Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-03-02, Aktenzeichen 16 U 223/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0302.16U223.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar; gleichwohl wurde Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 21.10.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden, 4. Zivilkammer, wird zurückgewiesen. Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Fahrzeug- und Motorenherstellerin im Zusammenhang mit dem sog, Abgasskandal wegen angeblicher Verwendung unzulässiger Aschalteinrichtungen auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger kaufte am 9.7.2015 von einem Autohaus einen von der Beklagten hergestellten Opel Zafira Tourer Innovation 2.0 CTDI 100 kW als Neufahrzeug zum Preis von 35.000 Euro (Anlagen K1 + 2). Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten Motor mit der internen Typbezeichnung B20DTH ausgestattet und unterliegt der Abgasnorm Euro 6. Die Abgasreinigung erfolgt durch Abgasrückführung (AGR) und einen SCR-Katalysator (selective catalytic reduction).
Die Beklagte kündigte Ende 2015 für die Motoren, zu denen auch der das Fahrzeug des Klägers gehört, ein Software-Update zur Verbesserung des Emissionskontrollsystems an (Anlagen B 6 - B 8). Sie legte Anfang 2016 die beabsichtigte Optimierung der Parametrierung dazu dem KBA vor. Am 9.2.2018 erteilte das KBA die Freigabe des Updates (Freigabebescheid Anlage B 9). Mit Bescheid vom 17.10.2018 ordnete das KBA an, dass die noch nicht mit dem freiwilligen Update versehenen Fahrzeuge mit dem Update nachgerüstet werden sollen. Es begründete dies damit, dass nicht nachgewiesen sei, dass die temperaturabhängige Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unterhalb einer bestimmten Temperatur zum Schutz des Motors oder zur Gewährleistung sicheren Fahrbetriebes notwendig sei (Text der Verfügung Bl. 382 d.A.). Die Beklagte hat diesen Bescheid vor dem Verwaltungsgericht angefochten. Die Beklagte informierte den Kläger (bzw. dessen Frau) über die Anordnung des KBA (Anlage K 17). Der Kläger lies das Update am 31.5.2019 aufspielen.
Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er unter Beibehaltung der Klageanträge zu 2. und 3. mit dem Antrag zu 1. zunächst beantragt hat,
die Beklagte zur Zahlung von 35.000,- € abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 14.941,97 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges zu verurteilen.
Er vertritt die Auffassung, das Landgericht habe hinsichtlich der Implementierung des Thermofensters, welches als eine unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sei, die Klage rechtsirrig deswegen abgewiesen, weil an der erforderlichen Verwerflichkeit und einem Schädigungsvorsatz der Beklagten fehle.
Er wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag zu folgenden Themenbereichen: Dass das Fahrzeug sei so programmiert sei, dass es im Prüfzyklus, den es erkenne, möglichst wenig Stickoxyd ausstoße und die Abgasreinigung nicht uneingeschränkt funktioniere. Hinsichtlich des SCR-Katalysator erfolge eine unterschiedliche Zufuhr von Ad-Blue je nachdem, ob sich das Fahrzeug im Prüfstand oder im Realbetrieb befinde (näher Berufungsbegründung S. 22 f.).
Darüber hinaus trägt er nun vor, dass die AdBlue-Einspritzung bei einer Restreichweite der AdBlue-Menge von ca. 2400 km gedrosselt werde und infolge dessen Stickoxide in höherer Konzentration austräten.
Der Kläger legt einen Bericht des KBA vom 10.1.2020 „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren“ (Anlage BB 1) vor. Daraus ergebe sich zum einen, dass Fahrzeuge hinsichtlich des SCR-Katalysators mit einer Aufheizstrategie versehen seien. Ferner werde dort ausgeführt, dass im Rahmen von verpflichtenden Updates unzulässige Funktionen wie eine verminderte HWL-Reichweite sowie Aufheizstrategien bei der Abgasnachbehandlung entfernt worden seien (dort S. 12).
Der Kläger wiederholt seinen Vortrag, dass das Fahrzeug im Realbetrieb ein Vielfaches an mg/km davon als den erlaubten 80 mg/km ausstoße. Er verweist auf die Messungen bei der „Untersuchungskommission Volkswagen“, bei denen sich für einen Opel Insignia mit dem baugleichen Motor ergeben habe, dass der gesetzliche Grenzwert im Realbetrieb teilweise um das 8-fache überschritten worden sei. Der Rückruf des KBA beruhe auf den Messungen im Rahmen der Untersuchungskommission Volkswagen. Ferner habe eine Untersuchung des Deutschen Umwelthilfe e.V. (DUH) bei einem Opel Zafira 1,6 l eine Überschreitung um das 18,4-fache gemessen.
Er wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag zum Thermofenster und den Temperaturbereichen, in denen die Abgasreinigung vollwirksam sei und in welchen sie zurückgefahren werde.
Der Kläger vertritt die Auffassung, dass er damit hinreichend substantiierten Vortrag für eine unzulässige Abschalteinrichtung gehalten habe. Das Landgericht habe zudem übersehen, dass es zwischen Parteien unstreitig sei, dass das Fahrzeug über eine Prüfzykluserkennung verfüge.
Hinsichtlich des Thermofensters habe der Kläger bestritten, dass dies zum Bauteilschutz notwendig sei und dafür Beweis angetreten.
Er wiederholt seinen Vortrag zu weiteren angeblichen Abschalteinrichtungen übrigen, nämlich der Steuerung des AGR durch den Umgebungsdruck. Ein solcher unterhalb vom 915mbar werde auf dem Prüfstand nicht erreicht. Höhen über 900 m würden selbst in Mitteldeutschland erreicht. Die Druck- und höhenabhängige Steuerung sei deshalb als eine Funktion zur Überlistung des Prüfstandes einzustufen. Sie habe bestritten, dass die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin überzeugt gewesen sei, mit diesen Strategien rechtsstreu zu handeln. Hinsichtlich der Offenlegung der Temperaturabhängigkeit gegenüber dem TÜV Hessen habe sie darauf hingewiesen, dass nicht erkennbar sei, auf welche Motortypen sich die vermeintliche Testung beziehe. Jedenfalls habe sie die anderen Parameter für die Abgassteuerung nicht offengelegt.
Der Kläger macht geltend, es sei unstreitig gewesen, dass die Beklagte zu sämtlichen benannten Abschalteinrichtungen keine Angaben gegenüber dem KBA gemacht habe, was den Vorsatz und die Sittenwidrigkeit indiziere.
Er verweist auf seinen Vortrag in der Replik, wonach Mitarbeiter der Beklagten vorsätzlich gehandelt hätten. Dass die Abgasreinigung oberhalb von 145 km/h vollständig abgeschaltet werde, habe diesen in einem Land ohne Tempolimit die Kenntnis einer Abschalteinrichtung vermittelt. Er habe sogar zur Kenntnis eines Vorstandsmitglieds vorgetragen, was auch unstreitig geworden sei. Die Beklagte habe diesbezüglich jedenfalls eine sekundäre Darlegungslast getroffen (näher Berufungsbegründung S. 20 - 22).
Der Kläger weist darauf hin, dass er mit Schriftsatz vom 28.9.2021 belegt habe, dass durch das Update sich die Abgaswerte im Prüfstand weiter verschlechtert hätten. Es halte weder mit noch ohne Aktivierung der vorgetragenen Abschalteinrichtungen die gesetzlichen Grenzwerte auf den Prüfstand ein (Beweis: Sachverständigengutachten).
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt ihren Vortrag, dass das Fahrzeug schon keine Prüfzykluserkennung aufweise. Dies sei ihr auch amtlich bestätigt worden (suchen). Die Behauptung des Klägers, das Gegenteil sei unstreitig, entbehre jeder Grundlage. Sie verweist auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach die Untersuchungskommission Volkswagen bereits 2016 festgestellt habe, dass es keine Hinweise auf eine Vorkonditionierungserkennung gebe (Anlage B 1). Die vom Kläger ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung einer Prüfzykluserkennung und nachfolgender unterschiedlicher Emissionsbehandlungs-Modi wie beim VW EA 189 sei nicht beachtlich. Die schon erstinstanzlich behauptete Absprache mit anderen Herstellern und der angebliche Rückgriff auf Betrugssoftware der Fa. X sei dort bereits bestritten worden. Sie, die Beklagte habe nicht die X GmbH mit der Ad-Blue-Einspritztechnik oder der Emissionssteuerung insgesamt beauftragt. Dieser Vortrag des Klägers sei offenbar aus VW-Fällen übernommen.
Soweit der Kläger in der Berufung erstmals vortrage, dass die AdBlue-Einspritzung bei einer Restreichweite der AdBlue-Menge von ca. 2400 km gedrosselt werde, werde dies bestritten. Ebenso wenig verfüge das Fahrzeug über eine Aufheizstrategie.
Soweit der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag zur verwaltungsrechtlichen Unzulässigkeit des Emissionskontrollsystems des Fahrzeuges wiederholte, setze sich der Kläger nicht mit der von Landgericht aufgegriffenen gefestigten Rechtsprechung auseinander, dass die nachträgliche Feststellung der verwaltungsrechtlichen Unzulässigkeit einzelner Parameter noch keinen Anlass für den Vorwurf sittenwidrigen vorsätzlichen Verhalten bieten. Sie legt die Rechtsprechung des BGH zum Thermofenster in dieser Frage dar und wiederholt, dass beim streitgegenständlichen Fahrzeug die Abgasrückführung unterhalb von 16°C lediglich iterativ zurückgeführt werde und erst ab -10° C abgeschaltet werde.
Es spiele auch keine Rolle, ob das streitgegenständliche Fahrzeug von einem Rückruf betroffen sei oder nicht, denn für die Frage, ob die von der Beklagten vorgenommene Gesetzesauslegung vertretbar sei, komme es auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges an.
Die Beklagte wiederholt ihren Standpunkt, dass sie diesbezüglich auch im Typgenehmigungsverfahren nichts verschwiegen und sie nicht getäuscht habe. Sie verweist auf die als Anlage B 4 vorgelegte Bestätigung des KBA, wonach sie dem TÜV Hessen die Abgasnachbehandlung bei -7° C und die stufenweise Erhöhung der AGR-Raten in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur offengelegt habe. Zu näheren, weiteren Angaben sei sie nach der damaligen Rechtslage nicht verpflichtet gewesen. Wegen weiterer Angaben habe nach der Rechtsprechung des BGH das KBA wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes nachfragen müssen.
Dieselben Grundsätze, so die Beklagte, gelten nach der der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch für eine Emissionssteuerung abhängig von der Drehzahl und anhand des Luftdrucks.
Hinsichtlich angeblicher negativer Folgen des Software-Updates habe das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kläger nicht lediglich bestreiten dürfe, dass das Fahrzeug nach dem Update keine Veränderungen aufweise.
Soweit der Kläger auf Emissionsmessungen im realen Fahrbetrieb verweise, vertritt die Beklagte unter Hinweis auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs die Auffassung, dass sich keine greifbaren Anhaltspunkte für unzulässige Abschalteinrichtungen im Prüfbetrieb ergäben.
Die Beklagte erklärt, dass sie die erhobene Einrede der Verjährung aufrechterhalte. Es sei spätestens seit 2016 einer breiten Öffentlichkeit bekannt gewesen, temperaturgesteuerte Emissionskontrollsysteme in allen Dieselfahrzeugen zum Einsatz kamen. Der Berichte der Untersuchungskommission Volkswagen sei bereits im April 2016 veröffentlicht worden.
Mit Schriftsatz vom 5.7.2022 hat der Kläger mitgeteilt, dass er das Fahrzeug bei einem km-Stand von 144.514 am 28.6.2022 verkauft habe. Er beantragt mit dem Klageantrag zu 1. nunmehr nach Abzug des Verkaufserlöses von der zuletzt geltend gemachten Klageforderung,
die Beklagte zur Zahlung von 13.640,03 € zu nebst Zinsen verurteilen.
Im Übrigen erklärt er den Rechtsstreit für erledigt.
Mit Schriftsatz vom 9.11.2022 beantragt der Kläger, den Rechtsstreit bis zu einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) in dem Verfahren VIa ZR 335/21 auszusetzen. Er begründet dies damit, dass der Bundesgerichtshof nach einer Pressemitteilung, der jenes Revisionsverfahren zurückgestellt hat, um den mit Dieselverfahren befassten erstinstanzlichen Gerichten und Berufungsgerichten, die mit Rücksicht auf das Verfahren vor dem EuGH C-100/21 die Tatsacheninstanz nicht schließe, Leitlinien, die aus jener EUGH-Entscheidung folgend an die Hand geben zu können. Jenes Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof habe (möglicherweise) Auswirkungen auf die Frage einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO (EG) 715/2007 oder i.V.m. der Richtlinie 2007/45/EG.
Der Kläger vertritt die Auffassung, dass ihm gegen die Beklagte ein Anspruch aus Art. 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 3 Nr. 10, Art. 5 VO (EG) 715/2007, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 18, 26, 46 der Richtlinie 2007/45/EG gegen die Beklagte zustehe. Das Landgericht und auch der Bundesgerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung hätten zu Unrecht den Schutzgesetzcharakter dieser Vorschriften verneint. Die Frage habe aufgrund der Schlussanträge des Generalanwalts in jenem Verfahren vom 2.6.2022 auf europäischer Ebene wieder grundsätzliche Bedeutung erlangt. Wegen der Auseinandersetzung des Klägers mit der Auffassung des Generalanwalts und den Folgerungen des Klägers wird auf S. 3 - 17 des Schriftsatzes vom 9.11.2022 verwiesen.
Ein Verstoß gegen die genannten europarechtlichen Vorschriften sei deshalb gegeben, weil es sich bei dem in dem Fahrzeug implementierten Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S. der VO (EG) 715/2007 und der Richtlinie 2007/45/EG handele.
Der Kläger wiederholt seinen Standpunkt, dass das Landgericht seinen Vortrag zum Vorliegen einer Abschalteinrichtung zu Unrecht als nicht substantiiert unberücksichtigt gelassen habe. Das Landgericht habe deshalb Beweis durch Sachverständigengutachten erheben müssen, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist. In rechtlicher Hinsicht wiederholt der Kläger seinen Standpunkt, wie der Begriff der Abschalteinrichtung i.S. der VO (EG) 715/2007 auszulegen sei (S. 26 - 33).
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe „die Abschalteinrichtungen“ dem KBA im Typengenehmigungsverfahren nicht offengelegt. Er behauptet, dass die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren die Verpflichtung getroffen habe, Angaben zum Funktionieren der Abgasrückführungsysteme bei „niedrigen Temperaturen“ zu machen (Beweis: Zeuge C vom KBA, näher S. 41 f. jenes Schriftsatzes),
Der Kläger legt eine Tabelle mit monatlichen Durchschnittstemperaturen für 2019 vor, aus denen sich ergebe, dass diese immer unter 20°C liegen (BB 3, Bl. 526). Er verweist auf eine Entscheidung des OLG Stuttgart, wonach eine Genehmigung objektiv rechtswidrig erschlichen werde, wenn der Hersteller wissentlich ein unvertretbares Thermofenster dergestalt programmiere, dass eine Abgasrückführung nur innerhalb des NEFZ stattfindet und dies dem KBA verschwiegen wird.
Im Termin hat die Beklagte erklärt, dass sie sich der Teilerledigungserklärung des Klägers nicht anschließe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch auf Zahlung in Höhe von 13.640,03 € zu. Aus diesem Grund ist auch nicht auf die einseitig gebliebene Erledigungserklärung des Klägers hin die Erledigung des Rechtsstreits wegen des für erledigt erklärten Teilbetrages festzustellen.
1. Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB verneint.
a) Sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es dabei auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. zB BGH, Urteil vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 10; Urteil vom 14.12.2021 - VI ZR 676/20, juris Rn. 14 mwN).
So handelt ein Automobilhersteller gegenüber den Fahrzeugkäufern sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber - die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen - Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber gleich (vgl. zB BGH, Urteil vom 25.11.2021 - VII ZR 257/20, juris Rn. 20; Urteil vom 21.12.2021 - VI ZR 875/20, juris Rn.9 mwN). Eine sekundäre Darlegungslast zu Vorgängen innerhalb des Unternehmens, die auf eine Kenntnis der verfassungsmäßig berufenen Vertreter von der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen sollen, besteht insoweit nur, wenn das unstreitige oder nachgewiesene Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (vgl. zB BGH, Urteil vom 21.12.2021 - VI ZR 875/20, juris Rn. 14 mwN). Entsprechendes gilt für eine Haftung für Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB).
b) Prüfstandserkennung
Es kann nach schon nach dem Klägervortrag nicht davon ausgegangen werden, dass das Fahrzeug über eine Prüfstandserkennung im vorgenannten Sinne verfügt. Zu Unrecht meint der Kläger in der Berufungsbegründung, seine dahingehende Behauptung sei in erster Instanz zwischen den Parteien unstreitig geworden. Vielmehr hat dies die Beklagte nicht nur nachdrücklich bestritten, sondern auch Belege für das Gegenteil vorgelegt.
Der Vortrag des Klägers, sein Fahrzeug verfüge über eine Prüfzykluserkennung, etwa eine Lenkwinkelerkennung, welche auf dem Prüfstand bewirke, dass die Emissionskontrolle anders funktioniert als im Realbetrieb, und für die Einhaltung des gesetzlichen Stickoxid-Grenzwerts sorge, ist als von ihm ohne jegliche Anhaltspunkte „ins Blaue“ hinein aufgestellt zu bewerten und deshalb prozessual nicht beachtlich. Der Kläger hat keinerlei greifbare Anhaltspunkte vorgetragen, die ihn zur Aufstellung einer derartigen Behauptung berechtigen.
Vielmehr ergibt sich aus von ihm selbst vorgelegten Dokumenten, dass bei Untersuchungen eine Prüfstandserkennung gerade nicht festgestellt werden konnte.
So ist in dem Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen aufgrund einer Untersuchung für den Opel Insignia 2.0 Euro 6, der unstreitig über einen mit dem Klägerfahrzeug vergleichbaren Motor verfügt, festgestellt worden, dass keine Hinweise für eine Erkennung der Vorkonditionierung für den Rollenprüfstand gebe und die Ergebnisse auch keinen Hinweis auf eine Prüfstandserkennung ergeben hätten (Bericht Anlage B 1, S. 98, Bl. 115 d.A.). Schon im Rahmen der Anhörung vom 28.1.2016 im dazu eingeleiteten Verfahren durch das KBA (bei Anlagenkonvolut K 22) ist das ausgeführt worden. Danach wurde seitens des KBA der Verdacht einer unzulässigen Abschalteinrichtung allein wegen der Temperaturabhängigkeit der AGR und der Wirksamkeit des SCR-Katalysators begründet und ausdrücklich nicht wegen einer Zyklus- oder Prüfstandserkennung. Ferner hat das KBA im Freigabebescheid für das Update vom 9.2.2018 (Anlage B 9, Bl. 132) festgehalten, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei. Der Rückrufbescheid des KBA vom 17.10.2018 ist dementsprechend nach dem übereinstimmenden Vortrag nicht mit einer Prüfstandserkennung mit daran geknüpfter abweichender Emissionsbehandlung auf dem Prüfstand begründet worden, sondern allein mit der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems hinsichtlich der Abgasrückführungsrate und des Wirkungsgrades des SCR-Katalysator. Aus der vorgelegten Pressemitteilung des OLG Schleswig über die Zurückweisung der Berufung gegen die Abweisung der Klage der Beklagten gegen die Rückrufanordnung des KBA (Anlage B 16, Bl. 430 d.A.) ergibt sich zudem deutlich, dass die Rückrufanordnung damit begründet wurde, dass die eingebauten Systeme zur Reduzierung des Stickoxid-Ausstoßes schon bei einer Temperatur unter 17° C in ihrer Wirksamkeit reduziert würden.
Greifbare Anhaltspunkte für eine Prüfstandserkennung mit daran gekoppelter Abschalteinrichtung ergeben sich auch nicht aus den vom Kläger vorgetragenen Messungen der Deutschen Umwelthilfe (DUH) zum Abgasausstoß im Realbetrieb. Soweit nämlich die Stickoxidwerte im Realbetrieb den gesetzlichen Grenzwert ohne das Software-Update deutlich übersteigen, wie sich aus Sicht des Klägers aus Messungen der DUH zu einem Opel Zafira 1.6 CDTi mit 100 kW ergibt, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Zum Zeitpunkt der Typengenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs waren allein die auf dem Prüfstand gemessenen Werte maßgeblich. Dabei war dem Gesetzgeber bewusst, dass diese im Realbetrieb nicht (durchgängig) eingehalten werden. So sollte Kommission nach Erwägungsgrund 15 VO (EG) Nr. 715/2007 - der abweichend von Art. 5 Abs. 1 von „allen Betriebszuständen“ spricht, für die gegebenenfalls (künftig) Grenzwerte vorgeschrieben werden könnten - (künftig) prüfen, ob der den Emissionsmessungen zugrundeliegende Prüfstand (NEFZ) angepasst oder ersetzt werden muss, um Änderungen der Fahrzeugeigenschaften und des Fahrerverhaltens Rechnung zu tragen; insofern könnten (künftig) Überprüfungen erforderlich sein, um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen.
Abweichendes folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus Erwägungsgrund 12 VO (EG) Nr. 715/2007. Soweit danach weitere Anstrengungen unternommen werden „sollten“, um striktere Emissionsgrenzwerte einzuführen, einschließlich der Senkung von Kohlendioxidemissionen, und um sicherzustellen, dass sich die Grenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen, bezieht sich dies bei systematischer Auslegung ausgehend vom Wortlaut auf die in den nachfolgenden Erwägungsgründen für die Zukunft in Aussicht genommenen Maßnahmen (aA ggf. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 10).
Dass die auf dem Prüfstand gemessenen Emissionen zum Zeitpunkt der Typengenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen mussten, folgt auch daraus, dass für neu zu genehmigende Fahrzeugmodelle seit September 2017 ergänzende Messungen im Realbetrieb (sog. RDE-Test - Real Driving Emissions) vorgeschrieben sind. Dabei tragen (auf Antrag des Herstellers) sog. Konformitätsfaktoren (Multiplikatoren der Emissionsgrenzwerte) von 2,1 (bis Anfang 2020) bzw. 1,5 (ab 2020) dem Umstand Rechnung, dass die Emissionen im Normalbetrieb grundsätzlich höher sind (vgl. VO (EU) Nr. 2017/1151 Anhang III A Ziff. 2.1.2). Höhere Emissionen im Realbetrieb als auf dem Prüfstand bilden daher grundsätzlich keinen greifbaren Anhaltspunkt für eine unzulässige Abgassteuerungsstrategie (vgl. auch BGH, Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20, VersR 2021, 1252 Rn. 23; Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 30; Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 101/21, juris Rn. 17).
Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe in Absprache mit anderen Herstellern bereits 2006 entschieden, die bereits von der Fa. X entwickelte Software zur Erkennung von Testzyklen einzubauen, die im Anschluss an die Erkennung die Abgasrückführungsrate und ebenso die Zuführung von Harnstoff im SCR-Katalysator erhöhe, hat er dafür nicht nur keinen Beleg angeführt, sondern auch offensichtlich Tatsachenvortrag aus Prozessen gegen Unternehmen des VW-Konzerns ungeprüft übernommen. Er hat nämlich dem konkreten Bestreiten der Beklagten, sie die X GmbH gar nicht mit Komponenten der Ad-Blue-Einspritztechnik oder der Emissionssteuerung insgesamt beauftragt habe, nichts entgegengesetzt. Dasselbe gilt für angebliche Ermittlungen wegen Kartellabsprachen betreffend kleine AdBlue-Tanks. Die vorgelegten Presseberichte (K 26) und die Veröffentlichung der EU-Kommission dazu (Anlage B 17) benennen ausschließlich andere Hersteller.
c) Thermofenster
aa) Es ist davon auszugehen, dass die Steuerung der Abgasrückführungsrate und die Zuführung von Ad-Blue in den SCR-Katalysator und damit dessen Wirkungsgrad zwischen 17°C und 32°C in vollem Umfang wirksam sind. Erst ab 16°C abwärts wird die Emissionskontrolle schrittweise verringert und ab -10°C vollständig abgeschaltet. Dies hat die Beklagte schon im Jahr 2015/16 gegenüber dem KBA und der Untersuchungskommission so angegeben. Das KBA hat keine abweichenden Werte festgestellt, ebenso nicht die Untersuchungskommission Volkswagen. Andere Anhaltspunkte hat der Kläger nicht dargelegt. Soweit der Kläger behauptet hat, die temperaturgesteuerte Abgasrückführung des Fahrzeugs führe dazu, dass die AGR nur nach einer Vorkonditionierung für den Prüfstand im Bereich zwischen 20°C und 30°C nach einem Kaltstart beanstandungsfrei funktioniere, aber schon nicht mehr nach einem Warmstart, wie er auf dem Prüfstand nicht vorkomme, außerhalb des vorgenannten Temperaturbereichs werde die AGR-Rate reduziert, steht einem derart eng auf den Prüfstand zugeschnittenen Thermofenster bereits seine eigene Behauptung entgegen, der Wirkungsgrad der AGR werde unterhalb von 15°C maßgeblich reduziert. Dem ist die Beklagte zudem substantiiert mit der Behauptung entgegengetreten, der Wirkungsgrad werde unter 17°C nur graduell reduziert, die Abgasrückführung erst bei 10°C abgeschaltet und bis +16°C - nicht als Sollwert, sondern abhängig von weiteren Parametern - stufenweise erhöht, bis bei +16°C die maximal rückführbare Abgasmenge erreicht werde; bei +32°C werde die AGR abgeschaltet. Dieser Einlassung ist der Kläger nicht entgegengetreten, so dass sie gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden angesehen werden kann.
bb) Ob es sich bei dieser temperaturabhängigen Steuerung um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S. von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 handelt, kann dahin gestellt bleiben.
Denn allein aus dem Umstand, dass in einem Fahrzeug eine Einrichtung vorhanden ist, die die Abgasemissionen beeinflusst und möglicherweise als unzulässige Abschalteinrichtungen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist, kann noch kein sittenwidriges Handeln abgeleitet werden. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz emissionsbeeinflussender Einrichtungen im Verhältnis zum Kläger als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Einrichtung sich nicht, wie im Fall der Umschaltung, auf einen gänzlich anderen Modus wie bei dem Motor EA189, evident als eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Danach ist der - unterstellte - Umstand, dass die temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems im Fahrzeug des Klägers reduziert würde, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren wäre (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216), für die Begründung der objektiven Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht ausreichen. Der darin liegende - zu unterstellende - Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20 -, Rn. 13; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 13; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20-, Rn. 28; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 19).
Anhaltspunkte für ein solches Bewusstsein von auf Seiten der Beklagten handelnden Personen hat der Kläger nicht dargelegt.
(1) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass sich ein Anhaltspunkt für eine Schädigungsabsicht der Beklagten nicht aus einem Verschweigen oder Verschleiern der Temperaturabhängigkeit im Typengenehmigungsverfahren ergibt.
Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat keinen Anhaltspunkt dafür dargetan, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren (wissentlich) Angaben nicht oder fehlerhaft gemacht hätte, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. insofern auch BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 8, 15; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 16 f.). Die Beklagte trifft insoweit keine weitergehende sekundäre Darlegungslast. Entgegen der Auffassung des Klägers besteht auch kein Anlass, ihr die Vorlage von Unterlagen wie des Typengenehmigungsantrags nebst Anlagen aufzugeben.
Die Beklagte hat unstreitig alle vom KBA explizit geforderten Angaben gemacht. Soweit sie keine Angaben zu unzulässigen Abschalteinrichtungen erteilt hat, hat sie damit nicht konkludent erklärt, solche seien nicht vorhanden.
Eine andere Bewertung ist nicht deshalb geboten, weil Art. 3 Abs. 9 Unterabs. 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 692/2009 (zur Durchführung und Änderung der VO (EG) Nr. 715/2007) vorsieht, dass der Hersteller der Genehmigungsbehörde Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems, einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen (dazu noch näher unten), macht, die auch eine Beschreibung etwaiger Auswirkungen auf die Emissionen umfassen. Ein Verstoß gegen diese Vorschriften genügt nicht, um von einem gezielten Verschweigen gesetzlich erforderlicher Angaben im Typengenehmigungsverfahren ausgehen zu können. Wie oben bereits dargetan wurde, hat das KBA als Typengenehmigungsbehörde keine Detailangaben gefordert. Solche waren im Muster-Beschreibungsbogen nicht vorgesehen. Daran ändert der Umstand nichts, dass Anhang I Anlage 3 VO (EG) Nr. 692/2008 vorsieht, dass, wenn die Systeme, Bauteile oder selbstständigen technischen Einheiten elektronisch gesteuerte Funktionen aufweisen, Angaben zu deren Leistungsmerkmalen zu machen sind. Eine Pflicht zur Offenlegung und näheren Beschreibung von Emissionsstrategien und Abschalteinrichtungen (sog. AES/BES-Dokumentation) wurde erst im Jahr 2016 durch die Verordnung (EU) Nr. 646/2016 eingeführt. Daher bildet der Umstand, dass die Beklagte nicht ausdrücklich geforderte, nach europäischen Recht aber möglicherweise vorgeschriebene Angaben nicht gemacht und dem KBA die Funktionsweise und Ausgestaltung der AGR und der Abgasnachbehandlung nicht im Einzelnen erläutert hat, kein Indiz für eine bewusste Täuschung des KBA. Den Quellcode der Motorsteuerungssoftware haben Hersteller nicht offenlegen müssen.
Dementsprechend ist in Bezug auf die genaue Wirkungsweise des Thermofensters höchstrichterlich anerkannt, dass selbst wenn der beklagte Hersteller im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasreinigung unterlassen hat, das KBA nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen wäre, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. zB BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 101/21, juris Rn. 17; NJW 2021, 3721 Rn. 26; Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 14; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 17). Dies gilt auch, soweit die von der Beklagten mitgeteilte Steuerung in Abhängigkeit von der „Lufttemperatur“ ungenau gewesen sein mag, da darunter nicht allein die Umgebungslufttemperatur verstanden werden kann. Dass die Dieselfahrzeuge der Beklagten mit einer parameterabhängigen Steuerung der Abgasreinigung versehen sind, war dem KBA prinzipiell bekannt. Dies gilt insbesondere für das Vorhandensein eines Thermofensters, das im Zeitpunkt der Typengenehmigung branchenüblich war.
Vor diesem Hintergrund stellt sich die unter Beweis des Zeugen C (Mitarbeiter des KBA) gestellte Behauptung, die Beklagte habe im Typengenehmigungsverfahren die Verpflichtung getroffen habe, Angaben zum Funktionieren der Abgasrückführungsysteme bei „niedrigen Temperaturen“ zu machen, als ohne greifbare tatsächliche Anhaltspunkte aufgestellt dar.
Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Beklagte gegenüber dem TÜV Hessen als durch das KBA beauftragtem Technischem Dienst im Rahmen der Typengenehmigung nach ihrem unwidersprochenen Vortrag anhand von mit dem TÜV abgestimmten Testverfahren die Effektivität der Abgasnachbehandlung bei -7°C offengelegt hat, ohne dass es zu Beanstandungen gekommen ist (vgl. u.a. dessen Schreiben vom 13.11.2015, Anlage B 4, GA 119 d.A.). Ausweislich des Schreibens des TÜV Hessen vom 13.11.2015 ist das generelle Verhalten des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen thematisiert worden. Außerdem hat die Beklagte behauptet, sie habe der Prüfbehörde die stufenweise Erhöhung der AGR in Abhängigkeit der Umgebungstemperatur visuell dargelegt, ohne dass der Kläger dieser Behauptung erkennbar entgegengetreten ist (§ 138 Abs. 3 ZPO).
Die fehlende Darstellung der vom Kläger beanstandeten Funktionen des SCR-Systems im Typengenehmigungsverfahren bildet aus denselben Gründen keinen greifbaren Anhaltspunkt für eine bewusste Täuschung des KBA.
(2) Ob eine eng auf die Bedingungen auf dem Prüfstand zugeschnittene Abgasreinigung auch ohne Hinzutreten ergänzender Umstände ein Indiz für die arglistige Applikation einer Steuerungssoftware und damit grundsätzlich geeignet sein könnte, dass Verhalten der Beklagten im Verhältnis zum Kläger objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren, kann dahingestellt bleiben (siehe auch BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 20, zum eng begrenzten Temperaturbereich eines Thermofensters). Die unter aa) geschilderten Temperaturbereiche sind nicht derart eng auf die Rahmenbedingungen des Prüfstands (NEFZ) zugeschnitten, dass die Emissionsbehandlung im Wesentlichen nur dort vollständig funktionierte (sog. parametergesteuerte Prüfstandserkennung). Wie der Bundesgerichtshof zu einer temperaturgesteuerten Emissionsregulierung bereits entschieden hat, gibt die Abschaltung der AGR dem Verhalten des Herstellers selbst dann kein sittenwidriges Gepräge, wenn sie bereits bei weniger als +17°C erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2021 - VI ZR 1154/20, VersR 2021, 1575 Rn. 13).
Da die Menge der dem SCR-Katalysator zugeführten Harnstofflösung (sog. AdBlue) ebenfalls durch das Thermofenster reguliert wird, wobei sie nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten erst außerhalb eines Temperaturbereichs von -30°C und über +50°C abgeschaltet wird, besteht auch insoweit kein Hinweis auf ein eng auf den Prüfstand zugeschnittenes Thermofenster.
d) Weitere Parameter der Emissionsregulierung
Auch für weitere - teilweise erst in der Berufungsinstanz vorgetragene - Parameter, die die Emissionsbehandlung steuern, gilt im Grundsatz dasselbe wie dies für das Thermofenster ausgeführt wurde. Es ist jedenfalls kein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit feststellbar, weil sie im Realbetreib im Grundsatz in gleicher Weise arbeiten wie auf der Straße, nicht eng nur an den Prüfstand angelegt sind und keine anderen Umstände ersichtlich sind, aus denen sich ergibt, dass Mitarbeiter der Beklagten bei ihrer Entscheidung für den Einbau im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehandelt haben.
aa) Das gilt zunächst soweit der Kläger behauptet, die AGR werde in Abhängigkeit von der Motordrehzahl reguliert.
Zwar hat der Kläger geltend gemacht, die AGR werde ab 2.400 Umdrehungen/Minute reduziert und erst ab 1.250 Umdrehungen/Minute wieder erhöht. Diese Behauptung ist aber ersichtlich ohne greifbaren Anhaltspunkt ins Blaue hinein erfolgt. Nach dem Gegenvortrag der Beklagten wird die AGR-Rate erst ab 2.900 U/min reduziert und ab 3.300 Umdrehungen/Minute ausgeschaltet. Da auf dem Prüfstand 2.400 Umdrehungen/Minute nicht überschritten werden, besteht auch insoweit kein Hinweis auf eine prüfstandsorientierte Emissionskontrolle.
Dies gilt auch für den SCR-Katalysator, der nach Vortrag der Beklagten in allen Drehzahlbereichen aktiv bleibt und - als Ersatzgröße für die steigende Temperatur des SCR-Katalysators und die Stickoxid-Emissionen am Motorausgang - erst oberhalb von 2.750 Umdrehungen/Minute reguliert wird, um einen Ammoniakschlupf - das heißt den Austritts giftigen Ammoniaks, der im SCR-Katalysator zur Umwandlung des Stickoxids hergestellt und teilweise gespeichert wird - zu vermeiden.
bb) Soweit der Kläger behauptet, die Emissionskontrolle werde bei einem Außenluftdruck unter 915 mbar (hPa) - entsprechend über 850 Metern über Normalnull (siehe dagegen S. 7 des Schriftsatzes vom 20.01.2021, GA 430: 91,5 kPA entsprechend 700 m über NN) - sukzessive verringert bzw. die Abgasrückführung werde bei 900 hPa ausgeschaltet, ist zwar unstreitig, dass die AGR unterhalb von 91 kPa (wohl ca 910 hPa) - nach der Behauptung des Klägers etwa 750 Meter über Normalnull (tatsächlich wohl knapp 900 m über NN) - reduziert wird. Sie wird nach dem Vortrag der Beklagten aber erst unterhalb von 88 kPa (ca. 880 hPa; wohl entsprechend einer Höhe von mehr als 1.000 m) deaktiviert.
Die SCR bleibt nach dem Vorbringen der Beklagten auch bei 91,5 kPa (915 hPa) aktiv und schaltet auf eine modellhaft berechnete Harnstoffeindüsung um. Da der Luftdruck auf dem Prüfstand 100 kPa (1.000 hPa/mbar) +/- 7,5 %, und damit mindestens 92,5 kPa, (924 hPA/mbar) zu betragen hat, besteht auch insoweit kein Hinweis auf eine eng auf den Prüfstand zugeschnittene Bedatung.
cc) Der Umstand, dass die AdBlue-Zufuhr nach unwidersprochener Behauptung des Klägers ab einer Geschwindigkeit von 140 km/h reduziert, ab 145 km/h abgeschaltet wird und dann erst wieder ab 130 km/h erfolgt, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Die maximale Geschwindigkeit im NEFZ beträgt 120 km/h.
Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung erstmals behauptet, die zugeführte AdBlue-Menge werde bei einer Restreichweite der AdBlue-Menge von noch ca. 2400 km gedrosselt und es träten infolge dessen Stickoxide in höherer Konzentration aus, ist dieser von der Beklagten bestrittene Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Der Kläger trägt nicht vor, dass und warum ihm dieser Vortrag ohne Verschulden erst in der Berufungsinstanz möglich sei.
dd) Eine andere Bewertung kommt auch nicht deshalb in Betracht, weil vorgenannte Parameter nach Behauptung des Klägers von der Beklagten gezielt kumulativ eingesetzt worden sind, um die Abgasreinigung auf dem Prüfstand anders als im Realbetrieb zu steuern. Auch bei Gesamtbetrachtung besteht für eine parametergesteuerte Prüfstandserkennung und -orientierung kein Hinweis.
ee) Soweit der Klägerin mit der Berufung vorträgt, das Fahrzeug verfüge bei der Abgasnachbehandlung (SCR) über eine sog. Aufheizstrategie und eine verminderte HWL-Dosierung bei bestimmten Restreichweiten (dazu bereits cc), ist dieser Vortrag in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Die Beklagte bestreitet beides. Der Bericht des KBA „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren“ (Anlage BB 1), aus denen der Kläger seinen Vortrag herzuleiten können meint, stammt vom 10.1.2020. Der Kläger trägt nicht vor, dass und warum er diesen erst in der Berufungsbegründung einzubringen vermochte. Darüber hinaus vermag das Gericht dem Bericht nicht zu entnehmen, dass der klägerische Fahrzeugtyp von der bei verpflichtenden Updates angeordneten Beseitigung unzulässiger Funktionen betroffen war.
d) Verschlechterung Update
Soweit der Kläger behauptet, dass sich durch das später aufgespielte Update die Abgaswerte im Prüfstand weiter verschlechtert hätten und die gesetzlichen Grenzwerte auf dem Prüfstand nicht (mehr) eingehalten würden, hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass allein negative Auswirkungen eines - vom KBA zudem angeordneten - Updates noch nicht die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens in Bezug auf den ursprünglichen Kauf rechtfertigen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen auf S. 11 des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
e) OBD-System
Für eine verwerfliche Manipulation des On-Board-Diagnose-Systems (OBD) besteht ebenfalls kein greifbarer Anhaltspunkt.
Der Kläger hat in erster Instanz geltend gemacht, das OBD melde trotz Überschreitens des gesetzlichen Stickoxid-Grenzwerts von 240 mg/km für Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 6 im Realbetrieb keinen Fehler.
Insoweit ist nicht dargetan und auch nicht erkennbar, dass das OBD selbst auf das Emissionskontrollsystem einwirkte und daher als Abschalteinrichtung anzusehen sein könnte. Der Umstand, dass es bei (ggf. deutlich) höheren Stickoxid-Konzentrationen im Normalbetrieb als auf dem Prüfstand keine Fehlermeldung abgibt, hat für die Frage einer unzulässigen Abschalteinrichtung keine eigenständige Bedeutung (vgl. zB BGH, Urteil vom 08.12.2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 88). Arbeitet eine (unterstellte) Abschalteinrichtung technisch so, wie sie programmiert ist, liegt keine Fehlfunktion vor, deren Anzeige durch das OBD veranlasst wäre (vgl. auch BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VIII ZR 2/21, juris Rn. 18). Das OBD dient nicht dazu, zwischen einer rechtlich zulässigen und einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 91).
Für eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung durch eine nicht funktionsfähige OBD besteht auch im Übrigen kein greifbarer Anhaltspunkt. Zwar sieht Ziff. 2.3.2 des Anhangs XI der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 für (bestimmte) vor dem 01.09.2014 typengenehmigte Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 6 einen OBD-Grenzwert von 240 mg/kg vor. Es besteht aber kein Hinweis darauf, dass dieser Wert durchgängig im Normalbetrieb einzuhalten wäre (vgl. u.a. auch OLG Oldenburg, Urteil vom 30.12.2021 - 8 U 55/19, juris Rn. 70 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.04.2022 - 8 U 235/21, juris Rn. 46 ff.).
2. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB besteht mangels Täuschungshandlung nicht. Auch fehlt es an der erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden des Klägers (vgl. zB BGH, Beschluss vom 14.09.2021 - VI ZR 491/20, juris RN. 14; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 40).
3. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG zu.
Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG oder Art. 18, 26, 46 der Richtlinie 2007/45/EG sind nach zutreffender Auffassung des Landgerichts nicht gegeben, weil diese Vorschriften keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB sind, die den Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts eines Fahrzeugerwerbers - also des Interesses, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verpflichtung veranlasst zu werden - bezwecken (vgl. zB BGH, Urteil vom 14.12.2021 - VI ZR 676/20, juris Rn. 14; Urteil vom 24.03.2022 - III ZR 270/20, juris Rn. 27 f.; Urteil vom 26.04.2022 - VI ZR 435/20, juris Rn. 25).
a) Es kann dahin gestellt bleiben, ob es sich bei der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems sowie der weiteren vorgetragenen Parameter vor dem Hintergrund der Auslegung dieser Bestimmung durch den Generalanwalt vom 23.9.2021 in den Schlussanträgen des Verfahrens C-128/20 u.a. vor dem EuGH und des EuGH in der Entscheidung vom 17.12.2020 (C-693/18) und den vom Kläger dargelegten monatlichen Durchschnittstemperaturen für 2019 (BB 3, Bl. 526), um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, weil sie unter normalen Betriebsbedingungen den Wirkungsgrad der Emissionskontrolle verringern, sofern sie nicht dem Schutz vor unmittelbaren Beschädigungsrisiken dienen, und deshalb die entsprechende Einschätzung des KBA in seiner Rückrufverfügung vom 17.10.2018 zutrifft. Offenbleiben kann auch, ob der Beklagten wegen eines - unterstellten - Verstoßes gegen die genannten Vorschriften Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann und deshalb eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Betracht kommt.
b) Denn die genannten Bestimmungen haben keinen das - möglicherweise - verletzte Interesse des Klägers schützenden Charakter i.S. von § 823 Abs. 2 BGB.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die genannten Vorschriften nicht drittschützend in dem Sinne, dass der Käufer in seinem wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrecht und damit vor der Übernahme einer ungewollten Verbindlichkeit geschützt wird (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19 Rn. 76; Beschluss vom 10. Februar 2022 - III ZR 87/21, sowie auch unter Berücksichtigung der Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 23.09.2021: Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 656/21). Dieser Auffassung hat sich der erkennende Senat angeschlossen.
bb) Die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 2. Juni 2022 in der Rechtssache C-100/21 geben keine Veranlassung, von dieser gefestigten Rechtsprechung abzuweichen oder nunmehr eine Vorlage an den EuGH gemäß § 267 AEUV bzw. eine Aussetzung entsprechend § 148 ZPO bis zu einer Entscheidung des EuGH oder - wie vom Kläger hier beantragt - bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dem Verfahren Via 335/21, in Betracht zu ziehen.
Der VO (EG) Nr. 715/2007, die unmittelbar anwendbar ist, misst der Generalanwalt selbst keine Schutzwirkung zugunsten von Vermögensinteressen von Fahrzeugerwerbern zu (Schlussanträge Rz. 41). Die Richtlinie 2007/46/EG -zu deren Umsetzung §§ 6, 27 EG-FGV erlassen wurden - scheidet zwar mangels unmittelbarer Geltung als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB aus (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 2022 - 24 U 115/22 -, Rn. 84). Der Generalanwalt vertritt allerdings die Auffassung, aus ihr ableiten zu können, dass sie (auch) das Interesse des individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützt, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 VO Nr. 715/2007 ausgestattet ist (Rz. 50). Insoweit ist jedoch bereits unklar, ob der Generalanwalt tatsächlich das allein wirtschaftliche Interesse eines Erwerbers am Abschluss eines ungewollten Vertrags als geschützt ansieht. Dies steht insoweit in Frage, als er bei seinen Überlegungen maßgeblich darauf abstellt, dass das Fahrzeug nicht über eine ordnungsgemäße Übereinstimmungsbescheinigung verfügen und daher nicht zugelassen werden oder Gegenstand eines Weiterverkaufs sein könnte (Rz. 48) bzw. dass der Käufer einen materiellen Schaden in Form eines Wertverlusts des betroffenen Fahrzeugs oder gar einen „immateriellen Schaden“ erleiden könnte (Rz. 48/49). Diese Interessen sind aber nicht deckungsgleich mit dem Interesse, allein wegen eines ungewollten Vertragsabschlusses und einer Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts einen Kaufvertrag rückabzuwickeln.
Aber selbst wenn man annehmen würde, dass der Generalanwalt auch das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht des Käufers als geschützt ansieht, handelt es sich bei den zur Umsetzung der Richtlinie erlassenen §§ 6, 27 EG-FGV nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.
Eine Rechtsnorm ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie dasjenige der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB setzt schließlich weiter voraus, dass sich im konkreten Schaden die Gefahr verwirklicht hat, vor der die betreffende Norm schützen sollte. Der eingetretene Schaden muss also in den sachlichen Schutzbereich der Norm fallen. Weiter muss der konkret Geschädigte vom persönlichen Schutzbereich der verletzten Norm erfasst sein und zum Kreis derjenigen Personen gehören, deren Schutz die verletzte Norm bezweckt (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020., aaO., Rn. 73).
Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich §§ 6, 27 EG-FGV nicht vor.
Insoweit fehlt es bereits an Anhaltspunkten dafür, dass der nationale Gesetzgeber bei der Schaffung der Vorschriften gerade einen Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Käufers im Auge gehabt hätte. Dagegen spricht vielmehr, dass auch nach Auffassung der Bundesregierung (vgl. Rz. 42 der Schlussanträge) wie auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine drittschützende Wirkung in diesem Sinne nicht ersichtlich ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Schutz der Verbraucher durch den Gesetzgeber nicht allein durch Zubilligung privatrechtlicher Ansprüche bewirkt werden kann. Vielmehr kann dies auch eine öffentlich-rechtlich strukturierte Aufsicht durch Behörden, ob die maßgeblichen Bestimmungen eingehalten werden, verfolgt werden, wies dies beim Fahrzeug des Klägers seitens des KBA durch die nachträgliche Anordnung des Updates auch tatsächlich wirksam wahrgenommen worden ist.
Zudem ist eine hinreichende Umsetzung der Richtlinie bereits erfolgt, und zwar auch, soweit diese nach Auffassung des Generalanwalts die Mitgliedstaaten verpflichtet, dass der Erwerber eines Fahrzeugs einen Ersatzanspruch hat, wenn der Hersteller ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenes Fahrzeug schuldhaft in Verkehr gebracht hat (Rz. 54). Dabei weist der Generalanwalt selbst darauf hin, dass es im Rahmen des nationalen Haftungsrechts zu bestimmen ist, wie der entstandene Schaden zu ersetzen ist, wobei die im nationalen Schadensersatzrecht festgelegten Voraussetzungen „wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen“ zu verhängen ermöglichen müssen.
Solche „Sanktionen“ sind auch unter Berücksichtigung des Effektivitätsgrundsatzes bereits vorhanden.
Wie bereits das OLG Stuttgart (Urteil vom 28. Juni 2022 - 24 U 115/22 - Rn. 97) ausführlich dargelegt hat, hält das bestehende Recht zahlreiche abgestufte Instrumente bereit, um das Interesse des Erwerbers zu schützen, nicht ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben bzw. nutzen zu müssen. Soweit ein Anspruch aus § 826 BGB gegeben sein kann, hat der Generalanwalt selbst keine dahingehende Feststellung getroffen, dass diese Haftung unzureichend sei; er hat vielmehr lediglich die Einschätzung des vorlegenden Gerichts wiedergegeben, die Anspruchsvoraussetzungen des § 826 BGB würden nicht genügen (Rz. 58). Dies ist vor dem Hintergrund, dass eine Haftung von Fahrzeug- bzw. Motorenherstellern in vielen tausenden Fällen bejaht wurde, aber nicht ohne Weiteres zutreffend. Hinzu kommt, dass Hersteller bei dem Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit unzulässigen Abschalteinrichtungen gegebenenfalls Regressansprüchen der Verkäufer ausgesetzt sind und nach deutschem Recht vorgesehene Strafen und Bußgelder sowie die hoheitlichen Befugnisse der Aufsichtsbehörden zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Stuttgart, aaO., Rn. 98).
Zudem würde, wie ebenfalls das OLG Stuttgart (aaO., Rn. 100 ff.) ausführlich dargelegt hat, das abgestufte und interessengerechte System im Ergebnis zerstört, wenn die §§ 6, 27 EG-FGV in der Weise als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ausgelegt würde, dass schon ein auf leichter Fahrlässigkeit beruhender Verstoß gegen die sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebenden Verpflichtungen einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruch eines Fahrzeugerwerbers zur Folge hätte.
Vor diesem Hintergrund vermag das Gericht auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Generalanwalts eine drittschützende Wirkung der §§ 6, 27 EG-FGV, wie sie hier für eine Haftung erforderlich wäre, nicht zu erkennen, weswegen es seine Ermessen nach § 148 ZPO dahin ausübt, dass es einer Aussetzung des Verfahrens nicht bedarf.
Eine andere Einschätzung über die Notwendigkeit einer Aussetzung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Bundesgerichtshof in dem Verfahren VIa ZR 335/21 eine Terminierung unter Hinweis darauf mehrfach später angesetzt hat, um die Entscheidung des EuGH in dem Verfahren C100/21 abzuwarten. Er hat dies bislang damit begründet, um den mit Dieselverfahren befassten Tatsachengerichten, die mit Rücksicht auf jenes Verfahren vor dem EuGH C-100/21 die Tatsacheninstanz nicht schließen, Leitlinien, die aus jener EUGH-Entscheidung folgen an die Hand geben zu können. Daraus ergibt sich noch keine Einschätzung dazu, ob der EuGH den genannten europarechtlichen Bestimmungen tatsächlich einen Schutzcharakter zusprechen wird, wie er für eine Haftung nach § 923 Abs. 2 BGB erforderlich ist. Eine Empfehlung an die Gerichte, Verfahren deswegen auszusetzen, hat der Bundesgerichtshof im Übrigen nicht ausgesprochen.
III.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 27 EG-FGV
§§ 6, 27 EG-FGV, wie sie hier für eine Haftung
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 267 AEUV
§ 148 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 923 Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10 S. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
Art. 5 VO
Art. 823 Abs. 2 BGB
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2019, 1133
VersR 2021, 1252
NJW 2021, 1216
NJW 2021, 3721
VersR 2021, 1575
4 O 2514/20
5 VO (EG) 715/20
VII ZR 223/20
VI ZR 676/20
VII ZR 257/20
VI ZR 875/20
VIII ZR 225/17
VI ZR 128/20
VII ZR 2/21
VII ZR 101/21
2 VO (EG) 715/20
VI ZR 1154/20
VI ZR 889/20
VI ZR 433/19
VII ZR 179/21
VII ZR 190/20
VIII ZR 190/19
VIII ZR 2/21
8 U 55/19
8 U 235/21
VI ZR 491/20
5 VO 715/20
III ZR 270/20
VI ZR 435/20
VI ZR 252/19 R
III ZR 87/21
VII ZR 656/21
24 U 115/22