Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-12-10, Aktenzeichen 18 Sa 1474/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:1210.18SA1474.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Der Rechtsstreit wird nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in dem Beschlussverfahren Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg - 2 BVAVE 5001/14 - über die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) vom 15. Mai 2008 (veröffentlicht im Bundesanzeiger Nr. 104 am 15. Juli 2008) des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007 (VTV) ausgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in diesem Berufungsverfahren darüber, ob der Beklagte wegen der Beauftragung von Subunternehmern in der Zeit von August 2008 bis August 2009 Beiträge an die Sozialkassen des Baugewerbes zahlen muss, weil diese als Scheinselbständige, d.h. als Arbeitnehmer, tätig wurden.
Weitere Forderungen des Klägers für dieselbe Zeitspanne, welche noch Gegenstand des Rechtsstreits in erster Instanz waren und die ebenfalls auf die Beschäftigung Scheinselbständiger gestützt werden, die aber auf einer über die gezahlten Werklöhne hinausgehenden Berechnung beruhen, sind in das abgetrennte Verfahren mit dem Az. 18 Sa 1736/14 überführt worden.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe - BRTV - , Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe - VTV - ) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und Pauschalbeträge für Angestellte an den Kläger zu zahlen. Seit 01. Januar 2010 ist der Kläger nach § 3 Abs. 3 VTV die zuständige Einzugsstelle für die eigenen Beiträge einschließlich der Nebenforderungen und diejenigen der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (ZVK-Bau).
Der Beklagte hat seinen Sitz in A/Landkreis B und führt Bauarbeiten, darunter Fuger- und Dämmarbeiten aus. Er spricht polnisch. Er gehört keinem Arbeitgeberverband des Baugewerbes oder der Bauindustrie an.
Auf der Grundlage des in den Jahren 2008 und 2009 geltenden und für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007 (VTV) fordert der Kläger von dem Beklagten Beiträge für die Tätigkeit von drei polnischen Vertragspartnern, da diese nur zum Schein selbständig gewesen seien. Die Ansprüche sind in ursprünglich zwei getrennten Verfahren geltend gemacht worden, welche durch das Arbeitsgericht Wiesbaden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden wurden (Az. 7 Ca 1548/11 und 7 Ca 1894/11). Der Kläger hat seine Gesamtklageforderung in Höhe von 32.560,00 € im ersten Rechtszug auf 24.211,92 € reduziert.
Durch das Hauptzollamt (HZA) C wurde gegen den Beklagten ein Ermittlungsverfahren geführt. Das Amtsgericht Hameln verurteilte den Beklagten in dem folgenden Strafverfahren wegen Vorenthaltens und Veruntreuung von Arbeitsentgelt zu einer Gesamtgeldstrafe von 65 Tagessätzen (vgl. Kopie des Urteils vom 10. August 2011, Az. 11 Ds 5382 Js 104258/10 (3/11) als Anlage A 3 zum Schriftsatz des Klägers vom 10. Juni 2013, Bl. 59-66 d.A.). Auf die Berufung des Beklagten ist das Urteil aufgehoben und das Verfahren gegen ihn gegen Zahlung einer Auflage in Höhe von 2.500,00 € nach § 153a StPO eingestellt worden.
In der Zeit von August 2008 bis August 2009 waren für den Beklagten die polnischen Staatsangehörigen D, E und F tätig. Diese leben mittlerweile wieder in Polen. Sie wohnten gemeinsam in einer Ein-Zimmer-Wohnung, welche von dem Beklagten angemietet worden war, unter derselben Adresse wie der Beklagte. Es gab keine schriftlichen Mietverträge.
Alle drei polnischen Vertragspartner hatten für ca. ein Jahr in A ein Gewerbe angemeldet. Wegen des Inhalts ihrer Gewerbeanmeldungen und der genauen Meldedaten wird auf die Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten vom 28. Februar 2012 in dem Ausgangsrechtsstreit mit dem Az. 7 Ca 1894/11, dort Bl. 21-26 d. A., Bezug genommen.
Von August 2008 bis August 2009 führte der Beklagte im Wesentlichen Bauleistungsaufträge für das Unternehmen G aus B in H, in B, I, und in J aus. Der Auftrag in J bezog sich auf die Außendämmung von Reihenhäusern. Wegen des genauen Inhalts dieses Vertrages wird auf die Anlage A 1 zum Schriftsatz des Klägers vom 10. Juni 2013 verwiesen (Bl. 47-50 d.A.).
Die polnischen Gewerbetreibenden wurden zur Erledigung dieser Aufträge eingesetzt. Der Beklagte schloss mit Herrn D, Herrn E und Herrn F Rahmenvereinbarungen. Diese sind in Bezug auf den Auftrag des Beklagten in J in Kopie zur Akte gereicht worden. Nach den Verträgen vom 15. März 2009 bis 10. Dezember 2009 waren folgende Arbeiten zu erbringen: "Innenausbau, anfallende Hilfsarbeiten auf der Baustelle" (E), "Ausbau - Innenausbau, Trockenbau, Fliesenlegen, Fensterbänke, Plattenkleben u.a." (F) bzw. "Hilfsarbeiten auf der Baustelle, Trockenbau, Innenausbau etc." (D). Zur genauen Wiedergabe des Inhalts dieser Verträge, die als "Werkverträge" überschrieben sind, wird auf die Anlage BB 1 zum Schriftsatz des Klägers vom 11. November 2014 verwiesen (Bl. 199-204 d.A.).
Der Beklagte bezahlte die Rechnungen der polnischen Vertragspartner in bar. Herr F stellte in der Zeit von 12. August 2008 bis 03. August 2009 insgesamt 12.530,00 € netto gem. § 19 Abs. 1 UStG als Kleinunternehmer in Rechnung. Die Rechnungen weisen als Leistung überwiegend "Hilfsarbeiten auf der Baustelle" aus. Dies gilt auch für den Auftrag in J (vgl. Kopien aller Rechnungen als Anlage B 3 [1] zum Schriftsatz des Beklagten in dem Ausgangsverfahren mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 27-38 d.A.). Herr E verlangte als Kleinunternehmer mit Rechnungen vom 10. Oktober 2008 bis 28. August 2009 insgesamt 14.350,00 € netto. Er stellte im Wesentlichen "Hilfsarbeiten an der o.g. Baustelle" in Rechnung (vgl. Kopien dieser Rechnungen als Anlage B 3 [2] zum Schriftsatz des Beklagten in dem Ausgangsverfahren mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 39-57 d.A.). Herr D berechnete in der Zeit vom 11. Oktober 2008 bis 31. Juli 2009 insgesamt 13.950,00 € netto als Kleinunternehmer. Er erbrachte ausweislich seinen Rechnungen u.a. "Bauleistungen, Vorbereitungsarbeiten, Hilfsarbeiten, Ausbesserungsarbeiten und Hilfsarbeiten bei der Außendämmung", letztere für das Bauvorhaben in J (vgl. Kopien aller Rechnungen als Anlage B 3 [3] zum Schriftsatz des Beklagten in dem Ausgangsverfahren mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 59-79 d.A.). Die Rechnungen wurden durch den Zoll nur in der Wohnung des Beklagten vorgefunden, nicht in der Unterkunft der Vertragspartner. Dort wurden keinerlei Geschäftsunterlagen, auch keine Kopien, aufbewahrt. Es existierte keine Büroausstattung. Die Rechnungen der polnischen Vertragspartner sind sämtlich von dem Büroservice K in L erstellt worden. Frau K spricht ebenfalls polnisch. Die Vertragspartner, die kaum oder nur wenig Deutsch sprechen, beschäftigten selbst keine Arbeitnehmer und traten nicht werbend am Markt auf.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die polnischen Subunternehmer tatsächlich Scheinselbständige waren. Dazu hat er behauptet, der Beklagte hätte diese zur Arbeit eingeteilt und ihnen Aufgaben, insbesondere Hilfsarbeiten, zugewiesen. Der Beklagte hätte den Beginn und das Ende der Arbeit bestimmt sowie die Lage der Pausen. Die Vergütung sei für die Arbeitsleistung erbracht worden, abhängig von der Beurteilung der Arbeitsqualität durch den Beklagten. Die polnischen Vertragspartner hätten keine Zahlungen für die Erbringung eines Werks oder Teile eines Werks erhalten. Außerdem habe der Beklagte die Arbeitsmittel gestellt und hätte gegenüber seinen Auftraggebern für Gewährleistungsansprüche aus der Arbeit der polnischen Subunternehmer eingestanden. Schließlich hat er auf den Vertrag des Beklagten mit der G verwiesen, wonach dieser sich zur Ausführung des Auftrags durch vier Facharbeiter einschließlich Hilfskräfte verpflichtete und ein Einsatz von Nachunternehmern nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers erfolgen durfte.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aus den gezahlten Nettovergütungen sei ein zu verbeitragender Bruttolohn von insgesamt 122.282,44 € zu berechnen. Dieser ergebe sich, wenn man die geldwerten Zuwendungen wegen der Gewährung von Unterkunft durch den Beklagten berücksichtigte und mit den Honoraren gem. § 14 Abs. 4 SGB IV auf einen Bruttolohn hochrechne. Zur Wiedergabe der danach vom Kläger angesetzten Werte wird auf die Tabelle auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 10. Juni 2013 (Bl. 42 d.A. und die Anlage A 2 zu diesem Schriftsatz verwiesen (Bl. 51-53 d.A.).
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 24.211,92 € zu zahlen.
(hierauf entfallen für den verbliebenen, im Berufungsverfahren nicht abgetrennten, Teil des Verfahrens: 8.084,34 €)
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Ansicht vertreten, die polnischen Subunternehmer seien keine Arbeitnehmer gewesen und hat auf die Rahmenwerkverträge und die Rechnungen verwiesen. Er hat behauptet, diese seien lediglich an die Fertigstellungsfristen und den Ablauf auf einer Großbaustelle gebunden gewesen, nicht aber an seine Anweisungen. Herr D, Herr F und Herr E seien schon in Polen selbständig gewesen und hätten auch für andere Auftraggeber in Deutschland gearbeitet. Er habe keine Vergütungen gezahlt, sondern Verträge über einen Gesamtbetrag geschlossen, auf welchen er Abschläge nach Leistungsabschnitten gezahlt habe. Seine Vertragspartner hätten eigenes Werkzeug benutzt. Material und weitere Maschinen seien von dem Generalunternehmer gestellt worden. Er hat geltend gemacht, eine gesonderte Betriebsstätte sei bei Ein-Personenunternehmen nicht erforderlich.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage durch Urteil vom 04. September 2013 abgewiesen. Das Vorbringen des Klägers zu einer abhängigen Tätigkeit der Vertragspartner des Beklagten sei nicht ausreichend. Er behaupte nur pauschal, dass diese weisungsabhängig gearbeitet hätten, ohne konkrete Anhaltspunkte vorzutragen. Hinsichtlich der vollständigen Begründung und des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 83-92 d.A.) Bezug genommen.
Gegen das ihm am 07. November 2013 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 06. Dezember 2013 bei dem Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 07. Februar 2014 eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem er zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung beantragt hatte.
Der Kläger wiederholt und ergänzt mit der Berufungsbegründung seinen Vortrag aus der ersten Instanz. Er behauptet, dass die Herren D, F und E für den Beklagten Trockenbau, Montagebau- und Hilfsarbeiten im Innenausbau erledigten. Er meint, bereits aus den vorgelegten Rahmenverträgen und Rechnungen folge, dass diese kein Werk erstellten, sondern ständig anfallende Hilfsarbeiten auf der Baustelle. Solche Arbeiten setzten Anweisungen voraus und würden von Arbeitnehmern erbracht. Er macht geltend, dass die eingesetzten Personen nach Stunden bezahlt wurden. Zudem ist er der Ansicht, dass der Vortrag des Beklagten zu den Umständen der Arbeitserbringung durch die polnischen Vertragspartner unsubstantiiert sei.
Zur Berechnung legt der Kläger mit Schriftsatz vom 04. Juli 2014 ergänzend gegenüber seinem Vortrag in ersten Rechtszug eine Berechnung vor, auf die verwiesen wird (Bl. 152 d.A.). Danach sind die Sozialkassenbeiträge hilfsweise aus den tatsächlichen Nettozahlungen errechnet worden, ohne dass zuvor die nach der Rechtsauffassung des Klägers geschuldeten Bruttolöhne geschätzt wurden. Dies ergibt eine Beitragsforderung von nur 8.084,34 €. Auch der Wert der Unterkunft wurde nicht berücksichtigt. Die Kammer hat in der Verhandlung vom 10. Dezember 2014 die 8.084,34 € übersteigende Restforderung zu der Klageforderung von 24.211,92 €, d.h. eine Teilforderung von 16.127,58 €, abgetrennt (vgl. Sitzungsniederschrift Bl. 229 f. d.A.). Diese Teilforderung von 16.127,58 € ist Gegenstand des abgetrennten Verfahrens mit dem Az. 18 Sa 1736/14 geworden.
Der Kläger beantragt nach der Abtrennung sinngemäß noch,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. September 2013-7 Ca 1548/11 - , soweit nicht die abgetrennten Ansprüche betroffen sind, abzuändern und den Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.084,34 € zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und nimmt ebenfalls Bezug auf seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Er ist der Ansicht, der Kläger trage "ins Blaue hinein" vor. Er meint, aus den Rahmenwerkverträgen folge, dass Leistungsumfang und Ausführungszeit feststanden. Er behauptet, er habe keinen Einfluss auf die eigene und die Arbeitszeit der Subunternehmer gehabt, alle seien von dem Zeit- und Ablaufrahmen der Baustelle und den Anweisungen des Architekten abhängig gewesen. Bei dem Bauvorhaben in J habe jeder Vertragspartner einzeln die Dämmung auf Reihenhäuser aufgebracht und dabei alleine gearbeitet. In der Verhandlung am 10. Dezember 2014 (Sitzungsniederschrift Bl. 229 f. d.A.) hat der Beklagte zum Inhalt einzelner Rechnungen Stellung genommen. Hierfür wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung vom 09. Juli 2014 (Bl. 155 d.A.), das Protokoll des Verkündungstermins vom 20. August 2014 (Bl. 165 d.A.) und die Sitzungsniederschrift der Verhandlung vom 10. Dezember 2014 (Bl. 229 f. d.A.) Bezug genommen.
In dem Verfahren mit dem Az. 18 Sa 1736/14 über die abgetrennten Teilansprüche in Höhe von weiteren 16.127,58 € ist am 10. Dezember 2014 durch die Kammer ein Urteil verkündet worden, durch welches die Berufung zurückgewiesen wurde.

Entscheidungsgründe:
Der Rechtsstreit ist nach § 98 Abs. 6 ArbGG in der seit 16. August 2014 geltenden Fassung (folgend: § 98 Abs. 6 ArbGG n.F.) auszusetzen. Der Beklagte ist nach § 18 VTV (in der seit 01. Juli 2013 geltenden Fassung des Tarifvertrags: § 15 VTV) verpflichtet, an den Kläger Sozialkassenbeiträge in Höhe von 8.084,34 € zu zahlen, falls der VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember nach § 5 Abs. 1 TVG wirksam für allgemeinverbindlich erklärt worden ist.
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. September 2013 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.
Die Berufung ist - falls der Beklagte nach § 5 Abs. 4 TVG tarifgebunden war - in Bezug auf den nicht abgetrennten Teil der Klageforderung begründet. Der Beklagte hat dann für die Zeit von August 2008 bis August 2009 Sozialkassenbeiträge an den Kläger zu entrichten, weil er die polnischen Subunternehmer wie gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigte.
a) Der Beklagte unterlag in dem Kalenderjahren 2008 und 2009 mit seinem Betrieb dem Geltungsbereich des VTV gem. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34, 37 und Nr. 40, weil er Trockenbau-, Putzarbeiten und Wärmedämmverbundsystemarbeiten ausführte.
b) Der Beklagte schuldet dem Kläger Beiträge gem. § 18 VTV für die Arbeiten der polnischen Subunternehmer, falls Tarifbindung nach § 5 Abs. 4 TVG bestand. Es handelte sich nicht um Arbeiten selbständiger Subunternehmer, sondern um Arbeitsleistungen von Arbeitnehmern. Dies kann ohne Beweisaufnahme festgestellt werden, das Bestreiten des Beklagten ist unbeachtlich gem. § 138 Abs. 4 ZPO.
aa) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines Werkunternehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit bei Erbringung der Werkleistung. Arbeitnehmer ist, wer weisungsgebunden eine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit wird auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit bestimmt. Insoweit lassen sich abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien nicht aufstellen. Aus der Art und der Organisation der Tätigkeit kann auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zu schließen sein (BAG Urteil vom 19. November 1997 - 5 AZR 653/96 - NZA 1998, 364).
bb) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der klagenden Urlaubskasse. Der Sachvortrag des Klägers ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Da die Urlaubskasse in ihrer Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und die Darlegung deshalb erschwert ist, kann der Kläger, wenn Anhaltspunkte für einen Baubetrieb und die Beschäftigung von Arbeitnehmern vorliegen, auch nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Dies gilt auch bei dem Einsatz von Subunternehmern, die nach der Bewertung des Klägers wie Arbeitnehmer beschäftigt wurden. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn der Kläger ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "ins Blaue hinein" aufstellt. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn die Urlaubskasse selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt ( BAG Urteil vom 16. Juni 2010 1 4 AZR 934/08 - AP Nr. 324 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ).
Nach diesen Kriterien hat der Kläger schlüssig und ausreichend vorgetragen, dass der Beklagte in den Kalenderjahren 2008 und 2009 die Herrn D, F und E als Arbeitnehmer einsetzte, auch wenn diese nach außen als Selbständige auftraten und so abrechneten. Es ist nicht erheblich, dass sie jeweils ein Gewerbe angemeldet hatten und eine eigene Steuernummer hatten. Bei der Abgrenzung zwischen Tätigkeiten eines Arbeitnehmers einerseits und Werkverträgen oder freien Dienstverträgen andererseits kommt es auf den objektiven Geschäftsinhalt an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt, nicht aus der Umsetzung einer bewusst oder irrtümlich "falsch" gewählten Vertragsform ( BAG Urteil vom 19. November 1997 - 5 AZR 653/96 - NZA 1998, 364 ).
Der Kläger hat ausgehend von den Ermittlungen des HZA C und der erstinstanzlichen Verurteilung des Beklagten angenommen, dass der Beklagte die vermeintlichen Subunternehmer bei der Erfüllung seiner Aufträge gegenüber der G einsetzte. So hat er sich in Bezug auf das Bauvorhaben in J verpflichtet, die vollständige Außendämmung der Häuser mit vier Fachkräften und eventuellen Helfern zu erbringen. Ein Einsatz von Subunternehmern war untersagt. Alle polnischen Vertragspartner haben aber für den Beklagten bei diesem Bauvorhaben gearbeitet. Diese haben nach den vorgelegten Rechnungen ganz überwiegend auch auf den anderen Baustellen des Beklagten gemeinsam gearbeitet. Während ihrer Tätigkeit in Deutschland waren sie in Vollzeit ausschließlich oder fast ausschließlich und ohne Unterbrechungen für den Beklagten tätig. Die Rahmenvereinbarungen lassen nicht erkennen, welche Arbeiten tatsächlich erbracht werden sollten. Es ist auch nicht geregelt worden, für welche Werkleistungen di Vertragspartner jeweils einzeln als Unternehmer haften sollten. Schließlich waren die Subunternehmer nach dem äußeren Anschein auch faktisch von dem Beklagten abhängig, der sie in einer gemeinsamen Wohnung unterbrachte und für sie gedolmetscht haben muss.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Wiesbaden kann darüber hinaus nicht verlangt werden, dass der Kläger zwingend vortragen muss, wie tatsächlich die Arbeitsausführung auf der Baustelle erfolgte. Der Kläger konnte keine eigenen Wahrnehmungen machen, insofern kann er zu konkreten Weisungen des Beklagten und der Arbeitsorganisation keine genauen Angaben machen.
Liegt entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Regelmäßig obliegt ihm die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Urlaubskasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und sie keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber diese kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Arbeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten innerhalb welcher Arbeitsorganisation ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber im Rahmen des substantiierten Bestreitens entsprechende Tatsachen darlegen (vgl. BAG Urteil vom 17. November 2010 1 10 AZR 845/09 1 veröffentlicht in ).
Der Beklagte ist durch den Beschluss vom 20. März 2014 (Bl. 136 d.A.) und in der Kammerverhandlung vom 09. Juli 2014 auf seine sekundäre Darlegungslast hingewiesen worden. Der Beklagte beschränkt sich aber auch im Berufungsverfahren im Wesentlichen auf ein Bestreiten und beruft sich auf die Rahmenvereinbarungen und die Rechnungen, welche jedoch für das Verschleiern einer abhängigen Tätigkeit sprechen.
Helferleistungen auf dem Bau können nicht als selbständige Tätigkeiten erbracht werden. Dem Kläger ist zuzustimmen, dass Helfertätigkeiten den Rückschluss darauf zulassen, dass Arbeiten innerhalb einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbracht wurden. Zur Widerlegung dieser Vermutung, die aus den Rechnungen der Vertragspartner herzuleiten ist, wäre es Aufgabe des Beklagten gewesen, die Organisation der Auftragserledigung bei den von ihm eingegangenen Verträgen durch jeweils einzeln tätige selbständige Subunternehmer zu schildern.
Er hat nicht vorgetragen, welche Werkleistungen jeder seiner Vertragspartner jeweils einzeln übernahm oder ob diese sich z.B., wenn sie auf derselben Baustelle arbeiteten, als GbR zur Erbringung eines Werkes zusammengeschlossen haben. Er hat ferner nicht erläutern können, weshalb die polnischen Gewerbetreibenden ganz überwiegend Hilfsleistungen in Rechnung stellten, ob wohl sie, wie der Beklagte behauptet hat, z.B. bei dem Bauvorhaben in J jeweils selbständig die notwendigen Dämmarbeiten für einzelne Reihenhäuser erledigten, ohne dabei mit anderen zusammenzuarbeiten. Schließlich ist unstreitig geblieben, dass der Beklagte gegen über seiner Vertragspartnerin, der G, die Gewährleistung für die Arbeiten der Herrn D, F und E übernahm.
Der erst in der Verhandlung vom 10. Dezember 2014 durch den Beklagten geleistete Vortrag (Sitzungsniederschrift Bl. 229 f. d.A.) lässt ebenfalls nicht auf eine selbständige Tätigkeit seiner Vertragspartner schließen. Die Erläuterungen lassen in einer Zusammenschau mit den Rechnungen eher vermuten, dass die vermeintlichen Subunternehmer gemeinsam zur Erledigung von Aufträgen des Beklagten eingesetzt wurden. Es ist nicht erkennbar, welche verschiedenen Werke selbständig ausgeführt worden sein sollen.
Nach der Erläuterung zu der Rechnung 001/11 des Herrn E vom 20. November 2008 hat dieser Vorbereitungsarbeiten für Dämmarbeiten ausgeführt. Dies sind Hilfsarbeiten, keine vollständigen Dämmarbeiten. Die Rechnung führt auch nur Vorbereitungsarbeiten bei dem Bauvorhaben H im November 2008 für 1.050,00 € an (vgl. Bl. 220 d.A, ebenso als Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 28. Februar 2012 in dem Ausgangsrechtsstreit mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 42 d.A.). Dabei scheint Herr E nicht allein gearbeitet zu haben. Auch Herr F hat eine Rechnung mit der Nr. 05/2008 für "Hilfsarbeiten" auf der Baustelle Bauvorhaben H im November und Dezember 2008 über 1.100,00 € gestellt (Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 28. Februar 2012 in dem Ausgangsrechtsstreit mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 31 d.A.). Herr D berechnete dem Beklagten für "Ausbesserungsarbeiten an der Außenwand" unter der Nr. 04/2008 am 20. November 2008, bezogen auf das Bauvorhaben H, 1.000,00 € (Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 28. Februar 2012 in dem Ausgangsrechtsstreit mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 62 d.A.).
Zu der Rechnung Nr. 12/2009 des Herrn F hat der Kläger erklärt, dieser habe die Wand eines Reihenhauses gedämmt und auch die notwenigen Vorarbeiten dazu geleistet. Nach dieser Rechnung hat Herr F "Hilfsarbeiten" auf der Baustelle Bauvorhaben J, Zeile 6, im Juli 2009 für 1.000,00 € erledigt (vgl. Bl. 216 d.A., ebenso als Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 28. Februar 2012 in dem Ausgangsrechtsstreit mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 38 d.A.). Auch in diesem Fall lassen die übrigen Rechnungen eine Zusammenarbeit aller Vertragspartner bei weisungsgebundenen Arbeiten vermuten. Herr D hat durch Rechnung Nr. 10/2009 vom 31. Juli 2009 für "Hilfsarbeiten bei der Außendämmung", bezogen auf das Bauvorhaben J, Zeile 6, 1.000,00 € verlangt (Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 28. Februar 2012 in dem Ausgangsrechtsstreit mit dem Az. 7 Ca 1894/11, Bl. 79 d.A.). Auch Herr E muss im Juli 2009 bei dem Bauvorhaben J, Zeile 6, gearbeitet habe. Er hat mit der Rechnung Nr. 001/08/2009 vom 05. August 2009 für "Hilfsarbeiten an der o.g. Baustelle" im Juli 2009 1.200,00 € verlangt.
Der Einwand des Beklagten, er persönlich habe den Ablauf auf den Baustellen gar nicht bestimmen können, ist nicht ausschlaggebend. Es dürfte zutreffen, dass der Beklagte, der selbst als Subunternehmer tätig wurde, nur einen geringen Entscheidungsspielraum bei der Erledigung der Arbeiten hatte. Maßgeblich ist jedoch, dass er seine Vertragspartner nach den ihm gestellten Rechnungen ganz überwiegend als Helfer einsetzte. Dies setzt voraus, dass er vorgab, wann welche Arbeiten zu erledigen waren, bzw. welche Unterstützung er bei welchen Arbeiten benötigte. Wenn seine Vertragspartner hierbei "selbständig" vorgingen, also man ihnen nicht besonders erklären musste, welche Arbeiten wie zu erbringen waren, konnten sie sinnvoll und effizient eingesetzt werden. Das führt aber nicht dazu, dass sie als selbständige Werkvertragsnehmer anzusehen waren.
Soweit der Beklagte geltend gemacht hat, dass die polnischen Staatsangehörigen auch für Dritte arbeiteten, wäre dies erheblich. Sein Vortrag ist aber nach dem Maßstab des § 138 ZPO unzureichend. Auch wenn der Beklagte - bei unterstellter Richtigkeit seines Vortrags - nicht wissen kann, für welche anderen Auftraggeber seine Subunternehmer arbeiteten, muss er angeben können, für welche Zeitspannen ihm die Subunternehmer deshalb nicht zur Verfügung standen. Dies hat er unterlassen. Ebenso pauschal ist seine Behauptung geblieben, die Subunternehmer hätten eigenes Werkzeug verwendet. Welches Werkzeug dies war, ist offen geblieben. Schließlich spricht gegen eine selbständige Tätigkeit, dass die Vertragspartner des Beklagten keinerlei Geschäftsunterlagen bei sich aufbewahrten. Es ist schwer nachvollziehbar, dass Unternehmer, die Preise aushandeln und Rechnungen stellen, den Eingang der Zahlungen nicht nachhalten und keine schriftlichen Unterlagen über ihre Ansprüche aufbewahren. Zumindest Unterlagen zu den Informationen, die der Büroservice K benötigt haben muss, um im Namen der Vertragspartner Rechnungen an den Beklagen zu schreiben, wären zu erwarten gewesen.
c) Da festgestellt werden kann, dass der Beklagte für nur vermeintlich selbständige Auftragnehmer keine Beiträge an die ZVK-Bau als damalige Einzugsstelle zahlte, sind diese Beiträge gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, falls der VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007 wirksam für allgemeinverbindlich erklärt wurde.
Die Höhe von Urlaubskassenbeiträgen ist gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, wenn der Anspruch dem Grunde nach gerechtfertigt und eine nachträgliche Berechnung nicht möglich ist (vgl. BAG Urteil vom 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 02. August 2006 - 10 AZR 688/05 - NZA1 RR 2007, 279).
Der Kläger verlangt in dem verbliebenen Berufungsverfahren, soweit seine weitergehenden Ansprüche nicht abgetrennt wurden, entsprechend seiner Hilfsberechnung nur Beiträge aus den Nettobeträgen, die er an die Scheinselbständigen in der Gesamthöhe von 40.830,00 € gezahlt hat. Dies ergibt 8.084,34 €. Der Einwand des Beklagten, diese Berechnung sei nicht nachvollziehbar, ist unerheblich. Die Nettozahlungen sind unstreitig. Die vom Kläger in der Tabelle zum Schriftsatz vom 04. Juli 2014 angesetzten Honorare (Bl. 152 f. d.A ) stimmen in der Summe mit den Rechnungsbeträgen überein, welche sich aus den von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 28. Februar 2012 in Kopie überreichten Rechnungen nebst Quittungen ergeben (Ausgangsverfahren mit dem Aktenzeichen 7 Ca 1894/11, Anlage B 3, Bl. 27-80 d.A.). Der Beitragssatz nach § 18 Abs. 2 VTV (vom 20. Dezember 1999 idF. vom 05. Dezember 2007) betrug 19,8%.
2. Der Rechtsstreit ist nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. auszusetzen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in dem Beschlussverfahren Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Az. 2 BVAVE 5001/14 über die Wirksamkeit der AVE vom 15. Mai 2008 (veröffentlicht im Bundesanzeiger Nr. 104 am 15. Juli 2008) des VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007.
a) Am 16. August 2014 ist das Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11. August 2014 (BGBl. 2014 Teil I Nr. 39, 1348 ff.) in Kraft getreten ( folgend: TarifautonStG ) . In dessen Art. 2 ist die Änderung des ArbGG geregelt. § 98 Abs. 4 S. 1 ArbGG n.F sieht nunmehr ein Beschlussverfahren vor, in welchem die Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) mit Wirkung für und gegen jedermann geklärt werden soll. Zuständig ist nach § 98 Abs. 2 ArbGG n.F. das Landesarbeitsgericht, in dessen Bezirk die Behörde ihren Sitz hat, die den Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt hat; dies ist für den VTV das Bundesministerium für Arbeit und Soziales in Berlin, damit das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg. § 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG n.F. sieht vor, dass ein Rechtsstreit auszusetzen ist, wenn seine Entscheidung von der Wirksamkeit einer AVE abhängt, bis das Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG n.F. erledigt ist.
b) Das TarifautonStG mit der Änderung des Rechtsschutzsystems nach den §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG bei Streitigkeiten um die Wirksamkeit einer AVE gilt auch für bereits anhängige Rechtsstreitigkeiten. Die Pflicht zur Aussetzung gelte mangels Übergangsregelung seit dem Inkrafttreten auch für bereits anhängige Verfahren, jedenfalls soweit deren Streitgegenstand nicht mit dem Gegenstand des Verfahrens nach § 98 ArbGG n.F. identisch sei (BAG Beschluss vom 20. August 2014 1 10 AZN 573/14 1 veröffentlicht in , Rz. 2; BAG Urteil vom 10. September 2014 1 10 AZR 959/13 - NZA 2014, 1282, Rz. 18 f.).
Vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg ist unter dem Az. 2 BVAVE 5001/14 bereits ein Beschlussverfahren nach § 98 ArbGG n.F. über die Wirksamkeit der AVE des VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007 anhängig.
c) Es ist höchstrichterlich noch nicht entschieden, ob und welche Anforderungen an die Darlegung der Zweifel an der Wirksamkeit einer AVE im Ausgangverfahren vorgetragen sein müssen, dessen Aussetzung nach § 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG n.F. zu prüfen ist. Bei den Verfahren, welche durch das Bundesarbeitsgericht am 10. September 2014 entschieden wurden ( - 10 AZR 959/13 1 und 1 10 AZR 958/13 1 veröffentlicht in ) war dem 10. Senat nicht bekannt, dass bereits kurz zuvor ein Beschlussverfahren nach § 98 ArbGG n.F. zu der in dem Verfahren mit dem Az - 10 AZR 958/13 - teilweise erheblichen AVE vom 15. Mai 2008 anhängig gemacht worden war (vgl. BAG Urteil vom 10. September 2014 1 10 AZR 958/13 1 veröffentlicht in , Rz. 26). Den Urteilen vom 10. September 2014 lässt sich daher nicht zwingend entnehmen, dass in der prozessualen Situation, dass ein Anspruch nur noch von der Wirksamkeit einer AVE abhängt, über welche schon ein Verfahren nach § 98 ArbGG n.F. geführt wird, in diesem Ausgangsverfahren noch Vortrag geleistet werden muss, der substantiierte Zweifel an der Wirksamkeit der AVE belegt.
Soweit dies gefordert wird (vgl. GK1ArbGG1Ahrendt, § 98 ArbGG [Kommentierung Nov. 2014] Rz. 56; ErfK1Koch, 15. Aufl. § 98 ArbGG Rz. 2; Maul1Satori, NZA 2014, 1305, 1312), ist dem zu widersprechen. Eine Aussetzung nach § 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG n.F. iVm. § 148 ZPO hat nicht nur auf Antrag, sondern auch von Amts wegen zu erfolgen. Über den Parteivortrag hinaus sind bei einer Prüfung, ob vernünftige Zweifel an der Wirksamkeit einer AVE vorliegen, auch "im Arbeitsleben geäußerte Vorbehalte" sowie "augenfällige Umstände" zu berücksichtigen (so: Maul1Satori, NZA 2014, 1305, 1312 unter Bezugnahme auf BAG Urteil vom 22. September 1993 - 10 AZR 371/92 - NZA 1994, 323, Rz. 25; BAG Beschluss vom 19. Dezember 2012 - 1 AZB 72/12 -veröffentlicht in , Rz. 14). Auch das Bundesarbeitsgericht hat in den Urteilen vom 10. September 2014 angeführt, dass ernsthafte Anhaltspunkte "für begründete Zweifel an der Rechtmäßigkeit (einer) AVE" "gerichtsbekannt" sein können (zitiert nach 1 10 AZR 959/13 - NZA 2014, 1282, Rz. 25). Dazu gehören auch Umstände, die aus einem anderweitig ergangenen Aussetzungsbeschluss in einem anhängigen Wirksamkeitsprüfungsverfahren oder aus der Antragsschrift des Verfahrens nach § 98 ArbGG n.F. bekannt sind.
Die entscheidende Kammer hat selbst in einem Urteilsverfahren die Wirksamkeit der AVE's vom 15. Mai 2008 und 25. Juni 2010 inzident und von Amts wegen überprüft, bezogen auf den VTV vom 20. Dezember 1999 in den Fassungen vom 20. August 2007 und 05. Dezember 2007 sowie des VTV vom 18. Dezember 2009 (Hess. LAG Urteil vom 02. Juli 2014 - 18 Sa 619/13 - veröffentlicht in , Revision eingelegt unter 1 10 AZR 600/14 1 ). Diese Prüfung war geboten, da von der beklagten Partei in dem dortigen Verfahren erhebliche Zweifel zu den Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG vorgetragen worden waren. Dass die Kammer bei dieser Prüfung die Wirksamkeit der beiden AVE's im Ergebnis bejahte, ist nicht erheblich. Die Klärung der rechtlichen und tatsächlichen Fragen, insb. zum Quorum nach § 5 Abs. 1 S.1 Nr. 1 TVG, ist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Auch für das Revisionsverfahren ( - 10 AZR 600/14 - ) stellt sich die Frage der Aussetzung nach § 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG n.F. Die Kammer hält deshalb für ausgeschlossen, bei der Prüfung von Ansprüchen nach dem VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007, der am 15. Mai 2008 allgemeinverbindlich erklärt wurde, nach den ihr vorliegenden Kenntnissen zwischen solchen Verfahren zu differenzieren, in denen die Parteien diese Problematik substantiiert erörtert und solchen, in denen dies nicht geschieht (vgl. Hess. LAG Beschluss vom 01. Oktober 2014 1 10 Sa 505/13, veröffentlicht in , Rechtsbeschwerde eingelegt unter - 10 AZB 109/14; Hess. LAG Beschluss vom 05 November 2014 1 18 Sa 172/14 - zur Veröffentlichung in vorgesehen, Rechtsbeschwerde eingelegt unter - 10 AZB 120/14; Hess. LAG Beschluss vom 05. November 2014 1 18 Sa 1474/14 - zur Veröffentlichung in vorgesehen, Rechtsbeschwerde eingelegt unter - 10 AZB 119/14 1 ).
Für den Fall, dass eine AVE in einem Verfahren nach § 98 ArbGG n.F. für unwirksam erklärt werden sollte, erscheinen die Vorschläge der Kommentarliteratur wenig praktikabel, dass die beklagten Parteien, die zur Beitragszahlung verurteilt wurden, eine Restitutionsklage erheben könnten (analog § 580 Nr. 6 ZPO nach GK1ArbGG1Arendt, § 98 Rz. 56; gemäß § 580 Nr. 7b ZPO nach ErfK1Koch, 15. Aufl., § 98 ArbGG Rz.7 ). Sie berücksichtigen nicht, dass alleine durch das Arbeitsgericht Wiesbaden jährlich mehr als 1000 Verfahren zu Beitragsansprüchen nach dem VTV entschieden werden und auch bei dem Hess. Landesarbeitsgericht als Berufungsgericht ca. 100 Rechtsstreite pro Jahr zu Beiträgen durch Urteil beendet werden.
3. Die Rechtsbeschwerde nach den §§ 574 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 78 S. 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG war nicht zuzulassen. Eine Aussetzung nach § 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG iVm. § 148 ZPO erwächst nicht in Rechtskraft. Sobald eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum Umfang der Aussetzungspflicht nach § 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG n.F. ergeht, welche die Voraussetzungen für eine Aussetzung strenger auffasst, als durch diesen Beschluss geschehen, können die Parteien eine Überprüfung des Aussetzungsbeschlusses nach § 150 ZPO ArbGG anregen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 153a StPO
§ 98 Abs. 6 ArbGG
§ 3 Abs. 3 VTV
§ 19 Abs. 1 UStG
§ 14 Abs. 4 SGB IV
§ 5 Abs. 1 TVG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 18 Abs. 2 VTV
§ 98 Abs. 4 S. 1 ArbGG
§ 98 Abs. 2 ArbGG
§ 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG
§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG
§ 5 Abs. 1 S.1 Nr. 1 TVG
§ 580 Nr. 6 ZPO
§ 580 Nr. 7b ZPO
§ 574 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 1998, 364
NZA 2014, 1282
NZA 2014, 1305, 1312
NZA 1994, 323
7 Ca 1548/11
2 BVAVE 5001/14
18 Sa 1736/14
7 Ca 1894/11
82 Js 104258/10
5 AZR 653/96
4 AZR 934/08
10 AZR 845/09
10 AZR 517/10
10 AZR 688/05
10 AZN 573/14
10 AZR 959/13
10 AZR 958/13
10 AZR 371/92
1 AZB 72/12
18 Sa 619/13
10 AZR 600/14
10 Sa 505/13
10 AZB 109/14
18 Sa 172/14
10 AZB 120/14
18 Sa 1474/14
10 AZB 119/14