Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-04-26, Aktenzeichen 5 Sa 924/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0426.5SA924.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Januar 2011 - 15 Ca 6122/10 - teilweise abgeändert.
Die Zahlungsklage wird abgewiesen, soweit sie 150,00 EUR (in Worten: Hundertfünfzig und 00/100 Euro) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2009 übersteigt.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 89 %, die Beklagte 11 % zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Anrechnung der ab 01. September 2009 geltenden Tariflohnerhöhung auf den übertariflichen Anteil der Vergütung.
Die Beklagte betreibt ein Hotel und beschäftigt zirka 280 Arbeitnehmer. Der Kläger – der Vorsitzender des Betriebsrats ist – ist bei ihr seit dem 01. Mai 1999 als sogenannter Roommaintanance Supervisor mit einer Vergütung von zuletzt 3.994,00 Euro brutto tätig. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für das Hotel- und Gaststättengewerbe kraft Mitgliedschaft der Parteien bei den tarifvertragschließenden Verbänden Anwendung.
Die Beklagte zahlte an den Kläger auf der Grundlage der mit dem Betriebsrat am 01. April 1997 geschlossenen „Betriebsvereinbarung über die Entgeltgestaltung im A“ ein monatliches Entgelt, welches sich aus dem Tarifentgelt und übertariflichen Entgeltbestandteilen zusammensetzt. Zu ihnen gehört nach § III eine sogenannte Mehrarbeitzulage und gem. § VII ein sogenannter „leistungsbezogener Entgeltbestandteil“. Auf ihn darf nach der Betriebsvereinbarung eine Erhöhung des Einstellungs- bzw. Grundentgelts nicht angerechnet werden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie der Betriebsvereinbarung - Blatt 14 bis 16 d. A. - Bezug genommen. Mit Schreiben vom 29. Dezember 2008 kündigte die Beklagte die Betriebsvereinbarung zum 31. März 2009. Am 01. April 2009 fand eine Betriebsversammlung statt, in der die Beschäftigten über die Kündigung und mögliche Folgen von der Geschäftsleitung informiert wurden. Welche Erklärungen der General Manager bei dieser Gelegenheit abgab, ist zwischen den Parteien streitig. Die mit dem Betriebsrat geführten Verhandlungen über eine neue Betriebsvereinbarung verliefen ergebnislos. Durch Spruch der Einigungsstelle vom 19. Juni 2009 wurde mit Wirkung zum 31. Juni 2009 die „…Betriebsvereinbarung über die Entgeltgestaltung vom 13. Februar 2008 ersatzlos aufgehoben.“ Mit Schreiben vom 16.07.2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie im Zuge der Beendigung der Betriebsvereinbarung zur Entgeltgestaltung die Mehrarbeitspauschale nicht mehr zahle. Wegen des Wortlauts des Schreibens wird auf die Kopie – Bl 193 d.A. – verwiesen. In der Folgezeit zahlte die Beklagte bis auf die sogenannte „Mehrarbeitzulage“ die übertarifliche Vergütung unvermindert weiter. Neu eingestellte Mitarbeiter erhielten weiterhin eine übertarifliche Vergütung. Ferner wurde bei drei Arbeitnehmern rückwirkend für die Zeit ab April 2009 die Vergütung entsprechend den Regelungen der Betriebsvereinbarung über die Entgeltgestaltung erhöht.
Im September 2009 vereinbarten die Tarifvertragsparteien für die Zeit ab 01. September 2009 eine Erhöhung der Tarifgehälter um 2,9 Prozent und zur Abgeltung der Tariferhöhung für die Monate April bis August 2009 eine Einmalzahlung in Höhe von 250,00 Euro brutto. Soweit möglich rechnete die Beklagte die Tariflohnerhöhung auf die übertarifliche Vergütung sämtlicher Arbeitnehmer des Betriebes an. Wegen der Einzelheiten sowie des Ergebnisses der Anrechnung wird auf die Anlage KV 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 24. Februar 2012 – Blatt 325 bis Blatt 329 d. A. – Bezug genommen. Dementsprechend wurde an den Kläger lediglich die seit dem 01. September 2009 gewährte Vergütung weiter gezahlt. In gleichlautenden Schreiben erläuterte die Beklagte unter dem Datum des 30. Oktober 2009 allen Mitarbeitern, dass durch den Wegfall der Betriebsvereinbarung zur Entgeltgestaltung mit Wirkung zum 01. Juli 2009 der jeweils gültige Entgelttarifvertrag für das Hotel – und Gaststättengewerbe in Hessen volle Anwendung finde. Dies führe zur Zuordnung zu den einschlägigen tariflichen Bewertungsgruppen. Das aktuelle Gehalt bleibe ebenso wie der übrige Anstellungsvertrag unberührt. Wegen des genauen Wortlauts des Schreibens wird beispielhaft auf die Kopie – Blatt 53 d. A. – Bezug genommen. Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Tariflohnerhöhung und verlangt die Zahlung von 1.330,00 Euro brutto nebst Zinsen. Wegen des Weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien sowie die Antragstellung wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main – Blatt 103 bis Blatt 107 d. A. – verwiesen.
Durch Urteil vom 26. Januar 2011 hat das Arbeitsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es auf eine Gesamtzusage der Beklagten verbunden mit einem Anrechnungsverbot aufgrund des Charakters der übertariflichen bzw. leistungsbezogenen Entgeltbestandteile abgestellt und zudem auf einen Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hingewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe – Blatt 107 bis Blatt 109 d. A. – Bezug genommen. Gegen das am 30. Mai 2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 27. Juni 2011 Berufung eingelegt und sie sogleich begründet.
Die Beklagte verfolgt unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Sie vertritt nach wie vor die Rechtsansicht, dass die Anrechnung der Tariflohnerhöhung rechtlich nicht zu beanstanden sei. Eine Gesamtzusage mit tariffesten Vergütungsbestandteilen sei nach Beendigung der Betriebsvereinbarung nicht zustande gekommen. Hierfür habe keine Veranlassung bestanden. Die entfallene Betriebsvereinbarung habe lediglich das „ob“ und „wie“ der Erhöhung geregelt. Der Anspruch auf die erhöhte Vergütung selbst folge weiterhin direkt aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 611 BGB. Der Hoteldirektor – so die Behauptungen der Beklagten – habe gegenüber dem Betriebsrat erklärt, dass die Tariflohnerhöhung auf das bisherige Bruttomonatsentgelt angerechnet worden sei. Dies sei auch gegenüber den Mitarbeitern am 29. Juli 2009 im Rahmen eines Mitarbeitermeetings kommuniziert worden. Gegen das Mitbestimmungsrecht sei ebenfalls nicht verstoßen worden, da eine vollständige und gleichmäßige Anrechnung der Tariflohnerhöhung vorgenommen worden sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Januar 2011 – 15 Ca 6122/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil des Arbeitsgerichts. Der Kläger meint, die Erklärungen der Beklagten hätten so verstanden werden müssen, dass der leistungsbezogene Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt weitergezahlt werden würde. Der General Manager – so die Behauptungen des Klägers - habe anlässlich der Betriebsversammlung vom 01. April 2009 erklärt, keinem Mitarbeiter werde „etwas weggenommen“. Die Leistungen würden auch weiterhin beurteilt und vergütet werden. Man stehe in Verhandlung mit dem Betriebsrat. Zu keinem Zeitpunkt sei verlautbart worden, man werde nunmehr Tariferhöhungen auf den übertariflichen Bestandteil anrechnen. Im Gegenteil sei die Äußerung vom 01. April 2009 – keinem werde etwas weggenommen – auf der Betriebsversammlung vom 17. September 2009 wiederholt worden. Ferner – so die Rechtsansicht des Klägers – sei gegen das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG verstoßen worden. Die Anrechnung der Tariferhöhung und die Zahlung einer übertariflichen Vergütung an neu eingestellte Mitarbeiter sei ein einheitliches Gesamtverhalten, welches den Willen der Beklagten dokumentiere, weiterhin ein übertarifliches Vergütungsvolumen zu verteilen. Sie habe zumindest einen Teil des durch die Anrechnung „frei gewordenen“ Anteils der übertariflichen Gesamtvergütung neu verteilt und zwar durch die Vereinbarung übertariflicher Vergütungen mit neu eingestellten Mitarbeitern und freiwilligen rückwirkenden Gehaltserhöhungen nach neuen Leistungsbeurteilungen in Anwendung der bisherigen Betriebsvereinbarung. Damit liege eine einheitliche Konzeption zur Änderung des betrieblichen Entlohnungskonzepts im übertariflichen Bereich vor.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift über die Berufungsverhandlung am 19. Januar 2012 und 26. April 2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs.1, Abs. 2 ArbGG statthaft und von der Beklagten gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden.
B.
In der Sache hat die Berufung zum überwiegenden Teil Erfolg. Das angefochtene Urteil ist teilweise abzuändern, weil die zulässige Zahlungsklage zum überwiegenden Teil unbegründet ist. Der Kläger kann lediglich die Zahlung von 150,00 Euro brutto nebst Zinsen verlangen, da er für den Zeitraum April bis Juni 2009 einen Anspruch auf Erhöhung seines monatlichen effektiven Gesamtverdienstes hat. Für die Folgemonate durfte die Beklagte die restliche Einmalzahlung für die Monate Juli und August 2009 in Höhe von insgesamt 100,00 Euro sowie die Steigerung der laufenden Tarifentgelte um 2,9 % auf die übertarifliche Vergütung des Klägers in voller Höhe anrechnen. Die übertarifliche Vergütung stellt bis auf den Zeitraum April bis Juni 2009 keinen Vergütungsbestandteil dar, den die Beklagte ungeschmälert neben dem Tariflohn zahlen muss.
I.
Bei der Anrechnung von übertariflichen Vergütungsbestandteilen ist die individualrechtliche und die kollektivrechtliche Zulässigkeit zu unterscheiden.
1. Ob eine Tariflohnerhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann, hängt von der zugrundeliegenden Vergütungsabrede ab. Haben die Arbeitsvertragsparteien dazu eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen gilt diese. Anderenfalls ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbstständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist (vgl. 23. September 2009 – 5 AZR 973/09 – Rn. 20, zitiert nach juris; BAG 19. April 2012 – 6 AZR 691/10– Rn. 35, m.w.N., zitiert nach juris). Allein in der tatsächlichen Zahlung liegt keine vertragliche Abrede, die Zulage solle auch nach einer Tariflohnerhöhung als selbstständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn gezahlt werden. Dies gilt auch, wenn die Zulage über einen längeren Zeitraum vorbehaltlos gezahlt wird und nicht mit Tariflohnerhöhungen verrechnet worden ist (BAG 23. September 2009 – 5 AZR 973/08– Rn. 20, zitiert nach juris; BAG 19. April 2012 – 6 AZR 691/10– Rn. 35, zitiert nach juris). Eine neben dem Tarifentgelt gewährte übertarifliche Zulage greift zukünftigen Tariflohnerhöhungen vor. Für den Arbeitgeber ist regelmäßig nicht absehbar, ob er bei künftigen Tariflohnerhöhungen weiter in der Lage sein wird, eine bisher gewährte Zulage in unveränderter Höhe fortzuzahlen. Dies ist für den Arbeitnehmer erkennbar und Grundlage einer so genannten freiwilligen übertariflichen Zulage. Der Anrechnungsvorbehalt ist demgemäß bereits mit der Vereinbarung einer übertariflichen Vergütung oder Zulage hinreichend klar ersichtlich. Erhöht sich die tarifliche Vergütung entspricht die Zulässigkeit der Anrechnung regelmäßig dem Parteiwillen, weil sich die Gesamtvergütung nicht verringert. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der übertarifliche Vergütungsbestandteil als freiwillig oder anrechenbar bezeichnet worden ist. Es reicht aus, dass das Gesamtentgelt übertariflich ist. Der in diesem enthaltene übertarifliche Vergütungsbestandteil hängt von der Höhe des Tarifentgelts ab und ist deshalb variabel. Er entspricht in seiner rechtlichen Bedeutung weder einer anrechenbaren noch einer anrechnungsfesten übertariflichen Zulage. Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass vertraglich vereinbarte Arbeitsentgelt setze sich in Wahrheit aus dem Tarifentgelt und einer anrechnungsfesten übertariflichen Zulage zusammen, hat er tatsächliche Umstände vorzutragen, die den Schluss auf eine solche Vereinbarung erlauben. Anderenfalls kann die Erhöhung des Tarifentgelts nur dann zu einem effektiven erhöhten Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers führen, wenn das Tarifentgelt das vereinbarte Entgelt übersteigt (vgl. BAG 23. September 2009 – 5 AZR 973/08– Rn. 20, zitiert nach juris). Grundsätzlich kann eine anrechnungsfähige Tariferhöhung auch dann vorliegen, wenn die Arbeitnehmer für einen bestimmten Zeitraum keine prozentuale Erhöhung ihres Entgelts, sondern eine Pauschalzahlung erhalten (vgl. BAG 21. Januar 2003 – 1 AZR 125/02– Rn. 35, zitiert nach juris). Diese bestimmten Entgeltzahlungsperioden zurechenbaren Vergütungen stellen pauschale Tarifentgelterhöhungen dar (vgl. BAG 23.09.2009 – 5 AZR 973/08– Rn 29, zitiert nach juris). Der Arbeitgeber darf auch – soweit arbeitsvertraglich nichts abweichendes vereinbart ist - eine nachträglich für bestimmte Monate vereinbarte Tariferhöhung auf die in diesen Monaten bereits geleisteten übertariflichen Vergütungen durch eine ausdrückliche oder auch konkludente Erklärung anrechnen und so die Erfüllung des noch offenen Anspruchs aus der Tariferhöhung durch die bereits geleisteten Zahlungen bewirken (vgl. BAG 21.01.2003 – 1 ABR 125/02 – Rn 36, zitiert nach juris).
2. Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Anrechnung einer Tariflohnerhöhung auf überbetriebliche Zulagen/Vergütungen mitzubestimmen, wenn eine generelle Maßnahme vorliegt, sich durch die Anrechnung die bisher bestehenden Verteilungsrelationen ändern und für die Neuregelung innerhalb des vom Arbeitgeber mitbestimmungsfrei vorgegebenen Dotierungsrahmens ein Gestaltungsspielraum besteht. Die Anrechnung unterliegt daher nicht der Mitbestimmung, wenn sie das Zulagenvolumen völlig aufzehrt. Gleiches gilt, wenn die Tariferhöhung im Rahmen des rechtlich und tatsächlich möglichen vollständig und gleichmäßig auf die übertarifliche Zulage angerechnet wird (vgl. BAG 21. Januar 2003 – 1 AZR 125/02– Rn. 38, zitiert nach juris). Bei einer vollständigen Anrechnung der Tariflohnerhöhung auf alle Zulagen fehlt dem Arbeitgeber jede weitere Gestaltungsmöglichkeiten, denn mehr als die Tariflohnerhöhung kann er nicht anrechnen (vgl. BAG 03. Dezember 1991 – GS 2/90 – Rn. 104, zitiert nach juris; BAG 17. Januar 1995 – 1 ABR 19/94– Rn. 22, zitiert nach juris). Die Anrechnung verdrängt das Mitbestimmungsrecht allerdings dann nicht, wenn der Arbeitgeber neue übertarifliche Leistungen zusagt, sofern Anrechnung und Zusage auf einer einheitlichen Konzeption des Arbeitgebers beruhen (vgl. BAG 17. Januar 1995 – 1 ABR 19/94– Rn. 27, zitiert nach juris). Ein konzeptioneller Zusammenhang setzt voraus, dass der Arbeitgeber schon bei der Anrechnung plant, hierdurch eingesparte Mittel als neue übertarifliche Leistung an die Arbeitnehmer auszuschütten. Nach dem Zweck des Mitbestimmungsrechts ist es ausreichend, wenn der Arbeitgeber sich zunächst nur finanzielle Spielräume für die Gewährung neuer Leistungen verschaffen will, die Entscheidung über die neuen Verteilungsgrundsätze hingegen einen zweiten Schritt vorbehält (BAG 17. Januar 1995 – 1 ABR 19/94– Rn. 27, zitiert nach juris). Des weiteren ist der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu beteiligten, wenn der Arbeitgeber eine Tariferhöhung nur teilweise auf die freiwilligen übertariflichen Zulagen anrechnet, da in diesem Fall Raum für eine andere Vergütungsentscheidung verbleibt (vgl. BAG 21. Januar 2003 – 1 AZR 125/02– Rn. 38, zitiert nach juris).
II.
Nach diesen Maßstäben durfte im Zeitraum April bis Juni 2009 keine Anrechnung der Tariferhöhung erfolgen. Dem steht § VII Abs. 1 der Betriebsvereinbarung entgegen, da dort eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen wurde. Nach der Regelung wird eine Erhöhung des Einstellungs- bzw. Grundentgelts auf den leistungsbezogenen Entgeltbestandteil, das heißt die Differenz zwischen dem Einstellungsentgelt und dem Effektiventgelt, nicht angerechnet. Die Betriebsvereinbarung war in der Zeit von April bis Juni 2009 auch weiterhin maßgebend, da sie nach Ablauf der Kündigungsfrist am 31. März 2009 bis zum Spruch der Einigungsstelle am 19. Juni 2009 nachwirkte. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine freiwillige Betriebsvereinbarung (§ 88 BetrVG) handelt oder um eine Betriebsvereinbarung, die mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten regelt. Bei mitbestimmungspflichtigen Betriebsvereinbarungen ergibt sich die Nachwirkung aus § 77 Abs. 6 BetrVG. Freiwillige Betriebsvereinbarungen wirken nach ihrer Beendigung zwar nicht kraft Gesetzes nach, die Betriebspartner können aber eine entsprechende Nachwirkung vereinbaren (vgl. BAG 28. April 1998 – 1 ABR 43/97– Ls. 1, zitiert nach juris). Eine solche Absprache haben die Betriebspartner in § VIII der Betriebsvereinbarung getroffen.
III.
Im Übrigen ist die Anrechnung der Tariferhöhung – auch soweit sie rückwirkend erfolgt ist - rechtlich nicht zu beanstanden.
1. Die Anrechnung ist individualrechtlich möglich. Die Parteien haben für die Zeit ab Juli 2009 konkludent eine „Besitzstandsvereinbarung“ getroffen, die nicht tariffest ist.
a) In der Zeit ab Juli 2009 ist die Betriebsvereinbarung nicht mehr geeignet, eine Rechtsgrundlage für die Zahlung einer übertariflichen Vergütung zu bilden. Durch den Spruch der Einigungsstelle vom 19. Juni 2009 sind die nachwirkenden Regelungen in jedem Fall beendet worden. Auch in diesem Zusammenhang bedarf es keiner Klärung der Frage, ob es sich um eine freiwillige, eine mitbestimmungspflichtige oder eine teilmitbestimmungspflichtige Betriebsvereinbarung handelt. Bei einer mitbestimmungspflichtigen Betriebsvereinbarung endet die Weitergeltung nach § 77 Abs. 6 BetrVG, wenn die nachwirkenden Regelungen durch eine andere Abmachung über denselben Regelungsgegenstand ersetzt werden. Das Gesetz lässt jede Ersetzung zu, also auch die bloße Aufhebung durch eine Betriebsvereinbarung (vgl. GK-Kreutz, BetrVG, § 77 Rn. 417). Diese Voraussetzung würde der Spruch der Einigungsstelle, die als Betriebsvereinbarung zu qualifizieren ist (vgl. § 77 Abs. 2 S.2 BetrVG), erfüllen. Die Entscheidung hat einen Regelungsstreit zum Gegenstand und es werden Rechte der Arbeitnehmer aufgehoben (vgl. GK-Kreutz, BetrVG, § 76 Rn. 136; Fitting/Engel/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, § 76 Rn. 93). In dem Spruch ist nämlich die Beendigung der nachwirkenden Regelungen unzweideutig erfolgt, da die „nachwirkende Betriebsvereinbarung über die Entgeltgestaltung ersatzlos aufgehoben“ wird. Letztendlich wäre eine Beendigung auch für den Fall anzunehmen, dass es sich um eine freiwillige Betriebsvereinbarung gehandelt hat. Zwar ist in der Betriebsvereinbarung nicht geregelt, unter welchen Voraussetzungen die Nachwirkung beendet sein soll. Eine solche Vereinbarung ist aber im Regelfall dahin auszulegen, dass sie auch gegen den Willen einer Seite beendet werden kann. Im Zweifel ist eine Konfliktlösungsmöglichkeit gewollt, die derjenigen bei der erzwingbaren Mitbestimmung entspricht (vgl. BAG 28. April 1998 – 1 ABR 43/97– Ls. 1, zitiert nach juris).
b) Durch die Weiterzahlung der übertariflichen Vergütung nach Beendigung der Betriebsvereinbarung haben die Parteien eine neue Vergütungsvereinbarung geschlossen.
aa) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ist die Betriebsvereinbarung nicht Vertragsinhalt in Höhe der im Juni 2009 geschuldeten übertariflichen Leistung geworden. Dies ergibt ein Umkehrschluss aus § 613 a Abs. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift hat es der Gesetzgeber für erforderlich gehalten, diese Rechtsfolge im Falle eines Betriebsübergangs anzuordnen. Einer derartigen Bestimmung hätte es nicht bedurft, wenn eine Betriebsvereinbarung ohnehin Inhalt des Arbeitsverhältnisses würde. Eine gekündigte Betriebsvereinbarung entfaltet für die Zukunft keine Rechtswirkungen mehr (vgl GK-Kreutz, BetrVG, § 77 Rn. 358, 367). Nur für die Vergangenheit bildet sie weiterhin den Rechtsgrund für die geleisteten Zahlungen.
bb) Ob es sich bei der neuen Vereinbarung um eine so genannte Gesamtzusage handelt, bedarf keiner abschließenden Klärung. Auch bei einer Gesamtzusage handelt es sich um eine arbeitsvertragliche Regelung. Sie kommt nicht allein durch eine einseitige Willenserklärung des Arbeitgebers zustande, sondern durch ein Angebot des Arbeitgebers und durch Annahmeerklärungen der Arbeitnehmer. Diese Erklärungen können stillschweigend erfolgen, da das Angebot des Arbeitgebers den Arbeitnehmern nur Vorteile bringt (vgl. § 151 BGB).
c) Sinn und Zweck der Vereinbarung ist die – nominale - Besitzstandswahrung. Im Rahmen der neuen Rechtslage wäre ein niedrigeres Einkommen gegenüber vorher herausgekommen, was durch die Weiterzahlung der zuletzt gewährten Vergütung vermieden werden sollte, um finanzielle Härten für den Lebensstandard der Arbeitnehmer zu vermeiden. Die Anrechnung von Tariferhöhungen ist damit zwanglos in Einklang zu bringen, da der zu zahlende nominale Geldbetrag unverändert bleibt. Im Übrigen hat der insoweit darlegungsbelastete Kläger weder eine ausdrücklich noch eine stillschweigende Vereinbarung der Parteien dargetan, aus der sich ergäbe, dass ihm die übertarifliche Vergütung neben dem jeweiligen Tariflohn zustehen sollte. Einen Willen der Beklagten, die übertarifliche Leistung auf Dauer unverändert zu erbringen, konnte der Kläger dem Verhalten der Beklagten nicht beimessen. Dies gilt selbst dann, wenn man den von ihm gehaltenen Sachvortrag als zutreffend unterstellt. Da die Beklagte die Betriebsvereinbarung gekündigt hat und auch ihre Nachwirkung beenden wollte, durfte der Kläger nicht davon ausgehen, dass sie den bisherigen Rechtszustand durch Individualvereinbarungen wiederherstellen wollte. Dies hätte keinen Sinn ergeben. Vielmehr ist es ihr erkennbar darum gegangen, die infolge der Beendigung der Betriebsvereinbarung ansonsten möglichen finanziellen Härten für die Arbeitnehmer zu vermeiden. Nur so durfte der Kläger die von ihm behauptete Äußerung des General Managers verstehen, den Arbeitnehmern werde nichts weggenommen. Gestützt wird dies durch das Schreiben vom 30. Oktober 2009. Denn dort ist nur davon die Rede, dass das aktuelle Gehalt unberührt bleibe. Eine konstitutive Zusage einer anrechnungsfesten Zulage ist damit nicht in Einklang zu bringen. Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Vergütung zum Ausgleich besonderer Leistungen oder Erschwernisse gezahlt wurde. Auf den Zweck der Betriebsvereinbarung kann nicht zurückgegriffen werden, da sie auf Betreiben der Beklagten gerade beendet wurde. Im Übrigen ist auch zweifelhaft, ob es sich jemals um eine Leistungszulage gehandelt hat. Bei ihnen geht es um zusätzliche Vergütungen für eine besonders gute Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten. Sie werden meist neben dem Zeitlohn gezahlt, um dem Arbeitnehmer einen Anreiz für einen bestimmten Leistungserfolg zu geben. Nach der Betriebsvereinbarung sollte indessen keine besondere Vergütung neben dem Grundlohn festgelegt werden. Vielmehr sollte das normale Arbeitsentgelt bestimmt werden. Dies ist nicht ausgeschlossen, da auch das normale Entgelt nach Leistungsgesichtspunkten bemessen wird. Insbesondere die Beurteilungskriterien (Blatt 36 bis Blatt 39 der Akte) zeigen, dass es nicht um den Anreiz für einen bestimmten Leistungserfolg, sondern um eine Leistungsbeurteilung der Gesamttätigkeit gegangen ist.
2. Die Anrechnung ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus kollektivrechtlichen Gründen unwirksam. Die Beklagte hat kein Mitbestimmungsrecht verletzt. Die Tariferhöhung ist im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen vollständig und gleichmäßig auf die übertarifliche Vergütung angerechnet worden. Auch der Sachvortrag des Klägers lässt diesbezüglich keine Zweifel aufkommen. Die von ihm angesprochene einheitliche Konzeption ist demgegenüber nicht feststellbar. Gegen die Annahme, die Beklagte habe sich zunächst finanzielle Spielräume für die Gewährung neuer Leistungen verschaffen wollen, spricht, dass sie bereits vor der Anrechnung der Tariferhöhung an die neu eingestellten Mitarbeiter übertarifliche Vergütungen gezahlt hat. Es handelt sich mithin weder um eine neue Leistung noch ist ihre Erbringung von der Anrechnung der Tariferhöhung abhängig.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO und entspricht dem jeweiligen Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien.
D.
Ein Grund für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 611 BGB
§ 88 BetrVG
§ 151 BGB
§ 92 ZPO
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs.1, Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 77 Abs. 6 BetrVG
§ 77 Abs. 2 S.2 BetrVG
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 15 Ca 6122/10
5 AZR 973/09
6 AZR 691/10
5 AZR 973/08
1 AZR 125/02
1 ABR 125/02
1 ABR 19/94
1 ABR 43/97