Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-12-04, Aktenzeichen 18 K 3486/23
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:1204.18K3486.23.00

Tenor:
Der letzte Absatz von Ziffer 1. des Beschlusses der Beklagten vom 24. Mai 2023 (N01) wird aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine einhundertprozentige Tochtergesellschaft der S. AG. Als Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) betreibt sie das größte Schienennetz in der Bundesrepublik Deutschland.
Die Beigeladene ist ein Eisenbahnverkehrsunternehmen mit Tätigkeitsschwerpunkt im Schienenpersonennahverkehr und führt Zugfahrten unter Inanspruchnahme des Schienennetzes der Klägerin durch.
Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin gegen die nach einer Beschwerde der Beigeladenen ihr von der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 24. Mai 2023 (Aktenzeichen N01; im Folgenden: Beschluss) auferlegten Verpflichtungen, die in der Richtlinie 402.0305 (im Folgenden: RL 402.0305) enthaltenen Fristen betreffend die unterjährige Kommunikation und Abstimmung von Baumaßnahmen nicht zu unterschreiten und die Bundesnetzagentur durch eine entsprechende Aufstellung über die Einhaltung der Fristen zu informieren, sowie gegen die hierauf jeweils bezogene Androhung von Zwangsgeldern.
Die RL 402.0305 ist als Teil des sog. Netzzugangsrelevanten Regelwerks gemäß Ziffer 3.2.1.2.2. der Nutzungsbedingungen Netz 2023 (in Folgenden: NBN 2023) gleichzeitig Teil der NBN 2023. Ausweislich Ziffer 2.5.3.2. NBN 2023 stimmt die Klägerin die Durchführung von Baumaßnahmen nach der RL 402.0305 und der dort festgelegten Termine mit dem Zugangsberechtigen (ZB) oder dem einbezogenen Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU), anderen Betreibern der Schienenwege (BdS) und den Betreibern der wichtigsten Serviceeinrichtungen ab. Führt die Abstimmung nicht zu einvernehmlichen Ergebnissen, entscheidet die Klägerin unter Berücksichtigung der Belange des ZB oder des einbezogenen EVU im Rahmen der Zumutbarkeit über die Art der Durchführung. Sie informiert die betroffenen ZB oder die einbezogenen EVU, die anderen BdS und die Betreiber der wichtigsten Serviceeinrichtungen gemäß den in der RL 402.0305 enthaltenen Terminketten über die getroffene Entscheidung.
Abschnitt 8 der RL 402.0305 lautet auszugsweise:
„(4) Die Planung und Abstimmung baubedingter fahrplantechnischer Regelungen im Kapazitätskonfliktmanagement (kontinuierlich) erfolgt mittels der „Zusammenstellung der vertrieblichen Folgen“ (ZvF) und „Bildlicher Übersichten“ (BiÜ). ZvF werden betroffenen ZB übergeben, BiÜ können diesen auf Anfrage zur Einsicht vorgelegt werden.
[…]
(7) Als A-Maßnahmen gelten Baumaßnahmen, bei denen
- Veröffentlichte Züge oder Verkehrshalte im Schienenpersonenverkehr (auch auf Teilstrecken)
- ersatzlos (mind. Ein Zug oder Verkehrshalt) oder
- mit Ersatz (mind. Elf Züge pro Tag)
ausfallen sollen.
- Verspätungen im Schienenpersonenfernverkehr mit mehr als 15 Minuten pro Zug zu erwarten sind;
- Reisezüge vor der veröffentlichen Abfahrtszeit verkehren sollen;
- mehr als 10 Züge pro Tag über Strecken anderer Regionalbereiche umgeleitet werden sollen oder
- erhebliche Kapazitätseinschränkungen im Schienengüterverkehr zu erwarten sind;
- geschwindigkeitserhaltende und geschwindigkeitserhöhende Baumaßnahmen zur Durchsetzung der Geschwindigkeitskonzeption erforderlich sind;
- Aufgabe von Anschlüssen im Schienenpersonenfernverkehr zu erwarten sind;
- Verspätungsübertragungen im Schienenpersonenfernverkehr auf andere Regionalbereiche, die nach Abzug der vorhandenen Bauzuschläge voraussichtlich mehr als 5 Minuten pro Zug betragen werden;
- Verspätungen im SGV ab 60 Minuten zu erwarten sind.
(8) Bei A-Maßnahmen werden die betroffenen ZB 24 Wochen vor Baubeginn über die Folgen einer Baumaßnahme durch Übergabe der „Zusammenstellung der vertrieblichen Folgen – Entwurf“ (ZvF-Entwurf, Anhang 3) informiert. Hierbei handelt es sich in der Mehrzahl um Baumaßnahmen, welche bereits im Baukapazitätsmanagement II mit den ZB im Rahmen der KiGbau abgestimmt wurden. Zusätzlich werden auch bisher noch nicht kommunizierte A-Maßnahmen aus dem Baukapazitätsmanagement II, sowie verschobene A-Maßnahmen in dieser Form in den ZB abgestimmt.
(9) Tangiert die Durchführung einer A-Maßnahme die Verfügbarkeit von Serviceeinrichtungen (SE) und/oder Infrastrukturanschlüssen (IA), so werden betroffene Nutzer/Betreiber 27 Wochen vor Baubeginn über die Folgen informiert, damit relevante Ergebnisse aus dieser Abstimmung möglichst bei der Erarbeitung von Fahrplankonzepten berücksichtigt werden können.
(10) Die ZB/Nutzer/Betreiber haben 3 Wochen Zeit zur Stellungnahme. […] Weiterhin zwingt die Terminkette dazu, Baumaßnahmen 20 Wochen vor Baubeginn zu genehmigen, um anschließend die Ausschreibungen durchzuführen bzw. mit der Koordination kleinerer Maßnahmen (sog. B-Maßnahmen) zu beginnen. Unabhängig davon werden die Stellungnahmen der ZB – ggf. in mehreren Iterationsschleifen (Gespräche mit ZB) – berücksichtigt und fließen in die „Zusammenstellung der vertrieblichen Folgen-Endstück“ (ZvF-Endstück) ein. Diese Unterlage wird den betroffenen ZB bis 15 Wochen vor Baubeginn zugesandt. […]
(11) Baumaßnahmen, die nicht als A-Maßnahmen einzuordnen sind, werden als B-Maßnahmen kategorisiert. Das Verfahren bei A-Maßnahmen gilt analog auch für B-Maßnahmen, deren Auswirkungen jedoch weniger gravierend für die ZB sind. B-Maßnahmen werden nach erfolgter Genehmigung von A-Maßnahmen mit dem Ziel eingeordnet, nicht bereits baubedingt verspätete Züge in einem unverträglichen Maß zusätzlich zu belasten. Die Information der ZB erfolgt mittels ZvF zehn Wochen vor Baubeginn [.] Sieben Wochen vor Baubeginn endet der Zeitraum für die Abstimmung mit den ZB. Übergabeblätter werden bei Bedarf vier Wochen und Fplo spätestens drei Wochen vor Baubeginn versandt.
(17) Im Rahmen der unterjährigen Abstimmung kann sich in Ausnahmefällen nachträglicher Änderungsbedarf ergeben. Dieser kann sowohl aus Wünschen der Kunden (z.B. Änderungsbestellungen) als auch aus zwischenzeitlich auftretenden Zwängen der DB Netz AG resultieren. In diesen Fällen reagiert die DB Netz AG unverzüglich und führt zusätzliche Abstimmungen durch.“
Abschnitt 15 der RL 402.0305 sieht auszugsweise vor:
„(3) Abweichend von den Regelungen in Abschnitt 8 Abs. 8 und 10 dieser Richtlinie wird die DB Netz AG für BKE auf den Korridoren die ZvF-Entwürfe, ZvF-Endstücke, Übergabeblätter und Fplo zu den jeweils bestehenden Fristen vor Beginn der Betroffenheit des ersten Zuges für den Zeitraum einer Bauwoche (Mittwoch bis Dienstag) übergeben.
(4) Abweichend von den Regelungen in Abschnitt 8 Abs. 11 dieser Richtlinie, wird die DB Netz AG für BKE auf den Korridoren die ZvF, Übergabeblätter und Fplo zu den jeweils bestehenden Fristen vor Beginn der Betroffenheit des ersten Zuges für den Zeitraum einer Bauwoche (Mittwoch bis Dienstag) übergeben.“
Mit ihrer bei der Bundesnetzagentur am 18. November 2022 eingelegten Beschwerde rügte die Beigeladene, dass die Klägerin die in Abschnitt 8 der RL 402.0305 enthaltenen Fristen seit geraumer Zeit verletze. Hierzu legte sie eine Auflistung verfristet angekündigter Baumaßnahmen vor. Planung und Durchführung von Baumaßnahmen im Bereich der Eisenbahninfrastruktur erforderten einen ausreichenden zeitlichen Vorlauf, um die Auswirkungen auf den Bahnbetrieb gering zu halten. Insoweit bedürfe es eines unverzüglichen Einschreitens durch die Bundesnetzagentur.
Die Klägerin trug im Verwaltungsverfahren unter dem 23. Dezember 2022 insbesondere vor, dass im Jahr 2021 ca. 85 % und im Jahr 2022 ca. 87 % aller ZvF in der Region West pünktlich übergeben worden seien. Damit liege die Region West im Schnitt aller ihrer Regionen. Dies widerlege den Eindruck einer seit geraumer Zeit bestehenden, andauernden Verletzung der Kommunikationsfristen. Aktuell sei die Region West von einer Vielzahl großer Baumaßnahmen betroffen. Zusätzlich befinde sie, die Klägerin, sich in einer Umbruchphase, was sowohl die Prozesse im Baufahrplan als auch in der IT betreffe. Zur Verbesserung der Fristeinhaltung sei bereits ein über den in der Vergangenheit ermittelten Bedarf hinausgehender Personalaufbau im Baufahrplan der Region West geplant. Sie rechne insofern mit einer positiven Wirkung auf die Fristeinhaltung bereits im Laufe des Jahres 2023. Mittelfristig schaffe die Neuentwicklung des für die Trassenkonstruktion genutzten IT-Systems eine Entlastung im Bereich Baufahrplan. Insofern sei ihr, der Klägerin, zunächst Zeit einzuräumen, um zu prüfen, ob diese Maßnahmen zur Fristeinhaltung griffen. Nur dann könne beurteilt werden, ob überhaupt systematische Verfristungen vorlägen. Die Erstellung von ZvF erfolge vielfach aufgrund von Abstimmungen mit den Zugangsberechtigten verfristet. In die Statistik gehe ebenfalls ein, wenn sie, die Klägerin, nach fristgerechtem Versand der Unterlagen im Nachgang auf Wunsch der Zugangsberechtigten bestehende Fahrplanunterlagen überarbeite. Auch seien Verfristungen darauf zurückzuführen, dass Dritte ihre Baumaßnahmen verfristet kommunizierten, sie, die Klägerin, diese aus übergeordneten Gründen jedoch nicht ablehnen könne. Aufgrund der Haftungsregelung in Abschnitt 3.3.4.7.2. der NBN 2023 könnten zudem etwaige nachteilige Auswirkungen der Zugangsberechtigten im Wege des Schadensersatzes kompensiert werden.
Mit Beschluss vom 24. Mai 2023 traf die Beklagte gegenüber der Klägerin als Beschwerdegegnerin folgende Anordnungen:
1. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, es zukünftig zu unterlassen, die in ihrer Richtlinie 402.0305 („Baubedingte Fahrplanregelungen abstimmen und kommunizieren“) geregelten Fristen für die Information der Zugangsberechtigten mittels der „Zusammenstellung der vertrieblichen Folgen“ (ZvF) zu unterschreiten. Dies betrifft:
a) bei A-Maßnahmen im Sinne des Abschnitts 8 Absatz 7 der Richtlinie 402.0305
- die Übergabe des ZvF-Entwurfs bis 24 Wochen vor Baubeginn (Abschnitt 8 Absatz 8 der Richtlinie 402.0305) oder bis 27 Wochen vor Baubeginn, wenn die Durchführung der A-Maßnahme die Verfügbarkeit von Serviceeinrichtungen und/oder Infrastrukturanschlüssen tangiert (Abschnitt 8 Absatz 9 der Richtlinie 402.0305)
- die Zusendung des ZvF-Endstücks bis 15 Wochen vor Baubeginn (Abschnitt 8 Absatz 10 Unterabsatz 2 der Richtlinie 402.0305)
- abweichend von Abschnitt 8 Absatz 8 und 10 der Richtlinie 402.0305 die Übergabe des ZvF-Entwurfs und des ZvF-Endstücks zu den jeweils bestehenden Fristen vor Beginn der Baubetroffenheit des ersten Zuges für den Zeitraum einer Bauwoche (Mittwoch bis Dienstag) von Baumaßnahmen auf den in der Richtlinie 402.0304A12 genannten Korridoren (Abschnitt 15 Absatz 3 der Richtlinie 402.0305);
b) bei B-Maßnahmen im Sinne des Abschnitts 8 Absatz 11 der Richtlinie 402.0305
- die Übergabe der Information der Zugangsberechtigten mittels ZvF bis zehn Wochen vor Baubeginn (Abschnitt 8 Absatz 11 der Richtlinie 402.0305)
- abweichend von Abschnitt 8 Absatz 11 die Übergabe der ZvF zu den jeweils bestehenden Fristen vor Beginn der Betroffenheit des ersten Zuges für den Zeitraum einer Bauwoche (Mittwoch bis Dienstag) von Baumaßnahmen auf den in Richtlinie 402.0305A12 genannten Korridoren (Abschnitt 15 Absatz 4 der Richtlinie 402.0305).
Entscheidend für die Fristwahrung ist der Eingang der ZvF beim Zugangsberechtigten, wobei zu vermuten ist, dass die ZvF am Tag ihres elektronischen Versands durch die Beschwerdegegnerin bei dem Zugangsberechtigten eingeht. Wird ein Dokument zu einem späteren Zeitpunkt in einer aktualisierten Version übermittelt (z.B. Nachtrag zum ZvF-Endstück), ist der Eingang der aktualisierten Version beim Zugangsberechtigten maßgeblich.
Sollte die Beschwerdegegnerin in Zukunft andere als die zum Beschlusszeitpunkt für ZvF-Entwürfe und ZvF-Endstücke geltenden Fristen in der Richtlinie 402.0305 vorsehen oder neue Fristen einführen, gilt die Verpflichtung auch für diese Fristen.
2. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Bundesnetzagentur für die Dauer von zwei Jahren jeweils bis zum 15. eines Monats eine Übersicht vorzulegen, aus der hervorgeht, inwieweit die Beschwerdegegnerin im jeweiligen Vormonat die geltenden Fristen eingehalten hat. Die Übersicht ist bezogen auf alle Baumaßnahmen im Schienennetz der Beschwerdegegnerin ohne Unterscheidung nach Regionen sowie getrennt für ZvF-Entwürfe und ZvF-Endstücke zu erstellen.
3. Für den Fall, dass die Beschwerdegegnerin der Verpflichtung aus Tenorziffer 1. ab dem 1. September 2023 zuwiderhandelt und weniger als 95 % der ZvF-Entwürfe eines Monats oder weniger als 95 % der ZvF-Endstücke eines Monats fristgerecht übermittelt werden, wird der Beschwerdegegnerin ein Zwangsgeld in Höhe von 250.000 Euro angedroht.
4. Für den Fall, dass die Beschwerdegegnerin den monatlichen Verpflichtungen aus Tenorziffer 2. ganz oder teilweise zuwiderhandelt, wird ihr jeweils ein Zwangsgeld von 5.000 Euro angedroht.
Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, die Unterlassungsverpflichtung aus Ziffer 1. beruhe auf § 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG. Die Übermittlung der ZvF sei Teil eines Prozesses, bei dem nach bereits erfolgter Zuweisung von Zugtrassen Baumaßnahmen erstmalig abgestimmt oder präzisiert würden. Sie sei damit Teil des Zuweisungsverfahrens i.S.v. Anlage 3 Nr. 3 lit. c) zu § 19 ERegG. Diese Maßnahme stehe nicht im Einklang mit den Vorschriften des ERegG, weil die Klägerin mit ihrer Baustellenkommunikation vielfach gegen § 19 Abs. 1 und Abs. 5 ERegG verstoße. Die von der Beigeladenen angeführten Fälle hätten gezeigt, dass die Klägerin die in Abschnitt 8 Abs. 8, Abs. 10 und Abs. 11 der RL 402.0305 geregelten Fristen bezogen auf ZvF-Entwürfe nicht und bezogen auf ZvF-Endstücke nicht durchgängig einhalte. Die Fristverstöße habe die Klägerin eingeräumt. Auch hätten die Ermittlungen ergeben, dass sich die Klägerin seit geraumer Zeit nur in rund 90 % aller Fälle fristentreu verhalte. Das ihr zustehende Entschließungsermessen übe sie, die Beklagte, dahingehend aus, Maßnahmen gegenüber der Klägerin zu ergreifen. Die gegenwärtige Situation der Baumaßnahmenkommunikation rechtfertige die Annahme eines systematischen Vollzugsdefizits. Es sei davon auszugehen, dass entsprechende Verstöße schon seit mehreren Jahren vorlägen. Die Klägerin habe bereits im Jahr 2021 in der Arbeitsgruppe 3 des Runden Tisches Baustellenmanagement berichtet, dass im Jahr 2020 der Wert des „KPI 55“, der die fristgerechte Übermittlung des ZvF-Endstücks abbilde, bei 90,95 % und im Jahr 2021 bei 85 % gelegen habe. Im November 2022 habe die Klägerin in demselben Forum für das Jahr 2022 einen Wert von 86,44 % berichtet. An der Feststellung eines systematischen Vollzugsdefizits änderten auch die bereits ergriffenen Maßnahmen nichts. Lediglich der geplante Personalaufbau erweise sich als Maßnahme, welche unmittelbar darauf abziele, die Fristentreue zu erhöhen. Bei den übrigen Maßnahmen, die zudem deutlich später wirkten, stellten Verbesserungen lediglich einen Nebeneffekt dar. In diese Kategorie falle auch das ZvF-Stafetten-Verfahren, das primär Qualitätsaspekte der ZvF adressiere. Das Pilotverfahren verlaufe zudem nicht reibungslos. Ein Abwarten der Wirkung der bereits getroffenen Maßnahmen sei nicht angezeigt. Nicht fristgerecht übersandte ZvF bedeuteten für die Zugangsberechtigten regelmäßig eine Erschwernis bei der Planung ihrer Zugverkehre. Schädlich seien dabei insbesondere Fristüberschreitungen von mehreren Wochen. Angesichts des Umstandes, dass die streitgegenständlichen Fristen schon seit 2016 gölten, müsse die Arbeitsorganisation der Klägerin schon lange auf sie ausgerichtet sein. Insofern sei es auch nicht angezeigt, sinnvoll erreichbare Zwischenziele festzulegen. Die Quoten von 95 % fristgerecht übermittelter ZvF-Entwürfe und -Endstücke stelle auf der Ebene der Zwangsgeldandrohung bereits ein Entgegenkommen dar. Zudem habe sich die Fristentreue zuletzt nur sehr langsam verbessert. Sie, die Beklagte, habe das ihr zustehende Auswahlermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Mit Blick auf die Handlungsmöglichkeiten des § 68 Abs. 3 ERegG komme vorliegend nur eine Verpflichtung der Klägerin zur Änderung der untersuchten Maßnahme, namentlich ihres Umgangs mit dem Versand von ZvF-Entwürfen und -Endstücken in Betracht. Auch die Informationsverpflichtung in Tenorziffer 2. könne auf § 68 Abs. 3 ERegG gestützt werden. Die darin geregelte Befugnis zur Änderung von Maßnahmen gehe ins Leere, wenn keine Möglichkeit bestehe, nachzuvollziehen, ob das verpflichtete Eisenbahninfrastrukturunternehmen seiner Pflicht auch tatsächlich nachkomme. Hilfsweise sei Tenorziffer 2. jedenfalls von § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG gedeckt. Die mit Tenorziffern 1. und 2. getroffene Gesamtmaßnahme verfolge im Übrigen einen legitimen Zweck, sei geeignet, erforderlich und angemessen.
Die Zwangsgeldandrohung in Tenorziffer 3. sei rechtmäßig. Sie sei auf eine Zuwiderhandlung beschränkt, da eine Androhung für jeden Fall der Zuwiderhandlung angesichts einer auf Bundesebene fehlenden gesetzlichen Grundlage nicht zulässig sei. Die Einschränkung, dass nicht gleich der erste Fristverstoß, sondern erst das Unterschreiten der Quote für fristgerecht übersendete ZvF-Entwürfe oder ZvF-Endstücke das Zwangsgeld auslöse, sei eine Einschränkung zugunsten der Klägerin, die man aus Gründen der Verhältnismäßigkeit vorgenommen habe. Auf weitere Einschränkungen werde dagegen verzichtet. Dies betreffe zum einen den Einwand der Klägerin, dass Verfristungen mitunter auf das Fehlverhalten Dritter zurückzuführen seien. Zudem werde davon abgesehen, die Zwangsgeldandrohung von einem bestimmten Maß der Fristüberschreitung abhängig zu machen. Die Aspekte seien zwar nachvollziehbar, jedoch hinreichend durch den zur einhundertprozentigen Pflichterfüllung bestehenden Puffer von fünf Prozentpunkten berücksichtigt. Dies gelte auch für das Argument, dass im Zeitpunkt, in dem die ZvF-Übermittlung erfolgen müsse, noch Abstimmungsgespräche mit den Zugangsberechtigten liefen. Das geltende Fristengefüge biete ohnehin hinreichend Raum für eine umfassende und fristgerechte Abstimmung. Soweit der ZvF-Entwurf pünktlich zur Verfügung gestellt werde, ermögliche dies eine frühzeitige Reaktion der Zugangsberechtigten und die Notwendigkeit für nachträglich von Kunden ausgelöste Änderungen der ZvF entfalle. Insofern sei es sinnvoll, die Fristeinhaltung ohne gesonderte Betrachtung etwaiger Ausnahmetatbestände zu überwachen. Die Höhe des Zwangsgeldes sei schließlich angemessen und bewege sich unter der Höchstgrenze des § 67 Abs. 1 Satz 2 ERegG. Sie trage dem Umstand Rechnung, dass die Androhung zwar auf einen einzelnen Verstoß gegen die aufgegebene Unterlassungspflicht zurückzuführen sei, das Zwangsgeld einschränkend aber nur für den Fall angedroht werde, dass der Fristverstoß nicht vereinzelt geblieben sei. Auch die gewählte Frist bis zum 1. September 2023 stelle sich als angemessen dar, da die Klägerin ausreichend Zeit erhalte, ggf. neuerliche Vorkehrungen zu treffen, um die Übermittlungsfristen zukünftig einzuhalten. Der Klägerin müsse sich seit dem Erhalt des Schreibens der Beschlusskammer am 15. Februar 2023 darüber im Klaren sein, dass diese ihr gegenüber regulatorisch tätig werde.
Auch die in Tenorziffer 4. auf Tenorziffer 2. bezogene Zwangsgeldandrohung sei materiell rechtmäßig und insbesondere der Höhe nach angemessen.
Die Klägerin hat am 23. Juni 2023 Klage erhoben und das Gericht am 5. August 2023 um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (Az. 18 L 1519/23) ersucht. Sie hat zudem einen Antrag auf Erlass eines Hängebeschlusses gestellt, den das Gericht mit Beschluss vom 28. August 2023 abgelehnt hat.
Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin (unter Bezugnahme auf ihre Ausführungen im Verfahren 18 L 1519/23) vor, dass die Bundesnetzagentur für die in Ziffer 1. des Beschlusses angeordnete Unterlassung der Unterschreitung der dort näher bezeichneten Fristen bereits nicht zuständig sei.
Auch fehle es bezüglich Ziffer 1. an einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage. Der Anwendungsbereich von § 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG sei nicht eröffnet. Als Mindestvoraussetzung des § 68 Abs. 3 ERegG müsse es eine Maßnahme geben, zu deren Änderung der Infrastrukturbetreiber verpflichtet werden oder die die Regulierungsbehörde für ungültig erklären könne. Der Begriff der Maßnahme umfasse nach der Gesetzesbegründung „Regelungen“ und „Entscheidungen“. Das Versäumen von Informationsfristen falle schon begrifflich nicht hierunter. Regelungen stellten allgemein Sollensanordnungen i.S.v. Vorgaben, Normen, Ge- oder Verboten dar, die mit Verbindlichkeit ausgestattet seien. Der Begriff der „Entscheidung“ sei unter Heranziehung von § 66 Abs. 4 ERegG zu bestimmen und setze das bewusste und geplante Auswählen einer von zwei oder mehr Optionen und ebenfalls eine gewisse Verbindlichkeit voraus. Letzteres folge schon daraus, dass § 68 Abs. 3 ERegG auch die Ungültigkeitserklärung von Entscheidungen ermögliche. Das Nichteinhalten einer Frist sei dagegen ein rein tatsächlicher Vorgang. Auch die Beklagte habe in ihrem Beschluss keine konkrete Maßnahme identifiziert, sondern lediglich auf „die Durchführung des Zuweisungsverfahrens“ gemäß § 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG bzw. den „Umgang […] mit dem Versand von ZvF-Entwürfen und -Endstücken“ abgestellt.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sei auch nicht das Zuweisungsverfahren gemäß § 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG betroffen. Das dort in Bezug genommene „Zuweisungsverfahren und dessen Ergebnis“ beziehe sich entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Köln „auf den konkret-individuellen Fall eines Zugangsantrags“ (Urteil vom 27. November 2020 – 18 K 5452/18 – juris Rn. 61). Die streitgegenständlichen Abstimmungsprozesse bei Baumaßnahmen fänden jedoch nach Abschluss des Zuweisungsverfahrens statt. Es gehe nicht darum, ob einem Zugangsberechtigten eine Trasse – ggf. zulasten eines Wettbewerbers – erstmalig zugewiesen werde, sondern darum, notwendige Beschränkungen bei einer bereits zugewiesenen Trasse mit den Zugangsberechtigten abzustimmen.
Überdies seien die Tatbestandsvoraussetzungen von § 68 Abs. 3 ERegG nicht erfüllt, da kein Verstoß gegen § 19 Abs. 1 und Abs. 5 ERegG vorliege. Diese statuierten keine ausdrückliche gesetzliche Pflicht zur Einhaltung der Schienennetz-Nutzungsbedingungen und enthielten auch keine Regelung, nach der Vertragsverstöße automatisch in Gesetzesverstöße transformiert würden. Eine derartige Sichtweise nivelliere die Unterscheidung zwischen Vertrags- und Gesetzesrecht und die Trennung öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Pflichten. Auch die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Münster zum AEG a.F. bestätigten ihre Auffassung. Dieses habe in seinem Urteil vom 1. Juni 2014 – 13 A 1381/13 – (juris Rn. 68 ff.) ausgeführt, dass mit der öffentlich-rechtlichen Überformung der Infrastrukturnutzungsverträge eine öffentlich-rechtliche Verankerung des Grundsatzes ‚pacta sunt servanda‘ oder sonstiger zivilrechtlicher Vorgaben nicht verbunden sei. Hierfür spreche außerdem ein Umkehrschluss zu§ 23 Abs. 2 Satz 1 ERegG, wonach der Betreiber der Schienenwege zu gewährleisten habe, dass die tatsächlich erhobenen Entgelte den in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen vorgesehenen Regeln entsprächen. Hier werde die Anwendung der Entgeltregelungen aus den Nutzungsbedingungen ausdrücklich zur öffentlich-rechtlichen Pflicht erklärt.
An einem Gesetzesverstoß fehle es insbesondere auch, soweit die Beklagte die Einhaltung der Fristen in Ziffer 1. a.E. auch auf etwaige künftige Fristen erstreckt habe. Das Versäumen von Fristen sei unmittelbar mit ihrer Länge und den Vorgaben zu den dazugehörenden Prozessen verknüpft. Die Feststellung von Fristversäumnissen in der Vergangenheit rechtfertige daher nicht die pauschale Annahme, es werde auch unter einem neuen Fristenregime zu entsprechenden Versäumnissen kommen.
Überdies sei Ziffer 1. ermessensfehlerhaft erlassen worden.
Es liege ein Ermessensdefizit vor, da die Beklagte bei ihrer Entscheidung nicht berücksichtigt habe, dass die RL 402.0305 ausdrücklich voraussetze, dass es im Rahmen der unterjährigen Abstimmung nachträglichen Änderungsbedarf geben könne, und hierfür in Abschnitt 8 Abs. 17 vorsehe, dass zusätzliche Abstimmungen durchzuführen seien. Dies zeige, dass das Fristenregime nicht starr und ohne Abweichungsmöglichkeiten im Einzelfall formuliert sei. Diese Öffnung des Kommunikationsprozesses sei bei der ausnahmslosen Anordnung der Einhaltung der in der RL 402.0305 vorgesehenen Fristen unberücksichtigt geblieben. Auch habe die Beklagte weder den Hintergründen und dem Ausmaß der jeweiligen Fristversäumnisse noch der unterschiedlichen Bedeutung von A- und B-Maßnahmen Rechnung getragen. Hinsichtlich der Erstreckung auf ein künftiges Fristenregime fehle es zum jetzigen Zeitpunkt an den erforderlichen Sachverhaltsinformationen, um eine ermessensgerechte Entscheidung treffen zu können.
Ferner habe die Beklagte ihr Ermessen überschritten, da die getroffene Anordnung nicht von den Rechtsfolgen des § 68 Abs. 3 ERegG gedeckt sei. Bereits eingetretene Fristversäumnisse könnten weder für ungültig erklärt noch geändert werden. Auch auf Rechtsfolgenseite sei es der Beklagten nicht gelungen, ihre Erwägungen auf eine konkrete „Maßnahme“ zu beziehen. Soweit sie formuliere, dass „vorliegend nur eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Änderung der untersuchten Maßnahme, nämlich ihres Umgangs mit dem Versand von ZvF-Entwürfen und -Endstücken, mit Wirkung für die Zukunft“ in Betracht komme, handele es sich hierbei weder um eine Regelung noch um eine Entscheidung. Auf Tatbestandsebene vertrete die Beklagte die Auffassung, dass jedes einzelne Fristversäumnis eine Verletzung von § 19 ERegG darstelle. Eine solche vermeintliche Gesetzesverletzung sei jedoch im Moment des Fristversäumnisses endgültig eingetreten. Sie könne damit weder für ungültig erklärt noch mit Wirkung für die Zukunft geändert werden. Ein Rückgriff auf eine andere Ermächtigungsgrundlage komme nicht in Betracht, da sich die Erwägungen der Beklagten ausdrücklich auf § 68 Abs. 3 ERegG bezögen.
Schließlich habe die Beklagte in Ziffer 1. auch eine unverhältnismäßige Rechtsfolge gewählt. Es fehle an der Erforderlichkeit, da die Beklagte zunächst die Entwicklung infolge der bereits von ihr, der Klägerin, ergriffenen Maßnahmen hätte abwarten können. Überdies sei die getroffene Anordnung unangemessen. Auch wenn die in Ziffer 1. aufgeführten Fristen in der RL 402.0305 vorgesehen seien, werde nicht nur eine unstreitig geltende Pflicht wiederholt. Es werde nicht berücksichtigt, dass die RL 402.0305 Spielräume für nachträgliche Abstimmungen enthalte. Soweit es nach Ziffer 1. für die Einhaltung der Fristen maßgeblich auf den Eingang einer etwaigen aktualisierten Version der ZvF ankomme, liege selbst dann ein Verstoß vor, wenn der verspätete Eingang auf (nachträglichen) Änderungswünschen der Zugangsberechtigten beruhe. Dies führe insbesondere bei B-Maßnahmen häufig zu Verstößen, da dort lediglich die einmalige Information mittels ZvF vorgesehen sei, an die sich aber eine Abstimmungsphase anschließe. Da Ziffer 1. insoweit auch Fälle erfasse, die am Maßstab der RL 402.0305 nicht als verfristet anzusehen seien, stelle sie sich zudem als objektiv eisenbahnrechtswidrig dar. Unangemessen sei weiterhin, dass die Fristen für die Übermittlung von ZvF-Entwürfen miteinbezogen seien. Diesbezüglich sei schon keine Beeinträchtigung der Zugangsberechtigten erkennbar, die gemäß Abschnitt 8 Abs. 10 der RL 402.0305 nach Erhalt des ZvF-Entwurfs in jedem Fall binnen 3 Wochen Stellung nehmen könnten. Lediglich ihr, der Klägerin, verbleibe im Anschluss weniger Zeit für die Erstellung des ZvF-Endstücks. Auch die Gleichbehandlung von A- und B-Maßnahmen stelle sich schließlich als unangemessen dar.
Die in Ziffer 3. enthaltene Zwangsgeldandrohung sei rechtswidrig, da die Einhaltung der Fristen nicht allein von ihrem Willen abhänge, was § 11 Abs. 1 VwVG jedoch voraussetze. So könnten insbesondere verspätete Stellungnahmen durch die Zugangsberechtigten zu verspäteten ZvF-Endstücken führen. Die Zurückweisung verspäteter Stellungnahmen sei weder mit der RL 402.0305, nach der Wünsche von Zugangsberechtigten möglichst zu berücksichtigen seien, noch mit den Regulierungszielen aus § 3 Nr. 2, 3 und 5 ERegG zu vereinbaren. Abschnitt 8 Abs. 17 RL 402.0305 sehe nachträgliche Abstimmungen ausdrücklich vor. Auch bei B-Maßnahmen sei nach der Übermittlung der ZvF ausdrücklich eine anschließende Abstimmung vorgesehen. Weiterhin könne es zu Verspätungen kommen, weil Dritte ihre Baumaßnahmen verspätet anmeldeten, sie, die Klägerin, diese aber aus übergeordneten Gründen nicht ablehnen könne.
Überdies verstoße die Zwangsgeldandrohung gegen § 13 VwVG. Die gesetzte Frist von knapp dreieinhalb Monaten sei nicht zumutbar. Ihr sei nach gegenwärtigen Prognosen nicht möglich, ab September 2023 die in Ziffer 3. aufgeführten Quoten einzuhalten. So hänge die Fristentreue neben der Ausgestaltung der IT-Systeme insbesondere auch von Personalbestand und -aufbau ab. Derartige Maßnahmen benötigten Zeit, um wirksam zu werden. Selbst die Einarbeitung von vorerfahrenen Mitarbeitern im Bauplan dauere mindestens zwölf Monate. Insofern komme es auch nicht darauf an, dass die gegenständlichen Fristen bereits seit 2016 gölten. Behörden dürften die Fristsetzung bei der Zwangsgeldandrohung nicht zur zusätzlichen Sanktionierung des Umstands einsetzen, dass der Pflichtige um die Erfüllung bestimmter Pflichten hätte wissen müssen. Die Belastung sei auch nicht durch eine besondere Gefahrenlage gerechtfertigt, da das Verfahren zur Abstimmung von Baumaßnahmen, abgesehen von den mit Verfristungen teilweise einhergehenden Unannehmlichkeiten, grundsätzlich funktioniere. Tatsächlich habe sie, die Klägerin, Personalmaßnahmen auch nicht erst nach Erlass des angefochtenen Beschlusses angestoßen, sondern beginnend im September 2021 in mittlerweile drei Tranchen Maßnahmen zur Personalübersteuerung ergriffen und Vollzeitpersonal im Bereich Fahrplan erhöht.
Auch sei die Zwangsgeldandrohung entgegen § 13 Abs. 3 und 5 VwVG nicht hinreichend bestimmt. Sie könne nicht erkennen, welches Zwangsgeld auf die Nichterfüllung welcher Verpflichtung entfalle, bei welchen Verstößen das Zwangsgeld festgesetzt werde und in welcher Höhe es auf die einzelnen Verstöße entfalle. Insbesondere sei unklar, ob die Androhung lediglich A- oder auch B-Maßnahmen erfasse. Soweit der erste Halbsatz der Zwangsgeldandrohung noch die gesamte Ziffer 1. in Bezug zu nehmen scheine, sei im zweiten Halbsatz dagegen von ZvF-Entwürfen und ZvF-Endstücken die Rede. Diese Begriffe würden in der RL 402.0305 speziell im Zusammenhang mit A-Maßnahmen verwendet, bei B-Maßnahmen entfalle eine entsprechende Aufteilung. So spreche auch die Klägerin selbst in Ziffer 1. des Beschlusses im Zusammenhang mit B-Maßnahmen lediglich von ZvF. Auf S. 16 des Beschlusses gehe sie dagegen fälschlicherweise davon aus, dass es auch bei B-Maßnahmen ein ZvF-Endstück mit einer einzuhaltenden Frist gebe. Insofern lasse sich nicht sicher bestimmen, ob die Beklagte in der Quote der Fristwahrung für ZvF-Endstücke auch die von ihr unzutreffenderweise als ZvF-Endstück bezeichnete aktualisierte Fassung der übermittelten ZvF bei B-Maßnahmen erfassen wolle, die in der Praxis bei Bedarf übermittelt würde. Ebenso wenig sei ersichtlich, ob und wie die Beklagte die in der der RL 402.0305 bei B-Maßnahmen ausdrücklich vorgesehenen ZvF bei Bemessen der in Ziffer 3. enthaltenen Quoten berücksichtige. Auch die Ausführungen im Beschluss seien insofern unbehelflich, da dort zum einen ausdrücklich ZvF-Entwürfe und ZvF-Endstücke in Bezug genommen würden, es der Beklagten zum anderen jedoch offenbar darum gehe, Ziffer 1. des Beschlusses vollständig durchzusetzen. Die Heranziehung von Ziffer 2. des Beschlusses helfe ebenfalls nicht weiter. Während Satz 1 darauf hindeute, dass die Beklagte alle in Ziffer 1. genannten Fristen in den Blick genommen habe, soweit dort eine Übersicht verlangt werde, „aus der hervorgeht, inwieweit die Beschwerdegegnerin im jeweiligen Vormonat die geltenden Fristen eingehalten hat“, verlange Satz 2 eine Darstellung „getrennt für ZvF-Entwürfe und ZvF-Endstücke“, was wiederum auf eine Durchsetzung lediglich der für A-Maßnahmen geltenden Fristen hindeute. Selbst wenn man unterstellte, dass B-Maßnahmen dem Grunde nach von der Zwangsgeldandrohung erfasst wären, bliebe schließlich unklar, ob Fristversäumnisse bei der Übermittlung der ZvF der Quote für ZvF-Entwürfe oder für ZvF-Endstücke zuzurechnen wären.
Weiterhin sei vorab nicht bestimmbar, wie viele Verstöße das Zwangsgeld auslösten und welcher Teil des Zwangsgeldes auf den einzelnen Verstoß entfalle. Trotz der Formulierung als Unterlassungspflicht statuiere Ziffer 1. tatsächlich eine unbestimmte Vielzahl von Handlungspflichten, namentlich ZvF-Entwürfe und -Endstücke bzw. ZvF in jedem Einzelfall fristgerecht zu übermitteln. Selbst bei Zugrundelegung einer Unterlassungspflicht sei Ziffer 1. auf eine Vielzahl von Pflichten ausgerichtet, da allein für A-Maßnahmen die Einhaltung vier gesonderter Vorgaben, bei B-Maßnahmen zweier gesonderter Vorgaben angeordnet werde. Diese bestünden ferner in Bezug auf jede Baumaßnahme und gegenüber jedem betroffenen Zugangsberechtigten. Da die Zwangsgeldandrohung an bestimmte Quoten anknüpfe, sei im Vorfeld nicht feststellbar, wie viele Verstöße das Zwangsgeld auslösten. Dies sei erst im Abgleich mit der Gesamtzahl der übermittelten ZvF in dem jeweiligen Monatsintervall möglich.
Aus der Formulierung ergebe sich auch nicht eindeutig, ob das Zwangsgeld für den Fall der gleichzeitigen Unterschreitung der 95 % in Bezug auf ZvF-Entwürfe und ZvF-Endstücke nur einmal angedroht werde oder ob es dann sowohl für das Versäumen der Quote bei den ZvF-Entwürfen als auch bei den ZvF-Endstücken festgesetzt werden solle.
Überdies liege im Fall einer Unterlassungspflicht eine gemäß § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG unzulässige Zwangsgeldandrohung auf Vorrat vor. Dies erkenne auch die Beklagte auf S. 28 des Beschlusses an. Dennoch lese sich der Wortlaut von Ziffer 3. so, dass ein Zwangsgeld für jeden Fall der Nichteinhaltung der dort genannten Fristen ab 1. September 2023 angedroht werden solle. Ungeachtet dessen verhänge die Beklagte das Zwangsgeld auch nicht aufgrund eines einzelnen Verstoßes, sondern aufgrund einer Vielzahl von Verstößen. Da die Beklagte die Zwangsgeldandrohung mit einer Quote verknüpft habe, würden einzelne Fristenverstöße zunächst gesammelt und erst bei Überschreiten der prozentualen Schwelle das Zwangsgeld festgesetzt. Im Ergebnis sei die Androhung damit auf eine unbestimmte Vielzahl von Einzelverstößen gerichtet. Sollte sich die Androhung von 250.000 Euro dagegen auf einen einzelnen Fristverstoß beziehen, wäre das Zwangsgeld jedenfalls in völlig unangemessener Höhe angedroht.
Die in Ziffer 3. verfügte Zwangsgeldandrohung sei zudem ermessenfehlerhaft ergangen. Soweit hiermit Pflichten durchgesetzt werden sollten, deren Überwachung nicht den Aufgaben der Bundesnetzagentur unterfalle, liege ein Ermessensfehlgebrauch vor.
Soweit man unterstelle, dass auch B-Maßnahmen von der Zwangsgeldandrohung umfasst seien, läge weiterhin eine Ermessensunterschreitung vor, da keine Differenzierung zwischen A- und B-Maßnahmen vorgenommen worden sei. Überdies sei die Beklagte von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, da sie auf S. 16 des Beschlusses davon ausgehe, dass es auch bei B-Maßnahmen ein ZvF-Endstück gebe.
Das Zwangsgeld sei ungeeignet, die Einhaltung von Ziffer 1. sicherzustellen, da es ihr, der Klägerin, trotz bereits eingeleiteter Maßnahmen nach gegenwärtigen Prognosen nicht möglich sei, die Pünktlichkeitswerte ab dem 1. September 2023 zu erreichen. Ein milderes Mittel wäre wiederum gewesen, zunächst die Wirksamkeit der ergriffenen Maßnahmen abzuwarten und zeitlich gestaffelte Pünktlichkeitswerte festzulegen. Die Unangemessenheit der Zwangsgeldandrohung ergebe sich daraus, dass diese nicht differenziere. Weder werde auf die hinter der jeweiligen Verfristung stehenden Gründe Rücksicht genommen noch würden die in der RL 402.0305 enthaltenen Spielräume berücksichtigt. Im Gegenteil habe die Beklagte sogar in Ziffer 1. Satz 4 geregelt, dass jeweils der Zugang der aktualisierten Fassung des ZvF-Dokuments für die Frage der Verfristung maßgeblich sein solle. Auch das Ausmaß der jeweiligen Verfristung finde in der Zwangsgeldandrohung keine Berücksichtigung. Ferner würden auch im Rahmen der Zwangsgeldandrohung Verfristungen des ZvF-Entwurfes genauso gewichtet wie Verfristungen des ZvF-Endstücks, obwohl erst das ZvF-Endstück eine belastbare Planungsgrundlage bilde. Die zwei Pünktlichkeitsquoten bei ZvF-Entwürfen und ZvF-Endstücken führten zudem zur Inkonsistenz der Zwangsgeldandrohung. So könne in einem Fall, in dem ihre Pflichterfüllung insgesamt deutlich niedriger ausfalle, namentlich wenn die geforderten Quoten jeweils genau erreicht würden, kein Zwangsgeld festgesetzt werden, während dann, wenn zwar sämtliche ZvF-Endstücke pünktlich übermittelt würden und lediglich die Quote für ZvF-Entwürfe knapp unter 95 % liege, ein Zwangsgeld festgesetzt werden könnte. Zudem drohe eine unangemessene Doppelpönalisierung, da im Falle der verspäteten Übermittlung des ZvF-Entwurfs die Wahrscheinlichkeit für eine verspätete Übermittlung des ZvF-Endstücks steige. Eine und dieselbe Ursache könne sich daher überproportional auswirken. Angesichts dessen sei das Zwangsgeld schließlich auch in seiner Höhe unangemessen, da bereits die Hälfte des gemäß § 67 Abs. 1 Satz 2 ERegG maximal zulässigen Zwangsgeldes angedroht werde und der Beschluss darauf ausgelegt sei, bei jeder Festsetzung ein neues Zwangsgeld anzudrohen. Soweit lediglich Unannehmlichkeiten im Zusammenhang mit Planungsprozessen auf Seiten der Zugangsberechtigten, typischerweise jedoch keine Vereitlung von Zugangsrechten in Rede stünden, sei das Zwangsgeld deutlich überhöht. Schließlich erscheine auch die Festlegung von Monatsintervallen willkürlich. Da nicht die absolute Anzahl an Verfristungen, sondern eine Quote für die Auslösung des Zwangsgeldes maßgeblich sei, führe dies dazu, dass ein und dieselbe Anzahl von Pflichtverletzungen in einem Monat ein Zwangsgeld auslösen könne, im nächsten Monat wiederum nicht. Die Unangemessenheit folge ferner daraus, dass Ziffer 3. selbst für künftige Fristenregime gelten solle. Damit habe die Beklagte eine Art dauerhaftes Sanktionsregime geschaffen, das in den maßgeblichen Infrastrukturnutzungsverträgen so nicht vorgesehen sei. Insofern sei in Ziff. 3.3.4.7.1. der NBN 2023 bereits eine Bestimmung enthalten, wonach jede Vertragspartei bei Verletzung vertraglicher oder außervertraglicher Pflichten nach den gesetzlichen Bestimmungen hafte, soweit die NBN keine abweichende Regelung enthielten. Durch die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche geltend zu machen, würden die vermögensmäßigen Interessen der Zugangsberechtigten bereits angemessen gewahrt.
Die in Ziffer 2. des Beschlusses getroffene Verpflichtung sei ebenfalls rechtswidrig. Auch hier bewege sich die Beklagte außerhalb ihrer Zuständigkeit. Es fehle zudem an einer Ermächtigungsgrundlage. § 68 Abs. 3 ERegG, auf den die Beklagte abgestellt habe, scheide schon aufgrund seines Wortlauts aus, soweit dort die Ungültigerklärung oder Änderung von Maßnahmen ermöglicht werde, da die Anordnung von Informationspflichten hiervon nicht umfasst sei. Mit § 67 Abs. 4 ERegG sehe das Gesetz eine spezielle Ermächtigungsgrundlage für das Einfordern von Nachweisen vor. Hiernach sei jedoch nur eine Informationsabfrage im Einzelfall und nicht die Anordnung einer mehrjährigen periodischen Informationspflicht gestattet. Für diese Auslegung spreche auch § 67 Abs. 6 ERegG, wonach die verlangten Auskünfte innerhalb eines von der Bundesnetzagentur festzusetzenden Zeitraums von höchstens einem Monat zu erteilen seien. Ein zweijähriges Informationsregime mit festgelegten Terminen sei hiervon nicht gedeckt. Da § 67 Abs. 4 ERegG die Anordnung von Informationspflichten abschließend regele, sei ein Rückgriff auf § 68 Abs. 3 ERegG bzw. § 67 Abs. 1 ERegG nicht möglich. Soweit es an einem Verstoß gegen die Vorschriften des ERegG fehle, seien im Übrigen auch die Tatbestandsvoraussetzungen jeweils nicht erfüllt. Überdies lägen Ermessensfehler vor, da die Beklagte eine unverhältnismäßige Rechtsfolge gewählt habe. Als milderes, gleich geeignetes Mittel habe die Beklagte sich darauf beschränken können, lediglich Einzelabfragen zu stellen. Größere Berichtsintervalle würden zudem ein deutlich zuverlässigeres Bild vom grundsätzlichen Grad der Pflichterfüllung liefern. Die Pflicht zur monatlichen Übermittlung stelle sich als unangemessen dar. Die Erstellung der Übersichten bedeute zusätzlichen Aufwand, da Informationen aus dem gesamten Netz zusammengeführt und aufbereitet werden müssten. Die Verpflichtung zur monatlichen Übermittlung des Grads der Fristwahrung ziele nicht auf ein verhältnismäßiges Durchsetzungsregime ab, sondern sei von vornherein darauf ausgerichtet, durch einen extrem engmaschigen und unverhältnismäßigen Einsatz von Zwangsmitteln die Durchsetzung von Ziffer 1. zu ermöglichen.
Schließlich erweise sich auch die in Ziffer 4. verfügte und auf Ziffer 2. bezogene Zwangsgeldandrohung als rechtswidrig. Die Zwangsgeldandrohung sei ebenfalls unbestimmt, da sich aus dem Tenor nicht ergebe, in welchen Fällen das Zwangsgeld festgesetzt werden solle. Soweit die Beklagte ein Zwangsgeld „[f]ür den Fall[,] dass die Beschwerdegegnerin den monatlichen Verpflichtungen aus Tenorziffern 2. ganz oder teilweise zuwiderhandelt“, androhe, sei nicht erkennbar, ob sich das „teilweise Zuwiderhandeln“ darauf beziehe, dass einzelne Monatsübersichten nicht (fristgerecht) oder zwar fristgerecht, aber mit Fehlern übermittelt würden. Soweit aus der Begründung des Beschlusses hervorgehe, dass die Beklagte hierbei unvollständige Übersichten vor Augen gehabt habe, sei jedenfalls nicht erkennbar, wann von einer relevanten Unvollständigkeit auszugehen sei. Auch änderten diese Ausführungen nichts an der Unbestimmtheit des Tenors. Die Höhe des Zwangsgeldes sei unangemessen, da keine Differenzierung zwischen dem völligen Ausbleiben einer Monatsübersicht und deren unvollständiger Übermittlung erfolge. Es bleibe kein Spielraum für Fälle geringfügiger Mängel.
Die Klägerin beantragt,
die Ziffern 1., 2., 3. und 4. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24. Mai 2023 (N01) aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass sie für den Erlass der unter Ziffer 1. erlassenen Verpflichtung zuständig sei. Sie habe ihre Grundverfügungen auf § 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG bzw. hilfsweise auf § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG gestützt und jeweils einen Verstoß gegen § 19 Abs. 1 und 5 ERegG angenommen. Der Anwendungsbereich von § 68 Abs. 3 ERegG sei eröffnet. Die zu ändernde Maßnahme sei vorliegend das Zuweisungsverfahren und dessen Ergebnis gemäß § 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG. Die mittels ZvF erfolgte Anpassung von bereits zugewiesenen Zugtrassen stelle sich als Bestandteil des Zuweisungsverfahrens dar. Es finde ein Kapazitätszuweisungsprozess statt, wenn eine bestehende Kapazitätszuweisung teilgekündigt und in geänderter Form neu zugewiesen werde. Auch die Vorankündigung hinsichtlich der beabsichtigten Anpassungen sei Teil des Zuweisungsverfahrens.
Ob eine Maßnahme i.S.v. § 68 Abs. 3 ERegG vorliege, sei maßgeblich anhand von § 66 Abs. 4 ERegG zu beurteilen. Ausweislich des in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Willens solle der dort enthaltene Katalog an Prüfgegenständen zum einen nicht abschließend sein und zum anderen gerade auch die Überprüfung der Praxis der EIU ermöglichen. Beides spreche dafür, dass auch Vorgänge wie die Einhaltung von Fristen durch die Regulierungsbehörde überprüft werden könnten. Soweit das Verwaltungsgericht Köln in seinem Beschluss vom 25. Juni 2021 – 18 L 362/21 – entschieden habe, dass die Prüfpraxis der Klägerin bei der Prüfung der Erforderlichkeit von Kapazitätsreserven für den Gelegenheitsverkehr „unproblematisch“ von § 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG erfasst sei, müsse dies auch für die Praxis der Information mittels ZvF gelten. Laut der Gesetzesbegründung solle der Regulierungsbehörde „flexibles Handeln“ ermöglicht werden und sie dazu befugt sein, ein eisenbahnrechtswidriges „Verhalten“ zu untersagen. Insofern gehe der Gesetzgeber selbst davon aus, dass sich die Kontrollbefugnis der Bundesnetzagentur auch auf die Überprüfung des rein tatsächlichen Vorgangs des Agierens der Schienenwegbetreiber erstrecke.
Die Nichteinhaltung von Baukommunikationsfristen stelle eine Entscheidung und damit eine Maßnahme i.S.v. § 68 Abs. 3 ERegG dar. Angesichts des Schutzzwecks der Regulierung sei grundsätzlich jedwedes Verhalten als Maßnahme mit Entscheidungscharakter zu werten. Soweit die Klägerin einen engen Entscheidungsbegriff anlege, wonach es eines Vorsatzelements bedürfe, folge hieraus nichts anderes. Für jede Baumaßnahme stehe fest, bis zu welchem Zeitpunkt die erforderlichen Dokumente zur Verfügung zu stellen seien. Wenn die Klägerin diese Fristen nicht einhalte, handele es sich hierbei um eine bewusste Entscheidung. Daran ändere auch der Umstand, dass sich die Klägerin personell nicht ausreichend aufgestellt sehe, um die Fristen einzuhalten, nichts. Die Entscheidung verfüge zudem über eine gewisse Verbindlichkeit, da für den Zugangsberechtigten abschließend feststehe, dass die Information nicht rechtzeitig erfolge. Soweit die Klägerin allein auf das „Versäumen einer Frist“ abstelle, wähle sie den falschen Bezugspunkt für die Subsumtion, da dies lediglich die Folge einer zuvor getroffenen Entscheidung darstelle.
Obgleich es nicht um die erstmalige Zuweisung einer Trasse gehe, ändere dies nichts an der Betroffenheit des Zuweisungsverfahrens. Die Übersendung von ZvF führe dazu, dass bereits zugewiesene Trassen angepasst würden und Zugangsberechtigte die geplanten Verkehre nicht mehr hierauf basierend durchführen könnten. Ausgangspunkt für die konkret durchgeführten Verkehre sei dann nicht mehr der Netzfahrplan in seiner ursprünglichen Gestalt, sondern in der Gestalt, die er nach Beendigung der unterjährigen Baukommunikation erfahren habe. Hierzu füge sich, dass nach Anlage 3 Nr. 3 zu § 19 ERegG die SNB einen Abschnitt über die Grundsätze und Kriterien für die Zuweisung von Schienenwegkapazität enthalten müssten. Als solches Kriterium benenne Anlage 3 Nr. 3 lit. c) zu § 19 ERegG explizit „das Verfahren zur zeitlichen Planung planmäßiger und außerplanmäßiger Instandhaltungsarbeiten“ und damit den Abstimmungsprozess bei Baumaßnahmen. Insoweit gehe das Gesetz selbst davon aus, dass Abstimmungsprozesse von Baumaßnahmen Teil der Durchführung des Zuweisungsverfahrens seien.
Tenorziffer 1. sei von den Rechtsfolgen des § 68 Abs. 3 ERegG gedeckt. Indem die Klägerin zur Änderung ihres Umgangs mit dem Versand von ZvF-Entwürfen und -Endstücken verpflichtet werde, werde auf eine Verhaltensänderung der Klägerin in der Zukunft abgezielt. Auch die Tatbestandvoraussetzungen seien erfüllt, da die Klägerin gegen § 19 Abs. 1 und 5 ERegG verstoße, soweit sie im Rahmen der Baustellenkommunikation ihren eigenen SNB zuwiderhandele. Auch wenn die gesetzliche Pflicht zur Einhaltung der SNB nicht ausdrücklich statuiert werde, sei sie den Vorschriften immanent. So könnten die Nutzungsbedingungen nur als Grundlage für die Einzelnutzungsverträge dienen, wenn sie verbindlich seien. Nichts anderes folge aus der in § 19 Abs. 5 Satz 1 ERegG geregelten Pflicht, Nutzungsbedingungen zu veröffentlichen, wodurch die Zugangsberechtigten Planungssicherheit erhalten sollten. Für ein solches Verständnis spreche überdies die Vereinheitlichungsfunktion der Nutzungsbedingungen. Wollte man dies anderes sehen, stünde der Regulierungsbehörde kein Kontrollinstrument zur Hand, um das Verhalten des Infrastrukturbetreibers zu überprüfen. Eine Überprüfung des Vollzugs der Einzelverträge allein anhand zivilrechtlicher Maßstäbe setze voraus, dass sämtliche Zugangsberechtigte auch fortlaufende Einzelnutzungsverträge abschlössen. Dieses Ergebnis stehe schließlich im Einklang mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Münster. Auch in der Rechtsprechung zum alten Recht sei anerkannt gewesen, dass ein Verstoß gegen die Nutzungsbedingungen automatisch einen Verstoß gegen eisenbahnregulierungsrechtliche Vorschriften nach sich ziehe. Die seinerzeit in § 4 Abs. 6 EIBV getroffene Unterscheidung zwischen Schienennetz-Nutzungsbedingungen im engeren Sinne und den in ihnen enthaltenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen finde sich in § 19 Abs. 5 ERegG jedoch nicht mehr. Insoweit seien nunmehr sämtliche Nutzungsbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen öffentlich-rechtlich überformt. Der Umkehrschluss zu § 23 Abs. 2 Satz 1 ERegG verfange nicht, da dieser zur Umsetzung des Art. 29 Abs. 3 der Richtlinie 2012/34/EU in nationales Recht aufgenommen worden sei.
Die Tatbestandsvoraussetzungen lägen ferner vor, soweit die Klägerin verpflichtet werde, die Unterschreitung etwaiger künftig geltender Fristen zu unterlassen. Auch insoweit sei zwingend auf die in der Vergangenheit liegenden Gesetzesverstöße abzustellen. Hielte man eine Erstreckung auf künftige Fristen nicht für möglich, könnte sich die Klägerin mit jeder zukünftigen Anpassung Zeit verschaffen, obgleich sie in der Vergangenheit hinreichend Anlass für ein regulatorisches Einschreiten geliefert habe. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass die Regulierungsbehörde ein eisenbahnregulierungsrechtswidriges Verhalten unabhängig von einer gegenwärtigen Zugangsrechtsverletzung sofort oder mit Wirkung für die Zukunft untersagen können müsse.
Ihr Ermessen habe sie, die Beklagte, fehlerfrei ausgeübt. Da die Klägerin durch das Unterschreiten der Fristen gegen § 19 ERegG und damit gegen Eisenbahnregulierungsrecht verstoße, stünden die angestellten Ermessenserwägungen in Einklang mit dem Zweck der Ermächtigungsgrundlage. Es liege auch kein Ermessensdefizit vor, da sie, die Beklagte, den kooperativen Ansatz der RL 402.0305 hinreichend berücksichtigt habe. Insoweit biete das Fristenregime selbst ausreichend Raum für eine umfassende Abstimmung mit den Zugangsberechtigten, da die pünktliche Zurverfügungstellung der ZvF eine frühzeitige Reaktion der Zugangsberechtigten ermögliche. Auch sehe der maßgebliche Abschnitt 8 in Abs. 8 (A-Maßnahmen) und Abs. 11 (B-Maßnahmen) ausnahmslos eine Verpflichtung zur Einhaltung der dort enthaltenen Fristen vor. Der Einwand, der unterschiedlichen Bedeutung von A- und B-Maßnahmen sei nicht hinreichend Rechnung getragen, gehe fehl. Insbesondere rechtfertigten auch nicht fristgerecht übermittelte ZvF im Rahmen von B-Maßnahmen ein Einschreiten, da diese gleichermaßen die Planungssicherheit der Zugangsberechtigten beträfen. Soweit sie weniger gravierende Auswirkungen hätten, sei dies durch die weniger strengen Fristvorgaben in Abschnitt 8 Abs. 11 RL 402.0305 bereits ausreichend berücksichtigt. Überdies sei die in Ziffer 1. enthaltene Verpflichtung auch nicht unverhältnismäßig. Sie sei geeignet, soweit die Klägerin zu einem künftigen fristgerechten Verhalten angehalten werden solle und der Handlungsdruck auf sie verstärkt werde. Ein Abwarten hinsichtlich der Entwicklung in Folge der bereits ergriffenen Maßnahmen stelle kein milderes, gleich geeignetes Mittel dar, da weiterhin ein systematisches Vollzugsdefizit bestehe und die Maßnahmen auch nach den Angaben der Klägerin erst 2024 Wirkung entfalten sollten. Gegen die Angemessenheit von Ziffer 1. spreche nicht, dass die Fälle nachträglichen Änderungsbedarfs nicht hinreichend berücksichtigt worden wären. Soweit die Klägerin sich diesbezüglich auf Abschnitt 8 Abs. 17 der RL 402.0305 berufe, handele es sich hierbei um eine Ausnahmevorschrift, die an Nr. 14 des Anhangs VII zur Richtlinie 2012/34/EU anknüpfe. Dort seien die Fälle, in denen die geltenden Abstimmungsfristen nicht einzuhalten seien, abschließend aufgezählt. Da die Fristen in diesen Fällen nicht gölten, werde die Klägerin insoweit auch nicht zu deren Einhaltung verpflichtet. Auch der Vorwurf, Ziffer 1. sei objektiv eisenbahnrechtswidrig, werde insofern zurückgewiesen.
Die Klägerin verkenne zudem, dass das Verfahren bezüglich A-Maßnahmen „analog“ für B-Maßnahmen gelte. Dies könne nur so verstanden werden, dass auch bei B-Maßnahmen nicht lediglich die einmalige Information mittels ZvF vorgesehen sei, sondern es jedenfalls der Sache nach ZvF-Entwürfe und -Endstücke gebe. Die Entwürfe seien dabei zehn Wochen und die Endstücke sieben Wochen vor Baubeginn zu übermitteln, da dann nach Abschnitt 8 Abs. 11 der Zeitraum für die Abstimmung mit den Zugangsberechtigten ende.
Auch die Einbeziehung der fristgerechten Übermittlung von ZvF-Entwürfen führe nicht zur Unangemessenheit von Ziffer 1. Zwar könnten die Zugangsberechtigten weiterhin Stellung nehmen, jedoch sei der Zeitraum für die Stellungnahme oder deren Bearbeitung verkürzt, wenn der ZvF-Entwurf verfristet übermittelt werde. Zudem könnten die Zugangangsberechtigten in diesem Fall nicht mehr mit einer rechtzeitigen Übermittlung des ZvF-Endstücks rechnen.
Hilfsweise könne Tenorziffer 1. auf § 67 Abs. 1 ERegG gestützt werden. Ein Austausch der Ermächtigungsgrundlage sei möglich, da § 68 Abs. 3 ERegG und § 67 Abs. 1 ERegG von ihrer Zweckrichtung beide darauf gerichtet seien, eisenbahnrechtmäßige Zustände herzustellen. Auch bleibe der Streitgegenstand unberührt. Die Tatbestandsvoraussetzungen von § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG lägen vor, da ein Verstoß gegen das ERegG gegeben sei. Die von der Beklagten angeordnete Verpflichtung sei zudem von den Rechtsfolgen des § 67 Abs. 1 ERegG gedeckt, da es sich um eine Maßnahme zur Verhütung von Verstößen gegen § 19 ERegG handele. Schließlich seien auch die angestellten Ermessenserwägungen übertragbar.
Die in Ziffer 3. enthaltene Zwangsgeldandrohung sei rechtmäßig. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin hänge das Unterlassen der Fristunterschreitungen allein von ihrem Willen ab. Insbesondere sei die Abgabe einer Stellungnahme durch die Zugangsberechtigten nicht zwingende Voraussetzung für ein ZvF-Endstück. Es bestehe schon keine Obliegenheit, überhaupt eine Stellungnahme abzugeben. Ob eine verspätete Stellungnahme noch zu berücksichtigen sei, könne im jeweiligen Einzelfall entschieden werden. Jedenfalls sei es der Klägerin auch bei verspäteten Stellungnahmen möglich, die in der RL 402.0305 geregelten Fristen einzuhalten. Die gesetzte Frist sei zumutbar. Die Klägerin trage schon nichts dazu vor, welche Frist und welche Quote nach ihren Prognosen eingehalten werden könne. Die Klägerin erhalte ausreichend Zeit, um zum grundsätzlichen strukturellen Wechsel durch Personalgewinnung bzw. Aufbau der IT und sonstiger Ressourcen parallel ergänzende Maßnahmen zu treffen. Wenn die Klägerin sich mit Erfolg auf fehlende Ressourcen berufen könnte, wäre die Einhaltung quasi-gesetzlicher Fristen nicht zeitnah mit Zwangsmitteln durchzusetzen. Unzutreffend sei auch, dass bei der Bemessung der Frist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 VwVG jegliches Vorgeschehen auszublenden sei und es ausschließlich darauf ankomme, ob dem Pflichtigen die Erfüllung der ihm auferlegten Pflicht im Zeitraum zwischen Bekanntgabe der Zwangsgeldandrohung und dem Ende der gesetzten Frist möglich sei. Die Klägerin habe jedenfalls seit dem 15. Februar 2023 sich darüber im Klaren sein müssen, dass sie, die Beklagte, ihr gegenüber regulatorisch tätig werde.
Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3. sei auch hinreichend bestimmt. Aus den Ausführungen im Bescheid gehe zunächst eindeutig hervor, dass eine (einzige) Zwangsgeldfestsetzung i.H.v. 250.000 Euro drohe, sobald die Klägerin in einem Monat weniger als 95 % der ZvF-Entwürfe oder weniger als 95 % der ZvF-Endstücke fristgerecht übermittle. Es sei auch klar, dass die Zwangsgeldandrohung B-Maßnahmen gleichermaßen erfasse, da es in der Sache bei B-Maßnahmen ebenfalls ZvF-Entwürfe und -Endstücke gebe. Soweit es sich bei den in Tenorziffer 1.b) in Bezug genommenen ZvF der Sache nach um ZvF-Entwürfe handele, sei weiterhin eindeutig, dass die diesbezügliche Fristeinhaltung bei der Bemessung der Quote für ZvF-Entwürfe zu berücksichtigen sei. Daraus, dass in Ziffer 1.b) bei B-Maßnahmen lediglich die Einhaltung der Zehn-Wochen-Frist angeordnet werde, folge außerdem hinreichend deutlich, dass die Übersendung der aktualisierten Fassung der ZvF nicht in der Quote der Fristwahrung für ZvF-Endstücke berücksichtigt werde.
Die Auffassung der Klägerin, dass im Vorfeld nicht bestimmbar sei, welcher Teil des Zwangsgeldes auf den einzelnen Verstoß entfalle, verkenne, dass die Einhaltung der 95 %-Quote eine einheitliche und selbstständige Pflicht darstelle. Zwar sollten die in Tenorziffer 1. angeordneten Unterlassungspflichten zu 100 % erfüllt sein, vollstreckt werde zugunsten der Klägerin jedoch erst, wenn weniger als 95 % der ZvF-Entwürfe oder -Endstücke eines Monats fristgerecht übermittelt würden. Insofern sei die Zwangsgeldandrohung auch nicht auf eine unbestimmte Vielzahl von Einzelverstößen, sondern einen einzigen Verstoß gegen eine monatsbezogene Quote gerichtet. Eindeutig sei auch, dass auf Grundlage der Zwangsgeldandrohung lediglich ein Zwangsgeld festgesetzt werden solle. Dies werde auf S. 28 des Beschlusses ausdrücklich klargestellt, wenn es dort heiße, dass die Zwangsgeldandrohung auf einen Fall der Zuwiderhandlung beschränkt und eine Androhung für jeden Fall der Zuwiderhandlung nicht zulässig sei. Aus der ergänzend zu berücksichtigenden Begründung gehe auch eindeutig hervor, dass selbst bei gleichzeitiger Unterschreitung beider Quoten nur ein Zwangsgeld festgesetzt werde.
Ermessensfehler lägen auch insoweit nicht vor. Sie, die Beklagte, sei nicht von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, da es auch bei B-Maßnahmen Entwürfe und Endstücke gebe. Soweit die Klägerin behaupte, dass sie in der Praxis lediglich bei Bedarf „eine aktualisierte Fassung der bereits übermittelten ZvF“ übersende, könne dies nur ein ZvF-Endstück meinen.
Die Zwangsgeldandrohung sei auch verhältnismäßig. Dass die Klägerin die auferlegten Quoten nicht einhalten könne, führe nicht zu deren Ungeeignetheit, sondern verdeutliche vielmehr deren Notwendigkeit. Gestaffelte Pünktlichkeitswerte stellten kein gleich geeignetes Mittel dar, da die Klägerin hierdurch nicht dazu angehalte werde, die ihr obliegenden Fristen nicht zu unterschreiten. Es liege keine Unangemessenheit aufgrund mangelnder Differenzierung vor. Im Rahmen der Festsetzung des Zwangsgeldes könne auf besondere Umstände Rücksicht genommen werden und ein Zwangsgeld unterhalb der angedrohten Höhe festgesetzt werden. Da lediglich ein einziges Zwangsgeld angedroht werde, liege auch keine Doppelpönalisierung vor, sofern sowohl ZvF-Entwurf als auch das zugehörige -Endstück verfristet übersendet würden. Die gegen die Höhe des Zwangsgeldes gerichteten Einwände gingen fehl. Gemäß § 67 Abs. 1 Satz 2 ERegG könnten Zwangsgelder von bis zu 500.000 Euro festgesetzt werden. Die Wahrung der Rechte der Zugangsberechtigten, die auf die Einhaltung der Fristen angewiesen seien, stelle sich als bedeutsames Ziel zur Wahrung eines diskriminierungsfreien Eisenbahnmarktes dar. Die Auswirkungen auf die Zugangsberechtigten wögen auch deswegen schwer, da die Klägerin die Fristen bereits seit einigen Jahren unterschreite. Die Festlegung von Monatsintervallen sei keine Willkür, sondern Ausübung des ihr, der Beklagten, im Rahmen ihres Ermessens zustehenden Gestaltungsspielraums. Ferner werde kein dauerhaftes Sanktionsregime geschaffen, da die Maßnahme vorerst auf zwei Jahre befristet sei, wie sich aus einer Zusammenschau der Tenorziffern 1., 2. und 3. ergebe.
Auch Ziffer 2. des Beschlusses sei rechtmäßig. Insbesondere stelle § 68 Abs. 3 ERegG diesbezüglich eine taugliche Ermächtigungsgrundlage vergleichbar einer Annex-Kompetenz dar. Sähe man dies anders, ginge die unter Ziffer 1. getroffene Verpflichtung ins Leere. Sie, die Beklagte, hätte in diesem und anderen Fällen keine Möglichkeit nachzuvollziehen, ob das verpflichtete Infrastrukturunternehmen die ihm auferlegten Pflichten einhalte. Der hinter § 68 Abs. 3 ERegG stehende Gedanke, eisenbahnrechtswidrige Zustände abzustellen und zu verhindern, könne dann nicht erreicht werden. Dass das Gesetz mit § 67 Abs. 4 ERegG eine besondere Vorschrift für Informationspflichten vorsehe, stehe dem nicht entgegen. Diese auf den Einzelfall bezogene und nicht an ein rechtswidriges Verhalten anknüpfende Norm könne nicht als abschließende Ermächtigungsgrundlage für Auskunftsrechte angesehen werden.
Die gewählte Rechtsfolge sei verhältnismäßig. Gelegentliche Einzelabfragen seien nicht gleich geeignet, da sie keinen vergleichbaren Handlungsdruck erzeugten. Dass größere zeitliche Intervalle ein zuverlässigeres Bild vom generellen Grad der Pflichterfüllung lieferten, habe die Klägerin nicht tragfähig begründet. Die engmaschigen Berichtspflichten könnten nicht zu einer Überforderung führen, da die Klägerin ohnehin Statistiken über die Einhaltung der Fristen für die Übermittlung der ZvF erstelle.
Hilfsweise werde Ziffer 2. auf § 67 Abs. 1 ERegG gestützt. Sie, die Beklagte, habe ihr Ermessen gesamthaft bezogen auf beide in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen ausgeübt.
Die in Ziffer 4. verfügte und auf Ziffer 2. bezogene Zwangsgeldandrohung stelle sich ebenfalls als rechtmäßig dar. Sie sei hinreichend bestimmt. Eine teilweise Zuwiderhandlung liege nach dem Wortlaut des Tenors sowie unter Heranziehung der Begründung nur dann vor, wenn die monatlichen Übersichten unvollständig seien, nicht jedoch, wenn einzelne Übersichten nicht oder nicht fristgerecht übermittelt würden. Es liege nicht eine einzelne Berichtspflicht über zwei Jahre, sondern vielmehr 24 einzelne Berichtspflichten vor. Ein teilweiser Verstoß gegen eine zeitliche Angabe sei nicht möglich, daher liege ein „ganzes“ Zuwiderhandeln auch dann vor, wenn einzelne Übersichten nicht fristgerecht übermittelt würden. Klar sei auch, dass es für eine relevante Unvollständigkeit allein auf solche Angaben ankomme, die entscheidend dafür seien, ob die Klägerin die geltenden Fristen einhalte. Ermessenfehler lägen im Hinblick auf Ziffer 4. nicht vor. Sie, die Beklagte, sei nicht gehalten gewesen, bezüglich der Höhe des festzusetzenden Zwangsgeldes mit Blick auf die Nichtübermittlung bzw. die unvollständige Übermittlung Spielräume zu eröffnen. Angesichts der Bandbreite möglicher Mängel sei eine solche Abschichtung unpraktikabel. Entscheidend sei, dass die übermittelten Informationen verwertbar seien, was auch bei Unvollständigkeit nicht der Fall sei. Würden dem Adressaten mehrere Pflichten auferlegt und ein einheitliches Zwangsgeld angedroht, sei die Androhung rechtmäßig, sofern schon der geringstmögliche Verstoß das Zwangsgeld in voller Höhe rechtfertige.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag und führt zur Sache auch nichts aus.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung mehrere Beweisanträge angekündigt. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. Das Eilverfahren 18 L 1519/23 ist mit Beschluss vom 5. Dezember 2023 eingestellt worden, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung den Antrag auf Eilrechtsschutz zurückgenommen hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Eilverfahrens 18 L 1519/23 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Der letzte Absatz von Ziffer 1. des Beschlusses der Beklagten vom 24. Mai 2023, mit dem die Beklagte die Verpflichtung zur Fristeinhaltung nach Ziffer 1. a) und b.) auf ein etwaiges zukünftiges Fristenregime erstreckt, ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Im Übrigen sind die Tenorziffern 1., 2., 3. und 4. rechtmäßig und verletzten die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Ziffer 1., 1. Absatz des Beschlusses vom 24. Mai 2023 ist rechtmäßig. Darin wird die Klägerin verpflichtet,
es zukünftig zu unterlassen, die in ihrer Richtlinie 402.0305 („Baubedingte Fahrplanregelungen abstimmen und kommunizieren“) geregelten Fristen für die Information der Zugangsberechtigten mittels der „Zusammenstellung der vertrieblichen Folgen“ (ZvF) zu unterschreiten. Dies betrifft:
Diese Unterlassungsverpflichtung findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 Nr. 4 des Eisenbahnregulierungsgesetzes (ERegG) in der Fassung des Gesetzes zur Weiterentwicklung des Eisenbahnregulierungsrechts vom 9. Juni 2021 (BGBl. I S. 1737 ff.).
Der Beschluss ist formell rechtmäßig ergangen. Insbesondere ist die Bundesnetzagentur, anders als die Klägerin annimmt, für die Entscheidung zuständig.
Nach § 4 Abs. 1 Bundeseisenbahnverkehrsverwaltungsgesetz (BEVVG) obliegt der Bundesnetzagentur die Aufgabe, die Einhaltung der Rechtsvorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu überwachen. Diese Rechtsvorschriften werden in § 4 Abs. 2 Satz 2 BEVVG näher konkretisiert. Hiernach ist die Bundesnetzagentur Regulierungsbehörde nach dem Eisenbahnregulierungsgesetz und hat die Aufgabe, die Einhaltung des Eisenbahnregulierungsgesetzes, der Verordnung (EU) Nr. 913/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. September 2010 zur Schaffung eines europäischen Schienennetzes für einen wettbewerbsfähigen Güterverkehr und der Durchführungsrechtsakte der Europäischen Kommission zu der Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums zu überwachen, soweit durch das Eisenbahnregulierungsgesetz nichts anderes bestimmt ist.
Die Bundesnetzagentur hat Ziffer 1. ihres Beschlusses auf § 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 ERegG gestützt und einen Verstoß der Klägerin gegen § 19 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 ERegG angenommen. Die Überwachung der Einhaltung der Vorgaben von § 19 ERegG fällt ohne weiteres in den genannten Zuständigkeitsbereich. Soweit die Klägerin der Ansicht ist, dass die Nichteinhaltung der eigenen Nutzungsbedingungen lediglich einen privatrechtlichen Pflichtenverstoß bezogen auf den Infrastrukturnutzungsvertrag und nicht per se einen Verstoß gegen § 19 ERegG begründe, stellt sie damit im Kern das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen von § 68 Abs. 3 ERegG in Frage; ein Zuständigkeitsmangel folgt hieraus nicht. Bejaht die Behörde die Voraussetzungen für ihr Einschreiten zu Unrecht, fehlt ihr selbst dann nicht die Zuständigkeit, wenn gleichzeitig die Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage, die in den Zuständigkeitsbereich einer anderen Behörde fällt, erfüllt sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. April 2019 – 3 C 19.16 – juris Rn. 13.
Ziffer 1. des Beschlusses vom 24. Mai 2023 ist auch materiell rechtmäßig.
Die Beklagte hat die in Ziffer 1. ihres Beschlusses ausgesprochene Verpflichtung zu Recht auf § 68 Abs. 3 i.V.m § 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG gestützt. Nach § 68 Abs. 3 ERegG kann die Regulierungsbehörde mit Wirkung für die Zukunft das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur Änderung von Maßnahmen im Sinne des § 66 Abs. 4 ERegG verpflichten oder diese Maßnahmen für ungültig erklären, soweit diese nicht mit den Vorschriften des Eisenbahnregulierungsgesetzes oder unmittelbar geltenden Rechtsakten der Europäischen Union im Anwendungsbereich des Eisenbahnregulierungsgesetzes in Einklang stehen. Gemäß § 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG können auf Antrag oder von Amts wegen insbesondere das Zuweisungsverfahren und dessen Ergebnis überprüft werden.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Die Nichteinhaltung der in der RL 402.0305 geregelten Fristen zur Kommunikation und Abstimmung von Baumaßnahmen mittels Zusammenstellung der vertrieblichen Folgen (ZvF) stellt eine Maßnahme im Sinne von § 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG dar, da hierdurch das „Zuweisungsverfahren“ betroffen wird.
Vgl. näher zum Begriff der „Maßnahme“: BT-Drs. 19/27656, S. 96.
Der Gesetzgeber hat den Begriff der „Regelungen“ in § 68 Abs. 3 ERegG unlängst durch denjenigen der „Maßnahmen“ ersetzt, um hierdurch gerade alle in § 66 Abs. 4 ERegG benannten Gegenstände, und insofern auch das Zuweisungsverfahren, zu erfassen.
Vgl. VG Köln, Beschluss vom 25. Juni 2021 – 18 L 362/21 – juris Rn. 14.
Der Begriff der Maßnahme ist als Oberbegriff für abstrakt-generelle Regelungen und konkret-individuelle Entscheidungen zu verstehen. Die Praxis der Klägerin, ihr eigenes, in der RL 402.0305 geregeltes Fristenregime nicht einzuhalten, stellt eine Entscheidung in diesem Sinne dar. Dem rein tatsächlichen Ablauf der Fristen liegt eine Entscheidung der Klägerin zugrunde, wie mit der Planung und Abwicklung von Baumaßnahmen umgegangen wird. Ferner entscheidet die Klägerin darüber, ob Maßnahmen, etwa betreffend die personelle und sachliche Ausstattung, ergriffen werden, um Fristverstöße in Zukunft zu vermeiden. Die Klägerin hat auch selbst nicht geltend gemacht, dass ihr die Einhaltung der Fristen grundsätzlich unmöglich wäre und sie hierauf keinen Einfluss nehmen könnte. Vielmehr bräuchten die getroffenen Maßnahmen noch Zeit, um die gewünschte Fristentreue auszulösen. Soweit Verfristungen entstehen, weil sie auf Wunsch der Zugangsberechtigten nachträgliche Abstimmungen durchführt oder verspäteten Anmeldungen von Baumaßnahmen aus übergeordneten Gründen stattgibt, beruht dies ebenfalls auf einer entsprechenden Entscheidung der Klägerin.
Die klägerische Maßnahme – Nichteinhalten der Fristen im Rahmen der Baukommunikation – betrifft das in § 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG adressierte „Zuweisungsverfahren“.
Dieses beschränkt sich nicht allein auf den Verfahrensabschnitt, in dem einem Zugangsberechtigten nach Antragstellung erstmalig Schienenwegkapazität zugewiesen wird. Ein entsprechend eingeschränktes Verständnis, wie es die Klägerin zugrunde legt, gibt das Gesetz nicht vor.
Insbesondere erfährt das „Zuweisungsverfahren“ nicht durch die Erstellung des Netzfahrplans sein Ende mit der Folge, dass alle nachfolgenden Handlungen – wie bspw. die hier streitige unterjährige Baukommunikation – außerhalb des Zuweisungsverfahrens stünden. Denn sowohl das Unionsrechts (Art. 48 der Richtlinie 2012/34/EU) als auch das Eisenbahnregulierungsgesetz kennen insoweit zwei konkrete Verfahren zur erstmaligen Zuweisung von Zugtrassen: die Aufnahme in den Netzfahrplan und die Bescheidung von Ad-hoc-Anträgen bzw. Anträgen im Gelegenheitsverkehr.
In diesem systematischen Verständnis war auch die Anlage 8 zu § 50 und § 51 Abs. 1 ERegG in der bis zum 17. Juni 2021 geltenden Fassung zu verstehen, die den „Zeitplan des Zuweisungsverfahrens“ konkretisierte und deren Nr. 5 als letzten Schritt des Zeitplans bestimmte, dass der Betreiber der Schienenwege den Netzfahrplanentwurf erstellt. Denn der Anlage 8 zugrundeliegende § 50 ERegG ist konkreter mit „Zeitplan des Zuweisungsverfahrens im Netzfahrplan“ überschrieben und deckt damit eine der beiden Zuweisungsvarianten ab. Die Zuweisung von Schienenwegkapazität außerhalb des Netzfahrplans findet sich in § 56 ERegG (Trassenanmeldungen im Gelegenheitsverkehr), der dem Bedürfnis nach kurzfristigen Anmeldungen Rechnung trägt.
Das „Zuweisungsverfahren“ i.S.d. § 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG ist selbst mit der erstmaligen Zuweisung einer Schienenwegkapazität nicht in allen Fallkonstellationen abgeschlossen.
Der Begriff der Zuweisung ist, im Gegensatz zu dem des Zuweisungsverfahrens, legaldefiniert. Als Zuweisung wird in § 1 Abs. 10 ERegG allgemein die Zuweisung von Zugtrassen oder Kapazitäten durch einen Betreiber von Eisenbahnanlagen definiert. Das Bundesverwaltungsgericht versteht den Begriff der Zuweisung, noch bezogen auf die Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 EIBV, als faktische Zuteilung von Nutzungskapazität für das jeweilige Eisenbahnverkehrsunternehmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 – 6 C 58.14 – juris Rn. 19.
Eine solche faktische Zuteilung von Schienenwegkapazität erfolgt in der Praxis nicht allein im Rahmen der Netzfahrplanerstellung oder bezogen auf Trassenanmeldungen im Gelegenheitsverkehr durch die erstmalige Zuteilung von Schienenwegkapazität. Vielmehr wird das gesamte Verfahren bis zur tatsächlichen Umsetzung der Trasse umfasst, in dem über das Ob und Wie der Zuteilung von Schienenwegkapazität entschieden wird. Die Zuweisung selbst steht für eine positive Entscheidung im Rahmen dieses Verfahrens. Der Begriff des Zuweisungsverfahrens als solcher geht jedoch darüber hinaus. Nicht nur, dass das Zuweisungsverfahren auch durch die Ablehnung von Trassenanmeldungen enden kann; es kann auch im Rahmen nachträglicher Trassenänderungen zu einer Modifizierung bereits zugeteilter Schienenwegkapazität kommen. Zugangsberechtigte können etwa nach Vertragsschluss noch Änderungen hinsichtlich der zeitlichen Lage oder des Laufwegs ihrer Verkehre beantragen. Für Infrastrukturbetreiber kann nach der Erstzuweisung die Notwendigkeit entstehen, eine zugewiesene Kapazität zu modifizieren, zu ändern und ggf. sogar zu kündigen.
Dieses weite Verständnis steht auch im Einklang mit der gesetzgeberischen Intention, der Regulierungsbehörde mit § 66 Abs. 4 ERegG eine umfassende Prüfungsbefugnis zu verleihen. Der Gesetzgeber hat durch die Verwendung des Wortes „insbesondere“ zum Ausdruck gebracht, dass die ausführliche Aufzählung von Prüfgegenständen keinesfalls abschließenden Charakter haben soll.
Vgl. auch BT-Drs. 18/8334, S. 219 f.
Nach diesen Maßgaben ist vorliegend das Zuweisungsverfahren betroffen. Die in Rede stehende unterjährige Planung und Abstimmung von Baumaßnahmen zwischen dem Infrastrukturbetreiber und den Zugangsberechtigten betrifft durch die nachträgliche Anpassung bereits zugewiesener Zugtrassen, vergleichbar der erstmaligen Zuweisung, die faktische Zuteilung von Nutzungskapazität. Namentlich kündigt die Klägerin mit der Übermittlung von ZvF Verspätungen, Vorplanfahrten, Halteausfälle auf dem Regellaufweg, Umleitungen oder (Teil-)Ausfälle von Zügen (vgl. Abschnitt 1 Abs. 7 der RL 402.0305) und insofern den vollständigen Entzug oder jedenfalls die Modifizierung der Parameter bereits zugeteilter Trassen an. Dies adressiert etwa Abschnitt 9 Abs. 4 der RL 402.0305, der die (zeitliche) Neukonstruktion von durch Baumaßnahmen betroffenen Zügen regelt. Auch kann es seitens der Zugangsberechtigten baubedingt ein Bedürfnis nach zusätzlichen Trassen geben, wie etwa für Zu- und Abführungsfahrten zu einem Schienenersatzverkehr oder wenn aufgrund der geringeren Grenzlast einer Umleitungsstrecke ein Ablasten erforderlich wird. Für diese Fälle sieht Abschnitt 10 Abs. 1 der RL 402.0305 ein besonderes Trassenanmeldeverfahren unter Nutzung eines speziellen Vordrucks vor, wobei Voraussetzung für die Nutzung dieses Vordrucks wiederum die ZvF ist.
Eine Vergleichbarkeit zum Verfahren der erstmaligen Trassenzuweisung liegt auch insofern vor, als es im Rahmen der baubedingten Anpassung ebenfalls zu Trassenkonflikten kommen kann, die zwischen den Zugangsberechtigten aufzulösen sind. Insbesondere kann die baubedingt eingeschränkte Kapazität, die im Netzfahrplan keine vollständige Ausregelung erfahren hat, eine Entscheidung darüber erfordern, welche von mehreren betroffenen Trassen durchgeführt bzw. storniert wird. Ebenso kann die nachträgliche Anpassung von Trassen, wie die Ablehnung eines Antrags auf (erstmalige) Zuweisung von Fahrwegkapazität, für die Zugangsberechtigten einschneidende Konsequenzen haben und dazu führen, dass Verkehre nicht wie beabsichtigt durchgeführt werden können.
Darauf, dass der Gesetzgeber die Planung von Baumaßnahmen selbst im Zuweisungsverfahren verortet, deutet zudem die den Mindestinhalt von Schienennetz-Nutzungsbedingungen festschreibende Anlage 3 zu § 19 ERegG hin. Deren Nr. 3 sieht vor, dass die Schienennetz-Nutzungsbedingungen einen Abschnitt über die Grundsätze und Kriterien für die Zuweisung von Schienenwegkapazität enthalten müssen. Dieser Abschnitt muss ferner spezifische Kriterien, die für dieses Verfahren von Belang sind enthalten. Als solches Kriterium benennt Nr. 3 lit. c) explizit auch das Verfahren zur zeitlichen Planung planmäßiger und außerplanmäßiger Instandhaltungsarbeiten. Zur Planung von Instandhaltungsmaßnahmen zählt regelmäßig auch die Abstimmung mit den betroffenen Zugangsberechtigten.
Indem die Klägerin das in ihren eigenen NBN 2023 geregelte Fristenregime betreffend die unterjährige Kommunikation und Abstimmung von Baumaßnahmen nicht einhält, liegt ein eisenbahnrechtswidrige Verhalten vor, da sie gegen § 19 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 ERegG verstößt.
Aus § 19 Abs. 1 Satz 1 ERegG folgt nicht nur die Pflicht eines Betreibers der Schienenwege, SNB mit den in § 19 ERegG und in der zugehörigen Anlage 3 vorgegebenen Inhalten zu erstellen. Dieser Vorgabe ist zugleich die Verpflichtung immanent, sich im Anschluss auch an die Regelungen zu halten. § 19 Abs. 5 Satz 2 ERegG bestätigt diese Annahme einer Pflicht des Betreibers der Schienenwege, die Regelungen in den SNB auch in der Praxis umzusetzen. Nach dieser Vorschrift dienen die für eine Netzfahrplanperiode aufgestellten SNB als Grundlage für das Zuweisungsverfahren und den Vertragsschluss für die Trassen in der jeweiligen Netzfahrplanperiode. Grundlage hierfür können sie jedoch nur sein, wenn sie bereits unabhängig davon, ob sie gesondert zwischen den Beteiligten vereinbart wurden, Geltung entfalten. Die Zugangsberechtigten sollen sich darauf verlassen können, dass der Vertragsschluss auf Basis der endgültig veröffentlichten Nutzungsbedingungen erfolgt und das Eisenbahninfrastrukturunternehmen nicht mit anderen Zugangsberechtigten abweichende Nutzungsbedingungen vereinbart.
Vgl. noch zu der damaligen Regelung in § 4 Abs. 6 EIBV: BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 2014 – 6 B 47.14 – juris Rn. 15; zu der gleichlautenden Fassung in § 19 Abs. 1 Satz 1, § 19 Abs. 6 Satz 2 ERegG a.F.: OVG Münster, Beschluss vom 22. Mai 2020 – 13 B 1246/19 – juris Rn. 27 m. N.; VG Köln, Beschluss vom 25. Juni 2021 – 18 L 362/21 – juris Rn. 48.
Auch der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebracht, dass die SNB und deren Veröffentlichung Planungssicherheit für die Zugangsberechtigten gewährleisten sollen und dass SNB als „verbindlich“ zu erachten sind.
Vgl. BT-Drs. 18/8334, S. 186.
Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang bemühte Differenzierung zwischen öffentlich-rechtlich überformten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (SNB im engeren Sinne) und SNB im weiteren Sinne, wie sie noch in der Vorgängervorschrift des § 4 Abs. 2 und Abs. 6 EIBV angelegt war, findet sich in § 19 ERegG nicht mehr wieder. Entsprechend ist auch der Hinweis auf die hierzu ergangene Rechtsprechung unergiebig.
Nach diesen Maßgaben hat die Klägerin gegen § 19 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 2 ERegG verstoßen. Die NBN 2023 sind rechtlich als Schienennetz-Nutzungsbedingungen gemäß § 1 Abs. 18, § 19 Abs. 1 bis 3 i.V.m. Anlage 3 ERegG zu qualifizieren. Die RL 402.0305 ist als Teil des sog. Netzzugangsrelevanten Regelwerks gemäß Ziffer 3.2.1.2.2. der NBN 2023 gleichzeitig Teil dieser. Die dort in Abschnitt 8 Abs. 8 und Abs. 11 enthaltenen Fristen für die Übermittlung von ZvF-Entwürfen und -Endstücken bzw. ZvF hielt die Klägerin wiederholt nicht ein. Diese Verstöße sind durch das Vorbringen der Beigeladenen und der hinzugezogenen Eisenbahnverkehrsunternehmen im Verwaltungsverfahren hinreichend dokumentiert. Dass es fortlaufend zu entsprechenden Fristverstößen kommt, stellt die Klägerin auch selbst nicht in Abrede. Im Gegenteil hat sie einen Beweisantrag angekündigt, wonach im Zeitraum von Januar 2022 bis Mai 2023 die benannten Fristen lediglich in 54 bis 80 % der Fälle eingehalten worden sind.
Die Beklagte hat bezogen auf die Verpflichtung in Tenor Ziffer 1. von dem ihr auf Rechtsfolgenseite eingeräumten Ermessen in rechtmäßiger Weise Gebrauch gemacht. Das Gericht kann dabei die Ermessensentscheidung nur darauf überprüfen, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens eingehalten und ob sie von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 Satz 1 VwGO). Das Gericht darf die getroffene Entscheidung nur anhand derjenigen Erwägungen überprüfen, die die Behörde angestellt hat. Tragen diese Erwägungen nicht, so ist die Entscheidung rechtswidrig und muss aufgehoben werden.
Anders als die Klägerin meint, hat die Beklagte ihr Ermessen nicht überschritten; namentlich hat sie nicht eine von der Ermächtigungsgrundlage gedeckte Rechtsfolge gewählt. § 68 Abs. 3 ERegG ermöglicht es der Regulierungsbehörde, das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur Änderung von eisenbahnrechtswidrigen Maßnahmen zu verpflichten oder diese Maßnahme für ungültig zu erklären. Die eisenbahnrechtswidrige Maßnahme im Zuweisungsverfahren liegt darin, dass die Klägerin sich nicht an das in ihren NBN niedergelegte Fristenregime hält. Zu deren Änderung hat die Beklagte die Klägerin verpflichtet, indem sie ihr aufgegeben hat, es zukünftig zu unterlassen, die streitgegenständlichen Fristen zu unterschreiten. Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass die einzelnen Verstöße gegen § 19 Abs. 1 und Abs. 5 ERegG im Moment des Fristversäumnisses endgültig und unabänderlich eingetreten seien und somit nicht für die Zukunft geändert werden könnten, verfängt dies nicht. Eine derart einzelaktartige, allein vergangenheitsbezogene Betrachtung ist mit Blick auf die in § 66 Abs. 4 ERegG gelisteten Prüfgegenstände, auf die § 68 Abs. 3 ERegG Bezug nimmt, im Gesetz nicht angelegt. Im Gegenteil zielt die in § 68 Abs. 3 ERegG geregelte, auf die Zukunft gerichtete Rechtsfolge („Änderung von Maßnahmen“) gerade auf ein künftiges (rechtmäßiges) Verhalten des Eisenbahninfrastrukturunternehmens ab und nicht darauf, bereits eingetretene Rechtsverstöße nachträglich zu beseitigen.
Es liegt auch kein Ermessensdefizit vor. Ein solches setzt voraus, dass bei der Abwägung wesentliche tatsächliche oder andere für die Entscheidung erhebliche Umstände außer Acht bleiben, die Behörde also nicht alle relevanten Gesichtspunkte in ihre Abwägung einbezieht.
Vgl. Geis, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 3. EL August 2022, § 40 Rn. 107.
Hierfür ist vorliegend nichts ersichtlich.
Dies gilt zunächst, soweit die Beklagte die Unterlassung der Unterschreitung der in Abschnitt 8 Abs. 8 und Abs. 11 der RL 402.0305 geregelten Fristen angeordnet hat, ohne dabei die Regelung in Abschnitt 8 Abs. 17 der RL 402.0305 einzubeziehen. Abschnitt 8 Abs. 17 der RL 402.0305 adressiert nachträglichen Änderungsbedarf im Rahmen der unterjährigen Abstimmung und sieht vor, dass die Klägerin in diesen Fällen unverzüglich reagiert und zusätzliche Abstimmungen durchführt. Am Maßstab des objektiven Empfängerhorizonts lässt sich hieraus keine grundsätzliche Aufweichung des in Abschnitt 8 Abs. 8, Abs. 10 und Abs. 11 der RL 402.0305 geregelten Fristenregimes ableiten. Die Regelung ist insbesondere nicht als Befreiungsvorschrift zu verstehen, sondern beschreibt vielmehr das Verfahren, das im Falle nachträglichen Änderungsbedarfs zu befolgen ist. Aufgrund der Formulierung „im Rahmen der unterjährigen Abstimmung“ ist zwar im Ausgangspunkt davon auszugehen, dass die Regelung sich insbesondere, ggf. sogar ausschließlich auf A- und B-Maßnahmen bezieht, da bei C-, F- und Ad-hoc-Maßnahmen gar keine Abstimmung mit den Zugangsberechtigten vorgesehen ist; entsprechend kann sich auch kein Änderungsbedarf „im Rahmen der unterjährigen Abstimmung“ ergeben. Abschnitt 8 Abs. 17 der RL 402.0305 beschränkt sich in seinem Regelungsgehalt jedoch darauf, zu bestimmen, dass es nachträglichen Änderungsbedarf geben kann und in einem solchen Fall zusätzliche Abstimmungen durchzuführen sind. Dass sich dies auf die grundsätzlich einzuhaltenden Fristen auswirkt, lässt sich der Richtlinie auch nicht entnehmen. Insbesondere fehlt es an einer ausdrücklichen Bestimmung, dass die Fristen in Abschnitt 8 Abs. 8 und Abs. 11 der RL 402.0305 in den Fällen nachträglichen Änderungsbedarfs nicht gelten sollen. Ein entsprechender Regelungsgehalt ist Abschnitt 8 Abs. 17 der RL 402.0305 auch nicht immanent. Dies gilt schon deshalb, weil die Klägerin nicht verpflichtet ist, nach erfolgter Abstimmung einen weiteren ZvF zu übersenden. Da die Informationsfristen den jeweils spätest möglichen Zeitpunkt vorgeben, ist zudem – jedenfalls hypothetisch – nicht auszuschließen, dass die Frist zur – erstmaligen – Übergabe des ZvF-Endstücks bzw. ZvF nicht vollständig ausgeschöpft wird und die (fakultative) Übersendung einer aktualisierten Version daher noch innerhalb des in Abschnitt 8 Abs. 8 der RL 402.0305 vorgegebenen Zeitrahmens erfolgen kann. Die Frist für die Übergabe des ZvF-Entwurfs wird durch Abschnitt 8 Abs. 17 der RL 402.0305 ohnehin nicht tangiert, da in Fällen nachträglicher Änderungen zwar gegebenenfalls ein aktualisiertes ZvF-Endstück, nicht jedoch ein weiterer ZvF-Entwurf übermittelt wird.
Eine andere Auslegung scheint auch im Hinblick darauf, dass der nachträgliche Änderungsbedarf aus Wünschen der Kunden herrühren kann, nicht angezeigt. Zum einen kann nachträglicher Änderungsbedarf auch auf zuvor mangelhaft erstellte ZvF zurückzuführen sein. Zum anderen ist die Klägerin auch in diesen Fällen nicht verpflichtet, nach erfolgter Abstimmung einen aktualisierten ZvF zu versenden. Angesichts dessen stellt sich die Unterlassungsverpflichtung, entgegen der Ansicht der Klägerin, auch nichts als objektiv eisenbahnrechtswidrig dar. Es ist nicht ersichtlich, dass Ziffer 1. eine Verpflichtung zur Fristeinhaltung auch für solche Fälle statuiert, in denen die streitgegenständlichen Fristen schon nach Maßgabe der RL 402.0305 nicht einzuhalten sind.
Ein Ermessensdefizit folgt ferner nicht daraus, dass die Beklagte trotz der geringeren Auswirkungen nicht erwogen hat, B-Maßnahmen von der Verpflichtung in Tenorziffer 1. auszunehmen. Eine solche Differenzierung musste sich der Beklagten schon deshalb nicht aufdrängen, weil der unterschiedlichen Bedeutung von A- und B-Maßnahmen bereits durch das bei B-Maßnahmen weniger strenge Fristengefüge hinreichend Rechnung getragen wird. Die jeweiligen Hintergründe und das Ausmaß der Fristversäumnisse musste die Beklagte im Rahmen des Verpflichtungstenors ebenfalls nicht einbeziehen. Eine solche Differenzierung sieht die RL 402.0305 selbst nicht vor. Die Beklagte hat diesen Umständen im Übrigen im Rahmen der unter Ziffer 3. verfügten und auf Ziffer 1. bezogenen Zwangsgeldandrohung ausdrücklich Rechnung getragen, indem sie das Zwangsgeld für den Fall angedroht hat, dass die Klägerin die Fristvorgaben für ZvF-Entwürfe bzw. -Endstücke in weniger als 95 % der Fälle nicht einhält. Mit diesem Puffer von fünf Prozentpunkten sollen gerade auch die von der Klägerin angeführten, atypischen Fälle abgedeckt werden. Dass diese Fallkonstellationen in signifikant größerem Umfang auftreten würden, hat die Klägerin nicht dargelegt.
Die Beklagte hat mit der ausgesprochenen Verpflichtung keine unverhältnismäßige Rechtsfolge gewählt. Sie verfolgt hiermit den legitimen Zweck, die Klägerin im Interesse einer verlässlichen Verkehrsplanung zur fristgerechten Baustellenkommunikation anzuhalten. Die gewählte Rechtsfolge stellt sich auch nicht als ungeeignet dar, soweit hiermit lediglich eine gemäß § 19 Abs. 1 und Abs. 5 ERegG ohnehin von Gesetzes wegen geltende Pflicht wiederholt wird. Denn in Kombination mit der unter Ziffer 3. verfügten Zwangsgeldandrohung wird der Handlungsdruck auf die Klägerin verstärkt. Die Verpflichtung in Tenorziffer 1. ist zudem erforderlich. Von den dreien im Verwaltungsverfahren diskutierten Handlungsmöglichkeiten, die auch die Aufnahme eines Strafzahlungsversprechens in die NBN der Klägerin umfassten, ist die ausgesprochene Verpflichtung die am wenigsten eingriffsintensive. Ein vorläufiges Abwarten, um die Entwicklung der bereits von der Klägerin ergriffenen Maßnahmen zu beobachten, hätte jedenfalls kein gleich geeignetes Mittel dargestellt. Insofern ist die Klägerin selbst der Ansicht, dass die bereits umgesetzten Maßnahmen nicht ausreichen werden, um die Einhaltung der Fristen ab dem 1. September 2023 sicherzustellen.
Soweit die Beklagte Tenorziffer 1. auch auf die Frist zur Übermittlung von ZvF-Entwürfen erstreckt hat, stellt sich dies nicht als unangemessen dar. Die Beklagte hat in ihren Erwägungen herausgestellt, dass die Fristentreue für die Zugangsberechtigten zur Planung ihrer Verkehre generell von gesteigerter Bedeutung ist, ohne dabei zwischen Entwürfen und Endstücken zu differenzieren. Dagegen hat sie auf der anderen Seite in die Abwägung eingestellt, dass die Klägerin durch die Wiederholung der ohnehin schon gesetzlich geltenden Verpflichtung kaum merklich beschwert werde. Dies begegnet keinen Bedenken. Die Klägerin verkürzt die Bedeutung der ZvF-Entwürfe für die Zugangsberechtigten, wenn sie anführt, dass diesen auch bei einem verspätet übersendeten ZvF-Entwurf drei Wochen Zeit zur Stellungnahme verblieben. Die Bedeutung des ZvF-Entwurfs erschöpft sich nicht allein darin, die Stellungnahmefrist auszulösen. Sie ermöglicht insbesondere eine frühzeitige Information der Zugangsberechtigten bezüglich der betroffenen Trassen und der möglichen Auswirkungen auf den Verkehrsbetrieb. Auch wenn es sich nur um eine vorläufige Zusammenstellung handelt, stellt der ZvF-Entwurf bereits eine hinreichend verlässliche Grundlage für die sich daran anschließende Abstimmung und Planung dar. So sieht Abschnitt 8 Abs. 10 der RL 402.0305 ausdrücklich vor, dass die Klägerin in dieser Planungsphase auf die – auf der Grundlage des ZvF-Entwurfs – eingehenden Stellungnahmen der Zugangsberechtigten nur noch eingeschränkt reagieren könne. Zu diesem Zeitpunkt seien etwa Vorschläge für andere Bauverfahren aufgrund des dafür notwenigen planerischen und genehmigungsrechtlichen Vorlaufs nur noch begrenzt möglich. Auch könnten Einwände der Zugangsberechtigten zur zeitlichen Lage der Baustelle nur noch innerhalb des bestehenden zeitlichen Rahmens und ggf. unter Beeinträchtigung der Produkte anderer Zugangsberechtigter berücksichtigt werden. Hierzu fügt sich, dass der Hinzugezogene zu 5. im Verwaltungsverfahren gesondert herausgestellt hat, dass gerade die fristgerechte Übergabe der ZvF-Entwürfe das entscheidende Kriterium sei, da nur dann ein gleichberechtigter, konstruktiver Dialog zwischen dem Infrastrukturbetreiber und dem Eisenbahnverkehrsunternehmen erfolgen könne. Im Übrigen ist auch, anders als die Klägerin meint, nicht auszuschließen, dass ein verfristet übersendeter ZvF-Entwurf zu einer Verkürzung der Stellungnahmefrist führt. Dies kann namentlich der Fall sein, wenn der ZvF-Entwurf so spät übersendet wird, dass die Klägerin die dreiwöchige Stellungnahmefrist in Ansehung der Frist für die Übersendung des ZvF-Endstücks nicht mehr abwarten kann.
Der letzte Absatz von Ziffer 1. des Beschlusses, mit dem die Beklagte die Verpflichtung zur Fristeinhaltung nach Ziffer 1. a.) und b.) auch auf ein etwaiges zukünftiges Fristenregime erstreckt, ist dagegen rechtswidrig.
Hinsichtlich etwaiger neuer Fristen ist zum jetzigen Zeitpunkt schon nicht absehbar, ob auf Tatbestandseite überhaupt eine eisenbahnrechtswidrige Maßnahme vorliegen wird, zu deren Änderung die Klägerin für die Zukunft verpflichtet werden könnte. Zudem stellt sich die Anordnung als unverhältnismäßig dar.
Ein Anknüpfen an die derzeitigen Fristverstöße, um hiermit ein Einschreiten auch in Bezug auf künftige Fristen zu begründen, ist nicht möglich. Zwar hat die Klägerin unstreitig und wiederholt gegen das geltende Fristenregime verstoßen; dies lässt jedoch nicht ohne weiteres den Rückschluss auf Verstöße auch unter der Geltung anderer Fristen zu. Denn es lässt sich schon nicht absehen, wie dieses Fristenregime und die hiermit verbundenen Abstimmungsprozesse konkret ausgestaltet sein könnten. Insbesondere ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht erkennbar, ob die vorliegenden Verstöße hinreichenden Anlass für ein Einschreiten bezogen auf etwaige künftige Fristen bieten. Daran fehlte es, wenn diese Fristen nach der momentanen Praxis der Klägerin eingehalten würden.
Etwas anderes folgt auch nicht aus der von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Münster,
Beschluss vom 22. Mai 2020 – 13 B 1246/19 – juris Rn. 6.
Das Oberverwaltungsgericht hat dort lediglich festgestellt, dass der Regulierungsbehörde mit § 68 Abs. 3 ERegG im Unterschied zu Abs. 2 „flexibles Handeln“ ermöglicht werden solle. Die Regulierungsbehörde solle in die Lage versetzt werden, dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen ein eisenbahnregulierungsrechtswidriges Verhalten nicht nur – wie im Fall des § 68 Abs. 2 ERegG – sofort, sondern auch mit Wirkung für die Zukunft zu untersagen. Aus dieser an die Rechtsfolgenseite anknüpfenden Aussage lässt sich nicht herleiten, dass es auf der Tatbestandseite keiner gegenwärtigen Rechtsverletzung bedürfte.
Losgelöst hiervon ist die Erstreckung der Verpflichtung in Tenorziffer 1. auf etwaige zukünftige Fristen auch unverhältnismäßig, da kein entsprechendes Bedürfnis ersichtlich ist. Insbesondere ist sie für die Herstellung rechtskonformer Zustände in der Zukunft nicht erforderlich. Da die Klägerin nach § 72 Abs. 1 Nr. 5 ERegG die Pflicht trifft, die Regulierungsbehörde über eine etwaig beabsichtigte Änderung ihrer SNB zu unterrichten, erhielte die Beklagte von geänderten Fristvorgaben frühzeitig Kenntnis. Soweit die in der Vergangenheit festgestellten Fristverstöße gemessen an den neuen Regelungen ebenfalls Verstöße darstellten, ist es der Beklagten unbenommen, die Klägerin auf der Grundlage von § 68 Abs. 3 ERegG unmittelbar zur Einhaltung auch des neuen Fristenregimes zu verpflichten.
Die in Ziffer 2. verfügte Verpflichtung der Klägerin, der Bundesnetzagentur für die Dauer von zwei Jahren jeweils bis zum 15. eines Monats eine Übersicht vorzulegen, aus der hervorgeht, inwieweit sie im jeweiligen Vormonat die geltenden Fristen eingehalten hat, ist rechtmäßig.
Zwar konnte die Beklagte die Verpflichtung nicht auf § 68 Abs. 3 (i.V.m. § 66 Abs. 4) ERegG stützen; jedoch stellt § 67 Abs. 1 ERegG, den die Beklagte hilfsweise herangezogen hat, eine taugliche Ermächtigungsgrundlage dar.
Die Beklagte konnte die in Ziffer 2. getroffene Verpflichtung nicht auf § 68 Abs. 3 ERegG stützen, da die von ihr ausgesprochene Rechtsfolge – Vorlage von Übersichten – nicht mit den gesetzlichen Rechtsfolgen des § 68 Abs. 3 ERegG, der lediglich die Ungültigkeitserklärung bzw. die Verpflichtung zur Änderung der rechtswidrigen Maßnahme vorsieht, in Überstimmung gebracht werden kann. Diese bereits begrifflich bestehende Diskrepanz kann auch nicht, wie die Beklagte annimmt, im Wege der Auslegung in Form einer entsprechenden, in § 68 Abs. 3 ERegG angelegten Annex-Kompetenz überwunden werden. Ein solches Verständnis findet weder im Wortlaut der Vorschrift noch in der Gesetzbegründung eine Stütze.
Vgl. BT-Drs. 18/8334, S. 221.
Auch der Sinn und Zweck von § 68 Abs. 3 ERegG, eisenbahnrechtswidrige Zustände abzustellen, gebietet eine solche Auslegung nicht. Denn die auskunftsbasierte Kontrolle etwaiger auf Grundlage dieser Norm getroffener Verpflichtungen kann über die Generalklausel des § 67 Abs. 1 ERegG sichergestellt werden.
Der Anwendbarkeit von § 67 Abs.1 ERegG steht nicht entgegen, dass in § 67 Abs. 4 ERegG eine besondere Regelung für Informationspflichten vorgesehen ist. Denn § 67 Abs. 4 ERegG ermöglicht keine – wie hier – auf einen längeren Zeitraum hin angelegte Abfrage von Informationen, die zum Anordnungszeitpunkt beim Adressaten noch gar nicht vorliegen.
Nach § 67 Abs. 4 ERegG kann die Regulierungsbehörde, soweit dies zur Durchführung der ihr nach dem Eisenbahnregulierungsgesetz übertragenen Aufgabe erforderlich ist, von den Zugangsberechtigten, den Eisenbahninfrastrukturunternehmen oder sonstigen nach dem Eisenbahnregulierungsgesetz Verpflichteten und den für sie tätigen Personen auch verdachtsunabhängig verlangen, Auskünfte über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse zu erteilen (1.), innerhalb der üblichen Betriebs- oder Geschäftszeiten die geschäftlichen Unterlagen einsehen, vervielfältigen und prüfen zu dürfen (2.), Nachweise zu erbringen (3.), Hilfsmittel zu stellen (4.) und Hilfsdienste zu leisten (5.).
Sinn und Zweck des § 67 Abs. 4 ERegG ist nach Ansicht des Gesetzgebers, dass der Regulierungsbehörde eine Möglichkeit geschaffen werden soll, durch Stichproben verdachtsunabhängig die Einhaltung der regulierungsrechtlichen Vorgaben zu überprüfen.
Vgl. BT-Drs. 18/8334, S. 220.
§ 67 Abs. 4 ERegG zielt dabei auf eine punktuelle Informationsabfrage hinsichtlich bereits existierender Auskunftsgegenstände ab. Dies verdeutlichen die engen Fristvorgaben des § 67 Abs. 6 ERegG, der die zeitlichen Vorgaben dahingehend konkretisiert, dass die verlangten Auskünfte innerhalb eines von der Regulierungsbehörde festgesetzten angemessenen Zeitraums von höchstens einem Monat zu erteilen sind, der im Falle außergewöhnlicher Umstände um zwei Wochen verlängert werden kann.
§ 67 Abs. 4 ERegG sperrt entgegen der Ansicht der Klägerin jedoch nicht als abschließende Spezialvorschrift ein Auskunftsersuchen der Bundesnetzagentur gestützt auf eine andere eisenbahnrechtliche Norm. Im Gegenteil dient die Vorschrift der Umsetzung von Art. 56 Abs. 8 RL 2012/34/EU und soll den Handlungsspielraum der Regulierungsbehörde zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben erweitern, indem § 67 Abs. 4 ERegG bereits ein Auskunftsersuchen ohne Verstoß gegen die regulierungsrechtlichen Vorschriften ermöglicht.
Erst recht muss der Behörde im Falle bereits festgestellter Verstöße eine entsprechende Handlungsmöglichkeit eröffnet sein. Gerade um die Einhaltung einer nach § 68 Abs. 3 ERegG ausgesprochenen Verpflichtung kontrollieren und bei Bedarf mit Zwangsmitteln vollstrecken zu können, ist die Regulierungsbehörde regelmäßig auf entsprechende Auskünfte, ggf. auch über einen längeren Zeitraum hinweg, angewiesen. Diesem Bedürfnis wird § 67 Abs. 4 ERegG allein nicht gerecht.
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 67 Abs. 1 ERegG sind erfüllt. Danach kann die Regulierungsbehörde gegenüber Eisenbahnen und den übrigen nach diesem Gesetz Verpflichteten die Maßnahmen treffen, die erforderlich sind, um Verstöße gegen dieses Gesetz oder unmittelbar geltende Rechtsakte der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes zu beseitigen oder zu verhüten.
Die Klägerin verstößt gegen § 19 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 ERegG.
Dass sich die in Ziffer 2. Satz 1 ausgesprochene Verpflichtung sowohl auf die bei A- als auch die bei B-Maßnahmen geltenden Fristen bezieht, die zu erstellenden Übersichten gemäß Ziffer 2. Satz 2 jedoch „getrennt für ZvF-Entwürfe und ZvF-Endstücke“ zu erstellen sind, führt nicht zur Unbestimmtheit von Ziffer 2.
Gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Der Entscheidungsinhalt muss danach so gefasst sein, dass der Adressat ohne Weiteres erkennen kann, was genau von ihm gefordert wird und was in der betreffenden Angelegenheit geregelt worden ist. Der Verwaltungsakt muss geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein können. Fehlt es an der ausreichenden Bestimmtheit, ist der Verwaltungsakt nicht vollstreckungsfähig.
Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsaktes ist dabei entsprechend § 133, § 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist der erklärte Wille maßgebend, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen kann. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheids, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen unzweifelhaft entnehmen lässt. Die Begründung des Verwaltungsakts ist regelmäßig als Auslegungskriterium heranzuziehen, insbesondere dann, wenn der verfügende Teil für sich genommen nicht eindeutig oder nicht aussagekräftig ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2020 – 3 C 20.18 – juris Rn. 12 m.w.N.; OVG Münster, Beschluss vom 2. März 2021 – 9 B 1469/20 – juris Rn. 14 ff.
Gemessen hieran bezieht sich die in Ziffer 2. Satz 1 ausgesprochene Verpflichtung unzweifelhaft sowohl auf A- als auch auf B-Maßnahmen. Denn die Klägerin muss hiernach Übersichten vorlegen, aus denen sich die Einhaltung der „geltenden Fristen“ ergibt. Eine Differenzierung zwischen A- und B-Maßnahmen lässt sich insofern weder dem Wortlaut des Tenors noch der Beschlussbegründung entnehmen, da die Beklagte die Verpflichtung in Ziffer 2. stets zur Unterlassungspflicht in Ziffer 1. bzw. zur Fristentreue insgesamt in Bezug setzt. Die Begründung des Beschlusses lässt an keiner Stelle erkennen, dass sich die Kontrolle der unter Ziffer 1. verfügten Verpflichtung lediglich auf die bei A-Maßnahmen geltenden Fristen beziehen soll. Ausführungen hierzu, insbesondere zu den maßgeblichen Beweggründen, wären bei einer entsprechenden Absicht der Beklagten jedoch zu erwarten gewesen. Denn insoweit wiche sie von ihrer in Ziffer 1. getroffenen Grundentscheidung, die Klägerin auch zur Einhaltung der für B-Maßnahmen geltenden Kommunikationsfrist anzuhalten, ab.
Der in Ziffer 2. Satz 2 verfügte Zusatz, dass die zu erstellenden Übersichten getrennt für ZvF-Entwürfe und -Endstücke zu erstellen sind, bezieht sich dagegen allein auf A-Maßnahmen. Denn anders als die Beklagte meint, sieht die RL 402.0305 im Rahmen von B-Maßnahmen keine entsprechende Unterteilung der zu übersendenden ZvF vor.
In dem für B-Maßnahmen maßgeblichen Abschnitt 8 Abs. 11 der RL 402.0305 ist lediglich die Rede davon, dass die Information der Zugangsberechtigten mittels ZvF zehn Wochen vor Baubeginn erfolgt. Die Abstimmung mit den Zugangsberechtigten endet sieben Wochen vor Baubeginn. Übergabeblätter werden bei Bedarf vier Wochen und die Fahrplananordnung spätestens drei Wochen vor Baubeginn versandt. Die Übersendung einer weiteren ZvF nach erfolgter Abstimmung mit den Zugangsberechtigten ist nicht vorgesehen. Da es im Rahmen von B-Maßnahmen damit grundsätzlich nur eine ZvF zur Information der Zugangsberechtigten gibt, entfällt auch die im Rahmen von A-Maßnahmen ausdrücklich vorgenommene Differenzierung zwischen ZvF-Entwurf und -Endstück. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass Abschnitt 8 Abs. 11 der RL 402.0305 ausdrücklich vorgibt, dass das Verfahren für A-Maßnahmen analog auch für B-Maßnahmen gilt. Hieraus kann ersichtlich nicht hergeleitet werden, dass es auch bei B-Maßnahmen nach erfolgter Abstimmung mit den Zugangsberechtigten ein ZvF-Endstück gibt. Es fehlt insoweit schon an der zeitlichen Vorgabe, wann ein solches Endstück an die Zugangsberechtigten zu übersenden wäre. Insbesondere kann die Fristvorgabe für die Übersendung eines ZvF-Endstücks nicht mit dem Ende der dreiwöchigen Frist zur Stellungnahme durch die Zugangsberechtigten gleichgesetzt werden. Auch im Rahmen von A-Maßnahmen erfolgt die Information mittels ZvF-Endstücks nicht unmittelbar mit Abschluss des Stellungnahmeverfahrens. Dieses endet gemäß Abschnitt 8 Abs. 8 und Abs. 10 der RL 402.0305 drei Wochen nach Übersendung des ZvF-Entwurfs, mithin 21 Wochen vor Baubeginn. Die Übersendung des ZvF-Endstücks erfolgt nach Abschnitt 8 Abs. 10 der RL 402.0305 erst 15 Wochen vor Baubeginn. Dass hierzwischen mehrere Wochen liegen, leuchtet auch ein, da die abgegebenen Stellungnahmen von der Klägerin erst noch ausgewertet werden müssen, um im ZvF-Endstück Berücksichtigung finden zu können. Auch eine „analoge“ Übertragung des bei A-Maßnahmen zwischen Ende der Stellungnahmefrist und Übersendung des ZvF-Endstücks liegenden Zeitraums von sechs Wochen auf das Verfahren bei B-Maßnahmen scheidet aus. In diesem Fall erhielten die Zugangsberechtigten das ZvF-Endstück erst eine Woche vor Baubeginn bzw. zwei Wochen nach der Fahrplananordnung. Die Fahrplananordnung stellt jedoch grundsätzlich den letzten Schritt im Rahmen der unterjährigen Planung von Baumaßnahmen dar (vgl. Abschnitt 8 Abs. 10 der RL 402.0305 a.E. für A-Maßnahmen und Abschnitt 8 Abs. 11 der RL 402.0305 a.E. für B-Maßnahmen). Überdies haben in dem für B-Maßnahmen maßgeblichen Abschnitt 8 Abs. 11 der RL 402.0305 trotz der angeordneten analogen Anwendung des Verfahrens für A-Maßnahmen alle anderen Verfahrensschritte (Information mittels ZvF, Abstimmung, Übersendung Übergabeblätter und Fahrplananordnung) und die jeweils einzuhaltenden zeitlichen Vorgaben ausdrücklich Erwähnung gefunden. Insofern fehlt es hinsichtlich der zeitlichen Abläufe und der zur Verfügung zu stellenden Informationen bei B-Maßnahmen schon an der für eine Analogie erforderlichen Regelungslücke.
Soweit Satz 1 damit sowohl A- als auch B-Maßnahmen betrifft, Satz 2 dagegen allein A-Maßnahmen adressiert, führt dies nicht dazu, dass Tenorziffer 2. in sich widersprüchlich und deswegen unbestimmt wäre. Die in Satz 2 für A-Maßnahmen enthaltene Arbeitsanweisung zur Erstellung von Übersichten getrennt nach ZvF-Entwürfen und ZvF-Endstücken entfällt für die bei B-Maßnahmen zu übersendenden ZvF vielmehr konsequenterweise, da es dort – wie gesehen – nur einen Typ fristbelasteter ZvF gibt.
Die in Ziffer 2. verfügte Verpflichtung ist schließlich frei von Ermessensfehlern. Sie stellt sich insbesondere als verhältnismäßig dar. Gegen die Erforderlichkeit spricht nicht, dass die Beklagte alternativ auch gelegentliche Einzelabfragen an die Klägerin hätte richten können. Es fragt sich schon, ob diese überhaupt ein milderes Mittel darstellten, da die Klägerin die benötigten Daten in Erwartung solcher Abfragen trotzdem durchgehend vorhalten müsste. Das von der Beklagten gewählte System mit feststehenden Terminen bietet zudem größere Planungssicherheit als unangekündigte Abfragen im Einzelfall. Jedenfalls wären solche Einzelabfragen nicht geeignet, den gleichen Handlungsdruck auf die Klägerin auszuüben, die sich insoweit einer stetigen Überprüfung ihrer Fristentreue gegenübersieht. Dies gilt gleichermaßen für den Vorschlag der Klägerin, größere zeitliche Intervalle zwischen der Vorlage der einzelnen Übersichten vorzusehen. Dass eine monatsweise Betrachtung von vornherein keine valide Aussage über den grundsätzlichen Grad der Pflichterfüllung ermöglichen würde, weil die Quote der Fristerfüllung von Monat zu Monat derart schwankte, hat die Klägerin schon nicht aufgezeigt.
Im Übrigen ist die Verpflichtung in Ziffer 2. auch nicht unangemessen. Welcher konkrete zusätzliche Aufwand für die Klägerin durch die Erstellung der Übersichten tatsächlich entsteht, wurde von ihr nicht dargelegt. Vielmehr ist angesichts der unwidersprochen gebliebenen Behauptung der Beklagten davon auszugehen, dass Informationen über die Fristwahrung bezogen auf die Übermittlung der ZvF-Entwürfe und ZvF-Endstücke zumindest in einem gewissen Umfang bereits jetzt bei der Klägerin gesammelt und (jedenfalls für die interne Gremienarbeit der Klägerin) auf die Kalenderwoche bezogen aufbereitet werden. Dies zeigt sich auch an den von der Klägerin vorgelegten, die Fristwahrung betreffenden Statistiken.
Auch die in Ziffer 3. des Beschlusses verfügte Zwangsgeldandrohung ist rechtmäßig. Hiernach wird der Klägerin für den Fall, dass sie der Unterlassungsverpflichtung aus Tenorziffer 1. ab dem 1. September 2023 zuwiderhandelt und weniger als 95 % der ZvF-Entwürfe eines Monats oder weniger als 95 % der ZvF-Endstücke eines Monats fristgerecht übermittelt werden, ein Zwangsgeld in Höhe von 250.000,- Euro angedroht.
Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in § 13 i.V.m. § 6 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Buchst. b), § 11 Abs. 1 VwVG.
Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen sind erfüllt. Nach § 6 Abs. 1 VwVG kann ein Verwaltungsakt, der auf die Herausgabe einer Sache oder auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln nach § 9 VwVG durchgesetzt werden, wenn dem Rechtmittel – wie hier gemäß § 77a Abs. 1 ERegG – keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist.
Auch die Anforderungen von § 13 VwVG sind gewahrt.
Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG ist in der Androhung eines Zwangsmittels für die Erfüllung der Verpflichtung eine Frist zu bestimmen, innerhalb der der Vollzug dem Pflichtigen billigerweise zugemutet werden kann. Auch bei einer Unterlassungspflicht bedarf es jedenfalls dann einer Fristsetzung, wenn zu ihrer Erfüllung konkrete Vorbereitungshandlungen notwendig sind.
Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. September 2014 – OVG 10 S 8/13 – juris Rn. 6.
Die Länge der Frist steht im Ermessen der Behörde. Sie ist nur dann angemessen und zumutbar, wenn sie das behördliche Interesse an der Schleunigkeit der Ausführung berücksichtigt und zugleich dem Betroffenen die nach der allgemeinen Lebenserfahrung erforderliche Zeit gibt, seiner Pflicht nachzukommen.
Die Angemessenheit des Zeitraums richtet sich dabei nach den Umständen des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sind neben der Dringlichkeit der Ausführung der auferlegten Handlung die Art der aufgegebenen Verpflichtung, die Schwere der Gefahrenlage und die dem Pflichtigen zur Verfügung stehenden Mittel und Möglichkeiten zur Erfüllung. Dem Pflichtigen muss die Erfüllung der durchzusetzenden Verpflichtung vor Fristablauf tatsächlich und rechtlich möglich sein, wobei auf den Zeitraum zwischen der Bekanntgabe der Androhung und dem Ende der dort gesetzten Frist abzustellen ist. Weiterhin muss die Frist so bemessen werden, dass der Pflichtige noch rechtzeitig vor deren Ablauf Rechtsschutz erlangen kann.
Vgl. Lemke, in: Fehling/Kastner/Störmer, 5. Aufl. 2021, VwVG, § 13 Rn. 10.
Gemessen hieran ist die von der Beklagten gesetzte, dreieinhalbmonatige Frist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es für sie nicht unmöglich, die 95 %-Quoten ab dem 1. September 2023 einzuhalten. Die Klägerin begründet die Unmöglichkeit maßgeblich damit, dass die Fristentreue neben der Ausgestaltung der IT-Systeme insbesondere von Personalbestand und Personalaufbau abhänge. Diese Maßnahmen benötigten Zeit, um wirksam werden zu können. Die Klägerin lässt dabei außer Acht, dass sie es unabhängig vom Wirksamwerden dieser Maßnahmen in der Hand hat, über das Ob und Wie der Durchführung von Baumaßnahmen auf ihrer Infrastruktur zu entscheiden. Es ist ihr insbesondere unbenommen, Baumaßnahmen abzusagen, bei denen abzusehen ist, dass die Informationsfristen der RL 402.0305 nicht eingehalten werden können. Gleichermaßen bestimmt sie darüber, ob, wann und in welcher Qualität die ZvF übersendet werden. Eine Praxis, die sich streng an der Einhaltung der maßgeblichen Fristen orientiert, ohne dabei über den hierfür notwendigen Personalbestand zu verfügen, mag für die Klägerin und die Zugangsberechtigten zu unerwünschten Konsequenzen führen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass das gesamte Verfahren der unterjährigen Bauplanung und Kommunikation dem Einflussbereich der Klägerin unterliegt. Die hierbei im Zweifel nach wirtschaftlichen oder übergeordneten gesamtgesellschaftlichen Kriterien zu treffenden Entscheidungen sind für ein Unternehmen wie die Klägerin auch nicht unzumutbar. Nichts anderes gilt im Hinblick auf den von der Klägerin vorgebrachten Einwand, dass die Absage von Baumaßnahmen zur Erreichung der Fristwahrungsquoten eine drastische Verschlechterung der Infrastruktur und Folgekosten nach sich ziehe. Insbesondere führen auch diese geschilderten Folgen nicht dazu, dass die Erfüllung der Unterlassungsverpflichtung der Klägerin ab dem 1. September 2023 tatsächlich oder rechtlich unmöglich wäre.
Die Zwangsgeldandrohung ist auch nicht entgegen § 13 Abs. 3 und Abs. 5 VwVG unbestimmt, weil nicht erkennbar wäre, ob lediglich A- oder auch B-Maßnahmen von ihr umfasst sind.
Aus Tenorziffer 3. folgt eindeutig, dass die Zwangsgeldandrohung sich allein auf die Fristeinhaltung bei A-Maßnahmen bezieht. Denn maßgeblich für die Festsetzung des Zwangsgeldes ist danach, ob die Klägerin weniger als 95 % der ZvF-Entwürfe oder 95 % der ZvF-Endstücke eines Monats fristgerecht übersendet hat. Soweit in der RL 402.0305 lediglich bei A-Maßnahmen eine Differenzierung zwischen ZvF-Entwürfen und ZvF-Endstücken vorgesehen ist, eine solche bei B-Maßnahmen mangels vergleichbarer zweistufiger Information der Zugangsberechtigten jedoch entfällt, wird die Fristwahrung bezüglich der ZvF bei B-Maßnahmen vom Wortlaut des Tenors nicht umfasst. Unbeachtlich ist, dass die Zwangsgeldandrohung sich ausweislich der Beschlussbegründung auch auf die Fristeinhaltung bei B-Maßnahmen beziehen sollte und die Beklagte die ZvF bei B-Maßnahmen offenbar begrifflich den ZvF-Entwürfen bei A-Maßnahmen zuordnet. Der nach objektiven Maßstäben insoweit eindeutige Tenor ist keiner Auslegung zulasten des Pflichtigen zugänglich; selbst bei zwei im Raum stehenden Auslegungsmöglichkeiten würden Zweifel zu Lasten der Behörde gehen und die für den Adressaten günstigere Variante gelten.
Vgl. Schröder, in: Schoch/Schneider, 3. EL August 2022, VwVfG, § 37 Rn. 25.
Auch die weiteren von der Klägerin geltend gemachten Umstände führen nicht zur Unbestimmtheit der Zwangsgeldandrohung. Dass die Beklagte die von ihr als ZvF-Endstücke bezeichnete aktualisierte Fassung der ZvF nicht im Rahmen der Quote der Fristwahrung für ZvF-Endstücke berücksichtigt, folgt unzweifelhaft daraus, dass sie die Klägerin diesbezüglich in Ziffer 1. schon nicht zur Einhaltung einer (im Übrigen in Abschnitt 8 Abs. 11 der RL 402.0305 so auch nicht vorgesehenen) Frist verpflichtet hat. Die Zwangsgeldandrohung ist ferner nicht deswegen unbestimmt, weil – so der Vortrag der Klägerin – ein Bündel von Pflichten mit unterschiedlichem Gewicht statuiert würde und im Vorfeld nicht bestimmbar sei, welcher Teil des Zwangsgeldes auf den einzelnen Verstoß entfalle. Die Beklagte hat die Androhung des Zwangsgeldes unmissverständlich daran geknüpft, dass die Klägerin der in Ziffer 1. statuierten Unterlassungspflicht zuwiderhandelt und in weniger als 95 % der Fälle die ZvF-Entwürfe oder ZvF-Endstücke fristgerecht übermittelt. Es ist ohne weiteres erkennbar, unter welchen Voraussetzungen das Zwangsgeld für ein Monatsintervall festgesetzt wird. Insoweit ist es der Klägerin auch möglich, ihr Verhalten an der Zwangsgeldandrohung ausrichten. Irrelevant ist dagegen, ob die Klägerin am Anfang des Monats bereits absehen kann, ob sich ein einzelner Fristverstoß letztlich zwangsgeldauslösend auswirken wird. Der Sachverhalt ist insoweit auch nicht mit der von der Klägerin in diesem Zusammenhang zitierten Rechtsprechung vergleichbar. Dort waren jeweils mehrere selbstständige, verschiedenartige Regelungen unter Androhung eines einheitlichen Zwangsgeldes angeordnet worden, sodass zum Teil nicht zweifelsfrei festzustellen war, ob der Verstoß gegen einzelne Regelungen das Zwangsgeld überhaupt, und wenn ja, in welcher Höhe auslösen sollte.
Vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 17. August 1995 – 5 S 71/95 – juris; VGH München, Beschluss vom 1. Februar 2010 – 10 CS 09.3202 – juris.
Aus der Androhung geht weiterhin eindeutig hervor, dass das Zwangsgeld im Fall der gleichzeitigen Unterschreitung der 95 %-Quote in Bezug auf ZvF-Entwürfe und ZvF-Endstücke nur einmal festgesetzt wird. Denn es fehlt an einem Zusatz, wonach das Zwangsgeld „jeweils“ in Höhe von 250.000 Euro angedroht werden soll.
Die Klägerin geht fehl in der Annahme, dass eine unzulässige Androhung auf Vorrat vorliege. Zutreffend ist, dass das Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes die Möglichkeit einer Zwangsmittelandrohung für jeden Fall der Zuwiderhandlung nicht vorsieht. § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG bestimmt vielmehr, dass eine neue Androhung erst dann zulässig sein soll, wenn das zunächst angedrohte Zwangsmittel erfolglos geblieben ist. Einen allgemeinen Grundsatz, der ohne weiteres eine Auslegung des § 13 VwVG dahin ermöglichte, dass trotz Fehlens einer solchen Regelung die Androhung eines Zwangsgeldes für jeden Fall der Zuwiderhandlung zulässig wäre, gibt es ebenfalls nicht.
Vgl. BVerwG, Gerichtsbescheid vom 26. Juni 1997 – 1 A 10.95 – juris Rn. 34.
Dies hat die Beklagte erkannt und die Zwangsgeldandrohung in der Begründung des streitgegenständlichen Beschlusses (S. 28) ausdrücklich nur auf einen Fall der Zuwiderhandlung bezogen. Der Wortlaut des Tenors setzt sich hierzu auch nicht in Widerspruch. Eine Formulierung, wonach das Zwangsgeld für jeden Fall der Zuwiderhandlung angedroht werde, findet sich dort gerade nicht. Dass das Zwangsgeld nicht bereits beim ersten Fristverstoß, sondern erst bei Unterschreiten der Quoten droht, ist schon deswegen nicht mit einer Androhung auf Vorrat zu vergleichen, weil sich dieser Umstand für die Klägerin lediglich positiv auswirkt. Es wird gerade nicht für jeden einzelnen Verstoß ein neues Zwangsgeld angedroht; vielmehr sind umgekehrt – in Abhängigkeit von der Gesamtzahl übermittelter ZvF in einem Monat – i.d.R. erst mehrere Verstöße zusammen geeignet, ein einzelnes Zwangsgeld auszulösen.
Es liegen auch keine Vollstreckungshindernisse vor. Insbesondere ist die Zwangsgeldandrohung nicht deshalb rechtswidrig, weil die angeordnete Unterlassungspflicht nicht allein vom Willen der Klägerin abhängen würde, § 11 Abs. 1 Satz 1 VwVG. Hierbei handelt es sich um eine besondere Ausformung des Vollstreckungshindernisses der subjektiven Unmöglichkeit. Die Ausführung der Handlung bzw. Unterlassung muss dem Pflichtigen möglich sein und darf nicht von der Mitwirkung eines Dritten abhängen. Diese Voraussetzungen liegen dann nicht vor, wenn erst die Mitwirkung eines Dritten die Handlung tatsächlich oder rechtlich möglich macht.
Vgl. Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, 12. Aufl. 2023, VwVG, § 11 Rn. 2.
Anders als die Klägerin meint, ist die Unterlassung der Unterschreitung der streitgegenständlichen Fristen nicht zwingend von der Mitwirkung Dritter abhängig. Insbesondere macht deren Mitwirkung die Befolgung der Unterlassungspflicht nicht erst tatsächlich möglich.
Dies gilt zunächst, soweit Fristversäumnisse aus verspäteten Stellungnahmen der Zugangsberechtigten herrühren können. Zwar ist die Gelegenheit zur Stellungnahme durch die Zugangsberechtigten nach der RL 402.0305 integraler Bestandteil des Verfahrens der unterjährigen Kommunikation und Abstimmung von Baumaßnahmen. Die Abs. 10 und Abs. 11 der RL 402.0305 sehen hierfür jedoch jeweils einen konkreten Zeitrahmen von drei Wochen vor. Ob und inwieweit die Klägerin danach eingehende Stellungnahmen noch berücksichtigt, liegt allein in ihrem Ermessen.
Auch soweit sich nachträglicher Änderungsbedarf im Sinne von Abschnitt 8 Abs. 17 der RL 402.0305 ergeben sollte, obliegt es allein der Klägerin, ob sie hieran anschließend ein weiteres, aktualisiertes ZvF-Endstück übersendet. Gleichermaßen hat die Klägerin es in der Hand, ob sie im Rahmen der Abstimmung von B-Maßnahmen nach erfolgter Abstimmung ein aktualisiertes ZvF übergibt. Eine Verpflichtung hierzu besteht mangels entsprechender Regelungen in der RL 402.0305 nicht. Dass ein Absehen hiervon ggf. zu negativen Konsequenzen für die Zugangsberechtigten führt, ändert nichts daran, dass die Klägerin die zeitlichen Abläufe insoweit maßgeblich beeinflussen kann.
Nichts anderes gilt im Hinblick auf von durch Dritte verspätet angemeldete Baumaßnahmen. Auch wenn übergeordnete Gründe dafür sprechen mögen, eine solche Maßnahme nicht abzulehnen, ist es letztlich an der Klägerin, zu entscheiden, ob sie die Maßnahme durchführen lässt oder in Anbetracht der geltenden Fristen davon absieht. Dies mag im Einzelfall eine für die Klägerin nicht einfach zu treffende Abwägungsentscheidung sein; eine subjektive Unmöglichkeit, die Fristen einzuhalten, folgt hieraus jedoch nicht.
Die in Tenorziffer 3. verfügte Zwangsgeldandrohung ist schließlich auch nicht ermessensfehlerhaft.
Die bereits oben dargestellte Diskrepanz zwischen Tenor und Begründung führt nicht zu einem Ermessensdefizit. Denn die Beklagte hat letztlich weniger tenoriert als gewollt und den verfügenden Teil ihres Beschlusses lediglich überschießend begründet. Ihre Erwägungen tragen damit auch die allein auf A-Maßnahmen bezogene Zwangsgeldandrohung, die als „Minus“ in der von ihr eigentlich beabsichtigten Entscheidung mitenthalten ist.
Ein Ermessensdefizit folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte ihrer Entscheidung nicht die erst jetzt von der Klägerin behaupteten monatlichen Grade der Fristwahrung bei ZvF-Entwürfen und ZvF-Endstücken im Zeitraum Januar 2022 bis Mai 2023 zugrunde legen konnte. Diese bleiben zwar deutlich hinter den noch im Verwaltungsverfahren und im Rahmen des Runden Tisches Baustellenmanagement kommunizierten Quoten zurück. Hierbei handelt es sich jedoch schon nicht um für die Ermessensausübung wesentliche Gesichtspunkte, die in die Entscheidung über die Länge der Umsetzungsfrist nach § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG einzustellen gewesen wären. Denn auch diese geringeren Fristwahrungsquoten sind nicht geeignet, die Unmöglichkeit der Umsetzung der Unterlassungsverpflichtung aus Ziffer. 1 ab dem 1. September 2023 zu belegen.
Irrelevant ist ferner, dass die Beklagte ausweislich der Beschlussbegründung (S. 16) in Bezug auf B-Maßnahmen fälschlicherweise von der Erforderlichkeit der Übersendung eines ZvF-Endstücks ausgegangen ist. Diese Annahme hat sich auf die getroffene Entscheidung nicht ausgewirkt, da die Beklagte für vermeintliche ZvF-Endstücke bei B-Maßnahmen keine diesbezüglich einzuhaltende Frist und entsprechend auch keine hierauf bezogene Zwangsgeldandrohung verfügt hat. Allein die Verwendung unzutreffender Begrifflichkeiten begründet für sich genommen keinen Ermessensfehler.
Die Zwangsgeldandrohung stellt sich auch nicht als unangemessen dar.
Soweit die Klägerin die Inkonsistenz der Zwangsgeldandrohung rügt, verfängt dies nicht. Zwar kann die gleiche Anzahl an Fristverstößen (absolute Werte) in einem Monat das Zwangsgeld auslösen, in einem anderen wiederum nicht. Die einzelnen Verstöße ins Verhältnis zur Gesamtanzahl übermittelter ZvF zu setzen, stellt sich jedoch nicht als widersprüchlich dar.
Es droht auch keine unangemessene Doppelpönalisierung, soweit sich ein und dieselbe Ursache sowohl in Bezug auf den ZvF-Entwurf als auch auf das ZvF-Endstück zeitverzögernd auswirken kann. Dies gilt schon deshalb, weil das Zwangsgeld auch bei Unterschreiten beider Pünktlichkeitsquoten lediglich einmal verhängt wird.
Auch die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes begegnet keinen Bedenken. Nach § 67 Abs. 1 Satz 2 ERegG kann die Regulierungsbehörde im Fall der Vollstreckung ihrer Anordnungen abweichend von § 11 Abs. 3 VwVG ein Zwangsgeld von bis zu 500.000 Euro festsetzen. Die Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass die in § 11 Abs. 3 VwVG vorgesehene Höhe von 25.000 Euro eine nur geringe Zwangswirkung im Bereich der größeren Eisenbahnunternehmen gewährleisten könnte.
Vgl. Uhlenhut, in: Kühling/Otte, ERegG, § 67 Rn. 7.
Die Bestimmung der Höhe des jeweils angedrohten Zwangsgeldes innerhalb des von § 67 Abs. 1 Satz 2 ERegG vorgegebenen Rahmens steht im Ermessen der Vollstreckungsbehörde. Sie hat sich vorrangig daran zu orientieren, wie die Rechtspflicht, die dem Pflichtigen in dem vollstreckbaren Grundverwaltungsakt vorgegeben ist, effektiv durchgesetzt werden kann.
Vgl. in Bezug auf § 20, § 22 SächsVwVG: OVG Bautzen, Beschluss vom 4. November 2003 – 4 BS 315/03 – juris Rn. 5.
Für die Bemessung sind dabei insbesondere die Wichtigkeit des von der Verwaltung verfolgten Zwecks sowie die wirtschaftliche Lage des Pflichtigen von Belang.
Vgl. Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG/VwZG, 12. Aufl. 2021, § 11 Rn. 8a.
Hiernach erweist sich die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 250.000 Euro nicht als unangemessen. Die Beklagte hat den vorgegebenen Rahmen lediglich zur Hälfte ausgeschöpft.
Vgl. auch Bericht der Monopolkommission „Bahn 2023: Time to GO: Endlich qualitätswirksam in den Wettbewerb!, 9. Sektorgutachten, https://www.monopolkommission.de/images/PDF/SG/9sg_bahn_volltext.pdf; zuletzt abgerufen am 11. Dezember 2023; wonach „die bisher von der Bundesnetzagentur angedrohten Zwangsgelder (...) eher symbolischer Natur“ sein dürften.
Die Höhe des Zwangsgeldes steht offenkundig nicht außer Verhältnis zur Finanzkraft der Klägerin, die im Jahr 2022 Umsatzerlöse von 6,616 Mrd. erzielt hat.
Vgl. DB Netz AG Geschäftsbericht 2022, S. 2, https://ir.deutschebahn.com/fileadmin/Deutsch/2022/Berichte/DB22_Netz_web_01.pdf; zuletzt abgerufen: 11. Dezember 2023.
Auch steht die Höhe nicht außer Verhältnis zum hiermit verfolgten Zweck. Die Beklagte hat insofern maßgeblich eingestellt, dass nicht schon ein Fristverstoß das Zwangsgeld auslöst und damit nicht lediglich das Interesse eines einzelnen Zugangsberechtigten adressiert wird. Sie hat ferner darauf abgestellt, dass die rechtzeitige Übermittlung von ZvF-Entwurf und ZvF-Endstück für die Zugangsberechtigten von großer Bedeutung ist und eine fristgerechte Baustellenkommunikation auf das Regulierungsziel des § 3 Nr. 2 ERegG einzahlt. Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden.
Zur Unangemessenheit des Zwangsgeldes führt auch nicht, dass die Beklagte in ihrem Beschluss bereits angekündigt hat, eine etwaige Zwangsgeldfestsetzung mit einer weiteren Zwangsgeldandrohung zu verknüpfen. Diese Ankündigung ist schon nicht Gegenstand des angegriffenen Beschlusses. Der Klägerin ist es unbenommen, im Falle einer weiteren Zwangsgeldandrohung erneut um verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen.
Die in Tenorziffer 4. verfügte und auf Tenorziffer 2. bezogene Zwangsgeldandrohung ist schließlich ebenfalls rechtmäßig.
Sie ist insbesondere nicht unbestimmt, soweit der Klägerin dort jeweils ein Zwangsgeld von 5.000 Euro angedroht wird, für den Fall, dass sie den monatlichen Verpflichtungen aus Tenorziffer 2. ganz oder teilweise zuwiderhandelt. Die Beklagte hat in der Begründung des Beschlusses darauf hingewiesen, dass es sich jeweils um 24 separate Pflichten handelt, die ihrerseits jeweils vollständige Angaben zur Fristeinhaltung bei ZvF-Entwürfen und ZvF-Endstücken erfordern. Das Zwangsgeld wird für die Übermittlung jedes einzelnen Monatsberichts angedroht, sofern dieser jeweils nicht oder nicht vollständig übermittelt wird. Hieraus folgt unzweifelhaft, dass die Beklagte mit einem „teilweise zuwiderhandeln“ auf die nicht vollständige Übermittlung einer einzelnen Monatsübersicht abstellt. Dies scheint letztlich auch die Klägerin entsprechend zu verstehen.
Auch die Höhe des Zwangsgeldes stellt sich nicht als unangemessen dar. Die Beklagte war insbesondere nicht gehalten, hierbei zwischen einer vollständig ausbleibenden Übersicht und einer zwar rechtzeitig übersendeten, aber unvollständigen Übersicht zu differenzieren. Die Übersichten sollen dazu dienen, der Beklagten eine Prüfung der Fristentreue der Klägerin zu ermöglichen. Diesen Zweck kann eine unvollständige und damit unbrauchbare Übersicht ebenso wenig erfüllen wie eine fehlende Übersicht. Auf diese mangelnde Verwendbarkeit eines unvollständigen Monatsberichts hat die Beklagte bei der Bemessung des – sich ohnehin am unteren Ende des von § 67 Abs. 1 Satz 2 ERegG vorgegebenen Rahmens bewegenden – Zwangsgeldes ausdrücklich abgestellt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 3, § 155 Abs. 1 Satz 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind auf dieser Grundlage billigerweise nicht erstattungsfähig, weil sie keinen Sachantrag gestellt und sich dadurch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe im Sinne von § 132 Abs. 2, § 135 Satz 1, Satz 2 Alt. 1 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils schriftlich einzulegen. Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht schriftlich einzureichen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstands wird auf
250.000,- €
festgesetzt.
Gründe
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Ziffer 1.7.2. Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach ist die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes festzusetzen, soweit diese höher ist als der für die Grundverfügung selbst zu bemessende Streitwert.
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 19 ERegG
§ 13 VwVG
§ 50 ERegG
§ 56 ERegG
§ 157 BGB
§ 9 VwVG
§ 22 SächsVwVG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG
§ 19 Abs. 1 und Abs. 5 ERegG
§ 68 Abs. 3 ERegG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG
§ 67 Abs. 1 Satz 2 ERegG
§ 66 Abs. 4 ERegG
§ 23 Abs. 2 Satz 1 ERegG
§ 11 Abs. 1 VwVG
§ 3 Nr. 2, 3 und 5 ERegG
§ 13 Abs. 3 und 5 VwVG
§ 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG
§ 67 Abs. 4 ERegG
§ 67 Abs. 6 ERegG
§ 67 Abs. 1 ERegG
§ 19 Abs. 1 und 5 ERegG
§ 19 Abs. 5 Satz 1 ERegG
§ 4 Abs. 6 EIBV
§ 19 Abs. 5 ERegG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 VwVG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 2 Satz 2 BEVVG
§ 19 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 ERegG
§ 66 Abs. 4 ERegG
§ 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG
§ 51 Abs. 1 ERegG
§ 1 Abs. 10 ERegG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 EIBV
§ 19 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 ERegG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 ERegG
§ 19 Abs. 5 Satz 2 ERegG
§ 19 Abs. 6 Satz 2 ERegG
§ 4 Abs. 2 und Abs. 6 EIBV
§ 19 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 2 ERegG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 68 Abs. 2 ERegG
§ 72 Abs. 1 Nr. 5 ERegG
§ 68 Abs. 3 ERegG
§ 67 Abs.1 ERegG
§ 67 Abs. 4 ERegG
§ 67 Abs. 6 ERegG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 6 Abs. 1 VwVG
§ 77a Abs. 1 ERegG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG
§ 13 Abs. 3 und Abs. 5 VwVG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 VwVG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG
§ 11 Abs. 3 VwVG
§ 3 Nr. 2 ERegG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 135 Satz 1, Satz 2 Alt. 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 Nr. 4 des Eisenbahnregulierungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 18 L 1519/23
18 K 5452/18
13 A 1381/13
17 RL 402.03
18 L 362/21
11 RL 402.03
18 L 1519/23
3 C 19.16
6 C 58.14
6 B 47.14
13 B 1246/19
8 RL 2012/34
3 C 20.18
9 B 1469/20
10 S 8/13
5 S 71/95
10 CS 09.32
1 A 10.95
4 BS 315/03