Arbeitsgericht Essen (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-07-12, Aktenzeichen 4 BV 16/17
ECLI: ECLI:DE:ARBGE:2017:0712.4BV16.17.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Angestellte N. kein leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG ist.
Az.: 4 BV 16/17
Verkündet am 12.07.2017 gez. Ringsdorf Regierungsbeschäftigte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Verkündet am 12.07.2017
gez. Ringsdorf
Regierungsbeschäftigte
als Urkundsbeamtin der
Geschäftsstelle
Arbeitsgericht Essen Beschluss In dem Beschlussverfahren
Arbeitsgericht Essen
Beschluss
In dem Beschlussverfahren
1. des Betriebsrats der K., X., 5.,
- Antragsteller -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwältin B., S., 5.,
2. der K., vertr.d.d. Geschäftsführer Herren O., Q., X., 5.,
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte F., C/.,
3. des V., T. 5. 5.,
hat die 4. Kammer des Arbeitsgerichts Essen
auf die mündliche Verhandlung vom 14.06.2017
durch den Direktor des Arbeitsgerichts Dr. Klein als Vorsitzenden
sowie den ehrenamtlichen Richter Schöne
und den ehrenamtlichen Richter Petrawitz
b e s c h l o s s e n :

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob ein Arbeitnehmer leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG ist.
Die Beteiligte zu 2) (im Folgenden: Arbeitgeberin) bietet Equipment, Steuerungssysteme und Dienstleistungen für Heizungs-, Lüftungs-, Klimatisierungs- und Kühlsysteme in bundesweit 14 Betrieben. Der Antragsteller ist der für den Betrieb „F.“ gebildete 7-köpfige Betriebsrat (im Folgenden: Betriebsrat). Beteiligter zu 3) ist der zum 01.10.2015 von der Arbeitgeberin als „Branch Manager“ für den Bereiche „Branch West“ im Bereich Service eingestellte Herr N.. Arbeitgeberin und Herr N. schlossen am 20.05.2015 einen Arbeitsvertrag für außertarifliche Angestellte, der Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist (Bl. 133 ff. d. A.).
Betriebsrat und Arbeitgeberin stritten in einem Vorverfahren über die Frage, ob die Arbeitgeberin das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG für die Einstellung des Beteiligten zu 3) gewahrt hatte und eine Zustimmung zur Einstellung durch den Betriebsrat vorlag (ArbG Essen, 4 BV 4/16 und LAG Düsseldorf 14 TaBV 57/16). Das Verfahren ist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen.
Der Betriebsrat behauptet, Herr N. erfülle nicht die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 BetrVG. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Arbeitgeberin am 30.08.2013 einen Interessenausgleich über Verlagerung, Einführung oder Wegfall von Positionen geschlossen habe (Bl. 12 ff. d. A.), in dem auch die Position des „Branch Managers“ geregelt sei (Bl. 17 und 19 d. A.). Seit 2013 habe es keine wesentliche Veränderung im Betrieb gegeben, die eine andere Bewertung rechtfertigen könne. Am 20.09.2016 habe die Arbeitgeberin ihn zudem zur Eingruppierung des Herrn N. nach § 99 BetrVG beteiligt (Bl. 20 d. A.); dieser Eingruppierung habe er am 26.09.2016 zugestimmt. Die übrigen Branch Manager des Unternehmens würden ebenso wie die Vorgänger des Herrn N. auf der fraglichen Position nicht als leitende Angestellte geführt.
Herr N. dürfe im Innenverhältnis nicht über Einstellungen und Entlassungen entscheiden, sondern sei von seinem unmittelbaren Vorgesetzten sowie dessen Vorgesetzten abhängig. Er verfüge über keine Prokura. Seine Entscheidungsbefugnis sei unbedeutend, was sich schon daraus ergeben dass er in einer globalen Genehmigungsmatrix den Level 20 (Bl. 63 d. A.) von möglichen 10 (niedrigster Level) bis 50 (höchster Level) habe. Er dürfe danach Kassenauszahlungen von bis zu 999 US$ veranlassen und in gleicher Höhe temporäre oder dauerhafte Mitarbeitervorschüsse bewilligen. Herr N. treffe in dem zentralistisch geführten Unternehmen keine Entscheidungen, die im Wesentlichen frei von Weisungen sind.
Der Betriebsrat ist der Ansicht, die Branch Manager und damit auch Herr N. seien keine leitenden Angestellten.
Der Betriebsrat beantragt,
festzustellen, dass der Angestellte V. kein leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG ist.
Die Arbeitgeberin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin behauptet, Herr N. habe eine Reihe von Aufgaben (SS. vom 26.04.2017, Bl. 120 f. d. A.), die im Wesentlichen in der innerbetrieblichen Stellenausschreibung enthalten waren (Bl. 184 f. d. A.). Hinsichtlich seiner Tätigkeiten verweist die Arbeitgeberin zunächst pauschal auf ihren Vortrag in beiden Instanzen des Vorverfahrens. Herr N. sei der einzige Branch Manager im C..
Zu der Argumentation des Betriebsrates trägt sie vor: Die Erwähnung bestimmter Stellen in einem Interessenausgleich aus 2013 lasse weder einen Rückschluss auf die Stellung damals noch heute zu. Gegenstand des Interessenausgleiches seien vergütungsrechtliche Fragen gewesen, die sich auch für leitende Angestellte stellten. Daher lasse die Einbeziehung des Herrn N. in die Regelung keinen Rückschluss auf seinen Status zu. Die Beteiligung nach § 99 BetrVG sei rein vorsorglich erfolgt. Der Level 20 gebe ebenso wenig einen Rückschluss, da der Vorgesetzte des Herrn N. ebenso wie der Geschäftsführer nur den Level 30 habe. In der Genehmigungsmatrix sei für ihn zudem die Befugnis zu Vertragsabschlüssen bis 1 Mio. US$ vorgesehen. Maßgeblich sei aber auch die Stellung im Unternehmen oder Betrieb, wobei allein auf Deutschland abzustellen sei und nicht auf die internationalen Matrixstrukturen des Konzerns. Auch ein 4-Augen Prinzip schade bei den von Herrn N. getroffenen Entscheidungen nicht.
Herr N. sei nach außen unbeschränkt einstellungs- und entlassungsbefugt. So habe er seit Oktober 2015 zwei Arbeitsverträge und eine Ergänzungsvereinbarung geschlossen, ein Arbeitszeugnis erstellt, eine Ab- und eine Ermahnung/Verwarnung ausgesprochen, diverse Personalentwicklungspläne genehmigt und 51 Arbeitnehmer jeweils zur Elektrofachkraft bestellt.
Ihm sei eine Prokura erteilt worden, die am 09.05.2016 ins Handelsregister eingetragen worden sei. Zuvor habe er Handlungsvollmacht gehabt. Als Prokurist habe er Arbeitsverträge nicht nur für seinen Bereich „Service“, sondern auch für Mitarbeiter der beiden weiteren Bereiche „Controls“ und „HVACR“ unterschrieben. Die Prokura sei daher nicht unbedeutend, er sei kein Titularprokurist und nehme nicht lediglich Stabsfunktionen war.
Herr N. nehme bedeutende Unternehmensaufgaben wahr. Die Arbeitgeberin sei in die drei Bereiche Controls, Service und HVACR unterteilte. Der erste Bereich werde von einem Geschäftsführer verantwortet, der zweite vom Vorgesetzten des Herrn N., damit befinde dieser sich auf einer Hierarchieebene unterhalb des Geschäftsführers. Er sei auch das Gesicht des Arbeitgebers, da sein Vorgesetzter ebenso wie der Geschäftsführer viel auf Dienstreise sei. Er treffe die wesentlichen Entscheidungen über den Einsatz der ihm unterstellten Mitarbeiter. Er verhandle derzeit auch auf Arbeitgeberseite Arbeitszeitregelungen mit dem Betriebsrat.
Jedenfalls aufgrund seines Gehaltes sei er nach der Zweifelsregelung des § 5 Abs. 4 BetrVG leitender Angestellter.
Der Betriebsrat erwidert darauf, Herr N. dürfe Einstellungen und Entlassungen nicht allein vornehmen. Die in dem Vorverfahren vor dem LAG vorgelegten Unterlagen belegten gerade nicht die notwendige Befugnis des Herrn N.. Hinsichtlich der beiden genannten Arbeitsverträge habe Herr N. gerade nicht allein über die Einstellung entscheiden können und dürfen. Beide Eingestellten seien zudem Tarifangestellte. Die Frage der Einstellung werde auf einer höheren Hierarchieebene entschieden.
Die Herrn N. erteilte Gesamtprokura beinhalte keine unternehmerischen Führungsaufgaben. Die Befugnis zum Abschluss von Verträgen im Umfang von bis zu 1 Mio. US$ bestehe nur, wenn zusätzlich auch ein Mitarbeiter aus einem Bereich Finance mit einem Level von wenigstens 20 unterzeichne.
Herr N. treffe keine wesentlichen Entscheidungen für die Arbeitgeberin, sondern setze an höherer Ebene getroffene Entscheidungen um und kontrolliere sie. Eine Gewinn- und Verlustverantwortung für den eigenen Bereich werde auch von Teamleitern getragen. Planzahlen würden auch Herrn N. vorgegeben. In einer Einigungsstelle zur Regelung der Arbeitszeit solle Herr N. einer von vier Beisitzern werden. An einem Sondierungsgespräch zu diesem Thema habe er auf Initiative und Veranlassung des Betriebsrats teilgenommen.
Die Vorschrift des § 5 Abs. 4 BetrVG enthalte keine eigenen Tatbestandsvoraussetzungen und komme hier nicht zum Tragen. Im Übrigen sei die Voraussetzung im Hinblick auf die üblichen Gehälter auch nicht erfüllt. Die Arbeitgeberin habe eine Teammanagerin eingestellt, die mehr verdiene als Herr N., die aber unstreitig nicht leitende Angestellte sei.
Ergänzend wird auf die wechselseitigen vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, die zum Gegenstand der Anhörung gemacht wurden, sowie auf die Sitzungsprotokolle.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag ist auch begründet.
1. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere steht dem Betriebsrat das notwendige Rechtsschutzbedürfnis zur Seite.
a) Ein Betriebsrat kann zur Frage, ob ein Arbeitnehmer des Betriebes leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG ist, ein Feststellungsverfahren nach § 5 BetrVG einleiten (vgl. Richardi-Richardi, a.a.O., § 5, Rn. 302).
b) An dem Verfahren ist Herr N. beteiligt. Der Arbeitnehmer, um dessen Status nach § 5 BetrVG es geht, ist an dem gerichtlichen Verfahren nach allgemeiner Auffassung zu beteiligen (ErfKo-Koch, 17. Aufl. 2017, § 5 BetrVG, Rn. 29; Richardi-Richardi, a.a.O., § 5, Rn. 302).
2. Der Antrag ist auch begründet.
Der Betriebsrat hat Anspruch auf die Feststellung, dass Herr N. kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG ist. Herr N. ist Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs. 1 BetrVG und insbesondere kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG.
Leitender Angestellter ist nach § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG, wer eine der drei Voraussetzungen in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 bis 3 BetrVG erfüllt. Herr N. erfüllt unter Berücksichtigung des wechselseitigen Vorbringens keines dieser Kriterien.
a) Nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG ist leitender Angestellter, wer zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist.
aa) Der Angestellte muss dabei nicht zur Einstellung und Entlassung aller Arbeitnehmer des Betriebes oder der Betriebsabteilung befugt sein, sondern ausreichend ist, wenn die Befugnisse sich nur auf einen Teil der Belegschaft beziehen. Gleichzeitig darf die Befugnis nicht von nur untergeordneter Bedeutung für den Betrieb und das Unternehmen sein. Die dem Angestellten nachgeordneten Mitarbeiter müssen ein für das Unternehmen bedeutsames Aufgabengebiet betreuen (BAG vom 10.10.2007 – 7 ABR 61/06 – zit. nach juris, Rn. 14; vom 16.04.2002 – 1 ABR 23/01 – zit. nach juris). Die notwendige Bedeutung der Personalverantwortung kann aus der Anzahl der Arbeitnehmer folgen, auf die sich die selbständige Einstellungs- und Entlassungsbefugnis bezieht, oder aus der Bedeutung des Personenkreises für das Unternehmen, der entweder hochqualifizierte Tätigkeiten mit entsprechenden Entscheidungsspielräumen ausübt oder einen für das Unternehmen herausgehobenen Geschäftsbereich betreut (BAG vom 10.10.2007, a.a.O., Rn. 15). Schließlich muss die Befugnis sowohl im Innenverhältnis zum Arbeitgeber als auch im Außenverhältnis gegenüber den Arbeitnehmern bestehen (vgl. BAG vom 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – zit. nach juris, Rn. 26).
bb) Herr N. erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG.
(1) Es ist nicht ersichtlich, dass Herr N. berechtigt wäre, überhaupt selbständig Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Die Arbeitgeberin hat zu der Befugnis des Herrn N. nur pauschal vorgetragen, er sei uneingeschränkt einstellungs- und entlassungsbefugt. Sie hat aber insbesondere schon nicht mitgeteilt, worin eine entsprechende Befugnis ihr gegenüber oder gegenüber den Arbeitnehmern begründet sein sollte. Der mit Herrn N. abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 20.05.2015 verhält sich nicht zu seinen Befugnissen. Die nicht von der Arbeitgeberin, sondern vom Betriebsrat in das Verfahren eingeführte innerbetriebliche Stellenbeschreibung beinhaltet diese Befugnis oder Tätigkeit ebenso wenig. Die Arbeitgeberin trägt lediglich in einer halbseitigen Auflistung vor, welche Tätigkeiten im Personalbereich er erledigt habe.
(2) Soweit die Arbeitgeberin darauf abstellen wollte, die fragliche Befugnis ergebe sich aus der Position als fachlich und disziplinarisch Vorgesetzter mehrere Mitarbeiter seines Bereiches, kann die erkennende Kammer diesen Schluss nicht teilen. Die Position eines disziplinarischen Vorgesetzten kann dazu führen, dass eine entsprechende Befugnis besteht, dieses ist jedoch nicht zwingend. Mit der Vorgesetztenposition sind regelmäßig Weisungsrechte verbunden, insbesondere die Ausübung des Direktionsrechts und auch Rügefunktionen wie die Berechtigung zum Ausspruch von Abmahnungen. Gerade bei einem Unternehmen mit der Größe der Arbeitgeberin ist eine Delegation der Entlassungsbefugnis auf eine untere Ebene wie hier der dritten Unternehmensebene aber nicht zwingend. Andere Tatsachen, aus denen sich die Übertragung dieser Berechtigung ergibt, hat die Arbeitgeberin nicht vorgetragen.
(3) Die Arbeitgeberin trägt insbesondere auch zur Qualität der Befugnis selbst nicht vor. Dass Herr N. tatsächlich die Entscheidung über Einstellungen oder Entlassungen selber treffen kann, ist dem Vortrag der Arbeitgeberin nicht zu entnehmen. Die Arbeitgeberin trägt auch nicht dazu vor, welcher Personenkreis hier gemeint sein soll und woraus die Bedeutung desjenigen Personenkreises, für die Herr N. zuständig ist, abgeleitet wird.
Konkret teilt die Arbeitgeberin lediglich mit, Herr N. habe im Zeitraum von Oktober 2015 bis Mai 2017 zwei Arbeitsverträge mit einem Projektmanager und einem Sales Representative abgeschlossen. Wer die Entscheidung über diese beiden Einstellungen getroffen hat, bleibt offen. Die weiteren aufgelisteten Tätigkeiten hinsichtlich Erteilung von Zeugnissen, Abmahnungen, Ermahnungen und Erstellung von Entwicklungsplänen oder Fachkraftbestellungen betreffen schon dem Wortlaut nach nicht die Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern, so dass es auf eine weitere Bewertung, die die Arbeitgeberin im Übrigen auch nicht vorgenommen hat, schon nicht ankommt.
Die Kammer konnte daher nicht feststellen, dass die Voraussetzung des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG für Herrn N. vorläge.
b) Herr N. ist kein leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2BetrVG.
Nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG ist leitender Angestellter, wer Prokura hat, wenn die Prokura im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist.
Herr N. hat zum Zeitpunkt der Entscheidung zwar über Prokura verfügt. Dass es sich um eine Gesamtprokura handelt, steht der Eigenschaft als leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG zwar nicht entgegen. Gleichwohl ist aber nicht ersichtlich, dass die Prokura im Verhältnis zur Arbeitgeberin nicht unbedeutend ist.
aa) Das funktionsbezogene Merkmal der „auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutenden“ Prokura ist dahin zu verstehen, dass das der Prokura zugrunde liegende Aufgabengebiet nicht unbedeutend sein darf. Ausschlaggebend für die Zuordnung eines Prokuristen zum Personenkreis der leitenden Angestellten iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG sind daher nicht nur die mit der Prokura verbundenen formellen und umfassenden Vertretungsbefugnisse im Außenverhältnis, sondern auch die damit verbundenen unternehmerischen Aufgaben, um derentwillen dem Arbeitnehmer die Prokura verliehen worden ist (BAG vom 29.06.2011 – 7 ABR 5/10 – zit. nach juris, Rn. 19). Diese unternehmerischen Aufgaben dürfen nach Sinn und Zweck des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG nicht von einer untergeordneten Bedeutung sein, weil es sonst an dem vom Gesetzgeber für den Personenkreis der leitenden Angestellten angenommenen Interessengegensatz zum Betriebsrat fehlen würde. Als leitender Angestellter muss ein Prokurist unternehmerische Führungsaufgaben wahrnehmen. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach den für die Zuordnung iSd. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG entwickelten Grundsätzen (BAG vom 29.06.2011, a.a.O.; vom 25.03.2009 - 7 ABR 2/08 – zit. nach juris, Rn. 16).
bb) Herr N. verfügt zwar über Prokura, diese ist im Verhältnis zur Arbeitgeberin aber lediglich unbedeutend.
(1) Die Arbeitgeberin begründet die Bedeutung der Prokura konkret lediglich damit, Herr N. habe auch Arbeitsverträge für Arbeitnehmer der beiden anderen Bereiche unterschrieben. Es fehlt schon an einer Angabe dazu, welche Bedeutung diese Tätigkeit haben soll. Um wie viele Verträge es sich handeln soll, teilt die Arbeitgeberin nicht mit. Insbesondere ist aber nicht ersichtlich, dass Herr N. durch diese Unterschriften die Arbeitgeberin nicht nur rein formell vertreten hat, sondern zusätzlich auch unternehmerische Aufgaben wahrgenommen hat.
(2) Des Weiteren arbeitet die Arbeitgeberin zur Begründung lediglich die BAG-Rechtsprechung ab, indem sie überschlägig behauptet, Herr N. nehme Leitungsaufgaben iSd. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG wahr, sein kein Titularprokurist und nehme nicht lediglich Stabsfunktionen wahr. Welche wesentlichen Aufgaben Herr N. als Prokurist demgegenüber wahrnehmen soll, wird daraus indes nicht deutlich.
(3) Gegen eine Befugnis, unternehmerische Aufgaben wahrzunehmen, für die ihm gerade die Prokura erteilt worden wäre, spricht die unstreitige Einordnung in den Level 20 von 50. Es erscheint kaum nachvollziehbar, dass ein verantwortlicher Mitarbeiter, der unternehmerisch tätig sein soll, auf einer Skala mit 5 Stufen die vorletzte besetzt und noch drei Stufen über ihm besetzt sind. Dies gilt selbst für eine Skala von internationalen Verantwortlichkeiten, weil auch dann die maßgebliche Entscheidungsbefugnis an anderer Stelle angesiedelt ist und nicht bei dem fraglichen Mitarbeiter.
Nach alldem kann die Kammer nicht erkennen, dass die Herrn N. erteilte Prokura im Verhältnis zur Arbeitgeberin nicht lediglich unbedeutend wäre, so dass er auch aus diesem Gesichtspunkt nicht als leitender Angestellter eingestuft werden kann.
c) Schließlich ist nicht ersichtlich, dass Herr N. nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für Bestand und Entwicklung des Unternehmens oder Betriebs von Bedeutung sind. Die von der Arbeitgeberin angeführten Aufgaben oder Entscheidungsspielräume sind weit entfernt von wesentlichen Entscheidungen für den Bestand oder die Entwicklung des Unternehmens.
aa) Die Erfüllung der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG erfordert die Wahrnehmung typisch unternehmerischer (Teil-)Aufgaben, wobei dem leitenden Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener und erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung stehen muss. Er muss weitgehend weisungsfrei und selbstbestimmt seinen Tätigkeitsbereich wahrnehmen und maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben (BAG vom 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – a.a.O., Rn. 30; vom 06.12.2001 – 2 AZR 733/00 – zit. nach juris). Der maßgebliche Einfluss fehlt, wenn der Angestellte nur bei der reinen arbeitstechnischen, vorbestimmten Durchführung unternehmerischer Entscheidungen eingeschaltet wird, etwa im Rahmen von Aufsichts- oder Überwachungsfunktionen (BAG vom 25.03.2009, a.a.O., Rn. 31; vom 06.12.2001, a.a.O.).
bb) Bei Anwendung dieser Kriterien ist Herr N. kein leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG.
(1) Der Argumentation der Arbeitgeberin zur Hierarchiestufe kann die Kammer nicht folgen. Die Arbeitgeberin ist der Ansicht, Herr N. sei als Branch Manager dem Bereichsleiter unterstellt. Weil der Geschäftsführer der Arbeitgeberin selber einen Bereich leite, sei der für den Kläger zuständige Bereichsleiter auf einer Ebene mit dem Geschäftsführer. Dies erscheint der Kammer indes falsch. Nur weil ein Geschäftsführer, der die gesamten Geschäfte einer Gesellschaft verantwortet, gleichzeitig noch einen Bereich leitet, sind nicht alle anderen Bereichsleiter, die nicht auch Geschäftsführer sind, diesem gleichgeordnet. Herr N. ist damit zwei Stufen unterhalb eines Geschäftsführers angesiedelt und nicht lediglich eine.
(2) Aus dem Vortrag der Arbeitgeberin wird nicht deutlich, welche unternehmerischen Entscheidungen von Herrn N. selbständig und eigenverantwortlich getroffen werden, bzw. an welchen seiner Entscheidungen die Arbeitgeberin „nicht vorbeigehen“ kann (vgl. BAG vom 25.10.2001 – 2 AZR 358/00 –zit. nach juris, Rn. 41).
Nach dem Vortrag der Arbeitgeberin trifft Herr N. die wesentlichen Entscheidungen über den Einsatz der ihm unterstellten Mitarbeiter. Allein die Einsatzplanung für eine nicht näher bezeichnete Anzahl von Mitarbeitern seiner „Branch“ führt nicht dazu, dass ein unternehmerisches Handeln im eigentlichen Sinne vorliegt. Die Planung von Mitarbeitereinsätzen ist gerade nicht Kern des unternehmerischen Handelns, das auf Herrn N. als leitenden Angestellter übertragen worden wäre, sondern klassische Aufgabe einer jeden Führungskraft, die auf verschiedenen Unternehmensebenen ein Team führt.
(3) Dass Herr N. eine Arbeitszeitregelung mit dem Betriebsrat verhandelt, kann die Kammer nicht erkennen. Die Arbeitgeberin trägt konkret hierzu nicht vor, der Betriebsrat hat sich darauf berufen, Herr N. solle einer von vier Beisitzern in einer noch zu bildenden Einigungsstelle werden. Darüber hinaus habe er an einem Vorgespräch auf Veranlassung des Betriebsrats teilgenommen. Welche wesentlichen unternehmerischen Aufgaben er in Form von Verhandlungen mit dem Betriebsrat wann wahrgenommen haben soll, bleibt damit schon nach dem Vortrag der Arbeitgeberin offen.
Die Kammer konnte daher auch nicht feststellen, dass die Voraussetzung des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG für Herrn N. vorläge.
d) Herr N. ist auch nicht aufgrund der Hilfsregel des § 5 Abs. 4 BetrVG als leitender Angestellter zu qualifizieren.
Nachdem Herr N. bereits aufgrund des Kriteriums in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG nicht als leitender Angestellter einzustufen ist, kommt es auf die Hilfskriterien in § 5 Abs. 4 BetrVG nicht mehr an. Diese sind lediglich dann heranzuziehen, wenn bei Anwendung der Kriterien nach Abs. 3 S. 2 Nr. 3 Zweifel verbleiben (vgl. Richardi-Richardi, a.a.O., § 5, Rn. 233). § 5 Abs. 4 BetrVG enthält keine Regelbeispiele oder beispielhaften Erläuterungen der unbestimmten Rechtsbegriffe der § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG bzw. eine gesetzliche Vermutung. Die Regelung greift nicht ein, wenn Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung der in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG verwandten unbestimmten Rechtsbegriffe bestehen. Sie macht einen umfassenden Sachvortrag für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG nicht entbehrlich. § 5 Abs. 4 BetrVG will lediglich eine Entscheidungshilfe geben, wenn bei der Sachverhaltswürdigung Zweifel bestehen bleiben, d.h. wenn die festgestellten Tatsachen sowohl die Einordnung des Angestellten als Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs. 1 BetrVG als auch seine Einordnung als leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG vertretbar erscheinen lassen (BAG vom 25.10.2001 – 5 AZR 358/00 – zit. nach juris, Rn. 43; vom 22.10.1994 – 7 ABR 32/93 – zit. nach juris; Fitting u.a., BetrVG, 28. Aufl. 2016, § 5, Rn. 420). Ein solcher "Zweifelsfall" ist nach den vorstehenden Ausführungen nicht gegeben.
Dies ist hier nicht der Fall, weil Herr N. nach Abs. 3 S. 2 Nr. 3 eindeutig keine maßgeblichen Entscheidungen trifft und damit insgesamt kein leitender Angestellter ist.
e) Das gefundene Ergebnis wird gestützt durch die vom Betriebsrat angeführten Indizien, die eine eigene Einordnung als leitender Angestellter nicht begründen können: In einem früheren Interessenausgleich war u.a. die Position des Herrn N. mit geregelt, die Arbeitgeberin hatte den Betriebsrat zu einer Eingruppierung des Herrn N. nach § 99 BetrVG beteiligt und die übrigen Branch Manager im Unternehmen werden meist nicht als leitende Angestellte geführt.
f) Soweit die Arbeitgeberin darauf verwiesen hat, sie habe im Beschwerdeverfahren vor dem LAG das Vorverfahren betreffend weiter zu Tätigkeiten des Herrn N. als leitender Angestellter vorgetragen, konnte dies hier keine Berücksichtigung finden. Es bleibt völlig unklar, welchen konkreten Vortrag dort die Arbeitgeberin hier in Bezug nehmen wollte. Es ist offenkundig auch im Beschlussverfahren nicht Aufgabe des Gerichts, aus einem Vorverfahren, dessen Akte dem Gericht im Übrigen wegen eines weiteren Rechtsmittels gar nicht vorliegt, denjenigen Vortrag herauszusuchen, der sich für einen Beteiligten als günstig erweisen könnte. Dazu muss der betreffende Beteiligte wenigstens konkret angeben, welcher Vortrag aus welchem Schriftsatz oder welchem Protokoll gemeint sein soll.
Damit ist Herr N. kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG. Entsprechend war dem Antrag des Betriebsrates stattzugeben.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann von der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 3) Beschwerde eingelegt werden.
Für den Betriebsrat ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben.
Die Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Ludwig-Erhard-Allee 21
40227 Düsseldorf
Fax: 0211 7770-2199
eingegangen sein.
Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
1 . Betriebsrats der K., X., 5.
Antragstellerin und Beteiligte zu 1
Verfahrensbevollmächtigte
Rechtsanwälte B., S., 5.
2. K., vertr.d.d. Geschäftsführer Herren O., Q., X., 5.
Beteiligte zu 2
3. V., T. 5. 5.
Beteiligter zu 3
zu 2: Rechtsanwälte F., C/.

Zitierte Normen: § 99 BetrVG
§ 5 BetrVG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 5 Abs. 4 BetrVG
§ 5 Abs. 4 BetrVG
§ 5 Abs. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 3 und 4 BetrVG
§ 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG
§ 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 bis 3 BetrVG
§ 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2BetrVG
§ 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG
§ 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 5 Abs. 4 BetrVG
§ 5 Abs. 1 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 4 BV 16/17
4 BV 4/16
14 TaBV 57/16
7 ABR 61/06
1 ABR 23/01
7 ABR 2/08
7 ABR 5/10
2 AZR 733/00
2 AZR 358/00
5 AZR 358/00
7 ABR 32/93