Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-04-01, Aktenzeichen 20 B 419/04
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2004:0401.20B419.04.00

Tenor:
Der Antrag der Antragsgegner, die Stadtwerke C. GmbH (SWB) beizuladen, wird abgelehnt.
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen Nr. 2 des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Köln vom 26. Februar 2004 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Festsetzung für beide Rechtszüge auf 50.000,00 EUR bestimmt.
Der Beschluss soll den Beteiligten vorab per Fax übermittelt werden.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Beiladungsbegehren der Antragsgegner bleibt ohne Erfolg. Die allein in Betracht kommende einfache Beiladung nach § 65 Abs. 1 VwGO liegt im Ermessen des Senats; sie ist - das Vorliegen ihrer Voraussetzungen unterstellt - nicht sachdienlich. Gründe der Bindung der SWB an die Entscheidung des Senats sprechen nicht für eine Beiladung. Es bedarf auch zur Wahrung der Belange der SWB im Hinblick auf den Abschluss des Betriebsführungsvertrages (Wasser) mit dem Antragsgegner zu 2. keiner eigenständigen Verfolgung dieser Interessen mit den Mitteln und Möglichkeiten eines Prozessbeteiligten. Die SWB und der Antragsgegner zu 1. verfolgen insoweit gleichgerichtete Interessen; nach § 4 Abs. 1 Buchstabe a) eines unter anderem zwischen der SWB und dem Antragsgegner zu 1. im Jahre 2003 ausgehandelten Konsortialvertrages hat sich letzterer zur Umsetzung eines Konzeptes der Zusammenarbeit zwischen der SWB und dem Antragsgegner zu 2. verpflichtet, das den Abschluss eines - schon näher konkretisierten - Betriebsführungsvertrages (Wasser) einschließt. Das Vorbringen des Antragsgegners zu 1. im gerichtlichen Verfahren wird von dieser Zielrichtung und Interessenlage getragen.
Die Beschwerde, mit der die Antragstellerin ihr erstinstanzliches Begehren,
1. dem Antragsgegner zu 1. im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, es vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu unterlassen, in der Verbandsversammlung des Antragsgegners zu 2. sein Stimmrecht zu Gunsten des Abschlusses eines Betriebsführungsvertrages (Wasser) zwischen diesem und der SWB auszuüben, so lange die beabsichtigte Vergabe des Betriebsführungsauftrages nicht nach Maßgabe des förmlichen Vergaberechts (§§ 97 ff GWB, VergabeVO und VOL/A) ausgeschrieben worden ist und soweit der beabsichtigte Betriebsführungsvertrag Regelungen entsprechend § 11 Abs. 1 Satz 2 sowie § 16 des Betriebsführungsvertrages (Wasser) oder vergleichbare Regelungen, die das wirtschaftliche Ergebnis des Antragsgegners zu 2. abweichend von den Beteiligungsverhältnissen ganz oder teilweise einem Verbandsmitglied oder Dritten zuweisen, enthält,
2.
3. dem Antragsgegner zu 2. aufzugeben, es vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu unterlassen, mit der SWB einen Betriebsführungsvertrag (Wasser) auszuüben, so lange die beabsichtigte Vergabe des Betriebsführungsauftrages nicht nach Maßgabe des förmlichen Vergaberechts (§§ 97 ff GWB, VergabeVO und VOL/A) ausgeschrieben worden ist und soweit der beabsichtigte Betriebsführungsvertrag Regelungen entsprechend § 11 Abs. 1 Satz 2 sowie § 16 des Betriebsführungsvertrages (Wasser) oder vergleichbare Regelungen, die das wirtschaftliche Ergebnis des Antragsgegners zu 2. abweichend von den Beteiligungsverhältnissen ganz oder teilweise einem Verbandsmitglied oder einem Dritten zuweisen, enthält,
4.
weiter verfolgt, zielt nach der erfolgten Beschlussfassung der Verbandsversammlung des Antragsgegners zu 2. am 1. März 2004 darauf zu verhindern, dass der Beschluss durchgeführt wird, also die strittige vertragliche Bindung zwischen dem Antragsgegner zu 2. und der SWB zustande kommt. Das so zu verstehende Begehren hat auch in Würdigung der Beschwerdegründe, auf die die Prüfung zu beschränken ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), keinen Erfolg.
Die Antragstellerin erstrebt die Sicherung eines Anspruchs auf Unterlassen der Umsetzung einer Mehrheitsentscheidung der Verbandsversammlung. Ein im Verwaltungsrechtsweg zu verfolgender öffentlich-rechtlicher Anspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegner kann allein aus ihrer Verbandsmitgliedschaft beim Antragsgegner zu 2. als einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft folgen; ein im Zusammenhang mit der Frage einer Ausschreibung des an die SWB zu vergebenden Auftrags angesprochenes eventuelles Mitbewerberinteresse der Antragstellerin ist nicht im Verwaltungsrechtsweg zu verfolgen. Was über die Durchsetzung formaler Beteiligungsrechte hinaus Gegenstand und Reichweite von aus der Mitgliedschaft folgenden und klageweise verfolgbaren Ansprüchen im Hinblick auf mit Mehrheit gefasste Beschlüsse betrifft, ist einerseits unstreitig - und wird auch von der Antragstellerin nicht reklamiert -, dass die Mitgliedschaft keinen Anspruch auf stets und in jeder Hinsicht objektiv rechtmäßiges Verhalten des Verbands und seiner Organe gibt, weshalb insbesondere die mit dem Erfordernis einer öffentlichen Ausschreibung verbundenen Fragen - jedenfalls isoliert gesehen - hier nicht weiterführen. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass die Mitgliedsstellung auch bei Wahrung des formalen Mitwirkungsrechts der Stimmabgabe durch Mehrheitsbeschlüsse in einer Weise beeinträchtigt werden kann, die Rechtsschutz erfordert.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 29. Juli 1959 - BvR 394/58 -, BVerfGE 10, 89, 103.
Es bedarf im vorliegenden Fall keiner abschließend konkretisierenden Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen sich ein überstimmtes Verbandsmitglied gegen die Umsetzung eines in der Verbandsversammlung ordnungsgemäß zustande gekommenen Beschlusses wehren kann, insbesondere wie eng der Bezug gerade zur Mitgliedschaft als solcher sein muss. Denn zu erwägen ist die Verletzung eines Verbandsmitglieds in eigenen Rechten durch den Inhalt eines gefassten Beschlusses allenfalls dann, wenn das dem Verbandsorgan bei der Erfüllung der satzungsmäßigen Aufgaben zukommende weite Ermessen willkürlich ausgeübt worden ist. Dies ergibt sich aus dem Gewicht und der Bedeutung, die den in ordnungsgemäßer Versammlung und Abstimmung zustande gekommenen Mehrheitsentscheidungen als Ausdruck des kollektiven Willens einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft zukommen. Dem Antragsgegner zu 2. ist es durch das Wasserverbandsgesetz und die Satzung weitgehend selbst überlassen, wie er die ihm obliegenden Aufgaben im öffentlichen Interesse und zum Nutzen seiner Mitglieder erfüllt. Hierüber entscheiden die Mitglieder in eigener Einschätzung nach dem Mehrheitsprinzip, wobei von einem prinzipiellen Interessengegensatz zwischen den Mitgliedern nicht auszugehen ist, vielmehr die alle Mitglieder grundsätzlich gleichermaßen treffenden positiven oder negativen Folgen von Entscheidungen ein sachbezogenes Bemühen erwarten lassen; dies gilt umso mehr bei Verbänden, die wie der Antragsgegner zu 2. nicht zwangsweise gebildet sind, sondern auf freiwilligem Zusammenschluss zur Erreichung gleichgelagerter Ziele, hier u.a. der Wassergewinnung, beruhen. Weiter ist einzustellen, dass die Mitglieder des Antragsgegners zu 2. wiederum Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, die dem öffentlichen Wohl verpflichtet sind und deren Abstimmungsverhalten daher als prinzipiell an den Aufgaben und dem gemeinsam verfolgten Nutzen orientiert zu betrachten ist. Da der Antragsgegner zu 2. der Rechtsaufsicht durch die Aufsichtsbehörde (§ 72 Abs. 1 WVG) unterliegt und da ferner etwa hinsichtlich der finanziellen Auswirkungen von Verbandsentscheidungen im Rahmen der Beitragserhebung eine Kontrolle der auf ein Verbandsmitglied umzulegenden Kosten in Betracht kommt, erschließt sich, dass ein Bedürfnis, einem überstimmten Mitglied einen Anspruch auf Korrektur einer Mehrheitsentscheidung einzuräumen, allenfalls ausnahmsweise, nämlich zur Gewährleistung eines verfassungsrechtlich gebotenen Minderheitenschutzes, anzuerkennen ist.
Dass vorliegend ein solcher Ausnahmefall der groben Ermessenswidrigkeit bei dem Beschluss über die Vergabe des Betriebsführungsauftrages (Wasser) an die SWB unter Hinnahme der von der Antragstellerin nach ihrem ausdrücklichen Begehren beanstandeten Regelungen in §§ 11 und 16 des Betriebsführungsvertrages gegeben ist, lässt sich nicht mit der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Sicherheit feststellen. Dabei ist im erstinstanzlich formulierten Antrag schon fraglich, weshalb die Antragstellerin in den genannten Abmachungen eine von den Beteiligungsverhältnissen abweichende Zuweisung des wirtschaftlichen Ergebnisses des Antragsgegners zu 2. sehen will, da dort keine Aussage über den Umgang mit einem vom Antragsgegner zu 2. erzielten Ergebnis im Hinblick auf die Verbandsmitglieder getroffen worden ist, es vielmehr um die Aufteilung von im Rahmen der Betriebsführung erlangten Vorteilen zwischen Auftraggeber (Antragsteller zu 2.) und Auftragnehmer (SWB), mithin das Anwachsen bei dem einen oder anderen geht. Von einer im beanstandeten Mehrheitsbeschluss angelegten eklatanten, offensichtlichen und unmittelbaren Ungleichbehandlung der Antragstellerin im Vergleich zum Antragsgegner zu 1. und der Bundesstadt C. als weiterem Verbandsmitglied kann nicht die Rede sein. Die Antragstellerin greift daher in ihren Beanstandungen auf entferntere Zusammenhänge zurück, die darauf hinauslaufen, dass der Antragsgegner zu 2. nach der beschlossenen Vertragsgestaltung im Verhältnis zur SWB ungünstig dastehe, was sich mittelbar auch auf sie, die Antragstellerin, als Mitglied des Antragsgegners zu 2. auswirke, und dass es zu dieser Konstellation nur gekommen sei, weil der Antragsgegner zu 1. anderweitige Vorteile seitens der SWB bzw. mit ihr verbundener Unternehmen oder der dahinterstehenden Bundesstadt C. erhalten habe. Dass dieses Geflecht die Mehrheitsentscheidung im Sinne grundlegender Ermessensfehlerhaftigkeit prägt, liegt nicht auf der Hand und ist letztlich - trotz eines negativen Eindrucks von Absprachen und wirtschaftlich relevanten Verschiebungen - nicht festzustellen. Das Abstimmungsverhalten in der Verbandsversammlung - wobei im Übrigen nicht nur das des Antragsgegners zu 1. in den Blick zu nehmen ist - ist von einer Vielzahl von Aspekten getragen, die es verbieten, allein in enger Fixierung auf die Frage des Zusammenhangs bestimmter Regelungen über die der SWB für die Betriebsführung zufließenden Vorteile mit der teilweisen Finanzierung eines Geschäftsanteilserwerbs durch den Antragsgegner zu 1. von einer groben Ermessenswidrigkeit zu sprechen. Die Antragstellerin blendet aus, dass das gesamte Geschäft in den Versuch eingebunden ist, durch eine kommunale Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge (Energie und Wasser) insgesamt die Stellung der Gebietskörperschaften in der Region gegenüber den überregionalen Wettbewerbern zu stärken und einen wettbewerbsfähigen Auf- und Ausbau der Aktivitäten auf diesem Gebiete zur Stabilisierung und Steigerung der Ertragsfähigkeit zu gewährleisten. Die Übertragung der Betriebsführung auf die SWB dient dem Bemühen um betriebswirtschaftliche Verbesserungen und der besseren Nutzung und Verwertung der dem Antragsgegner zu 2. zur Verfügung stehenden Wasserpotentiale, was nicht zuletzt im Hinblick auf sonst eventuell drohende Verluste, vgl. § 12 Abs. 2 und § 15 Abs. 4 WHG, sachgerecht ist und im wohlverstandenen Interesse aller Mitglieder liegt. Insgesamt erscheint eine wirtschaftliche Stärkung des Antragsgegners zu 2. möglich, was gegebenenfalls auch seinen Mitgliedern wie der Antragstellerin selbst zugute kommt. Dass die Einschätzung der Mehrheit der Mitglieder des Antragsgegners zu 2. über die Vorteilhaftigkeit der Übernahme der Betriebsführung durch die SWB keinesfalls haltlos ist, belegen die eingeholten Gutachten und Stellungnahmen der gesellschaft mbH und der Deutsche AG, denen die Antragstellerin nicht substantiiert entgegengetreten ist. Diese Gutachten und Stellungnahmen lassen es als realistisch erscheinen, dass der Antragsgegner zu 2. auf Dauer wirtschaftlich besser dasteht als ohne die Übertragung der Betriebsführung auf die SWB; sie verdeutlichen jedenfalls, dass das Für und Wider des Betriebsführungsvertrages einer für Mehrheitsentscheidungen typischen sachbezogenen Abwägung zugänglich ist und bedarf. Angesichts dessen können eventuelle Mängel auf der Motivationsebene eines zur Abstimmungsmehrheit gehörenden Verbandsmitgliedes keine aussagekräftige Bedeutung im Sinne einer Prägung des Beschlusses als grob fehlerhaft haben. Der nicht erfolgten Ausschreibung kann in dieser Hinsicht noch nicht einmal eine Indizwirkung für grob ermessenswidriges Vorgehen zugeschrieben werden, weil deren rechtliche Notwendigkeit jedenfalls fraglich und die Verneinung keinesfalls offenkundig fehlerhaft ist. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass die beschlossene Übertragung der Betriebsführung die Verbandsstruktur in einer Weise ändert, die die verbandlichen Mitwirkungsrechte der Antragstellerin schmälert. Die SWB unterliegt als Erfüllungsgehilfin einem umfassenden Weisungsrecht des Antragsgegners zu 2. im Hinblick auf die Aufgabenerfüllung sowie einer weitreichenden Kontrolle (§ 1 Abs. 9 und § 10 des Betriebsführungsvertrages). In der Sache wendet sich die Antragstellerin demgemäß auch nicht eigentlich gegen die Übertragung der Betriebsführung, sondern nimmt Anstoß an einer im Vorfeld der Beschlussfassung liegenden, von ihr gesehenen Bevorteilung des Antragsgegners zu 1., für die ihr ein Pendant nicht eingeräumt ist.
Ob und inwieweit der Antragstellerin nach der Abstimmung vom 1. März 2004 noch Ansprüche gegen den Antragsgegner zu 1. im Hinblick auf dessen Abstimmungsverhalten zustehen können, sei dahingestellt. Besteht nämlich schon kein Grund, dass der Antragsgegner zu 2. von der Umsetzung des in der Verbandsversammlung gefassten Beschlusses absieht, ist jedenfalls auch kein Anlass gegeben, den Antragsgegner zu 1. hinsichtlich seines Stimmverhaltens einzuschränken.
Ob die in Rede stehenden Nachteile der Antragstellerin bei anderer Beurteilung der Frage des Anordnungsanspruchs überhaupt geeignet wären, die Notwendigkeit einer einstweiligen Anordnung zu begründen, bedarf keiner vertieften Erörterung. Insofern sei nur darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin unumkehrbare substantielle Beeinträchtigungen insbesondere ihrer finanziellen Situation und echte Behinderungen in ihren Handlungsmöglichkeiten nicht annähernd glaubhaft gemacht hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Der Senat bewertet die von der Antragstellerin mit dem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abzuwehrenden Nachteile, die sich aus ihrer Sicht mit dem Abschluss des Betriebsführungsvertrages realisieren sollen, pauschalierend für die beiden, sachlich auf das Gleiche gerichteten Anträge mit 100.000,00 EUR; für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist die Hälfte dieses Betrages anzusetzen. Die erstinstanzliche Festsetzung ist entsprechend zu ändern, § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff GWB, VergabeVO und VOL/A
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG
§ 65 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 72 Abs. 1 WVG
§ 15 Abs. 4 WHG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 25 Abs. 2 Satz 2
GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 10, 89, 103