Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-02-24, Aktenzeichen 19 U 83/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0224.19U83.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierungen zu Leitsatz 1: Weiterführung BGH, 25. Februar 2002, II ZR 236/00, GmbHR 2002, 588; Anschluss OLG Düsseldorf, 26. April 2001, 6 U 94/00, NZG 2001, 1086.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 18. Juni 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 100 O 127/08 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 374.130,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Februar 2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin 29 % und der Beklagte 71 % zu tragen. Die Kosten der Berufungsinstanz hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zzgl. 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zzgl. 10 % leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, bei der es sich um eine im Jahre 2004 gegründete Beteiligungsgesellschaft handelt, macht mit ihrer am 27. Februar 2009 zugestellten Klage Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH geltend. Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist unter anderem die Entwicklung, Produktion, Verwertung und Vermarktung und der Vertrieb von Ton- und Bildaufnahmen und sonstigen Medienprodukten sowie der Erwerb von Rechten an Musikproduktionen anderer und deren Verwertung. Ihre Gründung erfolgte im Jahre 2004 unter anderem mit dem Ziel, Kommanditkapital einzuwerben, um dieses auf dem Musikmarkt zu investieren.
Persönlich haftende Gesellschafterin der Klägerin ist die G. GmbH, deren Geschäftsführer bis zu seiner Abberufung im Jahre 2007 der Beklagte war. Die Komplementär-GmbH trat und tritt nicht operativ nach außen auf, sondern handelte und handelt ausschließlich für die Klägerin.
Im April 2004 wurde die Rechtsanwaltssozietät W. GbR (im Folgenden: W. ) klägerseits mündlich beauftragt, die Klägerin bei der Ausarbeitung eines Emissionsprospektes, der Erstellung eines Gesellschaftsvertrages entsprechend den Angaben im Emissionsprospekt sowie bei der Erstellung und den Abschlüssen der wesentlichen Verträge zu beraten. In der Folge erarbeitete WPP die veröffentlichten Prognoserechnungen und stellte das Beitrittsangebot textlich dar.
Im Gesellschaftsvertrag der Klägerin heißt es in § 16 Nr. 2 c wörtlich:
“Insbesondere jede der nachfolgenden Maßnahmen bedarf eines Gesellschafter-beschlusses: … Entscheidung über Abschluss, Änderung und Kündigung von Produktions- und Co-Produktionsverträgen;”
Der Emissionsprospekt wurde im Juli 2004 veröffentlicht. Jeweils am 9. September 2004 schloss der Beklagte als Geschäftsführer der Komplementärin zu Lasten der Klägerin mit W. einen Vertrag über Rechts- und Steuerberatung sowie eine Honorarvereinbarung, in den für die vorgenannten anwaltlichen Leistungen ein Pauschalhonorar von 375.000,00 € vereinbart wurde und auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Aussonderungsheft, Anlagen K 1 und K 2).
Nachdem die Klägerin bis Ende 2004 erst ungefähr 900.000,00 EUR an Kommanditkapital eingeworben hatte, kamen ihre Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung vom 28. Dezember 2004 darin überein, die Emission von Beteiligungen an der Klägerin auch im Jahre 2005 fortzusetzen, um so weitere 9.100.000,00 € an Kommanditkapital einzuwerben. Am 28. Dezember 2004 beschlossen sie unter TOP 4:
“Die Gesellschaft beschließt, die Geschäftsführung wird bevollmächtigt, einen Dienstleistungsvertrag mit der H. GmbH über die Vermarktung des Projektes “5 ...“ zu verhandeln und abzuschliessen … .”
W. wurde mündlich beauftragt, für das neue Beteiligungsangebot eine Änderung des Gesellschaftsvertrages zu erarbeiten, die textliche Darstellung des Emissionsprospekts zu überarbeiten und eine erneute Prognoserechnung zu erstellen.
Am 29. Dezember 2004 schloss die Klägerin mit der T. GmbH einen “Produktionsdienstleistungsvertrag”, in der ihr, der Klägerin, als “Tonträgerhersteller” von der T. GmbH sämtliche im Zusammenhang mit der Produktion und Vermarktung der Boy Group “U. - im Vertrag noch “5...“ genannt – entstehenden Rechte, einschließlich der Urheberrechte, übertragen wurden. In § 9 des Vertrages heißt es wörtlich:
“1. Die Vertragspartner sind jeweils zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, falls der TONTRÄGERHERSTELLER mit den Künstlern, mit denen das Projekt umgesetzt werden soll, keine entsprechenden Künstlerverträge abgeschlossen haben sollte.”
2. Der Rücktritt kann nur bis zum 15.07.2005 erklärt werden. Die Rücktrittserklärung bedarf der Schriftform.”
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den “Produktionsdienstleistungsvertrag” Bezug genommen (Aussonderungsheft, Anlage K 4).
Am 4. April 2005 schloss der Beklagte für die Klägerin mit der T. GmbH eine “Kooperationsvereinbarung”, mit der sie die T. GmbH für sämtliche Länder außerhalb des deutschsprachigen Raumes (Deutschland/Österreich/Schweiz) von sämtlichen Exklusivitätsverpflichtungen freistellte und gleichzeitig die der Klägerin aufgrund des “Produktionsdienstleistungsvertrages” zustehenden Auswertungsrechte an der Vermarktung der Boy-Group “U.” – in der Vereinbarung noch “5... genannt” – für alle Staaten außer Deutschland, Österreich und der Schweiz auf die T. GmbH übertrug. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kooperationsvereinbarung Bezug genommen (Aussonderungsheft, Anlage K 5). Ohne den Abschluss der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 und der darin erfolgten Rechtsübertragung hätte die T. GmbH von der in § 9 des Produktionsdienstleistungsvertrages vorgesehenen Rücktrittsmöglichkeit Gebrauch gemacht.
Die Boy-Group “U.” hatte in der Folgezeit kommerziellen Erfolg. Die Klägerin partizipierte jedoch nicht mehr an der Neuauflage des Albums “H.”, das von der T. GmbH ohne ihre, der Klägerin, Beteiligung produziert und vermarktet wurde; nach Veröffentlichung des Albums “H.“, an dessen Erlösen die Klägerin noch teilhatte, gingen die Verkäufe des Original-Albums zurück. Die Abrechnung der Erlöse für ausländische Einspielungen von “U.” liegen der Klägerin bis heute nicht vor; sie schätzt die von der T. GmbH aus der Vermarktung von “Us 5” erzielten Erlöse auf mindestens 100.000,00 €.
Im Frühjahr und Sommer 2005 legte die Klägerin zwei weitere Prospekte vor, die als “Tranche 2005” und “Tranche II 2005” bezeichnet wurden.
Der Beklagte unterzeichnete am 9. September 2005 eine weitere Vereinbarung mit W., ausweislich derer für weitere anwaltliche Leistungen ein Honorar in Höhe von insgesamt 150.000,00 EUR von der Klägerin an W. zu zahlen waren; auf die Vereinbarung wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen (Aussonderungsheft, Anlage K 3).
Die in den Honorarvereinbarungen festgelegten Honorare von 375.000,00 € und 150.000,00 € wurden in der Folge von der Klägerin an W. gezahlt.
Die Klägerin hat behauptet, die T. GmbH habe nach Abschluss des Produktionsdienstleistungsvertrages vom 29. Dezember 2004 einen exklusiven Künstlervertrag mit den Mitgliedern der Band “U.” abgeschlossen. Aus der Produktion von “U.” seien ihr lediglich 419.000,00 € verblieben, abzüglich nicht näher spezifizierter Rechts- und Steuerberatungskosten.
Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und behauptet, keine andere Sozietät außer W. sei zum damaligen Zeitpunkt im Bereich der rechtlichen und steuerlichen Konzeptionierung von Musikfonds tätig gewesen. Die Mitglieder der in Rede stehenden Boygroup seien bereits vor Abschluss des Produktionsdienstleistungsvertrages vom 29. Dezember 2004 durch einen Künstlervertrag exklusiv an die T. GmbH und deren Geschäftspartner T. gebunden gewesen; mit der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 habe die T. GmbH die Künstler erst zur Verfügung gestellt. Im Falle des Rücktritts hätte die Klägerin kein Projekt gehabt und noch nicht einmal über die ihr – auch nach Abschluss der Kooperationsvereinbarung – verbliebenen Rechte für Deutschland, Österreich und die Schweiz verfügt. Zudem sei der Klägerin kein Schaden entstanden, da sie aus dem streitgegenständlichen Projekt bei einem Produktionsinvestment von 70.000,00 € einen Umsatz in Höhe von 3.000.000,00 € erwirtschaftet habe.
Hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge sowie des Inhalts der angefochtenen Entscheidung wird auf das am 18. Juni 2010 verkündete, der Klage teilweise stattgebende Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. I/204-210 d.A.). Gegen dieses, ihm am 9. Juli 2010 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 5. August 2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11. Oktober 2010 mit am selben Tage bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist im Hinblick auf seine Verurteilung zur Zahlung der Ansicht, eine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG scheide aus, da die Vorschrift in der streitgegenständlichen Konstellation nicht anwendbar sei. Zur Geltendmachung der Schadensersatzansprüche hätte es eines - hier nicht gefassten - Gesellschafterbeschlusses bedurft. Der Abschluss der Honorarvereinbarungen sei mit Billigung der Gesellschafter der Klägerin erfolgt. Die vereinbarte Honorare seien angemessen gewesen, da W. in mehreren Angelegenheiten im gebührenrechtlichen Sinne tätig geworden sei. Den der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 zu Grunde liegenden anwaltlichen Tätigkeiten sei ein Gegenstandswert von 9.100.000,00 € beizumessen, da das Interesse der Klägerin darin bestanden habe, weitere 9.100.000,00 € als Kapital einzuwerben. Schließlich sei der insoweit vom Landgericht in Ansatz gebrachte Gebührenrahmen von 1,8 untersetzt. Hinsichtlich der im angefochtenen Urteil ausgesprochenen Feststellung seiner Pflicht zum weiteren Schadensersatz seien Antrag und Tenor zu weit gefasst. Auch durch den Abschluss der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 habe er seine Pflichten als Geschäftsführer nicht verletzt, da sein Handeln den Vorgaben der Gesellschafterversammlung vom 28. Dezember 2004 entsprochen habe. Ohne Künstler- oder Kooperationsvereinbarung sei der “Produktionsdienstleistungsvertrag” vom 29. Dezember 2004 wertlos gewesen. Er behauptet, W. sei hinsichtlich des Prospekts “Tranche II/2005” gesondert beauftragt worden sei.
Der Beklagte beantragt,
das am 18. Juni 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 100 O 127/08 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Umfang der erstinstanzlichen Verurteilung und vertieft ihren Vortrag.
Mit Beschluss vom 29. Dezember 2010 – 36g IN 5465/10 - hat das Amtsgericht Charlottenburg in einem Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen der Klägerin die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt, dass Verfügungen der Klägerin nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Nachdem der Senat dem Beklagten nachgelassen hatte, auf die im Termin vom 20. Januar 2011 erfolgten rechtlichen Erörterungen bis zum 3. Februar 2011 Stellung zu nehmen, ist am 3. Februar 2011 bei Gericht ein Schriftsatz des Beklagten vom selben Tage eingegangen, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. II/89-120 d.A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache hat sie teilweise Erfolg.
Der Senat hatte trotz Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung über die Berufung zu befinden. Das Verfahren ist nicht gemäß § 240 Abs. 1 Satz 2 ZPO unterbrochen. Das Insolvenzgericht hat der Beklagten kein allgemeines Verfügungsverbot (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1; § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), sondern nur einen Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 InsO) auferlegt, weshalb die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Beklagten nicht, wie für eine Unterbrechung gemäß § 240 Satz 2 ZPO vorausgesetzt, gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen ist (BGH, NJW 1999, 2822 Tz. 4).
1.
Der Beklagte ist der Klägerin hinsichtlich des Abschlusses der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 zumindest in Höhe der erstinstanzlich insoweit zugesprochenen 296.240,00 EUR, hinsichtlich des Abschlusses der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 hingegen nur in Höhe von 77.890,00 EUR - statt vom Landgericht insoweit zugesprochener 109.487,20 EUR - gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG zum Schadensersatz verpflichtet. Gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG haftet ein Gesellschafter, der seine Obliegenheiten verletzt, der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
a.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte nicht als Geschäftsführer der Klägerin, sondern als Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH gehandelt hat.
Die unmittelbare Haftung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH gegenüber der KG gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ist zum einen in den Fällen anerkannt, in denen ein Dienstverhältnis mit drittschützender Wirkung zu Gunsten der KG zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer besteht; diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe der GmbH darin besteht, die Geschäfte der KG zu führen (BGH, GmbHR 2002, 588, 589 Tz. 11 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen haftet der Beklagte nicht, da ein vertragliches Dienstverhältnis i.S.d. § 611 Abs. 1 BGB mangels ausdrücklicher oder konkludenter Vergütungsvereinbarung weder zur Komplementär-GmbH der Klägerin noch zur Klägerin selbst bestand. Der Beklagte hat nach seinem unbestrittenen Vortrag keine laufenden Einkünfte aus seiner Geschäftsführertätigkeit erzielt, sondern auf Befragen des Senats erklärt, lediglich die von ihm persönlich einem Mitarbeiter für diesem übertragene Geschäftsführertätigkeiten gezahlte Vergütung gegenüber der Komplementär-GmbH abgerechnet zu haben; damit indes haben die Parteien im Lichte der §§ 133, 157 BGB keine Vergütungsabrede hinsichtlich der vom Beklagten erbrachten Geschäftsführertätigkeiten getroffen, sondern lediglich dessen damit verbundene Aufwendungen abgegolten.
Der Beklagte haftet aber unabhängig vom Bestehen eines Dienstverhältnisses aus der drittschützenden Wirkung seiner Organstellung, da zwischen dem Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH und der KG eine organschaftliche Sonderbeziehung besteht. Dabei kann dahinstehen, ob eine entsprechende Haftung des Geschäftsführers nur begründet wird, sofern die alleinige oder wesentliche Aufgabe der GmbH darin besteht, die Geschäfte der KG zu führen (BGH, GmbHR 2002, 588 Tz. 14 (offen); OLG Düsseldorf, NZG 2001, 1086 Tz. 43; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010 § 43 Rz. 266; Hüffer, ZGR 1981, 348; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 43 Rz. 27; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, Bd. II, § 43 Rz. 170; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 IV 3 b; ders., in GmbHR 1984, 272, 279; Schneider, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 43 Rz. 428 ff; Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 43 Rz. 66) oder selbst dann, wenn die Führung der KG nicht alleinige oder wesentliche Aufgabe der GmbH ist (Schneider, a.a.O.):
Vorliegend bestand nämlich die wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH in der Führung der Klägerin: Die Klägerin hat vorgetragen, dass es bis zum Jahr 2008 einzige Aufgabe der Komplementär-GmbH gewesen sei, die Geschäfte der Klägerin zu führen; die Komplementär-GmbH sei zu keinem Zeitpunkt selbständig nach außen operativ aufgetreten. Diesem Tatsachenvortrag ist der Beklagte zu keinem Zeitpunkt substantiiert entgegen getreten, so dass er unstreitig ist, § 138 Abs. 2, 3 ZPO. Dem steht auch nicht der sich aus dem Handelsregisterauszug der Komplementär-GmbH ergebende Gegenstand des Unternehmens entgegen . Maßgeblich ist vornehmlich nicht der sich aus dem Handelsregister oder dem Gesellschaftsvertrag ergebende Unternehmensgegenstand, sondern die tatsächliche Führung der KG als wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH. Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH, ausweislich derer die bloße rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Wahrnehmung weiterer Aufgaben durch die Komplementär-GmbH gleichwohl der tatrichterlichen Feststellung nicht entgegensteht, dass wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH die Führung der KG ist (BGH, GmbHR 2002, 588, Tz. 12). Diese ergibt sich hier trotz des aus dem Handelsregister ersichtlichen, etwas weiter gefassten Unternehmensgegenstandes zum einen aus den §§ 9 und 20 des Gesellschaftsvertrages, ausweislich derer die – vergütungspflichtige – Geschäftsführung und Vertretung der Klägerin allein der Komplementär-GmbH oblag, zum anderen daraus, dass die Komplementär-GmbH der Klägerin weder weitere Beteiligungen gehalten noch andere Gesellschaften betreut hat. Eine andere Beurteilung gebietet auch nicht § 7 des Gesellschaftsvertrages, der zwar eine Befreiung von Wettbewerbsverboten auch für die Komplementärin im Verhältnis zur Klägerin vorsieht, gleichwohl nichts über die tatsächlich von der Komplementär-GmbH wahrgenommenen Aufgaben besagt.
b.
Die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche der Klägerin gegenüber dem Beklagten bedurfte keines vorherigen Beschlusses der Gesellschafter nach § 46 Nr. 8 GmbHG. Ein Gesellschafterbeschluss ist zwar materielles Erfordernis für die Geltendmachung einer Forderung einer GmbH , so dass eine ohne Beschluss der Gesellschafter erhobene Klage der GmbH gegen ihren Geschäftsführer wegen materiellen Fehlens einer materiellen Anspruchsvoraussetzung abzuweisen ist (BGH, NZG 2004, 962 Tz. 20 m.w.N.). Hier indes klagt nicht die GmbH, sondern die Klägerin als KG; in dieser Konstellation bedarf es keines Beschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG, da nicht Ansprüche der GmbH, sondern die eines Dritten geltend gemacht werden (BGH, NZG 2004, 962 Tz. 20; GmbHR 1992, 303, Tz. 16; NJW 1980, 1524 Tz. 33).
c.
Der Beklagte hat seine Pflichten als Geschäftsführer durch den Abschluss der Honorarvereinbarungen vom 9. September 2004 und 25. August 2005 verletzt.
Der Abschluss der Honorarvereinbarungen war pflichtwidrig, da der Beklagte die Vereinbarungen zu Lasten der Klägerin geschlossen hat, ohne sich zuvor in Kenntnis zu setzen oder setzen zu lassen, ob die Klägerin zum Abschluss der Honorarvereinbarungen verpflichtet war und ihr unabhängig davon allein aus der Höhe des vereinbarten Honorars ein erheblicher wirtschaftlicher Nachteil erwachsen würde. Dazu wäre der Beklagte gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG verpflichtet gewesen.
aa.
Gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden. Hinsichtlich der sich daraus ergebenden Pflichtenbindung des Geschäftsführers besteht zwar für geschäftliche und unternehmerische Entscheidungen grundsätzlich ein weiter haftungsfreier Handlungsspielraum, da das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken, das die unternehmerische Tätigkeit wesentlich prägt, grundsätzlich auch Fehleinschätzungen umfasst (BGH, NJW 1997, 1926 Tz. 25). Die gerichtliche Überprüfbarkeit unternehmerischen Ermessens ist dementsprechend darauf beschränkt, ob dem Geschäftsführer in der konkreten Entscheidungssituation Ermessenspielraum zugestanden hätte und er gegebenes Ermessen prozeduralen und inhaltlichen Anforderungen gemäß ausgeübt hat (Zöllner/Noack, a.a.O., § 43 Rz. 22 a).
Davon ausgehend hat der Beklagte vor und bei Abschluss der Honorarvereinbarungen sein – gerichtlich überprüfbares – Ermessen nicht sorgfältig ausgeübt. Maßgebend ist insoweit, was der Geschäftsführer als angemessen angesehen hat und auch vernünftigerweise als angemessen ansehen durfte, d.h. aus ex ante Sicht objektiv nachvollziehbar und vertretbar erscheint (Zöllner/Noack, a.a.O., § 43 Rz. 22 c). Der Abschluss der Honorarvereinbarungen war daran gemessen weder nachvollziehbar noch vertretbar.
Eine dem Beklagten zur Last zu legende Pflichtverletzung ergibt sich entgegen den Ausführungen des Landgerichts jedoch nicht aus der unterlassenen Sondierung des Anwaltsmarktes und der nicht erfolgten Einholung von Vergleichsangeboten für die nachgefragten Anwaltsleistungen vor Abschluss der Honorarvereinbarungen. Eine entsprechende Verpflichtung konnte zum Zeitpunkt des Abschlusses der Honorarvereinbarungen nicht mehr bestehen, da W. zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Honorarvereinbarungen jeweils schon mandatiert war. Die Mandatierung von W. zur Erbringung der anwaltlichen Leistungen, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 sind, ist nach dem unbestrittene erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten vor deren Abschluss im April 2004 erfolgt. Die Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 ist ebenfalls erst nach Erbringung der von ihr erfassten anwaltlichen Leistungen geschlossen worden: Die Beratung und Erstellung der veröffentlichen Prospekte “Tranche 2005” und “Tranche II/2005” - in § 2 Nr. 2 der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 noch als “Bafin-Prospekt” bezeichnet - ist unstreitig im Frühjahr und Sommer 2005 erfolgt und damit vor Abschluss der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005. Auch wenn der erstinstanzliche Tatbestand insoweit keine Ausführungen enthält, hatte der Senat gemäß § 529 ZPO trotz der sich aus § 314 ZPO ergebenden Tatbestandswirkung von diesem Geschehensverlauf auszugehen, da dem Tatbestand im Hinblick auf schriftsätzlich angekündigtes Parteivorbringen keine negative Beweiskraft zukommt (BGH, NJW 2004, 1876 Tz. 23; NJW 2004, 2152 Tz. 35) und unstreitiger Parteivortrag davon abgesehen auch in der Berufungsinstanz stets zu berücksichtigen ist (BGH, NJW 2009, 2532 Tz. 15 m.w.N.). War aber W. zum Zeitpunkt des Abschlusses der Honorarvereinbarungen bereits mündlich mandatiert, bestand zwischen der Klägerin und W. bereits ein wirksamer Anwaltsvertrag zu den gesetzlichen Gebühren (BGH, ZIP 1998, 1801 Tz. 15; OLG Düsseldorf, MDR 2009, 1420 Tz. 3). Davon ausgehend konnten einerseits die von W. zu diesem Zeitpunkt bereits erbrachten anwaltlichen Leistungen nicht mehr von anderen Anwälten erbracht werden und war andererseits eine Sondierung des Anwaltsmarktes ebensowenig geboten wie die Einholung von Vergleichsangeboten, da die Klägerin bereits aufgrund des mündlichen Anwaltsvertrages zu den gesetzlichen Gebühren mit W. vertraglich gebunden war.
Mit Abschluss der streitgegenständlichen Honorarvereinbarungen hat der Beklagte gleichwohl gegen die sich aus § 43 Abs. 1 GmbHG ergebenden Pflichten verstoßen, da die Vereinbarungen nicht sorgfältig vorbereitet waren. Ein Geschäftsführer muss in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpfen, um auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung zu tragen (BGH, NZG 2008, 751 Tz. 8). Davon ausgehend hätte der Beklagte – insbesondere angesichts des sich aus den Vereinbarungen ergebenden erheblichen Honorarvolumens von 375.000,00 EUR sowie 150.000,00 EUR – jeweils erwägen müssen, ob überhaupt eine Rechtspflicht für die Klägerin bestand, für bereits erbrachte Anwaltsleistungen eine nachträgliche Honorarvereinbarung zu treffen, ggfs., ob die sich aus der Honorarvereinbarung ergebende Vergütung die aus den gesetzlichen Gebühren folgende Vergütung überstieg. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte über hinreichende Fachkunde verfügte, aufgrund derer er hätte erkennen können, dass eine Verpflichtung zum Abschluss einer neuerlichen Honorarvereinbarung nicht bestand; reicht nämlich die eigene Fachkunde des Geschäftsführers nicht aus, ist er zur sorgfältigen Vorbereitung seiner Entscheidung verpflichtet, speziellen (Rechts-)Rat eines fachlich qualifizierten Berufsträgers außerhalb oder innerhalb des Unternehmens einzuholen (BGH, ZIP 2007, 1265 Tz. 15; OLG Stuttgart, NZG 2010, 120 Tz. 33 (jeweils zu § 93 Abs. 3 AktG); Haas/Ziemons, a.a.O., § 43 Rz. 70 a; Kleindiek, a.a.O., § 43 Rz. 43).
An dieser für beide Honorarvereinbarungen geltenden Beurteilung ändert sich hinsichtlich der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 nichts angesichts des Umstandes, dass diese die Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 zu Gunsten der Klägerin modifiziert und hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung des neuerlichen Honorars eine Ratenzahlungsabrede enthält. Der Abschluss der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 war selbst unter Berücksichtigung der darin enthaltenen Modifikationen der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 und der Ratenzahlungsabrede weder nachvollziehbar noch vertretbar. Ausweislich § 3 Ziffer 1 der Honorarvereinbarung ist zwar das zu diesem Zeitpunkt noch offene Resthonorar aus der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 in Höhe von 225.000,00 € der Klägerin bis längstens zum 31. Dezember 2006 – d.h. für rund 16 Monate – gestundet und der Klägerin in § 3 Ziffer 2 die ratierliche Zahlung des neuerlichen Honorars eingeräumt worden. Dies stellt jedoch vor dem Hintergrund der mit der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 verbundenen neuerlichen Verbindlichkeit von 150.000,00 € einen lediglich marginalen wirtschaftlichen Vorteil dar, zumal angesichts der später erfolgten vollständigen Begleichung des gesamten Honorars weder ersichtlich noch vorgetragen ist, ob und warum die Klägerin auf eine Stundung und eine Ratenzahlungsvereinbarung angewiesen gewesen ist. Eine andere Beurteilung wäre allenfalls gerechtfertigt gewesen, wenn die getroffene Gesamtregelung für die Klägerin wirtschaftlich vorteilhaft gewesen wäre; dies war jedoch angesichts der erheblichen neuerlichen Verbindlichkeiten durch das vereinbarte Honorar von 150.000,00 € nicht der Fall. Davon ausgehend konnte und durfte der Beklagte auch die am 25. August 2005 getroffene Gesamtregelung ohne sorgfältige Vorbereitung, insbesondere ohne Einholung von (Rechts-)Rat, vernünftigerweise nicht als angemessen betrachten, selbst wenn dadurch nicht nur erhebliche neue Verbindlichkeiten der Klägerin begründet, sondern auch marginale – im Vergleich dazu nicht ins Gewicht fallende – wirtschaftliche Vorteile hinsichtlich bereits bestehender Verbindlichkeiten eingeräumt worden sind.
bb.
Der Senat hatte von einem Abschluss der streitgegenständlichen Honorarvereinbarungen ohne sorgfältige Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen und ausreichende Informationsgrundlage auszugehen, da der Beklagte seiner ihm insoweit obliegenden Darlegungslast nicht gerecht geworden ist.
Im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast: Die Gesellschaft hat hiernach grundsätzlich den Eintritt des Schadens und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsführers, das sich als “möglicherweise pflichtwidrig” darstellt, darzulegen und zu beweisen. Demgegenüber muss der Geschäftsführer Umstände dafür dartun und beweisen, dass das schadensauslösende Verhalten nicht pflichtwidrig gewesen ist oder ihn zumindest kein Schuldvorwurf hinsichtlich der Pflichtverletzung trifft (st. Rspr., BGH, NZG 2008, 751 Tz. 42; NZG 2008, 314 Tz. 8; NZG 2003, 81 Tz. 8). Diese Grundsätze gelten auch für einen ausgeschiedenen Geschäftsführer wie den Beklagten (BGH, NZG 2003, 81 Tz. 9).
Das bedeutet für den hier maßgeblichen Fall einer möglichen Pflichtwidrigkeit aufgrund sorgfaltswidriger Vorbereitung einer unternehmerischen Entscheidung, dass der Geschäftsführer darzutun und zu beweisen hat, dass die Entscheidung auf einer sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen und ausreichender Information beruhte (BGH, NZG 2008, 751 Tz. 4). Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Beklagten nicht gerecht. Während die Klägerin vorgetragen hat, der Abschluss der Honorarvereinbarungen in der streitgegenständlichen Höhe sei ohne nachvollziehbaren sachlichen Grund erfolgt, hat der Beklagte weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt, auf welcher konkreten Entscheidungs- und Informationsgrundlage der Abschluss der Honorarvereinbarung erfolgte. Er hat lediglich unsubstantiiert und ohne Beweisantritt - und von der Klägerin zudem bestritten - behauptet, keine andere Anwaltssozietät sei in der Lage gewesen, einen Prospekt für die Klägerin zu konzipieren. Seiner Darlegungs- und Beweislast indes wäre er nur gerecht geworden, hätte er substantiiert dargetan und zudem unter Beweis gestellt, ob, ggfs. welche Bemühungen er vor Abschluss der Honorarvereinbarung unternommen hat, sich verlässlich – d.h. ggfs. durch Einholung von Rechtsrat – über die Verpflichtung der Klägerin zum Abschluss einer nachträglichen Honorarvereinbarung trotz vorheriger mündlicher Auftragserteilung sowie über die Angemessenheit des von W. verlangten Honorars, gemessen an den gesetzlichen Gebühren, in Kenntnis zu setzen.
cc.
Soweit der Beklagte dem Vorwurf einer Pflichtverletzung die Behauptung entgegensetzt, dass die Gesellschafter den Abschluss der Honorarvereinbarungen gebilligt hätten, hat seine Verteidigung aus mehreren Gründen keinen Erfolg.
Im Hinblick auf den Abschluss der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 hat der Beklagte zwar behauptet und unter Beweis gestellt, diese sei von den damaligen Gesellschaftern der Klägerin vor Unterzeichnung abgesprochen und gebilligt worden. Dies allein lässt die Pflichtwidrigkeit seines Handelns indes nicht entfallen. Der Senat hatte vielmehr davon auszugehen, dass eine entsprechende Absprache und Billigung der Gesellschafter der Klägerin vor Abschluss der Honorarvereinbarung nicht erfolgt ist. Der Vortrag des Beklagten, den insoweit die Beweislast trifft (BGH, NZG 2008, 547 Tz. 39), zu Zeit, Ort und den genauen Umständen der behaupteten Absprache und Billigung genügt trotz des Hinweises des Senats im Termin vom 20. Januar 2011 angesichts des erheblichen Bestreitens der Klägerin nicht den Mindestanforderungen an eine hinreichende Substantiierung. Vor diesem Hintergrund hatte eine Vernehmung des bereits erstinstanzlich angebotenen Zeugen ebenso zu unterbleiben wie eine solche der im nachgelassenen Schriftsatz vom 3. Februar 2011 erstmals benannten weiteren Zeugen, die auf einen im Zivilprozess unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen wäre (Greger, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, Vor § 284 Rz. 5). Eine andere Beurteilung rechtfertigt auch nicht der im vorgenannten Schriftsatz erstmals erfolgte Vortrag, die Honorarvereinbarung hätte den Gesellschaftern vor deren Unterzeichnung vorgelegen: Zum einen mangelt es auch diesem Vortrag aus den vorgenannten Erwägungen an einer hinreichenden Substantiierung, zum anderen ist er davon unabhängig gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen, da er - nachdem die Klägerin erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 14. Mai 2010 ausdrücklich nicht nur eine Weisung oder Billigung bestritten, sondern auch die fehlenden Substantiierung des entsprechenden Vortrags gerügt hatte - aufgrund der allgemeinen Prozessförderungspflicht des Beklagten bereits im ersten Rechtszug hätte erfolgen müssen, dort aber aus Gründen prozessualer Nachlässigkeit unterblieben ist.
Der Abschluss der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 ist von den Gesellschaftern der Klägerin ebenfalls nicht gebilligt worden. Eine Billigung ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Beklagte – so die Berufungsbegründung – die Vorgaben der veröffentlichten Prospekte “umgesetzt” habe. Eine haftungsbefreiende Billigung durch die Gesellschafter wäre allenfalls dann in Betracht zu ziehen gewesen, wenn sie vor der Herstellung der Prospekte von deren voraussichtlichem Inhalt Kenntnis erlangt und diesen ausdrücklich oder konkludent gebilligt hätten. Dazu indes hat der Beklagte, der insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist (BGH, NZG 2008, 547 Tz. 39), nichts vorgetragen, ebenso wenig dazu, ob, ggfs. wie eine Billigung des Prospektinhalts nach dem Zeitpunkt der Veröffentlichung erfolgt sein soll.
Letztlich kommt es darauf nicht entscheidend an, denn hier ließe auch eine Weisung oder Billigung der Gesellschafter die Pflichtwidrigkeit des Beklagten nicht entfallen.
Ein Geschäftsführer handelt im Verhältnis zur Gesellschaft zwar grundsätzlich dann nicht pflichtwidrig, wenn er auf Grund bindender Weisung eines anderen Organs oder mit dessen Billigung tätig wird (BGH, NZG 2003, 528 Tz. 4). Die haftungsfreistellende Wirkung von Weisung oder Billigung der Gesellschafter entfällt immer dann, wenn der Geschäftsführer den Gesellschaftern vor deren Weisung oder Billigung die Tatsachengrundlage nicht ausreichend vermittelt, nicht ausreichend über Risiken oder sonstige Bedenken hinsichtlich der betroffenen Maßnahmen informiert oder sonst wie pflichtwidrig die Willensbildung beeinflusst (Haas/Ziemons, a.a.O., § 43 Rz. 183a m.w.N.). So liegt der Fall hier, weil der Beklagte aus obigen Erwägungen vor Abschluss der jeweiligen Honorarvereinbarung und deren behaupteter Billigung über die für eine hinreichende Entscheidungsgrundlage der Gesellschafter über die zur Verfügung stehenden unterschiedlichen Handlungsalternativen und die mit dem Abschluss der Honorarvereinbarung verbundenen wirtschaftlichen Risiken erforderlichen Informationen selbst nicht verfügt hat, so dass er folglich mangels eigener Informationsgewinnung auch außer Stande war, die Gesellschafter hinreichend in Kenntnis zu setzen. Demzufolge steht auch eine etwaige – stillschweigende – Billigung der Prospekte durch die Gesellschafter der Klägerin der Pflichtverletzung des Beklagten nicht entgegen; eine Haftungsausschluss wäre allenfalls in Betracht zu ziehen gewesen, wenn aus den dort veröffentlichten Investitions- und Finanzierungsplänen deutlich und nachvollziehbar hervorgegangen wäre, dass die dort angegebenen Rechts- und Steuerberatungskosten jeweils aus einer – trotz bereits bestehender anwaltsvertraglicher Bindung zu den gesetzlichen Gebühren – ohne vorherige rechtliche und tatsächliche Prüfung geschlossenen nachträglichen Honorarvereinbarung stammen. An einer solchen Angabe jedoch fehlte es.
d.
Der Beklagte hat beim Abschluss beider Honorarvereinbarungen schuldhaft gehandelt. Im Hinblick auf das Verschulden des Geschäftsführers greift eine Beweislastumkehr zu dessen Lasten (BGH, ZIP 1985, 1135 Tz. 13). Es obliegt dem Geschäftsführer, darzutun und zu beweisen, dass er den erforderlichen Sorgfaltsmaßstab eingehalten hat oder dass ihm die Einhaltung des Sorgfaltsmaßstabs unverschuldet unmöglich war (BGH, ZIP 1980, 776 Tz. 9). Der Beklagte hat sich insoweit auf den - unerheblichen - Vortrag beschränkt, kein Jurist zu sein. Dies lässt sein Verschulden nicht entfallen, da es aus den bereits dargelegten Gründen gerade aufgrund seiner fehlenden eigenen Sachkunde, aber davon unabhängig auch aufgrund des sich aus den streitgegenständlichen Vereinbarungen ergebenden Honorarvolumens erheblichen Ausmaßes der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes allein entsprochen hätte, sich über die mit dem Abschluss der Vereinbarung für die Klägerin verbundenen rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken durch Einholung fachkundigen Rechtsrates in Kenntnis setzen zu lassen.
e.
Der Klägerin ist durch den Abschluss der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 zumindest ein Schaden in Höhe der insoweit erstinstanzlich erfolgten Verurteilung von 296.240,00 €, hinsichtlich der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 ein solcher in Höhe von 77.890,00 € entstanden. Der Schaden bemisst sich jeweils nach der Differenz zwischen den vereinbarten und gezahlten Honoraren und den gesetzlichen Höchstgebühren für die von W. erbrachten anwaltlichen Leistungen.
Der Schaden der Gesellschaft ist nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 249 ff. BGB zu berechnen. Ausgangspunkt ist die sog. Differenzhypothese, bei der der Vermögensstand der Gesellschaft mit und ohne die schädigende Handlung verglichen wird (Haas/Ziemons, a.a.O., § 43 Rz. 203; Zöllner/Noack, a.a.O., § 43 Rz. 15 m.w.N.).
Davon ausgehend ist der Klägerin ein Schaden in Höhe der Differenz zwischen dem sich aus den abgeschlossenen Honorarvereinbarungen und dem sich nach den gesetzlichen Höchstgebühren ergebenden Honorar von W. entstanden. Hätte der Beklagte nämlich entweder selbst über die entsprechende Fachkunde verfügt oder Rechtsrat eingeholt, hätte er davon Kenntnis gehabt, nicht zum Abschluss der streitgegenständlichen Honorarvereinbarungen mit W. – noch dazu in einer die bereits angefallenen gesetzlichen Höchstgebühren übersteigenden Höhe – zu Lasten der Klägerin verpflichtet zu sein. In diesem Fall hätte er sich entweder dem Gesellschaftswohl entsprechend verhalten und die Honorarvereinbarungen nicht, bzw. allenfalls in einer die gesetzlichen Höchstgebühren nicht übersteigenden Höhe abgeschlossen, oder er hätte seinem auf eigene Sachkunde oder eingeholten Rat gestützten Kenntnisstand zuwider die Honorarvereinbarungen gleichwohl abgeschlossen. In beiden Fällen jedoch wäre der Klägerin ein Schaden im aufgezeigten Umfang entstanden, in letzterem nur nicht durch sorgfaltswidrige Vorbereitung der Honorarvereinbarungen, sondern dadurch, dass der Beklagte entgegen seinen Pflichten aus § 43 Abs. 1 GmbHG die streitgegenständlichen Honorarvereinbarungen in dem Wissen abgeschlossen hätte, dass die Klägerin dazu gegenüber W. weder dem Grunde noch der Höhe nach verpflichtet war. Davon ausgehend kann für die Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs dahinstehen, für welche der beiden hypothetischen Handlungsalternativen sich der Beklagte entschieden hätte.
Dass der Senat von vorstehendem – hypothetischen – Geschehensverlauf auszugehen hatte, folgt aus der vom BGH insoweit entwickelten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Danach trifft die aus § 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers ein Schaden entstanden ist. Insoweit kommen ihr jedoch für Kausalität und Schaden die Grundsätze des Anscheinsbeweises und die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zu Gute, da an den Schadensnachweis keine Anforderungen gestellt werden dürfen, die die Gesellschaft tatsächlich nicht erfüllen kann (BGH, NZG 2008, 314 Tz. 8 m.w.N.). Diesem Grundsatz dient - allgemein - auch § 287 Abs. 1 ZPO, der verhindern soll, dass eine Klage allein deshalb abgewiesen wird, weil der Kläger nicht in der Lage ist, den vollen Beweis für einen ihm erwachsenden Schaden zu erbringen, sei es, dass die Schadensberechnung Ermessenssache oder wegen hypothetischer Schadensberechnung schwer zu beziffern ist oder die Beweiserhebung über die Schadenshöhe einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde. In all diesen Fällen tritt an die Stelle des Vollbeweises der Schadenshöhe das Ermessen des Gerichts, wobei in Kauf genommen wird, dass die richterliche Schätzung unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (Greger, in: Zöller, ZPO, a.a.O., § 287 Rz. 1 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch im Hinblick auf die Darlegungslast des Klägers - das Gericht hat die schätzungsbegründenden Tatsachen festzustellen und sogar von der Partei nicht vorgetragene Tatsachen nach freiem Ermessen bei seiner Schadensschätzung zu berücksichtigen (BGH, NJW-RR 1992, 202 Tz. 7).
Gemessen an diesen Grundsätzen hält es der Senat für hinreichend wahrscheinlich, dass der Beklagte bei sorgfältiger Vorbereitung seiner zu treffenden Entscheidung, ob, ggfs. zu welchen Bedingungen er die ihm von W. angebotenen Honorarvereinbarungen zu Lasten der Klägerin hätte schließen sollen, entweder aufgrund eigener Fachkunde oder nach Einholung von Rechtsrat zu der Erkenntnis gekommen wäre, dass W. keinen Anspruch auf Unterzeichnung der Honorarvereinbarungen – zumal in der vereinbarten Höhe – gehabt hätte und entsprechende Vereinbarungen für die Klägerin wirtschaftlich nachteilig gewesen wären.
Es kann zudem mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Beklagte bei der gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG im Falle fehlender eigener Sachkunde gebotenen Einholung von Rechtsrat sachlich zutreffend davon in Kenntnis gesetzt worden wäre, dass zwischen der Klägerin und W. bereits aufgrund der im Vorfeld der Honorarvereinbarungen erfolgten Beauftragungen jeweils ein wirksamer Anwaltsvertrages zu den gesetzlichen Gebühren zustande gekommen ist .
Weiterhin kann gemäß § 287 ZPO mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass dem Beklagten die – nicht mit besonderen Schwierigkeiten verbundene – zutreffende Rechtsauskunft erteilt worden wäre, dass sich der Gebührenstreitwert sowohl hinsichtlich der anwaltlichen Tätigkeiten, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004, als auch hinsichtlich derer, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 geworden sind, nach dem Wert des zum Zeitpunkt der Beauftragung noch erstrebten Eigenkapitalanteils richten und es sich bei beiden Aufträgen jeweils um eine Angelegenheit i.S.d. §§ 15 RVG, 13 BRAGO a.F. handelt. Wegen des dem Rechtsanwalt durch die §§ 14 RVG, 12 BRAGO a.F. eingeräumten Ermessensspielraums bei der Bemessung des in Ansatz zu bringenden Gebührenrahmens und den damit verbundenen rechtlichen Schwierigkeiten hält es der Senat nicht für hinreichend wahrscheinlich, dass dem Beklagten der Rechtsrat erteilt worden wäre, der W. bereits durch die mündlichen Beauftragungen nach den gesetzlichen Gebühren entstandene Honoraranspruch würde die gesetzlichen Höchst gebühren unter schreiten. Es ist vielmehr zu Gunsten des Beklagten im Wege der Schätzung eines Mindestschadens davon auszugehen, dass ihm der Rechtsrat erteilt worden wäre, dass für beide Aufträge bei WPP jeweils ein Vergütungsanspruch in Höhe der gesetzliche Höchstgebühren entstanden ist.
Eine davon abweichende Beurteilung ist im Hinblick auf die Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 auch nicht durch das Vorbringen des Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 3. Februar 2011 gerechtfertigt. Soweit der Beklagte dort erstmals vorgetragen hat, die Gründungsgesellschafter der Klägerin wären mit dem Abschluss der vorgenannten Honorarnote zu Lasten der Klägerin auch einverstanden gewesen, wenn ihnen zuvor nach Einholung fachkundigen Rechtsrates mitgeteilt worden wäre, dass die von W. verlangte Vergütung die auf Grundlage der gesetzlichen Gebühren bereits entstandenen Honoraransprüche - aus den nachstehen Erwägungen um 311.988,00 EUR - überschreiten würde, konnte sein Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO keine Berücksichtigung finden, da der Beklagte entsprechenden Vortrag bereits im ersten Rechtszug hätte erbringen müssen, ihn aber aus Gründen prozessualer Nachlässigkeit unterlassen hat. Spätestens nachdem die Klägerin erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 14. Mai 2010 ausdrücklich nicht nur eine Weisung oder Billigung durch die Gesellschafter bestritten, sondern auch die fehlenden Substantiierung des entsprechenden Vortrags gerügt hatte, gebot dem Beklagten seine allgemeine Prozessförderungspflicht, bereits im ersten Rechtszug vollständig und umfassend zu einer Billigung oder Weisung der Gesellschafter vorzutragen (Heßler, in: Zöller, a.a.O., § 531 Rz. 30). Eine Zulassung konnte auch nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erfolgen, da das verspätete Vorbringen keinen Gesichtspunkt betraf, der vom Gericht des ersten Rechtszug erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurde. Die Weisung oder Billigung der Gesellschafter im Hinblick auf den Abschluss der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 war auch für die vom Landgericht angenommene Pflichtverletzung wegen der dem Beklagten zur Last gelegten unterlassenen Sondierung des Anwaltsmarktes entscheidungserheblich und ist dementsprechend Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils. Davon abgesehen gebieten Sinn und Zweck des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Zulassung neuen Vorbringens nur dann, wenn die Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei auch beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (BGH, NJW-RR 2005, 167 Tz. 18). Auch diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Der nachgeschobene Vortrag des Beklagten kann allerdings nicht nur prozessual keine Berücksichtigung finden, sondern er ist unabhängig davon auch in der Sache unerheblich. Ob die Gründungsgesellschafter der Klägerin mit dem Abschluss der Honorarvereinbarung auch bei Kenntnis des sich daraus für die Klägerin ergebenden erheblichen Honorarmehraufkommens einverstanden gewesen wären, ist für die Kausalität der Pflichtverletzung des Beklagten ohne Bedeutung . Die vom Beklagten pflichtwidrig unterlassene Einholung fachkundigen Rechtsrates wäre allenfalls dann nicht ursächlich für den der Klägerin entstandenen Schaden geworden, wenn er die Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 gleichwohl zu Lasten der Klägerin unterzeichnet hätte. Dies hat der Beklagte jedoch nicht vorgetragen.
Der der Klägerin erwachsene Schaden ergibt sich aus der Differenz zwischen den von der Klägerin und W. vereinbarten Honoraren und den W. aufgrund vorheriger Beauftragung bereits zustehenden gesetzlichen Höchstgebühren. Dabei sind für die anwaltlichen Tätigkeiten, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 geworden sind, Gebührenansprüche von W. in Höhe von maximal 63.012,00 €, hinsichtlich derer, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 geworden sind, solche von 72.110,00 € zu Grunde zu legen.
(1)
Für die von W. aufgrund der Beauftragung vom April 2004 entfalteten Tätigkeiten, die später Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 geworden sind, belaufen sich die gesetzlichen Höchstgebühren auf allenfalls 63.012,00 €.
Die Bemessung der gesetzlichen Gebühren richtet sich insoweit gemäß §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 60 Abs. 1 RVG nach der BRAGO a.F., da der Auftrag W. im April 2004 und damit vor dem 1. Juli 2004 erteilt worden ist.
Der Tätigkeit von W. ist gemäß §§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 2 BRAGO a.F. ein Gegenstandswert von 10.000.000,00 € zu Grund zu legen. Diese Bemessung, die zunächst auch keinem Angriff durch die Berufung unterlag, hat das Landgericht zwar auf Grundlage des RVG, aber im Ergebnis ermessenfehlerfrei vorgenommen. Gemäß § 8 Abs. 2 BRAGO a.F. ist der Wert für Angelegenheiten außerhalb von gerichtlichen Verfahren, soweit er sich – wie hier – nicht nach den dort genannten Vorschriften der Kostenordnung richtet und auch sonst nicht feststeht, nach billigem Ermessen zu bestimmen. Danach war es geboten, für die Bemessung des Gegenstandswertes vom Interesse der Klägerin bzw. dem ihrer Gründungsgesellschafter an der Realisierung des Fonds auszugehen; dieses ist mit dem Wert des von allen Beteiligten erstrebten Eigenkapitalanteils von 10.000.00,00 € zu bemessen. Das entspricht im Bewertungsansatz der Rechtsprechung des BGH, den Wert des Neuabschlusses eines Gesellschaftsvertrages mit dem Wert der Leistungen der Gesellschafter ohne Schuldenabzug zu bemessen (BGH, ZIP 1995, 118 Tz. 18; Fraunholz, in: RVG, 9. Aufl. 2009, § 23 Rz. 43 “Gesellschaftsverträge”). Das Interesse der Klägerin war nicht mit einem 10.000,000,00 EUR übersteigenden Betrag zu bewerten. Die vom Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz in Abweichung zur Berufungsbegründung in Ansatz gebrachten Gegenstandswerte von 13.200.000,00 EUR und 25.340.000,00 EUR sind überzogen, da ihnen lediglich ungesicherte und nicht durch Tatsachen belegte Expektanzen zum Zeitpunkt der Auftragserteilung zu Grunde lagen; diese aber sind für die Bemessung des Interesses des Mandanten nicht maßgebend, sondern das seiner Mandatserteilung zu Grunde liegende - realistisch bewertete - tatsächliche wirtschaftliche Interesse (OLG Celle, OLGR Celle 2008, 186 Tz. 21-23). Dieses indes ist angesichts des später tatsächlichen eingeworbenen Anlegerkapitals von lediglich 1.800.000,00 EUR mit nicht mehr als 10.000.000,00 EUR zu bemessen.
Eine darüber hinausgehende Erhöhung des Gegenstandswertes hatte auch nicht über § 7 Abs. 2 BRAGO a.F. zu erfolgen. Zwar war W. ausweislich des “Vertrages über Rechts- und Steuerberatung” vom 9. September 2004 neben der Beratung bei der Ausarbeitung eines Emissionsprospektes auch mit der Beratung bei der Erstellung eines Gesellschaftsvertrages und der Erstellung und den Abschlüssen “der wesentlichen Verträge” betraut. Im Vordergrund der Beauftragung stand jedoch – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – die Konzeption des Emissionsprospekts der Klägerin, so dass die weiter beauftragten und erbrachten anwaltlichen Leistungen allenfalls dem Hauptgegenstand der Beauftragung dienende Neben- oder Hilfsgeschäfte darstellten; solche bilden gebührenrechtlich keinen gesondert zu berücksichtigenden Gegenstand des Auftrags und sind deshalb – dem Rechtsgedanken der §§ 8 Abs. 2 BRAGO a.F. i.V.m. § 18 Abs. 2 KostO entsprechend – neben dem für den Hauptgegenstand geltend gemachten Geschäftswert so lange gesondert zu bewerten, als sie nicht Gegenstand eines gesonderten Geschäfts gewesen sind (BGH, WM 1976, 594 Tz. 23).
Bei den von W. entfalteten Tätigkeiten, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 sind, handelte es sich nur um eine Angelegenheit i.S.d. § 13 Abs. 1, 2 BRAGO a.F. Die Frage, ob von einer oder von mehreren Angelegenheiten auszugehen ist, lässt sich nach gefestigter Rechtsprechung des BGH nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände beantworten, wobei insbesondere der Inhalt des erteilten Auftrags maßgebend ist (BGH v. 19.10.2010 - VI ZR 237/09, - juris -, Tz. 17-20 m.w.N. (zu § 15 RVG)). Von einem einheitlichen Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit kann selbst dann noch gesprochen werden, wenn der Anwalt zur Wahrnehmung der Rechte des Mandanten verschiedene, in ihren Voraussetzungen voneinander abweichende Anspruchsgrundlagen zu prüfen bzw. mehrere getrennte Prüfungsaufgaben zu erfüllen hat. Denn unter einer Angelegenheit im gebührenrechtlichen Sinne ist das gesamte Geschäft zu verstehen, das der Rechtsanwalt für den Auftraggeber besorgen soll. Ihr Inhalt bestimmt den Rahmen, innerhalb dessen der Rechtsanwalt tätig wird. Die Angelegenheit ist von dem Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit abzugrenzen, der das konkrete Recht oder Rechtsverhältnis bezeichnet, auf das sich die anwaltliche Tätigkeit bezieht. Eine Angelegenheit kann durchaus mehrere Gegenstände umfassen. Für einen einheitlichen Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit reicht es grundsätzlich aus, wenn die verschiedenen Gegenstände in dem Sinn einheitlich vom Anwalt bearbeitet werden können, dass sie in einem einheitlichen Vorgehen geltend gemacht werden können (BGH a.a.O.).
Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es bei den Tätigkeiten, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 sind, um eine Angelegenheit i.S.d. § 13 Abs. 1, 2 BRAGO a.F. Der Auftrag an W. beinhaltete die Konzeption des Emissionsprospekts der Klägerin einschließlich der hierfür erforderlichen Verträge. Ziel des Auftrags war die Ablieferung eines fertigen Prospekts, zu dem sowohl die textliche Darstellung des Beteiligungsangebotes, als auch die beispielhaften Prognoserechnungen und die im Prospekt abgedruckten Verträge gehörten. Der Auftrag sollte ersichtlich alles erfassen, was mit der Erstellung des Prospekts verbunden war, so dass klägerseits keinerlei Aufträge mehr vergeben werden mussten. Diese unterschiedlichen anwaltlichen Aufgaben stimmen insbesondere in der Zielsetzung so weitgehend überein, dass von einem einheitlichen Rahmen und damit auch von einer Angelegenheit im gebührenrechtlichen Sinne auszugehen ist.
Der W. unter Zugrundelegung der gesetzlichen Gebühren gegenüber der Klägerin zustehende Honoraranspruch hat sich hinsichtlich der Geschäftsgebühr nicht gemäß § 6 Abs. 1 BRAGO a.F. dadurch erhöht, dass die Beauftragung im April 2004 im Gründungsstadium der Klägerin durch deren Gesellschafter und den Beklagten persönlich erfolgte. Die Beauftragung ist unter Zugrundelegung der Auslegungsparameter der §§ 133, 157 BGB allein für die zu gründende Klägerin erfolgt; das entspricht dem Grundsatz, dass Personengesellschaften des Handelsrechts selbständige Auftraggeber des Rechtsanwalts sind, ohne Rücksicht darauf, wie viele Gesellschafter neben der Gesellschafter bei Auftragserteilung für die Gesellschaft handeln mussten oder gehandelt haben (Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, Rechtsanwaltsvergütungs-gesetz, 19. Aufl. 2010, VV 1008, Rz. 104, 106). Dieses Auslegungsergebnis steht auch in Einklang mit dem für die Auslegung heranzuziehenden späteren Verhalten der Parteien (BGH, NJW 2005, 3205 Tz. 29): Auf Honorarforderungen von W. sind lediglich von der Klägerin Zahlungen geleistet worden, nicht hingegen von den Gründungsgesellschaftern und dem Beklagten persönlich, obwohl dieser ausweislich seines Vorbringens im Schriftsatz vom 3. Februar 2011 ebenfalls an der Auftragserteilung beteiligt war. Unabhängig davon hätte selbst im Falle einer sich aus § 6 Abs. 1 Satz 1 BRAGO a.F. ergebenden Erhöhung ein durchsetzbarer gesetzlicher Gebührenanspruch von W. gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz BRAGO a.F. gegenüber der Klägerin lediglich in Höhe der gesetzlichen Gebühren bestanden, die angefallen wären, wenn der Auftrag nur von ihr als einziger Auftraggeberin erteilt worden wäre (Müller-Rabe, a.a.O. Rz. 265).
Vor diesem Hintergrund ergeben sich für die von W. entfalteten Tätigkeiten, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 geworden sind, allenfalls gesetzliche Höchstgebühren in Höhe von 63.012,00 €. Dabei konnte dahinstehen, ob neben einer 10/10 Geschäftsgebühr (§§ 11, 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO a.F) und dem pauschalen Entgelt für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen (§ 26 BRAGO) für die vorgenannten Tätigkeiten von W. auch eine 10/10 Besprechungsgebühr (§ 118 Abs. 1 Nr. 2 2. Halbsatz BRAGO a.F.) angefallen ist. Selbst wenn eine solche angefallen wäre, beläuft sich der der Klägerin entstandene Schaden auf 311.988,00 EUR (375.000,00 EUR - 63.012,00 EUR) und liegt damit über dem vom Landgericht insoweit ermittelten Schaden von 296.240,00 EUR (375.000,00 EUR - 78.760,00 EUR).
(2)
Für die von W. aufgrund der Beauftragung Ende 2004 entfalteten Tätigkeiten, die später Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 geworden sind, belaufen sich die gesetzlichen Höchstgebühren auf 72.110,00 €.
Die Gebührenbemessung richtet sich insoweit gemäß §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 60 Abs. 1 Satz 1 RVG nach dem RVG, da die mündliche Auftragserteilung im Nachgang zur Gesellschafterversammlung vom 28. Dezember 2004 und damit nicht vor dem für die Anwendung des RVG maßgeblichen 1. Juli 2004 erfolgte.
Der Tätigkeit von W., die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 geworden ist, ist gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG ein Gegenstandswert von 9.100.000,00 € zu Grund zu legen. Insoweit ist nach billigem Ermessen davon auszugehen, dass sich das Interesse der Klägerin zum Zeitpunkt der W. erteilten Aufträge auf die Differenz zwischen dem von den Beteiligten weiterhin erstrebten Eigenkapitalanteil von 10.000.00,00 € und den mittlerweile erzielten Einnahmen von 900.000,00 € belaufen hat. Soweit das Landgericht stattdessen an die in § 4 der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 beinhaltete Besserungsmöglichkeit angeknüpft und daraus einen dazu ins Verhältnis gesetzten Gegenstandswert abgeleitet hat, fehlt einerseits eine Anknüpfung an den Wert des tatsächlichen Mandanteninteresses an der weiteren anwaltlichen Tätigkeit, andererseits ist die Honorarvereinbarung erst im Nachgang zu den zuvor erteilten Aufträgen abgeschlossen worden, so dass ihr für die Bestimmung des anzusetzenden Gegenstandswertes keine ins Gewicht fallende Indizwirkung zukommt. Eine über den Wert von 9.100.000,00 EUR hinausgehende Bemessung des Gegenstandswertes kam aus den Erwägungen zur Bemessung des für die von der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 erfassten anwaltlichen Tätigkeiten nicht in Betracht.
Bei den von den Beklagten entfalteten Tätigkeiten, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 sind, handelte es sich nur um eine Angelegenheit i.S.d. §§ 15 Abs. 1, 2 RVG. Ausweislich § 2 der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 diente diese der Honorierung von Beratungsleistungen von W. bei der Erstellung von im Frühjahr und Sommer 2005 veröffentlichten Folgeprospekten der Klägerin. Die Beauftragungen gehen auf den Ende 2004 im Rahmen der Gesellschafterversammlung der Klägerin gefassten Beschluss, auch im Jahre 2005 weiteres Kommanditkapital einzuwerben, zurück. Damit diente sowohl die Veröffentlichung des Prospekts Tranche 2005 als auch die des Prospekts Tranche II/2005 dem alleinigen übergeordneten Ziel, auch im Jahre 2005 weiter Kommanditkapital für die Klägerin einzuwerben. Dem dienten auch die im nachgelassenen Schriftsatz vom 3. Februar 2011 ohne nähere Substantiierung dargetanen weiteren anwaltlichen Tätigkeiten von WPP, bei denen es sich zudem nicht ausnahmslos um beratende Tätigkeiten handelte; nur solche aber sind Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 und für die Bemessung des gesetzlichen Honoraranspruchs von W. maßgebend. Daraus folgend steht auch der Umstand, dass W. – womöglich entgegen der ursprünglichen Planung Ende 2004 – nicht nur bei der Erstellung des ersten, sondern auch der des zweiten Prospekts beratend tätig geworden ist, der Bewertung sämtlicher anwaltlicher Tätigkeiten als eine Angelegenheit nicht entgegen. Ob W. tatsächlich erst im Verlaufe des Jahres 2005 der Auftrag zur Beratung im Zusammenhang mit dem Prospekt Tranche II/2005 erteilt wurde oder nicht, kann dahinstehen; selbst wenn eine spätere Nachbeauftragung erfolgt sein sollte, würden sich die W. zustehenden gesetzlichen Höchstgebühren so bemessen, als wären sie von vornherein mit der Beratung bei der Erstellung beider Prospekte beauftragt worden, § 15 Abs. 5 Satz 1 RVG.
Allerdings handelt es sich bei den vorgenannten Tätigkeiten um eine andere – und damit gesondert zu vergütende – Angelegenheit i.S.d. § 15 Abs. 1, 2 RVG als diejenige, die bereits Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 geworden ist. Dies ergibt sich daraus, dass W. zuvor nur mit anwaltlicher Tätigkeit im Zusammenhang mit der – mittlerweile abgeschlossenen - Emission beauftragt war. Dieser Auftrag war jedoch mit erfolgter Emission gemäß § 15 Abs. 1 RVG erledigt, da W. damit seine Verpflichtungen aus dem mündlich geschlossenen Anwaltsdienstvertrag, der Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 geworden ist, vollständig erfüllt hatte (BGH, VersR 2010, 1664 Tz. 14).
Für die von W. entfalteten Tätigkeiten, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 geworden sind, waren aus obigen Erwägungen die höchstzulässige Geschäftsgebühr und die Auslagenpauschale anzusetzen. Das führt dazu, dass statt der vom Landgericht zu Grunde gelegten 1,8- eine 2,5-Geschäftsgebühr in Ansatz zu bringen ist: Damit ergeben sich als gesetzliche Höchstgebühren unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von 9.100.000,00 € bei Ansatz einer 2,5-Geschäftsgebühr (Nr. 2400 VV a.F (Nr. 2300 VV n.F.)) sowie des pauschalen Entgeltes für Post- und Telekommunikationsleistungen (Nr. 7002 VV) gesetzliche Höchstgebühren von 72.110,00 €.
Davon ausgehend beläuft sich der der Klägerin im Zusammenhang mit der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 entstandene Schaden lediglich auf 77.890,00 € (150.000,00 € - 72.110,00 €) und nicht auf die vom Landgericht ermittelten 109.487,20 € (150.000,00 € - 40.512,80 €).
ee.
Eine Kürzung des der Klägerin erwachsenen Schadens im Wege der Vorteilsausgleichung führt zu keiner - weiteren - Abänderung des erstinstanzlichen Urteils.
Zwar sind in den Fällen, in denen das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis neben Nach- auch Vorteile gebracht hat, letztere grundsätzlich vom Ersatzanspruch abzuziehen (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, Vorb v § 249 Rz. 67 ff.). Abzugsfähig sind deshalb auch ersparte Aufwendungen (Grüneberg, a.a.O, Vorb v § 249 Rz. 93), zu denen die Rechtsanwaltskosten zählen, die der Klägerin für die Überprüfung der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 nicht entstanden sind, da der Beklagte pflichtwidrig die Einholung von Rechtsrat unterlassen hat.
Diese belaufen sich im Hinblick auf die Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 unter Zugrundelegung eines sich aus dem von W. angebotenen Honorarumfangs ergebenden Gegenstandswert von 375.000,00 € sowie einer 1,3-Geschäftsgebühr (Nr. 2400 VV a.F (Nr. 2300 VV n.F.)) und des pauschalen Entgelts für Post- und Telekommunikationsleistungen (Nr. 7002 VV) auf insgesamt aber lediglich 3.301,20 EUR. Davon ausgehend ergibt sich bei Vornahme des Vorteilsausgleichs ein der Klägerin im Hinblick auf die Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 entstandener Schaden von 308.686, 80 € (375.000,00 € - 63.012,00 - 3.301,20 €), der über dem vom Landgericht insoweit ermittelten Schaden von 296.240,00 € (375.000,00 € - 78.760,00 €) liegt.
Hinsichtlich der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 scheidet eine Vorteilsausgleichung für ersparte anwaltliche Aufwendungen aus. Insoweit sind der Klägerin keine Anwaltskosten erspart worden. Der Beklagte hätte bei pflichtgemäßem Verhalten vor Abschluss der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 keine zusätzliche anwaltliche Beratung mehr eingeholt, da er bereits aufgrund des im Hinblick auf die Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 eingeholten anwaltlichen - und im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigten - Rates über die auch für den Abschluss der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 maßgeblichen Rechtsfragen hinreichend in Kenntnis gesetzt gewesen wäre.
f.
Der Beklagte kann die Leistung nicht wegen Verjährung gemäß § 214 Abs. 1 BGB verweigern. Die erstinstanzlich erhobene Verjährungseinrede verfängt nicht, da die streitgegenständlichen Ansprüche gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in 5 Jahren verjähren. Da die dem Beklagten zu Last gelegten Pflichtverletzungen aus den Jahren 2004 und 2005 herrühren, wäre die – teilweise –Verjährung frühestens mit Ablauf des Jahres 2009 eingetreten. Die Klägerin hat die Verjährung jedoch bereits am 27. Februar 2009, dem Tag der Klagezustellung gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
g.
Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB. Der Zinslauf beginnt indes erst am 28. Februar 2009, einen Tag nach Klagezustellung (BGH, NJW-RR 1990, 518 Tz. 25). Die Zinshöhe beläuft sich auf lediglich fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, da § 288 Abs. 2 BGB auf die streitgegenständliche Hauptforderung nicht anwendbar ist. Es handelt sich um keine “Entgeltforderung” i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB ist. Eine solche ist nur gegeben, wenn die Geldforderung die Gegenleistung für eine von dem Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung darstellt (BGH, NJW 2010, 1872 Tz. 23). Das ist bei einem Schadensersatzanspruch nicht der Fall (Grüneberg, a.a.O., § 286 Rz. 27).
2.
Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass der Beklagte der Klägerin zum Ersatz des aus dem Abschluss der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 erwachsenden Schadens verpflichtet ist, hat die Berufung keinen Erfolg. Die Klage ist insoweit zulässig und begründet.
Der Feststellungsantrag ist zulässig. Der Zulässigkeit steht insbesondere nicht die grundsätzliche Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage entgegen. Die Erhebung der Feststellungsklage ist zulässig, wenn der Kläger seinen Anspruch nicht oder nicht mit hinreichender Sicherheit beziffern kann (Greger, a.a.O, § 256 Rz. 7 a). So liegt der Fall hier, in der der Klägerin die Abrechnungen der Erlöse für ausländische Einspielungen aus der streitgegenständlichen Musikproduktion bis heute nicht vorliegen.
Der Feststellungsantrag entspricht den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein Klageantrag ist hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret beziffert oder gegenständlich bezeichnet, den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis im Hinblick auf § 308 Abs. 1 ZPO erkennbar abgrenzt, den Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen lässt und das Risiko eventuellen Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt (Greger, a.a.O., § 253 Rz. 13 a). Dem werden sowohl der erstinstanzliche Feststellungsantrag als auch der Feststellungstenor des angegriffenen Urteils gerecht.
Soweit der Antrag zur Konkretisierung und Einschränkung der festzustellenden Schadensersatzpflicht auf der Klägerin “allein zustehende Auswertungsrechte” abhebt, steht dies der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen. Durch die erfolgte Tenorierung über die Feststellung zum Schadensersatz werden entgegen der Annahme der Berufung einerseits keine Leistungspflichten des Beklagten begründet und andererseits auch keine selbständigen Feststellungen zu Rechten getroffen, die über die aus dem streitgegenständlichen Kooperationsvertrag im Verhältnis der Klägerin zur T. GmbH begründeten Rechte hinausgehen.
Die Feststellungsklage ist auch begründet. Der Beklagte ist der Klägerin gegenüber gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG zum Ersatz des aus dem Abschluss der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 herrührenden Schadens verpflichtet.
Der Beklagte hat pflichtwidrig gehandelt.
Der Abschluss der Kooperationsvereinbarung war einerseits pflichtwidrig, weil der Beklagte die Vereinbarung geschlossen hat, ohne sich zuvor in Kenntnis zu setzen oder setzen zu lassen, ob, ggfs. welche rechtlichen und wirtschaftlichen Nachteile der Klägerin aus dem Abschluss der Kooperationsvereinbarung im Hinblick auf ihr aus dem Produktionsdienstleistungsvertrag zustehenden Rechte erwachsen. Die Pflichtwidrigkeit ergibt sich zum anderen daraus, dass die Kooperationsvereinbarung entgegen § 16 Nr. 2 c des Gesellschaftsvertrages ohne vorherigen Gesellschafterbeschluss herbeigeführt worden ist.
Der Beklagte war als Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG verpflichtet, in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art auszuschöpfen und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung zu tragen (BGH, NZG 2008, 751 Tz. 8). Davon ausgehend hätte er – insbesondere angesichts der sich aus der Kooperationsvereinbarung ergebenden erheblichen Modifikationen des Produktionsdienst-leistungsvertrages zu Lasten der Klägerin – erwägen müssen, ob eine Rechtspflicht für die Klägerin bestand, die Vereinbarung abzuschließen und welche wirtschaftlichen Nachteile damit verbunden waren. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte über die hinreichende Fachkunde zur Beurteilung der entscheidungserheblichen Fragen verfügte, da ein Geschäftsführer bei fehlender eigener Fachkunde - wie bereits ausgeführt - zur sorgfältigen Vorbereitung seiner Entscheidung verpflichtet ist, speziellen (Rechts-)Rat eines fachlich qualifizierten Berufsträgers außerhalb oder innerhalb des Unternehmens einzuholen (BGH, ZIP 2007, 1265 Tz. 15; OLG Stuttgart, NZG 2010, 120 Tz. 33 (jeweils zu § 93 Abs. 3 AktG); Haas/Ziemons, a.a.O., § 43 Rz. 70 a; Kleindiek, a.a.O., § 43 Rz. 43).
Der Beklagte hat auch pflichtwidrig gehandelt, indem er gegen § 16 Nr. 2 c des Gesellschaftsvertrages, ausweislich dessen Entscheidungen über die Änderung von Produktionsverträgen eines vorherigen Gesellschafterbeschlusses bedürfen, verstoßen hat. Ein Geschäftsführer handelt pflichtwidrig, wenn er den aus der Satzung folgenden Verhaltensregeln oder Pflichten zuwider handelt (Zöllner/Hueck, a.a.O., § 43 Rz. 17). Ein Gesellschafterbeschluss, der den Beklagten zur Änderung des Produktionsdienstleistungsvertrages befugt hätte, ist nicht gefasst worden; der am 28. Dezember 2004 unter TOP 4 gefasste Beschluss betrifft einen Dienstleistungsvertrag mit der H. GmbH, nicht hingegen mit der T. GmbH. Der Berufung zuwider bedurfte es hinsichtlich des Abschlusses der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 eines Gesellschafterbeschlusses, da es sich bei dem geänderten Vertrag nicht um eine “Kooperations- oder Künstlervereinbarung”, sondern bereits ausweislich der Vertragsüberschrift um einen Produktions(dienstleistungs-)vertrag handelte.
Hinsichtlich der Missachtung der Vorgaben des Gesellschaftsvertrages ist der Pflichtenverstoß des Beklagten unstreitig. Im Hinblick auf die sorgfaltswidrige Vorbereitung des Abschlusses der Kooperationsvereinbarung ist der Beklagte der ihm insoweit obliegenden Darlegungs- und Beweislast, nicht gerecht geworden. Er hätte dartun und ggfs. beweisen müssen, dass die Entscheidung zum Abschluss der Kooperationsvereinbarung auf einer sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen und ausreichender Information beruhte (BGH, NZG 2008, 751 Tz. 4). Dazu fehlt indes fehlt jeglicher Vortrag.
(3)
Die Pflichtverletzung des Beklagten entfällt nicht aufgrund einer Billigung oder Weisung der Gesellschafter. Soweit der Beklagte erstmals mit der Berufung vorgetragen hat, der Gesellschafterversammlung sei bekannt gewesen, dass bei dem streitgegenständlichen Projekt erhebliche Lizenzbeteiligungen eingeräumt werden müssten und die T. GmbH nicht alleiniger Rechteinhaber sei, war sein Vortrag auf das erhebliche Bestreiten der Klägerin gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen, da dieser neue Vortrag bereits erstinstanzlich hätte erbracht werden können und das Unterlassen des Vortrags nachlässig war. Davon abgesehen war sein Vortrag auch mangels hinreichender Substantiierung unbeachtlich und fehlte es zudem an einem Beweisantritt.
Der Beklagte hat schuldhaft gehandelt; er hat als insoweit darlegungs- und beweisbelastete Partei nichts zu seiner Entschuldigung vorgetragen.
Der Klägerin ist durch den Abschluss der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 ein Schaden entstanden, da sie mit der Kooperationsvereinbarung auf ihr im Verhältnis zur T. GmbH aufgrund des Produktionsdienstleistungsvertrages vom 29. Dezember 2004 allein zustehende werthaltige Auswertungsrechte an der Vermarktung der Boy Group “U.“ ganz oder zum Teil verzichtet hat; zumindest ist der Schadenseintritt wahrscheinlich. Die bloße Wahrscheinlichkeit der Schadensentstehung reicht bei Erhebung einer Feststellungsklage aus (Greger, a.a.O., § 256 Rz. 18).
Der Senat hält es für hinreichend wahrscheinlich, dass der Verlust der im Produktionsdienstleistungsvertrag vom 29. Dezember 2004 für die Klägerin gegenüber der Beklagten begründeten Rechte an der Vermarktung von “U.“ einen Schaden zu Lasten der Klägerin verursacht hat. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der Klägerin nach ihrem unbestrittenen Vortrag mindestens Einnahmen in Höhe von 100.000,00 € aus dem mit dem Abschluss der Vereinbarung vom 4. April 2005 verbundenen Verlusts der Vermarktungsrechte zu Gunsten der T. GmbH entgangen sind.
Soweit der Beklagte den Schadeneintritt pauschal bestritten und vorgetragen hat, ohne den Abschluss der Kooperationsvereinbarung hätte die Klägerin “nicht über die Künstler verfügt”, sie habe “ohne die Künstler und ohne die Produktion nichts besessen”, da der Produktionsdienstleistungsvertrag ohne Künstler- und Kooperationsvereinbarung “Papier ohne Wert” gewesen sei, steht dies der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nicht entgegen. Zum einen ist der Vortrag des Beklagten, der wegen des ihm - auch - zu Last zu legenden Verstoßes gegen die Kompetenzordnung die Darlegungs- und Beweislast für den Nicht eintritt des klägerseits behaupteten Schadens trägt (BGH, NZG 2008, 622 Tz. 8; OLG Köln, NZG 2009, 1223 Tz. 42), nicht hinreichend substantiiert, zum anderen ist der Beklagte mangels Beweisantritts beweisfällig geblieben. Sein von der Klägerin bestrittener Vortrag wäre allenfalls erheblich gewesen, wenn er substantiiert vorgetragen hätte, dass es der Klägerin tatsächlich oder rechtlich nicht möglich gewesen wäre, die streitgegenständliche Produktion ohne den Abschluss der für die Klägerin – für sich genommen – rechtlich und wirtschaftlich nachteiligen Kooperationsvereinbarung durchzuführen. Dazu fehlt jeglicher substantiierte Vortrag. Zwar hat der Beklagte unbestritten vorgetragen, die T. GmbH wäre für den Fall des Nichtabschlusses der Kooperationsvereinbarung vom Produktionsdienstleistungsvertrag zurückgetreten, doch besagt dies angesichts der sich aus nachstehenden Erwägungen ergebenden Unwirksamkeit eines entsprechenden Rücktritts nichts darüber, ob die Klägerin die streitgegenständliche Produktion mit oder ohne Beteiligung der T. GmbH nicht doch durchgeführt hätte.
Aus denselben Erwägungen unerheblich ist auch der Einwand des Beklagten, die Frage nach einem Schaden verbiete sich angesichts eines Produktionsinvestments von 70.000,00 € und eines Umsatzes von 3.000.000,00 €. Abgesehen davon, dass die Klägerin diesen Vortrag substantiiert bestritten hat, wäre das Vorbringen nur erheblich, wenn ausgeschlossen wäre, dass der – der Höhe nach streitige – Gewinn nicht auch ohne Abschluss der Kooperationsvereinbarung erzielt worden wäre. Davon kann aus den vorstehenden Gründen nicht ausgegangen werden.
Der Eintritt eines Schadens bleibt auch vor dem Hintergrund wahrscheinlich, dass die T. GmbH im Falle des Nichtabschlusses den Rücktritt vom Produktionsdienstleistungsvertrag erklärt hätte. Zwar räumt ihr § 9 des Vertrages ein entsprechendes Rücktrittsrecht für den Fall ein, dass die Klägerin bis zum Ablauf des 30. Juni 2005 keine entsprechenden Künstlerverträge abgeschlossen haben sollte. Die T. GmbH wäre aber auch weiterhin an den geschlossenen Produktionsdienstleistungsvertrag gebunden gewesen, wenn es der Klägerin nicht gelungen wäre, “U.“ bis zum 30. Juni 2005 mit einem Künstlervertrag zu binden. Der T. GmbH war nämlich die wirksame Ausübung des Rücktrittsrechts im Lichte von § 162 Abs. 2 BGB verwehrt.
Eine Bedingung gilt nach § 162 Abs. 2 BGB als nicht eingetreten, wenn deren Eintritt von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben herbeigeführt wird. Ob die Beeinflussung des Geschehensablaufs treuwidrig ist, ist aufgrund einer umfassenden Würdigung des Verhaltens der den Bedingungseintritt beeinflussenden Vertragspartei nach Anlass, Zweck und Beweggrund unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Inhalts des Rechtsgeschäfts, festzustellen (BGH, NJW 2007, 3057 Tz. 33). Gemessen an diesen Grundsätzen wäre es von der T. GmbH treuwidrig gewesen, sich auf das ihr formal zustehende Rücktrittsrecht zu berufen.
Dabei kann dahinstehen, ob “U.“ bereits vor Abschluss des Produktionsdienstleistungsvertrages an die T. GmbH und T. und ihren Geschäftspartner gebunden war oder ob ein entsprechender Vertrag dem Vorbringen der Klägerin entsprechend erst im Nachgang zum Produktionsdienstleistungsvertrag vom 29. Dezember 2004 geschlossen wurde. Sofern der Künstlervertrag zwischen der T. GmbH und “U.“ erst im Nachgang zum Produktionsdienstleistungsvertrag geschlossen worden wäre, hätte sich die T. GmbH nicht auf ihr Rücktrittsrecht berufen dürfen, weil der nachträgliche Abschluss des Künstlervertrages mit “U.“ gegenüber der Klägerin treuwidrig gewesen wäre. Die T. GmbH war nämlich einerseits aus dem Produktionsdienstleistungsvertrag der Klägerin gegenüber ohnehin gemäß § 241 Abs. 2 BGB zur Rücksichtnahme verpflichtet und hatte bereits deshalb eigenständige Vertragsschlüsse mit den zu produzierenden Künstlern zu unterlassen. Andererseits ergibt eine verständige Auslegung des Produktionsdienstleistungsvertrages im Lichte der §§ 133, 157 BGB, dass es allein der Klägerin obliegen sollte, “U.“ mit einem Künstlervertrag an sich zu binden. Das folgt insbesondere aus § 9 des Vertrages selbst, der es dem “Tonträgerhersteller” - und damit der Klägerin – auferlegt, binnen der genannten Frist einen Künstlervertrag mit den zu produzierenden Künstlern herbeizuführen.
Wäre “U.“ hingegen schon vor Abschluss des Produktionsdienstleistungsvertrages an die T. GmbH und ihren Geschäftspartner gebunden gewesen, hätte diese sich ebenfalls nicht auf ihr Rücktrittsrecht berufen können. In diesem Falle hätte die Treuwidrigkeit daher gerührt, dass die T. GmbH die Klägerin über einen für diese wesentlichen Umstand vor Vertragsschluss nicht ungefragt aufgeklärt hätte (Grüneberg, a.a.O., § 242 Rz. 37). Dass bereits vertragliche Beziehungen der T. GmbH gegenüber “U.“ bestanden, die dem Abschluss eines eigenen Künstlervertrages zwischen der Klägerin und “Us 5” entgegenstanden, stellte einen derartigen wesentlichem Umstand dar, da davon wegen des in § 9 des Vertrages geregelten Rücktrittsrechts der Fortbestand des Vertrages abhing.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, um eine höchstrichterliche Klärung der Frage zu ermöglichen, ob eine Haftung des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH gegenüber der Kommanditgesellschaft unabhängig vom Bestehen eines Dienstverhältnisses allein mit der drittschützenden Wirkung seiner Organstellung zu begründen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 249 ff. BGB
§§ 15 RVG, 13 BRAGO
§§ 14 RVG, 12 BRAGO
§ 56 IV
§ 529 ZPO
§ 314 ZPO
§ 287 ZPO
§ 15 RVG
§ 26 BRAGO
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 21 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 240 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 240 Satz 2 ZPO
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 2, 3 ZPO
§ 46 Nr. 8 GmbHG
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§ 93 Abs. 3 AktG
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 Satz 1, 60 Abs. 1 RVG
§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 2 BRAGO
§ 8 Abs. 2 BRAGO
§ 7 Abs. 2 BRAGO
§ 18 Abs. 2 KostO
§ 13 Abs. 1, 2 BRAGO
§ 6 Abs. 1 BRAGO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 BRAGO
§ 6 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz BRAGO
§ 118 Abs. 1 Nr. 2 2. Halbsatz BRAGO
§ 61 Abs. 1 Satz 1, 60 Abs. 1 Satz 1 RVG
§ 23 Abs. 3 Satz 2 RVG
§ 15 Abs. 1, 2 RVG
§ 15 Abs. 5 Satz 1 RVG
§ 15 Abs. 1 RVG
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 43 Abs. 4 GmbHG
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 162 Abs. 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZG 2001, 1086
NJW 1999, 2822
NZG 2004, 962
NJW 1980, 1524
NJW 1997, 1926
NJW 2004, 1876
NJW 2004, 2152
NJW 2009, 2532
ZIP 1998, 1801
MDR 2009, 1420
NZG 2008, 751
ZIP 2007, 1265
NZG 2010, 120
NZG 2008, 314
NZG 2003, 81
NZG 2008, 547
NZG 2003, 528
ZIP 1985, 1135
ZIP 1980, 776
NJW-RR 1992, 202
NJW-RR 2005, 167
ZIP 1995, 118
WM 1976, 594
NJW 2005, 3205
VersR 2010, 1664
NJW-RR 1990, 518
NJW 2010, 1872
NZG 2008, 622
NZG 2009, 1223
NJW 2007, 3057
II ZR 236/00
6 U 94/00
00 O 127/08
II ZR 86/11
36g IN 5465/10
VI ZR 237/09