Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-07-24, Aktenzeichen 4 Sa 369/22
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2024:0724.4SA369.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Wirksamkeit einer Weisung, bei der die Vorlage eines Impf- oder Genesenen-Nachweises (§ 20a IfSG a.F.) als Tätigkeitsvoraussetzung gemacht wurde (hier: bejaht).(Rn.28) (Rn.32)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 28.10.2022 – 3 Ca 602/22 – wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des zweiten Rechtszuges.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung von Entgelt vom 16.03.2022 bis zum 31.12.2022 vor dem Hintergrund einer von der Beklagten erklärten widerruflichen Freistellung von der Verpflichtung zum Erbringen der Arbeitsleistung ohne Entgeltzahlung.
Die Klägerin war seit dem 04.01.2011 als Ergotherapeutin bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigt. Die Beklagte betrieb mit dem S… T… eine Einrichtung nach § 72 SGB XI zur Betreuung und Unterbringung älterer und pflegebedürftiger Menschen. Zuletzt erzielte die Klägerin ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 783,00 € bei einer Arbeitsverpflichtung von 12 Stunden in der Woche.
Nachdem im Dezember 2021 bekannt geworden war, dass ab März 2022 das Infektionsschutzgesetz dahingehend geändert werden sollte, dass eine sogenannte einrichtungsbezogene Impfpflicht eingeführt würde, wies die Beklagte mit Schreiben vom 16.12.2021 ihre nicht geimpften Beschäftigten darauf hin, dass diese ab dem 16. März 2022 nicht mehr eingesetzt würden und kein Geld erhielten, wenn Sie bis dahin nicht geimpft seien. Wegen der Einzelheiten des Inhaltes dieses Schreibens wird auf die zu den Akten gereichte Kopie hiervon (Bl. 55 und 56 der Akte) Bezug genommen.
Bis zum 15.03.2022 legte die Klägerin der Beklagten weder einen Impf- noch einen Genesenen-Nachweis vor.
Mit Schreiben vom 14.03.2022 stellte die Beklagte die Klägerin ab dem 16.03.2022 von der Verpflichtung zum Erbringen der Arbeitsleistung widerruflich frei. Sie erklärte, dass diese Freistellung ohne Fortzahlung des Arbeitsentgeltes erfolge. Zur Begründung führte sie an, dass die Klägerin weder einen Impf-Nachweis, noch einen Genesenen-Nachweis noch ein Zeugnis darüber, dass sie aufgrund medizinischer Kontraindikationen nicht gegen das Corona-Virus SARS-CoV-2 geimpft werden könne vorgelegt habe und stellte eine Änderung der Entscheidung über die Freistellung in Aussicht, sobald ein solcher Nachweis erbracht werde. Wegen weiterer Einzelheiten des Inhaltes dieses Schreibens wird auf die zu den Akten gereichte Kopie hiervon (Bl. 15 und 16 der Akte) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 18.03.2022 wandte sich die Klägerin über ihren Prozessbevollmächtigten an die Beklagte und bestritt die Befugnis zur Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung ohne Entgeltfortzahlung und bot ihre Arbeitskraft an. Sie wies darauf hin, dass sie als Ungeimpfte sich vor jedem Arbeitsantritt und Kontakt zu betreuenden Personen einen Test unterziehen würde und nur bei negativem Testergebnis insoweit in Kontakt mit den anderen Personen käme. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhaltes dieses Schreibens wird auf die zu den Akten gereichte Kopie hiervon (Bl. 16 – 19 der Akte) Bezug genommen.
Wegen des Weiteren unstreitigen und streitigen Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug, ihrer dort vertretenen Rechtsansichten sowie gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 2 bis 4 des Entscheidungsabdrucks - Bl. 162 Rückseite bis 163 Rückseite der Akte) Bezug genommen.
Mit Urteil vom 28.10.2022 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung wird Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (S. 4 – 7 des Entscheidungsabdrucks – Bl. 163 bis 165 der Akte).
Gegen dieses ihr am 09.11.2022 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 17.11.2022 beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 20.01.2023 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem das Gericht auf den am 16.12.2022 eingegangenen Antrag hin mit Beschluss vom 20.12.2022 die Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.01.2023 verlängert hatte.
Sie ist der Rechtsansicht, für den Zeitraum 16.03. – 31.12.2022 habe sich die Beklagte in Annahmeverzug befunden, weshalb die Entgeltansprüche für diesen Zeitraum mit der Berufung weiterverfolgt würden.
Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, sie, die Klägerin ohne Entgeltfortzahlung von der Verpflichtung zum Erbringen der Arbeitsleistung freizustellen; im Gegenteil habe sie, die Klägerin, im bestehenden Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung gehabt. Anders als das Arbeitsgericht annehme ergebe sich die Berechtigung der Beklagten zur Freistellung nicht aus § 20a Abs. 1 IfSG. Hieraus folge kein Beschäftigungsverbot für Sie, die Klägerin. Die Regelung regele Bestandsarbeitsverhältnisse und solche ab dem 16.03.2022 begründete Arbeitsverhältnisse unterschiedlich. Für Bestandsverhältnisse habe keine unmittelbare Befugnis für die Beklagte bestanden; dies hätte zunächst die Entscheidung des Gesundheitsamtes abwarten müssen. Zum einen berechtige die Vorschrift nicht zum Handeln im privaten Rechtsverhältnis, mithin nicht den Arbeitgeber – hier die Beklagte – die Beschäftigung zu untersagen. Die Vorschrift sei dem öffentlichen Recht zuzuordnen und verpflichte und berechtige daher nur den Staat oder die Bürger. In diesem Falle sei nur das zuständige Gesundheitsamt berechtigt gewesen nach einer fehlerfreien Ermessensausübung ein entsprechendes Beschäftigungsverbot auszusprechen, was hier nicht der Fall gewesen sei.
Im Übrigen sei die Freistellung auch nicht vom Weisungsrecht des Arbeitgebers gedeckt. Sie halte sich nicht in den Grenzen billigen Ermessens. Zum einen habe die Beklagte überhaupt nicht andere Maßnahmen zur Durchsetzung der von ihr geltend gemachten Interessen in Erwägung gezogen. Sie, die Klägerin, habe durchgängig angeboten, sich testen zu lassen, was als mildere Maßnahme geboten und auch ausreichend gewesen wäre, um die zu betreuenden Menschen hinreichend zu schützen und einem Haftungsrisiko aus dem Wege zu gehen. Allein, dass die Beklagte überhaupt kein Ermessen ausgeübt habe und sich der vermeintlichen Pflicht aus dem fehlinterpretierten Gesetz unterworfen habe, führe zur Unwirksamkeit der Weisung. Davon abgesehen seien der Entscheidung auch nicht die zutreffenden Tatsachen zugrunde gelegt worden. Sowohl die Rechtsprechung als auch die Beklagte seien von einer Pandemie mit besonderer Infektionsdynamik ausgegangen, von hohen Fallzahlen, großer Infektionswahrscheinlichkeit und hohem Gefährdungspotenzial für vulnerable Personen. Es sei ohne weiteres unterstellt worden, dass Kontakt mit nicht geimpften Personen bei den betreuten Bewohnern zu Infektionen mit schweren oder tödlichen Verlaufen führen könnten. Diese Annahmen entsprächen nicht den Tatsachen. Es sei allgemein bekannt und anerkannt, dass die streitgegenständliche Impfung einen Fremdschutz letztendlich nicht gewährleisten könne. Wenn überhaupt, biete die Impfung nur einen teilweisen Eigenschutz vor einem schweren Krankheitsverlauf. Durch einen nicht geimpften Mitarbeiter werde das Risiko der Ansteckung untereinander weder signifikant erhöht noch gesenkt (Beweis für alles: Sachverständigengutachten). Diese stehe auch dem Argument der Beklagten entgegen, sie würde sich der Gefahr von Haftungsansprüchen aussetzen, wenn sich eine Infektion von Heimbewohnern durch nicht geimpfte Beschäftigte nachweisen ließe. Um den Interessen der Beklagten, Schutz der vulnerablen Heimbewohner und Schutz vor Haftungsansprüchen, gerecht zu werden, hätte es ausgereicht, ein strenges Hygienesystem und regelmäßige Tests von Personal und Heimbewohnern durchzuführen, was sogar effektiver gegenüber einer eher wirkungslosen Impfung gewesen wäre. Ferner hätte auch berücksichtigt werden müssen, dass die Sterblichkeitsrate im Rahmen der Corona-Pandemie nur 0,1 % gewesen sei, wobei ungeklärt sei, ob diese Verstorbenen mit oder am Corona-Virus verstorben seien. Als Todesursache der vulnerablen Gruppen sei daher diese Pandemie zu vernachlässigen. Demgegenüber stünde die hohe Gefährdung der Menschen, die sich einer Impfung unterzögen, denn das Risiko nach einer Corona-Impfung eine schwere Nebenwirkung bis hin zum Tod zu erleiden, betrage ein Vielfaches der Sterblichkeitsrate nach Infektionen mit dem Virus, nämlich 0,5 % (Beweis für alles: Sachverständigengutachten).
Die Klägerin beantragt,
1. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Erfurt vom 28.10.2022, Az: 3 Ca 602/22, wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 7.544,64 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
- aus einem Betrag in Höhe von 404,13 € ab dem 01.04.2022,- aus einem weiteren Betrag in Höhe von 793,39 € ab dem 01.05.2022,- aus einem weiteren Betrag in Höhe von 793,39 € ab dem 01.06.2022,- aus einem weiteren Betrag in Höhe von 793,39 € ab dem 01.07.2022,- aus einem weiteren Betrag in Höhe von 793,39 € ab dem 01.08.2022,- aus einem weiteren Betrag in Höhe von 793,39 € ab dem 01.09.2022,- aus einem weiteren Betrag in Höhe von 793,39 € ab dem 01.10.2022,- aus einem weiteren Betrag in Höhe von 793,39 € ab dem 01.11.2022,- aus einem weiteren Betrag in Höhe von 793,39 € ab dem 01.12.2022,- aus einem weiteren Betrag in Höhe von 793,39 € ab dem 01.01.2023,
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung und Klagerweiterung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens und unter Beifügung weiterer Entscheidungen anderer Arbeitsgerichte.
Den erstinstanzlichen gestellten Antrag, festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Arbeitskraft seit dem 16.03.2022 in Annahmeverzug befunden habe, haben die Parteien übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig.
Im Lichte der Erläuterungen des Schriftsatzes der Klägerin vom 18.04.2024 sind die Bedenken daran, dass sich die Berufungsbegründung hinreichend mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts auseinandergesetzt hat, zerstreut.
Die Berufung ist unbegründet.
Die Klage und ihre Erweiterung sind unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von Entgelt für den Zeitraum 16.03. bis 31.12.2022.
Einzig in Betracht kommende Anspruchsgrundlage ist § 615 S. 1 i. V. m. § 611a Abs. 2 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag. Die Anspruchsvoraussetzungen sind nicht gegeben, die Beklagte befand sich im vorgenannten Zeitraum nicht in Annahmeverzug.
Nach § 615 Abs. 1 S. 1 BGB kann eine Arbeitnehmerin für den Fall, dass die Arbeitgeberin in Verzug mit der Annahme der Dienste gerät, für diese Zeit die vereinbarte Vergütung verlangen ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein.
Ein Gläubiger, hier der Gläubiger der Arbeitsleistung, mithin der Arbeitgeber – konkret hier die Beklagte –, kommt mit der Annahme der Leistung nicht in Verzug, wenn der Schuldner, hier die Klägerin, außerstande ist, die Leistung zu bewirken (§ 297 BGB). Das war hier der Fall.
Voraussetzung für die Arbeitsleistung im streitbefangenen Zeitraum 16.03. bis 31.12.2022 war die Vorlage eines Immunitätsnachweises i. S. d. § 20a IfSG in der im streitbefangenen Zeitraum geltenden Fassung. Ein solcher Immunitätsnachweis war nur der Nachweis über eine Impfung gegen das SARS-CoV-2-Virus oder der Nachweis einer Genesung von einer Infektion mit diesem Virus. Das ergibt sich zwanglos zunächst aus dem Wortlaut von Abs. 1 der Vorschrift, in der es bis zum 18.03.2022 geltenden Fassung hieß, dass die Personen entweder geimpft oder genesen sein müssten und in der es ab dem 19.03.2022 geltenden Fassung hieß, dass über einen Impf- oder Genesenen-Nachweis nach § 22a Abs. 1 oder Abs. 2 verfügt werden müsse. § 22a IfSG in der damals geltenden Fassung unterschied zwischen einem Impfnachweis, einem Genesenen-Nachweis und einem Testnachweis. Der Impfnachweis nach Abs. 1 der Vorschrift setzt auf jeden Fall eine Impfung voraus. Soweit darin auch Tests erwähnt werden, galten diese immer nur im Zusammenhang mit einer Impfung. Ähnliches gilt nach Abs. 2 für den Genesenen-Nachweis. In dem die Vorschrift § 20a IfSG ausdrücklich auf § 22a Abs. 1 und Abs. 2 verweist, ist die klargestellt, dass ein Immunitätsnachweis i. S. d. Vorschrift nur bei einem Impf- oder Genesenen-Nachweis vorliegt und Tests nicht ausreichen.
Die Beklagte hat rechtswirksam ihr Weisungsrecht nach § 106 GewO dahingehend ausgeübt, dass sie für die Ausübung der arbeitsvertragsgemäß geschuldeten Tätigkeit einen Impf- oder Genesenen-Nachweis im oben genannten Sinne von den Beschäftigten verlangte.
Das ergibt sich hinreichend aus dem Freistellungsschreiben vom 14.03.2022 (Bl. 15 d. A.). Darin nimmt die Beklagte ausdrücklich Bezug auf § 20a IfSG in der damals geltenden Fassung und stellt auch klar, dass sie entweder einen Impf- oder einen Genesenen-Nachweis benötigt oder als Alternative dazu ein ärztliches Zeugnis darüber, dass aufgrund medizinischer Kontraindikation die Klägerin nicht geimpft werden könne. Das ist ausdrücklich so im 5. Druckabsatz dieses Schreibens enthalten.
Diese Weisung war vom Weisungsrecht gemäß § 106 Satz 1 GewO gedeckt. Danach kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Eine Festlegung durch anderweitige Vorschriften bestand nicht.
Die Leistungsbestimmung nach billigen Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Bewertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Der Inhaberin des Bestimmungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigen Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können der Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 106 Satz 1 GewO die Prüfung, ob die Arbeitgeberin als Gläubigerin die Grenzen ihres Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die von der Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Kontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem die Arbeitgeberin die Ermessensentscheidung zu treffen hatte (BAG 24.05.2018 – 6 AZR 116/17, NZA-RR 2018, 568 Rn. 39).
Nach diesen Grundsätzen war die Weisung der Beklagten, einen Impf- oder Genesenen-Nachweis zu erbringen, zur Tätigkeitsvoraussetzungen zu machen rechtswirksam.
Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe überhaupt keine ausreichenden Erwägungen angestellt und keine Überlegungen konkret im Einzelfall vorgenommen, ob nicht andere Maßnahmen ihren Interessen gedient hätten, ist dies nachvollziehbar anhand der Formulierung des Freistellungsschreibens. Dieses erweckt den Eindruck, als ob sich die Beklagte aufgrund gesetzlicher Anordnung verpflichtet gesehen hat, diese Weisung zu geben. Wie der oben zitierten Rechtsprechung zu entnehmen ist, kommt es aber nicht auf den Ermessensausübungsvorgang i. e. S. an, sondern auf das Ergebnis der getroffenen Entscheidung. Dieses genügt hier den gesetzlichen Anforderungen.
Danach hat eine Abwägung der wechselseitigen Interessen stattzufinden.
Von großer Bedeutung ist das Interesse der Klägerin an ihrer grundrechtlich geschützten körperlichen Unversehrtheit. Jede Impfung ist an sich ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit und damit ein Grundrechtseingriff. Das gilt im erhöhten Maße für medizinische Maßnahmen, wie eine Impfung, welche mit dem Risiko gravierender Nebenwirkungen verbunden sind. Diese sind in Bezug auf die damals zur Verfügung stehenden Impfstoffe allgemein bekannt und bedürfen daher keiner weiteren Sachaufklärung und Beweisaufnahme. Die Behauptung der Klägerin hierzu, das Risiko von Impfschäden habe 0,5 % betragen und diese hätten auch schwerwiegend bis hin zur Todesfolge sein können, unterstellt die Kammer für die Entscheidungsfindung zugunsten der Klägerin als unstreitig.
Es waren wirtschaftliche Interessen der Klägerin betroffen, die durchaus existenziellen Charakter hatten. Sie verlor den Anspruch auf Entgelt es war unsicher, ob Sozialversicherungsleistungsträger Leistungen gewähren würden.
Darüber hinaus war ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht als weiteres Recht mit Verfassungsrang betroffen. Der Beschäftigungsanspruch im Arbeitsverhältnis ergibt sich auch aus einer Grundrechtsabwägung und daraus, dass sich der soziale Status von Menschen und deren Persönlichkeitsverwirklichung auch durch Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis und Teilnahme am Arbeitsleben herleitet.
Auch war nicht auszuschließen, dass jedenfalls in großen Kreisen der Gesellschaft, ungeimpfte Personen unabhängig von ihrer Motivation zum Teil Stigmatisierungen unterlagen und dieser Status als nicht geimpft durch eine Nichtbeschäftigung im Gesundheitswesen bekannt werden könnte.
Diesen grundrechtlich geschützten Interessen der Klägerin standen im Ergebnis, vom damaligen Standpunkt aus gesehen, mindestens gleichwertige, nach Auffassung der Kammer überwiegende Interessen der Beklagten entgegen.
Dabei muss das reine wirtschaftliche Interesse der Beklagten an der Aufrechterhaltung und Fortführung ihres Unternehmens und den reinen finanziellen Aspekten von Haftungsfragen in den Hintergrund treten. Rein wirtschaftliche und finanzielle Interessen können nicht durchschlagen gegenüber den grundrechtlich geschützten Interessen der Klägerin, die den Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betreffen.
Allerdings hatte die Maßnahme der Beklagten drittschützenden Bezug. Die Beklagte als Betreiberin einer Betreuungseinrichtung hat für den Schutz der von ihr betreuten Menschen einzustehen und dafür zu sorgen, dass diese möglichst vor Gefährdungen gesundheitlicher Art geschützt werden. Insofern ist es keine freie Entscheidung der Beklagten, ob sie diesen Schutzgedanken zur Geltung bringen will; sie ist nicht nur gesetzlich, sondern auch vertraglich gegenüber den Bewohnern dazu verpflichtet. Die Bewohner der Betreuungseinrichtung, in welcher die Klägerin tätig war, zählten zu den sogenannten vulnerablen Gruppen. Dass vorgeschädigte und ältere Menschen einer besonderen Infektionsgefährdung und einer besonderen Gefährdung nach einer Infektion im Hinblick auf einen schweren Verlauf bis hin zur Todesfolge ausgesetzt sind, wird auch von der Klägerin nicht bestritten. Die Klägerin bestreitet nur, dass die Gefahr einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus nicht so hoch gewesen ist, wie damals von vielen angenommen und dass das Risiko, daran zu sterben sehr ungewiss war und jedenfalls deutlich geringer gewesen sei, als die Gefahr eines Impfschadens.
Gleichwohl müssen die Interessen der zu betreuenden Bewohner der Einrichtung Berücksichtigung finden, denn auch deren körperliche Unversehrtheit und deren Leben und deren allgemeines Persönlichkeitsrecht ist davon betroffen. Hinzukommt, dass die Betroffenen zu einem Großteil sich nicht frei entscheiden konnten, welcher Art von Gefährdung sie ausgesetzt werden. Mit anderen Worten, sie mussten mit dem Personal leben, welches für ihre Betreuung zur Verfügung stand. Da es dem Grundsatz der Würde des Menschen widerspricht, ihn als Objekt fremden Handelns zu betrachten, ist es auch eine Frage des Respekts und der Würde, welche Anstrengungen die Beklagte als diesen Personen gegenüber Verpflichtete unternimmt, diese vor möglichen Gefahren für Leib und Leben zu schützen.
In der Situation ist es nicht zu beanstanden, wenn ein Arbeitgeber, hier die Beklagte, sich entscheidet, sich den Wertungen des Gesetzgebers anzuschließen und die von ihm vorgesehenen Maßnahmen selbst umzusetzen und nicht auf Entscheidungen der seinerzeit, das ist offenkundig, überlasteten Gesundheitsämter zu warten. Die Ermessensentscheidung nach § 106 Satz 1 GewO hat die gesetzlichen Wertentscheidungen zu beachten.
Deshalb ist es billigen Ermessen entsprechend, wenn die Beklagte sich der gesetzlichen Wertung im Ergebnis angeschlossen hat. Der Gesetzgeber hat seinerzeit nach kontroverser Diskussion die einrichtungsbezogene Impfpflicht in Kraft gesetzt, weil es seiner Prüfung nach zum damaligen Zeitpunkt dem Stand der Wissenschaft und Forschung entsprochen habe, dass eine Impfung gegen das SARS-CoV-2-Virus vor einer Übertragung des Virus schütze. Die Wertung des Gesetzgebers und seine Ausformung in der einrichtungsbezogenen Impfpflicht hielt auch einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung stand (BVerfG 27. April 2022 - 1 BVR 2649/21 - BVerfG 161, 299).
Eine Entscheidung des Arbeitgebers, hier der Beklagten, den Interessen ihrer besonders gefährdeten zu betreuenden Menschen und der Funktionsfähigkeit ihrer Einrichtung durch eine Schutzmaßnahme zu sichern, welche der Wertung des Gesetzgebers entspricht und einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung standhält, entspricht billigen Ermessen.
Da es für die Bewertung auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Arbeitgebers ankommt, sind die nachträglich aufgetretenen Zweifel an der Effizienz der Maßnahme, nicht entscheidungserheblich.
Die Beklagte hat sich mit ihrer Entscheidung demnach innerhalb ihres Spielraums bewegt und von mehreren zulässigen Entscheidungsmöglichkeiten eine zur Verfügung stehende gewählt.
Es ist daher nicht zu beanstanden, dass mögliche mildere Maßnahmen wie z. B. die durchgehende Testung der Beschäftigten von der Beklagten seinerzeit verworfen wurden, weil aus ihrer damaligen Sicht, der Wertung des Gesetzgebers folgend, nicht feststand, dass diese tatsächlich gleich effizient sind. Mit anderen Worten, die Beklagte musste seinerzeit keine tiefergehenden Kenntnisse und Erkenntnismöglichkeiten als der Gesetzgeber haben.
Die Kammer übersieht dabei auch nicht, dass schon seinerzeit die Frage der Impfpflicht und ihre Effizienz sowie die Gefährdungen kontrovers auch in der Wissenschaft diskutiert wurden. Hierauf kommt es nach den oben dargestellten Grundsätzen allerdings nicht an, weshalb die Kammer auch keine weitere Sachaufklärung betreiben musste und den Beweisangeboten der Klägerin nicht nachzugehen hatte. Die Sache war entscheidungsreif.
Da die Klägerin somit die nach § 106 Satz 1 GewO von der Beklagten zulässigerweise aufgestellte Tätigkeitvoraussetzung, Vorlage eines Immunitätsnachweises i. S. v. § 20a Abs. 1 IfSG damaliger Fassung, mithin eines Impfnachweises, eines Genesenen-Nachweises oder eines Nachweises, dass medizinische Gründe gegen eine Impfung sprechen, nicht hatte und dies auch nicht angeboten hat, bestand kein Annahmeverzug. Soweit die Klägerin nunmehr vortragen lässt, sie habe einen entsprechenden Immunitätsnachweis angeboten, kann die Kammer dies nicht feststellen.
Vorgetragen hat die Klägerin, dass sie angeboten hat, sich testen zu lassen.
Wie bereits oben dargelegt ist ein Testnachweis etwas anderes als der Immunitätsnachweis.
Die Klägerin trägt gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung.
Anlass für die Zulassung der Revision bestand nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20a IfSG
§ 72 SGB XI
§ 297 BGB
§ 22a IfSG
§ 106 GewO
§ 20a Abs. 1 IfSG
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 615 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2018, 568
3 Ca 602/22
6 AZR 116/17
1 BVR 2649/21