Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-01-29, Aktenzeichen OVG 11 B 5.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0129.11B5.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Moratoriumsregelung in § 2c RegBkPlG ist formell und materiell verfassungsmäßig.(Rn.33)
2. Der Eintritt des Moratoriums lässt die Zulässigkeit der Klage auf Neubescheidung des Antrags auf Erteilung einer Genehmigung nicht entfallen, da sie allein damit noch nicht offensichtlich nutzlos geworden ist. Denn angesichts der in § 2c Abs. 2 RegBkPlG eröffneten Möglichkeit der Zulassung einer Ausnahme bedarf es der – regelmäßig nicht schon im Rahmen der Zulässigkeit möglichen - genaueren Prüfung im Einzelfall, ob eine solche Ausnahme gewährt werden kann oder sogar muss.(Rn.35)
3. Das sich aus § 2c RegBkPlG ergebende Windkraftmoratorium begründet keine Versagung der begehrten Neubescheidung, wenn die Möglichkeit besteht, dass dem Kläger eine Ausnahme gem. § 2c Abs. 2 RegBkPlG zu gewähren sein könnte.(Rn.41)
4. Im Rahmen der Prüfung, ob ausnahmsweise bereits vor Ablauf der gem. § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG regulär am 23. Juli 2021 endenden Frist eine Genehmigung der geplanten Anlagen erteilt werden könnte, ist auch das gemeinsame Rundschreiben des Ministeriums für Infrastruktur und Landesplanung und des Ministeriums für Ländliche Entwicklung, Umwelt und Landwirtschaft vom 1. August 2019 betreffend die „Sicherung in Aufstellung befindlicher Ziele der Raumordnung zur Steuerung der Windenergienutzung gemäß § 2c Absatz 1 und 2 des Gesetzes zur Regionalplanung und zur Braunkohlen- und Sanierungsplanung“ zu berücksichtigen.(Rn.45)
Verfahrensgang
Auf die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen zu 1. wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 11. September 2015 dahingehend geändert, dass der Beklagte unter Aufhebung seines Teilablehnungsbescheides vom 20. Juni 2013 verpflichtet wird, den am 10. November 2011 aktualisierten Antrag für die Errichtung und den Betrieb von sieben Windkraftanlagen des Typs Enercon E 66-18.70 mit einer Nabenhöhe von 98 m und einem Rotordurchmesser von 70 m, von vier Windkraftanlagen des Typs Südwind S 77 mit einer Nabenhöhe von 90 m und einem Rotordurchmesser von 77 m, von sieben Windkraftanlagen des Typs Nordex N 90 mit einer Nabenhöhe von 100 m und einem Rotordurchmesser von 90 m und von einer Windkraftanlage des Typs Nordex N 90 mit einer Nabenhöhe von 80 m und einem Rotordurchmesser von 90 m auf den Flurstücken 2... und 3... der Flur 1... in der Gemarkung L..., den Flurstücken 1..., 1..., 2..., 2..., 3... und 3...der Flur 1... in der Gemarkung L..., den Flurstücken 1..., 3..., 2..., 3..., 4..., 4...der Flur 2... in der Gemarkung L..., und den Flurstücken 1..., 9..., 1... und 2...der Flur 4... in der Gemarkung M..., den Flurstücken 3..., 6..., 1..., 1... und 2... der Flur 5... in der Gemarkung M..., den Flurstücken 2..., 3..., 5..., 4..., 4... und 4... der Flur 3... in der Gemarkung M...sowie den Flurstücken 2..., 2..., 4..., 4...5..., 7... und 7... der Flur 7... in der Gemarkung M..., unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin, der Beklagte und die Beigeladene zu 1. jeweils zu 1/3. Ausgenommen hiervon sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2., die dieser selbst zur Last fallen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beteiligten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Beteiligte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von 19 Windkraftanlagen (i.F. WKA).
Diese sollen „als Teil des zu erweiternden Windfeldes M...“ auf landwirtschaftlich genutzten Flächen zwischen den Ortschaften M..., L..., Z..., P..., D...und S...errichtet werden, auf denen sich bereits fünf im Januar 2003 genehmigte und 2006 errichtete Anlagen der Klägerin befinden.
Bereits am 16. April 2003 beantragte die Klägerin die immissionsschutzrechtliche Genehmigung der Errichtung und des Betrieb der insgesamt 19 weiteren Anlagen (sieben WKA des Typs Enercon E 66-18.70 mit einer Nabenhöhe von 98 m und einem Rotordurchmesser von 70 m, vier WKA des Typs Südwind S 77 mit einer Nabenhöhe von 90 m und einem Rotordurchmesser von 77 m, sieben WKA des Typs Nordex N 90 mit einer Nabenhöhe von 100 m und einem Rotordurchmesser von 90 m sowie einer WKA des Typs Nordex N 90 mit einer Nabenhöhe von 80 m und einem Rotordurchmesser von 90 m) auf den Flurstücken 2... und 3...der Flur 1... in der Gemarkung L..., den Flurstücken 1..., 1..., 2..., 2..., 3...und 3...der Flur 1... in der Gemarkung L..., den Flurstücken 1..., 3..., 1..., 2..., 3..., 4..., 4...der Flur 2...in der Gemarkung L..., und den Flurstücken 1..., 9..., 1... und 2...der Flur 4... in der Gemarkung M..., den Flurstücken 3..., 6..., 1..., 1... und 2... der Flur 5... in der Gemarkung M..., den Flurstücken 2..., 3..., 5..., 4..., 4... und 4... der Flur 3...in der Gemarkung M...sowie den Flurstücken 2..., 2..., 4..., 4..., 5..., 7...und 7...der Flur 7...in der Gemarkung M...).
Die auf den Regionalplan H...– Sachlicher Teilplan „Windenergienutzung“ (v. 2. September 2004, Bekanntmachung im ABl. v. 2. März 2005 ) gestützte Ablehnung dieses Genehmigungsantrags mit Bescheid vom 21. April 2005, gegen die die Klägerin eine zunächst ruhend gestellte Klage erhoben hatte, hob der Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 9. November 2011 auf, nachdem das Oberverwaltungsgericht den Regionalplan H...Sachlicher Teilplan „Windenergienutzung“ - zunächst aus formellen (OVG 10 A 2.06, Urteil v. 25. Oktober 2007) und, nach versuchter Fehlerheilung, auch aus materiellen Gründen für unwirksam erklärt hatte (OVG 2 A 3.10, Urteil v. 14. September 2010). Das Genehmigungsverfahren wurde in der Folge auf Grundlage der von der Klägerin am 10. November 2011 eingereichten Aktualisierung des Antrags fortgeführt.
Im April 2012 beschloss die Regionalversammlung der Region H...den Entwurf des Regionalplans „H...2020“. Unter dem 11. Dezember 2012 teilte der Beklagte der Beigeladenen zu 2. mit, dass lediglich die in Aufstellung befindlichen regionalplanerischen Belange dem im Übrigen genehmigungsfähigen Vorhaben entgegenstünden. Im Ergebnis des daraufhin eingeleiteten Verfahrens untersagte die Beigeladene zu 2. dem Beklagten mit Bescheid vom 11. Juni 2013 die Erteilung der beantragten Genehmigung für zwei Jahre. Unter dem gleichen Datum erließ der Beklagte auf Antrag der Beigeladenen zu 1. (Stadt T...) einen Zurückstellungsbescheid für 17 der 19 beantragten WKA für längstens sieben Monate wegen des von dieser parallel betriebenen Verfahrens auf Aufstellung eines Sachlichen Teilflächennutzungsplans „Windkraftnutzung“. Hinsichtlich der WKA MZ 1 und MZ 2 lehnte er den Antrag der Klägerin mit Teilablehnungsbescheid vom 20. Juni 2013 unter Verweis auf naturschutzrechtliche Gründe (Lage der Standorte in einem Verbindungskorridor zwischen zwei Einstandsgebieten der Großtrappe) ab. Sowohl der Regionalplan als auch der Sachliche Teilflächennutzungsplan „Windkraftnutzung“ der Beigeladenen zu 1. wurden in der Folge beschlossen und bekannt gemacht.
Die Klägerin hat am 31. Mai 2013 eine Untätigkeitsklage erhoben. Nach Erlass des Teilablehnungsbescheides vom 20. Juni 2013 hat sie dessen Anfechtung in das Klageverfahren einbezogen.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem ohne mündliche Verhandlung ergangenen Urteil vom 11. September 2015 in vollem Umfang stattgegeben. Es hat angenommen, dass die Klägerin Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung aller 19 Anlagen habe, weil dem nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Vorhaben keine öffentlichen Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB entgegenstünden. Da die rechtskräftig festgestellte Unwirksamkeit der im Regionalplan unter anderem als Rechtsgrundlage angeführten Verordnung über den Landesentwicklungsplan vom 31. März 2009 durch die erneute rückwirkende Inkraftsetzung zum 15. Mai 2009 nicht habe geheilt werden können, habe es an einem wirksamen höherstufigen Raumordnungsplan gefehlt, der dem niederstufigen Regionalplan voranzugehen habe. Der im Entscheidungszeitpunkt noch in Aufstellung befindliche Regionalplan könne danach nicht wirksam erlassen werden. Auch der Sachliche Teilflächennutzungsplan „Windkraftnutzung“ der Beigeladenen zu 1. könne dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegengehalten werden, da er an die unwirksamen Windeignungsgebietsausweisungen im Regionalplan angepasst worden sei und damit in fehlerhafter Weise erhebliche Teile des Gemeindegebietes nicht in die Abwägung eingestellt worden seien. Da das beklagte Landesamt aus Anlass der Einleitung des Verfahrens zur befristeten Untersagung mit Schreiben vom 11. Dezember 2012 sowie mit Schriftsatz vom 23. Juli 2015 das Vorliegen aller (sonstigen) Genehmigungsvoraussetzungen bestätigt habe und keine Anhaltspunkte für zwischenzeitliche Veränderungen der Genehmigungssituation dargetan oder sonst ersichtlich seien, sei der Beklagte zur Erteilung der begehrten Genehmigung zu verpflichten.
Mit Beschluss vom 16. Januar 2018 hat der Senat die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen zu 1. gegen das Urteil zugelassen.
Mit zwei nach Zulassung der Berufung ergangenen, inzwischen rechtskräftigen Entscheidungen (Urteil v. 26. Juni 2018 – OVG 2 A 2.16 -, juris; Beschluss v. 20. September 2018 – OVG 2 A 22.15 -, n.v.) hat der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts sowohl den Regionalplan H...2020 als auch den Teilflächennutzungsplan „Windkraftnutzung“ der Beigeladenen zu 1. für unwirksam erklärt.
Im Amtsblatt für Brandenburg vom 24. Juli 2019, S. 670 ff., machte die Beigeladene zu 2. auf Grund des § 2c Abs. 1 Satz 2 RegBkPlG (i.d.F. der Änderung v. 30. April 2019) und unter Verweis auf die sich daraus gem. § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG ergebende Rechtsfolge der vorläufigen Unzulässigkeit der Genehmigung raumbedeutsamer Windenergieanlagen im betroffenen Gebiet den Beschluss der Regionalen Planungsgemeinschaft H... vom 27. Juni 2019 über die Aufstellung des Regionalplans H...3.0 und Bekanntgabe der Planungsabsichten einschließlich der voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zur Steuerung der Windkraftnutzung bekannt.
Soweit der Beklagte und die Beigeladene zu 1. zur fristgemäßen Begründung ihrer Berufung geltend gemacht hatten, dass der Regionalplan H...2020 und der sachliche Teilflächennutzungsplan „Windkraftnutzung“ der Beigeladenen zu 1. entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts wirksam seien und gem. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V.m. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der Genehmigungsfähigkeit der von der Klägerin geplanten Anlagen entgegenstünden, ist dieses Vorbringen durch die nachfolgend rechtskräftig festgestellte Unwirksamkeit beider Pläne überholt.
Zur Begründung seiner nach deren Aufhebung aufrecht erhaltenen Berufung trägt der Beklagte weiter vor, dass dem mit der Verpflichtungsklage verfolgten Genehmigungsantrag derzeit jedenfalls deshalb nicht stattgegeben werden könne, weil der zur Entscheidung gestellte Genehmigungsantrag ohne eine weitergehende Prüfung und insbesondere gutachterliche Untersetzung der Genehmigungsfähigkeit durch Ergänzung der Antragsunterlagen nicht entscheidungsreif sei. Insbesondere die Schall- und Schattenwurfprognose, die Unterlagen zur Beurteilung der artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote und der brandschutzrechtlichen Anforderungen, die baurechtlichen Lagepläne, das Turbulenzgutachten, die Rückbauverpflichtung und die Zustimmung nach dem Luftverkehrsgesetz seien veraltet. Zudem sei eine ausreichende wegemäßige Erschließung nicht gesichert und straßenrechtliche Abstände würden nicht eingehalten.
Nach Bekanntmachung des Beschlusses über die Aufstellung des Regionalplans H... 3.0 und der damit verfolgten Planungsabsichten im Amtsblatt für Brandenburg vom 24. Juli 2019 stehe der Erteilung einer Genehmigung bis zum 23. Juli 2021 auch § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG entgegen, wonach die Genehmigung raumbedeutsamer Windenergieanlagen in der gesamten Region ob dem Tag der öffentlichen Bekanntmachung für zwei Jahre vorläufig unzulässig sei.
Die Beigeladene zu 1. schließt sich der Berufungsbegründung des Beklagten an und hält auch den Antrag der Klägerin auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts für unbegründet. Zudem meint sie, dass das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für ihre Klage entfallen sei, weil die Windkraftanlagentypen, zu deren Genehmigung die Beklagte vom Verwaltungsgericht verpflichtet worden sei, sämtlich nicht mehr produziert würden und nicht mehr lieferbar seien.
Der Beklagte und die Beigeladene zu 1. beantragen,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 11. September 2015 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufungen mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Beklagte unter Aufhebung seines Teilablehnungsbescheids vom 20. Juni 2013 verpflichtet wird, den am 10. November 2011 aktualisierten Antrag für die Errichtung und den Betrieb von sieben Windkraftanlagen des Typs Enercon E 66-18.70 mit einer Nabenhöhe von 98 m und einem Rotordurchmesser von 70 m, von vier Windkraftanlagen des Typs Südwind S 77 mit einer Nabenhöhe von 90 m und einem Rotordurchmesser von 77 m, von sieben Windkraftanlagen des Typs Nordex N 90 mit einer Nabenhöhe von 100 m und einem Rotordurchmesser von 90 m und von einer Windkraftanlage des Typs Nordex N 90 mit einer Nabenhöhe von 80 m und einem Rotordurchmesser von 90 m auf den Flurstücken 2... und 3... der Flur 1... in der Gemarkung L..., den Flurstücken 1..., 1..., 2...,2...,3...und 3... der Flur 1...in der Gemarkung L..., den Flurstücken 1..., 3..., 1..., 2..., 3..., 4..., 4... der Flur 2...in der Gemarkung L..., und den Flurstücken 1..., 9..., 1...und 2...der Flur 4...in der Gemarkung M..., den Flurstücken 3..., 6..., 1..., 1...und 2... der Flur 5... in der Gemarkung M..., den Flurstücken 2..., 3..., 5..., 4..., 4... und 4... der Flur 3... in der Gemarkung M...sowie den Flurstücken 2..., 2..., 4..., 4..., 5..., 7...und 7...der Flur 7...in der Gemarkung M..., unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Nachdem sie die Klage nach Aufhebung der entgegenstehenden Planwerke zunächst als im vollen Umfang begründet und insbesondere auch als entscheidungsreif angesehen hat, hat sie ihr Begehren im Sinne des nunmehr gestellten Antrags geändert. Das Gericht werde aber um Tenorierung bzw. bindende Ausführungen in den Entscheidungsgründen dazu gebeten, dass weder der unwirksame Regionalplan H...2020 noch der unwirksame Sachliche Teilflächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1. entgegenstehe und die übrigen vom Beklagten erstmals geltend gemachten Belange, bei denen seit 2015 keine Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten sei (wie insbesondere Erschließungsfragen), dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden könnten.
Das Inkrafttreten des § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG und die Bekanntmachung der Planungsabsichten und voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zur Steuerung der Windenergienutzung der Regionalen Planungsgemeinschaft H... im Amtsblatt für Brandenburg vom 24. Juli 2019 änderten nichts an der Zulässigkeit und Begründetheit des geltend gemachten Bescheidungsanspruchs. Denn gemäß § 2c Abs. 2 RegBkPlG könne die Landesplanungsbehörde für räumlich abgegrenzte Gebiete der Region oder im Einzelfall gegenüber den in § 4 ROG genannten öffentlichen Stellen „Ausnahmen von der Unzulässigkeit nach Absatz 1 Satz 3 zulassen, wenn und soweit die Zulassung raumbedeutsamer Windenergieanlagen nach dem jeweiligen Stand der Regionalplanung nicht befürchten lässt, dass die Verwirklichung der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert wird.“ Das Verfahren über ihren Genehmigungsantrag sei nach den diesbezüglichen Regelungen des gemeinsamen Rundschreibens des Ministeriums für Infrastruktur und Landesplanung und des Ministeriums für Ländliche Entwicklung, Umwelt und Landwirtschaft des Landes Brandenburg (ABl. für Brandenburg v. 21. August 2019, S. 818 ff.) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts weiter zu führen.
Die Beigeladene zu 2. hat keinen Antrag gestellt.
Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten (fünf Bände) und die von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (12 Ordner) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen sind zulässig (I.) Sie sind aber nur insoweit begründet (II.), als das Verwaltungsgericht den Beklagten zur Erteilung der begehrten Genehmigung verpflichtet hat. Soweit sie sich auch gegen das Begehren auf Neu- bzw. – hinsichtlich 17 der 19 Anlagen - erstmalige Bescheidung des Genehmigungsantrags richten, sind sie unbegründet.
I. Der Zulässigkeit der Berufungen beider Berufungskläger steht insbesondere nicht entgegen, dass die fristgemäß vorgebrachten Begründungen ausschließlich auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB als Genehmigungshindernis abstellten. Denn dieses Vorbringen war seinerzeit geeignet, das erstinstanzliche Urteil in Frage zu stellen, und hat damit den Anforderungen des § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO genügt. In einem solchen Fall ist - vorbehaltlich der hier nicht entgegenstehenden Beschränkungen des § 128a VwGO - eine Ergänzung der Berufungsbegründung auch nach Ablauf der Frist noch zulässig (vgl. Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 124a Rn 60).
Die Berufung ist auch nicht dadurch teilweise unzulässig geworden, dass die Klägerin im Berufungsverfahren beantragt hat, die Berufung unter der Maßgabe einer Verpflichtung des Beklagten zur (Neu-)Bescheidung ihres Genehmigungsantrages zurückzuweisen. Denn das stattgebende erstinstanzliche Urteil verpflichtet den Beklagten zur Erteilung der Genehmigung und die Klägerin hat ihr weitergehendes Verpflichtungsbegehren weder zurückgenommen – was im Übrigen eine hier nicht erteilte Zustimmung des Beklagten vorausgesetzt hätte – noch mit Wirkung auch für das erstinstanzliche, mit einem insoweit stattgebenden Urteil beendete Verfahren für erledigt erklärt. Die beantragte Zurückweisung der Berufung unter der Maßgabe der (Neu-)Bescheidung steht dem nicht gleich.
II. Die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen sind allerdings nur begründet, soweit das Verwaltungsgericht den Beklagten zur Erteilung der beantragten Genehmigung verurteilt hat. Die Klägerin hat zwar nicht den ihr vom Verwaltungsgericht zugesprochenen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung. Sie hat aber weiterhin Anspruch auf Bescheidung ihres Genehmigungsantrags durch den Beklagten.
1. Dem steht nicht entgegen, dass die Klage unzulässig geworden wäre.
a. Das erforderliche Rechtsschutzinteresse der Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1. nicht deshalb entfallen, weil die Anlagentypen, deren Errichtung genehmigt werden soll, unstreitig nicht mehr produziert werden.
Denn die Klägerin hat nicht nur erklärt, dass sie weiter beabsichtige, die ihrer Auffassung nach jedenfalls nach Aktualisierung der Antragsunterlagen und (erneuter) Bescheidung durch den Beklagten zu erteilende Genehmigung tatsächlich auszunutzen, sondern auch dargelegt, dass ein Gebrauchtmarkt für WKA existiert, über den auch nicht mehr produzierte Anlagentypen beschafft werden können. Der vom Beklagten angeführte Umstand, dass die vom Genehmigungsantrag umfassten Anlagentypen auf der von der Antragstellerin bezeichneten Verkaufsplattform aktuell nicht angeboten werden, vermag die Nutzlosigkeit des weiter verfolgten Klagebegehrens schon deshalb nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu belegen, weil der von der Klägerin vorgelegte Auszug aus dem aktuellen Angebot eine Momentaufnahme darstellt und das Angebot sich ändern kann. Zudem besteht auf der genannten Verkaufsplattform auch die Möglichkeit, etwa durch Aufgabe einer Suchanzeige aktiv auf Angebote der benötigten Typen hinzuwirken, wenn der Bedarf konkret wird. Dass diesbezügliche, erst bei hinreichender Sicherheit einer positiven Bescheidung des Genehmigungsantrags zumutbare Bemühungen notwendig erfolglos bleiben müssten, ist nicht absehbar. Schließlich hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, dass sie selbst über entsprechende, demnächst im Rahmen des Repowering „frei“ werdende Anlagen an anderer Stelle verfüge. Unter diesen Umständen kann eine tatsächliche Nutzlosigkeit einer stattgebenden Entscheidung für die Klägerin jedenfalls aktuell nicht festgestellt werden.
b. Das Rechtsschutzbedürfnis ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Klage für die Klägerin mit Eintritt der Voraussetzungen des § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG offensichtlich rechtlich nutzlos geworden wäre.
(1) Die mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Regionalplanung und zur Braunkohlen- und Sanierungsplanung (v. 30. April 2019, GVBl. I 2019 Nr. 11) neu eingefügte Vorschrift § 2c RegBkPlG regelt die Sicherung regionalplanerischer Festlegungen von Eignungsgebieten für WKA wie folgt: Hat sich ein Regionalplan mit Festlegungen von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung durch rechtskräftige Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts als unwirksam erwiesen, hat die zuständige Regionale Planungsgemeinschaft gem. § 2c Abs. 1 Satz 1 RegBkPlG unverzüglich ein Verfahren zur Neuaufstellung, Änderung oder Fortschreibung eines Regionalplans einzuleiten, in dem auch Ziele und Grundsätze der Raumordnung zur räumlichen Steuerung der Planung und Errichtung von raumbedeutsamen Windenergieanlagen festgelegt werden, um die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 des Baugesetzbuchs herbeizuführen. Die Einleitung des Planungsverfahrens ist zusammen mit den Planungsabsichten und den voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept im Amtsblatt für Brandenburg öffentlich bekannt zu machen (§ 2c Abs. 1 Satz 2 RegBkPlG). Ab dem Tag der öffentlichen Bekanntmachung ist die Genehmigung raumbedeutsamer Windenergieanlagen in der gesamten Region für zwei Jahre vorläufig unzulässig, hierauf ist in der öffentlichen Bekanntmachung unter Angabe des Endes der Frist hinzuweisen (§ 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG ). Vor Ablauf der Frist endet die vorläufige Unzulässigkeit nach Satz 3 mit dem Tag des Inkrafttretens des neuen Regionalplans oder von abtrennbaren, die Festlegung von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung betreffenden Teilen des Regionalplans. § 2c Abs. 2 RegBkPlG ermöglicht die Zulassung von Ausnahmen von der Unzulässigkeit, „wenn und soweit die Zulassung raumbedeutsamer Windenergieanlagen nach dem jeweiligen Stand der Regionalplanung nicht befürchten lässt, dass die Verwirklichung der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert wird“.
Die sich daraus ergebenden Voraussetzungen für ein Moratorium sind hier erfüllt. Der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts hat den Regionalplan H... 2020 mit der seit März 2019 rechtskräftigen Entscheidung vom 26. Juni 2018 – OVG 2 A 2.16 – für unwirksam erklärt, und der nachfolgend am 27. Juni 2019 gefasste „Beschluss über die Aufstellung des Regionalplans H...3.0 und Bekanntgabe der Planungsabsichten einschließlich der voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zur Steuerung der Windenergienutzung der Regionalen Planungsgemeinschaft H...“ ist im Amtsblatt für Brandenburg vom 24. Juli 2019 – Nr. 28 -, S. 670 ff., öffentlich bekannt gemacht worden ist. Auf die daraus gem. § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG folgende vorläufige Unzulässigkeit der Genehmigung raumbedeutsamer Windkraftanlagen in der gesamten Planungsregion sowie auf das sich aus dem Datum der Bekanntmachung ergebende Ende der Frist – 23. Juli 2021 – ist in der öffentlichen Bekanntmachung hingewiesen worden. Da es hier nicht um die Überprüfung einer bereits erteilten Genehmigung, sondern vielmehr um die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung bzw. (Neu-)Bescheidung des Genehmigungsantrages geht, liegt auch kein Fall des § 2c Abs. 5 Satz 2 RegBkPlG vor, wonach (u.a.) Maßnahmen zur Windenergienutzung, die vor dem Eintritt der Unzulässigkeit gem. Abs. 1 wirksam oder genehmigt worden sind, unberührt bleiben
(2) Die Moratoriumsregelung in § 2c RegBkPlG ist formell und materiell verfassungsmäßig.
Diesbezüglich kann hier auf die überzeugenden Ausführungen des OVG Schleswig-Holstein (Urteil vom 29. März 2017 – 1 LB 2/15 –, juris Rn 52 ff.) zu der gesetzlichen Anordnung einer vorläufigen Unzulässigkeit raumbedeutsamer Windkraftanlagen zur Sicherung der Raumordnungsplanung in § 18a LaPlaG SchlH Bezug genommen werden. Das OVG Schleswig-Holstein hat in seiner Entscheidung nicht nur ausgeführt, dass eine Gesetzgebungskompetenz des Landesgesetzgebers für die dem Raumordnungsrecht als Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung zugerechnete Regelung besteht, sondern auch die materielle Verfassungsmäßigkeit der dortigen Regelung (insbesondere ihre Vereinbarkeit mit Art. 14 und Art. 12 GG) mit Überlegungen bejaht, die auf die brandenburgische Regelung übertragbar sind und die der Senat sich ebenfalls zu eigen macht. Danach stellt sich ein der Wahrung und Sicherung des planerischen Spielraums der Raumordnungsplanung auf Landesebene dienendes Moratorium (dessen Ingangsetzung § 2c RegBkPlG – anders als § 18a LaPlaG SchlH - nicht selbst anordnet, sondern erst bei Vorliegen der gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen ermöglicht) als unbedenkliche, angesichts ihrer befristeten Geltung, der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit der Zulassung von Ausnahmen (hier in § 2c Abs. 2 RegBkPlG) und des hier in § 2c Abs. 1 Satz 2 RegBkPlG ausdrücklich geregelten, zur Auslösung des Moratoriums erforderlichen Maßes der Konkretisierung der beabsichtigten Planung - Bekanntmachung der Planungsabsichten und der voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept - verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung gem. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar, deren legitimer Zweck auch den jeweils zeitlich und örtlich begrenzten Eingriff in die Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigt.
(3) Der Eintritt des danach wirksamen und hier beachtlichen Moratoriums lässt die Zulässigkeit der Klage nicht entfallen, da sie allein damit noch nicht offensichtlich nutzlos geworden ist. Denn angesichts der in § 2c Abs. 2 RegBkPlG eröffneten Möglichkeit der Zulassung einer Ausnahme, „wenn und soweit die Zulassung raumbedeutsamer Windenergieanlagen nach dem jeweiligen Stand der Regionalplanung nicht befürchten lässt, dass die Verwirklichung der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert wird“, bedarf es der – regelmäßig nicht schon im Rahmen der Zulässigkeit möglichen - genaueren Prüfung im Einzelfall, ob eine solche Ausnahme gewährt werden kann oder sogar muss.
2. Die nach allem weiter zulässige Klage kann aber nur insoweit Erfolg haben, als der Beklagte zur (Neu-)Bescheidung des Genehmigungsantrags verpflichtet werden soll.
Der erstinstanzlich stattgebend beschiedene Genehmigungsanspruch war und ist nicht schon deshalb begründet, weil der vom Beklagten ursprünglich als maßgeblich angesehene Versagungsgrund – die Lage der geplanten Anlagen außerhalb der im R...2020 oder im Flächennutzungsplan Sachlicher Teilplan Windkraft der Beigeladenen zu 1. ausgewiesenen Konzentrationszone (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB) – angesichts der inzwischen rechtskräftigen Aufhebung beider Planwerke keine ablehnende Entscheidung rechtfertigt. Entscheidend ist vielmehr, ob alle sich aus § 6 BImSchG bzw. den dort in Bezug genommenen weiteren öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergebenden Voraussetzungen für die Genehmigung der in Rede stehenden 19 WKA im Zeitpunkt der mündlichen Berufungsverhandlung als dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage auch im Übrigen (noch) vorliegen. Dies kann – wie der Beklagte substantiiert ausgeführt hat - anhand der bisher vorliegenden, zuletzt 2012 aktualisierten Antragsunterlagen und des auf deren Grundlage durchgeführten Verwaltungsverfahrens allerdings nicht mehr festgestellt werden. Auch der sich nach einer erforderlichen Ergänzung und Aktualisierung der veralteten Antragsunterlagen ergebende Verfahrensstand entspräche dem eines sog. „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahrens, da die bisherige Prüfung der Genehmigungsfähigkeit durch den Beklagten sowie alle zuständigen, von diesem zu beteiligenden Behörden nicht anhand der geänderten Antragsunterlagen und in Ansehung geänderter rechtlicher wie tatsächlicher Umstände erfolgt ist. Da der Senat unter diesen Umständen berechtigt ist, von einer Spruchreifmachung der Sache im anhängigen Berufungsverfahren abzusehen (vgl. Urteil des Senats v. 30. August 2012 - OVG 11 B 4.11 -, juris Rn 31), kann das auf Erteilung der Genehmigung gerichtete Verpflichtungsbegehren keinen Erfolg mehr haben. Dies hat die Klägerin mit der Ergänzung ihres Berufungszurückweisungsantrags um die Maßgabe, dass der Beklagte nur noch zur Neubescheidung des Genehmigungsantrags verpflichtet werden soll, letztlich auch anerkannt.
b. Der Beklagte ist allerdings weiterhin verpflichtet, den Genehmigungsantrag der Klägerin auf Grundlage aktualisierter Antragsunterlagen (erneut) zu bescheiden, da im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ebenso wenig festgestellt werden kann, dass der Antrag offensichtlich zu versagen sein wird.
Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 30. August 2012 - OVG 11 B 4.11 -, juris Rn 32) setzt ein Anspruchs auf Neubescheidung bei "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahren voraus, dass der von der Behörde herangezogene Versagungsgrund – wie hier - die Ablehnung des Antrags nicht trägt und die Genehmigung nach dem bis zum Zeitpunkt der Entscheidung gewonnenen Erkenntnisstand nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen ist. Für das hiesige Verfahren, bei dem erhebliche Teile der durch die lange Verfahrensdauer veralteten und ergänzungsbedürftigen Antragsunterlagen überarbeitet oder gar neu erstellt und nachfolgend behördlich neu geprüft werden müssen, kann insoweit nichts anderes gelten.
Davon ausgehend ist der Anspruch der Klägerin auf (Neu-)Bescheidung ihres Genehmigungsantrags begründet, denn der weiter begehrten Genehmigung der in Rede stehenden 19 WKA stehen im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren keine bereits absehbaren Versagungsgründe entgegen.
(1) Das gilt zunächst für das sich aus § 2c RegBkPlG ergebende Windkraftmoratorium. Dieses begründet keine Versagung der begehrten Neubescheidung, weil die Möglichkeit, dass der Klägerin eine Ausnahme gem. § 2c Abs. 2 RegBkPlG zu gewähren sein könnte, im hiesigen Verfahren nicht offensichtlich ausgeschlossen werden kann.
Eine Ausnahme gem. § 2c Abs. 2 RegBkPlG kann – allgemein oder im Einzelfall - zugelassen werden, wenn und soweit die Zulassung raumbedeutsamer Windenergieanlagen nach dem jeweiligen Stand der Regionalplanung nicht befürchten lässt, dass die Verwirklichung der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert wird.
(a) Im konkreten Fall hat die gem. § 2c Abs. 2 RegBkPlG hierfür zuständige Landesplanungsbehörde noch keine Entscheidung über die Möglichkeit einer Ausnahme von dem erst mit der Bekanntmachung im Juli 2019 wirksam gewordenen, der Sicherung des mit Beschluss vom 27. Juni 2019 eingeleiteten Planungsverfahrens dienenden Moratorium getroffen (insoweit anders der vom OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 29. März 2017 – 1 LB 2/15 -, entschiedene Fall, juris Rn 51). Die im Rahmen des Genehmigungsverfahrens 2012 erfolgte Befassung der Beigeladenen zu 2. mit der raumordnungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens kann die mit Wirksamwerden des Moratoriums im Juli 2019 gem. § 2c Abs. 2 RegBkPlG gebotene Prüfung einer Ausnahme von diesem Moratorium schon deshalb nicht entbehrlich machen, weil die bei der Befassung im Jahr 2012 berücksichtigten rechtlichen und tatsächlichen Umstände sich durch die rechtskräftige Feststellung der Unwirksamkeit des Regionalplans Havelland-Fläming 2020 in einem für die seinerzeitige Ablehnung maßgeblichen Punkt geändert haben.
(b) Die Prüfung, ob eine solche Ausnahme gewährt werden kann, ist auch nicht im hiesigen Verfahren und in Ansehung des aktuellen Standes des Planungsverfahrens durchzuführen.
Denn im Rahmen der Prüfung, ob der Klägerin ausnahmsweise bereits vor Ablauf der gem. § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG regulär am 23. Juli 2021 endenden Frist eine Genehmigung ihrer geplanten Anlagen erteilt werden könnte, ist – entgegen der Auffassung des Beklagten - auch das von der Klägerin in Bezug genommene gemeinsame Rundschreiben des Ministeriums für Infrastruktur und Landesplanung und des Ministeriums für Ländliche Entwicklung, Umwelt und Landwirtschaft vom 1. August 2019 betreffend die „Sicherung in Aufstellung befindlicher Ziele der Raumordnung zur Steuerung der Windenergienutzung gemäß § 2c Absatz 1 und 2 des Gesetzes zur Regionalplanung und zur Braunkohlen- und Sanierungsplanung“ (ABl. für Brandenburg Nr. 33 v. 21. August 2019, S. 818 ff.; i.F. nur noch: Rundschreiben) zu berücksichtigen. Dieses stellt zwar – worauf der Beklagte zutreffend hinweist – keine das Gericht bindende Norm dar. Das Rundschreiben formuliert allerdings Vorgaben für das von den damit befassten Landesbehörden im Hinblick auf das neue Instrument des Moratoriums zu beachtende Verfahren, die eine einheitliche Handhabung sichern sollen und jedenfalls für die damit befassten Behörden bindend sind. Soweit das damit vorgegebene Verfahren nicht im Widerspruch zu verbindlichen Gesetzesvorschriften steht, rechtfertigt der damit verfolgte Zweck der Sicherung der Einheitlichkeit des Verwaltungsvollzugs seine Beachtung auch im hiesigen Verfahren.
Nach der das „Vorgehen bei laufenden Genehmigungsverfahren“ regelnden Nr. 6 dieses Rundschreibens wird dann, wenn ein Genehmigungsantrag für raumbedeutsame Windenergieanlagen vor Eintritt der Rechtsfolgen gem. § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG gestellt wurde (sog. laufende Verfahren), eine bereits begonnene immissionsschutzrechtliche Genehmigungsprüfung weitergeführt, sofern der Antragsteller nicht die Genehmigungsbehörde ersucht, das Verfahren ruhen zu lassen, und dasselbe gilt „für Rechtsmittelverfahren gegen vor Eintritt der Rechtsfolgen gem. § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG abgelehnte Anträge“ (Nr. 6 lit. a des Rundschreibens). Da es im hiesigen Verfahren um die Bescheidung eines überwiegend überhaupt noch nicht, teilweise – hinsichtlich der beiden WKA MZ1 und MZ2 - mit Teilablehnungsbescheid vom 20. Juni 2013 aus schon erstinstanzlich nicht mehr aufrecht erhaltenen Gründen ablehnend beschiedenen Genehmigungsantrages geht, ist auch die von der Klägerin begehrte (Neu-)Bescheidung ihres Genehmigungsbegehrens entsprechend den für laufende Verfahren geltenden Vorgaben zu behandeln. Dies gilt auch für die in Nr. 6 lit. b und c des Rundschreibens vorgesehene – hier erneute - Beteiligung der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung und der zuständigen Regionalen Planungsgemeinschaft. Angesichts der inzwischen feststehenden Unwirksamkeit des damals noch in Aufstellung befindlichen Regionalplans H... 2020 und der damit erheblich geänderten Umstände macht die vom Beklagten angeführte, 2012 erfolgte Beteiligung eine erneute Prüfung raumordnerischer Belange anhand der aktuellen Situation ersichtlich nicht entbehrlich. Unabhängig davon hat der Beklagte, wenn der Bescheidungsklage der Klägerin stattgegeben wird, jedenfalls auf Grundlage der aktualisierten Antragsunterlagen und unter Berücksichtigung diesbezüglich einzuholender Stellungnahmen gem. § 10 Abs. 5 BImSchG – erneut – zu prüfen und zu entscheiden, ob die Genehmigungsvoraussetzungen „nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG vorliegen oder ob zum Zeitpunkt der Entscheidungsreife § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG der Erteilung einer Genehmigung entgegensteht“ (Nr. 6 lit. d des Rundschreibens). Erst wenn dies bejaht wird, hat der Beklagte die Gemeinsame Landesplanungsabteilung zur Prüfung einer Ausnahme nach § 2c Abs. 2 RegBkPlG aufzufordern (Nr. 6 lit. e des Rundschreibens).
Eine bei Einhaltung dieses Verfahrens mögliche, der Klägerin günstige Konkretisierung der Planungen bis zum Zeitpunkt der Einholung einer Entscheidung über die Zulassung einer Ausnahme darf nicht dadurch vereitelt werden, dass eine Ausnahme – abweichend von den für alle „laufenden Verfahren“ geltenden Vorgaben des Rundschreibens – hier bereits vor abschließender Klärung aller übrigen Erteilungsvoraussetzungen und damit zu einem früheren, angesichts des noch frühen Stands des Planungsverfahrens möglicherweise ungünstigeren Zeitpunkt abgelehnt wird.
(c) Dies ist auch nicht etwa im konkreten Fall deshalb anders zu beurteilen, weil die Zulassung einer Ausnahme für die gesamte Dauer des Planungsverfahrens bereits jetzt offensichtlich ausgeschlossen werden könnte.
Ziff. 3 des Rundschreibens geht davon aus, dass die Erteilung einer Ausnahme gem. § 2c Abs. 2 RegBkPlG „bei Anlagenstandorten jedenfalls innerhalb der im Amtsblatt bekannt gemachten harten oder weichen Tabukriterien“ ausgeschlossen ist. Ob damit die Tatbestandsvoraussetzungen einer Ausnahmezulassung näher beschrieben oder das der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung gem. § 2c Abs. 2 RegBkPlG eingeräumte Ermessen im Sinne eines Ausschlusses einer Ausnahme in harten und weichen Tabuzonen konkretisiert wird, kann hier aber ebenso dahinstehen wie die Frage, ob (etwa bei Betroffenheit eines weichen Tabukriteriums) im Einzelfall auch eine abweichende Beurteilung geboten sein kann. Denn der Vorhabenstandort der Klägerin lässt sich nach der bekannt gemachten Planungskonzeption bisher weder harten noch aktuell bereits als solche erkennbaren weichen Tabuzonen zuordnen. Gegenteiliges haben auch der Beklagte und die Beigeladene zu 2. nicht vorgebracht.
(2) Ein dem Erfolg des Bescheidungsbegehrens entgegenstehender Versagungsgrund ergibt sich auch nicht aus den vom Beklagten angeführten veränderten Grundlagen zur Beurteilung der von den geplanten Anlagen ausgehenden Schallimmissionen.
Nach dem Kenntnisstand des hiesigen Verfahrens ist eine Aktualisierung der vorgelegten Schallimmissionsprognose schon deshalb erforderlich, weil sich die in eine solche Prognose einzustellende Vorbelastung durch andere Anlagen nach der – von der Klägerin nicht bestrittenen – Behauptung des Beklagten dadurch erheblich verändert hat, dass im östlich angrenzenden Windfeld F... – dem im unwirksamen Regionalplan H... 2020 ausgewiesenen WEG 2... – zahlreiche neue Windkraftanlagen errichtet bzw. jedenfalls genehmigt worden sind. Dass die daraus voraussichtlich resultierende höhere Vorbelastung einiger Immissionsorte der Genehmigungsfähigkeit einzelner oder gar aller von der Klägerin geplanter Anlagen entgegenstehen könnte, behauptet der Beklagte allerdings nicht und dafür ist auch sonst nichts ersichtlich, zumal – worauf die Klägerin zu Recht verweist – geringen Überschreitungen ggf. durch diesbezügliche Nebenbestimmungen Rechnung getragen werden könnte.
Da schon diese tatsächlichen Veränderungen eine Aktualisierung der Schallimmissionsprognose erforderlich machen, bedarf es für das hiesige Verfahren keiner Entscheidung der – in der bisher vorliegenden Rechtsprechung zum sog. Interimsverfahren (z.B. OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 20. September 2018 – 8 A 11958/17, juris Rn 129; OVG Niedersachsen, Beschluss v. 11. März 2019 – 12 ME 105/18 -, juris Rn 65 ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 19. Juni 2018 – 10 S 186/18 -, juris Rn 11) unterschiedlich beantworteten - Frage, ob dies auch deshalb erforderlich wäre, weil mit Erlass vom 16. Januar 2019 über die „Anforderungen an die Geräuschimmissionsprognose und die Nachweismessung von Windkraftanlagen (WKA)“ inzwischen die Anwendung des sog. Interimsverfahrens „empfohlen“ wird, das die nach der TA Lärm anwendbare DIN ISO 9613-2 für hoch liegende Quellen modifiziert. Dass im konkreten Fall eine in Anwendung des Interimsverfahrens erstellte Schallimmissionsprognose ein durchgreifendes Genehmigungshindernis für einzelne oder alle zur Genehmigung stehenden WKA ergeben würde, behauptet der Beklagte selbst nicht und ist auf Grundlage des bisherigen Verfahrensstandes auch nicht feststellbar.
(3) Auch die vom Beklagten angeführten, für die Beurteilung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit den artenschutzrechtlichen Verboten relevanten Veränderungen begründen keinen offensichtlichen, eine Abweisung des Bescheidungsanspruchs im Berufungsverfahren rechtfertigenden Versagungsgrund.
Dies folgt schon daraus, dass es angesichts des Alters der anlässlich der Antragsaktualisierung 2012 vorgelegten, inzwischen nahezu acht Jahre alten artenschutzrechtlichen Gutachten - Brutvogelkartierung November 2011, ergänzt März 2012; Potenzialstudie zur Fledermausfauna Juni 2011, Ergebnisbericht zur Suche von Fledermaus-Winterquartieren im Raum M...„Stand 2012“, Umweltverträglichkeitsstudie Dezember 2011, ergänzt im März 2012 - schon an einer verlässlichen tatsächlichen Grundlage für die Prüfung der Vereinbarkeit der Anlagen mit artenschutzrechtlichen Vorschriften – und damit auch für die Feststellung eines der Errichtung entgegenstehenden artenschutzrechtlichen Verbots - fehlt. Die vom Beklagten mitgeteilten neuen Erkenntnisse hinsichtlich geschützter Arten im Vorhabengebiet (insbesondere Beobachtungen eines Brutbestandes der Wiesenweihe sowie diverser Zug- und Rastvögel, insbes. des Goldregenpfeifers) begründen zwar die Notwendigkeit einer erneuten artenschutzrechtlichen Beurteilung auf Grundlage aktualisierter und fachlich belastbarer, nunmehr auch den Anforderungen der aktualisierten Tierökologischen Abstandskriterien (Anlage 1, Stand 15. September 2018, zum Windkrafterlass vom 1. Januar 2011) sowie den Anforderungen an die Untersuchung tierökologischer Parameter im Rahmen von Planungen bzw. Genehmigungsverfahren (Anlage 2, Stand 15. September 2018, zum Windkrafterlass) genügender Bestandserhebungen. Ohne eine den geänderten fachlichen Anforderungen genügende aktuelle Bestandserhebung ist aber auch keine abschließende Feststellung von Genehmigungshindernissen hinsichtlich einzelner oder gar aller geplanten Windkraftanlagen möglich.
(4) Der Verweis des Beklagten auf die notwendige Aktualisierung der Zustimmung nach dem Luftverkehrsgesetz trifft zwar ebenfalls zu, da die von der Klägerin 2012 beantragte und nachfolgend erteilte Zustimmung unter dem Vorbehalt einer erneuten Überprüfung bei einer zwei oder mehr Jahre danach erst erfolgenden Genehmigungserteilung stand und damit bereits seit 2014 nicht mehr gültig ist. Da diese Zustimmung aber schon nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten (Schriftsatz vom 11. Februar 2019, S. 5) auf Grundlage aktualisierter, an die geänderten gesetzlichen Vorgaben angepasster Antragsunterlagen und unter entsprechend angepassten Nebenbestimmungen voraussichtlich neu erteilt werden würde, begründet ihr aktuelles Fehlen keine offensichtliche Genehmigungsunfähigkeit der Anlagen.
(5) Entsprechendes gilt für das Fehlen von den aktuell geltenden Anforderungen entsprechenden Brandschutznachweisen.
Abgesehen davon, dass der Beklagte den im vorangegangenen Verwaltungsverfahren offenbar konkret nachgeforderten (vgl. Übersendungsschreiben der Klägerin vom 2. Juli 2012 ), ausdrücklich als Plan „nach DIN 14095“ bezeichneten und einen sowohl Löschwasserteiche als auch „befahrbare Flächen“ ausweisenden „Feuerwehrplan“ weder im Verwaltungsverfahren noch im erstinstanzlichen Verfahren beanstandet hat, ergibt sich aus seinem aktuellen Vorbringen jedenfalls kein Anhaltspunkt dafür, dass die durch die rechtlichen Anforderungen der geltenden Bauordnung (§ 66 BbgBO, § 3 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. § 11 BbgBauVorlV) nunmehr gebotene Vorlage eines hinsichtlich Vollständigkeit und Richtigkeit geprüften Brandschutznachweises oder strengere Anforderungen etwa hinsichtlich der Löschwasserverfügbarkeit einer Genehmigung ganz oder teilweise entgegenstehen könnte.
(6) Aus dem vom Beklagten angeführten Straßenrecht ergibt sich ebenfalls kein Grund zur Versagung der Genehmigung jedenfalls einzelner der geplanten Windkraftanlagen.
Tatsächlich hat der Landesbetrieb Straßenwesen mit Schreiben vom 26. September 2012 die gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BFStrG erforderliche Ausnahme für die Errichtung der geplanten 19 WKA und deren verkehrliche Erschließung über die B 2 unter Nebenbestimmungen (u.a. zu Ausstattung mit einer Rotorblattheizung gegen Eisabwurf bei Anlagen, die in einem Abstand von weniger als 300 m errichtet werden sollen) ausdrücklich erteilt (Bl. 752 ff. des Verwaltungsvorgangs). Davon ausgehend ist nicht ersichtlich, dass und ggf. weshalb für die nach dem objektbezogenen Lageplan in einem Abstand von 137,87 m zur L 82 geplante WKA E die Erteilung einer entsprechenden, gem. § 24 Abs. 3 BbgStrG nur aus den dort aufgeführten Gründen (Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs, Ausbauabsichten, Straßengestaltung, Immissionsschutz) zu versagenden, ggf. unter Bedingungen oder Auflagen zu erteilende Ausnahmegenehmigung nicht in Betracht kommen sollte. Der vom Landkreis in seiner diesbezüglichen Stellungnahme im Verwaltungsverfahren für erforderliche gehaltene „Kippschutz“ dürfte die Versagung einer solchen Ausnahme angesichts der schon bauordnungsrechtlich gebotenen Standsicherheit jeder WKA jedenfalls nicht rechtfertigen, zumal der Beklagte selbst seinerzeit diesbezügliche Nebenbestimmungen als ausreichend angesehen und im Berufungsverfahren nicht nachvollziehbar ausgeführt hat, dass und ggf. weshalb dies nunmehr anders zu beurteilen sein sollte. Für (andere) Gemeindestraßen sind die ausdrücklich nur für Landes- und Kreisstraßen geltenden Anbauverbote bzw. Zustimmungsvorbehalte der § 24 Abs. 1 und 2 BbgStrG zudem nur anwendbar, wenn eine diesbezügliche Satzung der Gemeinde (§ 24 Abs. 13 BbgStrG) dies vorschreibt. Konkret angeführt wird eine solche indes weder in der diesbezüglichen Einwendung des Landkreises noch mit dem hierauf verweisenden Berufungsvorbringen des Beklagten. Aber selbst wenn sie existieren sollte, kann auf Grundlage des bisherigen Verfahrensstandes auch insoweit nicht festgestellt werden, dass eine Ausnahme unter Auflagen ausgeschlossen wäre.
(7) Schließlich begründen die vom Beklagten angeführten veränderten baurechtlichen Anforderungen nach derzeitigem Verfahrensstand kein offensichtliches Genehmigungshindernis.
Weder die vom Beklagten für erforderlich gehaltene Anpassung der Lagepläne an das amtliche, bundesweit einheitliche Höhenbezugssystem Deutschlands (DHHN2016; vgl. Ziff. 3.1 des Bezugssystemerlasses des Ministeriums des Innern und für Kommunales v. 1. Dezember 2016) noch eine Überarbeitung des Turbulenzgutachtens unter Berücksichtigung der Änderung der DIBT-Richtlinie im Jahr 2015 geben konkreten Anlass zu der Annahme, dass die Anlagen der Antragstellerin danach nicht genehmigungsfähig sein könnten.
Soweit der Beklagte außerdem darauf verweist, dass auch eine ausreichende wegemäßige Erschließung nicht gesichert sei, weil die Gemeinde nicht bereit sei, der Klägerin eine Nutzung der in ihrem Eigentum stehenden, überwiegend als Feldwege genutzten Grundstücke zur Erschließung zu gestatten, kann hier dahinstehen, ob dem – wie von der Klägerin vorgeschlagen und vom Beklagten im Verwaltungsverfahren erwogen – ohne weiteres durch Beifügung einer diesbezüglichen aufschiebenden Bedingung hinreichend Rechnung getragen werden könnte. Denn derzeit kann jedenfalls nicht festgestellt werden, dass die nicht näher begründete Weigerung der Gemeinde, ihre als Zuwegung zu den im Übrigen landwirtschaftlich genutzten Vorhabengrundstücken genutzten Wegeflächen für die hinreichende Erschließung (auch) der auf diesen Grundstücken zu errichtenden Windkraftanlagen zu nutzen, nicht durch zumutbare Erschließungsangebote überwunden werden könnte (vgl. dazu Urteil des Senats v. 16. November 2017 – OVG 11 B 6.15 -, juris Rn 50). Mangels diesbezüglicher Prüfung im Verwaltungsverfahren und entsprechend fehlendem, eine abschließende Beurteilung erlaubendem Akteninhalt kann derzeit auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Gemeinde als Inhaberin der nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Wege aus Rechtsgründen (grundlegend BVerwG, Urteil v. 31. Oktober 1990 – 4 C 45.88 -, juris Rn 19) gehindert wäre, der Klägerin eine Nutzung ihrer Wege zu versagen. Da die Möglichkeit der Schaffung der Voraussetzungen einer hinreichenden wegemäßigen Erschließung bis zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Herstellung bzw. spätestens Gebrauchsabnahme des Bauwerks (vgl. Urteil des Senats v. 16. November 2017 – OVG 11 B 6.15 -, juris Rn 49) nach dem bisherigen Stand des Verfahrens jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, ist auch ein sich daraus etwa ergebendes Genehmigungshindernis bisher nicht feststellbar.
c. Eine von der Klägerin gewünschte weitergehende Tenorierung bzw. bindende Ausführungen in den Entscheidungsgründen dazu, dass „die übrigen vom Beklagten erstmals geltend gemachten Belange, bei denen seit 2015 keine Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten sei, dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden könnten“, kommt angesichts des für das Neubescheidungsbegehren geltenden Prüfungsmaßstabs und des sich aus den vorliegenden Verwaltungsvorgängen ergebenden Verfahrensstandes nicht in Betracht.
Dies ist auch nicht etwa deshalb anders zu beurteilen, weil der Beklagte dem Beigeladenen zu 2. in seinem Schreiben vom 11. Dezember 2012 mitgeteilt hatte, dass „zwar in Aufstellung befindliche regionalplanerische Belange dem Vorhaben entgegenstehen, aber alle sonstigen Genehmigungsvoraussetzungen gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG vorliegen“ und im Schriftsatz vom 23. Juli 2015 an das Verwaltungsgericht ergänzend erklärt hatte, dass auch der mit Teilablehnungsbescheid vom 20. Juni 2013 aus naturschutzrechtlichen Gründen abgelehnten Errichtung der beiden Anlagen MZ1 und MZ2 „allein naturschutzfachliche Belange … nicht entgegenstehen“. Denn bei keiner der beiden Mitteilungen handelt es sich um eine mit entsprechenden Bindungswillen abgegebene Zusicherung i.S.d. § 38 VwVfG. Die darin allein zu sehende Mitteilung eines bis dahin erreichten, der Klägerin günstigen Erkenntnisstandes vermag den Beklagten nicht daran zu hindern, nachfolgend oder im nunmehr wiederaufzunehmenden Verfahren gewonnene abweichende Erkenntnisse auch über rechtlich und tatsächlich unveränderte Voraussetzungen bei der noch ausstehende Bescheidung des Genehmigungsantrags zu berücksichtigen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 3, § 155 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Klägerin war ein Teil der Verfahrenskosten aufzuerlegen, da sie ihr auf Verpflichtung gerichtetes Begehren weder zurückgenommen noch eindeutig und mit Wirkung auch für die erste Instanz für erledigt erklärt hat und die auf Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung gerichtete Berufung des Beklagten und der Beigeladenen zu 1. insoweit Erfolg hatte. Auch die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. waren für erstattungsfähig zu erklären, da sie vor dem Verwaltungsgericht bereits einen Antrag gestellt und damit das Risiko eigener Kostenpflicht gem. § 154 Abs. 3 VwGO übernommen hat. Da der Beigeladene zu 2. dies in beiden Instanzen nicht getan hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2c RegBkPlG
§ 4 ROG
§ 128a VwGO
§ 18a LaPlaG
§ 6 BImSchG
§ 66 BbgBO
§ 11 BbgBauVorlV
§ 38 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 2c Abs. 2 RegBkPlG
§ 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 S. 1 BauGB
§ 2c Abs. 1 Satz 2 RegBkPlG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 2c Abs. 1 Satz 1 RegBkPlG
§ 2c Abs. 5 Satz 2 RegBkPlG
§ 10 Abs. 5 BImSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BFStrG
§ 24 Abs. 3 BbgStrG
§ 24 Abs. 1 und 2 BbgStrG
§ 24 Abs. 13 BbgStrG
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 12 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 1988/13
10 A 2.06
2 A 3.10
2 A 2.16
2 A 22.15
1 LB 2/15
11 B 4.11
8 A 11958/17
12 ME 105/18
10 S 186/18
11 B 6.15
4 C 45.88