Sozialgericht Lüneburg (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2013-03-19, Aktenzeichen S 45 AS 13/13 ER

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig und unter dem Vorbehalt des Unterliegens in der Hauptsache für die Zeit vom 7. Januar 2013 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens, längstens bis zum 30. Juni 2013, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II mit der Maßgabe zu gewähren, dass der Berechnung des erwarteten Einkommens des Antragstellers aus Selbstständigkeit nicht mehr als 326,65 € monatliche Betriebseinnahmen zu Grunde zu legen sind. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.
Der Antragsgegner hat dem Antragsteller ein Drittel der notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand:
Der Antragsteller erstrebt im Wege der einstweiligen Anordnung die Gewährung von höheren vorläufigen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) - Grundsicherung für Arbeitssuchende -.
Der 1956 geborene Antragsteller ist als Tauchlehrer selbständig tätig und bezieht seit mehreren Jahren ergänzende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II vom Antragsgegner. Im Weiterbewilligungsantrag für die Zeit ab 1. Januar 2013 gab er an, im ersten Halbjahr 2013 mit voraussichtlichen Betriebseinnahmen in Höhe von 1.427,56 € und Betriebsausgaben in Höhe von 5.144,18 zu rechnen. Hinsichtlich der Einnahmen ging er von monatlichen Betriebseinnahmen von 50 € für Januar bis April sowie von 100 € monatlich für Mai und Juni 2013 aus. Zudem berücksichtigte er als Einnahmen Privatentnahmen von Waren (Nutzung Kfz) in Höhe von 140 € monatlich sowie vereinnahmte Umsatzsteuer. Als Ausgaben machte er Kosten für eine Betriebshaftpflicht in Höhe von 45,24 € vierteljährlich, monatliche Telefonkosten in Höhe von 120 € sowie die Tilgung betrieblicher Darlehen in Höhe von 15 € monatlich geltend. Zudem gab er Ausgaben für ein betriebliches Kfz in Höhe von 4.243,70 € an. Er werde im 1. Halbjahr 2013 betrieblich 20.000 km und privat 2.500 km fahren. Von den angegeben Ausgaben für das betriebliche Kfz sollen 3.300 € auf eine Reparatur im Januar 2013 mit dem Vermerk „Unfall Kfz-Fahrerflucht“ entfallen. Zu dem Antrag reichte der Antragsteller ein Schreiben der D. vom 28. November 2011 ein, wonach ein Vollkasko-Schaden des Kfz vom 13. Oktober 2012 berücksichtigt wurde. Nach der weiterhin vorgelegten Beitragsrechnung der Kfz-Versicherung erhöhte sich für 2013 der Halbjahresbeitrag für die Vollkaskoversicherung, da ein Vollkaskoschaden vorgelegen habe.
Mit Bescheid vom 4. Januar 2013 bewilligte der Antragsgegner dem Antragsteller für die Zeit vom 1. Januar 2013 bis 30. Juni 2013 vorläufig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes in Höhe von 474,74 € monatlich. Er berücksichtigte hierbei einen Bedarf in Höhe von 672 € (Regelbedarf 382 € und Kosten der Unterkunft 290 € monatlich). Zudem berücksichtigte er ein Einkommen aus Selbstständigkeit in Höhe von 346,57 € monatlich, von welchem er nach Abzug der Freibeträge 197,26 € monatlich bedarfsmindernd anrechnete. Zu den vom Antragsteller angegebenen erwarteten Betriebseinnahmen rechnete der Antragsgegner einen Betrag in Höhe von 350 € monatlich hinzu, so dass er insgesamt von monatlichen Betriebseinnahmen in Höhe von 426,65 € ausging. Nach den vom Antragsteller eingereichten Einnahmen-Überschuss-Rechnungen für die vorherigen Bewilligungszeiträume habe der Antragsteller von Januar 2012 bis Juli 2012 durchschnittliche monatliche Betriebseinnahmen in Höhe von 456,09 € erzielt. Von Juli bis Dezember 2012 (ohne September) seien tatsächlich sogar durchschnittlich 1.294,86 € monatlich erzielt worden, obwohl der Antragsteller auch für diesen vorherigen Bewilligungszeitraum vorausschauend nur 100 € erwartete monatliche Einnahmen angegeben habe. Angesichts dieser Vorjahresergebnisse sei der vom Antragsteller geschätzte Rückgang der monatlichen Betriebseinnahmen auf durchschnittlich 66,67 € ohne weitere Erläuterungen nicht nachzuvollziehen. Sofern der Antragsteller eine plausible Erklärung des Einnahmerückgangs nachreichen würde, könne jedoch eine Anpassung des Zurechnungsbetrages erfolgen. Ausgaben für ein betriebliches Kfz berücksichtigte der Antragsgegner nicht, da bisher nicht nachgewiesen worden sei, dass es sich um ein überwiegend betrieblich genutztes Kfz handele. Auch seien die angegebenen Kfz-Reparaturkosten wohl durch die Vollkaskoversicherung abgedeckt worden. Stattdessen berücksichtigte er monatlich 30 € für die betriebliche Nutzung eines privaten Kfz. Dementsprechend berücksichtigte er auch nicht die vom Antragsteller angegebene Privatentnahme für die private Nutzung eines betrieblichen Kfz als Einnahmen. Telefonkosten berücksichtigte der Antragsgegner nur in Höhe von 20 € monatlich, da höhere Ausgaben betrieblich nicht notwendig seien.
Am 9. Januar 2013 legte der Antragsteller Widerspruch ein.
Bereits am 7. Januar 2013 hat der Antragsteller um die Gewährung vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes nachgesucht.
Seinen zunächst auf die Bearbeitung des Weiterbewilligungsantrages gerichteten Eilantrag hat er dahingehend umgestellt, dass er nunmehr höhere als die mit Bescheid vom 4. Januar 2013 vorläufig bewilligten Leistungen begehrt. Er trägt vor, dass die vom Antragsteller fiktiv angenommenen zusätzlichen Einkünfte nicht erzielt würden. Eine Abweichung von seinen Angaben in der vorausschauenden Anlage EKS sei unzulässig. Zwar habe er normalerweise in den Monaten Januar bis Mai rund 250 € brutto eingenommen. In diesem Jahr habe er aber noch keine Anmeldungen von Tauchschülern. Zudem müsse er sich ein neues Schwimmbad für den Tauchunterricht suchen, das das bisher genutzte Bad einen neuen Eigentümer habe und umgebaut werde. Bisher hätten sich im Januar nur Einnahmen aus einem Verkauf und einer Reparatur ergeben, im Februar seien bisher nur Einnahmen in Höhe von 300 € aus einem Schrottauftrag zu erwarten. Für das Jahr 2011 habe sich tatsächlich ein steuerlicher Verlust ergeben.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe ohne Berücksichtigung eines Einkommens aus Selbstständigkeit zu gewähren.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er verweist zur Rechtsverteidigung auf die Begründung des angegriffenen Bescheides und führt ergänzend aus, das aus der Tatsache, dass sich im Januar noch keine Tauchschüler angemeldet hätten, nicht geschlossen werden könne, dass im gesamten Bewilligungszeitraum überhaupt keine Einnahmen vorliegen werden. Auch ein neues Bad könne den angegebenen Einnahmenrückgang nicht erklären.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat teilweise Erfolg.
Nach § 86 b Abs. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache, soweit ein Fall des Absatzes 1 nicht vorliegt, auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das Gericht der Hauptsache ist das Gericht des ersten Rechtszuges.
Voraussetzung für den Erlass der hier vom Antragsteller begehrten Regelungsanordnung nach § 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG, mit der er die Gewährung von höheren Leistungen nach dem SGB II begehrt, ist neben einer besonderen Eilbedürftigkeit der Regelung (Anordnungsgrund) ein wahrscheinlicher Anspruch des Antragstellers auf die begehrte Regelung (Anordnungsanspruch). Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller hat nur zum Teil einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 SGB II erhalten Leistungen nach diesem Buch Personen, die (1.) das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7 a noch nicht erreicht haben (2.), erwerbsfähig sind, (3.) hilfebedürftig sind und (4.) ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben.
Streitig ist vorliegend allein, in welcher Höhe der Antragsteller hilfebedürftig ist. Nach § 9 Abs. 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder Trägern anderer Sozialleistungen, erhält.
Bei Selbstständigen richtet sich die Ermittlung des anzurechnenden Einkommens nach § 3 ALG II-VO. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift ist dabei von den Betriebseinnahmen auszugehen, wovon nach Abs. 2 die notwendigen Betriebsausgaben abzuziehen sind. Für jeden Monat ist dabei nach Abs. 4 ein Sechstel des ermittelten Gesamteinkommens im jeweiligen Bewilligungszeitraum zugrunde zu legen.
Der Antragsteller ist zwar nicht in der Lage, seinen Lebensunterhalt allein aus dem zu berücksichtigenden Einkommen zu bestreiten. Er hat jedoch auch nicht glaubhaft gemacht, dass keinerlei anrechenbarer Gewinn aus seiner selbstständigen Tätigkeit im ersten Halbjahr 2013 zu erwarten ist.
§ 920 Abs. 2 ZPO verpflichtet den Antragsteller zur Glaubhaftmachung, sodass er den entscheidungserheblichen Sachverhalt umfassend und substantiiert vorzutragen sowie präsente Beweismittel beizubringen hat. Glaubhaft zu machen sind sämtliche entscheidungserhebliche Tatsachen, hierfür reicht die schlichte Darlegung von Tatsachen nicht aus, der Antragsteller muss vielmehr seine Einkünfte in seinem Antrag belegen. Hierzu stehen ihm sämtliche Beweismittel zur Verfügung, die auch im Hauptsacheverfahren verwertet werden dürfen sowie zusätzlich die Versicherung an Eides Statt (§§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).
Hinsichtlich der Betriebseinnahmen ist nach Überzeugung der Kammer aufgrund der fehlenden Plausibilität der Angaben des Antragstellers im Weiterbewilligungsantrag ein höherer monatlicher Betrag anzusetzen als von ihm angegeben. Nach Auswertung der Betriebsergebnisse des Antragstellers aus den Vorjahren hält es die Kammer jedoch lediglich für gerechtfertigt, zu den vom Antragssteller gemachten Angaben weitere 250 € an monatlichen Betriebseinnahmen hinzuzurechnen. Eine Hinzuschätzung von 350 € weiteren monatlichen Betriebseinnahmen ist nach Überzeugung der Kammer dagegen zu hoch gegriffen.
Der Antragsteller hat in seiner mit dem Weiterbewilligungsantrag für die Zeit ab 1. Januar 2013 eingereichten Anlage EKS angegeben, lediglich mit Betriebseinnahmen in Höhe von 66,67 € im monatlichen Durchschnitt, zuzüglich vereinnahmter Umsatzsteuer, zu rechnen. Angesichts der Vorjahresergebnisse des Antragstellers erscheinen derartig geringe monatliche Betriebseinnahmen jedoch nicht plausibel.
Bei der Ermittlung des anzurechnenden Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit im Rahmen der vorläufigen Bewilligung erachtet die Kammer die Hinzuschätzung weiterer Einnahmen durch das Jobcenter für zulässig, soweit sie auf einer fehlenden oder unzureichenden Mitwirkung des Selbstständigen beruht und die Schätzung so nah wie möglich den ermittelten Verhältnissen entspricht. Die Hinzuschätzung kann in vollem Umfang gerichtlich überprüft werden, ein Beurteilungsspielraum steht dem Jobcenter insofern nicht zu (vgl. Sächs. LSG, Beschl. v. 14.6.2010 - L 7 AS 223/09 B ER -, in juris).
Nach den sich aus der Akte ergebenden abschließenden Angaben des Antragstellers zu seinem Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit erzielte er im 2. Halbjahr 2010 durchschnittliche monatliche Betriebseinnahmen in Höhe von 979 € (Bl. 1328 d.A.) und im 1. Halbjahr 2011 durchschnittliche monatliche Betriebseinnahmen in Höhe von 637 € (Bl. 1519 d.A.). Endgültige Erklärungen zu den Bewilligungszeiträumen ab 1. Juli 2011 liegen noch nicht vor. Nach den vom Antragsteller jedoch vorgelegten monatlichen Einnahmen-Ausgaben-Erfassungen erzielte er im 2. Halbjahr 2011 zusammengerechnet Betriebseinnahmen in Höhe von 3.689,59 € (vgl. Bl. 1405, 1429, 1434, 1477,1481,1539 d.A.). Hierbei berücksichtigt die Kammer zugunsten des Antragstellers solche angegeben Einnahmenposten nicht, die der Antragsteller als private Einlagen gekennzeichnet hatte. Durchschnittlich ergeben sich somit monatliche Betriebseinnahmen in Höhe von 615 €. Aus den vorgelegten Unterlagen geht nicht hervor, ob die erfassten Umsätze bereits die vereinnahmte Umsatzsteuer enthalten oder nicht. Selbst bei Herausrechnung von eventuellen Umsatzsteueranteilen in Höhe von 19 % ergeben sich aber immer noch monatliche Einnahmen in Höhe von 516 €. Im ersten Halbjahr 2012 erzielte der Antragsteller nach seinen Einnahmen-Überschuss-Erfassungen Betriebseinnahmen in Höhe von zusammen 2231,01 € (vgl. Band VI Bl. 1585, 1609, 1632, Band VII Bl. 1473,1493 d.A. sowie Gerichtsakte) wobei die Kammer wiederum gekennzeichnete Privateinlagen nicht berücksichtigt. Monatlich ergeben sich hieraus durchschnittliche Betriebseinnahmen in Höhe von 371,84 €, unter Abzug eventueller enthaltener Umsatzsteuer monatlich 312 €. Für das zweite Halbjahr 2012 errechnen sich Betriebseinnahmen in Höhe von 5960,19 € (vgl. Band VII Bl. 1516, 1556, 1565, 1592 d.A. sowie Gerichtsakte). Dies ergibt monatliche Einnahmen in Höhe von 993 € bzw. 834 € ohne eventuell enthaltene Umsatzsteuer.
In den Vorjahren bewegten sich somit die Betriebseinnahmen in der ersten Jahreshälfte etwa zwischen 300 und 600 €, mit fallender Tendenz von 2011 auf 2012. In der zweiten Jahreshälfte bewegten sie sich dagegen zwischen 500 und 900 €, mit stabiler bzw. von 2011 auf 2012 wieder steigender Tendenz. Die Annahme von lediglich 66,67 € zu erwartenden Betriebseinnahmen monatlich im ersten Halbjahr 2013 erscheint daher nicht plausibel. Die vom Antragsteller hierfür erst im gerichtlichen Verfahren vorgetragenen Gründe erscheinen aus Sicht der Kammer nicht als ausreichend, um einen signifikanten Einnahmenrückgang erwarten zu lassen. Der Antragsteller hat zwar vorgetragen, dass er bisher keine Anmeldungen von Tauchschülern vorliegen habe. Nach seinem eigenen Vortrag und nach seinen Vorjahresergebnissen ist das Unterrichten von Tauchschülern jedoch ein Saisongeschäft, welches vor allem in der Zeit vom Mai bis September zum Tragen kommt. Nach der Regelung des § 3 Abs. 4 ALG II-VO ist jedoch das gesamte im Bewilligungszeitraum erzielte Einkommen gleichmäßig auf die einzelnen Monate anzurechnen. Dass der Antragsteller es auch im Mai und Juni 2013, den beiden letzten Monaten des hier maßgeblichen Bewilligungsabschnitten, nicht schaffen wird, Tauchschüler zu akquirieren, ist nach den Vorjahresergebnissen nicht zu erwarten. Auch der vorgetragene Umstand, dass sich der Antragsteller für den Tauchunterricht ein neues Schwimmbad suchen müsse, vermag angesichts des ansonsten etablierten Geschäftes des Antragstellers nicht die Annahme eines erheblichen Umsatzrückganges zu begründen. Warum es ihm nicht möglich sein sollte, bis zum Saisonbeginn ein anderes Schwimmbad zu finden, in welchem er seine Unterrichtseinheiten abhalten kann, hat der Antragsteller nicht vorgetragen. Darüber erzielt der Antragsteller auch Umsätze aus Reparaturen und zuletzt insbesondere in den Wintermonaten aus Schrotthandel. Hinsichtlich des von der Kammer noch als angemessen angesehene Hinzurechnungsbetrages in Höhe von 250 € monatlich sie sich von dem Ergebnis des 1. Halbjahres 2012 leiten lassen. Sie hat hiervon auch deshalb keinen weiteren Abzug vorgenommen, weil der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren selbst angegeben hat, im Januar 2013 bereits Betriebseinnahmen in Höhe von 200 € aus einem Verkauf und einer Reparatur erzielt zu haben und im Februar 2013 mit 300 € Einnahmen aus einem Schrottauftrag zu rechnen. Auch in den Monaten Januar und Februar 2012 lagen die zu berücksichtigenden Betriebseinnahmen des Antragstellers in einem vergleichbar hohen Bereich.
Die vom Antragsteller vorgenommene Kürzung der angegebenen Betriebsausgaben ist nicht zu beanstanden. Insofern ist zu beachten, dass im Grundsicherungsrecht nach dem SGB II ein anderer Anrechnungsmaßstab als im Steuerrecht gilt. Nach § 3 Abs. 2 ALG II-VO sind nur die notwendigen Betriebsausgaben im Sinne des Grundsicherungsrechtes von den Betriebseinnahmen abzusetzen. Hierbei gilt nach Abs. 3, dass vermeidbare Ausgaben sowie den Lebensumständen während des Leistungsbezuges offensichtlich nicht entsprechende Ausgaben nicht zu berücksichtigen sind.
Die notwendigen Ausgaben für ein betriebliches Kfz können nur dann nach § 3 Abs. 7 ALG II-VO abgesetzt werden, wenn das Kfz zu mindestens 50 % betrieblich genutzt wird. Der Antragsteller hat bisher nicht glaubhaft gemacht, dass dies tatsächlich der Fall ist. Ein entsprechendes Fahrtenbuch führt er nicht. Auch hat weder sonstige Belege zu den betrieblich und privat veranlassten Fahrten vorgelegt noch eine diesbezügliche eidesstattliche Versicherung in diesem Verfahren abgegeben. Daher ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner lediglich pauschal 30 € pro Monat für betriebliche Fahrten abgesetzt hat. Unabhängig hiervon dürften die geltend gemachten Reparaturkosten im Januar 2013 in Höhe von 3.300 € dem Antragsteller gar nicht zur Last gefallen sein, da er ausweislich der von ihm selbst vorgelegten Unterlagen bereits einen Vollkaskoschaden vom 13. Oktober 2012 gegenüber seiner Versicherung abgerechnet hat.
Hinsichtlich der abzusetzenden Telefonkosten ist die Kürzung des Antragsgegners auf 20 € monatlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Die vom Antragsteller angegebenen Kosten in Höhe von 120 € sind von ihm nicht belegt worden, auch ist mangels anderweitigen Vortrages ein Abzug in Höhe von 50 % für die private Nutzung vorzunehmen.
Der Anordnungsgrund, die Eilbedürftigkeit ergibt sich daraus, dass existenzsichernde Leistungen gefordert werden. Dieser besteht für die Zeit ab Antragstellung.
Im Hinblick auf die Vorschrift des § 41 Abs. 1 SGB II kommt eine Geltendmachung von Leistungen darüber hinaus auch nur bis zum Ende des jeweiligen Bewilligungsabschnittes in Betracht. Dieser endet hier nach dem vorgelegten Bescheid mit dem 30. Juni 2013.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.
Wenn Sie den Link markieren (linke Maustaste gedrückt halten) können Sie den Link mit der rechten Maustaste kopieren und in den Browser oder in Ihre Favoriten als Lesezeichen einfügen.', WIDTH, -300, CENTERMOUSE, true, ABOVE, true );" onmouseout="UnTip()"> Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE130009552&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 3 ALG
§ 193 SGG
§ 86 b Abs. 2 SGG
§ 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG
§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 19 Abs. 1 SGB II
§ 9 Abs. 1 SGB II
§ 3 Abs. 4 ALG
§ 3 Abs. 2 ALG
§ 3 Abs. 7 ALG
§ 41 Abs. 1 SGB II

Zitierte Entscheidungen: L 7 AS 223/09 B