Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-08-19, Aktenzeichen 6 Sa 851/08
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2008:0819.6SA851.08.00

Tenor:
1.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 09.04.2008 - 8 Ca 2858/07 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2.
Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten aufgrund seines längere Zeit nach einem Betriebsübergang erklärten Widerspruchs hiergegen geltend.
Der 51-jährige Kläger, der verheiratet ist und drei unterhaltsberechtigte Kinder hat, war seit dem 01.09.1972 bei der Beklagten im Bereich "Com MD Mobile Devices" in L.-M., zuletzt als leitender Qualitätsmanager und Produktionsleiter zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 6.050,00 € beschäftigt.
Mit Vertrag vom 06.06.2005 hat die Beklagte - so ihr Vortrag - den Geschäftsbereich Com MD Mobile Devices an die C. Corporation mit Sitz in Taiwan verkauft. Hierzu schlossen die Parteien einen als "Master Sale and Purchase Agreement" ("MSPA") bezeichneten Vertrag. Der weltweite Verkauf wurde zum 30.09.2005 vollzogen ("Closing").
Hierzu sah das MSPA vor, dass die Vermögensgegenstände Land für Land im Wege der Einzelrechtsübertragung ("Asset Deal") auf eine hierzu eigens gegründete Landesgesellschaft der C.-Gruppe übertragen werden sollte. Zu diesem Zweck wurde von der C. Corporation eine neue Firma gegründet und zwar die Firma C. Mobile GmbH u. Co. OHG (im Weiteren C. Mobile) mit Gesellschaftsvertrag vom 30.08.2005.
Gesellschafterinnen dieser C. OHG waren die C. Mobile Management GmbH mit einem Stammkapital in Höhe von 25.000,00 € und die C. Wireless GmbH mit einem Stammkapital in Höhe von 25.000,00 €. Die Obergesellschaft, die C. Corporation in Taiwan war alleinige Gesellschafterin der C. Mobile Holding BV mit Sitz in den Niederlanden, welche die jeweils alleinige Gesellschafterin der beiden persönlich haftenden Gesellschafterinnen war.
Die Eintragung der C. Mobile erfolgte unter dem 16.09.2005 in das Handelsregister beim Amtsgericht in München.
Die Beklagte zahlte im Zusammenhang mit diesem Unternehmenskaufvertrag an die C. Corporation einen dreistelligen Millionenbetrag.
Der wirtschaftliche Teilbetrieb Mobile Devices der Beklagten wurde unter Wahrung seiner organisatorischen Identität mit den Mitarbeitern und wesentlichen Teilen der Betriebsmittel auf die C. Mobile übertragen.
Über diesen Betriebsübergang informierte die Beklagte den Kläger mit Informationsschreiben vom 29.08.2005 wie folgt:
"Sehr geehrter Herr G.,
wie Ihnen bereits durch verschiedene Mitarbeiterinformationen bekannt ist, werden unsere Aktivitäten des Geschäftsgebietes Com MD (Mobile Devices) zum 01.10.2005 in die C. Mobile GmbH T Co. OHG (im Folgenden: C. Mobile) übertragen.
C. ist ein weltweit führender Anbieter von Consumer-Electronic-Produkten, wie beispielsweise LCD-Bildschirmen, Notebook-Computern, Kameras und Scannern. Und im Handygeschäft wird C. Mobile in den nächsten Jahren zu einem führenden globalen Anbieter.
In seinem asiatischen Heimatmarkt zählt C. schon heute zu den am schnellsten wachsenden Anbietern in Handysegment. Durch den Zusammenschluss mit T. kann C. seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen. T. bietet C. eine globale Organisation mit führenden Marktpositionen in West- und Osteuropa sowie im Wachstumsmarkt Lateinamerika. Zudem erhält C. durch den Kauf einen starken, weltweit bekannten Markennamen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie globalen Zugang zu der breiten Kundenbasis von T.. Daneben bekommt C. einen auf drei Kontinenten hervorragend etablierten Fertigungsverbund von T..
Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf C. Mobile. Mit diesem Betriebsübergang wird gem. § 613 A BGB C. Mobile Ihr neuer Arbeitgeber, der in alle Rechte und Pflichten Ihres Arbeitsverhältnisses mit der T. AG eintritt. Es wird also anlässlich des Betriebsübergangs - sofern nicht in der Überleitungsvereinbarung andere Regelungen getroffen sind - unverändert mit C. Mobile fortgeführt (insbesondere keine Veränderungen bei dem jeweiligen Einkommenssystem, Altersversorgung, Jubiläumsregelung, Dienstzeitregelung). Ebenso gelten die jeweiligen Tarifverträge (einschließlich des Ergänzungstarifvertrags C. /L.-M.) gem. § 613 a BGB weiter.
Die Höhe und Zusammensetzung des bisherigen Einkommens bleibt ebenso wie eine bestehende freiwillige, widerrufliche Sonderzulage anlässlich des Betriebsübergangs unverändert.
Im Einzelnen gilt für Sie die beiliegende, mit dem Gesamtbetriebsrat der T. AG vereinbarte Regelung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen (Überleitungsvereinbarung), die Bestandteil dieses Schreibens ist.
Die bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen und örtlichen Betriebsvereinbarungen gelten bis zu einer eventuellen Neuregelung weiter, sofern in der Überleitungsvereinbarung nichts Abweichendes geregelt ist.
C. Mobile haftet ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs unbeschränkt für alle, auch die rückständigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.
Zusätzlich haftet die T. AG für solche Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie nach dem 1.10.2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig.
Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist gesetzlich gem. § 613 a Abs. 4 BGB ausgeschlossen; das Recht zu Kündigungen aus anderen Gründen bleibt unberührt.
Sie werden auch nach dem 1.10.2005 durch Ihren bisherigen Betriebsrat weiter betreut; an den Standorten in V., C. und N. / H. Strasse gilt dies solange, bis durch Neuwahlen eigene Betriebsratsgremien gewählt sind, längstens bis zum 31.1.2006.
Für den Standort L.-M. wurde der örtliche Betriebsrat informiert, dass an diesem Standort aufgrund von Produktivitätssteigerungen in der Fertigung der Abbau von ca. 340 Mitarbeitern im Bereich der Lohngruppen 2 bis 7 geplant ist.
Dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die C. Mobile können Sie nach § 613 a Abs. 6 BGB schriftlich widersprechen. Ihr Widerspruch hätte zur Folge, dass Ihr Arbeitsverhältnis nicht auf C. Mobile übergeht. Wir möchten Sie jedoch bitten, von diesem Recht nur nach sorgfältiger Abwägung Gebrauch zu machen, denn Ihr Widerspruch sichert Ihnen keinen Arbeitsplatz bei der T. AG, da die Com MD -Aktivitäten vollständig auf C. Mobile übertragen werden und damit diese Arbeitsplätze bei der T. AG entfallen, so dass es letztlich zu betriebsbedingten Beendigungen des Arbeitsverhältnisses kommen kann.
Sollten Sie trotz dieser Überlegungen dennoch widersprechen wollen, bitten wir darum, Ihren etwaigen Widerspruch unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von 1 Monat nach Zugang dieses Schreibens schriftlich an Herrn S. C., Com HR CG, I. strasse 51, N. oder an Herrn Dr. W. F., I. platz 1, N. zu richten.
Für Fragen steht Ihnen Ihre Personalorganisation gerne zur Verfügung.
Wir würden uns freuen, wenn Sie mit gleichem Arbeitseinsatz und hoher Motivation Ihre Arbeit bei C. Mobile weiterführen und wünschen Ihnen weiterhin viel Erfolg.
Mit freundlichen Grüßen"
Im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang schloss der bei ihr gebildete Betriebsrat mit der Beklagten einen Interessenausgleich und Sozialplan, ferner eine Betriebsvereinbarung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen der von der Beklagten zur C. Mobile übergehenden Mitarbeiter.
Nach dem Betriebsübergang arbeitete der Kläger über den 31.12.2006 hinaus für die C. Mobile weiter. Mit Wirkung vom 01.06.2006 wurde ihm Handlungsvollmacht erteilt.
Über das Vermögen der C. Mobile wurde am 29.09.2006 ein Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt, mit Wirkung vom 01.01.2007 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.
Mit einem Schreiben vom 28.09.2006, dessen Zugang bei der Beklagten streitig ist, widersprach der Kläger dem Betriebsübergang.
Der Kläger behauptet, dieses Schreiben im Oktober 2006 dem Betriebsrat übergeben zu haben, der es mit 220 anderen Widerspruchsschreiben im November abgegeben habe.
Unstreitig hat der Kläger ein dem Wortlaut des Schreibens vom 28.09.2006 inhaltlich identisches Schreiben am 23.02.2007 bei der Beklagten eingereicht. Ein weiteres inhaltsgleiches Schreiben ist per Einschreiben der Beklagten am 11.04.2007 zugegangen.
In dem Widerspruchsschreiben heißt es jeweils unter Ziffer 1.5:
"...Deshalb mache ich hiermit meinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei der T. AG geltend. Ich fordere sie auf, mir binnen 14 Tagen einen vergleichbaren und zumutbaren Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Andernfalls erwäge ich die Einreichung einer Feststellungsklage beim zuständigen Amtsgericht, wonach mein Arbeitsverhältnis am 01.10.2005 nicht auf die C. Mobile GmbH & Co. KG übergegangen ist."
Mit Schreiben vom 26.06.2007 wies die Beklagte den Einspruch zurück und berief sich darauf, dass die Information über den Betriebsübergang ordnungsgemäß erfolgt sei.
Der Kläger hatte sein Arbeitsverhältnis gegenüber der C. Mobile Mitte Dezember 2006 zum 31.12.2006 gekündigt und hat eine Tätigkeit bei einer ausländischen Firma aufgenommen. Nach Rückkehr aus dem Ausland am 31.08.2007 hat er eine anderweitige Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber aufgenommen.
Mit der am 16.10.2007 beim Arbeitsgericht Wesel erhobenen Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten noch ein Arbeitsverhältnis besteht.
Er hat vorgetragen, dass der Widerspruch rechtzeitig erfolgt sei, da das Informationsschreiben vom 29.08.2005 nicht ordnungsgemäß gewesen sei und deshalb die einmonatige Widerspruchsfrist gegen einen Betriebsübergang nicht zu laufen begonnen habe.
Das Informationsschreiben sei schon unzureichend gewesen, da der Bereich, der auf C. übergehen sollte, nicht eindeutig bezeichnet worden sei. Darüber hinaus fehle es an einer genau bezeichneten Firmenanschrift. Schließlich habe die Beklagte auch insoweit fehlerhaft informiert, dass C. im September 2005 kein weltweit führender Anbieter von Elektronikgeräten gewesen sei.
Die Kapitaldecke der C. Mobile habe nie ausgereicht, um die über 3.000 Mitarbeiter zu finanzieren. Die Übernahmegesellschaft habe zum Zeitpunkt der Übernahme rote Zahlen geschrieben. Die Kapitaldecke der übernehmenden Gesellschafter habe lediglich 25.000,00 € betragen. Die Firma C. Mobile habe nie die Absicht gehabt, die deutschen Beschäftigten langfristig zu beschäftigen. Dafür spreche auch die unstreitige Tatsache, dass anlässlich des Verkaufs die Beklagte einen dreistelligen Millionenbetrag gezahlt habe.
Aufgrund dessen liegen weder eine ordnungsgemäße Information über die Identität des Erwerbers noch eine ordnungsgemäße Information über die wirtschaftlichen Gründe vor. Nach den positiv dargestellten Informationen über das Weltunternehmen hätte zum Ausdruck gebracht werden müssen, dass praktisch ein negativer Kaufpreis gezahlt worden sei.
Insoweit sei er arglistig von der Beklagten über die tatsächlichen Umstände der Betriebsübernahme und der wirtschaftlichen Gegebenheiten getäuscht worden. Aufgrund dessen könnte auch weder ein Klagerecht noch die Ausübung des Widerspruchsrechts verwirkt sein.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erstinstanzlich geltend gemacht, dass die Klage bereits unzulässig sei, da der Kläger sein Klagerecht verwirkt habe. Sowohl das Zeitmoment als auch das Umstandsmoment seien erfüllt, da der Kläger nach Kenntnis vom Betriebsübergang 18 Monate, nach Kenntnis von der Insolvenz dreieinhalb Monate und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Eigenkündigung acht Monate gewartet habe, bis er Klage erhoben habe.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 09.04.2008 die Klage abgewiesen und unter anderem ausgeführt, dass das Klagerecht verwirkt sei und die Klage deshalb unzulässig sei. Der Kläger habe zwar grundsätzlich ein Widerspruchsrecht, weil die Beklagte den Kläger über den Betriebsübergang nicht ordnungsgemäß informiert habe. Das dahingehende Klagerecht sei jedoch aufgrund der konkreten Umstände, im Hinblick auf die Eigenkündigung des Klägers und die mehrfache Klageandrohung bei Klageerhebung erst im Oktober 2007 verwirkt. Zumindest sei das Recht auf Ausübung des Widerspruchs verwirkt. Wegen des Inhalts des Urteils wird im Übrigen auf die Entscheidungsgründe (Bl. 327 ff. d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers vom 13.05.2008. Er macht geltend, dass die Beklagte ihn mit dem Informationsschreiben vom 29.08.2005 nicht nur unzureichend informiert habe sondern arglistig getäuscht habe. Die Beklagte habe unter Verschweigen der wahren Beweggründe ihre Trennung von der Mobilfunksparte als Unternehmensverkauf dargestellt und dabei arglistig verschwiegen, dass es sich um einen defizitären Unternehmensteil gehandelt habe. Sie handele deshalb rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich nunmehr auf Verwirkung berufen wolle. Die Kündigung des Klägers könne auch nicht ohne Weiteres als Vertrauenstatbestand anerkannt werden, da diese auch so ausgelegt werden könne, dass der Kläger bei dem maroden Arbeitgeber nicht mehr habe weiter arbeiten wollen. Im Hinblick auf die Widersprüche der anderen Arbeitnehmer habe sie, die Beklagte, auch mit einem Widerspruch des Klägers noch rechnen müssen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 09.04.2008, AZ. 8 Ca 2858/07, abzuändern und festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil zur Verwirkung des Klagerechts und der Ausübung des Widerspruchsrechts, macht aber weiterhin geltend, dass die Information der Arbeitnehmer ordnungsgemäß erfolgt sei und die Widerspruchsfrist im Übrigen nicht eingehalten sei.
Wegen des Vorbringens der Parteien wird ergänzend, insbesondere auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, die Berufungsbegründung des Klägers vom 23.07.2008 (Bl. 376 d. A.) und die Berufungsbeantwortung der Beklagten vom 04.08.2008 (Bl. 391 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers konnte keinen Erfolg haben.
Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Nach Auffassung der Berufungskammer ist das Klagerecht nicht verwirkt; allerdings ist das Recht auf Ausübung des Widerspruchs gegen den Betriebsübergang verwirkt.
A.
I.
Die Klage ist zulässig.
Es liegt entgegen der Auffassung der Beklagten kein Fall einer Prozessverwirkung vor.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann das Recht, eine Klage zu erheben, mit der Folge der Unzulässigkeit dann verwirkt sein, wenn ein Anspruchssteller diese Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr belangt wird. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist.
Die verfassungsrechtliche Rechtsschutzgewähr des Artikel 19 Abs. 4 Satz 2 GG gebietet insoweit, an eine Prozessverwirkung hohe Anforderungen zu stellen. Durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung darf der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Dies ist bei den an das Zeit- und Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen zu berücksichtigen (vgl. BAG vom 02.11.1961 - 2 AZR 66/61 - AP Nr. 1 zu § 242 BGB Prozessverwirkung; Zusammenfassend BAG vom 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - juris unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26.01.1972 - 2 BVR 255/67 - BVerfGE 32, 305, zu II. 2. b) der Gründe).
Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten eine inhaltliche Einlassung auf die Klage unzumutbar sei, liegen im Streitfall nicht vor. Die Beklagte beruft sich auf die Grundsätze der Verwirkung und auf das Vorliegen des Zeitmoments und Umstandsmoments im Hinblick auf die konkreten Verfahrensweisen im Zusammenhang mit der Erhebung des Widerspruchs und der Klageerhebung. Daraus ergeben sich jedoch auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass zwischen den Parteien der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Rückwirkung des Widerspruches auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs streitig ist, keine Gründe für die Annahme einer Prozessverwirkung.
Dies setzte voraus, dass der Kläger gegenüber der Beklagten einen sich gerade auf den Umstand der Nichterhebung der Klage erstreckenden Vertrauenstatbestand gesetzt hat; dem Gegner muss die Einlassung auf die nicht in angemessener Zeit erhobene Klage derart unzumutbar sein, dass das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des behaupteten Anspruchs zurückzutreten hat.
Ihren Sachvortrag, ihre materiellrechtlichen Einwendungen bis hin zum Einwand, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts verwirkt ist, kann die Beklagte in dem anhängigen gerichtlichen Verfahren geltend machen und einbringen.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass durch die Erhebung der Klage einige Monate nach Ausscheiden des Klägers bei C. Mobile es der Beklagten etwa unmöglich wäre, auf die Einwände des Klägers in der Klage von Oktober 2007 zu erwidern. Insoweit hat die Beklagte auch nichts vorgetragen.
Selbst wenn der Kläger in seinen zwei Widerspruchsschreiben von Februar und April 2007 einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend gemacht hat und eine Klage als "beabsichtigt" hingestellt hat mit der Androhung einer Klageerhebung, ist nach Auffassung der Berufungskammer ein Verhalten des Klägers, das einen Verzicht auf die Klageerhebung beinhalten könnte mit der Folge, dass die Beklagte darauf vertrauen durfte, dass sie klageweise nicht mehr in Anspruch genommen wird, nicht feststellbar.
Das Rechtsinstitut der Prozessverwirkung ist nur in Ausnahmefällen anzuerkennen, wenn dem Verpflichteten ein Einlassen auf die Klage nicht mehr zumutbar ist.
In den Formulierungen des Widerspruchsschreibens ist zwar von einer beabsichtigten Klageerhebung die Rede, es ist jedoch kein Zeitraum genannt, in dem der Kläger letztlich sein Klagerecht würde ausüben wollen. Ein Umstand, dass der Beklagten die Einlassung auf eine Klage im Hinblick auf den ausgeübten Widerspruch nicht mehr zumutbar sein könnte, ist daraus nicht zu entnehmen.
Der Kläger hat der Beklagten zwar eine kurze Frist genannt, ihm einen Arbeitsplatz zuzuweisen, er hat jedoch nicht darauf verzichtet, dieses Klagerecht noch geltend zu machen, wenn dies nicht erfolgt.
Gerade wenn berücksichtigt wird, dass durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden darf, um den Justizgewährungsanspruch nicht in Frage zu stellen, bedarf es so erheblicher Umstände, die es für den Verpflichteten, also die Beklagte, unzumutbar machen würden, sich noch auf die Klage einzulassen, um den Tatbestand einer Prozessverwirkung zu bejahen.
Das Klagerecht ist deshalb nach Auffassung der Berufungskammer nicht verwirkt. Die Klage ist zulässig.
II.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch das Feststellungsinteresse des Klägers für die Klage mit dem hier erhobenen Feststellungsantrag bejaht. Dem Kläger geht es darum, dass festgestellt wird, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ununterbrochen fortbestanden hat und der Betriebsübergang nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. Dies folgt aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass ein zulässiger Widerspruch gegen einen Betriebsübergang - soweit die Rechtsausübung nicht verwirkt ist - auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt.
B.
In der Sache ist mit dem Arbeitsgericht festzustellen, dass der Widerspruch des Klägers gegen den Betriebsübergang rechtzeitig gemäß § 613 a Abs. 6 BGB erfolgt ist und zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten auch über den 30.09.2005 hinaus hätte führen können, da die Beklagte ihren Informationspflichten gemäß § 613 a Abs. 5 BGB nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Die Ausübung des Widerrufsrechts ist jedoch aufgrund der konkreten Umstände - auch nach Auffassung der Berufungskammer - verwirkt.
Zwischen den Parteien besteht kein Streit, dass es sich bei dem Rechtsgeschäft im Zusammenhang mit der Übertragung der Mobilfunksparte Com MD (Mobile Devices) von der Beklagten auf die C. Mobile um ein Rechtsgeschäft handelte, das einen Betriebsübergang im Sinne von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB zur Folge hat.
Die Parteien haben in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht übereinstimmend erklärt, dass der wirtschaftliche Teilbereich Mobile Devices der Beklagten unter Wahrung seiner organisatorischen Identität mit den Mitarbeitern und wesentlichen Teilen der Betriebsmittel auf die C. Mobile übertragen worden ist.
Damit stellt sich der Vorgang als Übergang eines Betriebsteils dar, bei dem ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Die wirtschaftliche Teileinheit hat ihre Identität gewahrt und der Bereich hatte auch schon bei der Beklagten die Qualität eines Betriebsteils im Sinne der Rechtsprechung (vgl. zuletzt BAG vom 05.02.2004 - 8 AZR 639/02 -; BAG vom 14.08.2007 - 8 AZR 8048/06 - unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts und auch die Rechtsprechung des EuGH).
Mangels anderweitigen Sachvortrages und insbesondere auch im Hinblick auf die Betriebsvereinbarung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen der von der Beklagten (Com MD) zur C. Mobile GmbH und Co. OHG übergehenden Mitarbeiter (Tarifkreis) sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die das Vorliegen eines Betriebsübergangs im Rechtssinne in Zweifel stellen könnten.
Insbesondere ergibt sich daraus auch, dass zur Vorbereitung der geplanten rechtlichen Verselbständigung des derzeitigen Geschäftsgebietes vom MD (einschließlich der dazugehörenden Zentralfunktionen) dieser organisatorisch zum 01.08.2005 spätestens getrennt wurde.
Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger grundsätzlich ein Widerspruchsrecht gemäß § 613 a Abs. 6 BGB zustand, da die Unterrichtung der Beklagten nach § 613 a Abs. 5 BGB fehlerhaft war und deshalb die Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt hat.
1. Wie die Kammer schon in mehreren Parallelverfahren durch Urteile vom 29.04.2008 - u. a. 6 Sa 1809/07 - entschieden hat, bestimmt § 613 a Abs. 5 BGB, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat.
Eine ordnungsgemäße Unterrichtung setzt die Widerspruchsfrist in Gang. Weder durch eine unterbliebene noch durch eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung wird diese Frist ausgelöst. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut des § 613 a Abs. 6 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats "nach Zugang der Unterrichtung nach Abs. 5" widersprechen kann als auch aus dem Sinn und Zweck der Unterrichtungspflicht.
Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer im Rahmen des § 613 a Abs. 5 BGB so zu informieren, dass jener sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613 a Abs. 5 genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrecht erhalten (vgl. BT-Drucksache 14/7760 S. 19). Da dies Sinn und Zweck der Vorschrift des § 613 a Abs. 5 BGB ist, ist es folgerichtig, den Beginn des Laufs der Widerspruchsfrist nicht nur dann zu verneinen, wenn überhaupt keine Unterrichtung erfolgt ist, sondern auch dann, wenn keine ordnungsgemäße Unterrichtung vorliegt.
Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft werden (vgl. zusammenfassend BAG vom 14.12.2006 - 8 AZR 763/05 - NZA 2007, 682; Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 - NZA 2006, 1268).
2. Die Unterrichtung der Beklagten genügte den oben genannten Anforderungen nicht. Weder ist die Identität des Übernehmers hinreichend gekennzeichnet noch sind die Gründe im Sinne von § 613 a Abs. 5 BGB ausreichend angegeben.
a) Nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es nach dem Zweck der Unterrichtung notwendig, dass der Betriebsübernehmer mit Firmenbezeichnung und Anschrift genannt wird. Erst dann ist der Erwerber in ausreichender Weise identifizierbar und im wörtlichen Sinne lokalisierbar und kann der Arbeitnehmer gegebenenfalls ergänzende Erkundigungen einziehen, Informationen einholen und sich gegenüber dem Übernehmer gegebenenfalls erklären. Es ist erforderlich, dass für einen Arbeitnehmer im Einzelnen deutlich bezeichnet werden muss, mit wem er es zu tun hat. Dazu gehören im Geschäftsleben der Firmenname und die Firmenanschrift. Ohne diese Kennzeichnung ist der Betriebserwerber nicht eindeutig identifizierbar.
Es kann allenfalls im Einzelfall eine Frage der Gesamtumstände sein, ob die Fakten, die die Identifizierbarkeit begründen, dem Arbeitnehmer bekannt sind oder bekannt sein mussten.
aa) Im Streitfall kann von derartigen Umständen nicht ausgegangen werden. Der Kläger hat seine Arbeitsleistung in L.-M. erbracht. Die konzernrechtlichen Verknüpfungen und um was für Personen es sich bei den Personen handelte, die in dem Informationsschreiben genannt werden, ist für einen Dritten ohne Weiteres nicht erkennbar. Zumindest hat die Beklagte dies insoweit nicht vorgetragen. Bei dem in dem Informationsschreiben angegebenen Mitarbeiter C. handelt es sich um einen Mitarbeiter der Personalabteilung des damaligen übergeordneten Geschäftsbereichs der Beklagten. Dass dies die Anschrift des übernehmenden Betriebs sein sollte, ergibt sich aus dem Schreiben nicht. Ebenso wenig ist die Nennung des Mitarbeiters Dr. F. am I. platz 1, N. aus der Sicht des normalen Erklärungsempfängers eindeutig zu identifizieren.
Insbesondere ist nicht erkennbar, dass es sich bei dieser Adresse um die Adresse handeln soll, die die Firma C. Mobile, die zu diesem Zeitpunkt weder im Handelsregister eingetragen war noch erkennbar ihren registerrechtlichen Sitz im Sinne der HGB-Vorschriften begründet hatte, dort hatte. Vielmehr hat die Beklagte in ihrem Informationsschreiben ja gerade zum Ausdruck gebracht, dass es sich um ein nicht zum Konzern T. gehörenden neuen Arbeitgeber handeln sollte, sondern dass dieser im Konzernbereich der Firma C. angesiedelt war. Dass dieser seinen Firmensitz in N. nehmen sollte und wollte, ist für den Kläger, der in L.-M. tätig war, mangels anderer vorgetragener Umstände nicht ersichtlich.
bb) Soweit die Beklagte sich darauf berufen hat, dass das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 - die Anschrift für die Identifizierung nur bei ausländischen Firmen verlangt hat, vermochte dies die Berufungskammer dem Urteil nicht zu entnehmen. Nach dem Sinn und Zweck der Definition soll der Firmensitz und die Adresse des Erwerbers mitgeteilt werden, damit der Arbeitnehmer gegebenenfalls ergänzende Erkundigungen einziehen kann. Das "insbesondere bei ausländischen Erwerbern" bedeutet jedoch nicht, dass dies bei in Deutschland residierenden Arbeitgebern nicht der Fall sein sollte.
b) Darüber hinaus hat die Beklagte auch die Gründe für den Übergang im Sinne von § 613 a Abs. 5 Ziffer 2 BGB im Rahmen ihrer Informationspflichten nicht ausreichend mitgeteilt.
Mit Grund ist in erster Linie die Angabe des Rechtsgrundes für den Betriebsübergang, wie Kaufvertrag, Pachtvertrag, Umwandlung etc. gemeint.
Ausgehend vom Sinn und Zweck der Unterrichtung, die dem Arbeitnehmer die Möglichkeit verschaffen soll, sachgerecht über die Ausübung des Widerspruchs zu befinden, reicht die Angabe des dem Betriebsübergang zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts allein nicht aus. Dem Arbeitnehmer müssen vielmehr jene unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang zumindest schlagwortartig mitgeteilt werden, die sich im Falle seines Widerspruchs auf den Arbeitsplatz auswirken können (BAG vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 - a. a. O. Rdn. 29).
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es nicht erforderlich, dass die wirtschaftlichen Gründe mitgeteilt werden, jedoch ergibt sich aus der Entscheidung vom 14.12.2006 - 8 AZR 763/05 - a. a. O. Rdn. 32, dass erläutert werden muss, wie etwa die Ausgliederung eines Geschäftsbereichs durchgeführt wird. Auch wenn keine umfangreichen Begründungen der unternehmerischen Maßnahmen verlangt werden können, wie sie etwa im Rahmen der Unterrichtungspflichten gegenüber dem Betriebsrat gemäß § 111 BetrVG zu beachten sind, ist jedoch zu berücksichtigen, dass gerade auch die mittelbaren Folgen im Zusammenhang mit der Ausgliederung eines Geschäftsbereichs im Hinblick auf die Gefährdung der wirtschaftlichen Absicherung deutlich werden müssen. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Arbeitsplatzsicherheit beim Betriebserwerber maßgeblich betroffen ist (BAG vom 31.01.2008 - 8 AZR 1116/06 - juris Rdn. 32).
Auch wenn der bisherige Arbeitgeber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den Arbeitnehmer über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Betriebsübernehmers im Einzelnen zu unterrichten, da deren Beurteilung grundsätzlich nicht eindeutig anhand objektiver Kriterien erfolgen kann, sondern jeweils im Einzelfall einer regelmäßig nicht justiziablen Einschätzung der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten sowie der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung unterliegt, so ist nach Einschätzung der Berufungskammer die Tatsache der nicht unerheblichen Verringerung der verbleibenden Haftungsgrundlage ein Umstand, auf dessen Kenntnis der Kläger Anspruch hatte, da dies das "Wie der Ausgliederung des Geschäftsbereichs" betrifft.
Dazu hätte auf jeden Fall mit einem Wort gehört, dass es sich bei der Firma, auf die "die Aktivitäten des Geschäftsgebietes Com MD Mobile Devices" zum 01.10.2005, die C. Mobile GmbH & Co. OHG handelte, um eine Neugründung handelt, die nicht Teil des weltweit beschriebenen C.-Konzerns im eigentlichen Sinne ist, sondern eine völlig selbständig neu gegründete und im Haftungskapital aufgrund der Stammeinlagen beider Gesellschafter mit 50.000,00 € begrenzten Gesellschaft.
Natürlich steht es den Vertragsparteien eines Betriebsüberganges frei, den Übergang derart zu organisieren, dass neue Gesellschaften gegründet werden und gegebenenfalls auch Neugründungen entstehen.
Die Beklagte hat jedoch in dem Informationsschreiben vom 29.08.2005 den Eindruck erweckt, dass es sich bei der OHG ebenfalls um einen Teil eines "weltweit führenden Anbieters von Consumer Electronic Produkten" handelt und dass es sich insoweit um eine Firma handelt, die zumindest auf dem asiatischen Markt "zu den am schnellsten wachsenden Anbietern im Handysegment" handelt. Natürlich ist es richtig, dass die Beklagte in dem Informationsschreiben zwischen C. Mobile und C. unterschieden hat und dass es Aufgabe des Lesers ist, dieses Schreiben sorgfältig zu lesen. Nach dem Sinn und Zweck der Informationspflichten nach § 613 a Abs. 5 BGB kann es aber nicht Aufgabe eines Informationsschreibens sein, Rätsel zu lösen. Der Informant soll die Fakten auf den Tisch legen, er soll Klartext reden.
Diesem Sinn und Zweck wird die Beklagte nicht gerecht, wenn sie in dem Informationsschreiben noch nicht einmal darauf hinweist, dass der Geschäftsbereich Mobile Devices nicht von dem Weltkonzern T. auf den Weltkonzern C. übertragen wird und damit auf die C. Corporation, sondern auf die neu gegründete C. Mobile mit einem Stammkapital von 50.000,00 €.
Gesellschafter der neu zu gründenden C. Mobile OHG war die C. Mobile Management GmbH mit einem Stammkapital in Höhe von 25.000,00 € sowie die Firma C. Wireless GmbH mit ebenfalls einem Stammkapital von 25.000,00 €. Alleinige Gesellschafterin dieser beiden Gesellschafter war die C. Mobile Holding BV mit Sitz in den Niederlanden.
Damit ergab sich zwar eine gesellschaftsrechtliche Verknüpfung mit der C. Corporation, nicht jedoch eine haftungsrechtliche Verknüpfung, was nicht zuletzt durch das Insolvenzverfahren zu Tage getreten ist.
Die Beklagte wusste, dass ein Restrukturierungsaufwand für den defizitären Bereich erforderlich war und dass der Muttergesellschaft der übernehmenden C. Mobile ein dreistelliger Millionenbetrag als Restrukturierungsbeihilfe (Mittel für Migration) zur Verfügung gestellt wurde.
Damit war klar, dass es von dem Wohlwollen der Muttergesellschaft abhing, ob letztlich die neu gegründete C. Mobile überlebensfähig ist. Wie sich später herausgestellt hat, sind die unternehmerischen Entscheidungen zu dem Ergebnis gekommen, dass unterstützende Maßnahmen durch die Muttergesellschaft nicht mehr erfolgten und deshalb letztlich eine Überschuldung nach etwa einem Jahr der Betriebsaufnahme festgestellt worden ist.
Auch wenn nicht unterstellt werden kann, dass die Beklagte die Ausgliederung der Handysparte und die Abwicklung des Rechtsgeschäftes in dem Bewusstsein gemacht hat, dass die Firma C. Mobile letztlich nicht überlebensfähig sein werde, so ist doch festzustellen, dass es für einen Arbeitnehmer, der natürlich die Gesamtumstände der gesellschaftsrechtlichen und sonstigen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen nicht kennt, von wesentlicher Bedeutung ist, ob er sich weiter in einem Arbeitsverhältnis zu einem haftungsrechtlich potenten Arbeitgeber (Konzern) befindet oder zu einer ausgegliederten und neu gegründeten bzw. in Gründung befindlichen potentiellen neuen Arbeitgeberin.
Insoweit ist auch darauf hinzuweisen, dass dem einzelnen Arbeitnehmer es gar nicht möglich war, sich bezogen auf den Zeitpunkt des Zugangs des Informationsschreibens innerhalb der Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB über die gesellschaftsrechtliche Konstruktion der Neugründung und die einzelnen Gesellschafter anhand eines Handelsregisterauszuges zu informieren, weil bis zum Ablauf der Monatsfrist die hier relevanten Eintragungen im Handelsregister noch gar nicht eingetragen gewesen sein dürften.
Wenn die Berufungskammer daher für die Ordnungsgemäßheit des Informationsschreibens lediglich verlangt, dass der Begriff "Neugründung" in dem Informationsschreiben genannt wird, so ist damit nicht zu viel verlangt.
Natürlich ist nicht zu verkennen, dass aufgrund der Anforderungen durch die Rechtsprechung es ein schwieriges Unterfangen ist, ein komplett ordnungsgemäßes Informationsschreiben herzustellen. Es wird immer das Problem der Rechtsprechung sein, - im Nachhinein - im Einzelnen Richtlinien festzulegen, die den gesetzlichen Bestimmungen Rechnung tragen und damit seinen Informationspflichten hinreichend nachkommt.
Zusammenfassend bleibt dennoch festzustellen, dass der Verkauf des Geschäftsbereichs mit ca. 3.000 Arbeitnehmern an eine neu gegründete und mit einem Stammkapital von 50.000,00 € ausgestattete "Tochtergesellschaft" der C. Corporation eines konkreten Hinweises auf die Neugründung bedurft hätte, zumal diese Firma zum Zeitpunkt des Informationsschreibens noch nicht einmal im Handelsregister eingetragen war (so auch LAG N. im Urteil vom 17.04.2008 - 4 Sa 1063/07 -).
III.
Die Ausübung des Widerspruchsrechts des Klägers war jedoch im Streitfall nach Auffassung auch der Berufungskammer aufgrund der konkreten Umstände verwirkt.
1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes aufseiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.
Auch das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber nunmehr eine Widerspruchsfrist vorgesehen hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, denn jedes Recht kann nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden.
Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei bzw. sechs Monaten nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles. Dabei ist, wie das Bundesarbeitsgericht bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen.
Der erforderliche Zeitablauf kann um so kürzer sein, je gravierender die Umstände sind und umgekehrt sind an diese Umstände desto geringere Anforderungen zu stellen, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (BAG vom 12.12.2006 - 9 AZR 747/06 - NZA 2007, 396/398 Rz.17).
Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. zusammenfassend BAG vom 15.02.2007 - 8 AZR 431/06 - NZA 2007, 793 Rz. 42/44 unter Hinweis auf Literatur und Rechtsprechung).
Das Bundesarbeitsgericht hat in der zuletzt bekannt gewordenen Entscheidung vom 20.03.2008 - 8 AZR 1016/06 - zur Erfüllung des Zeitmomentes bei einer Verwirkung ausgeführt, dass das Zeitmoment den Zeitraum bemisst, in welchen die möglichen die Verwirkung begründenden Vertrauensumstände gesetzt werden. Dieser beginnt grundsätzlich einen Monat nach einer Unterrichtung über den Betriebsübergang in Textform, wenn dieser auch unvollständig und fehlerhaft war. Denn dadurch gibt der Arbeitgeber zu erkennen, dass er mit der Unterrichtung die Monatsfrist für den Widerspruch in Gang setzen will und danach die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet (Rdn. 41).
2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Kammer zu der Auffassung gelangt, dass im Streitfall sowohl das Zeitmoment als auch das Umstandsmoment für die Annahme der Verwirkung der Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Kläger zu bejahen sind.
a) Bezogen auf den Zeitraum einen Monat nach Zugang des Informationsschreibens über den Betriebsübergang (Ende September 2005) waren bei dem Widerspruch des Klägers im Februar 2007 17 Monate vergangen, in denen die Beklagte hätte Widersprüche erwarten können.
Diese Bewertung entspricht im Übrigen erkennbar der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 14.12.2006 - 8 AZR 763/05 - Rdz. 46 -, in dem das Bundesarbeitsgericht ebenfalls als Bezugspunkt den Zugang des Unterrichtungsschreibens angenommen hat.
Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass im Zusammenhang mit Bestandsstreitigkeiten bereits bei Zeiträumen von wenigen Monaten bis zu einem Jahr nach Beendigung der Tätigkeit des Arbeitnehmers das Zeitmoment als erfüllt angesehen werden kann (vgl. BAG Urteil vom 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 -). Wenn im Streitfall deshalb davon auszugehen ist, dass mehr als anderthalb Jahre nach Ablauf der Monatsfrist ab Unterrichtung über den Betriebsübergang verstrichen sind, so ist die Annahme gerechtfertigt, dass die Voraussetzungen des Zeitmoments gegeben sind.
Soweit der Kläger behauptet hat, dass er erstmalig bereits im September 2006 ein Widerspruchsschreiben eingereicht hat, hat bereits das Arbeitsgericht erstinstanzlich darauf hingewiesen, dass die Behauptung, dass sein vermeintliches Widerspruchsschreiben auf einem Paket mit Widerspruchsschreiben beim Betriebsrat gelegen habe, nicht geeignet ist, den Nachweis zu führen, dass dieses Schreiben auch bei der Beklagten angekommen ist. Die Beklagte hat den Zugang des Widerspruchsschreibens vor Februar 2007 in Abrede gestellt. Das Arbeitsgericht hat in der erstinstanzlichen Entscheidung (Seite 17 der Urteilsgründe) ausgeführt, dass der Beweisantritt des Klägers insoweit unzulässig ist. Er ist nicht geeignet, den vom Kläger gewünschten Nachweis zu führen. Der Kläger hat in der Berufung insoweit keine Einwände erhoben, so dass von den Feststellungen des Arbeitsgerichts auszugehen ist, dass der Widerspruch erstmalig im Februar 2007 und damit nach der Eigenkündigung im Dezember 2006 bei der Beklagten eingegangen ist.
b) Unter Berücksichtigung der oben dargestellten Grundsätze zur Wechselwirkung zwischen Zeitmoment und Umstandsmoment sind dann bei Berücksichtigung der Gesamtumstände die Tatsachen zu berücksichtigen, die neben dem Zeitablauf vorliegen.
aa) Soweit der Kläger sich darauf berufen hat, aufgrund der Feststellungen des Insolvenzverwalters etwa ein Jahr nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs habe sich ergeben, dass die Beklagte ihn arglistig getäuscht habe und deshalb sei es unredlich, sich auf die Verwirkung zu berufen, vermochte die Kammer dem nicht zu folgen. Der Kläger hat im Wesentlichen geltend gemacht, die Beklagte habe nicht ordnungsgemäß über die wirtschaftliche Lage informiert und es habe von vornherein festgestanden, dass die Firma C. nicht überlebensfähig sei.
Diesem Ansatz vermochte die Kammer nicht zu folgen. Aus der Informationspflicht im Rahmen von § 613 a Abs. 5 BGB ergibt sich nicht, dass der Arbeitgeber seine wirtschaftliche Lage im Einzelnen darzulegen hat. Die Beklagte ist nach dem von ihr angenommenen Erwerberkonzept zusammen mit der Firma C. davon ausgegangen, dass der Geschäftsbereich Com Devices von der Firma C. Mobile fortgeführt werden könnte. Insoweit sind auch von der Beklagten Zahlungen (Restrukturierungsbeihilfe) geleistet worden, die schon oben bei der Bewertung des Umfangs der Informationspflichten dargelegt wurden (B II 2 b der Gründe). Der Arbeitgeber ist verpflichtet, über den Grund des Betriebsübergangs Mitteilung zu machen. Die Unterrichtungspflicht des § 613 a Abs. 5 Ziff. 3 BGB bezieht sich aber gerade nicht auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Erwerbers (vgl. auch LAG Düsseldorf vom 06.10.2005 - 15 Sa 355/05 - juris).
Die Kammer hat angenommen, dass die Beklagte insoweit die Gründe nicht hinreichend dargetan hat. Daraus lässt sich jedoch keine Arglist in dem Sinne entnehmen, dass die Beklagte den Kläger zielgerichtet falsch informiert hat, um ihn von dem Widerspruch abzuhalten. Arglist setzt voraus, dass die Beklagte bewusst Falschinformationen weitergegeben hat. Dies konnte die Kammer in dem Informationsschreiben jedoch nach dem oben Gesagten nicht feststellen. Vielmehr hat die Kammer festgestellt, dass die Beklagte nicht ausreichend informiert hat. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie vorsätzlich etwas Falsches mitgeteilt hat. Die Beklagte ist davon ausgegangen, dass es sich um einen solventen Erwerber handelt, der mit Unterstützung der Muttergesellschaft den Betrieb weiterführen könne.
Der Erfüllung des Umstandsmoments steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte sich aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Information nicht rechtstreu verhalten hat. Es gibt keinen Rechtsgrundsatz, der besagt, dass derjenige, der sich nicht rechtstreu verhält, dauerhaft eines möglichen Vertrauensschutzes verlustig geht. Selbst derjenige, der eine andere Person bei Abschluss eines Vertrages täuscht, genießt nach Ablauf der Fristen des § 124 BGB Vertrauensschutz.
bb) Im Streitfall liegen Umstände vor, die über den Zeitablauf hinaus die Erwartung der Beklagten rechtfertigen, dass der Kläger von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch mehr machen wird.
(1) Die Tatsache allein, dass der Kläger ursprünglich bei der Firma C. über den 01.10.2005 hinaus weitergearbeitet hat, begründet insoweit weder ein vertrauensbegründendes Element wie die Tatsache, dass der Kläger eine Gehaltserhöhung bekommen hat bzw. Handlungsvollmacht erhalten hat. Insoweit handelt es sich um Umstände, die im Rahmen eines übergegangenen Arbeitsverhältnisses, von dessen wirksamen Übergang die Parteien zu diesem Zeitpunkt ausgegangen sind, in der normalen Abwicklung eines Arbeitsverhältnisses vonstatten gegangen sind. Daraus kann die Beklagte keinen Aussagewert dahingehend entnehmen, dass der Kläger von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch mehr machen wollte und deshalb ein besonderer Vertrauensschutz entstanden sein könnte.
(2) Mit dem Arbeitsgericht und mit der Beklagten ist dies jedoch anders bei der Tatsache, dass der Kläger sein Arbeitsverhältnis durch Kündigungserklärung beendet hat, bevor er sein Widerspruchsrecht ausgeübt hat (zum Zeitpunkt des Zugangs des Widerspruchs wird auf die obigen Ausführungen unter B III 2 hingewiesen).
Aus den Gründen der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 30.03.2008 - 8 AZR 1016/06 - Rdn. 41 - entnimmt die Kammer, dass das Bundesarbeitsgericht es als wesentlichen Umstand ansieht, der das Vertrauen der Arbeitgeberin in eine Nichtausübung des Widerspruchsrechts durch den Arbeitnehmer rechtfertigen kann, wenn der Arbeitnehmer über eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses disponiert hat.
Die Kammer teilt die Auffassung, dass die Tatsache der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer ein Umstand ist, der gerade im konkreten Fall die Bejahung des Umstandsmoments im Rahmen der Verwirkung rechtfertigt.
Zum einen ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte den gesamten Bereich Com Devices in L.-M. an die Firma C. Mobile übertragen hat und insoweit für die Weiterbeschäftigung des Klägers in diesem Bereich keine Möglichkeit mehr besteht. Durch die Kündigung des Klägers, wovon die Beklagte aufgrund eines Dienstleistungsvertrages mit der Firma C. über die Führung der Personalakten Kenntnis erlangt hatte, musste sie davon ausgehen, dass der Kläger seine Vertragsbeziehungen zu dem Übernehmer beenden wollte und letztlich auch zu ihr als ehemalige Arbeitgeberin keine Beziehungen mehr haben wollte.
Zu Recht hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass der Kläger durch seine Eigenkündigung gegenüber C. Mobile zu erkennen gegeben hat, dass er diese letztlich als Arbeitgeber akzeptierte und durch die Eigenkündigung endgültig aus der Rechtsbeziehung ausscheiden wollte, die ursprünglich mit der Beklagten und danach mit C. Mobile bestand. Er hat sich mit der Eigenkündigung für die Dispositionsfreiheit für sein weiteres Arbeitsleben entschieden. Es ist deshalb mit der Beklagten die Wertung vertretbar, wenn ein Arbeitgeber davon ausgeht, dass er nunmehr nicht mehr mit einem Widerspruch des Klägers rechnen muss.
Die Tatsache der Einstellung des operativen Geschäfts bei der Beklagten in L.-M. und die Tatsache, dass der Kläger vor Ausübung des Widerspruchs sein Arbeitsverhältnis selbst gekündigt hat, erscheinen der Kammer als so schwerwiegender Umstand, dass es nicht darauf ankommen kann, welche Motivlage letztlich zur Kündigung geführt hat, solange dies der Beklagten nicht etwa im Zusammenhang mit der Kündigung mitgeteilt worden ist . Dafür gibt es aber keine Anhaltspunkte.
Natürlich ist verständlich, dass der Kläger sich nach einem neuen Arbeitsplatz umsieht, wenn er kurz vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens seine Kündigung einreicht.
Aus objektiver Sicht lagen bereits ab September 2006 eine Fülle von Widerspruchsschreiben bei der Beklagten vor, nicht jedoch ein Widerspruchsschreiben des Klägers. Dieser hat vielmehr sein Arbeitsverhältnis im Dezember 2006 gekündigt.
Die Tatsache, dass die Beklagte etwa mit weiteren Widerspruchsschreiben rechnen müsste, kann deshalb nicht unterstellt werden.
Soweit der Kläger sich zusätzlich darauf berufen hat, dass bei ihm eine besondere Situation zu berücksichtigen sei, da er sich im Ausland befunden habe, ändert dies nichts an den Umständen, die von der Kammer zur Bejahung der Umstandsmomente herangezogen worden sind, zumal nicht ersichtlich ist, inwieweit dies der Beklagten bekannt war.
Der Kläger hat 17 Monate nach Ablauf der Monatsfrist nach Information über den Betriebsübergang und nachdem er seinerseits das Arbeitsverhältnis beendet hatte, sein Widerspruchsrecht ausgeübt und sodann weitere 8 Monate mit der Erhebung der Klage abgewartet, um sein Widerspruchsrecht durchzusetzen. Die Kammer ist der Auffassung, dass diese Umstände den Schluss rechtfertigen, dass das Recht auf Ausübung des Widerspruchs gegen den Betriebsübergang verwirkt ist.
IV.
Da die Beklagte auch im Berufungsverfahren obsiegt hat, waren die Voraussetzungen für eine Vorlage an den EUGH nicht gegeben.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. mit § 97 ZPO.
VI.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 242 BGB
§ 111 BetrVG
§ 124 BGB
§ 97 ZPO
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Artikel 19 Abs. 4 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 32, 305
NZA 2007, 682
NZA 2006, 1268
NZA 2007, 396
NZA 2007, 793
8 Ca 2858/07
2 AZR 66/61
7 AZR 365/05
2 BVR 255/67
8 AZR 639/02
8 AZR 8048/06
6 Sa 1809/07
8 AZR 763/05
8 AZR 305/05
8 AZR 1116/06
4 Sa 1063/07
9 AZR 747/06
8 AZR 431/06
8 AZR 1016/06
15 Sa 355/05