Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-04-04, Aktenzeichen 4 WF 75/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0404.4WF75.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Kostenentscheidung des Amtsgerichts - Familiengericht - Wetzlar vom 24.11.2011 wird dahingehend abgeändert, dass Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) für das Verfahren nicht erhoben und außergerichtliche Kosten nicht erstattet werden.
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahrens wird auf 3.108,65 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführer sind die Tante und der Onkel des am … .199… geborenen A. Dessen alleinsorgeberechtigte Mutter, die Beteiligte zu 3., leidet seit dem Jahr … an schweren depressiven Episoden und Alkoholabhängigkeit. In Überforderungssituationen kam es zu Tätlichkeiten gegenüber ihren Kindern.
Im … 2010 wurde die Kindesmutter in eine Klinik eingewiesen, die Schwester von A, B, kam zu ihrem Vater, A, dessen Vater nicht bekannt ist, zunächst zu seinen Großeltern und am ….2010 zur Schwester der Mutter, seiner Tante und seinem Onkel nach Stadt1, wo er auch heute noch lebt. Im Rahmen eines einstweiligen Anordnungsverfahrens über das Sorgerecht für A wurde eine Vereinbarung geschlossen, wonach das Sorgerecht bei der Kindesmutter verbleiben, A aber bis zum Ende des Schulhalbjahres 2010/2011 im Haushalt seiner Tante und seines Onkels, im nachfolgenden Pflegeeltern genannt, bleiben sollte. Zudem wurde vereinbart, dass 14-tägig Besuchskontakte zwischen A und seiner Mutter in Stadt2 erfolgen sollten. Nachdem A bei einem Besuch bei der Mutter Alkoholkonsum wahrgenommen und die Tante um Abholung gebeten hatte, weigerte er sich, die Mutter weiterhin zu besuchen.
Mit Schriftsatz vom 18.10.2010 beantragten die Pflegeeltern daraufhin, ihnen das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A dauerhaft zu übertragen.
Die Kindesmutter wehrte sich gegen die beantragte Regelung mit der Begründung, langfristig wollten und sollten ihre Kinder wieder in ihren Haushalt zurückkehren, die Antragsteller würden aber nicht auf eine solche Rückführung hinarbeiten, sondern bereits als Inhaber der elterlichen Sorge auftreten, der Kindesmutter Erziehungsunfähigkeit unterstellen und diese nicht bzw. nicht rechtzeitig über schulische und gesundheitliche Belange und Maßnahmen für A informieren.
Nach Bestellung eines Verfahrensbeistandes für A wurde in einem Anhörungstermin am 13.01.2011darauf hingewiesen, dass ein Sachverständigen-gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Kindesmutter einzuholen sei. Es wurde die Notwendigkeit von Eilmaßnahmen erörtert, diese wurden dann jedoch nicht erforderlich, weil die Kindesmutter zunächst mit einem Verbleib A im Haushalt der Pflegeeltern einverstanden war und diesen für die Bereiche Gesundheitsfürsorge, Angelegenheiten betreffend die Kranken- sowie sonstige Versicherungen, Pass- und sonstige Behördenangelegenheiten, schulische Angelegenheiten und Aufenthaltsbestimmung eine Vollmacht erteilte. Mit Beschluss vom 03.05.2011 wurde die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Beantwortung der Fragen, welche Sorgerechtsregelung dem Kindeswohl am ehesten entspricht, ob insbesondere die Übertragung einer Vormundschaft auf die Pflegeeltern dem Kindeswohl entspricht und ob und unter welchen Voraussetzungen eine Rückführung des Kindes in den mütterlichen Haushalt erfolgen kann, angeordnet. Mit Beschluss vom 13.05.2011 wurde der Gutachtenauftrag um eine Stellungnahme zu Häufigkeit, Dauer und Ausgestaltung von Umgangskontakten zwischen Mutter und Kind erweitert.
In seinem Gutachten vom 25.08.2011 befürwortete der Sachverständige insbesondere auch im Hinblick auf den erklärten Kindeswillen eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Gesundheitsfürsorge auf die Pflegeeltern und sah sowohl eine Rückführung zur Kindesmutter als auch Besuchskontakte und telefonische Kontakte zwischen A und der Kindesmutter gegen den Willen des Kindes als nicht kindeswohldienlich an. Für die Erstellung des Gutachtens stellte er 5.622,80 € in Rechnung.
Die Pflegeeltern erweiterten mit Schriftsatz vom 11.11.2011 ihren Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes um den Antrag auf Übertragung auch der Gesundheitsfürsorge, der Sorge für Schulangelegenheiten und für Kranken- und sonstige Versicherungen mit der Begründung, diese seien zwar bereits durch die erteilte Vollmacht abgedeckt, es sei jedoch eine langfristige und stabile Regelung erforderlich.
Im Anhörungstermin vom 24.11.2011 schlossen die Beteiligten eine Vereinbarung, wonach A seinen gewöhnlichen Aufenthalt und Lebensmittelpunkt im Haushalt der Pflegeeltern haben und die bereits erteilte Vollmacht weiterhin Geltung haben sollte. Zudem wurde eine Informationspflicht der Pflegeeltern gegenüber der Kindesmutter vereinbart und eine Absichtserklärung hinsichtlich einer zukünftigen Anbahnung von Umgangskontakten abgegeben.
Im Anschluss an die Vereinbarung beschloss das Amtsgericht ohne weitere Begründung unter Nennung des § 81 FamFG, dass die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben werden und setzte den Gegenstandswert und den Vergleichswert fest.
Das Terminsprotokoll vom 24.11.2011 wurde gemäß Fertigungsvermerk der Geschäftsstelle des Amtsgerichts vom 01.12.2011 den Verfahrens-bevollmächtigten und der Verfahrensbeiständin übermittelt, wobei sich in dem Vermerk kein Hinweis auf die Art der Zustellung befindet.
Im Januar 2012 erhielten die Pflegeeltern je eine Gerichtskostenrechnung über 3108,65 €. Der Betrag setzt sich zusammen aus einer hälftigen Verfahrensgebühr i. H. v. 22,25 €, der hälftigen Sachverständigenvergütung von 2811,40 € sowie hälftigen Kosten des Verfahrensbeistandes i. H. v. 275,00 €.
Mit am 24.02.2012 bei dem Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz legten die Pflegeeltern gegen die Kostenentscheidung vom 24.11.2011 Beschwerde ein mit der Begründung, dass Pflegeeltern nicht an den Verfahrenskosten zu beteiligen seien, da in Verfahren nach § 1666 BGB wie dem vorliegenden nicht ein individueller Rechtsschutz der Pflegeeltern, sondern das Kindeswohl im Mittelpunkt stehe.
Die Kindesmutter, der für das Verfahren ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden war, tritt der Beschwerde entgegen. Sie hält diese für unzulässig, da die Beschwerdefrist abgelaufen sei und zudem für unbegründet, da die Entscheidung § 83 Abs. 1 FamFG entspreche, der im Fall eines Vergleichsschluss ohne anderweitige Kostenvereinbarung die getroffene Regelung vorsehe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.
Die Beschwerde gegen die Kostenentscheidung ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und gemäß § 63 FamFG auch fristgerecht eingelegt, obwohl zwischen Erlass der Entscheidung und Eingang der Beschwerde ein Zeitraum von 3 Monaten liegt. Die Beschwerdefrist beginnt nämlich gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 FamFG mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten. Nach § 15 Abs. 2 FamFG kann die Bekanntgabe durch Zustellung nach den §§ 166 bis 195 der Zivilprozessordnung oder dadurch bewirkt werden, dass das Schriftstück unter der Anschrift des Adressaten zur Post gegeben wird.
Eine förmliche Zustellung nach der Zivilprozessordnung erfolgte im vorliegenden Verfahren unzweifelhaft nicht. Aber auch eine Aufgabe zur Post kann nicht festgestellt werden. An einen die Bekanntgabe durch Aufgabe zur Post an die Beteiligten beurkundenden Aktenvermerk müssen wegen der mit § 15 Abs. 2 S. 2 FamFG verbundenen Zugangsfiktion strenge Anforderungen gestellt werden. Jedenfalls muss dieser ergeben, an welchem Tag und unter welcher Anschrift das Schriftstück zur Post gegeben wurde. Dies wird für die im Gesetzgebungs-verfahren zum Vorbild genommene Regelung des § 8 InsO (vgl. BT-Drs. 16/6308, S. 182) ausdrücklich so angenommen (vgl. etwa MK-Ganter, 2.Aufl. 2007, Rdnr. 20 zu § 8 InsO). Diese Daten ergeben sich im vorliegenden Fall weder aus der richterlichen Verfügung "PA an PVe, VB“ noch aus dem lediglich mit Namenszeichen am 01.12.2011 gekennzeichneten Fertigungsvermerk der Geschäftsstelle. Aufgrund des Sitzes der damaligen Bevollmächtigten der Beschwerdeführer am Ort des Amtsgerichts ist dementsprechend davon auszugehen, dass das Protokoll durch Einlegen in das Gerichtsfach übermittelt und damit nicht schriftlich bekannt gegeben, sondern formlos mitgeteilt wurde.
Damit begann die Beschwerdefrist nach § 63 Abs. 3 FamFG noch nicht zu laufen, so dass die am 24.02.2012 eingegangene Beschwerde nicht verfristet ist.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Zunächst ist festzustellen, dass es sich im vorliegenden Verfahren trotz der missverständlichen Formulierungen in der Antragsschrift („Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts“), im Schriftsatz vom 11.11.2011 und im Anhörungstermin vom 24.11.2011 nicht um ein Antragsverfahren nach § 23 FamFG, sondern um ein Amtsermittlungsverfahren nach § 26 FamFG handelt, deren Einleitung durch die Pflegeeltern angeregt wurde, § 24 FamFG. Bei Einleitung des Verfahrens war den Pflegeeltern nämlich bewusst, dass eine Sorgerechtsübertragung nach § 1630 Abs. 3 BGB an der fehlenden Zustimmung der Kindesmutter scheitern würde. Dass die Verfahrensbevollmächtigte der Pflegeltern in der Antragsschrift neben ihrem Antrag noch eine weitere Überprüfung einer Notwendigkeit der Sorgerechtsentziehung, die vom Jugendamt zu prüfen sei, als möglich ansah, hindert die korrekte rechtliche Einordnung als Amtsverfahrens nicht. Entscheidungsmaßstab für das einheitlich durchzuführende Verfahren war damit allein §§ 1666, 1666 a BGB und Inhalt des Verfahrens somit die Prüfung, ob der Kindesmutter die elterliche Sorge oder Teile der elterlichen Sorge zu entziehen und bejahendenfalls ob die Pflegeeltern als Vormund nach §§ 1773 ff BGB oder Pfleger nach §§ 1909 ff BGB einzusetzen sind. Allein unter diesem von Amts wegen zu prüfenden Gesichtspunkt der Abwendung einer Kindeswohlgefährdung wurde die Verfahrensbeiständin bestellt und das Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben. Damit endete das Verfahren auch nicht durch Vergleich vom 24.11.2011 mit der Kostenfolge nach § 83 FamFG, sondern durch die inzidenter getroffene und mit Kostenbeschluss und Wertfestsetzung als abschließend kenntlich gemachte Entscheidung des Amtsgerichts, dass aufgrund der Vereinbarung keine familiengerichtlichen Maßnahmen nach §§ 1666 f BGB erforderlich sind, so dass die Kostenentscheidung wie vom Amtsgericht auch zutreffend ausgeführt nach § 81 FamFG zu treffen war. Allerdings sieht diese Vorschrift die vom Amtsgericht verwendete Formulierung der „Kostenaufhebung“ nicht vor. Der Begriff der Kostenaufhebung findet sich in § 150 Abs. 1 FamFG sowie §§ 92 Abs. 1, 98 ZPO und bedeutet, dass jeder Ehegatte (§ 150 FamFG) bzw. jede Partei (§§ 92, 98 ZPO) die Hälfte der gerichtlichen Kosten und seine außergerichtlichen Kosten zu tragen hat. Wie die Formulierung im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Aufteilung der Gerichtskosten zu verstehen sein soll, wird nicht hinreichend deutlich. Nach § 81 FamFG können nur Beteiligte mit den Kosten des Verfahrens belastet werden. Im vorliegenden Fall waren jedenfalls die Kindesmutter und das Kind gemäß § 7 Abs. 2 Ziff. 1 FamFG beteiligt sowie der Verfahrensbeistand nach § 158 Abs. 3 FamFG. Ob die Pflegeeltern nach §§ 7 Abs. 3, 161 Abs. 1 FamFG als Beteiligte hinzugezogen wurden, ergibt sich aus der Akte ebenfalls nicht eindeutig, weder wurde ein Hinzuziehungsantrag gestellt noch ein Hinzuziehungsbeschluss erlassen, obgleich die Pflegeeltern im Verfahren wie Beteiligte behandelt wurden und insbesondere die Berichte des Jugendamtes und des Verfahrensbeistandes sowie Durchschrift des Sachverständigengutachtens erhielten. Aufgrund der aus einer Beteiligung herrührenden Folgen, u. a. auch hinsichtlich der Kosten, wird es aber als erforderlich erachtet, auf die verfahrensrechtliche Stellung eindeutig hinzuweisen. Es ist daher vorliegend bereits zweifelhaft, ob die vom Amtsgericht getroffene Kostenentscheidung als Grundlage für eine Inanspruchnahme der Pflegeeltern als Kostenschuldner ausreicht.
Letztlich kann dies jedoch dahingestellt bleiben, weil selbst bei Annahme einer Beteiligtenstellung der Pflegeeltern und in der Annahme, dass nach der Entscheidung des Amtsgerichts die Pflegeltern (als Antragsteller bezeichnet) als Gesamtschuldner sowie die Kindesmutter (als Antragsgegnerin bezeichnet) je hälftig mit den Gerichtskosten belastet werden sollten, die Kostenentscheidung keinen Bestand haben kann:
§ 81 FamFG erfordert eine Ermessenentscheidung des Gerichts.
Die Überprüfung von Ermessensentscheidungen in der Beschwerdeinstanz beschränkt sich grundsätzlich auf die Frage, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Der Sinn des Ermessens würde verfehlt, wenn das Beschwerdegericht berechtigt und ver-pflichtet wäre, ein vom erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen. Die erstinstanzliche Entscheidung wird daher nur auf etwaige Ermessenfehler in Form eines Ermessensnichtgebrauchs, eines Ermessensfehlgebrauch oder einer Ermessensüberschreitung überprüft (vgl. BGH, FamRZ 2007, 893; NJW 2001, 1652; KG, FamRZ 2011, 393). Jedenfalls bei einem Ermessensnichtgebrauch ist aber das Beschwerdegericht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht berechtigt, sein eigenes Ermessen an die Stelle des nicht ausgeübten Ermessens des erstinstanzlichen Gerichts zu setzen (so auch BayLSG, Beschluss vom 22.11.2010, L 7 AS 486/10 B PKH. zitiert nach juris).
Im vorliegenden Fall lässt die angefochtene Entscheidung überhaupt keine Ermessensausübung erkennen, weshalb von einem Ermessensfehler in Form des Ermessensnichtgebrauchs auszugehen ist. Insbesondere ist offenbar die Frage, ob nach § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG von der Erhebung der Kosten abzusehen ist, nicht geprüft worden.
Im vorliegenden Fall entspricht es billigem Ermessen, die Pflegeeltern auch nicht teilweise mit den Gerichtskosten zu belasten. Zwar ist die Rechtsposition der Pflegeeltern in den vergangenen Jahren erheblich gestärkt worden, doch steht im Mittelpunkt einer Entscheidung nach §§ 1666 f BGB nicht der individuelle Rechtsschutz der Pflegeeltern, sondern das Kindeswohl und die daraus abzuleitende Regelung der elterlichen Sorge. Auch im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass das Familiengericht das Gutachten nicht wegen der Anregung der Pflegeeltern eingeholt hat, sondern vorrangig weil es im Rahmen seiner amtswegig geführten Ermittlungen die Aufklärung für erforderlich hielt, ob eine Rückführung von A in den mütterlichen Haushalt ohne Gefährdung des Kindeswohls erfolgen konnte, das Kindeswohl eine Entziehung der elterlichen Sorge oder von Teilen der elterlichen Sorge erforderte und ob und wenn ja wie Umgangskontakte zwischen Mutter und Sohn erfolgen sollten.
Den Pflegeeltern ist auch nicht aufgrund des individuellen Prozessverhaltens ein Teil der Kosten zuzuweisen. Dies wird etwa dann angenommen, wenn Pflegeeltern das Verfahren bewusst verzögern, das Umgangsrecht der leiblichen Eltern erschweren oder sich bei der Begutachtung nicht kooperativ zeigen, was vorliegend nicht der Fall war. Es liegt auch keiner der Regelfälle des § 81 Abs. 2 FamFG vor. Insbesondere kann den Pflegeeltern nicht vorgeworfen werden, dass sie trotz der von der Kindesmutter ausgestellten Vollmacht auch hinsichtlich der dort aufgeführten Angelegenheiten die Entziehung der elterlichen Sorge begehrten, da diese Vollmacht nach den Erörterungen im Anhörungstermin vom 13.01.2011 auf Anregung des Gerichts ausgestellt worden war, um den Erlass einstweiliger Anordnungen zu vermeiden, und ersichtlich zunächst nur bis zu einer auf Dauer angelegten Regelung gelten sollte. Schließlich ist in die Ermessensüberlegungen einzubeziehen, dass sowohl Jugendamt als auch Verfahrensbeiständin sowie auch der Sachverständige das Begehren der Pflegeeltern unterstützten und der Aufenthalt des Kindes letztendlich in der von den Pflegeeltern gewünschten Weise einvernehmlich geregelt wurde. Zudem sollen Pflegeeltern als unmittelbare Empfänger des erklärten Kindeswillens nicht aufgrund des Kostenrisikos abgehalten werden, dem Kindeswohl dienliche Anträge zu stellen.
Nach alledem sind die Pflegeeltern nicht an den Gerichtskosten zu beteiligen.
Da auch eine Kostenbeteiligung der Kindesmutter unbillig wäre, weil das Verfahren weder in ihrem Interesse geführt wurde noch ein Fall des § 81 Abs. 2 FamFG vorliegt, ist von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG. Die Festsetzung des Verfahrenswertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 42 Abs. 1 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 166 bis 195 der Zivilprozessordnung
§§ 1666, 1666 a BGB
§§ 1773 ff BGB
§§ 1909 ff BGB
§§ 1666 f BGB
§§ 92, 98 ZPO
§ 81 FamFG
§ 1666 BGB
§ 63 FamFG
§ 8 InsO
§ 23 FamFG
§ 26 FamFG
§ 24 FamFG
§ 83 FamFG
§ 150 FamFG
§ 83 Abs. 1 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 63 Abs. 3 S. 1 FamFG
§ 15 Abs. 2 FamFG
§ 15 Abs. 2 S. 2 FamFG
§ 63 Abs. 3 FamFG
§ 1630 Abs. 3 BGB
§ 150 Abs. 1 FamFG
§ 92 Abs. 1, 98 ZPO
§ 158 Abs. 3 FamFG
§ 7 Abs. 3, 161 Abs. 1 FamFG
§ 81 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 81 Abs. 2 FamFG
§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 42 Abs. 1 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2007, 893
NJW 2001, 1652
FamRZ 2011, 393
13 F 1199/10
L 7 AS 486/10 B