Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-11-17, Aktenzeichen I-9 U 109/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:1117.I9U109.08.00

Tenor:
für R e c h t erkannt:
Auf die Berufungen der Kläger zu 1) und 3) wird das am 23. April 2008 ver-kündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (8 O 111/07) unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 214.129,16
nebst 4 % Zinsen
aus EUR 3.000,00 vom 04.06.2004 bis 24.06.2004,
aus EUR 26.000,00 vom 25.06.2004 bis 12.07.2004,
aus EUR 66.000,00 vom 13.07.2004 bis 27.07.2004,
aus EUR 76.000,00 vom 28.07.2004 bis 17.08.2004,
aus EUR 130.000,00 vom 18.08.2004 bis 07.09.2004,
aus EUR 216.000,00 vom 08.09.2004 bis 09.01.2006 und
aus EUR 214.129,16 vom 10.01.2006 bis zum 18.06.2007
sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 214.129,16 seit dem 19.06.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 1) weitere EUR 1.694,18 zu zahlen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) EUR 20.206,82
aus EUR 3.000,00 vom 13.01.2005 bis 19.01.2005,
aus EUR 13.000,00 vom 20.01.2005 bis 11.05.2005,
aus EUR 16.000,00 vom 12.05.2005 bis 11.08.2005,
aus EUR 26.000,00 vom 12.08.2005 bis 10.10.2005 und
aus EUR 20.206,82 vom 11.10.2005 bis 18.06.2007
sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 20.206,82 seit dem 19.06.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 3) weitere EUR 573,62 zu zahlen.
III. Im Übrigen werden die Klagen der Kläger zu 1) und 3) abgewiesen.
IV. Die Berufung des Klägers zu 2) wird zurückgewiesen.
V. Der Kläger zu 2) trägt seine eigenen außergerichtlichen Kosten und jeweils 24 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger zu 2) und die Beklagte können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Tatbestand:
Die Kläger begehren von der Beklagten, einem US-amerikanischen Online-Brokerunternehmen, den Ersatz von Verlusten, die sie bei Börsentermingeschäften an der US-amerikanischen Börse erlitten haben, sowie die hälftige Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte sei nicht zur Aufklärung der Kläger über die Risiken von Optionsgeschäften verpflichtet gewesen. Ein zumindest bedingt vorsätzliches Zusammenwirken der Beklagten mit der S... I... könne weder unter dem Gesichtspunkt einer "Kick-Back-Vereinbarung" noch im Rahmen einer Gebührenschinderei ("Churning") festgestellt werden. Es könne auch nicht aus anderen Gründen davon ausgegangen werden, dass die Beklagte bewusst den Blick von einer unerlaubten Handlung der S... I... abgewendet habe.
Hiergegen richten sich die Berufungen der Kläger, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgen.
Die Kläger sind der Auffassung, die Beklagte sei ihnen gegenüber schadensersatzpflichtig. Das Landgericht habe zu Unrecht eine Kick-Back-Vereinbarung und die Voraussetzungen des Churning verneint. Zudem habe sich die Beklagte an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die S... I... vorsätzlich beteiligt, da sie billigend in Kauf genommen habe, dass diese die Anleger nicht ausreichend über die Risiken der hochriskanten Börsentermingeschäfte aufgeklärt habe.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 23.04.2008
I. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1) EUR 214.129,16
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus EUR 216.000,00 vom 08.09.2004 bis 09.01.2006
und aus EUR 214.129,00 seit dem 10.01.2006
sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von EUR 1.694,18 zu zahlen,
II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) EUR 72.222,34
aus EUR 6.000,00 vom 29.04.2004 bis 11.08.2004,
aus EUR 28.400,00 am 12.08.2004,
aus EUR 42.400,00 vom 13.08.2004 bis 25.08.2004,
aus EUR 52.400,00 vom 26.08.2004 bis 30.08.2004,
aus EUR 62.400,00 vom 31.08.2004 bis 21.09.2004,
aus EUR 73.400,00 vom 22.09.2004 bis 13.02.2006
und aus EUR 72.222,34 seit dem 14.02.2006
sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von EUR 1.055,60 zu zahlen,
III. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 3) EUR 20.206,82
aus EUR 26.000,00 vom 12.08.2005 bis 10.10.2005
und aus EUR 20.206,82 seit dem 11.10.2005
sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von EUR 573,62 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen der Kläger zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie macht geltend, die deutschen Gerichte seien nicht international zuständig. Der für die Begründung eines inländischen Gerichtsstands erforderliche Handlungs- bzw. Erfolgsort liege auch nach dem Vorbringen der Kläger im Staat New York, USA. Des Weiteren erhebt die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrags. Die Berufung der Kläger auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede sei treuwidrig. Sie – die Beklagte – habe aber auch keine unerlaubte Handlung begangen oder sich an einer solchen beteiligt. Die Kläger seien nicht aufklärungsbedürftig gewesen. Im Übrigen hätten ihr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Aufklärungspflichten oblegen. Von Pflichtverletzungen der S... I..., die sie bestreite, habe sie keine Kenntnis gehabt. Die S... I... habe über die erforderlichen Erlaubnisse verfügt. Weiter gehende Überwachungspflichten hätten nicht bestanden. Auch andere Pflichtverletzungen seien ihr nicht vorzuwerfen. Eine Kick-Back-Vereinbarung habe sie nicht getroffen. Auch die Voraussetzungen eines Churning hätten nicht vorgelegen. Vielmehr habe sie lediglich einen rechtlich zulässigen Service angeboten. Weshalb die jeweiligen Kunden die Geschäfte durchgeführt haben, sei für sie dabei nicht erkennbar gewesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Akten 15 O 110/07, 15 O 217/07, 15 O 289/07 und 15 O 291/07 des Landgerichts Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Kläger zu 1) und 3) sind zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderungen auch begründet. Die Berufung des Klägers zu 2) ist ebenfalls zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
1.
Die vor einem deutschen Gericht erhobenen Klagen der Kläger sind zulässig. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben. Auch steht die Schiedsklausel in Nr. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Option Agreement, Anlage B 6) der Zulässigkeit der Klagen nicht entgegen.
a)
Die deutschen Gerichte sind international zuständig, da der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO eröffnet ist.
Die internationale Zuständigkeit ist im Verhältnis zwischen Deutschland und den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Demnach ergibt sich die internationale Zuständigkeit, soweit ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist.
Nach diesen Grundsätzen folgt die internationale Zuständigkeit hier aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Nach dem Klagevorbringen ergibt sich aber eine Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung durch die S... I.... Die Beklagte soll nach dem Vorbringen der Kläger davon Kenntnis gehabt haben, dass die S... I... die Kläger in sittenwidriger Weise, insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung, zur Durchführung von hochriskanten Optionsgeschäften veranlasst hat. Diese unerlaubte Handlung ist auch in Deutschland begangen worden, da die Geschäfte von Deutschland aus veranlasst worden sind. Die Tatbeiträge der S... I... muss sich die Beklagte bei der Frage der internationalen Zuständigkeit zurechnen lassen (vgl. BGH WM 1995, 100, 102). Im Übrigen ist auch der Vermögensschaden der Kläger jeweils in Deutschland eingetreten, da sie aufgrund der mangelnden Aufklärung dazu veranlasst wurden, Gelder aus Deutschland auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto zu transferieren. Ob das Landgericht Düsseldorf örtlich zuständig war, hat das Berufungsgericht demgegenüber gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen.
b)
Der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch die Kläger vor einem deutschen ordentlichen Gericht steht auch die Einrede des Schiedsvertrags nicht entgegen. Zwar erfasst die jeweils mit der Beklagten vereinbarte Schiedsabrede nach ihrem Wortlaut auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Die Schiedsabrede ist unwirksam, ohne dass es darauf ankommt, ob die Kläger, die sich gegenüber der Beklagten als selbständig ("self employed", Anlagen B 3 bis B 5) bezeichnet haben, Kaufleute im Sinne von § 1 HGB sind:
Sollten die Kläger keine Kaufleute gewesen sein (der Kläger zu 2) behauptet nunmehr, ehemals kaufmännischer Angestellter gewesen und seit 1995 "Pensionist" zu sein; Seite 3 des Schriftsatzes der Kläger vom 21.01.2008, Bl. 193 GA), ergibt sich dies bereits aus § 37 h WpHG. Nach dieser Bestimmung sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind.
§ 37 h WpHG wäre auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorschrift regelt die subjektive Schiedsfähigkeit, für die das Personalstatut maßgeblich ist (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h RdN 45; s. auch Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ). Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung auf die Vereinbarung eines ausländischen Schiedsgerichts mit einer im Ausland ansässigen Gesellschaft, die im Ausland Wertpapierdienstleistungen erbringt, keine Anwendung finden sollte, sind demgegenüber nicht ersichtlich (vgl. hierzu eingehend OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 242/06, zitiert nach juris). Im Übrigen weist die Tätigkeit der Beklagten auch Inlandsbezüge auf. So haben die Kläger die mit der Beklagten geschlossene Schiedsvereinbarung in Deutschland unterzeichnet. Die Beklagte hat zudem Angaben im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG im Inland von den Klägern angefordert, was die Erbringung einer Leistung im Inland darstellt (vgl. Assmann/Koller, WpHG, § 31 RdN 177).
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, das WpHG sei auf sie nicht anzuwenden, weil sie gegenüber den Klägern keine Wertpapierdienstleistungen erbracht habe. Sie hat mit den Klägern nicht nur Kontoeröffnungsverträge abgeschlossen, sondern mit ihren Geldern als ein in New York zugelassener Broker auch Transaktionen durchgeführt, was unzweifelhaft unter § 2 Abs. 3 WpHG fällt.
Sollte es sich bei den Klägern dagegen um Kaufleute im Sinne von § 1 HGB handeln, fände zwar § 37 h WpHG unabhängig von der Frage, ob die Börsentermingeschäfte für das jeweilige Handelsunternehmen ausgeführt worden waren, keine Anwendung (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, § 37 h RdN 19). In diesem Fall ergäbe sich die Unwirksamkeit der Schiedsabrede aber aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 42 EGBGB. Nach dieser Bestimmung ist eine vorweggenommene Rechtswahl bei einer unerlaubten Handlung unzulässig. Hierauf liefe die zwischen den Parteien getroffene Schiedsabrede, verbunden mit dem den Kontoauszügen in regelmäßigen Abständen beigefügten Merkblatt "Terms and Conditions" (Anlage B 8), im Ergebnis aber hinaus. Mit der in diesem Merkblatt abgedruckten Schiedsvereinbarung ist die Wahl New Yorker Rechts verknüpft (letzter Absatz des Merkblattes). Dass das ausländische Schiedsgericht trotzdem deutsches Recht anwenden würde, ist kaum zu erwarten, keinesfalls aber sicher. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zu tragen, muss daher die Unwirksamkeit der Rechtswahl durchschlagen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).
Schließlich ist die Berufung der Kläger auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede auch nicht treuwidrig. Dass sie die jeweilige Schiedsvereinbarung unterschrieben haben, steht der Berufung auf die Unwirksamkeit nicht entgegen. § 37 h WpHG bzw. Art. 42 EGBGB dienen dem Schutz der Anleger, der nur dann erreicht werden kann, wenn eine Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht ausgeschlossen ist. Dafür, dass die Kläger die Schiedsvereinbarung jeweils in Kenntnis der Unwirksamkeit unterzeichnet hätten, gibt es demgegenüber keine Anhaltspunkte. Auch dass die Kläger die Vertragsbeziehung zur Beklagten über eine längere Dauer fortgesetzt haben, ist insoweit unerheblich, denn während der Laufzeit des Vertrages stellte sich die Frage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht.
2.
Die Klagen der Kläger zu 1) und 3) sind mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderungen auch begründet.
Die Beklagte haftet den Klägern zu 1) und 3) aus einer mit der S... I... gemeinsam begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne von §§ 826, 830 BGB.
Ob die S... I... und die Beklagte eine unerlaubte Handlung begangen haben, ist nach dem deutschen Deliktsrecht zu beurteilen.
Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann jedoch verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
Vorliegend befindet sich bereits der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland. Zwar gilt für die Haftung von Mittätern grundsätzlich das Recht des jeweiligen Handlungsorts (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB RdN 3), was in Bezug auf die Beklagte das Recht des Staates New York wäre. Eine Ausnahme findet dieser Grundsatz jedoch in Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Hiernach gilt nicht das jeweilige Recht am Handlungsort, sofern eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung zum Recht eines anderen Staates besteht (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, Art. 40 EGBGB RdN 3). Das ist vorliegend der Fall. Der Vorwurf der Kläger zu 1) und 3) geht dahin, dass sie durch die S... I... und die Beklagte zur Anlage von Vermögen in hochspekulative Termingeschäfte veranlasst wurden, ohne ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein. Die Aufklärung hätte in Deutschland erfolgen müssen. Von dort aus wurden die Kläger zu 1) und 3) durch die S... I... zu den hochspekulativen Anlagegeschäften veranlasst. Im Übrigen wurden auch die Anlagegelder in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass die Konten bei der Beklagten als Einzelkonten der Kläger zu 1) und 3) geführt wurden und die Gelder somit rechtlich zunächst noch im Vermögen der Kläger zu 1) und 3) blieben, ändert daran nichts, denn die Kläger zu 1) und 3) haben mit der Entscheidung, ihr Geld in Optionsgeschäfte anzulegen, bereits Dispositionen getroffen, die letztlich zum Verlust der Gelder führten. Zudem kam mit der Einzahlung der Beträge auf das Brokereinzelkonto der Vertrag mit der S... I... zustande (vgl. Ziff. 1 des Geschäftsbesorgungsvertrages, Anlagen K 20 und K 22).
Der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts steht auch Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Der von den Klägern zu 1) und 3) erhobene Vorwurf gegen die Beklagte leitet sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ab, sondern geht dahin, dass die Beklagte gemeinschaftlich mit der in Deutschland ansässigen S... I... deliktisch gehandelt hat. Hierbei ist die S... I..., die primär zur Aufklärung verpflichtet war, als Haupttäterin anzusehen, so dass ein engerer Bezug zum deutschen Recht besteht.
Die Beklagte hat sich auch an einer von der S... I... begangenen unerlaubten Handlung beteiligt.
aa)
Die S... I... hat die Kläger zu 1) und 3) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt und damit eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 826 BGB begangen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH WM 2005, 28, 29 m.w.N.).
Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anwendbar. Der Einwand der Beklagten, die Verluste seien nicht aufgrund der Gebühren, sondern aufgrund der Marktsituation und einer falschen Anlagestrategie eingetreten, könnte allenfalls relevant sein, wenn die Gebühren und Aufschläge die Gewinnchancen lediglich geringfügig verschlechtert hätten. Vorliegend ist dies indes nicht der Fall. Die S... I... hat sich ausweislich ihres "Preisaushangs" zu Ziffer 5 des Geschäftsbesorgungsvertrages (Anlagen K 20 und K 22) von den Klägern zu 1) und 3) eine Round-turn-Gebühr von 100 $, eine Dienstleistungsgebühr von 6 % und eine Gewinnbeteiligung von 10 % versprechen lassen. Dies sind keine geringfügigen Gebühren im Sinne der Rechtsprechung. Eine Geringfügigkeit kann bereits bei einem Gesamtaufschlag von 11 % nicht mehr angenommen werden (vgl. BGH WM 2006, 84, 86).
Den vorgenannten Anforderungen genügen die im Geschäftsbesorgungsvertrag mit der S... I... enthaltenen Angaben nicht. Diese erwähnen die mit den erhöhten Gebühren verbundenen Risiken nicht.
Auch das Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" reichte zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Dieses Merkblatt enthält lediglich abstrakte und typisierte Risikohinweise, die der Herstellung der Börsentermingeschäftsfähigkeit dienen, nicht aber dazu geeignet sind, eine anlegergerechte und objektgerechte Aufklärung zu gewährleisten (vgl. BGH NJW 1997, 2171, 2172; BGH NJW-RR 1997, 176).
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Kläger zu 1) und 3) weiteres schriftliches Informationsmaterial erhalten haben. Zwar sind sie für den Umstand, dass sie nicht ausreichend aufgeklärt worden sind, darlegungs- und beweispflichtig. Der Schwierigkeit eines solchen Negativbeweises ist aber dadurch Rechnung zu tragen, dass die Gegenpartei die entsprechende Behauptung unter Benennung übersandten Aufklärungsmaterials substantiiert bestreiten und die beweisbelastete Partei sodann die Unrichtigkeit dieser Gegendarstellung beweisen muss (vgl. BGH WM 2005, 28, 29). Eine solche weitere Aufklärung hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen.
Schließlich sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Kläger zu 1) und 3) bereits anlageerfahren waren, dass sie sich als anlageerfahren geriert oder dass sie auf eine Aufklärung verzichtet haben, so dass eine individuelle Aufklärung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre (vgl. hierzu BGH NJW-RR 1996, 947, 948; BGH NJW-RR 1997, 176, 177; BGH NJW-RR 2004, 203, 205; BGH NJW 2004, 3628, 3629). Soweit sie gegenüber der S... I... Anlageerfahrungen angegeben haben, beschränkten sich diese auf "konservative Geldanlagen", Aktien oder "sonstige Anlagen" (Anlagen K 20 und K 22), erstreckten sich jedoch nicht auf die hier maßgeblichen, gesondert erfragten Optionsgeschäfte. Gegenüber der Beklagten haben die Kläger zu 1) und 3) keinerlei Anlageerfahrungen angegeben (Anlagen B 3 und B 5). Erfahrungen der Kläger zu 1) und 3) mit Börsentermingeschäften hat die Beklagte auch anderweitig nicht konkret dargetan.
Der Inhaber der S... I... hat auch vorsätzlich gehandelt. Ihm oblag es, für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen. Dass die von ihm verwendeten Unterlagen nicht ausreichend waren, lag dabei angesichts der spätestens seit Beginn der 90iger Jahre bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Inhalt der Aufklärungspflichten eines Vermittlers von hochspekulativen Börsentermingeschäften auf der Hand. Sollte ihm dies nicht bekannt gewesen sein, so hätte er sich dieser Erkenntnis jedenfalls bewusst verschlossen, was dem Vorsatz gleichzustellen ist.
Dass die Kläger zu 1) und 3) vom Abschluss der Geschäfte Abstand genommen hätten, wenn sie zuvor in ordnungsgemäßer Weise aufgeklärt worden wären, wird vermutet. Dies gilt auch, soweit sie nach erlittenen Verlusten weiterhin Anlagegeschäfte getätigt haben. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1457, 1458).
bb)
An dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der S... I... hat sich die Beklagte beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war. Dabei wird sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen. Es ergibt sich dann die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425).
Allein der Umstand, dass die vom Beteiligten vorgenommene Handlung als berufsspezifisch angesehen werden kann, schließt den Vorsatz zur Begehung eines Delikts dabei nicht aus. Eine generelle Straflosigkeit von "neutralen", "berufstypischen" oder "professionell adäquaten" Handlungen kommt nicht in Betracht. Weder Alltagshandlungen noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral. Fast jede Handlung kann in einen strafbaren bzw. deliktischen Kontext gestellt werden. Die genannten Begriffe sind daher für sich allein nicht geeignet, strafbare bzw. deliktische Beihilfe von erlaubtem Handeln eindeutig abzugrenzen. Vielmehr kann die Alltäglichkeit oder Berufstypik einer Handlung lediglich ein Kriterium bei der Gesamtwürdigung sein. Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den "Alltagscharakter"; es ist als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat bzw. einer unerlaubten Handlung genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig nicht als strafbare bzw. deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren bzw. deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGH, 5. Strafsenat, NJW 2000, 3010, 3011).
Nach diesen Grundsätzen ist das Handeln der Beklagten als bedingt vorsätzliche Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung durch die S... I... anzusehen.
Die Beklagte hat einen objektiven Tatbeitrag zur sittenwidrigen Schädigung durch die S... I... geleistet. Sie hat diesem Unternehmen, das über keine Börsenzulassung in den USA verfügte, den Zugang zur New Yorker Börse, und dies nach ihren Angaben zu günstigen Konditionen, ermöglicht. Hieran ändert auch der Umstand, dass die Beklagte hierfür ihr Onlinesystem zur Verfügung gestellt und der Anlagevermittler die Geschäfte faktisch selbst ausgeführt hat, nichts. Denn ohne das Onlinesystem hätte die S... I... die Geschäfte nicht ausführen können. Gerade für diese Dienste hat die Beklagte auch ihre Provision erhalten.
Die Beklagte hat auch bedingt vorsätzlich gehandelt. Sie hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass die S... I... Anleger dazu veranlasste, hochspekulative Börsentermingeschäfte ohne die erforderliche Aufklärung durchzuführen.
Zwar lässt sich die Beklagte dahingehend ein, sie habe von der fehlenden Aufklärung der Anleger durch die S... I... keine Kenntnis gehabt. Auch habe sie keinen Grund gehabt, daran zu zweifeln, dass die S... I... ihre gegenüber den Anlegern bestehenden Aufklärungspflichten erfüllen würde. Die S... I... habe über die erforderlichen Genehmigungen nach dem KWG verfügt und der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterstanden. Auch habe die S... I... ihr gegenüber erklärt, dass sie gemäß den in Deutschland geltenden Gesetzen handele. Auf die Zuverlässigkeit dieser Angaben habe sie – die Beklagte – vertrauen können.
Diese Einlassung vermag die Beklagte allerdings nicht zu entlasten. Bei der Beklagten handelt es sich um ein großes US-amerikanisches Online-Brokerhaus, das zahlreiche Geschäftsbeziehungen in das Ausland unterhält. Ihr war mithin bekannt, dass Börsentermingeschäfte mit privaten Anlegern hochspekulativ und mit erheblichen Risiken für den Anleger verbunden sind und deshalb besondere Aufklärungspflichten begründen. Als Unternehmen, das selbst der US-amerikanischen Börsenaufsicht unterliegt, war ihr nach ihrem eigenen Vortrag auch bekannt, dass Vermittlerunternehmen in Deutschland der Aufsicht der BaFin unterstehen und über eine Erlaubnis nach dem KWG verfügen müssen. Hat die Beklagte aber Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und hiernach das Erfordernis gesehen, die Vermittlerfirmen zu überprüfen, erscheint es ausgeschlossen, dass sie sich als international tätiges Unternehmen nicht auch über die in Deutschland herrschende höchstrichterliche Rechtsprechung und die bestehende Rechtswirklichkeit – sei es über ihre Rechtsabteilung oder über eine international tätige Rechtsanwaltskanzlei – informiert hat. Durch Rahmenverträge mit verschiedenen deutschen Vermittlerfirmen hatte sie eine Verbindung nach Deutschland geschaffen, die eine solche Information schon im eigenen Haftungsinteresse dringend erforderte. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Beklagte die seit vielen Jahren entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers von Börsentermingeschäften ebenso wie den Umstand, dass es zahlreiche Fälle von unzureichender Risikoaufklärung gab, in den Grundzügen kannte. War dies aber der Fall, hatte die Beklagte Veranlassung, sich auch von der Seriosität der S... I... zu überzeugen. Dass sie nach ihren Angaben gerade dies getan haben will, bestätigt, dass ihr die Problematik dadurch bekannt war.
Die von der Beklagten insoweit getroffenen Maßnahmen waren allerdings gänzlich unzureichend. Die Prüfung, ob die S... I... über die erforderliche Genehmigung nach dem KWG verfügte, besagt noch nichts über die Erfüllung der Aufklärungspflichten. Auch eine Aufsichtsbehörde kann keine lückenlose Überwachung gewährleisten, sondern in der Regel nur dann tätig werden, wenn Beschwerden über ein konkretes Vermittlungsunternehmen vorliegen, was wiederum voraussetzt, dass der Anleger die Pflichtwidrigkeit der Handlung des Vermittlungsunternehmens überhaupt erkennt. Wenn der Anleger aber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht aufgeklärt wird, wird er regelmäßig auch nicht in der Lage sein, die Pflichtwidrigkeit zu erkennen und entsprechende Maßnahmen zu veranlassen. Schließlich stellt auch die von der S... I... abgegebene Erklärung, sie komme ihren Pflichten nach, ersichtlich kein geeignetes Kontrollinstrument dar. Es lag im Interesse der S... I..., mit der Beklagten in geschäftlichen Kontakt zu treten, so dass eine objektive Eigenauskunft nicht ohne Weiteres erwartet werden konnte. Soweit die Beklagte darüber hinaus vorgetragen hat, sie habe das Geschäftsgebaren der S... I... überprüft, fehlt diesem Vorbringen jegliche Substanz.
Demgegenüber hat die Beklagte trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz boten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, auf naheliegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Insbesondere hat sie sich nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert. Dies wäre ihr aber, sei es als Vorabinformation im Zusammenhang mit der Aufnahme der Geschäftsbeziehungen oder stichprobenartig bei der Durchführung der Transaktionen, problemlos möglich gewesen. Die bei der S... I... anfallenden Gebühren wurden von dieser gleichzeitig mit dem durchzuführenden Geschäft in das Online-System eingegeben und hätten damit ohne Weiteres festgestellt werden können. Indem die Beklagte in dieser Situation lediglich ihr Online-System zur Verfügung stellte, ohne ein geeignetes Kontrollsystem zu installieren, hat sie bewusst die Augen vor den bestehenden Verlustmöglichkeiten der Kunden bei der Durchführung von hochriskanten Geschäften verschlossen.
Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahmen provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425). Auch wenn vorliegend die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" nicht ausreichend dargelegt worden sind, musste sich ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit der Beklagten aufdrängen, da das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil der Anleger verschlechtert worden sind. So hatte etwa der Kläger zu 1) beim Kauf von 487 Optionskontrakten auf je 100 Aktien der Amazon Com. Inc. am 29.10.2004 als Optionspreis 27.624,78 $ zu zahlen, zu dem 24.350 $ Kommission und 2 $ Service Charge hinzukamen (Seite 11 der Klageschrift, Bl. 11 GA, und Anlage K 37). Das bedeutet, dass die Gebühren mehr als 88 % des Optionspreises erreichten, wobei es sich offenbar zunächst nur um die half-turn-Kommission handelte. Für den Erwerb von 60 Optionskontrakten auf je 100 Aktien der Exxon Mobil Corp. am 11.08.2005 hatte der Kläger zu 3) einen Optionspreis von 3.300 $ zuzüglich 3.000 $ Kommission (half-turn) und 2 $ Service Charge zu entrichten (Seite 14 der Klageschrift, Bl. 14 GA, und Anlage K 59). Die Gebühren beliefen sich damit auf fast 91 % des Optionspreises. Die Beklagte berechnete der S... I... dagegen nur geringe Abwicklungsgebühren. Genau die hier offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der S... I... ermöglicht und dabei zumindest die Augen davor verschlossen, dass die S... I... hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzten. Dass sich dieses Risiko nicht immer realisierte, ändert daran nichts. Denn es versteht sich von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der S... I... besagt dies nichts (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 224/06, zitiert nach juris, Anlage B 48; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).
Die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Onlinesystems vermögen die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn es genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf (vgl. OLG Düsseldorf, aaO).
Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004 (BGHZ 158, 236 ff.) lassen sich keine abweichenden Schlüsse ziehen. Die dort behandelte Internetplattform (Internet-Auktionshaus) ist nicht mit dem hier streitgegenständlichen extrem risikobehafteten Geschäftsbereich, bei dem es in der Vergangenheit zu erheblichen Missbräuchen durch Vermittlungsfirmen gekommen ist, vergleichbar. Sowohl die Schadensgeneigtheit als auch die Kontrollmöglichkeiten sind in letzterem Fall erheblich höher anzusetzen. Hinzu kommt, dass zwischen der Beklagten und der S... I... anders als bei einem Verkauf über eine Internetplattform eine enge Zusammenarbeit auf der Grundlage des "Fully Disclosed Clearing Agreement" bestand, die wesentlich bessere Informations- und Erkenntnismöglichkeiten eröffnete.
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte davon ausgehen konnte, die Geschäfte würden zwecks eines Hedging durchgeführt, sind angesichts des Geschäftsvolumens nicht ersichtlich. Zudem haben die Kläger zu 1) und 3) gegenüber der Beklagten in ihren Kontoeröffnungsanträgen als Anlageziel die Spekulation angegeben.
Ebenso wenig steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 147, 343 ff. der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten entgegen. Vorliegend geht es nicht um die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten, sondern um die Mitwirkung an einer sittenwidrigen Schädigung der S... I.... Diese ist unabhängig davon, ob der Beklagten zugleich eigene Pflichten gegenüber den Klägern zu 1) und 3) oblagen. Daher kommt es auch nicht auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Discount-Broker an (vgl. BGH NJW 2000, 359 ff.; BGH NJW-RR 2004, 484 ff.). Anders als in diesen Entscheidungen ist vorliegend nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger zu 1) und 3) auf die ihnen gegenüber zu erfüllende Aufklärungsverpflichtung durch die S... I... verzichtet hätten.
c)
Art und Umfang des den Klägern zu 1) und 3) jeweils zu erstattenden Schadens richten sich nach den §§ 249 ff. BGB. Danach sind die Kläger so zu stellen, wie sie stehen würden, wenn ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden wäre und sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt hätten.
In diesem Fall wären den Klägern zu 1) und 3) die geltend gemachten Verluste erspart geblieben. Diese entsprechen den in den Berufungsanträgen zu I. und III. bezeichneten Beträgen. Den Rückfluss weiterer (Klein-) Beträge hat die Beklagte nicht hinreichend dargetan. Die hierzu vorgelegten eigenen Kontoauszüge reichen insoweit nicht aus. Die Kläger zu 1) und 3) haben dazu vorgetragen, dass ihnen diese Beträge aufgrund der Bankgebühren für Auslandsüberweisungen nicht gutgeschrieben worden sind (Seite 2 des Schriftsatzes vom 29.09.2008, Bl. 422 GA). Dem ist die Beklagte nicht mehr konkret entgegengetreten.
Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Kläger zu 1) und 3) gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht.
d)
Der Zinsanspruch ergibt sich für die Zeit vor Rechtshängigkeit (19.06.2007) aus § 849 BGB. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überweisung von Geld bestimmt worden ist (vgl. BGH WM 2008, 291). Zwar mögen die Kläger zu 1) und 3) die Möglichkeit gehabt haben, ihr Guthaben bei der Beklagten zurückzufordern. Dies haben sie jedoch aufgrund ihrer mangelnden Aufklärung über die Bedeutung der Börsentermingeschäfte nicht getan.
Die Zinshöhe vor Rechtshängigkeit bleibt auf 4 % beschränkt (§ 246 BGB). Einen Verzugseintritt, der eine höhere Verzinsung begründen könnte, haben die Kläger zu 1) und 3) insoweit nicht dargetan. Dieser ergibt sich insbesondere nicht aus den Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 06.09.2006 (Anlage K 73) und vom 31.10.2006 (Anlage K 69). Diese Schreiben enthalten keine für die Begründung des Verzugs erforderliche Leistungsaufforderung, sondern lediglich die Anfrage, "wie der erlittene Schaden ersetzt werden kann".
Ab Rechtshängigkeit folgt der Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
e)
Der Anspruch der Kläger zu 1) und 3) auf Zahlung von vorprozessualen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus den §§ 826, 830 Abs. 2 BGB. Die jeweils in Rechnung gestellte 1,5-fache Geschäftsgebühr erscheint angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit der Materie mit Auslandsbezug angemessen.
3.
Die Berufung des Klägers zu 2) ist dagegen nicht begründet. Die Beklagte haftet ihm weder als Mittäterin noch als Gehilfin einer von der S... I... begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne der §§ 826, 830 BGB.
Die S... I... war nicht verpflichtet, den Kläger zu 2) über die Risiken von Börsentermingeschäften aufzuklären.
Ein Kunde, der nach eigenen, nicht ersichtlich unglaubwürdigen Angaben umfangreiche Erfahrungen mit Termingeschäften gesammelt hat, dies sogar schriftlich bestätigt und den Abschluss solcher Geschäfte wünscht, ist grundsätzlich nicht schutzwürdig. Er kann nach Treu und Glauben, der Grundlage vorvertraglicher Aufklärungspflichten, berechtigterweise nicht erwarten, gleichwohl über die Funktionsweise und die besonderen Gefahren solcher ihm angeblich vertrauter Geschäfte eingehend aufgeklärt zu werden. Indem er sich als erfahren geriert, tut er vielmehr kund, dass er Aufklärung nicht braucht und nicht wünscht. Diesen Wunsch darf sein Geschäftspartner grundsätzlich respektieren. Die vorvertragliche Aufklärungspflicht dient nicht dem Zweck, einen Kunden, der seinen Geschäftspartner über seine Erfahrungen täuscht, vor sich selbst zu schützen (vgl. BGH NJW-RR 1996, 947, 948; BGH NJW-RR 1997, 176, 177; BGH NJW-RR 2004, 203, 205).
Der Kläger zu 2) hat im Kontoeröffnungsantrag vom 05.03.2004 (Anlage B 4), den die S... I... an die Beklagte weitergeleitet hat, eine zweijährige Anlageerfahrung mit Optionsgeschäften angegeben. Eine solche reicht grundsätzlich aus, um einen Anleger als hinreichend erfahren anzusehen und Aufklärungspflichten bezüglich der Funktionsweise und der besonderen Gefahren derartiger Geschäfte deshalb zu verneinen (vgl. BGH NJW-RR 1996, 947, 948, wo der Bundesgerichtshof für den Fall zweijähriger Erfahrungen in Börsentermingeschäften von fehlender Aufklärungsbedürftigkeit ausgegangen ist und die Sache deshalb zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückverwiesen hat). Zwar hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger zu 2) mit Schriftsatz vom 21.01.2008 hierzu vorgetragen, er habe tatsächlich noch keine Optionsgeschäfte getätigt gehabt und sei lediglich von einem Mitarbeiter der S... I... mit dem Hinweis, andernfalls könne die S... I... nicht für ihn tätig werden, zu der falschen Selbstauskunft veranlasst worden. Für diese Darstellung hat er jedoch keinen Beweis angetreten.
Die Beklagte hat die Aufklärungsbedürftigkeit des Klägers zu 2) bereits auf Seite 17 ihrer Klageerwiderung vom 02.01.2008 (Bl. 153 GA) unter Hinweis u.a. auf seine zweijährige Erfahrung mit Optionsgeschäften bestritten. Dem ist der Kläger zu 2) in seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 21.01.2008 mit dem dargestellten Vortrag entgegengetreten. Da die mündliche Verhandlung des ersten Rechtszuges bereits geschlossen war, ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte sich erstinstanzlich nicht mehr zu diesem Vorbringen äußerte (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Zwar wäre es geboten gewesen, auf diesen Sachverhalt sodann in der Berufungserwiderung und nicht erst im Schriftsatz vom 26.09.2008, der dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zu 2) erst in der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2008 übergeben wurde, einzugehen. Gleichwohl ist die Beklagte mit ihrem Bestreiten nicht gemäß §§ 530, 521 Abs. 2, 296 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen, weil die Zulassung dieses Verteidigungsmittels die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert:
Der Senat hat die Problematik in der mündlichen Verhandlung mit den beiderseitigen Prozessbevollmächtigten erörtert und in diesem Zusammenhang auch auf die Beweislast der Kläger (des vorliegenden und des gleichzeitig verhandelten Parallelverfahrens I-9 U 93/08), die sich auf eine Verleitung zu falschen Selbstauskünften durch den Vermittler berufen, hingewiesen. Er hat zudem erklärt, dass er nach dem bisherigen Vortrag (insbesondere dem prozessualen Verhalten der Kläger im Parallelverfahren I-9 U 93/08 = 15 O 217/07 Landgericht Düsseldorf, wo die dortige Streithelferin der Beklagten den entsprechenden Vortrag bereits mit Schriftsatz vom 25.02.2008 bestritten hatte) davon ausgehe, dass die Kläger für ihre Darstellung auch keinen zulässigen und Erfolg versprechenden Beweis antreten könnten. Dem ist der Prozessbevollmächtigte der Kläger nicht entgegengetreten. Er hat einen solchen Beweisantritt auch nicht innerhalb der ihm zum Schriftsatz der Beklagten vom 26.09.2008 und zu den Hinweisen des Senats gewährten Schriftsatzfrist nachgeholt. Damit ist der Kläger zu 2) beweisfällig geblieben, so dass eine Verzögerung des Rechtsstreits ausscheidet und für die rechtliche Beurteilung davon auszugehen ist, dass der Kläger zu 2) in Optionsgeschäften tatsächlich erfahren war oder sich zumindest unbeeinflusst als anlageerfahren geriert hat. Dann aber war die S... I... mangels anderweitiger Anhaltspunkte für ein Aufklärungsbedürfnis nicht zu einer weiteren Aufklärung des Klägers zu 2) verpflichtet, so dass eine unerlaubte Handlung unter diesem Gesichtspunkt und damit auch eine Beteiligung der Beklagten an einer solchen Haupttat ausscheiden.
Die S... I... hat auch kein Churning zu Lasten des Klägers zu 2) betrieben.
Unter Churning im engeren Sinne mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (vgl. BGH WM 2004, 1768, 1769). Dabei steht der Provisionsschinderei nicht entgegen, dass der Kunde die provisionsauslösenden Geschäfte selbst in Auftrag gibt. Denn ein Anlagevermittler oder -berater, der – wie die S... I... – beim Kapitalanleger über eine hinreichende Vertrauensstellung verfügt, kann vom Interesse des Anlegers her nicht gerechtfertigte Provisionen auch durch Empfehlungen und Ratschläge "schinden" (vgl. BGH a.a.O.).
Ein häufiger Umschlag in diesem Sinne ist vom Kläger zu 2) mit der Aufstellung der Geschäfte auf den Seiten 12 und 13 der Klageschrift (Bl. 12 f. GA) schon nicht dargelegt worden. Dass eine Transaktion jeweils mehrere Optionskontrakte umfasste, liegt in der Natur des Optionshandels. Es liegt ebenfalls in der Natur der Sache, dass bei kontraktabhängigen Gebühren die Zahl der gehandelten Optionen die Gesamthöhe der Gebühren bestimmt. Nicht die Häufigkeit des Umschlages und die durch die Häufung erschlichenen Provisionen, sondern die Gebühren an sich sind es dann, die das Geschäft hochriskant und ohne besondere – hier indes nicht erforderliche - Aufklärung die Verleitung zu einem solchen Geschäft als sittenwidrig erscheinen lassen. Im Hinblick auf ein Churning ist die Zahl der zeitgleich gehandelten Optionen dagegen qualitativ belanglos. Qualitative Relevanz entfaltet insoweit erst eine Häufung von Transaktionen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 224/06, zitiert nach juris; Anlage B 48), die hier noch keinen bedenklichen Umfang erreicht hat.
Ein Kick-back, von dem man spricht, wenn bei Direktgeschäften der Broker in Absprache mit dem Vermittler höhere Kommissionen als die selbst beanspruchten ausweist und den überschießenden Teil an den Vermittler abführt (vgl. BGH WM 1989, 1047, 1051), ist aus den insoweit zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung ebenfalls nicht festzustellen. Der Vortrag der Beklagten auf Seite 47 f. ihrer Klageerwiderung (Bl. 85 f. GA), wonach ihre Tätigkeit aus den von der S... I... den Klägern berechneten Gebühren vergütet wurde, wird durch Ziff. 5 der Geschäftsbesorgungsverträge und Ziff. 1 des Preisaushangs nicht widerlegt. Selbst wenn – wie unter Ziff. 5 des Geschäftsbesorgungsvertrages und Ziff. 1 des Preisaushangs erklärt – eine Gebührenteilung vereinbart und praktiziert worden wäre, wäre im Übrigen zu berücksichtigen, dass diese dem Kläger zu 2) bekannt gegeben und nicht verheimlicht worden ist (vgl. auch insoweit OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 224/06, zitiert nach juris; Anlage B 48).
4.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, weil die Rechtssache im Hinblick auf die teilweise abweichende Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf – insbesondere zu den Voraussetzungen, unter denen eine Beteiligung des Brokers an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den Vermittler anzunehmen ist – grundsätzliche Bedeutung hat. Bezüglich der Berufung des Klägers zu 2) liegen hingegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Insoweit ist die Rechtslage durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bedeutung der Angabe mehrjähriger Vorerfahrung bereits grundsätzlich geklärt.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 306.558,32 EUR
(214.129,16 EUR + 72.222,34 EUR + 20.206,82 EUR).
M... D... S...

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 830 BGB
§§ 249 ff. BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 826, 830 Abs. 2 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 32 ZPO
§ 1 HGB
§ 37 h WpHG
§ 826 BGB
§ 849 BGB
§ 246 BGB
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG
§ 2 Abs. 3 WpHG
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 42 EGBGB
Art. 42 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
Art. 40 EGBGB
Art. 41 Abs. 1 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: WM 1995, 100, 102
WM 2005, 28, 29
WM 2006, 84, 86
NJW 1997, 2171, 2172
NJW-RR 1997, 176
NJW-RR 1996, 947, 948
NJW-RR 1997, 176, 177
NJW-RR 2004, 203, 205
NJW 2004, 3628, 3629
WM 1993, 1457, 1458
NJW 2004, 3423, 3425
NJW 2000, 3010, 3011
BGHZ 158, 236
BGHZ 147, 343
NJW 2000, 359
NJW-RR 2004, 484
WM 2008, 291
NJW-RR 2004, 203, 205
WM 2004, 1768, 1769
WM 1989, 1047, 1051
8 O 111/07
15 O 110/07
15 O 217/07
15 O 289/07
15 O 291/07
6 U 242/06
6 U 109/07
6 U 224/06
9 U 93/08