Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-10-16, Aktenzeichen 14c O 88/18
ECLI: ECLI:DE:LGD:2018:1016.14C.O88.18.00

Tenor:
I.Die Antragsgegner werden verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 100.000; Ordnungshaft insgesamt nicht mehr als zwei Jahre), im Falle des Antragsgegners zu 1) zu vollstrecken an seinen jeweiligen gesetzlichen Vertretern, zu unterlassen,
folgende Behauptung aufzustellen und zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen:
„Sofern eine Zahnpasta kein Fluorid enthält, ist der Kariesschutz deutlich geringer.“,
insbesondere, wenn dies geschieht, wie nachfolgend eingeblendet:
II.
Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 02.07.2018 zurückgewiesen.
III.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 1/3 und die Antragsgegner jeweils zu 1/3.
IV.
Das Urteil ist wegen der Kosten der Antragsgegner vorläufig vollstreckbar. Der Antragstellerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn die Antragsgegner nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt Unterlassung von Äußerungen durch die Antragsgegner zu der von ihr vertriebenen, fluoridfreien Zahnpasta.
Die Antragstellerin stellt her und vertreibt Mittel zur Körper- und Schönheitspflege. Zu den von ihr hergestellten und vertriebenen Produkten zählt auch die Zahnpasta „Karex“. Diese enthält Hydroxylapatit, ein Calciumphosphatsalz, aus dem der Zahnschmelz beim Menschen großteils besteht. Die Zahnpasta „Karex“ enthält kein Fluorid. Eine fluoridhaltige Zahnpasta hat die Antragstellerin auch nicht in ihrem Sortiment.
Der Antragsgegner zu 1) ist die Berufsvertretung aller Zahnärzte in Deutschland. Seine Mitglieder sind die 17 Landeszahnärztekammern. Der Antragsgegner zu 2) ist Professor der Zahnheilkunde und Vizepräsident des Antragsgegners zu 1). Zu dessen satzungsmäßigen Zielen und Aufgaben zählen u.a. die Förderung einer fortschrittlichen, auf wissenschaftlichen Erkenntnissen basierenden Zahnheilkunde, welche die Gesundheit des Menschen in den Mittelpunkt stellt, und die Mitwirkung an der öffentlichen Gesundheitspflege und die Unterstützung von Forschungsvorhaben und Institutionen auf dem Gebiet der Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde (B3 AST 2, dort § 2 Abs. 2 d) und e)).
In der Ausgabe Nr. 06 des ÖKO-TEST-Magazins im Jahr 2018, die im Internet am 13.05.2018 veröffentlicht wurde (B3 AG 13), erschien unter der redaktionellen Überschrift „KARIESSCHUTZ GERING“ das im Antrag eingeblendete Interview mit dem Antragsgegner zu 2), das dieser vor der Veröffentlichung im Wortlaut freigegeben hatte (B3 AST 3). Der Antragsgegner zu 2), auf dessen Funktion als Vizepräsident des Antragsgegners zu 1) in der Bildunterschrift neben einer Portraitaufnahme ausdrücklich hingewiesen wird, spricht darin auf die Frage der Redaktion: „Im Fernsehen habe ich Werbung für die Zahnpasta Karex gesehen, sie verzichtet auf Fluorid. Was ist davon zu halten?“ eine Empfehlung für fluoridhaltige Zahnpasten aus und begründet dies u.a. wie folgt:
„(…) 1Ein vergleichbarer Schutz vor Karies beziehungsweise [die] Wirksamkeit [von Zahnpasten ohne Fluorid] wurde bisher nicht in notwendigen Langzeituntersuchungen nachgewiesen. 2Das gilt auch für Produkte mit Hydroxylapatit wie Karex. 3Hydroxylapatit ist ein Calciumphosphatsalz und die Grundsubstanz von Zahnschmelz. 4Dass Hydroxlyapatit-Bestandteile sich an den defekten Zahnschmelz anlagern oder sogar eine Schutzwirkung ausüben, ist wissenschaftlich nicht belegt. 5Sofern eine Zahnpasta kein Fluorid enthält, ist der Kariesschutz deutlich geringer.“ (Ergänzungen und Nummerierung der Sätze diesseits hinzugefügt)
In der Zeit vor dem Interview hatte Werbung der Antragstellerin für die von ihr vertriebene Zahnpasta „Karex“, in der auf mögliche Gesundheitsgefahren bei der Anwendung von fluoridhaltigen Zahnpasten hingewiesen worden war (vgl. B2 AG 3 und AG 12), in der deutschsprachigen Presse eine Diskussion über die Gefährlichkeit von Fluorid in Zahnpasten ausgelöst (B AG 2). Ende Januar 2018 untersagte das Landgericht Hamburg der Antragstellerin in zwei Beschlussverfügungen die Werbung mit zwei Werbeanzeigen und einem Werbespot (B3 AG 6). Darüber hinaus wurde im Januar 2018 eine von dem Antragsgegner zu 1), der Deutschen Gesellschaft für Zahnerhaltung (DGZ) und der Deutschen Gesellschaft für Präventivzahnmedizin (DGPZM) verfasste, ausführliche Stellungnahme veröffentlicht, in der darauf hingewiesen wurde, dass für fluorhaltige Zahnpasten umfangreiche Studien auf hohem wissenschaftlichem Niveau vorlägen, es für „Karex“ und seine Bestandteile hingegen noch keine wissenschaftliche Evidenz gebe (B3 AG 8).
Die Wirksamkeit von Zahnpasten mit dem Wirkstoff Hydroxylapatit, insbesondere deren kariespräventiver Effekt, war in der Vergangenheit Gegenstand von mehreren wissenschaftlichen Untersuchungen, deren Aussagegehalt zwischen den Parteien streitig ist (vgl. Studie von Kani et al. aus 1989, B AST 5, Studie von Najibfard et al. aus 2011, B AST 7, Studie von Harks et al. aus 2016, B AST 8, Übersichtsarbeit von Enay & Epple aus 2018, B3 AST 9). Jüngst wurde die Studie von Schlagenhauf et al, bioRxiv aus 2018 (B AST 11), die den Antragsgegnern vor dem in Rede stehenden Interview bekannt war, auf einem Preprint-Server für jedermann frei im Internet abrufbar vorab veröffentlicht und zur Diskussion für die Fachwelt bereitgestellt. Die Studie war über einen Zeitraum von 168 Tagen an jugendlichen Probanden, die sich einer kieferorthopädischen Behandlung unterzogen hatten, durchgeführt worden.
Nach Veröffentlichung des Interviews, spätestens am 08.06.2018, erlangte der Leiter der Rechtsabteilung der Antragstellerin, Herr E, Kenntnis von dem im Tenor unter Ziffer I. eingeblendeten Interview des Antragsgegners zu 2) im ÖKO-TEST-Magazin.
Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegner mit anwaltlichem Schreiben vom 15.06.2018 (B3 AST 14) ab und forderte sie unter Fristsetzung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, was diese indes ablehnten, wie sich aus dem als B3 AST 17 vorgelegten, anwaltlichen Schreiben vom 25.06.2018 ergibt.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Antragsgegner verstießen gegen das Wettbewerbsrecht. Es liege ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG, hilfsweise gegen § 4 Nr. 4 und § 4 Nr. 1 UWG vor. Äußerst hilfsweise ergebe sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch aus §§ 824, 1004 BGB und §§ 823, 1004 BGB i. V. m. dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
In dem Interview werde unzutreffender Weise behauptet, der Kariesschutz von „Karex“ sei deutlich geringer als der von fluoridhaltigen Zahnpasten und die Wirksamkeit der Hydroxylapatit-Bestandteile sei nicht belegt. Überdies werde eine wesentliche Information vorenthalten, weil nicht erwähnt werde, dass in der Fachwelt auch eine gewichtige Gegenposition zu den Äußerungen des Antragsgegners zu 2) vertreten werde. Die in dem Interview – anders als in der gemeinsamen Stellungnahme mit der DGZ und der DGPZM – nicht erwähnte Schlagenhauf-Studie sei jüngster Beleg dafür, dass Zahnpasten mit Hydroxylapatit (und ohne Fluorid) solchen mit Fluorid beim Kariesschutz nicht unterlegen seien („non-inferiority“ bzw. „not inferior“, vgl. B3 AST 11, dort insbesondere Seite 14). Das Vorenthalten dieser Information sei auch geeignet, die Leser, bei denen es sich um gesundheitsbewusste Menschen handele, die einem Rat eines Experten eher folgten, zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie anderenfalls nicht getroffen hätten, weil (potentielle) Käufer nach der Lektüre des Interviews von dem Erwerb der Zahnpasta „Karex“ abgehalten würden. Auch wenn die Studie von Schlagenhauf das sog. „peer review“-Verfahren noch nicht durchlaufen habe, handele es sich bereits jetzt um eine zitierfähige, wissenschaftliche Quelle. Die gebotene Zitierung der Schlagenhauf-Studie wäre auch statthaft gewesen, wenn auf diesen Umstand hingewiesen worden wäre.
Das in Rede stehende Interview stelle auch eine geschäftliche Handlung dar. Die angegriffenen Äußerungen dienten dem Ziel der Förderung fremden Wettbewerbs, hier der Hersteller von fluoridhaltigen Zahnpasten. Da die angegriffenen Äußerungen dazu führten, dass (potentielle) Käufer der „Karex“-Zahnpasta auf fluorhaltige Zahnpasten anderer Hersteller auswichen, werde sie, die Antragstellerin, in ihren wettbewerblich geschützten Interessen verletzt, weshalb sie gegen den Förderer der fremden bzw. dritten Unternehmen vorgehen dürfe. Vor diesem Hintergrund liege auch das erforderliche Wettbewerbsverhältnis vor.
Ferner liege mit dem angegriffenen Interview auch eine gezielte Behinderung der Antragstellerin – als Wettbewerberin – im Sinne eines zumindest unterschwelligen Boykottaufrufs vor. Mit den Äußerungen verfolgten die Antragsgegner die Absicht, die freie Willensentscheidung von (potentiellen) Käufern von Zahnpasten oder von Angehörigen der Heilberufe (insbesondere Zahnärzten) zu beeinflussen. Die angegriffenen Äußerungen seien auch objektiv dazu geeignet, diese Personen so zu beeinflussen, dass sie die Zahnpasta „Karex“ nicht mehr kaufen bzw. sie ihren Patienten nicht mehr empfehlen. Darin liege eine Aufforderung zum Abbruch bzw. Unterlassen von geschäftlichen Beziehungen zu der Antragstellerin. Erschwerend komme hinzu, dass der Antragsgegner zu 1) über eine enorme Marktmacht verfüge, weil ihm von der Öffentlichkeit ein besonderes Vertrauen entgegengebracht werde. Die Antragsgegner seien daher aufgrund ihrer Stellung und Funktion bei der Beurteilung und öffentlichen Kommentierung von Produkten zu einer besonderen Zurückhaltung verpflichtet. Öffentlich an einem Produkt geäußerte Kritik müsse sich daher nach Art und Ausmaß im Rahmen des Erforderlichen oder sachlich Gebotenen halten. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da die angegriffenen Äußerungen, bei denen es sich um Tatsachenbehauptungen und nicht um reine Meinungsäußerungen handele, unverhältnismäßig und grob unzutreffend seien. Die Antragsgegner hätten die Äußerungen nicht aus einer wissenschaftlichen Motivation heraus getätigt, sondern zur Erlangung wirtschaftlicher Vorteile zugunsten der Wettbewerber der Antragstellerin. Aber selbst wenn man in den angegriffenen Äußerungen Meinungsäußerungen sehen wollte, ergebe sich die Unlauterkeit des Boykottaufrufs aus der gebotenen Gesamtabwägung.
Aus den unzutreffenden, abträglichen Tatsachenbehauptungen folge zugleich, dass hierdurch die Waren der Antragstellerin herabgesetzt würden. Die geringere Wertschätzung ergebe sich daraus, dass die angegriffenen Äußerungen der Zahnpasta „Karex“ von vornherein absprächen, im Vergleich zu fluoridhaltigen Zahnpasten gleichermaßen wirksam zu sein. Schließlich seien die angegriffenen Äußerungen unzutreffend und damit auch irreführend, weil eine Vielzahl von wissenschaftlichen Studien das Gegenteil belege.
Selbst wenn man das Handeln der Antragsgegner nicht als geschäftliche Handlung ansehen wollte, ergebe sich der Unterlassungsanspruch angesichts der unzutreffenden Tatsachenbehauptung subsidiär auch aus §§ 824, 1004 BGB; das Verhalten der Antragsgegner stelle unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls überdies auch einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Der Betriebsbezogenheit des Eingriffs stehe es auch nicht entgegen, wenn nur einzelne Geschäftsaktivitäten eines Unternehmens – hier der Vertrieb der Zahnpasta „Karex“ – beeinträchtigt würden, weil die Äußerungen insgesamt geeignet seien, das Vertrauen des Verkehrs in die Seriosität der Antragstellerin zu gefährden.
Die Antragstellerin beantragt,
zu erkennen wie geschehen.
Darüber hinaus beantragt die Antragstellerin, den Antragsgegnern bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs folgende Behauptung aufzustellen und zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen:
„Ein vergleichbarer Schutz vor Karies beziehungsweise deren Wirksamkeit wurde bisher nicht in notwendigen Langzeituntersuchungen nachgewiesen. Das gilt auch für Produkte mit Hydroxylapatit wie Karex. Hydroxylapatit ist ein Calciumphosphatsalz und die Grundsubstanz von Zahnschmelz. Dass Hydroxylapatit-Bestandteile sich an den defekten Zahnschmelz anlagern oder sogar eine Schutzwirkung ausüben, ist wissenschaftlich nicht belegt.“
Die Antragsgegner beantragen,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Antragsgegner sind der Ansicht, es liege weder ein Verfügungsgrund noch ein Verfügungsanspruch vor. Die Dringlichkeitsvermutung sei widerlegt, da unklar sei, ob und wann andere Mitarbeiter der Antragstellerin schon vor dem Leiter der Rechtsabteilung von dem Interview Kenntnis erlangt hätten. Zudem habe der Antragsgegner zu 1) im Januar 2018 in seiner gemeinsamen Stellungnahme mit der DGZ und der DGPZM, die – wovon auszugehen sei – der Antragstellerin seit ihrem Erscheinen bekannt gewesen sei, bereits darauf hingewiesen, dass es für „Karex“ und seine Bestandteile noch keine „wissenschaftliche Evidenz“ gebe, was kerngleich mit der nunmehr angegriffenen Aussage sei, die Wirkung von Hydroxylapatit zur Kariesbekämpfung sei nicht wissenschaftlich belegt.
Jedenfalls bestehe kein Verfügungsanspruch. Die Vorschriften des UWG fänden keine Anwendung, da das Interview keine geschäftliche Handlung der Antragsgegner darstelle. Weder liege in objektiver Hinsicht ein Verhalten des Antragsgegners zu 2) vor, das geeignet sei, den Absatz bestimmter Unternehmen zum Nachteil der Antragstellerin zu begünstigen, noch sei der Antragsgegner zu 2) in subjektiver Hinsicht davon geleitet gewesen, fremden Wettbewerb zum Nachteil der Antragstellerin zu fördern. Er sei vielmehr in seiner Eigenschaft als Vertreter des Antragsgegners zu 1) dessen satzungsmäßigen Aufgaben nachgekommen, die Öffentlichkeit über Fragen der Mundgesundheit zu informieren, zumal die Antragstellerin in ihrer Werbekampagne für „Karex“ zuvor bewusst mit den Ängsten der Verbraucher gespielt habe. Die angegriffenen Äußerungen seien – objektiv betrachtet – nicht maßgeblich darauf gerichtet, durch die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Adressaten den Absatz von Waren eines bestimmten Anbieters zu fördern. Entsprechend den Zwecken von Kammern freier Berufe und sonstigen berufsständischen Einrichtungen fehle es bei Äußerungen dieser Institutionen grundsätzlich am Förderungszusammenhang hinsichtlich einzelner Unternehmen oder Unternehmensgruppen, auch wenn sich solche Maßnahmen faktisch wirtschaftlich zu deren Gunsten auswirkten. Vor diesem Hintergrund liege auch kein unmittelbares oder auch nur mittelbares Wettbewerbsverhältnis vor.
Überdies scheide eine Irreführung durch Unterlassen aus, weil die von der Antragstellerin angeführte angebliche wissenschaftliche Gegenposition bereits keine wesentliche Information darstelle. Die von der Antragstellerin genannten Studien, welche die kariesschützende Wirksamkeit von Hydroxylapatit angeblich belegten, seien aus unterschiedlichen Gründen nicht aussagekräftig; ihnen käme keine wissenschaftliche Relevanz zu. Insbesondere die jüngst durchgeführte Schlagenhauf-Studie sei methodisch unausgereift und erfahre fundierte Kritik in der Wissenschaft. Außerdem handele es sich bloß um eine Vorveröffentlichung, da das „peer review“-Verfahren noch nicht durchlaufen sei. Die Studie selbst komme in der abschließenden Zusammenfassung auch zu einer ganz anderen, nämlich deutlich vorsichtigeren Bewertung als in der von der Antragstellerin angeführten Textpassage.
Der Vorwurf des Boykottaufrufs sei angesichts der Schilderung von Vorzügen eines bestimmten Angebots – hier dem Rat fluoridhaltige Zahnpasten entsprechend dem jeweiligen Lebensalter zu benutzen – geradezu abwegig. Es handele sich um eine bloße Empfehlung, die durch die Unsicherheit im Markt und die konkrete Fragestellung der Redaktion des ÖKO-Test-Magazins veranlasst worden sei. Auch in den weiteren Äußerungen, insbesondere in dem Vergleich zwischen dem Produkt der Antragstellerin und den fluoridhaltigen Zahnpasten („deutlich geringerer Kariesschutz“), liege lediglich eine Information und Empfehlung. In jedem Fall fehle es unter Berücksichtigung der Meinungsfreiheit ihm Rahmen der Gesamtabwägung an der erforderlichen Unlauterkeit, da sich das Interview argumentativ mit dem Thema und der aufgekommenen Diskussion auseinandersetze und mit der Information der Bevölkerung zudem besondere schutzwürdige Interessen vorlägen, die das Handeln sachlich rechtfertigten.
Erst recht seien die Aussagen auch nicht herabsetzend, da die Kritik – aus Sicht der betroffenen Verkehrskreise – sachlich gerechtfertigt sei, weshalb die Wertschätzung für das Produkt nicht in unzulässiger Weise verringert werde.
Auch eine Irreführung der Verkehrskreise liege nicht vor. Eine Beweislastumkehr dergestalt, dass die Antragsgegner den (negativen) Beweis erbringen müssten, dass die von der Antragstellerin öffentlich beworbene Wirkung von Hydroxylapatit nicht wissenschaftlich erwiesen sei, komme nicht in Betracht.
Schließlich fehle es für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 BGB i.V.m. §§ 823, 824 BGB an einem zielgerichteten Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
Die Kammer hat mit Beschluss vom 06.07.2018 entschieden, über den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung vom 02.07.2018 nicht ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst B2 sowie die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nur teilweise in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
I.
Die Antragstellerin hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus §§ 1004 analog, 824 BGB nur im Hinblick auf den letzten (fünften) Satz der Antwort in dem Interview („Sofern eine Zahnpasta kein Fluorid enthält, ist der Kariesschutz deutlich geringer.“) glaubhaft gemacht.
1.Voraussetzung für den geltend gemachten quasinegatorischen Unterlassungsanspruch in entsprechender Anwendung von § 1004 Abs. 1 BGB ist das Vorliegen eines vertragswidrigen oder deliktischen Verhaltens.
Nach § 824 Abs. 1 BGB hat derjenige, der der Wahrheit zuwider eine Tatsache behauptet oder verbreitet, die geeignet ist, den Kredit eines anderen zu gefährden oder sonstige Nachteile für dessen Erwerb oder Fortkommen herbeizuführen, dem anderen den daraus entstehenden Schaden auch dann zu ersetzen, wenn er die Unwahrheit zwar nicht kennt, aber kennen muss.
a.
Der Anwendungsbereich des § 824 BGB, der sich nur auf Tatsachenbehauptungen erstreckt, ist eröffnet. In der Äußerung des Antragsgegners zu 2) in seiner Funktion als Vizepräsident der Antragsgegner zu 1), dass der Kariesschutz von Zahnpasta ohne Fluorid deutlich geringer als bei fluoridhaltiger Zahnpasta sei, liegt die Behauptung einer Tatsache.
Tatsachenbehauptungen sind Äußerungen über Tatbestände oder Vorgänge, die Anspruch auf Wirklichkeitstreue erheben und deren Richtigkeit objektiv – mit den Mitteln der Beweiserhebung – überprüfbar ist. Entscheidend ist dabei nicht, wie die Äußerung gemeint war oder in welcher Form sie geäußert wurde, sondern ob der unbefangene durchschnittliche Empfänger – hier der Leser des Interviews – ihr einen auf ihren Wahrheitsgehalt überprüfbaren Sachverhalt entnimmt. Demgegenüber zeichnen sich Meinungsäußerungen dadurch aus, dass sie – aus der Sicht des durchschnittlichen Lesers – nicht mit dem Anspruch auf Wahrheit ausgestattet sind, sondern geprägt werden durch Elemente einer subjektiven Ansicht oder Überzeugung. Wichtigster Maßstab für die Abgrenzung einer Tatsachenbehauptung einerseits von Meinungsäußerung und Werturteil andererseits ist demnach die Beweiszugänglichkeit einer Darstellung (OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.10.2017, Az.: I-16 U 87/17, Rn. 15, zitiert nach juris; vgl. auch BVerfG, WRP 2003, 69, 70).
Tatsachenbehauptungen werden demnach durch die objektive Beziehung zwischen der Äußerung und der Wirklichkeit charakterisiert und sind der Überprüfung mit Mitteln des Beweises zugänglich. Meinungsäußerungen und Werturteile sind hingegen durch das Element der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt (OLG Düsseldorf, a.a.O. m.w.N.).
Enthält eine Äußerung sowohl Tatsachenbehauptungen als auch Werturteile kommt es für ihre Einordnung darauf an, durch welchen Charakter die Äußerung geprägt ist und ob sich die tatsächlichen und wertenden Äußerungen trennen lassen. Sofern eine Äußerung, in der sich Tatsachen und Meinungen vermengen, durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt ist, wird sie als Meinung von dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt. Das gilt insbesondere dann, wenn eine Trennung zwischen den wertenden und den tatsächlichen Inhalten den Sinn der Äußerung aufheben und verfälschen würde. Würde in einem solchen Fall das tatsächliche Element als ausschlaggebend angesehen, so könnte der grundrechtliche Schutz der Meinungsfreiheit wesentlich verkürzt werden (OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.10.2017, Az.: I-16 U 87/17, Rn. 15 bei juris m. w. N.; BVerfG, Beschl. v. 11.11.1992, Az.: 1 BvR 693/92, Rn. 22, zitiert nach juris). Sofern sich die tatsächlichen und die wertenden Bestandteil einer Äußerung jedoch trennen lassen, ist jeder für sich nach den maßgeblichen Kriterien auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen.
Die zutreffende Einordnung einer Äußerung als Wertung oder Tatsachenbehauptung setzt die Erfassung ihres Sinns voraus. Dabei ist weder die subjektive Absicht des sich Äußernden maßgeblich noch das subjektive Verständnis des Betroffenen, sondern hier das Verständnis des unvoreingenommenen und verständigen Lesers. Ausgehend vom Wortlaut – der allerdings den Sinn nicht abschließend festlegen kann – und dem allgemeinen Sprachgebrauch sind bei der Deutung der sprachliche Kontext, in dem die umstrittene Äußerung steht, und die Begleitumstände, unter denen sie fällt, zu berücksichtigen, soweit diese für den Leser erkennbar sind. Zur Erfassung des vollständigen Aussagegehalts muss die beanstandete Äußerung stets in dem Gesamtzusammenhang beurteilt werden, in dem sie gefallen ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 17; vgl. auch BGH, WRP 2016, 843, Rn. 23 – Im Immobiliensumpf; BGH, Urt. v. 10.01.2017, Az.: VI ZR 562/15, Rn. 13 – Die Anstalt, zitiert nach juris).
Nach diesen Grundsätzen ist der letzte Satz der Antwort in dem Interview („Sofern eine Zahnpasta kein Fluorid enthält, ist der Kariesschutz deutlich geringer.“) als Tatsachenbehauptung zu qualifizieren. Denn dieser Satz beinhaltet aus Sicht der Leser eine dem Beweis zugängliche Behauptung, da sie sich mit wissenschaftlichen Studien verifizieren oder falsifizieren lässt. Der Kariesschutz von Zahnpasten lässt sich durch wissenschaftliche Studien jedenfalls dann, wenn deren Untersuchungszeitraum ausreichend lange ist, empirisch untersuchen und auch miteinander vergleichen, insbesondere dann, wenn es sich um – wie in der medizinischen Forschung üblich – um eine randomisierte placebokontrollierte Doppelblindstudie („Goldstandard“) handelt. Der Umstand, dass es zahlreiche Studien gibt, die den Kariesschutz von Zahnpasten untersuchen, zeigt, dass Aussagen zum Kariesschutz von Zahnpasten grundsätzlich überprüfbar und damit einem objektiven Beweis zugänglich sind. Auch der Antragsgegner zu 2) weist in dem angegriffenen Interview eingangs darauf hin, dass für den Kariesschutz bei der Verwendung von fluoridhaltigen Zahnpasten außerordentlich umfangreiche wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass entsprechende Studien nicht auch für die Verwendung von Zahnpasten mit dem Wirkstoff Hydroxylapatit durchgeführt werden können. Folglich sind auch Vergleichsstudien zwischen fluoridhaltigen Zahnpasten und Zahnpasten mit dem Wirkstoff Hydroxylapatit und entsprechende objektive Aussagen über den jeweiligen Kariesschutz möglich.
Bei dieser Beurteilung wird die Tatsachenbehauptung im letzten Satz der Antwort auch nicht aus dem Kontext herausgelöst und einer künstlich wirkenden, rein isolierten Betrachtung zugeführt.
Zwar ist das Interview aufgrund der Fragestellung der Redaktion des ÖKO-Test-Magazins („Im Fernsehen habe ich Werbung für die Zahnpasta Karex gesehen, sie verzichtet auf Fluorid. Was ist davon zu halten?“) insgesamt geprägt von der Empfehlung oder dem Rat des Antragsgegners zu 2), fluoridhaltige Zahnpasten zu verwenden, bis hinreichend wissenschaftlich – durch Langzeituntersuchungen – nachgewiesen ist, dass auch bei der Verwendung von „Karex“-Zahnpasta bzw. Zahnpasten mit Hydroxylapatit ein gleichwertiger Kariesschutz besteht. Auch wenn dem Satz selbst, in dem der Antragsgegner zu 2) rät, fluoridhaltige Zahnpasten zu verwenden („Deswegen raten wir jedem Patienten fluoridhaltige Zahnpasten entsprechend seinem Lebensalter zu nutzen“), diese Einschränkung in zeitlicher Hinsicht nicht zu entnehmen ist, so ergibt sie sich für den verständigen Leser im weiteren Zusammenhang, weil der Antragsgegner zu 2) gleich anschließend darauf verweist, dass ein vergleichbarer Schutz vor Karies bei Zahnpasten (ohne Fluorid, aber) mit Hydroxylapatit „bisher“ nicht in notwendigen Langzeituntersuchungen nachgewiesen worden und der Wirkmechanismus nicht wissenschaftlich belegt sei.
Die Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs führt hier indes nicht dazu, dass der letzte Satz des Interviews untrennbarer Bestandteil einer Meinungsäußerung ist. Vielmehr lässt sich die Aussage des letzten Satzes aus dem betreffenden Kontext herauslösen und einer isolierten Betrachtung zuführen. Indiz hierfür ist, dass es dieses letzten Satzes nicht bedurft hätte, um den Lesern die Einschätzung des Antragsgegners zu 2) zu vermitteln, da – worauf dieser in dem Interview zuvor schon hingewiesen hatte – entsprechende Langzeituntersuchungen zum Kariesschutz von Zahnpasten mit Hydroxylapatit nicht vorliegen. Überdies wird der Rat des Antragsgegners zu 2) gleich von mehreren Tatsachenbehauptungen flankiert, teils auch untermauert, die jeweils für sich betrachtet durch wissenschaftliche Studien überprüft werden könnten, von der Antragstellerin aber nicht beanstandet werden.
So führt der Antragsgegner zu 2) in der nicht angegriffenen einleitenden Passage des Interview zunächst zugunsten von fluoridhaltigen Zahnpasten an, dass zu deren Kariesschutz entsprechende umfangreiche wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, wobei er den grundsätzlichen Wirkmechanismus von Fluorid beschreibt („Durch die Einlagerung von Fluorid in die Zahnschmelzstruktur wird der Zahn widerstandsfähiger gegen die ständigen Säureangriffe aus dem bakteriellen Bio-Film und aus der Nahrung.“). In der mittleren, ebenfalls nicht angegriffenen Passage seiner Antwort rät der Antragsgegner zu 2) mit Blick auf die in der Öffentlichkeit diskutierten Gesundheitsgefahren ausdrücklich zur Verwendung von fluoridhaltige Zahnpasten entsprechend dem jeweiligen Lebensalter, um sicherzustellen, dass insbesondere (Klein-)Kinder nicht zu viel Fluorid pro Tag aufnehmen („Deswegen raten wir jedem Patienten fluoridhaltige Zahnpasten entsprechend seinem Lebensalter zu nutzen. Fluoride in Zahnpflegeprodukten sind nachgewiesenermaßen sicher und unbedenklich.“). Nach der Überleitung zu den Zahnpasten, die auf den Wirkstoff Fluorid vollständig verzichten, stellt der Antragsgegner zu 2) in dem ersten von der Antragstellerin angegriffenen Satz fest, dass ein vergleichbarer Schutz vor Karies beziehungsweise deren Wirksamkeit – gemeint sind die Zahnpasten ohne Fluorid – bisher nicht in notwendigen Langzeituntersuchungen nachgewiesen worden sei, wobei er im zweiten angegriffenen Satz den Bezug zu dem in der Frage der Redaktion genannten Produkt „Karex“ herstellt, nachdem er sich zuvor verallgemeinernd auf den in der Zahnpasta „Karex“ verwandten Wirkstoff bezogen hat („Das gilt auch für Produkte mit Hydroxylapatit wie Karex.“). In dem dritten angegriffenen Satz erklärt der Antragsgegner zu 2), um was es sich bei dem Wirkstoff Hydroxylapatit handelt („Hydroxylapatit ist ein Calciumphosphatsalz und die Grundsubstanz von Zahnschmelz“.) In dem vierten angegriffenen Satz verweist der Antragsgegner darauf, dass bislang nicht wissenschaftlich belegt sei, dass sich Hydroxylapatit-Bestandteile an den defekten Zahnschmelz anlagern oder sogar eine Schutzwirkung ausüben, bevor er abschließend im fünften, letzten angegriffenen Satz zu der im Tenor untersagten Aussage gelangt, dass der Kariesschutz deutlich geringer sei, sofern eine Zahnpasta kein Fluorid enthalte.
In dem abschließenden Satz, dem gerade beim flüchtigen Lesen eine besondere Bedeutung zukommt, da er beim Leser nachklingt, finden sich keine Elemente des Meinens und Dafürhaltens, die auf eine Meinungsäußerung hindeuten würden. Er kommt als zusammenfassender Schluss (conclusio) und mithin feststehendes Ergebnis daher. Das belegt auch der Umstand, dass die Redaktion ihm die Überschrift „KARIESSCHUTZ GERING“ entnommen hat.
Auch der Umstand, dass Zahnpasten ohne Fluorid nicht nur einen geringeren Schutz, sondern laut der angegriffenen Äußerung einen deutlich geringeren Schutz vor Karies bieten sollen, mithin nach Aussage des Antragsgegners zu 2) ein signifikanter Unterschied hinsichtlich des Kariesschutzes vorliegen soll, macht die Äußerung nicht zu einer Meinungsäußerung. Zwar wohnt entsprechenden medizinischen (Vergleichs-)Studien stets aufgrund der Bewertung der Ergebnisse (bereits durch den Autor der Studie selbst) ein subjektives Element inne. Da sich die Äußerung des Antragsgegners zu 2) im letzten Satz seiner Antwort gerade nicht auf eine konkrete Studie bezieht, sondern allgemein formuliert ist, kommt es darauf, wie dieser das Ergebnis bestimmter Studien bewertet, hier aber auch nicht an. Mit der Formulierung „deutlich geringer“ bringt der Antragsgegner zu 2) aus Sicht der Leser daher lediglich zum Ausdruck, dass in tatsächlicher Hinsicht im Vergleich der fluoridhaltigen Zahnpasten mit Zahnpasten ohne Fluorid ein erheblicher Unterschied beim Kariesschutz besteht.
b.
Die Behauptung des Antragsgegners zu 2), dass der Kariesschutz von Zahnpasten ohne Fluorid deutlich geringer ist, ist auch unwahr. Dabei ist insofern auf den Zeitpunkt des Verbreitens der Behauptung abzustellen.
Die im Rahmen des § 824 Abs. 1 BGB darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastete Antragstellerin hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass es bisher keine wissenschaftlichen Erkenntnisse dafür gibt, dass der Kariesschutz von Zahnpasten ohne Fluorid deutlich geringer ist als von fluoridhaltiger Zahnpasta. Soweit die Antragstellerin in diesem Verfahren unter Hinweis auf die Schlagenhauf-Studie versucht nachzuweisen, dass Zahnpasten mit Hydroxylapatit einen gleichwertigen Kariesschutz wie fluoridhaltige Zahnpasten bieten, ergibt sich aus dieser Studie -unabhängig davon, ob sie eine Gleichwertigkeit zu belegen vermag- jedenfalls nicht, dass der Kariesschutz von Zahnpasten ohne Fluorid deutlich geringer ist. Letztlich fehlt es auch hier an einer abgeschlossenen wissenschaftlichen Langzeitstudie, auf deren Fehlen die Antragsgegner in anderem Zusammenhang verweisen. Solange eine solche Langzeitstudie nicht vorliegt, kann weder davon ausgegangen werden, dass der Kariesschutz bei Zahnpasten ohne Fluorid deutlich geringer ist, noch davon, dass bei deren Verwendung ein entsprechender Schutz vor Karies wie bei fluoridhaltigen Zahnpasten besteht.
c.
Die Äußerungen des Antragsgegners zu 2) sind auch betriebsbezogen (vgl. zu diesem Erfordernis Sprau, in: Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 824 Rn. 8), da sie sich aufgrund der ausdrücklichen Nennung von „Karex“ auch für die Leser erkennbar auf ein von der Antragstellerin vertriebenes Produkt beziehen. Die Äußerungen wurden auch öffentlich verbreitet und betreffen die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin, so dass sich daraus sonstige Nachteile im Sinne des § 824 Abs. 1 BGB für deren Erwerb oder Fortkommen ergeben können.
2.
Ferner muss sich der Antragsgegner zu 1) die Aussagen des Antragsgegners zu 2) auch zurechnen lassen, da letzterer die Frage der Redaktion des ÖKO-Test-Magazins ausdrücklich in seiner Funktion als Vizepräsident des Antragsgegners zu 1) beantwortet hat.
3.
Die erforderliche Wiederholungsgefahr wird wegen der bereits erfolgten Erstverbreitung der unwahren Tatsache widerleglich vermutet. Sie ist mangels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auch nicht ausgeräumt.
4.
Der Ordnungsmittelandrohung beruht auf § 890 ZPO.
5.
Im Tenor war der Zusatz „im geschäftlichen Verkehr“ wegzulassen, weil die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs aus § 1004 BGB ausdrücklich gerade für den Fall erfolgte, dass die Kammer in dem Verhalten der Antragsgegner – wie unten unter III.1. ausgeführt wird – keine geschäftliche Handlung sehen sollte.
Es liegt auch ein Verfügungsgrund vor. Die Eilbedürftigkeit wurde von der Antragstellerin durch die eidesstattliche Versicherung des Leiters ihrer Rechtsabteilung (B3 AST 12) glaubhaft gemacht. Herr E hat eidesstattlich versichert, dass er erstmals am 08.06.2018 Kenntnis von dem in Rede stehenden Interview in dem ÖKO-Test-Magazin erlangt hat.
Dabei reicht nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung die Kenntnis eines Sachbearbeiters, wie hier des Leiters der Rechtsabteilung der Antragstellerin, aus, da von diesem nach seiner Funktion erwartet werden darf, dass er Wettbewerbsverstöße bzw. Verstöße gegen § 824 BGB erkennt und seine Kenntnis auch an diejenigen Personen seines Unternehmens weitergeben kann, die zu Entscheidungen über das Einleiten entsprechender Reaktionen befugt sind (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, 38. Aufl., § 12, Rn. 3.15a). Dass ein anderer Mitarbeiter der Antragstellerin mit entsprechenden Funktionen vor dem Leiter der Rechtsabteilung der Antragstellerin Kenntnis von dem Interview in dem ÖKO-Test-Magazin hatte, haben die Antragsgegner weder dargetan noch glaubhaft gemacht. Dies ergibt sich auch nicht allein aufgrund der bereits am 13.05.2018 erfolgten Veröffentlichung im Internet.
Schließlich liegt auch aufgrund der gemeinsamen Stellungnahme der Antragstellerin mit der DGZ und der DGPZM aus dem Januar 2018, wonach für fluorhaltige Zahnpasten umfangreiche Studien auf hohem wissenschaftlichem Niveau vorlägen, es für „Karex“ und seine Bestandteile hingegen noch keine wissenschaftliche Evidenz gebe, kein kerngleicher Verstoß vor. Die gemeinsame Stellungnahme aus dem Januar 2018 richtete sich in erster Linie an Angehörige der Heilberufe (insbesondere Zahnärzte), während durch die Veröffentlichung des Interviews in dem ÖKO-TEST-Magazin mit den Verbrauchern eine ganz andere Personengruppe angesprochen worden und es dadurch in tatsächlicher Hinsicht zu einer erheblichen Intensivierung der Beeinträchtigung gekommen ist. Dies auch deshalb, weil der unrichtige Schluss gezogen wurde, dass der Kariesschutz deutlich geringer sei, und eine Bezugnahme auf die Gegenmeinung fehlte.
Die Antragstellerin hat indes nicht glaubhaft gemacht, dass ihr auch im Hinblick auf die weiteren angegriffenen Aussagen ein entsprechender Unterlassungsanspruch zusteht, weshalb der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Übrigen zurückzuweisen war.
1.
Lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche im Hinblick auf die weiteren streitgegenständlichen Aussagen des Interviews scheiden bereits deshalb aus, weil keine geschäftliche Handlung der Antragsgegner vorliegt.
Eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder auch eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Auf eine Förderungsabsicht kommt es nach neuer Rechtlage nicht mehr an (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2, Rn. 67).
Dabei schadet es nicht, dass sich die Förderung im Streitfall nicht auf ein bestimmtes Unternehmen bezieht. Denn es genügt die Förderung eines Wirtschaftszweiges, wenn und soweit dadurch mittelbar auch Mitglieder oder branchenangehörige Unternehmen gefördert werden (BGH, GRUR 1962, 47 – Betonzusatzmittel; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 54). Dies ist hier der Fall. Betroffen von den Äußerungen des Antragsgegners zu 2) in dem Interview sind gleich mehrere Unternehmen, nämlich alle Hersteller von Zahnpasten mit dem Wirkstoff Hydroxylapatit, insbesondere aber diejenigen Hersteller, die – wie die Antragstellerin – keine fluoridhaltigen Zahnpasten im Sortiment haben.
Auch ein außenstehender Dritter, der in Ausübung oder im Zusammenhang mit der eigenen unternehmerischen Tätigkeit zugunsten eines Wettbewerbers werbend vorgeht, ohne selbst Wettbewerber zu sein, kann zwecks Förderung des Wettbewerbs eines (fremden) Unternehmens handeln. Dritter, der sich in diesem Sinne in den Wettbewerb einschaltet, ist dabei auch derjenige, der ohne eigene unternehmerische Tätigkeit mit der Wahrnehmung der Interessen seiner Mitgliedsunternehmens betraut ist, wie z.B. Dachverbände, die die Interessen der ihnen angeschlossenen Unternehmen wahrnehmen, oder die Kammern freier Berufe, die zugunsten ihrer Mitglieder handeln (Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 2 Rn. 31 und Rn. 11). Soweit Unternehmensverbände kraft Satzung die Belange ihrer Mitgliedsunternehmen fördern, ist bei entsprechenden Maßnahmen, wie z.B. einem Boykottaufruf zum Nachteil von Mitbewerbern der Mitgliedsunternehmen, eine geschäftliche Handlung gar zu vermuten. Unternehmensverbände können aber auch den Wettbewerb von Unternehmen fördern, die nicht Mitglied des Verbandes sind (Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2, Rn. 57 f.).
Nicht in den Bereich des geschäftlichen Verkehrs fallen indes alle rein privaten und rein unternehmensinternen Handlungen, die für einen aktuellen oder potentiellen Wettbewerb keine Marktwirkung entfalten sollen (Sosnitza, a.a.O., Rn. 14). Zu solch internen Vorgängen zählen grundsätzlich die Mitgliederwerbung und -betreuung durch Verbände und Vereine, aber auch Verbraucherinformationen durch Verbraucherverbände (vgl. Sosnitza, a.a.O., Rn. 18).
Für die Annahme der Förderung fremden Wettbewerbs ist entscheidend, ob ein Verhalten objektiv betrachtet maßgeblich darauf gerichtet ist, durch die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Adressaten den Absatz von Waren eines bestimmten Anbieters zu fördern (Keller, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 2 Rn. 70). Dabei spielt nicht zuletzt die jeweilige Stellung des Handelnden im Wirtschaftsleben und seine Zielsetzung eine maßgebliche Rolle (Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 2, Rn. 54).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze handelt es sich bei den angegriffenen Äußerungen des Antragsgegners zu 2), die dem Antragsgegner zu 1) zuzurechnen sind, nicht um rein interne Angelegenheiten, weil sich das Interview allgemein an die Leser des ÖKO-Test-Magazins, also an außenstehende Verbraucher richtet und der Antragsgegner zu 1) als Dachverband der Landeszahnärztekammern dabei nicht zugunsten seiner (mittelbaren) Mitglieder, den Zahnärzten, handelt. Dennoch ist das Handeln der Antragsgegner – objektiv betrachtet – nicht maßgeblich darauf gerichtet, durch die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Adressaten den Absatz von Waren bestimmter Unternehmen zu fördern. Im Vordergrund stehen vielmehr das Informationsinteresse der Bevölkerung und die mit den angegriffenen Äußerungen bezweckte Aufklärung durch den im Bereich der Mundhygiene besonders sachkundigen Vertreter des Antragsgegners zu 1), den Antragsgegner zu 2). Inhaltlich handelt es sich bei der Stellungnahme des Antragsgegners zu 2) in dem in Rede stehenden Interview daher lediglich um die Stellungnahme eines Experten, zumal die Initiative für die Durchführung des Interviews von der Redaktion des ÖKO-Test-Magazins ausging (vgl. B3 AG 12).
Vor diesem Hintergrund kann das Verhalten der Antragsgegner hier inhaltlich mit Verbraucherinformationen eines Verbraucherverbands verglichen werden, bei denen die Annahme einer geschäftlichen Handlung ebenfalls grundsätzlich ausscheidet. Zwar kann das Handeln von Verbraucherverbänden objektiv geeignet und darauf gerichtet sein, den Absatz von Waren eines fremden Unternehmens zu fördern. An dem erforderlichen „objektiven Zusammenhang“ fehlt es indes, wenn sich der Verband hierbei im Rahmen seiner satzungsmäßigen Aufgaben hält und sich um eine objektive Information der Verbraucher bemüht (vgl. BGH GRUR 1976, 268 – Warentest II; BGH GRUR 1981, 658 – Preisvergleich; Köhler, a.a.O., Rn. 60). Nur dann, wenn ein Verbraucherverband gezielt zugunsten einzelner Unternehmen oder mit unsachlichen Mitteln und Methoden in den Wettbewerb eingreift, ist eine geschäftliche Handlung zu bejahen (BGH, WRP 2014, 552 Rn. 28 – Werbung für Fremdprodukte), wie etwa durch gezielte Werbung für Produkte einzelner Hersteller oder einen Boykottaufruf mit dem Ziel, dadurch den Absatz eines bestimmten Unternehmens zu fördern (Köhler, a.a.O.).
Mit den sachlich gehaltenen Informationen überschreitet der Antragsgegner zu 2) nicht die satzungsmäßigen Aufgaben des Antragsgegners zu 1), zu denen u.a. die Förderung einer fortschrittlichen, auf wissenschaftlichen Erkenntnissen basierenden Zahnheilkunde und die Mitwirkung an der öffentlichen Gesundheitspflege zählen. Vielmehr ist der Antragsgegner zu 2) in seiner Antwort auf die Frage der Redaktion bemüht, die Verbraucher objektiv über den Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse zu informieren, wobei für den Leser erkennbar ist, dass aus seiner Sicht Aussagekraft nur entsprechenden Langzeituntersuchungen zukommen soll. Schließlich handelt es sich bei seinen Äußerungen auch nicht um eine übermäßige oder überzogene Kritik oder einen Boykottaufruf mit dem Ziel, dadurch den Absatz eines bestimmten Unternehmens bzw. bestimmter Unternehmen zu fördern. Eine entsprechende wirtschaftliche Wirkung ergibt sich vielmehr lediglich als Reflex seiner Ausführungen zum Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis.
Soweit die Antragstellerin anführt, die objektiv bezweckte Förderung der Hersteller von fluoridhaltigen Zahnpasten ergebe sich bereits aus der Kooperation („Initiative für eine mundgesunde Zukunft Deutschlands“) zwischen dem Antragsgegner zu 1) und der zur CP H2-Gruppe (mit ihren Dachmarken „elmex“, „aronal“ und „meridol“) gehörenden H2 GmbH, die ausschließlich fluorhaltige Zahnpasten vertreibt, ist nicht erkennbar, dass die Kooperation über das gemeinsam definierte Ziel, das Thema Mundgesundheit, insbesondere im Dialog mit der Humanmedizin, zu fördern, hinausgeht (vgl. hierzu die B3 AST 2).
Schließlich lässt auch die im Rahmen der mündlichen Verhandlung geführte (insoweit nicht protokollierte) und in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 01.10.2018, 08.10.2018 und 09.10.2018 weiter vertiefte Diskussion, wie die Antragsgegner an die mit B AG 6 vorgelegten zwei Beschlussverfügungen des Landgerichts Hamburg gelangt sind, welche offensichtlich auf Antrag der Fa. Procter & H GmbH („P & G. GmbH“) ergangen sind, keine Rückschlüsse auf eine etwaige Kooperation mit den Herstellern fluoridhaltiger Zahnpasta zu. Bei Schluss der mündlichen Verhandlung lagen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass – wie die Antragstellerin behauptet – die Antragsgegner die Beschlussverfügungen von der Fa. Procter & H GmbH zur Verfügung gestellt bekommen haben. Entsprechenden Vortrag hat die Antragstellerin auch nicht glaubhaft gemacht.
Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch hinsichtlich der weiteren Aussagen weder aus § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. § 824 BGB noch aus § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. § 823 BGB wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu.
Die ersten beiden angegriffenen Sätze („Ein vergleichbarer Schutz [von Zahnpasten ohne Fluorid] vor Karies beziehungsweise deren Wirksamkeit wurde bisher nicht in notwendigen Langzeituntersuchungen nachgewiesen. Das gilt auch für Produkte mit Hydroxylapatit wie Karex.“) enthalten unter Berücksichtigung der oben dargestellten Grundsätze Tatsachenbehauptungen, da der Umstand, ob es entsprechende Langzeituntersuchungen gegeben hat, ebenso wie die Behauptung, dass der Kariesschutz vergleichbar mit demjenigen einer fluoridhaltigen Zahnpasta ist, dem Beweis zugänglich ist.
aa.
Die Tatsachenbehauptung ist indes nicht unwahr, weshalb sich der quasinegatorische Unterlassungsanspruch nicht auf Grundlage der Verletzung von § 824 Abs. 1 BGB ergibt. Einen wissenschaftlichen Nachweis für einen vergleichbaren Kariesschutz bei der Verwendung von Zahnpasten mit Hydroxylapatit im Rahmen einer Langzeituntersuchung hat die Antragstellerin nicht vorgelegt. Insbesondere hat die Antragstellerin – soweit sie wissenschaftliche Studien und Untersuchungen angeführt hat – nicht hinreichend substantiiert dargetan und auch glaubhaft gemacht, weshalb im Einzelfall bei Untersuchungszeiträumen von weniger als einem halben Jahr der Studie gleichwohl die Aussagekraft einer Langzeituntersuchung zukommen soll.
(1)
Soweit sich die Antragstellerin zur Begründung der Unwahrheit dieser Aussage in erster Linie auf die aktuelle Schlagenhauf-Studie (B3 AST 11) stützt, bei der es sich ausweislich des Titels um eine randomisierte, doppelblinde Nicht-Unterlegenheitsstudie handelt („randomized, double-blind, non-inferiority trial“), ist zu zunächst berücksichtigen, dass die Autoren der Studie in ihrer abschließenden Zusammenfassung ihre eigene Aussage, wonach Zahnpasten mit Hydroxylapatit (und ohne Fluorid) solchen mit Fluorid beim Kariesschutz nicht unterlegen seien (vgl. hierzu a.a.O., insb. Seite 14), selbst relativieren, indem sie in den Schlussfolgerungen am Ende der Studie (a.a.O., Seite 22) schreiben:
„Der Nachweis der Nicht-Unterlegenheit gegenüber der regelmäßigen Anwendung einer konventionellen fluoridierten Zahnpasta, der in dieser klinischen Studie in einer Kohorte von Jugendlichen und Erwachsenen mit aktiver Karies verifiziert wurde, ist jedoch eventuell nur ein erster Schritt. Die in der vorliegenden Studie erbrachten vielversprechenden Ergebnisse müssen mit nachfolgenden klinischen Untersuchungen an bereiter aufgestellten Studienpopulationen und unterschiedlichen Formen der Kariesaktivität untermauert werden, bevor allgemeine Schlussfolgerungen zu Nutzen und den Grenzen von mikrokristallinem Hydroxylapatit zur klinischen Kariesprävention möglich sind“ (übersetzt aus dem Englischen von den Antragsgegnern).
Im Übrigen kann jedenfalls bei einem Untersuchungszeitraum von weniger als einem halben Jahr (168 Tagen) angesichts des zu untersuchenden Krankheitsbildes, bei dem es sich um einen infektiösen, teils schleichenden Prozess handelt, und vor dem Hintergrund der (teils mehrjährigen) Dauer der anderen in das Verfahren eingeführten wissenschaftlichen Studien nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Aussagekraft der Schlagenhauf-Studie einer Langzeituntersuchung gleichkommt. Soweit die Antragstellerin darauf hinweist und eidesstattlich durch ihren Mitarbeiter Herrn Dr. F versichern lässt, dass es sich bei den Probanden der Schlagenhauf-Studie um Träger von orthodontischen Geräten (Zahnspangen bzw. sog. Brackets) gehandelt habe, mithin um eine besondere Risikogruppe, bei der sich leichte Kariesläsionen teils innerhalb eines Monats entwickeln könnten (B3 AST 14, dort Seite 3 f.), und im Rahmen der modernsten Methoden der Kariesdetektion (ICDAS) bereits innerhalb kürzester Zeit erste Veränderungen der Zahnschmelzstruktur entdeckt werden könnten (vgl. Schriftsatz vom 03.09.2018, Seite 10 f.), reicht dies angesichts etwaiger mit den orthodontischen Geräten u.U. verbundenen störenden Einflussfaktoren nicht aus, um glaubhaft zu machen, dass die Schlagenhauf-Studie in ihrer Aussagekraft einer Langzeituntersuchung gleichkommt. Letztlich ist – soweit es auf die Frage der Gleichwertigkeit der Schlagenhauf-Studie mit einer Langzeituntersuchung ankommt – das einstweilige Verfügungsverfahren auch ungeeignet, um die wissenschaftliche und daher durch Sachverständigenbeweis aufzuklärende Frage zu klären, ob der Schlagenhauf-Studie unter Berücksichtigung der Vorgaben des Konsensus-Papiers (vgl. B3 AG 10, dort die Ziffern 5.2 und 5.4) die von der Antragstellerin behauptete Aussagekraft zukommt. Dies gereicht vorliegend der darlegungs- und glaubhaftmachungsbelasteten Antragstellerin zum Nachteil.
(2)
Auch durch die Ergebnisse der Studie von Kani et al. aus dem Jahr 1989 (B AST 5), die ohne Verblindung und nicht randomisiert an Schulkindern über einen Zeitraum von drei Jahren durchgeführt wurde, ist ein vergleichbarer Schutz von Zahnpasten mit Hydroxylapatit vor Karies nicht nachgewiesen. Zwar dürfte es sich insofern auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragsgegner um eine Langzeituntersuchung handeln. Indes lassen sich hieraus keine gesicherten wissenschaftlichen Schlüsse hinsichtlich der Wirksamkeit von Hydroxylapatit in Zahnpasta im Vergleich zu fluoridhaltiger Zahnpasta ziehen, weil bereits die genaue Zusammensetzung und die Inhaltsstoffe der Zahnpasten der beiden Vergleichsgruppen in der Studie nicht dokumentiert sind und nicht auszuschließen ist, dass in der Zahnpasta mit Hydroxylapatit teilweise auch Fluorid enthalten war. Im Übrigen ergeben sich Anhaltspunkte auf methodische Fehler bei der Durchführung der Studie, da die Probanden einer Vergleichsgruppe (offensichtlich wegen der fehlenden Randomisierung) am Ende durchschnittlich über einen Zahn mehr verfügten.
(3)
Bei der randomisierten Doppelblind-in situ-Reminalisations-Studie von Najibfard et al. aus 2011 (B AST 7) ist der Untersuchungszeitraum mit 131 Tagen (4 x 28 Tage + 4 x 7 Tage) noch kürzer als bei der Schlagenhauf-Studie, weshalb dieselben Bedenken in Bezug auf die Aussagekraft bestehen. Inwiefern das artifizielle initiale Auftragen einer Kariesläsion besonders realitätsnah im Hinblick auf die präventiven Eigenschaften von Zahnpasten ist, vermag die Kammer ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht zu beurteilen. Zur Glaubhaftmachung genügt diese Studie daher nicht.
(4)
Die klinische Studie von Harks et al. aus 2016 (B AST 8) hat bereits nicht den Vergleich des Kariesschutzes einer fluoridhaltigen Zahnpasta und einer Zahnpasta mit dem Wirkstoff Hydroxylapatit zum Gegenstand, sondern betrifft vielmehr den Vergleich einer Zahnpasta mit Fluoriden mit einer Zahnpasta mit mikrokristallinem Hydroxylapatit hinsichtlich der Neubildung von Plaque auf der Zahnoberfläche, die Auslöser einer Karies sein kann. Die Kammer vermag nicht zu entscheiden, inwiefern einer Studie zur Neubildung von Plaque sich gesicherte Aussagen zum Kariesschutz entnehmen lassen.
bb.
Die Verbreitung der insofern wahren Tatsachen stellt auch keinen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.
Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stellt einen offenen Auffangtatbestand dar, der subsidiär eingreift und dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Abwägung mit den im Einzelfall konkret kollidierenden Interessen anderer ergeben (BGH, NJW 2006, 830, Rn. 97).
Dabei stellt § 824 BGB eine abschließende Haftungsregelung nur für die Verbreitung falscher Tatsachen, nicht aber für die wahrer Tatsachen und erst recht nicht für die Äußerung von Werturteilen und Meinungen dar (BGH, NJW 2006, 830, Rn. 94).
Es liegt indes keine ungerechtfertigte schädigende Verbreitung von wahren Tatsachen vor. Bei der Abwägung sind die betroffenen Grundrechte und Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention interpretationsleitend zu berücksichtigen. Der Eingriff in den Schutzbereich des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist nur dann rechtswidrig, wenn das Interesse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt (BGH, Urt. v. 16.12.2014, Az. VI ZR 39/14, Rn. 16 – Hochleistungsmagneten, zitiert nach juris).
Bei Informationen, die – wie hier – inhaltlich zutreffen und sachlich sind, aber auch bei Werturteilen, die nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen und nicht herabsetzend formuliert sind, gewährt das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 I 1 GG) keinen Schutz, auch wenn die wirtschaftliche Position eines Unternehmens durch sie nachteilig beeinflusst wird (BGH, NJW 2006, 830, Rn. 98). Die Information, dass ein vergleichbarer Schutz von Zahnpasten ohne Fluorid vor Karies bisher nicht in notwendigen Langzeituntersuchungen nachgewiesen worden ist, ist sachlich formuliert und inhaltlich zutreffend.
Der dritte angegriffene Satz („Hydroxylapatit ist ein Calciumphosphatsalz und die Grundsubstanz von Zahnschmelz“) betrifft ebenfalls lediglich wahre Tatsachen. Die Richtigkeit der chemischen Einordnung des Wirkstoffs und des beschriebenen natürlichen Vorkommens wird von der Antragstellerin, obwohl die Aussage formal angegriffen wird, in der Sache inhaltlich nicht bestritten. Die von ihr vorgelegte eidesstattliche Versicherung des bei ihr beschäftigten wissenschaftlichen Experten, Herrn Dr. F, vom 29.06.2018 (B3 AST 14, dort Seite 2) bestätigt die Aussagen vielmehr. Der Satz leitet auch lediglich zum vierten Satz („Dass Hydroxylapatit-Bestandteile sich an den defekten Zahnschmelz anlagern oder sogar eine Schutzwirkung ausüben, ist wissenschaftlich nicht belegt.“) über, den die Antragstellerin beanstandet. Bei dieser Aussage handelt es sich um eine Schlussfolgerung, die der Antragsgegner zu 2) auf der Grundlage der vorhandenen wissenschaftlichen Studien und Untersuchungen gezogen hat.
Unabhängig davon, ob man die Aussage als Tatsachenbehauptung ansieht oder darin eine Meinungsäußerung im wissenschaftlichen Diskurs erblickt, besteht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht. Denn die Information ist sachlich formuliert und die insofern darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastete Antragstellerin hat nicht hinreichend substantiiert darzulegen vermocht, dass es sich hierbei um eine unwahre Tatsachenbehauptung handelt, d.h. dass entgegen der Behauptung des Antragsgegners zu 2) hinreichende wissenschaftliche Belege dafür vorliegen, dass Hydroxylapatit-Bestandteile sich an den defekten Zahnschmelz anlagern oder sogar eine Schutzwirkung ausüben. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Studie von Najibfard et al. aus dem Jahr 2011 (B AST 7) verweist, deren Ergebnisse von der Studie von Harks et al. aus dem Jahr 2016 (B AST 8) bestätigt worden seien, reicht dies nicht aus, um von einem wissenschaftlichen Beleg für den konkreten Wirkmechanismus von Hydroxylapatit, d.h. das Anlagern der Hydroxylapatit-Bestandteile an den defekten Zahnschmelz, ausgehen zu können. Zwar handelt es sich bei der Studie von Najibfard et al. um eine randomisierten Doppelblindstudie (vgl. zu diesem Erfordernis OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.11.2009, Az. I-20 U 194/08, Rn. 25, juris). Indes hat die Antragstellerin weder nachvollziehbar dargelegt, aus welchen Textpassagen der Studie sich der behauptete Wirkmechanismus ergibt (auch nicht durch konkrete Bezugnahmen auf B2), noch hat die Antragstellerin dargestellt, welche Reaktionen und weitere Diskussionen die Studie in der Fachwelt ausgelöst hat, um so der Kammer die Möglichkeit zu geben, einschätzen zu können, ob es sich bei der Studie von Najibfard um eine wissenschaftlich anerkannte, zum Nachweis eben des behaupteten Wirkmechanismus geeignete Studie handelt. Denn nur dann würde ein hinreichender wissenschaftlicher Beleg existieren. Dies gilt auch im Hinblick auf die Studie von Harks, deren Gegenstand auch nicht die Remineralisierung an sich, sondern die Neubildung von Plaque auf der Zahnoberfläche gewesen ist. Letztlich ist nach dem Verständnis der Kammer weder die genaue Wirkungsweise fluoridhaltiger Zahnpasta noch die der Zahnpasta mit Hydroxylapatit im Einzelnen wissenschaftlich nachgewiesen.
Auch wenn man die Äußerung als Meinungsäußerung einordnet, ergibt sich nichts anderes. Denn bei Äußerungen, in denen sich wertende und tatsächliche Elemente in der Weise vermengen, dass die Äußerung insgesamt als Meinungsäußerung anzusehen ist, tritt das Grundrecht der Meinungsfreiheit (Art. 5 GG), das die Meinungsäußerung schützt, dann regelmäßig hinter den Schutzinteressen des von der Äußerung Betroffenen (vgl. Art. 12 GG) zurück, wenn die Meinungsäußerung einen erwiesen falschen oder bewusst unwahren Tatsachenkern hat. Denn an der Aufrechterhaltung und Weiterverbreitung herabsetzender Tatsachenbehauptungen, die unwahr sind, besteht unter dem Gesichtspunkt der Meinungsfreiheit kein schützenswertes Interesse. Wahre Tatsachenbehauptungen müssen hingegen in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind. Dementsprechend muss sich ein Gewerbetreibender wertende, nicht mit unwahren Tatsachenbehauptungen verbundene Kritik an seiner gewerblichen Leistung in der Regel auch dann gefallen lassen, wenn sie scharf formuliert ist (BGH, Urt. v. 16.12.2014, Az. VI ZR 39/14, Rn. 21, m.w.N. – Hochleistungsmagneten, zitiert nach juris). Dass der angegriffenen Meinungsäußerung im wissenschaftlichen Diskurs eine unwahre Tatsachenbehauptung zugrunde liegt, ist – wie eben dargestellt – nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden. Die insofern als wahr zu behandelnden Tatsache muss, zumal sie innerhalb einer Meinungsäußerung im wissenschaftlichen Diskurs geäußert wurde, hier hingenommen werden.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 6, 711 S.1 ZPO.
V.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 01.10.2018 und 08.10.2018 gaben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Grundsätzlich rechtfertigt im einstweiligen Verfügungsverfahren Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung keine Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 1 ZPO (Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl. Rn. 324; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.12.2004, Az. 20 U 109/04, Rn. 20, zitiert nach juris). Vorliegend war eine Wiedereröffnung aber schon deshalb nicht geboten, weil das neue Vorbringen zur Herkunft der Beschlussverfügungen des Landgerichts Hamburg nicht entscheidungserheblich war.
Streitwert: 250.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 824, 1004 BGB
§§ 823, 1004 BGB
§§ 823, 824 BGB
§§ 1004 analog, 824 BGB
§§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 6, 711 S.1 ZPO
§ 1004 BGB
§ 824 BGB
§ 890 ZPO
§ 823 BGB
§ 5a Abs. 2 UWG
§ 4 Nr. 1 UWG
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 824 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 156 Abs. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 12 I 1 GG
Art. 5 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1962, 47
GRUR 1976, 268
GRUR 1981, 658
NJW 2006, 830
16 U 87/17
1 BvR 693/92
VI ZR 562/15
VI ZR 39/14
20 U 194/08
20 U 109/04