Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-17, Aktenzeichen 4 TaBV 7/12

Tenor:

Tatbestand:
1
Die Beteiligten streiten darüber, ob und in welchem Umfang dem Beteiligten Ziff. 2 Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 und 6 BetrVG zustehen im Zusammenhang mit der an die Beteiligte Ziff. 3 erfolgten Gestellung von Mitarbeitern der Bereiche Hauswirtschaft, Reinigungsdienst und Speisenversorgung.
2
Die antragstellende Beteiligte Ziff. 1 gehört dem Klinikverbund S. GmbH (Holding) an, in welchem 6 Kliniken in S., B., C., N., H. und L. zusammengefasst sind. Sie betreibt die Krankenhäuser in H. mit ca. 450 Beschäftigten und in L. mit ca. 600 Beschäftigten. Sie ist nicht im Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis.
3
Zum Klinikverbund S. GmbH gehört außerdem die Beteiligte Ziff. 3 mit ca. 470 Arbeitnehmern. Die Beteiligte Ziff. 3 erbringt für verschiedene Klinikgesellschaften im Klinikverbund Dienstleistungen, ua. in den Bereichen Hauswirtschaft, Reinigungsdienst und Speisenversorgung. Die Beteiligte Ziff. 2 ist im Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis.
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Der Beteiligte Ziff. 2 ist der für das Krankenhaus L. zuständige Betriebsrat. Der Beteiligte Ziff. 4 ist der für den Betrieb der Beteiligten Ziff. 3 gebildete Betriebsrat.
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Mit Kooperationsvertrag vom 16.12.2007 (Bl. 8-9 der arbeitsgerichtlichen Akte) zwischen der Beteiligten Ziff. 3 und dem Klinikverbund S. GmbH, letztere handelnd „im Namen und auf Rechnung ihrer Tochtergesellschaften“, wurde ua. mit Wirkung ab 01.01.2008 folgendes geregelt:
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„§ 1 Vertragsgegenstand
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1. Die Krankenhaus-S. GmbH erbringt für die Tochtergesellschaften der Klinikverbund S. GmbH Leistungen in folgenden Bereichen:
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a) Hauswirtschaft-Gebäudereinigung
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b) Hauswirtschaft, mit den Bereichen
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i. Hol- und Bringedienstii. Bettenreinigungiii. Wäscheversorgung
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c) Speisenversorgung (Produktion und Ausgabe)
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d) Personaldienstleistungen, in den Bereichen
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i. Ärztlicher Dienstii. Pflegedienstiii. Funktionsdienstiv. Medizinisch-technischer Dienstagv. Klinisches Hauspersonalvi. Wirtschafts- und Versorgungsdienstvii. Verwaltungsdienstviii. Technischer Diensttagviv. Sonstiges Personal
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....“
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Die Aufgabenerfüllung aus diesem Kooperationsvertrag betreffend die Bereiche Hauswirtschaft, Reinigungsdienst und Speisenversorgung wurde von der Beteiligten Ziff. 3 so durchgeführt, dass sie ab dem Zeitpunkt der Aufgabenübertragung den Einsatz des Personals der Beteiligten Ziff. 1 aus diesen Bereichen steuerte. Dabei übte sie im Einverständnis mit der Beteiligten Ziff. 1 das fachliche und organisatorische Weisungsrecht über diese Mitarbeiter aus. Daneben setzt die Beteiligte Ziff. 3 im Krankenhaus L. auch eigenes Personal ein.
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Diese faktische Übertragung des Direktionsrechts über die Beschäftigten der Beteiligten Ziff. 1 auf die Beteiligte Ziff. 3 wurde für die Bereiche Hauswirtschaft und Reinigungsdienst mit einem sogenannten Personalgestellungsvertrag vom 15.12.2011 zwischen der Beteiligten Ziff. 1 und der Beteiligten Ziff. 3 (Bl. 10-11 der arbeitsgerichtlichen Akte) schriftlich fixiert. Darin heißt es soweit vorliegend von Interesse wie folgt:
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Gegenstand des Vertrages ist die Gestellung von Personal aus dem Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgungsdienste (Reinigungsdienst/Bettenaufbereitung/Wäscheversorgung) vom Klinikum an die S. GmbH.
19
Die Personalgestellung basiert auf dem Kooperationsvertrag zwischen den Parteien vom 16.12.2007, der die S. GmbH verpflichtet, die hauswirtschaftlichen Dienste für das Klinikum zu erbringen. Durch den Personalgestellungsvertrag wird sichergestellt, dass die beim Klinikum im Bereich hauswirtschaftliche Dienste beschäftigten Mitarbeiter für die S. GmbH tätig werden.
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§ 2 Personalgestellung
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Mit Wirkung vom 01.01.2012 gestellt das Klinikum die in der Anlage genannten Mitarbeiter aus dem Bereich des Reinigungsdienstes an die S. GmbH. Rechtsgrundlage ist § 4 Abs. 3 TVöD-K.
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§ 3 Rechtsverhältnis der Mitarbeiter
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Arbeitgeberin der gestellten Mitarbeiter bleibt das Klinikum. Insbesondere finden die Vorschriften des TVöD-K weiterhin auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.
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Als Arbeitgeberin behält das Klinikum in allen Fragen seine unmittelbare Zuständigkeit, die den Bestand des Arbeitsverhältnisses betreffen. Insbesondere können Abmahnungen oder Kündigungen, sowie Ein- und Umgruppierungen ausschließlich durch das Klinikum ausgesprochen bzw. vorgenommen werden. Dabei ist der Betriebsrat des Arbeitgebers nach den jeweils anwendbaren gesetzlichen Vorschriften zu beteiligen.
25
§ 4 Weisungsrecht, Beachtung bestehender Regelungen
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Das Klinikum überträgt sowohl das fachliche als auch das organisatorische Weisungsrecht bezüglich des einzelnen Arbeitsverhältnisses auf die S. GmbH. Der Mitarbeiter ist mit Inkrafttreten dieses Vertrages der fachlichen Leitung der S. GmbH insbesondere in Fragen der fachlichen Ausführung, sowie der Zeit und der Örtlichkeit seiner Tätigkeit weisungsunterworfen.
27
Durch die Gestellung und die damit verbundene Übertragung des Weisungsrechts ist der Betriebsrat der S. GmbH für die Regelung der sozialen Angelegenheiten im Sinne des § 87 BetrVG zuständig, soweit die Entscheidung über den jeweiligen Tatbestand durch die S. GmbH getroffen wird. Betriebsvereinbarungen, die zwischen dem Klinikverbund S. GmbH und dem Konzernbetriebsrat aufgrund dessen originärer Zuständigkeit abgeschlossen worden sind oder abgeschlossen werden, sind dabei zu beachten.
28
Darüberhinaus hat die S. GmbH stets die zwischen Klinikum und dem jeweiligen Mitarbeiter bestehenden Verträge und Vereinbarungen sowie die für das Arbeitsverhältnis geltenden Tarifverträge zu beachten.
29
Die S. GmbH ist verpflichtet, die Mitarbeiter rechtzeitig über Veränderungen in ihrem Arbeitsbereich zu unterrichten.....“
30
Ein entsprechender Personalgestellungsvertrag wurde im Jahr 2011 zwischen den Beteiligten Ziff. 1 und 3 auch geschlossen für den Bereich der Speisenversorgung. Dieser wurde jedoch im Verfahren nicht vorgelegt.
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§ 4 Abs. 3 TVöD, auf den sich die Beteiligten Ziff. 1 und 3 im Hinblick auf die Personalgestellung berufen, lautet:
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„§ 4 Versetzung, Abordnung, Zuweisung, Personalgestellung...
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(3) Werden Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert, ist auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiter bestehendem Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen (Personalgestellung). § 613a BGB sowie gesetzliche Kündigungsrechte bleiben unberührt.
34
Protokollerklärung:
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Personalgestellung ist - unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses - die auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten. Die Modalitäten der Personalgestellung werden zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten vertraglich geregelt.“
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Entgegen den Regelungen des Kooperationsvertrages hat die Beteiligte Ziff. 3 über die Bereiche der Hauswirtschaft, des Reinigungsdienstes und der Speisenversorgung hinaus tatsächlich keine weiteren Aufgaben übernommen. Insbesondere erbringt sie keine Personaldienstleistungen in den Bereichen Ärztlicher Dienst und Pflegedienst. In diesen anderen Bereichen fanden und finden deshalb auch keine Personalgestellungen von der Beteiligten Ziff. 1 auf die Beteiligte Ziff. 3 statt.
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Die Arbeitszeiten der Mitarbeiter der Beteiligten Ziff. 1 waren bislang geregelt in diversen Betriebsvereinbarungen. Mit der Aufgabenübernahme durch die Beteiligte Ziff. 2 hatte sich an der Lage der Arbeitszeit und der Dauer der geschuldeten Regelarbeitszeit der betroffenen gestellten Arbeitnehmer (vorerst) nichts geändert.
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Über den Abschluss des Personalgestellungsvertrags und über dessen Inhalt wurde der Beteiligte Ziff. 2 von der Beteiligten Ziff. 1 mit Schreiben vom 16.12.2011 (Bl. 26-27 der arbeitsgerichtlichen Akte) informiert unter Klarstellung, dass aus Sicht der Beteiligten Ziff. 1 dem Beteiligten Ziff. 2 im Zusammenhang mit der Mitarbeitergestellung keine Mitbestimmungsrechte zustünden. Dennoch wurde für 19 im einzelnen aufgelistete Mitarbeiter der Bereiche Hauswirtschaft und Reinigungsdienst ein Zustimmungsersuchen in entsprechender Anwendung von § 99 BetrVG gestellt. Der Beteiligte Ziff. 2 antwortete hierauf mit E-Mail vom 23.12.2011 (Bl. 28 der arbeitsgerichtlichen Akte), dass er in der Gestellung eine Arbeitnehmerüberlassung sehe und bat um Vorlage einer Arbeitnehmerüberlassungsgenehmigung. Außerdem teilte er seine Rechtsansicht mit, dass ihm die Mitbestimmungsrechte gemäß § 87 BetrVG in Bezug auf die gestellten Mitarbeiter weiterhin zustünden. Er bat insoweit um Abänderung der gegenteiligen Passagen im Personalgestellungsvertrag.
39
Seit Frühjahr 2012 verhandelt der Klinikverbund S. namens seiner Tochtergesellschaft mit mehreren Betriebsratsgremien, ua. mit dem Beteiligten Ziff. 2 über die Erstellung neuer Rahmendienstpläne. Der Beteiligte Ziff. 2 vertritt im Rahmen dieser Verhandlungen die Auffassung, von den Dienstplänen der Beteiligten Ziff. 1 müssten auch die an die Beteiligte Ziff. 3 gestellten Arbeitnehmer erfasst werden, was die Arbeitgeberseite ablehnt.
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Im März 2013 wurde von der Beteiligten Ziff. 3 ein Dienstplan für den Monat April 2013 erstellt für den hauswirtschaftlichen Versorgungsdienst unter Mitbestimmung des Beteiligten Ziff. 4. Dieser Dienstplan erfasste auch den Einsatz der gestellten Mitarbeiter der Beteiligten Ziff. 1. In diesen Dienstplan nahm der Beteiligte Ziff. 2 über das EDV-System Einsicht. Er beanstandete sodann mit E-Mail vom 28.03.2013 (Bl. 43 der Akte) den Dienstplan als „nicht genehmigungsfähig“. Beanstandet wurde insbesondere die Einplanung von Mehrarbeit bei mehreren gestellten Arbeitnehmern. Er erbat die Korrektur des Dienstplanes. Dies wurde von der Beteiligten Ziff. 1 mit E-Mail vom 15.04.2013 (Bl. 44 der Akte) abgelehnt unter Berufung darauf, dass dem Beteiligten Ziff. 2 insoweit kein Mitbestimmungsrecht zustehe.
41
Die Beteiligte Ziff. 1 vertrat unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen (OVG Nordrhein-Westfalen 23. März 2010 - 16 A 2423/08.PVL-PersV 2010, 389) die Auffassung, dem Beteiligten Ziff. 2 stünden in Bezug auf die gestellten Mitarbeiter keine Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 und 6 BetrVG zu in Bezug auf ein sogenanntes „Betriebsverhältnis“. Lediglich bei Maßnahmen, die das „Grundverhältnis“ der gestellten Arbeitnehmer betreffen, sei der Beteiligte Ziff. 2 zu beteiligen. Dies ergebe sich daraus, dass die Aufgabenerledigung der mit Kooperationsvertrag übertragenen Aufgaben der Beteiligten Ziff. 3 in alleiniger Verantwortung obliege und dieser hierfür mit Personalgestellungsvertrag auch das volle Direktionsrecht übertragen worden sei.
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Entgegen der Auffassung des Beteiligten Ziff. 2 handele es sich bei der Gestellung auch um keine Arbeitnehmerüberlassung, da die Arbeitnehmer schließlich weiterhin bei ihr angestellt seien und auch eingesetzt würden. Es sei schließlich lediglich das Direktionsrecht auf die Beteiligte Ziff. 3 übertragen worden. Somit seien die Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt worden, weshalb für die Beteiligte Ziff. 1 im Übrigen auch das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG greife.
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Die Beteiligte Ziff. 1 hat beantragt:
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1. Es wird festgestellt, dass dem Antragsgegner wegen Gestellung gemäß § 4 Abs. 3 TVöD-K von Mitarbeitern des Reinigungsdienstes der Antragstellerin an die Krankenhaus-S. GmbH S. kein Mitbestimmungsrecht zusteht.
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2. Es wird festgestellt, dass dem Antragsgegner bezüglich der gemäß § 4 Abs. 3 TVöD-K an die Krankenhaus-S. GmbH S. gestellten Mitarbeiter in Fragen, die das Betriebsverhältnis betreffen, insbesondere wegen des übertragenen fachlichen und organisatorischen Weisungsrechts im Rahmen des § 87 Abs. 1 Ziff. 1, 2, 3 und 6 BetrVG kein Mitbestimmungsrecht zusteht, soweit die Weisung von der Krankenhaus-S. GmbH S. ausgeht.
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Der Beteiligte Ziff. 2 hat beantragt,
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die Anträge zurückzuweisen.
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Er vertrat die Auffassung, es läge schon gar keine Gestellung im Sinne von § 4 Abs. 3 TVöD vor, da die Arbeitnehmer schließlich weiterhin und unverändert an ihren bisherigen Arbeitsplätzen weiterarbeiten würden. Im Übrigen sei die Konstruktion der Gestellung schon rechtlich bedenklich, da die höchstpersönliche Verpflichtung zur Erbringung von Arbeitsleistung ohne Einwilligung der betroffenen Arbeitnehmer auf einen Dritten übertragen würde. Ebenso wie bei einem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 6 BGB ein Widerspruchsrecht bestehe, könne den Arbeitnehmern auch bei einer Gestellung nicht einwilligungslos ein anderer Leistungsberechtigter aufgedrängt werden.
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Außerdem meinte der Beteiligte Ziff. 2, seit dem Wegfall des Tatbestandsmerkmals der Gewerbsmäßigkeit in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG handele es sich bei dem Fall der Gestellung um eine Arbeitnehmerüberlassung, bzw. im vorliegenden Fall um eine unzulässige Kettenüberlassung.
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Er meinte, die Gestellungen seien Einstellungen, bzw. Versetzungen im Sinne von § 99 BetrVG. Im Übrigen stünden ihm weiterhin die Mitbestimmungsrechte des § 87 BetrVG im Hinblick auf die gestellten Arbeitnehmer zu.
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Das Arbeitsgericht hat die Anträge der Beteiligten Ziff. 1 mit Beschluss vom 04.10.2012 abgewiesen. Zur Begründung führte es aus, Antrag Ziff. 1 sei bereits unzulässig. Der Beteiligten Ziff. 1 stehe kein Feststellungsinteresse zur Seite, da der Personalgestellungsakt ein abgeschlossener Akt aus der Vergangenheit sei. Neue Reinigungskräfte würden bei der Beteiligten Ziff. 1 nicht mehr eingestellt werden. Im Übrigen gelte hinsichtlich der im Schreiben vom 16.12.2011 gelisteten Arbeitnehmer die Zustimmung gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Auch der Antrag Ziff. 2 sei unzulässig mangels Bestimmtheit des Klageantrags. Bei dem Begriff des „Betriebsverhältnisses“ in Abgrenzung zum Begriff des „Grundverhältnisses“ handele es sich um juristische Obersätze mit unbestimmten Rechtsbegriffen. Es sei davon auszugehen, dass bei einer Sachentscheidung künftig immer noch darüber gestritten würde, ob sich einzelne Maßnahmen auf das „Grund-„ oder das „Betriebsverhältnis“ beziehen. Die Unterscheidung zwischen „Grund-„ und „Betriebsverhältnis“ werde zudem dadurch erschwert, dass die Arbeitnehmer weiterhin im Krankenhaus L., also in dem Betrieb beschäftigt würden, für den der Beteiligte Ziff. 2 zuständig sei.
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Dieser Beschluss wurde der Beteiligten Ziff. 1 am 11.10.2012 zugestellt. Die Beschwerde der Beteiligten Ziff. 1 ging am 07.11.2012 beim LAG ein und wurde innerhalb der bis 02.01.2013 verlängerten Begründungsfrist am 02.01.2013 begründet. Die Beschwerde wurde beschränkt auf das Unterliegen gegen den Feststellungsantrag Ziff. 2.
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Die Beteiligten Ziff. 3 und 4 wurden von Amts wegen erstmals im Beschwerdeverfahren beteiligt.
54
Die Beteiligte Ziff. 1 meint, das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an die Bestimmtheit überzogen, zumal das Arbeitsgericht selbst ausgeführt habe, dass ihm klar sei, was die Beteiligte Ziff. 1 mit dem Begriff des „Betriebsverhältnisses“ meine und was sie wolle. Zudem läge ein Verstoß gegen die gerichtliche Hinweispflicht vor. Bei einem rechtzeitigen Hinweis auf die Bedenken gegen die hinreichende Bestimmtheit hätte sie sachgerechte Anträge gestellt. Eine Antragsumstellung erfolgte in der Berufungsbegründung jedoch nicht. Erst mit Schriftsatz vom 15.04.2013 2 Tage vor dem Beschwerdetermin wurden noch Hilfsanträge in das Verfahren eingeführt.
55
In der Sache verweist die Beteiligte Ziff. 1 auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.
56
Die Beteiligten Ziff. 3 und 4 schließen sich dem Vorbringen der Beteiligten Ziff. 1 an.
57
Die Beteiligte Ziff. 1 beantragt:
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Der Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 04.10.2012 (23 BV 19/12) wird abgeändert.
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1. Es wird festgestellt, dass dem Antragsgegner bezüglich der gemäß § 4 Abs. 3 TVöD-K an die Krankenhaus-S. GmbH S. gestellten Mitarbeiter in Fragen, die das Betriebsverhältnis betreffen, insbesondere wegen des übertragenen fachlichen und organisatorischen Weisungsrechts im Rahmen des § 87 Abs. 1 Ziff. 1, 2, 3 und 6 BetrVG kein Mitbestimmungsrecht zusteht, soweit die Weisung von der Krankenhaus-S. GmbH S. ausgeht.
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Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit Antrag Ziff. 1:
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2. Es wird festgestellt, dass dem Antragsgegner/Beschwerdegegner bezüglich der gemäß § 4 Abs. 3 TVöD-K an die S. GmbH gestellten Mitarbeiter kein Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, einschließlich der Pausen, sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage zusteht, soweit diese durch die Geschäftsführung der S. GmbH festgelegt werden.
62
3. Es wird festgestellt, dass dem Antragsgegner/Beschwerdegegner bezüglich der gemäß § 4 Abs. 3 TVöD-K an die S. GmbH gestellten Mitarbeiter kein Mitbestimmungsrecht wegen Anordnung von Mehrarbeits- und Überstunden zusteht, soweit diese durch die Geschäftsführung der S. GmbH angeordnet werden.
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4. Es wird festgestellt, dass dem Antragsgegner/Beschwerdegegner bezüglich der gemäß § 4 Abs. 3 TVöD-K an die S. GmbH gestellten Mitarbeiter kein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Aufstellung von Dienstplänen zusteht, soweit die Dienstpläne von der Geschäftsführung der S. GmbH erstellt werden.
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Die Beteiligten Ziff. 3 und 4
65
schließen sich der Antragstellung der Beteiligten Ziff. 1 an.
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Der Beteiligte Ziff. 2 beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Er verteidigt den arbeitsgerichtlichen Beschluss.
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Er meint, die Hilfsanträge stellen eine erweiternde Antragsänderung dar. In diese Änderung willige er nicht ein. Er meint, die Änderung sei auch nicht sachdienlich.
70
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze samt den dazugehörenden Anlagen verwiesen. B.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze samt den dazugehörenden Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
71
Die gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthafte Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO) und ist auch im Übrigen zulässig.
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Sie ist jedoch nicht begründet. I.
Sie ist jedoch nicht begründet.
I.
73
Der nunmehr unter der Ziff. 1 weiter verfolgte Hauptantrag (erstinstanzlich noch Antrag Ziff. 2), der auf die Feststellung gerichtet ist, dass dem Beteiligten Ziff. 2 in Bezug auf die gestellten Mitarbeiter kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 und 6 BetrVG zustehe, soweit das „Betriebsverhältnis“ betroffen ist und die Weisungen von der Beteiligten Ziff. 3 ausgehen, ist bereits unzulässig. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht erkannt.
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1. Es mangelt schon an einem feststellungsfähigen gegenwärtigen Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO.
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a) Nach dem auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren anwendbaren § 256 Abs. 1 ZPO kann die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses beantragt werden, wenn der Antragsteller ein rechtliches Interesse an einer entsprechenden richterlichen Entscheidung hat. Ein Rechtsverhältnis ist jede durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Ein Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO muss sich dabei nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken. Es kann sich auch auf daraus folgende einzelne Beziehungen, Ansprüche oder Verpflichtungen und auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken. Bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses können jedoch ebenso wie abstrakte Rechtsfragen nicht Gegenstand eines Feststellungsantrags sein. Das liefe auf die Erstellung eines Rechtsgutachtens hinaus, was den Gerichten verwehrt ist (BAG 14. Dezember 2010 - 1 ABR 93/09 - BAGE 136, 334; BAG 18. April 2012 - 4 AZR 371/10 - NZA 2013, 161).
76
b) Diese Grundsätze angewandt ist festzustellen, dass die Beteiligte Ziff. 1 lediglich die Feststellung einer Vorfrage in Form eines unzulässigen Rechtsgutachtens begehrt.
77
Denn die Beteiligte Ziff. 1 begehrt nicht die negative Feststellung, dass dem Beteiligten Ziff. 2 Beteiligungsrechte gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 und 6 BetrVG in Bezug auf gestellte Arbeitnehmer überhaupt nicht zustehen. Sie will lediglich festgestellt wissen, dass die benannten Mitbestimmungsrechte in Fällen, die das sogenannte „Betriebsverhältnis“ betreffen, nicht bestehen. Im Falle einer positiven Entscheidung zugunsten der Beteiligten Ziff. 1 stünde dann aber nur eine Vorfrage fest. Denn ob künftige einzelne konkrete Maßnahmen der Beteiligten Ziff. 1 dann das „Betriebsverhältnis“ betreffen oder möglicherweise das „Grundverhältnis“, wäre durch die Rechtskraft der begehrten Entscheidung noch nicht geklärt.
78
2. Ob es dem Antrag zugleich auch noch an der Bestimmtheit im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO mangelt, wie das Arbeitsgericht angenommen hat, kann deshalb dahinstehen. II.
2. Ob es dem Antrag zugleich auch noch an der Bestimmtheit im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO mangelt, wie das Arbeitsgericht angenommen hat, kann deshalb dahinstehen.
II.
79
Der Hilfsantrag Ziff. 2 fiel zwar zur Entscheidung an. Er ist auch zulässig, jedoch nicht begründet.
80
IIa.
81
Der Hilfsantrag Ziff. 2 ist zulässig.
82
1. Die Beteiligte Ziff. 1 ist mit dem Antrag Ziff. 1 unterlegen. Die innerprozessuale Bedingung für den Hilfsantrag Ziff. 2 ist somit eingetreten. Der Hilfsantrag Ziff. 2 ist somit zur Entscheidung angefallen.
83
2. Obwohl der Beteiligte Ziff. 2 in eine Antragsänderung nicht eingewilligt hat, kann dahinstehen, ob eine Änderung gemäß §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 533 ZPO sachdienlich gewesen wäre und ob der Antrag auch auf Tatsachen gestützt werden konnte, die nach § 529 ZPO ohnehin zugrundezulegen gewesen wären. Denn gemäß § 264 Nr. 2 ZPO ist als Änderung einer Klage nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderung erweitert oder beschränkt wird. Selbiges gilt für Änderungsanträge im Beschlussverfahren.
84
Vorliegend wurde aber durch den Hilfsantrag der Klagegrund nicht ausgetauscht. Es geht weiterhin darum, dass die Beteiligte Ziff. 1 die Mitbestimmungsrechte des Beteiligten Ziff. 2 in Abrede stellt in Bezug auf die an die Beteiligte Ziff. 3 gestellten Arbeitnehmer. Es wurde lediglich der Hauptantrag in der Hauptsache erweitert, soweit die Einschränkung auf das „Betriebsverhältnis“ entfallen ist. Zugleich wurde der Hilfsantrag Ziff. 2 gegenüber dem Hilfsantrag Ziff. 1 eingeschränkt, als dieser nur das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG betrifft.
85
3. Der Hilfsantrag ist auch auf ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis gerichtet.
86
Es geht nämlich nunmehr einschränkungslos darum, ob dem Beteiligten Ziff. 2 nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei Weisungen der Beteiligten Ziff. 3 gegenüber den gestellten Mitarbeitern überhaupt ein Mitbestimmungsrecht zusteht, und somit nicht mehr um die bloße Vorfrage bezogen auf erst künftige konkrete Maßnahmen.
87
4. Dem Beteiligten Ziff. 1 steht auch ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zur Seite.
88
Jedenfalls seitdem die Beteiligten wegen des konkreten Dienstplans für April 2013 in Streit geraten sind, der Beteiligte Ziff. 2 bei der Erstellung dieses Dienstplanes nicht beteiligt wurde, dieser sein Mitbestimmungsrecht geltend machte, welches von der Beteiligten Ziff. 1 in Abrede gestellt wurde, bestand ein konkreter Anlass für die begehrte Feststellung.
89
5. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Selbst wenn der Antrag ein überschießender Globalantrag sein sollte, wäre dies keine Frage der Bestimmtheit innerhalb der Zulässigkeit, sondern eine solche der Begründetheit (BAG 20. November 2012 - 1 AZR 611/11 - juris).
90
IIb.
91
Der Antrag ist aber nicht begründet.
92
Das Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, einschließlich der Pausen, sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage steht betreffend die von der Beteiligten Ziff. 1 an die Beteiligte Ziff. 3 gestellten Arbeitnehmer nicht dem Beteiligten Ziff. 4, sondern weiterhin dem Beteiligten Ziff. 2 zu.
93
1. Der Antrag ist aber noch nicht schon deswegen abzuweisen, weil der Antrag als Globalantrag ohne Einschränkung auf das „Betriebsverhältnis“ zu weit gefasst wäre.
94
a) Nach der auch von der Beteiligten Ziff. 1 zitierten Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen (OVG Nordrhein-Westfalen 23. März 2010 - 16 A 2423/08.PVL-PersV 2010, 389) ist in Bezug auf die Mitbestimmungsrechte bei einer Gestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD zu unterscheiden zwischen Maßnahmen aus dem „Betriebsverhältnis“, wozu die Maßnahmen gehören, die dem übertragenen Direktionsrecht des Dritten unterfallen, und Maßnahmen aus dem „Grundverhältnis“. Dies entspricht im Kern der Rechtsprechung des BAG zu § 14 AÜG bei Leiharbeitsverhältnissen. Denn auch bei Maßnahmen, die Leiharbeitnehmer betreffen, richtet sich die Abgrenzung der Zuständigkeit des Betriebsrats des Entsende- und des Entleiherbetriebs danach, ob der Verleiher als Vertragsarbeitgeber oder der Entleiher die mitbestimmungspflichtige Entscheidung trifft (BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 39/07 - AP BetrVG 1972, § 99 Nr. 34 Eingruppierung; BAG 19. Juni 2001 - 1 ABR 43/00 - BAGE 98, 60). Im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG liegt das Mitbestimmungsrecht grundsätzlich beim Betriebsrat des Entleiherbetriebs. Eine Mitbestimmung des Verleiherbetriebsrats kommt nur im Rahmen der Entsendeentscheidung des Verleihers und nur dann in Betracht, wenn es im Verleiherbetrieb eine betriebliche Arbeitszeit(lage) für Leiharbeitnehmer gibt (Hamann in Schüren/Hamann AÜG 2. Aufl., § 14 Rn 252). Dies dürfte auch auf Gestellungsverhältnisse übertragbar sein.
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b) Wendet man aber diese Grundsätze auf vorliegenden Fall an, so wäre der Antrag nur dann wegen überschießenden Inhalts als Globalantrag unbegründet, wenn bei der Beteiligten Ziff. 1 vor der Gestellungsentscheidung eine feste Arbeitszeit(lage) für die später gestellten Arbeitnehmer gegolten hätte und die Arbeitszeit(lage) bei der Beteiligten Ziff. 3 hiervon abgewichen wäre. Dies war aber nicht der Fall, wie in der mündlichen Verhandlung von allen Beteiligten bestätigt wurde.
96
2. Entgegen der Auffassung des Beteiligten Ziff. 2 handelte es sich bei den Gestellungen gemäß dem Personalgestellungsvertrag vom 15.12.2011 um eine Personalgestellung im Sinne von § 4 Abs. 3 TVöD.
97
a) Wie sich schon aus dem Wortlaut der Tarifnorm ergibt, ist Voraussetzung für eine Personalgestellung, dass
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- Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert werden, - das Arbeitsverhältnis mit den Beschäftigten aber beim bisherigen (Vertrags-)Arbeitgeber fortbesteht, - die Erbringung der Arbeitsleistung des Beschäftigten beim Dritten vom (Vertrags-)Arbeitgeber verlangt wird und - die Beschäftigung bei dem Dritten auf Dauer angelegt ist.
- Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert werden,
- das Arbeitsverhältnis mit den Beschäftigten aber beim bisherigen (Vertrags-)Arbeitgeber fortbesteht,
- die Erbringung der Arbeitsleistung des Beschäftigten beim Dritten vom (Vertrags-)Arbeitgeber verlangt wird und
- die Beschäftigung bei dem Dritten auf Dauer angelegt ist.
99
Der „klassische“ Anwendungsfall dieser Tarifnorm soll vorliegen, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil vom öffentlichen Arbeitgeber auf einen Dritten übergegangen ist und der Arbeitnehmer diesem Betriebs(teil)übergang gemäß § 613a Abs. 6 BGB widersprochen hat. In diesen Fällen liegt die Arbeitsaufgabe dauerhaft beim Dritten, der Vertragsarbeitgeber kann den Arbeitnehmer mangels Aufgabe nicht mehr beschäftigen. Ohne die Gestellung müsste dem Arbeitnehmer ggf. betriebsbedingt gekündigt werden (Breier/Dassau/Kiefer/ Lang/Langenbrinck TVöD 16. Aktualisierung Stand 10/2007, § 4 Rn 44; Kuner TVöD Allgemeiner Teil und TVÜ 2. Aufl. Rn. 251). Diese Fallgestaltung lag auch der von der Beteiligten Ziff. 1 zitierten Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen (OVG Nordrhein-Westfalen 23. März 2010 aaO) zugrunde. Jedoch muss die Aufgabenverlagerung nicht notwendigerweise durch Betriebsübergang erfolgt sein (Breier/Dassau/Kiefer/Lang/ Langenbrinck TVöD 16. Aktualisierung Stand 10/2007, § 4 Rn 44; Kuner TVöD Allgemeiner Teil und TVÜ Rn. 250). Dadurch, dass dem Vertragsarbeitgeber eingeräumt wird, einseitig die Leistungserbringung bei einem Dritten zu verlangen, wird mit der Tarifregelung das Direktionsrecht des Arbeitgebers gemäß § 106 GewO erweitert (Breier/Dassau/Kiefer/ Lang/Langenbrinck TVöD 16. Aktualisierung Stand 10/2007, § 4 Rn 42).
100
b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist festzustellen, dass eine Gestellung im Sinne von § 4 Abs. 3 TVöD vorliegt.
101
aa) Die Aufgaben der Beschäftigten der Beteiligten Ziff. 1 aus den Bereichen Hauswirtschaft, Reinigungsdienste und Speiseversorgung wurden bereits mit Kooperationsvertrag vom 16.12.2007 vollständig auf die Beteiligte Ziff. 3 übertragen. Diese Leistungen werden nicht mehr in Eigenregie durch die Beteiligte Ziff. 1 erbracht. Auch wenn die Leistungen der Arbeitnehmer weiterhin im Krankenhaus L. erbracht werden müssen, unterstehen die Mitarbeiter nicht mehr dem Weisungsrecht der Beteiligten Ziff. 1, sondern, auch soweit es sich um Arbeitnehmer der Beteiligten Ziff. 1 handelt, dem Weisungsrecht der Beteiligten Ziff. 3. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Insbesondere die Dienst- und Urlaubspläne werden von der bei der Beteiligten Ziff. 3 beschäftigten Frau Stevens erstellt. Die Dienstabläufe werden von dieser gesteuert. Sie kontrolliert auch die Arbeitsabläufe. Die Beteiligte Ziff. 3 ist somit auf Werkvertragsbasis in den Betriebsräumlichkeiten des Krankenhauses L. tätig. Deswegen ist auch der Einwand des Beteiligten Ziff. 2 unrichtig, es läge keine Aufgabenverlagerung auf die Beteiligte Ziff. 3 vor, da die Aufgaben noch immer in L. anfallen würden. Wegen dieser Aufgaben hat nämlich nicht mehr die Beteiligte Ziff. 1, sondern nunmehr die Beteiligte Ziff. 3 „den Hut auf“.
102
bb) Das Arbeitsverhältnis mit den gestellten Arbeitnehmern besteht jedoch weiterhin mit der Beteiligten Ziff. 1 als (Vertrags-)Arbeitgeberin fort.
103
Dies ergibt sich schon aus § 3 des Personalgestellungsvertrages.
104
Auch ist durch die Übernahme der Arbeitsaufgaben auf Grundlage des Kooperationsvertrages kein (Teil-)Betriebsübergang der betroffenen Bereiche eingetreten.
105
Keiner der Beteiligten berief sich auf einen solchen (Teil-)Betriebsübergang. Entsprechender einen Betriebsübergang nahelegender Sachverhalt wurde nicht vorgetragen. Es ist insoweit schon nicht einmal ersichtlich, dass die Bereiche Hauswirtschaft, Reinigungsdienste und Speisenversorgung bislang bei der Beteiligten Ziff. 1 teilbetrieblich organisiert waren, somit eine selbstständig abtrennbare wirtschaftliche Einheit dargestellt haben. Für einen Teilbetriebsübergang ist es aber zwingend notwendig, dass schon beim Veräußerer eine Teileinheit bestanden hatte, die die Qualität eines Betriebsteils hatte (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - AP BGB § 613a Nr. 402). Eine bloße Funktionsnachfolge begründet keinen Betriebsübergang (BAG 15. November 2012 - 8 AZR 683/11 - juris; BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - BB 2012, 3144). Die Beteiligten gingen im Übrigen auch selbst nicht von einem (Teil)Betriebsübergang aus. Eine Unterrichtung gem. § 613a Abs. 5 BGB ist nicht erfolgt.
106
cc) Die Beteiligte Ziff. 1 hat von den gestellten Beschäftigten die Erbringung der Arbeitsleistung bei der Beteiligten Ziff. 3 verlangt.
107
dd) Die Beschäftigung der gestellten Arbeitnehmer ist auch auf Dauer angelegt. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Kooperationsvertrag gemäß seinem § 6 auf unbestimmte Zeit geschlossen wurde und auch der Personalgestellungsvertrag gemäß seinem § 6 nicht befristet wurde, sondern lediglich einem Kündigungsrecht unterliegt. Dass die konzerninterne Zusammenarbeit auf Dauer angelegt ist, ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig. Zu diesem Zwecke wurde die Beteiligte Ziff. 3 auch gegründet. Im Übrigen beruft sich auch § 2 des Personalgestellungsvertrages auf die Rechtsgrundlage des § 4 Abs. 3 TVöD-K, welcher wiederum die Dauerhaftigkeit der Gestellung zum Tatbestandsmerkmal hat.
108
ee) Ob die durch die Gestellungsmöglichkeit tariflich eingeräumte Erweiterung des § 106 GewO wirksam hat vereinbart werden können, kann vorliegend dahinstehen, da sich die Personalgestellung schon aus anderen Gründen als rechtsunwirksam erweist, siehe nachfolgend.
109
3. Die Personalgestellung durch die Beteiligte Ziff. 1 an die Beteiligte Ziff. 3 ist nämlich zumindest in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG unwirksam. Deshalb konnte das Direktionsrecht über die Arbeitnehmer nicht wirksam auf die Beteiligte Ziff. 3 übertragen werden. Das Direktionsrecht besteht somit weiterhin bei der Beteiligten Ziff. 1. Ein „Betriebsverhältnis“ zur Beteiligten Ziff. 3 besteht dagegen nicht.
110
Die Personalgestellung der Beteiligten Ziff. 1 an die Beteiligte Ziff. 3 stellt nämlich eine verbotene Arbeitnehmerüberlassung dar. Soweit § 4 Abs. 3 TVöD die dauerhafte Überlassung von Arbeitnehmern gestattet, verstößt diese Norm gegen höherrangiges Recht und ist unwirksam.
111
a) Dass die Gestellung von Arbeitnehmern eine Überlassung von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung darstellt im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG dürfte unproblematisch sein.
112
b) Als weitere Voraussetzung der Erlaubnispflichtigkeit einer Arbeitnehmerüberlassung wurde mit Art. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung von 28. April 2011 (BGbl. I 2011 Nr. 18 S. 642) in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eingefügt, dass die Überlassung an den Entleiher nur vorübergehend zu erfolgen hat.
113
aa) Zum Tatbestandsmerkmal der vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg (LAG Baden-Württemberg 23. November 2012 - 11 Sa 84/12 - juris) folgendes ausgeführt, dem sich die vorliegend zur Entscheidung berufene 4. Kammer vollumfänglich anschließt:
114
„Eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung setzt voraus, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit des Arbeitnehmers vor und nach dem Einsatz beim Dritten im verleihenden Arbeitgeberbetrieb verbleibt. Dies ist nicht der Fall, wenn die beim Entleiher wahrgenommenen Arbeiten bei einer direkten Einstellung durch den Entleiher eine Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen würde (Ulber, § 1 AÜG, Rz. 230 f). Voraussetzung für die Erfüllung des Begriffs „vorübergehend“ ist also, dass der überlassene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Einsatzes seine Arbeitsleistung bei dem überlassenden Konzernunternehmen wieder aufnehmen kann, also keine endgültig geplante Überlassung vorliegt. Deshalb muss im Zeitpunkt der Überlassung bereits feststehen, dass der Einsatz im fremden Unternehmen befristet ist, wenn auch der genaue Rückkehrzeit noch offen bleiben kann (LAG Hamm, 06.05.2011 - 7 Sa 15(3/10 EzA SD 2011, Nr. 19,11). „Vorübergehende“ Überlassung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung „normalerweise“ gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber erbringt und dass er lediglich anlassbezogen einer anderen Konzerngesellschaft zur Arbeitsleistung überlassen wird. (BAG 18.07.2012, 7 AZR 451/11).
115
Die zitierte Rechtsprechung, die noch zur Konzernleihe nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG a.F. und dem dortigen Begriff der vorübergehenden Überlassung erging, ist auf den Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. zu übertragen. Auch hier kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Denn nach dem gesetzlichen Leitbild setzt eine vorübergehende Überlassung nicht nur im Konzern zumindest voraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung normalerweise gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber erbringt und lediglich anlassbezogen einem anderen Unternehmen zur Arbeitsleistung überlassen wird. Nur unter dieser Voraussetzung ist sichergestellt, dass der Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht berührt wird. Denn wenn der Arbeitnehmer keinen echten „Stammarbeitsplatz“ hat, unterscheidet sich Arbeitnehmerüberlassung im Konzern letztlich nicht von einer Arbeitnehmerüberlassung außerhalb des Konzerns.
116
Der Gesetzgeber hat, als er in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neuer Fassung den Satz einfügte, dass die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt, die Vorgaben der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG aufgenommen, die ebenfalls an einer Reihe von Stellen hervorhebt, dass es bei der Leiharbeit um eine vorübergehende Überlassung geht ( z. B. Art. 1 I, 3 I lit. b - e Richtlinie 2008/104/EG). Es wird nicht übersehen, dass die Deutung dieser Formulierung umstritten ist. Während ein Teil des Schrifttums annimmt, dass es sich insoweit lediglich um eine Beschreibung ohne eigenen Regelungsgehalt handelt und die dauerhafte Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher von den Richtlinien bzw. vom AÜG von vornherein gar nicht erfasst, jedenfalls aber nicht für unzulässig erklärt worden sei (vgl. Lembke DB 2011, 411; Rieble-Vielmeier, EuZA 2011, 474; Thüsing-Stiebert, DB 2012, 632) entnehmen andere der Leiharbeitsrichtlinie bzw. der deutschen Neuregelung dagegen ein klares Verbot der Dauerüberlassung (Düwell ZESAR 2011, 449; Hamann EuZA 2009, 287; Sansone Gleichstellung von Leiharbeitnehmer nach deutschem und Unionsrecht 2011 S. 460 ff.; Schüren/Wank RdA 2011, 1; Ulber AuR 2010, 10).
117
Berücksichtigt man die Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG, so ist die nicht vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern mit der Richtlinie nicht vereinbar. Leiharbeit soll nach der Wertung der Richtliniengeber nur noch vorübergehend stattfinden. Die gegenteiligen Positionen, die davon ausgehen, aufgrund des Schutzzwecks der Norm sei dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung erst recht vom Anwendungsbereich der Richtlinien erfasst, sind angesichts des klaren Wortlauts und auch aufgrund der Entstehungsgeschichte der Richtlinie nicht vertretbar. Denn der Terminus „vorübergehend“ wurde erst nach entsprechenden Debatten im Rahmen des europäischen Gesetzgebungsverfahrens eingefügt, nachdem der erste Richtlinienentwurf vom 20.03.2002 noch keinerlei Begrenzung für Leiharbeit vorgesehen hatte. Die Richtlinie basiert insgesamt auf dem Kompromiss, einerseits den Unternehmern Flexibilisierungsoptionen mittels Leiharbeit zu eröffnen, den beschäftigten Leiharbeitnehmern jedoch im Gegenzug stärkere Beschäftigungssicherheit zu gewährleisten, so das in Art. 2 der Richtlinien formulierte Ziel, welches durch die Erwägungsgründe 8 und 9 verstärkt wird. Diese Zielsetzung verdeutlicht, dass der Schutz der Leiharbeitnehmer verstärkt werden soll.
118
Hauptanliegen der Leiharbeitsrichtlinie ist gemäß Art. 2 der Schutz der Leiharbeitnehmer. (Erwägungsgründe 12, 17 und 23). Der Verleiharbeitnehmern zu gewährende Schutz wird jedoch nicht nur von Art. 2, sondern an verschiedenen Stellen betont (Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 3, 4 Richtlinie). Nicht nur die Betonung des vorübergehenden Charakters von Leiharbeit, sondern insbesondere auch die Verpflichtung der Mitgliedstaaten gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie, für Verstöße gegen die Richtlinie wirksame, abschreckende und verhältnismäßige Sanktionen vorzusehen, zeigt, dass Schutzbestimmungen wie die vorübergehende Leiharbeit keinesfalls lediglich als Programmsatz von rein deskriptiver Natur zu verstehen sind, dass vielmehr die Union als Richtliniengeber sicher stellen wollte, dass Leiharbeit nur noch vorübergehend stattfindet. Durch die Begrenzung auf vorübergehende Leiharbeit will die Richtlinie verhindern, dass Beschäftigungsbedarf, der dauerhaft besteht, mit Leiharbeitnehmern gedeckt wird. Unter richtlinienkonformer Auslegung des Merkmals vorübergehend ist es somit nicht zulässig, Stammbeschäftigte durch Leiharbeitnehmer zu ersetzen (Zimmer Vorübergehender Einsatz von Leiharbeitnehmer/innen AuR 2012, 422 (423).
119
Wenn also auch der deutsche Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung keine Anhaltspunkte dafür gegeben hat, wie der unbestimmte Rechtsbegriff „vorübergehend“ des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG auszulegen ist, so müssen doch im Rahmen richtlinienkonformer Auslegung die Ziele der Richtlinie erreicht werden. Ziel der Leiharbeitsrichtlinie ist es, wie dargelegt, den Schutz des Leiharbeitnehmers zu gewährleisten und zu verbessern sowie darüber hinaus insbesondere aufeinanderfolgende Überlassungen zu verhindern (Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie). Die Mitgliedstaaten sind deshalb aufgerufen, entsprechenden Missbrauch zu verhindern. Die Richtlinie trifft insofern sehr wohl Aussagen zur dauerhaften Leiharbeit, in dem sie diese untersagt. Dies führt zwingend zur entsprechenden Auslegung auch des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG.“
120
bb) Stellt § 1 Abs. 1 AÜG die vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unter eine Erlaubnispflicht und ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in europarechtskonformer Auslegung, dass eine dauerhafte Überlassung gänzlich verhindert werden soll, so ergibt sich zwangsläufig, dass für eine dauerhafte Überlassung auch keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erteilt werden kann. Zur Rechtsfolge dieser unzulässigen, weil dauerhaften, Arbeitnehmerüberlassung kann dann nach Überzeugung des Berufungsgerichts § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG zumindest entsprechend herangezogen werden. Denn wenn schon der Überlassungsvertrag bei an sich zulässiger vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung unwirksam ist, wenn der Verleiher über keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt, muss dies erst recht gelten, wenn schon die Arbeitnehmerüberlassung selbst wegen ihrer Dauerhaftigkeit unzulässig ist und deshalb schon gar keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erteilt werden kann (mit ähnlichem Ergebnis zu § 9 Nr. 1 2. Alt. in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG: LAG Baden-Württemberg 22. November 2012 aaO; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 - juris; Ulmer AÜG 4. Aufl. § 4 Rn 231d).
121
Daraus folgt, dass die durch den Personalgestellungsvertrag erfolgte Übertragung des Direktionsrechts von der Beteiligten Ziff. 1 auf die Beteiligte Ziff. 3 unwirksam ist.
122
c) Die Unwirksamkeitsrechtsfolge wird auch nicht dadurch verhindert, weil die mit der Gestellung erfolgte Arbeitnehmerüberlassung möglicherweise nicht gewerbsmäßig erfolgte.
123
aa) Denn mit Art. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (BGBl I 2011 Nr. 18, S. 642) wurde mit Wirkung ab 01.12.2011 in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG der Begriff der Gewerbsmäßigkeit ersetzt durch die Wörter „im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit“. Mit dieser Gesetzesänderung wurde Art. 1 Abs. 2 RL 2008/104/EG Rechnung getragen, wonach die Richtlinie für öffentliche und private Unternehmen gilt, bei denen es sich um Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen handelt, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Auf die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Gewerberechts, und somit insbesondere auch auf eine Gewinnerzielungsabsicht, kommt es für die Erlaubnispflicht nicht mehr an. Durch die Neuregelung wurde klargestellt, dass beispielsweise konzerninterne Personalservicegesellschaften, die Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer zum Selbstkostenpreis anderen Konzernunternehmen überlassen, eine Erlaubnis nach § 1 AÜG benötigen (Begründung des RegE BT-Drs. 17/4804, S. 8; Thüsing/Waas AÜG 3. Aufl. § 1 Rn 101a).
124
Unter wirtschaftlicher Tätigkeit ist jede Tätigkeit zu verstehen, die darin besteht, Güter und Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten (EuGH 19. Februar 2002 - C-309/99 - NJW 2002, 877; EuGH 1. Juli 2008 - C-49/07 - EuZW 2008, 605).
125
bb) Dass die Beteiligte Ziff. 1 als Krankenhausbetreiberin eine wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet, liegt auf der Hand. Die Personalgestellung erfolgte auch im Rahmen dieser wirtschaftlichen Tätigkeit. Denn um den Krankenhausbetrieb aufrechtzuerhalten, muss zum Beispiel auch geputzt werden. Um diese Reinigungsleistungen erhalten zu können, gestellt die Beteiligte Ziff. 1 ihre Arbeitnehmer an die Beteiligte Ziff. 3.
126
d) Die Beteiligte Ziff. 1 kann sich auch nicht auf das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG berufen. Denn die Nichtanwendung des AÜG auf die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung in Fällen, in denen die Arbeitnehmer nicht zu Zwecken der Überlassung eingestellt wurden, gilt nur für Fälle im Übrigen an sich zulässiger, wenngleich erlaubnispflichtiger Arbeitnehmerüberlassungen, nicht aber auch für Fälle der schon an sich unzulässigen, weil dauerhaften Überlassung.
127
4. Es besteht auch nicht deshalb ein „Betriebsverhältnis“ der Beteiligten Ziff. 3 zu den gestellten Arbeitnehmern, weil in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 2. Alt. in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zur Beteiligten Ziff. 2 als zustande gekommen gölte.
128
Zwar haben die 11. Kammer des LAG Baden-Württemberg (LAG Baden-Württemberg 22. November 2012 aaO) sowie das LAG Berlin-Brandenburg (LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO) zu Recht erkannt, dass wenn eine Servicegesellschaft Arbeitnehmer einstellt zum Zwecke der dauerhaften Überlassung an eine (konzernzugehörige) Krankenhausgesellschaft, der Arbeitsvertrag zwischen der Servicegesellschaft und den Arbeitnehmern gemäß § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG unwirksam wäre und deshalb zwischen dem Arbeitnehmer und der Krankenhausgesellschaft über § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen gölte. Dies ist aber auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Denn es kann vorliegend schon keine Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen der Beteiligten Ziff. 1 und den Arbeitnehmern über § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG erkannt werden. Ohne Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags nach § 9 Nr. 1 2. Alt AÜG kommt auch die Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht zum Tragen.
129
Schon in sogenannten „gemischten Arbeitsverhältnissen“, wenn also der Arbeitnehmer nur teilweise für den Entleiher und im Übrigen rechtmäßig für den Vertragsarbeitgeber/Verleiher tätig ist, wird im Rahmen des § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG größtenteils nur eine Teilnichtigkeit des Arbeitsvertrages vertreten bei Fortbestand des Basisverhältnisses mit dem Verleiher (Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn 29; Thüsing/Mengel AÜG 3. Aufl. Rn 19; aA: Ulber AÜG 4. Aufl. § 9 Rn 29). Dies muss erst recht für Fälle gelten, die wie vorliegend vertraglich zu keinem Zeitpunkt auf eine Überlassung angelegt waren und in denen die Überlassung auf der Anwendung einer gesetzwidrigen Tarifnorm beruhte, die das Direktionsrecht des Vertragsarbeitgebers so erweiterte, dass dieses ohne Zustimmung des Arbeitnehmers auf einen Dritten übertragen werden konnte. Anders als in den „klassischen“ Überlassungsfällen entspricht es hier gerade nicht dem Interesse der Arbeitnehmer, einwilligungslos einen anderen Arbeitgeber/Leistungsberechtigten aufgedrängt zu erhalten. Es ist vollkommen ausreichend, dass gemäß § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG die Direktionsrechtsübertragung nichtig ist und deshalb in Wegfall gerät. III.
Schon in sogenannten „gemischten Arbeitsverhältnissen“, wenn also der Arbeitnehmer nur teilweise für den Entleiher und im Übrigen rechtmäßig für den Vertragsarbeitgeber/Verleiher tätig ist, wird im Rahmen des § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG größtenteils nur eine Teilnichtigkeit des Arbeitsvertrages vertreten bei Fortbestand des Basisverhältnisses mit dem Verleiher (Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn 29; Thüsing/Mengel AÜG 3. Aufl. Rn 19; aA: Ulber AÜG 4. Aufl. § 9 Rn 29). Dies muss erst recht für Fälle gelten, die wie vorliegend vertraglich zu keinem Zeitpunkt auf eine Überlassung angelegt waren und in denen die Überlassung auf der Anwendung einer gesetzwidrigen Tarifnorm beruhte, die das Direktionsrecht des Vertragsarbeitgebers so erweiterte, dass dieses ohne Zustimmung des Arbeitnehmers auf einen Dritten übertragen werden konnte. Anders als in den „klassischen“ Überlassungsfällen entspricht es hier gerade nicht dem Interesse der Arbeitnehmer, einwilligungslos einen anderen Arbeitgeber/Leistungsberechtigten aufgedrängt zu erhalten. Es ist vollkommen ausreichend, dass gemäß § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG die Direktionsrechtsübertragung nichtig ist und deshalb in Wegfall gerät.
III.
130
Auch der Hilfsantrag Ziff. 2 fiel zur Entscheidung an. Auch dieser ist zwar zulässig, aber nicht begründet.
131
IIIa.
132
Der Antrag ist zulässig.
133
1. Es wird insoweit auf die Ausführungen unter B IIa 1, 2, 3 und 5 verwiesen. Diese Ausführungen gelten entsprechend.
134
2. Der Beteiligten Ziff. 1 steht auch für diesen Antrag ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zur Seite.
135
Denn jedenfalls mit der Dienstplanerstellung für April 2013 wurde konkret auch die Zuständigkeit zur Mitbestimmung in Fällen der Mehrarbeitsanordnung zwischen den Beteiligten streitig.
136
IIIb.
137
Der Antrag ist jedoch ebenfalls nicht begründet.
138
Das Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG wegen der Anordnung von Mehrarbeits- und Überstunden steht betreffend die von der Beteiligten Ziff. 1 auf die Beteiligte Ziff. 3 gestellten Arbeitnehmer nicht dem Beteiligten Ziff. 4, sondern dem Beteiligten Ziff. 2 zu.
139
1. Auch dieser Antrag ist trotz des Wegfalls der Beschränkung auf ein Betriebsverhältnis kein überschießender und somit unbegründeter Globalantrag.
140
Denn auch in Arbeitnehmerüberlassungsverhältnissen steht das Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG regelmäßig dem Betriebsrat des Entleiherbetriebs zu. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats des Entleiherbetriebs hätte nur bei der Erstüberlassung bestanden, wenn im Entleiherbetrieb eine kürzere Regelarbeitszeit gegolten hätte als im Verleiherbetrieb (BAG 19. Juni 2001 - 1 ABR 43/00 - BAGE 98, 60).
141
Vorliegend hat sich aber mit der Gestellung an der Dauer in der Regelarbeitszeit unstreitig nichts geändert.
142
2. Im Übrigen gelten die Ausführungen zu B IIb 2-4 entsprechend. IV.
2. Im Übrigen gelten die Ausführungen zu B IIb 2-4 entsprechend.
IV.
143
Im Hinblick auf den (Hilfs)Antrag Ziff. 4 wird vollständig auf die Ausführungen unter B II verwiesen. Die Aufstellung von Dienstplänen stellt einen Unterfall der Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dar.
144
V. Nebenentscheidungen
145
1. Diese Entscheidung ist gerichtskostenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.
146
2. Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO
§§ 87 Abs. 2 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 533 ZPO sachdienlich gewesen wäre und ob der Antrag auch auf Tatsachen gestützt werden konnte, die nach § 529 ZPO
§ 87 BetrVG
§ 613a BGB
§ 99 BetrVG
§ 14 AÜG
§ 106 GewO
§ 1 AÜG
§ 87 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 und 6 BetrVG
§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG
§ 613a Abs. 6 BGB
§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 613a Abs. 5 BGB
§ 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 1 Abs. 1 AÜG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG
§ 9 Nr. 1 2. Alt AÜG
§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 136, 334
NZA 2013, 161
BAGE 98, 60
BB 2012, 3144
DB 2011, 411
DB 2012, 632
NJW 2002, 877
16 A 2423/08
23 BV 19/12
1 ABR 93/09
4 AZR 371/10
1 AZR 611/11
1 ABR 39/07
1 ABR 43/00
8 AZR 326/09
8 AZR 683/11
8 AZR 181/11
11 Sa 84/12
7 AZR 451/11
15 Sa 1635/12
2 RL 2008/10