Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-23, Aktenzeichen 9 Sa 341/11
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2012:0323.9SA341.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 10.5.2011 Az: 8 Ca 2157/10 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweisen ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 5. September 2010, um die Erteilung einer Arbeitsbescheinigung und eines Zwischenzeugnisses.
Der 36jährige, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten seit dem 2. November 2000 zuletzt als Werkstattleiter/Werkstattmeister zu einem monatlichen Bruttogehalt von 3.500,00 € beschäftigt. Die Beklagte betreibt ein Autohaus mit mehr als zehn vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern.
In der Werkstatt der Beklagten wurden in den Jahren 2009 und 2010 durch ein Ingenieurbüro Hauptuntersuchungen ("TÜV") an Fahrzeugen durchgeführt. Die zugehörigen Abgasuntersuchungen führte die Beklagte durch. Hierzu war u. a. der Kläger von der Handwerkskammer entsprechend berechtigt und erteilte die zugehörigen Prüfsiegel. Für die Beklagte als Prüfstelle besteht Aufbewahrungspflicht. Die Siegelvergabe muss jeweils registriert werden, damit bei der Überprüfung durch die Innung die Richtigkeit der Vergabe jederzeit nachprüfbar ist und eine Abrechnung gegenüber dem Kunden erfolgen kann. Am 2. Juni 2010 führte der Kläger an einem Fahrzeug, Kennzeichen XY, eine Abgasuntersuchung durch. Diese wurde dem Fahrzeughalter nicht berechnet.
Nach bereits erstinstanzlicher Darstellung der Beklagten habe sie im Monat August 2010 und auch nach der Kündigung 62 Prüfungsnachweise aufgefunden, die nicht ordnungsgemäß registriert und abgerechnet worden seien. Der Kläger habe die Abgasuntersuchung nicht ordnungsgemäß registriert. Eine Überprüfung der Richtigkeit der Siegel durch die Innung sei deshalb ebenso unmöglich gewesen, wie eine Abrechnung der Leistungen gegenüber der Kunden. Hierdurch sei ein Einnahmeverlust von mindestens 2.000 bis 3.000 Euro entstanden. Dies begründe einen erheblichen Vertrauensbruch.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des wechselseitigen Parteivorbringens erster Instanz im Übrigen wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 10. Mai 2011, Aktenzeichen: 8 Ca 2157/10 (Bl. 121 ff. d. A.).
Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 5. September 2010 nicht beendet worden ist. Es hat die Beklagte ferner zur Erteilung einer Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB 3 und zur Erteilung eines wohlwollenden, qualifizierten Zwischenzeugnisses verurteilt.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt:
Die streitgegenständliche Kündigung sei sowohl als außerordentliche, als auch als ordentliche Kündigung rechtsunwirksam. Ein wichtiger Grund i. S. d. § 626 BGB bestehe nicht. Hinsichtlich der behaupteten fehlenden Dokumentation der Abgasuntersuchungen sei bereits fraglich, ob ein an sich geeigneter Grund zur fristlosen Kündigung vorliege. Die hierin ggfls. liegende Verletzung vertraglicher Nebenpflichten komme als Grund einer außerordentlichen Kündigung nur in Betracht, wenn das regelmäßig geringere Gewicht der Nebenpflichtverletzung durch erschwerende Umstände verstärkt werde. Derartige erschwerende Umstände seien nicht dargetan. Jedenfalls aber ergebe die erforderliche Abwägung der Interessen beider Vertragsteile, dass die außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt sei. Eine außerordentliche Kündigung komme dabei nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar seien. Danach sei die außerordentliche Kündigung unverhältnismäßig. Die Beklagte hätte vielmehr eine Abmahnung in Betracht ziehen müssen. Angesichts der zehnjährigen beanstandungsfreien Dauer des Arbeitsverhältnisses sei nicht ersichtlich, dass der Kläger sich durch den Ausspruch einer Abmahnung nicht zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Nebenpflicht der Registrierung von Abgasuntersuchungen hätte anhalten lassen. Die außerordentliche Kündigung sei auch nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt, insbesondere werde sie nicht durch den Vorwurf eines Vermögensdeliktes zu Lasten der Beklagten getragen. Die Beklagte habe selbst nicht behauptet, dass der Kläger ein Vermögensdelikt zur ihren Lasten begangen habe. Wenn die Beklagte diesbezüglich einen entsprechenden Verdacht gehabt haben sollte, hätte es sich bei der Kündigung insoweit um eine Verdachtskündigung gehandelt, hinsichtlich derer es aber an der erforderlichen Anhörung des Klägers fehle.
Auch als ordentliche Kündigung sei die Kündigung mangels sozialer Rechtfertigung rechtsunwirksam. Auch vor Ausspruch einer solchen Kündigung habe es einer vorherigen Abmahnung bedurft.
Da die Beklagte sich nach wie vor auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses berufe, sei sie auch zur Erteilung einer Arbeitsbescheinigung verpflichtet. Da das Arbeitsverhältnis fortbestehe, bestehe auch eine Verpflichtung zur Erteilung des verlangten Zwischenzeugnisses.
Das genannte Urteil ist der Beklagten am 17. Mai 2011 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 17.06.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 18.07.2011 bis zum 17.08.2011 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 17.08.2011, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.
Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der weiteren Schriftsätze vom 10.11.2011, 20.12.2011 und 1. Februar 2012, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 164 ff., 188 ff., 220 f., 239 ff. d. A.), macht die Beklagten zur Begründung ihres Rechtsmittels im Wesentlichen geltend:
Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass keine erschwerenden Umstände vorliegen. Diese ergeben sich aus der Anzahl der aufgefundenen Fälle der nicht dokumentierten Erteilung von Prüfsiegeln, ferner aus der besonderen Funktion des Klägers in der Leitung der Werkstatt mit Vorbildfunktion. Zu berücksichtigen sei auch, dass dem Kläger die Obhut über die Siegel der Abgasuntersuchungen oblegen hätte. Da der Kläger seine Pflichten über einen längeren Zeitraum verletzt habe, sei das Vertrauensverhältnis restlos zerstört und es bestehe auch eine Wiederholungsgefahr. Ferner sei auch ein finanzieller Schaden eingetreten, da die Beklagte nicht überprüfen könne, ob die Leistungen abgerechnet worden seien oder nicht. Aus Sicht der Beklagten sei der Kläger auch zumindest mündlich abgemahnt worden, als er zu dem Vorfall mit dem Fahrzeug amtliches Kennzeichen XY. befragt worden sei. Soweit das Arbeitsgericht davon ausgegangen sei, die Beklagte habe sich nicht darauf berufen, dass der Kläger in betrügerischer Absicht Untersuchungen kostenlos durchgeführt habe, habe es übersehen, dass ihr eine Überprüfung der Ordnungsgemäßheit des Ablaufs der Prüfung der Fahrzeuge und der Erstellung der Prüfbescheinigungen nur dann möglich wäre, wenn der Kläger hierzu Tatsachen bekannt gemacht hätte. Da er dies nicht getan habe, sei sie nicht in der Lage, einen begründeten Verdacht darzulegen. Aufgrund der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Koblenz im Ermittlungsverfahren, AZ: 2010 Js 47675/11, habe sich aber ergeben, dass Kunden für die Prüfungen offenbar Geld bezahlt hätten, das offensichtlich nicht der Beklagten zugeflossen sei. Die Prüfungen seien während der Öffnungszeiten durchgeführt worden. Im Gegensatz zu den Behauptungen des Klägers sei die Überprüfung des Fahrzeugs, Kennzeichen XY., am 02.06.2010 nicht während der Mittagspause durchgeführt worden. Ebenso habe der Kläger den PKW einer Frau B. im Mai 2010 zur Durchführung der Abgasuntersuchung mit nach K. in die Werkstatt genommen. Die von Frau B. hierfür an den Kläger gezahlten 100,00 € seien zu keinem Zeitpunkt bei der Beklagten eingegangen. Auch das Fahrzeug eines Herrn M. sei am 11.05.2010 untersucht worden. Herr M. habe hierfür einem anderen Mitarbeiter der Beklagten einen Betrag in Höhe von 90,00 oder 100,00 € geleistet. Nach ihrer Auffassung stehe damit fest, dass der Kläger Prüfungen auf eigene Rechnung durchgeführt habe.
Der Ablauf in der Werkstatt sei dahingehend festgelegt, dass ein Kunde, der an seinem Fahrzeug die Prüfungen durchführen lassen wolle, dem Annahmemitarbeiter den Auftrag erteile. Dieser werde in die EDV eingegeben. Ein Exemplar erhalte der Werkstattmeister, der dem AU-Berechtigten den Auftrag zuteile oder ihn selbst ausführe. Nach Durchführung des Auftrags, Unterzeichnung der Prüfungsbescheinigung und Anbringung der Plakette gebe der AU-Berechtigte den Auftrag dann zurück an die Annahme, von wo aus die Rechnungsstellung veranlasst werde. An diesen verbindlichen Ablauf habe sich der Kläger nicht gehalten. Der Kläger sei aber in seiner Funktion für die Einhaltung dieses Ablaufs verantwortlich gewesen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 10.05.2011, AZ: 8 Ca 2157/10, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 22.09.2011, 21.12.2011 und 09.02.2012, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 182 f., 225 ff., 250 f. d. A.), als rechtlich zutreffend und macht im Wesentlichen geltend:
Alle Überprüfungen seien ordnungsgemäß durchgeführt und die Prüfbescheinigungen ordnungsgemäß erteilt worden. Wie deren Vorlage durch die Beklagte im vorliegenden Verfahren zeige, seien diese auch bei der Beklagten vorhanden gewesen. Er sei nicht für die Registrierung in der EDV zuständig gewesen. Die Registrierungsarbeiten seien vielmehr durch eine Vielzahl von Mitarbeitern durchgeführt worden. Seitens der Beklagten habe es die Vorgabe gegeben, dass diese bei engen Verwandten der jeweiligen Arbeitnehmer auf die Berechnung von Kosten für eine Abgasuntersuchung verzichtet habe. Bei Bekannten oder entfernteren Verwandten habe die Vorgabe bestanden, insoweit nach Ermessen einen Sonderpreis von i. d. R. 30,00 € zu berechnen. Wenn die Arbeiten berechnet worden seien, seien diese i. d. R. unmittelbar von dem jeweiligen Arbeitnehmer ausgeglichen worden. Der betreffende Mitarbeiter habe sich dann auch um das Schreiben eines entsprechenden Auftrages kümmern müssen. Nach Durchführung seien die Prüfunterlagen dann entweder auf dem Schreibtisch des Klägers oder auf dem Schreibtisch eines anderen Mitarbeiters auf einem Stapel abgelegt und von dort von verschiedenen Mitarbeitern zur weiteren Bearbeitung zu anderen Mitarbeitern verbracht worden.
Hinsichtlich des Fahrzeugs XY. habe sich an die Abgasuntersuchung noch die TÜV-Prüfung des Fahrzeugs angeschlossen. Als diese Prüfung abgeschlossen gewesen sei, sei die Kasse der Beklagten während der Mittagspause nicht besetzt gewesen. Er habe in Anbetracht der Vielzahl von durchzuführenden Arbeiten nicht mehr darauf geachtet, ob die Beklagte die Abgasuntersuchung ihm gegenüber berechnet habe. Hinsichtlich des Fahrzeugs der Frau B., Kennzeichen ABC, Abgasuntersuchung am 27.05.2010, könne er aus seiner Erinnerung nicht mehr sagen, ob die Beklagte diese Arbeiten ihm gegenüber abgerechnet und einen entsprechenden Betrag erhalten habe.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Das Gericht hat die Akten des Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Koblenz, AZ: 2010 Js 47675/11 beigezogen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist mangels Berufungsbegründung unzulässig, soweit sich die Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Erteilung einer Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB 3 richtet. Die Berufungsbegründung setzt sich mit der diesbezüglichen Begründung im angefochtenen Urteil nicht auseinander. Die Verpflichtung zur Erteilung einer Arbeitsbescheinigung hängt auch nicht rechtlich von der Frage der Berechtigung oder Nichtberechtigung der streitgegenständlichen Kündigung ab.
Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und auch inhaltlich - den gesetzlichen Vorgaben entsprechend - begründet. Einer besonderen Berufungsbegründung hinsichtlich der Verurteilung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses bedurfte es nicht. Der Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses setzt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses voraus. Die Verpflichtung ist also unmittelbar von der Frage abhängig, ob die streitgegenständlichen Kündigungen das Arbeitsverhältnis beendet haben oder nicht. Hinsichtlich der vom Arbeitsgericht getroffenen Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen liegt aber eine inhaltlich ausreichende Berufungsbegründung vor.
II.
In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Auch unter Berücksichtigung des weitergehenden Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren, insbesondere nach Einsichtnahme in die staatsanwaltschaftlichen Ermittelungsakten, erweist sich die Kündigung der Beklagten vom 15. September 2010 sowohl als außerordentliche, als auch als ordentliche Kündigung als rechtsunwirksam.
1. Ein Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB, der die Beklagte zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigen würde, besteht nicht. Die zur Überprüfung einer außerordentlichen Kündigung geltenden Rechtsgrundsätze hat das Arbeitsgericht im angefochtenen Urteil ausführlich dargestellt (A 2.1. a), b), bb), (1) ). Die Berufungskammer sieht von einer wiederholenden Darstellung der auch von ihr geteilten Rechtsprechungsgrundsätze deshalb ab.
2. Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten lassen sich keine Pflichtverletzungen des Klägers feststellen, die im vorliegenden Fall den Ausspruch einer fristlosen Kündigung ohne vorangegangene Abmahnung rechtfertigen.
a) Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, dieser habe auf eigene Rechnung während der Arbeitszeit Abgasuntersuchungen durchgeführt, ist auch die Berufungskammer mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32) der Auffassung, dass ein wichtiger Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung vorliegen kann, wenn der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche ggfls. strafbare Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers begeht. Hierdurch verletzt er in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen.
Vorliegend ist festzustellen, dass dem Kläger in zwei Fällen Geld von Personen übergeben wurde, die über den Kläger in der Werkstatt der Beklagten Abgasuntersuchungen haben durchführen lassen. Es handelt sich zum einen um die Überprüfung des Fahrzeugs mit dem Kennzeichen XY. am 02.06.2010 sowie das Fahrzeug mit dem Kennzeichen ZZZ: mit durchgeführter Überprüfung am 27.05.2010. Soweit die Beklagte ferner die Abgasuntersuchung des Fahrzeugs mit dem Kennzeichen AAA aufführt, wurde bezüglich dieses Fahrzeugs dem Kläger kein Geld übergeben, sondern nach eigenem Sachvortrag der Beklagten einem Arbeitskollegen.
Hinsichtlich des Fahrzeugs ABC hat der Kläger bestritten, von den ihm übergebenen 100,00 € den auf die Erbringung der Abgasuntersuchung auf die Beklagte entfallenden Betrag an diese nicht übergeben zu haben.
Die Beklagte ihrerseits hat ihre diesbezügliche gegenteilige Behauptung nicht unter Beweis gestellt. Es kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger den auf die Abgasuntersuchung entfallenden Teilbetrag für sich behalten und vereinnahmt hat.
Hinsichtlich des Fahrzeugs XY. räumt der Kläger ein, den auf die Abgasuntersuchung entfallenden Betrag nicht an die Beklagte abgeführt zu haben. Er hat aber insoweit behauptet, dies aufgrund der Tatsache, dass im Anschluss an die Abgasuntersuchung noch die TÜV-Prüfung durchgeführt wurde und sodann Mittagspause gewesen sei, vergessen zu haben. Er hat dies auch hierauf vom Geschäftsführer angesprochen sofort eingeräumt. Angesichts der Vielzahl der vom Kläger als Werkstattleiter zu bearbeitenden und koordinierenden Aufträge hat diese Darstellung des Klägers eine gewissen Plausibilität für sich, so dass die Kammer nicht davon ausgehen konnte, dass es sich um eine reine Schutzbehauptung handelt. Auch unter Einbeziehung der bisherigen Erkenntnisse im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren, so wie sie sich aus der beigezogenen Akte der Staatsanwaltschaft ergeben, ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der Kläger auch in anderen Fällen ihm übergebenes Geld nicht an die Beklagte weitergegeben habe.
Die Berufungskammer verkennt hierbei nicht, dass aufgrund der dargestellten Vorkommnisse und bei Unterstellung des Sachvortrags der Beklagten, in insgesamt 62 Fällen seien in der EDV keine entsprechenden Aufträge vorgefunden worden, durchaus Verdachtsmomente dahingehend bestehen, dass es zu finanziellen Unregelmäßigkeiten in der Werkstatt gekommen ist. Im Einzelfall kann auch der dringende Verdacht eines erheblichen vertragswidrigen Verhaltens oder gar einer Straftat zu Lasten des Arbeitgebers als Grund für eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung in Betracht kommen. Ungeachtet dessen, dass die Beklagte die streitgegenständliche Kündigung nicht auf einen Verdacht, sondern auf eine nachgewiesene Pflichtverletzung gestützt hat, setzt die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung aber jedenfalls voraus, dass der Arbeitnehmer zu den ihn belastenden Umständen angehört wird. Der Arbeitnehmer muss im Rahmen einer Anhörung die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Indiztatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen (BAG 23.06.2009 - 2 AZR 474/07 - EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8). An einer solchen Anhörung des Klägers fehlt es vorliegend.
b) Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe in 62 Fällen nicht für eine Registrierung der Prüfnachweise gesorgt bzw. Arbeiten durchgeführt, ohne sich darüber zu vergewissern, dass entsprechende Aufträge vorlagen, ist der erstgenannte Vorwurf für die Berufungskammer in tatsächlicher Hinsicht nicht nachvollziehbar. Die Beklagte hat erstinstanzlich und auch mit ihrer Berufungsbegründung zwar auf die besondere Bedeutung der Registrierung der Prüfungsnachweise hingewiesen, die sich daraus ergibt, dass sie gegenüber der Innung über die Ausgabe von AU-Prüfsiegeln Rechenschaft ablegen muss. Sie hat aber nicht näher dargelegt, in welcher Weise genau die jeweiligen Prüfungsnachweise zu registrieren waren. Unklar bleibt insbesondere, weshalb trotz angeblicher Nichtregistrierung von Prüfungsnachweisen die Prüfungsnachweise der von der Beklagten herangezogenen 62 Fälle im Betrieb der Beklagten vorhanden waren. Letztlich kann dies aber dahinstehen, da auch bei einer Unterstellung einer Pflichtverletzung des Klägers insoweit eine außerordentliche Kündigung - wie noch auszuführen sein wird - unverhältnismäßig wäre.
Soweit die Beklagte behauptet hat, hinsichtlich der aufgefundenen 62 Prüfnachweise hätten keine schriftlichen Aufträge bzw. in der EDV erfasste Aufträge vorgelegen, läge, wenn diese Behauptung als wahr unterstellt wird, eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten vor. Der Kläger hat nicht in Abrede gestellt, dass die Durchführung der Arbeiten in der Werkstatt auf der Grundlage einer entsprechenden Auftragserteilung erfolgten. Er hat ferner nicht substantiiert bestritten, dass ihm als Werkstattleiter die Aufgabe oblag, auf der Grundlage einer Auftragsabschrift die durchzuführenden Arbeiten in der Werkstatt zu verteilen. Es gehört damit zu den arbeitsvertraglichen Pflichten des Klägers, vor Durchführung oder Verteilung von Arbeiten sich über das Vorliegen eines entsprechenden Auftrags zu vergewissern. Dem Kläger muss dabei auch bewusst sein, dass das Vorliegen eines derartigen erfassten Auftrags für die Abrechnung der erbrachten Leistungen von Bedeutung ist.
c) Selbst wenn zusätzlich zu der feststehenden Pflichtverletzung (Nichtbezahlung der Abgasuntersuchung des Fahrzeugs XY.) die soeben genannten weiteren Pflichtverletzungen berücksichtigt werden, ergibt sich im vorliegenden Falle aber, dass eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ohne vorherige Abmahnung nicht gerechtfertigt ist.
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Hierbei sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihre wirtschaftlichen Folgen, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionsmöglichkeit in diesem Sinne kommt insbesondere auch eine Abmahnung in Betracht (BAG 10.06.2010, a. a. O.).
Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen, dass ihm als Werkstattleiter und damit in Vorgesetztenfunktion gegenüber den Mitarbeitern der Werkstatt zum einen eine Vorbildfunktion zukommt und er aufgrund seiner Funktion auch in besonderer Weise zur Wahrung der Interessen der Beklagten verpflichtet ist. Die tatsächlich festgestellte Pflichtverletzung sowie die von der Beklagten behaupteten Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit den Prüfungsnachweisen bzw. der dem Kläger im Zusammenhang mit Aufträgen obliegenden Pflichten, stellen Pflichtverletzungen dar, die geeignet sind, das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Klägers erheblich zu erschüttern. Die Verletzung der Pflicht, dafür zu sorgen, dass Arbeiten der Werkstatt nur bei Vorliegen eines Auftrags durchgeführt werden, kann ferner zu einer finanziellen Schädigung der Beklagten deshalb führen, weil ohne vorliegenden Auftrag Arbeiten dem Kunden gegenüber nicht abgerechnet werden. Zugunsten der Beklagten ist ferner zu berücksichtigen, dass es aufgrund der von ihr behaupteten Pflichtverletzung des Klägers im Zusammenhang mit der Auftragskontrolle zu einem finanziellen Schaden gekommen ist, wobei andererseits nach eigenem Sachvortrag der Beklagten die Arbeiten nunmehr nachberechnet wurden und zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung von der Berufungskammer zum Teil beglichen wurden.
Zugunsten des Klägers ist dem gegenüber die erhebliche Dauer seiner Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen und dass keine Anhaltspunkte dafür, dass es bereits zuvor zu Pflichtverletzungen gekommen wäre.
Unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts war eine Abmahnung im vorliegenden Fall nicht entbehrlich. Das Erfordernis einer Abmahnung gilt auch bei Störungen im sogenannten Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vornherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen. Beruht die Pflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Abmahnung dient der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Diese Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen das Vermögen oder das Eigentums des Arbeitgebers (BAG 10.06.2010, a. a. O.).
Da die Vertragsbeziehung der Parteien hier bereits erhebliche Zeit ungestört bestand, war eine Abmahnung vorliegend nicht entbehrlich. Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Vorliegend hat der Kläger vor dem Zeitpunkt der nachgewiesenen und dem Zeitpunkt der behaupteten Pflichtverletzung jahrelang beanstandungsfrei gearbeitet. Das in dieser Beschäftigungszeit vom Kläger erworbene Maß an Vertrauen hat hohes Gewicht. Bei objektiver Betrachtung ist das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Klägers nicht derart erschüttert, dass dessen vollständige Wiederherstellung und eine künftig erneut störungsfreie Durchführung des Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht käme.
d) Eine demnach erforderliche Abmahnung liegt nicht vor. Eine Abmahnung setzt voraus, dass neben der Beanstandung eines konkreten Fehlverhaltens dem Arbeitnehmer verdeutlicht wird, dass bei einer erneuten Pflichtverletzung Inhalt oder Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sind. Soweit die Beklagte in ihrem Berufungsbegründungsschriftsatz die Ansicht vertreten hat, aus ihrer Sicht sei der Kläger auch zumindest mündlich abgemahnt worden, lässt sich diesem Sachvortrag zum einen schon nicht entnehmen, dass dem Kläger im Wiederholungsgefahr Konsequenzen für Inhalt oder Bestand des Arbeitsverhältnisses angedroht worden seien. Zum anderen lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger nach dieser behaupteten mündlichen Abmahnung erneut arbeitsvertragliche Pflichten verletzt hätte.
e) Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten ist ebenfalls mangels sozialer Rechtfertigung im Sinne der § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG rechtsunwirksam. Sie ist nicht durch Gründe im Verhalten des Klägers im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Die ordentliche Kündigung ist auf denselben Lebenssachverhalt gestützt wie die außerordentliche Kündigung. Auch diesbezüglich war es der Beklagten aus den dargelegten Gründen deshalb zuzumuten, auf das mildere Mittel der Abmahnung zurückzugreifen.
3. Dem Kläger steht auch Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu. Wie ausgeführt, besteht das Arbeitsverhältnis fort. Deshalb hat die Beklagte dem Kläger aufgrund arbeitsvertraglicher Nebenpflicht das verlangte Zwischenzeugnis zu erteilen.
III.
Die Berufung der Beklagten war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 312 SGB 3
§ 626 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 2157/10
10 Js 47675/11
2 AZR 541/09
2 AZR 474/07