Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-01-17, Aktenzeichen 11 U 43/09 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0117.11U43.09KART.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.5.2009 teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten zu 2) wird zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten haben die Klägerin 64% und die Beklagte zu 2) 36% zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) hat die Klägerin zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) hat die Klägerin 64 % zu tragen; von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin hat die Beklagte zu 2) 36 % tragen. Im Übrigen trägt jeder seiner außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten; der Beklagten zu 1) bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils werden gem. § 540 ZPO in Bezug genommen und wie folgt ergänzt:
Die Klägerin – ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen - begehrt Zahlung in Höhe von EUR 335.376,50 nebst Zinsen von den Beklagten. Die Beklagte zu 1) ist ein nach dem AEG zugelassenes Eisenbahnverkehrsunternehmen (i.F.: EVU). Sie hält sämtliche Anteile an der Beklagten zu 2), welche im Bereich des Ostsachsennetzes unter Verwendung der der Beklagten zu 1) erteilten Konzession Teile des Schienenpersonennahverkehrs unter Nutzung von Zugtrassen und Einrichtungen der Klägerin bedient.
Grundlage der vertraglichen Beziehung der Parteien ist der im Juni 2005 mit der Klägerin geschlossene Infrastrukturnutzungsvertrags (i.F.: INV). Das gem. § 3 Nr. 1, 3 INV geschuldete Entgelt bestimmt sich gem. § 10 INV i.V.m. Anlage 4 nach dem jeweils gültigen Trassenpreissystem (i.F.: TPS). Im Fall des Zahlungsverzugs der Beklagten zu 2) schulden die Beklagten das Entgelt als Gesamtschuldner (§ 3 Nr. 9 INV). In den Vertrag wurden u.a. gem. § 10 INV u.a. die Allgemeinen Bedingungen für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der Klägerin (i.F.: ABN, Anlage 2) einbezogen.
Der Klage liegen offene Abschlagsrechnungen der Klägerin für die Monate Juni sowie Oktober bis Dezember 2006 nebst der Spitzabrechnung für das Jahr 2006 zugrunde (Bl. 62, 69, 74, 81, 88 d.A.), die jeweils auf Basis des zum 11.12.2005 in Kraft getretenen TPS 05 (i.F.: TPS 05, Anlage 2, Bl. 47ff d.A.) berechnet wurden.
Das Landgericht hat der Klage - mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung - stattgegeben und die Widerklage als unbegründet abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die in der Vergangenheit erhobenen Entgelte zwar unabhängig von den Möglichkeiten der Überprüfung durch die Regulierungsbehörde gem. § 14 e AEG einer zivilrechtlichen Kontrolle nach eisenbahn- und kartellrechtlichen Gesichtspunkten unterlägen. Dieser Kontrolle hielten sie jedoch stand. Das TPS 05 entspreche den Vorgaben des AEG und der EiBV. Im Hinblick auf diese Eisenbahnrechtskonformität hätte es näherer Darlegungen für eine dennoch bestehende Kartellrechtswidrigkeit im Sinne einer unbilligen Behinderung oder Diskriminierung bedurft; daran fehle es.
Für eine Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB bestünde kein Raum. § 315 BGB sei unmittelbar nicht anwendbar, da das TPS 05 zwischen den Parteien vereinbart worden sei gem. § 3 Ziff. 3 S. 1 INV. § 315 BGB sei auch nicht entsprechend anwendbar, da die Klägerin keine Leistungen der Daseinsvorsorge erbringe. Den aus der Monopolposition der Eisenbahnunternehmen ggf. folgenden Gefährdungen trügen bereits die Regelungen in §§ 14 AEG hinreichend Rechnung.
Den Beklagten stünde im Rahmen des als Mietvertrag zu wertenden Vertragsverhältnisses kein Minderungsanspruch zu, da bereits nicht ersichtlich sei, weshalb sich bezogen auf die Gesamtkosten für die Trassennutzung im Jahr 2006 der Minderungsbetrag gerade auf die eingeklagte Forderung beziehen solle.
Der seitens der Beklagten zu 1) erklärten Aufrechnung stünde Ziff. 7.8 ABN entgegen. Ihre Widerklage sei zulässig, aber unbegründet. Es fehlten bereits unverzügliche Mängelrügen i.S.d. § 537 c Abs. 1 BGB.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten , die sie wie folgt begründen:
Die Spitzabrechnung sei ohne Zugänglichmachung der zugrunde liegenden Software für sie insgesamt nicht prüfbar.
Die Preisbestimmung des TPS 05 sei nichtig. Das TPS 05 halte weder einer kartellrechtlichen noch einer eisenbahnrechtlichen Überprüfung stand. Dies beziehe sich insbesondere auf die jeweils angesetzte Höhe der Faktoren für die Personenverkehrsexpresstrassen, die Güterverkehrs- und Personenverkehrs-LZ-Trassen sowie die Zubringertrassen.
Zudem entspreche das TPS 05 nicht der hier vorzunehmenden Billigkeitskontrolle gem. § 315 BGB. Aus dem Vortrag der Klägerin könne noch immer nicht hinreichend konkret auf die angesetzten einzelnen Kostenpositionen, die gegenüberstehenden Erlöse sowie die Ermittlung der im Einzelnen angesetzten Faktoren in Bezug auf den ihnen gegenüber berechneten Grundpreis, Produktfaktor sowie Regionalfaktor geschlossen werden. Es bestünde zudem der Verdacht einer unzulässigen Quersubventionierung.
Im Hinblick auf den mangelhaften Zustand der Trassen stünden ihnen jedenfalls Minderungsansprüche zu.
Die Widerklage sei begründet. § 536 c Abs. 2 S. 2 BGB sei nicht anwendbar, jedenfalls aber hätten sich weitere Beanstandungen als sog. reine Förmelei erübrigt. Zudem sei die Abhilfe der Mängel nicht durch eine behauptete versäumte Anzeige unmöglich geworden.
Die Beklagten beantragen ,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.5.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen;
die Beklagte zu 1. beantragt zudem,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.5.2009 abzuändern und die Klägerin zu verurteilen, an sie EUR 186.120,00 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr seit dem 19.6.2006 zu zahlen soweit über die Widerklageforderung nicht aufgrund der Aufrechnung eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergeht.
Die Klägerin beantragt ,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Einwand, die gesamte Spitzabrechnung könne ohne ihre Software nicht überprüft werden, sei neu und verspätet.
Die eisenbahnrechtlichen Vorschriften hätten im Sinne einer Sperrwirkung Vorrang vor den geltend gemachten kartellrechtlichen Maßstäben sowie einer Billigkeitskontrolle. Zu Unrecht meinten die Beklagten, eisenbahnrechtlich sei allein eine Kostenorientierung erlaubt; tatsächlich lasse das AEG Raum für marktorientierte Preise.
Die Differenzierungen der Trassenpreise unterfielen nicht § 21 Abs. 4 EIBV, da der überwiegende Teil ihrer Kosten Gemeinkosten seien, die sich nicht einzelnen Verkehrsarten zuordnen ließen.
Einer Billigkeitsprüfung stünde die in § 14 e AEG vorgesehene Regulierungsmöglichkeit entgegen. Für § 315 BGB sei auch nicht in entsprechender Anwendung über den Gedanken der Monopolstellung der Klägerin Raum, da kein Bereich der unmittelbaren Daseinsvorsorge vorliege. Der Rechtsprechung, die eine entsprechende Anwendung der gerichtlichen Billigkeitskontrolle auch im Bereich der mittelbaren Daseinsvorsorge befürworte, sei – u.a. im Hinblick auf die damit verbundene unbeschränkte Ausdehnung des Anwendungsbereichs von § 315 BGB - nicht zu folgen.
Jedenfalls sei ihr ein weiter Gestaltungsspielraum im Rahmen ihres Leistungsbestimmungsrechts zuzugestehen. Zu beachten sei die Abhängigkeit der Kostenstruktur hinsichtlich der von ihr zu finanzierenden Unterhaltung und Instandhaltung der Schienen von den von der öffentlichen Hand finanzierten Kosten für den Bau, Ausbau und die Ersatzinvestitionen der Schienen. Eine reine Fokussierung auf die Preisgünstigkeit sei vom Gesetzgeber nicht gewollt. Es müsse ein großzügiger Maßstab angesetzt werden. Aus dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur bislang in keinem Fall die von ihr festgesetzten Preise für rechtswidrig erklärt habe, sei indiziell auf die Billigkeit ihres TPS zu schließen. Jedenfalls habe sie nunmehr hinreichend dargelegt, dass die angesetzten Preise billig i.S.d. § 315 BGB seien.
Der Senat hat im Rahmen des Hinweis- und Auflagenbeschlusses vom 12.1.2010 die Klägerin darauf hingewiesen, dass § 315 BGB jedenfalls entsprechend anwendbar sein dürfte und insoweit die Klägerin die Billigkeit ihres Preissystems und die Höhe der darin vorgesehenen Auf- und Abschläge darzulegen und ggf. zu beweisen habe (Bl. 515f d.A.). Mit Beschluss vom 25.5.2010 (Bl. 577f d.A.) hat der Senat die Klägerin zudem darauf hingewiesen, dass ihre nach Erhalt des Beschlusses vom 12.1.2010 erfolgten Ausführungen nicht ausreichend seien.
Darzulegen sei, aus welchen kalkulatorischen Gründen die konkret den Beklagten in Rechnung gestellten Entgelte (insbesondere hinsichtlich der Bestandteile Produktfaktor, Regionalfaktor, Basispreis) der Billigkeit entsprächen. Nach weiteren Ausführungen der Klägerin hat der Senat der Klägerin mit Beschluss vom 16.11.2010 aufgegeben, die genaue Zusammensetzung der angegebenen Kosten und Erlöse für das von den Beklagten befahrene Teilnetz „Ostsachsennetz“ darzulegen (Bl. 653 d.A.). Im Rahmen der Ladungsverfügung vom 15.9.2011 wurde die Klägerin schließlich darauf hingewiesen, dass auch die weiteren Ausführungen den Anforderungen für die Darlegung der Billigkeit nicht genügten (Bl. 731 d.A.); diesen Hinweis erteilte der Senat erneut im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2011.
Die Klägerin begehrte zuletzt mit Schriftsatz vom 14.11.2011 konkrete Hinweise des Senats zur erforderlichen Darlegungstiefe und regte ein Vorabentscheidungsverfahren gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV an.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie Erfolg (unter 1.).
Die weitergehende Berufung der Beklagten zu 1. ist ebenfalls zulässig, in der Sache jedoch unbegründet (unter 2.).
1. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.
Die Klägerin legt ihren Klageforderungen Entgelte gem. § 3 Nr. 1, 3 INV i.V.m. § 7 Abs. 1 ABN in Form von Abschlagsrechnungen und einer Spitzabrechnung zugrunde, die auf Basis des zum 11.12.2005 in Kraft getretenen TPS 05 berechnet wurden. Das TPS 05 ist Ausdruck der in § 3 Nr. 3 INV, § 7 Abs. 1 ABN i.V.m. § 21 Abs. 7 EiBV enthaltenen Berechtigung der Klägerin, das jeweils gültige, von ihr einseitig verfasste Trassenpreissystem als Grundlage der Entgeltberechnung anzusetzen. Der Klägerin wird mit diesen Bestimmungen ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht i.S.d. § 315 BGB eingeräumt. Die Ausübung dieses Leistungsbestimmungsrechts unterliegt – wie vom Senat bereits im Rahmen des Hinweisbeschlusses vom 12.1.2009 ausgeführt – in entsprechender Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle (unter a.).
Aus den Darlegungen der Klägerin kann nicht zur Überzeugung des Senats darauf geschlossen werden, dass die den Beklagten berechneten Entgelte i.S.d. § 315 BGB billigem Ermessen entsprechen. Mangels hinreichender Tatsachenbasis kann die Höhe eines billigen Ermessen entsprechenden Entgelts auch nicht seitens des Senats geschätzt werden, so dass die Klage insgesamt abzuweisen ist (unter b.)
a. Die im TPS 05 festgelegten Preiskonditionen unterliegen einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB.
Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 315 BGB ist eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung, dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (vgl. BGH, WuW 2011, 1255, 1256f). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die vertragliche Formulierung gem. § 3 Nr. 3 INV, wonach die „jeweils gültige Trassenpreisliste“ der Entgeltberechnung zugrunde zu legen ist, beinhaltet das Einverständnis der Beklagten, dass sowohl die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden wie auch künftig der Leistungsabrechnung zugrunde zu legenden geänderten Preise für die Infrastrukturüberlassung nicht der Vereinbarung unterliegen, sondern ohne Mitwirkung der Beklagten von der Klägerin für eine jeweils bestimmte Zeitdauer betragsmäßig festgesetzt und der Abrechnung zugrunde gelegt werden.
Damit liegt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht i.S.d. § 315 BGB vor (ebenda, auch BGH Urteil vom 18.10.2005, Az: KZR 36/04, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf Urteil vom 14.10.2009, Az: VI U (Kart) 4/09), Anlage B 26; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.3.2010, Az: VI U (Kart) 16/09).
aa. Soweit die Klägerin gegen eine gerichtliche Billigkeitskontrolle einwendet, dass das TPS 05 bei Vertragsschluss vertraglich vereinbart worden sei und die Beklagten zudem zunächst vorbehaltlos gezahlt hätten, steht dies der entsprechenden Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB vorliegend nicht entgegen.
Da die Parteien bereits im Juni 2005 den INV geschlossen hatten, können die erst im Dezember 2005 in Kraft getretenen Preisänderungen durch das TPS 05 bereits aufgrund der zeitlichen Abfolge nicht als durch den Abschluss des INV vertraglich vereinbart angesehen werden.
Unabhängig davon unterliegen jedoch auch die Preisbestandteile, die bereits durch Bezugnahme auf das im Juni 2005 jeweils gültige TPS anfänglich vertraglich angesetzt wurden, einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB. Zwar sind grundsätzlich vertraglich vereinbarte oder vorbehaltlos gezahlte Entgelte der Billigkeitskontrolle entzogen; dies gilt jedoch – wie vom Senat im Rahmen des Hinweisbeschlusses vom 12.1.2009 bereits ausgeführt (Bl. 515 f d.A.) – nicht, sofern eine gerichtliche Billigkeitskontrolle geboten ist, da es um Entgelte für Leistungen im Bereich der (mittelbaren) Daseinsvorsorge geht (vgl. BGH NJW 2008, 2175, 2177 – Stromnetznutzungsentgelt III). Diese Voraussetzungen liegen hier vor:
Die Klägerin nimmt Aufgaben der staatlichen Daseinsvorsorge wahr, soweit sie die staatliche Infrastrukturverantwortung in Bezug auf das Schienennetz erfüllt (vgl. BGH Urteil vom 9.12.2010, Az: 3 StR 312/10, zitiert nach BeckRS 2011, 04175). Sie steht zu anderen Unternehmen nicht im Wettbewerb und hat damit eine monopolartige Stellung inne (ebenda). Weder im Schienenbau noch bei der Unterhaltung des Schienennetzes besteht ein funktionsfähiger privatwirtschaftlicher Wettbewerb, da diese Aufgaben u.a. im Hinblick auf Art. 87 e Abs. 3 S. 3 GG in originärer Verantwortung der Klägerin erledigt werden (ebenda). Soweit die Klägerin im Wege mittelbarer Daseinsvorsorge Dritten das Schienennetz – ohne eigene Verkehrsleistungen – zur Verfügung stellt, ist eine gerichtliche Kontrolle der von ihr für diese Überlassung begehrten Trassenentgelte geboten. Die im Bereich der Überprüfung von Stromnetznutzungsentgelten geltenden Überlegungen (vgl. BGH NJW 2008, 2175, 2177 – Stromnetznutzungsentgelt III) erlangen hier in gleicher Weise Bedeutung: Die Preisbildung der Klägerin, welche im jeweils gültigen TPS ihren Ausdruck findet, wird nicht durch den Wettbewerb kontrolliert, da ein solcher im Aufgabenbereich der Klägerin nicht existiert. Eisenbahnverkehrsunternehmen, die Leistungen der Daseinsvorsorge erbringen, sind auf die Nutzung des klägerischen Netzes angewiesen.
Soweit die Klägerin gegen die entsprechende Anwendung einwendet, dass - abweichend von der im Zwei-Personenverhältnis zu berücksichtigenden Konstellation des Netzbetreibers einerseits und des Netznutzers andererseits – hier ein Drei-Personenverhältnis zu beurteilen sei, da gem. § 1 Abs. 2 Regionalisierungsgesetzes nicht die Klägerin, sondern die sog. Aufgabenträger die Gewährleistung der Daseinsvorsorge im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs wahrnehmen und die zu entrichtenden Infrastrukturnutzungsentgelte im Ergebnis aus Mitteln des Regionalisierungsnetzes beglichen würden (Bl. 536 d.A.), sind die Beklagten dem unter Verweis auf die Ausführungen der Bundesnetzagentur im Rahmen des Beschlusses vom 5.3.2010 (Anlage B 36, dort S. 20) entgegentreten (Bl. 619 d.A.). Demnach können weder grundsätzlich die Netzentgelte vollumfänglich weitergereicht werden, noch ist die Höhe der Entgelte ohne wettbewerbliche Auswirkungen, da überhöhte Entgelte u.a. dazu führen können, dass Verkehrsleistungen abbestellt werden. Die Richtigkeit dieser Argumentation hat die Klägerin nachfolgend nicht mehr in Frage gestellt.
Unterliegen die Entgelte im Hinblick auf die Monopolstellung einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle, kann die Frage, ob durch den Abschluss von - nach entsprechender Anmeldung erfolgten – sog. Einzelnutzungsverträgen gem. § 2 Abs. 6 INV das TPS 05 als vereinbart anzusehen ist, offenbleiben (dagegen: OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.10.2009, Az: VI U (Kart) 4/09, Anlage B 26; OLG Düsseldorf, Urteil vom 3.3.2010, Az: VI U (Kart) 16/09; LG Berlin, Urteil vom 10.2.2010, Az: 100 O 91/08, Anlage B 34; offenlassend: BGH, WuW 2011, 11255, 1256).
bb. Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die als lex specialis anzusehenden Regelungen des Eisenbahnrechts im Sinne einer Sperrwirkung einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle i.S.d. § 315 Abs. 3 BGB entgegenstehen würden. Die vom Senat bereits im Rahmen des Hinweisbeschlusses vom 12.1.2010 vertretene Ansicht, wonach neben den eisenbahnrechtlichen Regelungen Raum für eine gerichtliche Billigkeitskontrolle gem. § 315 Abs. 3 BGB verbleibt (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.10.2009, Az: VI U (Kart) 4/09; Urteil vom 10.3.2010, Az. VI U (KArt) 16/09), entspricht auch der höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH WuW 2011, 1255, 1256f). Demnach ist eine gerichtliche Billigkeitskontrolle neben den Regelungen des AEG und der EiBV möglich, da der in § 315 BGB zu berücksichtigende Maßstab der Billigkeit nicht vollständig mit den Maßstäben des eisenbahnrechtlichen Regulierungsrechts deckungsgleich ist: Das Regelungssystem der §§ 14 AEG, 21ff EiBV soll den Eisenbahnverkehrsunternehmen einen diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur ermöglichen und auf diese Weise ein betriebssicheres, attraktives und wettbewerbskonformes Verkehrsangebot auf der Schiene gewährleisten (ebenda Rd. 17). Die Billigkeitsprüfung i.S.d. § 315 Abs. 3 BGB dagegen bezieht sich auf die Interessenlage der Parteien unter Berücksichtigung des Vertragszweckes und dient der Ermittlung eines angemessenen Gegenwertes für die Leistungen des Eisenbahninfrastrukturunternehmens. Hinsichtlich der im Rahmen von § 14 AEG und §§ 21 ff EIBV frei getroffenen Entgeltfestsetzungen unterliegt die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts mithin der gerichtlichen Billigkeitskontrolle (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.3.2010, Az: VI U (Kart) 16/09). Neben den eisenbahnrechtlichen Entgeltbemessungsgrundsätzen muss sich damit das Leistungsbestimmungsrecht auch an den Maßstäben einer am konkreten Vertragszweck der Parteien und deren Interessen orientierten Festsetzung ausrichten.
cc. Schließlich hat die Klägerin auch keinen Erfolg mit ihrem Einwand, eine gerichtliche Billigkeitskontrolle würde zu einem Verstoß gegen die aus dem Eisenbahnrecht gem. § 21 Abs. 6 EiBV folgende Verpflichtung, allen Zugangsberechtigten gegenüber die Entgelte in gleicher Weise zu berechnen, führen. Auch das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot führt nicht zu dem Gebot einer Ungleichbehandlung im Unrecht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.10.2009, Az: VI U (Kart) 4/09, Anlage B 26; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.3.2010, Az: VI U (Kart) 16/09). Es ist nicht geeignet, einem Zugangsberechtigten ein Prüfungsverfahren i.S.d. § 315 Abs. 3 BGB gegen rechtlich zu beanstandende einseitige Leistungsbestimmungen zu verweigern, nur da andere Zugangsberechtigte sich nicht in gleicher Weise gegen die Ausübung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts wehren. Vielmehr folgt aus dem eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot, dass die Klägerin gehalten wäre, im Fall einer erkannten Unbilligkeit allen Zugangsberechtigten gegenüber die unbilligen Entgelte nicht mehr zu erheben (so auch BGH WuW 2011, 1255, 1258).
Vor diesem Hintergrund besteht auch keine Veranlassung, der Anregung der Klägerin zu folgen und ein Vorabentscheidungsverfahren i.S.d. Art. 267 Abs. 3 AEUV einzuleiten.
b. Die Darlegungen der Klägerin sind nicht hinreichend konkret, um feststellen zu können, dass die Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts – insbesondere im Rahmen des TPS 05 – in Ausübung billigen Ermessens erfolgte.
aa. Eines weiteren gerichtlichen Hinweises an die Klägerin bedurfte es im Hinblick auf die bereits erfolgten mehrfachen Hinweise des Senats sowie die detaillierten Substanziierungsrügen der Beklagten nicht mehr. Soweit die Klägerin der Ansicht ist, dass jedenfalls nach Erlass des Urteils des BGH vom 18.10.2011 (WuW 2011, 1255) ein konkreter Hinweis zur erforderlichen Darstellungstiefe seitens des Senats hätte erfolgen müssen, überzeugt dies nicht. Das genannte Urteil bestätigt die vom Senat bereits im Rahmen des Hinweisbeschlusses vom 12.1.2009 vertretene Auffassung, dass vorliegend Raum für eine gerichtliche Billigkeitskontrolle besteht. Die Klägerin hatte mithin seit Zugang dieses ersten Hinweisbeschlusses Gelegenheit, ihren Vortrag entsprechend auszurichten. Zum Umfang der erforderlichen Darlegungstiefe enthält das genannte Urteil des Bundesgerichtshofs dagegen keine weiterführenden Angaben.
Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der Erfolg eines weiteren Hinweises auf Grundlage der Ausführungen der Klägerin, wonach keine Ermittlung der verkehrsartspezifischen Einzelkosten vorgenommen werde (Bl. 569 d.A.), fraglich erscheint; auch wenn diese Ausführungen der Klägerin nicht geeignet sind, davon auszugehen, dass mit der geforderten Vorlage einer Kostenkalkulation etwas Unmögliches von ihr verlangt werde.
bb. Die Klägerin ist als Leistungsbestimmungsberechtigte i.S.d. § 315 BGB darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Ausübung billigen Ermessens (BGH WuW 2011, 1255, 1259). Neben der Darlegung, dass die ermessensbestimmenden Vorgaben der § 14 AEG und §§ 21 EiBV eingehalten wurden, hätte es der Klägerin oblegen, näher darzustellen, dass die gewählten Festsetzungen sich im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessensrahmens halten. Was billigem Ermessen entspricht, ist dabei unter Abwägung der objektiven wirtschaftlichen Interessen beider Vertragsparteien unter umfassender Würdigung des Vertragszwecks festzustellen. Sektorspezifische Rechtsgrundsätze zur Entgeltbemessung sind neben der Würdigung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses zu berücksichtigen. Voraussetzung für eine gerichtliche Überprüfung ist damit insbesondere die Offenlegung einer für die streitgegenständliche Entgeltfestsetzung maßgeblichen betriebsinternen Kostenkalkulation (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.10.2009, Az: VI U (Kart) 4/09, Anlage B 26; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.3.2010, Az: VI U (Kart) 16/09, Anlage B 35).
Dieser Prüfungsmaßstab weicht im Ergebnis nicht von den von der Klägerin selbst eingeführten Anforderungen im Rahmen eines Regulierungsverfahrens nach § 14 e AEG ab. Auch gemäß dem – von der Klägerin vorgelegten – Beschluss des OVG Münster (Beschluss vom 23.3.2010, Az: 13 B 247/10, zitiert nach BeckRS 2010, 47892) ist jedenfalls darzustellen, welche eingestellten Größen, aus welchem sachlichen Grund im Rahmen der Entgeltbemessung berücksichtigt wurden, in welchem Umfang sich Regionalisierungsmittel und Investitionskostenzuschüsse der Bundesländer kostenmindernd auswirken und in welchem Umfang sie bei der Festsetzung der einzelnen Faktoren berücksichtigt wurden (vgl. ebenda). Gefordert wird auch im Rahmen eines Regulierungsverfahrens, dass ein nachvollziehbares Zahlenwerk vorgelegt und die Methoden und Berechnungsschritte im Einzelnen nachvollziehbar offengelegt werden (ebenda). Insgesamt muss ein in sich stimmiges Preis- und Berechnungssystem dargelegt und ggf. bewiesen werden. Fragen einer möglichen Quersubventionierung dürfen nicht offenbleiben (ebenda).
cc. Die Klägerin ist diesen Anforderungen nicht in hinreichender Weise nachgekommen. Ihre Darlegungen erstrecken sich nicht auf ein Zahlenwerk, aus dem im Einzelnen die Höhe der angesetzten Kosten rechnerisch nachvollzogen und auf ihre Berechtigung überprüft werden kann. Offen ist, in welcher Höhe, bei welchen Faktorbereichen Geldzuflüsse durch die öffentliche Hand Berücksichtigung finden. Schließlich findet sich keine Erläuterung, wie aus den eingeführten Zahlen die jeweils angesetzte Größe des Grundpreises, des Produktfaktors – nebst seiner einzelnen Bestandteile – und des Regionalfaktors ermittelt wurde.
Im Einzelnen:
Der jeweils in Rechnung gestellte Trassenpreis setzt sich gem. Ziff. 2 TPS 05 nach folgender Formel zusammen: Grundpreis mal Produktfaktor mal Sonderfaktor mal Regionalfaktor plus ggf. weitere Sonderfaktoren. Soweit diese Einzelfaktoren für die gegenüber den Beklagten erfolgte Entgeltfestsetzung maßgeblich waren, hätte für jeden einzelnen Faktor eine konkrete Aufschlüsselung erfolgen müssen, aus der sich die konkret gewählte Höhe nachvollziehbar ergeben würde. Diesen Anforderungen genügen die Darlegungen nicht.
(1) Die Klägerin hat hinsichtlich des angesetzten Grundpreises nunmehr dargelegt, dass das TPS 05 auf insgesamt 12 Streckenkategorien beruhe, aus denen sich der jeweilige Basispreis (=Grundpreis) ableite.
Die von den Beklagten genutzten Strecken Nr. 6214 und 6588 (Teil des Ostsachsennetzes) unterfallen den Angaben der Klägerin nach den Streckenkategorien Z1 und Z2 (Nr. 6214: Zittau – Grenze SPNV – Z 1; Nr. 6588: Mittelherwigsdorf – SPNV – Z 2). Für diese Streckenkategorien seien im Jahr 2006 insgesamt Kosten in Höhe von 761,6 Mio. EUR angefallen, denen Erlöse in Höhe von 321,4 Mio. EUR gegenüber gestanden hätten, so dass eine Unterdeckung in Höhe von 440,2 Mio. EUR bestanden habe. Bezogen auf das Ostsachsennetz hätten im Jahr 2006 Kosten in Höhe von 26,1 Mio. EUR Erlöse in Höhe von insgesamt EUR 19,1 Mio. EUR gegenübergestanden, so dass eine Unterdeckung von EUR 7,0 Mio. EUR vorgelegen habe (Bl. 603 d.A.).
Diese Darlegungen sind nicht ausreichend. Ihnen lässt sich bereits nicht entnehmen, welche konkreten Kriterien der erfolgten Streckenkategorisierung zugrunde liegen. Konkrete Tatsachen, in welcher Form dem von der Klägerin eingeführten Kriterium der Infrastrukurausstattung bei der Streckenkategorisierung Rechnung getragen wurde, werden nicht dargelegt. Offen ist, welche Kostenfolgen sich aus der Kategorisierung ergeben; die Klägerin führt bereits nicht aus, ob sich eine höhere Streckenauslastung entgeltmindernd oder –erhöhend auswirkt.
Schließlich fehlt auch eine hinreichend konkrete Aufschlüsselung, welche Kosten den jeweiligen Streckenkategorien zugeordnet werden und welche Erwäggründe dahinterstehen: Die Klägerin hat ausgeführt, dass die Gesamtkosten für die Strecken Z1 und Z2 sich aus den bezifferten Kostenblöcken „Materialaufwand/Instandhaltung Strecke, Abschreibung Streckenanlagen, Leit- und Sicherungstechnik, Sonstiges, Zuschläge“ zusammensetzen. Diese Kostenblöcke wiederum sind jedoch nur unzureichend ausgefüllt worden:
Der Kostenblock „Materialaufwand/Instandhaltung“ beinhaltet den Angaben der Klägerin nach „im Wesentlichen“ die Leistungen Inspektion, Wartung, Instandsetzung (Bl. 663 d.A.). Nachvollziehbare Zahlen in Form von Einzelpositionen nebst einer Zuordnung, in welchen konkreten Bereichen die Positionen angefallen sind, fehlen weiterhin. Auf Basis der derzeitigen Darlegungen kann bereits nicht überprüft werden, ob die in diesem Zusammenhang berücksichtigten Werte überhaupt zur Kategorie „Materialaufwand/Instandhaltung“ zählen. Welche weiteren, neben den „im Wesentlichen“ berücksichtigten Leistungen, Berücksichtigung gefunden haben, ist ebenfalls offen.
Der Kostenblock „Abschreibungen“ wird ebenfalls nicht näher mit Zahlen aufgefüllt. Die Erläuterungen beschränken sich auf die Behauptung, die nach den Bilanzierungsrichtlinien ermitteln Abschreibungen seien berücksichtigt worden (Bl. 664 d.A.). Dass diese Richtlinien korrekt umgesetzt wurden und welche - tatsächlich nur dem Ostsachsennetz zuzuordnenden - Positionen im Einzelnen erfasst wurden, bleibt offen. Jedenfalls im Hinblick auf den Einwand der Beklagten, dass dieser Kostenblock ungewöhnlich hoch sei, wäre näherer Vortrag erforderlich gewesen.
Der Kostenblock „ Leit- und Sicherungstechnik“ umfasst den Angaben der Klägerin zufolge „im Wesentlichen“ Kosten für die Stellwerke und Bahnübergänge (Bl. 664 d.A.). Ausfüllende Zahlen fehlen auch hier, ebenso wie Angaben, welche weiteren Positionen hier berücksichtigt werden. Die Beklagten stellen zudem auf Basis der Ausführungen der Klägerin zu Recht in Frage, ob für diesen Kostenblock im Hinblick auf eine teilweise streckenübergreifende Funktionsweise der Stellwerke überhaupt eine verursachungsgerechte Zuordnung möglich ist.
Der Kostenblock „Sonstiges“ wird ebenfalls nur „im Wesentlichen“ umschrieben. Demnach wird unter dieser Position die Umlage produktiver Steuerungsfunktionen berücksichtigt (Bl. 664 d.A.). Auch hier fehlen nähere Zahlen, die eine Nachvollziehbarkeit der angesetzten Werte ermöglichen würden.
Der Kostenblock „Zuschläge“ schließlich bezieht sich den Angaben der Klägerin nach auf in den Kostenträgerrechnungen nicht enthaltene Kosten für Verwaltung und Vertrieb, Fremdkapitalzinsen sowie Produktionskostenabweichungen. Auch hier fehlen nähere ausfüllende Angaben und Zahlen.
Auch hinsichtlich der Höhe der berücksichtigten Erlöse liegt kein ausreichender Vortrag der Klägerin vor.
Die Klägerin hat zwar ihre Erlöse aus den Strecken Z1 und Z2 im Ostsachennetz – untergliedert auf den SPNV, SPFV und SGV – dargestellt (Bl. 665 d.A.) und dabei eine Berechnung ohne Regionalfaktor und eine Berechnung mit Regionalfaktor vorgenommen. Zudem hat sie ausgeführt, dass ein hypothetisch kostendeckender Preis für die Strecken der Kategorie Z1 im Ostsachsennetz bei EUR 8,41 pro Trassenkilometer läge (Berechnung Bl. 666 d.A.). Diese Berechnung würde im Rahmen der Billigkeitsprüfung jedoch nur dann die Angemessenheit der derzeit berechneten Preise begründen können, wenn im Einzelnen dargelegt worden wäre, welche Kosten, aus welchen nachprüfbaren Gründen in die Gesamtkostenermittlung von EUR 18,5 Mio. eingeflossen sind. Daran fehlt es jedoch – wie oben ausgeführt.
Darüber hinaus hätte es der Erläuterung bedurft, auf welchen Erwägungen die Entscheidung beruht, einerseits bundeseinheitliche Kategorien (hier: Z1 und Z2) zu bilden, andererseits diese Kategoriepreise regional mit dem sog. Regionalfaktor zu belegen. Die Streckenkategorien Z1 und Z2 lassen sich nicht den in § 14 Abs. 4 S. 2 AEG aufgeführten Verkehrsleistungen zuordnen, da auf ihnen alle Verkehrsleistungen erfolgen. Soweit nach § 14 Abs. 4 S. 2 AEG auch innerhalb dieser Verkehrsleistungen eine Differenzierung nach Marktsegmenten erfolgen kann, hätte es jedenfalls in Bezug auf den Regionalfaktor wiederum näherer Ausführungen bedurft, wie diese Marktsegmente zugeschnitten sein sollen.
Es fehlen schließlich Erläuterungen, aus welchen Gründen die im Jahr 2006 entstandenen – und ermittelten – Kosten und Erlöse für eine Beurteilung des billigen Ermessens im Rahmen des bereits am 11.12.2005 in Kraft getretenen TPS 05 maßgeblich sein können. Zu erwarten wäre gewesen, dass Durchschnittswerte der Vorjahre die Festsetzung im Dezember 2005 beeinflusst haben, so dass entsprechende Erklärungen für ein davon abweichendes Verhalten erforderlich gewesen wären. Auf diesen Umstand haben die Beklagten zu Recht mehrmals hingewiesen.
(2) Auch im Hinblick auf die angesetzten Produktfaktoren fehlen hinreichend konkrete Zahlen und weiterführende Angaben, die die angesetzte Höhe der den Beklagten in Rechnung gestellten Produktfaktoren nachvollziehbar erscheinen lassen.
Die Klägerin führt zwar aus, dass die Unterdeckung durch den erhobenen Grundpreis in den Streckenkategorien Z1 und Z2 durch die jeweils anzuwendenden Produktfaktoren (Erlöse von 190,9 Mio. EUR) auf 249,3 Mio. EUR reduziert werden konnte (Bl. 600 d.A.). Ein kostendeckender Preis läge für die Strecken der Kategorie Z1 bei EUR 4,96 EUR /TrKm und für die Strecken der Kategorie Z 2 bei EUR 6,37 EUR/TrKm (Bl. 601). Sie weist zudem darauf hin, dass der Produktfaktor die Tragfähigkeit des SPV nicht gefährde, da dieser sich zum größten Teil aus Regionalisierungsmitteln finanziere. Bei deren Bemessung seien die hier streitgegenständlichen Produktfaktoren berücksichtigt worden (Bl. 602 d.A.). Diese Ausführungen sind indes nicht hinreichend, um im Sinne einer nachprüfbaren Kostenkalkulation die tatsächlich angesetzten Produktfaktoren nachvollziehbar erscheinen zu lassen:
Es fehlen Angaben, wie sich vorliegend die den Beklagten gegenüber in Rechnung gestellten Produktfaktoren im Einzelnen zusammensetzen. Für die Strecken der Kategorie Z1 berücksichtigte die Klägerin den Beklagten gegenüber einen Produktfaktor von 1,59 (SPNV 1,64); für die Strecken der Kategorie Z2 von 1,57 (SPNV 1,64), Bl. 601 d.A.. Für den Güterverkehr betrug in dieser Zeit der Produktfaktor für die Strecken der Kategorie Z1 0,88 und Strecken der Kategorie Z2 0,73 (Bl. 601). Zur Erläuterung der jeweils berechneten Produktfaktoren hat die Klägerin angegeben, dass diese in Abhängigkeit zu den jeweiligen Anforderungen an die Infrastruktur, den Fahrplan und den Betrieb festgesetzt würden; Verkehre mit geringeren Anforderungen an die Infrastrukturbetreiber würden mit einem niedrigeren Produktfaktor belegt (Bl. 590 d.A.). Überprüfbare weitere Angaben, welche Anforderungen im Bereich der von den Beklagten befahrenen Strecken zu berücksichtigen sind und wie diese bewertet wurden, fehlen.
Die Klägerin hat zudem nicht dargelegt, welche konkreten Kosten und welche Einnahmen mit den jeweils untergliederten Trassenprodukten (LZ-Trassen, Zubringer-trassen ect.), die wiederum die Höhe des Produktfaktors im Einzelnen bestimmen, verbunden sind, sondern ausgeführt, dass insoweit keine gesonderte Kostenerhebung erfolge. Eine Zuordnung des Produktfaktors zu den abgedeckten Leistungen/Kosten fehlt demnach. Vor diesem Hintergrund ist es der Klägerin auch nicht gelungen, den von den Beklagten erhobenen Vorwurf der Quersubventionierung auszuräumen.
Schließlich sind auch die Ausführungen der Klägerin zu den die Höhe des Produktfaktors bestimmenden Einzelfaktoren nicht hinreichend:
(a) Es fehlt an der konkreten Aufschlüsselung des den Beklagten im Rahmen des errechneten Produktfaktors in Rechnung gestellten Faktors von 1,8 für die Personenverkehrsexpresstrasse. Gemäß Ziff. 4.1. TPS 05 soll die Personenverkehrsexpresstrasse die schnellstmögliche und direkte Anbindung von Ballungszentren im Personenfern— und -nahverkehr ermöglichen (Bl. 51 d.A.). Diese Trassen erhalten höchste Priorität bei der Planung und Durchführung des Verkehrs. Die möglichen Nutzungskonflikte sollen durch die Regeln des ABN gelöst werden.
Welche Kosten hier im Einzelnen berücksichtigt wurden und wie diese in die Festsetzung des genannten Faktors eingeflossen sind, ist nicht näher ausgeführt worden. Zudem bestehen Bedenken, dass dieser Faktor den - das Ermessen nach § 315 BGB ebenfalls konkretisierenden - eisenbahnrechtlichen Vorgaben entspricht. Der Faktor von 1,8 beinhaltet - auch auf das gem. § 14 Abs. 4 S. 2 AEG zulässige Differenzierungskriterium des Schienenpersonennah- und -fernverkehrs bezogen - einen sog. Aufschlag, da nur die in diesem Bereich befahrenen Expresstrassen mit ihm belegt werden. Gemäß § 14 Abs.4 S. 2 AEG sind Aufschläge zulässig, wenn sie Kosten berücksichtigen, die unmittelbar durch den Zugbetrieb entstehen. Die im Einzelnen von § 21 EIBV aufgestellten Voraussetzungen lassen sich hier jedoch dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen: Die Klägerin begründet den Faktor mit Knappheitsgesichtspunkten. Ob die Knappheit hier allein durch die Nachfrage der öffentlichen Hand geschaffen wird, kann offen bleiben. Gemäß § 21 Abs. 3 EIBV darf die Knappheit der Schienenwegkapazität nur insoweit berücksichtigt werden, als das Entgelt sich auf einen bestimmbaren Schienenwegabschnitt in Zeiten der Überlastung bezieht. Beide Voraussetzungen lassen sich dem TPS 05 nicht entnehmen: Weder ist ein bestimmbarer Schienenabschnitt umrissen noch ist ersichtlich, dass zeitliche Differenzierungen vorgenommen werden.
Im Hinblick auf die in § 14 Abs. 4 S. 3 AEG enthaltene sog. Kappungsgrenze, wonach die Höhe der Entgelte jedenfalls nicht die auf ein Marktsegment bezogenen Kosten zzgl. einer Rendite, die am Markt erzielt werden kann, übersteigen darf, wäre zudem konkret darzustellen gewesen, welche, auf ein näher umgrenztes, von diesem Faktor erfasstes Marktsegment bezogenen (Mehr)-Kosten von der Klägerin veranschlagt werden. Dies hat die Klägerin – trotz Rüge der Beklagten (Bl. 633 d.A.) – nicht dargelegt. Gerade im Hinblick auf die nicht unerhebliche Höhe des Zuschlags von 1,0 auf 1,8 wären insoweit nähere Angaben notwendig gewesen.
(b) Hinsichtlich des von den Beklagten erhobenen Vorwurfs der Quersubventionierung hätte es zudem näherer Darlegungen der Klägerin zur Berechtigung des mit 0,65 für die Güterverkehrs-LZ-Trasse angesetzten Faktors bedurft. Die Güterverkehrs-LZ-Trassen ermöglichen gem. Ziff. 4.2. TPS 05 (Bl. 52 d.A.) die Durchführung dispositiver Lok- und Triebfahrzeugfahrten sowie Überführungsfahrten. Die mit einem Faktor von 1,00 belegten Personenverkehrs-LZ-Trassen wiesen – so Ziff. 4.1. des TPS 05 - aufgrund „ihrer Charakteristik (der) spezifischen Restriktionen (…) weniger Konstruktionsflexibilität als LZ-Fahrten des Güterverkehrs“ auf (Bl. 52 d.A.), so dass der niedrigere Faktor im Bereich der Güterverkehrs-LZ-Trassen gerechtfertigt sei.
Auch hier sind weder die konkret angesetzten Kosten noch die Erlöse seitens der Klägerin im Sinne einer prüfbaren Kostenkalkulation aufgeschlüsselt worden.
Für die mit einem Faktor von 0,5 bemessenen Güterverkehrs-Zubringer Trassen, die gemäß Ziff. 4.2 TPS 05 der Überführung beladener und leerer Wagen im Einzelwagenverkehr zwischen den Güterverkehrsstellen und den Zugbildungsanlagen dienen (Bl. 53 d.A.), gelten die gleichen Bedenken.
(3) Auch hinsichtlich des den Beklagten gegenüber berechneten Regionalfaktors von 1,72 (Bl. 592 d.A.) fehlen ausreichende Tatsachendarlegungen der Klägerin, die dessen Billigkeit nachvollziehbar erscheinen ließen:
Hintergrund der Berechnung des Regionalfaktors ist gem. Ziff. 5.3 TPS 05 der Weiterbetrieb von Schienenstrecken, die mittelfristig keine tragfähige Kosten-Erlös-Struktur aufweisen. Die Einnahmen aus dem Regionalfaktor sollen – so Ziff. 5.3 TPS 05 - zurück in den Betrieb der Regionalnetze fließen (Bl. 55 d.A.).
Im Hinblick auf die Voraussetzung einer nicht tragfähigen Kosten-Erlös-Struktur hat die Klägerin ausgeführt, dass die Einführung des Regionalfaktors auf der Ermittlung einer jährlichen Kostenunterdeckung der nunmehr mit einem Regionalfaktor belegten Strecken von rund 250 Mio. EUR beruhe. Ziel des Regionalfaktors sei die Verbesserung der Kostendeckung. Die um den Regionalfaktor erhöhten Trassenpreise seien bereits im Umfang des sog. Grundangebotes in die vom Bund den einzelnen Ländern zur Verfügung gestellten Mittelausstattung des Regionalisierungsnetzes enthalten (Bl. 554 d.A.).
Sie hat dargelegt, dass es ihr durch die Erhebung dieses Faktors gelungen sei, ihre Unterdeckung um 95,4 Mio. EUR auf insgesamt 153,9 Mio. EUR insgesamt und im Rahmen des Ostsachsennetztes auf 7 Mio. EUR zu reduzieren (Bl. 602, 603 d.A.). Dies spricht zunächst für eine nicht tragfähige Kosten-Erlös-Struktur. Da die Klägerin allerdings auch angibt, dass die öffentliche Hand die Höhe des Regionalfaktors beeinflussen kann durch den Umfang ihrer Bestellungen oder die Gewährung von Baukostenzuschüssen, wird die Abhängigkeit des Regionalfaktors zur tatsächlich vorhandenen Kosten-Erlös-Struktur jedoch relativiert. Es fehlen zudem – wie ausgeführt – nähere Aufschlüsselungen der bei der Ermittlung der nicht tragfähigen Kosten-Erlös-Struktur berücksichtigten Kostenpositionen und Erlöse.
Vor dem Hintergrund der im Rahmen des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 5.3.2010 (Anlage B 36) erhobenen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Erhebung des Regionalfaktors hätte die Klägerin zudem – unabhängig von dem Umstand, dass nachfolgend ein die Wirkung des Bescheides abändernder öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen wurde - jedenfalls nähere Angaben zu der Frage machen müssen, aus welchen Gründen der Faktor nur im Bereich des SPNV, nicht aber im Bereich des Güterverkehrs erhoben wird, obwohl beide Verkehrsleistungen davon profitieren, dass in eigentlich nicht rentablen Streckenabschnitten die Schienenwege aufrechterhalten werden.
Kann auf Basis der Darlegungen der Klägerin nicht festgestellt werden, ob sich die in Rechnung gestellten Preise auf Basis der im Wege einer einseitigen Leistungsbestimmung festgesetzten Trassenpreissystems im Ermessensrahmen des § 315 Abs. 3 BGB halten, ist von ihrer Unbilligkeit auszugehen. Auf die Frage, ob die Spitzabrechnung überhaupt nachprüfbar ist, kommt es damit nicht an. Offenbleiben kann auch, ob der Beklagten im Fall billiger Entgeltfestsetzung Minderungsansprüche zustehen würden.
c. Die Beklagten sind auch nicht gem. Ziff. 7.4 der ABN damit ausgeschlossen, sich auf die fehlende Billigkeit der erhobenen Entgelte zu berufen. Die streitgegenständlichen Rechnungen, hinsichtlich derer der Unbilligkeitseinwand erhoben wird, wurden seitens der Beklagten nicht bzw. nicht vollständig gezahlt. Ihr Verhalten bietet keine Basis, um von einer rügelosen oder vorbehaltlosen Hinnahme der in Rechnung gestellten Beträge auszugehen. Darüber hinaus bestehen erhebliche Bedenken, ob die Klausel im Hinblick auf die vage Formulierung gem. Ziff. 7.4 S. 4 ABN, wonach gesetzliche Ansprüche von dem Einwendungsausschluss nicht erfasst werden sollen, einer Kontrolle nach § 305 c BGB standhält. Jedenfalls wäre im Zweifel zu Lasten der Klägerin als Verwenderin von einer weiten Auslegung des Begriffs der gesetzlichen Ansprüche auszugehen, so dass im Hinblick auf andernfalls den Beklagten zustehende Ansprüche nach § 812 BGB der Einwendungsausschluss nicht zur Anwendung gelangen würde (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.10.2009, Az: VI U (Kart) 4/09, Anlage B 26).
d. Die Frage, ob neben der fehlenden Billigkeit auch von einer kartellrechtswidrigen Festsetzung auszugehen ist, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich.
2. Die Berufung der Beklagten zu 1), mit welcher sie ihre Widerklage weiterverfolgt, hat keinen Erfolg.
Dabei kann offenbleiben, ob der hier streitgegenständliche Infrastrukturnutzungsvertrag als reiner Mietvertrag oder als gemischter Vertrag mit nicht unerheblichen dienstvertraglichen Elementen einzuordnen ist. Jedenfalls hat die Beklagte zu 1) – auch nach entsprechenden Ausführungen des Landgerichts – die tatsächliche Grundlage der geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz wegen Schlechtleistung nicht hinreichend konkret dargelegt. Hierauf hatte der Senat bereits im Rahmen der ersten mündlichen Verhandlung hingewiesen. Zeitpunkt, Umfang und Folgen der behaupteten Mängel werden nicht näher ausgeführt. Die Beklagte zu 1) verweist allein darauf, dass der Gleisfreischnitt unzureichend erfolgt sei, so dass Beschädigungen der Züge die Folge gewesen seien, und dass die Gleislage zu Radschäden geführt habe. Wie sich tatsächlich der Gleisfreischnitt dargestellt hat, wird ebenso wenig mit Tatsachen untermauert wie die Frage, welche Gleislage vorgelegen hat. Auch hinsichtlich der behaupteten Schäden fehlen hinreichend konkrete Darlegungen.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 AEG, 21ff EiBV
§§ 21 ff EIBV
§ 540 ZPO
§ 10 INV
§ 14 e AEG
§ 315 BGB
§ 14 AEG
§ 21 EiBV
§ 21 EIBV
§ 305 c BGB
§ 812 BGB
§ 3 Nr. 1, 3 INV
§ 3 Nr. 9 INV
§ 537 c Abs. 1 BGB
§ 536 c Abs. 2 S. 2 BGB
§ 21 Abs. 4 EIBV
§ 3 Nr. 3 INV
§ 21 Abs. 7 EiBV
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 2 Abs. 6 INV
§ 21 Abs. 6 EiBV
§ 14 Abs. 4 S. 2 AEG
§ 14 Abs.4 S. 2 AEG
§ 21 Abs. 3 EIBV
§ 14 Abs. 4 S. 3 AEG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 87 e Abs. 3 S. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 2175, 2177
12 O 178/08
VI U (Kart) 4/09
VI U (Kart) 16/09
3 StR 312/10
00 O 91/08
VI U (KArt) 16/09
13 B 247/10