Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-17, Aktenzeichen 12 A 2113/16
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2017:0817.12A2113.16.00

Tenor:
Der Aufhebungsbescheid vom 19.07.2016 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 25.11.2016 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Aberkennung einer Stellenzulage in der Marine.
Der Kläger, der im Rang eines Stabsbootsmanns im Dienst der Beklagten steht, wurde ab dem 23.07.2012 im Schifffahrtsmedizinischen Institut der Marine (SchiffMedInsM) im Bereich des Beauftragten Taucherdienstes der Marine (BeaTD) verwendet. Mit Bescheid vom 10.10.2012 gewährte die Beklagte dem Kläger neben einer Erschwerniszulage gemäß § 23e Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) ab dem 01.10.2012 eine Stellenzulage gemäß Vorbem. Nr. 9a Abs. 1 Buchst. c) Anlage I (zu § 20 Abs. 2 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz – BBesG) Bundesbesoldungsordnungen A und B. Die Stellenzulage betrug monatlich 161,06 €. Die Zahlung wurde wegen der Versetzung des Klägers in das Seebataillon mit Wirkung zum 01.07.2016 eingestellt.
Nachdem es im Zusammenhang mit dem Gesetz zur Steigerung der Attraktivität der Bundeswehr zur Neuregelung der Erschwerniszulagenverordnung und damit auch zur Überarbeitung der Zulassungsordnung für Minentaucher kam, änderte die zuständige Dienststelle den Dienstposten des Klägers von dem Status „aktiver Minentaucher“ mit Wirkung zum 01.10.2015 in „Inübunghaltung mit Verpflichtung zur Teilnahme an Einsätzen“.
Mit Schreiben vom 12.07.2016 wies die Beklagte den Kläger daraufhin, dass diesem die gewährte Stellenzulage seit Inkrafttreten der Zulassungsbestimmungen für Minentaucher (C1-220/0-3004) am 14.12.2015 nicht mehr hätte zuerkannt werden dürfen und die Zulage daher rückwirkend aberkannt werden solle. Unter Berücksichtigung des Vertrauens des Klägers auf die Stellenzulage solle die Zahlung selbst aber erst ab Inkrafttreten der Zulassungsbestimmungen (14.12.2015) eingestellt werden. Ab diesem Zeitpunkt hätte der Kläger wissen müssen, dass ihm die Zulage nicht zustehe. Die Beklagte gab dem Kläger diesbezüglich Gelegenheit zur Stellungnahme.
Mit Bescheid vom 19.07.2016 erkannte die Beklagte dem Kläger die Stellenzulage rückwirkend für die Zeit vom 01.10.2015 bis zum 30.06.2016 ab, wobei die Zahlung unter Berücksichtigung des Vertrauens des Klägers erst mit Inkrafttreten der Zulassungsbestimmungen am 14.12.2015 eingestellt werden sollte, und hob den entsprechenden Bewilligungsbescheid auf. Zur Begründung führte sie an, dass die Zulage nur gewährt werden könne, wenn und solange Beamte und Soldaten, die im Wege der Abordnung, Versetzung oder Kommandierung als Kampfschwimmer oder Minentaucher mit gültigem Kampfschwimmer- oder Minentaucherschein auf einer Stelle des Stellenplans verwendet würden, die eine Kampfschwimmer- oder Minentaucherausbildung voraussetze, Vorbemerkung Nr. 9a Abs. 1 Nr. 3 der Anlage I zu BBesG - BbesO A und B. Diese Voraussetzungen lägen seit der genannten Änderung nicht mehr vor. „Inübunghalter“ würden nicht dauerhaft als Kampfschwimmer oder Minentaucher verwendet werden.
Gegen diesen ihm am 01.09.2016 bekanntgegebenen Bescheid legte der Kläger am 14.09.2016 Beschwerde ein. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an: Die Grundlagen für die Gewährung der Stellenzulage seien gegeben. Bis zu seiner Versetzung in das Seebataillon habe sich an seiner Verwendung als Minentaucher nichts geändert. Der Dienstposten und die in der Dienstpostenbeschreibung genannten Aufgabenfelder erforderten die Minentaucherausbildung. Bis einschl. 30.06.2016 sei er im Besitz eines gültigen Minentaucherscheins gewesen. Eine Verpflichtung zur Inübunghaltung hätte durch die personalbearbeitende Stelle verfügt werden müssen.
Die Beklagte wies die Beschwerde mit Bescheid vom 25.11.2016 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Der Dienstposten sei gemäß Dienstpostenbeschreibung bis zum 30.09.2015 als aktiver Minentaucherdienstposten ausgestaltet gewesen. Zum 01.10.2015 sei die Dienstpostenbeschreibung dahingehend geändert worden, dass dieser zu 25% die Verpflichtung zur Inübunghaltung mit Einsatzteilnahme beinhaltet habe. Gleichzeitig sei der damalige Dienstposten des Klägers in der Bereichsvorschrift C1-220/0-3004 als Dienstposten definiert worden, der zur Inübunghaltung verpflichte und damit auch zum Erwerb und Erhalt des Minentaucherscheins berechtige. Aus Ziffer 103 der Bereichsvorschrift ergebe sich, dass eine Stellenzulage nur gewährt werde, wenn der Dienstposteninhaber auch als Minentaucher verwendet werde. Während der Verpflichtung zur Inübunghaltung stehe nur die Erschwerniszulage gemäß § 23e EZulV zu. Dieses entspreche auch der Regelung in den Ziffern 418 bis 420 der Zentralvorschrift A1-1454/1-5000. Da die ausdrückliche Regelung der Zulagengewährung erst mit Inkrafttreten der Bereichsvorschrift C1-220/0-3004 zum 14.12.2015 wirksam geworden sei, obgleich die organisatorischen Grundlagen bereits zum 01.10.2015 geschaffen worden seien, habe dem Kläger die bis zum Inkrafttreten der Vorschrift gezahlte Stellenzulage auch nicht aberkannt werden dürfen, da die Voraussetzungen zu deren Bezug bis dahin vorgelegen hätten. Die Verpflichtung zur Inübunghaltung habe nicht durch die personalbearbeitende Stelle angeordnet werden müssen. Gemäß Ziffer 1795 der ZDV A-1454/1, betr. die Stellen- und Erschwerniszulagen, werde die Verpflichtung zur Inübunghaltung durch die personalbearbeitende Stelle verfügt, soweit eine spezielle Vorschrift nichts anderes bestimme. Dies sei jedoch mit der Bereichsvorschrift C1-220/0-3004 und den darin enthaltenen Regelungen der Fall. Soweit in Ziffer 413 der Bereichsvorschrift eine entsprechende schriftliche Anordnung zur Inübunghaltung durch die personalbearbeitende Stelle gefordert werde, betreffe dieses nur die Fälle er Inübunghaltung ohne Verpflichtung zur Teilnahme an Einsätzen. Das treffe bei dem Kläger nicht zu.
Der Kläger hat am 09.12.2016 Klage beim hiesigen Verwaltungsgericht erhoben.
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:
Er habe einen Anspruch auf Weitergewährung der Stellenzulage auch in dem hier streitbefangenen Zeitraum. Der von ihm besetzte Dienstposten sei bis zum 30.09.2015 als „aktiver“ Minentaucherdienstposten ausgestaltet gewesen. Daran habe sich auch ab dem 01.10.2015 grundsätzlich nichts geändert. Die Dienstpostenbeschreibung sei lediglich dahingehend abgeändert worden, dass der Dienstposteninhaber Minentaucher sein müsse, den zudem die Verpflichtung treffe, sich über seine Dienstpflichten auf diesem Dienstposten hinaus als Minentaucher in Übung zu halten und auch noch für Minentauchereinsätze zur Verfügung zu stehen. Er sei nach wie vor Minentaucher mit einem gültigen Minentaucherschein. Die Stellenzulage für Minentaucher stehe auch den Minentauchern zu, die einen gültigen Minentaucherschein vorzuweisen hätten und auf einer Stelle säßen, die eine Minentaucherausbildung voraussetze. Dies entspreche der gesetzgeberischen Intention. Dass die Stellenzulage nach § 42 BBesG die Wahrnehmung einer herausgehobenen Funktion honorieren solle und die Erschwerniszulage nach § 47 BBesG der Abgeltung besonderer Erschwernisse diene, schließe die Möglichkeit einer gleichzeitigen Gewährung gerade nicht aus. § 42 BBesG ermögliche auch die Abgeltung von Erschwernissen durch Stellenzulagen. Die besondere physische Beanspruchung, die mit dem Tauchen unter widrigsten äußeren Bedingungen verbunden sein könne, die besondere psychische Belastung vielfältiger Risiken für Leben und Gesundheit wegen des Umgangs mit Sprengmaterial unter Wasser sowie die durch die Minentaucherausbildung erworbenen speziellen Fähigkeiten, die durch ständige Übung erhalten werden müssten, seien Dauererschwernisse, die der Systematik des Besoldungsrechts entsprechend durch eine Stellenzulage abgegolten werden könnten. Vorbem. Nr. 9a Abs. 1 Satz 1 Buchst. c stelle auf die „Vollfunktion“ des Minentauchers ab und erfasse gerade nicht nur einzelne Aspekte der Verwendung.
Der Kläger beantragt,
den Aufhebungsbescheid vom 19.07.2016 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 25.11.2016 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend im Wesentlichen vor: Die streitige Stellenzulage setze eine aktive Verwendung als Minentaucher und damit die tatsächliche Wahrnehmung der gesonderten Funktion in einem konkreten Einsatzfall voraus. Dies sei bei dem Kläger zumindest seit dem 01.10.2015 durch die geänderte Dienstpostenbeschreibung nicht mehr der Fall. Zwar habe den Kläger auch danach die Pflicht getroffen, die Voraussetzungen für eine aktive Verwendung zu gewährleisten und sich in Übung zu halten, d.h. den Minentaucherschein im regelmäßigen Intervall zu erneuern sowie die eigene physische und psychische Belastbarkeit vorbereitend für die Möglichkeit der Einsatzverwendung aufrecht zu erhalten. Dieses sei durch die von der Beklagten auch gewährte Erschwerniszulage (Inübungshaltungszulage) abgegolten worden und berechtige nicht zum Erhalt der Stellenzulage. Werde der Minentaucher tatsächlich zu einem Einsatz herangezogen, stehe ihm auch die Stellenzulage für diesen Zeitraum zu.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 31.07.2017 auf die Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Der Aufhebungsbescheid vom 19.07.2016 sowie der Beschwerdebescheid vom 25.11.2016 sind rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen subjektiven Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Der Aufhebungsbescheid in der Fassung, die er durch den Beschwerdebescheid erhalten hat, findet seine Rechtsgrundlage in § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Der Bescheid vom 10.10.2012, mit dem dem Kläger die Stellenzulage im Marinebereich gemäß Vorbem. Nr. 9a zu BBesO A und B ab 01.10.2012 bewilligt worden war, ist rechtswidrig geworden. Bei dem Bewilligungsbescheid handelt es sich um einen sog. Dauerverwaltungsakt. Dies hat zur Folge, dass sich Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse, die nach seinem Erlass eintreten, unmittelbar auf die rechtliche Beurteilung auswirken können. Eine bei Erlass rechtmäßige Festsetzung kann nachträglich rechtswidrig werden. Die Aufhebung eines ursprünglich rechtmäßigen Dauerverwaltungsaktes wegen nachträglich eingetretener Rechtswidrigkeit richtet sich nicht nach den Bestimmungen des § 49 VwVfG über den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts, sondern nach den Bestimmungen des § 48 VwVfG über die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts (BVerwG, Urteil vom 28.06.2012 - 2 C 13/11 - zitiert nach juris Rn.15).
Rechtsgrundlage für die Bewilligung einer Stellenzulage als Minentaucher ist § 42 BBesG in Verb. mit Vorbemerkung Nr. 9a der Anlage I zum BBesG - BBesO A und B. Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG kann eine Stellenzulage für herausgehobene Funktionen vorgesehen werden. Nach der hier einschlägigen Vorbemerkung Nr. 9a Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) der Anlage I zu BBesG - BBesO A und B haben Soldaten und Beamte eine herausgehobene Funktion, die im Wege der Versetzung, Kommandierung oder Abordnung als Kampfschwimmer oder Minentaucher mit einem gültigen Kampfschwimmer- oder Minentaucherschein in der Kampfschwimmer- oder Minentauchereinheit auf einer Stelle des Stellenplans verwendet werden, die eine Kampfschwimmer- oder Minentaucherausbildung voraussetzt. Zwar verfügte der Kläger über einen Minentaucherschein und eine Minentaucherausbildung. Indes besteht der Anspruch auf die Stellenzulage nur, wenn und solange der Soldat auch tatsächlich Verwendung in der herausgehobenen Funktion findet, derentwegen ihm die entsprechende Zulage gerade gewährt wird. Zwar könnte unter dem Begriff „Verwendung“ grundsätzlich auch die Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten zu verstehen sein. Einem derartigen stellenbezogenen Begriffsverständnis kann aber nicht gefolgt werden. Zu beachten ist nämlich, dass durch die Stellenzulage die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen Belastungen, sowie die erhöhten Gefahren abgegolten werden sollen, denen der Soldat bei der Verrichtung seines Dienstes - hier als Minentaucher - ausgesetzt ist (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 12.06.1984 - 6 C 94/83 - zitiert nach juris Rn. 22). Nach der Systematik des Besoldungsrechts können auf diese Weise Dauererschwernisse gleichbleibender Art abgegolten werden (BVerwG, Urteil vom 28.10.2010 - 2 C 29/09 - zitiert nach juris Rn. 11). Das bloße Innehaben eines bestimmten Dienstpostens berechtigt indes nicht zum Bezug der Stellenzulage.
Von einem derartigen Verständnis des Begriffes geht auch die allgemeine Verwaltungsvorschrift zum BBesG (BBesGVwV) aus. Nach Nr. 42.3.2 Satz 1 BBesGVwV ist eine Verwendung die selbstständige und eigenverantwortliche Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben (in der Regel des Dienstpostens), sofern nicht in einer Zulagenregelung ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Die „Wahrnehmung“ von Funktionen und Aufgaben ist ein auf die tatsächliche Sachlage abstellender Begriff, der grundsätzlich die tatsächliche Erfüllung der betreffenden Aufgabe erfordert. Der Anspruch auf die Gewährung der Stellenzulage entsteht mit der tatsächlichen Aufnahme und endet mit der tatsächlichen Einstellung der zulagenberechtigenden Tätigkeit (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 12.09.1994 - 2 C 7/93 - zitiert nach juris Rn. 10).
Zumindest nach der Neuregelung der Zulassungsbestimmungen für Minentaucher durch die am 14.12.2015 in Kraft getretene Bereichsvorschrift C1-22070-3004 und der durch die zuständige Dienststelle vorgenommenen Änderung der Dienstpostenbeschreibung stand dem Kläger die Stellenzulage nicht mehr zu. Danach wurde der damalige Dienstposten des Klägers von dem Status „aktiver Minentaucher“ in den Status „Inübunghalter mit Verpflichtung zur Teilnahme an Einsätzen“ mit Wirkung zum 01.10.2015 geändert. Bei einer Inübunghaltung mit Verwendungsmöglichkeit ist eine aktive Verwendung gerade nicht grundsätzlich, sondern nur im Einzelfall vorgesehen. Den Inübunghalter trifft dabei die Pflicht, die Voraussetzungen für eine ggf. zu erwartende aktive Verwendung zu erfüllen. Die Stellenzulage steht dem Betroffenen dann nur für den Zeitraum des tatsächlichen Einsatzes und damit der Wahrnehmung seiner gesonderten Funktion zu. So liegt es auch hier. Der Dienstposten des Klägers verpflichtete diesen nach der durch die Beklagte vorgenommenen Änderung zur Inübunghaltung mit Verwendungsmöglichkeit. Um die Möglichkeit einer Verwendung im Rahmen der gesonderten Funktion zu gewährleisten, war der Kläger verpflichtet, die Voraussetzungen eines Einsatzes als Minentaucher zu erfüllen. Dazu gehörte es auch, zu jedem Zeitpunkt über einen gültigen Minentauschein und die entsprechende physische und psychische Belastbarkeit zu verfügen. Die besonderen „Aufwendungen“, die dem Kläger hierdurch entstanden, waren bereits durch die Erschwerniszulage nach § 23e Abs. 2 EZulV in Form einer Inübungshaltungszulage abgegolten.
Entgegen der Auffassung des Klägers bedurfte es im Hinblick auf die Verpflichtung zur Inübunghaltung keiner Verfügung durch die personalbearbeitende Stelle. Mit der Bereichsvorschrift C1-220/0-3004 Ziffer 409 besteht eine spezielle Vorschrift, die zur Inübunghaltung verpflichtet. Eine gesonderte Anordnung wäre nur dann erforderlich gewesen, wenn es sich um eine Inübunghaltung ohne Verpflichtung zur Teilnahme an Einsätzen gehandelt hätte, Bereichsvorschrift C1-220/0-3004 Ziffer 413.
Die Beklagte hatte daher gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eine Ermessensentscheidung hinsichtlich der Rücknahme des die Zulage bewilligenden Bescheides vom 01.10.2012 zu treffen. Da es um die Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes ging, waren zunächst die Einschränkungen des § 48 Abs. 2 und Abs. 4 VwVfG zu berücksichtigen. Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist (§ 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG). Die danach vorzunehmende Abwägung des Vertrauens des Begünstigten auf den Bestand des Verwaltungsaktes einerseits und des öffentlichen Interesses an der Herstellung eines rechtmäßigen Zustandes andererseits (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 48 Rn. 135ff) dürfte die Beklagte in ihrem Bescheid vom 19.07.2016 insofern zutreffend vorgenommen haben, als sie dem Kläger die Zulage erst ab Inkrafttreten der Bereichsvorschrift C1-220/0-3004 am 14.12.2015 aberkannte. Es kann dahinstehen, ob § 48 Abs. 2 VwVfG lediglich den Rahmen der Ermessensausübung bestimmt, ohne dass damit eine bestimmte Entscheidung intendiert ist (so Müller, in: Huck/Müller, VwVfG, 2. Aufl., § 48 Rn. 8; Sachs, a.a.O., § 48 Rn. 81), oder ob die Rücknahmeverbote nach § 48 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 VwVfG wie negative Tatbestandsmerkmale die Rücknahme zwingend ausschließen (so OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25.11.1996 - 25 A 1950/96 - zitiert nach juris Rn. 10). Jedenfalls ersetzen die Ausführungen zur Abwägung nach dieser Vorschrift nicht die nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu treffende Ermessensentscheidung. Vielmehr sind entsprechende Erwägungen über § 48 Abs. 2 VwVfG hinaus anzustellen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Auflage, § 48 Rn. 127a, 127d). Daran fehlt es hier. Ob vorliegend ein Fall der Ermessensreduzierung auf null bzw. eine Ermessensschrumpfung anzunehmen sind, etwa weil die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung in der Regel die Rücknahme rechtswidriger Geldleistungsbescheide gebieten (vgl. dazu Sachs, a.a.O., § 48 Rn. 86f), kann dahinstehen. Denn auch in diesem Fall ist erforderlich, dass die Behörde nicht nur erkannt hat, dass die Entscheidung über die Rücknahme in ihrem Ermessen steht, sondern auch ihr Ermessen mit Rücksicht auf den Einzelfall ausübt (Sachs, a.a.O., Rn. 86). Hier dürfte die Beklagte nicht einmal erkannt haben, dass sie eine in ihrem Ermessen stehende Entscheidung über die Rücknahme eines eine laufende Geldleistung bewilligenden Verwaltungsaktes zu treffen hatte, denn § 48 VwVfG wird weder im Ausgangsbescheid noch im Beschwerdebescheid als Rechtsgrundlage für die Entscheidung genannt. Dementsprechend hat sie auch nicht die erforderlichen Ermessenserwägungen angestellt mit der Folge, dass die angefochtenen Bescheide keinen rechtlichen Bestand haben können.
Der Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.
Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verb. mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 23e EZulV
§ 42 BBesG
§ 47 BBesG
§ 49 VwVfG
§ 48 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 23e Abs. 2 EZulV
§ 48 Abs. 2 und Abs. 4 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 48 Abs. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 C 13/11
6 C 94/83
2 C 29/09
2 C 7/93
25 A 1950/96