Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2012-01-30, Aktenzeichen 8 U 192/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0130.8U192.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 18. November 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 27.139,35 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. aus jeweils 916,87 € seit dem 6.1., 4.2., 4.3., 6.4., 6.5., 6.6., 6.7., 4.8., 6.9., 7.10., 4.11, 6.12. 2005, 5.1., 6.2, 6.3., 6.4., 5.5., 7.6., 6.7., 4.8., 6.9., 6.10, 6.11, 6.12.2006, 5.1., 6.2., 6.3., 5.4. und dem 7.5.2007 sowie aus 550,12 € seit dem 6.6.2007 zu zahlen.
Die Kosten der ersten Instanz tragen der Kläger zu 40 % und der Beklagte zu 60 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Berufung des Klägers richtet sich gegen das am 18. November 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.
Der Kläger trägt zur Begründung der Berufung vor:
Er verfolge seinen Anspruch nicht mehr in vollem Umfang weiter, sondern beschränkt auf den Zeitraum bis zum Zugang des Schriftsatzes 18. Juni 2007 im Vorprozess.
Grundsätzlich hafte der Mieter bis zur vollständigen Besitzaufgabe auf Nutzungsentschädigung. Es sei eine vollständige und unzweideutige Besitzaufgabe erforderlich. Hierzu sei grundsätzlich die Herausgabe sämtlicher Schlüssel Voraussetzung oder die Erklärung zum Verbleib der Schlüssel sowie über die Besitzaufgabe. Die Herausgabe nur eines von mehreren Schlüsseln vermittle nur dann die alleinige Sachherrschaft, wenn der Wille zur Aufgabe des Besitzes eindeutig geäußert sei. Hieran fehle es vorliegend.
Der Beklagte habe ihm, dem Kläger, nur einen Schlüssel herausgegeben, ohne sich zu dem Verbleib der weiteren Schlüssel des von ihm selbst ausgetauschten Schlosses zu erklären. Der Beklagte habe auch nicht erklärt, sich des Besitzes zu begeben. Im Gegenteil habe er den Kündigungserklärungen des Klägers widersprochen und mit Schriftsatz vom 9. Februar 205 mit einer Mängelbeseitigungsklage gedroht.
Der Beklagte habe den Schlüssel auch nicht in Befolgung der Kündigung herausgegeben. Vielmehr habe der Mitarbeiter der Hausverwaltung um Aushändigung eines Schlüssels gebeten, um Mängelbeseitigungsarbeiten durchführen zu lassen. Entsprechend habe dieser Mitarbeiter den Schlüssel bei dem Beklagten abgeholt. Folgerichtig habe sich der Beklagte die Aushändigung des Schlüssels nicht mit dem Bemerken “Rückgabe”, sondern mit dem Betreff “Wasserschaden” quittieren lassen.
Der Beklagte habe folglich nur vorübergehenden Mitbesitz zum Zwecke der Mangelbeseitigung eingeräumt.
Der Beklagte habe auch noch nach Aushändigung des Schlüssels Zugang zu den Räumen gehabt und diese genutzt. Ausweislich seines Schreibens vom 9. Februar 2005 will er im Januar 2005 eine Begehung des Objektes vorgenommen haben, in deren Verlauf er unter anderem Feuchtigkeit in den Wänden festgestellt haben will.
Der Beklagte habe den Kündigungserklärungen nicht nur widersprochen, sondern habe mit Schriftsatz vom 27. September 2004 die Einreichung einer Vorschussklage angedroht und mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2004 für den Fall einer Räumungsklage die Erhebung einer Widerklage auf Mangelbeseitigung in Aussicht gestellt. Mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2004 habe der Beklagte ihn, den Kläger, unter Androhung einer Klage zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 45.000,00 € aufgefordert.
Das Landgericht habe den Umstand, dass der Beklagte die ausdrückliche Nachfrage des Klägers vom 6. Juni 2008 unbeantwortet gelassen hat, außer Betracht gelassen.
Nach alledem habe er, der Kläger, nicht nach seinem Belieben mit der Mietsache verfahren können, weil er stets das Erwirken einer auf Besitzschutz gerichteten einstweiligen Verfügung durch den Beklagten zu besorgen gehabt habe. Er habe keinen Anlass gehabt, dem Beklagten den Schlüssel wieder anzubieten, da sein Wille ja gerade auf den Rückerhalt der Räume gerichtet gewesen sei.
Erst mit Schriftsatz vom 18.6.2007 habe der Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass er bereit sei, den alleinigen Besitz auf ihn, den Kläger zu übertragen.
Schließlich sei der geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsentschädigung auch deshalb begründet, weil der Beklagte seiner Rückbauverpflichtung nicht nachgekommen sei. Der Beklagte habe weder die von ihm eingebaute Gasthermenheizung zurückgebaut, noch die bauliche Umgestaltung der Lagerhalle durch Schaffung eines hiervon abgetrennten Raumes rückgängig gemacht.
Der Kläger hat zunächst beantragt,
das am 18. November 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 29.747,22 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. aus jeweils 916,87 € seit dem 6.1., 4.2., 4.3. und 6.4. 2005, aus jeweils 1.018,74 € seit dem 6.5., 6.6., 6.7., 4.8., 6.9., 7.10., 4.11, 6.12. 2005, 5.1., 6.2, 6.3., 6.4., 5.5., 7.6., 6.7., 4.8., 6.9., 6.10, 6.11, 6.12.2006, 5.1., 6.2., 6.3., 5.4. und dem 7.5.2007 sowie aus 611,24 € seit dem 6.6.2007 zu zahlen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 30. Januar 2012 hat er die Berufung in Höhe eines Teilbetrages von 2.506,00 € nebst anteiliger Zinsen zurückgenommen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor:
Da er, der Beklagte, bereits im Dezember 2004 seinen Schlüssel für den Zugang über die Lagerhalle (Bürotrakt) an den Kläger herausgegeben habe, habe er auch das Schreiben vom 6. Juni 2008, also 3,5 Jahre später nicht zu beantworten gehabt. Seit Dezember 2004 habe er die Räumlichkeiten nicht mehr betreten und auch nicht mehr betreten können. Der übergebene Schlüssel sei der einzige gewesen, den er besessen habe. Es sei deshalb unzutreffend, wenn der Kläger behaupte, er habe die Räume erst am 24.09.2008 in Besitz genommen. Tatsächlich sei die Besitzübernahme im Dezember 2004 erfolgt. Andernfalls hätte der Kläger die Renovierung der Räume im April 2005 nicht durchführen können.
Konsequenterweise habe der Kläger im Januar 2005 die Schließzylinder sowohl für den Vordereingang im Treppenhaus, als auch für den Hintereingang an der Lagerhalle ausgetauscht. Als er, der Beklagte, im Februar 2005 das Objekt noch einmal besucht habe um durch die Fenster Bilder vom Zustandes des Innenraumes zu machen, habe er sofort bemerkt, dass das Schloss, welches vorher gealtert und matt geworden sei, strahlend geblinkt habe, was nur auf einen neuen Schließzylinder zurückgeführt werden könne.
Er, der Beklagte, habe mit Schreiben vom 9. Februar 2005 den Kündigungen widersprochen, um einen Gegenanspruch auf Schadensersatzanspruch bzw. Instandsetzung zu konstruieren. Die Instandsetzungsproblematik sei im Hinblick auf die erwartete Entschädigungszahlung des Klägers erfolgt. Der Kläger habe bis heute nicht bestritten, dass er unmittelbar nach der Besitzübernahme im Januar 2005 die Schließzylinder ausgetauscht habe.
Soweit der Kläger sich auf die potentielle Rückbauverpflichtung berufe, sei sein Anspruch verjährt bzw. verwirkt.
Da die Räume bis heute nicht vermietet seien, seien sie nicht nutzbar. Eine Nutzungsentschädigung sei nicht zu zahlen. Die Mietminderung habe auch im Zeitraum Januar bis April 2005 100 % betragen, denn Gewerberäume ohne Heizung und Stromversorgung seien nicht nutzbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Rechtszügen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.
Der Senat hat über die Behauptungen der Parteien aufgrund des Beweisbeschlusses vom 22. August 2011 (Bd. I Bl. 178) ergänzt durch den Beschluss vom 25. August 2011 (Bd. I Bl. 190) sowie aufgrund des Beweisbeschlusses vom 8. Dezember 2011 (Bd. II Bl. 3) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen … und …. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 24. Oktober 2011 (Bd. II Bl. 1 ff) sowie vom 30. Januar 2012 (Bd. II Bl. 54 ff) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist in vollem Umfang begründet, nachdem er diese in Höhe eines Teilbetrages von 2.506,00 € zurückgenommen hat.
Der Kläger hat gegen den Beklagten gemäß § 546 a Abs.1 BGB einen Anspruch auf Zahlung der für die Zeit von Januar 2005 bis Mai 2007 geltend gemachten, um 10 % geminderten, monatlichen Nutzungsentschädigung in Höhe von jeweils 916,87 € sowie einen Anspruch auf Zahlung der für den Monat Juni 2007 geltend gemachten restlichen Nutzungsentschädigung in Höhe von 550,12 €.
Das Mietverhältnis ist mit der fristlosen Kündigung vom 6. Oktober 2004 wirksam gemäß § 543 Abs. 2 Ziffer 3 b) BGB beendet worden, denn der Beklagte befand sich zum Kündigungszeitpunkt seit Februar 2003 mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug, der die Miete von zwei Monaten bei weitem überstieg. Der Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts vom 18. Februar 2008 - 12 O 223/07 - rechtskräftig verurteilt worden, an den Kläger für die Zeit von Februar 2003 bis Dezember 2004 Mietzins in Höhe von insgesamt 20.680,51 € zu zahlen. Ist - wie hier - der Mieter im Vorprozess rechtskräftig zur Mietzinszahlung verurteilt worden, kann er im Folgeprozess den Kündigungsgrund nicht wegen fehlenden Mietrückstandes bestreiten (Zöller, ZPO, 28. Auflage, vor § 322 ZPO, Rdnr. 27; OLG Koblenz, NJW-RR 2005, 1174). Der von dem Beklagten zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung zu zahlende Mietzins war ausweislich des rechtskräftigen Urteils des Vorprozesses um 10 % gemindert und betrug damit 916,87 €. Der Senat ist an diese im Vorprozess getroffene Entscheidung gebunden, denn es handelt sich um eine Vorfrage diesen Rechtsstreits (Zöller, ZPO, a.a.O., vor § 322 ZPO, Rdnr. 19, 20).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, ZMR 1990, 206, mit weiteren Nachweisen) richtet sich bei der Vorenthaltung einer Mietsache, deren Mietwert im Augenblick der Beendigung des Mietverhältnisses gemindert war, der Mindestbetrag des Schadens, den der Vermieter gemäß § 546 a BGB zu fordern berechtigt ist, nach diesem geminderten Mietzins, weil dieser Betrag der im Augenblick der Beendigung des Mietverhältnisses vereinbarte Mietzins war (Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 546 a, Rdnr. 11; Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546 a, Rdnr. 54).
Der Beklagte hat die streitgegenständlichen Räume bis zum 18. Juni 2007 vorenthalten.
Entgegen der Auffassung des Klägers hat der Beklagte die streitgegenständlichen Räume aber nicht etwa deshalb vorenthalten, weil, wie der Kläger behauptet, im Kellerraum bis heute noch Arbeitsmaterialien, Metallstangen, ein großes Werbeschild, Bürounterlagen, Autoreifen und Unrat lagern.
Die Rückgabe erfordert außer der Einräumung des Besitzes - also der Verschaffung der tatsächlichen Gewalt - auch die Räumung (OLG Hamm ZMR 1996, 372). Überlässt der Mieter dem Vermieter zwar den Besitz, entfernt er aber seine in den Räumlichkeiten befindlichen Gegenstände (ausgenommen in geringem Umfange) nicht, so gibt er die Mietsache nicht zurück, sondern enthält sie dem Vermieter vor (BGHZ 104, 285 = NJW 1988, 2665 = WM 1988, 1277; OLG Düsseldorf GE 2002, 1194). Der Vermieter kann dann die Rücknahme verweigern, ohne in Annahmeverzug zu geraten (BGH a.a.O.). Vorliegend ist schon deshalb von einer vollständigen Räumung auszugehen, weil der Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, dass die Kellerräume gar nicht Bestandteil des Mietvertrages waren und auch dem schriftlichen Mietvertrag nicht zu entnehmen ist, dass Kellerräume mitvermietet waren.
Entgegen der Auffassung des Klägers hat der Beklagte die streitgegenständlichen Räume auch nicht deshalb vorenthalten, weil er, wie vom Kläger vorgetragen, weder die von ihm eingebaute Gasthermenheizung zurückgebaut, noch die bauliche Umgestaltung der Lagerhalle durch Schaffung eines hiervon abgetrennten Raumes rückgängig gemacht hat.
In welchem Zustand sich die Mieträume bei Rückgabe befinden, ist für die Erfüllung der Rückgabepflicht zwar grundsätzlich ohne Bedeutung. Deshalb kann allein darin, dass der Mieter dem Vermieter die Räume in verwahrlosten Zustand oder mit von ihm zu beseitigenden Einrichtungen versehen lässt, an sich keine Vorenthaltung gesehen werden (BGHZ 86, 204; WM 74, 260). Der Umstand, dass der Mieter Einrichtungen in der Mietsache nicht entfernt, kann aber der Annahme einer Rückgabe entgegenstehen und damit einer Vorenthaltung begründen, wenn wegen des Belassens der Einrichtungen nur eine teilweise Räumung des Mietobjektes anzunehmen ist (BGHZ 104, 285; Bub/ Treier/Scheuer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, V. A., Rdnr. 60). Dann liegt nicht nur eine Schlechterfüllung, sondern eine Nichterfüllung der Räumungspflicht vor (Schmidt/ Futterer, Streyl, Mietrecht, 10. Auflage, § 546 BGB, Rdnr. 43). Dies hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (OLG Hamburg, ZMR 1996, 259; OLG München ZMR 1996, 557; OLG Hamm ZMR 1996, 372). Maßgeblich kommt es darauf an, ob der Vermieter die tatsächliche Gewalt über die Mietsache ungestört ausüben kann (KG, KGR Berlin 2003, 37).
Gemäß § 15 Abs. 1 des Mietvertrages hat der Mieter die Mietsache mit Ablauf der Mietzeit in den ursprünglichen Zustand zu versetzen und die von ihm oder seinen Rechtsvorgängern errichteten Bauten und anderen Anlagen ohne Entschädigung auf seine Kosten zu entfernen. Auf Verlangen des Vermieters hat er auch Ergänzungen der bahneigenen Bauten und anderen Anlagen auf seine Kosten zu beseitigen. Gemäß § 6 Abs. 5 des Mietvertrages werden Bauten und anderen Anlagen des Mieters nur für die Vertragsdauer zugelassen. Sie bleiben auch dann sein Eigentum, wenn sie mit dem Grund und Boden fest verbunden sind. Werden aber Bauten und andere Anlagen des Vermieters vom Mieter ergänzt, so gehen diese Ergänzungen in das Eigentum des Vermieters über; einen Wertersatz hat der Mieter nur, soweit dies in diesem Vertrag oder einem Nachtragsvertrag zugestanden wird.
Bei der von dem Beklagten eingebauten Gastherme und dem von ihm innerhalb der bereits vorhanden Räume geschaffenen zusätzlichen Büroraum handelt es sich lediglich um eine Ergänzung der bahneigenen Bauten, da sie in schon vorhandene Bauten integriert worden sind. Da der Kläger zu keinem Zeitpunkt von dem Beklagten verlangt hat, diese Ergänzungen zu entfernen, steht der Umstand, dass der Beklagte diese Ergänzungen nicht entfernt hat, einer vollständigen Räumung nicht entgegen.
Der Beklagte hat die streitgegenständlichen Räume aber deshalb vorenthalten, weil er nicht vor dem 18. Juni 2007 den eindeutigen Willen zur vollständigen und unzweideutigen Besitzaufgabe geäußert hat.
Unerheblich ist, ob der Beklagte am 28. Dezember 2004 alle Schlüssel herausgegeben hat. Allein der vom Kläger behauptete Umstand, dass der Beklagte nicht alle Schlüssel herausgegeben hat, steht einer ordnungsgemäßen Rückgabe nicht entgegen. Ausnahmsweise kann nämlich auch die Rückgabe nur eines Schlüssels genügen, wenn daraus der Wille des Mieters zur endgültigen Besitzaufgabe hervortritt und dem Vermieter ein ungestörter Gebrauch ermöglicht wird (OLG Köln, OLGR Köln 2006, 525; OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 2008, 727;OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 2009, 577; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, OLGR Hamburg 2004, 441; Bub/Treier/Scheuer, a.a.O., V.A, Rdnr. 9). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes erfordert die "Rückgabe" der Mietsache grundsätzlich eine Veränderung der Besitzverhältnisse zugunsten des Vermieters (BGH, Urteile vom 10. Mai 2000 - XII ZR 149/98 - NJW 2000, 3203, 3206; vom 7. Februar 2001 - XII ZR 118/98 - NJ 2001, 535 f). Das bedeutet zum einen, dass der Vermieter/Verpächter in die Lage versetzt werden muss, sich durch Ausübung der unmittelbaren Sachherrschaft ungestört ein umfassendes Bild von den Mängeln, Veränderungen und Verschlechterungen der Miet-/Pachtsache zu machen. Zum anderen ist eine vollständige und unzweideutige Besitzaufgabe des Mieters erforderlich (BGH, Urteil vom 7. Februar 2001 a.a.O), wobei der Vermieter hiervon Kenntnis erlangen muss; andernfalls hat das Mietverhältnis sein tatsächliches Ende nicht gefunden (vgl. Gramlich in: Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. VI Rdnr. 40). Dass der Vermieter/Verpächter (vorübergehend) die Möglichkeit erhält, während des (auch nur mittelbaren) Besitzes des Mieters die Mieträume besichtigen zu lassen, genügt nicht (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2000 a.a.O; BGH, WuM 2004, 21).
Vorliegend fehlt es jedoch an einem vom Beklagten eindeutig geäußerten Willen zur vollständigen und unzweideutigen Besitzaufgabe. Der Beklagte hat den Schlüssel von dem Mitarbeiter der Hausverwaltung abholen lassen und hat sich eine Quittung unterschreiben lassen, worin ein “Wasserschaden” als Betreff der Herausgabe angegeben ist und nicht etwa die Räumung des Mietobjektes. Vor der Schlüsselherausgabe hat der Beklagte dem Kläger noch mit Schreiben vom 15. Oktober 2004 für den Fall einer Räumungsklage mit einer Widerklage auf Mängelbeseitigung gedroht und der fristlosen Kündigung vom 6. Oktober 2004 ausdrücklich widersprochen. Noch mit Schreiben vom 9. Februar 2005 hat der Beklagte ausdrücklich erklärt, dass das Mietverhältnis bis heute fortbesteht, und mit der Erhebung einer Mangelbeseitigungsklage gedroht. Auch wenn der Beklagte nun vorträgt, er habe nur aus taktischen Gründen so agiert, um eine höhere Entschädigung aushandeln zu können, so fehlt es doch an der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes erforderlichen vollständigen und unzweideutigen Besitzaufgabe. Auch nach dem Vortrag des Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass er zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem Schriftsatz vom 18. Juni 2007 in dem Vorprozess den eindeutigen Willen zur vollständigen und unzweideutigen Besitzaufgabe geäußert hat.
Selbst wenn er, wie von ihm behauptet, dem Kläger am 28. Dezember 2004 sämtliche Schlüssel zu dem Mietobjekt zur Verfügung gestellt haben sollte, weil er nämlich nur den einen, herausgegebenen Schlüssel besessen haben will, so fehlte es gleichwohl an der für die Rückgabe erforderlichen vollständigen und unzweideutigen Besitzaufgabe. Der Beklagte hat seinen Besitzwillen zum Ausdruck gebracht, indem er den Schlüssel ausweislich der Quittung zum Zwecke der Beseitigung des Wasserschadens herausgegeben hat und in dem er noch im Februar mit der Erhebung einer Mangelbeseitigungsklage gedroht und erklärt hat, das Mietverhältnis bestehe nach wie vor. Soweit der Beklagte in dem Schreiben vom 9. Februar 2005 äußert, dass er annehme, dass dieser Prozess mit einer Erledigungserklärung enden wird, ist diese Äußerung derart vage, dass von einer unzweideutigen Erklärung dahingehend, dass der Besitz jedenfalls am 30. Juni 2005 mit dem Wirksamwerden der mit Kündigungsschreiben vom 6. Oktober 2004 hilfsweise erklärten fristgerechten Kündigung aufgegeben werden soll, nicht ausgegangen werden kann. Letztlich hat der Kläger erst durch den Schriftsatz des Beklagten vom 18. Juni 2007 davon Kenntnis erhalten, dass der Beklagte nur einen Schlüssel besessen haben und keinen Besitzwillen mehr haben will.
Für die Behauptung, dass der Kläger Anfang 2005 den Schließzylinder ausgewechselt und ihn damit aus dem Besitz gesetzt habe, ist der Beklagte nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahmen beweisfällig geblieben.
Die von dem Beklagten benannte Zeugin … hat glaubhaft bekundet, dass der Beklagte sie bei einer Besichtigung des Objekts darauf aufmerksam gemacht habe, dass in die Tür zur Lagerhalle ein neuer Schließzylinder eingebaut worden sei. Sie habe dann hingeguckt und gesehen, dass der Zylinder relativ neu im Vergleich zu allem anderen gewesen sei. Die Zeugin ist die Lebensgefährtin des Beklagten. Der Senat ist überzeugt davon, dass sie nicht aus Gefälligkeit gegenüber dem Beklagten ausgesagt, sondern dass sie die Wahrheit gesagt hat. So hat die Zeugin auch ganz ehrlich geantwortet, dass sie sich nicht genau an die Jahreszahl erinnern könne, dass sie aber dem Beweisbeschluss entnehme, dass es 2005 gewesen sein soll. Andererseits konnte sie sich genau daran erinnern, dass sie Ende Januar/Anfang Februar vor Ort war, weil es kurz vor ihrem Geburtstag war, der am … ist. Aus den weiteren von der Zeugin geschilderten Wahrnehmungen kann aber ganz eindeutig der Schluss gezogen werden, dass sie tatsächlich Ende Januar 2005 ihre Wahrnehmungen zu dem Schloss gemacht hat. So hat sie geschildert, dass der Besuch im Zusammenhang mit dem Wasserschaden erfolgt ist, der sich vorher in den Räumen ereignet hat. Zu dem Schlosszylinder in der FH-Tür vom Treppenhaus hat sie keine Wahrnehmungen gemacht, obgleich auch dies in ihr Wissen gestellt worden ist. Auch dieser Umstand spricht dafür, dass die Zeugin die Wahrheit gesagt hat.
Der Beweis dafür, dass der Beklagte tatsächlich aus dem Besitz gesetzt worden ist, ist mit dieser Aussage jedoch nicht erbracht. Allein aus dem Umstand, dass der Schließzylinder “relativ neu” ausgesehen hat, kann nicht der Schluss gezogen werden, dass es sich um einen neuen Schließzylinder gehandelt hat, zu dem der Schlüssel des Beklagten nicht mehr gepasst hat. Die Zeugin hat nicht bekundet, dass der Beklagte versucht hätte, das Schloss aufzuschließen. Nach dem Vortrag des Beklagten war ihm dies auch gar nicht möglich, da er nur über einen Schlüssel verfügt haben will, den er aber zum Zwecke der Beseitigung des Wasserschadens am 28. Dezember 2004 unstreitig an den Kläger ausgehändigt hat. Der Kläger wendet zu Recht ein, dass das Schloss gereinigt worden sein könnte. Theoretisch möglich wäre auch, dass der Schließzylinder ausgewechselt worden ist, der Schlüssel des Beklagten aber immer noch passte. Denkbar ist aber auch, dass der Schließzylinder schon immer so ausgesehen hat. Die Zeugin hat nicht bekundet, dass sie zu irgendeinem anderen Zeitpunkt vor Ende Januar 2005 festgestellt hätte, dass der Schließzylinder älter ausgesehen hätte.
Der ebenfalls von dem Beklagten benannte Zeuge … konnte zu dem Termin am 24. Oktober 2011 über die von dem Beklagten angegebene Adresse nicht geladen werden. Der Aufforderung des Senats, eine ladungsfähige Anschrift zu benennen oder den Zeugen zum Termin am 24. Oktober 20111 zu stellen, ist der Beklagte nicht nachgekommen.
Die von dem Kläger gegenbeweislich benannten Zeugen … und … haben zu einem etwaigen Schlossaustausch im Januar 2005 keine Wahrnehmungen gemacht. Die Zeugin … hat bekundet, dass sie weder bestätigen noch ausschließen könne, dass 2005 Schlösser ausgewechselt wurden. Die Zeugin … hat keine Wahrnehmungen dazu gemacht, ob 2005 das Schloss ausgewechselt worden ist oder nicht. Der Zeuge … war erst vom Spätsommer 2007 bis Frühjahr 2008 für das Objekt zuständig.
Der Beklagte kann sich zum Nachweis des von ihm behaupteten Schlossaustausches auch nicht auf die Aussage des vom Kläger benannten Zeugen … berufen. Dieser hat zwar bei seiner Vernehmung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24. Oktober 2011 bekundet, dass das Schloss zum Seiteneingang vom Parkplatz von der Firma … ausgetauscht worden sei und zwar im Zusammenhang damit, dass nach dem Wasserschaden die Firma … damit beauftragt war, erste Maßnahmen in den Räumen vorzunehmen. Der Zeuge … hat aber seine Aussage, nachdem er mit der Aussage der im Termin zur mündlichen Verhandlung am 30. Januar 2012 gehörten Zeugen …, welche einen Schlossaustausch durch die Firma … anhand der von ihr zum Termin zur mündlichen Verhandlung mit gebrachten Unterlagen eindeutig ausschließen konnte, konfrontiert worden ist, relativiert und erklärt, dass er gemeint habe, sich zu erinnern, dass der Einbau eines Bauzylinders abgesprochen gewesen sei, dass er aber beim Einbau eines solchen Zylinders nicht daneben gestanden habe und seine Erinnerung auch nicht beschwören könne.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, Abs. 2, 288, Abs. 2 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Absatz 2, Ziffer 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 322 ZPO
§ 546 a BGB
§ 546 BGB
§ 546 a Abs.1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 1174
ZMR 1990, 206
ZMR 1996, 372
BGHZ 104, 285
NJW 1988, 2665
WM 1988, 1277
BGHZ 86, 204
WM 74, 260
ZMR 1996, 259
ZMR 1996, 557
NJW 2000, 3203, 3206
12 O 223/07
XII ZR 149/98
XII ZR 118/98