Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-06-14, Aktenzeichen II-4 UF 136/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0614.II4UF136.10.00

Tenor:
Auf die Berufung des Antragsgegners wird das am 10.06.2010 verkündete Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht - Siegen abgeändert.
Der Scheidungsantrag der Antragstellerin vom 23.02.2009 wird zurückgewie­sen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien sind iranische Staatsangehörige und gehören der schiitischen Religi­onsgemeinschaft an. Sie schlossen am ####1996 vor dem Standesamt T die Ehe. Im zeitlichen Zusammenhang haben die Eheleute auch nach iranischem Ritus unter Abschluss eines Ehevertrages die Ehe geschlossen.
Aus der Ehe sind insgesamt 3 Kinder hervorgegangen, die zwischen 1999 bis 2002 geboren sind.
Beide Ehegatten stammen aus dem Iran, wo der Ehemann ursprünglich Polizist bzw. später Revolutionswächter war. Der Antragsgegner besitzt weiterhin die iranische Staatsangehörigkeit, die Antragstellerin besitzt inzwischen neben der iranischen Staatsangehö­rigkeit auch die deutsche Staatsangehörigkeit.
Seit dem 26.04.2008 leben sie von einander getrennt, nach dem an diesem Tage der Antragsgegner auf Veranlassung der Antragstellerin polizeilich aus der Wohnung verwiesen wurde und in der Folgezeit ihm kein Zutritt mehr gestattet wor­den ist.
Der Antragsgegner ist im Verfahren 4 UF 186/09 OLG Hamm auf der Grundlage fiktiver Erwerbseinkünfte zur Zahlung von Kin­desunterhalt verurteilt worden. Unter­haltszahlungen leistet er nicht, beide Parteien beziehen Leistungen der ARGE.
Im Februar 2009 hat die Antragstellerin ihren Scheidungsantrag eingereicht, weil die Ehe gescheitert sei. Sie sei zur Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemein­schaft nicht bereit.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die am 12.04.1996 vor dem Standesamt in T, Heiratsregister-Nr.: ###/1996, geschlossene Ehe der Parteien zu scheiden.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hat behauptet, die eheliche Lebensgemeinschaft wiederherstellen zu wollen. Au­ßerdem hat er die Ansicht vertreten, es sei nicht deutsches, sondern iranisches Recht anzuwenden. Eine Doppelstaatsangehörigkeit werde von der islamischen Re­publik Iran nicht anerkannt. Zudem seien die deutschen Gerichte nicht zuständig.
Das Amtsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil – soweit es für das Berufungs­verfahren von Bedeutung ist – die Ehe geschieden und den Versorgungsausgleich durchgeführt. Dabei hat es deutsches Scheidungsrecht angewandt und als Anknüp­fungspunkt den gemeinsamen Aufenthalt herangezogen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Der Antragsgegner erstrebt mit seiner hiergegen eingelegten Berufung weiterhin die Abweisung des Scheidungsantrages, hilfsweise Aufhebung und Zurückverweisung an das Familiengericht.
Er stellt weiterhin die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte in Frage und ist der Ansicht, es sei iranisches Recht anzuwenden, was sich aus dem iranisch-deutschen Niederlassungsabkommen vom 17.02.1929 ergebe. Die Voraus­setzungen für eine Scheidung nach iranischem Recht lägen nicht vor.
Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil.
Sie vertritt die Ansicht, dass auch nach iranischem Recht die Ehe entsprechend Art. 1130 iZGB zu scheiden sei, weil eine unzumutbare Härte für sie vorliege. Hierzu behauptet sie, dass es zu Wut- und Gewaltausbrüchen des Antragsgegners ihr und den Kindern gegenüber gekom­men sei. Anderenfalls kommt ihrer Meinung nach eine Scheidung nach deutschem Recht jedenfalls aufgrund der Regelung in Art. 17 Abs. 1 S. 2 EGBGB in Betracht.
Im Senatstermin am 16.12.2010 hat der Senat die Eheleute angehört.
Nach entspre­chenden rechtlichen Hinweisen hat die Antragstellerin ihren Scheidungsantrag aus­drücklich auch auf die Regelung des Art. 1129 iZGB gestützt, da der Antragsgegner außer Stande sei, Unterhalt zu zahlen.
Der Senat hat darauf hin der Antragstellerin eine Frist eingeräumt, ihren Vortrag hin­sichtlich des neuen Scheidungsgrundes näher darzulegen, ferner hat sich der Senat um die Vorlage des von den Parteien behaupteten Ehevertrages bemüht.
Darauf hin hat die Antragstellerin eine Bescheinigung des Job-Centers des Kreises T-T2 vom 10.02.2011 vorgelegt, wonach die Eheleute und die ge­meinsamen Kinder in der Zeit vom 01.03.2007 bis 28.04.2008 Leistungen nach dem SGB II erhalten haben. Das vom Senat entsprechend den Angaben der beteiligten Eheleute angegangene islamische Zentrum Hamburg e. V. hat lediglich eine Kopie der Heiratsurkunde zur Gerichtsakte gereicht, ein Ehevertrag konnte von dort nicht erlangt werden. In diesem Zusammenhang hat die Antragstellerin dann die Behaup­tung aufgestellt, dass ein weitergehender Ehevertrag nicht abgeschlossen worden sei.
Der Senat hat die beteiligten Eheleute im Termin am 14.05.2012 nochmals angehört.

Entscheidungsgründe:
Die gem. den §§ 511 ff. ZPO zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Denn der vorliegende Scheidungsantrag der Antragstellerin ist zurückzuweisen, da die gesetz­lichen Voraussetzungen für eine Ehescheidung derzeit nicht vorliegen. Dies ergibt sich aus nachfolgenden Feststellungen und rechtlichen Bewertungen des Senats:
1.
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für den Scheidungsantrag ergibt sich nicht aus § 606 a ZPO, sondern aus dem Anwendungsbereich der vor­rangigen Verordnung EG VO Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhe­bung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (ABL Nr. L 338 S. 1 – sog. Verordnung Brüssel IIa -). Diese Verordnung gilt unabhängig von der Staatsangehörigkeit der Parteien für alle Verfahren, die nach ihrem Inkrafttreten am 01. März 2005 eingeleitet worden sind (Art. 64 Abs. 1, 72 VO Nr. 2201/2003; vgl. auch Rauscher IPRax 2005, 313; Henrich FamRZ 2004, 1958). Der Scheidungsantrag der Antragstellerin datiert vom 23.02.2009.
Für die Scheidung besteht durchgängig die Zuständigkeit nach Art. 3 a der Verord­nung. Nach dieser Vorschrift sind für die Entscheidung die Gerichte des Mitglied­staates zuständig, in dessen Hoheitsgebiet die Ehegatten zuletzt beide ihren ge­wöhnlichen Aufenthalt hatten, sofern einer von ihnen dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Vorliegend haben beide Eheleute ihren gewöhnlichen Aufenthalt noch in Deutsch­land.
Die deutschen Gerichte entscheiden nach dem Grundsatz der lex fori nach dem deutschen Verfahrensrecht.
Einer Entscheidung in der Sache steht nicht der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegen. Unabhängig davon, dass unklar ist, ob die Antrag­stellerin tatsächlich auch vor einem iranischen Gericht ein Scheidungsverfahren ange­strengt hat, ist diese Rechtshängigkeit jedenfalls später eingetreten als diejenige des vorlie­genden Verfahrens, so dass insoweit kein Prozesshindernis besteht (vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 2007, 1555 f.).
2.
Entgegen der Auffassung des Familiengerichts findet deutsches Scheidungsrecht keine Anwendung. Vielmehr ist gem. Art. 17 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alternative EGBGB iranisches Scheidungsrecht anzuwenden.
a)
Das vom Antragsgegner zitierte Niederlassungsabkommen zwischen dem Deut­schen Reich und dem Kaiserreich Persien vom 17.02.1929 und dem Schlussproto­koll hierzu verdrängt mit seiner Regelung in Art. 8 Abs. 3 die Regelung des § 17 Abs. 1 EGBGB vorliegend nicht.
Denn der Staatsvertrag ist auf die gegebene Fallge­staltung nicht anwendbar. Das Niederlassungsabkommen greift nämlich nur ein, wenn alle Beteiligten dieselbe Staatsangehörigkeit besitzen (BGH FamRZ 1986, 345, 346; NJW 1990, 636, 637; Staudinger/Mankowski, BGB, neue Bearbeitung 2011, Art. 14 EGBGB, RN 5 a m. w. N.). Aus diesem Grunde kommen die staatsver­traglichen Regelungen u. a. bei deutsch-iranischen Doppelstaatlern nicht zur Anwen­dung (BVerfG NJW-RR 2007, 577; BGH NJW-RR 1986, 1005; OLG München ZEV 2010, 255; Staudinger/Mankowski, a.a.O.).
Da die Antragstellerin seit dem 03.07.2001 eingebürgert ist und die deutsche Staats­angehörigkeit besitzt, was sie durch Vorlage ihres Personalausweises im Senatster­min und durch weitere Urkunden belegt hat, liegt auf ihrer Seite eine - die Anwendung des Abkommens ausschließende - deutsch-irani­sche Doppelstaatlichkeit vor.
b)
Die Regelung des Art. 17 EGBGB i. V. m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 1. Fall EGBGB, wo­nach sich die Scheidung nach dem Recht richtet, das im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages für die Allgemeinwirkung der Ehe maß­gebend ist, greift vorliegend ebenfalls nicht ein. Denn nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB geht bei Mehrstaatlern die deutsche Staatsangehörigkeit stets vor, so dass nicht an die frühere gemeinsame ausländische Staatsangehörigkeit angeknüpft werden kann (BGH NJW-RR 1994, 642 m. w. N.).
c)
Mangels eines gemeinsamen Personalstatuts der Parteien bestimmt daher das für die Wahl des Scheidungsrechts gem. Art. 17 Abs. 1, 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2. Alternative EGBGB geltende Prinzip der Subsidiarität das letzte gemeinsame Heimatrecht als das auf die Ehescheidung anzuwendende Recht. Dies ist hier das iranische Recht, da beide Parteien zuletzt gemeinsam die iranische Staatsangehörigkeit hatten und der Antragsgegner diese immer noch inne hat (vgl. dazu auch OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 1146).
d)
Da das iranische Recht keine Rückverweisung auf deutsches Sachrecht aufweist, hat es bei der Anwendung iranisch-materiellen Scheidungsrechts zu verbleiben (vgl. BGH FamRZ 2004, 1952, 1954; Staudinger/Mankowski, a.a.O., RN 160 „Iran“ m. w. N.).
3.
Unter Anwendung des iranischen materiellen Schei­dungsrechts konnte vorliegend eine Scheidung nicht ausgesprochen werden, da der Senat we­der einen vertraglichen noch einen gesetzlichen Scheidungsgrund zu­gunsten der Antragstellerin feststellen konnte. Hierzu nachfolgend im Einzelnen:
Der Antragstellerin steht kein vertraglich vereinbarter Scheidungsgrund zu.
Art. 1119 iZGB sieht zwar vor, dass die Eheleute einen Vertrag abschließen können, in dem gere­gelt ist, dass die Ehefrau sich als Vertreterin des Mannes in bestimmten Fällen von der Ehe lösen kann (vgl. dazu OLG Koblenz NJW-RR 2009, 1014).
Von dem Bestehen einer solchen Regelung kann der Senat vorliegend aber nicht ausge­hen. So hat die Antragstellerin in keiner Weise dargelegt, welche Regelungen der angebliche Ehevertrag enthalten soll, geschweige denn, ob er überhaupt Regelungen zu Scheidungsgründen beinhaltet. Darüber hinaus hat die Antragstellerin nunmehr ab­schließend vorgetragen, dass ein weitergehender Ehevertrag nicht abgeschlossen worden ist, so dass zusätzliche vertragliche Scheidungsgründe zu ihren Gunsten nach ihrem eigenen Vortrag ausscheiden.
Soweit sich die Antragstellerin auf Art. 1130 iZGB stützt, wonach ein Scheidungs­grund darin liegt, dass die Fortführung der Ehe für die Ehefrau eine „schwere Not“ begründet, kann ein Scheidungsausspruch hierauf ebenfalls nicht gestützt werden. Dabei kann der Senat dahin stehen lassen, ob die Gesetzesformulierung mit „schwe­rer Not“ oder, wie vom BGH verwendet, „Härte und Widrigkeit“ zu übersetzen ist. Denn weder die Anhörung der Antragstellerin, noch die Vernehmung der Kinder im Gewaltschutzverfahren, noch das Verfahren selbst haben ausreichende Anhalts­punkte dafür gegeben, dass aufgrund angeblicher Gewalttätigkeiten des Ehemannes für die Antragstellerin eine „schwere Not“ bestand.
So hat die Antragstellerin im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung vor dem Senat selbst lediglich pauschal er­klärt, während der gesamten Ehezeit geschlagen worden zu sein, in den letzten bei­den Jahren sei es besonders heftig gewesen. Darüber hinaus sei sie bedroht wor­den. Belege für Gewalttätigkeiten in Form von Attesten oder ähnliches werden von ihr nicht vorgelegt.
Auch aus dem durchgeführten Gewaltschutzverfahren ergibt sich nichts Substantielles für die Frage des Vorliegens des vorgenannten Scheidungs­grundes. So lässt sich aus der Vernehmung der Kinder lediglich entnehmen, dass möglicherweise Gewalttätigkeiten erfolgt sind, Art und Umfang und Häufigkeit kön­nen den Angaben aber nicht entnommen werden.
Darüber hinaus haben die betei­ligten Eheleute dieses Verfahren im Rahmen eines Vergleichs ohne weitere Klärung der Gewaltvorwürfe gegen den Antragsgegner abgeschlossen.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin greift auch der gesetzliche Scheidungs­grund des Art. 1129 iZGB zu ihren Gunsten vorliegend nicht ein.
Diese Vorschrift sieht vor, dass „im Hinblick auf die Weigerung des Ehemannes, den Unterhalt zu leisten und die Unmöglichkeit, ihn durch Gerichtsurteil hierzu zu zwingen, die Ehefrau bei Gericht den Antrag auf Scheidung stellen (kann) und das Gericht wird den Ehemann zum Ausspruch der Scheidung zwingen. Sollte dies nicht möglich sein, so kann das Gericht stellvertretend die Scheidung aussprechen. Das Gleiche gilt, wenn der Ehemann nicht im Stande ist, den Unterhalt zu leisten.“
Diese Regelung des iranischen Rechts ist dahin zu verstehen, dass bei Leistungsfä­higkeit des Ehemannes die Ehefrau zunächst den Unterhalt der Höhe nach durch ein Gericht bestimmen und den Ehemann zur Zahlung verurteilen lassen muss. Kann sie dann die Forderung vollstrecken, steht ihr kein Scheidungsrecht zu. Kann die Forde­rung nicht vollstreckt werden, entsteht ihr Scheidungsrecht und, wenn der Ehemann sich weigert, muss die Scheidung durch das Gericht ausgesprochen werden.
Hat der Mann demgegenüber kein Vermögen und verfügt er auch über kein Ein­kommen, so hat die Ehefrau ebenfalls das Recht, die Scheidung zu verlangen. Auch dies setzt aber die gerichtliche Geltendmachung des Unterhalts und eine fruchtlose Vollstreckung in das Vermögens des Ehemannes voraus.
Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Art. 1129 iZGB ist dementsprechend, die Feststellung der Leistungsfähigkeit oder Leistungs­unfähigkeit des Ehemannes und der Ausspruch einer Verurteilung zur Leistungserb­ringung.
Dabei folgt aus Art. 1129 i. V. m. Art. 1111 und 1112 iZGB, dass es in dieser Frage allein auf den Unterhalt der Ehefrau ankommt.
So sieht Art. 1100 iZGB insoweit vor, dass, wenn sich der Ehemann weigert, den Unterhalt der Ehefrau zu leisten, diese sich an das Gericht wenden kann, welches die Höhe des Unterhalts festsetzt und den Ehemann zur Leistung verurteilt.
Art. 1112 iZGB verweist dann für den Fall, dass die Vollstreckung des in Art. 1111 iZGB genannten Urteils nicht möglich ist, auf die entsprechende Anwendung des Art. 1129 iZGB.
Daraus folgt, dass die Antragstellerin zur Darlegung des Scheidungsgrundes Unvermögen des Ehemannes zur Unter­haltszahlung i.S.d. Art. 1129 iZGB, vorzutragen hat, dass sie eigene Unterhaltsansprüche gegen den Antragsgegner gerichtlich erfolglos geltend gemacht hat.
Entsprechende Darlegungen seitens der Antragstellerin fehlen hier. Sie hat lediglich auf ein Verfahren auf Kindesunterhalt vor dem Senat abgestellt und - obwohl der Se­nat ihr ausdrücklich eine weitere Stellungnahmefrist im Dezember 2010 hinsichtlich der Voraussetzungen des Art. 1129 iZGB eingeräumt hat - lediglich die Bescheinigung des Job-Centers des Kreises T-T2 vom 10.02.2011 vorgelegt, wonach die Eheleute und die gemeinsamen Kinder vom 01.03.2007 bis 28.04.2008 Leistungen nach dem SGB II erhalten haben.
Auch in der Terminsverfügung hat der Senat nochmals aus­drücklich die Antragstellerin aufgefordert, etwaige anhängige Unterhaltsverfahren mitzuteilen. Da eine Stellungnahme dazu nicht mehr erfolgt ist und auch im Senats­termin lediglich das Unterhaltsverfahren betreffend den Kindesunterhalt angeführt werden konnte, fehlt es an der oben beschriebenen notwendigen Darlegung gericht­lich erfolglos geltend gemachter Unterhaltsansprüche.
4.
Eine regelwidrige Anwendung deutschen Scheidungsrechts gem. Art. 17 Abs. 1 S. 3 EGBGB kommt entgegen der Auffassung der Antragstellerin vorliegend ebenfalls nicht in Betracht.
Voraussetzung hierfür ist nämlich, dass eine Scheidung nach dem zur Anwendung berufenen Recht nicht möglich ist. Hierfür genügt es aber nicht, wenn das maßgebende Scheidungsstatut z. B. lediglich eine längere Trennungszeit als § 1566 BGB vorsieht (BGH FamRZ 2007, 113).
So liegt der Fall hier, da die Scheidung nach iranischem Recht vom Grundsatz her möglich ist, die Antragstellerin lediglich die notwendigen tatbestandlichen Voraussetzungen, die unschwer von ihr herbeizuführen wären, und wohl auch noch vor dem 2. Senatstermin hätten her­beigeführt werden können, tatsächlich nicht hergestellt hat, was zu ihren Lasten geht.
5.
Da der Antragsgegner auch im Senatstermin am 14.05.2012 ausdrücklich erklärt hat, an der Ehe festhalten zu wollen und eine Zustimmung zur Scheidung von ihm nicht erklärt worden ist, liegen die Voraussetzungen für eine Scheidung der Ehe der Ehe­leute nach iranischem Recht nicht vor.
6.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Entscheidung ist unanfechtbar.
Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Fortbildung des Rechts oder Si­cherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsge­richts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511 ff. ZPO
§ 606 a ZPO
§ 1566 BGB
§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 17 Abs. 1 EGBGB
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 1130 iZGB
Art. 17 Abs. 1 S. 2 EGBGB
Art. 1129 iZGB
Art. 64 Abs. 1, 72 VO
Art. 14 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alternative EGBGB
Art. 14 EGBGB
Art. 17 EGBGB
Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB
Art. 17 Abs. 1, 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2. Alternative EGBGB
Art. 1119 iZGB
Art. 1111 und 1112 iZGB
Art. 1100 iZGB
Art. 1112 iZGB
Art. 1111 iZGB
Art. 1129 iZGB
Art. 17 Abs. 1 S. 3 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2004, 1958
FamRZ 2007, 1555
FamRZ 1986, 345, 346
NJW 1990, 636, 637
NJW-RR 2007, 577
NJW-RR 1986, 1005
NJW-RR 1994, 642
FamRZ 1996, 1146
FamRZ 2004, 1952, 1954
NJW-RR 2009, 1014
FamRZ 2007, 113
4 UF 186/09