Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-07-21, Aktenzeichen 8 Sa 209/06
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2006:0721.8SA209.06.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 30.11.2005 - Az.: 4 Ca 1479/05 - insoweit abgeändert, als es die Klage gegenüber der Beklagten zu 1) abgewiesen hat. Insoweit wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch das Schreiben vom 30.05.2005 nicht zum 30.09.2005 aufgelöst wird.
Die Berufung der Beklagten zu 2) wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten je die Hälfte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer von der ursprünglichen Arbeitgeberin (Beklagte zu 1) ausgesprochenen Kündigung, sowie um einen Übergang des Arbeitsverhältnisses auf eine neue Arbeitgeberin (Beklagte zu 2), sowie um deren Lohnzahlungsverpflichtungen ab 01.10.2005.
Der am ....1973 geborene Kläger, der seiner Ehefrau und einem Kind gegenüber unterhaltsverpflichtet ist, arbeitete mit einer Jahresbruttovergütung von 54.600,00 € seit 01.03.2001 als Produktmanager im Marketing für die Produkte V. und U. bei der Beklagten zu 1). Zwischen der Beklagten zu 1) und der zu 2) kam es zum Abschluss eines Joint Venture. Die Marken V. und U. werden seit 01.07.2005 nicht mehr von der Beklagten zu 1) betreut. Die Beklagte zu 2) bot dem Kläger im Zusammenhang mit der Veränderung mehrfach Arbeitsverträge an, die wegen inhaltlicher Abweichungen vom bisherigen Arbeitsvertrag vom Kläger jedoch nicht akzeptiert wurden.
Die Beklagte zu 1) hörte ihren Betriebsrat mit Schreiben vom 20.05.2005 zur beabsichtigten Kündigung des Klägers wie folgt an:
"Sehr geehrte Damen und Herren,
wir beabsichtigen, dem Arbeitnehmer Herrn C., geboren am 27.05.1973, wohnhaft C-Straße, C-Stadt, bei uns beschäftigt seit 01.03.2001, zuletzt tätig als Product Manager V., innerhalb der Kündigungsfrist zum 30.09.2005 zu kündigen.
Die Kündigung erfolgt aus betrieblichen Gründen, da durch das Joint Venture mit V. die Marken V. und U. nicht mehr von der E. betreut werden. Die Stelle von Herrn C. wird dadurch ersatzlos gestrichen. Eine Sozialauswahl ist erfolgt. Danach war Herr C. zu kündigen. Herr C. ist verheiratet, hat ein Kind und ist seit vier Jahren bei der E. beschäftigt. Vergleichbare Arbeitnehmer haben günstigere Sozialdaten.
Wir bitten um Zustimmung nach § 102 BetrVG zur Kündigung von Herr C.."
Die Beklagte zu 1) kündigte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis durch Schreiben vom 30.05.2005 zum 30.09.2005.
Mit seiner am 16.09.2005 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung gewandt und zugleich gegenüber der Beklagten zu 2) die Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist. Im Laufe des Verfahrens wurden klageerweiternd für die Monate Oktober und November 2005 je 4.200,00 € brutto gefordert.
Der Kläger hat die ausgesprochene Kündigung wegen Umgehung des Kündigungsverbots nach § 613 a Abs. 4 BGB für unwirksam gehalten und im Übrigen die Auffassung vertreten, dass sich alle Parteien darüber einig seien, dass zwischen der Beklagten zu 1) und der zu 2) ein Teilbetriebsübergang stattgefunden habe. Der Marketingbereich der Marken V. und U., bestehend aus vier Arbeitsverhältnissen bei der Beklagten zu 1), stelle eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von § 613 a Abs. 1 BGB dar. Dieser Teilbetrieb sei mit Wirkung ab 01.07.2005 auf die Beklagte zu 2) übergegangen und würde nunmehr von dieser fortgeführt. Die Beklagte zu 2) habe im Rahmen von Vereinbarungen mit der Beklagten zu 1) die bisherigen Räumlichkeiten sowie die sachlichen Betriebsmittel u.a. Computer und EDV-Programme einschließlich der Kundenbeziehungen übernommen. Der Zahlungsanspruch sei begründet, da die Beklagte zu 2) für die Monate Oktober und November das jeweilige Bruttogehalt in Höhe von 4.200,00 € nicht bezahlt habe.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch das Schreiben vom 30.05.2005 nicht zum 30.09.2005 aufgelöst wird,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist,
3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an den Kläger 8.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes aus 4.200,00 € seit dem 01.11.2005 sowie aus 4.200,00 € seit dem 01.12.2005 zu zahlen.
Die Beklagte zu 1) hat
die Abweisung des Klageantrages zu 1)
beantragt.
Die Beklagte zu 2) hat
die Abweisung der Klageanträge zu 2) und 3)
Die Beklagte zu 2) hat die Auffassung vertreten, dass in der Ablehnung ihrer Vertragsangebote durch den Kläger ein Widerspruch zu einem Betriebsübergang gegeben sei.
Die Beklagte zu 1) erklärt, sie habe vorsorglich betriebsbedingt gekündigt, weil sie nach dem Teilbetriebsübergang keinen Arbeitsplatz mehr für den Kläger habe. Die Sozialauswahl sei zu Ungunsten des Klägers ausgefallen.
Das Arbeitsgericht Mainz hat durch Urteil vom 30.11.2005 die gegen die Beklagte zu 1) erhobene Klage, bezogen auf die Kündigung vom 30.05.2005 zum 30.09.2005, abgewiesen und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist sowie, dass diese zur Vergütungszahlung in Höhe von 8.400,00 € brutto nebst Zinsen verpflichtet ist.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt,
die Kündigungsschutzklage sei abzuweisen, da bei einem Betriebsübergang nur gegen den Betriebserwerber geklagt werden könne und das Rechtschutzinteresse für die Feststellungsklage mit dem tatsächlichen Betriebsübergang am 01.07.2005 entfallen sei. Das Arbeitsverhältnis sei auf die Beklagte zu 2) übergegangen; ein neuer Vertragschluss sei nicht Voraussetzung für einen Übergang. Insofern könne durch eine Betriebsvereinbarung nichts anderes gefordert werden. Da dem Kläger der Betriebsübergang nicht in der vorgeschriebenen Form mitgeteilt worden sei, könne in der Weigerung des Klägers diverse Angebote anzunehmen, kein Widerspruch gesehen werden. Wegen des Betriebsübergangs habe der Kläger auch den verfolgten Gehaltsanspruch ab 01.10.2005.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 93 bis 95 d. A.) Bezug genommen.
Gegen das, dem Kläger und der Beklagten zu 2) jeweils am 09.02.2006 zugestellte Urteil richtet sich die vom Kläger am 06.03.2006 und von der Beklagten zu 2) am 09.03.2006 eingelegte Berufung, welche vom Kläger am 04.04.2006 und von der Beklagten zu 2) am 10.04.2006 begründet wurde.
Zur Begründung seiner Berufung bringt der Kläger vor,
entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei ein Rechtschutzbedürfnis für die erhobene Klage zu bejahen, da er - der Kläger - zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) gestanden habe. Diese sei auch passivlegitimiert. Die Kündigung zeitige wegen der einvernehmlichen Rücknahme durch den ursprünglichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2) keine Wirkungen mehr. Insofern müsse sich die Beklagte zu 1) über den Anscheinsbeweis die Erklärungen dieses Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen. Die Kündigung sei zudem wegen Umgehung des Kündigungsverbots nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam. Der Beklagten zu 1) sei außerdem zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung der Übergang des Arbeitsverhältnisses bekannt gewesen. Im Übrigen läge eine fehlerhafte Sozialauswahl vor. Er - der Kläger - hätte im Vertrieb, Einkauf oder Supply-Chain/Logistik ohne zeitintensive Einarbeitungszeit eingesetzt werden können. In die Sozialauswahl hätten insbesondere die Arbeitnehmer T.(geboren 1978, im Unternehmen seit 2004, nicht verheiratet, keine Kinder), R. (seit 01.02.2001 im Unternehmen, keine Kinder, nicht verheiratet) und Q. (nicht verheiratet, keine Kinder) miteinbezogen werden müssen. Die Kündigung sei auch nach § 102 BetrVG unwirksam, da dem Betriebsrat Sozialdaten vergleichbarer Arbeitnehmer von der Beklagten zu 1) nicht mitgeteilt worden seien.
Hinsichtlich der weiteren Berufungsgründe wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 03.04.2006 (Bl. 117 bis 121 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte zu 2) führt in ihrer Berufung im Wesentlichen aus,
das Arbeitsgericht ginge rechtwidrig von einem Teilbetriebsübergang des Marketing- V. U. aus. Hierzu fehle es an einem entsprechenden Sachvortrag des Klägers. Die entsprechende Einlassung der Beklagten zu 2) ändere hieran nichts, da Rechtsbegriffe prozessual weder zugestanden noch unstreitig gestellt werden können. Das Urteil des Arbeitsgerichts enthielte keinerlei Feststellungen zu einem Betriebsübergang. Aus der Betriebsvereinbarung vom 07.06.2005 sei nichts dafür ersichtlich, dass es sich bei dem Marketing um einen selbstständigen Teilbetrieb handele. Das Arbeitsgericht setze sich mit dem Einwand aus Treu und Glauben nicht auseinander. Die Unterbreitung von Vertragsangeboten sei unter diesem und nicht dem Aspekt des Betriebsübergangs erfolgt. Der Kläger verhielte sich rechtsmissbräuchlich, wenn er mehrere, ihn deutlich besser stellende Vertragsangebote ablehne, um sich später auf einen angeblichen Betriebsübergang zu berufen. Aus den dargetanen Gründen scheitere auch eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 2). Sie scheitere auch aufgrund der abweisenden Tenorierung bezüglich der Beklagten zu 1). Das Arbeitsverhältnis sei - wenn überhaupt - nur im gekündigten Zustand auf die Beklagte zu 2) übergegangen und habe durch die Abweisung der Klage gegenüber der Beklagten zu 1) am 30.09.2005 geendigt. Im Übrigen habe der Kläger auch keinen Zahlungsverzug der Beklagten dargelegt. Insoweit habe dieser seine Arbeitsleistung nach der E-Mail vom 21.07.2005 der Beklagten zu 1) angeboten. Selbst ein durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage eingetretener Verzug der Beklagten zu 2) läge wegen fruchtloser Aufforderung zur Wiederaufnahme der Arbeit nicht vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 10.04.2006 (Bl. 133 bis 138 d. A.) und die späteren Ergänzungen im Schriftsatz vom 08.05.2006 (Bl. 159 bis 160 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 30.11.2005 - 4 Ca 1479/05 - zugestellt am 09.02.2006, wird insoweit abgeändert, als es die Klage gegenüber der Beklagten zu 1) abgewiesen hat,
2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch das Schreiben vom 30.05.2005 nicht zum 30.09.2005 aufgelöst wird.
Die Beklagte zu 2) beantragt zweitinstanzlich,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 30.11.2005 - 4 Ca 1479/05 - die Klage gegen die Beklagte zu 2) abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) beantragt insbesondere
die Zurückweisung der Berufungen.
Zur Berufung des Klägers führt die Beklagte zu 1) aus, eine Rücknahme der Kündigung habe nicht stattgefunden. Im Schriftsatz vom 27.10.2005 seien unter Beweisantritt die Mitarbeiter benannt, die mit dem Kläger vergleichbar seien. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 17.11.2005 weitere Mitarbeiter benenne, die mit ihm vergleichbar gewesen sein sollen, fehle es an jeglichen Anhaltspunkten, woraus die Vergleichbarkeit ableitbar sein solle. Im Übrigen habe das Arbeitsgericht zu Recht gegenüber der Beklagten zu 2) einen Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit allen sich daraus ergebenden Rechtsfolgen festgestellt. Im Schriftsatz vom 27.10.2005 sei vorgetragen, dass der Kläger allein für das Marketing der Marken V. und U. zuständig gewesen sei und die Tätigkeit mit den gleichen Betriebsmitteln in den gleichen Räumlichkeiten mit dem gleichen Personal durchgeführt würde. Dies habe die Beklagte im Schriftsatz vom 25.10.2005 auch zugestanden. Die Betriebsvereinbarung betreffe einen Joint Venture und nicht den Bereich des Marketings. Durch das vom Kläger erfolgte Ausschlagen der Angebote der Beklagten zu 2) blieben die Folgen des § 613 a BGB unberührt.
Der Kläger hält die von der Beklagten zu 2) abgelehnten Zahlungsansprüche für begründet, da diese am 21.07.2005 um 9.45 Uhr in einer E-Mail seine Arbeitskraft angeboten habe, diese jedoch abgelehnt worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbeantwortung wird auf den Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 02.06.2006 (Bl. 167 bis 170 d. A.), die Stellungnahme des Klägers vom 08.06.2006 (Bl. 171 bis 180 d. A.) Bezug genommen. Im Weiteren wird auf die Feststellungen der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 21.07.2006 (Bl. 181 bis 184 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Rechtsmittel der Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 2) sind gemäß § 64 ArbGG statthaft. Die Berufungen sind nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. Sie sind insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung des Klägers ist begründet (hierzu unter 1.), die der Beklagten zu 2) jedoch unbegründet (hierzu unter 2.).
1. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts war festzustellen, dass das mit der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die mit Schreiben vom 30.05.2005 zum 30.09.2005 erklärte Kündigung aufgelöst wurde. Solange eine Gestaltungserklärung eines Arbeitgebers im Raum ist, besteht ein Rechtsschutzinteresse des Arbeitnehmers, die Rechtswirksamkeit einer solchen Gestaltungserklärung vom Arbeitsgericht überprüfen zu lassen. Insoweit bleibt die Beklagte - wie die Berufung zutreffend ausführt - auch passivlegitimiert (vgl. Preis, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 6. Auflage, BGB 230, § 613 a, Rz. 170, 171).
Ob die Kündigung allein schon wegen einvernehmlicher "Rücknahme" keine Wirkungen mehr zeitigt und die Auffassung des Klägers zutrifft, wonach die Beklagte zu 1) sich über eine Anscheinsvollmacht die Erklärungen des ursprünglichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2) im Schreiben vom 14.07.2005 (S. 11 des Anlagenordners) zurechnen lassen müsse, kann auf sich beruhen; denn die Kündigung ist wegen Umgehung des Kündigungsverbots nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Diese Regelung, die u.a. ohne Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber wegen Übergangs eines Betriebsteils für unwirksam erklärt, stellt ein eigenständiges Kündigungsverbot im Sinne der §§ 613 a Abs. 3 BGB, 134 BGB dar (vgl. ErfK-Preis, a.a.O., BGB 230, § 613 a, Rz. 149). Rechtlich bedeutsam für die Anwendbarkeit dieses Kündigungsgrundes ist, dass der Beweggrund für die ausgesprochene Kündigung wesentlich durch einen Betriebsinhaberwechsel bedingt ist (vgl. BAG, Urteil vom 27.09.1984 - 2 AZR 309/83 - = AP Nr. 39 zu § 613 a BGB). Maßgeblich für das Vorliegen einer Kündigung wegen Betriebsübergangs ist nicht die Bezeichnung des Kündigungsgrundes durch den Arbeitgeber, sondern ob tatsächlich ein Betriebsübergang der tragende Grund für Kündigung gewesen ist (vgl. BAG, Urteil vom 28.04.1988 - 2 AZR 623/97 - = AP Nr. 74 zu § 613 a BGB). Im vorliegenden Fall ergibt sich dies zum einen daraus, dass zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs der Beklagten zu 1) bereits bekannt war, dass Arbeitsverhältnis mit Wirkung ab 01.07.2005 auf die Beklagte zu 2) übergehen würde. Zum anderen lässt sich dies auch aus der Anhörung des Betriebsrats vor der Kündigung entnehmen; denn dort ist ausgeführt, dass durch das Joint Venture mit V. die Marken V. und U. nicht mehr von der E. betreut würden.
Selbst wenn man dies anders sähe, wäre die Kündigung gemäß § 102 BetrVG unwirksam, da die Anhörung des Betriebsrats nicht ordnungsgemäß ist. Bei einer betriebsbedingten Kündigung ist der Betriebsrat zu den Sozialdaten zu unterrichten, wobei nicht allein die Mitteilung der Grunddaten wie Alter und Dauer der Betriebszugehörigkeit mitzuteilen sind, sondern alle Gründe, die den Arbeitgeber aufgrund der sozialen Auswahl gerade zur Kündigung des betroffenen Arbeitnehmers veranlasst haben (vgl. BAG, Urteil vom 29.03.1984 - 2 AZR 429/83 - = AP Nr. 31 zu § 102 BetrVG 1972). Ein für das Gericht feststellbarer Vortrag zu Gründen, die zur Auswahl gerade des Klägers geführt haben, ist nicht feststellbar. Der tatbestandlich wiedergegebene Inhalt der Anhörung gibt ebenso wenig dafür her wie der Vortrag im Laufe des Verfahrens.
Dass die Kündigung ausschließlich wegen Betriebsübergangs erfolgt ist, wird auch aus der im Laufe des Berufungsverfahrens verfestigten Auffassung der Beklagten zu 1) deutlich, die sich der Auffassung des Arbeitsgerichts zu einem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) angeschlossen hat.
2. Unbegründet ist die Berufung der Beklagten zu 2). Insofern hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1) auf diese übergegangen ist und zugleich auch zu Recht zur Zahlung der Vergütung im eingeklagten Umfange verurteilt.
Soweit sich die Berufung der Beklagten zu 2) auf den Standpunkt stellt, es fehle an einem entsprechenden Sachvortrag des Klägers zu einem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) und Rechtsbegriffe könnten prozessual weder zugestanden noch unstreitig gestellt werden, ist deutlich festzustellen, dass erstinstanzlich bereits mit Schriftsatz vom 17.11.2005 vorgetragen wurde, dass der Marketingbereich der Marken V. und U., bestehend aus vier Arbeitsverhältnissen bei der Beklagten zu 1), als wirtschaftliche Einheit mit Wirkung ab 01.07.2005 übergegangen ist und von der Beklagten zu 2) fortgeführt wird. Die Beklagte zu 2) habe im Rahmen von Vereinbarungen mit der Beklagten zu 1) die bisherigen Räumlichkeiten sowie die sachlichen Betriebsmittel, u.a. Computer und EDV-Programme, einschließlich der Kundenbeziehungen, übernommen. Mit diesem Vortrag genügt der Kläger seiner ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast (vgl. hierzu ErfK-Preis, aaO, § 613 a BGB, Rn. 174 ff.). Im Übrigen spricht auch der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass ein rechtsgeschäftlicher Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB vorliegt, wenn der in Anspruch genommene Betriebserwerber die wesentlichen Betriebsmittel nach der Einstellung des Geschäftsbetriebes des bisherigen Inhabers verwendet, um einen gleichartigen Geschäftsbetrieb zu führen (vgl. BAG, Urteil vom 15.05.1985 = AP Nr. 41 zu § 613 a BGB = NZA 1985, 736). Mit den Feststellungen der Berufungskammer scheitert auch nicht die zuerkannte Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 2). Insofern wäre die subjektive Rechtskraftwirkung des § 325 Abs. 1 ZPO entsprechend zu beachten.
Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) hat der Kläger auch einen entsprechenden Zahlungsverzug der Beklagten zu 2) dargelegt, indem er vorgetragen hat, dass nach einem am 21.07.2005 erfolgten Angebot des Klägers zur Erbringung seiner Arbeitsleistung deutlich eine Ablehnung des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) mit E-Mail gegenüberstand.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
IV.
Für die Zulassung der Revision bestand angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG keine Notwendigkeit. Die bisher entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze reichen für die Bewertung des vorliegenden Falles vollständig aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO
§§ 613 a Abs. 3 BGB, 134 BGB
§ 102 BetrVG
§ 613 a BGB
§ 64 ArbGG
§ 97 ZPO
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 325 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1985, 736
4 Ca 1479/05
2 AZR 309/83
2 AZR 623/97
2 AZR 429/83