Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-11-26, Aktenzeichen 22 A 2075/12.PV
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2013:1126.22A2075.12.PV.0A

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 5. September 2012 - 23 K 784/12.WI.PV - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Mitglied des Beteiligten zu 1. und erstrebt die Feststellung, dass seine Nichtberücksichtigung bei der Beantragung der Freistellung von Mitgliedern des Personalrats beim Polizeipräsidium Westhessen rechtswidrig ist.
Bei dem Polizeipräsidium Westhessen fanden zwischen dem 21. und 25. Mai 2012 Personalratswahlen statt. Dabei wählten die Angehörigen der in der Dienststelle vertretenen Gruppen ihre Vertreter in getrennten Wahlgängen (Gruppenwahl). Der Personalrat besteht aus 15 Mitgliedern; 12 Sitze entfallen auf die Gruppe der Beamten, 3 Sitze erhält die Gruppe der Arbeitnehmer.
Bei den Beamten entfielen von den abgegebenen 1034 gültigen Stimmen 603 Stimmen auf die Liste 1 Gewerkschaft der Polizei (GdP), 146 Stimmen auf die Liste 2 Deutsche Polizeigewerkschaft (DPolG), 98 Stimmen auf die Liste 3 Bund Deutscher Kriminalbeamter (BDK) und 187 Stimmen auf die Liste 4 Hoch-Taunus-Kooperation (HTK).
Aufgrund dieser Stimmenverteilung wurden die auf die Gruppe der Beamten entfallenden 12 Sitze unter Ermittlung des Quotienten gemäß der Berechnungsformel nach dem Verfahren Hare-Niemeyer (Stimmenzahl der jeweiligen Liste x 12 : 1034) wie folgt zugeteilt: GdP = Quotient 7,0 = 7 Sitze, DPolG = Quotient 1,69 = 2 Sitze, BDK = Quotient 1,14 = 1 Sitz und HTK = Quotient 2,17 = 2 Sitze.
Bei den Arbeitnehmern entfielen von den abgegebenen 140 gültigen Stimmen 99 Stimmen auf die GdP, 27 Stimmen auf die DPolG und 14 Stimmen auf die HTK.
Die auf die Gruppe der Arbeitnehmer entfallenden 3 Sitze wurden danach wie folgt verteilt: GdP = Quotient 2,10 = 2 Sitze, DPolG = Quotient 0,95 (korrekter Quotient: 0,58) = 1 Sitz, HTK = Quotient 0,31 = kein Sitz.
Am 12. Juni 2012 fand die konstituierende Sitzung des Personalrats statt. Dabei wurden der Personalratsvorsitzende gewählt (A..., GdP) und die Beantragung seiner Freistellung von seiner dienstlichen Tätigkeit beschlossen. Ferner wurden fünf Stellvertreter des Vorsitzenden mit einfacher Mehrheit gewählt, und zwar B..., C..., D..., E... und F.... Der ebenfalls vorgeschlagene Antragsteller erhielt hierbei keine Mehrheit (4 x Ja, 9 x Nein, 2 Enthaltungen).
Ausgehend von einem Freistellungskontingent von vier Mitgliedern (vgl. § 40 Abs. 4 Satz 1 HPVG) und nach Abzug der (ganzen) Freistellung für den Vorsitzenden wurde ferner über die Verteilung der drei weiteren Freistellungen entschieden und insofern festgestellt, dass diese nach dem Verfahren Hare-Niemeyer vergeben würden und die Verteilung von ganzen Freistellungen erfolge.
Sodann wurde zunächst die Verteilung der drei Freistellungen auf die Gruppe der Beamten und die Gruppe der Arbeitnehmer ermittelt, wobei die Berechnungsformel nach Hare-Niemeyer dergestalt zur Anwendung kam, dass an die Zahl der 2094 Wahlberechtigten (1804 Beamte und 290 Angestellte) angeknüpft wurde. Hiernach wurde für die Beamten ein Quotient von 2,58 (1804 x 3 : 2094) und für die Angestellten ein Quotient von 0,42 (290 x 3 : 2094) errechnet. Die drei weiteren Freistellungen wurden deshalb der Gruppe der Beamten zugeteilt.
Im Weiteren wurde die Verteilung der drei Freistellungen auf die Listen entsprechend ihrer Stimmenanteile ermittelt. Dabei ergaben sich unter Zugrundelegung von 1174 gültigen Stimmen (Beamte und Angestellte zusammen) folgende Quotienten: GdP (702 x 3 : 1174) = 1,79, DPolG (173 x 3 : 1174) = 0,44, BDK (98 x 3 : 1174) = 0,25 und HTK (201 x 3 : 1174) = 0,51. Von den drei weiteren Freistellungen entfielen danach somit zwei Freistellungen auf die GdP und eine Freistellung auf die HTK.
Unter Zugrundelegung allein der gültigen Beamten-Stimmen (1034) ergab sich folgende Alternativ-Berechnung, die zu keiner anderen Verteilung führte: GdP (603 x 3 : 1034) = Quotient 1,75, DPolG (146 x 3 : 1034) = 0,42, BDK (98 x 3 : 1034) = 0,28 und HTK (187 x 3 : 1034) = 0,54.
Der Antragsteller legte in der Sitzung seine Auffassung dar, dass zwar das Berechnungsverfahren Hare-Niemeyer anzuwenden, der Vorsitzende aber nicht herauszurechnen sei.
Nach einer Unterbrechung der Sitzung wurden die drei weiteren Freistellungen schließlich in drei Wahlgängen vergeben, und zwar wurde in Wahlgang 1 C... (GdP), in Wahlgang 2 E... (GdP) und in Wahlgang 3 B... (HTK) gewählt. Der in den ersten beiden Wahlgängen ebenfalls vorgeschlagene Antragsteller, der der DPolG angehört, erhielt mithin keine Mehrheit.
Mit am 2. Juli 2012 bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden eingegangenem Schriftsatz seiner Bevollmächtigten hat der Antragsteller um Rechtsschutz wegen seiner Nichtberücksichtigung bei der Wahl eines Stellvertreters des Personalratsvorsitzenden sowie bei der Beantragung einer Freistellung nachgesucht und gleichzeitig beantragt, dem Beteiligten zu 2. aufzugeben, die streitgegenständliche Freistellung nicht zu vergeben, solange das Verfahren andauere. In der mündlichen Verhandlung vom 5. September 2012 hat das Verwaltungsgericht Wiesbaden den gegen die Wahl der stellvertretenden Vorsitzenden gerichteten Verfahrensteil abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 23 K 1059/12.WI.PV fortgeführt. Das unter dem Aktenzeichen 23 L 783/12.WI.PV geführte Eilverfahren ist nach Rücknahme des Antrags in der mündlichen Verhandlung eingestellt worden. Das Verfahren 23 K 1059/12.WI.PV hat das Verwaltungsgericht am 5. November 2012 aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärungen eingestellt, nachdem am 10. Oktober 2012 eine Neuwahl der Stellvertreter des Personalratsvorsitzenden durchgeführt wurde, bei der wiederum die oben bereits genannten Mitglieder gewählt wurden.
Hinsichtlich des weiter verfolgten Anspruchs auf Freistellung ist zur Begründung vorgetragen worden, die hier zugrunde gelegte Berechnung sei nicht zutreffend und verletze den Minderheitenschutz, denn von der Zahl der zu vergebenden Freistellungen sei die des Vorsitzenden abgezogen worden. Lege man hingegen vier Freistellungen zugrunde, so erhielte auch die DPolG eine Freistellung, da sich folgende Quotienten ergäben: GdP 2,39, DPolG 0,59, BDK 0,33 und HTK 0,51.
Der Hess. VGH habe in seinem Beschluss vom 27. April 2006 - 22 TL 2270/05 - ausgeführt, § 40 Abs. 3 Satz 2 HPVG sei dahin auszulegen, dass bei der Auswahl der neben dem Vorsitzenden für eine Freistellung vorzuschlagenden Personalratsmitglieder die im Personalrat vertretenen Gewerkschaften und freien Listen entsprechend ihrem Stimmenanteil nach dem Berechnungssystem Hare-Niemeyer auszuwählen seien. Ein Vorabzug des Vorsitzenden von der Anzahl der Freistellungen sei daher nicht zulässig. Im Übrigen sei auch nach der letzten Personalratswahl so verfahren worden.
Der Antragsteller hat beantragt
festzustellen, dass die Nichtberücksichtigung des Antragstellers bei der Beantragung einer Freistellung rechtswidrig ist.
Der Beteiligte zu 1. hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er hat geltend gemacht, schon aus dem Wortlaut des § 40 Abs. 3 Satz 2 HPVG, demzufolge bei der Freistellung „nach dem Vorsitzenden“ die Gruppen entsprechend ihrer Stärke und die im Personalrat vertretenen Gewerkschaften und freien Listen entsprechend ihrem Stimmenanteil zu berücksichtigen seien, ergebe sich, dass die Freistellung des Vorsitzenden zunächst vom Gesamtkontingent abzuziehen und das Restkontingent dann auf die weiteren Mitglieder des Personalrats zu verteilen sei. Auch habe der Vorsitzende des Personalrats eine herausgehobene Stellung mit diversen Sonderaufgaben, so dass ihm ein Anspruch auf Freistellung zustehe, der durch den Vorwegabzug zu sichern sei. Zöge man seine Freistellung nicht vorab vom gesamten Freistellungskontingent ab, könne der Fall eintreten, dass der Vorsitzende bei der Freistellung nicht zu berücksichtigen wäre, nämlich dann, wenn er einer Gruppe oder einer Liste angehörte, auf die bei der Wahl kein Freistellungskontingent entfallen sei. Letzterer Fall solle durch den Vorwegabzug gerade verhindert werden. Im Übrigen sei der Antragsteller im dritten Wahlgang auch nicht zur Wahl vorgeschlagen worden, weder von sich selbst noch von seiner Liste.
Der Beteiligte zu 2. hat keinen Antrag gestellt.
Er hat vorgetragen, über Freistellungen habe allein der Personalrat zu entscheiden. Die Entscheidung der Dienststelle sei eine dienstrechtliche Maßnahme, die erforderlich sei, um den Freistellungsbeschluss in die Tat umzusetzen. Nach einer ausführlichen Erörterung mit dem Antragsteller seien die vier beantragten Freistellungen am 21. Juni 2012 gemäß § 40 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 4 HPVG ausgestellt worden. In den Freistellungen sei darauf hingewiesen worden, dass eine Aufhebung der Freistellung erfolge, falls der Personalrat selbst oder eine Gerichtsentscheidung die Vergabe der Freistellungen ändere.
Mit Beschluss vom 5. September 2012 - 23 K 784/12.WI.PV - hat das Verwaltungsgericht Wiesbaden den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsteller habe keinen Anspruch auf die Gewährung einer Freistellung. Die hier vorgenommene Berechnung zur Verteilung der Freistellungen auf die Listen sei nicht zu beanstanden. Dabei sei zunächst festzustellen, dass unter Zugrundelegung von vier Freistellungen sich für die Liste HTK ein Quotient von 0,68 ergäbe, so dass selbst nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers der Liste HTK eine Freistellung zustünde und nicht der DPolG, denn der Wert nach dem Komma sei bei der HTK mit 0,68 höher als bei der DPolG mit 0,59. Darauf komme es aber nicht an, denn bei der Verteilung der dem Personalrat insgesamt zustehenden Freistellungen sei zunächst die Freistellung des Vorsitzenden abzuziehen, soweit dieser - wie hier - eine vollständige Freistellung in Anspruch nehme. Vorliegend seien somit noch drei Freistellungen verblieben. Sollten die Freistellungen als Ganze auf die Stellen bezogen verteilt werden, habe dies nach dem Berechnungsverfahren Hare-Niemeyer zu erfolgen. Die Verteilung werde auf die Gruppen entsprechend ihrer Stärke vorgenommen. Dies bedeute vorliegend, wie zu Recht ermittelt worden sei, dass die Freistellungen auf die Gruppe der Beamten zu verteilen seien. Diese Verteilung erfolge wiederum nach Hare-Niemeyer auf die Listen entsprechend ihrer Stimmenanteile, wobei auf die gültigen Stimmen abzustellen sei. Vorliegend sei auf die Gesamtstimmenzahl und auf die Stimmenzahl bezüglich der Gruppe der Beamten abgestellt worden; beide Berechnungen hätten zum gleichen Ergebnis geführt. Mithin entfielen auf die Liste 1 GdP zwei Freistellungen und auf die Liste 4 HTK eine Freistellung. Auf die Liste des Antragstellers (DPolG) entfalle somit keine Freistellung, so dass der Antragsteller als Vertreter dieser Liste auch keinen Anspruch auf eine Freistellung habe.
Der Beschluss wurde den Bevollmächtigten des Antragstellers am 14. September 2012 zugestellt.
Mit am 2. November 2012 bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz seiner Bevollmächtigten hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.
Zum Wiedereinsetzungsantrag wird vorgetragen, der die Beschwerdeschrift Unterzeichnende habe für die Geschäftsstelle bei Vorlage des Beschlusses auf Seite 7 verfügt "Rechtsmittelfrist notieren 14.10." und in der nächsten Zeile eine Wiedervorlage für den 4.10.vermerkt. Die Büroangestellte, Claudia Henninger, sei von dem Unterzeichnenden auf die Rechtsmittelfrist hingewiesen und aufgefordert worden, die Frist im Terminkalender zu notieren. Die Überwachung von Notfristen sei im Büro des Unterzeichnenden so organisiert, dass der zuständige Justiziar vor Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses auf der jeweiligen Entscheidung bei der Rechtsmittelbelehrung vermerke, wann die Frist ablaufe. Der Vorgang werde dann an die zuständige Büroangestellte weitergeleitet. Diese notiere die Frist in einem besonderen Fristenkalender und trage zusätzlich eine Vorfrist ein, die in diesem Fall zehn Tage betragen habe. Außerdem werde die Eintragung im Fristenkalender in den Handakten vermerkt. Bei Ablauf der Vorfrist werde die Sache dem sachbearbeitenden Justiziar mit einem Vermerk Fristsache gesondert vorgelegt.
Im vorliegenden Fall habe die Büroangestellte als Beschwerdefrist entgegen dem Vermerk auf der Entscheidung sowohl im Fristenkalender wie auf dem Empfangsbekenntnis nach dessen Rücksendung vermerkt: Beschwerdefrist: 14.11.2012 und Beschwerdebegründungsfrist 14.12.2012. Bei Durchsicht der Sache anlässlich eines neuerlichen Antrags wegen der Nichtberücksichtigung des Antragstellers bei der Stellvertreterwahl habe der Unterzeichnende feststellen müssen, dass fehlerhaft von Seiten der Büroangestellten sowohl auf dem Empfangsbekenntnis die Beschwerdefrist notiert worden sei wie auch, dass nicht berücksichtigt worden sei, dass die Rechtsmittelfrist am 14.10.2012 ablaufe. Bei der Angestellten Claudia Henninger handele es sich um eine geschulte und zuverlässige Bürokraft, die, wie die regelmäßigen Kontrollen des Unterzeichners und seiner Kollegin ergeben hätten, den Kalender seit einem Jahrzehnt sorgfältig und fehlerlos geführt habe.
Zur Glaubhaftmachung wird die Richtigkeit der Angaben, soweit sie die Wahrnehmung des Unterzeichnenden betreffen, anwaltlich versichert. In der außerdem eingereichten eidesstattlichen Versicherung der Frau Claudia Henninger vom 29. Oktober 2012 erklärt diese, es sei richtig, dass ihr Herr Justiziar Heinz Fischer, der der Urlaubsvertreter von Frau Justiziarin Dr. Andrea Fischer zur damaligen Zeit gewesen sei, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden übergeben habe mit dem Hinweis, entsprechend seinem Vermerk die Rechtsmittelfrist zu notieren. Vermutlich habe sie zunächst noch die Beschwerdebegründungsfrist ausgerechnet, dann aber diese als Beschwerdefrist eingetragen und dann nochmals die Begründungsfrist notiert. Anders könne sie sich ihr Versehen nicht erklären. Soweit sie sich erinnern könne, sei es ihr zum ersten Mal seit ca. 15 Jahren passiert, dass sie eine Frist falsch notiert habe.
Zur Begründung der Beschwerde wird vorgetragen, wenn die Freistellung des Vorsitzenden nicht abgezogen worden wäre und alle vier Freistellungen nach Hare-Niemeyer verteilt worden wären, wäre die Verteilung dergestalt vorzunehmen gewesen, dass die GdP zwei Freistellungen erhalten hätte, die DPolG eine Freistellung und die HTK ebenfalls eine Freistellung. Ein Vorwegabzug des Vorsitzenden von der Anzahl der Freistellungen sei nicht zulässig.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 5. September 2012 - 23 K 784/12.WI.PV - aufzuheben und festzustellen, dass die Nichtberücksichtigung des Antragstellers bei der Beantragung einer Freistellung rechtswidrig ist.
Der Beteiligte zu 1. beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er macht geltend, die Beschwerde sei bereits unzulässig, weil verfristet. Der Wiedereinsetzungsantrag sei abzulehnen, da die Fristversäumnis schuldhaft erfolgt sei. Die Bevollmächtigten des Antragstellers hätten keine Gründe dargelegt und glaubhaft gemacht, die darauf schließen ließen, dass die Partei ohne ihr Verschulden verhindert gewesen sei, die Beschwerdefrist einzuhalten. Der Antragsteller müsse sich das Verschulden seiner Bevollmächtigten zurechnen lassen. Soweit in der Beschwerdebegründung vorgetragen werde, es sei verfügt worden, die Rechtsmittelfrist auf den 14. Oktober 2012 zu notieren, müsse bereits angemerkt werden, dass der 14. Oktober 2012 ein Sonntag gewesen, die Frist mithin am 15. Oktober 2012 abgelaufen sei. Im Übrigen fehlten im Wiedereinsetzungsantrag insbesondere Ausführungen dazu, wann genau die Fristversäumnis dem Justiziar aufgefallen sei und ob demnach die zweiwöchige Wieder-einsetzungsfrist gewahrt worden sei.
Die Beschwerde könne aber auch in der Sache keinen Erfolg haben. Der Antragsteller habe mit seiner Sichtweise nicht zu erklären vermocht, wie ohne einen Vorwegabzug die Freistellung des Personalratsvorsitzenden gesichert werden könne. Vielmehr käme man danach zu dem Ergebnis, dass rein rechnerisch dem Vorsitzenden kein Anspruch auf Freistellung zustünde, falls er einer Liste angehörte, auf die bei der Wahl kein Freistellungskontingent entfallen sei. Dies widerspreche dem klaren Wortlaut des § 40 Abs. 3 Satz 2 HPVG.
Der Beteiligte zu 2. stellt keinen Antrag und hat sich zu der Beschwerde nicht geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und der erstinstanzlichen Verfahren 23 K 1059/12.WI.PV und 23 L 783/12.WI.PV sowie auf den Inhalt der vorgelegten Verwaltungsvorgänge des Personalrats (1 Hefter, Bl. 1 bis 18) und des Beteiligten zu 2. (1 Heftstreifen, Bl. 1 bis 10) verwiesen, die allesamt Gegenstand der mündlichen Anhörung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
Nach § 111 Abs. 3 Satz 1 HPVG i. V. m. § 89 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist die Beschwerde zwar als unzulässig zu verwerfen, wenn sie nicht in der gesetzlichen Frist eingelegt worden ist.
Die Beschwerde des Antragstellers ist nicht innerhalb der gesetzlichen Frist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 5. September 2012 bei Gericht eingegangen (§ 111 Abs. 3 Satz 1 HPVG i. V. m. §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Da der - mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehene (§ 9 Abs. 5 Satz 3 ArbGG) -Beschluss den Bevollmächtigten des Antragstellers ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 14. September 2012 zugestellt wurde, lief die Frist zur Einlegung der Beschwerde am Montag, den 15. Oktober 2012, ab (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193 BGB). Die Beschwerdeschrift ist jedoch erst am 2. November 2012 bei Gericht eingegangen.
Dem Antragsteller ist jedoch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, denn er hat glaubhaft gemacht, dass die hierfür geltenden Voraussetzungen der §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 525 Satz 1, 233 ff. ZPO erfüllt sind.
Nach § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO muss die Wiedereinsetzung innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Der Antrag muss die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten; diese sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen (§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Prozesshandlung nachzuholen (§ 236 Abs. 2 Satz 2 1. Halbsatz ZPO), wobei die Frist mit dem Tag beginnt, an dem das Hindernis behoben ist (§ 234 Abs. 2 ZPO). Die zweiwöchige Frist und nicht die Frist von einem Monat nach § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO gilt vorliegend, da es nicht um das Versäumen einer Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde geht und es sich bei der Frist zur Einlegung der Beschwerde gemäß §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 517 ZPO um eine Notfrist im Sinne von § 233 ZPO handelt. Unter Zugrundelegung des in der mündlichen Anhörung konkretisierten Vorbringens hat der Antragsteller die zweiwöchige Frist für den Wiedereinsetzungsantrag eingehalten und mit der am 2. November 2012 eingelegten Beschwerde die versäumte Prozesshandlung innerhalb der Antragsfrist nachgeholt. Denn danach ist davon auszugehen, dass der Bevollmächtigte des Antragstellers von dem fehlerhaften Eintrag der Büroangestellten und dem Fristversäumnis Kenntnis erlangte, als ihm der Vorgang anlässlich des Schreibens des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 17. Oktober 2012 in dem die Stellvertreterwahl betreffenden Verfahren (23 K 1059/12.WI.PV) erneut vorgelegt wurde, und dass dies jedenfalls nicht vor dem 19. Oktober 2012 geschah. Letzteres kann zwar nicht schon aus dem Inhalt der Gerichtsakte 23 K 1059/12.WI.PV gefolgert werden, da dort nicht vermerkt ist, wann die richterliche Verfügung vom 17. Oktober 2012 ausgeführt und das Schreiben an die Verfahrensbeteiligten abgesandt wurde. Da indes auch seitens des Beteiligten zu 2. in der mündlichen Anhörung erklärt worden ist, dass dort das Schreiben des Verwaltungsgerichts am 22. Oktober 2012 einging, kann auch für den Antragsteller angenommen werden, dass seinem Bevollmächtigten das Schreiben jedenfalls nicht schon vor dem 19. Oktober 2012 zuging. Wenngleich die Tatsachen zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags innerhalb der Antragsfrist vorgetragen werden müssen, sofern sie nicht offenkundig sind, ist der Antragsteller mit seinem entsprechenden Vorbringen auch nicht ausgeschlossen, denn unvollständige Angaben - wie sie hier zunächst gemacht worden sind - können nach Fristablauf noch ergänzt und erläutert werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. April 2006 - 10 B 83.05 -, juris Rn. 9 m. w. N.).
Des Weiteren muss sich eine Partei zwar ein Verschulden ihres Bevollmächtigten bei prozessualen Handlungen oder Versäumnissen gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Eine Zurechnung erfolgt aber insoweit nicht, als bei dem Bevollmächtigten beschäftigtes Personal die Fristversäumnis verschuldet hat, ohne dass den Bevollmächtigten ein persönliches Verschulden treffen würde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2004 - 5 B 33.04 -, m. w. N., juris; Musielak, ZPO, Kommentar, 10. Aufl. 2013, § 233 Rn. 15). So ist es im vorliegenden Fall.
Ein Rechtsanwalt hat alles ihm Zumutbare zu tun und zu veranlassen, damit Fristen zur Einlegung und Begründung eines Rechtsmittels gewahrt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. April 2013 - 6 P 10.12 -, juris Rn. 11). Zu seinen Aufgaben gehört es deshalb, durch entsprechende Organisation seines Büros für die ordnungsgemäße Eintragung und Beachtung der Fristen zu sorgen. Liegen dem Anwalt die Akten - wie hier - vor, so hat er sich bei Fristensachen entweder selbst unmittelbar um die Eintragung der Frist zu kümmern oder aber sicherzustellen, dass - wenn er nur die Eintragung der Frist verfügt - auf dem Übermittlungsweg dieser Verfügung zum verantwortlichen Fristenbuchführer keine Fehlerquellen eröffnet sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juni 1988 - VI ZB 14/88 -, MDR 1988, 1048, juris Rn. 7 f.). In Fällen, in denen wie hier durch Verfügung des Anwalts die Fristeneintragung vorbereitet wird, ist es, wenn der Vorgang dem Fristenbuchführer unmittelbar übergeben wird, erforderlich, auf die zu erledigende Fristeneintragung in eindeutig erkennbarer Weise hinzuweisen (vgl. BGH, wie vor, juris Rn. 10).
Das Verhalten des Bevollmächtigten des Antragstellers genügt diesen Anforderungen.
Hierbei ist für den Senat entscheidend, dass der Bevollmächtigte bei der persönlichen Übergabe des Vorgangs an die Büroangestellte diese auf die Rechtsmittelfrist hingewiesen und aufgefordert hat, die Frist im Kalender zu notieren, und den weiteren Angaben des Bevollmächtigten zufolge nach der Büroorganisation ferner vorgesehen ist, dass der Justiziar auf der jeweiligen Entscheidung bei der Rechtsmittelbelehrung den Zeitpunkt des Fristablaufs vermerkt. Vor diesem Hintergrund durfte der Bevollmächtigte davon ausgehen, dass sich die Büroangestellte seinem Hinweis und der Übung folgend an dem von ihm angegebenen Datum orientieren und die Eintragung in den Kalender entsprechend vornehmen würde. Dass dies nicht geschah, sondern der Fristablauf für die Beschwerdeeinlegung im Kalender auf den 14. November 2012 notiert wurde, beruht ausschließlich auf einem Verschulden der Büroangestellten. Hinsichtlich deren Auswahl trifft den Bevollmächtigten des Antragstellers ebenfalls kein Verschulden, da es sich bei der Büroangestellten dem Antragsvorbringen zufolge, dem das Gericht Glauben schenkt, um eine geschulte und sonst zuverlässige, mit Fristensachen dieser Art vertraute Bürokraft handelt. Deshalb durfte der Bevollmächtigte im Übrigen, da er die Rechtsmittelfrist nicht bis zum Letzten ausrechnet, sondern lediglich auf das auf dem Empfangsbekenntnis als Zeitpunkt der Zustellung angegebene Datum einen Monat hinzurechnet, auch davon ausgehen, dass die Büroangestellte, sollte einmal - wie hier - ein von ihm vermerkter Fristablauf auf einen Sonntag fallen, diesen Fristablauf nicht auf den Sonntag, sondern auf den nächsten Werktag notieren würde.
Die auch im Übrigen zulässige Beschwerde bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers festzustellen, dass seine Nichtberücksichtigung bei der Beantragung einer Freistellung rechtswidrig ist, im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.
Nach § 40 Abs. 3 Satz 1 HPVG sind Mitglieder des Personalrats auf Antrag des Personalrats von ihrer dienstlichen Tätigkeit freizustellen, wenn und soweit es nach Umfang und Art der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Bei der Freistellung sind nach dem Vorsitzenden die Gruppen entsprechend ihrer Stärke und die im Personalrat vertretenen Gewerkschaften und freien Listen entsprechend ihrem Stimmenanteil zu berücksichtigen, soweit sie nicht auf die Freistellung verzichten; dabei ist der Vorsitzende anzurechnen (§ 40 Abs. 3 Satz 2 HPVG).
Satz 2 des § 40 Abs. 3 HPVG ist mit Wirkung vom 1. Mai 2004 durch das Zweite Gesetz zur Beschleunigung von Entscheidungsprozessen innerhalb der öffentlichen Verwaltung vom 18. Dezember 2003 (GVBl. I S. 494) in die Vorschrift eingefügt worden.
In der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktion der CDU vom 1. Juli 2003 (Landtags-Drucksache 16/317) ist dazu ausgeführt:
„A. Allgemeines … Schließlich sollen die Freistellungen zukünftig dadurch gerechter zwischen den Listen verteilt werden, dass sie entsprechend dem Anteil der bei der Wahl erzielten Stimmen erfolgen.
B. Im Einzelnen … Zu Art.1 Nr. 3 (§ 40): Nach den bisherigen Bestimmungen wird über die Freistellung von Personalratsmitgliedern mit einfacher Mehrheit entschieden. Dies hat zur Folge, dass die stärkste Liste alle Freistellungen für sich in Anspruch nehmen kann. Damit hier eine gerechtere Verteilung erfolgt und auch andere Listen zum Zuge kommen, ist vorgesehen, dass die Vorschlagslisten entsprechend ihrem Stimmenanteil zu berücksichtigen sind. Nach dem geltenden Wahlmodus (Hare-Niemeyer) bedeutet dies, dass das Wahlergebnis der Liste mit der Gesamtzahl der möglichen Freistellungen zu multiplizieren und das Produkt durch die Gesamtzahl der abgegebenen Stimmen zu teilen ist. Die Freistellungen entfallen zunächst auf die Listen, bei denen diese Rechnung zu ganzen Zahlen führt, sodann auf diejenigen mit dem höchsten Zahlenbruchteil (vgl. anl. Berechnungsbeispiele). Der Vorsitzende kommt bei seiner Liste in Anrechnung.“
In der Begründung des Änderungsantrags der CDU-Fraktion vom 17. November 2003 (Landtags-Drucksache 16/994) heißt es weiter:
„Bei der Regelung der Verteilung der Freistellungen hat es sich als nicht sachgerecht herausgestellt, auf die Vorschlagslisten abzustellen, da diese überwiegend gruppenbezogen aufgestellt werden. Stattdessen wird auf die Gewerkschaften und damit auf die Gesamtergebnisse im Personalrat abgestellt. Deshalb wird zugelassen, dass sich Gewerkschaften, die zur selben Spitzenorganisation gehören, für die Zuteilung der Freistellungen zusammenschließen. Um freie Listen nicht zu benachteiligen, können auch sie sich gruppenübergreifend zusammenschließen. Ferner wird klargestellt, dass ein Verzicht auf eine Freistellung möglich ist.“
Vor diesem Hintergrund hat der Hess. VGH bereits in seinem Beschluss vom 27. April 2006 - 22 TL 2270/05 - (PersV 2006, 343 = PersR 2006, 476, juris) ausgesprochen, dass nicht nur die Verteilung der Personalratssitze nach Gruppen und Listen gemäß dem Verteilungssystem Hare-Niemeyer vorzunehmen ist (vgl. §§ 5 Abs. 2, 24 Abs. 1 Wahlordnung zum HPVG), sondern bei der Auswahl der für eine Freistellung vorzuschlagenden Personalratsmitglieder die im Personalrat vertretenen Gewerkschaften und freien Listen entsprechend ihrem Stimmenanteil nach dem Verteilungsverfahren Hare-Niemeyer zu berücksichtigen sind.
Ferner ergibt sich aus dem Wortlaut des § 40 Abs. 3 Satz 2 1. Halbsatz HPVG, dass bei der Verteilung der Freistellungen zuerst der Vorsitzende zu berücksichtigen, mithin freizustellen ist, soweit er nicht verzichtet. Für die Freistellungsentscheidung zugunsten des Vorsitzenden kommt es daher auf die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe und zu einer bestimmten Gewerkschaft oder freien Liste nicht an.
Nach dem Vorsitzenden sind die Gruppen entsprechend ihrer Stärke und die im Personalrat vertretenen Gewerkschaften und freien Listen entsprechend ihrem Stimmenanteil zu berücksichtigen; dabei ist der Vorsitzende anzurechnen (§ 40 Abs. 3 Satz 2 1. Halbsatz HPVG).
Vorliegend besteht der Personalrat, da von 2094 Wahlberechtigten (1804 Beamte und 290 Angestellte) auszugehen ist, gemäß § 12 Abs. 3 HPVG aus 15 Mitgliedern. Da jede Gruppe (vgl. § 3 Abs. 2 HPVG) entsprechend ihrer Stärke im Personalrat vertreten sein muss, wenn dieser aus mindestens drei Mitgliedern besteht (§ 13 Abs. 1 Satz 2 HPVG), und eine Gruppe bei 201 bis 600 Gruppenangehörigen mindestens drei Vertreter erhält (§ 13 Abs. 3 HPVG) und diese Zahl vorliegend bei der Gruppe der Arbeitnehmer nach dem Verfahren Hare-Niemeyer mit einem Quotienten von 2,08 (290 x 15 : 2094) und bei einem Quotienten von 12,92 für die Gruppe der Beamten (1804 x 15 : 2094) nicht erreicht würde, entfallen hier aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 13 Abs. 3 HPVG drei Sitze auf die Arbeitnehmer und zwölf Sitze auf die Beamten. Dies war vom Wahlvorstand der Personalratswahl auch errechnet (§ 13 Abs. 2 HPVG) und von dem Beteiligten zu 1. ebenfalls zugrunde gelegt worden.
Knüpft man nun bezüglich der Ermittlung der Stärke der Gruppen - wie der Beteiligte zu 1. - an die Zahl der Wahlberechtigten in der Dienststelle an, so ergibt sich bei 2094 Wahlberechtigten, nämlich 1804 Beamten und 290 Angestellten, sowie insgesamt vier Freistellungen nach Hare-Niemeyer für die Gruppe der Beamten ein Quotient von 3,45 (1804 x 4 : 2094) und für die Gruppe der Arbeitnehmer ein Quotient von 0,55 (290 x 4 : 2094). Es entfallen hiernach mithin drei Freistellungen auf die Beamten und eine (vierte) Freistellung auf die Arbeitnehmer.
Bei Anknüpfen an die Sitzverteilung im Personalrat ergibt sich bei 12 Sitzen für die Gruppe der Beamten und 3 Sitzen für die Gruppe der Arbeitnehmer nach Hare-Niemeyer für die Gruppe der Beamten ein Quotient von 3,2 (12 x 4 : 15) und für die Gruppe der Arbeitnehmer ein Quotient von 0,8 (3 x 4 : 15). Es entfallen mithin auch bei Anknüpfen an die Sitzverteilung im Personalrat drei Freistellungen auf die Beamten und eine (vierte) Freistellung auf die Arbeitnehmer.
Zum gleichen Ergebnis führt es, wenn man bei Anknüpfen an die Sitzverteilung im Personalrat die Freistellung des Vorsitzenden schon vorweg abzieht, da sich dann bei 12 Sitzen für die Gruppe der Beamten und 3 Sitzen für die Gruppe der Arbeitnehmer nach Hare-Niemeyer für die Gruppe der Beamten ein Quotient von 2,4 (12 x 3 : 15) und für die Gruppe der Arbeitnehmer ein Quotient von 0,6 (3 x 3 : 15) ergibt. Danach entfallen zwei weitere Freistellungen auf die Beamten und eine weitere (vierte) Freistellung auf die Arbeitnehmer, so dass - da der Vorsitzende der Gruppe der Beamten angehört - insgesamt drei Freistellungen auf die Beamten und eine Freistellung auf die Arbeitnehmer entfallen.
Zu einem anderen Ergebnis führt es hingegen, wenn man - wie hier entsprechend der Vorgehensweise des Beteiligten zu 1. - die Freistellung des Vorsitzenden vorweg abzieht und zudem an die Gruppenstärke der Wahlberechtigten in der Dienststelle anknüpft, da sich dann für die Gruppe der Beamten ein Quotient von 2,58 (1804 x 3 : 2094) und für die Gruppe der Arbeitnehmer ein Quotient von 0,42 (290 x 3 : 2094) errechnet. Danach entfallen (auch) die drei weiteren Freistellungen auf die Beamten, so dass dieser Gruppe alle vier Freistellungen zukämen.
Hinsichtlich der bei der Freistellung von Personalratsmitgliedern gemäß § 40 Abs. 3 Satz 2 HPVG erfolgenden Berücksichtigung der „Gruppen entsprechend ihrer Stärke“ ist nicht die Stärke der Gruppen in der Dienststelle bzw. die Zahl der wahlberechtigten Gruppenangehörigen zugrunde zu legen, sondern an die Stärke der Gruppen im Personalrat und damit an die dortige Verteilung der Sitze anzuknüpfen; denn es sind die Mitglieder des Personalrats, denen die Freistellung zugutekommen soll, weil und soweit die Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit (nach Umfang und Art der Dienststelle) zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben der Personalratsmitglieder erforderlich ist. Damit wirkt im Übrigen in Fällen der vorliegenden Konstellation der Gedanke des Minderheitenschutzes, wie er mit der Regelung über die Mindestvertretung der Gruppen in § 13 Abs. 3 HPVG zum Ausdruck gebracht worden ist, in der Vorschrift des § 40 Abs. 3 Satz 2 HPVG auch in diesem Zusammenhang fort.
Für das weitere Procedere bleibt es deshalb dabei, dass von den vier Freistellungen drei auf die Beamten entfallen und eine Freistellung den Arbeitnehmern zukommt. Unerheblich ist insoweit hingegen, ob bei der Berechnung nach Hare-Niemeyer alle (vier) Freistellungen in Ansatz gebracht werden oder ob der Vorsitzende vorweg abgezogen wird und nur die verbleibenden (drei) Freistellungen in die Berechnung der Gruppenstärke einfließen. Die an dieser Stelle erfolgte Anwendung des Verfahrens nach Hare-Niemeyer selbst begegnet keinen Bedenken, da - angesichts der sich hier ergebenden Verteilung der Freistellungen auf die beiden Gruppen - jedenfalls nichts dafür erkennbar ist, dass ein besonders gelagerter Ausnahmefall vorliegt, in dem aus sachlichen, an dem Zweck der Freistellung orientierten und tragende Grundsätze des Personalvertretungsrechts berücksichtigenden Gründen Abweichungen nicht nur möglich (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 27. April 2006 - 22 TL 2270/05 -, a. a. O., juris Rn. 52), sondern geboten sind und der Beteiligte zu 1. deshalb ein anderes Verfahren hätte anwenden müssen.
Da im Weiteren die im Personalrat vertretenen Gewerkschaften und freien Listen entsprechend ihrem Stimmenanteil zu berücksichtigen sind, ergibt sich unter Zugrundelegung von vier Freistellungen und insgesamt 1174 gültigen Stimmen (1034 Beamten- und 140 Arbeitnehmer-Stimmen) für die GdP ein Quotient von 2,39 (702 x 4 : 1174), für die DPolG ein Quotient von 0,58 (173 x 4 : 1174), für den BDK ein Quotient von 0,33 (98 x 4 : 1174) und für die HTK ein Quotient von 0,68 (201 x 4 : 1174). Es entfallen hiernach somit die ersten beiden Freistellungen (mithin bei Anrechnung des Vorsitzenden auch die zweite Freistellung) auf die GdP, eine weitere Freistellung auf die HTK und die vierte Freistellung auf die DPolG.
Soweit seitens des Antragstellers auch in der mündlichen Anhörung vor dem Senat davon ausgegangen worden ist, es ergäbe sich bei vier Freistellungen ein Quotient von 0,51 für die HTK, ist bereits erstinstanzlich zutreffend darauf hingewiesen worden, dass sich für die HTK richtigerweise ein Quotient von 0,68 (201 x 4 : 1174) errechnet; der seitens des Antragstellers für die HTK angegebene Quotient ergibt sich hingegen bei einem Ansatz von drei Freistellungen (201 x 3 : 1174).
Die seitens des Personalrats vorgenommenen eingangs wiedergegebenen Berechnungen unter Zugrundelegung von drei (weiteren) Freistellungen (vgl. Rn. 10, 11) führen zu dem Ergebnis, dass - da der Quotient hierbei für die DPolG 0,44 (173 x 3 : 1174) beträgt - zwei (weitere) Freistellungen auf die GdP (Quotient: 1,79) und eine (vierte) Freistellung auf die HTK (Quotient: 0,51) entfallen, und zwar auch dann, wenn nicht alle, sondern allein die gültigen Beamten-Stimmen zugrunde gelegt werden (Quotient GdP: 1,75 und Quotient HTK: 0,54 bei einem Quotienten von 0,42 für die DPolG). Bezieht man diese Berechnungen nicht auf die drei weiteren Freistellungen, sondern auf die der Gruppe der Beamten zukommenden drei Freistellungen, ergeben sich naturgemäß die gleichen Quotienten, aber mit dem Ergebnis, dass die ersten beiden Freistellungen auf die GdP und die dritte Freistellung auf die HTK entfallen.
Zu einer für den Antragsteller günstigeren Verteilung führt es auch nicht, wenn man lediglich die drei auf die Gruppe der Beamten entfallenden Freistellungen in Blick nimmt, dabei den dieser Gruppe angehörenden Vorsitzenden vorweg abzieht und nur die insoweit verbleibenden zwei Freistellungen in Ansatz bringt. Hierbei ergibt sich unter Zugrundelegung der gültigen Beamten-Stimmen für die GdP ein Quotient von 1,16 (603 x 2 : 1034), für die DPolG ein Quotient von 0,28 (146 x 2 : 1034), für den BDK ein Quotient von 0,18 (98 x 2 : 1034) und für die HTK ein Quotient von 0,36 (187 x 2 : 1034). Hiernach entfällt mithin (auch) die zweite Freistellung auf die GdP, die dritte Freistellung ist der HTK zuzuteilen.
Da nach allem bei keiner der Alternativen die Liste der DPolG bei der Freistellung an erster, zweiter oder dritter Stelle zum Zuge kommt und ferner die vierte Freistellung der Gruppe der Arbeitnehmer zufällt, kann der Antragsteller bei der Freistellung keine Berücksichtigung finden. Es ist für die hier zu treffende Entscheidung mithin insgesamt ohne Belang, ob bei der Freistellung der Vorsitzende vorweg abzuziehen und nur das entsprechend reduzierte Freistellungskontingent anzusetzen ist oder ob alle Freistellungen in Ansatz zu bringen sind und der Vorsitzende dann im Ergebnis zu berücksichtigen ist.
Der Antrag des Antragstellers hat schließlich auch nicht deshalb Erfolg, weil die Wahlen zur Ermittlung der nach dem Vorsitzenden freizustellenden Personalratsmitglieder den Antragsteller in seinen Rechten verletzen würden. Da der Antragsteller hierbei schon keine Stimmenmehrheit auf sich vereinigen konnte, kann er auch insoweit nicht aufgrund der Nichtberücksichtigung bei der Benennung der freizustellenden Personalratsmitglieder in seinen Rechten verletzt sein.
Dass mit den drei Wahlgängen eine weitere (vierte) Freistellung auf die Gruppe der Beamten verteilt wurde, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Dies macht die Wahl insoweit zwar rechtswidrig, weil die Freistellung der Gruppe der Arbeitnehmer zukam, führt aber nicht zu einer Rechtsverletzung des Antragstellers, denn er gehört dieser Gruppe nicht an. Dass ein Kandidat aus der Gruppe der Arbeitnehmer nicht zur Wahl vorgeschlagen war, kann auch nicht als entsprechender Verzicht auf eine Freistellung verstanden werden. Für einen solchen Verzicht fehlt es an einem genügenden Anhaltspunkt, insbesondere ist hierfür dem Protokoll über die konstituierende Sitzung des Personalrats vom 12. Juni 2012 nichts zu entnehmen. Der Durchführung der Wahlen an diesem Tag ging im Gegenteil die fehlerhafte Feststellung voraus, dass der Gruppe der Arbeitnehmer keine Freistellung zukomme. Es bestand daher auch keine Veranlassung für die Arbeitnehmervertreter, einen Verzicht auf die Freistellung zu erklären, und die der Feststellung des Personalrats vorausgehende Berechnung der Verteilung der Freistellungen auf die beiden Gruppen hätte schon nicht zu erfolgen brauchen, wenn ein entsprechender Verzicht erklärt worden wäre.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da keiner der in § 111 Abs. 3 Satz 1 HPVG in Verbindung mit §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG genannten Zulassungsgründe vorliegt. Bei der Auslegung des § 40 Abs. 3 Satz 2 HPVG geht es um die Auslegung spezifischen Landesrechts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 517 ZPO
§ 233 ZPO
§ 40 Abs. 4 Satz 1 HPVG
§ 40 Abs. 3 Satz 2 HPVG
§ 40 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 4 HPVG
§ 111 Abs. 3 Satz 1 HPVG
§ 89 Abs. 3 Satz 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 9 Abs. 5 Satz 3 ArbGG
§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193 BGB
§ 87 Abs. 2 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 525 Satz 1, 233 ff. ZPO
§ 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 236 Abs. 2 Satz 2 1. Halbsatz ZPO
§ 234 Abs. 2 ZPO
§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 40 Abs. 3 Satz 1 HPVG
§ 40 Abs. 3 HPVG
§ 40 Abs. 3 Satz 2 1. Halbsatz HPVG
§ 12 Abs. 3 HPVG
§ 3 Abs. 2 HPVG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 HPVG
§ 13 Abs. 3 HPVG
§ 13 Abs. 2 HPVG
§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: MDR 1988, 1048
23 K 784/12
23 K 1059/12
23 L 783/12
22 TL 2270/05
10 B 83.05
5 B 33.04
6 P 10.12
VI ZB 14/88