Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-01-19, Aktenzeichen I-9 U 226/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0119.I9U226.13.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 15.11.2013 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
I-9 U 226/138 O 218/12LG Düsseldorf
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am 19. Januar 2015
L…, Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
pp.
hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 17.11.2014 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht M… sowie die Richterinnen am Oberlandesgericht Dr. S… und Dr. R…
für R e c h t erkannt:

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen seiner 2005 nach einem Gespräch mit der Beklagten gezeichneten indirekten Beteiligung an der „P… GmbH & Co. KG“, deren Geschäftsmodell (über eine englische Tochtergesellschaft) im Handel mit "gebrauchten" englischen Lebensversicherungspolicen besteht. Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Parteivortrags in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er bleibt dabei, dass die Beklagte ihn weder anleger- noch objektgerecht beraten habe, er insbesondere nicht durch rechtzeitige Zurverfügungstellung des Prospekts (Anlage K 1) über die Risiken der Beteiligung aufgeklärt worden sei, und wendet sich gegen die Annahme einer Verjährung von Ansprüchen durch das Landgericht.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 19.729,72 € nebst 4 % Zinsen seit dem 01.01.2006 bis Rechtshängigkeit und Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagen auf Übertragung der von dem Kläger am 18.10./08.11.2005 gezeichneten Beteiligung an der P… GmbH & Co. KG im Nennwert von 20.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte,
hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Kläger am 18.10./08.11.2005 gezeichneten Beteiligung an der P… GmbH & Co. KG im Nennwert von 20.000 € an die Beklagte;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von dem Kläger am 18.10./08.11.2005 gezeichneten Beteiligung an der P… GmbH & Co. KG im Nennwert von 20.000 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet,
hilfsweise festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von dem Kläger am 18.10./08.11.2005 gezeichneten Beteiligung an der P… GmbH & Co. KG im Nennwert von 20.000 € in Verzug befindet;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 18.10./08.11.2005 gezeichneten Beteiligung an der P… GmbH & Co. KG im Nennwert von 20.000 € resultieren und die ohne Zeichnung dieses Fondsanteils nicht eingetreten wären;
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskoten in Höhe von 1.241,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
weiter hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise festzustellen, dass sämtliche dem Kläger über die bereits berücksichtigten Ausschüttungen hinaus zugeflossenen oder nach Schluss der mündlichen Verhandlung zufließenden Ausschüttungen, die ihren Grund in der Beteiligung des Klägers an der P… GmbH & Co. KG haben, von der geltend gemachten Zahlungs- bzw. Freistellungsverpflichtung der Beklagten abzuziehen bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen sind.
Sie verteidigt das Ergebnis des angefochtenen Urteils.
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung führt gemäß dem Hilfsantrag des Klägers zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, denn dessen Verfahren leidet an wesentlichen Mängeln, aufgrund derer eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat wesentlichen Sachvortrag des Klägers zum Teil nicht zutreffend erfasst oder prozessual fehlerhaft als unbeachtlich angesehen und ihn deshalb bei der Entscheidung nicht berücksichtigt.
1.
Das betrifft bereits die Frage der anlegergerechten Beratung, bei der das Landgericht eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht festgestellt hat, ohne die angebotenen Beweise zum Ablauf des Beratungsgesprächs bzw. der Beratungsgespräche und zu den dabei vom Kläger geäußerten Anlagezielen sowie der Reaktion der Beklagten hierauf zu erheben.
Das Landgericht wirft dem Kläger insoweit zu Unrecht vor, er ziehe sich auf die pauschale Behauptung eines ausschließlichen Interesses an sicheren Anlagen und an der Schaffung einer Altersvorsorge zurück, ohne der Darstellung der Beklagten zu seinem vorherigen Depotbestand und, insbesondere nach einer Erbschaft, zu seinem Vermögen entgegenzutreten sowie seinerseits zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und seinem Anlageverhalten vorzutragen. Diese Gesichtspunkte und das diesbezügliche Prozessverhalten des Klägers mögen bei der Würdigung, inwieweit sein Vortrag zu seinem Anlagewunsch glaubhaft erscheint, zu berücksichtigen sein, rechtfertigen es aber nicht, diesen Vortrag ohne Sachaufklärung von vornherein als unschlüssig zu verwerfen. Dass ein Anleger wohlhabend ist, aktuell nur einen kleinen Teil seines Gesamtvermögens investieren will und/oder bisher risikobereit gewesen sein mag, hindert ihn nicht, für die anstehende Anlage Sicherheit zu wünschen, und berechtigt die beratende Bank nicht dazu, diesen Wunsch zu missachten. Hinzu kommt, dass sich die bisherigen spekulativen Anlagen des Klägers in Form von Aktien und Aktienfonds von dem hier interessierenden Fonds in Struktur und Risiken (z.B. Anlagedauer und Fungibilität) wesentlich unterschieden. Die vorgelegten „Anlegerprofile“ (Anlagen B 1, B 2 und B 17) geben schon aufgrund ihrer wesentlich späteren Erstellung nichts für die Risikobereitschaft des Klägers zum hier interessierenden Zeitpunkt her.
2.
Im Rahmen der anlagegerechten Beratung hätte der Behauptung des Klägers nachgegangen werden müssen, er sei weder durch rechtzeitige Übergabe des Prospekts (Anlage K 1) noch mündlich über Struktur und Risiken der Anlage aufgeklärt worden.
a)
Zu Unrecht hat das Landgericht dem Klägervortrag keine hinreichende Darlegung entnommen, dass die geschuldete Aufklärung nicht durch rechtzeitige Zurverfügungstellung des (inhaltlich nicht zu beanstandenden und in der Berufungsinstanz auch nicht mehr beanstandeten) Prospekts geleistet worden sei. Die in dem angefochtenen Urteil zutreffend referierte Entwicklung des Klägervortrags enthält zwar eine Änderung der ursprünglichen Sachdarstellung. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Vortrag insgesamt als widersprüchlich, unstimmig und damit unbeachtlich gewertet werden durfte. Vielmehr ist eine Partei berechtigt und gegebenenfalls auch verpflichtet, als missverständlich oder unzutreffend erkanntes Vorbringen zu konkretisieren oder zu korrigieren. Der jüngere Vortrag „überholt“ dann grundsätzlich den älteren und ist demgemäß erforderlichenfalls durch Erhebung der angebotenen Beweise auf seinen Wahrheitsgehalt zu überprüfen. Die aufgezeigte Entwicklung des Klägervortrags wäre damit bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen, war jedoch kein Grund, schon keine Beweisaufnahme durchzuführen.
Eine gewisse Widersprüchlichkeit war allerdings zunächst insofern gegeben, als der Kläger von der einen zur nächsten Variante überging, ohne die eigene frühere Darstellung aufzugreifen und zu erläutern, wie es zu dieser gekommen war bzw. wodurch sie sich jetzt als falsch erwiesen hatte. Dies wurde prozessordnungsgemäß in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erörtert. Im daraufhin nachgelassenen Schriftsatz vom 23.10.2013 hat der Kläger zwar wieder nichts zu seinen ursprünglichen, außergerichtlich und in der Klageschrift geschilderten Varianten gesagt, jedoch ausgeführt, „wie bereits in der Replik dargelegt“, habe er vor Zeichnung keinen Prospekt erhalten. Damit war zweifelsfrei klargestellt, dass die zeitlich jüngste Variante aus der Replik, der Kläger könne sich nicht erinnern, ob er den Prospekt jemals erhalten habe, sei sich aber sicher, dass das jedenfalls nicht vor der Zeichnung geschehen sei, auch inhaltlich aktuell sein sollte und die früheren Versionen nicht mehr aufrechterhalten würden.
b)
Dieser Punkt war auch nicht aus anderen Gründen bereits im Sinne des vom Landgericht gefundenen Ergebnisses geklärt.
Richtig ist zwar, dass der Kläger nicht ausdrücklich zu der Behauptung der Beklagten, der Prospekt sei schon in einem der ersten von vier oder fünf Gesprächen über ein Gesamtkonzept zur Anlage seiner Erbschaft übergeben worden, Stellung genommen hat. Diese Behauptung war aber so unvereinbar mit der insoweit durchgehenden, schon vorher aufgestellten und auch anschließend aufrechterhaltenen Sachdarstellung des Klägers, die Beklagte sei speziell wegen dieser Beteiligung auf ihn zugekommen, es habe darüber nur ein Gespräch mit der Zeichnung am Ende gegeben und der Prospekt sei ihm jedenfalls frühestens bei der Zeichnung überlassen worden, dass es eines ausdrücklichen Bestreitens der Beklagtenversion nicht bedurfte (§ 138 Abs. 3 zweiter Halbsatz ZPO).
Die schriftliche Bestätigung des Prospekterhalts hilft ebenfalls nicht weiter. Zwar hat der Kläger die Existenz einer solchen Bestätigung unbestritten gelassen. Die Beklagte hatte aber nicht mehr als eben ihre Existenz vorgetragen und damit die Möglichkeit offengelassen, dass die Bestätigung - wie es nach ihrer Vorlage in der Berufungsinstanz (Anlage B 21, S. 3, Bl. 332 GA) in der Tat der Fall ist - erst vom Zeichnungstag selbst datiert und damit jedenfalls keine Prospektübergabe rechtzeitig vor der Zeichnung dokumentiert.
c)
Sollte sich erweisen, dass der Kläger gemäß seiner Behauptung weder den Prospekt rechtzeitig vor der Zeichnung erhielt noch mündlich über die wesentlichen Risiken aufgeklärt wurde, stünde damit eine Fehlberatung fest.
Dass der Kläger unstreitig zuvor einen Schiffsfonds und einen geschlossenen Immobilienfonds als zu riskant abgelehnt hatte, belegt nur ein allgemeines Verständnis davon, dass geschlossene Fonds keine „sicheren“ Anlagen sind, aber bedeutet nicht, dass der Kläger hinreichend über die Zusammenhänge gerade der hier interessierenden Beteiligung informiert gewesen wäre. Entsprechendes gilt für den in der Berufungsinstanz ergänzten und vom Kläger nicht in Abrede gestellten Vortrag der Beklagten, am 05.04.2005 habe ihr Mitarbeiter Mini dem Kläger allgemein die Systematik und Funktionsweise geschlossener Fonds erklärt und ihm Unterlagen zu einem geschlossenen Kapitallebensversicherungsfonds - aber nicht dem hier interessierenden - mitgegeben.
Die unstreitig bei der Beratung verwendeten „Analysen“ (Anlage K 9, Bl. 169 - 172 GA) sind bei alledem unerheblich. Ohne weiteres Material, insbesondere den Prospekt, konnten sie die geschuldete Risikoaufklärung nicht leisten. Sollte dem Kläger der Beweis einer nicht rechtzeitigen Prospektübergabe dagegen nicht gelingen, würde sich weiterhin nur die vom Landgericht in diesem Zusammenhang allein geprüfte Frage stellen, ob die „Analysen“ die Risikoaufklärung des Prospekts entwerteten; diese Frage wäre aus den insofern zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils zu verneinen.
d)
Dass die etwaige Fehlberatung für die Anlageentscheidung des Klägers nicht kausal gewesen sei, stellt die Beklagte durch Antrag auf Parteivernehmung des Klägers unter Beweis. Dem wäre gegebenenfalls nachzugehen.
e)
Ein Schadensersatzanspruch infolge unzureichender Risikoaufklärung wäre schließlich nicht verjährt. Dabei kann offenbleiben, ob das Anlegerrundschreiben vom 21.11.2008 (Anlage B 6) auch nur im Hinblick darauf den Beginn der subjektiven Verjährung auslösen konnte, dass es sich um keine „sichere“ Anlage handelte. Jedenfalls fehlte es weiterhin an einem Hinweis auf das spezifische Risiko einer wiederauflebenden Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB.
3.
Die erforderliche Sachaufklärung durch Anhörung bzw. Vernehmung des Klägers selbst und mehrerer Zeugen über den Ablauf mindestens eines, möglicherweise auch mehrerer Beratungsgespräche wird umfangreich und aufwändig sein. Der Senat erachtet es nicht für sinnvoll, diese Aufklärung erstmals in der Berufungsinstanz vorzunehmen.
4.
Nicht verfahrensfehlerhaft, jedoch materiell-rechtlich unzutreffend ist schließlich die Auffassung des Landgerichts, der Anspruch des Klägers wegen des Verschweigens von Rückvergütungen sei verjährt.
Entgegen ihrer in der Berufungsinstanz aufrechterhaltenen Auffassung hat die Beklagte gegen ihre Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen verstoßen. Zwar ist im Ergebnis unschädlich, dass sie das auf den Beteiligungs-Nennbetrag erhobene fünfprozentige Agio von der Fondsgesellschaft erhielt, denn dies war dem Kläger bekannt. Aufklärungspflichtige Rückvergütung ist aber auch eine Provision, die der Anlageberater nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebühren, sondern aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten, insbesondere aus im Verkaufsprospekt genannten Kosten der Eigenkapitalbeschaffung, erhält (vgl. BGH ZIP 2014, 1166 f. Tz. 12 f.). Hierunter fällt die auf Seite 29 des Prospekts ohne Bezeichnung eines bestimmten Empfängers angegebene „Vermittlungsprovision Zeichnungskapital“ in Höhe von insgesamt 1.750.000 € entsprechend 7 % des Kommanditkapitals, die, anteilig für die Werbung des Klägers, ganz oder teilweise ebenfalls der Beklagten zugute kam, ohne dass diese - insofern unstreitig - ihn informierte.
Ob der Kläger in Kenntnis dieses Provisionsflusses dennoch gezeichnet hätte, kann erst seine von der Beklagen beantragte Parteivernehmung ergeben. Die unstreitigen Tatsachen sowie der Umstand, dass der Kläger ein hauseigenes Produkt der Beklagten und einen anderen offenen Fonds in Kenntnis von der Rückvergütung des dortigen Ausgabeaufschlags gezeichnet haben mag, widerlegen die diesbezüglich zu Gunsten des Anlegers bestehende Kausalitätsvermutung für sich allein noch nicht.
Ein unter diesem Gesichtspunkt etwa begründeter Schadensersatzanspruch wäre nicht verjährt. Indem der Kläger - nur - wusste, dass die Beklagte das Agio erhielt, hatte er kein Wissen um eine (weitere) Provision aus dem Prospektposten „Vermittlungsprovision Zeichnungskapital“ auch nur dem Grunde nach. Dass die Beklagte in Form des Agios überhaupt etwas verdiente, genügt hierfür nicht. Es handelt sich um zwei getrennte Positionen, bei denen das Wissen, dass die eine dem Anlageberater zugute kommt, als solches - und weitere Hinweise sind nicht vorhanden - kein Wissen darum begründet, dass auch aus der anderen ein lediglich der Höhe nach unbekannter Anteil an ihn fließt. Insofern unterscheidet sich der Sachverhalt von dem dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.02.2013 (BGHZ 196, 233 ff.) zugrunde liegenden, denn dort wusste der klagende Anleger nichts von einem vollständigen Zufluss des Agios an die beklagte Bank, sondern ihm war lediglich bekannt, dass sie „an diesem Agio beteiligt würde“, mit anderen Worten, er wusste, dass er schon insofern die genaue Höhe nicht kannte.
5.
Die Entscheidung über die Kosten auch der Berufungsinstanz bleibt dem Landgericht vorbehalten.
Der auch bei einem Zurückverweisungsurteil erforderliche Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Ein Anspruch zur Anwendungsbefugnis entfällt, weil eine Zwangsvollstreckung aus dem vorliegenden Urteil nicht möglich ist.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis zu 25.000 € festgesetzt.
M… Dr. S… Dr. R…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 zweiter Halbsatz ZPO
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2014, 1166
BGHZ 196, 233
9 U 226/13
8 O 218/12