Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-06-15, Aktenzeichen 21 W 18/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0615.21W18.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Geschäftswert wird für die Beschwerdeinstanz auf 500.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt gemäß § 142 Abs. 2 S. 1 AktG die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers bei der Antragsgegnerin, der nach der Bilanzsumme und Mitarbeiterzahl zweitgrößten deutschen Bank. Er ist seit einem Zeitpunkt vor dem 15. Februar 2009 ununterbrochen Inhaber von Aktien der Antragsgegnerin, die den anteiligen Betrag von 100.000 € an deren Grundkapital erreichen, und hat unter Vorlage einer Bescheinigung der X-Bank vom 27. Oktober 2009 (Anlage ASt 1) erklärt, dass er diese Aktien bis zur Entscheidung über seinen Antrag halten werde.
Gegenstand der Sonderprüfung sollen der Antragsschrift zufolge sämtliche Fragen des Erwerbs der Y-Bank AG durch die Antragsgegnerin von der Z, insbesondere die Frage, ob Vorstand und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin hierbei ihren gesetzlichen Pflichten ordnungsgemäß nachgekommen seien, sowie zahlreiche weitere Einzelfragen sein, derentwegen auf die Seiten 2 bis 6 der Antragsschrift (Bl. 49-53 d.A.) Bezug genommen wird.
Zum Jahreswechsel 2007/2008 hatten zwischen der Antragsgegnerin und der Z erste Gespräche über einen Erwerb der Y-Bank AG stattgefunden. Von Juni bis August 2008 führte die Antragsgegnerin bei der Y-Bank AG eine Due Diligence-Prüfung durch.
Ein Bewertungsgutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft A & B GmbH vom 29. August 2008 ergab einen Unternehmenswert der Y-Bank AG von 9,7 bis 10,9 Mrd. €. Ebenfalls vom 29. August 2008 datiert eine „Fairness Opinion“ der C, die aus finanzwissenschaftlicher Sicht einen Wert der Y-Bank AG von 7 bis 8 Mrd. € ermittelte.
Am 31. August 2008 vereinbarte die Antragsgegnerin mit der Z, die Y-Bank AG für etwa 8,82 Mrd. € zu übernehmen. In einem ersten Schritt sollte die Antragsgegnerin von der Z 60,2% der Anteile an der Y-Bank AG erwerben. Hierfür sollte die Z ca. 163,5 Millionen neu emittierte Aktien der Antragsgegnerin im Wert von 3,4 Mrd. € erhalten. Darüber hinaus sollte die Antragsgegnerin 1,6 Mrd. € in bar zahlen; hiervon sollten allerdings maximal 975 Mio. € nur als vorsorgliche Deckung für einen Trust zur Risikoabdeckung von ABS-Papieren dienen. Außerdem sollte die mit 0,7 Mrd. € bewertete D auf die Z übertragen werden. In einem zweiten Schritt sollten die restlichen Y-Bank AG-Anteile durch die Antragsgegnerin von der Z erworben werden. Die Z sollte hierfür Aktien der Antragsgegnerin im Wert von 3,2 Mrd. € erhalten.
Nach der unerwarteten Insolvenz der US-amerikanischen Investmentbank E am 15. September 2008 verschärfte sich die Finanzkrise erheblich. An den Finanzmärkten kam es zu starken Verwerfungen.
Am 3. November 2008 teilte die Antragsgegnerin mit, sie werde staatliche Mittel des bei der Finanzmarktstabilisierungsanstalt angesiedelten SoFFin in Anspruch nehmen. Der SoFFin werde ihr eine stille Einlage in Höhe von 8,2 Mrd. € zur Verfügung stellen.
Infolge der Verschärfung der Finanzkrise musste die Y-Bank AG am 27. November 2008 ihren für das zweite Quartal 2008 geschätzten Verlust von 400 Mio. € auf 2 Mrd. € korrigieren. Für das dritte Quartal lag ein Verlust von 1,3 Mrd. € vor und für das vierte Quartal ein Verlust von 2 Mrd. €. Nach einer weiteren Korrektur im Dezember 2008 betrug die Ertragsbelastung für das zweite Halbjahr 2008 insgesamt 4,7 Mrd. €. Die von der Antragsgegnerin bei der Y-Bank AG durchgeführte Due Diligence hatte für das zweite Halbjahr 2008 als ungünstigsten Fall („Downside Case“) eine Ertragsbelastung von 4,1 Mrd. € geschätzt.
Aufgrund von Nachverhandlungen schlossen die Antragsgegnerin und die Z am 27. November 2008 eine Ergänzungsvereinbarung ab. Diese hatte zum Inhalt, dass die Antragsgegnerin den 40%-Restanteil an der Y-Bank AG bereits im Januar 2009 übernehmen und hierfür 1,4 Mrd. € in bar zahlen sollte. Durch eine weitere Zahlung der Antragsgegnerin von 250 Mio. € sollten die Ansprüche der Z aus dem im August 2008 vereinbarten Risikoabdeckungstrust abgegolten werden. Infolge der Ergänzungsvereinbarung entfiel die für Anfang 2009 vorgesehene Hauptversammlung über die beabsichtigte Verschmelzung. Am 9. Januar 2009 schlossen die Antragsgegnerin und die Z eine weitere Zusatzvereinbarung ab. Die Z verpflichtete sich, von der Antragsgegnerin verbriefte Wertpapiere (im Nominalwert von 2 Mrd. €) für 1,1 Mrd. € zu kaufen. Außerdem sollte die Z eine stille Einlage von 750 Mio. € an die Antragsgegnerin erbringen. Der SoFFin hatte sich zuvor bereit erklärt, der Antragsgegnerin nach Übernahme der Y-Bank AG zusätzlich Eigenkapital in Höhe von 10 Mrd. € gegen Emission von rund 295 Mio. Stammaktien und eine weitere stille Einlage von 8,2 Mrd. € zur Verfügung zu stellen. Der SoFFin hielt sodann Anteile von 25% plus eine Aktie an der Antragsgegnerin.
Laut Prüfbericht vom 9. Januar 2009 der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F & G GmbH, die das Amtsgericht Frankfurt am Main anlässlich der Kapitalerhöhung der Antragsgegnerin zum Sachkapitalerhöhungsprüfer bestellt hatte, besaß die Y-Bank AG einen Mindestwert von 4,69 Mrd. €.
Am … 2009 wurde die Kapitalerhöhung in das Handelsregister eingetragen. Die Antragsgegnerin war nunmehr alleinige Aktionärin der Y-Bank AG. Sodann wurde die Y-Bank AG gemäß § 62 UmwG auf die Antragsgegnerin verschmolzen. Eine Beteiligung der Hauptversammlung der Antragsgegnerin erfolgte nicht. Am … 2009 wurde die Verschmelzung im Handelsregister eingetragen
Auf der Hauptversammlung der Antragsgegnerin vom 15. und 16. Mai 2009 beantragte der Antragsteller unter Punkt 19 der Tagesordnung, zu den Vorgängen beim Erwerb der hundertprozentigen Beteiligung an der Y-Bank AG einen Sonderprüfer zu bestellen. Der Antrag wurde mit einer Mehrheit von 89,488% der Stimmen abgelehnt. Am 27. November 2009 ging sein Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers bei Gericht ein.
Erstinstanzlich hat er vorgetragen: Bei der Übernahme seien kaufmännische Sorgfaltspflichten nicht beachtet worden. Die Übernahme sei ein wirtschaftliches Desaster gewesen und habe zu einer wirtschaftlichen Schieflage der Antragsgegnerin geführt. Die Höhe des Jahresverlustes der Y-Bank AG für das Jahr 2008 und der Abschreibungsbedarf für forderungsbesicherte Wertpapiere der Y-Bank AG habe die Prognosen des Vorstands der Antragsgegnerin bei Abschluss des Vertrages vom 31. August 2008 bei weitem übertroffen. Nur durch den Einstieg des staatlichen Rettungsfonds SoFFin in Höhe von 18 Mrd. € habe eine Insolvenz der Antragsgegnerin verhindert werden können. Ohne diese Gelder hätte sie die Übernahme der Y-Bank AG nicht bewältigen können. Es bestehe der Verdacht, dass der Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrats die Gesellschaft massiv geschädigt habe und ihnen Unredlichkeiten und grobe Verletzungen des Gesetzes und der Satzung zur Last fielen. Eine fehlerhafte Geschäftsführung liege vor, weil kein angemessener Kaufpreis erzielt worden sei, keine Vereinbarung von Garantie- und Gewährleistungsrechten erfolgt sei und keine hinreichende Unternehmensprüfung erfolgt sei. Auch bei Abschluss der Änderungsverträge sei pflichtwidrig gehandelt worden, insbesondere sei keine Kaufpreisreduzierung, sondern eine versteckte Kaufpreisanhebung erfolgt. Ein Rücktritt vom Vertrag sei pflichtwidrig unterlassen worden. Zudem sei es unterlassen worden, für die Übernahme der Y-Bank AG die Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen. Diese Übernahme stelle keine Geschäftsführungsmaßnahme dar, sondern hierfür bestehe eine – ungeschriebene – Hauptversammlungszuständigkeit. Auch die Information des Aufsichtsrats durch den Vorstand sei unvollständig gewesen. Die krasse Fehleinschätzung der in der Y-Bank AG liegenden Risiken und der sich aus der Übernahme für die Antragsgegnerin und deren Aktionäre ergebenden Folgen begründeten den Verdacht, dass Vorstand und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht auf Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft gehandelt hätten oder pflichtwidrig unangemessen hohe Risiken eingegangen seien.
Die Antragsgegnerin ist dem Vortrag des Antragstellers entgegen getreten. Zu Unrecht gehe der Antragsteller davon aus, dass aus über den ursprünglichen Prognosen liegenden Ertragsbelastungen automatisch eine Pflichtverletzung seitens der handelnden Vorstandsmitglieder folge. Im Übrigen habe der Erwerb der Y-Bank AG in Anbetracht der strategischen Vorteile, der zu erwartenden Synergien und des stetig wachsenden Konsolidierungsdrucks für sie eine einmalige Chance dargestellt. Ein isolierter Kauf der Y-Bank AG ohne deren Investmentbank-Sparte sei nicht in Betracht gekommen, da diese im Umfang von 70 - 100 Mrd. € Einlagen aus der Privatkundensparte für ihre eigenen Geschäfte genutzt habe und bei getrennter Veräußerung die so entstehende Refinanzierungslücke von dritter Seite hätte geschlossen werden müssen. Ihr Vorstand habe vor der Entscheidung gestanden, entweder die Y-Bank AG einschließlich deren Investmentbank-Sparte zu kaufen oder von dem Erwerb Abstand zu nehmen. Unter Abwägung aller Risiken und nach Durchführung einer gründlichen, intensiven Due Diligence habe ihr Vorstand in dieser Situation die dem unternehmerischen Ermessen unterliegende Entscheidung getroffen, die Y-Bank AG insgesamt zu erwerben. Der Erwerb der Y-Bank AG sei für sie nach wie vor sinnvoll und auch bei einer rückblickenden Betrachtung vorteilhaft. Die Erforderlichkeit von Staatshilfe habe sich ausnahmslos aus den Folgen der durch die Insolvenz von E ausgelösten Vertrauenskrise ergeben. Weder die durch die Insolvenz von E ausgelöste Krise noch die durch die Krise verursachten Ertragsbelastungen bei der Y-Bank AG seien vorhersehbar gewesen. Sehr wahrscheinlich hätte sie – die Antragsgegnerin – wegen der Finanzkrise auch ohne den Erwerb der Y-Bank AG Staatshilfe in Anspruch genommen. Die vom Antragsteller behauptete Bestandsgefährdung aufgrund der Übernahme des Portfolios strukturierter Wertpapiere der Y-Bank AG habe nicht vorgelegen. Zu keinem Zeitpunkt seit dem Erwerb der Y-Bank AG habe sie sich auch nur in der Nähe einer Insolvenz befunden. Ihr Vermögen habe jederzeit die bestehenden Verbindlichkeiten abgedeckt. Auch ihre aufsichtsrechtlich vorgegebene Mindestkernkapitalquote von 4% sei zu keinem Zeitpunkt gefährdet gewesen, und zwar selbst nach Subtraktion der Staatshilfen. Auslöser für die Inanspruchnahme des SoFFin sei der vollständige Zusammenbruch des Kapitalmarkts als alternative Finanzierungsquelle gewesen. Die Kapitalaufnahme habe der Sicherstellung einer angemessenen Kapitalausstattung gedient, sei aber nicht erforderlich gewesen, um ihren Bestand zu sichern. Im Übrigen zeige die seitherige positive Entwicklung des Portfolios strukturierter Wertpapiere, dass die extreme Zuspitzung der durch die Insolvenz von E ausgelösten Krise nur ein vorübergehender Effekt gewesen sei.
Ihr – der Antragsgegnerin – sei es nicht nur gelungen, schon bis zum Ende des ersten Quartals 2010 den Bestand der angeblich „toxischen“ Wertpapiere um nominal 13,5 Mrd. € zu reduzieren, sondern es seien in diesem Bereich bereits im ersten Quartal 2010 auch wieder Gewinne erzielt worden.
Das Landgericht Frankfurt am Main – Kammer für Handelssachen – hat den Vorstand und den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin angehört. Vorstand und Aufsichtsrat sind dem Antrag entgegengetreten.
Mit Beschluss vom 6. September 2010 hat die Kammer für Handelssachen den Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers zurückgewiesen. Die formalen, nicht aber die materiellen Voraussetzungen für die Bestellung eines Sonderprüfers lägen vor. Die Voraussetzungen des § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG seien nicht gegeben. Dabei könne dahinstehen, ob die Mitglieder des Vorstands der Antragsgegnerin die durch den Antragsteller allein geltend gemachten groben Gesetzesverletzungen begangen hätten. Für eine Sonderprüfung sei jedenfalls schon deshalb kein Raum, weil es an einem für eine Prüfung begrifflich immanenten Prüfungsbedarf fehle. Schon aus dem Begriff „Verdacht“ in § 142 Abs. 2 AktG ergebe sich, dass eine solche Prüfung tatsächlich zweifelhafte Umstände aufklären solle. Seien aber alle Umstände bekannt und lediglich die rechtliche Bewertung zweifelhaft, so bedürfe es keiner Prüfung, und eventuelle Ersatzansprüche könnten im Verfahren nach den §§ 147 f. AktG geltend gemacht werden. Ein derartiger Fall liege hier vor. Dem Antragsteller komme es nicht auf eine Tatsachenaufklärung, sondern auf eine rechtliche und kaufmännische Bewertung an. Die für diese Bewertung notwendigen Tatsachen seien aber bereits ausreichend bekannt. Der Antragsteller lege auch keine Umstände dar, aus denen sich ergebe, dass seitens der Antragsgegnerin Zahlen oder Fakten verschwiegen oder falsch dargestellt würden.
Den Geschäftswert hat die Kammer für Handelssachen auf 500.000 € festgesetzt.
Der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6. September 2010 ist dem Antragsteller am 6. Oktober 2010 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2010, an demselben Tag bei Gericht eingegangen, hat er Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 26. November 2010 entschieden, der Beschwerde nicht abzuhelfen. Mit Schriftsatz vom 18. Februar 2011 hat der Antragsteller die Beschwerde begründet und ergänzende Beschwerdeanträge gestellt.
Mit seinem Rechtsmittel verfolgt er seinen erstinstanzlich gestellten Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers weiter und beantragt hilfsweise, das Verfahren an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen, und für den Fall der Zurückweisung der Beschwerde die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Zur Begründung seines Rechtsmittels trägt er im Wesentlichen vor, die Auffassung des Landgerichts, eine Sonderprüfung könne unterbleiben, wenn alle Umstände bekannt seien und lediglich ihre rechtliche Bewertung zweifelhaft sei, treffe nicht zu. Ein Sonderprüfer sei kein reiner Tatsachenermittler, sondern auch zur Vornahme rechtlicher und betriebswirtschaftlicher Bewertungen berufen. Das Landgericht sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass alle für die Bewertung der behaupteten Pflichtverstöße notwendigen Tatsachen bereits bekannt seien. Zu diesem Ergebnis habe es nur kommen können, indem es die Behauptungen des Vorstands der Antragsgegnerin zum Sachverhalt als wahr unterstellt habe. Tatsächlich sei der Sachverhalt weitgehend unbekannt. Vorstand und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin verschleierten systematisch den tatsächlichen konkreten Ablauf der Übernahme der Y- AG, indem sie die maßgeblichen Verträge, Gutachten und Protokolle bis heute verborgen hielten. Die Aktionäre wüssten nicht einmal, ob es überhaupt ein Bewertungsgutachten von A & B und eine Fairness Opinion von C gegeben habe. Unbekannt sei auch, ob doch Garantie- oder Gewähr-leistungsrechte vereinbart worden seien und auch hätten ausgeübt werden können. Das Landgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör zum einen dadurch verletzt worden, dass es zentrale Teile seines Vortrages nicht berücksichtigt und den Vortrag der Antragsgegnerin als wahr unterstellt habe, zum anderen durch den Nichtabhilfebeschluss, da es weder eine Frist zur Begründung der Beschwerde gesetzt noch die angekündigte Beschwerdebegründung abgewartet habe. Überdies fehle es an einer erstinstanzlichen Sachentscheidung über die Frage des Vorliegens eines Verdachts im Sinne von § 142 Abs. 2 AktG.
Die Antragsgegnerin verteidigt demgegenüber unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags die angefochtene Entscheidung.
Wegen des Vorbringens der Beteiligten wird ergänzend auf die erstinstanzlich und im Beschwerdeverfahren wechselseitig eingereichten Schriftsätze sowie die ihnen beigefügten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6. September 2010 ist zulässig, aber nicht begründet.
Die Beschwerde, die gemäß § 142 Abs. 5 Satz 2 AktG statthaft und innerhalb der Monatsfrist des § 63 FamFG eingelegt worden ist, ist zulässig.
Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet, da nicht sämtliche Voraussetzungen des § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG für die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers bei der Antragsgegnerin vorliegen.
Zwar ist die Antragstellung durch eine qualifizierte Aktionärsminderheit erfolgt. Auch ist zuvor ein ablehnender Beschluss der Hauptversammlung ergangen.
Des Weiteren liegt auch ein zulässiger Prüfungsgegenstand i.S.v. § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG vor. Der Prüfungsgegenstand ist hier ein „nicht über fünf Jahre zurückliegender Vorgang bei der Geschäftsführung“, und zwar der Erwerb der hundertprozentigen Beteiligung der Antragsgegnerin an der Y-Bank AG.
§ 142 Abs. 2 Satz 1 AktG setzt allerdings weiter voraus, dass Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind.
Hierfür genügt es nicht, dass der Antragsteller einen Verdacht äußert; er muss vielmehr Tatsachen behaupten, die den genannten Verdacht rechtfertigen. „Behaupten“ verlangt weder ein „Beweisen“ noch ein „Glaubhaftmachen“; die behaupteten Tatsachen müssen aber die Unredlichkeit oder die grobe Verletzung von Gesetz oder Satzung soweit indizieren, dass das Gericht entweder von hinreichenden Verdachtsmomenten überzeugt ist oder sich zur Amtsermittlung veranlasst sieht (Hüffer, Aktiengesetz 9. Aufl., § 142 Rn. 20). Hierfür muss der Vortrag des Antragstellers ausreichend substantiiert sein; unsubstantiierte Behauptungen, bloße Verdächtigungen oder Vermutungen reichen nicht aus (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. Dezember 2009 – I-6 W 45/09, juris, Rn. 25; Mock, in: Spindler/Stilz, AktG 2. Aufl., § 142 Rn. 128; Bezzenberger, in: GroßKomm AktG 4. Aufl., § 142 Rn. 62; Schröer, in: MünchKomm AktG 2. Aufl., § 142 Rn. 66); auch soweit es dem Antragsgegner gelingt, den Vortrag des Antragstellers zu widerlegen, ist der Antrag abzuweisen (Mock, ebd.).
An die Überzeugung des Gerichts vom Vorliegen der Tatsachen sind nach dem Willen des Gesetzgebers hohe Anforderungen zu stellen (BT-Drucks 15/5092, S. 18; Senat, Beschl. v. 13. Januar 2011 – 21 W 16/11 mwN.; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 142 Rn. 52), nicht zuletzt deshalb, weil die Kosten und sonstigen negativen Auswirkungen einer Sonderprüfung für die Gesellschaft wie etwa eine negative Reputation regelmäßig erheblich sind (s. BT-Drucks 15/5092, S. 18; Senat, Beschl. v. 13. Januar 2011 – 21 W 16/11).
Tatsachen, die diesen Anforderungen genügen, trägt der Antragsteller nicht vor.
1. a) Dies gilt zunächst für seine Behauptung, die Antragsgegnerin habe durch den Erwerb der Y-Bank AG „Klumpenrisiken“– in Gestalt eines übergroßen Investments in forderungsbesicherte Wertpapiere (ABS), des Privatkundengeschäfts, des Mittelstandsgeschäfts, der Schiffsfinanzierung und der Immobilienfinanzierung – übernommen, obwohl die hinreichende Diversifikation des Kreditportfolios und damit insbesondere die Vermeidung von Klumpenrisiken zu den Grundsätzen des sorgfältigen Bankmanagements gehöre.
Insoweit trägt der Antragstellter schon nicht hinreichend substantiiert vor, dass bei der Antragsgegnerin nach erfolgter Übernahme der Y-Bank AG eines oder gar mehrere dieser angeblichen Klumpenrisiken – nach der Definition der Bundesbank in deren Monatsbericht vom Juni 2006 handelt es sich dabei um Risiken, die aus einer ungleichmäßigen Verteilung der Geschäftspartner in Kredit- oder sonstigen Geschäftsbeziehungen beziehungsweise aus sektoraler oder geographischer Geschäftsschwerpunktbildung entstehen und geeignet sind, so große Verluste zu generieren, dass die Solvenz eines Instituts gefährdet sein kann – überhaupt vorgelegen hat.
So legt der Antragsteller bezüglich des Investments in forderungsbesicherte Wertpapiere nicht nachvollziehbar dar, ob überhaupt, mit welcher Wahrscheinlichkeit und in welchem Unfang eine Abschreibung dieser Anlagen drohte oder tatsächlich vorgenommen werden musste und dass hierdurch die Solvenz der Antragsgegnerin gefährdet gewesen wäre. Auch aus dem von ihm mit der Antragsschrift vorgelegten und zum Gegenstand seines Vortrags gemachten Gutachten der H-GmbH ergibt sich dies nicht. Dass der Antragsteller hier nicht mehr als eine bloße Vermutung für das Eingehen eines Klumpenrisikos durch die Antragsgegnerin aufstellt, ergibt sich auch aus der Beschwerdebegründung, in der er einräumt, dass die Höhe der mit den forderungsbesicherten Wertpapieren jeweils verbundenen Risiken unbekannt sei. Überdies lässt sich dem Vortrag des Antragstellers nicht entnehmen, warum die mit der Übernahme der Y-Bank AG einhergehende Erhöhung des Investments in forderungsbesicherte Wertpapiere nicht mehr von dem weiten unternehmerischen Handlungsspielraum, den das Aktiengesetz dem Vorstand für die Leitung der Geschäfte gewährt und der insbesondere auch das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken einschließt (s. BGHZ 135, 244), umfasst gewesen sein sollte.
Das Vorliegen der weiteren in der Antragsschrift angesprochenen vermeintlichen Klumpenrisiken – Privatkundengeschäft, größte Mittelstandsbank, größter deutscher Schiffsfinanzierer und Immobilienfinanzierung – wird durch den Antragsteller ebenfalls nicht in einem für § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG hinreichenden Maß dargelegt. So stellt der Antragsteller etwa bezüglich des behaupteten Klumpenrisikos Privatkundengeschäft lediglich auf den erforderlich werdenden Abbau von Filialen und Personal ab, ohne sich dabei aber mit den naheliegenden und von der Antragsgegnerin dargestellten Synergieeffekten und Einsparpotential auseinander zu setzen. Zudem legt der Antragsteller auch insoweit nicht dar, dass der Vorstand der Antragsgegnerin das ihm zustehende unternehmerische Ermessen überschritten hätte.
b) Auch soweit der Antragsteller der Ansicht ist, der Vorstand der Antragsgegnerin sei durch die Übernahme der Y-Bank AG übergroße Risiken eingegangen, die sich ohne die staatliche Hilfe in Form der SoFFin-Einlage in einer Bestands-gefährdung der Antragsgegnerin realisiert hätten, trägt er keine Tatsachen vor, die im Sinne des § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG den Verdacht rechtfertigen, bei dem Vorgang seien Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen.
Das Eingehen von Risiken ist, wie bereits ausgeführt, Teil des dem Vorstand der Antragsgegnerin zustehenden unternehmerischen Ermessens. Pflichtwidrig ist das Handeln des Vorstands nur, wenn es sich außerhalb der Grenzen dieses Ermessensspielraums bewegt hätte. Dass dies hier der Fall gewesen wäre, ist jedoch weder hinreichend substantiiert durch den Antragsteller vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.
Auch seine weitere Behauptung, die spätere Entwicklung der Antragsgegnerin und letztlich auch die Erforderlichkeit staatlicher Hilfe seien von Anfang an absehbar gewesen, ist nicht ausreichend substantiiert. Warum dies für den Vorstand der Antragsgegnerin schon zum Zeitpunkt des Abschlusses der ursprünglichen Transaktionsvereinbarung vom 31. August 2008 – und damit noch vor der unerwarteten Insolvenz der US-amerikanischen Investmentbank E am 15. September 2008, durch die es erst zu der erheblichen Verschärfung der Finanzmarktkrise kam – erkennbar gewesen sein sollte, ergibt sich aus dem Vorbringen des Antragstellers nicht. Die Annahme einer Pflichtverletzung durch den Vorstand der Antragsgegnerin würde indes zumindest voraussetzen, dass die spätere Verschlechterung der Ertragslage der Y-Bank AG für den Vorstand erkennbar gewesen wäre.
Der Antragsteller blendet bei seinem Vorbringen zudem die von der Antragsgegnerin dargelegten, sich aus der Übernahme der Y-Bank AG für sie ergebenden strategischen und wirtschaftlichen Vorteile, die insbesondere in Synergieeffekten und einer Stärkung der eigenen Marktposition im Zuge der Konsolidierung der europäischen Bankenlandschaft bestehen, nahezu vollständig aus.
Soweit der Antragsteller schließlich – auch unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf zur K-Bank – meint, eine große Investition in ABS-Papiere sei unvertretbar und stelle gleichsam per se eine Pflichtwidrigkeit des Vorstands dar, lässt er die von der Antragsgegnerin mit Recht aufgezeigten Gesichtspunkte unberücksichtigt, dass die Investition in ABS-Papiere marktüblich war und dass sowohl mit den Einschätzungen der Rating-Agenturen als auch dem Nicht-Eingreifen der Regulierungsbehörden objektive Anknüpfungspunkte dafür vorlagen, dass mit einer solchen Investition keine unvertretbar hohen Risiken verbunden waren.
Die Entscheidung des OLG Düsseldorf zur K-Bank ist nach Überzeugung des Senates auf die Situation bei der Antragsgegnerin ohnehin nicht übertragbar. Das OLG Düsseldorf hat seine Entscheidung maßgeblich darauf gestützt, dass Vorstand und Aufsichtsrat der K-Bank gegen deren satzungsgemäßen Unternehmensgegenstand verstoßen hätten und dass zudem ein Missverhältnis zwischen dem Umfang des Portfolios von ABS-Papieren zu den übrigen Geschäftsfeldern der K-Bank bestanden habe. Diese Ausgangslage unterscheidet sich wesentlich von der Situation bei der Antragsgegnerin dieses Verfahrens. Der für die Einsetzung eines Sonderprüfers bei der K-Bank wesentliche Gesichtspunkt, dass deren Vorstand Geschäfte betrieb, die mit seiner eigentlichen Aufgabe nicht mehr viel gemein hatten, trifft auf die Antragsgegnerin, bei der es sich nach der Bilanzsumme um die zweitgrößte Bank in Deutschland und die neuntgrößte Bank in Europa handelt, nicht zu. Deren Satzung sieht keine derartige Beschränkung – etwa auf die mittelständische Wirtschaft – vor, sondern umfasst den „Betrieb von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen aller Art und von sonstigen Dienstleistungen und Geschäften, die damit zusammenhängen, einschließlich des Erwerbs, des Haltens und der Veräußerung von Beteiligungen an anderen Unternehmen“ (§ 2 Abs. 1 der Satzung der Antragsgegnerin).
Darüber hinaus stellt sich bei der Antragsgegnerin das Verhältnis zwischen dem Investment in ABS-Papiere und den sonstigen Geschäftsfeldern grundlegend anders als bei der K-Bank dar. Den vom Antragsteller nicht bestrittenen Angaben der Antragsgegnerin zufolge besaß das Portfolio strukturierter Wertpapiere der Antragsgegnerin nach dem Erwerb der Y-Bank AG zum 31. Dezember 2008 einen Nominalwert von 52,9 Mrd. € und einen Marktwert von 43 Mrd. €, was lediglich einem Anteil von 5,1% (nominal) bzw. 4,1% (gemessen am Marktwert) der Bilanzsumme von 1.046,1 Mrd. € entspricht.
Auf das Bestehen weiterer Unterschiede zwischen der Situation bei der K-Bank bei der Antragsgegnerin dieses Verfahrens – unterschiedliche Zusammensetzung des Portfolios strukturierter Wertpapiere und zusätzliche Verwendung interner Ratings durch die Antragsgegnerin– kommt es vor diesem Hintergrund nicht mehr an.
c) aa) Auch soweit der Antragsteller des Weiteren die Ansicht vertritt, der Vorstand der Antragsgegnerin habe grob pflichtwidrig gehandelt, indem er vor Abschluss der Änderungsverträge vom 27. November 2008 und 9. Januar 2009 keine erneute Due Diligence-Prüfung bei der Y-Bank AG habe durchführen lassen, obwohl sich die Lage der A-Bank AG infolge der sich zuspitzenden Bankenkrise evident verschlechtert habe, trägt er keine Tatsachen iSv. § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG vor, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind.
Der Antragsteller lässt in diesem Zusammenhang außer Acht, dass dem Vorstand der Antragsgegnerin ein Entscheidungsspielraum bei der Frage zukommt, welchen Informationsbedarf er im Vorfeld einer unternehmerischen Entscheidung hat. Dieser Spielraum betrifft sowohl die Art als auch den Umfang der Informationsbeschaffung durch den Vorstand.
Ein objektiv richtiges Maß der Informationsbeschaffung gibt es nicht. Erforderlich ist vielmehr, dass die Entscheidung des Vorstands, auf welche Informationen er sich bei seiner unternehmerischen Entscheidung stützt, und seine Gewichtung und Bewertung der zur Verfügung stehenden Informationen vertretbar und nachvollziehbar ist (Hopt/Roth, in: GroßKomm AktG, 4. Aufl., § 93 I 2, 4 n.F. Rn. 45; Krieger/Sailer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 13 f.). So heißt es in der Gesetzesbegründung zum UMAG, dass dem Vorstand in den Grenzen seiner Sorgfaltspflichten ein erheblicher Spielraum eingeräumt ist, den Infomationsbedarf abzuwägen und sich selbst eine Annahme dazu zu bilden (Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11 f.).
Dafür, dass der Vorstand der Antragsgegnerin diesen Spielraum überschritten hätte und in unvertretbarer Weise von der Einholung weiterer zur Verfügung stehender Informationen abgesehen hätte, liegen keine Hinweise vor.
bb) Das weitere Vorbringen des Antragstellers, der Vorstand der Antragsgegnerin habe den Vertrag mit der Z vom 31. August 2008 auf einer unzureichenden Informationsgrundlage abgeschlossen, ist wiederum weitgehend unsubstantiiert. Tatsachen, die im Sinne des § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG den Verdacht rechtfertigen, dass es insoweit zu Unredlichkeiten oder groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung gekommen ist, trägt er nicht vor.
Insbesondere ergeben sich aus dem Vorbringen des Antragstellers keine Anhaltspunkte dafür, dass der Vorstand der Antragsgegnerin bei der Auswahl der Informationen und bei deren Bewertung gegen den ihm – wie bereits ausgeführt – auch insoweit eingeräumten Spielraum verstoßen haben könnte.
Dass die beiden Bewertungen keine ausreichende Informationsgrundlage gebildet hätten, weil die ermittelten Wertbandbreiten keine Schnittmengen bildeten, ist schon für sich gesehen kein nachvollziehbares Argument dafür, dass der Vorstand aufgrund unzureichender Information gehandelt hätte. Der Antragsteller setzt sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit dem Vorbringen der Antragsgegnerin auseinander, dass dem Bewertungsgutachten von A & B nach dem … Standard „Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen“ (… S1) einerseits und der Fairness Opinion der C andererseits – diese sei kapitalmarktorientiert, verfüge über einen größeren methodischen Spielraum, der auch die Anwendung von Marktverfahren umfasse, und gestatte etwa die Heranziehung der Börsenwerte von Vergleichsunternehmen oder Preisen, die in anderen Transaktionen gezahlt worden seien – unterschiedliche Bewertungsansätze zugrunde lägen und dass es sogar Ausdruck besonderer Sorgfalt von Vorstand und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin sei, dass sowohl ein Bewertungsgutachten als auch eine Fairness Opinion eingeholt worden seien.
Ferner trägt der Antragsteller auch nichts dazu vor, welche zusätzlichen Erkenntnisquellen der Vorstand der Antragsgegnerin hätte nutzen können und nutzen sollen.
Darüber hinaus setzt sich der Antragsteller auch nicht mit dem Vortrag der Antragsgegnerin auseinander, dass im Vorfeld des Vertragsabschlusses vom 31. August 2008 zusätzlich zu den Erkenntnissen aus der Due Diligence, dem Bewertungsgutachten der A & B GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, der Fairness Opinion der C auch umfangreiche interne Berechnungen der Fachabteilungen der Antragsgegnerin insbesondere zu den aus dem Zusammenschluss mit der Y-Bank AG zu erwartenden Synergien durchgeführt und Analystenbewertungen einbezogen worden seien.
Auch soweit der Antragsteller den Schluss zieht, offenbar habe es nach Auffassung von A & B und C keine zu erwartenden Synergien gegeben, liegt kein substantiierter Tatsachenvortrag vor, sondern es handelt sich hierbei um eine bloße Vermutung des Antragstellers. Überdies setzt er sich insoweit auch nicht mit dem Vortrag der Antragsgegnerin, A & B und C seien damit beauftragt gewesen, einen objektivierten Unternehmenswert zu ermitteln, und der Gutachtenauftrag habe daher gar nicht die Ermittlung von Synergien umfasst, auseinander.
Im Hinblick auf das weitere Vorbringen des Antragstellers, das Bewertungsgutachten von A & B sei fehlerhaft gewesen und vom Vorstand der Antragsgegnerin auch als fehlerhaft erkannt worden, fehlt es ebenfalls an einem hinreichend substantiierten Vortrag von Tatsachen iSd. § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG. So beschränkt sich der Antragsteller auf die schlichte Behauptung, der Vorstand der Antragsgegnerin sei als Ergebnis der Due Diligence von einem deutlich höheren Fehlbetrag der Y-Bank AG für 2008 ausgegangen als A & B. Davon abgesehen, dass – eine abweichende Einschätzung durch den Vorstand unterstellt – hieraus keineswegs zwingend folgt, dass das Bewertungsgutachten auch tatsächlich fehlerhaft war, setzt sich der Antragsteller auch nicht mit dem Vortrag der Antragsgegnerin auseinander, A & B und sie seien bei der Bewertung der Y-Bank AG von exakt demselben Ergebnis vor Steuern und Minderheiten von -1,74 Mrd. € für das Jahr 2008 ausgegangen, und zudem seien ihre Erkenntnisse aus der Due Diligence auch von A & B bei der Erstellung des Gutachtens berücksichtigt worden.
Soweit der Antragsteller schließlich die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens von A & B auch darauf stützt, dass dieses zu Unrecht für die Antragsgegnerin und die A-Bank AG von derselben Marktrisikoprämie und demselben Betafaktor ausgegangen sei, fehlt es ebenfalls an der Behauptung von Tatsachen, die im Sinne des § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG den Verdacht von Unredlichkeiten oder einer groben Gesetzes- oder Satzungsverletzung rechtfertigen. So ist insbesondere die Zugrundelegung derselben Marktrisikoprämie für die Y-Bank AG und die Antragsgegnerin nicht zu beanstanden, da die Marktrisikoprämie die allgemeine Renditedifferenz zwischen der Anlage in Unternehmensanteilen und der risikolosen Verzinsung einer Staatsanleihe abbildet und unabhängig von der individuellen Risikosituation eines Unternehmens ist. Im Hinblick auf den Betafaktor kann dahinstehen, ob A & B, wie der Antragsteller meint, in dem Bewertungsgutachten zu Unrecht denselben Wert für die Y-Bank AG und die Antragsgegnerin zugrunde gelegt hat. Die Festlegung durch den Vorstand der Antragsgegnerin, sich für die Zwecke der Verhandlungen über den Erwerb der Y-Bank AG – bei der mangels Börsennotierung die Ermittlung eines Beta-Faktors anhand historischer Daten nicht möglich war – auf einen bestimmten Betafaktor festzulegen, war jedenfalls durch das dem Vorstand zustehende unternehmerische Ermessen gedeckt.
Widersprüchlich ist schließlich das erstmalige Vorbringen des Antragstellers in der Beschwerdebegründung, die Aktionäre der Antragsgegnerin wüssten „nicht einmal, ob es überhaupt ein Bewertungsgutachten von A & B und eine Fairness Opinion von C gegeben“ habe, und bei diesen handele es sich lediglich um „angeblich existierende“ Gutachten, angesichts seines bisherigen Vortrages zum Inhalt dieser Gutachten und insbesondere seiner Auseinandersetzung mit einzelnen Bewertungsfragen des Gutachtens von A & B.
d) Soweit der Antragsteller des Weiteren ausführt, der Vorstand der Antragsgegnerin könne die Höhe des Kaufpreises von rund 8,82 Mrd. € auch nicht damit rechtfertigen, dass dieser in etwa dem Eigenkapital der Y-Bank AG entsprochen habe, denn es sei für den Vorstand absehbar gewesen, dass das Eigenkapital der Y-Bank AG zum 31. Dezember 2008 auf 6,5 Mrd. € und im ungünstigsten Fall sogar auf 4,6 Mrd. € sinken werde, und ein ordentlich handelnder Vorstand hätte schon mit einer notwendigen Kapitalerhöhung bei der Y-Bank AG zum 31. Dezember 2008 rechnen müssen, behauptet er ebenfalls keine Tatsachen im Sinne des § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG.
Zwar wendet er sich mit diesen Ausführungen gegen die Höhe des Kaufpreises für die Y-Bank AG, um einen groben Pflichtenverstoß des Vorstandes der Antragsgegnerin durch Vereinbarung eines überhöhten Kaufpreises aufzuzeigen.
Bei der Frage der Angemessenheit des Kaufpreises für die Y-Bank AG handelt es sich aber um eine unternehmerische Entscheidung des Vorstands der Antragsgegnerin, bei der dem Vorstand ein weiter Handlungsspielraum eingeräumt ist. Eine Überschreitung des unternehmerischen Ermessensspielraums in dem Sinne, dass der vereinbarte Kaufpreis „schlechterdings unvertretbar“ wäre (s. BGHZ 135, 244, 253), legt der Antragsteller weder dar noch ist dies sonst ersichtlich; auch nach Ansicht des 5. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main war der für die Y-Bank AG vereinbarte Kaufpreis jedenfalls nicht eindeutig unangemessen und war somit vom unternehmerischen Ermessen gedeckt (Urt. v. 5. Oktober 2010, 5 U 29/10). Im Übrigen dürften bei einer Betrachtung der Angemessenheit des Kaufpreises die wirtschaftliche und strategische Bedeutung der Übernahme der Y-Bank AG für die Antragsgegnerin und die zu erwartenden Synergieeffekte nicht außer Betracht bleiben.
e) Auch aus dem Vorbringen des Antragstellers, der Vorstand der Antragsgegnerin habe es pflichtwidrig unterlassen, die Antragsgegnerin durch bei Unternehmenskäufen absolut übliche Garantie- und Gewährleistungsklauseln für unzutreffende Abbildungen der Risikosituationen abzusichern, ergeben sich keine Hinweise auf ein (grob) pflichtwidriges Handeln von Vorstand und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin und damit auf das Vorliegen von Tatsachen i.S.v. § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG.
Hierfür ist wiederum maßgeblich, dass die konkrete Ausgestaltung eines Unternehmenskaufvertrages – einschließlich der etwaigen Vereinbarung von Gewährleistungsregelungen – dem unternehmerischen Ermessensspielraum des Vorstands unterliegt.
Ob solche Regelungen Eingang in die Transaktionsvereinbarung finden, ist regelmäßig das Ergebnis intensiver Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien. Ebenso wie etwa die Höhe des Kaufpreises und bestimmte Zahlungsmodalitäten ist die Aufnahme von Gewährleistungsregeln und Rücktrittsrechten Bestandteil der gesamten Verhandlungsmasse der Parteien und letztlich abhängig davon, welches wirtschaftliche und strategische Interesse die jeweilige Partei an der Durchführung der Transaktion besitzt und bei den Verhandlungen durchzusetzen in der Lage ist. Eine (grobe) Pflichtverletzung des Vorstands der Antragsgegnerin durch die Nichtvereinbarung von Garantie- und Gewährleistungsregelungen könnte vor diesem Hintergrund allenfalls dann anzunehmen sein, wenn die Antragsgegnerin bei den Verhandlungen mit der Z über den Erwerb der Y-Bank AG in der Lage gewesen wäre, ihr vorteilhafte Gewährleistungsregelungen – ohne Vornahme einer Kompensation in anderen Bereichen – durchzusetzen, aber hiervon gleichwohl Abstand genommen hätte. Eine derart starke Verhandlungsposition der Antragsgegnerin gegenüber der Z behauptet aber auch der Antragsteller nicht. Dem Vortrag der Antragsgegnerin, es sei bei den intensiven Verhandlungen keiner Partei gelungen, ihre jeweilige Maximalforderung gegenüber der anderen Seite durchzusetzen, ist der Antragsteller auch nicht entgegen getreten.
Damit kommt es nicht mehr darauf an, dass die pauschale und von der Antragsgegnerin substantiiert bestrittene Behauptung des Antragstellers, Garantie- und Gewährleistungsklauseln für unzutreffende Abbildungen der Risikosituationen seien in Unternehmenskaufverträgen „absolut üblich“, ihrerseits schon nicht hinreichend substantiiert ist.
Soweit der Antragsteller ferner die Ansicht vertritt, die Antragsgegnerin hätte versuchen müssen, die Y-Bank AG ohne deren Investmentsparte zu übernehmen, und hätte ohne die Vereinbarung von Gewährleistungsrechten von der Transaktion insgesamt Abstand nehmen müssen, handelt es sich hierbei wiederum um Kritik an der unternehmerischen Entscheidung der Antragsgegnerin, die Y-Bank AG zu übernehmen. Die Durchführung der Transaktion als solche und die konkrete Ausgestaltung der Übernahmevereinbarung unterliegen jedoch dem unternehmerischen Ermessensspielraum des Vorstands der Antragsgegnerin. Gesichtspunkte, die dessen Entscheidung als unvertretbar erscheinen lassen, zeigt der Antragsteller auch an dieser Stelle nicht auf.
2. a) Auch soweit der Antragsteller zur Begründung seiner Ansicht, der Änderungsvertrag vom 27. November 2008 sei für die Antragsgegnerin nachteilig gewesen, vorträgt, Vorstand und Aufsichtsrat hätten im Anfechtungsprozess die wahrheitswidrige Behauptung aufgestellt, dass die mit dem Änderungsvertrag vom 27. November 2008 vorgenommenen Änderungen für die Antragsgegnerin vorteilhaft seien, liegen keine Tatsachen im Sinne des § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG vor.
Diesbezüglich ist schon der Ansatz unzutreffend. Die mit dem Antrag begehrte gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers soll dazu dienen, Unredlichkeiten oder grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzungen bei dem Vorgang zu ermitteln. Der betreffende Vorgang ist die Übernahme der Y-Bank durch die Antragsgegnerin. Maßgeblich ist also, ob bei dieser Transaktion Unredlichkeiten oder grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzungen vorgekommen sind. Hingegen ist es ohne Aussagewert für das Vorliegen einer Unredlichkeit oder einer groben Gesetzes- oder Satzungsverletzung bei dem Vorgang, ob Vorstand und Aufsichtsrat in einem späteren Anfechtungsprozess wahrheitsgemäß oder wahrheitswidrig vorgetragen haben. Denn selbst wenn man die Aussage des Antragstellers als wahr unterstellt, dass Vorstand und Aufsichtsrat im Anfechtungsprozess wahrheitswidrig behauptet haben, die Änderungen seien für die L-Bank vorteilhaft gewesen, indiziert dies keine Pflichtverletzung oder gar grobe Pflichtverletzung bei dem Vorgang Übernahme der Y-Bank.
Zudem legt der Antragsteller, soweit er sich gegen den Änderungsvertrag vom 27. November 2008 wendet, einen im Hinblick auf § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG unzutreffenden Maßstab an. Denn ihm geht es hier darum, darzulegen, dass der Abschluss dieses Änderungsvertrages für die Antragsgegnerin nachteiligbzw. nicht „vorteilhaft“ gewesen sei (Bl. 78 d.A.). Die bloße Nachteilhaftigkeit oder gar die fehlende Vorteilhaftigkeit eines Vertrages reicht aber nicht aus, um den Verdacht für das Vorliegen einer groben Pflichtverletzung iSv. § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG– wie sie der Antragsteller Vorstand und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin vorwirft – zu begründen. Damit gehen auch seine weiteren Ausführungen, warum der Änderungsvertrag vom 27. November 2008 für die Antragsgegnerin nicht vorteilhaft gewesen sei – kein Beschleunigungsinteresse, keine Kaufpreisreduzierung, kaufpreiserhöhende Wirkung der Kapitalerhöhung – ins Leere.
Von dem unzutreffenden Maßstab abgesehen, legt der Antragsteller hier auch im Übrigen nicht den Verdacht für das Vorliegen einer groben Pflichtwidrigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin durch Abschluss des Änderungsvertrages vom 27. November 2008 dar. Zwar beanstandet er, der Vorstand der Antragsgegnerin habe durch den Änderungsvertrag den Kaufpreis zugunsten der Z und zulasten der eigenen Aktionäre um 280 Mio. € erhöht, da er den ursprünglich vereinbarten Vergütungsanteil von weiteren 151,5 Mio. Aktien der Antragsgegnerin durch einen Baranteil in Höhe von 1,4 Mrd. € ersetzt habe und die Aktien zum Zeitpunkt des Abschlusses des Änderungsvertrages vom 27. November 2008 nur noch 1,12 Mrd. € wert gewesen seien, außerdem habe die Z infolge der Änderungsvereinbarung noch weitere 250 Mio. € erhalten, auf die sie nach dem Vertrag vom 31. August 2008 keinen Anspruch gehabt habe – dass hiermit Zahlungsansprüche der Z aus dem Risikoschirm abzugelten gewesen seien, sei nicht glaubhaft – und entgegen der Behauptung von Vorstand und Aufsichtsrat, es sei eine Kaufpreisreduzierung um 4 Mrd. € erreicht worden, habe bei richtiger Betrachtung die Kapitalerhöhung in Höhe von 4 Mrd. € den Kaufpreis erhöht. Jedoch wendet sich der Antragsteller insoweit wiederum gegen die Höhe des Kaufpreises sowie die Kaufpreisstruktur und damit einen Bereich, in der dem Vorstand auch bei einer Nachverhandlung noch immer ein weiter unternehmerischer Ermessensspielraum zukommt, auch wenn dieser gegenüber der ursprünglichen Transaktion eingeschränkt sein dürfte. Eine Überschreitung des somit auch bei Nachverhandlungen grundsätzlich noch bestehenden Ermessensspielraums durch den Vorstand der Antragsgegnerin durch dessen unternehmerische Entscheidung, die Änderungsvereinbarung abzuschließen, gibt das Vorbringen des Antragstellers nicht her.
Hinzu kommt, dass bei der Frage nach der Pflichtwidrigkeit durch Vorstand und Aufsichtsrat durch Abschluss der Änderungsvereinbarung vom 27. November 2008 ohnehin nicht allein auf den Kaufpreis abgestellt werden dürfte, sondern die sich hiermit für die Antragsgegnerin ergebenden Vorteile ebenfalls berücksichtigt werden müssten. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin hatte die durch die Änderungsvereinbarung vom 27. November 2008 geänderte Transaktionsstruktur für sie den maßgeblichen Vorteil, dass sie den Zusammenschluss mit der Y-Bank AG wesentlich schneller vollziehen konnte als nach der ursprünglichen zweistufigen Struktur. Hierdurch konnte die Antragsgegnerin die vollständige unternehmerische Kontrolle über die Y-Bank AG früher erlangen und die geplanten Umstrukturierungsmaßnahmen schneller einleiten, was einer Risikoreduzierung diente und zu einer früheren Hebung der Synergien führte.
b) Tatsachen iSd. § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG trägt der Antragsteller ebenfalls nicht vor, soweit er ausführt, dass auch der Abschluss des weiteren Änderungsvertrages vom 9. Januar 2009 für die Antragsgegnerin nachteilig gewesen sei.
Zum einen legt er, indem er die bloße „Nachteilhaftigkeit“ dieses weiteren Änderungsvertrages behauptet, wiederum einen unzutreffenden Prüfungsmaßstab an, da – wie bereits ausgeführt – ein nur nachteiliger Vertrag nicht einmal indiziert, dass es zu einer groben Pflichtverletzung durch den Vorstand gekommen ist. Zudem richtet sich dieses Vorbringen des Antragstellers erneut nur gegen die Höhe des Kaufpreises für die Y-Bank AG. Höhe und Zusammensetzung des Kaufpreises aber dürften, wie ebenfalls bereits ausgeführt, jedenfalls vom unternehmerischen Ermessen des Vorstands der Antragsgegnerin umfasst sein. Dass sie schlechthin unvertretbar gewesen wären, ist jedenfalls bei der maßgeblichen ex-ante-Sicht zum Zeitpunkt des Abschlusses der Transaktionsvereinbarungen nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, ob die Änderungsvereinbarung vom 9. Januar 2009 für die Antragsgegnerin überhaupt nachteilig oder – wie diese darlegt – nicht sogar vorteilhaft war, da sich die Z unter anderem zur Leistung einer stillen Einlage von 750 Mio. € verpflichtet habe und die Übernahme verbriefter Wertpapiere durch die Z bei der Antragsgegnerin zu einer Freisetzung von Eigenkapital in Höhe von 700 Mio. € geführt habe.
3. Auch soweit der Antragsteller ein weiteres pflichtwidriges Verhalten des Vorstands und des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin darin sieht, dass der Vorstand es unterlassen habe, die Antragsgegnerin vom Vertrag vom 31. August 2008 zu lösen, trägt er keine Tatsachen i.S.d. § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG vor. Ein pflichtwidriges oder gar grob pflichtwidriges Verhalten des Vorstands ist auch insoweit nicht ersichtlich. Eine Pflichtwidrigkeit des Vorstands und Aufsichtsrats der Antragsgegnerin wäre nur dann anzunehmen, wenn diese es unterlassen hätte, sich von der Transaktionsvereinbarung vom 31. August 2008 zu lösen, obwohl für sie hierzu Veranlassung bestanden hätte und es ihr zudem auch rechtlich möglich gewesen wäre.
Schon die erste Voraussetzung ist hier indes zu verneinen. Denn so wie bereits der ursprüngliche Abschluss der auf Übernahme der Y-Bank AG gerichteten Transaktionsvereinbarung vom 31. August 2008 vom unternehmerischen Ermessen des Vorstands der Antragsgegnerin umfasst war, gilt dies trotz der vorübergehenden Verschärfung der Finanzmarktkrise und der die ursprünglichen Annahmen übersteigenden Ertragsbelastung der Y-Bank AG auch für das anschließende Festhalten an dieser Vereinbarung durch die Antragsgegnerin. Die aus deren Sicht für die Übernahme der Y-Bank AG sprechenden wirtschaftlichen und strategischen Argumente galten zumindest grundsätzlich fort, und der höheren Ertragsbelastung der Y-Bank AG sollte nach dem Willen des Vorstands der Antragsgegnerin durch die Änderungsvereinbarungen vom 27. November 2008 und 9. Januar 2009 Rechnung getragen werden.
Damit kann dahinstehen, ob es der Antragsgegnerin rechtlich möglich gewesen wäre, sich von der Transaktionsvereinbarung vom 31. August 2008 zu lösen. Dies dürfte indes auch nicht der Fall gewesen sein, da davon auszugehen ist, dass weder ein vertragliches noch ein gesetzliches Rücktrittsrecht bestanden hat.
Dafür, dass die Transaktionsvereinbarung ein vertragliches Rücktrittsrecht für den Fall einer wirtschaftlichen Verschlechterung bei der Y-Bank AG vorsah, bestehen keine Hinweise. Die Antragsgegnerin hat substantiiert und unter Beweisantritt dargelegt, dass ein derartiges vertragliches Rücktrittsrecht nicht bestanden habe. Dem ist der Antragsteller nicht hinreichend substantiiert entgegen getreten. Er hat insoweit lediglich geltend gemacht, ihm seien die Regelungen der Transaktionsvereinbarung im Einzelnen nicht bekannt, da der Vorstand in der Hauptversammlung auf „entsprechende“ Fragen „nicht bzw. nicht ordnungsgemäß und nicht vollständig“ geantwortet habe, legt aber weder den Inhalt der Fragen noch den der Antworten dar. Hinzu kommt, dass der Antragsteller in der Beschwerdebegründung zwar vielfach auf das Urteil des 5. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main vom 5. Oktober 2010 im Anfechtungsprozess 5 U 29/10 verweist, sich jedoch mit der dort getroffenen Feststellung, dass ein vertragliches Rücktrittsrecht nicht vereinbart worden sei und deshalb nicht bestanden habe (Bl. 669R d.A.), nicht auseinander setzt.
Auch ein Rücktrittsrecht wegen Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage dürfte nicht bestanden haben. Hierbei kann dahinstehen, ob die – von der Antragsgegnerin bestrittenen – Behauptungen des Antragstellers, die Vertragsparteien hätten bei Abschluss der Transaktionsvereinbarung fehlerhafte Vorstellungen bezüglich des Eigenkapitals der Y-Bank AG gehabt und die Antragsgegnerin hätte das Ausmaß des bei der Y-Bank AG in Form strukturierter Wertpapiere liegenden Risikos nicht erkannt, zutreffen. Denn selbst wenn man das Fehlen oder den nachträglichen Wegfall der Geschäftsgrundlage unterstellt, wäre es der Antragsgegnerin nicht möglich gewesen, sich von der Transaktionsvereinbarung vom 31. August 2008 zu lösen. Denn Rechtsfolge einer Störung der Geschäftsgrundlage ist grundsätzlich nicht eine Vertragsauflösung, sondern lediglich die Anpassung des Vertragsinhalts an die veränderten Verhältnisse (Palandt/Grüneberg, § 313 Rn. 40). Eine Vertragsauflösung käme nur in Betracht, wenn die Fortsetzung des Vertrags unzumutbar wäre. Dass dies hier der Fall gewesen wäre, trägt auch der Antragsteller nicht vor.
4. Soweit der Antragsteller der Ansicht ist, auf Grundlage der Holzmüller- und Gelatine-Rechtsprechung des BGH hätte der Vorstand der Antragsgegnerin sowohl den Vertrag vom 31. August 2008 als auch den Änderungsvertrag vom 27. November 2008 der Hauptversammlung zur Zustimmung vorlegen müssen, gilt Folgendes: Der Zweck einer Sonderprüfung besteht vor allem darin, tatsächliche Vorgänge in einer Gesellschaft aufzuhellen (Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 142 Rn. 2). Auch wenn der Antragsteller vorträgt, der zugrunde liegende Sachverhalt sei bislang noch nicht vollständig bekannt, ist vorliegend ein solcher tatsächlicher Klärungsbedarf nicht ersichtlich. Denn dass der Hauptversammlung der Antragsgegnerin der Beteiligungserwerb an der Y-Bank AG nicht zur Entscheidung vorgelegt wurde, ist unstreitig. Einzig klärungsbedürftig ist hier die Rechtsfrage, ob die Hauptversammlung der Antragsgegnerin aufgrund einer ungeschriebenen Zuständigkeit nach den sog. Holzmüller-Grundsätzen in die Übernahme der Y-Bank AG einzubeziehen gewesen wäre. Derartige Rechtsfragen zu beurteilen, ist indes nicht Aufgabe eines Sonderprüfers, der im Übrigen auch kein Jurist zu sein braucht.
Vor diesem Hintergrund spricht einiges dafür, dass im Hinblick auf die beanstandete Nichtbeteiligung der Hauptversammlung der Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers bereits als unzulässig oder unabhängig vom Vorliegen von Tatsachen im Sinne des § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG als unbegründet anzusehen wäre. Dies bedarf hier indes ebenso wenig einer Entscheidung wie die Frage, ob insofern ggf. dem Ansatz des Landgerichts Frankfurt am Main in dem angefochtenen Beschluss, eine Prüfungsbedürftigkeit als ungeschriebene Voraussetzung des § 142 Abs. 2 AktG sei nicht gegeben, wenn wie im Hinblick auf die Nichtbeteiligung der Hauptversammlung alle Umstände bekannt seien und lediglich die rechtliche Bewertung zweifelhaft sei, zu folgen wäre oder ob der zutreffende rechtliche Anknüpfungspunkt wäre, das Vorliegen eines prüfungsfähigen „Vorgangs“ im Sinne des § 142 Abs. 1, Abs. 2 AktG zu verneinen (vgl. OLG Stuttgart, AG 2009, 169 ; zit. bei juris, Rn. 18 f.) oder die im Schrifttum vertretene Ansicht, das Antragsrecht auf Bestellung eines Sonderprüfers werde nach dem Rechtsgedanken des § 242 BGB durch immanente Rechtsausübungsschranken begrenzt und in diesem Sinne rechtsmissbräuchlich sei etwa ein Antrag bezüglich offen liegender Sachverhalte (Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 142 Rn. 59 mwN.), den Vorzug verdiente.
Diese Frage kann vorliegend dahinstehen, da im Hinblick auf die unterbliebene Beteiligung der Hauptversammlung der Antragsgegnerin jedenfalls auch keine Tatsachen vorliegen, die den Verdacht einer Unredlichkeit oder groben Pflicht- oder Satzungsverletzung durch Vorstand oder Aufsichtsrat der Antragsgegnerin rechtfertigen. Eine solche (grobe) Pflichtverletzung ließe sich allenfalls annehmen, wenn die Entscheidung, die Hauptversammlung nicht zu beteiligen, unvertretbar wäre.
Als unvertretbar dürfte die Entscheidung des Vorstands jedenfalls nicht anzusehen sein. Dies ergibt sich schon daraus, dass das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in dem Parallelrechtsstreit 5 U 29/10 (Anfechtung der Beschlüsse der Hauptversammlung der Antragsgegnerin vom 15. und 16. Mai 2009, durch die Vorstand und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin für das Geschäftsjahr 2008 entlastet wurden) mit Urteil vom 7. Dezember 2010 entschieden hat, dass ein Mitwirkungsrecht der Hauptversammlung der Antragsgegnerin im Zuge der Übernahme der Y-Bank AG nicht bestanden hat; wegen der Einzelheiten wird insoweit auf Bl. 14 bis 26 des Urteils des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Dezember 2010 in dem Rechtsstreit 5 U 29/10 Bezug genommen (Bl. 654R-660R d.A.).
5. Soweit der Antragsteller ferner der Ansicht ist, der Sonderprüfer werde auch zu prüfen haben, ob der Vorstand der Antragsgegnerin bei all seinen Handlungen im Zusammenhang mit der Übernahme der Y-Bank AG stets den Aufsichtsrat pflichtgemäß vollständig und wahrheitsgemäß informiert habe, genügt sein Vorbringen schon deshalb nicht den Anforderungen des § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG für die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers, weil er hier überhaupt keine Tatsachen – und damit erst recht keine Tatsachen, die den Verdacht rechtfertigen, dass es bei der Übernahme der Y-Bank AG durch die Antragsgegnerin zu Unredlichkeiten oder groben Gesetzes- oder Satzungsverletzungen gekommen ist – vorträgt.
Seinem Vorbringen lässt sich zwar entnehmen, dass er vermutet, der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin sei durch deren Vorstand nicht vollständig und wahrheitsgemäß informiert worden. Bloße Vermutungen und Verdächtigungen reichen indes nach wohl einhelliger Auffassung für § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG nicht aus (s. etwa Mock, in: Spindler/Stilz, AktG 2. Aufl., § 142 Rn. 128; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 142 Rn. 56 mwN.).
Im Übrigen wird der Umfang der dem Aufsichtsrat der Antragsgegnerin durch deren Vorstand übermittelten Informationen durch die erstinstanzlich von der Kammer für Handelssachen eingeholte Stellungnahme des Aufsichtsrats hinreichend belegt.
6. Soweit der Antragsteller abschließend darstellt, wie die von ihm mit einer Prüfung auf den Verdacht von Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Y-Bank AG beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft H GmbH die öffentlich zugänglichen Informationen gewürdigt habe, trägt er keine weiteren Tatsachen vor, sondern wiederholt seine bereits geäußerten Behauptungen und Ansichten, insbesondere was den Vorwurf mangelnder Prüfung durch den Vorstand der Antragsgegnerin im Vorfeld der Übernahme der Y-Bank AG sowie die Höhe des Kaufpreises angeht. Daher kann insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorangegangenen Ausführungen zu der Frage, ob die jeweiligen Behauptungen im Sinne des § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG den Verdacht einer Unredlichkeit oder groben Gesetzes- oder Satzungsverletzung bei Übernahme der Y-Bank AG rechtfertigen, verwiesen werden.
Da insgesamt keine Tatsachen i.S.v. § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG vorgetragen werden, bedarf es eines Eingehens auf die von dem Antragsteller formulierten einzelnen Prüfungsfragen nicht mehr. Ebenso bedarf es keiner Prüfung mehr, ob der beantragten gerichtlichen Bestellung eines Sonderprüfers überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegen stehen könnten.
Der Hilfsantrag auf Zurückverweisung an das Landgericht hat ebenfalls keinen Erfolg. Der Antragsteller hat seinen Hilfsantrag auf Zurückverweisung an das Landgericht zum einen darauf gestützt, dass es an einer erstinstanzlichen Sachentscheidung fehle. Diese Ansicht trifft nicht zu. Die Kammer für Handelssachen hat zwar bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG als weitere Voraussetzung dieser Vorschrift einen immanenten Prüfungsbedarf für erforderlich gehalten, dabei aber gleichwohl das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift geprüft.
Auch soweit der Antragsteller zur Begründung seines Hilfsantrags auf Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör darin sieht, dass die Kammer für Handelssachen am 26. November 2010 ihren Nichtabhilfebeschluss erlassen habe, ohne die mit der am 26. Oktober 2010 bei Gericht eingegangenen Beschwerdeschrift angekündigte Beschwerdebegründung abzuwarten oder gemäß § 65 Abs. 2 FamFG eine Frist zur Begründung der Beschwerde zu setzen, liegt ein Verfahrensverstoß nicht vor. Es bestand für die Kammer für Handelssachen keine Verpflichtung, eine Frist zur Begründung der Beschwerde zu setzen. § 65 Abs. 2 FamFG räumt dem Gericht lediglich die Möglichkeit zur Bestimmung einer Begründungsfrist ein. Auch aus Art. 103 Abs. 1 GG ergibt sich keine Pflicht des Gerichts, eine Begründungsfrist zu setzen; das Gericht muss lediglich eine angemessene Äußerungszeit abwarten, wobei regelmäßig eine Frist von zwei Wochen genügt (Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 571 Rn. 13 mwN.). Die Kammer für Handelssachen hat vorliegend bis zu ihrer Nichtabhilfeentscheidung einen Zeitraum von mehr als vier Wochen zugewartet. Dem Antragsteller stand damit eine angemessene Äußerungszeit zur Begründung seiner Beschwerde zur Verfügung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.
Den Geschäftswert setzt der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht auf 500.000 € fest, § 131 Abs. 4, § 30 Abs. 1 KostO.
Die Entscheidung ist rechtskräftig; eine Zulassung der Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrund im Sinne von § 70 Abs. 2 FamFG nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 147 f. AktG
§ 62 UmwG
§ 63 FamFG
§ 242 BGB
§ 84 FamFG
§ 142 Abs. 2 S. 1 AktG
§ 142 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 142 Abs. 2 AktG
§ 142 Abs. 5 Satz 2 AktG
§ 142 Abs. 1, Abs. 2 AktG
§ 65 Abs. 2 FamFG
§ 30 Abs. 1 KostO
§ 70 Abs. 2 FamFG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 135, 244
BGHZ 135, 244, 253
16 O 36/09
6 W 45/09
21 W 16/11
5 U 29/10
5 U 29/10 B