Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-22, Aktenzeichen 5 L 4026/17.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2018:0122.5L4026.17.WI.00

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Antragstellerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, betreibt im Stadtgebiet der Antragsgegnerin im Ortsbezirk ... Spielhallen unter den Anschriften ..., ... und .... Alle drei Spielhallenstandorte befinden sich innerhalb eines Radius von 300 Metern.
Unter dem 15.08.2012 beantragte die Antragstellerin die Erteilung von Erlaubnissen für den Betrieb an allen drei Standorten. Mit Schreiben vom 05.09.2012 beantragte sie Befreiungen nach § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 i. V. m. § 2 Abs. 6 HSpielhG für ihre Betriebsstätten bis zum 30.09.2027. Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt, dass es sich bei der Antragstellerin um ein äußerst zuverlässiges Unternehmen handele, das seit rund 25 Jahren in Wiesbaden Spielhallen betreibe, dementsprechend über einen ebenso langen Zeitraum entsprechende Steuern und Abgaben in erheblichem Umfang abführe. Vor allen Dingen aber habe sie stets sämtliche gesetzlichen Vorgaben sowie die Vorgaben der Behörden umgesetzt und eingehalten. In der Betriebsstätte ..., die seit dem ... betrieben werde, beschäftige die Antragstellerin vier fest angestellte Mitarbeiter sowie eine Aushilfe, darunter auch eine schwerbehinderte Person.
Mit Schreiben vom 15.04.2016 beantragte die Antragstellerin, ihr als Betreiberin der Spielhalle ... eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 9 Abs. 1 HSpielhG im Rahmen einer Ermessensentscheidung zu erteilen. Hilfsweise wurde für den Fall der Ablehnung des ersten Antrages ein sogenannter Härtefallantrag im Sinne des § 15 Abs. 1 HSpielhG mit dem Inhalt gestellt, der Antragstellerin eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 9 Abs. 1 HSpielhG zu erteilen und sie hinsichtlich ihres Betriebes von den Anforderungen des § 9 Abs. 2 Nr. 2 HSpielhG bis zum 31.12.2031 zu befreien. Sofern die Behörde einen längeren Zeitraum für einen etwaigen Härtefallausgleich sehe, solle ein entsprechend längerer Zeitraum festgelegt werden, der in das Ermessen der Behörde gestellt werde. An dem Betriebsstandort unter der Anschrift ... werde derzeit eine Spielhalle betrieben. Die bestehende Nutzung sei im Jahr 1982 beantragt worden. Die Erlaubnis nach § 33i GewO für die Spielhalle sei am 04.02.1999 erteilt worden. Die Spielhalle bestehe somit seit fast 34 Jahren. Der bestehende Mietvertrag sei am ... abgeschlossen worden. Als Mietzweck hätten die Parteien die ausschließliche Nutzung der Räume als Spielhalle vereinbart. Das Mietverhältnis sei bis zum 31.03.2019 festgeschrieben worden. Im Zeitraum 01.01.2015 bis 31.12.2015 seien Reparaturen und Instandhaltungen in Höhe von ... Euro getätigt sowie Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe und für bezogene Waren i. H. v. ... Euro aufgewandt worden. Für Marketingmaßnahmen habe die Antragstellerin insgesamt ... Euro aufgewandt. In der Spielhalle sei ein Arbeitnehmer angestellt. Anhand der städtebaulichen sowie bauplanungsrechtlichen Bezüge im vorliegenden Einzelfall müsse nach § 2 Abs. 3 HSpielhG im Hinblick auf das Abstandsgebot nach § 25 Abs. 1 S. 1 GlüStV i. V. m. § 2 Abs. 2 HSpielhG eine Ausnahmesituation bejaht werden. Die Erträge der Spielhalle spielten eine rentable und wirtschaftlich ausschlaggebende Rolle innerhalb der Gesellschaft der Antragstellerin. Bei Nichtgewährung der Spielhallenerlaubnis gemäß § 9 Abs. 1 HSpielhG werde die Antragstellerin ein Verlustgeschäft von ca. ... Euro verbuchen. Eine Schließung der gegenständlichen Spielhalle sei existenzgefährdend. Dies stelle einen Fall der unbilligen Härte dar. Bei Verlängerung des Mietvertrages am ... habe die Antragstellerin keine etwaige Gesetzesänderung erkennen können. Sie habe ihre wirtschaftliche und unternehmerische Planung nicht nach den erst später eingeführten gesetzlich normierten Regelungen ausrichten können. Demnach sei sie zwingend verpflichtet, bis zum 30.03.2019 insgesamt ... Euro an Mietkosten für den Standort zu zahlen. Der Wegfall der gegenständlichen Spielhalle werde sich auf das Gesamtergebnis der Antragstellerin mit einem Verlust i. H. v. ... Euro auswirken und eine Insolvenz der Antragstellerin zur Folge haben.
Mit Schreiben vom 18.04.2016 beantragte die Antragstellerin, ihr als Betreiberin der Spielhalle unter der Anschrift ... sowie als Inhaberin der Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO vom 13.01.1999 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 9 Abs. 1 HSpielhG im Rahmen einer Ermessensentscheidung zu erteilen. Hilfsweise werde, für den Fall der Ablehnung des Erstantrages, ebenfalls ein sogenannter Härtefallantrag im Sinne des § 15 Abs. 1 HSpielhG mit dem Inhalt gestellt, der Antragstellerin eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 9 Abs. 1 HSpielhG zu erteilen und sie hinsichtlich ihres Betriebes von den Anforderungen des § 9 Abs. 2 Nr. 2 HSpielhG bis zum 31.12.2031 zu befreien. Sofern die Behörde einen längeren Zeitraum für einen etwaigen Härtefallausgleich sehe, solle entsprechend ein längerer Zeitraum festgelegt werden, der in das Ermessen der Behörde gestellt werde. Zur Begründung führte sie aus, an dem Betriebsstandort unter der Anschrift ... werde derzeit eine Spielhalle betrieben. Die bestehende Nutzung sei im Jahr 1977 beantragt worden. Die Erlaubnis nach § 33i GewO für die Spielhalle sei am 31.01.1999 erteilt worden. Die Spielhalle bestehe seit fast 39 Jahren (1. Mietvertrag am ...) und sei ununterbrochen geführt worden. Der bestehende Mietvertrag sei am ... abgeschlossen worden. Als Mietzweck hätten die Parteien die ausschließliche Nutzung der Räume als Spielhalle vereinbart. Die Antragstellerin habe für Reparaturen und Instandhaltungen ... Euro und an Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe und für bezogene Waren ... Euro aufgewandt. Für Marketingmaßnahmen seien Gesamtkosten i. H. v. ... Euro entstanden. Ein „Trading-Down-Effekt“ sei nicht anzunehmen. Die Antragstellerin werde bei Nichtgewährung der Spielhallenerlaubnis im Sinne des § 9 Abs. 1 HSpielhG ein Verlustgeschäft von ca. ... Euro verbuchen. Eine Schließung der gegenständlichen Spielhalle sei existenzgefährdend. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten werde die Ablehnung der Erteilung einer Spielhallenerlaubnis einen Fall der unbilligen Härte darstellen. Mit Nachtrag vom ... sei das Mietverhältnis bis zum ... festgeschrieben worden. Darüber hinaus habe sich die Antragstellerin das Mietverhältnis bis zum ... fest gesichert. Am ... habe die Antragstellerin keine etwaige Gesetzesänderung erkennen und ihre wirtschaftliche und unternehmerische Planung nicht nach den erst später eingeführten gesetzlich normierten Regelungen ausrichten können. Es sei mithin unbillig, dass der Antragstellerin durch ein verwaltungsrechtliches Handeln ein zivilrechtlich achtenswertes Verlängerungsrecht genommen werde. Daher entstünde bei Nichterteilung der Erlaubnis für die Antragstellerin ein konzeptioneller Verlust i. H. v. ... Euro. Bezogen auf das Gesamtergebnis der Antragstellerin ergebe sich ein Verlust von ... Euro. Eine Schließung der gegenständlichen Spielhalle habe eine Insolvenz der Antragstellerin zur Folge.
Mit Schreiben vom 24.02.2017 übermittelte die Antragsgegnerin ein vom Magistrat der Antragsgegnerin am 21.02.2017 beschlossenes Wägungsschema. Die Antragstellerin wurde darauf hingewiesen, dass gemäß § 2 Abs. 2 HSpielhG zwischen Spielhallen ein Mindestabstand von 300 m Luftlinie einzuhalten sei. Diese Vorgabe werde von den Spielhallen der Antragsgegnerin (... und ...) derzeit nicht erfüllt, da sich im Umkreis von 300 m weitere Spielhallen befänden. Die Antragsgegnerin habe daher eine Auswahlentscheidung zu treffen, welche Spielhalle eine Erlaubnis gemäß § 9 HSpielhG erhalten werde. Das Wägungsschema sei zur Durchführung der Auswahlentscheidung heranzuziehen.
Am 12.05.2017 beantragte die Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin im Sinne von § 38 Abs. 1 S. 1 VwVfG zusichere, den Betrieb an allen Spielhallenstandorten der Antragstellerin nach dem 30.06.2017 und bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den gestellten Erlaubnisantrag nicht zu untersagen und auch bei einem Weiterbetrieb nicht die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin anzunehmen; dies gelte auch für den Fall, dass auch ein Rechtsmittelverfahren zu Ungunsten der Antragstellerin ausgehe. Die Antragstellerin halte alle materiell-rechtlichen Vorgaben der Gewerbeordnung, der Spielverordnung und des Glücksspielstaatsvertrages ein. Dieser Umstand könne sich faktisch vom 30.06.2017 auf den 01.07.2017 nicht ändern. Daher könne durch den Betrieb der Spielhallen über den 30.06.2017 hinaus keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und damit kein Bedürfnis für eine Untersagung der Betriebe bestehen.
Mit Schreiben vom 30.05.2017 wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass die drei Spielhallen untereinander einen Abstand von weniger als 300 m Luftlinie hätten. Dadurch sei ein grundsätzlicher Verstoß gegen die Vorschrift des § 2 Abs. 2 HSpielhG gegeben. Hinsichtlich der drei Spielhallen der Antragstellerin sei keine Konkurrenzsituation zu einem anderen Betreiber gegeben. Die Anwendung des Wägungsschemas auf Hallen desselben Betreibers sei aus dortiger Sicht nicht notwendig. Vielmehr sei es dem Betreiber überlassen, für welchen seiner Standorte er eine Erlaubnis nach dem Hessischen Spielhallengesetz erhalten möchte.
Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 13.06.2017 wurde die Antragstellerin zu der beabsichtigten Ablehnung der Anträge vom 12.08.2012 bzw. vom 15.04.2016 (...) und 18.04.2016 (...) angehört. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, die Spielhallen entsprächen nicht den Anforderungen der §§ 2 bis 8 HSpielhG. Eine Erlaubnis nach § 9 Abs. 1 HSpielhG komme nur für eine der drei Spielhallen in Betracht. Auch eine Abweichung von den Anforderungen in § 2 Abs. 1 und 2 HSpielhG komme nicht in Betracht. Der Grund für eine Ausnahme nach § 2 Abs. 3 HSpielhG müsse sich aus den Verhältnissen im Umfeld des Standortes der Spielhalle ergeben. Eine begründete Ausnahme könne z.B. dann vorliegen, wenn der Abstand zwischen mehreren Spielhallen in der Luftlinie die Abstandsregelungen unterschreite, bedingt durch den Straßenverlauf tatsächlich jedoch größer sei oder aufgrund der topographischen Besonderheiten ein aus Gründen des Spielerschutzes ausreichender Abstand zu nächsten Spielhalle bestehe. Ein aus Gründen des Spielerschutzes ausreichender Abstand zwischen den Spielhallen könne vorliegend nicht gesehen werden. So gebe die Antragstellerin selbst an, dass der Laufweg zwischen den Spielhallen teilweise nur 20 m und 1 Minute Laufzeit betrage. Gerade unter diesem Blickwinkel sei die von der Antragstellerin vorgetragene Begründung, der Spieler werde unterwegs von anderen Gewerbebetrieben abgelenkt und auf andere Gedanken gebracht, in keiner Weise haltbar. Städtebauliche und bauplanungsrechtliche Argumente könnten grundsätzlich nur ergänzend herangezogen werden, da diese gerade nicht dem Zweck des „Spielerschutzes“ dienten. Allein die Tatsache, dass keine Sichtverbindung vorliege, könne vorliegend keine Ausnahme rechtfertigen. Die anderen Spielhallen lägen in unmittelbarer Nähe und seien fußläufig auch schnell erreichbar, so dass kein ausreichender Spielerschutz gewährleistet werde. Auch die Ausführung, dass es sich bei der Antragstellerin um eine äußerst zuverlässige Unternehmerin handele, könne nicht greifen. Dem sei entgegen zu halten, dass es sich hierbei um den vom Gesetzgeber vorgesehenen Normalzustand handele. Die Tatsachen rechtfertigten indes keine Abweichung vom gesetzgeberischen Ziel und dem vorgegebenen Mindestabstand. Es sei auch kein Härtefall anzunehmen. Der Mietvertrag sei zuletzt für ... Jahre ohne ein Recht auf Kündigung geschlossen worden. Dabei sei die Antragstellerin ein sehr hohes unternehmerisches Risiko eingegangen. Ein ordentlicher und zuverlässiger Betreiber könne jedoch nicht erwarten, dass sich die nächsten ... bzw. ... Jahre keine Veränderungen mehr ergeben würden und komplett mit diesem Zeitraum kalkulieren. Dass ein solches unternehmerisches Risiko bereits seit 2006 zumindest nicht mehr vollumfänglich schützenswert gewesen sei, zeige auch der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 07.03.2017. Spätestens mit Beschlussfassung der Ministerpräsidentenkonferenz vom 28.10.2011 sei das Vertrauen auf den Fortbestand der geltenden Rechtslage endgültig nicht mehr in gleicher Weise schützenswert gewesen. Die Antragstellerin habe ab diesem Zeitpunkt die Gelegenheit gehabt, das Betriebskonzept zu überdenken und Alternativen zu prüfen. Eine Kontaktaufnahme mit den Vermietern hinsichtlich einer Umnutzung oder gegebenenfalls eines Sonderkündigungsrechtes sei von der Antragstellerin nicht vorgetragen worden. Auch anderweitige Versuche, mit den neuen gesetzlichen Gegebenheiten in Einklang zu kommen, seien nicht ersichtlich. Dem Vortrag der Antragstellerin sei nichts dafür zu entnehmen, dass diese sich dem Problem angenommen hätte. Der Gesetzgeber habe sich aber bewusst dafür entschieden, den Betrieb von Spielhallen innerhalb eines Mindestabstandes von 300 m für nicht mehr zulässig zu erklären. Diese Entscheidung beinhalte als logische Konsequenz Betriebsschließungen und die Reduzierung von Arbeitsplätzen. Somit stelle der Wegfall von Arbeitsplätzen eine als normal einzustufende Beeinträchtigung beim Vollzug des Gesetzes dar. Auch bestehe kein Anspruch darauf, Investitionen vollumfänglich amortisieren zu können. Die von der Antragstellerin vorgetragenen Verbindlichkeiten seien nicht per se Grund genug, um einen Härtefall anzunehmen. Es bleibe festzuhalten, dass der Gesetzgeber den Spielhallenbetreibern mit einer Übergangsfrist von fünf Jahren die Möglichkeit gegeben habe, sich neu am Markt zu orientieren. Unter diesem Blickwinkel habe die Antragstellerin mehrere Jahre Zeit gehabt, das Betriebskonzept zu überprüfen.
In ihrer Stellungnahme vom 27.06.2017 führte die Antragstellerin aus, sie entscheide sich für den Erhalt der Spielhalle in der .... Sie unterbreitete den Vorschlag, die Spielhalle in der ... zum 01.07.2017 zu schließen. Die Spielhalle ... solle dann gemäß §§ 9 Abs. 2 Nr. 2, 2 Abs. 3 HSpielhG genehmigt werden. Der Abstand zwischen der Spielhalle in der ... und der Spielhalle in der ... unterschreite zwar die Abstandsregelung nach Luftlinie, sei jedoch, bedingt durch den Straßenverlauf, tatsächlich größer. Zwischen den beiden Spielhallen bestehe keine Sichtverbindung. Der Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin bezüglich der willkürlichen Maßgabe des Vorliegens einer Platzierung in unterschiedlichen Ortsbezirken für das Bestehen einer Ausnahme nach § 2 Abs. 3 HSpielhG lägen gesetzeswidrige Erwägungen zu Grunde. Der fußläufig zurückzulegende Abstand der Spielhalle in der ... zu der Spielhalle ... betrage mindestens 300 m. Zudem bestehe keine Sichtachse bzw. Sichtverbindung zwischen den beiden relevanten Liegenschaften. Demnach lägen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmeerlaubnis für die Spielhalle ... gemäß §§ 9 Abs. 2 Nr. 2, 2 Abs. 3 HSpielhG vor. Allein die Möglichkeit der Versagung einer Spielhallenerlaubnis nach dem Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist stelle keinen Grund für einen Unternehmer dar, seinen Betrieb freiwillig aufzugeben. Es habe den Erlaubnisbehörden oblegen, sich rechtzeitig an die neue Rechtslage anzupassen und unverzüglich ein Konzept zu entwickeln, nach welchem schnellstmöglich Klarheit darüber geschaffen worden sei, welchen Spielhallenbetreibern eine Erlaubnis erteilt werde, und welchen der Weiterbetrieb ihrer Spielhallen untersagt werde. Letztere hätten sich dann nach Rechtswegerschöpfung darauf einstellen können und Maßnahmen ergreifen müssen, um ihren Betrieb zu schließen. Dies sei jedoch nicht passiert. Die Antragstellerin habe bereits im Jahr ... den Antrag gestellt und diesen in der Folgezeit ergänzt und konkretisiert. Die Antragsgegnerin hingegen sei während des größten Teils der gesetzlichen Übergangsfrist tatenlos geblieben. Die Übergangsfrist sei ein Zeitraum gewesen, den der Gesetzgeber und die zuständigen Behörden zu nutzen hätten, um die in ihren Rechten betroffenen Bürger ausführlich, transparent und abschließend zu informieren, welcher der Spielhallenstandorte tatsächlich von einer Schließung betroffen sei. Nur so hätten die Betreiber sich auf die Zeit nach dem 30.06.2017 einstellen und entsprechende Maßnahmen vornehmen können. Dabei müsse berücksichtigt werden, dass bis zum 07.03.2017 vollkommen offen gewesen sei, ob die geforderten Mindestabstände zwischen Spielhallen überhaupt verfassungsrechtlichen Anforderungen genügten. Lange Vertragslaufzeiten für die Spielhallenbranche seien die Regel. In der Vergangenheit habe es nicht mal annähernd eine vergleichbare Rechtslage gegeben, wonach bundesweit laut Schätzungen die Hälfte der Bestandsspielhallen habe schließen müssen. Somit hätten bis zu diesem Zeitpunkt keinerlei berechtigte Verdachte auf eine gesetzliche Schließung von Spielhallenbetrieben bestanden. Infolgedessen habe die Antragstellerin unter Zugrundelegung betriebswirtschaftlicher Aspekte keinen Anhaltspunkt dafür gehabt, von langen Mietlaufzeiten abzusehen. Bei einer vom Mieter zu vertretenden vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses müsse dieser haften. Das Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages und der gegenständlich relevanten Vorschriften stellten keinen Grund zur Kündigung des bestehenden Mietverhältnisses dar. Dementsprechend bestehe aus diesem Grund auch kein Anspruch der Antragstellerin auf eine außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses. Vielmehr bleibe sie weiterhin an diese Mietverträge gebunden. Die aus den Mietverpflichtungen entstehenden Einbußen könnten unter Gewichtung der öffentlichen Belange nicht aufzuwerten sein. Infolgedessen sei das Vertrauen der Antragstellerin schutzwürdig und der relevante Mietvertrag für die Begründung des Vorliegens einer unbilligen Härte heranzuziehen.
Mit Bescheid vom 28.06.2017 wurde für den Betrieb der Spielhalle in der ... eine Erlaubnis nach § 9 HSpielhG erteilt.
Mit weiteren Bescheiden vom gleichen Tag wurden die Anträge auf Erteilung von Erlaubnissen für die Spielhallen in der ... und ... abgelehnt. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, dass sich die Spielhallen in der ... und in der ... innerhalb eines 300 m-Radius mit der ebenfalls von der Antragstellerin betriebenen Spielhalle in der ... befinden. Die drei Spielhallen der Antragstellerin befänden sich aufgrund der 300 m-Regelung innerhalb des Stadtteils ... in Konkurrenz zueinander. Ebenfalls werde bei zwei Standorten zusätzlich der Abstand zu der Spielhalle einer anderen Betreiberin in der ... deutlich unterschritten. Dem Vortrag der Antragstellerin sei entgegenzuhalten, dass städtebauliche und bauplanungsrechtliche Argumente grundsätzlich nur ergänzend bei der Beurteilung herangezogen werden könnten, da diese gerade nicht dem Zweck „Spielerschutz“ dienten. Allein die Tatsache, dass keine Sichtverbindung vorliege, könne vorliegend keine Ausnahme rechtfertigen. Die anderen Spielhallen lägen in unmittelbarer Nähe und seien Fuß läufig auch schnell erreichbar. In der hier vorliegenden Form sei klar gewesen, dass die Ballung von Spielhallen künftig nicht mehr erlaubt sein werde. Nach pflichtgemäßem Ermessen sei es vertretbar, die Konzessionen für die Spielhallenbetriebe in der ... und in der ... nicht mehr zu erteilen.
Mit Schriftsatz vom 29.6.2017 hat die Antragstellerin Widerspruch gegen die ablehnenden Bescheide der Antragsgegnerin hinsichtlich der Spielhalle ... und ... eingelegt. Über die Widersprüche der Antragstellerin wurde bislang noch nicht entschieden.
Am 29.06.2017 wurde das vorliegende Eilverfahren anhängig gemacht. Zur Begründung führte die Antragstellerin unter Ergänzung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens aus, die Antragsgegnerin habe nicht berücksichtigt, dass das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 07.03.2017 festgestellt habe, dass der Eingriff in die Erlaubnis nach § 33i GewO nach dem 30.06.2017 von erheblichem Gewicht sei. Daher seien im Rahmen der Auswahlentscheidung und der Annahme eines Härtefalles die Amortisation von Investitionen, der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO sowie die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages bzw. des Spielhallengesetzes zwingend zu berücksichtigen. In rechtsvergleichender Hinsicht habe so beispielsweise das Land Rheinland-Pfalz klare Auswahlentscheidungen zu Gunsten der beiden ältesten Spielhallenstandorte in einem bestimmten Umkreis von konkurrierenden Spielhallen getroffen. Dasselbe gelte für die Freie und Hansestadt Hamburg sowie die Bundeshauptstadt Berlin. Beide Länder hätten festgelegt, dass bis Ende 2017 bzw. erst ein halbes Jahr nach Erlass eines ablehnenden Bescheides die Betriebe eingestellt werden müssten. Das Land Baden-Württemberg habe seinen Kommunen empfohlen, dass bei ablehnenden Bescheiden keine Unterlassungsverfügungen ergehen sollen. Vor diesem Hintergrund sei eine sofort vollziehbare Untersagung ein einmaliges Vorgehen zwischen den Ländern der Bundesrepublik Deutschland und dem nach im Hinblick auf einen nicht vorhandenen kohärenten Vollzug nicht verhältnismäßig. Dieses Vorgehen entspreche nicht dem ländereinheitlichen Vorgehen aufgrund der gemeinsamen Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag, zu dem sich die Länder verpflichtet hätten. Aus dem Erlaubnis- und Härtefallantrag gehe vor, welche und wie viele materielle-rechtliche Bestimmungen durch die Antragstellerin eingehalten würden. Dies betreffe insbesondere die Ziele der Suchtprävention sowie des Spieler- und Jugendschutzes. Da aber die Ziele zudem gleichrangig seien, sei auch der Kanalisierungseffekt zu berücksichtigen, der ebenfalls durch einen Weiterbetrieb der Spielhallen nicht gefährdet, sondern vielmehr auch gefördert werde. Die Antragsgegnerin habe wesentliche Elemente nicht berücksichtigt, die im Rahmen der Härtefallprüfung hätten berücksichtigt werden müssen.
Die Antragstellerin beantragt,
im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO der Antragsgegnerin aufzugeben, es zu unterlassen, den Betrieb der Spielhallen der Antragstellerin unter den Anschriften ... und ... zu untersagen, bis über die Anträge der Antragstellerin nach §§ 24 Abs. 1, 29 Abs. 4 S. 4 GlüStV rechtskräftig entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, die Versagung der beantragten Erlaubnisse sei offensichtlich rechtmäßig. Erfolgsaussichten in einem Hauptsacheverfahren bestünden nicht. Nach § 2 Abs. 2 HSpielhG sei zwischen Spielhallen ein Mindestabstand von 300 m Luftlinie zu wahren. Da dieser Abstand nicht eingehalten werde, liege ein zwingender Versagungsgrund im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 2 HSpielhG in Bezug auf beide Spielhallen vor. Nachdem die Antragstellerin die Erteilung einer Erlaubnis für den Betrieb in der ... priorisiert habe, seien die Erlaubnisse für die beiden Spielhallen in der ... nach § 9 Abs. 1 HSpielhG zu versagen gewesen. Ein Ermessen habe der Antragsgegnerin diesbezüglich nicht zugestanden. Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Abstandsregelung lägen nicht vor. Auch ein Härtefall im Sinne von § 15 Abs. 1 S. 3 HSpielhG liege im Fall der Antragstellerin nicht vor. Bei sämtlichen von der Antragstellerin vorgetragenen Gründen, die einen Härtefall begründen sollten, handele es sich um zwangsläufige Folgen der gesetzgeberischen Zielsetzung, nicht aber um einen atypischen Einzelfall. Der Gesetzgeber habe den Gewerbetreibenden mit der großzügig bemessenen Übergangsfrist von fünf Jahren einen schonenden Übergang ermöglicht. Wenn diese Zeit nicht genutzt werde, alternative Geschäftsmodelle zu entwickeln und zu verwirklichen, könne mit wirtschaftlichen Gründen, die sich zwangsläufig aus einer Betriebsschließung ergäben, keinen Härtefall begründen.
Hierauf repliziert die Antragstellerin, sie beantrage vorliegend nicht die vorläufige Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis im Sinne des § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 9 Abs. 1 S. 1 HSpielhG. Sie wolle demnach nicht den ihr möglicherweise zustehenden Anspruch auf die glücksspielrechtliche Erlaubnis von Seiten des Gerichts geklärt wissen. Vielmehr beantrage sie, das Unterlassen einer Betriebsuntersagung bis zum Abschluss des rechtskräftigen Verwaltungsgerichtsverfahrens. Vorliegend müsse sich der Fall vorgestellt werden, in welchem die Antragsgegnerin den Betrieb nach § 15 Abs. 2 GewO mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO untersage. Insbesondere die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO müsse die sich hier hypothetisch zu stellende, relevante Kernfrage darstellen. Nicht klärungsbedürftig sei vorliegend die Frage, ob ein Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis bestehe. Der vorläufige Rechtsschutz im Sinne des § 123 VwGO habe sicherzustellen, dass nicht revisible Fakten bis zur Hauptsacheentscheidung geschaffen würden. Fernerhin habe er die Aufgabe, den Zeitraum bis zur endgültigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren durch eine Zwischenregelung zu überbrücken. Durch den gegenständlichen Antrag solle vermieden werden, dass die Antragstellerin durch eine unrechtmäßig angeordnete sofortige Untersagung der gegenständlichen Betriebe irreversible Schäden auf ökonomischer Ebene hinnehmen müsse. Es handele sich folglich um den Antrag einer Sicherungsanordnung und nicht um den Antrag einer Regelungsanordnung. Neben den hier gegenständlichen drei Spielhallen betreibe die Antragstellerin in Wiesbaden insgesamt lediglich ... Spielhallen. Folglich werde die Antragstellerin nach der Vorgehensweise der Antragsgegnerin insgesamt 50 % ihrer Spielhallen verlieren. Der Antragstellerin könne nicht entgegengehalten werden, dass sie nicht die notwendigen Maßnahmen getroffen habe, um den Abbau des Betriebes zu beginnen. Die Antragsgegnerin verweise lediglich auf das betriebliche Risiko, wofür die Antragstellerin alleine verantwortlich sei. So seien langfristig abgeschlossenen Mietverträge ebenfalls Teil dieses Risikos – selbst wenn sie vor dem 28.11.2010 abgeschlossen worden seien. Die Antragsgegnerin habe erst spät ein – im Ergebnis zudem intransparentes – Auswahlverfahren erarbeitet. Bei einer Begutachtung der von der Antragsgegnerin getätigten Bauleitplanung für den hier relevanten Ortsbezirk ... lasse sich feststellen, dass die bauplanungsrechtliche Situation – anders als die typischen Fälle der Planungsintentionen anderer Städte, welche eine Ansiedlung von Spielhallen vornehmlich verhindern wollten – nunmehr für die Unterschreitung und des damit einhergehenden Verstoßes gegen das gegenständliche Mindestabstandsgebot kausal sei. Die Bebauungspläne schlössen allesamt Spielhallen auf bauplanungsrechtlicher Ebene aus. Hätte die Antragsgegnerin nach Auffassung der Antragstellerin innerhalb der Bereiche der für den Bezirk relevanten Bebauungspläne beispielsweise Spielhallen als planungsrechtlich zulässige Nutzung nicht ausgeschlossen, so wäre die jetzige Abstandsproblematik nicht aufgetreten. Ebenso wenig wäre ein Mindestabstandsverstoß zu bejahen, wenn die Antragsgegnerin die relevanten Bereiche von vornherein überplant hätte. So sei unverständlich, weshalb die Antragsgegnerin nunmehr die negative Häufung von Spielhallen hervorhebe, wenn doch die hoheitlichen Behördenentscheidungen kausal für die jetzige Häufung und insbesondere für den jetzigen Verstoß gegen das Mindestabstandsgebot gewesen seien. Der Zeitpunkt der Erlaubniserteilung sei im Rahmen der Beurteilung einer unbilligen Härte ebenfalls relevant. Die Ziele des § 1 GlüStV seien als gleichrangig zu bewerten. Die gegenständlichen Spielhallen stünden nicht den Zielen des GlüStV sowie des HSpielhG im Wege, sondern förderten diese seit nunmehr über 30 Jahren ununterbrochen. Es fehlten fundierte Argumente, die belegen könnten, dass ein konkretes Auswahlverfahren zwischen Spielhallen des gleichen Betreibers nicht durchgeführt werden solle. Die Antragsgegnerin habe den Weg gewählt, dass sich in solchen Fällen die Spielhallenbetreiber für eine Spielhalle entscheiden müssten. Mit dieser Vorgehensweise umgehe die Antragsgegnerin nicht nur ein Auswahlverfahren, sondern stelle von vornherein darauf ab, nicht den größt-, sondern den kleinstmöglichen Spielhallenbestand aufrechterhalten zu wollen. Eine hinreichende Orientierung des Abwägungsschemas an dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts sei somit insgesamt essenziell für die Erreichung einer rechtskonformen Lösung. Die Antragstellerin verweist erneut auf den von ihr unterbreiteten Vorschlag, die Spielhalle in der ... zu schließen und den Betrieb in der ... fortzuführen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der vorgelegten Behördenakten der Antragsgegnerin (3 Ordner).
II.
1. Der Antrag ist zulässig. Er ist jedoch nicht begründet.
Die Zulässigkeit des Antrags ist gegeben, da alle Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen. Die statthafte Antragsart richtet sich nach dem Begehren der Antragstellerin (§§ 122, 88 VwGO). Im vorliegenden Fall begehrt die Antragstellerin, der Antragsgegnerin aufzugeben, „es zu unterlassen, den Betrieb der Spielhallen der Antragstellerin unter den Anschriften ... und ... zu untersagen, bis über die Anträge der Antragstellerin nach §§ 24 Abs. 1, 29 Abs. 4 S. 4 GlüStV rechtskräftig entschieden worden ist“. Ihr wahres Rechtsschutzziel, das auch aus der Antragsschrift hervorgeht, ist jedoch darüber hinaus nicht nur auf ein „Unterlassen eines Einschreitens“, sondern vielmehr auf eine vorläufige, gegebenenfalls bis zur Entscheidung in der Hauptsache befristete Erlaubnis gerichtet. Aufgrund dieser Auslegung (analog §§ 133, 157 BGB) handelt es sich hierbei um ein Verpflichtungsbegehren gemäß § 42 Abs. 1 VwGO, für das der § 123 Abs. 1 VwGO und nicht eine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft ist. Darüber hinaus stellt sich die begehrte einstweilige Anordnung entgegen der Auffassung der Antragstellerin als Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO dar, weil die Antragstellerin nach dem gesagten eine vorläufige Regelung begehrt, die über die Sicherung des bestehenden Zustandes hinausgeht. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wäre ihrem Rechtsschutzziel nicht mit einer Sicherungsanordnung Genüge getan. Die Antragsgegnerin hat gerade keine Schließungsverfügung erlassen. Sie hat auch nicht zu erkennen gegeben, dass sie eine solche zeitnah erlassen werde. In diesem Fall wäre die Antragstellerin auf vorläufigen Rechtsschutz nach Maßgabe von § 80 Abs. 5 VwGO zu verweisen (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO).
Die Antragstellerin ist nach § 42 Abs. 2 VwGO (analog) auch antragsbefugt. Dies ist im einstweiligen Rechtsschutz der Fall, wenn nicht bereits unter jeglichen Gesichtspunkten ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch (auf die begehrten Erlaubnisse) ausgeschlossen sind. Es erscheint vorliegend nicht bereits völlig und von vornherein ausgeschlossen, dass gerade die Antragstellerin die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 S. 2 (n. F.) oder § 15 Abs. 1 S. 3 HSpielhG erfüllt, und ein Zuwarten einer Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar ist.
Die Antragstellerin ist jedenfalls allgemein rechtsschutzbedürftig, ist doch der Widerspruch gegen die Ablehnungen nicht offensichtlich unzulässig, da hier die Form-, Frist-und Zuständigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind, und die Antragstellerin zuvor Anträge an die zuständige Antragsgegnerin im Sinne des Rechtsträgerprinzips gestellt hat.
Der Antrag nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO ist jedoch unbegründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts eines Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für die notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO).
Die Antragstellerin hat bereits einen Anordnungsanspruch, also einen Anspruch auf Erteilung von Erlaubnissen nach § 9 Abs. 1 HSpielhG (a.), auf eine Ausnahmeerteilung nach § 2 Abs. 2 Satz 2 HSpielhG n. F. (b.) oder (c.) auf Befreiung nach § 15 Abs. 1 S. 3 HSpielhG nicht glaubhaft gemacht.
a. Die Ablehnung der Erteilung von Erlaubnissen gemäß § 9 Abs. 1 HSpielhG für die Spielhallen ... und ... ist nach summarischer Prüfung rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Die Vorschrift besagt, dass für die Errichtung und den Betrieb von Spielhallen zwingend eine Erlaubnis nach diesem Gesetz erforderlich ist.
Gemäß § 29 Abs. 4 S. 2 GlüStV gelten Spielhallen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Staatsvertrages bestanden, und für die bis zum 28.10.2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist, deren Geltungsdauer nicht innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten dieses Vertrages endet, als mit §§ 24 und 25 GlüStV vereinbar. Seit dem 01.07.2017 benötigen Spielhallenbetreiber, die, wie die Antragstellerin, vor dem 28.10.2011 eine gewerberechtliche Erlaubnis nach § 33i GewO hatten, nunmehr einer Erlaubnis nach § 9 HSpielhG. Eine solche Erlaubnis ist jedoch unter anderem zwingend zu versagen (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 HSpielhG), wenn der Betrieb einer Spielhalle den Zielen des § 1 Abs. 3 HSpielhG zuwider läuft. Sie ist ferner zu versagen (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 HSpielhG), wenn der Betrieb einer Spielhalle den Anforderungen der §§ 2 bis 8 HSpielhG nicht entspricht. So sieht § 2 Abs. 2 S. 1 HSpielhG vor, dass zwischen Spielhallen ein Mindestabstand von 300 m Luftlinie einzuhalten ist. Zwischen den Spielhallen ... und den Spielhallen ... und ... liegen unstreitig weniger als 300 m. Die Antragsgegnerin hat allein für die ebenfalls von der Antragstellerin betriebene Spielhalle ... eine Erlaubnis nach § 9 Abs. 1 HSpielhG erteilt und die Erlaubnisse für die weniger als 300 m entfernten Spielhallen in der ... und der ... versagt.
An der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen hinsichtlich des Mindestabstandsgebotes bestehen hin insbesondere im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 – 1 BvR 1630/12 – 1 BvR 1694/13 – 1 BvR 1874/13 – juris) keine Bedenken. Sowohl das Bundesverfassungsgericht (zu inhaltsgleichen Normen in Berlin, dem Saarland und Bayern) wie auch das Bundesverwaltungsgericht haben sich in jüngerer Zeit ausführlich mit vergleichbaren Vorschriften anderer Länder zum Abstandsgebot befasst. Sie haben im Einzelnen dargelegt, dass unter anderem die Abstandsregelung die Spielhallenbetreiber nicht in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG verletzen und mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sind. Es ist zudem höchstrichterlich geklärt, dass das Abstandsgebot konsequent am Ziel der Spielsuchtbekämpfung ausgerichtet ist (BVerwG, Urteil vom 05.04.2017 – 8 C 16.16 –, Urteil vom 16.12.2016 – 8 C 4.16 –, juris). Die Abstandsgebote zu anderen Spielhallen verfolgen das Ziel der Spielsuchtbekämpfung durch eine Begrenzung der Spielhallendichte und die Beschränkung des insgesamt verfügbaren Spielhallenangebots. Es soll zur Verhinderung und Bekämpfung von Spielsucht dadurch beitragen, dass ein Spieler auf dem Weg von einer Spielhalle zur nächsten „auf andere Gedanken kommt“ und sich nach dem Verlassen der Spielhalle so weit von ihrer Atmosphäre gelöst haben, dass ein selbstständiger neuer Entschluss zum Betreten einer weiteren Spielhalle erforderlich ist. Angesichts der schweren Folgen der Spielsucht und des erheblichen Suchtpotenzials des gewerblichen Automatenspiels überwiegt das Ziel der Suchtprävention und des Spielerschutzes die wirtschaftlichen Interessen der Spielhallenbetreiber, von der Verpflichtung zur Einhaltung der neuen Erlaubnisanforderungen, insbesondere hier dem Abstandsgebot, verschont zu bleiben (vgl. auch VGH BW, Urteil vom 03.05.2017 – 6 S 306/16 – juris).
Die Geeignetheit des Abstandsgebots zur Erreichung der dargestellten Zwecke wird auch nicht durch Ausführungen im Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des GlüStV vom 10.04.2017 in Frage gestellt. Dort heißt es, „dass der Ansatz von einer Begrenzung des Spielangebots, entgegen den Zielen des GlüStV, sehr wohl zu einer Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten geführt“ habe. Diese Feststellung spricht nicht gegen die Richtigkeit der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Annahme, die Länder hätten im Rahmen des ihnen als Gesetzgeber zustehenden Einschätzungs- und Prognosespielraums der Einschätzung der Suchtforschung und Suchtberatungspraxis folgen dürfen, dass die Reduzierung der Verfügbarkeit von Spielmöglichkeiten eine besonders wirksame Maßnahme zur Verhinderung und Bekämpfung von Glücksspielsucht sei (BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017, a. a. O., Rn. 150, 159). Dass sich nach dem Endbericht das Angebot von unerlaubtem Glücksspiel in Schwarzmärkten, insbesondere im Internet, in den letzten Jahren ausgeweitet hat, ist nicht darauf zurückzuführen, dass mit dem GlüStV ein Abstandsgebot und ein Verbundverbot für Spielhallen eingeführt worden ist. Die Umsetzung der Maßnahmen zur Beschränkung des Spielhallenangebotes hat nach Auslaufen der Übergangsfristen weit überwiegend gerade erst begonnen. Sie kann deshalb nicht die Ausbreitung illegaler Glücksspielangebote beeinflusst haben. Ob durch die Begrenzung des Spielhallenangebots eine Abwanderung von Spielern zu den illegalen Glücksspielangeboten im Internet stattfinden wird, ist fraglich. Einer solchen Tendenz wäre zudem mit einer (noch) intensiveren Bekämpfung des nicht legalen Angebots zu begegnen. Der Endbericht enthält hierzu Lösungsvorschläge (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 04.09.2017 – 11 ME 206/17 – juris, Rn. 18).
b. Nach dem vorher gesagten kommt eine Ausnahme nach Maßgabe von § 2 Abs. 2 S. 2 HSpielhG vorliegend nicht in Betracht. Nach der genannten Vorschrift kann unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes im Einzelfall von den Anforderungen des § 2 Abs. 2 S. 1 HSpielhG abgewichen werden. Die Voraussetzungen sind nach summarischer Prüfung indes nicht erfüllt und von der Antragstellerin auch nicht glaubhaft gemacht worden.
§ 2 Abs. 3 HSpielhG (a. F.) eröffnete eine Abweichungsmöglichkeit unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes. Diese findet vorliegend (noch) Anwendung, da für die beiden streitgegenständlichen Spielhallen Erlaubnisanträge vor dem 30.06.2017 gestellt worden sind und das Erlaubnisverfahren am 28.12.2017 noch nicht abgeschlossen war (vgl. § 15 Abs. 1a HSpielhG n. F.). Die Norm stand (steht) im systematischen Zusammenhang mit § 2 Abs. 1 und 2 HSpielhG a. F., von dem sie Ausnahmen zulässt. Das hat zur Folge, dass die Normen stets zusammen auszulegen sind; bei den Ausnahmen ist zudem stets der Sinn und Zweck des Gesetzes ausschlaggebend. Auch kann der (jedenfalls mutmaßliche) Wille des Gesetzgebers herangezogen werden. Mit dem Verbundverbot und dem Abstandsgebot hat der Gesetzgeber – wie vorstehend ausgeführt – das Ziel verfolgt, die Spielsucht durch die Beschränkung des insgesamt verfügbaren Spielhallenangebots zu bekämpfen.
In § 2 HSpielhG wird das Maß bestimmt, nach dem der Betrieb von Spielhallen aus Sicht des Gesetzgebers ordnungspolitisch noch vereinbar ist. In § 2 Abs. 2 HSpielhG wird der aus Gründen der Suchtprävention gebotene Mindestabstand zwischen Spielhallen normiert (Begr. des RegE für ein Hessisches Spielhallengesetz v. 24.01.2012, LT-Drucks. 18/5186 S. 2). Des Weiteren müsse dem sogenannten „Trading-Down-Effekt“ begegnet werden, also dem negativen Einfluss von Spielhallen auf das Ortsbild (so bereits die Begründung des RegE für ein Hessisches Spielhallengesetz vom 24.1.2012, LT-Drucks 18/5186 Seite 2).
In diesem Sinne kann die Ausnahmeregelung des § 2 Absatz 3 HSpielhG (a. F.) dahingehend ausgelegt werden, dass nur dann für mehrere im Abstand von weniger als 300 m zu findende Spielhallen eine Ausnahme gemacht werden kann, wenn gerade keine Gefahr für den Spielerschutz oder eines „Trading-Down-Effekts“ besteht.
Die Antragstellerin hat keine solchen „besonderen Verhältnisse im Umfeld“ glaubhaft gemacht, die gegen einen laut dem Gesetzgeber einzuhaltenden Mindestabstand von 300 m (Luftlinie) sprechen. Sie hat zwar umfangreiche Ausführungen dazu gemacht, dass die Spielhallen im Kerngebiet der Antragsgegnerin liegen und auf die bauplanungs- und bauordnungsrechtliche Genehmigungsfähigkeit in diesen Gebieten hingewiesen. Im vorliegenden Fall, in dem ein „Trading Down-Effekt“ seitens der Antragsgegnerin im konkreten Fall nicht behauptet wird, liegen die beiden Spielhallen im Abstand von weniger als 300 m zueinander und ebenfalls im Abstand von weniger als 300 m zur Spielhalle .... Ohne Belang ist dabei, dass sich die Spielhallen ... und ... nicht in Sichtweite zur Spielhalle ... befinden.
Städtebauliche Erwägungen können bei der Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 HSpielhG (a. F.) grundsätzlich nur ergänzend herangezogen werden. Denn das insbesondere im Baugesetzbuch und der darauf gestützten Baunutzungsverordnung normierte Bauplanungsrecht beschäftigt sich mit der baulichen und sonstigen Nutzung der Grundstücke in einer Gemeinde sowie dem Einfügen der Bauvorhaben in die Umgebung. Es ist seiner Zweckbestimmung nach nicht der Gefahrenabwehr in Form der Suchtbekämpfung verpflichtet (vgl. Vollzugshinweise zum Hessischen Spielhallengesetz Nr. 2.3.8).
Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zwischen den Spielhallen der Antragstellerin ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach § 2 Abs. 2 S. 1 HSpielhG ist wegen des Abstandsgebotes nur eine Spielhalle erlaubnisfähig. Der Antragstellerin ist für die Spielhalle ... die erforderliche Spielhallenerlaubnis erteilt worden. Einer Anwendung des vom Magistrat der Antragsgegnerin beschlossenen Wägungsschemas für die Auswahlentscheidung zwischen den drei Spielhallen der Antragstellerin bedurfte es nicht. Denn es geht ausschließlich um die Auswahl zwischen Spielhallen eines Betreibers.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin spielt auch das im Rahmen von Eingriffen in Grundfreiheiten geforderte Kohärenzgebot gerade keine Rolle. Die Antragstellerin hatte dahingehend geltend gemacht, dass andere Bundesländer großzügiger etwa mit dem Zeitpunkt des Erlasses von Untersagungsverfügungen umgingen. Dazu sei zunächst angemerkt, dass die Antragsgegnerin – soweit ersichtlich – bislang keine Untersagungsverfügung erlassen hat. Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht insoweit ausgeführt, dass das Kohärenzerfordernis keine zwischen Bund und Ländern koordinierte, sektorenübergreifende, systematische und widerspruchsfrei am Ziel der Suchtbekämpfung orientierte Glücksspielpolitik erfordert. Das Kohärenzgebot verlangt weder eine Uniformität der Regelung noch eine Optimierung der Zielverwirklichung (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.06.2013 – 8 C 10/12 – juris). Dass unterschiedliche Regelungen oder deren Handhabung dazu führen, dass das hier verfolgte Schutzziel einer Reglementierung der Spielsucht nicht mehr wirksam verfolgt werden könnte, ist von der Antragstellerin weder nachgewiesen noch näher vorgetragen worden.
c. Die weitere Möglichkeit auf Erhalt von Erlaubnissen gemäß § 9 Abs. 1 i. V. m. § 15 Abs. 1 S. 3 HSpielhG für die Spielhallen in der ... und ... greift hier ebenfalls nicht ein, da nach summarischer Prüfung bereits die Tatbestandsvoraussetzungen der unbilligen Härte seitens der Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht worden sind.
Die Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, dass es ihr innerhalb des Übergangszeitraums nicht möglich gewesen sei, einzuschätzen, ob und in welchem Umfang danach Spielhallen weiter betrieben werden dürfen, so dass sie erst nach der Entscheidung der Antragsgegnerin über ihre Erlaubnis- und Härtefallanträge entsprechende wirtschaftliche Dispositionen habe treffen können. Aufgrund der Abstandsregelung nach § 2 Abs. 2 HSpielhG stand von vornherein fest, dass die Antragstellerin nach Ablauf des Übergangszeitraums ab dem 01.07.2017 im Stadtteil ... nur noch eine der drei Spielhallen würde betreiben können. Auf diese gesetzlichen Vorgaben musste sich die Antragstellerin einstellen. Die Antragstellerin hat diesen Zeitraum erkennbar nicht genutzt, um die wirtschaftlichen Folgen von Betriebsschließungen abzumildern. Dieser Umstand unterfällt ihrem unternehmerischen Risiko. Einen Härtefall vermag er nicht zu begründen.
Die Antragstellerin hat hinsichtlich der Übergangsfrist von fünf Jahren geltend gemacht, dass zum Zeitpunkt der von ihr getätigten Investitionen die neue Rechtslage noch nicht bekannt gewesen sei. Ebenso wenig sei ihr bekannt gewesen, ob das Verbundverbot und das Abstandsgebot vor dem Bundesverfassungsgericht Bestand haben würde. Sie betreibe die beiden Spielhallen bereits seit über dreißig Jahren. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Spielhallenbetreiber eine verlustfreie Abwicklung ihrer zu schließenden Spielhallen nicht verlangen können (BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – a. a. O. – Rn. 193). Nach dieser Rechtsprechung trägt eine fünfjährige Übergangsfrist dem Interesse der Betreiber, eine Amortisierung der in die Spielhallen getätigten Investitionen zu erreichen und dabei einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften, ausreichend Rechnung. Spätestens ab dem 28.10.2011 mussten sich Spielhallenbetreiber auf zu erwartende Schließungen einstellen und durften daher nicht darauf vertrauen, ihre Spielhallen nach Ablauf des gesetzlich festgelegten Übergangszeitraums weiterbetreiben zu können. Der Antragstellerin ist zwar beizupflichten, dass sie bereits mit Schreiben vom 15.08.2012 die Erteilung von Verlängerungen ihrer Konzessionen über den 30.06.2017 hinaus beantragt hat. Eine Entscheidung durch die Antragsgegnerin erfolgte erst am 28.06.2017. Gleichwohl musste sich die Antragstellerin bereits mit Inkrafttreten des HSpielhG darauf einstellen, dass sie einige ihrer Spielhallen zum 30.06.2017 würde schließen müssen. Es oblag allein der Antragstellerin, entsprechende Vorkehrungen zu treffen. Für die Annahme eines Härtefalles hätte es zudem einer substanziellen Darlegung bedurft, welche konkreten Schritte sie unternommen hat, um den Eintritt eines Härtefalles abzuwenden (BVerfG, Beschluss vom 05.08.2015 – 2 BvR 2190/14 – juris, Rn. 26). Hierzu gehören u. a. Angaben dazu, ob und gegebenenfalls welche Bemühungen zur rechtzeitigen Kündigung oder zur einvernehmlichen Aufhebung von langfristigen Verträgen, auch von Arbeitsverträgen der Mitarbeiter, zur Umnutzung des für die Spielhalle genutzten gewerblichen Grundstücks oder zur Verlagerung der Spielhalle an einen Alternativstandort unternommen wurden. Es gilt der Grundsatz, dass die für die Spielhalle genutzten Räumlichkeiten und die Betriebsmittel, wie Spielgeräte und andere Einrichtungsgegenstände, auch anderweitig nutzbar sind (BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – a. a. O. -, Rn. 194). Hierzu hat die Antragstellerin nichts vorgetragen, sondern offenbar darauf vertraut, zumindest zwei ihrer drei Spielhallen im Bereich des Stadtteils ... weiter betreiben zu können. Es fehlen Anhaltspunkte, dass von Seiten der Antragstellerin etwa die Möglichkeit einer Verlagerung der Spielhallen an einen anderen Standort angedacht worden ist. Es wurden auch keine Maßnahmen zur zulässigen gewerblichen Umnutzung der Räumlichkeiten oder zum Austritt aus den Mietverhältnissen oder andere Bemühungen innerhalb der fünfjährigen Übergangszeit aufgezeigt. Auch die Verlagerung einer oder beider Spielhallen an einen anderen Standort wurde nicht erwogen. Dazu hat die Antragstellerin nichts vorgetragen.
Der hessische Gesetzgeber hat § 15 Abs. 1 S. 3 HSpielhG zudem als Ermessensvorschrift ausgestaltet. Um einen Anspruch auf Annahme eines Härtefalles herzuleiten, bedarf es mithin einer Ermessensreduktion auf null. Auf das Vorliegen einer solchen Ausnahmesituation, aus der dann im Ergebnis eine Pflicht für die Antragsgegnerin zur Befreiung gefolgt wäre, konnte die Antragstellerin nicht vertrauen.
Vorliegend sind jedoch bereits die Tatbestandsvoraussetzungen für die Annahme einer unbilligen Härte nicht erfüllt. Das Gesetz definiert den unbestimmten Rechtsbegriff „unbillige Härte“, der einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle unterliegt (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 19.04.1994 – 9 C 343. 93 – juris), nicht. Die Billigkeitsregelung soll es ermöglichen, in besonders gelagerten Fallkonstellationen, die vom Gesetzeswortlaut nicht ausreichend berücksichtigt wurden, Gerechtigkeit im Einzelfall herbeizuführen. Kann die gesetzlich verbürgte Gleichheit durch das abstrakt generelle Gesetz im Einzelfall nicht garantiert werden, weil die generalisierenden Begriffe des Gesetzes in unvorhergesehenen Fallkonstellationen erhebliche sachliche oder persönliche Härten ergeben würden, muss das Ergebnis der strikten Gesetzesanwendung korrigiert werden (vergleiche VG Wiesbaden, Urteil vom 27.08.2015 – 1 K 97/13 – juris, Rn. 32). Anwendung findet dies nur in atypischen Ausnahmesituationen und Grenzfällen (vgl. VG Oldenburg, Urteil vom 16.5.2017 – 7 A 14/17 – BeckRS 2017/110650 Rn. 30).
Die Annahme einer unbilligen Härte aus sachlichen Gründen kommt nur dann in Betracht, wenn nach dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers angenommen werden kann, dass der Gesetzgeber die im Billigkeitswege begehrte Entscheidung – hätte er die Frage geregelt – im Sinne des vom Härtefall Betroffenen geregelt haben würde. Eine Ausnahme aus Gründen der Billigkeit darf nicht gewährt werden, um ein vom Gesetzgeber zulässigerweise gewolltes oder in Kauf genommenes Ergebnis abzuwenden (BVerwG, Urteil vom 29.09.1982 – 8 C 48.82 – juris, Rn. 53). Dies bedeutet, dass ein vom Gesetzgeber gerade gewolltes Ergebnis nicht durch den Befreiungstatbestand der unbilligen Härte korrigiert werden darf. Dies folgt bereits aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz (Art. 20 Abs. 3 GG). Wäre es anders, würde sich die Verwaltung zum „Ersatzgesetzgeber“ aufschwingen. Die gesetzten Zwecke würden leerlaufen. Daraus folgt bereits, dass der Begriff der unbilligen Härte eng auszulegen ist.
Zieht man ergänzend die Gesetzeshistorie heran, ist entsprechend dem bereits zu § 2 Abs. 3 HSpielhG (a. F.) Gesagten der Wille des Gesetzgebers maßgeblich heranzuziehen. Dieser wollte aufgrund des enormen Zuwachses an Spielhallenkonzessionen die Anzahl der Spielhallen begrenzen (vgl. Begründung des RegE für ein Hessisches Spielhallengesetz vom 24.01.2012, LT-Drucks 18/5186 Seite 2). Atypischen Sonderfällen, in denen die fünfjährige Übergangsfrist nicht ausreicht, sollte mit § 15 Abs. 1 S. 3 HSpielhG als Einzelfallkorrektiv hinreichend Rechnung getragen werden.
Auch die Systematik des Glücksspielstaatsvertrages und des Hessischen Spielhallengesetzes spricht eher für eine restriktive Anwendung des Befreiungstatbestandes des § 15 Abs. 1 S. 3 HSpielhG. Dieser ist als Ausnahme zum Regelfall anzusehen, dass nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist der Betrieb einer Spielhalle, die im Abstand von weniger als 300 m zur nächsten Spielhalle steht, nicht mehr als mit dem Hessischen Spielhallengesetz vereinbar angesehen wird. Schon allein die Übergangsfrist sollte nach dem Willen des Gesetzgebers ausreichen, um die wirtschaftlichen Folgen des faktischen Verbots von mehr als dreihundert Metern beieinanderliegenden Spielhallen abzufedern. § 15 Abs. 1 S. 3 HSpielhG ist demnach als Einzelfallkorrektiv zu sehen (vgl. auch VG Lüneburg, Urteil vom 10. 5.2017 – 5 A 104/16 – juris, Rn. 33). Für den Ausnahmecharakter streitet ferner, dass im Rahmen der Einzelfallbefreiung auch die Ziele des § 1 Abs. 3 HSpielhG zu berücksichtigen sind (vgl. zum Verweis auf die Normen im Glücksspielstaatsvertrag: VG Lüneburg, Urteil vom 10.05.2017 – 5 A 104 / 16 – juris, Rn. 33).
Auch der Sinn und Zweck der Regelung im Glücksspielstaatsvertrag und im Hessischen Spielhallengesetz spricht für eine sehr enge Auslegung des Begriffs der unbilligen Härte. Das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 07.03.2017, a. a. O.) hat dies dahingehend formuliert, dass Zweck des Abstandsgebots zu anderen Spielhallen die Herbeiführung einer Begrenzung der Spielhallendichte und damit eine Beschränkung des Gesamtangebots an Spielhallen ist. Das Verbundverbot und das Abstandsgebot sind konsequent am Ziel der Spielsuchtbekämpfung ausgerichtet.
Eine Konstellation, die eine zwangsläufige oder jedenfalls eine regelmäßige Folge der gesetzgeberischen Zielsetzung ist, kann keinen Härtefall begründen, da sonst die vom Gesetzgeber beabsichtigte Folge regelmäßig nicht eintreten würde. Im Gegensatz zu dem gesetzlich vorgesehenen Regelfall müssen daher die Voraussetzungen eines atypischen Einzelfalls zu bejahen sein. Einen solchen Ausnahmefall können besondere persönliche und wirtschaftliche Umstände bilden, aus denen eine zu kurzfristige Betriebsaufgabe aus von der Berufsfreiheit oder der Eigentumsfreiheit geschützten Gründen im Einzelfall unverhältnismäßig wäre (OVG NRW, Beschluss vom 08.06.2017 – 4 B 307 / 17 –; BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 – 8 C 6.15 – juris). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 S. 2 GlüStV die regelmäßig eintretenden wirtschaftlichen Nachteile bei den Betreibern von Spielhallen erfassen und diesen innerhalb der großzügig bemessenen Übergangsfrist einen schonenden Übergang zu den strengeren Regelungen des Staatsvertrages und die Entwicklung alternativer Geschäftsmodelle ermöglichen wollte (VG Lüneburg, Urteil vom 10.05.2017 – 5 A 104/16 – juris).
Mit dem Verbundverbot und dem Abstandsgebot hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, die Spielsucht durch Beschränkung des insgesamt verfügbaren Spielhallenangebots zu bekämpfen. Durch das Ver- bzw. Gebot entfällt die Möglichkeit, größere Kapazitäten an Spielmöglichkeiten oder eine größere Vielfalt an Geräten vorzuhalten und die sich hieraus ergebenden wirtschaftlichen Vorteile zu genießen. Dies lässt es möglich erscheinen, dass nicht nur in Einzelfällen Spielhallenbetreiber ihren Beruf aufgeben müssen, zumal die Zahl der attraktiven Standorte durch das Verbundverbot und das Abstandsgebot beschränkt wird. Da der mit dem Verbundverbot und dem Abstandsgebot verfolgte Hauptzweck, die Bekämpfung und Verhinderung von Glücksspielsucht, besonders schwer wiegt, und es sich um ein besonders wichtiges Gemeinwohlziel handelt, sind die durch die Regelungen bedingten Eingriffe in die Grundrechte der Spielhallenbetreiber verfassungsgemäß (BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017, a. a. O.). Es ist daher eine typische und von Verfassung wegen hinzunehmende Rechtsfolge des hier im Streit stehenden Abstandsgebotes, dass der betroffene Spielhallenbetreiber in wirtschaftliche Schwierigkeiten kommen kann und im Einzelfall seine Tätigkeit sogar einstellen muss.
Eine von dieser Typik abweichende wirtschaftliche Sonderbelastung lässt sich, bezogen auf die Situation der Antragstellerin, nicht herleiten. Dafür streiten mehrere Gründe:
Die Antragstellerin hat zur Begründung des Härtefallantrages ausschließlich wirtschaftliche Gesichtspunkte geltend gemacht. Nach dem vorher Ausgeführten begründen diese Gesichtspunkte gerade keinen atypischen Sonderfall.
Auch der Umstand, dass Mitarbeitern gegebenenfalls gekündigt werden muss, reicht nicht aus, hier einen Härtefall anzunehmen. Dies wird auch bei den anderen Spielhallen, die angesichts der geänderten Gesetzeslage geschlossen werden müssen, die Folge sein. Konkrete Angaben dazu, wie viele Mitarbeiter die Antragstellerin bei der Schließung der beiden Spielhallen wird entlassen müssen, hat die Antragstellerin nicht gemacht.
Für eine besondere Härte im Falle der Antragstellerin ist daher weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die Kammer geht davon aus, dass die Antragstellerin jedenfalls die Spielhalle in der ... weiterbetrieben wird. Dem entspricht auch, dass sie für diese Spielhalle seit dem 28.06.2017 eine Erlaubnis nach § 9 Abs. 1 HSpielhG hat.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i. V. m. Nr. 54.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der danach im Hauptsacheverfahren festzusetzende Betrag von (mindestens) 15.000,00 Euro wird wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren halbiert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 bis 8 HSpielhG
§§ 122, 88 VwGO
§§ 133, 157 BGB
§§ 24 und 25 GlüStV
§ 33i GewO
§ 9 HSpielhG
§ 123 VwGO
§ 1 GlüStV
§ 2 HSpielhG
§ 2 Abs. 6 HSpielhG
§ 9 Abs. 1 HSpielhG
§ 15 Abs. 1 HSpielhG
§ 9 Abs. 2 Nr. 2 HSpielhG
§ 2 Abs. 3 HSpielhG
§ 25 Abs. 1 S. 1 GlüStV
§ 2 Abs. 2 HSpielhG
§ 33i Abs. 1 GewO
§ 38 Abs. 1 S. 1 VwVfG
§ 2 Abs. 1 und 2 HSpielhG
§ 9 Abs. 2 Nr. 2, 2 Abs. 3 HSpielhG
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 24 Abs. 1, 29 Abs. 4 S. 4 GlüStV
§ 15 Abs. 1 S. 3 HSpielhG
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 9 Abs. 1 S. 1 HSpielhG
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 2 Abs. 2 Satz 2 HSpielhG
§ 29 Abs. 4 S. 2 GlüStV
§ 9 Abs. 2 Nr. 1 HSpielhG
§ 1 Abs. 3 HSpielhG
§ 2 Abs. 2 S. 1 HSpielhG
§ 2 Abs. 2 S. 2 HSpielhG
§ 15 Abs. 1a HSpielhG
§ 2 Absatz 3 HSpielhG
§ 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 GewO vom 13.01
1 BvR 1314/12
1 BvR 1630/12
1 BvR 1694/13
1 BvR 1874/13
8 C 16.16
8 C 4.16
6 S 306/16
11 ME 206/17
8 C 10/12
2 BvR 2190/14
1 K 97/13
7 A 14/17
8 C 48.82
5 A 104/16
8 C 6.15