Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-31, Aktenzeichen 10 Sa 1748/13
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2014:0131.10SA1748.13.0A

Tenor:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. August 2013 - 53 Ca 3000/13 - wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.
III. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 18.750,00 EUR festgesetzt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob dem Kläger analog § 15 AGG eine pauschale Entschädigung zusteht, weil er in der Zeit vom 14. Mai 2012 bis 30. September 2012 kein neues Arbeitsverhältnis begründet hat und die Beklagte ihn im Impressum von je zwei gedruckten und Onlineausgaben von Zeitschriften nicht als Anzeigenleiter benannt hat.
Der Kläger war bei der Beklagten bis zum 30. September 2012 als Anzeigenleiter beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete zu diesem Termin nach einer arbeitgeberseitigen Kündigung infolge eines arbeitsgerichtlichen Vergleiches vom 14. Mai 2012. In diesem Vergleich vereinbarten die Parteien unter anderem, dass die Beklagte den Kläger bis zum 30. September 2012 im Impressum der gedruckten und der Online-Ausgaben der Zeitschriften Z. und 030 als Anzeigenleiter benennt. Die Beklagte hat diese Vereinbarung nicht erfüllt. Dem Kläger ist es bis zum 30. September 2012 nicht gelungen, ein neues Arbeitsverhältnis zu begründen.
Der Kläger führt die Nichtberücksichtigung bei insgesamt 47 Bewerbungen auf die fehlende Nennung im Impressum der beiden Zeitschriften zurück. Es sei gegenüber den potentiellen neuen Arbeitgebern unglaubwürdig, wenn er sich unter Hinweis auf das bis zum 30. September 2012 bestehende Arbeitsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis als Anzeigenleiter bei Konkurrenzpublikationen bewerbe und die Publikationen der Beklagten etwas anderes ausweisen würden.
Die Beklagte bestreitet die 47 Bewerbungen und die Absagen sowie gegebenenfalls die Kausalität zwischen den Ablehnungen und der Nichtnennung im Impressum. Mangels planwidriger Lücke sei auch keine Analogie zu § 15 AGG zu ziehen.
Nachdem im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 6. Juni 2013 weder der Kläger noch sein Prozessbevollmächtigter erschienen waren, wurde die Klage im Wege des Versäumnisurteils abgewiesen. In dem nach rechtzeitigem Einspruch gegen dieses Versäumnisurteil durchgeführten Einspruchskammertermin am 29. August 2013 wurde das Versäumnisurteil aufrechterhalten.
Zur Begründung führt das Arbeitsgericht insbesondere aus, dass nicht ersichtlich sei, dass ein § 15 AGG vergleichbarer Sachverhalt vorliege und der Kläger wegen eines § 1 AGG vergleichbaren Merkmals diskriminiert werde. Auch ein Schadenersatzanspruch nach § 280 BGB komme nicht in Betracht, da schon die Vollstreckbarkeit der vereinbarten Verpflichtung zweifelhaft sei und der Kläger weder den Schaden noch das Verschulden der Beklagten oder die Kausalität zwischen der Nicht-Nennung im Impressum und der nicht erfolgreichen Vertragsbegründung hinreichend dargelegt habe. Hinzu komme, dass der Kläger sich nach seinem eigenen Vorbringen auf keine einzige Stelle als Anzeigenleiter beworben habe.
Gegen diesen den Klägervertretern am 27. September 2013 zugestellte Urteil legten diese am 11. Oktober 2013 Berufung für den Kläger ein und begründeten diese am 20. November 2013.
Zur Begründung führt der Kläger aus, dass er nicht von einer Diskriminierung ausgehe. Er habe aber durch die Nicht-Nennung im Impressum Nachteile erlitten. Die Situation sei § 15 AGG vergleichbar, da ein rechtswidriges Verhalten des Arbeitgebers zu einem Nachteil des Arbeitnehmers/Bewerbers führe. Der Kausalnachweis sei faktisch unmöglich. Auf die konkreten Bewerbungen komme es auch gar nicht an. Denn es gehe nicht um Schadenersatz wegen der entgangenen Gehälter bei den angeschriebenen Stellen, sondern einen pauschalen Schadenersatz in Höhe des bei der Beklagten bezogenen Gehaltes. Da er im Impressum nicht genannt worden sei, habe er auf seine bisherige Tätigkeit nicht hinweisen können.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. August 2013 - 53 Ca 3000/13 zu verurteilen, an den Kläger 18.750,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Oktober 2012 zu zahlen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte sieht keine Regelungslücke, die eine Analogie eröffnen würde. Die Beklagte habe keine Nebenpflicht verletzt und der Klage mangele es an einem substantiierten Vortrag. Mangels Anhaltspunkten könne der behauptete Schaden auch nicht geschätzt werden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung des Klägers vom 18. November 2013 sowie dessen Schriftsatz vom 27. Januar 2014 und auf die Berufungsbeantwortung der Beklagten vom 11. Dezember 2013 sowie das Sitzungsprotokoll vom 31. Januar 2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
II.
Die zulässige Berufung ist allerdings unbegründet. Im Ergebnis und auch in der Begründung ist keine andere Beurteilung als in erster Instanz gerechtfertigt. Das Landesarbeitsgericht folgt im Ergebnis dem Arbeitsgericht Berlin. Die Angriffe der Berufung sind nicht geeignet, die Rechtslage anders zu beurteilen.
1.
Auch wenn der Kläger meint, dass hier ein § 15 AGG vergleichbarer Sachverhalt vorliege und er insofern analog der dortigen Regelung einen pauschalen Schadenersatz beanspruchen könne, hat bereits das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass keines der in § 1 AGG genannten Merkmale und auch kein diesen vergleichbares Merkmal im Falle des Klägers anzunehmen ist.
1.1
Zwar hat der Kläger in der Berufungsbegründung ausdrücklich klargestellt, dass er selbst dieses nicht annehme, sondern von ihm allein deshalb ein pauschalierter Schadenersatz beansprucht werden könne, weil es ein rechtswidriges Verhalten der Beklagten gebe, welches dem Kläger Bewerbungsgespräche erschwere, doch ist die Behandlung eines solchen Verhaltens nicht der Zweck des AGG. Deshalb kommt eine unmittelbare Anwendung des AGG nicht in Betracht.
1.2
Es kommt aber auch keine analoge Anwendung des AGG in Betracht. Jede Art der gesetzesimmanenten richterlichen Rechtsfortbildung setzt eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes (BVerwG, Urteil vom 12. September 2013 – 5 C 35/12; BFH, Urteil vom 26. Januar 2006 - III R 51/05) bzw. eine planwidrige Lücke (vgl. BSG, Urteil vom 20. März 2013 – B 12 KR 4/11 R; BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2005 – 1 BvR 1905/02) voraus. Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, dürfen die Gerichte diese grundsätzlich nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern oder durch eine judikative Lösung ersetzen. Ob eine Gesetzeslücke vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob die vom Regelungsprogramm des Gesetzgebers erfassten Fälle in den gesetzlichen Vorschriften tatsächlich Berücksichtigung gefunden haben.
Eine Analogie setzt voraus, dass das Gesetz eine Regelungslücke enthält und eine vergleichbare Interessenlage vorliegt. Eine Lücke im Gesetz liegt nicht schon dann vor, wenn es für eine bestimmte Fallgestaltung keine Regelung enthält. Sie ist nur bei einer planwidrigen Unvollständigkeit gegeben (BAG, Urteile vom 21. Februar 2012 – 9 AZR 487/10, vom 13. März 2007 - 9 AZR 494/06). Die analoge Anwendung einer Bestimmung muss zur Ausfüllung der Lücke erforderlich sein, sodass die Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand zu übertragen ist. Der dem Gesetz zugrunde liegende Regelungsplan ist aus ihm selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung zu schließen. Es ist zu fragen, ob das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig ist (BAG, Urteil vom 13. Februar 2003 - 8 AZR 654/01).
1.3
Hier fehlt es bereits an der erforderlichen Lücke des Gesetzes. Denn nach § 280 BGB kann der Gläubiger Ersatz für Schäden verlangen, die aufgrund einer Pflichtverletzung des Schuldners entstehen. Auch wenn dem Kläger zuzugeben ist, dass dieser Nachweis direkt nur schwer möglich ist, ist es im Zusammenhang mit hypothetischen Kausalverläufen jedoch nicht ungewöhnlich. Nach § 252 Satz 2 BGB gilt der Verdienst als entgangen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Das bedeutet, dass statt des positiven Nachweises die Wahrscheinlichkeit eines Minderverdienstes genügt (vgl. BAG, Urteil vom 26. Februar 1976 – 3 AZR 215/75). § 287 ZPO sieht eine entsprechend großzügige Regelung der Darlegungs- und Beweislast vor. Die geschädigte Partei muss nicht Tatsachen vortragen, die einen zwingenden Schluss auf den behaupteten Schaden zulassen. Es genügt der Nachweis von Anknüpfungstatsachen, also Tatsachen, die den Schadeneintritt wahrscheinlich machen (vgl. BAG, Urteil vom 26. Februar 1976 – 3 AZR 215/75; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. September 2013 – III ZR 374/12 m.w.N.).
2.
Auch die Voraussetzungen des § 280 BGB hat der Kläger nicht dargetan. Damit ein Schaden der Höhe nach ermittelt werden kann, muss der Geschädigte nämlich die Umstände darlegen und in den Grenzen des § 287 ZPO beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falls die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt. Da die Beweiserleichterung des § 252 BGB und § 287 ZPO auch die Darlegungslast des Geschädigten, der Ersatz entgangenen Gewinns verlangt, mindert, dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden (BAG, Urteil vom 26. September 2012 – 10 AZR 370/10 m.w.N.). Greifbare Anknüpfungstatsachen, die für eine Schadensschätzung unabdingbar sind, muss der Geschädigte aber im Regelfall darlegen (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - VI ZR 37/11).
Ein entsprechender Vortrag ist durch den Kläger nicht erfolgt. Auch die diesbezüglichen Hinweise in der Auflage des Arbeitsgerichts vom 19. März 2013 sowie im angefochtenen Urteil hat der Kläger nicht aufgegriffen. Der Kläger hat weder die konkreten Anforderungsprofile zu seinen Bewerbungen noch den Inhalt seiner Bewerbungen oder den Inhalt der diesbezüglichen Absagen dargelegt. Mangels hinreichender Anknüpfungstatsachen konnte damit auch das Berufungsgericht keinen konkreten Schaden des Klägers ermitteln.
4.
Auch wenn der Wortsinn des Gesetzes grundsätzlich die Grenze der Auslegung markiert, ist er für die Rechtsanwendung durch die Gerichte jedoch nicht in jedem Fall eine unübersteigbare Grenze (vgl. BAG, Urteil vom 21. Februar 2013 – 2 AZR 433/12). Der Richter hat nicht zwingend am Wortsinn einer Norm haltzumachen (BVerfG, Beschluss vom 14. Februar 1973 - 1 BvR 112/65). Verfassungsrechtlich kann es für ihn wegen der in Art. 20 Abs. 3 GG vorgeschriebenen Bindung an Gesetz „und Recht“ geboten sein, das vom Gesetz Gewollte gegen das im Gesetz Gesagte zur Geltung zu bringen. Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie oder wortsinnunterschreitenden Nichtanwendung des Gesetzes durch teleologische Reduktion bedarf es dabei aber auch einer besonderen Legitimation. Analoge Gesetzesanwendung setzt jedenfalls voraus, dass der gesetzessprachlich nicht erfasste, das heißt gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt, wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Teleologische Reduktion setzt umgekehrt voraus, dass der gesetzessprachlich erfasste, das heißt der gesetzlich in bestimmter Weise geregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes nach einer anderen Entscheidung verlangt als die übrigen geregelten Fälle, um Wertungswidersprüche zu vermeiden (BAG, Urteil vom 21. Februar 2013 – 2 AZR 433/12, Beschlüsse vom 14. Februar 2007 - 7 ABR 26/06 und vom 29. September 2004 - 1 ABR 39/03).
Hier ist jedoch der Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt. Im deutschen Recht gibt es keinerlei Grundsatz, dass jede Rechtsverletzung einen Schadenersatz oder eine Entschädigung nach sich zieht. Lediglich im Zusammenhang mit Verletzungen im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 3 GG hat der Gesetzgeber im AGG eine pauschalierte Entschädigung bestimmt. Ein solcher Fall bzw. ein dem vergleichbarer Fall ist aber auch nach Ansicht des Klägers nicht gegeben.
Deshalb war die Berufung zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Die Kosten der Berufung sind vom Kläger als unterlegene Partei zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 AGG
§ 1 AGG
§ 280 BGB
§ 287 ZPO
§ 252 BGB
§ 97 ZPO
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 252 Satz 2 BGB
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 72 Abs.2 ArbGG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 53 Ca 3000/13
5 C 35/12
III R 51/05
B 12 KR 4/11 R
1 BvR 1905/02
9 AZR 487/10
9 AZR 494/06
8 AZR 654/01
3 AZR 215/75
III ZR 374/12
10 AZR 370/10
VI ZR 37/11
2 AZR 433/12
1 BvR 112/65
7 ABR 26/06
1 ABR 39/03