Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2002-02-04, Aktenzeichen 17 W 24/02
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2002:0204.17W24.02.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Beschwerde ist statthaft. § 490 ZPO regelt zwar nicht die Statthaftigkeit des Rechtsmittels betreffend den den Antrag nach § 485 Abs. 2 ZPO abweisenden Beschluss ausdrücklich, indes entspricht es herrschender Meinung, dass gegen den ablehnenden Beschluss die einfache Beschwerde statthaft ist (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 22. Aufl., § 490 Rz. 4; Siegburg, Handbuch der Gewährleistung beim Bauvertrag, 4. Aufl. 2000, Rz. 2266). Das gilt gleichermaßen, wenn der Antrag auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens lediglich teilweise abgewiesen worden ist, wie das in concreto in Bezug auf die Antragsgegner zu 1) und 2) geschehen ist.
Die Beschwerde ist auch im übrigen zulässig.
2. Die Beschwerde ist im erkannten Umfange begründet. Die Nichtabhilfeentscheidung des Landgerichts vom 3.1.2002 ist verfahrensfehlerhaft ergangen, so dass das Verfahren analog
§ 539 ZPO a.F. an das Landgericht zurückzuverweisen ist (zur analogen Anwendung des § 539 ZPO a.F. in diesen Fällen vgl. MünchKomm-Braun, ZPO, § 571 Rz.5 m.w.N.; Musielak/Ball, ZPO, 2. Aufl., § 571 Rz. 6 m.w.N.; vgl. auch Zöller/Gummer,aaO.
§ 571 Rz. 1).
Durch den Formularbeschluss vom 3.1.2002, der keine Begründung enthält, hat das Landgericht der Beschwerde nicht abgeholfen. Das ist verfahrensfehlerhaft. Das LG Stuttgart (Beschl. v. 9.7.1991 - 2 T 511/91, RPfleger 1992, 56) ist der Auffassung, Nichtabhilfebeschlüsse seien grundsätzlich zu begründen. Ob dem uneingeschränkt zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Im Schrifttum (so MünchKomm-Braun, aaO § 571 Rz. 8) wird die zutreffende Ansicht vertreten, die Frage, ob der Nichtabhilfebeschluss zu begründen ist, könne nicht generell beantwortet werden; vielmehr hänge dies von den Umständen des Einzelfalles ab. Vielfach werde sich die Begründung aus dem angefochtenen Beschluss selbst ergeben, so dass eine nochmalige Begründung entbehrlich sei. War der angefochtene Beschluss indessen unbegründet oder wird er mit anderer Begründung aufrechterhalten, so seien die Gründe offen zu legen. Ebenso sei der Nichtabhilfebeschluss zu begründen, wenn die Beschwerde auf neue Tatsachen und Beweisesmittel (vgl. § 570 ZPO a.F.) gestützt ist
(so Braun, aaO.; Zöller/Gummer, aaO § 571 Rz. 8) oder mit der Beschwerde neue Argumente vorgebracht worden sind (Musielak/
Ball, aaO § 571 Rz. 1). Nach diesen Grundsätzen ist der Nichtabhilfebeschluss vom 3.1.2002 fehlerhaft ergangen.
Das Landgericht hätte im Nichtabhilfebeschluss seine Auffassung, in Bezug auf die Antragsgegner zu 1) und 2) schließe die im Architekten- bzw. Ingenieurvertrag vereinbarte Schlichtungsklausel die Statthaftigkeit des selbständigen Beweisverfahrens derzeit aus, schon deshalb näher begründen müssen, weil der mit der Beschwerde angefochtene ablehnende Beschluss vom 4.12.2001 dazu lediglich einen Satz aufweist, der aus
einer These ohne jegliche nähere Begründung besteht. Weder wird im angefochtenen Beschluss auf die Wirksamkeit der Schlichtungsklausel (Inhalt ausreichend bestimmt? Wer ist die "kirchliche Aufsichtsbehörde", vor der das Schlichtungsverfahren stattfinden soll? Nach welchen Regeln soll das Schlichtungsverfahren durchgeführt werden?) näher eingegangen noch ist die sich aufdrängende Frage beantwortet worden, inwieweit das selbständige Beweisverfahren, das gerade - wie das Schlichtungsverfahren - unter anderem die gütliche Beilegung des Streites der Parteien und damit die Vermeidung von Prozessen bezweckt (vgl. MünchKomm-Schreiber, ZPO, 2. Aufl., § 485 Rz. 1), zum Begriff "ordentlicher Rechtsweg" im Sinne der Schlichtungsklauseln gehört, der nach den hier vereinbarten Schlichtungsklauseln wegen "etwaige(r) Streitigkeiten" erst beschritten werden darf, "wenn der Versuch einer Schlichtung durch die kirchliche Aufsichtsbehörde nicht zum Erfolg geführt hat".
Nach Ansicht des Senates ist das selbständige Beweisverfahren aus diesen Gründen schon vor Einleitung des Schlichtungsverfahrens statthaft. Eine sachgerechte Schlichtung kann hier, falls sie überhaupt wirksam vereinbart worden ist, vernünftigerweise nur stattfinden, wenn die Fragen, ob die gerügten Baumängel überhaupt vorhanden sind, bejahendenfalls ob die
Antragsgegner - wenn ja in welchem Umfange - die Mängel am Bauwerk zu verantworten haben, welche Mängelbeseitigungsmaßnahmen in Betracht kommen und was das alles voraussichtlich kosten soll, zuvor durch einen neutralen Sachverständigen geklärt werden.
Unabhängig davon hat der Antragsteller mit seiner Beschwerdeschrift vom 11.12.2001 nicht nur neue rechtliche Aspekte,
sondern auch weitere Tatsachen zur Frage der "definitiven" Verweigerung der Antragsgegner zu 1) und 2) zu einer "gütlichen Beilegung der Angelegenheit" vorgetragen, so dass es schon unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) geboten erschien, dass das Landgericht seine thesenhafte Begründung im angefochtenen Beschluss spätestens in seiner Nichthilfeentscheidung näher begründete und in diesem Zusammenhang auf die neuen Argumente und Tatsachen einging, die mit der Beschwerde erstmals geltend gemacht worden sind.
Eine nähere Befassung des Erstrichters mit den neuen in der Beschwerdeschrift vorgebrachten Tatsachen und Argumenten im Nichtabhilfebeschluss ist auch deshalb geboten, weil der
Beschwerdeführer in Kenntnis der Stellungnahme zu seinen neuen Tatsachen und/oder Argumenten überlegen kann, ob er aus
Kostenersparnisgründen die Beschwerde vor deren Bescheidung durch das Beschwerdegericht zurückziehen soll. Die Zurückweisung der Beschwerde durch das Beschwerdegericht verursacht nämlich besondere Kosten (vgl. GKG-KV Nr. 1953), die der
Beschwerdeführer einsparen kann, wenn er die Beschwerde rechtzeitig zurücknimmt. Die Nichtabhilfeentscheidung verfolgt auch den Zweck, dem Beschwerdeführer die Aussichtslosigkeit seiner Beschwerde vor Augen zu führen und ihm die Möglichkeit der Kostenersparnis zu eröffnen.
3. Der Senat sieht davon ab, gemäß § 540 ZPO a.F. (analog) selbst zu entscheiden, weil das Landgericht weitere - allerdings die angefochtene Entscheidung nicht tragende - Fehler begangen hat, die zu einer weiteren Sachverhaltsaufklärung und gegebenenfalls Umstellung des Antrages nötigen, was zweckmäßigerweise vor der erneuten Nichtabhilfeentscheidung erfolgen sollte.
a) Die Antragsgegner zu 1) und 2) haben vor Erlass der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich gerügt, dass eine Reihe der insgesamt 18 Fragen, über die der Sachverständige Beweis erheben soll, auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gerichtet und insoweit der Antrag des Antragstellers unzulässig sei. Auf die entsprechenden Ausführungen des Antragsgegners zu 2) in dessen Anwaltsschriftsatz vom 25.5.2001 (GA 120 f.) und des Antragsgegners zu 1) in dessen Anwaltsschriftsatz vom 21.6.2001 (GA 130) ist das Landgericht in dem gegen die
Antragsgegnerin zu 3) erlassenen Beschluss fehlerhaft nicht eingegangen. In der Tat sind die von dem Antragsteller formulierten "Fragen" überwiegend als Ausforschungsbeweis unzulässig, so dass dem Antragsteller Gelegenheit zu geben ist,
insoweit seinen Antrag nachzubessern.
Nach § 487 Nr. 2 ZPO "muss" der Antrag auf Anordnung des selbständigen Beweisverfahrens "die Bezeichnung der Tatsachen (enthalten), über die Beweis erhoben werden soll". Diesem zwingenden Antragserfordernis genügt der Antrag des Antragstellers vom 26.4.2001 weitgehend nicht. Zwar können die "Tatsachen" (zu diesem Begriff vgl. Siegburg, aaO. Rz. 2235 ff.; derselbe, BauR 2001, 875, 877) im Rahmen des § 487 Nr. 2 ZPO auch in Frageform formuliert werden - das gilt entsprechend für den förmlichen Beweisbeschluss (vgl. § 359 Nr. 1 ZPO) -, indes müssen diese Fragen einen entsprechenden tatsächlichen Kern aufweisen. Das gilt jedenfalls insoweit, als die Beweisfragen darauf abzielen, eine vom Antragsteller behauptete Istbeschaffenheit der Werkleistung festzustellen, die zur Ermittlung eines Mangels im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB a.F. erforderlich ist. Dazu genügt es, wenn der Antragsteller entsprechend der sog. Symptomtheorie lediglich die Tatsachen vorträgt, die die äußere Mangelerscheinung ausmachen, die zur Istbeschaffenheit und damit zum Rechtsbegriff "Mangel" im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB a.F. gehört (vgl. dazu Siegburg, Handbuch aaO. Rz. 2242 m.w.N.).
Die für den Fehlerbegriff und das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Sollbeschaffenheit (zur Bestimmung der Sollbeschaffenheit im Rahmen des Fehlerbegriffs im Einzelnen vgl. Siegburg, Handbuch aaO. Rz. 708 ff.) ist als Rechtsbegriff vom Gericht zu fixieren und darf nicht dem Sachverständigen überlassen werden. Ist die (ausdrücklich oder stillschweigend/konkludent erklärte) Sollbeschaffenheit der Werkleistung auf der Grundlage der subjektiven Theorie durch Auslegung des Werkvertrages (Bau-/
Architekten-/Ingenieurvertrag) gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, hat das Gericht im Rahmen des förmlichen Beweisbeschlusses nach §§ 358a, 359 ZPO bzw. in seiner Beweisanordnung gemäß § 490 ZPO das Ergebnis seiner Auslegung dem Sachverständigen gemäß § 404a ZPO durch entsprechende Vorgaben mitzuteilen. Erst wenn die - vom Gericht und nicht vom Sachverständigen vorzunehmende - Auslegung des Vertrages keine bestimmte Beschaffenheitsabrede ergibt, richtet sich die Sollbeschaffenheit nach dem Standard der allgemein anerkannten Regeln der Technik (dazu eingehend Siegburg, Handbuch aaO. Rz. 797 ff.; derselbe, BauR 1987, 367 ff.), den das Gericht im Regelfall nicht selbst kennt, ihn vielmehr durch einen Sachverständigen ermitteln lassen muss. In diesem Sinne ist beispielsweise die Beweisfrage Nr. 3 im Antrag des Antragstellers vom 26.4.2001 nicht zu beanstanden, in der es heißt: Entsprechen die planerischen Vorgaben des Antragsgegners zu 1) hinsichtlich der Konstruktion einer "Weißen Wanne" dem gültigen Stand der
Technik?
Sofern in den "Fragen" des Beweisführers, die sich auf die
Ermittlung von Mängeln im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB a.F.
beziehen, nicht nach dem Vorliegen bestimmter, die Istbeschaffenheit betreffender Tatsachen und auch nicht nach dem
Standard der allgemein anerkannten Regeln der Technik gefragt wird, handelt es sich durchweg um "Fragen", die auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet und damit unzulässig sind (dazu im Einzelnen Siegburg, Handbuch, aaO. Rz. 2173 ff.; derselbe, BauR 2001, 875 ff.). Das gilt auch für die Beweisanordnung im selbständigen Beweisverfahren. Denn § 490 Abs. 2 Satz 1 ZPO schreibt dem Gericht grundsätzlich zwingend vor, dass "in dem Beschluss, durch welchen dem Antrag stattgegeben wird, ... die Tatsachen, über die der Beweis zu erheben ist, ... zu bezeichnen" sind. Nach diesen Grundsätzen sind die Fragen Nrn. 2, 4 - 10, 13 (bzgl. Bodenabsenkung) auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet, während die übrigen Fragen insoweit zu
ergänzen sind, als der genaue Ort der pauschal angegebenen Mangelerscheinung konkretisiert werden muss.
Für das selbstständige Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO ist vom Erfordernis des § 487 Nr. 2 ZPO, bestimmte (streitige) Tatsachen vorzutragen bzw. nach dem Standard der allgemein anerkannten Regeln der Technik zu fragen, eine Ausnahme zu
machen in Bezug auf die Tatsachen, die vornehmlich in Baustreitigkeiten im Sinne von § 485 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO
vorzutragen wären, nämlich betreffend die Ursachen für die - fehlerhafte - Istbeschaffenheit bzw. den eigentlichen Mangel, die erforderlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen und deren voraussichtliche Kosten einschließlich Bauschäden. Diese Ausnahme rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt, dass das selbständige Beweisverfahren, wie bereits oben erwähnt, unter anderem eine außergerichtliche Schlichtung bezweckt und dazu die vorgenannten, dem Antragsteller, meist einem Laien im Baubereich, in der Regel unbekannten Tatsachen durch einen neutralen Sachverständigen ermittelt werden sollten, und zwar auch im Interesse des Antragsgegners. Wegen der Einzelheiten dieser Ausnahmen und deren Rechtfertigung wird verwiesen auf den Aufsatz von Siegburg, BauR 2001, 875, 883 ff. Unter diesem Aspekt betrachtet sind die Beweisfragen Nrn. 16) bis 18) des Antrages vom 26.04.2001 nicht zu beanstanden.
b) Der Antragsteller hat in seinem vorgenannten Antrag angeregt, als gerichtlichen Sachverständigen Herrn P. zu bestellen. Das Landgericht hat dieser Anregung verfahrensfehlerhaft entsprochen. Die Auswahl des Sachverständigen obliegt nunmehr auch im selbständigen Beweisverfahren dem Gericht
(§§ 404 Abs. 1, 492 Abs. 1 ZPO). Ob es in diesem Verfahren zweckmäßig erscheint, Anregungen des Antragstellers zur Person des vom Gericht zu beauftragenden Sachverständigen regelmäßig zu entsprechen, erscheint zweifelhaft. Es ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller und/oder sein - in Baustreitigkeiten erfahrener - Anwalt den vorgeschlagenen Sachverständigen bereits aus anderen Verfahren näher kennt und daraus
gewisse Bedenken gegen die strikte Neutralität des Sachverständigen resultieren könnten. So war es auch in concreto. Im Schriftsatz des Antragsgegners zu 2) vom 25.5.2001 (GA 122 f.) ist ausdrücklich vorgetragen worden, dass der Sachverständige P. in vorliegender Sache bereits für den Antragsteller
tätig war. Unter diesen Umständen war es verfahrensfehlerhaft, diesen Sachverständigen, wie geschehen, zu beauftragen.
Im übrigen hat der Antragsgegner zu 2) auf GA 122 vorgetragen, in concreto seien in erheblichem Maße statische Fragen zu
klären, für die der Sachverständige P. als "allgemein vereidigter Bausachverständiger" nicht ausreichend kompetent sei. Die Beauftragung eines "Allround-Sachverständigen" ("Generalist"), zu denen Herr P. nach den Kenntnissen des Senates zählt, in speziellen Fragen der Baustatik dürfte wohl ermessensfehlerhaft sein (zu dieser Problematik generell vgl.
Siegburg, Handbuch aaO. Rz. 2814 f.). Jedenfalls wird dies
vom Landgericht zu überprüfen sein.
4. Soweit die Antragsgegner zu 1) und 2) materiellrechtliche Einreden/Einwendungen gegen den von dem Antragsteller vorgebrachten Gewährleistungsanspruch (§ 635 BGB) geltend machen, sind solche im selbständigen Beweisverfahren, in dem eine Schlüssigkeitsprüfung grundsätzlich nicht stattfindet
(Siegburg, Handbuch aaO. Rz. 2260 m.w.N.), nicht zu berücksichtigen.
5. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist dem Landgericht zu überlassen, soweit es der Beschwerde voll abhilft.
6. Gebührenstreitwert für das Beschwerdeverfahren: 80.000 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 358a, 359 ZPO
§§ 404 Abs. 1, 492 Abs. 1 ZPO
§ 490 ZPO
§ 539 ZPO
§ 570 ZPO
§ 540 ZPO
§ 404a ZPO
§ 635 BGB
§
485 Abs. 2 ZPO
§ 487 Nr. 2 ZPO
§ 359 Nr. 1 ZPO
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 490 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 485 Abs. 2 ZPO
§ 485 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2
T 511/91