Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-04-17, Aktenzeichen VII-Verg 1/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0417.VII.VERG1.14.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 19. Dezember 2013 (VK VOB 36/2013) zu verlängern, wird abgelehnt.
Der Senatsbeschluss vom 15. Januar 2014 (VII-Verg 1/14) betreffend die einstweilige Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels ist gegenstandslos.
Die Hauptbeteiligten des Verfahrens werden aufgefordert
- die Antragsgegnerin: dem Beschwerdegericht eine eventuelle Auftragsvergabe sofort mitzuteilen und dies durch geeignete Belege nachzuweisen,
- die Antragstellerin: dem Gericht mitzuteilen, ob und mit welchen Anträgen das Rechtsmittel aufrechterhalten bleiben soll.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragsgegnerin schrieb im Mai 2013 die Generalsanierung des Tunnels ...straße in ... im offenen Verfahren aus. Angebote sollten auf einer elektronischen Vergabeplattform abgegeben werden. Innerhalb der Angebotsfrist reichten die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote ein. Da am Auftrag interessierte Unternehmen technische Schwierigkeiten mit der Software der Vergabeplattform anzeigten, verlängerte die Antragsgegnerin die Angebotsfrist bis zum 10. Juli 2013. Auf Frage der Antragstellerin, wie mit bereits vorgelegten Angeboten umzugehen sei, teilte die Antragsgegnerin ihr sowie allen auftragsinteressierten Unternehmen mit:
„Da die Submission verschoben wurde, kann die Stadt … Ihr Angebot bis dahin nicht einsehen. Sie haben die Möglichkeit, Ihr Angebot stehen zu lassen, so dass es am 10. Juli 2013 submittiert wird.
Sie können bis zum neuen Submissionstermin aber auch ein neues Angebot abgeben.“
Die Beigeladene reichte am 9. Juli 2013 ein neues Angebot ein, welches nach rechnerischer Prüfung das günstigste ist und den Zuschlag erhalten soll. Vier Tage nach Bieterinformation rügte die Antragstellerin die Vergabeentscheidung: Die Beigeladene habe mit dem ursprünglichen, nicht wirksam zurückgezogenen und mit dem Angebot vom 9. Juli 2013 Doppelangebote abgegeben, welche die Antragsgegnerin vergaberechtswidrig nicht ausgeschlossen habe. Mit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin den Ausschluss der Angebote der Beigeladenen begehrt. Sie berühmt sich, nach der Beigeladenen nächstplatzierte Bieterin zu sein. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem Nachprüfungsbegehren entgegen getreten.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 19. Dezember 2013 (VK VOB 36/2013) abgelehnt. Auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen.
Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen weiter verfolgt.
Einstweilen ist, nachdem der Senat darüber bislang lediglich vorläufig befunden hat, abschließend über den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels zu entscheiden. Dem Antrag haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene widersprochen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die beigezogenen Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakten Bezug genommen.
II. Die beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist abzulehnen.
Das Rechtsmittel ist ungeachtet umfangreicher Beschwerdeausführungen aller Voraussicht nach aus Rechtsgründen ohne Erfolg. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde sind bei der Entscheidung über eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels nach wie vor in erster Linie zu berücksichtigen (zuletzt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2014 - VII-Verg 2/14, BA 6 f. m.w.N.).
1. Allerdings ist der Nachprüfungsantrag nicht wegen Verstoßes gegen die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig. Zu rügen sind - entgegen einer auch bei Nachprüfungsinstanzen verbreiteten Fehlvorstellung - vom Antragsteller ausschließlich Verstöße des Auftraggebers gegen Vergabevorschriften, nicht aber solche von konkurrierenden Bieterunternehmen. Werden Vergabevorschriften von Bietern verletzt, bleibt immer abzuwarten, wie der Auftraggeber darauf reagiert, d.h., ob er dies zum Anlass für einen gebotenen Ausschluss nimmt oder nicht. Im Streitfall hat die Antragstellerin ihre Rechte dadurch gewahrt, dass sie auf die Bieterinformation innerhalb von vier Tagen beanstandet hat, die Antragsgegnerin habe vermeintliche Doppelangebote der Beigeladenen fehlerhaft nicht von der Wertung ausgeschlossen.
2. In der Sache sind der Nachprüfungsantrag und die Beschwerde nach Lage der Dinge unbegründet. Dafür ist maßgebend:
a) § 10 Abs. 1 Nr. 8 VOB/A-EG,
Bis zum Ablauf der Angebotsfrist können Angebote in Textform zurückgezogen werden (Zusatz: gegenüber dem Auftraggeber),
ist im Streitfall entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht anzuwenden. Zwar hat die Beigeladene das ursprüngliche Angebot in solcher Form (§ 126b BGB) nicht zurückgenommen. § 10 Abs. 1 Nr. 8 VOB/A-EG regelt indes ausschließlich den Fall einer einseitigen Rücknahme des Angebots durch den Bieter. Darum geht es hier nicht.
b) Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin den am Auftrag interessierten Unternehmen - transparent und diskriminierungsfrei (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06, Rn. 23) - aufgrund der Mitteilung,
vielmehr eine erneute Angebotsmöglichkeit und eine Erneuerung der Angebote eröffnet. Daran war sie, wenn sie dies für zweckmäßig oder rechtlich geboten hielt, durch § 10 Abs. 1 Nr. 8 VOB/A-EG nicht gehindert. Die Vergaberegularien unterliegen der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers.
c) Die Formulierung der Mitteilung der Antragsgegnerin stellte Bieter vor die Alternative, das bisherige Angebot „stehen zu lassen“ oder aber „ein neues Angebot“ abzugeben. Auch ohne einen (hier nicht angebrachten) Zusatz, bei Einreichen eines neuen Angebots müsse das bisherige Angebot zurückgenommen werden oder es habe als zurückgenommen zu gelten, ist der Mitteilung im Wege der Auslegung eindeutig zu entnehmen, dass, sofern ein neues Angebot eingereicht würde, ein früheres Angebot erlöschen und nur noch das neue Angebot verbindlich sein sollte. In einem so zu verstehenden Sinn hat die Antragsgegnerin in der Mitteilung die Worte „neues Angebot“ gebraucht. In diesem Sinn ist die Mitteilung auch von der Beigeladenen aufgefasst worden, so ihre Antwort vom 24. Juli 2013 auf das Aufklärungsersuchen der Antragsgegnerin. Infolgedessen hat die Beigeladene kein sog. Doppelangebot eingereicht und die von der Antragstellerin aufgeworfene Ausschlussfrage stellt sich nicht.
Über Kosten ist erst mit der die Beschwerdeinstanz abschließenden Entscheidung zu befinden.
Dicks Brackmann Dr. Egger
Anm.: Die Beschwerde wurde am 25.04.2014 zurückgenommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 126b BGB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: X ZB 14/06