Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-27, Aktenzeichen 4 B 299/20
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:0527.4B299.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13. Januar 2020 - 6 L 1151/19.DA - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat der Antragsteller zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.
Bei der rechtlichen Überprüfung der angegriffenen Entscheidung ist das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe beschränkt. Es kann auf dieser Grundlage nicht festgestellt werden, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13. Januar 2020 fehlerhaft ist und zudem die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen ist.
Im Beschluss vom 13. Januar 2020 lehnt es das Verwaltungsgericht ab, dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, Maßnahmen zur vorläufigen Abwehr unmittelbarer Gefahren im Sinne von § 44 BNatSchG gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG zu ergreifen, nämlich nachträgliche Abschaltzeiten der genehmigten Windkraftanlagen (Windpark Stillfüssel) gegenüber der Beigeladenen anzuordnen. Zur Begründung legt das Verwaltungsgericht im Einzelnen dar, die vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen reichten für die Annahme, der Betrieb der genehmigten Windkraftanlagen verstoße gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote, nicht aus. Beim Vorbringen des Antragstellers seien entweder die Datengrundlagen nicht hinreichend mitgeteilt worden oder aber das Vorbringen sei bereits Gegenstand des vorangegangenen Genehmigungsverfahren gewesen; der hinsichtlich der Genehmigung vom Antragsteller angestrengte Eilrechtsschutz sei zum einen über zwei Instanzen erfolglos geblieben (VG Darmstadt, Beschluss vom 29. März 2018 - 6 L 3548/17.DA - und Hessischer VGH, Beschluss vom 6. November 2018 - 9 B 765/18 - ) und dieses Vorbringen könne zum anderen wegen der Legalisierungswirkung der erteilten Genehmigung nicht gleichzeitig Grundlage für einen Anspruch für die begehrte nachträgliche Anordnung der Abschaltzeiten nach Inbetriebnahme der genehmigten Windkraftanlagen durch den Beigeladenen bilden. Daher sei im Wege der einstweiligen Anordnung dem Antragsgegner mangels Glaubhaftmachung nicht aufzugeben, zur vorläufigen Abwehr unmittelbarer Gefahren Abschaltzeiten für die betriebenen Windkraftanlagen gegenüber der Beigeladenen anzuordnen.
Da vom Antragsteller der Erlass einer einstweiligen Anordnung und damit die Veränderung des Status quo erstrebt wird, genügt für den Erfolg der Beschwerde nicht, dass das Verwaltungsgericht falsch entschieden hat. Erfolg kann die Beschwerde nur haben, wenn der Beschwerdeführer einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund auch im Beschwerdeverfahren glaubhaft machen kann. Der Beschwerdeführer darf sich also nicht darauf beschränken, Fehler des Verwaltungsgerichts aufzuzeigen, sondern er muss umfänglich innerhalb der Beschwerdefrist zum Anordnungsanspruch und zum Anordnungsgrund vortragen (Stuhlfauth in Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 7. Aufl. 2018, § 146 Rdnr. 32). Dies ist dem Antragssteller nicht gelungen.
Mangels hinreichender Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs lässt der Senat offen, ob der begehrten einstweiligen Anordnung nicht bereits das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, da der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht hat, gegenüber dem Antragsgegner zuvor einen entsprechenden Antrag gestellt zu haben; in der vorgelegten Behördenakte findet sich gegenüber dem Antragsgegner nur ein Antrag der „X… e.V. – Gemeinnütziger Verein …“ vom 24. Oktober 2018 (Bl. 445 der Behördenakte). Zudem bleibt mangels eines vorherigen Antrags des Antragstellers, der vom Antragsgegner hätte beschieden werden können, zugleich unbestimmt, bis zu welchem (End-)Zeitpunkt die kurzfristigen Abschaltanordnungen „zur vorläufigen Abwehr unmittelbarer Gefahren“ von der Behörde begehrt werden.
Ebenfalls offen lässt der Senat, ob der Vortrag des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 23. Oktober 2018 - 1 BvR 2523/13 -, juris) bezüglich der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative nicht berücksichtigt und in seinem Beschluss an „verschiedenen Stellen“ auf den WKA-Leitfaden für Hessen - trotz fehlendem Anwendungsbereich - abgestellt, zutreffend ist. Denn der Antragsteller hat das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs für die begehrte nachträgliche Anordnung von Abschaltzeiten der betriebenen Windenergieanlagen im Beschwerdeverfahren ungeachtet dessen nicht dargelegt und glaubhaft gemacht.
Der Antragsteller hat einen Anspruch gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG auf Einschreiten der - nach Inbetriebnahme der mit Bescheid vom 30. Dezember 2016 genehmigten Windkraftanlagen - zuständigen unteren Naturschutzbehörde (vgl. dazu Hessischer VGH, Beschluss vom 18. Juli 2018 - 4 B 1273/18 -, juris) durch Anordnung nachträglicher Maßnahmen gegenüber der Beigeladenen nicht gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht. Der Antragsteller begehrt dabei ausweislich Seite 2 seiner Beschwerdebegründung vom 17. Februar 2020 (Bl. 963 der Gerichtsakte) weiterhin differenziert nach Vogelarten die kurzfristige nachträgliche Anordnung von unterschiedlichen Abschaltzeiten der genehmigten Windkraftanlagen, weil deren Betrieb gegen die Zugriffsverbote i.S. von § 44 Abs. 1 BNatSchG verstoße; dies erfordere aus Sicht des Antragstellers in der Gesamtbetrachtung Betriebseinschränkungen der Windkraftanlagen im Zeitraum zwischen März/April bis August/September.
Der Antragsteller hat die im Hinblick auf die beim Betrieb einer Windkraftanlage nie völlig auszuschließende Gefahr von Kollisionen geschützter Tiere erforderliche signifikante Erhöhung dieses Risikos eines Verstoßes gegen das Tötungs- und Verletzungsverbots gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG für keine der von ihm genannten Vogelarten im Beschwerdeverfahren fristgerecht hinreichend glaubhaft gemacht. Dieser Wahrscheinlichkeitsmaßstab der signifikanten Erhöhung des Risikos gilt auch für eine nachträgliche Abschaltanordnung (BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2020 - 4 B 20/19 -, juris Rdnr. 5). Eine signifikante Steigerung des Tötungsrisikos erfordert Anhaltspunkte dafür, dass sich dieses Risiko durch den Betrieb der Anlage deutlich steigert; dafür genügt weder, dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen, noch, dass im Eingriffsbereich überhaupt Exemplare betroffener Arten angetroffen worden sind (BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2020, a.a.O. Rdnr., 5 m.w.N.).
Diese erforderlichen Anhaltspunkte für eine signifikante Steigerung des Tötungsrisikos hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren nicht fristgerecht dargelegt und glaubhaft gemacht. Hierfür hätte der Antragsteller in Bezug auf das Untersuchungsgebiet eine Änderung der Häufigkeit und Verteilung der geschützten Arten und ihre Frequentierung des Einwirkungsbereichs der genehmigten Windkraftanlagen durch Vorlage von methodischen Grundsätzen entsprechenden artenschutzrechtlichen Untersuchungen, die mit ausreichender Ermittlungstiefe durchgeführt wurden, belegen müssen. Hierbei geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass das Vorliegen eines solchen spezifischen Risikos nicht ohne naturschutzfachliche Einschätzung beurteilt werden kann (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - 1 BvR 2523/13, 1 BvR 595/14 -, juris Rdnr. 32).
Soweit der Antragsteller zunächst pauschal auf die im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen verweist, fehlt es an der Glaubhaftmachung von Anhaltspunkten für das Vorliegen einer signifikanten Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos. Denn der Antragsteller setzt sich nicht im Einzelnen mit der Begründung des Verwaltungsgerichts, diesem Vortrag fehle entweder die erforderliche Datengrundlage oder es sei bereits Gegenstand des Genehmigungsverfahren gewesen, auseinander. Zwar erkennt der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung vom 17. Februar 2020, dass im Rahmen des vorliegenden Verfahrens im Hinblick auf die Legalitätswirkung der erteilten Genehmigung nicht die immissionsschutzrechtliche Genehmigung inzident thematisiert werden kann (S. 9/10, Bl. 970/971 der Gerichtsakte), beschränkt sein Vorbringen aber dennoch nicht auf nachträgliche Sachverhaltsveränderungen bzw. nachträgliche Erkenntnisse über bestimmte Gefahren oder Rechtsänderungen. Infolgedessen unterliegt auch die für den Mäusebussard im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid vom 30. Dezember 2016 erteilte Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG in diesem Verfahren keiner Überprüfung.
Soweit der Antragsteller sich im Beschwerdeverfahren die vorgelegte fachliche Stellungnahme von Dr. A… (B…) vom 11. Februar 2020 zum angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13. Januar 2020 (Bl. 978 ff. Gerichtsakte) zu Eigen macht, räumt er letztlich selbst eine aktuell fehlende Glaubhaftmachung der signifikanten Erhöhung des Tötungs-und Verletzungsrisikos ein. Die fachliche Stellungnahme von Dr. A... vom 11. Februar 2020, die „aus Zeitgründen“ nur aufgrund Sichtung der im Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt unmittelbar im Eilantrag bewerteten Unterlagen erfolgte (S. 1, Bl. 978 der Gerichtsakte), kommt nämlich (nur) zum Ergebnis, dass „zum aktuellen Zeitpunkt ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nicht ausgeschlossen werden kann und die ergänzenden und vertiefenden Untersuchungen erst in Zukunft durchgeführt und evaluiert werden können“ (S. 19, Bl. 996 der Gerichtsakte). Wenn sie weiter ausführt, dass Abschaltungen die effektivsten Maßnahmen seien, um Verstöße gegen § 44 Abs. 1 BNatschG abzuwenden, ist dies zwar zutreffend, jedoch noch keine hinreichende Glaubhaftmachung dafür, dass ohne eine nachträgliche Anordnung kurzfristiger Abschaltungen eine signifikante Erhöhung der Gefahr eines Verstoßes gegen die Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG drohen würde. Vielmehr räumt Dr. A... in ihrer fachlichen Stellungnahme vom 11. Februar 2020 ein, um für die Zukunft ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko auszuschließen, müssten zunächst die Brutstätten der windkraftsensiblen Arten gutachterlich erneut und vollumfänglich erfasst und die Horstbäume genau lokalisiert werden, um die Abstände zu den jeweiligen Windkraftanlagen auszumessen und aufgrund der Aktionsraumgrößen die Tötungsrisiken für Rotmilan, Wespenbussard und Schwarzstorch, aber auch für Baumfalke, Schwarzmilan und Mäusebussard einschätzen zu können (S. 17, Bl. 994 der Gerichtsakte).
Die vom Antragsteller außerdem vorgelegten - die Jahre 2016 bis 2019 betreffenden -Beobachtungen und Tabellen von ornithologisch interessierten Privatpersonen, wie von Frau C… und Herrn D…, sind für eine Glaubhaftmachung einer aktuell gegebenen signifikanten Erhöhung der Gefahr eines Verstoßes gegen das artenschutzrechtliche Zugriffsverbot nach § 44 Abs. 1 BNatSchG ebenfalls nicht ausreichend. Denn diese Sichtungen - soweit sie überhaupt hinsichtlich genauem Ort, Flughöhe und Abstand zu den Windenenergieanlagen ausreichend authentifizierbar sind - belegen nicht ohne Weiteres das Vorliegen eines Nahrungshabitats oder eines Brutstättenvorkommens der betroffenen Vogelarten für das Jahr 2020 verbunden mit einer signifikanten Erhöhung des Tötungs- bzw. Verletzungsrisikos. Zudem ist die Sachkunde dieser ornithologisch interessierten Privatpersonen für die naturschutzfachliche Erfassung und Kartierung der Arten vom Antragsteller nicht glaubhaft gemacht worden, wobei der Senat nicht verkennt, dass auch eine langjährige Befassung im Rahmen ehrenamtlicher naturschutzfachlicher Tätigkeit die notwendige Sachkunde vermitteln kann (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 4 C 1.12 -, juris Rdnr. 12). Auch ist es dem Antragsteller nicht gelungen, innerhalb der Beschwerdefrist dezidiert darzulegen, dass das vorgelegte Datenmaterial nicht bereits Gegenstand des Genehmigungsverfahrens war. Denn Frau C… räumt in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 16. Februar 2020 ein, ihr sei bewusst, dass die die in der Tabelle aufgelisteten Horste „zum Teil“ - ohne diese aber im Einzelnen zu benennen - solche seien, die dem Gericht (gemeint ist wohl in den die Genehmigung betreffenden Eilverfahren) bereits mitgeteilt worden seien; damit ist diese undifferenzierte Tabelle für eine Glaubhaftmachung einer signifikanten Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos nicht geeignet.
Dies gilt ebenso für die vom Antragsteller vorgelegte Stellungnahme von Prof. Dr. E… vom 12. Februar 2020, die auf einer Sichtung und Auswertung von Vogel-Beobachtungsdaten von „mehr als 12 Hobbyornithologen“ aus dem Zeitraum 1. März bis 1. Juli 2019, die von Frau C… zusammengestellt worden seien, beruhe (S.1, Bl. 1070 der Gerichtsakte). Diese Stellungnahme ist aus den eben genannten Gründen bereits nicht für die Glaubhaftmachung einer nachträglichen signifikanten Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos der betreffenden Vogelarten geeignet. Im Übrigen geht diese Stellungnahme auch nicht von einer nachträglichen signifikanten Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos nach Inbetriebnahme der genehmigten Windkraftanlagen aus, sondern davon, die Windkraftanlagen am Stillfüssel hätten „bei korrekter Einhaltung der Gesetze nie errichtet werden dürfen!“ (S. 3, Bl. 1072 der Gerichtsakte).
Soweit der Antragsteller mit Schriftsatz vom 30. April 2020 nunmehr vorträgt, am 15. April 2020 sei ein Rotmilanhorst zunächst durch Frau C… und dann am 22. April 2020 zusätzlich bei einer Begehung durch Dr. A... (B…) festgestellt worden, der von der Windkraftanlage 2 ca. 800 m entfernt sei und diesbezüglich eine Dokumentation von Frau C... sowie eine „gutachterliche Bestätigung“ von Dr. A... vom 23. April 2020 nebst weiteren durch tabellarische Übersichten, Kartierungen und Fotos dokumentierten Vogelbeobachtungen im Zeitraum vom 8. März 2020 bis 27. April 2020 vorlegt, ist der Vortrag im Beschwerdeverfahren bereits verfristet. Denn nach Ablauf der Begründungsfrist können neu entstandene Tatsachen bzw. Beweise nicht mehr geltend gemacht werden, da die einmonatige Beschwerdebegründungsfrist gemäß § 146 Abs. 4 VwGO abschließend ist (vgl. Redeker von Oertzen, VwGO, 16. Aufl. 2014, § 146 Rdnr. 22; Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 146 Rdnr. 43; ebenso Stuhlfauth in Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 7. Aufl. 2018, § 146 Rdnr. 40). Denn der Beschwerdeführer kann nur innerhalb der Begründungsfrist auch neue Tatsachen/Beweise vortragen (Stuhlfauth a.a.O. § 146 Rdnr. 31). Die Beschwerdebegründungsfrist von einem Monat war im April 2020 bereits abgelaufen, da der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 13. Januar 2020 dem Antragsteller noch im Januar 2020 zugestellt worden war.
Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass der Antragsteller diese neu vorgetragenen Tatsachen der Sichtung eines Rotmilanhorsts und weiterer Vogelbeobachtungen weiterhin gegenüber der zuständigen unteren Naturschutzbehörde im Rahmen eines noch zu stellenden Antrags gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG geltend machen kann. Der Senat weist in diesem Zusammenhang weiter vorsorglich darauf hin, dass die im Beschwerdeverfahren zur Erschwerung des Auffindens des vorgetragenen Brutplatzes des Rotmilans nur „maskiert“ erfolgte Darstellung der Lage seines Horsts in der vorgelegten Karte mit einer „Ungenauigkeit von ca. 50-100 m“ und nur vagen Angaben zur Entfernung zu den Windkraftanlagen gegenüber der unteren Naturschutzbehörde weder geboten noch zielführend ist. Vielmehr ist es angezeigt, gegenüber der zuständigen Behörde detaillierte Angaben zum genauen Standort des Horsts zu machen, damit diese den Vortrag zeitnah überprüfen und dann ggfs. erforderliche Anordnungen zum Schutz des Rotmilans treffen kann.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen, da die Beschwerde erfolglos geblieben ist (§§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr.1 GKG i. V. m. Nr. 1.2 und 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i. d. F. vom 18. Juli 2013). Der Senat erachtet - wie das Verwaltungsgericht - den Streitwert am unteren Rand des nach dem Streitwertkatalog regelmäßig zwischen 15.000,00 und 30.000,00 Euro festzusetzenden Streitwerts für interessengerecht. Diesen halbiert er im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung auf 7.500,00 Euro.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 BNatSchG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatschG
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr.1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 6 L 1151/19
6 L 3548/17
9 B 765/18
1 BvR 2523/13
4 B 1273/18
4 B 20/19
1 BvR 595/14
4 C 1.12