Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-04-09, Aktenzeichen L 2 AL 5/15

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Stralsund vom 18. Dezember 2014 wird zurückgewiesen.
Der Beklagten werden die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Bewilligung eines Gründungszuschusses.
Am 29. Oktober 2012 meldete der 1973 geborene Kläger sich mit Wirkung zum 1. Dezember 2012 arbeitslos. Am gleichen Tag vermerkte der Mitarbeiter der Beklagten Gehrke:
„KD hat sich wieder ab 1. Dezember 2012 alo-gemeldet. WE ab 03 sicher, eventuell sogar bereits ab 12/2012, kein Termin vergeben
Vorliegende Hemmnisse (Migrationshintergrund, geringe Nachfrage am AM über die Wintermonate) erschweren die Integrationschancen, WE-Zusage zum 1. März 2013 liegt vor. Somit liegen Voraussetzungen für Inanspruchnahme Saisonregelung vor. Termin EG entbehrlich. Profiling entsprechend Saisonregelung. Stellengesuch intern veröffentlicht. J2J Potential für diesen Personenkreis nicht aussichtsreich. Weitere Suchläufe und pers. Kontakte entbehrlich“
Am 9. Januar 2013 beantragte der Kläger die Gewährung eines Gründungszuschusses für die Eröffnung eines gastronomischen Gewerbes „Salsa Latino“ in Binz zum 1. Februar 2013. Dem schriftlichen Antrag vom 14. Februar 2013 waren die Stellungnahme der IHK, der B. J. Consulting vom 30. Januar 2013, die Unternehmensbeschreibung, die Gewerbeanmeldung vom 10. Januar 2013, die Teilnahmebescheinigung der IHK über den Erwerb der Kenntnisse für den Betrieb einer Schank- und Speisenwirtschaft vom 30. Oktober 2012 und die Gaststättenerlaubnis vom 3. Januar 2013 beigefügt. Ausweislich der ebenfalls beigefügten Unternehmungsbeschreibung war der Kläger mit Unterbrechungen seit 2002 als Kellner tätig.
Ausweislich eines Vermerkes der Mitarbeiterin der Beklagten H. wurde im Gespräch mit dem Kläger an diesem Tage unter Hinweis auf den Vermittlungsvorrang festgestellt, dass passgenaue Angebote als Kellner/Servicekraft in nennenswerter Anzahl vorhanden seien und dies durch Suchlauf demonstriert.
Die Beklagte lehnte die Gewährung eines Gründungszuschusses mit Bescheid vom 28. Februar 2013 ab. Der Gründungszuschuss sei eine Ermessensleistung der aktiven Arbeitsförderung nach § 3 Abs. 5 SGB III. Die Leistungen dürften nur gewährt werden, wenn sie notwendig für die dauerhafte Eingliederung in den Arbeitsmarkt seien. Über die Fördervoraussetzungen sei er im Gespräch am 9. Januar 2013 informiert worden und dabei sei er auch darauf hingewiesen worden, dass entsprechend seiner Qualifikation nachweisbar passgenaue Stellen vorhanden seien. Zum Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Antrag seien in der Agentur für Arbeit Stralsund, Geschäftsstelle Bergen, 71 Stellen als Fachkraft Gastgewerbe, Servicekraft bzw. Restaurantfachmann zu besetzten. Für den Bewerber würden auch durch den Arbeitgeberservice positive Vermittlungschancen bestätigt. Zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag seien regional ausreichende Integrationsmöglichkeiten in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung für den fachlich und persönlich in Betracht kommenden Arbeitsmarkt vorhanden. Der beantragte Gründungszuschuss könne deshalb nicht gewährt werden.
Der Kläger legte gegen diese Entscheidung am 18. März 2013 Widerspruch ein. Es seien keine 71 freien Stellen von der Mitarbeiterin H. vorgeschlagen worden, sondern nur eine Stelle als Kellner. Man müsse sich fragen, wann und warum die Stellen frei gewesen seien. Welche Mittel spare die Beklagte, wenn sie nach Saisonende immer wieder Arbeitslosengeld zahlen müsse. Seine Familie (Frau, Kind und Zwillinge, die unterwegs seien) und sein Haus befänden sich in A- Stadt, wo er auch bleiben wolle.
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 12. April 2013 als unbegründet zurück. Der Gesetzgeber habe die Gewährung des Gründungszuschusses in das Ermessen der Agentur für Arbeit gestellt. Bei der Ermessensausübung seien die Interessen des Klägers an einer Förderung und die Interessen der Versichertengemeinschaft, insbesondere an einer sparsamen und zweckentsprechenden Verwendung der Mittel, gegeneinander abzuwägen. Die verfügbaren Mittel seien so zu bewirtschaften, dass eine Bewilligung und Erbringung der einzelnen Leistungen im gesamten Haushaltsjahr gewährleistet sei (§ 71 b Abs. 4 SGB IV). Die der Agentur für Arbeit zugeteilten Mittel dürften nicht überschritten werden. Daher müsse die Agentur für Arbeit durch geeignete steuernde Maßnahmen sicherstellen, dass die verfügbaren Ausgabemittel für das laufende Jahr ausreichten und nicht überschritten würden. Es wäre ermessensfehlerhaft, Leistungen allein wegen der Erschöpfung der Haushaltsmittel abzulehnen. Deshalb habe die Agentur für Arbeit über ermessenslenkende Weisungen sichergestellt, dass über das ganze Jahr hinweg nach einheitlichen und sachgerechten Kriterien über die Anträge auf Gründungszuschuss entschieden werde. Der Vermittlung in Arbeit sei grundsätzlich Vorrang vor der Gewährung von Leistungen der aktiven Arbeitsförderung einzuräumen (§ 4 Abs. 2 SGB III). Zu diesen Leistungen gehöre auch der Gründungszuschuss (§ 3 Abs. 2 SGB III). Auf dem für den Kläger in Betracht kommenden Arbeitsmarkt beständen ausreichende Integrationsmöglichkeiten in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung. Insoweit werde auf die Ausführungen im Ausgangsbescheid verwiesen. Die Vermittlungsbemühungen würden sich bei dem Kläger in erster Linie auf den gastronomischen Bereich als Servicekraft, Fachkraft Gastgewerbe und Pizzabäcker richten. In diesem Bereich seien in der Arbeitsagentur 71 zu besetzende Arbeitsstellen gemeldet. Dem Kläger seien keine Stellenangebote zugesandt worden, da er am 29. Oktober 2012 mitgeteilt habe, dass er eine Wiedereinstellungszusage von seinem letzten Arbeitgeber zum März 2013 habe. Die Arbeitslosigkeit habe deshalb auch ohne die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit beendet werden können.
Der Kläger hat am 8. Mai 2013 Klage beim Sozialgericht Stralsund erhoben und zur Begründung ausgeführt, er sei seit 2002 in der Gastronomie tätig und könne auf eine Berufserfahrung in dem Berufszweig von mehr als 10 Jahren zurückgreifen. Leider sei ihm am Ende der Saison immer gekündigt worden. Vor diesem Hintergrund habe er sich entschieden, den Schritt in die Selbständigkeit zu wagen. Die freien Stellen seien nicht geeignet ihn dauerhaft einzugliedern. Mit der Förderung über nur sechs Monate werde ihm die Möglichkeit geboten, aus dem Teufelskreis der Saisonarbeit auszutreten.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 28. Februar 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. April 2013 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Antrag des Klägers vom 9. Januar 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid verwiesen und ergänzend ausgeführt, sie könne der Argumentation des Klägers nicht folgen. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Kläger durch Vermittlung in eine versicherungspflichtige Beschäftigung dauerhaft in das Berufsleben eingegliedert werden könne, handele es sich um eine Prognoseentscheidung. Die Tätigkeiten des Klägers in der Vergangenheit beantworteten diese Frage nicht. Es gebe auf dem Arbeitsmarkt eine Vielzahl von Stellen mit ganzjähriger Beschäftigung. In diesem Zusammenhang hat sie mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2013 unter Vorlage einer Umkreissuche vom gleichen Tag ausgeführt, derzeit seien neun Stellen für den Bereich Fachkraft Gastgewerbe gemeldet, die ab sofort bzw. zum 13. Januar 2014 zu besetzen seien.
Das Sozialgericht Stralsund hat mit Urteil vom 18. Dezember 2014 den Bescheid der Beklagten vom 28. Februar 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. April 2013 aufgehoben und die Beklagte zur Neubescheidung des Antrags vom 9. Januar 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Bescheid der Beklagten vom 28. Februar 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. April 2013 sei rechtswidrig und verletze den Kläger in seinen Rechten (§ 54 Abs. 2 S. 1 und 2 SGG). Der Kläger habe Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung (§ 39 Abs. 1 SGB I). Die Verwaltung habe ihr Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Dabei sei es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Bundesagentur für Arbeit im Rahmen der Ermessensabwägung der Eingliederung in den Arbeitsmarkt einen Vorrang gegenüber der Bewilligung von Leistungen der aktiven Arbeitsförderung, wie dem Gründungszuschuss, einräumt (§ 4 SGB III). Im vorliegenden Fall könne das Gericht aber nicht nachprüfen, ob dem Kläger zumutbare Stellen angeboten wurden bzw. zur Verfügung standen, die ihn dauerhaft hätten eingliedern können. Die Beklagte habe es versäumt den durchgeführten Stellensuchlauf aktenkundig zu machen, so dass dem Gericht die Prüfung des Vorhandenseins zumutbarerer Stellen verschlossen sei. Bei der Neubescheidung werde die Arbeitsverwaltung zu berücksichtigen haben, dass die persönliche Eignung des Klägers durch den Erfolg seiner Geschäftsidee bestätigt wird. Der Kläger halte sich nunmehr seit mehr als 22 Monaten am Markt und biete zwei fest angestellten Mitarbeitern regelmäßiges Einkommen. Des Weiteren dürfte zu berücksichtigen sein, dass der Kläger das Gewerbe zum 1. Februar 2013 und damit vor Saisonbeginn eröffnet hat, was sich prognostisch eher ungünstig auf die Einnahmen in der Anfangszeit ausgewirkt haben dürfte. Schließlich hatte der Kläger bei Beginn seiner Selbständigkeit auch eine Familie zu versorgen, was für sein Angewiesensein auf die Förderung spreche.
Gegen das am 30. Dezember 2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 16. Januar 2015 Berufung eingelegt und zur Begründung ausgeführt, das Sozialgericht überspanne die Anforderungen, die an den Nachweis der Tatsachen zu stellen sind, die sie ihrer Ermessensentscheidung zugrunde gelegt hat.
Die von dem Gericht geforderte Nachprüfbarkeit der offenen Stellen würde es erfordern, die Daten von Stellenangeboten zur Verwaltungsakte für die Entscheidung über den Gründungszuschuss zu nehmen. Bei diesen Daten handele es sich um Sozialdaten der betreffenden Unternehmen (Stellenanbieter). Das Speichern oder Nutzen von Sozialdaten durch die Beklagte sei nach § 67c SGB X zulässig, wenn es zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben erforderlich ist und es für die Zwecke erfolgt, für die die Daten erhoben worden sind. Die Speicherung der Daten von Stellenangeboten sei daher zeitlich auf die Dauer des Vermittlungsauftrages des Stellenanbieters und ihrem Zweck nach für die Durchführung der Vermittlung beschränkt. Die Nutzung der Daten für den von dem Gericht geforderten Zweck sei dagegen nicht zulässig. Dies führe aber nicht dazu, dass sich die Beklagte grundsätzlich nicht auf den Vermittlungsvorrang berufen könne. Nach Auffassung der Beklagten seien für die Prüfung des Vermittlungsvorrangs Detaildaten von Stellenangeboten grundsätzlich nicht erforderlich. Jedenfalls bei einer hinreichend großen Zahl, wie in dem vorliegenden Fall (71 offene Stellen), seien anonymisierte, statistische Angaben wie die Zahl der gemeldeten offenen Stellen für versicherungspflichtige Beschäftigungen regelmäßig ausreichend, um die Möglichkeiten für die berufliche Eingliederung durch Vermittlung in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung beurteilen zu können.
Wenn in den Entscheidungsgründen ausgeführt werde, dass das Gericht nicht nachprüfen könne, ob Stellen zur Verfügung standen, die den Kläger "dauerhaft" hätten eingliedern können, könnte dies so zu verstehen sein, dass nach Auffassung des Gerichts bei der Prüfung der Eingliederungsaussichten nur unbefristete Stellenangebote zu berücksichtigen sind. Dieser Auffassung könne die Beklagte nicht folgen. Das Bundessozialgericht habe mit Urteil vom 12. Juli 2006 (Az. B 11a AL 73/05 R) im Zusammenhang mit der Prüfung von Sperrzeitfragen darauf hingewiesen, dass in der Rechtswirklichkeit der Arbeitswelt - auch politisch gewollt - eine Tendenz zum Abschluss von befristeten bzw. kurzfristigen Arbeitsverhältnissen besteht. Dies schließe es bei einer Sperrzeitentscheidung aus, einen Wechsel von einer unbefristeten in eine befristete Beschäftigung generell nicht als wichtigen Grund anzusehen. Die Beklagte verstehe diesen Hinweis des Bundessozialgerichts so, dass der Abschluss eines befristeten Beschäftigungsverhältnisses nicht bedeute, dass die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer davon ausgehen muss, bei Erreichen des Befristungsdatums arbeitslos zu werden. Nach Auffassung der Beklagten müsse diese Einschätzung auch Geltung haben, wenn der gleiche Tatbestand (Eingliederungsaussichten) für andere Entscheidungen zu berücksichtigen ist (hier: Gründungszuschuss). Der Kläger habe bei seiner Arbeitslosmeldung am 29. Oktober 2012 in seinem Antrag auf Arbeitslosengeld als letzte Beschäftigungen „Tätigkeiten als Kellner“ angegeben. Entsprechende Tätigkeiten und Weiterbildungen habe er der Beklagten auch für seinen beruflichen Lebenslauf übermittelt. Dementsprechend sei in der Eingliederungsvereinbarung vom 24. Oktober 2011 als Ziel vereinbart: "Arbeitsaufnahme als Fachkraft im Gastgewerbe im Raum Binz". In der Zeit, in der der Kläger bei der Agentur für Arbeit zuletzt arbeitsuchend und arbeitslos gemeldet war, habe sich die Vermittlung daher vorrangig auf diesen Beruf zu richten gehabt. Tatsächlich sei für den Kläger auch ein entsprechendes Stellengesuch aufgenommen worden.
U.a. für die Tätigkeit Fachkraft im Gastgewerbe hat die Beklagte darüber hinaus detaillierte Angaben des Statistikservice der Bundesagentur für Arbeit für den Zeitpunkt der Ermessensentscheidung nachgereicht und hierzu nähere Ausführungen gemacht.
Sie hat darüber hinaus zur Rechtslage unter Hinweis auf Entscheidungen der Landessozialgerichte Hamburg, Schleswig-Holstein, Nordrhein-Westfahlen und Berlin- Brandenburg ausgeführt, es sei rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Bundesagentur für Arbeit das Verhältnis zwischen Arbeitsuchenden und offenen Stellen zum Ausgangspunkt ihrer Prüfung der Vermittlungsaussichten macht. Allerdings ließen allein statistische Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt noch nicht den Schluss zu, ob im Einzelfall die Vermittlung Vorrang vor Leistungen der aktiven Arbeitsförderung hat (Landessozialgericht Hamburg, Urteil vom 23. September 2015, Az. L 2 AL 20/14, Rn. 52). Umgekehrt ließe sich allein anhand statistischer Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt auch keine ungünstige Vermittlungsprognose begründen (Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht, Urteil vom 11. November 2016, Az. L 3 AL 29/14). Eine belastbare negative Vermittlungsprognose ließe sich in der Regel erst treffen, wenn bereits eine gewisse Zeit lang vergebliche Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit stattgefunden haben. Ein solcher Zeitraum sei unter Umständen auch nach zwei oder drei Monaten noch nicht erreicht (Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. November 2013, Az. L 9 AL 81/13, Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28. Mai 2014, Az. L 18 AL 236/13, Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht a.a.O.). Die Bundesagentur für Arbeit könne sich nicht auf den Vermittlungsvorrang berufen, wenn in einer Eingliederungsvereinbarung als Eingliederungsziel die selbstständige Tätigkeit festgelegt worden ist, sie sich darin ausdrücklich nicht zur Vermittlung verpflichtet und bis zur Aufnahme der Selbstständigkeit erkennbar auch so verfährt
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze sei die von ihr getroffene Ermessensentscheidung nicht zu beanstanden. Ausgehend von der persönlichen Arbeitsuchend- sowie Arbeitslosmeldung des Klägers am 29. Oktober 2012 bis zu seiner Abmeldung am 31. Januar 2013 in eine selbstständige Tätigkeit sei für die Beklagte von vornherein schon nur ein Zeitraum von drei Monaten für Vermittlungsbemühungen in Betracht gekommen. Zudem habe der Kläger bei seiner persönlichen Arbeitslosmeldung am 29. Oktober 2012 erklärt, dass er saisonal beschäftigt sei, ihm vom Arbeitgeber die Wiedereinstellung zugesagt worden wäre und er diese auch annehmen möchte. Ein expliziter Beratungsbedarf habe deshalb nicht bestanden. Insbesondere vor dem Hintergrund der Mitteilung des Klägers vom 20. Dezember 2012, dass er die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit plane, sei eine Eingliederungsvereinbarung nicht mehr geschlossen worden. Als der Kläger am 9. Januar 2013 den Antrag auf Gründungszuschuss gestellt habe, seien ihm die Fördervoraussetzungen gemäß § 93 SGB III ausführlich erläutert worden. Der Rahmen der Ermessensausübung sei dem Kläger aufgezeigt und bereits im Gespräch der Vermittlungsvorrang geprüft sowie ausführlich erläutert worden. Der Kläger sei auf die positive Lage seiner Branche und der Vermittlungsoptionen hingewiesen worden. Das Vorhandensein passgenauer Angebote als Kellner/Servicekraft in nennenswerter Anzahl sei durch einen Suchlauf demonstriert worden. Der Kläger sei ausdrücklich darüber informiert worden, dass eine Förderung mit dem Gründungszuschuss nur dann erfolgen könne, wenn ohne die Leistungen der aktiven Arbeitsmarktförderung die dauerhafte Eingliederung in den Arbeitsmarkt nicht erreicht werden könne. Als sich der Kläger am Folgetag noch einmal telefonisch an die Beklagte wandte, seien ihm die am Vortag gegebenen Hinweise noch einmal erläutert worden. Vor diesem Hintergrund könne nicht die Rede davon sein, dass die Beklagte mit dem Kläger als Ziel allein die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit vereinbart hätte und deshalb keine Vermittlungsbemühungen unternommen hätte, sodass es ihr verwehrt wäre, sich auf den Vermittlungsvorrang zu berufen.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgericht Stralsund vom 18. Dezember 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und führt ergänzend aus, vorliegend habe die Beklagte lediglich behauptet, dass auf dem in Betracht kommenden Arbeitsmarkt ausreichend Integrationsmöglichkeiten in eine sozialversicherungspflichtige dauerhafte Beschäftigung bestehen würden, das eigentliche Ermessen letztlich jedoch nicht ausgeübt. Hier hätte gerade mit der Begründung, dass ein Vermittlungsvorrang im Verhältnis zu den sonstigen Leistungen der aktiven Arbeitsförderung gelte, eine Abwägung darüber stattfinden müssen, ob die behaupteten Stellenangebote geeignet sind, den Kläger dauerhaft eingliedern zu können oder ob dies nicht eher für die begehrte Leistung des Existenzgründungszuschusses gelte. Nach § 4 Abs. 2 SGB III gelte zwar der Vermittlungsvorrang, dieser müsse aber zurückstehen, wenn die Leistung für eine dauerhafte Eingliederung erforderlich ist. Der Kläger erfülle mit seinem Konzept alle erforderlichen Voraussetzungen für die Gewährung eines Gründungszuschusses. Insbesondere habe er von vorneherein angestrebt durch die Selbständigkeit eine Beschäftigung nicht nur für sich selbst, sondern auch für angestellte Mitarbeiter zu generieren. Letztlich hätte auch dies in den Abwägungsprozess miteinfließen müssen. Nicht zuletzt habe er durch die Existenzgründung nicht nur dafür sorgen wollen, dass er selbst der Versicherungsgemeinschaft in den Wintermonaten nicht weiter zur Last fällt, sondern dass auch dafür, dass weitere Personen keine Leistungen mehr beziehen müssen. Zum einen habe also keine Überprüfung der Ermessensausübung der Beklagten und Berufungsklägerin erfolgen können, zum anderen habe sie ein Ermessen nicht ausgeübt, da sie das Verhältnis von Beendigung der Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit gegenüber der Aufnahme einer Anstellung und deren beider Auswirkungen auf die Interessen der Versichertengemeinschaft nicht abgewogen hat. Soweit die Beklagte und Berufungsklägerin den Hinweis des Bundessozialgerichts aus dem Urteil vom 12. Juni 2006, Az. B 11 A AL 73/05 R so versteht, dass heute der Abschluss eines befristeten Beschäftigungsverhältnisses nicht bedeutet, dass die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer zwangsläufig davon ausgehen muss, bei Erreichen des Befristungsdatums arbeitslos zu werden, lasse diese die örtlichen Rahmenbedingungen auf der Insel Rügen völlig außer Acht. Es sei landläufig bekannt, dass gerade im Gastgewerbe auf der Insel die überwiegende Zahl der Stellen jeweils zum Saisonende gekündigt werden und nur in Ausnahmefallen eine Beschäftigung auch über die Wintermonate erfolgt. Dieser Umstand führe zu einer enormen Belastung der Haushaltsmittel. Insoweit sei nicht nachvollziehbar, warum der sich immer wiederholenden Arbeitslosigkeit eines Antragstellers Vorrang gegeben und ihm ein einmaliger sechsmonatiger Gründungszuschuss nicht gewährt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Sozialgericht Stralsund den Bescheid der Beklagten vom 28. Februar 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. April 2013 aufgehoben und die Beklagte zur Neubescheidung verurteilt.
Gemäß § 93 SGB III können Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten.
Voraussetzung für die Gewährung eines Gründungszuschusses ist, dass die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Abs. 3 beruht, der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachgewiesen wird und die Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt werden.
Am 1. Februar 2013 bestand noch ein Restanspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld in Höhe von 158 Tagen. Auch der Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung und die Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit sind zwischen den Beteiligten nicht streitig. Die tatbestandlichen Voraussetzungen aus § 93 SGB III waren damit erfüllt.
Die Beklagte hat von dem ihr eingeräumten Ermessen in einer Weise Gebrauch gemacht, das einer rechtlichen Überprüfung nicht standhält.
Ist ein Leistungsträger ermächtigt, bei der Entscheidung über Sozialleistungen nach seinem Ermessen zu handeln, hat er sein Ermessen gemäß § 39 Abs. 1 S. 1 SGB I entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Ermessensfehlerhaft ist das Handeln der Behörde insbesondere dann, wenn sie von unzutreffenden, in Wahrheit nicht gegebenen, unvollständigen oder falsch gedeuteten tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgeht, Gesichtspunkte tatsächlicher oder rechtlicher Art berücksichtigt, die rechtlich nicht relevant sind, oder umgekehrt wesentliche Gesichtspunkte außer Acht lässt, die zu berücksichtigen wären (zusammenfassend Just in: Hauck/Noftz, SGB I, § 39 Rn. 15 m. w. N.).
Die Einräumung von Ermessen - zu der es im Wege der Änderung von § 57 SGB III a. F. durch das Gesetz zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt (vom 20. Dezember 2011, BGBl. I 2854, in Kraft ab dem 28. Dezember 2011) gekommen war - geschah vor dem Hintergrund, dass durch eine vollständige Umwandlung des Gründungszuschusses in eine Ermessensleistung auf der Ebene der Arbeitsagenturen eine höhere Flexibilität bei der Förderung von Gründungen entstanden war. Ob im Einzelfall ein Gründungszuschuss gewährt wird, lag künftig im Ermessen des Vermittlers. Jenseits der Beurteilung der Tragfähigkeit des Geschäftskonzepts sollte durch den Vermittler die persönliche Eignung der Gründerin oder des Gründers eingeschätzt werden (vergl. LSG Hamburg Urteil vom 23. September 2015 L 2 AL 20/14 m. w. N.). Darüber hinaus dürfen die Arbeitsagenturen zwar nach ermessenslenkenden Richtlinien verfahren, sie müssen hierin nicht erfasste besondere Umstände des Einzelfalles jedoch prüfen und in die Entscheidung erkennbar einbeziehen (zum Überbrückungsgeld BSG, Urteil vom 11. November 1993 - 7 RAr 52/93, SozR 3-4100 § 55a Nr. 5, LSG Hamburg a. a. O.).
Grundsätzlich ist es zulässig, im Rahmen der Ermessensausübung des § 93 SGB III auf den Vermittlungsvorrang des § 4 Abs. 2 SGB III zu verweisen. Das setzt aber voraus, dass zeitgleich eine Vermittlung in Arbeit möglich ist und es sich um eine zumutbare Tätigkeit mit Aussicht auf eine dauerhafte Eingliederung in den Arbeitsmarkt handelt (Winkler in Gagel zu § 93 SGB III Rn. 69 m. W. N., Link in Eicher /Schlegel Rn. 138 zu § 93 SGB III).
Die Beklagte hat im Rahmen der Gründe des Ablehnungsbescheides vom 28. Februar 2013 ausgeführt, es handle sich um eine Ermessensleistung, die nur gewährt werden dürfe, wenn sie für eine dauerhafte Eingliederung in den Arbeitsmarkt notwendig sei. Das sei im Falle des Antragstellers zu verneinen, da aktuell 71 Stellen im Bereich Gastgewerbe, Servicekraft bzw. Restaurantfachmann zu besetzen seien. Sie hat im Widerspruchsbescheid zudem auf die Wiedereinstellungszusage zum März 2013 verwiesen und im Berufungsverfahren auf statistische Erhebungen zur Anzahl der Arbeitssuchenden und der offenen Stellen im Zielberuf.
Höchst zweifelhaft ist schon, ob die Beklagte die Frage des Vermittlungsvorranges bei ihrer Entscheidung als eine Art weitere Tatbestandsvoraussetzung verstanden hat und vor diesem Hintergrund davon ausgegangen ist, dass ein Ermessen bei existierenden freien Stellen gar nicht mehr ausgeübt werden muss.
Zu Recht hat das Sozialgericht zudem ausgeführt, dass die Beklagte die Umstände, auf die sie ihre Entscheidung stützt, auch dokumentieren muss. Soweit sie die Ansicht vertreten hat, bei den Stellenangeboten handle es sich um Sozialdaten i. S. d. § 67 SGB X, verkennt sie den Anwendungsbereich dieser gesetzlichen Regelung.
Indem die Beklagte sich lediglich unter Hinweis auf 71 freie Stellen auf den Vorrang der Vermittlung berufen hat, hat sie ermessensfehlerhaft gehandelt, da sie nicht hinreichend dargelegt hat, ob und in welcher Weise sie im Rahmen einer auf den Kläger bezogenen Einzelfallbetrachtung dessen Aussichten auf eine dauerhafte Eingliederung unter Berücksichtigung der in seiner Person liegenden Besonderheiten geprüft hat.
Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht ist nicht bereits die Vermittelbarkeit in eine befristete Stelle ausreichend, um prognostisch von einer dauerhaften Eingliederung ausgehen zu können. Gleiches gilt für die Vermittlung in unbefristete Stellen, bei denen davon auszugehen ist, dass das Arbeitsverhältnis zu den Wintermonaten im Hinblick auf die Auftragslage/Nachfrage saisonbedingt gekündigt wird. Zu Recht hat der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Verhältnisse auf Rügen im Gastgewerbe und seine eigene Berufsbiografie hingewiesen. Danach war er immer wieder während der Wintermonate arbeitslos. So ging auch der Vermittler der Beklagten nach seinem Vermerk vom 29. Oktober 2012 davon aus, dass die vorliegenden Hemmnisse (Migrationshintergrund, geringe Nachfrage am Arbeitsmarkt über die Wintermonate) die Integrationschancen erschweren.
Da§ 4 Abs. 2 SGB III den Vorrang der Vermittlung nicht absolut statuiert, sondern ihn im zweiten Halbsatz der Vorschrift unter einen umgekehrten Erforderlichkeitsvorbehalt stellt ("es sei denn, die Leistung ist für eine dauerhafte Eingliederung erforderlich"), hat die Beklagte eine Einzelfallbetrachtung unter Einbeziehung der in der Person des Arbeitsuchenden liegenden Umstände, der bisherigen Vermittlungsbemühungen sowie weiterer Umstände des Einzelfalles anzustellen, deren Prognoserelevanz sich im konkreten Fall aufdrängt.
Diesen Anforderungen hat die Beklagte im vorliegenden Fall nicht in ausreichender Weise Rechnung getragen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 SGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 SGB III
§ 67c SGB X
§ 93 SGB III
§ 57 SGB III
§ 67 SGB X
§ 193 SGG
§ 160 SGG
§ 3 Abs. 5 SGB III
§ 71 b Abs. 4 SGB IV
§ 4 Abs. 2 SGB III
§ 3 Abs. 2 SGB III
§ 54 Abs. 2 S. 1 und 2 SGG
§ 39 Abs. 1 SGB I
§ 39 Abs. 1 S. 1 SGB I
§ 55a Nr. 5, LSG

Zitierte Entscheidungen: B 11a AL 73/05 R
L 2 AL 20/14
L 3 AL 29/14
L 9 AL 81/13
L 18 AL 236/13
B 11 A AL 73/05 R
7 RAr 52/93