücksichtigung des der Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraums keinen Bedenken.
B 1 b Kommunalrabatt Netzzugang im Hinblick auf die Konzessionsabgabenrechnung und weitere zulässige Leistungen Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 10
Die Rüge der Klägerin, wonach der Vorschlag der Streithelferin, man werde insoweit eine einvernehmliche Regelung finden, zum Punktabzug habe führen müssen, ist präkludiert.
Die Klägerin hatte bereits durch den nur teilweise geschwärzten Auswertungsvermerk (Ast 3) vom 01.02.2021 Kenntnis von der Regelung in § 22 Abs. 2 Konzessionsvertragsentwurf der Streithelferin, weil dessen Regelung in Spalte 2 aufgeführt war. Danach enthielt dieser Absatz die Absichtsbekundung, dass die Vertragsparteien bei Wegfall der Begrenzung des Kommunalrabatts durch einen Höchstsatz bzw. bei einem gänzlichen Wegfall des Kommunalrabatts jeweils eine einvernehmliche Regelung zur Anpassung dieses Vertrages herbeiführen. Damit war der Klägerin die Möglichkeit eröffnet, einen in der Bewertung dieser Regelung durch die Beklagte liegenden Rechtsverstoß zu rügen, und ihr oblag die Erhebung der Rüge innerhalb einer Frist von 30 Kalendertagen nach dem 01.02.2021 und nicht erst nach der Gewährung der Einsicht in den Konzessionsvertragsentwurf der Streithelferin im Volltext.
B 2 a Koordination und Abstimmung bei Baumaßnahmen des Energieversorgungsunternehmens mit der Kommune im Hinblick auf die Regelungen des Konzessionsvertrages über Baumaßnahmen des Energieversorgungsunternehmens Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 35
Die Rüge der Klägerin, wonach die Beklagte einzelne Nachteile des Angebots der Streithelferin nicht berücksichtigt habe, ist ebenfalls präkludiert.
1. Hinsichtlich der Abstimmungs- und Mitspracherechte bewertete die Beklagte das Angebot der Klägerin für sich als „etwas vorteilhafter“, weil mit der Kommune Einvernehmen über Umfang und Durchführung von Baumaßnahmen erzielt werden musste. Hinzu käme, dass die Klägerin bereit sei, Baumaßnahmen zeitlich vorzuziehen. Dem gegenüber enthalte das Angebot der Streithelferin eine Aufgrabungssperre von fünf Jahren nach einer vollständigen Erneuerung des asphaltierten Straßenbelags sowie die Verpflichtung, Baumaßnahmen in Seitenstreifen und auf Gehwegen vorzunehmen. Deswegen seien die Angebote trotz der aufgeführten Unterschiede im Ergebnis gleichwertig.
2. Sämtliche Erwägungen waren der Klägerin bereits durch den nur teilweise geschwärzten Auswertungsvermerk (Anlage Ast 3) bekannt und konnten von ihr im Hinblick auf mögliche Rechtsverstöße geprüft werden. Die Rügeobliegenheit wurde damit am 01.02.2021 begründet. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es insoweit nicht der Offenlegung des Volltextes des Konzessionsvertragsentwurfs der Streithelferin.
3. Soweit die Klägerin nach Einsicht in den Volltext des Konzessionsvertragsentwurfes der Streithelferin gerügt hat, dass die in § 15 Abs. 2 dieses Konzessionsvertragsentwurfs enthaltene verbale Einschränkung der Verpflichtung zur Abstimmung und Koordination durch die Formulierung „soweit möglich und erforderlich“ von der Beklagten nicht als „nicht wesentlich praxisrelevant“ hätte bewertet werden dürfen, ist die Rüge, ihre rechtzeitige Erhebung zugunsten der Klägerin unterstellt, unbegründet. Denn die Erwägung der Beklagten ist nachvollziehbar und hält sich im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bei der Prognose der Streitträchtigkeit einer vertraglichen Regelung.
B 2 c Folgepflicht und Folgekostentragung des Energieversorgungsunternehmens im Hinblick auf die Regelungen des Konzessionsvertrages über Baumaßnahmen des Energieversorgungsunternehmens Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 30
Die Rüge der Klägerin gegen die Bewertung der Beklagten ist unbegründet. Die Einschätzung der Beklagten, dass die Regelung des § 17 Abs. 2 Konzessionsvertragsentwurf der Streithelferin für sie nicht nachteilig sei, ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat erkannt, dass die Folgepflicht der Streithelferin nach dieser Regelung nur entfällt, wenn die Streithelferin die Zweckmäßigkeit einer alternativen Vorgehensweise nachweist, und dass der Wegfall der Folgepflicht für die Kommune mit keinem Mehrkostenrisiko verbunden ist. Es ist ihre Entscheidung, sich auf eine solche Konstellation einzulassen und sie gegenüber einer starren Regelung der Folgepflicht nicht als nachteilig zu bewerten.
B 3 a Anzeigepflicht und Kündigungsrecht bei Kontrollwechsel im Hinblick auf die Regelungen des Konzessionsvertrages über Kündigungsrechte und Rechtsnachfolge Schlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin um eine Niveaustufe mit 22,5 v. 25 Punkten gegenüber der Maximalpunktzahl 25 für die Streithelferin
Die Rüge der Klägerin gegen die Ausfüllung des Beurteilungsspielraums durch die Beklagte ist unbegründet.
Mit ihrer Auffassung, dass die von ihr angebotenen Fristenvorteile bei der Ausübung der Kündigung (längere Kündigungserklärungsfristen, längere Kündigungsfristen) ausreichten, um den erheblich größeren sachlichen Anwendungsbereich der von der Streithelferin eingeräumten Kündigungsrechte zu kompensieren, stellt die Klägerin lediglich ihre eigene Bewertung gegen die Beurteilung durch die Beklagte; sie zeigt jedoch nicht auf, weswegen die Bewertung der Beklagten diskriminierend sein soll. Insbesondere vermag der Senat insoweit auch keine Abweichung von der allgemeinen Bewertungssystematik der Beklagten zu erkennen. Der Verweis auf die Bewertung zum Auswahlkriterium B 5 c geht fehl, weil die dort bestehenden Unterschiede in den Angeboten der beiden Teilnehmer nicht mit den hier festgestellten Unterschieden vergleichbar sind.
B 5 a Eigentums- und Besitzübergang nach Vertragsablauf sowie Umfang der zu übertragenden Anlagen im Hinblick auf die sog. Endschaftsregelungen des Konzessionsvertrages Schlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin um eine Niveaustufe mit 13,5 v. 15 Punkten gegenüber der Maximalpunktzahl 15 für die Streithelferin
Die Rüge der Klägerin gegen die Ausübung des Beurteilungsspielraums durch die Beklagte ist unbegründet.
Die Schlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin wäre bereits aus formellen Aspekten gerechtfertigt gewesen, weil die Klägerin – anders als die Streithelferin – versäumte, ihr Leistungsversprechen im Netzbetriebskonzept zu vereinzeln, wie im Verfahrensbrief gefordert. Dort hieß es u.a.: „Die Bewerber sollen erläutern, inwiefern Eigentum bzw. Besitz an den Netzanlagen bei Beendigung des Konzessionsvertrages übertragen werden sollen und auf welche Teile des Netzes sich das Übernahmerecht erstreckt. …“ (Hervorhebung durch den Senat).
Die Beklagte hat ihre Bewertung jedoch vorrangig auf inhaltliche Unterschiede gestützt, ohne dass diese Feststellungen zu beanstanden sind. Zur Bewertung standen die Regelungen des Konzessionsvertragsentwurfs eines jeden Teilnehmers. Danach durfte die Beklagte die Gesamtheit des Vertragsentwurfs berücksichtigen, insbesondere aber allgemeine Begriffsbestimmungen, wie bei der Streithelferin in § 2 enthalten, in die Auslegung der Regelungen des § 24 einbeziehen. Danach enthielt das Angebot der Streithelferin eindeutige Bezeichnungen der von der Übereignungspflicht erfassten Anlagen und schafft dadurch Rechtsklarheit und Rechtssicherheit zugunsten der Beklagten.
B 5 b Angemessene Kostentragung der Netzentflechtungs- und Netzeinbindungskosten im Hinblick auf die sog. Endschaftsregelungen des Konzessionsvertrages Gleich-Bewertung beider Angebote mit der Maximalpunktzahl 15
Das Landgericht hat die hierauf bezogene Rüge der Klägerin als unbegründet angesehen. Die Klägerin hat mit der Berufung keine Einwendungen zu dieser Bewertung vorgetragen, sodass der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug nehmen kann, welche er sich zu Eigen macht.
B 5 c Auskunftsansprüche der Kommune im Hinblick auf die sog. Endschaftsregelungen des Konzessionsvertrages Schlechter-Bewertung des Angebots der Klägerin um eine Niveaustufe mit 22,5 v. 25 Punkten gegenüber der Maximalpunktzahl 25 für die Streithelferin nach dem Inhalt der Teilabhilfe durch die Beklagte
1. Die Rüge, wonach die Beklagte das ihr in § 23 Abs. 5 Konzessionsvertragsentwurf der Streithelferin eingeräumte Einweisungsrecht im Rahmen der Bewertung dieses Auswahlkriteriums nicht hätte berücksichtigen dürfen, ist präkludiert. Denn der Umstand, dass die Beklagte dieses Einweisungsrecht als einen Mehrwert des Angebots der Streithelferin bewertet hat, ist bereits aus dem teilgeschwärzten Auswertungsvermerk (Anlage Ast 3) zu ersehen, welcher der Klägerin ab dem 01.02.2021 zur Verfügung stand. Die Klägerin hat die Rüge jedoch erstmals im Schriftsatz vom 21.07.2022 erhoben.
2. Die – im Übrigen aus den Gründen des erstinstanzlichen Urteils auch berechtigte – Bewertung dieses Rechts der Beklagten auf eine technische Einweisung zur Vorbereitung der Übernahme rechtfertigt ohne weiteres den Abzug von 10 % der Maximalpunktzahl, also eine Abwertung um eine Niveaustufe. Auf die weiteren Streitfragen kommt es danach nicht mehr an.
B 5 d Abstimmung von Investitionsvorhaben in den letzten drei Jahren vor Vertragsablauf im Hinblick auf die sog. Endschaftsregelungen des Konzessionsvertrages Gleich-Bewertung beider Angebote nach dem Inhalt der erstinstanzlichen Entscheidung
1. Ausgangspunkt der Nachprüfung durch den Senat ist die Auffassung des Landgerichts, wonach beide Angebote von der Beklagten als gleichwertig zu bewerten gewesen wären. Diese Feststellung – Gleich- oder Besser-Bewertung – war vom Landgericht im Rahmen der Prüfung der Rügen der Klägerin auch vorzunehmen. Die weiteren Ausführungen des Landgerichts, wonach die Gleich-Bewertung der Angebote dazu führen müsste, dass beide Angebote mit 22.5 von 25 Punkten zu bewerten seien, sind jedenfalls zu korrigieren. Nach der allgemeinen Bewertungssystematik der Beklagten führt ein Gleichstand dazu, dass beide Angebote die Maximalpunktzahl erhalten. Diese Vorgehensweise dient dazu, die bekanntgemachte Gewichtung nicht dadurch zu verschieben, dass bei einzelnen Auswahlkriterien nicht die Maximalpunktzahl ausgeschöpft wird. Der Fehler im erstinstanzlichen Urteil bleibt ohne Folgen, weil er sich auf die Rangfolge der beiden Angebote nicht auswirkt und der kartellrechtliche Anspruch nicht auf einen richtigen Punktwert gerichtet ist.
2. Die Klägerin ist durch die erstinstanzlichen Erkenntnisse nicht beschwert.
a) Nach dem Auswertungsvermerk der Beklagten standen einem Vorteil im Angebot der Klägerin insgesamt drei – jeweils gleichwertige – Vorteile im Angebot der Streithelferin gegenüber. Einen der zuletzt genannten Vorteile hat das Landgericht nach den folgenden Ausführungen als nicht bewertbar angesehen, so dass nach dem von der Beklagten angewandten Bewertungsmaßstab eine Differenz von einem Vorteil zugunsten des Angebots der Streithelferin verblieb. Ob sich dies in einer Abwertung des Angebots der Klägerin auf 22,5 Punkte bei Bewertung des Angebots der Streithelferin mit 25 Punkten hätte niederschlagen müssen, kann der Senat offenlassen.
b) Das Landgericht hat – wogegen sich die Klägerin nicht wendet – als diskriminierend angesehen, dass die Beklagte die von der Streithelferin angebotene vorzeitige Abstimmung (bereits ab fünf Jahre vor Vertragsablauf) in ihre Bewertung des Auswahlkriteriums einbezogen hat, weil sie insoweit einen nicht abgefragten Umstand berücksichtigt und gegen die Bindungswirkung der bekanntgemachten Bewertungsmaßstäbe verstoßen hat. Die hiergegen von der Beklagten erhobenen Einwendungen sind unbegründet. Insbesondere ist darauf zu verweisen, dass es für die Auslegung der im Verfahrensbrief enthaltenen Formulierung „möglichst weitreichend“ nicht auf zeitliche, sondern nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont eines fachkundigen Teilnehmers auf inhaltliche Aspekte gerichtet war.
c) Die weiteren vom Landgericht getroffenen Feststellungen sind nicht zu beanstanden:
aa) Als Mehrwert des Angebots der Klägerin hat die Beklagte selbst ausweislich ihres Auswertungsvermerks angesehen, dass die Zustimmungspflicht (und damit das Vetorecht) der Kommune sämtliche Investitionen ab einem Wert von 10.000 € erfasst, während diese im Angebot der Streithelferin erst ab einem Wert von 20.000 € begründet wird.
bb) Als – gleichwertigen – Mehrwert des Angebots der Streithelferin hat die Beklagte zutreffend die höhere Vertragsstrafe (10.000 € statt 5.000 €) bewertet.
cc) Schließlich hat die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise einen Mehrwert des Angebots der Streithelferin darin gesehen, dass die Zustimmungspflicht nicht starr an einzelnen Beträgen ausgerichtet war, sondern neben der Kostenschätzung auch durch die Bedeutung der Angelegenheit, z.B. im Hinblick auf eine Erschwerung des Netzübergangs, begründet werden konnte.
V. Insgesamt ist die Auswahl des Angebots der Streithelferin als das beste Angebot im Wettbewerb durch die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs im Konzessionsvergabeverfahren nicht zu beanstanden.
C.
I. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 542 Abs. 2 ZPO.
III. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935 ff. ZPO
§§ 33, 19 GWB
§ 46 EnWG
§ 47 EnWG
§ 1 EnWG
§ 3 KAV
§ 3 ZPO
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 33 Abs. 1 i.V.m. 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 47 Abs. 5 Satz 1 und 2 EnWG
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 GWB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG
§ 45 Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 46 Abs. 4 EnWG
§ 47 Abs. 5 EnWG
§ 47 Abs. 2 EnWG
§ 47 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 EnWG
§ 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG
§ 47 Abs. 2 Satz 4 EnWG
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG
§ 47 Abs. 1 VgV
§ 14 Abs. 3 KonzV
§ 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 542 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 199, 289
BGHZ 188, 200
7 W 8/22
6 U 109/18 K
7 U 6/22 K
X ZR 86/17
16 U 66/19 K
X ZB 4/10