Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-09, Aktenzeichen 4 K 50.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:1209.4K50.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Mit dem in Bezug genommenen „Jahresüberschuss“ wird bei der Ermittlung des Jahresüberschusses auf den insoweit feststehenden handels- und steuerrechtlichen Gewinnbegriff Bezug genommen, damit besteht keine Handhabe, Rückstellungen bei der Festsetzung des Jahresbeitrags 2007 zur Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (EdW) unberücksichtigt zu lassen. Deren Berücksichtigung kann nur dadurch ausgeschlossen werden, dass dies ausdrücklich angeordnet, mithin ein modifizierter Gewinnbegriff zugrunde gelegt wird. Dies ist erst mit der Änderung der Vorschrift im August 2009 geschehen.(Rn.20)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweiligen Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Festsetzung ihres Jahresbeitrags 2007 zur Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (EdW). Sie besaß damals die Erlaubnis zum Betreiben der Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 10 KWG (Finanzkommissions- und Emissionsgeschäft) und zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 4 KWG (Eigenhandel). Im Mai 2007 übersandte sie der Beklagten den sie betreffenden Prüfbericht der Wirtschaftsprüfer zum Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2006. Am 28. Juni 2007 ging bei der Beklagten die Erklärung der Klägerin über die Höhe der Bruttoprovisionserträge und der Bruttoerträge aus Finanzgeschäften nebst weiteren in dem Erhebungsbogen vorgesehene Angaben ein.
Mit Bescheid vom 30. Juli 2007 setzte die Beklagte den Jahresbeitrag 2007 auf 540.466,02 Euro fest, wobei es sich um ein Zehntel des von der Klägerin im Geschäftsjahr 2006 nach den erwähnten Unterlagen erzielten Jahresüberschusses handelt. Hiergegen erhob die Klägerin am 13. August 2007 mit verschiedenen Einwänden Widerspruch, erklärte jedoch ihr Einverständnis dazu, dass über den Widerspruch bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts „zu den Themen der Beitragspflicht von Wertpapierhandelsunternehmen“ nicht entschieden wird. Unter dem 28. November 2007 teilte die Beklagte der Klägerin wie auch den anderen ihr zugeordneten Instituten mit, dass sich das Insolvenzverfahren „Phoenix“ erheblich verzögern werde. Die genaue Schadenshöhe in diesem Entschädigungsfall lasse sich zwar erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens ermitteln, es sei jedoch gewiss, dass dieser Schadensfall ohne die Erhebung von Sonderbeiträgen bei den ihr zugeordneten Instituten nicht finanziert werden könne. Sie sei nunmehr gehalten, mit der Anlegerentschädigung zu beginnen, so dass sie beabsichtige, Teilentschädigungen bzw. Abschlagszahlungen zu leisten. Es sei eine erste Erhebung von Sonderbeiträgen von ca. 30 Millionen Euro erforderlich. Entsprechende Bescheide würden demnächst erteilt, wobei sich deren Höhe im Einzelfall jeweils aus dem Verhältnis des Jahresbeitrags des einzelnen Instituts zum Gesamtbeitragsvolumen 2007 aller Institute in Höhe von 4,5 Millionen Euro errechne. Darauf änderte die Klägerin ihren Jahresabschluss 2006 im Wesentlichen durch die Bildung einer Rückstellung für drohende Sonderbeiträge an die Beklagte in Höhe von 5.404.000,-- Euro – im geänderten Lagebericht selbst ist insoweit von 5.742.000,-- Euro die Rede - und machte hiervon sowie von dem entsprechenden Beschluss ihres Aufsichtsrates und dem Nachtragsbericht der Wirtschaftsprüfer im Dezember 2007 der Beklagten Mitteilung. Da sich aufgrund des geänderten Jahresabschlusses das Ergebnis im Jahre 2006 auf 660,23 Euro reduziere, sei – so die Klägerin – der Beitragsbescheid 2007 auf den Mindestbetrag zu ändern. Mit – zwischenzeitlich aufgehobenem – Bescheid vom 18. Dezember 2007 zog die Beklagte die Klägerin zu dem angekündigten Sonderbeitrag in Höhe 3.569.600,-- Euro heran. Im Mai 2008 stellte die Klägerin sinngemäß einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Beitragsbescheids vom 30. Juli 2007, was die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin) unter dem 16. März 2009 ablehnte. Zugleich teilte die Bafin der Klägerin mit, sie nehme an, dass die Bitte der Klägerin, den Widerspruch bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht zu bescheiden, fortbestehe; anderenfalls bitte sie um entsprechende Mitteilung. Unter dem 16. Dezember 2009 schrieb die Klägerin an die Beklagte, sie nehme im Hinblick auf die bereits erhobene Klage an, dass eine Widerspruchsentscheidung nicht mehr beabsichtigt sei; sie bitte dies zu bestätigen, andernfalls dem Widerspruch stattzugeben.
Am 18. Juni 2009 hat die Klägerin Klage erhoben. Zu deren Zulässigkeit als Untätigkeitsklage hat sie zunächst geltend gemacht, ein zureichender Grund dafür, dass fast zwei Jahre nach Erhebung des Widerspruchs das Vorverfahren noch nicht abgeschlossen sei, bestehe nicht. Mit Widerspruchsbescheid vom 11. März 2010 hat die Bafin den Widerspruch zurückgewiesen und die Klägerin den Widerspruchsbescheid daraufhin in ihr Anfechtungsbegehren einbezogen. In der Sache macht die Klägerin zusammengefasst Folgendes geltend:
Die Erhebung von Beiträgen durch die Beklagte sei ohnehin rechtswidrig, weil die zugrunde liegenden gesetzlichen Vorschriften und diejenigen der Beitragsverordnung wegen Verstoßes gegen Verfassungsrecht und europäisches Gemeinschaftsrecht nichtig seien. Die für die Erhebung einer Sonderabgabe zu Finanzierungszwecken erforderliche Gruppenhomogenität innerhalb der belasteten Gruppe fehle hier. Insbesondere sei die Trennung der Betroffenen in drei verschiedene Institutsgruppen sachwidrig. Die gesetzlichen Vorschriften verstießen zudem gegen die an Sonderabgaben zu stellenden Bestimmtheitsanforderungen. Auch seien die Bemessungskriterien mit den Grundsätzen der Beitragsgerechtigkeit nicht vereinbar. Insbesondere führe die Anknüpfung an Bruttoprovisionserträge und Bruttoerträge aus Finanzgeschäften bei ihr aufgrund ihres Geschäftsmodells – Optionshandel, bei dem sich durch gegenläufige Absicherungsgeschäfte hohe, aber durch das Hedgingsystem sich neutralisierende Bruttoprovisionserträge ergäben – regelmäßig dazu, dass die Jahresbeiträge 10 % des Jahresüberschusses ausmachten. Schließlich sei das Entschädigungssystem der Beklagten, wie sich auch aus einer Rüge des Bundesrechnungshofes ergebe, ohnehin nicht tragfähig.
Auch wenn man Vorstehendes außer Acht lasse, ergebe sich die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids aus dem Umstand, dass Modifizierungen des Jahresabschlusses jedenfalls bis Jahresende der Beitragsfestsetzung nicht ausgeschlossen seien. Allein der 31. Dezember des betreffenden Jahres stelle eine Ausschlussfrist dar. Wenn in den Vorschriften auf den letzten vor dem 1. Juli festgestellten Jahresabschluss abgestellt werde, sei damit das Jahr gemeint, das Gegenstand des festgestellten Abschlusses sei, es werde jedoch nicht auf den Zeitpunkt von dessen Feststellung oder des Berichts der Abschlussprüfer Bezug genommen. Die Beklagte sei nicht befugt, die nach den Vorschriften maßgeblichen Beitragsbemessungsgrundlagen einer eigenen Beurteilung zu unterziehen und von ihnen abzuweichen; sie dürfe deswegen auch nicht entscheiden, ob ein festgestellter Jahresabschluss inhaltlich korrekt sei, sondern habe den handels- und gesellschaftsrechtlich maßgeblichen Abschluss in der von den Abschlussprüfern geprüften und testierten Form zugrunde zu legen. Das habe die Beklagte auch bei anderen Instituten, die wegen erwarteter Beitragslasten für Sonderbeiträge Rückstellungen gebildet hätten, so getan.
Selbst wenn indes die Beklagte insoweit prüfungsbefugt wäre, änderte sich im Ergebnis nichts. Denn der geänderte Jahresabschluss sei inhaltlich richtig, weil zum Bilanzstichtag das Be- oder Entstehen einer entsprechenden Verpflichtung sowie die Inanspruchnahme aus der Verpflichtung wahrscheinlich und die Verpflichtung außerdem wirtschaftlich verursacht gewesen sei. Bei einer am Vorsichtsprinzip orientierten Beurteilung sei nicht zu bezweifeln, dass dies bereits Ende 2006 der Fall gewesen sei, zumal die Bafin schon 2005 in Bezug auf die Phoenix Kapitaldienst GmbH den Entschädigungsfall festgestellt habe. Das Entschädigungsvolumen habe sich nach den damaligen Schätzungen der Beklagten auf ca. 160 bis 260 Millionen Euro belaufen. Sie – die Klägerin – habe bei der Rückstellung eine zu erwartende Gesamtbelastung von 200 Millionen Euro zugrunde gelegt, was im Hinblick auf den für sie geltenden Verteilungskoeffizienten zu einer Gesamtbelastung für sie von 24 Millionen Euro führe. Da sie selbst schon dann, wenn man nur die Hälfte dieses Betrages berücksichtige, zum Entschädigungsfall werden würde, habe sie eine Begrenzung auf den Jahresüberschuss des Jahres 2006 vorgenommen und so die Höhe der Rückstellung mit 5.404.000,-- Euro ermittelt. Schließlich bestätige der Umstand, dass nach der letzten Änderung der Beitragsverordnung im August 2009 Bildung und Auflösung von Rückstellungen für Beitragsverpflichtungen nicht zu berücksichtigen seien, dass nach dem bis dahin geltenden Recht eine solche fiktive Bildung eines Jahresüberschusses nicht zulässig gewesen sei. Die festgesetzte Widerspruchsgebühr sei deswegen rechtswidrig, weil der Erlass eines Widerspruchsbescheids nicht mehr erforderlich gewesen sei. Auch sei der Ansatz der Maximalgebühr nicht gerechtfertigt.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,
den Bescheid der Beklagten vom 30. Juli 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsichtsrecht vom 11. März 2010 aufzuheben, soweit er einen Betrag von 300,-- Euro übersteigt,
hilfsweise,
die Beklagte zu verpflichten, ihren Bescheid vom 30. Juli 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheids der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsichtsrecht vom 11. März 2010 soweit zu ändern, dass der festgesetzte Jahresbetrag für das Jahr 2007 auf 300,-- Euro reduziert wird.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Sie macht im Wesentlichen folgendes geltend: Die auf verfassungs- und europäisches Gemeinschaftsrecht gestützten Einwände der Klägerin hätten sich durch die nach Klageerhebung ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 2009 und die Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 15. April 2010 – 1 B 22.09 – und 18. November 2009 – OVG 1 B 24.08 - sowie schon durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. April 2004, BVerwGE 120, 311 erledigt. Soweit sich die Klägerin auf die Änderung ihres Jahresabschlusses 2006 berufe, könne ihr nicht gefolgt werden. Denn wenn die Vorschriften auf den „letzten vor dem 1. Juli festgestellten Jahresabschluss“ Bezug nähmen, sei der Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses durch Beschluss des zuständigen Organs des Instituts gemeint. Die abweichende Meinung der Klägerin sei mit dem Gesetzeswortlaut nicht zu vereinbaren. Wenn der Verordnungsgeber im Sinne der Klägerin auf das Geschäftsjahr hätte Bezug nehmen wollen, hätte eine Formulierung wie „Erträge nach dem für das letzte Geschäftsjahr vor dem 1. Juli festgestellten Jahresabschluss“ nahe gelegen. Allein die strikte Beachtung des gesetzlichen Wortlauts stehe in Übereinstimmung mit der für den 1. Juli des jeweiligen Jahres bestimmten Ausschlussfrist und mit dem durch die Fristen verfolgten Zweck, ihr die Aufbringung der benötigten Beträge durch die zum 30. September des jeweiligen Jahres fällig zu stellenden Jahresbeiträge zu ermöglichen. Die in den Vorschriften für den Fall von Fristversäumungen geregelten Folgen ermächtigten die Institute nicht, rechtzeitig vorgelegte verbindliche Daten rückwirkend zu ändern.
Selbst wenn man das indes anders sehen wollte, sei die hier erfolgte Änderung des Jahresabschlusses deswegen unbeachtlich, weil zum Bilanzstichtag Ende 2006 die Voraussetzungen für die Bildung einer Rückstellung nicht vorgelegen hätten. Dass sie als Behörde insoweit eine Prüfungsbefugnis habe, könne im Hinblick auf ihre Pflicht, allein zutreffende Daten der Beitragsbemessung zugrunde zu legen, nicht zweifelhaft sein. Die Feststellung eines Jahresabschlusses sei ein ausschließlich gesellschaftsrechtlicher Vorgang mit Wirkung nur im Verhältnis der Gesellschafter untereinander und der Gesellschaft. Auch wenn das Testat eines Wirtschaftsprüfers in der Regel die Glaubhaftigkeit von Angaben erhöhe, führe es nicht zu einem Ausschluss behördlicher Prüfungsbefugnis. Ein – wie hier – vorliegender fehlerfreier Jahresabschluss dürfe nur aus gewichtigen Gründen geändert werden, die hier nicht vorgelegen hätten. Am 31.12.2006 habe für die Klägerin eine Verpflichtung zu Sonderbeiträgen ersichtlich noch nicht bestanden noch sei das Entstehen einer solchen Verpflichtung schon als ausreichend wahrscheinlich anzunehmen gewesen. Dies ergebe sich aus verschiedenen Umständen: So habe noch keine Bestätigung des Insolvenzplans vorgelegen, sondern sie sei damals für April 2007 erwartet worden. Auch sei die Frage, ob und in welcher Höhe ihr wegen der Entschädigungssumme ein Kredit zur Verfügung stehen würde, ebenso offen gewesen wie die Frage, ob die Klägerin im rechtlich entscheidenden Zeitpunkt der Erhebung von Sonderbeiträgen überhaupt zu den Pflichtigen gehören würde. Auch habe die für die Bildung einer Rückstellung nötige Voraussetzung der wirtschaftlichen Verursachung nicht angenommen werden können. Keinesfalls könne eine solche schon in der Feststellung des Entschädigungsfalls im Jahre 2005 gesehen werden, zumal in den 17 Entschädigungsfällen davor ihr ausreichend Mittel zur Abwicklung zur Verfügung gestanden hätten. Es dürfe nicht aus dem Blick geraten, dass entscheidend auf den aktuellen Finanzbedarf der Entschädigungseinrichtung abzustellen sei.
Das Vorgehen der Klägerin müsse schließlich – ähnlich wir im Falle des Versuchs, sich durch Rückgabe von Erlaubnissen rückwirkend der Beitragspflicht zu entziehen - als treuwidrig angesehen werden, weil es allein die Verringerung des Beitrages auf den Mindestbeitrag sowie eines auf dieser neuen Grundlage berechneten Sonderbeitrags bezwecke. Eine Berücksichtigung der Rückstellung würde im Übrigen zu dem absurden Ergebnis führen, dass sie, weil dann nämlich ein Sonderbeitrag von lediglich ca. 2.000,-- Euro zu erwarten sei, dazu führe, dass die in Höhe von über 5,4 Millionen Euro gebildete Rückstellung sofort wieder aufgelöst werden müsse. Der von der Klägerin gewählte Rückstellungsbetrag sei im Übrigen auch deswegen falsch, weil sich nach den ihr im Dezember 2007 mitgeteilten Umständen allenfalls ein Betrag in Höhe von 3,6 Millionen habe errechnen lassen. Soweit sich die Klägerin auf die Behandlung anderer Institute berufe, führe das nicht weiter, weil es keine Gleichbehandlung im Unrecht gebe. Auch die von der Klägerin angegriffene Widerspruchsgebühr sei zu Recht festgesetzt worden. Die Erhebung einer Untätigkeitsklage führe nicht dazu, dass eine Widerspruchsentscheidung entbehrlich werde.
Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Die Einzelheiten ergeben sich aus der Streitakte und dem Verwaltungsvorgang der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer konnte im Hinblick auf das Einverständnis der Beteiligten ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist im Hauptantrag zulässig – und deswegen im Hilfsantrag, der im Übrigen in der Sache auf dasselbe Ergebnis zielt, unzulässig. Die Klage ist aber unbegründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 30. Juli 2007 und der Widerspruchsbescheid der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsichtsrecht vom 11. März 2010 einschließlich Gebührenfestsetzung sind rechtmäßig, verletzen jedenfalls nicht Rechte der Klägerin (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Soweit die Klägerin ihre Beitragspflicht deswegen für nicht gegeben hält, weil – wie sie meint – die einschlägigen Vorschriften gegen höherrangiges Verfassungs- und europäisches Recht verstießen, und sich hierfür im Wesentlichen auf ihren Vortrag in dem beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg anhängig gewesenen Verfahren OVG 1 B 24.08 bezieht, folgt die Kammer dem nicht und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen zur Begründung auf das zwischen den Beteiligten ergangene Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. November 2009 – OVG 1 B 24.08 – (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 24. November 2009 – 2 BvR 1387/04 -; BVerwGE 120, 311). Die Kammer schließt sich dem auch für das hier zu beurteilende Beitragsjahr an.
Der Rechtsauffassung der Klägerin kann aber auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie die Aufhebung der streitigen Beitragsfestsetzung, soweit diese den Mindestbeitrag übersteigt, mit der Begründung begehrt, Jahresüberschuss im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 EdW-BeitrV a.F. sei nicht der von der Beklagten zugrunde gelegte Ursprungsbetrag, sondern jener, der sich aus dem mit Prüfertestat versehenen geänderten Jahresabschluss ergebe. Das folgt allerdings nicht schon aus § 1 Abs. 1 Satz 3 EdW-BeitrV n. F., wonach die Bildung und Auflösung von Rückstellungen der Institute für Beitragsverpflichtungen bei der Ermittlung des Jahresüberschusses nicht berücksichtigt werden; das hat die Beklagte mit Recht auch nicht angenommen. Denn es kann kein Zweifel bestehen, dass mit dem in Bezug genommenen „Jahresüberschuss“ auf den insoweit feststehenden handels- und steuerrechtlichen Gewinnbegriff Bezug genommen wird, mithin keine Handhabe besteht, Rückstellungen unberücksichtigt zu lassen. Deren Berücksichtigung kann nur dadurch ausgeschlossen werden, dass dies ausdrücklich angeordnet, mithin ein modifizierter Gewinnbegriff zugrunde gelegt wird. Dies ist erst mit der Änderung der Vorschrift im August 2009 geschehen und kann daher für das hier streitige Beitragsjahr nicht von Bedeutung sein.
Die Änderung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006 durch die Organe der Klägerin, wie sie gegen Ende des Jahres 2007 erfolgt ist, durfte bei der Beitragsfestsetzung jedoch deswegen nicht zugrunde gelegt werden, weil es sich hierbei nicht um den „letzten vor dem 1. Juli festgestellten Jahresabschluss“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 EdW-BeitrV a.F. handelte. Die Klägerin hat Unrecht, wenn sie meint, mit der Regelung sei nicht der Zeitpunkt der Feststellung, sondern das fragliche Geschäftsjahr, auf das abgestellt werden müsse, gemeint. Am Wortlaut dürfte man – im Rahmen des Vertretbaren - in der Tat nicht haften, wenn andere Überlegungen ergäben, dass ersichtlich ein anderes Ergebnis gewollt ist. Das ist aber hier gerade nicht der Fall. Vielmehr spricht auch der Gesetzeszweck dafür, den Wortlaut ernst zu nehmen. Denn mit Recht macht die Beklagte geltend, dass es dem Vorschriftengeber darauf ankommt, ihr ein schnelles und praktikabel durchzuführendes Verfahren zur Verfügung zu stellen, mit dem erreicht wird, dass Ende September des betreffenden Jahres verlässlich die Beiträge festgesetzt werden können. Dafür spricht nicht nur der erwähnte Wortlaut für sich, sondern eine Gesamtschau der den Ablauf des Verfahrens bestimmenden Fristen, ohne dass es insoweit auf deren Reichweite im Einzelnen ankäme.
Unabhängig hiervon ist die Klage aber auch deswegen unbegründet, weil die Voraussetzungen für die Bildung der hier streitigen Rückstellung Ende 2006 nicht gegeben waren. Ein gewisses Indiz für die Richtigkeit dieser Annahme ist schon, dass auch die Klägerin eine solche Rückstellung zunächst selbst nicht vorgenommen hat, ohne hierfür eine Erklärung abzugeben. Dass die Feststellung des Entschädigungsfalles Phoenix durch die Bafin im Jahre 2005 als solche für die Bildung einer Rückstellung nicht ausreichte, scheint auch die Klägerin – unausgesprochen – so zu sehen. Vor Ablauf des Jahres 2006 jedenfalls hat sich hieran nichts geändert. Dies ergibt sich aus den insoweit heranzuziehenden handelsrechtlichen Vorschriften. Nach § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB sind in der Handelsbilanz für ungewisse Verbindlichkeiten Rückstellungen zu bilden. Eine ungewisse Verbindlichkeit in diesem Sinne liegt vor, wenn ihr Bestehen oder künftiges Entstehen dem Grunde und/oder der Höhe nach wahrscheinlich ist und auch die Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Steuerpflichtige aus dieser Verbindlichkeit in Anspruch genommen wird. Das ist dann der Fall, wenn nach den am Bilanzstichtag objektiv gegebenen und bis zur Aufstellung der Bilanz subjektiv erkennbaren Verhältnissen mehr Gründe für als gegen das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB sprechen. Handelt es sich um eine künftige Verbindlichkeit, muss sie wirtschaftlich vor dem Bilanzstichtag verursacht sein; sind ungewisse Verbindlichkeiten wirtschaftlich einem künftigen Wirtschaftsjahr zuzuordnen, dürfen sie das Ergebnis des laufenden Wirtschaftsjahres nicht belasten. Eine wirtschaftliche Verursachung setzt voraus, dass die wirtschaftlich wesentlichen Tatbestandsmerkmale für das Entstehen der Verbindlichkeit bereits am Bilanzstichtag erfüllt sind und das rechtliche Entstehen der Verbindlichkeit nur noch von wirtschaftlich unwesentlichen Tatbestandsmerkmalen abhängt (Urteil des Bundesfinanzhofs vom 13. Mai 1998 – VIII R 58/96 - m.w.N.; BFHE 166,96; BFHE 150, 140; BFHE 142, 226; BFHE 96, 101).
Diese Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Bildung einer Rückstellung waren im fraglichen Zeitpunkt nicht gegeben. Anderes ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht schon deswegen festzustellen, weil ihre Wirtschaftsprüfer dem von ihr geänderten Jahresabschluss 2006 ein Testat erteilt haben. Solches zwingt die Beklagte nicht, das Testierte fraglos und ungeprüft zu übernehmen, auch wenn bei von Prüfern testierten Abschlüssen in vielen Fällen für die Behörde kein Anlass zu weiteren Ermittlungen bestehen mag. Mit Recht weist die Beklagte darauf hin, dass ein Testat sie nicht von ihrer Verpflichtung entbindet, den für die Beitragsermittlung relevanten Sachverhalt im Rahmen ihrer Amtsermittlungspflicht festzustellen.
In der Sache waren die Voraussetzungen für die streitige Rückstellungsbildung nicht gegeben. Zum einen hing und hängt das Entstehen einer Sonderbeitragspflicht der Klägerin gemäß § 8 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 2 EAEG (a.F.) i.V.m. § 5 Abs. 3 (Satz 1) EdW-BeitrV (a.F.) davon ab, dass die Klägerin der Beklagten zum Zeitpunkt der Erhebung der Sonderbeiträge zugeordnet ist. Da sich die Klägerin jederzeit mit Wirkung für die Zukunft durch Rückgabe ihrer Erlaubnis - oder möglicherweise auch durch Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit – der Sonderbeitragspflicht entziehen kann, konnte Ende 2006 schon aus diesem Grund die überwiegende Wahrscheinlichkeit des Entstehens der Verpflichtung nicht angenommen werden. In einem vergleichbaren Fall – Rückstellungen für Beiträge zum Garantiefonds des Bundesverbandes der deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken wegen eines Sanierungsaufwandes von rund 627 Millionen DM für eine Kreditgenossenschaft – hat der Bundesfinanzhof die Zulässigkeit der Bildung einer Rückstellung deswegen verneint, weil die wirtschaftlich wesentliche Voraussetzung für das Entstehen der Beitragsverbindlichkeit die Mitgliedschaft bei der Sicherungseinrichtung im jeweiligen Beitragsjahr sei (BFHE 166, 96, zitiert nach juris, Rn 17). Mit ähnlichen Überlegungen hatte er es schon früher für unzulässig erklärt, dass ein Unternehmer für die Pflicht zur Zahlung eines Ausgleichs nach § 89 b HGB für einen Vertreter vor Beendigung des Vertragsverhältnisses eine Rückstellung bildet (Urteil des BFH vom 24. Juni 1969, BFHE 96, 101).
Es kann weiter auch keine Rede davon sein, dass es zwar um eine erst zukünftig entstehende Verbindlichkeit ging, die jedoch bereits 2006 so eng mit dem betrieblichen Geschehen des vergangenen Geschäftsjahres verknüpft war, dass es gerechtfertigt erscheint, sie wirtschaftlich als eine bereits am Bilanzstichtag 2006 bestehende Last anzusehen. Denn solches kann nur – wie ausgeführt – angenommen werden, wenn der Tatbestand, dessen Rechtsfolge die Verbindlichkeit ist, im Wesentlichen vor dem Bilanzstichtag verwirklicht wird. Das musste seinerzeit deswegen verneint werden, weil im Gegenteil wesentliche Dinge noch ungeklärt waren. Da es schon damals an der gerichtlichen Bestätigung des Insolvenzplanes fehlte, war zum einen unklar, in welchem Umfang Eigenmittel des Unternehmens Phoenix zur Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung stehen würden, woran sich im Übrigen bis jetzt nichts geändert hat. Auch liegt auf der Hand, dass die Höhe von Sonderbeiträgen in erheblichem Umfang davon bestimmt wird, ob und in welchem Umfang der Beklagten insoweit zur Finanzierung ein Kredit zur Verfügung steht, was seinerzeit ebenfalls unklar war. Alles in allem kann keinesfalls davon gesprochen werden, dass der Tatbestand am Bilanzstichtag des 31.12.2006 im Wesentlichen verwirklicht war.
Schließlich ist auch die für den Widerspruchsbescheid festgesetzte Gebühr in Höhe von 1.500,-- Euro nicht, wie von der Klägerin gerügt, zu beanstanden. Die Klägerin hat zwar Recht mit ihrem Hinweis, dass die Klage wegen Zeitablaufs auch ohne Vorverfahren zulässig geworden war. Das verbot es der Bafin indes nicht, über den Widerspruch zu befinden. Eine Prüfung durch die mit der Beklagten nicht identischen Bafin wollte auch die Klägerin bis zuletzt. Diesen Prüfungsaufwand vergilt die Gebühr. Die Bafin war nicht gehalten, ihr Prüfungsergebnis informell mitzuteilen und allenfalls einen stattgebenden Widerspruchsbescheid zu erlassen. Bei der Festsetzung der Höhe der Gebühr hat die Bafin nicht § 3 Abs. 4 Satz 3 Nr. 4 i.V.m. Abs. 5 der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz – FinDAGKostV - in der seit dem 30. August 2007 geltenden Fassung, sondern die davor geltende zugrunde gelegt, weil der Widerspruch seinerzeit schon anhängig war. Das ist jedenfalls nicht zu Ungunsten der Klägerin fehlerhaft. Im Hinblick auf die Höhe des streitigen Beitrags begegnet auch die Wahl des seinerzeitigen Höchstbetrages keinen Bedenken.
Die hiernach gebotene Berechnung des Jahresbeitrags aufgrund des bis zum 30. Juni 2007 vorgelegten Jahresabschlusses ist beanstandungsfrei erfolgt und auch zwischen den Beteiligten nicht umstritten. Insoweit nimmt die Kammer auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 89 b HGB
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 10 KWG
§ 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 4 KWG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 EdW-BeitrV
§ 1 Abs. 1 Satz 3 EdW-BeitrV
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 EdW-BeitrV
§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 8 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 2 EAEG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 3 Abs. 4 Satz 3 Nr. 4 i.V.m. Abs. 5 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 120, 311
BFHE 166,96
BFHE 150, 140
BFHE 142, 226
BFHE 96, 101
BFHE 166, 96
1 B 22.09
1 B 24.08
2 BvR 1387/04
VIII R 58/96