Landgericht Darmstadt (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-10-27, Aktenzeichen 26 O 653/20
ECLI: ECLI:DE:LGDARMS:2021:1027.26O653.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.500.000,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4% in der Zeit vom 01.04.2020 bis zum 09.04.2020 und weitere Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens jedoch Zinsen in Höhe von 4% seit dem 10.04.2020 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche aus einer Betriebsschließungsversicherung vor dem Hintergrund der Corona-Pandemie.
Der Kläger betreibt als eingetragener Kaufmann das Hotel A ein hochpreisiges Wellness-Hotel mit etwa 90 Zimmern in […] im […]. Das Hotel verfügt über Schwimmbäder, Saunen, Fitness-Bereich, Bereiche für nichtmedizinische Massagen, Bereiche für nichtmedizinische Physiotherapie, ein Fitness-Studio und Bereiche für Freizeitaktivitäten im Rahmen körperliche Betätigung sowie ein hoteleigenes Restaurant.
Der Kläger unterhielt mit letztmaliger Änderung mit Wirkung zum 07.11.2019 (Anlage K1/4, Bl. 13 d. Akte) bei der Beklagten eine Betriebsschließungsversicherung, der insbesondere die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Versicherung von Betrieben gegen Schäden infolge Infektionsgefahr (Betriebsschließung) AVB-BS Stand 01.01.2019 (im Folgenden: „AVB-BS“ [Anlage K1/10, Bl. 24ff d. Akte]), die Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen für Versicherungen von Betrieben gegen Schäden infolge Infektionsgefahr (Betriebsschließung) BBR-BS Stand 01.01.2019 (im Folgenden: „BBR-BS“ [Anlage K1/6, Bl. 17 d. Akte]) sowie das Produktinformationsblatt Betriebsschließungsversicherung (Anlage K1/7, Bl. 18f d. Akte) zugrunde liegen.
In der Betriebsschließungsversicherung des Klägers ist mit Wirkung ab dem 07.11.2019 eine Tagesentschädigung in Höhe von 50.000 Euro bis zur Dauer von 30 Schließungstagen vereinbart.
§ 1 AVB-BS unter der Überschrift „Gegenstand der Versicherung, versicherte Gefahren“ lautet auszugsweise wie folgt:
„1. Versicherungsumfang
Der Versicherer leistet Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG [in einer Fußnote heißt es: „Auf Wunsch werde[n] Auszüge zu den genannten Gesetzestexten zur Verfügung gestellt“]) beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger (siehe Nr. 2)
a) den versicherten Betrieb oder eine versicherte Betriebsstätte zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern bei Menschen schließt; Tätigkeitsverbote gegen sämtliche Betriebsangehörige eines Betriebes oder einer Betriebsstätte werden einer Betriebsschließung gleichgestellt;
…
2. Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger
Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen sind die folgenden, im Infektionsgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger:
a) Krankheiten [es folgt eine Auflistung von Krankheiten in Spiegelstrichen, bei der die Krankheit COVID-19 nicht enthalten ist und insbesondere auch folgende Krankheiten gegenüber der Auflistung in § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1-4 IfSG in der im Zeitraum zwischen 01.01.2001 und 17.07.2017 geltenden Fassung nicht enthalten sind: humane spongiforme Enzephalopathie, außer familiär-hereditärer Formen; Keuchhusten, Mumps; Röteln einschließlich Rötelnembryopathie]
b) Krankheitserreger [es folgt eine Auflistung von Krankheitserregern in Spiegelstrichen, bei der das neuartige Corona-Virus SARS-CoV-2 nicht enthalten ist und bei der gegenüber der Auflistung in § 7 Abs. 1 und 3 IfSG in der im Zeitraum zwischen 01.01.2001 und 17.07.2017 geltenden Fassung auch folgender Krankheitserreger nicht enthalten sind: Mumpsvirus, Varizella-Zoster-Virus]“
§ 2 AVB-BS lautet unter der Überschrift „Umfang der Entschädigung“ auszugsweise wie folgt:
„3. Entschädigungsberechnung
Der Versicherer ersetzt im Falle
a) einer Schließung nach § 1 Nr. 1 a) den Schaden in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung für jeden Tag der Betriebsschließung bis zur vereinbarten Dauer. Tage, an denen der Betrieb auch ohne die behördliche Schließung geschlossen wäre, zählen nicht als Schließungstage.
[…]
§ 3 AVB-BS unter der Überschrift „Ausschlüsse“ lautet auszugsweise wie folgt:
„4. Krankheiten und Krankheitserreger
Der Versicherer haftet nicht bei Prionenerkrankungen oder dem Verdacht hierauf.“
§ 21 AVB-BS unter der Überschrift Wegfall der Entschädigungspflicht aus besonderen Gründen lautet auszugsweise wie folgt:
„1. Öffentlich-rechtliches Entschädigungsrecht
a) Ein Anspruch auf Entschädigung besteht insoweit nicht, als Schadensersatz aufgrund öffentlich-rechtlichen Entschädigungsrechts beansprucht werden kann (z.B. nach den Bestimmungen des Infektionsschutzgesetzes, den Vorschriften über Amtshaftung oder Aufopferung oder EU-Vorschriften). Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, unverzüglich entsprechende Anträge zu stellen. Der Versicherungsnehmer kann jedoch verlangen, dass ihm der Versicherer insoweit ein zinsloses Darlehen bis zur Höhe einer nach §§ 2 und 7 berechneten Versicherungsleistung zur Verfügung stellt […]“
Wegen weiterer Einzelheiten der AVB-BS wird auf die Anlage K1/10 (Bl. 24ff d. Akte) verwiesen.
Im Produktinformationsblatt zu Betriebsschließungsversicherung heißt es in Ziff. 2 unter der Überschrift „Umfang der Versicherung“ auszugsweise wie folgt:
„Die Betriebsschließungsversicherung wegen Infektionsgefahr sichert den Inhaber eines Betriebs vor den wirtschaftlichen Folgen einer im Betrieb aufgetretenen Infektion ab.
Die Betriebsschließungsversicherung wegen Infektionsgefahr leistet, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz = IfSG) bei Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger
- den versicherten Betrieb schließt;
- Tätigkeitsverbote - auch für einzelne Beschäftigte Personen - verhängt;
…“
Am 22.03.2020 erließ die Landesregierung von Brandenburg die „Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 in Brandenburg (SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – SARS-CoV-2-EindV)“ (im Folgenden: SARS-CoV-2-EindV). Die Verordnung stützt sich auf § 32 Satz 1 IfSG.
In § 6 SARS-CoV-2-EindV, mit Geltung vom 23.03.2020 bis 19.04.2020, hieß es auszugsweise:
„(1) Gaststätten im Sinne des Brandenburgischen Gaststättengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Oktober 2008 (…) sind für den Publikumsverkehr zu schließen. Diese Regelung gilt nicht für Rastanlagen und Autohöfe an Bundesautobahnen sowie für Gaststätten, die zubereitete Speisen bzw. Getränke ausschließlich zur Mitnahme abgeben und keine Abstell- oder Sitzgelegenheiten bereitstellen.
(2) Die in Absatz 1 Satz 1 genannten Gaststätten und entsprechende gastronomische Lieferdienste dürfen Leistungen im Rahmen eines Außerhausverkaufs für den täglichen Bedarf nach telefonischer oder elektronischer Bestellung oder nach Bestellung über Sprechanlagen (…) erbringen.
(5) Betreibern von Beherbergungsstätten, Campingplätzen, Wohnmobilstellplätzen sowie privaten und gewerblichen Vermietern von Ferienwohnungen und –häusern und vergleichbaren Angeboten ist es untersagt, Personen zu touristischen Zwecken wie Freizeitreisen zu beherbergen. Diese Regelung gilt auch für Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verordnung bereits beherbergt werden.“
In § 3 Ziff. 4 SARS-CoV-2-EindV, mit Geltung vom 23.03.2020 bis 19.04.2020, hieß es:
„Für den Publikumsverkehr zu schließen sind …
4. Kinos, Theater, Konzerthäuser, Museen, Jahrmärkte, Freizeit- und Tierparks sowie Einrichtungen, die Freizeitaktivitäten anbieten und ähnliche Einrichtungen.“
Gemäß § 4 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV, mit Geltung vom 23.03.2020 bis 19.04.2020, war geregelt, dass der Sportbetrieb auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen, Schwimmbädern, Fitnessstudios, Tanzstudios und Ähnliches untersagt ist, was für den Betrieb von Thermen, Wellnesszentren und ähnliche Einrichtungen entsprechend galt.
Entsprechende Regelungen finden sich sodann in §§ 3 Nr. 4, 5, 7 SARS-CoV-2-EindV in der Fassung vom 17.04.2020, mit Geltung vom 20.04.2020 bis 08.05.2020 (Anlage K4,Bl. 39ff d. Akte).
Der Versicherungsmakler des Klägers meldete dem Beklagten am 31.03.2020 den Schaden. Mit Schreiben vom 08.04.2020 lehnte der Beklagte eine Eintrittspflicht in der Betriebsschließungsversicherung ab und unterbreitete dem Kläger ein Kulanzangebot.
Mit Antrag vom 02.04.2020 (Anlage K6, Bl. 50 d. Akte) beantragte der Kläger beim Landesamt für Arbeitsschutz, Verbraucherschutz und Gesundheit Entschädigung nach § 65 Abs. 1 IfSG und Art 14 GG. Der Antrag wurde mit Bescheid vom 17.08.2020 (Anlage K7, Bl. 52 d. Akte) durch das Land Brandenburg abgelehnt.
Der Kläger behauptet,
das Hotel sei komplett in der Zeit vom 22.03.2020 bis einschließlich 11.06.2020 geschlossen gewesen.
Eine eingeschränkte Betriebstätigkeit, insbesondere die Beherbergung von alleinreisenden Geschäftsreisenden, sei nicht möglich gewesen, zumal die einzige relevante nicht-touristische Nutzung des Hotels, nämlich zur Abhaltung von Kongressen und Seminaren, seit dem 22.03.2020 ebenfalls durch das Verbot, Veranstaltung jedweder Art durchzuführen, ausgeschieden sei.
Der Kläger trägt vor, dass das Hotel ohne die Schließung kontinuierlich – 365 Tage im Jahr - geöffnet gewesen wäre.
Der Kläger erklärt, dass das Hotel auf Geschäftsleute nicht ausgerichtet sei. In der Zeit von März 2019 bis März 2020 hätten 54.056 Übernachtungen von touristischen Gästen lediglich 344 Übernachtungen von Tagungsgästen gegenübergestanden. Der Kläger behauptet, dass die luxuriöse Innenausstattung und der Umfang der Wellness-Angebote insbesondere Privatpublikum mit gehobenen Ansprüchen anspreche und aufgrund der Preisgestaltung eine Übernachtung für Individualgeschäftsreisende nicht in Betracht komme.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger 1.500.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4% vom 31.03.2020 bis zum 09.04.2020 und weitere Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz, mindestens jedoch Zinsen in Höhe von 4% seit dem 10.04.2020 zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, die tabellarische Auflistung der Krankheitserreger in § 1 Nr. 2 AVB-BS sei abschließend und das Coronavirus damit nicht erfasst. Dies ergebe sich insbesondere auch aus dem Fettdruck des Wortes „folgenden“.
Zudem setze ein bedingungsgemäßer Versicherungsfall voraus, dass eine wirksame behördliche Anordnung vorliege. Daher habe eine inzidente öffentlich-rechtliche Prüfung stattzufinden.
Weiterhin sei nach den Versicherungsbedingungen eine Betriebsschließung nur dann versichert, wenn sie aufgrund einer betriebsinternen Gefahr erfolge. Hierzu verweist der Beklagte auf die Gleichstellung von Tätigkeitsverboten gegen sämtliche Betriebsangehörige mit einer Betriebsschließung. Auch ergebe sich dies aus der übrigen Systematik, wonach im Übrigen nur betriebsinterne Gefahren versichert seien, wie etwa die Desinfektion von Betriebsräumen, die Infektion von im Betrieb beschäftigten Mitarbeitern oder die Kosten von Ermittlungsmaßnahmen, weil jemand krank sei. Auch gehe es in der gesamten Literatur zur Betriebsschließungsversicherung immer und ausschließlich um betriebsinterne Gefahren. Schließlich sprächen für diese Auslegung auch weitere Regelungen in den AVB-BS, wie etwa zum Versicherungsort. Schließlich ergebe sich diese Auslegung auch aus dem Produktinformationsblatt. Hierzu verweist der Beklagte auf den Wortlaut des Produktinformationsblattes, wo auf eine „im Betrieb“ aufgetretene Infektion abgestellt wird. Darüber hinaus sei es auch im Antragsverfahren zu dem Versicherungsvertrag nur um betriebsinterne Gefahren gegangen und sei übereinstimmender Parteiwille gewesen, dass Deckung für betriebsinterne Gefahren gewünscht werde, nicht aber etwa für künftige Schließungen im Rahmen eines „shutdown“.
Zudem sei für das Vorliegen eines Versicherungsfalls erforderlich, dass der betroffene Betrieb vollständig geschlossen werde, was hier nicht der Fall gewesen sei. Insbesondere sei dem Kläger mit seinem Beherbergungsbetrieb die Aufnahme von Geschäftsreisenden möglich gewesen.
Schließlich beruft sich der Beklagte darauf, dass nach dem klägerischen Vortrag jedenfalls eine massive Störung der Geschäftsgrundlage vorliege, weil beide Parteien sich die Corona-Pandemie nicht vorgestellt hätten und nicht hätten vorstellen können. Andernfalls wäre der Vertrag überhaupt nicht zustande gekommen oder jedenfalls mit einer völlig anderen Prämie oder einem ausdrücklichen Risikoausschluss.
Der Beklagte wendet sich außerdem gegen die Höhe des von dem Kläger geltend gemachten Entschädigungsanspruchs. Es liege eine erhebliche Abweichung des tatsächlichen Schadens im Sinne von § 76 S. 2 VVG von der vereinbarten Tagesentschädigung vor, sodass diese nicht bindend sei.
Der tatsächliche Schaden liege im März und erst recht im April 2020 deutlich unter der vereinbarten Tagesentschädigung von 50.000,00 Euro, und zwar um mehr als 75%.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin B und den Kläger informatorisch angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 06.10.2020 (Bl. 220 ff d. Akte) verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die nachfolgenden Entscheidungsgründe verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist zulässig und begründet.
1. Der Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigungsleistung wegen Betriebsschließung in Höhe von Euro 1.500.000,00 gemäß § 1 S. 1 VVG i.V.m. §§ 1 Nr. 1 a), 2 Nr. 3 a) AVB-BS 2019 zu. Lediglich im Hinblick auf die Zinsforderung ist die Klage teilweise unbegründet.
Es liegt ein Versicherungsfall im Sinne von § 1 Nr. 1 a) AVB-BS vor, also eine Betriebsschließung durch die zuständige Behörde aufgrund des Infektionsschutzgesetzes wegen des Auftretens einer meldepflichtigen Krankheit oder eines meldepflichtigen Krankheitserregers im Sinn der Allgemeinen Versicherungsbedingungen.
Das neuartige Corona-Virus SARS-CoV-2, dessen Ausbreitung der Anlass der streitgegenständlichen Rechtsverordnungen ist, war bereits zum Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Betriebsschließungsanordnung im März 2020 ein meldepflichtiger Krankheitserreger i.S.v. § 1 AVB-BS.
Das ergibt sich schon daraus, dass § 1 AVB-BS jedenfalls gemäß § 305c Abs. 2 BGB aufgrund der unklaren Regelung hinsichtlich der erfassten Erreger zugunsten der Kläger so auszulegen ist, dass alle Krankheitserreger, die nach § 7 IfSG in seiner jeweils aktuellen Fassung meldepflichtig sind, einen Versicherungsfall begründen können (vgl. LG Darmstadt, BeckRS 2020, 35645 Rn. 38 ff.; a.A. OLG Stuttgart, Urteil vom 15.02.2021, Aktenzeichen 7 U 351/20, zitiert nach beck-online).
Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht; wobei es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen ankommt; in erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen; der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (BGH, NJW 2019, 1287 Rn. 16).
Nach diesen Maßstäben verdient jedenfalls eine Auslegung von § 1 Nr. 2 AVB-BS nicht den klaren Vorzug (vgl. BGH, NJW 2002, 3232) dahin, dass der Katalog abschließend ist, weil jedenfalls eine Auslegung als nicht abschließende, lediglich exemplarische Auflistung einzelner Krankheiten und Krankheitserreger gut vertretbar erscheint (vgl. dazu und dem folgenden insbesondere auch: Armbrüster, r+s 2020, 506; LG Darmstadt, BeckRS 2020, 35645 Rn. 41 ff.; a.A. OLG Dresden, Urteil vom 03.08.2021, 4 U 409/21; OLG Naumburg, Urteil vom 01.07.2021, Aktenzeichen 4 U 164/20; OLG München, Beschluss vom 12.05.2021, Aktenzeichen 25 U 5794/20, alle zitiert nach beck-online).
Der um Verständnis bemühte Versicherungsnehmer wird sich fragen, ob der Deckungsumfang, der in § 1 Nr. 1 AVB-BS auf behördliche Maßnahmen wegen nach dem IfSG meldepflichtiger Krankheiten und Krankheitserreger bezogen ist, durch § 1 Nr. 2 AVB-BS inhaltlich dahin bestimmt werden soll, dass die Auflistung in § 1 Nr. 2 AVB-BS abschließend sein soll, und damit die Möglichkeit besteht, dass für eine behördliche Maßnahme gegen seinen Betrieb i.S.v. § 1 Nr. 1 AVB-BS wegen nach IfSG meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger kein Deckungsschutz besteht, weil die Krankheit bzw. der Erreger nicht in der Auflistung von § 1 Nr. 2 AVB-BS enthalten ist. Diese Frage wird sich der Versicherungsnehmer insbesondere auch deshalb stellen, weil er mit der Betriebsschließungsversicherung sich gegen die Gefahr von Behördenmaßnahmen aufgrund IfSG - eben insbesondere eine Betriebsschließungsanordnung - und nicht primär für das Auftreten bestimmter Krankheiten oder Krankheitserreger versichern will, sodass er mit dieser Frage ermitteln wird, ob für den von der Betriebsschließungsversicherung grundsätzlich angebotenen Versicherungsschutz bei den in § 1 Nr. 1 AVB-BS genannten Behördenmaßnahmen aufgrund IfSG gegen seinen Betrieb Deckungslücken bestehen könnten. Der Versicherungsnehmer wird sich daher näher mit dem Wortlaut des einleitenden Satzes von § 1 Nr. 2 AVB-BS beschäftigen und feststellen, dass dort ein eindeutiger Wortlaut für einen abschließenden Charakter - wie etwa „nur die folgenden“ oder „ausschließlich die folgenden“ - ebenso wenig zu finden ist, wie ein eindeutiger Wortlaut für eine nur beispielhafte Aufzählung - wie etwa „insbesondere die folgenden“. Es wird dem Versicherungsnehmer dabei auch auffallen, dass das verwendete Wort „namentlich“ für die Beantwortung der Frage von keinerlei Bedeutung ist. Denn mit der konkreten Stellung des Wortes in dem Satz wird den folgenden Krankheiten und Krankheitserregern lediglich die weitere Eigenschaft zugeschrieben, in §§ 6, 7 IfSG namentlich - also mit ihrem Namen - genannt zu sein. Daraus lässt sich aber keinerlei Schluss ziehen, ob diese in §§ 6, 7 IfSG namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger ausschließlich oder insbesondere versichert sein sollen. Nachdem sich der Wortlaut insoweit als unergiebig erweist, wird sich der um Verständnis bemühte Versicherungsnehmer, auch wenn er ein infektiologischer Laie ist, klar machen, dass der Kreis der nach dem IfSG meldepflichtigen Krankheiten und Krankheitserreger naturgemäß im Laufe der Zeit einem Wandel unterworfen sein muss, weil auch dem infektiologischen Laien klar ist, dass neue Krankheiten und Krankheitserreger auftreten können, die dann nach IfSG meldepflichtig werden, und dass andererseits bisher meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger bedeutungslos werden und die Meldepflicht nach IfSG dann aufgebhoben werden kann. Der Versicherungsnehmer wird verstehen, dass bei diesem erwartbaren Wandel des Kreises der meldepflichtigen Krankheiten und Krankheitserreger ein Verständnis von § 1 Nr. 2 AVB-BS als abschließender Katalog sich notwendig allein zu seinen Lasten auswirken würde, weil sein Versicherungsschutz sich stets verschlechtern würde. Denn entweder würden bei einem solchen Wandel neue Krankheiten und Krankheitserreger nach §§ 6, 7 IfSG meldepflichtig, sodass der Kreis der nicht versicherten meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserreger größer würde, oder es würde eine Meldepflicht entfallen, sodass der Kreis der versicherten Krankheiten und Krankheitserreger faktisch kleiner würde, weil dann für diese Krankheit oder diesen Krankheitserreger auch keine Behördenmaßnahmen nach IfSG i.S.v. § 1 Nr. 1 AVB-BS mehr zu erwarten wären. Der um Verständnis bemühte Versicherungsnehmer muss bei dem grundsätzlich offenen Wortlaut nicht annehmen, dass sein Versicherer den Deckungsschutz der Versicherung derart einseitig als im Lauf der Zeit erwartbar abschmelzend ausgestalten will, ohne ihn jedenfalls klar darauf hinzuweisen (a.A. OLG Hamburg, Beschluss vom 19.04.2021, Aktenzeichen 9 U 44/21, zitiert nach beck-online). Der Versicherungsnehmer wird in der Annahme, dass die Auflistung von § 1 Nr. 2 AVB-BS nicht abschließend gemeint sein kann, noch bestärkt durch § 3 Nr. 4 AVB-BS, wo ausdrücklich bestimmt wird, dass eine Haftung für Prionenerkrankungen nicht besteht. Dies deutet für den Versicherungsnehmer darauf hin, dass die Auflistung in § 1 Nr. 2 AVB-BS nicht abschließend gemeint sein kann, weil es sonst dieses Ausschlusses nicht bedurft hätte. Das gilt auch dann, wenn er nicht erkennen kann, ob in der Auflistung Prionenerkrankungen enthalten sind oder nicht: Wenn Prionenerkrankungen in der Auflistung nicht enthalten sein sollten, bedürfte es bei einer abschließenden Auflistung des Ausschlusses überhaupt nicht. Wenn Erkrankungen in der Auflistung enthalten wären, die allein von Prionen ausgelöst werden, wäre der Ausschluss bei abschließender Auflistung jedenfalls offensichtlich widersinnig zu einer abschließenden enumerativen Auflistung in § 1 Nr. 2 AVB-BS. Und wenn in der Auflistung Krankheiten enthalten wären, die sowohl von Prionen als auch von anderen Erregern ausgelöst werden können, so hätte es bei einer abschließend gemeinten Auflistung sehr viel nähergelegen, diesen partiellen Ausschluss bei der jeweiligen einzelnen Krankheit selbst in den Katalog aufzunehmen, so wie sich auch sonst in der Auflistung in § 1 Nr. 2 AVB-BS nähere Bestimmungen bei einzelnen Krankheiten oder Krankheitserregern finden.
Bei der Auslegung von § 1 Nr. 2 AVB-BS als nicht abschließende Auflistung ergibt sich der Deckungsschutz im streitgegenständlichen Zeitraum für das neuartige Corona-Virus aus § 1 Nr. 1 AVB-BS in Verbindung mit der jeweiligen Meldepflicht nach IfSG. Unerheblich dabei ist, dass die Meldepflicht gemäß § 7 IfSG für das neuartige Corona-Virus SARS-CoV-2 zunächst ab dem 01.02.2020 auf § 15 IfSG i.V.m. § 1 Abs. 1 und 3 CoronaVMeldeV beruhte und das Virus erst ab Mai 2020 in den Katalog der ausdrücklich in § 7 IfSG genannten Krankheitserreger aufgenommen wurde. Denn § 1 Nr. 1 AVB-BS bezieht den Versicherungsschutz auf nach IfSG meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger ohne eine Einschränkung auf die in §§ 6, 7 IfSG mit Namen aufgeführten zu beschränken (a.A. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 31.05.2021, Aktenzeichen 3 U 34/21). Dabei ist auch unbeachtlich, ob dem einzelnen Versicherungsnehmer etwa die CoronaVMeldeV bekannt war oder nicht, weil eben die Auslegung des Versicherungsumfangs ergibt, dass Versicherungsschutz für alle nach IfSG meldepflichtigen Krankheiten und Krankheitserreger besteht.
Selbst wenn aber § 1 Nr. 2 a) und b) AVB-BS als abschließender Katalog auszulegen wäre, bestünde Deckungsschutz für das neuartige Corona-Virus. Denn dann läge jedenfalls ein Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB vor, der gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB zur Unwirksamkeit des einschränkenden Katalogs in § 1 Nr. 2 a) und b) AVB-BS führen würde, weshalb Versicherungsschutz jedenfalls gemäß § 1 Nr. 1 AVB-BS bestünde, der umfassend auf nach dem IfSG meldepflichtige Erreger abstellt (vgl. LG Darmstadt, BeckRS 2020, 35645 Rn. 44; a.A. OLG Stuttgart, Urteil vom 15.02.2021, Aktenzeichen 7 U 351/20; OLG Hamburg, Beschluss vom 19.04.2021, 9 U 44/21).
Der Verstoß gegen das Transparenzgebot wäre bei der Auslegung von § 1 Nr. 2 a) und b) AVB-BS als abschließender Katalog wie folgt begründet:
In der enumerativen Liste fehlen schon mehrere Krankheiten und Krankheitserreger, die bereits zum Zeitpunkt der Erstellung der AVB-BS am 01.01.2019 in den §§ 6 und 7 IfSG als meldepflichtig ausdrücklich genannt waren. Für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer wird in den AVB-BS jedoch nicht hinreichend deutlich erkennbar, dass der AVB-Verwender bereits zum Zeitpunkt der Erstellung der AVB eine eigene, engere Umschreibung der bedingungsgemäßen Krankheiten und Krankheitserreger vornehmen will, als sie nach dem IfSG selbst zum Stand der AVB-BS meldepflichtig waren. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht aber nicht damit zu rechnen, dass er Lücken im Versicherungsschutz hat, ohne dass ihm diese hinreichend verdeutlicht werden (BGH, r+s 2003, 500). Dies umso mehr, als dem Versicherungsnehmer durch die sehr ausführliche Auflistung etlicher Krankheiten und Krankheitserregern, von denen der durchschnittliche Gewerbetreibende teilweise noch nie etwas gehört haben dürfte, im Gegenteil eher der Eindruck vermittelt wird, dass er über einen sehr umfangreichen Versicherungsschutz verfügt.
Wegen dieses Verstoßes gegen das Transparenzgebot wäre eine Beschränkung des Versicherungsschutzes auf die in den AVB-BS namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger jedenfalls gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam (vgl. Armbrüster, r+s 2020, 506; LG München I, COVuR 2020, 640 Rn. 79 ff.).
Dagegen kann auch nicht eingewandt werden, dass es sich bei dem Katalog in § 1 Nr. 2 a) und b) AVB-BS nicht lediglich um eine Deckungseinschränkung, sondern um das der gerichtlichen Inhaltskontrolle entzogene primäre Leistungsversprechen handele (a.A. so aber zu einem vergleichbaren Fall LG Köln,BeckRS 2020, 34067 Rn. 19).
Der gerichtlichen Inhaltskontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen sind solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen; Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, sind hingegen inhaltlich zu kontrollieren; damit bleibt der Überprüfung entzogen nur der enge Bereich der Leistungsbezeichnungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (BGH, NJW 2001, 1934).
Zu diesem engen Bereich gehört der Katalog in § 1 Nr. 2 a) und b) AVB-BS nicht (offen gelassen OLG Oldenburg, Urteil vom 06.05.2021, 1 U 10/21, beck-online).
Das Hauptleistungsversprechen des Versicherers wird in § 1 Nr. 1 AVB-BS hinsichtlich des Versicherungsfalls so bestimmt, dass er dann leistet, wenn die zuständige Behörde aufgrund des IfSG beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger Maßnahmen vornimmt, wie etwa die Anordnung der Betriebsschließung (vgl. Werber, VersR 2020, 661). Ohne den Katalog in § 1 Nr. 2 AVB-BS läge keine fehlende Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts vor; § 1 Nr. 2 AVB-BS - so der Katalog denn als abschließend auszulegen wäre - gestaltet das Hauptleistungsversprechen lediglich einschränkend aus, indem ein Versicherungsfall nicht bei allen nach dem IfSG meldepflichtigen Krankheiten und Krankheitserreger vorliegen können soll, sondern nur bei der aufgeführten Auswahl. Dagegen kann auch nicht auf den Klammerzusatz in § 1 Nr. 1 AVB-BS verwiesen werden, der seinerseits auf den Katalog in § 1 Nr. 2 AVB-BS verweist (so aber LG Köln, BeckRS 2020, 34067 Rn. 19). Denn Kern des versprochenen Versicherungsfalls, für den Schutz versprochen wird, ist das Eingreifen der Behörde aufgrund des IfSG und nicht etwa das Auftreten bestimmter Krankheiten oder Krankheitserreger; § 1 Nr. 2 AVB-BS gestaltet § 1 Nr. 1 AVB-BS näher aus und nicht umgekehrt, wie sich auch bereits aus der Abfolge der Regelungen ergibt. Versicherungsschutz bei einem Tätigwerden der Behörde aufgrund des IfSG, wie es in § 1 Nr. 1 AVB-BS beschrieben wird, ist das Hauptleistungsversprechen, das der Inhaltskontrolle entzogen ist (a.A. OLG München, Beschluss vom 12.05.2021, 25 U 5794/20, beck-online). Ohne § 1 Nr. 1 AVB-BS wäre der Versicherungsumfang nicht mehr bestimmbar; für § 1 Nr. 2 AVB-BS gilt das gerade nicht. Dem Klammerzusatz in § 1 Nr. 1 AVB-BS kommt damit nicht mehr als die Funktion eines Hinweises auf die vorgenommene einschränkende Ausgestaltung des Hauptleistungsversprechens zu - so § 1 Nr. 2 AVB-BS denn als abschließend auszulegen wäre.
Das neuartige Corona-Virus SARS-CoV-2 war auch bereits ab dem 01.02.2020 meldepflichtig gemäß § 7 IfSG, wobei bis zur namentlichen Aufnahme in das Gesetz selbst ab Mai 2020 die nach § 7 IfSG bestehende Meldepflicht auf § 15 IfSG i.V.m. § 1 Abs. 1 und 3 CoronaVMeldeV beruhte.
Die weiterhin nach § 1 Nr. 1 a) AVB-BS erforderliche Betriebsschließung durch die zuständige Behörde aufgrund des IfSG liegt jedenfalls im Zeitraum vom 22.03.2020 – 08.05.2020 ebenfalls vor.
Hier erfolgte die Anordnung der Betriebsschließung in Form einer Verordnung der Landesregierung. Die Rechtswirksamkeit oder Rechtmäßigkeit des Behördenhandelns ist im Zivilverfahren nicht inzident zu prüfen.
Unerheblich ist dabei, welche Rechtsform des Verwaltungshandelns - ein an nur einen Adressaten gerichteter Verwaltungsakt, eine Allgemeinverfügung oder eine Rechtsverordnung - vorliegt, weil sich Einschränkungen auf bestimmte Formen von Verwaltungshandeln aus den AVB-BS nicht ergeben.
Unerheblich ist des Weiteren auch, ob die Rechtverordnung wirksam ist.
Aus dem Wortlaut der Versicherungsbedingungen sind Einschränkungen auf rechtmäßiges oder rechtswirksames Behördenhandeln nicht ersichtlich (vgl. LG München I, COVuR 2020, 640 Rn. 59). Der durchschnittliche Versicherungsnehmer versteht die Klausel so, dass Versicherungsschutz dann bestehen soll, wenn die Behörde aufgrund des IfSG tatsächlich einschreitet und die Schließung seines Betriebes anordnet, falls nicht ein fernliegender Ausnahmefall vorliegen sollte, dass eine Behörde für jeden Laien offensichtlich schwerwiegend rechtswidrig die Betriebsschließung vornimmt (LG München I, COVuR 2020, 604 Rn. 62). Dieses Risiko will der Versicherungsnehmer versichert haben und will nach seinem Verständnis der Versicherer versichern; dafür, dass der Versicherungsnehmer das Risiko der rechtlichen Beurteilung des Behördenhandeln tragen sollte, ist nichts ersichtlich (vgl. LG München I, COVuR 2020, 640 Rn. 61).
Unerheblich ist dabei im Weiteren insbesondere auch, ob die Rechtsverordnung vielleicht nichtig ist. Die Nichtigkeit eines Rechtsakts führt nicht dazu, dass er nicht existent wäre und er nicht geeignet wäre, die Tatbestandsvoraussetzungen einer Anspruchsgrundlage zu erfüllen (so aber wohl Günther, VW 2021, 28). Die Nichtigkeit eines Rechtsaktes bedeutet im Wesentlichen lediglich, dass die Rechtsfolgen, die er herbeiführen sollte, nicht eintreten (vgl. für das Rechtsgeschäft: BGH, BeckRS 1955, 31396031).
Die Nichtigkeit eines Rechtsakts hat nicht die Folge, dass dieser nicht existent wäre oder als nicht existent anzusehen wäre; der Lebenssachverhalt - also das tatsächliche Geschehen der Vornahme des Rechtsakts - wird lediglich von der Rechtsordnung so bewertet, dass die von dem Rechtsakt bezweckten Rechtsfolgen nicht eintreten; der Lebenssachverhalt des tatsächlich vorgenommenen Rechtsakts kann aber natürlich als solcher Anknüpfungspunkt für die Auslösung sonstiger Rechtsfolgen sein (vgl. für die Willenserklärung: BGH, NJW-RR 2017, 114 Rn. 22; vgl. auch zur Willenserklärung: MüKoBGB/Busche, 8. Aufl. 2018, BGB § 142 Rn. 12).
Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet das: Selbst, wenn die relevante Rechtsverordnung nichtig wäre, würde dies nur dazu führen, dass die intendierte öffentlich-rechtliche Schließungspflicht von Anfang an nicht entstanden wäre, es würde aber selbstverständlich nichts daran ändern, dass die Behörde der Kläger tatsächlich befohlen hat, ihren Betrieb zu schließen.
Allein auf letzteres kommt es für die bedingungsgemäße Schließungsanordnung an, solange nicht die Kläger erkennen musste, dass die Schließungsanordnung offensichtlich unrechtmäßig war und ihr aus verweigertem Gehorsam keine Nachteile drohen könnten, wofür hier aber nichts ersichtlich ist.
Eine bedingungsgemäße Betriebsschließung erfordert es auch nicht, dass die Behörde aufgrund einer betriebsinternen Gefahr die Schließung anordnet (vgl. LG Darmstadt, BeckRS 2020, 35645 Rn. 50 f., OLG Dresden, Urteil vom 03.08.2021, Aktenzeichen 4 U 409/21, a.A. OLG Schleswig, Urteil vom 10.05.2021, Aktenzeichen 16 U 25/21, beck-online mit kritischer Anmerkung von Dr. Frohnecke).
Bei dem hier relevanten Versicherungsfall der Betriebsschließung gemäß § 1 Nr. 1 a) HS. 1 AVB-BS ist eine solche Einschränkung im Wortlaut der AVB nicht ersichtlich (vgl. auch LG München I, COVuR 2020, 640 Rn. 66). Der Beklagte stellt für ihre Auslegung auf den zweiten Halbsatz von § 1 Nr. 1 a) AVB-BS ab, der ein Tätigkeitsverbot gegen alle Mitarbeiter eines Betriebs oder einer Betriebsstätte der Schließung gleichstellt. Es ist jedoch nicht nachvollziehbar, wie sich daraus eine Beschränkung auf betriebsinterne Gefahren für die Betriebsschließung selbst ergeben soll (vgl. auch LG München I, COVuR 2020, 640 Rn. 67). Der Beklagte verweist im Übrigen darauf, dass die sonstigen Versicherungsfälle betriebsinterne Gefahren beträfen, wie Desinfektion der Betriebsräume, Infektion von Mitarbeitern, Kosten von Ermittlungsmaßnahmen und die Fälle der besonderen Bedingungen bzgl. infizierter Waren und Vorräte sowie Kosten für Imagewiederherstellung. Es ist aber nicht nachvollziehbar, warum daraus folgen sollte, dass auch die Betriebsschließung als maßgeblicher Versicherungsfall nur aufgrund betriebsinterner Gefahren bedingungsgemäß sein soll. Auch ist nicht nachvollziehbar, warum sich aus den Regelungen zum Versicherungsort solches ergeben sollte. Der Beklagte verweist im Übrigen zwar zu Recht darauf, dass jedenfalls im Produktinformationsblatt von Gefahren einer „im Betrieb auftretenden Infektion“ die Rede ist; jedoch wird auch im weiteren Text des Informationsblatts die Haftung nicht ausdrücklich auf eine solche betriebsinterne Gefahr beschränkt und kann eine so beiläufige Formulierung die Auslegung der weiter formulierten AVB-BS nicht maßgeblich beeinflussen.
Eine Beschränkung des Deckungsschutzes bei Betriebsschließung auf rein innerbetriebliche Vorgänge könnte schließlich auch nicht begründet werden, wenn Gegenstand des Antragsverfahrens zu dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag nur betriebsinterne Gefahren gewesen wäre. Denn geschlossen haben die Parteien den Versicherungsvertrag mit den vorliegenden AVB-BS, aus denen sich eine Beschränkung des Versicherungsschutzes bei Betriebsschließung auf betriebsinterne Gefahren nicht ergibt. Dafür, dass die Parteien abweichend von dem Regelungsinhalt der AVB-BS gerade im Fall der Kläger einen geringeren Versicherungsschutz individuell vereinbart hätten, ist nichts ersichtlich und wird von dem Beklagten auch nichts vorgetragen. Ebenso wenig sind konkrete Anhaltspunkte dafür ersichtlich oder von dem Beklagten vorgetragen, dass es das übereinstimmendes Verständnis der Parteien gewesen sein könnte, dass von der Versicherung auch beim Versicherungsfall der Betriebsschließung nur betriebsinterne Gefahren gedeckt wären.
Vorliegend ist von der Anordnung einer vollständigen Betriebsschließung auszugehen.
Die Betriebsschließungsanordnung in den jedenfalls bis zum 08.05.2020 geltenden Verordnungen betraf grundsätzlich alle Betreiber von Beherbergungsstätten.
Nicht betroffen von dem Beherbergungsverbot waren lediglich Personen, die zu geschäftlichen oder dienstlichen Zwecken zu beherbergen waren. Im Hinblick auf das vom Kläger betriebene Hotel stellt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Beherbergung von Touristen das Kerngeschäft der Geschäftstätigkeit dar.
Dies hat die Zeugin B glaubhaft und widerspruchsfrei dargetan und insbesondere überzeugend ausgeführt, dass das Hotel auf Touristen ausgelegt sei und in ganz überwiegender Weise auch durch diese genutzt würde. Die Zeugin B hat bekundet, dass das Hotel sowohl aufgrund der Preisgestaltung als auch aufgrund der abgeschiedenen Lage für Geschäftskunden nicht passend sei. Anhand eigens erstellter Veranstaltungsübersichten hat die Zeugin B zur Überzeugung des Gerichts ausgeführt, dass der Anteil der Übernachtungen von Geschäftsleuten in dem Zeitraum von März 2019 bis März 2020 minimal gewesen sei. So sei das Hotel in mehr als 54.000 Fällen (Übernachtungen) durch Wellness-Individualgäste beansprucht worden und der Anteil der Geschäftsleute habe sich auf insgesamt lediglich 444 belaufen. Soweit das Hotel für Tagungen gebucht würde, seien dies eher kleiner Veranstaltungen, für die eine Suite zur Verfügung gestellt werden könne bis hin zu Veranstaltungen von bis zu 50 Personen, was jedoch eher die Ausnahme darstelle. Auch der Kläger hat in seiner informatorischen Anhörung in Übereinstimmung dazu dargelegt, dass das streitgegenständliche Hotel sich praktisch ausschließlich an Touristen richtet, was sich bereits aus seiner Lage in einem Naherholungs- und Feriengebiet im […] ergebe. Damit war der Beherbergungsbetrieb der Kläger praktisch vollumfänglich – auch angesichts von jedenfalls nach § 242 BGB zu vernachlässigenden möglichen vereinzelten Ausnahmekonstellationen – von der Betriebsschließungsanordnung in den fraglichen Verordnungen betroffen.
Der Kläger hat im Rahmen der informatorischen Anhörung überzeugend erklärt, dass eine Vermietung der etwa 90 Zimmer nicht erfolgen durfte und nicht erfolgt ist. Auch eine Beherbergung von Geschäftsleuten sei nicht erfolgt, da das Hotel auf diese Kundschaft nicht ausgelegt sei und auch vor der Pandemie auf Geschäftsleute nicht ausgelegt gewesen sei, sondern es sich vielmehr um ein Wellnesshotel im gehobenen Bereich handele.
Hinzu kommt, dass dem Kläger auch der Betrieb des hoteleigenen Restaurants gemäß der SARS-CoV-2 Verordnungen jedenfalls in der Zeit vom 22.03.2020 bis zum 08.05.2020 verboten war, mit der Ausnahme bestimmter Liefer- und Abholangebote, die jedoch auch vor dem Schließungszeitraum im Hotel A nicht durchgeführt worden sind und auch im Schießungszeitraum nicht wirtschaftlich hätten durchgeführt werden können, wie der Kläger im Rahmen der informatorischen Anhörung ausgeführt hat.
Konkret hat die Kläger im Rahmen der informatorischen Anhörung auch glaubhaft und nachvollziehbar ausgeführt, dass ein Außer-Haus-Verkauf von Speisen und Getränken des mit Auszeichnungen versehenen Gourmetrestaurants nicht Teil des Betriebs in seinem Hotel ist und auch als Ersatzgeschäft bereits aufgrund der geringen Kapazität von 7-10 Tischen, der in einem extra ausgewiesenen Gourmetbereich auch für externe Interessenten, jedoch nur nach vorheriger Reservierung zur Verfügung stand, nicht in Betracht gekommen ist und auch tatsächlich nicht durchgeführt worden ist und letztlich auch von der Verordnung nicht gestattet gewesen ist im Schließungszeitraum.
Schließlich war dem Kläger auch der Betrieb der Fitness- und Freizeiteinrichtungen, die er im Rahmen des Hotels anbietet, gemäß der Rechtsverordnungen untersagt.
Die Auslegung von § 1 Nr. 1 a) AVB-BS ergibt ohne weiteres, dass es für die Betriebsschließung eines Hotels lediglich auf den umsatzrelevanten Beherbergungsbetrieb selbst ankommen kann, andernfalls könnte eine in diesem Sinn vollständige Betriebsschließung kaum praktisch vorkommen.
Die Geschäftsgrundlage des Versicherungsvertrags i.S.v. § 313 BGB ist mit der gegenwärtigen Pandemie nicht entfallen. Dies könnte nur dann der Fall sein, wenn es zur Grundlage des Versicherungsvertrages geworden wäre, dass eine Pandemie aufgrund des Auftauchen eines neuartigen Krankheitserregers nach den Vorstellungen der Parteien nicht möglich war, und insbesondere auch dem Beklagten das Festhalten aufgrund der vertraglichen Risikoverteilung nicht zuzumuten wäre. Dafür spricht jedoch nichts. Es kam auch in der Vergangenheit vor dem Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags zur Ausbreitung neuartiger Krankheitserreger und auch Epidemien oder Pandemien waren bei Vertragsschluss als mögliches Phänomen bei der Ausbreitung von Krankheiten und Krankheitserregern nicht unbekannt. Es dürfte kaum anzunehmen sein, dass sich ein Versicherer, der Schäden aufgrund nach §§ 6, 7 IfSG meldepflichtiger Krankheiten und Krankheitserreger versichert, damit nicht auseinandergesetzt hat. Wenn es dem Versicherer bei seiner Vertragsgestaltung nicht gelingt, rechtswirksam, insbesondere hinreichend transparent, seine Haftung für mögliche neuartige Erreger oder den Fall einer Epidemie oder Pandemie auszuschließen, fällt ihm jedenfalls nach der vertraglichen Risikoverteilung das Risiko des Auftretens eines neuen Erregers und einer möglichen Pandemie zu und ist ihm zuzumuten, an dem von ihm geschlossenen Vertrag festgehalten zu werden (vgl. auch Notthoff, r+s 2020, 551).
2. Der Anspruch der Kläger auf Entschädigungszahlung besteht für 30 Tage (in der Zeit von 22.03.2020 – 08.05.2020) in Höhe von € 50.000,00 Tagesentschädigung.
Gemäß § 2 Nr. 3 a) AVB-BS leistet der Beklagte Entschädigungszahlungen in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung für jeden Tag der Betriebsschließung bis zur vereinbarten Dauer - hier 30 Tage.
Der Betrieb der Kläger war von der vollständigen behördlichen Schließungsanordnung mindestens 30 Tage in der Zeit vom 22.03.2020 – ab dem Betriebsverbot für Beherbergungsstätten und Gaststätten – bis zum 08.05.2020 betroffen. Danach beläuft sich die Entschädigungszahlung auf 1.500.000 Euro.
Soweit der Beklagte Entschädigung zu zahlen hat, ist die Entschädigungssumme nicht gemäß § 76 S. 2 VVG zu kürzen (so im Ergebnis auch LG München I, COVuR 2020, 640 Rn. 101).
Bei der vereinbarten Tagesentschädigung handelt es sich zwar um eine Taxe i.S.v. § 76 VVG (vgl. LG München I, COVuR 2020, 640 Rn. 101).
Ein erhebliches Abweichen i.S.v. § 76 S. 2 VVG liegt hier aber nicht vor.
Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 04.04.2001 (NJW 2001, 3539; zur identischen Vorgängernorm § 57 VVG a.F.) ausgeführt, dass ein Maßstab von 10% zur Bemessung eines erheblichen Abweichens des Versicherungswerts von der Taxe nicht allen Fällen gerecht wird, und dass außerdem für die Bestimmung des Maßstabs Art und Zweck der Versicherung und der Grund, aus dem die Parteien im jeweiligen Fall eine Taxe vereinbart haben, entscheidend seien. Des Weiteren sei der Zweck der Regelung zur Taxe zu berücksichtigen, der darin bestehe, die Feststellung der Höhe des vom Versicherer zu leistenden Schadenersatzes zu erleichtern. Dieser Zweck werde gefährdet, wenn das Interesse der Parteien an der Verlässlichkeit der Vereinbarung einer Taxe außer Acht bliebe. Deshalb sei diesem Zweck abwägend gegenüberzustellen, dass nach der gesetzlichen Regelung die Taxe erst dann nicht mehr gelten soll, wenn eine erhebliche Bereicherung des Versicherungsnehmers einträte, mit der auch das subjektive Risiko erheblich vergrößert würde. Wenn gerade wegen der Vielzahl der den Schaden bestimmenden Faktoren und der Unsicherheit ihres Eintritts im Einzelnen schon bei Vertragsschluss feststand, dass sich der tatsächliche Schaden innerhalb einer beträchtlichen Schwankungsbreite bewegen kann, sei es nicht gerechtfertigt, dann, wenn sich der tatsächliche Schaden in diesem vorhersehbaren Rahmen hält, den Anspruch des Versicherungsnehmers zu beschränken. Bei der Beurteilung, ob der tatsächliche Wert erheblich von der vereinbarten Taxe abweiche, sei zu berücksichtigen, ob die Parteien mit größeren Abweichungen von der Pauschale gerechnet haben oder auf Grund der Umstände hätten rechnen müssen, aber dennoch die Pauschale wegen der mit ihr verbundenen Vorteile vereinbarten.
Nach diesen überzeugenden Maßstäben des Bundesgerichtshofs liegt eine erhebliche Abweichung von der Taxe nicht vor:
Mit der Vereinbarung eines pauschalierten Schadenersatzes verfolgten die Parteien offenbar den Zweck, die Feststellung der ersatzfähigen Schadenshöhe zu erleichtern. Als versicherter Schaden im Rahmen der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung ist nach dem vorliegenden Vertrag ein Umsatzschaden nicht aber etwa ein Gewinnschaden anzusehen (vgl. auch LG München I, COVuR 2020, 755 Rn. 90). Das wird auch schon daraus deutlich, dass die Parteien offenbar den pauschalierten Schaden nach dem Jahresumsatz des vom Kläger betriebenen Hotels bestimmten du mit Nachtrag vom 07.11.2019 (Anlage K1/4, Bl. 13 d. Akte) an die geänderten Verhältnisse angepasst haben.
Der tatsächlich eingetretene Umsatzschaden wäre danach zu bestimmen als Differenz zwischen dem hypothetisch ohne den Versicherungsfall erzielten Umsatz und dem während der Zeit des Versicherungsfalls tatsächlich erzielten Umsatz. Der hypothetische Umsatz ist sehr schwer zu bestimmen, weil er von einer Vielzahl von Faktoren abhängig ist, die bei Vertragsschluss im Einzelnen nicht vorhersehbar waren. Unvorhersehbar sind dabei die allgemeinen Umstände, die den hypothetischen Umsatz bestimmt hätten, wie etwa die übrigen Marktbedingungen und die Nachfrage nach Beherbergung im konkreten Zeitraum.
Gerade im Gast- und Beherbergungsgewerbe werden hier regelmäßig - etwa auch in Abhängigkeit vom Wetter - erhebliche Schwankungen vorkommen. Bei der Bestimmung des hypothetischen Umsatzes bereitet zudem Schwierigkeiten, dass dieser durch Wegdenken der gesamten Umstände des Versicherungsfalls, also insbesondere auch des diesen begründenden Krankheitserregers bzw. der diesen begründenden Krankheit, zu bestimmen ist. Bei Vertragsschluss der Betriebsschließungsversicherung war zudem als Möglichkeit vorhersehbar, dass es dem Betrieb der Kläger bei einer vollständigen Betriebsschließung dennoch im Rahmen der behördlichen Schließung erlaubt sein könnte, unter bestimmten Umständen Ersatzgeschäfte zu tätigen, die den tatsächlichen Umsatzschaden hätten abmildern können; auch die Bestimmung, in welchem Umfang diese möglich wären und ob die Kläger gehalten wäre, diesen nachzugehen, und ob sie dieser Obliegenheit nachgekommen ist, wäre sehr schwer bestimmbar.
Die Parteien mussten danach bei Vertragsschluss mit einer erheblichen Schwankungsbreite des möglichen (Umsatz-)Schadens rechnen.
Um den Schwierigkeiten der Bestimmung des konkreten Umsatzschadens zu entgehen, legten die Parteien die pauschalierte Tagesentschädigung fest, die für beide Seiten Planbarkeit bringt, wobei auch zu beachten ist, dass das subjektive Risiko der Kläger nicht außergewöhnlich hoch war.
Es ist nicht ersichtlich, dass sich der tatsächliche Umsatzschaden der Kläger erheblich oder auch nur überhaupt außerhalb der Schwankungsbreite bewegen würde, mit der die Parteien bei Vertragsschluss rechnen mussten.
Nicht ausreichend für eine solche Annahme ist insbesondere, wenn der Beklagte vorträgt, der tatsächliche Schaden des Klägers liege ganz erheblich, und zwar um mehr als 75% unterhalb der Taxe von 50.000,00 Euro. Denn für die Bewertung des hypothetischen Umsatzes des Klägers in der streitgegenständlichen Zeit ist eine hypothetische Betrachtung erforderlich, welches Betriebsergebnis der Kläger erzielt hätte, wenn in dem fraglichen Zeitraum nicht die Corona-Pandemie geherrscht hätte, die Anlass für die streitgegenständliche Betriebsschließungsversicherung war. Insbesondere ist nicht eine hypothetische Betrachtung anzustellen, wie das Betriebsergebnis gewesen wäre, wenn es zwar die Corona-Pandemie aber nicht die Betriebsschließungsanordnung gegeben hätte, weil bereits die Pandemielage als Grundlage der Schließungsanordnung hier Teil des Versicherungsfalls ist.
Dabei ist auch zu beachten, dass dem Kläger im Rahmen von § 76 S. 2 VVG jedenfalls keine sekundäre Darlegungslast dahin zukommt, dass er dem Beklagten seine betriebswirtschaftlichen Daten zur Verfügung stellen müsste, sodass der Beklagte auf dieser Grundlage etwa näher zu dem tatsächlichen Umsatzschaden und seinem Verhältnis zu dem von den Parteien bei Vertragsschluss zugrunde gelegten Schwankungsbreite Vortrag halten könnte.
Zwar kommt in Fallgestaltungen, in denen die darlegungs- und beweispflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht näher kennt, während die andere Partei sie kennt und ihr ergänzende Angaben zumutbar sind, eine solche sekundäre Darlegungslast der beweisbegünstigten Partei in Betracht; eine solche Zumutbarkeit setzt jedoch stets besondere Anknüpfungspunkte voraus, die in besonderen Umständen wie der Art des vorangegangenen Tuns der beweisbegünstigten Partei oder ihrer persönlichen Verhältnisse und Beziehungen zum Gegner zu finden sein können; grundsätzlich ist jedoch keine Partei über materiell-rechtlichen Auskunftspflichten hinaus verpflichtet, dem Gegner das Material für einen Prozesssieg zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt; der Umstand, dass die Darlegung im Einzelfall der beweisbelasteten Partei wesentlich schwerer fällt als ihrem Gegner, genügt allein nicht, um diesem eine erweiterte Obliegenheit zum Bestreiten aufzuerlegen (vgl. BGH, NJW 1997, 128).
Nach diesen Grundsätzen kommt dem Kläger hier keine sekundäre Darlegungslast zu. Denn es liegen keine besonderen Anknüpfungspunkte vor, aufgrund derer es ihm zumutbar wäre, ergänzende Angaben zu seinen betriebswirtschaftlichen Verhältnissen zu machen. Es liegen vielmehr besondere Umstände vor, die dagegensprechen, ihm solches zuzumuten. So haben die Parteien durch ihre vertragliche Vereinbarung im Hinblick auf die Höhe der Tagesentschädigung privatautonom gerade die Lage herbeigeführt, dass für die Bestimmung der Höhe der Entschädigungsleistung der Kläger - die ohne die Vereinbarung einer Taxe einen konkreten Schaden hätte darlegen und ggf. beweisen müssen - keinen konkreten Schaden darzulegen hat und es vielmehr dem Beklagten nach § 76 S. 2 VVG obliegt, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass eine erhebliche Abweichung im Sinn der Norm vorliegt. Dabei musste dem Beklagten auch bewusst sein, dass er den tatsächlichen Schaden ohne die betriebswirtschaftlichen Daten des Klägers nur sehr schwer würde darlegen oder gar beweisen können. Diese in dem Versicherungsvertrag vorgenommene privatautonome Verteilung der Darlegungslast kann nun aber im Prozess nicht durch das prozessuale Institut der sekundären Darlegungslast unterlaufen werden.
Der Beklagte kann schließlich auch nicht aus der Schadensminderungsobliegenheit von § 82 Abs. 1 VVG und der Obliegenheit gemäß § 86 Abs. 2 S. 1 VVG, mögliche Ersatzansprüche gegen Dritte zu wahren, für sich herleiten.
Dafür, dass der Kläger gegen seine Schadensminderungsobliegenheit aus § 82 Abs. 1 VVG verstoßen haben könnte, ist weder etwas ersichtlich noch konkret von dem Beklagten vorgetragen. Dabei ist auch hier entscheidend darauf abzustellen, welcher Schaden unter der streitgegenständlichen Versicherung versichert ist, nämlich ein Umsatzschaden aus der Untersagung der Tätigkeit des versicherten Betriebs. Dieser Schaden hätte dadurch gemindert werden können, dass entweder die Schließungsanordnung später erfolgt oder früher aufgehoben wäre; mit der Schließung selbst aber ist der Schaden in Form des Ausbleibens des Umsatzes aus der Tätigkeit des Betriebs bereits entstanden (vgl. auch Piontek, CoVuR 2020, 652; LG Darmstadt, BeckRS 2020, 39534 Rn. 96). Dafür, dass der Kläger irgendeinen Einfluss darauf hätte haben können, dass die Schließung später angeordnet oder die Anordnung früher aufgehoben wird, ist nichts ersichtlich.
Auch ein Verstoß der Kläger gegen die Obliegenheit nach § 86 Abs. 1 S. 1 VVG ist nicht ersichtlich. Hier kämen als möglicherweise betroffenen Ersatzansprüche nach dem Grundsatz der Kongruenz nur solche in Betracht, die sich auf den versicherten Schaden, also den Umsatzschaden beziehen (vgl. Prölss/Martin/Armbrüster, 31. Aufl. 2021, VVG § 86 Rn. 13). Inwieweit hier die Kläger gegen ihre Obliegenheit, einen solchen Anspruch zu wahren, verstoßen haben könnte, ist nicht ersichtlich; insbesondere ist nicht ersichtlich, ob und ggf. wann der Kläger es etwa versäumt hätte, mögliche Ansprüche geltend zu machen, bei denen zwischenzeitlich eine einzuhaltende Frist abgelaufen wäre.
Der Anspruch auf Entschädigung ist auch nicht nach § 21 Nr. 1 a) AVB-BS wegen öffentlich-rechtlicher Schadensersatzansprüche ausgeschlossen oder in der Höhe beschränkt (vgl. LG Darmstadt, BeckRS 2020, 35645 Rn. 74 ff.).
Dies ergibt sich bereits daraus, dass der entsprechende Antrag des Klägers auf Entschädigung gemäß § 65 IfSG mit Bescheid vom 17.08.2020 (Anlage K5, Bl. 47 d. Akte) abgelehnt worden ist.
3. Ein Zinsanspruch der Entschädigungsleistung in tenorierter Höhe ergibt sich gemäß § 20 Nr. 2 AVB-BS (Stand 01.01.2019).
Bezüglich der geltend gemachten Zinsen bereits ab dem 31.03.2020 war die Klage jedoch abzuweisen, da gemäß § 187 Abs. 1 BGB der Tag der Schadensanzeige nicht zu berücksichtigen ist.
II. Soweit der Beklagte um Schriftsatzrecht im Hinblick auf die Ausführungen der Zeugin im Rahmen der Beweisaufnahme gebeten hat, war ein solches gemäß § 285 ZPO nicht zu gewähren (BGH NJW 91, 1547). Es war der Beklagten zumutbar, zu den Ausführungen der Zeugin B im Rahmen der Erörterung des Beweisergebnisses Ausführungen zu machen, zumal die Ausführungen der Zeugin weder komplizierte Sachverhalte betroffen haben, noch neue Fragen aufgeworfen hätten.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Mehrforderung wegen eines weiteren Zinstages hat keine höheren Kosten veranlasst.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 7 IfSG
§§ 6 und 7 IfSG
§ 7 IfSG
§ 15 IfSG
§ 242 BGB
§ 313 BGB
§ 76 VVG
§ 57 VVG
§ 65 IfSG
§ 285 ZPO
§ 7 Abs. 1 und 3 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 65 Abs. 1 IfSG
§ 76 S. 2 VVG
§ 1 S. 1 VVG
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 und 3 CoronaVMeldeV
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 82 Abs. 1 VVG
§ 86 Abs. 2 S. 1 VVG
§ 86 Abs. 1 S. 1 VVG
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO
Art 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2019, 1287
NJW 2002, 3232
NJW 2001, 1934
VersR 2020, 661
NJW-RR 2017, 114
NJW 2001, 3539
NJW 1997, 128
NJW 91, 1547
12 U 20/22
IV ZR 402/22
7 U 351/20
4 U 409/21
4 U 164/20
25 U 5794/20
9 U 44/21
3 U 34/21
1 U 10/21
16 U 25/21