Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-04-16, Aktenzeichen 3 Sa 129/20
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:0416.3SA129.20.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 2019 – 3 Ca 1181/19 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Alters.
Der am xx.xx.1972 geborene Kläger hat 1999 eine Ausbildung zum Bürokaufmann und 2008 ein Studium der Betriebswirtschaftslehre an der Fachhochschule als Diplom-Betriebswirt mit den Schwerpunkten Wirtschaftsrecht, Steuerberatung und Wirtschaftsprüfung erfolgreich abgeschlossen. Hinsichtlich seiner schulischen und beruflichen Qualifikationen wird im Übrigen Bezug genommen auf seinen Lebenslauf vom 18. September 2018, BI. 46a f. d. A..
Die Beklagte ist ein Unternehmen des weltgrößten Nahrungsmittelkonzerns (Jahresgewinn im Jahr 2017 iHv. 7,538 Mrd. CHF). Bei ihr wird vor und bei Einstellungen ein bei ihr installiertes Rekrutierungsteam tätig. Bei geplanten Einstellungen wendet sich der Fachbereich, der eine Stelle besetzen möchte, intern an das Rekrutierungsteam und in einem gemeinsamen Gespräch werden das genaue Stellenprofil, die Anforderungen und die Rekrutierungsstrategie definiert, d.h. ob online oder über Fachportale ausgeschrieben wird, ob ein Headhunter eingeschaltet wird.
Das Rekrutierungsteam der Beklagten ist im Jahr 2018 jedenfalls mit Frau A, die für die Anwerbung und Betreuung von Praktikanten zuständig gewesen ist, und mit Frau B, die für die Anwerbung und Betreuung von Auszubildende zuständig gewesen ist, besetzt gewesen. Bei dauerhaft zu besetzenden Arbeitsplätzen haben sich in dem Team Frau C, Frau D und zumindest bis Mitte August 2018 Herr E um die Bewerber gekümmert. Eine weitere offene Stelle im Team ist erst im Februar 2019 wiederbesetzt worden.
Im Zusammenhang mit einer zu besetzenden Stelle in der Steuerabteilung der Beklagten hat sich deren Leiter, F, an das Rekrutierungsteam gewendet.
Anschließend hat die Beklagte auf der Online- Jobplattform xxxx.de eine Stellenausschreibung für die Stelle eines „Steuerreferenten mit Schwerpunkt Kaffeesteuer (m/w/divers)" veröffentlicht. Darin heißt es u.A.:
„Damit überzeugen Sie uns:
- Basis ist ein erfolgreicher Abschluss als Betriebswirt IHK (m/w/divers), Steuerfachwirt (m/w/divers) oder Steuerfachangestellter (m/w/divers)
- Aufgrund Ihrer Berufserfahrung sind Sie in verschiedenen Steuerbereichen versiert“
Weiter ist die Mitarbeiterin C der Beklagten als Ansprechpartnerin für die ausgeschriebene Stelle benannt, wegen der Einzelheiten der Ausschreibung wird auf Bl. 4 d. A. Bezug genommen.
Der Kläger hat sich mit Schreiben vom 18. September 2018 bei der Beklagten auf die Stelle beworben. Das Schreiben hat er an Frau C gerichtet, insoweit wird auf BI. 3 d. A. Bezug genommen.
Ausweislich der vom Kläger am 18. September 2018 abgerufenen Homepage der Beklagten ist die Mitarbeiterin C zu diesem Zeitpunkt zuständig gewesen für die „Rekrutierung Juniorpositionen" und sie hat sich „schwerpunktmäßig um die Rekrutierung junger Talente für den direkten Einstieg ins Berufsleben" gekümmert. Insgesamt sind auf der Homepage fünf Personen im Rekrutierungsteam ausgewiesen, nämlich E, D, C, A und B wegen der Einzelheiten der Homepage wird auf Bl. 64 ff d. A. Bezug genommen.
Auf dem bei der Beklagten verbliebenen Bewerbungsschreiben des Klägers findet sich der handschriftliche Vermerk: „Keine Berufserfahrung“, insoweit wird auf Bl. 46c d. A. Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2018 hat die Beklagte die Bewerbung des Klägers abgelehnt ohne konkrete Gründe anzugeben, wegen der Einzelheiten des Ablehnungsschreibens wird auf Bl. 5 d. A. verwiesen.
Die Beklagte hat die ausgeschriebene Stelle an eine interne Mitarbeiterin vergeben, die deutlich jünger ist als der Kläger. Diese Mitarbeiterin hat seit 2012 bei der Beklagten gearbeitet. Sie hat nach einer Ausbildung bei der Beklagten und einem BWL-Studium zuletzt als Sales- Controllerin im Fachbereich Finanzen und Steuern der Beklagten gearbeitet.
Bei der Beklagten existiert eine Gesamtbetriebsvereinbarung interne Stellenausschreibung vom 23. Oktober 2009, nach deren Ziff. 5.1 sie verpflichtet ist, bei gleicher Qualifikation immer der internen Bewerbung den Vorzug einzuräumen.
Der Kläger hat gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 30. November 2018 einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG wegen einer Benachteiligung wegen seines Alters unter Fristsetzung zum 18. Dezember 2018 geltend gemacht.
Diesen Anspruch hat die Beklagte mit Schreiben vom 27. Dezember 2018 zurückgewiesen.
Im Juli 2019 hat sich auf der Homepage der Beklagten für Frau C der Eintrag gefunden: „Recruiting Specialist Praktikanten, Trainees und Hochschulmarketing“, insoweit wird auf Bl. 22 d. A. Bezug genommen.
Mit seiner beim Arbeitsgericht Frankfurt a.M. am 20. Februar 2019 eingegangenen und der Beklagten am 6. März 2019 zugestellten Klage verfolgt der Kläger seinen Entschädigungsanspruch weiter.
Wegen der Einzelheiten des streitigen Vorbringens der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren und der dort gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit am 16. Dezember 2019 verkündeten Urteil die Beklagte verurteilt, an den Kläger 10.500,00 Euro als Entschädigung zu zahlen. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass dem Kläger ein Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG zustehe, weil die Beklagte ihn wegen seines Alters benachteiligt habe. Der Kläger sei Bewerber iSd. § 6 Abs. 1 Satz 2, Alt. 1 AGG und durch seine Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren unmittelbar benachteiligt iSv. § 3 Abs. 1 AGG, denn er habe eine ungünstigere Behandlung erfahren als die letztlich eingestellte Person. Insofern sei unerheblich, ob der Kläger für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet sei.
Der Kläger sei wegen seines Alters benachteiligt worden. Im Hinblick auf § 22 AGG genüge er seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vortrage, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt sei, dann trage die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen habe. Der Kläger habe jedenfalls in der Gesamtschau aller Umstände, Indizien vorgetragen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass zwischen der benachteiligenden Behandlung und seinem Alter der nach § 7 Abs. 1 AGG erforderliche Kausalzusammenhang bestehe. Die Stelle sei nicht entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ausgeschrieben worden. Indiz für eine Benachteiligung wegen des Alters sei, dass für das Bewerbungsverfahren bei der Beklagten eine Mitarbeiterin verantwortlich gewesen sei, die nach der Homepage der Beklagten (BI. 6 d. A.) für die Rekrutierung von „Juniorpositionen" zuständig gewesen sei und sich „schwerpunktmäßig um die Rekrutierung junger Talente für den direkten Einstieg ins Berufsleben" gekümmert habe. Dies lasse den Schluss zu, dass die Stelle nur mit einem jungen Bewerber besetzt werden sollte. Der Begriff „jung" knüpfe unmittelbar an das Lebensalter an. Die zuständige Mitarbeiterin C hätte sich „schwerpunktmäßig" um junge Bewerber, also solche mit noch geringem Lebensalter zu kümmern gehabt. Dies lasse mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen, dass auch die streitgegenständliche Stelle mit einem jungen Bewerber besetzt werden sollte, zumal sie für sämtliche Bewerbungen auf die ausgeschriebene Stelle zuständig gewesen sei, unabhängig vom Alter der Bewerber. Auch das Vorbringen der Beklagten, Frau C sei zum damaligen Zeitpunkt schwerpunktmäßig zuständig gewesen für „Berufseinsteiger ohne und mit erster Berufserfahrung“ spreche für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die streitgegenständliche Stelle mit einem jungen Bewerber besetzt werden sollte. Jedenfalls mittelbar knüpfe das Kriterium der Berufserfahrung an das „Alter“ gemäß § 1 AGG an und typischerweise würden Bewerber mit längerer Berufserfahrung ein höheres Lebensalter aufweisen, als Berufseinsteiger. In einer Gesamtschau spreche auch der Umstand, dass die ausgeschriebene Stelle mit einer deutlich jüngeren Person als dem Kläger besetzt worden sei, dafür, dass dies auch beabsichtigt gewesen sei. Die Indizien für die Benachteiligung des Klägers würden nicht dadurch erschüttert, dass die Mitarbeiterin C lediglich schwerpunktmäßig und nicht ausschließlich für junge Bewerbe zuständig gewesen sei. Dies gelte gleichermaßen für den Umstand, dass sich die Ausschreibung nicht an Bewerber ohne jegliche Berufserfahrung richte. Angesichts der geforderten Berufserfahrung als z.B. Steuerfachangestellte, Steuerfachwirte oder Betriebswirte IHK liege diese typischerweise bereits bei Bewerbern im Alter von Anfang bis Ende 20 vor.
Die Beklagte habe die Vermutung für eine Benachteiligung wegen des Alters nicht widerlegt und nicht ausreichend dazu vorgetragen, dass ausschließlich andere als der vermutete Beweggrund des Alters zu einer Ablehnung der Bewerbung des Klägers geführt hätten. Trotz Auflage habe die Beklagte nicht ausreichend dazu vorgetragen, aufgrund welcher konkreten Umstände und ggf. mit welchen Vorgaben die Mitarbeiterin C für das streitgegenständliche Bewerbungsverfahren als Ansprechpartnerin verantwortlich gewesen sei und wie sie die Bewerbung des Klägers konkret bearbeitet habe. Unterstellt, der Vermerk „Keine Berufserfahrung“ stamme tatsächlich von der Mitarbeiterin C, lasse dies nicht darauf schließen, dass nicht neben der fehlenden Berufserfahrung des Klägers auch dessen Alter eine Rolle bei der Ablehnungsentscheidung gespielt habe.
Die Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters sei nicht gerechtfertigt. Ein Rechtfertigungsgrund sei nicht dargetan.
Bei der Höhe der Entschädigung seien drei Bruttomonatsgehälter angemessen. Angesichts der wirtschaftlichen Stärke der Beklagten sei nur eine Entschädigung in dieser Höhe geeignet, einen Sanktionseffekt mit abschreckender Wirkung zu erzielen, umgekehrt sei durch die Deckelung auf drei Bruttomonatsgehälter hinreichend berücksichtigt, dass der Kläger auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
Die Fristen nach § 15 Abs. 4 AGG und § 61b Abs. 1 ArbGG seien eingehalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils hingewiesen.
Gegen dieses Urteil des Arbeitsgericht Frankfurt am Main, das der Beklagten am 06. Januar 2020 zugestellt worden ist, hat sie mit am 05. Februar 2020 bei dem erkennenden Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, innerhalb rechtzeitig beantragter und verlängerter Frist, mit am 02. April 2020 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, es mangele bereits an einem Indiz für eine Ungleichbehandlung im Sinne des §§ 22 AGG. Ein Indiz liege nicht in der Tatsache, dass die Bearbeiterin der Bewerbungsschreiben „schwerpunktmäßig mit der Rekrutierung junger Talente für den direkten Einstieg ins Berufsleben“ beschäftigt sei. Denn wie ein Arbeitgeber seine Aufgaben intern an die Mitarbeiter verteile, könne nicht Ansatzpunkt für ein Diskriminierungsindiz sein. Sie behauptet, die auf der Homepage der Beklagten ausgewiesene Aufteilung im Rekrutierungsteam, einschließlich der schwerpunktmäßigen Tätigkeit der Frau C, gelte nur für die Zeit der vollständigen 4-köpfigen Besetzung. Während der Unterbesetzung im Team von Oktober 2018 bis März 2019 (so der Vortrag in der Berufungsbegründung) bzw. in der Zeit von August 2018 bis Januar 2019 (so der Vortrag im Schriftsatz vom 10. Juli 2020) hätten sich die Frauen C und D sämtliche Bewerbungen aufgeteilt. Dabei sei maßgebliches Kriterium für die Zuteilung die eigene Arbeitsauslastung und die fachliche Nähe bzw. das Sachverständnis für eine Stellenanzeige oder die Kenntnisse der Anforderungen eines bestimmten Fachbereichs gewesen. Nachdem Herr F sich wegen der zu besetzenden Stelle an das Recruiting –Team gewendet habe, habe Frau C von sich aus gegenüber der Kollegin angeboten, die Betreuung der Stelle zu übernehmen, weil sie studierte Betriebswirtin mit dem Schwerpunkt „betriebliche Steuerlehre“ sei und sich im Fachgebiet auskenne. Dabei seien handlungsleitend einzig ihre fachlichen Vorkenntnisse gewesen, nicht ihr Aufgabenschwerpunkt. Die Bewerbung des Klägers sei nicht in einem Prescreening wegen seines Alters aussortiert worden, sondern sei Gegenstand eines persönlichen Gesprächstermins mit F gewesen. Gemeinsam sei man zu dem Schluss gekommen, dass er nicht genügend Berufserfahrung mitbringe. Deshalb habe Frau C den Vermerk „Keine Berufserfahrung“ angebracht. Dies sei ausschlaggebend für die Absage gewesen. Hinsichtlich des Datums dieses Gespräches hat die Beklagte mit der Berufungsbegründung behauptet, es habe im Dezember 2019 stattgefunden und mit Schriftsatz vom 10. Juli 2020 –auf den Hinweis des Klägers, dass damit wohl zwei Monate nach der Absage gemeint sei- dahin korrigiert, dass das Gespräch „nicht, wie angegeben, im Dezember 2019, sondern im Oktober 2018“ stattgefunden habe, „also bevor die Beklagte das Absageschreiben an den Kläger“ versendet habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 2019 -3 Ca 1181/19- abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil als frei von Rechtsfehlern. Anders als von der Beklagten angenommen, sei nicht erforderlich, dass sich Anknüpfungspunkte für die Diskriminierungsvermutung direkt aus der Stellenausschreibung ergeben müssen. Indiz für die Diskriminierungsvermutung sei, dass nach der Homepage der Beklagte aus einem mehrköpfigen Rekrutierungsteam Frau C eingesetzt worden sei, die für die „Rekrutierung von Juniorpositionen“ zuständig gewesen sei und sich „schwerpunktmäßig um die Rekrutierung junger Talente für den direkten Einstieg ins Berufsleben“ gekümmert habe. Diese Bezeichnung als „Rekrutierung Juniorpositionen“ stelle keine Selbstbeschreibung des Unternehmens der Beklagten dar, sondern grenze deren Aufgabenbereich ab. Da der Kläger gegenüber einer deutlich jüngeren Mitbewerberin unterlegen sei, begründe eine Gesamtwürdigung der Umstände ein Indiz für seine Benachteiligung wegen des Alters, welches die Beklagte nicht erschüttert habe. Als studierter Betriebswirt mit den Schwerpunkten Wirtschaftsrecht, Steuerberatung und Wirtschaftsprüfung verfüge der Kläger über eine wesentliche höhere Qualifikation als z. B. ein Steuerfachangestellter. Er verfüge zumindest als Bürokaufmann über eine 3-jährige Berufserfahrung. Der Kläger weist bezüglich des Gespräches zwischen Frau C und F darauf hin, dass es merkwürdig sei, wenn die Angabe der Beklagten in der Berufungsbegründung zu Monat und Jahr des Gespräches fehlerhaft sein sollten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Protokollniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und unbegründet.
A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 2019 ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, § 64 Abs. 2b ArbGG. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO, und insgesamt zulässig.
B. In der Sache ist die Berufung unbegründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht entschieden, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Entschädigungsanspruch wegen altersbezogener Diskriminierung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von 10.500,00 Euro zusteht. Ebenso stehen dem Kläger Verzugszinsen seit dem 19. Dezember 2018 zu.
I. Das Berufungsgericht schließt sich dem angefochtenen Urteil vollumfänglich an. Es macht sich die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts zu Eigen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf sie.
Das zweitinstanzliche Vorbringen der Parteien ändert an dem gefundenen Ergebnis nichts. Es gibt Anlass zu ergänzenden Ausführungen. Insgesamt beruht die Entscheidung des Berufungsgerichts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht in kurzer Zusammenfassung auf folgenden Erwägungen:
II. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Der Kläger ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis Beschäftigter i.S.d. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG. Die Beklagte ist Arbeitgeberin i.S.v. § 6 Abs. 2 AGG.
III. Der Kläger hat den Anspruch auf Entschädigung auch frist- und formgerecht gem. § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht und die Entschädigung fristgerecht gem. § 61 b Abs. 1 ArbGG eingeklagt.
1. Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Diese Frist beginnt nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG im Falle einer Bewerbung mit dem Zugang der Ablehnung.
Vorliegend hat die Beklagte die Bewerbung des Klägers mit Schreiben vom 12. Oktober 2018 abgelehnt. Der Kläger hat mit Schreiben vom 30. November 2018 gegenüber der Beklagten einen Entschädigungsanspruch geltend gemacht hat und damit die zweimonatige Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG eingehalten und zwar unabhängig davon, wann dem Kläger die Ablehnung seiner Bewerbung zugegangen ist.
2. Er hat die Entschädigung auch innerhalb der dreimonatigen Klagefrist des § 61b Abs. 1 ArbGG gerichtlich geltend gemacht. Denn er hat mit am 20. Februar 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Entschädigungsklage gegen die Beklagte erhoben.
IV. Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass der Kläger eine unmittelbare Benachteiligung wegen seines Alters gem. § 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 1 AGG durch die Beklagte erfahren hat.
1. Der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus und ist verschuldensunabhängig. Im Anwendungsbereich des Gesetzes untersagt das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, unter anderem wegen des Alters.
2. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Kläger dadurch, dass er in dem Bewerbungsverfahren nicht berücksichtigt wurde, unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt wurde.
a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Dabei muss -wie der Begriff „erfahren würde“ verdeutlicht- nach dieser Bestimmung die Vergleichsperson nicht eine reale, sondern kann auch ein fiktive bzw. hypothetische sein (vgl. BAG 19. Dezember 2019 -8 AZR 2/19- Rn. 28, NZA 2020, 707).
b) „Vor diesem Hintergrund erfährt ein erfolgloser Bewerber -unabhängig davon, ob er bereits vorab aus dem Bewerbungs-/Stellenbesetzungsverfahren ausgeschieden wurde, ob es andere Bewerber für die Stelle gab und eine andere Bewerbung Erfolg hatte, sowie unabhängig davon, ob die Stelle überhaupt besetzt wurde - stets eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG, weil er eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“ (so wörtlich BAG 27. August 2020 -8 AZR 62/19- Rn. 26, NZA 2021, 189).
Vorliegend kommt dazu, dass es tatsächlich mehrere Mitbewerber/innen gab und eine andere Bewerbung erfolgreich war.
c) Zutreffend geht das Arbeitsgericht auch davon aus, dass unerheblich ist, ob der Kläger für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet ist oder nicht.
Wegen der Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung durch das Bundesarbeitsgericht wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen.
3. Der Kläger hat die unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG auch wegen seines Alters erfahren.
a) Grundsätzlich gilt, dass das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG nicht jede Ungleichbehandlung erfasst, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der Benachteiligung und dem Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen.
aa) Soweit es um eine –hier in Betracht kommende- unmittelbare Benachteiligung i.S.v. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist für die Annahme eines Kausalzusammenhanges nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist, vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund i.S.v. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei eine bloße Mitursächlichkeit genügt. Dabei sind alle Umstände des Rechtstreites im Sinne einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (vgl. z.B. BAG 23. Januar 2020 – 8 AZR 484/18 – Rn. 32 ff, NZA 2020, 851 f; BAG 23. November 2017 –8 AZR 372/16 – Rn. 20ff, NZA – RR 2018, 287; EUGH 25. April 2013 – C-81/12-[Asociatia ACCEPT] Rn. 50). Bei einer mittelbaren Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 AGG ist dagegen der Kausalzusammenhang dann gegeben, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG erfüllt sind, ohne dass es einer direkten Anknüpfung an einen Grund iSv. § 1 AGG oder eines darauf bezogenen Motivs bedarf (vgl. z.B. BAG 23. November 2017 – 8 AZR 372/16 – Rn. 20ff, NZA – RR 2018, 287.
bb) Nach § 22 AGG gilt für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast. Beweist in einem Streitfall eine Partei Indizien, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz der Benachteiligung vorgelegen hat (so z. B.: BAG 23. Januar 2020 – 8 AZR 484/18 – Rn. 34, NZA 2020, 851, m.w.N.). Eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gelichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Hinsichtlich des Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (ständige Rechtsprechung vgl. z.B. BAG 26. November 2020 -8 AZR 59/20- Rn. 24, NZA 2021, 635; BAG 23. November 2017 -8 AZR 372/16- Rn. 22, NZA-RR 2018, 287; BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 402/15 – Rn. 46f, BAGE 159, 334 jeweils m.w.N.).
Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, so trägt die andere Person die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sogenannten Vollbeweises und der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (vgl. z.B. BAG 27. August 2020 -8 AZR 62/19- Rn. 32, NZA 2021, 189; BAG 23. Januar 2020 – 8 AZR 484/18 – Rn. 36, NZA 2020, 851 f, m.w.N.).
cc) Schreibt z.B. der Arbeitgeber eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus, kann dies die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen, dass die Person, die sich erfolglos beworben hat, wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG benachteiligt worden ist (vgl. z.B. BAG 23. Januar 2020 –8 AZR 484/18 – Rn. 43, NZA 2020, 851 f, m.w.N.).
b) In Anwendung der dargestellten Grundsätze hat der Kläger hinreichende Indizien iSv § 22 AGG vorgetragen, die jedenfalls in der gebotenen Gesamtschau aller Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass zwischen der ihn benachteiligenden Handlung und seinem Alter der nach § 7 Abs. 1 AGG erforderliche Kausalzusammenhang bestand.
Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Beklagte die Stelle nicht entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben hat, dass sich eine solche Vermutung allerdings aus den weiteren vom Kläger vorgetragenen Umständen ergibt.
aa) Die Beklagte hat die Stelle nicht entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ausgeschrieben.
Den entsprechenden zutreffenden Darlegungen des Arbeitsgerichts sind die Parteien in der Berufung nicht entgegengetreten, so dass gesonderte Ausführungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkt nicht veranlasst sind.
bb) Die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass der Kläger im Bewerbungsverfahren wegen seines Alters benachteiligt worden ist, ergibt sich aus einer Gesamtschau der vom Kläger vorgetragenen Umstände.
aaa) Ein Indiz iSv. § 22 AGG dafür, dass der Kläger wegen seines Alters im Bewerbungsverfahren benachteiligt worden ist, ist der Umstand, dass die für das streitgegenständliche Bewerbungsverfahren im Rekrutierungsteam ausschließlich zuständige Mitarbeiterin der Beklagten, Frau C, ausweislich der im damaligen Zeitpunkt auf der Homepage der Beklagten veröffentlichen Angaben zu diesem Zeitpunkt zuständig gewesen ist für die „Rekrutierung Juniorpositionen" und sie hat sich „schwerpunktmäßig um die Rekrutierung junger Talente für den direkten Einstieg ins Berufsleben" gekümmert.
(1) Mit der Formulierung auf der Homepage der Beklagten, dass sich Frau C „schwerpunktmäßig um die Rekrutierung junger Talente für den direkten Einstieg ins Berufsleben" kümmert, wird unmittelbar an das Lebensalter angeknüpft.
Der Begriff „junge Talente“ knüpft unmittelbar an das Lebensalter an. Verstärkt wird diese Bezugnahme auf das Lebensalter durch die Verbindung mit deren „direkten Einstieg ins Berufsleben". Der direkte Einstieg ins Berufsleben wird im Allgemeinen eher jüngeren als älteren Menschen zugeschrieben.
(2) Auch in der formulierten Zuständigkeit der Frau C für die „Rekrutierung Juniorpositionen" liegt eine mittelbare Verknüpfung iSv. § 3 Abs. 2 AGG mit dem in § 1 AGG genannten Grund „Alter“. Denn der Begriff „Juniorpositionen“ bezieht sich auf Stellen mit fehlender bzw. geringer Berufserfahrung. Dies ergibt sich auch aus dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten, als sie im Schriftsatz vom 06. November 2019, dort Seite 2, beschreibt, dass Frau C sich schwerpunktmäßig mit der Rekrutierung mit „Trainees, Berufseinsteiger ohne und mit erster Berufserfahrung“ beschäftigt. Das Kriterium der Berufserfahrung ist nach dem Anschein neutral ist iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Unmittelbar wird damit nicht auf ein bestimmtes Alter Bezug genommen. Allerdings ist das Kriterium der Berufserfahrung mittelbar mit dem in § 1 AGG genannten Grund „Alter“ verknüpft. Denn Bewerber/innen mit einer längeren Berufserfahrung weisen gegenüber Berufsanfängern/innen und gegenüber Bewerbern/innen mit erster oder kurzer Berufserfahrung typischerweise ein höheres Lebensalter auf. Daran ändert es nichts, dass es gelegentlich - und eben nicht typischerweise - Quereinsteiger bzw. ältere Berufseinsteiger gibt (so ausdrücklich z.B. BAG 11. August 2016 -8 AZR/14- Rn. 36, BB 2017, 506f; BAG 18. August 2009 -1 AZR 47/08- Rn. 25ff, BAGE 131,342).
(3) Die Argumentation der Beklagten, ihre interne Aufgabenverteilung könne nicht Ansatzpunkt für ein Diskriminierungsindiz sein, führt im vorliegenden Einzelfall nicht zu einem anderen Ergebnis.
Es kann dahinstehen, ob eine ausschließlich interne Aufgabenverteilung bei Bewerbungsverfahren, die Bewerbern und/oder anderen Dritten außerhalb des Unternehmens nicht bekannt ist und insbesondere nicht vom Arbeitgeber veröffentlicht wird und/oder die rein zufällig/ ohne Zutun des Arbeitgebers dem Bewerber bekannt wird, eine andere Beurteilung gebieten würden. Ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben. Denn im Hinblick auf den zu beurteilenden Sachverhalt hat die Beklagte selbst auf ihrer Homepage willentlich und wissentlich die Bilder und Zuständigkeiten ihrer Mitarbeiter/innen unter der Überschrift „Ihr G Rekrutierungsteam“ veröffentlicht und erst damit der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Sie behauptet auch nicht, die Veröffentlichung sei versehentlich und/oder weisungswidrig geschehen. Nachdem die Beklagte selbst den Weg an die Öffentlichkeit gesucht und mit der Veröffentlichung ihrer internen Aufgabenverteilung und den gewählten Formulierungen ein Diskriminierungsindiz gesetzt hat, kann ihr dies auch als solches zugerechnet werden.
(4) Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren die Rechtsauffassung vertritt, dass die Angaben auf ihrer damaligen Homepage zum Tätigkeitsschwerpunkt der „Bearbeiterin der Bewerbungsschreiben“ nicht geeignet seien, ein Indiz für eine Benachteiligung wegen des Alters zu bilden und sich insoweit auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23. November 2017 bezieht, 8 AZR 604/16, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis.
Der von der Beklagten herangezogene Rechtsgedanke aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, dass die Selbstbeschreibung eines Unternehmens als „junges Unternehmen“ keine Indizwirkung für eine Altersdiskriminierung entfalte, lässt sich auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragen. Denn das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 23. November 2017 maßgeblich darauf abgestellt, in welchem Kontext die Begriffe „jung“ und „dynamisch“ verwendet werden. Würden in einer Stellenanzeige die Adjektive „jung“ und „dynamisch“ mit einem Team von Mitarbeitern in Verbindung gebracht, z.B. „junges, dynamische Team“, dann könne eine solche Angabe in einer Stellenanzeige aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers regelmäßig nur so verstanden werden, dass damit nicht nur ein „Istzustand“ beschrieben werden soll, sondern dass der Arbeitgeber zum Ausdruck bringt, dass er einen Arbeitnehmer/eine Arbeitnehmerin suche, der/die in das Team passe, weil er/sie ebenso jung und dynamisch ist, wie die Mitglieder des vorhandenen Teams. Andernfalls wäre die so formulierte Passage der Stellenausschreibung ohne Aussagegehalt und damit überflüssig (BAG 23. November 2017 -8 AZR 604/16- Rn. 33, NZA 2018, 584, unter Bezugnahme auf BAG 18. August 2009 -1 AZR 47/08- Rn. 35ff, BAGE 131,342). Würden dagegen die Begriffe „jung“ und „dynamisch“ das Unternehmen des Arbeitgebers selbst beschreiben, würden damit lediglich dessen Alter und damit eine Eigenschaft beschrieben, dies zumindest für den dort entschiedenen Fall, in dem das betroffene Unternehmen 10 Jahre alt und damit als „generell durchaus jung“ zu qualifizieren sei (BAG 23. November 2017 -8 AZR 604/16- Rn. 34f, NZA 2018, 584).
Diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar. Denn mit der Veröffentlichung der Tätigkeitsschwerpunkte der Mitarbeiter ihres Rekrutierungsteams hat die Beklagte keine Selbstbeschreibung des Unternehmens abgegeben. Grundsätzlich können aus Sicht des Berufungsgerichts mannigfaltige Aspekte Gegenstand der Selbstbeschreibung eines Unternehmens sein, z. B. welche Ziele es verfolgt, wie viele Mitarbeiter auf welchen Gebieten und mit welchen Mitteln tätig sind, ob und welche Unternehmensphilosophie verfolgt wird etc.. Die von der Beklagten auf ihrer Homepage dargestellten Zuständigkeiten der in ihrem Rekrutierungsteam eingesetzten Mitarbeiter, gehören nicht zu diesen Aspekten, die Gegenstand der Selbstbeschreibung eines Unternehmens sind, weil damit ausschließlich die interne Aufgabenverteilung öffentlich gemacht wird.
bbb) Weiteres Indiz iSv. § 22 AGG dafür, dass der Kläger wegen seines Alters im Bewerbungsverfahren benachteiligt worden ist, dass Frau C, die zuständig gewesen ist für die „Rekrutierung Juniorpositionen" und sich „schwerpunktmäßig um die Rekrutierung junger Talente für den direkten Einstieg ins Berufsleben" gekümmert hat, nach dem Vorbringen der Beklagte im Bewerbungsprozess für die streitgegenständliche ausgeschriebene Stelle ausschließlich zuständig war. Sie hat sich um sämtliche Bewerber gekümmert – also nicht nur um die jungen Bewerber, während sich ein anderer Mitarbeiter der Beklagten um die älteren Bewerber gekümmert hätte- und sie hat den Bewerbungsprozess zumindest nicht unmaßgeblich begleitet.
(1) Nach der von der Beklagten veröffentlichten Stellenausschreibung und dem Vorbringen der Parteien im Rechtsstreit ist im Rekrutierungsteam der Beklagten ausschließlich ihre Mitarbeiterin C Ansprechpartnerin für die ausgeschriebene Stelle gewesen. An sie waren die Bewerbungsunterlagen zu richten und sie hat im Haus der Beklagten allein oder zusammen mit F, dem Leiter der Steuerabteilung der Beklagten, die Bewerbung des Klägers aussortiert. Damit hat Frau C nicht lediglich als „Poststelle“ für eingehende Bewerbungen fungiert, sondern hat auch im Bewerbungsprozess selbst eine nicht lediglich unmaßgebliche Rolle gespielt, indem sie, auch nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten, den Bewerbungsprozess hausintern maßgebend begleitet hat.
Für die Tatsache, dass Frau C im Bewerbungsprozess eine nicht unmaßgebliche Rolle gespielt hat, kann dahinstehen, ob sie selbst die Bewerbung des Klägers in einem Prescreening –so der klägerische Vortrag- oder nach einem Gespräch mit F –so der Vortrag der Beklagte- aussortiert hat. In beiden Fällen war sie maßgeblich in den Bewerbungsprozess eingebunden.
(2) Wenn -wie vorliegend und worauf bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat- ausschließlich die Mitarbeiterin C, die „schwerpunktmäßig“ für „junge Talente“ zuständig ist, sämtliche Bewerber eines Bewerbungsverfahrens betreut, ohne dass ein anderer Mitarbeiter für ältere Bewerber zuständig ist, lässt dies den Schluss zu, dass diese Stelle auch nur mit jungen Bewerbern besetzt werden sollte.
(3) In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigten, dass Frau C nicht die einzige Mitarbeiterin im Rekrutierungsteam der Beklagten gewesen ist, so dass die Beklagte noch andere Mitarbeiter/innen im Bewerbungsprozess hätte einsetzen können. Denn nach der Homepage der Beklagten waren im Zeitpunkt der Bewerbung des Klägers insgesamt fünf Personen in ihrem Rekrutierungsteam ausgewiesen, nämlich E, D, C, A und B. Von denen sich –nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Bewerbung zwei Personen –nämlich C und D - um dauerhaft zu besetzende Stellen gekümmert haben.
ccc) Schließlich ist weiteres Indiz iSv. § 22 AGG dafür, dass der Kläger wegen seines Alters im Bewerbungsverfahren benachteiligt worden ist der Umstand, dass die Beklagte die Stelle mit einer deutlich jüngeren Person besetzt hat.
Allerdings kommt diesem Indiz keine überragende Bedeutung zu. Denn Sinn eines Bewerbungsverfahrens ist es, die ausgeschriebene Stelle zu besetzen. Bei der Besetzung der Stelle kommt es in der Regel dazu, dass die im Bewerbungsprozess erfolgreiche Person Merkmale iSv. § 1 AGG aufweist, die von denen unterlegener Bewerber abweichen. Deshalb genügt als Indiz z.B. für eine Altersdiskriminierung nicht ausschließlich der Umstand, dass die eingestellte Person jünger oder älter als ein unterlegener Mitbewerber ist – zumal es sich beim Alter um ein Merkmal handelt, dass alle Personen tragen.
ddd) Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass gegen die indizielle Wirkung der dargestellten Umstände nicht spricht, dass nach der Stellenausschreibung eine Berufsausbildung und Berufserfahrung gefordert wird. Insoweit wird nochmals auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Die geforderte Berufserfahrung, die hinsichtlich ihrer Dauer nicht näher spezifiziert ist, und die geforderte Ausbildung sprechen zunächst grundsätzlich dafür, dass sich die Stellenausschreibung nicht an sehr junge Menschen z.B. unter 20 Jahren richtet, die gerade erst die Schule beendet haben. Denn nach der Stellenausschreibung hat diese sich an Bewerber mit einem erfolgreichen Abschluss als „Betriebswirt IHK (m/w/divers), Steuerfachwirt (m/w/divers) oder Steuerfachangestellter (m/w/divers)“ gerichtet, der/die aufgrund „Berufserfahrung (…) in verschiedenen Steuerbereichen versiert“ sind. Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass dies nicht ausschließt, dass die Beklagte nach –gemessen am Lebensalter des Klägers- deutlich jüngeren Bewerbern gesucht hat. Ebenso zutreffend hat es darauf hingewiesen, dass eine abgeschlossene dreijährige Ausbildung zum Steuerfachangestellten, die üblicherweise zuvor erlangten Hochschulreife und eine Berufserfahrung typischerweise bei Bewerbern im Alter von Anfang bis Mitte 20 vorliegen. Wohingegen die in der Stellenausschreibung geforderte Berufserfahrung bei den genannten Steuerfachwirten und Betriebswirten IHK in der Regel, wegen ihrer längeren Ausbildung, etwa zwei bis drei Jahre später vorliegen dürfte.
eee) Ebenso zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Indizien für die Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters nicht dadurch erschüttert werden, dass Frau C nach der Homepage schwerpunktmäßig und nicht ausschließlich für junge Bewerber zuständig war. Unterstellt, dass Frau C –wie die Beklagte behauptet- während ihrer Beschäftigungszeit bei der Beklagten ab Mai 2018 bis zur klägerischen Bewerbung im September 2018 von insgesamt 54 betreuten Bewerbungsverfahren 19 Stellen im Bereich „Senior Professionals, als Bewerber mit mehr- oder langjähriger Berufserfahrung betreut hat, bleibt jedenfalls eine Wahrscheinlichkeit von 2/3, dass sie bei der klägerischen Bewerbung im Rahmen ihres Schwerpunktes tätig gewesen ist.
fff) Die Indizien für eine Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters werden auch nicht dadurch erschüttert, dass Frau C bereits in mehreren Fällen ältere Kandidaten mit den Geburtsjahrgängen 1983, 1987, 1990 und 1995 eingestellt hat. Diesem Aspekt kommt keine Bedeutung zu, weil er andere Bewerbungsverfahren betrifft und weder die Gesamtzahl der unter Beteiligung von Frau C eingestellten Kandidaten und ihrer Geburtsjahrgänge noch die Gesamtzahl der abgelehnten Bewerber und deren Geburtsjahrgänge angegeben sind.
cc) Jedenfalls in ihrer gebotenen Gesamtschau ergeben die dargestellten Umstände nach der Überzeugung des Berufungsgerichts hinreichende Indizien, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lasse, dass zwischen der den Kläger benachteiligenden Handlung und seinem Alter der nach § 7 Abs. 1 AGG erforderliche Kausalzusammenhang besteht.
4. Diese bestehende Vermutung i.S.v. § 22 AGG, dass der Kläger die ungünstigere Behandlung i.S.v. § 3 Abs. 1 AGG wegen seines Alters erfahren hat, hat die Beklagte nicht widerlegt. Insbesondere hat die Beklagte nicht ausreichend dazu vorgetragen, dass ausschließlich andere als der vermutete Beweggrund des Alters des Klägers zur Ablehnung seiner Bewerbung geführt haben.
a) Besteht wie vorliegend die Vermutung einer Benachteiligung, so trägt die andere Person –siehe oben unter B. IV. 3. a) bb) der Entscheidungsgründe- die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Hierfür gilt das Beweismaß des sogenannten Vollbeweises und der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (vgl. z.B. BAG 27. August 2020 -8 AZR 62/19- Rn. 32, NZA 2021, 189; BAG 23. Januar 2020 – 8 AZR 484/18 – Rn. 36, NZA 2020, 851 f, m.w.N.).
b) Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitsgebers für den Fall, dass der Bewerber hinreichende Indizien für seine ungünstigere Behandlung wegen eines nach § 1 AGG verpönten Merkmals im Bewerbungsverfahren erfahren hat und dieses nicht aus sachlich nachvollziehbaren Gründen abgebrochen wurde, hat das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung vom 11. August 2016 -8 AZR 809/14- (Rn. 92ff, zitiert nach juris) ausgeführt:
„b) Der Arbeitgeber kann die Vermutung, er habe die klagende Partei wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt, aber auch dadurch widerlegen, dass er substantiiert dazu vorträgt und im Bestreitensfall beweist, dass er bei der Behandlung aller Bewerbungen nach einem bestimmten Verfahren vorgegangen ist, das eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ausschließt. Dies kann zum Beispiel anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt darauf hin sichtet, ob die Bewerber/innen eine zulässigerweise gestellte Anforderung erfüllen und er all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheidet, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Arbeitgeber, der sich hierauf beruft, muss dann allerdings nicht nur darlegen und ggf. beweisen, dass ein solches Verfahren praktiziert wurde, sondern auch, dass er das Verfahren konsequent zu Ende geführt hat. Deshalb muss er auch substantiiert dartun und im Bestreitensfall beweisen, wie viele Bewerbungen eingegangen sind, welche Bewerber/innen aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden, welche Bewerber/innen, weil sie die Anforderung erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind und dass der/die letztlich ausgewählte Bewerber/in die Anforderung, wegen deren Fehlens die klagende Partei aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllt.
Dabei muss sich die Anforderung, wegen deren Nichterfüllung die klagende Partei und ggf. andere Bewerber/innen aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen werden, nicht ausdrücklich aus der Stellenausschreibung ergeben. Insoweit reicht es in jedem Fall aus, wenn die Anforderung in der Stellenausschreibung „Anklang“ gefunden hat oder sich aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lässt. Wird beispielsweise mit einer Stellenausschreibung eine Person gesucht, die über eine „herausragende“, „hervorragende“ oder „erstklassige“ (hier: juristische) Qualifikation verfügt, ist es jedenfalls dem privaten Arbeitgeber unbenommen, all die Bewerber/innen, die eine bestimmte Examensnote nicht erzielt haben, aus dem weiteren Auswahlverfahren auszunehmen. Jede/r Bewerber/in muss in einem solchen Fall bereits aufgrund der Stellenausschreibung damit rechnen, dass in einem Stellenbesetzungsverfahren, insbesondere wenn viele Bewerbungen eingehen, womöglich nur die Bewerbungen mit bestimmten Examensnoten eine Vorsichtung erfolgreich durchlaufen. Allerdings ist zu beachten, dass Anforderungen, die in der Stellenausschreibung keinen „Anklang“ gefunden haben und sich auch nicht aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lassen, vom Arbeitgeber seiner Vorauswahl nicht ohne Weiteres zugrunde gelegt werden dürfen. Insoweit muss der Arbeitgeber dartun und im Bestreitensfall beweisen, dass diese Anforderungen nicht nur vorgeschoben wurden (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 43 mwN, BAGE 131, 86).
c) Soweit der Arbeitgeber darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass die klagende Partei eine formale Qualifikation nicht aufweist oder eine formale Anforderung nicht erfüllt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit/den Beruf an sich ist, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Bewerbung ausschließlich aus diesem Grund ohne Erfolg blieb; in einem solchen Fall besteht demzufolge regelmäßig kein Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund.
d) Entsprechendes kann gelten, sofern der Arbeitgeber substantiiert vorträgt und ggf. beweist, dass das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen war, bevor die Bewerbung der klagenden Partei bei ihm eingegangen ist. Allerdings schließt der Umstand, dass eine ausgeschriebene Stelle bereits vor Eingang der Bewerbung der klagenden Partei besetzt wurde, nicht generell deren Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG aus (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 42). Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an, beispielsweise darauf, ob ggf. eine vom Arbeitgeber gesetzte Bewerbungsfrist unterlaufen wird und/oder ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine bereits vor Eingang einer Bewerbung erfolgte Stellenbesetzung gleichwohl zu einer Benachteiligung des nicht berücksichtigten Bewerbers führt (vgl. dazu BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - Rn. 30; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO).“
Diesen Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts schließt sich die erkennende Kammer ausdrücklich an.
c) In Anwendung der dargestellten Grundsätze hat die Beklagte die Vermutung, dass der Kläger im Bewerbungsprozess wegen seines Alters benachteiligt wurde, nicht widerlegt. Sie hat insbesondere nicht ausreichend dazu vorgetragen, dass ausschließlich andere als der vermutete Beweggrund des Alters zur Ablehnung der klägerischen Bewerbung geführt haben.
aa) Zunächst hat die Beklagte nicht hinreichend dazu vorgetragen, dass sie der internen Bewerberin ausschließlich aus anderen Gründen als ihrem geringeren Lebensalter und wegen der Gesamtbetriebsvereinbarung interne Stellenausschreibung den Vorzug eingeräumt habe.
Sie behauptet insoweit, dass sie bei gleicher Qualifizierung nach Ziffer 5.1 der Gesamtbetriebsvereinbarung verpflichtet sei, der internen Bewerbung den Vorzug einzuräumen. Die Beklagte hat weder die Gesamtbetriebsvereinbarung vorgelegt noch hinreichend dazu vorgetragen, dass die interne Bewerberin jedenfalls die gleiche Qualifizierung wie der Kläger hat und deshalb nach der Gesamtbetriebsvereinbarung einzustellen war. Nach ihrem Vortrag bleibt unklar, ob die erfolgreiche Bewerberin überhaupt über den in der Stellenausschreibung geforderten Abschluss als „Betriebswirt IHK (m/w/divers), Steuerfachwirt (m/w/divers) oder Steuerfachangestellter (m/w/divers)“ und Berufserfahrung in verschiedenen Steuerbereichen verfügt.
Der Kläger hat die geforderte Ausbildung erfolgreich absolviert. Hinsichtlich der Ausbildung des Klägers ist unstreitig, dass er eine Ausbildung zum Bürokaufmann und 2008 ein Studium der Betriebswirtschaftslehre mit den Schwerpunkten Wirtschaftsrecht, Steuerberatung und Wirtschaftsprüfung erfolgreich abgeschlossen hat. Hingegen verfügt er nicht über „Berufserfahrung in verschiedenen Steuerbereichen“. Soweit er sich diesbezüglich auf ein berufspraktisches Studiensemester über 6 ½ Monate in einer Wirtschafts- und Steuerberatungskanzlei beruft, hat er selbst eingeräumt, dass er dieses Praktikum nicht in seiner Bewerbung erwähnt hat, so dass die Beklagte es nicht in ihre Auswahlüberlegungen einbeziehen konnte. Damit kann auch dahinstehen, ob ein solches berufspraktische Studiensemester einer Berufserfahrung gleichsteht.
Dazu, dass die interne Bewerberin über die geforderte Ausbildung und/oder Berufserfahrung verfügt, hat die Beklagte nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Zur Ausbildung der internen Bewerberin behauptet die Beklagte, diese habe „bereits während ihrer Ausbildung bei der Beklagten einen steuerrechtlichen Schwerpunkt gesetzt und außerdem an Workshops zum Thema Steuern teilgenommen“. Dies spricht aus Sicht des Gerichts bereits gegen eine Ausbildung zur Steuerfachwirtin oder Steuerfachangestellten. Hätte die interne Bewerberin tatsächlich eine Ausbildung zur Steuerfachwirtin oder Steuerfachangestellten erfolgreich abgeschlossen, wäre für das Gericht nicht erklärlich, dass sie „während ihrer Ausbildung (..) einen steuerrechtlichen Schwerpunkt gesetzt“ haben soll. Dazu, dass die interne Bewerberin geprüfte Betriebswirtin IHK ist, hat die Beklagte nichts vorgetragen. Wenn die Beklagte weiter behauptet, dass die interne Bewerberin „im Rahmen ihres BWL-Studiums Themen des Steuerrechts“ behandelt habe, bleibt offen, ob sie das BWL- Studium überhaupt erfolgreich abgeschlossen hat.
Weiter behauptet die Beklagte, dass die interne Bewerberin bei der Beklagten zuletzt „als Sales Controllerin im Fachbereich Finanzen und Steuern tätig“ war „und hierüber bereits erste Berührungspunkte und Schnittstellen zur Steuerabteilung“ hatte. Anhaltspunkte dafür, dass diese ersten Berührungspunkte und Schnittstellen zur Steuerabteilung der in der Stellenausschreibung genannten versierten „Berufserfahrung (…) in verschiedenen Steuerbereichen“ gleichstehen, sind wieder ersichtlich noch vorgetragen. Davon geht augenscheinlich auch die Beklagte nicht aus, denn sie beruft sich selbst nicht darauf.
bb) In Anwendung der dargestellten Grundsätze ist auch das weitere Vorbringen der Beklagten nicht geeignet die Vermutung zu widerlegen, dass der Kläger im Bewerbungsprozess wegen seines Alters benachteiligt wurde.
Die Beklagte hat nicht ausreichend dazu vorgetragen, dass sie ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt darauf hin gesichtet hat, ob die Bewerber/innen die zulässigerweise geforderte Ausbildung und Berufserfahrung im steuerlichen Bereich erfüllen und sie all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheidet, bei denen dies nicht der Fall war. Dafür hätte sie nicht nur darlegen und ggf. beweisen müssen, dass ein solches Verfahren praktiziert wurde, sondern auch, dass sie das Verfahren konsequent zu Ende geführt hat. Deshalb hätte sie substantiiert dartun und im Bestreitensfall beweisen müssen, wie viele Bewerbungen eingegangen sind, welche Bewerber/innen aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden wie der Kläger, welche Bewerber/innen, weil sie die Anforderung erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind und dass der/die letztlich ausgewählte Bewerber/in die Anforderung, wegen deren Fehlens der Kläger aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllt.
Die Beklagte hat weder dargetan, wie viele Bewerbungen überhaupt eingegangen sind, noch welche Bewerber/innen sie –angeblich wie den Kläger mangels Berufserfahrung- aus dem Auswahlverfahren ausgenommen hat, noch welche Bewerber/innen die Anforderung erfüllten und im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind und zu deren Alter. Dass die letztlich ausgewählte interne Bewerberin jedenfalls über Berufserfahrung –wenn auch nicht „in verschiedenen Steuerbereichen“- verfügt, ändert an der mangelnden Darlegung der Beklagten nichts.
Die Beklagte genügt ihrer Darlegungslast auch nicht durch die bloß pauschalen Behauptungen, dass allein ausschlaggebend für die Ablehnung des Klägers dessen fehlende Berufserfahrung gewesen sei, dass auch jüngere Personen sich erfolglos beworben hätten und dass Frau C für die streitgegenständliche Stellenanzeige auch Kandidaten der Geburtsjahrgänge 1969, 1970 und 1973 eingeladen habe.
cc) Auch das Vorbringen der Beklagten dazu, dass während der Zeit der nicht vollständigen 4-köpfigen Besetzung des Rekrutierungsteams von Oktober 2018 bis März 2019 (so der Vortrag in der Berufungsbegründung, S.3) bzw. von August 2018 bis Januar 2019 (so der Vortrag im Schriftsatz vom 10. Juli 2020, S. 2) die interne Aufgabenverteilung im Team mit der Schwerpunktbildung nicht aufrechterhalten worden sei und sich die beiden Frauen C und D je nach eigener Auslastung und Sachverständnis für die zu besetzende Stelle sämtliche Bewerbungen aufgeteilt hätten, rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Nach dem Verständnis der Berufungskammer versucht die Beklagte mit diesem Vorbringen (unter Beweisantritt) darzulegen, dass das mit der Veröffentlichung der internen Zuständigkeiten gesetzte Indiz tatsächlich nicht zum Tragen gekommen sei. Dies beurteilt die Berufungskammer anders.
Die Beklagte hat u. A. mit der veröffentlichten Formulierung, die für das streitgegenständliche Bewerbungsverfahren zuständige Frau C sei für die „Rekrutierung Juniorpositionen“ zuständig und kümmere sich „schwerpunktmäßig um die Rekrutierung junger Talente für den direkten Einstieg ins Berufsleben“ ein Indiz für die Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters im Bewerbungsverfahren gesetzt (vgl. insofern die ausführliche Begründung oben unter B. IV. 3. b der Entscheidungsgründe). Hat aber –wie vorliegend der Kläger- eine Partei Indizien bewiesen, die ihre Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz der Benachteiligung vorgelegen hat (vgl. BAG 23. Januar 2020 -8 AZR 484/18- Rn. 34, NZA 2020, 851). Diesen Beweis, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist, hat die Beklagte nicht erbracht.
5. Weder behauptet die Beklagte noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Benachteiligung des Klägers im Auswahlverfahren wegen seines Alters erfahren hat ausnahmsweise nach § 8 Abs. 1 AGG oder § 10 AGG zulässig war.
V. Dem Kläger steht dem Grunde nach ein Anspruch auf eine angemessene Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu. Auch die Berufungskammer hält insoweit eine Entschädigung i.H.v. drei Bruttogehältern á 3.500,00 Euro, also insgesamt 10.500,00 Euro für angemessen.
1. Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Diese Entschädigung darf gemäß § 15 Abs. 2 S. 2 AGG bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
a) Dabei erfüllt die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG eine Doppelfunktion. Sie dient einerseits der vollen Schadenskompensation und andererseits der Prävention, wobei jeweils der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren ist.
Die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten (vgl. z. B. EUGH 25. April 2013 – C-81/12- [Asociatia ACCEPT] Rn. 63, mit weiteren Nachweisen zur Richtlinie 2000/78/EG). Die Härte der Sanktionen muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber gewährleistet und zugleich den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt (EUGH 25. April 2013 – C-81/12- [Asociatia ACCEPT] Rn. 63, mwN. zur Richtlinie 2000/78/EG; 22. April 1997 -C-180/95- [Draehmpaehl] Rn. 25 zur Richtlinie 76/207/EWG). Dabei wird eine rein symbolische Entschädigung den Erfordernissen einer wirksamen Umsetzung der Richtlinien nicht gerecht. Allerdings muss Sie in jedem Fall in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen. (So ausdrücklich BAG 28. Mai 2020 -8 AZR 170/19- Rn. 19, BB 2020, 1981 mwN.; unter Bezugnahme auf: 22. April 1997 -C-180/95- [Draehmpaehl] Rn. 25 zur Richtlinie 76/207/EWG).
b) Der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist verschuldensunabhängig ausgestaltet (vgl. z.B. BAG 28. Mai 2020 -8 AZR 170/19- Rn. 20f, BB 2020, 1981 mwN.).
c) Die in § 15 Abs. 2 S. 2 AGG bestimmte Grenze von 3 Monatsgehältern gibt keinen Rahmen für die Bemessung der Entschädigung vor, vielmehr handelt es sich bei der Grenze in § 15 Abs. 2 S. 2 AGG um eine Kappungs- bzw. Höchstgrenze. Entsprechend ist in einem ersten Schritt die Höhe der angemessenen Entschädigung ohne Rücksicht auf eine Begrenzung zu ermitteln und diese gegebenenfalls in einem zweiten Schritt zu kappen, sofern sie drei Bruttomonatsentgelte übersteigen sollte (ausdrücklich BAG 28. Mai 2020 -8 AZR 170/19- Rn. 22f, BB 2020, 1981 mwN.; unter Bezugnahme auf BAG 25. Oktober 2018 -8 AZR 501/14- Rn. 110, BAGE 164,117).
d) Für die Bemessung der Entschädigung ist nach § 15 Abs. 2 AGG im Falle der Nichteinstellung an das Bruttomonatsentgelt anzuknüpfen, dass der/die erfolglose Bewerber/in ungefähr erzielt hätte, wenn er/sie die ausgeschriebene Stelle erhalten hätte.
e) Bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung besteht für die Gerichte ein Ermessensspielraum, innerhalb dessen sie die Besonderheiten jedes Einzelfalles zu berücksichtigen haben (so mit ausführlicher Begründung BAG 28. Mai 2020 -8 AZR 170/19- Rn. 27, BB 2020, 1981). Dabei entspricht § 15 Abs. 2 AGG der Regelung zum Schmerzensgeld in § 253 BGB. Bei der Festsetzung einer angemessenen Entschädigung sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Dazu zählen etwa die Schwere und Art der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns, der Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung und schließlich das Vorliegen eines Wiederholungsfalles. Darüber hinaus ist die Sanktionswirkung der Norm zu berücksichtigen, demzufolge ist die Höhe auch danach zu bemessen, was zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung erforderlich ist. Auch soll der Arbeitgeber von künftigen Diskriminierungen abgehalten werden, wobei die Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen muss (grundlegend: BAG 18. März 2010 -8 AZR 1044/08- Rn. 41, NJW 2010, 1129; BT-Dr 16/1780, Seite 38).
2. Unter Anwendung der dargestellten Grundsätze hält das Berufungsgericht eine Entschädigung i.H.v. insgesamt 10.500,00 Euro für angemessen.
Dieser Gesamtbetrag entspricht drei Bruttomonatsgehältern, die auf der ausgeschriebenen Stelle erzielbar waren. Bei der Höhe der monatlichen Bruttovergütung hat sich das Berufungsgericht vom Vorbringen des Klägers leiten lassen, dass das Bruttomonatsentgelt für die ausgeschriebene Stelle bei 3.500,00 Euro liege. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht entgegengetreten.
Insgesamt hält das Berufungsgericht unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles eine Entschädigung i.H.v. der geforderten drei Bruttomonatsgehälter für angemessen. Dabei hat es einerseits berücksichtigt, dass keine Mehrfachdiskriminierung des Klägers vorliegt und ausschließlich ein Merkmal betroffen ist. Darüber hinaus liegt (auch) eine unmittelbare Benachteiligung vor, welche schwerer liegt, als eine mittelbare Benachteiligung. Angesichts der wirtschaftlichen Stärke der Beklagten ist dieser Betrag erforderlich, aber auch ausreichend, um bei der Beklagten die notwendige abschreckende Wirkung zu erzielen. Da es bei dem Entschädigungsanspruch nach § 15 AGG nicht auf ein Verschulden ankommt, können zu Gunsten der Beklagten Gesichtspunkte, die mit einer etwaigen Abwesenheit oder einem geringen Grad von Verschulden zusammenhängen, bei der Bemessung der Entschädigung nicht mindernd berücksichtigt werden. Umgekehrt hat die Beklagte aber auch die von ihr verursachte Beeinträchtigung des Klägers in ihrer Erheblichkeit während des Prozesses nicht noch verstärkt, so dass kein Anlass besteht, die Entschädigung höher festzusetzen.
3. Nachdem die Entschädigung auf drei Bruttomonatsgehälter festzusetzen war, kommt es auf die Kappungsgrenze nach § 15 Abs. 2 S. 2 AGG nicht an.
C. Der Beklagten waren die Kosten ihrer erfolglosen Berufung aufzuerlegen, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 22 AGG
§ 1 AGG
§ 11 AGG
§ 10 AGG
§ 253 BGB
§ 15 AGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 6 Abs. 1 Satz 2, Alt. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 61b Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2b ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG
§ 6 Abs. 2 AGG
§ 61 b Abs. 1 ArbGG
§ 15 Abs. 4 Satz 1 AGG
§ 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 8 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG
§ 15 Abs. 2 S. 2 AGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2020, 707
NZA 2021, 189
NZA 2020, 851
NZA 2021, 635
NZA-RR 2018, 287
BAGE 159, 334
BB 2017, 506
BAGE 131,342
NZA 2018, 584
BAGE 131, 86
BB 2020, 1981
BAGE 164,117
NJW 2010, 1129
3 Ca 1181/19
8 AZR 2/19
8 AZR 62/19
8 AZR 484/18
8 AZR 372/16
8 AZR 59/20
8 AZR 402/15
1 AZR 47/08
8 AZR 604/16
8 AZR 809/14
8 AZR 536/08
9 AZR 839/08
8 AZR 370/09
8 AZR 170/19
8 AZR 501/14
8 AZR 1044/08