Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-02-19, Aktenzeichen 24 U 95/07
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2008:0219.24U95.07.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen vom 13.06.2007 - 42 O 87/06 - abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwFn, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckFn Betrages leistet.

Tatbestand:
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, durch das die Klage abgewiesen worden ist. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese rechtzeitig begründet.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter; hilfsweise beantragt sie Zurückverweisung an das Landgericht.
Beanstandet wird in erster Linie die Beweiswürdigung. Außerdem meint die Beklagte, das Landgericht habe Beweisantritte zu ihrem Nachteil übergangen sowie die Beweislastverteilung verkannt.
Nach dem unstreitigen Sachverhalt sowie dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass der Zeuge Prof. H F 2003 von der Beklagten ein Exposé des fraglichen Objektes erhalten habe. Vor Abschluss des Maklervertrages mit der Klägerin am 20.10.2004 sei es zu zwei Besichtigungen mit Prof. H gekommen. Beim ersten Mal habe er das noch unbebaute Grundstück besichtigt, während es bei dem zweiten Termin im September 2004 zu einer Besichtigung des bis zur Decke über dem Erdgeschoss fertiggestellten Rohbaus gekommen sei. Besonders bei letzterer Gelegenheit habe sich Prof. H positiv über die Aussicht von dort, wo später die von ihm gekaufte Wohnung entstanden sei, geäußert. Dieser Aspekt sei für die Kaufentscheidung des Zeugen Prof. H von maßgeblicher Bedeutung gewesen.
Unter Ziffer 8. des Vertrages vom 20.10.2004 sei – so die Beklagte - eine Einschränkung des Alleinauftrages dahingehend vereinbart worden, dass sie selbst Interessenten suchen durfte und der Klägerin im Falle des Vertragsschlusses mit einem von ihr, der Beklagten, geworbenen Käufer keine Provision zustehen sollte. Die namentliche Nennung lediglich eines Interessenten habe keine Beschränkung darstellen sollen.
Dass die Klägerin dem Zeugen Prof. H ihrerseits am 28.12.2004 ein Exposé zur Verfügung gestellt habe, sei nicht bewiesen worden. Nachdem der Zeuge M die diesbezügliche Behauptung der Klägerin nicht bestätigt habe, hätte das Landgericht dem Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Zeugen Prof. H nachgehen müssen. Solange nicht geklärt sei, ob dieser das Exposé erhalten habe, könne nicht von einer wesentlichen Maklerleistung der Klägerin ausgegangen werden, denn die angeblichen weiteren Telefonate seien insofern nicht ausreichend. Überdies habe das Landgericht diese Telefonate fehlerhaft als gegeben unterstellt, obwohl sie in den zeitnah verfassten Schreiben der Klägerin ebenso wenig Erwähnung fänden wie die Person Prof. H´s.
Die von der Klägerin vorgelegte Liste (Anlage K 6) müsse im Nachhinein erstellt worden sein, denn die darin verzeichnete telefonische Nachfrage des Zeugen Prof. H nach der Penthousewohnung stehe im Widerspruch zu der Tatsache, dass dieser schon längst gewusst habe, dass diese Wohnung vergeben gewesen sei. Auch habe der Zeuge Prof. H sich nicht an ein Gespräch mit der Zeugin G erinnern können, sondern bekundet, mit einem "Herrn von der B Bank" gesprochen zu haben. Ebenso wenig stehe der in der Liste auf den 11.05.2005 datierte Besichtigungstermin im Einklang damit, dass die Besichtigung nach Aussage des Zeugen M am 12.05.2005 stattgefunden habe.
Bei diesem Termin könne die Klägerin nicht auf den Zeugen Prof. H eingewirkt oder seinen Kaufentschluss gefördert haben, weil dieser erklärt habe, er kenne das Objekt und werde seine Entscheidung weiter überlegen. Dies sei auch plausibel, weil der Zeuge Prof. H aufgrund seiner Bekanntschaft zu dem Zeugen I C die Wohnung unmittelbar von diesem habe erwerben wollen. Dies füge sich wiederum zu den ursprünglich geäußerten Erwerbsabsichten des Zeugen Prof. H, so dass auch deshalb insgesamt nicht von einer maßgeblichen Tätigkeit der Klägerin auszugehen sei.
Die Behauptung der Klägerin, der Zeuge Prof. H habe bauliche Veränderungen gewünscht, habe sich in der Beweisaufnahme ebenfalls nicht bestätigt.
Des weiteren stehe der Klägerin auch deshalb kein Anspruch zu, weil zwischen den Parteien nach Wirksamwerden der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung kein Maklervertrag mehr bestanden habe. Die Annahme des Landgerichts, zwischen den Parteien habe nach Auslaufen des Alleinauftrages ein einfacher Maklervertrag bestanden, welcher im Erfolgsfall zur Provisionspflicht der Beklagten geführt hätte, sei zu beanstanden. Eine solche Vereinbarung habe die durchgeführte Beweisaufnahme nicht ergeben. Insbesondere fehle es an einer Abrede über die Provisionspflichtigkeit. Das Schreiben vom 10.06.2005, dessen Zugang ebenfalls nicht bewiesen worden sei, stelle auch kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben dar, weil es zu spät verfasst worden sei.
Die Beklagte beantragt,
Die Klägerin beantragt,
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Eine Einschränkung des Alleinauftrages vom 20.10.2004 sei nur im Hinblick auf den dort namentlich genannten Interessenten anzunehmen. Aufgrund dessen sei auch davon auszugehen, dass der Zeuge Prof. H zu diesem Zeitpunkt noch kein Interesse an der Wohnung bekundet hätte. Den entscheidenden Anstoß für dessen Kaufentscheidung könne daher nur der Besichtigungstermin mit dem Zeugen M vom 12.05.2005 gegeben haben. Zudem sei es dem Zeugen Prof. H darauf angekommen, sich ein Bild von dem fertigen Objekt zu machen, was erst im Rahmen des von der Klägerin initiierten Besichtigungstermins möglich gewesen sei. Auch spreche der kurze Abstand zum Abschluss des Kaufvertrages für eine Kausalität ihrer Maklerleistung.
Dass die als Anlage K 6 vorgelegte Liste nachträglich gefertigt worden sei, könne nach den Aussagen der Zeugen M und G nicht angenommen werden, denn bei der von der Klägerin eingesetzten speziellen Maklersoftware würden die einzelnen Aktivitäten sehr penibel "tagesfertig" dokumentiert.
Dass der Zeuge Prof. H nach der Besichtigung vom 12.05.2005 gegenüber der Klägerin erklärt habe, er wolle das Objekt nicht kaufen, lasse sich dadurch erklären, dass der Zeuge sich durch die Umgehung der Klägerin einen wirtschaftlichen Vorteil in Form eines Kaufpreisnachlasses versprochen habe. Ein solcher sei nach der Aussage des Zeugen I C in Form eines Tiefgaragenstellplatzes ja auch gewährt worden.
Schließlich hätten die Parteien - wie vom Landgericht zutreffend herausgestellt - telefonisch die Verlängerung des Maklervertrages vereinbart. Auf die Frage der Provisionspflicht komme es wegen § 653 BGB nicht an. Im übrigen habe das Landgericht diese Lücke richtigerweise im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen.
Die Klägerin hat zu den Hinweisen des Senats gemäß Verfügung vom 07.12.2007 (Bl. 258f. d.A.) mit Schriftsatz vom 07.01.2008 (Bl. 280ff. d.A.) weiter vorgetragen:
1) Sie ist der Ansicht, dass - den Vortrag der Beklagten als wahr unterstellt - nicht von einer rechtlich relevanten Vorkenntnis ausgegangen werden könne.
Zum einen habe die Beklagte keine Vorkenntnis im Sinne des Maklerrechts besessen, denn ihr sei eine Kaufbereitschaft des Zeugen Prof. H nicht bekannt gewesen. Dieser habe das Objekt zwar im September 2004 im Beisein eines Mitarbeiters der Beklagten besichtigt. Bei dieser Gelegenheit habe er lediglich sein allgemeines Interesse an hochwertigen, möglichst Penthouse-Wohnungen, nicht aber konkret an dem von der Beklagten angebotenen Objekt bekundet. Hierzu habe sich der Zeuge deshalb noch keine abschließende Meinung bilden können, weil die Wohnung noch nicht fertiggestellt gewesen sei. Dem Zeugen sei es indessen maßgeblich auf den Eindruck von der fertigen Wohnung angekommen.
Gegen eine konkrete Kaufabsicht spreche ferner indiziell, dass der Zeuge Prof. H eben nicht als "eigener Interessent" der Beklagten unter Ziffer 8. des Maklervertrages aufgeführt worden sei.
Zudem verhalte sich die Beklagte treuwidrig, wenn sie Vorkenntnis vom Kaufinteresse des Zeugen Prof. H besessen habe, dies aber nicht in den Maklervertrag aufgenommen worden sei. Unter Umständen könne eine Pflicht des Maklerkunden bestehen, den Makler auf die Vorkenntnis hinzuweisen.
2) Dem Senat könne ebenfalls nicht darin gefolgt werden, dass die Klägerin keine genügende Vermittlungstätigkeit ausgeübt habe. Der auf Veranlassung der Klägerin durchgeführte Besichtigungstermin stelle sich gerade als Leistung dar, die auf die Abschlussbereitschaft des Zeugen Prof. H entscheidenden Einfluss gehabt habe. Maßgeblich sei insofern, ob mittels der Besichtigung über das herkömmliche Maß hinausgehend durch das Tätigwerden des Vermittlers unmittelbar auf das Erwerbsinteresse des Kaufinteressenten eingewirkt worden sei.
Eben diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt, denn der Zeuge Prof. H habe sich gerade aufgrund der Besichtigung einschließlich der dabei erhaltenen Informationen zum Kauf entschlossen.
3) Schließlich sei die fehlende Kenntnis der Beklagten von der Maklertätigkeit im vorliegenden Fall jedenfalls unschädlich gewesen, denn dies habe keinen Einfluss auf die Preisgestaltung gehabt. Der Zeuge Prof. H habe die Wohnung sogar zu einem geringfügig höheren als dem im Exposé der Klägerin angegebenen Preis gekauft.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Maklerprovision aus § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zu. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Begründung des Provisionsanspruchs sind nicht erfüllt.
Gegenstand des Maklervertrages kann der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder die Vermittlung eines Vertrages sein (Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 5. Aufl., Rdnr. 218). Dass die beiden Leistungsarten nebeneinander möglich sind, hat das Landgericht zutreffend herausgestellt.
Die nach § 652 BGB dem Nachweismakler obliegende Leistung besteht in dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss des sogenannten Hauptvertrages (Schwerdtner/Hamm, aaO, Rdnr. 229). Damit ist eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten (BGH NJW 2006, 3062f.). Der Makler, der einem Interessenten ein Objekt benennt, das gar nicht zum Verkauf oder zur Vermietung ansteht, hat keinen Nachweis im Sinne des § 652 BGB erbracht; er kann deshalb auch dann keine Provision verlangen, wenn sich der Eigentümer später zu einer Vermietung entschließt und der Interessent diese Möglichkeit ausnutzt (BGH NJW-RR 1997, 884; Schwerdtner/Hamm, aaO, Rdnr. 232). Ist der nachgewiesene Verkäufer überhaupt nicht abschlussbereit, so kann von einem Nachweis nicht gesprochen werden (Schwerdtner/Hamm, aaO, Rdnr. 260). Ebenso wenig liegt ein provisionspflichtiger Nachweis vor, wenn der Interessent zunächst keine Vertragsbereitschaft zeigt und sich erst später unter veränderten Umständen zum Kauf entschlossen hat (OLG München, NJW-RR 1993, 1272, soweit es dort "zum Verkauf entschlossen" heißt, handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler; der Fall bezog sich auf das Kaufinteresse des nachgewiesenen Kunden).
Soweit das OLG Karlsruhe (NJOZ 2006, 1164, 1168) ein "grundlegendes Interesse" des nachgewiesenen Interessenten hat genügen lassen, lag dem dort entschiedenen Fall eine andere Sachverhaltskonstellation als dem vorliegenden Fall zugrunde. Dort ging es nämlich um den Auftrag zum Nachweis eines Unternehmenskaufs, und die Parteien hatten eine vertragliche Vereinbarung geschlossen, bei der sich die Anforderungen an die "Verkaufsbereitschaft" bzw. an das "Interesse" des in Aussicht genommenen Vertragspartners von den üblichen Anforderungen im Maklerrecht unterschieden. Für den Fall, dass ein Immobilienmakler einem Kaufinteressenten die Möglichkeit nachweist, ein Grundstück zu erwerben, erhält er auch nach Ansicht des OLG Karlsruhe (aaO) nur dann eine Provision, wenn der Grundstückseigentümer zum Zeitpunkt des Nachweises auch tatsächlich bereit ist, das Grundstück zu veräußern.
Übertragen auf den hier vorliegenden Fall des Verkäufermaklers bedeutet dies, dass im Zeitpunkt eines etwaigen Nachweises der Klägerin eine Kaufbereitschaft des Zeugen Prof. H im vorstehend dargelegten Sinne bestanden haben muss. Die Beklagte müsste folglich durch den Nachweis des Kaufinteressenten Prof. H in die Lage versetzt worden sein, mit diesem in konkrete Verhandlungen über den angestrebten Hauptvertrag einzutreten.
Davon ist zunächst nach dem eigenen Vortrag der Klägerin für den Zeitpunkt der von ihr behaupteten Tätigkeiten, nämlich die Übersendung des Exposés am 28.12.2004 sowie die Telefonate vom 03., 04. und 27.01.2005 nicht auszugehen. Die Klägerin hat vorgetragen, der Zeuge Prof. H habe bei dem Telefonat vom 27.01.2005 geäußert, er werde sich innerhalb von vier Wochen entscheiden, ob er eine Wohnung in dem bezeichneten Objekt kaufe. Darüber hinaus macht die Klägerin selbst geltend, die Kaufentscheidung und damit die Bereitschaft, mit der Beklagten in Vertragsverhandlungen zu treten, habe der Zeuge Prof. H erst aufgrund des Besichtigungstermins vom 12.05.2005 gefasst, da er sich erst bei diesem Anlass das von ihm als so entscheidend herausgestellte Bild von der - zumindest im Rohbau - fertiggestellten Wohnung habe machen können.
Eine Nachweisleistung der Klägerin kann indessen auch nicht in der Durchführung des vorgenannten Besichtigungstermins sowie den nachfolgenden Geschehnissen erblickt werden. Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift vorgetragen (S. 6, 2. Absatz), der Zeuge Prof. H habe dem bei der Klägerin tätigen Zeugen M in einem Telefonat vom 18.05.2005 mitgeteilt, dass er weitere zwei Wochen Bedenkzeit benötige, sich aber bereits mit Herrn C seitens der Beklagten in Verbindung gesetzt habe bezüglich technischer und Preisfragen. Wie die Klägerin weiter vorgetragen hat (S. 6 der Klageschrift, letzter Absatz), sei es am 19.05.2005 zu einem persönlichen Gespräch zwischen Herrn C und der Zeugin E über Herrn Prof. Dr. H und die weiteren Bemühungen der Klägerin gekommen.
Sofern es zutrifft, dass der Zeuge Prof. H am 18.05.2005 noch nicht zum Kauf entschlossen war, sondern weitere zwei Wochen Bedenkzeit benötigte, kann die Klägerin am 19.05.2005, also nur einen Tag später, nicht den Nachweis eines vertragsbereiten Interessenten erbracht haben. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der Zeuge Prof. H sich "von einem Tag auf den anderen" umentschieden habe, geschweige denn, dass sie hiervon Kenntnis erlangt habe.
Sollte der Zeuge Prof. H dagegen - unterstellt - bei seinem Gespräch mit dem Zeugen C über "technische und Preisfragen", das spätestens am 18.05.2005 stattgefunden haben muss, da er dem Zeugen M an diesem Tag hiervon Mitteilung gemacht hat, bereits zum Kauf entschlossen gewesen sein, könnte der nach eigenem Vortrag der Klägerin am 19.05.2005 erfolgte Hinweis auf das Kaufinteresse des Zeugen Prof. H keinen für das Zustandekommen des Hauptvertrags ursächlichen Nachweis mehr darstellen, denn in diesem Fall hätte die Beklagte Vorkenntnis besessen.
Die Klägerin hat auch keine den Erfordernissen des § 652 Abs. 1 BGB genügende Vermittlungsleistung dargelegt. "Vermitteln" ist die bewusste, finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des künftigen Hauptvertrages (Schwerdtner/Hamm, aaO, Rdnr. 223).
Soweit das Landgericht die Inserate und die - streitige - Übersendung des Exposés als die Abschlussbereitschaft fördernd bezeichnet hat, kann dem nicht gefolgt werden. Werbung für das Objekt, die sich an eine unbestimmte Vielzahl von Interessenten richtet, hat aufgrund ihres rein informatorischen Charakters ebenso wenig Einfluss auf die Willensentscheidung des potentiellen Käufers wie die Zurverfügungstellung weiterer Informationen im Vorfeld der näheren Befassung des Kunden mit dem Objekt. Auch die telefonischen Nachfragen durch den Zeugen M haben, wie der Aussage des Zeugen Prof. H zu entnehmen ist, bei diesem keinen Kaufentschluss bewirkt.
Des weiteren ist eine Vermittlung durch den Makler grundsätzlich nicht schon darin zu sehen, dass er dem Kaufinteressenten eine Besichtigung des Grundstücks ermöglicht hat (OLG Hamm, NJW-RR 2001, 567ff.; Schwerdtner/Hamm, aaO, Rdnr. 226).
Ob unter besonderen Umständen die Durchführung eines Besichtigungstermins eine die Vertragsbereitschaft des Interessenten fördernde Vermittlungsleistung darstellt (so OLG Karlsruhe, Urt. v. 26.10.2001 - 15 U 53/99 - zitiert nach juris), kann dahinstehen. Jedenfalls sind solche besonderen Umstände im vorliegenden Fall nicht zu erkennen. Das OLG Karlsruhe (aaO) fordert zusätzlich: "Maßgeblich ist insoweit, ob mittels der Besichtigung über das herkömmliche Maß hinausgehend durch das Tätigwerden des Vermittlers unmittelbar auf das Erwerbsinteresse des Kaufinteressenten eingewirkt wird."
Die Klägerin stellt darauf ab, welche besondere Bedeutung es für den Kaufentschluss des Zeugen Prof. H gehabt habe, die Wohnung im fertigen Zustand besichtigen und in diesem Zusammenhang insbesondere die Aussicht beurteilen zu können. Der Vortrag der Beklagten geht dagegen dahin, dass dem Zeugen Prof. H die Aussicht bereits aufgrund der Besichtigung von der Erdgeschossdecke aus im September 2004 bekannt gewesen sei.
In seiner erstinstanzlichen Vernehmung hat der Zeuge Prof. H diesbezüglich bekundet: "Zu der Zeit, als die Decke des ersten Obergeschosses da war, habe ich mit Herrn C junior einen Besichtigungstermin durchgeführt. Das hat mir schon sehr gut gefallen, aber das Haus war noch nicht komplett und ich wollte es sehen, wenn es komplett war."
Selbst wenn der Vortrag der Klägerin als durch die Beweisaufnahme bestätigt angesehen wird, kann eine die Vertragsbereitschaft des Interessenten Prof. H fördernde Vermittlungsleistung nicht bejaht werden.
Ganz regelmäßig gehört es zur Entscheidungsfindung beim Kauf einer - wie hier zudem hochpreisigen - Wohnung, das Objekt im möglichst weitgehend fertiggestellten Zustand zu sehen. Dass ein Interessent eine Wohnung, die er selbst nutzen möchte, allein anhand der Pläne erwirbt, stellt den Ausnahmefall dar und kann nur angenommen werden, wenn außergewöhnliche Umstände für einen solch frühzeitigen Kaufentschluss sprechen, insbesondere bei einer hohen Nachfrage nach der fraglichen Wohnung. Für derartige besondere Umstände gibt der Sachvortrag der Klägerin nichts her, so dass davon ausgegangen werden kann, dass die Besichtigung und die hierbei entfaltete Tätigkeit der Klägerin im vorliegenden Fall das "herkömmliche Maß" (OLG Karlsruhe, aaO) nicht überstiegen haben.
Auch anderweitige Einwirkungen auf das Erwerbsinteresse des Zeugen Prof. H trägt die Klägerin nicht vor.
Die Kostenentscheidung beruht auf ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und es auch einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht bedarf. Insbesondere wird im rechtlichen Ausgangspunkt nicht von der Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urt. v. 26.10.2001 - 15 U 53/99 - zitiert nach juris) abgewichen, sondern die tatsächlichen Umstände des Einzelfalles gebieten lediglich eine andere Beurteilung.
Streitwert für das Berufungsverfahren:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 653 BGB
§ 652 BGB
§ 652 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 652 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 3062
NJW-RR 1997, 884
NJW-RR 1993, 1272
NJW-RR 2001, 567
42 O 87/06
15 U 53/99