Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-05-02, Aktenzeichen 13 K 3938/15
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2018:0502.13K3938.15.00

Tenor:
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 40.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Der Rechtsstreit ist durch den in der mündlichen Verhandlung vom 23. April 2018 geschlossenen gerichtlichen Vergleich (vgl. § 106 Satz 1 VwGO), den keiner der Beteiligten innerhalb der vereinbarten Frist widerrufen hat, in der Hauptsache erledigt.
2. Die Kostenpflicht ergibt sich hier nicht bereits aus der gesetzlichen Regelung des § 160 VwGO, wonach die Kosten gegeneinander aufgehoben sind, wenn der Rechtsstreit durch Vergleich erledigt ist und die Beteiligten keine Bestimmung über die Kosten getroffen haben. Stattdessen ist die Kostengrundentscheidung nach Maßgabe des § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO analog zu treffen. Die Beteiligten haben mit Nr. 3 des Vergleichs ausdrücklich geregelt, dass die Kostenentscheidung dem Gericht überlassen bleibt, und haben sich damit gerade nicht (auch) auf die Geltung der gesetzlichen Kostenregelung des § 160 VwGO geeinigt.
Vgl. Olbertz, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2017, § 160 Rn. 3 m. w. N.
Es entspricht billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes im Sinne des § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, die Kosten des Verfahrens den Beteiligten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen. Die Klage wäre aller Voraussicht nach zulässig und teilweise begründet gewesen.
Die Klägerin hat mit ihrer Klage begehrt, im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob sie zum 19. Mai 2015 zur Städtischen Verwaltungsdirektorin (A 15) befördert worden wäre. Ein solcher Schadensersatz hätte ihr aber voraussichtlich nur im Zeitraum vom 19. Mai 2015 bis zur Rechtskraft des in diesem Verfahren ergehenden Urteils zugesprochen werden können.
Eine Beamtin bzw. ein Beamter kann von ihrem bzw. seinem Dienstherrn Ersatz des ihr bzw. ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch der Beamtin bzw. des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung der Beamtin bzw. des Beamten kausal war und wenn die Beamtin bzw. der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. April 2017 - 1 A 1664/15 -, juris Rn. 32, und vom 19. Januar 2017 - 1 A 303/15 -, NWVBl 2017, 455 = juris Rn. 26.
Diese Voraussetzungen sind hier teilweise erfüllt.
a) Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin zumindest fahrlässig dadurch verletzt, dass sie deren Beförderung mit der Begründung versagt hat, sie habe im Zeitpunkt der konkret anstehenden Beförderungsauswahl keine Tätigkeit ausgeübt, die von ihrer Wertigkeit her dem angestrebten Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A 15 entsprochen habe.
Abgesehen davon, ob dies in tatsächlicher Hinsicht überhaupt zutrifft, liegen hier jedenfalls die rechtlichen Voraussetzungen für eine auf die Wertigkeit des Dienstpostens abstellende Auswahlentscheidung nicht vor. Das Anknüpfen an die Wertigkeit des aktuell bekleideten Dienstpostens bzw. der ausgeübten Tätigkeit bereits für die Eröffnung der Beförderungsmöglichkeit als solche, wird den Anforderungen an eine notwendig an den Grundsätzen der Bestenauslese auszurichtende Beförderungsauswahlentscheidung nicht gerecht.
Die Einstufung des Dienstpostens, den die Beamtin bzw. der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens einer Beamtin bzw. eines Beamten und ihrer bzw. seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die ihr bzw. sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedrigerer Dienstposten. Die unterschiedliche Einstufung von Dienstposten rechtfertigt es deshalb nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen. Die Beförderung von Inhabern höherwertiger Dienstposten ohne Bewerberauswahl (also ohne einen Bewerbervergleich unter Einbeziehung auch von Bewerbern ihrem Statusamt entsprechend bewerteter Dienstposten) steht allenfalls dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits auf Grund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Außerdem muss dieser die Beförderungsauswahl gewissermaßen vorwegnehmende Leistungsvergleich auch für den Zeitpunkt der nunmehr anstehenden Beförderungen noch Aussagekraft haben; er darf insbesondere nicht seine Aktualität schon eingebüßt haben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2012 - 1 B 1518/11 -, IÖD 2012, 208 = juris Rn. 13 ff. m. w. N.
Es ist weder dokumentiert noch sonst vorgetragen oder ersichtlich, dass die Beklagte sich an diesen Vorgaben ausgerichtet und ihnen Rechnung getragen hätte.
b) Auch muss zu Gunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass ihr ohne den Rechtsverstoß das angestrebte, letztlich an die Konkurrentin S. vergebene, Amt voraussichtlich übertragen worden wäre.
Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d. h. der Nichtbeförderung. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, hängt von allen Umständen des konkreten Falles ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. Es muss ermitteln, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen und warum er sich für den konkret eingeschlagenen fehlerhaften Weg entschieden hat. Es muss beurteilen, welchem Bewerber der Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Alternative verfolgt hätte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 = juris Rn. 42; OVG NRW, Urteil vom 20. Juni 2013 - 1 A 1/11 -, juris Rn. 50.
Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs aber sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende Aktenvorlage. Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Verhalten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Beamten nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat. In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten der Klägerin bzw. des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Juni 2013 - 1 A 1/11 -, juris Rn. 61 f.
Es ist weder dokumentiert noch vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Beklagte eine rechtmäßige Handlungsalternative in den Blick genommen hat. Es ist auch zweifelhaft, ob ihr - nachdem das Verwaltungsgericht Arnsberg mit Beschluss vom 15. April 2015 (- 2 L 1347/14 -) ihre Beurteilungsrichtlinien beanstandet hatte - eine rechtmäßige Handlungsalternative überhaupt noch zur Verfügung gestanden haben könnte. Vor diesem Hintergrund hätte es aller Voraussicht nach genügt, dass der Klägerin - wogegen sich auch die Beklagte nicht verwahrt - eine reelle Beförderungschance zumindest nicht abgesprochen werden kann.
c) Die Klägerin hat es aber schuldhaft versäumt, gegen die gerügte Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs Rechtsmittel einzulegen und auf diese Weise den nunmehr klageweise geltend gemachten Nichtbeförderungsschaden abzuwenden (vgl. § 839 Abs. 3 BGB analog).
Nach dem mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (§ 254 BGB) verwandten - in seiner Rechtsfolge jedoch regelmäßig darüber hinausgehenden - Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB tritt eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn die Beamtin oder der Beamte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wenn also für die Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Die Beamtin bzw. der Beamte hat dementsprechend kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine ihrer bzw. seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Dieser Vorrang des Primärrechtsschutzes verlangt von dem einzelnen Beamten, alles ihm zu Gebote Stehende zu tun, damit es erst gar nicht zum Schadenseintritt kommt.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. April 2017 - 1 A 1664/15 -, juris Rn. 66, und 19. Januar 2017 - 1 A 303/15 -, NWVBl 2017, 455 = juris Rn. 66; vgl. auch OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 18. Dezember 2014 - 10 A 10738/14.OVG -, n. v., UA S. 5.
Dieser Verpflichtung ist die Klägerin nicht (vollständig) nachgekommen. Sie hat es unterlassen, gegen die Ernennung und Planstelleneinweisung der Konkurrentin S1. Anfechtungsklage zu erheben (dazu aa). Insoweit fällt ihr ein Verschulden zur Last (dazu bb). Das unterlassene Erheben einer Anfechtungsklage schließt den Schadensersatzanspruch aber nur teilweise (für die Zukunft) aus, weil die Klägerin den Eintritt des Nichtbeförderungsschadens mit der Erhebung einer Anfechtungsklage für die Vergangenheit nicht hätte verhindern können (dazu cc).
aa) Der Begriff des Rechtsmittels ist - ausgehend von dem Gedanken eines umfassenden Vorrangs des Primärrechtsschutzes - nicht ausschließlich im prozesstechnischen Sinne zu verstehen, sondern er schließt alle Rechtsbehelfe ein, die sich gegen eine rechtswidrige staatliche Handlung oder Unterlassung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen generell geeignet sind. Mit Blick auf den umfassenden Vorrang des Primärrechtsschutzes unterfallen dem Rechtsmittelbegriff regelmäßig auch formlose, nicht zwingend normativ geregelte Rechtsbehelfe, wie bloße Vorhalte, Erinnerungen, Gegenvorstellungen, Dienstaufsichtsbeschwerden, (einfache) Rück- bzw. Nachfragen, oder die Stellung von (Leistungs-)Anträgen. Zur Schadensabwendung bzw. -minimierung sind mithin grundsätzlich alle hierzu geeigneten Rechtsbehelfe im weitesten Sinne zu ergreifen.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. April 2017 - 1 A 1664/15 -, juris Rn. 69 ff., und 19. Januar 2017 - 1 A 303/15 -, NWVBl 2017, 455 = juris Rn. 69 ff.; jeweils m. w. N.
Gegen ihre Nichtbeförderung und die stattdessen erfolgte Beförderung der Konkurrentin S. am 19. Mai 2015 hätte die Klägerin im Wege einer Anfechtungsklage, gerichtet auf Aufhebung der Ernennung und Planstelleneinweisung der Konkurrentin, und dem gleichzeitigen Antrag vorgehen müssen, die Beklagte zu verpflichten, hinsichtlich der durch das Anfechtungsurteil (wieder) freigewordenen Stelle eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu treffen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris; OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2016 - 1 A 1235/15 -, juris Rn. 36 ff.; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 18. Dezember 2014 - 10 A 10738/14.OVG -, n. v., UA S. 5 f.
(1.) Primärrechtsschutz gegen die Ernennung eines Konkurrenten wird in der Regel durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (vgl. § 123 VwGO) mit dem Ziel erreicht, eine noch bevorstehende Ernennung zu verhindern. Infolge des Unterlassens einer ordnungsgemäßen Konkurrentenmitteilungen, jedenfalls aber durch die Vornahme der Beförderung S. innerhalb der zweiwöchigen Wartefrist, hatte die Klägerin hier aber keine solche Gelegenheit (mehr), die von ihr geltend gemachte Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung der Beklagten vor deren Vollzug gerichtlich feststellen zu lassen. Ist der ausgewählte Bewerber schon ernannt und genießt diese Ernennung - wie hier - wegen eines Verstoßes gegen vorherige Informations- bzw. Wartepflichten keine Ämterstabilität, wird unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz gegen die Ernennung im Wege der Anfechtungsklage gewährt. Auf diese Weise hat es der unterlegene Bewerber in der Hand, durch Gebrauch eines Rechtsbehelfs die zu seinen Lasten erfolgte Ernennung aufheben zu lassen und sich selbst die Chance auf eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten offen zu halten. Nimmt der Betroffene diese Möglichkeiten des Primärrechtsschutzes nicht wahr, so hindert dies die Entstehung eines zum Sekundärrechtsschutz zählenden Schadensersatzanspruchs jedenfalls dann, wenn er - wie hier - davon erfahren hat, dass der Dienstherr die in Rede stehende Stelle bereits an einen Konkurrenten vergeben hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2016 - 1 A 1235/15 -, juris Rn. 36 ff.; VG München, Urteil vom 16. Oktober 2017 - M 21 K 15.4222 -, juris Rn. 20 ff.; vgl. grundlegend zur Durchbrechung des Grundsatzes der Ämterstabilität bei Vereitelung effektiven (vorherigen) Rechtsschutzes gegen die Ernennung eines Konkurrenten BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris Rn. 29 ff.
(2.) Den Rechtsschutz der Klägerin hinsichtlich ihres Bewerberungsverfahrensanspruchs, der sich hier auf das der Konkurrentin S1. übertragene Amt bezog, hat die Beklagte dadurch vereitelt, dass der Beförderung der Konkurrentin S. weder eine ordnungsgemäße Konkurrentenmitteilung gegenüber der Klägerin vorausgegangen ist,
vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 3. März 2014 - 1 BvR 3606/13 -, NVwZ 2014, 785 = juris Rn. 20; BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 -, NVwZ-RR 2017, 736 = juris Rn. 30; OVG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2016 - 6 B 678/16 -, juris Rn. 7; Urteil vom 22. Juli 2014 - 6 A 815/11 -, NWVBl 2015, 30 = juris Rn. 65,
noch die Beklagte - wollte man das Anhörungsschreiben vom 18. Mai 2015 als Konkurrentenmitteilung ansehen - vor der Ernennung die zweiwöchige Wartefrist ab dessen Zugang gewahrt hat.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris Rn. 34, 36.
Stattdessen hat sie die Klägerin mit Schreiben vom 18. Mai 2015 (lediglich) dazu angehört, dass sie nicht für eine Beförderung vorgesehen sei, und ihr eine vierwöchige Stellungnahmefrist eingeräumt. Aber bereits am Tag darauf am 19. Mai 2015 nahm sie die Beförderung der Konkurrentin S. vor. Dies wiederum teilte die Beklagte der Klägerin erst nach Erhebung der hier inmitten stehenden Verpflichtungsklage (15. Juni 2015) mit Schreiben vom 26. Juni 2015 förmlich mit.
(3.) Die gegen diese Beförderung der Konkurrentin S. zu erhebende Anfechtungsklage hat die Klägerin nicht erhoben. Sie ist bei einer an § 88 VwGO orientierten Auslegung des Klagebegehrens,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 1. September 2016 - 4 C 4.15 -, BVerwGE 156, 94 = juris Rn. 9 m. w. N.,
insbesondere nicht in der im Parallelverfahren 13 K 2022/15 erhobenen Verpflichtungsklage zu sehen. Zwar diente diese Klage dem Schutz des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Klägerin hinsichtlich der an die Konkurrentin S1. vergebene Stelle. Ausweislich des angekündigten Klageantrags und der Klagebegründung ging die Klägerin dabei aber davon aus, dass die Beklagte ihre (rechtswidrige) Auswahlentscheidung noch nicht durch Ernennung der Konkurrentin S. vollzogen habe. Von dieser Ernennung erfuhr sie erst nach Klageerhebung und -begründung (15. Juni 2015) durch das Schreiben der Beklagten vom 26. Juni 2015. Dementsprechend beanstandete sie zwar mit Schreiben vom 7. Juli 2015 gegenüber dem Gericht den Vollzug der Auswahlentscheidung, zog daraus aber nicht die prozessuale Konsequenz.
bb) Das Unterlassen der Anfechtungsklage ist im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB analog schuldhaft erfolgt.
Die hier allein in Rede stehende Fahrlässigkeit im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB liegt vor, wenn eine Beamtin oder ein Beamter das Maß an Umsicht und Sorgfalt außer Acht lässt, das nach den konkreten Umständen des entscheidungserheblichen Sachverhalts von einem Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem sie bzw. er zugehört.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. April 2017 - 1 A 1664/15 -, juris Rn. 78 f., und 19. Januar 2017 - 1 A 303/15 -, NWVBl 2017, 455 = juris Rn. 76 f.; jeweils m. w. N.
Ein solcher Sorgfaltspflichtverstoß ist hier gegeben.
(1.) Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin keine ordnungsgemäße Konkurrentenmitteilung erhalten und die Beklagte weder die von ihr gesetzte vierwöchige Stellungnahmefrist noch die von der Rechtsprechung verlangte zweiwöchige Wartefrist bis zur Ernennung der Konkurrentin S. abgewartet hat.
Zwar hat der im Verfahren unterlegene Bewerber Anspruch auf eine verbindliche Information durch den Dienstherrn über das Ergebnis des Auswahlverfahrens, damit er nicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder rechtlicher Grundlage zu ergreifen. Die Mitteilung soll den unterlegenen Bewerber in die Lage versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnimmt oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 -, NWVBl 2017, 247 = juris Rn. 32 m. w. N.
Hier hat die Klägerin aber spätestens durch das Mitteilungsschreiben vom 26. Juni 2015 anderweitig hinreichend verlässlich Kenntnis vom Ausgang des Beförderungsverfahrens erlangt und war demzufolge seither nicht daran gehindert, im Wege der Anfechtungsklage Primärrechtsschutz zu erreichen.
Vgl. dazu Thür. OVG, Urteil vom 28. Juni 2016 - 2 KO 31/16 -, LKV 2016, 571 = juris Rn. 61 f.; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2016 - 1 A 1235/15 -, juris Rn. 38; VG München, Urteil vom 16. Oktober 2017 - M 21 K 15.4222 -, juris Rn. 20 ff.; im Ergebnis wohl auch OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 18. Dezember 2014 - 10 A 10738/14.OVG, n. v., UA S. 5 f.
(2.) Soweit demgegenüber in der obergerichtlichen Rechtsprechung die Auffassung vertreten wird, im Falle des Unterlassens einer Konkurrentenmitteilung sei es der Beamtin bzw. dem Beamten nicht vorwerfbar, wenn sie bzw. er sich nicht um Primärrechtsschutz bemüht habe,
vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. April 2017 - 1 A 1664/15 -, juris Rn. 84 f., vom 19. Januar 2017 - 1 A 303/15 -, NWVBl 2017, 455 = juris Rn. 82 f., und vom 27. April 2016 - 1 A 2310/14 -, juris Rn. 58; Bay. VGH, Beschluss vom 16. Februar 2017 - 6 ZB 16.1586 -, RiA 2017, 174 = juris Rn. 18,
wird zur Begründung dieser Auffassung im Wesentlichen auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2004,
- 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257 = juris Rn. 15,
Bezug genommen. Darin heißt es:
„Wegen dieser besonderen Bedeutung des gerichtlichen Eilrechtsschutzes im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit für die Effektivität des Rechtsschutzes des unterlegenen Bewerbers müssen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren so ausgestaltet sein, dass der gerichtliche Rechtsschutz weder vereitelt noch unzumutbar erschwert wird […]. Unerlässlich ist es demzufolge, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilt […] und ihm Gelegenheit gibt, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verhindern, dass die besetzbare Planstelle mit einem anderen Bewerber endgültig besetzt wird und für den unterlegenen Bewerber nicht mehr zur Verfügung steht. Diesen Anforderungen ist der Beklagte in dem streitigen Auswahlverfahren dadurch nicht gerecht geworden, dass er der Klägerin die für deren Rechtsschutzentscheidung erforderlichen Informationen nicht hat zukommen lassen. Diese Unterrichtung war nicht deswegen entbehrlich, weil der Klägerin das Auswahlverfahren im Einzelnen bekannt war oder das vom Beklagten gewählte jährliche Massenbeförderungsverfahren durch Negativmitteilungen an jeden Bewerber erschwert worden wäre. Denn der unterlegene Bewerber hat stets Anspruch auf eine verbindliche Information durch den Dienstherrn über das Ergebnis des Auswahlverfahrens, damit er nicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder rechtlicher Grundlage zu ergreifen. Unterbleiben solche Informationen, kann dem Beamten nicht vorgeworfen werden, er habe die Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes schuldhaft versäumt.“
Diese Erwägungen tragen aber - nicht mehr - die Auffassung, einer Beamtin bzw. einem Beamten könne nur im Fall einer ordnungsgemäßen Konkurrentenmitteilung abverlangt werden, sich im Wege des Primärrechtsschutzes gegen ihre bzw. seine Nichtbeförderung zur Wehr zu setzen. Die zitierten Entscheidungsgründe des Bundesverwaltungsgerichts sind im Lichte eines seinerzeit noch uneingeschränkt geltenden Grundsatzes der Ämterstabilität zu lesen. Erst im Nachgang, mit Urteil vom 4. November 2010,
- 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris Rn. 29 ff.,
hat das Bundesverwaltungsgericht eine Durchbrechung des Grundsatzes der Ämterstabilität im Fall der Rechtsschutzvereitelung angenommen.
Vgl. VG München, Urteil vom 16. Oktober 2017 - M 21 K 15.4222 -, juris Rn. 20 ff.
Eine Rechtsschutzvereitelung im Sinne dieser Rechtsprechung ist unter anderem dann gegeben, wenn - wie hier - der Dienstherr eine Konkurrentenmitteilung unterlässt oder die Wartefrist nicht einhält.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris Rn. 36.
Wird die Beamtin bzw. der Beamte aber gerade für diesen Fall in die Lage versetzt, ihr bzw. sein Ziel der Beförderung ausnahmsweise auch mittels einer Anfechtungsklage zu verfolgen, muss sie bzw. er diesen Weg wegen des Verbots des „dulde und liquidiere“ auch beschreiten, sobald sie bzw. er - wie hier die Klägerin infolge des Mitteilungsschreibens vom 26. Juni 2015 - hinreichend verlässlich Kenntnis davon erlangt hat, dass sie bzw. er im Auswahlverfahren übergangen und ein Konkurrent ernannt wurde. Dass sie bzw. er dazu gegebenenfalls noch weitere, sonst von einer Konkurrentenmitteilung zu leistende Auskünfte einholen muss, steht dem nicht von vornherein entgegen. Anderenfalls würden der von der Rechtsprechung für den Fall der unterlassenen Konkurrentenmitteilung eröffnete Primärrechtsschutz durch die Anfechtungsklage und das aus § 839 Abs. 3 BGB folgende Verbot des „dulde und liquidiere“ entwertet.
cc) Das fahrlässige Unterlassen einer Anfechtungsklage gegen die am 19. Mai 2015 erfolgte Ernennung der Konkurrentin S. ist aber nur teilweise kausal für den durch die (gleichzeitige) rechtswidrige Nichtbeförderung der Klägerin verursachten Schaden.
Der Schadensersatzanspruch ist nur dann nach § 839 Abs. 3 BGB analog wegen Rechtsmittelversäumung ausgeschlossen, wenn diese für den Eintritt des geltend gemachten Schadens ganz oder teilweise ursächlich geworden ist. Das Unterlassen der Rechtsmitteleinlegung ist nicht kausal für den geltend gemachten Schaden, soweit er selbst im Fall des (hypothetischen) Gebrauchmachens von diesem Rechtsmittel entstanden wäre. Kann ein Rechtsbehelf etwa Schäden nicht vollständig, sondern nur teilweise verhindern, bleiben diese Schäden in dem Umfange ersatzfähig, wie sie auch bei rechtzeitiger Einlegung des Rechtsbehelfs entstanden wären.
Vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1986 - III ZR 77/84 -, NJW 1986, 1924 = juris Rn. 18; Mayen, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 839 Rn. 88.
Darlegungs- und beweisbelastet für die Kausalität der unterlassenen Rechtsmitteleinlegung für den Eintritt des geltend gemachten Schadens ist die Beklagte als Schädigerin.
Vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2010 - III ZR 124/09 -, NJW-RR 2010, 1465 = juris Rn. 9.
Gemessen daran hätte hier die Kausalität des unterlassenen Erhebens einer Anfechtungsklage gegen die Beförderung der Konkurrentin S. voraussichtlich erst ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Urteils im hiesigen Schadensersatzprozess angenommen werden können. Für den davor liegenden Zeitraum kann sich das Unterlassen der Erhebung der Anfechtungsklage auf den Schadenseintritt nicht ausgewirkt haben.
Vgl. demgegenüber (einen vollständigen Ausschluss des Schadensersatzanspruchs annehmend) noch VG Arnsberg, Urteil vom 26. März 2018 - 13 K 3631/15 -, zur Veröffentlichung vorgesehen; wohl auch OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2016 - 1 A 1235/15 -, juris Rn. 36 ff.; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 18. Dezember 2014 - 10 A 10738/14 -, n. v., UA S. 5 f.
Verstößt die Ernennung der Konkurrentin bzw. die Konkurrentin gegen die Rechte der Beamtin bzw. des Beamten aus Art. 33 Abs. 2 GG, ist sie nur mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme (hier also den 19. Mai 2015) scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann. Außerdem ist eine rückwirkende Ernennung ausgeschlossen (vgl. § 8 Abs. 4 BeamtStG, § 16 Abs. 3 LBG NRW, § 3 Abs. 1 LBesG NRW).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris Rn. 39 (das die Ernennung des Konkurrenten und dessen Planstelleneinweisung „mit Wirkung ab Zustellung dieses Urteils“ aufgehoben hat).
Daraus folgt, dass die Klägerin selbst im Fall der rechtzeitigen Erhebung einer Anfechtungsklage rückwirkend zum 19. Mai 2015 weder die Aufhebung der Ernennung und Planstelleneinweisung der Konkurrentin S. noch ihre Beförderung hätte erreichen können. Erst ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft eines hypothetischen Anfechtungsurteils wäre die Ernennung und Planstelleneinweisung der Konkurrentin S. aufgehoben worden (vgl. § 121 VwGO). Erst danach wäre der Beklagten eine erneute Auswahlentscheidung in Bezug auf diese Stelle wieder möglich gewesen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin wäre so lange verletzt geblieben, bis sie befördert bzw. ihre Beförderung rechtmäßig abgelehnt worden wäre.
Wann diese jeweiligen hypothetischen Zeitpunkte gewesen wären, lässt sich nicht feststellen. Es spricht viel dafür, mangels anderer greifbarer Anhaltspunkte auf die Rechtskraft des Urteils in diesem Verfahren abzustellen.
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2014 - 6 A 1784/12 -, juris Rn. 33.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 160 VwGO
§ 254 BGB
§ 123 VwGO
§ 88 VwGO
§ 121 VwGO
§ 106 Satz 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 8 Abs. 4 BeamtStG
§ 16 Abs. 3 LBG NRW
§ 3 Abs. 1 LBesG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 34 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 141, 361
BVerwGE 138, 102
NVwZ 2014, 785
NVwZ-RR 2017, 736
BVerwGE 156, 94
RiA 2017, 174
NVwZ 2004, 1257
NJW 1986, 1924
NJW-RR 2010, 1465
1 A 1664/15
1 A 303/15
1 B 1518/11
1 A 1/11
2 L 1347/14
10 A 10738/14
2 C 16.09
1 A 1235/15
21 K 15.42
1 BvR 3606/13
2 C 30.15
6 B 678/16
6 A 815/11
2 C 16.09
4 C 4.15
13 K 2022/15
2 KO 31/16
1 A 2310/14
6 ZB 16.15
2 C 26.03
III ZR 124/09
13 K 3631/15
6 A 1784/12