Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-08-14, Aktenzeichen I-15 U 121/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0814.I15U121.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungskläger wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 08.05.2013 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung vom 8.05.2013 abgeändert:
I.
Die Verfügungsbeklagte zu 1) wird im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten — im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu zwei Jahren — zu unterlassen, zu behaupten und/oder behaupten zu lassen oder öffentlich zugänglich zu machen:
a) „Ich habe vor drei Jahren beschlossen, Firma A mit Herrn B. zu gründen. Den Namen Firma A habe ich persönlich erfunden" und/oder
b) „3 Mal hat er mich angeklagt und 3 Mal verloren" und/oder
c) „[...] geistig verwirrten Herrn B." und/oder
d) „ Hauseigene Produktion — DOPPELTER BULLSHIT" und/oder
e) „Sich in ein Lager eins oder zwei Tische mit Lötern hinstellen, die noch nicht einmal in der Nähe einer Steckdose sind [...]" und/oder
f) „Anfangs hieß es denn, das A. Gerät würde sehr schnell wieder bei uns sein (also 2-3 Tage vielleicht). Wo das Gerät bei Firma A ankam, sagten Sie uns, wir müssen mindestens 2 Wochen auf das Gerät warten. Also sprachen wir ein Austauschgerät an, was aber ohne viel Worte und Erklärung sofort abgelehnt wurde" und/oder
g) „Der fand heraus, dass die A. Geräte keine Zulassung für den gewerblichen Gebrauch haben " und/oder
h) „[Der Geschäftsführer sagte], dass er der beste A. Geräte Händler wäre, und wurde dazu auch noch richtig schlimm beleidigend" und/oder
i) „[Der Geschäftsführer machte sich strafbar], indem er die Tür verschloss und sich zwischen uns und die Tür stellte [...]" und/oder
j)„[Der Geschäftsführer...] bedrohte uns [...]" und/oder
k) „[Dann hörten] die Bedrohungen an der Tür auf, aber dafür lagen ein paar Tage danach ( gerade erst vorgestern ) 2 weiße Taschentücher im Briefkasten mit einem Zettel daneben wo drauf stand, wenn ich dein Mann umgebracht habe, brauch die Taschentücher die Mutter. Und jetzt bekommen wir hier richtig Angst. ( das zweite mal Strafbar mit einer Morddrohung ) [...] Dann auch noch Bedrohungen an der Haustür und Morddrohungen im Briefkasten" und/oder
l) „Also gerade Von Ihnen Herr „B." oder einem ihrer „Mitarbeiter" (wenn man Leute, die den ganzen Tag nur damit beschäftigt sind, gefälschte Bewertungen und Erfahrungsberichte ins Internet zu stellen so bezeichnen kann) [ .]" und/oder
m) „[...] Der braucht sich nicht wundern, wenn betrogene Kunden und evtl. auch in den Schmutz gezogene Konkurrenten den Spieß irgendwann umdrehen. Ihr Pech ist: Sie wissen ganz genau, dass die Anschuldigungen zu 100% wahr sind [...]" und/oder
n) „[...] es passt ja zu Ihrer Firmenpolitik, dass sie die Leute hinters Licht führen und sie dann sogar noch bedrohen. [...] Eine Familie zu bedrohen ist ja wohl das allerletzte [...]" und/oder
o) „die Bedrohungen und das ständige Terrorisieren sind ganz typisch für Herrn Atilla B.. [...] Er hat mich persönlich schon mehrfach bedroht, Allerdings nehme ich seine Drohung ernst, unsere Geschäfte Nachts zu schädigen (Diebstahl, Vandalismus). [...] ER WÜRDE UNSERE GESCHÄFTE NACHTS AUSRAUBEN LASSEN ODER NACHTS ALLES DEMOLIEREN LASSEN. [...]" und/oder
p) „Heute morgen gegen 10:00 Uhr ist B. persönlich vorbeigekommen und hat mir mit Prügel gedroht. [...] Wir haben im Eingangsbereich Kameras, so dass wir das Gesamte auch gefilmt haben" und/oder
q) „[...] Der Täter hatte mir auch mehr als deutlich zu verstehen gegeben, dass er im Auftrag von B. mich bedroht." und/oder
r) „SOBALD SIE DAS GERÄT HABEN, KRIEGT IHR ES NICHT MEHR ZURÜCK OHNE HOHE KOSTEN, Ui!! AUF MICH WURDEN SCHLÄGER GEHTZT!!!" und/oder
s) „Jedoch ist die Maschine heute kaputt gegangen(Wasser ist ausgelaufen). [...]" und/oder
t) „[...] Ach ja, ich vergaß, dass Sie Internetmarketing mit Spam Aktionen verwechseln. [...] Mehrere Angestellte an einen PC zu setzen, die den ganzen Tag gefakte Beiträge verfassen, um die Kunden auch auf anderen Webseiten davon zu überzeugen dass Sie Ihre Geräte definitiv selbst produzieren und der Marktführer sind" und/oder
u) “… Muss dazu sagen, dass die Geräte sehr oft kaputt gehen bzw. sehr anfällig sind für Defekte!",
wenn dies geschieht
wie in der Anlage AS 2 zu diesem Urteil wiedergegeben.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Verfügungsbeklagten zu 2) wird zurückgewiesen.
III.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Verfügungskläger haben die Verfügungsbeklagte zu 1) zu 50 % und die Verfügungskläger zu 50 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Verfügungsbeklagten zu 1) trägt diese selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Verfügungsbeklagten zu 2) haben die Verfügungskläger zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerechte eingelegte Berufung der Verfügungskläger hat hinsichtlich des gegen die Verfügungsbeklagte zu 1) gerichteten Unterlassungsbegehrens auch in der Sache Erfolg.
Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist, soweit dieser sich gegen die Verfügungsbeklagte zu 1) richtet, zu entsprechen.
I. Ansprüche der Verfügungsklägerin zu 1) gegen die Verfügungsbeklagte zu 1)
Aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und den von den Verfügungsklägern vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen ist glaubhaft, das heißt überwiegend wahrscheinlich, dass der von der Verfügungsklägerin zu 1) geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, 2 I, §§ 3, 4 Nr. 7, Nr. 8 UWG gegen die Verfügungsbeklagte zu 1) begründet ist.
1.
Der Bruder des Verfügungsbeklagten zu 2), der im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat als Zeuge vernommene C., tritt, wie er selbst bekundet hat, unter dem Namen “D.” in dem von der Verfügungsbeklagten zu 1) als Teil ihrer Website betriebenen „Haarentfernung-Forum“ als „Moderator“ auf , spricht dort im Zusammenhang mit der Verfügungsbeklagten zu 1) von „unseren Geschäften“ und „zeichnet“ seine Beiträge in dem Forum mit der Internetadresse der Verfügungsbeklagten zu 1).
Er handelt innerhalb dieses Forums daher ersichtlich in dem Geschäftskreis und im Rahmen der von der Verfügungsbeklagten zu 1) ausgeübten gewerblichen Tätigkeit als ihr Beauftragter. Auch wenn das Arbeitsverhältnis des Zeugen C. formal mit dem verbundenen Unternehmen „Haarpunkt“, dessen Inhaber der Verfügungsbeklagte zu 2) ist, bestehen sollte, ändert das nichts daran, dass er bei seiner „Moderationstätigkeit“ auf dem über die Website der Verfügungsbeklagten erreichbaren „Haarentfernung Forum“ für und im Namen der Verfügungsbeklagten zu 1) auftritt. Das ergibt sich schon daraus, dass seine in das Forum eingestellten Beiträge wie folgt „unterzeichnet“ sind:
„Mit freundlichen Grüßen
www. … .com“
und durch die auf die Verfügungsbeklagte zu 1) verweisenden Werbeaussage:
„Bei uns behandeln nur Frauen“,
ergänzt werden.
Dass der Zeuge C. seine „Moderation“ durch die Einstellung eigener Beiträge in das von der Verfügungsbeklagten zu 1) als Bestandteil ihres Internet-Auftritts betriebene „Haarentfernung Forum“ grundsätzlich mit deren Wissen und Wollen ausführt und ihm diese Tätigkeit (durch ihre früheren und jetzigen Geschäftsführer) übertragen worden ist, haben die Verfügungsbeklagten auch in der mündlichen Verhandlung vom 24.07.2013 nicht in Abrede gestellt, nachdem sie auf die von dem Landgericht abweichende Rechtsansicht des Senats, dass der Verfügungsbeklagten zu 1) die in dem Forum veröffentlichten Beiträge des Zeugen C. gemäß § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen sind, hingewiesen worden sind.
Für den Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte zu 1) ist es unerheblich, ob der jetzige Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 1) konkrete Kenntnis von der Einstellung der hier streitgegenständlichen Äußerungen in das Forum hatte und diese billigte. Entscheidend ist, dass der Beauftragte in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg seiner Tätigkeit dem Betriebsinhaber zu Gute kommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des Beauftragten hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt. Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste. Der Unternehmensinhaber haftet daher gegebenenfalls auch für ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene Rechtsverstöße (vgl. BGH, Urteil vom 7. 10. 2009 - I ZR 109/06, abgedruckt in GRUR 2009, 1167 m.w.Nachw.)
2.
Auch für die angeblich von dritten Nutzern in das „Haarentfernung-Forum“ eingestellten Äußerungen zu d), e) f), g), h), i), j), k), l), m), n), r), s), t) und u), die unter den Benutzernamen „vanillaschnittchen“ (d) und e)), „Firma A. geschädigte 2“ (f), g), h), i), j), k), l) m), n)), „auch.noch“ (r)), „unglaublich.1 (s)), „Firma A Schreck“ (t)) und „Firma E. (u)) in dem Forum erschienen, ist die Verfügungsbeklagte zu 1) verantwortlich. Sie hat willentlich und adäquat kausal zu der Einstellung der Äußerungen beigetragen, indem sie durch die Eröffnung des Forums Nutzern die Möglichkeit geboten hat, Inhalte zu platzieren, zu verbreiten und von diesen Kenntnis zu nehmen, und hierbei ihr obliegende Prüfungspflichten verletzt.
Eine Haftung als Täter eines Wettbewerbsverstoßes kann nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann in Betracht kommen, wenn der Tatbestand der unlauteren Wettbewerbshandlung nicht durch eigenes Handeln, sondern durch einen eigenverantwortlich handelnden Dritten erfüllt wird. Danach handelt derjenige unlauter, der durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr in einer ihm zurechenbaren Weise die Gefahr eröffnet, dass Dritte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, die durch das Wettbewerbsrecht geschützt sind, wenn er diese Gefahr nicht im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren begrenzt (BGH, Urteil vom 22.07.2010, I ZR 139/08, GRUR 2011, 152-157). Die Verkehrspflicht setzt ein, wenn in zurechenbarer Weise die ernsthafte und naheliegende Gefahr der Verletzung wettbewerbsrechtlich geschützter Interessen durch Dritte eröffnet wird (jurisPK-UWG-Seichter, 3. Aufl. 2013, Rdnr. 219). Der Inhalt der Verkehrspflicht hängt davon ab, ob und inwieweit dem in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. Wer eine Gefahr der Verletzung wettbewerbsrechtlich geschützter Interessen durch Dritte eröffnet, hat zu überprüfen, ob sich die Gefahr realisiert und gegebenenfalls Maßnahmen zu ergreifen, die Rechtsverletzungen zu beseitigen bzw. zu verhindern. Dies gilt allerdings nur, soweit die Prüfung möglich und zumutbar ist. Insoweit ist eine Interessenabwägung erforderlich. Dabei sind die Pflichten umso großer, je näher die Gefahr eines Verstoßes liegt und je größer das Gewicht der gefährdeten Interessen ist. Unabhängig davon besteht jedenfalls die Pflicht zum Tätigwerden, wenn dies nur einen geringen Aufwand mit sich bringt (Seichter, a.a.O., Rdnr. 126, vgl. auch BGH GRUR 2004,619 noch zur Störerhaftung)).
Darüber hinaus haftet der Betreiber eines Internetportals, auch für solche rechtsverletzende Inhalte, die sich der Anbieter zu eigen macht. Eigene Inhalte sind nicht nur selbst geschaffene, sondern auch solche Inhalte, die sich der Anbieter zu eigen gemacht hat. Maßgeblich ist dafür eine objektive Sicht auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände (BGH, Urteil vom 12.11.2009-I ZR 166/07, abrufbar in juris).
Bei Abwägung der widerstreitenden Grundrechte der Meinungsäußerungsfreiheit einerseits und dem Schutz der wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen der Verfügungsklägerin zu 1) war die Überwachung des Forums und Überprüfung der Beiträge dritter Nutzer auf mögliche Rechtsverletzungen der Verfügungsgebeklagten zu 1) zumutbar und aufgrund ihres vorausgegangenen Verhaltens auch geboten. Denn der als „Moderator“ in dem von der Verfügungsbeklagten zu 1) betriebenen Haarentfernung-Forum fungierende Zeuge C. hat in seinem Beitrag vom 12.01.2013 unter der Überschrift „A.-Geräte – Firma A die Wahrheit“ (GA Bl. 48) Äußerungen eingestellt, welche geeignet waren, die namentlich bezeichneten Verfügungskläger herabzusetzen (beanstandete Aussagen a), b) und c)), die „Diskussion“ über die Verfügungskläger im Forum „freigegeben“ und auf diese Weise weitere die wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen der Verfügungsklägerin zu 1) beeinträchtigende Äußerungen herausgefordert. Indem er darauf hingewiesen hat, dass frühere, für die Verfügungskläger „schlechte“ Beiträge, von denen es „sehr viele“ gegeben habe, bisher gelöscht worden seien, weil „wir unsere Ruhe“ haben wollten vor einem „geistig verwirrten Herrn B.“, hat er Äußerungen Dritter provoziert, die sich in ähnlicher Weise mit den Verfügungsklägern befassten. Die „Freigabe der Diskussion “ ist in der gegenüber anderen Nutzern zum Ausdruck gebrachten Erwartung erfolgt, dass diese ebenfalls über negative Erfahrungen mit den Verfügungsklägern berichten sollten.
Die Kontrolle über ein einzelnes Forum, in das wie hier augenscheinlich eine relativ geringe Anzahl von Beiträgen dritter Nutzer eingestellt wird und in dem mit dem Auftreten von Rechtsverletzungen aufgrund des vorausgehenden Verhaltens des Forenbetreibers konkret zu rechnen ist, ist mit verhältnismäßig geringem Aufwand möglich. Eine solche Kontrolle ist dem Betreiber jedenfalls dann zuzumuten, wenn die Gefahr erheblicher Rechtsverletzungen droht. Bei vollständiger Freihaltung des Betreibers von Überprüfungspflichten auch in diesen Fällen entstände für den Schutz rechtlich geschützter Positionen der Betroffenen ein Vakuum, da diese vom Forenbetreiber dann lediglich die Löschung des konkreten Beitrags verlangen könnten, ohne einen darüber hinausgehenden Schutz vor künftigen Verletzungshandlungen erreichen zu können. Dem lässt sich nicht entgegen halten, dass es dem Verletzten unbenommen sei, gegen den Autor der verletzenden Äußerung vorzugehen, da dieser in vielen Fällen nicht identifizierbar oder erreichbar sein wird (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 22. August 2006 – 7 U 50/06 –, juris).
Dass eine Überprüfung der Einträge ohne weiteres möglich war, hat die Beklagte zu 1) durch ihren Beauftragten, den Zeugen C. selbst eingeräumt, indem dieser am 12.01.2013 erklärt hat, dass er die früheren „schlechten“ Beiträge über die Verfügungskläger, von denen es „sehr viele“ gegeben habe, gelöscht habe. Damit hat die Verfügungsbeklagte zu 1) zu erkennen gegeben, dass sie in der Vergangenheit bereits Beiträge Dritter auf mögliche Rechtsverletzungen gegenüber Mitbewerbern überprüft hat und ihr eine Löschung ohne weiteres möglich war. Hier ist zudem zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) das Forum im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit betrieb und selbst - durch Beiträge ihres „Moderators“ - zu Werbezwecken für den eigenen Geschäftsbetrieb und denjenigen des verbundenen Unternehmens „Haarpunkt“ nutzte, so dass ihr eine Überwachung eher zuzumuten ist als dem privaten Betreiber eines solchen Forums.
Nach der „Vorgabe“ des Beauftragten der Beklagten zu 1) war konkret damit zu rechnen, dass die auf diese Aufforderung eingestellten Beiträge Äußerungen enthalten, die geeignet waren, das geschäftliche und persönliche Ansehen der Verfügungskläger herabzusetzen. Hiervon profitierten die Verfügungsbeklagte zu 1) sowie das mit ihr verbundene Unternehmen „Haarpunkt“ als Mitbewerber unmittelbar. Deshalb war die Beklagte zu 1) verpflichtet, die Beiträge vor ihrer Freischaltung oder jedenfalls unmittelbar nach Einstellung in das „Forum“ auf die Richtigkeit der darin enthaltenen Tatsachenbehauptungen und etwaige Schmähkritik zu überprüfen. Dass sie tatsächlich zeitnah davon Kenntnis genommen hat, zeigt die Reaktion auf den von dem Nutzer “Firma A. geschädigte 2“ am 16.01.2013 eingestellten Beitrag (GA Bl. 50 ff.). Dieser hatte den Beitrag einer unter „…“ handelnden Nutzerin aus einem anderen Forum in das “Haarentfernung Forum” hineinkopiert. In dem Beitrag wurde geschildert, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) die Nutzerin und deren Ehemann auf eine berechtigte Reklamation eines bei der Verfügungsklägerin zu 1) erworbenen Geräts angeblich massiv bedroht, durch Abschließen der Tür am Verlassen des Geschäftslokals der Verfügungsklägerin zu 1) gehindert, anschließend mit „Telefonterror“ überzogen und schließlich durch Einwurf einer Nachricht in den Briefkasten der Kunden an Leib und Leben bedroht habe.
Die in diesem Beitrag enthaltenen Äußerungen hat sich die Verfügungsbeklagte zu zu 1) mit ihrem an demselben Tag in das Forum eingestellten Kommentar ihres Beauftragten C. zu Eigen gemacht, indem dieser erklärt hat, „die „Bedrohungen und das ständige Terrorisieren sind ganz typisch für Herrn B.“ (GA Bl. 52 – 54).
3.
Die Verfügungsbeklagte zu 1) ist auch nicht nach § 10 Satz 1 TMG von der Verantwortlichkeit für den Inhalt der von ihr betriebenen Website und das dort bereitgehaltene Forum befreit. Es kann dahinstehen, ob sie mit ihrem „Haarentfernung- Forum“ als Hostprovider und damit als Diensteanbieter nach § 2 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 1 TMG Telemedien i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG zur Nutzung bereit hält. Die Haftungsbeschränkung des § 10 Satz 1 TMG gilt jedenfalls nicht für Unterlassungsansprüche (BGH, Versäumnisurteil vom 25.10.2011 –VI ZR 93/10)
4.
Die gegen die Verfügungsbeklagte zu 1) geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassen der beanstandeten Äußerungen sind, da es sich um Tatsachenbehauptungen bzw. Werturteile mit einem nachprüfbaren Tatsachenkern handelt, gem. § 4 Nr. 8 UWG begründet.
a)
Voraussetzung für die Anwendung des § 4 Nr. 8 UWG ist eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Die Handlung bzw. Äußerung muss also zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens erfolgen und mit der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängen.
Die Veröffentlichung der beanstandeten Beiträge auf dem über die Homepage der Verfügungsbeklagten zu 1) erreichbaren „Haarentfernung Forum“, in das auch dritte Nutzer Beiträge einstellen können, stellt eine geschäftliche Handlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG bedeutet „geschäftliche Handlung” im Sinne dieses Gesetzes jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
Das „Haarentfernung Forum“ betreibt die Verfügungsbeklagte zu 1) im Rahmen ihrer Website, um auch auf diese Weise auf ihre Angebote sowie diejenigen des verbundenen Unternehmens „Haarpunkt“, das unter der Domain haarpunktgeraete.com ebenso wie die Verfügungsklägerin zu 1) A.-Geräte vertreibt , aufmerksam zu machen. Das zeigt z.B. der von dem Zeugen C. unstreitig am 9.3.2012 eingestellte Beitrag (wiedergegeben GA Bl. 6), mit welchem er gezielt die von dem verbundenen Unternehmen Haarpunkt vertriebenen A.-Geräte bewirbt. Zudem ist am Schluss jedes der hier beanstandeten unter dem Namen „D.“ eingestellten Beiträge die auf die Beklagte zu 1) bezogenen Werbeaussage „Bei uns behandeln nur Frauen“ enthalten.
b)
Die Vorschriften der §§ 3, 4 Nr. 8 UWG sind nur anwendbar, wenn sich die Handlung gegen einen Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG richtet. Zwischen dem Verletzer oder dem von ihm Begünstigten und dem Verletzten muss daher ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, d.h. eine wechselseitige Abhängigkeit im Absatz, gegeben sein.
Die Verfügungsbeklagte zu 1) und das von ihr im “Haarentfernung Forum” ebenfalls beworbene Unternehmen Haarpunkt sind Mitbewerber der Verfügungsklägerin zu 1) im Sinne von § 2 Abs. Nr. 3 UWG, weil sie ebenfalls dauerhafte Haarentfernung mittels A.-Geräten bzw. diese Geräte selbst anbieten und damit zu ihr in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen. Die Verfügungsklägerin zu 1) bietet zwar selbst keine solchen Dienstleistungen an Endverbraucher an, sondern vertreibt die hierfür erforderlichen Geräte an Anbieter von Haarentfernung mittels A.-Geräten. Die Kunden der Verfügungsbeklagten zu 1) sind damit die Verbraucher und die Kunden der Verfügungsklägerin zu 1) die gewerblichen Anbieter der Haarentfernung mittels A.-Geräten. Unerheblich ist aber, dass die Beteiligten auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen (z.B. Hersteller/Händler; Hersteller/Handwerker) tätig sind, sofern sie sich nur im Ergebnis an den gleichen Abnehmerkreis wenden (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 2, Rndnr. 96 d). Als Händlerin mit den entsprechenden Geräten fördert die Verfügungsklägerin zu 1) zugleich die von ihren Abnehmern angebotenen Dienstleitungen, da es dem Verbraucher, der erwägt , sich einer Haarentfernung mittels A. zu unterziehen, auf die Qualität der hierfür verwendeten Geräte ankommt. Mittelbar sind die Kunden der Verfügungsklägerin zu 1) auch die Verbraucher. Damit besteht zwischen der Verfügungsklägerin zu 1) und der Verfügungsbeklagten zu 1) ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.
Zudem wirbt die Verfügungsbeklagte zu 1) damit, dass die von ihr verwendeten Geräte qualitativ besonders hochwertig seien und sie diese regelmäßig auswechsele, wobei sie die gebrauchten Geräte über das mit ihr verbundene Unternehmen „Haarpunkt“ vertreibt. Auch in Bezug auf den Vertrieb von A.-Geräten besteht daher ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis.
Des Weiteren fördert die Verfügungsbeklagte zu 1) auf ihrer Website den Absatz des mit ihr verbundenen Unternehmen Haarpunkt, indem sie auf die besondere Qualität der von „Haarpunkt“ vertriebenen und von ihr verwendeten Geräte hinweist und die Website, auf der diese Geräte angeboten werden, nennt (GA Bl. 6). Geht es um die Förderung fremden Wettbewerbs muss das konkrete Wettbewerbsverhältnis zwischen dem geförderten Unternehmen und dessen Mitbewerber bestehen. Der betroffene Mitbewerber ist dann nach § 8 Abs. 3 Nr 1 berechtigt, gegen den Dritten vorzugehen (Köhler, a.a.O., Rndr. 96 g).
c)
Es genügt eine geschäftliche Handlung gegenüber einem Mitbewerber. Sie ist dann anzunehmen, wenn die Handlung objektiv darauf gerichtet ist, durch die Einwirkung auf die wettbewerblichen Interessen von Mitbewerbern den eigenen oder fremden Absatz oder Bezug zu fördern. Die hier beanstandeten Aussagen sind objektiv darauf gerichtet, auf die wettbewerblichen Interessen der Verfügungsklägerin zu 1) einzuwirken, indem deren Geschäftsführer, der Verfügungskläger zu 2) als unbeherrschter, „geistig verwirrter“ Geschäftsmann ohne eigene Sachkompetenz dargestellt wird, der minderwertige, für den gewerblichen Gebrauch gar nicht zugelassene Geräte anbietet, bei berechtigten Reklamationen Kunden massiv mit körperlicher Gewalt bedroht , Gewährleistungsansprüche nicht erfüllt und auch gegen Mitbewerber mit Gewaltandrohungen und Nötigung vorgeht. Durch diese Herabsetzung des unmittelbaren Mitbewerbers wird zugleich der Absatz des verbundenen Unternehmens Haarpunkt und auch derjenige der Beklagten zu 1), die ihre gebrauchten Geräte über „Haarpunkt“ weiterveräußert, gefördert. Zudem werden auch Verbraucher davon abgehalten, sich in einem Haarentfernungsstudio, das mit A.-Geräten der Verfügungsklägerin zu 1) arbeitet, behandeln zu lassen. Auch hierdurch fördert die Verfügungsbeklagte zu 1), die Haarentfernung mittels der von Haarpunkt vertriebenen Geräte gegenüber Verbrauchern anbietet, ihren eigenen Absatz.
d)
Die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 7, Nr. 8 UWG ist auch nicht durch die vorrangige Vorschrift betreffend vergleichende Werbung im Sinne des § 6 UWG ausgeschlossen. Vergleichende Werbung im Sinne von § 6 UWG setzt neben dem Erkennbarmachen konkreter Wettbewerber zwingend einen Vergleich der von diesen angebotenen, hinreichend austauschbaren Produkte voraus (BGH, Urteil vom 19. 5. 2011 - I ZR 147/09 m.w.Nachw.). Bei den hier beanstandeten Äußerungen fehlt es an der für eine vergleichende Werbung erforderlichen Bezugnahme auf die eigenen Dienstleistungen (vgl. BGH a.a.O.). Im Kern sind die beanstandeten Aussagen auf die mangelnde Kompetenz und mindere Qualität der Produkte der Verfügungsklägerin zu 1) , den Vorwurf wettbewerbswidriger Werbung durch Spam-E-mails und „gefälschte“ Beiträge in Internetforen und ihre fehlende Bereitschaft, berechtigte Gewährleistungsansprüche zu erfüllen, sowie das strafrechtlich relevante Verhalten ihres Geschäftsführers gegenüber Kunden und Mitbewerbern gerichtet. Die an der Mitbewerberin und deren Leistungen geübte Kritik enthält zwar unausgesprochen die Aussage, sie treffe auf die Verfügungsbeklagte zu 1) selbst und das verbundene Unternehmen Haarpunkt nicht zu. Die Voraussetzungen für einen Werbevergleich sind aber grundsätzlich dann noch nicht erfüllt, wenn eine Werbeaussage so allgemein gehalten ist, dass sich den angesprochenen Verkehrskreisen keine Bezugnahme auf den Werbenden aufdrängt, sondern sich ein solcher Bezug nur reflexartig daraus ergibt, dass mit jeder Kritik an Mitbewerbern in der Regel unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird, dass diese Kritik den Werbenden selbst nicht trifft (BGH a.aO.) Letzteres ist hier der Fall.
e)
§ 4 Nr. 8 bezweckt den Schutz von Mitbewerbern vor unwahren geschäftsschädigenden Tatsachenbehauptungen (sog. Anschwärzung) und bezieht sich daher nur auf Tatsachenbehauptungen, nicht aber auch auf Werturteile.
aa)
Tatsachen sind Vorgänge oder Zustände, deren Vorliegen oder Nichtvorliegen dem Wahrheitsbeweis zugänglich ist (vgl. z.B. BGH GRUR 2009, 1186). Den Gegensatz zu den Tatsachenbehauptungen bilden Werturteile (Meinungsäußerungen), die durch das Element des Wertens, insbes. der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägt sind (BVerfGE 61, 1, 9; 85, 1, 14; BVerfG WRP 2003, 69, 70). Ob eine Äußerung als Behauptung einer Tatsache oder als subjektive Wertung anzusehen ist, hängt von ihrer Nachprüfbarkeit mit den Mitteln des Beweises ab. Maßgebend ist, wie die angesprochenen Verkehrskreise (also nicht der Täter oder unbeteiligte Dritte) die Äußerung nach Form und Inhalt im Gesamtzusammenhang verstehen oder verstehen dürfen (BGH GRUR 2009, 1186).
Für die Beurteilung der Frage, ob eine Äußerung als Tatsachenbehauptung oder Meinungsäußerung bzw. Werturteil einzustufen ist, bedarf es nach ständiger Rechtsprechung der Ermittlung des vollständigen Aussagegehalts. Insbesondere ist jede beanstandete Äußerung in dem Gesamtzusammenhang zu beurteilen, in dem sie gefallen ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (BGH, Urteil vom 3. 2. 2009 - VI ZR 36/07m.w.Nachw.). So dürfen aus einer komplexen Äußerung nicht Sätze oder Satzteile mit tatsächlichem Gehalt herausgegriffen und als unrichtige Tatsachenbehauptung untersagt werden, wenn die Äußerung nach ihrem – zu würdigenden – Gesamtzusammenhang in den Schutzbereich des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung gem. Art. 5 I GG fallen kann und in diesem Fall eine Abwägung zwischen den verletzten Grundrechtspositionen erforderlich wird. Dabei ist zu beachten, dass sich der Schutzbereich des Art. 5 I GG auch auf die Äußerung von Tatsachen erstreckt, soweit sie Dritten zur Meinungsbildung dienen können, sowie auf Äußerungen, in denen sich Tatsachen und Meinungen vermengen und die insgesamt durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt werden (BGH a.a.O.).
Die angegriffenen Äußerungen zu a), b), d), e), f), g), h), i), j) ,k), l), o), p), q), r), s), t), und u) sind Tatsachenbehauptungen, da sie sich auf konkrete Ereignisse beziehen. Die Äußerung a) betrifft die Person des „Erfinders“ der Geschäftsidee und des Namensbestandteils „G“ der Verfügungsklägerin zu 1), die der Zeuge C. für sich reklamiert. Mit der Äußerung b) wird die Tatsachenbehauptung aufgestellt, der Verfügungskläger zu 2) habe den Zeugen C. dreimal angeklagt und habe dreimal verloren, was der Leser dahin versteht, der Verfügungskläger zu 2) habe dreimal ein gerichtliches Verfahren gegen den Zeugen eingeleitet und sei in diesen Verfahren jeweils unterlegen. Die Äußerungen d) und e) enthalten die dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung, die Klägerin zu 1) habe mit der unzutreffenden Werbeaussage geworben, sie produziere die von ihr vertriebenen Geräte selbst, während sie in Wahrheit nur ein oder zwei Tische mit nicht an Steckdosen angeschlossenen Lötgeräten in Lagerräumen abgestellt habe. In den Äußerungen g) bis l), werden konkrete Vorkommnisse geschildert, in deren Verlauf der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 1) Kunden, die Gewährleistungsansprüche geltend machen wollten, A.-Geräte nicht innerhalb der vereinbarten Frist zurückgegeben, sie körperlich bedroht und genötigt hat, es wird behauptet, die von der Verfügungsklägerin zu 1) vertriebenen A.-Geräte seien für die gewerbliche Nutzung nicht zugelassen, und die Verfügungsbeklagte zu 1) werbe im Internet mittels „Spam-Emails“ und „gefälschter“ Kundenbewertungen. Die Äußerungen o) bis q) befassen sich mit angeblich gegenüber dem Zeugen C. ausgesprochenen Drohungen des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin zu 1) mit Sachbeschädigung und körperlicher Gewalt. Die Äußerung r) enthält die angebliche Aussage eines Kunden, dass die Verfügungskläger Gewährleistungsansprüche nicht erfüllten und „Schläger“ gegen unzufriedene Kunden einsetzten. Die Äußerung t) beinhaltet als Tatsachenkern die Behauptung, die Verfügungsklägerin zu 1) werbe mittels Spam-Mails und „gefälschter“ Beiträge in Internetforen,
Die Aussagen s) stammt (angeblich) von einer Kundin, deren von der Verfügungsklägerin erworbenes A.-Gerät innerhalb der Garantiezeit bei einem der ersten Einsätze („Ich habe noch nicht die meiste Erfahrung im A.-Geschäft“) einen Defekt aufgewiesen habe (auslaufendes Wasser). Die Äußerung u) betrifft die (überdurchschnittliche) Häufigkeit von Defekten der von der Verfügungsklägerin vertriebenen Geräte.
Die übrigen Äußerungen „geistig verwirrt“, „betrogene Kunden“, „in den Schmutz gezogene Konkurrenten“, „Leute hinters Licht führen und zu bedrohen“, „Bedrohungen und ständiges Terrorisieren ganz typisch für B.“ sind eher als Werturteile anzusehen. Von einer Tatsachenbehauptung ist jedoch gleichwohl auszugehen, wenn die Äußerung nicht als Rechts- oder Moralauffassung kenntlich gemacht ist, sondern beim Adressaten zugleich die Vorstellung von konkreten, in die Wertung eingekleideten Vorgängen hervorruft, die einer beweismäßigen Überprüfung zugänglich sind (Köhler a.a.O.). Dies ist hier der Fall sein, weil die genannten pauschalen Herabsetzungen in die Schilderung bestimmter Ereignisse, die als Beleg für die Wertungen dienen, eingekleidet werden (vgl. Köhler in Köhler-Bornkamm, UWG, 31. Aufl. § 4 Rdnr 8.16).
bb)
Die Äußerung muss objektiv geeignet sein, „den Betrieb des Geschäfts oder den Kredit des Inhabers“ zu schädigen. § 4 Nr. 8 erfasst also nicht die bloße Ehrkränkung ohne Auswirkung auf die unternehmerischen Belange des Betroffenen. Es genügt, dass sie Nachteile für die Erwerbstätigkeit mit sich bringen kann. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach der Wirkung der Äußerung auf die angesprochenen Verkehrskreise. Maßgebend ist das Verständnis des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsangehörigen dieser Gruppe. (Köhler, a.a.O., Rdnr 8.19).
Dass die beanstandeten Äußerungen die geschäftliche Tätigkeit der Verfügungsklägerin erheblich beeinträchtigen können, liegt auf der Hand. Die Äußerungen zielen alle auf die mangelnde Kompetenz der Verfügungsklägerin zu 1), die geringe Qualität der von ihr vertriebenen Geräte und das unbeherrschte, bedrohliche, teilweise strafbare Verhalten des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin, der zudem als querulatorisch und geistig nicht ganz zurechnungsfähig geschildert wird, und unlautere, Kunden belästigende Werbemethoden der Verfügungsklägerin zu 1) ab. Sie sind objektiv geeignet, an dem Erwerb von A.-Geräten oder Haarentfernung mittels dieser Geräte interessierte Kunden, an die sich das „Haarentfernung-Forum“ richtet, von dem Erwerb eines solchen Geräts bei der Verfügungsklägerin zu 1) oder von der Haarentfernung mittels ei0nes von der Verfügungsklägerin stammenden Geräts abzuhalten und dadurch Nachteile für die Erwerbstätigkeit der Verfügungsklägerin mit sich zu bringen.
cc)
Wie sich aus dem Wortlaut ergibt („sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind“), hat nicht der Verletzte die Unwahrheit der Tatsachen zu beweisen. Vielmehr obliegt es dem Verletzer, die Wahrheit zu beweisen, um seine Haftung nach § 4 Nr 8 HS 1 auszuschließen.
Dies ist der Verfügungsbeklagten zu 1) nicht gelungen. Der eidesstattlichen Versicherung des Bruders des Verfügungsbeklagten zu 2) und seiner Aussage bei der Vernehmung vor dem Senat kommt kein hoher Beweiswert zu, weil der Zeuge C. selbst die Kampagne gegen die Verfügungsklägerin und deren Geschäftsführer initiiert hat und zudem die Schilderung des Verhaltens der ihm gegenüber angeblich ausgesprochenen Drohungen sehr pauschal ist. Auch bei seiner Zeugenvernehmung vor dem Senat ist er näheren Nachfragen ausgewichen und hat versucht, durch Schilderung anderer Begebenheiten als den hier in Frage stehenden abzulenken. Eine nähere zeitliche Einordnung der von ihm geschilderten Umstände betreffend die Gründung eines Unternehmens mit dem Namen Firma A und der angeblichen Drohungen des Verfügungsklägers zu 2) mit dem „Ausrauben“ und „Demolieren“ „unserer Geschäfte“ vermochte er nicht vorzunehmen. Auch die Umstände, unter denen er dem Verfügungskläger zu 2) seine Idee betreffend die Gründung eines Unternehmens mit dem Kennzeichen „Firma A“ mitgeteilt haben will und aufgrund welcher konkreten Verhaltensweisen des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin zu 1) er hiervon Abstand genommen hat, blieben unklar. Die Behauptung zu b), die die angesprochenen Verkehrskreise dahin verstehen werden, dass der Verfügungskläger zu 2) ihn dreimal in einem gerichtlichen Verfahren in Anspruch genommen und dort dreimal verloren hat, trifft nach der eigenen Aussage des Zeugen nicht zu. Zu Beginn seiner Vernehmung vor dem Senat hat er ausgesagt, es handele sich um ein Missverständnis, ein Anwalt seines Bruders habe gesagt, dass der Verfügungskläger zu 2) dreimal verloren habe. In seiner eidesstattlichen Versicherung hat er hingegen erklärt, der Verfügungsbeklagte zu 2) habe gesagt, er habe ihn angezeigt. Dass es infolge einer solchen Anzeige jemals zu einem gerichtliches Verfahren gekommen und der Verfügungskläger zu 2) dieses verloren habe, hat er aber auf Nachfrage, verneint. Auch dass der Verfügungskläger zu 2) ihn bei dem unstreitigen Zusammentreffen am 18.01.2013 im Geschäftslokal der Verfügungsklägerin zu 1) „Prügel“ angedroht hat, vermag der Senat nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festzustellen. Auch insoweit blieb die Schilderung des Zeugen unpräzise und detailarm. Den Wortlaut der angeblichen Drohung hat er nur vage wiedergegeben und die angeblich bedrohliche Geste des Verfügungsklägers zu 2) nicht näher beschrieben. Das Gleiche gilt für die angeblich von einer ihm unbekannten dritten Person, die im Auftrag des Verfügungsbeklagten am Nachmittag des 16.01.2013 Drohungen ausgesprochen haben soll.
Unstreitig war der gehbehinderte Verfügungskläger zu 2) in Begleitung eines „rothaarigen Taxifahrers“, Herrn F., als er das Geschäftslokal der Verfügungsbeklagten zu 1) am Vormittag des 16.01.2013 aufsuchte. Dieser hat in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 24.04.2013 (GA Bl. 107) erklärt, der Verfügungskläger zu 2) habe am 16.01.2013 in den Geschäftsräumen niemandem Prügel angedroht oder angekündigt, jemanden zusammenzuschlagen. Auch der Verfügungskläger zu 2) hat in seinen eidesstattlichen Versicherungen und bei seiner informatorischen Anhörung vor dem Senat die in dem „Haarentfernung Forum“ gegen ihn erhobenen Vorwürfe in Abrede gestellt, und erklärt, tatsächlich habe er nie mit dem Zeugen C. über die Gründung eines Unternehmens mit dem Namensbestandteil Firma A gesprochen oder gegen diesen Anzeige erstattet. Er habe ihn auch nicht bedroht. Wenn er telefonisch mit ihm Kontakt aufgenommen habe, sei dies im Zusammenhang mit ihn herabsetzenden Beiträgen in Internetforen geschehen. Drohungen oder „Telefonterror“ habe es aber nicht gegeben. Auch die Behauptungen (angeblich) dritter Nutzer in den Beiträgen betreffend sein Verhalten seien unwahr.
Der Senat hält es nach dem persönlichen Eindruck von dem Zeugen C. und seinem vorstehend wiedergegebenen Aussageverhalten nicht für überwiegend wahrscheinlich, dass seine Angaben wahr und die des Verfügungsbeklagten zu 2) unwahr sind.
Nicht einmal im Ansatz glaubhaft gemacht hat die Verfügungsbeklagte zu 1) die von Dritten eingestellten Tatsachenbehauptungen, die sie über das von ihr betriebenen Forum verbreitet und sich überwiegend zu eigen gemacht hat. Insoweit hat die Verfügungsbeklagte nicht einmal den Versuch unternommen – etwa durch Herantreten an die Nutzer oder Anfrage bei dem Verfügungskläger zu 2) – die Wahrheit der geschilderten Begebenheiten zu prüfen. Falls ihr dies nicht möglich war, hätte sie die Behauptungen sofort löschen müssen, da die Wahrheit für sie nicht ermittelbar und damit nicht beweisbar war.
II. Ansprüche des Verfügungsklägers zu 2) gegen die Verfügungsbeklagte zu 1)
Dem Verfügungskläger zu 2) steht ein Unterlassungsanspruch zwar nicht nach den Vorschriften des UWG zu, weil er als Gesellschafter-Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zu 1) nicht selbst Unternehmer und damit nicht als Mitbewerber gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche legitimiert ist (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2011, 370; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 8 , Rdnr. 3.27). Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist aber entsprechend §§ 823 Abs. 1,1004 BGB in Verbindung mit Art. 1, 2 GG gegen die Verfügungsbeklagte zu 1) als Betreiberin des Internetforums begründet.
Wie vorstehend ausgeführt, stellen die angegriffenen Äußerungen ganz überwiegend Tatsachenbehauptungen dar, aus denen Wertungen abgeleitet werden („geistig verwirrt“, „betrogene Kunden“, „Bedrohungen und das ständige Terrorisieren sind ganz typisch für Herrn Atilla B.“). Da diese Äußerungen aber im Zusammenhang mit der Behauptung konkreter Begebenheiten stehen, bei denen sich der Verfügungskläger zu 2) geistig verwirrt und bedrohlich verhalten und Mitbewerber und Kunden mit „Telefonterror“ überzogen haben soll, enthalten sie einen konkreten Aussagegehalt, der sich auf einen Tatsachenkern bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 – VI ZR 269/12 –, juris).
Die Äußerungen über das Verhalten des Verfügungsklägers zu 2) unter Nennung seines Namens beeinträchtigen sein Recht auf Schutz seiner Persönlichkeit, weil sie sein angebliches (strafbares oder zumindest unlauteres) Fehlverhalten öffentlich bekannt machen, seine Person in den Augen der Adressaten von vornherein negativ qualifizieren und sich abträglich auf sein Ansehen auswirken.
Wegen der Eigenart des Persönlichkeitsrechts als eines Rahmenrechts liegt seine Reichweite nicht absolut fest, sondern muss erst durch eine Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange bestimmt werden, bei der die besonderen Umstände des Einzelfalles sowie die betroffenen Grundrechte und Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention interpretationsleitend zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 – VI ZR 115/09 –, juris, m.w.Nachw.). Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt.
Bei Tatsachenbehauptungen wie im vorliegenden Fall hängt die Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen vom Wahrheitsgehalt ab. Wahre Tatsachenbehauptungen müssen in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind, unwahre dagegen nicht (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2012 – VI ZR 315/10 –, juris).
Die Beweislast für die Wahrheit derTatsachenbehauptungen obliegt nach der über § 823 Abs. 2 BGB in das Deliktsrecht transformierten Beweisregel des § 186 StGB der auf Unterlassung in Anspruch genommenen Verfügungsbeklagten als Äußernder (BGH, a.a.O.)
Dass die angegriffenen Tatsachenbehauptungen nicht erweislich wahr sind, ist vorstehend unter I. im Einzelnen ausgeführt worden.
Die Verfügungsbeklagte zu 1) haftet für die das allgemeine Persönlichkeitsrecht verletztenden Äußerungen des Zeugen C., den sie mit der Betreuung des im Rahmen der Website der Verfügungsbeklagten von ihr betriebenen Internetforums betraut hat. Dessen Verhalten hat sich die Verfügungsbeklagte gemäß § 31 BGB zurechnen zu lassen. Wie die Verfügungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat unwidersprochen vorgetragen haben, agiert der Zeuge C. als „faktischer“ Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 1). Auch der Zeuge selbst ist dem nicht entgegengetreten, sondern hat bei seiner Aussage zu erkennen gegeben, dass er, auch wenn er laut der Handelsregistereintragung seit dem 14.04.2009 nicht mehr Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 1) ist, weiterhin eigenständig maßgebliche Aufgaben bei der Verfügungsbeklagten zu 1) übernommen hat. Er tritt auf der Website der Verfügungsbeklagten zu 1) nach außen selbständig für diese auf, indem er seine unter dem Namen „D.“, bei dem es sich nach Vortrag der Verfügungsbeklagten um seinen „Spitznamen“ handeln soll, eingestellten Beiträge mit der Internetadresse der Verfügungsbeklagten zu 1) „unterzeichnet“. Dass dem Zeugen die Betreuung des Internetauftritts und der im Rahmen des „Haarentfernung Forum“ für sie betriebene Werbung nach der tatsächlichen Handhabung zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen ist und er dort die Verfügungsbeklagte zu 1) repräsentiert, haben die Verfügungsbeklagten nicht bestritten. Damit ist er aber als verfassungsmäßig berufener Vertreter der Verfügungsbeklagten zu 1) im Sinne des § 31 BGB anzusehen.
Für die angeblich von dritten Nutzern eingestellten Äußerungen haftet die Verfügungsbeklagte zu 1) nach den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Deliktsrecht weiterhin angewandten Grundsätzen der Störerhaftung (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 25. Oktober 2011 – VI ZR 93/10 m. w. Nachw. – juris).
Als Störer ist verpflichtet, wer in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Beeinträchtigung des Rechtsguts beiträgt. Indem die Verfügungsbeklagte im Rahmen ihrer Website das „Haarentfernung Forum“ betreibt, dabei den Speicherplatz für die von den Nutzern eingestellten Beiträge bereitstellt und deren Abruf über das Internet ermöglicht, trägt sie willentlich und adäquat kausal zur Verbreitung von Äußerungen bei, die das allgemeine Persönlichkeitsrecht Dritter beeinträchtigen.
Die Störerhaftung setzt weiterhin die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfungspflichten voraus; deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat, eine Prüfung zuzumuten ist (BGH, a.a.O.).
Auch insoweit gelten die Ausführungen unter I entsprechend. Die Verfügungsbeklagte zu 1) hat die das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Verfügungsklägers zu 2) verletzenden Äußerungen dritter Nutzer durch die Einstellung der Beiträge ihres Beauftragten C. herausgefordert und sich diese durch die Kommentierung zu Eigen gemacht. Eine Prüfung und Löschung der – angeblich – von dritten Nutzern - rechtsverletzenden Äußerungen war ihr ohne weiteres zumutbar.
B. Berufung gegen den Verfügungsbeklagten zu 2)
Die Berufung der Verfügungskläger ist, soweit sie die Ablehnung des Erlasses einer einstweiligen Verfügung gegen den Verfügungsbeklagten zu 2) betrifft, hingegen unbegründet.
Der Verfügungsbeklagte zu 2) haftet nicht persönlich für den Wettbewerbsverstoß der Verfügungsbeklagten zu 1). Die Organ- oder Repräsentantenhaftung schließt zwar die Eigenhaftung des Repräsentanten nicht aus, wenn er persönlich den Haftungstatbestand verwirklicht hat (BGH NJW 1996, 1535, 1536 und OLG Köln GRUR-RR 2011, 370 zum GmbH-Geschäftsführer). Allein mit der Stellung des Verfügungsbeklagten zu 2) als Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 1) lässt sich die Haftung des Beklagten zu 2) nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht begründen. Der Geschäftsführer einer GmbH haftet nur dann nach ständiger Rechtsprechung persönlich für einen Wettbewerbsverstoß, wenn er die Rechtsverletzung selbst begangen hat oder wenn er jedenfalls von ihr Kenntnis hatte und die Möglichkeit, sie zu verhindern (vgl. BGH GRUR 2010, 616; GRUR 2012, 184; KG Berlin, Urteil vom 13. November 2012 – 5 U 30/12 –, juris; Köhler, a.a.O., § 8 UWG, Rdnr. 2.20).
Die Verfügungskläger konnten, wie sie in der Berufungsbegründung selbst ausgeführt haben, nicht glaubhaft machen, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) Kenntnis von den rechtsverletzenden Äußerungen seines Bruders und dritter Nutzer in dem „Haarentfernung Forum“ des Internetauftritts der Verfügungsbeklagten zu 1) hatte, bevor er das Abmahnschreiben der Verfügungskläger vom 22. Februar 2013 erhielt. Unmittelbar nach Kenntniserlangung von den beanstandeten Äußerungen durch dieses Schreiben veranlasste er die Löschung der beanstandeten Beiträge.
Ohne eigene Kenntnis von Wettbewerbsverstößen der Gesellschaft ist in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung eine persönliche Haftung des Geschäftsführers einer Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens angenommen worden, wenn er sich bewusst der Möglichkeit zur Kenntnis- und Einflussnahme entzogen hat (KG Berlin, Urteil vom 13. November 2012 – 5 U 30/12 –, juris, m.w.Nachw.). Auch das kann hier nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden. Die Bestellung des Verfügungsbeklagten zu 2) als Geschäftsführer der der Verfügungsbeklagten zu 1) ist erst seit dem 24.01.2013 im Handelsregister eingetragen. Die beanstandeten Beiträge sind überwiegend zwischen dem 12. 01. 2013 und dem 23. 01. 2013, also vor der Eintragung des Verfügungsbeklagten eingestellt wurden, nur die Äußerungen s), t) und u) sind danach (am 17. Und 20.02. 2013) eingestellt worden. Nur wenige Tage später hat der Verfügungsbeklagte zu 2) die Löschung aufgrund des Abmahnschreibens vom 22.02.2013 veranlasst. Es ist nicht vorgetragen und nicht ersichtlich, dass der Verfügungsbeklagte zu 2) zuvor Anhaltspunkte dafür hatte, dass der Zeuge C., der das Haarentfernung-Forum selbstständig betreute, Wettbewerbsverstöße oder in sonstiger Weise rechtsverletzende Äußerungen eingestellt und Dritte zu ähnlichen Beiträgen provoziert hatte und sich bewusst der Möglichkeit zur Kenntnis- und Einflussnahme entzogen hat.
Da auch die Störerhaftung die Verletzung von Prüfpflichten voraussetzt, deren Verletzung durch den Verfügungsbeklagten zu 2) persönlich hier unter Berücksichtigung der Eigenverantwortung des unmittelbar Handelnden C. und des kurzen Zeitraums, innerhalb dessen die Äußerungen in dem Forum abrufbar waren, nicht erkennbar ist , hat er auch nicht für die gegenüber dem Verfügungskläger zu 2) begangene Persönlichkeitsrechtsverletzung einzustehen.
C
Der Vortrag in dem erst am 25.07.2013 und damit nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 24.07.2013 kann nicht mehr berücksichtigt werden. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kommt im einstweiligen Verfügungsverfahren im Hinblick auf die Dringlichkeit nicht in Betracht. Hierzu bestünde auch kein Anlass, da auch der Inhalt der neu eingereichten Anlagen hinsichtlich der Erweislichkeit der Wahrheit der angegriffenen Tatsachenbehauptungen zu keiner abweichenden Beurteilung führt.
D
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 7, Nr. 8 UWG
§ 6 UWG
§ 186 StGB
§ 31 BGB
§ 8 UWG
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 4 Nr. 8 UWG
§ 4 Nr.  8 UWG
§ 4 Nr. 7, Nr. 8 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
Art. 1, 2 GG
Art. 5 I GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 1167
GRUR 2011, 152
GRUR 2004,619
GRUR 2009, 1186
BVerfGE 61, 1, 9
GRUR-RR 2011, 370
NJW 1996, 1535, 1536
GRUR 2010, 616
GRUR 2012, 184
I ZR 109/06
I ZR 139/08
I ZR 166/07
7 U 50/06
VI ZR 93/10
I ZR 147/09
VI ZR 36/07
4 Rdnr 8.16
VI ZR 269/12
VI ZR 115/09
VI ZR 315/10
5 U 30/12