Verwaltungsgericht Göttingen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2015-02-26, Aktenzeichen 2 A 121/14

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt den Erlass eines Bauvorbescheides, hilfsweise die Aufhebung einer Auflage und daneben die Feststellung, dass die Beklagte eine verbindliche Zusage im Hinblick auf einen Teil des Bauvorhabens erteilt hat.
Die Klägerin betreibt auf dem Grundstück G. Straße x in xxx E. eine Diskothek in angemieteten Räumlichkeiten. Die Diskothek befindet sich im Erd- und Kellergeschoss des auf dem Grundstück befindlichen l-förmigen Baukörpers der ehemaligen H.. In den darüber gelegenen Räumlichkeiten befindet sich das I. E. sowie im Dachgeschoss das J. des Gebäudeeigentümers.
Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 92 A der Beklagten "ehemaliges Schlachthofgelände"; dieser wurde am 7.6.1985 vom Rat der Beklagten als Satzung beschlossen und am 15.11.1985 durch Bekanntmachung der Genehmigung im Amtsblatt der Bezirksregierung Braunschweig rechtsverbindlich. Das Plangebiet umfasst im Wesentlichen den Bereich nördlich der G. Straße, mit den dort gelegenen K. - und L. -gebäuden. Er bezieht auch eine Teilfläche südlich der G. Straße mit in den Geltungsbereich ein, welcher das Grundstück G. Straße x und das östlich angrenzende Gelände des M. und in südlicher Richtung einen Teil des angrenzendes, mit Baumbestand versehenen Stadtwalls umfasst. Der Bereich des Grundstücks G. Straße x wird als Kerngebiet ausgewiesen. Dort wurden zudem Bebauungsgrenzen festgelegt, die entlang der Gebäudemauern des l-förmigen Baukörpers verlaufen. Zudem wurde ein Bereich südlich angrenzend an das Gebäude für Tiefgaragen, Garagen oder Stellplätze vorgesehen. Als textliche Festsetzung Nr. 2 wurde bestimmt, dass die nicht überbaubaren Grundstücksflächen ausschließlich notwendiger Fußwege und Feuerwehrfahrten, gärtnerisch anzulegen und zu unterhalten seien. In Abschnitt 4 der Begründung zu diesem Plan heißt es u.a., das Gelände zwischen der G. Straße und den Wallanlagen sei im Flächennutzungsplan als Grünfläche dargestellt. Das entspreche dem Planungsziel, die Wallanlagen einschließlich ihrer Vorfläche so weit und so konsequent wie möglich freizulegen und als grüne historische Innenstadtbegrenzung wirksam werden zu lassen. Der positive Eindruck, den die Wallanlagen vom Bahnhof aus machten, soll auch an dieser Stelle erzielt werden. Ausgenommen seien Baudenkmale wie z.B. die H.; sie sollten frei in der grünen Vorfläche stehen und den Wall somit nur punktuell verdecken.
Unter Befreiung von den festgesetzten Baugrenzen genehmigte die Beklagte im Jahr 1993, ergänzt im Jahre 1995 dem Grundstückseigentümer die Errichtung einer Tiefgarage, die in nördlicher Richtung auch den überwiegenden Teil der innerhalb der l-Form gelegenen Grundstücksfläche umfasst. Wegen der Einzelheiten wird auf die bei den Beiakten befindliche Baugenehmigung vom 02. Juli 1993 (Bl. 68 d. Beiakten C, diejenige vom 07. April 1995 und den Befreiungsbescheid vom 10. April 1995 (Bl. 20 und 26 f. d. Beiakten D) verwiesen. Die Genehmigung vom 07. April 1995 enthielt die Verpflichtung, einen Freiflächengestaltungsplan vorzulegen und mit dem Grünflächenamt abzustimmen. Die Bepflanzung erfolgte in der Folge entsprechend dieses Planes (Bl. 28 und 43 ff. d. Beiakten D).
Im Jahre 2013 entschloss sich die Klägerin auf der Grundstücksfläche, welche westlich und südlich von dem l-förmigen Baukörper umschlossen wird, eine Raucherlounge einzurichten. Dort sollen die Gäste, gerade in den frühen Abendstunden vor dem Beginn des Hochbetriebs innerhalb der Diskothek, die Möglichkeit haben, sich mit saisonal wechselnder Möblierung (Schirme, Tische, Stühle) zu entspannen und an einem Getränkeausschank Getränke oder Snacks zu konsumieren (von der Klägerin als Außengastronomie bezeichnet). Zu diesem Zwecke beabsichtigte die Klägerin ein 37,14 m2 großes südwestliches Podest (P 1 genannt) und ein 32,28 m2 großes nordöstliches Podest (P 2 genannt) mit einem Terrassenbelag aus Holz oder Kunststoff zu errichten. Die Podeste sollten eine geringere Höhe als 1 m haben. Beide Podeste sollten durch eine von der G. Straße zum Gebäudeeingang führende Verkehrsfläche getrennt werden, die bereits zum Zeitpunkt der Antragsstellung vorhanden war. Dabei sollte das westliche Podest unmittelbar an den nach Nordwesten verlaufenden Gebäuderiegel anschließen. Das östliche Podest sollte mit seiner Nordkante einen Abstand von 12,14 m zum nach Osten verlaufenden Gebäuderiegel haben. Hinter der östlichen Gebäudeflucht sollte das Podest circa 1 m zurückbleiben. Mit der Verkehrsfläche von 60,57 m2 ergibt sich eine Gesamtfläche von 129,99 m2. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die bei den Akten befindliche Vorhabenzeichnung verwiesen (Bl. 6 d. Beiakten B).
Nachdem die Klägerin diese Anlage bereits errichtet hatte, stellte sie unter dem 5. Dezember 2012 bei der Beklagten eine Bauvoranfrage, mit der sie darum bat, die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit dieses Vorhabens zu bescheinigen. Mit Bauvorbescheid vom 4. März 2013 lehnte die Beklagte die Erteilung eines solchen Bauvorbescheides sinngemäß ab. Der Bescheid enthält u.a. die Formulierung, das geplante Vorhaben sei als Hauptnutzung zu beurteilen, befinde sich vollständig außerhalb der Baugrenzen und sei nicht als geringfügig im Sinne von § 23 Baunutzungsverordnung (BauNVO) einzustufen. Demnach sei eine Befreiung erforderlich. Für eine Überschreitung im geplanten Umfang könne aus planungsrechtlicher Sicht kein Einvernehmen erteilt werden. Ferner enthält der Bescheid die Formulierung, für das westliche Podest werde aus planungsrechtlicher Sicht hingegen eine Befreiung befürwortet. Unter der Überschrift "Bedingungen und Auflagen" stellte die Beklagte unter anderem fest, dass es sich bei dem westlichen Podest um ein verfahrensfreies Vorhaben handele und dass für die Überschreitung der Baugrenze ein begründeter Befreiungsantrag vorzulegen sei. Zudem sei die Fläche östlich des Weges gemäß den Festsetzungen des Bebauungsplans zu begrünen.
Am 8. April 2013 legte die Klägerin Widerspruch gegen den Bauvorbescheid ein, soweit der Bauvoranfrage nicht entsprochen wurde. Zur Begründung führte Sie im Wesentlichen aus, die Festsetzung einer nicht überbaubaren Fläche im Bebauungsplan sei durch die Genehmigung der Tiefgarage obsolet geworden. Zudem müsse für das Bauvorhaben eine Befreiung erteilt werden, da die Podeste weder den Blick auf die Wallanlage verstellten, noch eine zusätzliche Flächenversiegelung erfolge.
Mit Widerspruchsbescheid vom 19. Februar 2014 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Im Tatbestand dieses Bescheides findet sich die Formulierung, der Bauvorbescheid sei insoweit versagt worden, als für das östliche Podest keine Bebauungsgenehmigung erteilt worden sei. Im Übrigen sei eine solche Genehmigung für das westliche Podest erteilt durch die Inaussichtstellung einer Befreiung von der Festsetzung der Baugrenze wie im B-Plan ausgewiesen. Die Beklagte begründete die Ablehnung im Wesentlichen damit, das Vorhaben widerspreche städtebaulichem Planungsrecht, soweit das östliche Podest betroffen sei. Die Festsetzungen zur überbaubaren Grundstücksfläche seien nicht obsolet geworden, da die Tiefgarage aufgrund einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB zugelassen worden sei. Zudem gingen von Hochbauten andere städtebauliche Wirkungen aus, als von der unterirdischen Tiefgarage. Die Podeste seien als Hauptnutzung zu qualifizieren, für die eine Ausnahme nach § 23 Abs. 5 BauNVO nicht in Betracht komme. Unter Berücksichtigung der landesrechtlichen Regelungen zur Reglementierung der Raucherbereiche im Gastronomiebereich könnte als Ausgleich ein Raucherbereich im begrenzten Maße im Wege einer Befreiung zugelassen werden. Durch die zusätzliche Gastronomienutzung entstehe jedoch eine neue Qualität, die abweichend zu beurteilen sei. Indem mit dem Bauvorbescheid zumindest für das Podest P 1 eine Befreiung im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens zugesagt worden sei, sei der Klägerin bereits im erheblichen Maße durch Zurückstellung städteplanerischen Bedenken entgegengekommen worden. Die Einhaltung der Baugrenzen und die Beibehaltung der Freiflächen stellten üblicherweise einen wesentlichen Grundzug der Planung dar. Eine Befreiung komme nur für das westliche Podest in Betracht, da es vom Gebäude umschlossen sei und eine geringere negative Wirkung in Bezug auf den östlichen Grünbereich entfalte. Es stelle für die Klägerin bereits eine akzeptable Kompromisslösung dar, dass das Podest P 1 im Wege der Befreiung zugelassen werden könne, obwohl eine über eine reine Raucherlounge hinausgehende Gastronomie vorgesehen sei. Die Auflage, durch die die Begrünung der östlichen Freifläche vorgeschrieben wird, sei rechtmäßig, da sie sich bereits aus der textlichen Festsetzung Nr. 2 des Bebauungsplans ergebe.
Am 24.3.2014 hat die Klägerin Klage erhoben.
Zur Begründung wiederholt sie im Wesentlichen ihren Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren und führt ergänzend aus, dem Bescheid vom 4. März 2013 sei bezüglich des westlichen Podestes keine klare Regelung zu entnehmen sei. So sei nicht erkennbar, ob mit dem Bescheid bereits eine Befreiung erteilt worden sei. Da nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten eine Befreiung zu erteilen sei, wäre die Beklagte dazu antragsgemäß zu verurteilen.
In Bezug auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des östlichen Podestes ergänzt die Klägerin, § 23 Abs. 3 BauNVO lasse sich dem Vorhaben nicht entgegenhalten, da er auf andere Anlagen als Gebäude nur dann übertragbar sei, wenn die planungsrechtlichen Auswirkungen der baulichen Anlage dessen Anwendung erforderten, was nicht der Fall sei.
Zudem handele es sich bei dem Podest um eine Anlage, die nach § 5 Abs. 1 S. 2 NBauO bauordnungsrechtlich im Grenzabstand zulässig sei und demnach nach § 23 Abs. 5 S. 2 NBauO auch bauplanungsrechtlich außerhalb der Baugrenzen errichtet werden dürfe.
Zudem sei § 23 Abs. 5 S. 1 NBauO einschlägig, da es sich um eine Nebenanlage i. S. d. § 14 BauNVO handele. Die Klägerin plane keine Außengastronomie in der Art eines selbstständigen Biergartens. Vielmehr bestehe ein Funktionszusammenhang zur Diskothek. Die Podeste hätten insofern eine dienende Funktion.
Hilfsweise könne das östliche Podest im Wege der Befreiung zugelassen werden. Die Abweichung sei i. S. d. § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB städtebaulich vertretbar, da sie sich sowohl i. S. d. § 34 Abs. 1 BauGB in die nähere Umgebung einfüge, als auch ohne Verstoß gegen das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB planbar wäre. Die Abweichung sei auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar, da insbesondere mögliche Geräusche durch den vorhandenen Verkehrslärm überlagert würden. Nach Süden werde der Standort durch den hohen Baukörper des I. s abgeschirmt. Die Grundzüge der Planung würden nicht berührt, da es wegen der bestehenden Tiefgarage nicht zu einer zusätzlichen Flächenversiegelung komme, und beide Podeste vollständig in den l-förmigen Baukörper des Hauptgebäudes eingebettet seien. Insofern sei der Blick auf die Wallanlage ohnehin durch das fünfgeschossige I. -gebäude verstellt. Auch sei die Gesamtfläche für eine Befreiung nicht zu groß, da sich das Vorhaben noch innerhalb der gedachten Verlängerung der östlichen Gebäudekante zur G. Straße hin halte und sich somit noch in die vorhandene Struktur einfüge.
Schließlich sei die Auflage, durch die eine Begrünung östlich des Weges gefordert wird, unzulässig, da sie in keinem inhaltlichen Zusammenhang zur Errichtung des westlichen Podestes stehe. Sollte für das westliche Podest keine Befreiung erteilt worden sein, stelle sich die Verpflichtung zudem als unverhältnismäßig dar.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Versagungsbescheides vom 4. März 2013 und des Widerspruchsbescheides vom 19. Februar 2014 zu verpflichten, der Klägerin einen positiven Bauvorbescheid über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von zwei Podesten für Außengastronomie zu erteilen,
hilfsweise,
den Bescheid vom 4. März 2013 und den Widerspruchsbescheid vom 19. Februar 2014 aufzuheben, soweit darin von der Klägerin eine Begrünung der Fläche östlich des Weges gefordert wird, ferner,
festzustellen, dass der Bescheid vom 4. März 2013 und der Widerspruchsbescheid vom 19. Februar 2014 die verbindliche Zusage für die bauplanungsrechtliche Genehmigung einer Außengastronomie auf dem westlichen Podest enthält, sowie die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie zunächst darauf, dass bereits mit Bauvorbescheid vom 4. März 2013 die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des westlichen Podestes festgestellt worden sei, wenn auch unter der Voraussetzung, dass der für die Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB erforderliche Antrag gestellte werde. Soweit der Klägerin eine Befreiung für das westliche Podest P 1 "in Aussicht gestellt wurde", sei davon auszugehen, dass sich die Behörde daran gebunden sehe. Die Bauvoranfrage könne bzw. müsse nicht als Antrag auf Befreiung von den Festsetzungen eines Bebauungsplans ausgelegt werden. Im Laufe der mündlichen Verhandlung gab die Beklagte zu erkennen, dass sie dem angegriffenen Bescheid über die Versagung der Erteilung einer positiven Bauvorbescheidung hinaus einen rechtlichen Regelungsgehalt nicht - mehr - beimessen möchte.
Bezüglich des Gesamtvorhabens führt sie aus, dass es sich um eine bauliche Anlage i. S. d. NBauO handele, wobei das Vorhaben nicht verfahrensfrei sei, da es die nach Nr. 14.13 des Anhangs zu § 60 NBauO maximale Fläche von 100 m2 überschreite.
Das Vorhaben verstoße gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 92 A “ehemaliges Schlachthofgelände“, da es sich nicht innerhalb der als überbaubar gekennzeichneten Grundstücksflächen halte. Die Festsetzung von Baugrenzen im Bebauungsplan sei nicht obsolet geworden, da es sich bei der Tiefgarage, im Gegensatz zu dem angefragten Vorhaben, nicht um eine Hauptnutzung handele. Durch das Begrünen des Daches der Tiefgarage sei oberirdisch das Planungskonzept wiederhergestellt und die ökologische Funktion des Bereiches verbessert worden.
Die Regelung des § 23 Abs. 3 S. 1 BauNVO sei auf die geplanten Podeste anzuwenden, da diese grundsätzlich alle baulichen Anlagen erfasse – jedenfalls soweit es sich um eine eigenständige Hauptnutzung handele. Andernfalls würde das mit der Festsetzung von Baugrenzen verfolgte Ziel, die von der Gemeinde gewünschte Bauweise zu unterstreichen, unterlaufen. Eine Ausnahme nach § 23 Abs. 3 S. 2 BauNVO komme nicht in Betracht, da eine solche nur möglich sei, wenn Gebäude- bzw. Anlagenteile, nicht jedoch wenn die komplette bauliche Anlage die Grundstücksgrenzen überschreite. Auch sei die Überschreitung nicht geringfügig, da sie die Dimensionen übertreffe, die sich aus den Vorschriften der Bauordnung zur Überschreitung der Abstandsflächen ablesen lassen.
§ 23 Abs. 5 S. 1 BauNVO sei nicht anwendbar. Auch handele es sich nicht um eine Nebenanlage i. S. d. § 14 BauNVO, sondern um eine Hauptnutzung in Form einer Erweiterung des Diskothekenbetriebes selbst, also um einen immanenten Bestandteil der Hauptanlage. Die Terrasse diene der Erweiterung der im Hauptgebäude befindlichen Gasträume und stelle damit der Hauptnutzung eine größere Fläche zur Verfügung. Auch handele es sich nicht um eine in deutlicher räumlicher Trennung zum Hauptgebäude vorgesehene eigenständige bauliche Anlage, die rechtlich nicht das Schicksal des Hauptgebäudes teilen würde.
Auch § 23 Abs. 5 S. 2 BauNVO sei auf Hauptanlagen nicht anwendbar. Zwar seien die Podeste nach § 5 Abs. 1 S. 2 NBauO in den Abstandsflächen anderer Gebäude zulässig. Diese Wertung könne jedoch nicht auf die bundesrechtliche Regelung des § 23 Abs. 5 S. 2 BauNVO übertragen werden, da es nicht in der Kompetenz des Landesgesetzgebers stehe, die Anwendung von § 23 Abs. 5 S. 2 BauNVO auch für bodenrechtlich bedeutsame Anlagen wie Hauptanlagen zu ermöglichen.
Eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB komme nicht in Betracht, da die Grundzüge der Planung berührt würden. Nach der textlichen Festsetzung Nr. 2 des Bebauungsplans seien die nicht überbaubaren Grundstücksflächen zu begrünen. Zu den Zielsetzungen des Bebauungsplans zählten also die Einhaltung der Baugrenzen und die Beibehaltung der Freiflächen. Dass das Begrünungskonzept auf dem Dach der Tiefgarage nicht vollständig realisiert wurde, sei nicht von Belang, da ausschlaggebend sei, ob die Festsetzung, von der abgewichen werden soll, weiterhin realisiert werden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit ihrem Feststellungsbegehren unzulässig; im Übrigen ist sie zwar zulässig aber unbegründet.
Bei der Frage, ob ein bestimmtes Verhalten der Behörde eine Zusicherung im Sinne von § 38 VwVfG enthält, handelt es sich um ein feststellungfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO; denn aus einer Zusicherung lassen sich konkrete Rechtspositionen des Bürgers gegenüber dem Staat ableiten. Aus eben diesem Grund hat die Klägerin auch ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung, weil die Beklagte ihr nach ihrem Verhalten in der mündlichen Verhandlung diese Rechtsposition bestreitet. Indes scheitert die Zulässigkeit an der Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 VwGO. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. So ist es hier. Denn die Klägerin hätte die Möglichkeit zur Erhebung einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes hinsichtlich des westlichen Podestes P 1 (vgl. zum Ganzen auch Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage § 43 Rn. 26). Zur Vermeidung von weiteren Rechtsstreitigkeiten weist das Gericht jedoch darauf hin, dass insbesondere in Anbetracht der Formulierungen im Widerspruchsbescheid vom 19. Februar 2014 Zweifel daran nicht bestehen können, dass die Beklagte die Erteilung einer Befreiung für das isoliert nicht mehr genehmigungspflichtige Podest P 1 zugesichert hat. Insbesondere die Formulierung, es stelle für die Klägerin bereits eine akzeptable Kompromisslösung dar, dass das Podest P 1 im Wege der Befreiung zugelassen werden könne, obwohl eine über eine reine Raucherlounge hinausgehende Gastronomie vorgesehen sei, lässt für den objektiven Empfänger eindeutig erkennen, dass sich die Beklagte diesbezüglich verbindlich festlegen wollte; weder spricht irgendetwas für die Rechtsbehauptung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, über die Ablehnung der Bauvoranfrage hinaus, enthalte der Bescheid nur unverbindliche Ausführungen noch spricht irgendetwas dafür, dass die Beklagte nur die Befreiung für eine Raucherlounge auf dem westlichen Podest zusichern wollte. Ergänzend wird auf die Ausführungen zum Hilfsantrag Bezug genommen.
Im Übrigen ist die Klage sowohl mit dem Haupt- wie auch mit dem Hilfsantrag als Verpflichtungs- bzw. Anfechtungsklage zulässig aber unbegründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass des begehrten Bauvorbescheides nach § 73 Abs. 1 S. 2 NBauO liegen nicht vor. Zwar können die zur Genehmigung gestellten zwei Podeste tauglicher Gegenstand einer Bauvoranfrage sein, da es sich bei ihnen um eine Baumaßnahme i. S. d. § 2 Abs. 13 NBauO handelt, weil sie aus Bauprodukten (hier: Holz bzw. Kunststoff) gefertigt wurden und auf dem Erdboden ruhen. Sie sind auch baugenehmigungspflichtig, da sie zusammen mit der hinzuzurechnenden Verkehrsfläche zwischen ihnen die Außenverkaufsfläche der Gastronomie der Klägerin um mehr als 100 m2 vergrößern, so dass die Maßnahme nicht mehr nach Nr. 14.13 des Anhangs zu § 60 Abs. 1 NBauO verfahrensfrei ist. Indes ist die Baumaßnahme nach städtebaulichem Planungsrecht nicht genehmigungsfähig.
Das konkrete Prüfungsprogramm im Baugenehmigungsverfahren hängt grundsätzlich von der Art des Genehmigungsverfahrens ab. Die Klägerin wünscht eine Entscheidung hinsichtlich der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens. Da das städtebauliche Planungsrecht nach § 63 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 NBauO im vereinfachten Verfahren ebenso zum Prüfungsprogramm gehört, wie im Regelverfahren (vgl. § 70 Abs. 1 S. 1 NBauO i. V. m. § 2 Abs. 16 NBauO) kann die Frage nach dem konkret einschlägigen Verfahren hier dahinstehen. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens richtet sich nach den §§ 29 ff. BauGB. Die Podeste sind eine bauliche Anlage im Sinne der Vorschriften, weil sie in einer auf Dauer gedachten Weise künstlich mit dem Erdboden verbunden sein und durch zu erwartende regelmäßige Menschenansammlungen ein Bedürfnis nach einer städtebaulichen Planung entsteht, die mögliche Nutzungskonflikte zwischen den Gästen und den Nutzern der angrenzenden Gebäude oder dem nahen Straßenverkehr mindert.
Bei dem Bebauungsplan 92 A “ehemaliges Schlachthofgelände“ der Beklagten handelt es sich um einen qualifizierten Bebauungsplan, weil er mindestens Festsetzungen über Art und Maß der Bebauung enthält. Deshalb richtet sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach § 30 Abs. 1 BauGB; es ist zulässig, wenn es den Festsetzungen des Bebauungsplanes nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Da das Vorhaben den Regelungen zu den überbaubaren Grundstücksflächen widerspricht, denn es liegt außerhalb der festgesetzten Baugrenze, ist es planungsrechtlich unzulässig.
Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 BauGB können im Bebauungsplan aus städtebaulichen Gründen unter anderem die überbaubaren und die nicht überbaubaren Grundstücksflächen festgesetzt werden. Näheres dazu wird im Rahmen der Ermächtigung des § 9a Nr. 1c BauGB in § 23 BauNVO geregelt. Im Bebauungsplan Nr. 92 A “ehemaliges Schlachthofgelände“ wurden Baugrenzen definiert.
Zu Unrecht fühlt sich die Klägerin an die genannten Festsetzungen des Bebauungsplans deshalb nicht gebunden, weil dieser funktionslos geworden sei. Dies ist nicht der Fall. Der Umstand, dass die Beklagte für den Bau einer vollständig außerhalb der Baugrenzen liegenden Tiefgarage 1993/1995 eine Baugenehmigung erteilt hat, begründet die Funktionslosigkeit des Bebauungsplanes Nr. 92 A nicht.
An eine Funktionslosigkeit werden von der Rechtsprechung strenge Anforderungen gestellt. So tritt eine bauplanerische Festsetzung außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, die eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, die einem etwa dennoch an die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt ( So grundlegend BVerwG, Urt. v. 29.04.1977, IV C 39.74, Urteil vom 30.03.2005 -9 B 3/05; OVG Lüneburg, Beschluss vom 09.02.2011 -1 ME 240/10-, jeweils zitiert nach juris). Dabei wird eine Festsetzung nicht bereits dann obsolet, wenn sie im Bereich einzelner Grundstücke nicht mehr durchgesetzt werden kann. Vorausgesetzt wird, dass die Festsetzung – unabhängig davon, ob sie punktuell durchsetzbar ist – bei einer auf den Gesamtgeltungsbereich des Bebauungsplans bezogenen Betrachtung die Fähigkeit verloren hat, die städtebauliche Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern (zusammenfassend Rixner/Biedermann/Steger/Charlier, BauGB/BauNVO, 2. Aufl. 2014, § 30 Rn. 39).
Betrachtet man die tatsächlichen Verhältnisse, ist zunächst nicht erkennbar, dass die Festsetzungen zur überbaubaren Grundstücksfläche im gesamten durch den Bebauungsplan überplanten Gebiet signifikant missachtet werden. Insofern fehlt es bereits an einer kritisch Masse an Verstößen, die dem Bebauungsplan im Ganzen seine steuernde Wirkung nehmen würden, da ein Vertrauen in seinen Fortbestand nicht gerechtfertigt wäre. Auch ein isolierter Blick auf die Situation des konkreten Baugrundstücks vermag an dieser Einschätzung wegen der besonderen Situation der vorhandenen Tiefgarage nichts zu ändern. Denn auch die speziell betroffenen Baulinien sind nicht funktionslos geworden. Da der Bereich oberhalb der Tiefgarage noch bebaut und umgestaltet werden kann, sind die Baulinien tatsächlich nicht belanglos. Zudem geht die Beklagte zu Recht davon aus, dass eine von der Erdoberfläche aus nicht wahrnehmbare Tiefgarage andere Auswirkungen auf die Umwelt hat, als eine Bebauung der Erdoberfläche. Dies zeigt auch die gesetzliche Regelung, da der Verweis des § 23 Abs. 1 S. 1 BauNVO auf § 16 Abs. 5 BauNVO es ermöglicht, unterschiedliche Festsetzung für Bereiche oberhalb und unterhalb der Geländeoberfläche zu treffen. Das Vertrauen eines Betroffenen auf die Weitergeltung der konkreten Baulinie ist bereits deshalb auch weiterhin berechtigt und schutzwürdig, weil die beiden Situationen in den relevanten städtebaulichen Belangen nicht wirklich vergleichbar sind. Im Ergebnis bleibt die Festsetzung zu der Baugrenze also weiterhin verbindlich.
Gemäß § 23 Abs. 3 S. 1 BauNVO dürfen Gebäude und Gebäudeteile eine festgesetzte Baugrenze nicht überschreiten.
Im Bebauungsplan enden die überbaubaren Grundstücksflächen an den Außengrenzen des vorhandenen Gebäudes. Die innerhalb des l-förmigen Gebäudekomplexes angeordneten Podeste liegen also außerhalb dieses Bereiches und widersprechen damit zunächst den Baugrenzen. Nach dem Wortlaut sind Baugrenzen jedoch nur für Gebäude und Gebäudeteile, also solche Baukörper verbindlich, die von Menschen betreten werden können; hierzu gehören Podeste nicht. Mit dem Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 07.06.2001 -4 C 1/01-, zitiert nach juris) und der herrschenden Literaturmeinung (vgl. Rixner/Biedermann/Steger/Thoma/Spilsbury, BauGB/BauNVO, 2. Aufl. 2014, § 23 BauNVO Rn. 9; Bönker/Bischopink/Schilder, BauNVO, 1. Aufl. 2014, § 23 Rn. 6; König/Roeser/Stock/König, BauNVO, 3. Aufl. 2014, § 23 Rn. 7) ist einer solch engen Auslegung entgegen zu treten. Neben der historischen Textfassung spricht nicht zuletzt der Zweck der Festlegung von Baugrenzen dafür, nicht lediglich Gebäude und Gebäudeteile an diese gebunden zu sehen. Baugrenzen bestimmen, an welcher Stelle des Baugrundstücks die bauliche Nutzung zugelassen werden soll; sie legen die räumliche Anordnung einer beabsichtigten – offenen oder geschlossenen – Bebauung auf dem Baugrundstück fest. Durch die Festlegung von Baugrenzen soll die offene Bauweise unterstrichen und unterstützt werden. Diese Intention würde durchkreuzt, wollte man alle übrigen baulichen Anlagen ortsungebunden zulassen (BVerwG, Urt. v. 21.10.2004 -4 C 3/04-, zitiert nach juris). Im Ergebnis sind zunächst alle baulichen Anlagen an festgelegte Baugrenzen gebunden, soweit dies nach dem Zweck des § 23 Abs. 3 Satz 1 BauNVO geboten ist; ausschlaggebend bei der Auslegung ist demnach, allein die Frage, ob die bauplanungsrechtlichen Auswirkungen der baulichen Anlage die Anwendung erfordern. Als zulässige Zweckerwägungen hat das Gericht a.a.O. im Zusammenhang mit der Reglementierung einer Windenergieanlage den Schutz des Landschaftsbildes und den Erhalt bestimmter Sichtbeziehungen anerkannt. Zwar mag das Podest isoliert betrachtet eine so geringe Höhe aufweisen, dass es von der G. Straße aus nicht zu erkennen sein wird. Anderes gilt jedoch für die beabsichtigte wechselnde Möblierung und die sich auf den Podesten aufhaltenden Besucher. Diese verstellen und verändern den Blick auf das zugehörige, von Seiten der Straße aus hinter dem geplanten Bauvorhaben liegende Gebäude des I. s und der Diskothek ebenso wie denjenigen auf den Wall. Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt, § 23 BauNVO auf das Bauvorhaben der Klägerin anzuwenden.
Sind die festgesetzten Baugrenzen also nach § 23 Abs. 3 BauNVO grundsätzlich verbindlich, so ermöglicht es der Verordnungsgeber in bestimmten Fällen Ausnahmen zuzulassen. Da es im vorliegenden Fall um Baugrenzen geht, kommt neben den beiden Fallgruppen des § 23 Abs. 5 BauNVO eine Ausnahme nach § 23 Abs. 3 S. 2 BauNVO in Betracht. Dabei ist vorrangig zu prüfen, ob es sich bei der baulichen Anlage, auf die sich das Bauvorhaben bezieht, um eine Nebenanlage i. S. d. § 14 BauNVO handelt, für die § 23 Abs. 5 S. 1 BauNVO einschlägig wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich bei § 23 Abs. 5 S. 1 BauNVO um eine abschließende Regelung für Nebenanlagen, die die Anwendung von § 23 Abs. 5 S. 2 BauNVO ausschließt (Urt. v. 21.03.2013 -4 C 15/11-, zitiert nach juris). Es entspricht zudem ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass bei Anwendung dieser Norm auch § 23 Abs. 3 S. 2 BauNVO nicht mehr zum Tragen kommen kann, da auch dieser nicht für Nebenanlagen gelten soll (Beschluss vom 13.06.2005 -4 B 27/05-, zitiert nach juris).
Indes greift § 23 Abs. 5 S. 1 BauNVO nicht, da es sich bei den Podesten nicht um Nebenanlagen i. S. d. § 14 BauNVO handelt. Von den dort geregelten Arten von Nebenanlagen kann es sich ersichtlich nur um eine untergeordnete Nebenanlage oder Einrichtung handelt, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke dient und die seiner Eigenart nicht widerspricht.
Eine Nebenanlage muss zunächst dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet liegenden Grundstücke förderlich sein. Entscheidend ist also der Gebietscharakter, wie er im Bebauungsplan festgelegt ist. Das Grundstück der Klägerin liegt in einem Kerngebiet. Solche Gebiete dienen nach § 7 Abs. 1 BauNVO vorwiegend der Unterbringung von Handelsbetrieben, sowie der zentralen Einrichtungen der Wirtschaft, der Verwaltung und der Kultur. Allgemein zulässig sind nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO auch Schankwirtschaften und Vergnügungsstätten. Einer solchen Nutzung dienen die Podeste, die eine Raucherlounge und eine Außengastronomie für Besucher der angrenzenden Diskothek bilden sollen.
Das Bauvorhaben darf – zweitens – nicht der Eigenart des das Grundstück umgebenden Baugebietes widersprechen. Diesbezüglich bestehen keine Bedenken. Die geforderte "Unterordnung" deutet das Gericht mit dem Bundesverwaltungsgericht als räumlich-gegenständliche ("optische") Unterordnung, wobei der Gesamteindruck entscheiden soll; die Nebenanlage darf auch nicht durch ihre Gestaltung gegenüber der Hauptanlage erdrückend wirken. Schon aus der Geschosszahl des Hauptgebäudes ergibt sich vorliegend eine Überordnung des Hauptgebäudes gegenüber den nicht einmal 1 m hohen Podesten.
Indes fehlt es an dem Merkmal der Nebenanlage. Eine Nebenanlage muss dem Nutzungszweck des Grundstücks und der hierzu dienenden Bebauung zu- und untergeordnet sein. Sie muss also funktionell dadurch gekennzeichnet sein, dass sie im Hinblick auf diesen Zweck ähnlich wie Zubehör nur eine Hilfsfunktion hat. Eine Anlage ist einer Hauptnutzung dann funktional untergeordnet, wenn sie sich als ausgelagerte Nutzungsweise darstellt, die der Hauptnutzung dient, zu ihr eine sinnvolle Ergänzung darstellt, für diese jedoch nicht zwingend erforderlich ist. Kennzeichnend für eine Nebenanlage ist, dass sie ohne die Hauptanlage auf dem Grundstück keine Berechtigung oder Funktion hätte. Keine Nebenanlage liegt vor, wenn die Anlage selbst eigenständige Hauptanlage oder als Erweiterung ein unselbstständiger Teil einer anderen Hauptanlage ist (BVerwG, Urt. v. 17.12.1976 -IV C 6/75-, NJW 1977, 2090; vgl. auch Bönker/Bischopink/Arnold, BauNVO, 1. Aufl. 2014, § 14 BauNVO Rn. 7; Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger/Stock, BauGB, Stand: Januar 2014, § 14 BauNVO Rn. 29).
Ähnlich wie im Fall der Erweiterung einer Gaststätte durch eine überdachte Terrasse
(so in dem von der Beklagten zitierten Beschluss des BVerwG v. 13.06.2005 -4 B 27/05-), ist auch im vorliegenden Fall entscheidend, ob die Terrasse der dem – im Sinne des Betriebskonzepts – hauptsächlichen Nutzungszweck gewidmeten Grundfläche zugerechnet werden kann. Dazu ist einerseits zu bedenken, dass die "Raucherlounge" den Gästen der Diskothek während des Hochbetriebs dazu dienen soll, in angenehmer Atmosphäre eine Zigarette zu rauchen. Allein diese Funktion könnte gegenüber dem Diskothekenbetrieb eine untergeordnete Nebennutzung sein, die für den Betrieb einer solchen nicht notwendig ist und ihr allenfalls entgegen kommt. Allerdings erschöpft sich die Funktion der Podeste nach dem von der Klägerin vorgelegten Betriebskonzept nicht auf das Rauchen. Vielmehr soll auch eine Außengastronomie angeboten werden in der sich die Gäste die Zeit so lange vertreiben können, bis in den Räumen der unterirdischen Diskothek "etwas los ist". Angesprochen sind insofern nicht nur Raucher sondern alle Nutzer der Vergnügungsstätte. Die Raucherlounge wird in diesem Fall zu einer eigenen Terrasse, mit einer eigenen Atmosphäre mit der ein eigenständiges betriebswirtschaftliches Konzept verfolgt wird, welches der vorhandenen Vergnügungsstätte zwar zugeordnet ist, jedoch keine Unterordnung mehr erkennen lässt. Da die Podeste eine Terrassenanlage bilden sollen, die jedenfalls zeitweise mehr als lediglich ein abgetrennter Raucherbereich sein soll, handelt es sich mangels Unterordnung folglich nicht um eine Nebenanlage i. S. d. § 14 Abs. 1 BauNVO; § 23 Abs. 5 Satz 1 BauNVO ist somit nicht einschlägig.
Auch eine Zulassung des Vorhabens nach § 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO scheidet aus. Eine Ausnahme nach dieser Vorschrift setzt ein Vortreten von baulichen Anlagen in geringfügigem Ausmaß voraus. Zwar wird gesetzlich nicht definiert, in Relation zu welchem Bezugsobjekt die Überschreitung geringfügig sein muss. Überwiegend wird auf die Fläche des Gebäudes abgestellt, wobei auch auf andere, in den Landesbauordnungen geregelte Überschreitungstatbestände verwiesen wird (vgl. Bönker/Bischopink/ Schilder, BauNVO, 1. Aufl. 2014, § 23 Rn. 27; Rixner/Biedermann/Steger/Thoma/ Spilsbury, BauNVO, 2. Aufl. 2014 § 23 Rn. 15). Vor diesem Hintergrund können die Podeste mit ihren rund 130 m2 Grundfläche ersichtlich nicht mehr als geringfügig eingestuft werden. Weitere mögliche Ausnahmen (vgl. § 23 Abs. 3 S. 3 i. V. m. § 23 Abs. 2 S. 3 BauNVO) wurden im Bebauungsplan nicht geregelt.
Schließlich besteht auch kein Anspruch der Klägerin darauf, ihr Bauvorhaben nach § 23 Abs. 5 S. 2 BauNVO zuzulassen. Dieser setzte voraus, dass die bauliche Anlage nach Landesrecht in den Abstandsflächen zulässig ist oder zugelassen werden kann und dass das von der Vorschrift i.V.m. Satz 1 eröffnete Ermessen auf Null reduziert ist.
Nach dem Wortlaut ("in den Abstandsflächen") geht es um Anlagen, die in den Abstandsflächen anderer Anlagen zulässig sind, nicht lediglich um solche, die keinen Abstand zur Grundstücksfläche einhalten müssen (vgl. König/Roeser/Stock/König, BauNVO, 3. Aufl. 2014, § 23 Rn. 33). Nach § 7 Abs. 1 S. 1 i. V. m. S. 2 NBauO muss zwischen Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen, die keine Gebäude sind, von denen jedoch Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen, sowie Terrassen ein Abstand gehalten werden. Dies gilt nach § 7 Abs. 1 S. 2 HS 2 NBauO jedoch nicht, soweit die sonstigen bauliche Anlagen oder Terrassen – wie im vorliegenden Fall – nicht höher als 1 m über der Geländeoberfläche sind. Die Podeste müssen also bauordnungsrechtlich keinen Abstand einhalten.
Die Kammer lässt offen, ob sie der Argumentation der Beklagten folgt, § 23 Abs. 5 S. 2 BauNVO könne im vorliegenden Fall nicht zu Anwendung kommen.
Die Beklagte meint, gestützt auf eine Entscheidung des VG Gießen (Urt. v. 21.11.2005 -1 E 3317/05, zitiert nach juris), aus der Systematik der Regelfälle und Ausnahmetatbestände des § 23 BauNVO lasse sich ablesen, dass der Gesetzgeber Überschreitungen der Baugrenzen nur in sehr engen Ausnahmegrenzen habe zulassen wollen; sie zieht daraus den Schluss, es entspreche dem Willen des Verordnungsgebers, nur für solche Anlage Ausnahmen zuzulassen, denen keine bodenrechtliche Relevanz zukomme, aus der ein Planungsbedürfnis folge. Sobald also Anlagen, deren Errichtung bodenrechtliche Relevanz zukomme, könnten landesrechtliche Abstandsregeln für das Bundesrecht keine Wirkung haben, da ansonsten die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Regelung der bodenrechtlich relevanten Sachverhalte missachtet werde.
Diese Argumentation begegnet Bedenken. Soweit der Verweis auf die Gesetzgebungskompetenzen im Baurecht eine verfassungskonforme Auslegung rechtfertigen soll, geht diese ins Leere. Denn die Tatsache, dass landesrechtliche Regelungen Wirkung auch für die bundesrechtliche Festsetzung haben, ist nicht Folge des Landerechts selbst, sondern des § 23 Abs. 5 S. 2 BauNVO, der diese Wirkung explizit anordnet. Da es dem Verordnungsgeber unbenommen ist, diese Norm entsprechend den Änderungen der Landesbauordnungen zu ändern, ist der Bund nicht in seinen Gesetzgebungskompetenzen verletzt. Die Kammer kann diese den Tatbestand der Vorschrift betreffende Frage offen lassen, weil jedenfalls die von der Beklagten angestellten Erwägungen gleichsam im Rahmen der von ihr zu treffenden Ermessensentscheidung von Bedeutung sind.
Wie auch das VG Gießen annimmt, könnte der Zweck tangiert sein, den der Verordnungsgeber mit den Regelungen zur überbaubaren Grundstücksfläche verfolgt hat. Insofern lässt sich die Annahme, die Zulassung einer Anlage überschreite die Grenzen der gesetzlichen Ermächtigung, da sie deren Zweck zuwiderlaufen würde, zwanglos als Schranke der Ermessensausübung berücksichtigen. Da es sich bei § 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO um eine Ermessensvorschrift handelt, kann die Klägerin nur dann einen Anspruch auf Zulassung geltend machen, wenn ein Fall der Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. Da das bauplanungsrechtliche Instrumentarium eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums am Baugrundstück darstellt, kommt dem Schutz des Eigentums des Antragstellers im Rahmen der Ermessensausübung keine überragende Bedeutung zu. Zu einer Ermessensreduzierung kommt es entsprechend den allgemeinen Grundsätzen erst dann, wenn keine städtebaulichen Gründe ersichtlich sind, die gegen eine Freistellung sprechen könnten. Dies ist ersichtlich nicht der Fall. Vielmehr spricht der genannte Sinn und Zweck der Vorschrift dafür, hier die bodenrechtliche Relevanz der Podeste zu bejahen und eine ermessensfehlerfreie Entscheidung der Beklagten anzunehmen.
Schlussendlich hat die Klägerin auch einen Anspruch auf Befreiung von den Vorgaben zur überbaubaren Grundstücksfläche aus § 31 Abs. 2 BauGB nicht. Voraussetzung dafür wäre zunächst, dass das Vorhaben die Grundzüge der Planung nicht berührt. Dies ist nicht der Fall.
Ausweislich der Begründung zum Bebauungsplan Nr. 92 A "ehemaliges Schlachthofgelände" (Beiakten A, Bl. 32) verfolgte der Plangeber im Wesentlichen das Ziel, die geplante K.-erweiterung zu ermöglichen und planerisch zu begleiten (vgl. Punkt 1 der Begründung des Bebauungsplans Nr. 92 A). Zu dem betroffenen Baugrundstück mit der Hausanschrift G. Straße x finden sich insofern zunächst keine Ausführungen. Erwähnung findet dieser Bereich jedoch insoweit, wie ausgeführt wurde, dass es dem Planungsziel entspricht, die Wallanlagen einschließlich ihrer Vorfläche so weit und so konsequent wie möglich freizulegen und als grüne historische Innenstadtumgrenzung wirksam werden zu lassen. Das Gebäude der ehemaligen H. sei davon ausgenommen und solle frei in der grünen Vorfläche stehen und den Wall somit nur punktuell verdecken. Der Plangeber hat also eine Art planerisches Optimierungsgebot festgesetzt, indem er den Willen bekundete, die Begrünung so weit wie möglich zur Geltung kommen zu lassen. Zwar verstellt das geplante Bauvorhaben den Blick auf den Wall bereits aufgrund seiner geringen Höhe nicht nennenswert; anders ist das allerdings schon, wenn man die oben aufstehende Möblierung einschließlich von Sonnenschirmen hinzunimmt. Zusammengenommen wird die freie Blickbeziehung von der G. Straße und dem Wall durch das Vorhaben der Klägerin erheblich beeinträchtigt. Ferner wird durch das Vorhaben das Ziel der konsequenten Begrünung konterkariert, das auch einen Grundzug der Planung darstellt. Eine Ausnahme nach § 31 Abs. 2 BauGB kommt mithin nicht in Betracht.
Auch mit dem Hilfsantrag ist die Klage unbegründet. Die Klägerin ist durch die Auflage, die Fläche östlich des Weges gemäß den Festsetzungen des Bebauungsplanes zu begrünen nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Ermächtigungsgrundlage für diese Regelung ist § 36 Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. § 38 VwVfG i. V. m. § 31 Abs. 2 BauGB. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG ermächtigt eine Behörde, die nach ihrem Ermessen über den Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes zu entscheiden hat, diesen Hauptverwaltungsakt mit einer Auflage zu versehen. Rechtsgrundlage ist dabei die Anspruchsgrundlage des Hauptverwaltungsaktes, da der Behörde die Möglichkeit zuerkannt werden sollte, anstelle einer ebenfalls möglichen Zurückweisung des Antrags, einen positiven Bescheid mit Auflage als rechtliches Minus zu erlassen.
Wie oben dargelegt, hat die Beklagte der Klägerin die Zusicherung erteilt, ihr auf ihren Antrag hin eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes 92 A zu erteilen. Sie ging dabei zutreffend davon aus, dass das westliche Podest allein verfahrensfrei ist, so dass ein - im Übrigen so auch nicht gewollter - Bauvorbescheid von ihr nicht erteilt werden konnte. Die Entscheidung über die Zusicherung eines Verwaltungsaktes, bei der es sich selbst um einen Verwaltungsakt handelt, steht im Ermessen der zuständigen Behörde. Die Rechtmäßigkeit der Auflage setzt dann nach § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG lediglich eine fehlerfreie Ermessensausübung anhand der Vorgaben des Hauptverwaltungsaktes voraus. Die Beifügung der Auflage muss sich also im Ermächtigungsrahmen des Hauptverwaltungsaktes bewegen. Die Klägerin bemängelt die Ermessensausübung der Beklagten zu Unrecht, indem sie bezweifelt, dass die Auflage mit der Hauptregelung in Zusammenhang steht. Da eine rechtmäßige Zusicherung nur unter der Voraussetzung abgegeben werden kann, dass auch der zugesicherte Verwaltungsakt rechtmäßig ist, muss sich die Ermessensausübung am Zweck des zugesicherten Verwaltungsaktes orientieren. Insofern kommt es entscheidend auf den Zweck der Regelungen zu den überbaubaren Grundstücksflächen an, da von diesen suspendiert werden soll. Freiflächen dienen dem Ortsbild dahingehend, dass eine Auflockerung der Bebauung erreicht werden kann und konkretisieren damit die gesetzliche Vorgabe zur Gewährleistung gesunder Wohn- und Arbeitsverhältnisse. In Verbindung mit den im Zusammenhang stehenden Regelungen zur Begrünung nicht überbauter Grundstücksflächen können Vorschriften, die die Überbaubarkeit einschränken auch einer Versteinerung der Stadt und damit zu einer Verbesserung des Kleinklimas und des Wasserhaushaltes beitragen. Wird vor diesem Hintergrund unter Außerachtlassung der positiven Effekte der Baugrenzen für eine Teilfläche eine Befreiung zugelassen, widerspricht es nicht dem Zweck des § 31 Abs. 2 BauGB, die Begrünung einer unmittelbar angrenzenden Fläche vorzuschreiben, um insbesondere den negativen optischen Effekten einer Versiegelung und gewerblichen Nutzung entgegen zu wirken.
Diese Auflage ist auch nicht unbestimmt und deshalb rechtswidrig. Denn anders als bei der zugesagten Regelung selbst, geht es bei der Zusicherung noch nicht um den zu erlassenden Verwaltungsakt. Es geht zunächst nur darum, deutlich zu machen, dass die Zusicherung nur unter einer Begrünungsauflage erteilt wird. Wie die konkret aussehen wird, ist Gegenstand der Befreiung; hierin ist konkret zu regeln, dass etwa die Begrünung, wie von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung gefordert, dem 1995 entwickelten Gründflächenplan zu entsprechen hat. Dass die Klägerin diesen derzeit noch nicht kennt, macht die der Zusicherung beigegebene Auflage nicht rechtswidrig.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Klägerin unterliegt, ist die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren nicht für notwendig zu erklären.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 ff. BauGB. Die Podeste sind eine bauliche Anlage im Sinne der Vorschriften
§§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 23 Baunutzungsverordnung
§ 14 BauNVO
§ 60 NBauO
§ 38 VwVfG
§ 23 BauNVO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 23 Abs. 5 BauNVO
§ 23 Abs. 3 BauNVO
§ 5 Abs. 1 S. 2 NBauO
§ 23 Abs. 5 S. 2 NBauO
§ 23 Abs. 5 S. 1 NBauO
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 23 Abs. 3 S. 1 BauNVO
§ 23 Abs. 3 S. 2 BauNVO
§ 23 Abs. 5 S. 1 BauNVO
§ 23 Abs. 5 S. 2 BauNVO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 73 Abs. 1 S. 2 NBauO
§ 2 Abs. 13 NBauO
§ 60 Abs. 1 NBauO
§ 63 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 NBauO
§ 70 Abs. 1 S. 1 NBauO
§ 2 Abs. 16 NBauO
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 9a Nr. 1c BauGB
§ 23 Abs. 1 S. 1 BauNVO
§ 16 Abs. 5 BauNVO
§ 23 Abs. 3 Satz 1 BauNVO
§ 7 Abs. 1 BauNVO
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO
§ 14 Abs. 1 BauNVO
§ 23 Abs. 5 Satz 1 BauNVO
§ 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO
§ 23 Abs. 2 S. 3 BauNVO
§ 7 Abs. 1 S. 1 i. V. m. S. 2 NBauO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1977, 2090
IV C 39.74
9 B 3/05
1 ME 240/10
4 C 1/01
4 C 3/04
4 C 15/11
4 B 27/05
IV C 6/75
1 E 3317/05