Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-04-16, Aktenzeichen 1 O 204/20
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2025:0416.1O204.20.00

Tenor:
Für Recht erkannt:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.543.763,75 Euro zu zahlen nebst laufenden Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.05.2020 und ferner ausgerechneten Zinsen in Höhe von 21.384,89 Euro.
II.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.818.207,50 Euro zu zahlen nebst laufenden Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.05.2020 und ferner ausgerechneten Zinsen in Höhe von 35.641,48 Euro.
III.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.290.723,75 Euro zu zahlen nebst laufenden Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 03.11.2020 und ferner ausgerechneten Zinsen in Höhe von 344.164,55 Euro.
IV.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.073.733,50 Euro zu zahlen nebst laufenden Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.05.2020 und ferner ausgerechneten Zinsen in Höhe von 23.760,98 Euro.
V.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.762.165,00 Euro zu zahlen nebst laufenden Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.05.2020 und ferner ausgerechneten Zinsen in Höhe von 23.760,98 Euro.
VI.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 119.246,90 Euro netto freizustellen gemäß Rechnung vom 23.07.2020 der Rechtsanwälte A, B-Str. 0, 00000 C.
VII.
Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.
VIII.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 83 Prozent und die Beklagte zu 17 Prozent.
IX.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Kaufpreiszahlung und Schadensersatz aus mit der Beklagten im Rahmen der COVID-19-Pandemie geschlossenen Verträgen über die Lieferung von Schutzmasken in Anspruch.
Im Rahmen eines sogenannten Open-House-Verfahrens, bei dem der öffentliche Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmten Anzahl von Unternehmen einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abschließt, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will, veröffentlichte die Beklagte am 27.03.2020 die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer 001 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung, die am 08.04.2020 ergänzt wurde. Abrufbar waren letztlich die Auftragsbekanntmachung selbst nebst Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben, dem Angebotsformular, der Leistungsbeschreibung, den Teilnahmebedingungen und dem Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung (vgl. zu den Unterlagen Anlagenkonvolut B1 zur Klageerwiderung, Anlagenordner Beklagte I).
Gegenstand der Ausschreibung war ausweislich der Leistungsbeschreibung die Lieferung von Schutzmasken („FFP2-Masken“) zu einem Stückpreis von 4,50 Euro netto, von OP-Masken zu einem Stückpreis von 0,60 Euro netto sowie von Schutzkitteln zu einem Stückpreis von 3,25 Euro netto.
Ziffer II.2.4) der Auftragsbekanntmachung lautete – nach erfolgter Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben am 08.04.2020 – wie folgt:
[…] Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 08.04.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der D & Co. KG […] ist.
Auch die Aufforderung zur Angebotsabgabe und die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziffer 3.1 bzw. III. jeweils einen Hinweis auf den genannten Liefertermin zum 30.04.2020.
Der „Gegenstand des Vertrages“ ist in dem Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung (Anlage 04 der Vertragsunterlagen, Anlagenkonvolut B1 zur Klageerwiderung, Anlagenordner Beklagte I) unter § 1 Satz 1 zunächst wie folgt definiert:
Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):
1. FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
2. OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
3. Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
Der Auftragnehmer konnte insoweit lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben.
§ 2 Ziffer 2.1 lautet unter der Überschrift „Vertragsbestandteile“ wie folgt:
Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses:
a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen Anlage 1
(einen entsprechenden Buchstaben b. weist das Vertragsdokument nicht auf)
§ 3 Ziffer 3.1 lautet wie folgt:
Die von dem AN zu liefernden Produkte einer Produktgruppe i.S.d. § 1 dieses Vertrags werden durch die Leistungsbeschreibung (Anlage 1) näher bestimmt.
In § 3 Ziffer 3.2 heißt es zur Lieferung:
Die Lieferung der Produkte hat an die D & Co. KG […] während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; […]. Die Lieferung ist der D & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S.1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).
§ 5 bestimmt in Bezug auf die Zahlung:
5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der D & Co. KG […] auf das von dem AN angegebene Konto.
5.2 Jede Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen. Der AN kann sich gegenüber einer berechtigten Rückforderung des AG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ist der Zahlungseingang bei dem AG nicht innerhalb von 7 Kalendertagen nach Zugang eines Rückforderungsschreibens festzustellen, befindet sich der AN spätestens ab diesem Zeitpunkt mit seiner Rückzahlungsverpflichtung in Verzug und hat an den AG Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu zahlen.
§ 6 Ziffer 6.1 hat folgenden Inhalt:
Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.
Ziffer 6.2 regelt dann eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers bei offen zutage tretenden Mängeln.
Ferner heißt es dort unter § 7 Ziffer 7.1 des Vertrages:
Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AG und des AN bestehen auch nach Ablauf der Vertragslaufzeit fort.
In der Leistungsbeschreibung (Anlage 03 der Vertragsunterlagen, Anlagenkonvolut B1 zur Klageerwiderung, Anlagenordner Beklagte I) wurde im Hinblick auf sogenannte FFP2-Schutzmasken Folgendes festgehalten:
FFP2 Masken
Beschreibung:
Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig)
Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze
Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein
Normen/Standards:
- Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149
Verordnung 2016/425 Kategorie III
oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)
Die Klägerin gab – insoweit sind die u.g. Klageanträge 7) bis 9) betroffen – am 05./07./08.04.2020 Angebote über die Lieferung von insgesamt 19.000.000 FFP2-Masken, 30.000.000 OP-Masken und 16.000.000 Schutzkittel ab, die am 08./09./10.04.2020 den Zuschlag erhielten (vgl. Anlagenkonvolute K71-74, Anlagenordner Klägerin II, und auch Anl. B27, Anlagenordner Beklagte I). Alle E-Mails der Klägerin, mit denen Angebote übermittelt wurden, enthielten folgenden Passus:
Die ersten Lieferungen können bereits aber der 14. KW 2020 in das Zentrallager der D & Co. KG [...] erfolgen.
In der E-Mail betreffend das Angebot vom 07.04.2020 führte die Klägerin außerdem aus (Anl. K72, Anlagenordner Klägerin II):
Die Abnahme geringerer Stückzahlen durch den Bund ist möglich. Ebenfalls die Abnahme höherer Stückzahlen ist möglich. Der Bunde/Zentrale Beschaffungsstelle möchte bitte angeben, für welche benötigten Mengen, der Zuschlag erteilt wird.
[...]
Unser bereits eingereichtes Angebot vom 05.04.2020 hat von unserer Seite ebenfalls weiterhin Gültigkeit. Auch hier kann der Bund/Zentrale Beschaffungsstelle Offenbach mitteilen, für welche benötigten Mengen, der Zuschlag erteilt wird.
Sie gab ferner am 08.04.2020 – insoweit sind der Klageanträge zu 1) bis 6) und 10) streitgegenständlich – insgesamt fünf Angebote über die Lieferung von jeweils 2.000.000 „FFP2 Masken“ ab (lautend auf 23:20 Uhr, 23:30 Uhr, 23:35 Uhr, 23:40 Uhr, 23:50 Uhr; Anl. K2, Anlagenordner Klägerin I = Anl. B6, Anlagenordner Beklagte I), die jeweils am 10.04.2020 den Zuschlag erhielten (Anl. K3-4, Anlagenordner Klägerin I = Anl. B6 zur Klageerwiderung, Anlagenordner Beklagte I). Das gesamte Auftragsvolumen insoweit – ein weiteres Angebot der Klägerin zur Lieferung von Schutzkitteln ist nicht streitgegenständlich – umfasste bei einem Preis von 4,50 EUR pro Stück und 10.000.000 Masken zuzüglich Umsatzsteuer einen Gesamtbetrag in Höhe von 53.550.000,00 Euro.
Die Anlieferungen der Masken wurden im Auftrag der Beklagten durch die D & Co. KG (nachfolgend: „D“) sowie die im fortgeschrittenen Stadium des Open-House-Verfahrens involvierte E GmbH (nachfolgend: „E“) koordiniert. Nach Ankündigung einer Anlieferung durch den Auftragnehmer wiesen die Logistiker der geplanten Anlieferung eine oder mehrere Avisierungsnummern (nachfolgend: „Avis-Nummern“) zu und teilten die Lieferadresse mit. Eine größere Zahl von Lieferanten erhielt dabei auch Anlieferslots nach dem 30.04.2020 zugewiesen, wobei die Umstände zwischen den Parteien streitig sind.
Ausweislich eines zur Akte gelangten Chat-Verlaufs zwischen Herrn F, der für die Klägerin agierte, und MdB Dr. G trat letztere am 09.04.2020 auf Veranlassung der Klägerin an den damaligen Bundesminister für Gesundheit, MdB H, heran. Dieser erklärte in Bezug auf die mit der Klägerin abgeschlossenen Verträge:
Teillieferung ist möglich, sollte aber vorher avisiert werden. Lg H
Auf Nachfrage von MdB Dr. G, ob man sich auf dieses Signal beziehen dürfe, da Teillieferungen vertraglich ausgeschlossen seien und die Klägerin sich nicht traue, „den Auftrag so auszulösen“, erklärte der Minister (Anl. K76, Anlagenordner Klägerin II):
Ja
Mit E-Mail vom 15.04.2020, 00:22 Uhr, teilte die Klägerin der Beklagten mit (Anl. B116, Bl. 1573):
Aus den mit Email vom 08.04.2020 mitgeteilten Gründen, kann die Lieferung der von uns angebotenen Schutzausrüstung nur in Teilmengen je Produktgruppe geliefert und abgerechnet werden.
Die uns erst mit dem Zuschlagsbescheid mitgeteilten Lieferbedingungen sehen vor, dass nur vollumfängliche Lieferungen abgenommen werden bzw. bei nicht vollumfänglicher Lieferung die Abnahme der Schutzausrüstung abgewiesen und die Vertragsgrundlage unwirksam wird.
Diese einseitige Vertragsänderung abweichend von der Ausschreibung und dem Vertragstext können wir nicht akzeptieren.
Wir haben die Zusicherung der Abnahme der Lieferung beim BMG auch in Teillieferungen zur Klärung angefragt und am 09.04.2020 mit Unterstützung von Frau Dr. G (MdB) und nach Rücksprache mit dem BGM, hier die telefonische Auskunft erhalten, dass dies möglich ist, weil wir nur so liefern und erfüllen können.
Wir teilen Ihnen hiermit mit, dass wir den Zuschlag zu unserem Lieferangebot und den zu Grunde liegenden Vertrag dahingehend annehmen, dass uns auch Teillieferungen gesichert abgenommen und abgerechnet werden.
Daher bitten wir nochmals um Anpassung Ihrer Zuschlagserteilung vom 08.04.2020 dahingehend, dass die Lieferung von Teilmengen in den vereinbarten Mindestliefermengen zulässig sind und gesondert abgerechnet werden.
Oder alternativ die Frist entsprechend verlängert wird für die Lieferung und Abrechnung der angebotenen Gesamtmenge bis zum 31.05.2020.
Unter dem 15.04.2020, 18:38 Uhr, teilte Herr F MdB Dr. G mit (Anl. K76, Anlagenordner Klägerin II):
wir sind unter Hochdruck im Einkauf und kommen auch sehr gut voran
Mit Mail vom 15.04.2020, 20:41 Uhr, forderte die Beklagte die Lieferanten auf, ein Anlieferungsformular auszufüllen und fügte weitere Informationen zum Avisierungs- und Lieferprozess bei (Anl. K101, Anlagenordner Klägerin II).
In der Anlage 1 heißt es:
- Die Anmeldung der Lieferung muss möglichst frühzeitig, spätestens aber 3 Werktage vor dem geplanten Anliefertag an I @ X. com, unter Angabe einer Telefonnummer und einer Mailadresse, erfolgen
- Die Anlieferslots werden nach Eingang der Abmeldung vergeben
- Sollte an einem geplanten Anliefertag kein Slot mehr verfügbar sein, wird die Anlieferung auf einen späteren Zeitpunkt verlegt
- Wird ein Anlieferslot nicht eingehalten, wird ein neuer Anliefertermin vergeben
- Bei einer Gesamtliefermenge von über 5 Mio. Stück des anzuliefernden Artikels ist eine vorherige Abstimmung über die Modalitäten der Anlieferung erforderlich.
Falls keine Avisierung vorliegt oder der Anlieferslot nicht eingehalten wird, wird die Ware nicht entgegengenommen.
In der Anlage 3 heißt es (Anl. K7, Anlagenordner Klägerin I = Anl. K101, Anlagenordner Klägerin II):
1. Sind Teilleistungen/Teillieferungen vertraglich zugelassen?
Es gilt § 266 BGB. Danach sind die Auftragnehmer zu Teilleistungen/Teillieferungen nicht berechtigt.
2. Sind Teilleistungen/Teillieferungen bei großen Mengen zulässig?
Auch bei großen Mengen gilt § 266 BGB und die Auftragnehmer sind zu Teilleistungen/Teillieferungen nicht berechtigt. Bei einer Gesamtliefermenge von über 5 Mio. Schutzmasken ist jedoch aus logistischen Gründen eine vorherige Abstimmung über die Modalitäten der Anlieferung mit der D & Co. KG erforderlich.
5. Werden Lieferungen nach dem 30.04.2020 akzeptiert?
Nein: Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020.
Mit E-Mail vom 15.04.2020, 23:47 Uhr, teilte die Klägerin der Beklagten mit (Anl. B116, Bl. 1572):
Anbei ebenfalls FYI die heute allen Teilnehmern von der Vergabestelle der J zugesandte Anlage 3.
Damit ist eine Erfüllung unseres Lieferangebots über insgesamt 47 Mio. Stück Schutzausrüstung aus wirtschaftlichen und tatsächlichen Gründen unmöglich.
Da können wir lieber gleich über neue alternative Lieferverträge und Konditionen für die Schutzausrüstung zu erfüllbaren und fairen Bedingungen für beide Vertragspartner mit dem BMG verhandeln.
Am 19.04.2020 übermittelte die Beklagte einen „Nachtrag zu Anlage 3“, in dem es hieß (Anl. K75, Anlagenordner Klägerin II):
1. Besteht nach dem Vertrag die Möglichkeit, die Liefermengen nachträglich anzupassen und ist es daher zulässig eine geringere Menge zu liefern?
Es gilt § 266 BGB. Danach sind die Auftragnehmer zu Teilleistungen/Teillieferungen nicht berechtigt. [...]
Wird bis zum 30.04.2020 eine geringere als die vertraglich vereinbarte Menge geliefert, stehen dem Auftraggeber die gesetzlichen Mängelrechte zu. Ob und inwieweit der Auftraggeber von diesen Gebrauch macht, ist vom Einzelfall abhängig.
HINWEIS: Es handelt sich nicht um Teillieferungen, sondern um die Gesamtlieferung der vertraglich vereinbarten Menge, wenn aus zwingenden logistischen Gründen und nach vertragsgemäßer Abstimmung mit der D [...] gemäß § 3 Abs. 3.2 des Vertrages die Anlieferung an den Bestimmungsort zeitlich versetzt bis zum 30.04.2020 erfolgt.
2. Werden Lieferungen nach dem 30.04.2020 akzeptiert?
Es wird auf § 3 Abs. 3.2 des Vertrages verwiesen. Danach ist der 30.04.2020 der späteste Liefertermin. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den Auftragnehmer dar (absolutes Fixgeschäft).
Mit E-Mail vom 21.04.2020, 06:18 Uhr, teilte die Klägerin der Beklagten mit (Anl. B116, Bl. 1572):
Wie schon mehrfach besprochen, ist er erforderlich, den Vertrag mit dem BMG über 47 Mio. Schutzausrüstung zur Erfüllung anzupassen.
Aufgrund der bis heute ausstehenden finalen Entscheidung dazu benötigen wir eine Verlängerung der Lieferzeiten bis Mitte/besser Ende Mai, sowie die Möglichkeit, Teilmengen in einer zwischen uns und dem BMG zu vereinbarenden Mindestliefermenge je Produktgruppe in das Zentrallager der D Logistik nach K zu liefern. [...]
Alternativ und/oder darüber hinaus bieten wir dem BMG Beschaffungs- und Lieferverträge außerhalb des open House-Verfahrens an.
Mit E-Mail vom 22.04.2020, 09:02 Uhr, teilte die Klägerin D mit (Anl. B112, Bl. 1562):
hiermit kündigen wir Ihnen die Lieferung von insgesamt 6.000.000 Stück Masken KN95 verschiedener Hersteller sowie 3.000.000 Stück Mund-Nase-Masken, im Rahmen des Open-House-Verfahrens an.
Wir werden die gesamten Lieferungen in Form von Teillieferungen bis zum 30.04.2020 im D Logistik Center anliefern. Die konkreten Liefermodalitäten stimmen wir mit D Logistik in K ab.
Mit E-Mail vom 22.04.2020, 13:25 Uhr, teilte die Klägerin der E mit (Anl. K8, Anl. K35, Anlagenordner Klägerin I):
Wir erhielten die Mitteilung, dass die gesamte Abwicklung nunmehr über E in M läuft und wir unsere Lieferungen bei Ihnen anmelden sollen.
Wir kündigen eine Gesamtliefermenge von mehr als 5 Mio Stück in verschiedenen Teillieferungen bis zum 30.04.2020 an. Gemäß Anlage 1 der OH-Lieferstandards haben wir hierzu direkte Abstimmungen zu den Liefermodalitäten mit Ihnen vorzunehmen. Bitte nehmen Sie hierzu Kontakt mit aus auf: [...]
Mit E-Mail vom 23.04.2020, 13:23 Uhr, bat E die Klägerin um Einhaltung einer Reihe logistischer Vorgaben und Mitteilung, „wie was wann angeliefert werden soll“ (Anl. K35, Anlagenordner Klägerin I).
Unter dem 24.04.2020, 14:40 Uhr, teilte die Klägerin der E mit (Anl. K35, Anlagenordner Klägerin I):
Wie in meiner E-Mail vom 22.04.2020 angekündigt, werden wir Lieferungen von mehr als 5 Mio. Einzelstücke in Teillieferungen vornehmen. Die von Ihnen abgefragten Angaben werden Sie rechtzeitig erhalten.
Wir werden die gesamte Lieferung [...] beginnen ab 29.04.2020 gegen 12:00 Uhr in Ihr angegebenes Zentrallager nach E Supply Chain (M) [...] anliefern lassen.
Wir bitten um Freihaltung entsprechender Kapazitäten und Anlieferslots. Die genauen Angaben erhalten Sie möglichst zeitnah.
Unter dem 26.04.2020, 14:26 Uhr, teilte E der Klägerin mit (Anl. K35, Anlagenordner Klägerin I):
Wir rechnen mit Ihrer Anlieferung wie unten geschrieben ab dem 29.04 12 Uhr. Für die finale vergabe der slots benötigen wir bitte dringend Angaben wieviel LKWs die Ware anliefern sowie logistische Angaben wie in meiner vorherigen Mail bereits erwähnt.
Unter dem 27.04.2020, 16:02 Uhr, bat Herr L von E die Klägerin um dringende Kontaktaufnahme. Er führte aus (Anl. B113, Bl. 1565-1566):
Ohne Avisierung und Zuordnung der Ladungsnummer kann keine Anlieferung erfolgen. Alle Kosten, die durch eine nicht avisierte Anlieferung erfolgen, gehen zu Ihren Lasten.
Die Klägerin teilte unter Bezugnahme auf ein zuvor geführtes Telefongespräch darauf am selben Tag mit E-Mail von 16:58 Uhr mit (Anl. K35, Anlagenordner Klägerin I = Anl. B114, Bl. 1567-1568):
wie bereits am Telefon mitgeteilt, haben die chinesischen Behörden des Flughafen N die Startrechte für die von uns gecharterten Flugzeuge um einen Tag verschoben.
Es ist uns daher leider nicht möglich, alle Kartons mit Schutzausrüstung rechtzeitig am 30.04.2020 in das Lager von E-Supply zu liefern.
Wir werden spätestens am 30.04.2020 ab 6 Uhr mit der Anlieferung der Waren Schutzausrüstung vom Flughafen M aus beginnen. Insgesamt liefern wir ca. 700 Paletten mit ca. 11.000 Kartons. Wir werden versuchen den Großteil am 30.04.2020 anzuliefern.
Wir bitten um Prüfung und Zustimmung den Rest der Lieferung über insgesamt 9 Mio. Stück wie vor am 04.05.2020 anliefern zu dürfen [...]
Unter dem 28.04.2020, 13:25 Uhr, übersandte die Klägerin per E-Mail Unterlagen an E und führte neben weiteren logistischen Einzelheiten aus (Anl. B113, Bl. 1564-1565):
beiliegend senden wir Ihnen die Avisierung unserer angekündigten Lieferungen im Rahmen des open-house-Verfahrens. Es handelt sich hierbei um insgesamt 6.000.000 Stück FFP2 Masken nach CHN-Norm KN95 (GB2626-2006) und 3.000.000 Stück Mund/Nase-Masken nach CHN-Norm GB/T 32610-2016.
Wir erwarten heute Abend die erste Lieferung per Flugzeug am Flughafen M mit 200 m3 FFP2 / KN95 Masken gem. beigefügter Tabelle lfd. Nr. 3.
Die weiteren Teillieferungen kommen dann in den kommenden Tagen nach M und O.
Unter dem 29.04.2020, 06:25 Uhr, übersandte die Klägerin an E Frachtunterlagen für „200 m3 Schutzausrüstung (Masken) als Teillieferung im open-hopse-verfahren“ und kündigte die Übersendung weiterer Frachtpapiere für noch per Luftfracht erwartete Schutzausrüstung an (Anl. K35, Anlagenordner Klägerin I = Anl. B113, Bl. 1563).
Am selben Tag, 08:55 Uhr, teilte die Klägerin E mit, dass man „am 30.04.2020 im Laufe des Nachmittages eine weitere Teilmenge von 301,5 m3 Masken in Kartons [...] Inhalt der Kartons Atemschutzmasken FFP2/KN95, insgesamt 2.889,100 Stück“ anliefern werde und übersandte eine Liste mit logistischen Einzelheiten (Anl. K35, Anlagenordner Klägerin I). Mit E-Mail vom 29.04.2020, 10:36 Uhr, teilte E der Klägerin Anlieferslots zu den Avis-Nummern 01 für den 06.05.2020 in P zu, da „wir aus logistischen Gründen keine reibungslose Anlieferung der Atemschutzmasken bis zum 30.04.2020 garantieren können“ (Anl. K9 = Anl. K35, Anlagenordner Klägerin I).
Mit E-Mail vom 29.04.2020, 21:41 Uhr, teilte die Beklagte der Klägerin mit (Anl. B115, Bl. 1570-1571):
Laut Vertrag ist der 30.04.2020 der späteste Liefertermin und die Lieferung ist der D [...] in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen anzukündigen. Leider müssen wir Ihnen mitteilen, dass im Falle einer späteren Lieferung der erteilte Zuschlag im Openhouse-Verfahren nicht berücksichtigt werden kann und verweisen auf § 3 Abs. 3.2 des Vertrages. [...]
Angesichts der von Ihnen angebotenen Liefermenge haben wir – außerhalb des Openhouse-Verfahrens – Interesse an dem Erwerb der Schutzmasken, allerdings zu abweichenden Konditionen. Sofern Sie interessiert sind, wenden Sie sich diesbezüglich bitte an [...].
Mit E-Mail vom 30.04.2020, 14:34 Uhr, an E kündigte die Klägerin an, am 06.05.2020 6.000.000 FFP2/KN95 und 3.000.000 OP/MNS-Masken zu liefern sowie weitere 4.000.000 Masken FFP/KN95 am 08.05.2020 und bat um Zuteilung von Lieferslots für 22 Sattelzüge für den 08.05.2020 (Anl. K35, Anlagenordner Klägerin I). Diese wurden ihr von E am selben Tag um 14:43 Uhr zu den Avis-Nummern 02 erteilt (Anl. K10, K35, Anlagenordner Klägerin I).
Mit E-Mail vom 04.05.2020, 11:38 Uhr, bot die Klägerin der Beklagten unter Bezugnahme auf die vorstehende Mail 17.000.000 KN95-Masken und 30.000.000 Stück „Masken Mund-Nase, 3Lagen, CHN-Norm GB/T32610“ zu abweichenden Konditionen an, nämlich mit Lieferung der Gesamtmenge bis Ende Mai und „Teillieferung und Teilabrechnung ab Mindestliefermenge 2 Mio. Stück pro Produktgruppe“ (Anl. B115, Bl. 1569-1570).
Die Klägerin lieferte ab dem 06.05.2020 bis zum 13.05.2020 an, wobei die genauen Liefertage und -mengen zwischen den Parteien streitig sind.
Mit E-Mail vom 07.05.2020, 19:03 Uhr, monierte die Klägerin, dass „noch mindestens 6 LKWs aus unseren Entladereferenzen vom 06.05.2020 zu entladen“ seien und bat um neue Entladereferenzen für den 11.05.2020 (Anl. K35, Anlagenordner Klägerin I).
Mit E-Mail vom 08.05.2020, 08:55 Uhr, teilte E der Klägerin mit, in welcher Reihenfolge die noch anhängigen Entladereferenzen abgearbeitet werden sollten und welche Anlieferungen auf die folgende Woche verschoben werden müssten (Anl. K35, Anlagenordner Klägerin I). Es folgte weitere E-Mail-Kommunikation und schließlich die Zuteilung von 8 weiteren Anlieferslots (Anl. K11, Anl. K35, Anlagenordner Klägerin I).
Die Klägerin stellte den Kaufpreis der Beklagten in Rechnung wie folgt:
1. am 06.05.2020 in Höhe von 10.710.000,00 Euro brutto für „03“ mit Rechnungsnummer AR20/05-01 (Anl. K13, Anlagenordner Klägerin I);
2. am 06.05.2020 in Höhe von 10.710.000,00 Euro brutto für „04“ mit Rechnungsnummer AR20/05-02 (Anl. K15, Anlagenordner Klägerin I);
3. am 06.05.2020 in Höhe von 10.710.000,00 Euro brutto für „05“ mit Rechnungsnummer AR20/05-03 (Anl. K17, Anlagenordner Klägerin I);
4. am 11.05.2020 in Höhe von 10.710.000,00 Euro brutto für „06“ mit Rechnungsnummer AR20/05-05 (Anl. K19, Anlagenordner Klägerin I);
5. am 11.05.2020 in Höhe von 10.710.000,00 Euro brutto für „06“ mit Rechnungsnummer AR20/05-06 (Anl. K21, Anlagenordner Klägerin I).
Mit E-Mail vom 12.05.2020, 08:46 Uhr, teilte die Klägerin mit, dass sie bei einigen Anlieferungen Differenzen zwischen ihren Lieferscheinen und den Rückläufern festgestellt habe und bat um Kontaktaufnahme (Anl. K35, Anlagenordner Klägerin I). Mit E-Mail vom 15.05.2020, 16:51 Uhr, listete sie einzelne Lieferreferenzen und Differenzmengen auf und bat um Bestätigung. Unter Anderem findet sich ein Eintrag für den 13.05.2020 zu 07 über eine Menge von 2.600 Masken (Anl. K35, Anlagenordner Klägerin I).
Die Beklagte zahlte zunächst nicht. Hintergrund war eine Prüfung der angelieferten Ware durch die TÜV NORD CERT GmbH (nachfolgend: „TÜV"). Dabei lief das Prüfungsverfahren vor dem Hintergrund, dass es zur Zeit des Ausbruchs der COVID-Pandemie nicht genügend Schutzmasken gab, die das Konformitätsbewertungsverfahren, an dessen Ende eine CE-Kennzeichnung vergeben wird, vollständig durchlaufen hatten und auf dem deutschen Markt verkehrsfähig gewesen wären, wie folgt ab: Die Zentralstelle der Länder für Sicherheitstechnik (nachfolgend: „ZLS“) passte das von der europäischen Norm EN 149 vorgesehene Prüfverfahren auf Grundlage der am 13.03.2020 von der EU-Kommission herausgegebenen „Empfehlung der Europäischen Kommission 2020/403 über Konformitätsbewertungs- und Marktüberwachungsverfahren im Kontext der COVID-19-Bedrohung“ (Anl. B3, Anlagenordner Beklagte I) an und erstellte infolgedessen den Prüfgrundsatz für Corona SARS-Cov-2 Pandemie Atemschutzmasken (nachfolgend: „CPA-Prüfgrundsatz“, Anl. K29, Anlagenordner Klägerin I = Anl. B4, Anlagenordner Beklagte I). Die Beklagte entschied sich sodann, das Prüfverfahren auf Basis des CPA-Prüfgrundsatzes zu modifizieren und insbesondere auf diejenigen Kriterien zu beschränken, die ihrer Auffassung nach für die Verwendung der Schutzmasken insbesondere im medizinischen Bereich essentiell waren. Diese Modifikation erfolgte durch das BMG in Abstimmung mit dem Bundesamt für Arzneimittel und Medizinprodukte. Zur Durchführung der erforderlichen Prüfung benannte die Beklagte den TÜV einschließlich einer Gesellschaft der TÜV Nord Gruppe, der P GmbH & Co. KG (nachfolgend: „P“).
Die Beklagte führte im Rahmen dieses Prüfverfahrens nach dem von ihr entwickelten modifizierten CPA-Prüfgrundsatz zunächst eine Sensorikprüfung in Form einer sog. Sicht- und Anlegeprüfung durch, im Rahmen derer der TÜV u.a. Passform (Dichtsitz), Befestigung der Fixierbänder und Nasenbügel etc. begutachtete. Hieran schloss sich im Falle des Bestehens der Prüfung – an anderen Prüfexemplaren – eine Laborprüfung durch P im Auftrag des TÜV an, die neben Elementen, die bereits Gegenstand der Sensorikprüfung waren (z.B. Dichtsitz der Schutzmasken und Stabilität der Bänder im Rahmen einer sog. Anlegeprüfung), insbesondere die Prüfung des Atemwiderstandes und des Filterdurchlasses der Schutzmasken umfasste. Im Rahmen der Atemwiderstandsprüfung wird gemessen, wie sehr die Atmung des Trägers aufgrund der Dichtigkeit der Maske beeinträchtigt wird, und bei der Filterdurchlassprüfung, ob die Schutzmasken die Anforderungen an die Dichtigkeit als Schutz gegen den Durchlass von schädlichen Partikeln (hier Tröpfchen oder Aerosole als Träger der Corona-Viren) erfüllen.
Dabei unterscheiden sich die Standards der europäischen Norm EN 149 für FFP2-Masken und der chinesischen Norm für KN95-Masken u.a. im Hinblick auf den zulässigen Durchlassgrad und die bei den Filterdurchlasstests anzuwendenden Prüfbedingungen. Während FFP2-Schutzmasken gemäß Ziffer 7.9.2 der EN 149 bei einem Luftstrom von 95 l/min einen Durchlassgrad von maximal 6 % aufweisen müssen, dürfen chinesische KN95-Schutzmasken bei einem Luftstrom von 85 l/min den Durchlassgrad von 5 % nicht überschreiten. Auch werden FFP2-Schutzmasken sowohl mit paraffinölhaltigen Aerosolen als auch Natriumchlorid getestet, wohingegen bei KN95-Schutzmasken lediglich Prüfungen mit Natriumchlorid zulässig sind. Bei der Auswertung der Durchlassprüfung implementierte die Beklagte infolge des Umstandes, dass KN95-Schutzmasken bei TÜV-Prüfungen einem anderen Luftfluss ausgesetzt werden, als für KN95-Masken vorgesehen ist, einen Toleranzbereich von einem Filterdurchlassgrad von 15 %, innerhalb dessen die Masken nicht zum Gegenstand von Mängelansprüchen gemacht wurden. Für die Zusammenstellung der zu prüfenden Stichprobe entnahm der TÜV grundsätzlich Verpackungseinheiten von unterschiedlichen Paletten, die abhängig vom Hersteller eine unterschiedliche Anzahl von Exemplaren enthielten. Im Rahmen der Sensorik- und Laborprüfung untersuchten TÜV bzw. P anhand von drei bis zehn bzw. zwei mal zwei Exemplaren, ob die Schutzmasken den Anforderungen genügten.
Unter dem 19.05.2020 übersandte die Klägerin u.a. Test Reports an die Beklagte (Anl. K24-25, Anlagenordner Klägerin I).
Am 22.05.2020 (Zahlungseingang) zahlte die Beklagte 5.166.236,25 Euro als Abschlag auf die Rechnung AR20/05-01 (Anl. K22, Anlagenordner Klägerin I).
Die Klägerin beauftragte am 27.05.2020 schließlich Rechtsanwälte A mit der außergerichtlichen Geltendmachung der Zahlungsansprüche im Hinblick u.a. auf die streitgegenständlichen erfolgten, aber noch nicht bezahlten Lieferungen. Diese forderten die Beklagte mit Schreiben vom 27.05.2020 und vom 09.06.2020 zur Zahlung auf (Anl. K26-27, Anlagenordner Klägerin I). Hierfür stellten sie der Klägerin einen Betrag in Höhe von 141.903,81 Euro in Rechnung, den sie unter Zugrundelegung eines (gedeckelten) Gegenstandswerts von 30.000.000,00 Euro und einer 1,3-Gebühr sowie der Auslagenpauschale von 20,00 Euro und Mehrwertsteuer errechneten.
Am 28.05.2020 (Zahlungseingang) zahlte die Beklagte (Anl. K23, Anlagenordner Klägerin I)
1. 4.891.792,50 Euro auf die Rechnung AR20/05-02;
2. 1.908.522,00 Euro auf die Rechnung AR20/05-03;
3. 2.636.266,50 Euro auf die Rechnung AR20/05-05;
4. 947.835,00 Euro auf die Rechnung AR20/05-06.
Mit E-Mails vom 31.07.2020 (Anl. K77, Anlagenordner Klägerin II) und, anwaltlich vertreten durch ihre Prozessbevollmächtigten, mit Schreiben vom 14.08.2020 (Anl. K78, Anlagenordner Klägerin II) forderte die Klägerin die Beklagte zur Nennung eines konkreten Lieferorts und Lieferzeitpunkts zur vertragsgemäßen Anlieferung der noch nicht gelieferten Schutzartikel bis zum 20.08.2020 auf.
Mit Schreiben vom 31.08.2020 (Anl. B27, Anlagenordner Beklagte I) erklärten die vormaligen Bevollmächtigen der Beklagten den Rücktritt vom Vertrag und verwiesen – unter Beifügung von TÜV- sowie P-Berichten – auf die unten näher ausgeführten behaupteten Mängel.
Am 30.10.2020 zahlte die Beklagte weitere 4.510.754,25 Euro, die am 02.11.2020 bei der Klägerin eingingen. Als Verwendungszweck war die Rechnung AR20/05-03 angegeben. Die Parteien streiten darüber, wie diese Zahlung zu verrechnen ist.
Unter dem 28.02.2024 bot die Klägerin die „bedingungslose Nachlieferung für alle streitgegenständlichen Masken KN95 an“.
Mit E-Mail vom 16.04.2024, 22:01 Uhr, teilten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten der Klägerin mit (Anl. B117, Bl. 1574):
Der guten Ordnung halber weisen wir zunächst darauf hin, dass wir nicht seit einem Jahr mit Ihnen Verhandlungen über die Verwertung der streitgegenständlichen Masken unter zollamtlicher Überwachung führen. Wir weisen zugleich darauf hin, dass eine etwaige Verzollung im Verantwortungsbereich eines jeden Lieferanten selbst liegt.
Sie weisen zutreffend darauf hin, dass wir Sie bereits mehrfach zur Abholung der streitgegenständlichen Masken aufgefordert haben. Diese Aufforderung geilt auch fort. [...] Wir erlauben uns den Hinweis, dass die Masken, wenn Sie Ihrer Pflicht zur Abholung nachkommen, identifizierbar bleiben müssen und sichergestellt werden muss, dass eine ausreichende Anzahl zur Fortsetzung der Prüfungen vorhanden bleibt.
Im Sommer 2024 (KW 24) holte die Klägerin die auf Seite 41 des Schriftsatzes der Beklagten vom 28.08.2024 (Bl. 1378) näher bezeichneten Avis-Nummern an Masken ab. Diese Masken wurden der thermischen Verwertung zugeführt.
Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe in ihren E-Mails mit den Angeboten durch den Hinweis auf mögliche höhere und niedrigere Stückzahlen eine individuelle Vereinbarung mit der Beklagten getroffen, dass Teillieferungen zulässig seien, da die Beklagte dies durch Zuschlagserteilung angenommen habe. Jedenfalls sei es so, dass ihr die Ermöglichung von Teillieferungen vom Bundesgesundheitsminister persönlich zugesagt worden sei und sie deshalb auf ein Höchstmaß an Kooperation vertraut habe. Die Beklagte habe die von ihr selbst ausweislich der Anlage 1 zur E-Mail vom 15.04.2020 geforderte und angesichts der logistischen Herausforderungen auch zwingend erforderliche vorherige Abstimmung der Liefermodalitäten für die drei im Ergebnis nicht belieferten Verträge verweigert, obwohl sich die Klägerin frühzeitig um eine solche bemüht habe. Sie, die Klägerin, schulde insoweit auch gar keine Lieferungen mehr, da ein Lieferungsverlangen der Beklagten evident treuwidrig sei. Jedenfalls sei die Beklagte aber im Annahmeverzug gewesen, da sie ihrer Pflicht zur Abstimmung der Modalitäten nicht nachgekommen sei. Mit E-Mail vom 20.04.2020 habe sie den von der Beklagten mit E-Mail vom 15.04.2020 gewünschten Abstimmungsprozess begonnen, der weiter andauere.
Sie habe zwischen dem 06.05.2020 und dem 13.05.2020 Ware angeliefert, wobei für die Einzelheiten auf ihren schriftsätzlichen Vortrag hierzu verwiesen wird.
Darüber hinaus behauptet sie, die von ihr gelieferten Masken seien auch vertragsgerecht gewesen. Die Prüfung der Beklagten, zu der nichts Näheres bekannt sei, sei ungeeignet gewesen. Die Prüfparameter seien innerhalb der Standards nicht eindeutig vorgeschrieben, es bestehe vielmehr eine Bandbreite, sodass eine Maske nur dann mangelhaft sei, wenn sie bei allen zulässigen Prüfparametern nicht die vorgesehenen Sollwerte erfülle. Das von der Beklagten postulierte „Null-Toleranz-Prinzip“ sei bereits physikalisch und technisch nicht realisierbar. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass es sich bei den von TÜV/P geprüften Masken um die von der Klägerin gelieferten gehandelt habe.
Die Klägerin meint, der erklärte Rücktritt sei unwirksam, da es schon an einer erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung fehle. Ein Fixgeschäft könne nicht angenommen werden.
Sie ist zudem der Auffassung, der erklärte Rücktritt sei auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte die ihr gemäß § 377 HGB und § 6 Ziffer 6.2 des Open-House-Vertrages obliegende Rügeobliegenheit verletzt habe. Hilfsweise stehe ihr ein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Rüge zu.
Die Beklagte behandele die Lieferanten willkürlich ungleich.
Die Klägerin behauptet ferner, die Q GmbH und sie hätten die Masken der abgeholten Avis-Nummern zur thermischen Verwertung in Absprache mit der Beklagten abgeholt und unter zollamtlicher Aufsicht der thermischen Verwertung zugeführt. Hierfür seien der Q GmbH Kosten für thermische Verwertung in Höhe von 23.600,08 Euro entstanden, die von der Q GmbH gegenüber der Klägerin beansprucht und von der Klägerin an die Q GmbH gezahlt worden seien (Rechnungen Anl. K96, Bl. 1515-1518).
Weiterhin habe die Q GmbH, die die Masken für die Klägerin eingeführt habe, Säumniszuschläge für Einfuhrabgaben in Höhe von 67.819,00 Euro zu bezahlen gehabt. Denn die Befreiung von Einfuhrabgaben für Lieferungen an den Bund sei wegen der von der Beklagten verweigerten Annahme der Masken zu Unrecht nicht gewährt worden. Auf die Erstattung dieser Kosten nehme die Q GmbH nun die Klägerin in Anspruch.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Zahlung vom 02.11.2020 sei auf die Lieferung AR20/05-03 anzurechnen.
Die Klägerin hat mit der Klageschrift zunächst nur die unten aufgeführten Anträge zu Ziffern 1) bis 5) gestellt, wobei der Antrag zu Ziffer 3) hinsichtlich der Hauptforderung auf Zahlung von 8.801.478,00 Euro lautete. Mit Schriftsatz vom 31.07.2020, der Beklagten zugestellt am 10.08.2020, hat sie den Antrag zu Ziffer 6) gestellt. Mit Schriftsatz vom 08.12.2020 hat sie den Antrag zu Ziffer 3) in Höhe von 4.510.754,25 Euro für erledigt erklärt. Die Beklagte hat dieser Erledigungserklärung widersprochen.
Die Klägerin beantragt nach zwischenzeitlichen Erweiterungen ihrer Klage nunmehr,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.543.763,75 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.05.2020 und aus der gesamten Kaufpreisforderung in Höhe von 10.710.000,00 Euro vom 14.05.2020 bis zur Teilzahlung am 22.05.2020 in Höhe von (ausgerechneten) 21.384,89 Euro zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.818.207,50 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.05.2020 und aus der gesamten Kaufpreisforderung in Höhe von 10.710.000,00 Euro vom 14.05.2020 bis zur Teilzahlung am 28.05.2020 in Höhe von (ausgerechneten) 35.641,48 Euro zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.290.724,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 02.11.2020, aus 8.801.478,00 Euro seit dem 28.05.2020 bis zum 01.11.2020, und aus der gesamten Kaufpreisforderung in Höhe von 10.710.000,00 Euro vom 14.05.2020 bis zur Teilzahlung am 28.05.2020 in Höhe von (ausgerechneten) 35.641,48 Euro zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.073.733,50 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.05.2020 und aus der gesamten Kaufpreisforderung in Höhe von 10.710.000,00 Euro vom 19.05.2020 bis zur Teilzahlung am 28.05.2020 in Höhe von (ausgerechneten) 23.760,98 Euro zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an sie 9.762.165,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.05.2020 und aus der gesamten Kaufpreisforderung in Höhe von 10.710.000,00 Euro vom 19.05.2020 bis zur Teilzahlung am 28.05.2020 in Höhe von (ausgerechneten) 23.760,98 Euro zu zahlen;
6. die Beklagte weiter zu verurteilen, sie von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 141.903,81 Euro gemäß Rechnung der Rechtsanwälte R vom 23.07.2020 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit freizustellen;
7. die Beklagte zu verurteilen, an sie 185.045.000,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.05.2020 zu zahlen;
8. festzustellen, dass sich die Beklagte bezüglich der in Ziffer 7 genannten Gegenleistung in Annahmeverzug befindet;
9. die Beklagte weiter zu verurteilen, an sie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 119.246,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
10. die Beklagte zu verurteilen, an sie
a. die Kosten der thermischen Vernichtung von Masken in Höhe von 23.600,08 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2024 sowie
b. die Kosten für Säumniszuschläge für zu Unrecht erhobene Einfuhrabgaben in Höhe von 67.819,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.08.2024
zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erklärt, dass sie rein vorsorglich der Antragsumstellung der Klägerin (Fortfall der Zug-um-Zug-Einrede zum Klageantrag zu 7) widerspreche.
Sie ist der Ansicht, die Klägerin habe nicht bis zum 27.04.2020 ordnungsgemäß avisiert. Zu einer ordnungsgemäßen Avisierung gehöre die Mitteilung, welches Produkt in welcher Menge wann und wo geliefert werde. Jedenfalls sei nicht bis zum 30.04.2020 geliefert worden. Die Klägerin habe nur die Lieferung von 9.000.000 Masken mit E-Mail Anl. B112 konkret angekündigt und mit E-Mail Anl. B114 selbst angegeben, nicht bis zum 30.04.2020 lieferfähig zu sein.
Die Beklagte behauptet, rund 6.250.000 der 10.000.000 gelieferten Masken seien mangelhaft. Für die Zuordnung der verschiedenen Mängelbehauptungen zu den Avis-Nummern wird auf das schriftsätzliche Vorbringen der Beklagten Bezug genommen. Geltend gemacht werden folgende Mängel:
1. Fixierbänder reißen,
2. Nasenbügel lösen sich,
3. stark chemischer Geruch,
4. Sortenunreinheit,
5. zu hoher Filterdurchlassgrad.
Die vom TÜV insoweit an den seitens der Klägerin gelieferten Masken durchgeführten Prüfungen seien geeignet gewesen. Es gelte aufgrund der Vorgaben der einschlägigen Prüf- und Rechtsnormen und der Gefahrenrelevanz etwaiger Fehler das „Null-Toleranz-Prinzip“. Die Masken habe sie ordnungsgemäß gelagert.
Sie meint, der hierauf gestützte Rücktritt sei wirksam und insbesondere eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich gewesen, da sich die Parteien auf ein relatives Fixgeschäft geeinigt hätten. Die diesbezügliche Regelung im Open-House-Vertrag halte einer AGB-rechtlichen Prüfung stand.
Die Beklagte behauptet, die Annahme von Lieferungen nach dem 30.04.2020 sei unvorhersehbaren logistischen Umständen und einer notwendigen Entzerrung geschuldet gewesen. Dadurch sei es auch erforderlich geworden, die Lieferungen der Klägerin auf mehrere Termine aufzuteilen. Die Verschiebung sei im Fall der Klägerin nur durch diese Umstände veranlasst gewesen und nicht deshalb, weil die Klägerin mitgeteilt habe, nicht (vollständig) liefern zu können. Die Nachlieferung von 2.600 Masken durch die Klägerin am 13.05.2020 sei mit ihr nicht abgestimmt gewesen. Insoweit habe E weisungswidrig gehandelt.
Die Beklagte ist der Ansicht, das Rücktrittsrecht sei auch nicht wegen Verletzung einer Rügeobliegenheit untergegangen. § 377 HGB sei schon mangels Kaufmannseigenschaft der Beklagten nicht anwendbar. Das Rücktrittsrecht sei auch nicht verwirkt.
Die Zahlung vom 30.10./02.11.2020 weise eine unrichtige Tilgungsbestimmung auf. Sie habe auf die Rechnungen AR20/05-03, AR20/05-05 und AR20/05-06 leisten wollen. Auf die Rechnung AR20/05-03 habe sie nur wegen der mangelfreien Lieferung Avis Nr. 03 leisten wollen; dies habe sie auch mit der Klageerwiderung vom 26.11.2020 angekündigt. Daher ändere sie die Tilgungsbestimmung nachträglich.
Die Klägerin sei zum Vorsteuerabzug berechtigt, sodass keine Brutto-Rechtsanwaltskosten geschuldet würden.
Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Kosten der thermischen Verwertung und der Zollkosten bestehe schon deshalb nicht, da diese der Q GmbH entstanden seien, die aber nicht Partei des Rechtsstreits sei. Unabhängig davon bestehe auch ein Anspruch der Q GmbH nicht.
Die Beklagte macht unter Berufung auf ihren (Nach-)Erfüllungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht an dem von der Klägerin geforderten Kaufpreis hinsichtlich der Klageanträge zu Ziffern 1) bis 7) geltend, und zwar unter der Bedingung, dass die Beklagte bezüglich der streitgegenständlichen Atemschutzmasken zur unbedingten Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird.
Weiter hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.12.2023 Hilfswiderklage erhoben. Diese hat sie in der Folge zunächst bezüglich einiger irrtümlicher Falschbezeichnungen korrigiert, insbesondere hinsichtlich der Avisnummern 06, 05 und 03 nicht weiterverfolgt. In der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2024 hat sie die Hilfswiderklage ferner teilweise für erledigt erklärt, nämlich hinsichtlich der unten aufgeführten Anträge zu Ziffern 2 und 3, soweit diese zunächst auch bezüglich der Avisnummern
Hier wurden im Original-Urteil diverse Avisnummern aufgeführt
gestellt gewesen sind. Die Klägerin hat dieser Teil-Erledigungserklärung widersprochen.
Die Beklagte beantragt hilfswiderklagend nunmehr,
1. unter der Bedingung, dass das Gericht die Mangelhaftigkeit von streitgegenständlichen Atemschutzmasken feststellt,
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Lagerung der unter den Avisnummern
gelieferten, mangelhaften Atemschutzmasken seit dem 03.11.2020 bis zum Zeitpunkt der Abholung der Atemschutzmasken durch die Klägerin tatsächlich entstanden sind und künftig noch entstehen werden;
2. unter der Bedingung, dass das Gericht die Mangelhaftigkeit von streitgegenständlichen Atemschutzmasken feststellt,
festzustellen, dass sich die Klägerin seit dem 03.11.2020 mit der Abholung der noch bei der Klägerin befindlichen, unter den Avisnummern
gelieferten, mangelhaften Atemschutzmasken in Annahmeverzug befindet;
3. unter der Bedingung, dass das Gericht die Mangelhaftigkeit von streitgegenständlichen Atemschutzmasken feststellt,
die Klägerin zu verurteilen, die unter den Avisnummern
gelieferten Atemschutzmasken am Austauschort E GmbH, S-Str- 0, 00000 T abzuholen;
4. unter der Bedingung, dass (i) der Rücktritt aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Atemschutzmasken unwirksam ist und zusätzlich (ii) die Beklagte bezüglich der streitgegenständlichen angelieferten Atemschutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zug-um-Zug zu Ersatzlieferung verpflichtet wird,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 6.249.520 mangelfreie, verkehrsfähige FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 der zwischen den Parteien am 10.04.2020 geschlossenen Verträge über die Lieferung von Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern, Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Atemschutzmasken (derzeitiger Lagerort: E GmbH, S-Str- 0, 00000 T).
und insoweit äußerst hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den vorstehenden Antrag als unzulässig oder unbegründet erachten sollte,
die Klägerin zu verurteilen, an sie im Wege der Nacherfüllung Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Atemschutzmasken (derzeitiger Lagerort: E GmbH, S-Str- 0, 00000 T) 6.249.520 Atemschutzmasken zu liefern, die der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 der zwischen den Parteien am 10.04.2020 geschlossenen Verträge über die Lieferung von Schutzausrüstung entsprechen;
5. festzustellen, dass sich die Eventualwiderklageanträge zu Ziffern 2 und 3 aus dem Schriftsatz vom 29.12.2023 erledigt haben, soweit die Avisnummern
betroffen sind.
Die Klägerin beantragt,
die Eventualwiderklageanträge abzuweisen.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Einrede nach § 320 BGB stehe der Beklagten nicht zu. Sie erhebt die Einrede der Verjährung im Hinblick auf die hilfswiderklagend geltend gemachten Ansprüche.
Das Gericht hat Beweis erhoben hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der streitgegenständlichen gelieferten Schutzmasken durch Sachverständigengutachten des Herrn Dr.-Ing. U. Dieser hat die Beweisfragen mit schriftlichem Gutachten vom 30.01.2023 beantwortet und sein Gutachten im Termin vom 11.12.2024 mündlich erläutert.
Erstmals mit Schriftsatz vom 03.12.2024 hat die Beklagte hinsichtlich dort näher bezeichneter Avis-Nummern gerügt, dass die betreffenden Masken den vorgeschriebenen Filterdurchlassgrad nicht einhielten (dort Seiten 7 und 8). Hierzu hat sie mit diesem Schriftsatz als Anl. B121-125 Testberichte von P aus dem Jahr 2022 vorgelegt und beantragt, die Beweisaufnahme auch auf diese Mängelrügen zu erstrecken.

Entscheidungsgründe:
A.
Die von der Beklagten beanstandete Klageerweiterung ist zulässig, da offensichtlich sachdienlich i.S.v. § 263 Var. 2 ZPO.
B.
Die zulässige Klage ist teilweise begründet.
Der Klageantrag zu 1) ist weit überwiegend begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte den mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von restlichen 5.543.763,75 Euro aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Open-House-Vertrag vom 08.04./10.04.2020 nebst dem weit überwiegenden Teil der geltend gemachten Zinsen.
1.
Der Anspruch ist zunächst in Höhe von 9.000.000,00 Euro zzgl. 19 Prozent MwSt. = 10.710.000,00 EUR für 2.000.000 „FFP2-Masken“ entstanden.
2.
Diese Forderung ist nicht durch die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 31.08.2020 gemäß §§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 BGB untergegangen.
In diesem Zusammenhang kann zunächst dahinstehen, ob die streitgegenständlichen Masken tatsächlich mangelhaft waren oder nicht. Zumindest konnte die Beklagte nicht den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, ohne die Klägerin zuvor im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB zur Nachbesserung aufgefordert zu haben.
a)
Eine Nachfristsetzung war nicht gemäß § 3 Ziffer 3.2 des Open-House-Vertrages entbehrlich.
aa)
Nach Ansicht der Kammer haben die Parteien mit dieser Klausel die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Für den Fall, dass bis zu diesem Tag – oder einem anderen Tag, den die jeweiligen Vertragsparteien im konkreten Einzelfall einvernehmlich für eine Lieferung avisiert hatten – die Anlieferung der geschuldeten Ware zwar erfolgt, diese sich aber als mangelhaft herausstellte, sollten dagegen die gesetzlichen Mängelgewährleistungsvorschriften gelten.
aaa)
Die Klausel sollte für den Fall der nicht rechtzeitigen Lieferung die Rechtsfolgen herbeiführen, wie sie sonst bei einem absoluten Fixgeschäft im Falle eines Fristablaufs eingetreten wären, und nicht etwa nur ein relatives Fixgeschäft begründen.
Die Annahme einer irrtümlichen Falschbezeichnung und damit einer übereinstimmenden Parteivereinbarung eines relativen Fixgeschäfts begegnet insoweit Bedenken, als die Beklagte in § 3 Ziffer 3.2 des Vertrags a.E. in Klammern nicht nur von einem absoluten Fixgeschäft spricht, sondern auch eine Art Legaldefinition des von ihr gewählten Begriffs aufstellt: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar“. Dies stellt gerade die übliche Rechtsfolge eines (im Gesetz gar nicht ausdrücklich geregelten) absoluten Fixgeschäftes dar.
Unter einem absoluten Fixgeschäft versteht man einen Vertrag, bei dem die Leistungszeit derart wichtig ist, dass die Leistung nur zu einem bestimmten Zeitpunkt, danach aber überhaupt nicht mehr erbracht werden kann, weil sie jetzt eine völlig andere wäre, mit der der Leistungszweck des Gläubigers nicht mehr verwirklicht werden kann. In diesen Fällen bedeutet eine Verzögerung der Leistung über den hier meist kurz bemessenen Erfüllungszeitraum hinaus Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von § 275 BGB (MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, § 275 Rn. 58).
Vorliegend ist es zwar zutreffend, dass die Beklagte auch nach dem 30.04.2020 noch ein Interesse an der Lieferung von Schutzausrüstung gehabt haben dürfte, also tatsächlich keine Unmöglichkeit eingetreten ist und damit an sich auch kein absolutes Fixgeschäft vorlag. Würde man aber darauf abstellen, ob die Voraussetzungen eines absoluten Fixgeschäftes Ende April 2020 tatsächlich vorlagen, käme es auf die Regelung in § 3 Ziffer 3.2 des Vertrags überhaupt nicht an, sondern würden die entsprechenden Rechtsfolgen ggf. kraft Gesetzes eintreten.
Maßgeblich für die Auslegung des Vertragsinhalts ist jedoch nicht die tatsächliche Interessenlage der Vertragsparteien zum Zeitpunkt der Vertragserfüllung, sondern vielmehr der – ggf. durch Auslegung zu ermittelnde – Inhalt der entsprechenden Vertragsklausel, wobei im Ausgangspunkt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist. Es steht den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit grundsätzlich frei, für bestimmte Sachverhalte Rechtsfolgen zu vereinbaren, die von der kraft Gesetzes gegebenen Rechtslage abweichen. Es ist also zu ermitteln, welchen Inhalt die Beklagte, die den Vertrag hat gestalten lassen und in den Verkehr gegeben hat, den einzelnen Regelungen beimessen wollte und wie die Klägerin als objektiver Erklärungsempfänger diese Regelungen damals verstehen durfte.
Die Beklagte wollte mit § 3 Ziffer 3.2 des Open-House-Vertrages für den Fall der nicht fristgerechten Lieferung aber erkennbar die Rechtsfolgen herbeiführen, die ansonsten nach § 275 Abs. 1 BGB bei Unmöglichkeit wegen Nichterreichbarkeit des beabsichtigten Zwecks der geschuldeten Leistung eingetreten wären. Nur so ergibt auch der in Klammern angefügte Zusatz „absolutes Fixgeschäft“ inhaltlich einen Sinn. Dieser Erklärungswille ist bei Vertragsschluss auch unzweifelhaft zum Ausdruck gekommen, indem der Stichtag an den verschiedensten Stellen der Ausschreibung immer wieder herausgestellt und in der Klausel zusätzlich betont worden ist, dass mit dem Verstreichenlassen keine nachträgliche Erfüllung mehr möglich sein solle. Die Klausel war auch für den jeweiligen Vertragspartner eindeutig dahingehend zu verstehen, dass die Einhaltung der genannten Frist für die Beklagte nicht nur wichtig, sondern darüber hinaus sogar essentiell für den Fortbestand des Vertrages war. Es konnte nach dem gewählten Wortlaut kein Zweifel daran bestehen, dass eine Möglichkeit der nachträglichen Lieferung keinesfalls möglich sein sollte.
Dass mit der Klausel tatsächlich (nur) die Voraussetzungen von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart werden sollten, ist dagegen mit ihrem Wortlaut nicht zu vereinbaren. Wie bereits dargestellt, passt schon die in § 3 Ziffer 3.2 des Vertrages festgelegte Rechtsfolge nicht. Insbesondere würden ihr die Vereinbarungen, dass „die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner“ entfallen sollen und dass „eine verspätete Lieferung […] keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar[stellt]“, entgegenstehen. Beim relativen Fixgeschäft kann zwar ein Rücktritt ohne Nachfristsetzung erklärt werden, dies muss aber nicht geschehen; die Vertragspflichten würden im letzten Fall unverändert fortbestehen und nicht – wie in der Klausel vorgesehen – automatisch entfallen. Selbst für den Fall, dass § 376 HGB einschlägig sein sollte, könnte der dort vorgesehene Automatismus durch eine sofortige Erklärung des Gläubigers abgewendet werden. Gerade dieser in der Klausel unmissverständlich vorgesehene und ohne Modifikation des Vertrages auch nicht abwendbare Automatismus bezüglich der Rechtsfolgen ist dem relativen Fixgeschäft fremd.
Ob sich diese Regelung ex post für die Beklagte als notwendig oder wenigstens sinnvoll herausgestellt hat, ist bei der Frage der Auslegung des Vertragsinhalts nicht maßgeblich. Wie bereits dargestellt, gilt zunächst einmal der Grundsatz der Vertragsfreiheit; wenn die Parteien sich darauf einigen, dass eine verspätete Lieferung vollständig ausgeschlossen sein soll, muss im Ausgangspunkt der Inhalt dieser Einigung herangezogen und nicht geprüft werden, ob sich diese Einigung ex post als sinnvoll herausgestellt hat. Auch der Umstand, dass seitens der Beklagtenvertreter in zahlreichen Rechtsstreitigkeiten betreffend diesen Vertrag eine abweichende Auffassung zur Vertragsauslegung vertreten worden ist, führt zu keinem abweichenden Ergebnis. So ist gerade nicht vorgetragen worden, welchen konkreten Inhalt die handelnde(n) Person(en), welche den Vertrag gestaltet haben bzw. für dessen inhaltliche Freigabe auf Beklagtenseite verantwortlich waren, den entsprechenden Klauseln denn stattdessen beimessen wollten und weshalb sie dennoch den nunmehr streitgegenständlichen Inhalt gewählt haben. Maßgeblich bleibt demnach, wie ein objektiver Erklärungsempfänger an der Stelle der Teilnehmer des Open-House-Verfahrens das Vertragswerk redlicherweise verstehen durfte.
Klarzustellen ist, dass etwaige Tatsachen im Nachgang zu dem Vertragsschluss, insbesondere der Umstand, dass die Beklagte aus verschiedensten Gründen Schutzausrüstung auch nach dem 30.04.2020 angenommen hat, zwar im Falle von Auslegungszweifeln herangezogen werden, sich aber nicht rückwirkend auf den Inhalt der Erklärungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auswirken können.
bbb)
§ 3 Ziffer 3.2 des Open-House-Vertrages ist nicht etwa deswegen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, weil er überraschend im Sinne von § 305c BGB wäre.
(1)
Einer Klausel muss, soll sie durch die negative Einbeziehungskontrolle ausgeschieden werden, neben der objektiven Ungewöhnlichkeit ein subjektives Element, konkret ein „Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt“ innewohnen. Der Vertragspartner muss auf Grund der erheblichen Diskrepanz zwischen der beachtlichen Kundenerwartung und dem tatsächlichen Regelungsgehalt der Klausel im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überrascht werden, weil er mit der durch sie eingeführten Regelung vernünftigerweise nicht habe rechnen müssen (BeckOK-BGB/H. Schmidt, 73. Edition Stand: 01.02.2025, § 305c Rn. 18 m.w.N.).
(2)
Eine Überrumpelung der jeweiligen Vertragspartner des Open-House-Vertrages nach § 305c BGB kann angesichts der eindeutigen, mehrfachen und hinsichtlich der optischen Vertragsgestaltung nicht im Ansatz verborgenen Regelung nicht erkannt werden.
Dabei sind auch die Besonderheiten des hier streitgegenständlichen Vertragsschlusses im Open-House-Verfahren zu berücksichtigen. Es liegt in der Natur dieses Verfahrens, dass dabei gerade keine individuellen Vertragsverhandlungen geführt werden. Die potentiellen Vertragspartner werden ausschließlich über die Bekanntmachungen des öffentlichen Auftraggebers über den Inhalt des beabsichtigten Liefervertrages informiert. Alleine aufgrund eines dann abgegebenen Angebots war die Beklagte – die Erfüllung der Teilnahmebedingungen unterstellt – verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen. Für individuelle Zusatzverhandlungen mit den einzelnen Lieferanten bestand damit überhaupt keine Möglichkeit. Mangels vergleichbarer Ereignisse vor der COVID-19-Pandemie konnten die Lieferanten auch nicht auf Grundlage früherer Lieferverhältnisse von „üblichen“ Bedingungen ausgehen; dem gesamten Ausschreibungs- und Lieferprozess lag vielmehr die Einzigartigkeit der damaligen Ausnahmesituation zugrunde. Jegliche Erwartung der interessierten Lieferanten konnte damit ausschließlich durch die in den Bekanntmachungsunterlagen enthaltenen Beschreibungen geweckt werden. Es wird aber bereits in der Rubrik „Kurze Beschreibung“ zum Umfang der Beschaffung mitgeteilt, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 sei. Die Angabe wird unter „Beschreibung der Beschaffung“ wiederholt. Auch in den Teilnahmebedingungen erfolgt zum Ablauf des Zulassungsverfahrens ein entsprechender unmissverständlicher Hinweis. Sämtliche Lieferanten waren also bereits durch die entsprechenden deutlichen Hinweise in den vorvertraglichen Dokumenten auf den spätesten Liefertermin und auch auf dessen Relevanz hingewiesen worden. Das gesamte Open-House-Verfahren war erkennbar durch einen im Einzelnen vorgegebenen zeitlichen Ablaufplan gekennzeichnet.
Ebenfalls nicht unberücksichtigt bleiben darf, dass im Vertrag selbst die Information zur besonderen Wichtigkeit der Frist in unmittelbarer Nähe zum spätesten Liefertermin enthalten ist (vgl. Ebenroth/Boujong/Achilles, HGB, 5. Aufl. 2024, § 376 Rn. 15). Bei letzterem handelt es sich um einen essentiellen Bestandteil der Pflichten des Lieferanten, sodass unterstellt werden kann, dass ein Interessent die entsprechende Regelung gerade nicht AGB-typisch überlesen, sondern vielmehr für seine Entscheidung, ob er ein Angebot abgibt, beachten und ggf. sogar aktiv suchen wird. Den Formulierungen im Vertrag war zudem zu entnehmen, dass die genannte Frist nicht nur besonders wichtig, sondern sogar der Fortbestand des Vertrages daran geknüpft sein sollte.
Die hier zu beurteilende Situation ist daher auch nicht vergleichbar mit dem Aluminiumkapsel-Fall des BGH (Urt. v. 17.01.1990, VIII ZR 292/88 = NJW 1990, 2065). Dort ergab sich die Fixabrede aus den rückseitig auf die Auftragsbestätigung aufgedruckten AGB des Käufers, ohne dass der Vertrag oder die ihn begleitenden Umstände überhaupt einen Anhaltspunkt für eine irgendwie geartete zeitliche Begrenzung gegeben hätten. Insbesondere waren die entsprechenden Lieferfristen, denen nur aufgrund der AGB eine abweichende Bedeutung zukommen sollte, gerade nicht in unmittelbarer Nähe zur Klausel festgehalten worden. Anders als in der zuvor beschriebenen Ausnahmesituation der kurzfristigen Notwendigkeit einer Beschaffung von Schutzausrüstung in exorbitanten Mengen im April 2020 konnten die Vertragspartner im Aluminiumkapsel-Fall zudem von einem normalen und vielfach vergleichbar getätigten Geschäft ausgehen und damit redlicher Weise eine konkrete Erwartung betreffend eine als branchenüblich zu bezeichnende Vertragsabwicklung haben.
ccc)
Die Klausel benachteiligt mit ihrem vorstehend ausgeführten konkreten Regelungsgehalt den jeweiligen Lieferanten als Vertragspartner der Beklagten als Verwenderin auch nicht unangemessen und entgegen den Geboten von Treu und Glauben, § 307 Abs. 1 BGB. Die Kammer schließt sich insoweit der Ansicht des 6. Zivilsenats des OLG Köln im Urteil vom 19.07.2024, 6 U 101/23, dort Rn. 85 ff., nicht an.
Der Senat stellt dabei im Ausgangspunkt auf den Aluminiumkapsel-Fall des BGH (Urt. v. 17.01.1990, VIII ZR 292/88) ab. Hinzu komme unter anderem, dass dem berechtigten Interesse der Beklagten, kurzfristig einwandfreie, sofort verwendbare Schutzmasken zu beschaffen, auch mit kurzer Nachfristsetzung Rechnung hätte getragen werden können. Logistische Schwierigkeiten hätten ausschließlich in der Verantwortungssphäre der Beklagten gelegen. Die unangemessene Benachteiligung der Lieferanten werde auch nicht durch den angeblich vergleichsweise hohen Kaufpreis aufgewogen.
Auch unter nochmaliger Abwägung unter Berücksichtigung dieser Argumente kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass zumindest für den hier vorliegenden außergewöhnlichen Sonderfall eines Open-House-Verfahrens zur Beschaffung von Schutzausrüstung im Zusammenhang mit der grassierenden COVID-19-Pandemie die Lieferanten durch das absolute Fixgeschäft zumindest nicht derart benachteiligt worden sind, dass dies als unangemessen bezeichnet werden könnte.
So ist im Rahmen der durchzuführenden Interessenabwägung – auch aus dem damaligen Blickwinkel der sich auftürmenden Pandemie und daraus resultierender besonderer Eilbedürftigkeit bei der Beschaffung – durchaus ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten an dieser Rechtsfolge zu erkennen.
Die durch den COVID-19-Erreger hervorgerufene Lage stellte eine bis dahin noch nie dagewesene Ausnahmesituation dar und führte zu Beschaffungsmaßnahmen, verbunden mit Liefer- und Herstellungsprozessen, die es in dieser Größenordnung in derart kurzer Zeit zuvor noch nie gegeben hat. Die Beklagte versuchte, soviel Schutzausrüstung wie irgendwie möglich in möglichst kurzer Zeit zu erlangen und hat hierfür – auch um den ansonsten bestehenden erheblichen Restriktionen durch das Vergaberecht und den damit zwangsläufig verbundenen zeitlichen Verzögerungen aus dem Weg gehen zu können – mit dem Open-House-Verfahren ein Vorgehen gewählt, bei dem sie – abgesehen von der Vorgabe abstrakter Zulassungsvoraussetzungen zum Verfahren im Rahmen der Teilnahmebedingungen – keinerlei Entscheidungsmöglichkeiten mehr hinsichtlich der Wahl ihrer Vertragspartner hatte. Jedem Anbieter, der die abstrakten Teilnahmebedingungen erfüllte, die entsprechenden Vertragsbedingungen akzeptierte und ein Angebot abgab, musste automatisch der Zuschlag erteilt werden. Jegliche Prüfung auf Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit war der Beklagten damit von Beginn an verwehrt. Es liegt auf der Hand, dass damit das Risiko einherging, auch Verträge mit solchen Anbietern abschließen zu müssen, die die versprochene Lieferung dann doch nicht erbringen konnten. Zugleich hatte die Beklagte einen gigantischen Logistikapparat vorzuhalten, um sämtliche Lieferungen, deren Anzahl und Volumina bis drei Tage vor Fristablauf nicht sicher feststanden, abarbeiten zu können. Auch hatte die Beklagte ein Bedürfnis nach schneller Abwicklung der Anlieferungen und Weitergabe an die bedürftigen Stellen. Hierauf gründet ein schützenswertes Interesse an einer Regelung, nach der solche Vertragspartner, die es nicht einmal schaffen, innerhalb der Vertragslaufzeit überhaupt eine Bereitschaft und/oder Tauglichkeit zur Vertragserfüllung nachzuweisen, automatisch von dem weiteren Verfahren ausgeschlossen werden. Anderenfalls hätte die Beklagte jeden säumigen Vertragspartner mahnen und zur Nacherfüllung auffordern bzw. sicherstellen müssen, auch bei einer verspäteten Lieferung die erforderliche Logistik zumindest bis Ablauf einer angemessenen Nachlieferungsfrist bereitzuhalten. Selbst bei Annahme eines relativen Fixgeschäfts hätte die Beklagte jedem säumigen Vertragspartner gegenüber den Rücktritt erklären müssen. Auf Seiten der Beklagten lag zudem ein Bedürfnis dafür vor, die Fixgeschäftsabrede durch AGB formelhaft zu regeln. Ihr blieb im Open-House-Verfahren auch gar nichts anderes übrig, da Individualabreden schon nach dem gesamten Ablauf weder vorgesehen noch vergaberechtlich möglich waren.
Bei einer Gesamtschau aller Umstände ist zudem festzustellen, dass die Nachteile der Fixabrede durch Vorteile auf Seiten der Verwendungsgegner, welche über die vom 6. Zivilsenat des OLG Köln (a.a.O.) in die Abwägung einbezogenen Aspekte hinausgingen, angemessen kompensiert werden: Einerseits bot das Vorgehen im Open-House-Verfahren den Verkäufern die Möglichkeit eines schnellen und reibungslosen Abschlusses großvolumiger Kaufverträge, bei denen der einzelne Verkäufer weitestgehend selbst über die Menge und Zusammensetzung des Kaufgegenstandes (Stückzahl, Art der Schutzausrüstung – also Schutz-, OP-Maske und/oder Schutzkittel) entscheiden und sichergehen konnte, dass der Vertrag zu diesen Konditionen zustande kommen würde. Eine Überprüfung der Verkäufer auf ihre Zuverlässigkeit oder besondere Erfahrung war dem Vertragsschluss – wie erörtert – nicht vorgeschaltet. Jedem potentiellen Verkäufer, der den damaligen Kaufpreis z.B. für eine FFP2-/KN95-Maske von immerhin 4,50 Euro pro Stück für lukrativ erachtete, eröffnete sich also bis zum Ablauf der Angebotsfrist die Möglichkeit, theoretisch unbegrenzt viele Masken auf dem Weltmarkt zu beschaffen, sofern er es aus seiner Sicht schaffen sollte, diese bis Monatsende auch zu liefern. Bereits hierdurch liegt eine gravierende Abweichung von Vertragsschlüssen im üblichen Handelsverkehr vor, wo es Sache beider Vertragsparteien gemeinsam ist, sich über die essentialia negotii, also auch über die konkret zu liefernde Menge der vertragsgegenständlichen Ware, zu einigen. Durch die Vereinbarung einer fixen und sehr kurz bemessenen Zahlungsfrist von nur einer Woche ab Lieferung stand den Lieferanten nach dem Inhalt des Vertrages zudem – jedenfalls bei mangelfreier Lieferung – ein gegenüber sonst üblichen Vereinbarungen (eine tatsächliche Zahlung Zug-um-Zug gegen Übergabe der Ware wie vom Gesetz vorgesehen dürfte in der Praxis kaum vorkommen) schnell fällig werdender Zahlungsanspruch bzw. – sollte die Zahlung nicht fristgemäß erfolgen – ein Anspruch auf Verzugszinsen und Ersatz des Verzögerungsschadens zu. Folgt man der Auffassung des 6. Zivilsenats zur gestaffelten Vorleistungspflicht (Urt. v. 19.07.2024, 6 U 101/23, Rn. 97), würde diese Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf den Kaufpreis selbst bei Lieferung von sich als mangelhaft herausstellender Ware eintreten, da gemäß § 5 Ziffer 5.1 des Vertrages nach dortiger Auffassung auch Zahlung und Mangelbeseitigung/Nacherfüllung nicht nach dem gesetzlichen Leitbild Zug-um-Zug erfolgen sollten.
(3)
Trotz der automatisch eintretenden und gravierenden Rechtsfolge der Klausel bei verspäteter Lieferung ist in der Praxis auch keine erhebliche Benachteiligung des Auftragnehmers gegenüber der Situation zu sehen, wie sie bei einem (nur) relativen Fixgeschäft bestanden hätte. Letzteres ist im Gesetz in § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB ausdrücklich geregelt und damit gerade nicht per se als Abweichung von der Rechtsordnung und deswegen benachteiligend einzuordnen. Es hat zur Folge, dass ein Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung zulässig ist, ohne dass es sich dabei um eine vollkommen vom gesetzlichen Leitbild abweichende Vereinbarung handeln würde. Zwar ist die vorherige Nachfristsetzung und das daraus resultierende Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung der gesetzliche Regelfall (§§ 434, 437 Nr. 1, 439, 323 BGB). Allerdings sieht das Gesetz seit der Schuldrechtsreform Abweichungen von diesem Grundsatz vor, lässt diese also ausdrücklich zu. Das war unter der früheren Rechtslage (zur Zeit der Aluminiumkapsel-Entscheidung des BGH) gerade nicht der Fall (so auch OLG Bamberg, Urt. v. 05.03.2021, 3 U 68/20, juris, Rn. 107). Rechtsfolge eines absoluten Fixgeschäfts ist nun, dass der Erfüllungsanspruch automatisch untergeht und unter Umständen ein Schadensersatzanspruch an dessen Stelle tritt. Zumindest aber hat der säumige Vertragspartner ab dem Moment des Fristablaufs die Sicherheit, dass er von der Gegenseite nicht mehr auf Erfüllung in Anspruch genommen werden kann. Wäre stattdessen bloß die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB fingiert worden, hätte es die Beklagte – für sie aus damaliger Sicht möglicherweise sogar günstiger – in der Hand gehabt, bei nicht fristgerechter ordnungsgemäßer Lieferung entweder tatsächlich zurückzutreten oder – bei fortbestehendem Ausrüstungsbedarf und/oder Interesse an der Beibehaltung des vereinbarten Kaufpreises über den 30.04.2020 hinaus – auf einer (zeitnahen) Nacherfüllung zu bestehen. Der Auftragnehmer wäre dadurch zumindest vorübergehend in eine Art Schwebezustand versetzt worden und gezwungen gewesen, die Lieferbemühungen fortzuführen und zu hoffen, dass ihm die Lieferung vor Zugang der Rücktrittserklärung gelingt. Dies verdeutlicht, dass die Rechtsfolge des absoluten Fixgeschäfts nicht zwingend benachteiligender sein muss als die eines – vom Gesetzgeber ausdrücklich geregelten – relativen Fixgeschäfts. Die Kammer sieht in einem relativen Fixgeschäft dementsprechend auch kein bloßes Weniger gegenüber einem absoluten Fixgeschäft, so dass die Unwirksamkeit eines absoluten Fixgeschäfts nicht automatisch anhand eines Erst-Recht-Schlusses mit der Unwirksamkeit (bereits) eines relativen Fixgeschäfts begründet werden kann.
(4)
Die hier streitgegenständliche Vertragsgestaltung unterscheidet sich von der Sachlage, wie sie der Entscheidung des BGH im Aluminiumkapsel-Fall (Urt. v. 17.01.1990, VIII ZR 292/88) zugrunde lag, auch dadurch, dass die Wirkung der Fixabrede lediglich die Lieferung der angebotenen Ware an sich, nicht aber die Lieferung mangelfreier Ware umfassen sollte. Die Klausel ist im Hinblick auf das Zusammenspiel mit den weiteren Regelungen im Vertrag nicht dahingehend auszulegen, dass sie auch für den Fall der fristgerechten, aber mangelhaften Lieferung eingreifen sollte.
(a)
Zwar ist zu berücksichtigen, dass es für eine Partei, aus deren Sicht der Vertrag mit einer Lieferung zu einem fixen Termin stehen und fallen soll, in der Praxis oftmals keinen gravierenden Unterschied macht, ob ihr am Stichtag gar keine oder eine mangelhafte Ware zur Verfügung steht. In beiden Fällen wäre der von ihr bis zu diesem Strichtag benötigte Leistungserfolg nicht eingetreten und würde eine Nachlieferung oder Nachbesserung keinen Sinn mehr ergeben. Auch nach der gesetzlichen Regelung in § 323 Abs. 1 BGB besteht ein Rücktrittsgrund unabhängig von der Frage, ob der Schuldner die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat. Dementsprechend kann davon ausgegangen werden, dass für den Käufer in der Regel die fristgerecht mangelfreie Lieferung wesentlich ist (vgl. dazu BeckOK-BGB/Faust, 73. Edition Stand: 01.02.2025, § 440 Rn. 24, auch mit einem Beispiel für eine Ausnahme) und er dieses Verständnis im Zweifel auch seiner auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung beimessen möchte.
Gegen ein solches Verständnis der Erklärung der Beklagten spricht im vorliegenden Fall allerdings der konkrete Wortlaut des § 3 Ziffer 3.2. Dort wird der 30.04.2020 wiederholt als spätester Liefertermin benannt. Orientiert man sich auch hier im Ausgangspunkt einmal nur an dem konkreten Wortlaut, so versteht man unter „Lieferung“ allgemein die Übergabe der Kaufsache durch den Verkäufer (oder einen damit betrauten Dritten) an den Käufer (oder einen hierfür eingesetzten Dritten). Umgekehrt würde man im allgemeinen Sprachgebrauch für den Fall, dass man eine mangelhafte Sache übergeben bekommen hat, nicht davon sprechen, dass einem die Sache gar nicht geliefert worden ist, sondern allenfalls, dass sie nicht ordnungsgemäß geliefert worden ist.
Im gesamten Open-House-Vertrag wird an keiner Stelle ausgeführt, dass der 30.04.2020 der späteste Termin gerade für eine mangelfreie Lieferung sein sollte. Im Gegenteil stellt die vorgenannte Klausel in den Vordergrund, dass bei „Nichteinhaltung“ des spätesten Liefertermins die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner entfallen sollen und eine „verspätete“ Lieferung keine Erfüllung des Vertrages darstellt. Dass dies auch für den Fall der Einhaltung des Liefertermins und damit einer nicht verspäteten, sondern nicht ordnungsgemäßen Lieferung gelten soll, wurde gerade nicht aufgenommen. Dies hätte nahegelegen, wenn es der Beklagten als Klauselverwenderin darum gegangen wäre, gerade auch sämtliche Schlechterfüllungen der nicht fristgerechten Lieferung gleichzustellen.
Dies deckt sich auch mit der Auffassung des 15. Senats des OLG Köln. Dieser hat bei der Frage der Fälligkeit der Kaufpreisforderung dahinstehenlassen, ob die gelieferten Masken auch mangelfrei waren, da die dortige Klägerin im Hinblick auf einen etwaigen Nacherfüllungsanspruch der Beklagten nicht zur Vorleistung verpflichtet wäre. Denn eine Vorleistungspflicht sehe der Vertrag in Ziffer 5.1 nur für den primären Anspruch auf „Lieferung“ vor. Diesen habe die Klägerin mit Lieferung der Masken erfüllt. Dass diese Vorleistungspflicht darüber hinaus auch auf etwaige Sekundäransprüche, insbesondere den an die Stelle des Erfüllungsanspruchs tretenden Nachlieferungsanspruch, durchschlagen sollte, lasse sich dem Vertrag nicht entnehmen. Vielmehr verweise § 6 Ziffer 6.1 für die Behandlung von Sach- und Rechtsmängelansprüchen auf die „gesetzlichen Vorschriften“, sofern nichts Anderes bestimmt ist. Die gesetzlichen Regelungen würden aber keine Vorleistungspflicht des nacherfüllungspflichtigen Verkäufers kennen (OLG Köln, Beschl. v. 24.05.2022, 15 U 116/21). Würde man nun also unter den Begriff der „Lieferung“ auch das Merkmal „mangelfrei“ hineinlesen, würde dies der Ansicht des Senats widersprechen, da der Verkäufer seiner Vorleistungspflicht ohnehin stets nur durch Lieferung mangelfreier Ware nachkommen könnte, also auch nur so überhaupt erst eine Fälligkeit auslösen könnte.
Stattdessen hat die Beklagte im Vertrag unter § 6 Ziffer 6.1 für Sach- und Rechtsmängel ausdrücklich auf die gesetzlichen Vorschriften verwiesen. Diese sehen über die Verweisung in § 437 BGB grundsätzlich das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung vor. Hätte nun § 3 Ziffer 3.2 tatsächlich zur Folge haben sollen, dass nicht nur eine ausbleibende, sondern auch eine mangelhafte Lieferung zum Ablauf des 30.04.2020 die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner zum Untergang bringt, wäre der Anwendungsbereich von § 6 Ziffer 6.1 auf mangelhafte Lieferungen beschränkt gewesen, die so zeitig vor dem 30.04.2020 erbracht worden wären, dass auch die Nacherfüllung noch bis zu diesem Stichtag hätte vollzogen werden können. Gleichzeitig wäre aber die Beklagte nicht einmal verpflichtet gewesen, den Mangel derart schnell zu ermitteln und anzuzeigen, dass dem Verkäufer eine Nachbesserung bis zum 30.04.2020 überhaupt noch möglich gewesen wäre. Der praktische Anwendungsbereich von § 6 Ziffer 6.1 wäre damit so gut wie auf Null begrenzt worden.
Ebenfalls gegen eine solche Auslegung spricht § 7 Ziffer 7.1 Satz 2 des Vertrages. Danach sollten die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten der Vertragsparteien auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fortbestehen. Dies ergibt hinsichtlich der Pflicht der Beklagten zur Kaufpreiszahlung zwar ohne weiteres Sinn, da diese frühestens eine Woche nach Lieferung und damit oftmals erst nach dem 30.04.2020 fällig werden sollte; die entsprechende Rechtsfolge wird über § 5 Ziffer 5.1 aber bereits unmissverständlich geregelt. Hinsichtlich der Pflicht der Klägerseite hätte eine Auslegung dahingehend, dass nur eine mangelfreie Lieferung eine „innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung“ darstellt, dagegen zur Folge, dass die Hauptleistungspflicht der jeweiligen Verkäufer auf Lieferung mangelfreier Ware stets durch Erfüllung untergegangen wäre. Die Klausel könnte sich damit allenfalls auf vertragliche Nebenpflichten beziehen. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass für einen derart kleinen zusätzlichen Anwendungsbereich eigens eine Regelung aufgenommen werden sollte.
Im Zusammenspiel mit der Regelung in § 6 Ziffer 6.1 wird vielmehr auch für den Vertragspartner deutlich, dass die Beklagte bei der Vertragsgestaltung von einer Zweiteilung der Folgen einer Leistungsstörung ausging: Bei Nichtlieferung bis zum 30.04.2020, also wenn es die Verkäufer nicht einmal schafften, die Ware fristgerecht bei D abzuliefern, sollten die vertraglichen Pflichten komplett entfallen; der Vertrag sollte gewissermaßen nicht mehr existent sein. Dies mag als Sanktion für den Fall verstanden werden, dass es dem Lieferanten nicht gelingt, den Liefertermin einzuhalten, obwohl die Bestimmung der zu liefernden Menge alleine in seiner Hand lag und die Beklagte hierauf keinerlei Einfluss hatte. Bei Schlechterfüllung, konkret bei Lieferung mangelhafter Gegenstände, dies jedoch innerhalb der Frist, sollte dagegen das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht zur Geltung kommen. Dies erscheint auch praxisgerecht, da der Umstand, dass die Ware mangelhaft ist, nicht nur für den Käufer, sondern auch für den Verkäufer – anders als die Einhaltung der Lieferfrist – nicht ohne Weiteres erkennbar sein musste. Hiermit deckt sich auch die öffentlich aufrufbare und der Kammer bekannte Antwort der Bundesregierung vom 01.10.2020 auf eine Kleine Anfrage von Bundestagsabgeordneten und der FDP-Fraktion (BT-Drucks. 19/23045), dort auf Frage 17: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins im OHV entfielen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner (Fixgeschäft). Lieferten Anbieter mangelhafte Ware, findet gemäß des Open-House-Vertrages grundsätzlich das allgemeine Gewährleistungsrecht Anwendung.“ Damit wird ein Vorbringen, die vorgenannte Auslegung des Vertragsinhalts durch die Kammer widerspreche insbesondere dem damaligen Willen der Beklagten, widerlegt.
Unerheblich ist auch, dass bei einer derartigen Auslegung derjenige Lieferant, der eine offensichtlich mangelhafte Ware oder sogar ein Aliud liefert, möglicherweise bessergestellt wird als derjenige, der eine mangelfreie Sache verspätet anliefert, weil nur der erste Lieferant eine zweite Chance zur Erfüllung erhalte. Mag diese Rechtsfolge auch unbillig erscheinen und von dem Rechtsgedanken des Leistungsstörungsrechts des BGB abweichen, so ist sie doch auf die gerade von der Beklagten als Klauselverwenderin gewählte Formulierung zurückzuführen. Es hätte ihr bei der Gestaltung des Open-House-Vertrages freigestanden, auf die Formulierung zum „absoluten Fixgeschäft“ einerseits und den ausdrücklichen Verweis auf das Gewährleistungsrecht andererseits zu verzichten. Stattdessen ist allen Formulierungen der Erklärungswille zu entnehmen, dass bei fristgerechten Lieferungen doch das Gewährleistungsrecht zum Tragen kommen soll. Hieran muss sich die Beklagte, die diese Klausel selbst den Vertragspartnern gestellt hat, festhalten lassen. Umgekehrt muss diese Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 3 Ziffer 3.2 im Rahmen der Abwägung nach § 307 Abs. 1 BGB berücksichtigt werden, da sie für die jeweiligen Vertragspartner insoweit eine deutlich geringere Benachteiligung darstellt als bei der Ausdehnung auch auf mangelhafte Lieferungen.
(b)
Ein Verkäufer, der die Frist einhalten kann und bei dem sich erst später herausstellt, dass die Ware nicht ordnungsgemäß war, kann sich damit durchaus auf die Möglichkeit einer zweiten Andienung berufen und damit seinen Kaufpreisanspruch durch ordnungsgemäße Nachbesserung erhalten. Er behält die Möglichkeit, seinen Zulieferer zur Nachlieferung mangelfreier Masken anzuhalten. Anderenfalls hätte er – zumindest für den Fall, dass er seinerseits seinem Zulieferer eine zweite Lieferchance hätte einräumen müssen – das hohe Risiko getragen, die beim Zulieferer bestellten Masken letztlich bezahlen zu müssen, ohne sie seinerseits an die Beklagte weiterveräußern zu können.
(5)
Zuletzt darf nicht außer Acht gelassen werden, dass sich alle Beteiligten dieses und aller vergleichbaren Geschäfte über Schutzausrüstung im Zeitraum April/Mai 2020 aus den bereits dargestellten Gründen in einer Ausnahmesituation befunden haben. Dies war nicht nur der Beklagten, sondern den Lieferanten unzweifelhaft bewusst. Aus Sicht der Kammer bestand damit mehr als ausreichend Anlass, die entsprechenden Geschäfte jeweils als außergewöhnliche Sonderfälle gegenüber dem sonstigen allgemeinen Wirtschaftsleben anzusehen. Damit sind aber auch die althergebrachten Grundsätze, die seitens der Rechtsprechung insbesondere im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit von Geschäftsbedingungen aufgestellt worden sind, hierauf nicht ohne weiteres zu übertragen. Für beide Vertragspartner bot der Open-House-Vertrag besondere Möglichkeiten, aber eben auch besondere Risiken. Diese allgemein gehaltene Betrachtung der Gesamtsituation bestärkt diesseits die Überzeugung, dass eine einseitige und zugleich unangemessene Benachteiligung der Lieferanten durch die Beklagte nicht vorliegt.
bb)
Die Regelung in § 3 Ziffer 3. 2 des Open-House-Vertrages greift nach dem Vorstehenden im vorliegenden Fall nicht ein.
Die Klägerin hatte die Schutzmasken zwar nicht zum vereinbarten Termin am 30.04.2020 geliefert. Die Vergabe von Anlieferslots erst für den 06./08.05.2020 ging aber auf eine Bitte von E vom 29.04.2020 zurück und erfolgte im Ergebnis im Einvernehmen mit der Klägerin.
Eine reine Schlechtleistung, konkret die – unterstellte – Mangelhaftigkeit der Kaufsache, unterfällt aus den vorstehenden Erwägungen schon nicht dem Anwendungsbereich der Klausel.
b)
Eine Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung folgt auch nicht aus § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB.
Die Vorschrift ist einschlägig, wenn der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist. Erforderlich sind eine vertragliche Frist- oder Terminvereinbarung und dass die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, also, dass das Geschäft mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferzeit stehen oder fallen soll (vgl. MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, § 323 Rn. 121).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Eine vertragliche Terminvereinbarung ist mit dem 30.04.2020 bzw. der einvernehmlichen Verlegung auf den 06./08.05.2020 zwar unstreitig getroffen worden. Es fehlt allerdings an der zweiten Voraussetzung, wonach die termin- oder fristgerechte Leistung entweder nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände – und damit für den Schuldner erkennbar – für den Gläubiger wesentlich gewesen sein muss.
So ist bereits dargestellt worden, dass die hierfür in Frage kommende entsprechende Regelung in § 3 Ziffer 3.2 des Vertragswerks nebst den entsprechenden Hinweisen während der Ausschreibung die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts bei Nichteinhaltung des 30.04.2020 anordnet, allerdings nur im Zusammenhang mit einer Nichtleistung. Dass sie auch bei einer Schlechtleistung gelten soll, ist ihr bereits nicht eindeutig zu entnehmen; aufgrund der weiteren Regelungen in § 6 Ziffer 6.1 und § 7 Ziffer 7.1 sowie der Begleitumstände musste der Vertragspartner aus den erwähnten Gründen vielmehr davon ausgehen, dass dann das allgemeine Gewährleistungsrecht einschließlich des Rechts zur zweiten Andienung gelten sollte.
§ 3 Ziffer 3.2 sowie die weiteren Hinweise auf den spätesten Liefertermin im Zusammenhang mit der Ausschreibung und dem Vertragsschluss müssen demnach auch bei der Prüfung von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB so verstanden werden. Es würde einen unvereinbaren Widerspruch darstellen, wenn die Regelung einerseits nur die Nichtleistung betreffen und damit eine Zweiteilung der Rechtsfolgen bei nicht vertragsgemäßer Lieferung zwischen Nicht- und Schlechtleistung bewirken, aber andererseits für den Schuldner erkennbar machen soll, dass für den Gläubiger die Fristeinhaltung derart wichtig ist, dass der Vertrag auch bei fristgerechter, aber mangelhafter Leistung fallen soll.
c)
Die vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung war auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Aus den bereits dargelegten Gründen fehlt es an „besonderen Umständen“, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Vielmehr gebietet die Abwägung der Interessen jedenfalls die Setzung einer kurzen Nachfrist zur Nachlieferung.
3.
Der Kaufpreisanspruch ist auch nicht gemäß § 376 HGB erloschen.
Diese Vorschrift ist für das vorliegende Vertragsverhältnis zwar grundsätzlich einschlägig, da sie lediglich ein einseitiges Handelsgeschäft voraussetzt und die Klägerin den Vertrag als Handelsgesellschaft geschlossen hat.
Inhaltlich ist § 376 HGB allerdings darauf ausgerichtet, ein relatives Fixgeschäft abweichend zu § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu regeln (vgl. BeckOK-HGB/Schwartze, 45. Edition Stand: 01.01.2025, § 376 Rn. 1; MüKo-HGB/Grunewald, 6. Aufl. 2025, § 376 Rn. 1). Ein solches liegt aus den obenstehenden Gründen jedoch gar nicht vor. Vielmehr ist den Klauseln in § 6 Ziffer 6.1 und § 7 Ziffer 7.1 Satz 2 unmissverständlich zu entnehmen, dass für den Fall der rechtzeitigen, aber mangelhaften Lieferung das Vertragsverhältnis gerade unverändert fortbestehen und über Gewährleistungsansprüche abgewickelt werden sollte. Für die in § 376 HGB vorgesehenen Rechtsfolgen, die gerade nach dem Ablauf der Frist, hier also des 30.04.2020, greifen würden, insbesondere die Beschränkung auf Rücktritt und Schadenersatz, ist damit kein Raum.
4.
Der Anspruch ist fällig gemäß § 5 Ziffer 5.1 des Open-House-Vertrages.
Zwischen den Parteien ist ausweislich ihrer Schriftsätze unstreitig, dass die Klägerin im Endeffekt insgesamt alle 2.000.000 Masken anlieferte, auf die sich die der Beklagten vorliegende Rechnung AR20/05-01 unstreitig bezieht.
5.
Der Beklagten steht auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB nicht zu.
Denn die streitgegenständlichen Masken waren zum maßgeblichen Zeitpunkt, dem Lieferdatum im Mai 2020, nicht nachweisbar mangelhaft.
Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 320 Abs. 1 BGB unter Berufung auf einen Anspruch auf Nacherfüllung ist zwar grundsätzlich möglich. Geforderte und zurückbehaltene Leistung müssen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen; bei allen nicht synallagmatisch verknüpften Pflichten kommt allein § 273 BGB in Betracht. Am Gegenseitigkeitsverhältnis nehmen aber auch jene Sekundäransprüche teil, die an die Stelle synallagmatischer Primärpflichten treten, so auch Nacherfüllungsansprüche aus § 439 BGB (vgl. BeckOK-BGB/H. Schmidt, 73. Edition Stand: 01.02.2025, § 320 Rn. 12 m.w.N.).
Die Beklagte ist hinsichtlich der von ihr zurückgehaltenen Leistung – dem Kaufpreisanspruch – auch nicht vorleistungspflichtig, was zum Ausschluss der Einrede des nicht erfüllten Vertrages führen würde. Denn auf diese kann sich nur der nicht vorleistungspflichtige Schuldner berufen, § 320 Abs. 1 BGB.
Der Vertrag sieht in §§ 3 und 5 lediglich eine Vorleistungspflicht des Verkäufers bezüglich seiner primären Vertragspflicht vor: Er hat die vertraglich vereinbarte Menge an Schutzausrüstung zunächst zu liefern; erst an diese Lieferung knüpft der Vertrag die Fälligkeit der Zahlungspflicht der Beklagten, die erst sieben Tage nach Lieferung und Rechnungstellung zu erfüllen ist. Damit statuiert der Vertrag eine sogenannte beständige Vorleistungspflicht des Lieferanten.
Indes kann den Regelungen der §§ 3 und 5 des Vertrages eine weitere – gestaffelte – Vorleistungspflicht der Beklagten nach Erfüllung der primären Leistungspflicht durch den Lieferanten nicht entnommen werden, insbesondere nicht den Ziffern 5.1 und 5.2 (a.A. LG Bonn, 20. Zivilkammer, Urt. v. 12.07.2023, 20 O 49/22, juris, Rn. 101 und OLG Köln, Urt. v. 19.07.2024, 6 U 101/23, juris, Rn. 90). Insbesondere ergibt sich aus der Regelung zur Fälligkeit des Kaufpreises in § 5 Ziffer 5.1 des Vertrages nicht, dass die Beklagte unabhängig von einer etwaigen Mangelhaftigkeit zur Kaufpreiszahlung verpflichtet wäre. Das würde gleichzeitig bedeuten, dass sie Mängelansprüche erst geltend machen könnte, nachdem sie den Kaufpreis bezahlt hätte. Letztlich wäre sie dann auch zur Bezahlung offensichtlich mangelhafter Masken verpflichtet, ohne dass sie den dann auch offensichtlich bestehenden Nacherfüllungsanspruch einredeweise geltend machen könnte. Ein derartiges Verhältnis von Nacherfüllungs- und Zahlungsanspruch kann auch nicht dem Wortlaut oder Sinn und Zweck des § 5 Ziffer 5.2 entnommen werden. Darin ist zwar bestimmt, dass die Zahlung des Kaufpreises unter Vorbehalt einer Rückforderung wegen „nicht oder mangelhaft erbrachter Leistung“ steht. Dies steht aber in erkennbarem Zusammenhang mit der Absicht, mögliche Einwände gegen einen Rückforderungsanspruch nach § 814 BGB auszuschließen. Vorstehendes steht auch nicht im Widerspruch zu der Auffassung des Oberlandesgerichts Köln in dessen Beschluss vom 24.05.2022 (Az. 15 U 116/21), wonach „§ 5.1 des Kaufvertrags dahin auszulegen [ist], dass die Fälligkeit der Vergütung nur von der Lieferung als solcher, nicht aber von der Lieferung mangelfreier Ware abhängig ist“. Denn damit bezieht sich das Oberlandesgericht nur auf die Fälligkeit der Vergütung, nicht jedoch auf die davon zu unterscheidende Durchsetzbarkeit des Anspruchs.
Der Beklagten wäre es auch nicht verwehrt, die Einrede des nichterfüllten Vertrages zu erheben.
Dies gilt auch im Hinblick auf den Einwand fehlender eigener Vertragstreue.
Zwar kann die Einrede nur erfolgreich erheben, wer selbst am Vertrag festhält und erfüllungsbereit ist („Vertragstreue des Schuldners“). An der Vertragstreue fehlt es, wenn der Schuldner es schlechthin ablehnt, die eigene Leistung zu erbringen. Erforderlich ist eine unmissverständliche, endgültige und ernstliche Weigerung, den Vertrag durchzuführen (BeckOK-BGB/H. Schmidt, 73. Edition Stand: 01.02.2025, § 320 Rn. 14). Ein solcher Ausschluss ist aber nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Er kommt in Betracht, wenn ein Fall der Erfüllungsverweigerung des Schuldners, der die Einrede geltend macht, vorliegt oder der Schuldner ohnehin jedes Interesse an der konkreten Vertragsdurchführung verloren hat (BeckOGK-BGB/Rüfner, Stand 01.04.2024, BGB § 320 Rn. 78 ff.). Denn der Sinn und Zweck des § 320 BGB liegt darin, die Erfüllung der gegenseitigen Ansprüche der Vertragspartner sicherzustellen. Daher dient § 320 BGB in erster Linie der Erzwingung der geschuldeten Gegenleistung des Vertragspartners. Es soll sich auch derjenige endgültig von dem Vertrag lossagen und die Annahme der Gegenleistung schlechthin ablehnen, der (unberechtigt) Rechte geltend macht, die auf die Beendigung des Vertrages zielen, so neben Kündigung oder Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung auch ein Rücktritt (Staudinger/Schwarze (2020), § 320 Rn. 38).
So liegt der Fall hier allerdings nicht. Die Beklagte verteidigt sich gegen das Zahlungsbegehren der Klägerin zwar in erster Linie mit dem erklärten Rücktritt. Hilfsweise macht sie das Zurückbehaltungsrecht geltend, soweit die Kammer die Rechtsansicht der Beklagten hinsichtlich des Vorliegens eines relativen Fixgeschäftes und der Möglichkeit, ohne Fristsetzung zurückzutreten, nicht teilen sollte. Bei der gleichzeitigen Berufung auf den Rücktritt und das Zurückbehaltungsrecht im Prozess und der eindeutigen Festlegung, welcher Einwand hauptsächlich und welcher hilfsweise geltend gemacht werden soll, ist dies weder treuwidrig noch widersprüchlich, wenn dadurch die Gegenleistung nicht schlechthin abgelehnt wird (vgl. BeckOGK-BGB/Rüfner, Stand 01.04.2024, § 320 Rn. 80 m.w.N.). Ohnehin führt die Erfüllungsverweigerung nicht zu einem endgültigen Verlust der Einrede. Wenn der Schuldner seine Leistung (Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung) doch noch anbietet und damit von der Erfüllungsverweigerung Abstand nimmt, steht ihm die Einrede wieder zu (BeckOGK-BGB/Rüfner, Stand 01.04.2024, § 320 Rn. 64).
Dem steht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 04.07.2002, I ZR 313/99 = NJW 2002, 3541 (3542); Urt. v. 17.07.2013, VIII ZR 163/12 = NJW-RR 2013, 1458) nicht entgegen. Den vorgenannten Entscheidungen lag revisionsrechtlich jeweils der Sachverhalt zugrunde, dass seitens des Gläubigers deutlich gemacht worden ist, er wolle nicht am Vertrag festhalten. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte jedoch durch das hilfsweise geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht deutlich zu erkennen gegeben, dass sie zwar von der Berechtigung ihres Rücktritts ausgehe, für den Fall jedoch, dass die Kammer dies anders sehen sollte, zur Erfüllung des Kaufpreisanspruchs grundsätzlich bereit sei, wenn auch nur Zug um Zug gegen Erhalt einer mangelfreien Gegenleistung. Dies kann anders als in den vorgenannten Entscheidungen zumindest nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung und damit nicht als eigene Vertragsuntreue angesehen werden.
Soweit schließlich der 6. Zivilsenat des zur Begründung seines Urteils vom 21.06.2024 (6 U 112/23) ausführt, das Nacherfüllungsverlangen der hiesigen Beklagten stelle sich als treuwidrig dar und sie könne sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, da ihr gesamtes Prozessverhalten sich auf die Auffassung stütze, dass ihr Rücktritt wirksam sei (juris, Rn. 95), hat dies nach den Ausführungen des Senats seinen Grund in einer Gesamtwürdigung der Besonderheiten des dort entschiedenen Einzelfalls. Im vorliegenden Fall ist die Kammer der Auffassung, dass die Beklagte ihre Rechte durch die hilfsweise Erhebung der Einrede des nicht erfüllten Vertrags und die hilfsweise Erhebung der Eventualwiderklage wahren will, um in dem Fall, dass ein Gericht die Unwirksamkeit des Fixgeschäfts annehmen sollte, wenigstens seinen Nacherfüllungsanspruch geltend machen zu können. Denn in dieser Konstellation müsste sie den gesamten Kaufpreis zahlen (auch wenn die Ware mangelhaft war); hierfür will sie wenigstens die versprochene Ware erhalten. Dagegen spricht nach Auffassung der Kammer auch nicht, dass die Lieferung nicht CE-zertifizierter Schutzmasken, die zum Zeitpunkt der Vertragsabwicklung noch möglich war, aus regulatorischen Gründen nunmehr nicht mehr möglich ist. Zwar erhält die Beklagte im Rahmen der Nacherfüllung faktisch nun mehr, als ihr bei ordnungsgemäßer Erfüllung zugestanden hätte. Eine solche Betrachtung lässt aber außer Acht, dass selbst CE-zertifizierte Schutzmasken die Lieferanten im Einkauf heute im Gegensatz zum April 2020 auch nur noch wenige Cent kosten würden, mithin wirtschaftlich keinerlei Erschwernis erkennbar ist.
Unerheblich ist an dieser Stelle auch, ob die Beklagte sich ihrerseits in Verzug mit der Annahme einer angebotenen Nacherfüllung befindet. Denn dies hat nicht den Verlust der Einrede nach § 320 BGB zur Folge (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.1984, VII ZR 286/82, NJW 1984, 1679, 1680; BeckOK-BGB/H. Schmidt, 73. Edition Stand: 01.02.2025, § 320 Rn. 14; Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 320 Rn. 39).
cc)
Der Beklagten wäre es auch nicht verwehrt, die Einrede nach § 320 BGB geltend zu machen, weil sie sich zugleich mit der Kaufpreiszahlung in Verzug befunden hätte.
Sobald eine Partei einmal in Verzug geraten ist, kann sie nicht mehr die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB erheben (MüKo-BGB/Emmerich, 9. Aufl. 2022, § 320 Rn. 44). Ein solcher Verzug wäre hier – unterstellte man die Mangelhaftigkeit der Masken – jedoch wegen dieser Einrede nicht festzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass bereits der bloße Bestand der Einrede aus § 320 BGB einen Verzug des einredeberechtigten Vertragsteils, ausschließt (MüKo-BGB/Emmerich, 9. Aufl. 2022, § 320 Rn. 55). Da zugunsten der Beklagten mit Ablieferung mangelhafter Ware ein Nacherfüllungsanspruch entstanden ist, könnte eine Woche später bezüglich der Kaufpreiszahlung zwar Fälligkeit, aber kein Verzug eintreten.
Soweit die Beklagte später jedenfalls durch das unterbreitete Angebot einer Nachlieferung in Verzug mit deren Annahme geraten ist, hätte dies zwar den Verlust der (schuldner-)verzugsausschließenden Wirkungen des § 320 BGB zur Folge (Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 320, Rn. 39). Der Bestand der Einrede an sich bliebe hiervon aber unberührt.
d)
Die Beklagte hat jedoch nicht den ihr obliegenden Beweis erbringen können, dass die gelieferten Masken bei Gefahrübergang mangelhaft waren. Die Kammer ist nicht mit einer Wahrscheinlichkeit, die Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (§ 286 ZPO), von der Mangelhaftigkeit der Masken überzeugt. Ein solcher Beweis wird nach dem Ergebnis der Sachverständigenbeweisaufnahme auch in Zukunft durch weitere Untersuchungen nicht mehr erbracht werden können.
Nach § 434 Abs. 1 BGB kommt es für die Frage der Mangelhaftigkeit auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs an. Der Verkäufer trägt also das Risiko einer Verschlechterung der Kaufsache zwischen Vertragsschluss und Gefahrübergang und kann bei Vertragsschluss vorhandene Mängel noch bis zum Gefahrübergang beseitigen. Mängel, die nach Gefahrübergang eintreten, liegen dagegen nicht im Anwendungsbereich des Gewährleistungsrechts. Entscheidend ist, dass der Mangel bei Gefahrübergang vorliegt, unabhängig davon, ob er schon zu diesem Zeitpunkt erkennbar ist (BeckOK-BGB/Faust, 73. Edition Stand: 01.02.2025, § 434 Rn. 23, 26).
Kann ein Käufer beweisen oder wird zu seinen Gunsten vermutet, dass der eingetretene Funktionsverlust seine Ursache in der Qualität der Kaufsache hat, so begründet dies dann einen Mangel, wenn eine bessere Qualität, d.h. hier eine längere Haltbarkeit, vertraglich geschuldet war. So können die Parteien eine bestimmte Haltbarkeit vereinbaren. In der Praxis kommen derartige Vereinbarungen allerdings kaum vor. Anzunehmen haben wird man sie allerdings in denjenigen Fällen, in denen der Hersteller eines Produkts (regelmäßig aufgrund einer gesetzlichen Vorgabe) ein Mindesthaltbarkeitsdatum angibt; dann wird diese Mindesthaltbarkeit entlang der Handelskette jeweils im Verhältnis Verkäufer-Käufer regelmäßig konkludent mitvereinbart sein (Bach/Wöbbeking, NJW 2020, 2672, Rn. 12 f.). Diese Überlegungen sind auch bei Lieferungen wie im vorliegenden Fall heranzuziehen. So ist in den einschlägigen Normen festgelegt, dass Schutzmasken der vorliegenden Art ein Mindesthaltbarkeitsdatum (z.B. „Ende der Lagerzeit“, „storage life cycle“) ausweisen müssen.
e)
Hinsichtlich des Umstandes „Fixierbänder reißen“ ist ein Mangel von der Beklagten im Rahmen der Beweisaufnahme nicht nachgewiesen worden.
Aufgrund des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer bereits aufgrund der bisher geprüften Stichproben fest, dass nicht mehr nachgewiesen werden kann, dass die von der Klägerin gelieferten Masken die vertraglichen Vereinbarungen nach der Leistungsbeschreibung oder der Norm GB 2626-2006 zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht einhielten. Dies auch unter dem Aspekt, dass sie nicht so beschaffen gewesen wären, dass sie die vorgegebenen Eigenschaften nicht bis zum Ablauf der angegebenen Haltbarkeit bewahren konnten.
Dies gilt außerdem selbst dann, wenn man die von der Klägerin bestrittene Tatsache unterstellt, dass die von ihr gelieferten mit den von TÜV und P getesteten Masken identisch sind.
Der Sachverständige hat die gemäß GB 2626-2006 vorgeschriebenen Zugprüfungen anhand von je zehn Masken der beanstandeten Avis-Nummern durchgeführt. In allen Fällen bestanden mindestens 80 Prozent der Prüflinge, wobei der Sachverständige darauf hingewiesen hat, dass Aussagen zur Zugfestigkeit der Bänder und Klebestellen zu einem zurückliegenden Zeitpunkt nicht mehr gemacht werden können.
Den Prüfungen des TÜV im Mai 2020 kommt bereits deswegen keine Aussagekraft zu, weil völlig unklar geblieben ist, in welchem Verhältnis diese zu den genauen Vorgaben von Kraft, Applikationsdauer und Zugrichtung in der GB 2626-2006 stehen. Es ist nur bekannt, dass die Prüfer mehrfach an den Bändern ziehen sollten.
Zu den Haltbarkeitsdaten, bis zu denen die Masken ihre Eigenschaften im Hinblick auf die Fixierbänder halten müssen, ist von der insoweit darlegungsbelasteten Beklagten nichts konkret vorgetragen worden.
Vor dem Hintergrund des Ausgeführten und des mittlerweile eingetretenen weiteren Zeitablaufs ist die von der Beklagten gewünschte Erweiterung der Stichprobe nicht mehr veranlasst. Die Kammer ist überzeugt, dass auch damit die durch das Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme begründeten Zweifel nicht ausgeräumt werden können.
f)
Hinsichtlich des Umstandes „Nasenbügel lösen sich“ ist ein Mangel von der Beklagten schon nicht hinreichend dargelegt, jedenfalls aber im Rahmen der Beweisaufnahme nicht nachgewiesen worden.
Die Beklagte hat einen Mangel der Nasenbügel im Rechtssinne nicht hinreichend konkret dargelegt. Eine Beweisaufnahme liefe daher auf unzulässige Ausforschung hinaus.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Sachvortrag schlüssig und ausreichend substantiiert, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen. Wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig ist aber, eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam „ins Blaue hinein” aufzustellen. Bei der Annahme eines solch missbräuchlichen Verhaltens ist aber Zurückhaltung geboten, denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung „ins Blaue hinein” rechtfertigen können (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.2002, V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen ist der Vortrag der Beklagten, die Ergebnisse der Prüfungen von TÜV und P nach den von ihr modifizierten Standards begründeten ein Mangelsymptom im Hinblick auf die Nichterfüllung der Vorgaben der GB 2626-2006, als ins Blaue hinein getätigt anzusehen und rechtfertigt keine Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten.
Insoweit hat der Sachverständige Dr.-Ing. U, durch den sich die Kammer hat beraten lassen, darauf hingewiesen, dass die Norm keine Anforderungen zur Gestaltung und Festigkeit von Nasenbügeln vorgibt. Es gebe auch KN95-Masken, die eine Zertifizierung erhalten hätten und bei denen die Nasenbügel schlicht beiliegen würden (Bl. 16 des Protokolls vom 11.12.2024). Es ist zudem schon völlig unklar, was die Prüfer des TÜV bei den von ihnen durchgeführten Prüfungen genau getan haben: Welche Kraft wurde in welche Richtung appliziert? Wie oft? („The fixation piece for the nose is easily bendable several times and reliably keeps its shape after bending.“). Hinweise auf mangelnden Dichtsitz der Masken haben die TÜV-Prüfer gerade nicht vermerkt.
Ein Hinweis auf den Gesichtspunkt mangelnder Darlegung war nicht erforderlich, da die Klägerin auf diese in dem Urteil der Kammer vom 12.07.2023 in der Sache 1 O 206/20 (dort Seiten 10 ff., insbesondere Seite 12) bereits enthaltenen Ausführungen hingewiesen und die Beklagte mit Schriftsatz vom 24.09.2024, dort Seiten 12-15, dazu Stellung genommen hatte. Der Gesichtspunkt der Substantiierungsanforderungen an den Vortrag der Beklagten zu Mängeln war von beiden Parteien mithin gesehen worden.
Zudem ist ein Mangel nicht mehr zur Gewissheit der Kammer zu beweisen.
Der Sachverständige hat ausgeführt, dass wichtig sei, dass die Nasenbügel nach ihrer Anformung einen Dichtsitz gewährleisteten. Dies sei bei den vorliegenden Masken gegeben (Seite 34 des Gutachtens), was er im Rahmen der Anhörung auch noch einmal plastisch demonstriert hat. Gefahren durch scharfkantige Nasenbügel seien nicht gegeben (Bl. 16 des Protokolls vom 11.12.2024).
Auch angesichts der Ausführungen des Sachverständigen, dass die Bundesregierung bei der EN 149 von einer Alterung der Nasenbügel und ihrer Befestigung ausgeht, erscheint es zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr geboten, insoweit weitere Prüfungen durchzuführen (vgl. Bl. 17 des Protokolls vom 11.12.2024, Bl. 1844).
g)
Hinsichtlich des von der Beklagten gerügten Umstandes „stark chemischer Geruch“ ist die Kammer sicher, sich vom Vorliegen eines entsprechenden Mangels nicht mehr mit praktischer Gewissheit überzeugen zu können.
Insoweit hat der Sachverständige ebenfalls ausgeführt, dass die GB 2626-2006 hierzu keine eigenständige Prüfung formuliere. Das Material müsse aber die gefahrlose bestimmungsgemäße Benutzung ermöglichen (Seite 30 des Gutachtens).
Weiter hat er ausgeführt, dass ein etwaiger auffälliger Geruch zum Zeitpunkt seiner Prüfung nicht mehr feststellbar gewesen sei (Seiten 33-34 des Gutachtens) und sich jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt verflüchtigt habe (Bl. 17 des Protokolls vom 11.12.2024, Bl. 1844). Damit ist eine dahingehende Fortsetzung der Beweisaufnahme aber nun als ungeeignet anzusehen. Eine Stichprobenauswertung konnte mangels einschlägiger Normvorgaben bzw. konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte für Auffälligkeiten auch insoweit unterbleiben.
Ohne eine wenigstens im Ansatz mögliche Objektivierung möglicher Ausdünstungen ist die Kammer auch überzeugt, durch die Zeugenvernehmung von Mitarbeitern des TÜV zu fünf Jahre zurückliegenden Prüfungen keine Gewissheit von so starken Geruchsbelastungen mehr erlangen zu können, dass diese der Verwendung der Masken für eine erhebliche Zeitspanne entgegengestanden hätten.
h)
Die von der Beklagten monierte „Sortenunreinheit“ ist schon grundsätzlich kein Mangel.
Das Oberlandesgericht Köln hat mit Beschluss vom 27.04.2022 (21 U 52/21) eine entsprechende Entscheidung der Kammer (Urteil vom 16.06.2021, 1 O 213/20) bestätigt und insoweit ausgeführt (juris, Rn. 12 f.):
Nach den eingereichten Unterlagen des Open House-Verfahrens, namentlich der Auftragsbekanntmachung nebst Änderungen sowie der daraufhin abgegebenen Angebote, ist ein solches Erfordernis nicht ausdrücklich als Vertragsgegenstand oder Beschaffenheit der Ware vereinbart worden, obwohl die Beklagte als Auftraggeber ungeachtet des Zeitdrucks bei der Ausschreibung die Möglichkeit gehabt hätte, weitere Vorgaben entsprechend ihren Bedürfnissen (z.B. wegen des Prüfverfahrens) zu machen (z.B. zur Mindestmenge, Sortierung, Etikettierung o.ä.). Aus den als Qualitätsstandard vereinbarten Normen, insbesondere der für den einschlägigen Standard NK95 relevanten Richtlinie, ergibt sich ebenfalls nicht die von der Beklagten verlangte „Sortenreinheit“.
Eine anderweitige (konkludente) Vereinbarung von Sortenreinheit oder das Bestehen einer diesbezüglichen Neben- bzw. Hinweispflicht der Klägerin bei Nichteinhaltung hat das Landgericht auch unter Berücksichtigung des von der Beklagten postulierten „Zero-Tolerance“-Prinzips zu Recht verneint, auch wenn der Verwendungszweck der Masken allgemein, d.h. für die Klägerin ebenso wie für andere Lieferanten selbstverständlich bekannt war.
Soweit die Beklagte ausführt, die Qualität der Waren sei bei Sortenunreinheit nicht mit vertretbarem Aufwand prüfbar, hätte sie es in der Hand gehabt, eine solche den Lieferanten im Rahmen der Leistungsbeschreibung vorzugeben. Dass sie dies nicht getan hat, kann sie nun nicht auf ihre Vertragspartner abwälzen.
i)
Hinsichtlich des Umstandes „zu hoher Filterdurchlassgrad“ ist ein Mangel von der Beklagten schon nicht hinreichend dargelegt, jedenfalls aber im Rahmen der Beweisaufnahme nicht nachgewiesen worden.
Der Beweisantrag der Beklagten, durch Sachverständigengutachten die Mangelhaftigkeit der streitgegenständlichen Masken wegen des behaupteten zu hohen Filterdurchlassgrades festzustellen, bzw. der mit Schriftsatz vom 28.08.2024 gestellte Antrag, dem Sachverständigen aufzugeben, den Filterdurchlassgrad der streitgegenständlichen Masken tatsächlich zu testen, stellt sich als unzulässiges Ausforschungsverlangen dar.
Die Kammer knüpft insoweit ebenfalls an die Ausführungen des Sachverständigen im vorliegenden Verfahren an:
Der Sachverständige hat ausgeführt, dass das Prüfverfahren der Beklagten nicht nachvollziehbar sei, da maßgebliche Parameter nicht angegeben worden und auch auf seine Anfrage bei der Beklagten nicht mitgeteilt worden seien. Es seien nicht einmal Einzelwerte, sondern nur ein Mittelwert zweier Prüflinge mitgeteilt worden. Die Vorgaben der GB 2626-2006 seien jedenfalls andere (Seiten 30-32, 35 des Gutachtens). Insgesamt seien die durchgeführten Prüfungen „nicht geeignet, den Nachweis darüber zu führen, dass die streitgegenständlichen Masken nicht die Anforderungen der chinesischen Norm GB2626:2006 erfüllen“ (Seite 44 des Gutachtens). Zumindest erweise sich bei allen bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Entwicklung des Filterdurchlassgrades der Masken bei der Alterung, die nicht notwendig linear verlaufen müsse (vgl. insoweit die Ausführungen des Sachverständigen auf Bl. 4-6 des Sitzungsprotokolls vom 11.12.2024, insbesondere auch zu den von der Beklagten vorgelegten Studien), mangels valider Anhaltspunkte in Form der Prüfungen der Beklagten eine Antwort auf diese Frage letztlich als Spekulation (Bl. 10-11 des Sitzungsprotokolls vom 11.12.2024).
Soweit offenbar Nachtestungen einiger streitgegenständlicher Schutzmasken durch das Prüfinstitut V GmbH im Rahmen der Vergleichsverhandlungen der Parteien stattgefunden haben, liegt keinerlei konkreter Vortrag zu Versuchsaufbauten und Ergebnissen vor, sodass auch insoweit kein Mangelsymptom schlüssig dargelegt ist.
Auch die von der Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 03.12.2024 in das Verfahren eingeführten Testungen von P aus dem Jahr 2022 rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Auf die Frage, ob der Vortrag von Untersuchungsergebnissen aus dem Jahr 2022 am 03.12.2024 und damit acht Tage vor der mündlichen Verhandlung wegen auf grober Nachlässigkeit beruhender Verspätung gemäß §§ 296, 282 ZPO zurückzuweisen wäre, da sie insbesondere bei zeitnaher Vorlage noch dem Sachverständigen bei Gutachtenerstellung hätten übermittelt werden können, oder ob sie als verspätete Einwendung gegen das Sachverständigengutachten i.S.v. §§ 411, 296 ZPO anzusehen sind, kommt es damit nicht an. Denn ausweislich der Anlagen B121-125 erfolgten die Prüfungen jeweils „in Anlehnung an GB2626-2006 mit Auftraggeber-spezifischen Änderungen“. Dies entspricht weiterhin keiner Prüfung nach der einschlägigen GB 2626-2006. Was unter „in Anlehnung“ und den offenbar von der Beklagten vorgegebenen „Auftraggeber-spezifischen Abweichungen“ zu verstehen sein soll, hat die Beklagte nicht erläutert. Damit gelten die Bedenken des Sachverständigen hier gleichermaßen fort.
Die Beklagte hat, obwohl ihr das in Ansehung der Beauftragung von TÜV, P und W offensichtlich möglich und zumutbar ist, keine Privatgutachten eingeholt, die die maßgebliche Norm GB 2626-2006 zu Grunde gelegt hätten. Sie hat auch in Ansehung der deutlichen Ausführungen des Sachverständigen auf ihrer Position beharrt. Ihr Vortrag ist daher als ins Blaue hinein gehalten anzusehen.
Jedenfalls ist ein etwaiger Mangel jetzt nicht mehr mit praktischer Gewissheit beweisbar.
Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die Materialien einem produktspezifischen Alterungsprozess unterlägen. Eine produktspezifische Alterungskurve liege nicht vor und könne Temperatur, Luftfeuchtigkeit und elektrische Entladungseffekte, die erheblichen Einfluss hätten, nicht abbilden (Seiten 35-36 des Gutachtens).
6.
Die ursprüngliche Kaufpreisforderung von 10.710.000,00 Euro ist allerdings in Höhe von insgesamt 5.166.236,25 Euro teilweise durch die unstreitig auf den Kaufpreis zu verrechnende Zahlung der Beklagten in dieser Höhe erloschen.
7.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 2 BGB.
Er besteht wie beantragt ab dem 14.05.2020, da mit Ablauf des 13.05.2020 Verzug eintrat.
Gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB bedarf es einer Mahnung nicht, wenn für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist.
§ 5 Ziffer 5.1 des Open-House-Vertrages sah eine Zahlung vor binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung.
Die mit der Rechnung AR20/05-01 abgerechneten Lieferungen sind als am 06.05.2020 angeliefert anzusehen. Die Beklagte ist dem zwar entgegengetreten und hat für die einzelnen Avis-Nummern zur Rechnung AR20/05-01 jeweils konkrete Lieferdaten zwischen dem 06.05.2020 und dem 08.05.2020 angegeben. Die Klägerin hat darauf aber erwidert, dass Verzögerungen bei der Entladung im Verantwortungsbereich von E gelegen hätten. Dieser Vortrag wird durch die zur Akte gelangten E-Mails der Klägerin und E zum Zeitpunkt der Anlieferungen gestützt, die erkennen lassen, dass Verzögerungen bei der Entladung auf organisatorische und logistische Schwierigkeiten des Logistikers der Beklagten zurückgehen. Insoweit war die Beklagte im Verzug mit der Abnahme der geschuldeten Leistung, da sie die Warenlieferung, so wie sie nach der Zuteilung der Lieferslots zu bewirken war, nicht rechtzeitig angenommen hat.
Die ausgerechneten Zinsen für den Zeitraum bis zur Teilzahlung vom 22.05.2020 sind zutreffend berechnet. Lediglich das Datum des Beginns der laufenden Zinsen war auf den 23.05.2020 zu korrigieren.
Der Klageantrag zu 2) ist weit überwiegend begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte den mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von restlichen 5.818.207,50 Euro aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Open-House-Vertrag vom 08.04./10.04.2020 nebst dem weit überwiegenden Teil der geltend gemachten Zinsen.
Diese Forderung ist nicht durch die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 31.08.2020 gemäß §§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB untergegangen.
Die Ausführungen unter B.I.2 gelten entsprechend.
Die Erwägungen unter B.I.3 gelten entsprechend.
Zwischen den Parteien ist ausweislich ihrer Schriftsätze unstreitig, dass die Klägerin im Endeffekt insgesamt alle 2.000.000 Masken anlieferte, auf die sich die der Beklagten vorliegende Rechnung AR20/05-02 unstreitig bezieht.
Denn die streitgegenständlichen Masken waren zum maßgeblichen Zeitpunkt, dem Lieferdatum im Mai 2020, nicht nachweislich mangelhaft.
Auf die Ausführungen insoweit unter B.I.5 wird Bezug genommen.
Die ursprüngliche Kaufpreisforderung von 10.710.000,00 Euro ist allerdings in Höhe von insgesamt 4.891.792,50 Euro teilweise durch die unstreitig auf den Kaufpreis zu verrechnende Zahlung der Beklagten in dieser Höhe erloschen.
Es wird Bezug genommen auf die Ausführungen unter B.I.7, die entsprechend gelten.
Die ausgerechneten Zinsen für den Zeitraum bis zur Teilzahlung vom 28.05.2020 sind zutreffend berechnet. Lediglich das Datum des Beginns der laufenden Zinsen war auf den 29.05.2020 zu korrigieren.
Der Klageantrag zu 3) ist weit überwiegend begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte den mit dem Klageantrag zu 3) geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von restlichen 4.290.723,75 Euro aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Open-House-Vertrag vom 08.04./10.04.2020 nebst dem weit überwiegenden Teil der geltend gemachten Zinsen.
Zwischen den Parteien ist ausweislich ihrer Schriftsätze unstreitig, dass die Klägerin im Endeffekt insgesamt alle 2.000.000 Masken anlieferte, auf die sich die der Beklagten vorliegende Rechnung AR20/05-03 unstreitig bezieht.
Die ursprüngliche Kaufpreisforderung von 10.710.000,00 Euro ist allerdings in Höhe von insgesamt 6.419.276,25 Euro erloschen.
Sie ist zunächst in Höhe von insgesamt 1.908.522,00 Euro teilweise durch die unstreitig auf den Kaufpreis zu verrechnende Zahlung der Beklagten in dieser Höhe vom 28.05.2020 erloschen.
Ferner ist die Zahlung der Beklagten in Höhe von 4.510.754,25 Euro, die am 02.11.2020 bei der Klägerin einging, in voller Höhe auf die Kaufpreisforderung zum Klageantrag zu 3) anzurechnen. Der Verwendungszweck, den die Beklagte dieser Zahlung beigegeben hat, bezeichnet eindeutig die Rechnung AR20/05-03. Soweit die Beklagte ausführt, sie habe mit der Klageerwiderung eine anderslautende Zahlungsbestimmung mitgeteilt (Schriftsatz vom 26.11.2020, Seite 42), ist dies schon deshalb nicht behilflich, weil diese erst nach der erfolgten Zahlung erfolgte. Die Beklagte muss sich an der einmal erklärten Tilgungsbestimmung festhalten lassen.
Der klägerseits mit der Hauptforderung verlangte Betrag war allerdings wegen eines Rechenversehens um 0,75 Euro zu korrigieren.
Es kommen ausgerechnete Zinsen in Höhe von insgesamt 344.164,55 Euro hinzu. Die ausgerechneten Zinsen für den Zeitraum bis zur Teilzahlung vom 28.05.2020 sind zutreffend berechnet. Für den Zeitraum vom 29.05.2020 bis zum 02.11.2020 ergeben sich aus einem Hauptforderungsbetrag von 8.801.478,00 Euro weitere ausgerechnete Zinsen in Höhe von 308.523,07 Euro.
Außerdem war das Datum des Beginns der laufenden Zinsen auf den 03.11.2020 zu korrigieren.
Der Klageantrag zu 4) ist weit überwiegend begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte den mit dem Klageantrag zu 4) geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von restlichen 8.073.733,50 Euro aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Open-House-Vertrag vom 08.04./10.04.2020 nebst dem weit überwiegenden Teil der geltend gemachten Zinsen.
Zwischen den Parteien ist ausweislich ihrer Schriftsätze unstreitig, dass die Klägerin im Endeffekt insgesamt alle 2.000.000 Masken anlieferte, auf die sich die der Beklagten vorliegende Rechnung AR20/05-05 unstreitig bezieht.
Die ursprüngliche Kaufpreisforderung von 10.710.000,00 Euro ist allerdings in Höhe von insgesamt 2.636.266,50 Euro teilweise durch die unstreitig auf den Kaufpreis zu verrechnende Zahlung der Beklagten in dieser Höhe erloschen.
Er besteht wie beantragt ab dem 19.05.2020, da mit Ablauf des 18.05.2020 Verzug eintrat.
Es wird Bezug genommen auf die Ausführungen unter B.I.7, die hinsichtlich des einvernehmlich festgelegten Anlieferungstages spätestens am 11.05.2020 entsprechend gelten.
Der Klageantrag zu 5) ist weit überwiegend begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte den mit dem Klageantrag zu 5) geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von restlichen 9.762.165,00 Euro aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Open-House-Vertrag vom 08.04./10.04.2020 nebst dem weit überwiegenden Teil der geltend gemachten Zinsen.
Zwischen den Parteien ist ausweislich ihrer Schriftsätze unstreitig, dass die Klägerin im Endeffekt insgesamt alle 2.000.000 Masken anlieferte, auf die sich die der Beklagten vorliegende Rechnung AR20/05-06 unstreitig bezieht.
Die ursprüngliche Kaufpreisforderung von 10.710.000,00 Euro ist allerdings in Höhe von insgesamt 947.835,00 Euro teilweise durch die unstreitig auf den Kaufpreis zu verrechnende Zahlung der Beklagten in dieser Höhe erloschen.
Der Klageantrag zu 6) ist überwiegend begründet.
Die Klägerin hat Anspruch auf Freistellung von den Kosten der Inanspruchnahme der Rechtsanwälte R, allerdings nur in Höhe von 119.246,90 Euro netto.
Die Kosten der vorgerichtlichen anwaltlichen Geltendmachung von Ansprüchen sind grundsätzlich als ersatzfähiger Schaden im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB anerkannt (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl. 2025, § 249 Rn. 56). Die angesetzten Gebührenpositionen i.H.v. 119.246,90 Euro netto (eine 1,0-Gebühr 91.713,00 Euro) sind nicht zu beanstanden. Lediglich die Mehrwertsteuer war abzusetzen, da die Klägerin, die für das Entstehen der Mehrwertsteuer als ihr günstigen Umstand darlegungs- und beweisbelastet ist, auf das Bestreiten ihrer Vorsteuerabzugsberechtigung seitens der Beklagten nicht mehr erwidert hat, mithin beweisfällig geblieben ist.
Die beantragte Verzinsung ist allerdings nicht auszusprechen. Ein Freistellungsanspruch ist keine Geldschuld i.S.v. §§ 291, 288 BGB, die ab Rechtshängigkeit zu verzinsen wäre (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.12.2018, 8 U 53/17, juris, Rn. 96).
Der Klageantrag zu 7) ist unbegründet.
Der Anspruch ist zunächst in Höhe von 155.500.000,00 Euro zzgl. 19 Prozent MwSt. = 185.045.000,00 EUR für insgesamt 19.000.000 „FFP2-Masken“, 30.000.000 OP-Masken und 16.000.000 Schutzkittel gemäß den Open-House-Verträgen der Parteien vom 05./07./08. bzw. 08./09./10.04.2020 entstanden.
Der Anspruch ist jedoch durch Nichtanlieferung der vertraglich geschuldeten Schutzartikel am 30.04.2020 untergegangen.
Durch § 3 Ziffer 3.2 des Open-House-Vertrages haben die Parteien wirksam die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass die Lieferung nicht bis zum 30.04.2020 erfolgt.
Auf die Ausführungen unter B.I.2 wird Bezug genommen.
Diesen spätesten Liefertermin am 30.04.2020 hat die Klägerin nicht eingehalten.
Etwas Anderes ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Schutzpflichtverletzung, §§ 280, 241 BGB bzw. dem Gedanken der überwiegenden Verantwortlichkeit für die Unmöglichkeit, § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB aus den von der Klägerin vorgetragenen Umständen.
Die Klägerin kann nicht damit durchdringen, dass die Beklagte bzw. E die Zuteilung von Lieferslots für die den Klageanträgen zu 7) bis 9) zu Grunde liegenden Vertragsverhältnisse verweigert hätten.
Denn die Klägerin hat ihre Lieferungen insoweit nicht gemäß § 3 Ziffer 3.2 des Vertrages ordnungsgemäß angekündigt.
Auf das Fortbestehen dieses Erfordernisses war die Klägerin von der Beklagten mehrfach hingewiesen worden. So hatte der Bundesgesundheitsminister persönlich darauf hingewiesen, dass Teillieferungen avisiert werden sollten, und E hatte dies in den E-Mails vom 24., 26. und 27.04.2020 explizit verlangt.
Zwar trifft es zu, dass die Klägerin mit E-Mail vom 22.04.2020 „eine Gesamtliefermenge von mehr als 5 Mio Stück“ angekündigt hatte. Dies stand allerdings im Zusammenhang mit der dann folgenden Bitte um Abstimmung der näheren Liefermodalitäten und war ersichtlich nicht als konkrete Lieferankündigung hinsichtlich der den Klageanträgen zu 6) bis 9) zu Grunde liegenden Vertragsverhältnisse zu verstehen. Das folgt schon daraus, dass offenblieb, ob die Klägerin nun alle ihre Verträge bedienen wollte, was sie mit E-Mails vom 15., 19. und 21.04.2020 selbst in Frage gestellt hatte (insoweit kann offenbleiben, ob die Klägerin nicht sogar selbst von diesen Vertragsverhältnissen Abstand nehmen wollte). Angesichts der E-Mail vom 22.04.2020, 09:02 Uhr, in der nur konkret die Lieferung von 6.000.000 KN95 und 3.000.000 OP-Masken angekündigt wurde, hätte es einer Klarstellung bedurft, wenn mit der auch insoweit zutreffenden Beschreibung „mehr als 5 Mio Stück“ nun die Lieferung aller kontrahierten Schutzartikel gemeint gewesen wäre.
Unter dem 27.04.2020, 16:58 Uhr, hatte die Klägerin dann darauf hingewiesen, dass sie aufgrund von Problemen mit den Startrechten der von ihr in China gecharterten Flugzeuge frühestens am 04.05.2020 liefern, mithin also den spätesten Liefertermin am 30.04.2020 hinsichtlich der den Klageanträgen zu 7) bis 9) zu Grunde liegenden Verträge aufgrund von in ihre Sphäre fallenden Umständen nicht einhalten könne. Dem entspricht es, dass die Klägerin auf die Mitteilung der Beklagten vom 29.04.2020, 21:41 Uhr, dieser ein Angebot über den Erwerb weiterer Schutzartikel mit E-Mail vom 04.05.2020 machte.
Damit kann letztlich sogar dahinstehen, welche Anforderungen im Einzelnen an eine ordnungsgemäße Ankündigung i.S.v. § 3 Ziffer 3.2 des Vertrages zu stellen wären, da eine solche bereits aus den genannten Gründen nicht erfolgt ist.
Soweit die Klägerin meint, die Beklagte bzw. E hätte die von diesen selbst vorgesehene Abstimmung verweigert, trifft dies nicht zu. Vielmehr belegt die vorgerichtliche Kommunikation gerade, dass Abstimmungen stattfanden.
Denn E hatte auf die Bitte der Klägerin vom 22.04.2020, nunmehr direkte Abstimmungen hinsichtlich der Liefermodalitäten aufzunehmen, bereits unter dem 23.04.2020 reagiert, logistische Details abgefragt und insbesondere um Mitteilung gebeten, wie was wann angeliefert werden solle. Die Klägerin hatte unter dem 24.04.2020 und auf Bitten von E vom 26. und 27.04.2020 schließlich erneut Angaben gemacht.
Soweit die Klägerin anführt, dass die Beklagte mit ihr eine individuelle Vereinbarung über die Zulässigkeit von „Teillieferungen“ getroffen habe, folgt hieraus nichts Abweichendes.
Soweit sie darauf hinweist, dass ihr Teillieferungen vom Bundesgesundheitsminister persönlich gestattet gewesen seien, ergibt sich aus der in Bezug genommen Kommunikation gerade nicht, dass auch von dem Erfordernis der Anlieferung bis zum 30.04.2020 dispensiert worden wäre.
Letztlich kann deshalb auch dahinstehen, ob die Argumentation der Klägerin trägt, bereits ihr Angebot habe abweichend von § 266 BGB die Zulässigkeit von Teilleistungen vorgesehen (wenn die Klägerin zu diesem Zeitpunkt selber davon ausgegangen wäre, dann hätte eigentlich kein Grund für die Anfrage beim Minister bestanden) und die Beklagte habe dies durch Zuschlagserteilung so angenommen. Denn auch daraus würde keine Verschiebung des spätesten Lieferzeitpunktes gemäß § 3 Ziffer 3.2 des Vertrages folgen.
Auf das Fortbestehen des spätesten Liefertermins hatte die Beklagte u.a. mit den unter dem 15.04. und 19.04. übersandten Hinweisen die Klägerin auch noch einmal hingewiesen.
Die Klägerin war sich der Bedeutung des 30.04. auch bewusst. Dies ergibt sich aus ihren E-Mails vom 15.04. und 21.04., in denen sie um die Anpassung der Lieferzeiten bat, und die Ankündigungen vom 22.04., „in verschiedenen Teillieferungen bis zum 30.04.2020“ anliefern zu wollen. Dem entspricht es auch, dass sie erst unter dem 31.07.2020 – nachdem sie bereits seit Ende Mai 2020 anwaltlich beraten war – auf die ihr vermeintlich noch mitzuteilenden Anlieferslots zurückkam.
dd)
An dieser Bewertung ändert schließlich auch nichts, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 27.09.2024 erstmals erklärt hat, sie wolle eine „Mehrmenge“ von 12.200 Stück Masken auf die den Klageantrag zu Ziffer 7) betreffenden Zuschläge verrechnet wissen (dort Seite 9, Bl. 1624).
Es kann dahinstehen, ob die Lieferung einer Mindermenge die gesetzlichen Gewährleistungsrechte gemäß § 434 Abs. 3 Var. 2 BGB a.F. auslöst oder ob die Parteien mit § 3 Ziffer 3.2 des Open-House-Vertrages (absolutes Fixgeschäft) auch insoweit eine abschließende Regelung für den Fall der Nichtanlieferung getroffen haben.
Denn jedenfalls hat die Klägerin zum Leistungszeitpunkt einer solchen Lieferung eine abweichende Tilgungsbestimmung gegeben als sie jetzt behauptet, nämlich bezüglich der Vertragsverhältnisse, die den Klageanträgen zu 1) bis 5) zu Grunde liegen. Dies ergibt sich aus der seinerzeitigen Korrespondenz, insbesondere den E-Mails der Klägerin vom 12. und 15.05.2020. Dem entspricht auch der Vortrag der Klägerin bis weit in den Prozess hinein. Sie hat noch mit Schriftsatz vom 29.01.2021 (dort Blatt 22 und 36, Bl. 301 und 315) auf eine „Fehlmenge“ Bezug genommen, die am 13.05.2020 nachgeliefert worden sei. Da zu diesem Zeitpunkt allein die Klageanträge zu 1) bis 5) gegenständlich waren, wollte sie die Lieferung erkennbar noch zu diesem Zeitpunkt als Erfüllung ihrer Lieferverpflichtungen aus den den Klageanträgen zu 1) bis 5) zu Grunde liegenden Vertragsverhältnissen verstanden wissen.
ee)
Der Umstand, dass die Beklagte vielfach gegenüber anderen Lieferanten eine spätere Lieferung akzeptiert haben soll, führt zu keinem anderen Ergebnis.
Dabei ist zu beachten, dass es sich vorliegend nicht um den Fall handelt, dass ein Verhalten im Rahmen desselben Rechtsverhältnisses zu einem Widerspruch führt, was den in Rechtsprechung und Literatur genauer aufgearbeiteten Fall widersprüchlichen Verhaltens bildet (vgl. etwa BeckOGK-BGB/Kähler, Stand 15.10.2024, § 242 Rn. 1302), sondern um die besondere Konstellation, dass die Beklagte mit einer Vielzahl von Lieferanten gleich formulierte Verträge über den gleichen Vertragsgegenstand geschlossen hat. Es handelt sich also um verschiedene eigenständige Rechtsverhältnisse. Es liegt schon aufgrund dieser Besonderheit kein Erklärungsverhalten gegenüber einer Lieferantin vor, das zeitlich aufeinander folgt, sondern um zeitlich paralleles Handeln. Eine Kenntnis davon ist bei den klagenden Lieferanten daher schon der Natur der Sache nach nicht zu einem Zeitpunkt entstanden, in dem sie selbst ihr Verhalten noch daran ausrichten konnten, sondern erst retrospektiv. Auf erst später, nach ihrem eigenen Handeln gewonnene Erkenntnisse konnte die Klägerin daher naturgemäß ihr eigenes früheres vertragliches Handeln nicht ausrichten.
Die Beklagte war auch nicht aufgrund von Art. 3 GG abstrakt verpflichtet, alle Lieferanten gleich zu behandeln. Nicht zu berücksichtigen sind nach Ansicht der Kammer insoweit von vornherein Fälle, die nicht das hier streitgegenständliche Open-House-Verfahren betreffen. Denn hierbei handelt es sich um grundsätzlich andere Verträge und Rechtsbeziehungen. Ferner ist zu beachten, dass es sich auch im Rahmen des Open-House-Verfahrens zwar um gleichartig gestaltete Verträge handelt, jedoch dennoch jeder Vertrag individuelle Besonderheiten aufweist, da nicht nur eine verschiedene Anzahl von Masken geliefert wurde, sondern auch die Anliefervorgänge sich unterschieden je nach Logistikunternehmen, Anlieferort und Zeitpunkt, sowie dem Verhalten des jeweiligen Lieferanten. Schließlich hat die Klägerin über die Annahme von Lieferungen über den 30.04.2020 hinaus schon keine Details zu den einzelnen Fällen vorgetragen, die der Kammer eine Prüfung erlauben könnten, ob eine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung mit dem vorliegenden Fall gegeben sein könnte, in dem die Klägerin zwar Verträge über 10.000.000 FFP2-Masken nach Kontaktaufnahme mit leitenden Vertretern der Beklagten ordnungsgemäß belieferte, aber auf die weiteren Verträge keine vertragsgerechte Avisierung vornahm und insoweit sogar ein Angebot außerhalb des Open-House-Verfahrens machte. Es liegt daher kein für die Beklagte erwiderungsfähiger Vortrag vor, was diese bereits mit der Klageerwiderung moniert hat.
ff)
Die von der Klägerin in Bezug genommene Entscheidung des EuGH betreffend die nachträgliche vergleichsweise Anpassung nach der Einzelvergabe eines Auftrages ist mit dem vorliegenden Fall schon deshalb nicht vergleichbar, weil der hier streitgegenständliche Fall ein Open-House-Verfahren betrifft, in dem allen interessierten Bietern der Vertragsschluss zu denselben Vertragsbedingungen offenstand.
Der Klageantrag zu 8) auf Feststellung des Annahmeverzugs zum Klageantrag zu 7) ist gegenstandslos. Eine Zug-um-Zug-Verurteilung ist dort von der Klägerin nach Klageerweiterung nicht mehr beantragt worden.
Der Klageantrag zu 9), der auf Ersatz der den Klageantrag zu 7) betreffenden vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gerichtet ist, teilt als Nebenforderung dessen Schicksal.
X.
Der Klageantrag zu Ziffer 10) ist unbegründet.
Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der thermischen Verwertung von Masken steht der Klägerin nicht zu.
Es fehlt an einer Rechtsgrundlage für einen Kostenerstattungsanspruch.
Die Klägerin hat (mittelbar über die Q GmbH) eine Leistung erbracht, zu der sie nicht verpflichtet war. Eine gesonderte Vergütung wurde zwischen den Parteien nicht vereinbart, als die Abholung und Verwertung zwischen den Parteien abgestimmt wurde. Eine konkludente Vereinbarung einer Vergütung i.S.v. § 670 BGB hat die Klägerin nicht vorgetragen und ist auch der als Anl. B117 vorgelegten Kommunikation nicht zu entnehmen.
Soweit die Rechtsprechung für Fälle der unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen die Verletzung einer Nebenpflicht annimmt, betrifft das nur Fälle einer außergerichtlichen Geltendmachung. Allein in der Inanspruchnahme eines staatlichen, gesetzlich geregelten Rechtspflegeverfahrens zur Durchsetzung vermeintlicher Rechte kann keine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzung gesehen werden. Für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage haftet der ein solches Verfahren Betreibende außerhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen grundsätzlich nicht, weil der Schutz des Prozessgegners regelmäßig durch das gerichtliche Verfahren nach Maßgabe seiner gesetzlichen Ausgestaltung gewährleistet wird. Eine andere Beurteilung würde die freie Zugängigkeit der staatlichen Rechtspflegeverfahren, an der auch ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise einengen (BGH, Urt. v. 23.01.2008, VIII ZR 246/06, juris, Rn. 8). Da zum Zeitpunkt der thermischen Verwertung der Anspruch, dessen sich die Beklagte berühmte, bereits mit der Widerklage geltend gemacht war, kann vorliegend nichts Anderes gelten.
Auch ein Anspruch auf Erstattung von Zollsäumniszuschlägen steht der Klägerin gegen die Beklagte nicht zu.
Die Klägerin ist schon nicht aktivlegitimiert. Unstreitig sind die Kosten bisher nur bei der Q GmbH entstanden. Soweit die Klägerin vorträgt, diese nehme sie nun „in Anspruch“, rechtfertigt das allein keine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung an die Klägerin. Eine Zahlung der Klägerin an die Q GmbH ist nicht vorgetragen.
C.
Über die Eventualwiderklageanträge zu 1) bis 3) und 5) ist nicht zu entscheiden. Denn die formulierte Bedingung ist nicht eingetreten. Das Gericht hat hinsichtlich keiner streitgegenständlichen Atemschutzmaske eine Mangelhaftigkeit festgestellt.
D.
Auch über den Eventualwiderklageantrag zu 4) ist nicht zu entscheiden. Die formulierte Bedingung ist ebenfalls nicht eingetreten.
Bei enger Orientierung an deren Wortlaut wären zwar beide aufgestellten Bedingungen erfüllt. Der Rücktritt war nach Ansicht der Kammer gerade nicht wegen der Mangelfreiheit der Schutzmasken, sondern wegen fehlender Nachfristsetzungen unwirksam. Auch ist die Beklagte ohne Ausspruch eines Zug-um-Zug-Austauschs zu verurteilen.
Punkt (i) der Bedingungen trifft allerdings den erkennbaren Willen der Beklagten nicht vollumfänglich. Wenn sich – wie hier – herausstellt, dass die Masken mangelfrei sind, wäre der Rücktritt nicht gerade wegen der Mangelfreiheit, also aus anderen Gründen, unwirksam, weil die Kammer ja in den Fällen, in denen eine Lieferung tatsächlich erfolgt ist, auch eine Nachfristsetzung verlangt. Das Nachlieferungsverlangen wäre dann allerdings erkennbar unbegründet und die Widerklage auf jeden Fall abzuweisen. Dementsprechend versteht die Kammer die von Beklagtenseite aufgestellte Bedingung so, dass sie bereits dann nicht erfüllt ist, wenn sich die Masken als vertragsgemäß herausstellen sollten (bzw. das Gegenteil nicht erwiesen werden kann).
E.
Die Schriftsätze der Klägerin vom 20.12.2024, 15.01.2025, 21.01.2025 und vom 09.04.2025 und der Beklagten vom 22.01.2025, 24.02.2025 und vom 11.04.2025 rechtfertigen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 Abs. 1 ZPO).
Insbesondere der neue Tatsachenvortrag der Beklagten zu einem behaupteten Verstoß gegen die VO PR Nr. 30/53 a.F. war gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Es kann dahinstehen, ob der Beklagten überhaupt die schlüssige Darlegung gelingt, dass sich ein verkehrsüblicher Marktpreis nicht feststellen lasse. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, wo im bisherigen Prozessstoff konkrete Anhaltspunkte gewesen sein sollen, die die Erteilung eines Hinweises gemäß § 139 ZPO auf die mögliche Relevanz der VO PR 30/53 a.F. verlangt hätten. Soweit die Beklagte demgegenüber vorbringt, die Rechtsprechung insbesondere des 6. Zivilsenats des OLG Köln habe sie zu einer grundsätzlichen Neubewertung ihrer Verteidigungsstrategie veranlasst, rechtfertigt dies keine Wiedereröffnung gemäß § 156 ZPO.
Die Rechtsprechung des 8. Zivilsenats des OLG Köln gibt der Kammer keinen Anlass, von ihrer unter B.I.2 und B.VII.2 dieses Urteils näher begründeten Rechtsprechung zum Fortbestehen des Nacherfüllungsanspruchs der Beklagten und zum Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB abzuweichen. Denn die vom 8. Senat zu entscheidenden Sachverhalte, die auch Gegenstand von Kammerentscheidungen waren, sind hinsichtlich der Einzelheiten der Gewährleistungsrechte auch nach Auffassung des OLG Köln nach dem CISG zu beurteilen und schon deshalb mit dem vorliegenden Sachverhalt im Hinblick auf das Fortbestehen von Gewährleistungsrechten der Beklagten nach dem BGB nicht vergleichbar. Zu deren Besonderheiten insbesondere im Hinblick auf das gesetzliche Leitbild ist oben ausgeführt worden.
F.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 Var. 2 ZPO.
G.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 434, 437 Nr. 1, 439, 323 BGB
§§ 296, 282 ZPO
§§ 411, 296 ZPO
§§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 2 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 280, 241 BGB bzw. dem Gedanken der überwiegenden Verantwortlichkeit für die Unmöglichkeit, § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 247 BGB
§ 266 BGB
§ 377 HGB
§ 320 BGB
§ 376 HGB
§ 305c BGB
§ 437 BGB
§ 376 HGB
§ 273 BGB
§ 439 BGB
§ 320 BGB
§ 286 ZPO
§ 670 BGB
§ 296a ZPO
§ 139 ZPO
§ 156 ZPO
§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 2065
NJW 2002, 3541
NJW-RR 2013, 1458
NJW 1984, 1679, 1680
NJW 2020, 2672
NJW-RR 2003, 491
21 CFR 878.40
00 Euro vom 14.05
00 Euro vom 19.05
VIII ZR 292/88
6 U 101/23
3 U 68/20
15 U 116/21
20 O 49/22
15 U 116/21
I ZR 313/99
VIII ZR 163/12
6 U 112/23
VII ZR 286/82
V ZR 359/01
1 O 206/20
21 U 52/21
1 O 213/20
8 U 53/17
VIII ZR 246/06