Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2020-07-13, Aktenzeichen 12 U 147/19

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ungeachtet der Kündigungsmöglichkeiten haben die Vertragsparteien im Vergaberecht auch die Möglichkeit der Anfechtung ihrer Willenserklärungen wegen arglistiger Täuschung. Im Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit des Bauvertrags sind sämtliche Unwirksamkeitsgründe zu berücksichtigen.(Rn.82)
2. Eine arglistige Täuschung des Auftraggebers i.S.v. § 123 Abs. 1 BGB kann darin liegen, dass der Auftragnehmer bei Vertragsabschluss die nicht ordnungsgemäße Erfüllung des zu schließenden Vertrags beabsichtigt.(Rn.86)
3. Erkennt der spätere Auftragnehmer bereits bei Abgabe seines Angebots die Ungeeignetheit einer im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Teilleistung und legt zwecks Erhalt des Zuschlags seinem Angebot eine andere Teilleistung zu Grunde, so begeht er eine arglistige Täuschung i.S.d. § 123 Abs. 1 BGB durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Umstands.(Rn.86)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. August 2019 verkündete Teilurteil der 3. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Dessau-Roßlau wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Tatbestand:
Die im Rahmen der Widerklage erhobene Zwischenfeststellungsklage der Beklagten ist zulässig, § 256 Abs. 2 ZPO. Zu Recht hat das Landgericht den Antrag der Beklagten als Zwischenfeststellungswiderklage gewertet. Denn der Antrag ist darauf gerichtet, im Hinblick auf die Entscheidung über die Klage- und Widerklageanträge vorab die Frage nach dem Bestand des VOB-Vertrages und damit die Rechtsgrundlagen der Forderungen der Parteien zu klären.
1.
Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann ein Beklagter durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werden. Dabei ist für die Zulässigkeit einer Zwischenfeststellungsklage ausreichend, dass das inzidenter ohnehin zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien noch über den gegenwärtigen Streitgegenstand hinaus Bedeutung erlangen kann (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 - VIII ZR 330/12 -, Rn. 34 m.w.N., juris). Das Erfordernis der Vorgreiflichkeit ersetzt nur das sonst für die Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1992 - V ZR 273/90 -, Rn. 9; BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 162/04 -, Rn. 7, juris; Musielak/Voit/Foerste, 17. Aufl. 2020, ZPO, § 256, Rn. 39, 42; BeckOK ZPO/Bacher, 36. Ed. 1.3.2020, ZPO § 256 Rn. 39; MünchKommZPO/Becker-Eberhard, 5. Aufl. 2016, § 256 ZPO, Rn. 80).
Hierbei ist unter Rechtsverhältnis eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sache zu verstehen. Auch einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Ansprüche oder Rechte fallen hierunter, nicht dagegen einzelne Vorfragen (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 223/11 -, Rn. 16; BGH, Urteil vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05 -, Rn. 17, juris; Zöller-Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 256 ZPO).
Für die Zulässigkeit und die Bejahung der Präjudizialität genügt, dass die Beklagte - hier im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage - die Feststellung begehrt, der Vertrag, aus dem die Klägerin ihre Aktivlegitimation für ihre klageweise geltend gemachten Vergütungsansprüche herleitet, sei nichtig (Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 21. September 2018 - 7 U 33/17 (Hs) -, Rn. 42 - 43, juris; Zöller/Greger, ZPO, a.a.O., § 256, Rn. 26).
Über die Zwischenfeststellungsklage kann durch Teilurteil entschieden werden (BeckOK ZPO/Bacher, 36. Ed. 1.3.2020 Rn. 47, § 256, Rn. 47).
2.
Einen Anfechtungsgrund kann danach allein das streitige Rechtsverhältnis darstellen, wenn die Anfechtung zu bestimmten Rechtsfolgen führt. Die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungswiderklage wurde z.B. bejaht bei der Frage, ob bei einem VOB-Vertrag eine Kündigung aus wichtigem Grund wirksam erfolgt ist oder (nur) eine freie Kündigung. Es handelt sich dann um ein Rechtsverhältnis in diesem Sinn, weil hiervon im Hinblick auf § 8 Nr. 3 VOB/B einerseits und auf § 8 Nr. 1 VOB/B, § 649 BGB andererseits unterschiedliche Rechtsfolgen abhängen (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 223/11 -, Rn. 19, juris).
3.
Die Frage, ob die Anfechtung der Beklagten wegen arglistiger Täuschung im Vergabeverfahren wirksam ist, kann danach Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein, weil davon abhängt, ob erhebliche Teile der eingeklagten Ansprüche der Klägerin oder die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche der Beklagten dem Grunde nach gerechtfertigt sind. Diese Frage ist zugleich für das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien von Bedeutung. Die von der Klägerin geltend gemachte Vergütung gemäß § 2 VOB B setzt einen wirksamen Werkvertrag voraus. Dieser Anspruch stünde der Klägerin so nicht zu, wenn der Werkvertrag aufgrund der von der Beklagten erklärten Anfechtung nichtig wäre. Auch die Frage, welche Anspruchsgrundlage für die von der Beklagten geltend gemachten Schadenersatzansprüche eingreift, hängt davon ab, ob der Vertrag infolge der Anfechtungserklärung nichtig ist. Für die Entscheidung bezüglich der Anspruchsgrundlagen der Ansprüche beider Parteien kommt es somit darauf an, ob der Werkvertrag wirksam ist. Die Vorgreiflichkeit der Frage der Wirksamkeit der Anfechtung ist deshalb zu bejahen. Die Beklagte hat ein rechtliches Interesse daran, über die Verbindlichkeit des Werkvertrages und der vereinbarten Werklohnbestimmungen eine der Rechtskraft fähige Entscheidung zu erlangen.

Entscheidungsgründe:
Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten ist begründet. Die Beklagte hat den Vertrag wirksam mit Erklärung vom 27. September 2018 gemäß § 123 Abs. 1 BGB angefochten; der Werkvertrag ist infolge der rechtzeitigen Anfechtung nichtig (§ 142 Abs. 1 BGB).
Der Klägerin ist eine arglistige Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Umstandes zur Last zu legen, weil sie entgegen dem Leistungsverzeichnis im Vergabeverfahren mit anderen als den ausgeschriebenen Abfallschlüsselnummern kalkuliert hat, in dem Wissen, nicht die ausgeschriebenen Abfälle, sondern die weiteren, erst am 9. Dezember 2011 genehmigten Abfälle ihrer Werkleistung zugrunde zu legen. Damit hat sie die Beklagte bewusst getäuscht, da sie bereits bei der Abgabe des Angebotspreises die Ungeeignetheit der vorgegebenen 15 Abfallschlüsselnummern kannte und pflichtwidrig unentdeckt andere Abfallarten dem Angebot zugrunde legte, um den Zuschlag durch die Beklagte zu veranlassen. Zugleich hat sie hierdurch die ordnungsgemäße Durchführung des Bauvorhabens riskiert.
De Beklagte konnte grundsätzlich ihre dem Zuschlag im Vergabeverfahren zugrunde liegende Erklärung auch gemäß § 123 Abs. 1 BGB anfechten. Im Vergaberecht haben die Vertragsparteien ungeachtet der Kündigungsmöglichkeiten auch die Möglichkeit der Anfechtung ihrer Willenserklärungen wegen arglistiger Täuschung. Bei der Frage der Wirksamkeit des Bauvertrages sind alle bürgerlich-rechtlichen Unwirksamkeitsgründe zu berücksichtigen (Ingenstau-Korbion/Reichling, VOB, 21. Aufl., 3 18, Rn. 38f; Baumann/Mutschler-Siebert in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 133 GWB, Rn. 27; Ganske in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 133 GWB, Rn. 20; vgl. BT-Drs. 18/6281, S. 121; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 - VII ZR 50/09 -, Rn. 11, juris).
Der Beklagten stand ein Anfechtungsgrund zur Seite.
Ein Anfechtungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 BGB ist gegeben, wenn der Anfechtende durch arglistige Täuschung zur Abgabe der Willenserklärung bestimmt worden ist. Das setzt voraus, dass er sich bei Abgabe seiner Willenserklärung über einen Umstand geirrt hat, weil ein anderer eine Täuschungshandlung begangen hat, sowie dass der Irrtum den Entschluss zur Abgabe der Willenserklärung veranlasst hat, wobei es ausreicht, wenn die Täuschungshandlung eine von mehreren Ursachen ist und die Entschließung lediglich beeinflusst hat (BGH, Urteil vom 23. März 1982 - X ZR 76/80 -, Rn. 35, juris). Die Täuschungshandlung kann in Angaben bestehen, die Tatsachen vorspiegeln, entstellen oder - bei Bestehen einer Aufklärungspflicht - verschweigen (BGH, Urteil vom 18. März 2003 - X ZR 19/01 -, Rn. 19, juris; Palandt-Ellenberger, BGB, 79. Aufl., § 123, Rn. 5b; Arnold in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 123 BGB, Rn. 11, 13). Da grundsätzlich derjenige, der einen Vertrag schließt, sich selbst darüber zu vergewissern hat, ob das Geschäft für ihn von Vorteil ist oder nicht und dementsprechend der Vertragspartner nicht gehalten ist, auf alle Umstände hinzuweisen, stellt das Verschweigen von Tatsachen nur dann eine Täuschungshandlung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB dar, wenn eine entsprechende Offenbarungspflicht besteht (Arnold in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 123 BGB, Rn. 11; BGH, Urteil vom 13. Dezember 1990 - III ZR 333/89 -, Rn. 18; BGH, Urteil vom 11. August 2010 - XII ZR 192/08 -, Rn. 22, juris). Entscheidend ist, ob der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung im Einzelfall redlicherweise eine Aufklärung über den verschwiegenen Umstand erwarten durfte. Insbesondere ist über solche Umstände aufzuklären, die nur der eine Vertragsteil kennt und von denen er weiß oder wissen muss, dass sie für den anderen Teil von wesentlicher Bedeutung sind, etwa weil sie den Vertragszweck vereiteln könnten (BGH, Urteil vom 26. Januar 1996 - V ZR 42/94 -, Rn. 10; BGH, Urteil vom. März 1998 - VIII ZR 378/96 -, Rn. 15; BGH, Urteil vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99 -, Rn. 7; BGH, Urteil vom 11. November 2011 - V ZR 245/10 - Rn. 6). Voraussetzung für eine solche Offenbarungspflicht ist demnach ein erkennbares Informationsgefälle (Informationsasymmetrie) zwischen den Vertragsparteien (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Dezember 2013 - I-21 U 113/12 -, Rn. 13, juris). Wesentliche Beurteilungskriterien sind hierbei u.a. besondere Fachkunde des Adressaten der Willenserklärung oder auch für den Erklärenden offensichtlich bedeutsame Umstände (Moritz in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 123 BGB, Rn. 31; Arnold in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 123 BGB, Rn. 15).
a)
Das Landgericht sieht die Täuschungshandlung der Klägerin rechtsfehlerfrei in einem Unterlassen und hat nach den Umständen zu Recht eine Aufklärungspflicht der Klägerin bejaht.
aa) Zu den allgemeinen vorvertraglichen Verpflichtungen gehört es, im Rahmen der Vertragsverhandlungen beim künftigen Vertragspartner keinen Irrtum über den Inhalt des Vertrages zu erregen. Damit korrespondiert die Verpflichtung, Irrtümer richtigzustellen, die der eine Teil beim anderen hervorgerufen hat. Ganz allgemein kann eine arglistige Täuschung darin liegen, dass eine Vertragspartei bei Vertragsabschluss beabsichtigt, den zu schließenden Vertrag nicht ordnungsgemäß zu erfüllen (MünchKomm-Armbrüster, BGB, 8. Aufl. § 123, Rn. 36; Erman-Kindl, BGB, 12. Aufl. § 311, Rn. 29). Bieter müssen grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung so angeboten haben will, wie er sie in den Vergabeunterlagen festgelegt hat (§ 7 Abs. 3 VOB A 2009). Falls ein Bieter eine anders geartete Leistung für zweckmäßig hält, kann er ein Nebenangebot einreichen. Entsprechend dem zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe geltenden § 13 Abs. 3 VOB A 2009 mussten etwaige Änderungsvorschläge oder Nebenangebote in einer öffentlichen Ausschreibung auf besonderer Anlage gemacht und als solche deutlich gekennzeichnet werden (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06 -, BGHZ 169, 131-153, Rn. 52, juris). Allerdings besteht keine unbegrenzte Rügepflicht. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. beinhaltete eine Rügeobliegenheit nur für erkannte Verstöße gegen Vergabevorschriften. Das setzt positive Kenntnis aller tatsächlichen Tatumstände sowie die zumindest laienhafte rechtliche Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06 -, Rn. 35, juris).
bb) Die Klägerin hat gegen die Offenbarungspflicht des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB A 2009, wonach alle geforderten Preise vollständig und mit dem Betrag anzugeben sind, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, bereits deshalb verstoßen, weil sie unstreitig insgeheim mit weiteren Abfallschlüsseln zu nicht gleichwertigen Abfällen kalkuliert hat, als denjenigen, die im Vergabeverfahren aufgrund des Bescheides des LVwA vom 10. Mai 2010 explizit aufgelistet waren (hierzu: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 13 VOB A, Rn. 10, 12). Ihre tatsächliche Preisangabe betraf damit nicht die im Vergabeverfahren angegebenen Abfallschlüssel und die hierfür geforderten Preise (§ 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB A 2009), sondern bezog sich tatsächlich auf andere, nicht angegebene Abfallschlüssel. Die Klägerin kalkulierte mit den weiteren Abfallschlüsseln, die erst mit Bescheid vom 2. Dezember 2011 genehmigt wurden, weil sie davon ausging, dass nur diese weiteren Abfallschlüssel für die Erstellung des Bauvorhabens geeignet(er) bzw. allein geeignet waren. Ihre Preisangabe war damit falsch. Diese weiteren Abfallschlüssel waren für die Klägerin vielmehr als Kalkulationsgrundlage wertbildend und preisbestimmend. Sie erhoffte sich, die Beklagte werde ihr Angebot annehmen und sie werde dann in der Lage sein, die Zustimmung für die weiteren Abfallschlüssel entsprechend den im Bescheid vom 27. April 2005 genannten Deponieersatzstoffen zu erlangen, um entsprechend ihrer Urkalkulation, in die nach ihrem eigenen Vorbringen tatsächlich bereits die weiteren 15 Abfallschlüssel eingeflossen waren, die Leistung kostendeckend erbringen zu können, obwohl der vorgenannte Bescheid und die weiteren Abfallschlüssel ausdrücklich nicht in den Ausschreibungsunterlagen erwähnt waren.
Die Klägerin hätte, da sie die Ungeeignetheit der ausgeschriebenen Abfallschlüssel erkannt hatte, nicht allein ein Angebot unter Einbeziehung der vorgeschriebenen Abfallschlüssel abgeben, sondern in einem Nebenangebot gemäß § 21 Nr. 3 VOB A 2009 die von ihr später beantragten Abfallschlüssel benennen und anbieten müssen. Gerade dies hat die Klägerin nicht getan. In ihrem Angebotsschreiben vom 27. Juni 2011 (Anlage K 8) verneint sie gerade die Abgabe von Nebenangeboten.
cc) Entgegen der Ansicht der Klägerin waren die Ausschreibungsunterlagen auch nicht so zu verstehen, dass die Abfallschlüsselnummern aus dem Bescheid vom 10. Mai 2010 nicht enumerativ gemeint waren und stattdessen die Möglichkeit bestand, weitere, nicht näher bestimmte Abfälle und Deponiebauersatzstoffe, möglicherweise aus dem Genehmigungsbescheid des LVwA vom 27. April 2005, zu wählen und mit diesen zu kalkulieren, um diese dann in die Deponie einzubauen. Sie konnte auch nach Auslegung der Vergabeunterlagen nicht davon ausgehen, ihre Preisangabe entspreche § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB A 2009. Es handelte sich gerade nicht um sog. "primäre" Abfallschlüssel, die aufgrund des Bescheides vom 27. April 2005 originär Teil des Qualitätssicherungsplanes und damit Vertragsgegenstand jedenfalls durch eine Benennungsmöglichkeit waren. Die von der Klägerin vorgetragene Auslegungsmöglichkeit der Vertragsunterlagen besteht nicht. Entscheidend ist, dass die Bescheide des LVwA vom 22. Juni 2009 und vom 10. Mai 2010 das Leistungsprogramm spezifizierten und die Beklagte den Ausschreibungsunterlagen allein diese Bescheide beigefügt hat. Im Einzelnen:
(1) Zur Klärung der vertraglichen Pflichten sind die Vereinbarungen der Parteien nach §§ 133, 157 BGB auszulegen. Hierfür ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei einem auf dem Vergabeverfahren der VOB A beruhenden Vertragsschluss die öffentliche Ausschreibung zugrunde zu legen, und zwar so, wie sie der maßgebliche Empfängerkreis, also die potentiellen Bieter, verstehen musste, mit anderen Worten: Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter (BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 - VII ZR 259/95 -, Rn. 15; BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011, VII ZR 67/11 "Teerstraße", BGHZ 192, 172, Rn. 22; BGH, Urteil vom 21. März 2013, VII ZR 122/11 "Kreisstraße", Rn. 16; OLG Zweibrücken, Urteil vom 21. Mai 2015, 4 U 101/13, Rn. 105, alle juris). Dabei kommt es nicht auf einen einzelnen Bieter, sondern auf den angesprochenen Empfängerkreis an. Ihr Horizont und ihre Verständnismöglichkeit ist maßgebend und zwar auch dann, wenn der Erklärende die Erklärung anders verstanden hat und auch verstehen durfte (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - X ZR 155/10 -, Rn. 9, juris). Hinzu tritt, dass der Bieter einer Ausschreibung nach der VOB A bei möglichen Auslegungszweifeln eine Ausschreibung als den Anforderungen der VOB A entsprechend verstehen darf (BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 - VII ZR 259/95 -, BGHZ 134, 245-250, Rn. 18). Dabei kommt dem Wortlaut eine besondere Bedeutung zu, weil der Empfängerkreis der Erklärung nur abstrakt bestimmt ist. Daneben sind auch die Umstände des Einzelfalls, also z.B. die konkreten Verhältnisse des Bauwerks, die Verkehrssitte sowie Treu und Glauben zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93 -, Rn. 11, juris).
Dabei darf ein Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen der VOB A an die Ausschreibung so entsprechen will, dass der Bieter die Preise sicher kalkulieren kann (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 67/11 -, Rn. 15; BGH, Urteil vom 21. März 2013 - VII ZR 122/11 -, Rn. 22, Rn. 16; BGH, Urteil vom 12. September 2013 - VII ZR 227/11 -, Rn. 13; alle juris). Das Ergebnis der danach vorzunehmenden objektiven Auslegung hängt weiter nicht davon ab, ob der Auftragnehmer auf bestehende oder angenommene Unklarheiten hingewiesen hat (BGH, Beschluss vom 10. April 2014 - VII ZR 144/12 -, Rn. 12, juris).
(2) Das Leistungsverzeichnis der Beklagten bietet nach diesen Grundsätzen bereits keine Grundlage für die von der Klägerin vorgenommene Auslegung. Nach den Kriterien Wortlaut, Empfängerhorizont, VOB - Konformität und Fachsprache ist die Ausschreibung einzig in dem Sinne auszulegen, dass die von der Klägerin nach Zuschlagserteilung angesprochenen 13 Abfallschlüsselnummern, deren Einbau sodann vom Landesverwaltungsamt mit Bescheid vom 9. Dezember 2011 zugestimmt wurde, nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens waren und daher nicht dem Angebot hätten zugrunde gelegt werden dürfen. Dies ergibt sich bereits aus den Ziff. 04.01.001 und 04.02.002 des Leistungsverzeichnisses. Danach sollen "geeignete Deponieersatzstoffe, die sowohl den materialtechnischen Anforderungen als auch dem Genehmigungsbescheid des LVwA vom 27. April 2005 und" - einschränkend und spezifizierend - "den hierzu ergangenen Ergänzungen und Änderungen" - und damit insbesondere der 2. Teilanordnung des LVwA vom 22. Juni 2009 - genügen, nach dem Qualitätssicherungsplan eingebaut werden. Damit waren im Umkehrschluss alle nicht weiter genannten Deponieersatzstoffe aus dem Bescheid vom 27. April 2005 ausgeschlossen, weil der Kreis der rechtlich möglichen Abfallschlüssel durch die neuen Bescheide eingeschränkt wurde.
Nach dem Wortlaut galten daher zunächst die Festlegungen der 2. Teilungsanordnung vom 22. Juni 2009, wonach die für den Einsatz geplanten Deponieersatzstoffe vor Baubeginn zur Zustimmung zu benennen waren. Diese deutlich gegenüber dem Bescheid vom 27. April 2005 einschränkende Benennung erfolgte anschließend, so dass das LVwA mit Bescheid vom 10. Mai 2010 enumerativ 15 Abfallarten auflistete, die - wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt - abschließend waren. Weder nach dem Wortlaut der Bescheide noch aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich, dass nach diesem Bescheid vom 10. Mai 2010 eine weitere Benennung von Deponieersatzstoffen durch die Bieter hätte erfolgen können. Der letzte Bescheid beschränkte die möglichen Abfallarten abschließend. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Anlage A zu Anlage K 3 (Leistungsbeschreibung), in der unter Ziff. 3.1.1 die Ausgleichsschicht im Plateau- und Böschungsbereich wortgleich beschrieben ist.
Soweit unter Ziff. 4.3.2 der Anlage D zur Leistungsbeschreibung der Hinweis enthalten ist, dass die zum Einsatz kommenden Deponieersatzstoffe dem LVwA vor Baubeginn zur Zustimmung vorzulegen seien, kann daraus nicht entnommen werden, dass es dem Bieter vorbehalten blieb, neue - andere - Abfallschlüsselnummern zu kalkulieren und einzubauen. Vielmehr folgt daraus nur, dass das LVwA dem Einbau der jeweils bereits geplanten und mit Bescheid vom 10. Mai 2010 genehmigten Deponieersatzstoffe erneut zustimmen musste, und zwar auch dann, wenn es sich um die vom Bescheid vom 10. Mai 2010 umfassten handelte. Neue, bislang nicht genehmigte Deponieersatzstoffe konnten danach gerade nicht benannt werden, sondern es waren nur diejenigen zu verwenden, welche im Bescheid vom 10. Mai 2010 bereits genehmigt waren.
Der Hinweis, dass weitere Genehmigungen erteilt werden könnten, richtete sich darüber hinaus ersichtlich an die Beklagte, nicht aber an die Bieter. Dass die Beklagte diese Möglichkeit auf die Bieter übertragen wollte oder die Bieter dieses Recht für sich beanspruchen konnten, ergibt sich aus den Vergabeunterlagen nicht. Dass diese Möglichkeit nicht bestand, folgt schon daraus, dass sich aus den Bescheiden des LVwA ergab, dass die Beklagte als Deponieinhaberin weitere Abfallarten als Deponie Ersatzbaustoffe zur Zustimmung benennen musste und gegebenenfalls auch konnte, bevor diese zum Einsatz kommen durften, ohne dass hieraus auf einen Automatismus zu einer Zustimmung hätte geschlossen werden können. Daraus lässt sich gerade nicht ableiten, dass die im Rahmen des Bauvertrages gebundenen Unternehmen das Recht auf eine zusätzliche Benennung von Abfallschlüsselnummern hätten. Andernfalls wäre auch die Vergleichbarkeit der Angebote im Vergabeverfahren nicht gegeben gewesen.
Auch der Umstand, dass in Anlage D zur Leistungsbeschreibung auf den Bescheid vom 22. Juni 2009 mit der Möglichkeit der Vorlage weiterer Abfallarten zur Genehmigung an das LVwA verwiesen wird, führt nicht zu einer Einbeziehung potentiell möglicher weiterer Abfallarten in das Vergabeverfahren. Das liegt schon deshalb fern, weil im Bescheid vom 10. Mai 2010 von eben dieser vorbezeichneten Möglichkeit aufgrund der Vorlage weiterer Abfallarten Gebrauch gemacht wurde. Diese neue Liste beschränkt die zunächst im Bescheid vom 27. April 2005 bezeichneten Abfallarten, die daher folgerichtig auch den Vergabeunterlagen nicht beigefügt und daher ohnehin nicht Bestandteil des Vergabeverfahrens war. Gerade mit der fehlenden Vorlage dieses Bescheides im Vergabeverfahren ist deutlich, dass die weiteren Abfallarten nicht Bestandteil der Ausschreibung waren, weil diese nicht in den folgenden beiden Bescheiden enthalten waren.
(3) Auch die historische Auslegung der Ausschreibungsunterlagen führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn mit dem Bescheid vom 10. Mai 2010 ist die Anzahl der Abfallstoffe konkretisiert und auf diese 15 - im Vergabeverfahren genannten - Abfallarten beschränkt worden. Eine Erweiterung vor dem Zuschlag erfolgte nicht. Außerdem zeigt der Zeitablauf, dass die weiteren Bescheide den Bescheid vom 27. April 2005 überholt haben: Aus dem Bescheid vom 27. April 2005 ergibt sich, dass die Regelung zu den Stilllegungsmaßnahmen nach der Profilierung den noch zu erlassenden Bescheiden vorbehalten bleibe und für die weiteren, hier streitgegenständlichen Arbeiten weitere Bescheide ergehen sollten, die die dann zu verwendenden Materialien bestimmen sollten. Aufgrund dessen ist der Bescheid vom 27. April 2005 nicht mehr Bestandteil des Vergabeverfahrens gewesen, weil die nachfolgenden Bescheide vom 22. Juni 2009 und vom 10. Mai 2010 diese neuen, einschränkenden Vorgaben enthielten.
(4) Auch aufgrund der systematischen Auslegung der Ausschreibungsunterlagen konnte die Klägerin nicht davon ausgehen, weitere Abfallnummern seien entgegen dem Wortlaut von der Ausschreibung umfasst.
Nach § 7 Nr. 1 Absatz 1 VOB A 2009 sind Leistungen eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Um die Preisermittlung zu ermöglichen, sind alle sie beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Vergabeunterlagen anzugeben (§ 7 Nr. 2 VOB A 2009). Der Bieter seinerseits muss alle Bestandteile der Ausschreibungsunterlagen aus einem subjektiven Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen potentiellen Bieters zur Kenntnis nehmen (Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 5. Aufl., § 7 VOB A, Rn. 9). Bei der Interpretation des Leistungsverzeichnisses darf das Unternehmen nicht ohne weiteres von der für seine Verhältnisse günstigsten Möglichkeit ausgehen. Er muss sich vielmehr fragen, was der Auftraggeber wollte; Zweifeln ist nachzugehen, weil der Bieter nur dann eine ausreichende Kalkulationsgrundlage hat (BGH, Urteil vom 21. März 2013 - VII ZR 122/11 -, Rn. 16; Lausen in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, a.a.O., § 7 VOB A 2012, Rn. 21; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 25. November 2015 - 4 U 7/14 -, Rn. 52, juris).
Schon gar nicht berechtigt die enumerative Auflistung der Deponieersatzstoffe die Klägerin als Bieterin, diese Angabe dahin zu interpretieren, dass weitere Abfallschlüssel in Betracht kommen könnten. Schon ein lückenhaftes Leistungsverzeichnis hätte sie nicht einfach hinnehmen, sondern Zweifelsfragen vor Abgabe ihres Angebots klären müssen (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1965, VII ZR 191/63, Rn. 27; BGH, Urteil vom 25. Juni 1987, VII ZR 107/86, Rn. 15; OLG Naumburg, Urteil vom 22. Februar 2013, 12 U 120/12, Rn. 55 ff.; alle juris). Das hat sie nicht getan. Hier bestand wegen der Klarheit der Ausschreibungsunterlagen auch kein Anlass für ein von dem klaren Ausschreibungstext abweichendes Angebot. Der Text war eindeutig; Spielraum, hiervon abzuweichen, bestand nicht. Die Leistungen waren im Einzelnen u.a. in einem Leistungsverzeichnis (Anlage K 2, Klageschrift K-Anlagen, Teil 1, Ordner 1) und einer Leistungsbeschreibung nebst einem Vorläufigen Qualitätssicherungsplan zu den technischen Vorgaben (Anlagenkonvolut K 3, Klageschrift K-Anlagen, Teil 1, Ordner 1), Zusätzlichen Vertragsbedingungen (Anlage K 4, Klageschrift K-Anlagen, Teil 1, Ordner 1), Besonderen Vertragsbedingungen (Anlage K 5, Klageschrift K-Anlagen, Teil 1, Ordner 1) sowie Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen (Anlage K 6, Klageschrift K-Anlagen, Teil 1, Ordner 1) beschrieben. Vertragsbestandteile waren weiterhin die Bescheide des LVwA zur Stilllegung und Nachsorge der Deponie G... vom 22. Juni 2009 und zum Einsatz von Deponieersatzbaustoffen zur Herstellung der Feinprofilierung und der Ausgleichsschicht auf der Deponie G... vom 10. Mai 2010 aus dem Vorläufigen Qualitätssicherungsplan (Anlage K 3, a.a.O.). Hieraus ergaben sich die verwendbaren Abfallschlüsselnummern. Der Genehmigungsbescheid des LVwA vom 27. April 2005 (Anlage K 186, Anlagenband K 185 bis 204, Anlagenordner Anlagen zum Schriftsatz vom 7. August 2018), war den Vergabeunterlagen nicht beigefügt und daher weder Bestandteil des Vergabeverfahrens noch des Vertrages.
Soweit die Klägerin vorträgt, die Ausschreibung habe für sie keine Zweifel daran ergeben, dass die Abfallschlüsselnummern aus dem Bescheid vom 27. April 2005 ebenfalls Gegenstand des Vergabeverfahrens waren, ist dieser Vortrag angesichts der Klarheit und Transparenz der Ausschreibungsunterlagen nicht nachvollziehbar. Es ist schon nicht ersichtlich, wie die Klägerin Kenntnis von dem Bescheid erhalten hat und daher die weiteren Abfallschlüsselnummern überhaupt kannte. Im Vergabeverfahren hat sie hiervon jedenfalls keine Kenntnis erhalten. Vielmehr hatte sie wegen der Besonderheiten des Vergabeverfahrens aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung davon auszugehen, dass gemäß § 7 VOB A 2009 die Leistungsbeschreibung erschöpfend zu erfolgen hatte und gemäß § 7 Abs. 3 VOB A 2009 die entsprechenden technischen Spezifikationen vorzugeben waren. Das war hier unter Ausschluss des Bescheides vom 27. April 2005 und damit unter Begrenzung der Abfallschlüssel auf 13 erfolgt.
dd) Außerdem darf ein erfahrener Bieter nicht ohne Rücksprache mit dem Auftraggeber von einer ihm günstigen Preisermittlungsgrundlage ausgehen, die nach dem Inhalt der Leistungsbeschreibung ausgeschlossen ist (OLG Naumburg, Urteil vom 27. Juni 2019 - 2 U 11/18 -, Rn. 67, juris). So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat ganz bewusst mit anderen als den ausgeschriebenen Materialien kalkuliert, wie sie selbst eingeräumt hat. Dies gilt umso mehr, als der Bescheid des LVwA vom 27. April 2005 den Ausschreibungsunterlagen nicht beigefügt und damit nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens war. Anhaltspunkte dafür, dass die insoweit weitergehenden Abfallschlüsselnummern überhaupt Gegenstand des Vergabeverfahrens hätten sein können, obwohl sie den Bietern nicht im Rahmen des Verfahrens bekannt gegeben worden waren, bestanden nicht.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf zurückziehen, sie habe die Abfallschlüssel nicht beachten oder gar prüfen müssen; vielmehr habe sie selbst von den ihr günstig erscheinenden Materialien ausgehen können. Zwar besteht eine entsprechende Prüfpflicht im Ausschreibungs- und Angebotsstadium grundsätzlich nicht, weil der Bieter die Prüfung der Verdingungsunterlagen nur unter kalkulatorischen Aspekten vornimmt; allerdings folgt aus dem Grundsatz des Gebots zu korrektem Verhalten bei Vertragsverhandlungen dann eine Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers, wenn die Verdingungsunterlagen offensichtlich falsch sind, wie die Klägerin hier vorgetragen hat. Sie trägt gerade nicht vor, sie habe evtl. Fehler in den Vergabeunterlagen nicht erkannt, sondern, dass sie diese gerade erkannt habe, weil sich ihrer Ansicht nach mit den ausgeschriebenen Materialien das Ziel nicht habe realisieren lassen. Dann aber hätte sie die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass die ausgeschriebenen Materialien zur Zweckerreichung nicht geeignet seien, sondern vielmehr die von ihr bereits avisierten weiteren Deponieersatzstoffe eingesetzt werden müssten und sie mit diesen kalkuliere (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 107/86 -, Rn. 15, juris; OLG Naumburg, Urteil vom 22. Februar 2013 - 12 U 120/12 -, Rn. 55, alle juris; vgl. auch Kapellmann/Messerschmidt/Merkens, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 4 VOB B, Rn. 68).
Auch das Argument der Klägerin, sie sei von einer sog. funktionalen Ausschreibung ausgegangen, greift nicht. Eine funktionale Ausschreibung ist dadurch gekennzeichnet, dass in dieser nur der Zweck und die zu erreichenden Ziele verbindlich vorgegeben werden. Der jeweilige Anbieter erhält die Möglichkeit, den Weg dorthin eigenständig zu beschreiten. Der Vorteil einer solchen ergebnisorientierten, funktionalen Leistungsbeschreibung liegt darin, dass die Bieter bei der Ermittlung der technisch, wirtschaftlich und gestalterisch besten und funktionsgerechtesten Lösung mitwirken. Das "Know-how", die Fachkompetenz und Kreativität der Bieter kann so in die Angebotserstellung einfließen und der Auftraggeber hat die Möglichkeit, noch während des Vergabeverfahrens Lösungen zu berücksichtigen, die in die Leistungsbeschreibung nicht einflossen, weil sie zu Anfang nicht bekannt waren. So kann mit einer funktionalen Ausschreibung den Bietern in begrenztem Umfang die Möglichkeit eröffnet werden, technische Lösungsansätze zu verfolgen, nach denen bestimmte, in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Komponenten entbehrlich sein können. Selbst eine funktionale Ausgestaltung der Ausschreibung, die in der Leistungsbeschreibung das Angebot unterschiedlicher technischer Lösungsmöglichkeiten für die gleiche Funktionalität erlauben würde, ließe das Angebot von nicht genehmigten Deponiebauersatzstoffen als den geforderten nicht zu (Kadenbach in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 121 GWB, Rn. 56; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30. Januar 2014 - Verg W 2/14 -, Rn. 47, juris). Derartige Anforderungen stellte hier die Ausschreibung an die Bieter noch nicht einmal. Ein Angebot mit unterschiedlichen technischen Lösungsmöglichkeiten, noch dazu nicht während des Vergabeverfahren, sondern lediglich durch nicht offenbarte Planung der Klägerin, ließ sich den Ausschreibungsunterlagen gerade nicht entnehmen.
Danach ist die Annahme, nicht näher bezeichnete Abfallschlüssel könnten willkürlich in die Kalkulation aufgenommen werden, ausgeschlossen. Denn eine solche Möglichkeit hätte eine sichere Kalkulation unmöglich gemacht und zugleich die im Vergabeverfahren zu sichernden gleichen Bedingungen für alle Bieter nicht erfüllbar gemacht. Es liegt auf der Hand, dass eine solche Möglichkeit ausscheidet.
ee) Die Klägerin hat weiter ihre gemäß §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB bestehenden Hinweis- und Aufklärungspflichten aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis schuldhaft, nämlich vorsätzlich, verletzt und damit die Beklagte über ihre tatsächliche Leistungsbereitschaft arglistig getäuscht. Mit Beteiligung der Klägerin im Vergabeverfahren ist allerdings bereits ein vorvertragliches Schuldverhältnis im Sinne des § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB zwischen ihr und der Beklagten als Vergabestelle entstanden, aus dem wechselseitige Rücksichtnahmepflichten sowie die Verpflichtung zur Einhaltung der sich aus der VOB A ergebenden Regeln resultieren (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2007 - X ZR 34/04 -, Rn. 11; OLG München, Beschluss vom 4. April 2013 - Verg 4/13 -, Rn. 62; OLG Stuttgart, Urteil vom 9. Februar 2010 - 10 U 76/09 -, Rn. 66, alle juris; Kniffka in Koebele, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., Teil 6, Rn. 48).
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht selbst bei Vertragsverhandlungen, in denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, für jeden Vertragspartner die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck (des anderen) vereiteln können und daher für seinen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten konnte (BGH, Urteil vom 19. Juni 2018 - X ZR 100/16 -, Rn. 18; BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 236/06 -, Rn. 35, beide juris).
(1) Zwar besteht für den Bieter bei öffentlichen Ausschreibungen über die Rügepflicht im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach § 107 Abs. 3 Nr. GWB in der hier geltenden Fassung vom 20. April 2009 hinaus keine generelle vorvertragliche Hinweispflicht im Ausschreibungs- und Angebotsstadium, da der Bieter die Prüfung der Verdingungsunterlagen in Vorbereitung seines eigenen Angebots nur unter kalkulatorischen Aspekten vornimmt (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013 - Verg 4/13 -, Rn. 61; OLG Celle, Urteil vom 31. Januar 2017, 14 U 200/15, Rn. 91, alle juris). Wenn allerdings die Verdingungsunterlagen erkanntermaßen evident fehlerhaft sind, besteht die sich aus den Bewerbungsbedingungen ergebende allgemeine Pflicht, auf Unklarheiten und etwaige Plausibilitätsdefizite hinzuweisen (vgl. hierzu: OLG München, a.a.O., BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 107/86 -, Rn. 15; OLG Naumburg, Urteil vom 22. Februar 2013, 12 U 120/12, Rn. 55 und vom 27. Juni 2019 - 2 U 11/18 -, Rn. 67; alle juris). Ein Bieter ist gemäß §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB mithin dann verpflichtet, auf Mängel der Ausschreibungsunterlagen hinzuweisen, wenn er die Ungeeignetheit der Ausschreibung vor Vertragsabschluss positiv erkennt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 31. Januar 2017, 14 U 200/15, a.a.O., Kniffka/Koebele, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil, Rn. 48) bzw. etwaige Unstimmigkeiten und Lücken des Leistungsverzeichnisses klar auf der Hand liegen. Über die von ihm erkannten und offenkundigen Mängel der Vergabeunterlagen muss er den Auftraggeber dann aufklären, wenn diese ersichtlich ungeeignet sind, das mit dem Vertrag verfolgte Ziel zu erreichen (OLG Naumburg, Urteil vom 18. August 2017 - 7 U 17/17 -, Rn. 57 ff., juris).
(2) Danach hätte die Klägerin die Beklagte auf zwei Umstände hinweisen müssen:
- dass sie bei der Preisfindung und der geplanten Ausführung mit ihrem Angebot vom Leistungsverzeichnis der Beklagten in einem wesentlichen Punkt, nämlich der Verwendung bestimmter vorgegebener Abfallschlüssel abgewichen ist und sie dadurch den Vorstellungen der Beklagten über die Eigenschaften des herzustellenden Werks in einem wichtigen Punkt nicht gerecht würde und
- die Bauleistung mit den im Vergabeverfahren vorgegebenen 15 Abfallschlüsseln ihrer Ansicht nach nicht ausführbar sein werde.
(3) Beides hat sie unterlassen und damit vorsätzlich pflichtwidrig gehandelt. Plausible Gründe für ihr Unterlassen hat die Klägerin, wie unter II.2. ausgeführt, nicht angegeben. Dass sie von der stillschweigenden Einbeziehung der im Bescheid vom 27. April 2005 genannten Abfallschlüssel hätte ausgehen können, ist schon deshalb nicht glaubhaft, weil der Bescheid nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens war und die Klägerin diesen daher nicht kennen konnte und nicht kannte, wobei es hierauf ohnehin nicht ankommt, weil dieser Bescheid gerade nicht in den Vergabeunterlagen enthalten war.
ff) Ein arglistiges Verschweigen ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Klägerin als der ansonsten Aufklärungspflichtige davon ausgehen durfte oder irrig annahm, dass der Vertragspartner tatsächlich Kenntnis von den maßgelblichen Umständen hatte (BGH, Urteil vom 26. Januar 1996, V ZR 42/94, Rn. 10; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Dezember 2013 - I-21 U 113/12 -, Rn. 16, juris). Solches kann nicht festgestellt werden. Die Klägerin wusste, dass die Beklagte davon ausging, dass die 15 Abfallschlüsselnummern bauphysikalisch geeignet waren, die Standfestigkeit der Deponieabdichtung zu erreichen, diese behördlich freigegeben waren und weitere Abfallschlüsselnummern nur über ein erneutes Genehmigungsverfahren genehmigt werden konnten, aber nicht mussten.
ff) Die Offenbarungspflicht entfiel auch nicht deshalb, weil es sich nicht um wichtige Umstände, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich nicht von ausschlaggebender Bedeutung gewesen wären, handelte. Das Gegenteil ist der Fall. Die Beklagte musste nicht davon ausgehen, dass Grundlage der Kalkulation die weiteren Abfallschlüssel aus dem Bescheid vom 27. April 2005 waren, weil diese weder Gegenstand der Ausschreibungsunterlagen waren noch die Klägerin diesen Bescheid und daher auch die entsprechenden Abfallschlüssel überhaupt kannte. Sie hatte vielmehr in einem über mehrere Jahre andauernden Prozess die fraglichen Abfallschlüsselnummern gleichsam aus einer Vielzahl von weiteren Möglichkeiten, die noch im Bescheid vom 27. April 2005 aufgeführt waren, extrahiert, ein Ingenieurunternehmen beauftragt, die entsprechende Planung auszuarbeiten und unter Bezugnahme auf die für richtig befundenen Abfallschlüsselnummern die Leistungen ausgeschrieben. Darüber hinaus hatte die Beklagte die Definitionsmacht für die ausgeschriebenen Leistungen. Als Auftraggeberin konnte sie ihren Beschaffungsbedarf in den Schranken wirtschaftlicher und fiskalischer Vernunft und der aus § 97 GWB in der Fassung vom 20. April 2009 abzuleitenden Regeln für den Vergabewettbewerb frei definieren; zu dieser Definition gehört auch, welche Qualität die Leistung vorzugsweise haben soll (BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17 -, Rn. 34, juris).
b)
Die Rechtswidrigkeit der unterlassenen Aufklärung wird durch die Verletzung der Offenbarungspflicht indiziert (Moritz in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 123 BGB (Stand: 15.05.2019), Rn. 59).
c)
Die Beklagte irrte auch über den Inhalt des Angebotes der Klägerin und damit über die einzubauenden Deponieersatzstoffe. Kenntnis darüber, dass die Klägerin tatsächlich andere als die im Vergabeverfahren genannten Abfälle einbauen wollte, hatte sie bei Zuschlagserteilung unstreitig nicht.
d)
Die Zuschlagserteilung erfolgte auch aufgrund des Irrtums der Beklagten.
aa) Die arglistige Täuschung muss für die Willenserklärung des Versicherers kausal geworden sein, wobei Mitursächlichkeit genügt (Palandt-Ellenberger, BGB, 79. Aufl., § 123 BGB, Rn. 24; (Moritz in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 123 BGB, Rn. 63; jeweils m.w.N.).
Darlegungs- und beweisbelastet für die Ursächlichkeit der Täuschung ist der Anfechtende (Moritz in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 123 BGB (Stand: 01.05.2020), Rn. 149). Der Kausalitätsnachweis kann prima facie geführt werden (BGH, Beschluss vom 21. März 2012, IV ZR 233/09, Rn. 26 ff., juris). Für die Annahme eines Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung genügt es, dass der Getäuschte Umstände dartut, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten, und dass die arglistige Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung hat (BGH, Urteil vom 12. Mai 1995 - V ZR 34/94, Rn. 17; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 20. Juni 2018 - 5 U 55/16 -, Rn. 41, alle juris; Arnold in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 123 BGB, Rn. 60). Dies ist dann der Fall, wenn der Getäuschte die Willenserklärung ohne die Täuschung überhaupt nicht oder mit einem anderen Inhalt oder zu einem anderen Zeitpunkt abgegeben hätte. Kein Ursachenzusammenhang besteht hingegen, wenn der Getäuschte die Willenserklärung aufgrund eigener selbständiger Überlegungen unabhängig von der Täuschung abgegeben hat.
bb) Die Ursächlichkeit steht bereits aufgrund des unstreitigen Sachverhalts fest.
Das Verhalten der Klägerin hat die Abgabe der Willenserklärung der Beklagten mindestens beeinflusst, wovon der Senat aufgrund des unstreitigen Vortrages überzeugt ist. Die Klägerin hat bei der Beklagten den Irrtum erweckt, das Bauvorhaben könne mit den ausgeschriebenen Abfallschlüsseln zu dem angebotenen Preis realisiert werden. Wäre es aber - wie die Klägerin selbst vorträgt - von vornherein erforderlich gewesen, mit weiteren Abfallschlüsseln zu planen oder hätte die Klägerin offenbart, dass sie mit weiteren Abfallschlüsseln plant, hätte die Beklagte dies erkannt und bereits aus vergaberechtlichen Gründen das Vergabeverfahren nicht so fortführen dürfen, weil es jedenfalls hätte die Beklagte allen potentiellen Bietern gemäß § 12 a VOB A 2009 die entsprechenden Auskünfte erteilen müssen, so dass das Vergabeverfahren einen anderen Gang genommen hätte.
e)
Die Klägerin handelte auch arglistig im Sinne von § 123 BGB. Sie kannte die verschwiegenen Tatsachen, wohingegen die Beklagte sie nicht kannte; der Klägerin war diese Unkenntnis bekannt wie auch der Umstand, dass diese Tatsache für die Beklagte für die Zuschlagserteilung von Bedeutung war (Moritz in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 123 BGB, Rn. 66). Der Begriff der Arglist erfasst nicht nur ein von betrügerischer Absicht getragenes Handeln, sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss, und er gleichwohl die Handlung mit dem Willen vornimmt, den Irrtum hervorzurufen und den Gegner zur Abgabe der Willenserklärung zu veranlassen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2001 - V ZR 14/00, Rn. 15; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 20. Juni 2018 - 5 U 55/16 -, Rn. 32, alle juris). Denn dann ist der - bereits bei bedingtem Vorsatz gegebene - Täuschungswille vorhanden, der die Arglist im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB kennzeichnet.
Die Beklagte als Anfechtende trifft die volle Beweislast auch hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes der arglistigen Täuschung (Staudinger/Singer/Finckenstein (2017) BGB § 123, Rn. 89). Der für die Arglist erforderliche Vorsatz ergibt sich ebenfalls aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin.
Aufgrund des Vortrages der Klägerin ist der Senat davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die Klägerin davon hatte ausgehen können oder müssen, dass die Beklagte keine Kenntnis von der mangelnden Eignung der in Ziff. 04.01.001 und 04.01.002 ausgeschriebenen Deponieersatzstoffe hatte. Nach dem unstreitigen Vortrag ging die Klägerin weiter davon aus, dass mit den ausgeschriebenen Abfallschlüsseln das Bauvorhaben nicht auszuführen war bzw. sie das Bauvorhaben mit den vorgegebenen Deponieersatzstoffen nicht ausführen wollte. Wollte sie sich daher in ihrer Kalkulation nicht darauf einlassen, hätte sie die Beklagte auffordern müssen, die Ausschreibungsunterlagen entsprechend zu ergänzen. Daher ist hier auf die Grundsätze zurückzugreifen ist, die gelten, wenn das Leistungsverzeichnis für den Auftragnehmer erkennbar lückenhaft ist (BGH, Urteil vom 25. Februar 1988 - VII ZR 310/86 -, Rn. 18, juris). Wollte sich die Klägerin auf die geplanten Abfallschlüsselnummern in ihrer Kalkulation nicht einlassen, hätten sie die Beklagte auffordern müssen, die Ausschreibungsunterlagen entsprechend zu ergänzen.
Die gesamte zeitliche Abfolge und das planmäßige Vorgehen der Klägerin rechtfertigen die Annahme der Arglist: nach ihrem Vortrag hat die Klägerin erkannt, dass die ausgeschriebenen Abfallschlüssel nicht zum Erfolg des Bauvorhabens führen können. Sie kannte jedoch die weiteren Abfallschlüsselnummern aus dem Bescheid vom 27. April 2005, obwohl dieser nicht den Vergabeunterlagen beigefügt war. Mithin wusste sie, dass sowohl die Beklagte als auch die weiteren Bieter davon ausgingen, dass lediglich der kleinere Kreis der Abfallschlüsselnummern aus den nachfolgenden Bescheiden Gegenstand des Vergabeverfahrens waren. Aufgrund ihrer Sachkunde konnte sie weiter davon ausgehen, dass die ursprünglich genehmigten Abfälle grundsätzlich erneut genehmigungsfähig sein würden und spekulierte darauf, dass die Beklagte nach Zuschlagserteilung im Interesse eines ungestörten Bauablaufs bereit sein würde, sich auf die weiteren Abfallschlüssel einzulassen. Gleichzeitig führte sie bereits vor dem Zuschlag mit der Bietergemeinschaft Baustoffe Deponie G... GbR Gespräche über Zuliefermöglichkeiten der weiteren Deponiebauersatzstoffe, um sodann diese für die Ausführung verwenden zu können. Entsprechend ihrem Vorhaben beantragte die Beklagte nur wenige Wochen nach dem Zuschlag vom 20. September 2011 am 9. November 2011 die Genehmigung der von ihr bereits geplanten weiteren Abfallschlüsselnummern. Bereits diese Planmäßigkeit lässt auf ihre Arglist schließen. Dadurch hat sie die Gefahr, dass später in ihrem Umfang unabsehbare Nachforderungen nicht nur im Hinblick auf die Vergütung, sondern auch hinsichtlich der Frage der personal- und arbeitsintensiveren Zusammenarbeit und damit verbundenen höheren Aufwendungen, gestellt werden (hier 13 neue Abfallschlüssel) und damit wegen des zu erwartenden Zustimmungs- bzw. Genehmigungsverfahrens sowie der verspäteten Akquise bei dem Subunternehmen gestellt würden, nicht nur wesentlich erhöht, sondern geradezu heraufbeschworen, um daraus den Vorteil der Zuschlagserteilung ziehen zu können (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 25. Februar 1988 - VII ZR 310/86 -, Rn. 20, juris).
Soweit die Klägerin vorträgt, sie sei davon ausgegangen, dass die Beklagte durch das sie beratende Ingenieurbüro Kenntnis von der wahren Sachlage hatte, so dass ihre Arglist entfiele (§ 116 S. 2 BGB), greift dieser Vortrag mangels diese Schlussfolgerung tragende Tatsachen nicht durch. Es ist nicht ansatzweise ersichtlich, aufgrund welcher Tatsachen die Beklagte entgegen den vorliegenden Bescheiden des LVwA und der Planung des Ingenieurbüros hätte davon ausgehen können, dass die über Jahre andauernde Planung falsch sein könnte, mithin die Beklagte und das sie beratende Ingenieurbüro von vornherein andere Deponieersatzstoffe und damit Abfälle zur Oberflächenabdichtung der Deponie einsetzen wollten als die bislang genehmigten. Hinweise darauf, dass womöglich bereits der Einsatz dieser anderen, die Klägerin meint hier offenbar die später am 9. Dezember 2011 genehmigten, Deponieersatzstoffe angedacht gewesen sein könnte, ohne dies zu verlautbaren, liegen nicht vor. Vielmehr spricht gerade die gesamte Planungshistorie dafür, dass lediglich die am 10. Mai 2010 erwähnten Deponieersatzstoffe eingesetzt werden sollten.
Der Beklagten ist es auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, den Werkvertrag anzufechten, weil der Werkvertrag zum Teil bereits durchgeführt sei und sich die geänderten Abnahmeschlüssel nicht auf die Bauausführung ausgewirkt, sondern vielmehr die Bauausführung ermöglicht hätten.
Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 -, Rn. 43 mwN, BGH, Urteil vom 11. März 1992 - VIII ZR 291/90 -, Rn. 19, alle juris; Pfeiffer in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 242 BGB). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann dabei regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt das Anfechtungsrecht nach § 123 BGB nach Treu und Glauben nicht mehr in Betracht, wenn im Zeitpunkt der Anfechtungserklärung die dem Getäuschten erbrachte Leistung im Ergebnis nicht mehr zu dessen Nachteil von der versprochenen abweicht, der Getäuschte also das erhalten hat, was er unter Einbeziehung seiner irrigen Vorstellung erwarten durfte (BGH, Urteil vom 3. Februar 1998 - X ZR 18/96 -, Rn. 29; BGH, Urteil vom 11. März 1992 - VIII ZR 291/90 -, Rn. 19, alle juris).
Entgegen der Ansicht der Klägerin steht der Anfechtung der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) nicht entgegen. Zwar kann eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach Treu und Glauben ausgeschlossen sein, wenn die Rechtslage des Getäuschten durch die arglistige Täuschung nicht oder nicht mehr beeinträchtigt ist (BGH, Urteil vom 30. Juni 2000 - V ZR 149/99 -, Rn. 9, juris; Palandt-Ellenberger, BGB, 79. Aufl., § 123, Rn. 23; Staudinger/Singer/Finckenstein (2017) BGB § 123, Rn. 95). Der Anfechtungsgrund und damit die Beeinträchtigung der Rechtslage der Beklagten lag sowohl bei Vertragsschluss als auch noch zum Zeitpunkt der Anfechtungserklärung vor, wobei die Beklagte vom Anfechtungsgrund erst im Februar 2018 Kenntnis erhielt. Angesichts des komplexen Sachverhaltes ist es nicht treuwidrig, wenn die Beklagte Rechte aus ihr möglichen Erklärungen im Jahr 2018 herleitet.
Im Einzelnen:
aa) Im Hinblick auf die Anforderungen im formalisierten Vergabeverfahren oblag es nicht den Parteien, die ausgeschriebene Ausführung zu ändern. Ein transparentes, gemäß § 97 Abs. 2 GWB in der Fassung vom 20. April 2009 auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird (BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - X ZR 243/02 -, Rn. 13, juris). Der Europäische Gerichtshof hat diesbezüglich ausgeführt, dass die Zuschlagskriterien in den Vergabeunterlagen oder der Bekanntmachung so gefasst sein müssen, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können und dass der Auftraggeber sich für die Dauer des Vergabeverfahrens an diese Auslegung der Zuschlagskriterien halten muss. Daraus lässt sich nichts anderes als die Verpflichtung des Auftraggebers herleiten, bis zum Ende des Vergabeverfahrens sicherzustellen, dass die Zuschlagskriterien, die er heranzuziehen beabsichtigt, allen Bietern gegenüber eine ausreichende Klarheit gewährleisten (EuGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - C-19/00 -, Rn. 44; BGH, Urteil vom 20. Januar 2009 - X ZR 113/07 -, Rn. 14, alle juris). Eine insoweit mangelhafte Ausschreibung hätte die weiteren Bieter in ihren Bieterrechten verletzt und womöglich, jedenfalls nach der Argumentation der Klägerin, eine Neuauflage des Vergabeverfahrens unter Benennung der weiteren Abfallschlüsselnummern nach sich ziehen müssen.
bb) Es ist auch nicht ersichtlich, dass mit der erfolgreichen Anfechtung des Werkvertrages eine besondere Härte für die Klägerin verbunden ist, die sich von den nachteiligen Folgen abhebt, die typischerweise mit einer Anfechtung gemäß § 123 BGB verbunden sein können. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit des Vertrages gibt die Möglichkeit, die gegenseitigen Ansprüche auf neuer Grundlage zu ordnen und zu berechnen. Die Klägerin ist damit nicht rechtlos gestellt.
cc) Die Täuschung durch die Klägerin wirkt sich weiterhin auf die Rechtsstellung der Beklagten aus, weshalb es für die Entscheidung des Senats zum Anfechtungsrecht auch dahinstehen kann, ob das Bauvorhaben, wie die Klägerin behauptet, nur mit den weiteren Abfallschlüsselnummern technologisch richtig und standsicher hätte ausgeführt werden können und müssen. Selbst wenn das der Fall war, hätte die Klägerin mit ihrem Verhalten in die Dispositionsmaxime der Beklagten eingegriffen, was sich weiterhin auswirkt. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, in diesem Fall hätte sie die Planung unter dem Gesichtspunkt der Tauglichkeit der Abfallschlüsselnummern erneut prüfen lassen, gegebenenfalls eine neue Planung erstellt und diese erneut zur Vergabe ausgeschrieben. Denn dann hätte ein Aufhebungsgrund gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB A 2009 vorgelegen. Es steht zudem ohnehin im Entschließungsermessen der Vergabestelle, ob sie diese Maßnahme ergreift, wenn ihrer Meinung nach ein Aufhebungsgrund vorliegt (Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 17 VOB/A (Stand: 27.06.2019), Rn. 10). Da die Deponie noch nicht fertiggestellt ist, wie die Beklagte auf ausdrückliche Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, sind die rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen der Beklagten durch die Täuschung nach wie vor beeinträchtigt, weil sie in ihrem Entschließungsermessen, ein neues Vergabeverfahren mit neuen Ausschreibungsunterlagen durchzuführen, anderenfalls nach wie vor beeinträchtigt wäre. Da der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird und sich dieses nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis (§ 127 Abs. 1 Satz 1, 3 GWB) bestimmt, wäre es auch nach dem Vortrag der Klägerin wegen der zwingenden Verwendung der weiteren 15 Abfallschlüsselnummern erforderlich, ein neues Vergabeverfahren einzuleiten, um den Anforderungen an § 127 Abs. 1 S. 1 und 3 GWB gerecht zu werden.
dd) Dieser Wertung stehen auch nicht die gegenseitigen Kündigungen vom 13. November 2013 und 2. Dezember 2013 entgegen. Mit Blick auf die unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen für die anstehende Abwicklung des Rechtsverhältnisses der Parteien und die Bezahlung der Leistungen sind vor dem Hintergrund der oben skizzierten Verpflichtung der Beklagten, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, ihre Interessen durch die Täuschung nach wie vor beeinträchtigt, weil die gegenseitigen Leistungen ggf. noch zu bezahlen sind.
4.
Die Beklagte hat die Anfechtung ihrer auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung rechtzeitig am 27. September 2018 binnen der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB erklärt, nachdem sie im Rahmen des anhängigen Zivilprozesses aufgrund des Vortrages der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 7. Februar 2018 von den anfechtungsrelevanten Tatsachen Kenntnis erhalten hatte. Die Anfechtungsfrist des § 124 Abs.1 BGB beginnt im Falle der Täuschung, sobald der Anfechtungsberechtigte vom arglistigen Verhalten des anderen Teils Kenntnis erlangt hat, also mit der Entdeckung des Irrtums und des Umstandes, dass dieser durch eine Täuschung zu einer Willenserklärung veranlasst worden ist. Nicht ausreichend ist ein bloßes Kennenmüssen; auch ein bloßer Verdacht, getäuscht worden zu sein, genügt nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2011, IV ZR 38/09 Rn. 46, juris). Der Lauf der Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB beginnt erst, wenn der Getäuschte die arglistige Täuschung als solche erkennt, und nicht bereits dann, wenn er über Erkenntnisse verfügt, aus denen sich Anhaltspunkte für die wahre Sachlage ergeben. Denn die Kenntnis des Erklärenden muss sich nach § 124 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht nur auf die objektive Unwahrheit der Angaben, sondern auch auf die subjektive Arglist des anderen Teils beziehen (BGH, Beschluss vom 18. Januar 2012 - IV ZR 15/11 - Rn. 11, juris). Dabei trägt der Anfechtungsgegner die Darlegungs- und Beweislast für die Kenntnis des Anfechtungsberechtigten von der arglistigen Täuschung (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06 -, Rn. 20; BGH, Urteil vom 1. März 1992, - VIII ZR 291/90 -, Rn. 18, juris; Staudinger/Singer/von Finckenstein, BGB, 2017, § 124 Rn. 4; Palandt-Ellenberger, BGB, a.a.O., § 124 Rn. 2).
Die Klägerin hat nicht nachweisen können, dass die Beklagte bereits vor ihrem Schriftsatz vom 7. Februar 2018 Kenntnis von dem Umstand hatte, dass die Klägerin mit anderen als den ausgeschriebenen Deponieersatzstoffen kalkulierte, um sich den Zuschlag für das Vorhaben zu sichern und sodann diese, nicht ausgeschriebenen Abfallschlüssel verwenden zu wollen und dadurch die planmäßige Durchführung des Bauvorhabens gefährdet hat, weil diese Abfallschlüssel weder genehmigt noch akquiriert waren. Ersichtlich hatte die Beklagte diese Kenntnis erst aufgrund des Schriftsatzes vom 7. Februar 2018. Soweit sie bereits zuvor geltend gemacht hat, die Klägerin habe die ausgeschriebenen Deponieersatzstoffe offensichtlich nicht akquiriert, anderenfalls es nicht von Beginn an zu einem Verzug gekommen wäre, handelte es sich insoweit mangels konkreter Anhaltspunkte um Spekulationen der Klägerin. Erst am 7. Februar 2018 hat die Klägerin konkret zu den Tatsachen, aus denen sich die arglistige Täuschung schlussfolgern lässt, vorgetragen. Dass die Beklagte bereits zuvor den Schluss auf eine arglistige Täuschung hätte ziehen können, reicht nicht aus.
Die Erklärung der Anfechtung ist auch angesichts des Umstandes des Vertragsschlusses im Jahr 2011 nicht verwirkt (§ 242 BGB). Soweit die Geltendmachung gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstoßen könnte, wird auf die Ausführungen unter 3.b) verwiesen.
aa) Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner über einen gewissen Zeitraum hin wegen der Untätigkeit seines Gläubigers bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt, wobei das verstreichen eines längeren Zeitraums alleine die Verwirkung von Rechten nicht begründen kann (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17 -, Rn. 9, juris). Die erforderliche Zeitspanne richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sind vor allem Art und Bedeutung des Anspruchs, die Intensität des vom Berechtigten geschaffenen Vertrauenstatbestands und das Ausmaß der Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten (Palandt-Grüneberg, BGB, a.a.O., § 242, Rn. 93). Für Gestaltungsrechte gilt kein allgemeiner Grundsatz, dass eine Verwirkung bereits nach einem kurzen Zeitablauf eintritt. Treu und Glauben können es allerdings bei Gestaltungsrechten verlangen, dass der Berechtigte im Interesse der anderen Vertragspartei alsbald Klarheit darüber schafft, ob er beabsichtigt, seine Rechte auszuüben, und damit nicht länger zögert als notwendig (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 91/99 -, Rn. 21, juris).
bb) (1) Das Zeitmoment ist angesichts der Einhaltung der Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB nicht erfüllt. Zwar waren seit dem Zuschlag sieben Jahre verstrichen, der Beklagten war allerdings der Anfechtungsgrund nicht bekannt, so dass der Lauf der Anfechtungsfrist erst im Februar 2018 begann.
(2) Das Umstandsmoment ist ebenfalls nicht erfüllt. Zu dem (hier nicht vorliegenden) Zeitablauf müssen ohnehin weiter besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Es ist hier fernliegend anzunehmen, dass die Klägerin davon ausgehen konnte, die Beklagte, sollte sie von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erhalten, würde hieraus keine Rechte herleiten wollen. Derartige Anhaltspunkte hat die Beklagte nicht gegeben. Sie sind auch nicht daraus abzuleiten, dass sich die Beklagte mit der Nachgenehmigung der weiteren Abfallschlüsselnummern im November 2011 einverstanden erklärt hat. Die Beklagte hat hierzu unwidersprochen vorgetragen, sie habe ihr Einverständnis im Interesse eines ungestörten Bauablaufs erklärt. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Anfechtungsgründe bereits zu diesem Zeitpunkt oder einem späteren Zeitpunkt gekannt haben könnte.
5.
Hat die Beklagte mithin ihre auf Abschluss des streitgegenständlichen Werkvertrages gerichtete Willenserklärung wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten, so erweist sich dieser Vertrag gemäß § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig. Folglich konnte die von der Beklagten begehrte Feststellung, dieser Vertrag sei durch die mit Schriftsatz vom 27. September 2018 erklärte Anfechtung beendet worden ist, getroffen werden.
III.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit und über die Sicherheitsleistung beruht auf §§ 709 S. 1 und 2, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen von § 543 ZPO in Bezug auf die entscheidungserheblichen Fragen nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513, 517, 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB auszulegen. Hierfür ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei einem auf dem Vergabeverfahren der VOB
§ 123 BGB
§ 3a EG
§ 511 ZPO
§ 256 ZPO
§ 649 BGB
§ 2 VOB
§ 133 GWB
§ 13 VOB
§ 7 VOB
§ 4 VOB
§ 121 GWB
§ 97 GWB
§ 12 a VOB
§ 286 ZPO
§ 242 BGB
§ 17 VOB/A
§ 543 ZPO
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 VOB
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 142 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 124 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 13 VOB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 8 Nr. 1 VOB/B
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 3 VOB
§ 13 Abs. 3 VOB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB
§ 21 Nr. 3 VOB
§ 7 Nr. 1 Absatz 1 VOB
§ 7 Nr. 2 VOB
§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 107 Abs. 3 Nr. GWB
§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 116 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB
§ 127 Abs. 1 Satz 1, 3 GWB
§ 127 Abs. 1 S. 1 und 3 GWB
§ 124 Abs.1 BGB
§ 124 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und 2, 711 ZPO
§ 2 Nr. 9 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 169, 131
BGHZ 192, 172
BGHZ 134, 245
3 O 60/16
VII ZR 142/20
VIII ZR 330/12
V ZR 273/90
IX ZR 162/04
VII ZR 223/11
II ZR 111/05
7 U 33/17
VII ZR 50/09
X ZR 76/80
X ZR 19/01
III ZR 333/89
XII ZR 192/08
V ZR 42/94
VIII ZR 378/96
V ZR 285/99
V ZR 245/10
21 U 113/12
X ZB 14/06
VII ZR 259/95
VII ZR 67/11
VII ZR 122/11
4 U 101/13
X ZR 155/10
VII ZR 47/93
VII ZR 227/11
VII ZR 144/12
4 U 7/14
VII ZR 191/63
VII ZR 107/86
12 U 120/12
2 U 11/18
X ZR 34/04
10 U 76/09
X ZR 100/16
VIII ZR 236/06
14 U 200/15
7 U 17/17
X ZB 3/17
IV ZR 233/09
V ZR 34/94
5 U 55/16
V ZR 14/00
VII ZR 310/86
XI ZR 564/15
VIII ZR 291/90
X ZR 18/96
V ZR 149/99
X ZR 243/02
X ZR 113/07
IV ZR 38/09 R
IV ZR 15/11
VIII ZR 247/06
XI ZR 298/17
I ZR 91/99