Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-27, Aktenzeichen 8 A 2020/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0927.8A2020.10.00

Tenor:
Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung ¬gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düssel¬dorf vom 27. Juli 2010 wird abgelehnt.
Die Beklagte trägt die Kosten des Antragsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Antragsverfahren auf 5.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO dargelegt ist und vorliegt. Das ist hier nicht der Fall.
I. Die Berufung ist nicht wegen der sinngemäß geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Die Antragsbegründung der Beklagten, auf deren Prüfung der Senat im Zulassungsverfahren beschränkt ist, begründet keine ernstlichen Zweifel daran, dass das Verwaltungsgericht die angefochtenen Bescheide im Ergebnis zu Recht aufgehoben hat.
Regelungsgegenstand des angegriffenen Bescheides vom 9. Dezember 2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 12. März 2009 ist allein die Feststellung, dass der Kläger nicht mehr im Einsatzdienst tätig werden darf. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass sich auch dem Widerspruchsbescheid keine Aufforderung entnehmen lasse, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, ist nicht zu beanstanden und wird von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts spricht Einiges dafür, dass Rechtsgrundlage für den Ausschluss vom Einsatzdienst § 8 der Verordnung über die Laufbahn der ehrenamtlichen Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr vom 1. Februar 2002 (LVO FF) GV.NRW, 2002, 53 sein kann. Nach dieser Bestimmung ist eine Beurlaubung aus wichtigem Grund durch die Leiterin oder den Leiter der Feuerwehr befristet möglich.
Soweit es um gesundheitliche Beeinträchtigungen von Feuerwehrangehörigen geht, kommt nach der Rechtsprechung eine vorübergehende Beurlaubung als milderes Mittel und damit als Vorstufe zum endgültigen Ausscheiden aus dem aktiven Dienst gemäß §§ 6, 22 Abs. 1 LVO FF und zum endgültigen Ausscheiden aus der Freiwilligen Feuerwehr gemäß § 22 Abs. 2 LVO FF in Betracht.
OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2004 - 21 B 2399/03 - , juris Rn. 34; Schneider, Laufbahn in der Freiwilligen Feuerwehr Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 3. Auflage 2008, § 8 Anm. 1.1.
Diese Funktion der Vorschrift legt es nahe, den Begriff der Befristung nicht als Bestimmung eines festen Zeitpunktes oder Zeitraumes im Sinne des § 36 VwVfG NRW zu verstehen, sondern lediglich als Gegensatz zum unbefristeten oder endgültigen Ausscheiden aus dem Dienst im Sinne der §§ 6 und 22 LVO FF. Eine in diesem Sinne "befristete" Beurlaubung käme bei diesem Verständnis bei jeder auf einen vorübergehenden Zeitraum gerichteten Unterbrechung des Dienstes in Betracht, also auch dann, wenn der Ausschluss bis zum Eintritt einer auflösenden Bedingung - hier bis zur Vorlage eines ärztlichen Untersuchungsberichts - gelten soll.
So wohl auch OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2004, a.a.O., juris Rn. 41: Der Ausschluss vom Einsatz- und Ausbildungsdienst sei auf den Zeitraum bis zum Vorliegen einer ärztlichen Beurteilung "befristet".
Letztlich kann diese Auslegungsfrage jedoch offen bleiben, da die weiteren Voraussetzungen des § 8 LVO FF für eine Beurlaubung vom aktiven Einsatzdienst nicht gegeben sind. Zum einen liegt schon kein wichtiger Grund für einen Ausschluss vom Einsatzdienst vor. Das Verwaltungsgericht ist vielmehr zu Recht davon ausgegangen, dass weder eine Verpflichtung des Klägers zur Teilnahme an routinemäßigen Vorsorgeuntersuchungen bestand (1.) noch dass konkrete Zweifel an seiner gesundheitlichen Eignung vorlagen (2.). Auch die weitere, die Entscheidung selbstständig tragende Begründung des Verwaltungsgerichts, der generelle Ausschluss des Klägers vom aktiven Einsatzdienst sei als unverhältnismäßig anzusehen, erweist sich als richtig (3.).
1. Die Rüge der Beklagten, das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Leiter der Feuerwehr durch die ihm obliegende Fürsorgepflicht berechtigt und verpflichtet sei, regelmäßige Vorsorgeuntersuchungen einzufordern, hat keinen Erfolg. Ein derartiger Umfang der Fürsorgepflicht lässt sich weder aus der LVO FF (a) noch aus den einschlägigen Unfallverhütungsvorschriften und den dazu ergangenen Dienstanweisungen (b) ableiten.
a) Die LVO FF enthält keine Regelung, nach der ein regelmäßiger Nachweis über die gesundheitliche Eignung für den Feuerwehrdienst zu führen wäre. Vielmehr spricht die Systematik der Verordnung gegen das Erfordernis eines derartigen Nachweises. Regelungen zu gesundheitlichen Anforderungen finden sich in § 1 Abs. 2b) LVO FF und § 22 LVO FF. Die erstgenannte Bestimmung sieht vor, dass in den aktiven Dienst der Freiwilligen Feuerwehr (Einsatzabteilung) nur aufgenommen werden darf, wer den Anforderungen des Feuerwehrdienstes geistig und gesundheitlich entspricht; gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 LVO FF kann die Leiterin oder der Leiter der Feuerwehr zum Nachweis der gesundheitlichen Eignung die Vorlage eines ärztlichen Gutachtens verlangen. Eine weitere Regelung über ärztliche Untersuchungen findet sich in § 22 Abs. 2 Satz 3 LVO FF. Danach ist vor der Verlängerung der Dienstzeit über das 60. Lebensjahr hinaus ein auf die zukünftige Verwendung bezogenes ärztliches Gutachten zum Nachweis der gesundheitlichen Eignung einzuholen. Da die Verordnung ärztliche Gutachten erwähnt, diese aber nur für bestimmte Fälle - nämlich vor Eintritt in die Feuerwehr und nach Erreichen der Altersgrenze - vorsieht, ist davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber keine Notwendigkeit für routinemäßige Überprüfungen der gesundheitlichen Eignung in bestimmten Zeitabständen gesehen hat.
b) Eine Verpflichtung jedes Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr, sich in regelmäßigen Abständen ärztlich untersuchen zu lassen, ergibt sich auch nicht aus den bereits im verwaltungsgerichtlichen Urteil dargestellten und erörterten Unfallverhütungsvorschriften, die die Unfallversicherungsträger nach § 15 Abs. 1 Satz 1 SGB VII als autonomes Recht erlassen, soweit dies zur Prävention geeignet und erforderlich ist und staatliche Arbeitsschutzvorschriften hierüber keine Regelung treffen.
§ 14 der Unfallverhütungsvorschrift Feuerwehren vom Mai 1989 in der Fassung vom Januar 1997 (GUV-V C 53 - früher: GUV 7.13 -, Bekanntmachung vom 3. März 2009, GVBl. NRW S. 166, Anlage 5) bestimmt, dass für den Feuerwehrdienst nur körperlich und fachlich geeignete Feuerwehrangehörige eingesetzt werden dürfen. In den hierzu ergangenen Durchführungsanweisungen aus dem Jahr 2003 heißt es:
"Maßgebend für die Forderung sind die landesrechtlichen Bestimmungen. Entscheidend für die körperliche und fachliche Eignung sind Gesundheitszustand, Alter und Leistungsfähigkeit. Bei Zweifeln am Gesundheitszustand soll ein mit den Aufgaben der Feuerwehr vertrauter Arzt den Feuerwehrangehörigen untersuchen. (...)
Besondere Anforderungen an die körperliche und fachliche Eignung werden insbesondere an Feuerwehrleute gestellt, die als Atemschutzgeräteträger, als Taucher oder als Ausbilder in Übungsanlagen zur Brandbekämpfung Dienst tun. Die körperliche Eignung dieser Personen ist nach den berufsgenossenschaftlichen Grundsätzen für arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen festzustellen und zu überwachen:
Für Atemschutzgeräteträger nach G 26 "Atemschutzgeräte" (...). Siehe auch UVV "Arbeitsmedizinische Vorsorge" (GUV-V A 4, bisher GUV 0.6)."
Gemäß § 3 Abs. 1, 3. Spiegelstrich der Unfallverhütungsvorschrift Arbeitsmedizinische Vorsorge vom Januar 1993 in der Fassung vom Januar 1997 (GUV-V A 4 früher: GUV 0.6 -, Bekanntmachung vom 3. März 2009, GVBl. NRW S. 166, Anlage 5) darf der Unternehmer Versicherte, bei denen die Auswahlkriterien für die in Anlage 1 aufgeführten gefährdenden Tätigkeiten erfüllt sind, mit dieser Tätigkeit nur beschäftigen, wenn sie fristgerecht Vorsorgeuntersuchungen durch einen ermächtigten Arzt unterzogen worden sind. Nach Anlage 1 gehört zu den gefährdenden Tätigkeiten das Tragen von Atemschutzgeräten; hierfür sind nach Alter und Gerätegewicht gestaffelte Nachuntersuchungsfristen vorgesehen. Auch diese Unfallverhütungsvorschrift verweist in Anhang 8 auf die berufsgenossenschaftlichen Grundsätze für arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen (hier: "Atemschutzgeräte", G 26).
Abgedruckt in: Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung (Hrsg.), DGUV-Grundsätze für Arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen, 5. Auflage 2010, S. 363 ff.
Da der Kläger unstreitig seit mehreren Jahren kein Atemschutzgeräteträger mehr ist, besteht für ihn keine Verpflichtung, an entsprechenden Vorsorgeuntersuchungen teilzunehmen.
Zu Unrecht geht die Beklagte davon aus, dass sich aus den genannten Vorschriften nicht nur für Atemschutzgeräteträger, sondern für jeden Feuerwehrangehörigen eine Verpflichtung ergebe, an regelmäßigen Vorsorgeuntersuchungen teilzunehmen.
Diese Auffassung steht mit dem Wortlaut der genannten Vorschriften nicht in Einklang, Dass nicht jeder Feuerwehrangehörige Atemschutzgeräteträger in diesem Sinne ist, ergibt sich bereits aus den Durchführungsvorschriften zu § 14 GUV-V C 53; diese stellen "besondere Anforderungen" an Atemschutzgeräteträger und machen damit deutlich, dass nicht alle Feuerwehrangehörigen diesen Anforderungen genügen müssen. Diese Unterscheidung wird bestätigt durch die Feuerwehr-Dienstvorschrift "Einheiten im Lösch- und Hilfeleistungseinsatz" (FwDV 3).
RdErl. des Innenministeriums vom 3. Juli 2008 73 52.06.04 - MBl. NRW. 2008 S. 392;
veröffentlicht unter:
http://www.idf.nrw.de/service/downloads/pdf/fwdv3_200802.pdf
Diese differenziert z.B. unter Nr. 5.2 hinsichtlich der Aufgaben der Mannschaft zwischen dem Einheitsführer, dem Maschinisten, dem Melder, dem Angriffstrupp, dem Wassertrupp und dem Schlauchtrupp. Nach Nr. 5.3 der FwDV 3 sollen lediglich die Funktionen für den Angriffs- und für den Wassertrupp mit Atemschutzgeräteträgern besetzt sein. Dementsprechend wird auch in der Kommentarliteratur zwischen der allgemeinen Feuerwehrdiensttauglichkeit und der Atemschutztauglichkeit nach G 26 unterschieden.
Schneider, a.a.O., § 1 LVO FF Anm. 11.2.
Diese Differenzierung wird auch nicht dadurch aufgehoben, dass alle Feuerwehrangehörigen im Einsatzfall gezwungen sein können, Atemschutzgeräte zum Selbstschutz zu tragen. Denn die einschlägigen Unfallverhütungsvorschriften sehen für den Fall der Flucht- und Selbstrettung besondere Bestimmungen vor. Da die angegriffenen Bescheide als Dauerverwaltungsakte einzustufen sind, findet im vorliegenden Fall die neugefasste Handlungsanleitung für die arbeitsmedizinische Vorsorge nach dem DGUV Grundsatz G 26 (BGI/GUV-I 504-26) mit Stand Oktober 2010 Anwendung. Nach Nr. 4.4 dieser Handlungsanleitung ist für Personen, die ausschließlich Atemschutzgeräte für Flucht- und Selbstrettung tragen, keine Untersuchung zu veranlassen oder anzubieten; werden Atemschutzgeräte für Arbeit und Rettung ausschließlich zur Selbstrettung verwendet, ist ebenfalls keine Untersuchung zu veranlassen oder anzubieten. Dass dies nicht für Geräte der Gruppe 3 (Gerätegewicht über 5 kg und Atemwiderstand über 5 mbar) gilt, da deren Benutzung vorherige Trageübungen erfordert, ist unschädlich, da die von der Beklagten angesprochenen Filtergeräte den Gruppen 1 oder 2 angehören (vgl. Nr. 3.1 der Handlungsanleitung).
Da Nr. 4.4 der Handlungsanleitung keine Kann-Bestimmung, sondern eine strikte Regelung enthält ("ist ... keine Untersuchung zu veranlassen oder anzubieten"), kann offen bleiben, ob der Leiter der Feuerwehr vor dem Hintergrund der früher geltenden arbeitsmedizinischen Grundsätze,
Auswahlkriterien für die spezielle arbeitsmedizinische Vorsorge nach dem Berufsgenossenschaftlichen Grundsatz G 26, Stand 1998, Nr. 5: "Werden Atemschutzgeräte für Arbeit und Rettung zur Selbstrettung verwendet, kann ebenfalls eine Untersuchung nach G 26 unterbleiben." (Hervorhebung nicht im Original),
berechtigt war, routinemäßige Vorsorgeuntersuchungen im Wege einer Ermessensentscheidung anzuordnen.
c) Die Beklagte kann schließlich auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass Zweifel an der Feuerwehrtauglichkeit des Klägers im Sinne des § 14 GUV-V C 53 aufgrund seines Alters bestünden.
Es kann offen bleiben, ob etwaige Zweifel an der gesundheitlichen Eignung eines Feuerwehrangehörigen stets zunächst durch die verbindliche Anordnung einer Gesundheitsüberprüfung geklärt werden müssen und ob die mit Schreiben vom 16. Oktober 2008 an den Kläger gerichtete Bitte, hinsichtlich der überfälligen Untersuchung G 26.2 Kontakt mit dem Feuerwehrarzt aufzunehmen, eine verbindliche Anordnung in diesem Sinne darstellt. Denn jedenfalls lagen im Fall des Klägers keine Zweifel an seiner gesundheitlichen Eignung vor, die Anlass zu einer Gesundheitsüberprüfung oder zu einem umfassenden Ausschluss aus dem aktiven Einsatzdienst gegeben hätten.
Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass konkrete Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Klägers weder vorgetragen noch sonst ersichtlich seien. Allein aus den körperlichen Anstrengungen im Feuerwehrdienst könnten Zweifel an der gesundheitlichen Eignung nicht abgeleitet werden, da andernfalls eine Untersuchungspflicht ohne gesetzliche Grundlage statuiert würde.
Diese Ausführungen sind nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht hat insbesondere zutreffend auf die beamtenrechtliche Rechtsprechung verwiesen, wonach die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung dann gerechtfertigt ist, wenn sich die Zweifel des Dienstherrn an der Dienstunfähigkeit des Beamten auf konkrete Umstände stützen und "nicht aus der Luft gegriffen" sind.
So für Bundesbeamte BVerwG, Beschluss vom 17. September 1997 - 2 B 106.97, juris Rn. 6, und Beschluss vom 26. September 1988 - 2 B 132.88 -, juris Rn. 5; für Landesbeamte OVG NRW, Beschluss vom 25. September 2003 - 6 B 1871/03 -.
Derart konkrete Zweifel bestehen beim Kläger nicht und können entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus den erheblichen physischen und psychischen Belastungen des Feuerwehrdienstes und dem mit einer Abnahme der körperlichen Belastbarkeit einhergehenden allgemeinen Alterungsprozess abgeleitet werden. Dieses Verständnis der Beklagten lässt sich weder auf die LVO FF noch auf die Unfallverhütungsvorschriften und die dazu ergangenen Dienstvorschriften stützen, da diese - wie oben bereits dargelegt - anlassunabhängige Routinekontrollen der gesundheitlichen Eignung gerade nicht vorsehen, obwohl davon auszugehen ist, dass den jeweiligen Normgebern die besonderen Belastungen im Feuerwehrdienst bewusst waren.
Entgegen der Darstellung der Beklagten ist auch nicht davon auszugehen, dass sich ohne routinemäßige Überprüfung der Atemschutztauglichkeit Gefahren für die Leistungsfähigkeit der Freiwilligen Feuerwehr ergeben. Zwar darf nicht verkannt werden, dass einerseits der Feuerwehrangehörige selbst vor gesundheitlichen Beeinträchtigungen geschützt werden muss, die eintreten können, wenn er am Einsatz- und Ausbildungsdienst teilnimmt, ohne im Vollbesitz seiner Kräfte zu sein, und dass andererseits auch die übrigen Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr keinen Gefahren ausgesetzt werden dürfen, wenn sie im Vertrauen auf die volle Einsatzbereitschaft eines Feuerwehrangehörigen mit diesem an Einsätzen und Ausbildungsveranstaltungen teilnehmen.
OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2004
- 21 B 2399/03 - , juris Rn. 41.
Diesem Interesse kann aber dadurch ausreichend Rechnung getragen werden, dass das Verhalten der einzelnen Feuerwehrangehörigen z.B. im Rahmen der abzuhaltenden Übungen beobachtet wird; kommt es zu alters- oder gesundheitsbedingten Ausfällen oder Beeinträchtigungen (etwa Schwindel, Schwäche, Kurzatmigkeit), können die sich daraus ergebenden konkreten Zweifel an der Feuerwehrtauglichkeit durch die Anordnung einer Untersuchung im Einzelfall geklärt werden.
3. Unabhängig davon hat der Zulassungsantrag auch deswegen keinen Erfolg, weil das Verwaltungsgericht die Entscheidung auf eine weitere selbstständig tragende Begründung gestützt hat, die durch das Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt wird.
Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass ein genereller Ausschluss des Klägers vom aktiven Einsatzdienst unverhältnismäßig sei, weil der Kläger am Einsatzdienst teilnehmen könne, ohne ein Atemschutzgerät zu tragen. Durch die Rüge der Beklagten, dies sei im letzten Satz ihres Bescheides insofern berücksichtigt, als eine weitere Verwendung im internen Dienstbetrieb mit dem Zugführer beraten werden solle, wird diese Begründung nicht ernstlich in Zweifel gezogen. Denn eine Verwendung des Klägers kommt nicht nur im internen Dienstbetrieb, sondern - wie oben bereits dargelegt - sowohl im Löscheinsatz (z.B. als Melder, Maschinist, Mitglied des Wassertrupps) als auch im Hilfeleistungseinsatz (z.B. bei der Personenrettung) in Betracht. Darüber hinaus handelte es sich bei der Formulierung im Bescheid nur um eine unverbindliche Ankündigung, die nicht geeignet ist, den zu weit gefassten generellen Ausschluss des Klägers vom Einsatzdienst auf ein vertretbares Maß einzuschränken.
II. Die Berufung ist nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Die für die Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtsfragen lassen sich, wie vorstehend dargelegt, ohne Weiteres im Zulassungsverfahren beantworten.
III. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine für die Entscheidung des Streitfalls im Rechtsmittelverfahren erhebliche klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft. An der Formulierung einer derartigen Frage fehlt es. Im Übrigen gilt auch hier, dass sich die aufgeworfenen Rechtsfragen ohne Weiteres ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens allein anhand des Wortlauts der jeweils einschlägigen Norm beantworten lassen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 und 22 LVO
§ 36 VwVfG NRW
§ 8 LVO
§ 22 LVO
§ 14 GUV-V
§ 1 LVO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 22 Abs. 2 LVO
§ 1 Abs. 3 Satz 1 LVO
§ 22 Abs. 2 Satz 3 LVO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 SGB VII
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 8 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 21 B 2399/03
2 B 106.97
2 B 132.88
6 B 1871/03