Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-12-04, Aktenzeichen 6 B 1135/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:1204.6B1135.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgegeben müssen.
Das Verwaltungsgericht hat den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung, dem Antragsgegner zu untersagen, die zugewiesenen drei Planstellen A 12 als Dienstgruppenleiter mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) abgelehnt. Zunächst habe der Antragsgegner die am 22. Mai 2017 getroffene Auswahlentscheidung auf der Grundlage der neu gefassten Beförderungsrichtlinie „Stukenbrocker Linie II“, die mit Wirkung vom 22. Mai 2017 die „Stukenbrocker Linie I“ abgelöst habe, treffen dürfen. Auch sei die konkrete Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen zu 1. bis 3. rechtlich nicht zu beanstanden. Die Beigeladenen und der Antragsteller verfügten zwar über im Gesamtergebnis (vier Punkte) und in der Wertsumme (31 Punkte) der Leistungsmerkmalen (ohne das Merkmal Mitarbeiterführung) identische aktuelle dienstliche Beurteilungen (Stichtag: 1. Juni 2014), die Beigeladenen seien jedoch in der Vorbeurteilung (Stichtag: 1. Juli 2011) besser beurteilt. Der Beigeladene zu 1. habe dort im Gesamtergebnis vier Punkte erhalten, die Beigeladenen zu 2. und 3. drei Punkte und eine Wertsumme von 25 bzw. 24 Punkten (wiederum ohne Mitarbeiterführung), während der Antragsteller bei einem Gesamtergebnis von drei Punkten (nur) eine Wertsumme von 22 Punkten erreicht habe. Das Merkmal Mitarbeiterführung habe im Hinblick darauf, dass es bei der Auswahlentscheidung auf die auf den konkreten Dienstposten bezogenen Anforderungen nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des OVG NRW nicht mehr ankomme, ausgeblendet werden dürfen. Es habe auch kein strukturiertes Interview geführt werden müssen, weil der Antragsgegner eine Entscheidung „nach Aktenlage“ habe treffen können.
Die mit der Beschwerde gegen diese weiter begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen führen nicht zum Erfolg des Antrags.
Der Einwand, bereits die Stellenausschreibung vom 13. April 2017 lege im Hinblick auf die Bewerberauswahl eindeutig die „Stukenbrocker Linie I“ zu Grunde, findet in der Formulierung der Stellenausschreibung keine Stütze. Darin lässt sich keinerlei Hinweis auf diese Richtlinie finden. Soweit in der Ausschreibung ausgeführt wird, es sei beabsichtigt, die an die Bewerber zu stellenden Anforderungen im Rahmen eines strukturierten Interviews zu prüfen, wenn nicht bereits nach Analyse der maßgeblichen individuellen Daten der Bewerber eine Auswahlentscheidung nach Aktenlage möglich sei, kommt darin keine spezifische Vorgehensweise zum Ausdruck, die gerade auf die beabsichtigte Anwendung der „Stukenbrocker Linie I“ schließen lassen könnte.
Ebenfalls nicht durchgreifend ist der Einwand, der Antragsgegner sei auch deswegen zur Durchführung des Verfahrens nach der „Stukenbrocker Linie I“ verpflichtet, weil deren Anwendung zwischen dem Dienstherrn und dem Personalrat am 23. April 2013 vereinbart worden sei. Denn nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragsgegners in der Beschwerdeerwiderung vom 23. Oktober 2017 ist nunmehr hiervon abweichend die „Stukenbrocker Linie II“ unter anderem mit dem Personalrat vereinbart worden. In der „Stukenbrocker Linie II“ wird ebenfalls einleitend ausgeführt, dass diese u.a. unter Beteiligung des Personalrats entwickelt worden sei.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist auch nicht anzunehmen, dass die Auswahlentscheidung schon deswegen zwingend auf der Grundlage der „Stukenbrocker Linie I“ zu erfolgen hatte, weil diese bei Einleitung des Stellenbesetzungsverfahrens gegolten habe. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ankommt und der Dienstherr seine ermessensbindenden Verwaltungsvorschriften aus sachgerechten Gründen jederzeit für die Zukunft ändern kann. Aus der „Stukenbrocker Linie II“ folgt nichts anderes. Insbesondere enthält sie weder einen Stichtag noch einen sonstigen Hinweis darauf, dass sie für bereits in Gang gesetzte Stellenbewerbungsverfahren keine Geltung beanspruchen soll. Sonstige Erwägungen oder allgemeine Rechtsgrundsätze, die einer Anwendung der „Stukenbrocker Linie II“ auf die streitgegenständliche Auswahlentscheidung entgegenstehen könnten, benennt der Antragsteller nicht und sind auch sonst nicht ersichtlich.
Auf die Frage, ob der Antragsteller – wie mit der Beschwerde vorgetragen – bei einer an der „Stukenbrocker Linie I“ orientierten Entscheidung hätte ausgewählt werden müssen, kommt es danach nicht mehr an. Unabhängig davon folgt dafür auch nichts aus dem Beschwerdevorbringen. Der Antragsteller beruft sich darauf, dass nach der „Stukenbrocker Linie I“ bei der Heranziehung der älteren Beurteilungen allein die Leistungsentwicklung maßgeblich sei und es danach auf den Umfang der Leistungssteigerung ankomme. Unter Geltung der neuen Richtlinie „Stukenbrocker Linie II“ werde hingegen auf die statischen Verhältnisse im Zeitpunkt der (älteren) Beurteilungen abgestellt. Betrachte man die Entwicklung wie von der „Stukenbrocker Linie I“ vorgesehen, weise er von der Vorbeurteilung zur aktuellen Beurteilung mit einer Verbesserung um neun Punkte eine deutlich größere Steigerung als die Beigeladenen auf, die sich lediglich um sechs bzw. sieben Punkte hätten verbessern können. Dieses Vorbringen krankt bereits daran, dass sich die von der Beschwerde beschriebenen unterschiedlichen Vorgehensweisen den Richtlinien nicht entnehmen lassen.
Soweit die Beschwerde Bedenken gegen die Heranziehung der Vorbeurteilungen hat, weil diese „stark regional variieren“, gibt dies ohne nähere Substantiierung nichts für in rechtswidriger Weise voneinander abweichende Beurteilungsmaßstäbe in den verschiedenen Polizeibehörden her.
Schließlich dringt der Antragsteller mit seinem Einwand nicht durch, aufgrund des Postulats der Bestenauslese sei hier im Rahmen der Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen insbesondere auch das Merkmal „Mitarbeiterführung“ heranzuziehen.
Der Senat muss anlässlich des Streitfalls nicht entscheiden, ob an der im Beschluss vom 14. November 2016 – 6 B 1092/16 –,
IÖD 2017, 7 = juris Rn. 8,
vertretenen Auffassung festzuhalten ist, wonach dem Dienstherr auch auf der Ebene der Auswertung der Einzelfeststellungen der dienstlichen Beurteilungen von Bewerbern, die ausweislich der Gesamturteile ihrer dienstlichen Beurteilungen gleich qualifiziert sind, der Blick auf die besondere Eignung einzelner Konkurrenten gemessen an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens verwehrt ist. Nach anderer Auffassung ist dies in dieser Situation vielmehr gerade geboten,
so Nds. OVG, Beschluss vom 3. Januar 2017 – 5 ME 157/16 –, DÖD 2017, 75 = juris, Rn. 63; OVG Bremen, Urteil vom 22. September 2016 – 2 B 123/16 –, NVwZ-RR 2017, 294 = juris, Rn. 50 f., sowie wohl auch BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, IÖD 2015, 38 = juris, Rn. 37, und vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = juris, Rn. 49,
oder insbesondere dann erforderlich, wenn die Anforderungen des angestrebten (Status-)Amtes – etwa im Hinblick auf typischerweise wahrzunehmende Führungsaufgaben – nicht identisch mit denjenigen des bisherigen Amtes sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – 2 C
12.14 – , BVerwGE 151, 333 = juris, Rn. 45, von der Weiden, ThürVBl. 2017, 214 f.
Denn die Beschwerde lässt jedenfalls jede nähere Darlegung dazu vermissen, aufgrund welcher Zusammenhänge sich aus der Führungserfahrung des Antragstellers ein Qualifikationsvorsprung gegenüber welchem Konkurrenten ergeben soll; sie verfehlt insoweit die Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO.
Überdies spricht nach derzeitigem Kenntnisstand alles dafür, dass die Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten Auswahlentscheidung ausgeschlossen ist. Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, kann der unterlegene Bewerber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung nur dann beanspruchen, wenn seine Auswahl ernsthaft möglich erscheint.
Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, IÖD 2016, 14 = juris, Rn. 19; OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Oktober 2017 ‑ 6 B 905/17 ‑, juris Rn. 31, und vom 24. Oktober 2017 – 1 B 1007/17 –, juris, Rn. 10; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27. Oktober 2015 – 4 S 1733/15 –, juris, Rn. 77 ff.
Dabei kommt es, wenn auch für die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich ist,
OVG NRW, Beschlüsse vom 17. August 2011 – 6 B 600/11 –, IÖD 2011, 244 = juris, Rn. 2, und vom 14. März 2012 – 1 B 1042/11 –, IÖD 2012, 134 = juris, Rn. 12,
bei einer ggfs. erforderlich werdenden erneuten Auswahl hinsichtlich des Begehrens auf Neubescheidung der Bewerbung um eine Beförderungsstelle auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der neuen Auswahlentscheidung an. Demnach ist das jeweils aktuelle Beurteilungsbild der zu betrachtenden Bewerber für die neue Auswahlentscheidung in den Blick zu nehmen.
BVerwG, Beschluss vom 29. April 2016 – 1 WB 27.15 –, NVwZ-RR 2016, 628 = juris, Rn. 18 mit weiteren Nachweisen.
Bei einer neuen Auswahlentscheidung erscheint es indessen nach Aktenlage ausgeschlossen, dass der Antragsteller für die Stellenbesetzung ausgewählt werden kann. Denn sämtliche drei Beigeladene sind, wie der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren mitgeteilt hat, nach den zum Stichtag 1. Juni 2017 jeweils im Amt A 11 erteilten und mithin bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigenden dienstlichen Beurteilungen mit einem Gesamturteil von 5 Punkten (und überdies mit durchgehend 5 Punkten in allen Einzelmerkmalen) beurteilt, der Antragsteller hingegen nur mit einem Gesamturteil von 3 Punkten. Der Antragsteller hat auf diese Mitteilung nicht weiter reagiert. Bei der sich danach ergebenden Differenz von 2 Punkten im Gesamturteil, die sich bei dem Blick auf die Einzelfeststellungen noch vertiefen würde, erscheint seine Auswahl allerdings nicht ernsthaft möglich.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2017, 294
BVerwGE 147, 20
BVerwGE 151, 333
NVwZ-RR 2016, 628
6 B 1092/16
5 ME 157/16
2 B 123/16
2 VR 1.14
2 VR 1.13
2 BvR 1461/15
6 B 905/17
1 B 1007/17
4 S 1733/15
6 B 600/11
1 B 1042/11
1 WB 27.15