Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-11-23, Aktenzeichen I-34 U 11/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:1123.I34U11.08.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird – unter Zurückweisung der Berufung der Beklag¬ten – das am 19. Dezember 2007 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 14. Zivilkammer des Landgerichts Münster teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 75.000,-- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.05.2006 zu zahlen.
Der Beklagte zu 1) wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom 12.10.2005 bis zum 04.05.2006 aus dem Betrag von 75.000,-- Euro zu zahlen.
Die Hilfswiderklage der Beklagten zu 2) wird abgewiesen.
Die gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin werden zu 56 % beiden Beklagten sowie zu 44 % der Beklagten zu 2) allein auferlegt. Eine weitere Kostenerstattung findet nicht statt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu voll¬streckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000,-- Euro.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner aus einem dem Beklagten zu 1) gewährten – und mittlerweile gekündigten – Darlehen sowie im Hinblick auf eine seitens der Beklagten zu 2) dieserhalb übernommene selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft auf Zahlung in Anspruch. Die Beklagte zu 2) hat unter Berufung auf an sie abgetretene Provisionsansprüche des Beklagten zu 1) zunächst hilfsweise die Aufrechnung erklärt. Im Berufungsrechtszug macht sie diese (angeblichen) Provisionsansprüche nunmehr weiter hilfsweise im Wege der Widerklage geltend. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage lediglich in Höhe eines Betrages von 16.846,48 € nebst Zinsen stattgegeben und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin könne vom Beklagten zu 1) im Hinblick auf das von ihr wirksam gekündigte Darlehen Nummer 6316004 die Rückzahlung des geltend gemachten Teilbetrages von 75.000 € verlangen.
Die Beklagte zu 2) hafte insoweit als Bürgin aus der von ihr wirksam abgegebenen Höchstbetragsbürgschaft. Durch diese Bürgschaft sei die Beklagte zu 2) – entgegen ihrem Vorbringen – nicht in sittenwidriger Weise finanziell krass überfordert worden, da sie seit dem Jahr 2000 Eignerin einer Motoryacht mit einem Wert von mindestens 500.000 € sei. Die Beklagte zu 2) könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr sei bei Übernahme der Bürgschaft seitens des verstorbenen Bankdirektors D mündlich zugesichert worden, es handele sich um eine lediglich pro forma abgegebene, sogenannte "Schreibtischbürgschaft", aus der sie tatsächlich nicht habe in Anspruch genommen werden sollen. Es habe keine Veranlassung zu einer Vernehmung des insoweit benannten Zeugen T3 bestanden, zumal die Beklagte zu 1) bei ihrer persönlichen Anhörung nicht habe angeben können, wer außer dem verstorbenen Herrn D, dem Beklagten zu 1) und ihr selbst bei diesem Gespräch und der Unterzeichnung dieser Bürgschaft anwesend gewesen sei.
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des geltend gemachten Teilbetrages von 75.000 € sei jedoch infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung – nach Auffassung des Landgerichts offenbar gegenüber beiden Beklagten – in Höhe eines Betrages von 58.153,62 € erloschen. Dem Beklagten zu 1) hätten in dieser Höhe gegenüber der Klägerin unverjährte Provisionsansprüche aus der Vermittlung von Krediten an die I2 GmbH zugestanden, die er an die Beklagte zu 2) abgetreten habe.
Das Gericht sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Beklagte zu 1) – auch wenn er dazu keine schriftlichen Unterlagen habe vorlegen können – mit dem verstorbenen Direktor D der Klägerin vereinbart habe, Provisionen für die Vermittlung von Krediten zu erhalten.
Die Zeugin T habe bekundet, zugegen gewesen zu sein, als Mitte der 80er Jahre die ursprüngliche Provisionsvereinbarung zwischen Herrn D und dem Beklagten getroffen worden sei. Sie sei auch anwesend gewesen, als nach der Rückkehr des Beklagten zu 1) von seiner Auslandstätigkeit "über den weiteren Bestand dieser Vereinbarung" gesprochen worden sei. Zwar habe sich die Zeugin zur Höhe "nicht konkret festlegen" können, gleichwohl aber ergebe sich die Höhe der dem Beklagten zustehenden Provisionen aus den vorgelegten Kontoabschlüssen, in denen jeweils eine Provision von 0,25 % pro Monat ausgewiesen sei.
Auch die "völlig unbeteiligten Zeugen I und X" hätten "die Tatsache des Bestehens der Provisionsvereinbarung" bestätigt. Der Aussage des Zeugen I sei zu entnehmen, "dass Herr D in zahlreichen Fällen Vermittlern Provisionen versprochen" habe, die "bar oder über Konten gezahlt" worden seien, und dass auch der Beklagte zu 1) Mitte der 80er Jahre Provisionen bar ausbezahlt bekommen habe. Auch die Aussage der Zeugin X belege, "dass es Provisionsabsprachen zwischen Herrn D und dem Beklagten zu 1) gegeben haben" müsse. Sie habe im Zusammenhang mit Steuerberatermandaten – schon bevor sie den Beklagten zu 1) kennengelernt habe – Kenntnis davon gehabt, dass der Beklagte zu 1) für die Vermittlung von Krediten eine Provision von 1 % bekommen habe. Sie habe aber überdies von Mandanten gehört, "dass auch Provisionen von 0,25 % pro Monat an den Beklagten zu 1) ausgehandelt worden seien". Zudem habe der Beklagte zu 1) ihr gegenüber noch vor den späteren Auseinandersetzungen mit der Klägerin angegeben, dass seine Provisionsansprüche "in der Bank bestehen bleiben, an ihn nicht ausgezahlt werden und seiner Altersrücklage dienen sollten".
Auch die Bekundungen der Zeugen L, Dr. M und Dr. H2 bestätigten "im grundsätzlichen ebenfalls die Vereinbarung von Provisionsansprüchen zu Gunsten des Beklagten zu 1) sowie die Tatsache, dass diese nicht ausgezahlt" worden seien, sondern als Guthaben in der Hand der Klägerin "hätten verbleiben sollen".
Dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe – jedenfalls bei einer Bewertung der "zahlreichen Besonderheiten dieses Falles in einer Gesamtschau" – auch die angebliche Verbuchung der Zinsprovision von 0,25 % in den Bilanzen der Klägerin nicht entgegen. Es erscheine nämlich durchaus möglich, dass Provisionsguthaben in den Bilanzen – aus welchen Gründen auch immer – nicht korrekt ausgewiesen worden seien.
Letztlich sei auch die Tatsache, dass der Beklagte zu 1) im Zuge der finanziellen Schieflage der I2 GmbH seine Provisionsansprüche nicht gegengerechnet habe, "jedenfalls nicht eindeutig als Indiz gegen Provisionsansprüche zu werten".
Gegen dieses Urteil richten sich die jeweils form- und fristgerecht eingelegten, wechselseitigen Berufungen der Parteien.
Die Klägerin verfolgt ihr Klagebegehren – soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat – vollumfänglich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter.
Das Landgericht habe zunächst verkannt, dass der Beklagte zu 1) keine Provisionsansprüche gegenüber der Klägerin besessen habe. Es fehle bezeichnenderweise bereits jeder konkrete Vortrag zum genauen Inhalt der vermeintlichen Provisionsvereinbarungen. Der Beklagtenvortrag zu den behaupteten Provisionsansprüchen weise überdies keinerlei Plausibilität auf und sei schon in sich grob widersprüchlich. Es sei schlichtweg nicht nachvollziehbar, dass die Beklagten über die von ihnen behauptete Absprache mit dem verstorbenen Herrn D trotz ihrer enormen wirtschaftlichen Bedeutung keinerlei schriftliche Unterlage vorlegen könnten. Es ermangele jeglicher Plausibilität, dass der Beklagte zu 1) sich über mehrere Jahre hinweg weder um die Höhe seines Provisionsguthabens noch darum gekümmert haben wolle, wie sein Vermögen konkret angelegt wurde. Die angeblichen Provisionsabsprachen würden im Übrigen zu exorbitanten und für die Klägerin völlig unwirtschaftlichen Provisionsansprüchen führen, die auch für den Beklagten zu 1) selbst wirtschaftlich unsinnig seien, da es jedenfalls bei allen die – seinerzeit dem Beklagten zu 1) und seiner früheren Ehefrau gehörenden – Firma I2 betreffenden Kreditgeschäften wesentlich vorteilhafter gewesen wäre, die Zinslast um die vermeintliche Provision zu reduzieren.
Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen habe das Landgericht die erhobenen Beweise auch fehlerhaft gewürdigt. Die Einzelrichterin habe verkannt, daß den – schon in sich mehrfach widersprüchlichen – Bekundungen der Zeugen nicht gefolgt werden könne und dass jedenfalls im Ergebnis keiner der vernommenen Zeugen in glaubwürdiger Weise das Bestehen der von den Beklagten behaupteten Provisionsansprüche habe bestätigen können.
Ferner habe das Landgericht verkannt, dass die Klägerin die vermeintliche Abtretung der Provisionsansprüche an die Beklagte zu 2) bestritten habe, so dass darüber – auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Landgerichts – in jedem Falle hätte Beweis erhoben werden müssen.
Die Klägerin ist überdies der Auffassung, alle etwaigen hilfsweise aufgerechneten Provisionsansprüche seien verjährt.
Darüber hinaus sei das angefochtene Urteil auch in einem weiteren Punkt fehlerhaft. Selbst für den unterstellten Fall einer wirksamen Aufrechnung der Beklagten zu 2) gegenüber der Klägerin habe dies nämlich keinen Einfluss auf den Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 1), dessen Verbindlichkeiten aus dem streitgegenständlichen Kredit sich auf insgesamt mehr als 150.000 € beliefen.
Schließlich habe das Landgericht auch übersehen, dass die Beklagte zu 2) aufgrund der von ihr abgegebenen Höchstbetragsbürgschaft für die ganze Hauptschuld bis zu deren letztem noch nicht getilgten Teil hafte. Ohne die vermeintliche Abtretung hätte eine vom Beklagten zu 1) selbst erklärte Aufrechnung mit den vermeintlichen Provisionsansprüchen selbst im Falle ihrer Wirksamkeit die Haftung der Beklagten zu 2) nicht berührt, da die Restforderung der Klägerin gegen den Beklagten zu 1) auch in diesem Fall größer als der Betrag der verbürgten Summe von 75.000 € bleibe. Es widerspreche dem Rechtsgedanken des § 774 Abs. 1 S. 2 BGB sowie den Grundsätzen von Treu und Glauben, wenn die Beklagte zu 2) aufgrund der behaupteten Abtretung besser stehen wolle, als wenn der Hauptschuldner selbst den Anspruch zur teilweisen Tilgung seiner Schuld eingesetzt hätte.
Die Klägerin beantragt,
1)
Unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Klägerin weitere 58.153,52 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basizsinssatz seit dem 05.05.2006 zu zahlen, sowie den Beklagten zu 1) zu verurteilen, Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz von weiteren 58.153,52 Euro für die Zeit vom 12.10.2005 bis 04.05.2006 zu zahlen;
2)
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen (sinngemäß),
unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagte zu 2) beantragt darüber hinaus (sinngemäß) im Wege einer hilfsweise erhobenen Widerklage,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte zu 2) 58.153,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent seit dem 01.01.2005 zu zahlen.
die Widerklage der Beklagten zu 2) abzuweisen.
Die Beklagten erachten das Klagebegehren für insgesamt unbegründet. Das Landgericht habe den erstinstanzlich unter Beweis gestellten Vortrag außer Acht gelassen, "dass Bürgschaftserklärungen der Ehefrauen der jeweiligen Kreditnehmer" lediglich sogenannte "Schreibtischbürgschaften" gewesen seien, aus denen die Bürgen niemals hätten in Anspruch genommen werden sollen. Der Bankleiter D habe solche Bürgschaften nicht bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemeldet und somit nur zum Schein abgefordert. Es sei klar gewesen, dass die Bürgschaftserklärungen lediglich "pro forma" abgegeben worden seien, ohne dass daraus eine Verpflichtung der Bürgen habe erwachsen sollen. Dies sei "bei sämtlichen Ehegattenbürgschaften, die die Beklagten kennen", der Fall gewesen.
Im Übrigen verteidigen die Beklagten das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat. Da sich beispielsweise aus der Bekundung des Zeugen Dr. H2 ergebe, dass das Provisionsguthaben des Beklagten zu 1) höher als 300.000 € sei, stehe beiden Beklagten – unbeschadet der in Höhe eines Betrages von 58.153,52 € durchgreifenden Hilfsaufrechnung – hinsichtlich der vom Landgericht titulierten Zahlungsforderung ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zu.
"Für den Fall, dass die Aufrechnung durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin oder durch ein sonstiges Aufrechnungsverbot wirksam ausgeschlossen sein sollte", stehe die zum Gegenstand der hilfsweisen Aufrechnung gemachte Forderung aus den seitens des Beklagten zu 1) abgetretenen Provisionsansprüchen der Beklagten zu 2) weiter hilfsweise jedenfalls als Widerklageforderung zu.
Die Klägerin erachtet die Widerklage als bereits nicht statthaft, hält sie aber jedenfalls für unbegründet und erhebt überdies die Einrede der Verjährung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist begründet. Die Berufung der Beklagten hingegen bleibt wie die seitens der Beklagten zu 2) hilfsweise erhobene Widerklage ohne Erfolg.
I.
Das Landgericht ist im Ansatzpunkt zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin das dem Beklagten zu 1) unter der Kontonummer ####### zur Verfügung gestellte Darlehen wirksam gekündigt hat. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken und wird auch mit dem Berufungsvorbringen der Beklagten nicht angegriffen. Infolge der Kündigung kann die Klägerin somit zunächst vom Beklagten zu 1) die Rückzahlung der Darlehensvaluta verlangen.
Der Saldo zum Zeitpunkt der Kündigung lag – was erstinstanzlich unstreitig war – erheblich höher als der mit der Klageerhebung geltend gemachte Teilbetrag von 75.000 €, nämlich – wie sich der Klageschrift sowie der als Anlage F zur Klageschrift gereichten Ablichtung des Schreibens der Klägerin vom 15.09.2005 entnehmen lässt – bei 153.532,21 €.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 2. Februar 2010 klargestellt, dass sie mit ihrer als "Teilklage" bezeichneten Klage zunächst einen erstrangigen Teil dieser Saldoforderung und lediglich hilfsweise die nachrangige Restvaluta geltend macht. Damit ist hinreichend deutlich, über welchen Teil der Gesamtforderung eine der Rechtskraft fähige Entscheidung erstrebt wird. Soweit die Beklagten den "Stand der Restvaluta" erstmals mit Schriftsatz vom 23. Februar 2010 "mit Nichtwissen" bestreiten, ist dies unerheblich. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist dem Beklagten zu 1) insoweit bereits nach § 138 Abs. 4 ZPO versagt. Im Übrigen ist unstreitig, dass das auf einen Betrag von insgesamt 177.260 € erweiterte Darlehen zur Auszahlung gelangt ist. Es wäre daher Sache der Beklagten gewesen, hinreichend substantiiert darzulegen sowie erforderlichenfalls unter Beweis zu stellen, dass und inwieweit der offene Saldo sich auf einen niedrigeren Betrag reduziert hätte.
II.
Die Beklagte zu 2) hat sich aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung infolge der von ihr unter dem Datum des 21. Juli 2003 unterzeichneten selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft in wirksamer Weise verpflichtet, für die Darlehensverbindlichkeit des Beklagten zu 1) einzustehen.
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 2) als seinerzeitige Eignerin einer Motoryacht im Wert von mindestens 500.000 € durch die Bürgschaftsübernahme in sittenwidriger Weise finanziell krass hätte überfordert sein können, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Die Beklagte zu 2) kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, bei der von ihr unterzeichneten Höchstbetragsbürgschaft habe es sich um eine nur "pro forma" abgegebene sogenannte "Schreibtischbürgschaft" gehandelt, aus der sie tatsächlich nie rechtsverbindlich habe in Anspruch genommen werden sollen.
Das Vorbringen der Beklagten, bei der Bürgschaftsübernahme habe es sich um ein rechtlich nicht verbindliches Scheingeschäft gehandelt, ist unglaubwürdig und steht im klaren Widerspruch zu den Angaben der Beklagten zu 2) in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 27. März 2007 (Bl. 213 f.). Sie hat dort eingeräumt, Herr D habe ihr schon erklärt, dass sie eine Bürgschaft unterzeichnen solle, und dass sie als Diplom-Betriebswirtin auch wisse, was eine Bürgschaft sei. Sie hat darüber hinaus auf Vorhalt erklärt, dass ihr an sich logisch auch klar sei, daß eine für die Zwecke der Vergabe des Kredits an ihren Ehemann notwendige Bürgschaft nicht bedeutungslos sein könne. Schließlich hat sie auf nochmaligen Vorhalt zu Protokoll gegeben, sie habe schon gewusst, dass sie eine Bürgschaft unterschreibe, aus der sie rechtlich auch in Anspruch genommen werden konnte. Die Beklagte zu 2) hat damit nach ihren eigenen Angaben die Bürgschaftserklärung im Bewusstsein der Rechtsverbindlichkeit ihres Handelns abgegeben. Dass sie sich dabei auf das Wort von Herrn D verlassen haben will, der ihr gesagt habe: "kannste ruhig unterschreiben, es passiert schon nichts", stellt eine die Rechtsverbindlichkeit nicht in Frage stellende bloße Expektans dar, die der Bürgschaftserklärung nicht das Gepräge eines nichtigen Scheingeschäftes verleiht.
Es begegnet entgegen dem Berufungsvorbringen auch keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht davon abgesehen hat, zu diesem Punkt den Zeugen T3 sowie die weiteren in der Berufungsbegründung der Beklagten benannten Zeugen zu vernehmen. Die Beklagte zu 2) hat – worauf auch das Landgericht zutreffend abgestellt hat – in der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2007 auf wiederholtes Befragen unmissverständlich zu Protokoll erklärt, sie könne "heute absolut nicht mehr sagen", wer bei der Bürgschaftsabgabe außer ihr selbst, Herrn D und dem Beklagten zu 1) anwesend gewesen sei. Damit liefe die Vernehmung der benannten Zeugen auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus.
Überdies ist auch nicht ersichtlich, welche konkreten Erkenntnisse aus den näheren Umständen der Vergabe des in der Klageerwiderung vom 21. Dezember 2006 in Bezug genommenen – nach Angaben der Beklagten "drei vermögenslosen Ehefrauen" gewährten und das Objekt in der C-Allee betreffenden – Bauträgerkredits für die ein ganz anderes Kreditengagement betreffende Bürgschaftsübernahme der durchaus nicht unvermögenden Beklagten zu 2) gewonnen werden sollen.
III.
Der vorstehend näher dargelegte, gegen beide Beklagten als Gesamtschuldner gerichtete Zahlungsanspruch der Klägerin ist entgegen der Annahme des Landgerichts zur Überzeugung des Senats nicht infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung in Höhe eines Betrages von 58.153,62 € erloschen. Der Beklagten zu 2) stand unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles keine gegen ihre Verbindlichkeit aus der Höchstbetragsbürgschaft aufrechenbare Forderung zu.
Zu berücksichtigen ist zunächst, dass eine nach § 387 BGB wirksame Aufrechnung eine Gegenseitigkeit und Gleichartigkeit der sich gegenüberstehenden Forderungen voraussetzt, wobei der Aufrechnende der Gläubiger der Gegenforderung und der Schuldner der Hauptforderung, der Aufrechnungsgegner hingegen der Schuldner der Gegenforderung und der Gläubiger der Hauptforderung sein muss. Dabei ist es in Rechtsprechung und Schrifttum seit langer Zeit anerkannt, dass ein Bürge einerseits nicht mit einer Forderung des Hauptschuldners aufrechnen kann (BGH NJW 1957, 986; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage 2010, § 387, Rn. 5) und andererseits im Falle einer Aufrechnung mit einer eigenen Forderung nicht die Hauptschuld, wohl aber die Bürgschaftsschuld tilgt (RGZ 53, 403, 404 f.; Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rn. 4).
Im vorliegend zu beurteilenden Fall hat die Beklagte zu 2) als Bürgin die hilfsweise Aufrechnung mit einer nach dem Beklagtenvorbringen an sie abgetretenen Provisionsforderung des Beklagten zu 1) – des hiesigen Hauptschuldners – erklärt.
Hätte der Beklagte zu 1) selbst erfolgreich mit der angeblichen Provisionsforderung in Höhe von 58.153,62 € die Aufrechnung erklären können, so hätte er der Klägerin in Anbetracht des sich auf über 150.000 € belaufenden Kündigungssaldos jedenfalls in Höhe der Klageforderung von 75.000 € weiterhin voll gehaftet, sofern die Klägerin – was ohne weiteres zulässig gewesen wäre – den Klageantrag auf einen nachrangigen Teilbetrag in Höhe der aufgerechneten Summe erweitert hätte. In diesem Fall hätte auch die Beklagte zu 2) der Klägerin aus der von ihr übernommenen Höchstbetragsbürgschaft, die sich nach ihrem Sinn und Zweck auf die gesamte gesicherte Schuld bezieht und in ihrem Umfang durch Teiltilgungen erst dann berührt wird, wenn der Rest der gesicherten Forderung den Höchstbetrag unterschreitet (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., Einf. vor § 765, Rn. 7), weiterhin voll gehaftet.
Würde nun die Provisionsforderung des Beklagten zu 1), mit der die Beklagte zu 2), solange sie als Forderung des Hauptschuldners anzusehen war, nicht hätte aufrechnen können, durch die Abtretung in wirksamer Weise zu einer aufrechenbaren eigenen Forderung der Beklagten zu 2), so hätte das zur Folge, dass die Bürgschaftsschuld in Höhe der aufgerechneten Gegenforderung erloschen wäre. Letztlich stünde die Beklagte zu 2) sich dann – wie auch die Klägerin zu Recht vorträgt – besser, als wenn der Beklagte zu 1) als Hauptschuldner die Aufrechnung selbst erklärt hätte. Ein solches Ergebnis wäre widersinnig und aufgrund der Natur der Rechtsbeziehung sowie in Anbetracht des Zwecks der geschuldeten Leistung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbar.
Durch die Höchstbetragsbürgschaft sollte die Rechtsstellung der Klägerin als Gläubiger verstärkt werden. Zugleich soll in der Kreditpraxis durch solche Bürgschaften naher Verwandter verhindert werden, dass der Schuldner durch eine Verlagerung von Vermögensgegenständen auf nahe Angehörige die Stellung des Gläubigers aushöhlt. Genau dies hätte eine Wirksamkeit der Abtretung der angeblichen Provisionsansprüche sowie der anschließend seitens der Beklagten zu 2) erklärten Aufrechnung aber zur Folge, zumal der Beklagte zu 1) zwischenzeitlich offenbar unpfändbar ist. Hier wurde die Bürgschaft der Beklagten zu 2) über 75.000,-- € auch gerade erst und zeitgleich mit der Aufstockung des dem Beklagten zu 1) bewilligten Kredites um eben diesen Betrag hereingenommen. Die Bürgschaft sollte daher gerade diese Kreditspitze und damit dessen letztrangigen Betrag (zusätzlich) besichern. Dafür spricht auch die in Ziffer 5. des Bürgschaftsvertrages enthaltene Anrechnungsklausel.
3)
Die Rechtsprechung erachtet eine Aufrechnung über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus nach den §§ 157, 242 BGB dann für ausgeschlossen, wenn das nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lässt (RGZ 160, 52, 60; BGHZ 14, 342, 347; BGHZ 71, 380, 383; BGHZ 113, 90 = NJW 1991, 839, Tz. 11; BGH NJW 2003, 140, 142; Staudinger/Looschelders, Neubearbeitung 2005, § 242, Rn. 699 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rn. 15 m.w.N.). Überdies ist anerkannt, dass – unabhängig von der Annahme eines konkludenten Aufrechnungsausschlusses – eine Forderung gemäß § 399 BGB nicht abgetreten werden kann, wenn die Abtretung durch eine – auch stillschweigend mögliche – Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist oder mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) unvereinbar wäre.
So liegen die Dinge zur Überzeugung des erkennenden Senats auch hier, da durch die Abtretung der vermeintlichen Provisionsansprüche und deren anschließende Aufrechnung in unzulässiger Umgehung des Sinngehaltes einer Höchstbetragsbürgschaft das Vermögen der Beklagten zu 2) als Bürgin dem Zugriff der Klägerin als Gläubigerin entzogen werden würde.
4)
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Prämissen ist es nicht mehr entscheidungserheblich, ob die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 8. Februar 2010 eingereichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen und das darin unter Ziffer 4 geregelte Aufrechnungsverbot wirksamer Vertragsbestandteil der Geschäftsbeziehung der Parteien geworden sind.
IV.
Dass den Beklagten in Bezug auf die Klageforderung – wie die Berufungsbegründung der Beklagten meint – wegen weiterer vermeintlicher Provisionsguthaben des Beklagten zu 1) in Höhe von mehr als 300.000 € ein irgendwie geartetes Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zustünde, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Es bleibt bereits völlig nebulös, um welche konkreten Provisionsansprüche aus welchen konkreten Geschäften es gehen soll. Zudem ist fraglich, ob diese etwaigen Ansprüche dem Beklagten zu 1) überhaupt noch zustehen, oder ob sie nicht vielmehr – wie der Vortrag der Beklagten zu 2) in dem ebenfalls vor dem Senat anhängigen Verfahren 34 U 157/07 nahelegt – mittlerweile an die Beklagte zu 2) abgetreten worden sind und von ihr dort im Wege der Widerklage verfolgt werden.
Sollte eine solche Abtretung an die Beklagte zu 2) erfolgt sein, wäre überdies zu berücksichtigen, dass ein Aufrechnungsverbot die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes jedenfalls dann ausschließt, wenn die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes – wie auch im vorliegend zu beurteilenden Fall - einen der Aufrechnung gleichkommenden Erfolg hätte (BGH NJW 1984, 128, 129; RGZ 132, 305, 306; Staudinger/Gursky, Neubearbeitung 2006, § 387, Rn. 247 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 273, Rn. 14 m.w.N.;).
V.
Letztlich bleibt auch der von der Beklagten zu 2) erhobenen Hilfswiderklage der Erfolg versagt.
Wie bereits näher ausgeführt, stehen gemäß §§ 157, 242 BGB Treu und Glauben der Wirksamkeit der Abtretung der angeblichen Provisionsansprüche sowie der anschließend seitens der Beklagten zu 2) erklärten Aufrechnung entgegen.
Nichts anderes gilt zur Überzeugung des Senats für die Wirksamkeit der Abtretung und eine darauf gestützte Widerklage der Beklagten zu 2). Auch eine solche Vorgehensweise ist jedenfalls unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles mit der Natur der Rechtsbeziehung der Parteien und dem Sinn und Zweck der von der Beklagten zu 2) abgegebenen Höchstbetragsbürgschaft unvereinbar und daher ausgeschlossen.
Hätte der Beklagte zu 1) selbst im Hinblick auf die von ihm reklamierten Provisionsansprüche erfolgreich (Wider-)Klage erhoben und seine vermeintliche Forderung rechtskräftig titulieren lassen, so hätte die Klägerin solche etwaigen Ansprüche mit einem nachrangigen Teil ihrer Forderung verrechnen können. Damit korrespondiert auch die Regelung in Ziffer 5 der in der Bürgschaftsurkunde vom 21. Juli 2003 getroffenen Bestimmungen. Selbst wenn nämlich der Beklagte zu 1) aus einem solchen Titel vollstreckt und das aus der Vollstreckung erlangte Geld zur Rückführung seiner Verbindlichkeiten eingesetzt hätte, wären danach alle vom Hauptschuldner geleisteten Zahlungen vorrangig mit dem nicht verbürgten Teil der Ansprüche der Klägerin verrechnet worden. Die Beklagte zu 2) hätte dann in beiden vorgenannten Fällen in Höhe der Klageforderung weiterhin voll gehaftet.
Dieses dem Sinn und Zweck der abgegebenen Höchstbetragsbürgschaft entsprechende Ergebnis können die Beklagten nicht dadurch umgehen, dass die Beklagte zu 2) die Provisionsansprüche nun selbst nach Abtretung durch den Beklagten zu 1) klageweise geltend macht, um damit im – hier einmal unterstellten – Falle ihres Obsiegens im Ergebnis ihre Verbindlichkeiten aus der Höchstbetragsbürgschaft zurückzuführen. Auch durch eine solche Vorgehensweise würde die Stellung der Klägerin als Gläubigerin in rechtlich zu missbilligender Weise untergraben und ausgehöhlt. Die Abtretung würde dann im Ergebnis ein Rechtsgeschäft zu Lasten eines Dritten und die Umgehung des Aufrechnungs- und Abtretungsausschlusses durch die Hilfswiderklage eine rechtsmissbräuchliche Ausübung einer formalen prozessualen Gestaltungsmöglichkeit darstellen.
VI.
Die der Klägerin zuerkannten Zinsansprüche folgen aus den §§ 286, 288 BGB.
VII.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
VIII.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die zu entscheidenden Rechtsfragen sind entweder in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt oder solche des Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 157, 242 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 91, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 273 BGB
§ 387 BGB
§ 399 BGB
§ 242 BGB
§ 774 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1957, 986
RGZ 53, 403, 404
RGZ 160, 52, 60
BGHZ 14, 342, 347
BGHZ 71, 380, 383
BGHZ 113, 90
NJW 1991, 839
NJW 2003, 140, 142
NJW 1984, 128, 129
RGZ 132, 305, 306
34 U 157/07