Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-04-26, Aktenzeichen 12 C 19.621

Tenor:
I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Aufwendungen des Beigeladenen.
III. Die weitere Beschwerde wird nicht zugelassen.
IV. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin und der Beigeladene beteiligten sich an einem vom Beklagten am 15. September 2018 eingeleiteten Konzessionsvergabeverfahren betreffend eine Dienstleistungskonzession zur Stationierung und zum Betrieb von Rettungswagen (RTW). Mit Schreiben vom 17. Dezember 2018 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass ihr Angebot nicht ausgewählt worden und beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot des Beigeladenen zu erteilen. Gegen dieses Schreiben ließ die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Regensburg erheben und einstweiligen Rechtsschutz beantragen. Darüber hinaus ließ sie bei der Vergabekammer Südbayern einen Nachprüfungsantrag stellen. Auf Rüge der Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs stellte das Verwaltungsgericht Regensburg im Wege einer Vorabentscheidung mit Beschluss vom 26. Februar 2019 fest, dass der beschrittene Verwaltungsrechtsweg unzulässig sei. Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter, feststellen zu lassen, dass der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Die Bevollmächtigten des Beklagten und des Beigeladenen beantragen jeweils die Zurückweisung der Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 26. Februar 2019 ist nach § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V.m. § 146 VwGO zulässig, aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO als nicht gegeben erachtet, da der vorliegende Rechtsstreit über die Vergabe der Dienstleistungskonzession der Vergabekammer Südbayern nach §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i.V.m. §§ 1 und 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV) ausschließlich zugewiesen ist.
1. Entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten ist das Verfahren nicht wegen eines Fehlers bei der Anwendung des Geschäftsverteilungsplans des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs für das Geschäftsjahr 2019 an einen anderen Senat zu verweisen. Aus den allgemeinen Vorschriften zur Verteilung der Rechtsgebiete auf die Senate (S. 37, 38 GVP 2019) ist ersichtlich, dass für die Zuständigkeit der Senate die Befugnisnorm maßgeblich ist, auf die sich die Behörde stützt bzw. die Rechtsgrundlage, auf die sich das klägerische Begehren stützt (S. 38 Ziff. 6). Da das Vergabeverfahren auf der Grundlage des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 BayRDG stattfindet, ist die Zuständigkeit des erkennenden 12. Senats unter der Verfahrensart „05 25 Rettungsdienstrecht“ eröffnet. Soweit der Klägerbevollmächtigte auf den Beschluss des 21. Senats vom 15. November 2018 (21 C 18.854) verweist, übersieht er, dass diese Entscheidung auf der Grundlage des für das Geschäftsjahr 2018 maßgeblichen Geschäftsverteilungsplans ergangen ist, nach dem bis zum 31. Dezember 2018 das Rechtsgebiet „05 25 Rettungsdienstrecht“ dem 21. Senat zugewiesen war. Dieser ist gerade nicht als Vergabesenat tätig geworden, sondern als der damals für das Rettungsdienstrecht zuständige Senat.
2. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht den beschrittenen Verwaltungsrechtsweg als unzulässig erachtet, weil für den vorliegenden Rechtsstreit eine Sonderzuweisung an die Vergabenachprüfungsinstanzen nach §§ 155, 156 GWB besteht, die auch nicht durch die sog. Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausgeschlossen ist. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dessen Beschluss vom 26. Februar 2019 nach § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO Bezug genommen.
2.1 Demgegenüber kann die Klägerin mit dem Einwand, das Verwaltungsgericht hätte im Vorabentscheidungsverfahren das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21. März 2019 in der Rechtssache C-465/17 abwarten müssen, nicht durchdringen. Der Klägerbevollmächtigte übersieht, dass die auf ein Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf betreffend das Bundesland Nordrhein-Westfalen ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 21. März 2019 wegen der bayerischen Besonderheit in Art. 13 BayRDG vorliegend nicht einschlägig ist. In diesem Urteil hat der Gerichtshof festgestellt, dass nach Art. 10 Buchstabe h der Richtlinie 2014/24/EU die klassischen Regelungen über die öffentliche Auftragsvergabe einschließlich der Verpflichtung zur Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt nicht für öffentliche Aufträge gelten, die den Katastrophenschutz, den Zivilschutz oder die Gefahrenabwehr betreffen, wenn die doppelte Bedingung eingehalten wird, dass sie unter bestimmte CVP-Codes fallen und von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden. Die landesrechtliche Regelung des Art. 13 BayRDG sieht hingegen ausdrücklich vor, dass auch private Unternehmen am Wettbewerb beteiligt werden können. Dies schließt bereits deshalb die Annahme einer Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Ziff. 4 GWB aus, weil diese Vorschrift das Erbringen der betreffenden Dienstleistungen allein durch gemeinnützige Organisationen voraussetzt. Mit den spezifisch landesrechtlichen Vorgaben in Bayern, die ausdrücklich auch private Anbieter zulassen, befasst sich die EuGH-Entscheidung nicht. Zu Recht weist der Beklagtenbevollmächtigte darauf hin, dass sich vorliegend sogar zwei private Hilfsunternehmen um die Erteilung der Konzession bemühen, sodass schon deshalb die Ausnahme des § 107 Abs. 1 Ziff. 4 GWB nicht zum Tragen kommen kann.
2.2 Der Einwand der Klägerseite, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass sie nicht Vergaberechtsverstöße geltend mache, sondern sich auf Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 13 Abs. 3 Satz 3 BayRDG berufe, verfängt ebenfalls nicht. Nach § 156 Abs. 2 GWB ist das Vergabenachprüfungsverfahren nicht auf die Verletzung von Vergaberechtsverstößen (§ 97 Abs. 6 GWGB) beschränkt, sondern es umfasst nach § 156 Abs. 2 GWB auch sonstige Ansprüche gegen Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, die ausschließlich vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden können. Daraus folgt die umfassende Überprüfungskompetenz der Vergabekammer auch im Hinblick auf Art. 3 GG und Art. 13 BayRDG. Zu Recht weist der Beigeladenenbevollmächtigte darauf hin, dass der Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, die entsprechenden europäischen Normen und Art. 13 Abs. 3 BayRDG selbst auch Maßstab für die vergaberechtlichen Prinzipien von Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung sind, die sowohl das Vergaberecht als auch das Nachprüfungsverfahren tragen und prägen. Die vor der Vergabekammer und dem Verwaltungsgericht - wenn auch in unterschiedlicher Weise - formulierten Anträge verfolgen jeweils das gleiche Ziel, nämlich die Berücksichtigung der Klägerin (und nicht die des Beigeladenen) bei der Vergabe der Konzession. Eine zusätzliche Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 Abs. 1 VwGO kann dies deshalb nicht begründen.
2.3 Entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten hat das Verwaltungsgericht auch nicht das Grundrecht der Klägerin auf rechtliches Gehör (§ 103 Abs. 1 GG) verletzt, weil es den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. November 2018 - 21 C 18.854 - mit keinem Wort erwähnt hat. Der Klägerbevollmächtigte verkennt, dass auch diese Entscheidung vorliegend nicht einschlägig ist. Denn dieser Beschluss befasste sich entgegen dem hier unstreitig vorliegenden Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte mit einem Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht sich mit diesem Beschluss in keinster Weise auseinandergesetzt hat.
2.4 Eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für die Entscheidung über das Begehren der Klägerin besteht somit nicht.
2.5 Ebenso wenig muss die Klägerin den Verlust effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG wegen verbleibender Unklarheiten hinsichtlich der Zuständigkeit der Vergabekammer befürchten. Dass diese selbst von ihrer Zuständigkeit ausgeht, erschließt sich bereits aus der Terminierung zur mündlichen Verhandlung am 2. Mai 2019. Darüber hinaus ist auch nicht anzunehmen, dass die Vergabekammer entgegen ihrer grundlegenden Entscheidung vom 14. Februar 2017 (Z 3-3-3194-1-54-12/16) nunmehr von ihrer Unzuständigkeit ausgehen wird.
3. Dem - hilfsweise - gestellten Antrag auf Verweisung des Rechtsstreits gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges ist ebenfalls nicht stattzugeben.
3.1 Nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG kann eine Verweisung nur an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges erfolgen. Damit scheidet eine Verweisung an die Vergabekammer aus, weil diese keine Gerichte sind, sondern Verwaltungsorgane, die durch Verwaltungsakt entscheiden (§ 114 Abs. 3 Satz 1 GWB). § 17a Abs. 2 Satz 1 GWG ist vorliegend auch nicht entsprechend anwendbar, da es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Besonderheiten des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens sprechen gegen eine Verweisung an die Vergabekammern und damit auch gegen eine planwidrige Regelungslücke (vgl. SächsOVG, B.v. 9.2.2016 - 5 B 315/15 - juris). Hinzu kommt, dass die Klägerin in der gleichen Angelegenheit das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Südbayern bereits anhängig gemacht hat.
3.2 Eine Verweisung an den Vergabesenat des Oberlandesgerichts, bei dem es sich zwar um ein Gericht (§ 116 Abs. 3 GWB) und kein Verwaltungsorgan handelt, kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dagegen sprechen die Besonderheiten des vergaberechtlichen Verfahrens, das durch größtmögliche Beschleunigung geprägt ist. Dieser Beschleunigungsgrundsatz und die an den Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer anknüpfenden Fristen stehen einer Verweisung entgegen (vgl. hierzu SächsOVG, B.v. 9.2.2016, a.a.O.).
3.3 Selbst wenn die Vergabekammer wider Erwarten ihre Zuständigkeit verneinen sollte, hätte die Klägerin, worauf der Beigeladenenbevollmächtigte zu Recht hinweist, die Möglichkeit, einen Verweisungsantrag im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen die Vergabekammerentscheidung zu stellen. Der Rechtsstreit wäre dann in Anwendung von § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das örtlich und sachlich zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen (vgl. SächsOVG, a.a.O.; ThürOVG, B.v. 8.11.2004 - 2 EO 1329/04 - NVwZ 2005, 235). Diesem Beschluss käme nach § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG Bindungswirkung hinsichtlich des Rechtswegs zu. Ein dauerhafter negativer Kompetenzkonflikt droht somit nicht.
4. Die Beschwerde ist deshalb zurückzuweisen.
5. Die Klägerin trägt nach § 154 Abs. 2 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Aufwendungen des Beigeladenen, da dieser mit der Antragstellung auch das Risiko einer eigenen Kostenpflicht nach § 154 Abs. 3 VwGO übernommen hat (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., § 162 Rn. 23).
6. Die Voraussetzungen für die Zulassung der weiteren Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht liegen nicht vor (§ 17a Abs. 4 Sätze 4 und 5 GVG).
7. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.
8. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar (vgl. BVerwG, B.v. 16.3.1994 - 4 B 223.93 - NVwZ 1994, 782).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
§§ 155, 156 GWB
§ 146 VwGO
§ 17a Abs. 4 Satz 3 GVG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 156 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 6 GWGB
§ 40 Abs. 1 VwGO
§ 103 Abs. 1 GG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 17a Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 114 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 17a Abs. 2 Satz 1 GWG
§ 116 Abs. 3 GWB
§ 17a Abs. 2 Satz 3 GVG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 1 und 2 der Verordnung
Art. 13 Abs. 1 Satz 1 BayRDG
Art. 13 BayRDG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 13 Abs. 3 Satz 3 BayRDG
Art. 3 GG
Art. 13 Abs. 3 BayRDG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2005, 235
NVwZ 1994, 782
21 C 18.85
5 B 315/15
2 EO 1329/04
4 B 223.93