Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-06-03, Aktenzeichen 26 K 91.17 A
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0603.26K91.17A.00

Tenor:
Auf die Klage des Klägers zu 3 (A...) werden die ihn betreffenden Regelungen zur Ziffer 5 (Abschiebungsandrohung) und Ziffer 6 (Einreise- und Aufenthaltsverbot) des Bescheids des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 10. Januar 2017 aufgehoben.
Im Übrigen (Ziffer 4 und Feststellung Abschiebungshindernis) wird die Klage des Klägers zu 3 (Amin) abgewiesen.
Der Kläger zu 2 (A1...) hat seine außergerichtlichen Kosten und 1/3 der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu tragen. Die Kläger zu 1 (F...) und 3 (A...) haben je 2/3 ihrer außergerichtlichen Kosten und 1/3 der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu tragen. Die übrigen außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1 (F...) und 3 (A...) werden der Beklagten auferlegt, bei der auch das letzte Drittel ihrer außergerichtlichen Kosten verbleibt.
Das Schluss-Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Nach dem (rechtskräftigen) Teil-Urteil vom Juni 2021 streiten der Kläger zu 3 (A...) und die Beklagte nur noch um ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 AufenthG (Ziffer 4 des Bescheids), die Abschiebungsandrohung (Ziffer 5 des Bescheids) und das Einreise- und Aufenthaltsverbot (Ziffer 6 des Bescheids).
Der 14 Jahre alte Kläger zu 3, dessen 2003 geborener Bruder (Kläger zu 2) zur Mutter in den Irak zurückkehrte, lebt (hier) nur mit seinem Vater, dem Kläger zu 1, zusammen. Auf seinen Asylantrag und seine Klage hat das Gericht die Beklagte mit dem Teil-Urteil dazu verpflichtet festzustellen, dass für ihn (den Vater) die Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG im Irak vorliegen.
Mit dem Teil-Urteil hat das Gericht die Klage des Klägers zu 3 in Bezug auf die Flüchtlingsanerkennung und den subsidiären Schutz abgewiesen.
Auf gerichtliche Anfrage hat das Landesamt für Einwanderung erklärt, sofern das Asylverfahren des Klägers zu 3 bestandskräftig abgeschlossen sein sollte, käme die Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis aufgrund der Tatsache, dass seinem Vater eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 3 AufenthG erteilt werden werde, in Betracht.
Der Kläger zu 3, der Deutsch spricht und hier zur Schule geht, macht geltend: Die Beklagte habe nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union vor Erlass einer mit einem Einreiseverbot verbundenen Rückkehrentscheidung sein Wohl gebührend zu berücksichtigen.
Der Kläger zu 3 beantragt noch schriftsätzlich,
die Ziffern 4 bis 6 des Bescheids des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 10. Januar 2017 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten festzustellen, dass die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 AufenthG vorliegen.
Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Sie macht geltend: Durch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den Kläger zu 3 erledigte sich die Abschiebungsandrohung. Dann käme auch eine deklaratorische Aufhebung dieser Regelung in Betracht.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 25. Januar 2018 dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Entscheidungsgründe:
Über den nach dem Teil-Urteil verbliebenen Streitgegenstand hat infolge des Beschlusses vom 25. Januar 2018 gemäß § 76 Abs. 1 AsylG der Einzelrichter zu entscheiden. Das angekündigte Ausbleiben des Klägers und das übliche Ausbleiben der Beklagten haben ihn daran nicht gehindert, weil sie jeweils mit der ordnungsgemäßen Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden sind (§ 102 Abs. 2 VwGO).
Die noch verbliebene Anfechtungsklage des Klägers zu 3 (Amin) ist begründet, die Verpflichtungsklage ist unbegründet (§ 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 VwGO).
1. Die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 AufenthG liegen nicht vor. Danach darf ein Ausländer nicht abgeschoben werden, soweit sich aus der Anwendung der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten ergibt, dass die Abschiebung unzulässig ist. Obgleich diese Konvention durch Art. 8 EMRK jeder Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens gewährt, womit das hiesige Zusammenleben der Kläger zu 1 und 3 (Vater und minderjähriger Sohn) geschützt ist, liegt diese inlandsbezogene Gegebenheit außerhalb dessen, was die Asylbehörde (und damit das Gericht) zu berücksichtigen hat. Das Bundesamt kann im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur insoweit zur Feststellung von Abschiebungshindernissen verpflichtet werden, als sie sich aus der Unzumutbarkeit des Aufenthalts im Zielland für diesen Ausländer herleiten und damit in Gefahren begründet sind, die im Zielstaat der Abschiebung drohen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. September 1999 – BVerwG 9 C 12.99 -, BVerwGE 109, 305 [309], insoweit nicht durch Urteil vom 4. Juli 2019 – BVerwG 1 C 45.18 -, NVwZ 2020, 158 [160 Rn. 19] aufgegeben).
Es ist nicht beachtlich wahrscheinlich, dass dem Kläger zu 3 im Irak eine gegen Art. 3 EMRK verstoßende Behandlung droht. Er trägt dazu nichts vor. Mit Blick auf seine dort lebende übrige Kernfamilie gibt es dafür auch sonst keinen Anhalt.
Anders als bei seinem Vater steht beim Kläger zu 3 ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG nicht in Rede.
2. Unter den hier gegebenen Umständen steht die Abschiebungsandrohung nur dann im Einklang mit § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG, § 59 Abs. 2 AufenthG, wenn man den damit in Bezug genommenen § 60 Abs. 5 AufenthG auf zielstaatsbezogene Gegebenheiten beschränkt.
Dann aber verstößt sie gegen richterrechtliches Unionsrecht, das gegenüber dem nationalen Recht Vorrang hat (vgl. Gerichtshof der Europäischen Union, Urteil vom 21. Dezember 2021 – C-357/19 u.a. -, Rn. 250 und Urteil vom 24. Juni 2019 – C-573/17 -, Juris Rn. 53).
Die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (RückführungsRL) gibt den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie vor, in gebührender Weise das Wohl des Kindes und die familiären Bindungen zu berücksichtigen (Art. 5). Art. 24 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der EU regelt, dass bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen öffentlicher Stellen das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein muss. In Zusammenschau dieser Normen formulierte der Gerichtshof der Europäischen Union den Rechtssatz, dass die Mitgliedstaaten vor Erlass einer mit einem Einreiseverbot verbundenen Rückkehrentscheidung das Wohl des Kindes gebührend zu berücksichtigen haben (Urteil vom 11. März 2021 – C-112/20 -, Juris Rn. 43). Da das Verwaltungsgericht Teil eines Mitgliedstaats und überdies nach § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG verpflichtet ist, in Streitigkeiten nach diesem Gesetz auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen, hat es bei der Überprüfung der Abschiebungsandrohung das Wohl des Kindes und seine familiären Bindungen nach den aktuellen Gegebenheiten zu berücksichtigen (vgl. Müller, ANA-ZAR 2021, 25 [26] und Verwaltungsgericht Karlsruhe, Beschluss vom 2. Juli 2021 – A 19 K 2100/21 -, Juris Rn. 28). Denn bei der Abschiebungsandrohung handelt es sich um die Rückkehrentscheidung im Sinne des Art. 6 RückführungsRL (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. Februar 2020 – BVerwG 1 C 1.19 -, NVwZ 2021, 885 Rn. 9). Dann aber liegt auf der Hand, dass gegen den minderjährigen Kläger zu 3 keine Rückkehrentscheidung erlassen/aufrechterhalten werden darf, weil er hier nur mit seinem Vater zusammenlebt, dem nicht zugemutet werden darf, in den Irak zurückzukehren (vgl. zum Maßstab etwa Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 9. Januar 2009 – 2 BvR 1064/08 -, NVwZ 2009, 387).
Das Gericht übersieht nicht, dass darin eine Änderung gegenüber der bisherigen Praxis liegt, an der das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen im Urteil vom 23. April 2021 – 19 A 810/16.A -, Juris Rn. 100, festhält. Die dafür tragende Erwägung leuchtet aber nicht ein. Das Oberverwaltungsgericht vermisst eine Aussage des Inhalts, dass die nationale Asylbehörde die Kindeswohlprüfung bei ihrer Rückkehrentscheidung nicht mehr der Vollzugsentscheidung der Ausländerbehörde vorbehalten dürfe. Abgesehen davon, dass es in dem belgischen Ausgangsverfahren nicht um ein Asylverfahren ging, verschließt sich das Oberverwaltungsgericht wohl eher ergebnisorientiert dem richterrechtlichen Rechtssatz, dass die Mitgliedstaaten vor Erlass einer mit einem Einreiseverbot verbundenen Rückkehrentscheidung das Wohl des Kindes gebührend zu berücksichtigen haben. Es kommt danach nur darauf an, dass eine Rückkehrentscheidung getroffen wird. Derjenige, der sie erlässt – gleich, ob Asyl- oder Ausländerbehörde -, hat davor aber die in Art. 5 RückführungsRL aufgeführten Umstände zu berücksichtigen. Wenn er aber das zu tun hat, dann darf er das keinem anderen vorbehalten. Für Art. 10 RückführungsRL verwarf der Gerichtshof die auch vom Oberverwaltungsgericht vertretene Trennung in Rückführungsentscheidungsbehörde und Abschiebungsbehörde und gab ersterer auf, vor Erlass einer Rückkehrentscheidung die gebotenen Erwägungen anzustellen (Urteil vom 14. Januar 2021 – C-441/19 -, NVwZ 2021, 550 [552 Rn. 57]).
Der Umstand, dass die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom Bundesverwaltungsgericht verworfen wurde (Beschluss vom 7. September 2021 – BVerwG 1 B 37.21 -), ist kein Anlass, sich dem Oberverwaltungsgericht anzuschließen. Der Beschluss zeigt nur auf, dass es schwierig ist, ein gegebenes Problem erfolgreich in die Form einer Frage von grundsätzlicher Bedeutung zu fassen.
Die im Laufe des Klageverfahrens eingeholten behördlichen Äußerungen sind keine gebührende Berücksichtigung der in Art. 5 RückführungsRL aufgezeigten und hier gegebenen Umstände, weil sie im günstigsten Fall nur eine vage Aussicht beschreiben.
Mit den vorstehenden Erwägungen meint das Gericht seine Pflicht zu erfüllen, unionsrechtliche Vorgaben im nationalen Recht anzuwenden. Mit ihnen wird das nationale Recht nicht verdrängt, weil sich die hier vertretene Auffassung zwanglos mit dem § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG verträgt. Sie setzt sich auch nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 109, 305 [309]), weil sie nicht dazu führt, dass die Asylbehörde ein inlandsbezogenes Abschiebungshindernis förmlich feststellen muss.
Danach kann dahinstehen, ob die Abschiebungsandrohung den Kläger zu 3 nach den unionsrichterrechtlichen Vorgaben (Urteil vom 14. Januar 2021, a.a.O.) auch deshalb in seinen Rechten verletzt, weil eine Abschiebung des Klägers zu 3 – unabhängig vom Rechtsstatus seines Vaters – weder beim Erlass der Abschiebungsandrohung noch gegenwärtig ernstlich im Raum stand/steht (vgl. Deutscher Bundestag, Drucksache 19/28265, Seite 7 zu 13).
3. Das Einreise- und Aufenthaltsverbot verstößt gegen § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG und verletzt den Kläger zu 3 in seinen Rechten. Die Behörde hat danach nach Ermessen zu entscheiden und darin die Folgen der Maßnahme für die private Lebensführung des Ausländers einzustellen. Dazu gehört, die Schutzwürdigkeit des Interesses des Ausländers an einer durch Art. 6 GG, Art. 8 EMRK geprägten angemessenen Rückkehrperspektive zu bedenken (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 7. September 2021 – BVerwG 1 C 47.20 -, Rn. 17, 19 f.). Auch insoweit ist nach § 77 Abs. 1 AsylG auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen. Darauf bezogen ist die angegriffene Maßnahme defizitär, weil sie die durch Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 EMRK geschützte Bindung des Klägers zu 3 an seinen hier rechtmäßig lebenden Vater nicht berücksichtigt.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 1 und 2 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 60 Abs. 5 AufenthG
§ 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG
§ 25 Abs. 3 AufenthG
§ 76 Abs. 1 AsylG
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 59 Abs. 2 AufenthG
§ 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 77 Abs. 1 AsylG
§ 155 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 109, 305
NVwZ 2020, 158
NVwZ 2021, 885
NVwZ 2009, 387
NVwZ 2021, 550
9 C 12.99
1 C 45.18
19 K 2100/21
1 C 1.19
2 BvR 1064/08
19 A 810/16
1 B 37.21
1 C 47.20