Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-09-21, Aktenzeichen 2 L 507/07
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2007:0921.2L507.07.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den zum 1. Juli 2007 ausgeschriebenen Dienstposten einer Dienstgruppenleiterin / eines Dienstgruppenleiters bei der Leitstelle des Führungs- und Lagedienstes in J. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst.
3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der aus der Beschlussformel zu 1. ersichtliche Antrag des Antragstellers hat Erfolg.
Der nach Maßgabe von § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich mögliche Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs voraus.
Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist. Bei einer Dienstpostenkonkurrenz ist ein Anordnungsgrund zur Sicherung des (materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruchs regelmäßig dann zu bejahen, wenn es - wie hier - sowohl für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen um einen so genannten Beförderungsdienstposten geht, d. h. einen solchen, der im jeweiligen behörden- oder körperschaftsinternen Funktionsgefüge mit einer höheren statusrechtlichen Wertigkeit versehen ist als das derzeitige Statusamt der Bewerber. In diesen Fällen begründet bereits die Auswahl eines Konkurrenten für die Besetzung des Dienstpostens eine Rechtsgefährdung des unterlegenen Bewerbers im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Denn der ausgewählte Beamte kann in überschaubarer Zukunft - ggfls. unberechtigt - einen Bewährungsvorsprung auf dem in Rede stehenden Dienstposten erwerben, den der Dienstherr bei der nachfolgenden Beförderungsentscheidung auch dann nicht außer Acht lassen dürfte, wenn sich später die Dienstpostenbesetzung zu Lasten des übergangenen Bewerbers als rechtsfehlerhaft herausstellt.
Vgl. dazu: OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Juli 2007 - 1 B 742/07 - und vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl. 2004, 463 m. w. N..
Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ansatzpunkt für die rechtliche Beurteilung der streitigen Auswahlentscheidung ist, dass nach beamtenrechtlichen Grundsätzen der Beamte weder einen strikten Anspruch auf Beförderung noch auf Zuweisung eines so genannten Beförderungsdienstpostens hat. Es steht vielmehr im Ermessen des Dienstherrn, welchem Beamten er bei einer Beförderung bzw. bei der vorgeschalteten Besetzung eines Beförderungsdienstpostens den Vorzug gibt. Jeder Beamte hat jedoch einen Bewerbungsverfahrensanspruch, der ihm einen Anspruch darauf vermittelt, dass der Dienstherr eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Auswahlentscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine fehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn zu einer Beförderung des Antragstellers bzw. zur Übertragung des Beförderungsdienstpostens führt. Grundsätzlich vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten Beurteilungen den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 -, ZBR 2006, 390 = PersV 2006, 427 = NWVBl 2007, 119, und Beschluss und vom 6. August 2004 - 6 B 1226/04 -.
Der gesetzliche Rahmen der Auswahlentscheidung wird durch § 7 Abs. 1 LBG festgelegt. Danach ist die Auslese der Bewerber (nur) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse und politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen. Die Auswahl unter mehreren Bewerbern sowie die Gestaltung des hierbei anzuwendenden Verfahrens liegen im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Seinem Ermessen ist es insbesondere überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahl das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach dem Leistungsprinzip verwirklicht, sofern nur dieses Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist.
Hiernach ist dem Antragsteller einstweiliger Rechtsschutz in der Gestalt, dass die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen einstweilen zu unterbleiben hat, zu gewähren.
Für Qualifikationsvergleiche im Rahmen von Auswahlentscheidungen sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den gegenwärtigen Leistungsstand wiedergeben.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, DVBl 2003, 1524 = NVwZ 2004, 95 = Schütz / Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/A II 1.4 Nr. 105; OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2001 - 1 B 704/01 -, DÖD 2001, 315 = NVwZ-RR 2002, 113; ständige Rechtsprechung der beschließenden Kammer, vgl. z.B. Beschluss vom 11. September 2007 - 2 L 388/07 -.
Vorliegend kann dahinstehen, ob die Auswahlentscheidung, die ausweislich der Konkurrentenmitteilung vor dem 22. Juni 2007 getroffen worden ist, bereits deshalb rechtswidrig ist, weil zu diesem Zeitpunkt lediglich die Erstbeurteilung, aber noch nicht die Endbeurteilung, die auf den 29. Juni 2007 datiert ist, vorlag. Denn auch unter Außerachtlassung dieses Aspekts und unter Zugrundelegung der aktuellen Regelbeurteilungen der Konkurrenten ist die Auswahlentscheidung rechtlich zu beanstanden.
Der Beigeladene verfügt über eine aktuelle Regelbeurteilung vom 21. Dezember 2005, die mit dem Beurteilungsergebnis „Die Leistung und Befähigung des KHK C1. übertreffen die Anforderungen" endet; er ist in den Hauptmerkmalen „Sozialverhalten" und „Mitarbeiterführung" jeweils mit „übertrifft die Anforderungen" und in den Hauptmerkmalen „Leistungsverhalten" und „Leistungsergebnis" mit „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße" beurteilt worden. Der Antragsteller hat in der Beurteilung vom 29. Juni 2007 ebenfalls das Beurteilungsergebnis „Die Leistung und Befähigung des KHK T. übertreffen die Anforderungen" erzielt; er ist in den Hauptmerkmalen „Leistungsverhalten", „Leistungsergebnis" und „Sozialverhalten" mit „übertrifft die Anforderungen" und im Hauptmerkmal „Mitarbeiterführung" mit „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße" bewertet worden.
Hiervon ausgehend verfügt der Beigeladene unter Berücksichtigung der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung zur erforderlichen „Ausschärfung" dienstlicher Beurteilungen
vgl. z.B. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -; Beschlüsse der Kammer vom 25. Juni 2004 - 2 L 521/04 - und vom 9. Juli 2004 - 2 L 714/04 -
über einen Qualifikationsvorsprung gegenüber dem Antragsteller, weil er in zwei Hauptmerkmalen, der Antragsteller hingegen nur in einem Hauptmerkmal mit „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße" beurteilt worden ist.
Diese Feststellung wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht zu Gunsten des Beigeladenen aus, weil die dienstliche Beurteilung des Antragstellers bei der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen, aber eingehenden Prüfung Anlass zur gerichtlichen Beanstandung gibt.
Nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte sind dienstliche Beurteilungen nur beschränkt gerichtlich überprüfbar. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde (Dienst-) Vorgesetzte soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung (hier: § 104 LBG) ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Demnach kann das Gericht die Entscheidung darüber, wie Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eines Beamten zu bewerten sind, nicht mittels eigener Subsumtion eines Tatbestandes unter eine gesetzliche Vorschrift nachvollziehen. Vielmehr beschränkt sich die verwaltungsgerichtliche Überprüfung einer dienstlichen Beurteilung darauf, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Maßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245; OVG NRW, Urteil vom 18. November 1986 - 6 A 1392/84 -; Urteil vom 29. September 1992 - 6 A 133/90 -; Beschlüsse vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3599/98 -, DÖD 2000, 161, und - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 266.
Anhand dieser Maßstäbe stellt sich die dienstliche Beurteilung des Antragstellers im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren als rechtsfehlerhaft dar.
Allerdings gilt dies nicht hinsichtlich des Einwandes des Antragstellers, dass seine Beurteilung unter Zugrundelegung der Anforderungen an den Inhaber eines statusrechtlichen Amtes der Bes.-Gr. A 12 BBesO zwingend hätte besser ausfallen müssen, nachdem die für denselben Beurteilungszeitraum ergangene dienstliche Beurteilung vom 21. Dezember 2005 im Klageverfahren 2 K 2068/06 aufgehoben worden sei, und zwar unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, dass bei Erstellung der Beurteilung aufgrund des innegehabten höherwertigen Dienstpostens rechtsfehlerhaft von höheren Anforderungen als den Anforderungen des innegehabten statusrechtlichen Amtes ausgegangen worden sei. Denn auch bei Zugrundelegung der Anforderungen des innegehabten statusrechtlichen Amtes muss es nicht zwangsläufig zu einer besseren Bewertung - insbesondere der Hauptmerkmale - bzw. zu einem besseren Gesamtergebnis kommen.
Vorliegend fehlt es jedoch an einer hinreichenden Plausibilisierung der in der Begründung gemäß Ziffer 8.1 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996 - MBl. NRW S. 278 -, geändert durch Runderlass vom 19. Januar 1999, MBl. NRW S. 96, - BRL - ) enthaltenen Bewertungen der Leistungen des Antragstellers. Dies gilt insbesondere für die in die Begründung eingeflossenen Bewertungen der Submerkmale „Planung und Disposition", „Initiative und Selbstständigkeit", „schriftlicher Ausdruck", „mündlicher Ausdruck", „Leistungsgüte", „Leistungsumfang" sowie der entsprechenden Hauptmerkmale.
Der Antragsgegner hat zur Begründung gemäß Ziffer 8.1 BRL ausgeführt:
„KHK T. erhält im Beurteilungszeitraum zum dritten Mal im Rahmen einer Regelbeurteilung das Endprädikat „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen". Die Hauptmerkmale zeigen an, dass die berufliche Erfahrung zu einer Leistungssteigerung führte. Diese Leistungssteigerung ist jedoch nicht durchgängig in allen Hauptmerkmalen erkennbar. Sowohl in der Funktion als Leiter der Führungsstelle als auch in der Funktion des Leiters des Kommissariates Vorbeugung liegen Arbeitsschwerpunkte in der Planung, Organisation und konzeptionellen Entwicklung. Diese Arbeitsschwerpunkte erfordern ein hohes Maß an Eigeninitiative, die Fähigkeit vorausschauend zu planen und Schwerpunkte zu setzen. Hinsichtlich der Erstellung von Konzepten war die Tendenz zu erkennen, durch langes Abwarten andere in Handlungszwang zu bringen. Dem konnte nur durch enge Terminsetzung und beständiges Anmahnen begegnet werden. Auch bezogen auf die Schwerpunktsetzung bedurfte es häufiger Interventionen. Die mündliche und schriftliche Darstellung komplexer Zusammenhänge war nicht im Bereich der Spitzenleistungen einzuordnen. In Folge waren Leistungsergebnisse nicht als hervorragend einzustufen. Aufgaben mit hohem Schwierigkeitsgrad wurden nur mit einem erhöhten Zeitaufwand erledigt."
Der Antragsteller hat hiergegen bereits im Klageverfahren 2 K 2068/06, aber auch im vorliegenden Eilverfahren eingewandt, es gebe keine Sachverhalte, die die entsprechenden Bewertungen stützen könnten. Der Antragsgegner hat hierzu nichts weiter vorgetragen, sondern lediglich ausgeführt, der Einwand des Antragstellers sei widerlegbar. Mit diesem pauschalen Vorbringen hat der Antragsgegner den Erfordernissen der Plausibilisierung nicht hinreichend Rechnung getragen.
Auch wenn die Ausführungen in der Beurteilung zum Teil auf tatsächliche Beobachtungen gestützt sind, enthalten sie zusammenfassende Werturteile des Beurteilers, die sich auf Verhaltensweisen des Antragstellers im Dienst beziehen. Derartige Werturteile des Dienstherrn sind zwar als solche einer Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte nicht zugänglich. Allerdings muss der Dienstherr im gerichtlichen Verfahren auf begründete Einwände des Beurteilten in der Weise reagieren, dass er allgemein und pauschal formulierte Werturteile erläuternd konkretisiert, so dass sie für den Beamten einsichtig und für Außenstehende nachvollziehbar werden. Nur auf der Grundlage solcher Erläuterungen und Konkretisierungen kann das Verwaltungsgericht überprüfen, ob der Dienstherr bei der Abgabe der dienstlichen Beurteilung oder einzelner in ihr enthaltener Werturteile von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verletzt hat. Die Konkretisierung kann durch weitere Werturteile oder durch die Schilderung tatsächlicher Vorgänge erfolgen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2007 - 6 B 2676/06 - unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, ZBR 2001, 339.
Der Antragsgegner hat jedoch die Werturteile in der Begründung zu Ziffer 8.1 BRL bzw. zu den oben angeführten Sub- / Hauptmerkmalen trotz des Einwands des Antragstellers, es gebe keine entsprechenden Sachverhalte, nicht - auch nicht ansatzweise - näher erläutert, so dass gerichtlicherseits nicht festgestellt werden kann, ob sie auf einem unrichtigen Sachverhalt beruhen bzw. allgemein gültige Wertmaßstäbe verletzt sind.
Abgesehen von der fehlenden Plausibilisierung hält die Kammer die streitige dienstliche Beurteilung im Rahmen des vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahrens auch wegen der engen zeitlichen Verzahnung des Beurteilungs- und des Auswahlverfahrens für rechtswidrig.
Am 20. Juni 2007 - dem Tag vor Erstellung der Konkurrentenmitteilung - lag, nachdem die dienstliche Beurteilung vom 21. Dezember 2005 in der mündlichen Verhandlung vom 4. April 2007 im Verfahren 2 K 2068/06 aufgehoben worden war, lediglich die Erstbeurteilung vom 21. Mai 2007 vor. Die Beurteilerbesprechung gemäß Ziffer 9.2 BRL fand erst am 29. Juni 2007 statt; unter diesem Datum erfolgte auch die Endbeurteilung durch den Landrat des N1. L1. als Kreispolizeibehörde. Dabei wich der Endbeurteiler nicht von der Erstbeurteilung ab. Dieser Vorgang muss vor dem tatsächlichen Hintergrund gesehen werden, dass aufgrund der zuvor getroffenen Auswahlentscheidung bezüglich des streitgegenständlichen Dienstpostens bereits feststand, dass der Antragsteller - unter Zugrundelegung der Erstbeurteilung - den Beförderungsdienstposten als Dienstgruppenleiter bei der Leitstelle des Führungs- und Lagedienstes in J. nicht erhalten sollte; zudem war der vorliegende Antrag des Antragstellers auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes bereits bei Gericht anhängig.
Bei einer derartigen Fallkonstellation drängt sich die Frage auf, ob die in Ziffer 1 Abs. 3 Satz 2 BRL ausdrücklich geforderte Unvoreingenommenheit der beurteilenden Vorgesetzten - hier des Landrats des N1. L1. als Kreispolizeibehörde in seiner Funktion als Endbeurteiler - konkret gefährdet war. Zumindest war durch die auf der Erstbeurteilung aufbauende Auswahlentscheidung eine unvoreingenommene Endbeurteilung nicht unerheblich erschwert.
Aber auch dann, wenn man diese Bedenken zurückstellt, ist im Ergebnis ein zur Annahme der Rechtswidrigkeit führender Verstoß gegen tragende Prinzipien des zweistufigen Beurteilungsverfahrens anzunehmen.
Der Endbeurteiler soll gemäß Ziffer 9.2 Abs. 1 BRL durch Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe und durch die Verpflichtung, innerhalb der Behörde leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen zu erstellen, eine bestmögliche Grundlage der Auswahlentscheidungen bei Beförderungen und anderen Personalmaßnahmen schaffen. Der Erstbeurteiler, der gemäß Ziffer 9.1 BRL lediglich einen Beurteilungsvorschlag erstellt, ist diesen Zielen nicht in demselben Umfang verpflichtet, weil er im Regelfall nicht die Beurteilungsvorschläge für alle zu Beurteilenden erstellt und keinen behördenweiten Überblick hat. Dieses gewichtete Verhältnis von Erst- und Endbeurteilung ist nicht gewahrt, wenn die Endbeurteilung - wie vorliegend geschehen - aufgrund des dem Erstbeurteilervorschlag im Auswahlverfahren verliehenen ausschlaggebenden Gewichts in ihrer Bedeutung in erheblichem Umfang herabgestuft wird, obwohl sie - und nicht der Erstbeurteilervorschlag - nach Ziffer 1 Abs. 2 Satz 1 BRL die Grundlage für personelle Maßnahmen sein soll.
Nach alledem stellt sich die für die getroffene Auswahlentscheidung maßgebliche dienstliche Beurteilung des Antragstellers im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens als rechtswidrig dar. Da nicht von vornherein auszuschließen ist, dass der Dienstherr bei einer Neubeurteilung und einer hierauf abhebenden neuen Auswahlentscheidung den Antragsteller im Verhältnis zum Beigeladenen nicht (mehr) als geringer qualifiziert ansieht,
vgl. zu diesem Erfordernis OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2005 - 6 B 2449/05 -,
ist dem Antragsteller antragsgemäß einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Mangels Antragstellung können dem Beigeladenen weder Kosten auferlegt werden noch kann er die Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten verlangen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 104 LBG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: DVBl
2003, 1524
NVwZ 2004, 95
NVwZ-RR
2002, 113
BVerwGE 60,
245
1 B 742/07
1 B 455/04
6 B 618/06
6 B 1226/04
2 BvR 311/03
1 B 704/01
2 L 388/07
6 B
2451/03
2 L 521/04
2 L 714/04
2 C 8.78
6 A 1392/84
6 A 133/90
6 A 3599/98
6 A 3593/98
2 K 2068/06
6 B 2676/06
6 B 2449/05