Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-02-25, Aktenzeichen 9 K 3960/12.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2013:0225.9K3960.12.F.0A

Tenor:
Unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 16. November 2012 wird diese verpflichtet, festzustellen, dass die Geschäftstätigkeit der Klägerin, näher beschrieben im anwaltlichen Schreiben vom 22. Februar 2012 an die Beklagte, zur Vermittlung von Kaufinteressenten für den Erwerb von Vermögensanlagen in Gestalt von Kommanditanteilen geschlossener Fonds an Kunden, die derartige Anteile veräußern wollen, seit dem 1. Juni 2012 keiner Erlaubnis nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 13. Februar 2013 (BGBl. I S. 174) bedarf.
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Erlaubnisfreiheit der Tätigkeit der Klägerin als Vermittlerin von Kaufinteressenten für den Erwerb von Vermögensanlagen in Gestalt von Kommanditanteilen geschlossener Fonds an Kunden, die derartige Anteile veräußern wollen.
Die Klägerin übt ihre Vermittlungstätigkeit bereits seit einigen Jahren aus. Im Hinblick auf die Änderung des KWG zum 1. Juni 2012 wandte sich die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Februar 2012 an die Beklagte und bat unter Darlegung ihrer Vermittlungstätigkeit um die Bestätigung, dass die von der Klägerin ausgeübte Vermittlungstätigkeit erlaubnisfrei sei und unter die Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG falle. Überwiegend sei die Klägerin als Zweitmarkt-Maklerin tätig, vereinzelt würden auch Erstmarktangebote von Vermögensanlagen vermittelt.
Die Tätigkeit der Klägerin besteht darin, dass sie den Kontakt zwischen dem Anbieter einer Kommanditbeteiligung und einem Kaufinteressenten herstellt und deren Willenserklärungen als Bote zwischen den Parteien weiterleitet, damit diese das Geschäft über die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten, nämlich den Kauf- und Abtretungsvertrag über den Kommanditanteil abschließen können. In dem bei der Beklagten eingereichten Mustervertrag wird die Klägerin von einem Verkaufsinteressenten beauftragt, ihm einen Kaufinteressenten für den Verkauf und die Übertragung der mittelbaren oder unmittelbaren Beteiligung an der jeweiligen Kommanditgesellschaft zu vermitteln. Die Provision für die Maklerdienste der Klägerin betragt nach dem Mustervertrag 2,5 % des Kaufpreises, mindestens aber 300,- €. Die Klägerin betreibt für ihre Maklertätigkeit keine technische Handelseinrichtung, um die Aufträge zusammenzuführen. Der Kauf- und Abtretungsvertrag wird unmittelbar zwischen dem Erwerber und demjenigen geschlossen, der die Kommanditanteile zum Verkauf angeboten hat. Im Mustervertrag ist für den Kauf- und Abtretungsvertrag eine Klausel enthalten, die kenntlich macht, dass der jeweilige Vertrag von der Klägerin vermittelt wurde. Im Muster der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist festgehalten, dass die Klägerin für den Verkäufer als Vermittlungsmaklerin tätig wird und sich ihre Vermittlungstätigkeit auf die Ermittlung des höchstbietenden Kaufinteressenten erstreckt. Weiter heißt es, die Klägerin sei verpflichtet, im Interesse des Verkäufers tätig zu werden. Hierzu werde die Klägerin das Verkaufsinteresse des Verkäufers in geeigneter Weise anzeigen und aus dem Kreis der Kaufinteressenten in mehreren Bieterrunden den höchstbietenden Käufer ermitteln. Dabei legt die Klägerin nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Anzeige des Verkaufsinteresses die ihr, der Klägerin, vom Verkäufer bzw. auf seine Weisung überlassenen Unterlagen und Informationen zugrunde bzw. bei, ohne verpflichtet zu sein, diese Informationen oder Unterlagen auf ihre Richtigkeit oder Vollständigkeit zu prüfen. In den ergänzenden Hinweisen heißt es unter „Informationen zum Unternehmensgegenstand“:
„Gegenstand ist die Vermittlung von Interessenten für Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von Anteilen an geschlossenen Fonds als Kapitalanlagen (Maklergeschäft) einschließlich der Abwicklung dieser Geschäfte. Die Vermittlung kann sich sowohl als Anlage ausgegeben Anteile (Zweitmarkt) als auch auf erstmals zu platzierende Anteile, sogenannte Neuemissionen (Erstmarkt) beziehen.“
Mit Schreiben vom 18. April 2012 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die Fortsetzung ihrer im Schreiben vom 22. Februar 2012 näher beschriebenen Geschäftstätigkeit werde ab dem 1. Juni 2012 erlaubnispflichtig sein, da eine Ausnahme i. S. d. § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 KWG nicht vorliege. Dies ergebe sich daraus, dass die Klägerin auch für Dritte tätig werden wolle, die bereits erworbene Anteile auf dem Zweitmarkt anbieten wollten. Diese Dritten seien nicht Anbieter i. S. d. VermAnlG.
Dem trat die Klägerin mit Schreiben vom 3. Mai 2012 unter näherer Darlegung ihrer Auffassung entgegen und bat für den Fall, dass die Beklagte ihre Auffassung nicht ändere, um einen rechtsmittelfähigen Bescheid. Mit Schreiben vom 6. Juli 2012 hielt die Beklagte an ihrer Auffassung fest und bat um Äußerung zu der Frage, ob die Klägerin ihre angezeigte Geschäftstätigkeit fortführen wolle und beabsichtige, einen Erlaubnisantrag nach § 32 KWG zu stellen, oder ob die Klägerin ihre diesbezügliche Geschäftstätigkeit einstelle. Mit Schreiben vom 20. Juli 2012 trat die Klägerin der Auffassung der Beklagten erneut und unter vertiefter Darlegung ihrer Auslegung der maßgebenden Vorschriften entgegen. Abschließend heißt es, die Klägerin werde für den Fall, dass die Beklagte an ihrer Rechtsauffassung festhalte, vorbehaltlich der Einlegung etwaiger Rechtsmitteln innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Fristen einen Erlaubnisantrag stellen.
Am 28. September 2012 erkundigte sich die Klägerin bei der Beklagten nach dem Sachstand und der voraussichtlichen Dauer der Bearbeitung, ohne dass insoweit nähere Einzelheiten mitgeteilt wurden.
Am 26. Oktober 2012 hat die Klägerin Klage erhoben, die sie nach Erlass des Bescheides der Beklagten vom 16. November 2012 als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage fortführt. In dem Bescheid stellt die Beklagte fest, dass die streitige Geschäftstätigkeit der Klägerin eine nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG erlaubnispflichtige Anlagevermittlung darstelle.
Die Klägerin trägt unter Wiederholung ihres bereits im Verwaltungsverfahren erfolgten Vorbringens vor, die streitige Geschäftstätigkeit werde von der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 6 Nr. 8e KWG erfasst und sei daher erlaubnisfrei.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 16. November 2012 diese zu verpflichten, festzustellen, dass die Geschäftstätigkeit der Klägerin, näher beschrieben im anwaltlichen Schreiben vom 22. Februar 2012 an die Beklagte, zur Vermittlung von Kaufinteressenten für den Erwerb von Vermögensanlagen in Gestalt von Kommanditanteilen geschlossener Fonds an Kunden, die derartige Anteile veräußern wollen, seit dem 1. Juni 2012 keiner Erlaubnis nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 13. Februar 2013 (BGBl. I S. 174) bedarf.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte vertieft die Ausführungen aus dem vorprozessualen Schriftverkehr und dem angefochtenen Bescheid.
Zwei Bände Verwaltungsvorgänge der Beklagten sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Auf ihren Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des weiteren Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
as Begehren der Klägerin ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zulässig.
Zunächst war das Klagebegehren nach § 75 S. 1 VwGO zulässig, obwohl die Beklagte über den Antrag der der Klägerin vom 22. Februar 2012 auf Feststellung der Erlaubnisfreiheit der hier streitigen Geschäftstätigkeit der Klägerin bei Erhebung der Klage noch entschieden und folglich bis dahin auch kein Widerspruchsverfahren stattgefunden hatte. Die Beklagte hatte nämlich ohne zureichenden Grund über den Antrag der Klägerin vom 22. Februar 2012 nicht in angemessener Frist entschieden. Als angemessen ist im Hinblick auf § 75 S. 2 VwGO eine Frist von drei Monaten anzusehen. Hier waren zwischen der Antragstellung und der Klageerhebung mehr als acht Monate verstrichen. Ein Grund, der eine Nichtbescheidung über den Zeitraum von drei Monaten hinaus als angemessen erscheinen lassen könnte ist weder ersichtlich noch von der Beklagten geltend gemacht worden. Sie hat auch keinen Antrag entsprechend § 75 S. 3 VwGO gestellt.
Die Schreiben der Beklagten vom 18. April 2012 und 6. Juli 2012 stellten keine Bescheidung des Antrags der Klägerin dar. Insbesondere wurde in diesen Schreiben der Antrag der Klägerin nicht abgelehnt, noch wurde dort eine dem Antrag der Klägerin entgegengesetzte Feststellung der Erlaubnispflichtigkeit ihrer angezeigten Geschäftstätigkeit getroffen. Die genannten Schreiben enthalten lediglich eine Darstellung der Rechtsauffassung der Beklagten ohne jeglichen Regelungswillen i. S. d. § 35 VwVfG bzw. des § 42 Abs. 1 VwGO. Daher bedurfte es hinsichtlich dieser Schreiben nicht der Einlegung eines Widerspruchs durch die Klägerin, da Voraussetzung eines solchen Verfahrensschrittes gewesen wäre, dass die Beklagte einen Verwaltungsakt gegenüber der Klägerin erlassen hätte. Das ist erst durch den Bescheid vom 16. November 2012 geschehen, der nach Erhebung der – nach § 75 S. 1, 2 VwGO zulässigen – Klage ergangen ist.
Da die Klage bereits bei ihrer Erhebung zulässig war, führt der nachträgliche Erlass des für die Klägerin negativen Feststellungsbescheides vom 16. November 2012 nicht zur Notwendigkeit, noch ein Widerspruchsverfahren durchzuführen. Die Beklagte hat derartiges im Übrigen auch nicht geltend gemacht.
Die Einbeziehung des nach Klageerhebung erlassenen Bescheides der Beklagten vom 16. November 2012 in das Klagebegehren ist sachdienlich und jedenfalls deshalb nach § 91 Abs. 1 VwGO zulässig. Im Übrigen hat sich die Beklagte rügelos auf das entsprechend erweiterte Klagebegehren eingelassen (§ 91 Abs. 2 VwGO).
Die Klage hat auch Erfolg, da der negative Feststellungsbescheid der Beklagten vom 16. November 2012 rechtswidrig ist, die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO), und ihr ein Anspruch zusteht, den beantragten Bescheid zur positiven Feststellung der Erlaubnisfreiheit der im anwaltlichen Schreiben vom 22. Februar 2012 näher beschriebenen Geschäftstätigkeit zu erhalten (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).
Die Befugnis der Beklagten, den von der Klägerin beantragten feststellenden Verwaltungsakt zu erlassen, ergibt sich aus § 4 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 13. Februar 2013 (BGBl. I S. 174). Danach entscheidet die Beklagte in Zweifelsfällen, ob ein Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt, wobei die entsprechende Entscheidung die Verwaltungsbehörden bindet. Die nach § 4 S. 1 KWG ergehenden Entscheidungen sind feststellende Verwaltungsakte, die aufgrund einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung auch dann ergehen können, wenn der Inhalt der von der Beklagten getroffenen Feststellung dem Willen des betroffenen Unternehmens widerspricht, wie dies hier der Fall ist, Umgekehrt ist auch das von der Klägerin angestrebte Negativattest zur Bescheinigung der Erlaubnisfreiheit ein Verwaltungsakt (vgl. VG Berlin U. v. 19.8.1996 – 25 A 41/94– NJW-RR 1997, 808; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl., 2012, § 4 KWG Rn. 6, 10).
Die Klägerin erbringt mit ihrer Geschäftstätigkeit Finanzdienstleistungen i. S. d. § 1 Abs. 1a S. 1 Nr. 1 KWG. Sie betreibt die Anlagevermittlung, nämlich die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten. Solche sind nach § 1 Abs. 11 S. 1 KWG unter anderem Vermögensanlagen i. S. d. 1 Abs. 2 des Vermögenslagengesetzes, d. h. des Gesetzes über Vermögensanlagen (VermAnlG) vom 6. Dezember 2011, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung (GewO) und anderer Gesetzes vom 5. Dezember 2012 (BGBl. I S. 2415). Zu den Vermögensanlagen i. S. d. VermAnlG gehören unter anderem nach § 1 Abs. Nr. 3 VermAnlG nicht in Wertpapieren im Sinne des Wertpapierprospektgesetzes verbriefte Anteile an – sonstigen – geschlossenen Fonds. Gleiches gilt hinsichtlich der Regelung in § 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG, da die betroffenen Kommanditanteile eine Beteiligung am Ergebnis der KG gewähren. Hier besteht zwischen den Beteiligten Einigkeit, dass die von der Geschäftstätigkeit der Klägerin betroffenen Kommanditanteile Vermögensanlagen i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 1, 3 VermAnlG und damit Finanzinstrumente i. S. d. KWG sind. Es geht nicht um die Vermittlung von in Wertpapieren verbrieften Anteilen an solchen Fonds. Die Beteiligung eines Kommanditisten an einer KG ist als solche nicht in einem Wertpapier verbrieft.
Die Anlagevermittlungstätigkeit der Klägerin ist nach § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 lit. e KWG erlaubnisfrei. Danach gelten Unternehmen nicht als Finanzdienstleistungsinstitute, die als Finanzdienstleistungen für andere ausschließlich die Anlageberatung und die Anlage- und Abschlussvermittlung zwischen Kunden und Anbietern oder Emittenten von Vermögensanlagen i. S. d. § 1 Abs. 2 VermAnlG betreiben, sofern sich diese Finanzdienstleistungen auf Vermögensanlagen i. S. d. § 1 Abs. 2 VermAnlG beschränken, und die Unternehmen nicht befugt sind, sich bei der Erbringung der Finanzdienstleistung Eigentum oder Besitz an Geldern oder Anteilen von Kunden zu verschaffen, es sei denn, das Unternehmen beantragt und erhält eine Erlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 KWG. Streitig ist hier zwischen den Beteiligten zu Recht nur, ob die Klägerin die Anlage- und Abschlussvermittlung zwischen Kunden und Anbietern von Vermögensanlagen betreibt, d. h. ob die am Verkauf ihrer bereits anderweitig erworbenen Kommanditanteile interessierten Personen oder Unternehmen als Anbieter i. S. d. 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 lit. e KWG anzusehen sind.
Vom Wortlaut der Regelung her kann das nicht streitig sein, da er keinen Anhaltspunkt dafür liefert, die Verkaufsinteressenten der von ihnen noch gehaltenen Kommanditanteile nicht als deren Anbieter anzusehen. Anbieter i. S. d. § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 lit. e KWG sind jedenfalls auch solche Personen bzw. Unternehmen, die keine Emittenten sind, wie sich aus dem Wort oder zwischen dem Wort „Anbietern“ und dem Wort „Emittenten“ in der Norm ergibt. Emittent einer Vermögensanlage i. S. d. § 2 Abs. 3 VermAnlG ist die juristische Person oder die Personengesellschaft, deren Anteile i. S. d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VermAnlG oder deren Genussrechte (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 VermAnlG) oder von ihr ausgegebene Namensschuldverschreibungen (§ 1 Abs. 2 Nr. 5 VermAnlG) als Vermögensanlagen im Inland öffentlich angeboten werden. Folglich können diese Emittenten nicht Anbieter i. S. d. § 2 Abs. 6 Nr. 8 lit. e KWG sein. Es muss bei den Anbietern um einen anderen Personenkreis handeln. Folgerichtig wird in der Entwurfsbegründung zum VermAnlG, erlassen als Art. 1 des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts vom 6. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2481), von der Bundesregierung ausgeführt, von den Emittenten seien die Anbieter der Vermögensanlagen zu unterscheiden, auch wenn beide identisch sein könnten. Anbieter sei derjenige, der für das öffentliche Angebot gegenüber nach außen erkennbar als Anbieter auftrete (BT-Drucks. 17/6051 S. 32). Eine dementsprechende Regelung findet sich in § 6 VermAnlG (vgl. BT-Drucks. a.a.O.). Aus dieser Regelung folgt, dass der Anbieter i. S. d. § 6 VermAnlG nur dann der Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts nach dem VermAnlG unterliegt, wenn nicht nach anderen Vorschriften eine Prospektpflicht besteht, oder ein Verkaufsprospekt bereits veröffentlicht worden ist. Folglich können Anbieter auch solche Personen sein, die Vermögensanlagen zum Verkauf anbieten, hinsichtlich derer bereits früher ein Verkaufsprospekt erstellt worden ist. Damit können Anbieter insbesondere solche Personen sein, die Vermögensanlagen an Zweit- oder Dritterwerber etc. veräußern wollen. Es muss sich nicht um Angebote für den Ersterwerb handeln, auch wenn hier für den Emittenten bzw. an seiner Stelle ein entsprechender Anbieter auftreten kann. Der Begriff des Anbieters beschränkt sich jedoch nicht auf diese zuletzt genannte Fallgruppe, und zwar schon deshalb, weil sonst die Verknüpfung mit dem Wort „oder“ in § 2 Abs. 6 S. 1 lit. e KWG keinen Sinn ergäbe.
Der systematische Zusammenhang der Regelung mit anderen vergleichbaren Regelungen ergibt ebenfalls keinen Anhalt für eine einschränkende Auslegung, nach der die Verkaufsinteressenten nicht als Anbieter eingestuft werden könnten. Die zeitgleich mit § 2 Abs. 6 Nr. 8 lit. e KWG durch Art. 3 des Gesetzes vom 6. Dezember 2011 (a.a.O.) geschaffene Regelung des § 2a Abs. 1 Nr. 7 lit. e Wertpapierhandelsgesetz (WphG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, zuletzt geändert durch Art. 2, 10 Abs. 1 des EMIR-Ausführungsgesetzes vom 13. Februar 2013 (BGBl. I S. 174) enthält hinsichtlich der hier streitigen Problematik die gleiche Formulierung wie das KWG, um bestimmte Unternehmen nicht als Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelten zu lasen.
In der Begründung zur genannten Regelung im WphG führt die Bundesregierung (BT-Drucks. 17/6051 S. 41 f.) aus:
„Durch die Ergänzungen in § 2a Absatz 1 Nummer 7 werden so genannte freie Vermittler von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes von der Qualifizierung als Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes ausgenommen, wenn sie die in § 2a Absatz 1 Nummer 7 genannten Voraussetzungen erfüllen.
Hierdurch wird der Status freier Vermittler von Vermögensanlagen in dieser Hinsicht beispielsweise demjenigen der freien Vermittler offener Fonds gleichgestellt: Obwohl die neu in § 2a Absatz 1 Nummer 7 Buchstabe e genannten Vermittler wegen der neuen Qualifizierung von Vermögensanlagen in § 2 Absatz 2b Finanzinstrumente vermitteln, gelten sie nicht als Wertpapierdienstleistungsunternehmen und unterliegen damit nicht der Aufsicht durch die Bundesanstalt.
„Freie Vermittler“, die unter die neue Ausnahme des § 2 Absatz 6 Nummer 8 fallen, sind Finanzanlagenvermittler bzw. -berater, für die die durch Artikel 5 dieses Gesetzes in den §§ 34f und 34g der Gewerbeordnung eingeführten Erlaubnisvoraussetzungen und -pflichten gelten. Durch die auf der Grundlage des neu einzufügenden § 34f Absatz 5 der Gewerbeordnung zu erlassende Rechtsverordnung soll gewährleistet werden, dass bei der Anlageberatung durch freie Vermittler ein dem sechsten Abschnitt des Wertpapierhandelsgesetz vergleichbares Anlegerschutzniveau gewährleistet ist.“
Für das richtige Verständnis dieser Begründung ist davon auszugehen, dass die zu § 2 Abs. 6 Nr. 8 getroffene Aussage sich offensichtlich auf die entsprechende Regelung im KWG bezieht. Dies macht die zur Änderung dieser Regelung gegebene Begründung der Bundesregierung deutlich. Sie lautet im hier maßgeblichen Teil (BT-Drucks. 17/6051 S. 42):
„Durch die Ergänzungen in § 2 Absatz 6 Nummer 8 werden so genannte „freie Vermittler“ von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes von der Qualifizierung als Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Kreditwesengesetzes ausgenommen, wenn sie die in § 2 Absatz 6 Nummer 8 genannten Voraussetzungen erfüllen. Hierdurch wird der Status freier Vermittler von Vermögensanlagen in dieser Hinsicht beispielsweise demjenigen der freien Vermittler offener Fonds gleichgestellt: Obwohl die neu in § 2 Absatz 6 Nummer 8 Buchstabe e genannten Vermittler wegen der neuen Qualifizierung von Vermögensanlagen in § 1 Absatz 11 Finanzinstrumente vermitteln, gelten sie nicht als Finanzdienstleistungsinstitute und unterliegen damit nicht der Aufsicht durch die Bundesanstalt.
„Freie Vermittler“, die unter die neue Ausnahme des § 2 Absatz 6 Nummer 8 fallen, sind Finanzanlagenvermittler bzw. -berater, für die die durch Artikel 5 dieses Gesetzes in den §§ 34f und 34g der Gewerbeordnung eingeführten Erlaubnisvoraussetzungen und -pflichten gelten.“
Daraus folgt, dass die heutige Fassung von § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 lit. e KWG nicht deshalb eng auszulegen ist, weil andernfalls der Personenkreis zu groß wäre, der nicht unter die Erlaubnispflicht des § 32 Abs. 1 KWG und damit auch nicht unter die Aufsicht der Beklagten fiele. Der Bundesgesetzgeber ist vielmehr davon ausgegangen, dass sog. freie Vermittler, zu denen auch die Klägerin zu rechnen ist, einer Beaufsichtigung durch die Beklagte dann nicht bedürfen, wenn sie die Voraussetzungen des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 lit. e KWG erfüllen. Folglich kann der von der Beklagten in den Vordergrund gestellte Grundsatz der engen Auslegung des entsprechenden Tatbestandes schon deshalb nicht einschlägig sein. Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, der es gebieten würde, die Tätigkeit von Anlagevermittlern für den Ersterwerb von Vermögensanlagen i. S. d. § 1 Abs. 2 VermAnlG hinsichtlich ihrer Art der Beaufsichtigung anders einzustufen als die Tätigkeit von Anlagevermittlern, die entsprechende Vermögensanlagen an Zweit- oder Dritterwerber etc. vermitteln. Die Beklagte benennt insoweit keine Umstände, die eine derartige, dem Wortlaut eher widersprechende Auslegung erforderlich machen könnten.
Soweit die Beklagte anführt, die Vermittlung i. S. d. § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 lit. e KWG setze eine Finanzdienstleistung zwischen einem Kunden und einem institutionellen Anbieter voraus, bieten für diese Auslegung weder der Wortlaut der Regelung noch ihr systematischer Zusammenhang noch der Zweck der Regelung einen Anhalt. Gleiches gilt für das im angefochtenen Bescheid angeführte Regel-Ausnahme-Argument. Der Begriff des Anbieters wird in § 6 VermAnlG nicht als Regelfall in einer Weise definiert, dass im Verhältnis dazu die Verwendung des gleichen Begriffs in § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 lit. e KWG als Ausnahme erscheinen müsste. Ausnahmecharakter besitzt lediglich die Regelung des § 2 KWG in ihrer Gesamtheit im Verhältnis zu § 1 KWG, der definiert was als Finanzdienstleistung anzusehen ist. Daraus folgt aber nicht, dass jegliche Definition in § 2 KWG schon deshalb eng auszulegen wäre. Das gilt insbesondere dann, wenn der Gesetzgeber klar zu erkennen gegeben hat, dass er hinsichtlich sog. freier Vermittler eine andere Art der Beaufsichtigung für angemessen hält als für sonstige Vermittler. Daher ist das Argument vom Regel-Ausnahme-Verhältnis ungeeignet, die von der Beklagten vorgenommene Auslegung des Anbieterbegriffs in § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 lit. e KWG zu tragen.
Gegen diese Auslegung lässt sich auch anführen, dass die Herausnahme bestimmter Geschäftstätigkeiten von den – erlaubnispflichtigen – Finanzdienstleistungen im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG als diejenige Lösung zu gelten hat, die weniger intensiv in die Berufsfreiheit eingreift. Aus diesem Blickwinkel stellt sich die Regelung des § 1 KWG als Ausnahme dar, nicht hingegen die in § 2 KWG getroffenen Regelung. Folglich ist das Regel-Ausnahme-Argument der Beklagten auch aus diesem Grund ungeeignet.
Die sonstigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 lit. e KWG werden von der Geschäftstätigkeit der Klägerin erfüllt. Seitens der Beklagten sind insoweit keine Einwände erhoben worden.
Da die Beklagte unterliegt, hat sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufig Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, §“711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich (§ 124a Abs. 1 S. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO). Insbesondere fehlt die grundsätzliche Bedeutung, da sich der Begriff des Anbieters ohne weiteres aus dem Wortlaut der Regelung ermitteln lässt, eindeutig ist und durch Ziele der Gesetzgebung bestätigt wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34f und 34g der Gewerbeordnung
§ 32 KWG
§ 35 VwVfG
§ 4 KWG
§ 6 VermAnlG
§ 2 KWG
§ 1 KWG
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG
§ 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 KWG
§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG
§ 2 Abs. 6 Nr. 8e KWG
§ 75 S. 1 VwGO
§ 75 S. 2 VwGO
§ 75 S. 3 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 75 S. 1, 2 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 91 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 4 S. 1 KWG
§ 1 Abs. 1a S. 1 Nr. 1 KWG
§ 1 Abs. 11 S. 1 KWG
§ 1 Abs. Nr. 3 VermAnlG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 3 VermAnlG
§ 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 lit. e KWG
§ 1 Abs. 2 VermAnlG
§ 32 Abs. 1 KWG
§ 2 Abs. 3 VermAnlG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VermAnlG
§ 1 Abs. 2 Nr. 4 VermAnlG
§ 1 Abs. 2 Nr. 5 VermAnlG
§ 2 Abs. 6 Nr. 8 lit. e KWG
§ 2 Abs. 6 S. 1 lit. e KWG
§ 34f Absatz 5 der Gewerbeordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO
§ 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1997, 808
25 A 41/94