Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-06-02, Aktenzeichen VI-2 Kart 5/08 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0602.VI2KART5.08V.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde gegen die vom Bundeskartellamt beabsichtigte Auskunftserteilung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt, der ebenfalls die dem Bundeskartellamt und den Beteiligten im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Beschwerdeführer ist in X... Pächter/Betreiber einer zur B...-Gruppe gehörenden A...-Tankstelle und einer Tankstelle der K... KG, die unter anderem freie Tankstellen im Raum Köln/Bonn unterhält. Am 13.5.2008 ordnete A... gegenüber ihren Tankstellenbetreibern eine Preiserhöhung bei Kraftstoffen an (GA 53). Vor der Umsetzung der Preiserhöhung unterrichtete die K... KG Pächter ihrer Tankstellen von der beabsichtigten Preiserhöhung bei A... und veranlasste entsprechende Preiserhöhungen bei den eigenen Tankstellen (GA 59). Darüber wurde unter der Überschrift „So läuft das mit der Benzin-Abzocke“ in der Bild-Zeitung berichtet (GA 58).
Anschließend leitete das Bundeskartellamt wegen des Verdachts einer abgestimmten Erhöhung von Tankstellenabgabepreisen gegen A... und K... ein Kartellverwaltungsverfahren ein (B 8-80/08). Im Zuge der Ermittlungen erklärte der Komplementär-Geschäftsführer der K... KG, über die Preispolitik von B.../A... werde man vom Pächter ihrer Tankstelle in X..., dem namentlich genannten Beschwerdeführer, der in X... ebenfalls eine A...-Station betreibe, informiert (Verfahrensakte des Amtes 6). Der Beschwerdeführer war in der Preiserhöhungsinformation von A... um vertrauliche Behandlung ersucht worden (GA 53); er ist auch nach dem mit ihm bestehenden A...-Tankstellenvertrag zur Wahrung der Vertraulichkeit ihm bei der Vertragsabwicklung bekannt gegebener Informationen verpflichtet (GA 56).
Im Verwaltungsverfahren des Bundeskartellamts beantragte B..., ihr die Identität des A...-Tankstellenpächters bekannt zu geben, der K... die bevorstehende Preiserhöhung bei den A...-Tankstellen mitgeteilt habe (GA 61). Das Amt kündigte in Schreiben an K... und den Beschwerdeführer an, die beantragte Auskunft in bestimmter Weise zu erteilen (GA 38).
Dagegen richtet sich die Beschwerde des Tankstellenbetreibers (Beschwerdeführer). Er begehrt, dem Amt die Erteilung der beantragten Auskunft zu untersagen und macht im Wesentlichen geltend:
Seine mögliche Beteiligung, namentlich die von ihm nicht eingeräumte Tatsache, K... von der bei A... beabsichtigten Preiserhöhung unterrichtet zu haben, unterliege einem Geheimhaltungsgebot. An der Beachtung habe er ein gerechtfertigtes und überwiegendes Interesse. So sei zu befürchten, B... werde ihn zivilrechtlich belangen und/oder den Tankstellenvertrag kündigen. Die wirtschaftlichen Folgen eines solchen Vorgehens seien für ihn, den Beschwerdeführer, katastrophal und dramatisch.
Der Beschwerdeführer beantragt,
dem Bundeskartellamt zu untersagen, der B... Auskunft über seine Person als möglichen Informationsgeber der K... KG hinsichtlich Preisinformationen der B... zu erteilen.
Das Bundeskartellamt und die Beteiligten beantragen
Zurückweisung der Beschwerde.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Anlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile, Bezug genommen.
Durch Beschluss vom 29.9.2008 (…) hat das Amtsgericht W. die vorläufige Verwaltung des Vermögens und des Geschäftsbetriebs des Beschwerdeführers und aus diesem Anlass nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO angeordnet, dass Verfügungen des Beschwerdeführers nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam seien (GA 79 f.).
II. Die statthafte und zulässige Beschwerde ist unbegründet.
1. Das Beschwerdeverfahren ist wegen des über das Vermögen und den Geschäftsbetrieb des Beschwerdeführers eingeleiteten Insolvenzverfahrens nicht nach § 73 Nr. 2 GWB, § 240 ZPO unterbrochen (vgl. GA 79 f.). Das Insolvenzverfahren ist nicht eröffnet, sondern es ist nur die vorläufige Verwaltung des Vermögens und des Geschäftsbetriebs des Beschwerdeführers angeordnet worden (§ 240 Satz 1 ZPO). Ebenso wenig ist die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen (§ 240 Satz 2 ZPO). Gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO sind kraft Anordnung des Insolvenzgerichts Verfügungen des Beschwerdeführers lediglich von der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters abhängig gemacht worden. Dies ist einem Verlust der Verfügungsbefugnis, der allein eine Unterbrechung des gerichtlichen Verfahrens eintreten lässt, nicht gleichzuerachten.
2. Die Beschwerde ist als vorbeugende Unterlassungsbeschwerde gegen ein schlichtes Verwaltungshandeln des Bundeskartellamts statthaft (vgl. BGH, Beschl. v. 18.2.1992 - KVR 4/91, NJW 1992, 1829 = WuW/E BGH 2760 f.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.1.2003 - Kart 21/02 (V); Beschl. v. 28.9.2005 - VI-Kart 7/05 (V)). Das Amt beabsichtigt, den Beteiligten B... - dieser als Antragstellerin im Sinne von § 54 Abs. 2 Nr. 1 GWB - und A... - jener als Betroffener des Verwaltungsverfahrens, § 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB - durch Erteilung einer Auskunft nach Maßgabe der §§ 29, 30 VwVfG Einsicht in die bei ihm geführte Verfahrensakte zu gewähren, wobei mitgeteilt werden soll, dass K... der Erklärung ihres Geschäftsführers zufolge vom Beschwerdeführer über die von A... am 13.5.2008 veranlasste Preiserhöhung informiert worden sei (GA 38). Die Gewährung von Akteneinsicht durch Erteilen einer Auskunft stellt ein schlichtes Verwaltungshandeln dar. Gegen die Vornahme kann im Wege vorbeugenden Rechtsschutzes vorgegangen werden.
3. Die Beschwerde ist auch zulässig.
a) Der Beschwerdeführer verfügt über das bei der vorbeugenden Unterlassungsbeschwerde vorauszusetzende besondere (qualifizierte) Rechtsschutzinteresse (vgl. dazu BGH und OLG Düsseldorf a.a.O.). Das besondere Rechtsschutzinteresse ist gegeben, wenn der erst nach der behaupteten Rechtsverletzung - im Streitfall erst nach Erteilung der beantragten Auskunft - einsetzende Rechtsschutz auf vollendete, nicht ohne weiteres mehr rückgängig zu machende Tatsachen stößt. Hingegen ist für einen vorbeugenden Rechtsschutz kein Raum, wenn und solange der Beschwerdeführer zumutbar auf den grundsätzlich als angemessen und ausreichend anzusehenden nachträglichen Rechtschutz verwiesen werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 18.2.1992 - KVR 4/91, NJW 1992, 1829 = WuW/E BGH 2760 f.).
Im Streitfall kann der Beschwerdeführer nicht auf einen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden. Ein nachträglicher Rechtsschutz ist ineffektiv. Der faktische Vollzug einer Gewährung von Akteneinsicht ist nicht umkehrbar. Die vom Bundeskartellamt beabsichtigte und unmittelbar bevorstehende Auskunftserteilung droht nämlich vollendete Tatsachen zu schaffen. Die behauptete Rechtsverletzung, die durch eine ungerechtfertigte Mitteilung von Akteninhalten beim Betroffenen eintritt, kann nicht - insbesondere nicht im Wege nachträglichen Rechtsschutzes - rückgängig gemacht werden. Dabei ist nur auf die durch die behauptete ungerechtfertigte Erteilung von Akteneinsicht und Auskunft eintretende Rechtsverletzung abzustellen, nicht darauf, ob dies für den Betroffenen Folgewirkungen haben kann und worin diese bestehen können. Bei dieser Sachlage ist wegen des in Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Grundrechts auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle belastender Verwaltungsentscheidungen (Justizgewährungsanspruch) das Rechtsschutzinteresse nicht zu verneinen.
b) Der Beschwerdeführer ist beschwerdebefugt. Er wird von der beabsichtigten Auskunftserteilung, sofern diese rechtswidrig ist, in seinen Rechten verletzt und ist von der Vornahme unmittelbar und individuell betroffen (vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 7.11.2006 - KVR 37/05, Pepcom, NJW 2007, 607, 608 Rn. 21 sowie K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 63 GWB Rn. 22, 23 m.w.N.). Mit dem verfassungsrechtlichen Gebot, wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz zu gewährleisten, ist nicht zu vereinbaren, die Beschwerdebefugnis davon abhängig zu machen, dass der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren formal beteiligt, d.h. beigeladen worden ist.
4. Die Beschwerde hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Die Erteilung der Auskunft an die Beteiligten verletzt den Beschwerdeführer nicht in seinen Rechten.
Durch Erteilen von Auskunft aus Verwaltungsakten wird in der Sache Akteneinsicht gewährt. Die Gewährung von Akteneinsicht durch die Kartellbehörde richtet sich nach den §§ 29, 30 VwVfG. Die Auslegung und Anwendung dieser Normen darf sich im Kartellrecht an die in den §§ 71 Abs. 1 Satz 3, 72 Abs. 2 Satz 4 GWB getroffenen Wertungen anlehnen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.3.2003 - Kart 21/02 (V); K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, § 56 GWB Rn. 11, 12).
Nach § 29 Satz 1 VwVfG hat die Behörde den Verfahrensbeteiligten Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten zu gestatten, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist. Dabei haben die Beteiligten nach § 30 VwVfG Anspruch darauf, dass ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse von der Behörde nicht unbefugt offenbart werden. Bei sinngemäßer Heranziehung der Regelung in § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB kann die Offenlegung von Tatsachen, deren Geheimhaltung aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, verlangt wird, nach Anhörung des von der Offenlegung Betroffenen angeordnet werden, soweit der Antragsteller daran ein rechtliches Interesse hat, andere zumutbare Möglichkeiten einer Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls die Bedeutung der Sache für den Antragsteller das Interesse des Betroffenen an der Geheimhaltung überwiegt.
Daran gemessen handelt es sich bei der Tatsache, dass K... vorab vom Beschwerdeführer über die geplante Preiserhöhung unterrichtet worden ist, um ein geschäftliches Geheimnis des Beschwerdeführers. Geschäftsgeheimnisse sind alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Unternehmensträger ein anerkennenswertes Interesse hat (vgl. u.a. OLG Düsseldorf WuW/E OLG 1881, 1887; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 30 VwVfG Rn. 8, 9a m.w.N.). Bei der Tatsache, dass der Beschwerdeführer als A...-Tankstellenpächter nicht nur in einem einzelnen Fall, sondern der vom Bundeskartellamt mit Recht für glaubhaft gehaltenen Aussage des Komplementär-Geschäftsführers von K... zufolge wiederholt über die Preispolitik von A... informierte, handelt es sich um ein Geschäftsgeheimnis, nämlich um einen unternehmensinternen und nicht offenkundigen Vorgang, an dessen Geheimhaltung der Beschwerdeführer ein Interesse hat. Der Beschwerdeführer will sich durch Geheimhaltung vor Nachteilen schützen, die ihm bei einem Bekanntwerden von Seiten der Beteiligten drohen, und die - gestützt auf eine Verletzung des vertraglichen Vertraulichkeitsgebots - in einer möglichen Kündigung des A...-Betreibervertrags und/oder in der Geltendmachung sonstiger zivilrechtlicher Ansprüche gegen ihn liegen. Der Beschwerdeführer befürchtet davon katastrophale und dramatische wirtschaftliche Folgen für sein Unternehmen, wobei er - wie das Bundeskartellamt dazu mit Recht bemerkt hat - zu den von ihm erwarteten Nachteilen Näheres indes nicht vorgetragen und diese nicht weiter qualifiziert oder quantifiziert hat. Dies schwächt den Wertgehalt seines Interesses genauso ab wie der Umstand, dass die Bedrohung eigener Interessen nicht nur dem Grunde, sondern auch dem Ausmaß nach von ihm selbst unter Verstoß gegen das vertragliche Geheimhaltungsgebot herbeigeführt worden ist, indem er K... von der durch A... beabsichtigten Preiserhöhung vorab unterrichtet hat. Ungeachtet dessen ist der Beschwerdeführer gegenüber den von ihm befürchteten Maßnahmen der Beteiligten nicht schutzlos gestellt. Er kann dagegen um Rechtsschutz nachsuchen, wobei sich erweisen wird, ob Sanktionen einer Überprüfung standhalten.
Die Beteiligten haben ein rechtliches Interesse an der begehrten Auskunft. A... ist infolge Bekanntwerdens des Vorgangs (auch) durch einen Bericht in der Bild-Zeitung beim Bundeskartellamt in den Verdacht geraten, sich mit Wettbewerbern an verbotenen Preisabsprachen oder an einem abgestimmten Verhalten beteiligt zu haben (§ 1 GWB, Art. 81 Abs. 1 EG). A... ist von einem diesbezüglichen Verwaltungsverfahren des Bundeskartellamts betroffen. Der Verdacht trifft als Muttergesellschaft gleichermaßen B.... Damit verbunden ist für beide Unternehmen eine fühlbare Schädigung der Unternehmensreputation. Aufgrund dessen sind die Beteiligten A... und B... an einer Entlastung vom entstandenen Verdacht sowie insbesondere daran interessiert, den Verursacher und den Sachverhalt zu ermitteln, den Verursacher zur Rechenschaft zu ziehen und dadurch möglichen Wiederholungen entgegenzuwirken. Dabei wird es ihnen auch um den Nachweis gehen, dass ihren Unternehmen die unberechtigte Weitergabe der Preiserhöhungsabsicht von A... nicht zugerechnet werden kann. Auch zur Abwendung des Verdachts eines Organisationsverschuldens ist darum ein anerkennenswertes Interesse der Beteiligten an der begehrten Auskunft nicht zu verneinen.
Die Beteiligten verfügen über keine anderweit zumutbare Möglichkeit zu einer Sachverhaltsaufklärung. Sie könnten - nachdem sie K... außergerichtlich ohne Erfolg zu einer Bekanntgabe ihres Informanten aufgefordert haben (GA 62 f.) - zwar im Klageweg auf Auskunftserteilung gegen K... vorgehen. Davon können sich die Beteiligten indes keine für das vom Bundeskartellamt durchgeführte Verwaltungsverfahren einigermaßen zeitnahe und ihnen daher zuzumutende Aufklärung versprechen.
Bei der Abwägung der gegenüberstehenden Interessen müssen die Belange des Beschwerdeführers zurücktreten. Dazu trägt maßgebend bei, dass der Beschwerdeführer das anerkennenswerte Informationsinteresse der Beteiligten durch ein vertragswidriges Verhalten selbst erzeugt sowie ihm infolge einer Auskunftserteilung drohende, insbesondere wirtschaftliche Nachteile nicht nachvollziehbar und quantifizierbar beschrieben hat. Schließlich ist er solchen Nachteilen gegenüber auch nicht rechtsschutzlos gestellt.
5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 2 GWB) liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne rechtsgrundsätzliche Bedeutung. Eine Klärung der streitentscheidenden Rechtsfragen durch den Bundesgerichtshof ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts erforderlich.
Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 78 GWB.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren und Wert der Beschwer: 50.000 Euro (§ 50 Abs. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO).
Dicks Dieck-Bogatzke Frister

Rechtsmittelbelehrung:
Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: §§ 29, 30 VwVfG
§ 240 ZPO
§ 63 GWB
§ 56 GWB
§ 30 VwVfG
§ 1 GWB
§ 78 GWB
§ 3 ZPO
§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO
§ 73 Nr. 2 GWB
§ 240 Satz 1 ZPO
§ 240 Satz 2 ZPO
§ 54 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 71 Abs. 1 Satz 3, 72 Abs. 2 Satz 4 GWB
§ 29 Satz 1 VwVfG
§ 72 Abs. 2 Satz 4 GWB
§ 74 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 1 Nr. 1 GKG
§ 74 Abs. 4 GWB
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 81 Abs. 1 EG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 1829
NJW 2007, 607, 608