Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-12-23, Aktenzeichen 26 L 123.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:1223.26L123.19.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die zur Kennzahl 185/2017 ausgeschriebene Stelle für die behördliche Informationssicherheitsbeauftragte/ den behördlichen Informationssicherheitsbeauftragten im Bezirksamt M...von Berlin vor Ablauf von zwei Wochen nach Mitteilung einer neuen Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um eine Stellenbesetzung.
Der Antragsgegner schrieb im Februar 2018 eine Stelle der Besoldungsgruppe A 12 mit dem Arbeitsgebiet behördlicher Informationssicherheitsbeauftragter aus. Die Ausschreibung nahm Bezug auf das Anforderungsprofil für die Stelle. Wegen der Einzelheiten von Stellenausschreibung und Anforderungsprofil wird auf die von der Antragstellerin im Verfahren VG 26 L 192.18 als Anlagen A1 und A2 eingereichten Ablichtungen (Bl. 16 f., 18 bis 21 d. A.) verwiesen. Im April bzw. Mai 2018 führte der Antragsgegner mit Bewerbern strukturierte Auswahlgespräche. Drei bewertende Beobachter stellten ihnen acht Fragen. Die bewertenden Beobachter notierten dazu Unterschiedliches und hielten ihre Bewertung durch Ankreuzen in einer fünfspaltigen Tabelle fest.
Frage 1 lautete, welche Aufgaben des behördlichen Informationssicherheitsbeauftragten dem Bewerber bekannt sind und woraus sich diese ergeben. Der für die Beobachter vorbereitete Vordrucke hielt dazu als Antworten fest: Nennung „Leitlinie zur Informationssicherheit der Landesverwaltung des Landes Berlin“, „Initiierung“, „Steuerung“, „Koordinierung“ und „Kontrolle“ das Informationssicherheitsprozesses im Geschäftsbereich. Der Beobachter S...(jetzt S... ) notierte zum Beigeladenen „Informationssicherheitskonzept Ziele + Weg, Verfahrensspez. Sicherheitskonzepte, Basissicherheitskonzept“. Neben die Antworten etwa in Höhe der Zeile „Koordinierung „ setzte er einen Haken. Er bewertete die Antworten des Beigeladenen mit dem Höchstwert „5“. Für die Antragstellerin notierte dieser Beobachter „DA, Schulungen, Konzepte, EGovG, Sicherheitsrichtlinie, Katalog“. Dieser Beobachter bewertete die Antworten der Antragstellerin mit „3“.
Die Auswertung der Tabellen ergab für die Antragstellerin einen Wert von 64,75 % und für den Beigeladenen 80,95 %. Darauf wählte der Antragsgegner den Beigeladenen aus. Dagegen wandte sich die Antragstellerin mit den Verfahren VG 26 L 192.18 und VG 26 K 216.18. Auf den gerichtlichen Hinweis, dass es an einer aktuellen dienstlichen Beurteilung für die Antragstellerin fehlte, hob der Antragsgegner die Auswahlentscheidung auf.
Die 1965 geborene, schwerbehinderte Antragstellerin war als Stadtobersekretärin seit Oktober 2003 IT-Koordinatorin im Schul- und Sportamt des Bezirksamts M... . Nach Zuerkennung der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes der allgemeinen Verwaltung im Jahre 2008 ernannte der Antragsgegner die Antragstellerin im Juli 2008 zur Stadtinspektorin und setzte sie weiter in der IT-Koordination ein. Nach Höherbewertungen des Dienstpostens ernannte er sie im Juni 2010 zur Stadtoberinspektorin und im Dezember 2016 zur Stadtamtfrau. Für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2015 bis Juli 2018 beurteilte der Antragsgegner die Antragstellerin im Ankreuzverfahren mit „2“. Im März 2019 veranlasste der Antragsgegner eine amtsärztliche Untersuchung der Antragstellerin, weil er nach mehrmonatiger Erkrankung ihre Dienstfähigkeit klären wollte. Nach den amtsärztlichen Feststellungen kann sie auf ihrem bisherigen Dienstposten nicht mehr verwendet werden, könnte aber auf dem streitigen eingesetzt werden.
Der 1971 geborene Beigeladene trat 1993 als Stadtinspektoranwärter im Bezirksamt M...in den Dienst des Antragsgegners. Ab Oktober 1998 war er im Sozialamt Anwendungssystembetreuer. Ab September 2003 übte er diese Tätigkeit in der Fachstelle Hilfe zur Arbeit/Fallmanagement aus. Zum 1. Januar 2005 wurde er in die neu gebildete Arbeitsgemeinschaft (Jobcenter) umgesetzt und war dort weiter Anwendungssystembetreuer. Ab August 2006 war er in der Sachbearbeitung für Controlling mit Datenmanagement befasst und wurde am 31. August 2007 zum Stadtamtmann ernannt. Im August 2012 wurde der Beigeladene zum Bezirksamt S...abgeordnet und im Oktober 2012 dorthin versetzt, um im Fachbereich Informationstechnik als IT-Infrastrukturbetreuer tätig zu werden. Der Antragsgegner beurteilte den Beigeladenen im Zeitraum vom 6. Juli 2016 bis März 2018 im Ankreuzverfahren mit „2“.
Im Januar 2019 wertete der Antragsgegner die letzten dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen aus und kam zu dem Ergebnis, dass auf ihrer Grundlage kein deutlicher Eignungsunterschied erkennbar sei, sich aber leichte Vorteile für den Beigeladenen ergäben. Wegen des besseren Ergebnisses des Beigeladenen im Auswahlgespräch 2018 entschied sich der Antragsgegner für den Beigeladenen. Am 13. März 2019 lehnte der Antragsgegner die Bewerbung der Antragstellerin epostalisch ab.
Die Antragstellerin hat am 5. April 2019 Klage (VG 26 K 136.19) erhoben.
Zur Begründung ihres leider schon am 27. März 2019 bei Gericht eingekommenen Antrags macht sie geltend: Die Art der Absage verstoße gegen das Transparenzgebot. Sie sei nicht nachvollziehbar. Das Auswahlgespräch sei nicht hinreichend dokumentiert. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Antragsschrift (Bl. 1 bis 14 d. A.) und die Schriftsätze vom 12. Juli 2019 (Bl. 74 f. d. A.) und vom 13. Dezember 2019 (Bl. 101 bis 103 d. A.) verwiesen.
Die Antragstellerin beantragt,
es dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die zur Kennzahl 185/2017 ausgeschriebene Stelle für die behördliche Informationssicherheitsbeauftragte im Bezirksamt M...von Berlin vor dem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu besetzen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er macht geltend: Die vorgelegten Unterlagen genügten unter Berücksichtigung des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums den Anforderungen an ein transparent und nachvollziehbar gestaltetes Auswahlverfahren. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 26. April 2019 (Bl. 64 bis 67 d. A.) und vom 12. Dezember 2019 (Bl. 95 bis 100 d. A.) Bezug genommen.
Die Kammer hat nach der Erörterung durch den Vorsitzenden und Beratung des Vorbringens des Antragsgegners den Rechtsstreit mit Beschluss vom 20. Dezember 2019 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Entscheidungsgründe:
Über den Antrag hat infolge des Beschlusses der Kammer vom 20. Dezember 2019 gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Urlaubsvertreter des Berichterstatters als Einzelrichter zu entscheiden.
Der Antrag ist begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung der streitigen Stelle mit dem Beigeladenen die Verwirklichung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Ihre Auswahl erscheint möglich, zumal da ihre gesundheitliche Eignung für die streitige Stelle nicht in Frage zu stehen scheint.
Allerdings hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner sie nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen als Beste hätte auswählen müssen. Vergleicht man die Aufgabenbeschreibung und die fachlichen Anforderungen im Anforderungsprofil der streitigen Stelle mit denen in den Anforderungsprofilen der Antragstellerin und des Beigeladenen, finden sich fast keine Überschneidungen. Allenfalls in Bezug auf das Leistungsverhalten lassen sich die gleichen obersatzartigen Phrasen feststellen, die jedoch jeweils unterschiedlich ausgestaltet sind. Unter Berufung darauf, dass sie im Jahr 2016 in zwei Modulen über insgesamt 63 Stunden an einem Fortbildungslehrgang „IT-Sicherheitsbeauftragter in der öffentlichen Verwaltung“ teilnahm, ist ein Beurteilungsfehler des Antragsgegners nicht glaubhaft gemacht. Dieser stellte darauf ab, dass erst nach dem dritten Modul ein formaler Abschluss erreicht worden wäre. In einem formalisierten Bildungssystem, wozu die Beamtenschaft gehört, ist das eine vertretbare Argumentation. Hingegen ist die Behauptung der Antragstellerin, „allein durch die Teilnahme an dem Lehrgang“ verfüge sie über einen Wissensvorsprung vor dem Beigeladenen, mehrfach zweifelhaft. Vielmehr zeigt die Lebenserfahrung, dass bloße Teilnahme an Lehrveranstaltungen zu keinem Wissen führt. Selbst wenn jemand aktiv an einer Lehrveranstaltung teilnahm und so Wissen erwarb, verschwindet dies über die Jahre, wenn es nicht gebraucht wird. Dass die Antragstellerin es seit 2016 brauchte (tatsächlich anwandte), hat sie nicht glaubhaft gemacht, zumal da ihre dienstliche Beurteilung sich dazu nicht verhält. Vermessen ist es, einen Wissensvorsprung gegenüber dem Beigeladenen zu behaupten, über dessen Wissen zu den geforderten Punkten wenig bekannt ist. Immerhin zählt die Umsetzung von IT-Sicherheitsmaßnahmen zu seinen Aufgaben.
Es ist zutreffend, dass der Antragsgegner die konkreten beruflichen Erfahrungen der Antragstellerin und des Beigeladenen und deren Nutzen für die streitige Stelle nicht thematisierte. Sie bezeichnet damit aber nur einen Mangel des phrasenhaften Ankreuzverfahrens, zeigt aber nicht auf, welche konkreten beruflichen Erfahrungen mit ausschlaggebender Bedeutung für die streitige Stelle man den dienstlichen Beurteilungen hätte entnehmen können und dass die ihren die des Beigeladenen in einer Weise übertreffen, dass sie auch eingedenk des Beurteilungsspielraums des Antragsgegners nur zu ihrer Auswahl hätten führen können. Dem informationstechnisch unzureichend kundigen Gericht drängt sich anhand der dienstlichen Beurteilungen auch unter dem Eindruck der diesbezüglich unergiebigen Erörterung ein Vorsprung der Antragstellerin nicht auf.
Es kann dahinstehen, ob der Antragsgegner „ergänzende Beiträge der zuständigen Beurteiler“ hätte einholen dürfen. Sicher ist hingegen, dass er dazu nicht verpflichtet war.
Ebenfalls verfehlt ist die Auffassung der Antragstellerin, bei Gleichstand hätte der Antragsgegner auf länger zurückliegende Beurteilungen zurückgreifen müssen (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Mai 2018 – OVG 10 S 66.16 -, Abdruck Seite 11, wonach sie nur Vorrang gegenüber Hilfskriterien haben, nicht aber gegenüber Assessment-Center-Elementen).
Ging der Antragsgegner danach beurteilungsfehlerfrei davon aus, dass die Antragstellerin und der Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt waren, so durfte er entscheidend auf das Ergebnis eines Auswahlinterviews, wie es § 6 Abs. 4 Satz 1 VGG vorsieht, abstellen. Dann aber ergeben sich für ihn aus Art. 19 Abs. 4 GG besondere Dokumentationspflichten. Im Beschluss vom 1. Oktober 2019 – VG 26 L 160.19 – (jetzt OVG 4 S 63.19) schrieb das Gericht, dass aus dieser Norm
„auch die Verpflichtung der Behörde (folgt), die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen eröffnet auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. August 2018 – BVerwG 2 C 10.17 -, NVwZ 2018, 1866 [1867 Rn. 10]). Dies erfordert kein detailliertes Protokoll eines Auswahlgesprächs, insbesondere kein Wortprotokoll der Gespräche. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass die an die Bewerber gerichteten Fragen bzw. die besprochenen Themen, die Antworten der Bewerber, die Bewertung dieser Antworten durch die Auswahlkommission sowie der persönliche Eindruck von den Bewerbern zumindest in den Grundzügen festgehalten werden (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Mai 2018 – OVG 10 S 66.16 -, Abdruck Seite 13). Dem genügt die sonst sehr gründliche Dokumentation des Antragsgegners nicht, weil sie nichts zu den Antworten der Bewerber auf die gestellten Fragen enthält. Die sehr detaillierten Bewertungen der Antworten in Punktform sind für das Gericht nicht nachvollziehbar.“
Dies gilt auch hier, da es sich um das gleiche Bezirksamt und die gleiche Art der Dokumentation handelt. Die anhand der Notizen zur Frage 1 eingehend erörterten Einwände des Antragsgegners dagegen überzeugen nicht.
Die Einwände auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 12. Dezember 2019 gehen daran vorbei, dass das Gericht nicht „die gesamte Dokumentation des Verfahrens wegen einer ‚Bewertung in Punktform‘ als unzureichend dokumentiert“ bewertete, sondern sie als sonst sehr gründlich ansah. Das gilt auch hier. Unzureichend ist die Dokumentation des Auswahlgesprächs. Das wird durch die weiteren Ausführungen nicht falsifiziert. Dass die Bewertungsbögen zwölf Seiten umfassen, dass sie beweisen, dass die Beobachter die Bewertungen tatsächlich abgaben, verfehlt den entscheidenden Punkt: Die Antworten der Bewerber sind nicht in den Grundzügen festgehalten. Von dieser Anforderung des Art. 19 Abs. 4 GG befreit der aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitete Beurteilungsspielraum den Antragsgegner nicht. Nur wenn derartige Angaben vorliegen, was entgegen der Behauptung des Antragsgegners und erfahrungsgemäß insbesondere von einer Dreier-Kommission geleistet werden kann, kommt der Beurteilungsspielraum zum Tragen (anschaulich dazu, was dann hinnehmbar ist, und zur Behebung der am Schluss des Schriftsatzes vom 12. Dezember 2019 formulierten Sorge, Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss 29. Mai 2018 – OVG 10 S 66.16 -, Abdruck ab Seite 12; Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 25. Oktober 2017 – VG 26 L 748.17 -, Abdruck Seite 12 ff. zu 5. und 6.). Die Differenz zwischen Antragsgegner und Gericht besteht nicht im Grundsätzlichen, sondern im Konkreten. Der Antragsgegner hat in der Erörterung, an der ein bewertender Beobachter teilgenommen hat, aufgezeigt, dass den Notizen etwa zur Frage 1 sachgerechte Beobachtungen zugrundeliegen, die – wären sie festgehalten worden – die Bewertung hätten nachvollziehbar erscheinen lassen. Er hat sich aber nicht in die Lage eines Außenstehenden – wie das Gericht - versetzen können, dem diese Beobachtungen nicht bekannt sind. Seine Berufung darauf, dass es ähnlich wie in einem Prüfungsgespräch oder einer Beweisaufnahme um kaum Aufzuschreibendes der persönlichen Begegnung mit den Bewerbern gehe, verschließt sich dem vom Gericht Verlangten. Ob etwa ein Bewerber die „Leitlinie zur Informationssicherheit der Landesverwaltung des Landes Berlin“ benennen kann oder vielleicht nur von einschlägigen Vorschriften spricht, lässt sich notieren und dadurch für den Außenstehenden nachvollziehbar bewerten. Ein bewusstes Missverständnis ist es, wenn der Antragsgegner in der Erörterung das gerichtliche Verständnis von „in den Grundzügen“ dahin wendet, dann seien nur noch Entscheidungsfragen (Ja/Nein) möglich.
Verfehlt ist die Berufung des Antragsgegners auf die Anforderung an die Plausibilisierung einer dienstlichen Beurteilung (Schriftsatz vom 12. Dezember 2019, Seite 4 unten). Ein Argument dafür, dass der Dienstherr tatsächliche Grundlagen nicht notwendig in die dienstliche Beurteilung aufnehmen und gegebenenfalls beweisen muss, ist, dass Einzelergebnisse, die für das (auf einen längeren Beurteilungszeitraum bezogene) Werturteil ohne selbständig prägendes Gewicht waren, nachträglich eine Bedeutung gewönnen, die ihnen in Wahrheit nicht zukommen sollte. Ein weiteres Argument dagegen ist, dass es anderenfalls zu einem dauernden Leistungsfeststellungsverfahren käme, das einen gänzlich unangemessenen und unvertretbaren Verwaltungsaufwand zur Folge hätte und für das gegenseitige Vertrauensverhältnis zwischen Beamten und Dienstherrn abträglich wäre (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. September 2015 – BVerwG 2 C 27.14 -, BVerwGE 153, 48 = NVwZ 2016, 1262 [1264 Rn. 18]). Dies trifft auf die Momentaufnahme eines Auswahlinterviews nicht zu. Es ist klar, dass dessen Ergebnisse für die Auswahlentscheidung prägendes Gewicht haben sollen. Es soll gerade ein Moment aufgenommen, festgehalten und bewertet werden Ein solches Gespräch führt weder zu einem zu hohen Verwaltungsaufwand noch kann es das Vertrauensverhältnis beeinträchtigen, weil allen Teilnehmern klar ist, dass durch das Gespräch entscheidende Argumente für die Auswahlentscheidung gefunden werden sollen.
Sind Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, dann bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 938 Abs. 1 ZPO). Die Fassung des Antrags bindet das Gericht dabei nicht (§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO). Der Tenor drückt das zur Erreichung des maßgeblichen Begehrens Erforderliche aus.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es hat kein Grund bestanden, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anzuordnen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Den Streitwert hat das Gericht nach den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG bestimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 4 Satz 1 VGG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2018, 1866
BVerwGE 153, 48
NVwZ 2016, 1262
26 L 192.18
26 K 216.18
26 K 136.19
10 S 66.16
26 L 160.19
4 S 63.19
2 C 10.17
26 L 748.17
2 C 27.14