Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-04-30, Aktenzeichen 6 B 1707/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0430.6B1707.18.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg. Die von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses.
Der Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung aufzugeben, das mit Ausschreibung vom 27. Februar 2017 begonnene Stellenbesetzungsverfahren für die Planstelle 53/0020 „SB, TK, Beitragswesen, Rechtsangelegenheiten“ des Fachbereichs Tiefbau und Verkehr der Besoldungsgruppe A 12 oder EG 11 TVöD mit dem bestehenden Bewerberkreis und unter Zugrundelegung der Stellenausschreibung, die eine Bewerbungsfrist bis zum 20. März 2017 vorsah, fortzusetzen,
ist zulässig, aber nicht begründet.
I. Bei der Entscheidung darüber, ob die Antragstellerin - mangels eines wirksamen Abbruchs - die Fortsetzung des streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahrens beanspruchen kann, ist (auch) die zweite Abbruchentscheidung der Antragsgegnerin vom 30. November 2018 einzubeziehen. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin hinsichtlich dieses Stellenbesetzungsverfahrens bereits unter dem 5. Juni 2018 den Abbruch verfügt hatte und dies auch Gegenstand der erstinstanzlichen Überprüfung war. Denn es handelt sich angesichts der jeweils begehrten Fortsetzung des identischen Stellenbesetzungsverfahrens für die Planstelle 53/0020 „SB, TK, Beitragswesen, Rechtsangelegenheiten“ um denselben Streitgegenstand.
Der Berücksichtigung der zweiten Abbruchentscheidung vom 30. November 2018 steht ferner nicht entgegen, dass sie erst nach Ergehen des erstinstanzlichen Beschlusses getroffen worden ist und vom Verwaltungsgericht demnach nicht in den Blick genommen werden konnte. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sind entscheidungserhebliche Tatsachen, auf die sich der Beschwerdeführer innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) beruft, auch dann zu berücksichtigen, wenn sie erst nach Erlass der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung eingetreten sind. Dies ergibt sich aus dem Zweck des Beschwerdeverfahrens. Dieses hat im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes die Aufgabe einer zweiten Tatsacheninstanz und dient daher der Überprüfung der angefochtenen Entscheidung in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht. Es ist darauf ausgerichtet, die im Ergebnis richtige Entscheidung über den Streitgegenstand zu finden. Angesichts dessen sind im Beschwerdeverfahren alle vom Beschwerdeführer dargelegten tatsächlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die für den Erfolg des angestrebten Rechtsmittels entscheidungserheblich sein können. Dazu gehören auch solche Umstände, die das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigen konnte, weil sie erst nach dessen Entscheidung eingetreten sind, und zwar auch dann, wenn - wie hier - der Beschwerdeführer die neue Tatsache selbst geschaffen hat. Auch insoweit entscheidet sich allein nach materiellem Recht, ob die selbst geschaffene Tatsache im anhängigen Verfahren berücksichtigt werden kann.
Vgl. OVG NRW OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - 7 B 2193/06 -, DVBl. 2007, 327 = juris Rn. 9; Sächs. OVG, Beschluss vom 8. Mai 2015 ‑ 5 B 12/15 -, juris Rn. 5.
II. Der Antrag ist zulässig, obgleich die Antragstellerin - ausweislich ihrer Angaben im Schriftsatz vom 3. Januar 2019, Seite 7 - nach Erlass der zweiten Abbruchverfügung vom 30. November 2018 gegen diese Entscheidung ebenfalls um einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht nachgesucht hat. Denn die dadurch eingetretene anderweitige Rechtshängigkeit - auch insoweit dürfte sie die Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens für die Planstelle 53/0020 beantragt haben - ist erst durch diesen später erhobenen Antrag eingetreten. Das Verbot der doppelten Rechtshängigkeit im Sinne der §§ 90, 173 Satz 1 VwGO, § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG steht damit nur der Zulässigkeit des erstinstanzlich noch anhängigen Antrags entgegen - die Antragstellerin hat auf die Verfügungen der Berichterstatterin vom 7. Februar 2019 bzw. 25. März 2019 sich gegen die Rücknahme eines der beiden Anträge entschieden -, nicht aber dem vorliegenden Antrag.
III. Der Antrag ist jedoch unbegründet, da die Antragstellerin die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrunds nicht glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO, §§ 920Abs. 2, 294 ZPO). Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung zur Abwehr wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der auf die Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens für die Planstelle 53/0020 gerichtete Antrag zielt auf eine Vorwegnahme der Hauptsache. Eine solche ist im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn der Erfolg in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist und das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2013 ‑ 6 B 998/13 -, juris Rn. 7, m. w. N.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Ein Anordnungsanspruch liegt nicht vor; der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist durch den rechtmäßigen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens untergegangen.
1. Die Abbruchentscheidung vom 30. November 2018 ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.
Die Bewerber eines Stellenbesetzungsverfahrens müssen über den Abbruch des Verfahrens rechtzeitig und in geeigneter Form in Kenntnis gesetzt worden. Der Dienstherr muss in einer solchen Abbruchmitteilung unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden. Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden soll. Sie ermöglicht zudem dem Gericht, die für den Abbruch maßgeblichen Beweggründe nachzuvollziehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2015 ‑ 2 BvR 1686/15 -, IÖD 2015, 266 = juris Rn. 14; BVerwG, Urteile vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 = juris Rn. 34, und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -, BVerwGE 145, 185 = juris Rn. 19; OVG NRW, Beschluss vom 26. April 2018 ‑ 6 B 355/18 -, NWVBl. 2018, 415 = juris Rn. 36.
Die Antragstellerin ist mit Schreiben vom 30. November 2018 über die zweite Abbruchentscheidung informiert worden. Darin werden die Erwägungen der Antragsgegnerin durch die (auszugsweise) Wiedergabe des Organisationsvermerks vom 21. November 2018 umfassend dargestellt. Es bestehen ebenfalls keine Bedenken hinsichtlich der Dokumentation. Die Abbruchentscheidung vom 30. November 2018 ist einschließlich einer ausführlichen Beschreibung des Verfahrensgangs sowie der Gründe für den Abbruch in dem Vermerk bzw. der Verfügung vom selben Tag niedergelegt.
Sind danach die formellen Anforderungen erfüllt - die Antragstellerin hat insoweit auch keine Rügen erhoben - bedarf vorliegend keiner weiteren Vertiefung, ob die von der Rechtsprechung aufgestellten formellen Anforderungen uneingeschränkt auch in Fällen gelten, in denen - wie hier - das Stellenbesetzungsverfahren vollständig beendet wird.
2. Die Abbruchentscheidung ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.
Der Dienstherr ist bei der Entscheidung über den Abbruch eines nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauswahl begonnenen Auswahlverfahrens zur Besetzung einer Beförderungsstelle je nach betroffener Fallkonstellation in unterschiedlichem Maße rechtlich gebunden. Im Hinblick auf die rechtlichen Anforderungen, denen der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens genügen muss, kommt es darauf an, ob sich der Dienstherr entschieden hat, die konkrete Stelle (jedenfalls zunächst und so, wie sie zugeschnitten ist) nicht mehr zu besetzen, oder aber zwar das eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen wird, die Stelle aber in einem neuen Verfahren weiterhin besetzt werden soll. Bei der Entscheidung, eine Stelle nicht mehr besetzen zu wollen, ist der Dienstherr auch dann, wenn er ein Stellenbesetzungsverfahren bereits begonnen hatte, keinen strengeren Bindungen unterworfen, als sie für personalwirtschaftliche Entscheidungen darüber, ob und welche Ämter geschaffen werden und wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen, auch ansonsten gelten. Eine solche Entscheidung unterfällt dem weiten, dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsermessen des Dienstherrn. Die gerichtliche Kontrolle ist insoweit regelmäßig darauf beschränkt zu prüfen, ob die Abbruchentscheidung sich als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich darstellt. Anders liegt es in der Fallgestaltung, in der der Dienstherr unbeschadet der getroffenen Abbruchentscheidung die Stelle weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Da die Stelle in diesem Fall unverändert bestehen bleiben und auch besetzt werden soll, ist - und bleibt - in einem solchen Fall Art. 33 Abs. 2 GG Prüfungsmaßstab. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen, bezieht sich insofern nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des Amtes, sondern auf die organisatorische Ausgestaltung seiner Vergabe, die als wesentliche Weichenstellung für die nachfolgende Auswahlentscheidung bereits selbst den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen muss. Deswegen bedarf es in einer solchen Fallgestaltung für die Abbruchentscheidung eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügt.
Vgl. dazu ausführlich OVG NRW Beschluss vom 26. April 2018 - 6 B 355/18 -, a. a. O. Rn. 11 ff., mit zahlreichen weiteren Nachweisen insbesondere aus der Rechtsprechung des BVerwG.
Die Antragsgegnerin hat sich hier entschieden, die streitgegenständliche Beförderungsstelle gar nicht mehr zu vergeben. Ausweislich der Abbruchentscheidung vom 30. November 2018 „entfällt die vakante Planstelle 53/0020 ersatzlos“. Die Teamführung kann danach der „Planstelle 53/0019, AbtL., Straßen-/Ingenieurbau, KAG, SMS übertragen“ werden. Anhaltspunkte, dass diese Darstellung wahrheitswidrig bzw. nur vorgeschoben ist, bestehen nicht.
Das im Hinblick auf diese Entscheidung des Dienstherrn, die Stelle nicht mehr zu besetzen, bestehende weite Organisationsermessen beim Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens ist nicht überschritten; die Abbruchentscheidung stellt sich insoweit weder willkürlich noch rechtsmissbräuchlich dar.
Nachvollziehbar ist vielmehr die (ergänzend) für den Abbruch angeführte Erwägung, die Teamführung der streitgegenständlichen Beförderungsstelle könne auf eine andere Planstelle übertragen werden, was zur „Verschlankung der Organisationsstruktur im Fachbereich 53“ und damit wiederum zur „Haushaltskonsolidierung“ beitrage.
Eine Überschreitung des Organisationsermessens folgt aber auch nicht daraus, dass die von der Antragsgegnerin für den Wegfall der Planstelle angeführten Gründe teilweise nicht überzeugend sind. Die Antragsgegnerin beruft sich insbesondere darauf, dass sich zur Erhebung von Straßenausbaubeiträgen „neue Entwicklungen“ ergeben hätten. Sie verweist dazu auf eine vom Bund der Steuerzahler NRW am 31. Oktober 2018 gestartete Volksinitiative zur Abschaffung des Straßenausbaubeitrags, auf den Beschluss des Petitionsausschusses, ein Petitionsverfahren zur Änderung des Straßenausbaubeitragsrechts an den Landtag zu überweisen, auf den Beschluss des Landtags vom 14. November 2018, den Gesetzentwurf SPD-Fraktion zur Abschaffung von Straßenausbaubeiträgen an die zuständigen Ausschüsse zu überweisen, sowie auf die Abschaffung von Straßenausbaubeiträgen in sieben Bundesländern. Auch wenn eine Abschaffung der Straßenausbaubeiträge von verschiedenen Landtagsfraktionen angestrebt wird, ist der Ausgang des Gesetzgebungsverfahrens noch völlig offen. Insbesondere steht aktuell keine generelle landesweite Abschaffung von Straßenausbaubeiträgen im Raum: Der Landtag hat in seiner Sitzung vom 29. November 2018 die Annahme des Antrags Drucksache 17/4300 beschlossen, wonach der Landtag die Landesregierung lediglich beauftragt, eine Modernisierung des § 8 KAG NRW u.a. unter Berücksichtigung des Aspekts vorzubereiten und zu prüfen, ob die Kommunen zukünftig selbst über die Erhebung von Straßenausbaubeiträgen nach dem KAG entscheiden können und eine Regelung für Härtefälle zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme geschaffen werden kann (vgl. Seite 2 des Beschlussprotokolls der 43. Sitzung des Landtags NRW, PlBPr 17/43). Eine nachvollziehbare Begründung, weshalb die streitgegenständliche Stelle trotz dieser Unsicherheiten bereits jetzt entfallen soll, lässt sich der Dokumentation nicht entnehmen. Dass die Tragfähigkeit dieses Begründungselements in Frage steht, ist gleichwohl nicht ausreichend, um Willkür oder Rechtsmissbrauch in Bezug auf die Abbruchentscheidung zu begründen. Es genügt mit Blick auf das weite Organisationsermessen des Dienstherrn bei der Stellenplanung dafür insbesondere nicht, dass der Wegfall der Stelle aus der Sicht des Gerichts nicht sinnvoll erscheint oder eine andere Organisationsentscheidung als sachgerechter angesehen werden könnte.
Es bestehen ferner keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Stelle in sachwidriger Weise nur deswegen nicht mehr vergeben werden soll, damit die Antragstellerin nicht zum Zuge kommen kann. Dass das Verwaltungsgericht die erste Abbruchverfügung vom 5. Juni 2018 - diese war damit begründet worden, dass das Verwaltungsgericht die zu Lasten der Antragstellerin getroffene Auswahlentscheidung durch Beschluss vom 16. Mai 2018 (12 L 3349/17) beanstandet hatte - im Beschluss vom 6. November 2018 mangels eines sachlichen Grundes für den Abbruch als rechtswidrig angesehen hat und die Antragsgegnerin sich wohl auch daraufhin dazu entschieden hat, die Stelle nicht wieder zu besetzen, gibt dafür nichts hinreichend Konkretes her.
Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin die streitgegenständliche Stelle zwar (zunächst) gestrichen hat, aber gleichwohl die erneute Einrichtung einer entsprechenden Stelle in absehbarer Zeit in Betracht zieht. Mit einer solchen Vorgehensweise würde der Dienstherr die strengen, sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen umgehen, die für die Fallkonstellationen gelten, in denen der Dienstherr eine Stelle weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält.
Vgl. zu einer derartigen Konstellation und den dann gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten BayVGH, Beschluss vom 4. Juni 2018 - 3 CE 18.504 -, juris Rn. 3; HessVGH, Beschluss vom 5. September 2017 - 1 B 998/17 -, ZBR 2018, 278 = juris Rn. 25.
Ist nach den vorstehenden Erwägungen die Abbruchentscheidung vom 30. November 2018 weder willkürlich noch rechtsmissbräuchlich, bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen bei einer vollständigen Streichung (nicht nur einem veränderten Zuschnitt) einer Planstelle und dem damit verbundenen Untergang des darauf bezogenen Bewerbungsverfahrensanspruchs auch im Falle rechtsmissbräuchlicher Organisationsentscheidungen gleichwohl - trotz nicht mehr vorhandener Planstelle - die Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens verlangt werden kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 8 KAG NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 1 Satz 2 GVG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 151, 14
BVerwGE 145, 185
7 B 2193/06
5 B 12/15
6 B 998/13
2 BvR 1686/15
2 A 3.13
2 C 6.11
6 B 355/18
6 B 355/18
12 L 3349/17
3 CE 18.50
1 B 998/17