Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-04-21, Aktenzeichen 5 K 257.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:0421.5K257.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ist ein Beamter aus einem Amt in den Ruhestand getreten, das nicht der Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn angehört und hat er die Dienstbezüge dieses Amtes vor dem Eintritt in den Ruhestand nur knapp 10 Monate bezogen, so sind ruhegehaltsfähig regelmäßig nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes. Allerdings ist in die Zweijahresfrist einzurechnen die Zeit, in der der Beamte vor der Amtsübertragung die höherwertigen Funktionen des ihm später übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen hat(Rn.23)
2. In den zu berücksichtigen Zeitraum ist eine kommissarische Übertragung eines höherwertigen Statusamtes grundsätzlich nicht einzubeziehen, wenn die Aufgabenübertragung nicht durch die dafür vorgesehene Stelle, in diesem Fall durch den Schulleiter und nicht durch das Landesschulamt erfolgte.(Rn.25) (Rn.26)
3. Ein Anspruch auf eine höhere Versorgung wegen der Wahrnehmung der höherwertigen Funktionen eines dem Beamten später übertragenen Amtes kommt regelmäßig nicht in Betracht, wenn der Beamte nicht die höherwertigen Funktionen des ihm später übertragenen Amtes, sondern die eines anderen Amtes wahrgenommen hat. Davon ist auszugehen, wenn der Beamte vor dem Eintritt in den Ruhestand im Amt des Oberstudienrates tätig war und die vor seiner Beförderung wahrgenommenen höherwertigen Funktionen des Fachbereichsleiters dem Amt des Studiendirektors (BesGr A 15) zugeordnet.war.(Rn.32)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Gewährung höherer Versorgung.
Der 1951 geborene Kläger stand bis zu seiner Zurruhesetzung als Beamter auf Lebenszeit im Dienst des beklagten Landes, zunächst im Amt eines Studienrates (BesGr A 13). Er war an der F...Oberschule in S... tätig.
Mit Schreiben vom 28. August 2002 beauftragte der Schulleiter den Kläger mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines Fachbereichsleiters für das Fach Mathematik; diese Aufgabe war an der Schule vakant.
Der Kläger bewarb sich im Jahr 2003 um das nunmehr ausgeschriebene Amt eines Studiendirektors mit der Funktion des Fachbereichsleiters Mathematik. In der aus diesem Anlass erstellten dienstlichen Beurteilung vom 30. September 2004 heißt es, der Kläger habe die Fachbereichsleitung bereits von Februar bis Mai 1995, im Schuljahr 1999/2000 und seit Februar 2002 kommissarisch wahrgenommen. Das Auswahlverfahren wurde im April 2006 abgebrochen.
Im Jahr 2006 bewarb sich der Kläger zum zweiten Mal um das inzwischen erneut ausgeschriebene Amt. In der aus diesem Anlass erstellten dienstlichen Beurteilung vom 18. Dezember 2006 heißt es, der Kläger habe „seit 2002“ bzw. „seit insgesamt sechs Jahren“ die Fachbereichsleitung kommissarisch wahrgenommen. In diesem Auswahlverfahren wurde der Kläger ausgewählt.
Mit Bescheid vom 5. Februar 2008, dem Kläger ausgehändigt am 11. Februar 2008, übertrug die Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung dem Kläger mit Wirkung vom Tage der Aushändigung des Schreibens die Aufgaben eines Studiendirektors in der Funktion eines Fachbereichsleiters Mathematik an der F...Oberschule S.... Es sei beabsichtigt, den Kläger in eine Stelle der Besoldungsgruppe A 15 einzuweisen, wenn er sich bewährt habe und die laufbahnrechtlichen und haushaltsrechtlichen Voraussetzungen sowie die einjährige Wartezeit nach dem Haushaltsstrukturgesetz 1996 erfüllt sei; zu den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gehöre neben der Erfüllung der Dienstzeit auch die Absolvierung einer sechsmonatigen Erprobungszeit. Da das Amt des Oberstudienrats nicht übersprungen werden dürfe, werde der Kläger bei Erfüllung der oben genannten Voraussetzungen zunächst zum Oberstudienrat befördert.
Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger mit Schreiben vom 25. Februar 2008 Widerspruch und beantragte, ihm die Aufgaben eines Fachbereichsleiters Mathematik rückwirkend ab Februar 2002 zu übertragen, weil er die Funktion seitdem ununterbrochen kommissarisch wahrgenommen habe. Zugleich beantragte er, ihm eine Zulage in Höhe des Differenzbetrages zwischen den Besoldungsgruppen A 13 und A 15 seit dem 1. August 2003 zu gewähren.
Am 12. Februar 2009 wurde der Kläger zum Oberstudienrat (BesGr A 14) ernannt, mit Wirkung vom 30. November 2009 vorzeitig wegen Dienstunfähigkeit zur Ruhe gesetzt.
Mit Bescheid vom 25. Januar 2010 lehnte die Senatsverwaltung „die Anträge“ aus dem Schreiben vom 25. Februar 2008 ab. Eine rückwirkende Aufgabenübertragung sei nicht möglich, weil „zum damaligen Zeitpunkt (1. Februar 2002) kein abgeschlossenes Bewerber-/Stellenbesetzungsverfahren“ vorgelegen habe. Eine Zulage könne nicht gewährt werden, weil der Kläger die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höheren Amtes nicht erfüllt habe; er habe bis zum 12. Februar 2009 nur das Amt eines Studienrates innegehabt und das Amt eines Oberstudienrates nicht überspringen dürfen.
Mit Bescheid vom 1. März 2010 setzte das Landesverwaltungsamt die Versorgungsbezüge des Klägers fest. Es legte dabei ruhegehaltfähige Dienstbezüge der Besoldungsgruppe A 13 zu Grunde. Mit dem dagegen erhobenen Widerspruch machte der Kläger geltend, seine Versorgung sei nach dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 14 zu berechnen, weil er die höherwertige Funktion des Fachbereichsleiters Mathematik schon vor seiner Beförderung zum Oberstudienrat, nämlich seit 2002 und damit mehr als zwei Jahre vor seiner Zurruhesetzung wahrgenommen habe.
Mit Bescheid vom 9. August 2013 wies das Landesverwaltungsamt den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung heißt es in dem Bescheid, dem Begehren des Klägers könne nicht entsprochen werden, weil er vor seiner Zurruhesetzung weniger als zwei Jahre im Amt eines Oberstudienrates gewesen sei; diese früher geltende Zweijahresfrist gelte wieder, nachdem das Bundesverfassungsgericht die Verlängerung auf drei Jahre für nichtig erklärt habe; die früher geltenden Anrechnungsregelungen wegen der tatsächlichen Wahrnehmung der höherwertigen Aufgaben seien jedoch nicht anzuwenden.
Mit der dagegen am 10. September 2013 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er macht geltend, ihm seien die Aufgaben des Fachbereichsleiters bereits im Jahr 2002 vom Schulleiter und nach fünfeinhalb Jahren offiziell durch die Senatsverwaltung übertragen worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gelte die alte Anrechnungsregelung weiter und stütze seinen Anspruch, weil er die höherwertigen Aufgaben tatsächlich mehr als zwei Jahre wahrgenommen habe. Die anzuwendende Vorschrift sei (zumindest verfassungskonform) so auszulegen, dass Versorgung aus dem letzten Amt zu gewähren sei, wenn die höherwertige Funktion mindestens dem später übertragenen Amt entsprochen habe.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Änderung des Bescheides des Landesverwaltungsamtes Berlin vom 1. März 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 9. August 2013 zu verpflichten, die Versorgungsbezüge des Klägers ab dem 1. Dezember 2009 unter Zugrundelegung eines Grundgehaltes der Besoldungsgruppe A14 Stufe 12 festzusetzen und zu gewähren sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er räumt ein, dass die Begründung des Widerspruchsbescheides unrichtig sei. Trotzdem bestehe der geltend gemachte Anspruch nicht. Einzurechnen in die Zweijahresfrist sei die Zeit, in der der Beamte vor der Amtsübertragung die höherwertigen Funktionen des ihm später übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen habe. Auch wenn der Kläger bereits vor der offiziellen Aufgabenübertragung (durch die Senatsverwaltung mit Schreiben vom 5. Februar 2008) die Aufgaben des Fachbereichsleiters Mathematik, die dem Amt eines Studiendirektors zugeordnet gewesen seien, erfüllt habe, habe ihm dieses Amt nicht übertragen werden können, weil er das Amt des Oberstudienrates nicht habe überspringen dürfen. Im Rahmen der Anrechnungsregelung seien nicht diejenigen vor der letzten Beförderung liegenden Zeiträume einzubeziehen, in denen diese Beförderung aus in der Person des Betroffenen liegenden Gründen - also z.B. fehlende Beförderungsreife - nach dem einschlägigen Dienstrecht nicht hätte vorgenommen werden dürfen. Die Bindung zwischen ausgeübter Funktion und tatsächlich übertragenem Amt bewirke, dass die Zeiten nicht berücksichtigt werden könnten, in denen der Kläger höherwertige Funktionen (eines Studiendirektors) wahrgenommen habe, die aber eben nicht dem später übertragenen Beförderungsamt (eines Oberstudienrats) zugeordnet waren. Die Problematik sei gleich gelagert wie die im Rahmen von § 46 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG); auch insoweit komme nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg die Gewährung einer Zulage nicht in Betracht, wenn zwischen Amt und Funktion zwei Besoldungsgruppen lägen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Personalakten, Versorgungsakte und ein Vorgang betreffend Versorgungsausgleich), die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Verpflichtungsklage ist nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung höherer Versorgungsbezüge. Der dieses Begehren ablehnende Bescheid des Landesverwaltungsamtes vom 1. März 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. August 2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).
1. Da der Kläger mit Ablauf des 30. November 2009 in den Ruhestand getreten ist, bestimmt sich sein Ruhegehalt nach den Vorschriften des Beamtenversorgungsgesetzes (BeamtVG), die zu diesem Zeitpunkt galten. Danach ist für die Festlegung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge des Klägers, aus denen sich nach § 4 Abs. 3 BeamtVG das Ruhegehalt berechnet, an sich § 5 BeamtVG in der Fassung des Professorenbesoldungsreformgesetzes vom 16. Februar 2002 (BGBl I S. 686) - BeamtVG 2002 - maßgeblich. Diese Vorschrift galt gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz - GG - über den 1. September 2006 hinaus in Berlin als Bundesrecht fort. Die vom Land Berlin durch Art. IV § 3 Nr. 4 des Zweiten Dienstrechtsänderungsgesetzes - 2. DRÄndG - vom 21. Juni 2011 (GVBl. S. 266) erlassene Änderung der Vorschrift ist erst am 1. Juni 2012 in Kraft getreten (Art. VI Abs. 3 Satz 1 2. DRÄndG) und auf die bereits zuvor in den Ruhestand getretenen Beamten nicht anwendbar.
§ 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG 2002 sah vor, dass ruhegehaltfähig nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes sind, sofern ein Beamter aus einem Amt in den Ruhestand getreten ist, das nicht der Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn angehört, und er die Dienstbezüge dieses oder eines mindestens gleichwertigen Amtes vor dem Eintritt in den Ruhestand nicht mindestens drei Jahre erhalten hat. Nachdem das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 20. März 2007 (2 BvL 11.04, juris Rn. 31 ff.) die Verlängerung der Wartezeit auf drei Jahre für verfassungswidrig erklärt hatte, galt bis zu der - in Berlin erst am 1. Juni 2012 in Kraft getretenen - gesetzlichen Neuregelung die davor geltende Wartezeit von zwei Jahren einschließlich der darauf bezogenen Ausnahme- und Anrechnungsregelungen weiter (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 48.11 -, juris Rn. 13 ff.).
Maßgeblich für die Bestimmung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge des Klägers ist deshalb der früher geltende § 5 Abs. 3 BeamtVG in der Fassung des Reformgesetzes vom 24. Februar 1997 (BeamtVG 1997, BGBl I S. 322). Die Vorschrift lautet, soweit hier von Bedeutung: Ist ein Beamter aus einem Amt in den Ruhestand getreten, das nicht der Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn angehört, und hat er die Dienstbezüge dieses Amtes vor dem Eintritt in den Ruhestand nicht mindestens zwei Jahre erhalten, so sind ruhegehaltfähig nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes (Satz 1). Zeiten, in denen der Beamte ein seinem letzten Amt mindestens gleichwertiges Amt bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn im Reichsgebiet bekleidet hat, sind in die Zweijahresfrist einzurechnen (Satz 3). Das gleiche gilt für die Zeit, in der der Beamte vor der Amtsübertragung die höherwertigen Funktionen des ihm später übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen hat (Satz 4 Hs. 1).
2. Der Kläger ist aus einem Amt in den Ruhestand getreten, das nicht der Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn angehört - nämlich dem Amt eines Oberstudienrates der Besoldungsgruppe A 14 - und er hat die Dienstbezüge dieses Amtes vor dem Eintritt in den Ruhestand nicht mindestens zwei Jahre - sondern nur knapp zehn Monate, vom 12. Februar bis 30. November 2009 - erhalten; ruhegehaltfähig sind deshalb nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG 1997 nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes, im Fall des Klägers das eines Studienrates der Besoldungsgruppe A 13. Allerdings ist in die Zweijahresfrist einzurechnen die Zeit, in der der Beamte vor der Amtsübertragung die höherwertigen Funktionen des ihm später übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen hat (§ 5 Abs. 3 Satz 4 Hs. 1 BeamtVG 1997).
Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger nicht. Weder hat er höherwertige Funktionen - lange genug - „tatsächlich wahrgenommen“ (a.), noch waren dies höherwertige Funktionen „des ihm später übertragenen Amtes“ (b.).
a. Der Kläger hat vor seiner Beförderung zum Oberstudienrat (BesGr A 14) am 12. Februar 2009 eine gegenüber seinem früheren Statusamt (Studienrat - BesGr A 13) höherwertige Funktion erst ab 12. Februar 2008 tatsächlich wahrgenommen. Mit der an diesem Tage erfolgten Aushändigung des Schreibens der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung vom 5. Februar 2008 wurden ihm die Aufgaben eines Studiendirektors (BesGr A 15) in der Funktion eines Fachbereichsleiters Mathematik an der F...Oberschule übertragen. Rechnet man diese Zeit der Übertragung höherwertiger Aufgaben mit ein, ergibt sich ein insgesamt berücksichtigungsfähiger Zeitraum von knapp 22 Monaten; die für eine höhere Versorgung notwendigen zwei Jahre erreicht der Kläger damit nicht.
Daran ändert die Tatsache nichts, dass der Kläger die höherwertigen Aufgaben offenbar zumindest seit 2002 im Auftrag des Schulleiters ununterbrochen kommissarisch ausgeübt hat. Erforderlich ist ungeachtet des insoweit nicht eindeutigen Wortlautes von § 5 Abs. 3 Satz 4 Hs. 1 BeamtVG 1997 („tatsächlich wahrgenommen“) eine Übertragung der höherwertigen Aufgaben (vgl. für die Stellenhebung BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1990 - BVerwG 2 C 27.89 -, juris Rn. 16; zu einer ähnlich formulierten Regelung des früheren Berliner Landesbesoldungsrechts: Urteil vom 26. Oktober 1967 - BVerwG II C 52.67 -, juris Rn. 17 ff.). Diese förmliche Aufgabenübertragung kann nur durch die dafür zuständige Stelle erfolgen; insoweit gilt nichts anderes als bei der Übertragung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Mai 2007 - OVG 4 N 18.04 -, juris Rn. 8 f.).
Der Schulleiter hat den Kläger mit Schreiben vom 28. August 2002 mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines Fachbereichsleiters für das Fach Mathematik beauftragt. Der Schulleiter war jedoch nicht die für die Übertragung dieser Aufgaben zuständig. Beamtenrechtliche Entscheidungen oblagen nicht ihm, sondern damals dem Landesschulamt als Dienstbehörde (vgl. § 1 Abs. 5 Satz 1 Landesschulamtsgesetz vom 26. Januar 1995 - GVBl. S. 26 -; § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Satz 2 LBG in der damals geltenden Fassung).
Die im Schreiben des Schulleiters zitierten „Richtlinien für eine einheitliche Gestaltung und Zuordnung von Aufgabenbereichen an der Berliner Schule (…) - Zuordnungsrichtlinien -“ vom 9. November 1998 (Dienstblatt des Senats von Berlin III Nr. 1 vom 12. Februar 1999, S. 1 ff.) enthalten keine von der gesetzlichen Regelung abweichende Zuständigkeitsverteilung. Vielmehr treffen sie lediglich Bestimmungen über die Aufgabenbereiche der jeweiligen Ämter/Funktionen im Schuldienst. So ist in Teil B Nr. 9 Abs. 1 der Aufgabenbereich eines Oberstudiendirektors als Leiter eines Gymnasiums beschrieben. Unter anderem genannt wird dort die „Bestellung des Vorsitzenden einer Fachkonferenz, sofern ein Vorsitzender der Fachkonferenz nicht durch Amt oder durch Wahl bestimmt worden ist“. In Teil B Nr. 9 Abs. 4 ist der Aufgabenbereich eines Studiendirektors zur Koordinierung schulfachlicher Aufgaben im Fachbereich (Fachbereichsleiter) beschrieben. Dieser hat unter anderem die Aufgabenbereiche „Vorbereitung und Durchführung von Fachkonferenzen für einzelne, mehrere oder alle Fächer des Fachbereichs; Umsetzung der Beratungsergebnisse der Fachkonferenzen; Koordination innerhalb des Fachbereichs bei der Durchführung der Rahmenpläne für Unterricht und Erziehung“. Das macht deutlich, dass die Zuordnungsrichtlinien sich keine über die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung hinausgehende Bedeutung beimessen.
Es ist auch nicht erkennbar, dass die zuständige Dienstbehörde - zunächst das Landesschulamt, nach dessen Auflösung die Senatsverwaltung für Bildung - das Schreiben des Schulleiters vom 28. August 2002 (das nicht zur Personalakte gelangt, sondern vom Kläger selbst im Klageverfahren vorgelegt worden ist) zur Kenntnis genommen und (konkludent) gebilligt hat. Zwar wird die Tätigkeit als kommissarischer Fachbereichsleiter in den beiden 2003 bzw. 2006 erstellten dienstlichen Beurteilungen des Klägers erwähnt. Ob die entsprechenden Passagen in den beiden umfangreichen dienstlichen Beurteilungen von der zuständigen Dienstbehörde im Rahmen der Auswahlverfahren zur Kenntnis genommen wurden, lässt sich jedenfalls der Personalakte des Klägers nicht entnehmen; erst recht ist nicht erkennbar, dass die Dienstbehörde in Kenntnis der Übertragung höherwertiger Aufgaben durch den Schulleiter nicht eingeschritten wäre und diese so konkludent gebilligt hätte.
Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die konkludente Billigung einer faktischen (oder durch die unzuständige Stelle übertragenen) Aufgabenwahrnehmung überhaupt ausreichend sein kann. Dagegen spricht, dass die kraft Gesetzes eintretenden besoldungsrechtlichen (vgl. etwa § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG) und versorgungsrechtlichen (vgl. etwa § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG 1997) Folgen einer solchen Aufgabenübertragung bzw. -wahrnehmung zumindest die exakte Bestimmbarkeit des Zeitpunkts der Übertragung erfordern, die vorliegend und auch in vergleichbaren Fällen regelmäßig nicht oder allenfalls mit unverhältnismäßigen Aufklärungsaufwand möglich ist.
Dahinstehen kann auch, welche rechtliche Bedeutung in diesem Zusammenhang dem Bescheid vom 25. Januar 2010 zukommt, mit dem die Senatsverwaltung die vom Kläger beantragte rückwirkende Aufgabenübertragung bestandskräftig abgelehnt hat.
3. Unabhängig davon besteht der geltend gemachte Anspruch auch deshalb nicht, weil der Kläger nicht die höherwertigen Funktionen des ihm später übertragenen Amtes, sondern die eines anderen Amtes wahrgenommen hat. Das „ihm später übertragene Amt“ war das eines Oberstudienrats (BesGr A 14), aus dem der Kläger in den Ruhestand getreten ist. Die vom Kläger bereits vor seiner Beförderung wahrgenommenen höherwertigen Funktionen des Fachbereichsleiters waren jedoch dem Amt des Studiendirektors (BesGr A 15) zugeordnet.
Schon nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm („die … Funktionen des … Amtes“) müssen die höherwertigen Funktionen dem später übertragenen Amt entsprechen. Die sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergebende Nichtberücksichtigung der Zeit der Wahrnehmung von Funktionen, die einem anderen als dem später übertragenen Amt zugeordnet sind, ist eine Folge des Grundsatzes der amtsbezogenen Versorgung. Danach knüpft die Versorgung (hier die Bemessung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge) an das statusrechtliche Amt an und nicht an das Amt im funktionellen Sinne. Diesem Grundsatz trägt der Wortlaut des § 5 Abs. 3 Satz 4 Hs. 1 BeamtVG 1997 Rechnung. Die Vorschrift lässt zwar insoweit eine Ausnahme zu, als Zeiten der bloßen Funktionsausübung unter bestimmten Voraussetzungen wie Zeiten des Innehabens eines statusrechtlichen Amtes behandelt werden. Durch diese Gleichbehandlung wird die spätere Übertragung des Beförderungsamtes für die Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG 1997 fiktiv vorverlegt. Nicht möglich ist aber die fiktive Vorverlegung einer Beförderung, die nicht stattgefunden hat. Würde man die Zeit der Wahrnehmung einer Funktion, die nicht dem später übertragenen Beförderungsamt zugeordnet war, trotzdem berücksichtigen, würde die ausgeübte Funktion von dem später übertragenen Amt losgelöst; die Ausübung der Funktion würde sich versorgungsrechtlich verselbständigen. Die Übertragung und Ausübung einer Funktion träte dann alternativ an die Stelle der Übertragung und des Innehabens eines statusrechtlichen Amtes. Dies wäre aber mit der Konzeption des § 5 BeamtVG 1997, der auf das statusrechtliche Amt abstellt, nicht vereinbar (vgl. Bauer in: Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsrecht des Bundes und der Länder, Ergänzungsband I, Erl. 9 b Ziffer 4.1 zu § 5 BeamtVG 1997).
Zudem enthält § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG 1997 als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die „Beförderungsreife“ des Beamten. Die Norm ist eine Härteregelung, durch die Nachteile ausgeglichen werden sollen, die nicht in der Person des Beamten, sondern im dienstlichen Bereich gelegen haben. Die aus objektiven Gründen verzögerte Übertragung eines höheren Amtes soll bei tatsächlicher Wahrnehmung der Funktionen dieses Amtes nicht zu einer Benachteiligung des Beamten führen. Die versorgungsrechtlichen Folgen der Übertragung des letzten Amtes werden auf einen ihr vorangehenden Zeitpunkt vorverlegt. Der Beamte wird so behandelt, als sei er „zeitgerecht“ befördert worden. Das bedeutet, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG 1997 nicht erfüllt sind, wenn der Beamte nicht hätte befördert werden können und dürfen, weil er selbst die gesetzlichen Regelvoraussetzungen hierfür nicht erfüllte, das heißt weil er aufgrund von Bestimmungen in Gesetzen oder Verordnungen grundsätzlich noch nicht beförderungsreif war (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1989 - BVerwG 2 C 42.46 -, juris Rn. 21). Der Begriff der Beförderungsreife kennzeichnet die Gruppe jener Umstände, die als Hinderungsgründe für eine Übertragung des Amtes an den Dienstposteninhaber nicht im Bereich des Dienstherrn angesiedelt sind und deshalb keine nach § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG 1997 auszugleichenden Nachteile verursachen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November 1998 - BVerwG 2 B 108.98 -, juris Rn. 3).
Der Kläger war im hier maßgeblichen Zeitraum bis zu seiner Zurruhesetzung nicht „beförderungsreif“, was das Amt eines Studiendirektors (BesGr A 15) angeht, dessen Funktionen er wahrgenommen hat. Denn er war bis 12. Februar 2009 Studienrat (BesGr A 13) und durfte das Amt des Oberstudienrates (BesGr A 14) nicht überspringen (vgl. § 15 Abs. 3 Laufbahngesetz a.F. i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 1 Schullaufbahnverordnung).
Aber auch eine Beförderung zum Oberstudienrat war erst im Februar 2009 möglich. Denn zuvor fehlte es jedenfalls an der Absolvierung der sechsmonatigen laufbahnrechtlichen Probezeit und der entsprechenden Bewährungsfeststellung (§ 15 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Laufbahngesetz a.F.) sowie am Ablauf der einjährigen Wartezeit nach Art. III § 1 Abs. 1 des Haushaltsstrukturgesetzes 1996 vom 15. April 1996 (GVBl. S. 126). Die Feststellung der Bewährung auf dem Dienstposten eines Oberstudienrats erfolgte erst mit Schreiben des Schulleiters vom 19. August 2008.
Es gibt danach auch keine Rechtsgrundlage für die vom Kläger beanspruchte Versorgung aus dem Amt eines Oberstudienrats. Die Vorschrift ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass es ausreichend wäre, wenn die höherwertigen Funktionen „mindestens“ dem später übertragenen Amt entsprochen haben. Dem stehen der Wortlaut und die dargestellte dogmatische Grundlage von § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG 1997 entgegen.
Insoweit verweist der Beklagte zu Recht auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg zu einer vergleichbaren Problematik in § 46 BBesG. Nach dieser Vorschrift erhält ein Beamter, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Diese Zulage ist Beamten, denen die Aufgaben eines um zwei Besoldungsgruppen höheren Amtes übertragen wurden, nicht zu gewähren (vgl. Urteil vom 18. März 2011 - OVG 4 B 12.10 -, juris Rn. 20 ff. m.w.N. auch zur Gegenauffassung).
Abgesehen davon ist die in § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG 1997 vorgesehene Anrechnungsmöglichkeit auch nicht verfassungsrechtlich fundiert. Das Bundesverwaltungsgericht hat jüngst § 5 Abs. 3 BeamtVG in der im Bund und in mehreren Ländern geltenden neuen Fassung - welcher eine Wartezeit von zwei Jahren ohne Anrechnungsmöglichkeit vorsieht - für verfassungsrechtlich unbedenklich erklärt. Zwar sei der Grundsatz der Versorgung aus dem letzten Amt als Teil der amtsangemessenen Alimentation und des Leistungsgrundsatzes verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 2 und 5 GG geschützt. Dieser Grundsatz könne jedoch dahingehend modifiziert werden, dass eine Wartefrist von längstens zwei Jahren zum Tragen komme. Dies gelte unabhängig von der Frage, ob eine Anrechnungsmöglichkeit für die tatsächliche Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben bestehe. Die Anrechnungsmöglichkeit folge gerade nicht aus dem Grundsatz einer dem Amt angemessenen Alimentation und sei von daher verfassungsrechtlich nicht zwingend vorgeschrieben. Etwaige Missstände bei der jahrelangen Trennung von Amt und Funktion müssten nicht durch eine Versorgungsanhebung kompensiert werden. Das gebe die Verfassung nicht vor (vgl. Pressemitteilung Nr. 19/2016 vom 17. März 2016 zu den Urteilen vom selben Tage - BVerwG 2 C 2.15 und BVerwG 2 C 8.15).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 BeamtVG
§ 46 BBesG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 46 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz
§ 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 4 Abs. 3 BeamtVG
§ 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG
§ 5 Abs. 3 BeamtVG
§ 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Satz 2 LBG
§ 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 des Haushaltsstrukturgesetzes
Art. 125a Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 und 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvL 11.04
2 C 48.11
2 C 27.89
II C 52.67
4 N 18.04
2 C 42.46
2 B 108.98
4 B 12.10
2 C 2.15
2 C 8.15