Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-05-23, Aktenzeichen 2 L 782/06
ECLI: ECLI:DE:VGD:2006:0523.2L782.06.00

Tenor:
1. Gemäß § 65 VwGO werden
Polizeikommissar U Polizeikommissar X Polizeikommissar U Kriminalkommissar N, Polizeikommissar Q, Polizeikommissar T, Polizeikommissar A,
beigeladen, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt werden.
2. Der Antrag wird abgelehnt.
3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die unter Ziffer 1 des Beschlussausspruchs genannten Beamten sind gemäß § 65 Abs. 2
VwGO beizuladen, da sie an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann.
Gegenstand und Stand des Verfahrens ergeben sich aus der Antragsschrift vom 27. April 2006, den Schriftsätzen der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 5. Mai 2006 und vom 12. Mai 2006 sowie den Schriftsätzen des Polizeipräsidiums E vom 2. Mai 2006, vom 9. Mai 2006 und vom 19. Mai 2006.

Entscheidungsgründe:
Der am 27. April 2006 bei Gericht sinngemäß gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die dem Polizeipräsidium E für den Monat Mai 2006 zugewiesenen sieben Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Stellenbesetzung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Zwar besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da deren Ernennung zu Oberkommissaren und Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf eine dieser Stelle endgültig vereiteln würde.
Die Antragstellerin hat aber einen ihr Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Beförderungsentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen ist - im Ergebnis - formell und materiell nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes ist dabei auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, NJW 2004, 870; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, www.nrwe.de.
Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Die verfahrensmäßigen Beteiligungsrechte Dritter sind gewahrt worden. Insbesondere hat der Personalrat des Polizeipräsidiums E nach §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG am 2. Mai 2006 seine Zustimmung zu der Beförderung der Beigeladenen erteilt.
Die Entscheidung des Antragsgegners, die sofort besetzbaren Stellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, erweist sich - im Ergebnis - auch nicht in materieller Hinsicht als zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft.
Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; OVG NRW, Beschluss vom 11. Mai 2005 - 1 B 301/05 -, RiA 2005, 253.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen.
Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202 und vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, DÖD 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl 2004, 463, vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626, und vom 19. September 2001 - 1 B 704/01 -, NVwZ-RR 2002, 594, m.w.N.
Die vom Antragsgegner der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten, nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999, SMBl. NRW. 203034; nachfolgend: BRL Pol) erstellten aktuellen dienstlichen Regelbeurteilungen bilden hierfür eine ausreichende Entscheidungsgrundlage. Die Antragstellerin und die Beigeladenen sind jeweils im statusrechtlichen Amt eines Kommissars zum Stichtag 1. Oktober 2005 mit dem Gesamturteil "Die Leistung und Befähigung übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" (5 Punkte) dienstlich beurteilt worden.
Der Antragstellerin war auch nicht auf Grund einer weiter gehenden inhaltlichen Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Vorrang gegenüber den Beigeladenen einzuräumen. Dem Dienstherrn steht bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer dienstlichen Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Für die Frage, ob Einzelfeststellungen in einer Beurteilung so bedeutsam sind, dass sie die Annahme eines Qualifikationsunterschieds im Verhältnis zu anderen Bewerbern rechtfertigen, kommt es auf eine Vielzahl subjektiver und objektiver Beurteilungsstandards, darunter auch etwaige vom Dienstherrn vorgegebene sachliche und persönliche Anforderungen des Beförderungsamts, an. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei allerdings eine - u.U. erhöhte - Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. November 2005 - 1 B 1202/05 -, IÖD 2006, 74, vom 27. Juli 2005 - 6 B 1007/05 -, vom 29. März 2005 - 6 B 246/05 -, vom 29. Dezember 2004 - 6 B 1509/04 -, vom 5. November 2004 - 6 B 2182/04 -, vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626, und vom 24. Juli 2003 - 1 B 581/03 -, NWVBl. 2005, 138, jeweils m.w.N.
In Anwendung dieser Maßstäbe ist der Antragsgegner zu Recht davon ausgegangen, dass sich ein Leistungsvorsprung der Antragstellerin bei einer inhaltlichen Auswertung der aktuellen Regelbeurteilungen im Hinblick auf die Hauptmerkmale nicht aufdrängt, da sich insoweit keine Unterschiede in der Bewertung ergeben. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen sind jeweils in zwei Hauptmerkmalen mit "5 Punkten" und in einem Hauptmerkmal mit "4 Punkten" beurteilt.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war der Antragsgegner nicht verpflichtet, eine unterschiedliche Gewichtung der verschiedenen Hauptmerkmale, etwa der Hauptmerkmale "Leistungsverhalten" oder "Leistungsergebnis" vorzunehmen. Denn es steht dem Dienstherrn im Rahmen seines Beurteilungsspielraumes frei, allen Hauptmerkmalen eine gleiche Wertigkeit im Rahmen des Qualifikationsvergleichs beizumessen.
OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2005 - 6 B 834/05 - und vom 8. September 2004 - 6 B 1586/04 -.
Der Dienstherr ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht verpflichtet, im Rahmen des Qualifikationsvergleichs eine inhaltliche Auswertung der Submerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilung vorzunehmen. Nach Auffassung der Kammer drängen sich insoweit bereits deshalb keine Qualifikationsunterschiede auf, weil den Submerkmalen nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei eine solche Bedeutung nicht zukommt. Dies ergibt sich aus der Art und Weise ihres Zustandekommens bei der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung und der ihnen damit seitens des Richtliniengebers beigemessenen Bedeutung. Die Bewertung der Submerkmale in dem in Nr. 6.2 BRL Pol niedergelegten Umfang obliegt zunächst allein dem jeweiligen Erstbeurteiler. Gemäß Nr. 9.2 BRL Pol ist der Endbeurteiler nur zur abschließenden Bewertung des Gesamturteils sowie der Hauptmerkmale, nicht hingegen zur abschließenden Entscheidung über die Submerkmale befugt. Auch wenn der Endbeurteiler hinsichtlich der Bewertung der Hauptmerkmale und des Gesamturteils mit dem Erstbeurteiler nicht übereinstimmt, sehen die Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei nur seine abweichende Bewertung zum Gesamturteil und zu den Hauptmerkmalen vor. Dies hat zur Folge, dass Submerkmale grundsätzlich auch nicht geändert werden, wenn der Endbeurteiler in Anwendung von Nr. 9.2 BRL Pol zu einer anderen Bewertung der Hauptmerkmale und des Gesamturteils gelangt. In diesen Fällen verlieren sie mit der abschließenden Bewertung durch den Endbeurteiler ihre Aussagekraft. Ein von der Antragstellerin angestrebter Umkehrschluss ist aus den genannten Gründen nicht zulässig.
OVG NRW, Beschlüsse vom 10. August 2005 - 6 B 1164/05 -, vom 2. Mai 2005 - 6 B 594/05 -, vom 10. September 2004 - 6 B 1585/04 - und - 6 B 1584/05 - und vom 12. Mai 2004 - 6 B 189/04 -.
Der Dienstherr war mithin nicht verpflichtet, im Rahmen des Qualifikationsvergleichs eine inhaltliche Auswertung der Submerkmale vorzunehmen.
Vgl. auch VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 1 L 349/05 -, www.nrwe.de.
Ein Leistungsvorsprung zu Gunsten der Antragstellerin ergibt sich auch nicht aus den in ihrer dienstlichen Beurteilung unter Nr. III.4 aufgeführten künftigen Einsatzmöglichkeiten. Die Einschätzung der Antragstellerin, sie sei aufgrund ihrer dort aufgeführten Fähigkeit, als Sachbearbeiterin in jedem Ermittlungskommissariat eingesetzt werden zu können, besser qualifiziert als die Beigeladenen, geht fehl. Denn es handelt sich hierbei um die nach Nr. 7.4 BRL Pol darzustellenden künftigen Einsatzmöglichkeiten der Beamtin oder des Beamten. Die mit der Erfüllung dienstlicher Aufgaben verbundenen Anforderungen und die hierbei gezeigten Leistungen sind bereits bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung zu berücksichtigen. Der anzulegende Beurteilungsmaßstab für die dienstlichen Anforderungen ist dabei im Hinblick auf das Amt im statusrechtlichen Sinne - hier als Kommissar - zu bestimmen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. September 2005 - 6 B 1163/05 - und vom 6. September 2005 - 6 B 985/05 -.
Die Antragstellerin kann einen Qualifikationsvorsprung gegenüber den Beigeladenen schließlich auch nicht aus der Leistungsentwicklung herleiten. Allerdings kann für Auswahlentscheidungen im Grundsatz auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zurückgegriffen werden. Diese stellen keine Hilfskriterien dar. Vielmehr handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben können und die deshalb gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem aktuell erreichten Leistungsstand und auch nicht stets zu den im derzeitigen statusrechtlichen Amt erbrachten Leistungen. Gleichwohl können sie bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Auch ihre zusätzliche Berücksichtigung ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist,
vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, ZBR 2003, 359, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, ZBR 2004, 101; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -.
Allerdings muss bei Auswahlentscheidungen nicht immer ein chronologisch rückwärts gerichteter Vergleich älterer Beurteilungen zwingend den Ausschlag geben. Vielmehr kommt es darauf an, ob die den Konkurrenten früher erteilten Beurteilungen miteinander vergleichbar sind und inwieweit sie Aufschluss geben, wer für die zu besetzende Stelle besser qualifiziert ist. Auf die Frage, ob und inwieweit aus früheren dienstlichen Beurteilungen aktuell gleich beurteilter Konkurrenten zusätzliche Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können, kann es in aller Regel keine allein richtige Antwort geben. In den allermeisten Fällen werden vielmehr unterschiedliche Einschätzungen möglich sein, die gleichermaßen vertretbar erscheinen. So kann die Aussagekraft früherer Beurteilungen gegen Null tendieren, wenn sie z.B. aus dem besonderen Blickwinkel einer Bedarfsbeurteilung erteilt wurden, oder wenn sie unter Geltung anderer Beurteilungsrichtlinien, die einen sachgerechten Qualifikationsvergleich erschweren, erstellt worden sind. Auch kann ein besonderes Anforderungsprofil für die konkret zu besetzende Stelle den Rückgriff auf ältere Beurteilungen für einen Qualifikationsvergleich ungeeignet erscheinen lassen, weil diese keinen Aufschluss über die Erfüllung der besonderen Anforderungen geben mögen. Demgemäß muss dem Dienstherrn bei der Auswertung früherer Beurteilungen ein Entscheidungsspielraum zugestanden werden, innerhalb dessen er sich schlüssig zu werden hat, ob und inwieweit aus den früheren Beurteilungen Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können. Deshalb muss andererseits von ihm eine - unter Umständen erhöhte - Begründungs- und Substantiierungspflicht verlangt werden, wenn er früheren Beurteilungen für den Qualifikationsvergleich keine Bedeutung beimessen will. Andernfalls liefe die gerichtliche Kontrolle, die angesichts des Entscheidungsspielraumes des Dienstherrn zwangsläufig nur in eingeschränktem Umfang stattfinden kann, praktisch ins Leere. Die dem Dienstherrn obliegende Begründung und Substantiierung seiner Entscheidung muss insbesondere die Prüfung ermöglichen, ob er seinen Entscheidungsspielraum erkannt und ausgeübt, dabei die Grundsätze der Bestenauslese und der Willkürfreiheit beachtet und auch sonst den rechtlichen Rahmen einschließlich der dabei bedeutsamen Begrifflichkeiten eingehalten hat.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. April 2005 - 6 B 457/05 -, vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, DÖD 2006, 15, vom 21. April 2004 - 6 B 71/04 -, und vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -.
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner aus früheren Beurteilungszeiträumen keinen Leistungsvorsprung zu Gunsten der Antragstellerin hergeleitet hat. Dies gilt zunächst im Hinblick auf die Berücksichtigung von Vorbeurteilungen im Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2002, in dem sich die Antragstellerin noch in den statusrechtlichen Ämtern einer Polizeiobermeisterin (A 8 BBesO) bzw. Polizeihauptmeisterin (A 9 m.D. BBesO) im mittleren Dienst (Laufbahnabschnitt I) befand, wohingegen die Beigeladenen damals bereits als Kommissare (A 9 g.D. BBesO) dem gehobenen Dienst (Laufbahnabschnitt II) angehörten. Die Antragstellerin war zum Stichtag der Regelbeurteilungsrunde 1. Januar 2003 auf der Grundlage des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 7. November 2002 nicht dienstlich beurteilt worden, weil feststand, dass sie im Januar 2003 "prüfungsfrei" als Polizeikommissarin in den gehobenen Dienst aufsteigen würde und eine im bisherigen Statusamt erstellte Beurteilung insoweit "verbraucht" gewesen wäre. Eine unmittelbar vergleichbare Vorbeurteilung der Antragstellerin liegt allerdings auch jetzt nicht vor, obwohl der Polizeipräsident E "zur Vermeidung beurteilungsfreier Zeiträume" den Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2002 in die aktuelle, zum Stichtag 1. Oktober 2005 erstellte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin einbezogen hat. Denn eine unmittelbare Vergleichbarkeit mit den Vorbeurteilungen der Beigeladenen scheidet aus, weil diese zum Stichtag 1. Januar 2003 in einem anderen Laufbahnabschnitt beurteilt worden sind.
Zur Notwendigkeit der Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41/00 -, DÖD 2002, 99; OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -, IÖD 2005, 230; Beschlüsse der Kammer vom 7. April 2005 - 2 L 119/05 -, www.nrwe.de und vom 5. April 2005 - 2 L 134/05 -, www.nrwe.de.
Selbst wenn jedoch versucht würde, eine Vergleichbarkeit der Vorbeurteilungen dadurch herzustellen, dass bei der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin eine gedankliche Trennung der beiden Beurteilungszeiträume vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2002 einerseits und vom 1. Januar 2003 bis zum 30. September 2005 andererseits durchgeführt würde, ergäbe sich hieraus kein Leistungsvorsprung zu Gunsten der Antragstellerin. Denn es wäre insoweit zu berücksichtigen, dass sie sich - wie dargelegt - in dem genannten früheren Teil des Beurteilungszeitraums noch im mittleren Dienst (Laufbahnabschnitt I) befand und damit einer anderen Vergleichsgruppe angehörte als die Beigeladenen, die sich bereits den Anforderungen des gehobenen Dienstes (Laufbahnabschnitt II) stellen mussten. Deshalb wiese auch eine dienstliche Beurteilung mit "5 Punkten" die Antragstellerin nicht zwangsläufig als besser qualifiziert gegenüber den mit "4 Punkten" beurteilten Beigeladenen aus. Aus diesem Grund ist es - im Ergebnis - rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner aus den Vorbeurteilungen keinen Qualifikationsvorsprung zu Gunsten der Antragstellerin hergeleitet hat.
Ohne Rechtsfehler konnte der Antragsgegner im Hinblick auf die Leistungsentwicklung auch von einer Heranziehung der Vor-Vorbeurteilung der Antragstellerin absehen. Unabhängig davon, dass der Antragsgegner im Klageverfahren 2 K 867/01 (VG Düsseldorf) verbindlich erklärt hat, die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin für den Zeitraum vom 1. Juli 1996 bis zum 31. Dezember 1999 bei künftigen Personalauswahlentscheidungen nicht mehr heranzuziehen, ergibt sich aus dieser zum Stichtag 1. Januar 2000 im statusrechtlichen Amt einer Polizeiobermeisterin (A 8 BBesO) erstellten dienstlichen Beurteilung mit dem Gesamturteil "3 Punkte" jedenfalls kein Qualifikationsvorsprung zu Gunsten der Antragstellerin gegenüber den Beigeladenen.
Ist demnach von einer im wesentlichen gleichen Qualifikation der Antragstellerin und der Beigeladenen auszugehen, so ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Frauenförderung nicht zu beanstanden. Stehen im wesentlichen gleich qualifizierte männliche und weibliche Bewerber in Konkurrenz zueinander, so ist nach § 7 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG für die Auswahlentscheidung allerdings das gesetzliche (Hilfs-)Kriterium der Frauenförderung zu beachten.
§ 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG hat folgenden Wortlaut:
"Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen".
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) hat entschieden, dass Artikel 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 9. Februar 1976 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der bei gleicher Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen Geschlechts in Bezug auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung weibliche Bewerber in behördlichen Geschäftsbereichen, in denen im jeweiligen Beförderungsamt einer Laufbahn weniger Frauen als Männer beschäftigt sind, bevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, vorausgesetzt,
diese Regelung garantiert den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall, dass die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers überwiegen, und
solche Kriterien haben gegenüber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende Wirkung.
Vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 1997 - C-405/95 -, ZBR 1998, 132.
Dabei hat sich der EuGH davon leiten lassen, dass Artikel 2 Abs. 4 lediglich eine Ausnahme von dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel enthält, in den Mitgliedsstaaten den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen u.a. hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, zu verwirklichen, und nur den bestimmten und begrenzten Zweck hat, Maßnahmen zu unterlassen, die zwar dem Anschein nach diskriminierend sind, tatsächlich aber in der Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten zu Lasten weiblicher Bewerber beseitigen und verringern sollen.
Dies fordert und gebietet eine Einzelfallprüfung, wonach stets die jeweils relevanten Hilfskriterien - und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung - ernst genommen und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen werden. Dabei muss eine rechnerische Unterbesetzung hinsichtlich der Frauenquote im Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu bedarf es weder einer "signifikanten Unterrepräsentation",
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 1999 - 6 B 941/99 -,
noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG darauf an, ob sich in der jeweiligen Laufbahn generell weniger Frauen als Männer befinden.
Allerdings greift im Verhältnis zwischen den Beigeladenen und der Antragstellerin die in § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG enthaltene "Öffnungsklausel" ein. Hiernach kommt der Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht zum Tragen, wenn in der Person des männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Ob dies der Fall ist, ist grundsätzlich eine Rechtsfrage, die einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. November 1999 - 6 B 1957/99 -, NWVBl. 2000, 229, vom 22. Februar 1999, a.a.O., und vom 10. November 1999 - 6 B 503/99 -.
Dieser Ausgangspunkt wird allerdings relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung der maßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr auch im Falle einer Konkurrenz gleich qualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei - anzuwenden pflegt, sofern diese keine diskriminierende Wirkung gegenüber dem weiblichen Mitbewerber haben.
OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999, a.a.O., und vom 10. November 1999 - 6 B 503/99 -; Schnellenbach, Einige Bemerkungen zur Frauenförderung, NWVBl. 1998, 417 (418).
Den Vorgaben des EuGH, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung ernst genommen und ihrem Gewicht entsprechend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen sind, ist einerseits zu entnehmen, dass nicht nur "krasse", ins Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen oder ein überwiegendes Gewicht nur dann anzunehmen ist, wenn die Zurückstellung des Mannes sich nach den Umständen des Einzelfalles als "unbillig" oder "unerträglich" darstellt. Andererseits folgt hieraus, dass zu Gunsten des männlichen Mitbewerbers immerhin deutliche Unterschiede gegeben sein müssen, sollen die in seiner Person liegenden Gründe im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG überwiegen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999, a.a.O.
Ausgehend von den dargestellten Maßstäben ist festzustellen, dass in der Person der Beigeladenen liegende Gründe überwiegen.
Beim Polizeipräsidium E werden in Konkurrenzsituationen der Auswahlentscheidung folgende Hilfskriterien zugrunde gelegt:
Längste Verweildauer im statusrechtlichen Amt
Längste Verweildauer in der Laufbahngruppe gehobener Dienst
Längste Verweildauer im Polizei-/Verwaltungsdienst
Höchstes Lebensalter/Geburtsdatum.
Hiergegen sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Bei im wesentlichen gleicher Qualifikation der Bewerber ist der Dienstherr grundsätzlich darin frei, welchen zusätzlichen (sachlichen) Kriterien - den sog. Hilfskriterien - er im Rahmen seiner Ermessensausübung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst. Er ist insbesondere nicht an eine starre, etwa durch die größere Leistungsnähe bestimmte Rangfolge der Hilfskriterien gebunden. Durch das Auswahlkriterium darf lediglich der zwingend zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese nicht in Frage gestellt werden. Zudem muss der Dienstherr bei der Verwendung der Hilfskriterien auf eine "einheitliche Linie" achten, darf von diesen also nicht "nach Belieben", d.h. ohne erkennbares System, alternativ Gebrauch machen,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -, IÖD 2002, 147, vom 14. Juni 2000 - 6 B 513/00 -, DÖD 2001, 127, und vom 4. Januar 1999 - 6 B 2096/98 -, ZBR 1999, 316.
Der Dienstherr kann sich bei der Wahl der Hilfskriterien allgemein oder bei der Vergabe bestimmter Ämter auf die Heranziehung eines einzelnen, aus seiner Sicht besonders aussagekräftigen Hilfskriteriums beschränken und bei der Auswahl unter gleich qualifizierten Bewerbern etwa allein das allgemeine Dienstalter oder allein das Beförderungsdienstalter zu Grunde legen. Es steht ihm aber auch frei, mehrere Hilfskriterien entweder abgestuft oder kumulativ in den Blick zu nehmen. Dabei können Dienstaltersgesichtspunkte herangezogen werden, weil mit einem höheren Dienstalter in der Regel ein Vorsprung an Berufserfahrung verbunden ist (vgl. auch Nrn. 6 und 8.1 Abs. 2 BRL Pol).
Vgl. etwa Beschlüsse der Kammer vom 5. April 2005 - 2 L 134/05 -, www.nrwe.de, vom 2. März 2005 - 2 L 175/05 - und vom 14. August 2003 - 2 L 2385/03 -.
In Anwendung dieser Maßstäbe kann dahinstehen, ob ein Vorsprung von 1 ½ Jahren bei der Verweildauer im statusrechtlichen Amt bei einer Beförderung von A 9 BBesO nach A 10 BBesO bereits zur Anwendung der Öffnungsklausel zu Gunsten männlicher Mitbewerber führt, wie sich dies aus einem Schreiben der Gleichstellungsbeauftragten beim Polizeipräsidium E vom 22. November 2005 an den Polizeipräsidenten ergibt, dessen Inhalt sich dieser zu eigen gemacht hat. Denn jedenfalls ist der Vorsprung der Beigeladenen im Hinblick auf ihre jeweilige Verweildauer im statusrechtlichen Amt wie auch unter Berücksichtigung des Eintrittsdatums in den Polizei- oder Verwaltungsdienst und des Lebensalters so bedeutsam, dass die Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG zu ihren Gunsten eingreift. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Die Beigeladenen stehen seit dem 29. März 1996 bzw. dem 29. Januar 1998 und damit etwa fünf bzw. sieben Jahre länger im aktuellen statusrechtlichen Amt eines Kommissars als die erst am 31. Januar 2003 zur Kommissarin ernannte Antragstellerin. Darüber hinaus befinden sich die Beigeladenen bereits seit dem 1. Oktober 1978, dem 1. Oktober 1979 bzw. seit dem 1. Oktober 1980 und damit zwischen elf und dreizehn Jahre länger im Polizei- bzw. Verwaltungsdienst als die am 1. Oktober 1991 in den Polizeidienst getretene Antragstellerin. Nicht zuletzt sind die zwischen 1959 und 1963 geborenen Beigeladenen zwischen fünf und neun Jahre lebensälter als die im Jahre 1968 geborene Antragstellerin. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der die beschließende Kammer folgt, stellt ein Vorsprung beim Dienstalter von fünf oder mehr Jahren in der Regel einen Umstand dar, der geeignet ist, ein Überwiegen der in der Person des männlichen Bewerbers liegenden Gründe zu rechtfertigen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Februar 2000 - 6 B 552/99 -, DÖD 2000, 137, vom 29. März 2001 - 6 B 1954/00 - und vom 27. Mai 2004 - 6 B 547/04 -.
Im Ergebnis kann deshalb ein im Sinne der Öffnungsklausel relevanter Vorsprung der Beigeladenen aufgrund ihres höheren Dienst- und Lebensalters festgestellt werden.
Die im Rahmen der Öffnungsklausel gebotene weitere Abwägung unter Berücksichtigung der gegenwärtigen "Frauenquote" führt zu keinem anderen Ergebnis, da der vom Antragsgegner telefonisch mitgeteilte Anteil der Frauen im hier in Rede stehenden Beförderungsamt (Besoldungsgruppe A 10 BBesO) mit 10,2% nicht mehr so gering ist, dass der Gesichtspunkt der Frauenförderung ein besonderes Gewicht erhalten müsste.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. November 1999 - 6 B 595/99 -, ZBR 2000, 286 (LS), und vom 25. November 1999, a.a.O.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie bisher noch nicht am Verfahren beteiligt und damit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt waren.
Die Festsetzung des Streitwertes auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Eine Vervielfachung dieses Betrages um die Anzahl der streitbefangenen Stellen kommt nicht in Betracht, weil sämtliche Stellen im selben Auswahlverfahren vergeben wurden.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. November 2004 - 6 ?B 2090/04 -, www.nrwe.de, und vom 16. Oktober 2003 - 1 B 1348/03 -, IÖD 2004, 30.
Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 65 VwGO
§ 65 Abs. 2

4

VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 LPVG
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 25 Abs. 6 Satz 2 LBG
§ 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG
§ 25 Abs. 6 Satz 2
Halbsatz 1 LBG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 2
GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
NJW 2004, 870
RiA 2005, 253
NVwZ-RR 2004, 626
NVwZ-RR 2002, 594
2 BvR 857/02
2 C 14/02
1 B 41/06
1 B 301/05
2 C 16/02
2 C 31/01
1 B 455/04
6 B 2451/03
1 B 704/01
1 B 1202/05
6 B 1007/05
6 B 246/05
6 B 1509/04
6 B 2182/04
1 B 581/03
6 B 834/05
6 B 1586/04
6 B 1164/05
6 B 594/05
6 B 1585/04
6 B 1584/05
6 B 189/04
1 L 349/05
6 B 1163/05
6 B 985/05
6 B 2321/03
6 B 457/05
6 B 1212/04
6 B 71/04
2 C 41/00
1 B 1576/04
2 L 119/05
2 L 134/05
2 K 867/01
6 B 941/99
6 B 1957/99
6 B 503/99
1 B 581/01
6 B 513/00
6 B 2096/98
2 L 175/05
2 L 2385/03
6 B 552/99
6 B 1954/00
6 B 547/04
6 B 595/99
1 B 1348/03