Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-07-08, Aktenzeichen 1 K 2272/01
ECLI: ECLI:DE:VGK:2004:0708.1K2272.01.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Eigentümerin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes. Sie bot ihren Endkunden seit dem 01.07.2000 im Rahmen eines Probebetriebs die elektronische Bestellung von Optionstarifen sowie von Teilnehmeranschlüssen an. Für die Wahl dieser Form der Auftragserteilung gewährte die Klägerin ihren Endkun- den im Falle der Bestellung eines Optionstarifs eine Gutschrift in Höhe von 10,00 DM, im Falle der Bestellung eines Teilnehmeranschlusses eine Gutschrift in Höhe von 20,00 DM. Auf der Homepage der Klägerin befindet sich eine spezielle Seite, über die die Kunden die Möglichkeit haben, ihre Bestellung abzugeben. Daneben besteht für Kunden ohne Internetzugang die Möglichkeit, eine elektronische Bestel- lung über einen Sprachserver mittels einer besonderen Zugangskennzahl ab- zugeben.
Nachdem die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) die Klägerin mündlich darauf hingewiesen hatte, dass die Gewährung einer Gutschrift für die Anspruchnahme eines bestimmten Vertriebsweges nach § 25 Abs. 1 TKG ge- nehmigungspflichtig sei, beantragte die Klägerin unter Beibehaltung ihrer abwei- chenden Rechtsauffassung zur Frage der Genehmigungspflicht mit Schreiben vom 12.12.2000, die Gewährung einer Gutschrift von 10,00 DM für die Beauftragung ei- nes Optionstarifes und einer Gutschrift von 20,00 DM für die Beauftragung eines Teil- nehmeranschlusses über ein elektronisches Auftragsmanagement ab dem 01.01.2001 zu genehmigen. Zur Begründung führte die Klägerin unter anderem aus, die Gutschriften enthielten keine unzulässigen Abschläge im Sinne von § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG, da Sie durch die automatische Bearbeitung der Aufträge zusätzliche Kos- ten einspare. Dem Antrag war eine Anlage mit Darstellungen zu den durch die elekt- ronische Auftragsbearbeitung zu erwartenden Einsparungen beigefügt.
Mit Bescheid vom 21.02.2001, der Klägerin zugestellt am gleichen Tage, erteilte die RegTP der Klägerin die vorläufige, bis zum 31.07.2001 befristete Genehmigung der Gutschrift in Höhe von 10,00 DM für die Beauftragung bestimmter, näher be- zeichneter Optionstarife und in Höhe von 20,00 DM für die Beauftragung von ISDN- Teilnehmer-anschlüssen (ohne Anschlüsse „Business"), jeweils im Rahmen eines elektronischen Auftragsmanagements unter Vorbehalt jederzeitigen Widerrufs. Zur Begründung führte die RegTP unter anderem aus: Die Beschlusskammer habe die zwischen den Beteiligten strittige Frage, ob es sich bei den verfahrensgegen- ständlichen Gutschriften um Entgelte oder entgeltrelevante Bestandteile von allge- meinen Geschäftsbedingungen für das Angebot von Sprachtelefondienst handele, bis zum Ablauf der Entscheidungsfrist am 21.02.2001 nicht zweifelsfrei beantworten können. Die in Rede stehenden Gutschriften seien daher ohne Nachweis der tat- sächlichen produktspezifischen Kosten und ohne Überprüfung am Maßstab der Kos- ten der effizienten Leistungsbereitstellung vorläufig genehmigt worden. Hierdurch werde den Interessen der Klägerin und den öffentlichen Interessen gleichermaßen Rechnung getragen und insbesondere Rechtssicherheit herbeigeführt.
Am 21.03.2001 hat die Klägerin hiergegen Klage erhoben, mit der sie die Feststellung verfolgt, dass die Gewährung der Gutschriften nicht genehmigungspflichtig ist. Die Beklagte hat die der Klägerin erteilte vorläufige Genehmigung auf deren Antrag am 30.07.2001 bis zur endgültigen Genehmigung verlängert. Mit Bescheid vom 10.09.2001 hat sie die Gewährung der Gutschriften befristet bis zum 30.06.2002 endgültig genehmigt. Hiergegen hat die Klägerin keine Klage erhoben.
Sie trägt vor: Die Klage sei zulässig. Sie habe ein Interesse an der begehrten Feststellung. Dieses ergebe sich unter dem Gesichtspunkt der konkreten Wiederholungsgefahr. Die Klä- gerin werde aufgrund der unveränderten Haltung der Beklagten in der Frage der Ge- nehmigungspflicht weitere Genehmigungsanträge vorbereiten und einreichen müs- sen. Der Umstand, dass die Folgegenehmigung vom 10.09.2001 in Bestandskraft erwachsen sei, beseitige nicht die konkrete Wiederholungsgefahr, da sie ihren Rechtsstandpunkt nicht aufgegeben und das Bestehen der Genehmigungspflicht für die in Rede stehenden Gutschriften nicht generell anerkannt habe. Die Klage sei auch begründet, da die streitgegenständlichen Gutschriften nicht der Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG unterlägen. Sie stellten weder Entgelte noch entgeltrelevante Bestandteile von AGB für das Angebot von Sprachtelefon- dienst dar. Mit der Gutschrift sollten nicht Kosten für die Erbringung von Sprachtelefondienst abgegolten bzw. Kosteneinsparungen durch Einsatz eines elektronischen Auftrags- managements abgebildet werden. Die Inanspruchnahme des elektronischen Auf- tragsmanagements durch die Kunden sei derzeit so gering, dass von einer wahr- nehmbaren Kosteneinsparung nicht gesprochen werden könne. Sofern von Kunden zukünftig das elektronische Auftragsmanagement in einem Umfang in Anspruch ge- nommen werde, dass hiermit Kosteneinsparungen in einem Ausmaße verbunden seien, dass sie die Kalkulation der Entgelte beeinflussen könnten, werde dies zur Reduzierung der Entgelte für den Optionstarif bzw. den Teilnehmeranschluss führen können. Allerdings sei dies derzeit nicht absehbar. Dass die Gutschrift nicht dazu diene, die tatsächlichen Kosten für das Angebot von Sprachtelefondienst abzugelten, zeige auch der Umstand, dass die Höhe der Gutschriften für die Beauftragung eines Optionsangebotes und für die Beauftragung eines Telefonanschlusses unterschiedlich seien, obwohl die mit dem Auftragsmanagement verbundenen Kosten wegen des identischen Bestellvorganges gleich hoch seien. Die Gutschrift sei nach allem nicht als Entgelt oder entgeltrelevanter Bestandteil von AGB für das Angebot von Sprachtelefondienst, sondern als Anreizprämie anzuse- hen, die die Kunden dazu ermutigen solle, das elektronische Auftragsmanagement stärker als bisher in Anspruch zu nehmen. Sie solle dazu beitragen, bei den Kunden bestehende Hemmschwellen gegenüber der Inanspruchnahme eines elektronischen Auftragsmanagements zu überwinden und ein effizientes und innovatives Auftragsmanagement aufzubauen. Die Gutschrift sei einer Bonusprämie vergleichbar, wie sie in Form von Sach- oder Geldprämien für bestimmte Zwecke des Marketings oder der Anreizsetzung im Wirtschaftsverkehr anzutreffen seien. Für eine Einbeziehung derartiger Prämien in die Entgeltregulierung bestehe kein Bedarf, da eine rechtliche Kontrolle insoweit bereits über § 1 UWG gewährleistet sei.
Die Gutschrift werde auch nicht dadurch zu einem entgeltrelevanten Bestandteil der AGB für das Angebot von Sprachtelefondienst, dass sie auf der Rechnung für die Bereitstellung des Telefonanschlusses bzw. des Optionsangebotes ausgewiesen werde. Bei der Gutschrift handele es sich um eine Forderung des Endkunden gegen die Klägerin, die lediglich im Ergebnis zu einer Reduzierung des von diesem zu zahlenden Entgelts führe, weil diese Forderung mit der Gegenforderung der Klägerin verrechnet werde. Die Gutschrift sei eine echte Gegenforderung des Endkunden. Sie stehe nicht nur auf dem Papier, sondern werde für den Fall eingeräumt, dass der Kunde die allgemein zu beobachtende Hemmschwelle überwinde und den Optionstarif bzw. Teilnehmeranschluss im Wege des elektronischen Auftragsmanagements in Auftrag gebe. Die Beauftragung im Wege des elektroni- schen Auftragsmanagements zähle auch nicht zu den vertragstypischen Leistungspflichten des Endkunden. Sie finde deshalb in der allgemeinen Preiskalkulation der Entgelte für das Angebot von Sprachtelefondienst - jedenfalls derzeit - keine Berücksichtigung.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der RegTP vom 21.02.2001 aufzuheben und festzustellen, dass die Gewährung einer Gutschrift für die Beauftragung eines Options-tarifs der Klägerin für den Sprachtelefondienst bzw. die Beauftragung eines Teilnehmeranschlusses der Klägerin über ein elektronisches Auftragsmanagement nicht der Entgeltgenehmigungspflicht unterliegt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor:
Die in Rede stehenden Gutschriften für die elektronische Auftragserteilung stellten entgeltrelevante Bestandteile von AGB für das Angebot von Sprachtelefondienst dar, die der Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG unterlägen. Die inhaltliche Verknüpfung der Bestellung von Sprachtelefondienstleistungen mit der Art der Bestellung sowie auch die rein äußer- liche Verbindung der Gutschrift mit der Rechnung kämen in ihrer Wirkung einem Preisnachlass für den Kunden gleich. Die Klägerin habe im Entgeltgenehmigungsantrag selbst vorgetragen, dass die Gewährung der Gutschrift keinen unzulässigen Abschlag darstelle, weil sie durch die automatisierte Bearbeitung der Aufträge zusätzliche Kosten einspare, die sie auf diesem Wege teilweise an die Kunden weitergebe. Die Frage der Genehmigungspflichtigkeit einer Leistung nach § 25 Abs. 1 TKG sei zudem anhand objektiver Kriterien zu beurteilen. Die nicht vorhersehbare subjektive Entwicklung des Nachfrageverhaltens der Kunden der Klägerin nach der Einführung des Gutschriftensystems im Zusammenhang mit der elektronischen Bestellung des Optionstarifs oder der Beauftragung eines Teilnehmeranschlusses vermöge an der Genehmigungspflichtigkeit dieses entgeltrelevanten Bestandteils der allgemeinen Geschäftsbedingungen an sich und somit an der Qualität der Leistung selbst nichts zu ändern. Unabhängig davon, ob nun mehr oder weniger Endkunden hiervon Gebrauch machten, bleibe der unmittelbare Einfluss der Gewährung der Gutschriften auf die tatsächliche Höhe der entsprechenden Überlassungs- bzw. Verbindungsentgelte bestehen. Hieran vermöge auch der Versuch der Klägerin, eine sogenannte echte Gegenforderung des jeweiligen Kunden zu konstruieren, die von der Klägerin nur schlicht verrechnet werden solle, nichts zu ändern.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Dabei kann offen bleiben, ob der von der Klägerin entsprechend der ständigen Rechtsprechung der Kammer gestellte kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsantrag bereits unzulässig ist, weil es an dem insoweit erforderlichen Feststellungsinteresse fehlt. Gegen die Annahme eines Feststellungsinteresses bestehen vorliegend deshalb Bedenken, weil die (Ex-ante-) Genehmigungspflicht von Endkundenentgelten sich seit dem Inkrafttreten der TKG-Novelle im Juni 2004 nach § 39 TKG n. F. richtet, der eine von § 25 Abs. 1 TKG a. F. erheblich abweichende Regelung der Genehmigungspflicht enthält, so dass die Klägerin mit einer gerichtlichen Feststellung, dass die in Rede stehenden Gutschriften nach § 25 Abs. 1 TKG a. F. nicht genehmigungspflichtig sind, für die Zukunft möglicherweise wenig gewonnen hätte. Eine andere Betrachtungsweise wäre allerdings wohl dann geboten, wenn - so die Klägerin in der mündlichen Verhandlung - die von der RegTP zwischenzeitlich mehrfach getroffenen Feststellungen zur Genehmigungspflicht der hier in Rede stehenden Gutschriften nach der Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 1 TKG n. F. weiterhin bis zu ihrer Ersetzung durch neue Entscheidungen der RegTP wirksam blieben.
Dies alles bedarf indes keiner Vertiefung, da die Klage jedenfalls unbegründet ist.
Die Gutschriften für die Beauftragung eines Optionstarifs bzw. Teil- nehmeranschlusses im Wege des elektronischen Auftragsmanagements unterliegen der Ex-ante-Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG.
Nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) für das Angebot von Übertragungswegen und Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklassen 3 und 4 nach § 6 nach Maßgabe der §§ 24 und 27 bis 31 der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Lizenznehmer auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verfügt.
Unter entgeltrelevanten Bestandteilen von AGB sind solche Klauseln zu verstehen, die entweder die Modalitäten der Entgeltberechnung oder der Entgeltbezahlung betreffen oder die nach der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bei der Ermittlung und Festlegung des Entgeltes für eine Leistung vernünftigerweise zu berücksichtigen sind bzw. anders gewendet solche Bestimmungen, die sich nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben bei der Entgeltbildung auswirken,
vgl. Schuster/Stürmer, in Beck'scher TKG- Kommentar, 2. Aufl. 2000, § 25 Rn. 8 f.
Dabei sind als entgeltrelevant oder preisbildend allerdings nur solche Regelungen anzusehen, die wesentlich oder unmittelbar auf die Kalkulation des Entgelts oder Preises Einfluss haben; eher den Charakter von Neben- oder Zusatzleistungen tragende Faktoren fallen nicht darunter,
vgl. Urteil der Kammer vom 02. Mai 2002 - 1 K 8007/98 - .
Gemessen an diesem Maßstab handelt es sich bei den in Rede stehenden Gutschriften um unmittelbar entgeltrelevante Bestandteile der AGB der Klägerin betreffend ihre Optionstarife bzw. Teilnehmeranschlüsse: Die Höhe des Entgelts, das die Klägerin vom Endkunden für die Bereitstellung eines Optionstarifes bzw. Teilnehmeranschlusses verlangt, richtet sich bei kaufmännischer Betrachtungsweise auch danach, was der Kunde zu zahlen bereit ist, um eine bestimmte Gegenleistung zu erhalten. Wird dem Endkunden durch Wahl eines elektronischen Auftragsverfahrens bei Optionstarifen und (ISDN- )Teilnehmeranschlüssen die Möglichkeit der Ersparnis in Form von Gutschriften gewährt, ist bei lebensnaher Betrachtungsweise davon auszugehen, dass er sich eher für den angebotenen Tarif entscheiden wird, als ohne diese Einsparmöglichkeit. Im Übrigen ist auch davon auszugehen, dass die die Gutschrift auslösende Wahl eines elektronischen Auftragsmanagements Einfluss auf die Kalkulation des Entgelts für die Bereitstellung der Optionstarife und Teilnehmeranschlüsse hat. Hierfür sprechen zunächst die eigenen Ausführungen der Klägerin bei Stellung des Entgeltgenehmigungsantrages, mit denen der Nachweis erbracht werden sollte, dass die Gutschriften keine unzulässigen Abschläge darstellten. Die Klägerin hat m. a. W. zu diesem Zeitpunkt selbst vorgetragen, dass durch die Auswahl des elektronischen Auftragsmanagements Kosten einzusparen seien, die die Gutschriften der Höhe nach übersteigen. Hierzu hat die Klägerin im Klageverfahren geltend gemacht, sie habe bei Antragstellung wegen des Rechtsstandpunktes der RegTP zur Vermeidung von Rechtsnachteilen Kostenunterlagen vorlegen müssen. Tatsächlich seien wegen des bislang geringen Interesses der Endkunden an der Wahl des elektronischen Auftragsmanagements derzeit allerdings keine nennenswerten Kosteneinsparungen zu verzeichnen. Der letztgenannte Vortrag zwingt allerdings nicht zu einer anderen Betrachtungsweise, da das derzeitige Fehlen von Kosteneinspareffekten nichts an der grundsätzlichen „Eignung" des elektronischen Auftragsmanagements zur Reduzierung der Kosten bei der Bestellung von Optionstarifen und Teilnehmeranschlüssen ändert. Hiervon geht auch die Klägerin selbst aus, da sie eine Veränderung der Entgeltkalkulation für die genannten Optionstarife etc. bei zukünftig steigendem Kundeninteresse am elektronischen Auftragsmanagement einräumt. Wäre dies anders, wäre auch kaum nachvollziehbar, wieso die Klägerin an der Einführung eines elektronischen Auftragsmanagements überhaupt interessiert ist. All dies zeigt in hinreichendem Maße, dass die von der Klägerin für die Wahl des elek-tronischen Auftragsmanagements gewährten Gutschriften keine „Anreizprämien" für eine von der Bestellung der Optionstarife bzw. Teilnehmeranschlüsse völlig getrennt zu sehende eigenständige Leistung der Kunden der Klägerin darstellen, sondern Faktoren sind, die die Entgeltkalkulation für die in Rede stehenden Optionstarife und Teilnehmeranschlüsse unmittelbar beeinflussen.
Dass die Klägerin auf dem Markt der in Rede stehenden Optionstarife und Teilnehmeranschlüsse über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten.
Unterliegen die Gutschriften damit der Ex-ante-Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG, kann auch die von der Klägerin begehrte anderslautende negative Feststellung nicht ergehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Nichtzulassung der Revi-sion auf den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i. V. m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG vom 22.06.2004, BGBl. I 1190 (TKG n. F.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO
§ 1 UWG
§ 39 TKG
§ 25 Abs. 1 TKG
§ 24 Abs. 2
Nr. 2 TKG
§ 25 Abs. 1
TKG
§ 150 Abs. 1
TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 137 Abs. 3 und 150
Abs. 13 TKG

Zitierte Entscheidungen: 1 K 8007/98
13 TKG vom 22.06