Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-25, Aktenzeichen 10 Sa 288/15
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0925.10SA288.15.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 19. Februar 2015 - 4 Ca 398/14 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Er ist tarifvertraglich verpflichtet, die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes einzuziehen.
Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe begehrt er von der Beklagten Zahlung von Sozialkassenbeiträgen in Höhe 38.787 Euro. Dabei handelt es sich um Mindestbeiträge für fünf gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum Dezember 2008 bis Dezember 2009 sowie für einen Angestellten für den gleichen Zeitraum.
Der Betrieb der Beklagten ist im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg seit dem 27. Juni 2008 mit folgenden Tätigkeiten eingetragen: "@alle Tätigkeiten, die zum Berufsbild eines Bauwerkabdichters gehören, insbesondere die Ausführung von Abdichtungsarbeiten an oder in Bauwerken, an Dächern und Terrassen unter Dachbegrünungen, für den Verkehr, für Tunnel- und Brückenbauwerke sowie für Deponien gegen Feuchtigkeit, gegen nicht drückendes und drückendes Wasser@" (vgl. Bl. 41 der Akte) .
Im Betrieb der Beklagten wurden im Rumpfkalenderjahr 2008 und im Jahre 2009 Abdichtungsarbeiten an Flachdächern vorgenommen. Dabei wurden u.a. Verwahrungen, An- und Abschlüsse, Durchdringungen und Fugenabschlüsse hergestellt. Es wurden Bitumschweißbahnen verlegt und Fugen, Dachflächenfenster usw. mit Blechen verkleidet. Die fachgerechte Dachentwässerung wurde berücksichtigt. Ferner wurden Blechverkleidungen von Fassaden hergestellt und montiert. Wegen der darüber hinausgehenden Tätigkeiten, die im Betrieb erbracht wurden, herrscht zwischen den Parteien Streit.
Am 28 August 2013 erfolgte im Hause der Beklagten ein Betriebsbesuch, dessen Ergebnis zunächst war, dass keine Beitragspflicht bestünde.
Mit Schreiben vom 17. September 2013 teilte der Kläger der Beklagte mit, dass entgegen der mündlichen Äußerungen am 28. August 2013 die Dachabdichtungen und Dachsanierungen als bauliche Leistungen im Sinne des Tarifvertrages anzusehen seien.
Mit Wirkung zum 1. November 2013 ist die Beklagte der Innung Sanitär-, Heizungs-, Klima- und Klempnertechnik Landkreis Harburg Sitz Winsen (Luhe) beigetreten (Bl. 77 der Akte).
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Er hat behauptet, die im Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer seien arbeitszeitlich betrachtet in den Jahren 2008 und 2009 überwiegend mit den nachfolgenden Tätigkeiten beschäftigt gewesen:
- Abdichtungsarbeiten gegen Feuchtigkeit, Schutz gegen Bodenfeuchte oder Sickerwasser (nicht drückendes Regen- oder Grundwasser), z.B. durch das Aufbringen bituminöser Stoffe oder Dichtungsbahnen an Bauwerksteilen (Außenwände), oberhalb und unterhalb der Erdoberfläche, zum Beispiel an Dächern, Terrassen, unter Dachbegrünungen, für Tunnel und Brückenbauwerke wie auch Deponien gegen Bodenfeuchtigkeit;
- Abdichten von Flachdächern beispielsweise mit Bitumenschweißbahnen;
- Dämm- (Isolier-) Arbeiten (z.B. Wärme-, Kälte-, Schallschutz-, Schallschluck-, Schallverbesserungs-, Schallveredelungsarbeiten) einschließlich des Anbringens von Unterkonstruktionen, d.h. Anbringung von isolierenden Materialien im Innen- und Außenbereich an Bauwerken (Ausfüllen der Zwischenräume mit Isoliermaterial, Verkleidung beider Seiten mit Paneel- und Plattenelementen) sowie Vollwärmeschutzarbeiten insbesondere an Dächern, z.B. durch Anbringen von Dämmmaterialien als Unter-, Zwischensparrendämmung oder als Auftlattdämmung;
- Dachsanierungsarbeiten.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 38.787 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat gemeint, der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei nicht eröffnet. Sie unterhalte einen Betrieb des Klempnerhandwerks. Zum Berufsbild des Klempners gehöre das Eindecken von Dachflächen und Verkleidungen von Decken und Wandflächen mit Blech, Metallverbundwerkstoffen und Kunststoffen einschließlich des Anbringens aller funktionsbedingten Schichten sowie der Trag- und Befestigungskonstruktion. Die Leistungserbringung erfolge primär auf Flachdächern. Sie erbringe Abdichtungsleistungen zu mehr als 70 % auf Flachdächern. Dabei handele es sich aber nicht um Abdichtungsarbeiten, die ausschließlich der Abwehr von Feuchtigkeit dienten. Die Abdichtung solle nicht nur gegen Feuchtigkeit, sondern auch gegen Niederschlag schützen. Hilfsweise werde geltend gemacht, dass die Ausnahme zu Gunsten des Dachdeckerhandwerks eingreife. Das Abdichten von Flachdächern sei auch Bestandteil des Berufsbildes des Dachdeckers. Sie beschäftige zu einem großen Teil Dachdecker.
Die Beklagte hat ferner behauptet, in den zu Grunde liegenden Kalenderjahren seien arbeitszeitlich betrachtet die folgenden Tätigkeiten angefallen:
1. Produktion und Fabrikation in der Werkstatt, d.h. Klempnerarbeiten und Blecharbeiten in der eigenen Werkstatt zu ca. 1 - 2 % der arbeitszeitlichen Tätigkeiten;
2. Lagerarbeiten, Bestandsaufnahme und Inventur in der eigenen Werkstatt bzw. dem Lager im Hinblick auf Spengler- und Blecharbeiten zu ca. 1 bis 2 % der arbeitszeitlichen Tätigkeiten;
3. logistische Arbeiten, d.h. Zusammenstellen der eigenen Produktion und Fabrikation, Bestellungen zu ca. 1 - 2 % der arbeitszeitlichen Tätigkeiten;
4. Fuhr- und Transportleistungen im Zusammenhang mit Blech- und Spengler- bzw. Klempnerarbeiten 7 - 8 % der arbeitszeitlichen Tätigkeiten;
5. Reinigungsarbeiten zu ca. 3 - 4 % der arbeitszeitlichen Tätigkeiten;
6. Fahrzeugwartung, d.h. Wartung und Instandhaltung der firmeneigenen Fahrzeuge, Ölwechsel, Fahrten zu Inspektionen, Reinigung zu ca. 0,3 % der arbeitszeitlichen Tätigkeiten;
7. Winterdienst zu ca. 0,3 % der arbeitszeitlichen Tätigkeiten
8. Spenglertätigkeiten in der Werkstatt so ca. 3 % der arbeitszeitlichen Tätigkeiten;
9. Montage von Blechen, Bitumen und Kunststoffen auf Dach und Gefach (Spenglerarbeiten) zu ca. 67 - 69 % der arbeitszeitlichen Tätigkeiten;
10. Attikaabdeckung zu ca. 7 - 8 % der arbeitszeitlichen Tätigkeiten;
11. Belichtung, Entwässerung und Begrünung auf Dächern zu ca. 1 - 2 % der arbeitszeitlichen Tätigkeiten;
12. Dokumentationsarbeiten zu ca. 6 - 7 % der arbeitsrechtlichen Tätigkeiten.
Die Beklagte hat ferner gemeint, die Erhebung der Klage sei treuwidrig, außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben und sich auf Verwirkung berufen.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 19. Februar 2015 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei eröffnet. Auch nach dem Vortrag der Beklagten seien überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten erbracht worden. Ihre Tätigkeit habe sie zu 67 - 69 % mit der Montage von Blechen, Bitumen und Kunststoffen auf Dach und Gefach beschrieben. Dabei handele es sich um bauliche Arbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Die Beklagte habe auch nicht ausreichend dargelegt, dass sie der Ausnahmeregelung des §§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 2 oder Nr. 12 VTV unterfalle. Insbesondere habe sie nicht dargelegt, inwieweit die erbrachten Tätigkeiten von qualifizierten Fachleuten aus den Bereichen Dachdecker- oder Klempnerhandwerk erbracht worden seien. Schließlich sei der Beitragsanspruch nicht verfallen und die Klage auch nicht rechtsmissbräuchlich. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 103 - 117 der Akte.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 2. März 2015 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 9. März 2015 und die Berufungsbegründung am 16. April 2015 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Beklagte wiederholt und vertieft ihren Vortrag und vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich um einen baugewerblichen Betrieb handele. Wie bereits erstinstanzlich dargelegt, handele es sich um einen nach § 1 Abschnitt VII Nr. 12 VTV nicht erfassten Betrieb des Klempnerhandwerks. Aufgrund der geschilderten Tätigkeit sei festzustellen, dass zu mehr als 80 % reine Klempnerarbeiten erbracht worden seien. Sie habe auch im Betrieb in der Zeit vom 11. August 2008 bis 20. April 2014 einen gelernten Klempner, nämlich Herrn A, beschäftigt. Darüber hinaus seien im Jahre 2009 vier und im Jahre 2008 fünf angelernter Facharbeiter tätig gewesen. Hierbei handele es sich um B, C, D, E und F. Hilfsweise sei davon auszugehen, dass der Betrieb als Dachdeckerbetrieb der Ausnahmeregelung unterfalle. Im Jahre 2008 seien zwei Dachdecker, einer hiervon Dachdeckermeister, im Jahre 2009 drei Dachdecker, zwei davon Dachdeckermeister, beschäftigt worden. Hierbei handele es sich um G (Dachdeckermeister), H (Dachdeckermeister) sowie I. Herr J sei noch als Bauwerksabdichter in 2009 eingesetzt gewesen, die Überwachung sei durch den Bauleiter K erfolgt.
Die Klempnerarbeiten würden sich im Einzelnen wie folgt darstellen: Die für die Herstellung erforderlichen Bauelemente würden regelmäßig mit handgeführten Werkzeugen gefertigt. Dies betreffe insbesondere die Attika- und Fassadenunterkonstruktionen. Beinahe sämtliche Aufträge würden entsprechende Unterkonstruktionen enthalten. Hierfür sei erforderlich, dass regelmäßig Bauelemente mit Maschinen gefertigt würden. Im Rahmen der Herstellung würden daher Baugruppen hergestellt und montiert. Dies betreffe insbesondere die Baugruppen Attikaabdeckungen und Lichtkuppeln bzw. Rauchabzüge. Weiter würden regelmäßig Wandverkleidungen hergestellt und montiert, dies betreffe insbesondere Blechverkleidungen von Fassaden.
Die Beklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 19. Februar 2015 - 4 Ca 398/14 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger stellt den Antrag,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil erster Instanz und meint, es sei zutreffend festgestellt worden, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet sei. Für die Ausnahme nach § 1 Absatz 2 Abschn. VII VTV sei der jeweilige Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Die Beklagte könne es nicht wahlweise in das Ermessen des Gerichts stellen, ob sie einen Klempnerhandwerks- oder Dachdeckerhandwerksbetrieb unterhalte. Der Umstand, dass offensichtlich Fachleute des Dachdecker- und Klempnerhandwerks zusammenarbeiteten, spreche dafür, dass es sich gerade weder um einen reinen Dachdecker- noch um einen Klempnerbetrieb handele. Außerdem werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Arbeitnehmer A ausgebildeter Klempner sei, ebenso werde mit Nichtwissen bestritten, dass G und H Dachdeckermeister seien. Bereits das Arbeitsgericht habe ferner darauf hingewiesen, dass es zur Abgrenzung der verschiedenen Zuordnungsmöglichkeiten entscheidend darauf ankomme, mit welchen Arbeitsmethoden die Arbeitnehmer ihre Tätigkeit verrichteten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zwar zulässig, aber unbegründet. Der Betrieb der Beklagten fiel in dem Rumpfkalenderjahr 2008 und in 2009 unter den betrieblichen Geltungsbereich des Sozialkassentarifvertrags.
I. Die Formalien der Berufung der Beklagten sind eingehalten.
Die Berufung der Beklagten ist ohne weiteres statthaft gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) und innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Monaten (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG) auch ordnungsgemäß begründet worden, § 520 ZPO.
II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger kann Zahlung von 38.787 Euro für Beiträge für die gewerblichen Arbeitnehmer und die Angestellten in dem Zeitraum Dezember 2008 bis Dezember 2009 verlangen. Der Anspruch folgt aus den §§ 18 Abs. 2, 22 des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 in der für die Jahre 2008/2009 maßgeblichen Fassung.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist bezogen auf die oben genannten Kalenderjahre eröffnet.
a) Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 73/09 - Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau) . Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, NZA 2014, 791 ) .
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages des VTV erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 415/13 - Rn. 20, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 145) . Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber auch zu den zeitlichen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten Stellung nehmen (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282 ).
b) Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind und der betriebliche Geltungsbereich des VTV deshalb eröffnet ist.
aa) Dies hat der Kläger zunächst schlüssig behauptet. Die von ihm behaupteten Abdichtungsarbeiten gegen Feuchtigkeit unterfallen § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 1 VTV. Dies gilt nach gefestigter Rechtsprechung gerade auch dann, wenn sich die Abdichtungsarbeiten auf Flachdächer beziehen (vgl. BAG 16. Mai 2001 7 10 AZR 438/00 7 zu 2 der Gründe, AP Nr. 7 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker; BAG 22. September 1993 7 10 AZR 401/91 7 zu II a der Gründe, Juris; BAG 23. November 1988 7 4 AZR 314/88 7 AP Nr. 3 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker) . Zu den Abdichtungsarbeiten gehören alle Arbeiten, die den arbeitstechnischen Zweck verfolgen, Bauwerke, Bauwerksteile, Gebäude oder Gebäudeteile gegen Erd- und Luftfeuchtigkeit zu schützen (BAG 16. Mai 2001 7 10 AZR 438/00 7 zu 2 der Gründe, AP Nr. 7 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker) . Die Tätigkeit von sog. Klebedichtern ist dem Baugewerbe zuzuordnen (vgl. BAG 22. September 1993 7 10 AZR 401/91 7 zu II b der Gründe, Juris).
Die Dämm- und Isolierarbeiten werden in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 9 VTV erwähnt.
Die Dachsanierungsarbeiten unterfallen jedenfalls der allgemeinen Vorschrift in § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV.
bb) Demgegenüber ist das Vorbringen der Beklagten nicht erheblich. Insbesondere kann weder davon ausgegangen werden, dass sie einen Klempnerhandwerksbetrieb i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV noch einen Dachdeckerbetrieb i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 2 VTV unterhalten hat.
(1) Mit Schriftsatz vom 23. Juni 2014 ist vorgetragen worden, die Leistungserbringung der Beklagten erfolge primär auf Flachdächern. Die Beklage erbringe Abdichtungsleistungen von mehr als 70 % auf Flachdächern. Die Beklage verlege spezielle Dachbahnen.
Damit ist sie dem Vortrag des Klägers nicht entgegen getreten, sie erbringe Abdichtungsarbeiten an Flachdächern, wobei zunächst ggf. eine entsprechende Unterkonstruktion hergestellt werden musste, unter Einschluss der zugehörigen Dämmarbeiten. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 29. Januar 2015 vortragen lässt, die Tätigkeit habe zu ca. 70 % aus der Montage von Blechen, Bitumen und Kunststoffen auf Dach und Gefach bestanden, steht dies dem vorangegangen Vortrag nicht entgegen. Denn bei Abdichtungsarbeiten werden auch Bitumschweißbahnen verlegt, es müssen Bleche, insbesondere an den Fugen des Flachdachs und zur Verkleidung an den Rändern, verlegt werden.
Dass dies die hauptsächliche Tätigkeit der Beklagten war, hat sie auf Nachfrage in dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 25. September 2015 auch noch einmal bestätigt.
(2) Die Ausnahme des Klempnerhandwerks nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV ist nicht einschlägig. Es kann dabei unterstellt werden, dass die Abdichtungsarbeiten auch zu dem Berufsbild des Klempnerhandwerks gehören. Auch kann insoweit unterstellt werden, dass die Beklagte Fachleute dieses Handwerks, nämlich A - insoweit bleibt dessen genaue Ausbildung und Qualifikation allerdings offen - sowie fünf angelernte Kräfte beschäftigt hat.
Denn es greift jedenfalls zugunsten des Klägers die in § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV vorgesehene Rückausnahme ein. Werden bauliche Arbeiten erbracht, die in dem Katalog des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannt sind, kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob eine Aufsicht von Fachleuten des Handwerks gegeben war (vgl. BAG 14. Dezember 2005 7 10 AZR 321/05 7 Rn. 22, NZA 2006, 332 ; BAG 19. Juli 2000 7 10 AZR 918/98 7 zu II 3 der Gründe, AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) .
Nach dieser tariflichen Bestimmung unterfallen auch Betriebe, die an sich dem Klempnerhandwerk zuzurechnen sind, den Bautarifverträgen, soweit Arbeiten der in Abschn. IV oder Abschn. V aufgeführten Art ausgeführt werden. Die Abdichtungsarbeiten werden hier gerade in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 1 VTV erwähnt. Da diese auch nach dem Vortrag der Beklagten arbeitszeitlich überwiegend angefallen sind, besteht für eine Herausnahme aus dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV kein Raum.
Hinzu kommt, dass die Dämm- und Isolierarbeiten in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 9 VTV erwähnt sind. Nach dem - unwidersprochen gebliebenen - Vortrag der Beklagten wurden zudem Wandbekleidungen hergestellt und montiert, insbesondere Blechverkleidungen von Fassaden. Dabei handelt es sich um Fassadenbauarbeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 12 VTV (vgl. BAG 4. Februar 2002 7 10 AZR 113/02 7 zu 1 a der Gründe, AP Nr. 28 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Hess. LAG 10. April 2015 7 10 Sa 1097/14 7 n.v.) , die ebenfalls ausdrücklich in Abschn. V genannt sind.
Der Beitritt zur Klempnerinnung ändert an diesem Ergebnis nichts. Denn der Beitritt erfolgte erst im Jahre 2013 und ihm kommt keine Rückwirkung zu.
(3) Der Betrieb unterfällt auch nicht der Ausnahmeregelung zugunsten von Dachdeckerbetrieben, § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 2 VTV.
(a) Bei den Abdichtungsarbeiten an Flachdächern handelt es sich um sog. "Sowohl-als-auch-Arbeiten". Nicht nur die Steildach- als auch die Flachdacharbeiten sowie die übrigen Abdichtungsarbeiten wegen Feuchtigkeit gehören zum Dachdeckerhandwerk. Zum Begriff des "Dachdeckerhandwerks" sind nicht nur die Tätigkeiten zu zählen, die im allgemeinen Sprachgebrauch hiervon erfasst werden, sondern dem Begriff wird die im fachsprachlichen Schrifttum und in berufsrechtlichen Vorschriften gebräuchliche Beschreibung zugrunde gelegt. Im berufskundlichen Schrifttum wird die Tätigkeit eines Dachdeckers nicht nur mit der Abdichtung und Deckung von Steildächern beschrieben, sondern auch von Flachdächern, weiterhin das Abdichten von Bauwerken und Bauwerksteilen, weil es mit der Technik der Dachabdichtung verwandt ist ( vgl. näher BAG 16. Mai 2001 7 10 AZR 438/00 7 zu 3 b der Gründe, AP Nr. 7 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker) . Auch die berufsrechtlichen Vorschriften (Verordnung über das Meisterprüfungsberufsbild und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Dachdecker7Handwerk, BGBl. I 2006, 1263) umfassen in § 2 Abs. 2 Nr. 11 "Dachdeckungen, Dachabdichtungen und Außenwandbekleidungen mit allen funktionsbedingten Schichten unter Berücksichtigung von Unterkonstruktionen, insbesondere Schalungen und Lattungen, planen berechnen ausführen und instand setzen" als dem Dachdeckerhandwerk zuzurechnende Tätigkeiten (vgl. BAG 16. Mai 2001 7 10 AZR 438/00 7 zu 3 b der Gründe, AP Nr. 7 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker; Hess. LAG 10. April 2015 7 10 Sa 1097/14 7 n.v.) . Ferner sind in § 2 Abs. 2 Nr. 12 der Verordnung "Bauwerksabdichtungen beurteilen, planen und ausführen sowie Dachbegrünungen vorbereiten" und in der Nr. 14 "Anschlüsse, Einfassungen, Dichtungen und Dachentwässerungen planen, bemessen, herstellen und instand setzen" erwähnt.
Für solche sog. "Sowohl-als-auch-Tätigkeiten" hat das Bundesarbeitsgericht zu Abgrenzungszwecken mehrere Kriterien entwickelt. Für die Ausnahme aus dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV kam es ursprünglich darauf an, ob neben den "Sowohl-als-auch-Tätigkeiten" in nicht unerheblichem Umfang, mindestens zu 20 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit, Arbeiten ausgeführt werden, die ausschließlich dem vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommenen Gewerk als typisch zuzuordnen sind, oder ob diese Arbeiten in nicht unerheblichem Umfang, ebenfalls mindestens zu 20 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit, von gelernten Arbeitnehmern dieses Gewerkes ausgeführt werden, oder ob eine entsprechende Aufsicht durch einen Fachmann oder mehrere Fachleute dieses Gewerkes unmittelbar am Arbeitsplatz besteht (vgl. BAG 15. November 2006 - 10 AZR 665/05 - Rn. 16, NZA 2007, 448 ; BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 321/05 - Rn. 15, NZA 2006, 332 ; BAG 23. November 1988 7 4 AZR 314/88 7 AP Nr. 3 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker) . Früher ist man davon ausgegangen, dass es sich z.B. um einen Betrieb des Dachdeckerhandwerks handele, wenn zu mindestens 20 % der Gesamtarbeitszeit Arbeiten an Steildächern erbracht worden sind (vgl. BAG 23. November 1988 7 4 AZR 314/88 7 AP Nr. 3 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker).
In neueren Entscheidungen betont das Bundesarbeitsgericht hingegen, entscheidend komme es auf den Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten an. Die Prüfung etwaiger zusätzlicher Arbeiten könne erst Platz greifen, wenn sich nicht feststellen lasse, welches Gepräge die "Sowohl-als- auch-Tätigkeiten" dem Betrieb geben. Zunächst sei regelmäßig näher zu prüfen, welche Arbeitnehmer mit welcher Ausbildung und Qualifikation beschäftigt werden und von welchem Fachmann welchen Gewerks mit welcher Ausbildung und Qualifikation sie angeleitet werden. Erst wenn eine eindeutige Zuordnung der überwiegend ausgeübten Arbeiten nicht möglich ist, könne auf die zusätzlichen Abgrenzungskriterien zurückgegriffen werden (vgl. BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - Rn. 22, AP Nr. 327 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 29, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) .
(b) Im vorliegenden Fall waren zwar Fachleute des Dachdeckerhandwerks beschäftigt, doch konnten sie aufgrund ihrer kurzen Beschäftigungszeiten keine fachspezifische Beaufsichtigung der Arbeitnehmer vornehmen und dem Betrieb somit auch nicht das Gepräge eines Dachdeckerbetriebs geben.
Hier waren nach dem Vortrag der Beklagten der Dachdeckermeister G in der Zeit vom 13. Oktober 2008 bis 31. Januar 2009 beschäftigt, der Dachdeckermeister H in der Zeit vom 19. Oktober 2009 bis 28. Februar 2011 und Herr I in der Zeit vom 11. August 2008 bis 31. Oktober 2010.
Im Jahre 2008 waren insgesamt mindestens sieben Arbeitnehmer beschäftigt, wobei sie überwacht und angeleitet wurden von dem Bauleiter K. In diesem Kalenderjahr war der Dachdeckermeister G nur für ca. 2,5 Monate beschäftigt. Es wird nicht deutlich, dass er prägend die Aufsicht geführt und dafür gesorgt hat, dass die besonderen fachspezifischen Fertigkeiten und Kenntnisse des Dachdeckerhandwerks in die Arbeit mit einflossen. Zwar handelte es sich um eine relativ kleine Gruppe von Arbeitnehmern. Die Überwachung und Anleitung erfolgte aber nach der Darstellung der Beklagten nicht durch den Dachdeckermeister, sondern durch den Bauleiter K. Welche Ausbildung dieser Arbeitnehmer hat, wird nicht vorgetragen.
Es wird auch nicht im Einzelnen erläutert, dass mit spezifischen Arbeitsmethoden und Werkzeugen des Dachdeckerhandwerks gearbeitet worden ist. "Handgeführte Werkzeuge" werden auch in anderen Bereichen, etwa im Klempnerbereich oder im Bauhauptgewerbe, verwendet. Entsprechendes gilt für das Erstellen und Anbringen von Unterkonstruktionen.
Die Beschäftigung ausgebildeter Klempner spricht tendenziell dagegen, einen Betrieb des Dachdeckerhandwerks anzunehmen ( vgl. zu einem solchen "Mischbetrieb" auch Hess. LAG 10. April 2015 7 10 Sa 1097/14 7 n.v.) . Im streitgegenständlichen Zeitraum war ebenfalls der Klempner A beschäftigt, daneben nach Vortrag der Beklagten fünf angelernte Facharbeiter dieses Gewerks. Vom Stand der Ausbildung aus betrachtet würde es an sich näher liegen, den Betrieb dem Klempnerhandwerk zuzuordnen als dem Dachdeckerhandwerk. Das sieht die Beklagte offensichtlich auch so, da sie sich in erster Linie auf die Ausnahme für Klempnerbetriebe beruft.
Im Jahre 2009 war der Zeuge G nur im Januar beschäftigt. Erst ab dem 19. Oktober 2009 war im Betrieb wieder ein Dachdeckermeister beschäftigt. 8,5 Monate und damit arbeitszeitlich überwiegend bestand daher keine Mitarbeit eines Meisters diesen Handwerks.
Allerdings war durchgängig Herr I beschäftigt. Ob dieser Geselle ist oder nur angelernt - was ebenfalls ausreichend sein kann (vgl. BAG 16. Mai 2001 7 10 AZR 438/00 7 zu 3 b dd der Gründe, AP Nr. 7 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker; BAG 24. November 2004 7 10 AZR 169/04 7 zu II 4 der Gründe, NZA 2005, 362 ) - wird indes nicht mitgeteilt. Falls er lediglich angelernt worden ist, müsste aber deutlich sein, dass er von einem Meister angelernt worden ist (vgl. BAG 22. September 1993 7 10 AZR 401/91 7 zu II b der Gründe, Juris) und nicht nur punktuell auf einem kleinen Gebiet des Dachdeckerhandwerks, z.B. zu einem bestimmten Klebeverfahren, angelernt worden ist (vgl. BAG 16. Mai 2001 7 10 AZR 438/00 7 zu 3 b dd der Gründe, AP Nr. 7 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker; BAG 24. November 2004 7 10 AZR 169/04 7 zu II 4 der Gründe, NZA 2005, 362 ) . Auch diesbezgl. ist der Vortrag der Beklagten nicht genügend. Selbst wenn man Herrn I als Fachmann des Dachdeckerhandwerks betrachten wollte, könnte angesichts der oben genannten Aspekte - Überwachung durch dachdeckerfremden Bauleiter, Beschäftigung ausgebildeter Klempner, keine dachdeckerspezifische Arbeitsweise ersichtlich - noch immer nicht auf einen Dachdeckerhandwerksbetrieb geschlossen werden.
2. Die Beitragsforderung ist auch nicht verjährt nach § 24 Abs. 4 VTV.
Nach dieser Vorschrift beträgt die Verjährungsfrist vier Jahre. Für den Beginn der Frist gilt § 199 Abs. 1 BGB. Die Verjährungsfrist für Beiträge für Dezember 2008, der zum 15. Januar 2009 fällig wurde, sowie für Januar bis November 2009 begann grundsätzlich am 1. Januar 2010 um 0.00 Uhr zu laufen und endete am 31. Dezember 2013, 24.00 Uhr. Der Mahnantrag datiert vom 21. November 2013 und ist am 11. Dezember 2013, und damit noch vor Ende 2013, bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangen.
Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden, oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 BGB gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt, § 167 BGB.
Der Begriff "demnächst" ist nicht rein zeitlich zu verstehen; sein Inhalt wird in erster Linie durch den Zweck der genannten Vorschrift bestimmt. Durch diese Regelung soll die Partei vor einer von ihr nicht zu vertretenden verzögerlichen Sachbehandlung geschützt werden. Zuzurechnen sind dem Kläger alle Verzögerungen, die er oder sein Prozessbevollmächtigter bei gewissenhafter Prozessführung hätten vermeiden können. Allerdings sind auch von der Partei zu vertretende geringfügige Verzögerungen bis zu 14 Tagen regelmäßig unschädlich (vgl. BGH 28. Februar 2008 7 III ZB 76/07 7 Rn. 11, NJW 2008, 1672 ) .
Im Mahnverfahren gelten indes Besonderheiten. Die für die Beurteilung der rechtzeitigen Zustellung des Mahnbescheides ausreichende Frist wird an die Monatsfrist des § 691 Abs. 2 ZPO angeglichen (vgl. BGH 12. Januar 2011 7 VIII ZR 148/10 7 Rn. 19, NJW 2011, 842 ; BGH 28. Februar 2008 7 III ZB 76/07 7 Rn. 12, NJW 2008, 1672 ; BGH 21. März 2002 7 VII ZR 230/01 7 zu II 2 b der Gründe, NJW 2002, 2794 ) . Damit soll im Falle der Mangelhaftigkeit des Mahnantrags vermieden werden, dass der Antragsteller von der Berichtigung absieht und Klage erhebt, wenn er durch die Behebung des Mangels Gefahr läuft, dass der berichtigte Mahnbescheid nicht innerhalb von zwei Wochen zugestellt wird. Es genügt daher, wenn zwischen der Zustellung der Zwischenverfügung des Rechtspflegers und der Verbesserung - d.h. Eingang der korrigierten Angaben bei Gericht - ein Zeitraum von einem Monat liegt (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 30. Aufl. § 691 Rn. 4) .
Im vorliegenden Fall ist diese Frist eingehalten. Die Zwischenverfügung der Rechtspflegerin am Arbeitsgericht datiert vom 9. Januar 2014 und ist am nächsten Tag an den Kläger abgeschickt worden. Mit Schriftsatz vom 20. Januar 2014, eingehend bei Gericht am 22. Januar 2014, ist der Mangel behoben worden. Bereits das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass hier sogar die kürzere Frist von zwei Wochen gewahrt ist.
Aus den gleichen Gründen ist auch die Ausschlussfrist von vier Jahren nach § 24 Abs. 1 VTV gewahrt. Auch insoweit gilt reicht die rechtzeitige Anhängigmachung des Anspruchs aus, § 24 Abs. 1 Satz 3 VTV.
3. Der Anspruch ist auch der Höhe nach begründet. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 7 10 AZR 842/12 7 Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143) . Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 2 oder Nr. 12 VTV
§ 1 Abschnitt VII Nr. 12 VTV
§ 1 Absatz 2 Abschn. VII VTV
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 1 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 9 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 12 VTV
§ 24 Abs. 4 VTV
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 691 Abs. 2 ZPO
§ 24 Abs. 1 VTV
§ 24 Abs. 1 Satz 3 VTV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 2 Abs. 2 Nr. 12 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 791
NZA 2014, 1282
NZA 2006, 332
NZA 2007, 448
NZA 2005, 362
NJW 2008, 1672
NJW 2011, 842
NJW 2002, 2794
4 Ca 398/14
10 AZR 73/09
10 AZR 669/13
10 AZR 415/13
10 AZR 959/13
10 AZR 438/00
10 AZR 401/91
4 AZR 314/88
10 AZR 321/05
10 AZR 918/98
10 AZR 113/02
10 Sa 1097/14
10 AZR 665/05
10 AZR 351/09
10 AZR 861/09
10 AZR 169/04
7 III ZB 76/07
7 VIII ZR 148/10
7 VII ZR 230/01
10 AZR 842/12