Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1992-08-19, Aktenzeichen 19 U 9/92
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1992:0819.19U9.92.00

Tenor:
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Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen war sie zurückzuweisen.
Gegenüber der unstreitigen Klageforderung auf Werklohn für 3 Holztransporte in der Gesamthöhe von 13.119,57 DM kann der Beklagte mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von insgesamt 8.746,39 DM aufrechnen. Darüber hinausgehen-de Schadensersatzansprüche des Beklagten bestehen nicht.
Die Schadensersatzforderung des Beklagten beruht darauf, daß ein Fahrer der Firma W. in R., der Zedentin der Klageforderung, in der Nacht vom 21. auf den 22. Oktober 1990 bei der Lieferung von Holz einen Rundholzwagen des Beklagten mit darauf befindlicher Schwertsäge beschädigt hat. Soweit die Klägerin - erstmals in II. Instanz - bestreitet, daß der Rundholzwagen anläßlich einer Holzlieferung durch die Zedentin beschädigt worden sei, kann sie damit nicht gehört werden. Denn sie hat das Vorbringen des Beklagten zur Schadensursache in I. Instanz im Sinne von § 288 ZPO zugestanden. Dies ist zwar nicht aus-drücklich geschehen, aber doch aus dem Gesamtzu-sammenhang des Vorbringens der Klägerin heraus un-bedingt und unzweifelhaft, was für ein Geständnis genügt (Thomas/Putzo, ZPO 17. Auflage, § 288 An-merkung 2 b). Nachdem der Beklagte in der Klageerwiderung den Schadenshergang im einzelnen geschildert hatte, hat die Klägerin im Schriftsatz vom 10. September 1991 darauf erwidert, der Schaden sei durch die Versicherung der Zedentin reguliert worden. Ein weiterer Anspruch stehe dem Beklagten nicht zu. Damit hat die Klägerin nicht etwa vor-tragen, wenn dem Beklagten überhaupt ein Schaden entstanden sei, sei dieser jedenfalls reguliert; vielmehr hat sie sich allein und ausschließlich auf die Regulierung des Schadens berufen. In der Folgezeit haben die Parteien vor dem Landgericht folgerichtig nur noch um die Höhe des Schadens gestritten. Das vorangegangene Vorbringen der Parteien zum Schadensgrund ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 12. September 1991 gewesen (vgl. § 137 Abs. 3 ZPO) und damit "bei einer mündlichen Verhandlung" zugestanden worden.
Bestätigt wird diese Wertung durch das weitere, vom Landgericht nicht mehr berücksichtigte Vorbringen der Klägerin I. Instanz. Mit Schriftsatz vom 18. Oktober 1991 beruft sie sich darauf, der Beklagte habe bei entsprechenden Schutzmaßnahmen den Schaden mindern können und legt gleichzeitig das für die Versicherung der Zedentin erstattete Gutachten des Sachverständigen B. vor, aus dem sich unter anderem ergibt, daß von seiten der Zedentin dem Sachverständigen gegenüber keine Einwendungen zum Schadenshergang gemacht worden sind (Punkt 3 Punkt 2 des Gutachtens). Dieses Vorbringen ist zwar nicht mehr Gegenstand einer mündli-chen Verhandlung vor dem Landgericht gewesen, es ist aber zulässig, es bei der Würdigung des voran-gegangenen Vorbringens der Klägerin zu berücksich-tigen. Daß das Geständnis auf einem Irrtum beruhe und deshalb gemäß § 290 ZPO widerrufen werden könne, hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen. Allein die Behauptung, der Fahrer der Zedentin habe inzwischen eine anderslautende Darstellung gegeben, reicht nicht aus.
Entgegen von der Klägerin im Schriftsatz vom 08.07.1992 vertretenen Ansicht zeigt die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW 1983, 1496 nichts anderes. Erst danach kommt es auf die Würdigung des Parteiverhaltens im Einzelfall an. Ein Geständnis kann sogar auch in der Äußerung liegen, das Vorbringen des Gegeners solle nicht bestritten werden (a.a.O. 1497).
Den Beklagten trifft an der Entstehung des Schadens kein Mitverschulden (§ 254 BGB), und zwar gleichgültig ob er - wie in I. Instanz unstreitig war - die Zedentin ausdrücklich angewiesen hatte, das Holz nicht vor 06.00 Uhr morgens anzuliefern, oder ob er - wie die Klägerin jetzt behauptet - gestattet hat, das Holz auch nachts abzuladen. Daß den Beklagten im ersten Fall kein Mitverschulden trifft, liegt auf der Hand. Denn ab 06.00 Uhr mor-gens war das Gelände beleuchtet und es waren Leute des Beklagten anwesend, die dem Fahrer der Zedentin gegebenenfalls Anweisungen geben konnten. Aber auch wenn das Holz zur Nachtzeit bei Dunkelheit und ohne Aufsicht seitens des Beklagten geliefert werden durfte, ist dem Beklagten ein Mitverschulden nicht anzulasten. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ist die Zedentin ständig mit Holzlieferungen beschäftigt und kennt deshalb ebenso wie ihre Fahrer die örtlichen Zustände auf Holzplätzen zur Nachtzeit. Der Lieferant muß damit rechnen, auch unbeleuchtete Holzplätze anzutreffen und muß beim Abladen dementsprechend vorsichtig vorgehen. Hinzu kommt, daß die Scheinwerfer des Lastwagens immerhin eine Beleuchtungsquelle darstellen und die erforderliche Orientierung erleichtern. Notfalls muß der Fahrer auch aussteigen und sich vor dem Abladen vergewissern, ob dabei kein Schaden entstehen kann. Eine eigene Beleuchtung ist auf abgelegenen Holzplätzen, auch wenn sie bei Säge-werken liegen, zur Nachtzeit weder erforderlich noch kann sie von Holzlieferanten erwartet werden. Aus dem Fehlen einer Beleuchtung kann deshalb ein Mitverschulden des Beklagten nicht hergeleitet werden.
Der somit von der Zedentin gemäß den §§ 823 Abs. 1, 249 BGB zu ersetzende Schaden beläuft sich indessen insgesamt nur auf 8.746,39 DM.
Was zunächst den Sachschaden an dem Rundholzwagen mit Sägeaufbau angeht, so war der Beklagte berechtigt, das neue Modell ES 121 ersatzweise anbringen zu lassen, weil Ersatzteile für die vorhandene Kappsäge ES 120 nicht mehr lieferbar waren, und der Einbau des an sich auch angebotenen Umbausat-zes aus technischen Gründen nicht möglich war. Deshalb ist von dem Nettobetrag aus der Rechnung der Firma B. vom 29. November 1990 in Höhe von 13.610,50 DM zunächst auszugehen, zuzüglich der Rechnung für einen Kunststoff-Spiralschlauch desselben Lieferanten vom 10. Dezember 1990 über 40,26 DM. Daß es sich insoweit um eine Zusatzlieferung für die Säge handelt, ist für den Senat nicht zweifelhaft. Aus diesen Lieferungen ergibt sich ein Gesamtbetrag von 13.650,76 DM. Darauf muß sich der Beklagte die Vorteile an-rechnen lassen, die er durch die Lieferung einer neuen Säge eines Folgemodells erlangt hat. Da jedoch die Säge im Zusammenhang mit dem bereits älteren Rundholzwagen zu sehen ist, dessen Lebensdauer durch die Montage einer neuen Säge nicht verlängert wird, bewertet der Senat die zu Lasten des Beklagten anzurechnenden Vorteile nur 25 % des Nettopreises, nicht mit 50 %, wie der Sachverständige B. gemeint hat. Der Abzug beträgt demnach 3.412,69 DM, so daß als Sachschaden zunächst 10.238,07 DM verbleiben.
Hinzuzurechnen sind die Montagekosten gemäß Rechnung der Firma B. vom 18. Dezember 1990 in Höhe von 2.435,30 DM, die Frachtkosten in Höhe von 230,70 DM sowie die Kosten gemäß Rechnung der Firma F. vom 31. Dezember 1990 für die Elektromontage in Höhe von 181,75 DM. Auch in Bezug auf diese Rechnung hat der Senat keine Zweifel, daß sie im Zusammenhang mit der Neueinrichtung des Rundholzwagens steht.
Rechnet man diese drei Beträge zu den oben errechneten 10.238,07 DM hinzu, so ergibt sich ein Gesamtsachschadensbetrag von 13.085,82 DM. Unter Berücksichtigung der von der Versicherung der Zedentin gezahlten 5.794,39 DM verbleiben insoweit 7.291,43 DM.
Als Folgeschaden sind sodann die Lohnkosten für den Arbeiter H. im November und Dezember 1990 in Höhe von 1.454,96 DM zu berücksichtigen. Insoweit folgt der Senat der Aussage der Zeugin R., daß dieser Arbeiter eigens eingestellt worden ist, um die Sägearbeiten für die Zeit des Ausfalls aus-führen zu können. Folgerichtig ist H. auch anschließend wieder entlassen worden. Die vorgelegte Lohnberechnung ist nachvollziehbar und nicht übersetzt.
Soweit die Klägerin sich in der Berufungsbegründung gegenbeweislich auf das Zeugnis des Arbeiters H. berufen hat, enthält ihr unter Beweis gestellter Vortrag nur eine Vermutung ("geht davon aus"); eine Beweiserhebung darüber käme einer Ausforschung gleich.
Dagegen kann der Beklagte die geltend gemachten Lohnkosten für den Mitarbeiter B. in Höhe von insgesamt 6.094,08 DM nicht ersetzt verlangen. Die Aussage der Zeugin R. hat den Senat nicht davon überzeugen können, daß B. wegen des Ausfalls der Säge wie der neu eingestellte Mitarbeiter H. vollständig damit beschäftigt war, die vorher maschinell durchgeführten Arbeiten nunmehr von Hand auszuführen. Vielmehr ist offengeblieben, inwieweit B. nicht nur zusätzlich neben seinen sonstigen Tätigkeiten mit Sägearbeiten beschäftigt war. Damit fehlt die Grundlage, die für B. aufgewendeten Lohnkosten als Schaden zu betrachten, der aus der Beschädigung des Rundholzwagens resultiert; Die Zedentin hätte B. auch ohne das schädigende Ereignis entlohnen müssen.
Die Gegenforderung des Beklagten beläuft sich also auf den anzurechnenden Sachschaden in Höhe von 7.291,43 DM zuzüglich der Aufwendungen für den Arbeiter H. in Höhe von 1.454,96 DM, insgesamt auf 8.746,39 DM. In dieser Höhe kann der Beklagte auch gegenüber der Klägerin aufrechnen (§ 406 BGB). Aufgrund dieser Aufrechnung besteht die eingangs erwähnte Werklohnforderung in Höhe von 13.119,57 DM nur noch in Höhe von 4.373,18 DM. Soweit die Klägerin darüber hinaus 33,50 DM für vor-gerichtliche Kosten verlangt, ist dieser Anspruch nicht hinreichend substantiiert worden.
Die verbliebene Klageforderung ist gemäß den §§ 352, 353 HGB ab Fälligkeit mit 5 % zu verzinsen. Da die Aufrechnung gemäß § 366 Abs. 2 BGB zunächst die beiden älteren Forderungen der Klägerin gemäß den Rechnungen vom 31. Dezember 1990 betroffen hat, kommt es für die Fälligkeit auf die Rechnung vom 31. Oktober 1990 an, die dem Beklagten bei gewöhnlichem Lauf der Dinge am 2. November 1990 zugegangen ist und nach ihrem Inhalt sofort nach Zugang fällig sein sollte. Die Klageforderung ist daher ab dem 2. November 1990 zu verzinsen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar.
Wert der Beschwer der Klägerin: 8.779,89 DM Wert der Beschwer des Beklagten: 4.373,18 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 1, 249 BGB
§§ 352, 353 HGB
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 288 ZPO
§ 290 ZPO
§ 254 BGB
§ 406 BGB
§ 137 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1
ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1983, 1496