Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-23, Aktenzeichen L 8 EG 12/06

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bremen vom 25. November 2004 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist die Bewilligung von Erziehungsgeld für die Zeit vom 1. Dezember 2003 bis 31. Januar 2004, in der die Klägerin noch nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis war.
Die 1981 geborene Klägerin ist thailändische Staatsangehörige und reiste am 19. Dezember 2002 mit einem für 90 Tage gültigen Besuchervisum in die Bundesrepublik Deutschland ein. Sie ist die Mutter der am 3. Oktober 2003 geborenen H.. Sie lebt in I. und ist seit dem 11. Dezember 2003 mit dem Vater von H., einem deutschen Staatsangehörigen, verheiratet.
Am 17. März 2003 stellte die Klägerin einen Antrag auf Erteilung einer Duldung mit der Begründung einer Risikoschwangerschaft. Während des vor dem Verwaltungsgericht (VG) Bremen geführten Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erklärte die Beklagte mit Schriftsatz vom 27. August 2003, es sei nicht beabsichtigt, die Klägerin abzuschieben, außerdem sei beabsichtigt, ihr nach der Geburt des Kindes eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 23 Ausländergesetz (AuslG) zur Familienzusammenführung mit dem deutschen Kind zu erteilen. Ausweislich ihres Passes beantragte die Klägerin am 18. Oktober 2003 eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis, die ihr am 4. Februar 2004 erteilt wurde. In der Zwischenzeit galt ihr Aufenthalt laut Passeintrag gemäß § 69 Abs 3 AuslG als erlaubt.
Am 22. Dezember 2003 beantragte die Klägerin die Bewilligung von Erziehungsgeld für H. für die Höchstdauer von 24 Monaten. Sie gab an, nicht erwerbstätig zu sein und ihre Tochter, für die sie das Personensorgerecht habe, zu betreuen und zu erziehen. Der Vater von H. erzielte im Jahr 2003 Bruttoeinkommen aus sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung von maximal 2.608,57 € monatlich. Mit Bescheid vom 5. Februar 2004 wurde der Klägerin Erziehungsgeld nur für die Zeit ab dem 1. Februar 2004 bis zur Vollendung des 1. Lebensjahres von H. in Höhe von 307,00 € monatlich bewilligt. Als Grund für die Bewilligung ab dem 1. Februar 2004 wurde angegeben, dass die Klägerin erst ab dem 4. Februar 2004 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sei.
Widerspruch und Klage hinsichtlich der Zeit vor dem 1. Februar 2004 blieben erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 14. Juni 2004, Gerichtsbescheid des Sozialgerichts - SG - Bremen vom 25. November 2004). Das SG hat die Abweisung der am 16. Juli 2004 erhobenen Klage damit begründet, dass nach § 1 Abs 6 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) für Ausländer der Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis Voraussetzung für den Bezug von Erziehungsgeld ist, soweit sie nicht Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder eines der Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes sind. Während der streitigen Zeit sei die Klägerin noch nicht im Besitz eines solchen Aufenthaltstitels gewesen. Es komme nicht darauf an, ob die Klägerin einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gehabt habe. Auch bei einem ausländischen Ehegatten eines deutschen Staatsbürgers stehe der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis einer erteilten Erlaubnis nicht gleich. In den Genuss einer Rückwirkung nach § 1 Abs 6 Satz 4 BErzGG komme die Klägerin nicht, da ihr weder eine Aufenthaltserlaubnis verlängert noch eine Aufenthaltsberechtigung erteilt worden sei. Auf das sich aus dem Europarecht ergebende Diskriminierungsverbot könne sich die Klägerin nicht berufen, weil es bei ihr an europarechtlichen Bezügen fehle.
Gegen den am 22. Dezember 2004 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Klägerin am 24. Januar 2005 Berufung eingelegt. Es verstoße gegen das Gleichheitsgebot des Grundgesetzes und das Diskriminierungsverbot, wenn sie trotz deutscher Familienzugehörigkeit schlechter gestellt werde als ein EU-Bürger. Sie beantragt:
1. den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bremen vom 25. November 2004 aufzuheben und den Bescheid der Beklagten vom 5. Februar 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Juni 2004 zu ändern,
2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Erziehungsgeld für ihre Tochter H. auch für die Zeit vom 1. Dezember 2003 bis zum 31. Januar 2004 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Berufung für unbegründet. Die Klägerin sei in der streitigen Zeit nicht im Besitz eines erforderlichen Aufenthaltstitels gewesen. Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 6. Juli 2004 - 1 BvR 2515/95 - sei nicht einschlägig, weil dieser die hier maßgebende Fassung des BErzGG ausdrücklich nicht in seine Entscheidung einbezogen habe.
Außer den Gerichtsakten lag ein Band Verwaltungsakten, den streitigen Vorgang betreffend, vor. Er war Gegenstand des Verfahrens. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge und der Beiakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Der erforderliche Wert des Beschwerdegegenstandes von mehr als 500,00 € ist bei dem hier streitigen Anspruch für zwei Monate á 307,00 € erreicht (§§ 151, 143, 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG -). Die Berufung ist nicht begründet. Der Klägerin stehen keine weiteren Erziehungsgeldleistungen zu.
Der Senat entscheidet auf die Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abse 1, 4 SGG) über den streitigen Erziehungsgeldanspruch, der auf Grund des ausdrücklichen Antrags der Klägerin auf die Monate Dezember 2003 und Januar 2004 beschränkt ist. Insoweit handelt es sich um Erziehungsgeld für das erste Lebensjahr des Kindes, so dass gemäß § 24 Abs 2 BErzGG grundsätzlich das BErzGG in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 7. Dezember 2001 - BGBl I S 3358 - (a.F.) maßgebend ist. Nach § 1 Abs 6 Satz 2 BErzGG a.F. ist ein Ausländer, der nicht die Staatsangehörigkeit eines EU-Staates oder eines der Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes hat, anspruchsberechtigt, wenn er eine Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung besitzt, unanfechtbar als Asylberechtigter anerkannt ist oder das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs 1 AuslG unanfechtbar festgestellt worden ist. Diese Voraussetzungen werden von der Klägerin nicht erfüllt, deren Aufenthalt in der maßgebenden Zeit nur gemäß § 69 Abs 3 AuslG als erlaubt galt.
Zwar hatte die Klägerin auf Grund ihrer Heirat im Dezember 2003 dem Grunde nach Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 23 Abs 1, 17 Abs 1 AuslG. Im Besitz der Aufenthaltserlaubnis ist sie jedoch erst ab dem 4. Februar 2004. Der Besitz des Aufenthaltstitels ist Anspruchvoraussetzung nach § 1 Abs 6 Satz 2 BErzGG a.F.. Hierauf hat das SG zutreffend hingewiesen. Auch der Senat sieht keine Veranlassung, von der gefestigten Rechtsprechung des BSG (ausführlich Urteil vom 5. August 1999 - B 14 EG 3/99 R - JURIS -) abzuweichen. Im Urteil vom 5. Oktober 2006 - B 10 EG 6/04 R - (SozR 4-1300 § 48 Nr 8 = Breith 2007, 587) hat das BSG seine Auffassung noch einmal bestätigt (Nr 27 des Umdrucks). Die Ausführungen zum zweiten Leitsatz des Urteils (Nr 42 - 45 des Umdrucks) beziehen sich ausschließlich auf das Aufenthaltsrecht der dortigen Klägerin im Rahmen des europäisch-türkischen Assoziationsrechts und nicht auf den Besitz des für den Bezug von Erziehungsgeld erforderlichen Aufenthaltstitels.
Die Erlaubnisfiktion des § 69 Abs 3 AuslG ist, worauf das SG ebenfalls zutreffend hingewiesen hat, nicht ausreichend für einen Leistungsbezug nach dem BErzGG a.F.. Weitere Voraussetzung ist insoweit nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut des § 1 Abs 6 Satz 4 BErzGG a.F., dass ein Fall der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis oder der Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung vorliegt. Keine dieser Fallgestaltungen liegt hier vor. Die Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis scheitert daran, dass die Klägerin vorher noch keine Aufenthaltserlaubnis hatte, eine Aufenthaltsberechtigung hat die Klägerin nicht erhalten. Eine solche könnte sie ohnehin nicht beanspruchen, weil diese gemäß § 27 Abs 2 AuslG den vorherigen Besitz einer Aufenthaltserlaubnis voraussetzt.
Aus dem Schriftsatz der Ausländerbehörde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vom 27. August 2003 (es sei nicht beabsichtigt, die Klägerin abzuschieben, außerdem sei beabsichtigt, ihr nach der Geburt des Kindes eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 23 AuslG zur Familienzusammenführung zum deutschen Kind zu erteilen) kann ebenfalls kein Erziehungsgeldanspruch hergeleitet werden. Bei dieser Absichterklärung handelt es sich allenfalls um eine Zusicherung im Sinne von § 38 Verwaltungsverfahrensgesetz, die der beabsichtigten Aufenthaltserlaubnis nicht gleichgesetzt werden kann und erst recht nicht dem Besitz des Aufenthaltstitels.
Auch nach der am 19. Dezember 2006 geltenden Fassung des BErzGG, die gemäß § 24 Abs 3 BErzGG bei - wie hier - noch nicht bestandskräftigen Entscheidungen über den Anspruch auf Erziehungsgeld für einen Bezugszeitraum zwischen dem 27. Juni 1993 und dem 18. Dezember 2006 anzuwenden ist, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erziehungsgeld. Sie erfüllte in der hier streitigen Zeit nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs 6 BErzGG in der Fassung des (Änderungs-) Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13. Dezember 2006 (BGBl I S 2915). Weder besaß sie in den Jahren 2003/2004 eine Niederlassungserlaubnis noch eine zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigende Aufenthaltserlaubnis im Sinne von § 1 Abs 6 Nr 1, 2 BErzGG. Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 1 Abs 6 Nr 3 BErzGG, weil die Klägerin weder im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig war noch Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung - (SGB III) bezog oder Elternzeit in Anspruch nahm.
Die maßgebenden gesetzlichen Vorschriften sind mit dem Grundgesetz vereinbar, so dass die Aussetzung des Verfahrens und die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art 100 GG nicht in Betracht kommt. Der Senat teilt nicht die im Schrifttum vertretenen Bedenken, die gesetzliche Neuregelung würde den Vorgaben des BVerfG in seinen Beschlüssen vom 6. Juli 2004 (aaO) nicht vollständig entsprechen (vgl Werner, InfAuslR 2007, 112). Auch nach Auffassung des BVerfG (aaO RdNr 33) handelt der Gesetzgeber im Einklang mit Art 3 Abs 1 GG, wenn er Ausländer vom Erziehungsgeldbezug ausschließt, die aus Rechtsgründen ohnehin einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen dürften. Nur weil im beim BVerfG streitigen Zeitraum (bis zum 31. Dezember 2000) das Arbeitserlaubnisrecht nicht durchgehend formal an die Art des Aufenthaltstitels anknüpfte und auch Ausländer mit einer bloßen Aufenthaltsbefugnis in nicht wenigen Fällen einen Anspruch auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis hatten, hat das BVerfG die bis zum 31. Dezember 2000 geltende Regelung des § 1 Abs 1a Satz 1 BErzGG für unvereinbar mit Art 3 Abs 1 GG erklärt. Diese Erwägungen führen nicht zur Verfassungswidrigkeit der nunmehr geltenden Nachfolgeregelung des § 1 Abs 6 BErzGG, nach der der Besitz einer Aufenthaltsberechtigung, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt, grundsätzlich einen Anspruch auf Erziehungsgeld begründet.
Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt kein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot und das Diskriminierungsverbot vor, wenn sie schlechter gestellt ist als ein EU-Bürger. Grundsätzlich ist der nationale Gesetzgeber berechtigt, Bürger aus Nicht-EU-Staaten anders zu behandeln als EU-Bürger. Gerade die Situation als Staatsangehöriger eines Mitgliedsstaats der Gemeinschaft kann ein sachgerechtes Kriterium für die Gewährung von Vergünstigungen sein, während andererseits der nationale Gesetzgeber berechtigt ist, Anspruchsvoraussetzungen zu normieren, die insbesondere Bürger aus Nicht-EU-Staaten betreffen. Dies ist hier mit dem für den Bezug des Erziehungsgeldes erforderlichen Besitz eines qualifizierten Aufenthaltstitels geschehen, mit dem das legitime Ziel erreicht werden soll, Erziehungsgeld nur denjenigen Ausländern zukommen zu lassen, von denen erwartet werden kann, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben (vgl hierzu Beschluss des BVerfG vom 6. Juli 2004 - 1 BvR 2515/95 - SozR 4-7833 § 1 Nr 4 = BVerfGE 111, 176 = InfAuslR 2005, 116 = NVwZ 2005, 319).
Bei der Klägerin, die nicht Staatsangehörige eines Mitgliedsstaats der Gemeinschaft ist, fehlt ein europarechtlicher Bezug, so dass sie aus den Regelungen des Gemeinschaftsrechts keinen Leistungsanspruch herleiten kann. Die Klägerin und ihr Ehemann, der EU-Bürger ist, befinden sich in einer Situation, die mit keinem Element über die Grenzen der Bundesrepublik Deutschland hinausweist. Der EuGH hat ausgeführt, dass die Vertragsbestimmungen des Europäischen Rechts über die Freizügigkeit und die zur Durchführung dieser Bestimmungen erlassenen Maßnahmen, auch mit Bezug auf die soziale Sicherheit, nicht auf Tätigkeiten anwendbar sind, die keine Berührung mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Gemeinschaftsrecht abstellt, und die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen (vgl. Urteile Khalil ua vom 11. Oktober 2001, RdNrn 69, 70 in den Rechtssachen C-95/99 bis 98/99 unter Hinweis insbesondere auf das Urteil Petit vom 2. Juli 1998 in den Rechtssachen C-225/95 bis C-227/95, RdNrn 8, 10).
Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte - EuGHMR - vom 25. Oktober 2005 - 59140/00 - (InfAuslR 2006, 4 = NVwZ 2006, 917) verhilft der Klägerin nicht zu einem Anspruch auf Erziehungsgeld. Die Entscheidung erging zum bundesdeutschen Kindergeldrecht. Der EuGHMR hat den dortigen Klägern als Ersatz für entgangenes Kindergeld in den Jahren 1994 und 1995 eine Entschädigung zugesprochen. Hier ist zu berücksichtigen, dass die Vorschriften des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) in der bis zum 31. Dezember 2005 geltenden Fassung mit den Regelungen des BErzGG n.F. nicht vergleichbar sind. Außerdem hat der EuGHMR seine Entscheidung vor der Umsetzung der Beschlüsse des BVerfG vom 6. Juli 2004 durch den Gesetzgeber getroffen, sogar noch vor Ablauf der dem Gesetzgeber vom BVerfG vorgegebenen Frist zur Ersetzung der verfassungswidrigen Regelungen des BKGG und des BErzGG. Damit kann der Entscheidung des EuGHMR unabhängig von der Frage, welche Konsequenzen aus einer Entscheidung über den Einzelfall hinaus sich ergeben können (vgl nur Artikel 46 der Konvention zur Verbindlichkeit und Durchführung der Urteile, wonach sich die Hohen Vertragschließenden Teile verpflichten, in allen Rechtssachen, in denen sie Partei sind, das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen), keine Auswirkung auf den hier streitigen Fall beigemessen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 SGG) liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 151, 143, 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG
§§ 23 Abs 1, 17 Abs 1 AuslG
§ 23 Ausländergesetz
§ 23 AuslG
§ 38 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 160 SGG
§ 69 Abs 3 AuslG
§ 1 Abs 6 Bundeserziehungsgeldgesetz
§ 1 Abs 6 Satz 4 BErzGG
§ 54 Abse 1, 4 SGG
§ 24 Abs 2 BErzGG
§ 1 Abs 6 Satz 2 BErzGG
§ 51 Abs 1 AuslG
§ 27 Abs 2 AuslG
§ 24 Abs 3 BErzGG
§ 1 Abs 6 BErzGG
§ 1 Abs 6 Nr 1, 2 BErzGG
§ 1 Abs 6 Nr 3 BErzGG
§ 1 Abs 1a Satz 1 BErzGG
§ 193 Abs 1 SGG
Art 100 GG
Art 3 Abs 1 GG

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2007, 112
BVerfGE 111, 176
InfAuslR 2005, 116
NVwZ 2005, 319
InfAuslR 2006, 4
NVwZ 2006, 917
1 BvR 2515/95
B 14 EG 3/99 R
B 10 EG 6/04 R