Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-09-17, Aktenzeichen I-15 U 139/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0917.I15U139.14.00

Tenor:
I. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 27.11.2014, Az. 4a O 86/14, wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Verfügungsklägerin auferlegt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagten wegen Verletzung des deutschen Teils des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in deutscher Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 0 970 AAA (Verfügungspatent, Anlage AST 1) im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens auf Unterlassung in Anspruch. Das Verfügungspatent betrifft einen mit einem Brenner ausgerüsteten Heizkessel. Die dem Verfügungspatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 23.03.1998 unter Inanspruchnahme dreier Prioritäten vom 24.03.1997 eingereicht. Die Veröffentlichung der Anmeldung erfolgte am 12.01.2000; der Hinweis auf die Patentereilung wurde am 05.12.2001 im Patentblatt bekannt gemacht.
Das Verfügungspatent steht in Kraft. Die Verfügungsbeklagte zu 1) erhob unter dem 25.04.2014 vor dem Bundespatentgericht Nichtigkeitsklage gegen das Verfügungspatent, Az. 1 Ni 31/14 (EP) (Anlage AST8), über die noch nicht entschieden ist.
Der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Anspruch 1 des Verfügungspatents lautet:
„Mit einem Brenner ausgerüsteter Heizkessel, mit einem einen Kesselraum umhüllenden Gehäuse, einem mantelförmigen Wärmetauscher, welcher den Kesselraum in eine Brennkammer (17, 112) und eine Abgaskammer (19) aufteilt und über die Mantelfläche verteilt Durchlässe (41) für heisse Verbrennungsgase aufweist, einem in der Brennkammer angeordneten Brennerkopf (111, 111`), welcher ein Flammrohr (23, 115) mit einer axialen Flammöffnung (37, 143) aufweist, und in Abstand von der Flammöffnung (37, 143) einem Flammenumlenkteil (39), dadurch gekennzeichnet, dass das Flammenumlenkteil (39) derart ausgebildet ist, dass die Flamme (25) in den Raum (65) zwischen Flammrohr (23, 115) und Wärmetauscher (15) umgelenkt wird, und dass die Durchlässe (41) für heisse Verbrennungsgase auf die ganze Länge der Brennkammer (17) verteilt angeordnet sind.“
Zur Veranschaulichung der Erfindung anhand von bevorzugten Ausführungsbeispielen werden die Figuren 2 bis 4 der Verfügungspatentschrift nachstehend wiedergegeben. Figur 2 ist ein Ausführungsbeispiel eines erfindungsgemäßen Heizkessels im Längsschnitt. Die Figuren 3 und 4 zeigen Ausführungsbeispiele eines erfindungsgemäßen Heizkessels mit Flammraummantel, wobei die Figur 3 einen solchen im Längsschnitt und die Figur 4 einen solchen im Querschnitt zeigt.
Das Verfügungspatent war Gegenstand eines parallelen Rechtsstreits zwischen der Verfügungsklägerin und u. a. der Verfügungsbeklagten zu 1). In diesem Rechtstreit machte die Verfügungsklägerin eine wortsinngemäße Verletzung des Verfügungspatents durch das Herstellen, Anbieten und Inverkehrbringen von Öl-Brennwertgeräten mit der Bezeichnung „B“ (nachfolgend: ursprünglich angegriffene Ausführungsform) geltend. Mit Urteil vom 27.02.2014, Az. I-15 U 1/14 (Anlage AST 6), verurteilte der Senat die Verfügungsbeklagte zu 1) u. a. zur Unterlassung. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Senats, in dem die Revision nicht zugelassen wurde, Bezug genommen. Mit Beschluss vom 12.05.2015, Az. X ZR 25/14 (Anlage AST 46) wies der Bundesgerichtshof die von der Verfügungsbeklagten zu 1) erhobene Nichtzulassungsbeschwerde zurück.
Die Verfügungsbeklagten stellen nunmehr her und vertreiben Öl-Brennwertgeräte mit den Bezeichnungen „C“, „D“ und „E“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsformen), die jeweils baugleiche Heizkessel aufweisen. Die angegriffenen Ausführungsformen unterscheiden sich insoweit von der ursprünglich angegriffenen Ausführungsform, als dass von den insgesamt 10 Durchlässen des Wärmetauschers brennertürseitig 1,5 Windungen mit einer Kunststoffmasse versehen sind. Zur Veranschaulichung werden die Bilder 1 und 2 des verfügungsklägerischen Privatgutachtens von Prof. F (Anlage AST 44) eingeblendet, die die ursprünglich angegriffene Ausführungsform (Bild 1) und die angegriffenen Ausführungsformen (Bild 2) zeigen.
Die Nenn-Wärmeleistung der angegriffenen Ausführungsformen entspricht im Wesentlichen der Nenn-Wärmeleistung der ursprünglich angegriffenen Ausführungsform. Gleiches gilt bezüglich der Abgastemperatur bei einer Rücklauftemperatur von 30˚C. Aufgrund dessen müssen die 8,5 durchlassfreien Windungen des Wärmetauschers der angegriffenen Ausführungsformen mehr leisten, was zu einer höheren „thermischen Belastung“ dieser Windungen führt. Die „Mehrbelastung“ zeigt sich in einem Anstieg des Drucks in der Brennkammer von 0,8 mbar auf 1,0 mbar und einem Anstieg der Temperatur in der Brennkammer um 40˚C auf bis zu 100˚C.
Das Verschließen der 1,5 Windungen hat zudem zur Folge, dass in diesem Teil keine heißen Verbrennungsgase (radial) durch Durchlässe des Wärmetauschers hindurch in die Abgaskammer strömen können, sondern die heißen Verbrennungsgase nur mit dem Wärmetauscher in Kontakt kommen. Auch dies führt zu einem Wärmeenergieaustausch. Zwischen der Brenntürisolation und der Innenfläche der 1,5 Windungen (von der Verfügungsklägerin als „Ringspalt“ bzw. „Ringspalt-Zone“, von den Verfügungsbeklagten als „Ringraum“ bezeichnet) kommt es zu einer Stauzone von Verbrennungsgasen, die Temperatur in diesem Bereich liegt unter 650˚ C. Sie fällt von 600˚ C auf unter 300˚ C.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen verletzten das Verfügungspatent wortsinngemäß, jedenfalls aber auf äquivalente Weise.
Die angegriffenen Ausführungsformen wiesen insbesondere einen Wärmetauscher auf, der Durchlässe für heiße Verbrennungsgase aufweise, die auf die ganze Länge der Brennkammer verteilt angeordnet seien. Das Verschließen von 1,5 Windungen des Wärmetauschers mit einer Kunststoffmasse ändere daran nichts. Erstinstanzlich hat sie zur Begründung insoweit im Wesentlichen vorgetragen, die Durchlässe seien trotz der nachträglich eingefügten Kunststoffmasse weiter vorhanden, was für eine Patentverletzung ausreichend sei. Die Abdichtung habe auf die technische Funktion des Wärmetauschers keinen oder jedenfalls keinen wesentlichen Effekt, wie die Angaben der Verfügungsbeklagten zu 1) in ihrer Werbung und ein Vergleich der Nennleistung der ursprünglich angegriffenen Ausführungsform mit den Nennleistungen der angegriffenen Ausführungsformen belegten. Darüber hinaus stehe die Kunststoffmasse einer Patentverletzung auch deshalb nicht entgegen, da diese Abdichtung leicht entfernbar sei und zudem schon nach kurzer Betriebsdauer des Heizkessels angegriffen werde. Es läge zumindest eine äquivalente Patentverletzung vor, weil die vom Verfügungspatent geforderte, verbesserte und gleichmäßige Wärmeübertragung auch bei den angegriffenen Ausführungsformen bestehe. Die Gleichwirkung sei mithin zu bejahen. Das Verschließen einzelner Durchlässe sei auch naheliegend für den Fachmann. Schließlich sei die abgewandelte Lösung auch gleichwertig zur patentgemäßen Lehre.
Hinsichtlich der übrigen Merkmale liege ebenfalls eine Verletzung vor, wie der Senat im Urteil des parallelen Rechtsstreits vom 27.02.2014 zutreffender Weise erkannt habe.
Die Verfügungsbeklagten haben eine Verletzung des Verfügungspatents erstinstanzlich im Wesentlichen wie folgt in Abrede gestellt: Durch die über 1,5 Windungen eingebrachte Kunststoffmasse seien dort keine patentgemäßen Durchlässe (mehr) vorhanden. Die Kunststoffmasse werde auch beim Betrieb der angegriffenen Ausführungsformen nicht verbrannt, so dass Durchlässe entständen. Die eingesetzte Kunststoffmasse sei hochhitzebeständig und nicht leicht entfernbar. Die Kunststoffmasse verrotte auch nicht, was (Dauer-)Versuche mit zwei Heizkesseln belegten. Abgesehen davon fehle es bei den angegriffenen Ausführungsformen, bei richtiger Auslegung des Verfügungspatents, auch an einem Flammenumlenkteil. Ein Verfügungsgrund sei gleichfalls nicht ersichtlich.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Mit Urteil vom 27.11.2014 hat Landgericht den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Es mangele an einem Verfügungsanspruch, weil die angegriffenen Ausführungsformen keinen Wärmetauscher aufwiesen, der anspruchsgemäß Durchlässe für heiße Verbrennungsgase aufweise, die auf der ganze Länge der Brennkammer verteilt angeordnet seien. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Die Verteilung der Durchlässe auf der ganzen Länge der Brennkammer diene dem Zweck der verbesserten sowie gleichmäßigen Wärmeübertragung. Infolge der auf der ganzen Länge der Brennkammer angeordneten Durchlässe könne der Wärmetauscher effizienter als bei aus dem Stand der Technik bekannten, mit Öl betriebenen Brennern eingesetzt werden, was eine ebenso kompakte Bauweise wie bei Gasfeuerungsanlagen ermögliche. Die Durchlässe müssten auch unabhängig davon, ob die Funktion des gleichmäßigen Wärmeaustausches auch bei einer Verteilung der Durchlässe nur über einen Teil der Länge der Brennkammer erreicht werden könnte, über die gesamte Länge der Brennkammer vorhanden sein. Es handele sich insoweit um eine zwingend zu beachtende räumlich-körperliche Vorgabe.
Bei den angegriffenen Ausführungsformen seien keine Durchlässe über die ganze Länge der Brennkammer verteilt angeordnet. Unstreitig seien bei den angegriffenen Ausführungsformen im Auslieferzustand von 10 Windungen des Wärmetauscherrohrs im Bereich der Brennkammer ca. 1,5 durch eine Kunststoffmasse verstopft. In diesem Bereich der Brennkammer fehle es an patentgemäß erforderlichen Durchlässen. Diese Fläche mache ca. 15 % der relevanten Brennkammerlänge aus. Die restlichen 85 % der Länge ließen sich nicht als „ganze Länge“ bezeichnen.
Der Argumentation der Verfügungsklägerin, die Durchlässe seien trotz der Abdichtung weiter vorhanden, könne nicht gefolgt werden. Ein abgedichteter Durchlass sei offensichtlich kein patentgemäßer Durchlass für heiße Verbrennungsgase, da ein Hindurchtreten von Gasen unmöglich gemacht sei. Ob die Durchlässe ursprünglich nicht vorhanden seien, nachträglich durch Verschweißen beseitigt würden oder – wie hier – durch eine Kunststoffmasse verschlossen würden, spiele keine Rolle. In allen Fällen sei die Möglichkeit des Durchtritts von heißen Gasen nicht mehr gegeben.
Soweit die Verfügungsklägerin ausführe, die Kunststoffmasse könne leicht entfernt werden, führe dies ebenfalls nicht zu einer Patentverletzung, so dass es auf das diesbezügliche Bestreiten der Verfügungsbeklagten nicht ankomme. Zwar könne in Ausnahmefällen auch bei Fehlen eines Merkmals eine unmittelbare Patentverletzung vorliegen, wenn ein letzter Herstellungsakt zwar vom Abnehmer vollzogen, er dabei aber als Werkzeug von dem Liefernden gesteuert werd, indem er ihm z. B. entsprechende Anweisungen und Hilfsmittel an die Hand gebe. Diese Ausnahmekonstellation, welche sich auf das vorhersehbare Hinzufügen einer Allerweltszutat durch den Abnehmer bezieht, lasse sich zwar zudem grundsätzlich auf andere Arten der Umgestaltung einer gelieferten Ausführungsform übertragen. Allerdings sei nicht im Ansatz vorgetragen worden, dass Abnehmer der angegriffenen Ausführungsformen als Werkzeug der Verfügungsbeklagten tätig würden und die Kunststoffmasse zwischen den Windungen entfernen. Hiergegen spreche schon, dass die Verfügungsbeklagten die eingebrachte Kunststoffmasse ausdrücklich als vorteilhafte Weiterentwickelung der ursprünglich angegriffenen Ausführungsform öffentlich anpriesen. Vor diesem Hintergrund erscheine es fernliegend, dass Abnehmer auf den beworbenen Vorteil verzichten und die Kunststoffmasse zwischen den Windungen entfernen würden.
Auch dem Vortrag, bei den angegriffenen Ausführungsformen verrotte die Kunststoffmasse im Laufe des bestimmungsgemäßen Betriebs, so dass die Durchlässe wieder frei würden, könne nicht gefolgt werden. Zwar sei zutreffend, dass auch dann eine unmittelbare Patentverletzung vorliege, wenn bei einer hergestellten oder vertriebenen Vorrichtung ein für die Aufgabenlösung wesentliches Merkmal zwar noch nicht bei der fertigen aber ungebrauchten Vorrichtung in Erscheinung trete, sondern erst dann und dadurch gebildet werde, dass sich die Vorrichtung verlässlich und vorhersehbar bei der bestimmungsgemäßen Benutzung räumlich verändere. Die insoweit darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastete Verfügungsklägerin habe jedoch nicht nachweisen können, dass sich bei den angegriffenen Ausführungsformen in deren üblichen Betrieb Durchlässe über die ganze Länge der Brennkammer bildeten.
Der „Streichholz-Test“ sei ungeeignet. Der Umstand, dass die Kunststoffmasse nach dem Entfernen aus einer angegriffenen Ausführungsform brenne, wenn man ein brennendes Streichholz an sie halte, könne kein Verrotten im eingebauten Zustand belegen. Dies sei von den Verfügungsbeklagten bestritten worden. Deren Einwand, in der Einbausituation werde die Kunststoffmasse durch den Wärmetauscher gekühlt, erscheine für die technisch nicht fachkundige Kammer nachvollziehbar.
Auch mittels des vorgetragenen „19 Stunden Volllastbetriebs“ habe die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft machen können, dass vorhersehbar ein Verrotten eintrete. Hierzu habe sie lediglich ausgeführt und durch die eidesstattliche Versicherung von Herrn Roman G belegt, dass man aufgrund der Gebrauchsspuren fest davon ausgehen könne, dass die Kunststoffmasse nach kurzer Zeit verrotte und der Durchlass wieder frei werde. Dies reiche zur Feststellung einer Patentverletzung nicht aus. Die Verfügungsbeklagten hätten diese Behauptung bestritten, was sie mit einer eidessstattlichen Versicherung von Herrn Dr. H und dort aufgeführten Versuchen belegt hätten. Dieses Bestreiten reiche aus. Die Verfügungsklägerin habe schon nicht substantiiert dargelegt, nach welcher Zeit tatsächlich die Windungen wieder über die ganze Länge der Brennkammer durchlässig sein sollen. Auch sei für die technisch nicht fachkundige Kammer ohne sachverständige Hilfe nicht überprüfbar, ob die sichtbaren Gebrauchspuren tatsächlich bedeuteten – was bestritten sei –, dass im weiteren Zeitablauf die Kunststoffabdichtung durchlässig werde. Eine Erklärung der Prozesse, die nach Ansicht der Verfügungsklägerin zur Zerstörung der Abdichtung führen, habe diese nicht vorgetragen. Dass eine „Nase“ der Kunststoffmasse im Test der Verfügungsklägerin verbrannt sei, lasse aus Sicht der Kammer nicht den Schluss zu, dass auch der Rest der Kunststoffmasse verrotten werde. Denn diese Nase sei vom kühlenden Wärmetauscher entfernt und aufgrund ihrer Geometrie im Betrieb fast vollständig von der Flamme umschlossen. Im Gegensatz hierzu erscheine es nachvollziehbar, dass die zwischen den Windungen des Wärmetauschers eingefügte Kunststoffmasse wesentlich besser der Hitze standhalte.
Eine äquivalente Verletzung des Verfügungspatents könne ebenfalls nicht festgestellt werden. Es sei schon fraglich, ob eine Gleichwirkung vorliege. Im Bereich der Kunststoffmasse finde ein Wärmeaustausch schlechter statt, da es an einem Durchströmen von Durchlässen fehle und entsprechend weniger Fläche für den Wärmeaustausch genutzt werden könne. Damit sei keine gleichmäßige Wärmeübertragung über die ganze Länge der Brennkammer gegeben. Dieselbe Gesamtnennleistung der ursprünglich und der nunmehr angegriffenen Ausführungsformen treffe keine Aussage zur Wirkung konkret des Wärmetauschers. Selbst wenn der Wärmetauscher in seiner Gesamtleistung unverändert wäre, fände die Wärmeübertragung aufgrund der fehlenden Durchlässe im brennertürseitigen Teil nicht mit der angestrebten Gleichmäßigkeit statt. Es fehle zumindest an dem Kriterium der Gleichwertigkeit. Es sei nicht ersichtlich, warum ein Fachmann ausgehend vom Sinngehalt der Lehre des Verfügungspatents die Anordnung von Durchlässen nur über ca. 85 % der Länge der Brennkammer als gleichwertige Lösung zu der Anordnung von Durchlässen über deren ganze Länge verteilt ansehen sollte. Ein Anhaltspunkt im Verfügungspatent für einen solchen abweichenden Lösungsweg sei für die Kammer nicht ersichtlich. Auch die Verfügungsklägerin habe hierfür keine tragfähige Begründung liefern können.
Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat die Verfügungsklägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus:
Das Landgericht habe verkannt, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen die Brennkammer sich nur bis zur Isolation der Brennertüre erstrecke und der Ringspalt nicht mehr zur Brennkammer zähle. Da der Ringspalt mit den abgedichteten Windungen nicht mehr zu Brennkammer zähle, weise der Wärmetauscher der angegriffenen Ausführungsformen weiterhin anspruchsgemäß Durchlässe auf, die auf der ganzen Länge der Brennkammer verteilt angeordnet seien.
Dass der Ringspaltbereich nicht zur Brennkammer gehöre, ergebe sich bereits daraus, dass nach der Lehre des Verfügungspatents der Brennkammerbereich dort ende, wo das Flammrohr brennertürseitig beginne. Dies sei genau der Bereich, wo sich die Isolation der Brennertür befinde und der Einlass für die Verbrennungsluft und den Brennstoff angeordnet sei. Auch wenn man sich bei den angegriffenen Ausführungsformen die jeweiligen Volumina anschaue, werde deutlich, dass der Ringspalt, nicht mehr Teil der Brennkammer sei. Schon das Wort „Kammer“ bringe zum Ausdruck, dass dieser Bereich ein großvolumiger Bereich sein müsse.
Unter der Brennkammer im Sinne des Verfügungspatents verstehe der Fachmann nach den Feststellungen des Senats im parallelen Rechtsstreit die Kammer bzw. den Bereich, in dem die Verbrennung des Brennstoffs mit Sauerstoff unter Freisetzung der Reaktionsenthalpie und der Bildung der heißen Verbrennungsgase stattfinde. Damit der gesamte Verbrennungsvorgang von der Hauptreaktion und der Nachreaktion bis zu den heißen Verbrennungsgasen abgeschlossen werde, müsse die Temperatur in der Brennkammer entsprechend dem Privatgutachten von Prof. F (Anlage AST 44) immer > 650˚C sein. Folglich gehöre zu einer Brennkammer derjenige Bereich, wo die für eine Verbrennung erforderliche Mindesttemperatur von mehr als 650˚C sichergestellt sei und daher die Verbrennung mittels einer Nachreaktion von CO zu CO2 abgeschlossen werden könne. Da nach den – insoweit unstreitigen – Messungen von Prof. F die Temperatur in der Ringspalt-Zone zwischen Brennertürisolation und der Innenfläche des Wärmetauschers bei den angegriffenen Ausführungsformen signifikant unter 650˚C liege, könnten dort keine nennenswerten Nachreaktionen mehr stattfinden mit der Konsequenz, dass dieser Bereich nicht mehr zur Brennkammer gehöre. Außerdem führten die infolge der Abdichtung geänderten Strömungsverhältnisse dazu, dass in dem Ringspalt keine „Verbrennung“ stattfinde. Im Ringspalt bilde sich ein Gas-Rückstau, welcher verhindere, dass ungehindert „frische“ heiße und reaktive Gase nachströmen könnten. Es sei strömungstechnisch logisch, dass eine Abdichtung von 1,5 Windungen dazu führe, dass in diesem Bereich weniger thermische Energie abfließen könne. Folglich werde in dem Bereich, der zu einer Stauzone geworden sei, weniger Wärme zugeführt, womit es in diesem Bereich – wie von den Verfügungsbeklagten bezweckt und angepriesen – zu einer Abkühlung komme. Aus den gleichen Tatsachen ergebe sich, dass der abgedichtete Ringspalt-Bereich auch nicht als Raum für die Ausbreitung der Strömung vom Brennerkopf zu dem und durch den Wärmetauscher diene. Es handele sich vielmehr um einen „toten Winkel“ ohne Brennkammer-Funktion.
Darüber hinaus habe das Landgericht verkannt, dass eine wortsinngemäße Verwirklichung selbst dann anzunehmen wäre, wenn der Ringspaltbereich zur Brennkammer zählen würde. Das Merkmal „ganze Länge der Brennkammer“ sei nicht gleichzusetzen mit „100% der Brennkammer“. Funktional sei nach der Lehre des Verfügungspatents nur erforderlich, dass die Durchlässe entlang der Brennkammer verteilt angeordnet seien, damit die Wärmeenergie von den heißen Verbrennungsgasen im Wesentlichen gleichmäßig übertragen werde. Dies verlange nicht, dass an jedem Durchlass des Wärmetauschers die identische Wärmeenergie übertragen werde. Die vom Verfügungspatent geforderte verbesserte und gleichmäßige Wärmeübertragung sei daher auch dann gegeben, wenn die Durchlässe nicht über 100% der Länge der Brennkammer angeordnet seien, aber die Funktion des Wärmetauschers insgesamt unbeeinträchtigt bleibe. Der technische Zweck der Anordnung über der gesamten Länge sei eine effiziente, nicht eine gleichmäßige Wärmeübertragung. Bei den angegriffenen Ausführungsformen mache es, wie Prof. F festgestellt habe, funktionell keinen Unterschied, ob die Verbrennungsgase durch 10 oder 8,5 Durchlässe strömten. Die Funktion des Wärmetauschers und die Leistungsdaten des Heizkessels werden – insoweit unstreitig – durch die Abdichtung nicht verändert. Dass die Abdichtung des Wärmetauschers im Ringspalt zu keiner technisch relevanten Veränderung der angegriffenen Ausführungsformen geführt habe, folge überdies daraus, dass die angegriffenen Ausführungsformen – insoweit ebenso unstreitig – unter der gleichen Herstellernummer und der identischen Produkt-ID-Nummer wie die ursprünglich angegriffene Ausführungsform hergestellt und vertrieben werden. Eine neue Bauartzulassung sei nicht erfolgt. Der Verfügungsbeklagten zu 1) gehe es schlicht darum, den identischen Heizkessel mit dem identischen Wärmetauscher unter Umgehung des Verbotstenors des Senatsurteils im parallelen Rechtsstreit weiter benutzen zu können.
Im Übrigen verweist sie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie gehe nach wie vor davon aus, dass sich die Kunststoffmasse im Betrieb verändere und auf Dauer die Durchlässe nicht verschließe. Das vorliegende Verfahren erlaube es ihr jedoch nicht, das Verrotten im Dauerbetrieb eindeutig nachzuweisen.
Es läge zudem jedenfalls eine äquivalente Verletzung des Verfügungspatents vor.
Soweit das Landgericht die Gleichwirkung als fraglich angesehen habe, sei dies überraschend, weil die Verfügungsbeklagten selbst die abgewandelten angegriffenen Ausführungsformen als „verbesserte“ Technologie darstellen. Mangels Sachvortrages habe das Landgericht daher nicht einfach eine schlechtere Wirkung unterstellen können, sondern die Gleichwirkung als unstreitig ansehen müssen. Das Landgericht habe zudem den Zusammenhang zwischen Leistung des Heizkessels und der Wirkung des Wärmetauschers verkannt: Die Leistung des Heizkessels korreliere grundsätzlich mit der Leistung des Wärmetauschers. Bei den angegriffenen Ausführungsformen bleibe der Volumenstrom der Verbrennungsgase im Vergleich zur ursprünglich angegriffenen Ausführungsform unverändert. Der gleiche Volumenstrom an Verbrennungsgase werde – insoweit unstreitig – durch 8,5 Windungen geführt. Dadurch blieben – gleichfalls unstreitig – die Leistungsdaten unverändert. Selbst wenn – wofür es keinen Sachvortrag der Verfügungsbeklagten gebe – die Gleichmäßigkeit der Wärmeübertragung und die Effizienz des Wärmetauschers infolge der Abdichtung geringfügig beeinträchtigt wäre (was aber nicht der Fall sei), läge allenfalls eine verschlechterte Ausführungsform vor.
Schlichtweg falsch sei die Meinung des Landgerichts, es fehle an dem Kriterium der Gleichwertigkeit. Es komme nicht darauf an, ob im Verfügungspatent selbst konkrete Anhaltspunkte für die gleichwirkende Ausführungsform aufzufinden seien. Im vorliegenden Fall erkenne der Fachmann, dass die patentgemäßen Wirkungen auch dann erreicht werden, wenn brennertürseitig 1,5 Windungen abgedichtet werden und die Durchlässe jedenfalls auf dem Teil der Brennkammer frei sind, der sich an das Flammenumlenkteil anschließe. Es mache praktisch nämlich keinen Unterschied, ob Windungen, die brennertürseitig im Ringspalt liegen, durchlassfrei seien. Der „Pfiff“ der Lehre des Verfügungspatents liege darin, dass im Unterschied zum Stand der Technik schon direkt nach der Flammenumlenkung Durchlässe vorhanden seien, durch welche die heißen Verbrennungsgase strömen könnten. Auch die angegriffenen Ausführungsformen hätten im Einklang mit der Lehre des Verfügungspatents in diesem gesamten Bereich der Brennkammer Durchlässe. Ferner sei zu berücksichtigen, dass im Zusammenhang mit der Prüfung der Gleichwertigkeit vor allem auch Gerechtigkeitserwägungen einfließen sollten, so dass die Historie der Auseinandersetzung der Parteien Bedeutung erlange.
Die Verfügungsklägerin beantragt unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils vom 27.11.2014 (Az. 4a O 86/14) Folgendes anzuordnen:
I. Den Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt,
mit einem Brenner ausgerüstete Heizkessel, mit einem einen Kesselraum umhüllenden Gehäuse, einem mantelförmigen Wärmetauscher, welcher den Kesselraum in eine Brennkammer und eine Abgaskammer aufteilt, und über die Mantelfläche verteilt Durchlässe für heiße Verbrennungsgase aufweist, einem in der Brennkammer angeordneten Brennerkopf, welcher ein Flammrohr mit einer axialen Flammöffnung aufweist, und in Abstand von der Flammöffnung einem Flammenumlenkteil,
in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
wenn das Flammenumlenkteil derart ausgebildet ist, dass die Flamme in den Raum zwischen Flammrohr und Wärmetauscher umgelenkt wird, und dass die Durchlässe für heiße Verbrennungsgase auf die ganze Länge der Brennkammer verteilt angeordnet sind, wobei die Durchlässe des Wärmetauschers brennertürseitig über 1,5 Windungen mit einer Kunststoff-Masse versehen sind.
Hilfsweise:
Den Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt,
wenn das Flammenumlenkteil derart ausgebildet ist, dass die Flamme in den Raum zwischen Flammrohr und Wärmetauseher umgelenkt wird, und wenn die Durchlässe für heiße Verbrennungsgase über die Länge der Brennkammer verteilt angeordnet sind, wobei die Durchlässe des Wärmetauschers über 8,5 Windungen frei sind und brennertürseitig über 1,5 Windungen mit einer Kunststoff-Masse versehen sind.
II. Den Verfügungsbeklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahme Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren angedroht, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Verfügungsbeklagten zu 1) an dem Präsidenten des Verwaltungsrates ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin und hinsichtlich der Verfügungsbeklagten zu 2) an ihren Geschäftsführern zu vollziehen ist.
Die Verfügungsbeklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise, die beantragte einstweilige Verfügung nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2 Mio. Euro anzuordnen.
Die Verfügungsbeklagten sind der Ansicht, die Berufung sei unzulässig. Die Berufungsbegründung befasse sich nicht mit der Begründung des Landgerichts, vielmehr werde unter Fallenlassen des erstinstanzlichen Vortrages die Berufung mit einem völlig neuen Sachvortrag begründet. Darüber hinaus sei die Berufung auch unbegründet. Es läge weder ein Verfügungsgrund noch ein Verfügungsanspruch vor. Dies ergebe sich zunächst aus ihrem erstinstanzlichen Vorbringen, welches sie vertiefen und wiederholen. Darüber hinaus führe auch das neue Vorbringen der Verfügungsklägerin zum angeblichen Verständnis des Fachmanns zur Brennkammer nicht zu einem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, dass zahlreiche Tatsachen, mit denen die Verfügungsklägerin nunmehr versuche, ihr erstmals in der Berufungsinstanz vertretenes Verständnis bezüglich der Brennkammer zu begründen, verspätet und streitig seien, weshalb insbesondere die Behauptungen zu einer vermeintlichen 650˚C-Grenze, zum Fehlen von Nachreaktionen in dem Ringspaltbereich und zur angeblichen Bedeutung der Strömungsverhältnisse für die Brennkammer unberücksichtigt bleiben müssten, sei das nunmehr vertretene Verständnis mit dem Verfügungspatent unvereinbar. Das Verfügungspatent definiere die Brennkammer nicht über Temperaturen, Ausbrandgrad oder Strömungsverhältnisse und auch nicht als ein innerhalb des mantelförmigen Wärmetauschers von den Betriebsbedingungen abhängiges und damit variables Teilvolumen. Das Erfordernis der Durchlassverteilung auf der ganzen Brennkammerlänge diene einer gleichmäßigen Wärmeübertragung. Das Verfügungspatent strebe hiermit eine maximale Effektivitätserhöhung an, indem die beim gattungsbildenden Stand der Technik vorteilhaft ausgebildete Begrenzungsteilfläche nicht nur unspezifisch vergrößert, sondern auf das größtmögliche Maß ausgedehnt werde. Die beim Stand der Technik durch die durchlassfreie Teilfläche noch „verschenkte“ Übertragungskapazität solle vollständig eliminiert werden. Die Anforderung einer gleichmäßigen Wärmeübertragung werde durch die angegriffenen Ausführungsformen nicht verwirklicht. Die Wärmeübertragung sei vielmehr ungleichmäßig, weil in dem Bereich, in dem 1,5 Windungen abgedichtet seien, die axiale Wärmeübertragung über die Durchlässe fehle, während sie in dem anderen Teilbereich vorhanden sei. Die ungleiche Wärmeübertragung führe zu einer Effizienzverschlechterung, vergleichbar mit dem Wärmetauscher des gattungsbildenden Standes der Technik. Dass eine abgedichtete Ausführungsform in der Lage sein könne, trotz der schlechteren Effizienz gleiche Nennwertleistungen wie eine Ausführungsform ohne Abdichtung zu erzielen, liege daran, dass die vom Verfügungspatent abgelehnte Ausgestaltung und daraus folgende Effizienzverschlechterungen kompensiert würden durch „verschärfte“ Betriebsbedingungen. Im Übrigen genüge nicht, dass ein bestimmtes Leistungsergebnis erzielt werde; das Verfügungspatent schlage vielmehr eine bestimmte technische Lösung vor. Schließlich sei zu betonen, dass in den Ringspaltbereich unbestritten heiße Verbrennungsgase gelangen, die das Ergebnis eines Verbrennungsprozesses sind, und es infolge des auch in dem Ringspaltbereich bestehenden ganz erheblichen Temperaturunterschiedes zwischen diesen heißen Verbrennungsgasen und dem durch die Rohre fließenden Wärmeträgermediums zu einer Wärmeenergieübertragung komme.
Mit Blick auf die hilfsweise geltend gemachte äquivalente Verletzung sind die Verfügungsbeklagten der Ansicht, es fehle schon an einem Ersatzlösungsmittel. Die „8,5 freien Windungen“ könnten dies bereits deshalb nicht sein, weil sie den „wortlautgemäßen Teilbereich“ des Wärmetauschers betreffen, so dass bereits logisch zwingend das Ersatzlösungsmittel für den anderen Teilbereich ein über die „8,5 freien Windungen“ hinausgehendes Mittel sein müsse, welches aber aus dem Antrag nicht ersichtlich sei. Die Berufung laufe auf die Geltendmachung einer Unterkombination hinaus. Aufgrund der ungleichmäßigen Wärmeübertragung könne zudem weder von einer Gleichwirkung noch von einer Orientierung am Anspruch ausgegangen werden.
Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
1)
Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO.
Die Verfügungsklägerin rügt unter ausreichender Bezugnahme auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung die Verletzung materiellen Rechts (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO), § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO. Die Berufung ist auf den zur Entscheidung stehenden Streitfall zugeschnitten und lässt erkennen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sei (zu dieser inhaltlichen Voraussetzung: BGH, NJW-RR 2004, 1716; Zöller/Heßler, ZPO, § 520 Rn. 35; Cepl/Voß/Cassardt, ZPO, § 520 Rn. 22 m. w. N). Die Verfügungsklägerin hat die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht bloß pauschal als fehlerhaft beanstandet, sondern dies ausreichend begründet, indem sie gerügt hat, dass die Auslegung des Landgerichts nicht dem fachmännischen Verständnis entspreche und die dortige Auslegung nicht, insbesondere mit Blick auf die geltend gemachte äquivalente Verletzung mit den Grundsätzen der gefestigten Rechtsprechung übereinstimme. Dass die Berufung bezüglich des Verständnisses zur anspruchsgemäßen Brennkammer eine überschießende Rüge enthält, auf die das angefochtene Urteil nicht gestützt wurde bzw. werden konnte, und der daher der Bezug zum konkreten Streitfall fehlt, steht der Zulässigkeit der Berufung letztlich nicht entgegen (BGH NJW-RR 2012, 440). Die Verfügungsklägerin hat ihr übriges Vorbringen nicht fallen lassen.
2)
Der Verfügungsklägerin steht, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, kein Anspruch auf Erlass einer Unterlassungsverfügung aus § 139 Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 64 EPÜ zu. Es ist der Verfügungsklägerin nicht gelungen, einen Verfügungsanspruch glaubhaft zu machen. Weder eine wortsinngemäße Verletzung des Verfügungspatents noch eine äquivalente Verletzung ist glaubhaft dargetan.
a)
Das Verfügungspatent betrifft einen mit einem Brenner ausgerüsteten Heizkessel.
Im Stand der Technik sind verschiedene Heizkessel bekannt. Die Verfügungspatentschrift erwähnt zunächst die FR 93 00 498, in der eine Reihe von Anordnungen von Heizkesseln beschrieben sind. Diese Heizkessel sind auf Gasbrenner ausgerichtet, zu denen die Verfügungspatentschrift hervor hebt, dass sie sehr platzsparend sind und keinen separaten Heizungsraum benötigen (Anlage K 1, Abs. [0002]). Nachteilig an einem Gas-Heizkessel ist demgegenüber dem Verfügungspatent zufolge die Vorratshaltung des Brennstoffs. Diese sei bedeutend aufwändiger als die Vorratshaltung des Brennstoffs Öl, weshalb schon lang ein Bedürfnis nach derart platzsparenden Heizanlangen, welche mit Öl als Brennstoff betrieben werden können, bestehe (Anlage AST 1, Abs. [0003]).
Die Verfügungspatentschrift erörtert sodann als Stand der Technik die GB A 792 AAC. Diese offenbart einen Heizkessel mit einem Kesselraum, welcher durch einen Wärmetauscher aus einem gewundenen Rohr in eine vom Wärmetauscher umwundene Feuerstelle, eine Brennkammer, und eine den Wärmetauscher umgebende Abgaskammer aufgeteilt wird. Gegenüber einem stirnseitig angeordneten Schamotte-Flammkopf, in dem ein Brennerkopf angeordnet ist, ist eine Kopfanordnung ausgebildet, an welcher die heißen Gase umgelenkt und verwirbelt werden. Durch die Verwirbelung geraten unverbrannte Gase von der Peripherie zurück in die zentrale Flamme (Anlage AST 1, Abs. [0004]). Als nachteilig hieran wird in der Verfügungspatentschrift kritisiert, dass eine Rezirkulation des Gases in die Flamme lediglich im Kesselraum außerhalb des Flammenkopfes vorgesehen ist und dass sich mit einem solchen Kessel deshalb Brennstoffe lediglich mit hohen Abgasemissionen verbrennen lassen (Anlage AST 1, Abs. [0004]).
Die zudem genannte DE A 32 12 AAD hat, wie die Verfügungspatentschrift angibt, einen Heizkessel im Sinne des Oberbegriffs des Verfügungspatentanspruchs zum Gegenstand. Der Kessel ist mit einem senkrecht stehenden Wendelrohr als Wärmetauscher versehen. Oberseitig vom Kessel ist ein Brennerkopf eines Sturzbrenners angeordnet. Gegenüber der Feueröffnung des Flammbechers des Sturzbrenners ist eine konkave Schamotteplatte angeordnet. Um die Schamotteplatte und die zwischen Feueröffnung und Schamotteplatte sich erstreckende Umkehrbrennkammer ist der Wärmetauscher angeordnet, welcher einen um den Wärmetauscher herum angeordneten, ringförmigen Heizgaszug von der Brennkammer trennt. Durch die Schamotteplatte werden die heißen Gase zurück zum Brennerkopf umgelenkt. Die Windungen des Wendelrohres sind in einem mittleren Bereich eng anliegend. Durch zunehmende Öffnungen zwischen Endwindungen des Wendelrohrs gelangt das Gas in den äußeren Heizgaszug, wo es wieder nach unten und nochmals durch den Wärmetauscher hindurch in ein Abgasrohr geleitet wird (Anlage AST 1, Abs. [0005]). Die Verfügungspatentschrift kritisiert an diesem Stand der Technik als nachteilig, dass die Temperatur des Heizgases im äußeren Heizgaszug noch derart hoch ist, dass Strahlungswärme von einem den Heizgaszug umschließenden und durch die Heizgase bestrichenen Schamotterohr auf den Wärmetauscher übertragen werden kann (Anlage AST 1, Abs. [0005]).
Ausgehend hiervon liegt dem Verfügungspatent die Aufgabe zugrunde, eine Heizanlage zu schaffen, die mit einem Öl- oder Gasbrenner betrieben werden kann, ohne dass sie deswegen größer als eine Gasfeuerungsanlage ist. Zudem soll die Heizanlage sich durch sehr niedrige Abgaswerte, geringe Wärmeverluste und einen niedrigen Geräuschpegel auszeichnen (Anlage AST 1, Abs. [0007]).
Zur Lösung dieser Problemstellung sieht Anspruch 1 des Verfügungspatents eine Vorrichtung vor, die folgende Merkmale miteinander kombiniert:
(1) Heizkessel (11) mit
a) einem Brenner,
b) einem Gehäuse (13), das einen Kesselraum umhüllt,
c) einem mantelförmigen Wärmetauscher (15),
d) einem Brennerkopf (111, 111`) und
e) einem Flammenumlenkteil (39).
(2) Der Wärmetauscher (15)
a) teilt den Kesselraum in eine Brennkammer (17, 112) und eine Abgaskammer (19) auf,
b) weist Durchlässe (41) für heiße Verbrennungsgase auf, die
aa) über die Mantelfläche verteilt und
bb) auf die ganze Länge der Brennkammer (17) verteilt angeordnet sind.
(3) Der Brennerkopf (111, 111`)
a) ist in der Brennkammer (17) angeordnet und
b) weist ein Flammrohr (23, 115) mit einer axialen Flammöffnung (37, 143) auf.
(4) Das Flammenumlenkteil (39)
a) befindet sich im Abstand von der Flammöffnung (37, 143) des Flammrohres (23, 115) und
b) ist derart ausgebildet, dass die Flamme (25) in den Raum (65) zwischen Flammrohr (23, 115) und Wärmetauscher (15) umgelenkt wird.
Nach den Ausführungen der Verfügungspatentschrift liegt ein Vorteil des erfindungsgemäßen Heizkessels darin, dass er mit Brennern beheizt werden kann, welche eine lanzenförmige Flamme aufweisen. Eine solche Flamme benötigt normalerweise einen in Flammrichtung langgezogenen Feuerraum. Ein erfindungsgemäß angeordnetes Flammenumlenkteil ermöglicht jedoch, die Länge des Feuerraumes wesentlich zu verkürzen, weil das Umlenkteil die Flamme zurück zu ihrem Ausgangspunkt lenkt und damit den Kesselraum auf etwa die halbe Länge verkürzt. Dadurch ist die Brennkammer mit einer Flamme fast ausgefüllt, welche aus einem Flammrohr hinaus in die eine Richtung und am Umlenkteil umgelenkt in die entgegengesetzte Richtung brennt (Anlage AST 1, Abs. [0009]). Von Vorteil ist weiter, dass durch das Wenden der Flamme der Feuerungsraum besser ausgenutzt ist und kompakter gestaltet werden kann. Insbesondere ist die ganze Länge des Feuerraums praktisch gleichmäßig zur Wärmeübertragung auf ein Wärmetauschermedium geeignet, weil der Brennerkopf von der Flamme ummantelt ist (Anlage K 1, Abs. [0009]).
b)
Eine wortsinngemäße Verwirklichung des Merkmals 2b) bb) durch die angegriffenen Ausführungsformen ist, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, nicht glaubhaft gemacht. Der in den angegriffenen Ausführungsformen vorhandene Wärmetauscher verfügt nach den Erkenntnissen im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht über Durchlässe für heiße Verbrennungsgase, die auf die ganze Länge der Brennkammer verteilt angeordnet sind.
aa)
Dem in den Merkmalen 1c), 2a) und 2b) näher beschriebenen Wärmetauscher spricht das Verfügungspatent zunächst dem allgemeinen Verständnis folgend die Funktion zu, thermische Energie auf ein Wärmetauschermedium zu übertragen. Die Wärme der Verbrennungsgase soll auf das in dem Wärmetauscher vorhandene Wärmetauschermedium ausgetauscht werden, was z. B. die Absätze [0009] („Wärmeübertragung auf ein Wärmetauschermedium“), [0013] („dynamischere Wärmeübertragung“), [0019] („Dadurch ist die Wärmeübertragung … verbessert“), [0027] („Energieaustausch mit den in den Rohren 40 fließenden Wärmeträgermedium“) und die Erläuterungen in den Absätzen [0004] ff. der Verfügungspatentschrift zur Funktion der Wärmetauscher im Stand der Technik bekräftigen.
Der Wärmetauscher muss gemäß Merkmale 1c) mantelförmig sein und entsprechend 2d) eine Mantelfläche aufweisen. Unter einer „Mantelform“ bzw. „Mantelfläche“ versteht der Durchschnittsfachmann eine zylindrische Fläche, die ein Volumen umschließt (Anhörungsprotokoll Parallelverfahren Dr. I, S. 4). Der Wärmetauscher ummantelt die Brennkammer – wie insbesondere in den Absätzen [0013] und [0025] der Verfügungspatentschrift beispielhaft erläutert – und stellt damit eine große Oberfläche zum Wärmetausch zur Verfügung. Gleichzeitig ermöglicht die Mantelform die Skalierbarkeit des Wärmetauschers, d. h. je nach Bedarf kann der Radius des Wärmetauschers erhöht oder verringert werden, ohne dass dies Auswirkungen auf die axiale Länge der Brennkammer und damit des Heizkessels hat. Die Mantelform leistet folglich einen Beitrag zur Verwirklichung der Aufgabe der Erfindung, eine Feuerungsanlage zu schaffen, welche mit einem Ölbrenner betrieben werden kann, ohne dass sie deswegen größer als eine Gasfeuerungsanlage ist (Anlage AST 1, Abs. [0007]). Eine ausreichend große Wärmetauscherfläche ist trotz kompakter Bauweise des Heizkessels möglich.
Der Wärmetauscher teilt entsprechend Merkmal 2a) den Kesselraum in eine Brennkammer und eine Abgaskammer auf, wobei die Brennkammer auf der Innenseite des Wärmetauschers und die Abgaskammer auf der gegenüberliegenden Seite vorgesehen ist. Die Aufteilung folgt aus dem gewünschten Strömungsverlauf. Der in der Brennkammer angeordnete Brennerkopf erzeugt eine Flamme, die umgelenkt wird, und in der Brennkammer verbrennt. Die entstehenden heißen Verbrennungsgase durchströmen zwecks Übertragung der Wärme auf das Wärmetauschermedium erfindungsgemäß die nach Merkmal 2b) vorgesehenen und nach Merkmal 2b) aa) über die Mantelfläche verteilten Durchlässe (beispielhaft erläutert in Abs. [0024], [0026], [0027] der Verfügungspatentschrift, Senatsurteil vom 27.02.2014, S. 22 f.), von wo aus sie durch die Abgaskammer hindurch letztlich in den Kamin gelangen.
bb)
Das Verfügungspatent belässt es allerdings nicht dabei, über die Mantelfläche des Wärmetauschers verteilt angeordnete Durchlässe vorzusehen, die die beschriebene Art der Wärmeübertragung gewährleisten, sondern fordert darüber hinaus zur weiteren Optimierung, dass die Durchlässe des Wärmetauschers auf der ganzen Länge der Brennkammer verteilt angeordnet sein müssen (Merkmal 2b) bb)). Das Fehlen von Durchlässen auf einem – nicht nur einem technisch bedingtem Toleranzbereich geschuldeten – Teil der Länge der Brennkammer ist nicht erfindungsgemäß.
Der Wortlaut selbst sieht für die räumlich-körperliche Vorgabe keine Einschränkung vor; es ist vielmehr ohne eine Relativierung von Durchlässen auf „der ganzen Länge“ verteilt angeordnet die Rede. Dies ist die verbale Umschreibung von 100% der Länge der Brennkammer.
Dies entspricht der Funktion des Merkmals. Mit dem anspruchsgemäßen Heizkessel wird eine kompakte Feuerungsanlage auch für Ölbrenner geschaffen, die sich durch niedrige Abgaswerte, kleinen Wärmeverlust und einen niedrigen Geräuschpegel auszeichnet (Anlage AST, 1 Abs. [0006]). Die Feuerungsanlage ist effizienter als die aus dem Stand der Technik bekannten Anlagen, wozu unter anderem die Vorgabe des Merkmals 2b) bb) beiträgt. Die in der Brennkammer produzierten heißen Verbrennungsgase, mittels derer die Wärmeenergie übertragen wird, müssen infolge der auf der ganzen Länge der Brennkammer angeordneten Durchlässe nicht mehr wie im Stand der Technik (nur) zuerst entlang der Innenseite eines Wärmetauschers geführt, um dann im Endbereich des Wärmetauschers um diesen herum gelenkt und auf der Außenseite des Wärmetauschers an diesem entlang geleitet zu werden. Vielmehr ist es infolge der Durchlässe möglich, die heißen Gase auch bei Ölfeuerungsanlagen radial durch zahlreiche Durchlässe in die Abgaskammer zu führen, wie die Verfügungspatentschrift beispielhaft in den Absätzen [0024], [0026], [0027] erläutert. Viele Durchlässe ergeben zusammen einen großen Querschnitt, jedoch mit überall sehr geringen Abständen zu den Wärmetauscherwandungen. Bei der Durchfuhr der heißen Gase durch die Durchlässe des Wärmetauschers, insbesondere durch enge Spalten eines Wendelrohres entstehen aufgrund der Enge der Durchlässe intensive Verwirbelungen und eine hohe Konvektion. Dieses radiale Durchströmen des Wärmetauschers in Richtung der Abgaskammer soll anspruchsgemäß nicht nur an einzelnen Stellen oder in verschiedenen Bereichen des Wärmetauschers möglich sein, sondern auf der gesamten, vom Wärmetauscher gebildete Grenzfläche zwischen Brennkammer und Abgaskammer. Der Wärmetauscher soll nämlich gleichmäßig durchströmt werden (Senatsurteil vom 27.02.2014, S. 22 f.), wie die Verfügungspatentschrift in Absatz [0009] ausdrücklich zu erkennen gibt, wenn es dort heißt, dass durch das Wenden der Flamme und die Ummantelung des Brennerkopfs von der Flamme die ganze Länge des Feuerraums „praktisch gleichmäßig zur Wärmeübertragung auf ein Wärmetauschermedium geeignet ist.“ Diese gleichmäßige Wärmeübertragung, die das Vorsehen der Durchlässe auf der ganzen Länge der Brennkammer bedingt, verbessert aufgabengemäß die Wärmeübertragung und steigert die Effizienz der Feuerungsanlage.
Der Umstand, dass der nächstliegende Stand der Technik, die DE 32 12 AAD (Anlage AST 17), bereits brennerseitig Abstände zwischen den Windungen des dortigen Wendelrohrs offenbart, während im Bereich der dortigen Schamotteplatte die Windungen eng anliegend ausgestaltet sind, führt den Fachmann nicht zu einem anderen Verständnis. Er wird deshalb insbesondere nicht zu der Überzeugung gelangen, es komme dem Verfügungspatent allein darauf an, nur in dem Bereich des Wärmetauschers Durchlässe vorzusehen, der sich in der Nähe des bzw. vor dem Flammenumlenkteil befindet, während andere Bereiche zu vernachlässigen seien. Auch wenn die Erkenntnis überraschend gewesen sein mag, dass trotz (oder gerade infolge) der Durchlässe vor dem Umlenkteil ein Strömungsverlauf der Flamme erzielt werden kann mit einer ausreichenden Verweilzeit zum Erreichen des vom Verfügungspatent gewünschten Ausbrandgrades, beschränkt sich die Lehre des Verfügungspatents nicht darauf, nur in dem Bereich vor dem Umlenkteil Durchlässe vorzusehen. Der Anspruch wählt als Bezugspunkt die Brennkammer und differenziert hierbei gerade nicht; er fordert Durchlässe auf deren ganzen Länge. Zu den bereits bekannten Öffnungen/Durchlässe sollen folglich weitere auf der Länge der Brennkammer hinzutreten, die nach der genannten Schrift bislang ohne Öffnungen ausgestattet war.
Der genannten Funktion folgend findet sich in der Verfügungspatentschrift auch im Rahmen der Beschreibung eines bevorzugten Ausführungsbeispiels in Absatz [0027] die Erläuterung, dass die heißen Abgase „über die ganze Länge der Brennkammer 17 durch die Zwischenräume 41 zwischen den Rohen 40 hindurch gefördert werden, wo ein Energieaustausch mit dem in den Rohren 40 fließenden Wärmeträgermedium stattfindet.“
Da das Verfügungspatent zudem weder bestimmte Leistungsdaten, insbesondere eine bestimmte Nenn-Wärmeleistung zum Gegenstand hat, die es zwingend zu erreichen gilt, noch sich auf das (schlichte) Vorsehen eines Wärmetauschers mit Durchlässen zwecks Übertragung der Wärmeenergie beschränkt, kommt es auch nicht allein darauf an, ob eine Ausführungsform einen Wärmetauscher mit Durchlässen beinhaltet und ob die Ausführungsform letztlich dieselben Leistungsdaten erzielt wie eine Ausführungsform, die einen Wärmetauscher hat, der auf 100 % der Länge der Brennkammer Durchlässe aufweist. Erforderlich ist – will man das Merkmal 2b) bb) nicht nur unzulässiger Weise auf seine Funktion beschränken oder sogar in seiner Funktion reduzieren –, dass die räumlich-körperlichen Vorgaben der unter Schutz gestellten technischen Lehre eingehalten und die damit verbundenen zwingenden Vorteile erzielt werden.
cc)
Brennkammer im Sinne des Anspruchs 1 ist der durch den mantelförmigen Wärmetauscher gebildete, im Inneren desselben befindliche Raum, in dem die Verbrennung des Brennstoffs mit Sauerstoff unter Freisetzung der Reaktionsenthalpie und der Bildung der heißen Verbrennungsgase stattfindet. Sie stellt ein in radialer Richtung bis zur Innenfläche des Wärmetauschers reichendes „festes“ bzw. räumlich nicht variables durch den Wärmetauscher begrenztes Volumen bereit, das die erfindungsgemäße Flamme und die erfindungsgemäßen heißen Verbrennungsgrade durchströmen können, unabhängig von Temperatur- und Ausbrandbedingungen.
Dass die Brennkammer den Raum bzw. das Volumen für die Verbrennung im oben genannten Sinne zur Verfügung stellt, erschließt sich – wie der Senat im parallelen Rechtstreit ausgeführt hat (Urteil, S. 23 f.) – aus dem Wortlaut (Brennkammer), der technischen Funktion dieses Bestandteils innerhalb der unter Schutz gestellten Lehre und insbesondere auch aus den Figuren 1.1 bis 1.4, 2 und 3, die in den Absätzen [0024] ff. der Beschreibung des Verfügungspatents näher erläutert werden. Aus dem in der Brennkammer angeordneten Brennerkopf, der ein Flammrohr mit einer axialen Flammöffnung aufweist, tritt eine in axiale Richtung strömende Flamme aus, die einen Brennstoff verbrennt bis heiße Verbrennungsgase im Sinne des Verfügungspatents entstehen, die sodann den Wärmetauscher zwecks Wärmeübertragung auf das Wärmeträgermedium durchströmen und in die Abgaskammer geführt werden. Den Raum für die hierfür erforderliche Strömung stellt die Brennkammer zur Verfügung. Zur Brennkammer gehört funktional auch das von einem Flammenumlenkteil umschlossene Volumen, da auch in diesem die genannte Verbrennung stattfindet.
Dieses zutreffender Weise prozessorientierte Verständnis einer Brennkammer lässt – anders als die Verfügungsklägerin meint – allerdings nicht den Schluss zu, dass zur Brennkammer nur derjenige Bereich zählt, indem die genannte Verbrennung stattfindet und/oder in dem die für eine Verbrennung erforderliche Mindesttemperatur sichergestellt und daher die Verbrennung mittels einer Nachreaktion von CO zu CO2 abgeschlossen werden kann.
Es kann dahinstehen, ob die Verfügungsklägerin mit den zur Begründung dieser Auslegung vorgetragenen, von den Verfügungsbeklagten bestrittenen Tatsachen, insbesondere einer Mindesttemperatur von 650˚C für die Verbrennung, und dem u. a. darauf gestützten bestrittenen fachmännischen Verständnis von einer Brennkammer, wie es Prof. F in seinem Privatgutachten (Anlage AST 44) erläutert hat, gem. § 531 Abs. 2 ZPO – sofern dieser uneingeschränkt im einstweiligen Verfügungsverfahren Geltung beanspruchen würde – ausgeschlossen ist, weil es sich im Sinne dieser Vorschrift um ein neues Angriffsmittel handelt. Das Privatgutachten und die darin enthaltenen bzw. vorgetragenen Tatsachen sind nämlich erstmalig im Berufungsverfahren vorgetragen worden, während die Parteien erstinstanzlich nicht über die Brennkammer bzw. ihre räumliche Ausdehnung brennertürseitig gestritten haben, weshalb sich auch das Landgericht zu Recht nicht mit der nun aufgeworfenen Frage beschäftigt hat bzw. beschäftigen konnte. Denn selbst bei Berücksichtigung des (neuen) Vortrages nebst Privatgutachten, vermag sich der Senat im Ergebnis der von der Verfügungsklägerin vertretenden Auslegung nicht anzuschließen.
Das von der Verfügungsklägerin vorgetragene fachmännische Verständnis einer Brennkammer ist in dem parallelen Rechtsstreit weder vom Senat festgestellt noch von dem gerichtlichen Sachverständigen Dr. I bekundet worden, wobei in Erinnerung zu rufen ist, dass die von der Verfügungsklägerin in Bezug genommene Feststellung des Senats sowie die gutachterlichen Bekundungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. I lediglich bezüglich der Fragen, ob auch das Volumen des Flammenumlenkteils zur Brennkammer gehört, was der Fachmann unter einem erfindungsgemäßen Flammenumlenkteil und wie er ferner den Begriff der Flamme versteht, getroffen worden sind. Der Streit des Parallelverfahrens konzentrierte sich folglich sozusagen auf das in axialer Richtung „andere Ende“ bzw. den „gegenüberliegenden Bereich“ der Brennkammer.
Anspruchsgemäß wird die Brennkammer mittels des mantelförmigen Wärmetauschers ausgebildet, wodurch der Kesselraum in radialer Richtung in zwei Kammern aufgeteilt wird: eben die Brennkammer und die Abgaskammer (Merkmal 2a)). Der Wärmetauscher fungiert mithin insoweit als mantelförmige Grenzfläche zwischen den beiden Kammern, wodurch – mangels Flexibilität oder Variabilität des Wärmetauschers – ein fest umschlossenes Volumen bzw. ein fester Raum gebildet wird. In diesem Raum ist ein Brennerkopf angeordnet (Merkmal 3a)), der ein Flammrohr mit einer axialen Flammöffnung aufweist (Merkmal 3b)), aus welcher eine in axiale Richtung strömende Flamme austritt, so dass sich in dem durch den Wärmetauscher ausgebildeten Raum ein Einlass findet. Die Flamme wird von einem sich im Abstand von der Flammöffnung des Flammrohres befindlichen Flammenumlenkteil in den Raum zwischen Flammrohr und Wärmetauscher umgelenkt (Merkmale 4a), 4b)). Die Brennkammer stellt somit den Raum bzw. das Volumen zur Verfügung, das von der Flamme durchströmt wird und in dem die Verbrennung, d. h. Haupt- und Nebenreaktion, stattfindet bzw. stattfinden kann.
Dies ist allerdings kein Selbstzweck, sondern dient der Wärmeübertragung. Die mittels des Verbrennungsvorgangs erzeugte Wärmeenergie soll das in dem Wärmetauscher befindliche Wärmetauschermedium erwärmen. Die Übertragung bzw. der Austausch der Wärmeenergie geschieht erfindungsgemäß dadurch, dass die durch die Verbrennung entstehenden heißen Verbrennungsgase mit der Mantelfläche des Wärmetauschers in Kontakt treten, insbesondere wenn sie durch dessen Durchlässe hindurch strömen (Merkmal 2 b), beispielhafte Erläuterungen in Anlage AST 1, Abs. [0010], [0024] – [0027], [0032] ff.). Wegen der Wärmetauscherfunktion, die für sich genommen unabhängig von notwendigen Verbrennungstemperaturen und Ausbrandgraden ist, ummantelt und begrenzt der Wärmetauscher die Brennkammer.
Heiße Verbrennungsgase liegen nach der technischen Lehre des Verfügungspatents erst bei Erreichen des gewünschten Emissionswertes vor, d. h. nach Erreichen des erforderlichen Ausbrandgrades. Dieser Ausbrandgrad wird in der Brennkammer erzielt und zwar vor dem Durchströmen (Senatsurteil vom 27.02.2014, S. 30; Anhörungsprotokoll Dr. I im parallelen Rechtsstreit, S. 8, 34). Folglich geht das Verfügungspatent selbst davon aus, dass nicht nur der Verbrennungsvorgang in der Brennkammer stattfindet, sondern dass dieser in der Brennkammer abgeschlossen wird und infolge dessen (auch) heiße Verbrennungsgase in der Brennkammer vorhanden sind, welche diese durchströmen, um die Durchlässe des Wärmetauschers zu passieren und für eine erfindungsgemäße Wärmeübertragung zu sorgen.
Gleichwohl enthält Anspruch 1 keinerlei Angaben, in welchem räumlichen Abstand die heißen Verbrennungsgase zum Wärmetauscher entstehen müssen. Es ist weder vorgeschrieben, dass sie erst unmittelbar vor der Innenfläche des Wärmetauschers entstehen dürfen noch dass sie zwingend in einem bestimmten räumlichen Abstand davor bereits entstanden sein müssen. Gleichsam nicht zu finden sind Vorgaben dazu, dass die heißen Verbrennungsgase in einem bestimmten Bereich der Brennkammer entstehen müssten und/oder dass sie einen bestimmten Bereich der Brennkammer nicht durchströmen dürften. Für die bezweckte Wärmeübertragung ist all dies auch nicht ausschlaggebend. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Brennkammer ein Volumen zur Verfügung stellt, in dem der Verbrennungsvorgang stattfindet und abgeschlossen werden kann, dabei heiße Verbrennungsgase im Sinne des Verfügungspatents entstehen und diese den Wärmetauscher zwecks gleichmäßiger Wärmeübertragung von der Brennkammer aus in Richtung Abgaskammer durchströmen.
Da sich die Funktion der Brennkammer wie dargelegt nicht darauf beschränkt, ausschließlich einen Raum für den Verbrennungsvorgang zur Verfügung zu stellen, sondern sie ebenso der Wärmeübertragung auf den Wärmetauscher dient, verzichtet das Verfügungspatent mangels Relevanz für diesen Zweck darauf, die Brennkammer bzw. das mit ihr geschaffene Volumen mittels einer (bestimmten) Temperatur und/oder einem (bestimmten) Ausbrandgrad und/oder (bestimmten) Strömungsverhältnissen zu qualifizieren. Der Raum wird allein mittels der durch den mantelförmigen Wärmetauscher gebildeten Grenzfläche bestimmt.
Dem stehen weder die Figur 2 und das Merkmal 4b) noch die allgemeine Bedeutung des Begriffs „Kammer“, auf welche die Verfügungsklägerin verweist, entgegen.
Zwar ist es zutreffend, dass Merkmal 4b) eine Umlenkung der Flamme in den Raum zwischen Flammrohr und Wärmetauscher vorgibt. Es ist jedoch nicht ersichtlich oder dargetan, dass das Verfügungspatent diesen Raum mit der Brennkammer gleichsetzt. Es handelt sich vielmehr um einen Teilbereich der Brennkammer (in radialer Erstreckung des Heizkessels), in dem der Verbrennungsvorgang stattfindet. Weshalb dies zu einer Beschränkung in axialer Erstreckung in Richtung Brennertür und zudem zu einer Berücksichtigung von Temperaturen und Ausbrandgrad führen sollte, erschließt sich nicht. Auch Figur 2 spricht nicht für eine solche Beschränkung. Im Gegenteil, die in dieser Figur dargestellte bevorzugte Ausführungsform weist um das Flammrohr herum und mit einem Abstand dazu eine ringförmige Scheibe 63 auf, welche aus einem feuerfesten Material besteht und dadurch eine isolierende Wirkung für Wärme und Schall hat (Anlage AST 1, Abs. [0029]). Infolge der ringförmigen Scheibe ist in der Figur 2 in radialer Richtung zum Wärmetauscher hin ein „Ringspalt“ zu sehen. Auch in dessen Bereich hat der Wärmetauscher der gezeigten bevorzugten Ausführungsform jedoch Durchlässe und es findet sich weder in der Figur noch in der dazugehörigen Beschreibung (Anlage AST 1, Abs. [0029]) ein Hinweis darauf, dass das Verfügungspatent diesen „Ringspalt“ als nicht mehr zur Brennkammer gehörig zählen würde. Schließlich ist es zwar auch zutreffend, dass der Begriff Brennkammer ein Hinweis auf das zur Verfügungstellen eines Volumens ist. Daraus allein folgt aber noch nicht, dass das Volumen der Brennkammer an jeder Stelle, in jedem Bereich gleich groß sein muss und dass ein Teilbereich, der sich als Spalt darstellt, nicht mehr erfasst ist. In der Brennkammer sind erfindungsgemäß verschiedene Bauteile angeordnet, die dort, wo sie sich befindet, das Volumen der Brennkammer verändern. Gleichwohl variiert das Verfügungspatent deswegen nicht die Brennkammer.
Das ausgeführte Verständnis der Brennkammer wird zudem gestützt durch das in den Figuren 3 und 4 dargestellte bevorzugte Ausführungsbeispiel. In diesem ist, wie in Absatz [0033] der Verfügungspatentschrift erläutert, ein Flammenraummantel 69 „brennkammerseitig des Wärmetauschers in der Brennkammer“ angeordnet. Der Flammenraummantel 69 dient als Schutz des Wärmetauschers vor direktem Flammenkontakt. Der Beschreibung ist zu entnehmen, dass der Flammenraummantel 69 auf seinem zylindrischen Mantel Schlitze 71 und Leitbleche 73 aufweist, welche „die heißen Rauchgase aus dem inneren Bereich der Brennkammer 17 entlassen“. Mit heißen Rauchgasen sind heiße Verbrennungsgase gemeint, so dass in diesem Ausführungsbeispiel in dem Raum zwischen Flammenraummantel 69 und Wärmetuscher kein Verbrennungsvorgang mehr stattfindet. Bei Zugrundelegen der Sichtweise der Verfügungsklägerin wäre dieser Bereich nicht mehr zur Brennkammer zu zählen. Dafür gibt es jedoch (auch) in dieser Beschreibungsstelle des Verfügungspatents keinen Anhalt. Im Gegenteil, es ist davon die Rede, dass sich der Flammenraummantel „in“ der Brennkammer befindet und die Rauchgase aus dem „inneren“ Bereich der Brennkammer strömen. Das Verfügungspatent verknüpft die Qualifikation eines Volumens als Brennkammer folglich auch hier nicht mit dem Verbrennungsvorgang.
dd)
Ausgehend von diesem Verständnis verwirklichen die angegriffenen Ausführungsformen Merkmal 2b) bb) nicht wortsinngemäß.
Die „Ringspaltzone“ der angegriffenen Ausführungsformen zwischen Isolation-Brennertüre und der Innenfläche der 1,5 abgedichteten Windungen des Wärmetauschers gehört hiernach zur Brennkammer. In der „Ringspaltzone“ fällt die Temperatur zwar unstreitig von 600˚ C auf unter 300˚ C, was für den Verbrennungsvorgang nicht mehr ausreichend sein mag. Hierauf kommt es - wie ausgeführt - indessen nicht an. Entscheidend ist nur, dass – wovon die Parteien übereinstimmend ausgehen und was die Verfügungsklägerin unter Bezugnahme auf das Privatgutachten von Prof. F (Anlage AST 44, S. 7) glaubhaft gemacht hat – in der „Ringspaltzone“ heiße Verbrennungsgase vorhanden sind, mögen diese auch wegen der infolge der Abdichtung entstehenden Stauzone in einem geringeren Maße vorhanden sein als bei der ursprünglich angegriffenen Ausführungsform. Aufgrund des – auch bei den angegriffenen Ausführungsformen herrschenden – erheblichen Temperaturunterschiedes zwischen den Verbrennungsgasen und dem in dem Wärmetauscher vorhandenen Wärmetauschermedium (mit einer Temperatur von 60˚ C eingespeistes Wasser) findet ebenso unstreitig eine Wärmeenergieübertragung auch im Bereich der „Ringspaltzone“ statt. Die heißen Gase kommen mit der Innenfläche des Wärmetauschers in Kontakt, wodurch die Übertragung der Wärme erfolgt.
Da infolge dessen die Brennkammer auch den Bereich der „Ringspaltzone“ umfasst, müssen nach der technischen Lehre des Verfügungspatents auch in diesem Bereich erfindungsgemäße Durchlässe vorhanden sein. Dies hat die Verfügungsklägerin jedoch nicht glaubhaft gemacht. Die ehemals vorhandenen Durchlässe zwischen den Windungen des Wärmetauschers sind in diesem Bereich (1,5 Windungen) mit einer Kunststoffmasse verschlossen, so dass dort keine heißen Verbrennungsgase den Wärmetauscher durchströmen können. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen kann insoweit auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden. Die Verfügungsklägerin hat hiergegen in der Sache auch nichts weiter erinnert. Sie hat zwar vorgetragen, dass sie nach wie vor der Auffassung sei, dass die Kunststoffmasse im Dauerbetrieb verrotte, weshalb sich die verschlossenen Durchlässe wieder öffnen würden. Zugleich hat sie jedoch angemerkt, dass sie dies mit ihr im Verfügungsverfahren zur Verfügung stehenden Mitteln nicht nachweisen könne.
c)
Die angegriffenen Ausführungsformen machen von Merkmal 2b) bb) auch nicht in äquivalenter Weise Gebrauch.
Damit eine vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichende Ausführung in dessen Schutzbereich fällt, muss regelmäßig dreierlei erfüllt sein. Die Ausführung muss erstens das der Erfindung zugrunde liegende Problem mit zwar abgewandelten, aber objektiv gleichwirkenden Mitteln lösen. Zweitens müssen seine Fachkenntnisse den Fachmann befähigen, die abgewandelte Ausführung mit ihren abweichenden Mitteln als gleichwirkend aufzufinden. Die Überlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen muss, müssen schließlich drittens am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sein. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln aus fachmännischer Sicht als der wortsinngemäßen Lösung gleichwertige (äquivalente) Lösung in Betracht zu ziehen und damit nach dem Gebot des Artikels 2 des Protokolls über die Auslegung des Art. 69 EPÜ bei der Bestimmung des Schutzbereichs des Patents zu berücksichtigen. Der Schutzbereich des Patents wird auf diese Weise nach Maßgabe dessen bestimmt, was der Fachmann auf der Grundlage der erfindungsgemäßen Lehre als äquivalent zu erkennen vermag, und damit an dem Gebot des Art. 1 des Auslegungsprotokolls ausgerichtet, bei der Bestimmung des Schutzbereichs einen angemessenen Schutz für den Patentinhaber mit ausreichender Rechtssicherheit für Dritte zu verbinden (st. Rspr. des BGH; vgl. BGH, GRUR 2002, 511 – Kunststoffhohlprofil; BGH, GRUR 2007, 510 – Kettenradanordnung; BGH, GRUR 2007, 1059 – Zerfallzeitmessgerät; BGH, GRUR 2011, 313 - Crimpwerkzeug IV; BGH, GRUR 2015, 361 – Ggefäß; vgl. OLG Düsseldorf, BeckRS 2013, 12504 – Chipkarte, unter B. 3.; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2014, 185 – WC-Sitzgelenk; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.08.2014 – 15 U 16/14).
Es kann dahinstehen, ob das von der Verfügungsklägerin angegebene Ersatzmittel objektiv gleichwirkend und naheliegend ist. Es fehlt jedenfalls an der Erfüllung des dritten Kriteriums.
Die für die Bejahung der Gleichwertigkeit (Äquivalenz) erforderliche Orientierung der Überlegungen des Fachmanns am Patentanspruch setzt zwar nicht voraus, dass die Beschreibung des Patents Ausführungen enthält, die den Fachmann gerade zu dieser Ausgestaltung hinlenken (BGH, GRUR 2014, 852 – Begrenzungsanschlag). Sie verlangt jedoch, dass die Überlegungen, die der Fachmann zum Auffinden eines äquivalenten Ersatzmittels anstellen muss, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sind, dass der Fachmann die abweichende Ausführung (Wärmetauscher, der auf der Seite des Flammenumlenkteils 8,5 Windungen mit Durchlässen und auf der Seite der Brennertür 1,5 verstopfte Windungen aufweist) mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenständlichen Lösung (Wärmetauscher mit Durchlässen, die auf der ganzen Länge der Brennkammer verteilt angeordnet sind) gleichwertige Alternative in Betracht zieht. „Orientierung am Patentanspruch“ setzt voraus, dass der Patentanspruch in allen seinen Merkmalen nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die maßgebliche Grundlage für die Überlegungen des Fachmanns bildet. Es ist insofern nicht ausreichend, dass der Fachmann aufgrund seines Fachwissens die abgewandelte Lehre als technisch sinnvoll und in gleicher Weise zielführend wie die im Patentanspruch formulierte Anweisung erkennt. Es reicht auch nicht aus, die Orientierung am Patentanspruch isoliert für das abgewandelte Mittel festzustellen; vielmehr muss die angegriffene Ausführungsform in ihrer für die Merkmalsverwirklichung relevanten Gesamtheit eine auffindbar gleichwertige Lösung darstellen (BGH, GRUR 2007, 959 – Pumpeneinrichtung). Bei allem ist der Patentinhaber an die technische Lehre gebunden, die er unter Schutz hat stellen lassen (BGH, GRUR 2002, 511 – Kunststoffrohrteil). Die vom Patent gegebene technische Lehre muss von ihm als sinnhaft hingenommen und darf bei der Suche nach einem gleichwirkenden Ersatzmittel in ihrer sachlichen Berechtigung nicht infrage gestellt werden.
Das Verfügungspatent stellt nicht (nur) einen Heizkessel mit bestimmten Leistungsdaten, insbesondere mit einer bestimmten Nenn-Wärmeleistung unter Schutz, sondern gibt eine bestimmte technische Lösung vor, mittels derer ein kompakter, auch mit einem Ölbrenner betreibbarer Heizkessel mit niedrigen Abgaswerten, kleinen Wärmeverlusten und niedrigem Geräuschpegel errichtet werden soll. Hierfür erteilt es u. a. in Merkmal 2b) bb) die Anweisung, einen mantelförmigen Wärmetauscher vorzusehen, der Durchlässe auf die „ganze Länge“ der Brennkammer verteilt angeordnet aufweist. Der Anspruch vermittelt dem Fachmann damit die Einsicht, dass die durch den mantelförmigen Wärmetauscher zum Wärmetausch zur Verfügung gestellte große Oberfläche vollständig genutzt werden soll und kann. Die ganze Länge des erfindungsgemäßen Feuerraums bzw. der Brennkammer ist nämlich für eine praktisch gleichmäßige Wärmeübertragung geeignet, weil in der (gesamten) Brennkammer die zu übertragende Wärmeenergie produziert wird, die mittels der durch die Durchlässe strömenden heißen Verbrennungsgase auf das in dem Wärmetauscher befindliche Wärmetauschermedium effizient übertragen wird. Nur wenn die Durchlässe auf der gesamten Länge der Mantelfläche des Wärmetauschers, die die Brennkammer von der Abgaskammer trennt, verteilt angeordnet sind, wird die Mantelfläche ausgenutzt und es kommt zu der erforderlichen gleichmäßigen Wärmeübertragung auf den Wärmetauscher.
Von dieser konkreten Vorgabe löst sich eine Ausführungsform, wenn sie einen Wärmetauscher beinhaltet, der zwar Durchlässe aufweist, diese jedoch lediglich auf einem Teil der Länge der Brennkammer verteilt angeordnet sind. Diese Abwandlung orientiert sich nicht an der Anweisung des Patentanspruchs, sondern führt von ihm weg. Der verbal umschriebene und vom Anspruch uneingeschränkt geforderte „Wert“ von „100 %“ der Länge wird gerade ignoriert, wenn ein Teil dieser Länge unberücksichtigt bleibt und nicht mit Durchlässen versehen ist. In diesem Bereich kommt es mangels Durchlässen nicht zu einem (radialen) Durchströmen des Wärmetauschers, sondern die Wärmeübertagung erfolgt lediglich durch den Kontakt der heißen Verbrennungsgase mit dem Wärmetauscher. Die vom mantelförmigen Wärmetauscher zur Verfügung gestellte Fläche zur Wärmeübertragung ist damit geringer als bei vorhandenen Durchlässen, weshalb die Wärmeübertragung in diesem Bereich – insoweit unstreitig – weniger effizient ist als die Wärmeübertragung in dem Teil, in dem die erfindungsgemäßen Durchlässe vorhanden sind. Die vom Verfügungspatent – ohne Relativierung bezweckte – gleichmäßige Wärmeübertragung ist folglich nicht gewährleistet. Gerade die Wirkung, die dem Merkmal 2b) bb) anspruchsgemäß zukommen soll, wird nicht erzielt. Auf das Erreichen (bestimmter) Leistungsdaten des Heizkessels insgesamt kommt es demgegenüber, wie ausgeführt, nicht allein an.
Angesichts dessen wird der Fachmann die angegriffenen Ausführungsformen mit ihrem abgewandelten Mittel nicht als am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert ansehen. Da 1,5 Windungen des Wärmetauschers brennertürseitig mit einer Kunststoffmasse versehen sind, so dass dort keine heißen Verbrennungsgase durch den Wärmetauscher hindurch strömen können, während die übrigen 8,5 Windungen des Wärmetauschers frei sind und als Durchlass fungieren, ist die Wärmeübertragung ungleichmäßig. Die Wärmeübertragung im Bereich der 1,5 Windungen (dies sind 15 % der Länge der Brennkammer) ist unstreitig weniger effizient als in dem Bereich der 8,5 Windungen (dies sind 85 % der Länge der Brennkammer). Die 8,5 Windungen unterliegen zudem einer thermischen „Mehrbelastung“, die sich in einem Anstieg des Drucks in der Brennkammer von 0,8 mbar auf 1,0 mbar und einem Anstieg der Temperatur in der Brennkammer um 40˚C auf bis zu 100˚C zeigt.
Diese seine Sichtweise wird der Fachmann vorliegend nicht aus Gerechtigkeitsgesichtspunkten revidieren. Derartige Erwägungen spielen im Rahmen der Äquivalenzprüfung zwar insoweit eine Rolle, als dass der erfinderischen Leistung ein angemessener Schutz geboten werden soll, was mittels der genannten drei Kriterien gewährleistet wird. Sie haben indes nicht zur Konsequenz, dass Umgehungslösungen, die außerhalb des Schutzbereichs des Patents liegen und nicht am Sinngehalt des Anspruchs orientiert sind, trotzdem als gleichwertige (äquivalente) Lösung anzusehen sind. Derartige Umgehungslösungen stellen vielmehr keine rechtswidrige Benutzung des Patents dar; auch dann nicht, wenn sie erst anlässlich eines Verletzungsverfahrens aufgefunden wurden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da die Revision nach § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht statthaft ist.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf 2.000.000,00 € festgesetzt.
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 1716
NJW-RR 2012, 440
GRUR 2002, 511
GRUR 2007, 510
GRUR 2007, 1059
GRUR 2011, 313
GRUR 2015, 361
GRUR-RR 2014, 185
GRUR 2014, 852
GRUR 2007, 959
4a O 86/14
1 Ni 31/14
15 U 1/14
X ZR 25/14
15 U 16/14