Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Beschluss vom 2026-01-29, Aktenzeichen I ZB 38/25
ECLI: ECLI:DE:BGH:2026:290126BIZB38.25.0

Tenor:
BGH, 29.01.2026, I ZB 38/25
Die Rechtsbeschwerde gegen den am 1. April 2025 an Verkündungs Statt zugestellten Beschluss des 25. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 7. September 2012 die am 11. Juni 2012 angemeldete Wortmarke Nr. 30 2012 033 954 "Weihrauch H 15" (angegriffene Marke) in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen. Sie beansprucht Schutz für Nahrungsergänzungsmittel (Klasse 5).
Gegen die Eintragung der angegriffenen Marke hat die Widersprechende am 28. Dezember 2012 aus ihrer am 2. Oktober 2008 eingetragenen Wortmarke Nr. 30 2008 026 128 "H 15" (Widerspruchsmarke) Widerspruch erhoben. Die Widerspruchsmarke ist unter anderem für Arzneimittel geschützt.
Die Markeninhaberin hat die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat daraufhin vorgetragen, sie vertreibe seit Jahren in Deutschland gemäß § 73 Abs. 3 AMG über die P. I. -E. Großhandel D. B. M. GmbH & Co. KG (im Folgenden Importeurin) unter dem Zeichen "H 15 Gufic" ein entzündungshemmendes ayurvedisches Arzneimittel zur Behandlung von Arthritis, Arthrose und rheumatoider Spondylitis, für das sie zwar nicht in Deutschland, aber in Indien über eine arzneimittelrechtliche Zulassung verfüge.
Das DPMA hat mit Beschluss vom 22. Oktober 2018 die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Das Bundespatentgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde der Markeninhaberin zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie Verletzungen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt. Die Widersprechende beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, das DPMA habe zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, weil zwischen den Vergleichsmarken Verwechslungsgefahr bestehe. Hierzu hat es ausgeführt:
Der Prüfung der Verwechslungsgefahr sei auf Seiten der Widerspruchsmarke die Ware "Arzneimittel" zugrunde zu legen. Insoweit habe die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung der älteren Marke glaubhaft gemacht. Die eingereichten Belege bezögen sich auf ein entzündungshemmendes ayurvedisches Erzeugnis. Dabei handele es sich um ein "Arzneimittel" der Klasse 5, nämlich ein sogenanntes Präsentationsarzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes. Der kennzeichnende Charakter der Widerspruchsmarke werde durch die Form, in der sie tatsächlich verwendet werde, nicht verändert. Die ältere Wortmarke "H 15" werde zwar nicht, wie im Register eingetragen, in Alleinstellung, sondern in der Kombination "H 15 Gufic" und ergänzend mit einer Grafik verwendet. Den Stilelementen der Grafik komme jedoch weder gesondert noch in ihrer Gesamtheit die Funktion eines Herkunftshinweises zu. Die Elemente "H 15" und "Gufic" stellten zwei Kennzeichen und nicht ein Gesamtzeichen dar. Der angesprochene Verkehr werde die Widerspruchsmarke als Hinweis auf das Erzeugnis und "Gufic" als Hinweis auf dessen Hersteller ansehen. Angesichts der überdurchschnittlichen Ähnlichkeit der beiderseitigen Marken, der durchschnittlichen Ähnlichkeit der Waren "Nahrungsergänzungsmittel" und "Arzneimittel" und der erhöhten Aufmerksamkeit des angesprochenen Publikums sei auch unter Zugrundelegung einer leicht unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu erwarten, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen unmittelbar miteinander verwechselt würden.
III. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hat keinen Erfolg.
1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf Versagungen des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG). Diese Rügen hat sie im Einzelnen begründet. Darauf, ob die Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. September 2024 - I ZB 63/23, GRUR 2025, 686 [juris Rn. 15]; Beschluss vom 24. April 2025 - I ZB 50/24, juris Rn. 8; Beschluss vom 20. November 2025 - I ZB 31/25, juris Rn. 8).
2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Das Bundespatentgericht hat durch seine Annahme, die Widersprechende habe die Widerspruchsmarke im Sinne von § 26 Abs. 1 und 3 MarkenG für Arzneimittel rechtserhaltend benutzt, den verfassungsrechtlich garantierten Anspruch der Markeninhaberin auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht verletzt (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG, Art. 103 Abs. 1 GG).
a) Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet ein Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst dann verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenommene Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Sie sind dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in der Begründung der Entscheidung ausdrücklich zu befassen. Deshalb müssen, um einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG festzustellen, im Einzelfall besondere Umstände deutlich ergeben, dass tatsächliches Vorbringen einer Partei entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerfG, NVwZ 2019, 1276 [juris Rn. 17]; NJW 2023, 1803 [juris Rn. 19]; BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2023 - I ZR 42/23, GRUR-RR 2024, 130 [juris Rn. 12]; Beschluss vom 20. November 2025 - I ZB 31/25, juris Rn. 22). Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert war (vgl. BVerfG, NJW-RR 2018, 694 [juris Rn. 18]; BVerfG, Beschluss vom 23. April 2025 - 2 BvR 937/24, juris Rn. 15; BGH, Beschluss vom 18. Juni 2025 - I ZB 53/24, juris Rn. 17; Beschluss vom 20. November 2025 - I ZB 31/25, juris Rn. 22).
b) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe bei seiner Annahme, die vorgelegten Unterlagen zur Einfuhr des mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten Erzeugnisses durch die Importeurin ließen auf eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die Ware "Arzneimittel" schließen, entscheidungserheblichen Vortrag der Markeninhaberin unberücksichtigt gelassen.
aa) Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, die Markeninhaberin habe eingewandt, die Zulassung des Produkts als Arzneimittel sei abgelehnt worden; es dürfe nur in Ausnahmefällen nach § 73 Abs. 3 AMG in Deutschland in den Verkehr gebracht und auch dann nicht beworben werden. Die Erhaltung alter und die Gewinnung neuer Marktanteile sei daher nicht möglich. Auch belegten die eingereichten Importrechnungen keinen Vertrieb in Deutschland, weil nach § 73 Abs. 3 AMG nur Apotheken das Produkt der Widersprechenden in Verkehr bringen dürften. Dies bestätigten die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 3. Juli 2019 (C-668/17, PharmR 2019, 516 - Viridis Pharmaceutical/EUIPO [Boswelan]) und des Amts der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 5. November 2019 (R 1022/2019-2, GRUR-RS 2019, 68046). Hierauf sei das Bundespatentgericht nicht eingegangen.
(1) Das Bundespatentgericht hat angenommen, die von der Widersprechenden glaubhaft gemachte Lieferung von beachtlichen Mengen mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneter Produkte an die Importeurin zum Weiterverkauf an Apotheken in Deutschland in den Jahren 2019, 2021 und 2022 stelle eine rechtserhaltende Benutzung für Arzneimittel dar. Dem stehe die fehlende Zulassung im Inland nicht entgegen. Zu berücksichtigen sei, dass das Erzeugnis aus Indien importiert und in Deutschland als Fertigarzneimittel über Apotheken gemäß § 73 Abs. 3 AMG vertrieben werde. Für die rechtserhaltende Benutzung reiche die Lieferung des mit der Widerspruchsmarke versehenen Erzeugnisses durch die in Indien ansässige Widersprechende an die Importeurin in Deutschland aus. Dem von der Markeninhaberin angeführten Werbeverbot komme insoweit keine Bedeutung zu, weil Werbung keine notwendige Voraussetzung für die rechtserhaltende Benutzung sei und hierfür die Belieferung eines Importeurs genüge. Dass die Importeurin ausweislich der Anlage 23 weniger Produkte als von der Widersprechenden bezogen an deutsche Apotheken geliefert habe, stelle die rechtserhaltende Benutzung nicht in Frage. Da auf die inlandsbezogene Benutzung durch den Markeninhaber selbst und nicht durch Abnehmer abzustellen sei, komme es nicht darauf an, an wen und in welchem Umfang die Importeurin das Erzeugnis in Deutschland weiterverkauft habe.
(2) Die Ausführungen des Bundespatentgerichts zeigen, dass es sich mit dem Verweis der Markeninhaberin auf die Belieferung eines Importeurs mit einem nicht als Arzneimittel zugelassenen Erzeugnis inhaltlich auseinandergesetzt hat. Es hat jedoch anders als diese angenommen, die Lieferung des Produkts an die Importeurin zur Abgabe durch in Deutschland ansässige Apotheken nach § 73 Abs. 3 AMG genüge für eine rechtserhaltende Benutzung. Dass das Bundespatentgericht nicht die Auffassung der Markeninhaberin geteilt hat, hierfür bedürfe es der arzneimittelrechtlichen Zulassung des Produkts, begründet keinen Gehörsrechtsverstoß. Aus Art. 103 Abs. 1 GG ergibt sich keine Pflicht der Gerichte, der von einer Partei vertretenen Rechtsansicht zu folgen (BVerfG, NJW 2023, 1803 [juris Rn. 19]; BVerfG, Beschluss vom 28. Oktober 2025 - 1 BvR 994/25, juris Rn. 20; BGH, Beschluss vom 10. März 2025 - KRB 101/23, WuW 2025, 485 [juris Rn. 4]; Beschluss vom 11. November 2025 - AnwZ (Brfg) 28/25, juris Rn. 4).
(3) Für das Bundespatentgericht bestand auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen auch kein Anlass, auf die von der Markeninhaberin angeführten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union "Viridis Pharmaceutical/EUIPO [Boswelan]" (PharmR 2019, 516) und des EUIPO vom 5. November 2019 (R 1022/2019-2, GRUR-RS 2019, 68046) einzugehen. Soweit der Gerichtshof und das EUIPO eine rechtserhaltende Benutzung der Marke für Arzneimittel verneint haben, haben sie ihren Entscheidungen einen abweichenden Sachverhalt zugrunde gelegt.
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat eine ernsthafte Benutzung der Marke für ein einer klinischen Studie unterzogenes Arzneimittel verneint, weil dieses weder bereits zugelassen war noch sein Vertrieb wegen des baldigen erfolgreichen Abschlusses der Studie unmittelbar bevorstand (EuGH, PharmR 2019, 516 Rn. 42 bis 48 - Viridis Pharmaceutical/EUIPO [Boswelan]). Das EUIPO hat in einem Parallelverfahren zwischen den Parteien wegen der fehlenden Zulassung des Erzeugnisses der Widersprechenden die vorgelegten Importrechnungen und Ausdrucke aus dem Warenwirtschaftssystem der Importeurin nicht als Beleg für eine rechtserhaltende Benutzung angesehen, weil sich ihnen nicht entnehmen lasse, ob die Produkte der Widersprechenden als Arzneimittel an Apotheken oder Endkunden in Deutschland verkauft oder aber außerhalb Deutschlands vertrieben worden seien (EUIPO, Beschluss vom 5. November 2019 - R 1022/2019-2, GRUR-RS 2019, 68046 Rn. 37, 39, 49 f. und 52).
Demgegenüber hat das Bundespatentgericht angenommen, die von der Widersprechenden als Anlage 23 vorgelegten Rechnungen ließen auf die Belieferung deutscher Apotheken und deren Abgabe an Endverbraucher unter Vorlage eines ärztlichen Rezepts schließen. Auf dieser Grundlage bestand für das Bundespatentgericht - anders als für den Gerichtshof der Europäischen Union und das EUIPO - kein Anhaltspunkt für die Annahme, das Erzeugnis der Widersprechenden sei mangels Zulassung in Deutschland weder verkehrsfähig noch vertrieben worden (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2025 - I ZB 30/25, juris Rn. 48 bis 52 - H 15/Hecht H 15).
bb) Die Rechtsbeschwerde führt erfolglos an, das Bundespatentgericht habe bei seiner Annahme, das Erzeugnis der Widersprechenden lasse sich als Präsentationsarzneimittel dem Warenbegriff "Arzneimittel" in Klasse 5 zuordnen, maßgeblichen Vortrag der Markeninhaberin übergangen. Diese habe unter Verweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union vorgebracht, maßgeblich für die Einstufung in eine Klasse seien die Art, die Funktion und der Zweck der betreffenden Waren. Der informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher verstehe den Begriff "Arzneimittel" dahin, dass es sich um ein Produkt handele, das tatsächlich einer Krankheit vorbeugen, diese lindern oder heilen könne. Bei dem Erzeugnis der Widersprechenden handele es sich indessen um ein "Siddha-Produkt", das nach der ayurvedischen Lehre auf die Erlangung übernatürlicher Kräfte ziele. Selbst wenn es arzneimittelrechtlich der Kategorie der Präsentationsarzneimittel zuzuordnen sei, stelle es für die Verbraucher kein Arzneimittel dar, weil es die wirksame und damit charakteristische therapeutische Wirkung eines Arzneimittels nicht habe. Es handele sich vielmehr um ein Produkt, vor dem die Verbraucher nach den arzneimittelrechtlichen Regelungen geschützt werden sollten. Diesen Vortrag habe das Bundespatentgericht außer Acht gelassen.
(1) Das Bundespatentgericht hat angenommen, die von der Widersprechenden vorgelegten Belege bezögen sich auf ein entzündungshemmendes ayurvedisches Erzeugnis, das sich dem Warenbegriff "Arzneimittel" in Klasse 5 zuordnen lasse. Es handele sich um ein sogenanntes Präsentationsarzneimittel im Sinne der zur Auslegung heranzuziehenden arzneimittelrechtlichen Vorschriften; der Verweis auf ayurvedische Medizin sei hierfür kein Ausschlusskriterium. Mit dem Produkt der Widersprechenden sollten Entzündungen gehemmt werden, die nach den auf der Verpackung genannten Indikationen bei rheumatischer Arthritis, Arthrose, rheumatoider Spondylitis und juveniler idiopathischer Arthritis aufträten. Durch die weiteren Verpackungsangaben zum Wirkstoff sowie zu der Dosierung und dem Zeitraum der Tabletteneinnahme werde eine medizinisch nachvollziehbare Begründung für den Heilerfolg gegeben. Dass das Erzeugnis der Therapierung von Erkrankungen diene, ergebe sich darüber hinaus aus dem Umstand, dass es an Endverbraucher durch Apotheken unter Vorlage eines ärztlichen Rezepts abgegeben werde. Dem angesprochenen Verkehr erschließe sich daher, dass die entzündungshemmende Wirkung des Produkts auch unter Berücksichtigung seiner Bezeichnung "ayurvedisch" nicht esoterische oder spirituelle, sondern chemische Grundlagen habe. Der Qualifizierung des Erzeugnisses der Widersprechenden als Arzneimittel stehe das Fehlen seiner Zulassung im Inland nicht entgegen. Bei "Arzneimittel" und "Zulassung" handele es sich grundsätzlich um getrennt zu betrachtende Begrifflichkeiten. Der Begriff des Arzneimittels werde in § 2 Abs. 1, 2 und 3a AMG unabhängig von Zulassungserfordernissen definiert. Die Zulassung setze gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG das Vorliegen eines Fertigarzneimittels voraus. Die vorliegend anwendbare Vorschrift des § 73 Abs. 3 AMG stelle zudem ausdrücklich darauf ab, dass einem aus dem Ausland stammenden Fertigarzneimittel eine inländische Zulassung fehle. Lediglich, wenn eine Bundesoberbehörde die Zulassung oder Registrierung eines Mittels mit der Begründung ablehne, es handele sich nicht um ein Arzneimittel, gelte es nicht als Arzneimittel; dies sei vorliegend nicht der Fall.
(2) Danach hat das Bundespatentgericht die von der Markeninhaberin vorgebrachten Argumente in seine Erwägungen einbezogen. Es hat allerdings angenommen, der Begriff des Arzneimittels in den arzneimittelrechtlichen Vorschriften und den markenrechtlichen Warenklassifikationsregelungen sei einheitlich auszulegen und erfasse daher neben (zugelassenen) Funktionsarzneimitteln auch Präsentationsarzneimittel wie das ayurvedische Erzeugnis der Widersprechenden. Die Abweichung des Bundespatentgerichts von der Rechtsansicht der Markeninhaberin begründet keine Gehörsrechtsverletzung.
c) Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, das Bundespatentgericht habe bei seiner Annahme, die von der Eintragung abweichende Benutzung der älteren Marke "H 15" als Kombination "H 15 Gufic" habe ihren kennzeichnenden Charakter nicht verändert, maßgebliches Vorbringen der Markeninhaberin außer Acht gelassen. Diese habe vorgetragen, der Verkehr nehme die Zeichen "H 15" und "Gufic" nicht als getrennte Kennzeichen, sondern als unselbstständige Bestandteile eines einheitlichen Kennzeichens wahr. Dies folge aus ihrem emblemartigen Gebilde sowie aus dem Umstand, dass es sich bei der Bezeichnung "Gufic" des Unternehmens der Widersprechenden nicht um eine bekannte Unternehmensbezeichnung oder eine Dachmarke handele. Diesen Vortrag habe das Bundespatentgericht nicht berücksichtigt.
aa) Das Bundespatentgericht hat angenommen, weder der Schrägstellung der Kombination "H 15 Gufic" zwischen zwei Halbkreisen noch der Anordnung oder Ausgestaltung dieser üblichen Stilelemente komme gesondert oder in ihrer Gesamtheit die Funktion eines Herkunftsnachweises zu, so dass sie die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht beeinflussten. Das Zeichen "H 15" und das als Wortmarke geschützte Zeichen "Gufic" würden nicht in rechtserheblichem Umfang als Gesamtzeichen angesehen. Der Verkehr werde aufgrund der Herstellerangabe auf der Verpackung feststellen, dass es sich bei "H 15 Gufic" um die Kombination des Zeichens "H 15" mit der Kurzform der Firma der Widersprechenden handele. Die Verwendung mehrerer Marken zur Kennzeichnung einer Ware stelle eine weit verbreitete, wirtschaftlich sinnvolle Praxis dar. Insbesondere sei es üblich, neben einem auf das Unternehmen hinweisenden Hauptzeichen weitere Marken zur Identifizierung der speziellen einzelnen Artikel einzusetzen. Der Verkehr werde die Widerspruchsmarke daher als Hinweis auf das Erzeugnis und "Gufic" als Hinweis auf dessen Hersteller ansehen. Hierfür spreche auch, dass erfahrungsgemäß gerade Arzneimittelhersteller in ihren Arzneimittelmarken häufig neben der eigentlichen Produkt- auch ihre Unternehmenskennzeichnung verwendeten. Die Zeichen "H 15" und "Gufic" ergäben auch keinen Gesamtbegriff, bei dem der Verkehr darauf schließen könnte, es handele sich um eine Marke. Durch die grafische Gestaltung der beiden Zeichen komme ihre Selbstständigkeit zum Ausdruck, indem sie zweizeilig wiedergegeben würden beziehungsweise im Fall ihrer einzeiligen Darstellung durch einen Leerraum getrennt seien. "H 15" und "Gufic" seien auch keine inhaltlich aufeinander bezogenen Wörter, die zusammen eine verständliche Aussage vermittelten.
bb) Danach hat das Bundespatentgericht die von der Markeninhaberin angeführte Anordnung und Ausgestaltung der Zeichen "H 15" und "Gufic" ebenso wie den Umstand in den Blick genommen, dass es sich bei der Bezeichnung "Gufic" um das Firmenschlagwort der Widersprechenden handelt. Es hat diesen Umständen jedoch nicht die von der Markeninhaberin gewünschte Bedeutung beigemessen, sondern sie tatgerichtlich abweichend dahin gewürdigt, dass der Verkehr die Kennzeichnung "H 15 Gufic" nicht als einheitliches Gesamtzeichen, sondern als selbstständige Zeichen "H 15" und "Gufic" ansehe.
d) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bejaht, ohne zu prüfen, ob sie markenmäßig verwendet worden sei. Die Markeninhaberin habe unter Bezugnahme auf das Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 11. Januar 2023 (T-346/21) geltend gemacht, bei "H 15" handele es sich lediglich um einen alphanumerischen Code, der sich ausschließlich auf das Zeichen "Gufic" beziehe. Damit habe sie geltend gemacht, der Verkehr verstehe die Angabe "H 15 Gufic" im konkreten Benutzungszusammenhang nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft. Hierauf sei das Bundespatentgericht nicht eingegangen.
aa) Das Bundespatentgericht hat im Zusammenhang mit der Prüfung der Veränderung des kennzeichnenden Charakters der Widerspruchsmarke angeführt, der angesprochene Verkehr sehe im Sinne einer Mehrfachkennzeichnung das Zeichen "H 15" als Hinweis auf das Erzeugnis und "Gufic" als Hinweis auf dessen Hersteller an. In einem solchen Fall könnten sowohl die Haupt- als auch die Zweitmarke auf die betriebliche Herkunft hinweisen mit der Folge, dass beide für sich genommen rechtserhaltend benutzt würden. Dabei hat das Bundespatentgericht auf die Senatsentscheidungen "Sana/Schosana" (BGH, Urteil vom 1. Juli 1993 - I ZR 194/91, GRUR 1993, 972) und "bodo Blue Night" (BGH, Urteil vom 8. Februar 2007 - I ZR 71/04, GRUR 2007, 592 [juris Rn. 15] = WRP 2007, 958) Bezug genommen. Darin hat der Senat ausgeführt, einer zeichenmäßigen Benutzung der Marke stehe nicht entgegen, dass sie auf der Verpackung nur in Verbindung mit einer weiteren Marke verwendet worden sei. Da Zweitmarken weithin üblich seien, liege es nicht fern, dass nicht unerhebliche Teile des Verkehrs die Klagemarke nicht als bloße Sortenbezeichnung, sondern auch als (zweiten) Hinweis auf die Ware eines bestimmten Herstellers ansähen (vgl. BGH, GRUR 1993, 972 [juris Rn. 16 und 19] - Sana/Schosana; GRUR 2007, 592 [juris Rn. 15] - bodo Blue Night).
bb) Das Bundespatentgericht hat demnach eine markenmäßige Benutzung der Widerspruchsmarke bejaht, wobei es ihrer Kombination aus einem einzelnen Buchstaben und einer zweiteiligen Zahlenfolge keine rechtliche Bedeutung beigemessen hat. Dass es insofern zu geringe Anforderungen an eine markenmäßige Benutzung gestellt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2025 - I ZB 30/25, juris Rn. 65 bis 70 - H 15/Hecht H 15), begründet keinen Gehörsrechtsverstoß. Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs ist nicht verletzt, wenn das Gericht einen Parteivortrag zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen, daraus jedoch andere rechtliche Schlüsse als die vortragende Partei gezogen hat. Das Verfahren der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde dient nicht der Überprüfung, ob die Entscheidung des Bundespatentgerichts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht fehlerfrei ist (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2017 - I ZB 59/16, GRUR 2018, 111 [juris Rn. 11] = WRP 2018, 197 - PLOMBIR; Beschluss vom 1. Juni 2023 - I ZB 65/22, GRUR 2023, 1293 [juris Rn. 20] = WRP 2023, 1089 - Silver Horse/Power Horse; Beschluss vom 20. November 2025 - I ZB 31/25, juris Rn. 23).
3. Das Rechtsbeschwerdeverfahren ist entgegen der Anregung der Rechtsbeschwerde nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Bestand der Widerspruchsmarke auszusetzen.
a) Auf Antrag der Markeninhaberin hat das DPMA mit Beschluss vom 17. September 2024 die Eintragung der Widerspruchsmarke unter anderem für Arzneimittel für verfallen erklärt und insoweit die Löschung angeordnet. Über die dagegen gerichtete Beschwerde der Widersprechenden hat das Bundespatentgericht noch nicht entschieden.
b) Gemäß § 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei. Die Aussetzung ist entsprechend § 82 Abs. 1 MarkenG, § 148 Abs. 1 ZPO im markenrechtlichen Widerspruchsverfahren in jeder Lage und damit auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren möglich (zur Aussetzung im Markenverletzungsverfahren vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2019 - I ZB 114/17, GRUR 2019, 549 [juris Rn. 22] = WRP 2019, 624 - Kaffeekapsel I; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 82 MarkenG Rn. 9; Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 82 Rn. 60).
c) Eine Aussetzung des Rechtsbeschwerdeverfahrens kommt nicht in Betracht, weil die Entscheidung über den Bestand der Widerspruchsmarke für die Entscheidung des Senats nicht vorgreiflich ist. Im Verfahren der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde sind allein die in § 83 Abs. 3 MarkenG angeführten Verfahrensmängel zu prüfen. Eine weitergehende Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen oder des materiellen Rechts ist dem Rechtsbeschwerdegericht schlechthin verschlossen (zu § 100 Abs. 3 PatG vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 1993 - I ZB 18/91, GRUR 1994, 215 [juris Rn. 30 f.] - Boy).
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.
Koch Pohl Schmaltz
Odörfer Wille

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 82 MarkenG
§ 73 Abs. 3 AMG
§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG
§ 26 Abs. 1
    und 3 MarkenG
§ 83
    Abs. 3 Nr. 3 MarkenG
§ 2 Abs. 1, 2 und 3a AMG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 82 Abs. 1 MarkenG
§ 83 Abs. 3 MarkenG
§ 100 Abs. 3 PatG
§ 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2025, 686
NVwZ 2019, 1276
NJW 2023, 1803
GRUR-RR 2024, 130
NJW-RR 2018, 694
GRUR 1993, 972
GRUR 2007, 592
GRUR 2018, 111
GRUR 2023, 1293
GRUR 2019, 549
GRUR 1994, 215
I ZB 38/25
I ZB 63/23
I ZB 50/24
I ZB 31/25
I ZR 42/23
2 BvR 937/24
I ZB 53/24
1 BvR 994/25
I ZB 30/25
I ZR 194/91
I ZR 71/04
I ZB 59/16
I ZB 65/22
I ZB 114/17
I ZB 18/91