Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2019-06-13, Aktenzeichen 2 U 48/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2019:0613.2U48.18.00

Tenor:
I.Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13. März 2018 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorfteilweise abgeändert.
Die Beklagte wird über die vom Landgericht ausgesprochenen Verurteilungen hinaus verurteilt,
1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR – ersatzweise – oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an demGeschäftsführer ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr in Deutschland in Verträgen mit Verbrauchern über die Vermittlung von Studienplätzen mit erfolgsabhängiger Vergütung die folgende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden
„Erhält der Bewerber auch nach Beendigung des B-Auftrages eine Zusage der unter Mitwirkung von B ausgewählten Universität, so ist er zur Zahlung des Erfolgshonorars nach Pkt. 3 verpflichtet. Dies gilt auch dann, wenn er einen anderen Dienstleister oder Vermittler beauftragt hat. Der Bewerber ist dabei zugleich B zur Auskunft verpflichtet.“
wenn dies geschieht, wie aus der Anlage PBP 4 ersichtlich;
2.
an die Klägerin weitere 284,64 EUR (insgesamt also 1.171,67 EUR) nebst weiteren Zinsen (insgesamt also Zinsen aus 1.171,67 EUR) in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2017 zu zahlen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden der Beklagten auferlegt.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 EUR abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
V.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beklagte vermittelt Studienplätze für das Medizinstudium an Universitäten im Ausland. Die Klägerin hat bislang ebenfalls Studienplätze für das Medizinstudium an Universitäten im Ausland vermittelt. Ob sich die Klägerin, die – nach Erlass des landgerichtlichen Urteils – durch Gesellschafterbeschluss vom 03.07.2018 mit Ablauf des 03.07.2018 aufgelöst worden ist – auch weiterhin hiermit befasst, ist zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz streitig.
Die Beklagte verwendet beim Abschluss eines Vermittlungsvertrages mit einem Studienplatzbewerber Allgemeine Geschäftsbedingungen (nachfolgend: AGB). Ihre AGB, Stand 27.01.2017, enthalten u.a. folgende Klauseln:
„3. Erfolgshonorar
a) B erhält nur im Erfolgsfall ein Honorar. Dies bedeutet, dass der Bewerber nur dann an B ein Honorar bezahlen muss, wenn er unter Mitwirkung von B tatsächlich 2017 oder später an der Privathochschule in G (mit oder ohne Besuch des B-College) zum universitären Studium zugelassen werden kann. Das Erfolgshonorar beträgt eine Jahresstudiengebühr, zu der 19 % deutsche Mehrwertsteuer hinzukommen (d.h. insgesamt EUR 26.180,00).
b) Das Erfolgshonorar ist auch verdient, wenn der Bewerber den Studienplatz nicht annimmt, aufgrund fehlender Mitwirkung nicht erhalten kann oder vorzeitig wieder verlässt. Dem Bewerber ist ausdrücklich der Nachweis gestattet, das Honorar im Sinne der Ziffer 3a) der AGB sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als der geltend gemachte Betrag.“
„6. Haftung
„B haftet nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, sofern es nicht fürSchäden aus der Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit aufgrund von Pflichtverletzungen von B oder ihrer Erfüllungsgehilfen handelt. Die Haftung für mittelbare Schäden, insb. entgangenen Gewinn ist ausgeschlossen, sofern diese nicht auf vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Pflichtverletzung von B oder ihrer Erfüllungsgehilfen beruhen. …“
„9. Kostenfreies Rücktrittsrecht; Kündigung
a) Der Bewerber hat für die Studienplatzvermittlung ein kostenfreies Rücktrittsrecht, wenn er auf eigene Bewerbung in Deutschland vor Zulassungsmöglichkeit zum Auslands-Studium eine Zulassung zum Studium in dem gewünschten Studienfach über Hochschulstart (Stiftung für Hochschulzulassung) erhält. Dies gilt nur für Hochschulstart, insb. jedoch nicht für deutsche Privathochschulen oder anderweitige Bewerbungen ohne Beteiligung von B. Für das B-College gilt das kostenfreie Rücktrittsrecht bei Zulassung des Bewerbers in dem o.g. Studienfach in Deutschland, Österreich oder der Schweiz bis zum ersten Vorlesungstag (20.10.) des College-Jahres; danach ist ein Rücktritt nicht mehr möglich.
b) Das Rücktrittsrecht kann nur wirksam ausgeübt werden, wenn der Bewerber B innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt der Zulassung den Rücktritt erklärt und dabei den Zulassungsbescheid in Textform, also schriftlich oder eingescannt per eMail übermittelt. Der Bewerber erstattet B jedoch eventuell entstandene Auslagen.
c) Der B-Auftrag zur Studienplatzvermittlung kann jederzeit beendet werden. Wird der Vertrag vor Zulassungsentscheidung der Universität gekündigt oder anderweitig beendet, so reduziert sich das von dem Bewerber geschuldete Honorar auf EUR 900,00 nach Auftragserteilung und Anforderung der Unterlagen durch B, auf EUR 1.900,00 nach Übersendung erster Unterlagen durch den Bewerber an B und auf EUR 2.900,00 nach Einreichung der ersten Unterlagen durch B bei der Universität. Der Anspruch von B auf Erstattung von Auslagen bleibt bestehen. Dem Bewerber ist ausdrücklich der Nachweis gestattet, das Honorar im Sinne des Satzes 1 sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als der geltend gemachte Betrag des Honorars.
d) Hat der Bewerber in zwei Jahren in Folge unter Mitwirkung von B bis 01.10. keinen Studienplatz an einer ausländischen Hochschule erhalten, so ist im Fall einer Kündigung kein Honorar an B (auch nicht anteilig) zu bezahlen.
d) Erhält der Bewerber auch nach Beendigung des B-Auftrages eine Zusage der unter Mitwirkung von B ausgewählten Universität, so ist er zur Zahlung des Erfolgshonorars nach Pkt. 3 verpflichtet. Dies gilt auch dann, wenn er einen anderen Dienstleister oder Vermittler beauftragt hat. Der Bewerber ist dabei zugleich B zur Auskunft verpflichtet.“
Wegen der weiteren Einzelheiten der AGB der Beklagten wird auf die – im landgerichtlichen Urteil (Seite 3) wiedergegebene und diesem Urteil als Anlage beigefügte – Anlage PBP 4 verwiesen.
Die Klägerin erachtet die Klauseln in den Ziffern 6 und 9 d) fett der AGB der Beklagten für unwirksam und ihre Verwendung daher für wettbewerbswidrig. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.03.2017 (Anlage PBP 6) mahnte sie die Beklagte ab und forderte diese ohne Erfolg zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf.
Mit ihrer am 24.08.2017 beim Landgericht eingereichten Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Klauseln sowie auf Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten für das Abmahnschreiben in Anspruch genommen. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht:
Die Klauseln 9 d) fett und 6 seien unwirksam. Die Klausel 9 d) fett benachteilige den Verbraucher gemäß § 307 BGB unangemessen, weil er nach dem Wortlaut der Klausel das volle Erfolgshonorar zahlen müsse, wenn er die Zusage der Universität z.B. aufgrund einer eigenen Bewerbung erhalten habe und die Beklagte gar keine Bewerbungsunterlagen für ihn zusammengestellt und bei der Universität eingereicht habe. Weiter verstoße diese Klausel gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 BGB), weil sie für den Verbraucher nicht klar und verständlich sei. In Ziffer 9 c) der AGB sei geregelt, dass der Vermittlungsvertrag jederzeit unter Zahlung eines bestimmten Abschlages vom Bewerber beendet werden könne. Dies widerspreche der Regelung in Ziffer 9 d) fett, nach welcher bei Beendigung des Vertrages das volle Honorar geschuldet sein solle. Der Bewerber könne überhaupt nicht erkennen, welche Folgekosten im Falle einer Vertragsbeendigung tatsächlich auf ihn zukommen. Die in Rede stehende Klausel sei zudem intransparent, weil nach der Klausel in Ziffer 3 a) ein „Erfolgshonorar“ zu zahlen sei, während nach Ziffer 9 d) fett die Zahlung nicht von einer Kausalität zwischen Vermittlungsleistung und Erfolgseintritt abhänge. Schließlich sei die Klausel auch überraschend.
Die Beklagte, die um Klageabweisung gebeten hat, hat die Einrede der Verjährung erhoben und ein Wettbewerbsverstoß in Abrede gestellt, wobei sie geltend gemacht hat:
Die von der Klägerin vorgelegte Werbematerial, mit dem die AGB versandt worden seien, stamme von Anfang 2017. Außerdem sei vor dem Landgericht C und dem Oberlandesgericht C ein Gerichtsverfahren zwischen den Parteien geführt worden, in dem ihre AGB bereits Thema gewesen seien. In einer Anlage zur dortigen Klageschrift der Klägerin vom 04.11.2015 sei auch die hier beanstandete Honorarklausel fast identisch enthalten gewesen. Die beanstandeten Klauseln seien wirksam. Die Klausel in Ziffer 9 d) sei im Zusammenhang mit den Klauseln in den Ziffern 9 a) bis c) zu sehen. Die Regelung sage eindeutig, dass auch nach Beendigung des ihr erteilten Auftrages eine Zusage erteilt worden sei und dies in Verbindung mit einer Mitwirkung der von ihr mit dem Kunden zusammen ausgewählten Universität stehe. Es seien damit Handlungen durch sie vorgenommen worden, die letztendlich zu einer Zusage geführt hätten und damit kausal gewesen seien. Eine unangemessene Benachteiligung liege nicht vor, da nach Beendigung des Auftrages und entsprechenden Handlungen von ihr, die letztendlich zur Einreichung der Unterlagen geführt hätten, ihre Handlungen auch vergütet werden müssten. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liege ebenfalls nicht vor. Ziffer 9 b) differenziere ausdrücklich hinsichtlich einzelner „Verfahrensstufen“. Die Darstellung der drei benannten Stufen sei für den Kunden klar formuliert und verständlich. Die Klausel in Ziffer 9 d) fett betreffe den „letztendlich vollendeten Teil der Leistungen“ von ihr, also die vollständige Einreichung von Unterlagen und eine nachfolgende Zusage. Eine Widersprüchlichkeit sei ebenfalls nicht erkennbar. Genauso wenig liege eine überraschende Klausel vor.
Durch Urteil vom 13.03.2018 hat das Landgericht dem die Klausel in Ziffer 6 der AGB der Beklagten betreffenden Unterlassungsbegehren entsprochen und die Beklagte zur anteiligen Erstattung von Abmahnkosten verurteilt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen, wobei das Landgericht in der Sache wie folgt erkannt:
„I.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise/oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem Geschäftsführer ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland in Verträgen mit Verbrauchern über die Vermittlung von Studienplätzen mit erfolgsabhängiger Vergütung die folgende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden
„B haftet nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, sofern es nicht für Schäden aus der Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit aufgrund von Pflichtverletzungen von B oder ihrer Erfüllungsgehilfen handelt. Die Haftung für mittelbare Schäden, insb. entgangenen Gewinn ist ausgeschlossen, sofern diese nicht auf vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Pflichtverletzung von B oder ihrer Erfüllungsgehilfen beruhen.“,
wenn dies geschieht, wie aus Anlage PBP 4 ersichtlich.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 887,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2017 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.“
Zur Begründung hat das Landgericht – soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung – im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klausel 9 d) fett sei wirksam. Sie benachteilige den Verbraucher nicht unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB. Die in dieser Klausel angesprochene „Mitwirkung“ der Beklagten weise nach dem Wortlaut ganz klar darauf hin, dass die Beklagte die Bewerbungsunterlagen des Verbrauchers an eine bestimmte Universität geschickt habe. Nach der Systematik der Klausel 9 a) bis 9 d) der AGB sei für den Verbraucher klar erkennbar, dass die Klausel das „kostenfreie Rücktrittsrecht und die Kündigung“ zeitlich regele. Wenn der B-Auftrag „nach Einreichung der ersten Unterlagen durch B bei der Universität“ beendet werde“ oder der B-Auftrag gekündigt werde, nachdem „der Bewerber zwei Jahre lang in Folge unter Mitwirkung von B bis 01.10. keinen Studienplatz an einer ausländischen Hochschule erhalten“ habe und „der Bewerber auch nach Beendigung des B-Auftrages eine Zusage der unter Mitwirkung von B ausgewählten Universität“ erhalte, dann „sei er zur Zahlung des Erfolgshonorars nach Pkt. 3 verpflichtet“. Dieses Verständnis (volle Zahlung, wenn es nach Übersendung der Unterlagen an die ausländische Universität zu einem Studienplatz komme, auch dann, wenn der Vertrag vorher gekündigt worden sei) entspreche auch dem Sinn und Zweck des Vertrages. Wenn die Beklagte für den Vertragspartner die Unterlagen zusammengestellt, zusätzlich eine Universität ausgesucht und dann die Unterlagen an die Universität geschickt habe, habe sie alles in ihrer Macht stehende und zur Erfüllung des Vertrages für sie Erforderliche getan. Die Klausel 9 d) fett verstoße auch nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Es sei für die Verbraucher klar ersichtlich, dass die Klauseln 9 c) und 9 d) fett unterschiedliche Zeitpunkte ansprächen. In identischer Weise sei sowohl nach Klausel 3 a) als auch nach Klausel 9 d) „Erfolgshonorar“ nur dann zu zahlen, wenn der Vertragspartner „unter Mitwirkung von B tatsächlich zum universitären Studium zugelassen werde“ bzw. „eine Zusage der unter Mitwirkung von B ausgewählten Universität“ erhalte. Schließlich sei die Klausel auch nicht überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB.
Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr die Klausel 9 d) fett betreffendes Unterlassungsbegehren sowie den Anspruch auf Erstattung vom Abmahnkosten, soweit das Landgericht den entsprechenden Zahlungsantrag abgewiesen hat, weiterverfolgt. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags macht sie geltend, dass die Klausel in Ziffer 9 d) fett der AGB unwirksam und ihre Verwendung damit unlauter sei. Die Klausel sei gemäß § 307 Abs. 1 und 2 BGB unwirksam. Entgegen den Ausführungen des Landgerichts weise die Formulierung „unter Mitwirkung von B ausgewählten Universität“ keineswegs darauf hin, dass die Beklagte die Bewerbungsunterlagen an eine bestimmte Universität geschickt haben müsse, um sich ihr Erfolgshonorar nach Ziffer 9 d) fett verdient zu haben. Die Klausel sei überdies wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam und außerdem überraschend.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts abzuändern und
I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise/oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem Geschäftsführer ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland in Verträgen mit Verbrauchern über die Vermittlung von Studienplätzen mit erfolgsabhängiger Vergütung die folgenden Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden
und/oder
„B haftet nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, sofern es nicht für Schäden aus der Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit aufgrund von Pflichtverletzungen von B oder ihrer Erfüllungsgehilfen handelt. Die Haftung für mittelbare Schäden, insb. entgangenen Gewinn ist ausgeschlossen, sofern diese nicht auf vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Pflichtverletzung von B oder ihrer Erfüllungsgehilfen beruhen.“
II. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.171,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2017 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend, soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat, und macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens unter anderem geltend:
Die Klausel in Ziffer 9 d) fett ihrer AGB sei wirksam. Die Klausel verweise auf die Regelung in Ziffer 3 a). Diesen Verweis verstehe auch der juristisch ungebildete Leser und könne sodann in der ebenfalls in den AGB enthaltenen Regelung über das Erfolgshonorar nachvollziehen, dass für den Anspruch auf das Erfolgshonorar mehr erforderlich sei als der bloße Hinweis auf eine Universität.
Außerdem halte sie die Einrede der Verjährung aufrecht. Die Klägerin habe Kenntnis von der Verwendung der hier streitgegenständlichen Klausel bereits im Jahre 2016 gehabt. Dass es sich bei der im Verfahren vor dem Landgericht D vorgelegten Version der AGB um eine frühere gehandelt habe, schade nicht.
Darüber hinaus müsse das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses zum aktuellen Zeitpunkt in Abrede gestellt werden. Das Geschäft der Klägerin sei offensichtlich auf eine neu gegründete Gesellschaft, die E GmbH, übertragen worden. Der Umstand, dass sich die Klägerin in Liquidation befinde, könne nicht anders verstanden werden, als dass die Klägerin nun auch auf der Ebene des allgemeinen Fortbestehens als Unternehmen ihre Tätigkeit aufgegeben habe.
Die Klägerin tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen. Sie trägt vor, dass sie ihre Geschäftstätigkeit auf dem relevanten Gebiet auch weiterhin nicht aufgegeben habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.
A.
Gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen keine Bedenken. Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin zum einen dagegen, dass das Landgericht ihrem die Klausel in Ziffer 9 d) fett der AGB der Beklagten betreffenden Unterlassungsantrag abgewiesen hat, und zum anderen dagegen, dass das Landgericht ihrem auf Ersatz von Abmahnkosten gerichteten Zahlungsantrag nur in Höhe von 887,03 EUR und nicht – wie in erster Instanz beantragt – in Höhe von 1.171,67 EUR entsprochen hat, weil es ihre Abmahnung nur insoweit als berechtigt angesehen hat, als sich diese gegen die Verwendung der Klausel in Ziffer 6 der AGB der Beklagten gerichtet hat. Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin demgemäß den in erster Instanz erfolglos gebliebenen Unterlassungsantrag in Bezug auf die Klausel in Ziffer 9 d) fett sowie den vom Landgericht abgewiesenen Teil des erstinstanzlichen Zahlungsantrages weiter. Hingegen verfolgt die Klägerin mit ihrer Berufung nicht den ihr vom Landgericht in Bezug auf die Klausel in Ziffer 6 der AGB bereits zuerkannten Unterlassungsantrag und auch nicht den ihr vom Landgerichts schon anteilig zugesprochenen Zahlungsantrag weiter. Soweit die Klägerin die betreffenden Anträge in ihren Berufungsantrag aufgenommen bzw. mit einbezogen hat, bringt sie hiermit nur zum Ausdruck, dass – unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils – ihren erstinstanzlichen Klageanträgen insgesamt stattgegeben werden soll, also auch insoweit, wie das Landgericht ihre Klage abgewiesen hat.
B.
Die Berufung ist auch begründet. Die vom Klageantrag zu I. umfasste Formularklausel in Ziffer 9 d) fett der AGB der Beklagten ist entgegen der Auffassung ebenfalls zu beanstanden. Sie verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und löst deshalb den von der Klägerin verfolgten Unterlassungsantrag nach § 3a UWG i.V. m. § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG aus.
Die Klägerin ist nach § 8 Abs. 3 UWG aktivlegitimiert, weil sie weiterhin Mitbewerberin der Beklagten ist (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Ihre Klagebefugnis und Aktivlegitimation ist zwischenzeitlich nicht in Wegfall geraten.
a)
„Mitbewerber“ ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unter-nehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucher-kreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wett-bewerbsverhalten des einen Wettbewerbers den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, GRUR 2014, 1114 Rn. 24 – nickel-frei; GRUR 2016, 828 Rn. 20 – Kundenbewertung im Internet, m. w. Nachw.).
Die Mitbewerberstellung muss sowohl zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung als auch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestehen. Ein Mitbewerber kann einen Verletzungsunterlassungsanspruch nur mit Erfolg geltend machen, wenn er seine entsprechende unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der Verletzungshandlung bereits aufgenommen und im Zeitpunkt der letzten Verhandlung noch nicht aufgegeben hat (BGH, GRUR 1995, 697, 699 – FUNNY PAPER; GRUR 2016, 1187 Rn. 16 – Stirnlampen; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 Rn. 3.29; MüKoUWG/Ottofülling, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 343; Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess, 7. Aufl., Kap. 18 Rn. 14; Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, Stand: 17.12.2018 § 8 Rn. 169.1 UWG). Der Mitbewerber darf seine unternehmerische Tätigkeit daher im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht beendet haben. Wer nicht mehr im Wettbewerb steht, wird durch wettbewerbswidriges Verhalten anderer nicht berührt (Ahrens/Jestaedt, a.a.O., Kap. 18 Rn. 14). Mit der Aufgabe der Geschäftstätigkeit erlischt das Wettbewerbsverhältnis und damit auch die wettbewerbsrechtliche Klagebefugnis (BGH, GRUR 1995, 697, 699 – FUNNY PAPER; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 3.29; Ahrens/Jestaedt, a.a.O., Kap. 18 Rn. 14; MüKoUWG/Ottofülling, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 343; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, 7. Aufl., § 8 Rn. 94). Eine Aufgabe der Geschäftstätigkeit liegt vor, wenn dieGeschäftstätigkeit endgültig eingestellt worden ist (vgl. Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 3.29; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 2 Rn. 30; Ahrens/Jestaedt, a.a.O., Kap. 18 Rn. 14; MüKoUWG/Ottofülling, a.a.O., § 8 Rn. 343; Ohly/Sosnitza/Ohly, a.a.O., § 8 Rn. 94).
b)Die Klägerin hat bislang ebenso wie die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland als Unternehmerin Dienstleistungen im Geschäftsbereich der Vermittlung von Studienplätzen für das Medizinstudium an Universitäten im Ausland angeboten, weshalb sie mit der Beklagten – was diese im ersten Rechtszug mit Recht auch nicht in Abrede gestellt hat – in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG gestanden hat. Ein solches Wettbewerbsverhältnis besteht zwischen den Parteien trotz der zwischenzeitlichen Auflösung der Klägerin, die auch nach der Auflösung (§ 60 GmbHG) als juristische Person (§ 13 Abs. 1 GmbHG) und als Handelsgesellschaft (§ 13 Abs. 3 GmbHG) unverändert fortbesteht (vgl. MüKoGmbHG/Berner, GmbHG, 3. Aufl., § 60 Rn. 17; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl., § 70 Rn. 4, jew. m. w. Nachw.), auch derzeit noch.
Dabei kann dahinstehen, ob es an einer endgültigen Einstellung der Geschäftstätigkeit fehlt, wenn sich das Unternehmen noch im Abwicklungsstudium befindet, weil zu diesem Zeitpunkt eine Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes noch möglich ist (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 2 Rn. 30; Ahrens/Jestaedt, a.a.O., Kap. 18 Rn. 14). Ob dem in dieser Allgemeinheit zu folgen ist, bedarf vorliegend keiner Vertiefung. Jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen kann von einem Erlöschen des zwischen den Parteien bestehenden Wettbewerbsverhältnisses nicht ausgegangen werden.
Insoweit kann offen bleiben, ob hier von einem weiterhin bestehenden Wettbewerbsverhältnis schon deshalb auszugehen ist, weil die Klägerin derzeit noch über aktuelle Kundenverträge verfügt, die sie nach ihrem unwiderlegten Vortrag weiterhin erfüllt. Dass entsprechende Vermittlungsverträge noch bestehen, hat die Klägerin durch die als Anlage PBP 19 überreichten Vermittlungsverträge dargetan und belegt. Dafür, dass diese Verträge durch Wechsel des Vertragspartners auf die neu gegründete E GmbH übergegangen sind, hat die Beklagte nichts dargetan und insoweit fehlt es auch an hinreichenden Anhaltspunkten. Ob damit schon aus diesem Grunde von einem fortbestehenden Wettbewerbsverhältnis der Parteien auszugehen ist, kann dahinstehen.
Von einem Fortbestand des Wettbewerbsverhältnisses ist jedenfalls deshalb auszugehen, weil der im Verhandlungstermin anwesende Liquidator der Klägerin plausibel und glaubhaft erklärt hat, dass die Klägerin trotz ihrer Auflösung weiterhin gewillt ist, Neuverträge über die Vermittlung von Medizinstudienplätzen mit Kunden abzuschließen. Er hat hierzu plausibel geschildert, dass sich von der Klägerin bereits versandte Vertragsformulare noch im Umlauf befinden und es dazu kommen kann, dass diese erst jetzt von Kunden ausgefüllt und an sie zurückgesandt werden. Nach den Angaben des Liquidators der Klägerin ist die Klägerin – trotz ihrer Auflösung – weiterhin gewillt, solche Neugeschäfte entgegenzunehmen und entsprechende Vermittlungsverträge mit den Kunden als Vertragspartnerin abzuschließen. Die Beklagte hat zwar bestritten, dass die Klägerin, wie im Verhandlungstermin von ihr behauptet, unter anderen im Dezember 2018 und im März 2019 Neuverträge über die Vermittlung von Medizinstudienplätzen tatsächlich abgeschlossen hat. Auch hat sie bestritten, dass die Klägerin noch Vertriebsbeziehungen unterhält, welche Vertriebler berechtigen, nach wie vor Neukunden für die Klägerin selbst zu werben. Den Ausführungen der Klägerin, wonach sich noch Vertragsformulare der Klägerin im Umlauf befinden und solche auch heute noch von Kunden ausgefüllt und an die Klägerin zurückgesandt werden, ist sie jedoch nicht entgegengetreten. Dass die Klägerin – und nicht die neu gegründete E GmbH – weiterhin gewillt ist, solche Verträge entgegenzunehmen und entsprechende Neugeschäfte mit Kunden abzuschließen, hat der Liquidator der Klägerin glaubhaft bekundet. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte geht der Senat daher von einem entsprechenden Willen der Klägerin aus. Darauf, inwieweit der Abschluss solcher Neugeschäfte im Abwicklungsstadium gesellschaftsrechtlich zulässig ist, kommt es für die Frage des Fortbestands des Wettbewerbsverhältnisses nicht an.
c)Soweit die Beklagte zuletzt eingewandt hat, die Klägerin vermittle keine Studenten an die F-Privatuniversität in G, auf welche Privatuniversität sich die hier beanstandeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen beziehen, steht dies der Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses nicht entgegen. Die Parteien waren und sind auf demselben Markt tätig und stehen im Wettbewerb um denselben Kundenkreis. Vermittelt die Beklagte einen Studienbewerber an die F-Privatuniversität in G, ist dieser Kunde „vom Markt“ und wird nicht mehr die Klägerin mit einer Vermittlung an einer Universität im Ausland beauftragen. Aus der von der Beklagten in Bezug genommenen Erklärung des Geschäftsführers bzw. jetzigen Liquidators der Klägerin aus einem anderen Verfahren der Parteien (Anlage B 12) ergibt sich zudem, dass die Klägerin Studenten, die dies wünschen, auch an die in Rede stehende Privatuniversität in G vermitteln würde.
Die beanstandete Klausel in Ziffer 9 d) fett der AGB der Beklagten ist jedenfalls gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 i.V.m. S. 2 BGB unwirksam, weil sie den Anforderungen des Transparenzgebots nicht genügt.
Nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners, die gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB die Unwirksamkeit der betreffenden Bestimmung zur Folge hat, auch daraus ergeben, dass diese nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Er muss folglich einerseits die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Andererseits soll der Vertragspartner ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte feststellen können, damit er nicht von deren Durchsetzung abgehalten wird (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 17.7.2018 – VI ZR 274/17, BeckRS 2018, 22194 Rn. 9; BGH, NJW 2018, 2193 Rn. 34; NJW 2016, 1575 Rn. 31, jeweils m.w.N.). Zu der aus dem Transparenzgebot folgenden Verpflichtung des Verwenders Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen, gehört nicht nur, dass die einzelne Regelung für sich genommen klar formuliert ist, vielmehr muss die Regelung auch im Kontext mit den übrigen Regelungen des Klauselwerks verständlich sein. Erforderlich ist ferner, dass zusammengehörende Regelungen im Zusammenhang aufgeführt werden oder der Zusammenhang in anderer Weise, etwa durch Bezugnahme auf konkrete Klauseln, deutlich gemacht wird (BGH, NJW 2016, 1575 Rn. 31). Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz einer Vertragsklausel auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (st. Rspr., vgl. nur BGH, NJW 2018, 2193 Rn. 35; NJW 2016, 401 Rn. 22; NJW 2016, 936 Rn. 13; NJW 2016, 1575 Rn. 31; NJW 2015, 2244 Rn. 17; GRUR 2016, 606 Rn. 24 – Allgemeine Marktnachfrage). Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (vgl. etwa BGH, NJW 2018, 2193 Rn. 35; NJW 2016, 936 Rn. 13; NJW 2015, 2244 Rn. 17).
b)
Diesen Anforderungen wird die Klausel in Ziffer 9 d) fett der AGB der Beklagten nicht gerecht. Sie ist schon deshalb unklar im dargestellten Sinne, weil aus ihr für den als durchschnittlichen Kunden angesprochenen (durchschnittlichen) Bewerber für ein Medizinstudium nicht hinreichend deutlich wird, in welchem Verhältnis sie zu der Regelung in Ziffer 9 c) steht. Darüber hinaus wird aus der Klausel auch nicht hinreichend deutlich, unter welchen Voraussetzungen der Bewerber im Falle einer Beendigung des Vertrages ein (nicht reduziertes) Erfolgshonorar schuldet, wenn er nach der Beendigung des Vertrages eine Studienplatzzusage der ausgewählten Universität erhält.
Nach dem Wortlaut der Klausel in Ziffer 9 d) fett ist der Bewerber (nachfolgend auch: Kunde) im Falle einer Beendigung des der Beklagten erteilten Auftrages zur Zahlung des Erfolgshonorars nach Ziffer („Punkt“) 3 der AGB verpflichtet, wenn er nach Beendigung des Auftrages eine Zusage der „unter Mitwirkung von B ausgewählten Universität“ erhält, wobei dies auch dann gilt, wenn er einen anderen Dienstleister oder Vermittler beauftragt hat. Was „unter Mitwirkung von B“ in diesem Zusammenhang zu verstehen ist, wird in der Klausel nicht erläutert. Namentlich lässt sich dieser nicht entnehmen, dass das Erfolgshonorar im Falle einer Beendigung des Studienplatzvermittlungs-Auftrages bzw. -Vertrages und dem nachträglichen Erhalt einer Zusage der ausländischen Universität vom Kunden zu zahlen ist, wenn die Beklagte vor Beendigung des Auftrages Bewerbungsunterlagen des Kunden bei der ausländischen Universität eingereicht hat. Die Klausel ist nach ihrem Wortlaut vielmehr deutlich weiter gefasst, indem sie auf eine Zusage einer „unter Mitwirkung von B ausgewählten Universität“ abstellt. Nach der Formulierung der Klausel bezieht sich die „Mitwirkung“ auf die „ausgewählte Universität“, weshalb der – für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in erster Linie relevante (vgl. nur BGH, Urt. v. 17.7.2018 – VI ZR 274/17, BeckRS 2018, 22194 Rn. 10 m.w.N.) – Wortlaut der Klausel an sich nahe legt, dass das Erfolgshonorar im Falle des Erhalts einer Zusage nach Beendigung des Auftrages von dem Kunden bereits dann geschuldet ist, wenn die Beklagte den Kunden aufgrund des ihr erteilten Auftrages vor dessen Beendigung bei der Auswahl der von ihm gewählten ausländischen Universität beraten hat. Selbst wenn man den vorerwähnten Bezug ausblendet, legt das Wort „Mitwirkung“ im Hinblick darauf, dass nicht definiert ist, wie die „Mitwirkung“ auszusehen hat, nahe, dass im Falle der Erteilung einer Zusage durch die ausländische Universität nach Beendigung des Auftrages ein Erfolgshonorar vom Kunden geschuldet ist, wenn die Beklagte (irgendeinen) kausalen Beitrag für die spätere Zusage der ausländischen Universität geleistet hat. Dass ein solcher Mitwirkungsbeitrag nur dann gegeben ist, wenn die Beklagte selbst die Bewerbungsunterlagen bei der Universität vor der Vertragsbeendigung eingereicht hat, lässt sich der Klausel in Ziffer 9 d) fett nicht mit hinreichender Klarheit entnehmen.
Dies ergibt sich auch nicht mit hinreichender Klarheit daraus, dass in Ziffer 9 d) fett von „Zahlung des Erfolgshonorars nach Pkt. 3“ die Rede ist und damit auf die Regelung in Ziffer 3 Bezug genommen wird. In Ziffer 3 a) S. 1 heißt es, dass die Beklagte im Erfolgsfalle ein Honorar erhält. Dies wird in Ziffer 3 a) S. 2 dahin definiert, dass der Bewerber nur dann an die Beklagte ein Honorar bezahlen muss, wenn er „unter Mitwirkung“ der Beklagten zum universitären Studium zugelassen werden kann. Mit letzterer Wendung ist hierbei offenbar gemeint, dass der Kunde eine Studienplatzzusage der ausländischen Universität erhält. Wie sich aus der Systematik der AGB der Beklagten (Ziff. 3 einerseits, Ziffer 9 andererseits) ergibt, setzt Ziffer 3 voraus, dass dieser Erfolg vor einer Beendigung des Vermittlungsvertrages eintritt. Auch die Klausel in Ziffer 3 stellt allerdings nur auf eine „Mitwirkung“ der Beklagten ab, wobei dieser Begriff wiederum nicht definiert wird. Die Klausel in Ziffer 3 mag zwar – was hier keiner Vertiefung bedarf – dahin zu interpretieren sein, dass die Beklagte das Erfolgshonorar nur verdient, wenn sie im Rahmen des Vertragsverhältnisses ihre Vermittlungsleistungen einschließlich der Einreichung der Bewerbungsunterlagen bei der ausländischen Universität erbracht hat und der Kunde daraufhin eine Zusage dieser Universität erhält. Auch wenn dem so ist und dies dem als durchschnittlichen Kunden angesprochenen (durchschnittlichen) Studienbewerber hinreichend klar sein sollte, ist aufgrund der in der Klausel in Ziffer 9 d) fett enthaltenen Formulierung „unter Mitwirkung von B ausgewählten Universität“, die der Formulierung in Ziffer 3 nicht entspricht, aber nicht klar, dass die erstgenannte Voraussetzung auch für den Anfall des Erfolgshonorars nach Ziffer 9 d) fett gilt und sich beide Regelungen damit nur insoweit unterscheiden, als der Erfolg in Gestalt des Erhalts einer Studienzusage der ausländischen Universität nach der Klausel in Ziffer 3 im Rahmen des nicht beendeten Vertrages eintritt, wohingegen der Erfolg nach der Klausel in Ziffer 9 d) fett erst nach Vertragsbeendigung eintritt.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts wird auch aus der Systematik der Klauseln in den Ziffern 9 a) bis 9 d) fett keineswegs hinreichend deutlich, unter welchen Voraussetzungen der Kunde im Falle einer vorzeitigen Vertragsbeendigung ein Erfolgshonorar nach der beanstandeten Klausel in Ziffer 9 d) fett der AGB der Beklagten zu zahlen hat.
Ziffer 9 der AGB, welche mit „Kostenfreies Rücktrittsrecht; Kündigung“ überschrieben ist, befasst sich mit der vorzeitigen Beendigung des Vermittlungsvertrages. Ziffer 9 a) der AGB räumt dem Kunden für die Studienplatzvermittlung ein kostenfreies Rücktrittsrecht ein, wenn er auf eigene Bewerbung in Deutschland vor der Zulassungsmöglichkeit zum Auslands-Studium eine Zulassung zum Studium in dem gewünschten Studienfach erhält. Die Klausel in Ziffer 9 c) Satz 1 sieht sodann vor, dass der Auftrag zur Studienplatzvermittlung jederzeit beendet werden kann, und bestimmt, dass im Falle der Kündigung oder anderweitigen Beendigung des Vertrages vor der Zulassungsentscheidung der Universität sich das von dem Kunden geschuldete Honorar auf 900,00 EUR nach Auftragserteilung und Anforderung der Unterlagen durch die Beklagte, auf 1.900,00 EUR nach Übersendung erster Unterlagen durch den Kunden an die Beklagte und auf 2900,00 EUR nach Einreichung der ersten Unterlagen durch die Beklagte bei der Universität reduziert. Wie das Landgericht im Ansatz zutreffend ausgeführt hat, regelt Ziffer 9 a) danach zunächst ein kostenfreies Rücktrittsrecht des Kunden für den Fall, dass der Kunde schon einen Studienplatz in Deutschland erhält, bevor er an der ausländischen Hochschule zugelassen werden kann. Dieses kostenfreie Rücktrittsrecht besteht mithin vor der Zulassungsentscheidung der ausländischen Universität, und zwar unter der Voraussetzung, dass der Kunde hiervor bereits einen Studienplatz in Deutschland erhält. Auf den Zeitpunkt vor der Zulassungsentscheidung der ausländischen Universität stellt, wie das Landgericht ebenfalls im Ansatz zutreffend ausgeführt hat, auch die Klausel in Ziffer 9 c) Satz 2 ab. Abhängig von den von ihr vor der Kündigung bzw. anderweitigen Beendigung des Vertrages bereits erbrachten Vermittlungsleistungen kann die Beklagte hiernach von dem Kunden ein reduziertes Honorar beanspruchen, und zwar 900,00 EUR, wenn sie erst die Unterlagen von dem Studienplatzbewerber angefordert hat, 1.900,00 EUR, wenn sie schon erste Unterlagen von dem Bewerber erhalten hat, und 2.900,00 EUR, wenn sie die ersten Unterlagen des Bewerbers bereits bei der ausländischen Universität eingereicht hat. Ziffer 9 c) der AGB regelt dann weiter, dass der Kunde im Falle einer Kündigung kein Honorar (auch nicht anteilig) an die Beklagte zu bezahlen hat, wenn er in zwei Jahren in Folge unter Mitwirkung der Beklagten keinen Studienplatz an einer ausländischen Hochschule erhalten hat. Die beanstandete Klausel in Ziffer 9 d) sieht sodann vor, dass der Bewerber zur Zahlung des Erfolgshonorars nach Ziffer 3 verpflichtet ist, wenn er auch nach Beendigung des Auftrages eine Zusage der unter Mitwirkung der Klägerin ausgewählten Universität erhält. Aus der systematischen Stellung dieser Klausel ergibt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts keineswegs klar verständlich, unter welcher Voraussetzung der Bewerber im Falle einer Beendigung des Vertrages zur Zahlung des (vollen) Erfolgshonorars doch verpflichtet bleibt, wenn er nach Beendigung des Vermittlungsvertrages mit der Beklagten eine Zusage der zuvor ausgewählten Universität erhält.
So ist bereits das Verhältnis zwischen der Regelung in Ziffer 9 c) und der Regelung in Ziffer 9 d) fett unklar. Soweit das Landgericht angenommen hat, der Bewerber sei nach Ziffer 9 d) fett zur Zahlung des Erfolgshonorars verpflichtet, wenn
(1) der Auftrag nach Einreichung der ersten Unterlagen durch die Beklagte bei der Universität beendet wird (Voraussetzung 1; 1. Alt. Klausel 9 c),
oder
der Auftrag gekündigt wird, nachdem der Bewerber zwei Jahre lang in Folge unter Mitwirkung der Beklagten bis zum 01.10. keinen Studienplatz an einer ausländischen Hochschule erhalten hat (Voraussetzung 1; 2. Alt. Klausel 9 d),
und
(2) der Bewerber auch nach Beendigung des Auftrages eine Zusage der unter Mitwirkung der Beklagten ausgewählten Universität“ erhält (Voraussetzung 2; Klausel 9 d fett),
lässt sich weder aus der – nicht in Fettdruck gehaltenen – Klausel in Ziffer 9 d) noch aus der Klausel in Ziffer 9 d) fett eindeutig entnehmen, dass das Erfolgshonorar nach letztgenannter Klausel vom Kunden auch dann zu entrichten ist, wenn der Auftrag gekündigt wird, nachdem der Bewerber zwei Jahre lang in Folge unter Mitwirkung der Beklagten keinen Studienplatz an einer ausländischen Hochschule erhalten hat, der Bewerber nach Beendigung des Auftrages aber doch noch eine Zusage der – unter Mitwirkung der Beklagten ausgewählten – ausländischen Universität erhält. Die Klauseln lassen sich vielmehr ohne weiteres auch dahin interpretieren, dass es auch bei Erfüllung der zweiten Voraussetzung bei der Regelung in Ziffer 9 d) bleibt. Die AGB der Beklagten weisen damit aus Sicht des angesprochenen Studienbewerbers zwei nicht nur theoretisch, sondern auch in praktischer Hinsicht nachvollziehbare und denkbare Lesarten auf. Mit Recht weist die Klägerin insoweit darauf hin, dass für den Kunden damit schon nicht klar ist, welche Klausel in dem angesprochenen Fall gelten soll.
Darüber hinaus ergibt sich aus einer systematischen Auslegung auch nicht eindeutig, dass es eine zwingende Voraussetzung für das Anfallen des Erfolgshonorars nach Ziffer 9 d) fett ist, dass die Beklagte vor Beendigung des Auftrages erste Unterlagen bei der betreffenden Universität eingereicht hat. Dem systematischen Zusammenhang lässt sich dies nicht eindeutig entnehmen. Nach dem Wortlaut der Klausel ist lediglich eine „Mitwirkung“ der Beklagten erforderlich, und zwar in Bezug auf die „ausgewählte Universität“. Zieht man – wie das Landgericht – zur Auslegung der beanstandeten Klausel die Klausel in Ziffer 9 c) heran, könnte die erforderliche Mitwirkung auch schon darin bestehen, dass die Beklagte nach Auftragserteilung erste Unterlagen von dem Bewerber angefordert hat und/oder dass der Kunde die ersten Unterlagen an die Beklagte übersandt hat. Dass es für die von Ziffer 9 d) fett für den Anfall des Erfolgshonorars vorausgesetzte Mitwirkung zwingend zur Einreichung erster Unterlagen durch die Beklagte bei der ausländischen Universität gekommen sein muss, lässt sich den angesprochenen Klauseln jedenfalls nicht eindeutig entnehmen.
c)Ob die beanstandete Klausel auch aus weiteren Gründen unwirksam ist, kann dahinstehen.
3.Durch die Verwendung der unwirksamen AGB handelt die Beklagte § 3a UWG zuwider.
Nach § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
a)Die Bestimmung des § 307 BGB stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG a.F.) dar (vgl. BGH, GRUR 2012, 949 Rn. 46 ff. – Missbräuchliche Vertragsstrafe; NJW 2016, 936 Rn. 10; GRUR 2013, 421 Rn. 31 – Pharmazeutische Beratung über Call-Center; OLG München, WRP 2015, 1154 Rn. 11 = BeckRS 2015, 13252; WRP 2018, 1125 Rn. 17; OLG Hamburg, Beschl. v. 23.09.2014 – 3 U 50/14, BeckRS 2015, 01644 Rn. 20; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 3a Rn. 1.288). Obwohl die §§ 307 ff. BGB keine eigentlichen Pflichten des Unternehmers begründen, sind sie doch Marktverhaltensregeln im Interesse der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 3a Rn. 1.288). Ihre Verletzung begründet gemäß § 3a UWG den Vorwurf der Unlauterkeit und einen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG.
Die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen widersprichtregelmäßig den Erfordernissen fachlicher Sorgfalt (vgl. BGH, GRUR 2010, 1117 Rn. 17 – Gewährleistungsausschluss im Internet; GRUR 2012, 949 Rn. 46 – Missbräuchliche Vertragsstrafe). Der hier gegebene Verstoß gegen § 307 BGB ist auch geeignet, die wirtschaftlichen Interessen des Durchschnittsverbrauchers spürbar zu beeinflussen. Trotz ihrer Unwirksamkeit können Vertragsklauseln, die gegen das Verbot des § 307 BGB verstoßen, Verbraucher davon abhalten, berechtigte Ansprüche (sowie Einwendungen und Einreden) gegen den Verwender geltend zu machen (BGH, GRUR 2012, 949 Rn. 46 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 3a Rn. 1.289). Das gilt auch im Falle eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. OLG München, Urteil vom 25.02.2016 – 6 U 2301/15, BeckRS 2016, 115709).
Die Anerkennung der §§ 307 ff BGB als Marktverhaltensregelungen i. S. von § 3a UWG ist auch mit dem Unionsrecht vereinbar (BGH, GRUR 2012, 949 Rn. 47 ff. – Missbräuchliche Vertragsstrafe). Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern (nachfolgend: UGP-RL) hat in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt (vgl. Art. 4 der Richtlinie; EuGH, GRUR 2010, 244 Rn. 41 – Plus Warenhandelsgesellschaft). Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend (EuGH, GRUR 2009, 599 Rn. 51 – VTB/Total Belgium). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2012, 949 Rn. 47 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; GRUR 2010, 1117 Rn. 16 – Gewährleistungsausschluss im Internet) folgt hieraus zwar, dass ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 3a UWG grundsätzlich nur noch begründen kann, wenn die betreffenden Regelungen – hier die Bestimmung des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB – eine Grundlage im Unionsrecht haben (vgl. hierzu aber auch Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 3a Rn. 1.286 und 1.289). Das ist aber bei den §§ 307 ff. BGB der Fall (vgl. BGH, GRUR 2012, 949 Rn. 47 ff. – Missbräuchliche Vertragsstrafe; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 3a Rn. 1.288).
c)
Die Anwendbarkeit des § 3a UWG ist auch nicht wegen eines Vorrangs des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) ausgeschlossen (vgl. BGH, GRUR 2010, 652 Rn. 11 – Costa del Sol; GRUR 2010, 1117 Rn. 17, 26 ff. – Gewährleistungsausschluss im Internet; GRUR 2010, 1120 Rn. 24 – Vollmachtsnachweis; GRUR 2012, 1086 Rn. 45 ff. – Missbräuchliche Vertragsstrafe; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 3a Rn. 1.285). Nach § 1 UKlaG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt. Anspruchsberechtigt sind nach § 3 Abs. 1 UKlaG näher bestimmte Einrichtungen, Verbände oder Kammern, nicht dagegen Mitbewerber des in Anspruch genommenen Unternehmens. Eine ausdrückliche Vorrangregelung lässt sich aber weder UKlaG noch dem UWG entnehmen. Das UKlaG stellt kein in sich geschlossenes Rechtsschutzsystem dar. Aus ihm ergibt sich auch nichts dafür, dass Mitbewerber von der Bekämpfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam sind, ausgeschlossen sein sollen (vgl. BGH, GRUR 2010, 652 Rn. 11 – Costa del Sol; GRUR 2010, 1117 Rn. 17, 26 ff. – Gewährleistungsausschluss im Internet; GRUR 2010, 1120 Rn. 24 – Vollmachtsnachweis; GRUR 2012, 1086 Rn. 45 ff. – Missbräuchliche Vertragsstrafe). DasUKlaG schließt die Kontrolle der Verwendung unwirksamer AGB nach dem UWG daher nicht aus. Wegen ihres prinzipiell unterschiedlichen Regelungsansatzes besteht zwischen den Vorschriften des Lauterkeitsrechts und den Bestimmungen des AGB-Rechts vielmehr grundsätzlich Gesetzeskonkurrenz (BGH, GRUR 2013, 421 Rn. 31 – Pharmazeutische Beratung über Call-Center).
4.
Die Klägerin kann damit als Mitbewerberin die Beklagte als Verwenderin der unwirksamen Klausel in Ziffer 9 d) fett der AGB gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG i.V.m. § 307 Abs. 1 BGB wegen des in der Verwendung dieser Klausel liegenden wettbewerbswidrigen Verhaltens auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Dieser Unterlassungsanspruch ist nicht nach § 11 UWG verjährt.
Zwar ist die beanstandete Klausel bereits in den AGB der Beklagten, Stand 10.06.2016, enthalten gewesen, welche die Klägerin selbst in einem vor dem Landgericht D geführten Rechtsstreit der Parteien mit ihrer dortigen Klageschrift vom 28.10.2016 (Anlage B 1) vorgelegt hat. Gleichwohl scheidet eine Verjährung aus.
Dabei kann dahinstehen, ob Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen oder sonstiger unwirksamer Vertragsklauseln für sich allein lediglich Erstbegehungsgefahr und damit nur einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch begründen und es zu einem Verstoß gegen die § 3 Abs. 1, § 3a UWG erst kommt erst, wenn tatsächlich ein Vertrag mit den entsprechenden Klauseln geschlossen wird (vgl. BGH, GRUR 2010, 1120 Rn. 25 – Vollmachtsnachweis), oder bereits die Verwendung solcher Klauseln einen Verstoß darstellt und daher einen Verletzungsanspruch auslöst (Köhler, GRUR 2010, 1049; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 3a Rn. 1.293). Welcher Auffassung zu folgen ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.
Folgt man der ersten Auffassung, stellt sich zunächst die Frage, ob ein vorbeugender Unterlassungsanspruch überhaupt verjähren kann. Nach der früher herrschenden Meinung sollte dies nicht der Fall sein (vgl. BGH, GRUR 1979, 121, 122 – Verjährungsunterbrechung; OLG Koblenz, WRP 1988, 557, 558; OLG D, NJWE-WettbR 1996, 31, 32), wohingegen in der Literatur heute wohl überwiegend angenommen wird, dass auch der vorbeugende Unterlassungsanspruch verjähren kann (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 11 Rn. 1.3 und die dortigen Nachw.). Folgt man der letzteren Auffassung, beginnt die Verjährung mit Entstehung des Anspruchs, nämlich der Begründung der Erstbegehungsgefahr durch eine bestimmte Handlung (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 11 Rn. 1.3 m.w.N.). Die die Erstbegehungsgefahr begründende Handlung wird vielfach allerdings eine Dauerhandlung sein, so dass der vorbeugende Unterlassungsanspruch ständig neu entsteht und daher Verjährung nicht in Betracht kommt (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 11 Rn. 1.3). Nimmt man an, dass in der fortlaufenden Verwendung unwirksamer AGB eine solche Dauerhandlung zu sehen ist, scheidet daher vorliegend eine Verjährung aus. Denn es ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Beklagte ihre AGB im Jahre 2017 fortlaufend verwendet hat. Nimmt man an, dass in der Verwendung der AGB, insbesondere in deren vorliegend unstreitiger Versendung im Rahmen von Informationsmaterial an einzelne Verbraucher, jeweils eine Einzelhandlung bzw. eine wiederholte (fortgesetzte) Handlung zu sehen ist, kann im Ergebnis nichts anderes gelten, weil dann jedenfalls durch den Zugang der AGB beim Verbraucher jeweils eine neue Erstbegehungsgefahr begründet worden ist. Letztlich kommt es hierauf aber nicht einmal an. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Beklagte die AGB bei Abschluss des Vermittlungsvertrages mit den Studienplatzbewerbern verwendet. Dass sie in den letzten sechs Monaten vor Klageeinreichung und auch hiernach keinen solchen Vermittlungsvertrag mit der unwirksamen AGB abgeschlossen hat, macht die Beklagte nicht geltend. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagte im Laufe des Jahres 2017, und zwar auch noch nach Februar 2017, weiterhin Vermittlungsverträge mit der unwirksamen AGB abgeschlossen hat. Hierin liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Verstoß gegen § 3a UWG. Der fortlaufende Abschluss von Vermittlungsverträgen mit der unwirksamen AGB stellt sich – nicht anders als z.B. der fortlaufende Vertrieb von Produkten (vgl. dazu BGH, GRUR 1999, 751 – Güllepumpen; OLG Frankfurt, Urt. v. 05.10.2017 – 6 U 141/16, BeckRS 2017, 137972) – als eine Vielzahl von Einzelhandlungen dar. Für den Beginn der Verjährungsfrist ist an den Zeitpunkt der einzelnen Handlung anzuknüpfen.
Das Ergebnis ist kein anderes, wenn man davon ausgeht, dass bereits die Verwendung der unwirksamen Klausel als solche einen Verstoß gegen § 3a UWG darstellt und daher einen Verletzungsanspruch auslöst. In Bezug auf die Verwendung ist dann von einer Dauerhandlung oder – was hier keiner Vertiefung bedarf – von wiederholten Handlungen auszugehen mit der Folge, dass eine Verjährung ebenfalls ausscheidet.
5.Der zuerkannte weitergehenden Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten für das Abmahnschreiben hat seine Grundlage in § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Die Klägerin kann hiernach, da ihre Abmahnung auch hinsichtlich der Verwendung der Klausel in Ziffer 9 d) fett der AGB der Beklagten berechtigt war, Abmahnkosten aus einem Gegenstandswert von 20.000,00 EUR von den Beklagten ersetzt verlangen. Bei einem solchen Gegenstandswert beläuft sich die für die Tätigkeit der Rechtsanwälte der Klägerin angefallene 1,3-Geschäftsgebühr auf 964,60 EUR. Zuzüglich der Auslagenpauschale in Höhe von 20,-- EUR und Mehrwertsteuer (187,07 EUR) ergibt sich ein Erstattungsanspruch in Höhe von insgesamt 1.171,67 EUR. Die Beklagten schulden der Klägerin damit über die vom Landgericht ausgeurteilten Abmahnkosten weitere 284,64 EUR. Der zugesprochene weitere Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 ff BGB
§§ 307 ff. BGB
§§ 307 bis 309 BGB unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt. Anspruchsberechtigt sind nach § 3 Abs. 1 UKlaG
§§ 307 bis 309 BGB
§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG i.V.m. § 307 Abs. 1 BGB
§§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 307 BGB
§ 3a UWG
§ 60 GmbHG
§ 3a UWG
§ 1 UKlaG
§ 11 UWG
§ 543 ZPO
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 und 2 BGB
§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 13 Abs. 1 GmbHG
§ 13 Abs. 3 GmbHG
§ 307 Abs. 1 S. 1 i.V.m. S. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 1114
GRUR 2016, 828
GRUR 1995, 697, 699
GRUR 2016, 1187
NJW 2018, 2193
NJW 2016, 1575
NJW 2016, 401
NJW 2016, 936
NJW 2015, 2244
GRUR 2016, 606
GRUR 2012, 949
GRUR 2013, 421
GRUR 2010, 1117
GRUR 2010, 244
GRUR 2009, 599
GRUR 2010, 652
GRUR 2010, 1120
GRUR 2012, 1086
GRUR 2010, 1049
GRUR 1979, 121, 122
GRUR 1999, 751
VI ZR 274/17
3 U 50/14
6 U 2301/15
6 U 141/16