Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-09-13, Aktenzeichen 7 U 87/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0913.7U87.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die nationalen Gerichte sind wegen des Anwendungsvorbehalts des Europarechts verpflichtet, die für europarechtswidrig erklärten Regelungen der HOAI nicht mehr anzuwenden.(Rn.26)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. Mai 2018 verkündete Urteil der Zivilkammer 26 des Landgerichts Berlin - 26 O 214/17 - wird hinsichtlich des Antrags zu 1. zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über den Antrag zu 2. wird der Rechtsstreit unter Aufhebung des am 16. Mai 2018 verbündeten Urteils der Zivilkammer 26 des Landgerichts - 26 O 214/17 - und des Verfahrens zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Berlin zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der außergerichtlichen Kosten dieses Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht Vorbehalten. Gerichtliche Auslagen und Kosten des Berufungsverfahrens werden nicht erhoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen, soweit in der Entscheidung des Senats von einer Anwendung des § 7 Abs. 3 HOAI mit Rücksicht auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 4. Juli 2019 - C-377/17 - abgesehen worden ist.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Vergütung für Architekten und Ingenieurleistung.
Die Klägerin verlangt im Wege der Stufenklage Auskunft über die anrechenbaren Kosten, die der Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit dem Umbau und der Sanierung des Hinterhauses L in … B entstanden sind, sowie Einsicht in alle das Bauvorhaben betreffende Unterlagen. Außerdem begehrt sie das nach Auskunftserteilung noch zu beziffernde Honorar für Architektenleistungen. Der Beklagte zu 2) ist Gesellschafter der Beklagten zu 1).
Das Landgericht hat die Klage noch vor Bezifferung des Zahlungsantrags insgesamt durch Endurteil abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 16. Mai 2018 verkündete Urteil der Zivilkammer 26 des Landgerichts Berlin - 26 O 214/17 - Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren vollumfänglich weiter. Zur Begründung macht sie insbesondere geltend.
Das Landgericht habe unter Verstoß gegen das Recht auf rechtliches Gehör eine Überraschungsentscheidung getroffen, indem es ohne vorherigen Hinweis die Klage insgesamt durch Endurteil abgewiesen habe. Fehlerhaft sei es auch, dass das Landgericht nicht zunächst im Wege des Teilurteils über den Auskunftsantrag entschieden habe. Mit dem Zahlungsanspruch mache sie, die Klägerin, auch nicht lediglich einen über 23.800,00 Euro hinausgehenden Zahlungsanspruch geltend, sondern den ihr zustehenden Vergütungsanspruch insgesamt. Rechtsirrig gehe auch das Landgericht davon aus, sie, die Klägerin, habe eine Unterschreitung der in der HOAI festgesetzten Mindestsätze nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Im Übrigen überspanne das Landgericht die Substantiierungsanforderungen, wenn es von ihr detaillierte Darlegungen verlange, die ihr gerade deshalb nicht möglich seien, weil die Beklagte der von ihr geschuldeten Auskunfts- und Rechenschaftsverpflichtung zur Höhe der anrechenbaren Kosten nicht nachkomme. Das Landgericht höbe auch gegen seine richterliche Aufklärungspflicht verstoßen, weil es nicht zuvor auf eine weitere Substantiierung hingewirkt habe. Die Pauschalhonorarvereinbarung unterschreite die Mindestsätze der HOAI, weil für die unter Position I im Angebot vom 2. Juli 2015 aufgeführten "Leistungen der Tragwerksplanung" die Honorarzone II und nicht zumindest die Honorarzone III zugrunde gelegt worden sei, Zur Position 2 "Leistungen zum Wärme-, Holz- und Feuchteschutz" seien Leistungen nach Zeitaufwand in Höhe von 3.432,00 Euro errechnet, das Honorar aber in Höhe eines Betrages von 3.000,00 Euro angesetzt worden. Die Position 4 "Architektenleistungen" sei im Angebot ohne weitere Erläuterung pauschal in Höhe von 2.000,00 Euro angesetzt worden, der von den Beklagten nachfolgend beauftragte Architekt habe hierfür das siebenfache Honorar abgerechnet und erhalten. Ferner sei im Laufe der Bearbeitung der Auftragsumfang beklagtenseits erheblich erweitert worden. Für die Frage, ob die Mindestsätze der HOAI durch eine Pauschalpreisabrede unterschritten würden, komme es auch nicht auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung an, sondern darauf, welche Faktoren das tatsächlich errichtete Gebäude erfülle. Die Unterschreitung der Mindestsätze sei hier auch nicht ausnahmsweise nach § 7 Abs. 3 HOAI zulässig. Außerdem fehle es für die Zulässigkeit der Unterschreitung der Mindestsätze an einer entsprechenden schriftlichen Vereinbarung, Die Annahmeerklärung der Beklagten sei verspätet erfolgt und stelle daher einen neuen Antrag im Sinne von ,§ 150 Abs. 1 BGB dar, den die Klägerin weder ausdrücklich noch konkludent angenommen habe. Vielmehr seien beide Parteien von einem bestehenden Vertrag ausgegangen, der durch konkludentes Verhalten zustande gekommen sei, indem die Klägerin die abgerechneten Leistungen erbracht und die Beklagte zu 1 diese entgegengenommen habe. Sie, die Klägerin, könne die anrechenbaren Kosten auch nicht schätzen, weil sie fast ausschließlich mit Leistungen der Tragwerksplanung und nur zu einem geringen Teil mit Architektenleistungen beauftragt gewesen sei.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, Auskunft über die anrechenbaren Kosten auf der Grundlage der Kostenberechnung, die im Zusammenhang mit dem Umbau und der Sanierung des Hinterhauses L in … B entstanden sind/entstehen, durch eine geordnete Zusammenstellung der beauftragten, festgestellten oder anerkannten Kostenpositionen, Aufträge und Rechnungen/Schlussrechnungen zu erteilen und - soweit in Eigenarbeit erbrachte Leistungen vorliegen - die Auskunft in der Weise zu erteilen, dass sie getrennt nach Gewerken
- die Anzahl der berechneten Stunden, differenziert nach Meister-, Facharbeiter-, Helferstunden,
- die eingebauten Materialien, differenziert nach Art, Menge und Preis ggf. unter Vorlage vorhandener Belege wie Stundenzettel, Rechnungen o.ä. auflistet.
Die Beklagten haben der Klägerin Einsicht in alle das Bauvorhaben betreffenden Unterlagen zu gewähren und ihr die Unterlagen zu treuen Händen für 10 Tage zur Durchsicht zu überlassen.
2. Die Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie den nach Erteilung der Auskunft zu beziffernden Betrag nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Hilfsweise beantragt die Klägerin zu dem Antrag zu 2.,
das angefochtene Urteil hinsichtlich der Abweisung des Zahlungsantrags und im Kostenpunkt aufzuheben und insoweit den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und tragen vor:
Die Klage sei bereits unzulässig, weil die Klägerin ohne Auskunftserteilung einen Mindestbetrag hätte beziffern und begründen können. Trotz des Hinweises des Landgerichts habe die Klägerin ihren Antrag auf Leistungsklage mit einem bezifferten Betrag in Höhe der vereinbarten Pauschalvergütung von 23.000,00 Euro auch nicht hilfsweise umgestellt. Da die Frage nach der Bezifferung bereits Gegenstand der Schriftsätze und der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung gewesen sei, sei auch ein richterlicher Hinweis nach § 139 ZPO entbehrlich gewesen. Die Klägerin hätte den zu beziffernden Antrag wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes als Leistungsklage einklagen müssen. Nur den überschießenden Betrag hätte sie im Wege der Stufenklage einklagen dürfen. Hinsichtlich des überschießenden Teils habe darüber hinaus kein Auskunftsanspruch bestanden, weil die Berechnung der Honorarforderung der Klägerin nicht auf der Kostenfeststellung, sondern auf der Kostenberechnung beruhe. Und die anrechenbaren Kosten seien nach allgemein anerkannten Regeln der Technik oder nach Verwaltungsvorschriften auf der Grundlage ortsüblicher Preise zu ermitteln. Da die ortsüblichen Baukosten über einen Baukostenrechner jederzeit für die Klägerin abrufbar gewesen seien, sei eine Kostenberechnung der Klägerin zu jedem Zeitpunkt möglich und zumutbar gewesen. Die Parteien hätten eine wirksame Pauschalvereinbarung geschlossen. Dass die Pauschalvereinbarung aufgrund der Mindestsätze unwirksam sein könne, habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt vorgetragen. Aus diesem Grund sei den Beklagten auch ein substantiiertes Bestreiten des klägerischen Vortrags nicht möglich gewesen. Eine substantiierte Darlegung der Unterschreitung der Mindestsätze sei ein neues Angriffsmittel und könne somit in der Berufungsinstanz nicht geltend gemacht werden. Eine Unterschreitung der Mindestsätze liege aber auch nicht vor. Bei Zugrundelegung von anrechenbaren Kosten in Höhe von 250.000,00 Euro, einer Honorarzone III und dem Mindestsatz ergäbe sich bis zur Leistungsphase 4 ein Honoraranspruch von 15.051,58 Euro. Die Mehrleistungen seien unstreitig zum Zeitpunkt der Beauftragung nicht Gegenstand der Honorarberechnung und somit bei der Frage der Unterschreitung der Mindestsätze nicht zu berücksichtigen gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Hinsichtlich des Auskunftsantrags zu Ziff. 1 ist sie unbegründet, weil der Klägerin kein Auskunftsanspruch gegen die Beklagten zusteht. Hinsichtlich des noch unbezifferten Zahlungsantrags hat der Hilfsantrag der Klägerin Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an das Landgericht.
Die materielle Rechtslage richtet sich nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der vor Inkrafttreten des Gesetzes Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren geltenden Fassung, denn das den Rechtsbeziehungen der Parteien zu Grunde liegende Schuldverhältnis ist vor dem 1. Januar 2018 entstanden (Art, 229 § 39 EGBGB). Die zitierten Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) beziehen sich daher auf diese Fassung des Gesetzes.
Die von der Klägerin erhobene Stufenklage ist zulässig. Die hierfür nach § 254 ZPO erforderlichen Voraussetzungen liegen vor. Denn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist eine Stufenklage zulässig, wenn die in der ersten Stufe verfolgte Auskunft dazu benötigt wird, den in einer weiteren Stufe geltend gemachten Leistungsantrag nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO beziffern zu können (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 6. April 2016, Az. VIII ZR 143/15, Rn. 13. bei juris). Die der Stufenklage eigene Verknüpfung von unbestimmtem Leistungsanspruch und vorbereitendem Auskunftsanspruch steht daher dann nicht zur Verfügung, wenn die Auskunft nicht dem Zwecke einer Bestimmbarkeit des Leistungsanspruch dienen, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht im Zusammenhang stehende Informationen über seine Rechtsverfolgung verschaffen soll (BGH, a.a.O., Rn. 15 bei juris). Gemessen daran ist die Stufenklage hier zulässig. Denn die von der Klägerin begehrte Auskunft über die anrechenbaren Kosten auf der Grundlage der Kostenberechnung, die im Zusammenhang mit dem Umbau und der Sanierung des hier streitgegenständlichen Bauvorhabens stehen, soll der Bezifferung des in der zweiten Stufe begehrten, noch unbestimmten Leistungsbegehrens auf Vergütung für die von der Klägerin unstreitig erbrachten Planungsleistungen dienen. Ob der Klägerin der von ihr begehrte Auskunftsanspruch tatsächlich zusteht, ist dagegen eine Frage der Begründetheit des Auskunftsanspruchs.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Stufenklage auch nicht deswegen unzulässig, weil die Klägerin in der zweiten Stufe keinen bestimmten Antrag und damit gegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verstoßen hat. Insbesondere ist die Klägerin nicht gehalten, bereits vor rechtskräftiger Entscheidung über die Auskunftsstufe einen von ihr angenommenen Mindestbetrag zu beziffern und lediglich den über diesen Sockelbetrag hinausgehenden Betrag im Wege der Stufenklage noch unbeziffert einzuklagen. Zwar steht es einem Kläger in diesem Fall frei, den Leistungsanspruch von vornherein im Sinne eines Mindestbetrags zu beziffern oder auch eine bezifferte Teilklage verbunden mit einer-unbezifferten Stufenklage zu erheben (vgl. Greger/Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 254 Rn. 3). Eine Verpflichtung hierzu besteht jedoch nicht. Auch wenn sich der Klagebegründung entnehmen lässt, dass der Kläger unabhängig von der Auskunftserteilung jedenfalls einen Mindestbetrag für begründet erachtet, kann er gleichwohl den gesamten, zum Zeitpunkt der Klageerhebung aus seiner Sicht noch von der Auskunftserteilung abhängigen Zahlantrag insgesamt im Wege der noch unbezifferten Stufenklage geltend machen.
Der Auskunftsanspruch der Klägerin ist jedoch unbegründet. Ein Auskunftsanspruch folgt nicht aus § 242 BGB als der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage. Denn die Klägerin und die Beklagte zu 1) haben eine schriftliche Pauschalhonorarvereinbarung geschlossen. Ob das in dieser Vereinbarung verabredete Honorar die in der HOAI festgelegten Mindestsätze unterschreitet, kann dahingestellt bleiben. Denn der Senat ist ebenso wie schon zuvor das OLG Celle der Auffassung, dass es infolge der Entscheidung des EuGH vom 4. Juli 2019 - C-377/17 - (NVwZ 2019, 1120) nicht mehr zulässig ist, getroffene Honorarvereinbarungen an den Mindest- und Höchstsätzen der HOAI zu messen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17. Juli 2019, Az. 14 U 188/18, IBRRS 2019, 2179; Urteil vom 23. Juli 2019, Az. 14 U 182/18, IBRRS 2019, 2298 und Urteil vom 14. August 2019, Az. 14 U 198/18; a. A. OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2019, Az. 21 U 24/18; IBRRS 2019, 2355 m. w. N.; KG. Beschluss vom 19. August 2018, Az. 21 U 20/19 sowie Pfeiffer, IBR-Online, 2019, 1145).
Der Senat ist wie das Landgericht der Auffassung, dass die Klägerin und der Beklagte zu 1) eine schriftliche Honorarvereinbarung getroffen haben, § 7 Abs. 1 HOAI, bzw. es der Klägerin jedenfalls verwehrt ist, sich auf das Schriftformerfordernis zu berufen. Denn die Klägerin hat der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 2. Juli 2015 (Anlage K1) ein schriftliches Angebot über die in den Schreiben aufgeführten Planungsleistungen zu den in diesem Angebot aufgeführten Pauschalhonorarbeträgen gemacht. Dieses Angebot hat die Beklagte zu 1) mit einer auf dem Angebotsschreiben niedergelegten Erklärung vom 7. Dezember 2015 schriftlich angenommen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Annahmeerklärung der Beklagten zu 1) noch innerhalb der Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB erfolgte oder - sofern die Annahmeerklärung verspätet erfolgt ist - als neuer Antrag gemäß § 150 Abs. 1 BGB gilt. Denn auch wenn dies der Fall sein sollte, wäre es der Klägerin unter Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Verspätung der Annahme zu berufen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2016 - AZ. XII ZR 5/15, Rn. 39 bei juris m.w.N.). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Verspätung der Annahmeerklärung - wenn überhaupt von einer solchen auszugehen ist - hier für die Beklagte zu 1) nicht ohne weiteres erkennbar war, sie vielmehr offenbar wie die Klägerin selbst von einer rechtzeitig erfolgten Annahmeerklärung ausgegangen ist. Denn die Klägerin hat in ihrer Klageschrift (Bd. I Bl. 3 d.A.) selbst vorgetragen, dass sie "in Erwartung des Auftrages" und aus Kulanz sowie zum Zwecke der zeitlichen Beschleunigung bereits erhebliche Vorarbeiten erbracht habe und die Beklagte zu 1) ihr erstmals am 27. November 2015 Entwurfsskizzen über die geplanten Umbaumaßnahmen gegeben habe. Auch nach Darlegung der Klägerin habe die Beklagte zu 1) erst am 7. Dezember 2015 das Angebot in schriftlicher Form angenommen. Vor diesem - von der Klägerin selbst vorgetragenen - Hintergrund kann sie sich nun nicht darauf berufen, andere als in der Klageschrift vorgetragen sei bereits zuvor ein mündlicher Vertrag über die in der Anlage K1 aufgeführten Leistungen zustande gekommen und zu einem schriftlichen Vertragsabschluss sei es nie gekommen, zumal sie nicht nachvollziehbar darlegt, weshalb die von ihr nach ihrem Vortrag bereits zuvor erbrachten Leistungen - wobei unklar bleibt, um welche es sich dabei handeln soll - nunmehr nicht mehr der Akquisitionsphase, sondern bereits der Leistungserbringung nach (konkludentem) Vertragsschluss zuzuordnen seien. Da unstreitig die Entwurfsskizzen über die geplanten Umbaumaßnahmen erst am 27. November 2015 von der Beklagten zu 1) an die Klägerin überreicht worden sind und eine lange Akquisitionsphase, in der bereits Architekten- und Ingenieurleistungen zum Teil erbracht werden, jedenfalls üblich sind (vgl. Koeble in: Locher/Koeble/Frik, Kommentar zum HOAI, 13. Aufl. 2017, § 7 Rn. 61), musste sich die - möglicherweise - verspätet erfolgte Annahmeerklärung für die Beklagte zu 1) jedenfalls nicht aufdrängen. Da die Klägerin offenbar auch von einer schriftlichen Honorarvereinbarung ausging und nicht von einem konkludent geschlossenen Vertrag und es der Beklagten zu 1) zum Zeitpunkt ihrer Annahmeerklärung auch für die Klägerin erkennbar darauf ankam, eine schriftliche Pauschalvereinbarung über die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen abzuschließen, kann sich die Klägerin jetzt nicht auf das Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung wegen einer verspätet erfolgten Annahmeerklärung berufen. Auch die Tatsache, dass die Beklagte zu 1) nicht - wie ausweislich der eingereichten Anlagen ansonsten bei der Korrespondenz zwischen den Parteien üblich - die Annahme des Vertragsangebots in einer E-Mail übersandte, sondern die Annahmeerklärung auf dem schriftlichen Vertragsangebot erfolgte und somit beide Vertragsparteien auf dieser Urkunde eigenhändig unterschrieben und damit von der Beklagten zu 1) das Schriftformerfordernis nach § 126 Abs. 1 und 2 BGB beachtet worden ist, zeigt, dass es der Beklagten zu 1) auf den Abschluss einer schriftlichen Honorarvereinbarung gerade ankam. Aufgrund dieser konkreten Umstände ist der Klägerin nach Auffassung des Senats nunmehr verwehrt, sich hier auf die Verspätung der schriftlichen Annahmeerklärung zu berufen.
Infolge der EuGH-Entscheidung vom 4. Juli 2019 (a.a.O) kann jedoch eine Unterschreitung der in der HOAI festgesetzten Mindestsätze nicht mehr die Unwirksamkeit der zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) getroffenen Honorarvereinbarung zur Folge haben. Denn nach der Entscheidung des EuGH sind die Mindest- und Höchstsätze der HOAI europarechtswidrig. Die Beschränkungen des § 7 HOAI sind daher gegenstandslos, soweit sie auf der Verbindlichkeit der Mindest- und Höchstsätze beruhen, weil die Festsetzung von Mindest- und Höchstsätzen nach der Feststellung des EuGH gegen höherrangiges Unionsrecht verstößt. Der Senat schließt sich der Auffassung des OLG Celle (OLG Celle, a.a.O.) an, dass die nationalen Gerichte wegen des Anwendungsvorbehalts des Europarechts verpflichtet sind, die für europarechtswidrig erklärten Regelungen der HOAI nicht mehr anzuwenden (vgl. allgemein auch Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 260 Rn. 6; Ehlers, Europarecht, 3. Aufl. 2014, § 11 Rn. 55; Cremer in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 260, Rn. 5; Karbenstein in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Band III, Stand Febr. 2019, Art. 260 Rn. 10 f.; Pechstein in: Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, 2017, Art. 260 Rn. 7; Wunderlich in: von der Groeben, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 260 AEUV, Rn. 6).
Da der EuGH hier in dem Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 258 AEUV durch sein klagestattgebendes Urteil in seinem Tenor festgestellt hat, dass die Festlegung verbindlicher Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieure gegen Unionsrecht verstößt, folgt hieraus für den verurteilten Mitgliedstaat nach Art. 260 Abs. 1 AEUV die Verpflichtung, dem festgestellten Vertragsverstoß abzuhelfen. Diese Verpflichtung trifft aber nicht nur die Regierung des verurteilten Mitgliedsstaats, sondern sämtliche staatliche Organe. Für die Gerichte folgt aus dem vom EuGH festgestellten Verstoß ohne weiteres das Verbot, die für unionsrechtswidrig erkannte innerstaatliche Regelung weiter anzuwenden (ygl. Wunderlich, a.a.O m.W. N- sowie LG Dresden, Entscheidung vom 8. Februar 2018, Az. 6 O 1751/15). vgl. auch EuGH, Urteil vom 14.12.1982, C-314/81). Da es um die Beachtung eines durch den EuGH festgesteilten Verstoßes gegen Unionsrecht und die sich an diese Feststellung anschließende Verpflichtung zur Umsetzung gemäß Art. 260 Abs. 1 AEUV und nicht um die Frage der unmittelbaren Anwendung einer Richtlinie selbst geht, ergibt sich etwas anderes auch nicht aus der Entscheidung des EuGH vom 7. August 2018, C-122/17, IWR2 2019, 76; der Entscheidung des BVerfG Vom 26. September 2011, Az. 2 BvR 2216/06 oder aus der Entscheidung des BGH vom 28. Oktober 2015, VIII ZR 158/11 (insofern anders die Auffassung des OLG Hamm, a.a.O.), Ein anderes Ergebnis, also die unveränderte Anwendung von Regelungen, die vom EuGH verbindlich als unionsrechtswidrig festgestellt worden sind, würde dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts widersprechen (in diesem Sinne auch Orlowski, NJW 2019, 2505). Denn die ansonsten in einem solchen Fall gebotene Vorlage an den EuGH durch ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV (vgl. LG Dresden, a.a.O., a.A. OLG Naumburg, Urteil vom 13. April 2017, Az. 1 U 48/11) ist aufgrund der bereits erfolgten Feststellung des EuGH durch das Urteil vom 4. Juli 2019 hinfällig geworden.
Die Klägerin kann sich folglich nicht darauf berufen, die getroffene Pauschalhonorarvereinbarung sei wegen Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI unwirksam, § 7 Abs. 3 HOAI. Da die Klägerin deshalb ein von, der Vereinbarung abweichendes Honorar unter Bezugnahme auf den HOAI-Preisrahmen nicht mehr durchsetzen kann (vgl. insofern auch OLG Celle, Urteil vom 23. Juli 2019, a.a.O.), kommt es folglich auch auf die anrechenbaren Kosten für die Berechnung des von der Klägerin begehrten Honorars nicht an und der Klägerin steht bereits aus diesem Grund kein Auskunftsanspruch gegen die Beklagten zu. Es ist auch keine unangemessene Benachteiligung der Klägerin durch diese Vereinbarung im Sinne eines sittenwidrig niedrigen Honorars vorgetragen worden oder sonst ersichtlich. Soweit die Klägerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 16. August 2019 (Bd. II Bl. 75) diesbezüglich vorträgt, die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung ergäbe sich wegen Überschreitens der 100%-Grenze, was sich bereits daraus erkennen lasse, dass sich die Beklagte als Schadensersatz auf Vergütungsansprüche von Architekten/Statikern in Höhe, von fast 60.000,00 Euro berufe, kann der Senat dieser Argumentation nicht folgen. Denn die Klägerin lässt dabei unberücksichtigt, dass die von der Beklagten zu 1) im Wege der Aufrechnung geltend Schadensersatzansprüche nicht ausschließlich aus behaupteten Vergütungsansprüchen der nachfolgend beauftragten Architekten/Statiker bestehen. Vielmehr rechnet die Beklagte zu 1) mit- Kosten für die Neubeauftragung eines Architekten in Höhe von 26.334, Euro auf. Außerdem beruft sich die Beklagte zu 1) auf notwendige Kosten für die neue Beauftragung einer Statik in Höhe von 13.263,70 Euro, die aber auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht Gegenstand der Pauschalvereinbarung gewesen sein soll. Auf eine Aufrechnungsforderung von insgesamt fast 60.000,00 Euro kommt die Beklagte zu 1), weil sie außerdem von ihr behauptete Zinszahlungen verlangt, die auf die von der Klägerin zu vertretende Bauverzögerung zurückzuführen seien.
Auch sofern die Klägerin behauptet, die von ihr erbrachten Leistungen würden den schriftlich skizzierten und ursprünglich beauftragten Umfang übersteigen, kann nichts anderes gelten. Die Klägerin hat hierfür bereits eine etwaige Mehrbeauftragung bislang nicht substantiiert dargelegt. Allein der Hinweis auf nicht zum Aufgabenbereich des Hauptauftrags gehörende Mehrleistungen, die zu mehren Nachträgen geführt hätten (S. 4 der Klageschrift, Bd. I Bl. 4 d. A ), bzw. die Darlegung, die seitens der Beklagten immer wieder gewünschten Änderungen der Bauplanungen (S. 4 des Schriftsatzes der Klägerin vom 5. März 2018, Bd. I Bl. 67 d. A.) bzw. die Erklärung der Klägerin, auch die von ihr gelieferte Statik für Sicherungsmaßnahmen (S. 5 des Schriftsatzes vom 5. März 2018, Bd. I Bl. 68 d.A.) hätten über den Hauptauftrag hinaus zu einer Mehrbeauftragung geführt, reichen für einen substantiierten Vortrag, in welchem Umfang die Klägerin Mehrleistungen erbracht hat, die nicht von der ursprünglichen Beauftragung umfasst sind und für die sie zwecks Berechnung ihres Vergütungsanspruchs einen Auskunftsanspruch haben könnte, jedenfalls nicht aus. Aber auch unabhängig hiervon bestünde jedenfalls kein Auskunftsanspruch der Klägerin über die anrechenbaren Kosten wegen der von ihr behaupteten Mehrleistungen, von denen offenbar auch die Beklagtenseite ausgeht (vgl. letzte Seite der Berufungserwiderung, Bd. II Bl. 51 d A). Denn selbst wenn sich die Vertragspartner eines Planungsvertrags auch künftig auch unter Berücksichtigung des EuGH-Urteils vom 4. Juli 2019 mit Blick auf den Grundsatz der Privatautonomie darauf einigen können dürften, die Vergütung orientiert an der HOAI und den dortigen Mindestsätzen festzulegen, kann dies jedenfalls keinen Auskunftsanspruch der Klägerin im hiesigen Fall begründen. Denn hier haben sich die Klägerin und die Beklagte zu 1) gerade abweichend von den Mindestsätzen der HOAI auf eine Pauschalvergütung geeinigt, so dass die Mindestsätze der HOAI und die anrechenbaren Kosten jedenfalls auch nicht maßgebend für die Vergütung etwaiger Mehrleistungen sein können. Auf die anrechenbaren Kosten kann es daher in keinem Fall ankommen.
Ob ein Auskunftsanspruch unabhängig davon bereits deshalb ausscheidet, weil die Klägerin mit Schreiben vom 13. Mai 2016 schlussendlich abgerechnet hat und in dieser Schlussrechnung u.U. die Erklärung enthalten sein könnte, dass keine zusätzlichen Ansprüche geltend gemacht werden' (vgl. hierzu Locher, a.a.O., § 15 Rn. 70 f.) mit der Folge, dass auch aus diesem Grund kein weiterer Auskunftsanspruch besteht, kann dahingestellt bleiben.
Hinsichtlich der weiteren Stufe des Stufenantrags, also des Zahlungsantrags, hat die Berufung der Klägerin einen vorläufigen Erfolg und führt aufgrund des Hilfsantrags zur Aufhebung der Entscheidung insoweit und zu der Zurückverweisung an das Landgericht.
Das Landgericht hat verfahrensfehlerhaft nicht durch Teilurteil über die erste Stufe des Antrags, sondern in unzulässiger Weise auch über die zweite Stufe entschieden, obwohl dieser Antrag nicht zur Entscheidung reif und der Antrag auch nicht in der mündlichen Verhandlung am 16. Mai 2016 gestellt worden war. Dennoch scheidet hier eine Zurückverweisung in entsprechender Anwendung von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO aus. In ständiger Rechtsprechung wendet der Bundesgerichtshof § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO entsprechend an, wenn der dem gesetzlichen Ausnahmetatbestand vergleichbare Fall gegeben ist, dass das erstinstanzliche Gericht eine Stufenklage insgesamt abgewiesen hat, das Beschwerdegericht hingegen dem Auskunftsanspruch stattgibt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. September 2008, Az. II ZR 257/07, NJW 2009, 431, 432 m.w.N).
Hier hat das Landgericht zwar verfahrensfehlerhaft durch Endurteil und nicht durch Teilurteil über die erste Stufe entschieden. Denn grundsätzlich ist bei einer Stufenklage nach § 254 ZPO aufgrund der prozessualen Selbständigkeit der Einzelansprüche über jeden der Ansprüche in der vorgegebenen Reihenfolge gesondert durch Teil - und Schlussurteil zu entscheiden. Im Falle einer Stufenklage darf das Gericht daher zunächst nur über den Auskunftsanspruch verhandeln und durch Teilurteil hierüber entscheiden; eine Entscheidung über den auf der letzten Stufe verfolgten Zahlungsanspruch ist grundsätzlich nicht zulässig. Eine einheitliche Entscheidung über die in einer Stufenklage verbundenen Anträge kommt nur in Betracht, wenn schon die Prüfung des Auskunftsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 245 Rn. 9 m. w. N.; BGH, Urteil vom 16. Juni 2010, Az. VIII ZR 62/09, MDR 2010, 944). Das ist hier jedoch nicht der Fall und wurde vom Landgericht auch nicht so entschieden.
Hier verneint jedoch der Senat, anders in den oben zitierten Fällen der entsprechenden Anwendung von § 538 Abs. 2 Satz 1Nr. 4 ZPO einen Auskunftsanspruch im Ergebnis ebenso wie das Landgericht, weshalb eine Zurückverweisung in Anwendung an die zitierte Rechtsprechung nicht nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO analog erfolgt (vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Februar 1991, Az. III ZR 169/88, NJW 1991, 1893 f.).
Das Urteil des Landgerichts ist hinsichtlich des Zahlungsantrags jedoch gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufzuheben und das Verfahren zur weiteren Verhandlung und zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, weil das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet, auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist und die Klägerin die Zurückverweisung an das Landgericht (hilfsweise) beantragt hat.
Die Entscheidung des Landgerichts ist fehlerhaft zustande gekommen. Dabei liegt nur dann ein Verfahrensfehler im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr.1 ZPO vor, wenn das Verfahren des ersten Rechtszuges an einem so erheblichen Mangel leidet, dass es keine ordnungsgemäße Grundlage für eine instanzbeendende Maßnahme sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2000, Az. II ZR 67/99, NJW 2001, 1500, 1501).
Die Entscheidung durch Endurteil, obgleich aufgrund der prozessualen Selbständigkeit der Einzelansprüche hier ein Teilurteil lediglich über die erste Stufe hätte erfolgen dürfen, stellt einen solchen wesentlichen Verfahrensmangel dar.
Ein weiterer wesentlicher Verfahrensmangel liegt darin, dass das Landgericht ausweislich des insoweit maßgeblichen Protokolls die Klägerin auch nicht über den beabsichtigten Verfahrensumgang mit der Stufenklage und die beabsichtigte Entscheidung durch Endurteil auch über den Zahlungsantrag, obgleich dieser bislang weder beziffert noch in der mündlichen Verhandlung gestellt wurde, aufgeklärt hat, damit eine Überraschungsentscheidung getroffen und zugleich gegen das Gebot zur Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art, 103 GG verstoßen hat. Soweit die Beklagten meinen, eine Überraschungsentscheidung läge nicht vor, weil das Landgericht die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert und die Umstellung der Klageanträge angeregt habe und es dann Aufgabe des rechtlichen Vertreters der Klägerin gewesen sei, die Hinweise des Gerichts in ihrer Bedeutung zu erkennen und entsprechende Rechtshandlungen vorzunehmen, rechtfertigt dies keine andere Bewertung. Denn auch dem Vorbringen der Beklagten, das gemäß § 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO ohnehin hinter den im Verhandlungsprotokoll getroffenen Feststellungen zurücktreten muss, lässt sich nicht entnehmen, dass das Landgericht darauf hingewiesen hat, dass es eine Entscheidung durch Endurteil über alle Stufen beabsichtige. Vor diesem Hintergrund musste die Klägerin nicht damit rechnen, dass das Landgericht die Klage sofort vollumfänglich durch Endurteil abweisen würde. Die Rüge der Klägerin in der Berufungsbegründung, es liege eine Überraschungsentscheidung und ein Verstoß gegen rechtliches Gehör vor, erfolgt daher zu Recht.
Vor einer abschließenden Entscheidung ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand eine - umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich.
Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich das Verfahren erstinstanzlich noch gar nicht in der Zahlungsstufe befunden hat, die Parteien daher auch noch nicht umfassend Vorfragen mussten. Bereits jetzt ist jedoch davon auszugehen, dass jedenfalls über die Berechtigung der Schadensersatzansprüche, mit denen die Beklagten die Aufrechnung in Höhe von 59,000,00 Euro erklärt haben, eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich werden wird. So ist zwischen den Parteien streitig, wer für den Baustopp verantwortlich ist, der von der Baubehörde am 15. März 2015 angeordnet wurde, nachdem bereits Arbeiten vor Baufreigabe ausgeführt worden sind. Die Beklagten haben unter Beweisantritt vorgetragen, dass der ehemalige Mitarbeiter der Klägerin, Dipl. Ing. … H, die Baufirma der Beklagten zu 1) mündlich angewiesen habe, Baumaßnahmen an den Fundamenten durchzuführen, obwohl zu diesem Zeitpunkt die Baugenehmigung nicht vorgelegen habe. Mit diesem Umstand, der von der Klägerin bestritten wird, rechtfertigen die Beklagten auch die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung und weshalb der Beklagten zu 1) ein Festhalten an dem Vertrag nicht zumutbar gewesen sei. Des Weiteren behaupten die Beklagten, dass die Bauaufsichtsbehörde den von der Klägerin gestellten Bauantrag wegen fehlender Genehmigungsfähigkeit zurückgewiesen habe und begründen Ihren zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch u.a. damit, dass sie daher einen neuen Architekten mit der Erstellung der Baugenehmigung und ein neues Ingenieurbüro mit der Erstellung der Statik hätten beauftragen müssen. Auch diesbezüglich bedarf es näherer Aufklärung, insbesondere hinsichtlich der Frage der Genehmigungsfähigkeit des Bauantrags der Klägerin, ggf. durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.
Der Senat übt sein Ermessen im vorliegenden Fall dahin aus, wegen der aufgezeigten Verfahrensfehler und der zahlreichen Streitpunkte der Parteien keine Sachentscheidung zu treffen.
Grundsätzlich hat zwar das Berufungsgericht nach § 538 Abs. 1 ZPO die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist eine Ausnahmeregelung, die den Grundsatz der Prozessbeschleunigung durchbricht, wenn die Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels erfolgt und noch eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Bei der Ausübung des dem Berufungsgericht zustehenden Ermessens ist in Erwägung zu ziehen, dass eine Zurückverweisung der Sache in aller Reget zu einer weiteren Verteuerung und Verzögerung des Verfahrens und zu weiteren Nachteilen führt und dies den schützenswerten Interessen der Parteien entgegenstehen kann. Die Aufhebung und Zurückverweisung wegen einer noch durchzuführenden Beweisaufnahme ist deshalb auf die Ausnahmefälle beschränkt, in denen die Durchführung des Verfahrens in der Berufungsinstanz zu noch größeren Nachteilen führen würde als die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004, Az. VII ZR 270/03, zitiert nach juris). Zu berücksichtigen ist dabei aber auch, dass es gerade Aufgabe der ersten Instanz ist, die zur (Schluss-)Entscheidung in einem Verfahren erforderlichen Beweise schon in der ersten Instanz zu erheben. Grundsätzlich ist zu verhindern, dass die tatsächlichen Grundlagen für die Entscheidung des Berufungsgerichts erst im zweiten Rechtszug geschaffen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. November 2008, Az. XII ZB 53/06, NJW-RR 2009, 361, 364).
Danach kommt hier eine eigene Sachentscheidung des Senats über die zweite Stufe nicht in ^ Betracht. Diese ist aufgrund einer Vielzahl noch ungeklärter Sach- und Rechtsfragen auch in Ansehung des Ausnahmecharakters der Zurückverweisung untunlich.
Mit der Zurückverweisung war sogleich die Aufhebung des angefochtenen Urteils auszusprechen, soweit der Zahlungsantrag abgewiesen worden ist.
Den für eine Zurückverweisung erforderlichen Antrag hat die Klägerin gestellt, wobei unerheblich ist, dass dieser Antrag nur hilfsweise gestellt worden ist (vgl. Heßler/Zöller, a.a.O., § 538 Rn. 4).
Da das Endergebnis ungewiss ist, ist dem Landgericht auch die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Berufung zu übertragen.
Die gerichtlichen Kosten zweiter Instanz werden nicht erhoben, § 21 GKG.
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Auch wenn das Urteil keinen vollstreckbaren Inhalt hat, ist die vorläufige Vollstreckbarkeit im Hinblick auf die §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO auszusprechen (vgl. Heßler/Zöller, a.a.O., § 538 Rn. 59).
Der Senat hat die Revision zugelassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Denn die hier vertretene Rechtsauffassung zu der Frage, ob die nationalen Gerichte wegen des Anwendungsvorbehalts des Europarechts verpflichtet sind, die vom EuGH im Vertragsverletzungsverfahren C-377/17 für europarechtswidrig erklärten Regelungen nicht mehr anzuwenden, weicht von der Rechtsauffassung des OLG Hamm, Entscheidung vom 23. Juli 2019, Az. 21 U 24/18, IBRRS 2019, 2355, ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 139 ZPO
§ 39 EGBGB
§ 254 ZPO
§ 242 BGB
§ 7 HOAI
§ 21 GKG
§ 7 Abs. 3 HOAI
§ 150 Abs. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 7 Abs. 1 HOAI
§ 147 Abs. 2 BGB
§ 126 Abs. 1 und 2 BGB
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1Nr. 4 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr.1 ZPO
§ 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO
§ 538 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 775 Nr. 1, 776 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 260 AEUV
Art. 258 AEUV
Art. 260 Abs. 1 AEUV
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2019, 1120
NJW 2019, 2505
NJW 2009, 431, 432
MDR 2010, 944
NJW 1991, 1893
NJW 2001, 1500, 1501
NJW-RR 2009, 361, 364
26 O 214/17
VII ZR 229/19
VIII ZR 143/15
14 U 188/18
14 U 182/18
14 U 198/18
21 U 24/18
21 U 20/19
XII ZR 5/15
6 O 1751/15
2 BvR 2216/06
VIII ZR 158/11
1 U 48/11
II ZR 257/07
VIII ZR 62/09
III ZR 169/88
II ZR 67/99
VII ZR 270/03
XII ZB 53/06