Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-05, Aktenzeichen 7 K 111/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2009:0105.7K111.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist gewerblicher Automatenaufsteller. Er betrieb bis zum 12. Juni 2007 in L. , M. Straße 241, eine Spielhalle. Dort fand der Beklagte bei einer Kontrolle am 5. September 2006 unter anderem verschiedene Spielgeräte, die er für sog. Fun-Games hielt. Nach Anhörung erließ der Beklagte am 26. Oktober 2006 folgende Ordnungsverfügung:
1. Die Aufstellung und der Betrieb von Unterhaltungsspielgeräten (sog. Fun-Games),
bei denen der Gewinn in einer Berechtigung zum Weiterspielen besteht oder sonstige Gewinnberechtigungen oder Chancenerhöhungen gewährt werden oder
bei denen auf der Grundlage ihrer Spielergebnisse Gewinne ausgegeben, ausgezahlt, auf Konten, Geldkarten oder ähnliche zur Geldauszahlung benutzbare Speichermedien aufgebucht werden oder
die die Rückgewähr getätigter Einsätze ermöglichen,
wird untersagt.
Dazu gehören insbesondere folgende Geräte, die anlässlich der Kontrolle am 5.9.2006 in der Spielhalle L. , M. Str. 241, aufgestellt waren: Magic-Game II Magic Chance Herz-As (2 Stück) Dark Castle Shanghai Road Runner Crown Jewels Deluxe
2. Gleichzeitig untersage ich die Aufstellung, die Einrichtung und den Betrieb von Jackpot-Systemen und sonstigen Verlosungen und Gewinnsysteme, die nach § 9 SpielV unzulässig sind.
3. (...)
4. Die in der Spielhalle zulässigen Geldspielgeräte sind so aufzustellen, dass zwischen den 2er-Gruppen entweder ein Mindestabstand von 3 m oder zwischen den jeweiligen 2er-Gruppen ein Mindestabstand von 1 m eingehalten wird, wenn diese Gruppen durch eine Sichtblende in einer Tiefe von mindestens 80 cm (gemessen von der Gerätefrontscheibe) bis in Höhe der Geräteoberkante voneinander getrennt sind.
5. Den Ziffern 1 und 2 dieser Verfügung ist bis zum 5.11.06, 24.00 Uhr, in der Form Folge zu leisten, dass die betreffenden Geräte und Einrichtungen entfernt werden.
6. Den Ziffern 3 und 4 dieser Verfügung ist bis zum 12.11.06, 24.00 Uhr, folge zu leisten.
7. Für den Fall, dass Sie dieser Verfügung nicht oder nicht vollständig nachkommen, drohe ich hiermit folgende Zwangsgelder an: Zu Ziff. 1.: Je aufgestelltes Spielgerät 1.000 EUR Zu Ziff. 2.: Je aufgestelltes Spielgerät bzw. betriebenes System 500 EUR Zu Ziff. 3.: 500 EUR Zu Ziff. 4.: Je nicht eingehaltenen Abstand 500 EUR
8. Die sofortige Vollziehung dieser Ordnungsverfügung wird angeordnet.
Der Kläger legte gegen die Verfügung am 9. November 2006 Widerspruch ein.
Am 9. November 2006 stellte der Kläger beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einen Antrag nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - (Az.: 7 L 1605/06). Der Beklagte erklärte im Rahmen dieses Verfahrens auf Anfrage des Gerichts mit Schriftsatz vom 30. November 2006, er nehme bis zur Entscheidung der Kammer im vorläufigen Rechtsschutzverfahren von Vollziehungsmaßnahmen Abstand. Mit Beschluss vom 5. Januar 2007 lehnte das Gericht den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtschutzes ab. Der Beschluss wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 11. Januar 2007 zugestellt. Die gegen diesen Beschluss eingelegte Beschwerde blieb ohne Erfolg (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Beschluss vom 14. März 2007 - 4 B 186/07 -).
Bei einer erneuten Kontrolle in der Spielhalle am 12. Januar 2007 stellte der Beklagte unter anderem Folgendes fest: Nach wie vor befanden sich die in der Ordnungsverfügung vom 26. Oktober 2006 konkret bezeichneten Fun- Games, die Jackpot-Geräte sowie die Zusatzausspielung „Goldener Schlüssel" in der Spielhalle. In einem Fall war der erforderliche Mindestabstand zwischen einen Geldspielgerät und einer Gruppe von zwei weiteren Geldspielgeräten nicht eingehalten. Auch das Spielgerät „Magic Chance" war weiterhin aufgestellt und betriebsbereit.
Daraufhin setzte der Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 15. Januar 2007 ein Zwangsgeld in Höhe von insgesamt 9.500,00 Euro fest, dass sich im Einzelnen wie folgt zusammensetzte: Je 1.000,00 Euro für die aufgestellten und betriebenen Fun-Games Herz-Ass (2 Geräte), Magic Games II, Dark Castle, Shanghai, Road Runner, Crown Jewels Deluxe. 500,00 Euro für die Aufstellung und den Betrieb des Gerätes Magic Chance. 500,00 Euro für die Sonderausspielung Goldener Schlüssel. Je 500,00 Euro für die Aufstellung von 2 Jackpot-Geräten. 500,00 Euro für den nicht eingehaltenen Mindestabstand zwischen Geldspielgeräten. Für den Fall der weiteren Nichtbefolgung der Ordnungsverfügung vom 26. Oktober 2006 drohte der Bekalgte weitere Zwangsgelder an. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Ordnungsverfügung vom 15. Januar 2007 verwiesen.
Am 22. Januar 2007 legte der Kläger Widerspruch gegen diese Verfügung ein. Zur Begründung führte er aus, zum Zeitpunkt der am 12. Januar 2007 durchgeführten Kontrolle der Spielhalle, habe er persönlich noch keine Kenntnis von der ablehnenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen im Eilverfahren gehabt.
Am Morgen des 22. Januar 2007 führte der Beklagte eine weitere Kontrolle in der Spielhalle des Klägers durch. Hierbei stellte er fest, dass die dortigen tatsächlichen Verhältnisse im Wesentlichen noch immer denen zum Zeitpunkt der letzten Kontrolle entsprachen. Im Rahmen dieser Kontrolle erklärte der Kläger gegenüber einem Mitarbeiter des Beklagten, er habe keine Kenntnis davon, dass bereits ein gerichtlicher Eilbeschluss ergangen sei. Auch sei ihm die Festsetzung eines Zwangsgeldes nicht bekannt. Der Beklagte trieb sodann das in Rede stehende Zwangsgeld in Höhe von insgesamt 9.500,00 Euro bei.
Im Rahmen einer erneuten Kontrolle der Spielhalle am 26. Januar 2007 stellte der Beklagte keinen Verstoß gegen die Ordnungsverfügung vom 26. Oktober 2006 mehr fest.
Mit Widerspruchsbescheiden vom 26. November 2007 und vom 28. November 2007 wies der Landrat des Kreises V. die Widersprüche des Klägers gegen die Verfügungen vom 26. Oktober 2006 und vom 15. Januar 2007 zurück. Zur Begründung des letztgenannten Widerspruchsbescheides führte er aus, spätestens seit dem Ergehen des Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 5. Januar 2007 habe der Kläger mit Vollziehungsmaßnahmen rechnen müssen. Dass die Zeitspanne zwischen Zustellung des Beschlusses und der der Zwangsgeldfestsetzung zugrunde liegenden Kontrolle der Spielhalle nur kurz gewesen sei, sei unerheblich. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe seinen Mandanten rechtzeitig vor der Kontrolle fernmündlich, per Telefax oder E-Mail über den Beschluss des Gerichts in Kenntnis setzen können. Auch habe die Möglichkeit bestanden, die Spielhalle über das Wochenende vom 13. bis zum 14. Januar 2007 in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen und die Beklagte hierüber am Morgen des 15. Januar zu unterrichten. Schließlich sei im Rahmen der Kontrolle vom 22. Januar 2007 festgestellt worden, dass der Kläger der Grundverfügung auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht nachgekommen sei.
Am 7. Januar 2008 hat der Kläger Klage erhoben.
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, er habe infolge der Zusage des Beklagten im Eilverfahren davon ausgehen können, dass bis zur Entscheidung der Kammer keine Zwangsgeldfestsetzung erfolgen würde. Zum Zeitpunkt der Kontrolle der Spielhalle am 12. Januar 2007 habe er von der Entscheidung des Gerichts noch keine Kenntnis haben können. Eine Übermittlung der Entscheidung durch den Prozessbevollmächtigten sei in der Kürze der Zeit nicht möglich gewesen. Der Beschluss sei - wie üblich - in der Mittagszeit des 11. Januar 2007 in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten eingegangen. Im Rahmen der üblichen Kanzleiabläufe sei es nicht möglich gewesen, den Kläger über den Ausgang des Verfahrens zu informieren, insbesondere sei seine Telefaxnummer, Handynummer und E-Mail-Adresse dem Prozessbevollmächtigen nicht bekannt gewesen seien.
Der Kläger beantragt schriftsätzlich,
den Zwangsgeldbescheid des Beklagten vom 15. Januar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises V. vom 28. November 2007 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen,
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, er habe entsprechend seiner Zusage im Eilverfahren bis zum Ergehen des Beschlusses des Gerichts im Eilverfahren keine Vollstreckungsmaßnahmen durchgeführt. Auch habe der Kläger die Möglichkeit gehabt, vor Erlass der Zwangsgeldfestsetzung Kenntnis von der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu erlangen. Es komme nicht darauf an, ob der Prozessbevollmächtigte dem Kläger den Beschluss auf dem Postwege habe rechtzeitig übermitteln können. Schließlich habe der Kläger nach der Festsetzung des Zwangsgeldes - durch Vornahme der geforderten Handlungen - noch ausreichend Zeit gehabt, die Vollstreckung abzuwenden. Sobald der Kläger die angeordnete Handlungen vorgenommen hätte, wäre die Vollstreckung eingestellt worden.
Das Verfahren ist durch Beschluss vom 3. November 2008 auf die Einzelrichterin übertragen worden. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten einschließlich des Verfahrens 7 L 1605/06 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und des Landrates des Kreises V. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage, über die im Einverständnis der Parteien ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), ist unbegründet. Die Zwangsgeldfestsetzung und erneute Zwangsgeldandrohung des Beklagten vom 15. Januar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises V. vom 28. November 2007 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Das Gericht nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen zur Begründung Bezug auf die Gründe der angefochtenen Bescheide, denen es folgt (§ 117 Abs. 5 VwGO). Mit Rücksicht auf das Klagevorbringen ist Folgendes zu ergänzen: Die Zwangsgeldfestsetzung vom 15. Januar 2007 ist nicht ermessensfehlerhaft. Insofern bestehen keine rechtlichen Bedenken hinsichtlich des Zeitpunktes der Zwangsgeldfestsetzung. Sie kam für den Kläger nicht überraschend. Der Beklagte hatte im Rahmen des Eilverfahrens 7 L 1605/06 erklärt, er nehme bis zur Entscheidung der Kammer im vorläufigen Rechtsschutzverfahren von Vollziehungsmaßnahmen Abstand. Er hat eine „Stillhaltezusage" somit nur für die Zeit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, der sich gegen die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 26. Oktober 2006 richtete - und nicht auch für die Dauer eines eventuellen Beschwerdeverfahrens - gegeben. Nachdem dieser Antrag vom Verwaltungsgericht abgelehnt worden war und der Prozessbevollmächtigte des Klägers durch die an ihn am 11. Januar 2007 wirksam erfolgte Zustellung des Beschlusses (vgl. § 116 Abs. 3 VwGO analog i.V.m. § 56 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 172 Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung - ZPO -) Kenntnis hiervon erlangt hat, musste der Kläger mit der Vollziehung der Ordnungsverfügung rechnen, falls er - wie geschehen - der Ordnungsverfügung vom 26. Oktober 2006 nicht nachkam. Insofern muss der Kläger sich die Kenntnis seines Prozessbevollmächtigten vom Beschluss zurechnen lassen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen des Prozessbevollmächtigten des Klägers, es sei ihm nicht möglich gewesen, den Kläger rechtzeitig über den Ausgang des Eilverfahrens zu informieren, da zwischen der Zustellung des ablehnenden Beschlusses am 11. Januar 2007 an ihn und der Kontrolle der Spielhalle, die am 12. Januar 2007 der Zwangsgeldfestsetzung vorausging, nur ein Tag gelegen habe. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger vor der Durchführung einer Kontrolle und der anschließenden Zwangsgeldfestsetzung eine Frist einzuräumen, binnen der sein Prozessbevollmächtigter die Möglichkeit hat, ihn auf dem normalen Postweg über den Ausgang eines Eilverfahrens zu unterrichten. Vielmehr liegt es im Verantwortungsbereich des Klägers bzw. seines Prozessbevollmächtigten, vorsorglich Kommunikationswege einzurichten, die sicherstellen, dass es dem Prozessbevollmächtigten möglich ist, kurzfristig Kontakt mit dem Kläger aufzunehmen, um ihm die Entscheidung des Gerichts im Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes mitteilen zu können. Hierfür bestand im vorliegenden Fall angesichts der Formulierung der „Stillhaltezusage" auch ein besonderes Bedürfnis. Infolge des Bestehens moderner Kommunikationsmöglichkeiten (beispielsweise über Handy, Telefax oder E-Mail) ist das Sicherstellen einer kurzfristigen Kontaktaufnahme heute unproblematisch möglich.
Unabhängig davon bestehen erhebliche Zweifel daran, dass der Grund für das Nichtbefolgen der Grundverfügung durch den Kläger nach Zustellung des Eilbeschlusses an seinen Prozessbevollmächtigten, in der mangelnden Möglichkeit einer kurzfristigen Kontaktaufnahme Prozessbevollmächtigten mit dem Kläger lag. So stellte der Beklagte im Rahmen einer weiteren Kontrolle der Spielhalle am 22. Januar 2007 - und somit über zehn Tage nach Zustellung des Eilbeschlusses - fest, dass der Kläger der Ordnungsverfügung noch immer nicht nachgekommen war. Jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt hätte auch auf dem Postweg die Möglichkeit bestanden, den Kläger über den Ausgang des Eilverfahrens zu unterrichten. Statt dessen erklärte der Kläger gegenüber einem Mitarbeiter des Beklagten, er habe weder Kenntnis von einer gerichtlichen Entscheidung im Eilverfahren noch davon, dass ein Zwangsgeld festgesetzt worden sei.
Schließlich weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass der Kläger die Beitreibung der Zwangsgelder noch hätte abwenden können, wenn er der Ordnungsverfügung vom 26. Oktober 2006 jedenfalls vor Durchführung der weiteren Kontrolle der Spielhalle am 22. Januar 2007 nachgekommen wäre. Gemäß § 60 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVG NRW - unterbleibt die Beitreibung des Zwangsgeldes, sobald der Betroffene die aufgegebene Handlung ausführt. Die angefochtene Zwangsgeldfestsetzung bezieht sich ausschließlich auf Handlungspflichten und nicht - wie seitens des Klägers vorgetragen - auf Unterlassungspflichten. Dem steht nicht entgegen, dass in den Ziffern 1. und 2. der Ordnungsverfügung vom 26. Oktober 2006 die Aufstellung, die Einrichtung und der Betrieb von bestimmten Geräten bzw. Systemen „untersagt" wird. Vielmehr regelt Ziffer 5. der vorgenannten Verfügung, dass den Ziffern 1. und 2. in der Form Folge zu leisten ist, dass die aufgestellten Geräte und Einrichtungen entfernt werden. Hierdurch wird geregelt, dass die in Rede stehenden Verpflichtungen aus Ziffer 1. und 2. der Ordnungsverfügung als Verpflichtungen zur Vornahme von Handlungen zu verstehen sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 SpielV
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 80 Abs. 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 101 Abs. 2 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 116 Abs. 3 VwGO
§ 56 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 172 Abs. 1 Satz 1 der
Zivilprozessordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 60 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 7 L 1605/06
4 B 186/07