Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-08-03, Aktenzeichen 4 U 239/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0803.4U239.21.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3.9.2021, Az. 2-05 O 450/19, werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 30 % und der Beklagte 70 % zu tragen.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils andere Teil vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Zugunsten des Klägers wird die Revision zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 15.12.2017 eröffneten Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beklagten, eines ehemaligen Rechtsanwaltes. Dieser war bereits zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung wegen einer fortschreitenden Amyotrophen Lateralsklerose (ALS) auf den Rollstuhl angewiesen. Zu diesem Zeitpunkt stellte der Beklagte seine frühere Tätigkeit als Rechtsanwalt ein und gab seine Anwaltszulassung zurück. Er war in der Folgezeit als Schiedsrichter freiberuflich tätig.
Der Kläger, der das Vermögen aus dieser freiberuflichen Tätigkeit nach § 35 Abs. 2 InsO frei gegeben hatte, hat mit der Klage die Abführung pfändbarer Beträge für den Zeitraum von März 2018 bis November 2019 begehrt, die er anhand eines fiktiven Arbeitseinkommens als angestellter Mediator errechnet hat.
Der Beklagte hat widerklagend die Vergütung von Dienstleistungen begehrt, die er bei vier verschiedenen rechtlichen Angelegenheiten sowie der Kommunikation im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren in der Zeit vom November 2017 bis Oktober 2018 erbracht habe.
Wegen des Sachverhalts im Einzelnen und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe nicht nach §§ 295 Abs. 2, 35 Abs. 2 Satz 2 InsO Zahlungen an die Masse zu leisten. Hierfür hätte der Kläger darlegen und beweisen müssen, dass der Schuldner in abhängiger Stellung entsprechende Einkünfte hätte erzielen können. Der Beklagte habe jedoch aufgrund seiner Erkrankung praktisch keine Chance auf dem Arbeitsmarkt für eine abhängige Beschäftigung gehabt.
Hinsichtlich der Widerklage habe der Beklagte weder den Abschluss eines Dienst- noch eines Geschäftsbesorgungsvertrages nachvollziehbar vorgetragen. Kommunikations- und Unterstützungsmaßnahmen in Bezug auf das Insolvenzverfahren seien nach § 97 InsO geschuldet; ein Honorar oder ein Auslagenersatz hierfür seien nicht vorgesehen.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 8.9.2021 zugestellte Urteil innerhalb der bis zum 30.11.2021 verlängerten Berufungsbegründungsfrist Berufung eingelegt, mit der er seinen Widerklageanspruch in vollem Umfang weiterverfolgt.
Die abgerechneten Tätigkeiten seien nicht von § 97 InsO umfasst. Nach dieser Vorschrift habe der Schuldner aktiv an der Erfüllung der Aufgaben des Insolvenzverwalters mitzuarbeiten. Darunter sei allerdings lediglich eine punktuelle Mitarbeit zu verstehen, weil die Arbeitskraft des Schuldners nicht zur Insolvenzmasse gehöre. Der Beklagte habe eine Schiedsgerichtsklage gefertigt, des Weiteren rechtliche Prüfungen zu Minderungsansprüchen, Vermieterpfandrecht und Schadensersatz. Er habe Schadensersatzansprüche geprüft gegen die Bank1, sowie gegen die Rechtsanwälte X und Y GbR und das Stadt1er Büro von A und Partner. Dabei habe es sich eindeutig um juristische Tätigkeiten gehandelt, die nur von einem ausgebildeten Juristen hätten geleistet werden können. Allein der unbestrittene Umfang der Tätigkeit mit insgesamt 440 Stunden sei so hoch, dass diese nicht ohne Vergütung bleiben könne. Der Insolvenzverwalter hätte ohne die Tätigkeit des Beklagten externe juristische Hilfe in Anspruch nehmen müssen. Er habe sich auch - entgegen einer missverständlichen Passage auf S. 2 des Protokolls der Gläubigerversammlung vom 26.3.2018 - zu keinem Zeitpunkt damit einverstanden erklärt, dass seine Tätigkeit durch Unterhaltsgewährung in Form von Wohnungsnutzung abgegolten werde. Maßgeblich sei insoweit allein die Passage auf S. 2 unten des Protokolls, wonach Voraussetzung für die Nutzung der Wohnung lediglich sei, dass der Schuldner die anfallenden Nebenkosten und etwaigen Sonderumlagen aus seinem pfändungsfreien Vermögen begleiche.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3.9.2021, Gz. 2-05 O 450/19, aufzuheben, soweit es die Widerklage abgewiesen hat, und den Berufungsbeklagten zu verurteilen, an den Berufungskläger 26.180,00 € nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.2.2021 zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt insoweit das angefochtene Urteil. Der Beklagte sei bereits seinen allgemeinen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nicht ausreichend nachgekommen. Der Kläger habe vom Beklagten nie eine Mitarbeit im dienstvertraglichen Sinne erwartet und auch nicht (ansatzweise) erhalten. Er habe im Übrigen bereits erstinstanzlich die Anzahl der angeblich geleisteten Stunden bestritten.
Der Kläger hat innerhalb der gesetzten Berufungserwiderungsfrist Anschlussberufung eingelegt, mit der er seinen erstinstanzlich geltend gemachten Zahlungsantrag in vollem Umfang weiterverfolgt. Es komme nicht darauf an, ob der Beklagte die Möglichkeit gehabt habe, ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis einzugehen. Nach der Rechtsprechung des BGH sei vielmehr der Schuldner bei einem tatsächlichen Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit dazu verpflichtet, etwas an die Insolvenzmasse abzuführen. Insoweit sei der Beklagte selbst verpflichtet, einen fiktiven Verdienst zu berechnen und an die Insolvenzmasse abzuführen.
das erstinstanzliche Urteil insoweit aufzuheben, als die Klage abgewiesen wurde, und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 11.270,14 € nebst 5 Prozentpunkten Zins über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Er verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
1) Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Der Beklagte kann vom Kläger keine Vergütung für die von ihm abgerechneten Tätigkeiten verlangen, da er nicht nachgewiesen hat, dass zwischen ihm und dem Kläger hinsichtlich der gegenständlichen Arbeitsgebiete jeweils Dienstleistungsverträge zustande gekommen sind. Darauf, ob die abgerechneten Stunden nachvollziehbar und hinreichend unter Beweis gestellt sind, kommt es daher nicht an.
a) Der Beklagte hat keine Erklärungen oder Handlungen des Klägers vorgetragen, die er entsprechend den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als Angebot zum Abschluss eines Dienstleistungsvertrages verstehen durfte.
Alle vier gegenständlichen Komplexe betrafen Angelegenheiten, in denen nach dem Vortrag des Beklagten Ansprüche der Masse in Betracht kamen. Damit waren etwaige Aufforderungen des Klägers, insoweit Auskünfte zu erteilen bzw. an der Durchsetzung mitzuwirken, ohne Weiteres zunächst als Aufforderungen zur Erfüllung der Verpflichtungen aus § 97 Abs. 1, 2 InsO zu verstehen.
Nach § 97 Abs. 1 InsO hat der Schuldner u. a. gegenüber dem Insolvenzverwalter über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben. Diese Auskünfte erstrecken sich inhaltlich auf alle rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, die für das Insolvenzverfahren in irgendeiner Weise von Bedeutung sein können. Dazu gehört das gesamte Vermögen des Schuldners, die Aktiva und Passiva, die Umstände des Entstehens von Forderungen sowie etwaige Anfechtungsansprüche (Stephan in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl., 2019, § 97 Rdnr. 15; Herchen/Morgen in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 7. Aufl., § 97 Rdnr. 10). Dabei darf der Auskunftspflichtige sich nicht darauf beschränken, sein präsentes Wissen mitzuteilen. Er kann vielmehr auch dazu verpflichtet sein, die Vorarbeiten zu erbringen, die für eine sachdienliche Auskunft erforderlich sind, wobei hierzu auch das Forschen nach vorhandenen Unterlagen und deren Zusammenstellung gehören kann (BGH Beschluss vom 19.1.2006, IX ZB 14/03, juris Rdnr. 8).
Nach § 97 Abs. 2 InsO hat der Schuldner darüber hinaus den Insolvenzverwalter bei der Erfüllung seiner Aufgaben aktiv zu unterstützen. Dabei ist der Schuldner nicht zu einer ständigen Mitarbeit verpflichtet, da seine Arbeitskraft nicht in die Insolvenzmasse fällt, sondern lediglich zu einer punktuellen Mitwirkung als Nachwirkung seiner früheren geschäftlichen Tätigkeit (vgl. Zipperer in Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl., § 97 Rndr. 16, m.w.Nw.).
Nach diesen Maßstäben war der Beklagte ohne weiteres dazu verpflichtet, den Kläger auf etwaige Ansprüche gegen Dritte hinzuweisen und ihm die für die Durchsetzung solcher Ansprüche erforderlichen Informationen in nachvollziehbarer und geordneter Form zu liefern.
Soweit der Beklagte juristische Schriftsätze und Rechtsgutachten gefertigt hat, sind solche zwar grundsätzlich nicht mehr von der Mitwirkungspflicht nach § 97 InsO umfasst. Es ist kein Grund ersichtlich, einem (ehemaligen) Rechtsanwalt insoweit weitergehende Mitwirkungspflichten aufzuerlegen als anderen Berufsgruppen, bei denen es ausreichen würde, wenn diese die für die Geltendmachung von Forderungen erforderlichen Auskünfte erteilen bzw. entsprechende Unterlagen heraussuchen.
Allerdings ist nicht substantiiert vorgetragen, dass der Kläger tatsächlich über die gesetzlichen Verpflichtungen hinausgehende (juristische) Tätigkeiten gefordert hatte.
Aus der vorgelegten Korrespondenz, insbesondere den sog. „Schlepplisten“ des Klägers, ergibt sich im Wesentlichen, dass dieser zu den jeweiligen Zeitpunkten noch auf weitere inhaltliche Angaben des Beklagten zu diversen Angelegenheiten wartete. Auch eine vom Kläger erwartete „schriftliche Darstellung des Schuldners“, wie auf S. 11 ff. des Widerklageschriftsatzes vom 23.3.2021 aus einigen Schlepplisten zitiert wird, geht nicht per se über das hinaus, was der Beklagte nach obigen Darlegungen nach § 97 Abs. 1 InsO zu leisten hat.
b) Ein vergütungspflichtiger Dienstleistungsvertrag ist auch nicht dadurch zustande gekommen, dass der Kläger juristische Arbeitsergebnisse des Beklagten, deren Ausarbeitung über das nach § 97 InsO geschuldete Maß hinausging, entgegengenommen hat, oder die Parteien, wie der Kläger selbst im Schriftsatz vom 12.7.2022 vorträgt, übereingekommen sind, dass der Beklagte die für die Geltendmachung etwaiger Forderungen erforderlichen Informationen in der Form einer Klageschrift darstellte.
Aus Sicht des objektiven Empfängerhorizontes des Klägers bestand keinerlei Veranlassung, die entsprechenden konkludenten oder ausdrücklichen Erklärungen des Beklagten als Angebot auf Abschluss eines Dienstvertrages i.S.d. § 612 BGB zu sehen.
Den beklagtenseits eingereichten Unterlagen lässt sich entnehmen, dass der Beklagte eine hohes eigenes (zumindest Rehabilitations-)Interesse daran hatte, Ansprüche gegen Dritte durchzusetzen, die nach seiner Auffassung durch gesetzes- oder jedenfalls treuwidriges Verhalten zu der Insolvenz beigetragen bzw. sich auf Kosten des Beklagten bereichert haben, so dass die Initiative zu entsprechendem Tätigwerden häufig von ihm ausging (vgl. etwa email des Beklagten an den Kläger vom 10.6.18 im Anlagenkonvolut 7: „…möchte ich Sie hiermit bitten und vorsorglich auffordern, Schadenersatzansprüche ….gegen die Bank1 zu prüfen und zugunsten der Masse geltend zu machen; Inhalt des Schiedsklageentwurfs gegen RA B Anlagenkonvolut 6; Angebot im Schreiben vom 2.5.2018 in der Angelegenheit GbR C, „einen oder mehrere Klageentwürfe“ auszuarbeiten und fertigzustellen, S. 12 des Widerklageschriftsatzes vom 23.3.2021, Anlagenkonvolut 14).
Danach musste der Kläger mangels ausdrücklicher anderweitiger Erklärung nicht davon ausgehen, dass der Beklagte die von ihm angebotenen, möglicherweise aufwendigeren Darstellungsformen der Informationserteilung und die - teils bereits in E-Mails angesprochene - rechtliche Aufarbeitung nur gegen Vergütung leisten wollte.
Ein anderweitiges Verständnis der - konkludenten oder ausdrücklichen - Erklärungen des Beklagten war im Übrigen auch deshalb fernliegend, weil der Beklagte ausweislich des entsprechenden Protokolls in der Gläubigerversammlung vom 26.3.3018 (Anlagenkonvolut K 12 und Bl. 260ff d.A.) ausdrücklich erklärt hat, dass seine Mitwirkung beim Einzug von „anderen Forderungen“ durch die Unterhaltsgewährung abgegolten sei. Wörtlich heißt es auf S. 2 des Protokolls, 4. Absatz:
„Herr D erklärt, dass Herr Rechtsanwalt E als Abwickler den Einzug der so genannten Altforderungen, d.h. die vor dem 14.11.2017 begründeten Forderungen betreibt. Bei den anderen Forderungen ist die Mitwirkung des Schuldners in Form von Zuarbeiten (auch Klageentwürfe) durch die Unterhaltsgewährung abgegolten“
Der Auffassung des Beklagten, aus dem letzten Absatz dieser Seite unter der Überschrift „Unterhaltsgewährung aus der Masse“ ergebe sich, dass die entsprechenden Mitwirkungsleistungen keine Gegenleistung für die in Form von Wohnungsnutzung erteilte Unterhaltsgewährung darstellten, vermag der Senat nicht zu folgen. Wörtlich wird hier ein Beschluss der Gläubigerversammlung wie folgt wiedergegeben:
„Dem Insolvenzverwalter wird vorläufig gestattet, dem Schuldner Unterhalt aus der Masse insoweit zu gewähren, als er ihm die Nutzung der Wohnung in Stadt2, Straße1, bis auf weiteres gestattet. Voraussetzung dafür ist, dass der Schuldner die anfallenden Nebenkosten und etwaigen Sonderumlagen diese Wohnung betreffend aus seinem pfändungsfreien Vermögen begleicht…“
Zwar wird hier eine ausdrückliche Gegenleistung für die bloße Wohnungsnutzung nicht angesprochen - im Hinblick darauf, dass der Beklagte ausweislich der zuvor zitierten Passage seine Mitwirkung bei der Geltendmachung anderer Forderungen ausdrücklich als durch die Unterhaltsgewährung „abgegolten“ erklärt hat, war dies aber auch nicht erforderlich.
Dass der Beklagte nach seinem Vortrag mit (nicht zur Akte gereichtem) Telefax an das Insolvenzgericht vom 25.3.3018 vor der Gläubigerversammlung beantragt hatte, für das Fertigen von Schriftsätzen, Klagen oder Schiedsklagen gemäß § 612 BGB aus der Masse eine Vergütung auf Zeithonorarbasis zu zahlen, steht dieser Auslegung nicht entgegen. Der Umstand, dass über diesen Antrag in der Gläubigerversammlung nicht entschieden wurde und der Beklagte selbst weder in der Versammlung selbst noch in den nachfolgenden Wochen auf diesen Antrag zurückkam, spricht im Gegenteil gerade dafür, dass angesichts der genannten Erklärung der Vergütungsantrag als erledigt betrachtet wurde.
Soweit der Beklagte bestreitet, in der Gläubigerversammlung die zitierte Erklärung abgegeben zu haben, weist der Kläger mit Schriftsatz vom 12.7.2022 zurecht darauf hin, dass es sich bei dem Protokoll um eine öffentliche Urkunde handelt, welche nach § 418 Abs. 1 ZPO vollen Beweis für die darin bezeugten Tatsachen erbringt. Einen ihm nach § 418 Abs. 2 ZPO möglichen Beweis der Unrichtigkeit hat der Beklagte nicht angetreten.
Im Übrigen kommt es hierauf auch nicht an. Selbst wenn der Beklagte die protokollierte Äußerung nicht oder nicht in dieser Form getätigt hätte, durfte jedenfalls der Kläger auf den Inhalt des Protokolls (den der Beklagte nach Erhalt unstreitig nicht angegriffen hatte) vertrauen, so dass aus seiner Sicht die Auslegung von Mitarbeitsangeboten des Beklagten dahingehend, dass diese (auch juristische) Mitarbeit nur gegen eine Vergütung erbracht werden sollte, nicht in Betracht kam.
2) Die zulässige Anschlussberufung ist ebenfalls unbegründet.
Das Landgericht hat zurecht einen Zahlungsanspruch des Klägers nach § 35 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 295 Abs. 2 InsO verneint
Nach § 295 Abs. 2 InsO in der vorliegend maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 15.7.2013 obliegt es dem selbständig tätigen Schuldner, der eine Restschuldbefreiung begehrt, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Nach § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO gilt diese Vorschrift „entsprechend“, wenn der Insolvenzverwalter - wie vorliegend - im laufenden Verfahren die freiberufliche Tätigkeit des Schuldners nach § 35 Abs. 2 Satz 1 freigibt.
Der BGH hat in der Leitentscheidung vom 13.6.2013, IX ZB 38/10, NJW 2013, 2973, zu der bis dahin umstrittenen Frage, ob es sich hierbei um eine Rechtsfolgenverweisung handele, weshalb der Schuldner ein fiktives pfändbares Einkommen abzuführen habe, welches er nach seiner beruflichen Qualifikation aufgrund seiner Ausbildung und seines beruflichen Werdegangs in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis hätte verdienen können (aaO., Juris Rdnr. 9), oder ob nur auf das tatsächlich erzielte Einkommen aus selbständiger Tätigkeit abzustellen sei und hiervon das abgeführt werden müsse, was über den Pfändungsfreigrenzen liege (aaO., juris Rdnr. 10), eine vermittelnde Ansicht vertreten: Der Schuldner muss nur dann etwas abführen, wenn er tatsächlich Gewinn aus seiner selbständigen Tätigkeit erzielt hat. Die Abführungspflicht ist aber der Höhe nach beschränkt gemäß dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO (aaO., juris Rdnr. 11, 22; Urteil vom 13.3.2014, IX ZR 43/12, juris Rdnr. 21). Liegt der Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit unterhalb des pfändbaren Betrages bei abhängiger Tätigkeit, besteht keine Abführungspflicht (Urteil vom 13.3.2014 aaO, juris Rdnr. 25; Beschluss vom 13.6.2013, IX ZB 38/10, juris Rdnr. 21), denn den Schuldner trifft im laufenden Verfahren - anders als in der anschließenden Wohlverhaltensphase - keine Verpflichtung, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben oder sich um eine solche zu bemühen (Beschluss vom 13.6.2013 aaO, juris Rdnr. 15).
Die vorzitierten Entscheidungen beschäftigen sich allerdings nicht explizit mit der Frage, ob eine Abführungspflicht des Schuldners voraussetzt, dass er tatsächlich ein Dienstverhältnis hätte eingehen können (so das Landgericht im Einklang mit dem Beklagten), oder ob es lediglich darauf ankommt, wieviel der Schuldner verdient hätte, wenn er die freiberuflich geleistete Arbeit innerhalb eines abhängigen Arbeitsverhältnisses geleistet hätte (so der Kläger). Diese Frage ist im vorliegenden Fall entscheidungserheblich, da der Kläger die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, wonach der Beklagte aufgrund seiner schweren Nervenerkrankung praktisch keine Chance auf dem Arbeitsmarkt für eine abhängige Beschäftigung gehabt hätte, in der Berufung nicht substantiiert angegriffen hat. Soweit der Kläger meint, es gebe keinen Erfahrungssatz dahingehend, dass ein gelernter Rechtsanwalt, der als Schiedsrichter arbeite, an ALS erkrankt und auf den Rollstuhl angewiesen sei, kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis eingehen könne, verkennt er, dass der Insolvenzverwalter für seine Leistungsanträge die hierfür erforderlichen Voraussetzungen, insbesondere die dem Schuldner mögliche Tätigkeit in abhängiger Stellung, darzulegen und zu beweisen hat. Das schließt auch die Frage ein, ob entsprechende Stellen auf dem Arbeitsmarkt verfügbar sind (BGH Urteil vom 13.3.2014, IX ZR 43/12, juris Rdnr. 24). Lediglich hinsichtlich seiner eigenen Qualifikation und Leistungsfähigkeit trifft den Schuldner im Umfang seiner im Insolvenzverfahren bestehenden Auskunftspflicht eine sekundäre Darlegungslast (BGH aaO.); diese stehen jedoch vorliegend nicht im Streit.
Der Senat schließt sich der Auffassung des Landgerichts an, da diese am Besten mit den Intentionen des Gesetzgebers in Einklang steht. Ohne eine Freigabe der selbständigen Tätigkeit würde der Insolvenzmasse zwar der durch eine selbständige Tätigkeit des Schuldners erzielte Neuerwerb zugutekommen, gleichzeitig würde sie aber auch mit den durch den Neuerwerb in vielfältiger Form begründeten Verbindlichkeiten belastet werden. Deshalb hat der Gesetzgeber in § 35 Abs. 2 InsO die Möglichkeit einer „Freigabe“ des Vermögens vorgesehen, das der selbständigen gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse, mit der Folge, dass sowohl Einnahmen als auch Verbindlichkeiten aus der freigegebenen Tätigkeit allein dem Schuldner persönlich zugeordnet sind. Mit der Möglichkeit der Freigabe der selbständigen Tätigkeit sollte aber keine Besserstellung der Selbständigen gegenüber den abhängig Beschäftigten verbunden sein. Während Einkünfte des abhängig beschäftigten Schuldners im Rahmen des Insolvenzverfahrens, soweit sie die Pfändungsfreigrenzen übersteigen, unmittelbar vom Insolvenzbeschlag erfasst werden (§ 36 Abs. 1 InsO), flössen bei einer auflagenfreien Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners die hieraus sich ergebenden Einkünfte ohne eine Sonderregelung unmittelbar dem Schuldner oder dessen Neugläubigern zu. Um die Gleichbehandlung beider Gruppen von Schuldnern im Allgemeinen zu erreichen, hat der Gesetzgeber die Freigabe mit einer Abführungspflicht entsprechend § 295 Abs. 2 InsO verknüpft. Die mit der Beurteilung des wirtschaftlichen Erfolges und mit der Ermittlung des Gewinns aus der wirtschaftlichen Tätigkeit verbundenen Probleme sollten hierdurch ohne besonderen Verwaltungs- und Kontrollaufwand gelöst werden können (BT-Drucks. 16/3227 S. 17; vgl. BGH IX ZB 38/10 juris Rdnr. 8). Wäre der Schuldner aber, wie vorliegend, aufgrund seines gesundheitlichen Zustandes überhaupt nicht in der Lage gewesen, eine abhängige Beschäftigung einzugehen, so folgt aus der Freigabe der selbständigen Tätigkeit keine Privilegierung dieser Tätigkeit, weil die Erzielung eines der Masse zugutekommenden Arbeitseinkommens gerade nicht möglich gewesen wäre.
Danach besteht im vorliegenden Fall keine Abführungspflicht des Beklagten.
3) Danach waren Berufung und Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens waren nach §§ 97, 92 Abs. 1 entsprechend dem jeweiligen Maß des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gegen diese Entscheidung war zugunsten des Klägers die Revision zuzulassen, weil die Frage einer Abführungspflicht des selbständig tätigen Schuldners, dem die Eingehung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses nicht möglich wäre, nach § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO i.V.m. § 295 Abs. 2 InsO a.F. (bzw. § 295a InsO n.F.) grundsätzliche Bedeutung hat und höchstrichterlich noch nicht geklärt ist (§ 543 ZPO).
Die Widerklage des Beklagten wirft hingegen keine Rechtsfragen von grundsätzliche Bedeutung auf, noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Insoweit beruht die Entscheidung auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze im konkreten Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 InsO
§ 612 BGB
§ 295a InsO
§ 543 ZPO
§ 35 Abs. 2 InsO
§ 295 Abs. 2, 35 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 97 Abs. 1, 2 InsO
§ 97 Abs. 1 InsO
§ 97 Abs. 2 InsO
§ 418 Abs. 1 ZPO
§ 418 Abs. 2 ZPO
§ 295 Abs. 2 InsO
§ 35 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 36 Abs. 1 InsO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 2973
05 O 450/19
IX ZB 14/03
IX ZB 38/10
IX ZR 43/12