Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2023-10-12, Aktenzeichen 5 StR 102/23
ECLI: ECLI:DE:BGH:2023:121023U5STR102.23.0

Tenor:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 28. Oktober 2022
a) soweit es den Angeklagten K. betrifft, aufgehoben;
b) soweit es den Angeklagten M. betrifft,
aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist und
bb) aufgehoben im Strafausspruch sowie im Ausspruch über die Einziehung des Kokains.
2. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft werden verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
4. Die Revision des Angeklagten K. wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
- Von Rechts wegen -

Tatbestand:
Die unbeschränkt zulasten der Angeklagten eingelegten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben weitgehend Erfolg.
I.
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind unbeschränkt erhoben. Insbesondere erfassen sie auch die getroffenen Feststellungen. Hinsichtlich des Angriffsziels einer Revision ist die Rechtsmittelbegründung maßgeblich (BGH, Urteile vom 14. April 2022 – 5 StR 313/21, NStZ-RR 2022, 201; vom 13. April 2022 – 2 StR 310/21). Nach deren Inhalt hat die Staatsanwaltschaft das Urteil „seinem ganzen Inhalt nach“ angefochten. Dieses (unbeschränkte) Angriffsziel hat sie am Schluss der Revisionsbegründung noch einmal ausdrücklich hervorgehoben und die Aufhebung des Urteils im Schuld- und Rechtsfolgenausspruch mit den „zugehörigen tatsächlichen Feststellungen“ beantragt.
II.
Hinsichtlich des Angeklagten M. führt die Revision der Staatsanwaltschaft zur Änderung des Urteils im Schuldspruch sowie zur Aufhebung des Strafausspruchs und des Ausspruchs über die Einziehung des Kokains.
1. Das Landgericht hat seine Kognitionspflicht (§ 264 Abs. 1 StPO) verletzt, indem es den Angeklagten nicht wegen tateinheitlichen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verurteilt hat.
a) Die Kognitionspflicht gebietet, dass der durch die zugelassene Anklage abgegrenzte Prozessstoff durch vollständige Aburteilung des einheitlichen Lebensvorgangs erschöpft wird. Der Unrechtsgehalt der Tat muss ohne Rücksicht auf die dem Eröffnungsbeschluss zugrunde gelegte Bewertung ausgeschöpft werden, soweit keine rechtlichen Gründe entgegenstehen. Fehlt es daran, so ist dies schon auf die Sachrüge hin beachtlich (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 – 5 StR 236/21, NStZ 2022, 409, 410 mwN). So verhält es sich hier. Denn das Landgericht hat nicht bedacht, dass der Angeklagte nicht nur den Betäubungsmittelhandel des unbekannten Dritten durch seinen Tatbeitrag unterstützte, sondern zugleich als Täter Besitz an Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausübte (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG).
b) Der Angeklagte nahm das in einer Tasche verpackte Marihuana entgegen, verlud dieses in den ihm dafür überlassenen Pkw und transportierte es mit dem Ziel der Übergabe an einem ihm bestimmten Ort. Diese Tatsachen begründen – auch mit Blick auf die Dauer der Verfügungsgewalt von über einer Stunde – das erforderliche, von Besitzwillen getragene tatsächliche Herrschaftsverhältnis (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2023 – 5 StR 17/23, NStZ-RR 2023, 282; zur zeitlichen Komponente als Indiz vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2018 – 3 StR 113/18, NStZ 2020, 41 f., jeweils mwN). Ein Handeln unter polizeilicher Observation steht der Annahme von Verfügungsgewalt nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008 – 4 StR 651/07, NStZ-RR 2008, 212).
2. Da die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen eine tateinheitliche Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tragen, ändert der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO. Die Vorschrift des § 265 StPO steht nicht entgegen, weil der Angeklagte M. wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angeklagt worden und hinsichtlich des Besitzes der Betäubungsmittel geständig war.
3. Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung des Strafausspruchs. Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer vom Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG ausgegangen und zu einer höheren Freiheitsstrafe gelangt wäre.
Im Hinblick auf die Kenntnis des Angeklagten vom in der Mittelkonsole des Pkw Audi aufbewahrten Kokain wird das neue Tatgericht ergänzende Feststellungen zu treffen haben. Der Schuldspruch bleibt hiervon unberührt. Auswirkungen können sich auf den Schuldumfang und damit auf die Strafhöhe ergeben.
4. Ferner erweist sich die Anordnung über die Einziehung des im Pkw Audi aufgefundenen Kokains als rechtsfehlerhaft.
Das Landgericht hat nicht bedacht, dass dessen Einziehung nach § 74b Abs. 1 StGB, § 33 Satz 1 BtMG einen Zusammenhang zum abgeurteilten Betäubungsmitteldelikt voraussetzt; ein solcher ist nicht festgestellt. Gefährliche Gegenstände, die im Zuge der Ermittlungen entdeckt werden, aber keinen Bezug zur Anlasstat haben, unterliegen nicht ohne Weiteres der Sicherungseinziehung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. November 2021 – 3 StR 324/21; vom 2. Juni 2022 – 2 StR 543/21; vom 23. September 2022 – 3 StR 228/22, NStZ 2023, 487 mwN).
5. In dem aufgezeigten Umfang bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung. Die getroffenen Feststellungen sind rechtsfehlerfrei und können bestehen bleiben und um ihnen nicht widersprechende Feststellungen ergänzt werden.
III.
Der Schuldspruch betreffend den Angeklagten K. hat keinen Bestand.
1. Hinsichtlich dieses Angeklagten hat das Landgericht ebenfalls seine Kognitionspflicht (§ 264 Abs. 1 StPO) verletzt.
a) Es hat auch bei ihm verkannt, dass die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tragen (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG).
Der Angeklagte K. holte die mit Marihuana gefüllten Taschen aus dem Schlafzimmer der Wohnung des unbekannten Dritten und verbrachte sie in das ihm zur Verfügung gestellte Auto, mit dem er das Rauschgift fortschaffte, um es dem befürchteten Zugriff der Ermittlungsbehörden zu entziehen. Auch wenn er anschließend auf Weisungen des Hintermannes wartete, übte er eine beträchtliche Zeit lang, nach den Feststellungen knapp eine Stunde, die alleinige Sachherrschaft über die im Pkw verstauten Betäubungsmittel aus. Er hielt sich durchgehend in deren Nähe auf und hatte somit die ungehinderte, von Dritten unabhängige Einwirkungsmöglichkeit.
b) Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hätte das Landgericht zudem eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Begünstigung (§ 257Abs. 1 StGB) prüfen müssen. Denn er sicherte nach Weisung seines Auftraggebers nicht nur dessen Betäubungsmittelvorräte, sondern versteckte dessen aus anderen Betäubungsmittelgeschäften herrührendes Bargeld im Fahrzeug und in seiner Kleidung. Bei dem Geld handelte es sich um „Vorteile“ des Täters aus früheren Straftaten im Sinne des § 257 Abs. 1 StGB. Die Vorschrift erfasst jeglichen Vorteil, der sich im Zusammenhang mit der Tatbegehung ergibt (vgl. BGH, Beschluss vom 3. November 2011 – 2 StR 302/11, BGHSt 57, 56, 58 f.). Hierzu zählen auch Erlöse aus Betäubungsmittelstraftaten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 – 1 StR 230/97, NStZ-RR, 1997, 359; Beschluss vom 27. März 2019 – 2 StR 561/18, NJW 2019, 2182 f.). Mangels Prüfung der Strafbarkeit wegen Begünstigung hat das Landgericht rechtsfehlerhaft – aus seiner Sicht indes folgerichtig – auch keine Feststellungen zu der für die Tatbestandsverwirklichung erforderlichen Vorteilssicherungsabsicht getroffen.
c) Darüber hinaus hat sich das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht mit der zusätzlich in Betracht kommenden Strafbarkeit wegen versuchter Strafvereitelung (§ 258 Abs. 1 und 4, § 22 StGB) befasst (zur Abgrenzung von Vollendung vgl. BGH, Urteile vom 19. Mai 1999 – 2 StR 86/99, BGHSt 45, 97, 100; vom 21. Dezember 1994 – 2 StR 455/94; Beschlüsse vom 24. Juni 2015 – 4 StR 205/16, NJW 2016, 3110 f.; vom 8. August 2018 – 2 ARs 121/18 Rn. 12). Denn es liegt nach den Feststellungen nahe, dass die Handlung des Angeklagten auch der Verhinderung einer Maßnahme nach § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB dienen sollte (zum konkurrenzrechtlichen Verhältnis zu § 257 StGB vgl. Schönke/Schröder/Hecker, StGB, 30. Aufl., § 258 Rn. 44; LK-Walter, 13. Aufl., § 257 Rn. 106; MüKo-StGB/Cramer, 4. Aufl., § 258 Rn. 51; BeckOK StGB/Ruhmannseder, 60. Ed., § 258 Rn. 47; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 30. Aufl., § 258 Rn. 20).
d) Schließlich hätte die Strafkammer eine Verurteilung wegen Geldwäsche in den Begehungsformen des Verbergens (§ 261 Abs. 1 Nr. 1 StGB), Verbringens (§ 261 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB) und Verwahrens (§ 261 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 StGB) erwägen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2021 – 3 StR 21/21). Das vom Angeklagten im Auto verstaute Bargeld stammte aus früheren Betäubungsmittelgeschäften seines Auftraggebers und stellte damit ein taugliches Geldwäscheobjekt dar (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 2023 – 3 StR 81/23; Urteil vom 17. Juli 1997 – 1 StR 230/97, NStZ-RR 1997, 359). In konkurrenzrechtlicher Hinsicht ist die Bestrafung des Angeklagten wegen Geldwäsche davon abhängig, ob das Wegschaffen und Verbergen des Bargeldes (zugleich) als eine Beihilfe für (künftige) Betäubungsmittelstraftaten des Haupttäters zu werten ist (zum Konkurrenzverhältnis der Beihilfe zu künftigen Straftaten und Geldwäsche durch ein und dieselbe Handlung vgl. MüKo-StGB/Neuheuser, 4. Aufl., § 261 Rn. 139; Joecks/Jäger/Randt/Bülte, Steuerstrafrecht, 9. Aufl., § 261 Rn. 248 f.; Herzog/El-Ghazi, Geldwäschegesetz, 5. Aufl., 2023, § 261 StGB Rn. 210; NK-WSS/Tilman Reichling, 2. Aufl., StGB § 261 Rn. 82; BGH, Urteile vom 17. Juli 1997 – 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 164, NJW 1997, 3323, 3325; vom 20. September 2000 – 5 StR 252/00, NJW 2000, 3725 f.; BGH, Beschluss vom 27. März 2019 – 2 StR 561/18, NJW 2019, 2182 f. [jeweils zu § 261 StGB aF]). Das Landgericht hat die Frage einer Geldwäschehandlung des Angeklagten nicht in den Blick genommen und sich nicht dazu verhalten, ob es seine Tatbeiträge bezogen auf das Bargeld als Teil seiner Beihilfehandlung betrachtet hat. Die Formulierung im Urteil, wonach sich der Tatbeitrag des Angeklagten „letztlich nur auf das Wegschaffen des Marihuanas und des Bargeldes [...] und das Ver-laden in den VW Passat beschränkte“ (UA S. 24), könnte so zu verstehen sein. Für die Annahme einer (psychischen) Beihilfe fehlen aber konkretisierende Feststellungen (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2018 – 2 StR 361/18 Rn. 14; Beschluss vom 23. September 2021 – 3 StR 285/21, NStZ 2022, 368).
2. Die aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler notwendige Aufhebung des Schuldspruchs hat auch die Aufhebung des für sich gesehen rechtsfehlerfreien Schuldspruchs wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Folge. Die bisherigen Feststellungen sind nicht betroffen und können bestehen bleiben.
3. Mit der Aufhebung des Schuldspruchs entfällt auch der Ausspruch über die Einziehung.
a) Das neue Tatgericht wird zu beachten haben, dass die Einziehung des sichergestellten Bargeldes als Erlös vorangegangener Betäubungsmittelstraftaten eines Dritten nicht auf § 73a Abs. 1 StGB gestützt werden kann. Nach der Vorschrift müssen die Gegenstände von dem Tatbeteiligten, gegen den sich der Einziehungsausspruch richtet, für eine oder durch eine „andere“ rechtswidrige Tat erlangt worden sein (LK-StGB/Lohse, 13. Aufl., § 73a Rn. 40 f.; MüKo-StGB/Joecks/Meißner, 4. Aufl., § 73a Rn. 24 f.). Das ist hier nicht festgestellt.
Vielmehr kommt eine obligatorische Einziehung des Bargeldes nach § 73 Abs. 1 StGB in Betracht. Der Angeklagte könnte dieses unmittelbar durch die Taten der Begünstigung, Geldwäsche (§ 261 Abs. 10 StGB) oder Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des § 73 StGB erlangt haben. Er hatte fast eine Stunde lang ungehinderten Zugriff auf das Geld und damit tatsächliche Verfügungsgewalt im Sinne der Vorschrift (zur Abgrenzung faktischer Verfügungsgewalt vom bloßen transistorischen Besitz vgl. BGH, Urteile vom 1. Juni 2022 – 1 StR 421/21; NStZ-RR 2022, 339 f.; vom 9. Oktober 2019 – 1 StR 170/19).
b) Das Urteil bietet Anlass zu dem Hinweis des Senats, dass aus Gründen der Klarheit bei der Anordnung der Einziehung einer Vielzahl von Gegenständen gegen mehrere Angeklagte, so wie hier, sich eine eindeutige Zuordnung aus dem Tenor ergeben sollte.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des Angeklagten K. ist unbegründet. Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung des Urteils hat keine durchgreifenden, den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.
Cirener
Gericke
Köhler
Resch
von Häfen

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 265 StPO
§ 22 StGB
§ 257 StGB
§ 261 StGB
§ 73 StGB
§ 264 Abs. 1 StPO
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
§ 354 Abs. 1 StPO
§ 29a Abs. 1 BtMG
§ 74b Abs. 1 StGB
§ 33 Satz 1 BtMG
§ 257 Abs. 1 StGB
§ 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB
§ 261 Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 261 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB
§ 261 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 StGB
§ 73a Abs. 1 StGB
§ 73 Abs. 1 StGB
§ 261 Abs. 10 StGB

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2022, 201
NStZ 2022, 409, 410
NStZ-RR 2023, 282
NStZ 2020, 41
NStZ-RR 2008, 212
NStZ 2023, 487
BGHSt 57, 56, 58
NJW 2019, 2182
BGHSt 45, 97, 100
NJW 2016, 3110
NStZ-RR 1997, 359
BGHSt 43, 158, 164
NJW 1997, 3323, 3325
NJW 2000, 3725
NStZ 2022, 368
NStZ-RR 2022, 339
5 StR 313/21
2 StR 310/21
5 StR 236/21
5 StR 17/23
3 StR 113/18
4 StR 651/07
3 StR 324/21
2 StR 543/21
3 StR 228/22
2 StR 302/11
1 StR 230/97
2 StR 561/18
2 StR 86/99
2 StR 455/94
4 StR 205/16
2 ARs 121/18 R
3 StR 21/21
3 StR 81/23
1 StR 791/96
5 StR 252/00
2 StR 361/18 R
3 StR 285/21
1 StR 421/21
1 StR 170/19