Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-09-01, Aktenzeichen 8 U 42/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0901.8U42.10.0A

Tenor:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin
1) 8.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe des PKW Daimler-Chrysler, Typ A 160 Elegance, Kraftfahrzeugbrief-Nr.: V… 1…, Fahrgestell-Nr.: W…,
2) 426,13 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 307,13 EUR seit dem 01.06.2009 und von 119,00 EUR seit dem 13.06.2009 zu zahlen,
3) 718,40 EUR vorgerichtliche Kosten zu zahlen.
II. Es wird festgestellt,
1) dass sich die Beklagte mit der Annahme des im Tenor zu I.1) genannten Fahrzeugs in Verzug befindet,
2) dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr auf Grund der Einstellung des Fahrzeugs auf dem Gelände der T… GbR seit dem 29.06.2009 entstanden ist und bis zu einer Rücknahme des Fahrzeugs durch die Beklagte noch entstehen wird.
III. Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
I.
Von der Wiedergabe tatsächlicher Feststellungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist - mit Ausnahme eines Teils der Zinsen - begründet.
1) Der Klägerin stehen die verfolgten Zahlungsansprüche zu.
a) Die mit Schreiben vom 09.04.2009 (K 4) erklärte Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung ist gemäß § 123 BGB wirksam, ohne dass es auf die vom Landgericht zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemachte Behauptung der Klägerin ankommt, die Beklagte habe eine bestimmte positive Qualität der Reparaturausführung mündlich zugesagt.
Das zum Preis von 8.490,00 EUR erworbene Fahrzeug weist nach dem Gutachten des Sachverständigen H… vom 30.05.2011 erhebliche Unfallschäden im Front- und Heckbereich auf, die nicht fachgerecht behoben waren und deren fachgerechte Behebung Kosten von mindestens 9.177,96 EUR brutto verursachen würde. Ferner hat der Sachverständige festgestellt, dass die Unfachgerechtheit der Reparatur bei einer äußerlichen Inaugenscheinnahme durch einen Kfz-Händler anhand diverser Anzeichen (unregelmäßige Spaltmaße, behelfsmäßige Reparatur eines Kotflügels, Schleifen und behelfsmäßige Befestigung der Heckklappenverkleidung und weiteres, s. Gutachten S. 12) feststellbar sei. Die Feststellungen sind von der Beklagten nicht angegriffen worden.
Im Kaufvertrag ist vermerkt: “reparierter Unfallschaden im Front- und Heckbereich”.
Danach hat die Beklagte die Klägerin auf zwei Wegen arglistig getäuscht:
aa) Arglistig handelt zunächst der Verkäufer, der vertragswesentliche Erklärungen ohne hinreichende Erkenntnisgrundlage “ins Blaue hinein” abgibt (s. BGH NJW 1998, 2360, 2361; BGHZ 168, 64 = 2839, 2840 Rz 13; BGHZ 63, 382 = NJW 1975, 642, 645).
Das war hier der Fall.
Die fehlende Fachgerechtheit einer Reparatur eines Unfallschadens stellt einen Mangel des Gebrauchtwagens dar (vgl. BGHZ 181, 170 = NJW 2009, 2807, 2808 Rz 16; NJW 2008, 53, 54 Rz 20) und kann eine Arglisthaftung des Verkäufers begründen (vgl. OLG Rostock OLG-NL 2004, 73; OLG Koblenz, Urt. v. 18.05.2000, 5 U 1928/98 -bei Juris-; OLGR Köln 2001, 233; OLGR Düsseldorf 2004, 152; OLGR München 1995, 64).
Die Angabe “reparierter Unfallschaden..” im Kaufvertrag stellte nicht lediglich eine Beschreibung der Kaufsache dar, sondern enthielt auch die Erklärung, dass der angegebene Unfallschaden fachgerecht behoben ist. Es spricht bereits Einiges dafür, eine derartige Angabe eines Händlers wegen seiner Sachkunde und der Schutzwürdigkeit des Kunden als Laien grundsätzlich als positive Beschaffenheitsvereinbarung i.S. von § 434 Abs. 1 S. 1 BGB zu verstehen und nicht bloß als Beschreibung dahin, dass es sich um ein Fahrzeug handelt, dessen Unfallspuren irgendwie optisch beseitig sind (gegen eine Zusicherung nach altem Recht allerdings OLGR Düsseldorf 2001, 225; offen gelassen von OLG Rostock a.a.O.).
Dies kann jedoch dahin stehen. Denn die Erklärung der Beklagten ist vorliegend nach §§ 133, 157 BGB jedenfalls deshalb dahin zu verstehen, dass es sich um einen fachgerecht reparierten Unfallschaden handelt, weil sie das Fahrzeug im Inserat als “sehr gepflegt”, “lückenlos scheckheftgepflegt” und mit “TÜV/AU mängelfrei neu!” beworben hat. Erklärungen des Verkäufers in der Werbung können bei der Auslegung des Kaufvertrags berücksichtigt werden, wenn sie eine Erwartunghaltung des Käufers begründen (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2009, 485, 487; allg. BGH NJW 1981, 2295 -Angaben im Prospekt- und Ellenberger in: Palandt, BGB, 70. Aufl., § 133 Rn 5, 16). Die Bewerbung des Fahrzeugs als gepflegt und -jedenfalls im weiteren Sinne- mangelfrei durch die im Übrigen als seriöses und vertrauenswürdiges Fachunternehmen auftretende Beklagte (“Profi” in der Firma; “Ihre erste Wahl..” und “.. auf Nummer sicher” auf dem Kaufvertragsformular) lässt es als geradezu treuwidrig erscheinen, wenn diese die Klägerin darauf verweisen möchte, dass sie eben nur eine “Reparatur” angegeben habe, sich jedoch zur Qualität ihrer Ausführung -mangels Nachfrage der Klägerin- nicht geäußert habe. Nach dem Auftreten und den Erklärungen der Beklagten hatte die Klägerin keinen Anlass zu einer Nachfrage, sondern durfte einen Zustand des Fahrzeugs erwarten, der die Bezeichnung einer “Reparatur” verdient, und damit eine mangelfreie und fachgerechte Behebung der Unfallschäden.
Die von der Beklagten damit gemachte Beschaffenheitsangabe erfolgte ins Blaue und damit auch dann arglistig, wenn Anzeichen für eine Unfachgemäßheit der Reparaturausführung bei einer Sichtprüfung nicht bestanden haben sollten (dazu s.u.). Sie hatte mangels eigener eingehender Untersuchung des Fahrzeugs und mangels Vorliegens zuverlässiger sachkundig erstellter Belege von Dritter Seite (etwa Gutachten; Reparaturrechnungen von Fachwerkstätten u.ä.) keine hinreichende Erkenntnisgrundlage für ihre Aussage, dass sich das Fahrzeug in einem ordnungsgemäß reparierten Zustand befand (vgl. BGHZ 168, 64 = NJW 2006, 2839, 2840).
bb) Zudem hat die Beklagte den bei einer Sichtprüfung erkennbaren Mangel auch arglistig verschwiegen. Den Händler trifft zwar keine allgemeine Untersuchungspflicht, eine solche besteht jedoch dann, wenn er mit der Möglichkeit eines Mangels rechnet (vgl. BGHZ 63, 382 = NJW 1975, 642, 644 r.Sp.). Einen Gebrauchtwagenhändler, der die unfallbedingte Vorschädigung eines Fahrzeugs kennt, trifft daher eine Untersuchungspflicht jedenfalls im Umfang einer Sichtprüfung (s. BGH NJW 2010, 2426, 2429 Rz 29; OLG Brandenburg, Urt. v. 08.12.2006, 7 U 74/06, bei Juris Rn 22). Sofern die Mängel -wie es hier nach den gutachterlichen Feststellungen der Fall ist - bei Sichtprüfung erkennbar waren, trifft den Händler ein Arglistvorwurf, da er die Anhaltspunkte entweder erkannt und verschwiegen hat, oder die Mitteilung unterlassen hat, dass er eine fachgerechte Sichtprüfung nicht vorgenommen hat oder -mangels Sachkunde- nicht vornehmen konnte.
b) Danach steht der Klägerin gegen die Beklagte gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 142 Abs. 1, 123 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zu, unter Saldierung der von ihr gezogenen Nutzungen (§ 818 Abs. 2 BGB) und Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs (§§ 812, 273 BGB).
Die in Abzug gebrachte Nutzungsentschädigung von 490,00 EUR begegnet keinen Bedenken. Zur Ermittlung der gezogenen Nutzung im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) ist der Kaufpreis mit der voraussichtlichen Restfahrleistung ins Verhältnis zu setzen und mit der tatsächlichen Fahrleistung des Käufers zu multiplizieren (s. BGH NJW 1995, 2159, 2161). Der Tachostand war im Kaufvertrag mit 65.892 km angegeben und betrug bei Stilllegung des Fahrzeugs am 29.06.2009 66.609 km. Die Klägerin ist somit nur 717 km gefahren, so dass der von ihr vorgenommene Abzug unzweifelhaft ausreichend ist. Die Beklagte rügt insoweit auch nichts.
c) Die Kosten für das Gutachten des Sachverständigenbüros W… und P… vom 24.03.2009 von 307,13 EUR (s. Rechnung K 6) und des Kostenvoranschlags zur Ermittlung der Kosten einer fachgerechten Reparatur des Sachverständigenbüros E… & S… vom 08.05.2009 (K 5; lt. Klägerin: 119,00 EUR; eine Rechnung ist insoweit nicht vorgelegt) sind adäquate Folge der Täuschung und damit gemäß §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 249 BGB zu ersetzen.
Erstinstanzlich hat die Beklagte “Anfall und Begleichung” der Kosten bestritten und die Klägerin hat die Bezahlung der Kosten von 307,13 EUR am 21.04.2009 und von 119,00 EUR am 12.06.2009 vorgetragen. Die Beklagte hat das Bestreiten der Bezahlung zweitinstanzlich nicht aufrechterhalten.
Die Schadenspositionen unterliegen der Feststellung nach freier Überzeugung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO. Danach ist auch ohne Beweisaufnahme nicht nur von ihrer Bezahlung, sondern auch von ihrem Anfall auszugehen. Denn es wäre sowohl lebensfremd anzunehmen, dass Sachverständige ihre Leistung kostenlos erbringen, wie auch, dass der Geschädigte nicht geforderte Beträge zahlt.
d) Die Anwaltskosten sind nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB zu ersetzen - nicht etwa nur gemäß § 286 BGB nach Begründung von Verzug durch die noch nicht anwaltlich vertretene Partei -, da es erforderlich war, sich zur Verfolgung der Rückabwicklung anwaltlicher Hilfe zu bedienen (s. Grüneberg in: Palandt, a.a.O., § 249 Rn 56). Die Höhe ist nicht zu beanstanden und wird von der Beklagten auch nicht angegriffen.
e) Der Zinsanspruch ist teilweise nicht begründet. Die Klägerin fordert 8 % über dem Basiszinssatz auf die Rückzahlung des Kaufpreises (8.000,00 EUR) und den Ersatz der Gutachtenkosten (426,13 EUR) seit dem 01.06.2009.
Die Zinshöhe beträgt nur 5 % über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 BGB), da die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 BGB nicht vorliegen. Weder handelt es sich um ein Rechtsgeschäft, an dem ein Verbraucher nicht beteiligt ist -die Klägerin handelte als Verbraucherin i.S. von § 13 BGB-, noch stellen Rückforderungs- und Schadensersatzansprüche “Entgeltforderungen” dar.
Der Zinsbeginn 01.06.2009 ist in Bezug auf die Hauptforderung von 8.000,00 EUR und 307,13 EUR begründet. Zwar enthält das Schreiben der Klägerin vom 09.04.2009 mangels bestimmter Zahlungsaufforderung keine Mahnung i.S. von § 286 Abs. 1 BGB, jedoch kommt der Schuldner ohne Mahnung in Verzug, wenn er die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Das ist hier der Fall, da die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 22.05.2009 (B1) jegliche Ansprüche hat zurückweisen lassen und der Beklagtenvertreter sich in diesem Schreiben auch bereits als Prozessbevollmächtigter benannt hat.
Hinsichtlich der Forderung von 119,00 EUR ist erst ein Zinsbeginn ab dem 13.06.2009 begründet, da die Klägerin diese Kosten erst am 12.06.2009 getragen hat.
2) Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig und begründet. Die Beklagte ist bereits durch das Schreiben vom 09.04.2009, das ein wörtliches Angebot der Rückgabe des Fahrzeugs enthielt, in Annahmeverzug geraten. Das wörtliche Angebot genügte, da die Beklagte das Fahrzeug bei der Klägerin abzuholen hatte (§ 295 BGB). Der Rückgewähranspruch aus § 812 BGB ist am Wohnsitz des Rückgewährschuldners (hier der Klägerin) zu erfüllen (Grüneberg in: Palandt, a.a.O., § 269 Rn 16), so dass eine Mitwirkung der Beklagten erforderlich war.
3) Der Antrag auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr auf Grund der Einstellung des Fahrzeugs auf dem Gelände der T… GbR seit dem 29.06.2009 entstanden ist und bis zu einer Rücknahme des Fahrzeugs durch die Beklagte noch entstehen wird, ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Da es sich um einen noch fortentwickelnden Schaden handelt, ist das Feststellungsinteresse insgesamt und auch insoweit zu bejahen, als eine Bezifferung für vergangene Zeiträume bereits möglich gewesen wäre (BGH NJW 1984, 1552, 1554; Greger in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rn 7a m.N.).
Er ist auch begründet.
Die Kosten der Einstellung des PKW sind zu ersetzen, da sie adäquate Folge des berechtigten Rückabwicklungsverlangens der Klägerin sind (vgl. auch BGH NJW 2008, 53, 55 Tz 24).
Eine kostenverursachende Einstellung des Fahrzeugs ist von der Beklagten zwar mit Nichtwissen bestritten worden. Sie ist jedoch gemäß § 287 Abs. 1 ZPO festzustellen. Die Klägerin hat nicht nur eine Rechnung der T… GbR vom 28.10.2009 vorgelegt, aus der sich eine Unterstellung des Fahrzeugs ab dem 29.06.2009 ergibt, sondern diese wird auch durch im Zusammenhang mit der Begutachtung zu treffende Feststellungen bestätigt. Aus der bei der Akte befindlichen Rechnung der A… Abschleppdienst S… GmbH vom 10.03.2011 ist ersichtlich, dass der PKW zwecks Begutachtung von der Köllnischen Straße (dem Sitz der T… GbR) abgeholt wurde. In der Rechnung der dem Sachverständigen zuarbeitenden Mercedes-Werkstatt vom 10.03.2011 ist sodann ein Tachostand von 66.609 km ausgewiesen; dieser entspricht dem Kilometerstand, den die Klägerin für den Zeitpunkt der Einstellung angegeben hatte (Schriftsatz vom 10.09.2010). Es ist damit überwiegend wahrscheinlich, dass das Fahrzeug bei der T… GbR seit 29.06.2009 und jedenfalls bis zur Begutachtung im März 2011 kostenpflichtig eingestellt war.
4) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO. Revisionszulassungsgründe i.S. von § 543 ZPO liegen nicht vor. Die Frage, ob der Käufer der Angabe des Händlers “reparierter Unfallschaden” generell eine Aussage über die Qualität der Reparatur entnehmen kann, ist vorliegend nicht klärungsbedürftig, da Arglist der Beklagten auch wegen Verschweigens greifbarer Anhaltspunkte für den Mangel gegeben ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 812, 273 BGB
§ 123 BGB
§ 287 ZPO
§ 286 BGB
§ 295 BGB
§ 812 BGB
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 142 Abs. 1, 123 BGB
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 249 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 2360, 2361
BGHZ 168, 64
BGHZ 63, 382
NJW 1975, 642, 645
BGHZ 181, 170
NJW 2009, 2807, 2808
NJW 2008, 53, 54
NJW-RR 2009, 485, 487
NJW 1981, 2295
NJW 2006, 2839, 2840
NJW 1975, 642, 644
NJW 2010, 2426, 2429
NJW 1995, 2159, 2161
NJW 1984, 1552, 1554
NJW 2008, 53, 55
5 U 1928/98
7 U 74/06