Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-02-26, Aktenzeichen 7 U 37/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0226.7U37.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Mit der Vereinbarung von Abschlags- oder Vorauszahlungen treffen die Vertragsparteien sowohl in einem BGB- als auch in einem VOB-Bauvertrag die konkludente Abrede, dass über diese Zahlungen nach Abschluss der Leistungen bzw. nach anderweitiger Herstellung der Abrechnungsreife abgerechnet werden muss.(Rn.15)
2. Zu hohe oder zu geringe Abschlagszahlungen sind ausschließlich im Rahmen der Schlussrechnung auszugleichen. Wenn also die Summe der Voraus- und Abschlagszahlungen die dem Auftragnehmer zustehende Gesamtvergütung übersteigt, ist dieser auf Grund der stillschweigend getroffenen Abrede zur Zahlung in Höhe des Überschusses an den Auftraggeber verpflichtet.(Rn.15)
3. Macht der Auftraggeber den vertraglichen Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses gerichtlich geltend, so genügt er seiner Darlegungspflicht mit dem Vortrag, dass sich aus der abschließenden Abrechnung ein Überschuss ergebe oder nach Korrektur ergeben müsste. Es ist dann Sache des Auftragnehmers dieser Berechnung entgegenzutreten und nachzuweisen, dass er berechtigt ist, die Abschlagszahlungen endgültig zu behalten.(Rn.16)
4. Das befreit den Auftraggeber aber nicht von seiner Verpflichtung, anhand einer eigenen Berechnung den Anspruch schlüssig darzulegen und darzutun, dass es zu einer Überzahlung gekommen ist.(Rn.17)
5. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VII ZR 79/16) ist zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Kläger gegen das am 18. Februar 2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 10 des Landgerichts Berlin – 10 O 204/12 – wird zurückgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu 1) und des Streithelfers zu 2) zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger verlangen von der Beklagten die Rückzahlung von Abschlagszahlungen nach vorzeitiger Beendigung eines Bauvertrages.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 18. Februar 20154 verkündete Urteil der Zivilkammer 10 des Landgerichts Berlin – 10 O 204/12 – Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Zur Begründung machen sie insbesondere geltend:
Streitig sei allein, welche Bauleistungen mit welchen Massen die Beklagte bis zu den erklärten drei Kündigungen der Bauverträge erbracht habe. Diese Massen und Bauleistungen hätten sie, die Kläger, substantiiert und im Einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt durch Vorlage der “Aufmaße” für die drei Gewerke Rohbau (Anl. K7), Fassadenarbeiten (Anl. K12) und Trockenbauarbeiten (Anlagen K 16 und K17).
Der Streithelfer zu 2) habe unter dem 20. Oktober 2011 erste Massenermittlungen für die drei Gewerke (Anlage K20, K21 und K22) an die Kläger übersandt. Im Anschluss hieran hätten sie diese Aufstellungen geprüft und Korrekturen vorgenommen. Das Ergebnis seien die “Aufmaß-Listen” K7, K12 und K16. Ihnen, denn Klägern, hätten für die Ermittlung der Bauleistungen und Massen als Quelle der Streithelfer zu 2) und eigenes Wissen aus wenigen Baustellenbesuchen zur Verfügung gestanden. Diese Quellen hätten sie ausgenutzt und umgesetzt, um Aufstellungen zu erstellen als Grundlage für die Abrechnung und den Rückzahlungsanspruch überzahlter Anschlagsrechnungen. Für das Gewerk Trockenbauarbeiten seien die vorgenannten Erkenntnisse um die Feststellungen des weiteren Bauleiters B... erweitert worden, die in dessen Schreiben vom 5. März 2012 (Anl. K16) dokumentiert seien. Sie hätten nicht vorgetragen, die Angaben zu den erbrachten Leistungen seien unvollständig oder vorläufig. Sie hätten sich vielmehr in der Klageschrift und in weiteren Schriftsätzen mit den vom Streithelfer zu 2) vorgelegten anderweitigen Massenberechnungen (Anl. NI 1, NI 2 und NI 3) auseinandergesetzt und im Einzelnen begründet, dass und in welchen Punkten diese nachträglich erstellten Massenermittlungen falsch und unzutreffend seien. Aus Sicht der Kläger hätten die Beklagte und die Streithelfer kollusiv zusammengewirkt. Die Streithelfer hätten ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse.
Das Landgericht habe deutlich zu hohe Anforderungen an die Darlegungslast der Kläger in Bezug auf die Prüffähigkeit einer Abrechnung gestellt. Erst nachdem die Beklagte keine Aufmaße erstellt und keine Abrechnung vorgenommen habe, hätten sie die entsprechenden Feststellungen veranlasst. Diese seien Grundlage des geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Mitgläubiger 34.882,28 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 27.342,56 € seit dem 9. März 2012 und aus weiteren 7.539,72 € seit dem 23. März 2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor:
Sie habe sich den Vortrag des Streithelfers zu 2), demzufolge die als Anlagen K7, K12 und K16 eingereichten Leistungsübersichten nicht die Gesamtheit der von der Beklagten erbrachten Bauleistungen wiederspiegeln, zu Eigen gemacht. Tatsächlich habe sie Leistungen erbracht, welche die von den Klägern geltend gemachte Überzahlung ausschließe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Kläger ist zulässig, aber nicht begründet. Die Kläger haben nicht dargetan, dass sie gegen die Beklagte einen vertraglichen Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Werklohns in Höhe von 34.882,28 € haben.
1. Nach der Kündigung des Vertragsverhältnisses durch die Kläger kommt eine weitere Erfüllung des Vertrags durch die Beklagte nicht mehr in Betracht. Es entsteht ein Abrechnungsverhältnis, bei dem sich der Werklohn auf der einen Seite und auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche auf der anderen Seite verrechenbar (Minderung) oder aufrechenbar (Kostenerstattung, Schadenersatz) gegenüber stehen (vgl. BGH NJW 2003, 288, NJW 2005, 2771/72, NJW 2006, 2475). Ein Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses ergibt sich nicht aus Bereicherungsrecht, sondern aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag (BGH, Urteil vom 30. September 2004 – VII ZR 187/03 –, juris Rn. 11). Mit der Vereinbarung von Abschlags- oder Vorauszahlungen treffen die Vertragsparteien sowohl in einem BGB- als auch in einem VOB-Bauvertrag die konkludente Abrede, dass über diese Zahlungen nach Abschluss der Leistungen bzw. nach anderweitiger Herstellung der Abrechnungsreife abgerechnet werden muss. Der Charakter der Voraus- und Abschlagszahlungen als vorläufige Zahlungen bedingt die Verpflichtung des Auftragnehmers, Auskunft darüber zu erteilen, ob und inwieweit eine endgültige Vergütung den geleisteten Zahlungen gegenübersteht. Voraus- und Abschlagszahlungen müssen deshalb bei der Schlussrechnung berücksichtigt werden. Sie sind darin lediglich Rechnungsposten, die nicht auf einzelne Leistungspositionen des Vertrages bezogen werden können. Zu hohe oder zu geringe Abschlagszahlungen sind deshalb ausschließlich im Rahmen der Schlussrechnung auszugleichen. Wenn also die Summe der Voraus- und Abschlagszahlungen die dem Auftragnehmer zustehende Gesamtvergütung übersteigt, ist dieser aufgrund der stillschweigend getroffenen Abrede zur Zahlung in Höhe des Überschusses an den Auftraggeber verpflichtet (Vgl. OLG Bremen, Urteil vom 16. Januar 2014 – 3 U 44/13 –, juris Rn. 1919). Bei vorzeitiger Kündigung eines Bauvertrages hat der Auftragnehmer Abschlagszahlungen für nicht erbrachte Bauleistungen nur bis zur Höhe einer Überzahlung zurückzugewähren, die sich aus der Verrechnung der Gesamtvergütung für erbrachte Bauleistungen mit der Summe aller Voraus- und Abschlagszahlungen ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1986 – IX ZR 46/85 –, juris).
2. Macht der Auftraggeber den vertraglichen Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses geltend, so genügt er seiner Darlegungspflicht mit dem Vortrag, dass sich aus der abschließenden Abrechnung ein Überschuss ergebe oder nach Korrektur ergeben müsste. Es ist dann Sache des Auftragnehmers dieser Berechnung entgegenzutreten und nachzuweisen, dass er berechtigt ist, die Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (BGH NJW 2000, 1718). In einem solchen Fall hat der Vorschussempfänger, hier also die Beklagte, zu beweisen, dass er das Geld zu beanspruchen hat (vgl. BGH NJW 1989, 1606, 1607). Wenn die Höhe der geleisteten Abschlagzahlungen unstreitig ist, muss die Beklagte darlegen und beweisen, dass ihr gegen die Kläger ein Werklohnanspruch in mindestens dieser Höhe zusteht.
Das befreit den Auftraggeber aber nicht von seiner Verpflichtung, anhand einer eigenen Berechnung den Anspruch schlüssig darzulegen und darzutun, dass es zu einer Überzahlung gekommen ist. Grundsätzlich ist dabei eine Abrechnung ausreichend, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Besteller Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen keine entsprechende endgültige Vergütung des Unternehmers gegenübersteht. Der Auftraggeber kann sich dabei auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht (vgl. BGH, BauR 2002, 938; BGHZ 140, 365; BGH MDR 2005, 140).
Für die Darlegungslast des Auftraggebers gilt danach, dass dieser die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung schlüssig vorzutragen hat. Dazu kann er sich auf eine vorhandene Schlussrechnung des Auftragnehmers beziehen und darlegen, dass sich daraus ein Überschuss ergibt oder nach Korrektur etwaiger Fehler ergeben müsste. Hat der Auftraggeber von seinem Recht aus § 14 Nr. 4 VOB/B Gebrauch gemacht und selbst eine prüffähige Schlussrechnung erstellt, aus der sich ein Überschuss ergibt, so genügt deren Vortrag. Es ist dann Sache des Auftragnehmers, dieser Berechnung entgegenzutreten (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 – VII ZR 399/97 –, BGHZ 140, 365-379, Rn. 27). Hat der Auftragnehmer in angemessener Frist keine Schlussabrechnung vorgelegt, kann der Auftraggeber die Klage auf Zahlung eines Überschusses mit einer eigenen Berechnung begründen. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Auftraggeber Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen eine entsprechende endgültige Vergütung des Auftragnehmers nicht gegenübersteht. Er kann er sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Eine Pflicht, selbst eine prüffähige Rechnung nach § 14 Nr. 4 VOB/B zu erstellen, besteht nicht (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 – VII ZR 399/97 –, BGHZ 140, 365-379, Rn. 28). Der Besteller hat aber die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung schlüssig vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 – VII ZR 196/00 –, juris Rn. 21). Nur dann, wenn der Auftraggeber ausreichend vorgetragen hat, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 – VII ZR 130/06 –, juris Rn. 16 m.w.N., von den Klägern selbst zitiert).
3. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Kläger im vorliegenden Fall nicht. Es ist zwar unstreitig, in welcher Höhe sie Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet haben; die Kläger haben aber nicht schlüssig vorgetragen, dass diesen Zahlungen eine entsprechende endgültige Vergütung des Auftragnehmers nicht gegenübersteht. Die Vorlage der “Aufmaße” für die drei Gewerke Rohbau (Anl. K 7), Fassadenarbeiten (Anl. K 12) und Trockenbauarbeiten (Anlagen K 16 und K 17) würde nur dann ausreichend sein, wenn davon ausgegangen werden könnte, dass hierin der vollständige Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigungen widergegeben wäre. Hier haben aber die Streitverkündeten vorgetragen, dass eben dies gerade nicht der Fall ist.
Die Kläger benutzen als Grundlage für den von ihnen geltend gemachten Rückzahlungsanspruch einzig und allein die “Aufmaß-Listen” K7, K12 und K16, die von dem Streithelfer zu 2) herrühren, von denen dieser aber erklärt hat, dass diese Leistungsübersichten nicht die Gesamtheit der von der Beklagten erbrachten Bauleistungen wiederspiegeln. Als einzige eigene Erkenntnisquelle bezeichnen sie ihr eigenes Wissen “aus wenigen Baustellenbesuchen”. Dass sei bei diesen wenigen Baustellenbesuchen etwa eigene Aufmaße angefertigt hätten, behaupten sie selbst nicht. Es mag sein, dass sie zunächst davon ausgegangen sind und sich darauf verlassen haben, dass die Leistungsübersichten K7, K12 und K16 des Streithelfers zu 2) den vollständigen Bautenstand zum Leitpunkt der Kündigungen wiedergaben. Es ist aber weder dargetan noch sonst in irgendeiner Weise ersichtlich, wie sie überprüft haben wollten, dass dies tatsächlich der Fall war, nachdem der Streithelfer zu 2) erklärt hatte, dass dies tatsächlich nicht der Fall war, sondern dass vielmehr die als Anlagen NI 1, NI 2 und NI 3 eingereichten Massenberechnungen den Bautenstand zutreffend beschreiben würden. Entgegen ihrer Behauptung haben sie sich weder in der Klageschrift noch in weiteren Schriftsätzen mit den vom Streithelfer zu 2) vorgelegten anderweitigen Massenberechnungen (Anl. NI 1, NI 2 und NI 3) auseinandergesetzt und im Einzelnen begründet, dass und in welchen Punkten diese nachträglich erstellten Massenermittlungen falsch und unzutreffend seien. Sie haben diesen Aufstellungen lediglich Punkt für Punkt die Maße entgegengesetzt, die sie exakt den Leistungsübersichten K7, K12 und K16 des Streithelfers zu 2) entnommen haben. Nachdem der Streithelfer zu 2) erklärt hatte, dass diese Maße nicht eben nicht den vollständigen Bautenstand zum Leitpunkt der Kündigungen wiedergaben, gibt es für die darin enthaltenen Zahlen aber keine Grundlage mehr. Außer der völlig substanzlosen Behauptung, die Zahlen des Streithelfers, von denen dieser sich distanziert hatte, seien doch richtig, findet eine tatsächliche Auseinandersetzung mit den als Anl. NI 1, NI 2 und NI 3 eingereichten Massenberechnungen weder in der Klageschrift noch in weiteren Schriftsätzen ganz überwiegend nicht statt; insbesondere ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, wie die Kläger festgestellt haben wollen, dass es sich bei den nach Erklärung des Streithelfers vorläufigen Zahlen doch um endgültige gehandelt haben soll.
Es reicht auch nicht aus, dass die Kläger erstinstanzlich dafür Beweis angetreten haben, dass bestimmte in den Anlagen NI 1 bis NI 3 aufgelistete Positionen nicht bzw. nicht vollständig erbracht worden sind. Selbst wenn dies zu ihren Gunsten als wahr unterstellt wird, würde dies nicht besagen, dass die Leistungsübersichten K7, K12 und K16 den Leistungsstand zur Zeit der Kündigung vollständig wiedergaben. Die diesbezüglichen Beweisantritte sind allenfalls geeignet, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Anlagen NI 1 bis NI 3 zu erschüttern. Dies reicht aber nicht aus, davon ausgehen zu können, dass dann der Inhalt der Anlagen K7, K12 und K16 den vollständigen Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung wiedergibt.
Der Streithelfer zu 2) hat eingehend dargelegt und unter Beweis gestellt, wie es dazu gekommen ist, dass die nach seiner Darstellung unvollständigen Leistungsübersichten K7, K12 und K16 – durch seine Mitarbeiterin während seines Urlaubs – an die Kläger übermittelt wurden, und dass das endgültige Aufmass erst in den Anlagen NI 1 bis 3 wiedergegeben wird. Soweit die Kläger sich demgegenüber auf die Aufstellung des in erster Instanz als Zeugen benannten Herrn B... berufen, lässt sich dieser nicht entnehmen, aufgrund welcher Feststellungen sie gefertigt wurde. Zudem bezieht sich diese Aufstellung ausschließlich auf die Trockenbauarbeiten, kann also nicht Grundlage einer Gesamtabrechnung sein, wie sie nach der oben zitierten Rechtsprechung gefordert wird.
Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass das Landgericht zu hohe Anforderungen an die Darlegungslast die Kläger “in Bezug auf die Prüffähigkeit einer Abrechnung” gestellt hätte. Es geht hier nicht um die Prüffähigkeit einer Abrechnung, sondern darum, dass die Kläger die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung schlüssig hätten vortragen müssen; dass sie mit einer eigenen Berechnung den Anspruch schlüssig hätten legen und dartun müssen, dass es zu einer Überzahlung gekommen ist. Dazu kann es nicht genügen, Zahlen in den Raum zu stellen, von denen nach den Erklärungen des Streithelfers zu 2) davon auszugehen gehen ist, dass sie nicht den vollständigen Bautenstand wiedergeben. Irgendwelche konkreten Anhaltspunkte dafür, dass es hier tatsächlich zu Überzahlungen gekommen ist, lassen sich dem Vortrag der Kläger aber nicht entnehmen. Es trifft auch nicht zu, dass die Kläger “die entsprechenden Feststellungen veranlasst” hätten, nachdem die Beklagte keine Aufmaße erstellt und keine Abrechnung vorgenommen habe. Das Endergebnis der “entsprechenden Feststellungen” könnte allenfalls die von dem Streithelfer als Anl. NI 1, NI 2 und NI 3 eingereichten Massenberechnungen sein, nicht aber dessen frühere Aufstellungen. Welche “entsprechenden Feststellungen” die Kläger sonst veranlasst haben wollen, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Es geht auch nicht darum, dass die Beklagte sich die Anlagen NI 1, NI 2 und NI 3 zu Eigen gemacht hat, ohne zu beweisen, dass diese vollständig und richtig sind. Im Rahmen des vorliegenden Rückforderungsprozesses müsste die Beklagte erst dann beweisen, dass ihre Abrechnung richtig ist, wenn die Kläger schlüssig dargetan hätten, dass sie einen Rückforderungsanspruch haben. Das ist aber, wie ausgeführt, gerade nicht der Fall.
Soweit die Kläger schließlich meinen, aus ihrer Sicht hätten die Streithelfer und die Beklagte kollusiv zusammengewirkt, tragen sie auch hierfür keine konkreten Anhaltspunkte vor. Warum die Streithelfer ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse haben sollten, ist bereits nicht tatsächlich nachvollziehbar. Wenn die Streithelfer durch ihre Rechnungsprüfung eine Überzahlung verursacht hätten, müssten sie ein Interesse daran haben, die Kläger darin zu unterstützen, die überzahlten Beträge zurückzuerlangen. Im Übrigen könnte aber auch das nicht ausreichen, um ein kollusives Zusammenwirken darzulegen.
4. Die Berufung der Kläger kann danach keinen Erfolg haben.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 Nr. 4 VOB/B
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 288
NJW 2005, 2771
NJW 2006, 2475
NJW 2000, 1718
NJW 1989, 1606, 1607
BGHZ 140, 365
MDR 2005, 140
VII ZR 79/16
10 O 204/12
VII ZR 187/03
3 U 44/13
IX ZR 46/85
VII ZR 399/97
VII ZR 196/00
VII ZR 130/06