Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-05-27, Aktenzeichen VII-Verg 9/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0527.VII.VERG9.13.00

Tenor:
Die von der Antragstellerin beantragte Wiederherstellung des Zuschlagsverbots wird abgelehnt.
Die Kosten des Antragsverfahrens vor dem Beschwerdegericht trägt die Antragstellerin.

Tatbestand:
Im November 2012 schrieb der Antragsgegner den Auftrag „Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, HMoP Hörsaalmodernisierung, Geb. 23.01, Universitätsstraße 1, 40225 Düsseldorf: Hörsaalbestuhlung“ im offenen Verfahren europaweit aus. Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Von der Bildung von Losen wurde abgesehen. Nach dem Hinweistext des Leistungsverzeichnisses des Antragsgegners, das interessierten Bietern mit den übrigen Vergabeunterlagen übersandt wurde, war von den drei bestplatzierten Bietern nach Prüfung der Submissionsergebnisse und nach Aufforderung durch den Antragsgegner innerhalb von zwei Wochen ein Musterstuhl entsprechend der Ausschreibung zu fertigen und an der Baustelle zur Verfügung zu stellen. Das Leistungsverzeichnis sah bestimmte Anforderungen in technischer und gestalterischer Hinsicht vor, die nach Ziffer 02 des Leistungsverzeichnisses zwingend einzuhalten und im Musterstuhl umzusetzen waren. Zu den technischen Vorgaben gehörte unter anderem, dass das Drehlager der Bestuhlung als ein Gehäuse mit einem verschleißfesten und wartungsfreien Polyamidlager und die Lagerschalen aus verzinktem und pulverbeschichtetem Stahlblech zu fertigen seien. Die Rückenlehne müsse den herunter geklappten Sitz von hinten verdecken, und zwischen der herunter klappbaren Schreibplatte und der Rückenlehne des Vordersitzes müsse zur Ablage von Stiften eine Rillenleiste aus Massivholz über den Standrohren unsichtbar montiert werden.
Die Antragstellerin beteiligte sich neben anderen Unternehmen durch Abgabe eines Angebots am Vergabeverfahren. Musterstühle wurden nach Aufforderung von der Antragstellerin und der S… (S… GmbH) mit Sitz in Porta Westfalica zur Verfügung gestellt und im Rahmen eines technischen Klärungsgesprächs zwischen den Beteiligten am 06.02.2013 begutachtet.
Mit Schreiben vom 21.02.2013 teilte der Antragsgegner zunächst den Beteiligten mit, eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin zu beabsichtigen. Hiergegen wandte sich die S... GmbH nach erfolgloser Rüge durch Einreichung eines Nachprüfungsantrags. Noch vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer half der Antragsgegner der Rüge der S... GmbH ab und teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 06.03.2013 mit, den Zuschlag nunmehr der S... GmbH erteilen zu wollen. Sie – die Antragstellerin – sei mit ihrem Angebot von der Vergabe auszuschließen, weil ihr Angebot von den Ausschreibungsbedingungen abweiche und diese abändere. Die S... GmbH und der Antragsgegner haben daraufhin das Nachprüfungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt. Nunmehr rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Vergabeentscheidung als vergaberechtswidrig und reichte einen Nachprüfungsantrag ein. Das Nachprüfungsverfahren ist noch anhängig, eine mündliche Verhandlung hat bisher nicht stattgefunden. Mit Beschluss vom 18.04.2013 hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf dem Antrag des Antragsgegners vom 21.03.2013, ihm gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB den vorzeitigen Zuschlag zu gestatten, stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit einem Antrag nach § 115 Abs. 2 Satz 5 GWB auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbots.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin nach § 115 Abs. 2 S. 5 GWB ist zulässig, aber unbegründet. Unter Zugrundelegung der im Eilverfahren gebotenen Abwägung der beteiligten Interessen ist eine Wiederherstellung des Zuschlagsverbots nicht geboten.
1. Bei der erforderlichen Interessenabwägung sind die Interessen der Antragstellerin an dem von ihr begehrten Rechtsschutz einschließlich der Wahrung der Chance auf den Zuschlag und den damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen einerseits und die Gegeninteressen des Antragsgegners sowie der Allgemeinheit andererseits, nämlich das Beschaffungsvorhaben möglichst rasch und unter wirtschaftlich günstigen Bedingungen durchzuführen und seiner bestimmungsmäßigen Nutzung zuzuführen sowie das Interesse anderer aussichtsreicher Bieter, möglichst schnell Klarheit über den zu erteilenden Zuschlag zu erlangen, gegenüber zu stellen (§ 115 Abs. 2 Satz 1, 2 und 3 GWB). In die vorzunehmende Abwägung sind darüber hinaus auch die in tatsächlicher Hinsicht summarisch zu prüfenden Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags einzubeziehen (§ 115 Abs. 2 Satz 4 GWB), die im Rahmen der zu treffenden Abwägung in Abhängigkeit der Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs zu gewichten sind (so auch Jaeger in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 115 GWB Rn. 18 und 19; Ziekow/Völlink-Herrmann, Vergaberecht, § 115 Rn. 28). Ausgehend von diesen Maßstäben erscheint es geboten, den Interessen des Antragsgegners, der S... GmbH und der Allgemeinheit an einer zügigen Auftragsvergabe und Fertigstellung der strittigen Hörsaalbestuhlung den Vorrang vor dem Interesse der Antragstellerin an dem ihr grundsätzlich zu gewährenden Primärrechtsschutz und der Wahrung ihrer Chance auf den Zuschlag einzuräumen. Denn der Nachprüfungsantrag ist voraussichtlich ohne Erfolg.
2. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unschlüssig. Die Antragstellerin ist nach ihrem eigenen Vortrag mit ihrem Angebot von der Vergabe auszuschließen, weil sie nicht die nach den Vergabeunterlagen geforderte Leistung angeboten hat. Hierdurch hat sie die Vergabeunterlagen abgeändert, was zwingend ihren Ausschluss zur Folge hat (§§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, 13 Abs. 1 Nr. 5 EG VOB/A). Da das Angebot der einzig noch konkurrierenden Bieterin, der S... GmbH, entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin auf der Grundlage des von den Beteiligten vorgetragenen und sich aus der Vergabeakte ergebenden Sachverhalts nicht vom Ausschluss bedroht ist, hat die Antragstellerin nach einer summarischen Prüfung auch keinen Anspruch auf eine zweite Chance, infolge einer gebotenen Aufhebung und Neuausschreibung des Vergabeverfahrens nämlich ein neues Angebot einzureichen zu können.
a) Das von der Antragstellerin eingereichte Angebot weicht ebenso wie der von ihr zur Verfügung gestellte Musterstuhl von den Ausschreibungsbedingungen des Antragsgegners ab und ist deshalb nach den im Streitfall anzuwendenden §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, 13 Abs. 1 Nr. 5 EG VOB/A vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Nach den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses, die ausweislich des Hinweistextes dazu auch im vorzustellenden Musterstuhl einzuhalten waren, ist die Rückenlehne des Hörsaalstuhls so herzustellen, dass sie den herunter geklappten Sitz des Stuhls von hinten verdeckt. Zwischen der herunter klappbaren Schreibplatte und der Rückenlehne des Vordersitzes ist zudem eine Rillenleiste zur Ablage von Stiften aus Massivholz über den Standrohren unsichtbar zu montieren. Weder das Angebot noch der Musterstuhl der Antragstellerin hält diese Vorgaben ein. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und ergibt sich auch aus der Dokumentation, die die Beteiligten anlässlich des technischen Klärungsgesprächs am 06.02.2013 in bildlicher und textlicher Form erstellt und zur Vergabeakte genommen haben. Danach überdeckt die Rückenlehne den herunter geklappten Sitz nicht. Die Rillenleiste der Antragstellerin ist weder verdeckt montiert noch liegt sie auf den zu verwendenden Vierkantrohren auf. Sie ist vielmehr offen verschraubt und auf zusätzlich an den Vierkantrohren angebrachte Metallträger montiert. Allein dies reicht bereits aus, das Angebot der Antragstellerin von der Vergabe auszuschließen.
b) Demgegenüber ist das Angebot der allein noch konkurrierenden Mitbieterin, der S... GmbH, entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin nicht wegen einer Abänderung der Vergabeunterlagen von der Vergabe auszuschließen. Die Vergabekammer hat dem Antragsgegner vielmehr zu Recht und unter Berücksichtigung der beteiligten Interessen, insbesondere unter Berücksichtigung der Notwendigkeit einer zügigen Auftragsdurchführung, die in Ansehung des zum kommenden Wintersemester 2013/2014 bevorstehenden und durch den doppelten Abiturjahrgang in Nordrhein-Westfalen bedingten erheblichen Andrangs an Studienanfängern geboten ist, eine Zuschlagserteilung auf dieses Angebot gestattet.
Es schadet nicht, dass das Angebot der S... GmbH und der von ihr vorgestellte Musterstuhl ein anderes als in der Leistungsbeschreibung ausgewiesenes Drehlager aufweist. Richtig ist allerdings, dass das Drehlager der S... GmbH entgegen den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses insbesondere über Lagerschalen aus Polyamid und nicht aus Stahlblech verfügt. Ein Verstoß gegen die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses liegt gleichwohl nicht vor, weil der Antragsgegner auf seine Vorgaben zur Fertigung des Drehlagers nach der Auswertung beider Angebote wirksam verzichtet hat. Dies ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, weil der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet ist, die Ausschreibung aufzuheben, wenn – wie hier - kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht (§ 17 Abs. 1 Nr. 1 EG VOB/A). Ebenso wenig wie der Auftraggeber, der die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht auf Gründe der § 17 EG VOB/A (ebenso der §§ 17 VOB/A, 17 VOL/A, 20 EG VOL/A) stützen kann, verpflichtet ist, das Vergabeverfahren fortzusetzen und es mit einem Zuschlag zu beenden, ist der Auftraggeber, dem ein Aufhebungsgrund zur Seite steht, verpflichtet, das Vergabeverfahren aufzuheben und ein neues, möglicherweise anders konzipiertes Vergabeverfahren einzuleiten. Dies folgt aus den Grundsätzen der Privatautonomie und der Vertragsabschlussfreiheit, die auch im Verwaltungsprivatrecht gilt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.09.2009, VII-Verg 73/08 – juris Tz. 24). Dem öffentlichen Auftraggeber kann vielmehr in Fällen, in denen – wie hier – keinem Bieter der Auftrag erteilt werden darf, über die Aufhebung des Vergabeverfahrens hinaus auch eine andere Möglichkeit zu Gebote stehen, wenn diese in Übereinstimmung mit den Grundsätzen für die Vergabe öffentlicher Aufträge zu bringen ist, die der Gesetzgeber in § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB niedergelegt hat (BGH, Beschl. v. 26.09.2006, X ZB 14/06 „Polizeianzüge“ – juris Tz. 55). Eine solche Möglichkeit stellt der Verzicht auf Ausschreibungsbedingungen dar, wenn er keinen Bieter benachteiligt, d.h. in seinen Auftragschancen einschränkt und in transparenter Weise diskriminierungsfrei erfolgt (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.07.2007, VII-Verg 12/07 – juris Tz. 27 f.). So liegt der Fall hier. Obwohl beide Angebote der noch am Vergabeverfahren beteiligten Bieter den Ausschreibungsbedingungen des Antragsgegners nicht entsprachen und damit nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 EG VOB/A grundsätzlich vom Ausschluss bedroht waren, hat der Antragsgegner in transparenter und diskriminierungsfreier Weise von einer Aufhebung des Vergabeverfahrens abgesehen und in rechtlich nicht zu beanstandender Weise von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, das Vergabeverfahren fortzusetzen in der Absicht, dieses durch Zuschlagserteilung an die S... GmbH zu beenden.
In seinem Nichtabhilfeschreiben vom 13.03.2013 hat der Antragsgegner der Antragstellerin mitgeteilt, auf die technischen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses im Hinblick auf das zu erstellende Drehlager zu verzichten. Dies war rechtmäßig und erfüllte die Voraussetzungen an die erforderliche Transparenz, weil neben der Antragstellerin und der S... GmbH weitere Bieter nicht mehr am Verfahren beteiligt sind. Die Antragstellerin wurde durch diesen Verzicht auch nicht in ihrer Chance auf den Zuschlag beeinträchtigt und diskriminiert, weil auch sie die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses im Hinblick auf das zu erstellende Drehlager sowohl in ihrem Angebot als auch an ihrem Musterstuhl nicht erfüllt hatte. Statt eines Drehlagers aus Polyamid hat sie ein Lager aus Stahlblech mit einer Gleithülse aus Polyamid angeboten. Durch den Verzicht auf die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses zum Drehlager wurde auch sie begünstigt, weil die Materialvorgaben des Leistungsverzeichnisses nach dem Hinweistext unter Ziffer 02 zwingend einzuhalten und im Musterstuhl umzusetzen waren und eine Nichtbeachtung einen Ausschluss zur Folge gehabt hätte. Das Angebot der S... GmbH bleibt damit nunmehr indes entgegen dem Angebot der Antragstellerin in der Wertung, weil das Angebot der S... GmbH ebenso wie ihr Musterstuhl im Übrigen den Ausschreibungsbedingungen entspricht, wohingegen das Angebot und der Musterstuhl der Antragstellerin zusätzlich und in anderer Weise, nämlich im Hinblick auf die Rückenlehne und die Stiftablage von den Ausschreibungsbedingungen abweicht. Das Angebot der Antragstellerin unterliegt deshalb nach wie vor – und zwar zwingend - der Ausschlussfolge des § 16 Abs. 1 Nr. 1 EG VOB/A.
Ohne Belang ist, ob und in welchem Umfang der technische Berater des Antragsgegners im Rahmen des technischen Klärungsgesprächs mit der Antragstellerin am 06.02.2013 eine Nachbesserung der Rückenlehne und/oder der Stiftablage in Aussicht gestellt hat. Denn dies wäre eine unzulässige Abänderung des Angebots nach Ablauf der Angebotsfrist (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 11, § 15 Abs. 3 EG VOB/A sowie Ziekow/Völlink-Völlink, VergabeR, § 10 VOB/A Rn. 37), durch die andere Bieter in ihren Rechten verletzt würden (§ 97 Abs. 7 GWB). Durch die Gewährung einer Nachbesserung des Angebots der Antragstellerin würde die S... GmbH in ihren Chancen auf den Zuschlag beeinträchtigt und sowohl in ihrem Recht auf Gleichbehandlung als auch in ihrem Anspruch auf Ausschluss des Angebots der Antragstellerin (§§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit b), 13 Abs. 1 Nr. 5 EG VOB/A, 97 Abs. 7 GWB) verletzt.
3. Die Unschlüssigkeit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin fällt unter Berücksichtigung der Eilbedürftigkeit einer Auftragsdurchführung entscheidend ins Gewicht. Zum kommenden Wintersemester 2013/2014 wird die Universität Düsseldorf wegen des Doppeljahrgangs an Abiturienten in Nordrhein-Westfalen (G8 und G9 - Schulabgänger mit allgemeiner Hochschulreife) zudem mit einem deutlichen Anstieg an Studienanfängern rechnen müssen. Es liegt deshalb auch im vordringlichen Interesse sowohl des Antragsgegners als auch der Auftragnehmerin, der S... GmbH, die Hörsaalbestuhlung des Gebäudes 23.01 der Universität, die wegen einer Schadstoffbelastung ausgebaut und entsorgt werden musste, rechtzeitig erneuern und herstellen zu können.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 78, 120 Abs. 2, 121 Abs. 3 Satz 4, 115 Abs. 2 Satz 7 GWB.
Dicks Brackmann Barbian

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, 13 Abs. 1 Nr. 5 EG VOB/A
§§ 17 VOB/A, 17 VOL/A, 20 EG VOL/A
§ 115 GWB
§ 17 EG
§ 10 VOB/A
§ 115 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 115 Abs. 2 Satz 5 GWB
§ 115 Abs. 2 S. 5 GWB
§ 115 Abs. 2 Satz 1, 2 und 3 GWB
§ 115 Abs. 2 Satz 4 GWB
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 EG
§ 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB
§ 16 Abs. 1 Nr. 1 EG
§ 15 Abs. 3 EG
§ 97 Abs. 7 GWB

Zitierte Entscheidungen: X ZB 14/06