Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-16, Aktenzeichen 12 Sa 389/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:0416.12SA389.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 28. November 2012 – 8 Ca 282/12 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufung noch um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.
Die Beklagte, die ihren Sitz in Offenbach hat, beschäftigt sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Druckmaschinen. Sie übernahm zum 10.02.2012 den Geschäftsbereich „Bogen“ vom Insolvenzverwalter über das Vermögen der A im Wege eines Betriebsübergangs. Auch das Arbeitsverhältnis des Klägers ging damit auf die Beklagte über. Der am 26.12.1957 geborene, verheiratete und für zwei minderjährige Kinder unterhaltspflichtige Kläger ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen seit dem 04.07.1988 beschäftigt, seit 1997 auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 08.08.1997 (Bl. 37 – 41 d.A.). Nach diesem Vertrag war der Kläger im Bereich Controlling/Planung als außertarifliche Führungskraft beschäftigt. Zum 01.09.2004 entsandte die Rechtsvorgängerin den Kläger für die Dauer von 5 Jahren als kaufmännischen Leiter und zweiten Geschäftsführer zu ihrer Tochtergesellschaft B mit Sitz in Wien/ Österreich. Er sollte dort die Bereiche Finance, Personal und IT verantworten. Aus diesem Anlass schlossen die Parteien den Entsendungsvertrag vom 15.07.2004. Der bisherige Arbeitsvertrag behielt daneben seine Geltung. Nach Ablauf der vereinbarten Entsendungsdauer verständigten sich die Parteien auf eine Verlängerung um weitere fünf Jahre bis zum 31.08.2014. Der Kläger verdiente zuletzt unter Einbeziehung aller Entgeltbestandteile € 10.998,54 brutto monatlich (Berechnung S. 4 des Schriftsatzes d. Klägers v. 28.11.2012, Bl. 11 d.A.). Der Entsendungsvertrag (Bl. 43 – 48 d.A.) enthält u.a. folgende Regelungen:
Ziff. 3 Abs. 2: Wir erklären, dass wir Sie nach Ablauf ihres Einsatzes in Österreich entsprechend ihrer Qualifikation innerhalb der C Gruppe oder des D Konzerns weiter beschäftigen.
Ziff. 20: E behält sich vor, Sie jederzeit nach Deutschland zurückzurufen. Dies gilt insbesondere, wenn die Verhältnisse in Österreich eine heute nicht voraussehbare Wendung erfahren oder wenn Sie aus Gründen, die in Ihrer Person liegen, die gestellten Aufgaben nicht erfüllen können.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten fasste im Jahre 2010 den Beschluss, die Vertriebsregion CEE aufzuteilen und den osteuropäischen und den deutschsprachigen Raum zu trennen. So schuf sie für die Länder Deutschland, Österreich und Schweiz eine neue Betriebsregion unter der Bezeichnung „DACH“ mit Sitz in Wien, Österreich. Die Beklagte entschied im April 2012, Kundenkritik aufgreifend, die Organisation DACH wieder aufzulösen und auf die einzelnen Länder zu verteilen. Sie wollte damit dem Kundenwunsch entgegen kommen, dass Ansprechpartner in den einzelnen Ländern verfügbar sind.
Nach der Auflösung der DACH Organisation kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger mit Schreiben vom 22.06.2012, übergeben am 26.06.2012, wegen des Wegfalls seines Arbeitsplatzes in Österreich, zum 31.12.2012. Zuvor hörte sie am 19.06.2012 den Betriebsrat in Offenbach zur beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung an (Bl. 69 d.A.). Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit seiner Stellungnahme vom 22.06.2012 (Bl. 58 d.A.), die der Beklagten am 26.06.2012 zuging.
Mit Schreiben vom 18.10.2012 forderte die Beklagte den Kläger auf, zum 01.11.2012 am Standort Offenbach die Tätigkeit eines Beteiligungscontrollers in der Finanzabteilung aufzunehmen. Dabei handelte es ich um eine mit € 5.500, brutto monatlich sowie einer Tantieme von maximal 1,5 Gehältern dotierte außertarifliche Tätigkeit, bei der er der Leiterin Finanzen unterstellt wäre (Bl. 94 - 96 d.A.). Der Kläger nahm de Arbeit in Offenbach nicht auf.
Mit der Klage greift der Kläger die Wirksamkeit der Kündigung an und hat zunächst auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung verfolgt.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Er hat dazu behauptet, seine Stelle in Wien sei auch nach Auflösung der Vertriebsregion DACH nicht weggefallen; denn die Beklagte vertreibe weiterhin ihre Produkte in Österreich. Dazu bediene sie sich ihrer zwar umfirmierten, aber weiter existierenden österreichischen Tochter. Des Weiteren hätte sie ihm im Wege der Änderungskündigung die Position des Beteiligungscontrollers anbieten müssen. Außerdem habe die Beklagte eine unzureichende Sozialauswahl getroffen. Er sei jedenfalls mit den Arbeitnehmern Frau F und Herrn G vergleichbar. Die Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte nach dem Entsendungsvertrag verpflichtet sei, ihn nach dem Ende der Entsendung am Hauptsitz in Offenbach weiter zu beschäftigen. Dort sei auf jeden Fall die Position des Beteiligungscontrollers frei gewesen. Letztendlich sei auch der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden, weil die Beklagte ihm fälschlich mitgeteilt hat, dass Herr H die Position des Beteiligungscontrollers erhalten solle. Zum einen habe Herr H dem nie zugestimmt, zum anderen habe die Beklagte Herrn H, nur gestützt auf das Kriterium Betriebszugehörigkeit, ihm bei derer Auswahlentscheidung vorgezogen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 22.06.2012 nicht aufgelöst worden ist;
das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum 31.01.2013 aufzulösen gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch 153.979,56 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nicht unterschreiten sollte.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen und den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Arbeitsplatz des Klägers als zweiter Geschäftsführer der österreichischen Tochtergesellschaft sei durch die Auflösung der Vertriebsregion DACH und die Übertragung des Vertriebs auf die einzelnen Länder entfallen. Sie hat weiter behauptet, dass es bei ihr in Offenbach keinen freien Arbeitsplatz für den Kläger gebe. Eine Sozialauswahl habe sie angesichts des Fehlens mit dem Kläger vergleichbarer Arbeitnehmer nicht durchführen müssen. Den Betriebsrat habe sie, da der Kläger aufgrund seiner Geschäftsführerposition in Österreich leitender Angestellter sei, nicht anhören müssen. Er sei dort zur Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern befugt gewesen.
Das Arbeitsgericht Offenbach hat mit Urteil vom 28.11.2012 - 8 Ca 282/12 - der Kündigungsschutzklage stattgegeben, den Auflösungsantrag jedoch zurückgewiesen. Für die nähere Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 52 – 53 d.A.).
Die Beklagte hat gegen das ihr am 01.03.2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am 27.03.2013 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.06.2013 - am 31.05.2013 begründet.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie behauptet, sie habe bei Gesprächen mit dem Kläger im April 20 über die bevorstehende Auflösung der Organisation DACH informiert. Sie habe ihn weiter darüber informiert, dass zeitnah die Positionen Leiter Finanzen und Beteiligungscontroller in Offenbach zu besetzen seien. Der Kläger habe beide Ideen für eine Weiterbeschäftigung abgelehnt. Der Arbeitsplatz des Klägers in Wien sei mit der Auflösung der Organisation DACH und der Reduzierung des Personals in Wien auf zwanzig, nur noch für den Vertrieb in Österreich zuständige Mitarbeiter weggefallen. In Offenbach sei gleichzeitig kein freier Arbeitsplatz vorhanden. Weitere Standorte unterhalte sie nicht mehr. In Offenbach sei kein weiterer, mit dem Kläger vergleichbarer Arbeitnehmer beschäftigt. Eine Sozialauswahl sei deshalb nicht erforderlich. Die Regelung in Ziff. 3 des Entsendungsvertrages beinhaltet ihrer Ansicht nach keine Beschäftigungsgarantie für den Kläger nach einer Rückkehr aus Österreich. Sie beschreibe lediglich die allgemeine gesetzliche Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung. Außerdem sei bei ihrer Auslegung zum Umfang der Verpflichtung zu berücksichtigen, dass die Beklagte nur noch Bogendruckmaschinen am Standort Offenbach herstelle.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Offenbach vom 28.11.2012 – 2 Ca 282/12 - die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt unter weitgehender Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens das arbeitsgerichtliche Urteil. Er behauptet, dass die Beklagte ihm bei den Gesprächen im Frühjahr 2012 keine Stellenangebote in Offenbach unterbreitet habe. Sie habe lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sie sich aus Kostengründen von ihm trennen wolle. Sein Arbeitsplatz in Wien sei nicht entfallen. Dazu stehe schon die kurz nach dem Ablauf seiner Kündigungsfrist erfolgte Ernennung des Herrn I zum zweiten Geschäftsführer in Widerspruch. Er bleibe auch dabei, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden und die Beklagte verpflichtet gewesen sei, eine Sozialauswahl durchzuführen.
Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs.1, 2 c ArbGG statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 Abs. 1, 3 ZPO).
Die Berufung der Beklagten hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht der Klage stattgegeben. Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt, weil die Kündigung unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs der Änderungskündigung unwirksam ist.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 29.08. 2013 – 2 AZR 809/12– DB 2014, 663; BAG 25.10.2012 – 2 AZR 552/11– juris; BAG 05.06.2008 – 2 AZR 107/07– juris) ist eine Kündigung nur dann iSd. § 1 Abs. 2 KSchG durch „dringende“ betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, dem bei Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des Beschäftigungsbedarfs durch andere Maßnahmen – sei es technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art – als durch eine Beendigungskündigung zu entsprechen. Das Merkmal der „Dringlichkeit“ der betrieblichen Erfordernisse ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip), aus dem sich ergibt, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine sowohl diesem als auch ihm selbst objektiv mögliche anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, gegebenenfalls zu geänderten Bedingungen, anbieten muss (§ 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 Buchst. b, S. 3 KSchG). Als „frei“ sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Dem steht es gleich, wenn ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist frei wird.
Erfüllt der Arbeitnehmer das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle, bedarf es grundsätzlich keiner weiteren Prüfung, ob dem Arbeitnehmer die Tätigkeit zumutbar ist. Das gilt auch dann, wenn deren Zuweisung eine Vertragsänderung erforderlich macht. Eine ggfs. erforderliche Änderungskündigung darf nur in „Extremfällen“ unterbleiben, z.B. bei einer völlig unterwertigen Beschäftigung. Der Arbeitnehmer soll grundsätzlich selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter veränderten, möglicherweise sogar erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar erachtet oder nicht.
Nach diesen Grundsätzen konnte die Beklagte keine wirksame Beendigungskündigung aussprechen, sondern hätte eine Änderungskündigung aussprechen müssen. Mit dem Ausspruch der Kündigung hätte sie das Angebot auf Beschäftigung entweder als Leiter Finanzen oder als Beteiligungscontroller in Offenbach verbinden müssen. Die Beklagte hat in ihrer Berufungsbegründung vorgetragen, bei dem Gespräch mit dem Kläger im April 2012 besprochen zu haben, dass die Position Leiter Finanzen zeitnah zu besetzen sei und ihm die Idee einer Beschäftigung als Beteiligungscontroller mitgeteilt. Damit bestanden zum Zeitpunkt der Entscheidung, die Organisation DACH, die nach Behauptung der Beklagten den Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers zur Folge hatte, zwei anderweitige freie Arbeitsplätze. Zumindest die zweite als Beteiligungscontroller bestand unstreitig auch noch nach Ausspruch der Kündigung, wie die am 18.10.2012 zum 01.11.2012 von der Beklagten angeordnete Versetzung belegt.
Dass der Kläger sich mit der Übernahme eines dieser Arbeitsplätze zum Zeitpunkt des Angebots seitens der Beklagten nicht einverstanden erklärt und seinen Arbeitsvertrag entsprechend einvernehmlich geändert hat, entbindet die Beklagte nach der oben zitierten Rechtsprechung nicht von ihrer Pflicht, diese als alternative Beschäftigungsmöglichkeiten mit der ausgesprochenen Kündigung nochmals anzubieten; denn der Arbeitnehmer ist nicht gehalten, bereits im Vorfeld einer Kündigung einer Änderung seines Arbeitsvertrages zuzustimmen, weil ihm dadurch die Möglichkeit, sich gegen eine bevorstehende Kündigung zu wehren, genommen würde.
Da die Kündigung bereits aus dem bis hierher ausgeführten Grund unwirksam ist, bedarf es der Erörterung, ob ein betriebliches Erfordernis durch Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers gegeben ist, die Beklagte eine Sozialauswahl mit den auf derselben Stufe wie der Kläger vor seiner Entsendung beschäftigten Mitarbeitern in Offenbach hätte durchführen müssen und ob der Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ordnungsgemäß angehört worden ist, nicht mehr.
Die Beklagte hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 Abs. 2, 64 Abs.1, 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2014, 663
8 Ca 282/12
2 Ca 282/12
2 AZR 809/12
2 AZR 552/11
2 AZR 107/07