Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-16, Aktenzeichen 1 L 577/21.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2021:0716.1L577.21.KS.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Dienstposten eines Dienstgruppenleiters (m/w/d) bei der Polizeidirektion …, Polizeistation … zu besetzen, so lange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Streitwert wird auf 14.940,72 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen eine Auswahlentscheidung für den Dienstposten eines Dienstgruppenleiters bei der Polizeistation … (Besoldungsgruppe HBesG A12) zugunsten des Beigeladenen.
Mit Datum vom 31. Januar 2021 schrieb der Antragsgegner den Dienstposten eines Dienstgruppenleiters (m/w/d) bei der Polizeistation … aus. Hierauf bewarben sich sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene. Beide Bewerber versehen ihren Dienst als Polizeihauptkommissar (PHK) im Statusamt A11 bei dem Antragsgegner; der Antragsteller beim Polizeipräsidium … mit Dienststelle Polizeistation … und der Beigeladene bei der Polizeidirektion …, Polizeistation ....
Ausweislich Ziffer 1 der „Dienstvereinbarung für die dienstlichen Beurteilungen der Bediensteten im Bereich des Polizeipräsidiums Osthessen“ vom 18. Februar 2002, geändert durch Dienstvereinbarung vom 26. September 2016 (im Folgenden: Dienstvereinbarung 2002), werden bei dem Polizeipräsidium Osthessen Beurteilungen grundsätzlich nur anlassbezogen erstellt. Für beide Bewerber wurden daher dienstliche Beurteilungen in Form der Anlassbeurteilung erstellt.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers datiert auf den 26. Februar 2021 (Datum der Eröffnung) und endet mit der Gesamtnote 13,48 Punkte (gut). Sie umfasst den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2016 bis zum 10. Februar 2021. In der Begründung heißt es, an der Beurteilung habe der Dienstgruppenleiter PHK …, mitgewirkt.
Erstellt wurde die dienstliche Beurteilung des Antragstellers durch den Vertreter des Erstbeurteilers, Herrn PHK ... In einem Vermerk des PHK … vom 16. Februar 2021 (Bl. 30 des Auswahlvorgangs) heißt es hierzu, der Erstbeurteiler, Erster Polizeihauptkommissar (EPHK) …, habe sich in einem genehmigten längeren Erholungsurlaub befunden und die Beurteilung habe innerhalb eines knappen Zeitfensters bis zum 16. Februar 2021 erstellt werden müssen. Daher habe nicht zugewartet werden können, bis der Erstbeurteiler seinen Dienst wieder antreten würde. Weiter heißt es in dem Vermerk:
„Da hier somit ein Ausnahmefall der dringlichen Anlassbeurteilung vorlag, rechtfertigte dies die Erstellung der Beurteilung von PHK … durch mich als Vertreter im Amt.“
Einbezogen in die dienstliche Beurteilung wurde eine Stellungnahme des Dienstgruppenleiters des Antragstellers, Herrn PHK …, die dieser am 16. Februar 2021 per Mail an den Vertreter des Erstbeurteilers übersandt hatte. In dieser (Bl. 67 des Auswahlvorgangs) heißt es:
„PHK ... wurde im August 2003 zum PPOH versetzt. Durch seine fachliche Qualifikation und seines herausragenden Engagements wurde er bereits im Januar 2005 Abwesenheitsvertreter des Dienstgruppenleiters. Aufgrund dienstlicher Notwendigkeit wechselte er bereitwillig und selbstlos innerhalb der PSt. … die Dienstgruppe. Als erster Abwesenheitsvertreter der PD … wurde er im April 2016 in die A11 befördert. PHK ... nahm als Vertreter der PD … am ersten (und mittlerweile auch schon mehrfach) am Training geschlossener Einheiten teil. Mittlerweile ist er ausgebildeter Zugführer und von Beginn an im QEZ. Er verfügt über die C2/3-Module und D2/3-Module und nimmt mit vollem Eifer an Einsätzen teil. Als aufgrund eines Busunglücks im Dezember 2015 auf der BAB … erstmals der Einsatzabschnitt „Betreuung“ beim PPOH aufgerufen wurde, übernahm er sehr erfolgreich diese Aufgabe.“
Die dienstliche Beurteilung wurde dem Antragsteller am 26. Februar 2021 eröffnet, nachdem der Zweitbeurteiler, Kriminaldirektor …, dieser zugestimmt hatte.
Für den Beigeladenen wurde ebenfalls eine Anlassbeurteilung erstellt, Beurteilungszeitraum ist hier die Zeit vom 24. Juni 2015 bis 19. Februar 2021. Diese Beurteilung schließt mit dem Gesamturteil 15,69 Punkte (sehr gut).
Mit Auswahlvermerk vom 22. Februar 2021 wurde der Beigeladene für den ausgeschriebenen Dienstposten ausgewählt. In der Begründung (Bl. 40 und 41 des Auswahlvorgangs) wird auf die bessere Gesamtnote der dienstlichen Beurteilung verwiesen. Es heißt dort weiter, eine detaillierte Auswertung der aktuellen Beurteilung sei entbehrlich.
Dem Antragsteller wurde das Ergebnis des Auswahlverfahrens mit Schreiben vom 3. März 2021 mitgeteilt.
Am 13. März 2021 hat der Antragsteller Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung eingelegt. In der Begründung heißt es, er habe das Gespräch mit PHK … am 12. März gesucht. Dieser habe ihm versichert, dass er an dem rechnerischen Ergebnis der dienstlichen Beurteilung nicht beteiligt worden sei. Er sei lediglich durch PHK … aufgefordert worden, in vier bis fünf Sätzen das Leistungsbild des Antragstellers zu beschreiben. Diese hätten scheinbar im Verbalurteil jedoch keinen Einfluss gefunden.
Herr EPHK … sei seit Mai 2020 Dienststellenleiter des Antragstellers. Herr Kriminaldirektor … sei erst im August 2020 als Direktionsleiter zur Polizeidirektion … versetzt worden. Mit Herrn … habe der Antragsteller noch keinen persönlichen Kontakt gehabt. Herr PKH … sei seit März 2013 Dienstgruppenleiter des Antragstellers und damit der einzige an diesem Beurteilungsverfahren Beteiligte, der über den gesamten Beurteilungszeitraum Vorgesetzter des Antragstellers gewesen sei. Der Antragsteller bat in dem Widerspruchsschreiben um eine abgeänderte dienstliche Beurteilung unter Beteiligung des Herrn PHK ... Über diesen Antrag wurde bislang noch nicht entschieden.
Am 17. März 2021 hat der Antragsteller den hier vorliegenden Eilantrag gestellt. Er trägt vor, er hege Zweifel an der Ergebnisfindung seiner Beurteilung. Diese rührten daher, dass die Beurteilung durch Herrn PHK … als Erstbeurteiler erstellt worden sei. Dieser sei Leiter der dezentralen Ermittlungsgruppe und Abwesenheitsvertreter des Stationsleiters. Herr … sei im April 2020 zur Polizeistation … umgesetzt worden. Dienstliche Berührungspunkte habe er mit ihm so gut wie keine gehabt. Nach Überzeugung des Antragstellers sei Herr … nicht in der Lage gewesen, die Leistungen des Antragstellers seit 2016 zu beurteilen.
Der Antragsteller beantragt,
den Dienstposten eines Dienstgruppenleiters (m/w/d) bei der Polizeidirektion …, Polizeistation … so lange nicht zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er trägt u.a. vor, die Auswahlentscheidung sei rechtmäßig erfolgt, da dem Beigeladenen eine bessere Gesamtnote zuerkannt worden sei als dem Antragsteller. Damit habe der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei auch rechtmäßig erfolgt. Sie sei unter Geltung der aktuellen Beurteilungsrichtlinien des Polizeipräsidiums Osthessen erstellt worden. Diese sähen eine Einbeziehung oder Beteiligung des direkten Vorgesetzten nicht vor. Dies kenne auch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung nicht. Da weder Gesetz- noch Verordnungsgeber noch die personalverwaltende Behörde verbindliche Formvorschriften zur Einbeziehung des unmittelbaren Vorgesetzten eingeführt habe, sei es nicht zu beanstanden gewesen, dass der stellvertretende Leiter der Polizeistation, PHK …, den Dienstgruppenleiter PHK … lediglich aufgefordert habe, in vier bis fünf Sätzen das Leistungsbild des Antragstellers zu beschreiben. Dieser Beurteilungsvermerk habe am 16. Februar 2021 bei der Leitung der Polizeistation … vorgelegen und habe daher auch in die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 19. Februar 2021 Eingang gefunden. Der Antragsteller habe keinen Anspruch darauf, dass sein Dienstgruppenleiter am rechnerischen Ergebnis oder an einer Formulierung im Verbalurteil beteiligt werden müsse.
Es sei auch nicht so, dass der Erstbeurteiler keine Kenntnis über die Leistungen des Antragstellers gehabt habe. Richtig sei vielmehr, dass ein Kennverhältnis zwischen EPHK … und dem Antragsteller schon seit längerem bestehe.
Unstreitig sei EPHK … auch zum Zeitpunkt der Anlassbeurteilung der zuständige Erstbeurteiler gewesen. EPHK … habe auf Befragen erklärt, dass er bei der Erstellung von Beurteilungen bezüglich des Zeitraums davor sogenannte Beurteilungsbeiträge eingeholt habe. Dies habe auch für den Antragsteller gegolten. Damit sei EPHK … als Verfasser in der Lage gewesen, sich ein ausreichend fundiertes Werturteil über den Beamten zu bilden, das ihm auch den Vergleich mit den ca. 50 anderen Vollzugsbeamtinnen und Beamten seiner Polizeistation ermöglicht habe. Der Zweitbeurteiler habe einzelne Kontakte zu dem Antragsteller gehabt.
PHK … habe aufgrund der längeren urlaubsbedingten Abwesenheit nach Abstimmung mit dem Erstbeurteiler EPHK … lediglich die Vertretung bei der Unterzeichnung der Beurteilung vorgenommen.
Der Beigeladene äußert sich nicht zu dem Verfahren und stellt auch keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf Gerichts- und Behördenakten (Auswahlvorgang sowie Personalakten der Bewerber).

Entscheidungsgründe:
Der statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist begründet.
Er ist zur Sicherung der von dem Antragsteller geltend gemachten Rechte gemäß§ 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Bei Streitigkeiten auf beamtenrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Ernennung oder Beförderung abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich – nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens – im Wege einer Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zu verfolgen. Da in dieser prozessualen Situation die Ernennung eines Konkurrenten zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führen kann, kann ein übergangener Bewerber vor Klageerhebung regelmäßig im Wege einer Sicherungsanordnung vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, um den von ihm geltend gemachten Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) zu sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt.
Voraussetzung für eine Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch vorliegen. Deren tatsächliche Voraussetzungen müssen nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, aber hinreichend wahrscheinlich („glaubhaft“) sein (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund besteht, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, weil ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar ist. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller in der Hauptsache bei summarischer Prüfung voraussichtlich Erfolg haben wird.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es ist ihm nicht zuzumuten, auf das Hauptsacheverfahren verwiesen zu werden, weil eine zwischenzeitlich erfolgende Ernennung des ausgewählten Mitbewerbers auf die ausgeschriebene Stelle seine Berücksichtigung endgültig verhindert. Denn aus Gründen der Ämterstabilität kann eine bereits erfolgte Ernennung durch das Gericht zumindest im Regelfall nicht aufgehoben werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 23. August 2011 - 1 B 1248/11 -, ESVGH 62, 65; Kammerbeschluss vom 6. Dezember 2018 - 1 L 2421/18.KS -, juris). Die Ernennung des Beigeladenen war beschlossen, wie der Antragsteller dem Anschreiben des Antragsgegners vom 3. März 2021 entnehmen musste. Daher musste der Antragsteller die bevorstehende Ernennung des Beigeladenen befürchten.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Dieser Anspruch setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Beförderungsbewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt werden würde (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 16. Januar 2019 - 1 B 229/18 -, juris).
Das durchgeführte Auswahlverfahren verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.
Ein Beamter hat das Recht, sich um einen höherwertigen Dienstposten bzw. einen Beförderungsdienstposten zu bewerben und unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG) rechtsfehlerfrei beschieden zu werden. Daraus resultiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der eine faire und (chancen-)gleiche Behandlung seiner Bewerbung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung sowie die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. dazu grundlegend Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993, - 1 TG 1585/93 -, ESVGH 44, 158). Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle besteht allerdings nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 27.15 -, BVerwGE 156, 272; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15. Mai 2006 - 1 M 84/06 -, juris). Der Dienstherr muss seine Auswahlentscheidung aber auf Gesichtspunkte stützen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2015 – 2 BvR 161/15 -, NVwZ 2016, 59) und so unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Wird dieser Anspruch verletzt, folgt daraus noch kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens, doch kann der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 -, NVwZ 2016, 764 = juris, Rn. 35).
Ausgangspunkt dieses für die Auswahlentscheidung vorzunehmenden Vergleichs sind in erster Linie die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Beurteilungsmaßstab bei dienstlichen Beurteilungen sind dabei die Anforderungen des (ausgeübten oder angestrebten) statusrechtlichen Amtes, nicht hingegen die Anforderungen der (aktuellen oder beabsichtigten) konkreten dienstlichen Verwendung des Beamten (Amt im konkret-funktionellen Sinn, Dienstposten).
Nach diesen Maßstäben leidet das durchgeführte Auswahlverfahren an mehreren Mängeln. Zunächst hat der Antragsgegner unter Verstoß gegen die Vorschriften der Hessischen Laufbahnverordnung (HLVO) die Auswahl nicht anhand von Regel-, sondern mittels Anlassbeurteilungen vorgenommen. Ferner ist die dienstliche Beurteilung des Antragstellers rechtswidrig, weil sie von einem statusamtsgleichen Erstbeurteiler erstellt wurde und außerdem keine hinreichend detaillierten Beurteilungsbeiträge oder vergleichbaren verwertbaren Auskünfte über die Leistungen des Antragstellers eingeholt wurden.
Der Antragsgegner hat für den Antragsteller und den Beigeladenen nicht, wie von § 39 Abs. 1 HLVO gefordert, Regelbeurteilungen erstellt, sondern die Auswahl lediglich anhand von Anlassbeurteilungen vorgenommen. Gemäß § 10 HPolLVO gelten die §§ 39 bis 41 HLVO auch für Beurteilung der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten und damit auch für den Kläger und den Beigeladenen.
Zwar kann nach der Rechtsprechung (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 26. Februar 2016 - 1 B 43/16 -, juris, im Anschluss an OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 9. Januar 2013 - 6 B 1125/12 -, juris, und OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. November 2013 - 2 A 10804/13 -, juris) jede dienstliche Beurteilung zur Grundlage einer Auswahlentscheidung gemacht werden, so dass Anlass- und Regelbeurteilung grundsätzlich sowohl miteinander vergleichbar als auch ausreichend für eine rechtmäßige Auswahlentscheidung sind. Demzufolge hat ein Bewerber um einen Beförderungsdienstposten auch keinen Anspruch auf Erstellung einer Regelbeurteilung, wenn diese in den maßgeblichen Beurteilungsvorschriften nicht vorgesehen ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 5. März 2012 - 1 B 2356/11 -, juris).
Anders ist dies jedoch dann, wenn Laufbahnvorschriften eine Regelbeurteilung zwingend vorsehen und dennoch für die Auswahlentscheidung lediglich Anlassbeurteilungen erstellt werden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - 6 B 1326/08 -; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18. August 2011 – 1 M 65/11 -, VG Kassel, Beschluss vom 30. Oktober 2014 - 1 L 827/14.KS -; Beschluss vom 23. November 2020 - 1 L 700/20.KS -; VG Wiesbaden, Beschluss vom 10. Juli 2020 - 3 L 560/19.WI -, alle zit. nach juris). Wird so verfahren, wird die Regelbeurteilung als wesentliches Mittel der Personalauslese entwertet, während auf der anderen Seite Anlassbeurteilungen ein ihnen nicht zustehendes, unverhältnismäßig großes Gewicht erhalten. Anlassbeurteilungen sind lediglich dann heranzuziehen, wenn ein aktueller Leistungsvergleich anders nicht möglich ist; sie sind ferner auch deshalb von geringerer Aussagekraft, weil sie Aussagen lediglich zur Eignung für ein bestimmtes, konkret angestrebtes Amt enthalten. Die Regelbeurteilung demgegenüber erfasst die Leistungen eines Beamten in ihrer zeitlichen Entwicklung und ist demzufolge ungleich besser geeignet, ein Leistungsbild eines Beamten zu entwickeln.
Dies entspricht auch der Rechtslage in Hessen, denn nach § 39 Abs. 1 S. 1 HLVO sind Beamtinnen und Beamte mindestens alle drei Jahre zu beurteilen. Der Wortlaut („sind“) eröffnet dem Dienstherrn kein Ermessen, ob er Regelbeurteilungen erstellt oder, wie im Bereich des Polizeipräsidiums Osthessen geschehen, diese Vorschrift ignoriert und Stellenbesetzungen anhand von Anlassbeurteilungen vornimmt. Eine der nach Absatz 2 der Vorschrift möglichen Ausnahmen ist hier nicht ersichtlich.
Dass die Dienstvereinbarung 2002, abweichend von der Rechtslage, eine Auswahl im Rahmen eines Beförderungsverfahrens mittels Anlassbeurteilungen zulässt, ändert hieran nichts: Beurteilungsrichtlinien sind keine Rechtsnormen. Ihre Aufgabe ist es lediglich, gleiche Bewertungsmaßstäbe bei dem Leistungsvergleich nach Art. 33 Abs. 2 GG herzustellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2013, - 2 B 104.11 -, juris). Daraus folgt, dass Beurteilungsrichtlinien nach Grundsatz der Gesetzesbindung der Verwaltung nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen dürfen. Dies kann auch von den Verwaltungsgerichten überprüft werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2020 – 2 C 2/20 –; VG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Februar 2019 – 13 L 3662/18 –). Folglich erweist sich Ziffer 1 der Dienstvereinbarung 2002 als rechtswidrig und darf in dem hier streitbefangenen Auswahlverfahren nicht angewandt werden.
Damit ist bereits aus diesem Grund dem Eilantrag stattzugeben, denn dieser vorliegende Fehler ist entscheidungserheblich. Es lässt sich nicht ausschließen, dass bei Erstellung von Regelbeurteilungen möglicherweise die Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers ausgefallen wäre. Dies folgt schon daraus, dass im Falle einer Regelbeurteilung ein gänzlich anderer Beurteilungszeitraum zu wählen gewesen wäre.
Die Auswahlentscheidung ist aber auch deshalb rechtswidrig, weil die der Auswahl zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sich als fehlerhaft erweist und damit nicht zum Gegenstand einer Auswahlentscheidung gemacht werden durfte.
Mängel einer dienstlichen Beurteilung können bewirken, dass auch die Auswahlentscheidung rechtswidrig ist (etwa Kammerbeschluss vom 29. Mai 2018 - 1 L 55/18.KS -, juris); sie müssen es aber nicht (näher Kammerbeschluss vom 11. Januar 2016 - 1 L 2133/15.KS -, juris Rn. 29). Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet mit den Begriffen „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ und dem Prognosecharakter dienstlicher Beurteilungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der nur eingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen beschränkt sich daher darauf, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen – in dem sie sich frei bewegen kann – verkannt hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, NVwZ 2016, 764).
Ausgehend hiervon ist die dienstliche Beurteilung des Antragstellers gleich aus mehreren Gründen rechtswidrig.
Dies ist zunächst deshalb der Fall, weil sie durch einen statusamtsgleichen Erstbeurteiler erstellt wurde. Sowohl der Antragsteller als auch der Vertreter des Erstbeurteilers, Herr PHK … befinden sich im Statusamt eines PKH mit der Besoldungsgruppe A11 HBesG.
Entgegen dem Vortrag des Antragstellers wurde die dienstliche Beurteilung vom 26. Februar 2021 von PHK … erstellt und nicht lediglich von ihm als Vertreter unterzeichnet. Dafür spricht zunächst die dienstliche Beurteilung selbst, denn dort findet sich an keiner Stelle ein Hinweis darauf, dass PHK … lediglich die Unterschrift leisten, nicht jedoch die Verantwortung für den Inhalt der Beurteilung übernehmen wollte. Er hat über der Zeile „Unterschrift des/r 1. Beurteilers/in“ unterschrieben, so dass eine erste Vermutung dafür spricht, dass er auch die Funktion des Erstbeurteilers übernommen hat.
Dies wird bestätigt durch den Vermerk vom 16. Februar 2021, wo es heißt, dass die Dringlichkeit die Erstellung der Beurteilung „als Vertreter im Amt“ gerechtfertigt habe. Von einer - wie auch immer gearteten - Mitwirkung des eigentlich zuständigen EPHK … ist dort nicht die Rede. Damit geht die Kammer davon aus, dass die dienstliche Beurteilung von PHK … und damit einem statusamtsgleichen Beamten als Erstbeurteiler erstellt wurde.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Urteil vom 01. März 2018 – 2 A 10/17 -; vgl. auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23. August 2017 – 1 B 454/17 –, beide zit. nach juris) ist jedoch eine dienstliche Beurteilung, die durch einen Beurteiler mit einem gleichrangigen Statusamt erstellt wird, rechtswidrig. Anders als zuvor von der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25. Februar 2005 – 10 A 11656/04 –, juris) gilt dies auch dann, wenn zum Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung kein Konkurrenzverhältnis zwischen Beurteiler und Beurteiltem besteht. Vielmehr genügt, so das BVerwG, bereits eine potentielle Konkurrenzsituation. Dieser Rechtsprechung schließt sich die Kammer an. Hier ist vor allem zu berücksichtigen, dass eine dienstliche Beurteilung auch noch bei späteren Auswahlverfahren Bedeutung erlangen kann, sofern sie zeitlich noch aktuell ist. Es sind also Fälle denkbar, in denen zwar derzeit keine Konkurrenzsituation vorliegt, eine spätere dann aber eintritt und die dienstliche Beurteilung des späteren Konkurrenten möglicherweise den Ausschlag geben kann. Entscheidend ist also, dass durch den Ausschluss statusamtsgleicher Beurteiler schon der "böse Schein" vermieden werden soll, die Beurteilung erfolge wegen einer abstrakt möglichen Konkurrenzsituation nicht unvoreingenommen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21. März 2017 – 1 B 1361/16 –, juris).
Soweit das Gericht bisher unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des OVG Rheinland-Pfalz (a.a.O.) die Auffassung vertreten hat, dass eine dienstliche Beurteilung durch einen statusamtsgleichen Erstbeurteiler nur rechtswidrig sei, wenn bereits eine Konkurrenzsituation bestehe (so noch VG Kassel, Beschluss vom 10. August 2017 - 1 L 1484/16.KS -, n.v.), was bei Anlassbeurteilungen regelmäßig ausscheide, wird an dieser Rechtsprechung nicht mehr festgehalten.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist auch deshalb rechtswidrig, weil sie nicht auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage beruht. Ein Erstbeurteiler muss lückenlos Kenntnis über die Leistungen des Beamten haben, entweder aufgrund eigener Kenntnis oder durch Beiträge Dritter. Kann er die Leistungsbewertung nicht für den vollständigen Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen, so hat er, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für seine Bewertung zu erhalten, Beurteilungsbeiträge oder vorbereitende Stellungnahmen sachkundiger Personen einzuholen oder sich auf andere Art und Weise Kenntnis über die Leistungen des Beamten zu verschaffen (std. Rspr. der Kammer, vgl. Beschluss vom 11. November 2019 - 1 L 1289/19.KS -, juris, vgl. auch Hess. VGH, Beschluss vom 19. Dezember 2018 - 1 B 1165/18 -, juris; VG Wiesbaden, Beschluss vom 29. Mai 2020, - 3 L 2319/18.WI -, juris).
Im vorliegenden Fall bestand eine Notwendigkeit, weitere Erkenntnisquellen hinzuzuziehen, denn der Erstbeurteiler PHK … war erst seit April 2020 bei der Polizeistation … tätig und konnte deshalb die Leistungen des Antragstellers im Zeitraum von Januar 2016 bis März 2020 nicht aus eigener Anschauung beurteilen. Gleiches gilt im Übrigen auch für den an sich zuständigen Erstbeurteiler EPHK …, der erst seit Mai 2019 Führungsaufgaben bei der Polizeistation … wahrnimmt. Damit war, was zwischen Antragsteller und Antragsgegner auch unstreitig ist, ein Beurteilungsbeitrag oder eine vergleichbare Stellungnahme des direkten Vorgesetzten des Antragstellers, Dienstgruppenleiter PHK …, erforderlich.
Zunächst ist es nicht zu beanstanden, dass die Stellungnahme nicht in Form eines Beurteilungsbeitrags und unter Verwendung des Vordrucks für die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung erfolgt ist. Ein Formfehler ist hierin nicht zu sehen. Zwar ist es vielfach durch Beurteilungsrichtlinien vorgeschrieben, dass Beurteilungsbeiträge erstellt und dabei auch der entsprechende Vordruck verwendet wird, von der Rechtsprechung verlangt wird dies jedoch nicht. So ist der beurteilende Beamte nicht zwingend verpflichtet, förmliche Beurteilungsbeiträge einzuholen, er kann sich die notwendigen Kenntnisse auch auf andere Art und Weise verschaffen und sich z.B. auf Aussagen von Auskunftspersonen, Arbeitsplatzbeschreibungen und schriftliche Arbeiten des Beamten beziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13.79 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. August 2018 - 1 A 379/17 -, beide zit. nach juris). Da die Dienstvereinbarung 2002 keine ausdrückliche Regelung über die Einholung von Beurteilungsbeiträgen enthält, war es mithin auch zulässig, eine formlose Stellungnahme des PHK … einzuholen.
Dieser war auch nicht als Informant des Beurteilers deshalb ausgeschlossen, weil er sich im selben Statusamt wie der Antragsteller befindet. Anders als bei der Beurteilerzuständigkeit ist es für die Eignung, Auskunft über die Leistung eines Beamten zu erteilen, unschädlich, wenn der als Auskunftsperson dienende Beamte demselben Statusamt angehört. Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz, wonach der zur Entscheidung berufene Amtsträger bei der Ermittlung des maßgeblichen Tatsachenstoffs bestimmte mögliche Auskunftspersonen von vornherein nicht heranziehen darf, etwa weil diese einen Grund haben könnten, unrichtige Angaben zu machen (vgl. BVerwG, Urteil vom 01. März 2018 – 2 A 10/17 –, juris). Jedoch ist eine solche Auskunft vom Beurteiler selbst kritisch zu würdigen, insbesondere auch vor dem Hintergrund einer möglichen Konkurrenzsituation (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 2007 - 2 C 2.06 -; Hess. VGH, Beschluss vom 31. März 2020 - 1 B 1751/19 -, beide zit. nach juris).
War damit die Einholung einer schriftlichen Stellungnahme des Dienstgruppenleiters PHK … sowohl zulässig als auch geboten, so erweist sich jedoch deren inhaltliche Tiefe und Detailtreue nicht als ausreichend.
Nach der einhelligen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359, Urteil vom 01. März 2018 – 2 A 10/17 –; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. September 2019 – 6 B 675/19 –, alle zit. nach juris) müssen Beurteilungsbeiträge und vergleichbare Stellungnahmen gewisse Qualitätsanforderungen erfüllen, um ihrer Funktion, nämlich dem Beurteiler, der die Leistungen des Beamten kaum oder gar nicht einschätzen kann, hinreichende tatsächliche Grundlagen zu vermitteln. Dabei sind die Anforderungen umso höher, je weniger der Beurteiler auf eigene Kenntnisse zurückgreifen kann. Für den Fall, dass der Beurteiler die dienstliche Tätigkeit des zu beurteilenden Beamten gar nicht oder nicht hinreichend aus eigener Anschauung kennt, müssen die Stellungnahmen entweder hinreichende textliche Ausführungen für die Vergabe der Einzelbewertungen enthalten oder die Einzelbewertungen selbst vornehmen. Im ersteren Fall sind die Anforderungen an Umfang und Tiefe in Beurteilungsbeiträgen sogar höher als in der dienstlichen Beurteilung selbst.
Diesen Anforderungen genügt die per Mail übermittelte Stellungnahme in keiner Weise. Sie enthält in sämtlichen sieben Sätzen lediglich eine Tätigkeitsbeschreibung, ohne jedoch die einzelnen Beurteilungsmerkmale auch nur anzusprechen. Innerhalb der Tätigkeitsbeschreibung finden sich zwar einzelne Ausführungen, die als Leistungsmerkmale angesehen werden könnten, hierbei bleibt es jedoch bei Allgemeinplätzen („bereitwillig und selbstlos“, „mit vollem Eifer“, „sehr erfolgreich“), die eine genaue Kenntnis über die Leistungen des Antragstellers nicht vermitteln können. Der Beurteilungsbeitrag war damit nicht geeignet, dem Erstbeurteiler hinreichende Kenntnis zu vermitteln.
Er wurde außerdem auch nicht hinreichend in die dienstliche Beurteilung des Antragstellers eingearbeitet. Anders als dies der Antragsteller vorträgt, ist es nicht erforderlich, dass der Ersteller eines Beurteilungsbeitrags oder einer vergleichbaren Stellungnahme an der dienstlichen Beurteilung und deren Begründung beteiligt werden müsste. Beiträge Dritter müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes lediglich zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Dabei kann der Beurteiler auch zu abweichenden Erkenntnissen gelangen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 29. Januar 2016 - 1 B 1514/15 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 05. März 2021 – 6 B 1109/20 -, beide zit. nach juris).
In formeller Hinsicht ist jedoch stets erforderlich, dass der Beurteiler in der dienstlichen Beurteilung begründet, in welcher Art und Weise die Stellungnahme berücksichtigt wurde. Je mehr von dem Beurteilungsbeitrag abgewichen wird, umso detaillierter hat diese Begründung auszufallen. Abweichungen von den in den Beurteilungsbeiträgen enthaltenen Tatsachen oder Wertungen sind dann zu erläutern (vgl. BVerwG, Urteil vom 01. März 2018 – 2 A 10/17 –; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08. April 2021 – 6 B 2023/20 –).
Letzteres ist hier jedoch nicht erfolgt, so dass sich die dienstliche Beurteilung auch aus diesem Grund als rechtswidrig erweist. Der Beurteilung lässt sich lediglich entnehmen, dass der Dienstgruppenleiter PHK … „mitgewirkt“ habe. Welcher Art die Mitwirkung war und ob der Beurteiler die Einschätzung des Dienstgruppenleiters geteilt hat oder von ihr abgewichen ist, wird nicht erläutert. Dies ist nach oben dargestellter Rechtsprechung nicht ausreichend.
Diese Mängel der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers führen vorliegend auch zum Obsiegen des Antragstellers im Eilverfahren, denn es ist möglich, dass sich der Antragsteller in einem korrekt verlaufenden Auswahlverfahren als der am besten geeignete Bewerber durchsetzt.
Die Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten Auswahlentscheidung ist nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern (mindestens) „offen“. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, so gestaltet sind, dass seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris). Ist die dienstliche Beurteilung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes in Fällen wie hier im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2010 - 1 B 58/10 -, juris). Die Chancen eines Antragstellers auf Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren können demnach auch dann noch offen sein, wenn mehr für die Auswahl des Konkurrenten spricht (BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015 - 2 BvR 1461/15 -, juris Rn. 20).
Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Beurteilung des Antragstellers durch einen anderen Erstbeurteiler besser ausgefallen wäre. Entsprechendes gilt auch für die Einholung einer vertieften und damit verwendbaren Stellungnahme des Dienstgruppenleiters PHK ...
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen aus Billigkeitsgründen (§ 162 Abs. 3 VwGO) kommt nicht in Betracht, da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG. Danach ist in Verfahren, welche die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 12-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen maßgeblich. Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH in Konkurrenteneilverfahren (Beschluss vom 13. März 2020 - 1 B 1751/19 -, juris) auf letztlich ¼ zu reduzieren, da durch die das Eilverfahren zu sichernde Klage im Hauptsacheverfahren allenfalls eine erneute Bescheidung erreicht werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 bis 41 HLVO
§ 9 BeamtStG
§ 10 HPolLVO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1 HLVO
§ 39 Abs. 1 S. 1 HLVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 156, 272
NVwZ 2016, 59
NVwZ 2016, 764
BVerwGE 150, 359
2 VR 3.03
1 B 1248/11
1 L 2421/18
1 B 229/18
1 TG 1585/93
2 C 27.15
1 M 84/06
2 BvR 161/15
2 BvR 2223/15
1 B 43/16
6 B 1125/12
2 A 10804/13
1 B 2356/11
6 B 1326/08
1 M 65/11
1 L 827/14
1 L 700/20
3 L 560/19
2 B 104.11
2 C 2/20
13 L 3662/18
1 L 55/18
1 L 2133/15
2 A 10/17
1 B 454/17
10 A 11656/04
1 B 1361/16
1 L 1484/16
1 L 1289/19
1 B 1165/18
3 L 2319/18
2 C 13.79
1 A 379/17
2 C 2.06
1 B 1751/19
2 A 10.13
6 B 675/19
1 B 1514/15
6 B 1109/20
6 B 2023/20
2 BvR 857/02
1 B 58/10
2 BvR 1461/15