Landgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-28, Aktenzeichen 30 O 28/22
ECLI: ECLI:DE:LGSTUTT:2022:1128.30O28.22.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 29.303,75 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Maklerprovisionen im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Einfamilienhauses in K..
Die Klägerin ist als Kreissparkasse eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit Sitz in E.. Der Beklagte ist Wirtschaftsjurist und handelte als Privatperson.
Die Klägerin bewarb das Einfamilienhaus an der Adresse I. 6 in K. unter anderem über ihre eigene Webseite sowie die Internetportale „immobilienscout24.de“ und „immowelt.de“. Der Mitarbeiter der Klägerin H. und der Beklagte vereinbarten für den 06.08.2021 einen Besichtigungstermin, an dem neben dem Mitarbeiter der Klägerin auch der Beklagte und dessen Mutter sowie die Verkäuferin F. teilgenommen haben. Noch am 06.08.2021 sendete der Beklagte an die Klägerin eine E-Mail mit u.a. folgendem Inhalt (vgl. K2):
„Bitte übersenden Sie mir folgende Unterlagen zum Objekt zur finalen Prüfung: - Baulastenverzeichnis - Grundbuchauszug - Baugesuchspläne - ggfs. Teilungserklärung (falls es für die Einliegerwohnung eine gibt).“
Ein Angebot des Beklagten über den Kauf der Immobilie zum Preis von 900.000 € hat die Klägerin mit E-Mail vom 10.08.2021 (K6) abgelehnt. Nachdem am 27.08.2021 ein erneuter Besichtigungstermin stattgefunden hatte, bei dem die Immobilie durch einen Gutachter des Beklagten besichtigt und bewertet wurde, hat der Beklagte unmittelbar der Verkäuferin mit E-Mail vom 27.08.2021 (B7) ein Kaufangebot zu einem Kaufpreis von 985.000 € unterbreitet.
Zwischen den Parteien folgte diverse Korrespondenz. In der als Anlage K14 vorgelegten „Vermittlungs- und Nachweisbestätigung“, die vom Beklagten mit E-Mail vom 02.09.2021 an die Klägerin übermittelt wurde, heißt es unter anderem:
„Die Kreissparkasse E. - nachfolgend Sparkasse genannt - hat Interessent/in M., D. … - nachfolgend der Interessent genannt - wunschgemäß die Möglichkeit zum Kauf der folgenden Immobilie nachgewiesen bzw. vermittelt… Einfamilienhaus… 985.000,00 Euro … I. 6 … K. …
1. Diese Bestätigung ist keine Ankaufsverpflichtung. Nur wenn das Objekt gekauft wird, wird der Interessent für den Nachweis oder die Vermittlung einer Provision von 2,98% (inklusive 19% MwSt.) vom Gesamtkaufpreis an die Sparkasse bezahlen. […]
2. .. Der Anspruch auf die Provision entsteht und ist fällig mit Abschluss des notariellen Kaufvertrages; mehrere Interessenten haften als Gesamtschuldner.
3. Der Interessent bestätigt, den Maklervertrag Interessent, die Informationen für den Verbraucher, die Widerrufsbelehrung, die Datenschutzhinweise sowie das Exposé für die obige Immobilie erhalten zu haben.“
Mit E-Mail vom 03.09.2021 (K15) begehrte der Beklagte die Aufteilung der Provision auf sich und die D.’s GmbH, deren Geschäftsführer er ist. Die Klägerin hat die Aufteilung der Rechnung abgelehnt.
Am 09.09.2021 schlossen der Beklagte und die Verkäuferin einen Kaufvertrag über die streitgegenständliche Immobilie zum Kaufpreis von 985.000 Euro. In § 11 des notariell beurkundeten Kaufvertrags (K8) lautet es:
„Der Vertrag wurde durch Frau C.E., Kreissparkasse E. vermittelt. Die Pflichten und Obliegenheiten des Maklers sind durch Abschluss des Vertrags erfüllt. Der Notar weist insbesondere auf die gesetzliche Regelung zur Verteilung der Maklerprovision und auf die Beurkundungsbedürftigkeit einer Abwälzungsvereinbarung hin.“
Die Klägerin stellte dem Beklagten am 27.09.2021 eine Provision von 29.303,75 EUR (brutto) in Rechnung (K11, K17). Sie forderte den Beklagten mit Schreiben ihres Syndikusrechtsanwalts vom selben Tag (K18) zur Zahlung bis 15.10.2021 sowie mit Schreiben ihres Syndikusrechtsanwalts vom 18.10.2021 (K19) zur Zahlung binnen 14 Tagen auf.
Der Beklagte hat mit Schreiben vom 19.11.2021 (B2) bei der S.-Schlichtungsstelle Baden-Württemberg die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens beantragt. Die Schlichtungsstelle hat mit Schreiben vom 05.04.2022 (K26) die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens abgelehnt.
Die Klägerin trägt vor,
die Parteien hätten einen Maklervertrag geschlossen, wonach der Beklagte eine Provision i.H.v. 3,57% des Kaufpreises an die Klägerin zu zahlen habe. Der Beklagte habe zunächst telefonisch den Kontakt zur Klägerin gesucht. Den weiteren Prozess könne man exemplarisch der Anlage K 24 entnehmen: Der Mitarbeiter der Klägerin habe daraufhin dem Beklagten eine E-Mail zukommen lassen, in der der Beklagte den Link „zum Web-Exposé“ angeklickt habe. Durch diesen Link sei der Beklagte auf eine Internetseite geleitet worden, in der er die folgende Erklärung abgegeben habe:
„Ich … gebe bezüglich des … übermittelten Angebots auf Abschluss eines Maklervertrags für das Objekt … folgende nachstehende Willenserklärung(en) ab:
(anhakbares Feld) Ich bestätige, den „Maklervertrag Interessent, die Informationen für den Verbraucher und die Widerrufsbelehrung“ vollständig gelesen und verstanden zu haben. Ich nehme das Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags mit Kauf-/Mietinteressenten an. Durch meine Annahmeerklärung kommt der Maklervertrag zwischen mir und der Kreissparkasse E. zustande.*
(anhakbares Feld) Mir wurden die Widerrufsbelehrung und das Musterwiderrufsformular per E-Mail zugesendet …*
…
(anklickbares Feld) Senden
(anklickbares Feld) Maklervertrag herunterladen
*Pflichtangabe …“
Der Beklagte habe die anhakbaren Felder ausgewählt (angehakt) und das anklickbare Feld „Senden“ angeklickt. Die vom System „f.“ der Klägerin daraufhin erstellte Mail sei - soweit das im System nachzuvollziehen sei - dem Beklagten und dem Mitarbeiter der Klägerin H. übermittelt worden. Letzterer habe die Mail jedoch gelöscht. Durch diese E-Mail habe der Beklagte das Angebot der Klägerin angenommen.
Wenige Augenblicke später, am 06.08.2021, 10:38 Uhr, habe der Beklagte eine weitere E-Mail erhalten, in der Dokument „Maklervertrag Interessent, Infos für den Verbraucher, Widerrufsbelehrung, Datenschutz.pdf“ angefügt gewesen sei. Das ergebe sich aus der Anlage K2.
Erst infolge der Tätigkeit der Klägerin habe der Beklagte überhaupt Kenntnis von der Verkaufsabsicht der Verkäuferin erlangt.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte schulde die Maklerprovision.
Die Erfordernisse des § 312j Abs. 2 Satz 1 BGB für den Vertragsschluss über „f.“ seien erfüllt, denn die beschriebene Seite mit der Schaltfläche „Senden“ stehe nur dem zur Verfügung, der zuvor Kontakt mit der Klägerin aufgenommen habe und eine vom Immobilienmakler der Klägerin veranlasste E-Mail des Systems „f.“ erhalte oder demjenigen, der seine Daten über ein Formular eingebe. Das sei letztlich individuelle Kommunikation im Sinne des § 312j Abs. 5 BGB.
Da der Interessent den Makler erst zu vergüten habe, wenn ein Kaufvertrag mit dem Verkäufer der Immobilie geschlossen werde, handele es sich beim Maklervertrag auch nicht um eine entgeltliche Leistung im Sinne des § 312j Abs. 3 (aF) BGB.
Den Anforderungen des § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB sei genügt. Eine Schaltfläche mit der Aufschrift „Zahlungspflichtig bestellen“ sei irreführend, denn der Beklagte habe bei der Klägerin nichts bestellt. Die Schaltfläche „Senden“ gebe die Realität wieder, wonach eine entsprechende Erklärung versendet werde. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 312j Abs. 3, 4 BGB sei, dass der Vertrag schwebend unwirksam sei. Der Beklagte habe durch sein Verhalten den Vertrag genehmigt. Jedenfalls habe der Beklagte den Vertrag durch sein Verlangen, die Provision aufzuteilen, bestätigt.
Der Vertragsschluss sei ausschließlich über individuelle Kommunikation erfolgt. Im Anschluss an den Vertragsschluss habe der Beklagte die Klägerin aufgefordert, bestimmte „Unterlagen zum Objekt zur finalen Prüfung“ zuzusenden. Damit habe er die Beklagte in Kenntnis des Maklervertrags beauftragt, weitere Unterlagen zu übermitteln.
Der Provisionsanspruch der Klägerin ergebe sich unabhängig von dem Vertragsschluss im System „f.“ aus der vom Beklagten unterschriebenen Vermittlungs- und Nachweisbestätigung. Der Beklagte habe in Kenntnis des Provisionsverlangens Leistungen der Klägerin angenommen und diese mit weiteren Leistungen beauftragt. Letzteres zeige sich an seiner Bitte, die Provision aufzuteilen.
Ohnehin ergebe sich der Anspruch der Klägerin schon daraus, dass der Beklagte in Kenntnis des Provisionsverlangens weitere Unterlagen angefordert habe. Ebenso aus der Unterzeichnung der Vermittlungs- und Nachweisbestätigung, bei der es sich nicht um ein abstraktes Schuldversprechen oder -anerkenntnis handele. Auf die (Form)erfordernisse der §§ 780, 781 BGB komme es daher nicht an.
Der Beklagte schulde schon deshalb die Provision, weil er die Aufteilung auf sich und die GmbH verlangt habe. Sein Vortrag sei widersprüchlich. Die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens sei keine Zulässigkeitsvoraussetzung.
Sie beantragt:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 29.303,75 EUR zuzüglich Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.10.2021 zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor:
Die Klage sei wegen des Schlichtungsverfahrens unzulässig. Er habe mit der Klägerin keinen Maklervertrag geschlossen. Ohnehin habe er Vorkenntnis gehabt.
Der Beklagte habe erstmals am 26.07.2021 von seiner Schulfreundin M.S. erfahren, dass das streitgegenständliche Objekt zum Verkauf stehe. Anhand der Informationen eines Inserats auf „Immowelt“ habe der Beklagte die Eigentümerin und Verkäuferin ermittelt. Der Beklagte habe sich direkt mit der Verkäuferin telefonisch in Verbindung gesetzt. Diese habe dem Beklagten am 04.08.2021 telefonisch mitgeteilt, dass er sich wegen eines Besichtigungstermins mit der Klägerin in Verbindung setzen solle. Bei dem am 05.08.2021 oder 06.08.2021 folgenden Telefongespräch mit der Klägerin habe der Beklagte mitgeteilt, dass er sich schon umfassend mit der Beklagten unterhalten habe und lediglich einen Besichtigungstermin vereinbaren wollte.
Die von der Beklagten versendete E-Mail vom 06.08.2021, 10:38 Uhr, habe er zwar erhalten, er habe den Inhalt aber nicht lesen können. Die Anlagen seien nicht beigefügt gewesen oder seien von seinem Virenprogramm gelöscht worden. Den beigefügten Link habe er aufgerufen, dort habe er aber keine Dokumente herunterladen können. Eine Checkbox sei ihm dort nicht angezeigt worden. Es könne sein, dass er etwas angeklickt habe, er habe aber den Text nicht vollständig lesen können. Er installiere Updates auf seinem Computersystem erst ca. ein halbes Jahr nach erscheinen. Es handele sich um einen Mac mit dem Internetbrowser „Opera“.
Der Beklagte habe die Vermittlungs- und Nachweisbestätigung vom 02.09.2021 lediglich in digitalisierter Form „unterzeichnet“. Die Unterschrift sei nicht zertifiziert. Der Inhalt der Bestätigung sei nicht richtig. Sie werde angefochten, denn die Mitarbeiterin der Klägerin habe dem Beklagten telefonisch gedroht, sie werde dafür sorgen, dass sie die Verkäuferin dazu bringen werde, den Kaufvertrag nicht mit dem Beklagten zu beurkunden.
Es würden vorsorglich sämtliche Erklärungen des Beklagten in Bezug auf ein Tätigwerden der Klägerin widerrufen. Ohnehin habe die Klägerin stets in ihren E-Mails ausgeführt: „Bitte beachten Sie, dass wir keine Aufträge oder Weisungen per Mail entgegennehmen“. Daran müsse sie sich nun festhalten lassen. Die Klägerin habe die Anlage K12 bewusst unvollständig vorgelegt und den entsprechenden Absatz gelöscht (B9). Dasselbe sei mit der als Anlage K7 vorgelegten E-Mail passiert (B10).
Das Gericht hat die Parteien persönlich angehört. Für das Ergebnis der Anhörung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.07.2022 (Bl. 66 d.A.) verwiesen. Mit Hinweisbeschluss vom 29.08.2022 (Bl. 86 d.A.) hat das Gericht auf die Anwendbarkeit des § 312j Abs. 3, 4 BGB hingewiesen. Mit Beschluss vom 27.09.2022 (Bl. 105 d.A.) wurde mit Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet und als Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht der 25.10.2022 festgelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung einer Maklervergütung zu.
A.
Die Klage ist zulässig.
1.
Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Stuttgart ergibt sich aus den §§ 12, 13 ZPO. Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts ergibt sich aus § 23 Nr. 1, § 71 Abs. 1 GVG.
2.
Auch das beklagtenseits eingeleitete Schlichtungsverfahren hindert eine Sachentscheidung nicht. Dem steht schon entgegen, dass das Schlichtungsverfahren nach Zurückweisung des Schlichtungsantrags durch die Schlichtungsstelle gar mehr anhängig ist. Der Beklagte hat jedoch auch keine Schiedsvereinbarung vorgelegt, die die Einleitung eines gerichtlichen Streitverfahrens von der Durchführung eines vorherigen Schlichtungsverfahrens abhängig macht. Schließlich besteht auch keine gesetzliche Regelung, die von der Klägerin die vorherige Durchführung eines Schlichtungs- oder Schiedsverfahrens verlangt. § 15a EG ZPO findet keine Anwendung, da der Gegenstandswert der vorliegenden Klage die Summe von 750,00 Euro übersteigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Klage der Klägerin rechtsmissbräuchlich wäre, sind nicht dargetan.
B.
Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch nach § 652 Abs. 1 BGB zu, weil zwischen den Parteien kein Maklervertrag besteht, an den der Beklagte gebunden ist, und der Anspruch auch nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt ist.
I.
Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 652 Abs. 1 BGB nicht zu, weil zwischen den Parteien kein Maklervertrag besteht, an den der Beklagte gebunden ist. Ein etwaiger über das System „f.“ geschlossener Vertrag bindet jedenfalls den Beklagten nicht, weil die Klägerin die Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB nicht eingehalten hat. Der Anforderung weiterer Unterlagen durch den Beklagten sowie der „Vermittlungs- und Nachweisbestätigung“ vom 02.09.2021 ist ein Wille auf Abschluss oder Bestätigung eines Maklervertrags nicht zu entnehmen.
An den mutmaßlich über das System f. geschlossenen Maklervertrag ist der Beklagte gemäß § 312j Abs. 4 BGB nicht gebunden, weil die Klägerin bei dem Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr die Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB nicht eingehalten hat und der Vertrag auch nicht ausschließlich durch individuelle Kommunikation geschlossen worden ist (§ 312j Abs. 5 BGB).
a)
Der Anwendungsbereich der §§ 312 ff. BGB ist gemäß § 312 aF BGB eröffnet.
aa) Der streitgegenständliche Maklervertrag ist ein Verbrauchervertrag im Sinne des § 312 Abs. 1 BGB aF). Die Klägerin handelte in Ausübung ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit und war daher Unternehmerin (§ 14 BGB). Der Beklagte handelte als Privatperson und war damit Verbraucher (§ 13 BGB).
bb) Der Beklagte wäre als Auftraggeber auch zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet. Als Entgelt genügt dabei irgendeine Leistung des Verbrauchers (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 312 Rn. 3). Der Bundesgerichtshof hat den Maklervertrag als Vertrag über Dienstleistungen im Sinne des § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF eingeordnet, gerade weil dieser eine entgeltliche und tätigkeitsbezogene Leistung des Unternehmers zum Gegenstand habe (BGH, Urt. v. 07.07.2016 - I ZR 68/15, NJW-RR 2017, 368; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 312 Rn. 3). Mithin genügt das Provisionsversprechen des Beklagten auch dann als Entgelt im Sinne des § 312 Abs. 1 BGB aF, wenn die Provision erst dann fällig wird, wenn der Beklagte das vermittelte Rechtsgeschäft abschließt.
cc) Auch ein Ausschluss des Anwendungsbereichs gemäß § 312 Abs. 2 BGB ist nicht ersichtlich.
b)
Beim streitgegenständlichen Maklervertrag handelt es sich auch um einen Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr im Sinne der § 312j Abs. 2, § 312i Abs. 1 Satz 1 BGB, denn die Klägerin hat sich zum Zwecke des Abschlusses eines Vertrages über die Erbringung von Dienstleistungen der Telemedien bedient. Der Maklervertrag ist ein Vertrag über die Erbringung von Dienstleitungen (s.o.). Telemedien sind alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 TKG, die ganz in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 25 TKG oder Rundfunk nach § 2 des Rundfunkstaatsvertrags sind (OLG München, Urt. v. 10.1.2019 - 29 U 1091/18, GRUR-RR 2019, 372, 376, Rn. 62). Dazu gehört auch die vom System „f.“ bereitgestellte Webseite, auf die die Klägerin den Beklagten dazu verwiesen hat, dass er seine Vertragserklärung durch Auswahl der Checkboxen und Betätigen des Bereichs „Senden“ abgebe. Der Beklagte als Verbraucher wird durch den Vertrag auch zur Zahlung eines Entgelts (s.o.), der Maklerprovision, verpflichtet.
c)
Die Anwendung der Absätze 3 und 4 des § 312j BGB ist auch nicht nach § 312j Abs. 5 BGB ausgeschlossen. Die Absätze 2 bis 4 sind demnach nicht anzuwenden, wenn der Vertrag ausschließlich durch individuelle Kommunikation geschlossen wird. Individuell ist die Kommunikation nur dann, wenn sie sich auf den Austausch von Nachrichten, etwa E-Mails oder SMS, zwischen den Parteien beschränkt. Nach dem Willen des Gesetzgebers und dem eindeutigen Wortlaut handelt es sich gerade nicht um individuelle Kommunikation, wenn zum Beispiel wegen vertragsrelevanter Information oder der Abgabe von Willenserklärungen auf eine Internetseite des Anbieters verlinkt wird (BT-Drs. 17/7745, Seite 12, Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., § 312i, Rn. 9). Ohnehin ist eine individuelle Kommunikation schlechthin ausgeschlossen, wenn der Verbraucher keine Möglichkeit hat, auf den Inhalt der von ihm abgegebenen Willenserklärung Einfluss zu nehmen. Hat er schon aus technischer Sicht lediglich die Möglichkeit, eine vom Unternehmer vorgegebene Willenserklärung oder vom Unternehmer vorgegebene Auswahlmöglichkeiten auszuwählen, so kann es sich niemals um individuelle Kommunikation handeln. So liegen die Dinge hier.
d)
Die Klägerin hat die Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB nicht erfüllt. Die Schaltfläche, mit der der Beklagte seine Vertragserklärung abgegeben hat, war nicht mit einer entsprechend eindeutigen Formulierung beschriftet.
aa) Nach § 312j Abs. 3 BGB hat der Unternehmer die Bestellsituation so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zur Zahlung verpflichtet. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist die Pflicht des Unternehmers nur dann erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.
bb) Das anklickbare Feld „Senden“ sowie die anhakbaren Felder sind Schaltflächen im Sinne des § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB, denn Schaltfläche im Sinne der Vorschrift sind alle virtuellen Bedienknöpfe (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 312j, Rn. 9).
cc) Die Schaltfläche war nicht mit den Worten „zahlungspflichtig bestellen“ oder einer ähnlich eindeutigen Beschriftung versehen. Die Beschriftung der Schaltfläche muss dem Verbraucher eindeutig und zweifelsfrei vor Augen führen, dass er durch die Betätigung der Schaltfläche einen Vertrag schließt und durch den Abschluss des Vertrags zu einer „Zahlung“ (§ 312j Abs. 2 BGB) verpflichtet wird. Auf den übrigen Seiteninhalt kommt es nicht an. Diesen Anforderungen genügt das Wort „Senden“ nicht.
dd) Es genügt auch nicht ausnahmsweise eine andere Beschriftung der Schaltfläche, weil die Worte „zahlungspflichtig bestellen“ irreführend wären, denn eine solche Beschriftung ist nicht irreführend. Der Verbraucher verpflichtet sich durch den Abschluss des Maklervertrages zu einer Zahlung und er bestellt auch eine Leistung der unternehmerisch tätigen Maklerin.
Die Argumentation der Klägerin verkennt zum einen schon, dass die Vorschriften des Verbraucherschutzes nicht dazu dienen, Unternehmern den Vertragsschluss mit Verbrauchern zu erleichtern, sondern die Verbraucher vor dem unbeabsichtigten Eingehen einer vertraglichen Verpflichtung (sogenannte „Kostenfalle“) zu schützen (BeckOGK-BGB/Busch, 01.06.2021, § 312j Rn. 3). Insbesondere hatte der Gesetzgeber Fallkonstellationen im Blick, in denen eine vermeintlich oder zunächst kostenlose Leistung mit einer künftigen Zahlungspflicht verknüpft wird (insbes. sog. „Abofallen“). Es geht nicht darum, dass der Verbraucher sofort etwas bezahlen muss, sondern darum, dass er (überhaupt oder irgendwann) eine Zahlungsverpflichtung eingeht. Das Wort „zahlungspflichtig“ ist folglich nicht allein deshalb irreführend, weil die Maklerprovision nicht sofort, sondern erst mit Abschluss des vermittelten Geschäfts fällig wird. Dass der Maklervertrag für den Kunden der Klägerin „zahlungspflichtig“ ist, zeigt sich aber schon daran, dass die Klägerin für ihre Leistung von ihren Kunden eine Zahlung verlangt. Insbesondere verlangt die Klägerin vom Beklagten für die streitgegenständliche Tätigkeit einen Betrag von knapp 30.000,00 Euro. Mithin ist die Leistung der Klägerin nach ihrem Willen keinesfalls kostenlos.
Auch das Wort „bestellen“ ist nicht irreführend. „Bestellen“ kann vielmehr zwanglos auch so verstanden werden, dass irgendeine Art von Vertrag geschlossen werden soll. Andernfalls hätte der Gesetzgeber die Vorschrift des § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB auch ausschließlich auf die Lieferung von Waren beschränkt und Dienstleistungen nicht ausdrücklich mit eingeschlossen (§ 312i Abs. 1 BGB). Ohnehin hat der Beklagte auch nach dem Verständnis der Klägerin etwas „bestellt“, nämlich das vollständige Exposé zu der streitgegenständlichen Immobilie.
ee) Demnach kann dahinstehen, ob neben der gesetzlich vorgesehenen Bezeichnung im streitgegenständlichen Fall auch weitere Bezeichnungen für die streitgegenständliche Schaltfläche ausreichend gewesen wären, etwa „provisionspflichtigen Maklervertrag abschließen“ oder „provisionspflichtig beauftragen“.
e)
Damit kann sich die Klägerin nicht auf den über das System „f.“ geschlossenen Maklervertrag berufen. Nach § 312j Abs. 4 BGB kommt ein Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr nur zustande, wenn der Unternehmer seine Pflicht aus § 312j Abs. 3 BGB erfüllt. Nach Art. 8 Abs. 2 a.E. der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 (Verbraucherrechte-Richtlinie) ist der Verbraucher in diesem Fall durch den Vertrag oder die Bestellung nicht gebunden. Es kann dahinstehen, ob § 312j Abs. 4 BGB entgegen seinem Wortlaut unionsrechtskonform auszulegen ist. Nach dem Unionsrecht ist eindeutig festgelegt, dass der Verbraucher an den unter Verstoß gegen § 312j Abs. 3 BGB bzw. Art. 8 Abs. 2 Verbraucherrechte-Richtlinie geschlossenen Vertrag nicht gebunden ist. Die Frage, ob der Verbraucher gleichwohl von der Klägerin die Gegenleistung verlangen kann (sogenannte „asymmetrische Vertragsbindung“, BeckOGK-BGB/Busch, 01.06.2021, § 312j, Rn. 47 ff.; gegen ein Wahlrecht des Verbrauchers: Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 312j Rn. 8), kann dahinstehen.
Der Beklagte wurde auch nicht durch die Entgegennahme der Maklerleistungen in Kenntnis des Provisionsverlangens der Klägerin zur Zahlung der Maklerprovision verpflichtet.
Es kann dahinstehen, ob es zum Abschluss eines Maklervertrages genügt, wenn der Auftraggeber die Maklerleistung entgegennimmt und weiß, dass der Makler vom Auftraggeber dafür eine Provision verlangt oder verlangen wird (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. Aufl., § 652 Rn. 3ff). Ein solcher Vertrag wäre wegen eines Formmangels nichtig, da für den streitgegenständlichen Maklervertrag über die Vermittlung eines Einfamilienhauses die Textform vorgeschrieben ist (§§ 656a, 125 BGB). Im Anfordern der streitgegenständlichen Leistung als auch in der Erbringung der streitgegenständlichen Leistung allein kann ein Vertragsschluss auch deshalb nicht angenommen werden, weil insoweit die Vorschriften des Verbraucherschutzes im Sinne des § 312m Abs. 1 Satz 2 BGB umgangen würden. Würde das bloße Anfordern der Leistung des Unternehmers und die Entgegennahme derselben den Verbraucher zur Zahlung des Entgelts verpflichten, auf das er gemäß § 312j Abs. 3 BGB nicht ordnungsgemäß hingewiesen worden ist, so wäre § 312j Abs. 3 und Abs. 4 jeder Wirkung beraubt.
3.
Auch in der E-Mail vom 06.08.2021, in der der Beklagte die Klägerin zur Übersendung weiterer Unterlagen zum Objekt aufforderte, kann weder eine auf den Abschluss eines Maklervertrags gerichtete Willenserklärung, noch auf eine Bestätigung des per „f.“ geschlossenen Maklervertrags geschlossen werden.
aa)
Zunächst kann in der E-Mail keine Annahme eines Vertragsangebots der Klägerin gesehen werden. Willenserklärungen sind nach §§ 133, 157 BGB auszulegen. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte mit der E-Mail einen Maklervertrag abschließen wollte, ergeben sich anhand des objektiven Empfängerhorizonts nicht. Der Beklagte hat die E-Mail abgesendet, nachdem zuvor der Besichtigungstermin stattgefunden hatte, bei dem er unter anderem die Verkäuferin persönlich kennengelernt hatte. Da er zu diesem Zeitpunkt bereits wusste, dass das streitgegenständliche Objekt veräußert werden sollte und auch die Verkäuferin kannte, gab es für ihn schon überhaupt keinen Anlass, einen (Nachweis-)Maklervertrag mit der Klägerin abzuschließen. Ohnehin hat die Klägerin nicht vorgetragen, dem Beklagten nach dem fehlgeschlagenen Vertragsschluss über „f.“ erneut ein Vertragsangebot gemacht zu haben oder dessen Vertragsangebot angenommen zu haben.
bb)
Schließlich kann in der E-Mail vom 06.08.2021 auch nicht auf einen Willen zur Bestätigung des bereits über „f.“ geschlossenen Vertrags geschlossen werden. Ein solcher setzt stets voraus, dass die Parteien die Unwirksamkeit des zu bestätigenden Rechtsgeschäfts kennen oder sie jedoch jedenfalls für möglich halten. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte den mutmaßlich über „f.“ geschlossenen Maklervertrag für unwirksam hielt, gibt es nicht. Ob der Beklagte den geschlossenen Vertrag überhaupt bestätigen konnte (s.o. 1. e)), bedarf daher keine Entscheidung.
4.
Aus denselben Gründen kann auch aus der „Vermittlungs- und Nachweisbestätigung“ vom 02.09.2021 weder ein Vertragsschluss noch eine Bestätigung des per „f.“ geschlossenen Maklervertrags angenommen werden.
5.
Auch aus dem Begehren des Beklagten, die Provision zwischen sich selbst und der D.'s GmbH aufzuteilen, kann ein Willen zum Abschluss eines Maklervertrags oder zur Bestätigung eines solchen nicht entnommen werden. Insoweit gilt das Gleiche wie im Hinblick auf die E-Mail vom 06.08.2021 und die „Vermittlungs- und Nachweisbestätigung“ vom 02.09.2021. Darüber hinaus wäre ein etwaiger Wille des Beklagten insofern jedenfalls darauf gerichtet, dass nicht der Beklagte allein Vertragspartner und damit Schuldner der Provision werden sollte. Ein etwaiges Angebot des Beklagten hätte die Klägerin abgelehnt, indem sie den Wunsch des Beklagten nach der Aufteilung der Provision zurückgewiesen hat.
II.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten auch kein Anspruch aus einem selbständigen Schuldversprechen oder Schulanerkenntnis im Sinne der § 780, 781 BGB zu. Nach §§ 780, 781 BGB ist sowohl für das selbständige Schuldversprechen als auch für das selbständige Schuldanerkenntnis die Schriftform im Sinne des § 126 BGB erforderlich, die durch die elektronische Form nach § 126a BGB ersetzt werden kann. Unter Verstoß gegen §§ 780, 781 BGB abgegebene Schuldversprechen und Schuldanerkenntnisse sind nichtig (§ 125 BGB). Der Beklagte hat nach seinem Vortrag, der durch die vorgelegten Anlagen bestätigt ist, die „Vermittlungs- und Nachweisbestätigung“ vom 02.09.2021 (K 14) weder eigenhändig im Sinne des § 126 Abs. 1 BGB unterzeichnet noch mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäß § 126a Abs. 1 BGB versehen. Selbst wenn in der „Vermittlungs- und Nachweisbestätigung“ vom 02.09.2021 ein selbständiges Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB zu sehen wäre, so wäre dieses jedenfalls formnichtig.
III.
Auch aus § 11 des notariellen Kaufvertrags lässt sich für die Klägerin nichts herleiten. Weder war die Klägerin am notariellen Kaufvertrag als Partei beteiligt, noch ergeben sich aus dem Wortlaut der Vertragsklausel Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin durch den notariellen Kaufvertrag ein Recht im Sinne des § 328 BGB erwerben sollte.
C.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 780, 781 BGB
§§ 12, 13 ZPO
§§ 312 ff. BGB
§§ 656a, 125 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 15a EG
§ 14 BGB
§ 13 BGB
§ 312j BGB
§ 126 BGB
§ 126a BGB
§ 125 BGB
§ 328 BGB
§ 709 ZPO
§ 312j Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 312j Abs. 5 BGB
§ 312j Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 312j Abs. 3, 4 BGB
§ 71 Abs. 1 GVG
§ 652 Abs. 1 BGB
§ 312j Abs. 3 BGB
§ 312j Abs. 4 BGB
§ 312 Abs. 1 BGB
§ 312b Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 312 Abs. 2 BGB
§ 312i Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 3 Nr. 24 TKG
§ 3 Nr. 25 TKG
§ 312j Abs. 2 BGB
§ 312i Abs. 1 BGB
§ 312m Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 126 Abs. 1 BGB
§ 126a Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2017, 368
GRUR-RR 2019, 372, 376
I ZR 68/15
29 U 1091/18