Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-08-01, Aktenzeichen 3 WF 150/17

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde des Vaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts Pankow/Weißensee (Familiengericht) vom 29. Juni 2017 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Vater.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten streiten über eine Regelung des Umgangs ihrer gemeinsamen Kinder D..., geboren am... ..., und A..., geboren am ... . Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens ist das Ablehnungsgesuch des Vaters gegen die Richterin am Amtsgericht ... .
Das Umgangsverfahren ist seit August 2015 beim Amtsgericht Pankow/Weißensee (Familiengericht) anhängig. Mehrere Termine haben seit 2015 mit den Eltern stattgefunden. Mit Beschluss vom 20. März 2017 hat die abgelehnte Richterin die getrennte persönliche Anhörung der Eltern gemäß § 33 Abs. 1 FamFG angeordnet, da die Mutter unter der höchsten Sicherheitsstufe des LKA-Personenschutzes stehe. Die Personenschützer des LKA hätten zum anberaumten Termin am 25. Januar 2017 eine Waffentragungserlaubnis für fünf Beamte im Gerichtsgebäude beantragt, welche bewilligt worden sei.
Gleichzeitig hat die abgelehnte Richterin die Durchführung der persönlichen Anhörung des Vaters am 10. Mai 2017 (“Anhörungstermin”) und die Durchführung der persönlichen Anhörung der Mutter am 6. April 2017 (“Anhörungstermin”) angeordnet.
Mit Schriftsatz vom 3. April 2017 hat der Verfahrensbevollmächtigte des Vaters um Mitteilung des “Anhörungstermins” der Mutter gebeten, da er beabsichtige, an dem Termin teilzunehmen. Er hat gleichzeitig darauf hingewiesen, dass auch im Falle einer getrennten Anhörung gemäß § 33 FamFG die Anhörung zwar ohne den Vater als Beteiligten erfolgen dürfe, aber ihm als Verfahrensbevollmächtigter ein Recht auf Teilnahme an der Anhörung der Mutter zustünde. Ausweislich der Bundestagsdrucksache sehe das Gesetz eine Anhörung der Mutter ohne den Verfahrensbevollmächtigten des Vaters nicht vor.
Am 4. April 2017 hat die abgelehnte Richterin dem Verfahrensbevollmächtigten des Vaters eine Kopie des Schreibens der Präsidentin des Amtsgerichts Pankow/Weißensee vom 3. April 2017 übersandt, in dem bis zu fünf Personenschützern des LKA die Erlaubnis zum Tragen von Waffen im Gerichtsgebäude für den “Anhörungstermin” der Mutter erteilt wurde. Das Datum des “Anhörungstermins” der Mutter ist geschwärzt geworden.
Am 6. April 2017 hat sich der Verfahrensbevollmächtigte des Vaters telefonisch bei der abgelehnten Richterin erkundigt, ob es sich bzgl. der gerichtlichen Verfügung vom 4. April 2017 um die Erledigung seiner schriftlichen Anfrage vom 3. April 2017 handele. Dies hat die abgelehnte Richterin bejaht.
Am 7. April 2017 hat die persönliche Anhörung der Mutter in Anwesenheit der Verfahrensbevollmächtigten der Mutter und der Verfahrensbeiständin durch die abgelehnte Richterin stattgefunden.
Über die persönliche Anhörung vom 7. April 2017 hat die abgelehnte Richterin einen Vermerk gefertigt und diesen Vermerk an die Verfahrensbevollmächtigten der Eltern, die Verfahrensbeiständin und an das Jugendamt mit einer Frist zur Stellungnahme binnen drei Wochen übersandt.
Mit Schriftsatz vom 28. April 2017 hat der Vater die Richterin am Amtsgericht ... wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er hat seinen Befangenheitsantrag im Wesentlichen darauf gestützt, dass trotz seines Hinweises auf die Gesetzeslage die Richterin sich geweigert habe, seinem Verfahrensbevollmächtigten die Teilnahme an dem Anhörungstermin zu gestatten. Hierdurch habe die Richterin den Verfahrensbevollmächtigten von dem Verfahren und der Anhörung insgesamt ausgeschlossen. Durch diesen Ausschluss seien seine Verfahrensgrundrechte grob verletzt worden, insbesondere seien sein Recht auf rechtliches Gehör und das Recht auf ein faires Verfahren missachtet worden. Auch der Inhalt des Vermerks des Anhörungstermins rechtfertige die Besorgnis der Befangenheit, da das Gericht eine Aussage der Mutter als wahre Tatsache dargestellt habe, ohne den Vater vorher anzuhören und ohne dem Verfahrensbevollmächtigten die Möglichkeit zu gewähren, an dem Anhörungstermin teilzunehmen.
Am 1. Juni 2017 hat sich die Richterin zu dem Befangenheitsantrag dienstlich geäußert und dargelegt, dass die Anhörung der Mutter ohne den Vater und ohne den Verfahrensbevollmächtigten des Vaters gemäß § 33 Abs. 1 S. 2 FamFG geboten gewesen sei, da auf der einen Seite die getrennte Anhörung zum Schutz der Mutter erforderlich gewesen sei und auf der anderen Seite nur durch diese Verfahrensweise der Mutter die Möglichkeit gegeben werden konnte, unbefangen vom Gericht angehört zu werden. Bei der Mutter bestehe ein “ganz starkes subjektives Gefühl des Bedrohtseins”. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Vermerks der dienstlichen Äußerung verwiesen.
Mit Beschluss vom 29. Juni 2016 hat das Familiengericht den Antrag des Vaters, die Richterin am Amtsgericht ... wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, zurückgewiesen. Eine grobe Verletzung der Verfahrensgrundrechte sei nicht ersichtlich. Das rechtliche Gehör sei durch die Übersendung des Vermerks über die persönliche Anhörung der Mutter an den Verfahrensbevollmächtigten des Vaters gewahrt worden. Der Ausschluss des Verfahrensbevollmächtigten des Vaters bei der persönlichen Anhörung der Mutter stelle allenfalls einen Verfahrensfehler dar, welcher mit einem Rechtsmittel zu rügen sei. Ein Befangenheitsgrund ergebe sich hieraus nicht.
Gegen diese – seinem Verfahrensbevollmächtigten am 6. Juli 2017 zugestellte – Entscheidung hat der Vater mit Schriftsatz vom 13. Juli 2017, am 17. Juli 2017 beim Amtsgericht Pankow/Weißensee eingegangen, sofortige Beschwerde eingelegt. Er legt dar, dass die Annahme der Besorgnis der Befangenheit gerechtfertigt sei. Sein Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs sei verletzt worden, da die “mündliche Verhandlung” ohne seine Teilnahme bzw. die Teilnahme seines Verfahrensbevollmächtigten durchgeführt worden sei. Die Richterin habe sich vorsätzlich geweigert, dem Antragsteller und seinem Verfahrensbevollmächtigten den Anhörungstermin bekannt zu geben. Hierdurch sei von vornherein ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer sich zur fehlerhaften Anwendung der Rechtsnormen anlässlich des Termins habe äußern können und ihm hierfür rechtliches Gehör habe gewährt werden können. Willkürliches Handeln der Richterin habe zum Ausschluss des Verfahrensbevollmächtigten geführt. Der Gerichtstermin sei bewusst verschwiegen worden. Die Richterin habe darüber hinaus Behauptungen der Mutter als Tatsachen in das Protokoll aufgenommen, ohne dem Vater zu gestatten, seine Sicht der Dinge zu schildern.
Mit Beschluss vom 17. Juli 2017 hat das Familiengericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen.
II.
Die gemäß § 6 Abs. 2 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Besorgnis der Befangenheit einer Gerichtsperson ist gemäß §§ 6 Abs. 1 FamFG, 42 Abs. 2 ZPO dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die Zweifel an ihrer Unparteilichkeit aufkommen lassen. Geeignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu rechtfertigen, sind objektive Gründe, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber. Nicht erforderlich ist, dass der Richter tatsächlich befangen ist, entscheidend ist allein, ob aus Sicht des Ablehnenden genügend objektive Gründe vorliegen, die nach Meinung eines ruhig und vernünftig denkenden Beteiligten Anlass geben, an dessen Unvoreingenommenheit zu zweifeln. In Abgrenzung dazu scheiden rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen und Gedankengänge eines Verfahrensbeteiligten als Ablehnungsgrund aus. Wenn mehrere Gründe für die Ablehnung geltend gemacht werden, so sind sie nicht nur jeder für sich, sondern auch in ihrer Gesamtheit darauf zu prüfen, ob sie den Ablehnungsantrag rechtfertigen (BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2011 - V ZR 8/10 – juris, Rn. 5; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 42 Rn. 9).
Gemessen an diesen Maßstäben liegt keine Besorgnis der Befangenheit vor.
1.
Eine Besorgnis der Befangenheit kann vorliegend nicht deswegen angenommen werden, weil der Verfahrensbevollmächtigte des Vaters an der persönlichen Anhörung der Mutter nicht teilnehmen durfte und ihm der Zeitpunkt der persönlichen Anhörung – auch auf seinen Antrag hin – nicht mitgeteilt wurde.
Grobe Verletzungen von Verfahrensgrundrechten, wie schwere Verstöße gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör, sind i. d. R. geeignet, Misstrauen gegen die Unvoreingenommenheit des Richters zu rechtfertigen. Wenn durch die Verfahrensweise des Richters die Mitwirkung der Beteiligten an der Verfahrensgestaltung und ihre Einflussnahme auf die Entscheidungsgrundlage sachwidrig beschnitten wird, ist ein Befangenheitsgesuch begründet (Zöller/Vollkommer, a. a. O., Rn. 23 f. m. w. N.).
So liegt der Fall hier nicht. Die Verfahrensweise der Richterin am Amtsgericht ... steht im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften des FamFG. Das rechtliche Gehör des Vaters ist nicht verletzt worden, da kein Erörterungstermin gemäß § 32 FamFG durchgeführt worden ist, bei dessen Durchführung die Vorschriften gemäß §§ 32, 33 FamFG zu beachten wären, sondern die abgelehnte Richterin hat “nur” die persönliche Anhörung durchgeführt. Bei der Durchführung der persönlichen Anhörung gelten aber nach der Systematik des FamFG - insbesondere hinsichtlich des Kreises der Teilnehmer - weniger strenge Maßstäbe als bei einem Erörterungstermin im Sinne des § 32 FamFG. Im Einzelnen:
Das FamFG differenziert ausdrücklich zwischen dem Termin im Sinne des 32 FamFG und der persönlichen Anhörung der Beteiligten gemäß §§ 33, 34 FamFG.
Gemäß 32 FamFG kann das Gericht einen Termin durchführen und mit den Beteiligten die Sache erörtern (Erörterungstermin). § 32 FamFG betrifft ausdrücklich nur die Erörterung der Sache und nicht die persönliche Anhörung (Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, 3. Aufl., § 32 Rn. 2). Mit der Erörterung wird sich die persönliche Anhörung gemäß § 34 FamFG zwar oftmals überschneiden und beide können auch in einem Termin erfolgen, inhaltlich bestehen aber Unterschiede hinsichtlich der Durchführung und der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Bei der persönlichen Anhörung nimmt das Gericht die Standpunkte der Beteiligten zur Kenntnis. Die persönliche Anhörung dient daher in erster Linie der Feststellung des Sachverhalts und der Gewährung des rechtlichen Gehörs des jeweils anzuhörenden Beteiligten, während beim Erörterungstermin das Gericht selbst die Sach- und Rechtslage darlegt (Prütting/Helms/Abramenko, a. a. O. Rn. 4). Die Anforderungen an den Erörterungstermin nach § 32 FamFG sind höher als bei der persönlichen Anhörung, was den Kreis der Beteiligten betrifft. Während die persönliche Anhörung nicht die Anwesenheit anderer oder gar aller Beteiligter erfordert, ist dies nach dem Wortlaut des § 32 Abs. 1 Satz 1 FamFG bei der Erörterung der Fall. Danach kann das Gericht “die Sache mit den Beteiligten in einem Termin” erörtern (Grundsatz der Beteiligtenöffentlichkeit). Erforderlich ist demnach die Ladung aller Beteiligten zur gleichzeitigen Anwesenheit in ein und demselben Termin (OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. April 2011 – 3 UF 25/11 -, juris, Rn. 7). Von diesem allgemeinen Grundsatz der Beteiligtenöffentlichkeit ermöglicht § 33 Abs. 1 Satz 2 FamFG, der sich nur auf die Anordnung des persönlichen Erscheinens zu einem Termin im Sinne des § 32 FamFG bezieht (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl., § 33 Rn. 1; Zöller/Feskorn, a. a. O., § 33 FamFG Rn. 1), eine Abweichung und lässt die getrennte Anhörung der Beteiligten unter bestimmten Voraussetzungen zu (Bahrenfuss/Rüntz, FamFG, 3. Aufl., § 33 Rn. 15).
Die Durchführung der persönlichen Anhörung richtet sich dagegen nach § 34 FamFG. Ob die weiteren Beteiligten an der persönlichen Anhörung teilnehmen können, ist in § 34 FamFG nicht geregelt. Wie die Durchführung der persönlichen Anhörung zu gestalten ist und an welchem Ort sie erfolgen soll, hat das Gericht dabei im Einzelfall nach pflichtgemessen Ermessen zu entscheiden. Abzustellen ist darauf, wie der Anhörungszweck im Hinblick auf den konkreten Verfahrensgegenstand unter Berücksichtigung der Person des anzuhörenden Beteiligten möglichst umfassend und zugleich effektiv erreicht werden kann. Denn dem erkennenden Richter ist die Entscheidung darüber vorbehalten, welchen Weg er innerhalb der ihm vorgegebenen Verfahrensordnung für geeignet hält, um zu den für seine Entscheidung notwendigen Erkenntnisse zu gelangen (BVerfG, Beschluss vom 5. November 1980 – 1 BvR 349/80 – juris, Rn. 29; Keidel/Meyer-Holz, a. a. O., § 34 Rn. 35). Die getrennte persönliche Anhörung wird i. d. R. geboten sein, wenn davon auszugehen ist, dass die Anwesenheit der anderen Beteiligten einschüchternde Wirkung ausübt (BT-Drucksache 16/6308, S. 191). In einem solchen Fall wird eine persönliche Anhörung im Rahmen eines Erörterungstermins (§ 32 FamFG) und somit in Anwesenheit der übrigen Beteiligten i. d. R. nicht sachdienlich sein. Insoweit gilt § 33 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend, so dass eine gesonderte Durchführung der persönlichen Anhörung in Betracht kommt. Die übrigen Beteiligten sind aber zur Gewährung rechtlichen Gehörs über die vorgesehene persönliche Anhörung zu informieren, soweit nicht besondere Gründe ein Absehen davon rechtfertigen (Keidel/Meyer-Holz, a. a. O., § 34 Rn. 33). Die zur persönlichen Anhörung nicht geladenen Beteiligten sind durch Übermittlung des Anhörungsvermerks (§ 28 Abs. 4 FamFG) über Verlauf und Ergebnis der Anhörung zu unterrichten, wobei ihnen Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme einzuräumen ist (Keidel/Meyer-Holz, a. a. O., § 34 Rn. 35).
Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Richterin am Amtsgericht ... sich bei ihrer Verfahrensleitung im Rahmen des ihr vom Gesetzgeber eingeräumten weiten Ermessenspielraums gehalten.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die Richterin die Beteiligten nicht zu einem gemeinsamen Erörterungstermin im Sinne des § 32 FamFG geladen. Vielmehr hat sie ausdrücklich “nur” die persönliche Anhörung der Eltern angeordnet. Dass in der Ladung der Eltern auf § 33 Abs. 3 FamFG Bezug genommen wird, rechtfertigt keine abweichende Bewertung, weil ausdrücklich in der Terminsmitteilung zu einem “Anhörungstermin” und nicht zu einem “Erörterungstermin” geladen worden ist. Aus diesem Grunde richtet sich die Durchführung der persönlichen Anhörung der Mutter nicht nach den Grundsätzen der §§ 32, 33 FamFG und dem Erfordernis der Beteiligtenöffentlichkeit (und damit auch dem Teilnahmerecht des Verfahrensbevollmächtigten des Vaters nach §§ 32, 33 FamFG). Vielmehr hat die Richterin die persönliche Anhörung hier gemäß § 34 FamFG nach pflichtgemäßem Ermessen durchzuführen.
Das ist hier erfolgt. Die persönliche Anhörung der Eltern dient im vorliegenden Fall der Gewährung des rechtlichen Gehörs des jeweils anzuhörenden Beteiligten und gleichzeitig der Sachverhaltsaufklärung. Die persönliche Anhörung der Mutter ohne Anwesenheit des Vaters und seines Verfahrensbevollmächtigten führt im vorliegenden Fall nicht zu einem Verfahrensfehler, da die Richterin von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht hat und Ermessensfehler nicht erkennbar sind. Die Richterin hat eine getrennte persönliche Anhörung der Beteiligten angeordnet, da sie aufgrund der von der Mutter empfundenen Bedrohungslage eine unbefangene Anhörung der Mutter nur in Abwesenheit des Vaters und seines Verfahrensbevollmächtigten gewährleistet sah. In der Regel sind zwar die übrigen Beteiligten in einem solchen Fall über die Durchführung der persönlichen Anhörung zu informieren. Hier ist aber auch die unterlassene Mitteilung ermessensfehlerfrei, da das LKA Personenschutz für die Mutter angeordnet hat und damit die Annahme einer erheblichen Gefährdung der Mutter durch die Richterin gerechtfertigt ist. Auch eine Mitteilung über die Durchführung der persönlichen Anhörung ausschließlich nur zur Kenntnis des Verfahrensbevollmächtigten des Vaters würde die angenommene Bedrohungslage für die Mutter nicht beseitigen. Ein Verfahrensbevollmächtigter ist grundsätzlich aufgrund seiner verfahrensrechtlichen Funktion berechtigt, die von ihm im Rahmen eines Verfahrens gewonnenen Erkenntnisse an seinen Mandanten weiterzugeben und mit diesem zu erörtern (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2011 - 4 BGs 2/11 -, juris, Rn. 29 f.) Es liegt daher die Möglichkeit nicht fern, dass der Verfahrensbevollmächtigte den Zeitpunkt der persönlichen Anhörung seinem Mandanten mitgeteilt hätte.
Das rechtliche Gehör ist durch die Übersendung des Vermerks über die persönliche Anhörung der Mutter an den Verfahrensbevollmächtigten des Vaters und die Einräumung einer Frist zur Stellungnahme von drei Wochen gewahrt.
2.
Eine Besorgnis der Befangenheit kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil in dem Vermerk über die persönliche Anhörung ein Vortrag der Mutter als feststehende Tatsache wiedergegeben worden sei und der Vater keine Gelegenheit gehabt habe, vorher dazu Stellung zu nehmen.
Gemäß § 28 Abs. 4 FamFG muss das Gericht über persönliche Anhörungen einen Vermerk fertigen. Die persönliche Anhörung ist keine förmliche Beweisaufnahme und auch keine der Parteivernehmung entsprechende Beteiligtenvernehmung. Die Anhörung dient daher nicht dem Nachweis der Richtigkeit bestimmter Tatsachen, sondern vorrangig dem besseren Verständnis des Vorbringens und der Gewinnung des persönlichen Eindrucks von einem Beteiligten (Prütting/Helms/Abramenko, a. a. O., § 33 Rn. 4). Das rechtliche Gehör der anderen Beteiligten wird durch Übersendung des Vermerks und der Möglichkeit zur Stellungnahme innerhalb einer bestimmten Frist gewahrt. § 37 Abs. 2 FamFG bestimmt darüber hinaus, dass den Beteiligten die Möglichkeit zu gewähren ist, sich zu den Tatsachen und Beweisergebnissen zu äußern, wenn das Gericht seine Entscheidung darauf stützen möchte. Mit dieser Vorschrift wollte der Gesetzgeber die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG für die Beteiligten garantieren (Prütting/Helms/Prütting, a. a. O., § 37 Rn. 26). Diese Möglichkeit hat die abgelehnte Richterin den Beteiligten durch die Übersendung des Vermerks und der Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt.
Die abgelehnte Richterin hat die persönliche Anhörung der Mutter in dem Vermerk dokumentiert. Die Dokumentation enthält im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte, die die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen könnten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Der Verfahrenswert für ein Ablehnungsgesuch bemisst sich nach dem Wert des zu Grunde liegenden Verfahrens (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Januar 2017 – 6 WF 6/17 – juris, Rn. 32 m. w. N.).
Demzufolge beträgt der Beschwerdewert gemäß §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG 3.000,00 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 33 FamFG
§§ 33, 34 FamFG
§ 33 FamFG
§ 32 FamFG
§ 34 FamFG
§ 84 FamFG
§ 33 Abs. 1 FamFG
§ 33 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 6 Abs. 2 FamFG
§ 6 Abs. 1 FamFG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 33 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 28 Abs. 4 FamFG
§ 33 Abs. 3 FamFG
§ 37 Abs. 2 FamFG
§ 40 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: V ZR 8/10
3 UF 25/11
1 BvR 349/80
4 BGs 2/11
6 WF 6/17