Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-02-12, Aktenzeichen II-6 UF 246/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0212.II6UF246.13.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Wuppertal vom 27.11.2013 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde werden der Antragstellerin auferlegt.
Der Beschwerdewert beträgt 3.000 EUR.
Der Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Dem Antragsgegner wird unter Beiordnung der Rechtsanwaltssozietät B., R., Verfahrenskostenhilfe für die Verteidigung gegen die Beschwerde bewilligt.

Tatbestand:
Die Ehe der Antragstellerin und des Antragsgegners, deren gemeinsame Tochter M. am 19.08.2002 geboren wurde, ist seit dem 30.06.2009 rechtskräftig geschieden (AG Remscheid 25 F 8/08). Die elterliche Sorge ist zunächst durch Beschluss vom 17.05.2009 (25 F 155/08), der durch Beschluss des Senats vom 29.10.2009 (II-6 UF 96/09) bestätigt worden ist, der Kindesmutter übertragen worden. Da M. erzählt hatte, von der Mutter geschlagen worden zu sein, befand sich das Mädchen seit dem 01.03.2011 in der Aufnahmegruppe der Evangelischen Jugendhilfe B. zur Durchführung einer stationären Diagnostik, dies zunächst mit Einverständnis der Kindesmutter. Da die Kindesmutter kurz darauf eine umgehende Rückkehr M. in ihren Haushalt wünschte, ist ihr mit Beschluss vom 17.03.2011 (25 F 51/11) im Wege einstweiliger Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht sowie das Recht zur Beantragung von Hilfen zur Erziehung vorläufig entzogen und insoweit Ergänzungspflegschaft angeordnet sowie das Jugendamt R. zum Ergänzungspfleger bestellt worden. Im Sommer 2011 veranlasste das Jugendamt einen Wechsel des Mädchens nach W. zum Kindesvater. Diesem ist dann im Hauptsacheverfahren durch Beschluss vom 14.12.2011 (25 F 52/11) in Abänderung des Beschlusses vom 17.05.2009 das Sorgerecht für M. allein übertragen worden. Das Amtsgericht hat dabei auf der Grundlage eines schriftlichen Gutachtens der Sachverständigen Dipl.-Psychologin B. vom 07.07.2011, in dem die Kindesmutter als insgesamt erziehungsungeeignet angesehen worden ist, entschieden. Ihre gegen die amtsgerichtliche Entscheidung gerichtete Beschwerde (II-6 UF 27/12), die nicht fristgerecht eingelegt worden ist, hat die Kindesmutter nach entsprechendem Hinweis zurückgenommen.
Die Kindesmutter hat zunächst beantragt,
die elterliche Sorge für das Kind nunmehr auf sie allein zu übertragen.
Später hat sie beantragt,
das gemeinschaftliche Sorgerecht wiederherzustellen.
Das Amtsgericht hat ihren Antrag, gerichtet auf Abänderung der Ausgangsentscheidung, zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. M. sei seit dem Wechsel in den Haushalt des Kindesvaters instabil und spreche nicht über ihre Bedürfnisse. Das Kind sei im Haushalt des Kindesvaters und seiner dominierenden Lebensgefährtin ungepflegt. M. zeige keine Besserung in ihrer Entwicklung, insbesondere mit Blick auf ihre schulischen Leistungen. Die Erziehungsfähigkeit des Kindesvaters sei nicht dargelegt. Das Kind wolle zur Mutter. Es sei ein Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Eltern unter Beauftragung eines familienpsychologischen Sachverständigengutachtens durch den Diplom-Psychologen U.einzuholen.
Die Antragstellerin beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Antrag der Kindesmutter auf Übertragung der elterlichen Sorge stattzugeben.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Das als Beschwerde gemäß § 58 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsmittel ist in der Sache ohne Erfolg.
Eine Entscheidung zum Sorgerecht ist zu ändern, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Umständen angezeigt ist, § 1696 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Vorteile der Neuregelung müssen deshalb die mit der Abänderung verbundenen Nachteile deutlich überwiegen (vgl. Palandt/Götz, BGB, 72 Aufl., § 1696, Rn. 9). Davon ist das Amtsgericht zu Recht und mit zutreffenden Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, nicht ausgegangen. Die Beschwerde rechtfertigt keine abweichende Wertung.
Das Amtsgericht Remscheid ist in dem Ausgangsverfahren (25 F 52/11) zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kindesmutter nicht erziehungsgeeignet ist, dies auf der Grundlage des Gutachtens der Sachverständigen B. vom 07.07.2011, in dem es unter anderem heißt:
„Nach Analyse der Ergebnisse (…) ist eine Kindeswohlgefährdung in Form von Vernachlässigung sowie körperlicher Gewalt zu erwarten, wenn die elterliche Sorge der Kindesmutter beibehalten wird.
Die Mutter ist nicht erziehungsgeeignet. Ihre Erziehungsfähigkeit weist Defizite in den Bereichen Empathie/Feinfühligkeit, Erziehungswissen, Bindungstoleranz, Problemeinsicht und Veränderungsbereitschaft sowie Pflege, Betreuung und Versorgung auf. Die Mutter neigt zudem zu impulsiv-aggressivem Verhalten.“
Die Antragstellerin hat im Abänderungsverfahren geltend gemacht, dass das Gutachten seinerzeit erstellt worden sei, als sie unter erheblichen Schmerzen gelitten habe. Die ärztlichen Berichte vom 29.06. und 07.11.2011 betreffend ihren Gesundheitszustand seien nicht berücksichtigt worden. Triftige Gründe, die zu einer Abänderung nach § 1696 BGB führen könnten, sind damit nicht vorgetragen. Die Antragstellerin beruft sich hier darauf, dass die Ausgangsentscheidung falsch gewesen sei. Dies wäre allerdings mit dem Rechtsmittel der Beschwerde geltend zu machen gewesen, was nicht geschehen ist. Die Antragstellerin hat zwar Beschwerde eingelegt. Dies ist jedoch nicht fristgerecht erfolgt. Das Rechtsmittel ist nach entsprechendem Hinweis zurückgenommen worden, so dass die Ausgangsentscheidung rechtskräftig geworden ist.
Die hier verfolgte Abänderung setzt eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse voraus, die nicht dargetan ist. Vielmehr heißt es in der Beschwerde der Antragstellerin, dass ihre Lebensverhältnisse und wirtschaftlichen Verhältnisse konstant und unverändert stabil seien.
Davon abgesehen, spricht für die fortbestehende Richtigkeit der Ausgangsentscheidung, dass die sachverständige Einschätzung, die Kindesmutter neige zu impulsiv-aggressivem Verhalten, aktuell weitere Bestätigung gefunden hat. So hat die Kindesmutter im Rahmen des Termins vom 08.05.2013 unaufgefordert den Sitzungssaal verlassen und ist erst nach Unterbrechung durch entsprechendes Bemühen ihrer Verfahrensbevollmächtigten wieder dazu zu bewegen gewesen, in den Sitzungssaal zurückzukehren, nachdem sie geäußert gehabt hatte, sie werde in der Sache überhaupt nichts mehr sagen und sie habe langsam „die Schnauze voll“. Im Termin vom 23.08.2013 verließ die Kindesmutter neuerlich den Sitzungssaal, dies nach ungefähr 5-10 Minuten der Erörterung der Sache mit dem Verweis auf eine Krankschreibung vom 23.08.2013.
Darüber hinaus hat es das Amtsgericht zu Recht abgelehnt, den Kindeswillen als triftigen Grund für eine Abänderung zu bewerten. Dabei kann als richtig unterstellt werden, dass M. anlässlich von Umgangskontakten wiederholt äußerte, sie wolle nicht mehr in den väterlichen Haushalt zurückkehren. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht insoweit vor allem den Wunsch des Kindes nach einem ausgeprägteren Maß an mütterlicher Präsenz in ihrem Leben gesehen hat, nicht aber einen klaren und unmissverständlichen Ausdruck ihres Willens zu einem Wechsel des Lebensmittelpunktes. Dies bestätigt das Ergebnis der Anhörung des Kindes im Termin vom 23.08.2013, wo sich M. sehr verschlossen zeigte und lediglich bereit war, für das Gericht einige Zeilen zu schreiben, in denen sie zum Ausdruck brachte, dass sie sich bei ihrem Vater nicht gut fühle, weil dieser sich nicht ausreichend um sie kümmere, nicht mit ihr rede, sie ärgere, nicht aber, dass sie sich einen Wechsel in den Haushalt der Kindesmutter wünsche.
Eine Kindeswohlgefährdung beim Kindesvater, die Veranlassung geben könnte, einen Wechsel zur Kindesmutter so initiieren oder die elterliche Sorge aufgrund anderer Vorschriften, etwa gemäß § 1666 BGB abweichend zu regeln, lässt sich ebenfalls nicht feststellen. Gegen einen Wechsel des Kindes zu seiner Mutter spricht schon deren in der Ausgangsentscheidung festgestellte Erziehungsungeeignetheit. Insofern ist – wie gezeigt – eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse nicht vorgetragen.
Allein der Umstand, dass sich M. aktuell sehr verschlossen zeigt und auch ihre schulischen Leistungen schwach sind, bedeutet nicht, dass der Kindesvater erforderliche Behandlungen und/oder Hilfestellungen unterlässt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Kindesvater nach dem Wechsel des Kindes in seinen Haushalt für dieses eine stationäre Diagnostik nicht wie zunächst geplant durchführen ließ. Tatsächlich wurde Michelle unstreitig in einer tiefenpsychologisch fundierten Psychotherapie behandelt. Zudem erhält sie Nachhilfe.
Anhaltspunkte für eine Erziehungsunfähigkeit des Kindesvaters ergeben sich auch nicht im Zusammenhang mit einer längeren Haftstrafe, die der Kindesvater zu verbüßen hat. Die beteiligten Fachkräfte haben bestätigt, dass der Kindesvater die erforderliche Zusammenarbeit mit dem Fall zuständigen Jugendamt der Stadt Wuppertal gezeigt hat und auf diese Weise unter Einbeziehung der Lebensgefährtin des Antragsgegners, Frau D., ein tragfähiges Konzept erarbeitet werden konnte.
Es ist auch nicht zu sehen, dass seitens des Kindesvaters eine Umgangsverweigerung zu befürchten wäre. Vielmehr haben sich die Kindeseltern unter dem 14.11.2012 auf einen regelmäßigen Wochenendumgang und eine Ferienregelung verständigt.
Es besteht daher keine Veranlassung zu der beantragten Einholung eines Gutachtens über die Erziehungsfähigkeit der Eltern durch den Dipl.-Psychologen U.
Eine gemeinsame elterliche Sorge kommt mangels elterlicher Kooperationsfähigkeit und/oder -bereitschaft nicht in Betracht und wird von der Antragstellerin nicht mehr verfolgt. Besonders problematisch ist das Verhältnis der Antragstellerin zu Frau D.. Dies hat zu der Empfehlung geführt, direkte Kontakte zwischen der Antragstellerin und Frau D. möglichst zu vermeiden.
Da von einer erneuten persönlichen Anhörung insbesondere des Kindes und mündlichen Verhandlung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind, hat der Senat gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG davon abgesehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Der Antragstellerin war mangels Erfolgsaussicht ihrer Rechtsverfolgung die begehrte Verfahrenskostenhilfe zu versagen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 58 FamFG
§ 1696 BGB
§ 1666 BGB
§ 84 FamFG
§ 1696 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 25 F 8/08
25 F 155/08
6 UF 96/09
25 F 51/11
25 F 52/11
6 UF 27/12