Verwaltungsgericht München (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-07-13, Aktenzeichen M 5 S 18.2190

Tenor:
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens
III. Der Streitwert wird auf EUR 2.500,- festgesetzt.

Tatbestand:
Die 1959 geborene Antragstellerin steht als verbeamtete Lehrerin (Besoldungsgruppe A 12) in der Mittelschule O1. in den Diensten des Antragsgegners. Auf ihren Antrag hin bewilligte ihr die Regierung von O. (im Folgenden: „Regierung“) mit Bescheid vom 21. November 2016 Urlaub ohne Dienstbezüge beginnend am 1. August 2017 bis zum Eintritt in den Ruhestand im Rahmen einer arbeitsmarktpolitischen Beurlaubung. Auf dem Antragsformular findet sich unter „Stellungnahme des Schulamtes“ (Bl. 11 d. Beiakte 1 Behördenvorgang zum korrespondierenden Hauptsacheverfahren M 5 K 17.4396) die Bemerkung „Derzeit kein außergewöhnlicher Bewerbungsüberhang!“.
Mit Schreiben vom 14. Dezember 2016 teilte das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (im Folgenden: „Bayerisches Staatsministerium“) der Regierung von O. mit, dass die Voraussetzungen für arbeitsmarktpolitische Beurlaubungen nicht mehr vorlägen und daher ab dem Schuljahr 2017/2018 keine neuen arbeitsmarktpolitischen Beurlaubungen u.a. für Lehrkräfte der Mittelschulen bewilligt werden sollten.
Daraufhin hörte die Regierung die Antragstellerin zu einer beabsichtigten Aufhebung der arbeitsmarktpolitischen Beurlaubung im Frühjahr 2017 an. Die Antragstellerin erhob Einwendungen gegen die beabsichtigte Aufhebung und stellte hilfsweise einen Antrag auf familienpolitische Beurlaubung.
Mit Bescheid vom 25. April 2017 hob die Regierung die arbeitsmarktpolitische Beurlaubung vom 21. November 2016 unter Verweis auf Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz – BayVwVfG – auf und bewilligte der Antragstellerin die für diesen Fall hilfsweise beantragte familienpolitische Beurlaubung für den Zeitraum vom 1. August 2017 bis 31. Juli 2018. Zur Begründung der Aufhebung verwies die Regierung darauf, dass die Voraussetzungen für die Gewährung einer arbeitsmarktpolitischen Beurlaubung nicht mehr gegeben seien. Die Weisung, Beurlaubungsanträge nicht mehr zu bewilligen, habe ihm erst mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums vom 14. Dezember 2016 vorgelegen. Der Wegfall der Beurlaubungsvoraussetzung sei ihr als für die Entscheidung zuständige Behörde erst mit Eingang des Ministerialschreibens bekannt geworden.
Mit Schriftsatz vom 4. Mai 2017 erhob die Antragstellerin Widerspruch gegen den Bescheid vom 12. Mai 2017. Es sei bereits zweifelhaft, ob Art. 49 BayVwVfG mit Blick auf Art. 89 Abs. 2 Satz 3 sowie auf Art. 90 Abs. 2 Satz 2 BayBG vorliegend überhaupt zur Anwendung gelange. Zudem hätten sich nicht Tatsachen, sondern lediglich die Tatsachenbeurteilung der Behörde bzw. die Behördenpraxis aufgrund neuer Verwaltungsvorschriften geändert. Ein überwiegendes öffentliches Interesse, welches den Widerruf rechtfertigen könne, sei nicht ersichtlich. Auch habe sie darauf vertraut, dass mit Antritt der Beurlaubung diese ununterbrochen in die Ruhestandsversetzung münden werde.
Die Regierung wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 10. August 2017 zurück. Eine Aufhebung gem. Art. 49 BayVwVfG sei weder durch Art. 90 Abs. 2 Satz 2 BayBG noch durch Art. 89 Abs. 2 Satz 3 BayBG ausgeschlossen, da dort nicht einschlägige Sonderkonstellationen geregelt seien. Ergänzend zur Begründung des Aufhebungsbescheids sei festzuhalten, dass allein das Bayerische Staatsministerium einen Gesamtüberblick über den Lehrkräftebedarf im gesamten Bundesland und die dafür erforderlichen Parameter habe. Bei der Bewertung des Staatsministeriums handele es sich daher um nachträglich eingetretene Tatsachen. Hätte der Lehrkräftemangel bereits bei Beurlaubungsbewilligung bestanden, so wäre diese erst recht als von Anfang an rechtswidrig aufzuheben gewesen. Eine Gefährdung des öffentlichen Interesses bestehe, da die Unterrichtsversorgung ohne Einsatz aller zur Verfügung stehender Lehrkräfte gefährdet wäre. Aufgrund der Flüchtlingssituation bestehe ein Stellenüberhang, der nicht mehr gedeckt werden könne, obwohl einstmals eingerichtete „Wartelisten“ für Bewerber, die die Einstellungsnote im jeweiligen Jahr nicht erreicht hätten, so weit wie möglich abgearbeitet, Zweitqualifizierungsmaßnahmen eingeleitet, Initiativbewerbungen miteinbezogen und Antragsteilzeitmöglichkeiten begrenzt worden seien. Die subjektive Erwartungshaltung der Antragstellerin, bis zum Eintritt in den Ruhestand arbeitsmarktpolitisch beurlaubt zu sein, ändere an der Rechtmäßigkeit des Widerrufs nichts.
Mit Schriftsatz vom 13. September 2017, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat die Antragstellerin Klage erhoben mit dem Ziel der Aufhebung des Bescheids vom 25. April 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2017 (Az. M 5 K 17.4396). Über diese Klage ist noch nicht entschieden.
Unter dem 13. März 2018 ordnete die Regierung die sofortige Vollziehung des Bescheids vom 25. April 2017 an. Zur Begründung verwies er auf das Bedürfnis bayerischer Schüler nach einer qualifizierten und ordnungsgemäßen Unterrichtsversorgung, den weiterhin bestehenden Lehrkräftemangel und den Wegfall der bisher einer Vollziehungsanordnung entgegenstehenden familienpolitischen Beurlaubung mit Ablauf des Juli 2018, da deren Voraussetzungen laut Mitteilung der Antragstellerin entfallen seien. In Anbetracht des anhängigen Hauptsacheverfahrens sei zu befürchten, dass es über den Zeitraum der familienpolitischen Beurlaubung hinaus zu einer „faktischen“ Beurlaubung kommen könne, obwohl jede Lehrkraft dringend benötigt werde.
Mit Schriftsatz vom 8. Mai 2018, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Widerruf der Beurlaubung vom 25. April 2017 in Form des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2017 wiederherzustellen,
hilfsweise die sofortige Vollziehung aufzuheben.
Zur Begründung trägt die Antragstellerin ergänzend vor, sie sei vor der nachträglichen Anordnung der sofortigen Vollziehung fehlerhafterweise nicht angehört worden. Zudem sei die Vollziehungsanordnung mangels Erläuterung dringender Umstände nicht ordnungsgemäß begründet. Die Urlaubsbewilligung selbst erweise sich auch nicht als rechtswidrig, sodass alternativ zu einem Widerruf der Bewilligung gem. Art. 49 BayVwVfG eine Rücknahme gem. Art. 48 BayVwVfG nicht in Betracht käme. Denn zum Zeitpunkt der Beurlaubung hätten die Voraussetzungen gem. Art. 90 Abs. 1 BayBG vorgelegen. Bestritten würde lediglich, dass diese sich nachträglich geändert hätten. Auch mit Blick auf das Erfordernis einer Gefährdung des öffentlichen Interesses läge ein Lehrkräftemangel nicht vor. Dieser ergebe sich weder aus der medialen Berichterstattung noch aus sonstigen dienstlichen Schreiben des Antragsgegners. Auch Anfang 2016 habe der vermeintliche Lehrkräftemangel nicht dazu geführt, dass Beurlaubungen hätten widerrufen werden müssen. Alle Stellen an Grund- und Mittelschulen seien ausweislich einer Antwort des Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 3. Juli 2017 auf eine schriftliche Abgeordnetenanfrage (Anlage Ast 10, Bl. 77, 80 d. A.) zum Schuljahr 2016/2017 besetzt. Dies bzw. der nicht existente Lehrermangel ergebe sich auch aus einem elektronischen Rundschreiben der Regierung von O. vom 18. Oktober 2017 an die Schulämter des Regierungsbezirks (Anlage Ast 11, Bl. 81 d. A.), wonach beim Antragsruhestand nach Art. 64 BayBG nun keine Einschränkungen mehr vorgesehen seien.
Die Regierung von O. – Prozessvertretung – hat für den Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Eine Anhörung der Antragstellerin hinsichtlich der Anordnung der sofortigen Vollziehung sei mangels Verwaltungsaktqualität entbehrlich und könne im Übrigen durch Nachholung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geheilt werden. Die Anordnung sei zudem ordnungsgemäß begründet. Ein Bewerbungsüberhang sei nicht mehr zu verzeichnen, im Grund- und Mittelschulbereich läge ein Lehrermangel vor. Wenn alle diese Stellen bisher hätten besetzt werden können, sei dies Folge der bereits dargestellten Maßnahmen, zu denen auch der streitgegenständliche Widerruf der arbeitsmarktpolitischen Beurlaubung gehöre. Dem widerspreche auch nicht das Rundschreiben bzgl. Ruhestandsversetzungen gem. Art. 64 BayBG. Die Ruhestandsversetzung gem. Art. 64 BayBG und die Beurlaubung gem. Art. 90 BayBG seien verschiedene Rechtsinstitute mit unterschiedlichen Voraussetzungen. Aus der Mitteilung des Staatsministeriums über die Besetzung aller Lehrkraftstellen für das Schuljahr 2016/2017 könnten keine Rückschlüsse auf die jetzige Personalsituation bzw. den jetzigen Lehrermangel gezogen werden. Die Voraussetzungen für eine arbeitsmarktpolitische Beurlaubung seien dementsprechend auch erst zum Schuljahr 2017/2018 entfallen. Die Antragstellerin habe im Anhörungsverfahren keine getroffenen Dispositionen oder durch den Widerruf zu befürchtende Nachteile vorgebracht, die geeignet wären, das öffentliche Interesse an dem Widerruf zu überwiegen. Durch die gleichzeitig erfolgte familienpolitische Beurlaubung sei ihr zudem ein darüberhinausgehender Nachteilsausgleich gewährt worden.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zulässige Antrag ist unbegründet.
1. Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage auf-schiebende Wirkung. Diese entfällt allerdings dann, wenn die Behörde – wie hier – nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten angeordnet hat.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in dem Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn sich die Anordnung der sofortigen Vollziehung bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung als formell rechtswidrig erweist bzw. eine Interessenabwägung zwischen Aussetzung- und Vollziehungsinteresse zugunsten des Antragstellers ausfällt.
2. Zunächst ist die formelle Ordnungsgemäßheit der Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht zu beanstanden.
a) Sie wurde von der zuständigen Behörde in einem ordnungsgemäßen Verfahren erlassen.
Eine Anhörung gem. Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG war hier nicht erforderlich, da es sich bei der Vollziehbarkeitsanordnung mangels Regelung nicht um einen Verwaltungsakt gem. Art. 35 BayVwVfG handelt.
Auch für eine analoge Anwendung des Anhörungserfordernisses ist mangels planwidriger Regelungslücke und vergleichbarer Interessenlage kein Raum. Dies gilt auch für den Fall einer nachträglichen Vollziehbarkeitsanordnung. Auch in diesem Fall besteht seitens des Betroffenen kein berechtigtes Vertrauen, von einer Vollziehbarkeitsanordnung dauerhaft verschont zu bleiben (NdsOVG, B.v. 18.01. 2007 – 10 ME 44/07 – NVwZ-RR 2007, 348; Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 33. EL Juni 2017, § 80 Rn. 258; Gersdorf in Posser/Wolff, BeckOK VwGO, 45. Edition Stand: 1.07.2016, § 80 Rn. 81). Darüber hinaus ist dem Bedürfnis nach rechtlichem Gehör und effektivem Rechtsschutz durch Überprüfung der Vollziehbarkeitsanordnung und ihrer Voraussetzungen im gerichtlichen Verfahren Genüge getan (BayVGH, B.v. 19.03.1996 – 21 CS 95.3505 – BayVBl 1996, 534/535; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 41).
b) Der angeordnete Sofortvollzug wurde zudem formal hinreichend i.S.d. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet.
Der Ansicht der Antragstellerin, die Anordnung enthalte nur eine formelhafte Begründung, kann nicht gefolgt werden. Das Begründungerfordernis dient einerseits dazu, der anordnenden Behörde den besonderen Ausnahmecharakter des Sofortvollzugs zu verdeutlichen (Warnfunktion) und andererseits den Betroffenen über die von der Behörde als die Eilbedürftigkeit begründenden Umstände und daraus folgend die Erfolgsaussichten eines möglichen Rechtsbehelfs zu informieren (Informationsfunktion). Dazu ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Behörde konkret auf den Einzelfall bezogene, das Erlassinteresse übersteigende Gründe benennt, ohne auf formelhafte Wendungen oder den bloßen Gesetzeswortlaut zurückzugreifen. Dabei sind keine zu hohen Anforderungen an den Inhalt der Begründung zu stellen (Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 42 f.). Ob die von der Behörde genannten Gründe die Anordnung des Sofortvollzugs in der Sache tragen, ist insoweit irrelevant.
Die Behörde hat in ihrer Begründung konkret auf das Bedürfnis bayerischer Schüler nach angemessener Beschulung, den aus ihrer Sicht bestehenden Lehrkräftemangel und das Auslaufen der familienpolitischen Beurlaubung der Antragstellerin zu Ende Juli 2018 verwiesen. Dass die Behörde dabei teilweise auf die den in der Hauptsache angegriffenen Bescheid tragenden Gründen verweist, ist ausnahmsweise unschädlich, da die den Erlass des Aufhebungsbescheids (aus Behördensicht) rechtfertigenden Umstände (Lehrermangel) zugleich die Dringlichkeit der Vollziehung belegen (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 43 a.E.).
3. Die im Rahmen der Interessenabwägung vorzunehmende Prüfung der Rechtmäßigkeit der für sofort vollziehbar erklärten Urlaubsaufhebung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.
Gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung einer Klage ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn das private Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung einer Maßnahme verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Maßgebliches Kriterium für diese Abwägung sind grundsätzlich die im Rahmen einer summarischen Prüfung zu beurteilenden Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache und in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO eine weitere, gerichtseigene Abwägung von Vollzugs- und Aussetzungsinteresse. Denn an der Vollziehung eines (offensichtlich) rechtswidrigen Verwaltungsakts kann kein öffentliches Interesse bestehen. Erweist sich der Verwaltungsakt hingegen bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung als (offensichtlich) rechtmäßig, überwiegt das Vollziehungsinteresse das Aussetzungsinteresse nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegeben ist.
a) Der angegriffene Aufhebungsbescheid erweist sich bei summarischer Prüfung als rechtmäßig.
Die Behörde konnte die Aufhebung der arbeitsmarktpolitischen Beurlaubung vorliegend entweder auf die von ihr selbst benannte Ermächtigungsgrundlage gem. Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG oder aber alternativ auf Art. 48 Abs. 1 und 3 BayVwVfG stützen. Denn die Voraussetzungen einer arbeitsmarktpolitischen Beurlaubung gem. Art. 90 Abs. 1 BayBG in Form eines „außergewöhnlichen Bewerbungsüberhangs“ lagen jedenfalls zu dem hier maßgeblichen Erlasszeitpunkt des Aufhebungsbescheids nicht bzw. nicht mehr vor. Ob ein „außergewöhnlicher Bewerbungsüberhang“ zum Zeitpunkt der Urlaubsbewilligung vorgelegen hat oder nicht, kann daher offen bleiben. Sollte der „außergewöhnliche Bewerbungsüberhang“ erst nach Urlaubsbewilligung im November 2016 entfallen sein, konnte die Behörde die rechtmäßige Bewilligung gem. Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG widerrufen. Für den Fall, dass ein „außergewöhnlicher Bewerbungsüberhang“ bereits bei Erlass der Urlaubsbewilligung nicht vorgelegen haben sollte, konnte die rechtswidrige Urlaubsbewilligung gem. Art. 48 Abs. 1 und 3 BayVwVfG zurückgenommen werden.
Gem. Art. 90 Abs. 1 Nr. 2 BayBG kann Beamten und Beamtinnen mit Dienstbezügen nach Ablauf der Probezeit in einer Arbeitsmarktsituation, in der ein außergewöhnlicher Bewerbungsüberhang besteht und deshalb ein dringendes öffentliches Interesse daran gegeben ist, verstärkt Personen im öffentlichen Dienst zu beschäftigen, nach Vollendung des 50. Lebensjahres auf Antrag, der sich auf die Zeit bis zum Beginn des Ruhestands erstrecken muss, Urlaub ohne Dienstbezüge bewilligt werden, wenn dienstliche Belange nicht entgegenstehen. Die Urlaubsbewilligung setzt mithin u.a. einen „außergewöhnlichen Bewerbungsüberhang“ voraus.
Jedenfalls zu dem hier entscheidungsrelevanten Erlasszeitpunkt des Aufhebungsbescheids im April 2017 bestand kein „außergewöhnlicher Bewerbungsüberhang“ im Hinblick auf Lehrkräfte an bayerischen Grund- und Mittelschulen.
Dies folgt bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit aus dem Schreiben des Bayerischen Staatsministerium vom 14. Dezember 2016 und dem Vortrag des Antragsgegners.
Ob ein „außergewöhnlicher Bewerbungsüberhang“ vorliegt, erfordert eine Prüfung durch die Verwaltung im konkreten Einzelfall und unterliegt i.S.e. unbestimmten Rechtsbegriffs voller gerichtlicher Überprüfung (Heizer in Brinktrine/Voitl, BeckOK Beamtenrecht Bayern, 9. Edition Stand: 01.02.2018, Art. 90 BayBG Rn. 5). Denn ein „außergewöhnlicher Bewerbungsüberhang“ wird anhand einer zahlenmäßigen Berechnung festgestellt. Erforderlich ist ein schwerwiegendes Ungleichgewicht des Arbeitsmarktes, aufgrund dessen ein ungewöhnlich hoher Anteil auch gut qualifizierter Bewerber nicht innerhalb angemessener Zeit eine der Ausbildung und Qualifikation entsprechende Beschäftigung finden kann (Baßlsperger in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, BayBeamtenR, Stand Februar 2018, Art. 90 BayBG Rn. 8; Heizer in Brinktrine/Voitl, BeckOK Beamtenrecht Bayern, 9. Edition Stand: 01.02.2018, Art. 90 BayBG Rn. 6). Es besteht mithin ein wesentlicher Unterschied zwischen einem nicht (mehr) vorhandenen „außergewöhnlichen Bewerbungsüberhang“ einerseits und einem Lehrermangel andererseits. Ein nicht vorhandener „außergewöhnlicher Bewerbungsüberhang“ tritt wesentlich früher ein als ein Lehrermangel.
Der Antragsgegner hat plausibel und überzeugend dargelegt, dass Lehrerstellen in Bayern nur unter erschwerten Bedingungen besetzt werden können. Dafür hat er zum einen nachvollziehbare Gründe benannt (bestehende Flüchtlingssituation). Zum anderen hat er konkret die seinerseits ergriffenen Gegenmaßnahmen und deren Erfolg beschrieben (Abarbeitung von Bewerberlisten; Zweitqualifizierung für das Lehramt; Berücksichtigung von Initiativbewerbungen; Beschränkung der Möglichkeit von Antragsteilzeit). Allein das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst hat einen Überblick über die landesweite Gesamtsituation und gibt diesen nach entsprechender Datensammlung an die nachgeordneten Behörden weiter.
Dagegen spricht auch nicht die Antwort des Bayerischen Staatsministeriums auf eine Abgeordnetenanfrage im Landtag aus Juli 2017. Dort heißt es lediglich, dass zum Schuljahr 2016/2017 alle Lehrerstellen an Grund- und Mittelschulen besetzt gewesen seien. Das bedeutet im Umkehrschluss jedoch nicht, dass ein wesentlicher Überhang an (gut qualifizierten) Bewerbern bestand. Aus der Antwort des Staatsministeriums geht vielmehr hervor, dass zur Besetzung von Lehrerstellen bereits Sondermaßnahmen ergriffen werden mussten (Zweitqualifizierung), gerade weil nicht ausreichend viele regelqualifizierte Bewerber vorhanden waren.
Gleiches gilt für das Rundschreiben des Bayerischen Staatsministeriums aus Oktober 2017 bzgl. Ruhestandsversetzungen auf Antrag gem. Art. 64 BayBG. Denn Voraussetzungen und Zielrichtung einer arbeitsmarktpolitischen Beurlaubung gem. Art. 90 BayBG weichen weitgehend von denen des Antragsruhestandes ab. Letzterer erfordert insbesondere nicht das Vorliegen eines „außergewöhnlichen Bewerbungsüberhangs“, da er nicht das gesamtvolkswirtschaftliche Ziel einer Stabilisierung des Arbeitsmarkts verfolgt (vgl. Heizer in Brinktrine/Voitl, BeckOK Beamtenrecht Bayern, 9. Edition Stand: 01.02.2018, Art. 90 BayBG Rn. 1).
b) Sollte ein „außergewöhnliche Bewerbungsüberhang“ bei Urlaubsbewilligung im November 2016 bestanden haben und daher erst nachträglich weggefallen sein, konnte die Behörde die Urlaubsbewilligung gem. Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG widerrufen.
Danach darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden, wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde.
Die allgemeine Widerrufsmöglichkeit gem. Art. 49 BayVwVfG wird vorliegend weder durch Art. 90 Abs. 2 Satz 4, 89 Abs. 2 Satz 1 und 3 BayBG noch durch Art. 90 Abs. 2 Satz 2 BayBG im Sinne verdrängender Spezialregelungen ausgeschlossen.
Art. 90 Abs. 2 Satz 4, 89 Abs. 2 Satz 1 und 3 BayBG betreffen eine gänzlich andere, mithin konträre Regelungssituation, nämlich die vorzeitige (freiwillige) Rückkehr des beurlaubten Beamten aus dem Urlaub auf seinen Wunsch hin. Nicht erfasst ist die hier streitgegenständliche vorzeitige Rückholung des Beamten aus dem Urlaub durch Aufhebung seitens der Behörde. Daraus, dass der Gesetzgeber eine bestimmte Interessenlage spezialgesetzlich geregelt hat, kann nicht geschlossen werden, er habe im Fall einer diametral entgegengesetzten Interessenlage den Rückgriff auf allgemeine Vorschriften ausschließen wollen.
Art. 90 Abs. 2 Satz BayBG regelt hingegen lediglich die Widerrufsmöglichkeit bei Verstoß gegen das Nebentätigkeitsverbot gem. Satz 1. Die Norm ist auf die konkrete Situation zugeschnitten und intendiertet das dabei auszuübende Ermessen der Behörde (Baßlsperger in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängel, BayBeamtenR, Stand: Februar 2018, Art. 90 BayBG Rn. 20). Es ist nicht ersichtlich, dass und warum der Landesgesetzgeber mit dieser Spezialregelung der Behörde die Möglichkeit hat nehmen wollen, die Beurlaubung auch aus anderen, der Generalnorm gem. Art. 49 BayVwVfG zu entnehmenden Gründen zu widerrufen. Ihr Regelungsstandort erklärt sich vielmehr aus dem zuvor geregelten Nebentätigkeitsverbot, ihr Regelungsgrund aus dem angeordneten intendierten Ermessen.
In materieller Hinsicht ist der Aufhebungsbescheid rechtmäßig, wenn als Rechtsgrundlage Art. 49 BayVwVfG herangezogen wird.
Bei der durch den streitgegenständlichen Bescheid aufgehobenen arbeitsmarktpolitischen Beurlaubung handelt es sich um einen begünstigenden und rechtmäßigen Verwaltungsakt.
Die Behörde wäre auch auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt, die arbeitsmarktpolitische Beurlaubung nicht (mehr) zu erlassen. Die Voraussetzungen zum Erlass einer arbeitsmarktpolitischen Beurlaubung lagen jedenfalls zum hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt ihrer Aufhebung im April 2017 nicht mehr vor.
Die lediglich andere Beurteilung gleichgebliebener Tatsachen, eine geänderte Ermessenspraxis bzw. geänderte verwaltungsinterne Richtlinien und darauf fußende weitere Verwaltungsakte sowie die nachträgliche Erkenntnis bereits bei Erlass des zu widerrufenden Verwaltungsakts vorhandener Umstände reichen nicht aus (vgl. BVerwG, U.v. 11.12.1990 – 6 C 33/88 – NVwZ 1991, 577/578; Kastner in Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2016, § 49 VwVfG Rn. 36; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2018, § 49 Rn. 61; Abel in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 39. Edition Stand: 01.04.2018, § 49 Rn. 47; Müller in Huck/Müller, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, § 49 Rn. 14; Suerbaum in Mann/Sennekamp/Uechtritz, Verwaltungsverfahrensgesetz, 1. Aufl. 2014, § 49 Rn. 88). Eine nachträgliche Tatsachenänderung liegt hingegen vor, wenn aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse bestimmte, schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorhandene und berücksichtigte Tatsachen anders bewertet werden bzw. neue wissenschaftliche Erkenntnisse und Bewertungen in geänderten Rahmenrichtlinien zusammengefasst werden (BVerwG, B.v. 16.07.1982 – 7 B 190/81 – NVwZ 1984, 102/103).
Das Bestehen eines „außergewöhnlichen Bewerbungsüberhang“ ist mithin eine Tatsache, sie sich nach Erlass der Urlaubsbewilligung geändert hat, sodass die Behörde berechtigt wäre, die Urlaubsbewilligung nicht zu erlassen.
Zudem würde ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet. Dabei genügt es nicht, dass der Widerruf im öffentlichen Interesse liegt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Widerruf zur Abwehr einer Gefährdung des öffentlichen Interesses, d. h. zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst drohenden Schadens für wichtige Gemeinschaftsgüter geboten ist (BVerwG, U.v. 24.01.1992 - 7 C 38/90 – NVwZ 1992, 565/566).
Der Antragsgegner hat – wie oben aufgezeigt – schlüssig dargetan, dass Lehrerstellen in Bayern nur unter erschwerten Voraussetzungen besetzt werden können und daher mit einem Lehrermangel und daraus folgend einer qualitativ wie quantitativ unzureichenden Unterrichtsversorgung bayerischer Schüler zu rechnen ist. Bei der Unterrichtsversorgung handelt es sich um ein wichtiges Gemeinschaftsgut. Der Widerruf der Urlaubsbewilligung trägt jedenfalls zur Abmilderung der mit dem Lehrermangel verbundenen Umstände bei.
Die Behörde hat zudem – soweit dies gerichtlicher Überprüfung unterliegt (§ 114 VwGO) – bei dem Widerruf der Beurlaubung von dem ihr eingeräumten Ermessen ordnungsgemäß Gebrauch gemacht.
Der Aufhebungsbescheid vom 25. April 2017 weist (wohl) noch keine Ermessensausübung auf.
In dem Widerspruchsbescheid vom 10. August 2017 (Bl. 73 d.A. Abs. 5 bzw. S. 8 des Widerspruchsbescheids) hat die Behörde – wenn auch zurückhaltend – die durch die Urlaubsaufhebung betroffenen Belange der Antragstellerin thematisiert und mit dem öffentlichen Aufhebungsinteresse abgewogen. Dort heißt es, die Antragstellerin habe bereits Anfang des Jahres 2017 einen Widerruf für möglich gehalten. Auch die Anhörung zur beabsichtigten Aufhebung sei rechtzeitig erfolgt. Der Antragstellerin sei daher noch viel Zeit geblieben, sich auf die Situation einzustellen. Alle anderen Mittel, ausreichend Personal zu akquirieren, seien bereits ausgeschöpft worden. Mithin geht die Behörde auf einen möglichen Vertrauensschutz der Antragstellerin und die Erforderlichkeit des Widerrufs in Ermangelung anderer Handlungsmöglichkeiten ein.
Zudem hat der Antragsgegner diese Ermessenserwägungen auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren in gem. § 114 Satz 2 VwGO zulässiger Weise konkretisiert. Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 30. Mai 2018 (Bl. 89 d.A.) dargetan, dass die Bevollmächtigten der Antragstellerin im Anhörungsverfahren keine Dispositionen oder der Antragstellerin entstehenden Nachteile vorgebracht haben, die geeignet wären, das öffentliche Interesse an dem Widerruf zu überwiegen. Zudem sei der Widerruf vom April 2017 deutlich vor Beginn der widerrufenen Beurlaubung beginnend im August 2017 erfolgt, sodass die Antragstellerin sich auf die Verpflichtung zur Dienstleistung habe einstellen können. Darüber hinaus sei der Antragstellerin de facto ein weiterer Nachteilsausgleich durch die familienpolitische Beurlaubung bis Ende Juli 2018 gewährt worden. Bei diesen Erwägungen handelt es sich um bereits bei Erlass des Aufhebungsbescheids bestehende Umstände, die das bereits (im Widerspruchsbescheid) ausgeübte Ermessen ergänzen und weder den Aufhebungsbescheid in seinem Wesen verändern noch die Rechtsverteidigung der Antragstellerin beeinträchtigen.
c) Für den Fall, dass ein „außergewöhnlicher Bewerbungsübergang“ bereits bei Erlass der Urlaubsbewilligung nicht vorgelegen haben sollte, konnte die in diesem Fall rechtswidrige Urlaubsbewilligung gem. Art. 48 Abs. 1 und 3 BayVwVfG zurückgenommen werden.
Voraussetzungen eines gerichtlichen Austauschs der Ermächtigungsgrundlage – hier: Art. 48 BayVwVfG statt dem von der Behörden angeführten Art. 49 BayVwVfG – ist, dass dadurch der zu überprüfende Verwaltungsakt nicht in seinem Wesen verändert und die Rechtsverteidigung des Antragstellers nicht beeinträchtigt wird. Insbesondere der Wechsel von einem Widerruf i.S.d. Art. 49 BayVwVfG zu einer Rücknahme i.S.d. Art. 48 BayVwVfG ist als zulässig anerkannt, wenn die im Rahmen des vermeintlichen Widerrufs angestellten Ermessenserwägungen auch die Aufhebung in Form der Rücknahme tragen (vgl. BVerwG, B.v. 18.09.1991 – 1 B 107/91 – NVwZ-RR 1992, 68; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage 2018, § 45 Rn. 54; Schemmer in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 39. Edition Stand: 01.04.2018, § 45 Rn. 38).
Der Aufhebungsbescheid ist unter dem rechtlichen Blickwinkel des Art. 48 BayVwVfG formell und materiell rechtmäßig. Gem. Art. 48 Abs. 1 BayVwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit unter Einhaltung der Jahresfrist gem. Art. 48 Abs. 4 VwVfG zurückgenommen werden. Bei rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakten sind zusätzlich die Einschränkungen gem. Art. 48 Abs. 2 – 4 BayVwVfG zu beachten. Da es sich bei der Urlaubsbewilligung nicht um eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung handelt, gewährt das Gesetz diesbezüglich grundsätzlich keinen Vertrauens-, sondern lediglich Vermögensschutz gem. Art. 48 Abs. 3 BayVwVfG. Allerdings ist im Rahmen des Rücknahmeermessens zu würdigen, ob im konkreten Einzelfall ein Vermögensschutz für den Betroffenen ausnahmsweise keinen verhältnismäßigen Ausgleich bedeutet (Kastner in Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2016, § 48 Rn. 57 f.; J. Müller in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 39. Edition Stand: 01.01.2018, § 48 Rn. 87 ff.).
Bei der hier streitgegenständlichen fristgemäßen Aufhebung der begünstigenden und rechtswidrigen Urlaubsbewilligung hat die Behörde einen möglichen Vertrauensschutz der Antragstellerin zutreffend gewürdigt. Insoweit gelten die Ausführungen hinsichtlich des Widerrufsermessens entsprechend auch hier, bei dem auf die Frage von Vertrauensschutz der Antragstellerin auf die mit der Urlaubsbewilligung gesetzten Umstände eingegangen wurde.
4. Auch bei einer von den Erfolgsaussichten losgelösten Abwägung der gegenläufigen Interessen von Antragstellerin und Antragsgegner überwiegt das Vollziehungsinteresse der Behörde das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Dabei ist zu beachten, dass der Gesetzgeber mit § 80 Abs. 1 VwGO eine Grundentscheidung zugunsten der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage getroffen hat. Die sofortige Vollziehbarkeit ist damit Ausnahmesituationen vorbehalten, bei denen über die Erlassgründe für den Verwaltungsakt hinaus tatsächlich eine besondere Dringlichkeit besteht.
Mit Beginn des Schuljahrs 2018/2019 können mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht alle Lehrerstellen in Bayern besetzt werden, sodass eine ordnungsgemäße Unterrichtsversorgung bayerischer Schüler und damit ein Umstand, dem im öffentlichen Interesse ein hoher Stellenwert zukommt, gefährdet ist. Das Interesse der Antragstellerin, erstmalig die arbeitsmarktpolitische Beurlaubung antreten zu können, ist demgegenüber weit geringer zu bewerten.
5. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes – GKK –, wobei im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes nur die Hälfte des Streitwertes eines Hauptsacheverfahrens anzusetzen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 49 VwVfG
§ 114 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 49 BayVwVfG
Art. 90 Abs. 2 Satz 2 BayBG
Art. 89 Abs. 2 Satz 3 BayBG
Art. 48 BayVwVfG
Art. 90 Abs. 1 BayBG
Art. 64 BayBG
Art. 64 BayBG
Art. 90 BayBG
Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG
Art. 35 BayVwVfG
Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG
Art. 48 Abs. 1 und 3 BayVwVfG
Art. 90 Abs. 1 BayBG
Art. 90 Abs. 1 Nr. 2 BayBG
Art. 90 BayBG
Art. 49 BayVwVfG
Art. 90 Abs. 2 Satz 4, 89 Abs. 2 Satz 1 und 3 BayBG
Art. 90 Abs. 2 Satz 2 BayBG
Art. 90 Abs. 2 Satz BayBG
Art. 48 BayVwVfG
Art. 48 Abs. 1 BayVwVfG
Art. 48 Abs. 4 VwVfG
Art. 48 Abs. 3 BayVwVfG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2007, 348
BayVBl 1996, 534
NVwZ 1991, 577
NVwZ 1984, 102
NVwZ 1992, 565
NVwZ-RR 1992, 68
5 K 17.43
10 ME 44/07
21 CS 95.35
6 C 33/88
7 B 190/81
7 C 38/90
1 B 107/91