Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-10-12, Aktenzeichen I-13 U 52/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:1012.I13U52.11.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 21. Januar 2011 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hagen wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt nach dem Sturz von einem Hochsitz im Oktober 2008 von dem Beklagten Schadensersatz und Schmerzensgeld sowie die Feststellung, dass der Beklagte auch zur Zahlung von Schadensersatz für die Entstehung künftiger Schäden verpflichtet ist.
Der Beklagte ist seit ca. 1988 Jagdpächter des Reviers P W in I, zu dem u.a. ein etwa 1990/1991 errichteter Hochsitz gehört. Der Kläger ist ebenfalls Jäger und nutzte in den vergangenen Jahren auf Einladung des Beklagten mehrfach dessen Revier und damit auch den Hochsitz, zuletzt etwa drei bis vier Wochen vor dem streitgegenständlichen Unfall.
Am 14.10.2008 war der Kläger von dem Beklagten zur Jagd eingeladen worden und bestieg in Abstimmung mit dem Beklagten zwischen 19.45 und 20.00 Uhr den Hochsitz. Er kletterte die Leiter hoch und trat auf eine vor der Kanzel des Hochsitzes angebrachte Plattform, um die Tür zur Kanzel zu öffnen. In diesem Moment brach ein Holzbalken, welcher der aus zwei Holzbohlen bestehenden Plattform als Auflage diente; die Plattform brach ein, und der Kläger stürzte aus mindestens 3 - 4 m in die Tiefe.
Der Kläger erlitt bei seinem Sturz eine Kompressionsfraktur des 1. Lendenwirbelkörpers sowie einen knöchernen Ausriss des hinteren Kreuzbandes links. Er musste sich zwei Operationen unterziehen, die jeweils mit einem stationären Krankenhausaufenthalt verbunden waren, und war für mehrere Monate arbeitsunfähig.
Die Versicherung des Beklagten lehnte mit Schreiben vom 26.03.2009 jegliche Schadensersatzansprüche ab.
Ende Mai hat der Kläger Klage beim Landgericht Hagen erhoben und wenig später den Antrag auf Durchführung eines Beweissicherungsverfahrens gestellt (8 OH 8/09). Der dort beauftragte Sachverständige ist in seinem schriftlichen Gutachten vom 22.10.2010 zu dem Ergebnis gelangt, dass der partielle Zusammenbruch der Plattform auf eine reduzierte Tragfähigkeit der Holzbauteile und deren Verbindungen zurückzuführen ist. Diese Reduktion sei wiederum durch Holzfäulnis verursacht worden, welche den Holzquerschnitt über Jahre hinweg – scheinbar unsichtbar – bis zum Versagensereignis geschwächt habe. Vor diesem Hintergrund seien der Zustand und das Alter der Auflegebalken, insbesondere des "rechten" Auflegebalkens und dessen Verbindung zur Stütze für den Zusammenbruch ursächlich. Einwendungen gegen dieses Gutachten wurden von keiner Seite erhoben.
Der Kläger hat bereits erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass der Beklagte ihm aus dem Gesichtspunkt der Verkehrssicherungspflichtverletzung, insbesondere wegen Verstoßes gegen Jagdunfallverhütungsvorschriften nach VSG 4.4., zum Schadensersatz verpflichtet ist. Hierzu hat er behauptet, dass der Hochsitz vom Beklagten schon nicht fachgerecht errichtet worden sei. Als Auflage seien mindestens drei anstelle von zwei – Holzbohlen erforderlich gewesen, und bei den tragenden Elementen sei nicht die richtige Holzauswahl getroffen worden. Jedenfalls sei der Beklagte seinen Kontrollpflichten nicht hinreichend nachgekommen. In Ansehung des Alters der Holzbalken habe der Beklagte vor der Benutzung durch den Kläger eine Überprüfung der Holzbalken durch Abtasten und Abklopfen, eine Rüttel- sowie eine Hammerprobe vornehmen müssen. Wenn er dies getan hätte, wäre ihm aufgefallen, dass das Holz des gebrochenen Auflegebalkens völlig morsch und durchgefault gewesen sei. Der Beklagte habe auch um die Möglichkeit wissen müssen, dass auch ein noch nicht so alter Balken äußerlich unversehrt erscheinen könne, innen jedoch völlig verfault sei.
Der Kläger meint, ihm stehe angesichts der Art der Verletzung und der damit verbundenen Einschränkungen ein Schmerzensgeld von mindestens 35.300,00 € zu. Es sei von dauerhaften Funktionsbehinderungen sowie Beschwerden im Bereich der Wirbelsäule und des linken Kniegelenkes auszugehen. Seinen Schweinemastbetrieb mit mehreren tausend Tieren werde er wegen seiner körperlichen Beeinträchtigungen auf Dauer nicht aufrechterhalten können.
Daneben begehrt er materiellen Schadensersatz, wobei er im Wesentlichen einen Haushaltsführungsschaden, die Kosten für einen Betriebshelfer und einen Verdienstausfall wegen Mindererträgen im Bereich der Landwirtschaft und daneben sonstige (kleinere) Schadenspositionen geltend macht.
Er hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.07.2009,
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm alle materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihm aus dem Unfallereignis vom 14.10.2008 in ####1 I, Jagdrevier P W noch entstehen werden, soweit der Anspruch nicht auf eine Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen ist,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen weiteren Betrag in Höhe von 47.863,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.07.2009 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, er habe den Hochsitz fachgerecht und einwandfrei errichtet. Im Jahr 2002 habe er zudem den Vorbau einschließlich des schadhaften Auflagebalkens erneuern lassen. Auch seinen Kontrollpflichten sei er hinreichend nachgekommen. Er habe den streitgegenständlichen Hochsitz zuletzt im April 2008 eingehend und vorschriftsmäßig kontrolliert und sich dabei nicht auf eine reine Inaugenscheinnahme beschränkt, sondern u.a. durch Rütteln an den Konstruktionsteilen überprüft, ob diese noch fest verankert seien oder ob einzelne Bauteile in Folge etwaig verrosteter Nägel oder morschen Holzes keine hinreichende Substanz mehr gewährleisteten. In diesem Zusammenhang sei die Konstruktion auch mehrfach bestiegen und durch Gewichtsverlagerungen versucht worden, Hinweise auf eine etwaig unzureichende Standfestigkeit zu gewinnen. Dabei seien allein Mängel an 2 – 3 Abstrebungen festgestellt worden, die im Zuge der Kontrolle durch neue Streben ersetzt worden seien. Im Juli/August 2008 habe er anlässlich einer eigenen Nutzung des Hochsitzes geringfügige Mängel an der Leiter und am Handlauf des Vorbaus festgestellt, die er ebenfalls unverzüglich ausgebessert habe Eine Verpflichtung, die Hochsitzkonstruktion mit den Händen abzutasten oder abzuklopfen, existiere nicht.
Es sei auch zu beachten, dass der Teilnahme des Klägers an der Jagd eine Gefälligkeit des Beklagten zugrunde gelegen habe, so dass er analog §§ 521, 599 BGB nur für diejenige Sorgfalt einzustehen habe, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflege. Er selbst habe den Hochsitz regelmäßig genutzt und habe, was vom Kläger nicht bestritten wird, dies auch am Unfalltage vorgehabt. Nur auf Bitten des Klägers habe er diesem den Hochsitz überlassen. Vor diesem Hintergrund sei es eine Selbstverständlichkeit, dass er alles unternommen habe, was für die Sicherheit des Hochsitzes erforderlich gewesen sei.
Selbst wenn man ein Verschulden seinerseits annehmen wolle, treffe den Kläger ein weit überwiegendes Mitverschulden, da grundsätzlich jeder Benutzer eines Hochsitzes selbst zur Prüfung verpflichtet sei.
Das vom Kläger begehrte Schmerzensgeld sei ebenso wie die geltend gemachten materiellen Schadenspositionen deutlich überhöht.
Das Landgericht hat nach Anhörung der Parteien und durchgeführter Beweisaufnahme unter dem 21.01.2011 ein Grundurteil erlassen, in dem es die Klage für dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beklagte dem Kläger aus § 836 BGB dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet sei. Der Beklagte habe den gegen ihn sprechenden Anscheinsbeweis, dass der Unfall aufgrund fehlerhafter Erstellung bzw. unzureichender Wartung geschehen sei, nicht entkräften und den ihm obliegenden Entlastungsbeweis nach § 836 Abs. 1 S. 2 BGB nicht führen können. Der Zusammenbruch habe sich ausweislich des Gutachtens des Prof. Dr. C2 aufgrund einer Holzfäulnis ereignet. Diese hätte der Beklagte erkennen können, wenn er die tragenden Teile durch Klopfen überprüft hätte. Eine solche Klopfprüfung aber habe der Beklagte nicht einmal behauptet, so dass das Gericht dem zum Umfang der Überprüfung angebotenen Beweis durch Vernehmung der Zeugen F und I nicht habe nachgehen müssen.
Dem Kläger könne auch kein Mitverschulden angelastet werden; es sei schon nicht ersichtlich, wie der Kläger das morsche Holz hätte erkennen können.
Den Erlass eines Grundurteils hat das Landgericht damit begründet, dass Ansprüche des Klägers zwar gegeben seien, die Höhe dieser Ansprüche aber noch der Aufklärung bedürfe.
Mit seiner hiergegen eingelegten Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Zur Begründung führt er aus, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die partielle und innenliegende Holzfäule für ihn mit hinreichender Sicherheit durch Abklopfen feststellbar gewesen sei. Für eine solche Annahme gebe es keinen Erfahrungssatz. Das Landgericht habe zudem überzogene Anforderungen an die Kontrollpflichten eines Jagdpächters gestellt; die von ihm angenommenen Prüfpflichten würden weder von Sachverständigen empfohlen noch von den Jagdverbänden anerkannt geschweige denn kommuniziert. Zumindest müsse der Kläger sich ein Mitverschulden anrechnen lassen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er meint, bei dem Unfall habe sich eine für eine hölzerne Hochsitzkonstruktion typische Gefahr realisiert, nämlich die der Materialermüdung aufgrund von Witterungseinflüssen. Eine Klopfprobe, die hier unstreitig nicht erfolgt sei, sei unerlässlich und dem Beklagten auch möglich und zumutbar gewesen.
Der Senat hat beide Parteien persönlich angehört und Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. C2; hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 12.10.2011 Bezug genommen. Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
I.
Das der Klage "dem Grunde nach" stattgebende Urteil ist zunächst dahin auszulegen, dass es sich nicht nur auf den bezifferten Leistungsantrag, sondern auch auf den unbezifferten Feststellungsantrag bezieht. Dies ergibt sich bereits aus dem Tenor der angefochtenen Entscheidung, in dem nicht ein einzelner Antrag, sondern "die Klage" für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt wird. Auch die Entscheidungsgründe bieten keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Landgericht über den geltend gemachten Feststellungsantrag nicht hat entscheiden wollen; insbesondere fehlt jeglicher Hinweis darauf, dass lediglich ein Teilurteil (§ 301 Abs. 1 ZPO) erlassen werden sollte.
Zwar scheidet bei einem Feststellungsantrag ein Grundurteil (§ 304 ZPO) wesensgemäß aus (BGH, VersR 2001, 638). Wenn aber dem Gesamtinhalt der Entscheidungsgründe zu entnehmen ist, dass das Landgericht seine Entscheidung nicht auf den Zahlungsantrag beschränken wollte, ist die Entscheidung dahin auszulegen, dass das Landgericht zugleich auch durch stattgebendes Teilendurteil über den Feststellungsantrag entscheiden wollte (BGH, MDR 1992, 746). So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat sich mit den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach ausführlich auseinandergesetzt und hierbei auch die Frage eines möglichen Mitverschuldens erörtert. Hinsichtlich des Feststellungsantrags kann es damit nur noch um das Feststellungsinteresse gehen, welches angesichts der vom Kläger erlittenen Fraktur unproblematisch zu bejahen ist.
Insgesamt ist den Entscheidungsgründen zu entnehmen, dass das Landgericht umfassend über die Ansprüche entscheiden und der Klage stattgeben wollte, soweit sie entscheidungsreif war.
II.
Dem Kläger steht gegen den Beklagten dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 836 Abs. 1 S. 1 BGB zu.
1.
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 836 Abs. 1 S. 1 BGB liegen vor. Hochsitze stellen ein Werk im Sinne des § 836 Abs. 1 BGB dar (OLG Stuttgart, VersR 1977, 384; OLG Braunschweig, RuS 1993, 339; Palandt/Sprau, 71. Aufl. 2011, § 836 Rn 3). Der Beklagte ist als Pächter des Jagdreviers P W Eigenbesitzer des Grundstücks, auf dem sich der Hochsitz befindet (§ 836 Abs. 3 BGB), und der Kläger ist durch das Zusammenbrechen der Plattform und damit infolge der Ablösung eines Teiles des Hochsitzes mehrere Meter in die Tiefe gestürzt und dabei an seiner Gesundheit verletzt worden.
Nach dem unangegriffenen Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme steht außerdem fest, dass der Einsturz des Hochsitzes objektiv auf eine unzureichende Unterhaltung seitens des Beklagten zurückzuführen ist. Der Sachverständige Prof. Dr. C2 hat festgestellt, dass der Einsturz durch eine sich über Jahre entwickelnde Holzfäulnis des betroffenen Auflegebalkens verursacht wurde. Hätte der Beklagte diesen Balken rechtzeitig ausgewechselt, wäre es nicht zu dem Zusammenbrechen der Plattform gekommen.
2.
Dem Beklagten ist es auch nicht gelungen, den Entlastungsbeweis nach § 836 Abs. 1 S. 2 BGB zu führen, denn er hat nicht nachweisen können, dass er bei der Unterhaltung des Hochsitzes die zum Zwecke der Abwendung der Gefahr erforderliche Sorgfalt beobachtet hat.
a.
An den Nachweis der pflichtgemäßen Überwachung sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH hohe Anforderungen zu stellen (BGH, NJW 1993, 1782). Zwar braucht der Unterhaltspflichtige nicht alle Gefahren der in § 836 BGB beschriebenen Art vollständig auszuschließen; für die Anforderungen an die Gefahrensicherung ist insbesondere auf die Sicherungserwartung des Verkehrs abzustellen.
Das OLG Braunschweig hat allerdings im Jahr 1991 (Urt. vom 25.09.1991 3 U 106/90 – zitiert nach juris) ausgeführt, dass eine nähere Prüfung der Standpfosten eines Hochsitzes nur nötig wird, wenn die sonstigen Prüfungsmaßnahmen Anlass zu Zweifeln an der Sicherheit des Hochsitzes geben. Dies könne etwa der Fall sein, wenn die Prüfung übermäßig starke Schwingungen der Kanzel oder starke Absplitterungen und Verfärbungen der Pfosten ergebe. Nur in solchen Zweifelsfällen sei das Holz der Pfosten insbesondere im Bodenbereich zusätzlich zu überprüfen.
Dem schließt sich der Senat jedoch nicht an. Der BGH hat in Hinblick auf Dachkonstruktionen erklärt, dass derjenige, der für die Sicherheit eines Gebäudes Sorge zu tragen hat, wegen der erheblichen Gefahren für die Gesundheit und das Eigentum Dritter alle zumutbaren Maßnahmen zu treffen hat, die aus technischer Sicht geboten und geeignet sind, der Gefahr einer Ablösung der Dachteile, sei es auch nur bei starkem Sturm, zu begegnen (BGH, NJW 1993, 1782). Wie der vorliegende Fall anschaulich zeigt, birgt auch der Einsturz eines Hochsitzes erhebliche Gefahren für die Gesundheit und das Leben des Benutzers, weshalb jedenfalls der berechtigte Nutzer eines Hochsitzes erwarten darf, dass durch die Wartung des Hochsitzes gewährleistet wird, dass keine akute Einsturzgefahr besteht.
Die Sicherungserwartung des Verkehrs ist deshalb bei Hochsitzen angesichts der bei einem Sturz drohenden Gefahren für die Gesundheit und das Leben dahin zu konkretisieren, dass der Besitzer bei der Überprüfung des Hochsitzes ein Vorgehen wählen muss, mit der er der Gefahr eines Einsturzes zuverlässig begegnen kann.
b.
Aufgrund der gebotenen sachverständigen Beratung (vgl. insoweit BGH, NJW 1993, 1782) ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass die vom Beklagten gewählte Methode der jährlichen Kontrolle, die nach seiner Darstellung im Wesentlichen durch Inaugenscheinnahme, Rütteln und Gewichtsverlagerung erfolgte, von vornherein nicht geeignet war, eine innere Holzfäulnis rechtzeitig zu erkennen.
Der Sachverständige hat im Termin anschaulich und ohne weiteres nachvollziehbar erklärt, dass die Schwachstellen eines Hochsitzes bei den horizontal verlaufenden Hölzern liegen. Wenn diese einen Schwindriss bekommen, kann einlaufendes Regenwasser nicht abfließen und der innere Fäulungsprozess beginnt. Dieser stellt, weil ein Hochsitz dauerhaft der Witterung ausgesetzt ist, eine durchaus typische, häufig vorkommende Entwicklung dar, die nach Darstellung des Sachverständigen schon nach zwei bis drei Jahren erste gezielte Kontrollen erfordert. Dabei genügt es nicht, die potentiellen Schwachstellen in Augenschein zu nehmen und die Holzteile an der Unterseite einer Klopfprüfung zu unterziehen, denn die Fäulnis findet sich regelmäßig – von der Oberseite des Holzes bzw. den Verbindungsstellen ausgehend – im Inneren der Querbalken und würde bei einer Beschränkung auf die genannten Schritte – auch in Verbindung mit einer Rüttel- und Gewichtsprobe – nicht erkannt. Vielmehr ist es erforderlich, die Oberseiten und insbesondere die Verbindungsstellen der Balken mit Hilfe eines Spitzhammers, eines Messers oder eines ähnlichen Werkzeugs konkret auf ihre Festigkeit zu überprüfen. Nur dann ist gewährleistet, dass im Zuge regelmäßiger Kontrollen morsche Holzteile zuverlässig als solche erkannt werden, bevor von ihnen eine ernsthafte Gefahr für die Benutzer des Hochsitzes ausgeht.
Diese Kontrolle setzt beim Kontrollierenden naturgemäß ein erhebliches Maß an Sachkunde voraus; der Kontrollierende muss wissen, wo sich die potentiellen Schwachstellen des Hochsitzes befinden und wie hier eine wirksame Kontrolle vorzunehmen ist.
Eine den dargestellten Anforderungen entsprechende Kontrolle ist vom Beklagten unstreitig nicht durchgeführt worden; mithin hat der Beklagte nicht die gebotenen technischen Maßnahmen getroffen, die zur Abwendung der hier verwirklichten Gefahr geboten waren.
c.
Der Beklagte kann sich dabei auch nicht damit entlasten, dass die Unfallverhütungsvorschriften eine den dargestellten Maßstäben entsprechende Kontrolle nicht vorschreiben. Die Unfallverhütungsvorschriften Jagd (VSG 4.4) sehen in § 7 Abs. 1 Nr. 3 lediglich vor, dass Hochsitze vor jeder Benutzung, mindestens jedoch einmal jährlich geprüft werden müssen, und machen keine Vorgaben zur inhaltlichen Ausgestaltung dieser Überprüfung. Sie schaffen insofern auch keinen Vertrauenstatbestand dahin, dass bestimmte Maßnahmen ausreichend sind.
Auch die nach Darstellung des Beklagten in der Vergangenheit fehlende Kommunikation der vom Sachverständigen beschriebenen Methode kann nicht dazu führen, dass der Beklagte sich durch den Nachweis der von ihm behaupteten Maßnahmen entlasten könnte. Es kann unterstellt werden, dass das Vorgehen des Beklagten bei der Kontrolle seiner Hochsitze einer weit verbreiteten Praxis entspricht, denn eine unzureichende Unterhaltung kann nicht deshalb als ausreichend angesehen werden, weil sie eher die Regel als die Ausnahme ist. Maßstab für die nach § 836 Abs. 1 S. 2 BGB erforderliche Sorgfalt ist nicht, was üblich ist, sondern welche Sicherungserwartungen der Verkehr haben darf.
d.
Die hier aufgestellten Anforderungen sind auch nicht deshalb überzogen, weil die praktische Umsetzung nicht zumutbar ist. Wie der Sachverständige anschaulich erläutert hat, benötigt die für erforderlich erachtete Kontrolle der gefährdeten Verbindungsstellen weder besonders viel Zeit noch Kraft noch ein besonderes Werkzeug. Sie muss weder in engen zeitlichen Abständen noch durch Fachpersonal durchgeführt werden. Wichtig ist allein, dass die zur Überprüfung eines Hochsitzes eingesetzten Personen gezielt auf die möglichen Schwachstellen hingewiesen und angeleitet werden, wie sie diese Schwachstellen erkennen können. Die hierfür notwendige Sachkunde ist vom Betreiber eines Hochsitzes ohne weiteres zu verlangen, zumal er gehalten ist, bei Bedarf einen Fachmann hinzuzuziehen. Ob der Beklagte als Sachverständiger für Gebäudeschäden tatsächlich die erforderliche Sachkunde besaß, kann deshalb offen bleiben.
e.
Der Senat verkennt nicht, dass der Beklagte einiges unternommen hat, um die Sicherheit des Hochsitzes zu gewährleisten. So hat der Sachverständige den Vortrag des Beklagten im Termin, dass der Hochsitz überdimensioniert sei, ebenso bestätigt, wie dessen weitergehende Behauptung, dass eine Überdimensionierung grundsätzlich die Sicherheit erhöht. Auch stellen die vom Beklagten vorgetragenen jährlichen Kontrollgänge sicherlich ein probates Mittel dar, verschiedene Gefahrenstellen eines Hochsitzes zu erkennen und ihnen zu begegnen. Entscheidend ist aber, dass die vom Beklagten gewählte Kontrollmethode nicht geeignet war, der hier verwirklichten Gefahr eines Einsturzes infolge von verborgener Holzfäule effektiv entgegenzuwirken.
3.
Die Haftung des Beklagten beschränkt sich auch nicht gem. §§ 521, 599 BGB auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit.
Zwar hat der Kläger den Hochsitz auf Einladung des Beklagten und damit unentgeltlich benutzt, doch die Voraussetzungen eines Leihvertrags (§ 598 BGB) liegen offensichtlich nicht vor. Vielmehr ist von einem reinen Gefälligkeitsverhältnis auszugehen. Bei lebensnaher Betrachtung stand dem Beklagten das Recht zu, von dem Kläger jederzeit wieder die Überlassung des Hochsitzes verlangen zu können, und auch der Kläger konnte nicht davon ausgehen, dass er einen Anspruch auf Nutzung des Hochsitzes hatte. Die unentgeltliche Überlassung eines Hochsitzes ist vergleichbar mit der gelegentlichen Überlassung eines Kraftfahrzeugs oder eines Reitpferdes, bei der ebenfalls keine Leihe, sondern ein reines Gefälligkeitsverhältnis angenommen wird (BGH, NJW 1992, 2474; Palandt/Weidenkaff, 71. Aufl. 2011, Einf. vor § 598, Rn. 7). Bei einem reinen Gefälligkeitsverhältnis aber besteht keine gesetzliche Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (BGH, NJW 1992, 2475; OLG Köln, VersR 2004, 189, Palandt/Grüneberg, Einl. vor § 241 Rn. 8). Ein solcher Haftungsausschluss würde nämlich nicht dem Gefälligen (hier dem Beklagten) sondern dem Haftpflichtversicherer zu Gute kommen.
4.
Der Kläger muss sich schließlich auch kein ggf. aus der Prüfungspflicht auch des Hochsitznutzers herzuleitendes Mitverschulden (§ 254 BGB) anrechnen lassen. Mit einer Sichtprüfung hätte sich die verborgene Holzfäule nicht feststellen lassen können, zumal es zur Unfallzeit bereits dunkel war. Gleiches gilt nach den Ausführungen des Sachverständigen für eine Rüttelprobe. Weitergehende Überprüfungen, etwa eine Hammerprobe, waren vom Kläger nicht zu verlangen, denn an die Prüfungspflicht des berechtigten Hochsitzbenutzers sind geringere Anforderungen zu stellen als an die des Verkehrssicherungspflichtigen.
III.
Die Entscheidung über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 97 Abs. 1, 709, 711 ZPO.
IV.
Der Senat hat die Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, weil zum einen die Frage, welche Anforderungen an den Besitzer eines Hochsitzes zu stellen sind, grundsätzliche Bedeutung hat und zum anderen der Senat mit dieser Entscheidung von der Auffassung des OLG Braunschweig (a. a. O.) abweicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 521, 599 BGB
§§ 97 Abs. 1, 709, 711 ZPO
§ 836 BGB
§ 304 ZPO
§ 598 BGB
§ 254 BGB
§ 836 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 301 Abs. 1 ZPO
§ 836 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 836 Abs. 1 BGB
§ 836 Abs. 3 BGB
§ 836 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2001, 638
MDR 1992, 746
VersR 1977, 384
NJW 1993, 1782
NJW 1992, 2474
NJW 1992, 2475
VersR 2004, 189
8 OH 8/09
3 U 106/90