Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-30, Aktenzeichen 4 A 1696/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0330.4A1696.19.00

Tenor:
Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit die Beklagte ihre Anschlussberufung zurückgenommen hat.
Die Berufung der Klägerin gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 26.3.2019 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen werden nicht erstattet.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Beschlusses vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle der Klägerin in der M. Straße 0 in 00000 X. . Für diese war ihr unter dem 3.4.2014 unter Hinweis auf die Freistellung von bestimmten Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrags eine Erlaubnis nach § 33i GewO GlüStV für eine Übergangsfrist bis zum 30.11.2017 erteilt worden.
Zum Ablauf der Übergangsfrist beantragte sie die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, gegebenenfalls unter Abweichung nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW vom Mindestabstandsgebot gemäß § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW oder hilfsweise unter Befreiung vom Mindestabstandsgebot nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV.
Nach den Feststellungen der Beklagten steht die Spielhalle der Klägerin in Konflikt mit dem Spielhallenstandort des Beigeladenen in der G. -F. -B. 000 (47 m Luftlinie, 60 m Fußweg). Der Luftlinienabstand zur Spielhalle einer weiteren Konkurrentin in der S.-----straße 000 liege mit 347 m hingegen lediglich minimal unter dem geforderten Mindestabstand von 350 m und sei deshalb zu vernachlässigen. Die Beklagte zog die Klägerin zu dem Erlaubnisverfahren des Beigeladenen gemäß § 13 Abs. 2 VwVfG NRW hinzu.
Nach Anhörung lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 6.9.2017 ab, forderte sie auf, ihre Spielhalle bis zum 1.12.2017 zu schließen, und drohte an, die Spielhalle im Wege des unmittelbaren Zwangs zu schließen und zu versiegeln. Zur Begründung führte sie aus: Eine Abweichung vom Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW komme im Verhältnis zur Spielhalle des Beigeladenen nicht in Betracht, weil weder eine minimale Unterschreitung des Abstandsgebots noch besondere topografische Gegebenheiten vorlägen. Da die Klägerin den Antrag auf eine Erlaubnis nach § 33i GewO erst im April 2014 in Kenntnis der neuen Rechtslage gestellt habe, liege kein schützenswertes Vertrauen vor. Sie könne keine zu berücksichtigenden Härtefallgründe geltend machen. Dem Beigeladenen sei die Erlaubnis nach § 33i GewO bereits im Jahr 2009 erteilt worden. Außerdem habe dieser einen anzuerkennenden Härtefallgrund geltend gemacht. Auf Grund der länger bestehenden Erlaubnis und des anzuerkennenden Härtefallgrundes sei die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ausgefallen.
Die Klägerin hat hiergegen Klage erhoben. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Spielhallenregelungen in Nordrhein-Westfalen dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes nicht gerecht würden. Jedenfalls seien Härtefallgesichtspunkte bei der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis erst dann zu berücksichtigen, wenn ein Antragsteller im Rahmen eines an Sachkriterien orientierten Auswahlverfahrens unterlegen sei.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 6.9.2017 zu verpflichten, der Klägerin für die Spielhalle M. Straße 0 in X. die beantragte glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 6.9.2017 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Behörde unter Spielhallen, die den Mindestabstand zueinander unterschritten, eine Auswahlentscheidung treffen müsse, sofern vom Mindestabstandsgebot nicht im Einzelfall abgewichen werde. Die Beklagte habe die für die Auswahlentscheidung notwendige Abwägung nicht in ausreichendem Umfange vorgenommen. Zwar sei es grundsätzlich nicht zu beanstanden, auf den Zeitpunkt der Beantragung bzw. der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO abzustellen. Die Beklagte habe aber andere in Betracht kommende Auswahlkriterien nicht berücksichtigt, sondern allein darauf abgestellt, dass bei den konkurrierenden Spielhallen Gründe für die Annahme einer unbilligen Härte im Sinne des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV vorlägen. Die Schließungsverfügung und die Zwangsmittelandrohung seien aufzuheben, weil sie schon nach der Intention der Beklagten einen rechtmäßigen Ablehnungsbescheid voraussetzten. Einen Anspruch auf die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis habe die Klägerin nicht, weil ihr bei ordnungsgemäßer Ermessensentscheidung nicht notwendig eine Erlaubnis zu erteilen sei.
Zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend, dass sie einen Anspruch auf die begehrte Erlaubnis habe, weil Versagungsgründe nicht bestünden und das Mindestabstandsgebot ihr nicht entgegen gehalten werden dürfe. Dieses verstoße gegen den Bestimmtheitsgrundsatz, weil der Gesetzgeber nicht geregelt habe, welcher Bezugspunkt für die Messung der Entfernung herangezogen werden solle. Zumindest habe sie einen Anspruch auf die begehrte glücksspielrechtliche Erlaubnis, weil das Ermessen der Beklagten auf Null reduziert sei. Die dem Beigeladenen erteilte Härtefallerlaubnis löse das Mindestabstandsgebot nicht aus und stehe dem Anspruch der Klägerin damit nicht entgegen.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 26.3.2019 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, ihr für die Spielhalle M. Straße 0 in X. eine glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW zu erteilen.
Die Beklagte hat ihre zunächst eingelegte Anschlussberufung zurückgenommen und beantragt zuletzt schriftsätzlich sinngemäß,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung führt sie aus, ein Anspruch der Klägerin auf Erteilung der Erlaubnis bestehe nicht. Zwischen den konkurrierenden Spielhallen sei eine Auswahlentscheidung zu treffen, bei der neben der Erfüllung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags auch auf die individuelle Rechtsposition des jeweiligen Spielhallenbetreibers abgestellt werden könne, wozu auch das Vertrauen in das Fortbestehen einer erteilten Erlaubnis gehöre.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag.
Neben der vorliegenden Klage hat die Klägerin die zugunsten des Beigeladenen erteilte Erlaubnis angefochten (VG Düsseldorf, 3 K 16488/17). Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit auf die mündliche Verhandlung vom 5.2.2019 ergangenem Urteil als unzulässig abgewiesen. Über die Berufung der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom heutigen Tage (4 A 1024/19) entschieden.
Den Beteiligten ist unter Hinweis auf das Urteil des Senats vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 – Gelegenheit gegeben worden, zu einer möglichen Entscheidung über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO Stellung zu nehmen. Sie haben gegen eine Entscheidung im Beschlussweg keine Einwände erhoben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (ein Band sowie seit dem 1.11.2019 elektronisch fortgeführt) und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten (ein Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nach Anhörung der Beteiligten kann der Senat über die Berufung gemäß § 130a VwGO durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu gemäß §§ 130a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO gehört worden.
Die Berufung ist unbegründet, weil die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb ihrer Spielhalle in der M. Straße 0 hat. Die Sache ist nicht spruchreif, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
1. Grundlage des geltend gemachten Anspruchs auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis sind die §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW. Hiernach bedürfen die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis.
Die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis setzt grundsätzlich voraus, dass ein Mindestabstand von 350 m Luftlinie zu einer anderen Spielhalle eingehalten wird. In der Senatsrechtsprechung ist geklärt, dass das Mindestabstandsgebot mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Insbesondere genügt die landesrechtliche Ausgestaltung dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot. Die Entfernung ist zwischen den Eingängen der jeweiligen Spielhallen zu messen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, DVBl. 2020, 453 = juris, Rn. 29 ff.
Begehren nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV mehrere Betreiber von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot nicht einhalten, die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, bedarf es zur Auflösung der Konkurrenzsituation einer Auswahlentscheidung. Diese von der Behörde zu treffende Auswahlentscheidung ist eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin unterliegt, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 40 VwVfG NRW).
Die in der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV erfordern einen Vergleich der konkurrierenden Spielhallen daraufhin, welche besser geeignet ist, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Ergibt der Vergleich der konkurrierenden Spielhallen, dass eine von ihnen besser Gewähr für die Förderung der Ziele des Staatsvertrags als die Konkurrenten bietet, ist die Auswahl eines dieser Konkurrenten allein wegen seiner Bestandsschutz- und Vertrauensschutzinteressen sachwidrig. Bei der Auswahlentscheidung sind nach dem Zweck der Ermächtigung die (dauerhaft anzustrebenden) Ziele des § 1 GlüStV gegenüber Bestandsschutz- und Vertrauensschutzinteressen, denen im Rahmen von Härtefallentscheidungen (nur vorübergehend) Rechnung getragen werden kann, jedenfalls nicht nachrangig.
Von der Notwendigkeit, nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV eine Auswahlentscheidung zu treffen, wird die Behörde nicht dadurch entbunden, dass sie Härtefallerlaubnisse nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV unter Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots erteilt. Denn der erforderliche Vergleich der Konkurrenten im Hinblick auf die Erfüllung der Ziele des § 1 GlüStV würde dann nicht stattfinden.
Vgl. zum Ganzen ausführlich OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, DVBl. 2020, 453 = juris, Rn. 43 ff., 47 ff., 57 ff.
2. Ausgehend von diesen Maßstäben hat die Klägerin schon deshalb keinen Anspruch auf die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, weil in dem von der Beklagten noch durchzuführenden Auswahlverfahren das Ermessen der Beklagten nicht dahingehend reduziert ist, zwingend eine Entscheidung zugunsten der Klägerin zu treffen.
Ein Auswahlverfahren ist hier erforderlich, weil die Spielhalle der Klägerin den Abstand von 350 m Luftlinie zur Spielhalle des Beigeladenen nicht einhält. In das noch durchzuführende Auswahlverfahren ist der Beigeladene einzubeziehen, auch wenn er bereits eine Härtefallerlaubnis unter Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots erhalten hat. Da die dem Beigeladenen erteilte Härtefallerlaubnis die Auswahlentscheidung nicht ersetzen kann, ist sein Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis noch nicht vollständig beschieden worden. Auch er hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte zunächst prüft, ob er sich im Auswahlverfahren durchsetzen kann. Dass er sein Begehren auf Erhalt einer Erlaubnis ohne Härtefallbefreiung aufgegeben haben könnte, ist nicht ersichtlich.
Konkurrieren demnach mehrere Betreiber um den Erhalt einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, darf der Senat die von der Beklagten zu treffende Auswahlentscheidung nicht ersetzen. Angesichts der verschiedenen Auswahlkriterien, deren Erfüllung bislang noch nicht ermessensfehlerfrei abgewogen worden ist, besteht kein Anhalt dafür, dass die Auswahl zwingend zugunsten der Klägerin ausfallen müsste.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3 Halbsatz 1, § 155 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, den Hauptbeteiligten auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen. Dieser hat keinen Antrag gestellt und sich deshalb keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt, vgl. § 154 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, DVBl. 2020, 453 = juris, Rn. 87 ff.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 130a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 33i GewO
§ 130a VwGO
§ 130a VwGO
§ 114 VwGO
§ 40 VwVfG NRW
§ 1 GlüStV
§ 1 GlüStV
§ 167 VwGO
§ 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 13 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 3 K 16488/17
4 A 1024/19
4 A 1826/19