Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-08-26, Aktenzeichen 7 K 401/06
ECLI: ECLI:DE:VGK:2008:0826.7K401.06.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 14. Dezember 2005 verpflichtet, über die Verlängerung der Zulassung des Fertigarzneimittels N. (Bearbeitungsnr. 0000000; Ordnungsnr. 0000000) erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Im Juni 1978 zeigte die Fa. B. GmbH das Arzneimittel N. gemäß Art. 3 § 7 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts (AMNG) an. Als wirksame Bestandteile waren unter anderem 2 Urtinkturen und 5 Verdünnungen angegeben. Das Anwendungsgebiet lautete: Husten jeder Ursache, auch Keuchhusten, Bronchialkatarrh.
Am 27. Dezember 1989 stellte die B. GmbH den Antrag auf Verlängerung der Zulassung. Als wirksame Bestandteile waren die bereits in der Anzeige angegebenen Urtinkturen und Verdünnungen genannt. Weiterhin waren unter anderem folgende sonstige Bestandteile aufgeführt: Kaliumsorbat, Sorbitol-Lösung 70 %, Saccharin-Natrium, Xanthan Gum und Citronensäure-Monohydrat. Die Anwendungsgebiete entsprachen der Anzeige von Juni 1978. Im März 1993 zeigte die Fa. B. GmbH eine Änderung der nicht wirksamen Bestandteile an. Unter anderem wurde als weiterer Bestandteil Anisöl aufgenommen. Am 13. April 1993 stellte die Fa. B. GmbH den sogenannten Langantrag. Im November 1995 wurde der Antrag auf Nachzulassung gemäß § 105 Abs. 5c des Arzneimittelgesetzes (AMG) zurückgenommen.
Am 23. Januar 2001 stellte die B1. GmbH, auf die die fiktive Zulassung inzwischen übergegangen war, einen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens und legte die „Erklärung zum Einreichen von Unterlagen gemäß 10. Änderungsgesetz zum AMG" vor. Darin beantragte sie eine Verlängerung der Zulassung nach § 105 Abs. 4a, § 22 Abs. 3 AMG. Gutachten zur Pharmakologie/Toxikologie und zur Klinik sowie entsprechende Dokumentationsunterlagen waren beigefügt. Das Bundesinstitut für Arzneimittelwesen und Medizinprodukte (BfArM) übersandte am 10. März 2003 der B1. GmbH ein Mängelschreiben, dem eine formale pharmazeutische Stellungnahme, eine Stellungnahme zur Qualität und eine Stellungnahme zur Klink beigefügt war. In der formalen pharmazeutischen Stellungnahme sowie der Stellungnahme zur Qualität war unter anderem ausgeführt, gemäß dem Deutschen Homöopathischen Arzneibuch (HAB) sei der Zusatz der Stoffe Kaliumsorbat, Sorbitol-Lösung 70 %, Saccharin-Natrium, Xanthan Gum, Zitronensäure-Monohydrat und Anisöl nicht gestattet. Das HAB habe in seinem Kapitel „Arzneiträger und Hilfsstoffe" verbindlich und abschließend die Herstellung homöopathischer Zubereitungen festgelegt. Der pharmazeutische Unternehmer wurde aufgefordert, die Stoffe zu streichen (formale pharmazeutische Stellungnahme) bzw. die Rezeptur entsprechend zu überarbeiten (Stellungnahme Qualität). In der klinischen Stellungnahme wurde unter anderem ausgeführt, auf der Basis der Monographien der Kommission D sei das Anwendungsgebiet „Husten" möglich. Falls die Indikation Keuchhusten beansprucht werden solle, sei dieses Anwendungsgebiet durch präparatespezifische Erkenntnisse zu belegen.
Am 10. März 2004 nahm die Klägerin, auf die die Zulassung inzwischen übergegangen war, zum Mängelschreiben Stellung. Zu den im Mängelschreiben gerügten Hilfsstoffen führte sie im Wesentlichen aus: Seit dem 1. Dezember 2003 sei die Monographie 4.04/1038, Homöopathische Zubereitungen, des Ph. Eur. in Kraft, die laut Artikel 1 Nr. 5 des Gemeinschaftskodex Humanarzneimittel Priorität besitze. In dieser Monographie würden die Darreichungsformen homöopathischer Zubereitungen nicht - wie im HAB - eingeschränkt. Es werde explizit darauf verwiesen, dass alle im Ph. Eur. monographierten Darreichungsformen hergestellt werden könnten. Laut der Monographie 4.04/672 „Flüssige Zubereitungen zum Einnehmen" respektive „Sirupe" könnten Geschmackskorrigentien (Süßungsmittel, Aromastoffe) und Verdickungs- und Konservierungsmittel sowie Puffer eingesetzt werden. Dass die Darreichungsform dem Ph. Eur. entspreche, zeige sich auch darin, dass in anderen EU-Staaten homöopathische Arzneimittel in vergleichbarer Darreichungsform zugelassen seien. Weiterhin legte die Klägerin unter anderem eine Anwendungsbeobachtung vor.
Am 30. Juni 2004 sprach sich die Kommission D mit 9 Stimmen bei drei Enthaltungen für eine vollständige Versagung der Nachzulassung aus.
Mit Bescheid vom 14. Dezember 2005, zugestellt am 19. Dezember 2005, lehnte das BfArM den Antrag auf Verlängerung der Zulassung ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus: Den gerügten Mängeln sei nicht innerhalb der gesetzlichen Frist abgeholfen worden. Das Arzneimittel sei nicht nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse ausreichend geprüft worden und weise nicht die nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln angemessene Qualität auf; die angemessene therapeutische Wirksamkeit sei nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse unzureichend begründet. Die Klägerin habe im Schreiben zur Mängelbeseitigung ausgeführt, dass sie die nach dem HAB nicht zulässigen Hilfsstoffe nicht eliminieren werde. Diese Hilfsstoffe seien aber nicht nach dem Ph. Eur. zulässig. Gemäß der Monographie „Homöopathische Zubereitungen" im Ph. Eur. seien zur Herstellung von Darreichungsformen homöopathischer Zubereitungen im Prinzip geeignete Hilfsstoffe zugelassen. Die Monographie Homöopathische Zubereitungen regele insoweit jedoch nur den allgemeinen Rahmen der Qualitätsanforderungen; die Herstellung habe dann auf der Grundlage der konkret anzuwendenden homöopathischen Herstellungsvorschriften zu erfolgen. Dies ergebe sich auch aus den Erläuterungen unter 1.1 Allgemeines des Ph. Eur. zum Begriff „geeignet". Gebe eine Monographie keine Kriterien für die Eignung an, müsse die Eignung den zuständigen Behörden nachgewiesen werden. Dies sei aber nicht geschehen. Weiterhin sei die Wirksamkeit des Arzneimittels nicht ausreichend belegt, weil die Monographien der Kommission D auf eine im HAB nicht aufgeführte Darreichungsform, die im HAB nicht aufgeführte und damit nicht zulässige Hilfsstoffe enthalte, nicht anwendbar seien. Die Wirksamkeit des Arzneimittels werde auch nicht durch die vorgelegten Anwendungsbeobachtungen hinreichend belegt.
Mit ihrer am 17. Januar 2006 erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung. Zur Begründung tragen ihre Prozessbevollmächtigten im Wesentlichen vor: Gemäß § 4 Abs. 26 AMG richte sich die Herstellung homöopathischer Arzneimittel in erster Linie nach den Vorschriften des Ph. Eur. .In der Monographie „Homöopathische Zubereitungen" (Ph. Eur. 5.0/1038) seien die geeigneten Hilfsstoffe präzisiert. Diese Monographie verweise auf die Monographiengruppe „Darreichungsformen" des Ph. Eur. In der Monographie 5.0/0672 des Ph. Eur. würden die flüssigen Zubereitungen beschrieben. Danach könnten geeignete Konservierungsmittel, Antioxidantien und andere Hilfsstoffe wie z.B. Mittel zum Verdicken, Stabilisatoren, Geschmackskorrigentien, Süßungsmittel und zugelassene Farbstoffe verwendet werden. Sirupe könnten Saccharose oder andere Polyole oder Süßungsmittel sowie Aromastoffe und andere Geschmackskorrigentien enthalten. Abgesehen davon seien die Festlegungen im HAB nicht abschließend. Außerdem seien zahlreiche homöopathische Arzneimittel in der Darreichungsform Saft, Sirup, Mixtur bzw. Elixier in Deutschland und in anderen Ländern der Europäischen Gemeinschaft im Verkehr oder im Verkehr gewesen. Das Arzneimittel N. besitze daher die erforderliche Qualität. Die Wirksamkeit des Arzneimittels sei auch ausreichend belegt, da die Aufbereitungsmonographien auf das Arzneimittel angewendet werden könnten. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Monographien auch unter Berücksichtigung der Arzneimittellehren anerkannter Vertreter der homöopathischen Therapie anderer europäischer Staaten und der USA erstellt worden seien. In diesen weiche aber die Herstellung homöopathischer Arzneimittel teilweise stark von den Vorschriften des HAB ab. Weiterhin folge die Anwendbarkeit der Monographien auf nicht im HAB beschriebene Verfahrenstechniken aus der Novellierung des Arzneimittelgesetzes im Jahr 1990. Außerdem habe die Klägerin umgangreiches sonstiges Erkenntnismaterial vorgelegt und damit die Wirksamkeit ausreichend begründet. Schließlich habe das BfArM im Mängelschreiben insoweit keine Beanstandung ausgesprochen. Der Versagungsgrund der nicht ausreichenden Prüfung scheide aufgrund der in § 105 Abs. 4a Satz 2 AMG getroffenen Regelung ebenfalls aus.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 14. Dezember 2005 zu verpflichten, über die Verlängerung der Zulassung für das Fertigarzneimittel N. (Bearbeitungsnr. 0000000; Ordnungsnr. 0000000) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden .
Die Beklage beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt sie ergänzend im Wesentlichen aus: Die Klägerin könne sich nicht auf die Monographien der Kommission D berufen. Diese beruhten auf den Erfahrungen der homöopathischen Therapeuten mit den gängigen homöopathischen Darreichungsformen. Inwieweit sich durch andere Zusatzstoffe Veränderungen ergäben, sei nicht untersucht und das Arzneimittel deshalb auch nicht ausreichend geprüft. Daher könne sich die Klägerin auch nicht auf Art. 16 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83 EG berufen. Eine Zulassung außerhalb der homöopathischen Therapierichtung scheitere daran, dass insoweit keine allgemeine medizinische Verwendung der Wirkstoffe vorliege. Der Gebrauch von Geruchs- und Geschmackskorrigentien sei gemäß Kapitel H 5.4.1 Allgemeines des HAB nur zulässig, wenn dies im Einzelfall in der jeweiligen Herstellungsvorschrift vorgeschrieben sei. Bei der Verwendung anderer als der zugelassenen Hilfsstoffe stelle sich die Frage, ob die homöopathischen Eigenschaften der arzneilich wirksamen Bestandteile durch die Hilfsstoffe beeinträchtigt würden. Ob es in anderen europäischen Staaten homöopathische Arzneimittel gebe, in denen die nach HAB nicht zulässigen Hilfsstoffe verwendet würden, sei unerheblich. Von der vom Gesetzgeber gemäß § 136 Abs. 1a AMG eröffneten Möglichkeit, weitere Herstellungsverfahren und /oder Hilfsstoffe zur Aufnahme in das HAB vorzuschlagen, habe die Klägerin keinen Gebrauch gemacht. Die Monographie 5.8/1038 des Ph. Eur. enthalte nur für Streukügelchen, Globuli velati, Tabletten und imprägnierte Tabletten spezielle Festlegungen.
Wegen der weitere Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des BfArM sowie die von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Der Versagungsbescheid des BfArM vom 14.12.2005 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Zulassungsantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (113 Abs. 5 VwGO).
Die auf § 105 Abs. 5 AMG gestützte Versagung der Verlängerung der (fiktiven) Zulassung ist rechtswidrig, weil das Mängelschreiben des BfArM vom 10. März 2003 der Klägerin nicht die Möglichkeit einräumte, die an ein Arzneimittel zu stellenden Wirksamkeits- und Qualitätsanforderungen zu erfüllen.
Gemäß § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG hat der Antragsteller bei Beanstandungen innerhalb einer angemessenen Frist, jedoch höchstens innerhalb von 12 Monaten nach Mitteilung den Beanstandungen abzuhelfen. Nach § 105 Abs. 5 Satz 2 AMG ist die Zulassung zu versagen, wenn den Mängeln nicht innerhalb dieser Frist abgeholfen wird. Gemäß § 105 Abs. 5 Satz 3 AMG ist nach einer Entscheidung über die Versagung der Zulassung das Einreichen von Unterlagen zur Mängelbeseitigung ausgeschlossen.
Da eine Beanstandung betreffend die Anwendbarkeit der Monographien der Kommission D im Mängelschreiben vom 10. März 2003 nicht erfolgt ist und der Klägerin insoweit auch nicht die Möglichkeit eingeräumt wurde, den gerügten Mängeln abzuhelfen, war dieser auf § 105 Abs. 5 S. 1 und 2, § 25 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 AMG gestützte Versagungsgrund wegen des fehlenden Beanstandungsverfahrens rechtswidrig. Denn es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der gerügte Mangel innerhalb der Mängelbeseitigungsfrist von 12 Monaten ausgeräumt wird.
Hinsichtlich der im Mängelschreiben daneben gerügten Mängel der Qualität des streitgegenständlichen Arzneimittels ist der Klägerin ebenfalls nicht ausreichend die Möglichkeit eingeräumt worden, die vom BfArM beanstandeten fehlenden Belege für die Qualität des Arzneimittels nachzureichen. Die Versagung gem. § 105 Abs. 5 S. 1 und 2, § 25 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 AMG ist rechtswidrig. Das BfArM hat in seinem Mängelschreiben gem. § 105 Abs. 5 S. 1 AMG beanstandet, die Klägerin habe das streitgegenständliche Arzneimittel nicht entsprechend den im HAB angegebenen Herstellungsvorschriften hergestellt. Das BfArM hat das Herstellungsverfahren allerdings auf das HAB beschränkt und dazu ausgeführt, da die Darreichungsform und die Hilfsstoffe des streitgegenständlichen Arzneimittels im HAB nicht erfasst seien, sei eine Herstellung in dieser Darreichungsform und mit diesen Hilfsstoffen nicht zulässig und die Hilfsstoffe daher zu eliminieren. Das BfArM ist der Ansicht, dass eine Herstellung eines homöopathischen Arzneimittels nur mit den im HAB aufgeführten Arzneiträgern und Hilfsstoffen möglich ist. Die Kammer vermag dieser Auffassung des BfArM, nach der die Herstellung der Zubereitungen und Darreichungsformen durch das HAB beschränkt ist, nicht zu folgen.
Die Herstellung eines homöopathischen Arzneimittels richtet sich gem. § 4 Abs. 26 AMG, welcher mit dem 14. ÄG zum AMG vom 29.08.2005, BGBl. I S. 2570, in das AMG aufgenommen worden ist, zunächst nach dem Europäischen Arzneibuch oder, in Ermangelung dessen, nach einem in den offiziell gebräuchlichen Pharmakopöen der Mitgliedsstaaten der EU beschriebenen homöopathischen Zubereitungsverfahren. Das Ph. Eur. sieht in der Monografie für Homöopathische Zubereitungen - 5.8/1038 - die Herstellung von Darreichungsformen homöopathischer Zubereitungen vor. Neben der ausdrücklichen Aufnahme der homöopathischen Darreichungsformen „Streukügelchen, Globuli velati, „Tabletten und Imprägnierte Tabletten" ist in einem diesen vorangestellten allgemeinen Teil für die Herstellung der Darreichungsformen bestimmt: „Die Darreichungsformen homöopathischer Zubereitungen entsprechen den diesbezüglichen, in den jeweiligen Monographien zu „Darreichungsformen" im Europäischen Arzneibuch enthaltenen sowie folgenden Angaben und Anforderungen: „....- ...- Diese Darreichungsformen werden unter Verwendung geeigneter Hilfsstoffe hergestellt. ....- „ Das Ph. Eur trifft also in seiner Monographie für homöopathische Zubereitungen eine eigene Herstellungsvorschrift für die Darreichungsformen, die damit den Herstellungsvorschriften in den Pharmakopöen der einzelnen Mitgliedsstaaten und also auch dem HAB vorgeht. Es verweist hinsichtlich der Darreichungsformen auf Regelungen im Europäischen Arzneibuch und nicht auf die Regelungen in den einzelstaatlichen Pharmakopöen und setzt weitere Angaben und Anforderungen für homöopathische Zubereitungen fest. Eine Aufzählung der zulässigen Hilfsstoffe in der Monographie Ph. Eur. 5.8/1038 ist nicht erforderlich, um die an eine homöopathische Herstellungsvorschrift zu stellenden Anforderungen zu erfüllen; vielmehr reicht es insoweit aus, dass (homöopathisch) geeignete Hilfsstoffe gefordert werden. Der Rückgriff auf das HAB zwecks Ausfüllung einer Lücke bei den Herstellungsvorschriften einer homöopathischen Zubereitung ist daher nicht erforderlich und eine Beschränkung von Darreichungsformen und Hilfsstoffen durch das HAB nicht zulässig. Dies zugrunde gelegt hätte das BfArM der Klägerin im Beanstandungsschreiben aufzugeben gehabt, die Herstellung ihres Arzneimittels entsprechend den Vorschriften des Ph. Eur. nachzuweisen und also die Eignung der Hilfsstoffe für die Herstellung der Darreichungsform homöopathischer Zubereitungen zu belegen. Dass ein solcher Nachweis auch für Hilfsstoffe, die nicht im HAB aufgeführt sind, grundsätzlich möglich ist, hat das BfArM im angefochtenen Bescheid selbst ausgeführt. Auch Teilnehmer der Kommission D haben laut Protokoll vom 17.03.2004, auf das das Protokoll vom 30. Juni 2004 verweist, Untersuchungen der Hilfsstoffe für homöopathische Zubereitungen, die nicht im HAB aufgeführt sind, für erforderlich gehalten.
Da das Mängelschreiben vom 10. März 2003 von der unzutreffenden Prämisse ausging, für die Herstellung des homöopathischen Arzneimittels kämen nur die im HAB erfassten Darreichungsformen und Hilfsstoffe in Betracht, ist die Versagung der Nachzulassung rechtswidrig. Der Klägerin ist, da die Präklusionsvorschrift des § 105 Abs. 5 Satz 3 AMG nicht eingreift, in einem weiteren Beanstandungsverfahren die Gelegenheit zu geben, den Nachweis der Herstellung nach der Monographie über homöopathische Zubereitungen im Ph. Eur. zu führen.
Die Klägerin hat diesen Nachweis bislang nicht im Klageverfahren nicht geführt. Soweit sie der Auffassung ist, dass die Darreichungsform und die Hilfsstoffe sich nach den Vorschriften in den übrigen Monographien des Ph. Eur. richten können, ist diese Auffassung unzutreffend, da im Allgemeinen Teil 1.1 unter Allgemeine Monographien bestimmt ist, dass die Monographien für Darreichungsformen für alle Zubereitungen des definierten Typs gelten. Die in der Monographie 5.8/1038 aufgeführten Darreichungsformen gelten also auch nur für die dort unter der Definition angegebenen homöopathischen Zubereitungen. Dementsprechend sind die in den Darreichungsformen aufgeführten „geeigneten" Hilfsstoffe auch nur solche, die für homöopathische Zubereitungen geeignet sind. Käme es auf die Eignung der Hilfsstoffe für die homöopathische Zubereitung nicht an, wäre der Hinweis in der Monographie über besondere Anforderungen, die an die Darreichungsform zu stellen sind, überflüssig.
Die Klägerin hat die Eignung der Hilfsstoffe auch nicht durch Hinweis auf in anderen Ländern der EU zugelassene Arzneimittel geführt. Die Kammer vermag angesichts der nur tabellarischen Auflistung der Präparate nicht nachzuvollziehen, ob diese nach den Pharmakopöen der Mitgliedsstaaten der EU zubereitet worden sind, wie dies in § 4 Abs. 26 AMG vorausgesetzt ist. Zudem hat die Klägerin nicht hinsichtlich aller im streitgegenständlichen Arzneimittel enthaltenen Hilfsstoffe auf Zulassungen in anderen Ländern verweisen können. Dass die Eignung der Hilfsstoffe nicht durch Präparate nachgewiesen ist, die seit 1996 nicht mehr zugelassen sind, bedarf keiner näheren Erläuterung.
Da der Klägerin nicht die Möglichkeit eingeräumt wurde, die Eignung der Hilfsstoffe und damit die dem Ph. Eur. entsprechende Herstellung ihres homöopathischen Arzneimittels nachzuweisen, was laut 1.1 Allgemeines in der Monographie der Ph. Eur. 4.00/1.01.00.00 gegenüber der zuständigen Behörde zu erfolgen hat, ist das Beanstandungsverfahren erneut durchzuführen. Soweit die Wirksamkeit des Arzneimittels nach Auffassung des BfArM nicht durch die Monographien nachgewiesen wurde, da diese mit dem für homöopathische Zubereitungen zulässigen Arzneiträgern und Wirkstoffen nach HAB hergestellt wurden, ist ihr in einem weiteren Beanstandungsverfahren die Möglichkeit einzuräumen, auch insoweit die Mängel zu beseitigen und die Wirksamkeit zu belegen. Dies dürfte mit dem Nachweis der Eignung zusammenfallen, da nur Hilfsstoffe geeignet sind, die die Wirkung der monographierten Wirkstoffe nicht beeinträchtigen.
Die Sache ist wegen des fehlenden Beanstandungsverfahrens und der daraus sich ergebenden ungenügenden Sachaufklärung i.S.d. § 113 Abs. 5 S. 1 und 2 VwGO nicht spruchreif und es ist daher wie tenoriert zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§
709 ZPO
§ 22 Abs. 3 AMG
§
4 Abs. 26 AMG
§ 136 Abs. 1a AMG
§ 105 Abs. 5 AMG
§ 105 Abs. 5 Satz 1 AMG
§ 105 Abs. 5 Satz 2 AMG
§ 105 Abs. 5 Satz 3 AMG
§ 25 Abs. 2 S. 1 Nr. 4
AMG
§ 25 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 AMG
§ 105 Abs. 5 S. 1 AMG
§ 4 Abs.
26 AMG
§ 4 Abs. 26 AMG
§ 113 Abs. 5 S. 1 und 2
VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 105 Abs. 5c des Arzneimittelgesetzes