Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-07-10, Aktenzeichen 1 LC 200/05

Tenor:

Tatbestand:
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückzahlung eines an die Beklagte geleisteten Folgekostenbeitrages mit der Begründung in Anspruch, dass für diese Leistung kein Rechtsgrund vorhanden sei.
Die Klägerin ist Eigentümerin des in der Ortschaft E. der Stadt B., Gemarkung F., L. Straße 11, liegenden Grundstückes. Im August 2000 traten die Klägerin sowie weitere fünf Grundeigentümer in der Ortschaft E. mit der Bitte an die Beklagte heran, eine weitergehende Bebaubarkeit ihrer Grundstücke zu ermöglichen. Das klägerische Grundstück war seinerzeit zwar straßenseitig bebaut, verfügte aber über einen ca. 1300 m² großen unbebauten rückwärtigen Teil, der planungsrechtlich als Außenbereich galt.
Die Beklagte stellte vorbehaltlich der Planungsentscheidungen der zuständigen Stellen den Erlass einer Abrundungssatzung in Aussicht. Vor Einleitung des Planungsverfahrens schloss die Beklagte am 10. Juli 2001 mit der Klägerin sowie mit den anderen Grundstückseigentümern Folgekostenverträge entsprechend den Grundsatzbeschlüssen der Gemeinde ab.
Der Rat der Beklagten hatte ab dem Jahr 1995 Grundsatzbeschlüsse über die Finanzierung der gemeindlichen Infrastruktur unter dem Betreff: „Realisierungs- und Finanzierungskonzepte zur Deckung des dringenden Wohnbedarfs im Bereich der Stadt B.“ gefasst. Die Beklagte prognostizierte damals einen starken Einwohnerzuwachs. Sie beabsichtigte, für diesen Zuwachs Wohnbaugebiete auszuweisen und änderte in diesem Sinne ihren Flächennutzungsplan. Die vorhandenen Kapazitäten an Schul- und Kindertagesstättenplätzen waren allerdings erschöpft. Die Beklagte ging davon aus, dass sie die für die im Flächennutzungsplan vorgesehenen Wohnbaugebiete notwendigen Folgeeinrichtungen (Schulen und Kindertagesstätten) nicht aus allgemeinen Haushaltsmitteln würde finanzieren können. Die Kosten sollten daher u.a. durch den Abschluss von Folgekostenverträgen mit den Grundstückseigentümern in den neuen Baugebieten aufgebracht werden. Daneben war geplant, Folgekosten auch durch einen städtischen Grundstückshandel zu finanzieren.
Die Kalkulation der Folgekostenbeiträge in den Grundsatzbeschlüssen erfolgte aufgrund einer Gesamtberechnung für das Gemeindegebiet der Beklagten. Die Beklagte ging von dem zusätzlichen Bedarf an Folgeeinrichtungen aus, der durch die im neu beschlossenen Flächennutzungsplan dargestellten künftigen Neubaugebiete „von einigem Gewicht“ ausgelöst werden würde. Aufgrund einer Hochrechnung der Statistiken aus den Jahren bis 1993 ergab sich für die Beklagte insgesamt ein auf 15 Jahre prognostiziertes Bevölkerungswachstum von 19.941 auf ca. 24.500 Einwohner. Daraus errechnete die Beklagte aufgrund der Prozentsätze der Altersgruppen in der Bevölkerung einen Bedarf von ca. 600 Schul- und 100 Kindergartenplätzen. Da bereits ein Nachfrageüberhang nach Schulplätzen bestand, wurden 100 Schulplätze in Abzug gebracht. Herausgerechnet wurden auch diejenigen Plätze, die durch die Bebauung von Baulücken im Bestand zusätzlich notwendig werden würden. Für die verbleibenden zusätzlich notwendigen Schul- und Kindergartenplätze errechnete die Beklagte nach Erfahrungswerten einen Investitionsbedarf von 32,4 Mio. DM für Schulgebäude und 1,27 Mio. DM für Kindergartengebäude.
Die Kalkulation der Beklagten ergab, dass sie diese Folgekosten würde decken können, wenn sie von allen Grundstücken des vormaligen Außenbereichs, die in Umsetzung des Flächennutzungsplanes bebaubar werden würden, 25 % des Grundstücksrichtwertes als Folgekostenbeiträge erheben würde. Dementsprechend beschloss der Rat am 29. März 1995, entsprechende Folgekostenverträge abzuschließen. Ein weiterer Ratsbeschluss vom 16. September 1998 deckelte die Kosten pro Quadratmeter für sehr hochwertige Grundstücke auf 23,50 DM/m².
Die Beklagte hat Zuschüsse für die Errichtung der Schulgebäude aus der Kreisschulbaukasse bekommen. Diese sind nach Auskunft der Beklagten in der mündlichen Verhandlung beim Abschluss des streitigen Folgekostenvertrages nicht in Abzug gebracht worden, weil der Kreis diese Zuschüsse erst in den Jahren zwischen 2004 und 2006 leistete.
Entsprechend den zuvor angeführten Grundsatzbeschlüssen des Rates begann die Beklagte Planungsverfahren zur Neuausweisung von Bauland nach dem Jahr 1995 erst dann, wenn mit den begünstigten Grundstückseigentümern Folgekostenverträge abgeschlossen worden waren. In diesem Sinne schloss die Beklagte mehr als 70 Folgekostenverträge ab, die zu Einnahmen von ca. 2,5 Mio. Euro führten.
In den Jahren ab 1996 wurden eine Schule in F. und ein Kindergarten in G. errichtet, ein weiterer angemietet. Die Einnahmen aus den Folgekostenbeiträgen haben die Höhe der bis zum Jahr 2005 vorgenommenen Investitionen zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung nicht erreicht.
In dem Folgekostenvertrag zwischen den Beteiligten vom 10. Januar 2001 ist vereinbart, dass die Klägerin die Kosten der Planung (§ 2) sowie Folgekosten in Höhe von 12,50 DM/m² an die Beklagte zu zahlen hat. Dieser Folgekostenbetrag ergibt sich aus § 4 Abs. 3 und ist gemäß § 4 Abs. 2 und 3 für die anteilige Deckung von Schulbaukosten in Höhe von 32,4 Mio. DM sowie Kindertagesstättenbaukosten in Höhe von 1,27 Mio. DM bestimmt. Er errechnet sich wie folgt: 14.166 m² in E. in den Innenbereich überführte Fläche x 50 DM/m² Grundstücksrichtwert (Richtwert für die Gemarkung F.) = 708.300,- DM x 25 % = 177.075,- DM : 14.166 m² = 12,50 DM/m².
§ 4 Abs. 4 des Vertrages bestimmt: „Die Stadt wird die geforderten Folgekosten zweckentsprechend verwenden. Auf eine Verwendung dieser Mittel zu einem bestimmten Zeitpunkt besteht kein Anspruch.“ Die Zahlung der Folgekosten wird durch den Verkauf des Grundstückes seitens der Klägerin oder nach Erteilung einer Baugenehmigung fällig (§ 4 Abs. 4). Der Vertrag bestimmt in § 3 Abs. 2 einen Maximalpreis für den Fall eines Grundstücksverkaufes durch die Klägerin in Höhe von 100 DM/m² einschließlich Folge- und Erschließungskosten. Der Vertrag enthält darüber hinaus Regelungen, welche Kaufbewerber in welcher Reihenfolge von der Klägerin zu bedienen sind (§ 3). Aus diesen Regelungen ergibt sich insbesondere ein Vorrang für einheimische kinderreiche Familien. Zur Sicherung dieser Verpflichtungen wird der Beklagten in § 3 Abs. 5 ein Vorkaufsrecht eingeräumt, das seinerseits durch eine Auflassungsvormerkung gesichert wird (Anlage 3 des Vertrages). § 9 Abs. 4 des Vertrages lässt die Erhebung weiterer Abgaben durch den Vertrag unberührt. § 6 Abs. 2 des Vertrages lautet: „Ein Entschädigungsanspruch im Falle der Kündigung oder Unwirksamkeit des Vertrages besteht für die Vertragspartner nicht.“ § 8 enthält die Regelung: „Der Maßnahmeträger [hier: die Klägerin] kann sämtliche Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag nur nach vorheriger Zustimmung durch die Stadt auf Dritte übertragen.“ § 9 Abs. 1 Satz 1 bestimmt: „Die Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen berührt nicht die Gültigkeit des übrigen Vertragsinhaltes.“ Nach § 11 wird der Vertrag nur bei Zustimmung des Rates wirksam.
Dieser Vertrag wurde nicht notariell beurkundet. Der Rat hat dem Abschluss dieses Vertrages, wie in § 11 vorgesehen, im Zusammenhang mit dem Satzungsbeschluss zugestimmt, einer Übertragung der Rechte und Pflichten nach § 8 des Vertrages dagegen nicht.
Am 22. Mai 2001 beschloss der Rat auf der Grundlage des § 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BauGB (so § 1 der Satzung) eine Ergänzungssatzung mit einigen Festsetzungen zu Art und Maß der baulichen Nutzung. Diese Satzung sollte die Bebaubarkeit von 10 Grundstücken in E., unter denen sich dasjenige der Klägerin befindet, herbeiführen.
Mit Vertrag vom 6. August 2002 verkaufte die Klägerin den rückwärtigen Teil (Flurstück 3/12; 1323 m²) ihres im Plangebiet belegenen Grundstücks zur Bebauung mit einem Zweifamilienhaus. Ziffer 1.3.2 des Kaufvertrages lautet: „Zur Vorbereitung und Durchführung der Satzung hat der Verkäufer mit der Stadt B. am 10.7.2001 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag geschlossen und sich darin zur Zahlung von Folgekosten für die Errichtung von Schulen und Kinderbetreuungseinrichtungen verpflichtet. Diese Folgekosten in Höhe von 12,50 DM/m² sind im Kaufpreis enthalten.“
Mit Schreiben vom 6. September 2002 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Folgekosten für das verkaufte Grundstück in Höhe von 8.453,97 Euro (1323 m² x 6,39 Euro) zu zahlen. Die Klägerin zahlte am 18. Oktober 2002.
Die Klägerin hat am 20. Oktober 2004 Klage auf Rückzahlung dieses Betrages nebst Zinsen erhoben.
Sie hat ihre Klage damit begründet, dass sie nachträglich von der Nichtigkeit des abgeschlossenen Folgekostenvertrages wegen eines Formmangels und wegen inhaltlicher Nichtigkeitsgründe erfahren habe. Mithin habe sie den Folgekostenbeitrag ohne Rechtsgrund geleistet, und dieser sei ihr zu erstatten.
Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, 8.453,97 Euro nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat darauf verwiesen, dass zwar eine notarielle Beurkundung für die volle Wirksamkeit des Vertrages erforderlich gewesen wäre. Die Folge des Formmangels erstrecke sich aber nicht auf den gesamten Vertrag. Die Abwälzung der Folgekosten entspreche auch materiellrechtlich dem VwVfG und dem BauGB. Eine Überdeckung der Kosten sei nicht eingetreten.
Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 28. Juni 2005 der Klage stattgegeben. Dabei ist es von dem von allen Beteiligten geteilten Standpunkt ausgegangen, dass ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch in Bezug auf einen öffentlich-rechtlichen, subordinationsrechtlichen (hinkenden) Austauschvertrag mit dem Charakter eines Folgelastenvertrages nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB in Streit stehe. § 4 dieses Vertrages habe der Rechtsgrund für den von der Klägerin an die Beklagte geleisteten Folgekostenbeitrag sein sollen. § 4 sei aber aufgrund einer Teilnichtigkeit des Vertrages nicht wirksam. Der unstreitige Formmangel des Vertrages führe zwar lediglich zur Nichtigkeit seiner Vorkaufs- und Auflassungsregelungen. Die Nichtigkeit des § 4 ergebe sich aber aus Verwaltungsverfahrens- und Bauplanungsrecht. Die vertragliche Regelung verstoße insoweit gegen das Koppelungsverbot des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB iVm § 56 VwVfG, als das Vorhaben der Klägerin nicht ursächlich für die Aufwendungen der Beklagten für den Schul- und Kindertagesstättenbau gewesen sei. Folgeeinrichtungen seien nicht durch ein bestimmtes Vorhaben verursacht, wenn diese Verursachung wie hier nur mit einer Gesamtbetrachtung des Gemeindegebietes und einer Gesamtberechnung begründet werde. Der sich aus der Teilnichtigkeit des Folgekostenvertrages ergebende Erstattungsanspruch sei auch nicht ausgeschlossen, wenn die Klägerin gewusst habe, dass sie nicht zur Leistung verpflichtet gewesen sei. Dieser Ausschlusstatbestand aus dem privatrechtlichen Bereicherungsrecht sei im öffentlichen Recht nicht anwendbar, weil das Vertrauen der öffentlichen Hand insoweit nicht schutzwürdig sei. Die Geltendmachung des Erstattungsanspruches sei schließlich auch nicht treuwidrig. Eine Treuwidrigkeit folge nicht daraus, dass die Leistung der Beklagten nicht rückabgewickelt werden könne. Treu und Glauben stünden auch nicht deswegen dem Anspruch der Klägerin entgegen, weil diese gar keinen Nachteil erlitten habe. Ein solcher vermögensrelevanter Nachteil sei vielmehr festzustellen, weil die Klägerin ohne den Folgekostenvertrag auf dem Markt für das Grundstück einen höheren Preis hätte erzielen können. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, welche Art von Beziehung vorliegen muss, damit eine städtebauliche Maßnahme als Folge eines Vorhabens i. S. des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB verstanden werden darf, hat das Verwaltungsgericht Hannover in seinem Urteil die Berufung zugelassen.
Gegen dieses der Beklagten am 21. September 2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 21. Oktober 2005 Berufung eingelegt und diese fristgerecht begründet.
Die Beklagte bringt für ihre Berufung vor, der zwischen den Beteiligten geschlossene Folgekostenvertrag sei bezüglich der Zahlungsverpflichtung der Klägerin wirksam. Eine Nichtigkeit ergebe sich weder aus verletzten Formvorschriften noch aus einem gesetzeswidrigen Inhalt des Vertrages. Es liege kein Verstoß gegen das Koppelungsverbot nach § 56 VwVfG und § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB vor. Die Leistung der Beklagten sei nicht unbestimmt („irgendeine Gesamtplanung“), bei den vereinbarten Folgekostenbeträgen handele es sich vielmehr um einen „Aufwendungsersatz“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Dies gelte gleichermaßen für einen Bezug des Folgekostenvertrages auf das gesamte Gesamtgemeindegebiet oder auf das Plangebiet für die Gemarkung F., Ortschaft E.. Im Übrigen werde die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Folgekostenverträgen nicht den gewandelten städtebaulichen Bedürfnissen gerecht. Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die für § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB zu verlangende „Ursächlichkeit“ sehr weit zu fassen und müsse nicht auf ein bestimmtes Baugebiet bezogen werden. Der Klägerin stehe auch deswegen kein Erstattungsanspruch zu, weil sie gewusst habe, dass sie nicht zur Leistung verpflichtet gewesen sei. Schließlich verstoße die Geltendmachung des Erstattungsanspruches gegen Treu und Glauben, weil die Klägerin die Leistung der Beklagten erhalten und selbst keinen Nachteil erlitten habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 4. Kammer - vom 28. Juni 2005 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover vom 28. Juni 2005 zurückzuweisen.
Die Klägerin meint, der gesamte Vertrag sei wegen Verletzung zwingender Formvorschriften nichtig. Der Vertrag wäre ohne die Regelung des Vorkaufsrechtes zugunsten der Beklagten nicht geschlossen worden. In der Sache sei der Vertrag nicht mit § 11 BauGB vereinbar. Er verstoße gegen das Koppelungsverbot. Ihre Zahlungspflicht gelte schon deswegen nicht als „Aufwendung“ im Sinne des Gesetzes, weil kein Bedarf für Infrastruktureinrichtungen bestanden habe. Die Bevölkerungsprognose der Beklagten habe sich als falsch erwiesen. Der Bau dieser Einrichtungen sei auch nicht Folge oder Voraussetzung der Planungstätigkeit der Beklagten gewesen. Daher fehle es an der „Angemessenheit der Ursächlichkeit“ zwischen Bauvorhaben und Folgemaßnahmen. Die Geltendmachung des Erstattungsanspruches sei nicht durch ihre Kenntnis der Nichtschuld ausgeschlossen, denn sie habe von einem möglichen Formmangel des Vertrages nichts gewusst. Die Rückforderung der geleisteten Summe verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben, denn sie habe durch die Erfüllung des Vertrages einen Vermögensnachteil erlitten.
Wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vortrages der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie die Akte des Verwaltungsgerichts Hannover Bezug genommen, die in ihren wesentlichen Teilen Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
II.
Die fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist zulässig und begründet.
Die Klägerin hat keinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gegen die Beklagte. Zwar ist der Folgekostenvertrag, insoweit er den Rechtsgrund für die Leistung der Klägerin bildete, nichtig. Die Geltendmachung des Erstattungsanspruches ist aber im vorliegenden Fall nach Treu und Glauben ausgeschlossen.
Der Tatbestand des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches setzt voraus, dass zugunsten des Schuldners des Erstattungsanspruches eine unmittelbare Vermögensverschiebung ohne Rechtsgrund stattgefunden hat oder dass deren Rechtsgrund später entfallen ist (BVerwG, Urt. v. 12.3.1985 - 7 C 48.82 -, BVerwGE 71, 85). Die Vermögensverschiebung liegt darin, dass die Klägerin den vereinbarten Folgekostenbeitrag von 8.453,97 Euro an die Beklagte gezahlt hat. Rechtsgrund für diese Zahlung sollte - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - § 4 des zwischen den Beteiligten am 10. Juli 2001 abgeschlossenen Vertrages sein. Deswegen ist zunächst die Rechtswirksamkeit dieses Vertrages zu würdigen.
Der Erstattungsanspruch ist - vorab - nicht gemäß § 6 Abs. 2 des Folgekostenvertrages ausgeschlossen, weil ein Erstattungsanspruch kein Entschädigungsanspruch in Sinne dieser Vertragsklausel ist. Der Begriff der Entschädigung wird in der allgemeinen Rechtssprache für Schadensersatz, ggf. für Enteignungsentschädigung verwandt (Creifelds, Rechtswörterbuch, 18. Aufl. 2004) und kann daher nicht im Sinne der Erstattung ausgelegt werden (§ 157 BGB). Es kann nicht angenommen werden, die Beteiligten hätten vereinbaren wollen, dass die Klägerin im Falle vorfälliger Leistung und Scheitern der Satzung nicht ihren Beitrag hätte erstattet erhalten sollen. Auch die Herkunft der Vertragsklausel aus dem von der Beklagten verwendeten Vertragsmuster zeigt, dass nur Entschädigung im engen Sinne gemeint war.
Der Erstattungsanspruch der Klägerin ist nicht aufgrund Ziffer 1.3.4 des Kaufvertrages über das Grundstück der Klägerin auf die Käufer dieses Grundstückes übergegangen. Die nach § 8 Folgekostenvertrag notwendige Zustimmung der Beklagten für die Übernahme der Rechte und Pflichten aus dem Vertrag liegt nicht vor.
In der Sache stellt § 4 des Folgekostenvertrages aber keinen Rechtsgrund für die Vermögensverschiebung in Gestalt der Folgekostenzahlung dar, weil er insoweit gegen § 59 Abs. 1 Nr. 4 iVm § 56 VwVfG iVm § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB verstößt.
Bei dem zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne der §§ 54 ff. VwVfG. Der Vertrag hat subordinationsrechtlichen Charakter gemäß § 54 Satz 2 VwVfG, weil Beklagte und Klägerin grundsätzlich in einem Subordinationsverhältnis zueinander stehen. Es handelt sich um einen Austauschvertrag nach § 56 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, weil sich die Klägerin zu einer Gegenleistung für die „Leistung“ der Behörde verpflichtet hat. Da die Beklagte sich nicht direkt zum Erlass einer Satzung verpflichten durfte und dies auch nicht getan hat, liegt ein so genannter „hinkender Austauschvertrag“ vor. Bei diesem handelt es sich um einen Folgekostenvertrag im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB, denn die Klägerin wollte durch den Vertrag Kosten oder Aufwendungen der Beklagten übernehmen, die dieser für städtebauliche Maßnahmen entstanden sind. In Bezug auf diese vom Verwaltungsgericht ausführlich begründete zutreffende rechtliche Einordnung des Vertrages besteht zwischen den Beteiligten kein Streit, sodass es dazu keiner weiteren Vertiefung bedarf.
Die Nichtigkeit des die Leistungspflicht der Klägerin begründenden Vertragsbestandteiles ergibt sich nicht schon daraus, dass der gesamte Vertrag aufgrund eines Formmangels nach § 59 Abs. 1 VwVfG iVm §§ 125, 311b Abs. 1 BGB nichtig wäre. Zwar ist in § 3 Abs. 5 des Vertrages ein bedingtes Vorkaufsrecht der Beklagten vereinbart, das für seine Wirksamkeit gemäß § 311b Abs. 1 BGB nF (inhaltsgleich mit § 313 BGB aF) der notariellen Beurkundung bedarf. Der Vertrag wurde nicht notariell beurkundet.
Die dadurch eintretende Nichtigkeit des § 3 Abs. 5 des Vertrages erstreckt sich aber nicht auf den gesamten Vertrag. Ein Verstoß gegen die Beurkundungspflicht führt nicht aus Rechtsgründen stets zur Gesamtnichtigkeit eines Vertrages (BVerwG, B. v. 13.12.1994 - 4 B 216.94 - juris). Gemäß § 59 Abs. 3 VwVfG hat die Nichtigkeit eines Teiles eines Vertrages nur dann die Gesamtnichtigkeit des Vertrages zur Folge, wenn nicht anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Diese Regelung wiederholt den in § 139 BGB normierten allgemeinen Rechtsgedanken (Stelkens u.a., VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 59 Rn. 61). Zu § 139 BGB hat der Bundesgerichtshof ausgeführt: „§ 139 BGB, demzufolge das ganze Rechtsgeschäft nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, daß es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre, ist aber abdingbar, d.h. er greift nicht ein, wenn die Parteien eine andere Vereinbarung getroffen haben. Ein Abstellen auf den mutmaßlichen Parteiwillen im Sinne von § 139 BGB ist dann nicht veranlaßt. Nur wenn die getroffene, von § 139 BGB abweichende Regelung ihrerseits unwirksam ist, z.B. weil der Schutzzweck des gesetzlichen Verbots, aus dem sich die Unwirksamkeit der anderen Bestimmungen ergibt, einer Aufrechterhaltung des Vertrags im Übrigen entgegensteht, bleibt es bei der gesetzlichen Regelung.“ (BGH, Urt. v. 8.2.1994 - KZR 2/93 -, NJW 1994, 1651). Im vorliegenden Vertrag haben die Beteiligten in § 9 vereinbart, dass die Gültigkeit des trennbaren übrigen Vertragsinhalts durch die Ungültigkeit einzelner Vertragsbestimmungen nicht berührt sein soll. § 59 Abs. 3 VwVfG ist ebenso wie § 139 BGB abdingbar, weil die Regelung keinen spezifisch rechtsstaatlichen Gehalt der Gesetzesbindung hat, sondern einen allgemeinen Rechtsgedanken zum Ausdruck bringt (Stelkens, aaO; BVerwG, B. v. 13.12.1994, aaO).
Im vorliegenden Fall sind die wegen fehlender notarieller Beurkundung nichtigen Abreden vom übrigen Vertragsinhalt abtrennbar. Es gibt keine zwingende Verbindung zwischen der Folgekostenvereinbarung und dem die Grundstücksvergabe im Sinne eines Einheimischenmodells betreffenden Vorkaufsrecht. Das zeigt sich schon daran, dass die Beklagte bereit war, auf die notarielle Beurkundung des Vorkaufsrechts und damit auf seine Durchsetzbarkeit zu verzichten.
Die Nichtigkeit der Leistungspflicht der Klägerin aus § 4 des Folgekostenvertrages folgt aber aus § 59 Abs. 2 Nr. 4 iVm § 56 VwVfG iVm § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB.
Es kann offen bleiben, ob der Vertrag auch an den Vorschriften der §§ 305-310 BGB über AGB zu messen ist (vgl. zu dieser Frage: Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand 01/07, § 11 Rn. 170 ff.). § 4 Abs. 4 des vorliegenden Vertrages könnte allenfalls gegen § 307 BGB verstoßen. Diese Vorschrift stellt aber Anforderungen an den Vertrag, die nicht über die Anforderungen des § 11 BauGB hinausgehen.
§ 56 VwVfG enthält Ausprägungen des Koppelungsverbotes in Bezug auf die Gegenleistung des Bürgers in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB beinhaltet detaillierte Regelungen zu diesem Koppelungsverbot speziell für Folgekostenverträge. Die Gegenleistung des Bürgers muss gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 VwVfG für einen bestimmten Zweck vereinbart werden und zur Erfüllung der öffentlichen Aufgaben dienen. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB nennt als Zweck den Beitrag zu den Kosten von „städtebaulichen Maßnahmen“ innerhalb der Aufgabe der Gemeinde, die städtebauliche Entwicklung und Ordnung herzustellen. Die Gegenleistung muss gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2, 2. HS VwVfG im sachlichen Zusammenhang mit der Leistung der Behörde stehen. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB regelt insoweit genauer: Die Gegenleistung des Bürgers muss in der Übernahme von Kosten oder Aufwendungen für abgeschlossene oder künftige städtebauliche Maßnahmen bestehen. Der sachliche Zusammenhang der Leistungen muss darin liegen, dass die städtebaulichen Maßnahmen Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind. Die Gegenleistung muss nach § 56 Abs. 1 Satz 2, 1. HS VwVfG den gesamten Umständen nach angemessen sein; Identisches regelt § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB.
Es ist nicht zweifelhaft, dass im vorliegenden Folgekostenvertrag die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck vereinbart wurde. Die Zweckbindung ergibt sich eindeutig aus § 4 Abs. 2, 3 und 5 des Vertrages: Schul- und Kindertagesstättenbau. Dieser Zweck entspricht auch dem § 11 BauGB, weil es bei solchen Einrichtungen unbestritten um städtebauliche Maßnahmen im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB geht.
Die Leistung der Klägerin diente auch der Erfüllung von Aufgaben der Beklagten. Gemäß § 106 Abs. 1 NSchG sind die Schulträger verpflichtet, Schulen nach Maßgabe des Bedürfnisses zu errichten. Gemäß § 101 Abs. 1 NSchG haben die Schulträger die erforderlichen Schulanlagen vorzuhalten. Auch die Finanzierung der Schulbauten gehört ausweislich § 113 Abs. 1 NSchG zu den Aufgaben der Beklagten.
Die Aufgabe der Bereitstellung und Finanzierung von Kindergärten ergibt sich für die Beklagte aus §§ 12 ff. des Nds. Gesetzes über Tageseinrichtungen für Kinder vom 7. Februar 2002 (GVBl. S. 57). § 20 dieses Gesetzes sieht Gebühren bzw. Entgelte für den Besuch von Kindertagesstätten vor. Die nach § 90 Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII mögliche Erhebung von Gebühren oder Entgelten für die Benutzung von Kindertagesstätten (vgl. Fischer/ Mann, NVwZ 2002, 794) wird durch § 20 NdsKiTaG der Höhe nach begrenzt. Die Beiträge der Eltern dienen in der Regel nur zur anteiligen Deckung der Kosten der Kindergärten. Es kann mangels Entscheidungserheblichkeit offen bleiben, ob diese Regelungen über Elternbeiträge in dem Sinne abschließend sind, dass sie es ausschließen, weitere Kosten für die Errichtung der Kindergärten über Folgekostenverträge abzuwälzen. Diese Abwälzung würde gerade im vorliegenden Fall häufig Eltern treffen, weil die im Folgekostenvertrag enthaltenen (§ 3) Vergabekriterien der Beklagten für die Vergabe von Grundstücken kinderreiche Familien bevorzugen. Jedenfalls teilweise wird wohl ein abschließender Charakter des § 90 SGB VIII vertreten: „Die Vorschriften im Achten Kapitel [des SGB VIII, d.h. §§ 90-97c] enthalten eine abschließende Regelung, soweit nicht ausdrücklich dem Landesgesetzgeber die Ermächtigung gegeben wird, abweichende oder ergänzende Regelungen zu treffen. Dies bedeutet vor allem, dass die Möglichkeit der Kostenbeteiligung und Kostenerstattung auf diese Vorschriften begrenzt ist und auch auf anderem Wege Ersatz von den dort genannten Personen nicht verlangt werden kann (z.B. nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts; Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann, Kommentar zum SGB VIII, 3. Aufl. 2007, § 90 Rn. 6). Es liegt indes nicht fern, den abschließenden Charakter der Vorschrift nicht auf Belastungen zu beziehen, die im Rahmen anderer Rechtsgebiete - hier: Bauplanungsrecht - auftreten können und dort einer eigenständigen Regelung zugänglich gemacht werden.
Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB muss bei einem Folgekostenvertrag die Leistung des Bürgers in der Übernahme von Kosten oder Aufwendungen bestehen. Die städtebaulichen Maßnahmen, deren Kosten übernommen werden, müssen „Voraussetzung oder Folge“ des städtebaulich relevanten Vorhabens des Bürgers sein (unmittelbare Ursächlichkeit). Eine solche Ursächlichkeit liegt hier nicht vor.
Ob der Folgekostenbeitrag der Klägerin eine Übernahme von „Kosten oder Aufwendungen“ für städtebauliche Maßnahmen darstellte, steht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Zusammenhang mit der Beurteilung der Frage, ob die städtebaulichen Maßnahmen Voraussetzung oder Folge des von der Klägerin geplanten Vorhabens sind, also mit der Ursächlichkeit.
Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Folgekostenverträgen enthält im Wesentlichen die Bemühung um eine verfassungskonforme Auslegung des § 11 BauGB und hat ihren Ausgangspunkt bereits in dem Urteil vom 6. Juli 1973 (- IV C 22.72 -, BVerwGE 42, 331). Zu dieser Zeit waren weder das VwVfG in Kraft noch eine dem heutigen § 11 BauGB entsprechende Norm des Baurechts. Das Bundesverwaltungsgericht definierte Folgekosten über den Aufwendungsbegriff: „Bei den Folgekosten geht es ... um Aufwendungen, die den Gemeinden jenseits der beitragsfähigen Erschließung als Folge neuer Ansiedlungen für Anlagen und Einrichtungen des Gemeinbedarfes entstehen.“
Hinsichtlich der rechtlichen Grenzen für die Wirksamkeit von Folgekostenverträgen ging das Bundesverwaltungsgericht von dem in der Literatur und Rechtsprechung als Ausdruck des Rechtsstaatsgebots anerkannten Koppelungsverbot bei öffentlich-rechtlichen Verträgen aus: „Als Ausdruck des Koppelungsverbotes wird darüber hinaus vielfach der Grundsatz verstanden, daß hoheitliche Entscheidungen in der Regel nicht von (zusätzlichen) wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig gemacht werden dürfen.“ Nur so könne ein „Verkauf von Hoheitsrechten“ vermieden werden. Ein solcher Verkauf führe zu einer „ungerechtfertigten wirtschaftlichen Bereicherung“ der Gemeinde. In der weiteren Begründung differenziert das Gericht zwischen der Gegenleistungsabhängigkeit generell und dem „Verkauf“ von Hoheitsrechten. Hinsichtlich des ersten Punktes urteilt das Gericht: „Folgekostenverträge unterliegen ... einer Ausnahme von diesem Grundsatz.“ Diese Ausnahme wird wie folgt begründet und von dem strikten Verbot des „Verkaufes von Hoheitsrechten“ abgegrenzt: „Bei Folgekostenverträgen wird nicht ´verkauft´, sondern es findet eine Entlastung von Aufwendungen statt, zu denen der Erlaß eines Bebauungsplanes geführt hat oder führen wird. Es geht mithin nicht um einen Leistungsaustausch ..., sondern es geht um eine Entlastung, die - um bei dem durch das Wort ´Verkauf´ nahegelegten Vergleich mit dem Privatrecht zu bleiben - mit dem Aufwendungsersatz nach § 670 BGB eine gewisse Verwandtschaft hat.“ Durch diese Formulierung soll offenbar vermieden werden, dass in einem Folgekostenvertrag mit dem Bürger eine Gegenleistung vereinbart wird, deren Wert höher ist als die von der Gemeinde getätigte Aufwendung. Aus dem Verbot des Verkaufes von Hoheitsrechten wird weiter das Gebot der Ursächlichkeit der Baulandausweisung für die Folgemaßnahmen abgeleitet: „Die Wahrung des Erfordernisses der Ursächlichkeit läßt sich von den am Vertrag Beteiligten nur übersehen, - ... - wenn sich der Vertragswille aller Beteiligten auf bestimmte Zusammenhänge zwischen dem Bauvorhaben und den dadurch veranlaßten Folgeeinrichtungen und deren Kosten bezieht. Dem ist genügt, wenn die vereinbarten Beträge durch den Vertrag in bestimmter Höhe bestimmten Folgemaßnahmen zugeordnet werden.“ Weiter führt das Gericht an, dass ohne die geforderte Konkretisierung der Folgekostenvertrag zu einer - unzulässigen - „Zuzugsabgabe“ mutiere. Die Konkretisierung sei auch deswegen erforderlich, weil sonst die generelle Abwälzbarkeit der betreffenden Kosten - z. B. nach Landesschulrecht - gar nicht beurteilt werden könne. Schließlich sei die Konkretisierung erforderlich, damit bei Infrastrukturvorhaben, die auch gebühren- bzw. beitragsfähig seien, eine Doppelfinanzierung vermieden werden könne.
Zur Frage der Bestimmtheit der Zuordnungsfähigkeit vertrat der VGH Mannheim eine gewisse Gegenposition. In dieser Entscheidung aus dem Jahr 1990 (VGH Mannheim, Urt. v. 22.3.1990 - 2 S 1058/88 -, ESVGH 40, 245) legte der Verwaltungsgerichtshof dar, dass für die Betrachtung der Ursächlichkeit auch auf eine Gesamtplanung z.B. durch einen Flächennutzungsplan abgestellt werden dürfe: „Sieht beispielsweise der Flächennutzungsplan Wohnbauflächen größeren Umfangs vor, kann die Notwendigkeit von Wohnfolgeeinrichtungen nicht davon abhängen, ob diese (unverbindliche) Gesamtplanung in mehreren kleinen Schritten durch Einzelbebauungspläne oder in einem einzigen großen Schritt durch einen umfassenden Bebauungsplan verbindlich ausgefüllt wird.“ Auch solche Folgeeinrichtungen seien ursächlich bedingt, die bei einer Gesamtbetrachtung der in Schritten vorgenommenen Neuausweisung von Bauflächen notwendig seien: „Bei Prüfung der Ursächlichkeit ist vielmehr ausschlaggebend darauf abzustellen, ob die Gesamtplanung, in die der jeweilige (Teil-)Bebauungsplan eingebettet ist, Folgeeinrichtungen zur ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung notwendig macht und deshalb verursacht.“ Der VGH begründet sein Verständnis der Ursächlichkeit mit den Konsequenzen, die eine andere Sicht nach sich zöge. Die Gemeinden würden nämlich versuchen, gleichwohl Kosten geltend zu machen. Dies könne dazu führen, dass nicht erforderliche Bauleitpläne beschlossen würden („großer Schritt“). Bei der Wahl kleiner Schritte entstünde eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung der Bauwilligen: Nur dann könnten Folgekosten geltend gemacht werden, wenn die Schwelle zur Ursächlichkeit durch die Größe des Baugebietes überschritten sei.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die obige Entscheidung des VGH Mannheim mit seinem Revisionsurteil vom 14. August 1992 (- 8 C 19.90 -, NJW 1993, 1810 = BVerwGE 90, 310) korrigiert und die Rechtsprechung im Sinne der Entscheidung aus dem Jahr 1973 weitergeführt. Es drohe nur dann kein Ausverkauf von Hoheitsrechten, wenn es um den Ersatz für konkrete Aufwendungen gehe, zu denen der Planerlass geführt habe. Gegenleistung für die Folgekostenbeiträge sei nur der jeweilige, den einzelnen Grundstückseigentümer begünstigende Plan, nicht aber eine Gesamtplanung der Gemeinde. Grundsätzlich habe die Finanzierung von Folgekosten durch das Abgabenrecht zu erfolgen; demgegenüber stelle der § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB mit der Zulässigkeit von Folgekostenverträgen eine Ausnahme dar. Folgelast sei nur das, was von einem bestimmten Bauvorhaben als Folge ausgelöst werde. Eine allgemeine Zuordnung reiche nicht für die Annahme einer Ursächlichkeit der Planung für die Folgemaßnahme aus: „Erforderlich ist dafür vielmehr, daß, und eben dies ist der Verwendung des Wortes ´Aufwendungsersatz´ mit der darin eingeschlossenen Anknüpfung an das Privatrecht zu entnehmen, aus Anlaß der Ausführung eines bestimmten Vorhabens etwas geschieht ..., nicht erst - irgendwann - ein aufgelaufener Bedarf Konsequenzen nach sich zieht.“ Ein solcher Fall aufgelaufener Konsequenzen liege vor, wenn erst längere Zeit nach der Baulandausweisung Infrastruktureinrichtungen errichtet würden. Diese könnten nicht retrospektiv der lange zurückliegenden Baulandausweisung zugerechnet werden. Entscheidend sei allerdings nicht die Unterscheidung zwischen großen und kleinen als Neubauland ausgewiesenen Flächen: „Die Trennung nach ´groß´ und ´klein´ spielt ... eine Rolle nicht von der Ursächlichkeit her, ...“ (so auch später VGH Mannheim, Urt. v. 2.2.2005 - 5 S 639/02 -, BRS 69 Nr. 213).
In jüngerer Zeit hat das Bundesverwaltungsgericht in einem Beschluss vom 21. Juni 2005 noch einmal an seine zuvor ergangenen Entscheidungen angeknüpft (- 4 B 32.05 -, BRS 69 Nr. 214, Bestätigung von VGH Mannheim v. 2.2.2005 - 5 S 639/02 -, BRS 69 Nr. 213 = BauR 2005, 1595): „Folgekostenverträge dürfen nur oder allenfalls das erfassen, was von einem bestimmten Bauvorhaben an Folgen ausgelöst wird. ... Die Verwaltungsleistung, für die der Aufwendungsersatz vereinbart wird, besteht nicht aus irgendeiner ´Gesamtplanung´, die möglicherweise sogar das Bebauungsplangebiet überschreitet, sondern aus dem einzelnen Bebauungsplan bzw. der im Einzelfall erteilten Befreiung, die ihrerseits die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens begründet.“
Insgesamt enthält damit die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Begrenzung der über Verträge herstellbaren Zurechnung von Folgelasten. Die Zurechnung gründet sich nicht auf Ursächlichkeit im Sinne von tatsächlicher Kausalität. Stattdessen geht es um die rechtlich - etwa über die Pflichten aus der materiellen Schulträgerschaft - vermittelte Kausalität. Innerhalb dieser Kausalität verlangt das Bundesverwaltungsgericht eine konkret-reale, unmittelbare Zurechnung der Folgemaßnahme zum einzelnen Plan. Die mittelbare rechnerische Zurechnung über ein Gesamtkonzept soll nicht ausreichen. Allerdings dürfen Folgekostenverträge nicht nur mit Vorhabenträgern für die Erschließung von größeren Neubauflächen abgeschlossen werden, sondern auch mit einer Vielzahl einzelner Grundstückseigentümer und mit Bezug auf kleinere Bauflächen.
In Teilen der Literatur wird vorgebracht, die Anwendung mancher der in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts herausgearbeiteten Grundsätze entspreche nicht mehr den gewandelten städtebaulichen Bedürfnissen, namentlich dem neu gefassten und erweiterten Wortlaut des § 11 BauGB. So sei die Begrenzung der Zulässigkeit von Folgekostenverträgen auf die Baulandausweisung von großen Flächen zugunsten von Gesamtmaßnahmeträgern falsch (vgl. Krautzberger, aaO, § 11 Rn. 164a, b). Dieser Ansicht haben allerdings der VGH Mannheim und das Bundesverwaltungsgericht bereits zugestimmt (BVerwG v. 14.8.1992 und v. 21.6.2005; VGH Mannheim v. 2.2.2005, jeweils aaO). Darüber hinaus wird die Zulässigkeit einer rein rechnerischen Gesamtzurechnung im Sinne der vom Bundesverwaltungsgericht verworfenen Entscheidung des VGH Mannheim aus dem Jahr 1990 vertreten. Eine solche Zurechnung müsse zumindest dann erlaubt sein, wenn Infrastrukturvorhaben nicht konkret teilbar seien. Erforderlich sei aber auch bei rein rechnerischer Zuordnung die Kongruenz mit den durch konkrete städtebauliche Maßnahme entstandenen Kosten. Zusätzliche Anforderungen ergäben sich aus dem Gleichbehandlungsgebot (Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge - Ein Handbuch, 3. Aufl. 2007, S. 171, 187; dazu auch Quaas/Kuck, in: Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 11 Rn. 32, 35: Wenn in Vollzug eines Grundsatzbeschlusses die Zahlungspflicht schematisch in die Folgekostenverträge aufgenommen werde, könne es sich um eine Zuzugsabgabe handeln).
Das Verwaltungsgericht hat für den streitgegenständlichen Folgekostenvertrag anerkannt, dass „Kosten oder Aufwendungen“ im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB geltend gemacht worden sind. Das Gericht hat aber unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts diese Norm so ausgelegt, dass sie eine enge konkret-reale Ursächlichkeit (auch „strenge“ Ursächlichkeit genannt, vgl. z. B. Birk, Städtebauliche Verträge, 4. Aufl. 2002, Rn. 385) zwischen dem Vorhaben des Bürgers bzw. einem bestimmten Baugebiet und den dadurch ausgelösten Folgeeinrichtungen verlange. Eine pauschale Gesamtabrechnung der durch aufeinander folgende Pläne zur Baulandausweisung insgesamt verursachten Folgemaßnahmen sei durch das Gesetz nicht gedeckt, weil als Leistung der Behörde die Beplanung einer konkreten Fläche zu verstehen sei und nicht das im Flächennutzungsplan zum Ausdruck gelangende Vorhaben einer Gesamtentwicklung der Gemeinde. Ausgehend davon seien die Anforderungen des § 11 BauGB im vorliegenden Fall nicht gewahrt.
Der erkennende Senat teilt diese Auffassung. Nach dem Muster des von der Beklagten genutzten Modellvertrages nimmt der Vertrag eine Gesamtzurechnung vor. Der Durchschnittssatz von 25 % des Grundstücksrichtwertes ist ohne Rücksicht auf konkrete Verursachungen in einzelnen Baugebieten erhoben worden. Bei einer Beurteilung der konkreten Ursächlichkeit der Baugebiete in der Ortschaft E. für Folgeeinrichtungen hätte berücksichtigt werden müssen, dass in E. im Kindertagesstättenbereich teils ein Überangebot bestand. Die Berechnung der Beklagten zieht keine Folgerungen aus diesem Überangebot in der Gemarkung F. (fünf Gruppen Überschuss in der Kinderbetreuung), der sich aus den Strukturpapieren der Beklagten selbst ergibt. Nach den Unterlagen der Beklagten sollte der Neubau des Kindergartens G. für die Gemarkung F. lediglich die Hortbetreuung abdecken, für die Gemarkung G. aber auch die Halbtagsbetreuung. Deswegen war das Vorhaben der Klägerin in E. (in der Gemarkung F.) allenfalls für einen Teil der Baukosten des G. Kindergartens sachlich ursächlich; dass die Kinder derzeit tatsächlich möglicherweise insgesamt die Einrichtung in G. besuchen, ist für die Beurteilung des Vertrages ohne Belang. § 4 Abs. 5 des Vertrages könnte darüber hinaus darauf hindeuten, dass der vom Bundesverwaltungsgericht verlangte zeitliche Zusammenhang zwischen Vorhaben und städtebaulicher Maßnahme unerheblich sein soll.
Das von der Beklagten vorgelegte Rechenwerk ist nicht geeignet, die von konkreten Vorhaben ausgelösten Kosten von Teilen der erforderlichen Folgeeinrichtungen zu ermitteln. Errechnet wird nicht die konkrete Ursächlichkeit von Vorhaben für Kosten, sondern eine für die Deckung der Kosten notwendige Abgabenhöhe für Neubürger.
Nach Auffassung des erkennenden Senats bietet der streitgegenständliche Folgekostenvertrag keinen Anlass, von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Verständnis der Ursächlichkeit in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB abzuweichen. Er folgt insoweit nicht dem Vortrag der Beklagten.
Die von der Beklagten angeführten Materialien der Gesetzesentstehung sind nicht hilfreich für die genaue Bestimmung der Zurechenbarkeit von Folgekosten nach § 11 BauGB. Die Begründung zur Übernahme des § 6 MaßnahmeG in das BauGB (RgE zum BauROG 1998) v. 4. Dezember 1996 (BT Drucks. 13/6392, S. 50 zu Nr. 12 und 13) führt aus, mit dieser Übernahme solle zwar einerseits die in gewissem Umfang konsolidierte Rechtsprechung kodifiziert, andererseits aber keine Entscheidung über die Anforderungen an den von der Norm geforderten Sachzusammenhang zwischen Vorhaben und Folgeeinrichtungen getroffen werden.
Es ist aus der Sicht des erkennenden Senats weder notwendig noch hilfreich, für den Inhalt der Begriffe „Kosten und Aufwendungen“ und für das Verständnis der Ursächlichkeit bei Folgekostenverträgen auf das Privatrecht zurückzugreifen. Der vorliegende Fall verdeutlicht, dass die Auffassung des Aufwendungsbegriffes in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB im Sinne des privatrechtlichen Begriffes in § 670 BGB nicht stets weiterhilft. Weder ist die Interessenlage vergleichbar noch gibt es einen einheitlichen privatrechtlichen Aufwendungsbegriff. Die Interessenlage beim Folgekostenvertrag und der unentgeltlichen Auftragsausführung ist unterschiedlich. Der Aufwendungsersatzanspruch des § 670 BGB ist wesentlich motiviert durch die Unentgeltlichkeit des Auftrages. Aufwendungen liegen vor, wenn der Beauftragte ein freiwilliges Vermögensopfer für den Auftraggeber erbringt. Vermögensopfer, die zu eigenen Zwecken, also nicht final auf den Auftrag hin, erbracht werden, sind nicht ersatzfähig. Der Umfang der Aufwendungen ist nach dem Interesse des Auftraggebers zu bestimmen (vgl. Martinek, in: Staudinger, BGB, 2006, § 670 Rn. 2, 10, 13). All dies verhält sich bei den Aufwendungen der Gemeinde für Infrastrukturmaßnahmen anders. Man kann zunächst nicht davon sprechen, dass die Gemeinde unentgeltlich für die Grundstückseigentümer tätig wird. Sie hat weiterhin die Aufwendungen eindeutig auch im eigenen Interesse vorzunehmen, da sie gemäß §§ 101 ff. NSchG Träger der materiellen Schulbaulast ist. Der genaue Umfang der Infrastrukturmaßnahmen (vgl. § 108 NSchG) ist nicht an den individuellen Interessen der Grundstückseigentümer zu orientieren. Darüber hinaus gibt § 670 BGB kein allgemeinverbindliches Muster für den Umfang von Aufwendungsersatz im Privatrecht vor. So sind die normalen Geschäftsunkosten des Auftragnehmers in der Regel nach § 670 BGB wegen der Unentgeltlichkeit des Auftrages nicht ersatzfähig, anders aber z. B. beim Vormund (vgl. § 1835 Abs. 3 BGB) und bei der Geschäftsführung ohne Auftrag. Zu den erstattungsfähigen Aufwendungen des Berufsvormundes gehören auch Umsatzsteueranteile (Diederichsen - Palandt, 65. Aufl. 2006, § 1835 Rn. 9), zu den Aufwendungen nicht beruflicher Vormünder auch Versicherungskosten; § 1835 Abs. 2 BGB. Während der Auftragnehmer eines Auftrages im Sinne des § 670 BGB die Aufwendung, die er final auf den Auftrag hin vornimmt, im Zweifel nicht ständig tätigt, liegt es bei einer Gemeinde und ggf. beim Berufsvormund anders. Sie muss kontinuierlich den Schulbedarf decken. Von dieser unterschiedlichen Grundsituation unabhängig verbietet der Aufwendungsbegriff des § 670 BGB nicht die rein rechnerische Zurechnung der Aufwendung zum Auftrag. Das ergibt sich aus der Anerkennung von durch den Auftrag verursachten steuerlichen Abgabebeträgen als Aufwendungen (Martinek, aaO, Rn. 8). Wenn der gleiche Steuertypus beim Auftragnehmer generell anfällt, dann lässt sich die fragliche, durch den einzelnen Auftrag verursachte Summe - wie etwa beim Berufsvormund - allenfalls rechnerisch ermitteln. Umgekehrt findet sich das vom Bundesverwaltungsgericht angewandte Kriterium des engen zeitlichen Zusammenhanges von „Auftrag“ und „Aufwendung“ nicht in der Rechtsprechung zu § 670 BGB; wohl aber gibt es eine gesetzliche Regelung des zeitlichen Zusammenhanges in § 1835 Abs. 1 S. 3 BGB (15-Monatsfrist). Für die normalen Geschäftsunkosten in Gestalt der gemeindlichen Planungskosten hat das Bundesverwaltungsgericht eine differenzierende Lösung gefunden, die nicht mit dem privatrechtlichen Aufwendungsbegriff arbeitet und übereinstimmt (BVerwG, Urt. v. 25.11.2005 - 4 C 15.04 -, BVerwGE 124, 385).
Aus der Entgegensetzung von „Verkauf“ und „Aufwendungsersatz“ durch das Bundesverwaltungsgericht kann entnommen werden, dass das Bundesverwaltungsgericht bei Folgekostenverträgen eine Gewinnmöglichkeit für die Gemeinden ausschließen will. Das ist wohl mit der Formulierung der „ungerechtfertigten wirtschaftlichen Bereicherung“ beim „Verkauf von Hoheitsrechten“ gemeint. Für dieses Ergebnis ist man nicht auf den Rückgriff auf einen von mehreren privatrechtlichen Aufwendungsbegriffen angewiesen. Es ist ausreichend, die Kosten der Folgemaßnahmen als Obergrenze der durch Folgekostenverträge zu vereinnahmenden Beträge anzusehen. Ob der Verzicht auf eine angemessene Gewinnmöglichkeit - wie sie bei Verwaltungsgebühren gegeben sein kann - sich zwingend aus dem für Folgekostenverträge einschlägigen Recht ergibt, ist hier nicht entscheidungserheblich.
Die Abgrenzung zwischen „Verkauf“ und „Aufwendungsersatz“ hilft für das genaue Verständnis der Ursächlichkeit nicht weiter. Auch bei einer Gesamtzurechnung kann eine „ungerechtfertigte wirtschaftliche Bereicherung“ insgesamt vermieden werden, wenn die Kosten nicht überschritten werden. Welche unter die Vorstellung eines „Ausverkaufes von Hoheitsrechten“ fallende Erscheinung sonst durch die Kriterien des Bundesverwaltungsgerichts verhindert wird, ist nicht ersichtlich, da das Gericht die Berücksichtigung der Gegenleistung bei der Ausübung des Planungsermessens nicht strikt untersagt und auch nicht die Geltendmachung der gesamten Folgekosten (also ein „Verkauf“ zum vollen Preis) geboten sein soll. Der Aufwendungsbegriff beinhaltet nach Auffassung des Senats daher das Überdeckungsverbot in Bezug auf die entstandenen Kosten, ist aber nicht hilfreich für eine Eingrenzung der Ursächlichkeit.
Auch die weiteren vom Bundesverwaltungsgericht genannten Argumente erzwingen nicht sämtlich die Auslegung des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB im Sinne konkret-unmittelbarer Ursächlichkeit. Ob Schul- oder Kindergartenbauausgaben generell abwälzbar sind oder nicht, kann ohne Rücksicht auf die Art der Verursachung festgestellt werden. Für diese Entscheidung ist es ausreichend, dass vertraglich bestimmt wird, für welche Gemeindeaufgabe genau die Folgebeträge vereinnahmt werden sollen (z.B.: Schulbau, Kindergartenbau oder öffentliche Sicherheit). Diesem Anliegen ist bereits dadurch Rechnung getragen, dass die Gegenleistung des Bürgers gemäß § 56 VwVfG vertraglich für eine bestimmte öffentliche Aufgabe vorgesehen sein muss. Das Gleiche gilt - wie oben am Beispiel der Kindertagesstättenfinanzierung deutlich wird - für die Frage, ob dieser Typ von Folgemaßnahme durch vertraglich vereinbarte Folgekostenbeiträge finanziert werden darf.
Die vom Bundesverwaltungsgericht gewählte Differenzierung bei der erlaubten Zurechnung kann aber ein sinnvolles Unterscheidungsmerkmal sein, wenn es darum geht, dass die Vertragsbeteiligten die Wahrung des Erfordernisses der Ursächlichkeit „übersehen“ können. Das Rechenwerk des vorliegenden Falles zeigt, dass es dem Bürger besonders schwer fallen kann, eine Gesamtberechnung hinsichtlich der Ursächlichkeit (ggf. unter Berücksichtigung von Einsparungen, Zuschüssen etc.) nachzuvollziehen. Eine einheitliche Berechnung für das gesamte Gemeindegebiet kann zu einer schwachen Transparenz hinsichtlich der ansetzbaren Kosten führen.
Der streitgegenständliche Folgekostenvertrag kann auch deswegen keinen Bestand haben, weil er wie eine rechtswidrige Sonderabgabe wirkt. Als die Beklagte den Grundsatzbeschluss traf, bestimmte Infrastrukturkosten durch Folgekostenverträge abzuwälzen, ging es nicht konkret um die Bebaubarkeit des klägerischen Grundstücks. Sachlich ging es um die Finanzierung der durch die prognostizierte Bevölkerungszunahme ausgelösten Folgeeinrichtungen. Anknüpfungspunkt der Beklagten war deswegen auch nicht in erster Linie die bodenrechtlich relevante Gesamtkonzeption der Stadt, sondern die Entwicklung der Bevölkerungszahl. Die weitere Entwicklung bei der Beklagten zeigt, dass jedenfalls von manchen Fraktionen im Gemeinderat das Konzept der Beklagten eher als reines Finanzierungsinstrument verstanden wurde. Deswegen entstanden die Vorschläge, Senioreneinrichtungen und Maßnahmen der öffentlichen Sicherheit ebenfalls über Folgekostenverträge zu finanzieren. Anknüpfungspunkt für die Folgekostenverträge war der Sache nach nicht ein städtebauliches Vorhaben, sondern die Eigenschaft als Neubürger der Beklagten, also der Zuzug.
Die von der Klägerin nach dem streitgegenständlichen Folgekostenvertrag zu zahlenden Folgekosten resultierten nach dem Vorstehenden nicht ursächlich genug aus städtebaulichen Maßnahmen, die Voraussetzung oder Folge des Vorhabens der Klägerin waren. Daher erübrigt sich ein Eingehen auf die Angemessenheit der Gegenleistung der Klägerin und die Frage nach der Gesetzmäßigkeit der Leistung der Beklagten in Gestalt der Herstellung der Bebaubarkeit durch Erlass der Satzung.
Der Erstattungsanspruch der Klägerin ist nicht in entsprechender Anwendung des § 814 BGB wegen einer Leistung in Kenntnis der nicht bestehenden Verbindlichkeit ausgeschlossen, wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend ausführt.
Es bleibt offen, ob die analoge Anwendung des § 814 BGB im öffentlichen Recht auch dann ausgeschlossen ist, wenn freiwillig geleistet wurde und nicht unter dem Druck hoheitlichen Handelns (so war im Fall VGH Mannheim, Urt. v. 18.10.1990 - 2 S 2098/89 -, NVwZ 1991, 583 der Folgekostenvertrag durch Nicht-Weiterleitung eines Bauantrages erzwungen worden). Die ratio legis des § 814 BGB liegt darin, dass der Leistende bei Leistung in Kenntnis der Nichtschuld nicht schutzwürdig ist und sich dem Einwand des venire contra factum proprium ausgesetzt sieht (Lorenz, in: Staudinger, BGB, 1999, § 814 Rn. 2; Lieb, in: Münchner Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2004, Rn. 2; BGH, Urt. v. 18.1.1979 - VII ZR 165/78 -, BGHZ 73, 202). „Ob der Empfänger einer unter diesen Voraussetzungen erbrachten Leistung darauf vertrauen durfte, das Empfangene zu behalten, ist hingegen bei § 814 BGB nicht zu prüfen.“ (Lorenz, aaO). Die Gesetzesbindung der öffentlichen Verwaltung dürfte einer analogen Anwendung des § 814 BGB grundsätzlich nicht entgegenstehen (vgl. allerdings gegen die analoge Anwendung des § 818 Abs. 3 BGB: BVerwG, Urt. v. 12.3.1985 - 7 C 48.82 -, BVerwGE 71, 85). Es ist nicht ersichtlich, warum der Bürger davon profitieren soll, dass er sein widersprüchliches Verhalten gerade gegenüber der öffentlichen Verwaltung an den Tag legt. Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Verwaltung, eine trotz Kenntnis der Nichtschuld erbrachte Leistung nicht erstatten zu müssen, gehört nicht zum Tatbestand des § 814 BGB (anders für eine Sonderkonstellation BGH, Urt. v. 18.1.1979, aaO).
Eine Rückforderung ist auch nicht dann ausgeschlossen, wenn der Leistende etwa die Formnichtigkeit der Abrede kennt und dennoch leistet, um das Vertragsverhältnis durchzuführen (Lorenz, aaO, Rn. 5, 8).
Diese Fragen müssen aber nicht entschieden werden. Denn es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin den Folgekostenbeitrag in Kenntnis vom Nichtbestehen der Schuld geleistet hat. Notwendig ist eine positive Kenntnis vom Nichtbestehen der Schuld (Lorenz, aaO, Rn. 3): „Zweifel am Bestehen der Verbindlichkeit schließen demnach die Rückforderung ebensowenig aus wie ein Irrtum über den Rechtsgrund.“ Das Nichtbestehen der Schuld ergibt sich im vorliegenden Fall aus der Nichtigkeit des § 4 der geschlossenen Vereinbarung nach § 59 VwVfG iVm § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB. In Bezug hierauf lag keine positive Kenntnis vor. Die Beklagte selbst meint nach wie vor, es habe eine wirksame vertragliche Verpflichtung zur Leistung bestanden. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, die Klägerin habe davon gewusst, dass der Vertrag wegen eines materiellen Gesetzesverstoßes nichtig ist. Ob die Klägerin auch geleistet hätte, wenn ihr bewusst gewesen wäre, dass nicht nur ein Formproblem des Vertrages besteht, sondern auch ein inhaltliches Problem, ist sehr zweifelhaft. Daher ist die Klägerin als Leistende schutzwürdig. Der für § 812 BGB typische Irrtum des Leistenden liegt hier vor.
Der klägerische Erstattungsanspruch ist aber nach Treu und Glauben ausgeschlossen. Dem Anspruch der Klägerin steht nicht entgegen, dass die von der Beklagten erbrachten Leistungen sachlich nicht rückgängig gemacht werden können. Zwar wird die Rückabwicklung des Folgekostenvertrages dadurch einseitig, soweit die Behörde nicht Wertersatz fordern kann (vgl. dazu VGH Mannheim, Urt. v. 17.7.2003, aaO). Wenn diese Einseitigkeit den Erstattungsanspruch hindern würde, dann bliebe aber die gesetzliche Nichtigkeitsregelung des § 59 VwVfG in vielen Fällen wirkungslos. Eine Treuwidrigkeit des Rückforderungsbegehrens verlangt vielmehr, dass besondere, in der Person oder im Verhalten des Erstattung begehrenden Bürgers liegende Umstände hinzutreten (BVerwG, Urt. v. 16.5.2000 - 4 C 4.99 -, BVerwGE 111, 162). Die Geltendmachung eines Erstattungsanspruches wird nicht schon dadurch treuwidrig, dass die Behörde die Planung auf Initiative des Bürgers begonnen hatte (BVerwG, Urt. v. 26.3.2003 - 9 C 4.02 -, NVwZ 2003, 993). Dem Anspruch der Klägerin steht auch nicht der Grundsatz des venire contra factum proprium entgegen. Die Klägerin hat der Beklagten nicht zugesagt, dass sie sich unabhängig von einer Nichtigkeit aus materiellen Gründen an den Vertrag halten werde. Selbst die Beklagte trägt nur vor: „Die Klägerin sicherte zu, dass sie sich unabhängig von der notariellen Beurkundung an den Vertrag halten würde.“
Der Geltendmachung des Erstattungsanspruches steht aber entgegen, dass der Klägerin durch die Leistung an die Beklagte kein Nachteil entstanden ist. Hat ein Bürger durch die Übernahme von Kosten gegenüber einer Behörde keinen endgültigen Nachteil erlitten, weil er diese Kosten vertraglich weitergegeben hat, dann kann die Geltendmachung eines Erstattungsanspruches gegen die Behörde, mit dem die Rückerstattung der an die Behörde geleisteten Kosten gefordert wird, treuwidrig sein (BVerwG, B. v. 17.7.2001 - 4 B 24.01 -, NVwZ 2002, 473 = BRS 64 Nr. 230). Die Klägerin hat durch die Zahlung der Folgekosten keinen endgültigen tatsächlichen Vermögensnachteil erlitten. Es ist unstreitig, dass sie die Folgekosten von 12,50 DM/m² der Grundstücksfläche an die Käufer des Grundstücks weitergegeben hat. Dabei kann offen bleiben, ob hier ein bereicherungsrechtliches Dreipersonenverhältnis vorliegt, in dem die Klägerin im Interesse, aber ohne Anweisung des Grundstückskäufers geleistet hat und der Kondiktionsanspruch deswegen ausgeschlossen ist, weil die Leistung „auf Kosten“ des Käufers und nicht der Klägerin erfolgt ist (vgl. Lieb, in: Münchner Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 1997, § 812 Rn. 9 ff., 45 ff., 194 ff.). Ob die Klägerin ohne den Vertrag auf dem Markt einen höheren Preis hätte erzielen können, ist unerheblich. Denn zu entscheiden ist nicht, wie die Klägerin ohne Folgekostenvertrag gestanden hätte, sondern ob ihr die Erstattung einen ihr nicht zustehenden Vorteil verschafft. Im Übrigen ist auch zweifelhaft, wie sich die Sachlage ohne Vertrag oder bei Kenntnis von der Teilnichtigkeit des Vertrages entwickelt hätte. Ohne Vertrag wäre es wahrscheinlich gar nicht zur Einbeziehung des klägerischen Grundstückes in den Innenbereich gekommen. Hätten die Beteiligten gewusst, dass speziell die Folgekostenvereinbarung keinen Bestand haben kann, so wäre der maximale Weiterverkaufspreis in dem Vertrag über die Zahlung der Planungskosten wohl entsprechend niedriger festgesetzt worden. Die Klägerin erhielte jedenfalls durch eine Erstattung des Folgekostenbeitrages einen unverdienten Vorteil (zu dieser Kategorie vgl. Roth, in: Münchner Kommentar zum BGB, aaO, § 242 Rn. 551 ff., 562), den die Rechtsordnung nicht der Klägerin zuweist (zu solchen Zuweisungsargumenten vgl. Schmidt, in Staudinger, aaO, § 242 Rn. 791 ff.), weil sie keinen entsprechenden Verlust erlitten hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Berufung der Beklagten Erfolg hatte, hat die Klägerin die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat. Die grundsätzliche Bedeutung betrifft im Rahmen der erstattungsrechtlichen Rückabwicklung des Folgekostenvertrages die Frage, ob und aus welchem Rechtsgrund der Erstattungsanspruch ausgeschlossen ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat - soweit ersichtlich - noch nicht zu der Frage Stellung genommen, ob dieser Ausschluss wegen Treu und Glauben oder wegen der Eigenarten des Erstattungsanspruches selbst („auf Kosten“) ausgeschlossen ist. Sollte das Bundesverwaltungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass der Erstattungsanspruch nicht ausgeschlossen ist, so hat auch die Frage nach dem Verständnis der Ursächlichkeit zwischen Vorhaben und Folgemaßnahmen im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB grundsätzliche Bedeutung.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 54 ff. VwVfG
§§ 125, 311b Abs. 1 BGB
§§ 305-310 BGB über AGB
§§ 101 ff. NSchG
§§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 56 VwVfG
§ 11 BauGB
§ 157 BGB
§ 313 BGB
§ 139 BGB
§ 307 BGB
§ 20 NdsKiTaG
§ 90 SGB VIII
§ 670 BGB
§ 108 NSchG
§ 814 BGB
§ 59 VwVfG
§ 812 BGB
§ 167 VwGO
§ 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB
§ 54 Satz 2 VwVfG
§ 56 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 59 Abs. 1 VwVfG
§ 311b Abs. 1 BGB
§ 59 Abs. 3 VwVfG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 106 Abs. 1 NSchG
§ 101 Abs. 1 NSchG
§ 113 Abs. 1 NSchG
§ 90 Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII
§ 1835 Abs. 3 BGB
§ 1835 Abs. 2 BGB
§ 1835 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 71, 85
NJW 1994, 1651
NVwZ 2002, 794
BVerwGE 42, 331
NJW 1993, 1810
BVerwGE 90, 310
BVerwGE 124, 385
NVwZ 1991, 583
BGHZ 73, 202
BVerwGE 111, 162
NVwZ 2003, 993
NVwZ 2002, 473
7 C 48.82
4 B 216.94
IV C 22.72
2 S 1058/88
8 C 19.90
5 S 639/02
4 B 32.05
4 C 15.04
2 S 2098/89
VII ZR 165/78
4 C 4.99
9 C 4.02
4 B 24.01