Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-12-04, Aktenzeichen 1 K 8.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:1204.1K8.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Aus dem Dienstleistungsstatistikgesetz kann nicht gefolgert werden, dass die Auskunftspflichtigen immer nur für einen zeitlich konkret bestimmten Zeitraum zur Statistik herangezogen werden dürfen.(Rn.15)
2. Die Frage, ob eine Heranziehung im Rahmen einer Totalschicht die Grenzen der zulässigen Ermessensausübung überschreitet, stellt sich, wenn damit zugleich ein Verstoß gegen das Rotationsprinzip zu erwarten ist.(Rn.22)
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Hausverwaltungsunternehmen mit Sitz in Berlin. Der Beklagte ist unter anderem für die Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich nach dem Dienstleistungsstatistikgesetz - DiStatG - für das Land Berlin zuständig.
Mit Bescheid vom 5. November 2012 wurde die Klägerin erstmals im Rahmen einer neuen Stichprobenziehung für die Strukturerhebung im Dienstleistungsbereich von dem Beklagten zur jährlichen Auskunft ab dem Geschäftsjahr 2011 herangezogen. Wörtlich heißt es in dem Bescheid: „Beginnend mit diesem Geschäftsjahr ist Ihr Unternehmen bis auf Widerruf, mindestens jedoch bis zur Ziehung einer neuen Stichprobe, zur jährlichen Abgabe der Meldung verpflichtet.“
Hiergegen legte die Klägerin am 26. November 2012 Widerspruch ein, mit der Begründung, dass bestritten werde, die Auswahl der Klägerin sei im Rahmen eines ordnungsgemäßen Verfahrens erfolgt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 30. November 2012 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Dabei erläuterte er das Auswahlverfahren wie folgt: Im März 2012 sei von den Fachreferenten der Statistischen Ämter des Bundes und der Länder auf der Referentenbesprechung beschlossen worden, einen vollständig neuen Berichtskreis für die Dienstleistungsstatistik ab dem Geschäftsjahr 2011 zu bilden. Im Rahmen dieser Stichprobenziehung sei die Klägerin ausgewählt worden. Auswahlgrundlage für die Stichprobenziehung sei das bei den Statistischen Ämtern der Länder und des Bundes geführte Unternehmensregister (Auswahlgesamtheit). Auf dieser Grundlage erstelle das Statistische Bundesamt einen sogenannten Auswahlplan, der die Verteilung der Auswahlgesamtheit auf die einzelnen Bundesländer, Wirtschaftszweige und Größenklassen berücksichtige (sog. Schichten). Dieser erfolge auf der Grundlage mathematisch-statistischer Verfahren. In jeder dieser auf der Grundlage des Auswahlplans gebildeten Schichten erfolge sodann eine allein nach dem Zufallsprinzip erfolgende Ziehung der benötigten Einheiten. Entsprechend des Auswahlplans würden in bestimmten Größenklassen alle Unternehmen (Totalschicht) bzw. nur eine Auswahl herangezogen. Laut Angaben im Unternehmensregister sei die Klägerin im Unternehmensregister als rechtlich selbständiges Unternehmen dem Wirtschaftszweig 68.32 (Verwaltung von Grundstücken, Gebäuden und Wohnungen für Dritte) und aufgrund ihres Umsatzes der Größenklasse 9 zugeordnet. Der Stichprobenplan für das Land Berlin sehe vor, dass in dieser Schicht von 81 Einheiten alle Einheiten auszuwählen seien (sog. Totalschicht). Ein einmal ausgewähltes Unternehmen bleibe bis zur Ziehung einer neuen Stichprobe berichtspflichtig. Die konkrete Verwendbarkeitsdauer einer Stichprobe werde von Jahr zu Jahr beurteilt. Die erforderliche Dauer der Heranziehung der Klägerin richte sich nach den beschriebenen statistischen Erfordernissen. Daher enthalte der Heranziehungsbescheid vom 5. November 2012 keine konkrete zeitliche Vorgabe bzw. keine verbindliche Zusage für eine Neuziehung.
Am 28. Dezember 2012 hat die Klägerin Klage erhoben und verfolgt ihr Begehren weiter. Sie trägt vor, dass ihre unbefristete Heranziehung bis auf Widerruf durch das Auswahlermessen des Beklagten nicht gedeckt sei und sie in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 GG verletze. Nach einem Urteil des OVG Münster vom 29. August 2008 - 8 B 959/08 - stünde der Bestimmung einer zeitlichen Obergrenze der Inanspruchnahme schon zu Beginn einer Stichprobenziehung nichts entgegen. Der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. April 2012 - 12 S 9.12 -, könne nicht gefolgt werden. Allein weil der Beklagte in der Vergangenheit im Abstand mehrerer Jahre neue Stichprobenziehungen vorgenommen habe, könne daraus nicht gefolgert werden, dass dies auch in Zukunft so geschehe. Es sei seitens des Beklagten der Weg zu wählen, der die Klägerin am wenigsten belaste, solange dies mit den Aufgaben des Beklagten vereinbar sei. Auch in anderen Rechtsbereichen, beispielsweise bei ausländerrechtlichen Ausweisungsentscheidungen, sei eine Befristung notwendig. Es sei darüber hinaus nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Klägerin in einer sog. Totalschicht befinde, weil in der Vergangenheit zu der Unternehmenskategorie, zu der die Klägerin gehöre, eine solche Totalschicht nicht gebildet worden sei.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 5. November 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30. November 2012 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt ergänzend zu den Bescheidbegründungen vor: Das Dienstleistungsstatistikgesetz sehe ausdrücklich keine zeitliche Befristung vor. Zweck des Gesetzes sei gerade die Darstellung der Entwicklung der wirtschaftlichen Tätigkeit im Dienstleistungsbereich. Der Gesetzgeber gehe davon aus, dass die Erhebungseinheiten über einen längeren Zeitraum befragt würden. Die Vorgehensweise zur Bildung des Berichtskreises erfolge bundeseinheitlich. Danach werde in jährlichen gemeinsamen Konferenzen der zuständigen Referenten des Statistischen Bundesamtes und der Statistischen Landesämter die Verwendbarkeitsdauer einer Stichprobe für die Dienstleistungsstatistik bundeseinheitlich festgelegt und betrage maximal zwischen drei und fünf Jahren. Die konkrete Verwendbarkeitsdauer werde nach dem Maß der schwindenden Validität gemessen an der Dynamik der wirtschaftlichen Entwicklung beurteilt. Dieses Verfahren sei nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, Urteil vom 29. Juni 2011, NJW 2011, 3530, einwandfrei. Die Berichtspflicht verstoße nicht gegen Art. 12 GG da der anfallende Mehraufwand im Ergebnis nicht unverhältnismäßig sei. Die Verwendung von Totalschichten in Stichproben habe den Zweck, die Gesamtbelastung der Auskunftspflichtigen insgesamt niedrig zu halten, dass die umsatzstärkeren Unternehmen relativ stärker herangezogen würden als die umsatzschwächeren. Ohne Totalschichten müsste der Stichprobenumfang insgesamt deutlich höher liegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte und den Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 5. November 2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1.
Rechtsgrundlage für den Heranziehungsbescheid ist § 5 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 DiStatG. Danach werden gemäß §§ 1, 2 und 5 Abs. 1 DiStatG zur Erhebung im Rahmen der Statistik im Dienstleistungsbereich Unternehmen und Einrichtungen herangezogen, die eine freiberufliche Tätigkeit ausüben und in einer der Dienstleistungsbereiche des § 2 Abs. 1 DiStatG tätig sind. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 DiStatG sind die Inhaber oder Leiter der Unternehmen auskunftspflichtig. Die Klägerin gehört als Unternehmen im Bereich Hausverwaltung zu dem Erhebungsbereich des § 2 Abs. 1 Nr. 3 DiStatG (Abschnitt L - Grundstücks- und Wohnungswesen). Auch ist sie als Unternehmen selbständig tätig. Sie unterfällt daher dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Dienstleistungsstatistikgesetzes.
2.
Entgegen der Auffassung der Klägerin führt der Umstand, dass der Heranziehungsbescheid unbefristet „bis auf Widerruf“ erlassen wurde, nicht zum Erfolg der Klage.
Aus dem Dienstleistungsstatistikgesetz folgt nicht, dass die Auskunftspflichtigen immer nur für einen zeitlich konkret bestimmten Zeitraum zur Statistik herangezogen werden dürfen. § 1 Abs. 2 Satz 1 DiStatG regelt lediglich, wie häufig eine Erhebung stattfinden darf (jährlich), besagt jedoch nichts über die Häufigkeit der Verwendung einer einmal gezogenen Stichprobe. Das Dienstleistungsstatistikgesetz enthält insoweit keine Vorgaben und stellt daher die Entscheidung über die Verwendungshäufigkeit einer Stichprobe in das Ermessen der Statistischen Ämter. Begrenzt wird dieses Ermessen u.a. durch die gesetzliche Verpflichtung, wissenschaftliche Erkenntnisse zu verwenden und die jeweils sachgerechten Methoden und Informationstechniken anzuwenden, § 1 Satz 3 BStatG (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2011, NJW 2011, 3530 [3530]).
Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte bei der grundsätzlichen Heranziehung der Klägerin über mehrere Jahre ermessensfehlerhaft gehandelt hat, § 114 VwGO, sind nicht ersichtlich. Nach Sinn und Zweck des Gesetzes, § 1 Abs. 1 DiStatG, sollen die statistischen Erhebungen die wirtschaftliche Entwicklung im Dienstleistungsbereich abbilden, was gerade für eine mehrjährige Erhebung spricht. Das entwickelte bundeseinheitliche Verfahren, wonach sich jährlich die zuständigen Referenten des Statistischen Bundesamts und der Landesämter für Statistik treffen, um die konkrete Verwendbarkeitsdauer der Stichprobe nach dem Maß der schwindenden Validität gemessen an der Dynamik der wirtschaftlichen Entwicklung zu beurteilen, ist dabei eine an wissenschaftlichen Erkenntnissen orientierte sachgerechte Methode zur Überprüfung der Stichprobe (so auch BVerwG, a.a.O. [3531]).
Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung der Kammer auch der unbefristete Heranziehungsbescheid „bis auf Widerruf“, rechtmäßig. Der Beklagte folgt bei der Festlegung der Stichproben einem sachgerechten und nachvollziehbaren Verfahren, dass sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung hält. Er muss die Heranziehung der Klägerin unter Kontrolle behalten und durch Widerruf beenden, sobald diese mit dem Zweck der Statistik nicht mehr vereinbar ist. Das Verfahren sieht eine jährliche Überprüfung vor. Nach den ergänzenden, plausiblen Darlegungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung ergibt sich eine zeitliche Befristung der Heranziehung aus der Natur der Stichprobe selbst. Denn aufgrund von Veränderungen in der Auswahlgesamtheit, z.B. durch Wegzüge in ein anderes Bundesland, Insolvenzen, Veränderungen innerhalb der Wirtschaftszweige etc. (sog. Absterbeeffekte) wird die Qualität der Stichprobe im Hinblick auf die Repräsentativität für die Hochrechnung von Jahr zu Jahr geringer, was nach dem bisherigen Erfahrungswert zu einer maximalen Heranziehung von drei bis fünf Jahren geführt hat. Das Schwinden der Validität der Stichprobe kann auch nicht durch die jährlich erfolgende Neuzugangsstichprobe aufgehalten werden. Eine Befristung des Bescheids von vorneherein auf einen bestimmten Zeitraum stellt sich vor diesem Hintergrund nicht als notwendig dar. Die Klägerin würde so keinen nennenswerten rechtlichen Vorteil erlangen. Umgekehrt stünde eine solche Befristung dem Sinn und Zweck des Dienstleistungsstatistikgesetzes entgegen. Denn dann wäre für die Dauer der Heranziehung nicht mehr die statistische Validität, mithin die statistische Qualität der erhobenen Daten entscheidend, sondern allein der zeitlich vorgegebene Rahmen (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Februar 2012 - 12 S 9.12; VG Berlin, Beschluss vom 15. Oktober 2012 - VG 2 K 4.12; VG Stuttgart, Urteil vom 3. August 2011 - 12 K 3974/10; VG Sigmaringen, Urteil vom 30. November 2011 - 1 K 2307/10, juris; a.A. VGH Mannheim, Beschluss vom 11. Dezember 2013 - 1 S 74/12; OVG Münster, Beschluss vom 29. August 2008 - 8 B 959/08, juris). Der abweichenden Auffassung des VGH Mannheim kann nicht gefolgt werden, da nach der oben beschriebenen Vorgehensweise der statistischen Ämter – an dessen Umsetzung aus Sicht der Kammer keine Zweifel bestehen – gerade ein Verfahren stattfindet, das regelmäßige Überprüfungen der herangezogenen Auskunftspflichtigen vorsieht und eine starre zeitliche Begrenzung entbehrlich macht. Vor diesem Hintergrund ist das vorliegende Verfahren auch nicht mit ausländerrechtlichen Abschiebungsverfügungen zu vergleichen.
3.
Die Heranziehung der Klägerin im Rahmen einer sog. Totalschicht ist nicht rechtswidrig und lässt auch nicht auf ein fehlerhaftes Auswahlverfahren schließen.
Die Einzelheiten des Auswahlverfahrens sind im Dienstleistungsstatistikgesetz nicht geregelt. Die Entwicklung von Auswahlgrundsätzen und der Einzelheiten des Auswahlverfahrens liegen daher im pflichtgemäßen Ermessen des Beklagten. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Aufgliederung der Gesamtheit aller Unternehmen und Einrichtungen in einzelne Schichten als auch hinsichtlich der Bestimmung des Auswahlsatzes in den einzelnen Stichproben (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Juni 2009 - 12 S 44.09, juris). Begrenzt wird dieses Ermessen unter anderem durch die gesetzliche Verpflichtung, wissenschaftliche Erkenntnisse zu verwenden und die jeweils sachgerechten Methoden und Informationstechniken einzusetzen (BVerwG, a.a.O. [3531]). Im Übrigen fordert § 1 BStatG, die Statistik so zu gestalten, dass sie aussagekräftig ist.
Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung für die Kammer plausibel und substantiiert erläutert, wie es im Rahmen eines Stichprobenverfahrens zu sog. Totalschichten kommen kann. Hintergrund ist ein europaweit angewandtes computergeneriertes mathematisch-statistisches Verfahren, mit dem Ziel, bei der zu ziehenden Gesamtprobe von maximal 15 % aller Erhebungseinheiten bundesweit, optimale statistische Ergebnisse im Hinblick auf die Repräsentativität zu erzielen. Dies führe zu einer unterschiedlichen Gewichtung der Schichten. So sei es beispielsweise erforderlich bei heterogenen Schichten, die hohen Schwankungen unterliegen und umsatzbedeutenden Schichten, die einen sehr hohen Ergebnisbeitrag für das Gesamtergebnis aufwiesen, überproportional viele Einheiten bis hin zur Totalschicht heranzuziehen, um insgesamt ein aussagekräftiges Ergebnis zu erzielen. Andernfalls wäre es erforderlich, die Anzahl der Erhebungseinheiten insgesamt deutlich zu erhöhen.
Soweit die Klägerin im Rahmen einer sog. Totalschicht herangezogen wurde, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass das Auswahlverfahren bereits deshalb fehlerhaft ist, weil die Klägerin nicht bereits in der Vergangenheit herangezogen worden ist. Denn es ist vorstellbar, dass in der Vergangenheit z.B. mehr Unternehmen der Schicht der Klägerin angehörten als nach dem damals geltenden Auswahlplan für die Ziehung heranzuziehen waren. Der Umstand, dass die Klägerin mit der Strukturerhebung im Dienstleitungsbereich 2011 das erste Mal herangezogen wurde, spricht mithin nicht für eine Fehlerhaftigkeit des Auswahlplans, sondern dafür, dass eine Rotation stattgefunden hat.
Auch ist die Heranziehung der Klägerin im Rahmen einer sog. Totalschicht nach Auffassung der Kammer vorliegend nicht unverhältnismäßig. Die Frage, ob die Heranziehung im Rahmen einer Totalschicht die Grenzen der zulässigen Ermessensausübung des Beklagten überschreitet, stellt sich dann, wenn damit zugleich ein Verstoß gegen das Rotationsprinzip zu erwarten ist, wenn damit also zugleich eine voraussichtliche dauerhafte Totalerfassung ohne Rotationsmöglichkeit verbunden ist (vgl. VG Potsdam, Beschluss vom 29. April 2008 - 3 L 166/08, juris; VG Potsdam, Beschluss vom 28. April 2009 - 3 L 129/09, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Juni 2009 - 12 S 44.09, juris). Die Klägerin ist vorliegend erstmals im Rahmen einer Stichprobenziehung zur Auskunft herangezogen worden. Ihre Heranziehung bewegt sich zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung im Rahmen des Zeitraums, der auch für solche Auskunftspflichtige gilt, die nicht im Rahmen einer sogenannten Totalschicht herangezogen werden. Ob die Klägerin auch in der nächsten Stichprobenziehung wieder ausgewählt wird, kann zum jetzigen Zeitpunkt nicht beurteilt werden, weil dies von den Auswahlsätzen in dem nächsten Auswahlplan des Statistischen Bundesamtes abhängt, was der Vertreter des Statistischen Bundesamtes in der mündlichen Verhandlung noch einmal bestätigt hat. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin in einer Totalschicht befindet, in der dauerhaft keine Rotation möglich ist, sind nicht vorgetragen bzw. ersichtlich. Daher ist jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt eine fehlerhafte Ermessensauswahl des Beklagten auf der Grundlage eines Verstoßes gegen das Rotationsprinzip nicht zu erkennen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, da es wegen der Frage der Rechtmäßigkeit des unbefristet erlassenen Bescheids eine aktuell divergierende Rechtsauffassung des VGH Mannheim (Beschluss vom 11. Dezember 2013 - 1 S 74/12) gibt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 VwGO
§ 1 BStatG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 DiStatG
§ 2 Abs. 1 DiStatG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 DiStatG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 DiStatG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 DiStatG
§ 1 Satz 3 BStatG
§ 1 Abs. 1 DiStatG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 3530
8 C 20/16
8 B 959/08
12 S 9.12
2 K 4.12
12 K 3974/10
1 K 2307/10
1 S 74/12
12 S 44.09
3 L 166/08
3 L 129/09