Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2023-01-30, Aktenzeichen 12 MS 134/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2023:0130.12MS134.22.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 31. Oktober 2022 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 30. September 2022 (Az.: 63 DH 01455/2021/71) über die erneute Zurückstellung ihres Antrages vom 30. März 2021 auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids wird wiederhergestellt.
Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin je zur Hälfte. Im Übrigen trägt jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf 89.400,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem ihr am 4. Oktober 2022 (vgl. S. 477 f. der Beiakte - BA - 2) zugestellten Zurückstellungsbescheid des Antragsgegners vom 30. September 2022 (Bl. 33 ff. der Gerichtsakte - GA), den sie durch einen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 31. Oktober 2022 (Bl. 36 f. GA = S. 484 f. BA 2) mit einem Widerspruch angefochten hat.
Durch den angefochtenen Bescheid vom 30. September 2022 stellte der Antragsgegner auf einen Antrag (vgl. die Aktenausfertigung v. 24.8.2022 - Bl. 24 ff. GA) der Beigeladenen, der ihm am 15. September 2022 als Anhang einer E-Mail (vgl. Bl. 417 ff. BA 2) zugegangen war, unter Berufung auf § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB die Entscheidung über den am 30. März 2021 bei ihm eingegangenen (vgl. S. 5 BA 2) Antrag (Schreiben v. 18.3.2021 - Bl. 8 GA) der Antragstellerin auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides für fünf Windenergieanlagen (WEA) um ein weiteres Jahr, d. h. bis zum Ablauf des 30. September 2023, zurück.
Gegenstand des erneut zurückgestellten Vorbescheides sollten Teile der bauplanungsrechtlichen und die luftverkehrsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung und des Betriebs der fünf WEA mit einer Gesamthöhe von jeweils 185 m auf diversen Flurstücken der Fluren F. bis G. der Gemarkung H. im Gebiet der Beigeladenen sein (vgl. Bl. 8 und 24 GA). Nach Auffassung der Beigeladenen ließ sich nach dem bis zum 24. August 2022 erreichten Planungsstand nicht absehen, dass alle diese Flurstücke wahrscheinlich in einer der Konzentrationsflächen für die Windenergienutzung der in Aufstellung befindlichen 20. Änderung ihres Flächennutzungsplans liegen werden.
Zur Begründung der angefochtenen erneuten Zurückstellung führte der Antragsgegner im Wesentlichen Folgendes aus:
(1) Neben den Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB lägen hier entsprechend § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB besondere Umstände vor, die eine Verlängerung der Zurückstellung um ein weiteres Jahr erforderten.
(a) Ein Planverfahren sei durch besondere Umstände gekennzeichnet, wenn es sich von dem allgemeinen Rahmen der üblichen Planungstätigkeit erheblich abhebe. Das sei u. a. der Fall, wenn es Besonderheiten seines Umfangs oder Schwierigkeitsgrades aufweise. Insoweit sei als Vergleichsmaßstab der allgemeine Rahmen städtebaulicher Planungen mit den Zielsetzungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für alle in § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB genannte Vorhaben heranzuziehen. Konzentrationsflächenplanungen für Windenergieanlagen wiesen häufiger die Besonderheit auf, dass sie sich nach Umfang und Schwierigkeitsgrad von diesem Rahmen abhöben. Sie erforderten eine Vielzahl aufwändiger und vielschichtiger Planungs- und Verfahrensschritte (nämlich neben der Beteiligung der Öffentlichkeit und anderer Behörden sowie einer umfassenden Abwägung aller Belange häufig die Einholung artenschutzrechtlicher und externer Gutachten und Standortanalysen). Die Zeitspanne von einem Jahr, für die solche Planungen nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB gesichert werden könnten, sei nach Einschätzung des Gesetzgebers sehr knapp bemessen und in der Regel für eine ausgewogene Planung zu kurz. Eine die Nutzung der Windkraft steuernde Flächennutzungsplanänderung - wie hier -dürfte daher in der Regel nicht innerhalb eines Jahres abzuschließen sein, sodass für diesen Teilausschnitt des Anwendungsbereiches des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB häufiger "besondere Umstände" anzunehmen seien.
(b) Notwendig sei ferner, dass die Aufstellung des Plans gerade wegen dieser Besonderheiten mehr als die übliche Zeit erfordere.
(c) Schließlich dürfe die Gemeinde die Verzögerung nicht zu vertreten haben. Sie müsse insbesondere jedes vorwerfbare Verhalten vertreten, wobei im Allgemeinen davon ausgegangen werden könne, dass Mängel, die in ihrer Sphäre aufträten, auch auf ihr Fehlverhalten zurückzuführen seien. Ein Fehlverhalten lasse sich ihr allerdings nicht vorwerfen, wenn sie darlegen könne, dass sie sich im jeweiligen Zeitpunkt vernünftig verhalten habe.
(2) Zusammengefasst lägen die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB vor.
Die besonderen Umstände basierten im vorliegenden Falle im Wesentlichen darauf, dass die avifaunistischen Kartierungen, die für die artenschutzrechtlichen Untersuchungen der verbliebenen Potenzialflächen von zentraler Bedeutung seien, trotz eines kontinuierlich fortschreitenden Planungsprozesses nicht hätten abgeschlossen werden können. Unmittelbar nach Aufstellung des Flächennutzungsplanes (Windkraftkonzentrationsplanung) am 24. März 2020 sei die "Planungsgruppe Grün" mit der Ausarbeitung einer Potenzialflächenanalyse beauftragt worden. Mit der Aussonderung der harten und weichen Tabuzonen seien die Potenzialflächen ermittelt worden, die einer weiteren artenschutzrechtlichen Untersuchung zu unterziehen seien. Die Potenzialflächenanalyse sei im Dezember 2021 fertiggestellt worden. Anschließend habe die Beigeladene die artenschutzrechtliche Untersuchung in Auftrag gegeben, die jedoch nicht abgeschlossen worden sei. Somit habe die Beigeladene das Aufstellungsverfahren im vergangenen Jahr kontinuierlich betrieben.
(3) Die Entscheidung sei nach pflichtgemäßer Ermessensausübung getroffen worden. Die ausgesprochene Zurückstellung sei sowohl geeignet als auch erforderlich und angemessen.
(a) Die Zurückstellung um ein weiteres Jahr erscheine zeitlich angebracht, da in vergleichbaren Verfahren nach den bisher gemachten Erfahrungen ähnliche Bearbeitungszeiten verbunden mit der notwendigen Beteiligung der politischen Entscheidungsgremien benötigt würden.
(b) Die Zurückstellung sei auch unter Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit zielführend. Da sich die geplanten Anlagen außerhalb [der Konzentrationsfläche für die Windenergienutzung] des aktuell gültigen Flächennutzungsplans der Beigeladenen befänden und dieser Plan eine Ausschlusswirkung für das übrige Gemeindegebiet enthalte, wäre das Vorhaben nämlich [derzeit] nicht genehmigungsfähig [und der Antrag auf Erlass eines Vorbescheids] dementsprechend abzulehnen, würde die Entscheidung darüber nicht für ein weiteres Jahr ausgesetzt.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO), über den der beschließende Senat gemäß den §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO als erstinstanzliches Gericht der Hauptsache entscheidet (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 13.9.2022 - 14 S 3566/21 -, ZNER 2022, 505 ff., hier zitiert nach juris, Rnrn. 16 f.), hat Erfolg.
Denn nach derzeitigem Sachstand überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs das öffentliche Interesse, namentlich der Beigeladenen, am Vollzug des Zurückstellungsbescheides vom 30. September 2022. Dieser Bescheid erweist sich nämlich auf der Grundlage summarischer Prüfung zumindest hinsichtlich der Ermessensentscheidung des Antragsgegners über die erneute Zurückstellung als rechtswidrig und als eine Verletzung der Antragstellerin in ihrer Gewerbefreiheit.
1. Übereinstimmend und zutreffend gehen die Beteiligten davon aus, dass § 15 Abs. 3 BauGB entsprechend anwendbar ist, wenn die für das Vorhaben begehrte Entscheidung keine Baugenehmigung, sondern - wie hier - ein die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit betreffender immissionsschutzrechtlicher Vorbescheid ist (Nds. OVG, Beschl. v. 14.2.2022 - 12 MS 172/21 -, BauR 2022, 1034 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 15, m. w. N.).
2. Es steht einer Anwendung des § 15 Abs. 3 BauGB auch nicht entgegen, dass der dafür erforderliche Antrag der Beigeladenen dem Antragsgegner lediglich in Textform (vgl. § 126b BGB), nicht aber in schriftlicher oder in einer die Letztere ersetzenden elektronischen Form (vgl. § 3a Abs. 2 VwVfG i. V. m. § 1 Abs. 1 NVwVfG) vorgelegen hat. Denn insoweit genügte hier gemäß den §§ 10 Satz 1 und 22 Satz 2 VwVfG (i. V. m. § 1 Abs. 1 NVwVfG) ein formloser Antrag (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 1.12.2021 - 8 B 1541/21.AK -, BauR 2022, 467 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 10).
3. Es ist zwar zu bezweifeln, ob § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB - seiner rechtlichen Konstruktion nach - eine "Verlängerung" der nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB vorgenommenen Aussetzung vorsieht und nicht vielmehr eine erneute Aussetzung (vgl. zu einem entsprechenden Unterschied zwischen § 17 Abs. 2 und Abs. 3 BauGB: BVerwG, Urt. v. 10.9.1976 - BVerwG IV C 39.74 -, NJW 1977, 400 [403] [BVerwG 10.09.1976 - BVerwG 4 C 39/74]; unklar: OVG NRW, Beschl. v. 19.8.2022 - 22 B 705/22.AK -, BauR 2023, 64 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 13 bzw. Rnrn. 23 und 44). Dies ändert aber nichts daran, dass die Aussetzungen einer Entscheidung nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB jedenfalls daran geknüpft ist, dass "besondere Umstände es erfordern" und auf diese Tatbestandsvoraussetzung die Rechtsprechung übertragen werden kann, die zu der identischen Formulierung in § 17 Abs. 2 BauGB ergangen ist (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 19.8.2022 -, 22 B 705/22.AK, a. a. O., juris, Rnrn. 14 f., und VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 11.10.2018 - 5 S 1398/18 -, BauR 2019, 87 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 30, jeweils m. w. N.).
a) Hieraus ergibt sich unter anderem das oben unter I. 1. c) wiedergegebene Erfordernis, dass die Kommune die "besonderen Umstände", derentwegen die weitere Aussetzung benötigt wird, nicht zu vertreten haben darf. Zu vertreten sein, können etwa Verzögerungen des Planungsprozesses, die sich aus fehlenden zeitlichen Vorgaben in Verträgen mit einem Planungsbüro ergeben, das "langwierig" vorgeht (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 19.8.2022 -, 22 B 705/22.AK, a. a. O., juris, Rnrn. 43), oder die darauf beruhen, dass die Kommune aufgrund eigener "Entscheidungsschwäche" die Fertigstellung der Planung vor sich hergeschoben hat (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 24.8.2016 - 1 KN 150/14 -, BauR 2017, 62 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 78). Dasselbe dürfte für Verzögerungen gelten, die daraus resultieren, dass es die Kommune unterlassen hat, sich umfassend und frühzeitig über die rechtlichen Rahmenbedingungen ihrer Planungen zu informieren und etwaige eigene Wissenslücken aktiv durch die Einholung von Rechtsrat zu schließen (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 10.1.2014 - 1 MN 190/13 -, NVwZ-RR 2014, 415 ff. [417]).
b) Dabei dürften als Fehlverhalten einer Kommune auch solche Ursachen von Verzögerungen in Betracht kommen, die zeitlich vor der ersten Zurückstellung gesetzt worden sind, aber im Zurückstellungszeitraum fortwirken. Denn dass die grundsätzliche Verpflichtung einer Kommune besteht, ein durch eine Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB gesichertes Planungsverfahren unter Einsatz ihrer Verwaltungskraft, mit der notwendigen Umsicht vorausschauend und in intensiver Bearbeitung zu betreiben (vgl. Sock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Werkstand: Aug. 2022, § 17 BauGB, Rn. 34) bedeutet nicht, dass die Kommune vor einer ersten Zurückstellung gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB noch nicht gehalten wäre, (vorsorglich) Dispositionen zu unterlassen, die geeignet sind, verzögernd (auch) in Zeiträume einer Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB hineinzuwirken. Eine Kommune, die eine Konzentrationsflächenplanung für Windenergieanlagen betreibt, muss nämlich infolge der geänderten Energiepolitik ("Energiewende") schon seit einigen Jahren generell ins Kalkül ziehen, dass zur Absicherung dieser Planung eine Zurückstellung von Vorhaben der Windenergienutzung notwendig werden kann. Obwohl es keine ausdrückliche Höchst- oder Regelfrist für Flächennutzungsplanungen gibt und die Zeiten geringerer Planungsaktivitäten vor einer Zurückstellung von geringerem Gewicht als in danach liegenden Zeiträumen sind, gehören daher auch die Dauer des Gesamtplanungszeitraums - und die Ursachen dafür - zu den Aspekten, die bei der Beantwortung der Frage, ob besondere Umstände eine weitere Zurückstellung erfordern, bedeutsam sind (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 19.8.2022 - 22 B 705/22.AK -, a. a. O., juris, Rnrn. 36 bis 38). In diesem Zusammenhang ist außerdem zu beachten, dass der Gesetzgeber, obwohl ihm die Komplexität einer Konzentrationsflächenplanung für Windenergieanlagen bekannt war, ausweislich des § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB den (knappen) Zeitraum eines Jahres als grundsätzlich (auch) für solche Konzentrationsflächenplanungen ausreichend und angemessen betrachtet hat, sodass es § 15 Abs. 3 BauGB nicht erlaubt, von einer Regelfrist von zwei Jahren für Zurückstellungen auszugehen, die derartige Planungen schützen sollen (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 19.8.2022 - 22 B 705/22.AK -, a. a. O., juris, Rnrn. 31 bis 33). Es dürfte - im Gegenteil - tendenziell auf ein Fehlverhalten der Kommune hindeuten, wenn sie eine derartige Konzentrationsflächenplanung so langsam betreibt, dass sie - wie hier - eine dem Höchstzeitraum für Zurückstellungen (nahezu) entsprechende Zeitspanne von fast zwei Jahren seit dem Aufstellungsbeschluss allein dafür benötigt, um mit der frühzeitigen Beteiligung (§ 3 Abs. 1 und 4 BauGB) zu beginnen.
c) Das Erfordernis eines Nicht-Vertreten-Müssens der "besonderen Umstände" ist allerdings nicht in dem Sinne zu verabsolutieren, dass jede selbst geringe Verzögerung des zu sichernden Planungsprozesses, welche die Kommune zu vertreten hat, bereits die Anwendung des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB sperrt. Auch insoweit kommt es vielmehr entscheidend auf den Ursachenzusammenhang an (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.9.1976 - BVerwG IV C 39/74 -, a. a. O.). Hat die Kommune Umstände zu vertreten, durch die sich die Planung verzögerte, hindert dies folglich die Anwendung des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB nur dann, wenn anzunehmen ist, dass eindeutig (allein) das Ausmaß der dadurch entstandenen Verzögerungen schon dazu geführt hat (oder geführt hätte), dass die Zeitspanne einer ersten Aussetzung nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht genügte, um den Planungsprozess abzuschließen. Ist dies anders und verzögerte sich das Planungsverfahren zudem infolge "besonderer Umstände", welche die Kommune nicht zu vertreten hat, bleibt eine Anwendung des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB grundsätzlich denkbar. Die von der Kommune zu vertretenden Verzögerungen müssen dann aber bei der Ausübung des Ermessens berücksichtigt werden, das der Genehmigungsbehörde nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB eingeräumt ist.
d) Diese Berücksichtigung dürfte in der Weise zu erfolgen haben, dass zunächst die Summe der zu vertretenden Verzögerungen, die innerhalb des ersten Zurückstellungszeitraumes verursacht wurden, gedanklich von dem Jahr abzuziehen ist, für das nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB eine weitere Aussetzung der Entscheidung im Höchstmaß zulässig wäre. Führt dieser Abzug zu einer Differenz, die als Zeitspanne einer weiteren Aussetzung nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB eindeutig zu gering ist, um die Konzentrationsflächenplanung abzuschließen, ist eine Aussetzung der Entscheidung nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB im Ermessenswege zu versagen, weil sie (als ungeeignet) unverhältnismäßig wäre. In den Fällen einer (noch) ausreichenden Differenz ist dagegen über die genaue Länge der Frist nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 14.2.2022 - 12 MS 172/21 -, a. a. O., juris, Rn. 68; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 13.9.2022 - 14 S 3566/21 -, a. a. O., juris, Rn. 57) - wobei allerdings die Frist in aller Regel nicht länger als die errechnete Differenz zu bemessen sein wird. In die pflichtgemäße Ermessensausübung hat dann auch einzufließen, inwieweit sich das Planungsverfahren aufgrund von zu vertretenden Ursachen verzögert hat, die bereits vor dem ersten Zurückstellungszeitraum gesetzt wurden. Insoweit gilt allerdings ein weniger strenger Maßstab, sodass zu vertretende Verzögerungszeiten nicht regelhaft im Verhältnis 1:1 von dem weiteren möglichen Zurückstellungszeitraum abzuziehen sein werden. Im Zuge aller dabei erforderlichen Einschätzungen stockender Planungsverläufe und ihrer Ursachen ist seitens der Genehmigungsbehörde neutrale Objektivität erforderlich, also weder Beckmesserei noch allzu verständnisvolle Milde bei der Beurteilung der Planungstätigkeit der Kommune.
e) Vor diesem rechtlichen Hintergrund muss der Aussetzung nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB regelmäßig eine genügende Aufklärung des Sachverhalts durch die (hier: immissionsschutzrechtliche) Genehmigungsbehörde vorausgehen, die die Ursachen von auffälligen Verzögerungen im Ablauf des kommunalen Planungsprozesses erhellt. Denn nur auf diese Weise lassen sich tatsächliche Feststellungen treffen, die eine Subsumtion unter das Tatbestandsmerkmal der "besonderen Umstände" im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB erlauben und/oder ermöglichen, ein Heranziehungsdefizit bei der Ausübung des durch die Vorschrift eingeräumten Ermessens zu vermeiden (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 19.8.2022 - 22 B 705/22.AK -, a. a. O., juris, Rnrn. 44 f.).
f) Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist nicht der Ort, durch weitere gerichtliche Aufklärung diesbezüglich versäumte Ermittlungen der Behörde nachzuholen. Vielmehr würde die Justiz damit funktionswidrig für eine Verwaltungsarbeit in Anspruch genommen (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 21.4.2022 - 12 MS 188/21 -, ZNER 2022, 310 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 57, und Urt. v. 25.10.2018 - 12 LB 118/16 -, BauR 2019, 651 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 233 [am Ende]), die hier in dem noch laufenden Widerspruchsverfahren geleistet werden muss.
4. Denn die gebotene Aufklärung ist vorliegend nicht ausreichend erfolgt. Daher spricht Überwiegendes dafür, dass die mit dem Widerspruch angefochtene Ermessensentscheidung des Antragsgegners rechtswidrig ist, weil entweder bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der "besonderen Umstände" im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB im Hinblick auf ein Fehlverhalten der Beigeladenen nicht vorliegen oder insoweit zumindest ein Heranziehungsdefizit gegeben ist.
Wesentlich ist insbesondere folgender Punkt: Selbst nach dem eigenen Vorbringen der Beigeladenen (Schriftsatz vom 2. Dezember 2012 - Bl. 62 ff. [70] GA) wäre eine deutliche Verkürzung des Planungszeitraumes möglich gewesen, wenn erheblich früher, d. h. bereits im Frühjahr 2021, mit der Horstsuche und der anschließenden Brutvogelkartierung hätte begonnen werden können. Zu diesem Zeitpunkt habe aber noch keine belastbare Potenzialflächenanalyse vorgelegen, weil sie, die Beigeladene, zuletzt 2004 eine Konzentrationsflächenplanung vorgenommen habe und deshalb erst sämtliche Planungsgrundlagen entsprechend der Systematik der aktuellen Rechtsprechung aufzuarbeiten gewesen seien und ein vollständig neues Plankonzept habe erarbeitet werden müssen. Diese aufwändigen Arbeiten hätten nicht bis zum Beginn der "Kartiersaison" des Jahres 2021 abgeschlossen werden können.
Sollte Letzteres aber auf einem Fehlverhalten der Beigeladenen beruhen, dürfte die angefochtene Entscheidung des Antragsgegners fehlerhaft sein.
Wie bereits oben unter II. 3. b) abstrakt ausgeführt, ist die Zeitspanne von rund zwei Jahren, die hier zwischen dem Aufstellungsbeschluss der Beigeladenen vom 24. März 2020 (S. 15 Heftstreifen - Hftstr. - 1 in BA 1) und dem Beginn der Durchführung der frühzeitigen Beteiligung (§ 3 Abs. 1 und 4 BauGB) mit Schreiben ihres Samtgemeindebürgermeisters vom 21. März 2022 (Bl. 125 Hftstr. 2 in BA 1) verstrich, auffällig - und tendenziell vorwerfbar zu lang. Zwar liegt von dieser Zeitspanne nur die Zeit vom 1. Oktober 2021 bis zum 30. September 2022 innerhalb des Jahres, für das der Antragsgegner mit Bescheid vom 25. April 2022 (Bl. 21 ff. GA) den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung eines Vorbescheides erstmalig nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB zurückgestellt hatte. Es gibt aber Hinweise auf ein Fehlverhalten der Beigeladenen sowohl vor (a) als auch während (b) dieses ersten Zurückstellungszeitraumes.
a) Das Verfahren zur Änderung eines Flächennutzungsplanes beginnt gemäß den §§ 1 Abs. 8, 2 Abs. 1 BauGB mit dem Aufstellungsbeschluss (Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 2 Rn. 2). Die auf Bitten des Vorsitzenden des beschließenden Senats übersandten Aufstellungsvorgänge der Beigeladenen enthalten gleichwohl keinen Schriftwechsel aus der Zeit zwischen dem Aufstellungsbeschluss und der ersten Vorstellung der ermittelten Potenzialflächen am 6. Juli 2021. Einem Sachstandsbericht für den Samtgemeindeausschuss vom 24. Juni 2021 (S. 3 Hftstr. 2 in BA 1) kann lediglich entnommen werden, dass es zwischen dem Aufstellungsbeschluss und dieser Vorstellung der Potenzialflächen zuletzt am 9. Februar 2021 einen Sachstandsbericht an den Samtgemeindeausschuss gegeben haben muss. Der Lücken in den vorgelegten Akten wird hier jedoch aus den oben unter II. 3. f) genannten Gründen nicht weiter nachgegangen.
Aus der Präsentation des aktuellen Verfahrensstandes vom Juni 2021 (vgl. S. 7 ff. [10, 58 f., 66 ff.] Hftstr. 2 in BA 1) am 6. Juli 2021 ergibt sich aber immerhin, dass (erst) damals die Ermittlung der harten und weichen Tabuzonen so "weitgehend", nämlich bis auf ausstehende Einzelfallprüfungen zur Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabuzonen, abgeschlossen war, dass dies dem Samtgemeindeausschuss der Beigeladenen genügte, um die frühzeitige Beteiligung zu beschließen und die Samtgemeindeverwaltung zu ermächtigen, die avifaunistischen Gutachten zu beauftragen (vgl. S. 37 ff. Hftstr. 2 in BA 1).
aa) Die am 6. Juli 2021 vorgestellten Tabuzonen knüpften dabei fast ausnahmslos an kartierte Bauleitplanungen, Schutzgebiete, Bauten oder Infrastruktureinrichtungen an (vgl. Bl. 60 ff. Hftstr. 2 in BA 1). Zwar gibt es Planungsverfahren, in denen - etwa aufgrund in ihrem genauen Verlauf unveröffentlichter militärischer Tiefflugstrecken der Bundeswehr - bereits die (vorläufige) Identifikation der Potenzialflächen, die sodann einer näheren artenschutzrechtlichen Begutachtung unterzogen werden sollen, extrem zeitaufwendig ist, weil vorab Informationen von Trägern öffentlicher Belange eingeholt werden müssen, deren Mitwirkungsbereitschaft zu wünschen übriglässt. Die hier am 6. Juli 2021 vorgestellten harten und weichen Tabuzonen deuten aber auf keine derartige Problemlage hin.
bb) Auch der Hinweis in der "Unterlage zur frühzeitigen Unterrichtung gemäß § 3 (1) und § 4 (1) BauGB" mit Stand vom Juni 2021 (S. 17 ff. [23] Hftstr. 2 in BA 1), dass das Regionale Raumordnungsprogramm 2016 - RROP 2016 - des Antragsgegners mit einem Normenkontrollantrag angegriffen und die Festlegungen des Kapitels "Windenergie" dieses RROP 2016 (erst) durch das Urteil des beschließenden Senats vom 12. April 2021 - 12 KN 159/18 - (BauR 2021, 1061 ff., hier zitiert nach juris) für unwirksam erklärt wurden, rechtfertigt für sich allein nicht den bis zur Vorstellung der Potenzialflächenanalyse am 6. Juli 2021 in Anspruch genommenen fünfzehnmonatigen Zeitbedarf für (nur) die (vorläufige) Identifikation der Potenzialflächen als Grundlage der Beauftragung avifaunistischer Gutachten.
α) Denn für diese (vorläufige) Identifikation kommt es nicht darauf an, ob eine Tabuzone hart oder weich ist, sondern nur darauf, auf welchen Flächen - voraussichtlich - eine Windenergienutzung durch die planende Samtgemeinde entweder ohnehin nicht zugelassen werden darf oder (zumindest) anhand abstrakt-genereller Kriterien voraussichtlich ausgeschlossen werden soll. Allein die Anhängigkeit eines Normenkontrollverfahrens gegen das übergeordnete Regionale Raumordnungsprogramm bietet zudem keine tragfähige Begründung dafür, dass eine Samtgemeinde den Ausgang des Gerichtsverfahrens abwartet und deshalb der eigenen Flächennutzungsplanung für die Windenergie nicht zügig Fortgang gibt. Ansonsten könnte nämlich jedes derartige Normenkontrollverfahren die einschlägige Bauleitplanung im Gebiet des Trägers der angefochtenen Regionalplanung "lähmen".
β) Das RROP 2016 des Antragsgegners wies allerdings verschiedene Besonderheiten auf, die möglicherweise eine Ausnahme von dem letztgenannten Grundsatz in Betracht kommen lassen. Zum einen sprach nämlich ganz Überwiegendes dafür, dass der Normenkontrollantrag, soweit er auf das Kapitel "Windenergie" des RROP 2016 bezogen war, erfolgreich sein würde. Denn diesem Kapitel stand unter Berücksichtigung der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung die Rechtswidrigkeit gleichsam "auf die Stirn geschrieben". Zum anderen nahm die auf die Windenergienutzung bezogene Regionale Raumordnungsplanung des Antragsgegners die Planungsvorstellungen der Gemeinden und Samtgemeinden in besonders hohem Maße auf und ließ für deren Bauleitplanung durch sogenannte "weiße Flächen" in den einschlägigen Festlegungen des RROP 2016 mehr Spielräume als eine "klassische" Konzentrationsflächenplanung (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 12.4.2021 - 12 KN 159/18 -, a. a. O., juris, Rnrn. 4, 5 und 113).
γ) Es mag dahinstehen, ob sich die Beigeladene auf diesen Gesichtspunkt mit hinreichender Klarheit berufen hat. Denn auch wenn das nicht der Fall sein sollte, könnte er von Amts wegen bei der Beurteilung, ob "besondere Umstände" vorliegen, zu berücksichtigen sein (vgl. Rieger, in: Schrödter, BauGB, 9. Aufl. 2019, § 17 Rn. 11). Dementsprechend wäre voraussichtlich von dem Antragsgegner im Zuge seiner Sachverhaltsaufklärung gedanklich eine "Überlagerung" des Planungsraumes der Beigeladenen mit den (unwirksamen) Vorgaben des Kapitels Windenergie des RROP 2016 vorzunehmen gewesen, um zu beurteilen, ob es ein Fehlverhalten darstellt, dass die Beigeladene nicht deutlich früher und insbesondere vor dem Ergehen des vorgenannten Senatsurteils zu einer für die frühzeitige Beteiligung (§ 3 Abs. 1 und 4 BauGB) und die Beauftragung der avifaunistischen Gutachten ausreichenden Potenzialflächenanalyse gelangte. Das kann nämlich davon abhängen, in welchem Maße die Potenzialflächenkulisse von der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Festlegungen des Kapitels "Windenergie" des RROP 2016 abhing. Sollte anzunehmen sein, dass sich auch bei unterstellter Wirksamkeit der Festlegungen des Kapitels Windenergie des RROP 2016 im Wesentlichen dieselben Potentialflächen ergeben hätten, zu denen die Beigeladene (erst) später unter Beachtung des Urteils des beschließenden Senats vom 12.4.2021 - 12 KN 159/18 - gelangte, könnte jedenfalls das zuvor noch laufende Normenkontrollverfahren keinen Zeitverbrauch von fünfzehn Monaten bis zur Vorstellung der ersten Potentialflächenanalyse rechtfertigen.
cc) Spätestens vor einem solchen Hintergrund hätte der Antragsgegner dann aber der Frage weiter nachgehen müssen, ob dieser Zeitverbrauch seine Ursachen nicht in einem Fehlverhalten der Beigeladenen unter einem der oben unter II. 3. a) aufgeführten Aspekte hatte.
b) Es spricht zudem viel dafür, dass sich der Planungsprozess aufgrund eines weiteren Fehlverhaltens (pflichtwidrigen Unterlassens) der Beigeladenen unnötig verzögert haben könnte, das (auch) in den Zeitraum der ersten Zurückstellung fällt, den der Antragsgegner vom Oktober 2021 bis September 2022 (einschließlich) bemessen hatte. Denn erst am 25. Januar 2022, und damit mehr als sechs Monate nach dem Beschluss des Samtgemeindeausschusses vom 6. Juli 2021, wurde als Ergebnis einer vormals offenbar unterbliebenen rechtlichen Prüfung eine Korrektur der vorgestellten Potenzialflächenanalyse umgesetzt (vgl. S. 75 ff. und S. 101 Hftstr. 2 in BA 1). Diese Korrektur betraf die Qualifizierung von Gastvogellebensräumen nationaler und internationaler Bedeutung als harte Tabuzonen. Derartige Flächen wurden aber bereits in dem (durch RdErl. d. MU v. 21.1.2019 - 40500/4.0-1.6 - [Nds. MinBl. 2019, 343] teilweise modifizierten) Nds. Windenergieerlass a. F. (Gem. RdErl. d. MU, d. ML, d. MS, d. MW u. d. MI vom 24.2.2016 - MU-52-29211 -, Nds. MinBl. 190 [209 f.]) nicht zu den anerkannten harten Tabuzonen gerechnet und waren zudem schon Gegenstand einer über das Stichwort "Gastvogellebensräume" in Datenbanken recherchierbaren Rechtsprechung des beschließenden Senats (Urt. v. 25.10.2018 - 12 LB 118/16 -, a. a. O., juris, Rn. 245). Es hätte daher die Notwendigkeit einer entsprechenden Korrektur wahrscheinlich zügiger erkannt und umgesetzt werden müssen.
5. Die Ermessensentscheidung des Antragsgegners ist zudem rechtswidrig, weil in Gestalt der sie mittragenden, oben unter I. 3. c) wiedergegebenen Erwägungen von dem durch § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB eingeräumten Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde (§ 114 Satz 1 VwGO). Denn gerade wenn der Rechtsstandpunkt des Antragsgegners zutreffen sollte, dass der Antrag der Antragstellerin auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids zum Zeitpunkt der angefochtenen Zurückstellung unschwer erkennbar abzulehnen gewesen wäre, so bliebe für eine Aussetzung der Entscheidung nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB kein Raum. Mit einer Zurückstellung soll nämlich verhindert werden, dass durch die ansonsten drohende Feststellung der Genehmigungsfähigkeit und spätere Verwirklichung eines Vorhabens die zu schützende Planung einer Kommune konterkariert wird. Von einem unschwer erkennbar nicht genehmigungsfähigen Vorhaben geht diese Gefahr jedoch nicht aus. Eine Zurückstellung der Entscheidung über es kann deshalb nicht erforderlich sei.
Zudem darf § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB aus zwei weiteren Gründen nicht dafür herangezogen werden, einen aktuell ablehnungsreifen Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids unbeschieden zu lassen, um dem Vorhabenträger die Möglichkeit zu eröffnen, dass dieser Antrag mit dem Inkrafttreten einer erhofften Änderung der Bauleitplanung in die Genehmigungsfähigkeit hineinwächst. Dem steht zum einen die sich aus den §§ 1 Abs. 1 Nr. 2 und 20 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV ergebende Verpflichtung entgegen, nicht genehmigungsfähige Anträge umgehend abzulehnen. Diese Pflicht würde durch eine Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB umgangen. Zum anderen könnte ein solches Vorgehen der Heranziehung des Prioritätsprinzips in Fällen einer Antragskonkurrenz die Legitimation nehmen. Denn es ließen sich auf der Grundlage derartiger Handhabung des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB durch gezielt gestellte, (noch) genehmigungsunfähige Anträge auf die Erteilung von Standortvorbescheiden, die (nur) zurückgestellt würden, bis ihre Ablehnungsreife mit dem Inkrafttreten einer erhofften Planänderung in Genehmigungsreife umschlüge, spekulativ prioritäre "Anwartschaften" auf möglicherweise künftig der Windenergienutzung eröffnete Standorte begründen. Auch das entspräche nicht dem Zweck des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB.
Offenbleiben mag hier, ob die "Zweckmäßigkeitserwägungen" des Antragsgegners zusätzlich deshalb fehlgehen, weil durch die 6. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen keine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht wurde. Der Senat sieht keine Veranlassung, das inzident im hiesigen Eilverfahren zu prüfen, sondern weist insoweit lediglich auf seine (möglicherweise einschlägige) Rechtsprechung (Urt. v. 5.3.2018 - 12 KN 144/17 -, BauR 2018, 1090 ff., zitiert nach juris, Rnrn. 42 ff.) hin.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO.
7. Die Streitwertfestsetzung fußt auf den §§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an den Vorschlägen unter Nr. 17 Buchst. b) i. V. m. Nr. 13, Nr. 5 Buchst. b) und Nr. 3 Buchst. k) des Streitwertkatalogs der mit Bau- und Immissionsschutzsachen befassten Senate des beschließenden Gerichts (NdsVBl. 2021, S. 247 ff.). Der Senat legt nicht die Wertangabe der Antragstellerin in der Antragsschrift zugrunde. Denn die dortige Schätzung der Investitionskosten auf 26,5 Mio EUR ist nicht nachvollziehbar hergeleitet und ihre mehrfach angekündigte Plausibilisierung nicht erfolgt. Stattdessen geht der Senat von den in dem immissionsschutzrechtlichen Antrag (S. 7 BA 3) genannten Herstellungskosten von 14.188.370 EUR aus. Er beaufschlagt diesen Betrag vor dem Hintergrund einer im Internet veröffentlichen Kostenbetrachtung (https://windmonitor.iee.fraunhofer.de/windmonitor_de/3_Onshore/5_betriebsergebnisse/3_investitionskosten/) pauschalierend mit 20%, um dadurch zu den Investitionskosten zum Zeitpunkt der Stellung des Antrages auf den Vorbescheid zu gelangen, sowie sodann mit 5 % als Inflationsausgleich für den Zeitraum zwischen dem Eingang dieses Antrags und demjenigen des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Daraus ergibt sich ein Betrag der Investitionskosten von aufgerundet 17,88 Mio. EUR. Hieraus errechnet sich ein Streitwert von 89.400 EUR (= 50 % x 1/3 x 30 % x 10 % x 17.880.000 EUR). Der Senat wendet lediglich Nr. 5 Buchst. b) und nicht Buchst. c) seines Streitwertkataloges an, weil die Antragstellerin den Gegenstand ihres Antrages auf einen Vorbescheid (Bl. 8 GA) gegenüber einem umfassenden Standortvorbescheid erheblich reduzierte.
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 126b BGB
§ 17 BauGB
§ 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB
§ 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO
§ 15 Abs. 3 BauGB
§ 3a Abs. 2 VwVfG
§ 1 Abs. 1 NVwVfG
§ 10 Satz 1 und 22 Satz 2 VwVfG
§ 17 Abs. 2 und Abs. 3 BauGB
§ 17 Abs. 2 BauGB
§ 3 Abs. 1 und 4 BauGB
§ 1 Abs. 8, 2 Abs. 1 BauGB
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 und 20 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1977, 400
NVwZ-RR 2014, 415
63 DH 01455/20
14 S 3566/21
12 MS 172/21
8 B 1541/21
IV C 39.74
4 C 39/74
22 B 705/22
5 S 1398/18
1 KN 150/14
1 MN 190/13
IV C 39/74
12 MS 188/21
12 LB 118/16
12 KN 159/18
12 KN 144/17