Verwaltungsgericht Göttingen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2013-03-08, Aktenzeichen 1 B 9/13

Tenor:

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Beamter der Deutschen Telekom AG (DTAG) und hat das Amt eines Technischen Fernmeldeamtmanns (BBesG A 11) inne. Ihm war seit dem 01.12.2008 eine Tätigkeit als Teammanager in dem konzernexternen Unternehmen TELDAS service center L. GmbH zugewiesen. Mit der Standortschließung in L. wurde die Zuweisung mit Ablauf des 30.06.2012 widerrufen. Seitdem ist er beschäftigungslos.
Das Bundesministerium der Finanzen genehmigte der Antragsgegnerin für das Jahr 2012 ca. 2.700 Beförderungsplanstellen, die diese nach einer Quotenregelung auf 41 Betriebe aufteilte. Dabei erfolgte zum Stichtag 01.06.2012 pro Besoldungsgruppe eine prozentuale Zuweisung von Beförderungsplanstellen. Der Antragsteller wird auf der Beförderungsliste des Bereichs „Vivento Zuw-extern“ geführt. Der Vivento Zuw-extern sind 12 Beförderungsplanstellen nach A 12 zugewiesen. Befördert werden nur Beamte mit der Bestnote „Übertrifft die Anforderungen im besonderen Umfang – O“. Die Antragsgegnerin hat die Anzahl der in der Beförderungsrunde 2012 zu vergebenden Bestnoten auf die Anzahl der zu vergebenden Beförderungsplanstellen begrenzt. Damit möchte sie vermeiden, bei gleichem Gesamturteil bei ca. 40.000 Beurteilungen die vom Bundesverwaltungsgericht geforderte Feinausschärfung von Beurteilungen vornehmen zu müssen.
Zur Vorbereitung der Beförderungsrunde 2012 erstellte die Antragsgegnerin neue Beurteilungen. Für Abgeordnete und zugewiesene Beamte wurden Beurteilungsbeiträge der Einsatzstellen eingeholt. Der Antragsteller wurde in dem Beurteilungszeitraum 15.09.2011 bis 31.05.2012 von seinem Vorgesetzten bei der TELDAS service center L. GmbH, dem Site-Manager Schenk, am 14.06.2012 in fünf von sechs Leistungsmerkmalen jeweils mit der besten Bewertung – „äußerst zufrieden“ – und einmal mit der zweitbesten Bewertung beurteilt. Daneben wurde der Antragsteller am 15.06.2012 von seinem früheren Vorgesetzten bei der TELDAS service center L. GmbH, dem am 30.04.2012 ausgeschiedenen Site-Manager Thieme, beurteilt, der seine Leistungen in dem Beurteilungszeitraum 01.12.2008 bis 30.04.2012 mit der Bestnote „Übertrifft die Anforderungen im besonderen Umfang“ bewertete.
Unter dem 26.07.2012 wurde dem Antragsteller eine von zwei Viventomitarbeitern als Vorgesetzte unterschriebene Beurteilung vom 26.07.2012 übersandt. Danach wurde er in dem Beurteilungszeitraum 15.09.2011 bis 31.05.2012 mit der drittbesten Note „Erfüllt die Anforderungen in vollem Umfang“ bewertet. Grundlage der Beurteilung sei unter anderem die Stellungnahme der Einsatzstelle des Antragstellers gewesen. Dem Schreiben war ein von der Viventomitarbeiterin M., die auch die Beurteilung vom 26.07.2012 mit unterschrieben hatte, unterschriebener „Beurteilungsvermerk“ beigefügt. Danach wurde die dienstliche Beurteilung des Antragstellers bei der DTAG fiktiv fortgeschrieben, weil konzernexterne Unternehmen keine beamtenrechtlichen Beurteilungen erstellen könnten. Die von seiner Einsatzstelle erstellte Stellungnahme sei ein wichtiger Bestandteil der Fortschreibung. Gleichzeitig sei die Beurteilungsentwicklung aber an den bei der DTAG tatsächlich beschäftigten Beamten zu spiegeln. Um eine belastbare Prognose über die mögliche Beurteilungsentwicklung im Fortschreibungszeitraum zu erhalten, sei eine Vergleichsgruppe aus den Beamten und Beamtinnen der DTAG gebildet worden, die sowohl der Laufbahn als auch der aktuellen Besoldungsgruppe des Antragstellers entsprechen würden. Deren Entwicklung der dienstlichen Beurteilungen sei bei der Fortschreibung einbezogen worden. Darüber hinaus seien bei Beurteilungen generell auch andere dienstrechtlich erforderliche Faktoren einzubeziehen. Gegen seine Beurteilung legte der Antragsteller Widerspruch ein, den die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 04.01.2013 zurückgewiesen hat. Hiergegen hat der Antragsteller Klage beim erkennenden Gericht (1 A 8/13) erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Mit Schreiben vom 19.11.2012 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass er mit dem Beurteilungsergebnis „Erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht = Q“ im Rahmen der Beförderungsrunde 2012 nicht befördert werden könne. Die Anzahl der genehmigten Beförderungsplanstellen reiche nur aus, um Beamtinnen und Beamte seines Betriebs zu befördern, die mit der Bestnote „Übertrifft die Anforderungen im besonderen Umfang = O“ beurteilt worden seien. Hiergegen hat der Antragsteller bisher offenbar keinen Widerspruch eingelegt. Die Konkurrentenmitteilung enthält jedoch keine Rechtsmittelbelehrung, so dass sie noch nicht bestandskräftig geworden ist.
Der Antragsteller hält seine Beurteilung durch die Vivento für rechtswidrig, weil das Beurteilungsergebnis in nicht nachvollziehbarer Weise von den wesentlich besseren Beurteilungen seiner letzten Einsatzstelle abweiche. Es sei nicht ersichtlich, aufgrund welcher Beiträge die Antragsgegnerin ihre Beurteilung überhaupt vorgenommen habe. Ebenso wenig sei nachvollziehbar, warum Beschäftigte der Firma Vivento den Antragsteller beurteilt hätten.
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, ihr Auswahlverfahren sei nicht zu beanstanden. Soweit sie die Anzahl der Bestnoten auf die Anzahl der zu vergebenden Beförderungsplanstellen begrenzt habe, habe sie in rechtlich zulässiger Weise die Prozentsätze des § 50 Bundeslaufbahnverordnung unterschritten. Der Antragsteller sei von den für ihn nach Abschnitt V. DTAGÜbertragANO zuständigen Beurteilern beurteilt worden. Auch das Beurteilungsergebnis sei im Vergleich zu den Beurteilungen durch die TELDAS service center L. GmbH plausibel, denn den Beurteilungen im Jahr 2012 liege ein deutlich strengerer Beurteilungsmaßstab zugrunde als den Beurteilungen in den Vorjahren. Aus der Unterschreitung der Prozentsätze für die Vergabe der Bestnoten nach § 50 Bundeslaufbahnverordnung ergebe sich zwangsläufig, dass es häufiger zu Verschlechterungen bei dienstlichen Beurteilungen gekommen sei.

Entscheidungsgründe:
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierzu muss der um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Nachsuchende gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2 und 294 ZPO glaubhaft machen, dass ihm der geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch (Anordnungsanspruch) zusteht und darüber hinaus im Hinblick auf eine ansonsten drohende Rechtsvereitelung oder -erschwerung eine besondere Dringlichkeit der Rechtsschutzgewährung (Anordnungsgrund) zu bejahen ist.
Ein Anordnungsgrund ist hier gegeben. Denn dem Antragsteller droht ohne die Entscheidung der Kammer ein Rechtsverlust, weil er im Fall der Beförderung der Konkurrenten in einem späteren Hauptsacheverfahren grundsätzlich keinen effektiven Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung (Art. 19 Abs. 4 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG –) mehr erlangen kann.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes bzw. Dienstpostens dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Darüber hinaus muss die Auswahl des betreffenden Bewerbers in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahrens zumindest möglich sein, wozu es ausreicht, dass die Aussichten, ausgewählt zu werden, (mindestens) offen sind. Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung, indem ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl gewährt wird (sogenannter Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 – 2 C 17.03 -, juris). Der Grundsatz der Bestenauslese gebietet, zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Grundlage der Auswahlentscheidung sind deshalb die aktuellen dienstlichen Beurteilungen über die Beamten. Fehler im Beurteilungsverfahren können auf den Bewerbungsverfahrensanspruch eines im Auswahlverfahren über ein Beförderungsamt oder einen Beförderungsdienstposten unberücksichtigt gebliebenen Bewerbers dann zu dessen Gunsten durchschlagen, wenn sich aus ihnen ergibt, dass die Auswahlentscheidung zu Lasten des unterlegenen Bewerbers nicht den materiellen Kriterien der Bestenauslese genügt (BVerwG, Urteile vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 - und 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, jeweils juris). So liegt der Fall hier.
Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist bereits deshalb rechtswidrig, weil sie die beiden separaten, d.h. an sich nacheinander abzuwickelnden und voneinander unabhängigen Verfahrensschritte der Beurteilung und anschließenden Beförderungsauswahl in unzulässiger Weise miteinander vermengt hat. Da nur die mit der Spitzennote beurteilten Beamten befördert werden und alle übrigen Konkurrenten von einer Beförderung ausgeschlossen sind, wird bereits auf der Ebene der dienstlichen Beurteilung die Auswahlentscheidung durch einen insoweit unzuständigen Vorgesetzten faktisch vorweg genommen. Dies verstößt gegen den Grundsatz der Chancengleichheit und gegen den Leistungsgrundsatz (s. VG Minden, Beschluss vom 14.01.2013 – 10 L 745/12 –; VG Arnsberg, Beschluss vom 13.12.2012 – 13 L 908/12 –; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 17.01.2013 – 12 L 1612/12 – und Beschluss des erkennenden Gerichts vom 08.02.2013 – 1 B 288/12 –).
Rechtswidrig ist auch die Verfahrensweise der Antragsgegnerin, die Obergrenzen im Sinne des § 50 Abs. 2 Satz 1 Bundeslaufbahnverordnung – BLV – gezielt nicht auszuschöpfen, um zu einer übereinstimmenden Anzahl von Bestbeurteilungen und zugewiesenen Beförderungsstellen zu gelangen. Nach § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV soll der Anteil der Beamtinnen und Beamten einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene, die beurteilt werden, bei der höchsten Note zehn Prozent und bei der zweithöchsten Note zwanzig Prozent nicht überschreiten. Nach Satz 2 ist im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit eine Über- oder Unterschreitung um jeweils bis zu 5 Prozentpunkte möglich. Hiermit ist nicht nur eine normative Soll-Obergrenze für Spitzennoten festgelegt. Aufgrund der Konkretisierung in Satz 2 wird deutlich, dass auch eine Unterschreitung der Prozentsätze nur im Einzelfall und nur in Höhe von bis zu fünf Prozent zulässig ist. Im vorliegenden Fall wurde die Untergrenze für die Vergabe der Bestnoten nicht im Einzelfall, sondern generell unterschritten. Als Einzelfälle im Sinne von Satz 2 sind die Fälle zu verstehen, in denen zur genauen Ausfüllung der Quoten Beamte mit praktisch gleichem Leistungsstand unterschiedliche Gesamtnoten erhalten müssten (BVerwG, Urteil vom 26.06.1980 – 2 C 13.79 –, juris). Hier erfolgt das Unterschreiten der Sollobergrenze für die Spitzennote dagegen, weil die Antragsgegnerin die offenbar als lästig empfundene „Ausschärfung“ von Beurteilungen vermeiden wollte (im Ergebnis genauso VG Minden, a.a.O.; VG Arnsberg, a.a.O; VG Gelsenkirchen, a.a.O. und Kammerbeschluss, a.a.O.).
Die der Beförderungsentscheidung zugrundeliegende Beurteilung leidet ferner an einem formellen Fehler, da sie nicht von den zuständigen Beurteilern erstellt worden ist. Nach der bis zum 31.12.2012 gültigen „Anordnung zur Übertragung beamtenrechtlicher Befugnisse und Zuständigkeiten für den Bereich der Deutschen Telekom AG – DTAGÜbertrAnO –“ (BGBl. I 2010, S. 1363 bis 1364) sind dem Betrieb Vivento nur insoweit personalrechtliche Befugnisse übertragen, als Vivento Beamtinnen und Beamten, deren Arbeitsposten weggefallen sind oder künftig wegfallen werden, auf den Gebieten der Steuerung des Personaleinsatzes, der Personaleinsatzplanung, der Fortbildung und Qualifizierung einschließlich der Vorbereitung entsprechender Personalmaßnahmen dienstliche Weisungen erteilen kann (Abschnitt V.). Die allgemeinen beamtenrechtlichen und die besoldungsrechtlichen Befugnisse mit Ausnahme der Ernennungs- und Entlassungsbefugnis für Beamtinnen und Beamten sind dagegen, soweit dies gesetzlich zulässig ist, auf den Betrieb Sozialstrategie, Beamten- und Dienstrecht übertragen (Abschnitt I. Nr. 1). Zu den allgemeinen beamtenrechtlichen Befugnissen zählen auch dienstliche Beurteilungen. Demnach war der Betrieb Sozialstrategie, Beamten- und Dienstrecht und nicht Vivento für die Beurteilung des Antragstellers zuständig.
Die Beurteilung des Antragstellers ist darüber hinaus wegen mangelnder Plausibilität fehlerhaft. Es ist nicht nachvollziehbar, warum der Beurteilungsbeitrag der TELDAS vom 14.06.2012, der dem Antragsteller bei fünf von sechs Beurteilungsmerkmalen jeweils die beste Bewertung und bei einem Beurteilungsmerkmal die zweitbeste Bewertung bescheinigt, und die dienstliche Beurteilung des früheren Vorgesetzten des Antragstellers, die auf die Bestnote „Übertrifft die Anforderungen im besonderen Umfang“ lautet, nur zur drittbesten Bewertung durch die Antragsgegnerin führte. Die Kammer hat in der Vergangenheit bereits entschieden, dass bei einem Bewertungsunterschied im Gesamturteil um eine ganze Notenstufe im Vergleich zur Vorbeurteilung eine nicht nur geringfügige Abweichung vorliege, die nach Art und Gewicht einen besonderen Begründungsbedarf auslöse, und dass dies umso mehr gelte, wenn keinerlei greifbare Anhaltspunkte für einen signifikanten Leistungsabfall des Beurteilten oder eine nennenswerte Erhöhung der Tätigkeitsanforderungen vorlägen (Urteil vom 23.01.2013 - 1 A 24/12 -). Dies muss in gleicher Weise im vorliegenden Fall gelten, in dem es um die Abweichung von zwei Notenstufen im Vergleich zu den Beurteilungen der Einsatzstelle des Antragstellers geht. Soweit die Antragsgegnerin sich auf ihren gegenüber der TELDAS strengeren Beurteilungsmaßstab beruft, hat sie diesen nicht verdeutlicht. Hierfür reicht nicht aus, dass sie die zulässigen Höchstwerte für die Bestnoten nach § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV unterschritten hat, denn diese Unterschreitung ist rechtswidrig (s.o.). Es ist Aufgabe des Dienstherrn, nachvollziehbar darzulegen, dass eine schlechter ausgefallene Beurteilung möglicherweise mit einer unterschiedlichen Beurteilungspraxis zu erklären ist (s. Urteil des erkennenden Gerichts vom 23.01.2013, a.a.O.). Unverständlich ist auch, warum die Antragsgegnerin – wie im Beurteilungsvermerk der Vivento ausgeführt – eine fiktive Fortschreibung der Beurteilung des Antragstellers vorgenommen hat, obwohl ein aktueller Beurteilungsbeitrag der Einsatzstelle des Antragstellers vorlag. Hierfür dürfte es an einer Rechtsgrundlage fehlen. Die Vor-aussetzungen des § 6 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten im Geltungsbereich des Postpersonalrechtsgesetzes, Postlaufbahnverordnung – PostLV –, vom 12.01.2012, wonach in bestimmten Fällen eine fiktive Fortschreibung der letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung vorgenommen werden kann, wenn eine zur Vorbereitung der neuen Beurteilung geeignete Stellungnahme des Unternehmens, bei dem die Beamtin oder der Beamte tätig ist, nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums erlangt werden kann, liegen nicht vor. Darüber hinaus geht aus der Beurteilung der Antragsgegnerin nicht hervor, welche letzte dienstliche Beurteilung mit welchem Ergebnis sie für den Antragsteller fortgeschrieben hat. Ebenso wenig ist ersichtlich, welche anderen dienstrechtlich erforderlichen Faktoren, die nach dem Beurteilungsvermerk ebenfalls zu berücksichtigen gewesen seien, in die Beurteilung mit eingeflossen sind.
Der Antragsteller hat auch glaubhaft gemacht, dass seine Aussichten, in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, mindestens offen sind. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass er nur die drittbeste Beurteilungsnote erhalten hat. Einige der aufgezeigten Mängel betreffen das Beurteilungssystem als solches. Im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ist nicht absehbar, wie die Antragsgegnerin die nach Art. 33 Abs. 2 GG maßgeblichen Kriterien in einem neuen Beurteilungs- und Auswahlverfahren berücksichtigen wird. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller im Rahmen eines rechtmäßigen Beurteilungsverfahrens wesentlich besser beurteilt wird. Damit kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass er in einem neuen Auswahlverfahren zum Zuge kommt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2 und 294 ZPO
§ 50 Bundeslaufbahnverordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 50 Abs. 2 Satz 1 Bundeslaufbahnverordnung
§ 50 Abs. 2 Satz 1 BLV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 6 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten im Geltungsbereich des Postpersonalrechtsgesetzes
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 A 8/13
2 C 17.03
2 C 16.02
2 C 14.02
10 L 745/12
13 L 908/12
12 L 1612/12
1 B 288/12
2 C 13.79
1 A 24/12