Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-10-28, Aktenzeichen I-21 U 21/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:1028.I21U21.08.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 15.01.2008 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts D. unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 2.975 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.01.2005 zu zahlen.
Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.380 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.245 € seit dem 27.01.2005 und von weiteren 135 € seit dem 29.12.2006 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin die weiteren Kosten einschließlich der Kosten eines bauüberwa-chenden Architekten zu ersetzen, die zur Beseitigung der Mängel an der Iso-lierung des Bodens unterhalb des Ofens entstehen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1. darüberhinaus verpflichtet ist, der Klägerin die weiteren Kosten einschließlich der Kosten eines bauüberwachen-den Architekten zu ersetzen, die zur Beseitigung der übrigen Mängel und Schäden im Zusammenhang mit der in dem Objekt B. 7, 47167 D. eingebau-ten Kachelofenanlage entstehen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten der 1. Instanz tragen die Gerichtskosten (einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens) und die außergerichtlichen Kos-ten der Klägerin diese zu 74 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 14 % und der Beklagte zu 1. zu weiteren 12 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. trägt die Klägerin zu 74 % und der Beklagte zu 1. zu 26 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. trägt dieser zu 55 % und die Klägerin zu 45 %.
Von den Kosten der Berufungsinstanz tragen die Gerichtskosten und die au-ßergerichtlichen Kosten der Klägerin diese zu 88 % und der Beklagte zu 2. zu 12 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. trägt die Klägerin. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. haben dieser 55 % und die Klägerin 45 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung des jeweiligen Gegners gegen Si-cherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf die voraussichtlichen Kosten zur Beseitigung der Mängel an dem von dem Beklagten zu 1. in ihre Wohnung eingebauten Kachelgrundofen in Anspruch. Der Ofen wurde im Jahr 2001 im Zuge des Umbaus des Hausgrundstücks B. in D., den der Beklagte zu 2. als planender und überwachender Architekt begleitet hatte, errichtet. Zur Prozessgeschichte und zum weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Durch das am 15.01.2008 verkündete Urteil hat die 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg den Beklagten zu 1. verurteilt, an die Klägerin 5.355,-- € nebst Zinsen zu zahlen und festgestellt, dass er verpflichtet sei, der Klägerin weitere Kosten einschließlich der Kosten eines bauüberwachenden Architekten zu ersetzen, die zur Beseitigung der Mängel und Schäden mit der in dem Objekt B. D. eingebauten Kachelofenanlage entstehen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, der Beklagte zu 1. schulde der Klägerin gemäß §§ 637 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B die erforderlichen Aufwendungen über die Beseitigung von Mängeln an der von diesem errichteten Kachelofenanlage. Aufgrund der überzeugenden Gutachten des Sachverständigen W. stehe fest, dass der Wandanschluss an einigen Stellen undicht, der Ofen nicht hinreichend wärmegedämmt und die Andichtung der Feuerungstür an den Feuerungsraum nicht ausreichend sei. Die Kosten zur Mängelbeseitigung beliefen sich voraussichtlich auf 5.355 € brutto. Eine komplette Neuherstellung des Ofens könne die Klägerin nicht verlangen. Sie habe nicht substantiiert dargelegt, sich intensiv um eine Reparaturfirma bemüht zu haben, die bereit sei, Nachbesserungsarbeiten an dem Ofen vorzunehmen. Zwar habe der Sachverständige bestätigt, dass es große Schwierigkeiten bereiten werde, einen geeigneten Fachunternehmer zu finden, der die Reparaturarbeiten ausführen wolle. Andererseits sei die unzureichende Wärmedämmung, der Hauptmangel, problemlos fachgerecht nachzubessern. Das Feststellungsbegehren sei uneingeschränkt gerechtfertigt, weil es sehr wahrscheinlich sei, dass sich aus den von dem Beklagten zu 1. zu vertretenden Mängeln weitere Ersatzansprüche der Klägerin entwickeln könnten. Gegen den Beklagten zu 2. habe die Klägerin aber keine Gewährleistungsansprüche, weil von einem Architekten die Überprüfung eines "Sonderfachmanns" nur im Rahmen der von ihm zu erwartenden Kenntnisse geschuldet sei. Die im konkreten Fall notwendigen Spezialkenntnisse seien von dem Beklagten zu 2. nicht zu erwarten.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenso form- und fristgerecht begründet.
Sie trägt vor, der Beklagte zu 2. habe den Beklagten zu 1. empfohlen, obwohl dieser keine Zulassung als Ofenbauer habe. Da der Beklagte zu 1. nicht über das notwendige Fachwissen verfügt habe, seien Mängel vorprogrammiert gewesen. Neben den von dem Landgericht ausgeführten Mängeln seien Risse im Kachelmauerwerk vorhanden, es liege eine kraftschüssige Verbindung zwischen Brennraum und Kachelmauerwerk vor und es fehle an einer Revisionsöffnung. Inzwischen sei ein weiterer Mangel entstanden, denn im Übergang zwischen Kachelofen und dem Naturholzboden sei Silikon mit daraus resultierender nachteiliger Auswirkung auf den Naturholzboden gegeben. Dieses sei ihr erst im Zusammenhang mit den Erörterungen zur Berufungseinlegung zu Kenntnis gelangt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Termin vom 27.06.2007 vor dem Landgericht sei es nicht möglich, eine Fremdfirma zu finden, die bereit sei, die Reparatur durchzuführen. Werde eine Kachel beschädigt, bestünde keine Möglichkeit der Ersatzlieferung. Die Beseitigung der Kraftschüssigkeit sei nur mit einem vollständigen Abbau und Neuaufbau des Ofens zu erreichen. Es sei ein materialschüssiger Kontakt zwischen der Kachelmauerung und der Brennkammer vorhanden. Keiner der von ihr kontaktierten Ofenbauer sei bereit, ein Angebot zur Mängelbeseitigung abzugeben.
Die Klägerin beantragt,
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und tragen ergänzend vor, die Klägerin habe nie nach der Zulassung des Beklagten zu 1. als Ofenbauer gefragt. Der Zeuge B-K., der für den Beklagten zu 2. faktisch vor Ort tätig geworden sei, habe den Beklagten zu 1. bei einer Baumaßnahme in B. kennen gelernt, als dieser drei Öfen in ein denkmalgeschütztes Haus unter schwierigen Bedingungen eingebaut habe. Der Zeuge habe deshalb die Fachkenntnis des Beklagten zu 1. sowie dessen Arbeitsweise positiv beurteilt. Der Beklagte habe im Übergangsbereich des Kachelofens zum Naturholzboden kein Silikon eingebracht. Es gebe auch keine kraftschüssige Verbindung zwischen Brennraum und Kacheln. Der Ofen sei komplett demontierbar und neu aufbaufähig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und die in Kopie zur Akte gereichten Urkunden verwiesen. Der Senat hat die Akte des selbständigen Beweisverfahrens AG Duisburg-Hamborn Az. 9 OH 63/03 beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat nur hinsichtlich des Beklagten zu 2. in der Sache teilweise Erfolg.
Auf das Schuldverhältnis der Parteien findet das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).
1.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 2. als bauplanenden und bauüberwachenden Architekten einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB in Höhe von 2.975 € brutto (2.500 € netto). Ferner ist er verpflichtet, die mit der Einbringung von Wärmedämmung unterhalb des Grundofens verbundenen Mängelbeseitigungskosten zu tragen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts findet das neue Schuldrecht keine Anwendung, weil der Architektenvertrag vor dem 31.12.2001, nämlich am 26.04.1999, geschlossen worden ist.
a.
Die von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen W. festgestellten Mängel des Kachelgrundofens begründen eine Haftung des Beklagten zu 2., soweit der Ofen im Bereich zur Kellerdecke nicht hinreichend isoliert ist. Zwar hat der Beklagte zu 2. den Ofen nicht geplant; dieses ist dem Beklagten zu 1. als Sonderfachmann übertragen worden. Er selbst hat die Baustelle auch nicht überwacht und den Beklagten zu 1. auch nicht als Sonderfachmann empfohlen. Das Verschulden seines Mitarbeiters B-K. wird ihm aber gemäß § 278 BGB zugerechnet. Die Pflichtverletzung seines Mitarbeiters, der dieses Bauprojekt für ihn betreut hat, besteht darin, dass er die Isolierung des Ofens zur tragenden Kellerdecke nicht hinreichend überprüft hat.
Hat der Auftraggeber für einen konkreten fachspezifischen Bereich oder ein bestimmtes Gewerk einen Sonderfachmann mit der Objektüberwachung beauftragt, scheidet zwar eine Haftung des Architekten in der Regel aus. Indes kommt dann eine Haftung des Architekten in Betracht, wenn Mängel für ihn offensichtlich werden oder das jeweiligen Gewerk oder die betreffende Ausführung (z.Bsp. Dehnungsfuge) auch in seinen Wissensbereich fällt oder die Überprüfung einer fachgerechten Ausführung keine besonderen Kenntnisse erfordert (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rdn. 1505).
Der Einbau eines Kachelgrundofens ist eine eher seltene und ungewöhnliche Bauleistung. Sie wird nur von hierauf spezialisierten Ofenbauern vorgenommen. Diesbezügliches Fachwissen über den Aufbau eines solchen Ofens wird nicht von einem Architekten zu erwarten sein. Wie bei einer Heizungsanlage wird der Architekt auf die Kenntnisse des Spezialisten vertrauen müssen. Dieses deutete auch der Sachverständige an. Die von dem Sachverständigen festgestellten Undichtigkeiten in den Fugen im Bereich des Wandanschlusses, der Ofenbank und die fehlende Andichtung der Feuerungstür an den Feuerraum haben sich erst während des Betriebs des Ofens durch die Dehnung des Materials herausgestellt. Diese Mängel waren für den Zeugen B-K. während der Bauphase nicht erkennbar.
Allerdings hätte dem Zeugen die mangelnde Isolierung des Ofens zum Bodenbereich auffallen müssen. Zutreffend weist der Sachverständige in seinem Gutachten vom 26.05.2004 daraufhin, dass nach den bauordnungsrechtlichen Vorschriften die Oberflächen tragender Bauteile keine Temperaturen von mehr als 85 °C erfahren dürfen. Innerhalb des Feuerraums eines Grundofens entstehen aber im durchschnittlichen Mittelwert Temperaturen um die 650 °C. Dass die Umgebung des Ofens gegen die starke Hitzeentwicklung zu schützen ist, muss sich einem Architekten aufdrängen. Ihm muss bewusst sein, dass in diesem Bereich auftretende Fehler sich auf die Tragfähigkeit des gesamten Baukörpers auswirken können. Zu der nichttragenden Dielenwand hin hatte der Beklagte zu 1. eine Wärmedämmung vorgenommen. Dass dieses Dämmmaterial in einer unzureichenden Stärke angebracht war, ist dem Beklagten zu 2. nicht vorzuwerfen. Für seinen Mitarbeiter war erkennbar, dass Isolierungsmaßnahmen getroffen wurden. Er durfte sich darauf verlassen, dass das eingebrachte Material durch den Spezialisten auch in der notwendigen Stärke aufgebracht werde.
Allerdings fehlt unterhalb des Kachelofens zur Betondecke eine Wärmedämmung gänzlich. Wie die Feststellungen des Sachverständigen ergeben haben, befindet sich zwar unterhalb des Ofens ein Hohlraum von ca. 20 cm. Allerdings sei es - so der Sachverständige - unumgänglich, nachträglich eine Wärmedämmung einzubringen. Für den Zeugen B-K. war es offensichtlich, dass der Ofen nicht frei stand und die Bodenplatte nicht der Luftzirkulation im Raum ausgesetzt war. Für ihn musste sich die Frage stellen, ob der Ofen zum Boden, zur Kellerdecke, ausreichend isoliert war. Denn bei dem Ofen handelte es sich nicht um ein Standardprodukt eines namhaften Herstellers, bei dem auf die Einhaltung der Sicherheitsstandards vertraut werden kann, sondern um ein für den konkreten Raum gemauertes Unikat. Die Konstruktion musste daher auf das gesamte Gebäude abgestimmt sein und dieses hinreichend vor der entstehenden Wärmebelastung schützen. Da der Beklagte zu 1. überdies kein zugelassener Ofenbauer war, oblag es dem Zeugen B-K. sicherzustellen, dass der Beklagte zu 1. eine den Sicherheitsbelangen entsprechende Leistung erbrachte. Der Beklagte zu 2. hat nicht dargetan, dass sein Mitarbeiter mit dem Beklagten zu 1. die sicherheitsrelevanten Belange der Ofenkonstruktion besprochen und sich von der Einhaltung der Sicherheitsstandards überzeugt hat. Dass der Zeuge B-K. den Beklagten zu 1. von einer anderen Baustelle kannte und seine Fähigkeiten schätzte, enthob ihn nicht der Pflicht, dessen konkrete Arbeit an dem Objekt der Klägerin kritisch zu überprüfen. Zwar muss der Architekt bei einfachen, gängigen Arbeiten nicht ständig auf der Baustelle anwesend sein. Soweit es sich aber um Bauleistungen handelt, die besondere Gefahrenquellen mit sich bringen, besteht eine erhöhte Überwachungspflicht (vgl. Kniffka/Koeble, 3. Auflage, Kompendium des Baurechts, 12. Teil Rdn. 424 m.w.Nachw.). Dieses gilt insbesondere für Isolierungs-, Brandschutzarbeiten und Bauleistungen, die wichtige Bedeutung für das Bauwerk haben.
b.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen W. beträgt der Aufwand, um den Ofen im Bodenbereich hinreichend zu isolieren, 2.500 € netto, also 2.975 € brutto. In seinem Gutachten vom 30.05.2007 (Seite 5) hat er ausgeführt, dass der Sockel des Ofens aufzustemmen ist, damit die Wärmedämmung in Plattenform kontrolliert eingebracht und komplett eingeschoben werden kann. Die Stemmarbeiten sind mit Vorsicht durchzuführen, weil das Gewicht der gesamten Zugkonstruktion auf dem Mauerwerk lastet. Für das Vermauern, Verputzen und Anbringen der Sockelplatten kalkuliert der Sachverständige 1.000 €; für die Sicherungsmaßnahmen, um dem mit den Stemmarbeiten verbundenen erhöhten Risiko für die Standfestigkeit der Gesamtkonstruktion gerecht zu werden, veranschlagt der Sachverständige weitere 1.500 € netto. Dieser Kostenschätzung des Sachverständigen ist zu folgen. Er hat die notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen geschildert und die voraussichtlichen Kosten beziffert. Hiergegen haben die Parteien keine begründeten Einwände erhoben.
Es ist ferner festzustellen, dass der Beklagte zu 2. als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1. verpflichtet ist, der Klägerin die weiteren Kosten einschließlich der Kosten eines bauüberwachenden Architekten zu ersetzen, die zur Beseitigung der Mängeln an der Isolierung des Bodens unterhalb des Ofens entstehen. Angesichts der noch nicht abschließend zu bewertenden weiteren Maßnahmen zur Renovierung des betroffenen Zimmers, die mit der Mängelbeseitigung verbunden sind, ist der Feststellungsantrag zulässig.
2.
Soweit die Klägerin im Hinblick auf den Beklagten zu 1. mit der Berufung ihren Antrag, diesen zur Zahlung weiterer 18.391,22 € zu verurteilen, weiterverfolgt, hat ihr Rechtsmittel keinen Erfolg. Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass zur Beseitigung der von dem Sachverständigen festgestellten Mängel über den ihr zugesprochenen Betrag von 5.355 € hinaus ein weiterer Aufwand, insbesondere eine Neuherstellung des Ofens, notwendig ist.
Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, steht der Klägerin dem Grunde nach ein Vorschussanspruch gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B für die Mängelbeseitigungskosten zu. Die Parteien hatten unstreitig die Geltung der VOB/B vereinbart. Die Klägerin hatte den Beklagten zu 1. mit ihrem Schreiben vom 28.12.2004 unter Fristsetzung vergeblich zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Da die gesetzte Frist bis zum 03.01.2005 zu kurz bemessen war, galt die angemessene Frist. Diese endete spätestens am 17.01.2005. Innerhalb dieses Zeitraums hatte der Beklagte zu 1. aber nicht die Mängelbeseitigungsarbeiten erledigt und befand sich deshalb in Verzug. Sein Angebot vom 17.01.2005, die Arbeiten durchzuführen, war verspätet und durfte von der Klägerin zurückgewiesen werden.
Zur Beseitigung der von dem Sachverständigen aufgeführten Mängel ist es aber nicht notwendig, den Ofen komplett ab- und wieder aufzubauen.
aa.
Wie sich in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Duisburg Az: 9 H 63/03 aus den Gutachten des Sachverständigen W. ergeben hat, weist der Ofen Undichtigkeiten im Bereich des Wandanschlusses, der Fugen und im Bereich der Ofenbank zur Wand sowie im Bereich der Feuerungstür auf. Ferner ist der Sockelbereich zu isolieren. Um die Undichtigkeiten zu beheben, ist es nach den Feststellungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 03.03.2004 notwendig, die Kacheldecke abzuheben und Kachelflächen im Bereich der gerissenen Fugen großflächig zu öffnen. Die vorhandenen Undichtigkeiten sind im Bereich des Feuerraums und der Abzugskonstruktion zu verschließen und ein Dehnungsausgleich zu beachten. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine Beschädigung der Kachelteile aus sachverständiger Sicht nicht zu befürchten. Eine Ersatzlieferung brauche nicht kalkuliert zu werden. Kostenintensiv sei nur die aufzuwendende Arbeitszeit, für die der Sachverständige 2.000 € netto veranschlagt.
Die Bewertung des Sachverständigen, der Ofen sei insgesamt abzutragen, um die fehlende Wärmedämmung unterhalb des Ofens anzubringen, hat sich überholt, nachdem in dem Gutachten vom 09.02.2007 (Seite 5) festgestellt worden ist, dass sich die geforderte Wärmedämmung problemlos in den vorhandenen Hohlraum einbringen lässt, wenn der Sockel ausreichend weit geöffnet wird. Ebenfalls überholt ist damit auch die Äußerung des Sachverständigen in seiner mündlichen Anhörung vom 27.06.2006, wonach es nicht möglich sei, eine Fremdfirma zu finden, die eine Reparatur durchführen werde; Fremdfirmen würden eine völlige Neuherstellung des Ofens anbieten. Diese Äußerung erfolgte nämlich noch vor dem Hintergrund, der Ofen müsse komplett abgebaut und mit den vorhandenen Materialien wieder aufgebaut werden. Da eine Drittfirma die Konstruktion des individuell geschaffenen Ofens nicht kennt, sind die mit einer völligen Demontage und einem Wiederaufbau verbundenen Risiken kaum kalkulierbar. Anders beurteilt sich aber die Situation, wenn lediglich punktuell Mängel zu beseitigen sind, die sich nicht auf den Bestand der Gesamtkonstruktion auswirken. Nachdem sich der Hohlraum unterhalb des Ofens offenbart hat, hat der Sachverständige die notwendigen Isolierungskosten nur mit weiteren 2.500 € netto bemessen, wobei er 1.000 € für die reine Isolierung und weitere 1.500 € als zusätzliche Kosten eines Fremdunternehmers veranschlagte, der noch weitere Untersuchungen anstellen werde. Da bei der Bearbeitung eines "fremden" Ofens mehr Vorsicht geboten sei, sei auch der Zeitaufwand höher (GA vom 09.02.2007 Seite 6 und GA vom 30.05.2007 Seite 4). Diese Ausführungen des Sachverständigen sind überzeugend und nachvollziehbar. Er hat den notwendigen Isolierungsaufwand klar bezeichnet und das zusätzliche Kostenrisiko bei der Beauftragung eines Drittunternehmers schlüssig beschrieben.
bb.
Demgegenüber hat die Klägerin nicht plausibel dargelegt, weshalb der Ofen gleichwohl komplett zu demontieren sei. Ein Auftraggeber hat nur dann einen Anspruch auf Neuherstellung des mangelhaften Werks, wenn die Mängel nur auf diese Weise nachhaltig beseitigt werden können (vgl. BGH BauR 1998, 123; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, 16. Auflage, vor § 13 VOB/B Rdn. 32). Der Sachverständige hat jedoch deutlich gemacht, dass die geschilderten Mängel durch Reparaturmaßnahmen beseitigt werden können. Keine Grundlage in den Gutachten des Sachverständigen findet die Behauptung der Klägerin, die kraftschüssige Verbindung des Brennraums zu den Kacheln sei nur durch eine Neuherstellung des Ofens zu beseitigen. Zu der kraftschüssigen Verbindung der Materialien hat sich der Sachverständige nur in seiner mündlichen Anhörung geäußert, als die Ursache für die vorgefundenen Risse geklärt werden sollte: Im Gegensatz zu dem Beklagten zu 1. hat er die Risse aus einer materialschüssigen Verbindung zum inneren Schamottekern hergeleitet und sie nicht als Folge einer Verpuffung bewertet. Er hat jedenfalls die materialschüssige Verbindung nicht in Zusammenhang gebracht mit der Art der Nachbesserungsmaßnahmen und der Notwendigkeit, den Ofen komplett zu demontieren. Zur Beseitigung dieser Risse ist nach der Darstellung des Sachverständigen ein Neuaufbau nicht erforderlich; punktuelle Reparaturmaßnahmen genügen, um die kraftschüssigen Verbindungen zu beseitigen. Soweit die Klägerin in der Berufung erstmalig Gegenteiliges behauptet, ist dieser neue Tatsachenvortrag nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Denn in erster Instanz ist die Notwendigkeit der Neuherstellung bereits diskutiert und durch Einholung eines Ergänzungsgutachtens sachverständig beleuchtet worden. Die Klägerin hat nicht dargetan, weshalb sie erst jetzt zu der Erkenntnis gekommen ist, dass der "materialschlüssige Kontakt" zwischen der Kachelmauer und der Brennkammer nur durch einen vollständigen Neuaufbau zu beseitigen ist. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 03.03.2004 deutlich gemacht, dass bei fachmännischer Demontage der Kachelteile nicht mit Beschädigungen zu rechnen sei und der Materialbedarf sich auf Mörtel beschränke. Die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betrifft nur den Fall, dass der geschuldete Erfolg nicht ohne eine Neuherstellung erreicht werden kann. In einem solchen Fall muss der Besteller nicht eine Ersatzlösung und/oder eine Minderung hinnehmen. Hier ist aber der geschuldete Erfolg ohne eine Neuherstellung, allein durch Reparaturmaßnahmen, zu erzielen.
Ebenfalls neu und deshalb nicht zuzulassen ist die erstmals in der Berufung aufgestellte Behauptung der Klägerin, im Übergang zwischen dem Kachelofen und dem Naturholzboden sei Silikon. Zum einen ist unklar, weshalb darin ein von dem Ofenbauer zu verantwortender Werkmangel liegt. Zum anderen entschuldigt die Klägerin nicht, weshalb sie diesen Umstand nicht bereits in erster Instanz benannt hat. Durch zahlreiche Gutachten ist dort der Aufbau des Ofens und des ihn umgebenden Mauer- und Bodenbereichs analysiert worden, ohne dass ein Silikonauftrag gerügt worden ist. Der Ofen ist im Jahr 2001 fertiggestellt worden, er ist über mehrere Jahren begutachtet worden. Es ist erstaunlich, dass erst im Jahr 2008 Silikon bemerkt wird. Wann und durch welchen Umstand die Klägerin hierauf aufmerksam geworden ist und welche Bedeutung diese Behauptung hat, trägt sie nicht vor.
cc.
Der Umstand, dass der Beklagte zu 1. über keine Zulassung als Ofenbauer verfügt, hat keinen Einfluss auf die Art und den Umfang der Gewährleistung des Beklagten zu 1.. Seine fehlende Eintragung in die Handwerksrolle ist ohne Einfluss auf die Wirksamkeit des geschlossenen Vertrags, falls der Betrieb des Beklagten zu 1. unter die Bestimmungen der Handwerksordnung fallen sollte (vgl. BGH BauR 1984, 58 ff). Denn § 1 HandwO wird eine rein öffentlich-rechtliche Ordnungsfunktion zugeschrieben. Der Gesetzgeber hat die Zulassung zum selbständigen Betrieb eines Handwerks von dem Nachweis beruflicher Kenntnisse und Fertigkeiten abhängig gemacht, um im Interesse der gesamten Wirtschaft den hohen Leistungsstand und die Leistungsfähigkeit der Handwerkerschaft zu erhalten. Dagegen kam es ihm nicht darauf an, Gefahren für die Gesamtheit oder den Einzelnen aus einer unsachgemäßen Berufungsausübung abzuwenden (vgl. BGH a.a.O.). Die Klägerin hätte sich eine Nachbesserung durch den Beklagten zu 1. gefallen lassen müssen, wenn dieser innerhalb der ihm gesetzten Frist die Arbeiten erledigt hätte. Das gilt selbst dann, wenn Handwerkskammer oder Ordnungsbehörden in den Betrieb des Beklagten zu 1. eingegriffen hätten. Denn der Werkunternehmer ist regelmäßig nicht verpflichtet, den Vertrag in Person zu erfüllen (vgl. BGH a.a.O.).
dd.
Die Klägerin hat ferner nicht schlüssig dargelegt, dass kein Drittunternehmer bereit sei, die Mängel des Ofens zu beseitigen. Es obliegt ihr offen zu legen, auf welche Weise sie Handwerker zu Angeboten aufgefordert und welche Reaktionen sie darauf geerntet hat. In den vorgelegten Angeboten spiegelt sich die Fassung des Leistungsaufforderung wieder. Dieses verdeutlicht besonders das Angebot der Fa. S., das sich "wunschgemäß" auf die "komplette Demontage Ihres vorhandenen, unbrauchbaren Kachelofens" bezieht. Dieses Angebot geht von falschen Voraussetzungen aus: Der Ofen ist nicht unbrauchbar und muss nicht komplett demontiert werden. Sollte die Klägerin die Handwerker bislang zu Angeboten aufgefordert haben, den Ofen komplett zu demontieren und neu aufzubauen, so ist die hierauf erzielte Resonanz nicht aussagekräftig.
3.
Der Zinsantrag der Klägerin beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
4.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 S. 1 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 24.746,22 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 637 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 S. 1 ZPO
§ 635 BGB
§ 278 BGB
§ 13 VOB/B
§ 1 HandwO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 OH 63/03
9 H 63/03