Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2018-04-04, Aktenzeichen 12 U 4/18
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2018:0404.12U4.18.00

Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 28.06.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Itzehoe, Az. 6 O 305/13, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 17.819,45 zuzüglich Zinsen in Höhe von 7,5 %, nicht jedoch mehr als 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, seit dem 29.07.2014 sowie ausgerechnete Zinsen in Höhe von € 3.619,85 und vorgerichtliche Auskunfts- und Inkassokosten in Höhe von € 1.081,40 zu zahlen.
Der Beklagte wird ferner verurteilt, der Klägerin eine Ausfertigung der Freistellungsbescheinigung seines Baugeschäfts J, B, nach § 48b Abs. 1 S. 1 EStG für das Jahr 2011 zu übergeben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten beider Rechtszüge sowie des Berufungsverfahrens zum Aktenzeichen 1 U 89/14 tragen die Klägerin zu 30 % und der Beklagte zu 70 %. Die Kosten der Streithelfer trägt der Beklagte zu 70 %; im Übrigen tragen diese ihre Kosten selbst.
4. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Werklohnansprüche aus abgetretenem Recht geltend.
Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 28.06.2017 (Aktenzeichen: 6 O 305/13) abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Streithelfer beantragen,
Auf die Darstellung des Tatbestands im Übrigen wird nach § 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO verzichtet, da ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat nur teilweise, nämlich bezüglich der Hauptforderung in Höhe von € 7.375,70 und bezüglich der Nebenforderungen in Höhe von € 117,60 sowie der zugehörigen Verzugszinsen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts ist, insbesondere im Hinblick auf die Beweiswürdigung, zutreffend, der Beklagte ist aber zur Zahlung der Umsatzsteuer an die Klägerin nicht verpflichtet.
1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Restwerklohn aus abgetretenem Recht zu. Zu diesem Ergebnis ist das Landgericht auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme gelangt, die zu seiner Überzeugung eine Beauftragung der Mehrleistungen durch den Beklagten ergeben habe. Hiergegen ist nichts einzuwenden.
Grundsätzlich ist das Berufungsgericht an einer eigenständigen Bewertung des Beweisergebnisses gehindert, denn es hat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Voraussetzung sind vernünftige Zweifel an der Beweiswürdigung, die über abstrakte Angriffe hinausgehen. Zudem kann die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Urteils anhand des Maßstabs der revisionsrechtlichen Überprüfung gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO auf Rechtsfehler überprüft werden, mithin auf Lückenhaftigkeit, Widersprüchlichkeit oder die Verletzung von Denkgesetzen.
Solche Zweifel an der Beweiswürdigung zeigt die Berufung nicht auf. Die Absprache über die Mehrleistungen erfolgte nach Überzeugung des Landgerichts zwischen der Zedentin, vertreten durch ihren Betriebsleiter O, und dem Beklagten, vertreten durch seine Ehefrau.
Das Landgericht hat im Rahmen der Beweisaufnahme insbesondere berücksichtigt, dass sich durch die Mehrleistungen der Werklohn im Verhältnis zum unstreitig erteilten Auftrag nahezu verdoppelt hat. Dies führt allerdings nicht zu besonderen, über § 286 ZPO hinausgehenden Anforderungen für die Beweiswürdigung. Ohnehin werden auf Baustellen häufig durchaus umfangreiche Arbeiten mündlich beauftragt. Dies wurde offensichtlich auch auf der streitgegenständlichen Baustelle so gehandhabt, denn auch der Ursprungsauftrag wurde von der Ehefrau des Beklagten in dessen Namen mündlich beauftragt. Zudem bestreitet der Beklagte nicht grundsätzlich, dass Zusatzleistungen mit erheblichen Mehrkosten mündlich beauftragt wurden, sondern lediglich, dass er und nicht die Bauherren die Auftraggeber waren. Vorbehalte gegen eine mündliche Beauftragung der Zusatzleistungen durch die Streithelfer hätte er demnach nicht. Warum dann bei Beauftragung durch ihn, vertreten durch seine Ehefrau, höhere Anforderungen an die Beauftragung und die zugehörige Beweiswürdigung zu stellen sein sollten, erschließt sich nicht.
Aus denselben Gründen trägt das Argument, die Zedentin sei kein kleiner Malerbetrieb, sondern ein erfahrener Malereifachhandel mit Malereibetrieb und man müsse von dem Betriebsleiter erwarten, dass dieser bei einer Verdoppelung der Angebotssumme besondere Sorgfalt hinsichtlich der zusätzlichen Auftragserteilung walten lasse, nicht.
Zutreffend ist das Landgericht auf der Grundlage des Beweismaßstabs des § 286 ZPO zur Überzeugung der Auftragserteilung durch den Beklagten (und nicht die Streithelfer) gelangt. Es hat dabei die Beweislast nicht verkannt, dass nämlich die Klägerin den Vertragsschluss zwischen der Zedentin und dem Beklagten beweisen muss. Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass die Einzelheiten der Ausführung der Malerarbeiten auf der Baustelle mit den Streithelfern abgesprochen worden seien und dass die Ehefrau des Beklagten und zum Teil er selbst in die Ausgestaltung der Malerarbeiten einbezogen gewesen seien. Der Betriebsleiter der Zedentin O habe daher die Erklärungen des Beklagten und seiner Ehefrau nur als Auftragserteilung durch den Beklagten als Generalunternehmer verstehen können. Insoweit sind Gründe, die eine Wiederholung der Beweisaufnahme gebieten würden, nicht ersichtlich.
Allerdings hat der Betriebsleiter der Zedentin O veranlasst, dass die erste Abschlagsrechnung vom 23.09.2011 an die Bauherren adressiert wurde (Anlage K13, 115 GA). Gleichermaßen ist die „Berechnung der absehbaren Mehrkosten“ als „Nachtrag zur Ausschreibung vom 18.06.2010“ an die Bauherren, c/o die Ehefrau des Beklagten adressiert (Anlage K3, 17 GA/unbezifferte Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 03.03.2016, 213 GA). Dem Beklagten ist zuzugeben, dass dies zunächst für eine Beauftragung durch die Streithelfer spricht. Dennoch kommt das Landgericht zutreffend dazu, dies sei nicht maßgeblich, da die Rechnung anschließend auf Wunsch der Ehefrau des Beklagten auf diesen als Generalunternehmer umgeschrieben worden sei (Anlage K4, 18 Ga). Letzteres hat das Landgericht im Tatbestand als unstreitig festgestellt. Es ist ein deutliches Indiz, wenn der Inhaber einer Baufirma eine Rechnung auf seinen Namen umschreiben lässt, dass er sich auch als Auftraggeber der abgerechneten Leistungen sieht.
Es mag also sein, dass der Betriebsleiter der Zedentin, wie er in seiner Zeugenvernehmung angab, zunächst von einem Auftrag durch die Bauherren ausging. Ihm war nach eigener Angabe bereits bezüglich des Ausgangsauftrags nicht klar, dass Vertragspartner der Zedentin der Beklagte und nicht die Streithelfer waren. Erst, als die Ehefrau des Beklagten darum bat, dass die Rechnung auf die Firma des Beklagten umgeschrieben werde, sei er darüber gestolpert, dass dieser die Rechnung zahlen solle. Ausgehend von dem Verständnis eines objektiven Empfängers, der von der ersten Auftragserteilung durch die Ehefrau des Beklagten Kenntnis gehabt hätte, wäre aber auch die weitere Beauftragung durch die Ehefrau des Beklagten als in dessen Namen erfolgt zu verstehen, zumal der Zusatzauftrag in gleicher Form wie der Ursprungsauftrag erteilt wurde, nämlich mündlich durch die Ehefrau des Beklagten gegenüber dem Betriebsleiter der Zedentin O.
Die Ehefrau des Beklagten hat als Zeugin im Übrigen ihre Vertretungsbefugnis für den Beklagten eingeräumt. Soweit der Beklagte meint, das Landgericht habe in diesem Zusammenhang fehlerhaft gewürdigt, für wen seine Ehefrau tätig geworden sei, diese habe nämlich ausschließlich einen Vertrag mit den Streithelfern geschlossen, ist er mit diesem Vorbringen nach §§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ausgeschlossen. Das Landgericht hat im Tatbestand des angefochtenen Urteils als unstreitig festgehalten, dass die Ehefrau des Beklagten für das Bauvorhaben von ihm, dem Beklagten, eingeschaltet wurde und das Ausgangsangebot der Zedentin von ihr als Vertreter des Beklagten angenommen wurde. Einen Antrag auf Berichtigung des Tatbestands hat der Beklagte nicht gestellt. Es wäre daher allenfalls zulässig anzunehmen, die Ehefrau des Beklagten sei nicht nur als seine Vertreterin tätig geworden, sondern auch noch von seinen Vertragspartnern, den Bauherren, mit der Bauleitung beauftragt worden. Dies wäre an sich bereits eine erstaunliche Konstellation, da die Ehefrau des Beklagten die Interessen beider Vertragsparteien hätte vertreten müssen. Letztlich kann dies dahinstehen, denn jedenfalls stünde auch eine Funktion als Bauleiterin der Bauherren der Annahme, dass die Ehefrau des Beklagten den Auftrag für ihn erteilt hat, nicht entgegen.
Für eine Beauftragung der Mehrleistungen durch den Beklagten spricht zudem, dass dieser die Abschlagsrechnung vom 23.09.2011 (Anlage K4, 18 GA) ohne weitere Vorbehalte ausglich. Zwar liegt sie in der Summe unter dem maßgeblichen Ausschreibungsangebot, weist aber bereits Zusatzleistungen aus, etwa dass die Decken- und Wandflächen mit Glattvlies statt mit Raufaser tapeziert wurden. In einer weiteren Position sind „Extraarbeiten auf Nachweis: Deckengebälk im Wohnzimmer angeschliffen und mit MG Edelwachs einmal vorgestrichen, 15 Gesellenstunden“ sowie sechs weitere Gesellenstunden für das dreimalige Anspachteln von 75 Lampenauslässen aufgeführt. Dem Beklagten ist zuzugeben, dass es ein deutlicheres Indiz für eine Auftragserteilung durch ihn wäre, wenn er auf eine Abschlagsrechnung, die Mehrkosten ausweist, gezahlt hätte und damit insgesamt schon mehr als ursprünglich vereinbart gezahlt worden wäre. Indes kommt auch der vorliegenden Zahlung eine entsprechende Indizwirkung zu, da von einem Kaufmann wie dem Beklagten durchaus erwartet werden kann, Texte von ihm übermittelten Abschlagsrechnungen zumindest zur Kenntnis zu nehmen. Wenn eine solche Rechnung dann Mehrleistungen ausweist, die nicht beauftragt wurden, dann hätte ein sorgfältiger Kaufmann dies reklamiert und nicht vorbehaltlos die Rechnung ausgeglichen. Auch auf die Zahlungsaufforderung der Klägerin im Namen der Zedentin vom 03.07.2012 (Anlage K11, 39 GA) reagierte der Beklagte nicht etwa mit dem Hinweis, nicht Auftraggeber der Leistungen zu sein, sondern berief sich auf das Fehlen einer prüffähigen Schlussrechnung.
Die genannten Indizien können im Rahmen einer Beweiswürdigung nach § 286 ZPO berücksichtigt werden. Gleichermaßen gilt dies für das Verhalten des Beklagten in dem Rechtsstreit mit den Streithelfern. Der Beklagte hat die zusätzlichen Malerarbeiten seinen Vertragspartnern, den Bauherren, mit einem Generalunternehmerzuschlag von 15 % in Rechnung gestellt und verfolgt diese klageweise. Auch wenn einem solchen Verhalten keine anerkennende oder genehmigende Wirkung zukommen mag, so hat es Indizwirkung. Der Beklagte hätte nämlich die Möglichkeit gehabt, im Verhältnis zu den Bauherren deutlich zu machen, dass er eine Erstattung der Zusatzkosten für die Mehrleistungen im Malerbereich nur für den Fall begehrt, dass er im Verhältnis zur Klägerin unterliegen sollte. Eine solche Einschränkung findet sich in der Klagschrift vom 23.12.2014 (484 GA) nicht, vielmehr heißt es in dieser auf S. 4, dass die dortigen Beklagten, also die Bauherren und Streithelfer ihn während der Durchführung der Arbeiten mit der Durchführung von zusätzlichen Mehrarbeiten beauftragt hätten. Nachfolgend werden u.a. Malerarbeiten aufgezählt. Im Übrigen hat das Landgericht dieses Verhalten des Beklagten bei der Prüfung der Frage, wer den Auftrag an die Zedentin erteilt hat, ohnehin nicht berücksichtigt. Die Weiterberechnung der Malerarbeiten an die Bauherren durch den Beklagten erwähnt das Landgericht lediglich im Rahmen der Prüfung der Fälligkeit des Restwerklohns, so dass der Angriff des Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts insoweit ins Leere geht.
Soweit der Beklagte im Übrigen verschiedentlich auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts im Urteil vom 22.01.2016 zur Frage einer Genehmigung (S. 9 Urteilsausfertigung) verweist, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die dortigen Ausführungen beziehen sich nämlich auf den Fall einer vollmachtlosen Vergabe von Ergänzungsaufträgen durch die Zeugin J. Läge eine solche vor, könne der versuchten Durchreichung der Kosten an die Streithelfer keine Genehmigungswirkung i.S.v. § 177 Abs. 1 BGB zukommen. Indes ist nach durchgeführter Beweisaufnahme geklärt, dass die Ehefrau des Beklagten mit dessen Vollmacht handelte, sodass es auf die Frage einer Genehmigung nach § 177 Abs. 1 BGB nicht ankommt.
Auf der Grundlage der gesamten Beweiswürdigung ist das Landgericht daher schließlich zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagte und seine Ehefrau sich abgesprochen hätten. Dieser Schluss ist nachvollziehbar und plausibel und begründet daher ebenfalls keine Zweifel an der erstinstanzlichen Beweiswürdigung.
Nach alledem kann auch dahinstehen, ob die Parteien die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen haben, worauf der Beklagte im nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 21.03.2018 abstellt. Denn selbst wenn § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B vorliegend Anwendung fände, scheiterte der Vergütungsanspruch nicht an einer fehlenden Ankündigung dieses Anspruchs. Eine solche war jedenfalls entbehrlich, da dem Beklagten und seiner Ehefrau aufgrund des ausführlichen Leistungsverzeichnisses der ursprüngliche Leistungsumfang bekannt und es damit offensichtlich war, dass zusätzlich gewünschte und beauftragte Leistungen eine Zusatzvergütung auslösen, zumal gewerbliche Bauleistungen regelmäßig nicht ohne Vergütung zu erwarten sind (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 245/94, BauR 1996, 452).
2. Die Beauftragung erstreckte sich nach der Überzeugung des Landgerichts auf sämtliche abgerechneten Positionen. Das Landgericht führt auf S. 12 des Urteils aus, der Werkvertrag sei gemäß dem Inhalt der sogenannten Mehrkostenmitteilung der Zedentin vom 29.09.2011 (Anlage K3, GA 17) ergänzt und schließlich auch hinsichtlich aller in der Schlussrechnung der Zedentin vom 21.12.2011 aufgeführten Leistungen modifiziert worden. Auch insoweit begründet das Berufungsvorbringen keine durchgreifenden Zweifel an der Beweiswürdigung. So wurden nur von den Bauherren und Streithelfern auch gewünschte Malerarbeiten ausgeführt und abgerechnet. Weder erstinstanzlich noch in seiner Berufungserwiderung legt der Beklagte dar, welche Leistungen nach seiner Auffassung von den Bauherren nicht gewünscht und ohne Auftrag ausgeführt worden seien oder etwa auch schon zum ursprünglichen Leistungsumfang gehört hätten. Schließlich hat der Beklagte genau die in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Forderungen der Zedentin an die Bauherren weiterberechnet.
3. Auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und ein Verstoß gegen die richterlichen Hinweispflichten nach § 139 ZPO sind nicht gegeben. Zwar hat das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 31.08.2016 Hinweise erteilt, wonach unter Berücksichtigung der Angaben des Zeugen O die Annahmeerklärung der Ehefrau des Beklagten auf dem Angebot der Zedentin gemäß Anlage K2 nur als Annahmeerklärung der Bauherren gewertet werden könne (263 GA). Nachfolgend hat es jedoch zunächst in der Verfügung vom 02.09.2016 (273 GA) darauf hingewiesen, dass an dem vorhergehenden Hinweis nicht festgehalten werde. Dass der Beklagte, vertreten durch seine Ehefrau, und nicht die Streithelfer das ursprüngliche Angebot, das als Anlage K2 vorliegt, beauftragte, war nämlich zwischen den Parteien nicht streitig. Ferner hat das Landgericht in dem Beweisbeschluss vom 19.10.2016 (294 GA) unter Ziffer II. darauf hingewiesen, davon auszugehen, dass der Beklagte bei dem Bauvorhaben durch seine Ehefrau vertreten worden sei und er sich jedenfalls nach Anscheins- und Duldungsvollmachtsgrundsätzen etwaige Erklärungen seiner Ehefrau zurechnen lassen müsse. Und schließlich hat das Landgericht im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.05.2017 (360 GA) noch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach dem gegenwärtigen Stand eine weitere Beweisaufnahme etwa durch Vernehmung der Streithelfer, also der Eheleute J (die von Klägerseite benannt waren) nicht mehr geboten sei. Mit diesen verschiedenen Hinweisen ist das Gericht seinen in § 139 ZPO festgelegten Pflichten der materiellen Prozessleitung gerecht geworden. Ohnehin hat der Beklagte nicht dargelegt, was er vorgetragen haben würde oder welche Angriffs- und Verteidigungsmittel bemüht worden wären, wenn ein - nach seiner Auffassung zu Unrecht unterbliebener - Hinweis erteilt worden wäre.
4. Der Beklagte schuldet allerdings nur die von der Zedentin in ihren Rechnungen aufgeführten Netto-Beträge. Die Zedentin hätte nämlich als Bauleistungen erbringendes Unternehmen gem. § 13b Abs. 2 Nr. 4, Abs. 5 S. 2 UStG Umsatzsteuer weder vereinnahmen noch in ihrer Schlussrechnung als Teil ihrer Werklohnforderung ausweisen dürfen. Die Vereinbarung der Zedentin und des Beklagten ist daher dahingehend auszulegen, dass nur der Nettopreis geschuldet ist.
Maßgeblich ist § 13b UStG (Leistungsempfänger als Steuerschuldner) in der vom 28.07. bis 31.12.2011 geltenden Fassung. Demnach kommt eine Umkehr der Steuerschuld für Werklieferungen und sonstige Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen, mit Ausnahme von Planungs- und Überwachungsleistungen in Betracht. Solche Leistungen hat die Zedentin vorliegend erbracht, was auch die Klägerin nicht in Abrede nimmt. Ebenfalls nicht bestritten ist, dass der Beklagte Bauleistungen in diesem Sinn erbringt. Nach Abs. 5 S. 2 des § 13b UStG in der damaligen Fassung schuldete indes der Leistungsempfänger die Steuer, wenn er ein Unternehmer ist, der derartige Leistungen erbringt. Es kam also nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht darauf an, ob der Leistungsempfänger eine Freistellungsbescheinigung nach § 48b Abs. 1 S. 1 EStG oder eine vergleichbare Bescheinigung vorlegte. Im Übrigen verlangt § 13b UStG auch in der heute geltenden Fassung gerade nicht die Vorlage einer solchen Bescheinigung. Allerdings ist nunmehr zusätzliche Voraussetzung für die Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers, dass er ein Unternehmer ist, der nachhaltig etwa Bauleistungen, also Leistungen i.S.v. Abs. 2 Nr. 4 des § 13b UStG erbringt. Nach § 13b Abs. 5 S. 2 UStG ist davon auszugehen, wenn ihm das zuständige Finanzamt eine im Zeitpunkt der Ausführung des Umsatzes gültige auf längstens drei Jahre befristete Bescheinigung, die nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen oder zurückgenommen werden kann, darüber erteilt hat, dass er ein Unternehmer ist, der entsprechende Leistungen erbringt. Nach dem Wortlaut ist aber die Erteilung der Bescheinigung, die im Übrigen mit einer Freistellungsbescheinigung nach § 48b Abs. 1 S. 1 EStG nicht identisch ist, nicht zwingende Voraussetzung für den Übergang der Steuerschuld, sondern lediglich eine Möglichkeit für den Leistungsempfänger, die Voraussetzungen des § 13b UStG nachzuweisen (so auch Bunjes/Leonhard, Kommentar zum UStG, 15. Auflage 2016, § 13b RN 70).
Sollte also ein Finanzamt, wie die Klägerin behauptet, den Übergang der Steuerschuld von der Zedentin auf den Beklagten nach § 13b UStG für das Jahr 2011 von der Vorlage einer Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG (betreffend die Bauabzugssteuer) abhängig machen, entspräche dies nicht der Rechtslage. Dies bestätigt auch das Finanzgericht Hamburg in seinem Beschluss vom 03.02.2011, 6 V 251/10, IBR 2011, 527. Demnach kommt der Vorlage einer Freistellungsbescheinigung keine tatbestandsbegründende Notwendigkeit für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 13b UStG zu. Gestützt wird diese Ansicht ferner vom Finanzgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 27.05.2011, 9 K 5187/08, zitiert nach juris), das eine Anwendung des § 13b UStG auch dann in Betracht zieht, wenn der Leistungsempfänger keine im Zeitpunkt der Ausführung des Umsatzes gültige Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG vorgelegt hat. Wäre die Vorlage der Bescheinigung zwingende Voraussetzung für die Anwendung des §13b UStG, stünde der Übergang der Steuerschuldnerschaft zudem, anders als vom Gesetzgeber gewollt, zur Disposition der Vertragspartner (vgl. dazu BFH, Urteil vom 11.12.2013, XI R 21/11, NZBau 2014, 288). Die Zivilgerichte sind im Übrigen an die Rechtsauffassung der Finanzbehörden nicht gebunden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 28.01.2014, 19 U 107/13, MDR 2014, 679). Der Einholung eines steuerrechtlichen Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob die Vorlage einer Freistellungsbescheinigung tatbestandliche Voraussetzung der Anwendung des § 13b UStG ist, bedarf es nach alledem nicht.
Zwar ist die Zedentin gem. § 14c Abs. 1 UStG solange Schuldnerin der Umsatzsteuer, solange sie die Rechnung nicht berichtigt. Das betrifft aber zunächst nur ihr Verhältnis zum Finanzamt. Das Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 28.01.2014, a.a.O.) wie auch das Brandenburgische Oberlandesgericht (Urteil vom 17.02.2010, 7 U 125/09, ZInsO 2010, 949) führen dazu aus, dass das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Erbringer der nicht steuerpflichtigen Leistung und Rechnungsempfänger unberührt bleibe. Gehe der abrechnende Leistende zu Unrecht von der Steuerpflicht der Leistung aus und weise Steuer auf den Nettobetrag aus, schulde er zwar steuerrechtlich gem. § 14c UStG den Betrag dem Finanzamt. Das bewirke aber nicht, dass er den Steuerbetrag zivilrechtlich wirksam an den Leistungsempfänger weitergeben dürfe. Dem schließt der Senat sich an.
Die Zedentin und der Beklagte haben also bei Abschluss des Vertrags irrtümlich angenommen, dass dieser der Umsatzsteuer unterliege, und daher einen Nettopreis zuzüglich Umsatzsteuer ausgewiesen. Eine solche Abrede ist nach §§ 133, 157 BGB regelmäßig dahin auszulegen, dass die Umsatzsteuer nicht gezahlt werden muss (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 17.02.2010, a.a.O.). Umstände, vorliegend etwas anderes anzunehmen, sind nicht ersichtlich. Vielmehr ist anzunehmen, dass der Vertrag, hätten die Vertragsparteien die Rechtsfolgen des § 13b UStG zutreffend erkannt, auf einen Nettopreis gelautet hätte. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Billigkeitserwägungen der Klägerin. Hätten nämlich die Parteien erkannt, dass bei Ausgleich der Umsatzsteuer durch den Beklagten und Weiterleitung durch die Zedentin an das Finanzamt - entgegen der gesetzlichen Lage - die Rückabwicklung zu Schwierigkeiten führen könnte, wie die Klägerin vorträgt, hätten sie erst recht einen umsatzsteuerfreien Betrag vereinbart. Dem steht, wie das Brandenburgische Oberlandesgericht (a.a.O.) weiter ausführt, auch nicht entgegen, dass ein unrichtiger Steuerausweis in einer Rechnung nach § 14c Abs. 1 S. 1 UStG dazu führt, dass der Unternehmer den Mehrbetrag abzuführen hat; denn nach § 14c Abs. 1 S. 2, § 17 Abs. 1 UStG befreit ihn schon eine Berichtigung der Rechnung von seiner Steuerpflicht. Auch vorliegend kann die Zedentin, wie die Klägerin einräumt, noch eine solche Korrektur der Steuer bei dem Finanzamt und eine Rückzahlung etwaiger bereits an das Finanzamt abgeführter Umsatzsteuer erreichen.
Schuldet der Beklagte also nur den Netto-Betrag, ist noch ein Werklohn in Höhe von € 17.819,45 offen. Denn die Zedentin hat dem Beklagten insgesamt € 38.819,45 netto in Rechnung gestellt (€ 22.408,60 + € 16.410,85). Dieser hat bisher € 21.000,- bezahlt.
5. Daneben schuldet der Beklagte aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht i.S.v. § 241 BGB die Vorlage einer Abschrift seiner Freistellungsbescheinigung für das Jahr 2011, die der Zedentin eine zweifelsfreie und unproblematische Korrektur ihrer Steuerschuld und eine Rückzahlung der bereits abgeführten Umsatzsteuer ermöglicht. Denn auch wenn, wie ausgeführt, die Vorlage der Freistellungsbescheinigung nicht die einzige Möglichkeit des Nachweises der Unternehmerschaft des Beklagten i.S.v. § 13b Abs. 5 UStG ist, so ist bei deren Vorlage jedenfalls davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 13b Abs. 5 UStG erfüllt sind. Der Beklagte ist der Behauptung der Klägerin, das Finanzamt verlange die Vorlage einer Freistellungsbescheinigung zur Umsatzsteuerkorrektur, auch nicht entgegengetreten. Da der Beklagte zudem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben hat, über diese Bescheinigung zu verfügen, die Vorlage für ihn also einen allenfalls sehr geringen Aufwand begründet, mit dem wiederum die Zedentin ohne großen Aufwand eine Steuerkorrektur erreichen kann, schuldet er die Aushändigung aufgrund vertraglicher Nebenpflicht.
Der Antrag auf Aushändigung der Bescheinigung ist als Minus in dem Zahlungsantrag enthalten, da er, wie auch der Zahlungsantrag, darauf zielt, dass die Klägerin neben dem Netto-Werklohn auch die Umsatzsteuerforderung erhält. Dementsprechend ist die begehrte unvertretbare Handlung (Vorlage der Bescheinigung) ein Weniger zu dem Zahlungsantrag und ein Verstoß gegen das Verbot des § 308 Abs. 1 ZPO liegt nicht vor (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.1990, XII ZR 40/89, NJW 1990, 2252).
6. Auf die Werklohnforderung sind zudem Verzugszinsen zu zahlen. Verzug ist jedenfalls gem. § 286 Abs. 3 BGB 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang der Rechnung vom 21.12.2011 eingetreten. Ausgehend von einem Zugang am Freitag, den 23.12.2011 ist Verzug gem. §§ 188 Abs. 1, 193 BGB am Montag, dem 23.01.2012 eingetreten. Ein Betrag von € 23.819,45 ist daher vom 23.01.2012 bis zum 02.07.2012 zu verzinsen, da bereits vor Rechnungsstellung € 15.000,- (auf die Abschlagsrechnung) bezahlt worden waren. Der Zinssatz beläuft sich auf 7,5 Prozent Jahreszinsen, weil die Forderung der Zedentin nur in dieser Höhe abgetreten worden ist. Das sind € 790,73. Nach der ersten Zahlung von € 3.000,- waren vom 03.07.2012 bis zum 05.11.2012 € 20.819,45 zu verzinsen (= € 537,55) und vom 06.11.2012 die verbleibende Hauptforderung in Höhe von € 17.819,45. Insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass vom 01.01.2014 bis zum 28.07.2014 der gesetzliche Verzugszinssatz gem. § 288 Abs. 2 BGB in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz niedriger als 7,5 % lag. Da der Beklagten gegenüber der Zedentin nur gesetzliche Verzugszinsen schuldet, stehen auch der Klägerin nur diese Zinsen zu. Für die Zeit vom 06.11.2012 bis zum 31.12.2013 belaufen sich die Zinsen bei 7,5 % daher auf € 1.540,94 und für die Zeit vom 01.01.2014 bis zum 28.07.2014 (8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz) auf € 750,63.
7. Berechtigt sind zudem die Auskunftskosten in Höhe von € 37,- sowie Inkassokosten auf der Grundlage der niedrigeren Hauptforderung in Höhe von € 1.044,40. Bei letzteren handelt es sich um die der Zedentin vor der Abtretung der Forderung entstandenen Kosten für den Versuch des Forderungseinzugs durch die Klägerin. Anzusetzen ist eine 1,3fache Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 RVG VV nach einem Wert von € 23.819,45 sowie Portokosten nach Nr. 7002 RVG VV in Höhe von € 20,-. Die Umsatzsteuer ist nicht erstattungsfähig, da die Zedentin vorsteuerabzugsberechtigt ist. Die Regelung des § 15a Abs. 2 RVG steht der vollumfänglichen Erstattungsfähigkeit nicht entgegen. Gemäß § 15a Abs. 2 RVG kann sich ein Dritter auf die Anrechnung nur berufen, soweit er den Anspruch auf eine der beiden Gebühren erfüllt hat, wegen eines dieser Ansprüche gegen ihn ein Vollstreckungstitel besteht oder beide Gebühren in demselben Verfahren gegen ihn geltend gemacht werden. Indes liegen die Voraussetzungen für eine Anrechnung schon nicht vor. Nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 S. 1 RVG VV findet eine Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr nur statt, wenn die Geschäftsgebühr wegen desselben Gegenstands entsteht. Allerdings handelt es sich bei der vorgerichtlichen Geltendmachung einer Forderung durch die Zedentin, die - noch vor der Abtretung - durch die Klägerin lediglich vertreten wurde, nicht um dieselbe Angelegenheit i.S.v. § 16 RVG. Denn die in diesem Rechtsstreit angefallene Prozessgebühr bezieht sich auf die Angelegenheit der Geltendmachung der abgetretenen Ansprüche, die Klägerin tritt also nicht länger als Vertreterin zur Forderungseinziehung für die Zedentin auf. Wäre insoweit ein Rechtsanwalt tätig geworden, hätte er zum einen die Geschäftsgebühr für eine Mahnung des Beklagten im Auftrag der Zedentin, zum anderen die gerichtliche Vertretung der Klägerin als Zessionarin abrechnen können. Zudem macht die Klägerin ihre vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht geltend.
8. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
9. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert. Dies gilt auch im Hinblick auf die umsatzsteuerrechtlichen Fragen. Letztlich handelt es sich um die Entscheidung eines Einzelfalls aufgrund Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 286 ZPO
§ 139 ZPO
§ 13b UStG
§ 48b EStG
§ 14c UStG
§ 241 BGB
§ 16 RVG
§ 48b Abs. 1 S. 1 EStG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B
§ 13b Abs. 2 Nr. 4, Abs. 5 S. 2 UStG
§ 48b Abs. 1 S. 1 EStG
§ 13b Abs. 5 S. 2 UStG
§ 14c Abs. 1 UStG
§ 14c Abs. 1 S. 1 UStG
§ 17 Abs. 1 UStG
§ 13b Abs. 5 UStG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 188 Abs. 1, 193 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 15a Abs. 2 RVG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2014, 288
MDR 2014, 679
NJW 1990, 2252
6 O 305/13
1 U 89/14
VII ZR 245/94
6 V 251/10
9 K 5187/08
XI R 21/11
19 U 107/13
7 U 125/09
XII ZR 40/89