Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-28, Aktenzeichen 3 L 181/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0528.3L181.21.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der anwaltlich vertretene Antragsteller beantragt im Wege der einstweiligen Anordnung wörtlich,
„festzustellen, dass §6b und 6c der Zweiten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 4. März 2021 in der Fassung der Siebten Verordnung zur Änderung der Zweiten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 14. Mai 2021 rechtswidrig ist.
Die Schul-HygCoV-19-Verordnung ist demgemäß ebenfalls rechtswidrig.“
Der Antrag ist unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens nach dem erstrebten Rechtsschutzziel (§§ 122, 88 VwGO) dahin zu verstehen, dass der Antragsteller begehrt, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes von der Pflicht zum Test auf das SARS-CoV-2-Virus sowie dem Verbot, ohne solchen Test das Hermann-Ehlers-Gymnasium zu betreten, befreit zu werden.
Der so verstandene Antrag ist nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zwar statthaft (vgl. VG Berlin, Beschlüsse vom 22. April 2021 – VG 3 L 124/21 –, juris und vom 5. Mai 2021 – VG 3 L 121/21 –), aber unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragsteller vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und den Antragstellern nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Begehrt ein Antragsteller – wie hier – mit seinem Begehren die Vorwegnahme der Hauptsache, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Rechtsschutzsuchenden anderenfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17 / 3 M 105.17 –, juris Rn. 2 und vom 28. April 2017 – OVG 3 S 23.17 u.a. –, juris Rn. 1).
Nach diesen Maßstäben ist nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von einem Obsiegen des Antragstellers in einem gegen den Antragsgegner gerichteten Hauptsacheverfahren auszugehen.
Die Testpflicht für Schülerinnen und Schüler an Schulen findet ihre Rechtsgrundlage in § 5 Abs. 1 der Verordnung über die Anforderungen an ein Schutz- und Hygienekonzept an Schulen sowie über die Auflagen für den Schulbetrieb während der Covid-19-Pandemie (Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung – SchulHygCoV-19-VO) vom 24. November 2020, zuletzt geändert durch Verordnung vom 5. Mai 2021 (GVBl. S. 411), eingefügt durch Art. 1 Nr. 2 der Neunten Verordnung zur Änderung der Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung vom 17. April 2021 (GVBl. S. 386). Anders als die Antragsteller meinen, beruht die Maßnahme demnach nicht auf einer Allgemeinverfügung. Die Vorschrift ist voraussichtlich nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt nichtig (vgl. zuletzt zur Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in der Schule VG Berlin, Beschluss vom 10. März 2021 – VG 3 L 59/21 – unter Verweis auf OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. März 2021 – OVG 11 S 22/21 –, juris Rn. 35 m.w.N.).
Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 SchulHygCoV-19-VO ist Schülerinnen und Schülern die Teilnahme am Präsenzunterricht, an Betreuungsangeboten und am Mittagessen in der Schule, vorbehaltlich eines Nachweis einer vollständigen Impfung oder Genesung nach § 6c Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der ZweitenSARS-CoV-2-Infektionsschutzmaß-nahmenverordnung (2. InfSchMV), nur gestattet, wenn sie sich an zwei nicht aufeinanderfolgenden Tagen in der Woche, an denen für sie ein Unterrichts- oder Betreuungsangebot in Präsenz angeboten wird, einem angebotenen Test auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 unterziehen und das Testergebnis jeweils negativ ausgefallen ist. Ein negatives Testergebnis in diesem Sinne liegt nach Satz 3 vor, wenn die Schülerin oder der Schüler in der Schule einen Point-of-Care(PoC)-Antigen-Test zur Selbstanwendung vornimmt, dessen Ergebnis negativ ist, wobei der Test unter Aufsicht einer Lehrkraft oder einer Mitarbeiterin oder eines Mitarbeiters des sonstigen pädagogischen Personals durch zuführen ist (Nr. 1), oder ein schriftliches oder elektronisches negatives Ergebnis eines PCR- oder Point-of-Care(PoC)-Antigen-Tests vorlegt, das den Anforderungen des § 6b Absatz 1 und 2 der 2. InfSchMV mit der Maßgabe entspricht, dass es nicht älter als 24 Stunden ist (Nr. 1). Weitere Einzelheiten regeln die Sätze 4 bis 8.
Die Bestimmung des § 5 Abs. 1 SchulHygCoV-19-VO begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
§ 5 SchulHygCoV-19-VO beruht auf einer hinreichenden Rechtsgrundlage. Nach § 32 Satz 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), das zuletzt durch Artikel 6 des Gesetzes vom 7. Mai 2021 (BGBl. I S. 850) geändert worden ist, werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. Von den vorgenannten Ermächtigungen hat der Landesverordnungsgeber durch §§ 13 Abs. 4 Satz 4, 25 Abs. 2 Satz 2 der 2. InfSchMV Gebrauch gemacht.
Bei der hier in Rede stehenden Maßnahme einer Präsenzbeschulung nur bei negativem Testergebnis handelt es sich um eine Auflage für die Fortführung des Betriebs einer Gemeinschaftseinrichtung im Sinne von § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG in Verbindung mit § 33 IfSG (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. April 2021 – OVG 11 S 48/21 –, juris Rn. 18; anders OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. April 2021 – OVG 13 MN 192/21 – juris: Betretensregelung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG).
Nach § 13 Abs. 4 der 2. InfSchMV bestimmt die zuständige Senatsverwaltung durch Rechtsverordnung nach § 25 Absatz 1 und 2 zum Zwecke einer an das Infektionsgeschehen angepassten Wiederaufnahme des Lehr- und Betreuungsbetriebs in Präsenz. Nach § 25 Abs. 2 Satz 2 der 2. InfSchMV wird die Senatsverwaltung für Bildung ermächtigt, im Einvernehmen mit der für Gesundheit zuständigen Senatsverwaltung durch Rechtsverordnung nach Maßgabe des § 2 Satz 1 des Berliner COVID-19-Parlamentsbeteiligungsgesetzes und des § 32 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes Auflagen für die Fortführung des Betriebs von Schulen sowie Tageseinrichtungen und Angeboten der Kindertagespflege sowie weiteren Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe zu erteilen oder deren Schließung anzuordnen.
Die Vorgaben des Berliner COVID-19-Parlamentsbeteiligungsgesetz – BlnCOVParlBtlgG – vom 1. Februar 2021 (GVBl. S. 102) sind eingehalten. Dieses Gesetz regelt insbesondere die Parlamentsbeteiligung bei – wie hier – notwendigen Maßnahmen des Senats zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie auf der Grundlage der §§ 28 bis 31 in Verbindung mit § 32 Satz 1 und 2 des IfSG im Land Berlin (vgl. § 1 BlnCOVParlBtlgG; AbgDrs. 18/3276). Die ursprüngliche wie auch die aktuelle Fassung der Verordnung – die Zehnte Verordnung zur Änderung der Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung vom 5. April 2021 – wurden gemäß § 3 BlnCOVParlBtlgG unverzüglich dem Abgeordnetenhaus zur Kenntnis übermittelt (vgl. zuletzt AbgDrs. 18/3692). Ein Zustimmungsvorbehalt war nicht gegeben, weil es sich vorliegend nicht um eine Maßnahme nach § 28a Abs. 2 IfSG handelt (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 BlnCOVParlBtlgG).
Die Vorschrift genügt den formellen Anforderungen des § 28a Abs. 5 IfSG. Danach sind Rechtsverordnungen mit einer allgemeinen Begründung zu versehen und zeitlich zu befristen. Die Begründungspflicht dient nach der Vorstellung des Gesetzgebers dazu, die wesentlichen Entscheidungsgründe für die getroffenen Maßnahmen transparent zu machen. Innerhalb der Begründung sei zu erläutern, in welcher Weise die Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienten. Eine empirische und umfassende Erläuterung sei nicht geschuldet (vgl. BT-Drs. 19/24334, S. 74). Die dem Abgeordnetenhaus zugeleitete Begründung lautet unter anderem wie folgt:
Mit dieser Änderungsverordnung wird eine Testpflicht auf das Coronavirus im Rahmen der Teilnahme am Präsenzunterricht, an Betreuungsangeboten und am Mittagessen in der Schule für Schülerinnen und Schüler verankert. Diese Testpflicht ist insbesondere unter Berücksichtigung des Auftretens von Mutationen des SARS-Covid-2-Virus und in Abwägung zwischen dem Recht der Schülerinnen und Schüler auf Bildung einschließlich damit einhergehender Präsenzunterrichtszeiten und dem Schutz insbesondere der Schülerinnen und Schüler und aller an der Schule tätigen Personen vor einer Infektion mit dem Coronavirus notwendig (vgl. AbgDrs. 18/3587, S. 7).
Zur Testpflicht für Schülerinnen und Schüler wird weiter ausgeführt:
Die Testpflicht dient dem Gesundheitsschutz der Schülerinnen und Schüler sowie sämtlicher an den Schulen tätigen Personen und verhindert eine ungebremste Ausweitung des Coronavirus. Die regelmäßige Testung der Schülerinnen und Schüler ist ein geeignetes Mittel, um Infektionen mit dem Coronavirus zu erkennen und somit eine Verbreitung des Virus zu verhindern. Es ist kein gleich geeignetes milderes Mittel zur Eindämmung der mit der Ausbreitung des Coronavirus einhergehenden Gesundheitsgefährdung bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts ersichtlich. Insbesondere Testungen auf freiwilliger Basis entfalten nicht dieselbe Wirksamkeit, da sich erfahrungsgemäß nicht alle Schülerinnen und Schüler an einem solchen Angebot beteiligen. Um sicherzustellen, dass die Testungen mittels Selbsttests korrekt durchgeführt werden, ist eine Testung in der Schule unter Beaufsichtigung erforderlich. Eine Selbsttestung Zuhause stellt die sachgerechte Handhabung nicht im selben Maße sicher. Schülerinnen und Schüler, die eine Selbsttestung in der Schule nicht vornehmen wollen, haben die Möglichkeit, einen alternativen Nachweis nach Absatz 1 Satz 3 Nummer 2 beizubringen. Um die Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts zu gewährleisten und gleichzeitig dem Gesundheitsschutz Rechnung zu tragen, ist die Testpflicht somit erforderlich. Unter Abwägung des Rechts auf Bildung der Schülerinnen und Schüler und des Gesundheitsschutzes der Schülerinnen und Schüler sowie des schulischen Personals einerseits und dem Eingriff in die Handlungsfreiheit der Schülerinnen und Schüler andererseits, ist die Testpflicht ein angemessenes Mittel. (vgl. AbgDrs. 18/3587, S. 8).
Diese Begründung lässt in – nach dem oben genannten Maßstab – ausreichender Weise erkennen, dass der Verordnungsgeber eine Pflicht zur Durchführung von Selbsttests vorsieht, weil sich hierdurch das Risiko der ungebremsten Ausbreitung des Corona-Virus verringere. Sie lässt zumindest im Grundsatz erkennen, in welcher Weise die Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienen sollen, nämlich der Verringerung oder Verzögerung von Neuinfektionen bei der teilweisen Aufrechterhaltung des Präsenzbetriebes der Schulen. Auf die Stichhaltigkeit der Begründung kommt es an dieser Stelle nicht an.
§ 5 SchulHygCoV-19-VO genügt schließlich dem verfassungsrechtlichen Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG, denn die Präambel der Zehnten Verordnung zur Änderung der Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung vom 5. Mai 2021 nennt die einschlägigen Rechtsgrundlagen (vgl. zum Zitiergebot VG Berlin, Beschluss vom 10. März 2021 – VG 3 L 51/21 –, juris).
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG in Verbindung mit §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1, 3, 5 und 6 IfSG sind aufgrund der fortdauernden SARS-CoV-2-Pandemie erfüllt (vgl. dazu auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. April 2021 – OVG 11 S 48/21 –, a.a.O. m.w.N., ausführlich Sächsisches OVG, Beschluss vom 19. März 2021 – OVG 3 B 81/21 –, juris Rn. 16 ff., sowie zuletzt VG Berlin, Beschluss vom 31. März 2021 – VG 3 L 64/21 – m.w.N.).
Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG gilt: Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Nach § 28a Abs. 1 IfSG kann eine notwendige Schutzmaßnahme zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 durch den Deutschen Bundestag u.a. die Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von § 33 IfSG (Nr. 16) sein. Nach § 28a Abs. 3 IfSG sind Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nach § 28a Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1, nach § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 und den §§ 29 bis 32 IfSG insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten. Die nachfolgenden Sätze der Vorschrift enthalten Maßgaben, nach denen die Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung des jeweiligen Infektionsgeschehens in Abhängigkeit von Schwellenwerten der Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner binnen sieben Tagen getroffen werden sollen. Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Coronavirus-Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind nach § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Bundesweit abgestimmte umfassende Schutzmaßnahmen sind nach § 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG bei einer bundesweiten Überschreitung dieses Schwellenwerts anzustreben. Diese Regelungen treten neben die von Antragstellern in einem Parallelverfahren angeführte, hier mangels Einschaltung des Gesundheitsamtes nicht einschlägige, Regelung des § 25 IfSG, welche – entgegen der Ausführungen der dortigen Antragsteller – in § 25 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 IfSG eine Duldungspflicht von Schleimhautabstrichen vorsieht.
Auf dem Gebiet des Landes Berlin werden noch immer fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige, Ausscheider und Ansteckungsverdächtige (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) des Coronavirus festgestellt (vgl. RKI, Lagebericht vom 27. Mai 2021, www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/ Mai_2021/2021-05-26-de.pdf?__blob=publicationFile, abgerufen am 27. Mai 2021, S. 4). In einem solchen Falle sind die zuständigen Behörden verpflichtet, die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist, um die grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu erfüllen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 –, juris Rn. 8; vom 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 –, juris Rn. 6, und vom 1. Mai 2020 – 1 BvR 1003/20 –, juris Rn. 7). Dabei können sie auch Nichtstörer in Anspruch nehmen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. April 2020 – OVG 11 S 14/20 –, juris Rn. 9). Anders als die Antragstellerseite meint, können Maßnahmen nicht nur gegenüber (mindestens) Ansteckungsverdächtigen ergriffen werden. Es kommt also nicht darauf an, dass auch prä- und asymptomatische positiv Getestete als jedenfalls Ansteckungsverdächtige gelten dürften (vgl. zur Übertragung auch durch asymptomatische Infizierte und insbesondere präsymptomatische Infizierte in den ein bis zwei Tagen vor Symptombeginn den Epidemiologischen Steckbrief des RKI zu SARS-CoV-2 und COVID-19, unter 3), https://www.rki.de/DE/Content/ InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief. html;jsessionid=4ADB65BB97 5BD5877828063B6992B697.internet092?nn =13490888#doc13776792bodyText3). Die von Antragstellerseite in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zur Testpflicht für Pflegekräfte (vgl. VGH München, Beschluss vom 2. März 2021 – VGH 20 NE 21.353 –, juris) ist bereits deshalb nicht auf den vorliegenden Fall zu übertragen, weil sie sich auf vollständig geimpfte Personen bezog.
Der Bundestag hat am 18. November 2020 wegen der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 den Fortbestand einer Epidemie von nationaler Tragweite festgestellt (vgl. http://dipbt. bundestag.de/extrakt/ba/WP19/2700/270040.html, abgerufen am 17. Mai 2021).
Dabei teilt die Kammer die von Antragstellerseite geltend gemachten Zweifel an der Aussagekraft der 7-Tages-Inzidenzen für das Infektionsgeschehen, die der Gesetzgeber ausweislich des § 28a Abs. 3 IfSG für die Entscheidung über Art und Umfang der erforderlichen Infektionsschutzmaßnahmen als in erster Linie maßgeblich erachtet, nicht. Insbesondere kommt es nicht darauf an, dass die Zahl der Infektionen vor allem auf der Grundlage von sogenannten PCR-Tests ermittelt wird, denen nicht zwingend eine Aussage über die aktuelle Infektiosität des Getesteten im Zeitpunkt der Testung zu entnehmen ist. Denn die Ergebnisse dieser Tests lassen unabhängig davon jedenfalls Rückschlüsse darauf zu, wie weit sich das SARS-CoV-2-Virus verbreitet hat und in welchem Umfang Neuinfektionen drohen (vgl. ausführlich OVG Münster, Beschluss vom 22. Januar 2021 – OVG 13 B 47/21.NE –, juris Rn. 49 f.). Der bereits erzielte Impffortschritt und eine Zunahme der Testaktivitäten gebietet es im gegenwärtigen Stadium der Pandemie nicht, Maßnahmen stattdessen etwa (vorrangig oder allein) an der Anzahl der COVID-bedingten intensivstationären Neuaufnahmen auszurichten. Denn da Infektionsschutzmaßnahmen erst mit Zeitverzug zu einem Absenken der Infektionszahlen führen, könnte auf diese Weise einer drohenden Belastung erst zu spät entgegengesteuert werden (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 4. Mai 2021 – OVG 13 B 600/21.NE –, juris Rn. 4 f.).
Soweit die Antragsteller in einem Parallelverfahren darauf verweisen, dass die Rate von akuten Atemwegserkrankungen (sog. ARE-Rate) insbesondere der Influenza – wohl auch aufgrund der pandemiebedingten Beachtung von Hygienemaßnahmen – nach Angaben des RKI in diesem und im vergangenen Jahr vergleichsweise niedrig war (vgl. https:// influhttps:// influenza.rki.de/ enza.rki.de/, abgerufen am 18. Mai 2021), ist dem keinerlei Aussage über die mit einer weiteren Ausbreitung des Corona-Virus einhergehenden Gefahren zu entnehmen.
Die streitigen Regelungen greifen nicht in unverhältnismäßiger Weise in die Rechte der Antragstellerseite ein.
Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Grundrechtseingriffe nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 24. März 2021 – VG 14 L 71/21 –). Bei der Wahl der notwendigen Schutzmaßnahmen haben der Gesetzgeber und auch die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einen Spielraum für den Ausgleich der dabei widerstreitenden Grundrechte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 –, juris Rn. 10). Dieser Einschätzungsspielraum besteht mit Blick auf die Coronavirus-Eindäm-mungsmaßnahmen aufgrund des nach wie vor anhaltenden Diskurses im fachwissenschaftlichen Bereich weiterhin auch in tatsächlicher Hinsicht. Gleichwohl kann dieser Spielraum mit der Zeit – etwa wegen besonders schwerer Grundrechtsbelastungen und wegen der Möglichkeit zunehmender Erkenntnis – geringer werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 –, juris Rn. 10).
Nach diesem Maßstab eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle besteht kein Anhaltspunkt für eine rechtswidrige Ausübung der Einschätzungsprärogative durch den Verordnungsgeber.
Die angegriffene Regelung dient dem in § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG genannten legitimen Zweck, durch eine weitgehende Eindämmung der Virusausbreitung eine Verlangsamung des Infektionsgeschehens zu erreichen und damit die Belastung für das Gesundheitswesen insgesamt zu reduzieren. Belastungsspitzen sollen vermieden und die bestmögliche medizinische Versorgung für die gesamte Bevölkerung sichergestellt werden.
Die Testpflicht ist voraussichtlich auch zum Zwecke der Eindämmung des Infektionsgeschehens geeignet (so auch Sächsisches OVG, Beschluss vom 19. März 2021 – OVG 3 B 81/21 –, juris, Rn. 60; OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. April 2021– OVG 13 MN 192/21 –, juris, Rn. 54 ff.). Geeignet ist eine Regelung nicht erst bei dem Nachweis, dass der angegebene Zweck durch das eingesetzte Mittel vollständig erreicht wird. Es genügt vielmehr, dass das Mittel die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass der angestrebte Erfolg zumindest teilweise eintritt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Dezember 2020 – 2 BvR 916/11 –, juris Rn. 192 m.w.N.). Das gewählte Mittel darf demnach lediglich nicht von vornherein offensichtlich ungeeignet sein (vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 17. Dezember 2020 – Vf. 110-VII-20 –, juris Rn. 30).
Da die Durchführung von Schnelltests in Schulen darauf abzielt, Leben und Gesundheit der Bevölkerung durch eine Eindämmung des Infektionsgeschehens insgesamt zu schützen, setzt ihre Eignung zunächst nicht voraus, dass es bei Schülerinnen und Schülern selbst regelmäßig zu schweren Verläufen einer COVID-19-Erkrankung kommt.
Auch führen die vom Antragsteller angeführte unzureichende Testgenauigkeit – insbesondere eine möglicherweise hohe Quote falsch positiver Testergebnisse – und die Tatsache, dass jeder Test nur eine Momentaufnahme darstellen kann, nicht dazu, dass die regelmäßige Durchführung von Schnelltests bei Schülerinnen und Schülern schlechthin ungeeignet wäre (vgl. zum Folgenden ausführlich OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. April 2021 – OVG 13 MN 192/21 –, juris Rn. 55). So haben die für Schnelltests in Schulen vorgesehenen Tests (vgl. zu den verwendeten Tests https://www.berlin.de/sen/ bjf/corona/tests/# schultest1, abgerufen am 17. Mai 2021) sämtlich eine Sonderzulassung durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte erhalten (vgl. die Liste unter https://www.bfarm.de/DE/ Medizinprodukte/Antigentests/ _node.html, abgerufen am 17. Mai 2021). Für die Zulassung ist unter anderem eine Sensitivität (Wahrscheinlichkeit eines positiven Tests bei kranken Probanden) von mindestens 80% und eine Spezifität (Wahrscheinlichkeit eines negativen Tests bei gesunden Probanden) von mindestens 97% erforderlich (vgl. Paul-Ehrlich-Institut, Mindestkriterien für SARS-CoV-2 Antigentestes, www.pei.de/SharedDocs/ Downloads/DE/newsroom/dossiers/mindestkriterien-sars-cov-2-antigentests-01-12-2020.pdf?__blob=publicationFile&v=6, abgerufen am 17. Mai 2021). Daher ist die Wahrscheinlichkeit von für die Virusverbreitung gefährlichen falsch-negativen Ergebnissen gering (vgl. auch das Tool des RKI zur Berechnung der Aussagekraft eines Tests im Einzelfall https://rki-wiko.shinyapps.io /test_qual/, abgerufen am 17. Mai 2021). Auch der seitens der Antragsteller in einem Parallelverfahren benannte „diagnostisch blinde[…] Fleck in den Tagen direkt nach einer Infektion“ sowie die höhere Genauigkeit von PCR-Tests stellen die grundsätzliche Eignung sogenannter Schnelltests zur Erkennung von Infektionen nicht in Frage. Überdies kann die Testgenauigkeit durch regelmäßig wiederholte Testungen erhöht werden (vgl. den Flyer des RKI: Antigentests als ergänzende Maßnahme zur Pandemie-Eindämmung vom 14. Mai 2021, https://www.rki.de /DE/Content/InfAZ/N/ Neuartiges_Coronavirus/Downloads/Flyer-Antigentests.pdf?_blob=publicationFile, abgerufen am 17. Mai 2021).
Ungeachtet etwaiger Ungenauigkeiten und insbesondere der hohen Falschpositivrate helfen die Tests jedenfalls dabei, zumindest einen großen Teil der tatsächlich infizierten und damit auch potentiell infektiösen Schülerinnen und Schüler zu identifizieren. Durch die an den positiven Test geknüpfte Verweigerung des Zutritts zur Schule wirken sie einer Weiterverbreitung des Virus innerhalb des Schulbetriebs entgegen und können so dazu beitragen, Infektionsketten zu unterbrechen. Überdies soll das Ergebnis bei positiv getesteten Schülern durch einen PCR-Test kontrolliert werden (vgl. https://www.berlin.de/ sen/bjf/corona/tests/#schultest6 "Was passiert bei einem positiven Testergebnis?"). Daher wird zeitnah festgestellt, ob tatsächlich eine Infektion vorliegt. Die mit einem falsch positiven Testergebnis verbundenen Belastungen sind für die getesteten Schülerinnen und Schüler daher regelmäßig nur von kurzer Dauer (vgl. zum Vorstehenden OVG Münster, Beschluss vom 4. Mai 2021 – OVG 13 B 600/21.NE –, juris, Rn. 7; OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. April 2021 – OVG 13 MN 192/21, juris Rn. 55, 63).
Zwar ist den Antragstellern in einem Parallelverfahren darin beizupflichten, dass etwa das Robert-Koch-Institut massenhafte Testungen asymptomatischer Personen in der Regel nicht empfiehlt und für die Testung bestimmte Kriterien entwickelt hat (vgl. https://www.rki.de/DE/ Content/InfAZ/N/Neuartiges_ Coronavirus/Teststrategie/Nat-Teststrat.html ;jsessionid=08DDFAEAEC49CFA55B9246ECEB9D3318 .internet082?nn=2386228# doc14279904bodyText6 sowie https://www.rki.de/DE/ Content/InfAZ/N/ Neuartiges_Coronavirus/Teststrategie/ Testkriterien-Schulen.pdf?_ blob =publicationFile, abgerufen am 17. Mai 2021). Auch das RKI schließt jedoch nicht aus, dass derartige Maßnahmen trotzdem in bestimmten Lebensbereichen sinnvoll sind. Der Verordnungsgeber überschreitet seinen Beurteilungsspielraum nicht, wenn er dies für den schulischen Bereich nunmehr annimmt. So geht er rechtsfehlerfrei von einer signifikanten Infektionsgefahr in Schulen aus. Denn dort hält sich eine Vielzahl von Personen über längere Zeiträume gemeinsam in geschlossenen Räumen auf. Auch wenn die Studienlage zur Infektiosität von Kindern und Jugendlichen uneinheitlich war und zum Teil noch immer ist (vgl. mit entsprechenden Nachweisen OVG Münster, Beschluss vom 22. Januar 2021 – OVG 13 B 47/21.NE –, juris, Rn. 62 f.), war insbesondere nach der erneuten Öffnung der Schulen trotz bestehender Hygienemaßnahmen dort eine Häufung des Infektionsgeschehens und zwischenzeitlich ein deutlicher Anstieg der Infektionszahlen auch der 0-14-Jährigen zu verzeichnen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 4. Mai 2021 – OVG 13 B 600/21.NE –, juris Rn. 11 ff. unter Verweis auf die Lageberichte des RKI vom 27. April 2021 und vom 2. Mai 2021, abrufbar unter www.rki.de/ DE/Content/InfAZ/N/ Neuartiges_Coronavirus/ Situationsberichte, abgerufen am 17. Mai 2021). Das RKI schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt noch als „sehr hoch“ und ihm wurden insgesamt 49.016 COVID-19-Fälle von in Schulen betreuten Personen gemeldet (vgl. den Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 16. Mai 2021, S. 6 abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/ Neuartiges_Coronavirus/Situations-berichte/Mai_2021/2021-05-16-de.pdf?__blob= publicationFile, abgerufen am 17. Mai 2021).
Ebenso steht der Geeignetheit nicht entgegen, dass gerade die jüngeren Schülerinnen und Schüler teilweise noch nicht in der Lage sein könnten, die Tests ordnungsgemäß zu verwenden und das Schulpersonal diesbezüglich möglicherweise nicht hinreichend geschult ist. Nach Auffassung der Kammer steht außer Frage, dass die Testpflicht jedenfalls die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass das Infektionsgeschehen eingedämmt wird. Denn es fehlt an hinreichend belastbaren Anhaltspunkten dazu, dass die Schülerinnen und Schüler wie auch das Schulpersonal in nennenswertem Umfang, geschweige denn flächendeckend, den an sie gestellten Anforderungen an die eigenverantwortliche Testdurchführung nicht genügen könnten oder nicht genügen wollten. Die Durchführung des Selbsttests unter Anleitung einer Lehrkraft involviert eine überschaubare Anzahl von Handlungsschritten, die mit regelmäßiger Durchführung überdies zur Routine werden dürften. Die Ansteckungsgefahr unter den ohnehin in einer Gruppe unterrichteten Schülerinnen und Schülern steigt dabei durch die gemeinsame Durchführung der Tests in einem Raum allenfalls geringfügig, da die Mund-Nasenbedeckung nur für den kurzen Moment des Nasenabstrichs entfernt werden muss und zudem – insbesondere bei zunehmend angenehmeren Witterungsbedingungen – die Möglichkeit des Lüftens besteht (vgl. zum Vorstehenden OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. April 2021 – OVG 13 MN 192/21 –, a.a.O. Rn. 56).
Ebenso ist die betreffende Maßnahme (gegenwärtig noch) erforderlich. Insbesondere handelt es sich bei der Pflicht zur Durchführung des Tests um eine gegenüber dem Ausschluss vom Präsenzbetrieb mildere Maßnahme (vgl. hierzu auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. April 2021 – OVG 11 S 48/21 –, juris Rn. 18). Auch ist die Annahme des Antragsgegners rechtlich nicht zu beanstanden, dass eine entsprechende Testung zuhause nicht gleich geeignet sei. Eine Selbsttestung im häuslichen Umfeld wäre kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Eindämmung des Infektionsgeschehens (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 22. April 2021 – OVG 13 B 559/21.NE –, juris Rn. 79). Der Regelung ist nicht die Äußerung eines generellen Verdachts der Unzuverlässigkeit gegenüber den Erziehungsberechtigten zu entnehmen. Die zentrale Durchführung in der Schule unter Aufsicht der Lehrkräfte bietet jedoch eine höhere Gewähr dafür, dass die Schülerinnen und Schüler die Tests in den erforderlichen Zeitabständen korrekt unter Aufsicht durchführen und zwar unabhängig davon, in welchem Maße sie von ihren Eltern hierbei zuhause Unterstützung erfahren.
Andere Maßnahmen, die eine vergleichbare Wirkung hätten, sind weder hinreichend konkret benannt noch ersichtlich. Sofern neben der hier zu beurteilenden testabhängigen Präsenzbeschulung Hygienekonzepte und die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung zur Anwendung kommen, sind diese im Übrigen lediglich ein weiteres Standbein und nicht bereits für sich genommen hinreichendes Mittel, um die Ausbreitung der Pandemie in Schulen bei Durchführung von Präsenzunterricht einzudämmen (vgl. hierzu auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. April 2021 – OVG 13 MN 192/21 –, juris Rn. 59 m.w.N.). Es steht dem Gesetzgeber demnach frei, kumulative Maßnahmen vorzusehen. Allein aus der Anordnung einer Testpflicht ergibt sich demnach auch nicht, dass die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasenbedeckung ungeeignet wäre.
Die streitgegenständlichen Regelungen greifen zum gegenwärtigen Zeitpunkt auch (noch) nicht unverhältnismäßig im engeren Sinne in die Grundrechte der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG und der elterlichen Erziehung und Fürsorge nach Art. 6 GG ein. Insbesondere steht der Angemessenheit nicht entgegen, dass die Schülerinnen und Schüler nicht die Möglichkeit haben, den Test zu Hause selbst vorzunehmen oder durch die Eltern durchführen zulassen. Neben der Durchführung des PoC-Antigen-Test zur Selbstanwendung in der Schule nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SchulHygCov-19-VO besteht nämlich die Alternative, nicht isoliert von den Eltern einen Test nach den Maßgaben des § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SchulHygCoV-19-VO an einer Teststelle durchzuführen und eine entsprechende Bescheinigung hierüber der Schule vorzulegen (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SchulHygCoV-19-VO in Verbindung mit § 6b Abs. 1 und Abs. 2 der 2. InfSchMV). Dabei verdeutlicht die neugefasste Ergänzung des § 5 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 SchulHygCoV-19-VO lediglich, dass die Erziehungsberechtigten nicht zur Beaufsichtigung eines Selbsttests beauftragt werden dürfen; sie können ihre Kinder aber weiterhin etwa zu einer registrierten Teststelle begleiten (vgl. Abg.Drs. 18/3692 S. 7). Aus der entsprechenden Rechtsgrundlage für diese Tests (vgl. Bundesministerium für Gesundheit, Verordnung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 – Coronavirus-Testverordnung – TestV – vom 8. März 2021) ergibt sich, dass auch asymptomatische Personen „mindestens“ einmal pro Woche Anspruch auf Testung mittels eines PoC-Antigen-Tests haben (vgl. §§ 4a, 5 Abs. 1 Satz 2 TestV, siehe hierzu auch https://www.tagesspiegel.de/berlin/keine-begrenzung-der-schnelltests-jeder-berliner-darf-sich-taeglich-kostenlos-auf-das-coronavirus-testen-lassen/27055674.html, Abruf am 17. Mai 2021). Diese Alternative ist nicht allein deshalb unzumutbar, weil die Testung in einem Testzentrum oder an einer der zahlreichen Schnellteststellen insbesondere bei mehreren schulpflichtigen Kindern in einer Familie, die an unterschiedlichen Tagen am Präsenzunterricht teilnehmen, unpraktisch sein mag (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 4. Mai 2021 – OVG 13 B 600/21.NE –, a.a.O. Rn. 10).
Soweit weiter darauf verwiesen wird, dass Schülerinnen und Schüler im Falle eines positiven Testergebnisses in der Schule mit Ausgrenzung zu rechnen hätten und mit psychischer Belastung allein gelassen würden, erscheint der Kammer dies als spekulative, wenig lebensnahe Betrachtung. Mehr spricht dafür, dass die Schule bzw. das mit der Aufsicht betraute pädagogische Personal in der Lage sein wird, auf etwaige positive Testungen in angemessener Weise zu reagieren. Die Antragstellerseite hat nicht hinreichend dargetan, dass sie im Falle eines positiven Testergebnis in einer besonderen Weise von psychischen Belastungen betroffen wäre oder das pädagogische Personal seiner Schule in der Vergangenheit ihr gegenüber Anlass geboten hätte – etwa bei Verletzungen beim Spielen auf dem Schulhof oder anderen plötzlich auftretenden Erkrankungen –, an einer adäquaten Betreuung und Versorgung zu zweifeln. Weiter geht aus den betreffenden Regelungen nicht hervor, dass es den Schulen untersagt ist, organisatorische Maßnahmen zu treffen, wonach die Eltern bei der Testung ihrer Kinder anwesend sein können.
Die Regelung des § 5 Abs. 1 SchulHygCoV-19-VO begründet auch nicht mit Blick auf die abweichenden Regelungen zur Testpflicht in § 6a der 2. InfSchMV für private und öffentliche Arbeitgeber, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie Selbstständige einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Die Bestimmungen der Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung zielen auf die Aufrechterhaltung des Schulbetriebs in Präsenz und damit auf einen speziellen Lebenssachverhalt, in dem der Gesetzgeber von einem erhöhten Risiko der Weiterverbreitung des Virus aufgrund der Anwesenheit einer größeren Zahl von Personen über einen längeren Zeitraum in vergleichsweise kleinen Räumlichkeiten ausgeht. Dieser Sachverhalt ist nicht ohne weiteres auf sämtliche Fallgestaltungen der Arbeitswelt zu übertragen. Im Übrigen sehen auch die Bestimmungen der § 6a Abs. 2 und 3 der 2. InfSchMV in den Bereichen, in denen regelmäßiger Kontakt zu Kundinnen oder Kunden oder sonstigen Dritten besteht, die Verpflichtung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bzw. Selbstständigen vor, das Angebot über eine kostenlose Testung in Bezug auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 anzunehmen.
Auch im Vergleich zu der Regelung für Schülerinnen und Schüler im Land Brandenburg ergibt sich kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Denn die Betroffenen unterliegen insoweit der Regelungskompetenz verschiedener Verordnungsgeber.
Ein unzulässige Ungleichbehandlung der Schülerinnen und Schüler gegenüber den in § 6c der 2. InfschMV genannten Personen ist ebenfalls nicht gegeben. Es handelt sich bereits um einen nicht vergleichbaren Personenkreis. Denn bei den genannten Personen (Genesene/Geimpfte) ist das Transmissionsrisiko gegenüber nicht geimpften Personen deutlich verringert (www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/ Ausgaben/16_21.pdf?__blob=publicationFile, S. 41). Die Ungleichbehandlung wäre insoweit auch bei Annahme eines vergleichbaren Personenkreises gerechtfertigt.
Ferner liegt voraussichtlich keine Verletzung des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG vor. Bereits dessen Schutzbereich wird durch die Regelung des § 5 Abs. 1 SchulHygCov-19-VO nicht berührt.
Dieses Recht schützt die Gesundheit im biologisch-physiologischen Sinne und betrifft damit insbesondere den Schutz gegen die Herbeiführung von Krankheiten und Gebrechen. Daneben erfasst es auch nichtkörperliche Einwirkungen, die das Befinden einer Person in einer Weise verändern, die der Zufügung von Schmerzen entspricht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Dezember 2020 – 2 BvR 916/11 –, a.a.O. Rn. 220).
Der Schutzbereich ist schon deshalb nicht eröffnet, da § 5 Abs. 1 SchulHygCov-19-VO keine Verpflichtung zur Testung begründet, sondern lediglich den Zutritt zum Schulgelände von der Durchführung eines Schnelltests abhängig macht (vgl. hierzu und zum Folgenden OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. April 2021 – OVG 11 S 56/21 –, juris Rn. 66 f.). Der Vorschrift ist nicht zu entnehmen, dass nicht getesteten und damit vom Präsenzunterricht ausgeschlossenen Schülern Distanzunterricht verweigert würde, so dass sich daraus auch kein faktischer Zwang zur regelmäßigen Durchführung von Schnelltests ergibt.
Darüber hinaus ist aber auch nicht ersichtlich, dass die – wie bereits erörtert ausdrücklich zugelassenen – Selbsttests mit Beeinträchtigungen verbunden sind, die in ihren Wirkungen gesundheitsgefährdend sind oder körperliche Schmerzen bzw. diesen gleichkommende nichtkörperliche Beeinträchtigungen hervorrufen (vgl. Beschluss vom 23. April 2021 – OVG 11 S 56/21 –, juris Rn. 67; Sächsisches OVG, Beschlüsse vom 30. März 2021 – OVG 3 B 83/21 –, juris Rn. 67 und vom 9. April 2021 – OVG 3 B 114/21 –, juris Rn. 7; OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. April 2021 – OVG 13 MN 192/21 –, a.a.O. Rn. 62). Dies verkennt die pauschale, nicht nach der Art der zugelassenen Tests unterscheidende Behauptung des Antragstellers, dass deren Durchführung einen unzulässigen Eingriff in die körperliche Integrität durch einen invasiven Eingriff darstelle, schmerzhaft sei und insbesondere für Kinder psychisch belastend sein könne. Entgegen seinem Vortrag erfordert ein Antigen-Test gerade nicht das Einführen eines langen Stäbchens in den Nasen-Rachenraum, sondern es genügt die Probenentnahme im vorderen Bereich der Nase. Ein etwa doch anzunehmender Eingriff in die körperliche Unversehrtheit wäre jedenfalls gering und aus den genannten Gründen als verhältnismäßig anzusehen.
Hinsichtlich des Vorbringens, bei allen bekannten Schnelltestkits sei das hochgiftige und krebserregende Ethylenoxid als Sterilisationsmittel enthalten, macht sich die Kammer die zutreffenden Ausführungen des OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 23. April 2021 – OVG 11 S 56/21 –, juris Rn. 68 ff.) zu Eigen:
Als In-vitro-Diagnostika unterliegen Antigentests dem Medizinproduktegesetz, welches die europäische Richtlinie über In-vitro-Diagnostika (IVDR) (98/79/EG) umsetzt. Antigentests zur Eigenanwendung müssen danach so hergestellt sein, dass das Medizinprodukt (inkl. Gebrauchsinformationen, Kennzeichnung etc.) hinsichtlich Sicherheit und Leistungsfähigkeit ausreichend gebrauchstauglich ist und die Ergebnisqualität unter diesen Anwendungsbedingungen sichergestellt werden kann. Die derzeit in Deutschland verfügbaren Antigen-Tests verfügen zwar noch nicht über eine CE-Kennzeichnung, sondern sind bisher aufgrund einer Sonderzulassung des Bundesamtes für Arzneimittel und Medizinprodukte gem. § 11 Abs. 1 MPG befristet zugelassen. Auch eine solche Zulassung setzt gemäß Art. 5 der Verordnung (EU) 2017/745 (vorher Art. 3 RiL 93/42/EWG) aber die Erfüllung der sog. „Grundlegenden Anforderungen“ (vgl. § 7 MPG) voraus (vgl. Wagner, in: Rehmann/Wagner, Medizinproduktegesetz, 3. Aufl. 2018, § 11 Rn 10), und zwar auch bei Inverkehrbringen eines im Ausland hergestellten Produkts. Tatsächlich ist die Verwendung von Ethylenoxid zur Sterilisation von Medizinprodukten – im konkreten Fall der verwendeten Wattestäbchen – eine etablierte Standardmethode und sowohl die Sterilisation von Produkten für die Gesundheitsvorsorge mit Ethylenoxid als auch die Grenzwerte für Rückstände von Ethylenoxid in Medizinprodukten sind in DIN-Vorschriften (DIN EN ISO 11135, DIN EN ISO 10993-7) festgelegt (vgl. Correctiv, Faktencheck v. 1. April 2021, m.w.N., https://www.correctiv.org/faktencheck/2021/ 04/01/corona-tests-es-gibt-keine-hinweise-auf-eine-gesundheitsgefahr-durch-ethylenoxid-auf-abstrich-staebchen/). Die von den Antragstellern angeführte Verwendung von Ethylenoxid zur Sterilisierung der für zahlreiche Tests benutzten Wattestäbchen gibt deshalb keinen Anlass zu der Besorgnis, dass die Verwendung der Teststäbchen mit Gefahren für die Gesundheit verbunden sein könnte.
Auch für Kinder, die ein geringeres Körpergewicht aufweisen, ist die genannte Substanz wie auch die Substanz Octylphenol in der in den Teststäbchen vorzufindenden Menge gesundheitlich unbedenklich (vgl. hierzu und zu dem von Antragstellerseite in einem Parallelverfahren genannten Fall an Hamburger Schulen den Artikel der ZEIT vom 22. April 2021, https://www.zeit.de/hamburg/2021-04/corona-testkits-rueckruf-schule-hamburg-gefahr-chemikalie-sd-biosensor?utm_referrer=https%3A%2F%2F www.google.com%2F sowie der Deutschen Apotheker Zeitung vom selben Tag, https://www.deutsche-apotheker-zeitung.de/news/artikel/2021/04/22/giftige-substanzen-in-corona-schnelltests-was-steckt-dahinter, abgerufen am 18. Mai 2021). Soweit die Antragsteller in einem Parallelverfahren unter Bezugnahme auf den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (vgl. VGH München, Beschluss vom 12. April 2021 – VGH 20 NE 21.926 –, juris Rn. 28) darauf verweisen, dass die verwendeten Selbsttests für die jeweiligen Altersgruppen der Anwender, insbesondere für Grundschulklassen, zur Selbstanwendung freigegeben sein müssen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn den genannten Sonderzulassungen ist keine altersmäßige Beschränkung zu entnehmen und die Durchführung der Testung findet in der Schule unter Aufsicht des pädagogischen Personals statt. Eine vom Antragsteller befürchtete Verletzung oder Vergiftung am „Zellrand des Stammhirns“ durch den Testvorgang schließlich ist bei anatomisch gesunden Menschen nicht möglich. Dies dürfte wohl auch der Grund dafür sein, dass die Antragstellerseite keine ärztlichen Quellen für diese fernliegende Behauptung vorgelegt hat.
Weiter kann die Kammer nicht erkennen, dass die streitige Regelung im Hinblick auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG unzulässig ist. Denn § 5 Abs. 3 SchulHygCov-19-VO trägt dem durch sie begründeten Eingriff hinreichend dadurch Rechnung, dass die Schule die Testergebnisse und den Nachweis nach Absatz 1 Satz 2 ausschließlich für den schulischen Zweck der Aufrechterhaltung des Lehr- und Präsenzbetriebs verarbeitet, eine Übermittlung an Dritte nicht erfolgt und das Testergebnis (lediglich) vier Wochen aufbewahrt werden darf. Anders als die Antragsteller in einem Parallelverfahren behaupten, ist eine Weitergabe der Testergebnisse an das Gesundheitsamt oder an andere Stellen nicht vorgesehen (vgl. auch die Informationen zur Teststrategie der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie, wonach die Erziehungsberechtigten aufgefordert werden, sich selbst um die Nachtestung mit einem PCR-Test zu bemühen, https://www.berlin.de /sen/bjf/corona/tests/#schultest8, abgerufen am 18. Mai 2021). Für Härtefälle schließlich sieht die Regelung Ausnahmetatbestände vor (§ 5 Abs. 2 Sätze 6 bis 8 SchulHygCoV-19-VO).
Die Schule als datenschutzrechtlich verantwortliche Stelle ist berechtigt, die Testergebnisse ausschließlich für den Zweck der Aufrechterhaltung des Lehr- und Präsenzbetriebes unter Pandemiebedingungen zu verarbeiten. Rechtsgrundlage dafür ist § 64 Absatz 1 Satz 1 und 2 SchulG, wobei gemäß § 64 Abs. 1 Satz 2 SchulG eine Verarbeitung von gesundheitsbezogenen Daten nicht ausgeschlossen ist. Einer Einwilligung bedarf es nicht, da die Datenverarbeitung für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e) der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO). Art. 9 Abs. 1 DSGVO dürfte dem nicht entgegenstehen. Zwar sind die Testergebnisse einer datenschutzrechtlich besonderen Kategorie personenbezogener Daten gemäß Art. 9 DSGVO zuzuordnen. Allerdings findet diese Regelung gemäß Art. 9 Abs. 2 Buchst. h DSGVO u.a. dann keine Anwendung, wenn die Verarbeitung für Zwecke der Gesundheitsvorsorge– wie hier – erforderlich ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. April 2021 – OVG 11 S 56/21 –, juris Rn. 69; Sächsisches OVG, Beschluss vom 9. April 2021 – OVG 3 B 114/21 –, juris Rn 10 ff.,15).
Soweit die Antragstellerseite darauf verweist, sie sei nur unzureichend über den Distanzunterricht an das Unterrichtsgeschehen angebunden, da ein solcher im Rahmen des derzeit praktizierten Wechselunterrichts faktisch nicht stattfinde, führt dies nicht dazu, dass in der sog. Testpflicht ein Eingriff in das Recht der Eltern auf Erziehung und Bildung ihrer Kinder in der Schule (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) und das entsprechende Recht auf Bildung ihrer Kinder (Art. 20 Abs. 1 VvB) liegt. Auch für diesen Fall bleibt es dabei, dass es sich bei der Durchführung eines Selbsttests voraussichtlich um eine zumutbare Bedingung für die Teilnahme eines Schülers am Präsenzunterricht handelt.
Dem Antragsteller kann auch nicht darin gefolgt werden, dass sich aus der Testpflicht eine Verletzung der Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 GG ergibt. Mit der Menschenwürde als oberstem Wert des Grundgesetzes und tragendem Konstitutionsprinzip ist der soziale Wert- und Achtungsanspruch des Menschen verbunden, der es verbietet, ihn zum bloßen Objekt des Staates zu machen oder ihn einer Behandlung auszusetzen, die seine Subjektqualität prinzipiell infrage stellt. Die Menschenwürde wird nicht bereits dadurch verletzt, dass jemand zum Adressaten von staatlichen Maßnahmen wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Dezember 2020 – 2 BvR 916/11 u.a. –, a.a.O. Rn. 189). Den Antragstellern wird seine Subjektqualität nicht aberkannt. Dies ergibt sich auch nicht aus der konkreten Ausgestaltung der Testpflicht (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 30. April 2021 – OVG 3 MR 25/21 –, juris Rn. 53). Wenn sich die Antragsteller in einem Parallelverfahren in diesem Kontext darauf berufen, dass keine Testung von asymptomatischen Kindern erfolgen dürfe, ist dem entgegenzuhalten, dass ein relevanter Anteil der Ansteckungen vor Symptombeginn erfolgt und dass eine regelmäßige Testung im Schulbereich – wie bereits erörtert – die Aussagekraft der Tests erhöhen soll (vgl. OVG Schleswig, a.a.O. m.w.N.). Eine Behandlung durch die öffentliche Gewalt, welche die Achtung des Wertes vermissen ließe, der jedem Menschen um seiner selbst willen zukommt, kann hierin nicht erblickt werden.
Schließlich ist in die notwendige Gesamtabwägung auch das Interesse derjenigen Schülerinnen und Schüler einzustellen, die – ihrerseits unter bestmöglichem Schutz ihrer Gesundheit – in Präsenz und nicht auf Distanz beschult werden wollen, weil diese Form des Unterrichts nach Einschätzung der Kammer gegenüber dem Präsenzunterricht nicht gleichwertig ist (vgl. ausführlich VG Berlin, Beschluss vom 10. März 2021 – VG 3 L 57/21 –, juris Rn. 28). Überdies ermöglichen es die derzeitigen Regelungen, namentlich die im Land Berlin noch immer ausgesetzte Pflicht zur Teilnahme am Präsenzunterricht, es den Eltern, im Rahmen ihrer grundrechtlich verbrieften Erziehungsverantwortung die von der Testung verursachten (mutmaßlichen) Beeinträchtigungen selbst gegen die möglichen Nachteile einer Distanzbeschulung abzuwägen.
Es spricht mithin nach der Rechtsprechung der Kammer (VG Berlin, Beschluss vom 22. April 2021 – VG 3 L 124/21 – a.a.O.) alles dafür, dass der Verordnungsgeber– jedenfalls nach der derzeitigen Lage und solange kein ausreichendes, Infektionen vorbeugendes Impfangebot besteht – die kollidierenden Grundrechtspositionen in einer dem Grundsatz der praktischen Konkordanz gerecht werdenden Weise ausgeglichen hat, um weiterhin einerseits die Schulen für den Präsenzunterricht zumindest teilweise offen halten zu können und andererseits der Belastung der stationären, insbesondere intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten so weit wie möglich entgegenzuwirken.
An der Rechtmäßigkeit der landesrechtlichen Regelungen hat auch das während des gerichtlichen Eilverfahrens in Kraft getretene Vierte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. April 2021 (BGBl. I S. 802) nichts geändert, mit dessen Art. 1 Nr. 2 die Bestimmung des § 28b IfSG eingefügt worden ist. Nach § 28b Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 IfSG ist die Teilnahme am Präsenzunterricht nur zulässig für Schülerinnen und Schüler sowie für Lehrkräfte, die zweimal in der Woche mittels eines anerkannten Tests auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 getestet werden. Anerkannte Tests im Sinne dieser Vorschrift sind nach § 28b Abs. 9 Satz 1 IfSG In-vitro-Diagnostika, die für den direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 bestimmt sind und die auf Grund ihrer CE-Kennzeichnung oder auf Grund einer gemäß § 1 Abs. 1 des Medizinproduktegesetzes erteilten Sonderzulassung verkehrsfähig sind.
Die beanstandeten landesrechtlichen Regelungen zur grundsätzlichen Testpflicht an Schulen haben ungeachtet der Bestimmung des Art. 31 GG weiterhin Bestand (vgl. zur Normverdoppelung von bundes- und landesrechtlichen Regelungen Maunz/Dürig Art. 31 GG Rn. 14 f.). Denn es drängt sich nicht auf, dass sie in einem offensichtlichen Widerspruch zu den genannten bundesrechtlichen Vorgaben stehen. Sowohl der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 Nr. 1 SchulHygCoV-19-VO, wonach sich Schülerinnen und Schüler einem Test „unterziehen“ und in der Schule einen Test „zur Selbstanwendung vorn[ehmen]“, als auch derjenige des § 28b Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 IfSG, wonach sie „getestet werden“, schreiben lediglich allgemein vor, dass ein Testverfahren auf das Coronavirus SARS-CoV-2 durchzuführen ist. Allein die passive Formulierung „getestet werden“ schließt nicht zwingend aus, dass die Schülerinnen und Schüler bei der Vornahme der Testung mitwirken, insbesondere wenn – wie hier – die Verantwortung für die Beaufsichtigung beim pädagogischen Personal verbleibt. Nach § 28b Abs. 5 IfSG bleiben weitergehende Schutzmaßnahmen auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes zudem unberührt. Dies betrifft auch Rechtsverordnungen der Länder. Der Bund hat nur insoweit abschließend von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz nach Art. 72 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG Gebrauch gemacht, als er ein bundeseinheitliches Mindestmaß an Schutzmaßnahmen sicherstellen wollte (vgl. BT-Drs. 19/28444, S. 15).
Deshalb bedarf es auch keiner Vertiefung Frage, ob die bundesrechtliche Bestimmung des § 28b Abs. 3 Sätze 2 und 3 IfSG in Verbindung mit § 56a Abs. 1a IfSG wegen ihrer entschädigungsrechtlichen Folgewirkungen bei der infektionsschutzrechtlichen Einschränkung oder der Untersagung von Präsenzunterricht bzw. wegen der mit der Durchführung der Tests verbundenen Kosten eine Pflicht zur Erbringung von Geldleistungen oder geldwerten Sachleistungen im Sinne von Art. 104a Abs. 4 GG begründet, das Gesetz vom 22. April 2021 damit der Zustimmung des Bundesrates bedurft hätte und in Ermangelung einer solchen Zustimmung formell verfassungswidrig ist (vorerst offen gelassen von BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2021 – 1 BvR 781/21 u.a. –, juris Rn. 27). Denn mit Blick auf die in jedem Falle fortbestehenden landesrechtlichen Bestimmungen ist diese Frage nicht entscheidungserheblich. Eine konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG im vorläufigen Rechtsschutzverfahren oder in einem sich anschließenden Hauptsacheverfahren scheidet damit von vorneherein aus.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei die Kammer wie in schulrechtlichen Eilverfahren nach Nr. 1.5. Satz 1 Hs. 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes zugrunde legt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122, 88 VwGO
§§ 28 bis 31 IfSG
§§ 29 bis 32 IfSG
§ 33 IfSG
§ 1 BlnCOVParlBtlgG
§ 3 BlnCOVParlBtlgG
§ 25 IfSG
§ 7 MPG
§ 28b IfSG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 6b Absatz 1 und 2 der 2. InfSchMV
§ 13 Abs. 4 Satz 4, 25 Abs. 2 Satz 2 der 2. InfSchMV
§ 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 13 Abs. 4 der 2. InfSchMV
§ 25 Abs. 2 Satz 2 der 2. InfSchMV
§ 32 Satz 1 und 2 des IfSG
§ 28a Abs. 2 IfSG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 BlnCOVParlBtlgG
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1, 3, 5 und 6 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG
§ 25 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 IfSG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 6b Abs. 1 und Abs. 2 der 2. InfSchMV
§ 6a der 2. InfSchMV
§ 6a Abs. 2 und 3 der 2. InfSchMV
§ 6c der 2. InfschMV
§ 11 Abs. 1 MPG
§ 64 Absatz 1 Satz 1 und 2 SchulG
§ 64 Abs. 1 Satz 2 SchulG
§ 28b Abs. 9 Satz 1 IfSG
§ 28b Abs. 5 IfSG
§ 56a Abs. 1a IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 5 Abs. 1 der Verordnung
§ 32 Satz 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes
§ 2 Satz 1 des Berliner COVID-19-Parlamentsbeteiligungsgesetzes und des § 32 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes
§ 1 Abs. 1 des Medizinproduktegesetzes
Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 6 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 9 Abs. 1 DSGVO
Art. 9 DSGVO
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 20 Abs. 1 VvB
Art. 31 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG
Art. 104a Abs. 4 GG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 L 124/21
3 L 121/21
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
3 L 59/21
11 S 22/21
11 S 48/21
13 MN 192/21
3 L 51/21
3 B 81/21
3 L 64/21
1 BvR 1021/20
1 BvR 1027/20
1 BvR 1003/20
11 S 14/20
20 NE 21.35
13 B 47/21
13 B 600/21
14 L 71/21
2 BvR 916/11
13 B 559/21
11 S 56/21
3 B 83/21
3 B 114/21
3 RiL 93/42
20 NE 21.92
3 MR 25/21
3 L 57/21
1 BvR 781/21