Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-11-16, Aktenzeichen 2 K 17/03

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
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Streitig ist, ob eine Zusammenveranlagung zur Einkommensteuer durchzuführen ist.
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Der Kläger wurde durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - X vom 06. Dezember 1990 von seiner ersten Frau geschieden. Diese reichte am 08. Mai 1991 eine Einkommensteuererklärung für 1990 ein, mit der sie die Durchführung der Einzelveranlagung beantragte. Daraufhin führte das Finanzamt mit bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 28. Juni 1991 die beantragte Veranlagung durch. Am 28. Februar 1992 gaben der Kläger und seine geschiedene Frau eine gemeinsame Einkommensteuererklärung für 1990 ab, mit der sie die Zusammenveranlagung beantragten. Mit unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 der Abgabenordnung (AO) ergangenem Bescheid vom 01. April 1992 entsprach das Finanzamt diesem Antrag. Im Rahmen einer Betriebsprüfung bei dem Kläger wurde festgestellt, dass dieser bereits im Januar 1989 aus der ehelichen Wohnung ausgezogen war und im Gebäude seiner Firma ein Zimmer bezogen hatte. Mit Vertrag vom 27. Februar 1989 hatte er eine Eigentumswohnung in X erworben, in der er von August 1989 bis Dezember 1990 wohnhaft war. Im Dezember 1990 war er in ein neu erbautes Einfamilienhaus in X eingezogen. Bereits mit notariellem Vertrag vom 26. April 1989 hatten die Eheleute eine Scheidungsfolgenvereinbarung getroffen. Darin hatten sie erklärt, dass sie getrennt leben würden und die Absicht hätten, sich scheiden zu lassen. Ferner hat der Prüfer die in der Wohnung des Klägers in dem Zeitraum von Dezember 1989 bis Oktober 1990 angefallenen Telefonkosten ermittelt.
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Aufgrund seiner Feststellungen gelangte der Betriebsprüfer zu der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Zusammenveranlagung im Jahr 1990 nicht mehr vorgelegen hätten. Das Finanzamt folgte dem und führte mit Bescheid vom 05. Mai 1998 die Einzelveranlagung des Klägers durch.
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Mit Schreiben vom 14. Mai 1998 erhob der Kläger Einspruch. Zur Begründung machte er geltend, dass er mit seiner Frau im Januar / Februar 1990 einen Versuch durchgeführt habe, die Ehe fortzusetzen. Der Versöhnungsversuch sei jedoch nach einigen Wochen gescheitert. Auf Anfrage teilte die geschiedene Ehefrau des Klägers mit, dass die Trennung schrittweise vor sich gegangen sei, und zwar von Januar 1989 bis März 1990. Während dieser Zeit habe es zwei Versöhnungsversuche gegeben, den letzten in der Zeit von Februar bis März 1990. Um im Interesse der Kinder eine möglichst schnelle und reibungslose Scheidung zu erreichen, hätten sie beide diese Versöhnungsversuche im Scheidungsverfahren nicht angegeben. Auf Anfrage teilte das Amtsgericht X mit, dass die Eheleute ausweislich der dort vorliegenden Akten seit Januar 1989 getrennt leben würden. Im Zusammenhang mit der Regelung der Scheidungsfolgen hätten zwar immer wieder Kontakte zwischen den Eheleuten bestanden, zu einer Versöhnung sei es jedoch ihren Angaben zufolge nicht mehr gekommen.
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Mit Einspruchsentscheidung vom 9. Dezember 2002 setzte das Finanzamt unter Änderung des Bescheids vom 5. Mai 1998 die Steuer auf 390.845 DM fest. Zur Begründung führte es aus, dass der Einspruch insoweit begründet sei, als die Einkünfte aus Vermietung fehlerhaft angesetzt worden seien. Im Übrigen sei der Einspruch jedoch nicht begründet.
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Am 08. Januar 2003 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung macht er geltend, dass die Ehe in der rechtlichen Definition eine allumfassende Lebensgemeinschaft sei. Der Gesetzgeber habe mit der Möglichkeit des Versöhnungsversuchs in der steuerlichen Behandlung die Möglichkeit einer Ehefortführung begünstigen wollen. Dies auch vor dem Hintergrund, dass ein Versöhnungsversuch scheitern könne. Hinter diese von dem Gesetzgeber gewollte Regelung müssten alle anderen Handlungen eines Ehepaares - wie etwa der Kauf einer Eigentumswohnung oder Abwicklung von Telefongesprächen aus dieser Wohnung - zurücktreten. Auch der Abschluss einer notariellen Scheidungsfolgenvereinbarung stehe einem Versöhnungsversuch nicht entgegen. Eine Ehe sei erst dann geschieden, wenn das Familiengericht dies mit rechtskräftigem Urteil entschieden habe. In der Zwischenzeit könnten die Ehegatten jedweden Versuch unternehmen, die Ehe fortzuführen.
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Auf den am 19. Juli 2005 ergangenen Gerichtsbescheid hin beantragte der Kläger am 18. August 2005 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Auf die Aufforderung des Berichterstatters hin, im Einzelnen darzulegen, wie sich die Lebensverhältnisse des Klägers und seiner früheren Ehefrau den äußeren Umständen nach während des behaupteten Versöhnungsversuchs dargestellt hätten, ergänzte der Kläger seine Angaben wie folgt: Ein Außenstehender könne nicht beurteilen, welchen Gefühlsschwankungen er ausgesetzt gewesen sei. Er sei mit seiner damaligen Ehefrau 28 Jahre verheiratet gewesen und habe sie bereits von Kindheit an gekannt. Aus der Ehe seien drei Söhne hervorgegangen, von denen der jüngste zum damaligen Zeitpunkt zwölf Jahre alt gewesen sei. Durch die Trennung und die daraufhin folgenden Versöhnungsversuche seien die Kinder irritiert gewesen und hätten ihn deshalb auch ignoriert. Mit seiner damaligen Freundin und späteren zweiten Ehefrau, die selbst einen zehnjährigen Sohn hatte, der bei ihrem Ehemann lebte, sei oft darüber gesprochen worden, ob er und seine Freundin zu ihren jeweiligen Familien zurückkehren sollten. Die Ermittlungen des Finanzamts seien nicht vollständig gewesen und aus dem Zusammenhang gerissen worden. Der Betriebsprüfer habe offensichtlich den Gedanken der Steuerersparnis in den Vordergrund gestellt. Nur so könne auf die in seiner Wohnung entstandenen Telefonkosten abgestellt werden. Es habe sich dabei um wenige, aber sehr lange Auslandsgespräche mit seiner ungarischen Freundin gehandelt. Es sei auch unrichtig, dass er bis August 1989 in der Firma geschlafen habe, denn dort habe es keine Übernachtungsmöglichkeit gegeben. Er habe in Pensionen und einige Male bei seiner Familie übernachtet. Zwischenzeitlich sei er auch von seiner zweiten Frau geschieden und lebe seit 5 Jahren allein.
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Während der mündlichen Verhandlung hat der Kläger auf entsprechende Nachfragen des Gerichts hin erklärt, dass er nicht in der Firma geschlafen habe. Dort habe es zu keiner Zeit eine Übernachtungsmöglichkeit gegeben. Er habe seiner Erinnerung nach in dem Zeitraum Januar / Februar 1990 über einen Zeitraum von etwa zwei bis drei Wochen bei seiner Frau gewohnt. Dort habe er sich während dieser Zeit zumindest an den Wochenenden aufgehalten. Ob er angesichts seiner Berufstätigkeit auch unter der Woche dort gewohnt habe, könne möglich sein, jedoch könne er dies aus seiner Erinnerung heraus heute nicht sagen. Die Initiative für den Versöhnungsversuch sei von beiden Seiten ausgegangen, dieser sei im Interesse der Kinder erfolgt. Die beiden jüngsten Söhne hätten damals noch zu Hause gewohnt. Der Älteste sei im Januar 1990 ausgezogen. Während dieser Zeit sei seine Freundin nach Ungarn zu ihrer Familie zurückgekehrt. Ansonsten habe sie sich zeitweise in Deutschland und zeitweise in Ungarn aufgehalten. Seine Frau habe ihm die Wäsche gewaschen, wenn er sie ihr hingebracht habe.
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Der Kläger beantragt,
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den Bescheid vom 5. Mai 1998 und die Einspruchsentscheidung vom 9. Dezember 2002 aufzuheben und für den Veranlagungszeitraum 1990 eine Zusammenveranlagung durchzuführen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung verweist er auf die Einspruchsentscheidung.
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Wegen der Einzelheiten im Übrigen wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und die dem Gericht vorliegenden Steuerakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Von der Beiladung der geschiedenen Ehefrau des Klägers wurde abgesehen, da sie im Streitjahr keine nennenswerten Einkünfte erzielt hat und deshalb unter keinem denkbaren Aspekt vom Ausgang des Verfahrens betroffen ist (vgl. BFH-Urteil vom 17. Februar 2000 I R 52-55/99, BFHE 191, 207).
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Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Senat vermochte aufgrund der Angaben des Klägers nicht die Überzeugung gewinnen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen einer Zusammenveranlagung des Klägers und seiner geschiedenen Ehefrau im Streitjahr erfüllt sind.
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Die Zusammenveranlagung von Ehegatten erfordert gemäß § 26 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG), dass sie zu einem beliebigen Zeitraum im Veranlagungszeitraum nicht dauernd getrennt leben. Dauerndes Getrenntleben in diesem Sinne ist dann gegeben, wenn die zum Wesen der Ehe gehörende Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft endgültig aufgehoben worden ist (vgl. BFH-Urteil vom 18. Juli 1996 III R 90/95 , BFH/NV 1997, 139). Haben Ehegatten - wie vorliegend durch Aus- und Wegzug aus der Ehewohnung - die eheliche Gemeinschaft beendet, kann ein Versöhnungsversuch im Sinne des § 1567 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) dazu berechtigen, sie als "nicht dauernd getrennt lebend" im Sinne von § 26 EStG anzusehen. Die Voraussetzungen, unter denen ein Versöhnungsversuch zur Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft führt, sind jedoch nicht allgemein zu bestimmen. Insbesondere ist § 1567 Abs. 2 BGB nicht (entsprechend) anwendbar (vgl. BFH-Beschluss vom 26. August 1997 VI R 268/94, BFH/NV 1998, 163). Da grundsätzlich bereits das Zusammenleben an einem Tage im Veranlagungszeitraum für die Zusammenveranlagung genügt, so dass eine Heirat am 31. Dezember zur Zusammenveranlagung im abgelaufenen Jahr und eine Trennung der Ehegatten am 1. Januar die Zusammenveranlagung im neuen Jahr ermöglicht, kommt es weniger auf die Dauer des Versöhnungsversuchs an. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die Eheleute die vorangegangene Trennung rückgängig machen und die Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft auf Dauer wiederherstellen wollen. Dementsprechend können die Voraussetzungen für die Zusammenveranlagung bereits dann vorliegen, wenn die Eheleute im Veranlagungszeitraum drei Wochen lang zusammen in der Ehewohnung wohnen und das Zusammenleben der Versöhnung, d.h. der Begründung einer zum Wesen der Ehe gehörenden neuen Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft, dienen soll (vgl. FG Köln, Urteil vom 21. Dezember 1993 2 K 4543/92, EFG 1994, 791). Umgekehrt begründen lediglich gelegentliche gemeinsame Übernachtungen, mehrtägige Besuche oder auch gemeinsame Urlaubsreisen noch keine neue Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft und unterbrechen mithin das Getrenntleben nicht (vgl. FG Hamburg, Urteil vom 13. September 2002 VI 87/01, Juris).
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Bei den Voraussetzungen der Zusammenveranlagung handelt es sich um steuermindernde Tatsachen, für die die objektive Darlegungs- und Beweislast bei den Steuerpflichtigen liegt (vgl. BFH-Urteil vom 12. Juni 1991 III R 106/87 , BStBl II 1991, 806 ).
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Im Streitfall hat der Kläger diesen Nachweis nicht erbracht. Seine Behauptung, er habe während der Dauer von zwei bis drei Wochen zumindest an den Wochenenden bei seiner Frau gewohnt, war zwar in sich schlüssig und widerspruchsfrei, der Senat hält den behaupteten Ablauf deshalb für möglich. Andererseits haben sich trotz intensiver Nachfrage des Gerichtes keinerlei objektive Anhaltspunkte für das behauptete Zusammenleben ergeben. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung insbesondere nicht glaubhaft machen können, dass er nicht nur bei seiner Frau übernachtet hat, sondern dass er und seine Ehefrau im Januar - Februar 1990 mit dem Ziel zusammen gelebt hätten, die vorangegangene Trennung rückgängig zu machen und die Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft auf Dauer wiederherzustellen. Bis auf die von ihm aufgestellte Behauptung, dass es im Januar - Februar 1990 zu einem mehr als drei Wochen dauernden „Versöhnungsversuch“ gekommen sei, hat er keinerlei konkrete Umstände vorgetragen, die diese Behauptung für den Senat in irgend einer Weise nachvollziehbar und objektivierbar machen würden. Er hat insbesondere - abgesehen von den gemeinsamen Söhnen, deren Vernehmung nicht beantragt wurde - keine Zeugen benennen können, die den angeblich immerhin mindestens 14 Tage währenden Aufenthalt des Klägers in dem Anwesen seiner damaligen Ehefrau bestätigen könnten (zum Beispiel Nachbarn, Freunde oder Verwandte).
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So ist der Kläger offenbar der Auffassung, dass allein ein Zusammenleben über kürzere Zeit ausreichen würde, um davon auszugehen, dass die Eheleute im Veranlagungszeitraum nicht dauernd getrennt gelebt haben. Dies ist jedoch nicht der Fall. Erforderlich ist, dass die Eheleute einvernehmlich von der erfolgten Trennung Abstand genommen haben und dies durch die Wiederaufnahme einer mindestens eingeschränkten häuslichen Gemeinschaft manifestieren. Dass er mit seiner Frau ein Einvernehmen darüber erzielt hätte, dass man die bereits vollzogene Trennung rückgängig machen und die häusliche Gemeinschaft wieder aufnehmen wollte, vermochte der Kläger auch auf Nachfrage nicht schlüssig und lebensnah zu schildern. Insbesondere hat er von keinen diesbezüglichen Gesprächen mit seiner Frau berichtet. Seine Angaben bleiben insgesamt überwiegend vage und unsubstantiiert. Auch wenn angesichts des Zeitablaufs von nunmehr 15 Jahren, den der Kläger nicht zu vertreten hat, keine überspannten Anforderungen an sein Erinnerungsvermögen gestellt werden dürfen, hätte er gleichwohl in der Lage sein müssen, von einem - nach seinen eigenen Angaben - sehr emotional behafteten und deshalb im allgemeinen einprägsamen und gut erinnerbaren Geschehen etwas mehr berichten zu können, als dass er während dieser Zeit zumindest an den Wochenenden bei seiner Frau gewohnt habe. So blieb völlig offen, aufgrund welcher Umstände es zum Scheitern des Versöhnungsversuchs gekommen ist. Es erstaunt schließlich auch, dass der beruflich sehr beanspruchte Kläger keine Terminkalender vorgelegt hat, aus denen sich ergeben könnte, wo er sich in dem Zeitraum Januar / Februar 1990 aufgehalten hat.
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Leben die Eheleute aber unstreitig seit über einem Jahr getrennt und haben sie bereits eine Scheidungsfolgenvereinbarung getroffen, können die Voraussetzungen für eine Zusammenveranlagung nicht mit der bloßen Behauptung, es sei zu einem mehr als dreiwöchigen „Versöhnungsversuch“ gekommen, dargelegt werden.
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Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der Klageschrift ausführt, dass die von der Betriebsprüfung angeführten Umstände nicht beweisen würden, dass ein „Versöhnungsversuch“ nicht stattgefunden habe, verkennt er die Darlegungs- und Beweislast. Denn in Anbetracht der bei der Betriebsprüfung und der im Rechtsbehelfsverfahren ermittelten Umstände hatte das Finanzamt berechtigten Anlass, daran zu zweifeln, dass der Kläger und seine geschiedene Ehefrau im Streitjahr die vorangegangene Trennung mit dem Ziel rückgängig gemacht hatten, die Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft auf Dauer wiederherzustellen. Insoweit ist bereits den anders lautenden Erklärungen der Ehegatten vor dem Familiengericht eine wichtige Indizwirkung für die Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzung des nicht dauernden Getrenntlebens beizumessen (vgl. BFH-Urteil vom 13. Dezember 1985 VI R 190/82, BFHE 145, 549, BStBl II 1986, 486). Ferner kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass der Kläger unstreitig im Januar 1989 aus der ehelichen Wohnung ausgezogen war und bereits mit notariellem Vertrag vom 26. April 1989 mit seiner Frau eine Scheidungsfolgenvereinbarung getroffen hatte. Auch die von dem Betriebsprüfer ermittelten Telefonkosten sprechen dagegen, dass die Eheleute im Januar - Februar 1990 zusammen gelebt haben. Der Kläger hat zwar behauptet, dass die Telefonkosten auf wenige, dafür aber zeitaufwendige Telefongespräche mit seiner Freundin in Ungarn zurückzuführen seien. An der Richtigkeit dieser Angaben hat der Senat jedoch schon deshalb Zweifel, weil sich die Telefonkosten im Januar / Februar 1990 nicht wesentlich von den anderen Monaten unterscheiden. Gegen die Behauptung des Klägers, es sei zu einem ernsthaften Versuch gekommen, die Trennung rückgängig zu machen, spricht auch, dass es zuvor zu keiner dauerhaften Trennung von seiner Freundin gekommen war, sondern der Kläger mit dieser auch während des behaupteten Versöhnungsversuchs längere Telefongespräche geführt haben will. Auch die von dem FA ermittelte Tatsache, dass weder der Kläger noch seine damalige Ehefrau den oder die Versöhnungsversuche im Scheidungsverfahren zur Sprache gebracht haben, macht ebenso wie die frühzeitig geschlossene Scheidungsfolgenvereinbarung deutlich, dass beiden an einer raschen Scheidung lag.
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Nach alledem konnte der Senat nicht mit hinreichender Gewissheit ausschließen, dass der behauptete Versöhnungsversuch lediglich den Charakter von mehrtätigen Besuchen an den Wochenenden hatte.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 EStG
§ 164 der Abgabenordnung
§ 1567 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 1567 Abs. 2 BGB
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 26 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFHE 191, 207
BFH/NV 1997, 139
BFH/NV 1998, 163
EFG 1994, 791
BStBl II 1991, 806
BFHE 145, 549
BStBl II 1986, 486
96 III R 90/95
97 VI R 268/94
2 K 4543/92
02 VI 87/01
91 III R 106/87
85 VI R 190/82