Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-14, Aktenzeichen 2-10 O 502/11
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2012:0914.2.10O502.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen angeblicher Falschberatung geltend.
Aufgrund der Beratung durch die Beklagte schloss der Kläger auf Grundlage eines Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte vom 19.2.2008 (Anlage K 4) am 10.3.2008 telefonisch mit der Beklagten einen sog. A-Index-Swap-Vertrag (Swap-Vertrag) ab.
Gegenstand des Swap-Vertrags ist der jährliche Austausch von Geldzahlungen über die fünfjährige Vertragslaufzeit. Die Höhe der vom Kläger zwischen dem dritten und fünften Jahr zu leistenden variablen Beträge ist dabei von der Wertentwicklung des dem Swap zu Grunde liegenden A-Index abhängig. Nach Verrechnung der wechselseitigen Zahlungspflichten hätte der Kläger erst bei einem Kursanstieg des A-Index von mindestens 21 % einen Gewinn erwirtschaften können.
Auf die Abschlussvereinbarung vom 10.3.2008 (Anlage K 5, Bl. 55 d.A.) wird Bezug genommen.
Letztlich fiel der Kurs jedoch zwischen 2008 und 2011. Bislang hatte der Kläger nach Verrechnung der wechselseitigen Zahlungen insgesamt einen Verlust in Höhe von 64.763,88 € erlitten.
Unstreitig wurde der Kläger nicht ausdrücklich über den so genannten negativen Marktwert aufgeklärt.
Der Kläger behauptet, die Berater der Beklagten, die Herren Z1 und Z2, hätten bekundet, das Verlustszenario sei eher unwahrscheinlich, der Kläger ginge so gut wie kein Risiko ein, hohe Verluste seien nicht zu erwarten, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sei mit Erträgen zu rechnen.
Er behauptet, die Berater hätten nicht sämtliche Einflussfaktoren dargestellt, die für die Entwicklung des Index relevant gewesen seien.
Der Kläger ist der Auffassung, er hätte darüber aufgeklärt werden müssen, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Index einen historischen Höchststand aufgewiesen habe, sodass mit einem Kursverlust in der Folgezeit zu rechnen gewesen sei. Die Wirtschaftspresse habe bereits vor dem 10.3.2008 auf die Überhitzung der Rohstoffmärkte hingewiesen.
Des Weiteren ist er der Auffassung, die Beklagte hätte ihn darauf hinweisen müssen, dass diese als so genannter Index-Sponsor Einfluss auf die Zusammensetzung des Index habe, und damit einem Interessenkonflikt unterliege.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 64.763,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von sämtlichen Pflichten aus dem Swap Vertrag mit der Referenz-Nr. … vom 10.3.2008 freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, dem Kläger sei insbesondere anhand der Kundenpräsentation (Anlage K 2, Bl. 36 d.A.) die Funktionsweise des Geschäfts und die damit verbundenen Risiken eingehend erläutert worden.
Sie behauptet, dem Kläger sei die Produktinformation (Anlage B 8, Bl. 174 d.A.) übergeben worden. Sie ist der Auffassung, der Hinweis auf Seite 9 auf die in die Preisstellung einfließender Marge zur Deckung der Kosten des Vertriebs genüge zur Erfüllung einer etwaigen Aufklärungspflicht über den so genannten negativen Marktwert.
Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Dem Kläger stehen keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Falschberatung zu, §§ 280 Abs. 1, 249 BGB.
Dahinstehen kann, ob die Beklagte Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt hat, insbesondere ob sie über den sog. negativen Marktwert hätte aufklären müssen, und wenn ja, ob insoweit der Hinweis auf ihre Gewinnmarge auf Seite 9 der Produktinformation genügte.
Etwaige Schadensersatzansprüche wäre jedenfalls verjährt, § 37 a WpHG.
Der Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung verjährt in 3 Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Die Beratung betreffend Swap-Verträge, d.h. Finanzinstrumenten im Sinne des § 2 Abs. 2, 2 b WphG, ist eine Wertpapierdienstleistung. Etwaige Schadensersatzansprüche wären bereits 3 Jahre nach Vertragsschluss, mithin am 10.3.2011, verjährt gewesen. Die Verjährung konnte nicht mehr durch die Klageerhebung (Eingang bei Gericht am 21.12.11) gehemmt werden.
Vorliegend ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die Beklagte vorsätzlich eine Pflicht aus einem Beratungsvertrag verletzt hätte. Nur in diesem Fall würde ausnahmsweise die allgemeine, kenntnisabhängige Verjährungsfrist gem. §§ 195, 199 BGB eingreifen.
Soweit der Bundesgerichtshof in seiner – bislang nicht bestätigten - Entscheidung vom 12.5.2009 (Az. XI ZR 568/07) unter Berufung auf § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeführt hat, die Bank trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen nicht vorsätzlich verletzt habe, auch dann, wenn die Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37 a WpHG verjährt ist, kann dem nicht uneingeschränkt gefolgt werden.
Zum einen bezieht sich die Entscheidung ausdrücklich nur auf die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen, während vorliegend andere Beratungsfehler im Streit stehen.
Zum anderen kann zur Begründung der Darlegungslast nicht pauschal auf die Verschuldensvermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB verwiesen werden. § 280 BGB regelt die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des vertraglichen Schadensersatzanspruches wegen Pflichtverletzung. Der Gläubiger, der grundsätzlich sämtliche anspruchsbegründende Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen hat, insbesondere die Pflichtverletzung des Schuldners, soll insoweit entlastet werden, dass es Sache des Schuldners ist, darzulegen und zu beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Vorliegend steht jedoch im Streit, welche Verjährungsvorschrift anwendbar ist. Es geht um die Voraussetzungen der Einrede der Verjährung, mithin einer rechtshindernden Einwendung, nicht um eine anspruchsbegründende Tatsache. Vielmehr muss sich die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach den allgemeinen Regeln des Beweisrechts richten (OLG Nürnberg, NJW-RR 93, 862 ; OLG München, NJW-RR 93, 926). Danach trägt jede Partei die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Rechtsnormen, deren Rechtswirkungen ihr zugute kommen können. Derjenige, der Ansprüche geltend macht, muss die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und zu beweisen. Der Schuldner hat die Voraussetzungen entgegenstehender Einwendungen darzutun und unter Beweis zu stellen. Will der Gläubiger seinerseits eine solche Einwendung entkräften, ist er für das Vorliegen von Gegennormen beweispflichtig. Dabei ist jeweils entscheidend, wer einen Regelfall und wer eine Ausnahme behauptet (BGHZ 87, 393; BGH VersR 87, 1212 ).
Dies hat zur Folge, dass der Anleger grundsätzlich darlegen und beweisen muss, dass die beratende Bank die Beratungspflichtverletzung vorsätzlich begangen hat. Bei der Schaffung des § 37 a WpHG hatte man den Normalfall einer fahrlässigen Verletzungshandlung im Auge (Kölner Kommentar zum WpHG, § 37 a, Rn. 18). Der Gesetzgeber wollte mit der Verkürzung der bis dahin geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren die Haftung der Anlegeberater begrenzen, um die Kapitalbeschaffung für junge Unternehmen zu erleichtern. Den Anlegeberatern sollte eine zuverlässige Einschätzung möglicher Haftungsansprüche ermöglicht werden, um so ihre Bereitschaft zu stärken, den Anlegern vermehrt risikoreiche Kapitalanlagen zu empfehlen (BGHZ 162, 306; BT-Drucks. 13/8933 S. 59, 96). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll nur für den Ausnahmefall einer vorsätzlich fehlerhaften Anlageberatung, d.h. dem Anlagebetrug, die Regelverjährung für deliktische Ansprüche anwendbar sein (BT-Drucks. 13/8933 S. 97). Wegen des erheblichen Unrechtsgehalts eines deliktischen (vorsätzlichen) Handelns wäre die Anwendbarkeit der kenntnisunabhängigen – und damit regelmäßig früher ablaufenden – Verjährungsfrist des § 37 a WpHG nicht interessengerecht. Dabei ist zu beachten, dass die Nichtanwendung des § 37 a WpHG auf Ansprüche wegen vorsätzlich verwirklichter Pflichtverletzungen nicht gesetzlich geregelt ist, sondern sich erst aus einer teleologischen Reduktion der Norm ergibt (Kölner Kommentar zum WpHG, § 37 a, Rn. 19). Dies unterstreicht den Ausnahmecharakter der auf Vorsatz beruhenden Pflichtverletzung. Danach muss der Anleger, der die Einrede der Verjährung nach § 37 a WpHG entkräften will, die für ihn günstigen Umstände, nämlich vorsätzliches Handeln, darlegen und beweisen.
Dem entsprechend ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anerkannt, dass Vorsatz im Rahmen deliktischer Ansprüche, die über das normale Verschulden hinaus weitergehende subjektive Elemente fordern (wie z.B. § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB) nicht nach § 280 BGB vermutet wird. Der Geschädigte muss vorsätzliches Handeln darlegen und beweisen (BGH WM 10, 928 ). Diese Grundsätze sind auch auf den vorliegenden Fall übertragbar.
Das Nichteingreifen der Verschuldensvermutung gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ebenso für vertragliche Schadensersatzansprüche, wenn diese auf ein vorsätzliches Handeln (oder Arglistig, welche ebenso Vorsatz voraussetzt) gestützt werden sollen. Bei Ansprüchen, bei denen Vorsatz Voraussetzung der Norm selbst ist, findet § 280 BGB keine Anwendung (BGH WM 08, 1596 ). Auch dies ist vorliegend der Fall. Voraussetzung für die dem Kläger günstige Norm (d.h. für das Vorliegen einer Gegennorm, die ausnahmsweise die grundsätzliche Anwendbarkeit der spezialgesetzlich geregelten Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG ausschließt), ist das Vorliegen einer vorsätzlichen Beratungspflichtverletzung. Nur in diesem Fall wäre der Anspruch möglicherweise noch nicht verjährt. Dies bedeutet, dass das Eingreifen der dem Kläger günstigen Gegennorm zwingend Vorsatz voraussetzt.
Der Bank die Darlegungslast hinsichtlich eines nur fahrlässigen, nicht vorsätzlichen Handelns aufzuerlegen, würde darüber hinaus in der Praxis zu großen Schwierigkeiten führen. Wenn die Bank – wie im Regelfall üblich, und von der Rechtsprechung infolge der Auferlegung einer sekundären Darlegungslast gefordert – vorträgt, dass und auf welche Weise sie die Beratung ordnungsgemäß durchgeführt habe, kann sie nicht zugleich vortragen, dass und warum ein Beratungsfehler (den sie ja gerade bestreitet) lediglich fahrlässig, nicht aber vorsätzlich gewesen sei. Dies wäre ein unzulässiger, widersprüchlicher Vortrag. Auf der anderen Seite könnte die Bank nicht zunächst eine etwaige Beweisaufnahme über die Frage des Vorliegens eines Beratungsfehlers abwarten, um erst danach, im Falle des Erwiesenseins eines Beratungsfehlers, zur Frage des Verschuldens vortragen, wenn sie nicht Gefahr laufen will, dass dieser Vortrag gem. § 282 ZPO als verspätet zurückgewiesen wird, weil der zum Vorliegen des Beratungsfehlers bereits gehörte Zeuge höchstwahrscheinlich erneut vernommen werden müsste, diesmal zur Frage des Vorsatzes.
Dem folgend wird in Literatur (Assmann/Schneider WpHG, 5. Aufl., § 37 a, Rn. 6; Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1343) und Rechtsprechung (OLG Frankfurt, Urteil 4.3.11, Az. 19 U 210/10; Beschluss 17.4.12, Az. 9 U 61/11; Beschluss 11.5.11, Az. 23 U 157/10; Beschluss 18.02.11, Az. 23 U 69/10; OLG Karlsruhe, Urteil 8.5.12, Az. 17 U 82/11) vermehrt vertreten, dass der Schadensersatzberechtigte zu den Voraussetzungen eines vorsätzlichen Handelns auf Seiten der Bank zunächst substantiiert vortragen müsse. Selbst wenn man der Bank – sodann - eine sekundäre Darlegungslast auferlegen wollte, ersetzt dies nicht den Vortrag zumindest von Anhaltspunkten für das Vorliegen des Ausnahmefalls einer vorsätzlichen Beratungspflichtverletzung. Da der Vorsatz eine innere Tatsache ist, müssen äußere Indizien vorgetragen werden, die den Schluss auf ein vorsätzliches Handeln erlauben, mithin dass die Bank eine Aufklärung in Kenntnis ihrer Aufklärungspflicht vorsätzlich unterlassen habe (OLG Stuttgart, WM 11, 976 ; OLG Karlsruhe, Urteil 8.5.12, Az. 17 U 82/11).
Dieser Darlegungslast ist der Kläger vorliegend – trotz Rüge in der Klageerwiderungsschrift und Erörterung in der mündlichen Verhandlung – nicht nachgekommen. Der Kläger behauptet nicht einmal pauschal ein vorsätzliches Handeln, von einem substantiierten Vortrag ganz zu schweigen. Lediglich hinsichtlich der gerügten Nichtaufklärung über den sog. negativen Marktwert trägt der Kläger vor, die Beklagte habe die Verletzung von Aufklärungspflichten insoweit in Kauf genommen, die Beklagte habe Anhaltspunkte dafür gehabt, dass eine Pflicht zur Aufklärung über den negativen Marktwert bestand, eine Aufklärungspflicht hätte sich ihr aufdrängen müssen (S. 20, Schriftsatz vom 20.8.2012). Bereits der eigene Vortrag rechtfertigt nicht die Annahme vorsätzlichen Handelns, sondern allenfalls fahrlässigen Handelns. Vorsatz ist Wissen und Wollen des pflichtwidrigen Erfolges, während bewusste Fahrlässigkeit vorliegt, wenn der Handelnde mit dem Eintritt des schädlichen Erfolges zwar rechnet, aber fahrlässig darauf vertraut, der Schaden werde nicht eintreten (BGH NJW 65, 962 ; NJW 71, 460). Der Kläger hätte substantiiert darlegen müssen, dass die Beklagte positiv wusste, dass sie zur Aufklärung über den negativen Marktwert verpflichtet war. Dies trägt der Kläger jedoch nicht vor, sondern lediglich eine fahrlässige Unkenntnis. Eine positive Kenntnis wäre auch fernliegend, nachdem erstmals mit Urteil vom 22.3.11 (BGHZ 189, 13) der BGH – entgegen der bis dahin herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung – erstmals feststellte, dass bei – besonders komplexen und riskanten – Swap-Verträgen über einen bewusst strukturierten negativen Anfangswert aufzuklären ist. Obwohl der BGH dies auf den allgemeinen, in ständiger Rechtsprechung fortgeführten Grundsatz stützte, dass über schwerwiegende Interessenkonflikte aufzuklären ist, könnte der Beklagten allenfalls der Vorwurf fahrlässiger Unkenntnis gemacht werden.
Soweit der Kläger darauf verweist, dass der BGH in seinem Urteil vom 22.3.11 das Verschulden der Bank angenommen hatte, übersieht er, dass im dortigen Fall – anders als vorliegend – die Verschuldensvermutung des § 280 Abs. 1 BGB anwendbar war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Der Streitwert wird auf insgesamt 137.736 €, dem geschätzten Wert der insgesamt zu erwartenden Verluste, festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 37 a WpHG
§ 280 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 282 ZPO
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 280 Abs. 1, 249 BGB
§ 2 Abs. 2, 2 b WphG
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 93, 862
NJW-RR 93, 926
BGHZ 87, 393
VersR 87, 1212
BGHZ 162, 306
WM 10, 928
WM 08, 1596
WM 11, 976
NJW 65, 962
NJW 71, 460
BGHZ 189, 13
16 U 191/12
XI ZR 568/07
19 U 210/10
9 U 61/11
23 U 157/10
23 U 69/10
17 U 82/11