Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-05-10, Aktenzeichen 1 B 1122/21
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2022:0510.1B1122.21.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts B-Stadt vom 4. Mai 2021 - 1 L 730/19.DA - wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die vom Antragsgegner beabsichtigte Vergabe des Dienstpostens „Operativ-Technische Abteilungsleitung / Kreisbrandinspektor“ für den Kreis Bergstraße mit dem Beigeladenen.
Der Antragsteller war zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung Brandamtsrat (Besoldungsgruppe A 12) im Dienst der Stadt C-Stadt und dort bei der Berufsfeuerwehr eingesetzt.
Der Beigeladene war zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung Brandoberrat (Besoldungsgruppe A 14) im Dienst der Stadt D-Stadt und mit der Leitung der Berufsfeuerwehr D-Stadt betraut.
Antragsteller und Beigeladener bewarben sich mit acht weiteren Bewerbern auf die Stelle „Operativ-Technische Abteilungsleitung / Kreisbrandinspektor/in – Abteilung Gefahrenabwehr“. Die Stelle ist der Besoldungsgruppe A 14 HBesG zugeordnet. Insgesamt fünf der Bewerber wurden zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Hiervon wurden drei Bewerber, darunter der Antragsteller und der Beigeladene, zu einem zweiten Vorstellungsgespräch eingeladen.
In einer tabellarischen Übersicht, die die Überschrift „Anforderungs- vs. Bewerberprofile“ trägt, findet sich eine Auflistung der gemäß dem Anforderungsprofil geforderten Kriterien und entsprechende Ausführungen zu den jeweiligen Bewerbern. Unter dem Punkt „Beurteilung“ heißt es bei dem Antragsteller: „dienstliche Beurteilung vom 30.06.2015 - übertrifft erheblich die Anforderungen“. Beim Beigeladenen ist vermerkt: „keine Beurteilung eingereicht“.
Am 14. März 2019 fand eine Anhörung der Gemeinde- und Stadtbrandinspektoren zu der geplanten Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen statt. Das Gremium sprach sich mehrheitlich für den Beigeladenen aus.
Mit undatiertem und nicht handschriftlich unterschriebenem „Auswahlvermerk“ wurde der Beigeladene für die Besetzung der Stelle vorgeschlagen. Zur Begründung wurden u. a. ausgeführt:
„Aufgrund der Auswertung der schriftlichen Bewerbungsunterlagen im Hinblick auf die ausgeschriebenen Anforderungskriterien und aufgrund des ergänzenden persönlichen Eindrucks aus den Gesprächen am 28.02.2019 wurden drei Kandidaten ausgewählt, mit denen am 06.03.2019 ein weiteres Auswahlgespräch stattgefunden hat. Dabei handelt es sich um Herrn A. (im folgenden A), Herrn E. (im folgenden C) und einen weiteren, im folgenden B genannten Bewerber [...].
Aufgrund des zuvor geschilderten Gesamtbildes, ergänzt um einen weiteren persönlichen Eindruck wurde der Beschluss gefasst, in dem Verfahren zur Anhörung der Stadt- und Gemeindebrandinspektoren […] C als den überzeugendsten Bewerber einzuladen. […] Die Stadt- und Gemeindebrandinspektoren haben sich am 14.03.2019 bei einer Gegenstimme für C ausgesprochen. [...]
Die Bewerber A und C erfüllen beide das Anforderungsmerkmal „abgeschlossenes Hochschulstudium“. [...] Bewerber A [...] erfüllt die Zulassungsvoraussetzungen, um zur Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des höheren feuerwehrtechnischen Dienstes [...] zugelassen zu werden. Bewerber C ist Angehöriger des feuerwehrtechnischen Dienstes [...]. Im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzten Stelle verfügt er über den besseren Qualifizierungsnachweis in Form des Zweiten Staatsexamens am Institut der Feuerwehr in Münster und die größere Erfahrung in Tätigkeiten, die der Laufbahn höherer feuerwehrtechnischer Dienst zugeordnet sind. Den Qualifizierungsnachweis muss Bewerber A erst noch erbringen und dafür eine einjährige Ausbildung ableisten. Im Hinblick auf die Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle ist Bewerber C im Zuge der Bestenauslese vorzuziehen.
Darüber hinaus zeigt der Vergleich der Bewerber A und C auch bei den weiteren wünschenswerten Kriterien, dass Bewerber C der Vorzug zu geben ist. [...]
Im Hinblick auf die angestrebte Führungsaufgabe ist er [C] der besser qualifizierten Bewerber, weil er zum einen über Führungserfahrung verfügt, die über die Leitung von Einsätzen hinausgeht. [...]
Hinsichtlich der übrigen in der Stellenausschreibung geforderten Merkmale ergeben sich keine weiteren relevanten Unterschiede zwischen den beiden Bewerbern, so dass aufgrund der bereits vorhandenen Erfahrung in der Laufbahn höherer feuerwehrtechnischer Dienst und erheblich umfangreicheren Erfahrung in der Führung von Dienststellen und Abteilungen auch außerhalb von Einsätzen Bewerber C der Vorzug zu geben ist, um den Anforderungen an eine Bestenauswahl nach Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung zu tragen.“
Der Kreisausschuss beschloss in seiner Sitzung vom 18. März 2019, den Beigeladenen zum nächstmöglichen Zeitpunkt als Kreisbrandinspektor einzusetzen. Dies sollte im Wege der Abordnung oder Versetzung des Beigeladenen in Abhängigkeit der Zustimmung des bisherigen Dienstherrn erfolgen.
Mit E-Mail vom 19. März 2019 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Gegen die Auswahlentscheidung legte der Antragsteller am 28. März 2019 Widerspruch ein.
Am 19. April 2019 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht B-Stadt um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Im Rahmen des Eilverfahrens hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass es die Auswahlentscheidung für rechtswidrig erachte, weil diese nicht auf Basis von dienstlichen Beurteilungen getroffen worden sei.
Aufgrund dieses Hinweises hat der Antragsgegner die Personalakte des Antragstellers angefordert und diesen mit E-Mails vom 8. Juli 2019 sowie 25. Oktober 2019 gebeten, eine aktuelle dienstliche Beurteilung vorzulegen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 21. Dezember 2020 hat der Antragsgegner den Widerspruch des Antragstellers zurückgewiesen. Zur Begründung hat er vorgetragen, dass die Erwägungen der Auswahlentscheidung auch unter Berücksichtigung der beigezogenen Personalakten Bestand hätten. Es sei zwar zutreffend, dass ursprünglich nicht die Personalakten inkl. der darin enthaltenen dienstlichen Beurteilungen berücksichtigt worden seien. Dies sei aber unerheblich, weil sich das Verfahren aktuell noch im Vorverfahrensstadium befände, innerhalb dessen der Antragsgegner als Widerspruchsbehörde etwaige Verfahrensfehler durch Nachholung der fehlerhaften Verfahrensschritte heilen könne. Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens seien von beiden Bewerbern auf der Grundlage der Beurteilungsrichtlinien des Kreises Bergstraße dienstliche Beurteilungen angefordert worden. Eine aktuelle dienstliche Beurteilung habe allerdings nur der Beigeladene vorgelegt. Die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen datiere auf den 29. April 2019 und weise eine Gesamtpunktzahl von 6,1 auf. Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers datiere auf den 6. August 2015 und weise eine Gesamtpunktzahl von 5,8 Punkten auf. Diese sei veraltet und damit nicht vergleichbar.
Gegen die Auswahlmitteilung vom 19. März 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. Dezember 2020 hat der Kläger am 21. Januar 2021 Klage beim Verwaltungsgericht B-Stadt (Az. 1 K 107/21.DA) erhoben.
Im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren hat der Antragsteller mit Schreiben vom 16. März 2021 eine dienstliche Beurteilung vom 18. November 2020 (Beurteilungszeitraum: 1. Juli 2015 - 31. Oktober 2020) vorgelegt.
Mit Beschluss vom 4. Mai 2021 hat das Verwaltungsgericht den Eilantrag stattgegeben.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch bestünden. Bei einer Auswahlentscheidung müsse vorrangig auf die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zurückgegriffen werden. Der Antragsgegner habe vorliegend - ausweislich des „Auswahlvermerks“ - weder die Personalakten der Bewerber beigezogen noch aktuelle dienstliche Beurteilungen eingeholt. Die Auswahlentscheidung beruhe allein auf einer Auswertung der schriftlichen Bewerbungsunterlagen sowie den durchgeführten Auswahlgesprächen. Dieser Fehler sei auch im Widerspruchsverfahren nicht „geheilt“ worden. Eine „Heilung von Verfahrensfehlern“ gem. § 45 HVwVfG komme nicht in Betracht. Bei der fehlenden Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen handele es sich nicht bloß um einen Begründungsmangel gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 HVwVfG, sondern um die Entscheidungsgrundlage der Auswahlentscheidung. Einem Nachschieben der materiellen Auswahlerwägungen stehe der Anspruch des Antragstellers auf effektiven Rechtsschutz entgegen. § 114 Satz 2 VwGO lasse darüber hinaus nur die Ergänzung von Ermessenserwägungen zu, nicht aber die erstmalige Formulierung oder Auswechselung der die Ermessenerwägung tragenden Gründe. Dass eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden sei, sei nicht ersichtlich. Mit dem Widerspruchsbescheid ergänze und bestätige der Antragsgegner allein die getroffene Auswahlentscheidung. Im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung hätten zudem keine aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorgelegen. Die dem Widerspruchsbescheid zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers datiere auf den 6. August 2015, die des Beigeladenen auf den 29. April 2019. Beide dienstliche Beurteilungen seien damit älter als ein Jahr und mithin nicht hinreichend aktuell. Es sei auch möglich, dass der Antragsteller bei einem erneuten Auswahlverfahren ausgewählt werde.
Gegen den ihm - nach eigenen Angaben am 4. Mai 2021 - zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 17. Mai 2021 Beschwerde erhoben und diese mit Schriftsatz vom 2. Juni 2021 - eingegangen am selben Tag - begründet.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass kein Anordnungsanspruch bestehe, da die Auswahlentscheidung fehlerfrei sei. Er habe zwar die ursprüngliche Auswahlentscheidung nicht auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen. Dieser Begründungsmangel sei durch die erfolgte Bestätigung der Ausgangsauswahlentscheidung i. S. d. § 45 Abs. 1 Nr. 2 HVwVfG indes geheilt worden. Der effektive Rechtsschutz stehe einem Nachschieben materieller Auswahlerwägungen nicht entgegen, da der Antragsteller nach Ergehen des Widerspruchsbescheids das Eilverfahren für erledigt hätte erklären können. Ebenso sei unerheblich, dass im Widerspruchsbescheid die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 18. November 2020 nicht berücksichtigt worden sei. Dies habe der Antragsteller zu verantworten, weil er diese nicht vorgelegt habe. Dass die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen älter als ein Jahr gewesen sei, spiele ebenfalls keine Rolle, weil es nur zwei Bewerber gegeben habe, von denen einer - hier der Antragsteller - gar keine aktuelle dienstliche Beurteilung vorgelegt habe. Selbst bei Einholung aktueller dienstlicher Beurteilungen sei ein Eignungsvorsprung des Antragstellers auszuschließen, nachdem der Beigeladene seit 2002 ein höherwertiges Statusamt innehabe. Eine Beförderung des Antragstellers auf ein Amt nach Besoldungsgruppe A 14 HBesG würde zudem eine unzulässige Sprungbeförderung bedeuten. Wegen der Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdebegründung vom 2. Juni 2021 Bezug genommen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts B-Stadt vom 4. Mai 2021 - 1 L 730/19.DA - abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsgegner verteidigt die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf seine Beschwerdeerwiderung vom 19. Juli 2021 verwiesen.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag und hat sich auch sonst nicht am Verfahren beteiligt.
Ende März 2022 hat der Antragsgegner mitgeteilt, dass der Beigeladene die streitgegenständliche Stelle seit 1. Juli 2019 „kommissarisch“ wahrnimmt.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch des Antragstellers als Voraussetzungen des Erlasses einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO bejaht. Das innerhalb der Monatsfrist vorgebrachte Beschwerdevorbringen des Antragsgegners, das die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmt, rechtfertigt keine Abänderung der angegriffenen Entscheidung.
1. Der Anordnungsanspruch eines unterlegenen Beförderungsbewerbers, der die Verwirklichung der getroffenen Auswahlentscheidung durch die Beförderung des ausgewählten Mitbewerbers mit einer einstweiligen Anordnung zu verhindern sucht, setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Bewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (st. Rspr., vgl. nur Senatsbeschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 19).
Unter denselben Voraussetzungen besteht im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG ein Anordnungsanspruch eines unterlegenen Mitbewerbers, der sich gegen die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens an den ausgewählten Mitbewerber wendet (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Dezember 2021 - 1 B 918/20 -, juris Rn. 23).
a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
Hat sich der Dienstherr in der Stellenausschreibung des Personalauswahlinstruments eines Anforderungsprofils bedient und hierbei in rechtmäßiger Weise den Kreis der Bewerber durch das Aufstellen eines sog. konstitutiven Anforderungsprofils, dessen Merkmal die Bewerber zwingend erfüllen müssen, gesteuert und eingeengt, scheiden Bewerber, die ein konstitutives Merkmal nicht erfüllen, aus dem Auswahlverfahren aus. Ein umfassender Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich (Qualifikationsvergleich) findet dann nur zwischen den Bewerbern statt, die das konstitutive Anforderungsprofil erfüllen.
Ausgangspunkt der für den Qualifikationsvergleich zu treffenden Feststellungen über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber sind vorrangig deren aktuelle dienstliche Beurteilungen (erste Ebene).
Der Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen setzt deren Vergleichbarkeit voraus, sodass bei auf unterschiedlichen Beurteilungssystemen oder Beurteilungsrichtlinien beruhenden oder von unterschiedlichen Beurteilern stammenden dienstlichen Beurteilungen gegebenenfalls vor Vornahme des Qualifikationsvergleichs die Kompatibilität der dienstlichen Beurteilungen herzustellen ist (Senatsbeschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 22).
Um taugliche Grundlage eines dem Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleichs zu sein, müssen miteinander vergleichbare oder vergleichbar gemachte dienstliche Beurteilungen zudem hinreichend aktuell sein.
Die dienstlichen Beurteilungen müssen ferner für den Qualifikationsvergleich inhaltlich aussagekräftig sein.
Dies erfordert zunächst, dass jede dienstliche Beurteilung für sich betrachtet keinen (Beurteilungs-)Fehler aufweist, der ihre Tauglichkeit für einen Qualifikationsvergleich ausschließt. Das verlangt insbesondere, dass die dienstliche Tätigkeit im jeweiligen Beurteilungszeitraum vollständig erfasst wird und die vorgenommenen Bewertungen auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind. Weiterhin müssen die dienstlichen Beurteilungen hinreichend differenziert sein, das heißt, dass sie die Qualifikation der Bewerber in Bezug auf ihr jeweiliges Amt und in der Relation zu anderen Bediensteten objektiv darstellen („Notenspreizung“). Auch müssen das Gesamturteil und die (Einzel-)Bewertungen, auf denen das Gesamturteil der jeweiligen dienstlichen Beurteilung beruht, miteinander vereinbar sein (st. Rspr., vgl. etwa Senatsbeschlüsse vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 24 f.).
Losgelöst von der Frage ihrer etwaigen Fehlerhaftigkeit sind dienstliche Beurteilungen für einen den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleich nur dann inhaltlich aussagekräftig, wenn sie hinsichtlich der von ihnen jeweils erfassten Beurteilungszeiträume einen Vergleich ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers ermöglichen. Dies erfordert grundsätzlich, dass die von den dienstlichen Beurteilungen abgedeckten Zeiträume zumindest nicht zu erheblich auseinanderfallenden Stichtagen geendet haben. Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume sind unschädlich, soweit sie nicht willkürlich gewählt sind und verlässliche und langfristige Aussagen über die Qualifikation der Bewerber zulassen (st. Rspr., vgl. Senatsbeschlüsse vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 26 sowie vom 13. Januar 2022 - 1 B 2408/20).
Bei Vorliegen miteinander vergleichbarer, hinreichend aktueller und inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen sind für den Qualifikationsvergleich in erster Linie die (abschließenden) Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen maßgeblich. Besteht nach den Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilungen ein (annähernder) Gleichstand der Bewerber (sog. qualifikatorisches Patt), hat zum Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine vergleichende Ausschärfung der Gesamturteile (auch als Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilung oder Binnendifferenzierung bezeichnet) anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen und dem Gesamturteil zugrundeliegenden (Einzel-)Bewertungen zu erfolgen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 28, vom 16. April 2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 61 und vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rn. 20). Welches Gewicht die auswählende Stelle statusamtsbezogen den (Einzel-)Bewertungen bei der Ausschärfung der Gesamturteile beimisst, ist Gegenstand ihres Beurteilungsspielraums und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. Senatsbeschluss vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rn. 20).
Ergibt der Qualifikationsvergleich auf der ersten Ebene nach den Gesamturteilen sowie nach deren (statusamtsbezogener) Ausschärfung anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Einzelbewertungen eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber, liegt es - vorbehaltlich normativer Regelungen - im Ermessen des Dienstherrn, welche weiteren leistungsbezogenen Erkenntnisquellen (zweite Ebene) er zur Bestenauslese im Auswahlverfahren heranzieht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 10. August 2021 - 1 B 973/20 -, juris Rn. 35 und vom 16. April 2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 62).
Erst wenn sowohl nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (erste Ebene) als auch nach der im jeweiligen Einzelfall aufgrund einer Ermessensentscheidung erfolgten Heranziehung bestimmter leistungsbezogener Erkenntnisquellen (zweite Ebene) ein qualifikatorisches Patt verbleibt, darf der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung auf nicht leistungsbezogene Hilfskriterien (dritte Ebene) zurückgreifen (vgl. zu Vorstehendem: Senatsbeschlüsse vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 20 f., vom 16. April 2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 57 ff., vom 30. April 2019 - 1 B 1675/18 -, juris Rn. 19 ff., vom 16. Januar 2019 - 1 B 229/18 -, juris Rn. 19 ff., vom 14. Juni 2018 - 1 B 2345/17 -, juris Rn. 38 ff. und vom 8. Februar 2018 - 1 B 1830/17 -, juris Rn. 14 f.).
b) Bei Zugrundelegung des vorstehend umrissenen Maßstabes erweist sich die streitgegenständliche Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen als fehlerhaft.
aa) Zwischen den Beteiligten steht zu Recht nicht (mehr) in Streit, dass die Auswahlentscheidung vom 18. März 2019 materiell-rechtlich fehlerhaft ist. Diese Auswahlentscheidung ist nicht auf der Grundlage miteinander vergleichbarer, hinreichend aktueller und inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen getroffen worden, sondern anhand von „Bewerbungsunterlagen“ und „Auswahlgesprächen“.
bb) Die materielle Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung vom 18. März 2019 ist durch das Widerspruchsverfahren und den es abschließenden Widerspruchsbescheid vom 21. Dezember 2020 nicht beseitigt worden.
In materiell-rechtlicher Hinsicht folgt dies daraus, dass maßgeblicher Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage für die (gerichtliche) Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung und des ihr zu Grunde liegenden Qualifikationsvergleichs grundsätzlich der Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ist. Die Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts ist durch Art. 33 Abs. 2 GG und die diese Verfassungsbestimmung konkretisierenden einfachrechtlichen Regelungen vorgegeben. Die wesentlichen Auswahlerwägungen sind zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vorzunehmen und zur Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG zu dokumentieren. Die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen, anhand derer der Qualifikationsvergleich zuvörderst durchzuführen ist, muss gleichfalls zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung gegeben sein. Folgerichtig gehen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuelle dienstliche Beurteilungen ihrer für den Qualifikationsvergleich erforderlichen Aktualität nicht dadurch verlustig, dass die Auswahlentscheidung behördlich oder gerichtlich überprüft wird. Ein Nachschieben von wesentlichen Auswahlerwägungen - sei es im Widerspruchsverfahren des abgelehnten Bewerbers oder in einem von ihm angestrengten gerichtlichen (Eil-)Verfahren - scheidet vor diesem Hintergrund materiell-rechtlich aus, nicht zuletzt wegen eines sonst bestehenden Manipulationsrisikos und einer damit einhergehenden Gefahr einer Rechtsschutzvereitelung. Unbenommen bleibt es der auswählenden Stelle, die ihrer Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden und dokumentierten Auswahlerwägungen nachträglich zu präzisieren oder anderweitig zu erläutern (vgl. zu Vorstehendem: BVerwG, Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19/08 -, juris Rn. 46, vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2/16 -, juris Rn. 32, 52 ff. sowie vom 10. Dezember 2018 - 2 VR 4/18 -, juris Rn. 12; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 3. November 2021 - 5 ME 80/21 -, juris Rn. 26; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. Juli 2021 - 1 B 1072/21 -, juris Rn. 15 ff.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschlüsse vom 8. Januar 2019 - 2 B 11406/18 -, juris Rn. 23 sowie vom 13. Juli 2020 - 2 B 10681/20 -, juris Rn. 23; a.A. nur Hess. VGH, Beschluss vom 21. Oktober 2013 - 1 A 1512/13.Z -, juris Rn. 5 f. [obiter dictum]).
Ob für außerhalb der Auswahl nach Qualifikation liegende Aspekte wie die Einhaltung von Beteiligungsrechten oder allgemeine gesetzliche Beförderungsvoraussetzungen ein anderer Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage maßgeblich ist, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 22. September 2021 - 1 W-VR 7/21 -, juris Rn. 49; VGH Mannheim, Beschluss vom 12. April 2011 - 4 S 353/11 -, juris Rn. 6 ff.).
Die Berufung des Antragsgegners auf § 45 Abs. 1 Nr. 2 HVwVfG bleibt von vornherein ohne Erfolg, weil nicht der formelle Fehler einer fehlenden oder defizitären Begründung i. S. d. § 39 HVwVfG in Rede steht, sondern ein inhaltlicher (materieller) Mangel des der Auswahlentscheidung vom 18. März 2019 zu Grunde liegenden Qualifikationsvergleichs.
c) Es erscheint auch möglich, dass die Auswahlentscheidung im Rahmen eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zugunsten des Antragstellers ausfällt. Dabei ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der zukünftigen neuen Auswahlentscheidung einschließlich des dann aktuellen Beurteilungsbildes abzustellen (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2022 - 1 B 1739/21 -, juris Rn. 9 m. w. N.).
Der Senat verkennt hierbei nicht, dass der Antragsteller ein niedrigeres Statusamt als der Beigeladene bekleidet. Vor dem Hintergrund, dass die vorliegenden dienstlichen Beurteilungen von unterschiedlichen Dienstherrn stammen und von daher zunächst einer Vergleichbarmachung durch die auswählende Stelle bedürfen, ist indes nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Antragsteller gegenüber dem Beigeladenen obsiegt.
Der Einwand des Antragsgegners, dass der Antragsteller bereits deshalb nicht ausgewählt werden könne, weil dies für ihn eine Sprungbeförderung darstellen würde, berücksichtigt nicht hinreichend, dass kein Statusamt vergeben werden soll, sondern ein Dienstposten.
2. Der Antragsgegner hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da seine Beschwerde erfolglos geblieben ist. Es besteht keine Veranlassung, der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aus Billigkeit die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser im Beschwerdeverfahren keine eigenen Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO).
3. Der Streitwert für dieses eine Dienstpostenkonkurrenz betreffende Eilverfahren wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.
Ausgangspunkt für die Bestimmung des Streitwerts für eine im Verfahren nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ausgetragene Beförderungs- wie auch eine Dienstpostenkonkurrenz ist § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG, die über § 47 Abs. 1 und 2 GKG auch für das Beschwerdeverfahren relevant sind. Das nach § 52 Abs. 1 GKG maßgebliche Antragstellerinteresse ist unter Berücksichtigung des Streitwerts des jeweils zugehörigen (Konkurrentenstreit-)Hauptsacheverfahrens zu ermitteln. Das (Konkurrentenstreit-)Hauptsacheverfahren ist sowohl bei der Beförderungskonkurrenz als auch bei der Dienstpostenkonkurrenz auf Abwehr der Begünstigung des Konkurrenten (Unterlassungs-, im Ausnahmefall des Nichteingreifens der Ämterstabilität Anfechtungsantrag) und eigene Begünstigung (Verpflichtungs- bzw. Leistungsantrag) gerichtet. Im Hinblick auf den Streitwert des (Konkurrentenstreit-)Hauptsacheverfahrens ist dabei das Interesse des Klägers an der eigenen Begünstigung ausschlaggebend, das das Interesse des Klägers an der Abwehr der Begünstigung des Konkurrenten notwendig einschließt und wertmäßig konsumiert.
Für die Beförderungskonkurrenz im Hauptsacheverfahren hat der Gesetzgeber in § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG den halben Jahresbetrag der Bezüge nach den Sätzen 1 bis 3 als Streitwert festgelegt. Für die Dienstpostenkonkurrenz im Hauptsacheverfahren hat es sein Bewenden beim Auffangstreitwert nach § 52 Abs. 2 GKG.
In den (Konkurrentenstreit-)Eilverfahren sind die sich für die zugehörigen Hauptsacheverfahren ergebenden Beträge zu halbieren. Diese Reduzierung ist dem Sicherungscharakter der jeweils begehrten einstweiligen Anordnung geschuldet sowie deren im Verhältnis zur (möglichen) Hauptsacheentscheidung begrenzter Rechtskraftwirkung, die trotz der umfassenden Kontrolldichte des (Konkurrentenstreit-)Eilverfahrens besteht. Eine (gegebenenfalls weitere) Reduzierung des Streitwerts im Hinblick darauf, dass es bei der Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht um die Sicherung eines gebundenen Anspruchs geht, scheidet dagegen aus. Für die Beförderungskonkurrenz folgt dies daraus, dass das (Konkurrentenstreit-)Hauptsacheverfahren als Verfahren i. S. d. § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG, das die Verleihung eines anderen Amtes betrifft, stets über den Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG geführt wird, der rechtlich kein gebundener Anspruch ist. Nichts Anderes gilt für die Dienstpostenkonkurrenz, soweit diese durch den Grundsatz der Bestenauslese gesteuert wird (vgl. zu Vorstehendem: Senatsbeschluss vom 9. Januar 2012 - 1 B 1932/11 -, juris Rn. 7; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 1. Oktober 2012 - 1 B 691/12 -, juris Rn. 21 f.; im Ergebnis auch Senatsbeschluss vom 20. Juni 2014 - 1 E 970/14 -, juris).
Vor diesem Hintergrund wäre der Streitwert für die hier in Rede stehende Dienstpostenkonkurrenz in einem vom Antragsteller angestrengten Hauptsacheverfahren nach § 52 Abs. 2 GKG mit 5.000,00 € festzusetzen. Für das in der Beschwerdeinstanz befindliche zugehörige Eilverfahren ist dieser Streitwert auf die Hälfte zu reduzieren, §§ 47 Abs. 1 und 2 i. V. m. §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 45 HVwVfG
§ 39 HVwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 HVwVfG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 47 Abs. 1 und 2 GKG
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 L 730/19
1 K 107/21
1 B 376/20
1 B 918/20
1 B 2408/20
1 B 2734/18
1 B 1522/17
1 B 973/20
1 B 1675/18
1 B 229/18
1 B 2345/17
1 B 1830/17
1 WB 19/08
2 VR 2/16
2 VR 4/18
5 ME 80/21
1 B 1072/21
2 B 11406/18
2 B 10681/20
1 A 1512/13
4 S 353/11
1 B 1739/21
1 B 1932/11
1 B 691/12
1 E 970/14
2 GKG mit 5.00