Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-09-24, Aktenzeichen 13 D 236/20.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:0924.13D236.20NE.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Antragstellerin den Antrag zurückgenommen hat.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Antragsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Inhaberin eines Kosmetikstudios in H..
Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen erließ am 30. Oktober 2020 die auf §§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 73 Absatz 1a Nr. 6 und 24 IfSG gestützte Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) (GV. NRW. S. 1044b). Die am 2. November 2020 in Kraft getretene Verordnung enthielt in § 2 das Gebot, im öffentlichen Raum einen Mindestabstand zu anderen Personen von 1,5 Metern einzuhalten, in § 3 die Anordnung in bestimmten Alltagssituationen eine Alltagsmaske zu tragen, und in § 4a die Vorgabe, dass bei dem Besuch bestimmter Einrichtungen oder der Nutzung bestimmter Angebote eine Rückverfolgbarkeit durch die Angabe von Kontaktdaten sicherzustellen war. Ferner enthielt die Verordnung folgende Bestimmung:
§ 12
Handwerk, Dienstleistungsgewerbe, Heilberufe
(1) Für die Geschäftslokale von Handwerkern und Dienstleistern gilt § 11 Absatz 1 entsprechend.
(2) Dienstleistungen und Handwerksleistungen, bei denen ein Mindestabstand von 1,5 Metern zum Kunden nicht eingehalten werden kann (insbesondere Gesichtsbehandlung, Kosmetik, Nagelstudios, Maniküre, Massage, Tätowieren und Piercen), sind bis zum 30. November 2020 untersagt. Davon ausgenommen sind
1. Handwerker und Dienstleister im Gesundheitswesen (einschließlich Physio-, Ergotherapeuten, Logopäden, Hebammen und so weiter ohne eigene Heilkundeerlaubnis, Hörgeräteakustikern, Optikern, orthopädischen Schuhmachern und so weiter),
2. Fußpflege- und Friseurleistungen,
3. medizinisch notwendige Handwerks- und Dienstleistungen sowie
4. die gewerbsmäßige Personenbeförderung in Personenkraftwagen.
Bei den nach Satz 2 ausnahmsweise zulässigen Handwerks- und Dienstleistungen ist neben strikter Beachtung der allgemeinen Hygiene- und Infektionsschutzregeln nach § 4 auf eine möglichst kontaktarme Erbringung zu achten. Bei gesichtsnahen Dienstleistungen, bei denen die Kundin oder der Kunde keine Alltagsmaske tragen und der Mindestabstand nicht eingehalten werden kann, müssen Beschäftigte während der Behandlung mindestens eine FFP2-, eine KN95- oder eine N95-Maske tragen.
(3) Die Tätigkeiten von Angehörigen der Heilberufe mit Approbation und sonstigen Personen, die zur Ausübung der Heilkunde gemäß § 1 des Heilpraktikergesetzes befugt sind, zählen ebenso wie zur Versorgung erforderliche Tätigkeiten der ambulanten Pflege und der Betreuung im Sinne des Fünften, des Achten, des Neunten und des Elften Buches Sozialgesetzbuch nicht zu den Dienstleistungen im Sinne der vorstehenden Absätze. Das gilt auch für die mobile Frühförderung sowie Therapiemaßnahmen im Rahmen der Frühförderung nach dem Neunten Buch Sozialgesetzbuch, die in Kooperationspraxen stattfinden. Diese Tätigkeiten sind weiterhin zulässig. Bei der Durchführung sollen die jeweils aktuell geltenden Empfehlungen und Richtlinien des Robert Koch-Instituts beachtet werden.
Am 4. November 2020 hat die Antragstellerin den vorliegenden Normenkontrollantrag und einen Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO (13 B 1701/20.NE) gestellt, die sich gegen §§ 2, 3, 4a und 12 Abs. 2 CoronaSchVO gerichtet haben. Den Eilantrag hat der Senat in seinem Beschluss vom 12. Februar 2021 so ausgelegt, dass er sich zuletzt gegen die entsprechenden Vorschriften der im Zeitpunkt der Beschlussfassung geltenden Coronaschutzverordnung vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 2b) in der durch Art. 1 der Verordnung vom 21. Januar 2021 (GV. NRW. S. 22b, ber. S. 46) geänderten Fassung bezog, und die vorläufige Außervollzugsetzung dieser Vorschriften abgelehnt.
Die Coronaschutzverordnung vom 30. Oktober 2020 ist durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 4. November 2020 (GV. NRW. S. 1044c) geändert worden, wobei die Regelung zum Mindestabstandsgebot um damit einhergehende Kontaktbeschränkungen ergänzt wurde. Zudem erhielt § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 CoronaSchVO folgende Fassung:
„1. Handwerker und – unabhängig vom Vorliegen einer eigenen Heilkundeerlaubnis – Dienstleister im Gesundheitswesen (einschließlich Physio-, Ergotherapeuten, Logopäden, Hebammen und so weiter, Hörgeräteakustikern, Optikern, orthopädischen Schuhmachern und so weiter)“
Die Coronaschutzverordnung wurde des Weiteren durch die Änderungsverordnung vom 9. November 2020 (GV. NRW. S. 1046a) geändert, wobei lediglich eine redaktionelle Anpassung in § 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO vorgenommen wurde.
Mit Ablauf des 30. November 2020 trat die streitgegenständliche Coronaschutzverordnung gemäß ihrem § 19 Abs. 2 außer Kraft. Sie wurde durch die Nachfolgeverordnung vom 30. November 2020 (GV. NRW. S. 1060a) abgelöst.
Zur Begründung ihres Normenkontrollantrags macht die Antragstellerin geltend: Ihr Antrag sei begründet. Die Coronaschutzverordnung sei verfassungswidrig gewesen. Der Vorbehalt des Gesetzes und der Parlamentsvorbehalt seien missachtet worden, weil die Entscheidung über massive Grundrechtseingriffe, wie sie die Coronaschutzverordnung vorgesehen habe, nur der Gesetzgeber selbst hätte treffen dürfen. Ferner ermächtige § 28 IfSG nur zu Maßnahmen gegen die in der Regelung benannten Störer.
Insgesamt bestünden nach Veröffentlichung der Protokolle der Besprechungen im Robert Koch-Institut Zweifel, ob die Maßnahmen sich auf wissenschaftliche Grundlagen stützten oder ob die Politik im hier relevanten Zeitraum maßgeblich Einfluss auf die Erkenntnisse des Robert Koch-Instituts genommen habe. Bezeichnend sei insoweit, dass das Robert Koch-Institut seine sonst genutzten Ermittlungsmethoden, wie z. B. Sentinel-Erhebungen, in der Pandemie nicht mehr eingesetzt, sondern sich insoweit nur an den mittels PCR-Tests ermittelten Inzidenzen orientiert habe. Die zugrundegelegten Inzidenzzahlen seien als statistische Zahlen auf einem Blatt Papier für die Beurteilung konkreter Gefahren vollkommen ungeeignet gewesen. Für die gewählten Schwellenwerte, wie z. B. 50 Infizierte auf 100.000 Einwohner, fehle es an der erforderlichen wissenschaftlichen Evidenz. Auch habe man ein positives Testergebnis nicht mit einer Erkrankung gleichsetzen dürfen. Für einen späteren Zeitraum habe das Verwaltungsgericht Osnabrück in einem Verfahren zur einrichtungsbezogenen Impfpflicht durch Vernehmung des Zeugen U., dem seinerzeitigen Leiter des Corona-Krisenstabs und heutigen Präsidenten des Robert Koch-Instituts, auch festgestellt, dass politisch Einfluss auf die vom Robert Koch-Institut veröffentlichten Erkenntnisse und Risikobewertungen genommen worden sei. Auch in diesem Verfahren sei U. hierzu als Zeuge zu hören. Jedenfalls sei geklärt, dass das Gericht sich als Erkenntnisgrundlage nicht allein auf Verlautbarungen des Robert Koch-Instituts stützen dürfe, sondern eine eigene Sachaufklärung vornehmen müsse.
Eine Gefährdungslage durch die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus habe nicht bestanden. Dabei komme es nur darauf an, ob eine Überlastung des Gesundheitssystems gedroht habe, weil Sinn und Zweck des Infektionsschutzes nicht der Schutz individueller Menschenleben und der körperlichen Gesundheit einzelner Personen sei. Für eine solche Überlastung habe es keine Anhaltspunkte gegeben. Die Gesamtzahl stationär behandelter Personen mit Atemwegsinfekten sei nicht angestiegen, sondern lediglich der Anteil der Patienten mit positivem SARS-CoV-2-PCR-Testergebnis. Diese Patienten seien aber – wie die statistischen Daten nahelegten – häufig keine „COVID-19-Fälle“, sondern würden aus anderen Gründen im Krankenhaus behandelt. Ferner sei in Rechnung zu stellen, dass viele Personen aus Praktikabilitätserwägungen aus Pflegeheimen in Krankenhäuser verlegt worden seien, ohne dass die Schwere ihrer Erkrankung dies zwingend erforderlich gemacht hätte. Insgesamt sei zudem festzustellen, dass COVID-19 global nicht zu einer Übersterblichkeit geführt habe.
Die in der Coronaschutzverordnung getroffenen Regelungen seien zudem auch nicht geeignet gewesen, das Gesundheitssystem vor einer Überlastung durch Infektionskrankheiten zu schützen. Es sei geboten gewesen, die Effektivität von Maßnahmen zu erforschen. Dies habe man während des ersten Lockdowns versäumt. Gegen die Effektivität der Maßnahmen spreche allerdings in Deutschland schon die Explosion von Infiziertenzahlen trotz Einhaltung von Maßnahmen. Ferner lege dies die Situation einerseits in Schweden, wo es in der Pandemie ohne Lockdown nicht zu einer Übersterblichkeit gekommen sei, und andererseits in Argentinien, wo es trotz eines der härtesten Lockdown-Regime eine verhältnismäßig hohe Zahl an Todesfällen gegeben habe, nahe. Ein Vergleich der ergriffenen Maßnahmen auf der einen und der Todesfälle auf der anderen Seite in verschiedenen US-Bundesstaaten deute sogar darauf hin, dass Lockdownmaßnahmen das Infektionsgeschehen eher ankurbelten.
Die Maßnahmen seien auch nicht erforderlich gewesen. Man hätte stattdessen neue Kapazitäten im Gesundheitswesen schaffen sowie vulnerable Gruppen in Alten- und Pflegeheimen besser schützen können.
Das Verbot körpernaher Dienstleistungen habe sie, die Antragstellerin, in ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Es habe faktisch eine Betriebsuntersagung dargestellt. Damit habe die Regelung auch das Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, weil die Berufsfreiheit nicht in § 32 Satz 3 IfSG als einschränkbares Grundrecht genannt sei. Es habe zudem keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die von den Schließungen betroffenen Betriebe Treiber des Infektionsgeschehens gewesen seien. Vielmehr hätten Kosmetikinstitute nach den Aussagen der Landesgesundheitsämter keine besondere Infektionsquelle dargestellt. Das Berufsverbot habe sich als unverhältnismäßig erwiesen, weil sie bereits durch den ersten Lockdown am Rande des Ruins gestanden habe. Insbesondere im Dienstleistungsgewerbe sei mit der Schließung eines Betriebs ein Verlust an Kundenstamm verbunden, der sich kaum wiedergutmachen lasse.
Es habe zudem den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, dass Kosmetikbetriebe hätten schließen müssen, die Erbringung von Friseurleistungen aber weiterhin zulässig gewesen sei. Wenn die Reduzierung von Kontakten im vom Verordnungsgeber behaupteten Maße notwendig gewesen sei, hätte dies für alle gelten müssen. Das Infektionsrisiko sei bei der Erbringung von Friseurleistungen mit dem von Kosmetikbehandlungen ausgehenden Risiko vergleichbar. Auch seien in Kosmetikbetrieben vergleichbar strenge Hygienekonzepte angewandt worden. Die Annahme, der Verordnungsgeber habe innerhalb einer in diesem Sinne gleichartigen Gruppe nach von ihm subjektiv gegriffenen Kriterien weiter differenzieren dürfen, stelle einen Zirkelschluss dar. Insgesamt sei die nach dem „Gießkannenprinzip“ getroffene Auswahl der zu schließenden Betriebe willkürlich gewesen.
Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung den Antrag zurückgenommen, soweit er sich gegen §§ 2, 3 und 4a CoronaSchVO gerichtet hat. Sie beantragt nunmehr noch,
festzustellen, dass § 12 Abs. 2 CoronaSchVO vom 30. Oktober 2020 (GV NRW S. 1044b) in den bis zum 30. November 2020 geltenden Fassungen unwirksam war.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung bezieht er sich auf die Ausführungen des Senats im Beschluss zum korrespondierenden Eilverfahren sowie die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats zu Coronamaßnahmen aus dem Jahr 2020. Eine andere Bewertung sei auch nicht mit Blick auf die Protokolle des Coronakrisenstabs am Robert Koch-Institut gerechtfertigt. Die Antragstellerin habe nicht dargelegt, inwieweit sich aus den Inhalten dieser Unterlagen konkrete Mängel an der Einschätzung des Robert Koch-Instituts ergeben sollten. Ohnedies hätte der Verordnungsgeber, wie vom erkennenden Senat bereits entschieden, die Protokolle bei seiner Einschätzung nur heranziehen können, wenn diese ihm seinerzeit zugänglich gewesen wären, was nicht der Fall gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des korrespondierenden Eilverfahrens 13 B 1701/20.NE, die vom Antragsgegner in dem Verfahren 13 D 238/20.NE übersandten und hier mit Verfügung vom 30. August 2024 beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie die mit Verfügung vom 6. September 2024 zum Gegenstand des Verfahrens gemachten Erkenntnisquellen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Antragstellerin den Antrag zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Im Übrigen hat der Antrag keinen Erfolg.
A. Der Antrag ist zulässig.
I. Der Antrag ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthaft. Bei der Coronaschutzverordnung handelt es sich um eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende andere Rechtsvorschrift, für deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht in einem Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO zuständig ist.
II. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), weil sie hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass sie durch die angegriffene Rechtsvorschrift bzw. deren Anwendung in einer eigenen Rechtsposition verletzt worden ist.
Vgl. dazu z. B. BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 2019 - 3 BN 2.18 -, juris, Rn. 11.
Hierfür genügt, dass sich die angegriffene Regelung jedenfalls auf ihre durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit auswirken konnte, indem ihr während der Geltungsdauer der streitbefangenen Norm untersagt war, kosmetische Dienst- und Handwerksleistungen anzubieten.
III. Der Antragstellerin als Adressatin einer auf kurzfristige Geltung angelegten (faktischen) Betriebsuntersagung steht jedenfalls deshalb das erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse zur Seite, weil sie die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG in schwerwiegendem Maße berührt.
Vgl. allgemein zur Notwendigkeit eines berechtigten Feststellungsinteresses: BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 16, und vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 13 f., m. w. N.; sowie dazu, dass ein solches bei Betriebsuntersagungen durch Coronaschutzverordnungen regelmäßig zu bejahen ist: BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 17; OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2023 - 13 D 293/20.NE -, juris, Rn. 48 f., vom 22. September 2022 ‑ 13 D 38/20.NE -, juris, Rn. 85 f., und vom 25. August 2022 - 13 D 29/20.NE -, juris, Rn. 56 ff.
B. Der Normenkontrollantrag ist unbegründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass § 12 Abs. 2 CoronaSchVO unwirksam war. Die Regelung beruhte auf einer verfassungskonformen Ermächtigungsgrundlage (I.) und war formell (II.) und materiell rechtmäßig (III.).
I. Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Regelung ist § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) in der durch das Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587) geänderten Fassung (im Folgenden: IfSG), die zum 28. März 2020 in Kraft getreten ist.
Nach § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Die Landesregierungen können gemäß § 32 Satz 2 IfSG die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Satz 1 der Vorschrift durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen.
Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft die zuständige Behörde, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG kann die zuständige Behörde unter den Voraussetzungen von Satz 1 Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen. Die Grundrechte der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), der Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG), der Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG) und der Unverletzlichkeit der Wohnung werden insoweit eingeschränkt (§ 28 Abs. 1 Satz 4, § 32 Satz 3 IfSG).
Die Voraussetzungen, unter denen nach diesen Vorschriften Ge- und Verbote zur Bekämpfung einer übertragbaren Krankheit erlassen werden können, lagen vor (1.). Die infektionsschutzrechtliche Generalklausel ermächtigte auch zum Erlass von Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit (2.). Ferner handelte es sich um eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage, die sowohl den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots als auch denen des Parlamentsvorbehalts als einer Ausformung des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips genügte (3.). Dass die Ermächtigungsgrundlage keine Entschädigungs- und Ausgleichszahlungen für die von Schließungen betroffenen Betriebsinhaber vorsah, stand ihrer Anwendbarkeit nicht entgegen (4.). Ferner ermächtigte sie auch unter Berücksichtigung der Vorgaben des Zitiergebots aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG zu Betriebsuntersagungen (5.).
1. Voraussetzung für den Erlass von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten ist gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) oder es sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Diese Voraussetzung lag zum maßgeblichen Zeitpunkt vor. Bei der Coronavirus-Krankheit COVID-19 handelt es sich um eine übertragbare Krankheit gemäß § 2 Nr. 3 IfSG.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 20.
Das SARS-CoV-2-Virus hatte sich zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verordnung am 30. Oktober 2020 (auch) in Nordrhein-Westfalen verbreitet, so dass dort u. a. eine Vielzahl hieran erkrankter Personen festgestellt worden war.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 30. Oktober 2020, S. 1, 4, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-30-de.pdf?__blob=publicationFile.
2. Auch Regelungen zur Beschränkung von Kontakten und zur Schließung von Einrichtungen und Betrieben, die unabhängig von einem Krankheits- oder Ansteckungsverdacht an jeden im Geltungsbereich der Verordnung gerichtet sind, können notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne von § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG sein.
Vgl. eingehend: BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 21 ff.
Die Anwendung dieser Generalklausel wird dabei nicht durch § 31 IfSG gesperrt, der eine spezielle Ermächtigungsgrundlage für Tätigkeitsverbote für potentiell infektiöse Personen enthält. Hierbei handelt es sich um ein weiteres Instrumentarium zur Infektionseindämmung, das neben die Maßnahmen tritt, die auf Grundlage der Generalklausel erlassen werden können, deren Anwendung aber nicht ausschließen soll.
Vgl. OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 6. November 2020 - OVG 11 S 100/20 -, juris, Rn. 34.
3. Die infektionsschutzrechtliche Generalklausel des § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG war eine verfassungsgemäße Grundlage für die streitgegenständlichen Verbote.
a. Die Generalklausel genügte beim Erlass dieser Verordnung sowohl den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) als auch denen des Parlamentsvorbehalts als einer Ausformung des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips. Sie reichte als gesetzliche Ermächtigungsgrundlage auch unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin aufgezeigten Betroffenheit verschiedener Grundrechte durch Infektionsschutzmaßnahmen selbst für flächendeckende Schließungen von Einrichtungen beim Erlass der Coronaschutzverordnung vom 30. Oktober 2020 aus. Da der Gesetzgeber abwarten durfte, bis er hinreichend belastbare Erkenntnisse zu den Eigenschaften des Virus in der zweiten Welle, den Behandlungskapazitäten und der Möglichkeit, die Bevölkerung durch Impfungen zu schützen, gesammelt hatte, bestand noch keine weitergehende Kodifikationsreife, nach der eine Präzisierung der Ermächtigungsgrundlage hätte geboten sein können.
Vgl. grundlegend dazu BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 6.22 -, juris, Rn. 34 ff., m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 29. Mai 2024 ‑ 13 D 238/20.NE -, juris, Rn. 51 ff.
Die streitgegenständliche Coronaschutzverordnung ist auch nicht dadurch während ihrer Geltungsdauer rechtswidrig geworden, dass der Bundesgesetzgeber durch Art. 1 Nr. 17 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) § 28a IfSG eingefügt hat, der die Generalklausel in § 28 IfSG um Regelungen zu besonderen Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von SARS-CoV-2 ergänzt, insbesondere in § 28a Abs. 1 IfSG nach Art von Regelbeispielen auflistet, was für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Bundestag notwendige Schutzmaßnahmen sein können. Zwar hat der Verordnungsgeber die Coronaschutzverordnung nicht unmittelbar mit Inkrafttreten dieser Regelung am 19. November 2020 aufgehoben und aufgrund dieser präzisierten Ermächtigungsgrundlage neu erlassen, sondern diese erst zum 30. November 2020 auslaufen lassen. Das ist jedoch unschädlich, weil es für die Frage, ob eine Rechtsverordnung auf einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage beruht, auf den Zeitpunkt ihres Erlasses ankommt. Sowohl das nachträgliche Erlöschen als auch die nachträgliche Änderung einer Ermächtigungsgrundlage lassen die Wirksamkeit einer zuvor ordnungsgemäß erlassenen Rechtsverordnung grundsätzlich unberührt.
Vgl. zur ständigen Rspr. des BVerfG: Beschlüsse vom 10. Mai 1988 - 1 BvR 482/84 -, juris, Rn. 55, vom 23. März 1977 - 2 BvR 812/74 -, juris, Rn. 26, vom 27. Juli 1971 - 2 BvL 9/70 -, juris, Rn. 27, vom 25. Juli 1962 - 2 BvL 4/62 -, juris, Rn. 16, und vom 3. Dezember 1958 - 1 BvR 488/57 -, juris, Rn. 32; Uhle in Epping/Hillgruber, GG, 58. Edition, Stand 15. Juni 2024, Art. 80 Rn. 8; Kment in Jarass/Pieroth, GG, 18. Aufl. 2024, Art. 80 Rn. 21; Mann in Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 80 Rn. 7; offengelassen: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 22.
Ob ausnahmsweise anderes gilt, wenn eine Ermächtigungsgrundlage so geändert wird, dass dies der Rechtsverordnung „den Boden entzieht“, weil sie ihrem Inhalt nach mit der nunmehr geltenden Gesetzeslage nicht mehr zu vereinbaren ist,
so BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1989 - 4 C 11.86 -, juris, Rn. 10; Uhle in Epping/Hillgruber, GG, 57. Edition, Stand 15. Januar 2024, Art. 80 Rn. 8,
kann dahinstehen. Ein solcher Fall liegt nicht vor, weil auch die durch § 28a IfSG präzisierte Ermächtigungsgrundlage in der hier vorliegenden Situation, in der eine epidemische Lage von nationaler Tragweite durch den Bundestag festgestellt wurde,
vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19169C, und Plenarprotokoll 19/191, S. 24109C,
ausdrücklich als mögliche notwendige Schutzmaßnahmen Schließungen oder Beschränkungen von Betrieben (§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG) vorsieht. Das Ergreifen solcher Maßnahmen wurde damit ausdrücklich durch das Parlament legitimiert.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2023 - 13 D 293/20.NE -, juris, Rn. 80.
Auch lag die 7-Tage-Inzidenz während der gesamten Geltungsdauer der Verordnung in Nordrhein-Westfalen erheblich über dem Schwellenwert von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner, bei dessen Überschreiten landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben waren (vgl. § 28a Abs. 3 IfSG).
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30. Oktober 2020, S. 4 (7-Tage-Inzidenz von 140), abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-30-de.pdf?__blob=publicationFile; sowie Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30. November 2020, S. 4 (7-Tage-Inzidenz von 148), abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-30-de.pdf?__blob=publicationFile.
4. Ferner scheidet § 32 Satz 1 i. V. m § 28 Abs. 1 IfSG auch nicht deswegen als Ermächtigungsgrundlage für die streitgegenständliche Maßnahme aus, weil das Infektionsschutzgesetz keine Entschädigungs- und Ausgleichszahlungen für Anbieter von körpernahen Dienst- und Handwerksleistungen regelte. Das Fehlen einer solchen Regelung stellte weder eine planwidrige Reglungslücke dar, noch war der Gesetzgeber zu einer solchen Regelung verfassungsrechtlich verpflichtet.
Vgl. hierzu eingehend: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 60 ff.
5. Dem Erlass der streitgegenständlichen Maßnahme auf Grundlage von § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG stand auch nicht das Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG entgegen.
Dieses verlangt, dass ein Gesetz, welches ein Grundrecht einschränkt, oder – wie hier – auf dessen Grundlage ein Grundrecht eingeschränkt wird, das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennt. Hieraus folgt nicht, dass in § 32 Satz 3 IfSG neben den dort aufgelisteten Grundrechten zusätzlich die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG hätte genannt werden müssen, um § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG als Ermächtigungsgrundlage für die streitgegenständliche Regelung heranziehen zu können.
Das Zitiergebot dient der Sicherung derjenigen Grundrechte, die aufgrund eines speziellen, vom Grundgesetz vorgesehenen Gesetzesvorbehalts über die im Grundrecht selbst angelegten Grenzen hinaus eingeschränkt werden können. Indem das Gebot den Gesetzgeber zwingt, solche Eingriffe im Gesetzeswortlaut auszuweisen, will es sicherstellen, dass nur wirklich gewollte Eingriffe erfolgen; auch soll sich der Gesetzgeber über die Auswirkungen seiner Regelungen für die betroffenen Grundrechte Rechenschaft geben. Von derartigen Grundrechtseinschränkungen werden in der Rechtsprechung andersartige grundrechtsrelevante Regelungen unterschieden, die der Gesetzgeber in Ausführung der ihm obliegenden, im Grundrecht vorgesehenen Regelungsaufträge, Inhaltsbestimmungen oder Schrankenziehungen vornimmt. Hier erscheint die Warn- und Besinnungsfunktion des Zitiergebots von geringerem Gewicht, weil dem Gesetzgeber in der Regel ohnehin bewusst ist, dass er sich im grundrechtsrelevanten Bereich bewegt. Durch eine Erstreckung des Gebots auf solche Regelungen würde es zu einer die Gesetzgebung unnötig behindernden leeren Förmlichkeit kommen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Mai 1983 - 1 BvL 46/80 u. a. -, juris, Rn. 26 ff., und vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 -, juris, Rn. 45.
Zu diesen grundrechtsrelevanten Regelungen, auf die das Zitiergebot danach keine Anwendung findet, zählen auch berufsregelnde Gesetze i. S. v. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. Juni 1958 - 1 BvR 596/56 -, juris, Rn. 70 f., sowie Beschlüsse vom 4. Mai 1983 - 1 BvL 46/80 u. a. -, juris, Rn. 29, vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 ‑, juris, Rn. 45, und vom 17. Juli 1961 - 1 BvL 44/55 -, juris, Rn. 60; Enders in Epping/Hillgruber, BeckOK GG, 58. Edition, Stand 15. Juni 2024, Art. 19 Rn. 14.
II. Die Coronaschutzverordnung ist formell ordnungsgemäß zustande gekommen. Insbesondere war das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen für ihren Erlass zuständig. § 32 Satz 1 IfSG in der seinerzeit maßgeblichen Fassung ermächtigte die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Diese Ermächtigung konnten die Landesregierungen nach Satz 2 der Vorschrift auf andere Stellen übertragen. Von dieser Befugnis hat die nordrhein-westfälische Landesregierung durch § 10 IfSBG-NRW in der Fassung vom 14. April 2020 – ein verordnungsvertretendes Gesetz i. S. v. Art. 80 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 GG – Gebrauch gemacht.
III. Die angegriffene Regelung war materiell rechtmäßig. Wie oben aufgezeigt lagen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG vor. § 12 Abs. 2 CoronaSchVO war auch mit höherrangigem Recht insbesondere Art. 12 Abs. 1 (1.), Art. 14 Abs. 1 (2.), Art. 2 Abs. 1 GG (3.) und Art. 3 Abs. 1 GG (4.) vereinbar.
1. Die streitgegenständliche Regelung verletzte nicht die Berufsfreiheit der Anbieter körpernaher Dienst- und Handwerksleistungen aus (Art. 19 Abs. 3 i. V. m.) Art. 12 Abs. 1 GG.
a. Art. 12 Abs. 1 GG schützt die Freiheit von Berufswahl und -ausübung. Unter Beruf ist dabei jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage zu verstehen.
Vgl. z. B. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 ‑ 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 246.
Die Untersagung von Dienst- und Handwerksleistungen, bei denen ein Mindestabstand von 1,5 Metern zum Kunden nicht eingehalten werden kann, stellte einen Eingriff in die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG von Anbietern solcher Angebote (z. B. Kosmetiker, Inhaber von Nagel-, Massage- oder Tätowierstudios) dar, weil sie ihre Leistungen nicht mehr anbieten durften.
b. Dieser Eingriff war verhältnismäßig und damit verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG sind Eingriffe in die Berufsfreiheit nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung – und damit auch durch Rechtsverordnung, die ihrerseits auf einer hinreichenden, den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG genügenden Ermächtigung beruht – erlaubt. Welche Anforderungen an eine Rechtfertigung eines Eingriffs in die Berufsfreiheit zu stellen sind, ist von der Art des Eingriffs abhängig. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit müssen nach der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Dreistufentheorie aufgrund einer kompetenzgemäß erlassenen Norm erfolgen, durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Intensität des jeweiligen Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. November 1998 - 1 BvR 2296/96 u. a. -, juris, Rn. 35, m. w. N.
Bei dem vorliegenden Eingriff handelte es sich nicht um eine Einschränkung der Berufswahl, sondern um eine Berufsausübungsregelung. Die Regelung war auf einen überschaubaren Zeitraum befristet. Der Umstand, dass sie zeitweise wie ein Berufsverbot wirkte, ist allerdings bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen.
aa. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Regelung zur Verfolgung der durch die Verordnungsermächtigung vorgegebenen Zwecke geeignet, erforderlich und angemessen war, kam dem Verordnungsgeber ein Einschätzungsspielraum zu.
(1) Entscheidungen des Gesetzgebers sind gerichtlich nur einer Vertretbarkeitskontrolle zu unterziehen, wenn wegen Unwägbarkeiten der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Gesetzgebers begrenzt sind, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen. In einem solchen Fall genügt es, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 169 ff. (legitimer Zweck), Rn. 185 ff. (Eignung), Rn. 203 ff. (Erforderlichkeit), Rn. 217 (Angemessenheit), jeweils m. w. N.
Liegen der gesetzlichen Regelung prognostische Entscheidungen zugrunde, kommt es nicht auf die tatsächliche spätere Entwicklung an, sondern lediglich darauf, ob die Prognose des Gesetzgebers sachgerecht und vertretbar war. Voraussetzung dafür ist nicht, dass es – z. B. bei der Frage der Wirkung einer Maßnahme – hierfür zweifelsfreie empirische Nachweise gibt. Eine zunächst verfassungskonforme Regelung kann allerdings später mit Wirkung für die Zukunft verfassungswidrig werden, wenn ursprüngliche Annahmen nicht mehr tragen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 186.
Fehlt ein gesicherter Erkenntnisstand, kann sich die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers mit der Zeit auch dadurch verengen, dass er nicht hinreichend für einen Erkenntnisfortschritt Sorge trägt. Je länger eine unter Nutzung von Prognosespielräumen geschaffene Regelung in Kraft ist und sofern der Gesetzgeber fundiertere Erkenntnisse hätte erlangen können, umso weniger kann er sich auf seine ursprünglichen, unsicheren Prognosen stützen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 190.
(2) Diese Grundsätze waren auf den auf der Grundlage von § 32 Satz 1 (und 2) IfSG handelnden Verordnungsgeber zu übertragen. Auch diesem war vorliegend beim Erlass von Verordnungen ein Einschätzungsspielraum einzuräumen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Mai 2024 - 13 D 238/20.NE -, juris Rn. 92, sowie eingehend für in der ersten Coronawelle erlassene Rechtsverordnungen: OVG NRW, Urteil vom 25. August 2022 ‑ 13 D 29/20.NE -, juris, Rn. 160 ff.; für Rechtverordnungen aus der zweiten Welle: OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2023 - 13 D 293/20.NE -, juris, Rn. 156 ff., m. w. N.; OVG Bremen, Urteil vom 19. April 2022 - 1 D 126/21 -, juris, Rn. 94; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris, Rn. 10; offengelassen, ob der Spielraum des Verordnungsgebers bei der Prognose der Wirkungen von Schutzmaßnahmen ebenso weit reicht wie der des Gesetzgebers bei der Prognose der Eignung der von ihm gewählten Maßnahmen: BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 2.21 -, juris, Rn. 18; offengelassen für Anfang 2022 erlassene Maßnahmen: VerfGH NRW, Beschluss vom 18. Februar 2022 ‑ 20/22.VB-2 -, juris, Rn. 70.
Denn auch zum streitgegenständlichen Zeitpunkt war das Infektionsgeschehen sehr dynamisch. Wissenschaftliche Erkenntnisse hinsichtlich der Wirkung von Infektionsschutzmaßnahmen auf der einen und deren negativer Auswirkungen auf der anderen Seite waren zwar deutlich umfassender als noch zum Zeitpunkt der ersten Welle, indes immer noch mit erheblichen Unsicherheiten insbesondere hinsichtlich ihres konkreten Einflusses auf die weitere Entwicklung der Infiziertenzahlen verbunden, die für den Verordnungsgeber ein Arbeiten mit Prognosen unvermeidbar machten. Dem im Vergleich zur ersten Welle fortgeschrittenen Erkenntnisstand war insoweit dadurch Rechnung zu tragen, dass der Verordnungsgeber gehalten war, diesen bei seinen Prognosen zu berücksichtigen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Mai 2024 - 13 D 238/20.NE -, juris, Rn. 92 ff.
Ob die Prognosen des Verordnungsgebers in der erforderlichen Weise auf tragfähigen tatsächlichen Annahmen beruhten und das Prognoseergebnis plausibel war, unterliegt dabei der verwaltungsgerichtlichen Prüfung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 59 (zur Eignung).
Das Ergebnis der Prognose muss hierfür einleuchtend begründet sein. Das Gericht hat nicht eigene prognostische Erwägungen anzustellen, sondern die Rechtmäßigkeit der Prognose des Verordnungsgebers zu überprüfen. Dabei können, weil die Verordnung seinerzeit noch nicht mit einer allgemeinen Begründung versehen werden musste, auch noch im gerichtlichen Verfahren vorgebrachte Erwägungen des Verordnungsgebers berücksichtigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 2.21 -, juris, Rn. 17 ff.
bb. Unter Zugrundelegung des aufgezeigten Prüfungsmaßstabs war das Verbot körpernaher Dienst- und Handwerksleistungen verhältnismäßig. Es verfolgte im Einklang mit der Verordnungsermächtigung einen legitimen Zweck (1) und war zur Erreichung dieses Zwecks geeignet (2), erforderlich (3) und angemessen (4).
(1) Der Verordnungsgeber wollte durch eine kurzfristige Reduzierung physischer Kontakte und eine damit einhergehende Unterbrechung bzw. Eindämmung der Infektionsdynamik (vgl. § 19 Abs. 2 CoronaSchVO) sowohl unmittelbar Leben und Gesundheit von Menschen vor den Gefahren einer COVID-19-Erkrankung schützen als auch eine Überlastung des Gesundheitssystems vermeiden. Letzteres hat er in § 1 Abs. 1 CoronaSchVO klargestellt. Dieses Ziel wurde zudem in einem Beschluss als Ergebnis der Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020 (im Folgenden Ministerpräsidentenkonferenz) formuliert,
Beschluss abrufbar unter
https://www.bundesregierung.de/resource/blob/997532/1805024/5353edede6c0125ebe5b5166504dfd79/2020-10-28-mpk-beschluss-corona-data.pdf?download=1,
der in Nordrhein-Westfalen durch die streitgegenständliche Verordnung umgesetzt werden sollte.
Vgl. Pressemitteilung der Landesregierung vom 30. Oktober 2020, Die Landesregierung setzt die am 28. Oktober bei den Beratungen der Regierungschefinnen und -chefs der Länder mit der Bundeskanzlerin vereinbarten Maßnahmen konsequent um, abrufbar unter
https://www.land.nrw/pressemitteilung/nordrhein-westfalen-setzt-vereinbarte-massnahmen-zur-bekaempfung-des-corona-virus.
Die Ministerpräsidentenkonferenz verwies darauf, dass durch eine allgemeine Reduzierung von Kontakten vor allem im Privaten und im Freizeit- und Unterhaltungsbereich bei gleichzeitiger Offenhaltung von Schulen und Kitas und weitgehender Schonung der Wirtschaft im Übrigen der exponentielle Anstieg des Infektionsgeschehens bis auf eine wieder nachverfolgbare Größe von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner pro Woche gesenkt werden solle, um eine Überforderung des Gesundheitssystems zu vermeiden.
Der nordrhein-westfälische Gesundheitsminister hat in der Pressemitteilung erläutert, dass die Zahl der Infektionen mit dem Coronavirus stark ansteige. In nahezu allen Regionen Nordrhein-Westfalens sei ein fortgesetzt hochdynamisches Infektionsgeschehen zu beobachten. Die landesweite Wocheninzidenz zeige eine steigende Inzidenz und habe am 30. Oktober 2020 140 betragen. Bei einem weiteren ungebremsten Anstieg der Infektionszahlen sei zu befürchten, dass die bisher freien Kapazitäten an Intensivbetten mit Beatmungsmöglichkeit noch in diesem Jahr durch COVID-19-Patienten belegt sein würden. Danach müssten weitere Maßnahmen zur Ausweitung der Kapazitäten, insbesondere der Beatmungskapazität erfolgen. Ähnlich wie im März 2020 müssten dann Krankenhäuser angewiesen werden, planbare Behandlungen zu verschieben, oder es müsste auf Kapazitäten der Reha-Kliniken in Nordrhein-Westfalen zurückgegriffen werden.
Es kommt nicht darauf an, ob der vom Verordnungsgeber in Anlehnung an den Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz verfolgte Schutz des Gesundheitssystems für sich genommen ein Zweck im Sinne der Verordnungsermächtigung sein konnte.
Zweifelnd: BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 50.
Denn der Verordnungsgeber hat die drohende Überlastung des Gesundheitssystems letztlich in den Blick genommen, um die von ihm angenommene gravierende Gefahrenlage für Leben und Gesundheit durch eine unkontrollierte Entwicklung des Infektionsgeschehens zu veranschaulichen. Dies ist nicht zu beanstanden. Die Gefahr der Überlastung des Gesundheitssystems ist ein Indikator für die Dringlichkeit des Ziels, die Verbreitung der übertragbaren Krankheit zu verhindern oder zumindest zu verlangsamen.
Vgl. auch hierzu: BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 50.
Die vom Verordnungsgeber intendierte Reduzierung der Virusausbreitung entsprach dem Zweck der Verordnungsermächtigung, übertragbare Krankheiten zu bekämpfen (§ 32 Satz 1 IfSG) und ihre Verbreitung zu verhindern (§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG), um so Leben und Gesundheit des Einzelnen wie der Gemeinschaft vor den Gefahren durch Infektionskrankheiten zu schützen. Der Schutz der überragend wichtigen Gemeinwohlbelange Leben und Gesundheit ist ein verfassungsrechtlich legitimer Zweck. Aus Art. 2 Abs. 2 GG, der den Schutz des Einzelnen vor Beeinträchtigungen seiner körperlichen Unversehrtheit und seiner Gesundheit umfasst, kann zudem eine Schutzpflicht des Staates folgen, die eine Vorsorge gegen Gesundheitsbeeinträchtigungen umfasst.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 176.
Diese beschränkte sich entgegen der Einschätzung der Antragstellerin auch nicht darauf, dafür zu sorgen, dass an COVID-19 Erkrankten Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung standen. Denn die Gefahr, an einer COVID-19-Erkrankung zu versterben, bestand auch für Personen, die die gebotene Behandlung erhielten.
Die Annahme des Verordnungsgebers, es habe eine erhebliche Gefahrenlage für diese Schutzgüter bestanden, die sein Handeln erforderlich machte, beruhte auf hinreichend tragfähigen tatsächlichen Erkenntnissen. Das Robert Koch-Institut beobachtete zu dem Zeitpunkt eine zunehmende Beschleunigung der Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland, von der insbesondere Nordrhein-Westfalen betroffen war. Nach Angaben des Robert Koch-Instituts habe die 7-Tage-Inzidenz am 30. Oktober 2020 bundesweit bei 104,9 Fällen pro 100.000 Einwohnern, in Nordrhein-Westfalen bei 140 gelegen. Der bundesweite Anstieg der Infiziertenzahlen würde zumeist durch diffuse Geschehen mit zahlreichen Häufungen im Zusammenhang mit privaten Feiern im Familien- und Freundeskreis oder Gruppenveranstaltungen, aber zunehmend auch in Gemeinschaftseinrichtungen und Alten- und Pflegeheimen sowie in beruflichen Settings und ausgehend von religiösen Veranstaltungen verursacht. In zahlreichen Landkreisen komme es zu einer zunehmend diffusen Ausbreitung von SARS-CoV-2 in die Bevölkerung, ohne dass Infektionsketten eindeutig nachvollziehbar seien. Seit Anfang September 2020 habe auch der Anteil älterer Personen unter den Infizierten wieder zugenommen. Da diese häufiger einen schweren Verlauf durch COVID-19 aufwiesen, steige ebenso die Anzahl an schweren Fällen und Todesfällen. Die Zahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Patienten habe sich in den vergangenen zwei Wochen von 730 am 17. Oktober 2020 auf 1.839 Patienten am 30. Oktober 2020 mehr als verdoppelt.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30. Oktober 2020, S. 1, 2, 4, abrufbar unter
Der Verordnungsgeber durfte sich bei der Beurteilung der Infektionslage auch insbesondere auf die vom Robert Koch-Institut – der gemäß § 4 IfSG nationalen Behörde zur Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen – ausgewerteten Erkenntnisse stützen. Durch seine Aufgabe, die Erkenntnisse zu einer übertragbaren Krankheit durch Erhebung, Auswertung und Veröffentlichung der Daten zum Infektionsgeschehen in Deutschland und durch die Auswertung verfügbarer Studien aus aller Welt fortlaufend zu aktualisieren, verfügt es über eine besondere fachliche Expertise bei der Risikoeinschätzung und -bewertung einer übertragbaren Krankheit.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 178; BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 55 ff.
Dessen Bewertungen durften vom Verordnungsgeber wie ein Sachverständigengutachten bei der Entscheidung berücksichtigt werden. Auch die Gerichte dürfen ihre Feststellungen hierauf gründen. Etwas anderes würde nur gelten, wenn die Erkenntnisse und Bewertungen des Robert Koch-Instituts, auf die sich der Verordnungsgeber gestützt hatte, nach der maßgeblichen ex ante-Sicht auch für den nicht Sachkundigen erkennbare Mängel aufgewiesen hätten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 57.
Solche hat weder die Antragstellerin dargelegt noch sind sie ansonsten ersichtlich. Zur Begründung solcher Mängel kann die Antragstellerin sich nicht erfolgreich auf den Inhalt der nunmehr veröffentlichen Protokolle des Krisenstabs des Robert Koch-Instituts stützen. Auf deren Inhalt käme es nur an, wenn diese Protokolle dem Verordnungsgeber bei Erlass der streitgegenständlichen Verordnung zugänglich gewesen wären.
vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Mai 2024 - 13 D 261/20.NE -, juris, Rn. 130; in diesem Sinne auch OVG M.-V., Urteil vom 16. April 2024 - 1 K 779/20 OVG -, juris, Rn. 49.
Hiervon ist allerdings mit Blick darauf, dass es sich um rein interne, ursprünglich nicht zur Veröffentlichung vorgesehene Protokolle gehandelt hat, nicht auszugehen. Entsprechend hat auch der Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt, dass der Verordnungsgeber von den Protokollen und ihrem Inhalt keine Kenntnis hatte. Im Übrigen ergeben sich aber auch bei einer nunmehr nachträglichen Sichtung der Protokolle aus dem hier maßgeblichen Zeitraum keine Hinweise darauf, dass es eine politische Einflussnahme auf die Risikobewertung durch das Robert Koch-Institut bzw. die für die Beurteilung der Lage maßgeblichen Erkenntnisse gegeben hat, wie die Entwicklung der Infiziertenzahlen, die Altersstruktur unter den Infizierten, die Art der Ausbruchsgeschehen, die Nachvollziehbarkeit von Infektionsketten, die Anzahl der intensivmedizinisch behandelten und der verstorbenen Personen etc. Solche konkreten Anhaltspunkte hat auch die Antragstellerin nicht aufgezeigt, so dass der Senat keinen Anlass sieht, ihrer schriftsätzlichen Beweisanregung nachzukommen, den damaligen Leiter des COVID-19-Krisenstabs, Prof. Dr. U., als Zeugen zu vernehmen, zumal sie diesbezüglich auch keine sich auf konkrete Tatsachen beziehende Beweisfrage formuliert hat.
Der Senat teilt auch nicht die Einschätzung der Antragstellerin, die Herangehensweise des Robert Koch-Instituts, bei seinen Einschätzungen maßgeblich auf die Anzahl der durch PCR-Tests ermittelten Infizierten abzustellen, sei unwissenschaftlich. Zum einen stützt das Robert Koch-Institut seine Einschätzungen nicht allein auf die mittels PCR-Tests festgestellten Infiziertenzahlen, sondern nimmt eine umfassende Bewertung anhand verschiedener, oben beispielhaft genannter Faktoren vor. Insbesondere berücksichtigt es in den Lageberichten stets auch die Anzahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Fälle.
Zum anderen bestanden auch keine durchgreifenden Zweifel an der Validität von PCR-Tests für die Diagnostik von SARS-CoV-2. Dabei änderte auch der Umstand, dass ein positiver PCR-Test nicht notwendigerweise bedeutete, dass ein Patient im Zeitpunkt der Testung (noch) infektiös, also ansteckend, war, etwas daran, dass die seinerzeit täglich in sehr großer Zahl durchgeführten PCR-Tests Rückschlüsse darauf zuließen, wie weit sich das Virus ausgebreitet hatte und in welchem Umfang weitere Infektionen drohten.
Vgl. ausführlich dazu: OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2021 - 13 B 991/21 -, juris, Rn. 7 ff.; ferner zuletzt VGH Bad.-Württ., Urteil vom 11. April 2024 ‑ 1 S 930/23 ‑, juris, Rn. 236; siehe ferner BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, juris, Rn. 199, zur Eignung der auf PCR-Tests gründenden 7-Tage-Inzidenz als früher Indikator für ein zunehmendes Infektionsgeschehen.
Vorliegend wurde die Tragfähigkeit der Einschätzung des Verordnungsgebers auch nicht deshalb in Frage gestellt, weil er es versäumt hätte, für eine Verbesserung der Erkenntnislage zu sorgen. Insbesondere sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das Robert Koch-Institut – wie von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht – zur Beurteilung der Lage maßgeblich auch auf die Ergebnisse aus Sentinel-Erhebungen hätte abstellen müssen. Eine Sentinel-Erhebung ist gemäß § 2 Nr. 13 IfSG eine epidemiologische Methode zur stichprobenartigen Erfassung der Verbreitung bestimmter übertragbarer Krankheiten und der Immunität gegen bestimmte übertragbare Krankheiten in ausgewählten Bevölkerungsgruppen. Bei dieser Art der Surveillance werden systematisch Daten zur Inzidenz oder Prävalenz bestimmter Erkrankungsfälle oder Befunde in einer Reihe von Messpunkten erhoben, die im Verbund ein Messnetz bilden (so bilden z. B. Arztpraxen ein Praxissentinel, Kliniken ein Kliniksentinel, Laboratorien ein Laborsentinel). Die in dieser Stichprobe gewonnenen Daten sollten repräsentativ für die Grundgesamtheit sein. Es handelt sich nicht um eine erschöpfende Surveillance, die versucht, bestimmte Ereignisse vollständig zu erfassen, was meist nicht realisierbar ist, sondern durch die Auswertung repräsentativer Stichproben soll auf die Gesamtheit geschlossen werden.
Vgl. Robert Koch-Institut, Infektionsschutz und Infektionsepidemiologie, Fachwörter – Definitionen – Interpretationen, S. 117 f., abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/Service/Publikationen/Fachwoerterbuch_Infektionsschutz.pdf?__blob=publicationFile.
Auch im maßgeblichen Zeitraum hatte das Robert Koch-Institut Zugang zu einem Pool von syndromischen und virologischen Surveillancesystemen, wie dem GrippeWeb, der Arbeitsgemeinschaft Influenza (AGl) und der ICD-10-Code basierten Krankenhaussurveillance,
vgl. z. B. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 29. Oktober 2020, S. 9 f., abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-29-de.pdf?__blob=publicationFile, sowie jeweils die Influenza-Wochenberichte, abrufbar unter
https://influenza.rki.de/Wochenberichte.aspx,
und hat diese Daten berücksichtigt. Insbesondere hat es ein Augenmerk auf den Anteil der Personen mit COVID-19 Diagnose an den hospitalisierten SARI-Fällen (schwere akute respiratorische Infektion) gerichtet (seinerzeit 20 %, in der Altersgruppe der 35 bis 59-Jährigen 46 %). Es war hingegen nicht geboten, zur Beurteilung der Lage im Wesentlichen auf Ergebnisse von im Rahmen von Sentinel-Erhebungen vorgenommenen Stichproben abzustellen. Diese dienen dazu, Daten aus dem Meldesystem inhaltlich und methodisch zu ergänzen bzw. zu validieren,
vgl. Robert Koch-Institut, Sentinel-Surveillance, Stand 15. August 2023, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/Sentinel/sentinel_node.html,
und nicht dazu, diese zu ersetzen. Insbesondere hängt deren Aussagekraft maßgeblich vom Umfang der erhobenen Stichproben ab.
Auch ansonsten sind Mängel an der Einschätzung des Robert Koch-Instituts weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Da der Verordnungsgeber in Rechnung stellen musste, dass bei einem gewissen Anteil der Infizierten mit einem schweren, intensivpflichtigen Verlauf der Erkrankung zu rechnen war, lag die Annahme nahe, dass bei starkem Anstieg der Neuinfektionen oder bei Neuinfektionen auf dauerhaft hohem Niveau selbst bei einem gut ausgestatteten Gesundheitssystem dessen Kapazitätsgrenzen erreicht würden. Nach späteren (dem Verordnungsgeber seinerzeit nicht verfügbaren) Auswertungen der Daten aus der ersten und zweiten Welle mussten etwa 10 % der infizierten Personen hospitalisiert werden, davon wiederum 33 % auf einer Intensivstation.
Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Angaben zu hospitalisierten COVID-19-Erkrankten, Stand 26. November 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=4862AFC3C5DC594B2941F36B73D88A8B.internet112?nn=13490888.
Diese Annahme wurde durch Meldungen der Situation in den Krankenhäusern gestützt, die durch steigende Belegungszahlen gekennzeichnet war.
Vgl. zur Auslastung der Intensivkapazitäten die jeweiligen Tagesreporte aus dem Intensivregister der Deutschen Interdisziplinären Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI), Archiv abrufbar unter
https://edoc.rki.de/handle/176904/7013.
Die DIVI wies darauf hin, dass die Zahlen der COVID-19-Patienten in den Kliniken weiterhin sprunghaft ansteige. Nach ihren Angaben erreichten die ersten Einrichtungen vor allem in den Großstädten und Ballungsgebieten ihre Belastungsgrenzen, wobei der Höhepunkt der Patientenzahlen auf den Intensivstationen erst in den nächsten vier bis sechs Wochen erwartet würde.
Vgl. Pressemitteilung der DIVI vom 6. November 2020, Regelbetrieb einstellen! DIVI fordert Notfallmodus für Kliniken in Ballungsgebieten. Unverzüglich!, abrufbar unter
https://www.divi.de/presse/pressemeldungen/pm-regelbetrieb-einstellen-divi-fordert-notfallmodus-fuer-kliniken-in-ballungsgebieten-unverzueglich.
Diese Einschätzung wird auch nicht durch den von der Antragstellerin hervorgehobenen Umstand in Frage gestellt, dass in einem gewissen Umfang Patienten in Krankenhäusern wegen anderer Beschwerden behandelt wurden, die nur zufällig auch mit SARS-CoV-2 infiziert waren. Auch liegt fern, dass – wie von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht – die Intensivstationen zu einem großen Teil mit älteren Patienten belegt waren, die nicht wegen der Schwere ihrer Erkrankung dort behandelt wurden, sondern die aus Alten- und Pflegeheimen allein aus Praktikabilitätsgründen wegen der notwendigen Absonderung von anderen Bewohnern nach dorthin verlegt wurden. Selbst wenn mit Blick auf organisatorische Schwierigkeiten in den Alten- und Pflegeheimen Verlegungen in Krankenhäuser erfolgt sein sollten, ist nicht anzunehmen, dass solche Patienten ohne medizinische Notwendigkeit auf Intensivstationen behandelt wurden.
Die Präsidentin der Deutschen Forschungsgemeinschaft und die Präsidenten der Fraunhofer-Gesellschaft, der Helmholtz-Gemeinschaft, der Leibniz-Gemeinschaft, der Max-Planck-Gesellschaft sowie der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina warnten Ende Oktober 2020 vor dem Hintergrund des zu verzeichnenden Anstiegs der COVID-19-Fallzahlen in einer gemeinsamen Erklärung davor, dass – wie in Nachbarländern bereits beobachtet – bei einem nicht mehr kontrollierbaren Anstieg der Infiziertenzahlen eine beträchtliche Anzahl von Behandlungsbedürftigen in den Krankenhäusern und ein starker Anstieg der Sterbezahlen die Folge sein würden. Sie wiesen darauf hin, dass bei einer in vielen Kreisen bereits eingetretenen Überlastung der Gesundheitsämter die Pandemie außer Kontrolle geraten könne. Ferner betonten sie, dass die Fallzahlen gesenkt werden müssten, bevor eine hohe Auslastung der Intensivbetten bestehe, weil dies zu einer Krisensituation in der Krankenversorgung führen würde.
Vgl. Gemeinsame Erklärung der Präsidentin der Deutschen Forschungsgemeinschaft und der Präsidenten der Fraunhofer-Gesellschaft, der Helmholtz-Gemeinschaft, der Leibniz-Gemeinschaft, der Max-Planck-Gesellschaft sowie der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina, Coronavirus-Pandemie: Es ist ernst, abrufbar unter
https://www.leopoldina.org/uploads/tx_leopublication/2020_Gemeinsame_Erklaerung_zur_Coronavirus-Pandemie.pdf.
Vor diesem Hintergrund war vertretbar, dass der Verordnungsgeber von einer erheblichen Gefahrenlage für Leben- und Gesundheit der Bevölkerung ausgegangen ist. Dies gilt auch für die gesamte Geltungsdauer der streitgegenständlichen Verordnung bis zum 30. November 2020. Auch am 30. November 2020 herrschte weiterhin ein ausgeprägtes Infektionsgeschehen mit einer hohen Anzahl an Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland. Die 7-Tage-Inzidenz lag für Deutschland zu diesem Zeitpunkt bei 138 und in Nordrhein-Westfalen bei 148 Fällen pro 100.000 Einwohnern. Bis Mitte November 2020 war die Zahl der intensivmedizinisch behandelten Fälle stark angestiegen, danach hatte sich der Anstieg etwas verlangsamt. Am 30. November 2020 wurden 3.926 Fälle intensivmedizinisch behandelt.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30. November 2020, S. 1 und 4, abrufbar unter
Dass es – wie im Nachhinein festzustellen ist – nicht zu einer Überlastung des Gesundheitswesens gekommen ist und sich die durch eine solche befürchteten weitergehenden Gefahren für Leben und Gesundheit nicht realisiert haben, führt nicht dazu, dass der Verordnungsgeber sich nicht auf seine diesbezügliche Prognose hätte stützen dürfen. Zum einen sind spätere Entwicklungen, die dem Verordnungsgeber nicht bekannt sein konnten, für die Rechtmäßigkeit der von ihm angestellten Beurteilung wie oben aufgezeigt nicht maßgeblich, wenn seine Prognose vertretbar war. Zum anderen kann dieser Umstand gerade darauf zurückzuführen sein, dass die Infektionsschutzmaßnahmen ihren Zweck erfüllt haben.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. August 2022 - 13 D 29/20.NE -, juris, Rn. 191 f.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 ‑ 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 176.
(2) Die streitgegenständliche Regelung war auch geeignet, um die aufgezeigten Zwecke zu verfolgen. Für die Eignung reicht es aus, wenn durch die Berufsausübungsregelung der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Es genügt bereits die Möglichkeit, durch die Regelung den Normzweck zu erreichen. Die Eignung setzt insbesondere nicht voraus, dass es zweifelsfreie empirische Nachweise der Wirkung oder Wirksamkeit der Maßnahmen gibt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 185 f., m. w. N.
Voraussetzung der Eignung des hier streitgegenständlichen Verbots ist deswegen – anders als die Antragstellerin meint – nicht, dass die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus nachweislich insbesondere von körpernahen Dienst- und Handwerksleistungen ausging. Die Eignungsprognose des Verordnungsgebers muss allerdings auf tragfähigen tatsächlichen Annahmen beruhen und das Prognoseergebnis plausibel sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 59.
Dies war der Fall. Hauptübertragungsweg des SARS-CoV-2-Virus ist die respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel – Tröpfchen oder Aerosole –, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen. Grundsätzlich ist die Wahrscheinlichkeit einer Exposition gegenüber infektiösen Partikeln jeglicher Größe im Umkreis von ein bis zwei Metern um eine infektiöse Person herum erhöht. Beim Aufenthalt in Räumen kann sich die Wahrscheinlichkeit einer Übertragung durch Aerosole auch über eine größere Distanz erhöhen, insbesondere wenn der Raum klein und schlecht belüftet ist. Längere Aufenthaltszeiten und besonders tiefes oder häufiges Einatmen durch die exponierten Personen erhöhen die Inhalationsdosis. Durch die Anreicherung und Verteilung der Aerosole im Raum ist das Einhalten des Mindestabstands zur Infektionsprävention gegebenenfalls nicht mehr ausreichend. Übertragungen im Außenbereich kommen insgesamt selten vor und haben einen geringen Anteil am gesamten Transmissionsgeschehen. Bei Wahrung des Mindestabstands ist die Übertragungswahrscheinlichkeit im Außenbereich aufgrund der Luftbewegung sehr gering.
Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Ziffer 2: Übertragungswege, Stand 26. November 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888#doc13776792bodyText2.
Aus diesen Erkenntnissen folgt, dass auch das Verbot körpernaher Dienst- und Handwerksleistungen zur Eindämmung der Virusverbreitung beitrug. Eine Verbreitung von Tröpfchen und Aerosolen in der Luft lässt sich bei der Erbringung körpernaher Dienstleistungen wegen des nicht einzuhaltenden Mindestabstands von 1,5 Metern zum Kunden trotz weiterer Hygienevorkehrungen (z. B. Gesichtsmasken, Desinfektion) nicht vollständig ausschließen. Körpernahe Dienstleistungen werden regelmäßig in geschlossenen Räumlichkeiten erbracht und nehmen – wie die hier streitgegenständlichen Kosmetikbehandlungen – einen nicht unerheblichen Zeitraum in Anspruch. All dies sind Umstände, die eine Infektion über Tröpfchen und Aerosole begünstigen können und eine erhöhte Infektionsgefahr begründen.
Vgl. bereits OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Januar 2021 - 13 B 1724/20.NE -, juris, Rn. 38, und vom 11. November 2020 - 13 B 1635/20.NE -, juris, Rn. 41.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass das Personal über den Tag verteilt eine Vielzahl solcher infektionsbegünstigender Kontakte hat. Das Verbot körpernaher Dienst- und Handwerksleistungen beugte demnach einem Eintrag von Infektionen in das weitere berufliche und private Umfeld von Personal und Kunden vor.
(3) Die streitgegenständliche Maßnahme war auch erforderlich. Grundrechtseingriffe dürfen nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert. Daran fehlt es, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 203, m. w. N.
Die Einschätzung des Verordnungsgebers, die angegriffene Maßnahme sei während ihrer Geltungsdauer erforderlich gewesen, ist nicht zu beanstanden.
Die Anwendung von Hygienekonzepten ist im Vergleich zur streitgegenständlichen Maßnahme zwar ein milderes Mittel, aber zur Eindämmung des Infektionsgeschehens nicht gleich geeignet. Denn verbleibende Infektionsrisiken durch das Aufeinandertreffen von Menschen bei der Durchführung körpernaher Dienst- und Handwerksleistungen werden durch diese Maßnahmen jedenfalls nicht verhindert.
Auch ein gezielter Schutz von Risikogruppen konnte Maßnahmen zur generellen Eindämmung des Infektionsgeschehens allenfalls in sinnvoller Weise ergänzen, aber nicht vollständig ersetzen. Ein solcher Ansatz musste bereits daran scheitern, dass nach den vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnissen eine Vielzahl von Risikogruppen bzw. Risikofaktoren besteht und sich der betroffene Personenkreis nicht hinreichend konkret eingrenzen lässt. Eine generelle Festlegung zur Einstufung in eine Risikogruppe ist nicht möglich. Schwere Verläufe konnten außerdem auch bei Personen ohne bekannte Vorerkrankung und bei jüngeren Patienten auftreten.
Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand: 21. November 2021, Ziffer 15: Risikogruppen für schwere Verläufe, abrufbar unter:
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888#doc13776792bodyText15.
Mit dem Vorschlag, neue Kapazitäten im Gesundheitswesen zu schaffen, zeigt die Antragstellerin auch kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Pandemiebekämpfung auf. Dieser Ansatz geht daran vorbei, dass eine Ausweitung der Kapazitäten auch entsprechende personelle Ressourcen erfordert hätte. Die dadurch gebildeten Kapazitätsgrenzen, z. B. bei Intensivbetten, ließen sich jedenfalls kurzfristig nicht überwinden. Im Übrigen verhinderte eine Erhöhung der Intensivbettenzahl noch nicht zwangsläufig, dass Infizierte keine schweren Krankheitsverläufe mit eventuellen Spätschäden entwickeln oder versterben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 2021 - 13 B 1701/20.NE -, juris, Rn. 95.
(4) Die streitgegenständliche Regelung war auch während ihrer gesamten Geltungsdauer verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordert, dass der mit der Regelung verbundene Mehrwert für die Eindämmung des Infektionsgeschehens nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Es ist in diesem Fall aus den oben zum Einschätzungsspielraum gemachten Erwägungen Aufgabe des Verordnungsgebers, in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits und die Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden. Umgekehrt wird ein Handeln des Normgebers umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 216, m. w. N.
Das Verbot körpernaher Dienst- und Handwerksleistungen stellte für Anbieter (abhängig davon, was diese im Übrigen für Leistungen anboten) ein jedenfalls teilweises zeitweises Berufsverbot und damit einen schwerwiegenden Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Denn es führte dazu, dass diese ihren Betrieb jedenfalls stark beschränken mussten. Hinsichtlich des betroffenen Zeitraums, für den das Verbot galt, ist insoweit die Geltungsdauer der streitgegenständlichen Verordnung vom 2. bis 30. November 2020 in den Blick zu nehmen. Ferner ist in Rechnung zu stellen, dass bereits während der ersten Coronawelle im Frühjahr 2020 vergleichbare Maßnahmen galten. Rechtlich unerheblich ist hingegen, dass ein entsprechendes Verbot auch in der Nachfolgeverordnung angeordnet wurde.
Vgl. dazu, dass bei der Bestimmung des Gewichts des Grundrechtseingriffs zeitlich vorausgehende, aber nicht nachfolgende Maßnahmen zu berücksichtigen sind: BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 79.
Insgesamt ist davon auszugehen, dass viele Anbieter erhebliche finanzielle Einbußen erlitten haben, weil sie Kunden ihr Angebot nicht mehr unterbreiten und zeitweise keine Einnahmen erzielen konnten. Zwar dürfte es auf der anderen Seite auch Einsparungen gegeben haben (z. B. bei Energiekosten, ggf. Preisnachlass bei Mieten), es ist aber bei realistischer Betrachtung nicht davon auszugehen, dass diese die finanziellen Einbußen in erheblichem Maße auffangen konnten.
Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass die öffentliche Hand Hilfsprogramme vorgesehen hat, um Existenzgefährdungen abzuwenden und finanzielle Einbußen der Betroffenen jedenfalls zu reduzieren.
Vgl. zur Relevanz dieses Gesichtspunkts: BVerfG, Beschluss vom 23. März 2022 ‑ 1 BvR 1295/21 ‑, juris, Rn. 28.
Hierzu wurde die sog. November- und Dezemberhilfe aufgesetzt, die aus einem einmaligen Zuschuss von bis zu 75 % des jeweiligen Umsatzes im November/Dezember 2020 bestand. Solo-Selbstständige konnten als Vergleichsumsatz alternativ den durchschnittlichen Monatsumsatz im Jahr 2019 zugrunde legen. Die Förderhöchstgrenzen ergaben sich aus den beihilferechtlichen Rahmenbedingungen.
Vgl. Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz/Bundesministerium der Finanzen, November- und Dezemberhilfe, abrufbar unter
https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/Content/Artikel/NhDh/nhdh-ueberblick.html; sowie BMF-Monatsbericht November 2020, abrufbar unter
https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/Monatsberichte/2020/11.pdf?__blob=publicationFile&v=1.
Hinzu traten die Überbrückungshilfen II und III des Bundes, die allerdings auf die November- und Dezemberhilfe angerechnet wurden. Die Überbrückungshilfe II war ein branchenübergreifendes Zuschussprogramm mit einer Laufzeit von vier Monaten (September bis Dezember 2020), das zum Ziel hatte, Umsatzrückgänge während der Corona-Krise abzumildern. Die Förderung schloss nahtlos an die 1. Phase der Überbrückungshilfe mit dem Förderzeitraum Juni bis August 2020 an. Dabei wurden die Zugangsbedingungen abgesenkt und die Förderung ausgeweitet. Das Hilfsprogramm unterstützte kleine und mittelständische Unternehmen sowie Solo-Selbstständige und Freiberufler, die von den Maßnahmen zur Pandemie-Bekämpfung besonders stark betroffen waren, mit nicht-rückzahlbaren Zuschüssen zu den betrieblichen Fixkosten. Je nach Höhe der betrieblichen Fixkosten konnten Unternehmen für vier Monate insgesamt bis zu 200.000 Euro an Förderung erhalten. Die Überbrückungshilfe II wurde durch die Überbrückungshilfe III bis Juni 2021 verlängert.
Vgl. Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz/Bundesministerium der Finanzen, Überbrückungshilfe II, abrufbar unter
https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/Content/Artikel/Ueberbrueckungshilfe-II/uebh-ii-ueberblick.html; sowie zur Verlängerung: Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz/Bundesministerium der Finanzen, Überbrückungshilfe III, abrufbar unter
https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/DE/Ubh/III/ueberbrueckungshilfe-iii.html.
Von Seiten des Landes Nordrhein-Westfalen wurde das Bundesprogramm durch die NRW Überbrückungshilfe Plus ergänzt (1. Phase in den Fördermonaten Juni bis August 2020). Diese stellte zusätzliche Hilfen für Solo-Selbstständige, Freiberufler und im Unternehmen tätige Inhaber von Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit höchstens 50 Mitarbeitern in Nordrhein-Westfalen bereit. Berechtigte erhielten danach eine einmalige Zahlung in Höhe von 1.000 Euro pro Monat für maximal drei Monate. Das Programm wurde für eine Laufzeit von weiteren vier Monaten (September bis Dezember 2020) fortgesetzt.
Vgl. Übersicht des Wirtschaftsministeriums über die Überbrückungshilfe (2. Phase),
https://www.wirtschaft.nrw/ueberbrueckungshilfe2.
Weiteres wesentliches Instrument zur Unterstützung der von Infektionsschutzmaßnahmen betroffenen Unternehmen war der erleichterte Zugang zum Kurzarbeitergeld, das zwar auf die November- und Dezemberhilfen angerechnet wurde, durch das die Unternehmen ihre Personalkosten aber teils erheblich senken konnten.
Vgl. Die Bundesregierung, Leichterer Zugang zum Kurzarbeitergeld, abrufbar unter
https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/kurzarbeitergeld-1729626; BMF-Monatsbericht April 2020, abrufbar unter
https://www.bundesfinanzministerium.de/Monatsberichte/2020/04/Inhalte/Kapitel-2b-Schlaglicht/2b-Mit-aller-Kraft-gegen-Corona-Krise_pdf.pdf?__blob=publicationFile&v=3; BMF-Monatsbericht Dezember 2020, abrufbar unter https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/Monatsberichte/2020/12.pdf?__blob=publicationFile&v=6.
Darüber hinaus startete am 23. März 2020 das KfW-Sonderprogramm „Corona-Hilfen“, in dessen Rahmen KfW-Kredite als Liquiditätshilfen bereitgestellt wurden; die erste Kreditzusage erfolgte bereits am 6. April 2020. Am 15. April 2020 wurde dann zur Unterstützung von Unternehmen in der Coronakrise noch ein KfW-Schnellkredit mit 100 %iger Risikoübernahme durch die KfW eingeführt.
Vgl. https://www.kfw.de/%C3%9Cber-die-KfW/Newsroom/Aktuelles/Pressemitteilungen-Details_583809.html; sowie
https://www.kfw.de/%C3%9Cber-die-KfW/Berichtsportal/KfW-Corona-Hilfe/.
Dieses Sonderprogramm wurde Anfang November 2020 erweitert und auch Kleinstunternehmen angeboten.
Vgl. https://www.kfw.de/%C3%9Cber-die-KfW/Newsroom/Aktuelles/Pressemitteilungen-Details_616256.html.
Ferner sollten Unternehmen möglichst davor bewahrt werden, wegen pandemiebedingter kurzfristiger Zahlungsschwierigkeiten in die Insolvenz gehen zu müssen. Durch § 1 Abs. 1 des Sanierungs- und insolvenzrechtlichen Krisenfolgenabmilderungsgesetzes (SanInsKG) wurde zunächst die Insolvenzantragspflicht für Unternehmen ausgesetzt, die pandemiebedingt zahlungsunfähig waren, es sei denn, es bestanden keine Aussichten darauf, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen (Geltung bis 30. September 2020). Im streitgegenständlichen Zeitraum (bis zum 31. Dezember 2020) galt dies gemäß § 1 Abs. 2 SanInsKG noch für Unternehmen, die überschuldet waren. Danach (bis April 2021) konnten hiervon gemäß § 1 Abs. 3 SanInsKG noch Unternehmen profitieren, die in einem bestimmten Zeitraum einen Antrag auf die Gewährung finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie gestellt hatten.
Auch wenn von diesen staatlichen Hilfsmaßnahmen zum Zeitpunkt des Verordnungserlasses noch nicht alle in Kraft gesetzt waren, durfte der Verordnungsgeber davon ausgehen, dass diese Hilfen, die Teil des am 28. Oktober 2020 zwischen der Bundeskanzlerin und den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder beschlossenen Maßnahmenpakets waren,
vgl. Nr. 11 und 12 des entsprechenden Beschlusses, abrufbar unter
den betroffenen Betrieben alsbald zur Verfügung gestellt würden. Diese können daher eingriffsmildernd berücksichtigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 6.22 -, juris, Rn. 69.
Dabei wird nicht verkannt, dass diese Hilfen den Eingriff in die Berufsfreiheit in finanzieller Hinsicht nicht gänzlich kompensiert, sondern nur abgemildert haben.
Hinsichtlich der durch die Berufsfreiheit auch geschützten Persönlichkeitsentfaltung im Bereich der individuellen Leistung und Existenzerhaltung,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 1985 - 1 BvR 38/78 -, juris, Rn. 42; Ruffert in Epping/Hillgruber, GG, Stand 15. Januar 2024, Art. 12 Rn. 14,
konnten die finanziellen Erleichterungen indes keine Abhilfe schaffen. Auch unter Berücksichtigung dessen war der Eingriff aber zugunsten überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter gerechtfertigt.
Vgl. zu Schließungen von Fitnessstudios, Sporteinrichtungen, Gastronomiebetrieben und zum Verbot von Übernachtungsangeboten für touristische Zwecke in Sachsen: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 6.22 -, juris, Rn. 70 ff.
In diesem Zusammenhang sind insbesondere die gravierenden und teils irreversiblen Folgen zu berücksichtigen, die eine unkontrollierte Virusverbreitung für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gehabt hätte. Der Verordnungsgeber sah sich im Herbst 2020 mit einem erneuten Aufflammen des Infektionsgeschehens konfrontiert, das sich sehr dynamisch ausbreitete und – wie oben beschrieben – binnen kurzer Zeit zu einem starken Anstieg der intensivmedizinisch behandelten Personen führte. Der Verordnungsgeber wusste aus den Erfahrungen in der ersten Infektionswelle, dass bei einem bestimmten Anteil der Infizierten die Erkrankung schwer verlief, bei manchen auch trotz Behandlung tödlich. Der Verordnungsgeber musste also davon ausgehen, dass ein sich stark ausbreitendes Infektionsgeschehen zwangsläufig zu vielen Todesfällen führen würde. Eine zunehmende Viruszirkulation hätte insbesondere deutlich mehr Angehörige vulnerabler Personengruppen der Gefahr einer schweren Erkrankung oder sogar des Todes ausgesetzt, vor der sie sich selbst nicht effektiv hätten schützen können. Dies gilt z. B. für pflegebedürftige Personen, die regelmäßig auf eine Vielzahl von Kontakten zu anderen Personen angewiesen sind. Gerade die Gefahr für vulnerable Personengruppen hatte sich bereits verdichtet: Der Anteil älterer Personen unter den COVID-19 Fällen war zu diesem Zeitpunkt steigend und es wurden wieder vermehrt Ausbruchsgeschehen in Alten- und Pflegeeinrichtungen beobachtet.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30. Oktober 2020, S. 2, abrufbar unter
Hinzu kommt, dass zum damaligen Zeitpunkt weder ein effektiver Schutz vor einer Infektion durch eine Impfung möglich war noch eine zuverlässige Therapie zur Verfügung stand. Ferner lagen weiterhin wenige Erfahrungen dazu vor, wie Erkrankte optimal behandelt werden konnten, um die Überlebenschancen zu erhöhen. Zudem hatte der Verordnungsgeber die – wie oben aufgezeigt – vertretbare Prognose angestellt, dass dem Gesundheitssystem eine Überlastung drohte. Dies hätte weitere Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung begründet: Zum einen, dass schwer an COVID-19 erkrankte Personen versterben, die bei einer Behandlung auf der Intensivstation hätten gerettet werden können, zum anderen, dass Personen mit anderen akut behandlungsbedürftigen Verletzungen oder Erkrankungen keinen Zugang mehr zu einer adäquaten Versorgung gehabt hätten. Mit der Vermeidung einer solchen Situation verfolgte der Verordnungsgeber den Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter. Er durfte insoweit auch aufgrund der von ihm vertretbar angestellten Prognose davon ausgehen, dass diese Rechtsgüter nicht nur entfernt oder abstrakt, sondern konkret gefährdet waren.
Da der Verordnungsgeber nach dem Vorstehenden mit Erlass der streitgegenständlichen Maßnahme seinen Einschätzungsspielraum nicht überschritten hat, kommt es nicht darauf an, ob er stattdessen rechtmäßigerweise auch, wie dies etwa in Schweden oder bestimmten Bundesstaaten der USA praktiziert wurde, weitgehend auf Infektionsschutzmaßnahmen hätte verzichten können. Damit erübrigt sich auch der Vergleich, welche Auswirkungen die Infektionsschutzkonzepte in Nordrhein-Westfalen verglichen mit denen in Schweden jeweils auf die Anzahl der an Corona verstorbenen Personen bzw. eine etwaige Übersterblichkeit während der Pandemie hatten. Auch auf die Frage, ob insoweit Vergleiche mit Blick auf unterschiedliche Bevölkerungs- und Siedlungsstrukturen überhaupt tragfähig sein können, kommt es damit nicht an.
2. Die streitgegenständliche Maßnahme verletzte auch nicht das Eigentumsgrundrecht der Anbieter körpernaher Dienst- und Handwerksleistungen aus Art. 14 Abs. 1 GG.
a. Sie stellte als bloße Nutzungsbeschränkung keine nach Art. 14 Abs. 3 GG entschädigungspflichtige Enteignung dar.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 63, m. w. N.
b. Ein Eingriff in das Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs lag – unabhängig davon, ob der eingerichtete und ausgeübte Gewerbetrieb überhaupt in den Gewährleistungsgehalt der Eigentumsgarantie fällt – jedenfalls nicht vor, weil eingeschränkte Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten von der Eigentumsgarantie nicht umfasst werden. Selbst wenn man einen Eingriff in das Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ausnahmsweise bei längerfristigen und existenzgefährdenden Maßnahmen annähme, wäre das Eigentumsrecht vorliegend nicht betroffen gewesen, weil die zeitlich befristete Betriebsuntersagung noch im Rahmen derjenigen unternehmerischen Risiken lag, die – wie z. B. Naturkatastrophen, kriegerische Auseinandersetzungen, Wegbrechen von Märkten, Unterbrechen von Lieferbeziehungen – grundsätzlich jederzeit eintreten können.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2023 - 13 D 293/20.NE -, juris, Rn. 241, und vom 25. August 2022 - 13 D 29/20.NE -, juris, Rn. 248 ff., m. w. N.; offengelassen, ob ein Eingriff in das Eigentumsrecht bei coronabedingten Betriebsschließungen vorliegt: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 64; offengelassen, ob der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb von Art. 14 GG geschützt wird: BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2022 - 1 BvR 1073/21 -, juris, Rn. 11; einen Eingriff in Art. 14 GG bei einer sechswöchigen Schließung bejahend: BGH, Urteil vom 11. Mai 2023 - III ZR 41/22 -, juris, Rn. 40.
Im Übrigen wäre selbst bei Bejahung eines Eingriffs in das Eigentumsgrundrecht in seiner Ausprägung als Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs dieser verfassungsrechtlich gerechtfertigt gewesen. Die streitgegenständliche Bestimmung wäre als eine rechtmäßige Inhalts- und Schrankenbestimmungen nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu qualifizieren gewesen.
Vgl. in diesem Sinne bereits zu Betriebsschließungen in der ersten Coronawelle: OVG NRW, Urteil vom 25. August 2022 - 13 D 29/20.NE -, juris, Rn. 264 ff, sowie in der zweiten Coronawelle: Urteil vom 19. Juni 2023 - 13 D 293/20.NE -, juris, Rn. 246 ff.
Sie wäre insbesondere verhältnismäßig gewesen. Auf die Erwägungen, aus denen auch der Eingriff in die Berufsfreiheit als verfassungsrechtlich gerechtfertigt anzusehen war, wird verwiesen.
Die Inhalts- und Schrankenbestimmung wäre auch nicht deswegen rechtswidrig gewesen, weil eine mit ihr korrespondierende Entschädigungs- oder Schadensersatzregelung fehlte.
Vgl. zu einer Prüfung verschiedener Rechtsgrundlagen: BGH, Urteil vom 17. März 2022 - III ZR 79/21 -, juris, Rn. 16 ff.; sowie VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 210 ff.
Denn es handelte sich bei der streitgegenständlichen Regelung nicht um eine ausgleichspflichtige Schrankenbestimmung. Eine finanziell ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung stellt eine Ausnahme für Fälle dar, in denen der mit der Schrankenbestimmung verfolgte Gemeinwohlgrund den Eingriff grundsätzlich rechtfertigt, aus Verhältnismäßigkeitsgründen allerdings noch zusätzlich einer Ausgleichsregelung bedarf.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 ‑ 1 BvR 2821/11 u. a. -, juris, Rn. 259 f.
aa. Die streitgegenständliche Regelung erwies sich aber auch schon – wie oben ausgeführt – ohne eine kompensatorische Ausgleichsregelung als verhältnismäßig. Den durch vorübergehende (faktische) Betriebsschließungen betroffenen Betriebsinhabern wurde auch kein gleichheitswidriges Sonderopfer auferlegt. Allein der Umstand, dass manche Branchen mehr als andere von den Infektionsschutzmaßnahmen betroffen waren, begründet ein solches nicht.
Vgl. OVG Bremen, Urteil vom 19. April 2022 - 1 D 126/21 -, juris, Rn. 73.
Von den Auswirkungen der Coronapandemie waren Anbieter körpernaher Dienst- und Handwerksleistungen nicht als einige wenige stark betroffen, sondern diese hatte insgesamt massive wirtschaftliche und gesamtgesellschaftliche Auswirkungen.
Vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2023 - III ZR 41/22 -, juris, Rn. 51 f.
bb. Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass staatliche Ausnahmezustände in ihren finanziellen Auswirkungen nicht über allgemeine gesetzliche Entschädigungsansprüche reguliert werden.
Vgl. speziell zur Coronapandemie: BGH, Urteile vom 11. Mai 2023 - III ZR 41/22 -, juris, Rn. 46, 53, und vom 17. März 2022 - III ZR 79/21 -, juris, Rn. 61 f.; sowie in diesem Sinne zur Verneinung eines allgemeinen Aufopferungsanspruchs bei Kriegsschäden: BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 - III ZR 140/15 -, juris, Rn. 18.
Es liegt auf der Hand, dass eine Überforderung der staatlichen Leistungsfähigkeit drohte, wenn für sämtliche von Infektionsschutzmaßnahmen wirtschaftlich Betroffene Ausgleichsansprüche normiert würden. Insoweit kann allenfalls objektiv-rechtlich eine aus dem Sozialstaatsprinzip folgende Verpflichtung bestehen, für die Betroffenen unverschuldete Härten teilweise abzufedern. Dieser Verpflichtung wurde durch die oben dargestellten Instrumente und Hilfsprogramme jedenfalls in ausreichendem Maße genügt.
Vgl. in diesem Sinne auch für coronabedingte Schließungen in der ersten Novemberhälfte 2020: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 65.
3. Die streitgegenständliche Regelung verletzte auch nicht das Grundrecht potentieller Nutzer körpernaher Dienst- und Handwerksleistungen auf freie Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 GG in dessen Ausprägung als allgemeine Handlungsfreiheit. Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet die allgemeine Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne. Geschützt ist damit nicht nur ein begrenzter Bereich der Persönlichkeitsentfaltung, sondern jede Form menschlichen Handelns ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht der Betätigung für die Persönlichkeitsentfaltung zukommt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Juni 1989 - 1 BvR 921/85 -, juris, Rn. 62.
Das Verbot körpernaher Dienst- und Handwerksleistungen griff in die allgemeine Handlungsfreiheit von Personen ein, die diese im streitgegenständlichen Zeitraum hätten nutzen wollen, z. B. weil sie eine Kosmetikbehandlung oder Maniküre in Anspruch nehmen wollten oder sich hätten tätowieren oder piercen lassen wollen.
Dieser Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit war jedoch gerechtfertigt. Die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG ist unter dem Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet. Darunter sind alle Rechtsnormen zu verstehen, die formell und materiell mit der Verfassung in Einklang stehen. In materieller Hinsicht bietet – vorbehaltlich besonderer verfassungsrechtlicher Gewährleistungen – der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Maßstab, nach dem die Handlungsfreiheit eingeschränkt werden darf.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 - 2 BvL 43/92 u. a. -, juris, Rn. 119 f.
Danach war der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit potentieller Nutzer körpernaher Dienst- und Handwerksleistungen gerechtfertigt. Dieser war erheblich dadurch abgemildert, dass körpernahe Dienst- und Handwerksleistungen im Gesundheitswesen gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 1 CoronaSchVO sowie medizinische notwendige Leistungen gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 3 CoronaSchVO von dem grundsätzlichen Verbot ausgenommen waren. Bei einer Abwägung mit dem durch die Maßnahme verfolgten Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter in einer Phase, in der die dynamische Entwicklung des Infektionsgeschehens Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen bedrohte, musste das Interesse von Kunden an der Inanspruchnahme nicht medizinisch-notwendiger Dienst- und Handwerksleistungen vorübergehend zurücktreten.
4. Die an sich verhältnismäßige Regelung verstieß schließlich auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.
Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. Juli 2022 - 1 BvR 469/20 u.a.-, juris, Rn. 155 f., und vom 19. November 2019 - 2 BvL 22/14 u. a.-, juris, Rn. 96 ff., m. w. N.
Dieser Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend, wenn auch der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger ist, weil er nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen gegeben ist (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG). Der Verordnungsgeber muss im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und darf keine Differenzierungen vornehmen, wenn sie über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Juni 1981 ‑ 2 BvR 1067/80 -, juris, Rn. 27, und vom 23. Juli 1963 - 1 BvR 265/62 -, juris, Rn. 22; OVG NRW, Urteil vom 22. September 2022 - 13 D 38/20.NE -, juris, Rn. 332 f.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Februar 2021 - 1 S 398/21 -, juris, Rn. 104.
Die Verordnungsermächtigung in §§ 32, 28 IfSG lässt allerdings nicht erkennen, ob der Verordnungsgeber Differenzierungen bei infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen zwingend allein anhand infektiologischer Erwägungen vorzunehmen hat. Anders als der spätere § 28a IfSG, der schon im Wortlaut seines Absatzes 6 darauf verweist, dass bei der Entscheidung über Maßnahmen soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen sind, verhält sich die Verordnungsermächtigung in der hier einschlägigen Fassung zu dieser Frage nicht ausdrücklich. Der Senat nimmt insoweit allerdings an, dass der Gesetzgeber durch die Ausführungen im späteren Absatz 6 nur klarstellen wollte, dass diese Umstände bei der Entscheidung über Infektionsschutzmaßnahmen grundsätzlich Berücksichtigung finden dürfen, die Verordnungsermächtigung aber auch schon vorher in dieser Weise auszulegen war.
Vgl. eingehend dazu OVG NRW, Urteil vom 22. September 2022 - 13 D 38/20.NE -, juris, Rn. 336 ff.; in diesem Sinne auch Sächs. OVG, Urteil vom 17. Mai 2022 - 3 C 16/20 -, juris, Rn. 49; a. A. einschränkend: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1079/20 -, juris, Rn. 271; Thür. VerfGH, Urteil vom 28. Februar 2024 - 110/20 -, juris, Rn. 522 f.
Hierfür spricht, dass der Gesetzgeber – wie oben ausgeführt – mit der von ihm geschaffenen Generalermächtigung dafür sorgen wollte, dass die Exekutive bei dem Ausbruch einer übertragbaren Krankheit auf Grundlage der von ihm geschaffenen Ermächtigung „für alle Fälle gewappnet ist“. Dies schließt es ein, beim Ausbruch einer übertragbaren Krankheit ein Maßnahmenpaket zu erlassen, das sich aus einer Vielzahl, auch flächendeckender Maßnahmen zusammensetzt, wenn nur so das Infektionsgeschehen in ausreichendem Maße eingedämmt werden kann. Ist ein solches erforderlich und soll vom Willen des Gesetzgebers von der Verordnungsermächtigung umfasst sein, erscheint es zwangsläufig, dass der Verordnungsgeber Ausnahmen von Verbotstatbeständen aus anderen als infektiologischen Gründen vorsehen darf. Denn gerade bei flächendeckenden Maßnahmen können solche verfassungsrechtlich geboten sei.
Vgl. zur Differenzierung wegen verfassungsrechtlich gebotener Ausnahmen BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07 u. a. -, juris, Rn. 134; siehe auch Kießling, JZ 2022, 53, 59.
Dies folgt schon daraus, dass die einzelnen Maßnahmen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen müssen.
Vgl. Sächs. OVG, Urteil vom 17. Mai 2022 - 3 C 16/20 -, juris, Rn. 49.
Dabei können auch mittelbare Auswirkungen von Infektionsschutzmaßnahmen, die nicht ihren Adressaten, sondern die Allgemeinheit treffen, relevant sein.
Selbst wenn man anders als hier annimmt, grundsätzlich dürften Ungleichbehandlungen allein aus infektionsschutzrechtlichen Gründen erfolgen,
so z. B. Thür. VerfGH, Urteil vom 28. Februar 2024 - 110/20 -, juris, Rn. 522; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1079/20 -, juris, Rn. 271,
kann dies nicht ausnahmslos gelten. Selbst Gerichte, die die Verordnungsermächtigung in dieser Weise eng auslegen, lassen nicht infektiologisch begründete Differenzierungen aus überragend wichtigen Gründen des Gemeinwohls zu, wozu die Grundversorgung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern, wie z. B. Lebensmitteln, zu zählen ist.
Vgl. Thür. VerfGH, Urteil vom 28. Februar 2024 ‑ 110/20 -, juris, Rn. 523; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1079/20 -, juris, Rn. 271.
Ferner ist höchstrichterlich geklärt, dass der Verordnungsgeber, auch wenn nicht die Grundversorgung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern in Rede steht, danach differenzieren darf, welchen Zwecken Angebote dienen und welche Notwendigkeit damit verbunden ist. In diesem Zusammenhang steht ihm auch eine Typisierungsbefugnis zu.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 6.22 -, juris, Rn. 84 (zu Differenzierung von Handel auf der einen und Freizeitgestaltung auf der anderen Seite); siehe auch dazu, dass der Gesetzgeber in einem späteren Stadium der Pandemie bei Erlass der sog. Bundesnotbremse Privilegierungen für einen erweiterten Grundbedarf als geboten erachtet hat: § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 IfSG i. d. F. vom 22. April 2021, sowie zu den zugrundeliegenden Erwägungen: BT-Drs. Nr. 19/28444, S. 12 f.
Daraus folgt, dass der Verordnungsgeber jedenfalls auch einen erweiterten Grundbedarf privilegieren darf. Als solcher sind (neben den von der Antragstellerin nicht beanstandeten Fußpflegeleistungen) Friseurleistungen einzustufen, die der Verordnungsgeber gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO anders als andere körpernahe Dienst- und Handwerksleistungen nicht untersagt hat. Der Antragsgegner hat hierzu im korrespondierenden Eilverfahren erläutert, die Differenzierung trage dem hohen gesellschaftlichen Bedürfnis an Friseurleistungen Rechnung. Dies erscheint nachvollziehbar. In einem Friseursalon werden bei zulässiger pauschalierender Betrachtung typischerweise Dienstleistungen angeboten, die schwerpunktmäßig der Grundversorgung der Bevölkerung (Waschen und Schneiden der Haare) zuzuordnen sind. Insbesondere für ältere Personen handelt es sich hierbei teilweise um eine notwendige Unterstützung bei der Körperhygiene, wenn diese z. B. wegen körperlicher Gebrechen nicht in der Lage sind, sich selbstständig die Haare zu waschen. Unabhängig davon ist aber auch für andere Personen der Friseurbesuch in regelmäßigen Abständen geboten, weil Haare wachsen und regelmäßiger Pflege bedürfen. Friseurleistungen werden deshalb von einem Großteil der Bevölkerung als Bestandteil der Körperhygiene mehr oder weniger regelmäßig in Anspruch genommen, weshalb der Verordnungsgeber sie unter den gegebenen Umständen als weniger vorübergehend verzichtbar ansehen durfte als z. B. (medizinisch nicht notwendige) Kosmetikbehandlungen, Tätowierungen, Piercings o. Ä.
Vgl. OVG M.-V., Urteil vom 16. April 2024 ‑ 1 K 779/20 OVG ‑, juris, Rn. 87 f.; Sächs. OVG, Urteil vom 10. August 2022 ‑ 3 C 62/20 ‑, juris, Rn. 51; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 18. November 2020 ‑ 11 S 104/20 -, juris, Rn. 57; OVG NRW, Beschluss vom 11. November 2020 - 13 B 1635/20.NE -, juris, Rn. 65.
Auch wenn Letztere ebenfalls einer Verbesserung oder jedenfalls Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes dienen, erweisen sie sich bei typisierender Betrachtung nicht als ein in diesem Maße grundlegendes, nur schwerlich aufschiebbares Bedürfnis. Die Differenzierung war damit nicht wie die Antragstellerin meint beliebig, sondern sachlich gerechtfertigt.
Die Privilegierung in § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO war im Übrigen ausdrücklich auf Friseurleistungen als solche beschränkt, sodass Friseurbetriebe nicht befugt waren, etwaige zu ihrem Angebot gehörende kosmetische Dienstleistungen anzubieten.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 73 Absatz 1a Nr. 6 und 24 IfSG
§§ 2, 3, 4a und 12 Abs. 2 CoronaSchVO
§§ 2, 3 und 4a CoronaSchVO
§§ 28 bis 31 IfSG
§§ 32, 28 IfSG
§ 28 IfSG
§ 109a JustG NRW
§ 47 VwGO
§ 31 IfSG
§ 28a IfSG
§ 28 IfSG
§ 4 IfSG
§ 167 VwGO
§ 1 des Heilpraktikergesetzes
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO
§ 32 Satz 3 IfSG
§ 12 Abs. 2 CoronaSchVO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 32 Satz 3 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 12 Abs. 2 CoronaSchVO
§ 19 Abs. 2 CoronaSchVO
§ 1 Abs. 1 CoronaSchVO
§ 2 Nr. 13 IfSG
§ 1 Abs. 2 SanInsKG
§ 1 Abs. 3 SanInsKG
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 CoronaSchVO
§ 12 Abs. 2 Nr. 3 CoronaSchVO
§ 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 IfSG
§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 8 GG
Art. 11 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 3 GG
Art. 14 GG
Art. 14 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: JZ 2022, 53, 59
13 B 1701/20
13 D 238/20
3 BN 2.18
3 CN 4.22
3 CN 1.21
13 D 293/20
13 D 38/20
13 D 29/20
11 S 100/20
3 CN 6.22
1 BvR 482/84
2 BvR 812/74
2 BvL 9/70
2 BvL 4/62
1 BvR 488/57
4 C 11.86
1 BvL 46/80
2 BvR 531/68
1 BvR 596/56
1 BvL 44/55
1 BvR 2649/21
1 BvR 2296/96
1 BvR 781/21
1 D 126/21
1 BvR 1021/20
3 CN 2.21
13 D 261/20
1 K 779/20
13 B 991/21
1 S 930/23
1 S 1067/20
13 B 1724/20
13 B 1635/20
1 BvR 1295/21
1 BvR 38/78
1 BvR 1073/21
III ZR 41/22
III ZR 79/21
1 S 1067/20
1 BvR 2821/11
III ZR 140/15
1 BvR 921/85
2 BvL 43/92
1 BvR 469/20
2 BvL 22/14
2 BvR 1067/80
1 BvR 265/62
1 S 398/21
3 C 16/20
1 S 1079/20
1 BvR 3262/07
3 C 62/20
11 S 104/20