Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-11-23, Aktenzeichen 20 U 163/12
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2012:1123.20U163.12.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 9. Juli 2012 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 26 O 336/09 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin unterhält bei der Beklagten eine private Unfallversicherung, der die AUB 1988 zugrunde liegen.
Im Jahr 1983 hatte sie einen Arbeitsunfall erlitten, in dessen Folge bei ihr im Jahr 2003 eine Totalendoprothese (U) des rechten Kniegelenks durchgeführt wurde. Am 5. November 2005 blieb sie beim Überqueren eines Parkplatzes mit dem rechten Fuß an einer Bordsteinkante hängen und stürzte. Das Unfallereignis meldete die Klägerin der Beklagten zunächst im Januar 2006 sowie erneut mit Unfallschadenanzeige vom 9. März 2006. Die Beklagte trat daraufhin in die Leistungsprüfung ein und erklärte mit Schreiben vom 9. August 2006, sie zahle unter Berücksichtigung einer fünfzigprozentigen Vorschädigung Krankenhaustagegeld und Genesungsgeld in Höhe von 388,44 €; diese Abrechnung stelle ein Entgegenkommen dar, da die vorbestehende Totalendoprothese des rechten Kniegelenks auch als höhergradiger Mitwirkungsanteil bewertet werden könne. Die Schadenmeldung sehe sie damit als erledigt an.
Die Klägerin unterzog sich im Februar 2006 sowie erneut im Juni 2008 einer U-Wechseloperation. Am 12. Januar 2009 machte sie fernmündlich Invaliditätsansprüche geltend. Die Beklagte lehnte eine Invaliditätsleistung mit Schreiben vom 13. März 2009 mit der Begründung ab, dass die bedingungsrechtlich vorgegebenen Fristen für einen möglichen Invaliditätsanspruch verstrichen seien.
Die Klägerin begehrt nun eine Invaliditätsentschädigung in Höhe von 23.200,12 €. Hierzu hat sie erstinstanzlich vorgetragen: Infolge des Sturzes vom 5. November 2005 habe sich die Unterschenkelprothese gelockert und habe deshalb operativ ausgetauscht werden müssen. Unfallbedingt sei unter Berücksichtigung einer Vorinvalidität von 50 % ein Dauerschaden von 50 % in Form einer Funktions- und Bewegungsstörung des rechten Kniegelenks und des rechten Fußes eingetreten. Das Vorliegen eines bedingungsgemäßen Unfalls habe die Beklagte durch ihr Abrechnungsschreiben vom 9. August 2006 anerkannt. Die Beklagte handele zudem treuwidrig, indem sie eine Invaliditätsleistung wegen angeblichen Fristablaufs verweigere.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 23.200,12 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. März 2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat unfallbedingte Invalidität bestritten und eingewandt: Die von der Klägerin behaupteten Beeinträchtigungen seien allein auf den Zustand nach Totalendoprothese aufgrund des Unfalls aus dem Jahr 1983 zurückzuführen. Ein Anspruch auf eine Invaliditätsleistung bestehe auch deshalb nicht, weil eine ausreichende Invaliditätsfeststellung fehle und die Klägerin die Invalidität nicht fristgerecht geltend gemacht habe. Hilfsweise hat sie sich auf eine erhebliche Vorinvalidität sowie einen Mitwirkungsanteil von 100 % aufgrund der Vorerkrankung berufen. Darüber hinaus hat sie die Auffassung vertreten, sie sei aufgrund einer Obliegenheitsverletzung der Klägerin leistungsfrei; die Klägerin habe nämlich den Schaden unter Verstoß gegen § 9 Abs. 1 AUB nicht unverzüglich gemeldet. Schließlich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. H nebst mündlicher Erläuterung abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf die Versicherungsleistung. Sie habe nicht bewiesen, dass sie durch den Unfall aus dem Jahr 2005 eine Gesundheitsschädigung erlitten habe. Dass die Beklagte Leistungen erbracht habe, führe nicht zu einer Beweislastumkehr, weil die Zahlung ausweislich des Abrechnungsschreibens aus Kulanzgründen erfolgt sei. Im Übrigen seien keine Gründe dafür erkennbar, dass die Beklagte auf den Einwand gegebener (gemeint ist: fehlender) Kausalität habe verzichten wollen. Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 5. Juli 2012 gegen die Feststellungen des Sachverständigen vorgebrachten Einwände würden Zweifel an dessen Kompetenz nicht begründen.
Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am 18. Juli 2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 6. August 2012 eingelegte und mit einem am 24. August 2012 eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung der Klägerin.
Sie macht geltend: Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, dass sie für die unfallbedingte Gesundheitsschädigung beweisbelastet sei. Dem Abrechnungsschreiben der Beklagten lasse sich nicht entnehmen, dass diese lediglich eine Kulanzleistung habe erbringen wollen. Vielmehr habe sie unfallbedingte Verletzungen nicht in Frage gestellt. Eine Invaliditätsleistung sei zum damaligen Zeitpunkt noch nicht beansprucht worden.
Darüber hinaus beanstandet die Klägerin die Beweiswürdigung des Landgerichts. Sie meint, die Feststellungen des Sachverständigen würden auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage beruhen, weil dieser davon ausgegangen sei, dass sich der Unfallmechanismus darin erschöpft habe, dass sie am Bordstein hängen geblieben sei, und hierbei nicht berücksichtigt habe, dass sie zu Fall gekommen sei. Unplausibel sei auch die Annahme des Sachverständigen, der von ihm zugrunde gelegte Verletzungsmechanismus sei nicht geeignet gewesen, eine Verletzung des Knies herbeizuführen. Im Übrigen könne der Umstand, dass der Sachverständige auf den Röntgenbildern keine Verletzungsanzeichen habe erkennen können, auch darauf zurückzuführen sein, dass ihm diese nicht vollständig vorgelegen hätten. Die von dem Sachverständigen vorgenommene Prüfung der Bandstabilität am Kniegelenk entspreche nicht dem heutigen Erkenntnisstand; eine Instabilität des Kniegelenks habe er nicht objektiviert. Ferner habe der Sachverständige zunächst – unzutreffend – erklärt, er könne den Zustand des Bandapparates an den Röntgenbildern ablesen, später aber einräumen müssen, dass dieser auf den Röntgenbildern nicht abgebildet werde. Falsch sei auch seine Auffassung, es gebe keine Methoden, den Kniebandapparat bildhaft darzustellen; vielmehr seien sowohl eine MRT- wie auch eine CT-Untersuchung möglich. Auch der Umstand, dass die Wechselprothese nach dem streitgegenständlichen Unfall im Jahr 2006 nicht stabil habe eingebracht werden können, belege, dass der Kniebandapparat unfallbedingt geschädigt gewesen sei. Der Sachverständige habe weiter irrig allein die Frage untersucht, ob der Unfall unmittelbar eine Lockerung der Prothese bewirkt habe; er habe aber nicht in Erwägung gezogen, dass eine unfallbedingte Verletzung des Kniebandapparates die mangelnde Stabilität der Prothese verursacht haben könne.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie EUR 23.200,12 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. März 2009 zu zahlen.
. Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
1.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Invaliditätsentschädigung zu, da sie den ihr obliegenden Beweis eines bedingungsgemäßen Unfalls nicht geführt hat.
Ein Unfall liegt nach § 1 III AUB 88 vor, wenn der Versicherte durch ein plötzlich von außen auf seinen Körper wirkendes Ereignis (Unfallereignis) unfreiwillig eine Gesundheitsschädigung erleidet. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Klägerin eine unfallbedingte Gesundheitsschädigung nicht bewiesen hat.
a.
Die Beweislast für das Unfallereignis, dessen Kausalität für die Gesundheitsschädigung und deren Dauerhaftigkeit trägt grundsätzlich der Versicherungsnehmer (BGH NJW-RR 2002, 166, 167). An dieser Beweislastverteilung vermag der Umstand, dass die Beklagte mit Schreiben vom 9. August 2006 Krankenhaustagegeld und Genesungsgeld abgerechnet hat, nichts zu ändern. Bei der Erklärung des Versicherers gemäß § 11 Abs. 1 AUB 88 handelt es sich nur um eine einseitige Meinungsäußerung und Information an den Anspruchsberechtigten, die die Fälligkeit der anerkannten Entschädigung herbeiführt, im übrigen aber keine rechtsgeschäftliche, potentiell schuldbegründende oder schuldabändernde Regelung bewirken soll (BGH NJW 1976, 1259, 1261).
Die Erklärung der Beklagten hat auch keine Beweislastumkehr herbeigeführt. Zwar kann die Meinungsäußerung des Versicherers als „Zeugnis des Anerkennenden gegen sich selbst” eine Umkehr der Beweislast bewirken oder ein Indiz darstellen, das durch den Beweis der Unrichtigkeit des Anerkannten entkräftet werden kann. Sie kann also als Beweismittel für die anerkannte Schuld bedeutsam werden, indem sie
im Prozess die Beweislast umkehrt (H2, Unfallversicherung, 4. A. und Ziffer 9 AUB 99 Rdnr. 2). Vorliegend hat die Beklagte aber nur Krankenhaustagegeld- und Genesungsgeldansprüche anerkannt. Dagegen betraf das Abrechnungsschreiben die nun klageweise geltend gemachte Invaliditätsleistung nicht; diese hat die Beklagte vielmehr mit Schreiben vom 13. März 2009 ausdrücklich abgelehnt. Deshalb ist sie nicht gehindert, die Kausalität zwischen Unfall und Gesundheitsbeschädigung zu bestreiten (so auch OLG Oldenburg r + s 2008, 524, 525).
b.
Die Klägerin hat eine Erstkörperschädigung zunächst darin gesehen, dass sich durch den Sturz die „Unterschenkelprothese“ gelockert habe. Dadurch, dass sie am Bordstein hängen geblieben sei, sei das rechte Bein auseinander gezogen worden; dabei habe sich die untere Hälfte vom Kniegelenk gelockert. Eine traumatische Lockerung der Prothese hat der Sachverständige Dr. H aber auf der Basis der Unfallschilderung der Klägerin ausgeschlossen. Deren Darstellung des Unfallablaufs hat er im Gutachten vom 12. November 2010 zutreffend erfasst. Er hat die Angaben der Klägerin in der Unfall-Schadenanzeige vom 9. März 2006 sowohl bei der Zusammenfassung des Akteninhalts unter Ziffer I. des schriftlichen Gutachtens (dort S. 2, Bl. 111 GA) wie auch im Rahmen der Anamneseschilderung unter Ziffer II. c. des Gutachtens (dort S. 6, Bl. 115 GA) wiedergegeben und hierbei auch den von dieser vorgetragenen Sturz angegeben. Zur Begründung seiner Feststellung hat er ausgeführt, der Unfallmechanismus mit Krafteinwirkung auf das Sprunggelenk und forcierter Plantarflexion des Fußes habe nicht zu einer traumatischen Lockerung der Knie-U führen können. Dies hat er für den Senat nachvollziehbar damit begründet, dass die Prothese innerhalb des Gelenks im Knochen eingebracht sei und keinen direkten mechanischen Kontakt mit den das Gelenk zirkulär umhüllenden Weichteilstrukturen (Sehnen-Muskelb-Bänder) habe. Selbst bei einer durch Zug bedingten Überdehnung oder Zerreißung der Weichteilstrukturen bleibe die zentral im Knochen liegende Prothese intakt. Eine Verletzungsmöglichkeit bestehe nur bei direkter Krafteinwirkung oder Einwirkung von Scherkräften auf das Kniegelenk, die nicht vorgelegen hätten.
Die hiergegen von der Berufung erhobenen Einwände verfangen nicht. Es erschließt sich dem Senat bereits nicht, woraus folgen soll, dass bei einem Hängenbleiben des Fußes am Bordstein ausschließlich Zug auf die Prothese wirke, diese also aus dem Unterschenkelknochen herausgezogen werde. Hierbei mag eine Streckung des Beins gegebenenfalls mit Überdehnung der Bänder etc. eintreten; dies hat aber nach Vorstehendem keinen unmittelbaren Einfluss auf die Festigkeit der Prothese. Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen ergeben sich auch nicht aus dem Umstand, dass diesem bei der Begutachtung nicht sämtliche Röntgenaufnahmen vorgelegen haben, namentlich die Röntgenaufnahmen vom 10. Januar 2006 gefehlt haben. Denn zum Einen lässt sich dem Bericht der behandelnden Ärztin vom 31. Juli 2006 entnehmen, dass die Röntgenkontrolle vom 10. Januar 2006 lediglich einen auffälligen Lysesaum um den tibialen Gelenkanteil der Knie-U zeigte, während Hinweise auf Verletzungsanzeichen nicht dokumentiert worden sind. Zudem sind wenige Tage später, am 20. Januar 2006, erneut Röntgenaufnahmen gefertigt worden, die dem Sachverständigen zur Verfügung gestanden haben. Auch aus diesen hat der Sachverständige keine Veränderung, insbesondere keine Hinweise auf Verletzungsanzeichen ersehen können.
Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der Sachverständige auch erläutert, warum (erst) die stabgeführte Prothese fest eingebracht werden konnte. Hierzu hat er ausgeführt, bei dieser werde die – fehlende – Seitenstabilität durch den Stab erreicht.
c.
Ihre nunmehrige Behauptung, unfallbedingt sei der Kniebandapparat geschädigt worden, worauf die Instabilität der Prothese zurückzuführen sei, hat die Klägerin gleichfalls nicht bewiesen. Feststellungen zu einer Verletzung des Kniebandapparates infolge des Unfallgeschehens hat der Sachverständige nicht getroffen; er konnte dies auch nicht. Denn bildgebende Verfahren, die eine Schädigung der Bänder darstellen könnten, sind seinerzeit nicht angewandt worden. Auf Röntgenbildern, die damals allein angefertigt worden sind, kann man die Bänder nicht erkennen, wie die Klägerin selbst zugesteht. Soweit sie weiter rügt, der Sachverständige habe im Rahmen der Begutachtung nur eine unzureichende Funktionsprüfung der Bänder vorgenommen, vermag dieser Einwand der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Auch durch nunmehrige weitergehende Untersuchungen könnte nur der heutige Zustand des Kniebandapparats festgestellt werden und es bliebe offen, ob dieser auf das Unfallereignis zurückzuführen ist. Deshalb kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob der Kniebandapparat mittels eines MRT oder CT darstellbar ist.
Entscheidend kommt hinzu, dass der Sachverständige festgestellt hat, es sei völlig unmöglich, dass der Zustand des Kniegelenks der Klägerin, wie er sich auf den im Januar 2006 angefertigten Röntgenbildern zeige, innerhalb von 10 Wochen, d.h. in dem Zeitraum zwischen dem Unfallereignis und der Anfertigung der Röntgenaufnahmen eingetreten sei. Eine Prothesenlockerung verlaufe als schleichender Prozess und vollziehe sich nicht innerhalb eines kurzen Zeitraums von wenigen Wochen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2012 hat er zudem erläutert, auf den Röntgenaufnahmen, die nach dem streitgegenständlichen Unfall Anfang des Jahres 2006 entstanden seien, könne man erkennen, dass der untere Teil des Knies gewissermaßen auf dem Knochen schwimme und bereits nach außen ausgewichen sei, wobei er auf die Innenseite gedrückt habe. Es handele sich hierbei nicht bloß um eine Lockerung der Prothese, sondern um eine erhebliche Fehlstellung. Diese Fehlstellung hat er im schriftlichen Gutachten vom 12. November 2010 auf eine vollständige Instabilität des seitlichen Außenbandes zurückgeführt, die durch den Arbeitsunfall aus dem Jahr 1983 verursacht worden sei. Dies hat er nachvollziehbar damit begründet, dass eine durch den Arbeitsunfall herbeigeführte Instabilität der Bänder belegt sei. Die Klägerin selbst hat im Rahmen der Anamnese angegeben, wegen einer nach ihrem Arbeitsunfall zunehmenden Instabilität der Bänder sei im September 1984 eine Bandplastik des vorderen Kreuzbandes und im Jahr 1989 eine solche des Außenbandes erfolgt, diese seien aber letztlich erfolglos geblieben. Da sie das Kniegelenk ab dem Jahr 2003 nicht mehr habe belasten können, sei im Juni 2003 die erste Kniegelenksprothese eingesetzt worden. Den präoperativ vor der ersten U-Operation gefertigten Röntgenaufnahmen hat der Sachverständige Dr. H weiter entnehmen können, dass die Knochenstruktur im Unterschenkel teilweise schon verdichtet und teilweise aufgelockert und das Knochengewebe mithin nicht in ausreichendem Maße tragfähig gewesen ist. Aufgrund dessen hatte die korrekt im Jahr 2003 eingebrachte Prothese keine ausreichende stabile Bandführung, weshalb es in der Folgezeit zu einer Lockerung der im Bereich des Schienbeinkopfes eingebrachten Prothesenkomponente in Verbindung mit einer Fehlstellung des Unterschenkels gekommen ist.
Darüber hinaus wäre die Rüge der Klägerin, der Sachverständige Dr. H habe nicht hinlänglich untersucht, ob ihr Kniebandapparat unfallbedingt geschädigt worden sei, aber auch nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig. Der Einwand ist erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 5. Juli 2012 erhoben worden und damit berufungsrechtlich neu. Das Landgericht war auch nicht gehalten, der Klägerin zu diesem Punkt eine Schriftsatzfrist einzuräumen. Zwar kommt die Gewährung einer solchen in Betracht, wenn sich aus der Anhörung eines Sachverständigen neue Erkenntnisse ergeben, zu denen eine Partei erkennbar nicht sofort Stellung nehmen kann (BGH NJW 2009, 2604, 2605). Anders verhält es sich aber, wenn die Befragung eines Sachverständigen keine neuen Erkenntnisse im Vergleich zu einem vorliegenden schriftlichen Gutachten erbracht hat (BGH NJW 1991, 1547, 1548). Vorliegend konnte die Klägerin bereits dem schriftlichen Gutachten vom 12. November 2010 entnehmen, dass der Sachverständige sich mit der Frage, ob der Kniebandapparat unfallbedingt geschädigt worden ist, nicht auseinander gesetzt hatte, und hätte deshalb hierzu innerhalb der ihr gewährten Stellungnahmefrist vortragen oder dem Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung einen entsprechenden Vorhalt machen können und müssen.
d.
Auch die nach den Feststellungen des Sachverständigen im Rahmen der im Februar 2006 durchgeführten U-Wechseloperation eingetretene Nervenschädigung stellt keinen bedingungsgemäßen Unfall dar. Gesundheitsschädigungen, die durch Heilmaßnahmen oder Eingriffe, die der Versicherte an seinem Körper vornehmen lässt, eintreten, sind vom Versicherungsschutz ausgeschlossen, § 2 Abs. 2 Nr. 2 AUB 88.
Der Wiedereinschluss für Eingriffe oder Heilmaßnahmen, die durch einen unter den Vertrag fallenden Unfall veranlasst waren, greift nicht durch. Selbst wenn unfallbedingt eine – zusätzliche - Instabilität der Bänder eingetreten wäre, war diese nach den vorstehenden Ausführungen nicht Anlass der U-Wechseloperation im Februar 2006. Die Instabilität der Bänder kann zwar eine Lockerung der Prothese bewirken, wie der Sachverständige erläutert hat, da für die der Klägerin ursprünglich implantierte bandgeführte Prothese eine Stabilität der Seitenbänder wesentlich ist. Auch insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass eine Prothesenlockerung nach den sachverständigen Feststellungen als schleichender Prozess abläuft und nicht innerhalb des relativ kurzen Zeitraums zwischen dem Ereignis vom 5. November 2005 und der Röntgendiagnostik vom 10. Januar 2006 eintritt, weshalb – wie vorstehend ausgeführt - die Anfang 2006 festgestellte Lockerung der Prothese nur auf die nach dem Arbeitsunfall vom 6. Juli 1983 eingetretene Instabilität der Bänder und nicht auf das Ereignis vom 5. November 2005 zurückgeführt werden kann.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3.
Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch bedarf es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Vielmehr sind die Fragen, auf die es hier alleine ankommt, in der obergerichtlichen Rechtsprechung im Grundsätzlichen hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung lediglich auf einer Würdigung der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles.
Berufungsstreitwert: 23.200,12 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 9 Abs. 1 AUB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 1 III AUB
§ 11 Abs. 1 AUB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 AUB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 166, 167
NJW 1976, 1259, 1261
NJW 2009, 2604, 2605
NJW 1991, 1547, 1548
26 O 336/09