Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-11-26, Aktenzeichen 18 UF 224/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:1126.18UF224.13.0A

Tenor:
Die Beschwerde des Vaters gegen den Beschluß des Amtsgerichts Pankow/Weißensee vom 11. September 2013 - 24 F 7492/13 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Vater zu tragen.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf 3.000 Euro.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Eltern streiten in diesem Verfahren um die Regelung des Umgangs der Mutter mit dem beim Vater lebenden Kind.
Die Eltern des zehnjährigen J... (... ) sind nicht miteinander verheiratet. Die Mutter übte bislang das Sorgerecht allein aus. Der Vater hat vor dem Amtsgericht Pankow/Weißensee im Verfahren 24 F 1914/12 beantragt, das Sorgerecht beiden Eltern gemeinsam zu übertragen. Die Eltern lebten teilweise zusammen und teilweise getrennt. Im April 2012 erlitt die Mutter einen psychischen Zusammenbruch. Das Amtsgericht hat darauf auf Empfehlung des Verfahrensbeistands C... J... im Zuge jenes Verfahrens in dem neuen, vorliegenden Verfahren 24 F 3392/12 mit Beschluß vom 25. 4. 2012 der Mutter im Wege der einstweiligen Anordnung wegen eines Erziehungsversagens der Mutter die Personensorge entzogen und sie auf das Jugendamt P... als Pfleger übertragen.
Ein zwischenzeitliches schriftliches Sachverständigengutachten im Verfahren 24 F 3393/12 zum Sorgerecht hat ergeben, daß beide Eltern in der Erziehungsfähigkeit teilweise eingeschränkt seien, daß das Kind jedoch beim Vater leben sollte und der Umgang mit der Mutter einschließlich Übernachtungen geregelt werden solle. Eine abschließende Entscheidung zur gemeinsamen Ausübung des Sorgerechts sei noch nicht möglich. Die Mutter hat ihr Einverständnis damit erklärt, daß der Junge beim Vater lebt.
Der seit August 2013 zehnjährige J... hat bei seiner Anhörung erklärt, er wolle beim Vater leben; es sei in Ordnung, die Mutter zu sehen, er wolle aber nicht bei ihr übernachten. Er habe Angst, daß sie ihn wieder ohne Handy einschließe in sein Zimmer. Sie habe ihn früher auch geschlagen.
Das Amtsgericht hat auf der Grundlage des Gutachtens mit Beschluß vom 11. September 2013 in dem vorliegenden Verfahren den Umgang geregelt und dabei auch Übernachtungen vorgesehen.
Gegen die Entscheidung, zugestellt am 19. September 2013, wendet sich der Vater mit seiner am 17. Oktober 2013 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde. Er ist der Auffassung, daß die Entscheidung, den Umgang in naher Zukunft für bis zu zwei Nächte anzuordnen, der Situation des Kindes nicht gerecht werde. Die Berichte der Umgangsbegleiter zum tatsächlichen Ablauf des Umgangs seien nicht reflektiert worden. J... sei aufgrund des Verhaltens und der Krankheitsausbrüche der Mutter noch sehr verstört, es bedürfe einer behutsamen Annäherung an die Mutter. Die Sicht des Kindes werde im Gutachten wie in den Entscheidungen unzureichend reflektiert.
Das Jugendamt unterstützt den Vater; dieser sei kooperativ. Es hält einen zweimaligen Übernachtungsumgang gegen den Willen für nicht nachvollziehbar. Die Mutter kooperiere nicht, der Vater könne die Angelegenheiten des Kindes im Tatsächlichen nicht effektiv wahrnehmen.
Die Mutter beruft sich gegenüber der Beschwerde darauf, daß der Vater nicht beschwerdeberechtigt sei, da er nicht Inhaber des Sorgerechts sei, und verteidigt die angefochtene Entscheidung in der Sache.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gemäß § 58 FamFG statthaft und insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 63, 64 FamFG).
Sie ist gleichwohl unzulässig, weil der Vater nicht beschwerdeberechtigt ist. Die Beschwerdeberechtigung ist in § 59 FamFG geregelt. Der frühere Katalog der Beschwerdebefugnis in § 57 FGG a.F. ist vom Gesetzgeber bewußt nicht in das FamFG übernommen worden (Locher in jurisPK-BGB, 6. Aufl. 2012, online Stand 4.7.2013, § 1909 BGB Rn. 104; Palandt, BGB, 71. Aufl. vor § 1626 Rn. 15; s.a. BGH NJW-RR 2011, 434, 435). Vielmehr hat es die Regelung der Beschwerdeberechtigung in § 59 FamFG für das gesamte FamFG-Verfahren konzentriert (vgl. Meyer-Holz in Keidel, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 59 Rn. 1).
Nach § 59 Abs. 1 FamFG steht die Beschwerde demjenigen zu, der durch den Beschluß in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Erforderlich ist danach, daß eine durch das Gesetz und das Recht geschützte Rechtsposition vorliegt. Es genügt nicht, wenn sich die angefochtene Entscheidung nur mittelbar auf die rechtlichen Beziehungen des Beschwerdeführers auswirkt (BGH NJW 1999, 3718; NJW-RR 1991, 771; vgl. Meyer-Holz in Keidel, FamFG, Kommentar, 17. Aufl. 2011, § 59 Rdnr. 9). Daß der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Änderung oder Beseitigung der Entscheidung haben mag, begründet die Beschwerdeberechtigung hingegen nicht (BGH FamRZ 2009, 220; Borth/Grandel in Musielak-Borth, FamFG, 4. Aufl. 2013, § 59 Rn. 2; Keidel aaO).
Mit der angefochtenen Entscheidung ist das Umgangsrecht der Mutter geregelt worden. Damit ist kein Eingriff in Rechte des Vaters verbunden. Denn zuvor war das Personensorgerecht, das die Bestimmung des Aufenthalts und des Umgangs umfaßt, dem Jugendamt C... als Pfleger übertragen worden. Der Vater hat hingegen noch keine Rechtsposition erlangt. Er war und ist nicht sorgeberechtigt und deswegen nicht in seinem Sorgerecht (§ 1626 BGB) verletzt (OLG Celle FamRZ 2011, 121; zum Umgangsrecht s.a. OLG Bremen NJW-RR 2012, 1354). Der Junge lebt nur aufgrund der Entscheidung anderer bei ihm, nämlich aufgrund der Entscheidung des Jugendamtes und jetzt der Mutter. Es ist zwar nach den bisherigen Umständen zu erwarten, daß der Mutter das Sorgerecht entzogen würde, wenn sie ihr Einverständnis mit dem Aufenthalt des Jungen beim Vater zurücknähme. Aber das ändert nichts daran, daß der Vater nicht aus eigener Rechtsmacht handelt. Dies ggf. zu ändern ist erst Gegenstand der weiteren Verfahren zum Sorgerecht 24 F 3993/12 und 24 F 1492/12.
Das gilt auch im Hinblick darauf, daß die Umgangsregelung als solche auch von ihm fordert, daß er sich hierauf einstellt (vgl. OLG Bremen NJW-RR 2012, 1354). Dabei handelt es sich lediglich um einen Reflex der Rechtsstellung der Mutter. Insbesondere ist sein Umgangsrecht mit dem Kind nicht tangiert. Soweit den Vater aus dem Beschluß Verpflichtungen treffen, etwa zur Mitteilung von Krankheiten, das Kind pünktlich zu übergeben oder alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zur Mutter beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert, macht er diese Verpflichtungen nicht zum Gegenstand seiner Beschwerde. Es läßt sich nicht erkennen, daß er die Belastungen hierdurch mit der Beschwerde aus der Welt räumen wollte. Würde er derartige Ziele verfolgen, würde das im Übrigen vermutlich Zweifel an seiner Erziehungsfähigkeit verstärken, so daß ohne ausdrückliche Angabe eines solchen Beschwerdeziels dies auch nicht im Wege der Auslegung seinen Ausführungen im Schriftsatz vom 14. November 2013 entnommen werden.
Auch sonst ergibt sich aus der Rechtsordnung keine Rechtsverletzung, die der Vater in diesem Verfahren geltend machen kann (OLG Celle FamRZ 2011, 121). Es liegt kein Fall vor, wie er vom Bundesgerichtshof (FamRZ 2010, 1242) und vom OLG Schleswig (FamRZ 2012, 725) entschieden worden ist, da der Mutter das Sorgerecht (teilweise) entzogen worden ist und der Vater nach Auffassung der genannten Gerichte eine Rechtsverletzung geltend machen kann, weil ihm nach § 1680 Abs. 3 BGB das Sorgerecht zu übertragen ist, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht (so auch BVerfG FamRZ 2008, 2185, 2186). Der Vater kann sich auch nicht darauf berufen, daß bereits das Verfahren nach § 1626a BGB läuft, in dem er Aussicht sieht, das gemeinsame Sorgerecht übertragen zu erhalten. Denn anders als in der vorgenannten Fallkonstellation, in der § 1680 Abs. 3 BGB unmittelbar bei der Entscheidung des Falles zur Anwendung kommen muß und gerade deswegen ein Beschwerderecht begründet, spielt § 1626a BGB im vorliegenden Verfahren keine Rolle, sondern ist Gegenstand des weiteren Verfahrens vor dem Amtsgericht Pankow/Weißensee zum Geschäftszeichen 24 F 1914/12.
Aus der tatsächlichen Betreuungssituation kann ein Beschwerderecht nicht abgeleitet werden. Das hat der Bundesgerichthof noch aufgrund der alten Rechtslage für das Kind betreuende Großeltern entschieden (FamRZ 2011, 552 = FPR 2012, 396). Für die Beurteilung nach dem FamFG gilt nichts anderes. Daß das Kind bei dem Vater leben soll, wird im Übrigen nicht in Frage gestellt.
Der Vater kann auch nicht aus anderen Gründen eine Rechtsverletzung geltend machen. Das Elternrecht aus Artikel 6 Abs. 2 des Grundgesetzes ist für sich nicht geeignet, unabhängig von der positiven Rechtsordnung ein Recht im Sinne von § 59 Abs. 1 FamFG zu begründen (BGH FamRZ 2012, 1242 Rn. 7; 2009, 220 Rn. 13). Soweit Feskorn in Zöller, ZPO, Kommentar, 30. Aufl. 2014, § 59 Rn. 5 auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in ZKJ 2011, 138 (Beschl. vom 30.9.2010 - 1 BvR 2414/10 - in beck-online unter BeckRS 2010, 54615) verweist als Nachweis für ein Beschwerderecht des Vaters, aus dessen Haushalt das Kind herausgenommen wird, kann der Senat dieser Entscheidung für § 59 Abs. 1 FamFG nichts entnehmen. Das BVerfG hat in der genannten Entscheidung angenommen, daß dem Vater aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes eine Beschwerdebefugnis im Rahmen des Rechts der Verfassungsbeschwerde zukomme. Dem ist ohne weiteres zuzustimmen. Hier geht es jedoch nicht um eine Verfassungsbeschwerde und die Berufung auf Grundrechte, sondern um die Beschwerdebefugnis nach einfachem Recht im Rahmen des durch das FamFG geregelten Verfahrens.
Gilt dies schon für die Rechtsstellung des nicht sorgeberechtigten Elternteils im Hinblick auf Verfassungsrecht, so läßt sich erst recht nicht aus einem „natürlichen Elternrecht“ eine Beschwerdebefugnis ableiten. Der Entscheidung des OLG Brandenburg (FamRZ 2012, 461) zur hiermit begründeten Beschwerdebefugnis des nicht sorgeberechtigten Elternteils im Hinblick auf die Änderung des Namens des Kindes ist daher nicht zu folgen. Es wäre Sache des Gesetzgebers, derartige Fragen zu regeln.
Ein Beschwerderecht ergibt sich schließlich auch nicht mit Blick auf die Entscheidung des EGMR vom 3. 12. 2009 (FamRZ 2010, 103) aus den Regeln der Europäischen Menschenrechtskonvention. Der Bundesgerichtshof hat das in der vorerwähnten Entscheidung (FamRZ 2010, 1242) noch offen gelassen, weil er ein Recht des Vaters aus § 1680 Abs. 3 BGB ableiten konnte. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in der genannten Entscheidung festgestellt, daß es in Deutschland eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Verhältnis zu ehelichen Vätern und damit einen Verstoß gegen Artikel 14 der Europäischen Menschenrechtskonvention darstellt, daß eine gerichtlichen Überprüfung der originären Alleinsorge der Mutter generell ausgeschlossen war. Hieraus folgt jedoch nicht, daß der Vater, der nach den inzwischen geschaffenen Regeln in § 1626a Abs. 2 BGB noch nicht (Mit-)Inhaber des Sorgerechts ist, ein Beschwerderecht haben muß (für eine andere Konstellation s.a. OLG Celle FamRZ 2011, 121). Insbesondere liegt keine Ungleichbehandlung gegenüber dem ehelichen Vater vor, der ursprünglich sorgeberechtigt gewesen wäre, weil für diesen die Rechtslage genauso ist, wie für den nichtehelichen und nicht sorgeberechtigten Vater.
Die Voraussetzungen des § 59 Abs. 2 FamFG liegen ebenfalls nicht vor. Nach Abs. 2 der Norm steht die Beschwerde bei Beschlüssen, die nur auf Antrag erlassen werden, gegen den antragszurückweisenden Beschluß nur dem Antragsteller zu. In Fällen des § 59 Abs. 2 FamFG müssen stets auch die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt sein, also das Bestehen eines Rechts (BGH NJW 2011, 1809). Das ist nach dem Vorausgeführten zu verneinen. Es kann dahinstehen, ob dem Vorbringen des Vaters im vorliegenden nach § 1684 BGB, §§ 49 ff. FamFG geführten Verfahren zumindest konkludent ein Antrag überhaupt zu entnehmen wäre. Denn das Umgangsverfahren ist kein Antragsverfahren im Sinne des § 59 Abs. 2 FamFG. Die gesetzliche Grundlage für die Umgangsregelung (§ 1684 Abs. 3 BGB) stellt die Entscheidung des Gericht in dessen pflichtgemäßes Ermessen, ein Antrag der Eltern stellt lediglich eine Anregung dar (Staudinger, BGB, Bearb. 2006 § 1684 Rn. 158; Keidel aaO Rn. 38).
Eine Anhörung der Eltern (§ 160 FamFG) und der Kinder (§ 159 FamFG) sowie der weiteren Beteiligten ist im Hinblick darauf, daß der Beschwerde schon auf der Zulässigkeitsebene der Erfolg zu versagen ist, nicht veranlaßt. Sie ist in erster Instanz erfolgt und weitere relevante Ergebnisse sind nicht zu erwarten (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG).Der Vater hat durch seinen Verfahrensbevollmächtigten erklärt, daß er einer weiteren Stellungnahmemöglichkeit nicht bedarf.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 45 Abs. 1 Nr. 2, 41 FamGKG.
Der Senat läßt im Hinblick auf die Fragen der Beschwerdebefugnis gemäß § 70 Abs. 2 FamFG die Rechtsbeschwerde zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 64 FamFG
§§ 49 ff. FamFG
§ 58 FamFG
§ 59 FamFG
§ 57 FGG
§ 1909 BGB
§ 1626 BGB
§ 1626a BGB
§ 1684 BGB
§ 160 FamFG
§ 159 FamFG
§ 84 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 1680 Abs. 3 BGB
§ 1626a Abs. 2 BGB
§ 59 Abs. 2 FamFG
§ 1684 Abs. 3 BGB
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2, 41 FamGKG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2011, 434, 435
NJW 1999, 3718
NJW-RR 1991, 771
FamRZ 2009, 220
FamRZ 2011, 121
NJW-RR 2012, 1354
FamRZ 2010, 1242
FamRZ 2012, 725
FamRZ 2008, 2185, 2186
FamRZ 2011, 552
FamRZ 2012, 1242
FamRZ 2012, 461
FamRZ 2010, 103
NJW 2011, 1809
24 F 7492/13
24 F 1914/12
24 F 3392/12
24 F 3393/12
24 F 3993/12
24 F 1492/12
1 BvR 2414/10