Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-07-28, Aktenzeichen VII-Verg 45/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0728.VII.VERG45.05.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der so-fortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 20. Juni 2005 (VK-01/2005-L) zu verlängern, wird abgelehnt.
Die Antragstellerin wird aufgefordert, dem Beschwerdegericht bis zum 12. August 2005 mitzuteilen, ob und mit gegebenenfalls wel-chen Anträgen das Rechtsmittel aufrechterhalten bleibt.
Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, eine Auftragserteilung durch geeignete Unterlagen zu belegen.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
A. Die Antragsgegnerin schrieb im Herbst 2004 die Abfuhr von Bioabfall, Rest-Hausmüll und Sperrmüll (Los 1) sowie von Schadstoffen (Los 2) in ihrem Stadtgebiet vom 1.1.2006 an im offenen Verfahren aus. Verträge sollten auf drei Jahre, alternativ auf fünf oder acht Jahre abgeschlossen werden. Auf Beanstandungen der Antragstellerin modifizierte und aktualisierte die Antragsgegnerin in Teilbereichen die Verdingungsunterlagen. Sie verständigte hiervon die am Auftrag interessierten Unternehmen. Innerhalb der Angebotsfrist gingen sieben Angebote ein. Gemäß der Wertung der Antragsgegnerin soll die Beigeladene zu 1 den Zuschlag zu Los 1 erhalten, die Beigeladene zu 2 den Zuschlag zu Los 2. Auf entsprechende Bieterinformation rügte die Antragstellerin das Vergabeverfahren und strengte, da die Antragsgegnerin den angebrachten Rügen nicht abhalf, ein Nachprüfungsverfahren an. Im Nachprüfungsverfahren beanstandete die Antragstellerin unter anderem den Inhalt der Verdingungsunterlagen, die Angebote der Beigeladenen und die Angebotswertung. Die Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag, da die Antragstellerin mit ihrem Angebot die Verdingungsunterlagen geändert habe. Sie habe ihrem Angebot entgegen einer unmissverständlichen Anweisung der Antragsgegnerin nicht die modifizierten, sondern die ursprünglich übersandten Verdingungsunterlagen beigefügt. Infolgedessen weiche das Angebot der Antragstellerin von den durch die geänderten Verdingungsunterlagen vorgegebenen Vertragsinhalten ab. Es sei demnach zwingend von einer Wertung auszunehmen, zumal anderen Angeboten gleiche Mängel nicht anhafteten.
Mit ihrer dagegen gerichteten sofortigen Beschwerde greift die Antragstellerin die von der Vergabekammer getroffene Feststellung einer Änderung der Verdingungsunterlagen an. Darüber hinaus beanstandet sie weiterhin vergaberechtlich erhebliche Mängel an den Angeboten der Beigeladenen. Hilfsweise beruft die Antragstellerin sich auf einen schwerwiegenden Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin, der eine Aufhebung des Verfahrens gebiete. Mit dem Rechtsmittel hat sie den Antrag verbunden, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 treten dem Eilantrag der Antragstellerin entgegen. Hierüber ist zunächst allein zu befinden.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die hiermit vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
B. Der Antrag der Antragstellerin, gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, hat keinen Erfolg.
Die Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels gegen die Ablehnung des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer hängt maßgebend von der Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde ab. Der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin ist eine Erfolgsaussicht indes nicht einzuräumen. Die Beschwerde ist nach dem Ergebnis der im Eilverfahren gemäß § 118 GWB gebotenen summarischen Überprüfung anhand des derzeitigen Sach- und Streitstandes wahrscheinlich unbegründet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag – gemessen an diesem Überprüfungsmaßstab – wegen im Angebot der Antragstellerin vorgenommener Änderungen an den Verdingungsunterlagen mit Recht abgelehnt. Ob deswegen der Antrag der Antragstellerin in Ermangelung einer Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB) – so die Vergabekammer – als unzulässig zu verwerfen oder unbegründet war, ist im Ergebnis nicht wichtig. Gemäß dem in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29.7.2004 (2 BvR 2248/03, VergabeR 2004, 597, 599 f.) entwickelten und vom Senat geteilten Verständnis vom Begriff der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin allerdings nicht unzulässig, sondern unbegründet. Auf das Entscheidungsergebnis wirkt sich dies freilich nicht aus, zumal der Antragstellerin hinsichtlich des zugrundeliegenden Rechtsproblems, und zwar eines Ausschlusses ihres Angebots wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen, im Verfahren vor der Vergabekammer rechtliches Gehör gewährt worden ist (vgl. insofern EuGH, Urt. v. 19.6.2003 - Rs. C-249/01, NZBau 2003, 509, 511 = VergabeR 2003, 541, 545, Tz. 29 - Hackermüller). Die Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags ergibt sich aus Folgendem:
I. Das Angebot der Antragstellerin änderte die Verdingungsunterlagen unzulässig ab (§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A). Infolgedessen ist es zwingend von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A). Als eine Änderung der Verdingungsunterlagen (und zugleich als ein Nebenangebot) ist jede Abweichung vom geforderten Angebot zu verstehen (ständige Rechtsprechung des Senats; vgl. auch Eberstein in Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 17 Rn. 44). Dieses Verständnis deckt sich mit der Interpretation, die die Verfasser der VOL/A dem Begriff der Änderungsvorschläge und Nebenangebote in den Erläuterungen zu § 17 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A beigelegt haben. Verändert ein Bieter inhaltlich die in den Verdingungsunterlagen enthaltenen Anforderungen des Auftraggebers, ist sein Angebot ohne Rücksicht darauf, ob der Auftraggeber diesen Mangel selbst erkannt und sanktioniert hat, zwingend von der Wertung auszunehmen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die vom Bieter vorgenommene Änderung eine zentrale und wichtige oder eine eher unwesentliche Forderung des Auftraggebers betrifft und ob die Abweichung irgendeinen Einfluss auf das Wettbewerbsergebnis haben kann (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.11.2000 - Verg 21/00, VergabeR 2001, 38 unter Bezugnahme auf BGH BauR 1998, 1249, 1251). Steht eine Änderung an den Verdingungsunterlagen objektiv fest, darf der Auftraggeber mit dem betreffenden Bieter auch kein Aufklärungsgespräch mit dem Ziel führen, die Änderung rückgängig zu machen, da dies ein unstatthaftes Nachverhandeln wäre (§ 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.11.2000, a.a.O., zur identischen Bestimmung in § 24 Nr. 3 VOB/A).
Das Angebot der Antragstellerin wich von den Vorgaben der Antragsgegnerin ab, weil die Antragstellerin - wie außer Streit steht - nicht den mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 25.10.2004 übersandten aktualisierten Text der Verdingungsunterlagen (und zwar die Besonderen Vertragsbedingungen, die technische Leistungsbeschreibung und den Text des Abfuhrvertrages für Los 1 betreffend), sondern die anders gestalteten ursprünglichen Verdingungsunterlagen zum Gegenstand ihres Angebots gemacht hatte. Die Verdingungsunterlagen waren gemäß den dazu angebrachten Vorbemerkungen (Verdingungsunterlagen S. 1) als Bestandteil des einzureichenden (und als Teil III in den Text integrierten) Angebots von den Bietern an die Antragsgegnerin zurückzusenden. Die aktualisierten, teilweise neu gefassten und den interessierten Unternehmen mit Schreiben vom 25.10.2004 übersandten Blätter der Verdingungsunterlagen sollten – so die ausdrückliche Forderung der Antragsgegnerin in jenem Schreiben – von den Bietern gegen die vorhandenen (aber obsolet gewordenen) Blätter der Verdingungsunterlagen ausgetauscht werden. Daraus ergab sich für einen verständigen Bieter zwanglos und unmissverständlich die Forderung, dass mit dem Angebot die aktualisierte Fassung der Verdingungsunterlagen eingereicht werden sollte. Diese Forderung ist nicht zu beanstanden. Sie diente dazu sicherzustellen, dass nach aktuellem Stand der Ausschreibungsbedingungen in jeder Hinsicht identische und miteinander ohne Weiteres vergleichbare Angebote eingingen, sollte mithin einen fairen Bieterwettbewerb gewährleisten und konnte auch in der Sache veranlasst erscheinen, weil in den Verdingungsunterlagen zahlreiche Modalitäten der Vertragsausführung festgelegt worden waren.
Da die Antragstellerin bei ihrem Angebot veraltete Verdingungsunterlagen benutzt hat, hat sie die Verdingungsunterlagen in mehreren Punkten geändert. Die Änderungen betreffen unter anderem die Besonderen Vertragsbedingungen, nämlich den auf S. 8 der Verdingungsunterlagen unter Gliederungsnummer 4.13 geregelten Auskunfts- und Beratungsservice. Das Angebot der Antragstellerin wich insoweit von den Vorgaben der Antragsgegnerin ab. Es umfasste nicht die in der Neufassung der Verdingungsunterlagen enthaltenen Regelungen über die Einrichtung einer sog. Servicenummer und die Fernsprechkosten. Des weiteren änderte das Angebot der Antragstellerin die in der technischen Leistungsbeschreibung (Verdingungsunterlagen S. 33, Gliederungsnummer 1.1) und im Text des Abfuhrvertrages für Los 1 (Verdingungsunterlagen S. 52 f., § 18 Nr. 2 Satz 2) für den Fall von Veränderungen des vertraglichen Leistungsumfangs vorgesehenen Regelungen ab. In den aktualisierten Fassungen der technischen Leistungsbeschreibung und des Vertragsentwurfs zu Los 1 waren die bei gleich bleibender Vergütung vom Auftragnehmer hinzunehmenden Mehr- und Mindermengen im Einzelnen bestimmt. Die Antragstellerin hat nicht diese Regelung, sondern die in der früheren Fassung der Verdingungsunterlagen enthaltene Generalklausel zum Gegenstand ihres Angebots gemacht.
Als Rechtsfolge der nach den Verdingungsunterlagen nicht zugelassenen Änderungen ist das Angebot der Antragstellerin aus der Wertung zu nehmen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A). Ist das Angebot auszuschließen, kann der weitere Fortgang des Vergabeverfahrens weder die Interessen der Antragstellerin berühren noch kann die Antragstellerin durch etwaige Verstöße des Auftraggebers gegen andere vergaberechtliche Bestimmungen in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein (BGH, Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 7/04, NZBau 2003, 293 = VergabeR 2003, 313, 318 – Jugendstrafanstalt).
II. Eine Verletzung des Anspruchs der Antragstellerin auf Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) scheidet aus. Allerdings lässt der Senat in den Fällen, in denen das Angebot des Antragstellers nach § 25 Nr. 1 VOL/A von der Wertung auszuschließen ist, von dem Grundsatz, dass weitere Vergaberechtsverstöße außer Betracht zu bleiben haben, eine Ausnahme zu, wenn der öffentliche Auftraggeber bei gebührender Beachtung des Gleichbehandlungsgebots nicht nur das Angebot des Antragstellers, sondern auch das allein in der Wertung verbliebene Angebot des Beigeladenen oder alle anderen tatsächlich in die Wertung gelangten Angebote hätte ausschließen und (zum Beispiel) unter Aufhebung des laufenden ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. Das Gebot, die Bieter gleich zu behandeln, verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, solche Angebote, die an demselben Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. aus dem übereinstimmend vorliegenden Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu ziehen (vgl. aus jüngerer Zeit OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.12.2004 - VII-Verg 47/04, VergabeR 2005, 195, 198 m.w.N.). Jedoch ist nach Lage des Streitfalles von dem Grundsatz, wonach ein auszuschließender Bieter in Bezug auf das weitere Vergabeverfahren nicht in seinen Rechten verletzt sein kann, hier keine Ausnahme veranlasst. Durch den Ausschluss ihres Angebots ist die Antragstellerin in ihrem Recht auf Gleichbehandlung nämlich selbst dann nicht verletzt, wenn das Angebot eines beigeladenen Unternehmens denselben Fehler aufweisen sollte wie ihr eigenes Angebot, es nämlich ohne die an den Verdingungsunterlagen vorgenommenen Aktualisierungen eingereicht worden ist. Die Antragsgegnerin ist - auch wenn der Fall so läge, was im Ergebnis offen bleiben kann - nicht gehalten, das Vergabeverfahren aufzuheben und der Antragstellerin in einem neuen Vergabeverfahren zu ermöglichen, ein weiteres Angebot abzugeben. Denn – wie unbestritten ist – liegen, auch wenn das Angebot eines Beigeladenen aus der Wertung genommen wird, im gegenwärtigen Vergabeverfahren von vier anderen Bietern Angebote vor, die sich auf die aktuellen Verdingungsunterlagen beziehen. Von daher muss es bei der Anwendung des oben (a.E. von Abschnitt I.) dargestellten Grundsatzes bleiben, dass die Antragstellerin durch eine Verletzung anderer vergaberechtlicher Bestimmungen nicht in ihren Rechten verletzt ist. Infolgedessen erübrigt es sich, auf die von der Beschwerde vorgebrachten weiteren Beanstandungen einzugehen, die ein Fehlen geforderter Eignungsnachweise im Angebot der Beigeladenen zu 1, sog. Unauskömmlichkeit der Angebote beider Beigeladenen und einen Verstoß der Beigeladenen zu 2 gegen die kommunalrechtlichen Beschränkungen wirtschaftlicher Betätigung in § 107 Gemeindeordnung NRW betreffen.
III. Der Antragstellerin ist im rechtlichen Ansatz zwar darin zuzustimmen, dass sich der Mangel ihres Angebots nicht auswirkte, sollte die Antragsgegnerin die Ausschreibung für vergabefremde Zwecke, namentlich zu dem allein behaupteten Zweck einer bloßen Markterkundung, eingesetzt haben (vgl. § 16 Nr. 2 VOL/A). Die Antragstellerin schließt aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin Alternativangebote für eine dreijährige, fünfjährige und achtjährige Vertragsdauer abgefordert hat, auf eine Absicht zu bloßer Erkundung der Marktverhältnisse. Diese Schlussfolgerung ist indes ungerechtfertigt. Der Vergabevermerk vom 30.11.2004 weist aus, dass das Vergabeverfahren nach Beteiligung der kommunalen Vertretungsorgane darauf angelegt ist, durch einen Zuschlag und Vertragsabschluss mit dem Auftragnehmer abgeschlossen zu werden. Im Rahmen der Vorbereitung der Zuschlagsentscheidung diente die Abfrage von Preisen bei zeitlich gestaffelter Vertragsdauer ersichtlich dem Zweck, in Abhängigkeit von der Laufzeit der Verträge das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln.
Die Kostenentscheidung ist einheitlich mit der Entscheidung über die Beschwerde zu treffen.
Richterin am OLG
Dr. M. ist ortsab-
wesend und an der Unter-
zeichnung verhindert.
D. W. D.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 118 GWB
§ 107 Gemeindeordnung
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A
§ 17 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A
§ 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 24 Nr. 3 VOB/A
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 25 Nr. 1 VOL/A
§ 16 Nr. 2 VOL/A

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2003, 509, 511
NZBau 2003, 293
2 BvR 2248/03
X ZB 7/04