Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-10, Aktenzeichen 2 Sa 126/22
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2023:0310.2Sa126.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine in einer Betriebsvereinbarung geregelte Überlassungshöchstdauer von insgesamt 36 Monaten ist von der tarifvertraglichen Regelung in § 2 des zwischen dem Bundesarbeitgeberverband Chemie e.V., dem Arbeitgeberverband Chemie Rheinland-Pfalz e.V. und der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie - Hauptvorstand und Landesbezirk Rheinland-Pfalz/Saarland - für die Beklagte abgeschlossene unternehmensbezogene Verbandstarifvertrag zur Zeitarbeit ((Rn.10) ) gedeckt und hält sich im Rahmen dessen, was als "vorübergehend" i.S.d. § 1 Abs 1 S 4 AÜG i.V.m. Art 1 Abs 1 EGRL 104/2008 anzusehen ist.(Rn.64) (Rn.67)
2. die Ausgestaltung der § 1 Abs 1b S 5 AÜG zugrunde liegenden Regelung in § 1 Abs 1b S 3 AÜG, die die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche zum Abschluss von Tarifverträgen mit einer vom Gesetz abweichenden Überlassungshöchstdauer ermächtigt, auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und steht im Einklang mit der EGRL 104/2008.(Rn.65)
3. Bei der Berechnung der 36-monatigen Überlassungshöchstdauer werden Überlassungszeiten vor dem 01. April 2017 nicht berücksichtigt (§ 19 Abs 2 AÜG).(Rn.69)
4. Die Regelung in § 19 Abs 2 AÜG bezieht sich auf "die Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs 1b" AÜG, ohne danach zu differenzieren, auf welcher Rechtsgrundlage diese beruht. Der Wortlaut der Norm schließt damit neben der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer i.S.v. § 1 Abs 1b S 1 AÜG auch die Abweichungsmöglichkeiten der Sätze 2 bis 8 ein.(Rn.69)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 21.03.2022 - 2 Ca 576/21 - wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten der Nebenintervention zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.
Der Kläger ist seit dem 1. September 2014 aufgrund Arbeitsvertrags vom 25. Juli 2014 bei der E., die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten ist (Nebenintervenientin), als Leiharbeitnehmer beschäftigt. Er wurde seitdem der Beklagten ununterbrochen bis zum 31. März 2020 auf der Grundlage eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags überlassen. Die Beklagte ist Mitglied im Arbeitgeberverband Chemie Rheinland-Pfalz e.V., der seinerseits Mitglied im Bundesarbeitgeberverband Chemie e.V. ist.
Zum 1. April 2017 trat der zwischen dem Bundesarbeitgeberverband Chemie e.V., dem Arbeitgeberverband Chemie Rheinland-Pfalz e.V. und der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie - Hauptvorstand und Landesbezirk Rheinland-Pfalz/Saarland - für die Beklagte abgeschlossene unternehmensbezogene Verbandstarifvertrag zur Zeitarbeit in Kraft, der u.a. folgende Regelungen enthält:
„Präambel:
Zur Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit ist Zeitarbeit unabdingbar. Der Einsatz von Zeitarbeitnehmern bildet befristete Bedarfe ab und ermöglicht die notwendige personalwirtschaftliche Flexibilität im Rahmen eines nachhaltigen Personalkonzepts.
Dies beinhaltet die Nutzung flexibler Beschäftigungsformen im Rahmen abgestimmter Strukturen und Prozesse, die bereits in der Vergangenheit einen unverzichtbaren Beitrag zur Beschäftigungssicherung geleistet haben und daher fortzuführen und zeitgemäß auszugestalten sind.
Die Tarifvertragsparteien stimmen darin überein, dass Arbeitnehmerüberlassung nicht zur Deckung dauerhaften Personalbedarfs genutzt werden soll. Arbeitnehmerüberlassung kann auch als Instrument zur Rekrutierung eigenen Personals dienen, insofern als sich bei Bedarf und entsprechender Eignung für Zeitarbeitnehmer auch eine Beschäftigungsperspektive bei C. eröffnen kann. Die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche vereinbaren hiermit für die C. unter Anwendung der in § 1 Absatz 1b) Satz 3 AÜG eröffneten Regelungsmöglichkeit die Ausdehnung der Höchstüberlassungsdauer.
§ 1 Geltungsbereich
Der Tarifvertrag gilt räumlich, fachlich und persönlich für die C. (in B-Stadt, sowie alle zum Betrieb gehörenden Außenstellen, wie H., H-Stadt etc.) und die bei ihr eingesetzten Zeitarbeitnehmer. Er gilt nicht für Arbeitnehmer der C.. Für diese verbleibt es bei den allgemeinen tariflichen und betrieblichen Regelungen.
§ 2 Höchstüberlassungsdauer
Arbeitgeber und Betriebsrat können mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien eine über 18 Monate hinausgehende Höchstüberlassungsdauer vereinbaren.
Dabei soll die Höchstüberlassungsdauer einer Arbeitnehmerüberlassung auf Grundlage von § 1 Absatz 1b) Satz 3 AÜG 36 Monate nicht überschreiten.
Arbeitgeber und Betriebsrat können in nachfolgend beschriebenen Fällen mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien eine über 18 Monate hinausgehende Höchstüberlassungsdauer vereinbaren:
- Sofern und soweit der Einsatz aus einem Verleiherbetrieb heraus erfolgt, auf den ein Tarifvertrag der chemischen Industrie Anwendung findet,
- Anwendungsfälle, in denen die Beschäftigung ansonsten in tarifkonkurrierenden Bereichen mit deutlich niedrigerer Vergütung stattfinden würde,
- Anwendungsfälle, die z. B. dem überbrückungsweisen Besetzen offener Stellen oder der Beschäftigungssicherung dienen, oder
- Anwendungsfälle, die den Bedarf an Spezialqualifikationen, z. B. für Projektaufgaben, regeln.
Die Betriebsparteien müssen bei der Gestaltung der freiwilligen Betriebsvereinbarung Regelungen zu Anwendungsfällen für Arbeitnehmerüberlassung sowie die Höchstdauer der Überlassung beschreiben. Weitere Bestandteile der Betriebsvereinbarung sollten sein:
- Zusage vorrangiger Berücksichtigung zu besetzender Arbeitsplätze im Entleiherbetrieb bei entsprechender Eignung der Zeitarbeitnehmer;
- Regelungen zur Qualifizierung von Zeitarbeitnehmern, soweit sie entsprechende Eignung vorweisen;
- Regelung zur vorrangigen Information von Zeitarbeitnehmern über zu besetzende Arbeitsplätze im Entleiherbetrieb;
- Regelungen zu Leistungen, z. B. Kantine, Lernzentrum, Bäderbetriebe.
(…)“
Unter dem 22. September 2017 schlossen die Beklagte und der Betriebsrat die rückwirkend zum 1. April 2017 in Kraft getretene Betriebsvereinbarung „Zeitarbeit“, die auszugsweise folgende Regelungen enthält:
„Betriebsvereinbarung Zeitarbeit
Präambel
Zur Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit ist Zeitarbeit notwendig. Der Einsatz von Zeitarbeitnehmern bildet befristete Bedarfe ab, ermöglicht die notwendige personalwirtschaftliche Flexibilität und schützt die Stammbelegschaft im Rahmen eines nachhaltigen Personalkonzepts. Dies beinhaltet die Nutzung flexibler Beschäftigungsformen im Rahmen abgestimmter Strukturen und Prozesse, die bereits in der Vergangenheit einen unverzichtbaren Beitrag zur Beschäftigungssicherung geleistet haben und daher fortzuführen und zeitgemäß auszugestalten sind.
Unternehmen und Betriebsrat stimmen darin überein, dass Arbeitnehmerüberlassung nicht zur Deckung dauerhaften Personalbedarfs gedacht ist. Arbeitnehmerüberlassung kann auch als ein vorgelagertes Instrument zur Rekrutierung eigenen Personals dienen, indem sich bei Bedarf und entsprechender Eignung für Zeitarbeitnehmer auch eine direkte Beschäftigungsperspektive bei C. eröffnen kann.
Vor diesem Hintergrund haben die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche die gesetzlich vorgesehene Öffnung genutzt und einen unternehmensbezogenen Verbandstarifvertrag zur Zeitarbeit für die C. geschlossen. Dieser eröffnet für die Betriebsparteien die Ausdehnung der gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer für betrieblich zu regelnde Anwendungsfälle. Auf dieser Grundlage vereinbaren Unternehmen und Betriebsrat das Nachfolgende:
1. Geltungsbereich
Die Betriebsvereinbarung gilt für Zeitarbeitnehmer, die in der C. (in B-Stadt) sowie allen zum Betrieb gehörenden Außenstellen, wie H., H-Stadt etc.) eingesetzt sind. Keine Geltung hat diese betriebliche Regelung hingegen für Mitarbeiter oder Auszubildende der C. (im Folgenden: Unternehmen).
2. Höchstüberlassungsdauer
Unternehmen und Betriebsrat vereinbaren gemäß § 2 des genannten unternehmensbezogenen Tarifvertrages eine über den gesetzlichen Rahmen hinausgehende Höchstüberlassungsdauer für die nachfolgend beschriebenen Anwendungsfälle und Einsatzbereiche.
2.1 Sicherstellung der notwendigen personalwirtschaftlichen Flexibilität
2.1.1 Sofern der Einsatz von Zeitarbeitnehmern zur Sicherstellung der notwendigen personalwirtschaftlichen Flexibilität erfolgt, kann die gesetzliche Höchstüberlassungsdauer um weitere 18 Monate verlängert werden.
Eine Ausdehnung der gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer ist aber in nachfolgenden Fällen nicht zulässig:
a) bei Einsätzen von Zeitarbeitnehmern in der Produktion für die Abwicklung von Anlagenabstellungen;
b) sofern im geplanten Einsatzzeitraum vom Unternehmen Ausgebildete im gleichen Berufsbild nicht, beziehungsweise nicht auf einem Dauerarbeitsplatz unbefristet, übernommen werden und Zeitarbeitnehmer daher mit Ausgebildeten um einen Arbeitsplatz konkurrieren;
c) sofern im geplanten Einsatzzeitraum in der Personalplattform In-Job zu den angeforderten Zeitarbeitsbedarfen ein funktionaler Überhang in vergleichbaren Berufsbildern besteht und eine entsprechende Eignung vorliegt.
Von dieser Betrachtung ausgenommen sind Mitarbeiter, die in Dienstleistungen der In-Job eingesetzt sind oder deren Einsatz auf Dauerarbeitsplätzen aufgrund von persönlichen Einschränkungen nicht darstellbar ist. Zudem sind Fälle ausgenommen, in denen das Unternehmen als Verleiher Mitarbeiter an andere Unternehmen überlässt.
(…)"
Die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche, von denen für die Beklagte der unternehmensbezogene Verbandstarifvertrag zur Zeitarbeit abgeschlossen worden ist, haben der Betriebsvereinbarung „Zeitarbeit“ zugestimmt.
Mit Schreiben vom 31. Januar 2020 machte der Kläger gegenüber der Beklagten geltend, dass zu ihr wegen Überschreitung der Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten nach § 1 Abs. 1b AÜG kraft Gesetzes (§ 9 Abs. 1 Nr. 1b i.V.m. § 10 AÜG) ein Arbeitsverhältnis entstanden sei. Dem trat die Beklagte per E-Mail vom 12. Februar 2020 entgegen. Der Einsatz des Klägers bei der Beklagten endete am 31. März 2020.
Mit seiner am 5. Mai 2021 beim Arbeitsgericht Ludwigshafen eingegangenen Klage verfolgt der Kläger das von ihm geltend gemachte Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten weiter.
Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 21. März 2022 Bezug genommen.
Mit dem vorgenannten Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.
Gegen das ihm am 14. April 2022 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit Schriftsatz vom 16. Mai 2022, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag (Montag) eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14. Juli 2022 mit Schriftsatz vom 1. Juli 2022, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet.
Der Kläger trägt vor, die zulässige Höchstüberlassungsdauer, die nach der Übergangsvorschrift des § 19 Abs. 2 AÜG erst ab dem 1. April 2017 zu rechnen sei, habe hier am 30. September 2018 geendet. Eine Rechtfertigung für seine länger dauernde Überlassung finde sich nicht. Die Annahme des Arbeitsgerichts, die Höchstüberlassungsdauer sei wirksam verlängert worden, sei unzutreffend. Die Regelung im Tarifvertrag sei eine Inhaltsnorm und keine Betriebsnorm. Regele nämlich ein Tarifvertrag unter vollständiger Ausnutzung der Ermächtigung aus § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG dagegen auch, wie lange ein Arbeitnehmer vom Verleiher überlassen werden dürfe, so handele es sich um eine Inhaltsnorm, und zwar in Form einer sog. negativen Inhaltsnorm. Denn die tarifvertragliche Regelung solle dem Verleiher gerade Grenzen bei der Ausübung seines Direktionsrechts setzen. Der Verleiher und Vertragsarbeitgeber habe es im Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Leiharbeitnehmer zu unterlassen, den Arbeitnehmer länger an Dritte zu überlassen als nach der tariflichen Regelung erlaubt sei. Diese Regelung sei Inhalt des Pflichtenprogramms des verleihenden Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis. Der Charakter als Inhaltsnorm könne nicht dadurch umgangen werden, dass ein Tarifvertrag nur als Betriebsnorm für den Entleihbetrieb formuliert werde in der Erwartung, dass diese Betriebsnorm als „Reflex“ auf das Leiharbeitsverhältnis durchschlage. Die Hilfskonstruktion, wonach durch die Betriebsnorm im Einsatzverhältnis lediglich der gesetzliche Höchstrahmen verschoben werde, ohne dass dies unmittelbar auf den Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer Auswirkungen hätte, vermöge nicht zu überzeugen. Sie übersehe nämlich, dass negative Inhaltsnormen nicht nur dann vorliegen würden, wenn sie Vertragsinhalte beschränken oder ausschließen würden, sondern auch schon dann, wenn unmittelbare Unterlassungspflichten im Arbeitsverhältnis begründet würden. Danach habe das Arbeitsgericht zu Unrecht eine zulässige Verlängerung der Höchstüberlassungsdauer durch tarifbezogene und betriebsvereinbarungsbezogene Vereinbarungen des Einsatzbetriebes angenommen. Darüber hinaus spreche für seinen Ansatz, dass er in keiner Weise Einfluss auf die Zusammensetzung der Betriebspartei nehmen könne, die die Dienstvereinbarung mit der Beklagten getroffen habe. Er sei als Leiharbeitnehmer nicht wahlberechtigt im Verhältnis zum Betriebsrat der Beklagten und werde von diesem überhaupt nicht vertreten. Gleiches gelte für die Tarifparteien in der Einsatzbranche. Er sei als Arbeitnehmer formal nach dem bis zum Ende der gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer bestehenden Arbeitsvertrag Vertragspartei des Verleihers, der wiederum auf tarifvertragliche Verhandlungen der Tarifvertragsparteien des entleihenden Betriebes keinen Einfluss habe. Vor diesem Hintergrund sei auch der Zweck der Norm des § 1 Abs. 1b AÜG durch Verlagerung der Regelungsbefugnis auf einen Tarifvertrag des entleihenden Betriebs oder eine Betriebsvereinbarung des entleihenden Betriebs völlig verfehlt. Mithin sei davon auszugehen, dass ein gesetzliches Vertragsverhältnis zwischen den Parteien kraft Überschreitung der Überlassungshöchstdauer begründet und die Höchstüberlassungsdauer nicht durch tarifvertragliche oder betriebliche Regelungen verlängert worden sei. Ferner habe das Arbeitsgericht auch zu Unrecht die Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs. 1b AÜG angenommen. Soweit die Auslegung des § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG zur Folge hätte, dass die Tarifpartner der Einsatzbranche ermächtigt werden würden, auch abweichend zu § 1 Abs. 1b Satz 1 erster Halbsatz AÜG Regelungen betreffend das Verleihverhältnis zu treffen, wäre dies eine verfassungsrechtlich nicht gebotene Übertragung der Regelungskompetenz auf einen Nichtvertragspartner, was ihn in seiner Berufswahl und ggf. auch in seinem Recht auf allgemeine Gleichheit gegenüber den Mitarbeitern der Einsatzbranche beeinträchtigen würde. Im Hinblick darauf, dass das Arbeitsgericht dies nicht in ausreichendem Maße gewürdigt habe, rüge er auch die Nichtvorlage der Angelegenheit nach Art. 100 Abs. 1 GG. Im Übrigen dürfte auch ein Verstoß der Norm gegen Art. 9 Abs. 3 GG vorliegen. Ferner werde der Verstoß gegen Europarecht, insbesondere die Richtlinie RL 2008/104 gerügt.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 21. März 2022 - 2 Ca 676/21 -
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis als Facharbeiter VT nach Tarifgruppe E8 Endstufe mit technischem Eintrittsdatum 01.09.2014 besteht, hilfsweise seit 01.10.2018, höchsthilfsweise seit Rechtshängigkeit besteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn als Facharbeiter VT ab dem 01.05.2021 laufend zu beschäftigen und nach Entgeltgruppe E8 Endstufe zu vergüten,
3. die Beklagte zu verurteilen, ihm eine Niederschrift über die Arbeitsbedingungen seines Arbeitsverhältnisses nach § 1 NachwG zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie erwidert, die Berufung sei bereits mangels einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Berufungsbegründung unzulässig. Jedenfalls sei die Berufung unbegründet. Das Arbeitsgericht habe zu Recht angenommen, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei. Im Hinblick darauf, dass nach § 19 Abs. 2 AÜG für die Berechnung der Höchstüberlassungsdauer nur Einsatzzeiten nach dem 1. April 2017 einzubeziehen seien, scheide die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses für den Zeitraum bis zum 30. September 2018 bereits mangels Überschreitung der gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer aus. Auch durch einen Einsatz des Klägers bei ihr über den 30. September 2018 hinaus sei kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründet worden. Gemäß der zutreffenden Feststellung des Arbeitsgerichts sei die Höchstüberlassungsdauer durch die Betriebsvereinbarung „Zeitarbeit“, die zulässigerweise aufgrund des unternehmensbezogenen Verbandstarifvertrags zur Regelung der Zeitarbeit abgeschlossen worden sei, wirksam auf 36 Monate verlängert worden. Die so verlängerte Höchstüberlassungsdauer habe für den Einsatz des Klägers bei ihr gegolten und sei nicht überschritten worden. Das Arbeitsgericht habe zutreffend herausgestellt, dass es auf die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob es sich bei tariflichen Regelungen, die auf Grundlage von § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG vereinbart würden, um Inhalts- oder Tarifnormen handele, gar nicht ankomme. Vielmehr habe der Gesetzgeber in § 1 Abs. 1b AÜG ein originäres Recht der Sozialpartner der Einsatzbranche vorgesehen, für die Frage der Höchstüberlassungsdauer eine von der gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten abweichende Regelung zu treffen. § 1 Abs. 1b AÜG sei auch weder verfassungswidrig noch verstoße die Regelung gegen die Leiharbeitsrichtlinie. Mithin sei kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen, weil die gesetzliche Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten zulässigerweise auf Grundlage des unternehmensbezogenen Verbandstarifvertrags zur Regelung der Zeitarbeit durch die Betriebsvereinbarung „Zeitarbeit“ auf 36 Monate verlängert und diese verlängerte Höchstüberlassungsdauer beim Einsatz des Klägers nicht überschritten worden sei. Selbst wenn man davon ausgehe, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien entgegen ihrer Auffassung und der des Arbeitsgerichts gemäß §§ 9, 10 AÜG zustande gekommen sei, wäre dieses Arbeitsverhältnis jedenfalls befristet gewesen. Im Hinblick darauf, dass der Einsatz des Klägers bei ihr planmäßig nur bis zum 31. März 2020 vorgesehen gewesen sei, wäre auch ein fingiertes Arbeitsverhältnis gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG befristet. In entsprechender Anwendung von § 17 TzBfG gelte die Befristung als wirksam. Im Übrigen würde hier der Sachgrund des nur vorübergehenden Bedarfs gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG vorliegen. Jedenfalls aber wäre das Recht des Klägers auf Geltendmachung eines Arbeitsverhältnisses mit ihr verwirkt. Im Übrigen wäre der Kläger jedenfalls nicht in die Entgeltgruppe E8 einzustufen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).
Entgegen der Ansicht der Beklagten genügt die Berufungsbegründung des Klägers den gesetzlichen Mindestanforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger hat sich mit der tragenden Argumentation des Arbeitsgerichts, der Gesetzgeber habe nach § 1 Abs. 1b AÜG die Tarifpartner der Einsatzbranche wirksam ermächtigt, die Höchstüberlassungsdauer anderweitig zu regeln, auseinandergesetzt und hiergegen u.a. vorgebracht, dass eine Verlagerung der Regelungsbefugnis auf die Tarifparteien der Einsatzbranche oder eine Betriebsvereinbarung des entleihenden Betriebes mit dem angeführten Zweck der Norm des § 1 Abs. 1b AÜG nicht vereinbar und eine solche Übertragung der Regelungskompetenz auf einen Nichtvertragspartner verfassungswidrig sei. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Berufungsbegründung setzt § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO nicht voraus. Für die Zulässigkeit der Berufung kommt es daher nicht darauf an, ob die rechtliche Beurteilung des Klägers richtig ist oder nicht (vgl. BAG 24. Januar 2001 - 5 AZR 132/00 - Rn. 11).
Die Berufung des Klägers hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Der gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsantrag zu 1) ist unbegründet. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 1b, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wegen Überschreitens der zulässigen Überlassungshöchstdauer kraft Gesetzes begründet worden. Gemäß der zutreffenden Annahme des Arbeitsgerichts sind die Anträge zu 2) und 3) als unechte Hilfsanträge aufgrund des Unterliegens des Klägers mit dem Feststellungsantrag zu 1) nicht zur Entscheidung angefallen.
I. Der Feststellungsantrag ist unbegründet.
Vorliegend ist die in § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG festgelegte Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten nach Maßgabe des § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 5 AÜG durch die Betriebsvereinbarung Zeitarbeit vom 22. September 2017 in Verbindung mit dem für die Beklagte abgeschlossenen unternehmensbezogenen Verbandstarifvertrag zur Zeitarbeit wirksam auf 36 Monate verlängert worden. Der Kläger war zwar der Beklagten in der Zeit vom 01. September 2014 bis 31. März 2020 zur Arbeitsleistung überlassen. Für die Berechnung maßgeblich sind aber nach § 19 Abs. 2 AÜG nur die 36 Monate seines Einsatzes bei der Beklagten seit dem 01. April 2017. Danach ist die wirksam auf 36 Monate verlängerte Überlassungshöchstdauer hier nicht überschritten worden, so dass kein Arbeitsverhältnis nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 1b, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG entstanden ist.
1. Bezugspunkt der Überlassungsdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG ist die Dauer der Eingliederung des überlassenen Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation eines Entleihers. Diese arbeitnehmerbezogene Berechnung der Überlassungsdauer ist mit dem Unionsrecht vereinbar (BAG 08. November 2022 - 9 AZR 486/21 - Rn. 21 ff.). Nach § 1 Abs. 1b Satz 5 AÜG kann in einer Betriebsvereinbarung, die aufgrund eines Tarifvertrages der Einsatzbranche mit dem tarifgebundenen Entleiher geschlossen wurde, eine abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Eine auf dieser Grundlage geschlossenen Betriebsvereinbarung muss eine konkrete zeitliche Grenze festlegen, durch die der "vorübergehende" Charakter der Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG gewahrt wird. Zwar nennt § 1 Abs. 1b Satz 5 AÜG keine Obergrenze für die abweichende Überlassungshöchstdauer. Nach dem Wortlaut der Vorschrift muss eine solche aber in der maßgebenden Betriebsvereinbarung festgelegt werden, was die konkrete Benennung einer Überlassungshöchstdauer erfordert (BAG 14. September 2022 - 4 AZR 26/21 - Rn. 22 und 23). Durch eine Betriebsvereinbarung i.S.d. § 1 Abs. 1b Satz 5 AÜG wird die zulässige Überlassungshöchstdauer nicht nur für die Entleiherin als Betriebspartei, sondern zugleich für die überlassenen Leiharbeitnehmer und die Verleiherin geändert. Die Zuordnung der Regelungsmacht an die Betriebsparteien des Einsatzbetriebs folgt aus der Zuweisung der tariflichen Regelungsmacht an die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche in § 1 Abs. 1 b Satz 3 AÜG. Eine auf dieser Grundlage geschlossene Betriebsvereinbarung soll die gleichen Auswirkungen wie der ihr zugrunde liegende Tarifvertrag nach § 1 Abs. 1 b Satz 3 AÜG haben (BAG 14. September 2022 - 4 AZR 26/21 - Rn. 25).
Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Ausgestaltung der § 1 Abs. 1b Satz 5 AÜG zugrunde liegenden Regelung in § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG, die die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche zum Abschluss von Tarifverträgen mit einer vom Gesetz abweichenden Überlassungshöchstdauer ermächtigt, auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dadurch wird die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche zur Normsetzung nach Art. 9 Abs. 3 GG über die im Tarifvertragsgesetz vorgesehenen Arten von Tarifnormen (§ 1 Abs. 1 TVG) und deren Bindungswirkung (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2, § 4 Abs. 1 TVG) hinaus in zulässiger Weise gesetzlich ausgestaltet. Die Übertragung der Regelungsermächtigung allein an die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche, nicht aber an diejenigen der Zeitarbeitsbranche, führt weder zu einer Verletzung von deren Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG noch zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG (BAG 08. November 2022 - 9 AZR 486/21 - Rn. 25). Durch einen Tarifvertrag i.S.d. § 1 Abs. 1 b Satz 3 AÜG wird die zulässige Überlassungshöchstdauer für den Einsatz bei einer an diesen nach § 3 Abs. 1 TVG gebundenen Entleiherin nicht nur für diese, sondern zugleich - und unabhängig von deren Tarifgebundenheit - auch für den überlassenen Arbeitnehmer und die Verleiherin geändert. Es handelt sich bei einer solchen tarifvertraglichen Regelung weder um eine Inhaltsnorm, wie es der Kläger angenommen hat, noch um eine Betriebsnorm i.S.v. §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 TVG. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche zur Normsetzung durch die Regelung in § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG über die im Tarifvertragsgesetz vorgesehenen Arten von Tarifnormen (§ 1 Abs. 1 TVG) und deren Bindungswirkung (§§ 3 Abs. 1 und Abs. 2, 4 Abs. 1 TVG) hinaus erweitert (BAG 14. September 2022 - 4 AZR 26/21 - Rn. 29 und 31).
Die Regelungen in § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 5 AÜG stehen auch mit der Richtlinie 2008/104/EG im Einklang (BAG 08. November 2022 - 9 AZR 486/21 - Rn. 26). Die Übertragung der Regelungsbefugnis auf die Tarifvertragsparteien der Branche der entleihenden Unternehmen sowie deren Möglichkeit, abweichende betriebliche Regelungen zuzulassen, ist auch ohne eine gesetzliche Festlegung einer absoluten Überlassungshöchstgrenze zulässig (EuGH 17. März 2022 - C-232/20 -). Damit aber Leiharbeit bei demselben entleihenden Unternehmen nicht zu einer Dauersituation für einen Leiharbeitnehmer werden kann, muss die in Tarifverträgen und - wenn der Entleiher an einen Tarifvertrag i.S.d. Satz 5 gebunden ist - in Betriebsvereinbarungen festgelegte Überlassungsdauer nach § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG und Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG als "vorübergehend" anzusehen sein (BAG 08. November 2022 - 9 AZR 486/21 - Rn. 26).
2. Im Streitfall ist die Überlassungshöchstdauer von insgesamt 36 Monaten nach Ziffer 2.1.1. der Betriebsvereinbarung Zeitarbeit vom 22. September 2017 von der tarifvertraglichen Regelung in § 2 des für die Beklagte abgeschlossenen unternehmensbezogenen Verbandstarifvertrags zur Zeitarbeit gedeckt und hält sich im Rahmen dessen, was als "vorübergehend" i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG anzusehen ist.
Die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche haben für die Beklagte in dem abgeschlossenen unternehmensbezogenen Verbandstarifvertrag zur Zeitarbeit, der zum 01. April 2017 in Kraft getreten ist, in § 2 vereinbart, dass Arbeitgeber und Betriebsrat mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien eine über 18 Monate hinausgehende Höchstüberlassungsdauer vereinbaren können. Dabei soll die Höchstüberlassungsdauer einer Arbeitnehmerüberlassung auf Grundlage von § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG 36 Monate nicht überschreiten. Aufgrund dieser tariflichen Öffnungsklausel konnte in der von der Beklagten als tarifgebundene Entleiherin und dem in ihrem Betrieb gebildeten Betriebsrat abgeschlossenen Betriebsvereinbarung Zeitarbeit vom 22. September 2017 eine Verlängerung der gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer um weitere 18 Monate vereinbart werden. Die danach vereinbarte Überlassungshöchstdauer von insgesamt 36 Monaten ist als "vorübergehend" anzusehen (vgl. BAG 14. September 2022 - 4 AZR 26/21 - Rn. 70).
Bei der Berechnung der 36-monatigen Überlassungshöchstdauer werden Überlastungszeiten vor dem 01. April 2017 nicht berücksichtigt. Dies folgt unmittelbar aus §§ 19 Abs. 2 AÜG, von dem weder der unternehmensbezogene Verbandstarifvertrag zur Zeitarbeit noch die Betriebsvereinbarung Zeitarbeit vom 22. September 2017 abweichende Regelungen vorsehen. Die Vorschrift soll als Übergangsregelung zur Einführung der Überlassungshöchstdauer sicherstellen, dass bei deren Berechnung nur Verleihzeiten ab dem Inkrafttreten des § 1 Abs. 1b AÜG einzurechnen sind. Vor Inkrafttreten des Gesetzes am 01. April 2017 zurückgelegte Verleihzeiten sollen die Überlassungshöchstdauer nicht berühren. Die Regelung in § 19 Abs. 2 AÜG bezieht sich auf "die Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b" AÜG, ohne danach zu differenzieren, auf welcher Rechtsgrundlage diese beruht. Der Wortlaut der Norm schließt damit neben der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer i.S.v. § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG auch die Abweichungsmöglichkeiten der Sätze 2 bis 8 ein. Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Übergangsregelung, es den Sozialpartnern, Verleihern und Entleihern sowie den betroffenen Leiharbeitnehmern zu ermöglichen, sich auf die geänderte Rechtslage einzustellen. Ein nationales Gericht, bei dem - wie im Streitfall - ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privatpersonen anhängig ist, hat die unionsrechtswidrige Übergangsvorschrift des § 19 Abs. 2 AÜG weder wegen Unvereinbarkeit mit Unionsrecht unangewendet zu lassen noch vor dem 01. April 2017 verbrachte Überlassungszeiten durch eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 9 Abs. 1 Nr. 1b i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zu berücksichtigen (BAG 08. November 2022 - 9 AZR 486/21 - Rn. 32 ff.).
Unter Berücksichtigung der für die deutschen Gerichte verbindlichen Übergangsregelung ist die Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b AÜG im vorliegenden Fall nicht überschritten worden. Im Hinblick darauf, dass für deren Berechnung lediglich die 36 Monate vom 01. April 2017 bis 31. März 2020 relevant sind, wurde die für die Überlassung des Klägers maßgebliche Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten eingehalten.
Die nach § 2 des unternehmensbezogenen Verbandstarifvertrags zur Zeitarbeit erforderliche Zustimmung der Tarifvertragsparteien in Bezug auf die Betriebsvereinbarung Zeitarbeit vom 22. September 2017 liegt unstreitig vor. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Kläger unter die Regelung der Ziffer 2.1 der Betriebsvereinbarung Zeitarbeit fällt und in keinem der in Ziffer 2.1.1 genannten Ausnahmefälle tätig wurde.
II. Gemäß der zutreffenden Annahme des Arbeitsgerichts sind die Anträge zu 2) und 3) als unechte Hilfsanträge anzusehen, die aufgrund des Unterliegens des Klägers mit dem Feststellungsantrag zu 1) nicht zur Entscheidung angefallen sind. Bei dem Beschäftigungsantrag zu 2) und dem auf Erteilung einer Niederschrift über die Arbeitsbedingungen des Arbeitsverhältnisses nach § 1 NachwG gerichteten Antrag zu 2) handelt es sich jeweils um einen unechten Hilfsantrag, der erkennbar nur für den Fall gestellt ist, das dem Feststellungsantrag zu 1) auf Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien stattgegeben wird. Unschädlich ist, dass der Kläger das Eventualverhältnis nicht ausdrücklich in der Fassung seines Antrags zum Ausdruck gebracht hat (vgl. BAG 26. April 2022 - 9 AZR 228/21 - Rn. 66).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO.
Die Zulassung der Berufung war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 AÜG
§ 10 AÜG
§ 1 NachwG
§ 17 TzBfG
§ 19 Abs 2 AÜG
§ 1 Abs. 1b AÜG
§ 19 Abs. 2 AÜG
§ 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG
§ 1 Abs. 1b Satz 1 erster Halbsatz AÜG
§ 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 9 Abs. 1 Nr. 1b, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG
§ 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 5 AÜG
§ 1 Abs. 1b Satz 5 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG
§ 1 Abs. 1 b Satz 3 AÜG
§ 1 Abs. 1 TVG
§ 4 Abs. 1 TVG
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 TVG
§ 3 Abs. 1 und Abs. 2, 4 Abs. 1 TVG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 EGRL 104/20
2 Ca 576/21
2 Ca 676/21
5 AZR 132/00
9 AZR 486/21
4 AZR 26/21
9 AZR 228/21