Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-07-01, Aktenzeichen 4 K 646/20
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2021:0701.4K646.20.00

Tenor:
Die Bescheide über Körperschaftsteuer 2007 und 2008, gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2007 und 31. Dezember 2008, Gewerbesteuermessbeträge 2007 und 2008 und gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31. Dezember 2007 und zum 31. Dezember 2008 vom 8. März 2019 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 6. April 2020 werden dahingehend geändert, dass
a) das zu versteuernde Einkommen und der Gewerbeertrag für 2007 um XXX € gemindert werden,
b) das zu versteuernde Einkommen und der Gewerbeertrag für 2008 um XXX € gemindert werden.
Dem Beklagten wird aufgegeben, die sich daraus ergebenden Steuerbeträge zu ermitteln und der Klägerin formlos mitzuteilen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin hat zwei Drittel und der Beklagte ein Drittel der Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der erstattungsfähigen Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht die Klägerin Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten zum einen um die vom Beklagten auf § 8b Abs. 7 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) gestützte Versagung der Steuerfreiheit von Gewinn aus der 2007 erfolgten Veräußerung von GmbH-Anteilen (Streitjahr 2007) und zum anderen – insbesondere im Hinblick auf die Anrechnung der Kapitalertragsteuer auf Dividenden, hilfsweise um die steuerliche Anerkennung eines mangels Anrechnungen erzielten Verlustes – um die steuerliche Beurteilung von Aktientransaktionen rund um die im Jahr 2008 gelegenen Hauptversammlungsstichtage.
Die Klägerin (A AG) ist eine 1923 gegründete und seit 2002 beim Handelsregister des Amtsgerichts B Stadt unter HRB XXXXX eingetragene Aktiengesellschaft.
Ihr Geschäftsjahr entspricht dem Kalenderjahr. Sie ist seit der 2002 erfolgten Trennung vom C Konzern börsennotiert und die Obergesellschaft des D Konzerns, der sich in den Bereichen strukturierte Immobilienfinanzierung, Beratung und Dienstleistung betätigte. Der satzungsgemäße Unternehmensgegenstand der Klägerin war in den Streitjahren der Betrieb von Bankgeschäften (mit Ausnahme des Investmentgeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 6 des Gesetzes über das Kreditwesengesetz (KWG)), von Finanz- und sonstigen Dienstleistungen sowie die Förderung internationaler Wirtschaftsbeziehungen.
Die unter § 1 KWG fallende Klägerin führte jedenfalls seit 2005 auch ein sog. Handelsbuch im § 1 Abs. 12 KWG in der Fassung seit 1998 (KWG a.F.) bzw. § 1 Abs. 1a KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 17. November 2006 (BGBl I 2006, 2606, im Folgenden KWG 2007). Hinsichtlich des Handelsbuchs hatte die Klägerin im Januar 2005, November 2007 und im März 2008 jeweils eine Unterlage „Definition des Handelsbuchs für die A AG“ erstellt. In der Unterlage vom Januar 2005 heißt es unter Ziffer 2 unter anderem, dass Handelsbuchgeschäfte im Sinne des KWG „Finanzinstrumente, handelsbare Forderungen oder Anteile seien, die das Institut zum Zwecke des Wiederverkaufs im Eigenbestand hält oder die von dem Institut übernommen werden, um bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreisen oder Preis- und Zinsschwankungen kurzfristig auszunutzen“. „Kurzfristig“ sei mit einer Geschäftslaufzeit von bis zu einem Jahr gleichzusetzen. GmbH-Anteile werden in einer die verschiedenen denkbaren Geschäfte in das Handels- und Anlagenbuch einordnenden Tabelle nicht ausdrücklich aufgeführt. Für von der Tabelle abweichende Geschäfte war eine Zustimmungspflicht des Vorstands vorgesehen. Im Einzelnen wird zu den Unterlagen „Definition des Handelsbuchs“ auf die Akten (Bl. 49ff. (November 2007), 60ff. (März 2008), 71ff. (Januar 2005) Fallheft A Ordner 1) verwiesen.
Streitkomplex „E GmbH“
Neben den überwiegend mehrheitlichen Beteiligungen an Konzerngesellschaften (einschließlich ertragssteuerrechtlicher Organgesellschaften) war die Klägerin von 2004 bis 2007 auch – zunächst als Minderheitsgesellschafterin – an der E GmbH beteiligt. Diese betrieb auch damals ein Internetportal. Die E GmbH hatte einen Aufsichtsrat. Der Gesellschaftsvertrag der E GmbH sah in § XX vor, dass der Aufsichtsrat Verfügungen über Geschäftsanteile an der F GmbH zustimmen müsse. Bei der Abstimmung stand dem von der Klägerin entsandten Aufsichtsmitglied ein Vetorecht gegen die Aufnahme von Banken, Anbietern und Vermittlern von […], ausgenommen […], oder Anbietern die im Wettbewerb zur G GmbH (die spätere H AG) stehen, zu. Weiterer Gesellschafter der F GmbH war die I AG (später J AG), eine Tochtergesellschaft der K AG. Dem von der I AG entsandten Aufsichtsratsmitglied stand ein Vetorecht gegen die direkte Aufnahme von Konkurrenten der I AG zu. Nach § XX des Gesellschaftsvertrags war ein veräußerungswilliger Gesellschafter verpflichtet, seinen Anteil den anderen Großgesellschaftern anzudienen. Das sich daraus ergebende Erwerbsrecht war binnen vier Wochen nach Übersendung der festgelegten Formalien unterliegenden Mitteilung des veräußerungswilligen Gesellschafters auszuüben. Der Aufsichtsrat war nach § XX Abs. X des Gesellschaftsvertrags verpflichtet, einer Veräußerung zuzustimmen, wenn von dem Vorerwerbsrecht kein Gebrauch gemacht werde und gegen den Erwerb keine berechtigten Einwände bestünden. Als berechtigt gelte der Einwand, bei dem Erwerber handele es sich um einen Konkurrenten eines Gesellschafters.
Im Einzelnen wird zum Inhalt des Gesellschaftsvertrags der E GmbH auf die Akten verwiesen.
Ihre ersten Geschäftsanteile an der E GmbH im Nennwert in Höhe von XXX € hatte die Klägerin am 29. Dezember 2004 von einer Tochtergesellschaft der Klägerin erworben und dem Anlagebuch zugeordnet. Dies entsprach [mehr als 30 %, aber weniger als 50 %] des Stammkapitals der E GmbH. Die übrigen Anteile an der E GmbH gehörten damals Gesellschaftern außerhalb des Konzerns der Klägerin.
Im Jahr 2006 entschied die Klägerin, sich von nicht strategischen Beteiligungen zu trennen. Sie beabsichtigte daher nunmehr, auch die Anteile an der E GmbH im Umfang von [mehr als 30 %, aber weniger als 50 %] zu veräußern, wobei sie es nach einem Vorstandsprotokoll vom XX.XX.2006 als denkbar ansah, zur Verbesserung der eigenen Position den Anteil an der E GmbH vorübergehend aufzustocken (Bl. 170 Sonderband Einsprüche 2007-2010). Damals waren mit [mehr als 30 %, aber weniger als 50 %] die J AG (und damit mittelbar die K AG) und mit [mehr als 20 %, aber weniger als 30 %] Drittstaat Investorenkonsortium an der E GmbH beteiligt. Die übrigen Anteile hielten natürliche Personen, die entweder Gründungsgesellschafter oder Arbeitnehmer der E GmbH waren.
Auch das Drittstaat Investorenkonsortium beabsichtigte, seine Anteile an der E GmbH zu veräußern. Am XX.XX.2006 fand ein sog. Beauty Contest (also Angebotsvorträge) statt, in dem sich Investmentbanken, die den Verkauf der E GmbH begleiten sollten, der Klägerin und dem Drittstaaten Investorenkonsortium vorstellten (Bl. 163 Sonderband Einsprüche 2007-2010). Nach ihren Angaben wollte die Klägerin verhindern, dass die J AG das Vorkaufsrecht ausübt und die Klägerin ihre Sperrminorität verliert. Die dann ausgewählte Investmentbank N stellte in der Vorstandsitzung am XX.XX.2006 ihre Überlegungen zur Bewertung vor (Bl. 170 Sonderband Einsprüche 2007-2010). Die Klägerin hielt in einem Vorstandsprotokoll vom XX.XX.2006 (Bl. 173f. Sonderband Einsprüche) fest, dass unter Einbeziehung weiterer Anteile insgesamt [mehr als 50 %] der Anteile an der E GmbH anbietbar seien und der Vorstand darum bitte, im weiteren Verfahren darauf zu achten, dass potentiellen Investoren eine Mehrheit angeboten werden könne.
Die Verhandlungen mündeten darin, dass die Klägerin auf Grund eines am XX.XX.2007 geschlossenen Vertrags alle Anteile des US-Konsortiums erwarb. Dem Erwerb wurde eine Bewertung der E GmbH in Höhe von XXX € zugrunde gelegt. Über die spätere Genehmigung durch das Bundeskartellamt berichtete eine Tageszeitung (Bl 163 Fallheft A Band 1) dahingehend, dass […]. Bereits am XX.XX.2007 hatte eine andere Zeitschrift berichtet, dass […] (Bl. 164 Fallheft A Band 1). Am XX.XX.2007 teilte der Vorstandsvorsitzende der Klägerin mit, dass mit dem Erwerb der Mehrheit die Handlungsoptionen erheblich erweitert worden seien.
Die Klägerin hatte bereits vor dem Erwerb der weiteren Anteile Verhandlungen mit der L und der M als potentielle Käufer der Anteile geführt. Nach den Angaben der Klägerin waren die Verhandlungen im April 2007 vertragsreif. Dabei wurde die E GmbH insgesamt mit XXX € bewertet.
Die Klägerin erwarb jedoch zunächst weitere Anteile an der E GmbH von weiteren Minderheitsgesellschaftern hinzu. Ein Teil dieser Kaufverträge sah sog. Earn-Out-Klauseln vor, wonach die Klägerin bei einer Veräußerung den Mehrverkaufspreis herauszugeben hatte. Die Klägerin war nun zu [mehr als 50 %] an der E GmbH beteiligt. Die Finanzbuchhaltung der Klägerin erfasste nicht nur die 2004 erworbenen, sondern auch alle 2007 hinzuerworbenen Anteile auf dem Buchhaltungskonto „Anteile an verbundenen Unternehmen“.
Am XX.XX.2007 schloss die Klägerin einen Vertrag über den Verkauf ihrer Anteile an der E GmbH. Käufer war ein aus ausländischen Verhandlungspartnern bestehendes Konsortium. Im Anschluss übte die J AG ihr gesellschaftsvertragliches Vorkaufsrecht aus und erwarb daher auf Grund eines notariellen Vertrags vom XX.XX.2007 alle Anteile der Klägerin an der E GmbH zu dem mit dem ausländischen Konsortium vereinbarten Kaufpreis, der auf dem bereits im April 2007 festgelegten Gesamtunternehmenswert in Höhe von XXX € beruhte.
Im Rahmen der 2009 eingereichten Körperschaft- und Gewerbesteuererklärungen für 2007 sah die Klägerin den hinsichtlich der E GmbH-Geschäftsanteile erzielten steuerbilanziellen Veräußerungsgewinn in Höhe von XXX Mio. € als nach § 8b Abs. 2 KStG steuerfrei an. Die Klägerin wurde für 2007 entsprechend unter dem Vorbehalt der Nachprüfung veranlagt, wobei nach § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG 5 % des als steuerfrei veranlagten Gewinns als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben bei der Ermittlung des Einkommens bzw. des Gewerbeertrags hinzugerechnet wurde.
Von dem Veräußerungsgewinn entfallen nach den unstreitigen Angaben der Beteiligten XX Mio. € auf die Anteile, die die Klägerin im Jahr 2007 von dem Drittstaaten Investorenkonsortium und von den Gesellschaftern, mit denen keine Earn-Out-Klausel vereinbart worden war, erworben hatte.
Im Zuge der von 2011 bis 2018 auf Grund von Prüfungsanordnungen vom XX.XX.2011 und XX.XX.2012 für die Jahre 2007 bis 2010 durchgeführten steuerlichen Außenprüfung gelangten die Betriebsprüfer des Beklagten zu der Ansicht, dass der Veräußerungsgewinn nur hinsichtlich der 2004 erworbenen Anteile und derjenigen Anteile, die die Klägerin mit Earn-Out-Klausel erworben hatte, nach § 8b Abs. 2 KStG steuerfrei sei. Der Veräußerungsgewinn hinsichtlich der 2007 vom Drittstaaten-Investorenkonsortium bzw. der übrigen ohne Earn-Out-Klausel erworbenen Anteile in Höhe von insgesamt XXX € sei hingegen nicht nach § 8b Abs. 2 KStG steuerfrei, weil § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG insoweit die Anwendung des § 8b Abs. 2 KStG ausschließe. Denn die Anteile seien mit der Absicht, sie mit Gewinn wieder zu veräußern, erworben worden. Die Erfassung von GmbH-Anteilen durch § 8b Abs. 7 KStG bei Kreditinstituten würden von einer substantiierten Literaturansicht bejaht. Im Einzelnen wird zur Begründung der diesbezüglichen Prüfungsfeststellung auf Tz. 49 des Prüfungsberichts vom 12. Dezember 2018 (Bl. 4ff. Sonderband für Betriebsprüfungsberichte 2007 2010) verwiesen.
Streitkomplex „Wertpapiergeschäfte mit P Bank AG (2008)“
Die Klägerin führte im April und Mai 2008 Wertpapierdarlehensgeschäfte durch, bei denen nach der Vertragslage (nur) festverzinsliche Wertpapiere, die bis dahin der Klägerin gehörten, Darlehensgegenstand waren. Die Klägerin hatte aber während der Laufzeit im Gegenzug Aktien und Dividendenzahlungen auf die Aktien erhalten und die Aktien wieder an die Lieferanten zurückgegeben. Die Geschäfte erfolgten teils mit der O Bank AG und im Übrigen mit der P Bank AG, beide mit Sitz in R Stadt. Die Klägerin machte jeweils aus den an sie bezahlten Aktiendividenden die Anrechnung der Kapitalertragsteuer auf die Körperschaftsteuer geltend. Diese Anrechnung wird vom Beklagten zuletzt nur noch im Hinblick auf die Geschäfte mit der P Bank AG beanstandet.
Den vom Beklagten steuerlich beanstandeten Geschäften liegt im Einzelnen folgender Sachverhalt zugrunde:
Durch E-Mail vom XX.XX.2008 sprach die G GmbH einen Mitarbeiter der Treasury der Klägerin an und stellte in Form einer Power-Point-Präsentation das Modell des Wertpapierdarlehens vor. Überschrieben ist die Präsentation mit „Strategische Produkte der Banksteuerung: Neue Anwendungen für das Optimierte Wertpapierdarlehen“. Der Nutzen für die Klägerin sollte dabei darin bestehen, dass sie einen hohen Zusatzertrag ohne Markt- und Steuerrisiken erwerbe. Dies sollte in der Weise erfolgen, dass die Klägerin Anleihen des Anlagebuchs an eine dort als „Abwicklungsbank“ bezeichnete Bank verleiht und von dieser wiederum Sicherheiten in Gestalt von Aktien erhält. Die aus den Aktien fließenden Dividendenerträge sollten vertraglich kompensiert, d.h. an die Abwicklungsbank in Höhe von 97 % weitergeleitet werden. Die verbleibenden 3% bildeten neben einer Leihgebühr die Grundlage für den Ertrag nach Steuern. Nach den Angaben in der Präsentation werde die Klägerin ein positives Ergebnis erzielen, weil sie die von der Dividende einbehaltene und abgeführte Kapitalertragsteuer im Rahmen ihrer eigenen Steuerveranlagung auf die festzusetzende Körperschaftsteuer anrechnen könne. Der Absender der Präsentation bat die Klägerin um eine „zeitnahe“ Prüfung des „trades“, da nur ein „limitiertes“ Volumen an Dividenden zur Verfügung stehe.
Da die Klägerin bis dahin keine Wertpapierdarlehensgeschäfte abgeschlossen hatte, wurde das Produkt seitens der Klägerin aufsichts-, bilanz- und steuerrechtlich untersucht. In dem daraus entstandenen „Operational Concept“ (siehe im Einzelnen Anlage 4 zum Schriftsatz vom 3. September 2020) heißt es unter anderem, dass die Klägerin lediglich als Darlehensgeber auftrete und die erhaltenen Collaterals (also die Aktien) nicht weiterveräußern oder weiterverleihen werde. Zur Verbuchung wurde festgelegt, dass nur die sich im Saldo aus der eingehenden Nettodividende, der Aktivierung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag und der in Höhe von 97 % der Bruttodividende erfolgenden Dividendenkompensationszahlung ergebende Vergütung in Höhe von 3 % als Ertrag gebucht und im Jahresabschluss als Zinsertrag für das ausgereichte Wertpapierdarlehen ausgewiesen werden solle.
Am XX.XX.2008 schloss die Klägerin einen Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen (siehe im Einzelnen Anlage 5 zum Schriftsatz vom 3. September 2020) mit der P Bank AG ab, der für alle Einzelgeschäfte, in denen auf den Rahmenvertrag Bezug genommen werde, gelten sollte. Der Rahmenvertrag vom XX.XX.2008 entspricht dem Vordruck „Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen" und ist gekennzeichnet mit „1999 Bank-Verlag T Stadt 43.034 (11/99)“. Bei diesem Vertragsvordruck ist die Möglichkeit vorgesehen, den Vertrag durch einen (ebenfalls Vordruck) „Anhang zum Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen“ zu ergänzen. Der Rahmenvertrag mit der P Bank AG wurde jedoch ohne diesen Anhang abgeschlossen. Nach Ziffer 4 Abs. 1 des Rahmenvertrages hatte jede Vertragspartei bis zum Gleichstand der Darlehenssummen einen sog. Wertausgleich zu leisten, der auch in Wertpapieren bestehen könne. Nach Ziffer 4 Abs. 4 des Rahmenvertrags war der Darlehensnehmer (also P Bank AG) berechtigt, die im Rahmen des Wertausgleichs erbrachten Leistungen ganz oder teilweise ohne Zustimmung der anderen Partei zu ersetzen. Auf Wertpapiere, die zum Zwecke des Wertausgleichs geliefert werden, sollten zudem die Bestimmungen des Rahmenvertrages über die Darlehenspapiere mit Ausnahme der Ziffer 5, der Ziffer 7 Abs. 1 bis 3 und der Ziffer 8 entsprechenden Anwendung. Ziffer 6 Abs. 1 des Rahmenvertrages sah eine Kompensationszahlung an den Vertragspartner für die während der Laufzeit des Darlehens übertragenen Darlehenspapiere bzw. die Wertausgleichspapiere geleisteten Zinsen, Gewinnanteile sowie sonstige Ausschüttungen vor. Nach Nr. 6 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags sollte der in dieser sog. Kompensationszahlung enthaltene Ausgleich für Steuern und Abgaben nur nach Maßgabe der mitgeteilten steuerlichen Erstattungs- bzw. Anrechnungsansprüche des Darlehnsgebers gezahlt werden.
Unter Bezugnahme auf den Rahmenvertrag schlossen die Klägerin als Darlehensgeber und die P Bank AG die Darlehensnehmer mit Geschäftsbestätigung vom XX.XX.2008 einen Wertpapierdarlehensvertrag über der Klägerin gehörende festverzinsliche Wertpapiere mit der Laufzeit vom XX.XX.2008 bis zum XX.XX.2008 ab, die später durch Geschäftsbestätigung vom XX.XX.2008 bis zum XX.XX.2008 verlängert wurde. In den Geschäftsbestätigungen heißt es unter Bezugnahme auf Ziffer X Abs. X des Rahmenvertrags, dass die Klägerin im Falle von kapitalertragsteuerfreien Dividendenzahlungen 100 % der Bruttodividende und im Übrigen 97 % der Bruttodividenden als Kompensationszahlung weiterleite. In den Geschäftsbestätigungen wird zudem geregelt, dass die P Bank AG für die Vermittlung des Darlehensgeschäfts mit der Klägerin eine Provision an die U AG zahlen müsse. Nach den Angaben der Klägerin (Schreiben vom 27. März 2013 = Bl. 5 Fallheft B Heft 4) hatte wiederum die S GmbH für Rechnung der U AG Vermittlungsleistungen erbracht.
Entsprechend dieser Vereinbarungen übertrug die Klägerin am 09. April 2008 festverzinsliche Wertpapiere an die P Bank AG im Wert von ca. XXX Mio. €, auf die während des Darlehenszeitraum keine Zinszahlungen erfolgten. P Bank AG zahlte für das Wertpapierdarlehen Leihgebühren in Höhe von 0,05 % p.a. und somit insgesamt XXX €.
Die P Bank AG stellte der Klägerin während des Leihzeitraums die Aktien von XX in Deutschland ansässigen und börsennotierter Aktiengesellschaften als Wertausgleich zur Verfügung. Nach Auskunft des Finanzamts R Stadt hatte die P Bank AG die Aktien von ihrer in V Stadt ansässigen Schwestergesellschaft W „als Sicherheit“ erhalten und „als Sicherheit“ weitergegeben (Bl. 18 Fallheft B Band 5). In den einzelnen Bestätigungen der P Bank AG heißt es jeweils: „Folgende/n Wertpapiere / Betrag werden wir als Sicherheit transferieren“. Die Klägerin kam dem in allen Fällen nach, was P Bank AG jeweils mit den Eingangssätzen „Hiermit bestätigen wir folgende Sicherheitentransaktion. Sie werden die Sicherheit zurückgeben“ bestätigte. Im Einzelnen wird zu den Bestätigungen bei Hingabe und Austausch der Aktien auf die Akten (Bl. 98ff. Fallheft B Band 5) verwiesen. Die tatsächliche Haltedauer der Aktien war erheblich kürzer als die für die festverzinslichen Wertpapiere vereinbarte Darlehensdauer und betrug überwiegend bis zu 7 Tage, höchstens aber 16 Tage. Die P Bank AG forderte den Austausch der Aktien jeweils kurzfristig von der Klägerin an. Die durchschnittliche Haltedauer der Aktien betrug rund 7 Tage. Die Haltedauer der Klägerin lag jeweils über dem Hauptversammlungsstichtag, so dass die Klägerin von der Wertpapiersammelbank die Nettodividendenzahlungen in Höhe von ca. XX Mio. € (brutto XX Mio. € abzüglich Kapitalertragsteuer in Höhe von XXX € und Solidaritätszuschlag in Höhe von XXX €) erhielt und insgesamt XXX € und mithin 97 % der Bruttodividenden an die P Bank AG weiterleitete. Zu den einzelnen Aktientransaktionen zwischen der Klägerin und P Bank AG wird auf die Tabelle auf Seite 11 der Einspruchsentscheidung vom XX.XX.2020 (Schreiben des Beklagten vom 16. April 2021 = Anlage 1 zum Schriftsatz vom 03. September 2021) verwiesen. Über die von den Dividenden einbehaltene Kapitalertragsteuer stellte die Wertpapiersammelbank, X AG, der Klägerin Steuerbescheinigungen aus (Bl. 84ff. Körperschaftsteuerakten 2008 Teil I).
Die Kompensationszahlung von 97 % wurde durch die P Bank AG durch Telefax unmittelbar am Tag der jeweiligen Hauptversammlung oder am Tag nach der jeweiligen Hauptversammlung angefordert. Die Klägerin verbuchte 3 % der Bruttodividenden, insgesamt XXX €, und die nach Ablauf des Darlehenszeitraums gezahlten Leihgebühren als Zinsertrag („Zinsen Repo“).
Im Übrigen erfolgte die Buchung des Nettodividendeneingangs und der Kompensationszahlung entsprechend des Operational Concepts und somit in Folge der Berücksichtigung von Ansprüchen auf Anrechnung von Kapitalertragsteuer gewinnneutral.
Bereits am XX.XX.2008 hatte die Klägerin eine Herabsetzung der Körperschaftsteuervorauszahlungen beantragt und dort mitgeteilt, dass sie in 2008 anrechenbare Körperschaftsteuer von XXX € erhalten werde. Grund dafür seien Wertpapierleihgeschäfte, die sie mit Y Bank AG und der Q Bank AG abgeschlossen habe. Hierbei handele es sich um Kapitalmarkttransaktionen, die nicht steuerlich veranlasst seien, da die Kontrahenten in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig seien. In dem Schreiben vom XX.XX.2008 gibt die Klägerin die voraussichtliche Körperschaftsteuer mit XXX € und die anrechenbare Kapitalertragsteuer mit XXX € an. Auch mit Schreiben vom XX.XX.2008 teilte die Klägerin mit, dass die für 2008 anfallende Körperschaftsteuer geringer als die anrechenbaren Steuern seien. Die Schreiben vom XX.XX.2008 und vom XX.XX.2008 wurden unter anderem von dem Zeugen Z, dem damaligen und heutigen Steuerabteilungsleiter der Klägerin, unterzeichnet.
Mit Schreiben vom XX.XX.2009 (Bl. 24ff. Körperschaftsteuerakten 2008) teilte die Klägerin dem Beklagten zur Frage der Vorauszahlungen mit, dass dem positiven zu versteuernden Einkommen ca. XXX € anrechenbare Steuern gegenüber stünden. In einer „Anlage 4“ werden insgesamt XXX € anrechenbare Kapitalertragsteuer und XXX € Solidaritätszuschlag unter „andere anrechenbare Kapitalertragsteuer X AG“ ausgewiesen. Anders als für andere in der Anlage ausführte anrechenbaren Steuer sind zu diesen Beträgen keine Einnahmen in der Spalte „Einnahmen“ erfasst (Bl. 25 Körperschaftsteuerakten 2008 Teil I). Auf Blatt 3 der „Anlage 4“ werden die Kapitalertragsteuern bezüglich „anrechenbare Steuern X AG“ einzeln mit Zahlungstag aufgeführt (Bl. 27 Körperschaftsteuerakten 2008 Teil I). Darunter befindet sich auch die Kapitalertragsteuer auf die von der P Bank AG der Klägerin zur Verfügung gestellten Aktien.
Am 15. Oktober 2009 reichte die Klägerin die Körperschaftsteuererklärung 2008 beim Beklagten ein. In deren Zeile 44b waren inländische Bezüge im Sinne des § 8b Abs. 1 KStG in Höhe von XXX € erfasst worden. Dabei handelte es sich überwiegend um Ausschüttungen von Beteiligungen und Dividendenerträgen aus Fonds, nicht aber um die von der P Bank AG erhaltenen Aktien. In der Zeile 44k, die Angaben über Sachverhalte nach § 8b Abs. 10 KStG erfragt, wurden keine Eingaben gemacht. Die Dividenden aus den von der P Bank AG übertragenen Aktien waren nicht in Zeile 44b oder 44k enthalten. Im Teilbericht II des Wirtschaftsprüfungsberichts waren unter Rn. 273f. die Dividendenerträge aus den Geschäften mit der P Bank AG ebenfalls nicht beschrieben und auch nicht erfasst. Unter der Position „Laufende Erträge aus Aktien und anderen nicht festverzinslichen Wertpapieren, Beteiligung und Anteilen an verbundenen Unternehmen" ist ein Wert in Höhe von XXX € ausgewiesen. Dazu wird erläutert, dass diese Erträge auf Sonderausschüttungen der Spezialfonds und Zertifikate entfallen. In Zeile 3 der Anlage WA gab die Klägerin aus Dividenden anrechenbare Kapitalertragsteuer in Höhe von XXX € an. Der Anlage WA waren die entsprechenden Steuerbescheinigungen, einschließlich der Steuerbescheinigungen der X AG über die von der P Bank AG gelieferten Aktien beigefügt. Zudem war als „Anlage 4“ eine dem Schreiben vom 30. September 2009 entsprechende Übersicht über die Kapitalertragsteuern beigefügt.
Das Finanzamt veranlagte die Klägerin erklärungsgemäß und unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Im Anrechnungsteil des Körperschaftsteuerbescheides 2008 vom XX.XX.2010 (Bl. 138ff. Körperschaftsteuerakten Teil I) erfolgte – wie erklärt einschließlich der von der O Bank AG und der P Bank AG übertragenen Aktien – eine Anrechnung von Kapitalertragsteuer in Höhe von XXX € und Solidaritätszuschlag in Höhe von XXX €. Auf Grundlage einer tariflichen Körperschaftsteuer in Höhe von rund XXX € (zzgl. ca. XXX € Solidaritätszuschlag), Zinsabschlagsteuer in Höhe von rund XXX € und durch Verrechnung mit fälligen Steuern und Nebenleistungen in Höhe von rund XXX € ergab sich eine Erstattung an die Klägerin in Höhe von rund XXX €. Am XX.XX.2011 erging ein wegen Beteiligung an Personengesellschaften geänderter und weiterhin unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehender Körperschaftsteuerbescheid 2008, der hinsichtlich der Aktientransaktionen dieselben Anrechnungen von Kapitalertragsteuererstattungen berücksichtigte.
Im Rahmen der Außenprüfung für die Jahre 2007 bis 2010 untersuchte der Beklagte auch die Geschäfte mit der P Bank AG und der O Bank AG. Die Klägerin legte insoweit mit Schreiben vom XX.XX.2011 die in diesem Zusammenhang geschlossenen Verträge, das Operational Concept und andere erfragte Unterlagen vor. Die Betriebsprüfer gelangten schon damals zu der Ansicht, dass die Klägerin hinsichtlich der von der P Bank AG und der O Bank AG erhaltenen Aktien nicht wirtschaftliche Eigentümerin der Aktien geworden sei und folglich keine Einkünfte, die dem Kapitalertragsteuerabzug im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 EStG unterliegen, berücksichtigt worden seien. Der Beklagte minderte deshalb unter Berufung auf § 130 Abs. 2 Nr. 3 AO mit einem,,Geänderte Anrechnung von Steuerabzugsbeträgen und Körperschaftsteuer 2008" überschriebenen Schreiben vom 14. November 2012 (Bl. 48ff. Körperschaftsteuerakten 2008 Teil II) die anrechenbare Kapitalertragsteuer und den Solidaritätszuschlag um die von der X AG hinsichtlich der Aktientransaktionen mit der P Bank AG und der O Bank AG bescheinigten Beträge. Der Beklagte begründete dies damit, dass die Voraussetzungen der Anrechnung nach § 31 Abs. 1 KStG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG nicht vorgelegen hätten und die Klägerin die vormalige Anrechnungsverfügung durch Angaben erwirkt hätte, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gewesen seien. Dies betreffe die Geschäfte zwischen April und Juni 2008, denen Wertpapierdarlehensverträge mit der P Bank AG und der O Bank AG zugrunde lagen. In der Begründung geht der Beklagten davon aus, dass die Klägerin hinsichtlich der Aktien nur treuhänderisch tätig worden sei, weil der in der Kompensationszahlung enthaltene Ausgleich für Steuern und Abgaben nur nach den Verhältnissen des Verleihers vorzunehmen gewesen seien. Die P Bank AG habe sich als Verleiherin nicht von ihren Erlösen aus den Wertpapieren trennen wollen. Auch spreche im Fall der Geschäfte mit der P Bank AG das nach Nr. 4 Abs. 4 des Vertrags bestehende Ersetzungsrecht gegen das wirtschaftliche Eigentum der Klägerin an den Aktien. Daher seien bei der Veranlagung keine Einkünfte im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG erfasst worden und die Anrechnungsverfügung rechtswidrig. Die Klägerin habe auf die Frage des Beklagten nach dem Verständnis ihrer Aussage im Schreiben vom XX.XX.2008, wonach die Geschäfte nicht steuerlich verursacht seien, nicht geantwortet. Das Interesse am Erhalt der Anrechnungsverfügung sei nachrangig gegenüber dem Vertrauen der Allgemeinheit an der Gesetzmäßigkeit und Gleichmäßigkeit der Besteuerung. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass wegen des als treuhänderisch zu verstehenden Vorgangs bzw. durchlaufenden Postens auch die Gefahr einer zweifachen Anrechnung bestünde. Dies gelte besonders im vorliegenden Fall, in dem die vertraglich vorgesehene Abstimmung über derartige steuerliche Verhältnisse durch die Vertragspartner nicht praktiziert worden sei.
Gegen die geänderte Anrechnung der Kapitalertragsteuer legte die Klägerin mit Schreiben vom XX.XX.2012 Einspruch ein.
Die in der Verfügung erfolgte Minderung der Anrechnung der Kapitalertragsteuer betraf zunächst auch die Kapitalertragsteuer der Aktien, die die Klägerin von der O Bank AG erhalten und an diese zurückübertragen hatte. Insoweit änderte der Beklagte jedoch seine Ansicht später und gewährte mit Körperschaftsteuerbescheid 2008 vom XX.XX.2015 im dortigen Anrechnungsteil nunmehr für die von der O Bank AG erhaltenen Aktien die Anrechnung durch eine Erhöhung der Anrechnung von Kapitalertragsteuer auf XXX € und von Solidaritätszuschlag auf XXX €. Der Beklagte erläuterte dies damit, dass es sich bei der geänderten Anrechnung um einen Teilabhilfebescheid zum Einspruch vom XX.XX.2012 handele und die sich daraus ergebende Erstattung die Transaktion mit der O Bank AG betreffe.
Hinsichtlich der Kapitalertragsteuer in Höhe von XXX € und des Solidaritätszuschlags in Höhe von XXX € aus den von der P Bank AG erhaltenen Aktien hielt die Betriebsprüfung auch bei der Erstellung des Prüfungsberichts vom 12. Dezember 2018 an der Ansicht fest, dass keine Anrechnung der Kapitalertragsteuer erfolgen könne, weil die Klägerin nicht wirtschaftliche Eigentümerin geworden sei. Das BMF-Schreiben vom 17. Juli 2017 komme weder zeitlich noch inhaltlich zur Anwendung. Im Einzelnen wird zu den diesbezüglichen Prüfungsfeststellungen auf Tz. 62 des Prüfungsberichts vom 12. Dezember 2018 verwiesen. Dort sehen die Betriebsprüfer die im Jahr 2012 erfolgte Rücknahme der Anrechnung als einen – mit Einspruch angefochtenen – Abrechnungsbescheid an.
Entsprechend der Prüfungsfeststellungen erließ der Beklagte am XX.XX.2019 geänderte Bescheide über Körperschaftsteuer 2007 und 2008, die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2007 und 2008, über den Gewerbesteuermessbetrag 2007 und 2008 und über gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31. Dezember 2007 und zum 31. Dezember 2008. In dem Körperschaftsteuerbescheid 2008 berücksichtigte der Beklagte zudem eine Minderung des Körperschaftsteuerzahlbetrags um die zuletzt unstreitige Kapitalertragsteuer. Eine Anrechnung der streitigen Kapitalertragsteuer hinsichtlich der Geschäfte mit der L Bank AG erfolgte auch insoweit nicht. In den Erläuterungen des Körperschaftsteuerbescheids 2008 vom XX.XX.2019 heißt es, dass das Einspruchsverfahren vom XX.XX.2012 gegen die geänderte Anrechnung von Steuerabzugsbeträge und Körperschaftsteuer 2008 fortgeführt werde, der Bescheid den Bescheid vom XX.XX.2015 ändere und der Festsetzung die Ergebnisse der Außenprüfung zugrunde lägen. In dem Bescheid wird zur Erläuterung auch auf den Prüfungsbericht vom XX.XX.2018 verwiesen.
Gegen die vorgenannten Bescheide vom XX.XX.2019 (und weitere Bescheide) legte die Klägerin mit Schreiben vom XX.XX.2019 Einspruch ein und teilte darin mit, dass sie an dem Einspruch vom XX.XX.2012 gegen die Anrechnungsverfügung 2008 festhalte. Die Einsprüche begründete die Klägerin damit, dass die Anteile an der E GmbH weder handels- noch aufsichtsrechtlich dem Handelsbuch zugeordnet gewesen seien und daher § 8b Abs. 7 KStG keine Anwendung finde. Die streitige Anrechnung der Kapitaltragsteuer hinsichtlich der Aktiengeschäfte mit der P Bank AG habe zu erfolgen, weil die Klägerin wirtschaftliche Eigentümerin der Aktien geworden sei und daher die Anrechnungsvoraussetzungen erfülle. Die Versagung der Anrechnung der Kapitalertragsteuer verstoße zudem gegen das BMF-Schreiben vom 17. Juli 2017, an das der Beklagte gebunden sei. Das BMF-Schreiben lasse vor dem Hintergrund der Unionsrechtswidrigkeit zur Nichterstattung der Kapitalertragsteuer die Anrechnung im Jahr 2008 ausdrücklich zu. Da die vorherige Anrechnung daher rechtmäßig gewesen sei, sei die auf § 130 AO gestützte Änderung rechtswidrig. Ungeachtet dessen lägen mangels unrichtiger Angaben auch die Voraussetzungen des § 130 Abs. 2 Nr. 3 AO nicht vor.
Im Rahmen eines außergerichtlichen Erörterungstermins mit dem Beklagten teilte die Klägerin mit, dass sie keine Kenntnis über die Herkunft der Aktien gehabt habe. In dem Termin wies der Beklagte auf Grundlage von Auskünften des
Finanzamts R Stadt darauf hin, dass die Aktien von der W, der Schwestergesellschaft der P Bank AG mit Sitz in V Stadt, über diese an die Klägerin geliefert worden seien. Der Beklagte lehnte damals die von der Klägerin begehrte Herausgabe der Unterlagen ab, die dann aber im vorliegenden Verfahren als Teil der Akten vorgelegt wurden. Der Beklagte wies ferner darauf hin, dass der Körperschaftsteuerbescheid 2008 vom XX.XX.2019 hinsichtlich der Kapitalertragsteuer eine nachträglich eingetretene Tatsache im Sinne von § 131 Abs. 2 Satz 1 AO sei. In dem Erörterungstermin wurde keine Verständigung erzielt.
Der Beklagte wies mit Einspruchsentscheidung vom XX.XX.2020 (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 3. September 2020) die Einsprüche hinsichtlich der Körperschaftsteuerbescheide 2007 und 2008, Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2007 und 31. Dezember 2008, Gewerbesteuermessbescheide 2007 und 2008 und über gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31. Dezember 2007 und zum 31. Dezember 2008 sowie hinsichtlich des Bescheids über die geänderte Anrechnung von Steuerabzugsbeträge und Körperschaftsteuer 2008 vom XX.XX.2012 als unbegründet zurück. Die streitgegenständlichen Anteile an der E GmbH seien dem Handelsbuch zuzurechnen gewesen und daher § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG darauf anzuwenden. Die von P Bank AG erhaltenen Aktien seien nicht wirtschaftliches Eigentum der Klägerin geworden. Die Dividenden seien auch nicht Teil der (ursprünglichen) Körperschaftsteuerfestsetzung gewesen, weil sie wie ein durchlaufender Posten verbucht gewesen seien. Die Anrechnung sei zudem durch unrichtige Angaben erreicht worden, so dass die Rücknahme nach § 130 Abs. 2 Nr. 3 AO rechtmäßig sei. Zudem sei durch den Körperschaftsteuerbescheid 2008 vom XX.XX.2019 die Steuerfestsetzung geändert worden, so dass die Anrechnung auch nach § 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AO hätten widerrufen werden können, wenn entgegen der zu § 130 Abs. 2 Nr. 3 AO vertretenen Hauptansicht des Beklagten die ursprüngliche Anrechnungsverfügung rechtmäßig gewesen sei. Ohne den Widerruf wäre das öffentliche Interesse – zu dem auch das Fiskalinteresse und die gleichheitsgemäße Besteuerung zählten – gefährdet. Bei einer Änderung der Steuerfestsetzung hinsichtlich der die Anrechnung tragenden Einkünfte sei zudem mit einer Folgeänderung zu rechnen, zumal auch insoweit die unrichtigen und unvollständigen Angaben der Klägerin zu berücksichtigen seien. Das BMF-Schreiben vom 17. Juli 2017 stehe der Versagung der Anrechnung nicht entgegen, weil es von dem Fall einer Wertpapierleihe ausgehe. Die Klägerin habe jedoch die Aktien nicht entliehen, sondern nur als Wertausgleich für die von ihr verliehenen festverzinslichen Wertpapiere enthalten. Die Klägerin sei daher nur Sicherungsnehmerin gewesen. Selbst falls – was nicht der Fall sei – Rz. 21 das Sicherungseigentum anspreche, gelte vorrangig die Rz. 11, wonach die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums konkrete Voraussetzung der Anwendung des BMF-Schreibens sei.
Mit der vorliegenden Klage verfolgt die Klägerin als vorrangige Klagebegehren einerseits die Nichtanwendung des § 8b Abs. 7 KStG hinsichtlich aller Anteile an der E GmbH und anderseits die Anrechnung der versagten Kapitalertragsteuern (nebst Solidaritätszuschlag) sowie die steuerfreie Erfassung der zugrundeliegenden Dividenden als Einnahmen und der Kompensationszahlungen als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben weiter und macht hilfsweise eine sich ohne Anrechnung der Kapitalertragsteuer ergebende Gewinnminderung für 2008 geltend.
Die Klägerin habe alle Anteile an der E GmbH zutreffend dem Anlagebuch zugeordnet. Es fehle daher die für § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG erforderliche Zuordnung zum Handelsbuch. Bereits nach § 1a KWG sei die Zuordnung von GmbH-Anteilen zum Handelsbuch deshalb spätestens ab 2007 kaum noch möglich. lm vorliegenden Fall sei sie aufgrund der zu den gesetzlichen Einschränkungen hinzutretenden satzungsmäßigen Einschränkungen – insbesondere dem Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats und den Andienungspflichten – ausgeschlossen. Folglich könnten die E GmbH-Anteile schon nach § 1a KWG keine Finanzinstrumente des Handelsbestands gewesen sein. Aber auch dann, wenn sie Finanzinstrumente des Handelsbuchs hätten sein können, entsprächen sie nicht den Voraussetzungen der nach § 1a Abs. 4 KWG maßgeblichen institutsspezifischen Handelsbuchdefinition der Klägerin vom Januar 2005, die bis November 2007 und somit auch für die streitgegenständlichen Anteile galt. Diese Handelsbuchsdefinition enthalte eine enumerative abschließende Aufzählung und lasse GmbH-Anteile aus. Selbst wenn aber die GmbH-Anteile grundsätzlich Gegenstand des Handelsbuchs der Klägerin hätten sein können, fehle es an der erforderlichen Handelsabsicht im Sinne von § 1a KWG. Für das Vorliegen der Handelsabsicht i.S.v. § 1a KWG genüge nicht die Absicht, (kurzfristig) Veräußerungsgewinne erzielen zu wollen, oder die Absicht, einen Eigenhandelserfolg i.S.v. § 8b Abs. 7 S. 2 KStG a.F. zu erzielen. Es sei vielmehr erforderlich, ein Geschäft abzuschließen bzw. ein Wirtschaftsgut zu erwerben mit der Absicht, einen Eigenhandelserfolg i.S.v. § 1a KWG zu erzielen. Die Gewinnerzielung als solches reiche nicht aus. Die notwendige Handelsabsicht sei nur gegeben, wenn zum Zweck des kurzfristigen Wiederverkaufs Finanzinstrumente im Eigenbestand gehalten oder diese von dem Institut übernommen würden, um bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen den Kaufs- und Verkaufspreisen oder Schwankungen von Marktkurs, -preis, -werten oder Zinssätzen kurzfristig zu nutzen, damit ein Eigenhandelserfolg erzielt werde. Die bloße Gewinnoptimierung im Rahmen des Verkaufs einer dem Bankbuch zugeordneten Beteiligung genüge nicht. Der kurzfristige Erfolg sei nur eine schöne Nebenfolge gewesen, was sich vorliegend dadurch belegen lasse, dass die Klägerin die Anteile auch dann übernommen hätte, wenn sie auf Grund von der Earn-Out-Klausel keinen Gewinn vom Wiederverkauf hätte erzielen können. Außerdem sei es notwendig, das Geschäft bzw. Wirtschaftsgut bewusst in die Ergebnisverantwortlichkeit, das Risikomanagement und die Entscheidungsverantwortung des betroffenen Handelsbereichs zu geben, der diese nach der jeweils aktuellen Entwicklung der Finanzmärkte ausübe. Das sei hinsichtlich der E GmbH-Anteile nicht der Fall gewesen. Der Handelsbereich sei gar nicht einbezogen gewesen. Vielmehr sei der Erwerb aus strategischen Zwecken des Beteiligungsmanagements, nämlich im Rahmen der Veräußerungsstrategie der Beteiligung an der E GmbH erfolgt, was der Beklagte auch in seiner Klageerwiderung bestätige. Eine kurzfristige Veräußerbarkeit sei auch gar nicht möglich gewesen, weil gewollt gewesen sei, die Anteile zusammen mit den ursprünglichen und den mittels Earn-Out-Klausel dazu erworbenen Anteilen zu veräußern. Ziel des Hinzuerwerbs sei es laut Vorstandsprotokoll vom XX.XX.2007 gewesen, alle Optionen des weiteren Vorgehens selbständig bestimmen zu können.
Hinsichtlich der Aktientransaktionen mit der P Bank AG sei die Versagung der Anrechnung der Kapitalertragsteuer rechtswidrig. Der Sachverhalt entspreche „exakt“ der Tz. 21 des BMF-Schreiben vom 17. Juli 2017. Der Beklagte wende das BMF-Schreiben vom 17. Juli 2017 jedoch bewusst willkürlich nicht an und verstoße damit gegen das Finanzverwaltungsgesetz, die Abgabenordnung, den Gleichheitsgrundsatz des Grundgesetzes und gegen das Rechtsstaatsprinzip. Zwar sei das Gericht nach dem Grundsatz „keine Gleichheit im Unrecht“ nicht an norminterpretierende Verwaltungsanweisungen gebunden. Dieser Grundsatz gelte aber nicht schrankenlos. Da sich alle anderen Finanzverwaltungen an das BMF-Schreiben gehalten hätten und insbesondere auch für die Fälle vor dem 1. März 2013 keinen Missbrauch angenommen hätten, liege der einzige Grund, weshalb der Beklagte das Schreiben nicht anwende, darin, dass ihm die Rechtsfolge nicht passe. Die Entscheidung von Bund und Ländern im BMF-Schreiben vom 17. Juli 2017, Fälle vor dem 1. März 2013 mit europäischem Ursprung nicht als Missbrauch zu betrachten, sei wohl abgewogen gewesen. Denn der Einbehalt von Kapitalertragsteuer zum damaligen Zeitpunkt sei – wovon auch die Finanzverwaltung ausgehe – in diesen Fällen europarechtswidrig gewesen. Zudem liege eine sog. „weitergeleitete Wertpapierleihe“ vor, in der die Klägerin die Wertpapiere von einem Inländer geliehen hätten. Ein missbräuchlicher oder ungerechtfertigter Steuervorteil könne allenfalls im Vorfeld der Beschaffung durch den inländischen Vertragspartner entstanden sein. Wenn aber der Beklagte, wie den Prozessbevollmächtigten der Klägerin positiv bekannt sei, das BMF-Schreiben zugunsten der ersten inländischen Entleiher anwende, sei die Nichtanwendung auf den zweiten inländischen Erwerber, hier die Klägerin, in keiner Weise verständlich und mehr als sachfremd. Da zudem ansonsten alle Finanzverwaltungen das BMF Schreiben angewendet hätten, müsse auch das Gericht die Anrechnung gewähren. Die entscheidende Frage sei, ob der Senat solches Verhalten zulasse, obwohl das Finanzgericht selbst nicht an das Schreiben gebunden sei.
Ohnehin seien die von dem Beklagten angeführten Änderungsvorschriften sowohl für rechtmäßige als auch für unrechtmäßige Verwaltungsakte nicht einschlägig. Soweit die Rücknahme für den Fall einer rechtswidrigen Anrechnung auf § 130 Abs. 2 Nr. 3 AO gestützt werde, fehle es an unrichtigen Angaben der Klägerin. Entscheidend hierfür sei, ob der Beklagte die Anrechnung nicht vorgenommen hätte, wenn die Klägerin weitere Angaben gemacht hätte. Das wäre nicht der Fall gewesen, weil es an der Legalität der Cum/Cum-Geschäfte vor Einführung des § 36a EStG keine Zweifel gegeben habe, wie sich auch aus Angaben des Betriebsprüfers AA vom Finanzamt R Stadt im Bundestagsausschuss ergebe. Dieser habe aussagt, dass es an Cum/Cum-Geschäften nichts zu monieren gebe. Die Finanzverwaltung habe solche Geschäfte auch nach Wegfall des § 50c EStG nicht aufgegriffen. Es sei auch keine gesetzliche Änderung auf Grund des Urteils des BFH vom 12. Dezember 1999 in die Wege geleitet worden. Aus den gleichen Gründen wäre auch – im Fall einer ursprünglich rechtswidrigen Anrechnung – ein auf § 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AO und den Körperschaftsteuerbescheid 2008 vom 8. März 2019 gestützter Widerruf ermessensfehlerhaft. Es liege im Hinblick darauf, dass die Kapitalertragsteuer unionsrechtwidrig gewesen sei, ein zielgerichtetes Aufgreifen zur Herbeiführung eines unionsrechtswidrigen Zustandes vor.
Entgegen der zu der Anwendung von § 131 AO geäußerten Ansicht des Beklagten seien im Körperschaftsteuerbescheid 2008 vom 8. März 2019 die Dividendenerträge weiterhin enthalten. Denn der Prüfungsbericht befasse sich insoweit ausschließlich mit den anrechenbaren Steuern und nicht mit dem zu versteuernden Einkommen. Sofern dies anders zu sehen wäre, könne der Körperschaftsteuerbescheid 2008 vom XX.XX.2019 keinen Bestand haben. Denn die Einkünfte aus den Dividenden seien bei der Klägerin als Dividenden zu erfassen und auch in der Buchhaltung von Anfang erfasst gewesen. Denn die Klägerin habe die Nettodividenden, die anrechenbare Kapitalertragsteuer und den anrechenbaren Solidaritätszuschlag auf den Konten XXX, XXX und XXX gebucht. Die Buchung per Kasse (Nettodividende) und Forderung an Finanzamt (Kapitalertragsteuer) an Verbindlichkeit (Kompensationszahlung) und Ertrag (3 %) sei – anders als der Beklagte meine – keine Buchung eines durchlaufenden Postens. Der Ausweis als Nettoertrag entspreche der Ausweispflicht in Formblatt 3 Ziffer 7 der GuV in Staffelform nach der Rechnungslegung für Kreditinstitute („Nettoertrag oder Nettoaufwand aus Finanzgeschäften“. Dies entspreche auch der saldierten Buchung nach § 340c HGB, der sowohl für den Handelsbestand (Abs. 1) als auch für das Anlagebuch (Abs. 2) gelte. Es genüge zudem, wenn die Einnahmen überhaupt erfasst seien. Entgegen des Vortrags des Beklagten treffe daher auch nicht zu, dass kein Ertragskonto angesprochen worden sei. Dass nur der Nettoertrag ausgewiesen worden sei, entspreche den Vorgaben.
Der Klägerin meint zudem, dass die Einkunftsart für die Anrechnung nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG irrelevant sei. Es genüge die Erfassung als Betriebseinnahme bei den Einkünften aus Gewerbetrieb. Eine spezielle Behandlung in den Steuererklärungen sei nicht erforderlich. Selbst wenn es aber darauf ankäme, ob die Klägerin Dividenden im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG erzielt habe, sei auch dies gegeben. Denn die Klägerin sei wirtschaftliche Eigentümerin der Aktien geworden. Es liege kein Sicherheitseigentum im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO vor, weil die P Bank AG den Aktienbesitz nicht behalten habe. Vielmehr seien die Aktien auf ein Konto der Klägerin bei der X AG umgebucht worden, so dass die Klägerin sowohl Besitz als auch Eigentum gehabt habe. Dies unterscheide den Streitfall auch vom Urteilsfalls des FG Nürnberg, Urteil vom 7. Juni 2016, 1 K 904/14, DStRE 2017, 1192, wo das entleihende Unternehmen den Besitz nur mittelbar über das X AG-Depot des Verleihers der Aktien gehabt habe. Die Klägerin sei als zivilrechtliche Eigentümerin auch unter Berücksichtigung des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO wirtschaftliche Eigentümerin geworden und bis zur Rückübertragung geblieben, weil in diesem Zeitraum kein Dritter wirtschaftliches Eigentum gehabt habe. Die Prüfung müsse bei dem wirtschaftlichen Eigentum des anderen ansetzen. Der Beklagte habe aber nur erklärt, die Klägerin sei nicht wirtschaftlicher Eigentümer, und nicht geprüft, wer der wirtschaftliche Eigentümer sei. Nach § 39 AO sei aber erforderlich, dass der Beklagte – auch wenn der nicht örtlich zuständig sei – darlege, wem das wirtschaftliche Eigentum zuzurechnen sei. Diesbezügliche Vermutungen des Beklagten, dass die P Bank AG auch nicht die wirtschaftliche Eigentümerin gewesen sei, genügten nicht. Der Hinweis des Beklagten, dass die P Bank AG als Abwicklungsbank bezeichnet worden sei, widerspreche zudem der Behauptung, dass die P Bank AG ein Ersetzungsrecht gehabt habe. Tatsächlich sei die P Bank AG aber ohnehin nicht nur die Abwicklungsbank, sondern die Vertragspartei der Klägerin gewesen. Die Klägerin behauptet, dass ihr die Geschäftsbeziehung zwischen der P Bank AG und der U AG lediglich aus der Geschäftsbestätigung bekannt gewesen. Aus der Präsentation der S GmbH und der Bezeichnung der P Bank AG als „Abwicklungsbank“ habe sich entgegen des Vortrags des Beklagten nichts anderes ergeben.
Unabhängig davon liege aber auch tatsächlich kein wirtschaftliches Eigentum einer anderen Person als der Klägerin vor. Denn bei einer Wertpapierleihe erwerbe grundsätzlich der Entleiher wirtschaftliches Eigentum an den ihm zivilrechtlich gehörenden Aktien. Dies gilt auch für den vorliegenden Wertausgleich mittels der Aktien im Rahmen der Leihe anderer Wertpapiere. Denn nach Ziffer X Abs. X des Rahmenvertrags seien die Wertpapierleihe-Bedingungen mit wenigen Ausnahmen anwendbar gewesen. Daher seien – entgegen der Ansicht des Beklagten – gegenseitige Darlehensgeschäfte vereinbart gewesen. Dass die Klägerin als Darlehensgeberin angegeben werde, beziehe sich nur auf die festverzinslichen Wertpapiere. Auch der Wertausgleich der Aktien sei wegen der Pflicht, nur gleichartige Sachen zurückzugeben, ein (gegenläufiges) Wertpapierdarlehen gewesen. Es liege insoweit aber keine strukturierte Wertpapierleihe im Sinne des BFH-Urteils vom 18. August 2015 vor, weil es – anders als dort – im vorliegenden Streitfall nicht darauf angekommen sei, dass die Klägerin steuerfreie Dividende beziehe und zugleich abzugsfähige Wertpapierkompensationszahlungen zahle. Soweit der Beklagte für das Fehlen des wirtschaftlichen Eigentums der Klägerin auf das Ersetzungsrecht der P Bank AG verweise, habe diese tatsächlich gar kein Recht, Aktien durch Aktien als Wertausgleich zu ersetzen, gehabt und daher auch nicht von einem solchen Recht regen Gebrauch gemacht. Sie sei nur berechtigt, die Aktien in Euro auf in Euro lautende Schuldverschreibungen zu ersetzen. Die P Bank AG habe deshalb nachgefragt, ob die Klägerin mit einem Austausch einverstanden sei. Die Klägerin habe jeweils zugestimmt. Dass das unkompliziert erfolgt sei und auch die Intention bestand, die als Sicherheit dienenden Aktien mehrfach auszutauschen, ändere nichts daran, dass die Entscheidung bei der Klägerin als Eigentümerin der Aktien lag, dieser Bitte nachzukommen. Die Verfügungsmacht habe bei der Klägerin gelegen. Wenn der Beklagte auf die E Mails zum Austausch der Aktien verweise, beinhaltete „müssten wir bitte“ gerade die Bitte und „täglich grüßt das Murmeltier“ nur, dass dies häufiger passiert. Eine Pflicht, der Bitte nachzukommen, habe gerade nicht bestanden. Auch insoweit sei ein bedeutender Unterschied zur Rechtsprechung des BFH darin zu sehen, dass die Klägerin die Aktien in einem eigenen Depot gehabt und daher der Besitz nicht von der P Bank AG abgeleitet gewesen sei. Die Chancen und Risiken seien wie bei anderen Wertpapierleihen verteilt gewesen. Die Kursrisiken lägen dort immer beim Verleiher, denn dieser erhalte die Wertpapiere immer zurück. Hingegen gingen die kurzfristigen Chancen und Risiken auf den Entleiher – hier die Klägerin – über. Ob er die Chance durch Zwischenverfügungen nutze oder nicht, sei ihm überlassen. Eine Ausnahme davon wäre wieder für Unternehmen zu sehen, wenn diese kein eigenes X AG-Konto haben. Auch hier sei aber relevant, dass die Klägerin ein eigenes X AG-Konto gehabt habe. Dass die Klägerin tatsächlich die Aktien nicht anderweitig verliehen oder verkauft habe, bedeute nur, dass die Klägerin die Chancen und Risiken nicht wahrgenommen habe. Insbesondere habe niemand die Klägerin von der Wahrnehmung dieser Chancen und Risiken ausschließen können. Daran ändere sich nichts dadurch, dass der Wertausgleich zugleich der Absicherung des Sachdarlehens an die P Bank AG gedient habe, weil die Klägerin – wie die P Bank AG – jeweils Volleigentum ohne Beschränkung durch einen Sicherungszweck oder treuhandähnlich erworben hätte. Gegen die Treuhand spreche schon die fehlende Bindung der Klägerin im Innenverhältnis. Ein Weisungsverhältnis gebe es nicht, weil die Klägerin nicht zum Austausch von Aktien als Wertausgleich verpflichtet gewesen sei. Es liege daher auch keine Ähnlichkeit mit einem Treuhandverhältnis vor.
Die Klägerin habe auch Erträge – wenn auch aus dem Grundgeschäft (Hingabe der festverzinslichen Wertpapiere) – erzielt. Auch dies sei ein Unterschied zum Urteilsfall des BFH vom 18. August 2015. Dort habe das entleihende Unternehmen unmittelbar die Aktien entliehen und nicht als Wertausgleich erhalten. Es habe daher auch kein Entgelt für die Wertpapierleihe erhalten, so dass dort ein Sonderfall vorgelegen haben mag. Die Klägerin habe neben der Leihgebühr zudem die 3 % der Bruttodividende erhalten. Soweit der Beklagte behaupte, dass es sich um einen Ertrag auf Steuergestaltung gehandelt habe, liege wegen Unionsrechtswidrigkeit kein zu missbilligender Steuervorteil vor. Da auch nicht von Schenkungen auszugehen sei, werde durch die steuerliche Frage die Vergütung nicht zu „keinem Entgelt“. Etwaige Vorgänge außerhalb der P Bank AG spielten sich außerhalb der Wissenssphäre der Klägerin ab. Die P Bank AG habe zudem stets bestätigt, selbst anrechnungsberechtigt gewesen zu sein, was abweichende Vermutungen ausschließe.
Die Klägerin habe zudem einen Liquiditätsvorteil erzielt, weil sie schon 2008 unterjährig die Herabsetzung der Vorauszahlung beantragt habe und dadurch die Liquidität aus der Kapitalertragsteuer schon früher erhalten habe, als im eigenen Veranlagungsverfahren und als das der P Bank AG „wohl“ möglich gewesen wäre. Dadurch habe die Klägerin der P Bank AG einen Liquiditätsvorteil geschaffen, den sich die Klägerin im Rahmen ihrer Vergütung in Höhe von 3 % der Bruttodividende vergüten habe lassen. Die Klägerin hat aber in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass die nach ihrer Ansicht anrechenbare Kapitalertragsteuer letztlich höher als der Betrag der tariflichen Steuer gewesen sei und daher ein Teil der Anrechnung erst durch die Erstattung im Rahmen der Erstveranlagung realisiert worden sei. Auf Stimmrechte komme es nur an, wenn ein anderer als die Klägerin über die Stimmrechte hätte verfügen oder selbst ausüben können. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Da die Klägerin nur verpflichtet gewesen sei, Aktien gleicher Art, Güte und Menge zurückzuübertragen, sei die Klägerin auch sonst in ihrer Verfügungs- und Verwertungsbefugnis nicht beschränkt gewesen, so dass kein Dritter – insbesondere auch nicht die P Bank AG – die Sachherrschaft über die Aktien ausgeübt habe.
Im Übrigen seien die Wertpapierkompensationszahlungen auch dann voll abziehbar, wenn jemand anders als die Klägerin die Dividendeneinkünfte nach § 39 Abs. 2 AO bezogen hätte. Es liege dann auch kein Fall des § 42 AO vor, weil eine Anwendung des § 42 AO neben der Versagung des wirtschaftlichen Eigentums nicht zulässig sei. Ohnehin lägen aber auch die Voraussetzungen des § 42 AO nicht vor. Wertpapierleihverträge zwischen Kreditinstituten seien typische branchenübliche Geschäfte. Die Laufzeiten von durchschnittlich rund sieben Tagen seien auch nicht als kurzfristig einzustufen, weil nach den Kenntnissen der Prozessbevollmächtigten aus ihrer Beratung, 25 % der Wertpapierleihgeschäfte eine Dauer von zwei Tagen hätten und 39 % der Geschäfte eine Dauer von 5 Tage hätten. Sofern der mehrfache Austausch vor dem Dividendenstichtag untypisch wäre, liege jedenfalls keine Missbrauchsabsicht vor. Dazu hätte die Klägerin Kenntnis davon haben müssen, dass die Aktien aus dem Ausland kamen, was hier der nicht der Fall gewesen sei. Im Übrigen sei diese Art von Geschäften viele Jahre durch den Steuergesetzgeber toleriert worden. Es sei zudem kein nicht vorgesehener Steuervorteil geschaffen worden, weil die P Bank AG zur Anrechnung berechtigt gewesen wäre und auf ausländischen Vorstufen die Kapitalertragsteuer unionsrechtswidrig gewesen sei. Zudem sei es nach der Rechtsprechung des BFH nicht missbräuchlich, wenn die Verlagerung von Erträgen dem Verbrauch eines vom Verfall bedrohten Verlustabzugs diene. Der Steuervorteil sei auch mangels gesetzgeberischer Reaktion nicht unvorhergesehen. Durch die Streichung des § 50c EStG habe der Gesetzgeber zudem ausgedrückt, dass derartige Geschäfte nicht mehr missbilligt würden. Die Klägerin habe zudem selbst keinen Vorteil gehabt. Auf den Vorteil des Dritten komme es nur bei einem Näheverhältnis an, das vorliegend nicht bestehe.
Soweit der Beklagte suggeriere, dass es sich um eine modellhafte Gestaltung gehandelt habe, um Ausländern die Kapitalertragsteueranrechnung wirtschaftlich zu verschaffen, und dass die Klägerin aktiver Teil dieses Modells gewesen sei, sei die Klägerin nicht in ein solches Vorhaben eingebunden gewesen. Die Klägerin habe auch keine Anhaltspunkte dafür gehabt. Dies ergebe sich aus der Einschätzung des damaligen und heutigen Steuerabteilungsleiters in einer E-Mail vom XX.XX.2008 (Anlage zum Schriftsatz vom XX.XX.2021), worin dieser mitgeteilt habe, dass der Kontrahent die P Bank AG sei und es sich also nicht um sog. Dividendenstripping handele, das u.a. von der BB Bank in der Vergangenheit betrieben worden sei sowie dass „wir keinen steuerlichen Vorteil (oder Nachteil)“ hätten, „den der Verleiher nicht auch hätte. Da wir voraussichtlich in einer steuerlichen Gewinnsituation sind, können wir die anrechenbaren Steuern nur schneller realisieren.“ Ausgehend davon seien die Kompensationszahlungen nur dann nach § 8b Abs. 10 KStG nicht abzugsfähig, wenn die Dividende nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleibe. Die Anwendung des § 8b Abs. 1 KStG werde von der Klägerin mit der Klage begehrt, um das primäre Ziel der Klage, die Anrechnung der Kapitalertragsteuer, zu erreichen. § 8b Abs. 1 KStG sei anwendbar, weil die verliehenen Wertpapiere solche des Bankbuchs und nicht des Handelsbuchs gewesen seien und die Klägerin daher auch für die erhaltenen Aktien von einer Zuordnung zum Bankbuch ausgehe. § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG sei daher nicht anwendbar. Aus der Anwendung des § 8b Abs. 1 KStG ergebe sich die Erhöhung des zu versteuernden Einkommens gemäß § 8b Abs. 5 KStG um 5 % der Dividenden und die Nichtabzugsfähigkeit der Kompensationszahlungen. Wenn hingegen § 8b Abs. 1 KStG nicht eingreife, sei auch das Abzugsverbot für die Kompensationszahlungen nicht anwendbar, so dass sich für die Klägerin kein Vorteil aus der Anwendung des § 8b Abs. 1 KStG ergebe.
Die Klägerin meint hilfsweise, dass im Fall der Verneinung der Anrechnung der Kapitalertragsteuer durch den erkennenden Senat zumindest ein geringerer bilanzieller und steuerlicher Ertrag nur in Höhe des Zuflusses der Nettodividende zu berücksichtigen wäre. Es liege daher entgegen dem Senatsurteil vom 28. Januar 2020 genau genommen keine Betriebsausgabe vor. Jedenfalls wäre der Steuerbilanzgewinn um den Betrag der Kapitalertragsteuer und des Solidaritätszuschlags zu kürzen, was sich im Übrigen auch bei einer Bruttobuchung ergeben würde. Für eine außerbilanzielle Korrektur dieser sich ohne Anrechnungsanspruch ergebenden Steuerbilanzfolge sei kein Raum.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung des Beklagten vom XX.XX.2020 (zugesandt mit Datum vom XX.XX.2020, zugegangen am XX.XX.2020), die Bescheide für 2007 über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag sowie über gesonderte Feststellungen, die im Zusammenhang mit der Körperschaftsteuerfestsetzung durchzuführen sind, vom XX.XX.2019, für 2007 über den Gewerbesteuermessbetrag vom XX.XX.2019, über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2007 vom XX.XX.2019, über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2007 vom XX.XX.2019, für 2008 über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag vom XX.XX.2019, für 2008 über den Gewerbesteuermessbetrag vom XX.XX.2019, über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2008 vom XX.XX.2019, über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2008 vom XX.XX.2019 und über die geänderte Anrechnung von Steuerabzugsbeträgen und Körperschaftsteuer 2008 vom XX.XX.2012 aufzuheben und dahingehend abzuändern, dass das zu versteuernde Einkommen sowie der Gewerbeertrag für das Jahr 2007 um XXX € zu kürzen ist, dass im Jahr 2008 erzielte Dividendenerträge in Höhe von XXX € aus Wertpapierleihegeschäften mit der P Bank AG zu berücksichtigen und nach § 8b Abs. 1 KStG steuerfrei zu stellen sind, die entsprechenden Kompensationszahlungen in Höhe von XXX € gewinnmindernd zu berücksichtigten und als nicht abziehbare Betriebsausgaben i.S.d. § 8b Abs. 10 KStG zu behandeln sind, dass im Jahr 2008 auch die Anrechnung von XXX € Kapitalertragsteuer und XXX € Solidaritätszuschlag aus Dividenden im Zusammenhang mit Wertpapierleihegeschäften mit P Bank AG zusätzlich zu den sonstigen Anrechnungsbeträgen zu gewähren ist sowie die weiteren angegriffenen Bescheide der beiden Jahre dementsprechend zu ändern.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält die angefochtenen Bescheide weiterhin für rechtmäßig.
Die E GmbH-Anteile hätten zum Handelsbuch der Klägerin gehört. Insbesondere seien GmbH-Anteile grundsätzlich handelsbuchfähig. Denn nach dem Regierungsentwurf zum § 1a Abs. 3 KWG seien die Begriffe handelbare Forderungen und Anteile durch den weiten Begriff des Finanzinstruments entbehrlich geworden. Die notarielle Beurkundung stünde der Handelbarkeit nicht entgegen, weil insoweit gleichwohl Angebot und Nachfrage zusammengebracht würden. Auch für andere Finanzinstrumente bestünden durchaus Schriftformerfordernisse. Für das vorherige Recht habe die BaFin zudem ausdrücklich unter der Überschrift „handelbare Anteile“ ausdrücklich GmbH-Anteile und Kommanditanteile erwähnt. Es sei demnach nicht gerechtfertigt, eine Änderung durch den ab 1. Januar 2007 geltenden § 1a Abs. 3 KWG für GmbH-Anteile anzunehmen. Die Handelbarkeit der E GmbH-Anteile würde durch die §§ 12 und 13 des Gesellschaftsvertrags der E GmbH nicht eingeschränkt. Voraussetzung für die Handelbarkeit sei nach Tz. 1.1. des Rundschreibens der BaFin 17/1999 vom 8. Dezember 1999, dass die Papiere vertretbar und fungibel seien. Finde tatsächlich ein Handel statt, könne im Einzelfall zudem vom Handel auf die Handelbarkeit geschlossen werden. Diese Voraussetzungen der Handelbarkeit lägen vor. Denn GmbH-Anteile verkörperten grundsätzlich gleiches Recht. Wegen des dem Streitfall zugrundeliegenden tatsächlichen Handels sei auch von einer Zirkulationsfähigkeit auszugehen. Das Interesse sei sogar so groß gewesen, dass in der Vorstandssitzung vom 18. Juli 2006 beschlossen worden sei, die Anteile nicht mehr einem breiten Publikum anzubieten. Neben der Handelbarkeit lasse § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG 2007 alternativ (nicht kumulativ) zudem die Absicherbarkeit genügen. Denn grundsätzlich sei jedes Handelsrisiko absicherbar. Dies sei nur eine Frage des Preises. Für die Klägerin habe für die Absicherung lediglich kein Anlass bestanden, weil sie bereits einen Investor gefunden gehabt habe, der bereit gewesen sei, einen höheren Preis zu zahlen. Die klägereigene Handelsbuchdefinition schließe die Zugehörigkeit zum Handelsbuch nicht aus. Die nach Ansicht der Klägerin abschließende Aufzählung sei nicht zulässig, weil die Definition nicht hinter der gesetzlichen Einordnung von GmbH-Anteilen als Finanzinstrumente zurückfallen dürfe. Die bindenden Zuordnungskriterien seien zudem gewesen, dass es sich um ein in § 1 Abs. 12 KWG genanntes Geschäft (wozu eben auch GmbH-Anteile gehörten) handele, eine Gewinnerzielungsabsicht bestehe und die Halteabsicht maximal ein Jahr betrage. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Schließlich seien die GmbH Anteile auch mit Handelsabsicht erworben worden, weil sie die streitgegenständlichen Anteile mit dem Bewusstsein, diese mit Gewinn zu veräußern, erworben habe, weil der Erwerb vom US-Konsortium mit dem Unternehmenswert von XXX € erfolgte und zugleich der Verkauf auf Grundlage eines Unternehmenswert von XXX € beabsichtigt war. Soweit es im Vorstandsprotokoll vom XX.XX.2007 heiße, dass das Ziel des Hinzuerwerbs sei, durch die Anteilsvereinigung alle Optionen des weiteren Vorgehens selbst zu bestimmen, sei gleichwohl stets klar gewesen, dass der Hinzuerwerb nur wegen der Veräußerung der bestehenden Anteile erfolge. Mit dieser Veräußerungsabsicht seien die neuen Anteile infiziert worden. Daran ändere auch nichts, dass dadurch die seit 1998 im Konzern (und ab 2004 von der Klägerin) selbst gehaltenen Anteile einfacher hätten veräußert werden können. Dass die Klägerin mehrere Motive verfolgt habe und auch teils Anteile nur mit Earn-Out-Klausel erworben habe, lasse keine Pauschalbeurteilung für alle Anteile zu. Jeder Anteil sei gesondert zu prüfen und für die hinzuerworbenen Anteile der Schwerpunkt in der Veräußerungsabsicht zu sehen. Die Verprobung mit dem System des § 8b Abs. 7 KStG ergebe ebenfalls, dass die GmbH-Anteile einzubeziehen seien. Für § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG werde die Einbeziehung von GmbH-Anteilen bejaht. Der Gesetzgeber habe eine einheitliche Besteuerung der Normadressaten des § 8b Abs. 7 KStG zudem explizit angestrebt. Der BFH habe im Urteil vom 14. Januar 2009, I R 36/08, BStBl II 2009, 671 zudem ausgeführt, dass sowohl nach den bankrechtlichen Vorgaben als auch nach § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG der Begriff der Eigenhandelsabsicht eine Handelsabsicht mit dem Zweck des kurzfristigen Wiederverkaufs aus dem Eigenbestand voraussetze, die darauf abziele, bestehende und erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis zu nutzen und dadurch einen Eigenhandelserfolg zu erzielen.
Ausschlaggebend sei laut BFH, dass die Finanzunternehmen im Ergebnis ebenso besteuert würden, wie die zur Führung eines Handelsbuchs verpflichteten Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.
Hinsichtlich der Aktiengeschäfte mit der P Bank AG meint der Beklagte, dass die Klägerin nicht wirtschaftliche Eigentümerin der von der P Bank AG gelieferten Aktien geworden sei und daher die Voraussetzungen dafür, die Kapitalertragsteuer anzurechnen und die § 8b Abs. 1 und Abs. 10 KStG auf die Dividendenzahlungen anzuwenden, nicht vorgelegen hätten. Die Klägerin habe zum einen nur Sicherungseigentum erhalten; denn die Aktien der Abwicklungsbank sollten ausweislich der Präsentation nur Sicherheit für die verliehenen Anleihen sein. Jedenfalls liege aber zum anderen nur eine dem Treuhand- oder Sicherungseigentum vergleichbare Rechtsposition vor. Denn dafür genüge, dass – wie bei Sicherungseigentum und sonstigen Treuhandeigentum - die rechtliche Beherrschung im Außenverhältnis durch das Innenverhältnis begrenzt werde. Die vergleichbar einem Treuhandeigentum notwendige Beherrschung seitens der P Bank AG liege vor. Es habe zwar kein Weisungsverhältnis im klassischen Sinne bestanden, die Umsetzung der Gestaltung und die vertragliche Bindung hätten jedoch zum gleichen Ergebnis geführt. Ausdruck davon seien die kurzfristigen Rückforderungen und der Austausch der Sicherheiten gewesen, dem die Klägerin stets nachgekommen sei. Dies sei mit einem Treuhandeigentum vergleichbar.
Zum anderen habe die Klägerin auch nach den Kriterien des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO kein wirtschaftliches Eigentum an den Aktien erlangt. Nach der Rechtsprechung des BFH komme es nicht darauf an, ob die einzelnen für die Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums maßgeblichen Kriterien (wie Erträge, Liquiditätsvorteile, Stimmrechtsausübung, wirtschaftliche Nutzung, Übergang von Chancen und Risiken, Möglichkeit und Intention des Ausnutzens von Geschäftschancen, Wertchancen und Risiken, sonstige wirtschaftlich sinnvolle Nutzung) an sich erfüllbar seien, sondern auch ob sie nach den vertraglichen Gegebenheiten überhaupt intendiert gewesen seien. Daran fehle es im Streitfall, weil die Klägerin die tatsächliche Herrschaft über die Aktien nicht ausgeübt und die mit den Aktien verbundenen Rechte, Pflichten und Möglichkeiten nicht genutzt habe. Eine Nutzung der Aktien sei nicht intendiert gewesen. Denn die Überlassung sei jeweils nur für kurze Zeit erfolgt. Die Klägerin habe keine rechtlich geschützte Position gehabt, weil die Sicherheit gegenüber dem Hauptrecht (der Übertragung der festverzinslichen Wertpapiere) akzessorisch gewesen seien und deshalb jederzeit wieder haben entzogen werden können. Für die Wertausgleichspapiere habe nämlich keine eigenständige Kündigungsmöglichkeit bestanden. Dazu komme das Ersetzungsrecht nach Ziffer 4 Abs. 4 des Rahmenvertrags. Dies habe die Klägerin – entgegen deren Ansicht – auch zur Ersetzung durch Aktien berechtigt, weil in den Geschäftsbestätigungen vereinbart gewesen sei, dass der Wertausgleich durch Wertausgleichsaktien im Wert von 105 % der Darlehenspapiere erfolge. Zudem sei die Ersetzung zwingend gewesen, weil nur dadurch viele Dividendenstichtage hätten genutzt werden können, was auch das Ziel der Anlage gewesen sei. Dies ergebe sich aus einer E-Mail vom XX.XX.2008, wonach die P Bank AG bis dahin nur 70 % des zugesagten Gesamtbruttodividendenvolumens von XXX € bereitgestellt habe. Auch die Verlängerung des Leihzeitraums sei dadurch zustande gekommen, dass bis zum ursprünglich terminierten Zeitraum noch kein ausreichendes Dividendenvolumen generiert worden sei. Der Wortlaut der E Mails lasse auch nicht auf ein Zustimmungsrecht der Klägerin schließen. Zudem wäre das Zustimmungsrecht nicht mit Nr. 4 Abs. 4 des Rahmenvertrags vereinbar gewesen. Auch tatsächlich sei die Zustimmung der Klägerin nicht verlangt worden. Darauf, ob die P Bank AG einen Depotkontenzugriff gehabt habe, komme es nicht an. Die P Bank AG habe die Stellung der in der Präsentation von der S GmbH bezeichneten Abwicklungsbank eingenommen. Dies ergebe sich neben E-Mails daraus, dass die Präsentation den Dateinamen XXX_P Bank AG.ppt gehabt habe.
Zudem habe die P Bank AG spiegelbildliche Wertpapiergeschäfte mit der in V Stadt ansässigen Schwestergesellschaft abgeschlossen. Die P Bank AG habe auf eine Prüfungsanfrage des Finanzamts R Stadt zudem geantwortet, dass sie nur Vermittlerin gewesen sei. Es sei daher naheliegend, dass die P Bank AG selbst auch kein wirtschaftliches Eigentum gehabt habe, was aber mangels Zuständigkeit des Beklagten von ihm nicht zu beurteilen sei. Jedenfalls habe die P Bank AG selbst nur gebundenes Eigentum an den Aktien erlangt und hätte daher kein freies wirtschaftliches Eigentum weitergeben können. Die Einlieferung aus dem Ausland über den Dividendenstichtag spreche zudem dafür, dass der Aktieninhaber seine Berechtigung nicht habe verlieren wollen und es ausschließlich steuerliche Motive für die Geschäfte gegeben habe.
Die Klägerin habe auch wirtschaftlich betrachtet keine Früchte aus den Aktien gezogen. Die 3 % seien nur ein Anteil am Steuergestaltungserfolg. Die Klägerin habe damit 15 % derjenigen Kapitelertragsteuer erlangt, die beim Steuerausländer definitiv geworden wäre. Zudem sei ein Gesamtbruttodividendenvolumen zugesagt worden. Der Sachverhalt liege daher nicht anders als der Fall des BFH-Urteils vom 18. August 2015, I R 88/13, BStBl II 2016, 961. Soweit die Klägerin meine, dass dort – anders als hier – der Steuervorteil des § 8b Abs. 1 KStG habe erzielt werden sollen, habe indes auch die Klägerin vorliegend den Vorteil nicht aus dem Verleihen der Darlehenspapiere, sondern dem Steuervorteil, der erst durch die Steueranrechnung entstehen sollte, erzielt. Ein marktüblicher Ertrag hätte sich am Euribor orientiert und nicht wie im Streitfall an der Dividendenhöhe. Die Korrelation zwischen dem Erfolg der Klägerin und dem Steuerabzug nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG sei damit schon im Vertrag angelegt gewesen. Der Umstand habe Anlass geboten, sich mit der Motivation der Geschäfte zu befassen. Der erkennende Senat habe im Urteil vom 28. Januar 2020, 4 K 890/17 eine Rendite aus unangemessenen Steuervorteilen ebenfalls nicht als wirtschaftliche Rendite anerkannt. Der vorliegende Streitfall sei insoweit vergleichbar.
Der Klägerin sei auch kein Liquiditätsvorteil zu Gute gekommen, weil sie die Dividendenkompensationszahlungen jeweils unmittelbar am Tag nach der Ausschüttung habe leisten müssen. Die Klägerin habe sogar einen Liquidationsnachteil gehabt, weil sie die Herabsetzung der Vorauszahlungen erst später nach den im Zeitraum XX.XX.2008 bis XX.XX.2008 liegenden Dividendenterminen beansprucht habe.
Eine Stimmrechtsausübung sei nicht intendiert gewesen, was sich auch daran zeige, dass es der Klägerin allein auf das Dividendenvolumen angekommen sei. Zudem sei wegen des Ersetzungsrechts die Stimmrechtsausübung entziehbar gewesen. Die meisten Aktien seien zudem Inhaberaktien gewesen, für die es auf den 21. Tag vor der Hauptversammlung ankomme. Die Klägerin hätte insoweit daher wegen des erst späteren Erwerbs gar keine Stimmrechte ausüben können.
Die Klägerin habe die Aktien auch während der Haltedauer tatsächlich nicht genutzt. Dies sei ausweislich des Operational Concepts von der Klägerin auch gar nicht beabsichtigt gewesen. Zudem habe der kurzfristige Handel mit Aktien, um beispielsweise auf fallende Kurse zu spekulieren, nicht zum Geschäftsmodell der Klägerin gehört. Sie habe hierfür auch die technischen Voraussetzungen nicht erfüllt. Damit habe sich die Klägerin zumindest in der Situation des BFH-Urteils vom 18. August 2015 befunden. Mit der rechtlichen Möglichkeit, die Aktien anderweitig zu verwerten und andere Aktien gleicher Art, Güte und Menge anzukaufen und zurückzuliefern, beschreibe die Klägerin einen fiktiven, tatsächlich aber weder verwirklichten noch beabsichtigten Sachverhalt, zumal wegen des Ersetzungsrechts eine Zwischennutzung praktisch nicht möglich gewesen sei, weil die Klägerin jederzeit mit der Rückgabe der Aktien habe rechnen müssen. So seien Aktien der CC und der DD sogar einmal bzw. mehrfach vor dem Hauptversammlungsstichtag ausgetauscht worden. Zudem sei das Modell darauf angelegt gewesen, die Aktien auszutauschen, um das Dividendenvolumen zu erreichen. Deshalb habe die Klägerin auch nicht endgültig die Chancen und Risiken aus den Aktien erhalten, zumal die Aktien auch bei Kündigung des Darlehens –dann binnen drei Tagen – hätten zurückgewährt werden müssen. Auch Kurschancen seien nicht ausgenutzt worden, weil die Klägerin die Aktien ohne Berücksichtigung von Kursänderungen habe zurückgeben können und müssen.
Da auch sonst keine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung der Aktien intendiert gewesen sei, erfülle die Klägerin die Voraussetzungen für das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien nicht. Die Intention habe lediglich darin bestanden, formal die Anrechnungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG darstellen zu können, ohne ein sonstiges Interesse an den Aktien zu haben.
Entsprechend des Senatsurteils vom 28. Januar 2020, 4 K 890/17 liege neben der Versagung des wirtschaftlichen Eigentums auch ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne von § 42 AO vor. Die Umstände seien vergleichbar. Dafür spreche das vorgefertigte Konzept mit dem Angebot an die Klägerin, 3 % der Bruttodividenden ohne Kursrisiken zu erzielen sowie die Einbindung in eine mehrstufige Vertriebsstruktur mit Anbahnung über die S GmbH und U AG. Es sei ungewöhnlich, dass ein Wertpapierdarlehen mittels Präsentation angeboten werde, in der der Vertragspartner als Abwicklungsbank und nicht als Darlehensnehmer bezeichnet werde und die Klägerin ihre festverzinslichen Wertpapiere erst auf Initiative der S GmbH für die Darlehensgewährung einsetze, die Vergütung nicht am Euribor, sondern an den Bruttodividenden bemessen werde und für den Fall, dass eine kapitalertragsteuerfreie Dividende vorliege, eine Kompensation von 100 % zu leisten gewesen sei, so dass in diesen Fällen der Klägerin kein Ertrag verblieben wäre. Ungewöhnlich sei auch, dass die Klägerin selbst auf ein bestimmtes Darlehensvolumen gedrängt habe. Die Gestaltung habe in Form der so damals nicht vorgesehenen Erstattung der Kapitalertragsteuer an die ausländischen Anteilseigner bestanden. Die Unionsrechtswidrigkeit sei damals noch nicht festgestellt gewesen. Beachtliche außersteuerliche Gründen lägen nicht vor und würden von der Klägerin auch nicht vorgetragen. Eine positive Rendite allein durch den Steuervorteil sei unbeachtlich. Für eine Hin- und Herübertragung von Aktien ausländischer Anteilseigner lägen regelmäßig zudem keine beachtlichen Gründe vor.
Ausgehend davon sei sowohl die Rücknahme der Anrechnung im Bescheid vom XX.XX.2012 als auch die nicht erfolgte Anrechnung im Rahmen des Abrechnungsteils des Körperschaftsteuerbescheids vom XX.XX.2019 rechtmäßig gewesen. Die Rücknahme durch den Bescheid vom XX.XX.2012 sei rechtmäßig gewesen, weil die Dividenden im damaligen Körperschaftsteuerbescheid nicht enthalten gewesen seien. Denn der Körperschaftsteuervordruck habe lediglich Eintragungen zu anrechenbaren Steuern enthalten. In der Anlage 4 seien zu den Steuerbescheinigungen der X AG keine Dividenden erfasst gewesen. Schließlich würden die Dividendenerträge aus dem Geschäft mit der P Bank AG auch nicht im Teilprüfungsbericht II ausgewiesen. Soweit die Klägerin auf § 340c HGB und die RechKredV verweise und meine, dass nur der Saldo zu verbuchen gewesen sei, bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin dieser Buchungstechnik habe nachkommen wollen. Dass die Klägerin nur die „Zinsen Repo“ als Ertrag erfasst habe, zeige, dass sie erkannt habe, dass sie keine Erträge aus Aktien hatte. Die Klägerin habe damit objektiv durch Verbuchung gegen die Weiterleitungsverbuchung und nach ihrem damaligen Verständnis keine Dividendenerträge erfasst, was die Anrechnung der Kapitalertragsteuer ausschließe. Die Ansicht der Klägerin, dass es auf die Einkunftsart nicht ankomme, gelte nur für die Frage der unstreitigen Zurechnung zum Steuerpflichtigen. Dies sei vorliegend anders, weil der Tatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zweifelsfrei verwirklicht worden sei, jedoch unklar sei, wer der Anteilseigner ist. Hier bestehe die Sicherungsfunktion der Kapitalertragsteuer als Quellensteuer fort. Die Anrechnung wäre jedoch nach der Rechtslage bei Erlass der Anrechnungsverfügung mangels Übertragung der Anteile nicht vorgenommen worden. Die Klägerin habe die Anrechnung durch unrichtige Angaben erwirkt. Sie habe nämlich durch die Angaben der Kapitalertragsteuer sich so geriert, als stünden ihr die Dividenden im wirtschaftlichen Sinne zu. Sie habe nicht offengelegt, dass ihr das Geschäft im Rahmen einer Modellpräsentation angeboten worden und es nur um die kurzfristige Verschiebung der Aktien gegangen sei, um formal die Dividenden zu beziehen. Sie habe auch nicht angegeben, dass kein Ertragskonto angesprochen worden sei und dies dem Vertragsverständnis der Klägerin entsprochen habe. Außerdem habe die Klägerin angegeben, dass es sich nicht um steuerlich verursachte Kapitalmarkttransaktionen gehandelt habe. Zu den Ermessenserwägungen werde auf die Einspruchsentscheidung verwiesen.
Außerdem habe der Beklagte nach § 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AO die Anrechnung in Folge des geänderten Körperschaftsteuerbescheids vom XX.XX.2019, in dem die Dividenden nicht enthalten gewesen seien, widerrufen dürfen. Denn die geänderte Körperschaftsteuerfestsetzung stelle eine nachträglich eingetretene Tatsache dar. Denn dort werde auf den Prüfungsbericht verwiesen, in dem es ausdrücklich heiße, dass die Klägerin nicht die Rechtsstellung einer Anteilseignerin erreicht habe. Der Widerruf sei auch ermessengerecht, weil die Rechtsprechung insoweit von gebundenem Verwaltungshandeln ausgehe (BFH-Urteil vom 8. September 2010, I R 90/09, BStBl II 2013, 11; Senatsurteil vom 28. Januar 2020, 4 K 890/17, Rn. 249). Auch darüber hinaus liege kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Willkürverbot oder das Rechtsstaatsprinzip vor. Der Beklagte habe die Rechtslage und das BMF-Schreiben vom 17. Juli 2017 beachtet. Die Anrechnung sei nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz sogar zu versagen. Entscheidend sei, dass das BMF-Schreiben die Prüfung des wirtschaftlichen Eigentums nicht ausschließe. „Grundsätzlich“ in Tz. 11 bedeute, dass es Ausnahmen geben könne. Das in Tz. 21 typisierte Beispiel könne die Prüfung im Einzelfall nicht ersetzen. Auch die zeitliche Anwendungsregelung in Tz. 37 können nicht bedeuten, dass Geschäfte trotz nicht vorliegendem wirtschaftlichen Eigentums nicht aufzugreifen seien, zumal das BMF-Schreiben nur Rechtsfolgen im Zusammenhang mit § 42 AO beschreibe. Zudem erkenne die Klägerin ersichtlich selbst an, dass das BMF-Schreiben keine Normen setze, sondern sie nur interpretieren könne. Dass die Klägerin tatsächlich nicht ungleich behandelt werde, zeige auch das Senatsurteil vom 28. Januar 2020, 4 K 890/17, dessen 4. Streitkomplex einen vergleichbaren Fall betroffen habe. Im dortigen Fall habe es kein Recht zum Austausch gegeben, so dass im vor-liegenden Streitfall das wirtschaftliche Eigentum noch deutlicher zu verneinen sei. Eine willkürliche Anwendung liege schon wegen der eingehenden Auseinandersetzung mit der Rechtslage nicht vor. Das gelte auch für die Auseinandersetzung mit der Wirkung des BMF-Schreibens. Es widerspräche umgekehrt dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, wenn die Klägerin ohne Beziehen von Dividendeneinkünften die Steuerlast durch Anrechnung der Quellensteuer vermindern könnte. Dadurch würde das Sicherungsinteresse des Quellensteuereinbehalts konterkariert. Die Unionsrechtswidrigkeit der Kapitalertragsteuer bewirke nicht, dass auch bei der Klägerin die Versagung der Anrechnung als unionsrechtswidrig anzusehen sei. Denn ihr gegenüber liege keine Verletzung des Unionsrecht vor. Vielmehr handele es sich bei § 39 AO um eine rein innerstaatliche und zudem nicht zwischen Inlands- und Auslandsfall diskriminierenden Fragestellung. Der Beklagte habe deshalb auch die Zuordnungsentscheidung nicht zielgerichtet zur Herbeiführung eines unionsrechtswidrigen Zustandes angewendet. Die Geltendmachung der Unionsrechtwidrigkeit obliege dem Steuerausländer in einem gesonderten Erstattungsverfahren.
Der Beklagte ist ferner der Ansicht, dass im veranlagten Einkommen nur der Saldo aus der Bruttodividende und der Kompensationszahlung enthalten sei. Ein zusätzlicher Abzug der Kompensationszahlung komme daher nicht in Betracht. Die Klägerin dürfe die Differenz zwischen Brutto und Nettodividenden nicht als Betriebsausgabe abziehen, weil Steuern nach § 10 Nr. 2 KStG nicht als Betriebsausgaben abziehbar seien. Der Charakter der Steuer entfalle nicht dadurch, dass diese nicht zur Anrechnung komme. Es sei nicht zutreffend, dass die anrechenbaren Steuern keine Einnahmen darstellen. Denn die Klägerin habe insoweit keine Einnahmen, sondern Aufwand erfasst. Sie habe auch nicht die Bruttodividende sondern nur den Nettozahlungseingang erfasst. Ein Anlass für die Ausbuchung der erstattungsfähigen Aufwendungen habe zudem erst zum 14. November 2012 und nicht bereits zum 31. Dezember 2008 vorgelegen. Es sei daher erst zum 14. November 2012 und somit außerhalb der Streitjahre eine Verbindlichkeit aufwandswirksam zu erfassen gewesen, die aber ebenfalls wegen § 10 Nr. 2 KStG nicht abzugsfähig sei.
Der Senat hat durch mit einem digitalen Aufnahmegeräte aufgezeichnete und den Beteiligten für die Verwendung für Zwecke des Verfahrens auf Datenträger zur Verfügung gestellte Vernehmung des Zeugen Z Beweis erhoben. Zum Inhalt der Aussage wird im Einzelnen auf die digitale Aufzeichnung, die den Beteiligten vorliegt, verwiesen.
Zum Vortrag der Beteiligten wird ergänzend auf das Sitzungsprotokoll und die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Dem Gerichten lagen 3 Bände FG-Akten nebst 1 Ordner Anlagenband (Anlagen zum Schriftsatz vom 3. September 2020), 3 Bände Körperschaftsteuerakten, 1 Band Feststellungsakten, 1 Band Gewerbesteuerakten, 6 Bände Berichte für 2007 und 2008 von der EE AG (WPG), 1 Sonderband für Betriebsprüfungsberichte 2007-2010, 1 Sonderband Einsprüche 2007-2010, 1 Sonderband Anlagen Einspruchsbegründung, 1 Sonderband Abstimmung OFD/HMdF, 4 Ordner Fallhefte der Betriebsprüfung Teil A und 7 Ordner Fallhefte der Betriebsprüfung Teil B vor. Diese waren Gegenstand des Verfahrens und der Beratung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat hinsichtlich des Streitjahrs 2007 vollen und im Übrigen nur teilweisen Erfolg. Insbesondere steht der Klägerin die begehrte Wiederherstellung der Anrechnung von Kapitalertragsteuer für 2008 nicht zu und kann sie die hilfsweise begehrte Minderung des Einkommens im Jahr 2008 nur teilweise verlangen.
1. Hinsichtlich des im Jahr 2007 erzielten Einkommens bzw. Gewerbeertrags und der sich daraus ergebenden Änderungen der angefochtenen Bescheide ist die Klage im vollem Umfang begründet, weil der Beklagte zu Unrecht die Steuerfreiheit des § 8b Abs. 2 KStG nur auf einen Teil der veräußerten Anteile an der E GmbH angewendet hat. Denn die Voraussetzungen des § 8b Abs. 7 KStG lagen für alle Anteile an der E GmbH nicht vor, so dass die Bescheide insoweit rechtswidrig sind und die Klägerin in ihren Rechten verletzen (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).
a) Der Gewinn aus der Veräußerung der streitgegenständlichen und übrigen Anteile an der E GmbH ist nach § 8b Abs. 2 KStG steuerfrei. Denn bei den Anteilen handelt es sich um solche im Sinne von § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG, weil die Bezüge daraus Gewinnanteile im Sinne von § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG sind, mit denen das Recht am Gewinn einer Kapitalgesellschaft verbunden ist.
b) Der Steuerfreiheit nach § 8b Abs. 2 KStG steht § 8b Abs. 7 KStG nicht entgegen. Zwar konnten im Veranlagungszeitraum 2007 auch GmbH-Anteile zu dem nach § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG in Verbindung mit dem KWG maßgeblichen Handelsbuch gehören (dazu nachfolgend unter aa)). Zur Überzeugung des erkennenden Senats lag den Erwerben der im Jahr 2007 veräußerten Anteile an der E GmbH aber nicht die für die Zuordnung zum Handelsbuch erforderliche Handelsabsicht zugrunde (dazu nachfolgend bb)).
aa) Allerdings war nach der Rechtslage im Streitjahr (2007) die für § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG bedeutsame Zuordnung von GmbH-Anteilen zum Handelsbuch nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
aaa) Das in § 8b Abs. 2 KStG mit Abschaffung des körperschaftsteuerrechtlichen Anrechnungsverfahrens grundsätzlich ab 2002 eingeführte Freistellungsverfahren sollte von Anfang an nicht für bestimmte von Kreditinstituten und Finanzunternehmen gehaltene Anteile im Sinne von § 8b Abs. 2 KStG gelten. Deshalb bestimmte § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG in seiner ursprünglichen im Kern seit 2002 geltenden Fassung (im Folgenden: § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG 2002) zunächst, dass die Absätze 1 bis 6 des § 8b KStG nicht auf Anteile anzuwenden seien, „die bei Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten nach § 1 Abs. 12 des Gesetzes über das Kreditwesen dem Handelsbuch zuzurechnen sind.“ Gleiches (die Nichtanwendung von § 8b Abs. 1 bis 6 KStG) galt nach § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG 2002 zudem für Anteile, die von Finanzunternehmen im Sinne des KWG mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs erworben wurden. Für diesen Satz 2 des § 8b Abs. 7 KStG ist höchstrichterlich entschieden, dass – unter der weiteren Voraussetzung der Eigenhandelsabsicht – auch der Umschlag mit GmbH-Anteilen erfasst wird (BFH, Beschluss vom 15. Juni 2009, I B 46/09, BFH/NV 2009, 1843).
Nichts anderes galt nach Auffassung des Senats für Satz 1 des § 8 Abs. 7 KStG 2002. Die insoweit für die Anwendung des § 8b Abs. 7 KStG maßgebliche Zurechnung von Anteilen im Sinne von § 8b Abs. 1 bis 6 KStG zum aufsichtsrechtlichen Handelsbuchs war zunächst in § 1 Abs. 12 KWG geregelt, der bei Einführung des § 8b Abs. 7 KStG 2002 wie folgt lautete (im Folgenden: § 1 Abs. 12 KWG a.F.):
„(12) Dem Handelsbuch im Sinne dieses Gesetzes sind zum Zweck der Ermittlung und der Anrechnung von Handelsbuch-Risikopositionen zuzurechnen
Finanzinstrumente, handelbare Forderungen und Anteile, die das Institut zum Zweck des Wiederverkaufs im Eigenbestand hält oder
von dem Institut übernommen werden, um bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen den Kauf- und Verkaufspreisen oder Preis- und Zinsschwankungen kurzfristig zu nutzen, damit ein Eigenhandelserfolg erzielt wird,
Bestände und Geschäfte zur Absicherung von Marktrisiken des Handelsbuchs und damit im Zusammenhang stehende Refinanzierungsgeschäfte
Aufgabegeschäfte sowie
Forderungen im Form von Gebühren, Provisionen, Zinsen, Dividenden und Einschüssen, die mit den Positionen des Handelsbuchs unmittelbar verknüpft sind.
Dem Handelsbuch sind auch Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Positionen des Handelsbuchs zuzurechnen. …“
Der Senat hat keine Zweifel, dass es sich bei den in § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG a.F. genannten „Anteile“ auch um GmbH-Anteile handeln konnte, sofern die Handelsabsicht als weitere Voraussetzung vorliegt. Dass im Grundsatz auch GmbH-Anteile von § 1 Abs. 12 KWG a.F. erfasst sein konnten, entspricht insbesondere auch der bei Einführung des § 8b Abs. 7 KStG 2002 vorhanden gewesenen Auffassung der BAFin. Denn in Ziffer 4 des Anhangs des Rundschreibens 17/99 (Anlage B16) heißt es unter der Überschrift „Handelsbar Anteile gemäß § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 Alt. 3 KWG“, dass die Regelung als Auffangtatbestand für Anteilsrechte diene, „die nicht wertpapiermäßig verbrieft seien. Unter die Regelungen zu subsumieren sind beispielsweise GmbH-Anteile“. Die BAFin ging insoweit ausweislich der Überschrift von einer grundsätzlichen Handelbarkeit von GmbH-Anteilen aus. Hiervon ist ersichtlich auch der Gesetzgeber des § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG 2002 ausgegangen, da nach dem Regelungszweck des § 8b Abs. 7 KStG 2002 ansonsten nicht verständlich wäre, warum der § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG 2002, der die Regelungen auf bestimmte selbst nicht unter § 1 Abs. 1 KWG fallende Gesellschaften – insbesondere etwa Nichtbanken als Tochtergesellschaften in Bankkonzernen – wesensgleich erstrecken soll, keine ausdrückliche Ausnahme für GmbH-Anteile enthält.
bbb) Nichts anders ergibt sich für 2007 erworbene GmbH-Anteile. Denn mit dem 2006 verabschiedeten Gesetz zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 17. November 2006 (BGBl I 2006, 2606) war nach Auffassung des erkennenden Senats keine Änderung der Rechtslage hinsichtlich der grundsätzlichen Möglichkeit, GmbH-Anteile im Handelsbuch zu führen, verbunden, so dass GmbH-Anteile auch weiterhin unter § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG fallen konnten (so im Ergebnis auch Gosch in: Gosch, KStG, 4. Auflage 2020, § 8b, Rz. 577; Watermeyer in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, 303. Ergänzungslieferung aus April 2021, 304. Ergänzungslieferung aus Juni 2021, § 8b KStG, dieser auch mit weiteren Nachweisen einschließlich Nachweisen zur Gegenansicht).
Zwar hob das Gesetz vom 17. November 2006 (BGBl I 2006, 2606) § 1 Abs. 12 KWG a.F. auf und fügte § 1a KWG 2007 neu ein, auf den der zugleich geänderte § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG nunmehr verwies. § 1a KWG 2007 bestimmte nun in Abs. 1 Satz 1, dass dem Handelsbuch zum Zweck der Ermittlung und der Anrechnung von Handelsbuch-Risikopositionen unter anderem mit der dort näher definierten Handelsabsicht gehandelte Finanzinstrumente zuzurechnen seien. Voraussetzung ist, dass die Finanzinstrumente und Waren, die dem Handelsbuch zugerechnet werden, entweder keinerlei einschränkenden Bestimmungen in Bezug auf ihre Handelbarkeit unterliegen dürften oder ihrerseits absicherbar sein müssen (§ 1a Abs. 1 Satz 2 KWG 2007). Nach § 1a Abs. 2 KWG 2007 bilden das Anlagebuch alle Geschäfte eines Instituts, die nicht dem Handelsbuch zuzurechnen sind. Nach § 1a Abs. 3 KWG 2007 waren Finanzinstrumente im Sinne des KWG vorbehaltlich § 1 Abs. 11 alle Verträge, die für eine der beteiligten Seiten einen finanziellen Vermögenswert und für die andere Seite eine finanzielle Verbindlichkeit oder ein Eigenkapitalinstrument schaffen. Nach § 1a Abs. 4 KWG 2007 hatte die Einbeziehung in das Handelsbuch nach institutsintern festgelegten nachprüfbaren Kriterien zu erfolgen, die der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank mitzuteilen sind; Änderungen der Kriterien sind der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank unverzüglich unter Darlegung der Gründe anzuzeigen. Nach § 1a Abs. 5 KWG 2007 mussten die Institute über klar formulierte Konzepte und Vorgaben zur Führung und Verwaltung ihres Handelsbuchs verfügen, die ausdrücklich auch auf die Einschätzung der Institute zur Handelbarkeit und Absicherbarkeit der von ihnen gehaltenen verschiedenen Arten von Handelsbuchpositionen eingehen. Nach § 1a Abs. 6 KWG 2007 muss sich bei Positionen des Handelsbuchs, die mit Handelsabsicht gehalten werden, die Handelsabsicht anhand einer von der Geschäftsleitung genehmigten Handelsstrategie sowie eindeutig verfasster Vorgaben zur aktiven Steuerung und zur Überwachung der Handelsbuchpositionen des Instituts auf Übereinstimmung mit der Handelsstrategie des Instituts nachweisen lassen. Nach § 1a Abs. 7 KWG 2007 mussten die Institute Handelsbuchpositionen täglich zu Marktpreisen bewerten, die aus unabhängigen Quellen bezogen werden. Nach § 1a Abs. 9 KWG 2007 war das Bundesministerium der Finanzen zudem ermächtigt, durch Rechtsverordnung im Benehmen mit der Deutschen Bundesbank nähere Bestimmungen zur Zusammensetzung, Führung und Verwaltung des Handelsbuchs der Institute sowie zur Anwendung von Vorschriften über das Handelsbuch in Institutsgruppen und Finanzholding-Gruppen im Sinne von § 1a Abs. 1 bis 5 zu erlassen.
Nach diesen ab 2007 geänderten Regelungen stellten GmbH-Anteile (unstreitig) Eigenkapitalinstrumente und somit zugleich Finanzinstrumente im Sinne von § 1a Abs. 3 KWG 2007 dar. GmbH-Anteile konnten deshalb weiterhin – aber unter den weiteren Voraussetzungen der Handelsabsicht, der konkreten Handelbarkeit und den diesbezüglichen institutsinternen Kriterien – zum Handelsbuch gehören. Insoweit ist für GmbH-Anteile nach deutschem GmbH-Recht – vorbehaltlich konkreter streitfallabhängiger Einschränkungen – im Grundsatz auch von einer abstrakten Handelbarkeit auszugehen. Für einen derartigen Willen des Gesetzgebers spricht bereits, dass trotz der Umsetzung von Unionsrecht keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der 2006 tätige Gesetzgeber aus der von der BAFin im Anhang zum Rundschreiben 17/1999 hinsichtlich der GmbH-Anteile ersichtlich grundsätzlich angenommenen Handelbarkeit etwas ändern wollte.
bb) Gleichwohl gehörten jedoch die Anteile an der E GmbH zur Überzeugung des Senats nicht zum Handelsbuch der Klägerin. Denn der Klägerin fehlte – auch für die 2007 hinzu erworbenen Anteile – die von § 1a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG 2007 vorausgesetzte Handelsabsicht.
aaa) Nach § 1a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG 2007 liegt die erforderlich Handelsabsicht vor, wenn der Erwerb zum Zweck des kurzfristigen Wiederverkaufs erfolgt oder erfolgte, „um bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen den Kauf- und Verkaufspreisen oder Schwankungen von Marktkursen, -preisen, -werten oder zinssätzen kurzfristig zu nutzen, damit ein Eigenhandelserfolg erzielt wird“. Da ein geplanter Haltezeitraum von bis zu zwölf Monaten – jedenfalls unter Berücksichtigung der klägereigenen Kriterien – auch noch kurzfristig wäre, käme daher bei der vom Beklagten befürworteten isolierten Betrachtung der einzelnen streitgegenständlichen Geschäftsanteile im Zeitpunkt des Anteilserwerbs durchaus eine Bejahung der Handelsabsicht in Betracht.
bbb) Der isolierten Betrachtung der streitgegenständlichen Anteile steht jedoch entgegen, dass mit den Anteilen eine Aufstockung auf eine Mehrheitsbeteiligung und die Absicht des Verkaufs als Teil der Mehrheitsbeteiligung verbunden war. Deren Erfassung im Handelsbuch entspräche nicht dem Sinn und Zweck der bankaufsichtsrechtlichen Regelungen zum Handelsbuch. Denn schon bei wirtschaftlicher Betrachtung unterscheiden sich einzelne Anteile an einer GmbH von einer – häufig aus mehreren gesellschaftsrechtlichen Geschäftsanteilen bestehenden – Mehrheitsbeteiligung an einer GmbH dahingehend, dass mit ihr die hinreichend sichere Möglichkeit der unternehmerischen Einflussnahme auf die Geschicke der GmbH verbunden ist. Ausgehend davon würde sich daher – entgegen der vom Beklagten in Bezug zu den Voraussetzungen des § 1a Abs. 1 Satz 2 am Ende KWG 2007 geäußerten Ansicht – zur Überzeugung des Gerichts niemand finden, der den Wert der Beteiligung oder Teile der Beteiligung absichern würde. Denn mit der Absicherung würde der Absichernde nicht mehr nur typischen Marktrisiken eines am Kapitalmarkt handelbaren Finanzinstruments übernehmen, vielmehr wäre er auch dem Risiko einer falschen unternehmerischen Entscheidung des die Absicherung suchenden Mehrheitsgesellschafters ausgesetzt. Für die Beschränkung der Handelsabsicht auf Vermögenspositionen mit bloßen allgemeinen Marktrisiken spricht auch der Erwägungsgrund 17 der mit § 1a KWG 2007 umgesetzten Kapitaladäquanzrichtlinie (Richtlinie 2006/49/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten, ABl. L 177 S. 201). Nach diesem Erwägungsgrund hielt der Gesetzgeber es für erforderlich, „den Begriff“ Handelsbuch einzuführen, der Wertpapierpositionen und Positionen in anderen Finanzinstrumenten umfasst, die zum Zweck des Handels gehalten werden und bei denen in erster Linie Marktrisiken und Risiken im Zusammenhang mit bestimmten Finanzdienstleistungen für Kunden bestehen“. Dies zeigt, dass Anteile mit unternehmerischem Einfluss nicht darunter fallen sollen. Diese Einschränkung wurde auch schon durch die Bezugnahme auf die Marktrisiken in § 1 Abs. 12 KWG a.F. und in dem insoweit unveränderten § 1a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG 2007 hinreichend deutlich, wobei angesichts der vorliegenden Aufstockung auf eine Mehrheitsbeteiligung dahinstehen kann, ab welcher Beteiligungshöhe auch die Aufstockung auf eine starke Minderheitsbeteiligung regelmäßig nicht mehr von einer Handelsabsicht im bankaufsichtsrechtlichen Sinne getragen wird.
Ausgehend davon stimmt der Senat der Ansicht der Klägerin, dass die übergeordnete Absicht der Aufstockung und späteren Veräußerung der Beteiligung an der E GmbH für die Einzelanteile keine Handelsabsicht im Sinne von § 1a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 KWG 2007 enthält, jedenfalls auf Grund der Zugehörigkeit zu einer Mehrheitsbeteiligung zu. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin bereits im Zeitpunkt des Erwerbs das australische Konsortium als Käuferin der Beteiligung ausgesucht und den dem besagten Verkauf zugrunde gelegten Unternehmenswert vereinbart hatte. Denn diese Übereinkunft war wegen der fehlenden notariellen Beurkundung, die für die Verpflichtung zur Übertragung von GmbH-Anteilen erforderlich ist, nicht bindend. Die Klägerin stockte somit die Beteiligung auf eigenes Risiko auf und war daher in wirtschaftlicher Hinsicht zur vollwertigen Mehrheitsgesellschafterin geworden. Soweit der Beklagte sich insoweit für eine an der Rechtsprechung zu § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG orientierenden Auslegung ausspricht, würde eine solche am Körperschaftsteuerrecht orientierende Auslegung des KWG gegen die primär bankaufsichtsrechtlich vorzunehmende Auslegung des Handelsbuchs und der Handelsabsicht als Grundlage für schnell umschlagbare Finanzinstrumente anderer Eigenmittelanforderungen verstoßen.
cc) Es kann somit dahinstehen, ob die Anteile an der E GmbH auch auf Grund der konkreten gesellschaftsvertraglichen Regelungen oder wegen der Zugehörigkeit zu einer Mehrheitsbeteiligung nicht handelbar im Sinne von § 1a Abs. 1 Satz 2 KWG 2007 wären. Vielmehr ist der Klage auf Nichtanwendung des § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG bei der Ermittlung des Einkommens und des Gewerbeertrags im Jahr 2007 und auf entsprechende Änderung der angefochtenen Bescheide schon mangels Handelsabsicht stattzugeben.
2. Hinsichtlich der Aktiengeschäfte mit der P Bank AG ist die Klage hingegen überwiegend abzuweisen. Denn hinsichtlich der wechselseitigen Zurverfügungstellung von Aktien und festverzinslichen Wertpapieren zwischen der Klägerin und der P Bank AG ist der Beklagte im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin kein wirtschaftliches Eigentum an den Aktien erworben hatte. Daher hat er die Dividendenerträge aus den überlassenen Aktien mangels wirtschaftlichen Eigentums der Klägerin an den Aktien zu Recht nicht als Kapitalerträge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG qualifiziert und daher auch zu Recht § 8b Abs. 1 KStG und § 8b Abs. 10 KStG nicht angewendet (dazu nachfolgend unter a). Als Folge der steuerlichen Nichterfassung der Dividenden hat der Beklagte die Anrechnung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer auf die streitgegenständlichen Aktien zu Recht versagt, was im Ergebnis auch verfahrensrechtlich keine durchgreifenden Einwendungen begegnet (dazu nachfolgend unter b). Des Weiteren wurde in Folge eines Gestaltungsmissbrauchs zutreffend kein Betriebsausgabenabzug für die Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende gewährt; der Beklagte hat lediglich die von der Klägerin als Ertrag erfassten 3 % der Bruttodividenden zu Unrecht besteuert (dazu nachfolgend unter c)).
a) Eine steuerliche Erfassung der Dividendenzahlungen als Kapitalerträge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG scheidet aus, weil die Klägerin trotz des Besitzes der Aktien nicht Anteilseignerin der Aktien im Sinne des § 20 Abs. 2a EStG (a.F.) geworden war, so dass es sich bei den zugeflossenen Beträgen nicht um Dividendenerträge aus den überlassenen Aktien handelte.
aa) Bezüge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG bezieht nach § 20 Abs. 2a EStG a.F. nur der Anteilseigner. Anteilseigner ist derjenige, dem nach § 39 der Abgabenordnung die Anteile an dem Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind (vgl. z. B. BFH, Urteil vom 16. April 2014, I R 2/12, BFH/NV 2014, 1813 zu Cum/Ex-Gestaltungen).
aaa) Nach § 39 Abs. 1 AO sind Wirtschaftsgüter regelmäßig dem (zivilrecht-lichen) Eigentümer zuzurechnen. Dies gilt nicht, wenn ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über ein Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut ausschließen kann. Für diesen Fall ist ihm als wirtschaftlichem Eigentümer das Wirtschaftsgut anstelle des zivilrechtlichen Eigentümers zuzurechnen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO). Ein Wirtschaftsgut kann dabei nur einem oder mehreren Steuersubjekten gemeinsam und nicht zugleich einem oder mehreren anderen zurechenbar sein (vgl. Ratschow in Klein: Kommentar zur Abgabenordnung, 13. Auflage, § 39, Rz. 10 m.w.N.). Abweichend von der Regelvermutung, dass der zivilrechtliche Eigentümer auch gleichzeitig wirtschaftliches Eigentum über das Wirtschaftsgut innehat, ist das Wirtschaftsgut einem anderen als dem zivilrechtlichen Eigentümer zuzurechnen, wenn dieser kraft seiner tatsächlichen Sachherrschaft den zivilrechtlichen Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Bei Beteiligungen ist dies der Fall, wenn er über die mit den Anteilen verbundenen wesentliche Rechte verfügt sowie das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung trägt (vgl. BFH, Urteil vom 10. März 1988, IV R 226/85, BStBl II 1988, 832 m.w.N.). Bei sog. Sicherungseigentum sind die Wirtschaftsgüter dem Sicherungsgeber zuzurechnen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO).
bbb) Entsprechend hat der BFH bereits in seiner Entscheidung vom 16. April 2014, I R 2/12, BFH/NV 2014, 1813 zu Cum/Ex-Geschäften bei einer Wertpapierleihe den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei Vorliegen eines Gesamtvertragskonzepts verneint, wenn das gesamte wirtschaftliche Risiko beim Verleiher verblieben ist. Bei seiner Beurteilung hat er im Wesentlichen auf das Tragen der Kursrisiken und Kurschancen der Aktien, die Erhaltung der wesentlichen wirtschaftlichen Fruchtziehung, das Verhindern einer abredewidrigen Verfügung aufgrund der vertraglichen Konstruktion und die Nutzung der mit dem Aktienbesitz verbundenen Verwaltungs- und Vermögensrechte abgestellt. Daran anknüpfend hat er in seinem Urteil vom 18. August 2015, I R 88/13, BFH/NV 2016, 341 auch für eine Gestaltungsvariante bei Cum/Cum-Geschäften im Rahmen einer Wertpapierleihe entschieden, dass zwar - unter Verweis auf das BFH-Urteil vom 17. Oktober 2001, I R 97/00 - bei einer Wertpapierleihe regelmäßig mit dem Übergang des zivilrechtlichen Eigentums auch das wirtschaftliche Eigentum übergehe, das wirtschaftliche Eigentum aber ausnahmsweise beim Verleiher verbleibe, wenn aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände ausnahmsweise lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, eine leere Eigentumshülle, an den Aktien verschafft werde. Dabei legte der BFH zur Beurteilung des fehlenden Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums im Wesentlichen folgende Kriterien zugrunde:
die Transaktionen sind nicht darauf angelegt der Entleiherin in einem wirtschaftlichen Sinne die Erträge aus den Aktien zukommen zu lassen;
für den Entleiher entstehen aus den Geschäften keine Liquiditätsvorteile;
angesichts des kurzfristigen Umschlags und des Austauschs der Aktien ist nicht erkennbar, dass es dem Entleiher darauf ankommt, Stimmrechte auszuüben oder das Darlehenskapital wirtschaftlich zu nutzen;
die Chancen und Risiken der Wertpapiere werden nicht mit übertragen, so dass sich weder Wertsteigerungschancen noch Wertminderungsrisiken aus dem Geschäft im abstrakten Sinne ergeben.
Im Anschluss daran hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 28. Januar 2020, 4 K 890/17, EFG 2020, 1160 wirtschaftliches Eigentum des zivilrechtlichen Eigentümers erst recht in einem Fall abgelehnt, indem die Aktien schon gar nicht Gegenstand eines schuldrechtlichen Sachdarlehens (also einer schuldrechtlichen Wertpapierleihe für einen gewissen Zeitraum) waren, sondern er die Aktien zwecks Besicherung eines kurzfristigen sog. Secured Loans erhalten hatte. Denn dem dortigen Steuerpflichtigen sollten weder die Erträge aus den Aktien zukommen noch war ein endgültiger Übergang von Wertsteigerungschancen und Risiken bzw. das Entstehen von Liquiditätsvorteilen und die Ausübung von Stimm- und Verwaltungsrechten vorgesehen. In solchen Fällen wird nach Auffassung des Senats lediglich eine leere Eigentumshülle, vergleichbar dem Sicherungseigentum, und somit bei wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung kein wirtschaftliches Eigentum verschafft. Dem stand nicht entgegen, dass der Steuerpflichtige nur 96 % der sog. Bruttodividenden weiterleiten musste.
bb) Kein anderes Ergebnis ergibt die Gesamtbetrachtung im vorliegenden Streitfall. Auch die hiesige Klägerin konnte bei Würdigung der vorliegenden Umstände nach Überzeugung des Gerichts die P Bank AG wirtschaftlich nicht von der Einwirkung auf die Aktien ausschließen.
aaa) Die Klägerin war zwar zur Überzeugung des Senats mit der kontenmäßigen Erfassung der Aktien auf ihrem Depotkonto bei der Wertpapiersammelbank zivilrechtliche Eigentümerin der Aktien geworden, weil schon aus Gründen der Absicherung die Beteiligten das zivilrechtliche Eigentum an den Wertpapieren und Aktien ersichtlich nicht nur zum Schein „tauschen“ wollten.
bbb) Allerdings war das wirtschaftliche Eigentum nicht auf die Klägerin übergegangen. Der Klägerin wurde im Streitfall lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, eine „leere Eigentumshülle“, an den übertragenen Aktien verschafft, weil die wesentlichen mit den Anteilen verbundenen Rechte sowie Risiken und Chancen einer Wertminderung bzw. -steigerung (jedenfalls im Verhältnis zur Klägerin) bei der P Bank AG verblieben waren.
(1) Es kann dahinstehen, ob die Klägerin bloßes Sicherheitseigentum an den Aktien im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO erlangt hat. Dafür spricht, dass in den Unterlagen über die Übertragung – wenn auch in Abweichung vom Wortlaut des Rahmenvertrags – von einer Sicherheitengestellung die Rede ist.
(2) Die Klägerin hatte jedenfalls am allgemeinen Maßstab für wirtschaftliches Eigentum solches nicht erlangt. Denn nach dem Gesamtvertragskonzept war die rechtliche und wirtschaftliche Position der Klägerin nicht darauf angelegt, den bisherigen Eigentümer von der tatsächlichen Herrschaft über die Aktien auszuschließen. Die Klägerin hatte daher jedenfalls nach Satz 1 des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO keine über die Wirkung eines gebundenen Sicherungseigentümers oder Treuhänders hinausgehende Stellung, so dass sie kein wirtschaftliches Eigentum erlangt hat. Der Beklagte weist insoweit zu Recht darauf hin, dass der Sachverhalt nach dem äußeren Rahmen dem vierten Streitkomplex des Senatsurteils vom 28. Januar 2020 entspreche, so dass für die Gründe im Wesentlichen auf jenes (insoweit) veröffentlichtes Urteil verwiesen wird. Insbesondere wurde hier wie dort vertraglich ein Darlehen (dort in Geld, hier in festverzinslichen Wertpapieren) für eine bestimmte Laufzeit gegeben und die Steuerpflichtige, hier die Klägerin, hatte Aktien zur Absicherung zum zivilrechtlichen Eigentum erhalten, über die sie dann keine Zwischenverfügungen getroffen hat. Solche Zwischenverfügungen waren hier wie dort nach Überzeugung des Senats auch zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt. Dies ergibt sich für den vorliegenden Fall schon daraus, dass die Klägerin in dem Operational Concept selbst niedergelegt hatte, dass keine Zwischenverfügungen erfolgen würden. Bestätigt wird dies dadurch, dass zum Erreichen der nach Aussage des Zeugen Z für die Geschäfte mit der P Bank AG auf rund XXX € vereinbarten Höhe an Kapitalertragsteuer möglichst viele Dividendentermine mitzunehmen waren, um das Bruttodividendenvolumen von rund XXX € zu erreichen. Dafür sollten die Aktien regelmäßig ausgetauscht werden. Die Übertragung neuer Aktien kurz vor deren Hauptversammlungsstichtag wäre jedoch ohne Rückgewähr der vorherigenAktien wegen einer Untersicherung der P Bank AG nicht möglich gewesen. Aufgrund ihrer vertraglichen Funktion als später zurückzuübertragender Wertausgleich bzw. Sicherheit lagen bei der Klägerin somit mangels beabsichtigter und durchgeführter Zwischenverfügungen keine Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken vor. Ausgehend davon ist auch nicht entscheidend, ob in den Geschäftsbestätigungen ausschließlich Aktien des Wertausgleichs vorgesehen waren. Denn damit hatte die P Bank AG gleichwohl zumindest den Austausch von Aktien, wie es auch im Erreichen des Dividendenvolumens beabsichtigt und vereinbart war, zu bewirken.
Da die Vereinnahmung und Verausgabung aufgrund der unmittelbaren Weiterleitung des Dividendenbetrages zeit- und betragsgleich erfolgten, entstanden für die Klägerin aus dem Halten der Aktien auch keine Liquiditätsvorteile. Zwar hatte der Zeuge Z im Rahmen der Beweisaufnahme zunächst behauptet, dass für die Klägerin die Transaktionen primär dadurch erklärbar gewesen seien, dass die P Bank AG eine Erstattung erst im Rahmen der Veranlagung hätte erlangen können, für die Klägerin hingegen die Anrechnung bereits durch Minderung der Vorauszahlungen möglich gewesen sei. Dies ist aber nicht glaubhaft, weil die Anpassung der Vorauszahlungen schon ausweislich der 2009 erfolgten Veranlagung gar nicht ausreichte, um bereits im Jahr 2008 die Liquidität entsprechend der Bruttodividenden zu erzielen. Denn erst mit der Veranlagung wurde der ganz überwiegende Teil der streitigen Kapitalertragsteuer an die Klägerin erstattet. Davon war der Zeuge Z ausweislich der am XX.XX.2008 und am XX.XX.2008 dem Beklagten zur Frage der Vorauszahlungen übersandten Schreiben auch selbst ausgegangen, wenn es dort heißt, dass die Körperschaftsteuer niedriger als die anrechenbare Kapitalertragsteuer gewesen sei. Weder der Zeuge Z noch die Klägerin selbst haben in der Beweisaufnahme bzw. mündlichen Verhandlung auf Vorhalt anderweitig nachvollziehbar darlegen können, dass die im Rahmen der Klage erfolgte Berufung auf einen (vorübergehenden) Liquiditätsvorteil auf Seiten der Klägerin Bedeutung für das Innehaben die Aktientransaktion hatte. Vielmehr war auch ausweislich der Präsentation von S GmbH der dauerhafte Ertrag in Höhe von 3 % der Dividenden der wesentliche Gesichtspunkt für das Geschäft aus Sicht der Klägerin. Einen zusätzlichen Liquiditätsvorteil für die Klägerin erwähnt die Präsentation nicht.
Der Verneinung des wirtschaftlichen Eigentums der Klägerin steht nicht entgegen, dass der Beklagte nicht dargelegt hat, ob die L Bank AG die wirtschaftliche Eigentümerin war. Es genügt, dass die P Bank AG im Verhältnis zur Klägerin das Zurückbleiben des wirtschaftlichen Eigentums bewirkende Rechte hatte. Ob sie diese Rechte aus eigenem Antrieb ausüben konnte oder hinsichtlich der Aktien denselben oder ähnlichen Beschränkungen gegenüber der L Bank AG Schwestergesellschaft in V Stadt (W) als Vorlieferantin belastet war und ggf. wie weit diese Kette reicht, kann dahinstehen.
Soweit die Klägerin meint, bis zur Einführung des § 8b Abs. 4 KStG im Jahr 2013 sei wegen der unterschiedlichen Besteuerung von Steuerinländern und Steuerausländern im Hinblick auf Streubesitzdividenden (EuGH, Urteil vom 20. Oktober 2011, C 284/09) eine europarechtskonforme Auslegung des § 39 AO vorzunehmen, die zwingend zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums führe, um die Anrechnung der Kapitalertragsteuer zu gewähren, ist dies unzutreffend. Denn ein Verstoß gegen das Recht der Europäischen Union liegt in Bezug auf die Erlangung des wirtschaftlichen Eigentums nach § 39 AO nicht vor, da sich insoweit keine unterschiedliche Behandlung zwischen dem Steuerinländer und dem ausländer ergibt. Es verbleibt demzufolge bei der Anrechnung von Kapitalertragsteuer für den Anteilseigner, denn nur dieser erzielt als wirtschaftlicher Eigentümer gemäß § 20 Abs. 2a EStG i.V.m. § 39 AO Kapitaleinkünfte i.S.v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Einer unionsrechtswidrigen Rechtslage im Hinblick auf die Belastung von Steuerausländern mit Kapitalertragsteuer wäre vielmehr durch ein unionsrechtkonformes Kapitalertragssteuererstattungsverfahren bzw. durch Korrekturen im Hinblick auf die Erstellung der Definitivbelastung nach § 50 Abs. 5 S. 1 EStG a.F. und § 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG zugunsten des Steuerausländers zu begegnen (so auch schon Senatsurteil vom 28. Januar 2020, 4 K 890/17).
b) Aufgrund der fehlenden Zurechnung der Dividendeneinkünfte zur Klägerin kommt § 8b KStG weder für die Dividenden (Abs. 1) noch für die Kompensationszahlung (Abs. 10) zum Tragen, so dass die Nichtanwendung von § 8b KStG in den Bescheiden für 2008 bzw. zum 31. Dezember 2008 rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt.
c) Mangels wirtschaftlichen Eigentums war die Klägerin gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG zudem nicht zur Anrechnung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer auf die Dividenden berechtigt. Soweit die Klägerin meint, dass es genüge, dass die Dividenden in der Buchhaltung erfasst gewesen seien und sich lediglich wegen der Weiterleitung nicht auf den Gewinn ausgewirkt hätten, folgt der Senat dieser Ansicht nicht. Vielmehr ist, wie bereits in dem Senatsurteil vom 28. Januar 2020, 4 K 890/17 für § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG ausgeführt, entscheidend, dass gerade Kapitalerträge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erfasst sind bzw. nur wegen einer Steuerfreiheit ganz oder teilweise nicht erfasst sind. An dieser Ansicht hält der Senat aus den dort genannten Erwägungen fest.
Gegen die materiell-rechtlich danach erforderliche Versagung der Anrechnung bestehen auch verfahrensrechtlich keine durchgreifenden Einwendungen. Denn der Beklagte durfte die Anrechnung auf Grund des Körperschaftsteuerbescheids 2008 vom XX.XX.2019 nach § 131 AO im Rahmen eines Abrechnungsbescheids widerrufen und hat dies rechts- und ermessensfehlerfrei getan.
aa) Allerdings war zur Überzeugung des Gerichts –entgegen der Ansicht des Beklagten – im ersten Körperschaftsteuerbescheid für 2008 die Dividende noch veranlagt worden. Dies folgt daraus, dass die Klägerin vor der Veranlagung mehrfach darauf hingewiesen hatte, dass ihre Transaktionen mit Kapitalertragsteueranrechnungsvolumen durchführt und diese dann auch in der Anlage WA angegeben hatte. Auch im Operational Concept war die Klägerin ersichtlich davon ausgegangen, dass sie nicht nur die festverzinslichen Wertpapiere, sondern auch die Aktien als Eigentümer erwerbe und sich lediglich wegen der Weiterleitung nur in Höhe der 3 % der Bruttodividende ein Ertrag ergebe. Soweit der Beklagte meint die Art und Weise der Verbuchung lasse auf die Annahme eines durchlaufenden Postens schließen, folgt das Gericht dem nicht. Vielmehr ging es der Klägerin ersichtlich darum, sich auf Grundlage ihres zivilrechtlichen Eigentums als Berechtigte des Anrechnungsvolumens darzustellen. Erst die nähere Prüfung durch den Beklagten und nun durch das Gericht ergibt, dass im konkreten Einzelfall kein wirtschaftliches Eigentum vorlag und daher keine Veranlagung der Dividenden erfolgen darf. Insoweit ist das Gericht auch davon überzeugt, dass der Beklagte mit seinem insoweit erklärungsgemäßen ersten Körperschaftsteuerbescheid unter Berücksichtigung der darin enthaltenen Anrechnung aller begehrten Steuerabzugsbeträge – einschließlich der streitgegenständlichen Kapitalertragsteuer – nicht die Vorstellung verbunden hatte, dass darin die der Kapitalertragsteuer zugrundeliegenden Dividenden als solche gar nicht enthalten gewesen seien.
bb) Hingegen sind in dem nach § 164 Abs. 2 AO zulässig geändert Körperschaftsteuerbescheid 2008 vom XX.XX.2019 die Dividenden zutreffend nicht mehr als solche veranlagt. Denn der Beklagte brachte durch den im Körperschaftsteuerbescheid enthaltenen Verweis auf den Prüfungsbericht zum Ausdruck, dass die Dividendenzahlung nicht als Kapitalertrag im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG der Klägerin erfasst sein solle, sondern von einem durchlaufenden Posten auf Grund des wirtschaftlichen Eigentums eines anderen auszugehen sei. Die Rüge der Klägerin, dass die Prüfungsfeststellung unter der Überschrift „Anrechenbare Steuern“ und somit nicht bezüglich der Einkommensermittlung erfolgt sei, greift schon deshalb nicht durch, weil der Beklagte schon seit der Rücknahme der Anrechnungsverfügung im Jahr 2012 gegenüber der Klägerin die Ansicht vertrat, dass die Dividende gar nicht in der ursprünglichen Veranlagung enthalten gewesen sei und deshalb die Anrechnung von Anfang zu Unrecht erfolgt sei. Für die Klägerin war daher durchaus erkennbar und eindeutig, dass nun im Körperschaftsteuerbescheid 2019 vom XX.XX.2019 die Dividenden nicht mehr als Kapitalertrag der Klägerin erfasst sind.
cc) Auf Grund der somit im Jahr 2019 erfolgten „Herausnahme“ der Dividenden aus der Veranlagung für 2008 war der Beklagte nach § 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AO aus den Gründen des Senatsurteils vom 28. Januar 2020, 4 K 890/17 auch berechtigt, die vormalig gewährte Anrechnung zu widerrufen. Dies ist mittels der Anrechnungsverfügung im Bescheid vom XX.XX.2019 auch geschehen. Denn durch den Verweis auf den Prüfungsbericht und den bereits bestehenden Streit um die Anrechnung handelte es sich insoweit zugleich um einen die Anrechnung der streitgegenständlichen Kapitalertragsteuer (erneut) ablehnenden Abrechnungsbescheid im Sinne von § 218 AO. Dieser ist mangels diesbezüglicher Kapitalerträge der Klägerin auch rechtmäßig.
Der Rechtmäßigkeit stehen auch keine Ermessensfehler entgegen, weil die Änderung der veranlagten anrechnungsberechtigten Einnahmen in der Regel auch für die Änderung der Anrechnung spricht. Auch insoweit wird auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 28. August 2020, 4 K 890/17 verwiesen.
Abgesehen davon liegt auch kein Ermessensfehler vor. Der Beklagte hat alle von der Klägerin im Einspruchsverfahren geltend gemachten Überlegungen berücksichtigt und gleichwohl nachvollziehbar den Vorrang der materiellen Rechtslage, die gegen die Anrechnung spricht, angenommen. Er durfte dabei berücksichtigen, dass mangels wirtschaftlichen Eigentums der Klägerin ein anderer zur Erstattung aus Gründen des Unionsrechts berechtigt sein kann. Er war ferner berechtigt, dem BMF-Schreiben vom 17. Juli 2017 keine für die (rechtswidrige) Anrechnung sprechenden Bedeutung beizumessen. Denn dabei handelte es sich nur um eine norminterpretierende Anweisung, an deren Inhalt das Gericht schon deshalb nicht gebunden ist. Auch der Beklagte durfte jedenfalls deshalb, weil er schon 2012 und somit weit vor dem BMF-Schreiben den Streitfall aufgegriffen hatte, noch nach Erlass des BMF-Schreibens an seiner (zutreffenden) Rechtsansicht festhalten, dass die Klägerin kein wirtschaftliches Eigentum erworben hatte und damit die schon zuvor versagte Anrechnung verteidigen. Hierin liegt kein Verstoß gegen verfassungsrechtliche Grundsätze. Vielmehr spricht die Gesetzmäßigkeit und Gleichmäßigkeit der Besteuerung im Verhältnis zu Steuerpflichtigen, die derartige Geschäfte nicht getätigt haben, für die Versagung. Dafür spricht auch, dass die Folge des § 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AO im Kern auf der Änderungsbefugnis nach § 164 Abs. 2 AO beruht, weil Ausgangspunkt der Änderung die Herausnahme der Dividenden aus dem Veranlagungsbescheid ist.
dd) Angesichts der Wirkung des Körperschaftsteuerbescheids 2008 vom XX.XX.2019 als Abrechnungsbescheid hatte die mit Verfügung vom XX.XX.2012 erfolgte Rücknahme der Anrechnungsverfügung ihre Bedeutung verloren, so dass die Klage gegen die Verfügung vom XX.XX.2012 mangels Rechtsschutzinteresse unzulässig ist und deshalb im Wege einer rechtsschutzgewährenden Auslegung nur der im Körperschaftsteuerbescheid 2008 enthaltene Abrechnungsbescheid vom XX.XX.2019 als zulässiger Gegenstand der vorliegenden Klage anzusehen und insoweit die Klage jedoch mangels Veranlagung der Dividenden abzuweisen war.
c) Soweit der zu Recht versagte Erstattungsanspruch zu einem buchmäßigen Verlust bei der Klägerin in Höhe des Differenzbetrags zwischen Brutto- und Nettodividende führt, ist dieser wegen Missbrauchs von Gestaltungsmöglich-keiten gemäß § 42 AO nicht steuermindernd zu berücksichtigen. Die auf Berücksichtigung dieses Verlusts gerichtete Hilfsbegründung ist daher abzuweisen. Jedoch ist die Vergütung in Höhe von 3 % der Bruttodividenden als nicht steuerbar anzusehen. Die angefochtenen Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuermessbescheide 2008 und die Bescheide über die Verlustvorträge zum 31. Dezember 2008 sind daher insoweit rechtswidrig und zu ändern.
aa) Nach dem im Senatsurteil vom 28. Januar 2020, 4 K 890/17 zu § 42 AO niedergelegten Grundsätzen hat der erkennende Senat keinen Zweifel daran, dass vorliegend ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 42 AO vorliegt. Denn die vorliegenden Umstände lassen unter Berücksichtigung der im entscheidungserheblichen Kern nicht überzeugenden Aussage des Zeugen Z darauf schließen, dass der eigentliche – beabsichtigte – Zweck der Übertragung der Aktien in der Umgehung der vom Gesetzgeber vorgesehenen Besteuerung der Dividendenerträge ausländischer Anteilseigner durch Erhebung der Kapitalertragsteuer als Abgeltungssteuer bestand. An dem dadurch eintretenden Vorteil wurde die Klägerin in Form der Vergütung von 3 % der Bruttodividenden beteiligt. Diese Motivation zum Abschluss der Geschäfte lässt sich aus der von der S GmbH erstellten Präsentation ableiten, die ein Entgelt i.H.v. 3 % der Bruttodividende vorsieht. Dort wird auch vorgegeben, dass der Vertrag mit einer sog. Abwicklungsbank abgeschlossen werde. Zwar kam es der Klägerin ausweislich der Aussage des Zeugen Z darauf an, dass der „Kontrahent“ eine inländische anrechnungsberechtigte Person sei. Es bestand jedoch zur Überzeugung des Gerichts nicht die entscheidende Vorstellung, dass die Aktien aus dem eigenen Bestand der P Bank AG kommen würden. Vielmehr diente die Teilnahme der Klägerin zur Überzeugung des Gerichts sogar dazu, die Aufdeckung des beabsichtigten Dividendenstrippings zu erschweren. Schon nach eigener Aussage der Zeuge Z war ihm und auch der Klägerin nämlich Fälle des Dividendenstrippings – etwa bis 2007 in Verbindung mit steuerfreien Erträgen – durchaus bekannt; die Klägerin habe nur vor 2008 keine abgeschlossen. Angesichts dessen ist nicht glaubhaft, dass für die Vergütung in Höhe von 3 % der Bruttodividende bei der Klägerin eine andere Erklärung als die Vermeidung der (damals angenommenen) Abgeltungswirkung bei ausländischen Anteilseignern gab. Die vom Zeugen Z und der Klägerin gemachte Behauptung, dass es im Verhältnis zur P Bank AG um die zeitliche Vorverlagerung der Geltendmachung des Kapitalertragsteueranrechnungsvolumens gegangen sei, widerspricht dem in der Vernehmung gemachten Eingeständnis, dass die Klägerin gar nicht von der Herkunft aus dem eigenen Bestand der P Bank AG ausging. Soweit der Zeuge Z dann nach seiner Aussage zudem Wert auf den inländischen Kontrahenten gelegt habe, beinhaltet dies ebenfalls nicht, dass es ihm und der Klägerin darauf ankam, dass die Aktien letztlich aus einem inländischen Bestand kamen. Es ist für den Senat auch nicht glaubhaft, dass es – wie der Zeuge Z es ausdrückte - nur „extrem naiv“ bzw. „extremst naiv“ gewesen sei, nicht von einer Beteiligung an einem Dividendenstripping mit ausländischen Anteilseignern auszugehen. Denn der Zeuge Z hatte nach seiner eigenen Aussage durchaus die Vorstellung, dass die Aktien aus für fremde Rechnung verwalteten Depots stammen können. Schon dies schließt Depots ausländischer Anteilseigner gerade nicht aus. Soweit er zudem behauptete, dass sich die Höhe der Vergütung (3 % der Bruttodividende) durch die angeblichen Liquiditätsvorteile der P Bank AG erklären ließen, überzeugt dies ebenfalls nicht. Denn bei dem vom Zeugen Z behauptetem Abstand von 22 Monaten zwischen der Weiterleitung der Bruttodividende im Frühjahr 2008 einerseits und einer gedachten (angeblich) zur Erstattung der Kapitalertragsteuer führenden Veranlagung der P Bank AG anderseits, entsprächen die 3 % der Bruttodividende einem Zinssatz von mehr als 7,7 % per annum, der für (wie hier) besicherte Einlagen zwischen Banken damals nicht erzielbar war. Berücksichtigt man zudem, dass es jedenfalls die Klägerin schaffte, im November 2009 und somit nur rund 19 Monate nach den Aktientransaktionen veranlagt zu werden, läge sogar eine Verzinsung von rund 9 % per annum vor. Da die Klägerin eine mit Zinsgeschäften vertraute Bank ist, ist für das Gericht nicht glaubhaft, dass sie sich die Vergütung so erklärt hat.
Auch in einer Gesamtschau dieser schon für sich für die willentlich und wissentliche Beteiligung am Dividendenstripping sprechenden Gründen ist der Senat daher davon überzeugt, dass die Liquiditätsverschaffung aus Sicht des damaligen Kenntnisstands nur ein vorgeschobenes Motiv darstellt. Der Senat hat daher keine Zweifel daran, dass die Geschäfte auch seitens der Klägerin sich als Teilnahme an der Verschaffung einer so nicht zulässigen Vermeidung der sich aus § 50 Abs. 5 S. 1 EStG a.F. und § 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG ergebenden Abgeltungswirkung der Kapitalertragsteuer von 20 % (zzgl. Solidaritätszuschlag) für ausländische Anteilseigner darstellte. Die Gestaltung verstieß daher aus den im
Senatsurteil vom 28. Januar 2020, 4 K 890/17 genannten Gründen gegen die Wertungen des Gesetzgebers. Im Ergebnis wollten die vorgeschalteten Eigentümer die Besteuerung auf 0 % (zum Preis der 3 % zugunsten der Klägerin) reduzieren. Der Umstand, dass die Klägerin als weitere inländische Person eingeschaltet wurde und nicht unmittelbar mit ausländischen Anteilseignern kontrahiert hätte, schließt die Qualifizierung als Umgehungsgeschäft auch bei der Klägerin nicht aus.
Sonstige beachtliche außersteuerliche Gründe, die einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten ausschließen würden, liegen nicht vor. Denn mit den Aktien wurde aufgrund der Vertragsgestaltung lediglich eine leere Eigentumshülle übertragen, ohne dass für die Klägerin eine wirtschaftliche Nutzungsmöglichkeit der Aktien im eigentlichen Sinne bestand. Soweit die Klägerin als wirtschaftlichen Grund für das Geschäft die überdurchschnittlich hohe Darlehensrendite anführt, ist dies nicht als außersteuerlicher Grund anzusehen, da diese Rendite gerade aus dem durch die unangemessene Gestaltung erlangten Steuervorteil herrührt.
Dass die durchschnittliche Haltedauer für sonstige Leihgeschäfte banküblich gewesen sein soll, steht der Annahme, dass die vorliegende Gestaltung gerade auf den Steuervorteil abzielte, nicht entgegen, zumal bei wirtschaftlicher Betrachtung ohnehin keine andere Nutzung der Aktien als die Erzielung des Steuervorteils vorlag. Eines Sachverständigengutachtens zur ansonsten üblichen Leihdauer für nicht rein steuerlich veranlasste Aktientransaktionen bedarf es daher nicht.
bb) Als Rechtsfolge des § 42 AO ist der Sachverhalt steuerlich so zu beurteilen, als ob eine angemessene rechtliche Gestaltung gewählt worden wäre (siehe ebenfalls das Senatsurteil vom 28. Januar 2020, 4 K 890/17).
Denkt man den unangemessenen Teil der Umgehung hinweg, ist vorliegend davon auszugehen, dass die Klägerin die Aktien nicht erhalten und daher keine Dividenden, aber auch keine 3 % der Bruttodividende erhalten hätte. Auch wäre bei der Klägerin kein bilanzieller Verlust aus der Nichtanrechnung der Kapitalertragsteuer auf die Dividende entstanden, da sie keine Kompensationszahlung geleistet und den Darlehensbetrag in voller Höhe zurückerhalten hätte. Ausgehend davon kann dahinstehen, ob nicht ohnehin der bilanzielle Verlust später zu berücksichtigen wäre, falls – was möglich erscheint, aber nicht entscheidungserheblich ist – im Streitjahr 2008 das Kapitalertragsteueranrechnungsvolumen bilanziell noch gewinnwirksam hätte erfasst werden müssen und erst als Folge des Aufgriffs durch den Beklagten im Rahmen der Betriebsprüfung eine diesbezügliche Rückstellung zum 31. Dezember 2012 hätte erfolgen müssen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.
4. Die Revision war nicht zuzulassen. Eine grundsätzliche Bedeutung liegt nicht vor, weil der Rechtsstreit hinsichtlich der E GmbH-Anteile die Anwendung einer besonderen Sachverhaltskonstellation auf ausgelaufenes Recht betrifft und hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung der Aktientransaktionen eine hinreichend eindeutige bzw. geklärte Rechtslage, von der der Senat nicht abweicht, vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KWG
§ 130 AO
§ 1a KWG
§ 36a EStG
§ 50c EStG
§ 131 AO
§ 340c HGB
§ 39 AO
§ 42 AO
§ 8b KStG
§ 218 AO
§ 1 Abs. 12 KWG
§ 1 Abs. 1a KWG
§ 8b Abs. 2 KStG
§ 8b Abs. 3 Satz 1 KStG
§ 8b Abs. 7 Satz 1 KStG
§ 8b Abs. 7 KStG
§ 8b Abs. 1 KStG
§ 8b Abs. 10 KStG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 EStG
§ 130 Abs. 2 Nr. 3 AO
§ 31 Abs. 1 KStG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
§ 131 Abs. 2 Satz 1 AO
§ 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AO
§ 1a Abs. 4 KWG
§ 8b Abs. 7 S. 2 KStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO
§ 39 Abs. 2 AO
§ 8b Abs. 5 KStG
§ 1a Abs. 3 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 KWG
§ 8b Abs. 7 Satz 2 KStG
§ 8b Abs. 1 und Abs. 10 KStG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 10 Nr. 2 KStG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 8b Abs. 1 Satz 1 KStG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG
§ 8b Abs. 1 bis 6 KStG
§ 8 Abs. 7 KStG
§ 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 KWG
§ 1a Abs. 1 Satz 2 KWG
§ 1a Abs. 2 KWG
§ 1a Abs. 5 KWG
§ 1a Abs. 6 KWG
§ 1a Abs. 7 KWG
§ 1a Abs. 9 KWG
§ 1a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG
§ 1a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 KWG
§ 20 Abs. 2a EStG
§ 39 der Abgabenordnung
§ 39 Abs. 1 AO
§ 8b Abs. 4 KStG
§ 50 Abs. 5 S. 1 EStG
§ 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG
§ 164 Abs. 2 AO
§ 136 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 8b Abs. 7 des Körperschaftsteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2009, 671
BStBl II 2016, 961
BStBl II 2013, 11
BFH/NV 2009, 1843
BFH/NV 2014, 1813
BStBl II 1988, 832
BFH/NV 2016, 341
EFG 2020, 1160
1 K 904/14
I R 36/08
I R 88/13
4 K 890/17
I R 90/09
I B 46/09
I R 2/12
IV R 226/85
I R 97/00