Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-04-02, Aktenzeichen 18 U 102/08
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:0402.18U102.08.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 24.6.2008 verkündete Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 22 O 42/08 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Berufungsstreitwert wird auf 71.734,25 € festgesetzt.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G. R X. Büro- und Geschäftshaus Objekt C I.-T. und Hotel Objekt Y. KG, eines in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft geführten geschlossenen Immobilienfonds. Er verlangt vom Beklagten - ebenso wie von zahlreichen weiteren Anlegern an der Schuldnerin und anderen Immobilienfonds der G.-Gruppe - die Rückzahlungen von Ausschüttungen unter dem Gesichtspunkt der Kommanditistenhaftung nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB.
Der Beklagte trat der Insolvenzschuldnerin über eine Treuhandkommanditistin, eine Q. Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH, am 20.12.1996 mit einer Beteiligungssumme von 460.000 DM bei. Nach § 1 des Treuhandvertrages (Anl. K 4, GA 36) und § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages (Anl. K 5, GA 38) übernahm die Treuhänderin für den Beklagten und weitere Anleger die förmliche Stellung als Kommanditistin im Handelsregister. Im Innenverhältnis war der Beklagte entsprechend seinem Anteil unmittelbar berechtigt und verpflichtet. Nach § 1 Abs. 5 des Treuhandvertrages übte der Treugeber die mit der Beteiligung verbundenen Verwaltungsrechte (Auskunfts- und Kontrollrechte, Stimmrechte) grundsätzlich selbst aus. In § 5 des Treuhandvertrages stellten die Treugeber die Treuhandkommanditistin von ihrer persönlichen Kommanditistenhaftung frei. Nach § 13 (1) des Gesellschaftsvertrages sind die Gesellschafter am Vermögen und Gewinn und Verlust der Gesellschaft im Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten, d.h. im Verhältnis ihrer geleisteten Einlage beteiligt. Nach § 12 (3) werden die von den Gesellschaftern zu tragenden Verluste auf den Verlustvortragskonten, die Unterkonten der Kapitalkonten sind, verbucht. Gewinne werden ebenfalls bis zum Ausgleich der Verlustvortragskonten diesen gutgeschrieben. § 13 des Gesellschaftsvertrages bestimmt weiter:
"(5) Die Gesellschaft hat die Mietzinsüberschüsse, die nach Leistung des Kapitaldienstes, Abdeckung ihrer sonstigen Kosten und Aufrechterhaltung einer Liquiditätsreserve in Höhe der in der Liquiditätsprognose des Beteiligungsprospektes angegebenen Höhe verbleiben, halbjährlich, jeweils bis 31.1. und 31.7. des Jahres, erstmals am 31.7.1998, an die Gesellschafter im Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten auszuschütten. Das gilt auch dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter den Stand der Kapitaleinlage abgesunken sind.
(6) Soweit die Ausschüttungen der Gesellschaft an die Kommanditisten nach den handelsrechtlichen Vorschriften als Rückzahlung der von dem Treuhänder für Rechnung seiner Treugeber geleisteten Kommanditeinlage anzusehen sind, entsteht für den Treuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 172 Abs. 4 HGB). Von dieser Haftung haben diejenigen Treugeber bzw. Kommanditisten, für die der Treuhänder die Kommanditbeteiligung im eigenen Namen hält, den Treuhänder nach Maßgabe des Treuhandvertrages freizustellen."
Gegenstand der Klage sind 12 halbjährliche Ausschüttungen an den Beklagten in den Jahren 1998 bis 2003 in Höhe von insgesamt 71.734,25 €. Wegen der einzelnen Zahlungen wird auf den mit der Klage zur Akte gereichten Kontoauszug (Anl. K 6, GA 42) verwiesen.
Unter dem 24./31.10.2007 ließ sich der Kläger von der Treuhandkommanditistin deren Freistellungsansprüche gegen die Anleger abtreten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Abtretungsvereinbarung (Anl. K 49, GA 49) Bezug genommen.
Der Kläger ist der Ansicht, dass ungeachtet der Zwischenschaltung eines Treuhänders der Beklagte unmittelbar aus §§ 171, 172 HGB hafte, da er nicht besser gestellt werden dürfe, als ein Kommanditist. Hilfsweise stützt er den Anspruch auf den ihm abgetretenen Freistellungsanspruch der Treuhänderin sowie auf Insolvenzanfechtung.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 71.734,25 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (6.2.2008) zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen, durch welches das Landgericht der Klage aus abgetretenem Recht der Q. GmbH stattgegeben hat.
Der Beklagte konzentriert sich in der Berufung auf die Unwirksamkeit der Abtretung nach § 399 BGB, weil sie zu einer Inhaltsänderung und ungerechtfertigten Schlechterstellung der Anleger führe. Ferner sei der Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz liege darin, dass die Treuhänderin für die Anleger den Gesellschaftsvertrag abschließe, die Zustimmung zu Verträgen zwischen der Fondsgesellschaft und Dritten erteile und die Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung ausübe. Hierbei handle es sich um Tätigkeiten im rechtlichen Bereich. Darüber hinaus macht er geltend, dass der Freistellungsanspruch nicht fällig sei, da Ziffer IV. der Abtretungserklärung eine Stundung gegenüber der Treuhandkommanditistin bis zum 31.8.2010 enthalte.
Ferner nimmt er auf seine erstinstanzlichen Einwendungen Bezug, insbesondere zur Verjährung und verweist schließlich auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.11.2008 (XI ZR 468/07, ZIP 2008, 2354 = NZG 2009, 57), wonach eine unmittelbare Gesellschafterhaftung eines Treuhandgesellschafters gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft nicht gegeben sei. Aus der Wertung dieser Entscheidung ergebe sich, dass auch Ansprüche des Insolvenzverwalters aus abgetretenem Recht der Treuhandkommanditistin ihm gegenüber nicht geltend gemacht werden könnten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehe auch einer Gleichstellung des Anlegers mit einem Gesellschafter im Rahmen des Anspruchs aus abgetretenem Recht entgegen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Der Kläger kann aus abgetretenem Recht der Treuhandkommanditisten, der Q. GmbH, Zahlung in Höhe der erhaltenen Ausschüttungen zur Insolvenzmasse verlangen. Die dagegen mit der Berufung und in erster Instanz vorgebrachten Einwendungen sind insgesamt nicht gerechtfertigt. Der Senat bleibt auch in seiner jetzigen Besetzung und nach erneuter Beratung bei seiner im Hinweisbeschluss vom 20.10.2008 dargelegten Auffassung.
1. Die Treuhandkommanditistin hat ihre Freistellungsansprüche gegen die Treugeber wirksam unter dem 24./31.10.2007 an den Kläger abgetreten (Anl. K 9, GA 49).
Die Tatsache der Abtretung ist nicht mehr im Streit, nachdem der Kläger im Termin vor dem Landgericht das Original der Abtretungserklärung vorgelegt hat und der Beklagte im Berufungsverfahren den Abschluss der Vereinbarung nicht mehr bestritten hat. Jedenfalls wäre der Abtretungsvertrag durch die Vorlage der Original-Abtretungsvereinbarung bewiesen.
Ein Abtretungsverbot ergibt sich nicht gem. § 399 BGB daraus, dass es sich bei dem abgetretenen Anspruch um einen Freistellungsanspruch handelt, der nicht ohne Inhaltsänderung an einen anderen abgetreten werden könnte. Es ist anerkannt, dass Freistellungsansprüche im Rahmen ihrer Zweckbindung abgetreten werden können, d.h. dass eine Abtretung an den Gläubiger der Forderung, von der freizustellen ist, zulässig ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 399 Rn 4). Inhalt des Freistellungsanspruchs ist gerade, dass der zur Freistellung Verpflichtete den Gläubiger befriedigt. Entgegen der Ansicht der Berufung ist die Abtretung auch in der vorliegenden Konstellation möglich, in welcher die Gläubigerrechte durch den Insolvenzverwalter wahrgenommen werden. Da nach Insolvenzeröffnung der Anspruch aus §§ 171, 172 HGB gem. § 171 Abs. 2 HGB (nur) vom Insolvenzverwalter als Sachwalter der Gesellschaftsgläubiger geltend gemacht werden kann, entspricht seine Stellung der Stellung eines Gläubigers, so dass die Abtretung an ihn nicht zu einer unzulässigen Inhaltsänderung des Anspruchs führt. Der Abtretung steht auch nicht entgegen, dass weder die Treuhandkommanditistin noch der Insolvenzverwalter die Ansprüche der Gläubiger bislang erfüllt haben. Nachteile für die Anleger ergeben sich hieraus nicht. Auch die Abtretung des Freistellungsanspruchs an den unmittelbaren Gläubiger führt weder zum Erlöschen des Freistellungsanspruchs noch der Forderung des Gläubigers. Aufgrund der Regelung unter III. der Abtretungsvereinbarung, wonach sowohl ein Vergleich zwischen dem Insolvenzverwalter und einem Anleger als auch Zahlungen der Anleger zum Erlöschen des Anspruchs des Insolvenzverwalters gegen die Treuhandkommanditistin führen, ist eine doppelte Inanspruchnahme des Beklagten ausgeschlossen.
Dem Treuhandvertrag kann auch kein darüber hinausgehendes, stillschweigendes Abtretungsverbot entnommen werden, wie der Beklagte in 1. Instanz geltend gemacht hat. Nach dem Treuhandvertrag haften die Anleger zwar nicht unmittelbar den Gesellschaftsgläubigern gegenüber, durch den Freistellungsanspruch ist aber ebenfalls klargestellt, dass die wirtschaftlichen Folgen der Außenhaftung von ihnen zu tragen sind. Zweck des Treuhandvertrages war damit gerade nicht, den Beklagten von jeder Haftung aus §§ 171, 172 HGB freizustellen. Eine Beschränkung des Freistellungsanspruchs dahin, dass lediglich eventuell von der Treuhänderin gezahlte Beträge an diese zu erstatten sind, lässt sich weder § 5 des Treuhandvertrages noch den sonstigen Vereinbarungen zwischen dem Beklagten und der Treuhänderin bzw. der Insolvenzschuldnerin entnehmen.
Der Abtretung steht auch nicht entgegen, dass die Treuhänderin nicht zur Weitergabe der persönlichen Daten der einzelnen Anleger berechtigt wäre. Aus einer vertraglichen Pflicht zur Verschwiegenheit mag sich im Einzelfall ergeben, dass eine Abtretung eine Pflichtverletzung darstellt. Dieses Abtretungsverbot besteht jedoch nur auf schuldrechtlicher Ebene und entfaltet keine dingliche Wirkung, die zur Unwirksamkeit der Abtretung führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 27.2.2007 – XI ZR195/05 -). Unabhängig davon ist auch keine Pflicht der Treuhänderin zur Verschwiegenheit gegenüber der Insolvenzschuldnerin ersichtlich. Der Kläger hat hierzu zu Recht darauf verwiesen, dass der Gesellschaft, und damit auch ihm als Insolvenzverwalter diese Daten ohnehin bekannt waren.
2. Der abgetretene Anspruch besteht. Der Beklagte ist verpflichtet, die Treuhandkommanditistin von Ansprüchen des Klägers als Insolvenzverwalter auf Erstattung von Ausschüttungen gem. §§ 172 Abs. 4, 171 HGB freizustellen.
Der Beklagte hat sich in § 5 des Treuhandvertrages verpflichtet, die Treuhänderin für den Fall ihrer Inanspruchnahme aus §§ 171, 172 HGB anteilig nach dem Verhältnis seiner Einlage bzw. der an ihn geleisteten Ausschüttungen freizustellen. Das gleiche folgt aus §§ 675, 670, 257 BGB.
Entgegen der Ansicht der Berufung ist der Treuhandvertrag nicht wegen Verstoßes gegen § 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig. Ein im Rahmen eines Kapitalanlagemodells geschlossener Treuhandvertrag kann von dem Erlaubniserfordernis des Rechtsberatungsgesetzes erfasst werden, wenn der Treuhänder nach dem Vertrag nicht nur die wirtschaftlichen Belange des Anlegers wahrnehmen soll, sondern auch dessen Rechte zu verwirklichen oder dessen Rechtsverhältnisse zu gestalten, insbesondere in dessen Namen die erforderlichen Verträge abzuschließen hat (BGH ZIP 2006, 1201). Ein solcher Fall liegt indes nicht vor. Die Erklärung des Beitritts zum Fonds und die bloße treuhänderische Wahrnehmung der Gesellschafterstellung reichen hierfür nicht aus (BGH aaO). Weitergehende Verträge, durch welche der Beklagte selbst verpflichtet wurde, insbesondere Finanzierungsverträge, sollte die Treuhänderin nicht abschließen. Die Verwaltungs-, Kontroll- und Stimmrechte sollten die einzelnen Anleger als Treugeber grundsätzlich selbst ausüben. Nur soweit sie hiervon keinen Gebrauch gemacht haben, sollte die Treuhänderin sie wahrnehmen, wobei sie den Weisungen der Anleger unterlag. Die vom Beklagten zitierte Rechtsprechung betrifft andere Sachverhalte.
3. Auch die übrigen vom Beklagten in erster Instanz erhobenen Einwendungen sind rechtlich unerheblich, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat.
3.1. Die Treuhandkommanditistin haftet dem Kläger gem. §§ 171, 172 Abs. 4 HGB auf Erstattung derjenigen Gewinnausschüttungen, die dazu geführt haben, dass das Kapitalkonto unter die Einlage herabgesunken ist.
Der Kläger hat die - vom Beklagten nicht konkret bestrittenen - Ausschüttungen an ihn hinreichend dargelegt. Das Landgericht hat auch zu Recht festgestellt, dass durch diese Ausschüttungen das Kapitalkonto der Treuhandkommanditistin unter den Betrag der Kommanditeinlage gesunken ist und die Ausschüttungen daher als Einlagenrückgewähr anzusehen sind. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts (§ 529 Abs. 1 ZPO) bestehen nicht. Die Ausschüttungen wurden aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin geleistet, wobei es keine Rolle spielt, ob das Mieteinnahmen, Einlagen neuer Anleger oder sonstiges Vermögen der Insolvenzschuldnerin war. Jedenfalls wurden sie nicht aus Bilanzgewinnen der Insolvenzschuldnerin gezahlt. Der Beklagte hat den Vortrag des Klägers, dass die Insolvenzschuldnerin seit dem Beitritt des Beklagten im Dezember 1996 insgesamt Verluste erlitten hat, so dass sämtliche Ausschüttungen zu einer entsprechenden Verringerung der jeweiligen Kapitalkonten führten, nicht hinreichend konkret bestritten. Die Gewinne in 2000, 2003 und 2004 sind zum Ausgleich der erheblichen Verluste gem. den Jahresabschlüssen der übrigen Jahre in dem streitgegenständlichen Zeitraum nicht geeignet, so dass die Unterdeckung der Kapitalkonten auch nicht unter der Summe der erfolgten Ausschüttungen liegt. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts kann verwiesen werden.
Der Kläger hat die Gläubigerforderungen durch Vorlage der Insolvenztabelle, die gem. § 178 Abs. 3 InsO hinsichtlich der festgestellten Forderungen einem rechtskräftigen Urteil gleichsteht, hinreichend dargelegt. Es ist nicht erforderlich, dass der Kläger angibt, welche der Gläubigerforderungen auf den gegenüber dem Beklagten geltend gemachten Anspruch entfallen. Sinn und Zweck des § 171 Abs. 2 HGB ist es, einen "Wettlauf der Gläubiger" zu verhindern. Der Insolvenzverwalter muss die eingezogenen Einlagen zur gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger entsprechend ihrem jeweiligen Rang und der auf sie entfallenden Insolvenzquote einsetzen.
3.2. Der Beklagte kann eventuelle Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditistin auf Befreiung von der Freistellungsverpflichtung aufgrund behaupteter Falschberatung bzw. unterlassener Aufklärung dem Anspruch der Gläubiger nicht entgegen halten. Die Aufrechnung ist gegenüber dem Kläger als Sachwalter der Gesellschaftsgläubiger nach § 242 BGB ausgeschlossen. Der Vorrang der Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger der S.-KG wird nur gewahrt, wenn die Treugeber, die die Ausschüttungen erhalten haben, gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft nicht mit eigenen Schadensersatzansprüchen aufrechnen und so die sie als Treugeber zumindest wirtschaftlich treffende Haftung für die Einlagepflicht entwerten können. Der Zweck der vom Beklagten geschuldeten Leistung, der auch darin liegt, die Treuhandkommanditistin überhaupt in die Lage zu versetzen, ihren Ansprüchen gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nachzukommen, schließt eine Leistungserfüllung durch Aufrechnung aus, die letztlich zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger geht. Dies gilt insbesondere in Fällen der vorliegenden Art, in denen die Treuhandkommanditistin regelmäßig selbst nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Ausschüttungen unmittelbar den Anlegern zu gute gekommen sind. Die Treugeber-Kommanditisten sollten durch die Einschaltung des Treuhänders rechtlich nicht besser gestellt werden, als wenn sie eine unmittelbare Kommanditistenstellung erworben hätten (BGH NJW 1980, 1162; OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 1494). Das Aufrechnungsverbot bedeutet damit, dass bei den Anlegern das wirtschaftliche Risiko treuwidrigen bzw. schädigenden Verhaltens der Treugeber verbleibt, dass sie andernfalls zumindest teilweise auf die Gläubiger der KG abwälzen könnten (OLG Nürnberg, Urt. v. 17.1.2007 - 2 U 782/06 - in einem Parallelverfahren; ebenso OLG Rostock, Urt. v. 19.12.2007 - 6 U 132/07 -; OLG München, Beschl. v. 17.1.22008 - 7 U 21181/06 -; OLG Bamberg, Urt. v. 7.1.2008 - 4 U 84/07 -; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.3.2008 - I-16 U 108/07 -; Strohn, in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Anh. B zu § 177a Rn 102).
In diesem Einwendungsausschluss liegt kein Nachteil, der sich gerade aus der Abtretung ergibt und daher unter dem Gesichtspunkt einer Inhaltsänderung zur Unwirksamkeit der Abtretung nach § 399 BGB führen würde. Aus den oben genannten Erwägungen können die Anleger auch gegenüber der Forderung der Treuhandkommanditisten auf Leistung der Einlage mit Schadenersatzansprüchen oder Prospekthaftungsansprüchen gegen den Treuhänder solange nicht aufrechnen, wie die Einlage zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benötigt wird (Strohn, in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Anh. B zu § 177a Rn 102). Lediglich einem Regressanspruch der Treuhänderin nach Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger könnten die Anleger eventuelle Schadensersatzansprüche entgegenhalten. Auch insoweit hat sich daher die Rechtsstellung des Beklagten durch die Abtretung nicht verschlechtert.
Darüber hinaus ist aber auch ein Anspruch des Beklagten aus Prospekthaftung oder fehlerhafter Beratung gegenüber der Q. GmbH nicht hinreichend vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Auf das sich nunmehr verwirklichende Risiko der Haftung gemäß §§ 171, 172 Abs. 4 HGB wird in § 13 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages hinreichend deutlich hingewiesen.
Aus dem Prospekt (Anl. K 18, dort S. 59) ergab sich auch, dass für die Weiterveräußerung der Kommanditbeteiligung kein geregelter Markt besteht.
4. Der abgetretene Freistellungsanspruch ist fällig. Aus Ziffer IV der Abtretungsvereinbarung, wonach der vom Insolvenzverwalter gem. §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB gegen die Zedentin geltend zu machende Anspruch bis zum 31.08.2010 gestundet wird, ergibt sich kein Aufschub der Fälligkeit gegenüber den einzelnen Treugebern. Nach Ziff. III ist die Abtretung nur erfüllungshalber erfolgt, d.h. der Kläger hat bei Fortbestand seiner ursprünglichen Forderung gegen die Treuhandkommanditistin eine zusätzliche Befriedigungsmöglichkeit aus dem abgetretenen Freistellungsanspruch erhalten. Gleichzeitig hat er sich verpflichtet, vorrangig die Anleger in Anspruch zu nehmen. Die Stundung betrifft nur die Inanspruchnahme der Treuhandkommanditistin und wirkt nur zu ihren Gunsten. Ihr Zweck liegt allein in der Hemmung der Verjährung eventueller Ansprüche gegen die Treuhandkommanditistin.
5. Dem Anspruch stehen weder § 172 Abs. 5 HGB noch die Einrede der Verjährung entgegen.
Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, ihm sei nicht bekannt gewesen, dass die Ausschüttungen nicht aus Gewinnen, sondern nur aus Liquiditätsüberschüssen erfolgt seien. Unabhängig von der Frage, ob der Beklagte sich im Innenverhältnis überhaupt auf § 172 Abs. 5 HGB berufen kann, schützt diese Vorschrift nur das Vertrauen des Kommanditisten in die Richtigkeit der Bilanzen. Die Ausschüttungen waren indes in den Bilanzen nicht als Gewinnausschüttungen dargestellt, vielmehr wiesen die festgestellten Jahresabschlüsse gerade Verluste aus.
Der Anspruch ist schließlich auch nicht ganz oder teilweise verjährt. Der Freistellungsanspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist, also vor dem 1.1.2002 der Frist von 30 Jahren, die ab 1.1.2002 in die jetzt geltende Verjährungsfrist von 3 Jahren übergegangen ist. Grundsätzlich beginnt die Verjährung zwar bereits mit der Entstehung des Freistellungsanspruchs d.h. dem Zeitpunkt der Ausschüttungen. Indes haben die Parteien konkludent etwas anderes vereinbart, nämlich die Fälligkeit erst mit Inanspruchnahme des Treuhandkommanditisten. Zwar fehlt es hierzu an einer ausdrücklichen Regelung in dem Treuhandvertrag, jedoch ergibt sich dies aus den Umständen. Wäre der Freistellungsanspruch mit der Entstehung der Zahlungsverpflichtung gemäß §§ 171, 172 Abs. 4 HGB für die Treuhandkommanditistin fällig geworden, hätte diese an den Ausschüttungen gegenüber den Anlegern ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen können (§ 257 S. 2 BGB). Das war aber gerade nicht gewollt, vielmehr sollten die Ausschüttungen unmittelbar an die Anleger erfolgen. Angesichts des bestehenden Treuhandverhältnisses kann aber nicht angenommen werden, dass die Treuhandkommanditistin ohne jede Sicherung das Risiko übernehmen sollte, dass sie noch gemäß §§ 171, 172 Abs. 4 HGB in Anspruch genommen werden kann, während ihr Freistellungsanspruch gegen die Treugeber bereits verjährt ist. Für diese Risikokumulierung bei der Treuhänderin ist ein nachvollziehbarer Grund nicht erkennbar. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Parteien einen Gleichlauf der Verjährung von Haftungsanspruch gemäß §§ 171, 172 Abs. 4 HGB und Freistellungsanspruch vereinbart haben, weil nur so das Ziel des Vertrages, die Treuhandkommanditistin im Innenverhältnis wirtschaftlich von der Haftung weitgehend freizustellen, erreicht werden konnte. Anhaltspunkte dafür, dass die Anleger gegenüber einem unmittelbaren Gesellschafter wirtschaftlich besser gestellt werden sollten und deshalb ein Auseinanderfallen der Verjährung gewollt war, vermag der Senat nicht zu erkennen.
Der abweichenden Ansicht des vom Kläger vorgelegten Urteils des Landgerichts Duisburg vom 14.8.2008 (5 S 114/07) vermag der Senat sich nicht anzuschließen. Das Landgericht Duisburg geht in diesem Urteil davon aus, dass die Verjährung des abgetretenen Anspruchs bereits mit dem Zeitpunkt der jeweiligen Ausschüttungen beginnt, da der Freistellungsanspruch bereits zu diesem Zeitpunkt entsteht und fällig wird, und nicht erst mit der Inanspruchnahme des Treuhänders durch die Gesellschaftsgläubiger bzw. den Insolvenzverwalter. Dem ist jedenfalls für die hier vorliegende Konstellation einer garantierten, gewinnunabhängigen Ausschüttung nicht zu folgen. Nach § 13 Abs. 5 und 6 des Gesellschaftsvertrages, der auch Grundlage des Treuhandvertrages ist, sollten die Ausschüttungen nicht aus dem Gewinn, sondern aus nach Abzug bestimmter laufender Kosten verbleibenden Mietzinsüberschüssen und ohne Rücksicht darauf, ob die Kapitalkonten unter den Stand der Kapitaleinlage abgesunken sind, erfolgen. Das Risiko einer Inanspruchnahme aus § 172 Abs. 4 HGB haben die Beteiligten seinerzeit in Kauf genommen, hierauf wurde in § 13 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages hingewiesen. Dem widerspräche es, wenn die Treuhandkommanditistin gehalten wäre, den Freistellungsanspruch - der zudem mit einem Zurückbehaltungsrecht an den Ausschüttungen verbunden ist - bereits mit der Ausschüttung und nicht erst bei einer eventuellen Inanspruchnahme durch die Gläubiger der Gesellschaft geltend zu machen.
6. Aus der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Gesellschafterhaftung eines Treuhandgesellschafters ergibt sich weder hinsichtlich der Wirksamkeit der Abtretung noch der Voraussetzungen des Freistellungsanspruchs eine andere Wertung. Der Bundesgerichtshof hat in zwei neueren Entscheidungen eine unmittelbare Haftung eines Anlegers, der sich über einen Treuhandgesellschafter an einer Personengesellschaft beteiligt hat, abgelehnt (BGH Urt. v. 12.2.2009 - III ZR 90/08 - zu §§ 171, 172 HGB und Urt. v. 11.11.2008 - XI ZR 468/07 - ZIP 2008, 2354 = NZG 2009, 57 zu §§ 128, 130 HGB). Diesen Entscheidungen lässt sich indes nicht entnehmen, dass die Anleger auch wirtschaftlich nicht haften sollen. Vielmehr begründet der Bundesgerichtshof die Ablehnung einer Analogie zu § 128 HGB ausdrücklich damit, dass die Gesellschaftsgläubiger deshalb nicht schutzwürdig seien, weil sie mittelbar auf das Vermögen der Treugeber dadurch zurückgreifen könnten, dass sie im Rahmen einer Vollstreckung gegen den Treuhandgesellschafter dessen Aufwendungsersatz- und Freistellungsansprüche pfänden können (BGH, Urt. v. 11.11.2008 Rn 24). In der Entscheidung vom 12.2.2009 (III ZR 90/08) hat der Bundesgerichtshof das Bestehen eines Freistellungsanspruchs im Innenverhältnis offen gelassen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Hinblick auf das beim Bundesgerichtshof anhängige Revisionsverfahren II ZR 224/08 zu. Das Revisionsverfahren, welches die Entscheidung des Landgerichts Duisburg vom 14.8.2008 zum Gegenstand hat, betrifft ebenfalls einen G.-Fonds und damit einen vergleichbaren Sachverhalt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171, 172 Abs. 4 HGB
§§ 171, 172 HGB
§§ 171, 172 HGB gem. § 171 Abs. 2 HGB
§§ 172 Abs. 4, 171 HGB
§§ 171, 172 HGB anteilig nach dem Verhältnis seiner Einlage bzw. der an ihn geleisteten Ausschüttungen freizustellen. Das gleiche folgt aus §§ 675, 670, 257 BGB
§§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB
§§ 171, 172 Abs. 4 HGB und Freistellungsanspruch vereinbart haben, weil nur so das Ziel des Vertrages, die Treuhandkommanditistin im Innenverhältnis wirtschaftlich von der Haftung
§§ 128, 130 HGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 399 BGB
§ 1 RBerG
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 128 HGB
§ 97 ZPO
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 178 Abs. 3 InsO
§ 171 Abs. 2 HGB
§ 172 Abs. 5 HGB
§ 257 S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2008, 2354
NZG 2009, 57
ZIP 2006, 1201
NJW 1980, 1162
ZIP 1991, 1494
22 O 42/08
XI ZR 468/07
2 U 782/06
6 U 132/07
7 U 21181/06
4 U 84/07
16 U 108/07
5 S 114/07
III ZR 90/08
II ZR 224/08