Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-02-13, Aktenzeichen 6 MB 1/24
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2024:0213.6MB1.24.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 12. Juli 2023 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert und die aufschiebende Wirkung des Widerspruches gegen den ablehnenden Bescheid der Antragsgegnerin vom 1. Juni 2023 bis zum Erlass eines Widerspruchsbescheides angeordnet. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der im Jahre 1973 geborene Antragsteller ist chinesischer Staatsbürger. Er reiste zuletzt am 26. Februar 2015 in das Bundesgebiet ein. Dabei war er im Besitz eines gültigen Visums, das ihm aufgrund einer bis zum 31. Januar 2016 befristeten Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit für eine Tätigkeit als Spezialitätenkoch in Lübeck erteilt worden war. Am 19. März 2015 erteilte ihm die Antragsgegnerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG a.F. Nach neuerlicher Zustimmung der Bundesagentur verlängerte die Antragsgegnerin die Aufenthaltserlaubnis bis zum 25. Februar 2019 und versah sie zuletzt mit der Nebenbestimmung: „Die Beschäftigung als Spezialitätenkoch bei Chinarestaurant … ist gemäß § 11 Abs. 2 BeschV gestattet […] Die Aufenthaltserlaubnis erlischt mit Beendigung der Tätigkeit als Spezialitätenkoch.“
Mit Verlängerungsantrag vom 1. Februar 2019 legte der Antragsteller ein Schreiben seines Arbeitgebers vor, wonach er neben der Tätigkeit als Spezialitätenkoch im Unternehmen eine führende Position einnehmen solle. Laut vorgelegtem Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2019 („Anstellungsvertrag mit einem leitenden Angestellten“) übernehme er „ab 03.09.2014“ die Position „Betriebsleiter Gastronomie“, vergütet mit einem Jahresbruttogehalt von „233137 Euro“. Er habe die damit verbundenen Aufgaben eigenverantwortlich und selbstständig nach Maßgabe des Geschäftsverteilungsplans, der Unternehmensrichtlinien und nach den besonderen Weisungen der Geschäftsführer wahrzunehmen. Er unterstehe unmittelbar der Geschäftsführung und sei Vorgesetzter für die Küche und im Service. Er sei leitender Angestellter gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG. Weiterhin legte der Antragsteller eine Bestätigung des Amtsgerichts Lübeck vor, wonach für ihn am 24. Januar 2019 in der Registersache „….“ eine Prokura im Handelsregister eingetragen worden war. Außerdem legte er Gehaltsabrechnungen vor. Der Antragsteller erhielt daraufhin eine bis zum 30. April 2019 gültige Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 4 AufenthG und am 2. April 2019 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG a.F. mit Gültigkeit bis zum 1. April 2022. Als Nebenbestimmung war u.a. aufgeführt: „Die Beschäftigung als Betriebsleiter Gastronomie (operatives Geschäft) bei Chinarestaurant … ist gemäß § 3 Abs. 1 BeschV gestattet“.
Laut Verfahrensakte beantragte der Antragsteller am 14. April 2022 wiederum die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis und legte hierzu die Seite 1 eines Arbeitsvertrages mit dem Restaurant … vor, der als Art der Beschäftigung „Spezialitätenkoch“ auswies. Am unterem Ende der Seite war handschriftlich das Datum „01.06.2019“ notiert. Unterschriften der Vertragsparteien befinden sich darauf nicht. Außerdem legte er Gehaltsabrechnungen für die Monate Januar bis März 2022 vor. Er erhielt noch am gleichen Tag eine Fiktionsbescheinigung, welche den Zusatz enthielt „Erwerbstätigkeit erlaubt“.
Da ein behördliches Ersuchen um Erteilung einer Zustimmung durch die Bundesagentur im Dezember 2022 zunächst deshalb negativ verlief, weil es an einer Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis und der Anerkennung des ausländischen Berufsabschlusses (Gleichwertigkeitsbescheinigung) fehlte, erteilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller am 10. Mai 2023 eine geänderte Fiktionsbescheinigung mit der Einschränkung, dass eine Erwerbstätigkeit nicht erlaubt sei. Daraufhin beantragte der Antragsteller, ihm die Beschäftigung (wieder) zu erlauben und begründete dies damit, dass die Beschäftigung auch bislang erlaubt gewesen sei und § 81 Abs. 4 AufenthG die Fortgeltung des bisherigen Aufenthaltstitels über dessen eigentliche Geltungsdauer hinaus fingiere, bis über den Antrag auf Verlängerung entschieden worden ist. Weiter wandte er sich an das Verwaltungsgericht, um die Verpflichtung der Antragsgegnerin zu erreichen, ihm eine Beschäftigung als Betriebsleiter, hilfsweise als Spezialitätenkoch zu gestatten. Über den Antrag ist noch nicht entschieden (11 B 71/23).
Mit Bescheid vom 1. Juni 2023 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis und die Erteilung „einer sonstigen“ Aufenthaltserlaubnis ab, setzte dem Antragsteller zur Befolgung der Ausreisepflicht eine Frist von 30 Tagen ab Bekanntgabe des Bescheides und drohte ihm für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise die Abschiebung nach China an. Für den Fall der Abschiebung befristete die Antragsgegnerin ein Einreise- und Aufenthaltsverbot auf sechs Monate. Zur Begründung führte sie aus, dass der Antragsteller eine Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 18a AufenthG begehre, diese aber gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG grundsätzlich voraussetze, dass die Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG zugestimmt habe. Diese Zustimmung sei mit Stellungnahme vom 15. Dezember 2022 verweigert worden. Ausnahmen von dem Grundsatz des § 18 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG lägen nicht vor. Somit fehle es am Vorliegen der besonderen Tatbestandsmerkmale des § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG i.V.m. § 18a AufenthG. Auch die Erteilung eines Aufenthaltstitels aus anderen Anspruchsgrundlagen scheide aus, da kein weiterer Tatbestand ersichtlich sei, dessen Voraussetzungen erfüllt sein könnten.
In seinem dagegen gerichteten Widerspruch vom 2. Juni 2023 wies der Antragsteller u.a. darauf hin, dass er gemäß § 19c Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 3 Nr. 1 oder 3 BeschV Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis habe, da er als Betriebsleiter des Restaurants … qualifiziert sei. Außerdem bedürfe es nach § 9 Abs. 1 BeschV keiner Zustimmung der Bundesagentur, nachdem ihm seine Aufenthaltserlaubnisse seit der Einreise regelmäßig verlängert worden seien und er eine zeitlich nicht begrenzte Vorbeschäftigung als leitender Angestellter aufweisen könne.
Den mit derselben Begründung gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht als statthaften Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ausgelegt und durch Beschluss vom 12. Juli 2023 als unbegründet abgelehnt, weil sich der Ablehnungsbescheid der Antragsgegnerin nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig erweise. Dem Antragsteller stehe kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu; dies ergebe sich weder aus § 19c Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 11 Abs. 2 BeschV noch aus § 19c Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 BeschV bzw. § 9 Abs. 1 Nr. 2 BeschV bzw. § 3 Nr. 1 und 3 BeschV oder nach § 18a AufenthG. Auch im Übrigen sei gegen den Bescheid nichts zu erinnern.
Hiergegen richtet sich die vom Antragsteller am 17. Juli 2023 eingelegte und am 7. August 2023 begründete Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig und hat im tenorierten Umfang Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), geben ausreichenden Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes teilweise stattzugeben.
1. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist statthaft, obwohl der Antragsteller den Verlängerungsantrag laut Verfahrensakte erst am 14. April 2022 und damit zwei Wochen nach Ablauf der letzten Aufenthaltserlaubnis stellte. Mit dem Verwaltungsgericht geht der Senat davon aus, dass die Antragsgegnerin mit der noch am gleichen Tag erfolgten Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung konkludent gemäß § 81 Abs. 4 Satz 3 AufenthG die Fortgeltungswirkung anordnete, sodass die spätere Versagung der begehrten Aufenthaltserlaubnis zum Verlust eines fiktiven Bleiberechts führte.
2. Nach ständiger Rechtsprechung des bislang für das Ausländerrecht zuständigen 4. Senats, der sich der erkennende 6. Senat anschließt, ergeht die im Rahmen des Antragsverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO zu treffende gerichtliche Entscheidung auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung und orientiert sich dabei vorrangig an der Frage, ob sich bei der gebotenen summarischen Überprüfung die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides schon ohne Weiteres feststellen lässt, diese also in die eine oder andere Richtung offensichtlich ist. Ist dies nicht der Fall, ergeht die Entscheidung allein aufgrund einer Interessenabwägung, bei der die jeweils eintretenden Folgen einer stattgebenden bzw. ablehnenden Eilentscheidung gegenüberzustellen sind (OVG Schleswig, Beschl. v. 22.12.2022 – 4 MB 48/22 –, juris Rn. 28, Beschl. v. 29.10.2021 – 4 MB 53/21 –, juris Rn. 9, v. 03.07.2019 – 4 MB 14/19 –, juris Rn. 5, ausf.: Beschl. v. 06.08.1991 – 4 M 109/91 –, juris Rn. 3 ff.).
Auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens kann die Nichtverlängerung der dem Antragsteller am 2. April 2019 erteilten Aufenthaltserlaubnis bzw. die Nichterteilung „einer sonstigen“ Aufenthaltserlaubnis nicht mehr als offensichtlich rechtmäßig angesehen werden; angesichts der im summarischen Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nur eingeschränkten Kontrolldichte des Gerichts erweist sie sich allerdings auch nicht als offensichtlich rechtswidrig (a.). Die deshalb anzustellende Folgenabwägung geht zugunsten des Antragstellers aus (b.), jedoch zunächst nur für die Zeit bis zur Entscheidung über seinen Widerspruch (c.).
a. Dabei ist vorab festzustellen, dass das Begehren des Antragstellers auf die Verlängerung der zuletzt innegehabten Aufenthaltserlaubnis, nicht aber auf die Neuerteilung einer Aufenthaltserlaubnis gerichtet ist. Gemäß § 7 und § 8 AufenthG werden die im Aufenthaltsgesetz vorgesehenen Aufenthaltstitel grundsätzlich nur zu einem bestimmten Aufenthaltszweck erteilt, an den das Gesetz wiederum unterschiedliche Rechtsfolgen knüpft. Der Gegenstand eines Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wird deshalb ebenso wie der Streitgegenstand einer darauf gerichteten Klage bestimmt und begrenzt durch den jeweiligen Aufenthaltszweck, aus dem der Ausländer seinen Anspruch herleitet. Für die Zuordnung eines Sachverhalts zu einem solchen Aufenthaltszweck ist im Ansatz von den verschiedenen Abschnitten des Kapitels 2 des Aufenthaltsgesetzes auszugehen. In der Regel würde es sich erst bei einem Wechsel des Aufenthaltszwecks nicht mehr um eine „Verlängerung“, sondern um die Neuerteilung einer Aufenthaltserlaubnis handeln (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.09.2007 – 1 C 43.06 –, juris Rn. 12; OVG Schleswig, Beschl. v. 17.01.2020 – 4 MB 102/19 –, juris Rn. 7 m.w.N.). Im vorliegenden Verfahren erstrebt der Antragsteller einen Aufenthalt zum Zwecke der Erwerbstätigkeit, wie er in Abschnitt 4 des Kapitels 2 des Aufenthaltsgesetzes normiert ist.
aa. Im Beschwerdeverfahren hat der Antragsteller darüber hinaus nochmals hervorgehoben, dass er nicht mehr als Spezialitätenkoch, sondern weiterhin als Betriebsleiter des Restaurants … tätig sein will. Dem entsprechend greift er die Feststellung des Verwaltungsgerichts (Beschluss S. 15 unten), dass es an den Voraussetzungen des für ausgebildete Fachkräfte geltenden § 18a AufenthG fehlt, weil die Gleichwertigkeit der Qualifikation (§ 18 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG) nicht festgestellt ist, auch nicht an. Er führt selbst aus, dass seine Ausbildung nicht anerkannt und er demzufolge keine Fachkraft (i.S.d. § 18 Abs. 3 AufenthG) ist. Konsequenterweise nimmt er deshalb auch nicht mehr Stellung zu dem im beschleunigten Fachkräfteverfahren durchgeführten und mittlerweile negativ abgeschlossenen Anerkennungsverfahren bei der IHK FOSA. Unwidersprochen bleibt zudem die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 19c Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 11 Abs. 2 BeschV im Sinne einer sonstigen Beschäftigung – unabhängig von einer Qualifikation – als Spezialitätenkoch nicht geltend gemacht wird.
bb. Von der Beschwerde erfolgreich angegriffen werden jedoch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, soweit es den Ablehnungsbescheid vom 1. Juni 2023 für offensichtlich rechtmäßig hält, weil auch keine weitergehenden Ansprüche aus § 19c Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 3 Nr. 1 bzw. § 9 Abs. 1 Nr. 1 BeschV wegen einer Tätigkeit als Betriebsleiter des Restaurants … bestünden.
Dabei geht der Senat ebenso wie offenbar das Verwaltungsgericht davon aus, dass das Begehren nach einer Aufenthaltserlaubnis zwecks Beschäftigung als Betriebsleiter von dem letzten Verlängerungsantrag vom 14. April 2022 umfasst war. Unerheblich bleibt an dieser Stelle, ob der Antragsteller sein Begehren durch Vorlage der ersten Seite eines Arbeitsvertrages mit dem handschriftlich eingetragenen Datum „01.06.2019“ tatsächlich auf eine Beschäftigung wieder als Spezialitätenkoch beschränken wollte, obwohl die bisherige Aufenthaltserlaubnis vom 2. April 2019 auf § 3 Nr. 1 BeschV (i.d.F. v. 06.06.2013 bis zum 31.03.2020: „Keiner Zustimmung bedarf die Erteilung eines Aufenthaltstitels an leitende Angestellte mit Generalvollmacht oder Prokura“) gestützt und für die Beschäftigung als Betriebsleiter vorgesehen war. Wie ausgeführt, bestimmt sich der Gegenstand eines solchen Verlängerungsantrages in der Regel nach dem jeweiligen Aufenthaltszweck, der vorliegend entsprechend Abschnitt 4 des Kapitels 2 des Aufenthaltsgesetzes so oder so auf eine Erwerbstätigkeit gerichtet war.
Während die Antragsgegnerin in ihrem Ablehnungsbescheid dennoch nur einen Anspruch aus § 18 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 18a AufenthG wegen einer Beschäftigung als Spezialitätenkoch prüfte (und verneinte), hat das Verwaltungsgericht auch die im Zusammenhang mit § 19c AufenthG stehenden Anspruchsgrundlagen geprüft, das Vorliegen ihrer Voraussetzungen aus tatsächlichen Gründen aber verneint. Die darauf gestützte Annahme einer offensichtlichen Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheides vom 1. Juni 2023 kann nach dem Beschwerdevorbringen jedoch nicht bestätigt werden.
Dabei steht der Umstand, dass die Antragstellung nach dem Inhalt der vorliegenden Verfahrensakte erst zwei Wochen nach Ablauf der vorherigen Aufenthaltserlaubnis gestellt wurde, dem Verlängerungsbegehren inhaltlich nicht entgegen, nachdem die Antragsgegnerin die Fortgeltungswirkung angeordnet und den Antragsteller damit so gestellt hatte, als ob die vorherige Aufenthaltserlaubnis nicht erloschen wäre.
Hiervon ausgehend kann gegenwärtig nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller die materiellen Voraussetzungen für eine Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis nach § 19c AufenthG auch sonst erfüllt. Nach dieser Vorschrift kann einem Ausländer unabhängig von einer Qualifikation als Fachkraft eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Beschäftigungsverordnung bestimmt, dass der Ausländer zur Ausübung der Beschäftigung zugelassen werden kann. Die Vorschrift ist für Ausländer gedacht, deren Qualifikationen zwar hinter denen einer Fachkraft i.S.d. § 18 Abs. 3 AufenthG zurückbleiben, deren Beschäftigung in der Bundesrepublik aber zur Deckung des Bedarfs an Fach- bzw. Arbeitskräften in Bereichen erforderlich ist, für die erst nach den Regelungen der Beschäftigungsverordnung ein Aufenthaltstitel erteilt werden kann; in Betracht kommen die in den Teilen 2 bis 5 der Beschäftigungsverordnung einzeln aufgeführten Beschäftigungen (VGH Kassel, Beschl. v. 09.05.2023 – 6 B 1834/22 –, juris Rn. 19 m.w.N.). Daneben müssen die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 18 Abs. 2 AufenthG grundsätzlich sowie die nach § 5 AufenthG regelmäßig vorliegen (Breidenbach in: Kluth/Heusch, AuslR, 39. Ed. 01.07.2021, § 19c AufenthG Rn. 5). Entsprechend kann eine Aufenthaltserlaubnis nach § 19c AufenthG erteilt werden, sobald die Voraussetzungen des § 3 oder auch des § 9 BeschV vorliegen. Während § 3 BeschV aktuell drei spezielle Arten der Beschäftigung nennt, in denen die Bundesagentur für Arbeit die Zustimmung (i.S.d. § 39 AufenthG) erteilen kann, bestimmt § 9 Abs. 1 BeschV, dass es nach zweijähriger Beschäftigung (Nr. 1) oder dreijährigem Aufenthalt (Nr. 2) keiner Zustimmung mehr bedarf. Auf das Vorliegen der Voraussetzungen weiterer Rechtsgrundlagen nach der Beschäftigungsverordnung kommt es insoweit nicht an. Vielmehr eröffnet § 9 Abs. 1 BeschV einen eigenständigen Zugang zum Arbeitsmarkt (vgl. nur OVG Berlin-Brbg., Beschl. v. 17.05.2022 – OVG 3 S 9/22 –, juris Rn. 4 ff. m.w.N.).
(1) § 19c Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 BeschV betrifft die Ausübung einer Beschäftigung bei Ausländern, die eine Aufenthaltserlaubnis besitzen und zwei Jahre rechtmäßig eine versicherungspflichtige Beschäftigung im Bundesgebiet ausgeübt haben. Anrechenbar sind insoweit jedoch nur zeitlich unbegrenzte Beschäftigungen (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 BeschV), so dass das Verwaltungsgericht die zeitlich begrenzte Vorbeschäftigung des Antragstellers als Spezialitätenkoch von vornherein – und von der Beschwerde unbeanstandet – an dieser Stelle ausgeschieden hat. Die demgegenüber zeitlich unbeschränkte Vorbeschäftigung des Antragstellers als leitender Angestellter hat das Verwaltungsgericht nicht ausreichen lassen, weil insoweit allenfalls eine Beschäftigung in dem Zeitraum vom 31. Januar 2019 bzw. erst vom 2. April 2019 und nicht über den 31. Mai 2019 hinaus in Frage komme. Dabei hat es schon die die tatsächliche Übernahme einer solchen Tätigkeit zum 31. Januar 2019 bezweifelt. So sei in dem „Arbeitsvertrag mit einem leitenden Angestellten“ als Beginn der Tätigkeit der 3. September 2014 bezeichnet und damit ein Zeitpunkt, zu dem sich der Antragsteller gar nicht im Bundesgebiet aufgehalten habe. Zudem entspreche das in den vorgelegten Lohn- und Gehaltsabrechnungen ausgewiesene Bruttogehalt nicht dem vertraglich vereinbarten Bruttogehalt. Auch die Angaben im Formular „Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis“ sprächen gegen die Behauptung, dass der Antragsteller fortlaufend auf Grundlage des unbefristeten Arbeitsvertrages aus dem Jahr 2019 als Betriebsleiter beschäftigt worden sei. Schriftliche Änderungsverträge zu dem Arbeitsvertrag aus dem Jahr 2019 seien weder der Antragsgegnerin noch dem Gericht vorgelegt worden. Schließlich spreche auch der Umstand, dass der Antragsteller im Rahmen der Vorsprache am 14. April 2022 einen Arbeitsvertrag vom „01.06.2019“ vorgelegt habe, wonach er erneut als Spezialitätenkoch beschäftigt sei, gegen diese Annahme. Die hierzu erstinstanzlich abgegebenen Erklärungen, wonach der vorgelegte Arbeitsvertrag „nicht korrekt“ gewesen bzw. irrtümlich vorgelegt worden sei und der Antragsteller auch ab dem 1. Juni 2019 weiterhin als Betriebsleiter gearbeitet habe, hat das Verwaltungsgericht als nicht überzeugend gewürdigt.
(2) Die daneben gegebene Möglichkeit nach § 19c Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 3 Nr. 1 BeschV, dass die Bundesagentur für Arbeit für leitende Angestellte eine Zustimmung erteilt, hat das Verwaltungsgericht ebenfalls verworfen, da wiederum unklar sei, ob der Antragsteller derzeit überhaupt über einen Arbeitsvertrag verfüge, ausweislich dessen er als leitender Angestellter bei dem Restaurant … in … tätig werden solle. Im Übrigen genüge allein die Übertragung der Position „Betriebsleiter Gastronomie“ noch nicht, um den Antragsteller als leitenden Angestellten i.S.d. § 3 Nr. 1 BeschV anzusehen; maßgeblich sei vielmehr, dass er eine leitende Tätigkeit tatsächlich auch ausübe. Hierfür wiederum habe er nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass er für die behauptete Leitung der Gastronomie über Kenntnisse der deutschen Sprache sowie die erforderlichen kaufmännischen, betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Kenntnisse verfüge. Dies sei jedoch im geschäftlichen und bürokratischen Umfeld des Betriebes unumgänglich, zumal dem Antragsteller eine Prokura (vgl. §§ 48 ff. HGB) eingeräumt wurde und es sich bei ihm ausweislich des Arbeitsvertrages aus dem Jahr 2019 um einen leitenden Angestellten i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG handeln solle. Schließlich biete auch das dem Antragsteller zuletzt gewährte Gehalt kein hinreichendes Indiz für eine leitende Tätigkeit.
cc. Diesen Annahmen tritt der Antragsteller im Beschwerdeverfahren umfassend und überwiegend nachvollziehbar entgegen.
So weist er zutreffend darauf hin, dass die Antragsgegnerin ihm bereits zuvor (am 2. April 2019) eine Aufenthaltserlaubnis als leitender Angestellter i.S.d. § 3 Nr. 1 BeschV erteilt habe, ohne an seinen Angaben, seinen sprachlichen Fähigkeiten oder an dem vorgelegten Vertrag vom 31. Januar 2019 zu zweifeln. Zutreffend ist auch sein Hinweis darauf, dass die Beschäftigung als Führungskraft bis zum 31. März 2020 zustimmungsfrei gewesen ist und die ohne Einholung einer Zustimmung der Bundesagentur erteilte Aufenthaltserlaubnis insoweit auch rechtlich nicht zu beanstanden gewesen sein dürfte.
Soweit das Verwaltungsgericht die Erläuterungen dazu, wie es am 14. April 2022 zur Vorlage eines Arbeitsvertrages vom „01.06.2019“ über die Beschäftigung als Spezialitätenkoch gekommen sei, als nicht überzeugend gewürdigt hat, legt der Antragsteller mit den Anlagen B1 und B2 zwei eidesstattliche Versicherungen der an diesem Vorgang beteiligten Frau … und des Herrn … vom 31. Juli 2023 vor, die seinen Vortrag inhaltlich bestätigen. Weiter führt er aus, dass dem Datum „01.06.2019“ auf dem vorgelegten Vertrag nur ein untergeordneter Nachweiswert zukomme. Für ihn als rechtlichen Laien sei es auch nicht unmittelbar nachvollziehbar gewesen, dass es sich um einen falschen Arbeitsvertrag handelte. Tatsächlich habe weiterhin der Vertrag als leitender Angestellter vom 31. Januar 2019 gegolten. Als solcher habe er seitdem auch gearbeitet, indem er der schon bei der Ersterteilung vorgelegten Stellenbeschreibung seines Arbeitgebers entsprechend die Küchenleitung ausübe und für den Service verantwortlich sei. In den Anlagen B4 und B5 legt er hierzu einen Rentenversicherungsverlauf u.a. für die Zeit vom 1. Mai 2015 bis zum 31. Dezember 2022 und einen „Anstellungsvertrag“ vom 31. Januar 2019 mit Nachtrag vom 31. März 2022 und Begleitschreiben des Arbeitgebers vom 3. August 2023 vor, wonach der Antragsteller „ab 31.01.2019“ die Position „Betriebsleiter Gastronomie“ übernehme, vergütet mit einem „Jahresbruttogehalt von 233137,- Euro“ (gemeint sein dürften 23.137,- Euro) – laut Nachtrag erhöht auf 24.780,- Euro – und einer regelmäßigen Arbeitszeit von 42,5 Stunden – laut Nachtrag geändert auf 32 Stunden – in der Woche. Wie in dem zuvor vorgelegten „Anstellungsvertrag mit einem leitenden Angestellten“ hat der Antragsteller seine Aufgaben eigenverantwortlich und selbstständig nach Maßgabe des Geschäftsverteilungsplans, der Unternehmensrichtlinien und nach den besonderen Weisungen der Geschäftsführer wahrzunehmen. Er unterstehe unmittelbar der Geschäftsführung und sei Vorgesetzter sowohl für die Küche und im Service. Er sei leitender Angestellter gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG.
dd. Auf Grundlage dieses Beschwerdevorbringens und der zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Sach- und Rechtslage hält der Senat es für keineswegs ausgeschlossen, dass die vom Antragsteller und von Herrn … in der eidesstattlichen Versicherung des vom 31. Juli 2023 beschriebene Art der leitenden Beschäftigung in zeitlicher Hinsicht den Anforderungen des § 9 Abs. 1 Nr. 1 BeschV genügen und auch vom Umfang des § 3 Nr. 1 BeschV umfasst sein könnte. Aufgrund verbleibender Unsicherheiten vor allem im Tatsächlichen ergibt sich deshalb jedoch noch nicht, dass sich der Ablehnungsbescheid vom 1. Juni 2023 als offensichtlich rechtswidrig erweist. Die dafür erforderliche weitere tatsächliche und rechtliche Klärung muss dem Hauptsacheverfahren, hier vorrangig dem noch offenen Widerspruchsverfahren vorbehalten bleiben.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Antragsteller im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht nach § 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG bei der Antragstellung gehalten gewesen wäre, sich unmissverständlich zu seiner Beschäftigung und seinem Begehren zu erklären und hierzu die erforderlichen Nachweise beizubringen. Stattdessen verleitete er die Antragsgegnerin durch die Vorlage eines Arbeitsvertrages mit handschriftlich zugesetztem Datum „01.06.2019“ zu der Annahme, dass er nunmehr wieder als Spezialitätenkoch arbeite und infolgedessen hierfür gemäß § 18a oder § 19c Abs. 1 i.V.m. § 18 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG und § 11 Abs. 2 BeschV eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit einzuholen sei. Aus der im ausländerrechtlichen Verwaltungsverfahren gesteigerten Mitwirkungspflicht folgt jedoch nicht, dass die Behörde von ihrer allgemeinen Pflicht zur Sachverhaltsermittlung entbunden ist (vgl. nur Hailbronner, Ausländerrecht, Stand Okt. 2023, § 82 AufenthG Rn. 13). So wäre es gemäß § 82 Abs. 1 Satz 2 und 3 sowie Abs. 3 AufenthG Aufgabe der Antragsgegnerin gewesen, bei der Vorsprache am 14. April 2022 auf das Fehlen oder die Unvollständigkeit von Angaben hinzuweisen bzw. nachzufragen oder dem Antragsteller jedenfalls eine Frist zur Nachholung bzw. Ergänzung zu setzen. Insbesondere hätte auffallen müssen, dass der vorgelegte Arbeitsvertrag nur aus einer ersten Seite bestand und dem darauf befindlichen Text am Ende handschriftlich nur ein Datum „01.06.2019“ zugesetzt war, der Vertragstext aber ersichtlich unvollständig war und vor allem, dass es an den Unterschriften der vertragsschließenden Parteien fehlte. Zweifel und Nachfragen wären auch deshalb angebracht gewesen, weil dem Antragsteller zuvor auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 31. Januar 2019 für die Tätigkeit als Betriebsleiter eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden war, auch wenn die Antragsgegnerin – irrtümlich – davon ausging, dass diese Aufenthaltserlaubnis rechtswidriger Weise ohne Zustimmung der Bundesagentur erteilt worden war. Dass Zweifel an der Gültigkeit und Aktualität dieses Anstellungsvertrages bestanden, dessen Aussage zudem durch eine Arbeitsplatzbeschreibung des Arbeitgebers und eine im Handelsregister eingetragene Prokura gestützt wurde, ergibt sich aus dem Verwaltungsvorgang nicht.
Nachdem der Antragsteller nunmehr deutlich erklärt hat, dass er allein auf Grundlage der aktualisierten vertraglichen Vereinbarung vom 31. Januar 2019 als leitender Angestellter tätig ist und deshalb eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 19c AufenthG begehrt, wird es im Rahmen des Widerspruchsverfahrens Aufgabe der Antragsgegnerin sein, dieses Anliegen sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht nochmals zu prüfen. Nur vorsorglich sei darauf verwiesen, dass die ausländerrechtlichen Mitwirkungspflichten auch im Widerspruchsverfahren gelten (§ 82 Abs. 2 AufenthG). Für die Antragsgegnerin besteht zugleich Gelegenheit, den von ihr im Beschwerdeverfahren aufgeworfenen und nicht von vornherein von der Hand zu weisenden Zweifeln an der Echtheit des aktualisierten Angestelltenvertrages nachzugehen und im Rahmen des § 9 Abs. 1 Nr. 1 BeschV zu klären, ob und seit wann der Antragsteller zeitlich unbeschränkt in der Küche seines Arbeitgebers als Betriebsleiter tätig ist. Sofern es darauf dann noch ankommt, blieben die konkreten sprachlichen und/oder betriebswirtschaftlichen Anforderungen an den Angestelltenstatus i.S.d. § 3 Nr. 1 BeschV zu klären; schließlich wäre auf der Grundlage einer entsprechend formulierten Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit deren Zustimmung einzuholen.
ee. Nur der Vollständigkeit soll schließlich darauf hingewiesen werden, dass der Antragsteller in nachvollziehbarer Weise auch auf Mängel in der Verfahrens- und Aktenführung aufseiten der Antragsgegnerin hinweist, nachdem sie erst auf Nachfrage die Korrespondenz mit der Bundesagentur für Arbeit aus Dezember 2022 vervollständigte und offen geblieben ist, ob die Verfahrensakten dem Gericht damit vollständig vorliegen. Die Pflicht zur Führung vollständiger und ordnungsgemäßer Akten obliegt den Behörden auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung. Sowohl diese Verpflichtung als auch die in § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO geregelte Verpflichtung der Behörde zur Vorlage von Urkunden oder Akten und zu Auskünften soll sicherstellen, dass der entscheidungserhebliche Sachverhalt so umfassend wie möglich aufgeklärt wird und dass alle Verfahrensbeteiligten von entscheidungserheblichen Vorgängen Kenntnis erlangen, um diese zur Grundlage ihres Vorbringens im Rechtsstreit machen zu können. Bei einer Verletzung der Aktenführungspflicht kommt im Einzelfall eine Beweislastumkehr in Betracht. Sollte es aufgrund einer unvollständigen Aktenübermittlung zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsschutzverkürzung kommen, wäre im Einzelfall zu prüfen, ob dies allein im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO schon die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs rechtfertigen könnte (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 17.08.2012 – 4 MR 2/12 –, juris Rn. 11 m.w.N.). Ob hier ein solcher Fall gegeben ist, bedarf aufgrund der zuvor angestellten inhaltlichen Erwägungen jedoch keiner Entscheidung.
b. Ist der Ausgang des Verfahrens nach alledem als offen zu betrachten, ist aufgrund einer erweiterten Interessenabwägung im Sinne einer Folgenabwägung zu entscheiden. Diese erweiterte Abwägung erfordert eine Gegenüberstellung der Folgen, die einträten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte. Diese Auswirkungen sind zu vergleichen mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl. nur OVG Schleswig, Beschl. v. 22.12.2022 – 4 MB 48/22 –, juris Rn. 28, Beschl. v. 29.10.2021 – 4 MB 53/21 –, juris Rn. 9, Beschl. v. 03.07.2019 – 4 MB 14/19 –, juris Rn. 5, Beschl. v. 06.08.1991 – 4 M 109/91 –, juris Rn. 4).
Die danach gebotene Abwägung geht hier zugunsten des Antragstellers aus. Auf seiner Seite wären schwerwiegende Nachteile zu erwarten, die einträten, wenn er die Bundesrepublik Deutschland wegen des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens verlassen müsste, im Hauptsacheverfahren aber schließlich obsiegen würde. Die Umstände deuten darauf hin, dass er seine gesamte Lebensführung seit der letzten Einreise im Februar 2015 darauf eingestellt hat, weiter in Deutschland zu leben. Sein derzeit bestehendes Beschäftigungsverhältnis müsste aufgelöst werden, ohne dass gesichert wäre, dass im Falle einer Rückkehr nach Obsiegen im Hauptsacheverfahren ein solches wieder aufgenommen werden könnte. Demgegenüber sind die Nachteile für die Antragsgegnerin, die einträten, wenn die aufschiebende Wirkung angeordnet wird, der Antragsteller aber im Hauptsacheverfahren unterliegen würde, als gering einzuschätzen. Dass gegenwärtig ein unverzügliches Handeln geboten sein sollte, etwa, weil der Antragsteller kein Obdach hätte, nicht in der Lage wäre, seinen Lebensunterhalt eigenständig zu sichern oder gar straffällig geworden wäre, ist nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund ist dem öffentlichen Interesse an der Sicherung und Durchsetzung einer den Vorgaben des Aufenthaltsgesetzes und der Beschäftigungsverordnung entsprechenden Erwerbsmigration geringeres Gewicht zuzumessen als dem privaten Interesse des Antragstellers an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet.
c. Ein vollständiges Obsiegen des Antragstellers durch Tenorierung einer uneingeschränkten Anordnung der aufschiebenden Wirkung bis zur Bestandskraft einer Hauptsacheentscheidung kommt jedoch nicht in Betracht, da die derzeit festzustellenden Defizite überwiegend im Tatsächlichen liegen und im Widerspruchsverfahren noch behebbar sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1, § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48 ff. HGB
§ 18a AufenthG
§ 39 AufenthG
§ 8 AufenthG
§ 19c AufenthG
§ 5 AufenthG
§ 9 BeschV
§ 3 BeschV
§ 82 AufenthG
§ 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 11 Abs. 2 BeschV
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 3 Abs. 1 BeschV
§ 18 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG
§ 19c Abs. 1 AufenthG
§ 3 Nr. 1 oder 3 BeschV
§ 9 Abs. 1 BeschV
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 BeschV
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 BeschV
§ 3 Nr. 1 und 3 BeschV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 81 Abs. 4 Satz 3 AufenthG
§ 18 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG
§ 18 Abs. 3 AufenthG
§ 3 Nr. 1 BeschV
§ 18 Abs. 2 AufenthG
§ 9 Abs. 2 Nr. 2 BeschV
§ 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 82 Abs. 1 Satz 2 und 3 sowie Abs. 3 AufenthG
§ 82 Abs. 2 AufenthG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 11 B 71/23
4 M 109/91
1 C 43.06
6 B 1834/22
3 S 9/22
4 MR 2/12