Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-02-08, Aktenzeichen 71 K 25.12 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0208.71K25.12PVB.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Zuweisung des Beschäftigten L... ohne Zustimmung des Antragstellers oder ohne zustimmungsersetzende Entscheidung der Einigungsstelle dessen Mitbestimmungsrecht verletzt.
Die Sprungrechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Arbeitnehmer L... sollte der gemeinsamen Einrichtung (Jobcenter) zugewiesen und als Fachassistent in der Eingangszone verwendet werden mit Wirkung vom 1. September 2012 bis auf weiteres. Der Beteiligte zu 1 (Geschäftsführer) legte dem Antragsteller (Personalrat) insoweit den Vorgang Nr. 321/2012 vom 27. August 2012 am selben Tag zur Mitbestimmung vor. Der Antragsteller verweigerte seine Zustimmung am 4. September 2012 und teilte das dem Beteiligten zu 1 mit Schreiben vom 6. September 2012 am folgenden Tag mit. Zur Begründung berief er sich auf die Dienstvereinbarung über die Nutzung von Sachgründen nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz und legte seine Befürchtung dar, bei dem vorgesehenen Ersatz für die langzeiterkrankte Beschäftigte G... könnten drei befristet beschäftigte Dienstkräfte (E..., E..., R...) benachteiligt werden. Auch rügte er die unterbliebene Information über das Auswahlverfahren zugunsten des Herrn L.... Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens über die Zustimmungsverweigerung wird auf Blatt 65, 66 der Gerichtsakte Bezug genommen. Der Beteiligte zu 1 schrieb dem Antragsteller am 17. September 2012, er halte die Ablehnungsgründe für beachtlich, aber unbegründet und er lege die Angelegenheit der Beteiligten zu 2 (Trägerversammlung) vor. Der Beteiligte zu 1 teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 4. Oktober 2012 mit, die Beteiligte zu 2 habe nunmehr im Ergebnis die Zustimmungsverweigerung einstimmig für unbegründet erklärt; damit gelte die Maßnahme als gebilligt und die Umsetzung werde veranlasst. Der Arbeitnehmer ... wird in der Dienststelle verwendet. Der Antragsteller hat am 9. Oktober 2012 beschlossen, eine gerichtliche Klärung mit anwaltlicher Hilfe herbeizuführen.
Der Antragsteller berühmt sich zur Begründung seines seit dem 13. November 2012 anhängigen Antrags eines eigenen Rechts, mit der Beteiligten zu 2 ein Verfahren bei Nichteinigung und gegebenenfalls ein Einigungsstellenverfahren zu führen. Das Fehlen einer Stufenvertretung für gemeinsame Einrichtungen lasse ihn an deren Stelle treten. Der Antragsteller behauptet, die Beteiligte zu 2 habe bislang in keinem einzigen Fall ein derartiges Verfahren geführt. Dieser Umstand sowie die vom Beteiligten zu 1 mitgeteilte Ansicht der Beteiligten zu 2, die Zustimmungsverweigerung sei „unbegründet“, könne vor dem Hintergrund der differenzierenden Äußerung des Beteiligten zu 1 („beachtlich, aber unbegründet“) nur so verstanden werden, dass die Beteiligte zu 2 sich ohne weiteres ein Letztentscheidungsrecht herausnehme.
Der Antragsteller beantragt
festzustellen, dass die Zuweisung des Beschäftigten L... ohne Zustimmung des Antragstellers oder ohne zustimmungsersetzende Entscheidung der Einigungsstelle dessen Mitbestimmungsrecht verletzt,
die Sprungrechtsbeschwerde zuzulassen.
Der Beteiligte zu 1 beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 1 legt näher dar, warum er die Zustimmungsverweigerung für unbegründet halte. Die Beteiligte zu 2 habe insoweit als übergeordnete Dienststelle ihre Entscheidung getroffen und entschieden, dass ein Stufenverfahren nicht einzuleiten sei.
Die Beteiligte zu 2 stellt weder einen Antrag noch äußert sie sich zur Sache oder lässt sich in der mündlichen Anhörung vertreten.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht hat auch ohne die Beteiligte zu 2 aufgrund der mündlichen Anhörung entscheiden dürfen, weil sie in der ordnungsgemäßen Ladung zum Termin auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist (§ 44h Abs. 1 Satz 2 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch – SGB II – in Verbindung mit § 83 Abs. 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes – BPersVG – und § 83 Abs. 4 Satz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes – ArbGG).
Der Antrag in der Sache ist zulässig. Gemäß § 44h Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 SGB II in Verbindung mit § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG darf die Personalvertretung einer gemeinsamen Einrichtung ihre Zuständigkeit, Geschäftsführung und Rechtsstellung gerichtlich klären lassen. Der Antragsteller hat für seinen in der mündlichen Anhörung zuletzt noch in Bezug auf den Arbeitnehmer L... gestellten Antrag ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung (§ 83 Abs. 2 BPersVG in Verbindung mit §§ 46 Abs. 2, 80 Abs. 2 ArbGG, § 256 Abs. 1 der Zivilprozessordnung – ZPO). Ein womöglich unvollständiges Mitbestimmungsverfahren kann fortgeführt werden, weil der Arbeitnehmer weiterhin in der Dienststelle verwendet wird.
Der Antrag ist begründet. Die Zuweisung von Arbeitnehmern wie Herrn L... ist nach § 44g Abs. 2 SGB II in Verbindung mit §§ 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG mitbestimmungspflichtig. Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrates unterliegt, kann sie nur mit seiner Zustimmung getroffen werden (§ 69 Abs. 1 BPersVG). Die Maßnahme gilt nicht als gebilligt gemäß § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG, weil der Antragsteller seine Zustimmung fristwahrend (zehn Arbeitstage) unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert hat. Im Sinn der Vorschrift ist die schriftliche Äußerung beachtlich, da sie sich auf den Katalog des § 77 Abs. 2 BPersVG stützt. Von der Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung gehen auch der Beteiligte zu 1 und – soweit erkennbar – die Beteiligte zu 2 aus. Ob die Verweigerung darüber hinaus überzeugend begründet ist, was die Beteiligten verneinen, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.
Die Beteiligte zu 2 verkennt das in der Dienststelle geltende Verfahren bei beachtlicher Zustimmungsverweigerung des Antragstellers. Der Beteiligte zu 1 verletzt mit der daran anschließenden Verwendung des Arbeitnehmers das Recht des Antragstellers. Das Gericht ist der Überzeugung, dass bei der beachtlichen Zustimmungsverweigerung des Antragstellers und dem vergeblichen Versuch der Einigung mit dem Beteiligten zu 1 auf Vorlage von einer der beiden Seiten die Beteiligte zu 2 mit dem Antragsteller eine Einigung versuchen muss. Bei ausbleibender Einigung ist eine Einigungsstelle von der Beteiligten zu 2 unter Einbezug des Antragstellers zu bilden und zu besetzen und mit der Angelegenheit zu befassen, falls nicht die beabsichtigte Maßnahme aufgegeben wird.
Die Gesetzeslage ist in Bezug auf die hier aufgeworfenen Fragen allerdings undeutlich (anderer Ansicht denn auch die 70. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin, Beschluss vom 21. November 2012 – VG 70 K 15.11 PVB). Gemäß § 44h Abs. 3 SGB II stehen der Personalvertretung der gemeinsamen Einrichtung alle Rechte entsprechend den Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes zu, soweit der Trägerversammlung oder der Geschäftsführerin oder dem Geschäftsführer Entscheidungsbefugnisse in personalrechtlichen, personalwirtschaftlichen, sozialen oder die Ordnung der Dienststelle betreffenden Angelegenheiten zustehen. Nach § 44d Abs. 5 SGB II ist die Geschäftsführerin Leiterin, der Geschäftsführer Leiter der Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinn, während der Trägerversammlung bestimmte personalvertretungsrechtliche Entscheidungsbefugnisse nach § 44c Abs. 2 SGB II zustehen. Außerdem nimmt die Trägerversammlung aufgrund von § 44c Abs. 3 SGB II in Streitfragen zwischen Personalvertretung und Geschäftsführerin oder Geschäftsführer die Aufgaben einer übergeordneten Dienststelle und obersten Dienstbehörde nach den §§ 69 bis 72 des Bundespersonalvertretungsgesetzes wahr. Eine Bestimmung, wonach die Trägerversammlung eine Streitfrage zwischen Personalvertretung und Dienststellenleitung ohne weiteres verbindlich entscheidet, findet sich ausdrücklich weder im Zweiten Buch Sozialgesetzbuch noch in den Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes über die Aufgaben einer übergeordneten Dienststelle und obersten Dienstbehörde.
Das Gericht hält vor diesem Hintergrund den Verweis auf §§ 69 bis 72 BPersVG für entscheidend. In § 69 BPersVG wird das Verfahren der Mitbestimmung auf Antrag des Leiters geregelt, im nachfolgenden Paragraphen das Initiativrecht des Personalrats; in § 71 BPersVG wird die Bildung und Vorgehensweise der Einigungsstelle normiert und hernach das Verfahren der Mitwirkung. Der Gesetzgeber sieht, wenn sein Verweis nicht als unsinnig bezeichnet werden soll, für gemeinsame Einrichtungen eine Einigungsstelle vor. Aus den Gesetzesmaterialien ist nichts dafür ersichtlich, dass es sich um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers handeln könnte. Der Verweis im Zweiten Buch Sozialgesetzbuch auf § 71 BPersVG läuft auch nicht aus Gründen des Bundespersonalvertretungsgesetzes leer.
Allerdings heißt es in § 69 Abs. 3 Satz 1 BPersVG, dass der Leiter der Dienststelle oder der Personalrat, wenn (zwischen ihnen) eine Einigung nicht zustande kommt, die Angelegenheit binnen sechs Arbeitstagen auf dem Dienstwege den übergeordneten Dienststellen, bei denen Stufenvertretungen bestehen, vorlegen kann; in Satz 2 desselben Absatzes wird angefügt, dass in Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechtes als oberste Dienstbehörde das in ihrer Verfassung für die Geschäftsführung vorgesehene oberste Organ anzurufen ist. Nach § 69 Abs. 4 Satz 1 BPersVG entscheidet die Einigungsstelle (§ 71 dieses Gesetzes), wenn sich zwischen der obersten Dienstbehörde und der bei ihr bestehenden zuständigen Personalvertretung keine Einigung ergibt. Gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 und 2 BPersVG wird die Einigungsstelle bei der obersten Dienstbehörde gebildet aus Beisitzern, die unter anderem von der obersten Dienstbehörde und der bei ihr bestehenden zuständigen Personalvertretung bestellt werden.
Der Gesetzgeber hat die nach diesen Bestimmungen vorausgesetzte Existenz einer Stufenvertretung für den Bereich der gemeinsamen Einrichtungen abbedungen. Das wird zum einen deutlich daran, dass die Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes lediglich „entsprechend“ gelten (§ 44h Abs. 1 Satz 2 SGB II). Zum anderen – und mehr noch – setzt der Gesetzgeber die Personalvertretung der gemeinsamen Einrichtung durch § 44h Abs. 3 SGB II in die Rechte einer fehlenden Stufenvertretung ein. Ihr stehen alle Rechte entsprechend den Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes zu, soweit der Trägerversammlung Entscheidungsbefugnisse zustehen. Das schließt die der Vertreterversammlung nach § 44c Abs. 3 SGB II obliegenden Befugnisse im Verfahren der Nichteinigung und im Einigungsstellenverfahren ein.
Die beantragte Zulassung der Sprungrechtsbeschwerde beruht auf § 96a ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 69 bis 72 BPersVG
§ 69 BPersVG
§ 71 BPersVG
§ 96a ArbGG
§ 44h Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 SGB II
§ 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 46 Abs. 2, 80 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 der Zivilprozessordnung
§ 44g Abs. 2 SGB II
§ 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG
§ 69 Abs. 1 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 44h Abs. 3 SGB II
§ 44d Abs. 5 SGB II
§ 44c Abs. 2 SGB II
§ 44c Abs. 3 SGB II
§ 69 Abs. 3 Satz 1 BPersVG
§ 69 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 und 2 BPersVG
§ 44h Abs. 1 Satz 2 SGB II
§ 83 Abs. 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes
§ 83 Abs. 4 Satz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes
§ 69 bis 72 des Bundespersonalvertretungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 70 K 15.11