Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-10-18, Aktenzeichen 5 TaBV 364/18
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2018:1018.5TABV364.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden.(Rn.36)
2. Das Bestehen eines einheitlichen Leitungsapparats wird unter den Voraussetzungen des § 1 Abs 2 BetrVG vermutet. Greifen die Vermutungstatbestände nicht ein, besteht dennoch ein gemeinsamer Betrieb, wenn sich mehrere Unternehmen - ausdrücklich oder konkludent - zur Führung eines gemeinsamen Betriebs rechtlich verbunden haben. Dabei kann auf die Existenz einer Führungsvereinbarung aus den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles geschlossen werden.(Rn.38)
3. Das Vorhandensein einer gemeinsamen Personalabteilung kann zwar ein wesentliches Indiz für einen gemeinsamen Leitungsapparat darstellen, wenn die für sie handelnden Personen zur Wahrnehmung der personellen Arbeitgeberfunktionen bevollmächtigt sind bzw. sie von einer Person geleitet wird, die für beide Unternehmen die Entscheidungen in wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten trifft. Eine solche Indizwirkung besteht aber nicht, wenn es sich bei der (gemeinsamen) Personalabteilung um eine Einheit handelt, die selbst keine Entscheidungen in mitbestimmungsrechtlich relevanten Angelegenheiten trifft, sondern sich im Wesentlichen auf Beratungs- und Unterstützungsleistungen beschränkt.(Rn.50)
4. Zwar kann die Personenidentität in der Geschäftsführung mehrerer Unternehmen als wesentliches Indiz für das Bestehen eines einheitlichen Leitungsapparats angesehen werden. Allein daraus kann aber schon nicht zwingend auf eine einheitliche Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten geschlossen werden.(Rn.51)
5. Soweit Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beider Unternehmen eine gemeinsame Telefon- und EDV-Anlage oder ein gemeinsames Zeiterfassungssystem nutzen und gemeinsam auf Firmenfahrzeuge der Konzernmutter zurückgreifen, deutet auch dies allein nicht ausschlaggebend auf eine gemeinsame Führung in personellen und sozialen Angelegenheiten, sondern eher auf eine wirtschaftlicher Nutzung materieller Ressourcen im Konzern dienende Zusammenarbeit auf Unternehmensebene hin.(Rn.52)
Verfahrensgang
I. Die Beschwerden der Beteiligten zu 2) bis 5) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 17.01.2018 – 54 BV 12940/17 – werden zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit zweier Betriebsratswahlen.
Die Beteiligten zu 7. und 8. sind Tochterunternehmen der T. C. AG (TC AG), die als Holding in Berlin ansässig ist und Leistungen im Bereich des Kabelfernsehens, der Telefonie und des Internets anbietet. Im Rahmen der Übernahme eines Mitbewerbers kam es zur Neustrukturierung des Geschäfts der TC AG und dem Abschluss u. a. eines Interessenausgleiches (Bl. 47 ff d. A.). Die TC AG gründete die Beteiligten zu 7. und 8. mit jeweiligem Sitz in Berlin und Niederlassungen an mehreren Standorten. Die Beteiligte zu 7. betreibt ausweislich des Handelsregisters die direkte und indirekte Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation, insbesondere die Errichtung und den Betrieb von Breitbandkabelnetzen zur Übertragung von Multimediadiensten (Internet, TV, Telefon), sowie das Halten und das Management von Beteiligungen an Kabel- und Personengesellschaften, die direkte oder indirekte Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation erbringen, sofern diese Tätigkeiten nicht in den Anwendungsbereich des Kreditwesengesetzes fallen (s. den Handelsregisterauszug vom 07.11.2017, Bl. 81 f d. A.) und beschäftigt ca. 344 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, davon 133 in Berlin. Sie wurde am 07.11.2107 von den Geschäftsführern P., V. und M. sowie von den Prokuristinnen und Prokuristen F., K., L., K., W. und N vertreten. Die Beteiligte zu 8. betreibt ausweislich des Handelsregisters die direkte und indirekte Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation, insbesondere die Vermarktung von Multimediadiensten (Internet, TV, Telefon) an Privat- und Geschäftskunden, sowie das Halten und das Management von Beteiligungen an Kabel- und Personengesellschaften, die direkte oder indirekte Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation erbringen, sofern diese Tätigkeiten nicht in den Anwendungsbereich des Kreditwesengesetzes fallen (s. den Handelsregisterauszug vom 07.11.2017, Bl. 83 f d. A.) und beschäftigt ca. 218 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, davon 88 in Berlin. Sie wurde am 07.11.2017 von den Geschäftsführerinnen und Geschäftsführern P., V., R. und M. sowie den Prokuristinnen und Prokuristen F., L., N., B., P., Sch. und W. vertreten. Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beider Unternehmen waren am Standort Berlin zunächst in einem von der TC AG angemieteten Bürogebäude untergebracht, die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beteiligten zu 7. in der 7. Etage und die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beteiligten zu 8. in der 8. Etage. Nach einem Umzug in ein anderes von der TC AG angemietetes Bürogebäude erfolgt die Unterbringung der Beteiligten zu 7. in der dortigen 4. und 5. Etage und der Beteiligten zu 8. in der 3. Etage. Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Abteilung „Project“ der Beteiligten zu 7. sind jedoch seit Oktober 2017 in den Räumlichkeiten der Beteiligten zu 8. untergebracht.
Die Beteiligten zu 7. und 8. nutzen ein einheitliches Zeiterfassungssystem und eine von Serviceprovidern auf Basis von mit der TC AG abgeschlossenen Rahmendienstleistungsverträgen betriebene Telefonanlage sowie einen Outlook Exchange Server. Ferner können die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beteiligten zu 7. und 8. auf das konzernweite Intranet und auf von der TC AG überlassene Firmenfahrzeuge zugreifen. Es kommt nach entsprechendem Abschluss neuer Arbeitsverträge oder dreiseitiger Überleitungsverträge zum Wechsel von Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beider Beteiligter in das jeweils andere Unternehmen unter Anerkennung der bisherigen Konzernzugehörigkeit und Beibehaltung weiterer Arbeitsbedingungen. In „Episodenmeetings“ verfolgen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beteiligten zu 7. und 8. gemeinsam das Ziel, Unternehmensprozesse zu optimieren, z. B. im Bereich Auftragsbearbeitung. Die dort erarbeiteten Arbeitspakete werden an Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beteiligten zu 7. und 8. weitergegeben. Im Rahmen des konzernweiten Projekts „Fit2Win“ haben Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beider Unternehmen die Aufgabe, an einer nach dem Kontakt zu den Beteiligten stattfindenden E-Mail-Befragung teilnehmende Kunden in einem „Callback“ zur Zufriedenheit zu befragen. An Vorstellungsgesprächen bei dem Recruiting von eCommerce-Mitarbeitern der Beteiligten zu 8. nimmt eine Mitarbeiterin der Beteiligten zu 7. (Director Brand Management & Marketing Communications) teil. Aufgaben in den Bereichen Legal, Einkauf und Facility werden durch Mitarbeiter der Beteiligten zu 7. wahrgenommen. Eine gemeinsame Dienstplanung oder Urlaubs- und Krankheitsvertretung beider Unternehmen findet nicht statt.
Mit dem Betriebsrat der TC AG schlossen die TC AG und die Beteiligten zu 7. und 8. eine Betriebsvereinbarung über die Verlängerung des Übergangsmandates des Betriebsrates der TC AG bis zu der Wahl von Betriebsräten bei den Beteiligten zu 7. und 8., längstens bis zum 31.12.2017 (Bl. 85 f d. A.). Die Beteiligten zu 1. bis 5. waren Mitglieder des Betriebsrates der TC AG und sind seit der Umstrukturierung bei der Beteiligten zu 7. in Berlin beschäftigt. Die Beteiligten zu 3. und 4. waren zudem Mitglieder eines bei der Beteiligten zu 7. zu Zwecken der Durchführung einer Betriebsratswahl gegründeten Wahlvorstandes.
Am 05.10.2017 wurde bei einer bei der Beteiligten zu 7. am Standort Berlin durchgeführten Wahl der Beteiligte zu 6. als Betriebsrat gewählt. Das Ergebnis der Wahl wurde am gleichen Tag bekannt gemacht. Die Beteiligten zu 1. bis 4. sind bzw. waren Mitglieder des Beteiligten zu 6., der Beteiligte zu 5. dessen Ersatzmitglied.
Bei einer bei der Beteiligten zu 8. am Standort Berlin durchgeführten Wahl wurde der Beteiligte zu 9. als Betriebsrat gewählt. Das Ergebnis der Wahl wurde am 20.10.2017 bekannt gemacht.
Mit den am 17.10.2017 und 27.10.2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsätzen haben die Beteiligten zu 1. bis 5. die Unwirksamkeit der bei den Beteiligten zu 7. und 8. am Standort Berlin durchgeführten Betriebsratswahlen geltend gemacht. Sie haben vorgetragen, bei den Beteiligten zu 7. und 8. bestünden an den einzelnen Standorten, also auch in Berlin, gemeinsame Betriebe. Dies ergebe sich aus den personenidentischen Vertretungsverhältnissen. Ferner werde der gesamte Personaleinsatz der Gruppe zentral von dem Prokuristen F. bzw. den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der von ihm geleiteten und bei der Beteiligten zu 7. angesiedelten Personalabteilung gesteuert. Die materiellen Betriebsmittel würden gemeinsam gezielt und geordnet zur Durchführung des Kabelgeschäfts eingesetzt, die maßgeblichen Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten würden in Berlin gemeinsam für beide Unternehmen getroffen. Aus einem Organigramm der Unternehmensgruppe (Bl. 124 ff d. A.) ergebe sich, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter unternehmensübergreifend bestimmten Aufgaben zugeordnet seien. Bei den Beteiligten zu 7. und 8. hätten daher am Standort Berlin nicht getrennte Betriebsratswahlen durchgeführt werden dürfen.
Die Beteiligten zu 1. bis 5. haben beantragt,
1. die Betriebsratswahl im Betrieb der Beteiligten zu 7. im Betrieb Berlin vom 05.10.2017 wird für unwirksam erklärt;
2. die Betriebsratswahl im Betrieb der Beteiligten zu 8. im Betrieb Berlin vom 17.10.2017 wird für unwirksam erklärt
Die Beteiligten zu 7. und 8. haben beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 7. und 8. haben vorgetragen, den Anträgen fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Antragsteller in die Verhandlungen zur Umstrukturierung des Konzerns involviert gewesen seien und man dabei gerade nicht von einem Gemeinschaftsbetrieb der Beteiligten zu 7. und 8. ausgegangen sei. Zudem handelten die Antragsteller aufgrund ihrer Mitgliedschaft im Wahlvorstand der Beteiligten zu 7. und ihrer nachfolgenden Betriebsratsmitgliedschaft rechtsmissbräuchlich, wenn sie nunmehr die Wahl des Betriebsrates der Beteiligten zu 7. anföchten. Ein gemeinsamer Betrieb der Beteiligten zu 7. und 8. bestehe nicht, die maßgeblichen Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten würden von der jeweiligen örtlichen Unternehmensleitung getroffen. Die bei der Beteiligten zu 7. angesiedelte Personalabteilung unterstütze wie auch weitere Konzerngesellschaften die jeweiligen Leitungen in administrativer Hinsicht auf Basis eines Dienstleistungsvertrages. Der Prokurist F. besitze keine arbeitsrechtlichen Entscheidungsbefugnisse, welche bei dem Geschäftsführer des jeweiligen Unternehmens bzw. den jeweiligen disziplinarischen Vorgesetzten verbleibe. Das Organigramm der Unternehmensgruppe gebe rein funktionsbezogen eine fachliche Matrixstruktur innerhalb des Konzerns wieder.
Der Beteiligte zu 6. hat sich nicht eingelassen und keinen Antrag gestellt. Der Beteiligte zu 9. ist zum Anhörungstermin nicht geladen worden.
Das Arbeitsgericht hat die Anträge mit Beschluss vom 17.01.2018 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, bei den angefochtenen Wahlen sei der betriebsverfassungsrechtliche Betriebsbegriff nicht verkannt worden. Die Beteiligten zu 1. bis 5. hätten die Voraussetzungen für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes der Beteiligten zu 7. und 8. am Standort Berlin nicht substantiiert dargelegt. Die teilweise Personenidentität auf Geschäftsführer- und Prokuristenebene reiche hierfür nicht aus. Der Austausch von Arbeitnehmern unter Wechsel des Vertragsarbeitgebers spreche gerade gegen das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes. Auch die einheitliche Wahrnehmung von Aufgaben in den Bereichen Legal, Einkauf und Facility durch Mitarbeiter der Beteiligten zu 7. spreche nicht für einen gemeinsamen Personaleinsatz. Räumlichkeiten, Firmenfahrzeuge, EDV-Ausstattung und Telefonanlage würden von der T. C. AG gehalten, was keine Verbindung der Beteiligten zu 7. und 8. belege. Auch das vorgelegte Organigramm sei nicht ergiebig.
Gegen diesen den Beteiligten zu 1. bis 5. am 19.02.2018 zugestellten Beschluss richtet sich deren am 15.03.2018 eingegangene und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 22.05.2018 am 22.05.2018 begründete Beschwerde. Sie tragen vor, es könne entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts für das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs nicht auf das Vorliegen einer rechtlichen Vereinbarung beteiligter Rechtsträger über die gemeinsame Führung eines Betriebes ankommen, maßgeblich seien die in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG geregelten Voraussetzungen. Diese lägen hier vor. Ein gemeinsamer Einsatz von Arbeitnehmern ergebe sich aus dem Vorhandensein einer gemeinsamen Personalabteilung, der Zusammenarbeit von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in der Abteilung „Projekt“, der Installation von Episodenmeetings, und der Zusammenarbeit im Bereich „Auftragsbearbeitung“, in den Bereichen Vertrieb, Online-Marketing, operatives Prozessmanagement, IT, Central Technics und Technik, bei dem Programm „Fit2Win“, bei den „Callbacks“ und dem Recruiting von eCommerce-Mitarbeitern. Auf den Vortrag der Beteiligten zu 1. bis 5. hierzu sei das Arbeitsgericht nicht eingegangen und habe seine Aufklärungspflicht verletzt. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts spreche auch eine vollständige Personenidentität auf Geschäftsführer- und Prokuristenebene der Beteiligten zu 7. und 8. und der Umstand, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Regelfall ohne Nachteile in das jeweils andere Unternehmen wechseln könnten dafür, dass die maßgebenden Entscheidungen von einer Stelle aus getroffen würden. Auch das Organigramm spreche dafür, denn sämtliche genannten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter seien bei den Beteiligten zu 7. und 8. beschäftigt. Schließlich müsse aus der gemeinsamen räumlichen Unterbringung, der Personalaktenführung durch eine Stelle, der Erstellung personenbezogener Schriftstücke durch ein einheitliches Sekretariat, der Art und Weise des Auftretens gegenüber dem Betriebsrat und dem Einsatz der materiellen Betriebsmittel auf einen Gemeinschaftsbetrieb geschlossen werden.
Der Beteiligte zu 1. ist am 02.07.2018 verstorben. Die Beteiligten zu 2. bis 5. beantragen,
der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 17.01.2018, Aktenzeichen 54 BV 12940/17 wird abgeändert und
2. die Betriebsratswahl im Betrieb der Beteiligten zu 8. im Betrieb Berlin vom 17.10.2017 wird für unwirksam erklärt;
Die Beteiligten zu 7. und 8. beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie tragen vor, es bestünden nach wie vor Bedenken gegen die Zulässigkeit der Wahlanfechtung. Ein gemeinsamer Betriebsmittel- und Personaleinsatz beider Unternehmen finde nicht statt. Die Personalabteilung unterstütze als zentral für die Unternehmensgruppe bei der Beteiligten zu 7. angesiedelte Abteilung die örtliche Leitung jeder Gesellschaft in Berlin, die ihrerseits die maßgeblichen Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten träfen. In Einzelbereichen komme es zu einer unternehmerischen Zusammenarbeit beider Unternehmen, so in den Episodenmeetings und in dem Projekt „Fit2Win“. Eine Weisungsbefugnis von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Beteiligten zu 7. gegenüber jenen der Beteiligten zu 8. werde dabei nicht ausgeübt. Dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beim Wechsel von einem in das andere Unternehmen Arbeitsbedingungen und Zeiten der Konzernzugehörigkeit beibehielten liege daran, dass bestimmte Regelungen aufgrund gemeinsamer Konzernvergangenheit und bindender Konzernbetriebsvereinbarungen für beide Unternehmen gölten. Mangels ausreichenden Vortrages für einen Gemeinschaftsbetrieb habe das Arbeitsgericht den Sachverhalt auch nicht weiter aufklären müssen.
Der Beteiligte zu 9. hat vorgetragen, er akzeptiere die gegenwärtige Situation. Der Beteiligte zu 6. hat sich nicht eingelassen.
Wegen des weiteren Vortrages der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz wird auf den Schriftsatz der Beteiligten zu 1. bis 5. vom 22.05.2018 (Bl. 270 – 283 d. A.), den Schriftsatz der Beteiligten zu 7. und 8. vom 02.08.2018 (Bl. 350 – 356 d. A.) und das Protokoll der Anhörung vom 18.10.2018 (Bl. 358 – 359 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. bis 5. ist zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 89 Abs. 1 und 2, 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519 Abs. 4, 520 Abs. 3, 130 Nr. 6 ZPO.
Gemäß §§ 90 Abs. 2, 83 Abs. 3 ArbGG sind die Beteiligten zu 2. bis 9. im Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Der Arbeitgeber, in dessen Betrieb eine Betriebsratswahl angefochten wird, ist im Wahlanfechtungsverfahren gem. § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligen (BAG v. 04.12.1986 - 6 ABR 48/85). Dies gilt hier für die Beteiligten zu 7. und 8. Die Beteiligten zu 2. bis 5. sind als Antragsteller (vgl. ErfKomm-Koch, § 83 ArbGG, Rz. 7) zu beteiligen, die Beteiligten zu 6. und 9., weil es um ihren Bestand geht (vgl. ErfKomm-Koch, § 83 ArbGG, Rz. 8). Dass der Beteiligte zu 9. mangels Ladung zum Anhörungstermin oder Aufforderung zu schriftlicher Stellungnahme in der ersten Instanz nicht beteiligt worden ist, führt gem. § 91 Absatz 1 Satz 2 ArbGG nicht zur Zurückverweisung. Die in einer Tatsacheninstanz unterbliebene Anhörung eines Verfahrensbeteiligten kann in einer höheren Instanz nachgeholt werden (BAG v. 17. 04. 2012 − 1 ABR 84/10, Rz. 15).
Die Beteiligtenstellung des Antragstellers zu 1. ist erloschen. Die Beteiligtenfähigkeit (§ 10 S. 1 2. Hs ArbGG) natürlicher Personen endet mit deren Tod (Natter/Gross-Roos, § 83 ArbGG, Rz. 8). Da das Anfechtungsrecht des verstorbenen Antragstellers an dessen Wahlberechtigung geknüpft ist, die nicht vererblich ist, kommen die Vorschriften der §§ 86, 246 ZPO hinsichtlich seines Antrages nicht zur Anwendung.
2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht die Anträge zurückgewiesen. Die bei den Beteiligten zu 7. und 8. durchgeführten Betriebsratswahlen sind ohne hinreichenden Grund nach § 19 BetrVG angefochten worden und deshalb nicht für unwirksam zu erklären.
a) Die Beteiligten zu 2. bis 5. sind hinsichtlich der bei den Beteiligten zu 7. und 8. durchgeführten Betriebsratswahlen gem. § 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG anfechtungsberechtigt. Sie sind vier gem. § 7 BetrVG im Betrieb der Beteiligten zu 7. wahlberechtigte Arbeitnehmer. Sie sind auch im Hinblick auf die bei der Beteiligten zu 8. durchgeführte Betriebsratswahl anfechtungsberechtigt, weil sie geltend machen, dass diese Wahl unter Verkennung des Betriebsbegriffes in einem Teil eines gemeinschaftlichen Betriebes erfolgte, in dem sie wahlberechtigt sind. In einem solchen Falle sind sie auch zur Anfechtung einer Betriebsratswahl in einem anderen Betrieb berechtigt (GK-Kreutz, 11. Aufl., § 19 BetrVG, Rz. 72).
b) Die Anfechtungsfrist des § 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG wurde jeweils eingehalten. Die bei der Beteiligten zu 7. durchgeführte Wahl, deren Ergebnis am 05.10.2017 bekannt gemacht wurde, ist mit am 17.10.2017 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz, die bei der Beteiligten zu 8. durchgeführte Wahl, deren Ergebnis am 20.10.2017 bekannt gemacht wurde, ist mit am 27.10.2017 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz angefochten worden.
c) Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 7. und 8. liegt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis vor. Die Anfechtung der bei der Beteiligten zu 7. durchgeführten Betriebsratswahl stellt auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beteiligten zu 2. bis 5. deshalb dar, weil sie Mitglieder des Betriebsrates der Konzernmutter waren, welcher den mit der Umstrukturierung des Konzerns zusammenhängenden Interessenausgleich abschloss, teilweise dem Wahlvorstand bei der Beteiligten zu 7. angehörten und allesamt zu Mitgliedern bzw. Ersatzmitgliedern des Betriebsrates der Beteiligten zu 7. gewählt wurden. Das folgt schon daraus, dass einzelnen Mitgliedern nicht ohne Weiteres das Verhalten des Betriebsrates oder Wahlvorstandes zugerechnet werden kann, das auf Mehrheitsentscheidungen beruht. Zudem hat das Arbeitsgericht zu Recht auf die zutreffende Rechtsprechung des BAG verwiesen, wonach auch als gewählt festgestellte Mitglieder des Betriebsrats als wahlberechtigte Arbeitnehmer die Anfechtung betreiben können (BAG v. 21.03.2017 – 7 ABR 19/15, Rz. 15).
d) Bei den angefochtenen Wahlen ist jedoch nicht gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden.
aa) Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann die Wahl eines Betriebsrats angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, durch den Verstoß konnte das Wahlergebnis nicht verändert oder beeinflusst werden. Ein solcher Verstoß liegt u. a. vor, wenn bei der Wahl der betriebsverfassungsrechtliche Betriebsbegriff verkannt wurde (BAG v. 23.11.2016 – 7 ABR 3/15, Rz. 30).
bb) Die Wahlvorstände der bei den Beteiligten zu 7. und 8. durchgeführten Wahlen haben den Betriebsbegriff nicht verkannt. Die Beteiligten zu 7. und 8. bilden keinen gemeinschaftlichen Betrieb.
(1) Ein Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (BAG v. 11.02.2004 - 7 ABR 27/03, Rz. 14). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer gelten diese Grundsätze auch nach dem In-Kraft-Treten des Betriebsverfassungsreformgesetzes weiter (BAG a. a. O. Rz. 16).
(2) Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist vorliegend nicht gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu vermuten.
(a) In § 1 Abs. 2 BetrVG hat der Gesetzgeber den Begriff des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen nicht eigenständig definiert, sondern unter Zugrundelegung des von der Rechtsprechung entwickelten Begriffs geregelt, dass unter den genannten Voraussetzungen ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen - widerlegbar - vermutet wird. Die Vermutungstatbestände dienen dem Zweck, Betriebsräten und Wahlvorständen den in der Praxis oft schwer zu erbringenden Nachweis einer Führungsvereinbarung zu ersparen (vgl. BT-Dr 14/5741 S. 33). Das Bestehen eines einheitlichen Leitungsapparats wird unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 BetrVG vermutet. Greifen die Vermutungstatbestände nicht ein, besteht dennoch ein gemeinsamer Betrieb, wenn sich mehrere Unternehmen - ausdrücklich oder konkludent - zur Führung eines gemeinsamen Betriebs rechtlich verbunden haben. Dabei kann auf die Existenz einer Führungsvereinbarung aus den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles geschlossen werden (BAG v. 11.02.2004 - 7 ABR 27/03, Rz. 16).
(b) Gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden. Vorliegend lässt sich jedenfalls kein gemeinsamer Einsatz von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern durch die Beteiligten zu 7. und 8. feststellen.
Im Rahmen der auch im Beschlussverfahren bestehenden Mitwirkungspflicht muss derjenige, der sich darauf beruft, mehrere Unternehmen führten einen gemeinsamen Betrieb, Sachvortrag halten, der die Würdigung rechtfertigt, es finde ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz in einem für den gewöhnlichen Betriebsablauf charakteristischen Umfang statt (BAG v. 18.01.2012 – 7 ABR 72/10, Rz. 36). Dem wird der Vortrag der Beteiligten zu 2. bis 5. auch in der Beschwerdeinstanz nicht gerecht.
(aa) So haben sie zunächst den Vortrag der Beteiligten zu 7. und 8. nicht bestritten, dass keine gemeinsame Dienstplanung und keine Urlaubs- oder Krankheitsvertretung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beteiligten zu 7. und 8. stattfindet.
(bb) Auch ein wechselseitiger Einsatz von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ist nicht dargelegt. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass eine auf Austausch des Vertragsarbeitgebers beruhende „Versetzung“ von Arbeitnehmern eines in das andere Unternehmen keinen arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz belegt. Dieser kann je nach arbeitgeberseitigem Direktionsrecht in einem gemeinsamen Betrieb mit gemeinschaftlicher Leitungsebene nämlich ohne Vertragsänderung und ggf. auch ohne Einwilligung des Mitarbeiters erfolgen. Auch wenn bei Arbeitgeberwechsel vorliegend Besitzstände aus dem bisherigen Arbeitsvertrag übernommen werden, kann vorliegend nach dem Wechsel in das andere Unternehmen zudem kein Einsatz im bisherigen Unternehmen mehr erfolgen.
(cc) In der bei der Beteiligten zu 7. angesiedelten Personalabteilung sind ausschließlich Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer dieser Beteiligten eingesetzt. Das gilt auch, soweit die Beteiligten zu 2. bis 5. auf die Abteilung „Projekt“ verweisen. Auch innerhalb dieser Abteilungen findet also kein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz statt.
(dd) Hinsichtlich der Episodenmeetings im Bereich „Auftragsbearbeitung“ wird zwar eine Zusammenarbeit von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern beider Unternehmen am Standort Berlin dargelegt, deren Ergebnisse für beide Unternehmen relevant sind, jedoch spricht nichts dafür, dass derartige wöchentlich oder zweiwöchentlich stattfindenden und eine unbekannte Anzahl von Arbeitnehmern betreffende Meetings für den gewöhnlichen Betriebsablauf charakteristisch sind.
(ee) Hinsichtlich sonstiger Episodenmeetings für die Kernprozesse Auftragseinholung und -bearbeitung, Störung und Kundenservice fehlt es neben der Anzahl der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zudem an deren zeitlicher Dimensionen, so dass auch insoweit kein Vortrag für einen für den gewöhnlichen Betriebsablauf charakteristischen Umfang vorliegt.
(ff) Soweit sich die Beschwerdeführer auf eine Zusammenarbeit im Bereich Vertrieb, Online-Marketing, operatives Prozessmanagement, IT, Central Technics und Technik beziehen, liegt kein Vortrag zur Gestaltung dieser Zusammenarbeit vor. Der Vortrag in erster Instanz bezog sich insoweit lediglich auf die Bereiche, aus denen Mitarbeiter stammen, die das Ziel der Optimierung der Auftragsbearbeitung in Episodenmeetings verfolgen.
(gg) Die Tätigkeit der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beider Unternehmen im Zusammenhang mit der E-Mail-Befragung und sog. Callbacks im konzernweiten Projekt „Fit2Win“ stellt keinen übergreifenden Einsatz des Personal beider Unternehmen, sondern den durch das jeweilige Personal erbrachten Beitrag der Unternehmen innerhalb des Projektes dar. Selbst wenn ein Callback Arbeitsverhalten von Arbeitnehmern des jeweils anderen Unternehmens betrifft, liegt darin kein arbeitgeberübergreifender, sondern der Erfüllung einer Aufgabe des jeweiligen Unternehmens dienender Personaleinsatz. Im Übrigen ist auch insoweit dem Vortrag der Beteiligten zu 2. bis 4. nicht zu entnehmen, weshalb darin ein für den gewöhnlichen Betriebsablauf charakteristischer Personaleinsatz zu sehen ist.
(hh) Auch die Teilnahme einer Mitarbeiterin der Beteiligten zu 7. an Vorstellungsgesprächen der Beteiligten zu 8 stellt eine auf für den gewöhnlichen Betriebsablauf im Bereich des Kabelgeschäftes nicht charakteristische Sondersituation dar.
(3) Auch unabhängig von § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG sind keine tatsächlichen Umstände vorgetragen worden, die auf eine (konkludente) Führungsvereinbarung schließen lassen.
(a) Ein solcher Vortrag ergibt sich nicht aus dem Vortrag zu der gemeinsamen Personalabteilung, gemeinsamer Personalaktenführung und einem einheitlichen Sekretariat für personenbezogene Schriftstücke. Das Vorhandensein einer gemeinsamen Personalabteilung kann zwar ein wesentliches Indiz für einen gemeinsamen Leitungsapparat darstellen, wenn die für sie handelnden Personen zur Wahrnehmung der personellen Arbeitgeberfunktionen bevollmächtigt sind bzw. sie von einer Person geleitet wird, die für beide Unternehmen die Entscheidungen in wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten trifft. Eine solche Indizwirkung besteht aber nicht, wenn es sich bei der (gemeinsamen) Personalabteilung um eine Einheit handelt, die selbst keine Entscheidungen in mitbestimmungsrechtlich relevanten Angelegenheiten trifft, sondern sich im Wesentlichen auf Beratungs- und Unterstützungsleistungen beschränkt (BAG v. 13.08.2008 - 7 ABR 21/07, Rz. 37). Dass vorliegend die unstreitig konzernweit operierende Personalabteilung unter Leitung des Prokuristen F. über Beratungs- und Unterstützungsleistungen hinausgehende Funktionen hat, haben die Beteiligten zu 2. bis 5. nur pauschal behauptet, nicht aber durch Vortrag konkreter Tatsachen dargelegt. Bereits die konzernweite Zuständigkeit der Personalabteilung spricht für eine reine Dienstleistungsfunktion. Die Beteiligten zu 2. bis 5. behaupten demgemäß auch nicht, dass alle Konzernunternehmen über alle Standorte hinweg einen Gemeinschaftsbetrieb bilden, weil sie von derselben Personalabteilung betreut werden. Deshalb hätte es auch insoweit im Rahmen der Mitwirkungspflicht weiteren Vortrages dazu bedurft, welche Entscheidungen die Personalabteilung trifft und inwieweit diese die personellen und sozialen Angelegenheiten zumindest der Beteiligten zu 7. und 8. am Standort Berlin betreffen und nicht nur deren Ausführung bzw. Umsetzung. Dass auch Personalakten gemeinsam geführt und personalrelevante Schriftstücke zentral erstellt werden, spricht daher auch nicht für mehr als das Vorliegen einer unterstützenden Funktion der Personalabteilung.
(b) Es besteht auch keine ausschlaggebende Personenidentität in der Leitungsebene der Beteiligten zu 7. und 8.. Zwar kann die Personenidentität in der Geschäftsführung mehrerer Unternehmen als wesentliches Indiz für das Bestehen eines einheitlichen Leitungsapparats angesehen. Allein daraus kann aber schon nicht zwingend auf eine einheitliche Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten geschlossen werden (BAG v.11.02.2004 – 7 ABR 27/03, Rz. 25). Vorliegend besteht zudem entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer auch keine „vollständige“ Personenidentität in der Leitung beider Unternehmen. Von 15 auf Geschäftsführer- und Prokuristenebene der Beteiligten zu 7. u 8. am 07.11.2017 beschäftigten Personen waren nur 5 in beiden Unternehmen tätig, nämlich die Geschäftsführer P. und V. sowie die Prokuristinnen und Prokuristen F., L. und N..
(c) Eine maßgeblich auf das Vorliegen einer Führungsvereinbarung hindeutende gemeinsame räumliche Unterbringung oder entsprechende sonstige gemeinsame Nutzungen materieller Betriebsmittel ist nicht gegeben. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die gemeinsame Nutzung von Betriebsmitteln allein nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG keine Vermutung eines Gemeinschaftsbetriebes begründet und daher auch außerhalb des Anwendungsbereiches dieser Vorschrift für sich gesehen nur in besonderen Fällen Indizwirkung haben kann. Vorliegend blieb unstreitig, dass die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beteiligten zu 7. und 8. in den Gebäuden, in denen die Unternehmen in Berlin untergebracht sind, im Wesentlichen auf verschiedenen Stockwerken eingesetzt werden. Auch soweit eine Abteilung der Beteiligten zu 7. in den Räumlichkeiten der Beteiligten zu 8. untergebracht ist, lässt sich daraus nicht auch auf deinen gemeinsamen Personaleinsatz schließen. Insbesondere ist nicht vorgetragen, dass diese Abteilung aufgrund einer Verzahnung von Arbeitsvorgängen Beteiligten zu 7. und 8. und nicht bloß aufgrund räumlicher Gegebenheiten derart untergebracht oder als solche mit Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern beider Unternehmen besetzt ist. Soweit Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beider Unternehmen eine gemeinsame Telefon- und EDV-Anlage oder ein gemeinsames Zeiterfassungssystem nutzen und gemeinsam auf Firmenfahrzeuge der Konzernmutter zurückgreifen, deutet auch dies allein nicht ausschlaggebend auf eine gemeinsame Führung in personellen und sozialen Angelegenheiten, sondern eher auf eine wirtschaftlicher Nutzung materieller Ressourcen im Konzern dienende Zusammenarbeit auf Unternehmensebene hin.
(d) Schließlich kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer auch dem vorgelegten Organigramm eine Vereinbarung der Beteiligte zu 7. und 8. über die gemeinschaftliche Führung in personellen und sozialen Angelegenheiten am Standort Berlin entnommen werden. Weder sind sämtliche in diesem Organigramm genannten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bei den Beteiligten zu 7. und 8. beschäftigt, noch werden auf den Seiten 12, 13, 14 und 15 des Organigramms hinsichtlich der Bereiche Controlling, HR Operations, Legal Counsel und Logistics & Procurement nur Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Berliner Standortes aufgeführt. Als Organigramm für die „Organisationsstruktur der T. C. Gruppe“ beschreibt es gerade keine Struktur auf betrieblicher, sondern eine solche auf konzernweiter Ebene.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 86, 246 ZPO
§ 83 ArbGG
§ 19 BetrVG
§ 7 BetrVG
§ 1 Abs 2 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 89 Abs. 1 und 2, 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 519 Abs. 4, 520 Abs. 3, 130 Nr. 6 ZPO
§ 90 Abs. 2, 83 Abs. 3 ArbGG
§ 83 Abs. 3 ArbGG
§ 91 Absatz 1 Satz 2 ArbGG
§ 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG
§ 19 Abs. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 2 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 54 BV 12940/17
6 ABR 48/85
1 ABR 84/10
7 ABR 19/15
7 ABR 3/15
7 ABR 27/03
7 ABR 72/10
7 ABR 21/07