Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-04-13, Aktenzeichen 20 W 374/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0413.20W374.09.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2) wird der angefochtene Beschluss aufgehoben und die Beschwerde der Beteiligten zu 4) – 6) zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1) -3) sind die aus der ersten (geschiedenen) Ehe der Erblasserin hervorgegangenen Kinder. Die Erblasserin ist am --.--.2002 verstorben, ihr zweiter Ehemann war bereits am --.--.1988 vorverstorben. Die Beteiligten zu 4) bis 6) sind die Abkömmlinge des Beteiligten zu 1).
Die Erblasserin hat mehrere Verfügungen von Todes wegen errichtet, die nach ihrem Tod eröffnet worden sind.
Durch notarielles Testament vom 29.12.1988 (Bl. 5 ff Testamentsakte) hat sie den Beteiligten zu 1) zum befreiten Vorerben und dessen Abkömmlinge als Nacherben zu gleichen Teilen eingesetzt. Außerdem hat sie zugunsten der Beteiligten zu 2) und 3) Vermächtnisse ausgesetzt.
Am 07.09.1990 haben die Erblasserin und der Beteiligte zu 1) notariell unter Bezugnahme auf die vorgenannte Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1) erklärt, dass sie diese Erbeinsetzung vertraglich vereinbaren (Bl. 7 ff Testamentsakte). Die Erblasserin hat darüber hinaus erklärt, dass es bei dem sonstigen Inhalt des vorgenannten Testamentes insbesondere den genannten Vermächtnissen verbleiben solle. Der Beteiligte zu 1) war bei dem Vertragsschluss nicht persönlich zugegen. Er ist durch eine vollmachtlose Notargehilfin vertreten worden und hat deren Erklärungen am 28.09.1990 durch eine notarielle Erklärung genehmigt.
In einem ergänzenden notariellen Testament vom 05.05.1993 (Bl. 12 ff Testamentsakte) hat die Erblasserin zugunsten der Beteiligten zu 3) verfügt, dass diese unter Anrechnung auf die Erb- und Pflichtteilsansprüche eine näher bezeichnete Eigentumswohnung erhalten solle.
Am 29.07.1999 haben die Erblasserin und die Beteiligten zu 1) bis 3) einen notariellen Überlassungsvertrag mit Erbverzicht geschlossen (Bl. 13 ff d. A.). Neben der Erblasserin waren die Beteiligten zu 1) und 3) persönlich anwesen. Der Beteiligte zu 2) wurde durch eine vollmachtlose Notarfachangestellte vertreten und hat deren Erklärungen am 21.08.1999 notariell genehmigt. In diesem Vertrag hat die Erblasserin dem Beteiligten zu 1) ihre ideelle Hälfte an einem näher bezeichneten Hausgrundstück in O1 übertragen, der bereits Eigentümer der anderen ideellen Hälfte war. Die Beteiligten zu 2) und 3) haben erklärt, dass sie insoweit für sich und ihre Abkömmlinge auf ihr gesetzliches Pflichtteilsrecht und auf etwaige Pflichtteilsergänzungsansprüche verzichten. Der Beteiligte zu 1) hat erklärt, dass er gegenüber der Erblasserin auf sein gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht verzichte. Die Erblasserin hat diesen Verzicht angenommen.
Nach dem Tod der Erblasserin hat der Beteiligte zu 1) zusammen mit seiner Ehefrau, der Mutter der Beteiligten zu 4) – 6), am 05.08.2002 – eingegangen beim Amtsgericht am 07.08.2002 - in einer notariellen Erklärung die Erbschaft vorsorglich für sich und seine Kinder ausgeschlagen. Er hat ausgeführt, bei der Beurkundung des Überlassungsvertrags am 29.07.1999 seien seiner Mutter und ihm die letztwilligen Verfügungen nicht mehr gegenwärtig gewesen. Sie hätten eine endgültige Regelung in Form des erklärten Erbverzichts treffen wollen. Seine Erbeinsetzung und die seiner Kinder sei deswegen überholt und gegenstandslos. Die familiengerichtliche Genehmigung für die vorsorglich erklärte Erbausschlagung ist jedoch nicht erteilt worden.
Der Beteiligte zu 2) hat am 12.08.2002 für sich und die Beteiligte zu 3) einen Erbschein beantragt, der sie zu Miterben je zur Hälfte ausweist (Bl. 6 ff d.A.). Der Beteiligte zu 2) weist auch darauf hin, dass der Verzicht in die Richtung umfassender Verzicht gegangen sei, wie aus einem seinerzeit gefertigten Vermerk des Notars (Bl. 29) ersichtlich sei. Wäre dem Notar auch nur angedeutet worden, dass noch irgendwelche testamentarischen Erbeinsetzungen vorhanden seien, wäre der Verzicht auf alle Berufungsgründe fixiert worden (Bl. 27).
Für die damals noch sämtlich minderjährigen Beteiligten zu 4) – 6) ist eine Ergänzungspflegerin zur Vertretung im Nachlassverfahren bestellt worden (Bl. 20). Die Ergänzungspflegerin hat die Auffassung vertreten, dass die Erklärung in Ziff. IV der Urkunde vom 20.07.1999 angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht dahingehend zu verstehen sei, dass auch auf das testamentarische Erbrecht verzichtet werden sollte. Darüber hinaus sei ein solcher Verzicht wegen der erbvertraglichen Bindung aber auch nicht wirksam. Aber auch ein etwaiger Verzicht des Beteiligten zu 1) auf sein testamentarisches Erbrecht könne keinen Wegfall der Erbenstellung der Beteiligten zu 4) -6) bewirken, da die Einsetzung als Nacherbe im Zweifel auch die Einsetzung als Ersatzerbe enthalte. § 2352 S. 2 BGB sei nicht einschlägig, denn nur ein durch Erbvertrag bedachter, am Vertragsschluss aber nicht beteiligter Dritter könne auf sein erbvertraglich eingeräumtes Erbrecht verzichten.
Das Amtsgericht hat am 29.01.2004 einen Vorbescheid dahin erlassen, dass es dem Erbscheinsantrag stattgeben werde (Bl.34 ff). Das Amtsgericht hat es offen gelassen, ob der Beteiligte zu 1) schon durch den notariellen Vertrag vom 29.07.1999 seine Erbenstellung verloren hat oder erst durch die Ausschlagungserklärung vom 05.08.2002. Es hat weiter sinngemäß ausgeführt, einen Erbverzichtsvertrag zwischen der Erblasserin und den Beteiligten zu 4) -6) gebe es aber nicht. Die Verzichtserklärung des Beteiligten zu 1) könne sich nicht auf die Beteiligten zu 4) -6) erstrecken. Die Beteiligten zu 4) - 6) hätten ihre Erbenstellung jedoch durch die Ausschlagungserklärung ihrer Eltern verloren. Einer familiengerichtliche Genehmigung bedürfe es jedoch wegen Eingreifens des § 1643 Abs. 2 BGB nicht.
Dagegen hat die Ergänzungspflegerin Beschwerde eingelegt.
Das Landgericht hat den Vorbescheid durch Beschluss vom 12.11.2009 aufgehoben (Bl. 108 ff). Es hat das Erfordernis einer familiengerichtlichen Genehmigung bejaht, da die Beteiligten zu 4) -6) bereits mit dem Erbfall Nacherben der Erblasserin geworden seien und nicht erst durch die Erbausschlagung ihres Vaters. Die Nacherbenstellung hätten die Beteiligten zu 4) -6) durch den notariellen Vertrag vom 29.07.1999 nicht verloren. Ein durch Erbvertrag eingesetzter Erbe könne gemäß § 2352 S. 2 BGB nur durch Vertrag auf sein Erbe verzichten. Es hätte also eine vertragliche Vereinbarung mit der Erblasserin erfolgen müssen, die wiederum der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedürft hätte. Deswegen sei es unerheblich, ob der am 29.07.1999 erklärte Erbverzicht des Beteiligten zu 1) entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut nicht nur das gesetzliche, sondern ganz umfassend alle Erb- und Pflichtteilsansprüche habe erfassen sollen.
Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 2) weitere Beschwerde eingelegt und sich auf seinen bisherigen Vortrag bezogen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorinstanzlichen Entscheidungen und die vorgenannten Urkunden verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren richtet sich trotz des seit dem 01.09.2009 in Kraft getretenen FamFG weiter nach dem FGG (Art. 111 FGG-RG). Danach ist die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2) zulässig (§§ 27, 29 I, IV, 20, 21 FGG).
Der Beschluss des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand (§§ 27 FGG, 546 ZPO). Der Beschluss war daher aufzuheben und die amtsgerichtliche Entscheidung zu bestätigen.
Rechtliche Bedenken bestehen bereits gegen die Annahme des Landgerichts, die Erblasserin sei hinsichtlich der Nacherbeneinsetzung gegenüber den Beteiligten zu 4) – 6) erbvertraglich gebunden gewesen. Offenbar leitet das Landgericht diese Bindung aus dem notariellen Vertrag vom 07.09.1990 her. Dies ist jedoch nicht zutreffend. Ein Erbvertrag kann grundsätzlich nur zur Niederschrift eines Notars bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Vertragsteile erfolgen (§ 2276 Abs. 1 S. 1 BGB). Der Erblasser muss persönlich erscheinen (§§ 2274, 2276 BGB). Am notariellen Vertrag vom 07.09.1990 beteiligt waren aber ausdrücklich nur die Erblasserin und der Beteiligte zu 1). Der Beteiligte zu 1) hat an keiner Stelle erklärt, auch für seine Kinder zu handeln, abgesehen von der Problematik, dass eheliche Kinder regelmäßig nur von beiden Elternteilen vertreten werden können (§ 1629 Abs. 1 BGB). Die Erblasserin und der Beteiligte zu 1) haben außerdem nur die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1) als eine vertragliche vereinbart. Die Erblasserin hat nicht erklärt, dass sie sich auch gegenüber den Beteiligten zu 4) - 6) vertraglich binden wolle. Sie hat vielmehr erklärt, dass es bei dem sonstigen Inhalt des Testaments vom 29.12.1988 bleiben solle. Der Umstand, dass die Erblasserin die Beteiligten zu 4) – 6) in dem ersten Testament zu Nacherben bestimmt hatte, erforderte rechtlich auch keineswegs eine Erstreckung der zugunsten des Beteiligten zu 1) eingeräumten erbvertraglichen Bindungswirkung auf die Beteiligten zu 4) – 6). Umstände, die trotz des Wortlauts der Erklärung vom 07.09.1990 für eine Einbeziehung der Beteiligten zu 4) -6) in die erbvertragliche Regelung sprechen könnten, haben die Vorinstanzen nicht festgestellt. Der Akteninhalt gibt hierzu auch nichts her.
Des Weiteren hat das Landgericht - von seinem Standpunkt aus zwar zutreffend - nicht geprüft, welche erbrechtlichen Wirkungen der Überlassungsvertrag mit Erbverzicht vom 29.07.2002 im Einzelnen hatte. Da eine erbvertragliche Bindung zugunsten der Beteiligten zu 4) -6) aber nicht gegeben war, gehen die Ausführungen des Landgerichts zur Aufhebung erbvertraglicher Bindungen ins Leere. Es wäre zu prüfen gewesen, ob in dem Überlassungsvertrag mit Erbverzicht auch ein Widerruf der Erbeinsetzung der Beteiligten zu 4) – 6) durch die Erblasserin enthalten war. Die Erblasserin und der Beteiligte zu 1) sind offenbar stillschweigend davon ausgegangen sind, dass mit dem Erbverzichtsvertrag alles getan ist, damit der mögliche Nachlass nur noch an die Beteiligten zu 2) und 3) fällt. Die Erblasserin hat damals ihre Kinder um sich geschart und wollte erkennbar, dass die wirtschaftlichen Dinge so geregelt sind, dass sie weder vor noch nach ihrem Tod Anlass für Streitigkeiten unter den Geschwistern bieten. Dass solche Erklärungen nicht ausdrücklich in der notariellen Urkunde wortwörtlich zum Ausdruck gekommen sind, bedeutet noch nicht, dass sie nicht gewollt waren. Es kann vielmehr genügen, wenn sie angedeutet sind (Palandt-Edenhofer, § 2084 BGB Rn 4). Dies könnte der Fall sein, weil ansonsten das Vertragswerk seinen Sinn verlöre und sowohl die Erblasserin als auch ihre drei Kinder ersichtlich alles tun wollten und in dem Glauben waren, alles getan zu haben, um die Beteiligten zu 2) und 3) von etwaigen Ansprüchen des Beteiligten zu 1) und seiner Abkömmlinge freizuhalten.
Letztlich kann aber dahinstehen, ob die Annahme des Erbverzichts des Beteiligten zu 1) auch einen Widerruf der Nacherbeneinsetzung der Beteiligten zu 4) bis 6) beinhaltet hat. Denn das Landgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Ausschlagung des Beteiligten zu 1) und dessen Ehefrau für die Beteiligten zu 4) -6) der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedurft hat.
Grundsätzlich ist die Ausschlagung einer Erbschaft zwar genehmigungsbedürftig (§ 1643 Abs. 2 S. 1 BGB). Das Gesetz sieht aber eine Ausnahme von der Genehmigungspflicht dann vor, wenn der Anfall an das Kind erst infolge der Ausschlagung eines Elternteils, der das Kind allein oder gemeinsam mit dem anderen Elternteil vertritt, eintritt und dieser nicht neben dem Kind berufen war (§ 1643 Abs. 2 S. 2 BGB). Die Ausnahme hängt also davon ab, ob der Anfall der Erbschaft an das Kind erst infolge der Ausschlagung des vertretungsberechtigten Elternteils eintritt (Huber in MüKoBGB (2008) § 1643 Rn 16).
Das Gesetz geht dabei davon aus, dass in diesen Fällen der betreffende Elternteil ein eigenes Interesse hat, die Vor- und Nachteile einer Annahme der Erbschaft sorgfältig zu prüfen und man davon ausgehen kann, dass bei einer Ausschlagung die Erbschaft insgesamt gesehen für das Kind nachteilig gewesen wäre. Der Gesetzgeber wollte damit der Tatsache gerecht werden, dass in diesen Fällen typischerweise keine Interessenkollision zwischen dem Elternteil und dem Kind auftritt. Darüber hinaus sollte die Norm auch der Entlastung der Gerichte dienen und verhindern, dass diese, um sich der Prüfung des Nachlassbestandes und der damit verbundenen Verantwortung zu entziehen, im Zweifel die Genehmigung versagen (Huber in MüKoBGB (2008), § 1643 Rn 17, 19; Engler in Staudinger (2009), § 1943 BGB Rn 36 und 37).
Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Beteiligte zu 1) und die Beteiligten zu 4) -6) nebeneinander zu Erben berufen worden seien, weswegen die Rückausnahme von der Ausnahmeregel gelte. Nach dem Testament vom 28.12.1988 war der Beteiligte zu 1) als befreiter Vorerbe eingesetzt und die Beteiligten zu 4) -6) als Nacherben. Entgegen der Annahme des Landgerichts waren der Beteiligte zu 1) und die Beteiligten zu 4) -6) deswegen aber nicht nebeneinander zu Erben berufen. Vielmehr sieht die gesetzliche Regelung für die Einsetzung eines Nacherben vor, dass der Nacherbe erst Erbe wird, nachdem zunächst ein anderer Erbe geworden ist (§ 2100 BGB). Der Vorerbe hat bis zum Eintritt des Nacherbfalls die alleinige Erbenstellung inne. Er ist alleiniger Eigentümer des Nachlasses und Inhaber aller Rechte (Palandt-Edenhofer, § 2100 BGB Rn 9). Erben neben dem Vorerben sind – sofern eingesetzt – andere Vorerben oder auch endgültige Erben (Grunsky in MüKoBGB (2010), § 2100 Rn 20, 23). Der Nacherbe wird mit dem Tod des Erblassers noch nicht dessen Erbe, denn er erwirbt die Erbschaft erst mit dem Nacherbfall. Eine Rechtsposition, die ihn zum Besitz oder zur Nutzung der Erbschaft berechtigen würde, hat er nicht. Ihm steht nur ein Anwartschaftsrecht in Bezug auf die Erbschaft zu, durch das – soweit keine Befreiung erteilt ist - die Verfügungsmacht des Vorerben beschränkt ist (Palandt-Edenhofer, § 2100 BGB Rn 13; Schneider in: jurisPK-BGB (2010), § 2100 BGB Rn 1). Das Landgericht hat zwar nicht verkannt, dass Vorerbe und Nacherbe nacheinander Erben des Erblassers werden. Die Annahme, damit seien Vor- und Nacherbe Erben nebeneinander, gewichtet aber die zeitliche Abfolge des Anfalls der Erbschaften zu wenig und das Anwartschaftsrecht des Nacherben zu stark. Wenn auch der Senat keine veröffentlichte Entscheidung zur vorliegenden Fallkonstellation gefunden hat, so ist doch anerkannt, dass die Ausnahmeregel des § 1643 Abs. 2 S.2 BGB auch dann gilt, wenn der Elternteil als Nacherbe und zugleich für das Kind als Ersatznacherben ausschlägt, was gem. § 2142 Abs. 1 BGB schon vor dem Nacherbfall möglich ist (KGJ 53, 33 ff; Huber in MüKoBGB (2008) § 1643 Rn 20 m.w.N.; Engler in Staudinger, BGB (2009) § 1643 Rn 41; BGB-RGRK-Adelmann (1999) § 1643 Rn 19; NK-BGB/ Rakete-Dombek, § 1643 Rn 11).
Entgegen der Ansicht des Landgerichts erfordert auch der Normzweck keine Ausnahme von der Genehmigungsfreiheit. Es ist zwar zutreffend, dass der Beteiligte zu 1) die Erbschaft nicht ausgeschlagen hat, weil sie für ihn oder die Beteiligten zu 4) bis 6) wirtschaftlich nachteilig gewesen wäre, sondern weil er sich als abgefunden betrachtet hat. Damit wollte er dem, was die Erblasserin für und mit ihren Kindern durch den Abschluss des Übernahmevertrages vom 29.07.1999 erreichen wollte, zum Durchbruch verhelfen. Das Beharren auf dem Testament vom 28.12.1988 wäre der Versuch der Ausnutzung einer formalen Rechtsposition gewesen, bei dem das, was die Erblasserin wollte, unberücksichtigt geblieben und die Beteiligten zu 2) und 3) entgegen dem Erblasserwillen benachteiligt worden wären. Es fragt sich, welche der beiden Handlungsoptionen nachteiligere Folgen für die Beteiligten zu 4) -6) hätten. Der Notar hat hierzu gegenüber dem Familiengericht ausgeführt, es bestünde so die Gefahr, dass man eine intakte und in sich einige Familie in einen Konflikt, zumindest aber in eine bisher überhaupt nicht beabsichtigte Auseinandersetzung treibe. Ob bei der familiengerichtlichen Versagung der Genehmigung der Begriff der Nachteiligkeit zutreffend ausgelegt worden ist oder nicht, kann jedoch hier dahingestellt sein. Die Motive des Beteiligten zu 1) für die Ausschlagung sind nämlich nicht geeignet, um eine Rückausnahme von der als Ausnahmeregel ausgeprägten Genehmigungsfreiheit zu begründen.
Der Kreis der genehmigungsbedürftigen Geschäfte kann aus Gründen der Rechtssicherheit nicht wegen der Umstände des Einzelfalls durch eine analoge Gesetzesanwendung erweitert werden (Engler in Staudinger, BGB (2009) § 1643 Rn 5 m.w.N.). Wie oben schon erwähnt, steht hinter der Genehmigungsfreiheit die Überlegung, dass nach der Lebenserfahrung der Anfall auch für das Kind nachteilig ist, wenn Eltern die ihnen zuvor angefallene Erbschaft ausschlagen. Von diesen Erwägungen ist sogar noch der Fall gedeckt, dass Eltern ohne einen objektiv vernünftigen Grund den Anfall eines Vermögens für die engere Familie ablehnen (Engler in Staudinger, BGB (2009) § 1643 Rn 37).
Nur in ganz bestimmten Fällen, nämlich wenn das Interesse der Eltern nicht mit dem Interesse der Kinder auf der gleichen Linie liegt, weil die Eltern sich durch die Erbausschlagung einen eigenen wirtschaftlichen Vorteil verschaffen wollen oder wenn sie die Erbschaft für einige Kinder ausgeschlagen und für andere angenommen haben, ist hiervon eine Ausnahme gemacht worden. Im Fall der selektiven Annahme für einige Kinder handelt der Elternteil nicht, weil er die Erbschaft von sich und den Kindern fernhalten will, sondern weil die Erbschaft in andere Bahnen gelenkt werden soll (Huber in MüKoBGB (2008), § 1643 Rn 23- 25; Engler in Staudinger, BGB (2009) § 1643 Rn 38). Mit solchen Fallkonstellationen ist der vorliegende Fall aber nicht vergleichbar, denn der Beteiligte zu 1) und seine Ehefrau wollten die Erbschaft nicht auf ein anderes ihrer Kinder umlenken, sondern ihre engere Familie insgesamt als Erbberechtigte entfallen lassen.
Für eine Kostenüberbürdung der außergerichtlichen Kosten zu Lasten eines Beteiligten bestand für das Beschwerdeverfahren in beiden Instanzen kein Anlass (§ 13 a Abs. 1 FGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 29 I, IV, 20, 21 FGG
§§ 27 FGG, 546 ZPO
§§ 2274, 2276 BGB
§ 2084 BGB
§ 1943 BGB
§ 2100 BGB
§ 2352 S. 2 BGB
§ 1643 Abs. 2 BGB
§ 2276 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1629 Abs. 1 BGB
§ 1643 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 1643 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 1643 Abs. 2 S.2 BGB
§ 2142 Abs. 1 BGB
§ 13 a Abs. 1 FGG
Art. 111 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: 6 T 48/04