Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2023-03-15, Aktenzeichen 2 AR 4/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2023:0315.2AR4.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Ein Bedürfnis der Fürsorge i.S.d. § 152 Abs. 3 FamFG besteht überall dort, wo das Kind der Fürsorge durch das Familiengericht bedarf und dies dem Gericht amtlich bekannt wird. Tritt ein solches Bedürfnis an verschiedenen Orten auf, ist die Zuständigkeit im Rahmen einer Gesamtschau nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zu bestimmen. Hierbei ist in der Regel das Gericht zuständig, bei welchem die größere Sachnähe bzw. Sachkenntnis besteht (Anschluss OLG Stuttgart, Beschluss vom 2. Mai 2016 - 16 AR 4/16). Dies ist etwa der Fall, wenn an einem Familiengericht bereits ein einstweiliges Anordnungsverfahren stattgefunden hat, bei dem sowohl die Eltern als auch die Kinder persönlich angehört worden sind, so dass sich das Familiengericht bereits in den Sachverhalt eingearbeitet hat.(Rn.17)
Das Amtsgericht Hamburg St. Georg wird als zuständiges Gericht bestimmt.

Tatbestand:
Gegenstand des Verfahrens ist die Bestimmung des zuständigen Gerichts im Rahmen eines Verfahrens auf Regelung des Umgangs auf Antrag der Mutter mit ihren beiden derzeit fremduntergebrachten Kindern.
Die betroffenen Kinder lebten zunächst bis zum 16.8.2022 im Haushalt der Kindesmutter. Der Haushalt der Kindesmutter befindet sich im Bezirk des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek. Die Eltern lebten getrennt voneinander. Da sich die Mutter vom 16.8.2022 bis zum 20.10.2022 in stationäre Behandlung begeben musste, wechselten die Kinder im Einvernehmen der Eltern zum 16.8.2022 in den Haushalt des Vaters, der sich im Bezirk des Amtsgerichts Hamburg-Wandsbek befindet. Am 30.9.2022 nahm das Jugendamt die Kinder gegen den Willen der Eltern in Obhut. Sie befinden sich seitdem im Kinderschutzhaus S., welches sich im Bezirk des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg befindet.
Mit Schreiben vom 13.11.2022 beantragte der Kindesvater in einem weiteren Verfahren beim Amtsgericht Hamburg-Barmbek die Herausgabe der Kinder. Die Eltern hätten sich wieder versöhnt. Eine Fremdunterbringung sei nicht erforderlich. Über diesen Antrag ist in der Sache noch nicht entschieden worden.
In einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung entzog das Amtsgericht Hamburg-Barmbek den Eltern mit Beschluss vom 22.11.2022 das Sorgerecht und ordnete eine Amtsvormundschaft an. Über die hiergegen von den Eltern erhobene Beschwerde hat das OLG Hamburg derzeit noch nicht entschieden (Az. 10 UF 2/23).
Mit in diesem Verfahren bei Gericht am 21.12.2022 eingegangenem Schreiben beantragte die Kindesmutter beim Amtsgericht Hamburg-Barmbek die gerichtliche Regelung des Umgangs mit ihren Kindern. Es drohe eine Entfremdung. Gleichzeitig beantragte sie mit separatem Antrag beim Amtsgericht Hamburg-Barmbek die Übertragung des Sorgerechts für beide Kinder auf sich. Eine Kindeswohlgefährdung liege nicht vor. Sie würde ihr Sorgerecht dergestalt ausüben, dass die Kinder beim Vater leben könnten. Die Eltern hätten sich wieder versöhnt. Die Mutter halte sich nach der Versöhnung der Eltern ohnehin überwiegend im Haushalt des Kindesvaters auf.
Das Amtsgericht Hamburg-Barmbek hörte die Eltern und die übrigen Beteiligten mit Verfügung vom 31.1.2023 zu einer beabsichtigten Verweisung des Verfahrens an das Amtsgericht Hamburg-St. Georg an. Mit Beschluss vom 16.2.2023 erklärte sich das Amtsgericht Hamburg-Barmbek für örtlich unzuständig und verwies das Verfahren an das Amtsgericht Hamburg-St. Georg. Der Beschluss wurde den Beteiligten übersandt. Zur Begründung hat das Amtsgericht Hamburg-Barmbek ausgeführt, die Kinder hätten ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort im Bezirk des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg, weshalb dieses Gericht gem. § 152 Abs. 2 FamFG für den Sorgerechtsantrag örtlich zuständig sei. Selbst wenn dies nicht der Fall sei, bestehe jedenfalls das Fürsorgebedürfnis im Bezirk des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg. Das Amtsgericht Hamburg-St. Georg hält sich nicht für zuständig und hörte seinerseits die Beteiligten mit Verfügung vom 22.2.2023 hierzu an. Mit Beschluss vom 28.2.2023 erklärte sich das Amtsgericht Hamburg-St. Georg ebenfalls für unzuständig und legte die Akte dem OLG Hamburg zur Entscheidung über die örtliche Zuständigkeit vor. Auch dieser Beschluss wurde den Beteiligten übersandt. Das Amtsgericht Hamburg-St. Georg ist der Auffassung, dass die Kinder derzeit keinen gewöhnlichen Aufenthalt hätten, insbesondere keinen im Kinderschutzhaus. Ihr Aufenthalt dort sei erst von kurzer Dauer und - wie das laufende Beschwerdeverfahren zeige - von Anfang an umstritten. Entscheidend sei daher der Ort des Fürsorgebedürfnisses, der im Bezirk des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek liege. Dort sei das Sorgerechtsverfahren erstinstanzlich geführt worden und auch das Jugendamt und der Amtsvormund hätten dort ihren Sitz.

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht Hamburg-St. Georg ist als zuständiges Gericht zu bestimmen.
1.
Die Vorlage ist zulässig. Sowohl das Amtsgericht Hamburg-Barmbek als auch das Amtsgericht Hamburg-St. Georg haben sich gem. § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG rechtskräftig für unzuständig erklärt. Erforderlich ist eine förmliche Entscheidung beider Gerichte über die eigene Unzuständigkeit, welche den Beteiligten zur Kenntnis gebracht wurde (MüKoFamFG/Pabst, § 5 Rn. 12). Dies ist vorliegend der Fall.
2.
In der Sache ist das Amtsgericht Hamburg-St. Georg als zuständiges Gericht zu bestimmen, weil der vom Amtsgericht Hamburg-Barmbek ausgesprochenen Verweisung an das Amtsgericht Hamburg-St. Georg Bindungswirkung gem. § 3 Abs. 3 S. 2 FamFG zukommt. Eine Verweisung gem. § 3 Abs. 1 S. 1 FamFG ist dann bindend, wenn sie wie vorliegend durch förmliche Entscheidung ausgesprochen wurde und darüber hinausgehend die Beteiligten jeweils vor der Entscheidung angehört wurden (§ 3 Abs. 1 S. 2 FamFG; MüKoFamFG/Pabst Rn. 20). Auch dies ist hier der Fall.
Die Bindungswirkung entfällt vorliegend nicht ausnahmsweise deswegen, weil sich die Entscheidung des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek als objektiv-willkürlich darstellen würde. Dies wäre nur anzunehmen, wenn es der Verweisung an jeglicher rechtlichen Grundlage fehlen würde (MüKoFamFG/Pabst § 5 Rn. 20), was vorliegend nicht der Fall ist.
a)
Zutreffend führt das Amtsgericht Hamburg-St. Georg in seiner Vorlageentscheidung allerdings aus, dass die Kinder keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Kinderschutzhaus und damit auch nicht im Bezirk des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg haben.
aa)
Der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes ist der Ort, an dem das Kind seinen tatsächlichen Lebensmittelpunkt hat, also der Ort, der entsprechend dem Alter des Kindes den Schwerpunkt seiner sozialen und familiären Beziehungen darstellt (Hammer in: Prütting/Helms, § 152 Rn. 15). Dieser ist zwar unabhängig vom gewöhnlichen Aufenthaltsort seiner Eltern zu bestimmen. Babys und Kinder bis etwa zum Vorschulalter sind allerdings in der Regel noch derart von ihrer Bezugs- und Betreuungsperson abhängig, dass sie deren gewöhnlichen Aufenthalt in der Regel teilen (Schäder in: Sternal, § 152 Rn. 9; Hammer in: Prütting/Helms § 152 Rn. 16). Bei älteren Kindern kommt es zunehmend auf ihre eigene Integration durch Schulbesuch, Freunde und Hobbys an (Hammer in: Prütting/Helms, § 152 Rn. 16).
Der gewöhnliche Aufenthalt ist abzugrenzen vom rein tatsächlichen Aufenthalt. Diese Abgrenzung erfolgt in erster Linie über das Merkmal der Dauer des Aufenthalts, welches indiziell für den Umfang und die Intensität der sozialen (familiären, schulischen, freundschaftlichen) Beziehungen am Aufenthaltsort ist (MüKoFamFG/Heilmann, § 152 Rn. 17). Erforderlich ist ein Aufenthalt von nicht geringer Dauer (Hammer in: Prütting/Helms, § 152 Rn. 15; Schäder in: Sternal, § 152 Rn. 10). Eine geringe Dauer liegt für gewöhnlich nicht mehr vor, wenn sich das Kind länger als 6 Monate durchgängig an einem Ort aufhält (OLG Düsseldorf, FamRZ 2010, 1178; Hammer in: Prütting/Helms, § 152 Rn. 15). Diese Frist ist allerdings nicht als starre Frist zu verstehen, sondern dient lediglich als - wenn auch gewichtiger - Anhaltspunkt für das Bestehen eines gewöhnlichen Aufenthalts. Eine Ausnahme von dieser Frist gilt insbesondere dann, wenn der bisherige Aufenthaltsort gewechselt wird und sich aus den Umständen ergibt, dass der Aufenthalt an dem neuen Ort auf längere Zeit angelegt und von den Sorgerechtsinhabern auch für längere Zeit gewollt ist. Dann kann sofort mit dem Aufenthaltswechsel ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt entstehen (BGH NJW 1993, 2047, 2049).
In den Fällen der Fremdunterbringung ist daher entscheidend, ob das Kind nach dem Willen des Sorgeberechtigten bzw. des für das Kind bestellten Pflegers oder Vormunds für längere Zeit in der Pflegestelle verbleiben soll (Hammer in: Prütting/Helms, § 152 Rn. 19). Ist der Pfleger bzw. Vormund nur aufgrund einer einstweiligen Anordnung nach § 1666 BGB bestellt und sind die Eltern mit der Fremdunterbringung nicht einverstanden, begründet die Entscheidung des Pflegers bzw. Vormunds zur Fremdunterbringung des Kindes regelmäßig noch keinen neuen gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes in der Einrichtung bzw. Pflegestelle, da über den endgültigen Sorgerechtsentzug und die damit verbundene Trennung des Kindes von den Eltern erst noch abschließend zu entscheiden ist (OLG Hamm, FamRZ 2013, 2004 Rn. 9; OLG Hamm, FamRZ 2016, 1391 Rn. 17; Hammer in: Prütting/Helms, § 152 Rn. 19; Döll in Johannsen/Henrich/Althammer, Familienrecht, § 152 Rn. 6). In diesen Fällen bleibt es grundsätzlich bei dem früheren gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes, soweit sich seine bislang betreuenden Eltern selbst noch an diesem Ort befinden und eine Rückführung des Kindes nach dorthin anstreben (Hammer in: Prütting/Helms, § 152 Rn. 19). Auch der Auszug des Kindes zusammen mit der Mutter gegen den Willen des Vaters in ein Frauenhaus begründet in der Regel keinen neuen gewöhnlichen Aufenthalt im Frauenhaus, weil ein dauerhafter Aufenthalt dort in der Regel nicht geplant und oftmals auch nicht möglich ist (OLG Hamm, FamRZ 2021, 1126 Rn. 11; OLG Karlsruhe FamRZ 2018, 1168 Rn. 19; Schäder in: Sternal § 152 Rn. 9; Döll in: Johannsen/Henrich/Althammer, Familienrecht, § 152 Rn. 6).
bb)
Gemessen hieran ist vorliegend kein neuer gewöhnlicher Aufenthaltsort der Kinder im Kinderschutzhaus begründet worden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts ist der Zeitpunkt der Anhängigkeit des Verfahrens (§ 2 Abs. 2 FamFG), hier also der 21.12.2022. Anders als in der Parallelsache 2 AR 3/23 war den Eltern zu diesem Zeitpunkt zwar schon aufgrund der einstweiligen Anordnung vom 22.11.2022 das Sorgerecht entzogen worden und eine Amtsvormundschaft angeordnet. Die Situation war hinsichtlich des längerfristigen Verbleibs der Kinder im Kinderschutzhaus aber dennoch weitgehend ungeklärt. Denn die Eltern akzeptieren weder die Inobhutnahme also solche noch die am 22.11.2022 erlassene einstweilige Anordnung des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek. Vielmehr gehen sie gegen diese Entscheidung mit der Beschwerde vor, über die noch nicht entschieden wurde. Nach den dargestellten Maßstäben genügt daher der allein vorläufig getroffene Sorgerechtsentzug und die Entscheidung des Amtsvormundes, die Kinder im Kinderschutzhaus zu belassen, nicht, um einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder im Kinderschutzhaus zu begründen. Hinzu kommt, dass die Dauer des Aufenthalts mit knapp drei Monaten nicht sonderlich lang ist und im Speziellen die Kinderschutzhäuser in Hamburg, ähnlich den Frauenhäusern oder Bereitschaftspflegestellen, von ihrer Konzeption her nicht auf einen dauerhaften Aufenthalt angelegt sind.
b)
Die Kinder hatten am 21.12.2022 allerdings auch keinen anderweitigen gewöhnlichen Aufenthalt mehr. Einen gewöhnlichen Aufenthalt beim Vater hatten sie bis zum 30.9.2022 noch nicht begründet. Zwar hielten sich die Kinder dort seit dem 16.8.2022 aufgrund einer übereinstimmenden Absprache der Eltern auf. Anlass hierfür war aber der Umstand, dass die Mutter sich für rund 2 1/2 Monate in stationäre Behandlung begeben musste. Es war daher jedenfalls nicht von vornherein klar, dass die Kinder ihren Aufenthalt auf Dauer beim Vater haben würden. Ihren vor dem 16.8.2022 im Haushalt der Mutter begründeten gewöhnlichen Aufenthalt haben die Kinder durch den nach der Inobhutnahme getroffenen Entschluss der Eltern, diese nunmehr im Haushalt des Vaters aufwachsen zu lassen, verloren. Im Haushalt des Vaters haben die Kinder aufgrund dieses Entschlusses der Eltern demgegenüber ebenfalls noch keinen neuen gewöhnlichen Aufenthalt begründet, weil sie sich dort in Umsetzung dieses Entschlusses noch nicht wieder erneut aufgehalten haben.
c)
Fehlt es damit an einem gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder, hat das Amtsgericht Hamburg-Barmbek in zumindest vertretbarer Weise angenommen, dass das Fürsorgebedürfnis gem. § 152 Abs. 3 FamFG im Bezirk des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg aufgetreten ist. Ein Bedürfnis der Fürsorge besteht überall dort, wo das Kind der Fürsorge durch das Familiengericht bedarf und dies dem Gericht amtlich bekannt wird (OLG Stuttgart, FamRZ 2017, 237; OLG Hamm, FamRZ 2022, 36; Hammer in: Prütting/Helms § 152 Rn. 21). Tritt das Bedürfnis der Fürsorge an verschiedenen Orten hervor, ist die Zuständigkeit im Rahmen einer Gesamtschau nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zu bestimmen (OLG Stuttgart, FamRZ 2017, 237; Hammer in: Prütting/Helms, § 152 Rn. 22c). Hier ist das Bedürfnis der Fürsorge sowohl im Bezirk des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek als auch im Bezirk des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg aufgetreten. Im Gerichtsbezirk des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek ist das Fürsorgebedürfnis aufgetreten, weil sich die Mutter mit ihrem Antrag an dieses Gericht gewandt hat. Das Fürsorgebedürfnis ist aber auch im Gerichtsbezirk des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg aufgetreten, weil sich die Kinder dort tatsächlich zum Zeitpunkt des Antragseingangs aufhielten. Demnach ist die Zuständigkeit im Rahmen einer Gesamtschau nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zu bestimmen. Dabei ist in der Regel das Gericht zuständig, bei welchem die größere Sachnähe bzw. Sachkenntnis besteht (OLG Stuttgart, FamRZ 2017, 237; Hammer in: Prütting/Helms, § 152 Rn. 22c). Dies ist hier das Amtsgericht Hamburg-Barmbek, weil dort das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung lief und dieses Gericht die Eltern und die Kinder bereits persönlich angehört hat, daher in den Sachverhalt - anders als das Amtsgericht Hamburg-St. Georg - eingearbeitet ist. Die dennoch vorgenommene Verweisung an das Amtsgericht Hamburg-St. Georg erweist sich aber letztlich deswegen nicht als willkürlich, weil hier die Besonderheit besteht, dass die Eltern zum maßgeblichen Zeitpunkt am 21.12.2022 nicht mehr planten, die Kinder in den Haushalt der Mutter zurückzuführen. Die Annahme der Fürsorgezuständigkeit des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek wäre damit letztlich rein vergangenheitsorientiert, so dass es aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zumindest vertretbar erscheint, in diesem konkreten Fall das Gericht des tatsächlichen Aufenthalts der Kinder als zuständig anzusehen.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1666 BGB
§ 152 Abs. 3 FamFG
§ 152 Abs. 2 FamFG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG
§ 3 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 3 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 3 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 2 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 1178
NJW 1993, 2047, 2049
FamRZ 2013, 2004
FamRZ 2016, 1391
FamRZ 2021, 1126
FamRZ 2018, 1168
FamRZ 2017, 237
FamRZ 2022, 36
16 AR 4/16
10 UF 2/23
2 AR 3/23