Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-27, Aktenzeichen 16 Sa 1218/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0227.16SA1218.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 19.7.2011 – 10 Ca 1008/11 - abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 24.1.2011 nicht zum 30.6.2011 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.
Die Beklagte gehört zu einem Konzern, der private und institutionelle Vermögen verwaltet. Sie beschäftigt in F etwa 844 Mitarbeiter, in M 208 Mitarbeiter und in S 18 Mitarbeiter. In ihrem Betrieb in F ist ein Betriebsrat gebildet.
Die am XXXX geborene, ledige Klägerin ist ausgebildete Industriekauffrau und Informationstechnologin. Sie hat ein Studium der Germanistik abgeschlossen und verschiedene Zertifikate zur englischen Sprache erworben. Sie verfügt über etwa 20 Jahre Berufserfahrung im Kommunikations- und Marketingbereich und ist seit 1. Oktober 2003 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, später für die Beklagte, als Kommunikationsfachkraft zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 4.682 € zuzüglich variabler Bezüge von im Jahr 2010 durchschnittlich 6.893,25 € tätig.
Mit Schreiben vom 27. Dezember 2010 (Bl. 94-99 der Akten) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten ordentlichen betriebsbedingten Kündigung der Klägerin an. Mit Schreiben vom 24. Januar 2011 (Bl. 104 der Akten) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin ordentlich zum 30. Juni 2011. Bezogen auf den Bewerbungszeitraum 26. Januar 2011 bis 31. März 2011 schrieb die Beklagte für den Einsatzort M die Stelle "Assistent/-in Team Account Management" aus; insoweit wird auf Bl. 448 der Akten Bezug genommen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt nach § 1 Abs. 2 KSchG und im Übrigen nach § 102 BetrVG unwirksam.
Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts, Blatt 475-489 der Akten, Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 490-504 der Akten) verwiesen.
Dieses Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 4. August 2011 zugestellt. Er hat dagegen mit einem am 23. August 2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 4. November 2011 am 4. November 2011 begründet.
Das Arbeitsgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin bestanden. Dies gelte jedenfalls in Bezug auf die am 26. Januar 2011 – nur 2 Tage nach der Kündigung- ausgeschriebene Stelle einer Assistentin im Team Account Management. Jede der in der Stellenausschreibung genannten Anforderungen erfülle die Klägerin ohne Fortbildung oder Einarbeitung.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Juli 2011 -10 Ca 1008/11- festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung der Beklagten vom 24. Januar 2011 nicht zum 30. Juni 2011 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts als zutreffend. Für die Stelle einer Assistentin im Team Account Management sei die Klägerin nicht qualifiziert, da es ihr an einer langjährigen Erfahrung in diesem Bereich fehle. Auch eine Einarbeitung der Klägerin könne der Beklagten in Anbetracht ihrer langen Dauer nicht zugemutet werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2a ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO.
II.
Die Berufung ist begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass die Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann und deshalb die Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist.
1. Das Arbeitsgericht durfte die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf der Stelle einer Assistentin im Team Account Management nicht unberücksichtigt lassen. Ein verspäteter Vortrag der Klägerin liegt - entgegen der Urteilsbegründung auf Seite 20 (Bl. 493 der Akten)- nicht vor. § 67 Abs. 1 ArbGG findet keine Anwendung, wenn das in erster Instanz ausgeschlossene Vorbringen unstreitig ist oder in zweiter Instanz geworden ist (Germelmann, ArbGG, 7. Aufl., § 67 Rn. 19). Dies war hier der Fall. Die Klägerin hat sich mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 12. Juli 2011 auf Seite 9 (Bl. 428 der Akten) unter anderem auf die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf der ausgeschriebenen Stelle einer Assistentin im Team Account Management berufen und die Stellenausschreibung der Beklagten vorgelegt. Unabhängig hiervon hat der Betriebsrat der Beklagten mit Schreiben vom 13. Juli 2011 - beim Arbeitsgericht eingegangen am 18. Juli 2011- verschiedene freie Stellen, die nach seiner Meinung die Klägerin hätte übernehmen können, benannt, darunter wiederum die Stelle der Assistentin im Team Account Management (Bl. 449,450 der Akten). Der Klägervertreter hat sich dies im Kammertermin vom 19. Juli 2011 ausweislich des Sitzungsprotokolls (Bl. 461 der Akten) zu Eigen gemacht. Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 18. Juli 2011 die Existenz dieser Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht bestritten, sondern lediglich Verspätung gerügt und sich darauf berufen, dass es der Klägerin an der erforderlichen Qualifikation fehle (S. 9 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters, Bl. 459 der Akten). Dass bei der Beklagten ab 26. Januar 2011 die Stelle einer Assistentin im Team Account Management entsprechend der Ausschreibung Bl. 448 der Akten frei war, ist unstreitig. Die Klägerin brauchte auch keinen weitergehenden Vortrag dazu zu halten, dass sie die Anforderungen dieser Stelle erfüllt. Dies ergibt sich vielmehr aus der bereits zuvor erfolgten Darstellung ihrer Ausbildung und ihres bisherigen beruflichen Werdegangs.
2. Eine Kündigung, die aufgrund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Dies folgt aus dem "Ultima-Ratio-Grundsatz", den das Gesetz in § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG konkretisiert hat. Die Weiterbeschäftigung muss aber sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist. Als "frei" sind grundsätzlich solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Dem steht es gleich, wenn der Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird. Ist dies nämlich der Fall, so besteht in Wahrheit kein Arbeitskräfteüberhang, der den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigen könnte (Bundesarbeitsgericht 1. März 2007-2 AZR 650/05-AP Nr. 164 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, Rn. 24).
Im Hinblick auf die unter dem 24. Januar 2011 ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2011 ist die Stelle einer Assistentin im Team Account Management als "frei" anzusehen. Ausweislich der Stellenausschreibung Bl. 448 der Akten war diese bald möglichst zu besetzen und ein Bewerbungszeitraum vom 26.1. bis 31.3.2011 vorgesehen. Diese Stelle war auch gegenüber der von der Klägerin bislang ausgeübten Tätigkeit zu berücksichtigen, da sie jedenfalls keine besseren Arbeitsbedingungen gegenüber der zuletzt ausgeübten Tätigkeit beinhaltete. Die Klägerin verfügt auch über die erforderliche Qualifikation für diese Position. Ausweislich der Stellenausschreibung ist dies zunächst eine erfolgreich abgeschlossene Berufsausbildung, idealerweise als Bürokauffrau. Die Klägerin verfügt über eine abgeschlossene Ausbildung als Industriekauffrau und weist insoweit einen vergleichbaren Abschluss auf. Auch die weiteren geforderten Qualifikationen liegen in Bezug auf die Klägerin vor: Dass sie in der Lage ist, die ihr übertragenen Aufgaben wirtschaftlich, qualitäts- und terminbewusst durchzuführen haben ihr frühere Arbeitgeber ausweislich der von ihr vorgelegten Zeugnisse bescheinigt (Bl. 237-242 der Akten). Dort wird hervorgehoben, dass die Klägerin über eine hervorragende Konzeptionsstärke mit sehr guter, ergebnisorientierte Umsetzungsfähigkeit verfügt und bei allen Projekten stets den vorgegebenen zeitlichen Rahmen einhielt und zudem ausgesprochen Kosten orientiert arbeitete. Die EDV Kenntnisse der Klägerin werden durch ihre Ausbildung zur Informationstechnologin belegt. Die Klägerin verfügt auch über gute Englischkenntnisse, da sie verschiedene Zertifikate in dieser Sprache erworben hat. Dass die Klägerin über Eigeninitiative, selbstständiges Arbeiten, auch unter Termindruck, sowie ausgeprägte Kommunikations- und Teamfähigkeit verfügt, wird durch die von ihr vorgelegten Zeugnisse (Bl. 237-242 der Akten) bestätigt. Soweit die Beklagte in der Berufungserwiderung (Seite 17, Bl. 668 der Akten) ausführt, die Klägerin sei deshalb für die Tätigkeit der Assistentin im Team Account Management nicht geeignet, weil sie über keine langjährige Erfahrung in diesem Bereich verfüge, trifft dies nicht zu. Ausweislich der Stellenausschreibung ist die langjährige Erfahrung im Bereich Team Account Management keine von der Beklagten verlangte Qualifikation. Vielmehr setzt das dortige Anforderungsprofil neben den bereits genannten -auf die Klägerin zutreffenden- Anforderungen keine weitere Qualifikation (auch nicht im Hinblick auf berufliche Erfahrung) voraus. Aus diesem Grund trifft es auch nicht zu, dass die Klägerin voraussichtlich eine lange Einarbeitungszeit benötigt, deren Dauer der Beklagten nicht zuzumuten ist. Unerheblich ist schließlich, dass sich die Klägerin nicht auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle einer Assistentin im Team Account Management beworben hat. Das Merkmal der “Dringlichkeit” der betrieblichen Erfordernisse konkretisiert den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip), aus dem sich ergibt, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien objektiv mögliche und zumutbare Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anbieten muss (Bundesarbeitsgericht 21. April 2005 -2 AZR 244/04- AP Nr. 80 zu § 2 KSchG 1969, Rn. 15).
III.
Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 102 BetrVG
§ 520 ZPO
§ 1 KSchG
§ 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2a ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 67 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 S. 2 KSchG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 10 Ca 1008/11
2 AZR 650/05
2 AZR 244/04