Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Grundurteil vom 2024-10-10, Aktenzeichen 14d O 14/22
ECLI: ECLI:DE:LGD:2024:1010.14D.O14.22.00

Tenor:
1.Es wird festgestellt, dass die Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Agenturvertrages mit der Agenturnummer N01 durch Schreiben der Beklagten vom 28.08.2018 unwirksam ist und das Vertragsverhältnis über den 28.02.2019 hinaus mit der Maßgabe fortbesteht, dass die Klägerin berechtigt ist, einen Teil ihrer von der Beklagten erhaltenen Provisionen an die von ihr vermittelten Kunden weiterzugeben.
2.Es wird festgestellt, dass der Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach wegen der Kündigung gemäß Ziffer 1. ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht.
3.Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bleibt dem Endurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung des Agenturvertrages zwischen den Parteien durch die Beklagte, deren Unwirksamkeit die Klägerin wegen Verstößen gegen das Kartellrecht geltend macht und darauf beruhend Schadensersatz verlangt.
Die Klägerin gehört zur U.-Finanzgruppe. Sie erbringt Dienstleistungen im Rahmen von Kundenbindungs- und Loyalitätsprogrammen, sowie im Kundenservice, Marketing und Vertrieb. Vornehmlich wird sie dabei für U. und deren Verbundpartner tätig. Unter anderem bietet sie Mehrwertleistungen an, bei denen Kunden mit einem entsprechenden Kontomodell für Einkäufe bestimmter Produkte und Dienstleistungen eine Rückvergütung auf ihr Konto erhalten. Zum Leistungsangebot der Klägerin zählt insofern auch die Tätigkeit eines Reisebüros, d.h. die Vermittlung von Reiseleistungen. Dabei arbeitet die Klägerin mit mehr als 120 Reiseveranstaltern zusammen.
Die Beklagte veranstaltet unter der Marke „H.“ Hochseekreuzfahrten. Sie arbeitet mit insgesamt ca. 8.139 Reisebuchungsstellen (Stand Januar 2023) zusammen, mit denen sie über einen Agenturvertrag über die Erbringung von Reisevermittlungsleistungen verbunden ist.
Die Parteien schlossen im Jahr 2009 einen Agenturvertrag, aufgrund dessen die Klägerin Reisen der Beklagten vermittelte und hierfür Provisionen erhielt. Entsprechend ihrem Geschäftsmodell gewährte die Klägerin ihren Kunden aus einem Teil ihrer Provision eine Rückvergütung.
Zwischen dem 28.02.2014 und dem 28.02.2019 erzielte die Klägerin durch die Vermittlung von Hochseekreuzfahrten der Beklagten folgende Provisionen (brutto), wobei die Klägerin für die beiden jüngsten Zeiträume den jeweils höheren und die Beklagte den jeweils niedrigeren Betrag behauptet:
28.02.2018 bis 28.02.2019
1.359.925,66 € bis 1.442.667,61 €
28.02.2017 bis 27.02.2018
1.244.038,82 € bis 1.245.335,44 €
28.02.2016 bis 27.02.2017
1.099.878,18 €
28.02.2015 bis 27.02.2016
173.589,56 €
28.02.2014 bis 27.02.2015
160.077,45 €
In § 3 des Agenturvertrages werden u.a. folgende Verpflichtungen der Klägerin geregelt:
„c) nur mit den in der Öffentlichkeit zugänglich gemachten Preisen zu werben und den Kunden ohne ausdrückliche, vorherige Zustimmung von H. keine Nachlässe, Rabatte oder sonstigen geldwerten Vorteile zu versprechen oder zu gewähren; […]
j) keine Buchungsanfragen von Dritten in der Art zu vermitteln, dass diesen hierfür von der Agentur ein geldwerter Vorteil gewährt wird.“
In § 12 des Agenturvertrages ist u.a. Folgendes geregelt:
„d) Sollten eine oder mehrere der in diesem Vertrag getroffenen Vereinbarungen rechtlich unwirksam sein oder werden, so wird davon die Wirksamkeit der anderen Bestimmungen und des Vertrages als Ganzem nicht berührt.“
Der Agenturvertrag sieht vor, dass bei Einzelbuchungen der Reisepreis von den Kunden unmittelbar an die Beklagte zu leisten ist. Bei Stornierung der Reise durch den Kunden übernimmt die Beklagte das Inkasso der Stornogebühren. Bei Gruppenbuchungen, die bei der Klägerin im Zeitraum 2009 bis 2019 einen Anteil von 0,7 % aller Buchungen für die Beklagte ausmachten, sind die Reisepreise zunächst von der Klägerin entgegenzunehmen. Bei Stornierung der Reise durch die Kunden ist bei Gruppenbuchungen die Agentur nach § 6 Nr. 3 lit. c) des Agenturvertrages zur zweimaligen Mahnung der Kunden zur Zahlung der Stornogebühren verpflichtet; das weitere Inkasso übernimmt dann die Beklagte. Nach Eingang der vollständigen Stornogebühren ist der Agentur der ihr hieraus zustehende Anteil gutzuschreiben.
In § 9 des Agenturvertrages ist u.a. folgendes geregelt:
„d) Beim Rücktritt des Kunden vom Reisevertrag erhält die Agentur einen Anteil an den vom Kunden dafür zu zahlenden Kosten, sobald und soweit diese beim Kunden tatsächlich beigetrieben worden sind.
e) Ein Provisionsanspruch besteht nicht, wenn die gebuchte Reise aufgrund außerhalb des Einflussbereiches des Veranstalters liegender außergewöhnlicher Umstände, wie z.B. Krieg, Streik, innere Unruhen, hoheitliche Anordnungen, Epidemien, besondere Witterungsverhältnisse, Katastrophen usw., bzw. wegen Nichterreichung einer festgelegten Mindestteilnehmerzahl nicht durchgeführt werden kann.“
Bei Reiseänderungen durch die Beklagte kommuniziert diese bei Einzelbuchungen unmittelbar mit den Kunden. Bei Gruppenbuchungen übernimmt die Agentur die Kommunikation mit den Kunden.
Für Gruppenbuchungen sieht der Agenturvertrag eine erhöhte Provision für die Agentur vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Agenturvertrages wird auf Anlage K13 Bezug genommen.
Ergänzend schlossen die Parteien im Jahr 2011 für das Geschäftsjahr 2010/2011 der Beklagten einen „P. Plusvertrag“. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird auf Anlage K14 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 21.12.2017 übersandte die Beklagte der Klägerin eine Abmahnung mit der Begründung, dass die Gewährung von Rückvergütungen nach dem Agenturvertrag untersagt sei (Anlage K16). Dem widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 04.01.2018 (Anlage K17). Mit Schreiben vom 28.08.2018 kündigte die Beklagte den Agenturvertrag gegenüber der Klägerin ohne nähere Begründung ordentlich zum 28.02.2019 (Anlage K18). In der Folge geführte Gespräche zur Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen scheiterten, da die Beklagte eine Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mit der Klägerin unter Beibehaltung ihres Geschäftsmodells der Rückvergütung verweigerte. So teilte der „Vice President Sales“ der Beklagten, Herr C. Mitarbeitern der Klägerin in einer E-Mail vom 09.08.2018 u.a. mit (Anlage B13):
„Haben Sie aber bitte auch Verständnis für unsere Position, dass ausnahmslos alle unseren Reisevermittler die Verbraucher durch die Qualität unserer Kreuzfahrten und der Beratung durch den Vertriebspartner überzeugen sollen und nicht durch die Gewährung von Nachlässen, Rückvergütungen oder sonstigen geldwerten Vorteilen. Deswegen haben wir im Agenturvertrag zur Klarstellung ausdrücklich niedergelegt, dass ein unmittelbares oder mittelbares Abweichen von den durch uns gesetzten Reisepreisen allenfalls mit unserer vorherigen Zustimmung zulässig wäre. Wir beabsichtigen bis auf weiteres nicht, von diesem Verbot Ausnahmen zuzulassen.“
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Kündigung vom 28.08.2018 wegen Verstoßes gegen das Kartellrecht nichtig sei und deshalb das Vertragsverhältnis der Parteien fortbestehe. Zum einen stelle das Verhalten der Beklagten einen Missbrauch von Marktmacht gemäß § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB dar. Zum anderen stelle das Verbot der Rückvergütung gegenüber den Kunden, auf das sich die Beklagte gegenüber der Klägerin berufe, eine gemäß § 1 GWB verbotene wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung dar.
Die Klägerin beantragt:
1. festzustellen, dass die Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Agenturvertrages mit der Agenturnummer N01 durch Schreiben der Beklagten vom 28.08.2018 unwirksam ist und das Vertragsverhältnis über den 28.02.2019 hinaus mit der Maßgabe fortbesteht, dass die Klägerin berechtigt ist, einen Teil ihrer von der Beklagten erhaltenen Provisionen an die von ihr vermittelten Kunden weiterzugeben;
2. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz in der vom Gericht gem. § 287 ZPO festzusetzenden Höhe, mindestens jedoch in Höhe von EUR 824.309,65 zu bezahlen;
3. Hilfsweise für den Fall, dass die Klageanträge Ziff. 1 und Ziff. 2 keinen Erfolg haben, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen vom Gericht gem. § 287 ZPO festzusetzenden Betrag, mindestens jedoch einen Betrag in Höhe von EUR 824.309,65 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2019 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass ihr Verhalten keinen Missbrauch von Marktmacht darstelle und das Verbot der Rückvergütung gegenüber Kunden keine verbotene wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung sei. Sie erhebt im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch hilfsweise die Einrede der Verjährung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und mit dem Antrag zu 1. begründet sowie mit dem Antrag zu 2. dem Grunde nach begründet.
I.
Die mit Schreiben der Beklagten vom 28.08.2018 ausgesprochene Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Agenturvertrages ist unwirksam. Dafür kann dahinstehen, ob ein Marktmachtmissbrauch der Beklagten gemäß § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB vorliegt. Das in § 3 lit. c) und j) des Agenturvertrages aus dem Jahre 2009 enthaltene Verbot der Rückvergütung gegenüber Kunden (im Folgenden: Verbot der Provisionsweitergabe) stellt eine gemäß § 1 GWB verbotene wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung dar (dazu unter 1.). Als Rechtsfolge der Verletzung sind nicht nur die entsprechenden Vereinbarungen im Agenturvertrag nichtig, wobei die Wirksamkeit des Agenturvertrages im Übrigen unberührt bleibt, sondern auch die auf die kartellrechtswidrige Vereinbarung gestützte Kündigung vom 28.08.2018 (dazu unter 2.).
1.
Das Verbot der Provisionsweitergabe, auf das die Beklagte sich gegenüber der Klägerin beruft, verstößt gegen § 1 GWB.
Gemäß § 1 GWB sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 1 GWB ist weiter die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung (vgl. nur MüKoWettbewerbsrecht/ Säcker/Zorn, 4. Aufl. 2022, § 1 GWB Rn. 212 ff.).
a.
Mit dem Agenturvertrag liegt eine Vereinbarung zwischen Unternehmen vor, sodass der Anwendungsbereich des § 1 GWB eröffnet ist. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte das Verbot der Provisionsweitergabe im Verhältnis mit ihren Handelsvertretern vereinbart. Die Voraussetzungen des sog. Handelsvertreter-privilegs, welches die Anwendung des § 1 GWB ausschließt, liegen nicht vor.
Das Handelsvertreterprivileg beruht auf dem Gedanken, dass die Anwendung des § 1 GWB (und des Art. 101 Abs. 1 AEUV) auf vertikale Vereinbarungen die Wettbewerbsfreiheit von Unternehmen auf dem Markt schützen, nicht aber unternehmensinterne Hierarchien regeln soll (vgl. MüKoWettbewerbsrecht/Wagner-von Papp, 4. Aufl. 2022, § 1 GWB Rn. 403, auch zum Folgenden). Bei der Einschaltung von Absatzmittlern wird deshalb gemeinhin zwischen „echten“ und „unechten“ Handelsvertretern unterschieden: Echte Handelsvertreter sind funktionell Teil der Hierarchie eines Unternehmens. Ihnen gegenüber erteilte Weisungen sind deshalb wie unternehmensinterne Weisungen zu verstehen, auf die § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht anwendbar sind. Demgegenüber sind unechte Handelsvertreter nicht hinreichend in die Hierarchie eingegliedert und daher als selbstständig auf dem Markt agierende Unternehmen i.S.d. § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV einzuordnen. Entsprechend formuliert auch die Europäische Kommission, dass Art. 101 AEUV nur für Vereinbarungen zwischen zwei oder mehr Unternehmen gelte und die Beziehung zwischen einem Handelsvertreter und einem Auftraggeber unter Umständen so eingestuft werden kann, dass der Handelsvertreter nicht mehr als unabhängiger Marktteilnehmer handelt [Mitteilung der Kommission – Leitlinien für vertikale Beschränkungen (2022/C 248/01), Rn. 30 (im Folgenden: Vertikal-LL)].
Es besteht jedoch eine gewisse Uneinigkeit darüber, wie die Abgrenzung zwischen „echten“ und „unechten“ Handelsvertretern vorzunehmen und deshalb die Reichweite des Handelsvertreterprivilegs zu bestimmen ist. Im Kern geht es dabei um die Frage, ob die Differenzierung ausschließlich danach zu erfolgen hat, wer die finanziellen und geschäftlichen Risiken trägt, oder ob darüber hinaus ein eigenständiges Element der „Eingliederung“ des Absatzmittlers in das Vertriebssystem maßgeblich ist.
Unter Heranziehung der Kriterien der Risikotragung ergäbe sich im vorliegenden Fall, dass die Klägerin nur eher geringfügige Risiken treffen und deshalb das Handelsvertreterprivileg griffe (dazu unter aa.). Richtigerweise ist jedoch darüber hinaus jedenfalls bei Regelungen, die den hier relevanten Markt für Vermittlungsdienste betreffen, ein eigenständiges Element der „Eingliederung“ zu verlangen, woran es hier fehlt, sodass im Ergebnis das Handelsvertreterprivileg nicht greift (dazu unter bb.).
aa.
Nach allgemeiner Auffassung ist für die Abgrenzung zwischen „echten“ und „unechten“ Handelsvertretern und damit für die Anwendbarkeit der Art. 101 AEUV, § 1 GWB die Risikoverteilung zwischen Auftraggeber und Handelsvertreter jedenfalls relevant. Entscheidend für die Einordnung als echter Handelsvertreter ist, dass dieser bezüglich der Verträge, die er im Namen des Auftraggebers schließt oder aushandelt, „nur unbedeutende finanzielle oder wirtschaftliche Risiken trägt“ (so Vertikal-LL, Rn. 30).
Die relevanten Risiken lassen sich wie folgt kategorisieren (vgl. Vertikal-LL, Rn. 31):
Vertragsspezifische Risiken, die – wie die Finanzierung von Lagerbeständen – unmittelbar mit den Verträgen zusammenhängen, die der Vertreter für den Auftraggeber geschlossen und/oder ausgehandelt hat;
Risiken marktspezifischer Investitionen, d.h. Risiken, die mit Investitionen verbunden sind, die für die Art der vom Vertreter auszuführenden Tätigkeit erforderlich sind, d.h. die dieser benötigt, um eine bestimmte Art von Vertrag zu schließen und/oder auszuhandeln; sowie
Risiken in Verbindung mit anderen Tätigkeiten auf demselben sachlich relevanten Markt, soweit der Auftraggeber im Rahmen des Vertreterverhältnisses vom Handelsvertreter verlangt, diese nicht im Namen des Auftraggebers, sondern auf eigenes Risiko des Handelsvertreters durchzuführen.
Die Klägerin treffen hier gegenüber der Beklagten nur eher geringfügige Risiken. Im Einzelnen:
Vertragsspezifische Risiken werden etwa übernommen, wenn der Handelsvertreter die Dienstleistungen selbst erbringt, eine – über den Provisionsverlust hinausgehende – Haftung bei Nichtzahlung durch Kunden übernimmt (Delkrederehaftung), eine Haftung gegenüber den Kunden übernimmt oder er verpflichtet ist, auf eigene Kosten in verkaufsfördernde Maßnahmen zu investieren [vgl. Vertikal-LL, Rn. 33 lit. a) bis f)].
Vorliegend droht der Klägerin bei Stornierung, Rücktritt oder sonstiger Nichtzahlung durch die Kunden gemäß § 6 Nr. 3 lit. c), § 9 lit. d) des Agenturvertrages lediglich ein (teilweiser) Verlust der Provision, aber keine darüberhinausgehende Haftung. Die Verpflichtung zur zweimaligen Mahnung der Kunden gemäß § 6 Nr. 3 lit. c) des Vertrages erfordert nur einen geringen zeitlichen und finanziellen Aufwand und betrifft schon nur Gruppenbuchungen, die einen äußerst geringen Anteil an den von der Klägerin an die Beklagte vermittelten Buchungen ausmachen. Das Inkasso wird jeweils von der Beklagten übernommen. Auch in den Fällen, in denen die gebuchte Reise aufgrund außergewöhnlicher Umstände nicht durchgeführt werden kann, droht der Klägerin gemäß § 9 lit. e) des Agenturvertrages lediglich ein Verlust der Provision. Das Risiko des Provisionsverlustes gehört aber insgesamt nicht zur Fallgruppe der vertragsspezifischen Risiken (und auch nicht zu den weiteren Fallgruppen); vielmehr stellt es ein jedem Handelsvertreterverhältnis immanentes Risiko dar.
Nur unter Berücksichtigung des PartnerShip Plusvertrages aus dem Jahre 2011 liegt eine Verpflichtung der Klägerin zur Durchführung gewisser verkaufsfördernder Maßnahmen vor. Dieser enthält nämlich unter Ziff. 4. Verpflichtungen der Klägerin zur Durchführung folgender, jährlicher Maßnahmen: Positionierung der H. Kataloge an mindestens zwei prominenten Stellen in der Agentur, Durchführung von H. Kundenveranstaltungen zweimal pro Jahr, zwei Anzeigenmaßnahmen pro Jahr, Teilnahme an einer H. Schulungsmaßnahme, zwei Kundenmailings jährlich, Einsatz der R. Schaufensterdekoration (mind. 2 x 4 Wochen p.a.) sowie POS Präsenz und präferierte Aktionsvermarktung. Diese Maßnahmen sind auch grundsätzlich auf eigene Kosten durchzuführen. Eine Gegenleistung der Beklagten liegt zwar in der Gewährung eines sog. Provisionsincentives nach Maßgabe von Ziff. 3. des Vertrages. Dieser setzt aber eine Steigerung des Gesamtumsatzes gegenüber dem Vorjahr voraus. Die Klägerin trug hier deshalb ein gewisses Risiko, dass sich die von ihr zu tragenden Kosten der Verkaufsförderung nicht amortisieren. Dieses Risiko fällt aber kaum ins Gewicht, da die durchzuführenden Maßnahmen eher überschaubar sind. Jedenfalls ist nicht vorgetragen, dass entsprechende Vereinbarungen über das Geschäftsjahr 2010/2011 der Beklagten hinaus vereinbart wurden.
Risiken marktspezifischer Investitionen sollen etwa bei nicht erstatteten Kosten für Mitarbeiterschulungen oder Werbung vorliegen [vgl. Vertikal-LL, Rn. 33 lit. g), der sich insofern mit lit. f) zu der Investition in verkaufsfördernde Maßnahmen überschneidet]. Insofern kann auf die vorangegangenen Ausführungen Bezug genommen werden.
Risiken in Verbindung mit anderen Tätigkeiten können etwa darin liegen, dass dem Handelsvertreter auf eigene Kosten zusätzliche Aufgaben wie die Auslieferung der Vertragswaren oder die Übernahme von Garantie- und Gewährleistungsarbeiten auferlegt werden [vgl. Vertikal-LL, Rn. 33 lit. h)]. Insofern bringt die Klägerin vor, dass ihr bei Reiseänderungen die Kommunikation mit den Kunden obliege. Diese Verpflichtung besteht aber wiederum nur bei Gruppenbuchungen, die einen äußerst geringen Anteil an den von der Klägerin an die Beklagte vermittelten Buchungen ausmachen, und wird zugleich durch eine erhöhte Provision ausgeglichen.
bb.
Umstritten ist, ob bzw. inwieweit neben den Kriterien der Risikotragung ein eigenständiges Element der „Eingliederung“ des Absatzmittlers in das Vertriebs-system maßgeblich ist. Richtigerweise ist das jedenfalls bei Regelungen der Fall, die den Markt für Vermittlungsdienste betreffen (dazu unter aaa.). Bei dem Verbot der Provisionsweitergabe ist das der Fall (dazu unter bbb.). An der für die Anwendbarkeit des Handelsvertreterprivilegs erforderlichen Eingliederung fehlt es dann jedenfalls, wenn – wie hier – der Vermittler für eine Vielzahl von Auftraggebern tätig wird und der Auftraggeber seinerseits eine Vielzahl von Vermittlern beauftragt hat (dazu unter ccc.).
aaa.
Bei Regelungen, die den Markt für Vermittlungsdienste betreffen, setzt die Anwendbarkeit des sog. Handelsvertreterprivilegs ein eigenständiges Element der „Eingliederung“ des Absatzmittlers in das Vertriebssystem voraus.
Das ergibt sich zunächst aus der Entscheidung Flämische Reisebüros (EuGH, Urteil vom 01.10.1987, Az. 311/85, BeckRS 2004, 70731). In dieser hat der EuGH das Verbot der Provisionsweitergabe als (heute nach Art. 101 Abs. 1 AEUV) unzulässige Wettbewerbsbeschränkung angesehen. Das Verbot beruhte in jenem Fall auf einem Netz von Vereinbarungen sowohl zwischen den Reisevermittlern untereinander als auch zwischen den Reisevermittlern und den Reiseveranstaltern; zusätzlich war das ursprünglich rein vertragliche Teilungsverbot später in eine belgische Rechtsverordnung übernommen worden (vgl. Wiedemann/Kirchhoff, Handbuch des Kartellrechts, 4. Aufl. 2020, § 11 Rn. 35). Die Regelungen beschränkten nach dem EuGH den Wettbewerb zwischen den Reisevermittlern, indem sie diese daran hinderten, „dadurch in einen Preiswettbewerb einzutreten, dass sie aus eigener Initiative zugunsten ihrer Kunden auf einen größeren oder kleineren Teil der ihnen zustehenden Provision verzichten“ (EuGH a.a.O., Rn. 17). Die Geltung des Kartellverbots begründete der EuGH damit, dass der Reisevermittler als eine „unabhängige Zwischenperson anzusehen ist, die eine selbständige Dienstleistungstätigkeit ausübt“ (EuGH a.a.O., Rn. 20). Denn einerseits verkaufe der Reisevermittler Reisen, die von sehr vielen Reiseveranstaltern organisiert werden und andererseits verkaufe ein Reiseveranstalter seine Reisen über sehr viele Reisevermittler. Ein solcher Reisevermittler könne deshalb nicht „als ein in das Unternehmen dieses oder jenes Reiseveranstalters integriertes Hilfsorgan angesehen werden“ (EuGH a.a.O., Rn. 20).
Diese Entscheidung hat der EuGH nicht aufgegeben. Die Beklagte meint, insbesondere der Entscheidung CEPSA (EuGH, Urteil vom 14.12.2006, Az. C-217/05, EuZW 2007, 150) sei zu entnehmen, dass das Kriterium der Eingliederung nicht mehr eigenständig geprüft, sondern eine fehlende Eingliederung letztlich nur noch aus dem Fehlen der Risikotragung abgeleitet werde. Ob diese Interpretation zutrifft, kann dahinstehen, da sich die entsprechenden Ausführungen jedenfalls nur auf Regelungen beziehen, die ausschließlich den Produktmarkt betreffen. Der EuGH hat jedoch zugleich klargestellt, dass das Handelsvertreterprivileg keine Anwendung findet auf Regelungen, die den Vermittlungsmarkt betreffen (EuGH a.a.O., Rn. 62 mit dem Beispiel von Ausschließlichkeits- oder Wettbewerbsverbotsklauseln). Diese Differenzierung wurde auch in den Schlussanträgen der Generalanwältin Kokott (Slg. 2006 I-11992, Rn. 48 mit Fn. 52) klar herausgearbeitet: Zwar sollten grundsätzlich in der Eingliederung des Handelsvertreters in das Unternehmen seines Geschäftsherrn sowie der Tragung des Geschäftsrisikos keine zwei voneinander zu unterscheidende Kriterien gesehen werden. Denn „auf dem Markt, auf dem die Produkte des Geschäftsherrn veräußert werden“, seien die Eingliederung und die Risikotragung „zwei Seiten derselben Medaille“. Davon seien jedoch die bisher von der Rechtsprechung entschiedenen Fälle zu unterscheiden, die den vom Produktmarkt zu unterscheidenden Markt für Vermittlungsleistungen des Handelsvertreters beträfen.
Diese Differenzierung findet sich auch in den Vertikal-Leitlinien. Zwar stellen diese für die Anwendbarkeit des Handelsvertreterprivilegs scheinbar ausschließlich auf Kriterien der Risikotragung ab (Vertikal-LL, Rn. 29 ff.). Es wird aber auch darauf hingewiesen, dass der Handelsvertreter selbst bei fehlender Risikotragung ein vom Auftraggeber getrenntes Unternehmen bleibe und Klauseln, die das Verhältnis zwischen Handelsvertreter und Auftraggeber regeln, unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen können (Vertikal-LL, Rn. 43).
bbb.
Entscheidende Bedeutung kommt deshalb der Differenzierung zu, ob die wettbewerbsbeschränkende Abrede sich auf den Produktmarkt selbst oder den Markt für Vermittlungsleistungen bezieht [vgl. zum Folgenden Ulmer/Habersack, ZHR 159 (1995), 109, 121 ff.; MüKoWettbewerbsrecht/Wagner-von Papp, 4. Aufl. 2022, § 1 GWB Rn. 404, 413; Calliess/Ruffert/Weiß, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 101 AEUV Rn. 122 ff.; Immenga/Mestmäcker/Zimmer, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2019, Art. 101 AEUV Rn. 286]: Soweit es um den Produktmarkt geht, fehlt dem bloßen Absatzmittler eine eigene wirtschaftliche Stellung. Dem Kunden treten Auftraggeber und Absatzmittler als wirtschaftliche Einheit gegenüber. Soweit es jedoch um den Markt für Vermittlungsleistungen geht, hat der Absatzmittler eine eigene Stellung. Er tritt insofern dem Auftraggeber mit eigenen Interessen gegenüber. Nach Kirchhoff soll sogar auch bei Abreden, die sich alleine auf den Absatz der Vertragswaren beziehen, das Eingliederungskriterium weiterhin seine Berechtigung haben, während es bei Regelungen, die den Markt für Vermittlungsleistungen treffen, „ohnehin anerkannt“ sei (Wiedemann/Kirchhoff, Handbuch des Kartellrechts, 4. Aufl. 2020, § 11 Rn. 12).
Das Verbot der Provisionsweitergabe betrifft den Markt für Vermittlungsleistungen, da es – wie der EuGH in Flämische Reisebüros bereits zutreffend ausgeführt hat [vgl. unter I. 1. a) bb) aaa)] – den Wettbewerb zwischen den Vermittlern beschränkt, indem diese daran gehindert werden, „dadurch in einen Preiswettbewerb einzutreten, dass sie aus eigener Initiative zugunsten ihrer Kunden auf einen größeren oder kleineren Teil der ihnen zustehenden Provision verzichten“ (so auch Ulmer/Habersack, ZHR 159 (1995), 109, 124, 132 f.; Wiedemann/Kirchhoff, Handbuch des Kartellrechts, 4. Aufl. 2020, § 11 Rn. 35 ff.; Calliess/ Ruffert/Weiß, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 101 AEUV Rn. 124; Kapp/Schumacher, WuW 2007, 26, 30). Dagegen wendet die Beklagte ein, Abnehmer der Leistungen des Vermittlers sei der Reiseveranstalter, der diese durch die Provision vergüte, und nicht der Endkunde. Daraus folge denklogisch, dass der Vermittler seinen Preis nur dem Reiseveranstalter gegenüber anpassen könne. Der Ansatz der Beklagten ist zwar zutreffend, deckt aber nicht mehr als eine sprachliche Ungenauigkeit in der Formulierung des EuGH auf, wenn dort die Endkunden als Kunden des Vermittlers bezeichnet werden. Richtig ist, dass hier ein dreipoliges Verhältnis vorliegt, wobei der Vermittlungsvertrag zwischen Reiseveranstalter und Vermittler besteht und der vermittelte Reisevertrag zwischen Reiseveranstalter und Endkunde zustande kommt. Der EuGH nimmt aber zurecht in den Blick, dass für den Markt für Vermittlungsleistungen gleichwohl das Verhältnis zwischen Vermittler und Endkunde relevant ist, da die Endkunden zwischen verschiedenen Vermittlern wählen können und diese sich daher durch die Gewährung besserer Konditionen für die Endkunden gegenüber anderen Vermittlern hervorheben können.
Der Produktmarkt ist durch das Verbot der Provisionsweitergabe demgegenüber nicht unmittelbar betroffen. Dem Produktmarkt zuzuordnen wären etwa Preis- und Konditionenbindungen bezüglich der durch den Handelsvertreter abzuschließenden Geschäfte [vgl. Ulmer/Habersack, ZHR 159 (1995), 109, 121, 131 ff.; Calliess/Ruffert/Weiß, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 101 AEUV Rn. 123]. Dementsprechend ist der Produktmarkt betroffen, soweit hier den Agenturen gem. § 3 lit. c) des Agenturvertrages auch untersagt wird, Nachlässe bzw. Rabatte auf die in der Öffentlichkeit zugänglich gemachten Preise zu versprechen bzw. zu gewähren. Denn insofern wird der Inhalt der durch den Handelsvertreter abzuschließenden Geschäfte geregelt. Davon zu unterscheiden ist aber das in der gleichen Regelung des Agenturvertrages enthaltene Verbot, den Kunden geldwerte Vorteile zu versprechen bzw. zu gewähren, also das Verbot der Provisionsweitergabe. Eine Rückvergütung an den Kunden lässt den Inhalt des Vertrages zwischen Kunde und Beklagter unberührt [vgl. Ulmer/Habersack, ZHR 159 (1995), 109, 133: „Von dem Verbot, die Provision auch nicht teilweise an den Kunden weiterzugeben, wäre […] nicht der Inhalt des Kaufvertrags als Gegenstand des Gütermarkts betroffen, sondern die vom Absatzmittler erbrachte Leistung. Insoweit ist es aber Sache der Handelsvertreter […] selbst, zu welchen Bedingungen sie ihre Leistungen erbringen.“] Gegen diese Unterscheidung kann auch nicht eingewandt werden, dass es aus Sicht des Kunden keinen Unterschied mache, ob er aufgrund eines Rabattes oder einer Rückvergütung letztlich einen geringeren Reisepreis zahlt. Denn es geht hier nicht um das Ergebnis für den Kunden, sondern um die Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den Vermittlern.
ccc.
An der danach für die Anwendbarkeit des Handelsvertreterprivilegs erforderlichen Eingliederung fehlt es jedenfalls dann, wenn – wie der EuGH in Flämische Reisebüros bereits zutreffend ausgeführt hat [vgl. unter I. 1. a) bb) aaa)] – der Vermittler für eine Vielzahl von Auftraggebern tätig wird und der Auftraggeber seinerseits eine Vielzahl von Vermittlern beauftragt hat (im Folgenden: Vielzahl-Kriterium). So liegt es hier. Die Klägerin arbeitet mit mehr als 120 Reiseveranstaltern zusammen. Die Beklagte hat insgesamt ca. 8.139 Reisebuchungsstellen mit Vermittlungsleistungen beauftragt.
Die Einwände der Beklagte gegen das Vielzahl-Kriterium des EuGH verfangen nicht. Die Schwierigkeit der Grenzziehung, wann eine ausreichende „Vielzahl“ erreicht ist, mag sich in anderen Fällen stellen, vermag dieses Kriterium aber nicht als solches in Frage zu stellen. Auch methodisch ist nichts dagegen einzuwenden, sich dem positiven Begriff der Eingliederung zunächst durch eine negative Abgrenzung („fehlt jedenfalls, wenn…“) zu nähern.
Das Kriterium ist auch nicht überholt, sondern findet seinen Niederschlag in den Leitlinien der Europäischen Kommission, der aktuellen Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts und der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf. Die Vertikal-Leitlinien der Europäischen Kommission weisen unter Verweis auf die Entscheidung Flämische Reisebüros darauf hin, dass die Anwendbarkeit des Handelsvertreter-privilegs „weniger wahrscheinlich“ sei, wenn der Handelsvertreter „Verträge im Namen einer großen Zahl von Auftraggebern aushandelt bzw. schließt“ (Vertikal-LL, Rn. 30). Noch deutlicher werden die Vertikal-Leitlinien im Zusammenhang mit Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die in der Online-Plattformwirtschaft tätig sind: Diese erfüllten regelmäßig nicht die Voraussetzungen des Handelsvertreterprivilegs, weil Unternehmen der Online-Plattformwirtschaft oft eine sehr große Zahl an Verkäufern bedienten, was sie daran hindere, tatsächlich Teil eines Unternehmens des Verkäufers zu werden (Vertikal-LL, Rn. 46). Wohlgemerkt steht nicht in Rede, dass die Parteien dieses Rechtsstreits in der Online-Plattformwirtschaft i.S.d. Vertikal-Leitlinien tätig sind, sondern es geht nur um den Beleg, dass das Vielzahl-Kriterium von der Europäischen Kommission für relevant gehalten wird. Gleiches gilt für das Bundeskartellamt. Auch dessen Auffassung nach spricht der Umstand, dass Online-Plattformen die Angebote einer Vielzahl von Anbietern auf ihrer Plattform integriert haben, dagegen, dass diese als „verlängerter Arm“ die Interessen eines Anbieters vertreten können und vielmehr dafür, dass sie selbständig am Markt tätig werden [vgl. BKartA, Beschluss vom 26.06.2023, Az. B9-144/19, BeckRS 2023, 20961 – Deutsche Bahn (Mobilitätsdienstleistungen)]. Schließlich stellt auch das OLG Düsseldorf auf das Vorliegen einer „Vielfachvertretung“ zur Begründung dafür ab, dass ein Handelsvertreter als unabhängige Zwischenperson anzusehen ist [vgl. Urteil vom 04.12.2017, Az. VI-U (Kart) 5/17, BeckRS 2017, 136534 Rn. 23 – Expedia].
Etwas Anderes ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht, wenn man zur Konkretisierung des Eingliederungskriteriums den Umfang der Weisungsabhängigkeit in den Blick nimmt (vgl. Wiedemann/Kirchhoff, Handbuch des Kartellrechts, 4. Aufl. 2020, § 11 Rn. 12 mit Verweis auf EuG, Urteil vom 15.09.2005, Az. T-325/01, BeckRS 2005, 70688 – DaimlerChrysler). Soweit die Beklagte insofern das Verbot der Provisionsweitergabe als Beleg dafür anführt, dass sie von ihrem Weisungsrecht in großem Umfang Gebrauch mache und dies zur Annahme einer Eingliederung führen soll, ist das zirkelschlüssig. Wenn es so wäre, dass eine besonders stark wettbewerbsbeschränkende Regelung als besonders starker Ausdruck der Ausübung des Weisungsrechts zur Annahme der Eingliederung und damit zum Ausschluss der Anwendbarkeit des § 1 GWB führen müsste, wäre der Prüfung von wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen in Handelsvertreterverhältnissen gleichsam der Boden entzogen. Darüber hinausgehend ist dem Agenturvertrag kein Vorbehalt von Weisungsrechten zu entnehmen, der über das für Handelsvertreter-verhältnisse ohnehin typische Maß hinausginge.
b.
Auch die weiteren Voraussetzungen des § 1 GWB liegen vor.
Das Verbot der Provisionsweitergabe führt zu einer Preisbindung, welche die Freiheit des Wettbewerbs beschränkt. Das ist auch spürbar. Die Spürbarkeit ist bei einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung stets anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 12.06.2018, Az. KZR 4/16, NZKart 2018, 372 Rn. 29 ff. – Busverkehr im Altmarkkreis). Preisbindungen wie die hiesige sind als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen anzusehen (MüKoWettbewerbsrecht/ Wagner-von Papp, 4. Aufl. 2022, § 1 GWB Rn. 464; Immenga/Mestmäcker/Zimmer, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl. 2024, § 1 GWB Rn. 239; jeweils m.w.N.).
Die Vereinbarung ist auch nicht nach Maßgabe des § 2 GWB vom Verbot des § 1 GWB freigestellt.
Die Voraussetzungen einer sog. Einzelfreistellung nach der Generalklausel des § 2 Abs. 1 GWB sind hier durch den bloßen Verweis der Beklagten auf die Vermeidung von Trittbrettfahrern und dem Schutz kleiner Reisebüros nicht substantiiert dargelegt. Vielmehr bedürfte es dezidierten Vortrages dazu, dass die Vereinbarung (1) (volkswirtschaftliche) Effizienzgewinne mit sich bringt, indem sie „zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts“ beiträgt, (2) eine angemessene Partizipation anderer Marktteilnehmer an den erzielten wirtschaftlichen Vorteilen gewährleistet („unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn“), (3) den beteiligten Unternehmen keine Beschränkungen auferlegt, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind sowie (4) keine Möglichkeiten zur Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen Teil der betreffenden Produkte eröffnet (vgl. zu den Voraussetzungen nur Immenga/Mestmäcker/Ellger, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl. 2024, § 2 GWB Rn. 65, 84 ff.).
Es liegt auch kein Fall einer sog. Gruppenfreistellung vor, wofür § 2 Abs. 2 GWB auf die Gruppenfreistellungsverordnungen der Europäischen Union verweist. Die Freistellung vertikaler Vereinbarungen wird in der Verordnung (EU) 2022/720 (im Folgenden: Vertikal-GVO) geregelt. Gemäß Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO stellen Vereinbarungen, die die Möglichkeit des Abnehmers beschränken, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen, sog. Kernbeschränkungen dar. Deshalb stellt auch das Verbot der Provisionsweitergabe eine unzulässige Kernbeschränkung dar (Vertikal-LL, Rn. 192; Wiedemann/Kirchhoff, Handbuch des Kartellrechts, 4. Aufl. 2020, § 11 Rn. 36 f.; Kapp/Schumacher, WuW 2007, 26, 27).
Dem hält die Beklagte entgegen, dass das Angebot der Klägerin ein Online-Vermittlungsdienst i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. e) Vertikal-GVO sei, wobei die Klägerin Anbieterin und die Beklagte Abnehmerin sei (vgl. Vertikal-LL, Rn. 67) und eine als Kernbeschränkung gemäß Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO unzulässige Preisbindung nur eine solche sei, die der Anbieter dem Abnehmer auferlege (vgl. Vertikal-LL, Rn. 185) und nicht umgekehrt. Wiederum deckt die Beklagte nur eine sprachliche Ungenauigkeit auf, wenn in Rn. 185 der Vertikal-Leitlinien – zu eng – nur Preis-bindungen des Anbieters gegenüber dem Abnehmer angesprochen werden. In der bereits zitierten Rn. 192 der Vertikal-Leitlinien wird jedoch spezifisch und unmissverständlich zum Verbot der Provisionsweitergabe ausgeführt:
„Im Rahmen eines Handelsvertretervertrags legt der Auftraggeber in der Regel den Verkaufspreis fest, da er die wirtschaftlichen und finanziellen Risiken im Zusammenhang mit dem Verkauf trägt. Erfüllt eine solche Vereinbarung jedoch nicht die Voraussetzungen für eine Einstufung als Handelsvertretervertrag, der nicht unter Artikel 101 Absatz 1 AEUV fällt (siehe insbesondere die Randnummern (30) bis (34) dieser Leitlinien), so ist jede unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung, die den Handelsvertreter daran hindert oder einschränkt, seine Provision mit dem Kunden zu teilen, unabhängig davon, ob es sich um eine feste oder eine variable Provision handelt, eine Kernbeschränkung im Sinne des Artikels 4 Buchstabe a der Verordnung (EU) 2022/720.“
2.
Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 1 GWB ist zunächst die Nichtigkeit der entsprechenden Vereinbarungen im Agenturvertrag aus dem Jahre 2009, wobei die Wirksamkeit des Agenturvertrages im Übrigen unberührt bleibt. Die Nichtigkeit erstreckt sich zudem auf die Kündigung vom 28.08.2018, die auf die kartellrechtswidrige Vereinbarung gestützt war. Im Einzelnen:
Die Verletzung von § 1 GWB führt zur Nichtigkeit der entsprechenden Vertragsabreden gemäß § 134 BGB, nicht aber ohne weiteres zur Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2020, Az. KZR 124/18, NZKart 2021, 302 Rn. 25 – Konkurrenz für Schilderpräger II). Voraussetzung einer Teilnichtigkeit ist zum einen, dass die danach verbleibenden Teile der Regelung für sich genommen noch eine sinnvolle Regelung ergeben; zum anderen muss anzunehmen sein, dass die Parteien das Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil geschlossen hätten (BGH a.a.O., Rn. 26). Ferner scheidet eine Teilnichtigkeit aus und ist die gesamte Vereinbarung nichtig, wenn nach dem Zweck des Kartellverbots die Gesamtnichtigkeit der Vereinbarung erforderlich ist (ebenda). Nach diesen Maßstäben ist hier nicht von einer Gesamtnichtigkeit auszugehen. Eine solche wird hier durch den Zweck des Kartellverbots nicht gefordert. Der Agenturvertrag ergibt auch noch unter Wegfall des Verbots der Provisionsweitergabe eine sinnvolle Regelung. Schließlich spricht die salvatorische Klausel unter § 12 lit. d) des Agenturvertrages dafür, dass die Parteien die Wirksamkeit des Vertrages als Ganzes nicht durch die Unwirksamkeit einzelner Abreden infrage stellen wollten.
Die Erstreckung der Nichtigkeit gemäß § 134 BGB auf die Kündigung der Beklagten vom 28.08.2018 ergibt sich aus Folgendem:
Nach allgemeiner Auffassung sind sog. Ausführungsverträge, die der Ergänzung, Absicherung oder Durchführung einer kartellrechtswidrigen Vereinbarung dienen, nach § 1 GWB, § 134 BGB nichtig (vgl. nur BeckOK Kartellrecht/Füller, 11. Edition, § 1 GWB Rn. 55; MüKoWettbewerbsrecht/Säcker, 4. Aufl. 2022, § 1 GWB Rn. 637, jeweils m.w.N.). Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs sind auch Kündigungen gegenüber Dritten, die auf einer durch § 1 GWB verbotenen Vereinbarung beruhen, von der Unwirksamkeit erfasst (BGH, Urteil vom 16.06.2015, Az. KZR 83/13, BGHZ 205, 354 Rn. 59 ff. – Einspeiseentgelt; Urteil vom 18.02.2020, Az. KZR 7/17, NZKart 2020, 196 Rn. 25 – Einspeiseentgelt III; Urteil vom 18.02.2020, Az. KZR 6/17, NZKart 2020, 323 Rn. 27 – Einspeiseentgelt II).
Vorliegend beruhte die Kündigung der Beklagten vom 28.08.2018 auf dem kartellrechtswidrigen Verbot der Provisionsweitergabe. Dieses sollte dadurch durchgesetzt werden, dass die Klägerin entweder aus dem Vertriebssystem der Beklagten entfernt oder zur Anpassung an die kartellrechtswidrige Vereinbarung bewegt werden sollte. In tatsächlicher Hinsicht ergibt sich dieser Hintergrund der Kündigung der Beklagten, die als ordentliche Kündigung an sich grundlos möglich gewesen wäre, ohne weiteres aus dem unstreitigen Hergang, namentlich der Korrespondenz zwischen den Parteien vor und nach der Kündigung. Der Sinn und Zweck des § 1 GWB gebietet die Unwirksamkeit eines solchen Rechtsgeschäfts, weil es gerade im Sinne der Durchsetzung des Kartellrechts ist, dass die Klägerin ihre Tätigkeit für die Beklagte ohne Einschränkung durch die kartellrechtswidrige Vereinbarung fortsetzen kann.
Jedenfalls wäre der Beklagten gemäß § 242 BGB die Berufung auf die Kündigung zu versagen. Eine Kündigung, die alleine darauf beruht, dass der Gekündigte sich nicht an eine kartellrechtswidrige Vereinbarung hält, stellt sich jedenfalls mangels schutzwürdigen Interesses als rechtsmissbräuchlich dar.
II.
Der Klägerin steht wegen der Kündigung der Beklagten vom 28.08.2018 dem Grunde nach auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu (dazu unter 1.). Die Berechnung des Schadens ist zwar aufgrund des derzeitigen Streitstandes noch nicht möglich, es besteht aber jedenfalls eine hinreichende hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Anspruch der Höhe nach „Null“ überschreitet (dazu unter 2.).
Ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz gegen die Beklagte folgt aus § 33a Abs. 1 GWB.
Ein Verstoß nach § 33 Abs. 1 GWB liegt vor, wobei auf die Ausführungen unter I. Bezug genommen werden kann. Die Beklagte handelte auch schuldhaft, nämlich jedenfalls fahrlässig. Ansatzpunkte für die Annahme eines (unvermeidbaren) Rechtsirrtums hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Der Anspruch ist auch insgesamt nicht verjährt. Die Beklagte stützt die Einrede der Verjährung auf die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB. Die Verjährungsfrist beträgt hier jedoch gemäß § 33h Abs. 1 GWB fünf Jahre. Selbst wenn man für den Beginn der Verjährung gemäß § 33h Abs. 2 GWB auf den Schluss des Jahres 2018 abstellt, ist die Verjährung durch die Klageerhebung im Jahre 2022 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB jedenfalls rechtzeitig gehemmt worden.
Der Klägerin ist ein Schaden unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns entstanden.
Entgangener Gewinn kommt als Schaden i.S.d. § 33a GWB nach Maßgabe des § 252 BGB in Betracht (Immenga/Mestmäcker/Franck, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl. 2024, § 33a GWB Rn. 58). Der danach zu ersetzende Gewinn ist grundsätzlich der Nettogewinn; im Wege der Vorteilsausgleichung sind Aufwendungen abzuziehen, die infolge des schädigenden Ereignisses unterbleiben (vgl. MüKoBGB/Oetker, 9. Aufl. 2022, § 252 Rn. 12).
Nach diesen Maßstäben sind die der Klägerin infolge der Kündigung entgangenen Provisionen der Beklagten grundsätzlich als entgangener Gewinn ersatzfähig. Es liegt jedoch nahe, dass hiervon im Wege der Vorteilsausgleichung Abzüge vorzunehmen sein werden. Denn bei der Klägerin dürften durch den Wegfall des Geschäfts mit der Beklagten Ressourcen frei geworden sein, die sie entweder eingespart oder anderweitig gewinnbringend eingesetzt haben dürfte.
Es besteht jedoch die für den Erlass eines Grundurteils erforderliche, hohe Wahrscheinlichkeit (vgl. zu den Anforderungen nur Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 304 Rn. 7 m.w.N.), dass der Schaden der Klägerin der Höhe nach jedenfalls „Null“ überschreitet. Denn es liegt völlig fern, dass der Wegfall des bedeutenden Geschäfts mit der Beklagten – im letzten Vertragsjahr betrug die von der Klägerin gegenüber der Beklagten erzielte Gesamtbruttoprovision ca. 1,4 Millionen EUR – für die Klägerin unter dem Strich wirtschaftlich „neutral“ war.
III.
Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erübrigte sich, da das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.
T.
Dr. K.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 GWB
§ 287 ZPO
§ 1 GWB
§ 2 GWB
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 195 BGB
§ 33a GWB
§ 252 BGB
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 2 Abs. 1 GWB
§ 2 Abs. 2 GWB
§ 33a Abs. 1 GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 33h Abs. 1 GWB
§ 33h Abs. 2 GWB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 101 AEUV
Artikel 101 Absatz 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 205, 354