Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-06-26, Aktenzeichen 14 UF 230/07
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2008:0626.14UF230.07.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bergisch Gladbach vom 07.11.2007 (29 F 207/06) teilweise abgeändert.
Unter Abweisung der weitergehenden Klage wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin für die Monate Mai bis Dezember 2006 rückständigen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 3.200,00 € zu zahlen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Klägerin zu drei Vierteln und der Beklagte zu einem Viertel zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt wegen aller Einzelheiten insbesondere auch hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Familiengericht den Beklagten zur Zahlung von rückständigem Trennungsunterhalt von insgesamt 800,00 € für die Monate Mai und Juni 2006 und zu laufendem monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 400,00 € ab Juli 2006 verurteilt.
Hiergegen wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten, mit der er weiter die Klageabweisung erreichen will.
Er macht weiter geltend, aufgrund schwerwiegender gesundheitlicher Beeinträchtigungen weder in seinem früheren Beruf als Betriebselektriker arbeiten noch sonst einer Arbeitstätigkeit nachgehen zu können.
Wegen Verschlechterung des Gesundheitszustandes habe seine Hausärztin ihn am 7.10.2007 zur stationären Behandlung eingewiesen, in die er sich wegen Versorgung seiner bettlägerig an fortgeschrittenem Parkinson erkrankten Wohn- und Lebensgefährtin erst am 9.10.2007 begeben habe. Dort sei er bis zum 23.10.07 zur Behandlung der im Entlassungsbericht aufgeführten gesundheitlichen Beeinträchtigungen geblieben. Er legt Entlassungsbericht vom 23.10.07 und Attest seiner Hausärztin vom 4.12.07, nachdem er arbeits- und erwerbsunfähig ist, vor.
Er meint, man könne daraus, dass er sich um Arbeitsstellen beworben habe, nicht wie das Familiengericht schließen, dass er sich selbst für arbeitsfähig halte. Er habe sich nur beworben, um zu demonstrieren, dass er als 59jähriger mit erheblich beeinträchtigtem Gesundheitszustand keine Stelle mehr bekomme. Er sei durch die Agentur für Arbeit nicht vermittelbar.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt der Berufung entgegen und hält den Beklagten unter Hinweis auf das erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten, das schon ein früheres Attest der Hausärztin des Beklagten widerlegt habe, für leistungsfähig.
Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien im Einzelnen wird auf die zu den Akten gelangten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Hinsichtlich der vom Senat eingeholten Auskunft der Agentur für Arbeit/Kooperation Arbeit und Soziales Rhein-Berg (KAS) wird auf den Beweisbeschluss des Senats und die hierauf erteilte Auskunft vom 08.05.2008 verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung hat zum Teil Erfolg.
Der Klägerin steht über den für die Monate Mai bis Dezember 2006 erstinstanzlich zuerkannten Unterhalt hinaus kein weiterer Trennungsunterhalt zu.
Der Senat ist mit dem Familiengericht der Auffassung, dass der Beklagte bis Dezember 2006 seine Leistungsunfähigkeit nicht hinreichend dargelegt hat. Zwar verfügte er auch in diesem Zeitraum nicht über die erforderlichen Einkünfte, um über den ihm zuzubilligenden Selbstbehalt von 1.000 € hinaus den erstinstanzlich ausgeurteilten Trennungsunterhalt von monatlich 400,00 € aufzubringen. Ihm ist jedoch vorzuhalten, dass er sich nach dem Verlust seiner Arbeitsstelle bei der Fa. A. nicht mit der gebotenen Intensität um die Erlangung einer neuen Arbeitsstelle bemüht hat, die ihm auch die Befriedigung des Unterhaltsbedarfs seiner getrennt lebenden Ehefrau gestattete. Konkrete Bemühungen sind im hier maßgeblichen Zeitraum, abgesehen von der nicht als ausreichend anzusehenden Meldung bei der Agentur für Arbeit, nicht dargelegt. Durch das in erster Instanz eingeholte Sachverständigengutachten des Facharztes für Arbeitsmedizin und Innere Medizin Dr. T. vom 25.06.2007, nach dem der Beklagte gesundheitlich im Stande ist, vollschichtig erwerbstätig zu sein, ist auch widerlegt, dass der Beklagte krankheitsbedingt nicht in der Lage war, eine entsprechende Erwerbstätigkeit auszuüben. Der Senat übersieht hierbei nicht, dass die seitens des Sachverständigen hierbei festgestellte gesundheitliche Einschränkung der dabei in Betracht kommenden Tätigkeiten die Arbeitssuche erschwert hätte. Eine Tätigkeit als Betriebselektriker, wie der Beklagte sie zuletzt entsprechend seiner Schilderung gegenüber dem Sachverständigen ausgeübt hat, war jedoch ebenso möglich wie die auch von der KAS ins Auge gefassten Tätigkeiten als Hausmeister oder Parkhauswart.
Allein die Einstufung als schwer vermittelbar durch die KAS führt auch nicht zur Überzeugung des Senats, dass der Beklagte von vornherein keine reale Chance hatte, eine entsprechende Erwerbstätigkeit zu erlangen, so dass Erwerbsbemühungen hier nicht als von vornherein aussichtslos und deshalb entbehrlich angesehen werden können. Soweit der Beklagte sich mit der Berufung auf weitere gesundheitliche Verschlechterungen nach Erstattung des Sachverständigengutachtens beruft, betreffen diese nicht den hier behandelten Unterhaltszeitraum.
Da die weiteren Anspruchsvoraussetzungen im Berufungsverfahren nicht angegriffen werden, bleibt es von Mai bis Dezember 2006 bei dem gemäß § 1361 BGB zuerkannte Unterhaltsanspruch von monatlich 400,00 € (insgesamt 3.200 €).
Ab Januar 2007 lässt sich dessen Berechtigung jedoch nicht mehr feststellen, weil die Leistungsfähigkeit des Beklagten entfällt. Nach der Auskunft der KAS vom 08.05.2008 war der Beklagte spätestens seit dem 21.12.2006 als nicht mehr vermittelbar einzustufen. Da der Senat über keine besseren Erkenntnismöglichkeiten als die Arbeitsverwaltung verfügt, sieht auch der Senat eine weitere Arbeitssuche als nicht mehr Erfolg versprechend an. Dies hat zur Folge, dass dem Beklagten billigerweise ein fiktives Einkommen nicht länger zugerechnet werden kann. Dabei übersieht der Senat nicht, dass die Vorschrift des § 65 Abs. 4 SGB II, auf Grund derer die Agentur für Arbeit/KAS den Beklagten als zum Personenkreis mit zulässiger Übergangsorientierung in den Ruhestand einstuft, neben dem Alter an eine mangelnde Arbeitsbereitschaft anknüpft, worauf die Klägerseite zutreffend hinweist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass hier die Einschätzung praktisch unvermittelbar auch unabhängig von der fehlenden Motivation als realistisch erscheint. Da der Beklagte hiernach zur Überzeugung des Senats jedenfalls ab Januar 2007 die zur Aufbringung des Unterhalts erforderlichen Einkünfte objektiv nicht mehr erzielen konnte, kann er an den bis dahin aufgrund früherer Versäumnisse zugerechneten fiktiven Erwerbseinkünften als Grundlage für die Unterhaltspflicht nicht festgehalten werden. Soweit auch noch in der Folgezeit – vom Familiengericht als unzureichend eingeschätzte - Bewerbungen erfolgten, steht dies dieser Wertung nicht entgegen.
Die Entscheidungen über Kosten und vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Nach § 543 ZPO besteht keine Veranlassung zur Zulassung der Revision. Denn die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 5.600,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1361 BGB
§ 543 ZPO
§ 65 Abs. 4 SGB II

Zitierte Entscheidungen: 29 F 207/06