Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-09-28, Aktenzeichen 27 U 12/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0928.27U12.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Durch eine Alkali-Kieselsäurereaktion (nachfolgend: AKR) geschädigte Betonfahrbahnen haben eine geringere Haltbarkeit und Nutzungsdauer als nicht AKR-geschädigte Betonfahrbahnen mit der Folge höherer Betriebs- und/oder Instandsetzungskosten. Es liegt deshalb eine mangelhafte Werkleistung vor.
2. Der Mangel besteht an der ganzen Werkleistung. Unerheblich ist, ob und in welchem Umfange sich der Mangel bereits durch Symptome gezeigt hat. Die Mangelbeseitigung besteht nicht nur in der Beseitigung der Symptome, sondern auch und vor allem in der Beseitigung der Mangelursache.
3. Das Risiko, Betonzuschlagsstoffe aus Werken zu beziehen, von denen nicht bekannt ist, ob sie Alkali-schadensgeneigt sind, trägt allein die Auftragnehmerin, da die Auftraggeberin keine entsprechenden Vorgaben gemacht hat. Der Auftraggeberin traf auch im Rahmen vorvertraglicher Fürsorgepflichten keine - eine im Falle der Verletzung Mitverschulden auslösende - Obliegenheit, höhere und damit kostenträchtigere Mindeststandards auszuschreiben.
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18.12.2020, Aktenzeichen 22 O 366/16, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Berlin ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ersatzvornahmekosten wegen der Ausbesserung und Neuherstellung eines von der Beklagten errichteten Autobahnabschnitts geltend, der von der Alkali-Kieselsäure-Reaktion (im Folgenden: AKR) betroffen ist.
Die Klägerin, vertreten durch das Land XXX im Wege der Bundesauftragsverwaltung, beauftragte die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) mit Zuschlagsschreiben vom 1.11.2002 (Anlage K1) mit dem Neubau des Teilabschnitts der XXX, XX. Bauabschnitt, Los X, von Streckenkilometer XXX. Der Abschnitt verläuft etwa von der Anschlussstelle (im Folgenden: AS) XXX (Kilometer XX) über die AS XXX (Kilometer XXX) und die AS XXX (Kilometer XXX) bis zur AS XXX (Kilometer XXX).
Laut Position 2.6.40 des Leistungsverzeichnisses (Anlage ASt 3 in 12 OH 4/11) war die Betonfahrbahndecke gemäß ZTV Beton-StB 01 herzustellen und als Splittmaterial Naturgestein gemäß AKR-Richtlinie zu verwenden.
Mit Nachtragsangebot vom 26.3.2002 (Anlage K2) schlug die Beklagte einen alternativen Aufbau der grundwasserschützenden Abdichtung für die im grundwassernahen Bereich verlaufenden Streckenabschnitte vor. Der Nachtrag wurde mit Zuschlagsschreiben vom 7.10.2003 beauftragt.
Die Leistungen der Beklagten wurden am 30.08.2005 mit Mängeln und offenen Restarbeiten abgenommen. Das Abnahmeprotokoll (Anlage K3) nennt als Verjährungsfrist für Mängelansprüche hinsichtlich der Betonfahrbahn, der Verfestigung und der bituminösen Abdichtung den 29.08.2009.
Unstreitig erfüllten die von der Beklagten verwendeten Zuschlagstoffe die Anforderungen der Alkali-Richtlinie 2001 (Anlage B1). Die ZTV Beton-StB 01 enthielten im Zeitraum der Bauausführung keine über die Alkali-Richtlinie hinausgehenden Anforderungen. Erst mit dem Allgemeinen Rundschreiben Straßenbau Nummer 15/2005 des BMVBS vom 02.06.2005 (im Folgenden: ARS 15/2005) wurden spezielle Nachweise für explizit benannte grobe Gesteinskörnungen gefordert, zu denen jedoch die von der Beklagten verwendeten Granodioritsplitte nicht gehören. Diese wurden erst ab etwa 2008/09 als AKR-sensitiv erachtet. Für den Zement forderte die ZTV Beton-StB 01 ein Na2O-Äquivalent von höchstens 1,0 M–%. Der von der Beklagten verwendete Zement wies nach den Ergebnissen der Eigenüberwachung ein Na2O-Äquivalent von 0,87 M.-% auf. Mit dem ARS 15/2005 wurde der zulässige Grenzwert auf 0,8 M.-% abgesenkt.
Mit E-Mail vom 19.11.2008 (Anlage B 10) rügte die Klägerin unter Beifügung von Fotos Mängel der Betonfahrbahn im Bereich der AS XXX auf einer Länge von ca. 350 m auf beiden Richtungsfahrbahnen und forderte die Beklagte zur Mängelbeseitigung auf.
Am 24.6.2009 fand auf Veranlassung der Klägerin unter Beteiligung der Beklagten eine Begehung statt. Dabei wurden insbesondere im Bereich der AS XXX und der AS XXX auf einer Länge von jeweils ca. 350 m auf beiden Richtungsfahrbahnen Mängel festgestellt, handschriftlich protokolliert (Begehungsprotokoll vom 24.6.2009, Anlage K4) und fotografisch dokumentiert (DVD in Anlage zum Schriftsatz vom 28.2.2019, Blatt II 30 der Akte, dort insbesondere „Fotodokumentation (24.6.2009) CD als Anlage zur Mängelanzeige vom 26.6.2009“, im Folgenden: Fotodokumentation I).
Mit E-Mail vom 25.6.2009 (Anlage K6) zeigte die Klägerin Mängel an.
In der nachfolgenden schriftlichen Mängelanzeige vom 26.6.2009 (Anlage K5) schreibt die Klägerin an die Beklagte:
„Sehr geehrte Damen und Herren,
bei der gemeinsamen Begehung der o. a. Baumaßnahme am 24.06.2009 wurden Mängel in der Betonfahrbahn festgestellt, die ich Ihnen hiermit gemäß VOB anzeige.
Bei den Mängeln handelt es sich um Ausbrüche, Kantenabplatzungen, Risse, Eckausbrüche, fehlende Fugenvergüsse, Wasseraustritt in den Fugen. (Siehe hierzu auch Anlage zum Begehungsprotokoll)
Das visuelle Erscheinungsbild der Betondecke insbesondere das Schadensbild im Bereich der Fugen sowie die Oberflächenverfärbung, veranlassen mich, eine Untersuchung (Bohrkernentnahme, Beprobung, Bewertung auch hinsichtlich ggf. AKR-Schäden und Ursache für den Wasseraustritt in den Fugen) durch ein anerkanntes Prüflabor durchführen zu lassen. Ich behalte mir vor, weitere Gewährleistungsansprüche, die sich ggf. aus diesen Ergebnissen ableiten lassen, an sie zu stellen.
Die Mängel sind im Rahmen der Gewährleistung zu beseitigen.
Ich bitte um Sanierungsvorschläge zu den grundsätzlichen Schadensbilder. ...“.
Dem Schreiben vom 26.6.2009 war das Begehungsprotokoll vom 24.6.2009 beigefügt. Zudem übersandte die Klägerin der Beklagten eine CD mit allen Bildern.
Nachfolgend beauftragte die Klägerin die AXXX GmbH (im Folgenden: AXXX) mit der visuellen Zustandserfassung der Betondecke und der Entnahme von Bohrkernen, die sodann am 13.7.2009 im Beisein der Beklagten stattfand und ebenfalls fotografisch dokumentiert wurde (DVD in Anlage zum Schriftsatz vom 28.2.2019, Blatt II 30 der Akte, dort insbesondere „Fotodokumentation (13.7.2009) gemäß Mail an XXX vom 26.8.2009“). Die AXXX erstattete hierüber ihren Bericht vom 21.8.2009 (Anlage K7, im Folgenden: GA AXXX). Danach zeigten sich in den zwei von der Klägerin vorgegebenen Untersuchungsbereichen Feinrisse in der Betonoberfläche, entweder als Netzrisse oder als Längs- bzw. Querrisse von den Fugen ausgehend, Kantenabplatzungen an den Fugen und Wasseraustritt aus den Fugen an den Tiefpunkten der Fahrbahn. Die AXXX äußerte den Verdacht, „dass es sich bei den beginnenden Schäden an den Fugen um die Auswirkung der Alkali-Kieselsäurereaktion (AKR) handeln könnte“, weswegen der Bohrkern 6.1 an die BXXX XXX (im folgenden: BTU XXX) zur weiteren Untersuchung übergeben werde (GA XXX Seite 9).
Mit E-Mail und Schreiben vom 25.8.2009 (Anlage K8) übersandte die Klägerin der Beklagten das GA AXXX, zeigte die in dem Gutachten aufgeführten Sachverhalte als Mängel an und bat um Stellungnahme zum Inhalt des Gutachtens.
Die BTU XXX untersuchten den ihr von der AXXX übersandten Bohrkern 6.1 und stellte in ihrem Bericht vom 30.9.2009 (Anlage B 12, im Folgenden: GA 1 BTU XXX) deutliche Hinweise auf eine AKR fest, nämlich Risse und das Vorhandensein von AKR-Gel. Nachfolgend untersuchte die BTU weitere 8 Bohrkerne aus 2 Bereichen und kam in ihrem Bericht vom 24.7.2010 (Anlage K9, im Folgenden: GA 2 BTU XXX) zu dem Ergebnis, dass insbesondere unter Alkalizufuhr künftig mit erheblichen Schäden am Beton zu rechnen sei, wobei als eine der maßgeblichen Ursachen die AKR diagnostiziert wurde (GA 2 BTU XXX, Seite 33 f.).
Bei einer Besprechung am 23.3.2010 wurde über die AKR-Problematik keine Einigung erzielt. Mit Schreiben vom 20.4.2010 (Anlage B6) übersandte die Beklagte der Klägerin ein Mängelbeseitigungskonzept hinsichtlich (unter anderem) der in dem Schreiben vom 26.6.2009 gerügten Mängel, wobei sie die Bewertung der von der Klägerin veranlassten Untersuchungen im Hinblick auf eine mögliche AKR ausdrücklich ausnahm. Die Klägerin stimmte dem Konzept mit Schreiben vom 23.4.2010 (Anlage B7) zu. Die Beklagte führte in der Folge Mängelbeseitigungsarbeiten durch.
Die Klägerin forderte die Beklagte mehrfach, zuletzt mit Schreiben vom 10.9.2015 (Anlage K 13), unter Fristsetzung zur Beseitigung der AKR-induzierten Mängel auf, was die Beklagte zuletzt mit anwaltlichem Schreiben vom 30.6.2015 (Anlage K 14) ablehnte.
Ab Sommer 2016 führte die Klägerin Maßnahmen zur Mängelbeseitigung in Ersatzvornahme durch, wobei deren Erforderlichkeit und die Angemessenheit und Erstattungsfähigkeit der hierfür aufgewandten Kosten zwischen den Parteien im Streit stehen.
Hinsichtlich der streitgegenständlichen Mängel hat die Klägerin mit am 22.6.2011 bei Gericht eingegangenem und am 6.7.2011 der Beklagten zugestellten Schriftsatz ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 12 OH 4/11 eingeleitet.
Die Klägerin hat ihre ursprünglich angekündigten Klageanträge im Hinblick auf die fortschreitende Durchführung und Abrechnung von Ersatzvornahmemaßnahmen mehrfach umgestellt und hat in 1. Instanz mit dem Klageantrag zu 1) die Erstattung der bereits angefallenen Kosten für die Ersatzvornahmenmaßnahmen in den Jahren 2016 und 2017 in Höhe von XXX € nebst Zinsen, mit dem Klageantrag zu 2) die Feststellung der Ersatzpflicht für die weiteren, noch nicht abgerechneten Kosten für Ersatzvornahmemaßnahmen im Jahre 2017 mit dem Klageantrag zu 3) die Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Ersatz Vorname Maßnahmen beantragt.
Das Landgericht hat nach Würdigung der Beweisergebnisse des selbstständigen Beweisverfahrens und nach Einholung eines weiteren Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Professor Dr. Ingenieur XXX vom 10.1.2020 und nach mündlicher Anhörung des Sachverständigen im Termin am 9.10.2020 mit Grund- und Teilurteil im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 4.12.2020 am 18.12.2020 wie folgt entschieden:
1. Die Klage ist mit dem Zahlungsantrag dem Grunde nach gerechtfertigt.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche über den Zahlungsantrag, soweit er sich auf die in 2017 ausgeführte Ersatzvornahme bezieht, hinausgehenden Aufwendungen zu ersetzen, die sich aus der in 2017 ausgeführten Ersatzvornahme zur Beseitigung von Mängeln durch eine Alkali-Kieselsäurereaktion an der Betonfahrbahn der BAB A XXX, XX. Bauabschnitt, Los X, mit einer Baulänge von ca. 4833 m vom Baukilometer XXX bis XXX (entspricht Streckenkilometer XXX bis XXX – Bereich zwischen den Anschlussstellen XXX und XXX) noch ergeben, und die Arbeiten in folgenden, in dem mit Anlage K 40 vorgelegten Streckenband grau gekennzeichneten Bereichen betreffen:
- Fahrtrichtung XXX- sämtliche Fahrstreifen einschließlich Standstreifen zwischen Kilometer XXX und XXX,- sämtliche Fahrstreifen einschließlich Standstreifen zwischen Kilometer XXX und XXX,- Fahrtrichtung XXX- sämtliche Fahrstreifen einschließlich Standstreifen zwischen Kilometer XXX und XXX,- sämtliche Fahrstreifen einschließlich Standstreifen zwischen Kilometer XXX und XXX
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weitere Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die sich aus zukünftigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen wegen Schäden infolge einer Alkali-Kieselsäurereaktion an der Betonfahrbahn der BAB A XXX, XX. Bauabschnitt, Los X, mit einer Baulänge von ca. X m vom Baukilometer XXX bis XXX (entspricht Streckenkilometer XXX bis XXX–Bereich zwischen den Anschlussstellen XXX und XXX) ergeben, nämlich in den noch nicht bearbeiteten, in dem mit Anlage K 40 vorgelegten Streckenband weiß gekennzeichneten Bereichen sämtlicher Fahrstreifen einschließlich Standstreifen beider Fahrtrichtungen zwischen Kilometer XXX und XXX
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in 1. Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das Grund- und Teilurteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages (Blatt III 14-52 der Akte).
Sie rügt, dass das Landgericht verfahrens- und rechtsfehlerhaft
1. einen Mangel bejaht habe,
2. die Übernahme des AKR-Risikos durch die Klägerin verneint habe,
3. zu dem Ergebnis gekommen sei, dass die Mängelrüge vom 26.6.2009 zu einem Verjährungsbeginn der Gewährleistungsansprüche erst mit Ablauf der Regelfristen des § 13 Nummer 4 VOB/B geführt habe,
4. wegen Unvollständigkeit der Beweisaufnahme die Beweise gewürdigt habe,
5. ein Mitverschulden der Klägerin an der Schadensentstehung verneint habe.
Die Beklagte hat die Anträge angekündigt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,
und hilfsweise,
den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin hat den Antrag angekündigt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung.
Der Senat hat mit Beschluss vom 9.8.2021 die Beklagte darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Hinsichtlich der Begründung wird auf den Inhalt dieses Beschlusses Bezug genommen (Blatt III 88-157 der Akte).
Die Beklagte hat hiergegen mit Schriftsatz vom 10.9.2021 Einwendungen erhoben.
Sie trägt neu vor, dass nunmehr die Klage hinsichtlich des Tenors zu 2) und unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Senats auch hinsichtlich des Tenors zu 3) unzulässig geworden sei, da die Klägerin am 6.4.2021 Leistungsklage vor dem Landgericht XXX erhoben habe, mit der sie Ersatzvornahmekosten und Schadensersatz für in den Jahren 2017-2019 ausgeführte Arbeiten zur Erneuerung der Autobahn gegen die Beklagte geltend macht (Anlage B 33).
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Ausführungen in diesem Schriftsatz Bezug genommen ((Blatt III 116-145 der Akte).
Hinsichtlich der Sach- und Streitstandes in 2. Instanz wird im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet.
Zur Begründung wird zunächst auf die Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 9.8.2021 verwiesen. Die hiergegen gerichteten Einwendungen mit Schriftsatz vom 10. 10. 2021 greifen nicht durch.
Im Einzelnen:
1) teilweise Unzulässigkeit der Klage
Die Beklagte trägt neu vor, dass für einen Teil der Klage (Antrag zu 2) und des Urteils (Tenor zu 2), der sich auf die (teilweise) Feststellung der Ersatzpflichtigkeit der Beklagten für 2017 ausgeführte Ersatzvornahmen beziehe, das rechtliche Interesse entfallen und die Feststellungsklage damit unzulässig geworden sei.
Zur Begründung führt sie aus, dass die Klägerin am 6.4.2021 Leistungsklage vor dem Landgericht Berlin erhoben habe, mit der sie Ersatzvornahmekosten und Schadensersatz für 2017 (teilweise), 2018 und 2019 ausgeführte Arbeiten zur Erneuerung der Autobahn von der Beklagten eingefordert habe (Klageschrift vom 6. 4. 2021, Anlage B 33). Es bestehe zumindest für die 2017 ausgeführten Arbeiten doppelte Rechtshängigkeit, da diese bereits vom Feststellungsantrag zu 2 bzw. Urteilstenor zu 2 erfasst würden. Weiterhin gelte der Vorrang der Leistungsklage vor der Feststellungsklage, weshalb die Feststellungsklage unzulässig geworden sei. Unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Senats sei auch der Feststellungsantrag zu 3) unzulässig geworden, da durch die Erhebung der Leistungsklage für die Feststellung der Ersatzpflichtigkeit der Beklagten für 2018 und 2019 ausgeführte Ersatzvornahmen ebenfalls das Rechtsschutzbedürfnis fehle.
Entgegen der Ansicht der Beklagten führt die am 6.4.2021 erhobene Leistungsklage der Klägerin nicht zur Unzulässigkeit der beiden Feststellungsanträge.
Eine doppelte Rechtshängigkeit liegt hier nicht vor, da es bereits an einem identischen Streitgegenstand fehlt. Wegen des engeren Rechtsschutzziels der Feststellungsklage begründet diese keine Rechtshängigkeitssperre für eine Leistungsklage, mit der die festzustellenden Ansprüche verfolgt werden (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 256, Rn. 16 mwN.). Zudem ist die neue Leistungsklage der Klägerin am 6.4.2021 und damit nach der streitgegenständlichen Klage rechtshängig geworden, sodass im Falle der Annahme einer doppelten Rechtshängigkeit dies zu einer Unzulässigkeit der später eingegangenen Leistungsklage führen würde. Dies berührt nicht den hiesigen Rechtsstreit.
Die beiden Feststellungsanträge sind auch nicht wegen des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage aufgrund fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig geworden. Der Vorrang der Leistungsklage vor der Feststellungsklage beruht auf der prozessökonomischen Erwägung, dass im Interesse der endgültigen Klärung des Streitstoffs in einem Prozess das abstrakte Feststellungsinteresse regelmäßig dann fehlt, wenn eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist (Zöller aaO., Randnummer 7a). Dieser Grundsatz findet ausnahmsweise dann keine Anwendung, wenn sich der anspruchsbegründende Sachverhalt zur Zeit der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung befindet. In einer solchen Konstellation ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig, auch wenn der Anspruch bereits teilweise beziffern werden könnte (Zöller aaO. mwN.). Diese Fallkonstellation liegt hier vor, da die Klage am 19.12.2016 eingereicht worden ist und daher die Ersatzvornahmekosten zu diesem Zeitpunkt für 2017 und die nachfolgenden Jahre noch nicht beziffert werden konnten.
2.1) Mangel
Der Senat hat auf Seite 2 – 7 seines Hinweisbeschlusses ausgeführt, dass der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch im Sinne des § 13 Nummer 1 VOB/B gemindert sei, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme AKR–geschädigte Betonfahrbahnen eine geringere Haltbarkeit und Nutzungsdauer aufweisen würden als nicht AKR-geschädigte Betonfahrbahnen mit der Folge höherer Betriebs- und/oder Instandsetzungskosten.
Die hiergegen gerichteten Einwendungen (Seite 4 – 12 der Stellungnahme vom 10.10.2021 greifen nicht durch.
a) VOB/B 2000 oder VOB/B 2002
Die Beklagte meint, dass es hier schlicht um die Frage gehe, was die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit gemäß § 13 Nummer 1 Satz 2 VOB/B (a. F.) sei. Sie legt ihrer Frage also die VOB/B 2002 zu Grunde.
Die VOB/2002 ist jedoch erst am 15.2.2003 in Kraft getreten. Der streitgegenständliche Vertrag wurde jedoch bereits am 1.11.2002 (Anlage K1) geschlossen. Zu diesem Zeitpunkt galt noch die VOB/B 2000. § 13 Nummer 1 VOB/B 2000 lautet:
„Der Auftragnehmer übernimmt die Gewähr, dass seine Leistung zur Zeit der Abnahme die vertraglich zugesicherten Eigenschaften hat, den anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.“
b) Vertraglich zugesicherte Eigenschaft
Der Senat hat nicht übersehen, dass der Vertrag an keiner Stelle explizit regelt, dass eine „nicht AKR-geschädigte Betonfahrbahn“ oder eine „nicht AKR-schadensgeneigte Betonfahrbahn“ geschuldet sei. Auf eine – nicht vorhandene – ausdrückliche Regelung im Vertrag stellt der Senat auch nicht ab. Der geschlossene Vertrag verhält sich zur Qualität der verwendeten Betonzuschlagsstoffe im Hinblick auf deren AKR-Schadensgeneigtheit nicht. Eine zugesicherte Eigenschaft lässt sich dem Vertrag insoweit nicht entnehmen.
c) Anerkannte Regeln der Technik
Der Senat hat auch nicht darauf abgestellt, dass die Beklagte das Werk nicht nach den damals anerkannten Regeln der Technik hergestellt hat.
Unerheblich ist, dass es erst seit 2013 ein Prüfverfahren gibt, dass AKR-Schäden sicher vermeidet und die Parteien einen Grenzwert zur AKR-Schadensgeneigtheit nicht vereinbart haben. Der Senat kann sich an dieser Stelle nur wiederholen: Der Mangel leitet sich nicht aus einem Verstoß gegen vertraglich zugesicherte Eigenschaften oder aus einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik ab, sondern beruht ausschließlich darauf, dass die nach dem Vertrag vorausgesetzte übliche Nutzungsdauer für nicht AKR-geschädigte Betonfahrbahnen aufgrund der AKR-Schadensgeneigtheit der von der Beklagten erstellten Betonfahrbahn nicht erreicht wird.
Unerheblich ist, dass sowohl die Klägerin als auch die Beklagte davon ausgingen, dass bei dem Bauvorhaben unbedenkliche Betonausgangsstoffe zum Einsatz kommen. Entscheidend ist, dass bei dem Bauvorhaben keine unbedenklichen Betonausgangsstoffe zum Einsatz gekommen sind.
d) Tauglichkeit nach dem im Vertrag vorausgesetzten Gebrauch
Nach allgemein anerkannten Auslegungsregeln gemäß § § 133,157 BGB schuldete die Beklagte der Klägerin eine Nutzungsdauer der streitgegenständlichen Betonfahrbahnen, die den nicht AKR-schadensgeneigten Betonfahrbahnen entspricht, die die Klägerin im gesamten Bundesgebiet bauen lässt.
Bei der Auslegung sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere der zum Ausdruck gekommene Wille des Bauherrn, für welchen Zweck er das Bauwerk nutzen wollte und welchen Anforderungen es nach diesem Zweck genügen musste (BGH Urteil vom 9.7.2014 zu VII ZR 161/13, Rn. 21, Juris).
Nach ihrem objektiven Empfängerhorizont musste die Beklagte bei verständiger Würdigung der objektiven Interessenlage der Klägerin die vertragliche Vereinbarung dahingehend verstehen, dass sie hinsichtlich der Haltbarkeit und der Nutzungsdauer der von ihr erstellten Betonfahrbahn einen Zeitraum schuldete, der von nicht AKR-schadensgeneigen Betonfahrbahnen in den zurückliegenden Jahrzehnten erreicht worden ist.
Dies folgt bereits daraus, dass die Klägerin seit ihrem Bestehen, also seit 1949, in dem gesamten Bundesgebiet Betonfahrbahnen errichtet und das Phänomen der AKR-Schadensgeneigtheit erst nach der Wiedervereinigung und nur in Teilen des Beitrittsgebietes gehäuft aufgetreten ist. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 2002 durfte die Klägerin davon ausgehen, dass die bisher übliche Nutzungsdauer, d.h. ohne AKR-Schadensgeneigtheit, auch in dem streitgegenständlichen Autobahnabschnitt erreicht wird.
Die von der Beklagten angeführten Umstände stehen dieser Auslegung nicht entgegen.
Unerheblich ist, dass im Vertrag eine bestimmte oder übliche Nutzungsdauer nicht genannt wird. Es kommt auch nicht darauf an, dass dem Sachverständigen bisher nicht die Frage gestellt worden ist, was die übliche Nutzungsdauer einer Betonfahrbahndecke sei. Entscheidend ist, dass AKR-geschädigte Betonfahrbahnen eine geringere Haltbarkeit und Nutzungsdauer aufweisen als nicht AKR-geschädigte Betonfahrbahnen. Ob der streitgegenständliche Autobahnabschnitt ohne AKR-Schädigung eine Nutzungsdauer von 10, 20 oder 30 Jahren hat, ist nicht entscheidungserheblich, da der streitgegenständliche Autobahnabschnitt mit AKR-Schädigung eine geringere Nutzungsdauer als ohne AKR-Schädigung hat.
Es kommt auch nicht darauf an, ob nach den „örtlichen Gegebenheiten“ im Land BXXX nur noch ca. 199 km Richtungsfahrbahnen in Betonbauweise auf Autobahnen aus den neunziger Jahren existieren, die bisher ohne AKR-Anzeichen sind. Auch wenn damit AKR-geschädigte Betonfahrbahnen in XXX die Regel und nicht die Ausnahme sein sollten, folgt hieraus nicht, dass sich die gewöhnliche Haltbarkeit und Nutzungsdauer nach AKR-geschädigten Autobahnen richtet. Die gewöhnliche Haltbarkeit und Nutzungsdauer richtet sich nach der Haltbarkeit und Nutzungsdauer, die die Klägerin, also die XXX, in dem Gebiet, indem sie Betonfahrbahnen errichtet, als gewöhnlich voraussetzen darf.
Der Senat verbleibt bei seiner Auffassung, dass sich aus den vertraglichen Vereinbarungen nicht ergibt, dass die Beklagte die Betonzuschlagsstoffe möglichst aus nahegelegenen Abbaugebieten zur Baustelle verbringen sollte. Der Beklagten sind insoweit keine Vorgaben gemacht worden. Wenn Sie sich aus Kostengründen entscheidet, die Betonzuschlagsstoffe aus den streitgegenständlichen Steinbrüchen zu besorgen, ist es allein ihre Sache.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Urteil des BGH vom 9.1.2003 zu VII ZR 181/00 hier einschlägig. In dem dortigen Fall hatten die Parteien ausdrücklich Beton der Güteklasse B 35 vereinbart. Hergestellt hatte der Auftragnehmer Beton der Güteklasse B 25. Die Ausführung war also vertragswidrig. Der BGH hat ausgeführt, dass trotz Vertragswidrigkeit der Ausführung ein Mangel nur dann vorliegt, wenn diese Ausführung zu einer Minderung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauches führt (BGH aaO., Leitsatz zu 2.). Hieraus zieht die Beklagte den unzutreffenden Schluss, dass diese Rechtsprechung des BGH hier nicht einschlägig sei, da die hier streitgegenständliche Leistung den anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe. Dies greift zu kurz, da es der BGH in seiner Entscheidung zur Feststellung des Mangels nicht zur Voraussetzung gemacht hat, dass dieser Grundsatz ausschließlich nur dann zur Anwendung kommen soll, wenn die Ausführung in dem Sinne vertragswidrig war, dass die Ausführung entgegen der Leistungsbeschreibung erfolgte. Dies ergibt sich bereits aus seinen Ausführungen, nach der eine Beeinträchtigung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauchs „u.a.“ dann vorliegt, wenn die mit der vertraglich geschuldeten Ausführung erreichbaren technischen Eigenschaften, die für die Funktion des Werkes von Bedeutung sind, durch die vertragswidrige Ausführung nicht erreicht werden und damit die Funktion des Werkes gemindert ist (BGH aaO., Rn. 15). Eine Ausschließlichkeit nur auf entgegen der Leistungsbeschreibung vorgenommene Ausführung eines Werkes ergibt sich aus den Ausführungen des BGH nicht. Eine solche Auslegung wäre zudem nicht mit dem Wortlaut des § 13 Nummer 1 VOB/B 2000 zu vereinbaren, in dem es heißt, dass der Auftragnehmer die Gewähr dafür übernimmt, dass „seine Leistung“ nicht mit Fehlern behaftet ist; dort heißt es eben nicht, dass der Auftragnehmer die Gewähr dafür übernimmt, dass „seine vertragswidrige Leistung“ nicht mit Fehlern behaftet ist.
2.2) Übernahme des AKR-Risikos durch die Klägerin
Der Senat hat auf Seite 7-9 des Hinweisbeschlusses ausgeführt, dass das AKR-Risiko nicht durch die Klägerin übernommen worden ist.
Die hiergegen gerichteten Einwendungen (Seite 12-19 der Stellungnahme) greifen nicht durch.
Die Klägerin wiederholt ihre Ausführungen. Entsprechend kann auch der Senat sich nur wiederholen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Vorgabe in dem Leistungsverzeichnis hinsichtlich der Zementqualität „CEM I“ um einen Mindeststandard handelt, oder um eine konkrete Ausführungsvorgabe, die einzuhalten war. Die Zementqualität „CEM I“ hätte ausgereicht, wenn die Beklagte AKR-unbedenkliche Zuschlagsstoffe verwendet hätte. Der Umstand, dass die Klägerin keinen Zement der Qualitätsstufe CEM II bzw. III ausgeschrieben hat, lässt nicht den Schluss zu, dass sie damit das AKR-Risiko übernehmen wollte. Die Ausführungsvorgaben haben sich insoweit nur deshalb als unzureichend erwiesen, weil die Beklagte – wenn auch unerkannt – AKR-schadensgeneigte Zuschlagsstoffe verwendet hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist daher der Mangel nicht auf die Leistungsbeschreibung zurückzuführen, sondern eben auf die – objektiv vermeidbare – Verwendung von AKR-schadensgeneigten Betonzuschlagsstoffen, mögen sie auch gemäß der Leistungsbeschreibung der damaligen „AKR Richtlinie“ entsprochen haben.
Eine Risikoübernahme ergibt sich auch nicht aus der behaupteten Kenntnis der Klägerin, dass die Ausschreibung von Betonfahrbahnen in Ostdeutschland per se ein hohes AKR-Schädigungsrisiko barg. Soweit die Beklagte behauptet, dass sie selbst damals keine Kenntnis vom AKR-Risiko gehabt habe, ergibt sich aus den behaupteten Wissensvorsprung der Klägerin keine Übernahme des Risikos, da die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag über die Leistungsbeschreibung darauf hingewiesen worden ist, dass das „Splitt-Material = Naturgestein“ der „AKR Richtlinie“ zu entsprechen habe (Seite 16 der Stellungnahme). Dies hätte die Beklagte als bauausführendes Unternehmen zum Anlass nehmen müssen, sich entsprechend zu informieren. Dass sie sich mit dieser Problematik nicht vertraut gemacht hat, geht als Obliegenheitsverletzung nicht zulasten der Klägerin in dem Sinne, dass damit das AKR-Risiko von der Klägerin zu tragen ist.
Unerheblich ist, ob die Klägerin im Jahre 2008 die Veröffentlichung einer Positivliste abgelehnt hat, da das Bauvorhaben bereits Jahre zuvor, nämlich im Jahre 2005 abgenommen worden ist.
Streitentscheidend ist auch nicht die Behauptung der Beklagten, dass sie der Klägerin mitgeteilt habe, aus welchen Kiesgruben sie die Zuschlagsstoffe beziehe, da sie nicht substantiiert unter Beweisantritt darlegt, dass die Klägerin von der AKR-Schadensgeneigtheit der Bezugsquellen wusste (siehe Hinweisbeschluss Seite 9).
2.3) Mängelrüge
Zutreffend ist die Einwendung der Beklagten, dass die Mängelrüge vom 26.6.2009 nicht im dogmatischen Sinne zu einer Verjährungsunterbrechung geführt hat. Dies ändert jedoch am Ergebnis nichts, da gemäß § 13 Nummer 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/2000 der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel mit Ablauf der Regelfristen des § 13 Nummer 4 VOB/B (2 Jahre), gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der vereinbarten Frist, verjährt. Die Verjährungsfrist ist demnach jedenfalls bis zum 25. 6. 2011 verlängert worden. Die Verjährungshemmung durch das von der Klägerin eingeleitete selbstständigen Beweisverfahren erfolgte danach in unverjährter Zeit.
Die gegen die Ausführungen des Senats auf Seite 9 -15 erhobenen Einwendungen (Seite 20-23 der Stellungnahme) greifen nicht durch.
Dem Senat erschließt sich bereits nicht, dass nach Auffassung der Beklagten der Senat „rechtsschöpfend“ auch eine Aufforderung zur Unterbreitung von Sanierungsvorschlägen als ausreichende Mängelbeseitigungsaufforderung im Sinne des § 13 Nummer 5 VOB/B ausreichen lassen würde. Der Senat ist nicht in entsprechender Weise „rechtsschöpfend“ tätig geworden. Er hat sich auch nicht in seinem Hinweisbeschluss in entsprechender Weise positioniert. In der Mängelanzeige vom 26.6.2009 (Anlage K5) heißt es u.a.: „Die Mängel sind im Rahmen der Gewährleistung zu beseitigen“. Dies ist eine Mängelbeseitigungsaufforderung im Sinne des § 13 Nummer 5 VOB/B.
Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte stets mündlich und auch schriftlich am 14.12.2009 eine Verantwortlichkeit wegen AKR dezidiert zurückgewiesen hat und ob sich die Klägerin, also die XXX, in einer Besprechung am 23. 3. 2010 der Vertragsauffassung der Beklagten - zumindest vorübergehend - angeschlossen hat. Die Kundgabe von Rechtsmeinungen durch die Klägerin, die für die Beklagte günstig sind, ändern nichts an der Rechtsfolge, dass aufgrund der Mängelanzeige vom 26.6.2009 der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel frühestens mit Ablauf des 25.6.2011 verjährt.
Im Übrigen setzt die Beklagte ihre Auslegung des Schreibens vom 26.6.2009 an die Stelle der Auslegung des Senats. Auslegungsfehler decken die Ausführungen der Beklagten nicht auf.
2.4) Beweiswürdigung durch das Landgericht
Der Senat verbleibt bei seiner Auffassung, dass das Landgericht die Beweise verfahrensfehlerfrei gewürdigt hat und die Einwendungen der Beklagten keine weitere Beweisaufnahme rechtfertigen.
Soweit die Beklagte einwendet, dass der Senat nicht davon ausgehen könne, dass der Sachverständige in der Anhörung 2020 alle seine Feststellungen aus dem Jahre 2009 bedacht hat, ergibt sich aus ihrem Vortrag nicht, aus welchen Gründen der Sachverständige seine Feststellungen aus dem Jahre 2009 im Rahmen seiner Anhörung 2020 nicht bedacht haben soll. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, ist der Sachverständige selber davon ausgegangen, dass sich im weiteren Umkreis der dokumentierten Fotos Nummer 38 und 40 keine weiteren Schadensbilder befinden, die sich zum damaligen Zeitpunkt auf AKR zurückführen ließen. Daher könnte der Sachverständige zugunsten der Beklagten nur bestätigen, dass sich auf dem als Anlage B 28 vorgelegten Foto, das nur einen etwas vergrößerten Ausschnitt des streitgegenständlichen Autobahnabschnittes wiedergibt, keine weiteren auf AKR zurückzuführende Schadensbilder zu erkennen seien.
Zweifel an den Feststellungen des Sachverständigen drängen sich auch nicht deshalb auf, weil die Beklagte vorgetragen hat, dass nach bisherigem Kenntnisstand Merkmale einer AKR-Schädigung an Betondecken augenscheinlich frühestens nach 5 Jahre nach Fertigstellung erkennbar seien. Die streitgegenständlichen Baumaßnahmen wurden hier in den Zeitraum von 2002-2005 durchgeführt. Das Fotomaterial stammt aus dem Jahre 2009. Der Zeitraum zwischen Herstellung und Auftreten der ersten Schäden liegt also zwischen 4 und 7 Jahren. Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass es von einer Vielzahl verschiedener Faktoren abhängt, an welcher Stelle zum ersten Mal Symptome auftreten. Die Ausführungen der Beklagten streiten daher nicht gegen die Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme.
2.5) Mitverschulden der Klägerin
Die Beklagte wendet ein, dass ein Mitverschulden der Klägerin schon deshalb vorliege, weil entgegen der Auffassung des Senats die vertraglichen Vorgaben nicht nur Mindeststandards beinhalten. Der Beklagten habe es nicht freigestanden, Baustoffe zu wählen, die einen höheren Standard ausweisen.
Wie der Senat auf Seite 17 seines Hinweisbeschlusses unter anderem ausgeführt hat, hätten die sich aus der Leistungsbeschreibung ergebenden Vorgaben ausgereicht, wenn die Beklagte Betonzuschlagsstoffe aus Werken bezogen hätte, deren Zuschlagsstoffe nicht AKR-schadensgeneigt sind. Entsprechende Vorgaben, aus welchen Werken die Zuschlagstoffe zu beziehen sind, hat die Klägerin nicht gemacht.
Das von der Beklagten angeführte Urteil des BGH vom 14.11.2017 zu VII ZR 65/14 ist hier nicht einschlägig, da es in der dortigen Fallkonstellation zwischen Vertragsschluss und Abnahme zu einer Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik gekommen ist. Hier ist es zwischen Vertragsschluss und Abnahme nicht zu einer Änderung der allgemeinen Regeln der Technik gekommen.
Die Beklagte behauptet neu, dass sie im Falle der Übersendung des Rundschreibens vom 2. 6. 2005 der Klägerin angeboten hätte, die Fahrbahn herauszureißen und nach den neuen Vorgaben gegen eine ihr zustehende zusätzliche Vergütung herzustellen. Hätte die Klägerin das Angebot abgelehnt, hätte die Beklagte Bedenken gegen die unterlassene Anordnung der geänderten Ausführung angemeldet und die Gewährleistung bezogen auf AKR-Schäden abgelehnt. Dieser neue Vortrag führt nicht zu einem Mitverschulden der Klägerin. Hätte die Beklagte keine AKR-schadensgeneigten Zuschlagsstoffe verwendet, wäre eine Erneuerung der Betonfahrbahnen nicht erforderlich. Die Verwendung schadensgeneigter Zuschlagsstoffe ist ursächlich für die erforderliche Mängelbeseitigung und nicht geänderte Vorgaben entsprechend des Rundschreibens vom 2.6.2005.
3) grundsätzliche Bedeutung
Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt dem Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung zu.
Unerheblich ist, ob nach der Behauptung der Beklagten andere Auftragnehmer zu Unrecht nicht in die Mängelhaftung genommen worden sind. Dies ist bereits keine Rechtsfrage, die von dem Bundesgerichtshof im Rahmen einer Revision zu beantworten ist.
Die von der Beklagten aufgeworfenen Rechtsfragen sind bereits geklärt.
Ein Sachmangel ist grundsätzlich auch ohne Verschulden des Werkunternehmers aufgrund fehlender Erkennbarkeit der Ursache des Mangels vertragswidrig und löst damit grundsätzlich Gewährleistungsansprüche aus.
Auf das Verhältnis einer haftungsbefreienden Bedenkenanzeige zur verschuldensunabhängigen werkvertraglichen Erfolgshaftung des Auftragnehmers kommt es hier nicht an, da seitens der Beklagten keine Bedenkenanzeige erfolgt ist.
Nach § 13 Nummer 5 Abs. 1 VOB/B verlängert sich die Gewährleistungsfrist, wenn der Auftraggeber vor Ablauf der Frist die Mängelbeseitigung schriftlich verlangt. Eine Fristsetzung ist nach dem klaren Wortlaut der Regelung nicht erforderlich. Eine – angemessene – Fristsetzung ist gemäß § 13 Nummer 5 Abs. 2 VOB/B nur dann erforderlich, wenn der Auftragnehmer die Mängelbeseitigungskosten tragen soll.
Zur Feststellung der grundsätzlichen Kostentragungspflicht der Beklagten für die Ersatzvornahmekosten kommt es hier nicht darauf an, ob für die zur Ermittlung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauchs, insbesondere der Gebrauchsdauer, die örtlichen Gebrauchsdauern vergleichbarer Leistungen zu berücksichtigen sind. Letztlich läuft diese von der Beklagten in diesem Kontext aufgeworfene Rechtsfrage auf die Beantwortung der Frage hinaus, ob hinsichtlich der Nutzungsdauer AKR-geschädigter Betonfahrbahnen diese mit der Nutzungsdauer nicht AKR-geschädigter Betonfahrbahnen zu vergleichen sind oder mit AKR-geschädigten Betonfahrbahnen. Diese – verallgemeinerungsfähige – Frage ist bereits beantwortet: Mangelhafte Leistungen eines Werkunternehmers sind nicht bereits deshalb mangelfrei, weil zahlreiche andere Werkunternehmer dieselben Werkleistungen ebenso mangelhaft erstellt haben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 522 Abs. 2 ZPO
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 27 U 12/21
22 O 366/16
VII ZR 856/21
12 OH 4/11
VII ZR 161/13
VII ZR 181/00
VII ZR 65/14