Oberlandesgericht München (Bayern, )
Hinweisbeschluss vom 2022-10-04, Aktenzeichen 8 U 1627/22

Tenor:
I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gem. § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.
II. Der Kläger erhält Gelegenheit, sich zu I. bis zum 04.11.2022 zu äußern.
III. Binnen derselben Frist können sich alle Beteiligten auch zum Streitwert des Berufungsverfahrens äußern, den der Senat beabsichtigt, auf bis zu 50.000.- € festzusetzen.

Tatbestand:
Den Feststellungen des Landgerichts zufolge fordert der Kläger die Ersatzlieferung eines Kfz Tesla Model 3. Er kaufte bei der Beklagten mit Fahrzeugbestellung vom 7.7.2020 das streitgegenständliche Fahrzeug Tesla Model 3 zu einem Kaufpreis von 45.990,00 € (Anlagen K 1, 2). Das Fahrzeug wurde am 20.8.2020 an den Kläger übergeben.
Der Kläger rügte mit Email vom 21.8.20 und 23.8.20 und mit Einschreiben vom 10.09.20 gegenüber der Beklagten Mängel des Fahrzeuges. Der Kläger forderte sodann mit Schreiben vom 26.10.20 die Beklagte über seine Prozessbevollmächtigten zur Nachbesserung bis 16.11.20 auf (Anlage K 5). Das Fahrzeug wurde am 6.1.21 in die Servicestätte in G. gebracht. Es wurden mehrere Kameras gesäubert und neu kalibriert sowie ein Update aufgespielt. Die vom Kläger geforderte Neulieferung (Anlage K 8) wurde von der Beklagten zurückgewiesen.
Der Kläger hat in erster Instanz u.a. vorgetragen, dass der Tempomat des Fahrzeuges die eingestellte Geschwindigkeit nicht halte, sondern selbständig ohne vorherige Warnungen erheblich reduziere. Der Kläger meint, dass das Fahrzeug zwar die tatsächlich gefahrene Geschwindigkeit ändern dürfe, wenn es Hindernisse erkenne, aber nicht die vom Fahrer voreingestellte Geschwindigkeit des Tempomaten ändern dürfe. Der Kläger könne den Tempomaten nicht nutzen, da er sonst in Gefahr einer unvorhergesehenen Bremsung des Fahrzeuges schwebe und hierdurch ein Unfall verursacht werden könnte. Die Bremsungen erfolgten unabhängig davon, ob vorausfahrende Fahrzeuge oder Verkehrszeichen vorhanden seien. Das Fahrzeug entspreche nicht dem Stand der Technik. Es eigne sich nicht zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten oder zumindest üblichen Verwendung. Das Fahrzeug orientiere sich an veralteten Karten. Eine Nachbesserung sei fehlgeschlagen. Es bleibe daher nur die Alternative der Nachlieferung.
Die Beklagte trägt vor, es liege kein Mangel vor, da die Funktionsweise des Abstandsgeschwindigkeitsreglers den Angaben im Fahrzeughandbuch entspräche. Im Handbuch werde auf bestimmte Einschränkungen der Funktionsweise hingewiesen. Es könne aufgrund verschiedener Ursachen zu einer Reduzierung der Geschwindigkeit des Tempomaten während des Fahrvorganges kommen. Wann es zu einer Reduzierung der Geschwindigkeit komme, sei abhängig von der jeweils konkreten Fahrsituation. Zudem hänge die Funktionsweise des Tempomaten unter anderem von vorhandenem Kartenmaterial und damit von Drittanbietern, welche die GPS-Daten zur Verfügung stellen, ab. Die Beklagte könne nicht gewährleisten und habe eine solche Zusicherung gegenüber dem Kläger auch nicht abgegeben, dass der Tempomat weltweit zu jeder Zeit die aktuelle Verkehrssituation wiedergibt, da diese durch Umbaumaßnahmen und neue Verkehrsschilder ständig im Fluss sei. Das Fahrzeug eigne sich für die gewöhnliche Verwendung und weise eine Beschaffenheit auf, die der Käufer nach der Art der Sache erwarten könne.
Die gewählte Art der Nacherfüllung könne wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden. Sie sei auch nicht zielführend, da selbst der Kläger davon ausgehe, dass die angeblich anlasslosen Geschwindigkeitsreduzierungen auch bei anderen Fahrzeugen derselben Modelreihe auftreten würden. Eine weitere Nachbesserung über die bereits erfolgten Software- und Kartenupdates sei möglich.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es sei zweifelhaft, könne aber im Ergebnis offenbleiben, ob der gelieferte Pkw an einem Sachmangel leide. Es fehle insoweit wohl schon an substantiiertem Vorbringen des Klägers dazu, welchen genauen Mangel er der Beklagten vorwirft. Der Kläger führe in der Klage hierzu aus, dass er bereits auf der Heimfahrt nach Übergabe feststellen habe müssen, dass der Tempomat die Geschwindigkeit des Fahrzeuges nicht gleichmäßig halte, sondern unvermittelt die Geschwindigkeit selbständig und ohne vorherige Warnungen reduziere. Mit Schriftsatz vom 23.8.2021 habe er weitere Vorfälle geschildert, bei welchen das Fahrzeug selbständig Geschwindigkeitsänderungen vorgenommen habe. Das Gericht habe dem Kläger in der mündlichen Verhandlung eine Schriftsatzfrist gewährt, binnen derer er zu den von ihm vorgetragenen Phantombremsungen Zeitpunkt, Dauer, Geschwindigkeitsänderung, Ort, Wetterverhältnisse, Verkehrszeichen und vorausfahrende Fahrzeuge angeben sollte. Der Kläger habe trotz Hinweis und Fristsetzung in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen unter welchen genauen Umständen es zu den von ihm vorgetragenen anlasslosen Geschwindigkeitsreduzierungen gekommen sei. Es fehle daher an einer substantiierten Darlegung der behaupteten Mängel und daher schon an ausreichenden Anknüpfungstatsachen für die Erholung eines Sachverständigengutachtens.
Hierauf komme es jedoch nicht entscheidend an, da die vom Kläger gewählte Art der Mangelbeseitigung vorliegend nicht in Betracht komme. Die Beklagte habe die vom Kläger gewählte Art der Nacherfüllung verweigern können, da diese nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich sei. Die Beklagte habe unbestritten darauf hingewiesen, dass eine Nachbesserung in Form von laufenden Softwareupdates möglich sei. Die Kosten für ein Update seien signifikant geringer, als eine Neulieferung, welche auch nicht zielführend sei, da die Beklagte nicht garantieren könne, dass der Tempomat weltweit jederzeit die aktuelle Verkehrssituation wiedergibt, da sich die Verkehrsschilder, sowie das Verkehrsgeschehen im Allgemeinen wandeln würden. Ergänzend wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen, da er einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
1. Die Entscheidung des Landgerichts erscheint zumindest im Ergebnis offensichtlich zutreffend. Die hiergegen von der Berufung erhobenen Einwendungen greifen nicht durch:
Vorauszuschicken ist, dass die Berufungsbegründung ebenso wie der weitere Schriftsatz vom 06.09.2022 auch Vorbringen enthalten, das sich im Ersturteil so nicht findet und von dem der Senat daher davon ausgehen muss, dass es im Berufungsverfahren neu ist und dort schon mangels entsprechender Berufungsrüge i.S.v. § 520 III Nr. 4 ZPO nicht mehr gem. § 531 II ZPO zugelassen werden kann und vom Senat deshalb auch nicht mehr zugelassen wird. Das neue Vorbringen in dem weiteren Schriftsatz vom 06.09.2022 ist daneben auch gem. §§ 530, 296 ZPO zurückzuweisen (vgl. die mitgeteilten Allgemeinen Verfahrenshinweise des Senats). Auch das verspätete vorbringen hätte aber keine andere Entscheidung gerechtfertigt:
a) Der Kläger hat einen Sachmangel i.S.v. § 434 BGB schon nicht schlüssig dargelegt; deshalb bedurfte es dazu auch keiner Beweisaufnahme.
Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugs keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH Beschluss vom 28.1.2020 - VIII ZR 57/19, zum Dieselskandal; NJW 2020, 1740 Rn. 7, 8, beck-online).
(1) Zur Feststellung der Mangelfreiheit bzw. Mangelhaftigkeit eines Fahrzeugs ist gem. § 434 I 2 Nr. 2 BGB darauf abzustellen, ob es sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Als Vergleichsmaßstab wird dabei in § 434 I 2 Nr. 2 BGB ausdrücklich die Beschaffenheit bezeichnet, die bei „Sachen der gleichen Art” üblich ist und die der Käufer „nach der Art der Sache” erwarten kann. Deshalb können z.B. dann, wenn Ursache einer fehlenden Eignung für einen überwiegenden Kurzstreckenbetrieb eines Fahrzeugs gerade der Dieselpartikelfilter sein soll, als „Sachen der gleichen Art” nicht Dieselfahrzeuge herangezogen werden, die nicht mit einem Partikelfilter ausgestattet sind und bei denen diese Störungsursache daher von vornherein nicht vorliegen kann (BGH, Urteil vom 4. 3. 2009 - VIII ZR 160/08, NJW 2009, 2056: Kein Sachmangel bei Erforderlichkeit von „Regenerationsfahrten” bei allen Dieselfahrzeugen mit Dieselpartikelfilter).
So liegt es auch hier: Wenn Ursache des klägerseits geltend gemachten angeblichen „Grundmangels“ die Besonderheiten des im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten GPS unterstützten Abstands-Tempomat sein sollen, können zum Vergleich nicht andere Fahrzeuge anderer Hersteller mit Abstands-Tempomat ohne GPS-Unterstützung herangezogen werden, wie der Kläger wohl meint. Denn der Kläger hat nicht nur ein Fahrzeug mit einfachem Abstands-Tempomat erworben, sondern ein Fahrzeug mit „Autopilot“, vgl. Rechnung Anlage K 1.
Insoweit hat die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass es aufgrund verschiedener Ursachen zu einer Reduzierung der Geschwindigkeit des Tempomaten während des Fahrvorganges kommen könne. Wann es zu einer Reduzierung der Geschwindigkeit komme, sei abhängig von der jeweils konkreten Fahrsituation. Zudem hänge die Funktionsweise des Tempomaten unter anderem von vorhandenem Kartenmaterial und damit von Drittanbietern, welche die GPS-Daten zur Verfügung stellen, ab. Die Beklagte könne deshalb nicht gewährleisten, dass der Tempomat weltweit zu jeder Zeit die aktuelle Verkehrssituation wiedergebe, da diese durch Umbaumaßnahmen und neue Verkehrsschilder ständig im Fluss seien.
Das deckt sich letztlich auch mit der eigenen Darstellung des Klägers, der in der Berufungsbegründung S. 5 selbst ausführt, dass die Beklagte in der Lage sei, entsprechende Problemstellen zu korrigieren, wenn entsprechende Meldungen an die Beklagte erfolgen. Hieran liege es auch, dass die erstinstanzlich vorgetragenen konkreten Positionen, an denen der Kläger „Phantombremsungen“ erlebt habe, derzeit nicht mehr reproduzierbar seien, da die Beklagte dafür gesorgt habe, dass diese Problemstellen nicht mehr existieren und die streitgegenständlichen „Phantombremsungen“ an diesen Stellen nicht mehr geschehen, da offensichtlich das Kartenmaterial über einen Onlinezugriff seitens der Beklagten auf das Fahrzeug modifiziert worden sei.
Bei dieser Sachlage fehlt es schon an konkretem Klägervortrag dazu, inwieweit das Fahrzeug nicht „dem Stand der Technik“ für GPS unterstützte Abstands-Tempomaten entsprechen soll, wie der Kläger nur pauschal und ins Blaue behauptet, ohne anzugeben, welche andere technische Lösung zur Zeit des Gefahrübergangs möglich gewesen sein soll. Dass das Fahrzeug auch außerhalb der in den Benutzerhinweisen angesprochenen Umständen (s.u.) die eingestellte Geschwindigkeit nicht hält, hat der Kläger trotz Hinweis des Landgerichts nicht konkret dargelegt. Dass es sich bei den - deshalb verspätet - im Schriftsatz vom 06.09.2022 beschriebenen Situationen um solche außerhalb der in den Benutzerhinweisen angesprochenen Umstände handelt, wird dort schon nicht konkret behauptet. Angesichts der eigenen Feststellungen des Klägers zur Korrektur entsprechender Problemstellen durch die Beklagte stellt sich auch die Behauptung des Klägers, das Fahrzeug orientiere sich an „veralteten Karten“ als unsubstantiiert und ins Blaue dar.
(2) Dabei spielt es auch kein Rolle, ob ein durchschnittlich informierter Käufer ohne weitere Aufklärung zu der Erkenntnis gelangen konnte, dass ein GPS unterstützter Abstands-Tempomat anders als Fahrzeuge anderer Hersteller mit Abstands-Tempomaten ohne GPS-Unterstützung funktioniert (vgl. BGH, Urteil vom 4. 3. 2009 - VIII ZR 160/08, NJW 2009, 2056, zur Erforderlichkeit von „Regenerationsfahrten” bei allen Dieselfahrzeugen mit Dieselpartikelfilter).
Denn für die Sollbeschaffenheit nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB kommt es danach weder auf die konkret vorhandene Vorstellung des jeweiligen Käufers noch auf einen durchschnittlichen technischen Informationsstand - sofern ein solcher überhaupt feststellbar sein sollte - der Käuferseite an, sondern allein darauf, welche Beschaffenheit der Käufer „nach der Art der Sache” erwarten kann. Maßstab ist danach die objektiv berechtigte Käufererwartung, die sich in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen orientiert. Als übliche Beschaffenheit kann der Käufer in technischer Hinsicht aber grundsätzlich nicht mehr erwarten, als dass die Kaufsache dem jeweiligen Stand der Technik entspricht.
Sind nach dem Stand der Technik für GPS unterstützte Abstands-Tempomaten einzelne automatische Geschwindigkeitsreduzierungen - etwa wegen nicht völlig aktuellem Kartenmaterial, s.o. - nicht ausgeschlossen, kann der Käufer eines Fahrzeugs mit einem solchen System objektiv keinen stets völlig fehlerfreien Betrieb erwarten. Ob dem durchschnittlichen Autokäufer diese Einschränkung bekannt ist, ist für die objektiv berechtigte Käufererwartung irrelevant.
Eine Kaufsache, die dem Stand der Technik gleichartiger Sachen entspricht, ist nicht deswegen nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB mangelhaft, weil der Stand der Technik hinter der tatsächlichen oder durchschnittlichen Käufererwartung zurückbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 4. 3. 2009 - VIII ZR 160/08, NJW 2009, 2056).
(3) Eine davon abweichende Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien in Bezug auf die Funktion des GPS unterstützte Abstands-Tempomaten in dem streitgegenständlichen Fahrzeug, die gem. § 434 I 1, 2 BGB vorrangig zu berücksichtigen wäre, hat der Kläger nicht behauptet.
Darauf, dass der Tempomat des Fahrzeugs die eingestellte Geschwindigkeit nicht bedingungslos und in jedem Falle hält, wie der Kläger es wohl erwartet, wurde in den als Anlage B 1 und B 3 vorgelegten Benutzerhinweisen vielfach hingewiesen. U.a. findet sich dort auch der Hinweis, dass der Geschwindigkeitsassistent möglicherweise nicht voll funktionsfähig ist, wenn die in der GPS-Datenbank gespeicherten Geschwindigkeitslimits falsch oder veraltet sind, in einem Gebiet gefahren wird, für das keine GPS-Daten verfügbar sind oder eine Straße oder ein Geschwindigkeitslimit kürzlich geändert wurde. Dass dem Kläger von der Beklagten vor dem Kauf Anderes konkret versprochen worden wäre, macht er nicht geltend.
(4) Soweit der Kläger meint, die „Phantombremsungen“ des Fahrzeugs seien so stark, dass der nachfolgende Verkehr hierdurch gefährdet werden könnte, stellt sich das ebenfalls als unsubstantiierte Behauptung ins Blaue dar:
Gem. § 4 StVO muss der Abstand zu einem vorausfahrenden Fahrzeug in der Regel so groß sein, dass auch dann hinter diesem gehalten werden kann, wenn es plötzlich gebremst wird. Allerdings darf, wer vorausfährt, nicht ohne zwingenden Grund stark bremsen. „Starkes Bremsen“ in diesem Sinne liegt vor, wenn es durch heftiges Bremsen zu einer hohen Bremsverzögerung kommt; das ist etwa bei einer „Vollbremsung“ der Fall. Ohne entsprechende Anhaltspunkte braucht der Nachfolgende nicht mit einem plötzlichen, sondern nur mit einem allmählichen, verkehrsgerechten Bremsen des Vordermannes zu rechnen (MüKoStVR-Bender, 1. Aufl. 2016, StVO § 4 Rn. 22, 23). Die obergerichtliche Rspr. qualifiziert „plötzliches” Abbremsen dann als „starkes” Abbremsen i.S.v. § 4 I 2 StVO, wenn es deutlich über das Maß des „normalen” Bremsvorganges hinausgeht (KG, Urteil vom 11. 7. 2002 - 12 U 9923/00, NZV 2003, 41, beck-online) - diese Grundsätze gelten selbstverständlich auch für den Betrieb des GPS unterstützten Abstands-Tempomaten der Beklagten.
Ein automatisiertes „Starkes Bremsen“ des GPS unterstützten Abstands-Tempomaten der Beklagten, das deutlich über das Maß eines „normalen” Bremsvorganges hinausginge in Richtung einer „Vollbremsung“, hat der Kläger aber weder konkret dargelegt (z.B. durch Angabe der Bremsverzögerung in m/s²), noch hat er hierfür konkrete Anhaltspunkte geliefert (z.B. durch eigene Messungen).
Außerdem kann der Kläger dem als Anlage B 3 vorgelegten Benutzerhandbuch zufolge eine solche „Phantombremsung“ jederzeit dadurch unterbinden, dass er manuell beschleunigt, also das Gaspedal betätigt.
b) Da der Kläger einen Sachmangel nicht schlüssig dargelegt hat, stellt sich somit die Frage, ob die Beklagte die Ersatzlieferung dann gem. § 439 Abs. 4 BGB wegen Unverhältnismäßigkeit hätte verweigern dürfen, wie das Landgericht meint, zumindest derzeit nicht.
Insoweit wäre allerdings darauf hinzuweisen gewesen, dass der auf Ersatzlieferung in Anspruch genommene Verkäufer den Käufer nicht unter Ausübung der Einrede der Unverhältnismäßigkeit auf Nachbesserung verweisen darf, wenn er den Mangel dadurch nicht vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17).
Unterstellt, der GPS unterstützte Abstands-Tempomat der Beklagten wäre hinsichtlich der klägerseits monierten „Phantombremsungen“ mangelhaft, wäre allerdings bisher weder konkret von ihr vorgetragen noch sonst ersichtlich, wie die Beklagte diesen - unterstellten - Mangel angesichts der von ihr überzeugend geschilderten technischen Notwendigkeiten (s.o.) mit einem Softwareupdate vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen könnte.
2. Bei dieser Sachlage wird schon aus Kostengründen empfohlen, die Berufung zurückzunehmen. Im Fall der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren vorliegend von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).
3. Zu diesen Hinweisen kann der Berufungsführer binnen der oben gesetzten Frist Stellung nehmen. Der Senat soll nach der gesetzlichen Regelung die Berufung unverzüglich durch Beschluss zurückweisen, wenn sich Änderungen nicht ergeben. Mit einer einmaligen Verlängerung dieser Frist um maximal 3 Wochen ist daher nur bei Glaubhaftmachung konkreter, triftiger Gründe zu rechnen (vgl. OLG Rostock, OLGR 2004, 127 ff.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 530, 296 ZPO
§ 531 II ZPO
§ 434 BGB
§ 4 StVO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 520 III Nr. 4 ZPO
§ 434 I 2 Nr. 2 BGB
§ 434 I 2 Nr. 2 BGB
§ 434 I 1, 2 BGB
§ 4 I 2 StVO
§ 439 Abs. 4 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 1740
NJW 2009, 2056
NZV 2003, 41
VIII ZR 57/19
VIII ZR 160/08
12 U 9923/00
VIII ZR 66/17