Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2004-08-03, Aktenzeichen 4 U 470/03 - 83

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird Ziffer 1) des am 31.07.2003 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken (16 O 132/02) dahingehend abgeändert, dass die Beklagte zu 1) verurteilt wird, an die Klägerin 10.541,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuchs seit 28.05.2002 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten zu 1) wird zurückgewiesen. Die Berufung des Beklagten zu 2) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es in Ziffer 2) des am 31.07.2003 verkündeten Urteils des Landgerichts statt „5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank gemäß § 1 DÜG“ heißt „Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuchs“.
II. Die Gerichtskosten des Rechtsstreits erster Instanz sowie die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 23 %, die Beklagte zu 1) zu 42 % und der Beklagte zu 2) zu 35 %. Die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen die Klägerin zu 30 % und die Beklagte zu 1) zu 70 %. Die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) tragen die Klägerin zu 12 % und der Beklagte zu 2) zu 88 %.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungsverfahren tragen die Klägerin zu 2 %, die Beklagte zu 1) zu 52 % und der Beklagte zu 2) zu 46 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) im Berufungsverfahren tragen die Klägerin zu 3 % und die Beklagte zu 1) zu 97 %. Der Beklagte zu 2) trägt seine eigenen außergerichtlichen Kosten im Berufungsverfahren.
III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Grund wirtschaftlicher Baubetreuung auf Zahlung und Schadensersatz in Anspruch.
Die Klägerin und die Beklagte zu 1) erwarben von dem Beklagten zu 2) jeweils ein Baugrundstück „...“ (Bl. 2 d. A.). Die beiden Grundstücke sind benachbart. Klägerin und Beklagte zu 1) beauftragten mit schriftlichem Werkvertrag vom 03.09.1999 (Bl. 224 d. A.) die Firma S. GmbH, auf diesen Grundstücken jeweils ein Haus schlüsselfertig zu errichten (Bl. 2, 215 u. 265 d. A.). Hierfür wurde ein Gesamtpreis von 261.833,04 DM vereinbart (Bl. 215 u. 265 d. A.). Insgesamt sollten fünf Reihenhäuser gebaut werden, von denen aber nur vier tatsächlich errichtet wurden.
Unmittelbar vor Baubeginn beging der Geschäftsführer der Fa. S. GmbH Selbstmord. Dessen Bruder, der Beklagte zu 2), führte die Fa. S. GmbH fort und begann mit der Erstellung der beiden Rohbauten, welche bis Januar 2000 fertig gestellt wurden (Bl. 2 u. 215 d. A.). Die hierfür erforderlichen Geldmittel zahlte die Klägerin zunächst auf ein Konto des Beklagten zu 2) bei der *Bankbezeichnung* und ab 16.11.1999 auf ein Konto bei der *Bankbezeichnung* ein (Bl. 2 d. A.).
Als sich ein Konkurs der Fa. S. abzeichnete, führten die Klägerin und die Beklagte zu 1) ein Gespräch mit dem Zweck, die gemeinsame Fertigstellung der Bauten sicherzustellen (Bl. 2 u. 215 d. A.). Dabei wurde vereinbart, dass Abrechnungsgrundlage für die Errichtung der beiden Hausanwesen der ursprüngliche, mit der Fa. S. GmbH geschlossene Werkvertrag vom 03.09.1999 (Bl. 224 d. A.) bleiben sollte (Bl. 216 d. A.).
Zu diesem Zweck beauftragten die Klägerin und die Beklagte zu 1) den Beklagten zu 2) mit zwei auf den 08.09.1999 rückdatierten, aber erst im Januar 2000 unterzeichneten Schreiben (Anlage 1 und 2 zur Klageschrift = Bl. 10 u. 11 d. A.) mit der Erstellung des gesamten Rohbaus inklusive der erforderlichen Bodenplatte und des Anschlusses der Abwasserleitungen, der Ringdrainage an den öffentlichen Kanal sowie der Erstellung der Stützmauer im hinteren Grundstücksbereich und Anschüttung der Erdmassen bis auf normales Niveau (Bl. 215 d. A.).
Daneben beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1) laut Schreiben vom 09.02.2000 (Anlage 3 zur Klageschrift = Bl. 12 d. A.), für ihr Haus die wirtschaftliche Baubetreuung durchzuführen und zwar bezogen auf den Innenausbau, den Außenputz und die Außenanlage (Bl. 2 u. 215 d. A.). Die hierfür erforderlichen finanziellen Mittel sollten von der Klägerin an die Beklagte zu 1) überwiesen werden (Bl. 2 f u. 215 d. A.).
Die Beklagte zu 1) eröffnete in der Folge kein eigenes, gesondertes Konto, sondern führte das auf den Beklagten zu 2) lautende Konto Nr. bei der *Bankbezeichnung* zunächst als Gemeinschaftskonto S.- K. und ab dem 11.02.2000 als Einzelkonto K. fort (Bl. 3 d. A.). Die Klägerin zahlte auf dieses Konto diverse Beträge ein. Wegen der von der Klägerin getätigten Einzahlungen im Einzelnen wird auf S. 3 und 4 der Klageschrift Bezug genommen (Bl. 3 u. 4 d. A.).
Die Klägerin forderte den Beklagten zu 2) mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 26.03.2002 auf, den gegen ihn geltend gemachten Betrag zu zahlen (Bl. 22 d. A.).
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an sie 16.704,62 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an sie 13.974,27 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.04.2002 zu zahlen.
Das Landgericht hat mit dem am 31.07.2003 verkündeten Urteil (Bl. 140 d. A.) die Beklagte zu 1) verurteilt, an die Klägerin 10.950,30 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.05.20002 zu zahlen, den Beklagten zu 2) verurteilt, an die Klägerin 12.289,06 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.04.2002 zu zahlen, und die weitergehende Klage abgewiesen. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug.
Gegen dieses Urteil haben beide Beklagte Berufung eingelegt, im Rahmen derer sie jeweils Abänderung des angefochtenen Urteils und Klageabweisung beantragen.
Die Beklagte zu 1) hält die Klagebegründung für unschlüssig, da in dieser nicht die Gesamtkosten des Hausanwesens dargestellt und mit den erbrachten Zahlungen verglichen worden seien (Bl. 37 d. A.). Die Beklagte zu 1) habe sich auftragsgemäß und beanstandungsfrei um das Bauvorhaben der Klägerin gekümmert (Bl. 37 d. A.). Für das Hausanwesen der Klägerin seien 221.170,52 DM = 113.082,69 EUR angefallen, wo hingegen die Zahlungen der Klägerin lediglich 106.233,52 EUR ausmachten (Bl. 36 d. A.).
Sofern durch das – von der Klägerin nicht unterzeichnete – Schreiben vom 09.02.2000 der Beklagten zu 1) überhaupt ein Auftrag erteilt worden sei, beziehe sich dieser lediglich auf den Innenausbau, den Außenputz und die Außenanlage (Verbundsteine und Treppe). Das Landgericht habe aber Leistungen mit aufgenommen, für die die Beklagte zu 1) nicht verantwortlich gewesen sei (Bl. 216 d. A.).
Dies gelte für die Errichtung von Gabionenkörbchen durch die Fa. W. zum Preis von 43.172,88 DM (Bl. 217 d. A.). Die Gabionenkörbchen seien ferner nicht nach der Anzahl der auf dem Grundstück angebrachten Steine zu berechnen, sondern für alle Grundstücke einheitlich (Bl. 38 d. A.). Da ursprünglich – unstreitig - 5 Reihenhäuser vorgesehen worden seien, von denen – ebenfalls unstreitig - nur vier errichtet worden seien, habe die Klägerin statt 1/5 nunmehr ¼ der Kosten zu tragen (Bl. 217 d. A.). Insoweit dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass Nutznießer der verstärkten Befestigung nicht allein das am weitesten unten gelegene Grundstück der Beklagten zu 1) sei, sondern auch die übrigen Grundstücke, insbesondere das oberhalb des Anwesens der Beklagten zu 1) liegende Hausgrundstück der Klägerin (Bl. 38 u. 217 d. A.).
Auch hinsichtlich der Lieferung von Fenster- und Türelementen durch die Fa. C. stehe der Klägerin kein Erstattungsanspruch zu (Bl. 217 d. A.). Die Lieferung sei über die von der Beklagten betriebene Fa. „Vertrieb von Bauelementen“ erfolgt. Die Beklagte zu 1) sei nicht verpflichtet, den dieser seitens des Großhändlers C. gewährten Rabatt und Skonto weiterzugeben (Bl. 218 d. A.).
Die in den Rechnungen der Fa. S. vom 07.02.2000 und 27.03.2000 aufgeführten Arbeiten bezögen sich ausschließlich auf das klägerische Anwesen, so dass ein weiterer Erstattungsbetrag von 4.466,-- DM nicht berechtigt sei (Bl. 218 d. A.).
Die Barentnahme in Höhe von 2.887,17 DM = 1.476,19 EUR vom 11.02.2000 stelle Aufwendungsersatz dar (Bl. 37 d. A.). Nach der von der Klägerin selbst aufgestellten Abrechnung liege lediglich eine Überzahlung von 307,12 DM = 157,03 EUR vor (Bl. 216 d. A.). Die Barentnahme sei vollständig und nicht nur in Höhe von 1.018,48 DM berücksichtigungsfähig, da die entsprechenden Positionen teilweise für beide Hausanwesen, teilweise nur für das der Klägerin angefallen seien (Bl. 218 d. A. – vgl. zu den Positionen im Einzelnen die Aufstellung Bl. 219 d. A.).
Den vom Beklagten zu 2) am 19.07.2000 zurückerstatteten Betrag von 10.000,-- DM habe die Beklagte zu 1) im Einvernehmen mit der Klägerin zur Begleichung der Kosten für die Stützmauer (Gabionenkörbe) an die Fa. W. gezahlt. Daher stehe der Klägerin auch insoweit kein hälftiger Erstattungsanspruch zu (Bl. 219 d. A.).
Die Beklagte zu 1) hat hilfsweise mit einem Betrag von 8.120,-- DM entsprechend ihrer Rechnung vom 25.06.2000 wegen der von ihr erbrachten Leistungen im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Baubetreuung aufgerechnet. Sie trägt hierzu vor, soweit das Landgericht eine Gegenforderung der Beklagten zu 1) von 940,79 EUR angenommen habe, gehe es von falschen Voraussetzungen aus (Bl. 220 d. A.). Zutreffend sei, dass der Beklagten zu 1) ein ortsübliches Betreuungsentgelt für die wirtschaftliche Baubetreuung zustehe, wobei sich die Parteien - unstreitig - auf 2 % des kalkulierten Gesamtaufwandes zuzüglich Mehrwertsteuer geeinigt hätten (Bl. 220 d. A.). Jedoch habe das Landgericht den Herstellungsaufwand mit 67.499,-- DM zu gering bemessen. Zugrunde zu legen sei der von der Beklagten zu 1) als Treuhänderin verwaltete Betrag in Höhe von 128.562,70 DM (Bl. 220 d. A.).
Die Beklagte zu 1) erklärt darüber hinaus hilfsweise die Aufrechnung mit einer aus der Rechnung der Fa. P. H. GmbH vom 25.01.2000 (Bl. 238 d. A.) resultierenden Forderung in Höhe von 1.187,84 DM = 607,33 EUR, welche ausschließlich das Bauvorhaben der Klägerin betreffe (Bl. 220 d. A.). Ferner rechnet sie mit einem Betrag von 1.171,60 DM = 599,03 EUR gemäß Rechnung vom 17.06.2001 bezüglich der Durchführung von Reinigungsarbeiten am Rohbau der Klägerin sowie der Anbringung eines Isolieranstrichs auf (Bl. 220 d. A.).
Der Beklagte zu 2) ist der Ansicht, seine Tätigkeit sei mit der Veräußerung der Baustellen an die Klägerin und die Beklagte zu 1) abgeschlossen gewesen. Der Beklagte zu 2) sei nicht mit der persönlichen Baubetreuung für den Rohbau beauftragt gewesen (Bl. 265 d. A.). Die beiden Schreiben vom 08.09.1999 hätten nur den Nachweis dafür erbringen sollen, dass im Falle eines Konkurses der GmbH vorhandene Geldmittel nicht in die Konkursmasse fließen würden. Die Erstellung des Hauses habe jedoch auf der Basis des Vertrages zwischen der Klägerin und der S. GmbH erfolgen sollen (Bl. 266 d. A.). Am 10.10.1999 sei dies in Anwesenheit des Zeugen G. in einem Gespräch zwischen allen Beteiligten des vorliegenden Rechtsstreits vereinbart worden (Bl. 266 d. A.). Der Inhalt der auf den 08.09.1999 rückdatierten Schreiben sei nicht zutreffend (Bl. 266 d. A.). Faktisch sei anders verfahren worden, was sich auch aus den von der Klägerin zur Akte gereichten Abrechnungen ergebe (Bl. 267 d. A.).
Nach den eigenen Berechnungen der Klägerin liege ferner eine Überzahlung von 307,12 DM vor (Bl. 267 d. A.). Es seien auch keine Abzüge für den Außenputz von 3.920,-- DM, für die Terrasse von 2.300,-- DM, für den Elektroanschluss von 3.750,-- DM und für Mängel an dem Haustürschiebeelement von 600,-- DM zu machen. Außerdem stehe der Klägerin auch nach ihrem eigenen Vortrag aus dem Vertrag zwischen ihr und der S. GmbH kein Anspruch mehr zu (Bl. 268 d. A.). Daher existierten auch keine Ansprüche gegenüber den Beklagten (Bl. 268 d. A.). Für die Klägerin seien etwaige Vereinbarungen zwischen den Beklagten und der S. GmbH, etwa bezüglich Provisionen und Maklerentgelten, nicht von Bedeutung. Alle streitgegenständlichen Zahlungen des Beklagten zu 2) beruhten auf Vereinbarungen mit der S. GmbH und gingen die Klägerin nichts an (Bl. 268 d. A.).
Die Klägerin beantragt dagegen Zurückweisung beider Berufungen. Sie ist der Ansicht, ihr stehe im Hinblick auf die von den Beklagten getätigten Aufwendungen ein Guthaben zu und die Beklagten hätten im Übrigen auch auf unberechtigte Rechnungen Auszahlungen geleistet. Hierzu trägt sie vor:
Die Beklagte zu 1) sei mit Blick auf die geleisteten Einzahlungen und den von ihr übernommenen Saldo für einen Betrag von 128.562,70 DM verantwortlich gewesen. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf S. 3 bis 5 der Klageschrift (Bl. 3 – 5 d. A.) Bezug genommen.
Zu berücksichtigen sei des Weiteren ein Betrag von 5.000,-- DM, da der Beklagte zu 2) – unstreitig - der Beklagten zu 1) am 19.07.2000 eine Rückvergütung für die Erstellung der Bodenplatte des dritten Reihenhauses in Höhe von 10.000,-- DM geleistet habe.
Ferner stehe ihr ein weiterer Anspruch in Höhe von 6.266,64 DM zu. Aus ihrem Guthaben zum 04.11.1999 seien nämlich – unstreitig – Rechnungen der Fa. W1 in Höhe von 12.533,28 DM bezahlt worden, wobei die Lieferungen allerdings jeweils hälftig für ihren Rohbau und den Rohbau der Beklagten zu 1) verwandt worden seien. Da die Beklagte zu 1) - unstreitig - auf das gleiche Baukonto keine Einzahlungen getätigt habe, habe diese ihr, der Klägerin, den hälftigen Rechnungsbetrag in Höhe von 6.266,64 DM gutzubringen (Bl. 50 f d. A.).
Bei den für ihr Bauvorhaben getätigten Ausgaben laut Kontoauszügen 3/2000 bis 21/2000 sei zunächst von einem Betrag in Höhe von 89.850,60 DM auszugehen. Hierbei sei allerdings bezüglich der Leistungen der Fa. W. ein anderer Verteilungsschlüssel als der von der Beklagten zu 1) zugrunde gelegten anzuwenden, da diese Firma im Außenbereich 200 Gabionenkörbe angebracht habe, wobei auf das Grundstück der Klägerin – unstreitig – maximal 35 Körbe entfallen seien (Bl. 50 d. A.). Es sei diesbezüglich weder vereinbart worden, dass auf jedes der fünf Reihenhäuser 1/5 der Kosten entfallen solle, noch dass sich dies auf ¼ ändern sollte, nachdem – unstreitig - nur 4 Häuser gebaut worden waren. Daher müsse sich die Klägerin nur zahlenmäßig entsprechend der ihr Grundstück abstützenden Gabionenkörbe an den Kosten beteiligen (Bl. 50 u. 251 d. A.). Der Zeuge G. sei diesbezüglich von der Beklagten zu 1) verspätet erst in der zweiten Instanz benannt worden (Bl. 251 d. A.).
Sie, die Klägerin, müsse auch nicht die von der Beklagten zu 1) selbst erstellte Rechnung bezüglich der Fenster- und Türelemente anerkennen, da die Beklagte zu 1) diese Elemente – unstreitig – mit einem 45-prozentigen Rabatt und 5 % Skonto bei der Fa. C. erstanden habe. Sie sei daher auf Grund ihrer Pflicht zur möglichst sparsamen Baubetreuung verpflichtet gewesen, den Rabatt an die Klägerin weiterzugeben (Bl. 252 d. A.). Mit Blick hierauf errechne sich ein von der Beklagten zu 1) zu erstattender Betrag von 16.704,62 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen auf Seiten 6 bis 9 der Klageschrift (Bl. 6 – 9 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte zu 1) könne sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin – unstreitig - eine Abrechnung erstellt habe, die mit einer Überzahlung von 307,12 DM ende (Bl. 250 d. A.). Dieser Vortrag sei schon in der ersten Instanz möglich gewesen, jedoch unterblieben (Bl. 251 d. A.). Die Rechnung sei zu einer Zeit erstellt worden, als Arbeiten noch nicht erbracht gewesen seien, welche die Klägerin dann außerhalb der Baubetreuung der Beklagten zu 1) unmittelbar an Handwerker vergeben habe (Bl. 251 d. A.).
Die Beklagte zu 1) habe über die geschuldete Baubetreuung bezüglich des Innenausbaus, des Außenputzes und der Außenanlage noch weitere, über den Auftragsumfang hinausgehende Rechnungen mit den zur Verfügung gestellten Geldmitteln beglichen und hafte daher für die Differenz der zur Verfügung gestellten Beträge und ihrer Ausgaben (Bl. 251 d. A.).
Die Beklagte zu 1) beträfen auch die Rechnungen des Zeugen S. vom 07.02.2000 und 27.03.2000, da dieser sowohl im Anwesen der Klägerin als auch in dem der Beklagten zu 1) gearbeitet habe. Der Zeuge sei verspätet erst in der zweiten Instanz benannt worden (Bl. 252 d. A.).
Die der Barentnahme vom 11.02.2000 zugrunde liegenden Ausgaben seien nur hälftig anzuerkennen, soweit sei belegt seien. Bezüglich der übrigen, im Einzelnen aufgeführten Positionen fehle jeglicher Beleg (Bl. 252 f d. A.).
Eine weitere Zahlung von 10.000,-- DM an die Fa. W. neben derjenigen vom 15.03.2000 werde bestritten und sei jedenfalls nicht im Einvernehmen mit der Klägerin erfolgt. Der entsprechende Vortrag der Beklagten zu 1) sei in der zweiten Instanz verspätet (Bl. 253 d. A.).
Den der Betreuungsvergütung zugrunde liegenden Gesamtaufwand habe das Landgericht zutreffend mit 67.499,-- DM bemessen (Bl. 254 d. A.). Es dürfe nicht der von der Treuhänderin verwaltete Betrag von 128.562,70 DM zugrunde gelegt werden. Auch wenn man vom verwalteten Betrag ausgehe, resultiere allenfalls ein solcher von 89.949,92 DM (Bl. 254 d. A).
Den Aufrechnungen der Beklagten zu 1) in der Berufungsinstanz hat die Klägerin nicht gemäß § 533 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugestimmt. Diese seien auch nicht sachdienlich. Die Klägerin ist ferner der Auffassung, dem Aufrechnungseinwand stehe entgegen, dass sie die Rechnung der Fa. P. H. GmbH vom 25.01.2000 über 1.187,84 DM anerkannt habe (Bl. 254 d. A.).
Der Beklagte zu 2) hafte für mehrere Barentnahmen und Überweisungen (Bl. 22 d. A.):
Er sei zur Rückerstattung von 10.000,-- DM verpflichtet, weil er eine entsprechende Maklergebühr an die Beklagte zu 1) gezahlt habe, obwohl zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ein Maklervertrag nie zustande gekommen sei (Bl. 22 u. 51 f d. A.).
Des Weiteren hafte er für zusätzliche 9.000,-- DM und 4.500,-- DM, da er diese Beträge eigenmächtig zur Befriedigung eigener, nicht existierender Provisionsansprüche verwendet habe (Bl. 22 d. A.).
Schließlich habe der Beklagte zu 2) zu Unrecht eine Auszahlung in Höhe von 3.272,92 DM auf eine Rechnung des Zeugen G. vom 20.11.1999 (Bl. 96 d. A.) geleistet (Bl. 22 d. A.). Unter Einbeziehung eines weiteren von dem Beklagten zu 2) zu erstattenden Saldobetrages von 558,37 DM errechne sich daher insgesamt ein Betrag von 13.974,27 EUR (Bl. 22 d. A.). Wegen der Einzelheiten der Berechnung der Klageforderung wird auf den Schriftsatz vom 21.05.2002 (Bl. 20 – 22 d. A.) Bezug genommen.
Das erstmals in der Berufungsinstanz getätigte Vorbringen des Beklagten zu 2) sei verspätet (Bl. 272 ff d. A.). Ein Gespräch vom 10.10.1999 habe nie stattgefunden (Bl. 273 d. A.). Es sei vereinbart worden, den Werkvertrag mit der S. GmbH fortzuführen, wobei die Klägerin nicht über deren Insolvenz informiert worden sei. Die Schreiben vom 08.09.1999 seien nur rückdatiert, nicht aber „getürkt“ worden (Bl. 273 d. A.).
Die von der Klägerin erstellte „Abrechnung laut Werkvertrag“ sei ebenfalls verspätet vorgelegt worden und habe nur Bedeutung als interne Übersichts- und Kalkulationshilfe der Klägerin, habe jedoch keinen konsensualen Charakter (Bl. 273 d. A.). Bei korrekter Abrechnung sei davon auszugehen, dass der Klägerin Kosten in Höhe von 188.468,01 DM entstanden seien, was annähernd dem von dem Beklagten zu 2) bestrittenen Betrag von 188.433,75 DM entspreche (Bl. 274 f d. A.).
Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 23.01.2003 (Bl. 81 d. A.), vom 10.07.2003 (Bl. 123 d. A.) und des Senats vom 13.07.2004 (Bl. 290 d. A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 31.07.2003 (Bl. 140 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Beide Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Beklagten zu 1) ist bezüglich eines Teilbetrages von 799,64 DM = 408,85 EUR begründet und im Übrigen unbegründet. Die Berufung des Beklagten zu 2) ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht – abgesehen von einem Teilbetrag von 799,64 DM = 408,85 EUR bezüglich der Beklagten zu 1) - weder gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO auf einer Rechtsverletzung, d. h. einer Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.
I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Zahlung von 20.617,28 DM = 10.541,45 EUR aus §§ 611, 675 Abs. 1, 667 BGB sowie aus positiver Vertragsverletzung (pVV) und nicht, wie das Landgericht festgestellt hat, in Höhe von 21.416,92 DM = 10.950,30 EUR.
1. Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ist ein Vertrag über die wirtschaftliche Baubetreuung zustande gekommen.
a) Dies folgt aus dem Schreiben der Klägerin vom 09.02.2000 (Bl. 12 d. A.), wonach die Beklagte zu 1) die wirtschaftliche Baubetreuung bezüglich Innenausbau, Außenputz und Außenanlage (Verbundsteine und Treppe) übernehmen sollte. Danach umfasste die Arbeitsleistung die Vergabe aller abgesprochenen Innenausbauarbeiten, den Außenputz und die Verbundsteinarbeiten. Die erforderlichen Geldmittel sollte die Klägerin der Beklagten zu 1) auf ein zu eröffnendes und von der Beklagten zu 1) zu führendes Konto überweisen.
Dadurch, dass die Beklagte zu 1) nicht nur unstreitig dieses Schreiben erhalten hat, sondern auch in der Folge die Baubetreuungstätigkeit ausgeübt, insbesondere die von der Klägerin auf das Konto eingezahlten Gelder verwaltet hat, hat sie das Vertragsangebot der Klägerin konkludent angenommen. Da ferner eine Besprechung zwischen den Parteien über die Fortsetzung der von der Fa. S. GmbH begonnenen Arbeiten in Eigenregie der Parteien vorangegangen war, ist davon auszugehen, dass die Annahme des Vertragsangebots gemäß § 151 Satz 1 BGB nach der Verkehrssitte nicht gegenüber der Klägerin erklärt werden musste.
b) Da der streitgegenständliche Baubetreuungsvertrag keine Verpflichtung beinhaltet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf er nicht gemäß § 313 Satz 1 BGB a. F. der notariellen Form, sondern der Vertrag konnte formlos geschlossen werden (vgl. Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 70; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 855).
Auf Grund der Formfreiheit des Vertrages ist es auch unschädlich, dass das Schreiben vom 09.02.2000 von der Klägerin nicht unterschrieben wurde. Unstreitig wurde das Schreiben von der Klägerin verfasst und ist der Beklagten zu 1) zugegangen. Damit steht fest, dass die Klägerin den Willen hatte, gegenüber der Beklagten zu 1) ein Vertragsangebot gemäß § 145 BGB abzugeben, was auch formlos, insbesondere mündlich oder konkludent möglich gewesen wäre. Daher ist es unschädlich, dass die beim Vorliegen eines gesetzlichen Schriftformerfordernisses gemäß § 126 Abs. 1 BGB erforderliche eigenhändige Unterschrift fehlt. Die schriftliche Erklärung ohne Unterschrift entfaltet jedenfalls dieselben Wirkungen wie eine mündliche oder konkludente Erklärung.
b) Bei diesem Vertrag handelt es sich um einen Baubetreuervertrag. Baubetreuer ist, wer gewerbsmäßig Bauvorhaben im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereitet oder durchführt (vgl. BGHZ 67, 334 (337); Staudinger-Martinek, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Bearbeitung 1995, § 675 BGB, Rdnr. C 60; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Rdnr. 1443; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 3. Auflage, Rdnr. 1002; Deckert, Die Eigentumswohnung, Loseblatt-Ausgabe, Stand: März 2003, Gruppe 6, Rdnr. 11 u. 21; Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, 4. Auflage, Rdnr. 13). Kennzeichnend ist dabei, dass er fremde Interessen wahrnimmt (vgl. Deckert, aaO., Gruppe 6, Rdnr. 12).
Dies ist vorliegend der Fall, da die Beklagte zu 1) – neben ihrem eigenen Bauvorhaben – auch das Bauvorhaben der Klägerin durchführen sollte. Sie hatte hierbei die Pflicht, die wirtschaftliche Baubetreuung bezüglich Innenausbau, Außenputz und Außenanlage (Verbundsteine und Treppe) durchzuführen. Dies stellt eine wirtschaftliche Teilbaubetreuung dar (vgl. Staudinger-Martinek, aaO., § 675 BGB, Rdnr. C 62).
c) Da der streitgegenständliche Vertrag vor dem 01.01.2002 geschlossen wurde, sind gemäß Art. 229 § 5 EGBGB die bis zum 31.12.2001 geltenden schuldrechtlichen Vorschriften anwendbar.
e) Die Rechtsnatur des Baubetreuungsvertrages (Werk- oder Dienstvertrag) ist zwar im Allgemeinen streitig. Geht es jedoch nicht um eine alle Aspekte des Bauvorhabens betreffende Vollbetreuung, sondern um eine rein wirtschaftliche Teilbetreuung, so ist nach einhelliger Auffassung vom Vorliegen eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit Dienstvertragcharakter auszugehen (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 914; OLG Hamm, MDR 1982, 317; Staudinger-Martinek, aaO., § 675 BGB, Rdnr. C 62; MünchKomm(BGB)-Soergel, aaO., § 631 BGB, Rdnr. 56; Werner/Pastor, aaO., Rdnr. 1443; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 20 u. 553; Jacob/Ring/Wolf-Fink/Klein, Freiberger Handbuch zum Baurecht, 2. Auflage, § 1, Rdnr. 33; Palandt-Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Auflage, § 675 BGB, Rdnr. 20; Deckert, aaO., Gruppe 6, Rdnr. 13; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 1001).
2. Da auf den Baubetreuervertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 675 Abs. 1 BGB die wichtigsten Regelungen des Auftragsrechts – einschließlich § 667 BGB - anwendbar sind (vgl. Staudinger-Martinek, aaO., § 675 BGB, Rdnr. C 63; Palandt-Sprau, aaO., § 675 BGB, Rdnr. 15), hat daher die Beklagte zu 1) der Klägerin gemäß § 667 BGB alles, was sie zur Ausführung des Auftrags erhalten bzw. aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat, herauszugeben.
Im Rahmen des § 667 BGB hat der Baubetreuer dem Auftraggeber alles, was er für die Durchführung des Auftrags erhalten oder erlangt hat, herauszugeben, bei bestimmungsgemäßer Verwendung das noch Vorhandene bzw. das als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen Gegenstand Erlangte (vgl. OLG Saarbrücken, NJW-RR 2002, 622; Palandt-Sprau, aaO., § 667 BGB, Rdnr. 7). Der Beauftragte kann dagegen gemäß § 275 Abs. 1 BGB a. F. die Unmöglichkeit der Herausgabe einwenden, sofern der Verbrauch des Erhaltenen oder Erlangten zur ordnungsgemäßen Ausführung des Auftrags erforderlich war. Bei zweckwidriger Verwendung greifen hingegen §§ 280, 276 BGB a. F. (vgl. Palandt-Sprau, aaO., § 667 BGB, Rdnr. 9). Jeder Auftraggeber eines Baubetreuers kann daher Abrechnung der ihn betreffenden Baukosten sowie der von ihm erbrachten Leistungen und Auszahlung eines sich hieraus eventuell ergebenden Guthabens verlangen (vgl. BGH, WM 1978, 758; Palandt-Sprau, aaO., § 675 BGB, Rdnr. 15).
Das Landgericht ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass der Auftraggeber neben dem Abschluss des Vertrages die Hingabe von Geld oder sonstiger Gegenstände zur Ausführung des Auftrags sowie deren Wert oder Betrag zu beweisen hat (vgl. BGH, WM 1984, 1449; Palandt-Sprau, aaO., § 667 BGB, Rdnr. 10), während der Baubetreuer beweisen muss, dass das Erhaltene oder Erlangte ohne sein Verschulden nicht herausgegeben werden kann, insbesondere weil das Erhaltene oder Erlangte zur Ausführung des Auftrags bestimmungsgemäß verwendet bzw. verbraucht wurde (vgl. BGH, NJW 1997, 47; Palandt-Sprau, aaO., § 667 BGB, Rdnr. 10).
Im vorliegenden Fall kommt es daher darauf an, ob und in welcher Höhe die Beklagte zu 1) die von der Klägerin für das Bauvorhaben zur Verfügung gestellten Mittel zweckwidrig verwendet hat. Dagegen kommt es – entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) (Bl. 36 u. 37 d. A.) – nicht auf das Verhältnis der durch die Baumaßnahme verursachten Gesamtkosten zu den von der Klägerin eingezahlten Geldern an. Entscheidend ist vielmehr, in welcher Höhe die eingezahlten Gelder tatsächlich vertragsgemäß oder vertragswidrig verwendet wurden. Vertragswidrig verwendete Beträge sind daher auch dann an den Auftraggeber herauszuzahlen, wenn der Gesamtbetrag der dem Baubetreuer zur Verfügung gestellten Gelder unter den Gesamtkosten des zu errichtenden Anwesens liegt.
Auch ist für die Bemessung der streitgegenständliche Ansprüche nicht die von der Klägerin gefertigte „Abrechnung laut Werkvertrag“ maßgeblich. Diese bezieht sich auf den ursprünglichen Werkvertrag mit der Fa. S. GmbH (Bl. 224 d. A.) und betrifft die Gesamtkosten für die Errichtung des Anwesens. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um diese, sondern um die zweckgerechte bzw. zweckwidrige Mittelverwendung im Rahmen des mit der Beklagten zu 1) geschlossen wirtschaftlichen Baubetreuungsvertrages.
Verwendet der Baubetreuer Gelder, welche auf einem Konto zugunsten des Auftraggebers eingezahlt wurden, zweckwidrig, so ist er darüber hinaus im Innenverhältnis gemäß pVV schadensersatzpflichtig (vgl. Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 511). Der sog. Kontotreuhänder ist verpflichtet, über die Mittel des Bauherrn durch Zahlungen an die Vertragspartner, insbesondere an die bauausführenden Unternehmen zu verfügen und dabei die Fälligkeitsvoraussetzungen zu überprüfen. Bei zweifelhafter oder unklarer Rechtslage darf er keine Zahlungen leisten und muss erforderlichenfalls eine Entscheidung seines Auftraggebers herbeiführen (vgl. BGH, NJW-RR 1989, 1102; Brych/Pause, aaO., Rdnr. 839).
3. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Beklagte zu 1) einen ihr von der Klägerin zum Zweck der Durchführung des Bauvorhabens zur Verfügung gestellten Gesamtbetrag von 20.617,28 DM = 10.541,45 EUR nicht bestimmungsgemäß verwendet hat. Es bestehen – von einem geringen Betrag abgesehen - keine konkreten Anhaltspunkte, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Zweifel an dieser Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten:
a) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) auf die Rechnung der Fa. W. über insgesamt 43.172,88 DM für die Errichtung einer Stützmauer mittels Gabionenkörben für die Klägerin angesichts der Inrechnungstellung von 10.000,-- DM eine Überzahlung von 2.444,75 DM geleistet hat.
Unstreitig hat die Fa. W. für alle vier errichteten Wohnhäuser insgesamt 200 Gabionenkörbe installiert, wovon 35 auf das Grundstück der Klägerin entfielen. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die – nach den jeweiligen Material- und Lohnkosten abzurechnende – Vergütung hierfür auf die einzelnen Bauherren nach dem Anteil des jeweiligen Grundstücks an der Gesamtzahl der Körbe aufzuteilen ist. Dies bedeutet, dass die Klägerin 35/200 dieser Kosten von insgesamt 43.172,88 DM zu tragen hat, also 7.555,25 DM.
Dass beim Abschluss der Werkverträge mit der Fa. S. vereinbart worden sein soll, dass die Kosten gleichmäßig auf alle Bauherren zu verteilen seien, so dass jeder 1/5 bzw. auf Grund der Reduzierung der Anwesen auf vier 1/4 der Kosten zu tragen hätte, ist nicht substantiiert dargetan. Aus dem zur Akte gereichten Werkvertrag mit der Fa. S. GmbH (Bl. 224 d. A.) ergibt sich eine solche Vereinbarung nicht. In diesem Vertrag wird vielmehr davon ausgegangen, dass der Klägerin nur die auf ihr Anwesen entfallenden Kosten als Pauschalpreis in Rechnung gestellt werden. Wann zwischen wem genau und wodurch eine abweichende Vereinbarung (mündlich?) abgeschlossen wurde, hat die Beklagte zu 1) nicht substantiiert dargelegt, sondern nur erklärt, eine gleichmäßige Kostenverteilung sei „im Rahmen des mit der Fa. S. GmbH abgeschlossenen schriftlichen Werkvertrages abgesprochen“ gewesen und man habe diese Vereinbarung auf Grund der Reduzierung der Anzahl der Häuser an die veränderte Situation angepasst (Bl. 217 d. A.). Eine Vernehmung des Zeugen G. zu dieser Frage kommt daher nicht in Betracht, weil es an einem substantiierten (schlüssigen) Vortrag fehlt. Im Übrigen würde die Beweiserhebung einen Ausforschungsbeweis darstellen würde, denn die Beklagte zu 1) will sich durch die Vernehmung des Zeugen erst die Grundlage für genügend konkreten Tatsachenvortrag beschaffen (vgl. BGH, NJW 1992, 1967 u. 3106; NJW 1995, 2111 (2112); KG, NJW-RR 1999, 1369; Thomas/Putzo-Reichold, aaO., § 284 ZPO, Rdnr. 3).
Auch ist es unerheblich, ob das hangunterste Grundstück der Beklagten zu 1) mehr zu befestigen war und deshalb für das Grundstück der Klägerin weniger Gabionenkörbe verwendet werden mussten. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass dies in der Natur der jeweiligen Grundstücke liegt. Auch wenn die Befestigung des Grundstücks der Beklagten zu 1) mittelbar den übrigen Grundstückseigentümern zugute kommt, ist jedenfalls keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, auf Grund derer die Beklagte zu 1) einen finanziellen Ausgleich hierfür fordern könnte. Es sind diesbezüglich weder vertragliche Vereinbarungen substantiiert vorgetragen noch kommt eine gesetzliche Anspruchsgrundlage in Betracht.
Zwar trifft es im Übrigen zu, dass die Errichtung der Hangstützmauer mittels der Gabionen nicht zu den Arbeiten gehörte, auf die sich laut dem zugrunde liegenden Baubetreuungsvertrag die wirtschaftliche Betreuung durch die Beklagte zu 1) erstrecken sollte. Nach dem Auftragsschreiben vom 09.02.2000 sollte sich nämlich die Baubetreuung bezüglich der Außenanlage nur auf Verbundsteine und Treppe beziehen, da der entsprechende definierende Klammerzusatz nicht die Einschränkung „insbesondere“ enthält (Bl. 12 d. A.). Die Stützmauer im hinteren Grundstücksbereich sowie die Anschüttung der Erdmassen sollte dagegen ausdrücklich der Beklagte zu 2) betreuen (Bl. 10 d. A.).
Daraus folgt aber – entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) – nicht, dass die Klägerin gegen diese keinen Anspruch hat. Unstreitig hat nämlich die Beklagte zu 1) die diese Arbeiten betreffende Zahlung an die Fa. W. geleistet und der Klägerin in Rechnung gestellt. Sie hat also eigenmächtig die Grenzen ihrer vertraglichen Verpflichtung überschritten. Auch wenn man davon ausgeht, dass dies die Klägerin nachträglich konkludent gebilligt hat oder die Zahlung seitens der Beklagten zu 1) grundsätzlich eine gerechtfertigte Geschäftsführung ohne Auftrag darstellt, so hat die Beklagte zu 1) hierbei jedenfalls insoweit pflichtwidrig gehalten, als sie mehr an die Fa. W. gezahlt hat, als die Klägerin dieser gegenüber zu tragen hatte. Daher kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1) die entsprechenden Mittel i. S. d. § 667 BGB erhalten oder erlangt hat, denn jedenfalls stellt die Überzahlung eine schuldhafte Verletzung der vertraglichen Pflicht der Beklagten zu 1), nur berechtigte Ansprüche gegenüber ihrem Auftraggeber zu erfüllen, dar, so dass diese gemäß pVV für den hieraus entstandenen Schaden haftet. Dies gilt erst recht, wenn die Zahlung seitens der Beklagten zu 1) eine Überschreitung des Auftragsumfangs darstellt.
b) Bezüglich der Rechnung der Fa. C. über 18.173,58 DM für die Lieferung von Fenster- und Türelementen ist das Landgericht zurecht davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) zur Erstattung von 8.677,88 DM verpflichtet ist. Dies folgt daraus, dass die Fa. C. der Klägerin – unstreitig - einen 45-prozentigen Rabatt (8.178,11 DM) sowie 5 % Skonto (499,77 DM) eingeräumt hat, so dass insgesamt ein Preisnachlass von 8.677,88 DM zustande gekommen ist und die Klägerin daher lediglich noch mit der Restforderung von 9.495,70 DM hätte belastet werden dürfen.
Der der Klägerin zu erstattende Betrag beläuft sich daher auf 8.677,88 DM und nicht, wie das Landgericht festgestellt hat auf 9.477,52 DM. Die abweichende Berechnung durch das Landgericht beruht darauf, dass dieses statt des von der Klägerin selbst vorgetragenen Rechnungsbetrages der Fa. C. von 18.173,58 DM einen Betrag von 18.973,22 DM zugrunde gelegt hat. Bei diesem Betrag handelt es sich jedoch nicht um die von der Fa. C. in Rechnung gestellten Vergütung, sondern um einen seitens der Beklagten zu 1) gegenüber der Klägerin mit undatierter Rechnung berechneten Betrag (vgl. Anlage 4 zum Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 13.03.2003 (Sonderband)). Dass die Fa. C. einen Betrag in dieser Höhe in Rechnung gestellt und die Beklagte zu 1) diesen zu Lasten der Klägerin beglichen hat, hat die Klägerin jedoch nicht behauptet. Daher ist ihr Erstattungsanspruch auf der Grundlage des tatsächlich an die Fa. C. gezahlten Betrages von 18.173,58 DM zu berechnen.
Die Beklagte zu 1) kann gegen ihre Erstattungspflicht im Übrigen nicht einwenden, die Lieferung sei über die von der Beklagten betriebene Fa. „Vertrieb von Bauelementen“ erfolgt und Die Beklagte zu 1) sei nicht verpflichtet, den dieser seitens des Großhändlers C. gewährten Rabatt und Skonto weiterzugeben (Bl. 218 d. A.).
Zutreffend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass die Beklagte zu 1) nicht als Bauträgerin, sondern als wirtschaftliche Baubetreuerin tätig wurde. Daher hatte sie die vertragliche Pflicht, für die möglichst kostengünstige Vergabe von Aufträgen zu sorgen, um hierdurch den finanziellen Interessen der Klägerin zu dienen. Aus diesem Grund hat der Baubetreuer Provisionen, Skonti und Preisnachlässe, die von Drittunternehmern gewährt werden, an den Bauherrn weiterzugeben (vgl. Staudinger-Martinek, aaO., § 675 BGB, Rdnr. C 64).
Zurecht ist das Landgericht in diesem Zusammenhang ferner davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) hiergegen nicht einwenden kann, die Fa. C. liefere nicht an Privatpersonen und sie, die Beklagte zu 1), habe aus diesem Grund gegenüber der Klägerin die Gewährleistung übernehmen müssen. Das Landgericht hat zum einen zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu 1) die ihr gegenüber C. zustehenden Gewährleistungsrechte an die Klägerin hätte abtreten können. Zum anderen ändert die Frage der Gewährleistung nichts an der Pflicht des Baubetreuers, die wirtschaftlichen Interessen des Bauherrn zu wahren. Das in der hierbei erforderlichen Übernahme der Gewährleistung liegende Risiko kann allenfalls im Rahmen der Bemessung der dem Baubetreuer zu zahlenden Vergütung berücksichtigt werden, jedoch diesen nicht berechtigen, dem Bauherrn mehr in Rechnung zu stellen, als er selbst an Drittfirmen bezahlt hat.
c) Bezüglich der beiden Rechnungen der Fa. M. S. vom 07.02.2000 über 5.568,-- DM (Bl. 234 d. A.) und vom 27.03.2000 über 3.364,-- DM (Bl. 235 d. A.) betreffend Elektroinstallationen und -material hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin nicht belegt habe, inwiefern diese Rechnungen das Anwesen der Klägerin beträfen. Daher könnten höhere Aufwendungen als die von der Klägerin zugestandenen, nämlich 1.682,-- DM + 2.784,- DM nicht anerkannt werden. Der Erstattungsanspruch betrage somit 4.466,-- DM.
Die Beklagte zu 1) wendet dagegen ein, die in den beiden Rechnungen der Fa. S. aufgeführten Arbeiten bezögen sich ausschließlich auf das Anwesen der Klägerin. Die Fa. S. sei ausschließlich für dieses Anwesen tätig gewesen (Bl. 218 d. A.). Dagegen hat die Beklagte zu 1) nicht näher substantiiert, welche konkreten Arbeiten die Fa. S. im Anwesen der Klägerin wann durchgeführt haben soll und wie sich hieraus die abgerechneten Werklöhne ergeben sollen. Dies ergibt sich auch nicht aus den beiden vorgelegten Rechnungen, da diese lediglich die Rechnungsendbeträge enthalten und darüber hinaus auch allein an die Beklagte zu 1) gerichtet sind und auf Arbeiten in deren Neubau bzw. Neubauten Bezug nehmen, ohne dass das Anwesen der Klägerin erwähnt wird.
Die von der Beklagten zu 1) beantragte Vernehmung des Zeugen S. hat zum einen deshalb zu unterbleiben, weil dies mangels konkreten und substantiierten Vortrags zur Art und zum Umfang der Arbeiten einen Ausforschungsbeweis darstellen würde.
Zum anderen ist der Beweisantrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil dieser erstmals im Berufungsverfahren gestellt wurde und es bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt möglich gewesen wäre, diesen bereits in erster Instanz zu stellen.
d) Hinsichtlich der Barentnahme vom 11.02.2000 über insgesamt 2.887,17 DM ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin 1.868,69 DM zu erstatten sind, da nur der in der Klageschrift eingeräumte Betrag von 1.018,48 DM berücksichtigungsfähig sei und die Beklagte zu 1) nicht näher dargelegt habe, welche sonstigen Aufwendungen für das Bauvorhaben der Klägerin angefallen sein sollen.
Die Beklagte zu 1) behauptet hierzu, die Barentnahme beruhe auf einem Aufwendungsersatzanspruch (Bl. 37 d. A.), welchen sie bereits in erster Instanz durch eine von ihr gefertigte Aufstellung näher aufgeschlüsselt hat (Bl. 43 d. A.). Sämtliche aufgeführten Positionen seien teilweise für beide Hausanwesen gemeinsam, teilweise auch ausschließlich für das Anwesen der Klägerin angefallen (Bl. 218 d. A.). Im Folgenden hat die Beklagte zu 1) im Einzelnen näher aufgeschlüsselt, welche Ausgaben ausschließlich für das Anwesen der Klägerin erbracht worden sein sollen, nämlich Kosten für Diesel und Gasflasche für ein Trocknungsgerät, Zahlungen an „M.“ und „V.“ für den Einbau von Zwischenwänden im Dachgeschoss und Kosten für Steine (198,-- DM). Des Weiteren wird aufgeführt, welche Kosten für beide Anwesen gemeinsam aufgewendet worden sein sollen, nämlich für Baumaschinen und Trocknungsgeräte (174,-- DM und 783,-- DM), Baustromzähler und Container (Bl. 219 d. A.). Die Kosten für die in beiden Bauten eingesetzten Geräte seien jeweils nur hälftig berechnet worden (Bl. 219 d. A.).
Die Klägerin hat diese Kosten, soweit sie sie nicht ohnehin bereits anerkannt hatte bestritten und insbesondere darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu 1) keinerlei Belege vorgelegt habe (Bl. 252 f d. A.). Die Kosten für Trocknungsgeräte seien schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil die Klägerin ein eigenes Gerät eingesetzt habe (Bl. 253 d. A.) und hälftige Containerkosten seien deshalb nicht angefallen, weil die Klägerin den Bauschutt ihres Anwesens selbst entsorgt habe (Bl. 253 d. A.).
Allein die von der Beklagten zu 1) zur Akte gereichte, selbst gefertigte Aufstellung ist aber nicht zum Beweis dafür geeignet, dass und in welchem Umfang Aufwendungen, die durch die Barentnahme gedeckt werden sollten, gerade zugunsten der Klägerin erbracht wurden. Auch ist bezüglich der angeblich für beide Anwesen eingesetzten Geräte nicht dargetan, in welchem Umfang der Betrieb für das jeweilige Anwesen erfolgte. Schließlich hat die Beklagte zu 1) keine Belege vorgelegt und auch ansonsten keinen weiteren Beweis, etwa durch Zeugenvernehmung, angeboten. Daher bestehen auch insoweit keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an den Feststellungen des Landgerichts begründeten.
e) Schließlich ist das Landgericht auch zutreffend davon ausgegangen, dass die vom Beklagten zu 2) unstreitig am 19.07.2000 an die Beklagte zu 1) gezahlte Rückvergütung von 10.000,-- DM der Klägerin hälftig, also in Höhe von 5.000,-- DM, zu erstatten ist. Die Pflicht zur - hälftigen – Erstattung dieses Betrages ergibt sich wiederum daraus, dass der wirtschaftliche Baubetreuer verpflichtet ist, den Bau für den Auftraggeber möglichst kostengünstig zu halten, so dass er ihm von anderen Unternehmen gewährte Vorteile, also auch die vorliegende Rückvergütung, gutzuschreiben bzw. zu erstatten hat.
Die Beklagte zu 1) kann hiergegen nicht mit Erfolg einwenden, das Geld sei in Absprache mit der Klägerin an die Fa. W. zur Ausgleichung der dort noch offen stehenden Forderung zur Errichtung der Stützmauer (Gabionenkörbe) gezahlt worden (Bl. 219 d. A.). Dies hat die Klägerin bestritten (Bl. 253 d. A.). Die Klägerin weist in diesem Zusammenhang zurecht darauf hin, dass es sich bei der Zahlung vom 19.07.2000 an die Fa. W. um eine weitere Zahlung an diese neben der von der Beklagten zu 1) zunächst angegebenen und der Klägerin in Rechnung gestellten vom 15.03.2000 handelt. Die Beklagte zu 1) hat nicht dargelegt, auf welchem Rechtsgrund diese Zahlung beruht haben soll, insbesondere welche weiteren Verbindlichkeiten gegenüber der Fa. W. durch diese beglichen worden sein sollen. Die Beklagte zu 1) hat im Übrigen zwar einen Beleg zur Akte gereicht (Bl. 236 d. A.), wonach sie am 19.07.2000 10.000,-- DM auf die Forderung wegen der Gabionenwand gezahlt hat. Jedoch ergibt sich hieraus nicht, dass dies gerade die – bereits ohnehin zu hoch abgerechneten (vgl. oben a)) – Arbeiten am Anwesen der Klägerin betreffen sollte. Weiteren Beweis hierzu sowie zu der angeblichen Absprache mit der Klägerin hat die Beklagte zu 1) nicht angeboten.
f) Da das Landgericht bezüglich der übrigen von der Klägerin geltend gemachten Positionen keinen Erstattungsanspruch zuerkannt hat und nur die Beklagten, nicht aber die Klägerin Berufung eingelegt haben, braucht nicht geprüft zu werden, ob die angefochtene Entscheidung insoweit zutreffend ist oder nicht.
4. Das Landgericht hat schließlich festgestellt, dass von der Forderung der Klägerin in Höhe von insgesamt 22.457,32 DM = 11.482,25 EUR ein Vergütungsanspruch der Beklagten zu 1) in Höhe von 1.840,04 DM = 940,79 EUR im Wege der Aufrechnung in Abzug zu bringen ist. Auch insoweit bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Zweifel an dieser Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten:
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagten zu 1) zumindest gemäß §§ 611, 612 Abs. 2 BGB ein Vergütungsanspruch für die wirtschaftliche Baubetreuung zusteht. Dabei kann es dahinstehen, ob ein solcher bereits ursprünglich zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart worden war (vgl. hierzu: Brych/Pause, aaO., Rdnr. 908; Locher/Koeble, aaO., Rdnr. 376), etwa in Gestalt eines Festpreises oder eines bestimmten Prozentsatzes der tatsächlichen Baukosten (vgl. Staudinger-Martinek, aaO., § 675 BGB, Rdnr. C 64). Dahinstehen kann es ebenfalls, ob in der Regel 1 bis 2 % des Herstellungsaufwandes im Rahmen eines Baubetreuungsvertrages eine übliche Vergütung gemäß § 612 Abs. 2 BGB darstellt (vgl. Brych/Pause, aaO., Rdnr. 1008 u. 908).
Im vorliegenden Fall haben die Parteien sich in der mündlichen Verhandlung vom 10.07.2003 ausdrücklich darauf geeinigt, dass als angemessene Baubetreuungsgebühr 2 % des kalkulierten Gesamtaufwandes zuzüglich Mehrwertsteuer anzusetzen sind (Bl. 124 d. A.). Diesem Parteiwillen ist bei der Bemessung der üblichen bzw. angemessenen Vergütung Rechnung zu tragen.
Das Landgericht hat ausgehend hiervon festgestellt, dass der zu berücksichtigende Gesamtaufwand 67.499,-- DM betrage. Das Landgericht hat insoweit die der Beklagten zu 1) übertragenen Gewerke und die auf diese tatsächlich von der Erstbeklagten nach eigenen Angaben erbrachten Zahlungen zugrunde gelegt. Dann hat das Landgericht den hieraus resultierenden Betrag um die unberechtigt erbrachten Zahlungen, nämlich die Zahlungen an Fa. Elektro S., Fa. C. und Fa. W. sowie die Barentnahme, gekürzt. Das Landgericht ist hierdurch zu einem Gesamtbetrag von 2.815,-- DM + 8.998,24 DM + 67.499,-- DM = 79.312,24 DM gekommen und nicht – wie die Beklagte zu 1) meint (Bl. 220 d. a.) – von 67.499,-- DM. Hieraus hat das Landgericht eine 2-prozentige Vergütung von 1.586,24 DM = 811,03 EUR (mit MWSt.: 1.840,04 DM = 940,80 EUR) errechnet.
Gegen die Richtigkeit der Berechnung des Landgerichts als solche werden mit der Berufung keine Einwände vorgetragen. Die Beklagte zu 1) macht lediglich geltend, das Landgericht habe einen zu geringen Gesamtaufwand zu Grunde gelegt, da die Beklagte zu 1) einen Betrag von 128.562,70 DM als Treuhänderin verwaltet habe und hierfür verantwortlich gewesen sei (Bl. 220 d. A.). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass nicht dieser gesamte Betrag den Aufwand für die wirtschaftliche Teil-Baubetreuung darstellt, sondern nur derjenige Teilbetrag, welcher – unter Abzug von unberechtigt getätigten Zahlungen – auf die von der Beklagten zu 1) - und nicht vom Beklagten zu 2) – zu betreuenden Gewerke entfällt. Das Landgericht hat aber nachvollziehbar und zutreffend begründet, dass sich dieser Betrag lediglich auf 79.312,24 DM beläuft.
Auch wenn man von dem insgesamt eingezahlten Betrag von 128.562,70 DM ausgeht, ergibt sich nichts anderes. Abzusetzen von diesem Betrag ist zum einen der auf dem entsprechenden Konto bei Übernahme durch die Beklagte zu 1) vorhandene Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 38.712,10 DM, denn es ist nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass dieser Betrag von der Klägerin gerade zum Zwecke der Baubetreuung seitens der Beklagten zu 1) eingezahlt wurde. Zum anderen sind die unberechtigten Zahlungen der Beklagten zu 1) in Höhe von 23.256,96 DM, da sich diese gerade nicht im Rahmen ihres vertraglichen Aufgabenbereichs bewegen. Somit verblieben lediglich 66.593,64 DM, also weniger als der vom Landgericht zugrunde gelegte Betrag.
5. Soweit die Beklagte zu 1) erstmals in der Berufungsinstanz mit Gegenforderungen aufrechnet, die sich aus den Rechnungen der Fa. P. H. GmbH (Maurerarbeiten) vom 25.01.2000 (Bl. 238 d. A.) in Höhe von 1.187,84 DM = 607,33 EUR sowie vom 17.06.2001 (betreffend Reinigungsarbeiten) über 1.171,60 DM = 599,03 EUR ergeben sollen, ist dies nicht erfolgreich.
a) Im Falle der Forderung gemäß Rechnung vom 17.06.2001 über Reinigungsarbeiten ist die Aufrechnung im Berufungsverfahren gemäß § 533 Nr. 2 ZPO i. V. m. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unzulässig. Dabei kann es dahinstehen, ob die Aufrechnung sachdienlich ist. Jedenfalls wird sie nicht auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Da der Aufrechnung neue Tatsachen – nämlich die behaupteten Reinigungsarbeiten – zugrunde liegen, richtet sich ihre Berücksichtigungsfähigkeit nach § 531 Abs. 2 ZPO (vgl. Thomas/Putzo-Reichold, Zivilprozessordnung, 25. Auflage, § 529 ZPO, Rdnr. 6). Da § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO ohnehin nicht vorliegt, wäre dies gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nur der Fall, wenn die Tatsachen im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass die auf Nachlässigkeit der Partei beruht. Dies ist zu verneinen, da der Anspruch gemäß Rechnung vom 17.06.2001 unschwer bereits im ersten Rechtszug hätte geltend gemacht werden können.
b) Dasselbe gilt bezüglich der hilfsweisen Aufrechnung mit der Forderung der Fa. P. H. GmbH aus der Rechnung vom 25.01.2000. Auch diese Forderung hätte die Beklagte zu 1) bereits in erster Instanz geltend machen können, so dass das Unterlassen der Geltendmachung im ersten Rechtszug gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO auf Nachlässigkeit beruht.
Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Klägerin die zugrunde liegenden Tatsachen zugestanden hätte. Zwar stehen in diesem Fall §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO der Berücksichtigung der entsprechenden Tatsachen in der Berufungsinstanz nicht entgegen, denn unstreitige bzw. unstreitig gewordene Tatsachen sind nach richtiger Ansicht auch in der Berufungsinstanz stets zu berücksichtigen (vgl. OLG Nürnberg, MDR 2003, 1133). Jedoch hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 13.07.2004 (Bl. 291 d. A.) klargestellt, dass die Formulierung im Schriftsatz vom 15.12.2003 (Bl. 254 d. A.), die Forderung der Fa. H. GmbH sei bereits anerkannt worden, nicht bedeuten sollte, dass ein diesbezüglicher Erstattungsanspruch der Beklagten zu 1) anerkannt werde. Vielmehr sollte hiermit zum Ausdruck gebracht werden, dass die Forderung der Fa. H. von der Klägerin akzeptiert, der entsprechende Betrag jedoch bereits anderweitig – auf Kosten der Klägerin - verrechnet worden sei, so dass eine Aufrechnung nicht möglich sei. Dies kann aber nur dahingehend ausgelegt werden, dass die Klägerin einen entsprechenden Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten zu 1) bestreitet, da nicht diese, sondern die Klägerin selbst die entsprechenden Aufwendungen erbracht habe.
Mithin ist die Aufrechnung unzulässig, ohne dass es darauf ankommt, welche der gegenläufigen Behauptungen zutrifft und wer hierfür die Beweislast trägt.
6. Es verbleibt daher ein Gesamtanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) in Höhe von 22.457,32 DM = 11.482,25 EUR - 1.840,04 DM = 940,79 EUR = 20.617,28 DM = 10.541,45 EUR.
II.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 2) einen Anspruch auf Zahlung von 24.035,32 DM = 12.289,06 EUR, der sich ebenfalls aus §§ 611, 675 Abs. 1, 667 BGB sowie aus pVV ergibt und darauf beruht, dass der Beklagte zu 2) mit dem Guthaben der Klägerin Zahlungen auf nicht bestehende Ansprüche erbracht hat.
1. Auch zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) ist ein Baubetreuungsvertrag zustande gekommen.
a) Dies folgt daraus, dass die Klägerin – ebenso wie die Beklagte zu 1) – den Beklagten zu 2) unstreitig mit dem auf den 08.09.1999 datierten Schreiben (Bl. 10 d. A.) beauftragt hat, für den Rohbau die Baubetreuung durchzuführen. Seine Arbeitsleistung sollte die Erstellung des gesamten Rohbaues inklusive der erforderlichen Bodenplatte und den Anschluss der Abwasserleitungen und der Ringdrainage an den öffentlichen Kanal umfassen. Die Stützmauer im hinteren Grundstücksbereich sowie die Anschüttung der Erdmassen bis auf ein normales Niveau war ebenfalls Aufgabe des Beklagten zu 2). Die erforderlichen Geldmittel sollte die Klägerin auf ein vom Beklagten zu 2) zu führendes Konto überweisen.
Auch der Beklagte zu 2) hat das Vertragsangebot der Klägerin dadurch konkludent angenommen, dass er die entsprechenden Arbeiten, insbesondere die Verwaltung der Gelder, tatsächlich durchgeführt hat. Insoweit war ebenfalls im Hinblick auf die vorangegangene Besprechung der Parteien der Zugang der Annahmeerklärung gemäß § 151 Satz 1 BGB nach der Verkehrssitte entbehrlich.
b) Soweit der Beklagte zu 2) hiergegen einwendet, er sei nicht mit der wirtschaftlichen Baubetreuung bezüglich des Rohbaus beauftragt gewesen, hat er hiermit keinen Erfolg.
Der Beklagte zu 2) trägt vor, seine Tätigkeit sei mit der Veräußerung der Baustellen an die Klägerin und die Beklagte zu 1) abgeschlossen gewesen. Er sei nicht mit der persönlichen Baubetreuung für den Rohbau beauftragt gewesen (Bl. 265 d. A.). Die beiden Schreiben vom 08.09.1999 hätten nur den Nachweis dafür erbringen sollen, dass im Falle eines Konkurses der GmbH vorhandene Geldmittel nicht in die Konkursmasse fließen würden. Die Erstellung des Hauses habe jedoch auf der Basis des Vertrages zwischen der Klägerin und der S. GmbH erfolgen sollen (Bl. 266 d. A.). Am 10.10.1999 sei dies in Anwesenheit des Zeugen G. in einem Gespräch zwischen allen Beteiligten des vorliegenden Rechtsstreits vereinbart worden (Bl. 266 d. A.). Der Inhalt der auf den 08.09.1999 rückdatierten Schreiben sei nicht zutreffend (Bl. 266 d. A.). Faktisch sei anders verfahren worden, was sich auch aus den von der Klägerin zur Akte gereichten Abrechnungen ergebe (Bl. 267 d. A.).
Selbst wenn man davon ausgeht, dass entsprechende Absprachen getroffen wurden, führt dies nicht dazu, dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) – entgegen dem Wortlaut des Auftragsschreibens vom 08.09.1999 – kein Baubetreuungsvertrag zustande gekommen ist. Dies folgt insbesondere nicht daraus, dass der Inhalt des Schreibens dem wirklichen Willen der Parteien nicht entsprochen hätte und es sich also um ein Scheingeschäft i. S. d. § 117 Abs. 1 BGB gehandelt hätte. Ein solches liegt nämlich dann nicht vor, wenn der von den Parteien verfolgte Zweck gerade die Gültigkeit des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts voraussetzt (vgl. BGHZ 36, 84; BGH, NJW 1993, 2609; Palandt-Heinrichs, aaO., § 117 BGB, Rdnr. 4). Dies ist auch vorliegend der Fall. Da die Parteien nach dem Vortrag des Beklagten zu 2) unbedingt verhindern wollten, dass im Falle eines Konkurses der S. GmbH die vorhandenen Geldmittel nicht eventuell in die Konkursmasse fließen würden, mussten sie dafür sorgen, dass die Gelder von dem Beklagten zu 2) in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der GmbH für diese verwaltet wurden, sondern als Privatperson kraft eines von dem fortbestehenden Werkvertrag gesonderten – wirksamen – Rechtsverhältnisses, nämlich des Baubetreuungsvertrages. Auch wenn die eigentliche Erstellung des Hauses daher auf der Grundlage des ursprünglichen Vertrages mit der S. GmbH erfolgen sollte, ändert dies daher nichts daran, dass der angeblich bei der Besprechung am 10.10.1999 geäußerte Wille der Parteien dahingehend auszulegen ist, dass neben dem Werkvertrag ein wirksamer Baubetreuungsvertrag geschlossen werden sollte. Es liegt also gerade kein Vertragsschluss zum Schein vor.
Daher ist eine Vernehmung des Zeugen G. zu der Besprechung der Parteien nicht erforderlich. Denn auch wenn man unterstellt, dass der Zeuge die tatsächliche Behauptung der Beklagten zu 1) bestätigt, ändert dies am Zustandekommen eines Baubetreuungsvertrages nichts. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beauftragungsschreiben gegenüber der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) einvernehmlich falsch datiert wurden. Hierin mag der Versuch zu sehen sein, die Beweisposition der Parteien gegenüber einem eventuellen Insolvenzverwalter zu verbessern und auch eine Insolvenzanfechtung oder einen innerhalb bestimmter Fristen möglichen Zugriff auf die Gelder sicher auszuschließen. Jedoch führt dies nicht dazu, dass der Abschluss des Baubetreuungsvertrages als unwirksam anzusehen wäre.
Hinzu kommt, dass – entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) – auch entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen verfahren wurde. Zwar wurde das Gebäude unmittelbar nicht durch die beiden Beklagten errichtet. Diese haben aber im Rahmen der vereinbarten Baubetreuung Gelder der Klägerin verwaltet und über diese verfügt. Dies gilt auch für den Beklagten zu 2), der einen Teil der von der Klägerin gezahlten Gelder verwaltet und entsprechende Auszahlungen vorgenommen hat. Auch wenn diese der Sache nach zum Teil unberechtigt waren, liegt in diesem Verhalten gleichwohl der faktische Vollzug des Baubetreuungsvertrages. Dieser begründet aber ebenfalls ein starkes Anzeichen dafür, dass die Vereinbarungen zwischen den Parteien ernst gemeint waren.
c) Auch bei dem Vertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) handelt es sich um einen Baubetreuungsvertrag, da der Beklagte zu 2) das Bauvorhaben der Klägerin für deren Rechnung vorbereiten und durchführen sollte. Da es allein um die wirtschaftliche Baubetreuung bezüglich des Rohbaus ging, handelt es sich wiederum um eine wirtschaftliche Teilbaubetreuung, also um einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragcharakter.
d) Da auch dieser Vertrag vor dem 01.01.2002 geschlossen wurde, sind auch insoweit gemäß Art. 229 § 5 EGBGB die bis zum 31.12.2001 geltenden schuldrechtlichen Vorschriften anwendbar.
2. Die Klägerin kann daher auch vom Beklagten zu 2) gemäß §§ 611, 675 Abs. 1, 667 BGB sowie pVV Ersatz derjenigen Gelder verlangen, die der Beklagte zu 2) außerhalb der vertraglich vereinbarten Zwecke ausgegeben hat (vgl. im Einzelnen zur rechtlichen Begründung oben I. 2.).
3. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Beklagte zu 2) insgesamt 24.035,32 DM = 12.289,06 EUR aus dem Guthaben der Klägerin für Zahlungen auf nicht bestehende Ansprüche verwendet habe. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Zweifel an dieser Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten:
a) Bezüglich der an die Beklagte zu 1) gezahlten Maklergebühr von 10.000,-- DM hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagte zu 2) nicht schlüssig dargetan und bewiesen habe, dass der Beklagten zu 1) gegen die Klägerin gemäß § 652 BGB ein Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 10.000,-- DM zugestanden habe.
In erster Instanz hat der Beklagte zu 2) behauptet, die Beklagte zu 1) sei für die Klägerin als Maklerin tätig gewesen und es sei eine Maklercourtage pro Haus in Höhe von 10.000,-- DM vereinbart gewesen. Diesen Betrag habe er, der Beklagte zu 2), an die Beklagte zu 1) gezahlt (Bl. 33 d. A.). Wann jedoch wodurch konkret ein Maklervertrag zwischen welchen Vertragsparteien und mit welchem Inhalt geschlossen worden sein soll, hat der Beklagte zu 2) in keiner Weise näher dargelegt. Daher hat das Landgericht zu Recht den als Zeugen benannten Herrn G. zum Zustandekommen eines Maklervertrages nicht vernommen, da es sich insoweit um einen Ausforschungsbeweis handelt.
Nunmehr behauptet der Beklagte zu 2), für die Klägerin seien etwaige Vereinbarungen zwischen den Beklagten und der S. GmbH, etwa bezüglich Provisionen und Maklerentgelten, nicht von Bedeutung. Alle streitgegenständlichen Zahlungen des Beklagten zu 2) beruhten auf Vereinbarungen mit der S. GmbH und gingen die Klägerin nichts an (Bl. 268 d. A.).
Nach dem jetzigen Vortrag des Beklagten zu 2) durfte dieser aber erst recht keine Provisionszahlungen an die Beklagte zu 1) auf Kosten der Klägerin erbringen. Der Vortrag des Beklagten zu 2) ist dahingehend auszulegen, dass entsprechende Provisionszahlungen allein auf Vereinbarungen zwischen dem Beklagten zu 2) und der Fa. S. GmbH beruhten, jedoch die Rechte und Pflichten der Klägerin unberührt ließen, also insbesondere keinen Provisionszahlungsanspruch der Beklagten zu 1) gegen die Klägerin begründeten, sondern allenfalls einen solchen gegenüber der S. GmbH oder dem Beklagten zu 2) persönlich. Daher durfte der Beklagte zu 2) zwar gegebenenfalls entsprechende Zahlungen an die Beklagte zu 1) erbringen. Er durfte die hierfür erforderlichen Mittel jedoch nicht den ihm von der Klägerin im Rahmen des Baubetreuungsverhältnisses zur Verfügung gestellten Geldern entnehmen. Da er dies gleichwohl getan hat, ist er der Klägerin gegenüber zur Erstattung des Betrages von 10.000,-- DM verpflichtet.
b) Dasselbe gilt für die als solche unstreitigen Barentnahmen des Beklagten zu 2) vom 01.12.1999 über 18.000,-- DM und vom 04.01.2000 über weitere 9.000,-- DM als Provision zu seinen eigenen Gunsten.
Insoweit hat das Landgericht darauf abgestellt, dass der Beklagte zu 2) das Zustandekommen einer Vereinbarung über ein besonderes Betreuungsentgelt bzw. eine Provision in dieser Höhe nicht substantiiert dargelegt hat. Dies ist nicht zu beanstanden. In der ersten Instanz hat der Beklagte zu 2) lediglich vorgetragen, dass zwischen allen Parteien des Rechtsstreits vereinbart gewesen sei, dass er, der Beklagte zu 2), pro Haus eine Provision in Höhe von 18.000,-- DM bekommen solle. Diese Provision sei bereits in dem von den Parteien pro Haus vereinbarten Festpreis enthalten gewesen. Insgesamt hätten ihm gegen die Klägerin und die Beklagte zu 1) Ansprüche in einer Höhe von 36.000,-- DM zugestanden, weshalb er zu den Barentnahmen berechtigt gewesen sei (Bl. 34 f d. A.). Wann und wie dies durch welche konkrete Vereinbarung geschehen sein soll, hat der Beklagte zu 2) dagegen – trotz entsprechenden Hinweises seitens des Landgerichts - nicht vorgetragen. Daher hat das Landgericht zu Recht die zu dieser Vereinbarung benannten Zeugen G. und S. nicht vernommen, da auch dies einen Ausforschungsbeweis darstellen würde.
Da der Beklagte zu 2) im Berufungsverfahren bezüglich aller eventuellen Provisionen und Entgelte vorträgt, diese seien lediglich im Verhältnis zur Fa. S. GmbH vereinbart worden, beträfen aber nicht die Klägerin, hätte er nach seinem eigenen Vortrag im Übrigen zwar auch die beiden Beträge einfordern dürfen. Hierzu wäre er jedoch allein gegenüber der Fa. S. GmbH berechtigt gewesen, nicht aber gegenüber der Klägerin. Dass er die Beträge gleichwohl zur Hälfte den von der Klägerin zur Verfügung gestellten Geldern bar entnommen hat, stellt daher ebenfalls eine zweck- und vertragswidrige Mittelverwendung dar und begründet somit einen Erstattungsanspruch.
Da die Barentnahmen unstreitig zur Hälfte zu Lasten der Klägerin erfolgt sind, beläuft sich der diesbezüglich Erstattungsanspruch daher auf 9.000,-- DM + 4.500,-- DM = 13.500,-- DM.
c) Schließlich ist das Landgericht auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Überweisung vom 24.11.1999 an den Zeugen G. in Höhe von 3.272,92 DM nicht berechtigt war, soweit sie einen Betrag von 2.737,60 DM übersteigt.
In erster Instanz hat der Beklagte zu 2) diesbezüglich vorgetragen, es sei zwischen den Parteien vereinbart gewesen, dass er, der Beklagte zu 2), zwar die Baubetreuung übernehmen, ihm jedoch gestattet sein solle, den Zeugen G. mit der Durchführung der wirtschaftlichen Baubetreuung einzuschalten, wobei dieser dann nicht nur von der Klägerin, sondern auch von der Beklagten zu 1) in Höhe von 2,5 % des Nettokaufpreises habe entlohnt werden sollen (Bl. 31 u. 94 d. A.). Demgemäß habe er den Zeugen G. mit der Durchführung der wirtschaftlichen Baubetreuung betraut (Bl. 4 d. A.). Dieser habe dann für die von ihm ausgeübte Tätigkeit die fällige Hälfte von 2,5 % des Bruttokaufpreises ordnungsgemäß in Rechnung gestellt, also mit Mehrwertsteuer 3.272,92 DM (Bl. 33 u. 94 d. A.). Mit der von ihm, dem Beklagten zu 2), veranlassten Überweisung habe er genau das ausgeführt, was den getroffenen Vereinbarungen entsprochen habe (Bl. 33 d. A.).)
Aus diesem Vortrag ergibt sich nicht hinreichend substantiiert, auf Grund welcher wann abgeschlossenen konkreten Vereinbarung zwischen wem ein entsprechender Honoraranspruch des Zeugen G. vereinbart worden sein soll. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Zeugen G. nicht vernommen hat. Ebenso ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht ausgehend von einem den Rohbau betreffenden Herstellungsaufwand von 118.000,-- DM ein für die Baubetreuung übliches Entgelt von 2 % nebst Mehrwertsteuer, also insgesamt 2.737,60 DM berechnet hat. Der Beklagte zu 2) hat im Rahmen der Berufung die Höhe dieses Entgelts sowie die Berechnungsweise des Landgerichts nicht angegriffen. Da – unabhängig von der Frage, ob der Beklagte zu 2) die Baubetreuung auf den Zeugen G. übertragen durfte – jedenfalls der Beklagte zu 2) selbst einen Honoraranspruch in dieser Höhe hat, ist es gerechtfertigt, diesen mit dem Erstattungsanspruch der Klägerin wegen der unberechtigten Auszahlung zu verrechnen.
Nichts anderes ergibt sich auf Grund des Vortrags des Beklagten zu 2) im Berufungsverfahren, nach dem eventuelle Provisions- und Entgeltabsprachen allein zwischen den Beklagten und der Fa. S. GmbH bestanden hatten, jedoch die Klägerin nicht betrafen. Demnach hätte die Überweisung an den Zeugen G. jedenfalls nicht auf Kosten der Klägerin erfolgen dürfen.
Die Klägerin kann daher Erstattung von 535,32 DM verlangen.
d) Insgesamt steht daher der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) ein Erstattungsanspruch von 10.000,-- DM + 9.000,-- DM + 4.500,-- DM + 535,32 DM = 24.035,32 DM = 12.289,06 EUR zu.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass die Revision nicht zugelassen ist und die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO n. F. für jede der Parteien unzulässig ist, da die Beschwer keiner der Parteien im Berufungsverfahren mehr als 20.000,-- EUR beträgt.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).
Der Streitwert für das Verfahren erster Instanz beträgt 34.830,58 EUR. Er setzt sich zusammen aus dem Klagebetrag gegenüber der Beklagten zu 1) in Höhe von 16.704,62 EUR, demjenigen gegenüber dem Beklagten zu 2) in Höhe von 13.974,27 EUR sowie der Hilfsaufrechnung in Höhe von 8.120,-- DM = 4.151,69 EUR.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 26.450,25 EUR. Er setzt sich zusammen aus der Berufung der Beklagten zu 1) gegen ihre Verurteilung in Höhe von 10.950,30 EUR, der Berufung des Beklagten zu 2) gegen seine Verurteilung in Höhe von 12.289,06 EUR sowie des in der zweiten Instanz noch streitigen Teils der bereits erstinstanzlich erklärten Hilfsaufrechnung der Beklagten zu 1) in Höhe von 8.120,-- DM – 1.840,04 DM = 6.279,96 DM = 3.210,89 EUR. Dagegen sind die beiden erstmals in der Berufungsinstanz erklärten Hilfsaufrechnungen nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, da die Aufrechnung unzulässig ist und daher über die beiden Gegenforderungen nicht gemäß § 19 Abs. 3 GKG i. V. m. § 322 Abs. 2 ZPO entschieden wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO auf einer Rechtsverletzung, d. h. einer Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO
§§ 611, 675 Abs. 1, 667 BGB
§§ 280, 276 BGB
§§ 611, 612 Abs. 2 BGB
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO
§ 145 BGB
§ 675 BGB
§ 5 EGBGB
§ 631 BGB
§ 667 BGB
§ 284 ZPO
§ 529 ZPO
§ 117 BGB
§ 652 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 533 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 151 Satz 1 BGB
§ 313 Satz 1 BGB
§ 126 Abs. 1 BGB
§ 675 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 612 Abs. 2 BGB
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO
§ 117 Abs. 1 BGB
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 19 Abs. 3 GKG
§ 322 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 67, 334
NJW-RR 1991, 914
MDR 1982, 317
NJW-RR 2002, 622
WM 1978, 758
WM 1984, 1449
NJW 1997, 47
NJW-RR 1989, 1102
NJW 1992, 1967
NJW 1995, 2111
NJW-RR 1999, 1369
MDR 2003, 1133
BGHZ 36, 84
NJW 1993, 2609
16 O 132/02