Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-07-10, Aktenzeichen 3 MB 8/24
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2024:0710.3MB8.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Grundsätzlich ist es möglich, die Beschwerde auf innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist vorgetragene nachträglich eingetretene Tatsachen zu stützen und die Ergebnisrichtigkeit des erstinstanzlichen Beschlusses auf diese Weise in Zweifel zu ziehen (vgl. Beschl. d. Senats v. 11.11.2022 - 3 MB 15/22 -).(Rn.10)
2. Die vom Anwendungsbereich des § 114 Satz 2 VwGO zu trennende Nachholung von Ermessenserwägungen während eines – wie hier – nicht abgeschlossenen Widerspruchsverfahrens ist materiell-rechtlich möglich.(Rn.11)
3. Es ist ein Ermessensfehlgebrauch, wenn die Behörde zwar innerhalb der vorgegebenen Grenzen Ermessen ausübt, ihre Entscheidungsfindung jedoch den Zweck der Ermächtigung verfehlt.(Rn.17)
4. Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften führen lediglich zu einer fehlenden Verkehrsfähigkeit des Produkts. Daraus folgt nicht stets zugleich die Unsicherheit des Produkts im Sinne von Art 14 Abs 1 EGV 178/2002, insbesondere nicht aufgrund einer Gesundheitsschädlichkeit im Sinne von Absatz 2 Buchstabe a) der Vorschrift (vgl. auch Beschl. d. Senats v. 16.06.2022 - 3 MB 8/22 -).(Rn.20)
Verfahrensgang
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 1. Kammer - vom 28. März 2024 wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 22.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer lebensmittelrechtlichen Verfügung des Antragsgegners.
Mit einer E-Mail vom 28. November 2023 gab ein Mitarbeiter des Fachdienstes für Veterinärwesen und Lebensmittelüberwachung des Antragsgegners dem Inhaber der antragstellerischen Firma kurzfristig den Rückruf eines von dort vertriebenen Produktes namens „… Tortilla Chips“ nebst mehrerer flankierender Maßnahmen auf. Hintergrund war, dass das Chemische und Veterinäruntersuchungsamt Freiburg in einem Gutachten vom 9. August 2023 zu dem Ergebnis gekommen war, dass das Produkt Kennzeichnungsmängel aufweise und in Proben der FarbstoffE 110 nachgewiesen wurde, welcher nach der Lebensmittel-Zusatzstoffverordnung für die Produktgruppe „Knabbereien auf Kartoffel-, Getreide-, Mehl- oder Stärkebasis“ nicht zugelassen sei. Der Antragsgegner sah das Produkt deshalb als nicht verkehrsfähig an.
Gegen diese Aufforderung erhob die Antragstellerin Widerspruch und suchte um vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz nach.
Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 28. März 2024 dem (unter anderem) gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die E-Mail vom 28. November 2023 entgegen der Auffassung des Antragsgegners als Verwaltungsakt anzusehen sei. Dieser sei zwar nicht bereits kraft Gesetzes sofort vollziehbar; der Antragsgegner habe aber während des gerichtlichen Eilverfahrens vorsorglich in formell nicht zu beanstandender Weise gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet. Der Bescheid erweise sich aber gleichwohl voraussichtlich als rechtswidrig. Zwar seien die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Einschreiten auf Grundlage von Art. 138 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g) der Verordnung (EU) Nr. 2017/625 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2017 über amtliche Kontrollen und andere amtliche Tätigkeiten zur Gewährleistung der Anwendung des Lebens- und Futtermittelrechts und der Vorschriften über Tiergesundheit und Tierschutz, Pflanzengesundheit und Pflanzenschutzmittel i. V. m. Art. 14 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (BasisVO) voraussichtlich erfüllt. Es lägen Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften vor, indem einerseits in Gestalt des Farbstoffs Gelborange (E 110) ein unzulässiger Lebensmittelzusatzstoff in dem Produkt enthalten sei. Andererseits fehle es dem Produkt jedenfalls an der vorgeschriebenen Kennzeichnung, dass es den Lebensmittelfarbstoff „Allurarot AC (E 129)“ enthalte und dass dieser Farbstoff die Aktivität und Aufmerksamkeit bei Kindern beeinträchtigen könne. Der Antragsgegner habe aber jedenfalls auf der Rechtsfolgenseite sein Auswahlermessen nicht betätigt, sodass die Rückrufverfügung rechtswidrig sei, ohne dass es abschließend auf das Vorliegen der einzelnen Verstöße ankomme.
Der Antragsgegner hat gegen den ihm am 2. April 2024 zugestellten Beschluss am 15. April 2024 Beschwerde erhoben und diese mit Schriftsatz vom 2. Mai 2024 begründet.
Er bezieht sich auf ein unter dem 30. April 2024 an die Antragstellerin gesandtes Schreiben, in dem er die für die Maßnahme einschlägigen Rechtsgrundlagen nennt und hinsichtlich der einzelnen Verfügungspunkte aus der E-Mail vom 28. November 2023 jeweils erläutert, weshalb sich für das konkrete Vorgehen entschieden wurde. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei damit unrichtig geworden, da ein Ermessensausfall nicht mehr vorliege.
Die Antragstellerin tritt dem entgegen. Insbesondere hält sie die Verfügung – wie bereits erstinstanzlich vorgetragen – für nicht hinreichend bestimmt, da nicht klar werde, ob die in Spanien oder die in Mexiko hergestellten „… Tortilla Chips“ gemeint seien. Außerdem sei der Produktrückruf unverhältnismäßig, weil er nicht das mildeste Mittel zur Zweckerreichung darstelle.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die zu ihrer Begründung vorgebrachten Gründe stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage.
1. Die Vorgehensweise des Antragsgegners, die Beschwerde mit den gegenüber der Antragstellerin in einem gesonderten Schreiben „nachgelieferten“ Ermessenserwägungen zu begründen, ist zwar zulässig. Gleichwohl verhilft sie der Beschwerde in der Sache nicht zum Erfolg.
Grundsätzlich ist es möglich und zur Wahrung des aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO folgenden Darlegungsgebots ausreichend, die Beschwerde auf innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist vorgetragene nachträglich eingetretene Tatsachen zu stützen und die Ergebnisrichtigkeit des erstinstanzlichen Beschlusses auf diese Weise in Zweifel zu ziehen (vgl. Beschl. d. Senats v. 11.11.2022 - 3 MB 15/22 -, juris Rn. 16 m. w. N.). Dazu können auch vom Beschwerdeführer selbst geschaffene neue Tatsachen zählen, soweit deren Berücksichtigung in einem bereits anhängigen Verfahren materiell-rechtlich in Betracht kommt (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 09.03.2017 - 4 Bs 241/16 -, juris Rn. 16; OVG Münster, Beschl. v. 26.03.2004 - 21 B 2399/03 -, juris Rn. 23; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 83). Dies betrifft etwa die Nachholung von Ermessenserwägungen in einem Widerspruchsbescheid durch die mit der Ausgangsbehörde identische Widerspruchsbehörde (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 09.03.2017 - 4 Bs 241/16 -, juris Rn. 16).
Vor diesem Hintergrund spricht nichts dagegen, auch die vorliegende Konstellation als zulässige Praxis anzusehen. Die vom Anwendungsbereich des § 114 Satz 2 VwGO zu trennende Nachholung von Ermessenserwägungen während eines – wie hier – nicht abgeschlossenen Widerspruchsverfahrens ist materiell-rechtlich möglich. Der Antragsgegner ist aufgrund von § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO außerdem zugleich Ausgangs- und Widerspruchsbehörde und wäre befugt, in einem noch zu erlassenden Widerspruchsbescheid zur Fehlerheilung die im Ausgangsbescheid unterblieben Ermessenserwägungen nachträglich anzustellen (vgl. in diese Richtung auch OVG Weimar, Beschl. v. 04.08.2014 - 1 EO 760/13 -, juris Rn. 30 ; Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Band VwGO, Werkstand: Januar 2024, § 114 Rn. 247). Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner auf ein Tätigwerden im Wege einer Entscheidung über den Widerspruch beschränkt wäre. Selbst eine nicht mit der Widerspruchsbehörde identische Ausgangsbehörde hätte die Möglichkeit, während des Widerspruchsverfahrens beispielsweise einen Begründungsmangel zu heilen, solange dies schriftlich bekanntgegeben würde und den darauf bezogenen Willen der Ausgangsbehörde erkennen ließe (vgl. Emmenegger, in: Mann/​Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 45 Rn. 93).
Bei dem Schreiben des Antragsgegners an die Antragstellerin vom 30. April 2024 handelt es sich außerdem erkennbar um eine Ergänzung des Ausgangsbescheids vom 28. November 2023 und nicht um einen neuen, eigenständigen Bescheid, der die Rechtswidrigkeit des vorangegangenen Bescheides nicht ausräumen und keinen Einfluss auf die Richtigkeit der auf jenen Bescheid bezogenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung haben könnte.
Es ist – ungeachtet des konkreten dogmatischen Anknüpfungspunktes für die Nachbesserung – jedenfalls zulässig, im Rahmen der Nachbesserung eines Verwaltungsaktes an den ursprünglichen Bescheid, soweit er fehlerfrei ist, anzuknüpfen und ihn durch die Nachbesserungsentscheidung regelungserhaltend umzugestalten (vgl. Schneider, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Band VwVfG, Werkstand: November 2023, § 45 Rn. 68). Im Gegensatz zu einer Ersetzung durch einen neuen Verwaltungsakt bleibt der Verwaltungsakt, etwa im Falle einer das Wesen des Verwaltungsakts unberührt lassenden Änderung der Begründung, in seiner Identität erhalten (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 45 Rn. 48).
Entsprechend liegt der Fall auch hier. Dem Schreiben des Antragsgegners vom 30. April 2024 an die Antragstellerin ist ausdrücklich zu entnehmen, dass mit diesem der Bescheid vom 28. November 2023 ergänzt und nicht ersetzt werden soll. Letzterer Bescheid bleibt im Ausspruch unverändert, der Antragsgegner sucht mit dem nunmehrigen Schreiben lediglich die verfügten Maßnahmen in den Kontext lebensmittelrechtlicher Ermächtigungsgrundlagen einzuordnen und die den getroffenen Maßnahmen jeweils zugrundeliegenden Ermessenserwägungen mitzuteilen.
2. Auch die in Gestalt des Nachbesserungsbescheides vom 30. April 2024 nachgeholten Ermessenserwägungen, auf die das Beschwerdevorbringen im Wesentlichen Bezug nimmt, erweisen sich jedoch – soweit der Senat prüft – als defizitär, sodass der Beschwerde aufgrund dessen kein Erfolg beschieden sein kann.
Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 114 Satz 1 VwGO). Der letztere Fall liegt hier vor.
Die Behörde entscheidet außerhalb gebundener Entscheidungen im Rahmen der ihr erteilten Ermächtigung nach sachlichen Gesichtspunkten unter Abwägung der öffentlichen Belange und der Interessen der einzelnen Person über die zu treffenden Maßnahmen (vgl. § 73 Abs. 1 LVwG). Es ist deshalb ein Ermessensfehlgebrauch, wenn die Behörde zwar innerhalb der vorgegebenen Grenzen Ermessen ausübt, ihre Entscheidungsfindung jedoch den Zweck der Ermächtigung verfehlt (vgl. Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Band VwGO, Werkstand: Januar 2024, § 114 Rn. 64 m. w. N.). Die Zwecke, die das ermächtigende Gesetz im öffentlichen Interesse verfolgt, sind durch Auslegung zu ermitteln (vgl. nur Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 114 Rn. 21). Neben sich danach ergebenden Ermessensdirektiven muss die Verwaltung auch die allgemeinen Ermessensgrenzen beachten, zu denen unter anderem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gehört (vgl. Schwarz, in: Fehling/Kastner/Störmer, Hk-Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2021, § 114 VwGO Rn. 46).
Die vom Antragsgegner herangezogene Ermächtigungsnorm – Art. 138 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g) VO (EU) 2017/625 i. V. m. Art. 14 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. a) BasisVO (siehe Seite 2 des Schreibens vom 30.04.2024) – vermag die verfügten Maßnahmen nicht zu tragen. Die vor dem Hintergrund einer vermeintlich drohenden erheblichen Gesundheitsgefährdung angestellten Ermessenserwägungen erweisen sich daher als sachfremd. Der verfügte Produktrückruf stellt sich als unverhältnismäßig dar. Soweit es sich bei den übrigen Verfügungspunkten um neben dem Rückruf unselbstständige Anordnungen handelt, teilen sie das rechtliche Schicksal der Rückrufverfügung (zum Ganzen sogleich unter a.). Bei den sonstigen nicht auf das Produkt „… Tortilla Chips“ bezogenen Verfügungspunkten ist demgegenüber ein besonderes öffentliches Interesse an deren sofortiger Vollziehung weder in der Begründung dargelegt noch sonst erkennbar (dazu unter b.).
a. Dem vom Antragsgegner allein in Bezug genommenen Gutachten des Chemischen und Veterinäruntersuchungsamtes Freiburg vom 9. August 2023 lässt sich eine Gesundheitsschädlichkeit im Sinne des Art. 14 Abs. 2 Buchst. a) BasisVO des überprüften Produkts „… Tortilla Chips“ nicht entnehmen. Das Gutachten stellt im Wesentlichen einerseits heraus, dass das Produkt in Gestalt des Farbstoffs E 110 (Gelborange S) einen Zusatzstoff enthält, der aufgrund von Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über Lebensmittelzusatzstoffe (ZusatzstoffVO) nicht in Lebensmitteln der Kategorie, denen die beprobten Chips zuzuordnen sind, enthalten sein darf. Andererseits verweist das Gutachten auf einen Verstoß des Produkts gegen eine sich aus Art. 24 Abs. 1 i. V. m. Anhang V ZusatzstoffVO ergebende Kennzeichnungspflicht, da die beprobten Chips den Farbstoff E 129 (Allurarot) enthalten, ohne dass der erforderliche Warnhinweis, dass dieser Farbstoff die Aktivität und Aufmerksamkeit bei Kindern beeinträchtigen könne, am Produkt angebracht gewesen sei.
Die demnach – wohl unzweifelhaft – vorliegenden Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften führen indes lediglich zu einer fehlenden Verkehrsfähigkeit des Produkts. Daraus folgt – wie auch hier – nicht stets zugleich die Unsicherheit des Produkts im Sinne von Art. 14 Abs. 1 BasisVO, insbesondere nicht aufgrund einer Gesundheitsschädlichkeit im Sinne von Absatz 2 Buchstabe a) der Vorschrift (vgl. auch Beschl. d. Senats v. 16.06.2022 - 3 MB 8/22 -, juris Ls. 2 und Rn. 23). Beispielsweise führt selbst die Überschreitung der tolerablen täglichen Einnahmemenge eines bestimmten Stoffes nicht automatisch – also nicht ohne (erforderlichenfalls sachverständige) Einzelfallbewertung – zur Annahme einer gesundheitsschädlichen Wirkung des Produkts (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 17.09.2020 - 9 S 2343/20 -, juris Rn. 18 f.).
Der Antragsgegner geht demgegenüber – ohne eine individuelle Risikobewertung anhand der in Art. 14 Abs. 4 BasisVO genannten Kriterien vorzunehmen oder sonst nachvollziehbare Erwägungen in dieser Hinsicht anzustellen – von einer unmittelbar aus den genannten Verstößen resultierenden „akuten Gesundheitsgefährdung“ (Seite 2 des Schreibens vom 30.04.2024) bzw. einer „erheblichen Gesundheitsgefahr“ (Seite 3 des Schreibens vom 30.04.2024) und damit offenbar auch von einer Gesundheitsschädlichkeit aus, vor der die Verbraucher durch den Rückruf des betroffenen Produkts geschützt werden müssten. Dies greift angesichts des in Bezug genommenen Tatsachenmaterials jedoch zu kurz, da sich diesem Anhaltspunkte für eine derartige Gesundheitsgefahr nicht entnehmen lassen.
Zwar können Maßnahmen auf Grundlage von Art. 138 Abs. 1, Abs. 2 VO (EU) 2017/625 in Verbindung mit der Lebensmittel-Basisverordnung auch unterhalb der positiven Feststellung der Gesundheitsschädlichkeit eines Lebensmittels im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Buchst. a) BasisVO ergehen. Das betrifft etwa die Konstellation, dass eine Gesundheitsgefährdung womöglich zu besorgen ist, ohne dass dies abschließend geklärt wäre. Solche Maßnahmen, die eher dem Vorsorgeprinzip und weniger der Gefahrenabwehr Rechnung tragen sollen, bedürfen aber ebenfalls einer belastbaren Risikoanalyse, an der es hier ebenso fehlt wie an Ermessenserwägungen, die von einer lediglich nicht auszuschließenden Gesundheitsschädlichkeit des Lebensmittels (im Gegensatz zu einer sich beim Verzehr des Lebensmittels unmittelbar realisierenden Gesundheitsgefährdung) ausgehen (vgl. zu den Anforderungen insoweit Beschl. d. Senats v. 16.06.2022 - 3 MB 8/22 -, juris Rn. 26 f.). Als vorsorgliche Maßnahme zur Sicherstellung eines gewissen Schutzniveaus, das jedoch keine vollständige Risikofreiheit verlangt, stellt sich ein endgültiger und umfassender Produktrückruf – jedenfalls nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand – nicht als das mildeste zur Zweckerreichung geeignete Mittel dar.
Bei den vom Antragsgegner im Schreiben vom 30. April 2024 mit den Buchstaben b) bis e) bezeichneten zusätzlichen Handlungsaufforderungen (Übermittlung eines Rückrufschreiben-Entwurfs, Protokollierung und Übermittlung der Rückholungsaktivitäten, Sammlung des Produkts im Lager, Übermittlung vollständiger Lieferlisten) handelt es sich um unselbstständige Anordnungen, die zwar Verwaltungsaktqualität haben, aber das rechtliche Schicksal der unter Buchstabe a) verfügten Produktrückholung teilen. Da letztere sich – wie ausgeführt – vor dem Hintergrund der vom Antragsgegner unzutreffend angenommenen Einschreitensbefugnis wegen einer vermeintlich feststehenden Gesundheitsschädlichkeit als unverhältnismäßig darstellt, können die bloß daran anknüpfenden Handlungspflichten nicht vollziehbar bleiben.
Angesichts der vorstehenden Ausführungen kann im Übrigen dahinstehen, ob sich die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Hinblick auf den verfügten Produktrückruf auch noch aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweist. Zwar teilt der Senat die von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren sinngemäß erneut angesprochenen Bedenken bezüglich der Bestimmtheit der Verfügung vom 28. November 2023, da sich allenfalls aus dem der E-Mail beigefügten Gutachten, nicht aber aus der ebenfalls beigefügten Rechnung Rückschlüsse auf das betroffene Produkt (von dem es offenbar eine in Mexiko und eine in Spanien hergestellte Variante gibt) ziehen lassen, eine eindeutige Identifizierbarkeit jedoch zweifelhaft ist. Darauf kommt es aber nicht mehr entscheidungserheblich an.
b. Soweit die vom Antragsgegner im Schreiben vom 30. April 2024 mit den Buchstaben f) bis h) bezeichneten Handlungsaufforderungen (Anforderung einer Liste weiterer von der Antragstellerin vertriebener Chips-Produkte, Prüfung aller vertriebenen Produkte auf Kennzeichnungsfehler und fehlende Verkehrsfähigkeit) betroffen sind, liegen nunmehr zwar darauf bezogene Ermessenserwägungen vor. In Bezug auf diese Maßnahmen ist aber kein besonderes öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO erkennbar. Die Maßnahmen sind vor dem Hintergrund der zurückliegenden Rechtsverstöße losgelöst vom ebenfalls verfügten Produktrückruf präventiv in die Zukunft gerichtet, um etwaige weitere Verstöße aufzudecken bzw. die Antragstellerin frühzeitig zur Fehlerbehebung anzuhalten. Bereits deshalb kann das besondere öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung nicht deckungsgleich sein mit dem Interesse an der sofortigen Vollziehung eines (rechtmäßigen) Rückrufs eines nicht sicheren (weil gesundheitsschädlichen) Lebensmittels. In beiden Fällen muss das in der schriftlichen Begründung festzuhaltende Interesse über das Interesse am Erlass des Verwaltungsaktes selbst hinausgehen. Während sich jedoch im Falle eines Produktrückrufs (zumindest soweit dieser rechtmäßig auf Gefahrenabwehraspekte gestützt werden kann) Überschneidungen mit dem Erlassinteresse ergeben dürften, sind davon losgelöste präventive Maßnahmen gesondert begründungsbedürftig, da sonst nicht deutlich wird, weshalb aus Sicht der Behörde auch insoweit ein dringender Handlungsbedarf besteht. Für Derartiges gibt die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes vom 28. November 2023, die der Antragsgegner mit der Antragserwiderung im erstinstanzlichen Verfahren vom 21. Februar 2024 (Seite 3 f. des Schriftsatzes) nachgeholt hat, nichts her, da sie ausschließlich den Schutz vor Gesundheitsgefahren durch die nicht ordnungsgemäß gekennzeichneten „… Tortilla Chips“ in Bezug nimmt.
Der Senat war angesichts der vorliegenden Fallkonstellation befugt, diesen Gesichtspunkt zur Begründung seiner Entscheidung heranzuziehen, obwohl er nicht Gegenstand des Beschwerdevorbringens war, das prinzipiell gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Rahmen für die Prüfung durch das Beschwerdegericht bildet. Eine Stattgabe durch das Beschwerdegericht setzt – auch für den Fall, dass sich (wie hier zumindest einzelne) Beschwerdegründe als berechtigt erweisen – voraus, dass die angefochtene Entscheidung sich nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (vgl. Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 115 m. w. N.).
Auf diesen Aspekt musste der Senat zur Wahrung des rechtlichen Gehörs des Antragsgegners ausnahmsweise nicht gesondert hinweisen. Begründet eine Behörde als Beschwerdeführerin ihre Beschwerde im Sinne von § 146 Abs. 4 VwGO allein mit der Nachholung einer vom Verwaltungsgericht als fehlend beanstandeten Ermessensbetätigung, ohne dass sich das Verwaltungsgericht jedoch – wie auch hier (vgl. Beschl.-Abdr. S. 13: „Zwar dürften die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Produktrückruf vorliegen.“) – eine abschließende Auffassung über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes im Übrigen gebildet hat, muss die Behörde damit rechnen, dass das Beschwerdegericht den Bescheid nebst der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung noch einmal einer Prüfung jedenfalls auf offensichtliche Mängel unterzieht. Wenn eine Behörde im Beschwerdeverfahren lediglich punktuell hinsichtlich eines vom Verwaltungsgericht entscheidungstragend beanstandeten Gesichtspunkts nachbessert, versteht sich gleichsam von selbst, dass § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nicht dazu führt, dass die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes im Übrigen (obwohl das Verwaltungsgericht sie gar nicht abschließend beurteilt hat) zu unterstellen ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 25.2 und Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der Senat hält die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte (im Eilverfahren zu halbierende) Angabe der Antragstellerin, dass sie für den Fall der Durchführung des Rückrufs mit einem wirtschaftlichen Schaden in Höhe von ca. 45.000,- Euro rechne (Gerichtsakte VG, Bl. 187), angesichts der umfangreichen Verkaufsliste mit zum Teil hohen Stückzahlen (Beiakte A, Bl. 53 ff.) für plausibel.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 73 Abs. 1 LVwG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art 14 Abs 1 EGV
Art. 14 Abs. 1 BasisVO
Art. 14 Abs. 4 BasisVO
Art. 138 Abs. 1, Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: 1 EGV 178/20
1 B 5/24
4 Bs 241/16
21 B 2399/03
1 EO 760/13
9 S 2343/20
2 VO (EU) 2017/62