Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-14, Aktenzeichen 4 K 748/08
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2012:1114.4K748.08.0A

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Bewertung von Aktien in Girosammelverwahrung. Die X & Y AG (im Folgenden: die ‚Gesellschaft’) wurde am … 1961 als Firma X und Co. KG gegründet und unter der Nummer HRA … (später HRA … ) in das Handelsregister des Amtsgerichts Stadt A eingetragen. Persönlich haftende Gesellschafter waren zunächst Gesellschafter A, ab 1971 Gesellschafter B, ab 1994 die X & Co. Beteiligungs-GmbH und ab 21.10.1996 die Z AG. Zum 31.07.1996 wurde die Gesellschaft formwechselnd in eine Aktiengesellschaft unter der Firma X & Co. AG umgewandelt, die als solche am 30.01.1997 im Handelsregister des Amtsgerichts Stadt A unter HRB eingetragen wurde. Aufgrund eines Verschmelzungsvertrages vom 24.02.1999 und entsprechender Beschlüsse der beteiligten Rechtsträger vom 03.03.1999 wurde die vormals zum Konzern der Bank B / Stadt B gehörende Y GmbH rückwirkend zum 31.12.1998 auf die Gesellschaft verschmolzen und deren Firma in X & Y AG umbenannt. Eingetragener Unternehmensgegenstand der Gesellschaft war der Betrieb von Bankgeschäften aller Art sowie der damit zusammenhängenden Geschäfte, ferner die Erbringung von Finanz- und Beratungsdienstleistungen. Das Wirtschaftsjahr entsprach bis zum 31.12.1998 dem Kalenderjahr. Vom 01.01.1999 bis zum 30.09.1999 wurde wegen der Umstellung des Wirtschaftsjahres auf den 30.09. ein Rumpfwirtschaftsjahr gebildet. Anteilseigner der Gesellschaft waren im Streitjahr zu ca. 33% des Grundkapitals die Z AG, zu ca. 33% die Z Beteiligungs AG und zu ca. 8% die Vorstände der Gesellschaft. Etwa 26% des Grundkapitals befanden sich in Streubesitz.
In ihrem Jahresabschluss zum 30.09.1999 wies die Gesellschaft Aktien und andere nicht festverzinsliche Wertpapiere „nach der Durchschnittsmethode mit fortlaufender Staffelrechnung“ mit einem Wert von 130.640.224,68 DM (gegenüber 6.060.357,57 DM zum 31.12.1998) aus. Auf die Darstellung laut … des Besonderen Teils des Jahresabschlusses wird verwiesen. Dabei hatte sie die dem Handelsbestand zugeordneten und bei der Firma C AG (vormals ….. AG) für die Gesellschaft unter den Kassenvereinsnummern (vergeben für „Y“) und (vergeben für „X“) nach § 5 DepotG sammelverwahrten Aktien börsennotierter Unternehmen zum aktuellen Tageskurs bewertet. In Höhe der Differenz zwischen den Anschaffungskosten und dem Tageskurs ergab sich in der Gewinn- und Verlustrechnung zum 30.09.1999 eine aufwandswirksame Abschreibung nach § 255 Abs. 3 Satz 1 HGB. Auf die zu den Akten genommenen entsprechenden Kontennachweis der Gesellschaft wird Bezug genommen. Als Ausgangswert für diese Abschreibungen hatte die Gesellschaft jedoch nicht den Durchschnittswert der bei ihr insgesamt für Aktien gleicher Gattung (d.h. gleicher Wertpapierkennnummer) angefallenen Anschaffungskosten angesetzt. Vielmehr hatte sie für Aktien gleicher Gattung verschiedene interne Depots gebildet und die Ausgangswerte der Abschreibung jeweils als Durchschnitt der im jeweiligen internen Depot dokumentierten Anschaffungspreise ermittelt. Soweit dieser (relative) Durchschnitt den Börsenkurs am Bilanzstichtag überschritt, erfolgte eine aufwandswirksame Abschreibung. Den handelsrechtlichen Wertansatz von 130.640.224,68 DM übernahm die Gesellschaft auch für Steuerzwecke und berücksichtigte dabei die von ihr anhand der internen Depots ermittelten Abschreibungsbeträge als Teilwertabschreibungen i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG, erhöhte den handelsbilanziellen Wertansatz jedoch aus Anlass einer im Einzelfall fehlenden dauerhaften Wertminderung um 1.599.097,- DM sowie um – nach der damaligen Rechtsprechung noch zu berücksichtigende – Wertaufhellungen in Gestalt von Kurswerterholungen zwischen Bilanzstichtag und Bilanzaufstellung i.H.v. 1.125.815,- DM und verminderte ihn um 650.519,53 DM aus Anlass von Ausschüttungen aus dem Teilbetrag i.S.d. § 30 Abs. 2 Nr. 4 KStG a. F. (EK 04), woraus sich insgesamt ein bereinigter Steuerbilanzansatz von 132.714.617,15 DM ergab. Mit diesem gelangte die Gesellschaft in ihrer am 01.06.2001 beim Beklagten (dem Finanzamt, im Folgenden: ‚FA’) für 1999 abgegebenen Körperschaftsteuererklärung zu einem Steuerbilanzgewinn von insgesamt 35.762.932,- DM (entsprechend dem handelsrechtlichen Jahresüberschuss von 31.336.706,- DM zuzüglich eines Korrekturbetrages nach § 60 Abs. 2 EStDV i.H.v. 4.426.226,- DM, wegen dessen Berechnung auf Bl. 465 des Fallheftes verwiesen wird) und zu einem zu versteuernden Einkommen von 52.469.190,- DM. Das FA schloss sich diesen Besteuerungsgrundlagen zunächst an und setzte die Körperschaftsteuer für 1999 mit Bescheid vom 30.08.2001 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung auf 16.086.419,- DM fest.
Aufgrund einer Prüfungsanordnung vom 24.09.2001 begann das FA am 20.02.2002 mit einer die Jahre 1996 bis 1999 betreffenden steuerlichen Außenprüfung. Wegen der Einzelheiten der vom FA gestellten Prüfungsanfragen und deren Beantwortung wird auf das Fallheft der Betriebsprüfung verwiesen. Durch Beschluss des Amtsgerichts Stadt A vom 17.05.2002 zum Aktenzeichen xxx wurde über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Das FA führte die Prüfung fort und schloss sie mit Bericht vom 26.03.2003 ab. In Textziffer 15 dieses Berichts kam die Betriebsprüfung zu dem Ergebnis, dass der handelsbilanzielle Wertansatz der im Handelsbestand geführten Aktien zum 30.09.1999 von insgesamt 130.640.224,68 DM unter Neuermittlung der nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG von der Gesellschaft zu Grunde gelegten Abschreibungsbeträge auf nunmehr insgesamt 134.081.695,18 DM zu erhöhen sei, da als Ausgangswerte der Teilwertabschreibungen nicht die depotspezifischen (d.h. relativen) durchschnittlichen Anschaffungspreise, sondern die bei der Gesellschaft für Aktien gleicher Gattung insgesamt angefallenen durchschnittlichen Anschaffungskosten zu Grunde zu legen seien (Verweis auf BFH vom 15.02.1966 – BStBl. III 1966, 274, BMF vom 20.06.1968, BStBl. I 1968, 986 und OFD vom 29.03.1995, letztere beiden in Kopie Bl. 215 u. 217 f. der Klageakte). Dies betreffe die Aktien der Gesellschaft an den börsennotierten Unternehmen Z AG, D AG, E AG und F AG. Hieraus ergaben sich andere Abschreibungsaufwendungen als nach der Methode der Gesellschaft, da insoweit bei einigen Papieren eine Abschreibung mangels Überschreitung des aktuellen Börsenkurses nicht mehr möglich war. Der Umstand, dass die Aktienbestände auf unterschiedliche interne Depots aufgeteilt worden seien, führe nicht dazu, dass die Anschaffungskosten ausnahmsweise einzeln ermittelt werden könnten, da sich die Aktien insgesamt in Girosammelverwahrung bei der Firma C AG befunden hätten. Die hiervon abweichende Berücksichtigung des Durchschnittsbetrages sämtlicher bei der Gesellschaft angefallener Anschaffungskosten für Aktien gleicher Gattung führe dazu, dass die Teilwertabschreibung auf die genannten Akten um insgesamt 3.441.470,50 DM zu reduzieren und im Ergebnis der Handels- und Steuerbilanzansatz zum 30.09.1999 von 130.640.224,68 DM auf 134.081.695,18 DM zu erhöhen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die von der Betriebsprüfung erstellte und dem Kläger ausgehändigte „Aktienbewertung Handelsbestand“ Bezug genommen. Im Gegenzug sei die von der Gesellschaft zu Grunde gelegte Korrektur um unterjährige Kurswerterholungen i.H.v. 1.599.097,- DM auf 792.044,- DM zu verringern, da die unterjährigen Kurswerterholungen bezüglich der Aktien D AG und F AG mangels Abschreibung nicht mehr zu berücksichtigen seien. Bei Anerkennung des von der Gesellschaft selbst angesetzten und unstreitigen weiteren Wertaufholungsbetrages von 1.125.815,- DM und des ebenfalls unstreitigen Abzugsbetrages wegen Ausschüttungen aus dem Teilbetrag EK 04 von 650.519,53 DM führe dies zu einer Erhöhung des Steuerbilanzansatzes von 132.714.617,15 DM auf nunmehr 135.349.034,58 DM (Differenz 2.634.417,50 DM).
Das FA schloss sich diesen sowie den weiteren, im vorliegenden Verfahren nicht streitigen Prüfungsfeststellungen (die zu einer erheblichen Minderung der Bemessungsgrundlage führten) insgesamt an und setzte die Körperschaftsteuer für 1999 mit Bescheid vom 21.07.2003 unter nunmehrigem Ansatz eines Steuerbilanzgewinns von 35.291.841,- DM und eines zu versteuernden Einkommens von 51.410.665,- DM in Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung auf 7.929.069,50 Euro (15.507.912,- DM) herab und zahlte das nach Verrechnung der erfolgten Zahlungen verbleibende Restguthaben von 295.785,94 Euro an den Kläger aus. Gegen die geänderte Steuerfestsetzung legte der Kläger am 22.08.2003 Einspruch ein und begehrte eine weitere Herabsetzung der Körperschaftsteuer mit der Begründung, dass die nach Textziffer 15 des Betriebsprüfungsberichts vom FA beanstandete Ermittlung der durchschnittlichen Anschaffungskosten anhand der verschiedenen internen Depots anzuerkennen und die Erhöhung um 2.634.417,50 DM (d.h. die Nichtanerkennung der Teilwertabschreibung in dieser Höhe) rückgängig zu machen sei. Die internen Depots seien aus betriebswirtschaftlichen Gründen eingerichtet worden. Zum einen seien für die Depots bei der Gesellschaft verschiedene Händler zuständig gewesen, deren Bonusansprüche sich anhand der jeweiligen Depots errechnet hätten. Zum anderen hätten auch Verkäufe zwischen einzelnen Händlern (d.h. zwischen einzelnen Depots) stattgefunden, die zu Bedingungen wie unter fremden Dritten abgewickelt worden seien. Wegen der jeweiligen Händlerzuständigkeit hätten Manipulationsmöglichkeiten bei der Dokumentation der Anschaffungskosten gerade nicht bestanden. Die Methode der Gesellschaft sei handelsrechtlich zulässig und nach § 5 Abs. 1 EStG für Steuerzwecke zu übernehmen. Die vom FA herangezogene Rechtsprechung (BFH vom 15.02.1966 – I R 95/63, BStBl. III 1966, 274) werde in der Literatur kritisiert, sei nicht mehr aktuell und widerspreche der früheren Ansicht des RFH (Verweis auf RFH vom 13.12.1928 – VI A 899/28, RStBl. 1929, 136) und einem im Jahre 1958 erörterten, aber nicht verwirklichten Erlassentwurf der Finanzverwaltung (vgl. die Erwähnung bei Rau BB 1968, 983), wonach auch sammelverwahrte Aktien einzeln bewertet werden dürften, sofern sie buchhalterisch getrennt würden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die gleichen Sachverhalte (hier: Girosammelverwahrung und Streifbandverwahrung) unterschiedlich behandelt werden sollten. Auch im Rahmen der Girosammelverwahrung stelle die Trennung der Wertpapierbestände einen rein virtuellen Vorgang dar. Es könne keinen Unterschied machen, ob diese virtuelle Trennung bei der depotführenden Stelle oder beim Steuerpflichtigen erfolge, sofern – wie hier – sichergestellt sei, dass Manipulationen ausgeschlossen seien. Dabei sei zu berücksichtigen, da es sich bei der wie auch immer gearteten Anwendung der Durchschnittsmethode um eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen nach § 162 AO handele, die in keiner ihrer Varianten zu der eigentlich vom Gesetz geforderten Einzelbewertung führe. Die Methode der Gesellschaft komme dabei dem realen Sachverhalt (d.h. der Berücksichtigung der tatsächlichen Anschaffungskosten) jedoch am nächsten.
Dem widersprach das FA und wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 als ungegründet zurück. Die Bewertung nach der Durchschnittsmethode sei zwingendes Recht. Eine Einzelbewertung komme nur bei Streifband- oder Einzelverwahrung in Betracht, da nur dann die Identität zwischen angeschafftem und veräußertem Wertpapier nachgewiesen werden könne. Bei Girosammelverwahrung seien die Aktien dagegen nicht mehr unterscheidbar. Die von der Gesellschaft gebildeten internen „Depots“ seien keine Depots im handels- bzw. bankrechtlichen Sinne, sondern bloße Hilfsrechnungen zur Ermittlung der Händlerprovisionen. Die internen Umschichtungen zwischen den Depots seien keine Veräußerungsvorgänge. Das Miteigentum der Gesellschaft am Sammelbestand der C AG habe sich hierdurch nicht verändert. Die Existenz solcher Umschichtungen zeige auch, dass das System der Gesellschaft nicht frei von Manipulationsmöglichkeiten sei, auch wenn die Transaktionen angeblich unter Heranziehung aktueller fremdüblicher Preise dokumentiert worden sein sollen. Durch die Anerkennung der Umschichtungen könne es auch zum handelsrechtlichen Ausweis nicht realisierter Gewinn kommen, was gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung verstoße. Die Rechtsansicht des FA verletzte nicht den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs. 1 GG. Die Sachverhalte der Girosammel- und Streifbandverwahrung unterschieden sich voneinander und rechtfertigten eine unterschiedliche Behandlung. Das Miteigentum am Sammelbestand könne mit dem Eigentum am effektiven Stück nicht verglichen werden. Der Gesellschaft hätte es frei gestanden, die Streifbandverwahrung zu wählen (Verweis auf BFH vom 24.02.2000 – III R 59/98, BStBl. II 2000, 273). Die durch die Girosammelverfahren bedingte Nichtaufklärbarkeit der individuellen Anschaffungskosten (bzw. deren Zuordnung zu einem später veräußerten Stück) gehe zu Lasten der Gesellschaft. Entgegen der Ansicht des Klägers liege eine Schätzung der Einzelwerte i.S.d. § 162 Abs. 1 AO gerade nicht vor. Vielmehr werde die Durchschnittsmethode als exakte Methode dem Umstand gerecht, dass sich die Aktien in Girosammelverwahrung befänden und der Inhaber nur Bruchteilseigentum erwerbe, wodurch die Stücke nicht mehr unterscheidbar seien und eine Einzelbewertung damit grundsätzlich nicht in Betracht komme.
Mit seiner am 17.03.2008 gegen die geänderte Körperschaftsteuerfestsetzung für 1999 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Rechtsbegehren weiter. Zur Begründung wiederholt und vertieft er seine im Einspruchsverfahren angeführten Argumente. Die Ansicht des FA, nach der die Durchschnittsbewertung für sämtliche Stücke einer Gattung bereits handelsrechtlich zwingend sei, treffe nicht zu. Der Gesellschaft stehe vielmehr ein handelsrechtliches Bewertungswahlrecht zu. Ein Wahlrecht zum Ansatz der Einzelwerte bestünde dabei grundsätzlich auch bei sammelverwahrten Wertpapieren. Dem Kaufmann stehe es im Übrigen frei, seine Bewertungsmethode nach betriebswirtschaftlichen Maßstäben frei zu wählen. Die Bildung der internen Depots bei der Gesellschaft habe auch im Zusammenhang mit der Abgrenzung bestimmter Sonderengagements der Gesellschaft gestanden (Trennung des Eigenhandels- von den Verkaufsaktivitäten sowie Darstellung von Neuemissionen und vorbörslichen Beständen). Eine derartige Untergliederung der gehandelten Aktien gleicher Gattung zur Abgrenzung unterschiedlicher wirtschaftlicher Zielsetzungen sei bei Kreditinstituten durchaus üblich. Bei der Gesellschaft hätten im Ergebnis drei verschiedene Aktienkategorien existiert (Handelsbestand zur kurzfristigen Erzielung eines Einzelhandelserfolges, Aktien als „Designated Sponsor“ sowie aus Anlass von Börsengängen erworbene Aktien). Bei Neuemissionen weiche der Erstpreis erheblich von dem späteren Börsenkurs ab. Ferner würden für den Handel besondere Bedingungen gelten (z.B. Sperrvermerke). Es würde daher zu erheblichen Ungenauigkeiten führen, wenn die durch Neuemissionen erworbenen Aktien zum Zwecke der Berechnung der durchschnittlichen Anschaffungskosten mit später erworbenen Aktien vermengt würden. Die Abgrenzung der durch Neuemissionen erworbenen Wertpapieren sei daher sachgerecht. Zu Unrecht seien im Streitjahr offenbar einige Aktien der Gesellschaft dem Handels- und nicht dem Anlagebestand zugeordnet worden. Im Ergebnis habe sich die Gesellschaft aus nachvollziehbaren Gründen in Ausübung ihres Bewertungswahlrechts für die Bewertung der Aktien nach einer modifizierten Durchschnittsbewertung unter Auswertung der internen Depots entschieden. Hieran sei das FA nach § 5 Abs. 1 EStG gebunden. Aus § 5 Abs. 6 EStG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG ergebe sich in Bezug auf die Bewertungsmethode der Gesellschaft nichts anderes. Die Ansicht des Klägers werde in der Literatur bestätigt (Verweis auf Richter in Herrmann / Heuer / Raupach, EStG / KStG, Stand 12/2011, § 6 EStG Anm. 1108 und Strahl in Korn, EStG, Stand 07/2003, § 6 Rn. 344). Es könne keinen Unterschied machen, ob das jeweils individuell gebildete „Depot“ auf der Ebene eines (anderen) Kreditinstitutes oder in der Buchführung des Steuerpflichtigen (im Streitfall ebenfalls ein Kreditinstitut) bestehe.
Die vom FA angesprochenen internen Umbuchungen hätten nur 0,28% der gesamten Eigenhandelstransaktionen ausgemacht und fielen daher nicht ins Gewicht. Eine Überbewertung i.H.v. 1% der Bilanzsumme stelle noch keine wesentliche Unrichtigkeit des Jahresabschlusses i.S.d. § 256 Abs. 5 AktG dar (Verweis auf LG Stadt A vom 03.08.2001 – 3/6 O 135/00, DB 2001, 1483 ). Im maßgeblichen Zeitraum sei es bei der Gesellschaft zu insgesamt 6310 Eigenhandelstransaktionen gekommen, von denen es sich bei 36 Transaktionen um solche gehandelt habe, die auf insgesamt 18 interne Umbuchungen zwischen den internen Depots (d.h. auf 18 Depotausgänge und 18 Depoteingänge) zurückzuführen seien. Diesen Umbuchungen seien keine nennenswerten Kursschwankungen vorausgegangen. Unrealisierte Gewinne seien bei der Gesellschaft hierdurch nicht ausgewiesen worden, da die von der Gesellschaft angesetzten Bilanzwerte deutlich unter den Wertansätzen des FA gelegen hätten. Lediglich eine interne Umschichtung vom 10.12.1998 bezüglich der Aktien an der Z AG habe Auswirkungen auf den fortgeschriebenen Buchwert haben können, wobei die Auswirkung maximal 2.707,91 Euro betragen habe und zu vernachlässigen sei. Im Übrigen sei stets auf die Einhaltung des strengen Niederstwertprinzips geachtet worden. Allein die abstrakte Möglichkeit, dass durch interne Umbuchungen möglicherweise unrealisierte Gewinne ausgewiesen werden könnten, reiche entgegen der Auffassung des FA zur Annahme der Unzulässigkeit einer Bewertungsmethode nicht aus.
Nach den koordinierten Ländererlassen vom 20.06.1968 und 20.09.1968 (BStBl. I 1968, 986 u. 1144) hätte das FA die Bewertungsmethode der Gesellschaft nicht beanstandet, wenn die Unterdepots auf der Ebene der C AG gebildet worden wären. Weshalb die Aufteilung auf der Ebene der Gesellschaft nicht anerkannt würde, sei daher nicht nachvollziehbar. In beiden Fällen fehle es an der stückmäßigen Identifizierbarkeit der Aktien. Die Entscheidung des BFH vom 15.02.1996 habe – anders als im vorliegenden Fall – allein die steuerliche Zulässigkeit der Lifo/Fifo-Verfahren betroffen und sei daher hier nicht ohne weiteres einschlägig. Zudem habe sich die Bankpraxis seit 1966 verändert, da heute Einzelurkunden börslich gehandelter Aktien nur noch in Einzelfällen herausgegeben und entsprechende Ansprüche des Aktionärs bereits nach den Emissionsbedingungen ausgeschlossen würden. Die Dauerglobalurkunde nach § 9a DepotG sei erst 1972 für die Breite des Wertpapierhandels zugelassen worden. Die rein formale Anknüpfung des BFH an die Art der Verwahrung sei überholt. Gegenstand der Betrachtung habe ohnehin nicht die jeweilige Aktie, sondern das Miteigentumsrecht an dem Sammelbestand zu sein, für das von vornherein keine Unterscheidbarkeit gegeben sei. Das Schicksal des jeweiligen Miteigentumsanteils könne buchhalterisch jederzeit nachvollzogen werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten der klägerischen Rechtauffassung und der zu deren Beleg im Einzelnen angeführten Literaturstimmen wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 13.06.2008, 05.11.2008 und 27.06.2012 verwiesen. Auf den Hinweis und die Anfrage des Gerichts vom 26.07.2011 zur Führung von internen „Tranchendepots“ mit im Einzelnen identifizierbaren Anschaffungsvorgängen ohne Hinzuerwerbe und zum Umfang der internen Umbuchungen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 27.06.2012 einen Ordner mit Unterlagen zur Entwicklung der einzelnen internen Depots und der internen Umschichtungen vorgelegt, auf die – unter Einbeziehung der Erläuterungen des Klägers im Schriftsatz vom 27.06.2011 (Seite 9 ff.) – wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.
Zusätzlich sei – so der Kläger nunmehr in seinem Schriftsatz vom 27.06.2012 - die Hinzurechnung der Teilwertabschreibung bezüglich der Aktien an der Firma F AG i.H.v. 717.053,- DM rückgängig zu machen, da der Börsenkurs zum Bilanzstichtag um mehr als 5% unter der Notierung zum Aktienerwerb gesunken sei und damit nach der neueren Rechtsprechung auch insoweit eine voraussichtlich dauernde Wertminderung i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG anzuerkennen sei (Verweis auf BFH vom 21.09.2011 – I R 89/10, BFH/NV 2012, 306 und BFH vom 21.09.2011 – I R 7/11, BFH/NV 2012, 310). Jedenfalls bei Überschreiten dieser für Aktien im Anlagevermögen geltenden Bagatellgrenze von 5% komme es auf die Kursentwicklung nach dem Bilanzstichtag nicht mehr an.
Der Kläger beantragt,
den Körperschaftsteuerbescheid für 1999 vom 21.07.2003 unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 dahingehend abzuändern, dass der Steuerbilanzgewinn in Anerkennung der vom Kläger bei der Teilwertabschreibung zu Grunde gelegten modifizierten Durchschnittswerte um 3.351.470,50 DM vermindert wird, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären sowie hilfsweise im Unterliegensfall die Revision zuzulassen.
Das FA beantragt,
die Klage abzuweisen sowie hilfsweise im Unterliegensfall die Revision zuzulassen.
Das FA hält an der in der Einspruchsentscheidung vertretenen Rechtsauffassung fest. Die Entscheidung des BFH vom 15.02.1966, die die Gesellschaft dem Grunde nach selbst angewendet habe und die von der Literatur heute anerkannt werde, sei im Streitfall maßgeblich. Bereits aufgrund der Mitberücksichtigung der internen Umschichtungen führten die Modifikationen der Gesellschaft zu unzutreffenden Ergebnissen. Die Berücksichtigung fiktiver Transaktionen sei bei der Bewertung nach § 6 Abs. 1 EStG nicht zulässig. Soweit die Literatur es zur Identifizierbarkeit von Wertpapieren ausreichen lassen wolle, dass die Papiere in unterschiedlichen „Depots“ gehalten werden ( Richter in Herrmann / Heuer / Raupach, EStG / KStG, Stand 12/2011, § 6 EStG Anm. 1108), könne sich dies nur auf (Bank- oder ähnliche) Depots eines Kunden im eigentlichen Sinne beziehen. Eine Aufteilung nur in den Büchern des Inhabers genüge zur Identifizierung nicht. Die Anwendung der Durchschnittsmethode unter Einbeziehung sämtlicher Wertpapiere der gleichen Gattung sei nach der Literatur auch handelsrechtlich zwingend (Verweis auf Ellrott / Brendt , Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Auflage 2006, Rn. 303 und Karrenbauer in Küting / Weber, Handbuch der Rechnungslegung, 6. Auflage 1990, § 253 Rn. 68). Ein Bewertungswahlrecht des Steuerpflichtigen bestehe insoweit nicht. Hinsichtlich der vom Kläger im Schriftsatz vom 27.06.2012 unter Bezugnahme auf einen entsprechenden Änderungsantrag beim FA vom gleichen Tage zusätzlich begehrten Anerkennung einer Abschreibung auf Aktien an der Firma F AG i.H.v. 717.053,- DM sei anzumerken, dass die Betriebsprüfung die entsprechende Erhöhung bereits rückgängig gemacht habe, da eine Abschreibung mangels Überschreitung des Börsenkurses bei zutreffender Anwendung der (absoluten) Durchschnittsmethode bereits dem Grunde nach nicht möglich sei. Dessen ungeachtet scheitere die Berücksichtigung der neuen BFH-Rechtsprechung am sog. subjektiven Fehlerbegriff. Bei Bilanzaufstellung sei die Auffassung des Klägers nach der damaligen Rechtslage zutreffend gewesen. Allein der Umstand, dass der BFH später eine andere Auffassung vertreten habe, berechtige i.S.v. § 4 Abs. 2 EStG nicht zur nachträglichen Änderung der Bilanz (Verweis auf BFH vom 17.07.2008 – I R 85/07, BStBl. II 2008, 924).
Auf die dem Gericht vorgelegten Steuerakten (…) wird ergänzend Bezug genommen. Sie waren Gegenstand des Verfahrens. Ferner wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen, insbesondere auf den vom Kläger vorgelegten Ordner mit Unterlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Klage ist unbegründet. Der geänderte Körperschaftsteuerbescheid für 1999 vom 21.07.2003 ist in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Zu Recht hat das FA als Ausgangswerte für die zulässigen Abschreibungen auf den Börsenkurs am Bilanzstichtag die durchschnittlichen Anschaffungskosten sämtlicher Aktien gleicher Gattung angesetzt, ohne auf die von der Gesellschaft gebildeten „internen Depots“ Rücksicht zu nehmen. Auf die vom Kläger nachträglich begehrte Rückgängigmachung einer von der Gesellschaft berücksichtigten steuerbilanziellen Zuschreibung kam es nicht mehr an.
a) Nach § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG hat die nach Handelsrecht buchführungspflichtige Gesellschaft in ihrer Bilanz zum 30.09.1999 das Betriebsvermögen anzusetzen, das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung und Bilanzierung auszuweisen ist. Dementsprechend hat sie bei den aktiven Vermögensgegenständen des Umlaufvermögens (bzw. bei den dem Eigenhandelsbestand eines Kreditinstituts zuzuordnenden Aktien an börsennotierten Unternehmen) nach § 253 Abs. 3 Satz 1 HGB in der Fassung des Streitjahres Abschreibungen vorzunehmen, um diese mit dem niedrigeren Wert anzusetzen, der sich aus einem Börsen- oder Marktpreis am Abschlussstichtag ergibt. Die hieraus resultierenden Wertminderungen sind nach § 5 Abs. 6 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG für Steuerzwecke nur insoweit zu übernehmen, als die Tatbestandsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG in der Fassung des Streitjahres erfüllt sind. Danach sind Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder dem an deren Stelle tretenden Wert, vermindert um Abzüge nach § 6b EStG und ähnliche Abzüge anzusetzen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG). Ist der Teilwert aufgrund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung niedriger, so kann dieser angesetzt werden (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG). Teilwert ist der Betrag, den ein Erwerber des ganzen Betriebes im Rahmen des Gesamtkaufpreises für das einzelne Wirtschaftsgut ansetzen würde; dabei ist davon auszugehen, dass der Erwerber den Betrieb fortführt (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG). Wirtschaftsgüter, die bereits am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres zum Vermögen des Steuerpflichtigen gehört haben, sind in den folgenden Wirtschaftsjahren mit dem anzusetzenden Wert vor Teilwertabschreibung anzusetzen, es sei denn, der Steuerpflichtige weist nach, dass ein niedrigerer Teilwert weiter angesetzt werden kann (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 EStG). Der Teilwert von dem Umlaufvermögen zuzuordnenden Aktien an börsennotierten Unternehmen entspricht in der Regel dem Börsenkurs zum Bewertungsstichtag (BFH vom 07.11.1990 – I R 116/86, BStBl. II 1991, 342). Eine teilwertbedingte voraussichtlich dauernde Wertminderung ist dabei nach der Rechtsprechungsauffassung gegeben, wenn der Börsenwert am Bilanzstichtag unter die Anschaffungs- oder Herstellungskosten gesunken ist und keine Anhaltspunkte für eine alsbaldige Wertaufholung vorliegen (BFH vom 26.09.2007 – I R 58/06, BStBl. II 2009, 294).
b) Es entspricht der Rechtsprechung und der einhelligen Ansicht in der Literatur, dass die als Ausgangswerte für die Teilwertabschreibung anzusetzenden Anschaffungskosten bei Aktien, die sich nach § 5 DepotG in Sammelverwahrung z.B. bei der C AG befinden, grundsätzlich nicht im Wege der stückweisen Einzelbewertung ermittelt werden können, da der Aktionär nach § 6 Abs. 1 DepotG in diesen Fällen lediglich Miteigentum am Sammelbestand erwirbt, wodurch die erworbene Aktie nicht einzeln identifizierbar ist und von den anderen Aktien derselben Gattung, die der Aktionär später zu abweichenden Anschaffungskosten erwirbt, nicht mehr unterschieden werden kann. Als Anschaffungspreis kann daher in diesen Fällen grundsätzlich nur der Anschaffungspreis des vermischten Gesamtbestandes des Aktionärs angesetzt werden, der sich nach der sog. Durchschnittsmethode aus der Zusammenrechnung sämtlicher Einzelkosten geteilt durch die Anzahl der Stücke ergibt (BFH vom 15.02.1966 – I R 95/63, BStBl. III 1966, 274; BFH vom 24.11.1993 – X R 49/90, BStBl. II 1994, 591 unter I. 1. a. bb. und I. 3.; BFH vom 26.08.2010 – I B 85/10, BFH/NV 2011, 220 unter II. 2. c. bb.; Schmidt in Federmann / Kußmaul / Müller, Handbuch der Bilanzierung, Stand 09/2002, Abschnitt 145 „Wertpapiere“, Rn. 91; Grottel / Gadek in Beck’scher Bilanzkommentar, 8. Auflage 2012, § 255 HGB Rn. 303; Stadt Bfmann in Littmann / Bitz / Pust, EStG, Stand 05/2002, § 6 Rn. 85; Strahl in Korn, EStG, Stand 07/2003, § 6 Rn. 344; H. Ritter in Herrmann / Heuer / Raupach, EStG / KStG, Stand 12/2011, § 6 EStG Anm. 1108; Herrmann in Frotscher, EStG, Stand 07/2008, § 6 Rn. 327; Ortmann-Babel in Lademann, EStG, Stand 10/1998, § 6 Rn. 633 u. 637; Ehmcke in Blümich, EStG, Stand 04/2011, § 6 Rn. 862; Mayer-Wegelin in Bordewin / Brandt, EStG, Stand 08/2002, § 6 Rn. 320; Mellwig DB 1986, 1417 [1423]; Prinz / Ommerborn FR 2001, 977 [989]). Eine Bewertung mit den Einzelkosten kommt nur in Betracht, wenn der Kaufmann diejenigen gleichartigen Wertpapiere, die er zum gleichen Preis gekauft hat, stücknummernmäßig in seiner Buchführung festhält und dadurch identifizierbar macht, was bei der sog. Streifband- oder Sonderverwahrung i.S.d. § 2 DepotG durch die Übermittlung des Stückverzeichnisses nach § 18 Abs. 1 DepotG ermöglicht wird ( Ortmann-Babel in Lademann, EStG, Stand 10/1998, § 6 Rn. 633). Die Angabe der Stücknummer darf im Rahmen einer Einzelbewertung („faktische Bepreisung“) nach allgemeiner Ansicht nicht fehlen (vgl. Weber , Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung von Beteiligungen, Schriften der Schmalenbach-Gesellschaft, Beiträge zu den Grundsätzen ordnungsmäßiger Bilanzierung, Band 7, Düsseldorf 1980, Seite 194). Bei girosammelverwahrten Aktien besteht eine entsprechende Möglichkeit zur Einzelbewertung mangels Verfügbarkeit einer Stücknummer grundsätzlich nicht.
Umstritten ist lediglich, ob und unter Einhaltung welcher Kriterien der Steuerpflichtige die Möglichkeit hat, innerhalb seines nach § 5 Abs. 1 DepotG bei der C AG sammelverwahrten Bestandes von Aktien gleicher Gattung weitere Untergruppen zu bilden, innerhalb der er die durchschnittlichen Anschaffungskosten jeweils isoliert ermittelt („modifizierte“ oder relative Durchschnittsmethode). Hierzu wird in der Literatur zum Teil die Auffassung vertreten, dass der Mangel der Identifizierbarkeit der einzelnen Stücke dadurch behoben werden könne, dass die einzelnen „Tranchen“ in unterschiedlichen „Depots“ gehalten werden (so gleichlautend H. Richter in Herrmann / Heuer / Raupach, EStG / KStG, Stand 12/2011, § 6 EStG Anm. 1108 und Strahl in Korn, EStG, Stand 07/2003, § 6 Rn. 344). In diesem Fall seien zumindest die einzelnen Miteigentumsanteile am Sammelbestand hinreichend identifizierbar (vgl. auch Weber a.a.O. Seite 197). Diese Ansicht begegnet jedoch Bedenken, soweit sie vom Kläger dahingehend interpretiert wird, dass entsprechende „Depots“ in Gestalt von Konten des internen oder externen Rechnungswesens auch auf der Ebene des Steuerpflichtigen selbst gebildet werden können. Jedenfalls steuerrechtlich kann eine solche Untergliederung allein in den Büchern des Steuerpflichtigen nach der Überzeugung des Senats zur Ermittlung individueller Anschaffungskosten nicht genügen (vgl. Rau BB 1968, 983). Die Anerkennung eines derartigen Wahlrechts des Steuerpflichtigen würde gegen den aus dem Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung nach Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitenden Grundsatz der Objektivität der Teilwertabschreibung verstoßen (vgl. BFH vom 07.11.1990 – I R 116/86, BStBl. II 1991, 342). Das auf Objektivierungserwägungen verpflichtete Steuerrecht kann die freie Bildung derartiger Bewertungseinheiten nicht zulassen, mögen die dabei angewandten Abgrenzungskriterien des Steuerpflichtigen auch betriebswirtschaftlich vernünftig und nachvollziehbar sein (vgl. wie hier bereits Mellwig DB 1986, 1417 [1423]). Die Eröffnung derartiger Gestaltungsmöglichkeiten allein auf der Ebene des Steuerpflichtigen würde noch weiter reichen als die vom BFH im Urteil vom 15.02.1966 (I R 95/63, BStBl. III 1966, 274) für unzulässig erachteten Verbrauchsfolgeverfahren („Lifo“ oder „Fifo“). Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt im Übrigen auch, dass handelsrechtliche Passivierungswahlrechte steuerrechtlich zu Passivierungsverboten und handelsrechtliche Aktivierungswahlrechte zu steuerrechtlichen Aktivierungsgeboten werden (vgl. BFH GrS vom 03.02.1969 – GrS 2/68, BStBl. II 1969, 291). Die von der Gesellschaft abgeleiteten Abschreibungsbeträge beruhen auf der Ausübung eines (behaupteten) handelsrechtlichen Wahlrechts. Dieses kann mithin jedenfalls nach Art. 3 Abs. 1 GG steuerrechtlich nicht durchschlagen. Ob die Berücksichtigung der „internen Depots“ handelsrechtlich zulässig ist, kann dahinstehen.
Hinzu kommt im Streitfall, dass bei der Gesellschaft in technischer Hinsicht die Möglichkeit bestand, Teilbestände von einem auf das andere „interne Depot“ zu verschieben (d.h. „umzubuchen“), wovon die Gesellschaft auch tatsächlich Gebrauch gemacht hat (wenn – nach der Anschauung des Klägers – auch nur in geringem Umfang). Dadurch bestand die Möglichkeit eines gegen § 252 Nr. 4 HS. 2 HGB verstoßenden Ausweises nicht realisierter Gewinne. Auch würde dieser Umstand einer exakten Berechnung der durchschnittlichen Anschaffungskosten selbst nach der klägerischen modifizierten Durchschnittsmethode entgegenwirken. Denn um auf der Ebene der Gesellschaft eine Manipulation der tatsächlich nach außen bezahlten Anschaffungskosten auszuschließen, müssten die umgeschichteten Wertpapiere mit den tatsächlichen Einzelkosten bewertet und mit diesem Wert umgebucht werden. Sofern das abgebende Depot nicht ausnahmsweise aus einer einheitlich bepreisten Tranche besteht, ist dies jedoch nicht möglich.
Soweit der Kläger vorträgt, die internen Umschichtungen seien jeweils zu Konditionen wie unter fremden Dritten (d.h. offenbar zum aktuellen Börsenpreis) erfolgt, würde dies wegen der dadurch bedingten künstlichen Erhöhung des Anschaffungskostendurchschnitts ohne tatsächlichen Anschaffungsvorgang zu einer Erhöhung der Ausgangsgröße der Teilwertabschreibung und damit des Abschreibungsaufwands führen. Auch dies kann wegen der notwendigen Objektivität der Teilwertabschreibung steuerlich nicht anerkannt werden. Bereits die Möglichkeit solcher nur intern veranlasster Beeinflussungen des Anschaffungskostendurchschnitts verhindert die notwendige Objektivität der angewandten Bewertungsmethode. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, als eine nachträgliche Prüfung der internen Verschiebungen durch die Finanzbehörden im Rahmen einer steuerlichen Außenprüfung bei besonders großen Beständen kaum durchführbar sein dürfte.
c) Das hier gefundene Ergebnis ist mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Entgegen der Ansicht des Klägers kann in dem Umstand, dass der Kurswertverlust bei sammelverwahrten Aktien für Ertragsteuerzwecke eine andere Behandlung erfährt als bei sonder- oder einzelverwahrten Aktien, keine unverhältnismäßige Einschränkung des Gleichheitsgrundrechts gesehen werden. Die mangelnde Identifizierbarkeit der sammelverwahrten Stücke stellt insoweit einen sachlichen Differenzierungsgrund für eine abweichende Behandlung dar. Dass nach den heutigen Marktgegebenheiten etwas anderes als die Sammelverwahrung in vielen Fällen ausgeschlossen ist, steht dem nicht entgegen. Selbst die aktuelle handelsbilanzrechtliche Literatur hält die Durchschnittsmethode trotz des Umstandes für angemessen, dass die Girosammelverwahrung nach § 5 Abs. 1 DepotG heute den Regelfall darstellt (vgl. Grottel / Gadek in Beck’scher Bilanzkommentar, 8. Auflage 2012, § 255 HGB Rn. 303).
d) Im Ergebnis trifft damit die vom FA in Textziffer 15 des Betriebsprüfungsberichts vom 26.03.2003 zu Grunde gelegte Rechtsauffassung, nach der die von der Gesellschaft gebildeten internen Depots zu ignorieren und die durchschnittlichen Anschaffungskosten unter Einbeziehung sämtlicher Stücke gleicher Gattung zu ermitteln sind, grundsätzlich zu. Eine im Streitfall bestehende Möglichkeit zur Anwendung der Teilwertabschreibung auf in einzelnen Depots dokumentierte Einzelwerte (z.B. einer bestimmten Tranche, sog. „Tranchendepots“) hat der Kläger auf den Hinweis des Gerichts vom 26.07.2011 nicht nachgewiesen. Es kann daher dahinstehen, ob zumindest insoweit eine vom Gesamtdurchschnitt abweichende Berechnung der Abschreibungsbeträge zulässig wäre. Im Schriftsatz des Klägers vom 27.06.2012 wird insoweit zwar auf das interne Depot Nr. 90002089 hingewiesen. Da bezüglich der dort geführten Aktien jedoch selbst nach der Methode der Gesellschaft eine Abschreibung in Ermangelung eines niedrigeren Börsenkurses nicht in Betracht kam, hätte eine isolierte Betrachtung der dort dokumentierten Einzelwerte keine Bedeutung. Der Kläger hat auch nicht nachgewiesen, dass (entsprechend der teilweise vertretenen Literaturansicht) bei der Gesellschaft einzelne Wertpapiere deshalb isoliert bewertet werden könnten, weil diese bei der C AG nach der Verschmelzung der Y GmbH über zwei unterschiedliche Kassenvereinsnummern verfügte.
e) Hinsichtlich des mit Schriftsatz vom 27.06.2012 unter Berufung auf die geänderte Rechtsprechung (BFH vom 21.09.2011 – I R 89/10, BFH/NV 2012, 306) zusätzlich formulierten Begehrens, zum 30.09.1999 die von der Gesellschaft handelsrechtlich vorgenommene Teilwertabschreibungen auf Aktien der Firma F AG i.H.v. 717.053,- DM auch steuerlich zuzulassen, in dem der von der Gesellschaft angesetzte Hinzurechnungsbetrag nach § 60 Abs. 2 EStG entsprechend gekürzt wird, hat die Klage ebenfalls keinen Erfolg. Da bezüglich dieser Wertpapiere nach der zutreffenden Methode des FA mangels Überschreitung des Börsenkurses bereits dem Grunde nach eine Abschreibung nicht in Betracht kam, war eine entsprechende Zuschreibung nicht (mehr) vorzunehmen. Zutreffenderweise hatte die Betriebsprüfung daher die von der Gesellschaft selbst berücksichtigte steuerbilanzielle Zuschreibung gestrichen.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Gründe für die Zulassung der Revision i.S.d. § 115 Abs. 2 FGO lagen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 DepotG
§ 162 AO
§ 6 EStG
§ 9a DepotG
§ 6b EStG
§ 255 HGB
§ 2 DepotG
§ 255 Abs. 3 Satz 1 HGB
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG
§ 30 Abs. 2 Nr. 4 KStG
§ 60 Abs. 2 EStDV
§ 8 Abs. 1 KStG
§ 5 Abs. 1 EStG
§ 162 Abs. 1 AO
§ 5 Abs. 6 EStG
§ 256 Abs. 5 AktG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG
§ 6 Abs. 1 EStG
§ 4 Abs. 2 EStG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 253 Abs. 3 Satz 1 HGB
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 EStG
§ 6 Abs. 1 DepotG
§ 18 Abs. 1 DepotG
§ 5 Abs. 1 DepotG
§ 60 Abs. 2 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO
Art 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BB 1968, 983
DB 2001, 1483
BFH/NV 2012, 306
BFH/NV 2012, 310
BFH/NV 2011, 220
DB 1986, 1417
I R 95/63
VI A 899/28
III R 59/98
6 O 135/00
I R 89/10
I R 7/11
I R 85/07
I R 116/86
I R 58/06
X R 49/90
I B 85/10