Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-10-05, Aktenzeichen 11 Verg 7/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1005.11VERG7.10.0A

Tenor:
Auf diesofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 29.07.2010 (Az.: 69 d VK 15/2010) aufgehoben.
Das Verfahren wird zur erneuten Entscheidung über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats an die Vergabekammer, die auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden hat, zurückverwiesen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin hat im Rahmen des Vergabeverfahrens „Neubau Stadthalle und Rathaus ...“ den Realisierungswettbewerb gewonnen.
Mit Schreiben vom 11.03.2010 (VKA 85 ff.) leitete die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Aufforderung zur Angebotsabgabe sowie zu Verhandlungen zu. Als Zuschlagskriterien waren das Wettbewerbsergebnis (25%), die Qualität der Weiterentwicklung des Wettbewerbsergebnisses (35%), aus der Präsentation und dem Verhandlungsgespräch gewonnene Eindrücke in Bezug auf die zu erwartende Leistungsqualität (15%), Nachhaltigkeitskriterien gemäß ... (10%), Honorarangebot (10%) sowie die Vertragsgestaltung (5%) genannt (VKA 100/101).
Gleichzeitig mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe erhielt jeder Bewerber auf der Grundlage seines Wettbewerbsentwurfes eine individuelle Liste der Punkte, die nach Auffassung der Antragsgegnerin zu überdenken beziehungsweise zu überarbeiten seien (VKA 111 ff.).
Auf der Grundlage der überarbeiteten Wettbewerbsentwürfe erfasste die Antragsgegnerin in einer als „Prüfbericht“ bezeichneten Unterlage (VKA 414-424) die Umsetzung der den Bewerbern mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandten Verbesserungswünsche und die sich daraus ergebenden Konsequenzen für den gesamten Entwurf. Dabei ordnete sie die Umsetzung der jeweils zu verbessernden Punkte drei Kategorien zu, je nachdem, ob die Umsetzung hinter den Erwartungen zurückblieb („-“), den Erwartungen entsprach („0“) oder diese übertraf („+“).
Die eigentliche Wertung der Angebote im Hinblick auf das Zuschlagskriterium „Weiterentwicklung des Wettbewerbsentwurfes" erfolgte unmittelbar im Anschluss an die durch die drei Bieter erfolgte Präsentation der Entwürfe auf der Grundlage der Planzeichnungen und des Prüfberichts.
Dabei wurden die Entwürfe zunächst grob in fünf Kategorien eingeteilt, wobei 0 bis 10 Punkte für Entwürfe vergeben wurden, die „keine ausreichende Bewertungsgrundlage" boten, 51 bis 60 Punkte für solche Entwürfe, die „sehr gute, innovative, umfassend nachvollziehbare und vollständig ausgearbeitete Konzepte" enthielten. Entsprechend abgestufte Wertungen führten zu mehr als 10, 20, 30 oder 40 Punkten. Dies erfolgte im Rahmen eines Diskussionsprozesses innerhalb des Wertungsgremiums.
Im Rahmen der Gesamtwertung erhielt die Antragstellerin 46,6 Punkte (VKA 426R) und die Beigeladene 47,7 Punkte(VKA 430R), wobei das Angebot der Antragstellerin für das Zuschlagskriterium „Qualität der Weiterentwicklung des Wettbewerbsentwurfes" 36, das der Beigeladenen dagegen 53 Punkte erhielt.
Mit Schreiben vom 27.05.2010 (VKA 355), welches am 31.05.2010 bei der Antragstellerin eingegangen ist, informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass nicht beabsichtigt sei, den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen. Die Mitteilung enthielt die jeweilige Punktzahl der Antragstellerin und der Beigeladenen, jedoch keine weiteren Angaben im Sinne des § 101 a GWB.
Mit E-Mail vom 02.06.2010 (Anlage BG 6) teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit, sie bedauere die Entscheidung der Vergabestelle, zumal das Ergebnis so knapp ausgefallen sei. Im Hinblick auf künftige Vergabeverfahren bitte man höflichst um eine Begründung der Wertungsentscheidung. Wegen urlaubsbedingter Abwesenheit des zuständigen Mitarbeiters der Antragsgegnerin erhielt die Antragstellerin erst am 08.06.2011 eine E-Mail, in der der betreffende Mitarbeiter auf die Umstände der zeitlichen Verzögerung hinwies und eine baldige Beantwortung der E-Mail der Antragstellerin ankündigte.
Ohne eine entsprechende Antwort der Antragsgegnerin abzuwarten, ließ die Antragstellerin mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 11.06.2010 (VKA 358) das Ergebnis des Verhandlungsverfahrens rügen, weil es von sachfremden Erwägungen geprägt und aus sich heraus nicht nachvollziehbar sei. Als Anlage zu ihrem Rügeschreiben übersandte die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag, der etwa eine Stunde, nachdem die Rüge bei der Antragsgegnerin eingegangen war, bei der Geschäftsstelle der Vergabekammer einging.
Im Wesentlichen hat die Antragstellerin vorgetragen, sie habe Ende Mai 2010 einen Zeitungsartikel der Online-... (VKA 356) entdeckt, in dem sich der Bürgermeister der Antragsgegnerin negativ über eine Hochhaus-Lösung für das neue Rathaus geäußert habe (Aufgrund dieses Artikels habe sie davon ausgehen müssen, dass sich ihre niedrige Punktezahl aus sachfremden Erwägungen erklärt. Nachdem sie mit ihrem Schreiben vom 2. Juni 2010 um eine Erläuterung der Hindergründe gebeten hatte, sei sie berechtigt gewesen, eine Reaktion der Antragsgegnerin abzuwarten. Nach der vertröstenden E-mail der Antragsgegnerin vom 8. Juni 2010 habe sie sich gezwungen gesehen, eine weitere verschleppende Zuarbeit der Antragsgegnerin nicht mehr hinzunehmen), so dass die Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB unverzüglich erfolgt sei.
Im Übrigen sei die Zulässigkeitsvoraussetzung einer unverzüglichen Rüge seit dem Urteil des EuGH vom 28.01.2010 (Rechtssache C-406/08) nicht mehr gegeben.
Mit Schriftsatz vom 06.07.2010 hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag erweitert, nachdem sie Kenntnis vom Prüfbericht und vom Prüfungsergebnis erhalten hatte (GA 706). Sie hat unter anderem geltend gemacht, der Inhalt der Prüfberichte sei nicht nachvollziehbar, die Beigeladene werde im Prüfbericht willkürlich bevorzugt, da trotz kritischer Anmerkungen (VKA 419/419R, 421) kein „-“ vergeben worden sei. Zudem werde die Beigeladene auch im Prüfergebnis willkürlich bevorzugt, da sich die negativen Bemerkungen im Prüfbericht nicht niederschlagen würden. Auch in der Präsentation und bei den Nachhaltigkeitskriterien werde die Beigeladene willkürlich bevorzugt.
Mit Schriftsatz vom 21.07.2010 hat die Antragstellerin ihren Überprüfungsantrag nochmals erweitert (VKA 791) und geltend gemacht, entweder sei die fachliche Prüfung der Weiterentwicklung des Wettbewerbsergebnisses nicht mit der erforderlichen Sorgfalt bzw. Sachkenntnis erfolgt oder die interpretierbaren Bewertungsgrundlagen seien gezielt negativ gehandhabt worden. Die Antragsgegnerin habe ihren Ermessensspielraum überschritten.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die eingereichten Unterlagen, den Wettbewerbsbeitrag nebst Weiterentwicklung, die Leistung Qualität, die Nachhaltigkeitskriterien gemäß …, das Honorarangebot und die Vertragsgestaltung der Antragstellerin für das Projekt „Neubau Stadthalle und Rathaus ...“ nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag vom 11.06.2010 zu verwerfen, hilfsweise den Nachprüfungsantrag vom 11.06.2010 zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, der Nachprüfungsantrag sei im Hinblick auf § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB bereits unzulässig. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Antragstellerin erst Ende Mai durch die Lektüre des erwähnten Zeitungsartikels Kenntnis von einem Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts erlangt habe, sei eine Rüge am 11.06.2010 - also 11 Tage später - nicht mehr unverzüglich.
Überdies sei zu bezweifeln, ob das Schreiben der Antragstellerin vom 11.06.2010 überhaupt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge genüge. Die Antragsgegnerin habe keinerlei Gelegenheit gehabt, den Vorwurf der Antragstellerin zu überprüfen, geschweige denn einem etwaigen Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts abzuhelfen. Da wegen des Fehlens einer Mitteilung im Sinne des § 101 a GWB keine Zuschlagserteilung gedroht habe, sei der Nachprüfungsantrag auch nicht erforderlich gewesen. Die Entscheidung des EuGH vom 28. Januar 2010 stehe der Anwendbarkeit des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht entgegen.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 29. Juli 2010 verworfen.
Sie hat ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, denn die Antragstellerin habe den von ihr behaupteten Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht unverzüglich gerügt. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie 92/50 geänderten Fassung stehe der Anwendbarkeit von § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht entgegen.
Die E-Mail der Antragstellerin vom 02.06.2010 sei keine ordnungsgemäße Rüge, weil sie keinerlei Hinweise auf das Vorliegen eines Verstoßes gegen Vorschriften des Vergaberechts enthalte. Der E-Mail könne nicht entnommen werden, dass die Antragstellerin vom Vorliegen solcher Verstöße gegen Vergabevorschriften ausging und zur Substantiierung dieser Vermutung eine nähere Begründung der Vergabeentscheidung von der Antragsgegnerin wünsche (Aufklärungsrüge). Die Antragsgegnerin habe der E-Mail nicht entnehmen können, dass die Antragstellerin die Rechtmäßigkeit der Vergabeentscheidung notfalls auch im Wege eines Nachprüfungsverfahrens überprüfen lassen würde.
Die Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) ergebe vielmehr, dass die Antragstellerin die Vergabeentscheidung - wenn auch mit einer nachvollziehbaren Enttäuschung - akzeptiere. Der Hinweis auf künftige Vergabeverfahren lasse den Schluss zu, dass es alleiniges Ziel der Antragstellerin gewesen sei, aus Fehlern zu lernen, um diese künftig zu vermeiden. Dies setze voraus, dass die Antragstellerin grundsätzlich von der Rechtmäßigkeit der Vergabeentscheidung ausgehe.
Es sei auch zweifelhaft, ob das Schreiben der Antragstellerin vom 11.06.2010 eine Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB darstelle. Darin führe die Antragstellerin unter Verweis auf Ziffer 1.9 ihres dem Rügeschreiben beigefügten Nachprüfungsantrags aus, aufgrund der in der Online-Ausgabe der ... zitierten Äußerung des Bürgermeisters der Antragsgegnerin müsse sie - die Antragstellerin - davon ausgehen, dass das Wertungsergebnis von sachfremden Erwägungen beeinflusst sei. Eine weitergehende Substantiierung nehme die Antragstellerin nicht vor.
Jedenfalls sei aber eine Rüge nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 121 Abs. 1 S. 1 BGB erfolgt. Danach müsse ein Bieter die Rüge so zeitnah vornehmen, wie ihm dies nach seinen persönlichen Verhältnissen und den Umständen des Einzelfalles möglich sei. Die Antragstellerin habe auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht darlegen können, weshalb es ihr nicht möglich gewesen sein soll, das Rügeschreiben früher als am 11.06.2010 abzusetzen. Auch wenn man von einer gewissen Komplexität des Vergabeverfahrens ausgehe, bedürfe die Frage, ob und mit welchem Inhalt eine Rüge erhoben werden soll, keiner Prüfung über einen Zeitraum von 11 Kalender- oder 8 Wochentagen. Dies gelte umso mehr, da die Antragstellerin bereits im Vergabeverfahren anwaltlich vertreten war. Damit entfalle eine Einarbeitungszeit für den Verfahrensbevollmächtigten. Die Verzögerung sei auch nicht mit dem 30-seitigen Schriftsatz, der dem Rügeschreiben beigefügt war, zu begründen. Die Ausführungen in dem Schriftsatz seien für die Erhebung einer Rüge nicht erforderlich gewesen. Notwendig aber auch hinreichend sei es gewesen, mit der E-Mail vom 02.06.2010 deutlich zu machen, dass man erwäge, gegen die Vergabeentscheidung im Wege eines Nachprüfungsverfahren vorzugehen sowie die Antragsgegnerin aufzufordern, die Gründe der getroffenen Vergabeentscheidung zu erläutern.
Gegen diese ihr am 30.07.2010 zugestellte (VKA 842) Entscheidung hat die Antragstellerin mit bei Gericht am 13.08.2010 eingegangen Schriftsatz, sofortige Beschwerde erhoben.
Sie macht geltend, § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB sei mangels klarer, transparenter und hinreichender Fristbestimmung mit der Richtlinie 89/665 nicht in Einklang zu bringen und somit nicht anwendbar.
Jedenfalls habe sie aber nach europarechtskonformer Auslegung der Vorschrift unverzüglich im Sinne der Norm gerügt. Es genüge, dass sie mit E-Mail vom 02.06.2010 ihre Unzufriedenheit mit dem verfehlten Zuschlag geltend gemacht habe.
In der Sache hat sie unter Verweis auf ihren Vortrag vor der Vergabekammer zunächst geltend gemacht, sie sei nicht sachgerecht beurteilt, sondern aufgrund eines intransparenten Punktesystems und sachfremder Erwägungen willkürlich schlechter behandelt worden.
Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 22.9.2010 zur fehlenden Transparenz des Bewertungssystems und zur willkürlichen bzw. sachlich fehlerhaften Wertung der einzelnen Beiträge ergänzend vorgetragen.
Sie macht geltend, die Antragsgegnerin habe ihr Bewertungssystem nur unvollständig bekannt gegeben. Sie habe nur die Oberkriterien bekannt gegeben. Sie habe aber weder das eigentlich entscheidungserhebliche Punktesystem noch die im Rahmen dieses Punktesystems unterschiedlichen Bewertungsansätzen folgenden Unterkriterien bekannt gegeben. Sie meint, der Auftraggeber müsse den Bietern auch im Vorhinein bekannt geben, wie er die für ein Zuschlagskriterium erreichbaren Punkte ermittelt.
Die Antragsgegnerin macht ferner geltend, das Punktesystem sei nicht im Vorhinein festgelegt worden. Die Bewertungskriterien seien auch in den einzelnen Bereichen unterschiedlich. Unklar sei auch, ob vorab festgelegt worden sei, dass der Prüfbericht keinen wertenden Einfluss auf das Prüfergebnis haben kann.
Das Bewertungssystem sei intransparent, weil es willkürlich zwischen einer relativen und einer absoluten Bewertung wechsele. Hierdurch würden die in den Oberkriterien festgelegten Gewichtungen verschoben.
Es sei intransparent, dass das Zuschlagskriterium Honorarangebot in Relation zu den weiteren Angeboten berechnet werde. Denn für die Höchstpunktzahl sei ausreichend, dass das eigene Angebot dasjenige der anderen Bewerber übersteigte. Intransparent sei auch die Vermischung von fixer und flexibler Abstufung bei der Vergabe der Punkte.
Die Antragsgegnerin habe ihr Bewertungssystem teilweise willkürlich nicht, teilweise nicht so wie zuvor angekündigt angewendet und teilweise Beiträge der Antragstellerin objektiv falsch bewertet.
Es sei unglaubhaft, dass die Prüfberichte keinen wertenden Charakter haben sollten. Die Beigeladene sei im Prüfbericht willkürlich besser behandelt worden, da sie trotz negativer Bemerkungen kein „-“ erhalten habe. Im Prüfergebnis werde die Beigeladene willkürlich bevorzugt, da sie 53 Punkte für die Qualität der Weiterentwicklung des Wettbewerbsergebnisses erhalten habe. Negative Bemerkungen aus dem Prüfbericht seien bei der Beigeladenen und der Antragstellerin unterschiedlich berücksichtigt worden. Auch bei der Präsentation werde die Beigeladene willkürlich bevorzugt. Es sei unmöglich, dass sie trotz der aufgezeigten Defizite die volle Punktzahl erreicht habe. Trotz kritischer Bemerkungen habe die Beigeladene bei den Nachhaltigkeitskriterien nahezu die gleiche Punktzahl erhalten.
Die fachliche Prüfung der Weiterentwicklung des Wettbewerbsergebnisses sei nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erfolgt. Dies gelte für die Ausführungen zur Verschattung, zur Belebung des Rathausplatzes, zu den Besucherströmen und zur Zusammenschaltbarkeit der Säle, zum Konzept der Tiefgarage, zur Geländehöhe, zum technischen Gebäudekonzept, zum Brandschutz und zur Nachhaltigkeit. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags zur fehlerhaften Tatsachenbewertung wird auf den Schriftsatz vom 22.09.2010 (Seiten 27 bis 37) nebst Anlagen verwiesen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 29.07.2010 (Az.: 69 d VK 15/2010) in seinen Ziffern I bis IV insgesamt aufzuheben, 2. die eingereichten Unterlagen, den Wettbewerbsbeitrag nebst Weiterentwicklung, die Leistung Qualität, die Nachhaltigkeitskriterien gemäß …, die Präsentation, das Honorarangebot und die Vertragsgestaltung der Antragstellerin für das Projekt „Neubau Stadthalle und Rathaus ...“ entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin im Nachprüfungsverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenats neu zu werten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 13. August 2010 zu verwerfen, hilfsweise die sofortige Beschwerde zurückzuweisen, 2. der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, 3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdegegnerin für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen den angefochtenen Beschluss. Sie sind der Ansicht, die sofortige Beschwerde erfülle nicht die Anforderungen des § 117 Abs. 2 Nr. 2 GWB. Sie habe auch in der Sache keinen Erfolg, da der Nachprüfungsantrag mangels rechtzeitiger Rüge unzulässig sei.
Die Antragsgegnerin hält der Antragstellerin rechtsmissbräuchliches Verhalten vor, weil sie sich eine Rücknahme der sofortigen Beschwerde habe abkaufen lassen wollen.
Sie macht geltend, die maßgeblichen Unterkriterien seien bekannt gegeben worden. Eine Bekanntgabe der Unterkriterien in allen Einzelheiten sei nicht geboten. Eine Verpflichtung zur Bekanntgabe des Punktesystems habe nicht bestanden, da es nur zu Dokumentationszwecken gedient habe. Zu einer Bekanntgabe der Gewichtung von Unterkriterien sei die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, da diese die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung bestimmten Zuschlagskriterien für den Auftrag nicht änderten, nichts enthielten, was, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, diese Vorbereitung hätte beeinflussen können und nicht unter Berücksichtigung von Umständen gewählt worden seien, die einen der Bieter diskriminieren konnten. Dem Prüfbericht komme keinerlei Gewichtung zu. Das Bewertungssystem sei stimmig, Gegenteiliges habe die Antragstellerin nicht dargelegt. Die Antragstellerin vermische zu Unrecht die Vermerke im Prüfbericht mit den Prüfungsergebnissen. Die Antragstellerin verkenne die Anforderungen an eine gute Qualität einer Präsentation. Bei der Nachhaltigkeit spreche für die Beigeladene, dass die Budgetvorgabe nur geringfügig, bei der Antragstellerin dagegen deutlich überschritten werde.
Auch die Sachverhaltsfeststellungen seien insgesamt zutreffend. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf den Schriftsatz vom 30.09.2010 (Seiten 18-25) nebst Anlagen verwiesen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere in gesetzlicher Frist und Form eingelegt und begründet worden (§§ 116, 117 GWB).
Die sofortige Beschwerde ist nicht wegen unzureichender Begründung unzulässig. Zwar genügt es den Anforderungen des § 117 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GWB regelmäßig nicht, wenn der Beschwerdeführer pauschal auf sein Vorbringen im Nachprüfungsantrag und in seinen Rügeschreiben Bezug nimmt (vgl. etwa Summa in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. 2008, § 117 GWB Rn. 34). Vorliegend hat sich die Vergabekammer jedoch mit der Begründetheit des Nachprüfungsantrags nicht auseinandergesetzt. Es ist deshalb – auch mit Blick auf eine denkbare Zurückverweisung an die Vergabekammer – nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin sich in der Beschwerdebegründung zunächst nur auf Ausführungen zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags beschränkt und im Übrigen auf die Ausführungen im Verfahren vor der Vergabekammer verwiesen hat.
II.
Die sofortige Beschwerde ist insoweit begründet, als der Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin an die Vergabekammer zurückzuweisen ist.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Selbst wenn die Beteiligten über eine außergerichtliche Lösung verhandelt haben sollten, folgt daraus noch nicht, dass die Antragsbefugnis wegen Rechtsmissbräuchlichkeit entfällt. Denn allein aus Verhandlungen der Beteiligten außerhalb des Nachprüfungsverfahrens ergibt sich kein Indiz, dass die Antragstellerin den Antrag von Anfang an nur deshalb gestellt hat, um ihn später gegen die Gewährung von Vorteilen wieder zurückzunehmen. Dies kann auch nicht aus dem Inhalt der E-Mail vom 23.07.2010 (GA 326) abgeleitet werden. Soweit der Geschäftsführer der Antragstellerin dort dahingehend zitiert wird, der Antragstellerin sei klar, dass sie von der Stadt ... keinen Auftrag für ihr Gebäude erwarte, kann dies nicht dahin verstanden werden, dass die Antragstellerin kein Interesse an dem Auftrag habe. Eine dahingehende Äußerung kann bei verständiger Würdigung nur so verstanden werden, dass die Antragstellerin sich keine große Hoffnung machte, den Antrag noch zu erhalten.
b) Die Vergabekammer hat zu Unrecht angenommen, es fehle eine unverzügliche Rüge.
Die Vergabekammer geht zwar mit Recht davon aus, dass die E-Mail der Antragstellerin vom 02.06.2010 keine Rüge enthält, sondern nur eine Bitte um Erläuterung des Informationsschreibens vom 27.05.2010.
Das Schreiben der Antragstellerin vom 11.06.2010 enthält die Rügen, die Information vom 27.05.2010 sei unzureichend und die Entscheidung sei aufgrund sachfremder Erwägungen getroffen worden. Das Schreiben verweist auf die Ziffern 1.8 und 1.9 des Nachprüfungsantrags (VKA 26/27). In Ziffer 1.9 wird der Vorwurf sachfremder Erwägungen auf eine Veröffentlichung der ... gestützt. Mit der Rüge sachfremder Erwägungen macht die Antragstellerin geltend, es sei eine fehlerhafte Wertung erfolgt.
Diese Rügen der Antragstellerin vom 11.06.2010 waren entgegen der Ansicht der Vergabekammer nicht verspätet. Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB hat der Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften, welchen er bereits im Vergabeverfahren erkannt hat, unverzüglich zu rügen, das heißt im Sinne der Definition des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB ohne schuldhaftes Zögern. Erst die positive Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß setzt danach die Rügefrist in Gang, deren Überschreitung zur Präklusion führt (vgl. etwa Summa, a.a.O., § 107 GWB Rn. 140). Kenntnis von einem Vergabeverstoß kann regelmäßig nur angenommen werden, wenn dem Bieter bestimmte Tatsachen bekannt sind, die bei vernünftiger Würdigung einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen können (vgl. Summa, wie vor. Rn. 143). Hierfür genügte die Kenntnis des am 27.5.2010 ausgedruckten Artikels der Online-Ausgabe der ... (VKA 356) nicht. Die Äußerung des Bürgermeisters verschaffte der Antragstellerin nicht die positive Kenntnis, die Wertung sei aufgrund sachfremder Erwägungen erfolgt. Mangels positiver Kenntnis von einem Vergabeverstoß war eine Rüge zu diesem Zeitpunkt deshalb gar nicht veranlasst. Solange das Unternehmen lediglich Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Auftraggeberverhaltens hat und deshalb noch Informationen bei einem Dritten einholt, beginnt die Frist überhaupt noch nicht zu laufen. Das Entstehen einer Obliegenheit zur Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB setzt voraus, dass der Antragsteller von den tatsächlichen Umständen, auf die er den Vorwurf der Vergaberechtsverletzung stützt, volle Kenntnis hat. Vermutungen reichen für die volle Kenntnis nicht aus (Kadenbach in Willenbruch/Bischoff, Vergaberecht Kompaktkommentar, § 107 GWB Rn. 51; Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberrecht, 2. Aufl., § 107 Rn. 77). Dass der erwähnte Zeitungsartikel hier allenfalls einen Verdacht erregen konnte, bedarf keiner näheren Darlegung. Die Antragstellerin durfte deshalb ohne schuldhaftes Zögern die mit E-Mail vom 02.06.2010 erbetenen weiteren Informationen abwarten, die ihr bis zum 11.06.2010 noch nicht erteilt worden waren.
Der Umstand, dass die Antragstellerin dann doch ohne zusätzliche neue Erkenntnisse und Informationen – vorsorglich – die Rügen vom 11.06.2010 erhoben und unmittelbar anschließend den Nachprüfungsantrag gestellt hat, kann nicht nachträglich zu der Annnahme führen, dass sie von einem schon zuvor erkannten Vergabeverstoß positiv gewusst habe. Bei der am 11.06.2010 erhobenen Rüge handelt es sich auch nicht um eine unzulässige Verdachtsrüge. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf eines Vergabeverfahrens haben wird. Deshalb darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines oft beschränkten Informationsstandes redlicherweise für wahrscheinlich und möglich halten darf, wenn es wie hier um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (Senat, Beschluss v. 09.07.2010 - 11 Verg 5/10, IBR 2010, 525, zitiert nach Juris Rn. 51).
Um zu vermeiden, dass Rügen ohne Substanz auf bloßen Verdacht ins Blaue hinein mit dem Ziel erhoben werden, Einsicht in die Akten zu erlangen, muss der Antragsteller zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus (Senat, wie vor). Nimmt er dagegen ihm bekannte Tatsachen zum Anlass, auf eine möglicherweise unzutreffende Wertung zu schließen, so können die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge erfüllt sein (Senat, wie vor). So liegt der Fall auch hier. Mit Blick auf die verzögerte Informationserteilung durch die Antragsgegnerin war es der Antragstellerin nicht zumutbar, weiter zuzuwarten und sich damit aus ihrer Sicht möglicherweise dem Vorwurf auszusetzen, nicht unverzüglich gehandelt zu haben.
Darüber hinaus können neue Rügen in zulässiger Weise in das Nachprüfungsverfahren einbezogen werden, wenn die vermeintlichen Verstöße erst im Verlauf des Verfahrens bekannt geworden sind (Senat, Beschluss v. 08.12.2009 - 11 Verg 6/09, IBR 2010, 297, zitiert nach Juris Rn. 45).
Werden dem Antragsteller während des Nachprüfungsverfahrens weitere mögliche Vergaberechtsverstöße bekannt, kann er diese unmittelbar zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen. Das gilt selbst dann, wenn das Nachprüfungsverfahren zunächst unzulässig war, weil es aufgrund eines nicht oder nicht unverzüglich gegenüber der Vergabestelle gerügten Verstoßes eingeleitet worden ist. Es wäre mit dem im Vergabeverfahren geltenden Beschleunigungsgebot unvereinbar, den Antragsteller auch während eines bereits laufenden Nachprüfungsverfahrens darauf zu verweisen, den neu erkannten Verstoß zunächst gegenüber der Vergabestelle zu rügen und danach einen weiteren Nachprüfungsantrag zu stellen (Senat, wie vor, Rn. 46 m.w.N.).
Mit Schriftsätzen vom 06.07.2010 und vom 21.07.2010 hat die Antragstellerin ihren Überprüfungsantrag erweitert, nachdem sie Kenntnis vom Prüfbericht und vom Prüfungsergebnis erhalten hat. Jedenfalls auf die angeblich fehlende Transparenz der Punktebewertung und die angeblich sachlich fehlerhafte Wertung kann die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zulässigerweise stützen. Ob insoweit tatsächlich Vergabeverstöße vorliegen, ist eine Frage der Begründetheit des Nachprüfungsantrags.
c) Soweit die Antragsgegnerin der Auffassung ist, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil zwischen erhobener Rüge am 11.06.2010 und dem am selben Tag eingereichten Nachprüfungsantrag keine ausreichende Wartefrist eingehalten worden sei, kann ihr nicht gefolgt werden (vgl. Senat, Beschluss 13.06.2006 – 11 Verg 11 + 12/05, zitiert nach Juris Rn. 15). Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages hängt nicht von der Einhaltung einer solchen Wartefrist ab. Dafür gibt es weder eine gesetzliche Grundlage, noch ist dies erforderlich, weil die Vergabestelle einen Verstoß jederzeit abstellen kann. Hilft sie auf die Rüge hin ab, so können den Antragsteller die Kosten des Nachprüfungsverfahrens entsprechend dem Rechtsgedenken des § 93 ZPO treffen. Es besteht jedoch kein Grund, ein Nachprüfungsverfahren als unzulässig zu verwerfen, wenn der Antragsgegner erkennen lässt, dass er der Rüge ohnehin nicht abgeholfen hätte.
2. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Nachprüfungsantrag auch begründet ist.
a) Soweit die Antragstellerin allerdings ihren Nachprüfungsantrag darauf stützt, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Wertung gewichtete Unterkriterien angewendet habe, die sie zuvor nicht bekannt gegeben habe, hat sie keinen Erfolg.
Der Auftraggeber darf zwar keine Unterkriterien oder Gewichtungsregeln anwenden, die er den am Auftrag interessierten Unternehmen nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat (vgl. EuGH, Urt. v. 24.1.2008-C 532/06, Tz. 36-38, VergabeR 2008, 496 - Lianakis). Dies hat auch zu gelten, wenn der Auftraggeber solche Kriterien und Regeln im Nachhinein aufgestellt hat (vgl. EuGH aaO. Rn. 42-44; Urt. v. 24.11.2005, Rs. C 331/04, Slg. 2005, I-10109, Tz. 32 - ATI EAC e Viaggi di Maio). "Im Nachhinein" bedeutet dabei, dass Zuschlagskriterien, Unterkriterien und/oder ihre Gewichtung nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe geändert, ergänzt oder neu eingeführt worden sind. Eine nachträgliche Festlegung von Kriterien und ihrer Gewichtung unterliegt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs drei (alternativen) Beschränkungen: Der öffentliche Auftraggeber darf keine Unterkriterien aufstellen, welche die bekannt gegebenen Hauptkriterien abändern. Die nachträglich festgelegten Kriterien dürfen keine Gesichtspunkte enthalten, die die Vorbereitung der Angebote hätten beeinflussen können, wenn sie im Zeitpunkt der Vorbereitung bekannt gewesen wären. Schließlich darf der Auftraggeber keine Unterkriterien festlegen, welche geeignet sind, Bieter zu diskriminieren. Dies gilt ebenfalls für Gewichtungsregeln. Unter Unterkriterien werden Kriterien verstanden, die die eigentlichen Zuschlagskriterien genauer ausformen und präziser darstellen, worauf es dem Auftraggeber im Einzelnen ankommt. Gewichtungsregeln bestimmen, wie die (zu erwartenden) Angaben der Bieter zu den einzelnen Kriterien und Unterkriterien zu bewerten sind und wie beispielsweise eine Umrechnung in Wertungspunkte erfolgt.
Diesen drei Anforderungen werden die angewendeten Unterkriterien gerecht. Die Unterkriterien ändern die bekannt gegebenen Hauptkriterien nicht ab, sondern dienen dazu, die Vergabe der Punkte in ihrer Abstufung nachvollziehbar zu machen. Die maßgeblichen Kriterien für die Qualität der Weiterentwicklung des Wettbewerbsergebnisses, nämlich die städtebauliche Qualität, das architektonische Konzept und das technische Gebäudekonzept sind mitgeteilt worden (VKA 100). Bei der Bewertungsgrundlage handelt es sich um Gewichtungsregelungen, die einer Benotungsskala entsprechen. Gleiches gilt auch für die Bewertungsgrundlage der Nachhaltigkeitskriterien und der Übereinstimmung mit dem Vertragsentwurf. Die Punktevergabe für das Honorar berücksichtigt allein die Höhe des Honorars im Vergleich zu den Honorarforderungen der anderen Bieter. Dass die Höhe des Honorars maßgebliches Kriterium sein wird, versteht sich von selbst. Die Unterkriterien für die Präsentation beleuchten vier unterschiedliche Aspekte des aus der Präsentation gewonnenen Gesamteindrucks, die jeweils gleich gewichtet werden. Eine Änderung des Hauptkriteriums ergibt sich daraus nicht. Zudem waren die Unterkriterien Aufstellung und Organisation des Projekteams, zu dem auch der Projektleiter gehört, und die Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Präsentation als Unterkriterien vorab genannt worden (VKA 100).
Die Unterkriterien und Gewichtungen enthalten auch keine Gesichtspunkte, die die Vorbereitung der Angebote hätten beeinflussen können, wenn sie im Zeitpunkt der Vorbereitung bekannt gewesen wären. Dies versteht sich von selbst, soweit die Unterkriterien sich in einer Notenskala erschöpfen.
Die Bewertungskriterien für die Beurteilung der Präsentation waren ohne Weiteres zu erwarten. Das Wettbewerbsergebnis lag ohnedies fest.
Schließlich sind die Unterkriterien auch nicht geeignet, Bieter zu diskriminieren, denn sie galten gleichermaßen für alle Bieter.
Der Auftraggeber muss für die Angebotswertung auch kein bis in letzte Unterkriterien und deren Gewichtung gestaffeltes Wertungssystem aufstellen, das seinen auf der letzten Ebene der Angebotswertung vorhandenen Wertungsspielraum einschränken könnte (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.07.2009 - Verg 10/09, zitiert nach Juris Rn. 48). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn sich der Auftraggeber auf der vierten Stufe der Angebotswertung in einem Restbereich eine freie Wertung vorbehält. Die Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe vergaberechtlich unzulässig ist, ist erst erreicht, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, anhand deren das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird (vgl. insoweit auch den 46. Erwägungsgrund, 2. Abs., der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG), und sie infolgedessen auch vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden, d.h. einer die Gebote der Gleichbehandlung und der Transparenz verletzenden Angebotswertung nicht mehr effektiv zu schützen sind.
Dies ist hier nicht der Fall, denn die Antragsgegnerin hatte sechs gewichtete Zuschlagskriterien bekannt gegeben, an Hand deren ohne Weiteres erkennbar war, welches Anforderungsprofil für die Erteilung des Zuschlags maßgeblich sein sollte. Vor einer willkürlichen Bewertung sind die Bieter letztlich durch das an den Auftraggeber gerichtete Gebot, die Wertung nachvollziehbar und überprüfbar zu begründen und zu dokumentieren, geschützt. Dies ist hier ordnungsgemäß erfolgt. Die von der Antragstellerin erhobenen Vorwürfe der Intransparenz sind nicht nachvollziehbar. Die zum Teil fixe und zum Teil flexible Abstufung bei der Vergabe der Punkte ist nicht intransparent. Es kann angenommen werden, dass die einzelnen Bieter für alle Kriterien die Höchstpunktzahl anstreben, unabhängig davon, ob die Abstufung fix oder flexibel erfolgt. Denn jedes andere Verhalten könnte dazu führen, in der Gesamtwertung nicht die höchste Punktzahl zu erreichen.
Die Antragstellerin zeigt keine Gesichtspunkte auf, aus denen sich ergeben könnte, dass die Prüfberichte wertenden Charakter hatten.
b) Es ist allerdings nach dem Vortrag der Beteiligten allerdings nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin durch eine fehlerhafte Wertung – insbesondere durch die Vergabe von 36 Wertungspunkten für die Qualität der Weiterentwicklung des Wettbewerbsergebnisses – in ihren Rechten verletzt worden ist.
Die Antragsgegnerin hat das Konzept der Antragstellerin als „teilweise gutes, größtenteils nachvollziehbares und überwiegend vollständiges Konzept“ eingestuft und es im Rahmen dieser Bewertungsstufe (31 bis 40 Punkte) im mittleren Bereich (36 Punkte) eingeordnet.
Bei dem Vorgang der Wertung verfügt der öffentliche Auftraggeber zwar über einen Wertungsspielraum. Nur wenn er von einem unzutreffenden Sachverhalt oder von unvollständigen Tatsachen ausgegangen ist, sachwidrige Erwägungen angestellt oder sich an einen von ihm aufgestellten Wertungsmaßstab nicht gehalten hat, ist eine rechtswidrige Überschreitung des Wertungsspielraums anzunehmen.
Auf der Grundlage des bisherigen Vortrags der Beteiligten kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob die Antragsgegnerin in einzelnen Punkten bei ihrer Wertung von einem unzutreffenden Sachverhalt oder von unvollständigen Tatsachen ausgegangen ist und damit ihren Wertungsspielraum überschritten hat. Dies gilt insbesondere für die Kritik der Antragsgegnerin an dem Konzept der Antragstellerin für die Zusammenschaltung der Säle und Foyers und für die Kritik am Brandschutzkonzept der Antragstellerin.
Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Entscheidung der zwischen den Parteien bestehenden Streitfragen über die fachliche Berechtigung der Kritik an der Konzeption der Antragstellerin ergibt, dass die Antragsgegnerin teilweise von einer unzutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist. Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschließen, dass die Qualität der Weiterentwicklung des Wettbewerbsergebnisses der Antragstellerin nach Feststellung der zutreffenden Tatsachengrundlage mit mehr als 39 Punkten zu bewerten wäre, wobei eine Bewertung mit 40 Punkten noch in der Bewertungsstufe 31-40 Punkte läge. Schon bei einer Bewertung mit 40 Punkten würde aber die Gesamtpunktzahl der Antragstellerin (48 Punkte) diejenige der Beigeladen (47,7 Punkte) knapp übertreffen.
Im Hinblick darauf war der angefochtene Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Sache an die Vergabekammer zurück zu verweisen, damit diese unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats über die Sache erneut entscheidet (§ 123 Satz 2, 2. Alt. GWB).
Eine Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer nach § 123 Satz 2, 2. Alt. GWB kommt zwar, gerade wegen der Eilbedürftigkeit des Beschaffungsvorganges, nur im Ausnahmefall in Betracht (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 03.12.2009 – 13 Verg 14/09, VergabeR 2010, 230, zitiert nach Juris Rn. 53).
Der Senat hat sich nach einer Gesamtabwägung aller Umstände des vorliegenden Falles dafür entschieden, die Sache an die Vergabekammer zurück zu verweisen. Die Sache ist dadurch, dass die Vergabekammer sich in der angefochtenen Entscheidung - aus ihrer Sicht folgerichtig - mit der Begründetheit des Nachprüfungsantrags nicht auseinander gesetzt hat, insoweit bislang noch nicht aufgeklärt worden. Nach Einschätzung des Senats bedarf es für die Beantwortung der Frage, ob die Antragsgegnerin auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage entschieden hat, der Beurteilung umfangreicher und komplizierter technische Sachverhalte, zu deren Aufklärung möglicherweise ein Sachverständigengutachten einzuholen sein wird. Würde der Senat in der Angelegenheit selbst entscheiden, würde den Verfahrensbeteiligten für die eigentlich entscheidungserheblichen Fragen eine Instanz genommen.
Da das endgültige Ergebnis des Beschwerdeverfahrens in der Sache noch nicht feststeht, war der Vergabekammer mit der Zurückverweisung zugleich die Entscheidung über die Verfahrenskosten zu übertragen (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 03.12.2009 – 13 Verg 14/09, VergabeR 2010, 230, zitiert nach Juris Rn.55 m.w.N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 116, 117 GWB
§ 101 a GWB
§ 117 GWB
§ 107 GWB
§ 93 ZPO
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 117 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 117 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 123 Satz 2, 2. Alt. GWB

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 5/10
11 Verg 6/09
13 Verg 14/09