Landessozialgericht NRW (Nordrhein-Westfalen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-10-05, Aktenzeichen L 19 AL 74/08
ECLI: ECLI:DE:LSGNRW:2009:1005.L19AL74.08.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 21.10.2008 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Beendigung ihres freiwilligen Versicherungsverhältnisses gemäß § 28 a Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung (SGB III).
Die im Jahr 1953 geborene Klägerin beantragte nach vorherigem Bezug von Arbeitslosenhilfe am 29.12.2006 die freiwillige Weiterversicherung und gab hierbei an, sie sei seit dem 31.12.2004 selbständig. Sie unterzeichnete, das Merkblatt "Freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung" erhalten und von seinem Inhalt Kenntnis genommen zu haben.
Mit zwei Bescheiden vom 22.01.2007 entsprach die Beklagte dem Antrag auf freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung für die Zeit ab dem 29.12.2006. Die Höhe der zu entrichtenden Beiträge beliefen sich auf 39,81 EUR monatlich im Jahr 2006 bzw. 25,73 EUR ab dem 01.01.2007. Die Beiträge seien fällig in Höhe von 3,98 EUR am 01.03.2007, am 01.04.2007 für die Zeit vom 01.01.2007 bis 30.04.2007 in Höhe von 102,92 EUR und für die Folgezeit jeweils am 01. des Monats, erstmals am 01.05.2007 in Höhe von 25,73 EUR. Beide Bescheide enthielten Hinweise zum Verlust des Versicherungsschutzes bei Zahlungsverzug, der die Beitragszahlung für 2007 betreffende Bescheid enthält die Passage: "Das Versicherungspflichtverhältnis endet, wenn sie mit einer Beitragszahlung länger als drei Monate in Verzug sind (§ 28a Abs. 2 S. 3 Nr. 3 SGB III)."
Am 22.02.2007 entrichtete die Klägerin 3,98 EUR für im Dezember 2006, am 04.04.2007 77,19 EUR und am 22.05.2007 25,73 EUR für die Monate Januar bis einschließlich April 2007. Beiträge für den Folgezeitraum entrichtete die Klägerin nicht. Mit Bescheid vom 23.10.2007 teilte die Beklagte der Klägerin mit, ihr Versicherungsverhältnis ende am 30.04.2007, da sie ihrer Zahlungsverpflichtung nicht nachgekommen und mit den Beitragszahlungen mehr als drei Monate im Rückstand sei.
Den am 27.10.2007 hiergegen erhobenen Widerspruch begründete die Klägerin unter Hinweis auf vorübergehende Schwierigkeiten, ihren finanziellen Verpflichtungen geregelt nachzukommen. Durch Vorlage eines Buchungsbeleges wies die Klägerin die Überweisung weiterer 154,38 EUR am 22.10.2007 nach. Mit Widerspruchsbescheid vom 20.11.2007 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Zu Recht sei mit Bescheid vom 23.10.2007 das Ende der freiwilligen Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung am 30.04.2007 festgestellt worden, da die Klägerin mit der Entrichtung von Beiträgen ab dem 01.05.2007 länger als drei Monate im Verzug gewesen sei.
Die am 24.12.2007 erhobene Klage hat die Klägerin damit begründet, der verschuldensunabhängig allein aufgrund verspäteter Beitragszahlung eintretende Ausschluss aus der freiwilligen Arbeitslosenversicherung nach § 28 a Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III sei mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht vereinbar und damit verfassungswidrig. Verzug setze stets ein Vertretenmüssen voraus. Insofern die Regelung keine Rechtfertigungs- oder Entschuldigungstatbestände und ebensowenig die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vorsehe, sei sie nichtig und unbeachtlich, jedenfalls aber verfassungskonform dahin auszulegen, dass ihr die verzögerte Zahlung nicht angelastet werden könne. Hierzu hat die Klägerin ein am 13.10.2008 unterzeichnetes Attest ihrer behandelnden Ärztin B vorgelegt, in dem ihr eine infolge beruflicher Überlastung geminderte Leistungsfähigkeit in der Besorgung privater Angelegenheiten im Zeitraum von Mai bis September 2007 bescheinigt wird.
Mit Urteil vom 21.10.2008 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Die gesetzlichen Voraussetzungen des Leistungsausschlusses seien erfüllt, die Regelung selbst nicht verfassungswidrig. Auf die weitere Begründung des Urteiles wird Bezug genommen.
Gegen das am 17.11.2008 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin vom 28.11.2008. Sie trägt vor, ein wirksames Fristversäumnis, welches das Versicherungspflichtverhältnis wegen Beitragsverzuges im Sinne von § 28 a Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III beende, liege nicht vor. Nach dem Anordnungsrecht der Beklagten sei eine Zahlungserinnerung erforderlich, in ihrem Falle jedoch nicht erfolgt. Zudem schreibe das Anordnungsrecht der Beklagten die entsprechende Anwendung der §§ 60, 66 und 67 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil (SGB I) vor, in deren Rahmen die nachträgliche Zahlung der Beiträge für die Zeit von Mai bis Oktober 2007 zu berücksichtigen sei.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 21.10.2008 abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 23.10.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.11.2007 zu verurteilen, ihre freiwillige Versicherung nach § 28a SGB III über den 30.04.2007 hinaus fortzuführen und die zu zahlenden Beiträge als rechtzeitig wirksam entrichtet entgegen zu nehmen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte schließt sich der Begründung des angefochtenen Urteils an. Die mit der Begrufungsbegründung der Klägerin in Bezug genommene Handlungsempfehlung sei ein Verwaltungsinternum und entfalte keine Auswirkungen auf die kraft Gesetzes eintretende Beendigung des Versicherungsverhältnisses bei Zahlungsverzug an.
Zu weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Prozess- und Verwaltungsakte, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Zu Recht hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen.
So wie die Versicherungspflicht nach § 28a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB III auf Antrag des Versicherten bei Vorliegen der Voraussetzungen kraft Gesetzes eintritt (vgl. Urteil des BSG vom 03.06.2009 - B 12 AL 1/08 R -), bedarf auch der hier streitige Versicherungsausschluss nach § 28a Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III als hierzu gegenläufiger Vorgang ("actus contrarius") keiner Regelung seitens der Beklagten, tritt vielmehr kraft Gesetzes ein. Richtige Klageart ist vorliegend die mit einem Feststellungsantrag verbundene Anfechtungsklage. Das nach § 55 Abs. 1 SGG (Sozialgerichtsgesetz) erforderliche Feststellungsinteresse (vgl. BSG a.a.O. m.w.N.) liegt vor. Es ergibt sich aus dem Absicherungsbedürfnis der Klägerin.
Zutreffend hat die Beklagte mit Bescheid vom 23.10.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20.11.2007 festgestellt, dass das Versicherungsverhältnis der Klägerin ab dem 30.04.2007 wegen Beitragsverzuges nach § 28 a Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III beendet ist.
Die gesetzlichen Voraussetzungen dieses Leistungsausschlusses sind erfüllt (1.), das Unterbleiben einer vorherigen Zahlungserinnerung hindert den Ausschluss kraft Gesetzes nicht (2.). Die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme der Klägerin in die freiwillige Arbeitslosenversicherung im Wege eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruches liegen nicht vor (3.).
1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 a Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III sind erfüllt. Hiernach endet das Versicherungsverhältnis, wenn der Versicherungsberechtigte mit der Beitragszahlung länger als drei Monate in Verzug ist.
Die Fälligkeit der Beiträge richtet sich nach der Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesagentur für Arbeit zum Antrags- und Beitragsverfahren bei freiwilliger Weiterversicherung (Anordnung nach § 352 a SGB III) vom 22. Dezember 2005. Nach § 7 Abs. 1 der Anordnung sind die Beiträge für die Zeiten der freiwilligen Weiterversicherung monatlich oder für das jeweilige Kalenderjahr im Vorhinein an die Bundesagentur für Arbeit zu zahlen. Als Tag der Zahlung gilt nach § 7 Abs. 2 der Anordnung der Tag des Geldeingangs bei der Bundesagentur für Arbeit. Nach § 8 Abs. 1 der Anordnung werden die Beiträge erstmals am 01. des zweiten Monats fällig, der dem Monat folgt, in dem die Bundesagentur für Arbeit die Versicherungspflicht auf Antrag mit Bescheid festgestellt hat, frühestens jedoch mit Beginn der freiwilligen Weiterversicherung. Nach § 8 Abs. 2 der Anordnung werden die laufenden Beiträge, soweit sie nicht für das jeweilige Kalenderjahr im Vorhinein gezahlt werden, spätestens am 01. des Monats fällig, in dem ... die selbständige Tätigkeit ausgeübt wird ... Eine dem Anordnungsrecht entsprechende Mitteilung über die Fälligkeit der Monatsbeiträge enthielten die Bescheide der Beklagten vom 22.01.2007. Danach war der von der Klägerin für Mai 2007 geschuldete Beitrag am 01.05.2007 fällig und die Klägerin mit ihrer Zahlung ab dem 02.08.2007 mit mehr als drei Monaten in Verzug. Die ab dem 01.052007 geschuldeten Beiträge gingen erst am 23.10.2007 bei der Beklagten ein und wahren somit die Frist nicht.
Es kann dahingestellt bleiben, ob auf den vorliegenden Fall § 286 Abs. 4 Bürgerliches Gesetzbuches (BGB) direkt oder analog anzuwenden ist, wonach der Schuldner nicht in Verzug kommt, solange die Leistung infolge eines Umstandes unterbleibt, die der Schuldner nicht zu vertreten hat. Denn die Klägerin hat auch zur Überzeugung des Senats die verspätete Beitragszahlung zu vertreten.
Der mit der Widerpruchsbegründung genannte Gesichtspunkt vorübergehender Zahlungsschwierigkeiten ist schon deswegen unerheblich, weil jeder Schuldner für seine Leistungsfähigkeit zur Erfüllung der übernommenen Verpflichtung einzustehen hat. Auch der auf das Attest der Ärztin B gestützte Vortrag im Klageverfahren, die nicht rechtzeitige Zahlung der geschuldeten Beiträge sei auf berufliche Überlastung zurückzuführen, entlastet die Klägerin nicht. War die Klägerin nämlich zu hohem beruflichen Einsatz seinerzeit in der Lage, ist es nicht auf objektive Unmöglichkeit, sondern auf subjektiv anlastbares Organisationsverschulden zurückzuführen, dass sie die regelmäßige und pünktliche Beitragszahlung nicht, z.B. durch Einrichtung eines Dauerauftrages, sichergestellt hat. Das Versicherungsverhältnis der Klägerin war damit als Rechtsfolge des § 28 a Abs. 2 S. 3 Nr. 3 SGB III ab dem 01.05.2007 beendet.
2. Die Beendigung des Versicherungsverhältnisses hindert weder das Fehlen einer Mahnung oder eines (erneuten) Hinweises auf den drohenden Versicherungsausschluss noch der Umstand, dass die Klägerin die für die Zeit ab Mai 2007 geschuldeten Beiträge verspätet, wenn auch vor Bekanntgabe des Bescheides vom 23.10.2007 gezahlt hat.
Eines erneuten Hinweises auf den Fälligkeitszeitpunkt der Beiträge bedurfte es schon vor dem Hintergrund der präzisen Angaben in den Bescheiden vom 22.01.2007 nicht. Ein solcher war zudem deshalb entbehrlich, da für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt war.
Eine erneute Mahnung oder einen erneuten Hinweis auf den drohenden Verlust des Versicherungsschutzes sieht das Gesetz nicht vor, es knüpft die Rechtsfolge der Beendigung des Versicherungsverhältnisses ausschließlich an das Ausbleiben rechtzeitiger Beitragszahlung an.
Dies entspricht dem anhand der Gesetzgebungsmaterialien nachweisbaren Konzept des Gesetzgebers, das Bestehen eines Versicherungsverhältnisses auf Antrag - im Gegensatz zu einem an die Ausübung eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses (§§ 24, 25, 26 SGB III) geknüpften Versicherungspflichtverhältnis - aus Gründen der Risikobegrenzung an die tatsächliche Entrichtung von Beiträgen anzuknüpfen (BT-Drucks. 15/1515, S. 78). Mit der Einführung der freiwilligen Arbeitslosenversicherung auf Antrag nach § 28 a SGB III (eingeführt durch Gesetz vom 23.12.2003 - BGBl. I 2848 - mit Wirkung zum 01.02.2006) wollte der Gesetzgeber erkennbar die versicherungsrechtlichen Nachteile mildern, die sich für Selbständige, insbesondere Existenzgründer, aus der zum 01.02.2006 wirksam werdenden Verkürzung der bislang zu Gunsten dieses Personenkreises erweiterten Rahmenfristen für die Erfüllung der Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld ergaben (Urteil des Senats vom 12.01.2009 - L 19 AL 72/07 - Revision anhängig unter B 12 AL 1/09 R). Mit der Neuregelung hat der Gesetzgeber den Fortbestand eines Versicherungsschutzes in der Arbeitslosenversicherung für die betroffenen Personen von deren in einer Antragstellung zu dokumentierenden Willensentscheidung abhängig gemacht. Er wollte hierdurch sowie durch die Verknüpfung des Bestandes eines Versicherungsverhältnisses an die tatsächliche Beitragszahlung dem Versicherungsprinzip Rechnung tragen (BT Drucks., a.a.O.). Dieses Konzept deckt sich mit dem Gesetzeswortlaut.
Zudem gab es bei Neufassung des § 28 a SGB III noch die Regelung des § 191 Nr. 3 SGB V (Fassung vom 27.12.2003), in der Krankenversicherung. Dort ist das Erfordernis eines vorherigen Hinweises gesetzlich vorgeschrieben. Nach § 191 Nr. 3 SGB V endete die freiwillige Mitgliedschaft nach zweimonatigem Beitragsverzug erst dann, wenn der Versicherte auf die Rechtsfolgen weiterer Nichtzahlung eindeutig, bestimmt und rechtzeitig hingewiesen worden war (vgl. BSGE 76, 28, 31). Die Existenz dieser abweichenden Regelung rechtfertigt ebenfalls die Annahme, dass der Gesetzgeber bewusst und gewollt auf die Aufnahme einer Hinweispflicht in § 28 a SGB III verzichtet hat (Fuchsloch in Gagel, SGB III, Stand Januar 2009, § 28 a Rn 16).
Etwas anderes folgt auch nicht aus internem Weisungsrecht der Beklagten. Zwar sah die von der Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegte für das Jahr 2007 geltende DA 28a.29 Abs. 3 zu § 28 a SGB III eine Zahlungserinnerung vor, allerdings nicht zwingend. Dementsprechend ist auch unter "Häufig gestellte Fragen" Nr. 27 gerade ausgeführt, dass § 28 a Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III eine vorherige Erinnerung/Ermahnung an die termingerechte Zahlung des Beitrages, anders als § 191 Nr. 3 SGB V, nicht kenne. Darüber hinaus werde der Versicherte im Hinweisblatt und im Versicherungsschein auf die Folgen fehlender Mitwirkung hingewiesen. Letzteres trifft zur Überzeugung des Senats auf die Klägerin zu. Sie war sowohl durch das bei Antragstellung zur Verfügung gestellte Merkblatt als auch durch die Hinweise in den Bescheiden vom 22.01.2007 informiert und hinsichtlich der möglichen Folgen eines Zahlungsverzuges in unmissveständlicher Weise gewarnt worden.
Die Möglichkeit einer Wiederherstellung der Versicherung in entsprechender Anwendung von §§ 60, 66 und 67 SGB I in Verbindung mit der erfolgten Nachzahlung von Beiträgen ergibt sich nicht aus § 3 der auf § 352 a SGB III gestützten Anordnung der Beklagten.
Nach § 3 der Anordung gelten die §§ 60, 66 und 67 SGB I entsprechend "zur Durchführung der freiwilligen Weiterversicherung ... hinsichtlich der Pflichten der / des Versicherten". Norma sind die zu versichernden Personen, nicht Mitarbeiter der Beklagten. Die entsprechende Anwendung der §§ 60,66,67 SGB I betrifft auch nur das Antragsverfahren.
Dies ist sowohl der Formulierung "zur Durchführung der freiwilligen Weiterversicherung" wie auch der systematischen Stellung innerhalb der Anordnung zu entnehmen.
Diese ist chronologisch aufgebaut und regelt zunächst das Antragsverfahren, sodann die Bescheiderteilung, in der Folge die Beitragszahlung und schließlich die mögliche Beitragserstattung.
3. Die Klägerin kann auch nicht im Wege eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruches in Verbindung mit ihrer nachträglichen Beitragsentrichtung so gestellt werden, als habe sie die Beiträge rechtzeitig entrichtet.
Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch greift bei einer dem zuständigen Sozialleistungsträger zuzurechnenden Pflichtverletzung ein, durch welche dem Berechtigten ein sozialrechtlicher Nachteil oder Schaden entstanden ist. Auf der Rechtsfolgeseite muss durch die Vornahme einer Amtshandlung des Trägers ein Zustand hergestellt werden können, der bestehen würde, wenn die Pflichtverletzung nicht erfolgt wäre (ständige Rechtsprechung z.B. Urteil des BSG vom 06.11.2008 - B 1 KR 8/08 R - m.w.N., juris). Dies ist hier nicht möglich. Die Wiederherstellung eines kraft Gesetzes beendeten Versicherungsverhältnisses widerspräche zudem der gesetzlichen Regelung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision wurde nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen, da der Senat der Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung beimisst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 60, 66 und 67 Sozialgesetzbuch Erstes Buch
§§ 24, 25, 26 SGB III
§§ 60, 66 und 67 SGB I in Verbindung mit der erfolgten Nachzahlung von Beiträgen ergibt sich nicht aus § 3 der auf § 352 a SGB III
§§ 60, 66 und 67 SGB I
§§ 60,66,67 SGB I
§ 28 a Sozialgesetzbuch Drittes Buch
§ 28a SGB III
§ 352 a SGB III
§ 28 a SGB III
§ 193 SGG
§ 28a Abs. 2 S. 3 Nr. 3 SGB III
§ 28 a Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III
§ 28a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB III
§ 28a Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III
§ 55 Abs. 1 SGG
§ 28 a Abs. 2 S. 3 Nr. 3 SGB III
§ 191 Nr. 3 SGB V
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG
§ 7 Abs. 1 der Anordnung
§ 7 Abs. 2 der Anordnung
§ 8 Abs. 1 der Anordnung
§ 8 Abs. 2 der Anordnung

Zitierte Entscheidungen: BSGE 76, 28, 31
B 12 AL 1/08 R
L 19 AL 72/07
B 12 AL 1/09 R
B 1 KR 8/08 R