Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-13, Aktenzeichen 304 O 9/15

Tenor:
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, 4.845.598,44 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent auf das Jahr aus 1.153.894,87 Euro seit dem 01.08.2013 und aus weiteren 3.691.703,57 Euro seit dem 01.08.2014 an die Klägerin zu zahlen.
Die Beklagte zu 1) wird weiter verurteilt, 16.643.637,88 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent auf das Jahr aus 7.494.009,49 Euro seit dem 01.11.2014 und auf weitere 5.926.867,01 Euro seit dem 04.11.2014 und aus weiteren 3.222.761,38 Euro seit dem 04.11.2014 an die Klägerin zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Gerichtskosten hat die Klägerin 43,65 % und die Beklagte zu 1) 56,35 % zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt sie selbst 43,65 % und die Beklagte zu 1) 56,35 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt sie selbst.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt die Klägerin.
Die außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin trägt die Klägerin.
Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Das Urteil ist für die Beklagte zu 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Das Urteil ist für die Beklagte zu 2) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Das Urteil ist für die Nebenintervenientin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt mit der vorliegenden Klage die Beklagte zu 1) auf Zahlung von EEG-Umlage aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 a.F. EEG für den Gesamtzeitraum von Januar 2012 bis Juli 2014 in Anspruch.
Die Klägerin ist einer von vier in Deutschland ansässigen und tätigen Übertragungsnetzbetreibern. Die Klägerin verantwortet in den nördlichen und östlichen Teilen der alten Bundesländer den Betrieb des Übertragungsnetzes für elektrischen Strom. Die Klägerin betreibt dort das Elektrizitätsnetz der höchsten Spannungsebene (380/220 Kilovolt).
Ziel und Zweck des EEG ist die Förderung der Stromerzeugung aus regenerativen Energiequellen. Zur Erreichung dieses Zwecks sind die örtlichen Verteilnetzbetreiber verpflichtet, den in förderungswürdigen Anlagen erzeugten Strom von den Anlagenbetreibern abzunehmen und über den marktüblichen Konditionen zu vergüten.
Im EEG ist ein mehrstufiger Belastungsausgleich vorgesehen. In der ersten Stufe nehmen die aufnahme- und vergütungspflichtigen Verteilnetzbetreiber den durch förderungswürdige Anlagen erzeugten Strom in ihr Netz auf und entrichten hierfür die gesetzliche Pflichtvergütung gemäß EEG. In der 2. Stufe erhalten die Klägerin sowie die weiteren Übertragungsnetzbetreiber diese Strommengen von den Verteilnetzbetreibern und entrichten hierfür ihrerseits die gesetzlich vorgeschriebene Vergütung. In der 3. Stufe findet sodann ein sogenannter horizontaler Belastungsausgleich unter Berücksichtigung der finanziellen Belastungen sowie des Strombedarfs in den jeweiligen Regelzonen zwischen den Übertragungsnetzbetreibern statt, d. h. die Strommengen sowie die finanziellen Belastungen werden unter den Übertragungsnetzbetreibern aufgeteilt.
Die Klägerin sowie die weiteren Übertragungsnetzbetreiber haben dann die Möglichkeit, die so aufgeteilten Strommengen an der Strombörse zu vermarkten; im Übrigen gehen die Strommengen in den Gesamtstrom innerhalb des Übertragungsnetzes auf. Dem Ausgleich der Differenzen zwischen der von der Klägerin gezahlten Pflichtvergütung sowie der durch die Vermarktung des Stroms erzielten Erlöse dient die sog. EEG-Umlage, die die Übertragungsnetzbetreiber von den Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern, verlangen können, § EEG § 37 Abs. EEG § 37 Absatz 2 EEG 2012.
Die Beklagten sind Unternehmen innerhalb der C..- E..-Unternehmensgruppe, die neben anderen Energiedienstleistungsangeboten Haushalte und kleine Gewerbebetriebe im Rahmen eines sogenannten E..C.. mit Energie versorgt. Die Beklagte zu 1) firmierte ursprünglich als m.-p. I. E.. GmbH & Co. KG. Die Beklagte zu 2) firmierte ursprünglich als m.-e.. I. E. GmbH & Co. KG.
Die Beklagte zu 2) ist ein Versorger für Primärenergie wie z. B. Strom und bietet u. a. die Belieferung mit elektrischer Energie an.
Die Beklagte zu 2) verkauft und liefert über einen Rahmenvertrag Strom an die C..- E..Netz GmbH & Co. KG (im Folgenden CE Netz). Die CE Netz firmierte ursprünglich als m.-g.. I. N.. GmbH & Co. KG.
Die Beklagte zu 2) leitet von ihr erworbenen Strom durch das Netz der Klägerin bis zum Anschlusspunkt und dem Zähler.
Die CE Netz ist verpflichtet, gegenüber der Beklagten zu 1) die Primärenergie, hier Strom, in sogenannte Nutzenergie umzuwandeln. Die Beklagte zu 1) bietet ihren Kunden die Belieferung von sogenannter Nutzenergie in Form von Licht, Kraft, Wärme und Kälte an. Die CE Netz wird durch die Beklagte zu 1) bei dem zuständigen Verteilnetzbetreiber als neuer Anschlussnutzer an- und der bisherige (Haushalts)Kunde abgemeldet .In welcher Form und durch welches Konzernunternehmen die Endverbraucher mit Energie beliefert werden, ist zwischen den Parteien streitig. Wegen der in den Jahren 2012 - 2014 gültigen Verträge und Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit den Endkunden sowie zwischen den beteiligten Gesellschaften der C..- E..-Gruppe wird auf die Anlagen K7a, K7b, K9 und K10 Bezug genommen.
Die Beklagte zu 2) schloss mit der Klägerin am 25.7./24.8.2011 einen sogenannten Bilanzkreisvertrag, der gemäß den Vorgaben der Bundesnetzagentur die laufende Zuordnung der durch das Leitungssystem übertragenen Gesamtstrommenge an die einzelnen Stromlieferanten ermöglicht (Anlage K6).
Im Rahmen dieses Vertrages hat sie lediglich einen eigenen Bilanzkreis zur Erfassung eigener Stromlieferungen eingerichtet; eine Mitteilung gemäß Ziffer 5.4 des Vertrages über eine Mitnutzung des Bilanzkreises durch andere Händler bzw. Lieferanten hat sie der Klägerin nicht übersandt. Auch laufende elektronische Mitteilungen über die an Letztverbraucher gelieferten Energiemengen oder Endabrechnungen für das jeweilige Vorjahr gemäß § 49 EEG 2012 haben weder die Beklagte zu 1) noch die Beklagte zu 2) an die Klägerin übermittelt.
Im Jahr 2013 hatte die Klägerin die Beklagte zu 2) – unter deren damaliger Firma m.-e..I. E. GmbH & Co. KG – vor dem Landgericht Hamburg auf Zahlung von monatlichen Abschlägen auf die EEG-Umlage für die Monate Januar 2012 bis Mai 2013 in Höhe von insgesamt 4.845.598,44 Euro in Anspruch genommen (304 O 123/13).
Mit Urteil vom 28.10.2013 hat das Landgericht Hamburg der Klage stattgegeben. Auf das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 28.10.2013, welches als Anlage K 5 zur Akte gelangt ist, wird verwiesen.
Auf die Berufung der Beklagten wies das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg mit Urteil von 12.08.2014 die Klage ab (Az: 9 U 198/13). Auf das Berufungsurteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 12.08.2014, welches als Anlage K 4 zur Akte gelangt ist, wird verwiesen.
Zur Begründung führte das Oberlandesgericht aus, dass die Beklagte keine Letztverbraucher mit elektrischer Energie beliefere; dies geschehe durch die ebenfalls der Unternehmensgruppe angehörende m.-p.I. E.. GmbH & Co. KG. Dieser hat die Klägerin im landgerichtlichem Verfahren zum Aktenzeichen 304 O 123/13 den Streit verkündet.
Die Klägerin hatte die EEG-Umlagebeträge für die Monate Januar 2012 - Juli 2014 zunächst der Beklagten zu 2) monatlich (Anlage K12) in Rechnung gestellt.
Aufgrund der Entscheidung des Oberlandesgerichts vom 12.8.2014 stellte die Klägerin nunmehr im Oktober 2014 die streitgegenständlichen EEG-Umlage-Rechnungen für den Zeitraum Januar 2012 bis Juli 2014 auf die Beklagte zu 1) aus. Auf die EEG-Umlage-Rechnungen der Klägerin an die Beklagte zu 1) für den Zeitraum Januar 2012 bis Juli 2014, welche als Anlage K 14 zur Akte gelangt ist wird verwiesen.
Hinsichtlich der einzelnen Forderungen wird auf die Forderungsaufstellung in der Klage S. 17 Gliederungsziffer V.3 (Bl. 17 d.A.) verwiesen.
Mit Datum vom 26.09.2014 stellte die Klägerin beim Hanseatischen Oberlandesgericht den Antrag, das örtlich zuständige Gericht für eine beabsichtigte Zahlungsklage gegen beide Beklagten zu bestimmen.
Das Oberlandesgericht bestimmte mit Beschluss vom 19.12.2014 das Landgericht Hamburg als zuständiges Gericht (6 AR 35/14). Auf den Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 19.12.2014, welcher als Anlage K 15 zur Akte gelangt ist, wird verwiesen.
Die Klagschrift vom 29.12.2014 ging am 31.12.2014 beim Landgericht Hamburg ein.
Unter dem 24.11. bzw. 28.11.2014 hatten die Beklagten jeweils eine negative Feststellungsklage beim Landgericht Bayreuth gegen die Klägerin erhoben mit dem Ziel, feststellen zu lassen, dass sie für den Zeitraum Oktober 2012 bis August 2014 (Beklagte zu 1)) bzw. Juni 2013 bis August 2014 (Beklagte zu 2)) nicht zur Zahlung der EEG-Umlage verpflichtet seien. In jenen Verfahren hat die Klägerin in der Folgezeit Widerklage auf Zahlung von monatlichen Abschlägen auf die EEG-Umlage für die Monate August 2014 bis November 2014 erhoben.
Mit der vorliegenden Klage fordert die Klägerin
von der Beklagten zu 1) die Zahlung der Abschläge für Januar 2012 – Mai 2013 in Höhe von 4.845.598,44 Euro. Darüber hinaus nimmt sie beide Beklagte als Gesamtschuldner auf Zahlung von 16.643.637,88 Euro für den Zeitraum Juni 2013 – Juli 2014 in Anspruch.
Sie leitet die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1) aus den Feststellungen des Oberlandesgerichts zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Beklagten zu 1) und den Endkunden ab, die für die Folgezeit bis Juli 2014 ebenso Gültigkeit hätten. Die Beklagte zu 2) schulde ebenfalls die EEG-Umlage, weil sie nach ihrem erkennbar gewordenen Willen selbst die Rolle der Stromverkäuferin/-lieferantin habe einnehmen wollen, die den Strom in eigener Person bereitgestellt und damit den Anschein einer eigenen (kauf-)vertraglichen Stromveräußerung erweckt habe. Sie habe nämlich die elektrische Energie an die Beklagte zu 1) bzw. die CE Netz seinerzeit m.-g..I. N.. GmbH & Co. KG ) weitergeleitet, die sie nach dem Geschäftskonzept der Beklagten in so genannte „Nutzenergie“ (Licht, Kraft, Wärme und Kälte) umgewandelt und damit als Letztverbraucher verbraucht hätten; ungeachtet der rechtlichen Angreifbarkeit dieser nur nominellen Umwandlung müsse die Beklagte zu 2) sich an dem von ihr selbst gewählten Konstrukt eines Verbrauchs von Primärenergie zur Schaffung von Nutzenergie festhalten lassen. Da sie darüber hinaus entgegen der Bestimmung in Ziffer 5.4 des Bilanzkreisvertrages nicht angezeigt habe, dass Dritte ihren Bilanzkreis (mit-)nutzten, müsse die Beklagte zu 2) sich zudem so behandeln lassen, als habe sie ihren Bilanzkreis zur Versorgung von Endkunden genutzt, so dass es sich bei allen über diesen Bilanzkreis abgewickelten Stromentnahmen notwendigerweise um eigene Stromlieferungen der Beklagten zu 2) gehandelt haben müsse.
Die Klägerin behauptet, sie habe in Ermangelung der geschuldeten Daten den Umfang der Stromlieferungen der Beklagten an Letztverbraucher nur anhand der über den Bilanzkreis dargestellten Ausbuchungen schätzen können und auf der Basis der so ermittelten Werte ihre Abrechnungen erstellen müssen. Die Jahresabrechnungen 2012 und 2013 seien deshalb notgedrungen vorläufig und unter ausdrücklichem Vorbehalt erteilt worden. Die darin zugrunde gelegten Strommengen seien aber nicht über den tatsächlichen Umfang der von den Beklagten gelieferten Strommengen hinausgegangen. Soweit die Berechtigung der Forderungen der Höhe nach in Zweifel gezogen werde, falle die Ermittlung des Umfangs ihrer Stromlieferungen an Letztverbraucher allein in den Verantwortungsbereich der Beklagten. Es sei deshalb rechtsmissbräuchlich, wenn diese einerseits pflichtwidrig die Übermittlung von Daten zu den gelieferten Strommengen verweigerten, andererseits aber ungenaue Abschläge bzw. Abrechnungen bemängelten.
Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten darauf, nicht auf Zahlung der EEG-Umlage in Anspruch genommen zu werden, sei nicht gegeben. Ausweislich der als Anlage K19 vorgelegten C..- E..-Kundeninformation vom 12.11.2013 sei den Verbrauchskunden ab Anfang 2014 ein Preis „inklusive EEG-Umlage“ berechnet worden. Bislang ergangene Gerichtsentscheidungen hätten zwar eine Funktion der CE Netz als Letztverbraucher von Stromlieferungen verneint, jedoch zu der Frage, ob die hiesigen Beklagten EEG-Umlagepflichtige Stromlieferungen an andere Letztverbraucher vorgenommen hätten, keine Stellung genommen. Angesichts der monatlichen Rechnungen der Klägerin habe hierüber kein Zweifel entstehen können.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, 4.845.598,44 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent auf das Jahr aus 1.153.894,87 Euro seit dem 01.08.2013 und aus weiteren 3.691.703,57 Euro seit dem 01.08.2014 an die Klägerin zu zahlen, sowie
2. beide Beklagte zu verurteilen, als Gesamtschuldner weitere 16.643.637,88 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent auf das Jahr aus 13,420.876,50 Euro seit dem 01.08.2014 und aus weiteren 3.222.761,38 Euro seit dem 04.11.2014 an die Klägerin zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie halten die Klage im Hinblick auf die von ihnen jeweils beim Landgericht Bayreuth erhobenen negativen Feststellungsklagen für unzulässig, weil es um den teilweise gleichen prozessualen Anspruch gehe und es rechtsmissbräuchlich sei, wenn die Klägerin ihr Zahlungsbegehren nicht als Leistungswiderklage in dem bereits rechtshängigen Verfahren in Bayreuth geltend mache, zumal sie dort wegen der Abschlagszahlungen für August – November 2014 ohnehin Widerklage auf Leistung erhoben habe.
Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch aber auch materiell-rechtlich nicht zu.
Die Beklagte zu 2) beziehe ausschließlich Strom aus erneuerbaren Energien aus Norwegen. Das EEG sei auf im Ausland produzierten Strom nicht anwendbar. Da für im Ausland erzeugten Strom keine Einspeisevergütungen gezahlt würden, entstünden keine Kosten, die entsprechend den Mechanismen des EEG und der AusglMechVO auf Elektrizitätsversorgungsunternehmen umgewälzt werden könnten. Zudem stelle eine Ausweitung der EEG-Umlagepflicht auf Strom, der im europäischen Ausland erzeugt worden sei, eine (mittelbare) Behinderung des innergemeinschaftlichen Handels dar und verstoße gegen die Artikel 30, 34, 35, 107 sowie 110 AEUV.
Weder die Beklagte zu 1) noch die Beklagte zu 2) seien überdies Schuldnerin der EEG-Umlage; eine gesamtschuldnerische Verpflichtung komme ohnehin nicht in Betracht, weil ein Letztverbraucher immer nur von einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen beliefert werden könne.
Die Beklagte zu 1) trägt vor, dass sie als Energiecontractor und Facilitymanager tätig sei. Sie biete eine Reihe von Energiedienstleistungen gemäß dem EDL-G für Endkunden, aber auch für Versorgungsunternehmen sowie Strom- und Gaslieferanten an und handele zudem mit effizienten Elektrohaushaltsgeräten. Sie sei hingegen keine Elektrizitätsversorgungsunternehmen, denn sie liefere an niemanden Elektrizität. Vielmehr biete sie ihren Kunden ausschließlich die Versorgung mit Nutzenergie in Form von Licht, Kraft, Wärme und Kälte an, indem sie Lieferverträge mit diversen Anbietern von Primärenergie vermittele; die Primärenergie werde durch einen Erfüllungsgehilfen in Nutzenergie umgewandelt und den Kunden zur Verfügung gestellt.
Die abweichende Bewertung durch das OLG hält die Beklagte zu 1) nicht für maßgeblich.
Die Nebenintervention in dem ursprünglichen Klagverfahren entfalte im hiesigen Rechtsstreit keine Wirkung, weil es sich wegen der kumulativen Inanspruchnahme beider Beklagter nicht mehr um denselben Streitgegenstand handele.
Auch die Beklagte zu 2) wendet ein, dass sie kein Elektrizitätsversorgungsunternehmen sei. Sie liefere keine Elektrizität an Letztverbraucher und unterhalte auch keine vertraglichen Beziehungen zu Letztverbrauchern. Sie beliefere lediglich die CE Netz die elektrische Energie für die Beklagte zu 1) in Nutzenergie umwandele, jedoch keine Energie für den eigenen Verbrauch beziehe und deshalb gerade kein Letztverbraucher sei.
Die Beklagten beanstanden ferner, dass für die Jahre 2012 und 2013 spätestens mit dem 30.9. des jeweiligen Folgejahres Abrechnungsreife eingetreten sei, so dass keine Abschlagszahlungen mehr gefordert werden dürften. Versäumnisse bei der elektronischen Mitteilung der Liefermenge nach § 49 EEG seien ihnen nicht vorzuwerfen; die Angabe der tatsächlichen Liefermengen sei ihnen nicht möglich, weil die Meldungen der Verteilnetzbetreiber über den Verbrauch der Endkunden zu 70 % auf Schätzungen und nur zu 30 % auf Angaben von Endkunden über eigene Ablesungen beruhten. Zum einen entspreche das Vertrauen auf die Redlichkeit dieser Angaben nicht einer ordnungsgemäßen Datenerhebung. Zum anderen basierten die Schätzungen der Verteilnetzbetreiber auf veralteten Grundlagen, die die fortschreitende Entwicklung der Endgeräte ebenso wenig berücksichtigten wie das veränderte Verbrauchsbewusstsein der Endkunden. Aus diesen Gründen lasse sich keine gesicherte Prognose für angemessene monatliche Abschläge erstellen.
Schließlich wenden die Beklagten ein, dass eine Erhebung der Umlage gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Im Vertrauen auf eine Reihe von bundesweiten Gerichtsentscheidungen, die die einzige Lieferempfängerin der Beklagten zu 2), die CE Netz, nicht als Letztverbraucherin angesehen hätten (wobei dieser Standpunkt auch immer von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin eingenommen worden sei), hätten sie die EEG-Umlage ihren Kunden nicht weiterbelasten können und dies auch nicht getan. Es sei deshalb unbillig, wenn sie jetzt diese Umlage entrichten müssten, ohne sie ihrerseits erhalten zu haben.
Die Klägerin hat in der Klage vom 29.12.2014 der CE Netz den Streit verkündet (Bl. 32 d.A.) diese trat dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten zu 2 mit Schriftsatz vom 20.07.2015 (Bl. 165 d.A.) bei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.9.2015 (Bl. 211 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig.
Der Einwand der Beklagten, dass die Erhebung der Leistungsklage unstatthaft sei, da anderweitige Rechtshängigkeit des gleichen prozessualen Anspruchs (§ 261 ZPO) durch die Feststellungsklagen vor dem Landgericht Bayreuth bestehe, greift nicht.
Die (negativen) Feststellungsklagen vor dem Landgericht Bayreuth lassen die Zulässigkeit der vorliegenden Zahlungsklage umgekehrten Rubrums unberührt. Die Feststellungsklagen begründen weder eine anderweitige Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), noch stellt die Klagerhebung vor dem Landgericht Hamburg eine unzulässige Rechtsausübung dar.
Eine anderweitige Rechtshängigkeit ist nicht gegeben. Der Klagegegenstand ist nicht deckungsgleich. Der Gegenstand einer auf Titulierung gerichteten Zahlungsklage geht über die bloße Klärung des Bestehens einer Forderung hinaus. Der Leistungsanspruch geht über das Ziel einer bloßen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses hinaus, weil auch die eine Durchsetzung des Anspruchs ermöglichende Verurteilung zur Zahlung verlangt wird. Deshalb begründet eine negative Feststellungsklage keine Rechtshängigkeitssperre für eine später erhobene Leistungsklage (BGH in NJW 1983, 2032).
Aus diesem Grund sperrt die Rechtshängigkeit einer anspruchsverneinenden (negativen) Feststellungsklage nicht gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO die Zulässigkeit einer im Nachgang erhobenen aktiven Zahlungsklage.
Auch ist der Anspruchssteller in dieser Konstellation nicht darauf verwiesen, seine gegenläufige Zahlungsklage nur noch als Widerklage vor dem bereits mit der Feststellungsklage befassten Gericht zu erheben. Der Kläger hat gem. § 35 ZPO ein Wahlrecht zwischen mehreren zuständigen Gerichten. Bei der Ausübung der Wahl ist der Kläger frei. Eine Einschränkung des Wahlrechts aufgrund Opportunität ist nicht ersichtlich.
Das ausgeübte Wahlrecht, die Leistungsklage am Landgericht Hamburg zu erheben, stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung dar. Die Klagerhebung vor dem Landgericht Hamburg ist aus Sicht eines besonnenen Anspruchstellers nachvollziehbar. Am Landgericht Hamburg bestand eine Vorbefassung.
II.
Die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage ist auch begründet, die Klage gegen die Beklagte zu 2) hat hingegen in der Sache keinen Erfolg.
1.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Zahlung der EEG-Umlage gemäß § 37 Abs. 2 EEG in der bis zum 31.7.2014 geltenden Fassung (EEG 2012) für die streitgegenständlichen Zeiträume in der geltend gemachten Höhe (Antrag 1 und 2) zu.
Nach dieser Vorschrift können die Übertragungsnetzbetreiber von Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucherinnen und Letztverbraucher (nachfolgend: Letztverbraucher) liefern, anteilig zu dem jeweils von den Elektrizitätsversorgungsunternehmen an ihre Letztverbraucher gelieferten Strom die Kosten für die erforderlichen Ausgaben nach Abzug der erzielten Einnahmen und nach Maßgabe der Ausgleichsmechanismusverordnung verlangen (EEG-Umlage). Gemäß § 37 Abs. 2 Satz 3 EEG 2012 sind auf die Zahlung der EEG-Umlage monatliche Abschläge in angemessenem Umfang zu entrichten.
a)
Die Klägerin ist als regelverantwortliche Netzbetreiberin von Hoch- und Höchstspannungsnetzen, die der überregionalen Übertragung von Elektrizität zu nachgeordneten Netzen dienen, unstreitig ein Übertragungsnetzbetreiber im Sinne der Vorschrift.
Die Beklagte zu 1) ist ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen. Nach der Begriffsbestimmung in § 3 Nr. 2d EEG 2012 ist dies jede natürliche oder juristische Person, die Elektrizität an Letztverbraucherinnen oder Letztverbraucher liefert.
Der Begriff des Letztverbrauchers ist im EEG 2012 selbst nicht definiert. Wegen der gebotenen Einheitlichkeit der Begriffsverwendung im Energierecht kann hierfür jedoch auf die Bestimmung in § 3 Nr. 25 EnwG zurückgegriffen werden (so BGH, Urteil vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 35/09; OLG Hamm, Urteil vom 28, September 2010 - 19 U 30/10 - mwN; OLG Frankfurt, Beschluss vom 13. März 2012 - 21 U 41/11). Danach sind Letztverbraucher diejenigen natürlichen oder juristischen Personen, die Energie für den eigenen Verbrauch kaufen.
Dies sind hier die sogenannten Haushaltskunden im Sinne des § 3 Nr. 22 EnwG, nämlich Privathaushalte und kleine Gewerbetreibende. Sie kaufen Energie für den eigenen Verbrauch, und zwar von der Beklagten zu 1), die ihnen diese Energie in Form von elektrischer Energie und nicht etwa in Form von Nutzenergie liefert.
Die Beklagte zu 1) ist dasjenige Unternehmen aus der C..- E..-Gruppe, das Lieferverträge mit den Haushaltskunden abgeschlossen hat. Nach Ziffer 1 der für das Vertragsverhältnis vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage K7a bzw. K7b) übernimmt die Beklagte zu 1) es, den Kunden mit Energie zu versorgen. Dieser hat gemäß Ziffer 4 ein Entgelt zu zahlen, das je nach gewähltem Leistungspaket unterschiedlich hoch ist, sich aber in jedem Fall nach einem Preis in „Cent pro kWh elektrischer Energie“ bemisst.
Zwar heißt es in Ziffer 1.1 der Bedingungen, dass die Beklagte den Kunden mit „Licht, Kraft, Wärme und Kälte, nachfolgend insgesamt als Nutzenergie bezeichnet“ versorgt. Dabei sollen die elektrischen Anlagen sowie das Verbrauchsnetz des Kunden nach Ziffer 1.3 der Bedingungen der Beklagten zu 1) „beigestellt“ werden. Unter Verwendung der Anlagen und Verbrauchsnetze der Kunden soll die Umwandlung des über das allgemeine Stromnetz bezogenen elektrischen Stroms in „Nutzenergie“ durch die CE Netz erfolgen.
Der Verbrauch von elektrischer Energie (Strom) ist aber ein tatsächlicher physikalischer Vorgang, der allein durch die Betätigung von elektrischen Geräten durch den Haushaltskunden selbst stattfindet nicht durch vertragliche Regelungen über eine fiktive „Beistellung“, die keinerlei reale Einwirkungsmöglichkeit erlaubt. Das Hanseatische Oberlandesgericht hat in zweiter Instanz ebenfalls entschieden, dass Strom und nicht Nutzenergie an die Haushaltskunden geliefert wird (9 U 119/13, Urteil vom 12.8.2014).
Das Vorbringen der Beklagten zu 1) in dem hiesigen Rechtsstreit gibt keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung.
Ungeachtet der Bezeichnung als „Nutzenergie“ ergibt eine an der Lebenswirklichkeit orientierte Auslegung der Vertragsbedingungen, dass die Beklagte mit ihren Haushaltskunden die Lieferung von elektrischer Energie vereinbart und ihnen auch elektrische Energie geliefert hat. Der erkennbare Wille des Kunden war darauf gerichtet, die Energieform zu erhalten, die es ihm ermöglichte, die in seinem Haushalt vorhandenen Endgeräte zu betreiben. Dabei war sein Interesse an der Nutzung dieser Geräte nicht auf die Erzeugung der in den Vertragsbedingungen genannten Energieformen (Licht, Kraft, Wärme, Kälte) beschränkt, die den Bedarf des Kunden nur sehr unvollständig abbilden. So werden alle täglich verwendeten Formen der Datenerfassung, Datenverarbeitung und Datenübertragung von den genannten vier Kategorien überhaupt nicht erfasst – die Rechenleistung eines PC ebenso wenig wie der Betrieb eines Fernsehers oder Telefons, die Steuerung einer Heizung oder Alarmanlage oder auch nur die Verwendung eines Ladegeräts für akkubetriebene Endgeräte. Diese Nutzung kann der Kunde nur mit elektrischer Energie verwirklichen.
Auch wird die tatsächliche Herrschaft über die Geräte allein und ausschließlich durch den Kunden ausgeübt, der nach eigenem Gutdünken Küchengeräte ein- und ausschaltet, Glühbirnen austauscht und ebenfalls nach eigenem Ermessen über die Anschaffung neuer oder den Ersatz defekter Elektrogeräte entscheidet. Und auch der Wille des Kunden geht allein dahin, selbst diese faktische Herrschaft auszuüben. Die vertraglich vorgesehene sogenannte „Beistellung“ der Endgeräte spiegelt sich in der Realität nicht wider. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts handelt es sich bei den Vereinbarungen zwischen der Beklagten zu 1) und der CE Netz über Umwandlung von Strom mithilfe der „beigestellten“ Anlagen in Nutzenergie um ein unwirksames Scheingeschäft.
Die Beklagte ihrerseits rechnete den Verbrauch von elektrischer Energie ab und ließ sie sich in der entsprechenden Maßeinheit (Cent pro kWh) bezahlen.
Alle diese Umstände sprechen dafür, dass die Bezeichnung „Nutzenergie“ in den Vertragsbedingungen nicht dem wahren Willen der Beteiligten entsprach, der auf den Bezug und die Lieferung von elektrischer Energie gerichtet war. Da der Verbrauch der erworbenen Energie im Haushalt bzw. Gewerbebetrieb der Kunden erfolgte, hat die Beklagte zu 1) Letztverbraucher beliefert.
b)
Der Einwand der Beklagten zu 1), dass der Anwendungsbereich des EEG nicht eröffnet sei, da es sich um Importstrom handele, dringt ebenfalls nicht durch.
Auf die Herkunft des Stroms kommt es nicht an. Die Anspruchsnorm des § 37 Abs. 2 Satz 1 EEG 2012 knüpft tatbestandlich allein an die Lieferung von Strom an Letztverbraucher an. Um die gesetzliche Rechtsfolge (Anfall der EEG-Umlage) auszulösen, muss sich also nur die letzte Stufe der jeweiligen Lieferkette zum Letztverbraucher hin innerhalb des Geltungsbereichs der deutschen Rechtsordnung vollziehen. Eine Einschränkung oder Differenzierung in Abhängigkeit davon, aus welcher (Bezugs-/Erzeugungs-)Quelle die gelieferten Strommengen ursprünglich stammen, sieht § 37 Abs. 2 Satz 1 EEG 2012 nicht vor.
Der mit der EEG-Umlage bezweckte Belastungsausgleich für die an deutsche Grünstrom-Erzeuger gewährten Einspeisevergütungen soll nach dem Willen des Gesetzgebers solidarisch von den Letztverbrauchern aufgebracht werden. Wenn unter den Stromlieferungen ein Teil aus Importstrom stammt, der keine umlagebedürftige Förderung erfahren hat, und andererseits Teilmengen des in Deutschland geförderten Grünstroms ins Ausland exportiert werden, ohne dass die ausländischen Stromabnehmer sich an der Umlage beteiligen, so ist das im Interesse der Allgemeinheit an einer Förderung regenerativer Energien hinzunehmen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten verstößt die Geltung des § 37 EEG 2012 für Importstrom auch nicht gegen Europarechtliche Regelungen.
Die Warenverkehrsfreiheit wird durch die Anwendung der EEG-Umlage auf Importstrom nicht verletzt. Denn ein Hemmnis für den freien Warenverkehr kann allenfalls dann entstehen, wenn für den Absatz von Strommengen, die aus dem EU-Ausland importiert werden, andere (ungünstigere) Bestimmungen gelten würden als für den Absatz von Strommengen, die im Inland erzeugt worden sind. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Die Umlage ist für alle Versorgungsunternehmen, die Letztverbraucher beliefern, nach Anfall und Höhe gleich, ganz unabhängig davon, woher sie selbst den Strom beziehen.
Die Aufbürdung der EEG-Umlage löst für die Stromimporteure auch keinen Wettbewerbsnachteil gegenüber inländischen Stromerzeugern aus.
Die Beklagten sehen eine solche Benachteiligung in dem Umstand, dass für importierten Strom aus regenerativen Energiequellen („Grünstrom“) keine Einspeisevergütung nach § 16 EEG 2012 gezahlt wurde, die die EEG-Umlage wirtschaftlich ausgleichen würde, während im Inland erzeugter Grünstrom diese Förderung genieße, so dass die EEG-Umlage den Verkäufer von Inlands-Grünstrom wirtschaftlich nicht belasten würde.
Es trifft zwar zu, dass die Einspeisevergütung nur für erneuerbare Energien geleistet wird, die in Deutschland erzeugt wurden und nicht für Importstrom. Eine nationale Förderung einer umweltfreundlichen Stromerzeugung nur im Inland ist jedoch als solche zulässig (vgl. EUGH, Urteil vom 1.7.2014, C-573/12; Urteil vom 11.9.2014, C-204/12 bis C-208/12). Die Argumentation der Beklagten verkennt hier, dass Einspeisevergütungen und EEG-Umlagen verschiedene Personenkreise betreffen. Die Einspeisevergütung wird an die Betreiber von Anlagen zur Gewinnung regenerativer Energien, d.h. an die Erzeuger von Grünstrom gezahlt. Die EEG-Umlage hingegen wird von den (letztverbraucherbeliefernden) Elektrizitätsversorgungsunternehmen erhoben, also von den Verkäufern von herkömmlichem Strom ebenso wie von Grünstrom. Dass Erzeuger und Verkäufer identisch sind und deshalb die Möglichkeit besteht, dass Einspeisevergütung und EEG-Umlage bei demselben Unternehmen anfallen und sich wirtschaftlich ausgleichen, mag im Einzelfall vorkommen. Ein solches Zusammentreffen ist jedoch weder im EEG vorgesehen, noch liegt es im Regelfall bei den Lieferanten von inländischem Strom vor. Die Beklagten haben nicht vorgetragen, dass die Mehrzahl der Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die inländischen Grünstrom anbieten, diesen selbst erzeugt und dafür eine Einspeisevergütung erhalten hätten. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist deshalb eine Ungleichbehandlung nicht zu erkennen.
Das von den Beklagten hierzu angeregte Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV war nicht zwingend durchzuführen, da die Kammer nicht in letzter Instanz entscheidet.
c)
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) die Zahlung der EEG-Umlage in beantragter Höhe verlangen.
Mit ihren Einwendungen gegen Abschlagszahlungen und zur Abrechnungsreife der Klagforderung ist die Beklagte zu 1) aufgrund eigenen Verhaltens ausgeschlossen (§ 242 BGB analog). Zwar sieht die Kammer die als Anlage K 14 vorgelegten „Jahresabrechnungen“ 2012 und 2013 nicht als Endabrechnung im Sinne des § 48 Abs. 2 EEG 2012 an, weil sie den prognostizierten Liefermengen, anhand derer die Abschlagszahlungen ermittelt worden waren, keine endgültig festgestellten Liefermengen gegenübergestellt haben. Die Beklagte zu 1) war als Elektrizitätsversorgungsunternehmen jedoch seinerzeit nach § 49 EEG 2012 verpflichtet, der Klägerin unverzüglich die an Letztverbraucher gelieferte Energiemenge elektronisch mitzuteilen und bis zum 31. Mai die Endabrechnung für das Vorjahr vorzulegen. Dieser gesetzlichen Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen. Dadurch hat sie es der Klägerin unmöglich gemacht, die EEG-Umlage für die Jahre 2012 und 2013 ordnungsgemäß abzurechnen.
Der Einwand, man habe keine Energiemengen mitteilen können, weil die an die Endkunden gelieferten Mengen nur zu ca. 30 % auf abgelesenen Zählerständen, zu rund 70 % aber auf ungenauen Schätzungen des jeweiligen Verteilnetzbetreibers beruhten, greift ebenfalls nicht durch. Es hätte insoweit genügt, wenn die Beklagte die Energiemengen mitgeteilt hätte, die sie ihrerseits gegenüber ihren Kunden abgerechnet und diesen in Rechnung gestellt hat. Wenn ihr dort der Anteil der Zählerablesungen zu gering und der Anteil der Verbrauchsschätzungen zu hoch und diese zu ungenau erschienen wären, hätte sie für entsprechend mehr Fremdablesungen sorgen können.
Die Berufung der Beklagten auf eine fehlende Endabrechnung nach § 3 Abs. 6 AusglMechV stellt sich vor dem Hintergrund, dass sie selbst die notwendigen Daten pflichtwidrig nicht mitgeteilt hat, als unzulässige Rechtsausübung dar. Die Klägerin ist deshalb nicht gehindert, den Umfang der geschuldeten EEG-Umlage ungeachtet der Abrechnungsfristen anhand von Schätzungen zu ermitteln. Dass sie hierfür die Energiemengen zugrunde gelegt hat, die über den Bilanzkreis der Beklagten zu 2) erfasst wurden, gewährleistet, dass maximal die von der C..E..-Gruppe bezogenen Energiemengen berücksichtigt wurden. Die Höhe der für die einzelnen Zeiträume jeweils in Ansatz gebrachten Umlagesätze wurde von den Beklagten nicht angegriffen. Die Schätzungen der Klägerin sind von daher nicht zu beanstanden.
d)
Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, dass die Erhebung der EEG-Umlage treuwidrig sei, weil sie im Vertrauen darauf, dass sie keinen Letztverbraucher beliefere und deshalb nicht zur Zahlung der EEG-Umlage verpflichtet sei, ihrerseits die Umlage nicht gegenüber den Endkunden berechnet habe.
Ein Vertrauensschutz bestand für die Beklagte nicht. Die von verschiedenen Gerichten vertretene Auffassung, dass die CE Netzbetrieb nicht als Letztverbraucher anzusehen sei, wird auch von der Kammer geteilt. Allerdings ist die Hoffnung der Beklagten, dass es bei der gewählten Vertragskonstruktion gar keinen Letztverbraucher geben werde und sie auf diese Weise die Zahlung der EEG-Umlage umgehen könne, nicht schutzwürdig. Wie das Oberlandesgericht ausgeführt hat, handelte es sich bei der Vertragsgestaltung über die ferngesteuerte Umwandlung von Strom in Licht, Kraft, Wärme oder Kälte und die Lieferung derartiger „Nutzenergie“ an die Endkunden um ein nichtiges Umgehungsgeschäft. Wer eine solche Konstruktion zur Umgehung von gesetzlichen Zahlungspflichten wählt, muss mit dem Scheitern rechnen und genießt keinen Vertrauensschutz.
Hinzu kommt, dass die Klägerin mit ihren monatlichen Rechnungen über die EEG-Umlage deutlich gemacht hatte, dass sie von einer Letztverbraucher-Belieferung durch die Beklagten ausging und auf der Erfüllung der gesetzlich normierten Zahlungspflicht bestand. Ein Vertrauen auf eine sichere Rechtsposition konnte die Beklagte angesichts dieser laufend erhobenen Forderungen nicht entwickeln.
e)
Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus § 37 Abs. 5 Satz 1 und 2 EEG 2012 in Verbindung mit § 352 Abs. 2 HGB. Da die Beklagte der Klägerin die gelieferten Strommengen entgegen § 49 EEG 2012 nicht mitgeteilt hat, gilt für die Jahre 2012 und 2013 eine Fälligkeit am 1.8. des jeweiligen Folgejahres.
Für die Monate Januar – Juli 2014 hätte die Beklagte nach § 37 Abs. 2 Satz 3 EEG 2012 monatliche Abschläge zahlen müssen. Die von der Klägerin in den Abschlagsrechnungen bestimmte Fälligkeit ist deshalb nicht zu beanstanden. Die Fälligkeit für einen Betrag in Höhe von 7.494.009,49 Euro ergibt sich aus der Jahresrechnung 2013 vom 17.10.2014 für den Zeitraum Juni bis Dezember 2013. Die Jahresrechnung bestimmt, dass der Rechnungsbetrag bis zum 31.10.2014 zu zahlen ist.
Die EEG Umlage für die Monate Januar 2014 bis April 2014 (5.926.867,01 Euro) war ausweislich der EEG Monatsrechnung vom 20.10.2014 ( K 14) zahlbar bis 03.11.2014, so dass Zinsen seit dem 04.11.2014 beansprucht werden können.
Die EEG Umlage für die Monate Mai 2014 bis Juli 2014 (3.222.761,38 Euro)war ausweislich der EEG Monatsrechnung vom 20.10.2014 ( K 14) zahlbar bis 03.11.2014 so dass Zinsen seit dem 04.11.2014 beansprucht werden können.
2)
Gegen die Beklagte zu 2) besteht kein Anspruch auf Zahlung der EEG-Umlage. Sie ist kein Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Sinne des § 37 Abs. 2 EEG 2012. Auf das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 12.8.2014 (9 U 119/13) wird Bezug genommen. Die Kammer macht sich die dortigen Ausführungen zu eigen, soweit sie die Beklagte zu 2) des hiesigen Verfahrens betreffen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 101 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz der Beklagten vom 11.11.2015 gibt keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92, 101 ZPO
§ 49 EEG
§ 261 ZPO
§ 35 ZPO
§ 37 EEG
§ 16 EEG
§ 242 BGB
§ 709 ZPO
§ 37 Abs. EEG
§ 37 Absatz 2 EEG
§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 37 Abs. 2 EEG
§ 37 Abs. 2 Satz 3 EEG
§ 3 Nr. 2d EEG
§ 3 Nr. 25 EnwG
§ 3 Nr. 22 EnwG
§ 37 Abs. 2 Satz 1 EEG
§ 48 Abs. 2 EEG
§ 3 Abs. 6 AusglMechV
§ 37 Abs. 5 Satz 1 und 2 EEG
§ 352 Abs. 2 HGB
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 1983, 2032
04 O 123/13
9 U 198/13
6 AR 35/14
VIII ZR 35/09
19 U 30/10
21 U 41/11
9 U 119/13