Niedersächsisches Finanzgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2009-07-15, Aktenzeichen 4 K 92/09

Tenor:

Tatbestand:
Streitig ist, ob bei der Festsetzung der Einkommensteuervorauszahlung der Zufluss einer abgetretenen Honorarzahlung zu berücksichtigen ist.
Die Kläger sind Eheleute, die in der Vergangenheit zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden. Der Kläger erzielt als Rechtsanwalt Einkünfte aus selbständiger Arbeit. Er beriet A bei der Rückabwicklung eines Vertrags und machte nach Abschluss des Aufhebungsvertrags einen Honoraranspruch in Höhe von 3xx.xxx,xx € geltend. A zahlte einen Teilbetrag in Höhe von 7x.xxx,xx €. Weitere Zahlungen lehnte er unter Hinweis auf eine mit dem Kläger getroffene Honorarvereinbarung ab. Der von dem Kläger erhobenen Klage auf Zahlung weiterer 2xx.xxx € zuzüglich Zinsen gab das Landgericht Statt. Die von A eingelegte Berufung wurde von dem Oberlandesgericht zurückgewiesen.
Mit Schreiben vom 2. Juni 2008 teilte der Kläger dem Beklagten (dem Finanzamt - FA -) mit, dass er am 19. Mai 2008 einen Betrag in Höhe von 3xx.xxx,xx € vereinnahmt habe, bei dem es sich ursprünglich um Gebührenforderungen aus anwaltlicher Tätigkeit gehandelt habe. Allerdings sei der Anspruch durch Vertrag vom 22. Februar 2007 auf die X Ltd. (X) mit Sitz im Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland übertragen worden. Die X, deren Anteile von ihm - dem Kläger - gehalten würden, habe als Special Purpose Vehicle fungieren und die Finanzierung des Prozesses gegen den betreffenden Mandanten sicherstellen sollen. Der Forderungskaufpreis habe gezahlt werden sollen, sobald Investoren gefunden worden seien, die das Prozesskostenrisiko hätten tragen sollen. Leider sei die Suche nach Investoren erfolglos verlaufen. Die X, die damit Inhaberin der Forderung sei, werde diese nach Zahlungseingang im Vereinigten Königreich versteuern. Für den Fall, dass das FA jedoch der Ansicht sei, die Zahlung sei von ihm zu versteuern, bitte er um einen entsprechenden Hinweis.
Dem Schreiben war eine Ablichtung des zwischen dem Kläger und der X geschlossenen
Forderungskaufvertrags beigefügt.
In § 1 des Vertrags heißt es, der Kläger (Anspruchsinhaber) gehe davon aus, Inhaber der in Anlage 1 näher bezeichneten streitigen Ansprüche zu sein, und wolle diese gerichtlich durchsetzen, ohne die damit verbundene Liquiditätsbelastung und das Prozesskostenrisiko zu tragen. Die X (Forderungskäuferin) erklärte sich zur Übernahme dieser Belastungen und Risiken gegen Erwerb der Forderung bereit und verpflichtete sich, dem Anspruchsinhaber einen Kaufpreis in Höhe von 5 Prozent des Bruttobetrags der Forderung in Höhe von 2xx.xxx,xx €, d.h. 1x.xxx,xx €, zu zahlen. Weiter heißt es, dass die Forderungskäuferin die Absicht habe, das übernommene Prozesskostenrisiko vollständig an Investoren zu verkaufen und diesen entsprechend den von ihnen übernommenen Anteilen Beteiligungen an ihrem Gewinnbezugsrecht einzuräumen. Der Forderungskaufpreis sollte fällig werden, sobald alle Investoren ihren Anteil am Forderungskaufpreis an die Forderungskäuferin gezahlt hatten.
Die Verteilung des Erlöses bei erfolgreicher Durchsetzung der streitigen Ansprüche wird in § 5 des Forderungskaufvertrages geregelt. Danach sollten aus dem Erlös zunächst die der Forderungskäuferin bzw. dem Anspruchsinhaber entstandenen Verfahrenskosten gedeckt werden. Der verbleibende Erlös sollte der Forderungskäuferin zustehen. Die "Fälligkeit des Anspruches auf Erfolgsbeteiligung" wird in § 5 Buchstabe c des Vertrags wie folgt geregelt:
"Der Erlös der Rechtsverfolgung ist unverzüglich an die Forderungskäuferin auszukehren, sobald er dem Anspruchsinhaber oder seinem Vertreter zufließt, im Fall der Befreiung von der Verbindlichkeit, sobald diese wirksam wird, und ansonsten, sobald ein erlangter Vermögensvorteil eintritt.
Im Gesellschafterinnenverhältnis zwischen Anspruchsinhaber und Forderungskäuferin ist Voraussetzung der Erfolgsbeteiligung die vorherige Zahlung der Prozesskosten sowie des Forderungskaufpreises. Da die Forderungskäuferin zur Zahlung von Prozesskosten bzw. Forderungskaufpreis erst verpflichtet ist, sobald sie Investoren gefunden hat, kann der Anspruchsinhaber der Forderungskäuferin frühestens 2 Monate nach Abschluss dieses Vertrages eine Nachfrist von weiteren 3 Wochen setzen, innerhalb deren die Forderungskäuferin verbindlich Investoren benennen und sowohl den Forderungskaufpreis als auch Prozesskostenvorschuss leisten muss. Für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Nachfrist ist allein der Anspruchsinhaber berechtigt, Investoren zu suchen und zu benennen. Sofern und solange keine Investoren gefunden wurden, verbleibt der Erlös im Gesellschafterinnenverhältnis zwischen Anspruchsinhaber und Forderungskäuferin beim Anspruchsinhaber allein, dieser hat in diesem Fall das volle Prozesskostenrisiko zu tragen."
Wegen der weiteren Einzelheiten der getroffenen Vereinbarungen wird auf den Inhalt des Forderungskaufvertrags (Blatt 19 bis 25 Rückseite des Ordners "Einsprüche ESt VZ IV/08, USt VZ II/08" zu Steuernummer xx/xxx/xxxxx - Einspruchsvorgang -) Bezug genommen.
Nachdem das FA den Kläger mit Schreiben vom 4. September 2008 gebeten hatte, verschiedene Punkte der mit der X getroffenen Vereinbarung zu erläutern, teilte dieser mit Schreiben vom 12. September 2008 Folgendes mit:
- Der in dem Schreiben vom 2. Juni 2008 genannte Betrag von 3xx.xxx € setze sich aus der Rechtsanwaltsgebührenforderung in Höhe von 2xx.xxx € und Zinsen in Höhe von 7x.xxx € zusammen.
- Der Forderungskaufpreis sei von der X nicht gezahlt worden, weil keine Investoren hätten gefunden werden können.
- Sämtliche Kosten des Klageverfahrens seien von ihm - dem Kläger - bezahlt worden, da der Vertrag mit der X erst nach Klageerhebung abgeschlossen worden sei und die Gerichtskosten zu diesem Zeitpunkt bereits bezahlt gewesen seien.
- Bislang sei kein Geld an die X ausgekehrt worden.
- Das in § 5 Buchstabe c Abs. 2 des Vertrags erwähnte "Gesellschafterinnenverhältnis" bezeichne das Verhältnis zwischen der X als juristischer Person und ihm - dem Kläger - als natürlicher Person.
- Aufgrund des Vertrags vom 22. Februar 2007 sei die X Inhaberin der Klageforderung geworden, da dieser nicht nur das Verpflichtungs-, sondern auch das Verfügungsgeschäft enthalte.
Mit Schreiben vom 15. Oktober 2008 teilte das FA dem Kläger mit, dass die vereinnahmte Prozessforderung nebst Zinsen ihm zuzurechnen und im Rahmen der Einkünfte aus selbstständiger Arbeit zu erfassen sei.
Am 1. Dezember 2008 erteilte das FA gegenüber den Klägern einen geänderten Vorauszahlungsbescheid, durch den es für das Jahr 2008 nachträglich eine Einkommensteuer-Vorauszahlung in Höhe von 1xx.xxx € festsetzte.
Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 legte der Kläger gegen den Vorauszahlungsbescheid Einspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Auf den Inhalt dieses Schreibens (Blatt 60 des Einspruchsvorgangs) wird Bezug genommen. Durch Verfügung vom 10. Dezember 2008 setzte das FA die Vollziehung des Vorauszahlungsbescheides gegenüber beiden Klägern für die Dauer des Einspruchsverfahrens gegen Sicherheitsleistung aus.
Im Lauf des Einspruchsverfahrens teilte der Kläger dem FA mit, dass er den von A gezahlten Betrag am 19. Mai 2008 auf seinem Fremdgeldkonto vereinnahmt habe. In der Zeit zwischen dem 27. Mai 2008 und dem 22. Dezember 2008 habe er sich von der X Darlehen in Höhe von insgesamt 1xx.xxx,xx € gewähren lassen, die größtenteils dem Konto seiner Ehefrau bei der Y-Bank gutgeschrieben und von dort auf ein von ihm bei der Y-Bank geführtes Geschäftskonto weitergeleitet worden seien. Außerdem habe er zwischenzeitlich sein gebrauchtes Kraftfahrzeug an die X verkauft. Schließlich seien weitere 1x.xxx,xx € an verschiedene Empfänger überwiesen worden, um Verbindlichkeiten der X zu erfüllen. Ablichtungen zweier Darlehensverträge vom 2. April 2008 und des Kaufvertrages vom 2. April fügte der Kläger seinem Schreiben vom 19. Januar 2009 bei. Auf den Inhalt dieser Unterlagen (Blatt 69 bis 71 des Einspruchsvorgangs) wird Bezug genommen.
Durch Einspruchsbescheid vom 20. März 2009 wies das FA den Einspruch gegen den Einkommensteuer-Vorauszahlungsbescheid als unbegründet zurück. Zur Begründung führte es aus: Die Zahlung des A sei dem Kläger zu Recht als Einnahme zugerechnet worden. Aus dem Forderungskaufvertrag vom 22. Februar 2007 ergebe sich zwar, dass der Kläger seine Forderung gegen A an die X abgetreten habe und verpflichtet gewesen sei, den vereinnahmten Betrag unverzüglich an diese auszukehren. Im "Gesellschafterinnenverhältnis" habe nach § 5 Buchstabe c des Vertrages die Forderung ihm aber so lange verbleiben sollen, wie keine Investoren gefunden worden seien. Da die X die Forderung niemals an Investoren weiterveräußert habe, stehe ihm die vereinnahmte Forderung endgültig zu. Der Umstand, dass die Zahlung auf ein Fremdgeldkonto erfolgt sein solle, stehe ihrer Zurechnung auf den Kläger nicht entgegen. Dieser habe nicht nachgewiesen, dass er nicht über das Geld habe verfügen können, und keine Nachweise über den Verbleib der Mittel vorgelegt. Der Einspruchsbescheid wurde allein gegenüber dem Kläger als Inhaltsadressaten erteilt.
Mit der am 27. März 2009 erhobenen Klage wiederholen die Kläger den Vortrag des Klägers aus dem Einspruchsverfahren. Das FA - so führen sie aus - habe einen Mittelzufluss bei diesem nicht nachgewiesen, sondern sich auf den Hinweis beschränkt, dass ihm ein Zahlungsanspruch gegen die X zustehe. Dieser könne allerdings noch keine Steuerpflicht begründen. Außerdem machen sie geltend, dass der Einspruch des Klägers gegen den Einkommensteuer-Vorauszahlungsbescheid auch im Namen der Klägerin eingelegt worden sei. Die gegenteilige Auslegung durch den Einspruchsbescheid des FA sei treuwidrig.
Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2009 teilten die Kläger mit, dass sie mit Telefax vom selben Tag bei dem FA einen Antrag auf getrennte Veranlagung für den Veranlagungszeitraum 2008 gestellt hätten. Daher sei jedenfalls der gegenüber der Klägerin ergangene Vorauszahlungsbescheid rechtswidrig.
Die Kläger beantragen, den Einkommensteuer-Vorauszahlungsbescheid für 2008 vom 1. Dezember 2008 und den dazu ergangenen Einspruchsbescheid vom 20. März 2009 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hält an der seinem Einspruchsbescheid zugrunde liegenden Auffassung fest.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:
1. Die Klage ist - auch hinsichtlich der Klägerin - zulässig.
Zwar fehlt es der Klägerin gegenüber an einem abgeschlossenen Vorverfahren, weil die Einspruchsentscheidung des FA nur gegenüber dem Kläger ergangen ist. Jedoch ist nach § 46 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) die Klage abweichend von § 44 FGO ohne vorherigen Abschluss des Vorverfahrens zulässig, wenn über einen außergerichtlichen Rechtsbehelf ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Das FA hat bei Erteilung des Einspruchsbescheids zu Unrecht angenommen, dass sich der mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 eingelegte Einspruch nur auf den Kläger, nicht aber auf die Klägerin bezog. Zwar mögen der Briefkopf des Einspruchsschreibens, in dem nur der Name des Klägers erscheint, und die Verwendung des Personalpronomens "ich" eine solche Auslegung auf den ersten Blick nahelegen. Unter Berücksichtigung des mit dem Einspruch erkennbar verfolgten Rechtsschutzbegehrens wäre eine Beschränkung des Einspruchs auf die Person des Klägers aber zweckwidrig gewesen. Im Rahmen der mit der Klägerin bestehenden ehelichen Wirtschaftsgemeinschaft konnte dieser kein Interesse daran haben, die Aufhebung des angefochtenen Bescheids nur für sich selbst zu erwirken und diesen gegenüber seiner Ehefrau in Bestandskraft erwachsen zu lassen. Denn auch wenn die Klägerin in diesem Fall die Möglichkeit gehabt hätte, die Vollstreckung aus dem ihr gegenüber wirksam gebliebenen Bescheid durch einen Aufteilungsantrag nach § 268 der Abgabenordnung (AO) zu beschränken, wäre ihr gegenüber ein vollstreckbarer Steuerbetrag verblieben. Tatsächlich hat das FA selbst den Einspruch zunächst als einen für beide Kläger eingelegten Rechtsbehelf angesehen. Anderenfalls hätte es in seiner Verfügung vom 10. Dezember 2008 die Vollziehung des Vorauszahlungsbescheids nicht gegenüber beiden Ehegatten ausgesetzt. Denn Aussetzung der Vollziehung kann nach § 361 Abs. 2 Satz 1 AO nur in dem Umfang erfolgen, in dem der Verwaltungsakt angefochten worden ist.
2. Die Klage ist aber unbegründet. Der angefochtene Vorauszahlungsbescheid ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten.
Nach § 37 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) hat der Steuerpflichtige am 10. März, 10. Juni, 10. September und 10. Dezember Vorauszahlungen auf die Einkommensteuer zu entrichten, die er für den laufenden Vorauszahlungszeitraum voraussichtlich schulden wird. Die Vorauszahlungen werden von dem FA durch Vorauszahlungsbescheid festgesetzt (§ 37 Abs. 3 Satz 1 EStG) und bemessen sich grundsätzlich nach der Einkommensteuer, die sich nach Anrechnung der Steuerabzugsbeträge (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG) bei der letzten Veranlagung ergeben hat (§ 37 Abs. 3 Satz 2 EStG). Gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 EStG kann das FA die Vorauszahlungen bis zum Ablauf des auf den Veranlagungszeitraum folgenden 15. Kalendermonats an die Einkommensteuer anpassen, die sich für den Veranlagungszeitraum voraussichtlich ergeben wird. Bei einer nachträglichen Erhöhung der Vorauszahlungen ist die letzte Vorauszahlung für den Veranlagungszeitraum anzupassen (§ 37 Abs. 4 Satz 1 EStG). Der Erhöhungsbetrag ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Vorauszahlungsbescheids zu entrichten.
Hiernach hat das FA zu Recht den - kraft Gesetzes unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden (§ 164 Abs. 1 Satz 2 AO) - ursprünglichen Einkommensteuer-Vorauszahlungsbescheid vom 2. April 2007 nach § 164 Abs. 2 AO geändert und für 2008 eine nachträgliche Einkommensteuer-Vorauszahlung in Höhe von 1xx.xxx € festgesetzt. Entgegen der von den Klägern vertretenen Ansicht ist die von A am 19. Mai 2008 geleistete Zahlung in Höhe von 3xx.xxx,xx € bei der Ermittlung der Einkünfte aus selbständiger Arbeit des Klägers zu erfassen, so dass sich unter Berücksichtigung damit zusammenhängender geschätzter Betriebsausgaben in Höhe von 5.xxx,xx € und des für 2006 erklärten Verlusts in Höhe von 2.xxx € ein voraussichtlicher Gewinn in Höhe von 3xx.xxx € ergibt.
Im Rahmen der von dem Kläger zulässigerweise gewählten Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG sind als Einnahmen alle Zuflüsse in Geld oder Geldeswert zu erfassen, die durch den Betrieb veranlasst sind. Die von A geleistete Zahlung ist das Honorar für die von diesem erbrachte Beratungsleistung und stellt damit die Frucht der von diesem ausgeübten selbständigen Arbeit dar. Sie ist bei der Ermittlung des Gewinns des Jahres 2008 zu erfassen, weil sie dem Kläger in diesem Jahr zugeflossen ist (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG). Einnahmen sind zugeflossen, sobald der Steuerpflichtige wirtschaftlich über sie verfügen kann (BFH-Urteile vom 21. November 1989 IX R 170/85, BStBl. II 1990, 310; vom 8. Oktober 1991 VIII R 48/88, BStBl. II 1992, 174). Diese Bedingung ist mit der Gutschrift der von A geleisteten Zahlung auf dem Konto des Klägers erfüllt. Ungeachtet dessen, dass es sich nach der Behauptung der Kläger dabei um ein Fremdgeldkonto gehandelt haben soll, wurde der Kläger mit der Gutschrift dazu in die Lage versetzt, im Verhältnis zu der Bank über den gutgeschriebenen Betrag zu verfügen.
Die Erfassung des gutgeschriebenen Betrags wird auch nicht durch § 4 Abs. 3 Satz 2 EStG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift scheiden im Rahmen der Einnahmen-Überschussrechnung Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben aus, die im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt werden (durchlaufende Posten). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Der Kläger hat die von A geleistete Zahlung nicht in fremdem Namen vereinnahmt; nach Aktenlage hat er die Abtretung der Forderung gegenüber dem Schuldner niemals offengelegt, sondern diese in eigenem Namen eingeklagt und eingezogen. Die Vereinnahmung des von A gezahlten Betrags ist auch nicht auf fremde Rechnung erfolgt. Denn nach der mit der X getroffenen Vereinbarung stand dem Kläger im Verhältnis zu dieser die abgetretene Forderung so lange zu, wie diese sie nicht an Investoren weiterveräußert hatte. Da eine solche Weiterveräußerung niemals erfolgt ist, hatte die X gegen den Kläger keinen Anspruch auf Auskehrung des von diesem eingezogenen Betrags.
Im Übrigen wäre die von A geleistete Zahlung dem Kläger selbst dann als Betriebseinnahme zuzurechnen, wenn er sie im Namen und für Rechnung der X eingezogen hätte. Einnahmen sind demjenigen zuzurechnen, der den Tatbestand der Einkunftserzielung erfüllt (Schmidt/Weber-Grellet, Einkommensteuergesetz, 28. Auflage 2009, § 2 Rz. 18 ff.). Dies ist bei den Einkünften aus selbständiger Arbeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 3, § 18 EStG) derjenige, der die Tätigkeit in eigener Person ausübt. Der Steuerpflichtige kann sich der Erfassung in seiner Person nicht dadurch entziehen, dass er den Anspruch auf die Einnahmen zivilrechtlich auf einen Dritten überträgt. Vielmehr sind ihm die Einnahmen in diesem Fall bei Zufluss an den Dritten zuzurechnen (Schmidt-Drenseck, § 8 Rz. 7; Schmidt/Heinicke, § 11 Rz. 30 "Abtretung"). Eine andere Beurteilung kommt allenfalls bei entgeltlichen Forderungsübertragungen in Betracht; in diesem Fall kann bei Ermittlung der Einkünfte an Stelle der abgetretenen Forderung das für die Abtretung gewährte Entgelt zu erfassen sein (vgl. im Einzelnen: Schmidt/Drenseck, § 8 Rz. 7; Raupach/Schencking in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommen- und Körperschaftsteuergesetz, § 11 EStG Anm. 150; Trzaskalik in Kirchhof/Söhn, Einkommensteuergesetz, § 11 Rdnr. B 14 ff.). Im Streitfall liegt jedoch keine entgeltliche Abtretung vor. Der Kläger hat die ihm gegen A zustehende Forderung für einen Kaufpreis von lediglich 5 Prozent der Hauptforderung an X abgetreten. Dass dieser Kaufpreis - unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten für ihre Durchsetzung - dem tatsächlichen Wert der Forderung im Abtretungszeitpunkt entsprochen hat, hat der Kläger selbst nicht behauptet. Er kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Abtretungsbedingungen darauf zurückzuführen gewesen seien, dass er aus finanziellen Gründen nicht dazu in der Lage gewesen sei, das Prozesskostenrisiko selbst zu tragen. Diese Darstellung steht im Widerspruch zum tatsächlichen Geschehensablauf. Denn der Kläger hat die Klage erhoben und den Prozess geführt, ohne jemals finanzielle Unterstützung von der X bzw. von ihr geworbenen Investoren erhalten zu haben. Im Übrigen wären - im Verhältnis zwischen fremden Dritten - die wirtschaftlichen Wirkungen der Abtretung zu dem vereinbarten Entgelt dem Verzicht auf die Geltendmachung der Forderung nahegekommen. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass die Forderungsabtretung allein deshalb erfolgt ist, weil der Kläger Alleingesellschafter der X ist. Sie ist damit nicht durch ein entgeltliches Veräußerungsgeschäft, sondern durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst.
Einwendungen gegen die Ermittlung der übrigen dem Vorauszahlungsbescheid zugrunde gelegten Besteuerungsgrundlagen haben die Kläger nicht erhoben. Rechtsfehler zu ihren Lasten sind insoweit nach Aktenlage nicht erkennbar.
Schließlich hat das FA den Vorauszahlungsbescheid zu Recht gegenüber beiden Klägern als zusammen zu veranlagenden Ehegatten erteilt. Da diese in der Vergangenheit zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden, durfte das FA bei Erteilung des Vorauszahlungsbescheids vom 1. Dezember 2008 davon ausgehen, dass die Kläger auch für den Veranlagungszeitraum 2008 die Zusammenveranlagung mit der sich aus § 26b EStG ergebenden Folge wählen würden, dass die von ihnen erzielten Einkünfte zusammenzurechnen, ihnen gemeinsam zuzurechnen und sie sodann gemeinsam als Steuerpflichtiger zu behandeln sind (vgl. BFH-Urteil vom 22. Oktober 1981 IV R 132/79, BStBl. II 1982, 123). Der von ihnen am 25. Juni 2009 für den Veranlassungszeitraum 2008 gestellte Antrag auf getrennte Veranlagung lässt die Rechtmäßigkeit des von dem FA erteilten Vorauszahlungsbescheids unberührt. Die Anpassung von Vorauszahlungen nach § 37 Abs. 3 Satz 3 EStG ist - wie sich aus der Verwendung des Begriffes "kann" ergibt - eine Ermessensentscheidung (Stolterfoht in Kirchhof/Söhn, Einkommensteuergesetz, § 37 Rdnr. D 57 mit Nachweisen über die ständige Rechtsprechung des BFH). Die Ermessensentscheidung umfasst nicht nur die Frage, ob eine Anpassung vorzunehmen ist, sondern auch die Frage, wie diese zu erfolgen hat. Denn auch die dabei anzustellende Prognose enthält notwendig Elemente eines Einschätzungsermessens (Stolterfoht, a.a.O., Rdnr. 58), das im Fall von Ehegatten die Beurteilung der Frage einschließt, mit der Wahl welcher Veranlagungsform für den Veranlagungszeitraum zu rechnen ist. Für die gerichtliche Nachprüfung von Ermessensentscheidungen nach § 102 FGO kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an (Gräber/von Groll, Finanzgerichtsordnung, 6. Auflage 2006, § 102 Rz. 13 mit Nachweisen über die ständige Rechtsprechung des BFH). Bei Erlass des Einspruchsbescheides vom 20. März 2009 hatte das FA aber noch keinen Grund zu der Annahme, dass die Kläger für den Veranlagungszeitraum 2008 die getrennte Veranlagung wählen würden.
3. Die Klage ist daher abzuweisen. Die Kosten sind nach § 135 Abs. 1 FGO den Klägern als den unterlegenen Beteiligten aufzuerlegen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 EStG
§ 11 EStG
§ 102 FGO
§ 46 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 268 der Abgabenordnung
§ 361 Abs. 2 Satz 1 AO
§ 37 Abs. 3 Satz 1 EStG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
§ 37 Abs. 3 Satz 2 EStG
§ 37 Abs. 3 Satz 3 EStG
§ 164 Abs. 1 Satz 2 AO
§ 164 Abs. 2 AO
§ 4 Abs. 3 Satz 2 EStG
§ 37 Abs. 3 Satz 3 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 37 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: 89 IX R 170/85
91 VIII R 48/88
81 IV R 132/79