Landgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-06-22, Aktenzeichen 4 T 112/04

Tenor:
1. Die Beschwerde der Beteiligten Ziffer 1 gegen den Beschluss des Nachlassgerichts Staufen - 1 GRN 21/04 - vom 25.02.2004 wird als unbegründet zurückgewiesen.
2. Die Beteiligte Ziffer 1 hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die den Beteiligten im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu tragen.
3. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird festgesetzt auf EUR 130.000,00.

Tatbestand:
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Die Beteiligte zu 1 und der Verstorbene haben am 20.10.1998 ein gemeinschaftliches Testament in der Form errichtet, dass die Eheleute jeweils die von ihnen ausgehende letztwillige Verfügung selbst handschriftlich aufgesetzt haben. Das Testament wurde von beiden unterschrieben (AS 37 - 39). In Ziffer 1 des Testaments hat die Beteiligte Ziffer 1 ihren Ehemann für den Fall, dass sie zuerst stirbt, „ohne jede Einschränkung“ zum Erben eingesetzt. In Ziffer 2 hat der Verstorbene für den Fall, dass er zuerst verstirbt, seine Ehefrau ohne jede Einschränkung eingesetzt. In Ziffer 3 haben die Eheleute für den Fall des gemeinsamen Todes sowie für Fall des Todes des jeweils später Sterbenden „ohne jede Einschränkung“ den Beteiligten Ziffer 3 als Alleinerben eingesetzt. In Ziffer 4 haben sie in Bezug auf den Beteiligten Ziffer 2 im Hinblick auf sein von ihnen missbilligtes, im Einzelnen im Testament geschildertes Verhalten angeordnet, dass er „gar nichts erben" solle, "auch nicht einen Pflichtteil“.
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Mit Antrag vom 25.03.2002 hat der Verstorbene beim Amtsgericht Flensburg - Familiengericht - die Scheidung von der Beteiligten Ziffer 1 beantragt (Beiakte AG Flensburg 95 F 31/03). Das Amtsgericht hat mit am 14.05.2003 verkündeten Urteil den Scheidungsantrag des Erblassers zurückgewiesen. Auf die Berufung des Erblassers hat das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht mit am 19.09.2003 verkündeten Urteil (10 UF 139/03) das vorgenannte Urteil aufgehoben und die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Dieses Urteil ist seit dem 25.10.2003 rechtskräftig. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, dass die Ehe der Parteien im Sinne von § 1565 Abs. 1 Satz 2 BGG gescheitert sei, weil die Lebensgemeinschaft der Parteien nicht mehr bestehe und nicht erwartet werden könne, dass die Ehegatten sie wieder herstellen würden. Die Härteklausel des § 1568 BGB greife nicht ein. Auch wenn die Voraussetzungen für eine Ehescheidung gegeben seien, so könne diese doch durch den Senat nicht selbst vorgenommen werden. Nach § 629 b Abs. 1 ZPO sei die Sache vielmehr an das Gericht zurückzuverweisen, das die Abweisung ausgesprochen habe, weil bei diesem Gericht eine Folgesache zur Entscheidung anstehe. Die Voraussetzungen für die Abtrennung der Folgesache Zugewinnausgleich gem. § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO lägen nicht vor.
3
Der Erblasser ist am 19.12.2003 in Freiburg verstorben.
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Am 15.01.2004 hat der Beteiligte Ziffer 2 einen Erbschein des Inhalts beantragt, dass er und der Beteiligte Ziffer 3 „Alleinerben“ ihres Vaters geworden seien. Mit Schreiben vom 22.02.2004 hat der Beteiligte Ziffer 2 mitgeteilt, dass er das Testament seiner Eltern nicht anzweifle. Allein die Beteiligte Ziffer 1 sei Erbin ihres Vaters geworden.
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Am 19.01.2004 hat der Beteiligte Ziffer 3 Erbscheinsantrag gestellt, wonach er alleine gesetzlicher Erbe des Erblassers geworden sei. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Urkunde der Notare Dr. R. und Kollegen Bezug genommen.
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Mit Antrag vom 14.01.2004 hat die Beteiligte Ziffer 1 die Erteilung eines Erbscheins beantragt mit der Begründung, sie sei nach der letztwilligen Verfügung der Eheleute vom 20.10.1998 Alleinerbin geworden.
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Das Nachlassgericht Staufen hat mit der angefochtenen Entscheidung einen Vorbescheid erlassen, wonach es beabsichtige, dem Beteiligten Ziffer 3 antragsgemäß einen Erbschein zu erteilen, welcher ihn als Alleinerben ausweise. Hiergegen hat die Beteiligte Ziffer 1 Beschwerde eingelegt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Beschwerdeschreiben Bezug genommen.
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Die übrigen Beteiligten wurden im Beschwerdeverfahren gehört. II.
Die übrigen Beteiligten wurden im Beschwerdeverfahren gehört.

Entscheidungsgründe:
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Die Beschwerde der Beteiligten Ziffer 1 ist zulässig, jedoch nicht begründet.
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1. Gemäß § 2268 Abs. 1 BGB ist ein gemeinschaftliches Testament in den Fällen des § 2077 BGB seinem ganzen Inhalt nach unwirksam. Nach § 2077 Abs. 1 Satz 2 BGB steht es der Auflösung der Ehe gleich, wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt hatte. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
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Nach § 1565 BGB kann eine Ehe geschieden werden, wenn sie gescheitert ist. Die Ehe ist gescheitert, wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wieder herstellen. Dies hat das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht in der genannten Entscheidung festgestellt. Der entscheidende Einzelrichter hat die Parteien persönlich angehört. Sie haben ihm übereinstimmend mitgeteilt, dass eine Lebensgemeinschaft seit dem 02.05.2001 nicht mehr bestehe. Ein Versöhnungsversuch, den die Beteiligte Ziffer 1 im März 2003 unternommen hatte, war vom Erblasser eindeutig zurückgewiesen worden. Hiernach bestehen, wie das Oberlandesgericht überzeugend dargelegt hat, an der Entschlossenheit des Erblassers, die Ehe aufzukündigen und nicht mehr in diese zurückzukehren, keine Zweifel. Dementsprechend hat die Beteiligte Ziffer 1 dieses Urteil mit der nach § 629 b Abs. 1 Satz 2 ZPO das Familiengericht bindenden Beurteilung durch den Senat des Oberlandesgerichts nicht angefochten, vielmehr die Entscheidung rechtskräftig werden lassen.
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Die Beteiligte Ziffer 1 trägt in der Beschwerdebegründung vor, der Erblasser habe ihr Anfang März 2003 gesagt, „lass dich endlich scheiden, damit wir wieder zusammenkommen können“. Diese Behauptung ist unrichtig. Der Erblasser wie auch die Beteiligte Ziffer 1 haben bei der persönlichen Anhörung vor dem Oberlandesgericht übereinstimmend berichtet, der Versuch der Beteiligten Ziffer 1, mit ihrem Ehemann die Lebensgemeinschaft wieder herzustellen, sei von diesem eindeutig zurückgewiesen worden sei. Dass die Beteiligte Ziffer 1, die im Scheidungsverfahren vehement um den Fortbestand ihrer Ehe gekämpft hat, gegenüber dem Oberlandesgericht unrichtige Angaben gemacht hätte, ist auszuschließen. Deshalb ist die hiervon abweichende Sachverhaltsschilderung durch die Beteiligte Ziffer 1 bei der vorangegangenen Anhörung durch das Familiengericht am 02.04.2003 (Beiakte AS 57), auf die sie in der Beschwerdebegründung Bezug nimmt, unvollständig und damit unzutreffend. Dort hat sie, ohne die Zurückweisung durch den Verstorbenen zu erwähnen, berichtet, sie habe bei dem Gespräch mit dem Erblasser den Eindruck gewonnen, dass die Ehe keineswegs hoffnungslos zerrüttet sei.
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Dass die Ehe gescheitert war und der Erblasser nicht bereit war, die eheliche Beziehung zur Beteiligten Ziffer 1 wieder aufzunehmen, ergibt sich auch aus seinen Angaben am 05.09.2002 vor dem Amtsgericht Freiburg (Beiakte AS 25). Dort hat er dargelegt, dass er es für völlig aussichtslos halte, die Ehe wiederherstellen zu wollen. Er wolle geschieden werden. Der Verstorbene hat im Übrigen auch schriftlich wiederholt erklärt, er wolle alsbald geschieden werden. So hat er am 24.12.2002 an seine Anwältin geschrieben, er warte seit März auf die Scheidung. Seine Gattin habe ihn rausgeworfen und lautstark die Scheidung verlangt, als er wirklich schwerst krank gewesen sei. Er habe ihre Art nun über 40 Jahre getragen und könne und wolle nicht mehr (Beiakte AS 52). Dasselbe ergibt sich aus einem Schreiben des Erblassers vom 10.12.2002 an seine Verfahrensbevollmächtigte, das ebenfalls im Scheidungsverfahren vorgelegt worden ist (Beiakte AS 48).
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Unter diesen Umständen sieht die Kammer keine Veranlassung, die Beteiligte Ziffer 1 zur Frage des Scheiterns ihrer Ehe persönlich anzuhören.
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2. Die Beteiligte Ziffer 1 meint, die Voraussetzungen des § 2077 Abs. 1 Satz 2 BGB lägen deshalb nicht vor, weil die Eheleute noch nicht drei Jahre getrennt gelebt hätten. Zur Anwendbarkeit des § 2077 BGB bedürfe es deshalb auch der Einigung über die Folgesachen gemäß § 630 Abs. 1 Nr. 2 und 3 ZPO. Da eine Folgesache zur Entscheidung noch angestanden habe, habe das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht die Sache auch an das Familiengericht zurückverwiesen.
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Dieser Auffassung folgt die Kammer nicht. Die Frage, ob für die Anwendbarkeit von § 2077 Abs. 1 Satz 2 BGB neben den in den §§ 1565 ff. BGB genannten materiell-rechtlichen Voraussetzungen auch besondere Verfahrensvoraussetzungen erfüllt sein müssen, wird unterschiedlich beurteilt (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 136; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1993, 1082 jeweils für die Zerrüttungsvermutung nach § 1566 Abs. 1 BGB).
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§ 2077 Abs. 1 Satz 2 BGB sieht die Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügung des Erblassers auch für den Fall vor, dass die Ehe vor dem Tod des Erblassers zwar nicht aufgelöst worden ist (vgl. insoweit Satz 1), aber zu dieser Zeit die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt hatte. Damit sollen die Wirkungen der Auflösung der Ehe auf einen früheren Zeitpunkt vorgezogen werden. Auf die Ehescheidung kommt es hiernach gerade nicht an.
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Die Regelung des § 2077 Abs. 1 Satz 2 BGB beruht auf der Erkenntnis, dass spätestens im Zeitpunkt der Antragstellung oder der Klageerhebung offenkundig wird, dass das Erbrecht des überlebenden Ehegatten seine innere Berechtigung verloren hat. Hiervon gehen im Regelfall auch die in Scheidung begriffenen Eheleute aus. Der Verlust des Erbrechts findet somit seine innere Rechtfertigung in dem mutmaßlichen Erblasserwillen (vgl. die Begründung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zu § 1933 BGB in: Das Erste Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14. Juni 1976, Gesetzestext, Auszug aus den Materialien und ergänzende Erläuterungen S. 280).
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§ 2077 Abs. 1 Satz 2 BGB sieht deshalb in Übereinstimmung mit dem mutmaßlichen Erblasserwillen einen recht frühen, beweisrechtlich nicht übermäßige Schwierigkeiten aufwerfenden Zeitpunkt für den Wegfall des Erbrechts des testamentarisch eingesetzten Ehegatten vor. Mit dieser Zielsetzung wäre es nicht vereinbar, dies von dem aus Sicht des Erblassers zufälligen und von ihm nicht immer beherrschbaren Verfahrensablauf einer ggf. notwendig mit dem Scheidungsverfahren zusammenhängenden Folgesache abhängig zu machen. Folglich kommt es entgegen dem zu weiten Wortlaut der Vorschrift nicht auch auf verfahrensrechtliche Voraussetzungen der Scheidung an. Vielmehr ist neben den in § 2077 Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich erwähnten verfahrensrechtlichen Voraussetzungen lediglich zu prüfen, ob ein Scheidungsgrund im Sinne der §§ 1564 ff BGB gegeben ist.
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3. § 2268 Abs. 2 BGB sieht vor, dass die Verfügungen insoweit wirksam bleiben, als anzunehmen ist, dass sie auch für diesen Fall getroffen sein würden. Dass diese Voraussetzungen im Hinblick auf die Erbeinsetzung der Beteiligten Ziffer 1 durch den Erblasser erfüllt wären, ist nicht ersichtlich. Vielmehr spricht die Wechselbezüglichkeit einer letztwilligen Verfügung, die vorliegend gegeben ist, im allgemeinen gegen die Annahme, dass die Ehegatten sie auch im Falle des Scheiterns ihrer Ehe aufrecht erhalten wollten (vgl. BayObLGZ 1993, 240, 246). Aus der Person des Bedachten, insbesondere wenn es sich um gemeinschaftliche Kinder handelt, kann sich allerdings im Einzelfall ergeben, dass die Eheleute, auf deren gemeinsamen Willen zum Zeitpunkt der Testierung es ankommt, trotz Scheiterns der Ehe die Verfügung aufrecht erhalten wollten (vgl. BayObLG aaO.; BGH FamRZ 61, 364, 366). Vorliegend spricht jedoch nichts dafür, dass die Eheleute sich gegenseitig auch für den Fall als Erben einsetzen wollten, dass ihre Ehe unter den angesprochenen Umständen gescheitert war.
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4. Die Beteiligte Ziffer 1 hat im Beschwerdeverfahren vorgetragen, dass, wenn ihrem Antrag nicht stattgegeben werde, nicht, wie in der angefochtenen Entscheidung angeordnet, der Beteiligte Ziffer 3 Alleinerbe sei, vielmehr seien dann beide Brüder zu gleichen Teilen als Erbe berufen.
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Diese Frage ist im vorliegenden, allein auf Betreiben der Beteiligten Ziffer 1 geführten Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen. Die Kammer schließt sich insoweit den überzeugenden Ausführungen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts an, wonach das Beschwerdegericht im Erbscheinsverfahren darauf beschränkt ist festzustellen, ob die angefochtene Verfügung im Sinne des Beschwerdeführers ungerechtfertigt ist. Die Prüfung darf nicht darauf erstreckt werden, ob die Verfügung etwa in anderer, den Beschwerdeführer nicht berührender Richtung zu beanstanden ist (FamRZ 1999, 1619; vgl. auch OLG Hamm FamRZ 2000, 487 für den Fall eines durch Vorbescheid angekündigten Testamentsvollstreckerzeugnisses). Der gegenteiligen Auffassung des BayObLG (NJW 1970,1424 mit insoweit ablehnender Anmerkung von Jansen; FamRZ 1985,312; NJW-RR 2000, 962), wonach das Beschwerdegericht wegen des im Einziehungsverfahren nach § 2361 BGB geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes grundsätzlich verpflichtet sei, die Richtigkeit des Erbscheines von Amts wegen zu prüfen, folgt die Kammer bereits deshalb nicht, weil sie vorliegend als Beschwerdegericht im Rahmen eines vom Nachlassgericht erteilten Vorbescheides tätig wird. Zur Einleitung eines Einziehungsverfahrens fehlt ihr die funktionelle Zuständigkeit. Auch § 41 LFGG, wonach das Nachlassgericht Erben von Amts wegen zu ermitteln hat, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Der Vorbescheid ist nicht in einem derartigen Amtsermittlungsverfahren ergangen, sondern in dem durch die Anträge der Beteiligten eingeleiteten Verfahren, welches durch die Beschwerde lediglich eines der Beteiligten in die Beschwerdeinstanz gelangt ist. Dementsprechend hat es auch im Beschwerdeverfahren über einen Vorbescheid bei dem allgemeinen Grundsatz zu verbleiben, dass die Prüfung des Beschwerdegerichts darauf beschränkt ist, ob durch die angefochtene Verfügung ein Recht des Dritten im Sinne des § 20 FGG verletzt ist. Sonstige Mängel, durch die die Rechte des Dritten nicht beeinträchtigt werden, sind nicht zu berücksichtigen (vgl. KG OLGZ 1991 396 und BayObLG NJW-RR 1996, 413 jeweils für das Beschwerdeverfahren in Handelsregistersachen).
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Deshalb kommt es vorliegend nicht darauf an, ob das gemeinschaftliche Testament überhaupt formgerecht erstellt worden ist (zur herrschenden Meinung vgl. LG München FamRZ 1998 1391), ob der Beteiligte Ziffer 3 in der letztwilligen Verfügung der Eheleute vom 20.10.1998 für den vorliegenden Fall überhaupt zum Alleinerben berufen worden ist oder aber ob er lediglich gesetzlicher Erbe nach seinem Vater geworden ist, ob die in dieser Verfügung enthaltene Enterbung auch die nach der Darstellung des Beteiligten Ziffer 2 im Schriftsatz vom 20.02.2004 (AS 121) möglicherweise vorhandenen weiteren gesetzlichen Erben aus dem Stamm des Beteiligten Ziffer 2 erfasst und ob die in jenem Schriftsatz angedeutete Verbesserung des Verhältnisses zwischen dem Erblasser und dem Beteiligten Ziffer 2 die Unwirksamkeit der Enterbung zur Folge hat (vgl. §§ 2337 Satz 2, 2085 BGB; vgl. auch BayObLG FamRZ 1996, 826 zu dem Fall, dass die Pflichtteilsentziehung von Anfang an unwirksam war, weil ein sie ein rechtfertigender Grund nicht vorgelegen hat und die Bedeutung dieses Umstandes für die Enterbung).
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5. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wurde entsprechend den Angaben der Beteiligten Ziffer 1 über die Höhe des Nachlasses festgesetzt. Die Entscheidung beruht im Übrigen auf den §§ 131 KostO, 13a FGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1565 ff. BGB
§§ 1564 ff BGB
§§ 2337 Satz 2, 2085 BGB; vgl. auch BayObLG
§§ 131 KostO, 13a FGG
§ 1568 BGB
§ 2077 BGB
§ 1565 BGB
§ 1933 BGB
§ 2361 BGB
§ 41 LFGG
§ 20 FGG
§ 1565 Abs. 1 Satz 2 BGG
§ 629 b Abs. 1 ZPO
§ 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 2268 Abs. 1 BGB
§ 2077 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 629 b Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 630 Abs. 1 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 1566 Abs. 1 BGB
§ 2268 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1990, 136
NJW 1993, 1082
FamRZ 61, 364, 366
FamRZ 1999, 1619
FamRZ 2000, 487
NJW 1970,1424
FamRZ 1985,312
NJW-RR 2000, 962
NJW-RR 1996, 413
FamRZ 1996, 826
1 GRN 21/04
95 F 31/03
10 UF 139/03