Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-10-04, Aktenzeichen I-2 U 76/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:1004.I2U76.11.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28.07.2011 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und in Bezug auf die dortige Ziffer I. wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten zu 1) und zu 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 3.183,91 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent für die Zeit vom 01.04.2006 bis zum 20.12.2010 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2010 zu zahlen.
II.
Die Berufung der Klägerin und die weitergehende Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden der Klägerin zu 93 % und den Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldnern zu 7 % auferlegt.
Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden der Klägerin auferlegt.
IV.
Das vorliegende Urteil sowie das landgerichtliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird jeweils nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V.
Die Revision wird nicht zugelassen.
VI.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 153.327,14 EUR festgesetzt (Berufung der Klägerin: 150.303,55 EUR; Berufung der Beklagten: 3.023,59 EUR).

Tatbestand:
Wie § 139 Abs. 2 S. 2 PatG nunmehr ausdrücklich klarstellt, kann bei der Bemessung des Schadensersatzes auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Damit wurde die zuvor bereits gewohnheitsrechtlich anerkannte Berechnungsmethode nach dem sog. Verletzergewinn kodifiziert. Der Anspruch auf Ersatz des Verletzergewinns ist streng genommen kein solcher auf Ersatz eines konkret entstandenen Schadens, sondern er zielt in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den der Verletzte erlitten hat ab, und geht auf Entschädigung für eine schuldhafte Patentverletzung (vgl. BGH, GRUR 1962, 509 Dia-Rähmchen II; GRUR 2001, 329 – Gemeinkostenanteil). Insoweit wird fingiert, der Verletzte hätte ohne die Rechtsverletzung unter Ausnutzung der ihm ausschließlich zugewiesenen Rechtsposition in gleicher Weise Gewinn erzielt wie der Verletzer (BGH GRUR 2001, 329 - Gemeinkostenanteil; 2007, 431, 433 – Steckverbindergehäuse m.w.N.). Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass zur Ermittlung des herauszugebenden Verletzergewinns zwei Schritte erforderlich sind: Zunächst müssen die berücksichtigungsfähigen Kosten des Verletzers vom mit den Verletzungsgegenständen erzielten Umsatzerlös abgezogen werden (siehe dazu im Einzelnen unter 2.); in einem zweiten Schritt ist sodann der Anteil des Verletzergewinns zu bestimmen, der kausal auf die Benutzung des fremden Schutzrechts zurückgeht; nur dieser ist vom Verletzer an den Verletzten herauszugeben (siehe dazu im Einzelnen unter 3.).
1.Bezugsgröße für die Berechnung des Verletzergewinns ist derjenige Umsatz, den die B GmbH und die Beklagte zu 1) mit der Verletzungsform erzielten.
Im Hinblick darauf, dass die Klägerin die maßgeblichen Feststellungen des Landgerichts in zweiter Instanz „hinnimmt“ und auch die Berufungen der Beklagten diese nicht angreifen, betragen die von der B GmbH mit der Verletzungsform erzielten Erlöse insgesamt 159.729,17 EUR und jene der Beklagten zu 1) insgesamt 840.879,13 EUR.
2.Zu Recht hat das Landgericht davon abgesehen, Kostenpositionen vom Gesamtumsatz der B GmbH in Abzug zu bringen, soweit in den von der B GmbH verschickten Sendungen auch andere als die patentverletzenden Produkte enthalten waren. Denn diese Kosten können nicht ausschließlich den patentverletzenden Produkten zugeordnet werden.
Hinsichtlich der strittigen Versand- und Logistikkosten mit den Positionen Auftragssteuerung, Auftragserfassung, Kartonage, Transport, Kommissionierung und Rechnungsdruck handelt es sich entgegen der Ansicht der Beklagten um nicht abzugsfähige Gemeinkosten, die durch die Unterhaltung des Betriebes der B GmbH ohnehin angefallen wären, weshalb sie nicht vom Gesamtumsatz der B GmbH zu subtrahieren sind. Zutreffend hat das Landgericht deshalb solche Kosten, die dabei entstanden sind, dass in Bestellungen von Kunden und in versandten Paketen auch weitere Produkte enthalten waren, ganz überwiegend als nicht unmittelbar durch den Vertrieb der Verletzungsform verursacht angesehen. Ohne Erfolg machen die Beklagten insoweit geltend, das Landgericht habe die Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ (GRUR 2001, 329 ff.) verkannt.
a)
Zunächst gilt es festzuhalten, dass die betreffenden Grundsätze auch auf Patentverletzungsfälle anzuwenden sind. Die in der vorerwähnten Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ in Bezug auf das Geschmacksmusterrecht aufgestellten Grundsätze für die Ermittlung des Verletzergewinns wurden zwischenzeitlich auf das Kennzeichenrecht (BGH, GRUR 2006, 419 – Noblesse), auf den wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz (BGH, GRUR 2007, 431 – Steckverbindergehäuse) und auf das Urheberrecht (BGH, GRUR 2009, 856, 860 – Tripp-Trapp-Stuhl) erstreckt. Für das Patentrecht konnte die Frage der Übertragbarkeit dieser Grundsätze bislang offen gelassen werden (vgl. BGH, GRUR 2007, 773, 777 – Rohrschweißverfahren im Zusammenhang mit der Frage nach der Reichweite eines Auskunftsanspruchs unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns).
Die Instanz-Rechtsprechung (Senat, InstGE 5, 251 – Lifter; InstGE 7, 194, 202 f - Schwerlastregal; InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2011, 201 – Getränketräger; LG Düsseldorf InstGE 1, 276 – Klemmring; LG München, InstGE 3, 48 – Rasenwabe) und ganz herrschende Literaturmeinung (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Auflage, § 139 Rn 73; Pitz, in: Fitz/Lutzner/Bodewig, PatG, 4. Auflage, § 139 Rn 130; Grabinski, GRUR 2009, 260, 262; vgl. Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts, 6. Auflage, § 35 IV d, S. 863; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rn 1987; Mes, PatG, 3. Auflage, § 139 Rn 144; kritisch Haft/Lunze, Mitt. 2006, 193 ff; kritisch Meier-Beck, WRP 2012, 503; a.A. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. 2011, Kap. 34 Rn 33) gehen von einer Anwendung der Gemeinkostenanteil-Rechtsprechung auf das Patentrecht aus. Der Senat hält auch nach nochmaliger Überprüfung ausdrücklich an seiner entsprechenden Rechtsauffassung fest.
Die von den Beklagten aufgezeigten Bedenken veranlassen keine Aufgabe dieser Rechtsprechung. Der Umstand, dass in Fällen der Patentverletzung die Schutzrechtsverletzung allein auf der objektiven Ausführung einer technischen Lehre beruht, nötigt nicht zu der Annahme, der Verletzergewinn sei in Patentverletzungssachen allein der betriebswirtschaftlich tatsächlich erzielte Gewinn. Auch wenn es im Bereich des Geschmacksmusterrechts und der wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung um vor allem auf optischen Gesichtspunkten beruhende und den Verbraucher daher subjektiv ansprechende Schutzrechte bzw. Produkteigenschaften geht, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass dies eine abweichende Handhabung der Ermittlung des Verletzergewinns im Sinne der Beklagten rechtfertigte. Würde es einem Patentverletzer uneingeschränkt gestattet, von seinen Erlösen einen Gemeinkostenanteil abzuziehen, hätte dies im Allgemeinen zur Folge, dass der aus der Patentverletzung stammende Gewinn nicht hinreichend und angemessen abgeschöpft würde. Dies widerspräche dem Sinn und Zweck des Schadensausgleichs in Form der Herausgabe des Verletzergewinns, der auf dem Grundgedanken fußt, dass der Verletzte so gestellt werden soll, als hätte er ohne die Rechtsverletzung den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt. Im Übrigen ist zu beachten, dass regelmäßig auch zur Herstellung und zum Vertrieb patentverletzender Güter Betriebseinrichtungen und Mittel genutzt werden, die ohnehin vorhanden sind und demzufolge auch unabhängig von den Verletzungshandlungen vom Verletzer finanziert werden müssen.
b)
Hinsichtlich der Frage, welche Kosten vom Umsatzerlös abgezogen werden dürfen, hat der BGH in der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ zusammengefasst folgende Grundsätze aufgestellt, die - aus den unter a) genannten Gründen - auch auf den vorliegenden Einzelfall anzuwenden sind:
Bei der Ermittlung des Verletzergewinns sind von den erzielten Erlösen nur die variablen (d.h. vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen, nicht auch Fixkosten, d.h. solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig sind (z.B. Mieten, zeitabhängige Abschreibungen für Anlagevermögen). Gemeinkosten sind zwar Voraussetzung für die Leistungserstellung und damit ggf. für die Herstellung schutzrechtsverletzender Gegenstände. Sie können jedoch einer solchen Produktion im Allgemeinen nicht unmittelbar zugerechnet werden. Bei Fixkosten besteht dementsprechend die Vermutung, dass sie ohnehin angefallen wären. Falls und soweit Fixkosten und variable Gemeinkosten ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, sind diese allerdings bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erlösen abzuziehen; die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Verletzer.
Es genügt mithin nicht, dass die auf Herstellung und Vertrieb der Verletzungsgegenstände entfallenden Kosten rechnerisch exakt ermittelt werden können, vielmehr muss auch die Annahme gerechtfertigt sein, dass diese Kosten ohne die Schutzrechtsverletzung nicht entstanden wären. Demnach gilt auch in Streitigkeiten wegen Verletzung von Patentrechten, dass Gemeinkosten nur dann vom Umsatzerlös abgezogen werden, soweit sie den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden können. Letzteres ist dann der Fall, wenn die Kosten, hätte es den Verletzungsgegenstand nicht gegeben, ebenfalls entfielen, nicht dagegen, wenn es sich um vom Verletzungsprodukt unabhängige Kosten handelt, die auch dann entstanden wären, wenn die Verletzungshandlung hinweg gedacht wird. Dies bedeutet, dass es sich nicht um sog. „sowieso-Kosten“ handeln darf, mit denen der Geschäftsbetrieb auch ohne das Verletzungsprodukt belastet gewesen wäre. Zusätzlich ist zu fragen, ob die Kosten auch im fingierten laufenden Herstellungsbetrieb des Verletzten entstanden wären (Senat, InstGE 13, 199, 203 – Schräg-Raffstore).
Wie die Beklagten selbst noch zutreffend festhalten, ist entscheidend für die Frage der Abzugsfähigkeit von Kosten daher, ob sie der Herstellung oder dem Vertrieb des Verletzungsprodukts unmittelbar zugerechnet werden können; nur dann sind sie abzugsfähig. Nicht abzugsfähig sind Kosten des Unternehmens „als Ganzes“, wobei es sich um Fixkosten (Gehälter, Firmenwerbung, Kapitalkosten) oder variable Gemeinkosten (Strom, Wasser) handeln kann. Hinsichtlich Fixkosten besteht eine Vermutung, dass sie ohnehin angefallen wären (BGH, GRUR 2001, 329, 331 – Gemeinkostenanteil). Die fehlende Abzugsfähigkeit stützt der BGH auf zwei Gesichtspunkte: Zum Einen soll dem Patentverletzer kein „Deckungsbeitrag“ zu seinen unternehmensseitigen Fixkosten verbleiben; ferner käme die „allgemeine Unterhaltung“ des Betriebes des Verletzers dem Verletzten nicht zugute und wäre daher in Analogie zu §§ 687 Abs. 2 S. 2, 684 S. 1 BGB nicht erstattungsfähig.
aa)
Die Beklagten verkennen jedoch, dass es an der notwendigen Unmittelbarkeit gerade fehlt, wenn gleichzeitig mit einer Verletzungshandlung auch nicht patentverletzende Handlungen begangen werden.
Wie der Senat (InstGE 13, 199, 208 f. – Schräg-Raffstore) in anderem Zusammenhang mit Blick auf Versandkosten bereits entschieden hat, sind in Fällen, in denen schutzrechtsverletzende Gegenstände gemeinsam mit schutzrechtsfreien Gegenständen ausgeliefert werden, nur diejenigen Kosten abzugsfähig, die ausschließlich für die Auslieferung der Verletzungsgegenstände aufgewandt wurden. Im dort entschiedenen Fall verhielt es sich so, dass die Patentverletzerin Verletzungsgegenstände mit ihrem Lieferwagen zu Kunden fuhr, wobei neben patentverletzenden auch patentfreie Gegenstände geliefert wurden. Der Senat ließ einen Abzug nur in Bezug auf solche Fahrtstrecken zu, die ausschließlich für die Auslieferung der angegriffenen Gegenstände zurückgelegt worden waren (z.B. indem der Auslieferungsfahrer von der ansonsten geplanten Route abwich, um Kunden ausschließlich mit Verletzungsgegenständen zu beliefern, so dass diese Fahrtstrecken ansonsten nicht zurückgelegt worden wären). Der Senat lehnte es insbesondere ab, den Anteil der für die angegriffenen Gegenstände verwendeten Packungen an der Packungsgesamtzahl zu errechnen und die Versandkosten entsprechend zu quotieren.
Die von den Beklagten zwecks Untermauerung ihrer gegenteiligen Auffassung angestellte Kontrollüberlegung verfängt nicht: Entschließt sich ein Patentverletzer aus ökonomischen Gründen, ein verletzendes Produkt zusammen mit einem nicht verletzenden Produkt in einem einzigen Paket zu verschicken anstatt beide Produkte in getrennten Paketen zu versenden, fehlt es in Fällen, in denen die Paketkosten für das Sammelpaket nicht höher sind als jene für ein Paket, mit dem das nicht verletzende Produkt allein versandt wird, an der unmittelbaren Zurechenbarkeit. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Versandkosten in derselben Höhe angefallen wären, wenn ausschließlich das nicht verletzende Produkt im betreffenden Paket verschickt worden wäre. Soweit die Beklagten eine „anteilige“ unmittelbare Zurechenbarkeit mit der Erwägung begründen, dass das patentverletzende Produkt ja trotz allem verschickt werden müsse, vermag dies nicht zu überzeugen. Ihre Überlegungen, wonach durch den gemeinsamen Versand die Versandkosten anteilig reduziert worden seien, weshalb jedem der versandten Produkte dessen Kostenanteil an der Lieferung insgesamt zuzurechnen sei, lassen Folgendes außer Acht: Gedanklich muss zwischen den Kosten für das verletzende Produkt einerseits und jenen für das nichtverletzende Produkt andererseits unterschieden werden. Mit Blick auf die Kosten für das Verletzungsprodukt stellen die Kosten für das nicht-verletzende Produkt solche Kosten dar, die auch unabhängig vom Vertrieb des Verletzungsprodukts anfallen würden, weshalb sie wertungsmäßig den allgemeinen Unternehmenskosten gleichzustellen sind, und daher einen „Deckungsbeitrag“ leisten. Soweit die Beklagten meinen, durch den gemeinsamen Versand von mehreren Produkten würden auch keine (anteiligen) Kosten verursacht, die bei der Klägerin nicht entstünden (weil auch diese bei einem Versandhandel die angegriffenen Produkte, ggf. gemeinsam mit anderen Produkten, versenden müsse), greift dieser Einwand nicht durch; denn dies allein ist keine hinreichende Bedingung für die Anerkennung der Abzugsfähigkeit von Kosten. Von einem anteiligen unmittelbaren Zusammenhang lässt sich nur dort sprechen, wo die simultane Versendung dazu führt, dass aufgrund der gleichzeitigen Versendung Mehrkosten im Vergleich zur Vorgehensweise entstehen, dass das nichtverletzende Produkt allein verschickt wird.
Der Verletzer soll auch nicht dafür „belohnt“ werden, dass er anlässlich der Patentverletzung ökonomisch vorgegangen ist, indem er es sich zunutze macht, dass Maßnahmen, für die im Zusammenhang mit anderweitigen Vertriebshandlungen ohnehin dieselben Kosten entstanden wären, auch für die Durchführung der Verletzungshandlung fruchtbar gemacht werden. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung sind solche Kostenpositionen der allgemeinen Unterhaltung des Betriebs des Verletzers zuzuordnen und daher insgesamt nicht abzugsfähig. Sie dienten der Erhaltung des Betriebes der B GmbH, da die Vertriebskosten für die nicht verletzenden Produkte vollkommen unabhängig von den Verletzungshandlungen in betreffender Höhe angefallen wären. Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Klärung, ob es für die Frage der Abzugsfähigkeit einen Unterschied macht, ob die Beklagten ihre Vertriebskosten von vornherein stückbezogen kalkulierten oder mit den von ihnen beauftragten Dienstleistern anders abrechneten. In einem wie im anderen Falle fehlt es nämlich aus vorgenannten Gründen an der Abzugsfähigkeit.
Dieser Wertung kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass es sich bei den hier strittigen Vertriebskosten um „variable Einzelkosten“ im Sinne der „Gemeinkostenanteil“-Entscheidung handele, für die von vornherein nicht der Abzug anteiliger Kosten ausgeschlossen werden könne. Denn auch hinsichtlich solcher variabler Einzelkosten hängt die Frage der Abzugsfähigkeit letztlich von der wertenden Betrachtung einer unmittelbaren Zurechenbarkeit ab. Der „Gemeinkostenanteil“-Entscheidung ist auch nicht zu entnehmen, dass eine „anteilige“ unmittelbare Zurechenbarkeit schon dann zu bejahen sei, wenn gleichzeitig mit der Verletzungshandlung auch eine nicht patentverletzende Handlung begangen wird. Dies folgt namentlich nicht aus den Formulierungen „Falls und soweit … ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, …“ (siehe Leitsatz 1 der Gemeinkostenanteil-Entscheidung; vgl. auch Rn 26 der Entscheidung: „wenn und soweit“). Diese bringen nur allgemein zum Ausdruck, dass unter Umständen Teile von Gemeinkosten pp. zurechenbar sein können, verhalten sich jedoch nicht – auch nicht mittelbar – zur Problematik, dass patentverletzende und nichtverletzende Handlungen in einer Bestellung/Versendung zusammenfallen.
bb)
Mit Blick auf vorstehende Überlegungen hat das Landgericht zu Recht davon abgesehen, die der B GmbH entstandenen Versand- und Logistikkosten mit den aufgeführten Kostenpositionen Auftragserfassung, Kartonage, Kommissionierung und Rechnungsdruck gewinnmindernd zu berücksichtigen, soweit neben patentverletzenden Fahrradschlössern auch weitere, nicht das Klagepatent verletzende Produkte im gleichen Vorgang bei der Beklagten zu 1) als Bestellung erfasst wurden (Kosten der Auftragserfassung) oder in einem Paket als Bestellung zusammen mit anderen Produkten verschickt/retourniert wurden (Auftragssteuerung, Kartonage, Transport, Kommissionierung und Rechnungsdruck). Denn in all diesen Fällen lassen sich die betreffenden Kosten nicht dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform unmittelbar zurechnen.
In Anwendung auf die im Einzelnen geltend gemachten Abzugspositionen ergibt sich Folgendes:
aaa)
Hinsichtlich Kosten der Auftragserfassung (Kosten für die Annahme und Bearbeitung von Kundenaufträgen durch externe Dienstleister, vgl. Anlage B 6 und Anlagen B 16 – B 21) reicht es für eine anteilige Abzugsfähigkeit nicht, dass diese durch die Bestellung der Verletzungsform „(mit)ausgelöst“ wurden. Da die betreffenden Kosten selbst dann entstanden wären, wenn die Verletzungsform nicht Gegenstand der betreffenden Bestellungen gewesen wäre, fehlt es am notwendigen unmittelbaren Zusammenhang. Die betreffenden Kosten stellten insofern wertungsmäßig einen Deckungsbeitrag dar, weil sie aufgrund der Bestellung der zugleich erfassten nichtverletzenden Produkte „sowieso“ angefallen wären. Insbesondere behaupten die Beklagten nicht etwa, dass aufgrund des Umstandes, dass auch die Verletzungsform zum jeweiligen Bestellungsumfang gehörte, allein dieser zuzuordnende Mehrkosten entstanden seien.
bbb)
Wie die Beklagten selbst ausführen, hat das Landgericht bereits die Kosten der Auftragsteuerung durch die E GmbH als abzugsfähig anerkannt, so dass insoweit a priori kein Anlass für eine Abänderung zugunsten der Beklagten in Betracht kommt.
ccc)
Auch Kommissionierungskosten (an DHL zu zahlende Vergütung für die Zusammenstellung einzelner versandfertiger Lieferungen bzw. deren logistische Behandlung bei retournierter Ware, vgl. Anlage B 10) sind nicht anteilig auf die Verletzungsform umzulegen, wenn neben dieser noch andere Produkte in den Sendungen enthalten waren. Auch insofern fehlte es dann nämlich an der erforderlichen Unmittelbarkeit, weil diese Kosten auch dann angefallen wären, wenn die Verletzungsform nicht Gegenstand der betreffenden Sendungen gewesen wäre. Spezifisch durch die Verletzungsform entstandene Mehrkosten machen die Beklagten auch insoweit nicht geltend.
ddd)
Entsprechendes gilt mit Blick auf die Kosten für Kartonage und Druck von Rechnungen. Der Beklagtenvortrag lässt auch insoweit nicht erkennen, ob und inwieweit aufgrund des Umstandes, dass die Verletzungsform neben anderen Artikeln Liefergegenstand war, zu spezifisch auf die Verletzungsform zurückzuführenden Mehrkosten führte. Die Beklagten nehmen im Rahmen ihrer „anteiligen Umlegung“ schlicht eine arithmetische Verteilung der Kartonagekosten wie auch der Rechnungsdruckkosten nach der Anzahl der jeweils versendeten Produkte vor. Soweit in Bezug auf die Rechnungen und Lieferscheine angeführt wird, dass ohne die Verletzungsform weniger Tinte und Papier verbraucht worden wären, lassen sich daraus keine bezifferbaren Mehrkosten für diese Positionen ermitteln (vgl. S. 8 des Beklagtenschriftsatzes vom 27. Juli 2012 unter 3.5).
eee)
Im Hinblick auf die oben bereits wiedergegebenen, in der Entscheidung „Schräg-Raffstore (Senat, InstGE 13, 199, 208 f.) aufgestellten Grundsätze wären auch Transportkosten, die der Beklagten zu 1) durch die Einschaltung eines Paketdienstes entstanden, in Fällen, in welchen die Verletzungsform nicht alleiniger Paketinhalt war, nur insoweit zu erstatten, als Fahrtstrecken anfielen, die ausschließlich der Transport der Verletzungsform notwendig werden ließ. Entsprechende Umstände behaupten die Beklagten indes nicht, sondern nehmen wiederum losgelöst von diesen Anforderungen eine quotenmäßige Aufteilung vor.
cc)
Das landgerichtliche Urteil ist allerdings insoweit abzuändern, als dass zugunsten der Beklagten jedenfalls solche Lieferungen/Retouren kostenmindernd zu berücksichtigen sind, deren Gegenstand ausschließlich die Verletzungsform war. Der Senat legt seiner Entscheidung insoweit auch das Vorbringen der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 07.07.2011 nebst Vertiefungen in zweiter Instanz zugrunde (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Nachdem sich die Parteien im Rahmen des Termins zur mündlichen Verhandlung am 06.09.2012 diesbezüglich dahingehend verständigt haben, dass anstatt der auf Seite 17 des Beklagtenschriftsatzes vom 07.07.2012 genannten Logistikkosten der B GmbH in Höhe von 30.247,96 EUR hinsichtlich Versandpaketen, die ausschließlich die Verletzungsform betrafen, lediglich der Betrag von 25.247,96 EUR (für Kosten der Auftragserfassung, der Kommissionierung, der Kartonage, des Drucks von Rechnungen und Lieferscheinen, des Transports ) abzugsfähig ist, ist der letztgenannte Betrag in Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung vom Umsatz der B GmbH zu subtrahieren. Demzufolge errechnet sich folgender Verletzergewinn der B GmbH:
159.729,17 EUR (Einnahmen) + 6.592,99 EUR (anteilige eingenommene Versandkostenpauschale) – 44.503,15 EUR (Wareneinstand) – 25.247,96 EUR (Logistikkosten) =
96.571,05 EUR.
dd)
Der Verletzergewinn der Beklagten zu 1) beträgt 385.786,03 EUR.
Weder die Klägerin noch die Beklagten haben insoweit die betreffende Berechnung des Landgerichts mit der Berufung angegriffen:
840.879,13 EUR (Einnahmen) – 455.093,10 EUR (abzugsfähige Kosten).

Entscheidungsgründe:
In einem zweiten Schritt ist von dem vorstehend ermittelten jeweiligen Gewinn der Anteil abzuziehen, den der Verletzer gerade der Benutzung des Klagepatents verdankt und den er infolgedessen an den Verletzten auskehren muss. Als Verletzer­ge­winn ist nur dasjenige herauszugeben, was auf der Rechtsverletzung beruht. Dies ist nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern – vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB – wertend zu verstehen. Maßgeblich ist dabei, inwieweit beim Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Produkte die patentgemäße Gestaltung für die Kaufentschlüsse der Abnehmer ursächlich gewesen ist oder ob andere Umstände eine wesentliche Rolle gespielt haben. Die Höhe des Anteils, zu dem die erzielten Gewinne auf der Rechtsverletzung beruhen, ist nach § 287 ZPO in tatrichterlichem Ermessen zu schätzen (BGH GRUR 2007, 431, 434 – Steckverbindergehäuse m.w.N.; 2009, 856, 860 – Tripp-Trapp-Stuhl; 2006, 419 – Noblesse; Kühnen, a.a.O. Rn. 2018 ff.).
Bei der Verletzung technischer Schutzrechte durch den Verkauf von Maschinen, Geräten und dergleichen besteht in aller Regel kein Anhalt dafür, dass der Verletzer­gewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass fremde Patente benutzt worden sind. Im Wesentlichen ist der Kläger für die die Kausalität begründenden Tatsachen darlegungs- und beweispflichtig (Kühnen, a.a.O., Rn 2024 m.w.N.).
Im Ergebnis und überwiegend auch in der Begründung zutreffend hat das Landgericht hiervon ausgehend den auf die Verletzung des Klagepatents zurückzuführenden Gewinnanteil auf 10% des Gesamtgewinns geschätzt.
1)
Für die Schätzung des Kausalanteils fällt im Streitfall insbesondere die Bedeutung ins Gewicht, die die technische Lehre des Klageschutzrechtes für die Verletzungsform hatte.
Die Erfindung betrifft eine Kombination einer zweiradrahmenseitigen Kabelschlosshalterung mit einem von dieser betriebsmäßig trennbaren Kabelschloss.
Das Klagepatent nennt neben der Verwendung einer solchen Halterung im Rahmen offenkundiger Vorbenutzungen als Stand der Technik die DE 33 35 662. Nach deren technischer Lehre ist an einem Ende des Kabelschlosses ein in einem Schließwerkgehäuse untergebrachtes Schließwerk angeordnet und am anderen Ende ein mit dem Schließwerk kuppelbares Riegelstück angebracht. Schließwerk und Riegelstück sind im gekuppelten Zustand an der Halterung im Wesentlichen unbeweglich festgelegt.
Daran kritisiert das Klagepatent, dass die Handhabung von Kabelschlössern dieser Art verhältnismäßig schwierig sei, insbesondere bei unzureichenden Beleuchtungsverhältnissen. Dies rühre daher, dass die Kabelschlösser einerseits in nächster Nähe ihrer Schließteile exakt gehalten und geführt werden müssten, um die Schließteile in gegenseitigen Eingriff bringen und miteinander verrasten zu können, und dass zum anderen dem Erfordernis der exakten relativen Positionierung der Schließteile die exzentrische Gewichtsverteilung des Kabelschlosses mit einem in der Regel weit außerhalb der die Schließteile erfassenden Hände liegenden Schwerpunkt und regelmäßig auch die elastischen Rückstellkräfte entgegenwirkten, welche versuchten, das Schließkabel in eine Konfiguration zu bringen, die nicht der bei der Verbindung der Schließteile miteinander erzwungenen Konfiguration entspreche.
Ferner bemängelt das Klagepatent, dass der Führungsweg der Halterung für die beiden Schließteile nur äußerst kurz bemessen sei, weshalb beim Zusammenstecken die Schließteile kippen könnten, wodurch die beiden Schließteile nicht mehr miteinander verrastbar seien. Daher könne das Zweiradschloss bei Dunkelheit nur schwer in der Halterung fixiert werden.
Vor diesem technischen Hintergrund liegt dem Klagepatent die objektive Aufgabe zugrunde, die Herstellung der Verbindung zwischen Kabelschloss und Kabelschlosshalterung zu erleichtern (Anlage K 1, Sp. 1, Z. 44 – 46).
Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt das Klagepatent in der nunmehr eingeschränkten Fassung unter anderem folgende Lösungen vor:
Anspruch 1a
Kombination einer zweiradrahmenseitigen Kabelschlosshalterung (60) mit einem von dieser betriebsmäßig trennbaren Kabelschloss (50), wobei
1.
an dem einen Ende eines Schließkabels (53) des Kabelschlosses (50) ein in einem Schließwerksgehäuse (54) untergebrachtes Schließwerk (51) angeordnet ist und
2.
an dem anderen Ende des Schließkabels (53) ein mit dem Schließwerk (51) kuppelbares Riegelstück (52) angebracht ist und
3.
Schließwerk (51) und Riegelstück (52) im gekuppelten Zustand an der Halterung (60) im Wesentlichen unbeweglich festgelegt sind.
4.
An der Halterung (60) sind vorgesehen
eine drehsichernde und kippsichernde Linearführung (48) zum Zusammenwirken mit einer Linearführungsfläche (55) des Schließwerksgehäuses (54) und
eine den Einführungsweg des Schließwerksgehäuses (54) begrenzende Anschlagfläche (78).
4a.
Die Linearführung stellt sicher, dass eines der beiden Schließteile (51, 52), nämlich das Schließwerk (51) sich beim Verrasten in einer vorbestimmten Position befindet.
5.
Bei dem Verrasten ist das Riegelstück (52) in einer die Linearführungsrichtung querenden Richtung in das Schließwerk (51) einkuppelbar.
6.
Die Linearführung stellt weiterhin sicher, dass das Schließwerksgehäuse (54) in der Linearführung (48)
durch Reibschluss und
b) ggf. durch Verrastung
gesichert ist.
Anspruch 1b
3a.
Die Halterung (60) ist in einen Befestigungsabschnitt (63) und einen Aufnahmeabschnitt (62) aufgeteilt.
3b.
Der Aufnahmeabschnitt weist eine Durchgangsbohrung (61) auf.
3c.
Die Durchgangsbohrung (61) erweitert sich nach einem Absatz (65) radial.
3d.
Dabei bildet die Mantelfläche (64a) der Durchgangsbohrung (64) und die der Mantelfläche (64a) gegenüber liegende Innenfläche (66a) der Erweiterung (66) die Linearführung.
An der Halterung (60) ist
eine den Einführungsweg des Schließwerksgehäuses (54) begrenzende Anschlagfläche (78) an dem Absatz (65) vorgesehen.
durch Reibschluss
und/oder
b) durch Verrastung
Als Vorteile der erfindungsgemäßen Lösung hebt das Klagepatent hervor: Durch die Linearführung werde gewährleistet, dass wenigstens ein Schließteil des Schlosses in der Halterung sicher geführt sei und nicht auskippen könne (Anlage K 1, Sp. 2, Z. 2 – 4). Durch den im Führungsweg zusätzlich vorgesehenen Anschlag könne darüber hinaus sichergestellt werden, dass sich wenigstens eines der beiden Schließteile beim Verrasten in einer vorbestimmten Position befinde, so dass sich das Kabelschloss auch bei Dunkelheit in der Halterung in einfacher Weise einführen und fixieren lasse (Anlage K 1, Sp. 2, Z. 2 – 11).
b)Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Erfindung letztlich nur eine Detailverbesserung darstellt und keine wesentlichen Verbesserungen im Vergleich zum Stand der Technik bereitstellt. Erst recht kann in der klagepatentgemäßen Erfindung keine sog. „Pioniererfindung“ erblickt werden.
Die Klägerin geht im Ansatz selbst zu Recht davon aus, dass eine Kombination von Kabelschloss und Halterung als solche keine Errungenschaft gegenüber dem Stand der Technik darstellt.
Entgegen der Auffassung der Klägerin stellt das Klagepatent mit seinem eingeschränkt aufrechterhaltenen Umfang aber auch im Übrigen im Vergleich zum Stand der Technik keine wesentliche Verbesserung dar. Insbesondere war aufgrund des Standes der Technik jedenfalls eine Konstruktion nahegelegt, die auch die intendierte erleichterte Handhabbarkeit ermöglichte:
Wie der BGH im Nichtigkeitsberufungsverfahren ausgeführt hat (S. 12 f. des Urteils gemäß Anlage K 57), erkennt der Fachmann (Maschinenbau-Ingenieur (FH), welcher mit der Konstruktion von Fahrradschlössern vertraut ist), der von einer Kombination entsprechend der nachfolgend eingeblendeten Figur 1 des vorbekannten Gebrauchsmusters 87 17 XZZ ausgeht und die Verbindung zwischen Kabelschloss und Kabelschlosshalterung verbessern will, dass der Benutzer Schwierigkeiten hat, bei Dunkelheit oder mit klammen Fingern das Loch des Schließwerks mit dem Loch der Halterung bzw. Linearführung in Deckung zu bringen, um das Riegelschlossstück in das Schließwerk einzuführen.
Der BGH hat ferner klargestellt, dass es für den Fachmann auf der Hand liege, an der Halterung eine den Einführungsweg des Schließwerkgehäuses begrenzende Anschlagsfläche vorzusehen, wobei es zu seinem allgemeinen Fachwissen gehörte, dass sich mittels einer Anschlagsfläche an dem einen Bauteil das andere Bauteil so justieren lasse, dass sich die in beiden linear geführten Bauteilen befindlichen Löcher konzentrisch überdeckten. Eine exakte Positionierung sei insoweit eine sich aufdrängende sinnvolle Maßnahme gewesen. Mit Blick auf die Ausgestaltung des Anschlags sei der Figur 1 des Gebrauchsmusters 87 17 XZZ zu entnehmen gewesen, dass dieser am besten dadurch gebildet werde, wenn ein am Kabelschloss angebrachter Kragen auf der Einführseite des Schlosses an der Stirnseite der Halterung anschlage. Denn dies behindere die Zugänglichkeit des Schließwerks für den zur Öffnung des Schlosses einzuführenden Schlüssel nicht und erhalte die Möglichkeit, das Schließwerksgehäuse von beiden Seiten in die Halterung einzuführen. Auch wenn der bei der Konstruktion gemäß der oben ersichtlichen Figur 1 verwirklichte Vorteil einer beiderseitigen Einführbarkeit nicht zwingend gefordert gewesen sei, habe der Fachmann keinen Anlass gehabt, diesen aufzugeben. Mit einem Anschlag in Gestalt eines solchen Kragens sei demnach bereits die axiale Positionierung des Schließwerkgehäuses erreicht und so die Verbindung zwischen Kabelschloss und Kabelschlosshalterung erleichtert. Weil mit dem Verrasten des Riegelstücks im Schließwerksgehäuse eine Zurückbewegung des Kabelschlosses aus der Halterung ausgeschlossen sei, sei das Schließwerk gleichzeitig durch Anlage des Riegelstücks an einer weiteren, durch die Innenwandung der Öffnung gebildeten Anschlagfläche der Halterung wie auch durch Verrastung gesichert.
Der BGH hat ein Naheliegen lediglich insoweit verneint, als dass das Klagepatent mit seinem im Nichtigkeitsverfahren verteidigten Anspruch 1 einen Reibschluss zur Sicherung des Schließwerkgehäuses in der Linearführung vorsah. Für eine solche Lösung habe der Fachmann keine Veranlassung gehabt. Dem Fachmann sei durch den Abschlag die lineare Ausrichtung des Schließwerksgehäuses zur Öffnung für das Riegelstück als hinreichend gewährleistet erschienen. Dementsprechend hat der BGH das Klagepatent unter anderem mit dem Anspruch 1a eingeschränkt aufrecht erhalten (vgl. insbesondere dessen Merkmal 6).
Ferner hat der BGH folgende spezifische Ausgestaltung des Anschlags als schutzfähig erachtet (Seite 15 f. des Urteils gemäß Anlage K 57, Rn 29 f.): Indem ein Anschlag an einer Verengung des Aufnahmeabschnitts der Halterung ausgeführt werde, könne er in der Durchgangsbohrung verwirklicht werden, ohne dass es insoweit einer Verkürzung der Linearführung bedürfe, weil der engere und der weitere Teil der Durchgangsbohrung gemeinsam die Linearführung bildeten und so eine dreh- und kippsichere Aufnahme des Schließwerksgehäuses sicherten. Infolgedessen hat der BGH das Klagepatent mit dem neuen Anspruch 1b aufrechterhalten.
Vorstehende Erwägungen des BGH im Nichtigkeitsberufungsverfahren verdeutlichen, dass aufgrund des Standes der Technik für den Fachmann jedenfalls eine Konstruktion bereits nahegelegt war, mittels derer die klagepatentgemäße Aufgabe einer erleichterten Herstellung der Verbindung zwischen Kabelschloss und Kabelschlosshalterung gelöst werden konnte. Insofern ist es nicht von entscheidender Bedeutung, dass das Klagepatent eine neue Art des Zusammenwirkens zwischen Halterung und Schließwerksgehäuse lehrt, bei der die beiden Komponenten genau aufeinander abgestimmt sein müssen.
Dass demgegenüber die Lösung mit einem Reibschluss und der spezifische Anschlag gemäß Anspruch 1b erfinderisch waren, gibt demgemäß keinen Anlass, der Erfindung des Klagepatents mehr Bedeutung beizumessen als einer Detailverbesserung. Da nämlich - wie ausgeführt - eine andere Konstruktion durch den Stand der Technik nahegelegt war, mit der die Aufgabe gelöst werden konnte, betritt die klagepatentgemäße Lösung gerade kein völliges „technisches Neuland“, und zwar auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer wünschenswerten erleichterten Handhabung gerade bei Dunkelheit und/oder klammen Fingern des Benutzers.
Vor diesem Hintergrund verfängt das Argument der Klägerin, wonach die optimale Verbindung zwischen Kabelschloss und Halterung am Fahrrad kein nebensächliches Detail für die Effizienz im praktischen täglichen Einsatz, sondern das wesentliche Element für die kommerzielle Verwertbarkeit eines solchen Produkts sei, letztlich nicht. Selbst wenn man daher zugunsten der Klägerin unterstellt, dass der Verbraucher durch die leichte Handhabung - anders als durch technische Elemente im „Inneren“ des Schlosses - unmittelbar die besondere Qualität des patentierten Produkts erlebe, unterscheidet sich dieses nicht grundlegend von der durch den Stand der Technik nahegelegten Lösung, bei der ein am Kabelschloss angebrachter Kragen auf der Einführseite des Schlosses an der Stirnseite der Halterung anschlägt.
Das gilt selbst dann, wenn man zugunsten der Klägerin annimmt, dass die Lösung entsprechend dem deutschen Gebrauchsmuster 87 17 XZZ neben einem „Nachjustieren“ auch noch eine optische Nachkontrolle durch den Nutzer erforderlich machte.
Der Innovationsgrad der Erfindung wird auch nicht dadurch gesteigert, dass die angegriffene Ausführungsform beide, nebeneinanderstehende Ansprüche 1a und 1b verletzt. Dies ändert nichts daran, dass durch den Stand der Technik eine davon verschiedene weitere Lösung nahegelegt war, mittels derer Kabelschloss und Halterung mit einem einzigen, schnellen Handgriff verkuppelt werden können. Demzufolge überzeugt im Ergebnis auch nicht der Einwand der Klägerin, das Landgericht habe - indem es beim Vergleich mit dem Stand der Technik auf den Umfang der Diebstahlsicherung abgestellt hat - die Bedeutung der Schnittstelle zwischen Schloss und Halterung verkannt. Denn jedenfalls legte der Stand der Technik auch eine Lösung zur einfacheren Handhabung nahe, die dem Verbraucher den Gebrauch der Diebstahlsicherung auch bei schwierigen Verhältnissen erlaubte und so einen gewissen „Gebrauchskomfort“ gewährleistete.
Vor diesem Hintergrund bedarf es für die Feststellung, dass die technische Lehre des Klagepatents lediglich eine Detailverbesserung liefert, keiner näheren Erörterung des weiteren Arguments der Beklagten, wonach von größerer Wichtigkeit für das sichere Einführen und Fixieren eines Schlosses in seine Halterung das Vorhandensein einer Linearführung und weniger eine den Einführungsweg begrenzende Anschlagfläche sei. Es kann deshalb dahinstehen, ob auch das als Anlage B 12 vorgelegte (patentfreie), wiederholt sei 2007 von den Beklagten vertriebene Fahrradschloss eine leichte Handhabung gewährleistete und allenfalls eine geringe Nachjustierung erforderte, ohne dass eine optische Überprüfung erforderlich gewesen wäre.
Entgegen der Ansicht der Klägerin kommen bloße Detailverbesserungen nicht etwa nur dort in Betracht, wo kleine Teile einer Gesamteinheit eine Verbesserung erfahren. Die von ihr auf Seite 9 der Berufungsreplik vorgenommenen Zitate betreffen ersichtlich keine Beispiele von abschließender Natur. Der terminus „Detail“ ist vielmehr allgemein auf die Frage bezogen, in welchem Umfang eine Verbesserung einer technischen Lehre gegenüber dem jeweiligen Stand der Technik erzielt wird.
2)
Was den wirtschaftlichen Wert anbelangt, geht die Klägerin im Ansatz zutreffend davon aus, dass bei der Festlegung des angemessenen Anteils auch der Umstand Berücksichtigung finden kann, dass das Klagepatent (im beschränkten Umfang) ein Nichtigkeitsverfahren rechtskräftig überstanden hat (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 7, 194, 208 f. – Schwerlastregal II). Allerdings hat der Senat dort zusätzlich darauf abgestellt, dass der dortige Verletzer die Verletzungshandlungen auch noch nach erhobener Verletzungsklage fortsetzte. Derartige Umstände sind hier - jedenfalls in Bezug auf die Beklagten selbst - nicht dargetan.
Ferner vermag der Senat nicht festzustellen, dass das Klagepatent von insgesamt 25 Unternehmen nachgeahmt worden sei. Zwar mag die Klägerin in entsprechender Zahl Abmahnungen ausgesprochen haben. Jedoch haben die Beklagten es in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten, dass die vor dem 2. April 2009 erfolgten Abmahnungen (insgesamt 19 der 25 Abmahnungen) Ausführungsformen betrafen, die auch von den eingeschränkten Ansprüchen 1a und 1b Gebrauch machten. Da die Klägerin dem nicht entgegen getreten ist, kann im Ergebnis nicht die Rede davon sein, dass es eine sehr große Anzahl von Verletzungshandlungen verschiedenster Wettbewerber gegeben habe. Vor diesem Hintergrund kann im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung nicht zugunsten der Klägerin eine besondere wirtschaftliche Bedeutung des Klagepatents daraus abgeleitet werden, dass eine Vielzahl von Konkurrenten der Klägerin den besonderen Wert der patentgemäßen Lösung durchschaut und deshalb davon Gebrauch gemacht hätten. Insofern ergibt sich auch unter diesem Blinkwinkel kein Anhalt dafür, dass das Klagepatent mehr als eine Detailverbesserung zur Verfügung stellte.
Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass die Beklagten den Wert des Klagepatents im Rahmen ihrer Angabe zum Streitwert des Nichtigkeitsverfahrens bereits falsch eingeschätzt hätten, lässt sich daraus nichts für den Kausalanteil herleiten.
3)
Ohne Erfolg greift die Klägerin das erstinstanzliche Urteil insoweit an, als dass das Landgericht im Rahmen seiner Gesamtabwägung darauf abstellte, ob und in welchem Umfang die Beklagten die „technische Gestaltung von Fahrradschloss und Halterung (…) eigens werblich herausgestellt haben“.
Dem steht nicht entgegen, dass das Landgericht den Wert des Klagepatents nach dem Topos der Relevanz der Kaufentscheidung aus der Sicht eines Verbrauchers bewertete, obwohl es zugleich feststellte, dass der sich für ein Fahrradschloss entscheidende Verbraucher „dies regelmäßig in Unkenntnis der genauen technischen Ausgestaltung der Verbindung des Fahrradschlosses mit der Halterung“ tue. Der von der Klägerin hierin erblickte Widerspruch besteht nicht: Es ist durchaus miteinander in Einklang zu bringen, dass bei der Schätzung des kausalen Gewinnanteils bei Patentverletzungen auf (vermeintliche) Kenntnisse des nicht-fachmännischen Verkehrs abgestellt wird, obwohl die patentgemäßen Lösungen selbst – wie auch die Patentverletzungsvorgänge – für Nichteingeweihte in aller Regel nicht erkennbar sind und dies auch nicht sein können.
Der Klägerin mag zwar darin zu folgen sein, dass die Rechtsprechung zur Ermittlung des verletzungskausalen Gewinnanteils im Ausgangspunkt zu Geschmacksmuster – und Kennzeichenverletzungen sowie zu typologisch gleichgelagerten Fällen der unerlaubten (Design-)Nachahmungen ergangen ist, bei denen der Ähnlichkeitstatbestand für den Verbraucher visuell wahrnehmbar ist. Gleichwohl hindert die im Rahmen von Patentverletzungen regelmäßig für den Verbraucher nicht mögliche visuelle Wahrnehmbarkeit die Übertragung des für Geschmacksmuster – und Kennzeichenverletzungen entwickelten Maßstabes nicht die Übertragung auf Patentverletzungsfälle. Wie oben im Zusammenhang mit der Frage nach der Abzugsfähigkeit von bestimmten Kostenpositionen bereits ausgeführt, ist es in der (obergerichtlichen) Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass die Grundsätze der BGH-Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ (GRUR 2001, 329) auf patentrechtliche Fälle anzuwenden sind.
Die von der Klägerin hiergegen aufgezeigten rechtsmethodischen Bedenken überzeugen nicht: Soweit die Klägerin meint, die Nichtübertragbarkeit daraus ableiten zu können, dass es dem Wesen einer Patentverletzung entspreche, dass sie sich der Erkennbarkeit durch Nichtfachleute völlig entziehe und selbst durch Fachleute nur mittels komplizierter Verfahren aufgedeckt werden könne, verkennt sie: Daraus kann nicht der Schluss gezogen werden, in Patentverletzungsfällen dürften Überlegungen zum verletzungskausalen Gewinnanteil a priori keine Rolle spielen, weil die Relevanz des Schutzrechts für die Kaufentscheidung schlichtweg nicht messbar sei. Die Klägerin missachtet, dass der Umstand der Nichterkennbarkeit der Patentverletzung für Nichtfachleute vielmehr die Konsequenz hat, dass bei der Verletzung technischer Schutzrechte durch den Verkauf von Maschinen, Geräten und dergleichen in der Regel kein Anhalt dafür besteht, dass der Verletzergewinn in vollem Umfang darauf beruhe, dass ein fremdes Patent benutzt wurde; vielmehr ist der Kläger für die die Kausalität begründenden Tatsachen darlegungs- und beweispflichtig (Senat, InstGE 13, 199, 211 f.).
Der Senat verkennt insoweit nicht, dass in Patentverletzungsfällen der Nachweis dafür, dass und in welchem Umfang die Benutzung des fremden Patents den Kaufentschluss (mit)verursacht hat, aufgrund des Umstandes, dass für Nichtfachleute die Patentverletzung regelmäßig nicht erkennbar ist, oft schwierig zu führen ist. Lässt sich im Einzelfall letztlich nicht aufklären, ob dem Verbraucher im Rahmen seiner Kaufentscheidung bewusst war, dass von der technischen Lehre eines Patents Gebrauch gemacht wurde und inwieweit dies seinen Willensentschluss beeinflusste, geht dies allgemeinen Grundsätzen zufolge zulasten des darlegungs-/beweisbelasteten Patentinhabers, der Schadensersatz begehrt. Dieser wird durch diese Grundsätze auch nicht etwa unbillig oder unangemessen belastet. Lässt sich nämlich nicht feststellen, ob und inwieweit die Kaufentscheidung aufgrund der Patentverletzung beeinflusst wurde, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass der entsprechende Anteil am Gewinn auf null zu schätzen wäre. Zwar verbieten sich hypothetische Betrachtungen darüber, wie der Verbraucher bei unterstellter Kenntnis des Patents und dessen Vorteile entscheiden würde. Allerdings steigt in diesem Falle dann die Bedeutung anderweitiger Faktoren, welche in die Schätzung nach § 287 ZPO einzufließen haben. So kann sich trotz nicht feststellbareren Einflusses der Patentverletzung auf den Kaufentschluss der Anteil am Gesamtgewinn insbesondere darin manifestieren, dass sich die patentgemäße Lösung am Markt durchgesetzt hat und Wettbewerber - sei es als berechtigte Lizenznehmer oder eben als Patentverletzer - sich diese zu eigen machen. Zum Anderen kann der Einfluss der Patentverletzung auf die Kaufentscheidung mittelbar daraus abgeleitet werden, dass der Patentverletzer die maßgeblichen technischen Eigenschaften, die gerade die Lehre des verletzten Patents ausmachen, beworben hat. Denn dann liegen Umstände vor, die den Schluss zulassen, dass der Laie aufgrund der werblichen Hervorhebung diese (jedenfalls auch) zur Grundlage seiner Kaufentscheidung gemacht hat. Insofern trifft die Kritik der Klägerin, wonach sich dann jeder Patentverletzer einer spürbaren Gewinnhaftung dadurch entziehen könne, dass er die Qualität seines Produkts nur in sehr allgemeiner Form oder auch gar nicht anpreise, aber jeden Hinweis auf besondere Produktvorteile unterlasse, nicht zu. Die Klägerin verkennt insoweit, dass die werbliche Hervorhebung der patentrechtlich relevanten Details eine Möglichkeit darstellt, mit der der Patentinhaber die Relevanz für die Kaufentscheidung belegen kann. Liegen die betreffenden Voraussetzungen im Einzelfall nicht vor, so steht es ihm frei, den Anteil am Kaufentschluss anderweitig darzutun/ zu belegen. Zudem muss berücksichtigt werden, dass ein Kaufentschluss, der getroffen wird, ohne dass Produktvorteile aufgrund der Patentverletzung angepriesen wurden, gerade auch dafür sprechen kann, dass der Verbraucher sich eben von ganz anderen Gesichtspunkten im Rahmen der Entscheidung für den Kauf leiten ließ. Demzufolge geht es nicht an, in Patentverletzungsfällen eine rein objektive Betrachtungsweise ohne Rücksicht auf Kenntnisse des Kunden von der technischen Lehre vorzunehmen.
Soweit die Klägerin nun erstmalig in der Berufungsinstanz behauptet, die Beklagten hätten anlässlich des Vertriebes der Verletzungsform mit der klagepatentgemäßen technischen Lehre geworben, ist dies nicht tatrichterlich feststellbar. Zunächst ist festzuhalten, dass die Klägerin die maßgebliche Verteilung der Darlegungslast verkennt, indem sie mit Nichtwissen bestreitet, dass dies auch für den Fall des Vertriebes über das Internet gelte. Es obliegt vielmehr ihr, dies darzutun und zu belegen, da es sich um einen Umstand handelt, der für einen höheren Kausalanteil sprechen würde.
Die Details der technischen Ausgestaltung der Schnittstelle zwischen Fahrradschloss und Schlosshalterung waren für die Käufer der B GmbH und der Beklagten zu 1) aufgrund der Verpackungsgestaltung nicht wahrnehmbar, so dass eine entsprechende Relevanz für die Kaufentscheidung der Verbraucher nicht ersichtlich ist. Dies gilt sowohl für Verkaufshandlungen im Internet als auch für Ladenverkäufe.
Aus der als Anlage K 46 vorgelegten Werbung, welcher sich die Beklagten für den Internethandel bedienten, ergibt sich weder, dass die Beklagten die bessere Funktionalität des patentgemäßen Schlosses werbungsmäßig herausgestellt hätten, noch war diese in irgendeiner Form für interessierte Kunden erkennbar, bevor sie Schloss und Rahmenhalterung nach dem Kauf aus der gesicherten Verpackung entfernten und benutzten. Allein der Umstand, dass der Verbraucher erkennen konnte, dass das Schloss zusammen mit einer Halterung verkauft wurde, erlaubte ihm noch keinen Rückschluss gerade auf die technische Ausgestaltung der Schnittstelle. Einheiten aus Schloss und Halterung gehörten schon zum Stand der Technik und waren dementsprechend kein Exklusivitätsmerkmal des Klagepatents bzw. der Verletzungsform. Insofern lässt sich auch aus dem abgedruckten Text „Diebstahlsicher durch Schlosshalterung“ nichts für die Sichtweise der Klägerin ableiten.
Auch aus der Abbildung in Anlage K 46, wo das Schloss in seiner Halterung, die an einer Stange des Fahrradrahmens befestigt ist, ergibt sich nicht, dass die Beklagten mit der patentgemäßen Lehre geworben hätten: Das „Riegelstück“ ist in das Schließwerk in der Weise eingekoppelt, dass das Schloss fest mit der Halterung am Rahmen verbunden ist und ohne Verwendung des Schlüssels nicht aus der Halterung entnommen werden kann. Darauf bezieht sich auch der Text „Diebstahlsicher durch Schlosshalterung“ unter dem Bild. Auch aus der rechts unter dem Bild befindlichen Artikelbeschreibung ist nichts in Bezug auf die Merkmale und Vorteile des Klagepatents herzuleiten.
Soweit die Klägerin darauf verweist, dass auf der Vorderseite der Verpackung die „Clip-Halterung“ für alle Fahrradrahmen beworben wurde, erschießt sich nicht, welche Rückschlüsse daraus für einen Verbraucher auf die technische Ausgestaltung der Schnittstelle möglich gewesen sein sollten (vgl. auch Anlagenkonvolut BBK 1). Entsprechendes gilt hinsichtlich des Satzes „Stecken sie das Schloss in die Halterung und drücken Sie den Schließknopf“, der ebenfalls keinen Hinweis auf eine spezifische Konstruktion der Schnittstelle gibt.
Auch die Bilder auf der Rückseite der Verpackung (vgl. Anlagen K 53 und K 54), die nachfolgend wiedergegeben sind, vermögen die Behauptung der Klägerin nicht zu belegen.
Der an sich zutreffende Hinweis der Klägerin darauf, dass diese Bilder mit den Abbildungen auf Seite 11 des Senatsurteils im Urteil des Ursprungsverfahrens I-2U 27/06 (Anlage K 4) übereinstimmen, verfängt nicht. Soweit die Klägerin hiermit zu belegen versucht, dass bereits allein anhand der Abbildungen die wortsinngemäße Verwirklichung der klagepatentgemäßen technischen Lehre nachzuvollziehen sei, trifft dies nicht zu. Der Senat stellte im Rahmen seiner diesbezüglichen Entscheidungsgründe (siehe S. 25 unten bis S. 29 des Urteils gemäß Anlage K 4) nicht (allein) auf diese Abbildungen, sondern auf sonstige Gesichtspunkte wie den jeweiligen Sachvortrag, Musterexemplare und anderweitige Lichtbilder ab. Erst recht ist daher nicht ersichtlich, wie ein Verbraucher anhand obiger Abbildungen auf die Verwirklichung von Vorteilen der patentgemäßen Lehre hätte schließen sollen. Der Verweis der Klägerin auf eine ballige Ausbildung des Umfangs des Schließwerkgehäuses und auf einen verengten Durchmesser der zur Halterung gehörenden, quer zur Einschubrichtung verlaufenden Einführungsbohrung, woraus deutlich erkennbar sei, dass die Einführungsbewegung an einer materialverstärkten Stelle der Linearführung gestoppt werde, ist in diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar: Dies gilt insbesondere für den Zusatz, dass ein gesondertes technisches Verständnis für die Interpretation der Bilder nicht nötig sei und eine ausreichende Vorstellungskraft bei den durch die Werbung besonders angesprochenen Anhängern des Radsports vorhanden sei. Namentlich ist nicht ersichtlich, wie der Durchschnittsverbraucher - auf dessen Sicht insoweit abzustellen ist - erkannt haben könnte, dass das Schließwerksgehäuse in der Kabelschlosshalterung durch einen Reibschluss gesichert wird, so dass der Nutzer mit derselben Hand, mit der er zuvor das Schließwerksgehäuse in die Kabelschlosshalterung eingeführt hat, nunmehr das Riegelstück in das Schließwerk einkuppeln kann.
Die komfortable Handhabbarkeit wird entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht dadurch deutlich, dass es in der zugehörigen Beschreibung heißt: „Stecken Sie das Schloss in die Halterung und drücken Sie auf den Schließkopf. Die Schlosshalterung dient gleichzeitig als Diebstahlschutz.“ Gleiches gilt für den Werbetext „Montieren Sie Ihr Schloss so, dass es Sie keinesfalls beim Radfahren behindern kann“. Jeweils ist nicht einmal im Ansatz ein Bezug zur spezifischen Konstruktion der Schnittstelle ersichtlich.
Soweit die Klägerin argumentiert, dass das Originalschloss schon seit 1989 mit großem Erfolg über den Fachhandel auf den Markt gebracht werde, vermag auch dies nicht zu belegen, dass Verbraucher schon beim bloßen Anblick obiger Bilder auf eine spezifische Schnittstellenlösung schlossen.
Ebenfalls ohne Erfolg verweist die Klägerin auf folgende graphische Abbildung, die in der als Anlage BK1 vorgelegten Werbung enthalten ist:
Selbst wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, dass in dieser Abbildung ein Anschlag deutlich zu erkennen sei, ist nicht belegt, dass der Durchschnittsverbraucher aus der Abbildung die Verwirklichung der klagepatentgemäßen Vorteile ersehen konnte. Dies gilt insbesondere insoweit, als es darum geht, dass der Nutzer das Schloss mit einer Hand ohne optische Nachkontrolle bedienen könne.
Irrelevant ist das Vorbringen der Klägerin, wonach diese Abbildung auch heute noch Gegenstand der Werbung der Beklagten sei (vgl. Anlage BK2), obwohl die heutigen Fahrradschlösser Beklagten unstreitig nicht von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machen. Dies spricht im Gegenteil eher dafür, dass eben kein Bezug zur Lehre des Klagepatents vorhanden ist.
Mit Blick auf den Verkauf in Ladengeschäften gilt Entsprechendes. Der einzige Unterschied zum Internet-Handel besteht darin, dass potentielle Kunden das Fahrradschloss (teilweise) sehen und in die Hand nehmen konnten. Gleichwohl war für den Durchschnittskunden die technische Ausgestaltung der Schnittstelle zwischen Schloss und Halterung aufgrund der besonderen Verpackungsgestaltung (vgl. Anlagen K 47 und K 48) nicht erkennbar: Unstreitig waren die Schlüssel für das Schloss und die Halterung im unteren, als undurchsichtige, geschlossene Box ausgebildeten Teil der Verpackung untergebracht; diese Teile waren für den Kunden weder sicht- noch berührbar. Um die Funktionsweise der Halterung auszuprobieren, hätte ein Kunde also die Siegel des unteren Verpackungsteils entfernen und die Kabelbinder durchtrennen müssen. Zu Recht machen die Beklagten geltend, dass solches - auch angesichts des unstreitigen Ladenverkaufspreises von 8,99 EUR - der Lebenserfahrung widerspricht. Der Kunde konnte also nicht ausprobieren, wie das Schloss in der Halterung geführt wird und wie es sich beim Befestigen in der Halterung verhält.
Ohne Erfolg verweist die Klägerin, welche einräumt, dass die für die Frage der Patentverletzung entscheidenden Vorrichtungsbestandteile in der Verpackung „versteckt“ waren, darauf, dass die Kunden das Schloss in aller Ruhe zu Hause hätten prüfen und anschließend zurückgeben können. Dass dies grundsätzlich möglich war, lässt jedoch nicht darauf schließen, dass der durchschnittliche Kunde seinen Kaufentschluss erst dann endgültig gefasst hatte, nachdem er die Verpackung zu Hause geöffnet und sich von den Details der Schnittstelle Kenntnis verschafft hatte. Im Übrigen liefe die Argumentation der Klägerin letztlich darauf hinaus, dass auch im gesamten Bereich der Fernabsatzgeschäfte im Falle der Nichtausübung des dem Verbraucher zustehenden Widerrufsrechts (vgl. § 312 d Abs. 1 S. 1 BGB) stets auf einen durch die Patentverletzung positiv beeinflussten Kaufentschluss zu schließen wäre, was in dieser Allgemeinheit jedoch nicht überzeugen kann.
Da nach alledem nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagten die klagepatentgemäßen Vorteile zum Gegenstand ihrer Werbung gemacht hätten, kann dahinstehen, ob die B GmbH und/oder die Beklagte zu 1) angesichts ihrer Verkaufshistorie bzw. angesichts der Entwicklung der Verkaufszahlen in den Folgejahren nach Beendigung der Patentverletzung mit gleichem Erfolg funktional identische, aber patentfreie Fahrradschlösser verkauften. Im Übrigen ist es einem Verletzer verwehrt, sich darauf zu berufen, dass er anstelle des patentverletzenden auch einen schutzrechtsfreien Gegenstand hätte produzieren können (vgl. nur LG Mannheim, InstGE 6, 260 – Abschirmdichtung).
Ebenso ist es nicht entscheidungserheblich, ob der Verkaufserfolg der Beklagten darauf zurückzuführen war, dass sie andere vermeintlich besondere Eigenschaften der Verletzungsform (hoher Diebstahlschutz für das Schloss einer- und das Fahrrad andererseits; Schlosshalterung; Stahlkabel) bewarben.
ee)
Eine Bedeutung der technischen Lehre des Klagepatents für den Kaufentschluss der Verbraucher ist auch nicht negativ daraus abzuleiten, dass das Produkt der Beklagten keine anderweitigen Besonderheiten aufgewiesen habe, die es von seinem wettbewerblichen Umfeld abgehoben hätten, bzw. im Übrigen sogar von minderer Qualität sei. Dieser Rückschluss verbietet sich bereits deshalb im Ansatz, da – wie ausgeführt – die erleichterte Handhabbarkeit für den Kunden vor seiner Kaufentscheidung gerade nicht ersichtlich war.
4)
Ohne Erfolg versucht die Klägerin, unter Bezugnahme auf BGH-Judikatur zur Verletzung von Betriebsgeheimnissen ihre Ansicht zu rechtfertigen, wonach für Patentverletzungsfälle bezüglich der Ermittlung des Verletzergewinnanteils andere Maßstäbe als für sonstige gewerbliche Schutzrechte zu gelten hätten. Namentlich überzeugt ihr Hinweis auf den Beschluss des BGH vom 19.3.2008 (WRP 2008, 938) nicht. Im Rahmen der genannten Entscheidung differenzierte der BGH zwischen der unlauteren Nachahmung eines schützenswerten Leistungserzeugnisses, der Kennzeichenrechtsverletzung und der Verletzung von Betriebsgeheimnissen nach § 17 UWG. Hinsichtlich der letztgenannten Konstellation führte der BGH aus, dass die Ergebnisse einer Verletzung von Betriebsgeheimnissen von Anfang an dauerhaft „mit dem Makel der Wettbewerbswidrigkeit“ behaftet seien und demzufolge „grundsätzlich der gesamte unter Einsatz des geheimen Know-hows erzielte Gewinn herauszugeben“ sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich diesem Beschluss nicht entnehmen, dass auch im Falle der Patentverletzung grundsätzlich der gesamte Verletzergewinn abgeschöpft werden dürfe. Vielmehr differenziert der BGH im betreffenden Beschluss strikt zwischen der Verletzung von gewerblichen Schutzrechten und von Betriebsgeheimnissen und führt aus, dass selbst in Fällen identischer Nachahmung gewerblich geschützter Gegenstände es denkbar sei, dass der Kaufentschluss auch durch andere Faktoren als die Nachahmung bestimmt sein könne. Gegenteiliges folgt auch nicht aus der Inbezugnahme der Entscheidung des OLG Frankfurt vom 13.3.2003 (GRUR-RR 2003, 274). Richtig ist zwar, dass das OLG Frankfurt zwischen Markenrechtsverstößen und Patentrechtsverletzungen differenziert, und zwar vor dem Hintergrund, dass letztere nicht nur die Kennzeichnung eines Produkts, sondern das Produkt als solches schützten. Gleichwohl lässt sich weder der genannten BGH-Entscheidung noch der von dieser in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Frankfurt eine Gleichsetzung von Patentverletzungen mit der Verletzung von Betriebsgeheimnissen entnehmen. Erst recht wird nicht der Schluss gezogen, dass Patentverletzungen als „Produktverletzungen“ per se und stets so zu behandeln seien, dass der gesamte Verletzergewinn herauszugeben sei. Dies gilt auch hinsichtlich Fällen, in denen die patentrechtlich geschützte Lösung einen – nicht herauslösbaren – Bestandteil des Gesamtprodukts darstellt und für das Gesamtprodukt „prägend“ ist, was die Klägerin im vorliegenden Falle annimmt.
Der von der Klägerin gezogene Schluss verbietet sich auch deshalb, weil ihre Gleichstellung von Patenten und Betriebsgeheimnissen sachlich nicht begründet ist. Patente unterscheiden sich von Betriebsgeheimnissen grundlegend dadurch, dass die Patenten zugrunde liegenden technischen Lehren bewusst offengelegt und veröffentlicht werden, um in den Genuss von Patentschutz zu kommen. Insofern stellt die Verletzung von Betriebsgeheimnissen qualitativ noch größeres Unrecht dar, das es gerechtfertigt erscheinen lässt, im Falle der Verletzung von Betriebsgeheimnissen entsprechend der „Makeltheorie“ des BGH dem Verletzten die Herausgabe des gesamten Verletzergewinns anzuordnen, während bei Patenten der Anteil der Schutzrechtsverletzung im Einzelfall maßgeblich bleiben muss. Es ist insofern keineswegs „unlogisch“, im Falle von Patentverletzungen einen geringeren Schadensersatz zuzusprechen als im Falle der Verletzung von Betriebsgeheimnissen. Allein der Umstand, dass sich die benutzte patentgemäße Lehre qualitativ auf das Verletzungsprodukt auswirkte, rechtfertigt entgegen der Meinung der Klägerin allein nicht die Abschöpfung des vollständigen Verletzergewinns. Der Senat teilt auch nicht die Befürchtung der Klägerin, dass auf dieser Basis die Gefahr bestehe, dass deshalb technische Lehren grundsätzlich lieber als Betriebsgeheimnis gehütet anstatt als Patent offengelegt würden.
5)
Es kann dahinstehen, ob der Vorwurf der Klägerin, wonach die Beklagten das Klagepatent vorsätzlich verletzt hätten (siehe im Einzelnen insbesondere Schriftsatz vom 25.10.2011, S. 20 bis 23 oben, Blatt 497 ff. GA), zutrifft. Denn der Verschuldensgrad ist für die Schätzung des Anteils der Patentverletzung am Gesamtgewinn kein maßgebliches Kriterium. Insofern ist es im Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht sich mit dieser Frage trotz entsprechenden erstinstanzlichen Sachvortrages nicht auseinandergesetzt hat.
Dem deutschen Schadensersatzrecht sind - wie auch die Klägerin einräumt - Strafschadensersatzleistungen zwecks Sanktionierung schuldhafter Verletzungshandlungen fremd (vgl. nur BGH, NJW 1992, 3096, 8. Leitsatz). Auch im Rahmen des § 139 Abs. 2 S. 2 PatG ist für einen Strafschadensersatz kein Raum, was bereits im Wortlaut der gesetzlichen Regelung dadurch zum Ausdruck kommt, dass „bei der Bemessung des Schadensersatzes auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden kann.“ In den Worten „durch die Verletzung des Rechts erzielt hat“ kommt zum Ausdruck, dass es allein darum geht, den Gewinn abzuschöpfen, der gerade auf der unerlaubten Nutzung des Immaterialguts beruht. Als Obergrenze für den billigen Ausgleich dient der gerade auf der Verletzung des Patents beruhende Gewinnanteil, die selbst in Fällen vorsätzlicher Verletzungshandlungen nicht überschritten werden darf. Der Gewinnanteil der Benutzung der technischen Lehre durch einen Patentverletzer bemisst sich indes danach, ob und inwieweit dadurch die Kaufentscheidung des Kunden bestimmt wurde. Daran vermag auch der Umstand, dass keine strenge Kausalitätsprüfung, sondern eine wertende Betrachtung geboten ist, nichts zu ändern.
Nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers kodifiziert § 139 Abs. 2 S. 2 PatG in seiner seit dem 1. September 2008 geltenden Fassung aufgrund des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 (BGBl. I S. 1191) die in der „Gemeinkostenanteil“-Entscheidung des BGH aufgestellten Grundsätze zur Bemessung des Verletzergewinns; diese sollten durch das Umsetzungsgesetz nicht verändert werden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/5048, S. 33, S. 37).
Diese Auslegung des § 139 Abs. 2 S. 2 PatG steht auch mit der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums („Durchsetzungsrichtlinie“) im Einklang, weshalb auch keine richtlinienkonforme Auslegung dergestalt geboten ist, dass im Falle vorsätzlicher Patentverletzungen ein Betrag zu erstatten wäre, der höher ist als der objektiv anhand des Kaufentschlusses ermittelte Kausalanteil. Die gesetzliche Regelung in § 139 Abs. 2 S. 2 PatG stellt also entgegen der Auffassung der Klägerin keinen „gemeinschaftsrechtswidrigen Sonderweg“ dar.
Ausweislich des Erwägungsgrundes 26 der Durchsetzungsrichtlinie ist gerade „nicht die Einführung einer Verpflichtung zu einem als Strafe angelegten Schadensersatz, sondern eine Ausgleichsentschädigung für den Rechtsinhaber auf objektiver Grundlage unter Berücksichtigung der ihm entstandenen Kosten“ bezweckt. In Anbetracht dieser Ausführungen kann eine Grundlage zur Sanktionierung vorsätzlicher Verletzungen auch nicht unter Berufung auf Art. 3 Abs. 2 der Durchsetzungsrichtlinie, wonach Maßnahmen zur Durchsetzung des geistigen Eigentums unter anderem „abschreckend“ wirken sollen, hergeleitet werden. Dies gilt selbst dann, wenn man davon ausgeht, „das Element der Abschreckung werde am ehesten in der Möglichkeit der Abschöpfung des Verletzergewinns gesehen“ (vgl. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 460, 462 f; Goldmann, WRP 2011, 950, 964). Dementsprechend wird auch im Art. 13 der Durchsetzungsrichtlinie, welcher sich explizit der Thematik des Schadensersatzes widmet, nicht etwa vorgegeben, dass vorsätzliches Handeln dazu führen müsse, dass ein Schadensersatz zuzusprechen sei, der über den Anteil hinausgeht, welcher auf der Verletzungshandlung beruht. Soweit der Erwägungsgrund 17 der Durchsetzungsrichtlinie besagt, dass gegebenenfalls des vorsätzlichen oder nicht vorsätzlichen Charakters der Rechtsverletzung gebührend Rechnung getragen werden soll, gibt die Durchsetzungsrichtlinie lediglich Anlass zu einer Differenzierung nach Verschuldensgraden in der Weise, dass im Falle leichteren Verschuldens ein geringerer Schadensersatzbetrag zuzusprechen sein könnte (vgl. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 460, 465).
Entsprechendes gilt mit Rücksicht auf den auch im deutschen Schadensersatzrecht anerkannten Gedanken der Abschreckung und Prävention (vgl. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 460, 465).
6)
Der Ansicht der Klägerin, in Fällen einer vorsätzlichen Patentverletzung, der eine geschäftsanbahnende Anfrage des Verletzers vorausgegangen ist, sei es naheliegend, den „gerechten Ausgleich“ für den verletzten Schutzrechtsinhaber in der Weise zu berechnen, dass der Verletzte so gestellt werde, wie wenn das von dem Patentverletzer angefragte Geschäft mit dem Schutzrechtsinhaber zustande gekommen wäre, ist zu widersprechen. Denn diese Argumentation, mit der die Klägerin geltend macht, in diesem Falle einen Rohertrag von 547.523,20 EUR erzielt haben zu können, verkennt, dass die Klägerin insoweit die Berechnungsmethoden des Verletzergewinns und des entgangenen Gewinns miteinander vermengt, was für einen abgegrenzten Schadensfall indes nicht zulässig ist (vgl. BGH, GRUR 1980, 841 – Tolbutamid; kritisch zu diesem Grundsatz mit Rücksicht auf die Durchsetzungsrichtlinie Goldmann, WRP 2011, 950).
7)
Schließlich vermögen die klägerischen Hinweise auf eine ganze Reihe gerichtlicher Entscheidungen (vgl. insbesondere den Schriftsatz der Klägerin vom 25. Oktober 2011, S. 4 f., Bl. 401 f. GA) keine taugliche Grundlage dafür zu liefern, dass der Kausalanteil vorliegend auf mehr als 10 % zu schätzen wäre. Die Klägerin verkennt insoweit, dass die Schätzung des Kausalanteils eine reine Einzelfallbetrachtung darstellt, weshalb entsprechende Gesamtergebnisse in anderen Fallkonstellationen - mögen die hiesigen Beklagten auch dort im Einzelfall ebenfalls Verletzer gewesen sein - a priori nicht übertragbar sind. So beginnt die Bandbreite der dem Senat bekannten Entscheidungen zum Verletzergewinn beispielsweise mit einem zuerkannten Kausalanteil von 5 % (Senat, Az. I-2U 61/08, Urteil vom 25. März 2010). Dies allein zeigt bereits, dass eine generalisierende Betrachtung dahingehend, dass es einen Mindestkausalanteil in einer bestimmten Größenordnung von mehr als 10 % geben müsse, nicht zutreffend sein kann.
Hinzu kommt, dass die Klägerin diesbezüglich vielfach Entscheidungen aus dem Bereich des Design- und Kennzeichenrecht in Bezug nimmt. Hinsichtlich dieser liegt indes eine höhere Kaufentschlussrelevanz schon deshalb besonders nahe, weil der Gegenstand der Nachahmung dort vielfach erheblicher leichter für den Verbraucher erkennbar ist.
8)
Auch das Argument der Klägerin, dass sich zwischen dem abschöpfbaren zivilrechtlichen Verletzergewinn und den Rechtsfolgen, die sich wegen der Strafbarkeit der Patentverletzung gemäß § 142 PatG, §§ 73 ff. StGB ergeben, eine Bewertungskongruenz ergeben müsse, überzeugt nicht. Daher bedarf es auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt keiner Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht, ob die Verletzungshandlungen der Beklagten vorsätzlich erfolgten. Selbst wenn der Klägerin gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche nicht nur gemäß § 139 Abs. 2 PatG, sondern auch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 142 StGB als Schutzgesetz zustehen sollten, ergäbe sich kein höherer Schadensersatzbetrag:
Richtig ist zwar, dass im Falle der Anordnung eines Verfalls nach § 73 StGB zugunsten der Staatskasse aufgrund einer vorsätzlichen Straftat das sog. Bruttoprinzip gilt, d.h. dass bei der Ermittlung des Tatgewinns die Kosten und Aufwendungen des Täters gänzlich unberücksichtigt bleiben, wobei die Wirkungen des Verfalls insoweit nicht eintreten, als dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würde. Aus der Geltung des Bruttoprinzips beim strafrechtlichen Verfall nach § 73 StGB ist jedoch nicht zu folgern, dass auch der zivilrechtlich geschuldete Schadensersatz eine vollständige Abschöpfung des Verletzergewinns nach sich zu ziehen hätte. Abgesehen davon, dass die Argumentation der Klägerin nicht zum Thema der Höhe des Kausalanteils passt, sondern eher die Frage der Abzugsfähigkeit von Kosten des Verletzers beträfe, verkennt die Klägerin, dass der zivilrechtliche Schadensersatz und der strafrechtliche Verfall im Wesentlichen ganz andere Zielsetzungen haben. Während der zivilrechtliche Schadensersatz – wie ausgeführt – keinen Strafschadensersatz kennt, kommt dem Verfall in Form der Bruttoabschöpfung strafähnlicher Charakter zu (vgl. zu der im Einzelnen sehr streitigen Einordnung näher Schönke/Schröder/Eser, StGB, 28. Auflage, § 73 Rn 19). Insofern begegnet es keinen Bedenken, dass der Fiskus im Einzelfall unter Umständen wesentlich stärker an rechtswidrigen Tatgewinnen partizipieren kann als der Verletze selbst.
9)
In der „Gemeinkostenanteil“-Entscheidung hat der BGH es abgelehnt, Vertriebsbemühungen, denen der Verletzer seine Umsatzerfolge zuschreibt, als gewinnmindernden Faktor zu berücksichtigen: Es sei dem Verletzer verwehrt, geltend zu machen, der erzielte Verletzergewinn beruhe zum Teil auf seinen besonderen eigenen Vertriebsleistungen (wie der Ausnutzung seiner Geschäftsbeziehungen, dem Einsatz seiner Vertriebskenntnisse, des guten Rufs des Verletzers und dergleichen). Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass nach der gesetzlichen Regelung der gesamte vom Verletzer erzielte Gewinn herauszugeben sei, ohne Rücksicht darauf, ob der Verletzte diesen Gewinn in gleicher Höhe hätte erzielen können; mit der Einschränkung, welche sich daraus ergebe, dass der Gewinn nur insoweit heraus verlangt werden könne, wie er auf der Rechtsverletzung beruht, sollten nicht die Vertriebsleistungen des Verletzers honoriert werden, sondern lediglich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass das verletzende Erzeugnis keine identische Nachbildung des geschützten Gegenstandes darstelle, sondern besondere Eigenschaften aufweise, die für den erzielten Erlös bedeutsam seien.
Es kann vorliegend offen bleiben, ob hinsichtlich dieser Argumentation zu berücksichtigen ist, dass Gegenstand der »Gemeinkostenanteil«-Entscheidung ein geschmacksmustergeschützter Ring war und dass sich Schmuckstücke in der Regel gerade und vor allem wegen ihres Designs verkaufen, während - wie hier - Fallkonstellationen denkbar sind, bei denen das Klagepatent lediglich eine Detailverbesserung zum Gegenstand hat, von deren Vorhandensein der Vermarktungserfolg nicht entscheidend abhängt, weil auch nicht erfindungsgemäß ausgestattete Vorrichtungen praktisch brauchbar sind und ihre Abnehmer finden (vgl. Kühnen, a.a.O., Rn 2027) . Aufgrund der übrigen zuvor erläuterten Überlegungen zu den Kausalfaktoren - allen voran der zu vernachlässigenden Bedeutung der technischen Lehre des Klagepatents für den Kaufentschluss - hält der Senat unabhängig von dieser Rechtsfrage bereits keinen höheren Kausalanteil als 10 % für angemessen, so dass die Frage nach der Auswirkung der Vertriebsbemühungen der Beklagten letztlich nicht entscheidungserheblich ist, da sich allenfalls noch eine Abweichung nach unten ergeben könnte. Selbst die Beklagten haben jedoch das landgerichtliche Urteil nicht mit der Zielsetzung angegriffen, dass ein noch geringerer Kausalanteil als 10 % in Ansatz zu bringen sei, sondern allein geltend gemacht, dass bestimmte Kostenpositionen verfehlt als nicht abzugsfähig eingestuft wurden.
10)
Beträgt der angemessene Kausalanteil nach alledem 10 %, so kann die Klägerin noch die Zahlung folgender Beträge verlangen:
Mit Blick auf Verletzungshandlungen der B GmbH hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung weiterer 3.183,91 EUR, wie sich aus folgender Rechnung ergibt:
96.571,05 EUR (siehe oben unter II.2) b) cc)) * 10 % (Kausalanteil) – 6.473,20 EUR(anerkannter und bereits gezahlter Teilbetrag) = 3.891,91 EUR.
Für diesen Betrag haftet nunmehr als Rechtsnachfolgerin der B GmbH die Beklagte zu 1) (§ 20 Abs. 1 S. 1 UmwG) gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 2).
Hinsichtlich der von der Beklagten zu 1) selbst begangenen Verletzungshandlungen, hinsichtlich derer in zweiter Instanz allein der maßgebliche Kausalanteil in Streit steht, verbleibt es bei dem erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag von 21.957,97 EUR.
C.
Die Klägerin hat die Zinsentscheidungen des Landgerichts ausweislich ihrer zuletzt angekündigten Berufungsanträge – zu Recht – nicht mehr angegriffen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich für die erste Instanz aus § 92 Abs. 1 ZPO und für die zweite Instanz aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2012, welcher lediglich Rechtsansichten wiedergibt, veranlasste nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 296a, 156 ZPO).
D.
Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die grundsätzlichen Fragen zur Abzugsfähigkeit von Gemeinkosten sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Geschmacksmusterrecht, zum Markenrecht und zum ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz geklärt. Ansonsten wirft die Rechtssache als reine Einzelfallentscheidung weder entscheidungserhebliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung noch solche auf, die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht erfordern.
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 - 122 UmwG
§§ 239, 246 ZPO
§§ 687 Abs. 2 S. 2, 684 S. 1 BGB
§§ 73 ff. StGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 296a, 156 ZPO
§ 296a ZPO
§ 287 ZPO
§ 35 IV
§ 254 BGB
§ 17 UWG
§ 142 PatG
§ 142 StGB
§ 73 StGB
§ 139 Abs. 2 S. 2 PatG
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 312 d Abs. 1 S. 1 BGB
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 20 Abs. 1 S. 1 UmwG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 157, 151
NJW 2004, 1528
GRUR 1962, 509
GRUR 2001, 329
GRUR 2006, 419
GRUR 2007, 431
GRUR 2009, 856, 860
GRUR 2007, 773, 777
GRUR-RR 2011, 201
GRUR 2009, 260, 262
GRUR 2001, 329, 331
GRUR 2007, 431, 434
GRUR-RR 2003, 274
NJW 1992, 3096, 8
GRUR 2009, 460, 462
GRUR 2009, 460, 465
GRUR 1980, 841
4a O 263/10