Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-07-14, Aktenzeichen I-2 U 26/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0714.I2U26.05.00

Tenor:
Es soll ein weiteres schriftliches Gutachten eines noch zu benennenden Sachverständigen zu folgenden Fragen eingeholt werden:
A.
Die im europäischen Patent (Prioritätstag: ) unter Schutz gestellte Lehre zum technischen Handeln:
Anmerkung:
Bei der Beantwortung aller nachfolgenden Fragen ist auf das durchschnittliche Wissen und Können dieser Fachleute im Prioritätszeitpunkt (siehe A.) abzustellen.
Maßgeblich ist, welchen technischen Erfolg das patentgemäße Verfahren nach dem Gesamtinhalt der Klagepatentschrift o b j e k t i v bezweckt. Die in der Patentschrift formulierte Aufgabenstellung (Abs. [0013]) ist dabei nicht allein entscheidend. Sie kann jedoch einen wichtigen Anhaltspunkt dafür bieten, welches technische Problem der Durchschnittsfachmann mit dem Kenntnisstand des Prioritätstages der Klagepatentschrift entnimmt. Zu berücksichtigen sind darüber hinaus die in der Patentschrift genannten Nachteile des vorbekannten Standes der Technik und die demgegenüber herausgestellten Vorteile des patentgemäßen Verfahrens.
Die technische und wirtschaftliche Bedeutung des dem Klagepatent zugrunde liegenden Problems und die in der Patentschrift erwähnten technischen Begriffe und Vorgänge sind für einen technischen Laien verständlich zu erläutern.
Es empfiehlt sich, die im Patentanspruch 1 gegebene technische Lehre in einzelne Merkmale zu gliedern. Falls der Sachverständige keine Bedenken hat, kann er die nachfolgende Merkmalsanalyse zugrunde legen.
(1) Formgebilde (1) aus einem thermoplastischen Kunststoffschaum
(1.1) dessen eine Oberfläche geschlossen ist und
(1.2) dessen andere Oberfläche (10) zumindest in einem Teilbereich geöffnet ist, so dass die an diese Oberfläche (10) angrenzenden Zellen (2) für Flüssigkeiten zugänglich sind.
(2) Der Kunststoffschaum enthält im Inneren zumindest 10 Vol. % offene Zellen.
(3) Die Zellen (2, 4)
(3.1) besitzen eine polyederähnliche Gestalt,
(3.2) grenzen in einer Raummatrix (8) aneinander an,
(3.3) weisen Zellenwände (5, 6) auf, die mit Öffnungen (7) versehen sind,
(3.4) weisen ansonsten keinerlei mechanische Deformationen auf.
(4) Zumindest zwei Zellenwände (5, 6) jeder offenen Zelle (4) sind mit solchen Öffnungen (7) ausgestattet.
(5) Die mechanische Festigkeit der Raummatrix (8) bleibt beibehalten.
Für das Verständnis der vorbezeichneten Merkmale des Patentanspruchs ist nicht von einer rein philologischen Betrachtung auszugehen. Vielmehr kommt es darauf an, welchen t e c h n i s c h e n S i n n g e h a l t der Durchschnittsfachmann (siehe 1.) den Merkmalen des Patentanspruchs bei erläuternder Berücksichtigung
entnommen hat.
Der Patentanspruch darf dabei nicht auf die konkret beschriebenen Ausführungsbeispiele beschränkt werden, die den im Patentanspruch mit allgemeinen Merkmalen umschriebenen Erfindungsgedanken nur exemplarisch – und nicht abschließend - erläutern. Ebenso wenig darf für das Verständnis der im Patentanspruch verwendeten Begriffe unbesehen auf den allgemeinen technischen Sprachgebrauch zurückgegriffen werden, wie er auf dem betreffenden Fachgebiet herrscht. Das Klagepatent bildet vielmehr sein eigenes Lexikon für das Verständnis der in seinen Patentansprüchen verwendeten Begriffe. Die Merkmale eines Patentanspruchs sind dementsprechend
Im Rahmen seiner Begutachtung soll der Sachverständige insbesondere auf folgende Fragen eingehen:
a) Wie versteht der Fachmann das Merkmal (3.4) im Kontext mit dem Merkmal (3.3) der vorstehenden Merkmalsgliederung, wonach die Zellen, die mit Öffnungen versehene Zellwände haben, ansonsten keinerlei mechanische Deformationen aufweisen?
Was versteht das Klagepatent unter "mechanischen Deformationen"?
Schließt das Merkmal (3.4) mit dem Wort "keinerlei" absolut jegliches Vorhandensein von mechanischen Deformationen aus, und zwar auch nur der Zellwände? Oder sollen aus Sicht des Fachmanns nur mechanische Deformationen der Zellstege und Zellknoten ausgeschlossen werden, da diese möglicherweise vor allem die Festigkeit der Raummatrix bestimmen?
Mit "mechanischen Deformationen" sind nach Auffassung des Senats sicherlich Deformationen gemeint, wie sie durch Ausübung von mechanischem Druck auf die exdrudierte Kunststoffschaumfolie zur Öffnung von zunächst geschlossenen Zellen entstehen. Diesbezüglich kritisiert die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung hinsichtlich des aus der WO bekannten Standes der Technik, dass durch Ausübung von mechanischem Druck auf die Kunststoffschaumfolie die mechanische Festigkeit und die Stabilität der Kunststoffschaumfolie deutlich herabgesetzt wird, weil die Zellwände durch den mechanischen Druck deformiert werden (Anlage ROP 1, Abs. [0006]). Figur 1a der Klagepatentschrift, welche ein Formgebilde nach dem Stand der Technik in einer schematischen Schnittansicht zeigt, das durch Extrusion einer Kunststoffschmelze und nachfolgender mechanischer Druckbelastung der extrudierten Kunststoffschaumfolie erhalten worden ist, verdeutlicht dies näher. Durch die mechanische Druckbelastung einer Oberfläche (20) des Formgebildes (11) sind hier gemäß der Klagepatentbeschreibung die zunächst geschlossenen Zellen (12) mechanisch aufgebrochen worden, wobei die Stege (13) der Zellwände mechanisch soweit verformt worden sind, dass die einzelnen Zellen sowie die Raummatrix (18) des Formgebildes ihre mechanischen Festigkeiten verloren haben (Abs. [0030]). Solche Deformationen der Zellen, d. h. Verformungen der Zellwände (Abs. [0006]) einschließlich der Zellstege (Abs. [0030]), soll das erfindungsgemäße Formgebilde nicht aufweisen. Es soll vielmehr eine Struktur vorhanden sein, wie sie schematisch als Idealbild in Figur 1b gezeigt ist. In der Klagepatentbeschreibung heißt es hierzu, dass die Zellen, die eine Raummatrix bzw. ein Zellgerüst bilden, "gestaltungsmäßig unversehrt" sind, d. h. die Zellwände (5, 6), die mit Öffnungen (7) versehen sind, weisen "keinerlei mechanische Deformationen" auf (Abs. [0031], Zeilen 10 bis 12). Dem ist nach Auffassung des Senats zu entnehmen, dass die Zellwände beim Gegenstand der Erfindung nicht komplett geplatzt sind, sondern erhalten bleiben, d. h. trotz der Öffnungen noch vorhanden sind (vgl. a. Technische Beschwerdekammer, Anlage ROP 2, Seite 15 zweiter Absatz und Seite 17 vorletzter Absatz). Darüber hinaus ergibt sich aus Absatz [0031], Zeilen 12 bis 13, der Klagepatentbeschreibung, dass auch die Zellstege (3) keine mechanischen Deformationen aufweisen, wie sie in Figur 1a bei dem Formgebilde gemäß dem Stand der Technik beispielhaft gezeigt sind. Abgesehen von den Öffnungen in den Zellwänden sollen also weder die Zellwände noch die Zellstege Deformationen aufweisen.
Fraglich ist, ob mit "mechanischen Deformationen" nur Deformationen gemeint sind, die im Anschluss an den Extrusionsvorgang bzw. den Schäumungsprozess durch Druckbelastung von außen verursacht worden sind, oder ob damit auch – über die Zellwandöffnungen hinausgehende – Deformationen ausgeschlossen sein sollen, die während des Schäumungsprozessses beim Öffnen der Zellwände ("intrinsisch") entstanden sind. Für letzteres Verständnis spricht aus Sicht des Senats, dass es für die Zwecke der Erfindung (Erhalten der mechanischen Festigkeit) nur wichtig ist, dass es nicht zu Deformationen gekommen ist. Die physische Ursache ist belanglos. Die Zellen des fertigen Formgebildes sollen keine über die Zellwandöffnungen hinausgehende Deformationen aufweisen. Ob solche Deformationen durch nachträgliche Druckbelastung von außen oder bereits während des Schäumungsprozessses beim Öffnen der Zellwände ("intrinsisch") entstanden sind, ist gleichgültig.
Dafür, dass mit "mechanischen Deformationen" auch solche Deformationen gemeint sind, die während des Schäumungsprozessses beim Öffnen der Zellwände entstehen, spricht ferner das Wort "ansonsten" in Merkmal (3.4). Es bringt zum Ausdruck, dass die gerade nicht bzw. nicht notwendigerweise durch äußeren Druck erzeugten Zellwandöffnungen grundsätzlich ebenfalls als "mechanische Deformationen" angesehen werden. Darüber hinaus ergibt sich aus der Würdigung des Standes der Technik in der Klagepatentschrift, dass das Klagepatent keine zerplatzten bzw. zerbrochenen Zellen, die keine intakten Zellenwände mehr haben (vgl. Anlage ROP 1, Abs. [0007]) und die deshalb nicht oder nur bedingt als Behältnis für Flüssigkeiten wirken können, keinen kollabierten Kunststoffschaum mit einer zusammengebrochenen Zellstruktur Abs. [0008]) und auch keine im Schaum zerplatzten Zellen will, deren Zerplatzen zu Windungen, mäanderförmigen Durchgängen und Sackgassen im Schaum, nicht aber zu einer regelmäßigen Raumstruktur mit aneinandergrenzenden polyederähnlichen Zellen führt (Abs. [0009]). Alle diese vom Klagepatent als nachteilig angesehenen Formen bzw. Ausbildungen gehen nicht auf eine mechanische Druckausübung im Sinne einer äußeren Einwirkung auf den extrudierten Schaum zurück, sondern sind Folge des Schäumprozesses bzw. Extrusionsverfahrens. Dafür, dass es nicht auf die physische Ursache einer Deformation ankommt, dürfte letztlich auch sprechen, dass man dem fertigen Formgebilde kaum wird ansehen können, wie es zu Deformationen der Zellen gekommen ist.
Der Sachverständige soll prüfen, ob diese Beurteilung zutreffend ist. Er soll in diesem Zusammenhang auch auf die Beschreibungsstelle in Absatz [0020], Seite 3 Zeilen 47 bis 49, der Klagepatentschrift eingehen und mitteilen, ob diese Textstelle den Fachmann in dem vorstehenden Verständnis bestärkt oder ob der Fachmann dieser Textstelle entnimmt, dass das Klagepatent zwischen "mechanischen" und "thermischen" Verformungen unterscheidet und letztere Verformungen zulässt.
b) Wie versteht der Fachmann das Merkmal (5), wonach die mechanische Festigkeit der Raummatrix (8) beibehalten bleibt ?
Die Technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes – an dessen Stellungnahme der Sachverständige nicht gebunden ist – hat in ihrer das Klagepatent betreffenden Einspruchsbeschwerde-Entscheidung vom 6. März 2002 (Anlage ROP 2, Seite 16 f. unter Rz. 2.2) ausgeführt, dass das Merkmal der Beibehaltung der mechanischen Festigkeit der Raummatrix dahingehend zu verstehen ist, dass die durch Anordnung der Zellen gebildete Raummatrix in ihrer Struktur, trotz der Öffnungen in den Zellwänden erhalten bleibt und der Schaum nicht kollabiert. Die "Raummatrix" also in diesem allgemeineren Sinne "ihrer mechanische Festigkeit beibehält". Diese Forderung sei nicht an konkrete Angaben oder Vergleichsgrößen gebunden und sei dementsprechend nicht in dem Sinne zu verstehen, dass die mechanische Festigkeit des offenzelligen Schaumstoffes gemäß dem Klagepatent dem eines rein geschlossenzelligen gleich sein solle. Versteht der angesprochene Durchschnittsfachmann das Merkmal (5) in diesem Sinne? Ist damit bloß gemeint, dass die Zellstruktur trotz geöffneter Zellwände selbsttragend ist?
Oder wird hiermit gefordert, dass der offenzellige Schaumstoff auf äußere Belastungen in nahezu gleicher Weise reagiert, wie ein geschlossenzelliger Schaumstoff?
Welche Bedeutung misst der Fachmann in diesem Zusammenhang den Ausführungen in Absatz [0020] der Klagepatentschrift bei, wo es heißt, dass mit der Erfindung der Vorteil erzielt wird, "dass die Kunststoff-Hartschaumfolie, selbst wenn der Anteil der offenzelligen Struktur mindestens 50 Vo. % beträgt, sich in ihren mechanischen Eigenschaften, wie Reißfestigkeit, E-Modul gegenüber den gleichen Eigenschaften einer gleichartigen Kunststoffschaumfolie mit überwiegend geschlossenzelliger Struktur so gut wie nicht unterscheidet"?
Der Senat neigt der Auffassung zu, dass es dem Klagepatent um Folgendes geht: Die Zellen werden zur Flüssigkeitsaufnahme geöffnet. Dadurch darf die Festigkeit aber nicht in dem Sinne leiden, dass das Formgebilde für seine Zwecke nicht mehr brauchbar ist. Hierbei geht es nicht um optimalste Festigkeitswert, z. B. in dem Sinne, dass ein Aufeinanderstapeln von 20 gefüllten Packungen übereinander möglich ist. Es muss vielmehr nur eine Mindestfestigkeit vorhanden sein, die überhaupt eine Brauchbarkeit herstellt.
Ist dem so, kommt es nicht darauf an, ob sich die Festigkeit der offenzelligen Kunststoffschaumfolie tatsächlich "so gut wie nicht" von der Festigkeit einer geschlossenzelligen Kunststoffschaumfolie unterscheidet. Das gilt um so mehr, als in Absatz [0020] der Klagepatentbeschreibung lediglich von "einer gleichartigen Kunststoffschaumfolie mit überwiegend geschlossenzelliger Struktur" die Rede ist, was nicht näher definiert wird. Eine Kunststoffschaumfolie mit überwiegend geschlossenzelliger Struktur kann auch eine solche mit einem Volumenanteil geschlossener Zellen von nur 51% sein. Käme es tatsächlich auf einen Vergleich an, bliebe völlig unklar, wie der "Vergleichsschaum" beschaffen sein müsste. Die Klagepatentschrift enthält auch keine Anhaltspunkte über den zulässigen Grad einer Abweichung und gibt keine Grenzwert an.
Der Sachverständige mag prüfen, ob er diese Einschätzung teilt. Sofern er keine Bedenken hat, soll er von diesem Verständnis ausgehen.
B.
Der Verletzungstatbestand:
Machen die von der Beklagten zu 1. in der Bundesrepublik Deutschland hergestellten und hier unter der Bezeichnung "L " vertriebenen Kunststoffschaumschalen für die Verpackung von Frischwaren, wie sie sich aus den von der Klägerin überreichten Mustern ergeben, von der technischen Lehre des Patentanspruchs 1 wortsinngemäß Gebrauch?
D.h.: Verwirklichen diese Verpackungsschalen (angegriffene Ausführungsformen) sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 des Klagepatents so, wie sie der Durchschnittsfachmann ihrem technischen Sinngehalt nach versteht (siehe A.3.), identisch?
Anmerkung: Die Prüfung ist anhand der unter A.3. angesprochenen Merkmalsgliederung – Merkmal für Merkmal – vorzunehmen, und zwar hinsichtlich jeder angegriffenen Ausführungsform. Soweit keine relevanten Unterschiede zwischen den angegriffenen Ausführungsformen bestehen, kann bei der Prüfung der jeweiligen angegriffenen Ausführungsform zur Vermeidung von Wiederholungen auf vorangegangene Ausführungen zu einer anderen, bereits abgehandelten Ausführungsform Bezug genommen werden.
Zu prüfen ist allein, ob die angegriffenen Ausführungsformen die Merkmale von Anspruch 1 verwirklichen. Im Rahmen dieses Anspruchs, der Schutz für ein Formgebilde aus Kunststoffschaum beansprucht, kommt es nicht darauf an, wie die angegriffenen Erzeugnisse hergestellt worden sind, sondern nur darauf, ob sie die Merkmale des Anspruchs 1 erfüllen. Anders als der vorliegend nicht geltend gemachte Patentanspruch 16, bei dem es sich um einen Verfahrensanspruch handelt, ist Patentanspruch 1 ein Sachanspruch.
Im Hinblick auf den Streit der Parteien soll sich der Sachverständige insbesondere mit folgenden Fragen auseinandersetzen:
a) Entsprechen die angegriffenen Verpackungsschalen den Vorgaben des Merkmals (3.4). D. h. weisen die Zellen der angegriffenen Verpackungsschalen "keinerlei mechanische Deformationen" auf?
Zur Beantwortung der Beweisfrage soll der Sachverständige die von Dr. rer. nat. D. angefertigten REM-Bilder und CT-Scans gemäß dem schriftlichen Gutachten vom 28. April 2008 (Bl. 399 – 432 GA) und dem schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 28. April 2008 (Bl. 572 – 604 GA), einschließlich der dem letzteren Gutachten beigefügten beiden DVDs (Hülle nach Bl. 604 GA), nochmals im Einzelnen auswerten.
Lassen diese Aufnahmen aus Sicht des Fachmanns mechanische Deformationen, wie sie nach der Lehre des Klagepatents nicht vorhanden sein dürfen, erkennen oder nicht?
Sofern der Sachverständige weitere Untersuchungen für erforderlich hält, soll er diese durchführen.
b) Verwirklichen die angegriffenen Ausführungsformen das Merkmal (5)?
III.
Im Rahmen seines Gutachtens soll der Sachverständige das gesamte einschlägige technische Vorbringen der Parteien berücksichtigen und bei der Beantwortung der einzelnen Beweisfragen in angemessener Weise darauf eingehen. Er soll ferner das bereits eingeholte Gutachten zur Kenntnis nehmen. Hierzu wird auf das schriftlichen Gutachten von Dr. rer. nat. D. vom 28. April 2008 (Bl. 399 – 432 GA), dessen schriftliches Ergänzungsgutachten vom 28. April 2008 (Bl. 572 – 604 GA) sowie das Anhörungsprotokoll vom 26. Mai 2011 (Bl. 682 – 702 GA) verwiesen.
Der Sachverständige hat aus Gründen der Unparteilichkeit jeden einseitigen Kontakt mit den Parteien und ihren anwaltlichen Vertretern zu unterlassen und jegliche Korrespondenz über das Gericht zu führen.
IV.
Das Sachverständigengutachten wird nur eingeholt, wenn die Klägerin bei der Gerichtskasse des Oberlandesgerichts Düsseldorf einen Auslagenvorschuss einzahlt, dessen Höhe festgesetzt wird, sobald sich der Sachverständige zu den voraussichtlichen Kosten der Begutachtung erklärt hat.
V.
Den Parteien wird Gelegenheit gegeben, dem Senat binnen drei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses Personen zu benennen, die aus ihrer Sicht geeignet erscheinen, als gerichtliche Sachverständiger bestellt zu werden. Hierbei sollte es sich um absolute Fachleute auf dem hier in Rede stehenden Gebiet handeln.
VI.
Weitere Anordnungen ohne erneute mündliche Verhandlung bleiben vorbehalten.
F. S. G. Richter am OLG Richterin am OLG Richter am OLG

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung: