Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-06-06, Aktenzeichen 23 U 101/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0606.23U101.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6.8.2010 wie folgt abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger
1.) 6.568.- EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus 20.200.- EUR für den Zeitraum vom 4.10.2006 bis zum 5.11.2010 sowie auf den sich hieraus ergebenden Betrag Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.11.2010,
2.) 3.023.- EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus 10.100.- EUR für den Zeitraum vom 29.1.2007 bis zum 8.3.2011 sowie auf den sich hieraus ergebenden Betrag Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.3.2011 sowie
3.) 912,73 EUR
zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Ergänzend ist festzuhalten, dass der Flyer der Beklagten (Anlage K 7, Bl. 172f d.A.) in Fettdruck die folgende Angabe enthält: „ Das Besondere: Liegt der ML Europe I Index im Folgejahr über dem DAX Index, wird der Kupon von jeweils 8 % auch rückwirkend für die vergangenen Jahre gezahlt oder gegebenenfalls die höhere Outperfomance im aktuellen Jahr. “
Ferner heißt es dort unter dem Stichwort „ Berechnung “ im Normaldruck folgendermaßen: „ Liegt die Performance des ML Europe 1 Index in den jährlichen Beobachtungszeiträumen (Durchschnitt) über der des DAX Index, wird ein Kupon von 8 % gezahlt oder – wenn größer – die Outperfomance, und das Zertifikat wird vorzeitig zurückgezahlt. Liegt der ML Europe 1 Index auf oder unter dem Niveau des DAX Index, wird kein Kupon gezahlt und die Beobachtung wiederholt sich in den folgenden Jahren mit einem möglichen Kupon von jeweils 8 % oder die höhere Outperformance im aktuellen Jahr. “
Die Kläger machen aus eigenem Recht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Kauf der Zertifikate „... CreativInvest III (MERRILL LYNCH S.A.) ISIN ...“ am 4.10.2006 sowie „... CreativInvest 6 (MERRILL LYNCH S.A.) ISIN ...“ am 27.1.2007 geltend.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass zwar eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten im Hinblick auf die unterlassene Information der Kläger über den Erhalt von Provisionen in Höhe von 4,11 % gegeben sei, ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aber daran scheitere, weil die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht greife.
Den Klägern sei nämlich am 9.3.2004 das Informationsmaterial „Basisinformation über die Vermögensanlage in Wertpapieren“ übergeben worden, wodurch die Kläger davon in Kenntnis gesetzt worden seien, dass die Beklagte Vertriebsprovisionen erhalte. Für eine im Übrigen fehlerhafte Beratung hätten die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kläger lediglich ihre eigene Parteivernehmung (§ 448 ZPO) angeboten, die jedoch mangels gewisser Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit ihrer Darlegung nicht in Betracht gekommen sei.
Die Kläger haben am 3.9.2010 gegen das ihnen am 9.8.2010 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am selben Tag fristgerecht begründet.
Gegen die Klageabweisung richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie zunächst ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt und diese sodann nach Einlösung der Wertpapiere entsprechend umgestellt haben. Die Kläger sind der Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht greifen lassen. Zum einen enthalte die „Basisinformation über die Vermögensanlage in Wertpapieren“ nur pauschale Ausführungen ohne konkreten Bezug auf die streitgegenständlichen Wertpapiere und vor allem nicht die erforderlichen Angaben zur Höhe der Provision. Eine Nachfragepflicht des Kunden könne hierauf nicht gestützt werden. Das Landgericht habe auch die Äußerung der Kläger, sie hätten es sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung zumindest „noch einmal überlegt“, fehlerhaft gewürdigt, da hiermit feststehe, dass ein solcher Hinweis Wirkung gezeigt hätte. Auch bedeute die Redewendung umgangssprachlich schon nichts anderes als „Abstandnehmen vom Geschäft“. Zum anderen trage die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die Widerlegung der Kausalitäts-Vermutung. Ferner sei nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 27.9.2005, XI ZR 216/04) bei einem „Vieraugengespräch“ wie vorliegend zur Wahrung der Waffengleichheit der angebotene Beweis durch Parteivernehmung zu erheben. Die Beklagte habe zudem eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung aufgrund Organisationsverschuldens zu vertreten. Schließlich seien die Angaben in dem ihnen übergebenen Flyer zur rückwirkenden Verzinsung des Zertifikats falsch gewesen, wie der Senat mit Beschluss vom 30.6.2010 (23 U 331/09) in einem Parallelverfahren entschieden habe und danach ebenfalls der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main mit Urteil vom 16.2.2011 (17 U 179/10). Auch habe die Beklagte darüber getäuscht, dass nicht sie die Emittentin der Wertpapiere gewesen sei, sondern Merrill Lynch S.A.. Ferner seien Rückvergütungen im Sinne der Kickback-Rechtsprechung gezahlt und hierüber nicht aufgeklärt worden, wie neben dem 17. Zivilsenat (a.a.O.) auch der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main mit Beschluss vom 8.4.2011 entschieden habe (9 U 156/09). Verjährung sei nicht eingetreten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Kläger wird auf die Schriftsätze vom 2.9.2010 (Bl. 139 - 146 d.A.), vom 8.11.2010 (Bl. 156 - 160 d.A.), vom 6.12.2010 (Bl. 161f d.A.), vom 9.2.2011 (B. 184 - 187 d.A.), vom 22.2.2011 (Bl. 192 – 194 d.A.) und vom 18.4.2011 (Bl. 198 – 267 d.A.) verwiesen.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6.8.2010 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 1.) 6.568.- EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus 20.200.- EUR für den Zeitraum vom 4.10.2006 bis zum 5.11.2010 sowie auf den sich hieraus ergebenden Betrag Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.11.2010, 2.) 3.023.- EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus 10.100.- EUR für den Zeitraum vom 29.1.2007 bis zum 8.3.2011 sowie auf den sich hieraus ergebenden Betrag Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.3.2011 sowie 3.) 912,73 EUR zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und weiterer Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das Landgericht habe zu Recht festgestellt, dass eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vorliegend nicht bestehe und die „Basisinformation“ in diesem Zusammenhang ausreichend gewesen sei. Die Wendung, sich eine Sache „noch einmal zu überlegen“, sei nicht gleichbedeutend mit einem Abstandnehmen. Darüber hinaus handele es sich mangels eines 3-Personen-Verhältnisses bei den Provisionen aber auch nicht um Kick-Backs im Sinne der dazu einschlägigen Rechtsprechung des BGH. Des Weiteren habe das Landgericht zu Recht von einer Parteivernehmung der Kläger abgesehen, da der hierfür erforderliche Anfangsbeweis in keiner Weise geführt worden sei. Hinsichtlich des Kaufs vom 4.10.2006 bleibe es im Übrigen bei der bereits erhobenen Einrede der Verjährung; Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten seien nicht gegeben. Aus den „Maßgeblichen endgültigen Bedingungen“ zum Zertifikat ... CreativInvest 6 gehe hervor, dass Verzinsungen durchaus auch rückwirkend gewährt werden könnten, so dass in dieser Hinsicht kein Prospekt- oder Beratungsfehler bestehe; der Beschluss des Senats vom 30.6.2010 (23 U 331/09) sei von einer prozessualen Besonderheit geprägt gewesen, nämlich einem missverständlichen Vortrag zum Flyer in der ersten Instanz, der wegen § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht mehr habe korrigiert werden können. Auch im Hinblick auf das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main könne anhand der Zertifikatsbedingungen eine Fehlinformation im Produktflyer nicht festgestellt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf die Schriftsätze vom 18.10.2010 (Bl. 150 - 155 d.A.), vom 31.1.2011 (Bl. 165 – 180 d.A.), vom 7.2.2011 (Bl. 181 – 183 d.A.) und vom 26.4.2011 (Bl. 268 - 273 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Kläger ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
Es liegt ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO bzw. nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung.
Das Landgericht hat zu Unrecht den geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte wegen Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrags verneint, denn im Hinblick auf das Zertifikat ... CreativInvest 6 ist ein schuldhafter Beratungsfehler der Beklagten durch Falschinformation gegeben mit der Folge ihrer Haftung nach § 280 Abs. 1 BGB und § 311 Abs. 2, 3 BGB und im Hinblick auf den schuldhaften Beratungsfehler der Beklagten beim Zertifikat ... CreativInvest III wegen Nichtaufklärung über die erhaltenen Zahlungen folgt die Haftung der Beklagten aus § 280 Abs. 1 BGB.
Ein Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrag kann auch konkludent abgeschlossen werden (vgl. etwa OLG Frankfurt am Main OLGR 2007, 908ff). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (z.B. Urteil vom 11.1.2007, III ZR 193/05 mit zahlreichen Nachweisen – bei juris; NJW-RR 2010, 115 ; NJW 2000, 3275 ; OLG Celle OLGR 2002, 39) liegt ein Anlageberatungsvertrag regelmäßig dann vor, wenn der Anlageinteressent deutlich macht, dass er in Bezug auf eine bestimmte, für ihn wesentliche Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des anderen als Berater oder Vermittler in Anspruch nehmen will und dieser in Kenntnis dieser Umstände die Beratung beginnt; der Feststellung weiterer besonderer Umstände bedarf es nicht. Am - zumindest - konkludenten Abschluss eines solchen Anlageberatungsvertrages bestehen vorliegend keine Zweifel, da die Parteien mehrere „Kundenprofile“, also Wertpapiererhebungsbögen ausgefüllt und unterzeichnet haben als Grundlage für eine Anlageberatung (ebenso zu diesem Aspekt OLG München, Urteil vom 22.9.2005, 19 U 2529/05– bei juris) und die Beklagte den Klägern die streitgegenständlichen Wertpapiere nach Aufforderung angeboten hat. Das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages ist denn auch zwischen den Parteien nicht umstritten.
Eine Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Anlageberatungsvertrag ist hier im Hinblick auf die drei streitgegenständlichen Anlagegeschäfte gegeben, denn die Beklagte ist ihrer Verpflichtung zu korrekten Auskünften über alle Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung waren, nicht nachgekommen.
Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH zu Inhalt und Umfang pflichtgemäßer Anlageberatung (BGHZ 123, 126 (128 f)) ist der Beratung insbesondere der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft und Anlageziel zugrunde zu legen. Anlegergerecht im vorgenannten Sinne ist eine Beratung dem gemäß, wenn sie das Anlageziel des Kunden – sichere Geldanlage einerseits oder spekulativer Charakter mit Bereitschaft zur Übernahme eines Risikos andererseits – sowie dessen Fachwissen ggf. durch entsprechende Befragung abklärt und bei der empfohlenen Anlage entsprechend berücksichtigt (BGH a.a.O.). Bei einer objektgerechten Anlageberatung müssen diejenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts berücksichtigt werden, die für die konkrete Anlageentscheidung eine Bedeutung haben oder haben können (BGH BGHZ 74, 103; Schimansky/Bunte/Lwowski-Hannöver, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 110 Rn. 35f). Letzteres ist hier nicht der Fall, denn eine objektgerechte Anlageberatung ist mangels vollständiger und korrekter Beratung über die Funktionsweise des angebotenen und verkauften Zertifikats vorliegend nicht erfolgt.
Die Kläger haben im Berufungsverfahren unter Verweis auf den Beschluss des Senats nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 30.6.2010 (23 U 331/09) in einem Parallelverfahren zum selben Zertifikat vorgebracht, dass die Angabe im übergebenen Flyer „ Liegt der ML Europe I Index im Folgejahr über dem DAX Index, wird der Kupon von jeweils 8 % auch rückwirkend für die vergangenen Jahre gezahlt oder gegebenenfalls die höhere Outperfomance im aktuellen Jahr. “ der Beschreibung des Zertifikats durch die Emittentin nicht entnommen werden könne, weshalb die dortige, dem Erwerb zugrunde liegende Angabe einer rückwirkenden Zahlung falsch sei (vgl. Schriftsatz vom 6.12.2010, Bl. 161 d.A.). Die Beklagte ist dem Vortrag von der Übergabe des Flyers nicht entgegen getreten, so dass dies gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen und damit das neue Angriffsmittel der Kläger nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, denn unstreitiges Vorbringen ist in der Berufungsinstanz immer zu berücksichtigen, selbst wenn dadurch eine Beweisaufnahme notwendig werden sollte (vgl. BGH NJW 2008, 448; MDR 2005, 527 ; Zöller-Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 531 Rn 20 m.w.N.).
Zwar ist es in der Regel ausreichend, wenn die beratende Bank dem Kunden einen vollständigen und richtigen, d.h. den oben dargelegten Anforderungen entsprechenden Prospekt aushändigt (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1692 ; 2006, 1345). Vorliegend ist indessen der Flyer bezüglich der rückwirkenden Zahlung fehlerhaft, woraus zugleich die dementsprechende Fehlerhaftigkeit der unstreitig hiervon nicht abweichenden Beratung durch die Beklagte folgt, die somit nicht objektgerecht war.
So enthält der Flyer (Anlage K 7 Bl. 163f d.A.) bereits einen unauflösbaren Widerspruch in sich selbst, wenn es im Gegensatz zu fettgedruckten obigen Angabe einer rückwirkenden Zahlung im Normaldruck unter dem Stichwort „ Berechnung “ folgendermaßen heißt: „ Liegt die Performance des ML Europe 1 Index in den jährlichen Beobachtungszeiträumen (Durchschnitt) über der des DAX Index, wird ein Kupon von 8 % gezahlt oder – wenn größer – die Outperfomance, und das Zertifikat wird vorzeitig zurückgezahlt. Liegt der ML Europe 1 Index auf oder unter dem Niveau des DAX Index, wird kein Kupon gezahlt und die Beobachtung wiederholt sich in den folgenden Jahren mit einem möglichen Kupon von jeweils 8 % oder die höhere Outperformance im aktuellen Jahr. “ Im ersten Fall wird das Zertifikat vorzeitig zurückgezahlt, so dass es schon deshalb nicht zu einer rückwirkenden Verzinsung kommen kann, und im zweiten Fall wird allenfalls für die Folgejahre jeweils und für das aktuelle Jahr ein Kupon oder die Outperformance gezahlt. Eine rückwirkende Zahlung findet hiernach gerade nicht statt.
Auch in den von der Beklagten nunmehr in Anlage BE 1 vorgelegten „ Maßgeblichen endgültigen Bedingungen “ der Emittentin findet sich entgegen der Behauptung der Beklagten kein Anhaltspunkt für eine rückwirkende Verzinsung. Insbesondere ist ein solcher nicht dem von der Beklagten zitierten Satz auf Seite 11 „ Liegt der Merill Lynch Europe 1 Index auf oder unter dem Niveau des DAX-Index wird kein Kupon gezahlt und die Beobachtung wiederholt sich in den folgenden Jahren mit einem möglichen Kupon von jeweils 8,00 %. “ zu entnehmen. Vielmehr bedeutet der Satz lediglich, dass jeweils pro Jahr eine Beobachtung der Performance stattfindet und bei Nichtzahlung des Kupons für ein Jahr die Chance für einen Kupon in den nächsten Jahren erhalten bleibt; von einer rückwirkenden Verzinsung für bereits abgelaufene Jahre ist dort also ebenso wenig die Rede wie in den Berechnungsformeln der von der Beklagten herangezogenen Ziffern 16. und 27. dieser Anlage.
Es ist demnach weiterhin - wie im Parallelverfahren angenommen - von einem Prospekt- und Beratungsfehler hinsichtlich der rückwirkenden Verzinsung des Zertifikats auszugehen im Hinblick auf die im Flyer der Beklagten (Anlage K 7, Bl. 163f d.A.) fettgedruckte, unzutreffende Angabe: „ Das Besondere: Liegt der ML Europe I Index im Folgejahr über dem DAX Index, wird der Kupon von jeweils 8 % auch rückwirkend für die vergangenen Jahre gezahlt oder gegebenenfalls die höhere Outperfomance im aktuellen Jahr. “
Diesen Standpunkt hat nicht nur der Senat bereits in seinem den Parteien bekannten Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 30.6.2010 (23 U 331/09) eingenommen, sondern zum selben Ergebnis des Vorliegens eines Prospektfehlers bei diesem Zertifikat im genannten Flyer ist auch der 17. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main in seinem Urteil vom 16.2.2011 (17 U 179/19 – bei juris) gelangt; auf die diesbezüglichen dortigen Ausführungen wird verwiesen.
Dabei handelt es sich hier nicht um eine Haftung der Beklagten unmittelbar für den Prospektfehler, denn sie gehört nicht zum Kreis der Prospektverantwortlichen, aber sie hat sich zur Erfüllung ihrer beratungsvertraglichen Aufklärungspflichten des Prospektes bedient und ihn sich inhaltlich zueigen gemacht, dabei im Sinne der uneigentlichen Prospekthaftung gegenüber dem Anleger persönlich Vertrauen in Anspruch genommen mit der Folge ihrer Haftung für Mängel des bei den Verhandlungen benutzten Prospektes aus c.i.c., nunmehr § 311 Abs. 2, 3 BGB (vgl. BGH BB 2006, 1933 ; NJW 2001, 360 ; 1995, 130; BGHZ 83, 222; OLG München WM 2008, 22 u. 581 zu Filmfonds).
Zugleich haftet die Beklagte im Hinblick auf die nicht objektgerechte Beratung aus pVV des Anlageberatungsvertrages, nunmehr § 280 Abs. 1 BGB, indem sie die gebotene Plausibilitätsprüfung (vgl. OLG Stuttgart WM 2007, 593 ; Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 280 Rn 49) des angebotenen Zertifikats bzw. des bei der Beratung verwendeten Flyers unterlassen bzw. nicht sorgfältig durchgeführt hat.
Aufgrund des Vorliegens des vorgenannten Prospekt- und Beratungsfehlers bedarf der weitere Gesichtspunkt des Inhalts und Umfangs der Risikodarstellung mangels Entscheidungserheblichkeit in diesem Kontext keiner weiteren Erörterung bzw. Aufklärung.
Selbst wenn man den dargelegten Prospekt- und Beratungsfehler nicht als gegeben sehen wollte, würde sich die Haftung der Beklagten (auch) für dieses Zertifikat jedenfalls aus dem unten ausgeführten Gesichtspunkt des Verschweigens aufklärungspflichtiger Rückvergütungen ergeben.
Zweifel an der Kausalität der dargelegten Pflichtverletzungen aus dem Anlageberatungsvertrag bestehen nicht; ebenso wenig am Verschulden der Beklagten, das in Form der Fahrlässigkeit u.a. darin besteht, dass sie keine hinreichende Plausibilitätsprüfung und keine korrekte Beratung über die Verzinsung des Zertifikats vorgenommen hat.
Die schlüssige Schadensberechnung der Kläger wird von der Beklagten (bei beiden Zertifikaten) nicht angegriffen.
Im Hinblick auf die Anlage in Form von 100 Zertifikaten ... CreativInvest 6 vom 27.1.2007 kann aufgrund der bereits am 28.11.2009 eingereichten Klage eine Verjährung nach § 37a WpHG schon mangels Ablaufs der Dreijahresfrist nicht eingetreten sein.
Hinsichtlich der Anlage vom 4.10.2006 (200 Zertifikate ... CreativInvest III) kommt aufgrund des Schriftwechsels zwischen den Parteien zwischen dem 23.9.2009 und dem 10.11.2009 (Anl. K 2 bis 6, Bl. 114 bis 121 d.A.) wegen eingetretener Hemmung nach § 203 Satz 1 BGB und insbesondere auch wegen des Eintritts der Verjährung frühestens 3 Monate nach dem Ende der Hemmung gemäß § 203 Satz 2 BGB eine Verjährung nach § 37a WpHG ebenfalls nicht in Betracht.
Bezüglich der Anlage vom 4.10.2006 in ... CreativInvest III-Zertifikate folgt die Haftung der Beklagten auf Schadensersatz daraus, dass die Beklagte die Kläger vor dem Erwerb der Zertifikate weder im Rahmen des Beratungsgesprächs noch auf sonstige Weise über den Erhalt von Rückvergütungen in Höhe des vereinnahmten Agios informiert hat.
Insofern handelt es sich hier um ein aufklärungsbedürftiges Kick-Back nach der dazu einschlägigen Rechtsprechung des BGH (vgl. zuletzt den klarstellenden Beschluss des BGH vom 9.3.2011, 9.3.2011 (XI ZR 191/10, veröffentlicht bei juris und in ZIP 2011, 855-858 sowie WM 2011, 925-928 m.w.N.; zuvor BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 338/08, und vom 12.5.2009, XI ZR 586/07; BGH, Beschluss vom 20.1.2009, XI ZR 510/07, jeweils bei juris), der zufolge aufklärungspflichtige Rückvergütungen danach - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen sind, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist nach Ansicht des BGH im zitierten Beschluss (a.a.O.), dass der Anleger ohne die Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht hiernach allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt (BGH a.a.O.). Sie entsteht unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt (BGH a.a.O.).
Aufzuklären ist der Anleger dabei nicht nur über das Ob der Rückvergütung, sondern ebenso auch über deren Höhe (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/06, BGHZ 170, 226; siehe auch Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang-Ellenberger, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. 2010 Rn 948). Beides ist vorliegend vor Zeichnung des Zertifikats nicht erfolgt.
Dem zumindest konkludenten Vorbringen der Kläger vom Rückfluss des Agios im Rahmen ihrer Behauptung des Vorliegens von Rückvergütungen im Sinne der zitierten Rechtsprechung ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Sie hat vielmehr lediglich eingewendet, dass angesichts eines Ausgabeaufschlags von (nur) 1 % und des Erhalts von Provisionen in Höhe von 4,11 % schon wegen der unterschiedlichen Prozenthöhen keine aufklärungspflichtigen Rückvergütungen vorliegen könnten, was nicht zu überzeugen vermag. Ein erhebliches Bestreiten des Rückflusses des Ausgabeaufschlages an die Beklagte ist hiermit nicht gegeben; dass darüber hinaus noch eine (zusätzliche) Provision an die Beklagte geflossen ist, steht der Annahme einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung im Hinblick auf das zurückgeflossene Agio ersichtlich nicht entgegen, zumal es insoweit keine Geringfügigkeitsgrenze gibt, bis zu der eine Aufklärung entbehrlich wäre.
Ferner ist gerichtsbekannt, dass in der Broschüre der Beklagten „Allgemeine Information für Kunden über Zuwendungen“ ausdrücklich angegeben ist, dass die Beklagte den Ausgabeaufschlag bei Zertifikaten teilweise oder in voller Höhe erlangt (siehe auch das Hinweisschreiben an die Beklagte vom 8.4.2011 im Rechtsstreit 9 U 156/09 zum Zertifikat ... CreativInvest 6, worauf die Beklagte die Berufung zurückgenommen hat).
Dass die Beklagte die Kläger vor der Zeichnung dieses Zertifikats über den Erhalt und vor allem auch die Höhe von Rückvergütungen in Form des Rückflusses des Ausgabeaufschlags an sie selbst informiert hätte, hat sie weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Dies gilt für die Beratungssituation und die überreichten Unterlagen, denen die erforderlichen Informationen zur Aufklärung nicht zu entnehmen sind.
Im Übrigen hat der 9. Zivilsenat in seinem erwähnten Hinweisschreiben an die Beklagte vom 8.4.2011 (9 U 156/09) zutreffend festgestellt, dass der Beklagten selbst dann eine Aufklärungspflichtverletzung anzulasten wäre, wenn sie den Klägern mitgeteilt hätte, dass die Beklagte das einprozentige Agio oder auch nur einen Teil davon als Rückvergütung erhalte, da es sich dann um eine pflichtwidrige Teilaufklärung gehandelt hätte. Denn durch die Angabe, die Bank erhalte das Agio, wäre bei den Klägern die fehlerhafte Vorstellung hervorgerufen worden, dass keine weiteren Zahlungen an die Beklagte für die Vermittlung des Zertifikats fließen würden, was jedoch angesichts des Erhalts von weiteren 3 % evident nicht der Fall ist. Auch wenn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Gegensatz zu Rückvergütungen keine grundsätzliche Verpflichtung besteht, über Innenprovisionen aufzuklären, läge der Beratungsfehler dann darin, dass Angaben in einem Beratungsgespräch ungeachtet des Umstandes, ob sie auf einer Verpflichtung beruhen, jedenfalls nicht wahrheitswidrig sein dürfen (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 29.6.2010, XI ZR 104/08 - bei juris).
Die Kausalität zwischen der Beratungspflichtverletzung durch Nichtaufklärung über die Rückvergütung und der Anlageentscheidung ist zur Überzeugung des Senats gegeben.
Die Kausalität entfällt im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts nicht bereits aufgrund der Aushändigung der „Basisinformation über die Vermögensanlage in Wertpapieren“, da diese nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten lediglich Hinweise auf Vertriebsprovisionen enthielten, nicht jedoch auf die Zahlung von Rückvergütungen im genannten Sinne und vor allem nicht zu deren Höhe. Es besteht insoweit auch keine Nachfragepflicht des Anlegers, deren Verletzung zur Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens führen könnte.
Steht - wie hier in Bezug auf Rückvergütungen - eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt (vgl. BGH, Beschluss vom 9.3.2011 a.a.O.).
Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (vgl. BGH, Urteile vom 16.11.1993, XI ZR 214/92; BGHZ 124, 151, 159 f.; vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, ZIP 2007, 518, 521 Rn. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt, und vom 12.5.2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 22; auch Urteil vom 2.3.2009, II ZR 266/07, WM 2009, 789 Rn. 6 mwN).
Die Vermutung greift allerdings dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (vgl. BGH, Beschluss vom 9.3.2011, a.a.O.; Urteile vom 16.11.1993, XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 161 und vom 7.5.2002, XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5, 12). Davon kann bei verschwiegenen Rückvergütungen nicht schon wegen deren Geringfügigkeit im Verhältnis zur Anlagesumme ausgegangen werden (vgl. OLG Köln, WM 2003, 338, 340 f. ). Es muss vielmehr aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen.
Die Darlegungs- und Beweislast für das Nichteingreifen der Vermutung trifft - genauso wie für die Widerlegung der Vermutung - die Bank, deren Aufklärungspflichtverletzung feststeht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9.3.2011 und vom 9.2.2010, XI ZR 140/09, BKR 2010, 515 Rn. 11).
Die Kläger haben in der Klageschrift (Bl. 6 d.A.) vorgetragen, dass sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die geflossenen Rückvergütungen von dem streitgegenständlichen Geschäft Abstand genommen hätten, und sie haben dies mit Schriftsatz vom 24.3.2010 (Bl. 59 d.A.) nochmals wiederholt. Die Angabe des Prozessbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 17.6.2010 (Bl. 102 d.A.) lautet dazu wie folgt:
„Wenn die Kläger gewusst hätten, dass die Beklagte Provisionen bekommt, hätten sie sich die Investition noch einmal überlegt, insbesondere, wenn sie gewusst hätten, dass es ein Papier von Merril Lynch ist, hätten sie die Anlageentscheidung nicht getroffen.“
Diese Angabe ist sowohl vor dem Hintergrund der vorangegangenen, oben wiedergegebenen schriftsätzlichen Äußerungen als auch in ihrer Gesamtheit zu werten, wobei sie gerade in ihrem zweiten Teil wiederum die Aussage enthält, dass die Anlageentscheidung bei vollständiger Information anders ausgefallen wäre. Soweit dies insbesondere in Bezug auf Merril Lynch gesagt wurde, ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte weder substantiiert dargetan noch unter Beweis gestellt hat, die Kläger hierauf hingewiesen zu haben (trotz der Bezeichnung als ... CreativInvest III-Zertifikat). Die Kläger haben somit hinreichend dargetan, sich bei pflichtgemäßer Aufklärung gegen die Anlage entschieden zu haben.
Demgegenüber reicht das einfache Bestreiten der Beklagten zur Erfüllung ihrer Darlegungs- und Beweislast für das Nichteingreifen bzw. Widerlegen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht aus.
Am Verschulden der Beklagten bezüglich der Beratungspflichtverletzung durch Nichtaufklärung über die Rückvergütung bestehen jedenfalls seit dem Beschluss des BGH vom 29.6.2010 (XI ZR 308/09 - bei juris) keine Zweifel mehr.
Die Höhe des von den Klägern geltend gemachten entgangenen Gewinns nach § 252 BGB ist von der Beklagten nicht bestritten worden, die den von den Klägern vorgetragenen Umstand der alternativen Anlage und den damit erzielbaren Zinssatz nicht in Abrede gestellt hat.
Der ebenfalls unstreitige Zinsanspruch der Kläger hat seine Grundlage in §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Höhe und Veranlassung der von den Klägern geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind von der Beklagten gleichfalls nicht bestritten worden; diese sind Teil des Schadensersatzanspruchs nach § 249 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 448 ZPO
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 37a WpHG
§ 252 BGB
§ 249 BGB
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 2, 3 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 203 Satz 1 BGB
§ 203 Satz 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2010, 115
NJW 2000, 3275
BGHZ 123, 126
BGHZ 74, 103
NJW 2008, 448
MDR 2005, 527
NJW-RR 2007, 1692
BB 2006, 1933
NJW 2001, 360
BGHZ 83, 222
WM 2008, 22
WM 2007, 593
ZIP 2011, 855
WM 2011, 925
BGHZ 170, 226
BGHZ 124, 151, 159
ZIP 2007, 518, 521
WM 2009, 1274
WM 2009, 789
BGHZ 124, 151, 161
BGHZ 151, 5, 12
WM 2003, 338, 340
21 O 460/09
XI ZR 216/04
23 U 331/09
17 U 179/10
9 U 156/09
III ZR 193/05
19 U 2529/05
17 U 179/19
XI ZR 191/10
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 510/07
XI ZR 56/06
XI ZR 104/08
XI ZR 214/92
XI ZR 56/05
II ZR 266/07
XI ZR 197/01
XI ZR 140/09
XI ZR 308/09