Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1993-07-08, Aktenzeichen 7 U 161/92
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1993:0708.7U161.92.00

Tenor:
T a t b e s t a n d Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung in Anspruch.
Die Klägerin war Eigentümerin zahlreicher im west- deutschen Raum gelegener Grundstücke, die sie in den 8Oiger Jahren nach und nach unter Einschaltung verschiedener Notare veräußerte. Ihre Interessen nahm dabei ihr damaliger Anwalt E. wahr, dem es gegen Zahlung einer Provision in Höhe von jeweils 2% des Kaufpreises oblag, die Verhandlungen mit den Käufern zu führen, die notarielle Beurkundung vorzubereiten und mit den Notaren den bei der Ab- wicklung der Verträge anfallenden Schriftverkehr zu führen. Bei der Beurkundung selbst trat er für die Klägerin jeweils als Vertreter ohne Vertretungs- macht auf. Den Kaufpreis zahlten die Käufer regel- mäßig auf ein Konto des beurkundenden Notars, der davon zunächst die nicht übernommenen Belastungen ablöste und die zu Gunsten der Klägerin verbleiben- den Restbeträge auf ein von E. bei der Volksbank B. eingerichtetes "Anderkonto H." überwies. E. leitete davon nur einen geringen Teil an die Klägerin wei- ter. Er veruntreute rund 2,3 Millionen DM. Die Klä- gerin hat gegen ihn erfolglos die Zwangsvollstrek- kung betrieben.
Der Beklagte beurkundete für die Klägerin am 29. November 1985 einen Kaufvertrag mit dem Foto- grafen V.P. aus K.. Nach § 3 des Kaufvertrages war der Kaufpreis, der 185.OOO,OO DM betrug, auf ein Anderkonto des Beklagten zu zahlen, der den nach Ablösung verschiedener Verbindlichkeiten ver- bleibenden Kaufpreisrest auf ein Konto der Klägerin bei der Volksbank R. zu überweisen hatte. Die Ablösung nahm mehrere Jahre in Anspruch, da ein verloren gegangener Grundschuldbrief im Aufgebots- verfahren für kraftlos erklärt werden mußte. Mit Schreiben vom 2. August 1988 bat E. den Beklagten, den verbliebenen Betrag auf das "Anderkonto H." bei der Volksbank B. zu überweisen. Der Beklagte über- wies daraufhin am 15. Oktober 1988 auf dieses Konto 31.39O,96 DM.
Die Klägerin hat dem Beklagten vorgeworfen, seine Amtspflichten verletzt zu haben, indem er Zahlungen an E. geleistet habe, ohne sich eine entsprechende Geldempfangsvollmacht vorlegen zu lassen. Tatsäch- lich habe sie E. keinerlei Vollmachten erteilt.
Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 31.39O,76 DM nebst 7,5% Zinsen seit dem 14. Januar 1986 zu zahlen.
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat geltend gemacht, E. sei von der Klägerin bevoll- mächtigt gewesen, die Grundstücke zu veräußern. Dies habe auch die Vollmacht eingeschlossen, die für die Klägerin bestimmten Zahlungen in Empfang zu nehmen. Jedenfalls müsse sich die Klägerin das Han- deln E.s unter dem Gesichtspunkt der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht zurechnen lassen.
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 3O. Juni 1992 bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Es hat gemeint, der Beklagte habe amtspflichtwidrig gehandelt, weil er an E. gezahlt habe, ohne sich eine Vollmacht vorlegen zu lassen. Tatsächlich sei E. nicht bevollmächtigt gewesen. Bei der Beurkundung des Kaufvertrages sei er aus- drücklich als Vertreter ohne Vertretungsmacht auf- getreten. Für eine spätere Vollmachtserteilung und für das Vorliegen einer Duldungs- oder Anscheins- vollmacht habe der Beklagte keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen. Ein Mitverschulden falle der Klägerin nicht zur Last, da sie jedenfalls bis Oktober 1988 keinen Anlaß zu Mißtrauen gegenüber E. gehabt habe. Dieser sei auch nicht ihr Erfüllungs- gehilfe gewesen, sondern habe seine Manipulationen nur "bei Gelegenheit" seiner Tätigkeit für die Klä- gerin vorgenommen.
Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen Kla- geabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung.
Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil und auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der Senatssit- zung vom 25. März 1993 Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt im Ergebnis zur Klageabweisung.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung gemäß § 19 BNotO nicht zu. Soweit dem Beklagten eine Pflichtverletzung zur Last fällt, ist hierdurch nicht die Klägerin, sondern der Käufer geschädigt, der trotz der von ihm geleisteten Zahlung nicht von seiner Kaufpreis- verbindlichkeit gegenüber der Klägerin freigeworden ist. Ein Schadensersatzanspruch steht daher nur dem Käufer zu. Ob sich dieser Anspruch gegen den Be- klagten, die Klägerin oder beide Parteien richtet, kann im Ergebnis dahinstehen, da die Klägerin eine sie treffende Haftung nicht als eigenen Vermögens- schaden auf den Beklagten abwälzen kann. Im einzel- nen gilt folgendes:
I.
Der durch den Kaufvertrag vom 29. November 1985 begründete Kaufpreisanspruch ist in Höhe des von E. veruntreuten Betrags noch nicht erloschen.
1. Durch die Zahlung des Kaufpreises auf das Notar-An- derkonto ist eine Erfüllung nicht eingetreten. Die treuhänderische Verwahrung von Geldern durch den Notar hat regelmäßig nicht die in §§ 378, 379 BGB für die Hinterlegung festgelegten Wirkungen (BGHZ 87, 156, 16O). Dafür, daß zwischen der Klägerin und dem Käufer ausnahmsweise vereinbart wurde, die "Hinterlegung" des Kaufpreises bei dem Beklagten als Erfüllung gelten zu lassen, ergeben sich weder aus dem Wortlaut des notariellen Vertrags noch aus dem sonstigen Vorbringen der Parteien irgendwelche Anhaltspunkte.
2. Erfüllt ist der Anspruch nur in Höhe des Teils des Kaufpreises, der vereinbarungsgemäß dazu ver- wendet wurde, die nicht übernommenen Grundpfand- rechte abzulösen. Der restliche Anspruch in Höhe von 31.39O,96 DM wäre durch die Überweisung auf das "Anderkonto H." bei der Volksbank B. nur dann er- loschen, wenn E. entweder von der Klägerin bevoll- mächtigt gewesen wäre, das Geld für sie in Empfang zu nehmen, oder wenn die Voraussetzungen für ei- ne entsprechende Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vorgelegen hätten. Beides war nicht der Fall.
Daß E. von der Klägerin weder ausdrücklich noch stillschweigend zum Geldempfang bevollmächtigt war, hat das Landgericht im einzelnen zutreffend ausge- führt. Insoweit wird auf die zutreffenden Entschei- dungsgründe des angefochtenen Urteils (Seiten 7 bis 9, GA Bl. 52 bis 54) Bezug genommen. In diesem Punkt wird das Urteil von den Parteien auch nicht angegriffen. Neue Tatsachen haben sie dazu in der Berufungsinstanz nicht vorgetragen. Auch die vom Senat durchgeführte persönliche Anhörung des Ver- waltungsrats der Klägerin, Dr. G., hat dazu keine von den Feststellungen des Landgerichts abweichen- den Erkenntnisse erbracht. Vielmehr entspricht seine Darstellung im wesentlichen dem Parteivor- trag der Klägerin, wonach E. nicht nur bei den Grundstückskaufverträgen, sondern auch in sonstigen Angelegenheiten nicht bevollmächtigt war, für sie Geschäfte abzuschließen. Das galt auch für die Entgegennahme von Zahlungen, die nach Darstellung Dr. G.s ausschließlich auf Konten der Klägerin zu erfolgen hatten.
Zutreffend hat das Landgericht auch das Vorliegen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht verneint. Allerdings ist der Sachverhalt in diesem Punkt nicht bei allen Verträgen gleich gelagert. Maßge- bender Zeitpunkt für die Beurteilung ist im vorlie- genden Fall der 15. Oktober 1988. Zu dieser Zeit hatte E. für die Klägerin bereits mehrfach Verträge beurkunden lassen, in denen er unter Abkehr von der früheren Praxis nicht mehr das Konto der Klägerin bei der Volksbank R. und auch nicht ein "noch anzu- gebendes Konto", sondern sein Konto bei der Volks- bank B. als Zahlstelle angegeben hatte. Aus dem gegen E. ergangenen Strafurteil des Landgerichts Bonn vom 29. November 1991 (27 E 4/91) folgt, daß bereits bis Mitte 1988 drei derartige Verträge abgeschlossen worden waren (Strafurteil Seiten 5O bis 53: UR Nr. 4O4/88 und 75O/88 Dr. Jackschath in St. Augustin und UR Nr. 4O7/88 Notarin Ilges in Königswinter). Da die Kaufpreiszahlungen in allen drei Fällen bereits bis Ende August 1988 geleistet waren, ist davon auszugehen, daß die Klägerin die drei Verträge bis dahin auch genehmigt hatte. Daß solche Verträge genehmigt wurden, hat ihr Verwal- tungsrat Dr. G. bei seiner Anhörung durch den Senat auch nicht in Abrede gestellt. Er zog daraus nach seiner Darstellung nur nicht die richtige Schluß- folgerung, weil er annahm, das in den Verträgen angegebene "Anderkonto H. " sei ein Konto, über das nicht E., sondern die Klägerin verfügungsberechtigt sei. Bei dieser Sachlage spricht viel dafür, daß der Klägerin jedenfalls für den Zeitraum ab Ende August 1988 Fahrlässigkeit zur Last fällt. Einer abschließenden Stellungnahme bedarf es dazu nicht. Die Anscheinsvollmacht setzt nämlich neben dem schuldhaft gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht weiter voraus, daß der Geschäftsgegner auf den Rechtsschein vertraut hat (Palandt-Heinrichs, BGB, 52.Auflage, § 173 Rdn. 16). An dieser Voraussetzung fehlt es, da der Beklagte von dem Inhalt der frag- lichen Verträge keine Kenntnis hatte. Darauf beruft er sich auch nicht.
Die Klägerin ist unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht gehindert, den Käufer noch auf Zahlung des Kaufpreises in Anspruch zu nehmen. Das gilt auch dann, wenn ihr wegen des Nichterlöschens der Kaufpreisforderung ein Verschulden zur Last fällt. Eine unzulässige Rechtsausübung kommt nicht in Betracht. Dem Bedürf- nis, unbillig erscheinende Auswirkungen der formal strengen Vollmachtsvorschriften durch den Rückgriff auf § 242 BGB zu korrigieren, wird bereits durch die Regeln über die Duldungs- und Anscheinsvoll- macht Rechnung getragen, durch die das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung für diesen Bereich eine spezielle Ausprägung erfahren hat (vgl. Palandt- Heinrichs, aaO, § 242 Rdn. 85). Über den Anwen- dungsbereich der Duldungs- und Anscheinsvollmacht hinaus kann deshalb dem vollmachtlos Vertretenen die Berufung auf das Fehlen der Vollmacht nicht versagt werden.
III.
Soweit die Klägerin dazu beigetragen hat, die Erfüllung des Kaufpreisanspruches zu vereiteln, kann ihr im Verhältnis zum Käufer eine positive Vertragsverletzung zur Last fallen. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch des Käufers wäre darauf gerichtet, von der Klägerin nicht mehr auf Zahlung in Anspruch genommen zu werden (vgl. BGH NJW 197O, 383, 384).
1. Nach Auffassung des Senats braucht sich die Kläge- rin die Veruntreuung des Geldes durch E. nicht nach § 278 BGB zurechnen zu lassen.
Nach den Regeln über die Stellvertretung hat der vollmachtlos Vertretene die Wahl, das Handeln des Vertreters zu genehmigen und damit gegen sich gelten zu lassen (§ 177 Abs. 1 BGB) oder die Genehmigung zu versagen und damit dem Vertreter selbst die Haftung für die Folgen seines Handelns aufzubürden (§ 179 BGB). Diese Regelung darf durch die haftungsrechtliche Norm des § 278 BGB, die den Vertretenen auch gegen seinen Willen für den als vollmachtloser Vertreter handelnden Erfüllungs- gehilfen einstehen läßt, nicht unterlaufen werden. Nach der Rechtsprechung wird zwar durch die Haftung des Vertreters nach § 179 BGB, wenn das Zustande- kommen eines Vertrags am Fehlen der Vertretungs- macht scheitert, die Haftung des Vertretenen auf Ersatz des negativen Interesses aus dem Gesichts- punkt des Verschuldens bei Vertragsabschluß nicht ausgeschlossen (BGHZ 6, 33O, 334; 92, 164, 175). Dies steht mit der vertretungsrechtlichen Regelung der §§ 177, 179 BGB noch in Einklang, da diese nur das Erfüllungsinteresse betreffen, den Vertre- tenen aber nicht davor schützen, auf Ersatz des negativen Interesses in Anspruch genommen zu werden (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO, § 276 Rdn. 92). Die §§ 177, 179 BGB werden aber unterlaufen, wenn die Haftung des Vertretenen nach § 278 BGB auf dassel- be Ergebnis hinausläuft wie die Wirksamkeit des ohne Vertretungsmacht vorgenommenen Rechtsgeschäfts (vgl. Canaris, JuS 198O, Seite 334). Das ist na- mentlich dann der Fall, wenn der Erfüllungsgehilfe vollmachtlos Geld oder sonstige Leistungen entgegen nimmt, die er nicht an den von ihm vertretenen Gläubiger weiterleitet. Dementsprechend hat es auch der Bundesgerichtshof abgelehnt, dem Gläubiger das unbefugte Inkasso durch einen Vertragsabschlußge- hilfen als Verschulden bei Vertragsabschluß nach § 278 BGB zuzurechnen (VersR 1982, 95O, 951).
Letztlich bedarf die Frage im vorliegenden Rechts- streit keiner Entscheidung. Muß sich die Klägerin das Verhalten E.s nach § 278 BGB zurechnen las- sen, dann trifft sie, wie der Beklagte mit Recht geltend macht, ohnehin die alleinige Haftung, da die vom Beklagten zu vertretende Fahrlässigkeit bei der Abwägung der beiderseitigen Verantwortung nach § 254 BGB gegenüber dem von der Klägerin nach § 278 BGB zu vertretenden Vorsatz in vollem Umfang zurücktritt. Die Klage ist auch dann abzuweisen.
2. Es kann auch unentschieden bleiben, ob der Klägerin ein Eigenverschulden zur Last fällt.
Wie bereits ausgeführt, war für die Klägerin jeden- falls ab Ende August 1988 erkennbar, daß sich E. bei der Abwicklung des Zahlungsverkehrs nicht mehr an die ihm erteilten Weisungen hielt. Insoweit kann sie sich dem Käufer gegenüber aus dem Gesichtspunkt der mangelnden Überwachung ihres Vertreters scha- densersatzpflichtig gemacht haben (vgl. OLG Köln, 19. Zivilsenat, NJW-RR 1992, 915; Palandt-Hein- richs, aaO § 179 Rdn. 9). Diese Schadensersatz- pflicht führt aber nicht dazu, daß ihr die Geltend- machung des Kaufpreisanspruchs in vollem Umfang versagt ist. Vielmehr kann sie sich gegenüber dem Käufer auf ein Mitverschulden berufen, da der Be- klagte bei der Abwicklung der Kaufpreiszahlung als Erfüllungsgehilfe des Käufers anzusehen ist (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO § 278 Rdn. 33). Der Senat hat die Parteien in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, daß bei der dann vorzunehmenden Abwägung des beiderseitigen Verschuldens eine Quo- tierung im Verhältnis 5O:5O naheliegend erscheint.
Einer Entscheidung bedarf es dazu, nachdem der vom Senat vorgeschlagene Vergleich nicht zustand- gekommen ist, im vorliegenden Rechtsstreit nicht. Der Klägerin steht unabhängig von der Quote, mit der sie dem Käufer gegenüber haftet, kein Anspruch gegen den Beklagten zu. In Höhe der Quote, die bei der Abwägung des beiderseitigen Verschuldens auf den Beklagten entfällt, kann sie ihren Kaufpreisan- spruch noch gegen den Käufer durchsetzen, der im Wege des Regresses wiederum den Beklagten in An- spruch nehmen kann. Die auf sie selbst entfallende Quote kann sie weder ganz noch teilweise auf den Beklagten abwälzen, da ein beiderseitiger Regreß dem nach § 254 BGB gewonnenen Abwägungsergebnis zu widerlaufen würde. Die Klage ist daher in jedem Fall abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreck- barkeit und Sicherheitsleistung folgt aus §§ 7O8 Nr. 1O, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision auch im Hinblick darauf zugelassen, daß noch mehrere gleichgelagerte Ver- fahren anhängig sind, in denen teilweise die Revi- sionssumme erreicht wird. Im übrigen geht es teil- weise um Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeu- tung.
Berufungsstreitwert und Wert der Beschwer: 31.39O,96 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 378, 379 BGB
§§ 177, 179 BGB
§§ 7O8 Nr. 1O, 711 ZPO
§ 19 BNotO
§
242 BGB
§ 278 BGB
§ 179 BGB
§ 254 BGB
§
278 BGB
§ 91 ZPO
§ 177 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ
87, 156, 16
BGHZ 6, 33
VersR 1982, 95
NJW-RR 1992, 915
27 E 4/91