Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-13, Aktenzeichen 16 Sa 1760/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0313.16SA1760.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
§ 9 Abs 2 Buchst a des Tarifvertrages zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 i.d.F. des Änderungstarifvertrages Nr. 2 vom 30. Juni 2000 (TV ATZ; juris: AltTZTV) benachteiligt schwerbehinderte Altersteilzeitarbeitnehmer wegen ihrer Schwerbehinderung unmittelbar.(Rn.70)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZR 484/12)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 8. Juli 2011 – 60 Ca 2075/11 wird auf ihre Kosten zurück gewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Zeitpunkt der Beendigung ihres Altersteilzeitarbeitsverhältnisses.
Die am … 1951 geborene Klägerin wurde von der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Wirkung vom 1. Oktober 1996 als Angestellte eingestellt.
Mit Änderungsvertrag vom 21. September 2005 vereinbarten die Parteien ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell mit einer Arbeitsphase vom 1. Juli 2006 bis 30. Juni 2011 und einer Freistellungsphase ab dem 1. Juli 2011 bis zum 30. Juni 2006 unter Vereinbarung der Anwendung des Tarifvertrages zur Regelung der Altersteilzeitarbeit (TV ATV) vom 5. Mai 1998 in der jeweils geltenden Fassung. Zuvor hatte am 25. August 2005 ein Beratungsgespräch stattgefunden, in welchem die Klägerin u. a. auf die Notwendigkeit einer Vertragsanpassung hingewiesen wurde, wenn sich durch die Anerkennung einer Schwerbehinderung ein früherer abschlagsfreier Rentenbeginn ergeben würde.
Der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 in der Fassung des Zweiten Änderungstarifvertrages vom 30. Juni 2000, in Kraft seit 1. Juli 2000 (im Folgenden: TV ATZ) ist u. a. Folgendes geregelt:
Präambel
Die Tarifvertragsparteien wollen mit Hilfe dieses Tarifvertrages älteren Beschäftigten einen gleitenden Übergang vom Erwerbsleben in den Ruhestand ermöglichen und dadurch vorrangig Auszubildenden und Arbeitslosen Beschäftigungsmöglichkeiten eröffnen.
…
§ 2 Voraussetzungen der Altersteilzeitarbeit
(1) Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte kann mit Arbeitnehmern, diea) das 55. Lebensjahr vollendet haben,b) …die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vereinbaren; …...
§ 4 Höhe der Bezüge
(1) Der Arbeitnehmer erhält als Bezüge die sich für entsprechende Teilzeitkräfte bei Anwendung der tariflichen Vorschriften (z. B. § 34 MTAng-BfA/MTAng-BfA-O) ergebenden Beträge mit der Maßgabe, dass die Bezügebestandteile, die üblicherweise in die Berechnung des Aufschlags zur Urlaubsvergütung/Zuschlag zum Urlaubslohn einfließen, sowie Wechselschicht- und Schichtzulagen entsprechend dem Umfang der tatsächlich geleisteten Tätigkeit berücksichtigt werden.…
§ 5 Aufstockungsleistungen
(1) Die dem Arbeitnehmer nach § 4 zustehenden Bezüge zuzüglich des darauf entfallenden sozialversicherungspflichtigen Teils der von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte zu tragenden Umlage zur Zusatzversorgungseinrichtung werden um 20 vom Hundert dieser Bezüge aufgestockt (Aufstockungsbetrag). ...
(2) Der Aufstockungsbetrag muss so hoch sein, dass der Arbeitnehmer 83 vom Hundert des Nettobetrages des bisherigen Arbeitsentgelts erhält (Mindestnettobetrag). ……
(4) Neben den von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte als Arbeitgeber zu tragenden Sozialversicherungsbeiträgen für die nach § 4 zustehenden Bezüge entrichtet die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 b des Altersteilzeitgesetzes zusätzliche Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung für den Unterschiedsbetrag zwischen den nach § 4 zustehenden Bezügen einerseits und 90 vom Hundert des Arbeitsentgelts im Sinne des Absatzes 2 zuzüglich des sozialversicherungspflichtigen Teils der von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte zu tragenden Umlage zur Zusatzversorgungseinrichtung, höchstens aber der Beitragsbemessungsgrenze, andererseits. ……
§ 9 Ende des Arbeitsverhältnisses
(1) Das Arbeitsverhältnis endet zu dem in der Altersteilzeitvereinbarung festgelegten Zeitpunkt.
(2) Das Arbeitsverhältnis endet unbeschadet der sonstigen tariflichen Beendigungstatbestände (z. B. §§ 53 - 60 MTAng-BfA/MTAng-BfA-O)
a) mit Ablauf des Kalendermonats vor dem Kalendermonat, für den der Arbeitnehmer eine Rente wegen Alters oder, wenn er von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist, eine vergleichbare Leistung einer Versicherungs- oder Versorgungseinrichtung oder eines Versicherungsunternehmens beanspruchen kann; dies gilt nicht für Renten, die vor dem für den Versicherten maßgebenden Rentenalter in Anspruch genommen werden können oder
b) mit Beginn des Kalendermonats, für den der Arbeitnehmer eine Rente wegen Alters, einer Knappschaftsausgleichsleistung, eine ähnliche Leistung öffentlich-rechtlicher Art oder, wenn er von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist, eine vergleichbare Leistung einer Versicherungs- oder Versorgungseinrichtung oder eines Versicherungsunternehmens bezieht.
(3) Endet bei einem Arbeitnehmer, der im Rahmen der Altersteilzeit nach dem Blockmodell (§ 3 Abs. 2 Buchst.a) beschäftigt wird, das Arbeitsverhältnis vorzeitig, hat er Anspruch auf eine etwaige Differenz zwischen den nach den §§ 4 und 5 erhaltenen Bezügen und Aufstockungsleistungen und den Bezügen für den Zeitraum seiner tatsächlichen Beschäftigung, die er ohne Eintritt in die Altersteilzeit erzielt hätte. Bei Tod des Arbeitnehmers steht dieser Anspruch seinen Erben zu.
Die Klägerin ist als schwerbehinderter Mensch im Sinne des § 2 SGB IX anerkannt. Der am 23. September 2005 ausgestellte Schwerbehindertenausweis war zunächst bis Dezember 2010 gültig. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2010 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass die Wahrnehmung der Rechte als schwerbehinderter Mensch zwingend den Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft voraussetze, und empfahl ihr, ihren bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Schwerbehindertenausweis verlängern bzw. sich einen neuen Ausweis ausstellen zu lassen. In der Folgezeit verlängerte das Versorgungsamt die Gültigkeit des Schwerbehindertenausweises der Klägerin bis zum 31. Oktober 2025.
Unter dem 29. November 2010 erteilte die Beklagte in ihrer Funktion als zuständiger Rentenversicherungsträger der Klägerin eine Rentenauskunft, wonach der Klägerin, wenn sie bei Rentenbeginn schwerbehindert ist, eine abschlagsfreie Altersrente ab 1. Juli 2014 zusteht und in allen übrigen Fällen ab dem 1. Juli 2016. Wegen der weiteren Einzelheiten der Rentenauskunft wird auf die Ablichtung Blatt 54 ff. d. A. Bezug genommen.
Nachdem die Klägerin die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 21. Dezember 2010 zur Einhaltung der vertraglichen Vereinbarung aufgefordert hatte, teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 14. Januar 2011 mit, dass das Altersteilzeitarbeitsverhältnis aufgrund des Nachweises der Schwerbehinderteneigenschaft bis Oktober 2025 nach § 9 Abs. 2 TV ATZ bereits mit Ablauf des 30. Juni 2014 ende, wobei die Arbeitsphase wie vereinbart am 30. Juni 2011 ende, da eine sinnvolle Neuverteilung von Arbeits- und Freistellungsphase nicht mehr möglich sei.
Seit dem 1. Juli 2011 befindet sich die Klägerin in der Freistellungsphase. Sie bezieht derzeit ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von 1.921,92 € und Aufstockungsleistungen in Höhe von 638,49 €.
Mit ihrer am 9. Januar 2011 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen, der Beklagten am 24. Februar 2011 zugestellten Klage hat sich die Klägerin gegen eine vorzeitige Beendigung ihres Altersteilzeitarbeitsverhältnisses gewandt.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, § 9 Abs. 2 TV ATZ beinhalte keine verbindliche Sollvorschrift. Jedenfalls benachteilige die tarifliche Regelung schwerbehinderte Menschen unmittelbar oder mittelbar und sei deshalb unwirksam. Auch verstieße die nachträgliche Verkürzung der Freistellungsphase gegen Treu und Glauben.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass das Altersteilzeitarbeitsverhältnis der Parteien auf der Grundlage des Änderungsvertrages vom 21. September 2005 nicht mit Ablauf des 30. Juni 2014, sondern erst mit Ablauf des 30. Juni 2016 enden wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat u.a.. unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. April 2004 (Az. 9 AZR 17/03) die Auffassung vertreten, die tarifliche Regelung sei wirksam.
Von der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes I. Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils abgesehen.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 8. Juli 2011 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis ende nicht mit Ablauf des 30. Juni 2014. § 9 Abs. 2 a) TV ATZ benachteilige schwerbehinderte Altersteilzeitbeschäftigte im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG und sei deshalb nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Die tarifliche Regelung des § 9 Abs. 2 a) TV ATZ und die darauf Bezug nehmende Altersteilzeitvereinbarung der Parteien vom 21. September 2005 seien am Maßstab des AGG zu messen. Zwar seien der Tarifvertrag und der Altersteilzeitvertrag vor Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 abgeschlossen worden. Da das AGG keine Übergangsregelung enthalte, seien vor dessen Inkrafttreten vereinbarte Vertragsbestimmungen, die gegen § 7 Abs. 1 AGG verstoßen würden, seit dem 18. August 2006 unwirksam, soweit sie nach dem 17. August 2006 liegende Sachverhalte regeln. Da die Klägerin Altersrente für schwerbehinderte Menschen erstmalig am 1. Juli 2014 in Anspruch nehmen könne, wirke sich der in § 9 Abs. 2 a) TV ATZ geregelte Sachverhalt erst nach Inkrafttreten des AGG aus. Diese tarifliche Regelung benachteilige schwerbehinderte Altersteilzeitbeschäftigte unmittelbar. Die Beendigung des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses von Schwerbehinderten bereits mit Vollendung des 63. Lebensjahres wirke sich nachteilig aus. Da Altersteilzeit nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 TV ATZ frühestens ab dem 55. Lebensjahr möglich sei, könnten schwerbehinderte Beschäftigte Altersteilzeit nur 8 Jahre in Anspruch nehmen und somit auch nur 8 Jahr die in § 5 TV ATZ vorgesehenen Aufstockungsleistungen erhalten. Die tarifliche Regelung wirke sich auch nachteilig auf die Höhe der gesetzlichen Altersrente aus, da schwerbehinderte Beschäftigte zwischen dem 63. und dem 65. Lebensjahr keine zusätzlichen Entgeltpunkte in der gesetzlichen Rentenversicherung erwerben können, während dies nicht schwerbehinderten Altersteilzeitbeschäftigten möglich wäre. Diese Benachteiligung betreffe ausschließlich schwerbehinderte Beschäftigte. Seit Dezember 2009 hätten Frauen keinen Anspruch mehr auf abschlagsfreie Altersrente vor Vollendung des 65. Lebensjahres. Die tarifliche Regelung benachteilige ausschließlich schwerbehinderte Beschäftigte und diese nicht nur mittelbar, sondern unmittelbar. Die tarifliche Regelung beziehe sich, auch wenn sie nach wie vor scheinbar neutral formuliert sei, in ihrer nachteiligen Wirkung allein auf die Gruppe der schwerbehinderten Beschäftigten und sei insofern untrennbar mit dem Merkmal der Schwerbehinderung verbunden. Die Situation, in der sich schwerbehinderte Altersteilzeitbeschäftigte befinden, sei mit der Situation nicht schwerbehinderter Altersteilzeitbeschäftigter vergleichbar. Eine Vergleichbarkeit fehle weder im Hinblick auf Zweck und Ziel des Tarifvertrages noch im Hinblick auf dessen konkrete Ausgestaltung. Das Ziel, Auszubildenden und Arbeitslosen Beschäftigungsmöglichkeiten zu eröffnen oder bei drohendem Arbeitsplatzabbau betriebsbedingte Kündigungen zu vermeiden, könne bei einem Ausscheiden von Beschäftigten bereits mit 63 Jahren früher und ggf. effektiver erreicht werden, als wenn Beschäftigte mit 65 Jahren oder später ausscheiden würden. Dies gelte in gleicher Weise für schwerbehinderte und nicht schwerbehinderte Beschäftigte. Die Möglichkeit, Altersrente ohne Abschläge in Anspruch zu nehmen, stehe in keinem Zusammenhang mit den Zielen der Altersteilzeit und könne allenfalls eine mittelbare Ungleichbehandlung sachlich rechtfertigen. Eine mittelbare Ungleichbehandlung sachlich rechtfertigende Gründe seien nicht geeignet, die Vergleichbarkeit der jeweiligen Gruppen auszuschließen. Altersteilzeit sei im TV ATZ als begünstigende Leistung ausgestaltet. Schwerbehinderte Altersteilzeitbeschäftigte hätten an diesen Leistungen das gleiche Interesse wie nicht schwerbehinderte Altersteilzeitbeschäftigte. Der Vergleichbarkeit stehe die Freiwilligkeit einer Altersteilzeitbeschäftigung nicht entgegen. Rechtsfolge der unzulässigen Ungleichbehandlung sei, dass schwerbehinderte Altersteilzeitbeschäftigte verlangen können, so behandelt zu werden, als wären sie nicht schwerbehindert. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses der Beklagten am 10. August 2011 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 25. August 2011 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10. November 2011 mit einem am 10. November 2011 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Beklagte tritt dem angefochtenen Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Eine unmittelbare Benachteiligung liege nur dann vor, wenn sich die betroffenen Personen in einer vergleichbaren Lage befänden. Zu prüfen sei, ob der vermeintlich Benachteiligte sich in einer vergleichbaren Situation wie die Person befinde, auf die zum Zwecke einer angeblich gebotenen Gleichstellung abgestellt werde. Vorliegend könnte sich die Klägerin entweder auf eine Gleichbehandlung mit den nicht schwerbehinderten 63-jährigen Arbeitnehmern der Beklagten oder aber auf eine Gleichbehandlung mit allen 65-jährigen Mitarbeitern der Beklagten berufen. In beiden Fällen ergebe sich, dass sich die Klägerin aufgrund ihrer Behinderung nicht in einer vergleichbaren Situation befinde. Der Gesetzgeber habe nur den schwerbehinderten Beschäftigten die Möglichkeit eingeräumt, mit 63 Jahren abschlagsfrei in Rente zu gehen. Gleichaltrige nicht schwerbehinderte Personen könnten entweder gar nicht oder mit erheblichen lebenslangen Rentenabzügen in Rente gehen. Wenn § 9 Abs. 2 a TV ATZ eine Benachteiligung schwerbehinderter Beschäftigter begründen würde, so wäre diese jedenfalls gerechtfertigt. Mit dem Tarifvertrag würden, wie der Präambel zu entnehmen, neben dem Ziel, älteren Beschäftigten einen gleitenden Übergang vom Erwerbsleben in den Ruhestand zu ermöglichen, das Ziel verfolgt, Auszubildenden und Arbeitslosen Beschäftigungsmöglichkeiten zu eröffnen. Es gehöre zum klassischen nach Art. 9 Abs. 3 GG geschütztem Aufgabenfeld von Koalitionen, Arbeitsplätze zu sichern. Dieser Zweck einer Regelung stelle einen sachlichen Grund für eine Benachteiligung dar. Vorliegend bestehe ein hinreichend innerer Zusammenhang zu der Beendigung des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses vor Vollendung des 65. Lebensjahres und den arbeitsmarktpolitischen Zielen. Die Förderung von Altersteilzeit durch das Altersteilzeitgesetz diene objektiv dem Ziel von Neueinstellungen. Das Mittel, die Dauer von Altersteilzeitarbeitsverhältnissen zeitlich zu begrenzen, sei zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich. Als ein den schwerbehinderten Menschen weniger benachteiligendes Mittel käme die Änderung des Tarifvertrages in Betracht. Dann könnte die Altersteilzeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres durchgeführt werden. Dies bewirke einen längeren Verbleib auf dem Arbeitsmarkt und stünde dem Ziel, schnellstmöglich in sozialverträglicher Weise Neueinstellung zu ermöglichen, entgegen. Entscheidend falle ins Gewicht, dass die soziale Absicherung des schwerbehinderten Menschen ihrerseits aus öffentlichen Kassen erfolge. Die Altersteilzeit biete dem schwerbehinderten Arbeitnehmer auch unter Berücksichtigung der rentenrechtlichen Folgen noch einen Anreiz. Er könne trotz reduzierter Arbeitzeit wegen der Zahlung von Aufstockungsbeträgen seinen bisherigen Lebensstandard während der Dauer der Altersteilzeit nahezu aufrechterhalten. Der Wortlaut und die gesetzgeberische Wertung von § 10 S. 3 Ziff. 5 AGG zeige, dass sachliche Gründe für eine Benachteiligung bestünden. Danach sei eine Vereinbarung, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsehe, zu dem der Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen könne, zulässig.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 8. Juli 2011 zum dortigen Az. 60 Ca 2075/11 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Die tarifliche Regelung in § 9 Abs. 2 a TV ATZ, wonach das Altersteilzeitverhältnis ende, wenn ein Anspruch auf abschlagfreie Altersrente bestehe, führe zu ihrer Benachteiligung ausschließlich aufgrund ihrer Schwerbehinderteneigenschaft. Nur aufgrund dieser Schwerbehinderteneigenschaft bestehe ein Anspruch auf abschlagsfreie Altersrente ab Vollendung des 63. Lebensjahres.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Beklagten und Berufungsklägerin vom 10. November 2011 (Bl. 137 ff. d. A.) und vom 18. Januar 2012 (Bl. 204 ff. d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Klägerin und Berufungsbeklagten vom 22. November 2011 (Bl. 182 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist von ihr form- und fristgerecht eingelegt und nach Verlängerung der Begründungsfrist auch form- und fristgerecht begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG). Die Berufung ist daher zulässig.
II.
Die Berufung der Beklagten hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung eine Beendigung des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses der Parteien bereits am 30. Juni 2014 und somit vor dem vereinbarten Ablauf am 30. Juni 2016 verneint.
A.
Die Klage ist gemäß § 17 Satz 1 TzBfG zulässig. Das Arbeitsgericht hat zutreffend den Antrag der Klägerin ausgelegt und zu Recht ein Feststellungsinteresse bejaht. Das Berufungsgericht schließt sich den Ausführungen des Arbeitsgericht im angefochtenen Urteil an und sieht von einer bloß wiederholenden Darstellung ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
B.
Die Klage ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endet gemäß § 1 Satz 2 des Änderungsvertrages vom 21. September 2005 mit Ablauf des 30. Juni 2016.
1. Der TV ATZ findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund Vereinbarung, zuletzt im Änderungsvertrag vom 21. September 2005, Anwendung.
2. Nach § 9 Abs. 2 a TV ATZ endet das Arbeitsverhältnis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer eine Altersrente ohne Abschläge beanspruchen kann.
Dabei handelt es sich, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht um eine unverbindliche Regelung, sondern um eine zwingende Vorschrift.
3. Diese tarifliche Regelung ist wegen Benachteiligung schwerbehinderter Altersteilzeitbeschäftigter nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam.
a. Die Tarifregelung des § 9 Abs. 2 a TV ATZ ist am Maßstab des AGG zu messen.
Dem steht nicht entgegen, dass die Regelungen des TV ATZ vom 5. Mai 1998 in der Fassung des Zweiten Änderungstarifvertrages vom 30. Juni 2000 vor Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 von den Tarifvertragsparteien vereinbart wurden.
Die Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung richtet sich zwar grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht. Verbotsgesetze können bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse jedoch in der Weise erfassen, dass diese für die Zukunft („ex nunc“) nichtig werden (vgl. BAG, Urteil vom 15. Februar 2011 - 9 AZR 584/09 - zitiert nach juris, dort Rz. 30; BAG, Urteil vom 16. Dezember 2006 - 9 AZR 985/07 - zitiert nach juris). Gilt ein Verbotsgesetz ohne Übergangsregelung, erstreckt sich das Verbot auf alle Sachverhalte, die sich seit seinem Inkrafttreten in seinem Geltungsbereich verwirklichen. Vor dem 18. August 2006 vereinbarte Vertragsbestimmungen, die gegen § 7 Abs. 2 AGG verstoßen, wurden, da das AGG keine Übergangsregelung enthält, mit dem Inkrafttreten des AGG unwirksam, sofern sie Sachverhalte regeln, die nach dem 17. August 2006 liegen. Dies gilt, wie das Arbeitsgericht zutreffen ausgeführt hat, auch für Tarifverträge.
Da die am …. 1951 geborene Klägerin die Altersrente für schwerbehinderte Menschen erstmalig am 1. Juli 2014 in Anspruch nehmen kann, wirkt sich der von § 9 Abs. 2 a) TV ATZ erfasste Sachverhalt erst nach Inkrafttreten des AGG aus.
b. Nach § 7 Abs. 1 1. Hs. AGG i.V.m. § 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen einer Behinderung benachteiligt werden. Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen unwirksam. § 7 Abs. 2 AGG gilt nicht nur für Individualvereinbarungen, sondern nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG auch für Tarifverträge (vgl. BAG, Urteil vom 14. Januar 2009 - 3 AZR 20/07 - zitiert nach juris, dort Rz. 44). Die gerichtliche Kontrolle von Tarifbestimmungen wird durch die in Art. 9 GG gewährleistete Tarifautonomie begrenzt. Dies entbindet die Tarifvertragsparteien nicht von der Obliegenheit, die in § 1 AGG getroffene Wertentscheidung des Gesetzgebers zu beachten (BAG, Urteil vom 15. Februar 2011 - 9 AZR 584/09 - zitiert nach juris, dort Rz. 35).
aa. Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Vereinbarungen unwirksam, die gegen das Verbot der Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale verstoßen. § 1 erfasst u.a die Behinderung.
Die Klägerin zählt als schwerbehinderter Mensch im Sinne des § 2 Abs. 2, Abs. 1 SGB IX zu dem von § 1 AGG geschützten Personenkreis. Nach der Gesetzesbegründung entspricht der Begriff der Behinderung des AGG sozialrechtlich entwickelten Definitionen in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und § 3 des Gesetzes zur Gleichstellung behinderter Menschen - BGG - (BT-Drucks. 16/1780 S. 31; vgl. BAG, Urteil vom 21. Juni 2011 - 9 AZR 226/10 - zitiert nach juris, dort Rz. 29).
bb. Die Klägerin wird von der tariflichen Regelung wegen ihrer Schwerbehinderung benachteiligt.
Benachteiligung wegen der Behinderung setzt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG voraus, dass eine Person wegen der Behinderung eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere - nicht behinderte - Person sie in vergleichbarer Lage erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Damit ist erforderlich, dass die betreffende Person einer weniger günstigen Behandlung ausgesetzt ist, als ein in einer vergleichbaren Situation befindliche Person, bei der das Merkmal nicht vorliegt (vgl. BAG, Urteil vom 21. Juni 2011 - 9 AZR 226/10 - zitiert nach juris, dort Rz. 30; BAG, Urteil vom 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - zitiert nach juris, dort Rz. 19).
Schwerbehinderte Altersteilzeitarbeitnehmer werden im Vergleich mit nicht schwerbehinderten Altersteilzeitarbeitnehmern von der Regelung in § 9 Abs. 2a TV ATZ benachteiligt.
§ 9 Abs. 2a TV ATZ behandelt schwerbehinderte Altersteilzeitarbeitnehmer ungünstiger als nicht schwerbehinderte Altersteilzeitarbeitnehmer. Die Gruppe der 63jährigen schwerbehinderten Altersteilzeitarbeitnehmer ist mit der Gruppe der 63jährigen nicht schwerbehinderten Altersteilzeitarbeitnehmer zu vergleichen. Zwischen der Klägerin und nicht schwerbehinderten 63jährigen Altersteilzeitarbeitnehmern besteht eine vergleichbare Lage. Die Situationen müssen nicht identisch, sondern nur vergleichbar sein. Dies ist nicht allgemein und abstrakt, sondern spezifisch und konkret im Einzelfall anhand des Zwecks der Voraussetzungen für die Gewährung der fraglichen Leistungen festzustellen (vgl. BAG, Urteil vom 7. Juni 2011 - 1 AZR 34/10 - zitiert nach juris, dort Rz. 29 m.w.N.).
Tatsächliche Unterschiede zwischen der Situation, in der sich einerseits schwerbehinderte Altersteilzeitbeschäftigte und andererseits nichtschwerbehinderter Altersteilzeitbeschäftigter befinden, bestehen nicht. Eine Vergleichbarkeit fehlt weder im Hinblick auf den Zweck und das Ziel des Tarifvertrages, noch im Hinblick auf dessen konkrete Ausgestaltung. Auch der Umstand, dass schwerbehinderte Beschäftigte zwei Jahre früher einen Anspruch auf abschlagsfreie Altersrente haben, ändert an der Vergleichbarkeit nichts. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass Altersteilzeitvereinbarungen freiwillig abgeschlossen werden.
Mit dem Tarifvertrag werden, wie sich aus der Präambel ergibt, zwei Ziele verfolgt. Zum einen soll älteren Beschäftigten ein gleitender Übergang vom Erwerbsleben in den Ruhestand ermöglicht werden. Zum anderen sollen dadurch vorrangig Auszubildenden und Arbeitslosen Beschäftigungsmöglichkeiten eröffnet werden. Es bestehen zwischen schwerbehinderten und nichtschwerbehinderten Beschäftigten keine Unterschiede in Bezug auf des Zieles eines gleitenden Übergangs von Erwerbsleben in den Ruhestand. Insbesondere sind keine Gründe ersichtlich, weshalb zur Erreichung dieses Ziels bezogen auf schwerbehinderte Beschäftigte ein kürzerer Zeitraum als bezogen auf nichtschwerbehinderte Beschäftigte ausreichend oder auch nur angemessen sein sollte. Auch soweit der Tarifvertrag bezweckt, Auszubildenden und Arbeitslosen Beschäftigungsmöglichkeiten zu eröffnen oder im Fall eines drohenden Abbau von Arbeitsplätzen zumindest die Gefahr betriebsbedingter Kündigungen zu verringern (vgl. dazu BAG, Urteil vom 27. April 2004 - 9 AZR 18/03 - zitiert nach juris), bestehen zwischen beiden Gruppen ebenfalls keine relevanten Unterschiede. Zwar kann dieses Ziel durch das Ausscheiden von Beschäftigten bereits mit 63 Jahren früher und damit gegebenenfalls effektiver erreicht werden, als wenn Beschäftigte erst mit 65 Jahren oder später ausscheiden. Dies gilt, wie das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, bezogen auf schwerbehinderte und nicht schwerbehinderte Beschäftigte jedoch in gleicher Weise.
Der Umstand, dass das Altersteilzeitarbeitsverhältnis des schwerbehinderten Beschäftigten bereits mit Vollendung des 63. Lebensjahres und damit zwei Jahre früher als das eines nicht schwerbehinderten Altersteilzeitarbeitnehmer endet, wirkt sich für sie nachteilig aus. Sie können, da ein Wechsel in Altersteilzeit nach § 2 Abs. 1 und Abs. 2 TV ATZ einheitlich frühestens ab dem 55. Lebensjahr möglich ist, Altersteilzeit längstens acht Jahre in Anspruch nehmen und dementsprechend längstens acht Jahre die in § 5 TV ATZ vorgesehenen Aufstockungsleistungen zusätzlich zu ihrer Teilzeitvergütung nach § 4 TV ATZ erhalten. Nicht schwerbehinderte Altersteilzeitarbeitnehmer können demgegenüber 10 Jahre die Altersteilzeit und die damit verbundenen Leistungen in Anspruch nehmen. Des Weiteren wirkt sich die tarifliche Regelung auch nachteilig auf die Höhe der späteren gesetzlichen Rente aus. Schwerbehinderte Altersteilzeitarbeitnehmer können bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit Vollendung des 63. Lebensjahres keine weiteren Entgeltpunkte in der gesetzlichen Rentenversicherung mehr erwerben, während dies nicht schwerbehinderten Altersteilzeitarbeitnehmern zwischen dem 63. und dem 65. Lebensjahre möglich ist.
Unterschiede zwischen beiden Gruppen bestehen hinsichtlich der Möglichkeit, vor Vollendung des Rentenregelalters abschlagsfrei eine Altersrente in Anspruch nehmen zu können.
Schwerbehinderte Beschäftigte haben bei einem Ausscheiden mit Vollendung ihres 63. Lebensjahres bereits einen Anspruch auf abschlagsfreie Altersrente, während dies für die übrigen Beschäftigten frühestens ab dem 65. Lebensjahr gilt. Allerdings unterscheiden sich die Altersrenten der Höhe nach, weil bei einem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis bereits mit Vollendung des 63. Lebensjahres zwei Jahre kürzer Beiträge in die gesetzliche Rentenversicherung eingezahlt werden. Zudem steht die Möglichkeit, gesetzliche Alterrente ohne Abschläge in Anspruch zu nehmen, in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit den Zielen der Altersteilzeit und vermag deshalb allenfalls eine mittelbare Ungleichbehandlung i. S. d. § 3 Abs. 2 AGG sachlich zu rechtfertigen (vgl. BAG Urteile vom 18. November 2003 - 9 AZR 122/03 - und vom 27. April 2004 - 9 AZR 18/03 - jeweils zitiert nach juris). Sachliche Gründe, die eine nur mittelbare Ungleichbehandlung i. S. d. § 3 Abs. 2 AGG rechtfertigen können, sind für sich gesehen jedoch nicht geeignet, auch die Vergleichbarkeit der jeweiligen Gruppen auszuschließen, da nach der Wertentscheidung des Gesetzgebers im Einklang mit der Gleichbehandlungs-Rahmenrichtlinie 2000/78/EG und den weiteren Gleichbehandlungsrichtlinien der Europäischen Union an die Zulässigkeit einer nur mittelbaren Ungleichbehandlung geringere Anforderungen zu stellen sind als an die Zulässigkeit einer unmittelbaren Ungleichbehandlung (vgl. EuGH, Urteil vom 18. November 2010, C-356/09 - Kleist, zitiert nach juris, dort Rz. 41,).
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass Altersteilzeit im TV ATZ als begünstigende Leistung ausgestaltet ist und schwerbehinderte Altersteilzeitbeschäftigte an diesen Leistungen das gleiche Interesse haben wie nicht schwerbehinderte Altersteilzeitbeschäftigte. Auch unter Berücksichtigung der tariflichen Leistungen verdienen Altersteilzeitbeschäftigte weniger als zuvor, jedoch mehr als Teilzeitbeschäftigte mit vergleichbarer Arbeitszeitreduzierung. Altersteilzeitbeschäftigte erhalten nach den §§ 4, 5 TV ATZ nicht nur Vergütung entsprechend ihrer auf die Hälfte reduzierten Arbeitszeit, sondern ein um 20 Prozent aufgestocktes Nettoentgelt und mindestens 83 Prozent ihres früheren Nettoentgelts. Zudem ist der Arbeitgeber nach § 5 Abs. 4 TV ATZ verpflichtet, die Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung grundsätzlich auf 90 Prozent bezogen auf das frühere Arbeitsentgelt aufzustocken, weshalb sich bei Beschäftigten in Altersteilzeit anders als bei Teilzeitbeschäftigten die Reduzierung der Arbeitszeit kaum auf die Höhe der späteren gesetzlichen Altersrente auswirkt. An diesen Leistungen haben schwerbehinderte Altersteilzeitbeschäftigte gleichermaßen wie nicht schwerbehinderte Altersteilzeitbeschäftigte ein Interesse.
Der Vergleichbarkeit steht nicht entgegen, dass Altersteilzeitvereinbarungen freiwillig abgeschlossen werden. Denn dies gilt für beide Gruppen. Im Unterschied zu nicht schwerbehinderten Beschäftigten räumt der Tarifvertrag schwerbehinderten Beschäftigten allerdings nur die Wahl ein, ob sie bei gleichbleibender Arbeitszeit bis zum 65. Lebensjahr weiterarbeiten oder in Altersteilzeit gehen wollen und damit automatisch mit Vollendung des 63. Lebensjahres ausscheiden müssen. Gerade darin liegt die Ungleichbehandlung.
Behinderung ist auch kausal für die benachteiligende Behandlung. Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist (vgl. BAG, Urteil vom 21. Juni 2011 - 9 AZR 226/10 - zitiert nach juris, dort Rz. 32 m.w.N.). Vorliegend werden nur schwerbehinderte Altersteilzeitbeschäftigte von der tariflichen Regelung erfasst.
cc. § 9 Abs. 2a TV ATV benachteiligt schwerbehinderte Altersteilzeitarbeitnehmer wegen ihrer Schwerbehinderung unmittelbar.
(a) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt dabei gemäß § 3 Abs. 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Benachteiligungsgrundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Der deutsche Gesetzgeber hat insoweit die Bestimmung des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG, die ebenfalls eine vergleichbare Situation voraussetzt, unverändert umgesetzt. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine unmittelbare Benachteiligung nur dann vorliegt, wenn sich die betroffenen Personen in einer vergleichbaren Lage befinden (vgl. Urteil vom 10. Mai 2011 - C-147/08 - [Römer] zitiert nach juris, Rz. 41, Urteil vom 18. November 2010 - C-356/09 - [Kleist] zitiert nach juris, dort Rz. 32 ff; Urteil vom 1. März 2011 - C-236/09 - [Test-Achats], zitiert nach juris, dort Rz. 28). Die Situationen müssen nicht identisch, sondern nur vergleichbar sein. Dies ist nicht allgemein und abstrakt, sondern spezifisch und konkret von den nationalen Gerichten im Einzelfall anhand des Zwecks und der Voraussetzungen für die Gewährung der fraglichen Leistungen festzustellen (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Mai 2011 –C-147/08 [Römer], zitiert nach juris, dort Rz. 52).
Eine unmittelbare Ungleichbehandlung liegt nicht nur vor, wenn die weniger günstige Behandlung ausdrücklich wegen eines in § 1 AGG aufgeführten Grundes erfolgt. Von § 3 Abs. 1 AGG wird vielmehr auch eine sog. verdeckte unmittelbare Ungleichbehandlung erfasst, bei der die Differenzierung zwar nicht ausdrücklich wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt, sondern an ein in dieser Vorschrift nicht enthaltenes Merkmal anknüpft, das jedoch in einem untrennbaren Zusammenhang mit einem in dieser Vorschrift genannten Grund steht (BT-Drucks. 16/1780, S.32, vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 28. April 2011 - 1 BvR 1409/10 - zitiert nach juris, dort Rz. 54, BAG, Urteil vom 7. Juni 2011 - 1 AZR 34/10 - zitiert nach juris, dort Rz. 23).
(b) Dagegen handelt es sich nach § 3 Abs. 2 AGG um eine mittelbare Benachteiligung, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Eine mittelbare Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals kann durch ein rechtmäßiges Ziel und die Wahl von verhältnismäßigen Mitteln zu seiner Durchsetzung gerechtfertigt werden, § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG. Rechtmäßige Ziele im Sinn des § 3 Abs. 2 AGG können alle nicht ihrerseits diskriminierenden und auch sonst legalen Ziele sein (vgl. BAG, Urteil vom 15. Februar 2011 - 9 AZR 584/09 - zitiert nach juris, dort Rz. 42; BAG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 2 AZR 764/08 - zitiert nach juris, dort Rz. 19). Dabei muss das rechtmäßige Ziel, das über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet, nicht ein legitimes Ziel im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung verfolgen, sondern schließt andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe für die Verwendung des neutralen Kriteriums ein (vgl. BAG, Urteil vom 20. April 2010 - 3 AZR 509/08 - zitiert nach juris, dort Rz. 69). Die differenzierende Maßnahme muss allerdings zur Erreichung des rechtmäßigen Ziels geeignet und erforderlich sein und einen im Verhältnis zur Bedeutung des Ziels noch angemessenen Eingriff in die Rechte der Beteiligten darstellen. In einem solchen Fall fehlt es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen einer mittelbaren Benachteiligung (vgl. BAG, Urteil vom 18. August 2009 - 1 ABR 47/08 - zitiert nach juris, dort Rz. 30).
(c) Die Regelung in § 9 Abs. 2a TV ATV knüpft zwar nicht unmittelbar an das Merkmal Behinderung, sondern an die Voraussetzungen für den Bezug von vorgezogener abschlagsfreier Altersrente und damit auch an die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der gesetzlichen Rente wegen Schwerbehinderung an.
Es liegt jedoch eine sog. verdeckte unmittelbare Ungleichbehandlung vor, da im Geltungsbereich dieses Tarifvertrages nach derzeitiger Gesetzeslage nur schwerbehinderte Menschen einen Anspruch auf abschlagsfreie Altersrente vor Vollendung des Rentenregelalters haben.
Von § 9 Abs. 2a TV ATZ nicht erfasst wird die vorzeitige Inanspruchnahme von Altersrente. Denn nach § 9 Abs. 2a letzter Halbsatz TV ATZ gilt die in § 9 Abs. 2a 1. Hs. TV ATZ enthaltene Regelung nicht für Renten, die vor dem für den Versicherten maßgeblichen Rentenalter in Anspruch genommen werden können. Unter bestimmten Voraussetzungen kann vor Erreichen des Regelrentenalters und somit vorzeitig eine Altersrente in Anspruch genommen werden, wobei sich eine vorzeitige Inanspruchnahme regelmäßig gemäß § 77 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2a SGB VI auf die Rentenhöhe auswirkt und Abschläge zur Folge hat.
Durch das Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung vom 16. Dezember 1997 (Rentenreformgesetz 1999 - RRG 1999 - BGBl. I Seite 2998) wurde die Altersgrenze für die Inanspruchnahme einer - abschlagsfreien - Altersrente für Frauen, die nach dem 31. Dezember 1939 geboren sind, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 vom 60. Lebensjahr stufenweise in 60 Monatsschritten bis zum 65. Lebensjahr angehoben. Seit Dezember 2009 haben Frauen keinen Anspruch mehr auf - abschlagsfreie - Altersrente vor Vollendung ihres 65. Lebensjahres. Während in der Vergangenheit auch Frauen nach § 236 SBG VI a.F. abschlagsfrei vor dem Regelrentenalter Altersrente beanspruchen konnten, besteht diese Möglichkeit nunmehr nur für schwerbehinderte Menschen nach § 236a SGB VI sowie für langjährig unter Tage beschäftigten Bergleute nach § 238 SBG VI. Letztere werden jedoch bei der Beklagten und im Geltungsbereich des TV ATZ nicht beschäftigt. Die Regelung in § 9 Abs. 2a TV ATZ erfasst daher, ohne ausdrücklich an das Merkmal Behinderung anzuknüpfen, nur schwerbehinderte Altersteilzeitarbeitnehmer.
Ob § 9 Abs. 2a TV ATZ schwerbehinderte Altersteilzeitarbeitnehmer mittelbar oder unmittelbar benachteiligt ist danach zu beurteilen, welcher Personenkreis im Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Maßnahme von der Regelung in § 9 Abs. 2a TV ATZ erfasst wird. Solange neben schwerbehinderten Menschen auch andere Personengruppen, wie beispielsweise Frauen unter den Voraussetzungen des § 237a SBG VI oder langjährig Versicherte nach §§ 36, 236 SBG VI, von § 9 Abs. 2a TV ATZ erfasst wurden, führte diese tarifliche Regelung zu keinen unmittelbaren Benachteiligung von schwerbehinderten Altersteilzeitarbeitnehmern. Maßgeblich für die Beurteilung der Wirksamkeit der Tarifnorm ist jedoch der Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Maßnahme.
Soweit das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 6. Oktober 2011 (- 6 AZN 815/11 - zitiert nach juris, dort Rz. 8) zu der Regelung des § 8 Ziffer 1 Buchstabe c Alt. 1 des Tarifvertrages zur sozialen Sicherung der Arbeitnehmer bei den Stationierungsstreitkräften im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom 31. August 1971 (TV SozSich) eine unmittelbare Benachteiligung von Behinderten durch diese Regelung verneinte, lag dieser Entscheidung ein mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde. Das BAG hat dort ausführt, dass die Regelung in § 8 Ziffer 1 Buchstabe c Alt. 1 TV SozSich nicht unmittelbar an die Behinderteneigenschaft oder an das Alter, sondern an die Voraussetzungen für den Bezug einer vorgezogenen Altersrente und damit auch für die vorzeitige Inanspruchnahme der gesetzlichen Altersrente anknüpft. Anspruch auf vorzeitige Inanspruchnahme von Altersrente hätten nicht nur Schwerbehinderte (§ 37 bzw. § 236a SGB VI). Altersrente könnten vielmehr auch langjährig Versicherte vorzeitig in Anspruch nehmen (§ 36 bzw. § 236 SBG VI), ebenso arbeitslose Arbeitnehmer und solche in Altersteilzeit unter den Voraussetzungen des § 237 SGB VI, Frauen unter den Voraussetzungen des § 237a SGB VI, ferner langjährig unter Tage beschäftigte Bergleute (§ 40 bzw. § 238 SGB VI; BAG, a.a.O.). Dort standen Ansprüche des Klägers ab Juni 2009 und somit vor der Änderung der Regelung über Altersrente für Frauen nach § 237a SGB VI im Streit. Ferner hat das BAG auch auf die Möglichkeit der vorzeitigen Inanspruchnahme von Altersrenten abgestellt. Vorliegend betrifft § 9 Abs. 2a TV ATZ jedoch nur die abschlagsfreie Altersrente und nicht die vorzeitige Altersrente.
Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 27. April 2004 (9 AZR 18/03) eine unzulässige Benachteilung gemäß § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 1 SGB IX bei einem Ausscheiden vor Vollendung des 65. Lebensjahres bei Altersrente wegen Schwerbehinderung gemäß § 9 Abs.2 TV ATZ und mit Urteil vom 18. November 2003 (9 AZR 122/03) eine unzulässige mittelbare Diskriminierung schwerbehinderte Altersteilzeitbeschäftigter verneint, wenn ein Tarifvertrag nur den Anspruch auf Abschluss solcher Alterteilzeitverträge einräumt, die enden sollen, sobald der Arbeitnehmer berechtigt ist, Altersrente ohne Abschläge in Anspruch zu nehmen, wie dies nach § 236a SBG VI möglich ist. Diesen Entscheidungen lagen jedoch keine vergleichbaren Sachverhalte zu Grunde. Seinerzeit konnten nicht nur schwerbehinderte Beschäftigte eine abschlagsfreie vorgezogene Altersrente in Anspruch nehmen sondern beispielsweise auch Frauen.
dd. Die weniger günstige Behandlung der schwerbehinderten Altersteilzeitarbeitnehmer ist auch nicht nach §§ 5, 8 ff AGG zulässig. Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 AGG liegen nicht vor. Denn danach ist eine unterschiedliche Behandlung zulässig, wenn das Merkmal nach § 1 AGG eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die Tätigkeit darstellt. Die Regelung des § 10 AGG ist vorliegend nicht einschlägig, da sie an das Merkmal Alter und nicht an das Merkmal Behinderung anknüpft.
4. Rechtsfolge der unzulässigen Ungleichbehandlung ist, dass schwerbehinderte Altersteilzeitbeschäftigte verlangen können, so behandelt zu werden, als wären sie nicht schwerbehindert (vgl. BAG, Urteil vom 14. Januar 2009 - 3 AZR 20/07 - zitiert nach juris, dort Rz. 61; BAG, Urteil vom 15. Februar 2011 - 9 AZR 548/09 - zitiert nach juris, dort Rz. 53). § 9 Abs. 2 Buchst. a TV ATZ ist nichtig, soweit die Regelung an die Möglichkeit schwerbehinderter Beschäftigter anknüpft, früher als andere Beschäftigte gesetzlichen Altersrente ohne Abschläge zu beziehen, mit der Folge, dass das Altersteilzeitarbeitsverhältnis schwerbehinderter Beschäftigter ebenso wie das nichtschwerbehinderter Beschäftigter frühestens mit Vollendung des 65. Lebensjahres endet (vgl. BAG, Urteil vom 15. Februar 2011 - 9 AZR 584/09 - zitiert nach juris, dort Rz. 53).
III.
Die Berufung der Beklagten war daher mit der Folge zurückzuweisen, dass sie die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat, § 97 ZPO.
IV.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 5 TV
§§ 36, 236 SBG
§§ 5, 8 ff AGG
§ 2 SGB IX
§ 5 TV
§ 1 AGG
§ 4 TV
§ 236 SBG
§ 236a SGB VI
§ 238 SBG
§ 237a SBG
§ 237 SGB VI
§ 237a SGB VI
§ 238 SGB VI
§ 236a SBG
§ 10 AGG
§ 97 ZPO
§ 9 Abs. 2 TV
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 7 Abs. 2 AGG
§ 2 Abs. 1, Abs. 2 TV
§ 9 Abs. 2 a TV
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG
§ 2 Abs. 2, Abs. 1 SGB IX
§ 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 9 Abs. 2a TV
§ 2 Abs. 1 und Abs. 2 TV
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 5 Abs. 4 TV
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 9 Abs. 2a letzter Halbsatz TV
§ 77 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2a SGB VI
§ 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 1 SGB IX
§ 9 Abs.2 TV
§ 8 Abs. 1 AGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 b des Altersteilzeitgesetzes
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 9 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 AZR 484/12
60 Ca 2075/11
9 AZR 17/03
9 AZR 584/09
9 AZR 985/07
3 AZR 20/07
9 AZR 226/10
8 AZR 77/09
1 AZR 34/10
9 AZR 18/03
9 AZR 122/03
1 BvR 1409/10
2 AZR 764/08
3 AZR 509/08
1 ABR 47/08
6 AZN 815/11
9 AZR 548/09