Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-26, Aktenzeichen 13 B 1636/20.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:1126.13B1636.20NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.
I.
Die Antragstellerin betreibt seit dem Jahr 2003 mit zuletzt neun Angestellten einen mobilen Dienstleistungsbetrieb, über den sie neben verschiedenen Gruppenveranstaltungen (Fitness- und Aktivierungsveranstaltungen) für Unternehmen und Private weit überwiegend Massagen des Rückens und des Nackens in den Räumlichkeiten ihrer Unternehmenskunden anbietet. Sie begehrt die vorläufige Außervollzugsetzung von § 12 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung - CoronaSchVO) vom 30. Oktober 2020 (GV. NRW. S. 1044b), zuletzt geändert durch Verordnung vom 9. November 2020 (GV. NRW. S. 1046a).
§ 12 Abs. 2 CoronaSchVO lautet wie folgt:
(2) Dienstleistungen und Handwerksleistungen, bei denen ein Mindestabstand von 1,5 Metern zum Kunden nicht eingehalten werden kann (insbesondere Gesichtsbehandlung, Kosmetik, Nagelstudios, Maniküre, Massage, Tätowieren und Piercen), sind bis zum 30. November 2020 untersagt. Davon ausgenommen sind
1. Handwerker und – unabhängig vom Vorliegen einer eigenen Heilkundeerlaubnis – Dienstleister im Gesundheitswesen (einschließlich Physio-, Ergotherapeuten, Logopäden, Hebammen und so weiter, Hörgeräteakustikern, Optikern, orthopädischen Schuhmachern und so weiter),
2. Fußpflege- und Friseurleistungen,
3. medizinisch notwendige Handwerks- und Dienstleistungen sowie
4. die gewerbsmäßige Personenbeförderung in Personenkraftwagen.
Bei den nach Satz 2 ausnahmsweise zulässigen Handwerks- und Dienstleistungen ist neben strikter Beachtung der allgemeinen Hygiene- und Infektionsschutzregeln nach § 4 auf eine möglichst kontaktarme Erbringung zu achten. Bei gesichtsnahen Dienstleistungen, bei denen die Kundin oder der Kunde keine Alltagsmaske tragen und der Mindestabstand nicht eingehalten werden kann, müssen Beschäftigte während der Behandlung mindestens eine FFP2-, eine KN95- oder eine N95-Maske tragen.
Die Antragstellerin hat am 31. Oktober 2020 den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, es bestehe eine nicht durch Sachgründe gerechtfertigte Ungleichbehandlung in der Totaluntersagung der Gewerbeausübung im Bereich der Massagen im Verhältnis zu den Dienstleistungen von Logopäden, Hörgeräteakustikern, Optikern sowie zu Fußpflege- und Friseurleistungen. Die Verordnung erlaube sogar gesichtsnahe Dienstleistungen ohne weitere Voraussetzung und fordere lediglich für gesichtsnahe Tätigkeiten, bei denen der Kunde bzw. die Kundin keine Mund-Nase-Bedeckung trage, einen höherwertigen Schutz für die Dienstleisterin oder den Dienstleister. Noch offensichtlicher werde der Verstoß im systematischen Zusammenhang der Dienstleistungen der Nr. 1 und 2 im Verhältnis zu Nr. 3. Danach werde sogar die kosmetische Fußpflege privilegiert, da die medizinisch notwendige Fußpflege, etwa für Diabetiker, ohnehin nach Nr. 3 privilegiert sei. Die vom Verordnungsgeber vorgenommene Differenzierung sei willkürlich und beruhe nicht auf einer sinnvollen Risikoeinschätzung, sie sei insbesondere nicht als Teil eines stringenten Gesamtkonzepts zu rechtfertigen. Nachvollziehbare Differenzierungskriterien seien nicht erkennbar. Der Verordnungsgeber dürfe nicht auf der Basis einer gesellschaftlich erwünschten Grundhaltung bestimmte Betriebe von der Schließung ausnehmen. Angesichts des breit gefächerten Angebots im Bereich der mobilen und stationären Massagen sei eine konkret betriebsbezogene Betrachtung unter Berücksichtigung der - bei ihr vorhandenen - Sicherungsmaßnahmen erforderlich. Die erforderliche Binnendifferenzierung fehle. Das Schutzkonzept der Coronaschutzverordnung werde durch die von ihr begehrte Außervollzugsetzung nicht unterminiert.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug von § 12 Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO auszusetzen, soweit darin das Erbringen von mobilen Massagen untersagt wird.
Der Antragsgegner verteidigt die angegriffene Regelung und beantragt,
den Antrag abzulehnen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg. Der gemäß § 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet. Die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung ist nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten (§ 47 Abs. 6 VwGO).
Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Norm zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. September 2015 ‑ 4 VR 2.15 -, juris, Rn. 4.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht dringend geboten, weil der Senat bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung von offenen Erfolgsaussichten eines noch zu stellenden Normenkontrollantrags ausgeht (I.), die deswegen anzustellende Folgenabwägung aber zu Lasten der Antragstellerin ausfällt (II.).
I. 1. Bei summarischer Prüfung erweist sich noch nicht als offensichtlich, dass § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG als hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage für die derzeit erneut (in § 12 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO) geregelten Dienstleistungsverbote aufgrund der sich mit zunehmender Häufung intensivierenden Eingriffe in die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG von vornherein nicht mehr in Betracht kommt. Zwar gewinnen die in der Rechtsprechung des erkennenden Senats bereits angesprochenen, zu Beginn der Pandemielage jedoch verworfenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG als Grundlage für allgemeine flächendeckende Betriebsverbote,
siehe insoweit grundlegend Beschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 37 ff.; vgl. ferner etwa Beschluss vom 23. Juni 2020 ‑ 13 B 695/20.NE ‑, juris, Rn. 43 ff., m. w. N.,
mit Fortdauer der Pandemielage und Wiederholung der verordneten Betriebsschließungen zunehmend Gewicht. Insoweit spricht einiges dafür, dass der Gesetzgeber auf Dauer besonders grundrechtsintensive flächendeckende Maßnahmen, wie etwa Untersagungen unternehmerischer Tätigkeiten, selbst tatbestandlich und auf Rechtsfolgenseite konkretisieren und möglicherweise auch eine Entscheidung über etwaige Entschädigungsleistungen (wie sie bereits im 12. Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes für andere Sachverhalte normiert wurden) treffen muss.
Vgl. dazu nunmehr aber Art. 1 Nr. 17 des am 19. November 2020 in Kraft getretenen Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020, BGBl. I S. 2397, das in einem neuen § 28a IfSG für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite insbesondere Betriebsschließungen ausdrücklich vorsieht.
Allerdings ist in der Rechtsprechung auch anerkannt, dass es im Rahmen unvorhergesehener Entwicklungen aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls geboten sein kann, nicht hinnehmbare gravierende Regelungslücken für einen Übergangszeitraum insbesondere auf der Grundlage von Generalklauseln zu schließen, um so auf schwerwiegende Gefahrensituationen auch mit im Grunde genommen näher regelungsbedürftigen Maßnahmen vorläufig reagieren zu können.
Siehe dazu nochmals OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 59 ff., m. w. N.
Dass ein solcher Übergangszeitraum ‑ die grundsätzliche Notwendigkeit einer näheren Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber unterstellt ‑ im Zeitpunkt des Verordnungserlasses bereits abgelaufen war, kann im Verfahren der einstweiligen Anordnung nicht als offensichtlich angenommen werden, sondern bedarf eingehender Prüfung in einem Hauptsacheverfahren.
Vgl. zuletzt zu § 32 Satz 1 und 2 i. V .m. § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG als hinreichende Ermächtigungsgrundlage für Betriebsverbote: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 6. Oktober 2020 - 1 S 2871/20 -, juris, Rn. 30 (offen gelassen); zu Eingriffen in die Berufsfreiheit durch das Verbot von Zuschauern bei Sportveranstaltungen: Bay. VGH, Beschluss vom 16. September 2020 ‑ 20 NE 20.1994 ‑, juris, Rn. 17; siehe auch Bay. VerfGH, Entscheidung vom 21. Oktober 2020 ‑ Vf. 26-VII-20 ‑, juris, Rn. 17 f.
2. Die bis zum 30. November 2020 erfolgte Untersagung der hier in Rede stehenden körpernahen Dienstleistung (mobile Massagen) durch § 12 Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO erweist sich im Übrigen nicht als offensichtlich rechtswidrig.
Das in § 12 Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO enthaltende Verbot gilt in Bezug auf Massagen nicht ausnahmslos. Untersagt sind lediglich Massagen, die von nicht im Gesundheitswesen tätigen Dienstleistern (§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 CoronaSchVO) oder ohne konkrete medizinische Indikation (§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 CoronaSchVO) angeboten werden. Dienstleister bzw. Handwerker im Sinne des § 12 Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO sind die exemplarisch benannten Physio-, Ergotherapeuten, Logopäden, Hebammen, Hörgeräteakustiker, Optiker, orthopädischen Schuhmacher,
hingegen nicht etwa Sportlehrer oder Fitnesstrainer,
die in Ausübung ihrer berufstypischen Aufgabenstellung körpernahe Dienst- bzw. Handwerksleistungen im Gesundheitswesen erbringen.
Daran fehlt es etwa bei Tätigkeiten in Einrichtungen, in denen körpernahe Dienstleistungen (Massagen) vornehmlich zum Zweck der Entspannung, der Erholung oder zur Förderung des allgemeinen Wohlbefindens angeboten werden, wie etwa Wellnesshotels oder Studios, in denen erotische Massagen angeboten werden.
Auf die medizinische Notwendigkeit stellt diese Ausnahmevorschrift, anders als § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 CoronaSchVO, nicht ab. Erforderlich aber auch ausreichend ist, dass die körpernahe Dienstleistung in Ausübung der den Dienstleistern obliegenden bestimmungsmäßigen Aufgabe im Gesundheitswesen erbracht wird. Unabhängig vom Dienstleister sind köpernahe Dienstleistungen nach § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 CoronaSchVO zudem dann erlaubt, wenn sie medizinisch notwendig sind. Medizinisch notwendig sind Massagen, wenn sie eine nach objektiven medizinischen Befunden erforderliche Heilbehandlung darstellen.
Das in diesem Sinne zu verstehende Dienstleistungsverbot ist voraussichtlich nicht zu beanstanden.
Der mit der streitigen Maßnahme in erster Linie verbundene Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit und gegebenenfalls die von Art. 14 GG geschützte Eigentumsgarantie der Betreiber entsprechender Dienstleistungsbetriebe genügt bei summarischer Bewertung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (a) und begründet danach wohl auch keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG (b).
a) Die Untersagung dient dem legitimen Zweck, die Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus einzudämmen. Der Verordnungsgeber darf davon ausgehen, dass die Corona-Pandemie angesichts der in jüngster Zeit erfolgten rapiden und flächendeckenden Zunahme der Zahl der nachweislich infizierten Personen eine ernstzunehmende Gefahrensituation begründet, die staatliches Einschreiten nicht nur rechtfertigt, sondern mit Blick auf die Schutzpflicht des Staates für Leib und Gesundheit der Bevölkerung auch gebietet.
Vgl. zu dieser Schutzpflicht BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82 u.a. -, juris, Rn. 69, m. w. N.
Die gegenwärtige Situation ist durch ein exponentielles Ansteigen der Infektionszahlen gekennzeichnet. Die 7-Tage-Inzidenz liegt mit Stand vom 25. November 2020 für ganz Deutschland bei einem Wert von 140 und für Nordrhein-Westfalen nochmals deutlich darüber bei einem Wert von 158. Die berichteten R-Werte liegen derzeit bei 0,76 (4-Tage-R-Wert) und 0,87 (7-Tage-R-Wert). Die Zahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Fälle ist in den vergangenen Wochen von 618 Patienten am 13. Oktober 2020 auf 3.781 Patienten am 25. November 2020, von denen mehr als die Hälfte invasiv beatmet werden müssen, versechsfacht. Dies lässt sich auch nicht mehr durch wenige einzelne Ursachen erklären. Vielmehr stellt sich das aktuelle Infektionsgeschehen sehr diffus dar.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19), Stand: 25. November 2020, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-25-de.pdf?__blob=publicationFile.
Angesichts dessen sieht der Verordnungsgeber zu Recht einen dringenden Handlungsbedarf. Ziel seiner Maßnahmen ist es, in dieser Situation durch eine allgemeine Reduzierung von Kontakten vor allem im Privaten und im Freizeit- und Unterhaltungsbereich bei gleichzeitiger Offenhaltung von Schulen und Kitas und weitgehender Schonung der Wirtschaft im Übrigen den exponentiellen Anstieg des Infektionsgeschehens bis auf eine wieder nachverfolgbare Größe von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner pro Woche zu senken, um eine Überforderung des Gesundheitssystems zu vermeiden.
Vgl. dazu den Beschluss der Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020; abrufbar unter:https://www.bundesregierung.de/breg-de/aktuelles/videokonferenz-der-bundeskanzlerin-mit-den-regierungschefinnen-und-regierungschefs-der-laender-am-28-oktober-2020-1805248, den der Antragsgegner seinem Verordnungserlass zugrunde gelegt hat.
Zur Erreichung dieses Ziels dürfte das angefochtene Dienstleistungsverbot geeignet (aa), erforderlich (bb) und angemessen sein (cc). Ebenso wie für die Eignung einer Maßnahme kommt dem Gesetz- bzw. im Rahmen der Ermächtigung dem Verordnungsgeber für ihre Erforderlichkeit ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. September 2010 - 1 BvR 1789/10 -, juris, Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6.15 -, juris, Rn. 49.
Diesen hat der Verordnungsgeber nicht erkennbar überschritten, zumal es die einzig richtige Maßnahme nicht gibt.
aa) Dass Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten grundsätzlich geeignet sind, Infektionsrisiken zu reduzieren, ist angesichts des Hauptübertragungswegs, der respiratorischen Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen, nicht zweifelhaft. Das Verbot, die streitgegenständlichen körpernahen Dienstleistungen zu erbringen, trägt hierzu bei. Eine Verbreitung von Tröpfchen und Aerosolen in der Luft lässt sich wegen des nicht einzuhaltenden Mindestabstands von 1,5 Metern zum Kunden trotz weiterer Hygienevorkehrungen (z. B. Gesichtsmasken, Desinfektion) nicht vollständig ausschließen. Massagen werden regelmäßig in geschlossenen Räumlichkeiten erbracht und nehmen einen nicht unerheblichen Zeitraum in Anspruch. Das Verbot trägt zudem dazu bei, Kontakte weiter zu reduzieren, die andernfalls nicht nur in den Räumen, sondern auch bei deren Betreten und Verlassen sowie dem Weg dorthin stattfinden würden, und auf die die Antragstellerin, gerade weil sie ihre Massagen außer Haus in Unternehmen und Büros anbietet, trotz aller eigener Hygienekonzepte und Schutzvorkehrungen wenig Einfluss hat. All dies sind Umstände, die eine Infektion über Tröpfchen und Aerosole begünstigen können und eine erhöhte Infektionsgefahr begründen.
Dass das Dienstleistungsverbot möglicherweise für sich genommen nur in verhältnismäßig geringem Umfang zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beiträgt, stellt seine Eignung, als Teil eines zahlreiche Maßnahmen umfassenden Gesamtpakets zur Eindämmung des Virus beizutragen, nicht in Frage. Die Eignung ist auch nicht deshalb zweifelhaft, weil der Verordnungsgeber nicht sämtliche körpernahen Dienstleistungen untersagt hat.
bb) Das Verbot dürfte auch erforderlich sein. Dem Verordnungsgeber wird voraussichtlich nicht vorgehalten werden können, sich nicht für ein anderes, die Berufsfreiheit der Antragstellerin weniger beeinträchtigendes Regelungsmodell entschieden zu haben. Von Massagen ausgehende Infektionsrisiken lassen sich durch Hygienemaßnahmen, anders als durch das in § 12 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO enthaltende weitreichende Verbot, nicht gleichermaßen effektiv ausschließen.
Dass sich das Dienstleistungsangebot der Antragstellerin bislang nicht als Infektionstreiber erwiesen hat, stellt die Erforderlichkeit nicht in Frage. Angesichts der Diffusität des Infektionsgeschehens und des Umstands, dass sich Infektionsketten größtenteils nicht mehr zurückverfolgen lassen,
vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19), S. 2, Stand: 25. November 2020, abrufbar unter: https://www. rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-05-de.pdf?__blob= publicationFile.
lassen sich die Ansteckungsquellen vielfach nicht mehr feststellen. Fehlende Berichte über Infektionen im Zusammenhang mit (mobilen) Massagen lassen deshalb nicht zwangsläufig den Rückschluss zu, Infektionsquellen existierten dort nicht und das Virus könne von dort aus nicht verbreitet werden. Mit dem Anstieg der Infektionszahlen dürfte sich das Risiko, sich insbesondere bei symptomlos erkrankten Personen unbemerkt anzustecken und das Virus auf diese Weise bei oder anlässlich der Erbringung der Dienstleistung weiterzutragen, erhöhen.
Vgl. hierzu OVG Bln.-Bbg., Beschluss vom 10. November 2020 - 11 S 112/20 -, juris, Rn. 56; sowie demgegenüber zum Verbot von Massage-Praxen Saarl. OVG, Beschluss vom 16. November 2020 ‑ 2 B 337/20 -, juris, Rn. 20.
Im Übrigen zielt, wie dargelegt, das vom Verordnungsgeber verfolgte Schutzkonzept nicht (vorrangig) auf die Schließung von in infektionsschutzrechtlicher Hinsicht konkret gefährlichen Bereiche, sondern die Reduzierung nicht zwingend erforderlicher persönlicher Kontakte.
cc) Das Verbot dürfte sich auch als angemessen erweisen. Angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne, ist eine freiheitseinschränkende Regelung, wenn das Maß der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht. Hierbei ist eine Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, deren Wahrnehmung der Eingriff in Grundrechte dient, und den Auswirkungen auf die Rechtsgüter der davon Betroffenen notwendig. Die Interessen des Gemeinwohls müssen umso gewichtiger sein, je empfindlicher der Einzelne in seiner Freiheit beeinträchtigt wird. Zugleich wird der Gemeinschaftsschutz umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.
St. Rspr., vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 26. Februar 2020 ‑ 2 BvR 2347/15 ‑, juris, Rn. 265, m. w. N.
Davon ausgehend ist die fragliche Regelung bei vorläufiger Bewertung nicht zu beanstanden, weil die Schwere der damit erneut verbundenen Grundrechtseingriffe voraussichtlich noch nicht außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Verordnungszweck steht. Das Verbot die streitgegenständlichen Dienstleistungen zu erbringen, greift in ganz erheblicher Weise in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls auch das von der Eigentumsgarantie erfasste Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Betreiber ein. Infolge der im Frühjahr verordneten Schließung und der nachfolgend angeordneten Infektionsschutzmaßnahmen dürften ‑ trotz der staatlichen Unterstützungsmaßnahmen ‑ viele Betriebe mit ganz erheblichen wirtschaftlichen Einbußen konfrontiert sein. Die Umsatzausfälle des Monats November 2020 sollen jedoch durch staatliche Unterstützungsmaßnahmen abgefedert werden. Das außerordentliche Wirtschaftshilfeprogramm des Bundes stellt hierfür insgesamt bis zu 10 Milliarden Euro bereit. Unternehmen mit bis zu 50 Beschäftigten erhalten eine einmalige Kostenpauschale in Höhe von bis zu 75 Prozent ihres Umsatzes von November 2019. Die Höhe errechnet sich aus dem durchschnittlichen wöchentlichen Umsatz des Vorjahresmonats, gezahlt wird sie für jede angeordnete Lockdown-Woche. Bei jungen Unternehmen, die nach November 2019 gegründet wurden, gelten die Umsätze von Oktober 2020 als Maßstab. Solo-Selbständige haben das Wahlrecht, als Bezugsrahmen für den Umsatz auch den durchschnittlichen Vorjahresumsatz 2019 zugrunde zu legen. Für größere Unternehmen gelten abweichende Prozentanteile vom Vorjahresumsatz. Die Höhe der Zuschüsse wird hier im Einzelnen anhand beihilferechtlicher Vorgaben ermittelt. Anderweitige Hilfen für den Zeitraum wie beispielsweise Kurzarbeitergeld oder Überbrückungshilfe werden vom Erstattungsbetrag abgezogen.
Vgl. Übersicht über die Corona-Hilfen des Bundes, https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Schlaglichter/Corona-Schutzschild/2020-10-29-neue-corona-hilfen.html, Stand: 5. November 2020.
Hinzu tritt die Überbrückungshilfe des Bundes (2. Phase). Die 2. Phase der Überbrückungshilfe ist ein branchenübergreifendes Zuschussprogramm mit einer Laufzeit von vier Monaten (September bis Dezember 2020), welches zum Ziel hat, Umsatzrückgänge während der Corona-Krise abzumildern. Die Förderung schließt nahtlos an die 1. Phase der Überbrückungshilfe mit dem Förderzeitraum Juni bis August 2020 an. Dabei werden die Zugangsbedingungen abgesenkt und die Förderung ausgeweitet. Das Hilfsprogramm unterstützt kleine und mittelständische Unternehmen sowie Solo-Selbstständige und Freiberufler, die von den Maßnahmen zur Pandemie-Bekämpfung besonders stark betroffen sind, mit nicht-rückzahlbaren Zuschüssen zu den betrieblichen Fixkosten. Je nach Höhe der betrieblichen Fixkosten können Unternehmen für die vier Monate bis zu 200.000 Euro an Förderung erhalten.
Vgl. https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Pressemitteilungen/Finanzpolitik/2020/09/2020-09-18-PM-Corona-Ueberbrueckungshilfe-verlaengert.html, abgerufen am 5. November 2020.
Von Seiten des Landes Nordrhein-Westfalen wurde das Bundesprogramm durch die NRW Überbrückungshilfe Plus ergänzt (1. Phase in den Fördermonaten Juni bis August 2020). Diese stellt zusätzliche Hilfen für Solo-Selbstständige, Freiberufler und im Unternehmen tätige Inhaber von Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit höchstens 50 Mitarbeitern in Nordrhein-Westfalen bereit. Berechtigte erhielten danach eine einmalige Zahlung in Höhe von 1.000 Euro pro Monat für maximal drei Monate. Das Programm wird für eine Laufzeit von weiteren vier Monaten (September bis Dezember 2020) fortgesetzt.
Vgl. Übersicht des Wirtschaftsministeriums über Überbrückungshilfe (2. Phase),
https://www.wirtschaft.nrw/ueberbrueckungshilfe2, abgerufen am 5. November 2020.
Auch wenn diese staatlichen Unterstützungsleistungen bislang lediglich angekündigt sind und ein konkreter Zeitpunkt für die Auszahlungen der sog. Novemberhilfen (erste Abschlagszahlungen sollen Ende dieses Monats erfolgen) noch nicht feststeht,
vgl. https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Pressemitteilungen/Finanzpolitik/2020/11/2020-11-12-PM-novemberhilfe-verfahren-der-abschlagszahlungen-steht.html, abgerufen am 25. November 2020,
dürften die mit der angefochtenen Regelung verbundenen Grundrechtseingriffe noch in einem vernünftigen Verhältnis zu dem mit der Regelung verfolgten Zweck stehen, ganz erhebliche Gefahren für Leib und Leben einer Vielzahl von Menschen im Falle einer unkontrollierten Infektionsausbreitung zu verhindern.
b) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dürfte bei der derzeit allein möglichen summarischen Bewertung ebenfalls nicht vorliegen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris, Rn. 40.
Er verwehrt dem Normgeber nicht jede Differenzierung. Diese bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris, Rn. 64 f., und vom 18. Juli 2012 ‑ 1 BvL 16/11 ‑, juris, Rn. 31 f.
Hiernach dürften die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde in der gegenwärtigen Pandemielage weniger streng sein.
Vgl. OVG Bln.-Bbg., Beschluss vom 17. April 2020 ‑ OVG 11 S 22/20 -, juris, Rn. 25.
Sachgründe können sich im vorliegenden Regelungszusammenhang aus dem infektionsrechtlichen Gefahrengrad der Tätigkeit, aber voraussichtlich auch aus ihrer Relevanz für das öffentliche Leben (etwa Schulen, Kitas, Bildungseinrichtungen, ÖPNV sowie die Versorgung der Bevölkerung mit Gütern und bestimmten (u.a. medizinischen) Dienstleistungen) ergeben.
Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 14. Mai 2020 ‑ 13 MN 156/20 -, juris, Rn. 36.
In Anwendung dieses Maßstabs drängt sich ein Gleichheitsverstoß des Verordnungsgebers jedenfalls nicht auf. Dieser durfte im Rahmen des von ihm verfolgten Regelungskonzepts voraussichtlich das gesellschaftliche Bedürfnis nach bestimmten, weiter zulässigen (Dienst-)Leistungen ebenso wie die gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen der in Betracht kommenden Maßnahmen in seine Entscheidung einfließen lassen, weite Teile des öffentlichen Lebens, in denen ebenfalls Menschen in geschlossenen Räumlichkeiten zusammentreffen, nicht zu schließen.
So im Ergebnis in Bezug auf Tattoostudios auch OVG Bln.-Bbg., Beschluss vom 4. November 2020 ‑ OVG 11 S 94/20 ‑, juris, Rn. 52; eine willkürliche Ungleichbehandlung insoweit verneinend und die Frage einer Rechtfertigung im Übrigen offen lassend: Nds. OVG, Beschluss vom 10. November 2020 ‑ 13MN 479/20 ‑, juris, Rn. 60 ff.; offengelassen für ein Kosmetik- und Nagelstudio: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 6. November 2020 ‑ 1 S 3430/20 ‑, juris, Rn. 17 ff.; eine gleichheitswidrige Ungleichbehandlung von Tattoostudios gegenüber anderen körpernahen Dienstleistern bejahend hingegen: Saarl. OVG, Beschluss vom 9. November 2020 ‑ 2 B 323/20 ‑ , juris, Rn. 19.
Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung der hier streitgegenständlichen Dienstleistungen liegt deshalb voraussichtlich nicht darin, dass der Verordnungsgeber medizinisch nicht notwendige, weil der Erholung und Entspannung dienende Massagen nicht grundsätzlich vom Dienstleistungsverbot ausnimmt.
Hierin dürfte wohl weder im Vergleich zu den nach § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 CoronaSchVO medizinisch notwendigen Handwerks- und Dienstleistungen noch im Vergleich zu den in § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 CoronaSchVO benannten Handwerkern und - unabhängig vom Bestehen einer eigenen Heilkundeerlaubnis ‑ Dienstleistern aus dem Gesundheitswesen eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung liegen. Auch bei Letzteren darf der Verordnungsgeber bei zulässiger generalisierender Betrachtung voraussichtlich davon ausgehen, dass diese der Grundversorgung zuzurechnen und medizinisch nicht notwendige Leistungen in einer überwiegenden Zahl der Fälle zumindest (auch) gesundheitlich indiziert sind. Im Übrigen dürfte es auch ein berechtigtes Anliegen des Verordnungsgebers sein, die Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung im Bereich der im Gesundheitswesen tätigen Handwerker und Dienstleister im Interesse einer effektiven Infektionsbekämpfung auf diese Weise praktisch handhabbar zu halten.
Nicht zu beanstanden sein dürfte ferner, dass der Verordnungsgeber Friseurdienstleistungen und (kosmetische) Fußpflegeleistungen nicht untersagt hat (§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO). Hierbei handelt es sich bei pauschalierender Betrachtung typischerweise um Dienstleistungen, die schwerpunktmäßig der Grundversorgung der Bevölkerung (Waschen und Schneiden der Haare, Fußpflege insbesondere bei älteren Personen) zuzuordnen sind. Derartige Dienstleistungen werden von einem Großteil der Bevölkerung mehr oder weniger regelmäßig in Anspruch genommen, weshalb der Verordnungsgeber sie unter den gegebenen Umständen trotz hiervon ausgehender Infektionsgefahren als weniger verzichtbar ansehen durfte als medizinisch nicht notwendige oder gesundheitlich nicht indizierte Wellness- und Entspannungsmassagen.
Vgl. zu nicht medizinisch indizierten Massagen OVG Bln.-Bbg., Beschluss vom 10. November 2020 - 11 S 112/20 -, juris, Rn. 70, sowie demgegenüber Saarl. OVG, Beschluss vom 16. November 2020 - 2 B 337/20 -, juris, Rn. 15 ff.
Dass der Verordnungsgeber im Wesentlichen der Erholung, Entspannung und Erfrischung dienende (mobile) Massagen nicht der Grundversorgung zuordnet und in Abwägung des von ihnen ausgehenden Infektionsrisikos mit dem Nutzen für das öffentliche Leben keine Ausnahme vom Dienstleistungsverbot bestimmt, dürfte jedenfalls nicht willkürlich sein.
Lediglich anzumerken ist, dass der Verordnungsgeber im Falle eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG zwecks Sicherstellung der Effizienz des von ihm beschlossenen Maßnahmenpakets nicht zwangsläufig gehalten wäre, die streitgegenständlichen Dienstleistungen zu erlauben. Er könnte zwecks Vermeidung eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG für bislang erlaubte Dienstleistungen vielmehr auch deren Untersagungen in Erwägung ziehen.
II. Die angesichts der offenen Erfolgsaussichten anzustellende Folgenabwägung ergibt, dass die von der Antragstellerin dargelegten wirtschaftlichen Einbußen unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit des angefochtenen Verbots hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten müssen. Angesichts des eingangs beschriebenen rasanten Anstiegs der Zahl von Neuinfektionen und der vor diesem Hintergrund konkret zu befürchtenden Überlastung der (intensiv)medizinischen Behandlungskapazitäten fallen die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm schwerer ins Gewicht als die durch die vorbeschriebenen Hilfsprogramme abgemilderten wirtschaftlichen Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs.
So mit eingehender Begründung in Bezug auf die Schließung von Tattoostudios auch Nds. OVG, Beschluss vom 10. November 2020 ‑ 13 MN 479/20 ‑, juris, Rn. 64 ff.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Da die angegriffene Regelung mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 109a JustG NRW
§ 28a IfSG
§ 12 Abs. 2 CoronaSchVO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO
§ 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO
§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 CoronaSchVO
§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 CoronaSchVO
§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 CoronaSchVO
§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 VR 2.15
13 B 398/20
13 B 695/20
1 S 2871/20
20 NE 20.19
1 BvR 1025/82
1 BvR 1789/10
8 C 6.15
11 S 112/20
2 B 337/20
2 BvR 2347/15
1 BvL 14/07
1 BvR 2035/07
1 BvL 16/11
11 S 22/20
13 MN 156/20
11 S 94/20
1 S 3430/20
2 B 323/20
2 B 337/20
13 MN 479/20