Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-05, Aktenzeichen 13 K 2.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:1205.13K2.13.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Feststellung der planungsrechtlichen Zulässigkeit eines Wettbüros hilfsweise einer Wettannahmestelle.
Der Kläger vermittelt Sportwetten. Er ist Mieter von Geschäftsräumen im Erdgeschoss des Grundstücks S... in Berlin-Steglitz. Das Grundstück liegt nach dem übergeleiteten Baunutzungsplan im allgemeinen Wohngebiet.
Am 17. Juli 2011 zeigte der Kläger im Genehmigungsfreistellungsverfahren die Nutzungsänderung der vormaligen Ladeneinheit im Gebäude S... zu einem Wettbüro mit einer gewerblichen Nutzungsfläche von gut 93 qm an. Mit Schreiben des Bezirksamts Steglitz-Zehlendorf von Berlin vom 31. Juli 2012 reichte der Beklagte dem Kläger die Bauunterlagen mit der Begründung zurück, dass der Antrag im falschen Genehmigungsverfahren gestellt worden sei. Am 31. Juli 2012 beantragte der Kläger im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren die Nutzungsänderung zu einer gleich großen Wettannahmestelle. Mit Schreiben des Bezirksamts vom 14. August 2012 teilte der Beklagte dem Kläger mit, er habe entgegen dem Schreiben vom 31. Juli 2012 das richtige Verfahren gewählt, jedoch könne dem geplanten Wettbüro unter Würdigung des Rücksichtnahmegebots (§ 7 Nr. 5 BO 58 bzw. § 15 BauNVO) aus städtebaulicher Sicht nicht zugestimmt werden. Mit Schreiben des Bezirksamts vom 14. August 2012 reichte der Beklagte die Unterlagen für die Wettannahmestelle zurück, da das vereinfachte Baugenehmigungs- gegenüber dem Freistellungsverfahren subsidiär sei. Zudem stehe das Vorhaben im Widerspruch zur Eigenart des Baugebietes § 7 Nr. 5 BO 58 i.V.m. § 15 BauNVO. Die Zulassung einer weiteren Vergnügungsstätte zusätzlich zu den bereits in der näheren Umgebung vorhanden drei Spielhallen und einem Wettbüro führe zu einer Störung der im allgemeinen Wohngebiet insbesondere zulässigen Wohnnutzung und einem Trading- down-Effekt zu Lasten des Nahversorgungszentrums am Steglitzer Damm; auch die in der Nähe vorhandenen Schulen sprächen gegen die Nutzungsänderung. Im Übrigen habe eine Vergnügungsstätte auch bei hilfsweiser Berücksichtigung der Wertungen der Baunutzungsverordnung 1990 als Sachverständigenkonkretisierung moderner Planungsgrundsätze im allgemeinen Wohngebiet keinen Platz.
Am 2. Januar 2013 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, dass Wettbüro sei bauplanungsrechtlich zulässig, denn in dem allgemeinen Wohngebiet sei nach § 7 Nr. 9 (richtig: 8) lit. b) BO 58 ein nicht störender, gewerblicher Kleinbetrieb selbst dann zulässig, wenn er rechtlich als Vergnügungsstätte einzuordnen sei. Das Wettbüro überschreite auch nicht den Umfang des früher in dem Gebäude betriebenen Backshops und störe die umliegende Wohnnutzung nicht unzumutbar: Die Öffnungszeit liege nur zwischen 11.00 und 22.00 Uhr und das Vorhabengrundstück weise Vorbelastungen auf, da es an einer stark befahrenen Verkehrsstraße liege, an die ein Mischgebiet angrenze. Das geplante Vorhaben beeinflusse den Charakter des Baugebiets auch nicht negativ und es finde keine störende Häufung statt: Das Wettbüro in der D... liege etwa 2 km, die Spielhalle in der A... mehr als 1 km, das Wettbüro in der Albrechtstraße 27 entgegen dem Beklagten nicht 750 m, sondern 1,5 km und das Wettbüro in der H... Ecke S... etwa 450 m vom Vorhabengrundstück entfernt und damit nicht in der näheren Umgebung. Lediglich die Spielhalle Steglitzer Damm 14/16 befindet sich in unmittelbarer Nachbarschaft. Zudem befänden sich im streitigen Bereich des Steglitzer Dammes vielfältige gewerbliche Nutzungen, die nicht in ein allgemeines Wohngebiet nach § 4 BauNVO 1990 gehörten. Eine Nachsteuerung über § 15 Abs. 1 Bau VO entgegen den Festsetzungen eines Bebauungsplanes sei grundsätzlich gar nicht und allenfalls im Einzelfall und nur bei besonderen Umständen möglich, die jedoch nicht vorlägen, da kein faktisches Sondergebiet Spielhallen oder Vergnügungsviertel entstehen könne. Hinsichtlich des sog. Trading-down-Prozesses fehle es an konkreten Vortrag des Beklagten. Eine Nachsteuerung sei auch deshalb unzulässig, weil der Bezirk nicht die Möglichkeit genutzt habe, Vergnügungsstätten in einem Bebauungsplan auszuschließen. Jedenfalls sei eine Wettannahmestelle planungsrechtlich zulässig, denn sie sei keine Vergnügungsstätte und entspreche einem nach § 7 Nr. 8 lit. b) BO 58 zulässigen Ladengeschäft. Es gingen von der Annahmestelle auch keine Nachteile oder Belästigungen für die angrenzende Nachbarschaft aus, da die Kunden lediglich ihre Wettscheine abgäben und mangels Stühlen und Tischen sowie des Angebots von Alkohol nicht zum Verbleib animiert würden.
Im Termin hat der Kläger klargestellt, dass das Wettbüro von 11.00 – 22.00 Uhr geöffnet sein soll.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass die Nutzung der Ladeneinheit im Erdgeschoss des Wohn- und Geschäftshauses S..., Berlin-Steglitz, als Wettbüro gemäß Anzeige zur Genehmigungsfreistellung nebst Bauvorlagen vom 17. Juli 2012, wie sie hinsichtlich der Öffnungszeiten im Termin klargestellt worden sind, planungsrechtlich zulässig ist,
hilfsweise,
2. festzustellen, dass die Nutzung der Ladeneinheit S... - 22, Berlin-Steglitz, als Wettannahmestelle gemäß Anzeige zur Genehmigungsfreistellung nebst Bauvorlagen vom 31. Juli 2012, wie sie hinsichtlich der Öffnungszeiten im Termin klargestellt worden sind, planungsrechtlich zulässig ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt er zusätzlich aus, das Wettbüro verstoße gegen die Wohnruhe der Bevölkerung, da es entgegen § 3 LImSchG bis 23.00 Uhr geöffnet werden solle. Es fände eine zulässige Nachsteuerung statt, da es sich nicht um ein Kern-, sondern ein allgemeines Wohngebiet handele, für das § 7 Nr. 8 BO 58 keine ausdrückliche Regelung treffe. Auch die Wettannahmestelle sei unzulässig, da die Besucherfrequenz hier noch höher als beim Wettbüro sein werde und die Annahmestelle wegen der Öffnungszeiten von 7.00 bis 23.00 Uhr nicht mit einer Lotto-Toto-Stelle vergleichbar sei. Auch die Wettannahmestelle sei keine für ein Wohngebiet erforderliche Einrichtung, zumal es in der Umgebung zahlreiche ähnliche Einrichtungen gebe.
Einen gegen eine Untersagung der Nutzung als Wettbüro gerichteten vorläufigen Rechtsschutzantrag (VG 13 L 57.13) nahm dessen Betreiber zurück.
Das Gericht hat die Örtlichkeiten in Augenschein genommen; wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 5. Dezember 2013 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte sowie auf die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (vier Hefter) sowie die Akte des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens VG 13 L 57.12 Bezug genommen, die dem Gericht vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Feststellungsklage ist unbegründet, denn der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Feststellung der planungsrechtlichen Zulässigkeit eines Wettbüros hilfsweise einer Wettannahmestelle im Erdgeschoss des Grundstücks S... in Berlin-Steglitz.
Rechtsgrundlage für die begehrte Feststellung ist § 63 Abs. 1 und 2 BauO Bln. Danach bedarf die Nutzungsänderung einer baulichen Anlage u.a. keiner Genehmigung, wenn das Bauvorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans im Sinne des § 30 Abs. 1 BauGB liegt und den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht widerspricht. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
1. Zwar liegt das Bauvorhaben im Geltungsbereich des Baunutzungsplans von Berlin 1958/60, der in Verbindung mit den städtebaulichen Vorschriften der BO 58 gemäß § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG zusammen mit den förmlich festgestellten Straßen- und Baufluchtlinien als übergeleiteter qualifizierter Bebauungsplan fortgilt. Danach ist hier ein allgemeines Wohngebiet festgesetzt. Nach § 7 Nr. 8 Satz 1 lit. b) BO 58 sind in allgemeinen Wohngebieten u.a. gewerbliche Kleinbetriebe zulässig, wenn sie keine Nachteile oder Belästigungen für die Umgebung verursachen können. Um einen solchen gewerblichen Kleinbetrieb handelt es sich bei der beantragten Umnutzung der ehemaligen Ladenfläche zu einem Wettbüro oder einer Wettannahmestelle, denn der Betrieb ist nach der Größe der genutzten Fläche, der Zahl der Mitarbeiter und den sonstigen sachlichen Betriebsmitteln von geringerem Umfang (vgl. v.Feldmann, in: v.Feldmann/Knuth, Berliner Planungsrecht, 3. Aufl. 1998, Rn. 86 und 90).
2. Die Nutzung der Geschäftsräume als Wettbüro bzw. Wettannahmestelle verstößt jedoch gegen das Gebot der Rücksichtnahme gemäß § 7 Nr. 5 und 8 lit. b) Hs. 2 BO 58.
Die Anwendung des Gebots der Rücksichtnahme scheidet entgegen dem Kläger nicht bereits deshalb aus, weil eine Nachsteuerung entgegen den Festsetzungen eines Bebauungsplanes grundsätzlich nicht zulässig ist, denn eine Konfliktbewältigung auf der Grundlage des Rücksichtnahmegebots setzt lediglich voraus, dass der Bebauungsplan für sie noch offen ist. Das ist nur dann nicht der Fall, wenn der in Frage stehende Nutzungskonflikt bereits auf der Ebene des Bebauungsplans abgewogen wurde oder wenn planerische Festsetzungen - ungeachtet einer bereits auf der Ebene der Bauleitplanung beabsichtigten Konfliktbewältigung - so weit konkretisiert sind, dass ein Ausgleich der durch die Planung aufgeworfenen Nutzungskonflikte im Baugenehmigungsverfahren auf eine Korrektur der planerischen Festsetzungen hinausliefe (BVerwG, Urt. v. 12.09.2013 - 4 C 8.12 - juris Rn. 20). Dies ist vorliegend schon deshalb nicht der Fall, weil der Normgeber des Baunutzungsplans von Berlin 1958/60 das Phänomen der zunehmenden Vergnügungsstätten in Gestalt von Spielhallen und Wettbüros bzw. Wettannahmestellen noch nicht kannte.
Die Kammer erachtet es für geboten, das in § 7 Nr. 5 und 8 lit. b) Hs. 2 BO 58 enthaltene Rücksichtnahmegebot bei der Zulassung von Vergnügungsstätten in Form von Spielhallen und Wettbüros in allgemeinen Wohngebieten der BO 58 derart anzuwenden, dass derartige Nutzungen in allgemeinen Wohngebieten regelmäßig rücksichtslos sind. Das vom Kläger am 17. Juli 2011 angezeigte Wettbüro unterfällt dem städtebaulichen Begriff der Vergnügungsstätte, da es als besondere Art von Gewerbebetrieb durch die kommerzielle Unterhaltung der Besucher geprägt wird und dabei in unterschiedlicher Ausprägung den Spiel- oder Geselligkeitstrieb anspricht (vgl. VGH Hessen, B. v. 05.08.2008 - 3 ZU 2566.07 - juris Rn. 5, VG Berlin, Urt. v. 17.10.2013 - 19 K 250.12 - UA S. 5 und Fickert/Fie-seler a.a.O. § 4a Rn. 22). Auch die hilfsweise geltend gemachte, am 31. Juli 2012 beantragte sog. Wettannahmestelle stellt eine derartige Vergnügungsstätte dar, denn sie unterscheidet sich ausweislich der Bauunterlagen von dem Wettbüro nur dadurch, dass Sitztische und Stühle fehlen, jedoch Stehtische vorhanden sind. Auch bei dieser Ausstattung der Räumlichkeiten, die ausweislich der Bauunterlagen eine vergleichsweise große Nutzungsfläche von gut 93 qm haben, werden in den Räumen zwischen dem Kunden, dem Wettbüro und dem Wettunternehmen insbesondere Sportwetten abgeschlossen werden und wird dem Kunden, anders als etwa in einer bloßen Lotto/Toto-Annahmestelle in einem Geschäftslokal oder einer reinen Wettannahmestelle, zusätzlich - insbesondere durch die Anbringung von 12 Bildschirmen und die sich am Spielschluss der europäischen Fußballligen orientierenden Öffnungszeiten sowie durch die Größe des Saals von 93 qm - Gelegenheit geboten, die Wettangebote und -ergebnisse live mit zu verfolgen (vgl. OVG NRW, B. v. 10.07.2012 - 2 A 1969.11 - juris Rn. 10 ff. und OVG RP, B. v. 14.04.2011 - 8 B 10278.11 - juris Rn. 11 und allg. Rausch, DÖV 2009, 667 <668>).
Das Rücksichtnahmegebot, also das, was dem Rücksichtnahmebegünstigten einerseits und dem Rücksichtnahmeverpflichteten andererseits nach Lage der Dinge zuzumuten ist, stellt ein wertungsoffenes Korrektiv dar, das auch für veränderte Planungsgrundsätze offen steht (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.12.2012 - 4 C 11.11 - juris Rn. 33 und Kammerurteil vom 18.04.2013 - 13 K 59.13 - UA S. 7). Nach § 7 Nr. 5 BO 58 sind in dem Baugebiet nur bauliche Anlagen, Betriebe und sonstige Einrichtungen zulässig, die der Bestimmung des betreffenden Baugebietes nach Art, Umfang und Zweck entsprechen und durch ihre Benutzung keine Nachteile oder Belästigungen verursachen können, die für die nähere Umgebung nicht zumutbar sind. Dieses Gebot der Rücksichtnahme in der BO 58 entspricht dem in § 15 BauNVO enthaltenen bundesrechtlichen Rücksichtnahmegebot (OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 30.03.2007 - 2 N 249.05 - juris Rn.8). Danach kann auch der Standort der baulichen Anlage innerhalb des Baugebiets zu einem Widerspruch zur Eigenart des Baugebiets führen (Fickert/Fieseler, BauNVO, 11. Aufl. 2008, § 15 Rn. 10.1). Zweck der Neuregelung von Vergnügungsstätten im Baugebieten insbesondere in allgemeinen Wohngebiete (§ 4 BauNVO 1990) war es vor allem, die nachteiligen Auswirkungen von Vergnügungsstätten auf die Wohnnutzung und andere - insoweit - sensible Nutzungen möglichst zu vermeiden (Regierungsentwurf, BR-Drs. 354/89, S. 32) und deshalb Vergnügungsstätten im allgemeinen Wohngebiet für ausnahmslos unzulässig zu erklären (Regierungsentwurf a.a.O. S. 33); eine Subsumtion unter den Begriff des sonstigen Gewerbebetriebs sollte nicht mehr zulässig sein (Regierungsentwurf a.a.O. S. 32/33). Aus den städtebaulichen Gründen dieser Neuregelung ist die Kammer der Auffassung, dass unter Berücksichtigung der allgemein anerkannten negativen städtebaulichen Auswirkungen von Vergnügungsstätten wie dem hier streitigen Wettbüro, derartige Anlagen in einem allgemeinen Wohngebiet, das vorwiegend dem Wohnen dient, regelmäßig rücksichtslos sind. Infolge des An- und Abfahrtverkehrs außerhalb der üblichen Geschäftszeiten, der speziellen, dem Wohnen widersprechender Eigenart des Wettbürobetriebs und des mit deren Nutzung verbundenen typischen Verhalten der Besucher besteht ein Spannungsverhältnis zur Wohnnutzung, welches die Wohnnutzung beeinträchtigt und zurückdrängt.
Die Ortsbesichtigung hat keine besonderen Umstände gegeben, die das Wettbüro bzw. die sog. Wettannahmestelle ausnahmsweise als nicht rücksichtslos erscheinen lassen. Beim Steglitzer Damm in der Umgebung des Bauvorhabens handelt es sich um eine typische Berliner Geschäftsstraße mit Gewerbe im Erdgeschoss und Wohnen in den oberen Stockwerken; in dem Bereich stehen zudem verschiedene Bäume links und rechts am Fahrbahnrand. Es befindet sich zudem in der näheren Umgebung zumindest eine dem Wettbüro bzw. der Wettannahmestelle vergleichbare Vergnügungsstätte in Form einer Spielhalle am S... in etwa 50 Meter Entfernung.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO und § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gemäß § 124 a Abs. 1 und 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO war die Berufung zuzulassen, weil es grundsätzlicher Klärung bedarf, ob im Rahmen des Rücksichtnahmegebots nach § 7 Nr. 5 BO 58 die Regelung des § 4 BauNVO als Planungsgrundsatz berücksichtigt werden kann, mit der Folge, dass Wettbüros in allgemeinen Wohngebieten des übergeleiteten Berliner Planungsrecht regelmäßig rücksichtslos sind (Fortführung des Kammerurteils vom 18.04.2013 - 13 K 59.13 - UA S. 7).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 BauNVO
§ 4 BauNVO
§ 3 LImSchG
§ 167 VwGO
§ 7 Nr. 5 BO
§ 7 Nr. 8 BO
§ 63 Abs. 1 und 2 BauO
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 a Abs. 1 und 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2009, 667
13 L 57.13
13 L 57.12 B
4 C 8.12
3 ZU 2566.07
19 K 250.12
2 A 1969.11
8 B 10278.11
4 C 11.11
13 K 59.13
2 N 249.05