Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-08-19, Aktenzeichen 29 U 163/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0819.29U163.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Vorbehaltsurteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 27.7.2018 (Az. 4 O 18/18) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsrechtszuges an das Landgericht Wiesbaden zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Vorschuss für Mangelbeseitigungskosten wegen fehlerhafter Errichtung einer Stützmauer in Höhe von zuletzt noch 67.558,29 € in Anspruch. Die Beklagte führt Widerklage wegen offener Werklohnforderungen in Höhe von 36.164,86 €.
Den Vertragsbeziehungen der Parteien liegt das Angebot vom 27.8.2013 (Anlage K1 im Anlagenband I) zu Grunde. Dieses wurde beauftragt, ausgeführt und abgerechnet (Schlussrechnung vom 1.8.2016, Blatt 119 über insgesamt 96.906,65 € brutto). Ausgeführt wurde demnach unter anderen das Bauen und das Befüllen bauseits gelieferter Körbe (Gabionen) mit Gneis der Körnung 50-150 mm und deren Einbau einschließlich Fundament. Der zuvor vorhandene Hang wurde teilweise abgetragen.
Die Parteien streiten um die Standsicherheit der Stützmauer, ihre im Übrigen fachgerechte Errichtung und die Höhe der Beseitigungskosten sowie darüber, welche Bodenverhältnisse der Beklagten bei der Auftragsvergabe bekannt waren. Die Übergabe der Statik bei Auftragserteilung ist streitig (Blatt 64).
Im selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Wiesbaden (Az. …) hat die Sachverständige A die Mangelbeseitigungskosten auf rund 95.000 € beziffert und davon rund 10.800 € als Sowieso-Kosten veranschlagt.
Der Kläger hat behauptet, hinter den Gabionen stehe im Hang standsicherer Fels an und unter den Körben selber ausweislich des Bodengutachtens vom 19.7.2013 schon in 1 m Tiefe. Im Übrigen hat er sich die Feststellungen der Sachverständigen A im Beweisverfahren zu Eigen gemacht.
Die Beklagte hat behauptet, die Körbe seien ausweislich des von der Sachverständigen A ausgewerteten Fotos, das unmittelbar nach der Errichtung aufgenommen wurde, gerade eingebaut worden. Soweit die Körbe sich danach geneigt hätten, beruhe dies auf unzureichender Planung durch den Kläger und dessen Architekten und Sonderfachleute.
Die Beklagte hat die von der Sachverständigen festgestellten Mängel mit Schriftsatz vom 21.2.2017 tabellarisch bestritten (Blatt 103, 104). Die Beklagte habe auch die Ausgleichsschicht eingebaut (Zeugnis B, D, C). Der Kläger hat darauf eingehend bestreitend unter erneuter Bezugnahme auf das Gutachten A erwidert (Schriftsatz vom 8.3.2017, Blatt 109 f.).
Die Beklagte hat ihren Vergütungsanspruch zunächst gesondert verfolgt und nach Verbindung beider Klagen hilfsweise damit gegenüber dem Vorschussanspruch des Klägers aufgerechnet.
Das Landgericht hat die Gutachterin im Hauptverfahren drei weitere Ergänzungen anfertigen lassen (11.7.2017, Blatt 175; 17.1.2018, Blatt 238; 15.2.2018, Blatt 251). Die Sachverständige A hat im Einzelnen ausgeführt, dass die Gabionen nicht mit dem richtigen, sondern zu feinem Material verfüllt wurden (Blatt 242), dass sich die Drahtkörbe durchbiegen, die Elemente bis zu 20 cm aus der Flucht sind und sich bereits im Jahr 2016 um 8,65 % zu dem sehr nahe stehenden Gebäude des Klägers hin neigen. Sie hat zuletzt einen Abriss und eine Neuerrichtung wegen dieser zahlreichen Mängel auch ohne weitere Prüfungen zum Standsicherheitsnachweis (Blatt 257) für erforderlich gehalten.
Durch Vorbehalts- und Endurteil vom 27.7.2018 (Blatt 298 ff.) hat das Landgericht Wiesbaden die Beklagte zur Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 67.560,29 €, davon in Höhe von 17.964,92 € (Berichtigungsbeschluss vom 4.10.2018, Bl. 340 ff.) unter Vorbehalt der Hilfsaufrechnung im Nachverfahren verurteilt. Die Werkleistung aus dem BGB-Bauvertrag sei mangelhaft erbracht und die Beklagte habe die Mängel trotz Fristsetzung nicht beseitigt. Die Mängel ergäben sich aus dem Gutachten A. Demnach sei eine neue Herstellung der umsturzgefährdeten Stützmauer aus Gabionen erforderlich. Das landgerichtliche Urteil stützt sich in jeder Hinsicht auf dieses Gutachten. Der Werklohnanspruch der Beklagten sei allenfalls in Höhe von 34.057,37 € begründet. Streitig und beweisbedürftig hiervon sei der Betrag von rund 17.965 €. Auf das Urteil und den Berichtigungsbeschluss wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Zugleich hat das Landgericht Wiesbaden über die Widerklageforderung einen Beweisbeschluss erlassen (Blatt 306 f). Demnach soll Beweis erhoben werden über einen Teil der Massen und zusätzliche Leistungen der Beklagten durch Vernehmung von 4 Zeugen und Sachverständigengutachten. Dass das Landgericht diese Beweisaufnahme nach Eingang der Berufung durchgeführt hätte, ist nicht erkennbar.
Die Zustellung des Urteils an die Beklagte erfolgte am 14.8.2018 (Blatt 314).
Die Berufung der Beklagten ging am 11.9.2018 ein, Blatt 325 f.
Die Frist zur Begründung der Berufung wurde verlängert bis zum 15.11.2018, Blatt 338.
Die Berufungsbegründung ging am 13.11.2018 ein, Blatt 343 f.
Die Berufungsklägerin verfolgt ihre erstinstanzlichen Anträge auf Abweisung der Klage in vollem Umfang weiter. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Vorbehaltsurteils hätten nicht vorgelegen. Das Vorbehaltsurteil übergehe entgegen § 302 ZPO die materiell-rechtliche Verknüpfung von Klage und Widerklage gemäß § 320 BGB.
Die Berufungsklägerin meint, das Vorbehaltsurteil sei auch inhaltlich unrichtig. Die Stützwand sei nicht mangelhaft errichtet. Aus den aktenkundigen Fotos aus der Bauzeit sei festzustellen, dass die Gabionen von der Beklagten senkrecht errichtet wurden. Dass sie sich später geneigt (gesetzt) hätten, beruhe auf einem Planungsfehler auf Klägerseite. Eine Auswaschung des Inhalts der Drahtkörbe finde nach den Feststellungen der Sachverständigen A nicht statt. Ein Rückbau und eine Neuerrichtung der Drahtkörbe seien nicht erforderlich. Die Gabionen seien standsicher und eine Neuherstellung wegen geringer optischer Mängel völlig unverhältnismäßig. Man könne die wenigen gestauchten Drahtkörbe durch Injektionen stabilisieren. Mit diesem Einwand der Beklagten habe sich weder die Sachverständige noch das Landgericht auseinandergesetzt. Das Beweisangebot sei übergangen worden. Ebenso wenig habe sich das Landgericht mit der Einrede der Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung auseinandergesetzt. Die fehlende Standsicherheit, von der das Landgericht ausgegangen sei, sei durch das Privatgutachten E vom 14.11.2016 nicht hinreichend belegt. Dem sei die Beklagte mit Privatgutachten F vom 17.3.2017 entgegengetreten. Dies aufzuklären habe das Landgericht unterlassen und sich prozessual fehlerhaft allein auf das vom Kläger vorgelegte Privatgutachten gestützt. Der Beweisantrag der Beklagten auf statische Begutachtung sei ebenfalls übergangen worden. Das Gutachten A sei für die statische Frage weder fachkundig, noch enthalte es dazu belastbare Angaben. Die Gutachterin am 15.2.2018 habe eine statische Begutachtung für erforderlich gehalten, die das Landgericht nicht durchgeführt habe. Ergänzend wird auf den Schriftsatz vom 13.11.2018 Bezug genommen.
Die Berufungsklägerin beantragt,
1. das am 27.7.2018 verkündete Vorbehalts-und Endurteil des Landgerichts Wiesbaden - Aktenzeichen: 4 O 18/18 - wird abgeändert;
2. die Klage wird abgewiesen;
3. der Kläger und Widerbeklagte wird verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin 36.164,86 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.9.2016 zu zahlen;
4. hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Wiesbaden zurückzuverweisen.
Der Berufungsbeklagte beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen;
2. hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Wiesbaden zurückzuverweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil (Schriftsatz vom 8.2.2019, Blatt 375 f). Ein Vorbehaltsurteil sei zulässig. Der BGH habe mit Urteil vom 24.11.2005 (VII ZR 304/04) die Unzulässigkeit gemäß § 302 ZPO für den umgekehrten Fall ausgesprochen. Demnach solle der Werkunternehmer seine Forderung nicht geltend machen können, ohne die Leistung zu erbringen. Hier werde die Gegenleistung aber durch das Vorbehaltsurteil gerade zurückgestellt. Spätestens bei Abrechnung des Vorschusses erhalte der Werkunternehmer die ihm unter Berücksichtigung der Mängel noch zustehende Vergütung. Die von der Beklagten errichteten Gabionen wiesen nach dem Gutachten der Sachverständigen A acht insgesamt gravierende Mängel auf (Einzelheiten Blatt 378 f.). Insbesondere seien sie nicht standsicher. Dass das Landgericht dies nicht abschließend aufgeklärt habe, sei wegen der zahlreichen anderen Mängel nicht entscheidend. Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung im Sinne von § 635 Abs. 3 BGB sei weder aus tatsächlichen noch aus rechtlichen Gründen gegeben. Ergänzend wird auf den Schriftsatz vom 8.2.2019 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Zulässigkeit:
Das form- und fristgerechte Rechtsmittel der Berufung der Beklagten ist insgesamt zulässig, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO. Dies gilt auch für den Widerklageantrag zu 3), über den sich das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil eine Entscheidung erst nach weiterer Aufklärung vorbehalten hat. Im Falle eines verfahrensrechtlich unzulässigen Vorbehaltsurteils, den die Berufung hier geltend macht, fällt der gesamte Streitstoff in der Berufungsinstanz an (vgl. Zöller/Feskorn, 32. Aufl. § 302 Rn. 8).
Begründetheit:
A.
Das Rechtsmittel ist auch begründet und führt auf die Hilfsanträge beider Parteien zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht Wiesbaden, § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Das angefochtene Urteil leidet an einem wesentlichen Mangel, weil es verfahrensfehlerhaft ergangen ist. Der Erlass eines unzulässigen Vorbehaltsurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar (vergleiche OLG Hamm vom 4.12.2003, 24 U 34/03, BauR 2005, 1344 ff.).
Das vom Landgericht erlassene Vorbehaltsurteil ist unzulässig, weil die Voraussetzungen hierfür gemäß § 302 Abs. 1 ZPO nicht vorliegen.
1. Zulässigkeit des Vorbehaltsurteils nach § 302 ZPO
a) Ein Vorbehaltsurteil ist grundsätzlich nicht zulässig, wenn sich der Werklohnanspruch des Auftragnehmers und Ansprüche des Bestellers auf Mangelbeseitigungskosten aus demselben Vertragsverhältnis im Wege der Aufrechnung gegenüber stehen (BGH vom 24.11.2005, VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134 ff. = BauR 2006, 411 ff.). Ein Vorbehaltsurteil kommt in einem solchen Fall nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Gegenansprüche geringe Aussicht auf Erfolg haben und nach umfassender Interessenabwägung dem Unternehmer sofortige Liquidität zu verschaffen ist (BGH a.a.O. juris Rn. 16).
b) Der BGH hat mit Urteil vom 27.9.2007 (VII ZR 80/05, BauR 2007, 2052 ff.) weiter entschieden, dass ein Vorbehaltsurteil grundsätzlich auch dann nicht ergehen darf, wenn der Unternehmer gegenüber dem Anspruch des Bestellers auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten mit einem Werklohnanspruch aus demselben Vertragsverhältnis aufrechnet.
c) Der Senat schließt sich der überzeugend begründeten Rechtsprechung des BGH in den beiden vorgenannten Entscheidungen an. Der hier zur Entscheidung anstehende Sachverhalt, bei dem der Kläger einen Kostenvorschussanspruch für die Mangelbeseitigung gemäß § 637 Abs. 3 BGB geltend macht und die Beklagte hilfsweise streitig mit ihrem Vergütungsanspruch aus dem Bauvertrag der Parteien aufrechnet, entspricht der Sachverhaltskonstellation aus dem Urteil des BGH vom 27.9.2007. Das hier angefochtene Vorbehaltsurteil war daher grundsätzlich unzulässig. Dies gilt auch, obwohl die Hilfsaufrechnung wesentlich niedriger ist als der Vorschussanspruch und das Landgericht nur teilweise unter Vorbehalt zugesprochen hat. Denn insoweit liegt quasi ein verdecktes Teilurteil vor (vergleiche OLG Hamm a.a.O. Juris Rn. 29).
d) Eine Ausnahme vom Grundsatz der Unzulässigkeit im Einzelfall gemäß Urteil des BGH vom 24.11.2005 (BGHZ 165, 134 ff.) liegt im Ergebnis nicht vor. Der BGH hat dieses Urteil vom 24.11.2005 unter anderem mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen aus dem Jahr 2000 begründet. Nach den Motiven zum Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen sollte insbesondere verhindert werden, dass sich ein Besteller mit unberechtigten Gegenforderungen der frühzeitigen Titulierung einer Werklohnforderung des Bauunternehmers entzieht. Diese Erwägung trifft auf den vorliegenden Sachverhalt nicht zu. Der klagende Auftraggeber kann ohne das Vorbehaltsurteil einen Vorschussanspruch nicht zügig durchsetzen, weil die beklagte Auftragnehmerin hilfsweise mit ihrer Vergütungsforderung aufrechnet und hierüber eine Beweisaufnahme erforderlich ist. Allenfalls kann der Kläger mehrere Jahre nach Ausführung dringend darauf angewiesen sein, die nicht fachgerecht erstellten Gabionen auf Kosten des Werkunternehmers, der dies verweigert, neu herstellen zu lassen. Diese Erwägung begründet jedoch keine Zulässigkeit eines Vorbehaltsurteils, weil nicht feststellbar ist, dass die zur Hilfsaufrechnung gestellte Werklohnforderung unbedeutend und nicht aussichtsreich ist im Sinne der Entscheidung des BGH vom 24.11.2005. Das angefochtene Urteil geht von einer nicht unerheblichen Restforderung der Beklagten in Höhe von bis zu rund 34.000 € aus (LGU Seite 7). Der Beweisbeschluss des Landgerichts vom 27.7.2018 (Bl. 306 ff.) lässt zutreffend erkennen, dass in mehreren Positionen der Schlussrechnung erheblicher Aufklärungsbedarf besteht (4 Zeugen und Sachverständigengutachten notwendig). Einer der eng umgrenzten Ausnahmefälle eines gleichwohl zulässigen Vorbehaltsurteils liegt daher nicht vor.
e) Das angefochtene Urteil ist darüber hinaus rechtsfehlerhaft, weil entgegen § 302 Abs. 1 ZPO ein vollständiger Ermessensausfall zum Erlass eines Vorbehaltsurteils festzustellen ist. Das angefochtene Urteil lässt nicht erkennen, ob sich das Landgericht seines gesetzlich angeordneten Ermessens überhaupt bewusst war und aus welchen Gründen es sich für den Erlass eines Vorbehaltsurteils entschieden hat. Die Urteilsgründe schweigen sich dazu vollständig aus. Darin liegt ein Rechtsfehler im Sinne von § 513 Abs. 1 ZPO (vergleiche dazu BGH vom 24.11.2005, a.a.O. juris Rn. 6).
f) Der Erlass eines unzulässigen Vorbehaltsurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne von § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar (OLG Hamm a.a.O.). Die vom Landgericht angeordnete Beweisaufnahme ist mit 4 Zeugen und Sachverständigengutachten umfangreich und aufwändig im Sinne von § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und rechtfertigt auf die Anträge beider Parteien eine Aufhebung und Zurückverweisung. Der Senat hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und von einer eigenen Sachentscheidung gemäß § 538 Abs. 1 ZPO ausnahmsweise abgesehen. Eine erstmalige Durchführung der umfangreichen notwendigen Beweisaufnahme über die Hilfsaufrechnung in der Berufungsinstanz würde für die Parteien insoweit zum Verlust einer Rechtsmittelinstanz führen. Diesem erheblichen Nachteil stünde kein Vorteil einer zügigen Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz gegenüber, weil der Senat mit Berufungssachen bis in den Juni 2020 hinein stark ausgelastet ist.
2. Die Angriffe der Berufung gegen den zuerkannten Vorschussanspruch sind - ohne Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung - unbegründet. Der Vorschussanspruch als solcher besteht gemäß § 637 Abs. 3 BGB.
Da der Bauvertrag der Parteien nach BGB geschlossen wurde, kann der Vorschussanspruch auf § 637 Abs. 3 BGB gestützt werden.
Die Bauleistung der Beklagten ist mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 BGB.
Nach dem Bauvertrag sollte die Beklagte die Gabionen befüllen und einbauen (Position 01.12 des Angebots vom 27.8.2013). Dass der Einbau dauerhaft standsicher erfolgen sollte, war zwar nicht ausdrücklich vereinbart, ergibt sich aber durch Auslegung des Bauvertrags gemäß der §§ 133, 157 BGB. Bei der Auslegung von Bauverträgen ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 8.11.2007, VII ZR 183/05, BauR 2008, 344 ff. juris Rn. 15 ff. - Blockheizkraftwerk -) der geschuldete Erfolg nicht allein an der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch an der nach dem Vertrag vorausgesetzten Funktion zu messen. Wird diese nicht erreicht, so ist das Werk mangelhaft. Vorliegend schuldete die Beklagte unter anderem die Errichtung eines Fundaments nach statischem Erfordernis (Position 01.11 des Angebots vom 27.8.2013). Wie die Beklagte das Fundament ausgeführt hat, ist nicht vorgetragen. Sie beruft sich insoweit völlig pauschal und damit unzureichend auf einen Planungsfehler der Klägerseite. Angesichts der Höhe der Körbe von vier Metern und des Gewichts von mehreren Tonnen (zeichnerischer Schnitt der Ausführung s. Anlage B5 im Anlagenband) musste die Beklagte sicherstellen, dass das von ihr vertragsgemäß errichtete Bauwerk sich weder deutlich neigen noch gar umfallen würde. Anderenfalls war die Funktionstauglichkeit des Werks nicht sichergestellt. Die Beklagte schuldete keineswegs nur eine anfangs fachgerechte Errichtung und kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich die Gabionen erst nach einiger Zeit gesetzt hätten. Insoweit hat die Beklagte den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht erzielt, weil die Stützmauer aus Gabionen nicht senkrecht steht, sondern sich um 8,65 % zum Haus des Klägers hin geneigt hat. Dies hat das Landgericht zu Recht den gutachterlichen Feststellungen entnommen.
Darüber hinaus weisen die Gabionen zahlreiche weitere Mängel in Form von Verstößen gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik auf:
-
die Körbe sind teilweise mit ungeeignetem Material befüllt, welches im Durchmesser kleiner ist als die Maschen mit der Folge, dass das Material durchrutschen kann und sich die Stützwand nach und nach gleichsam von selbst auflöst;
damit zusammen hängt der weitere Mangel der ausgebeulten oder eingedrückten Maschen. Weil zu kleines Material durchrutscht, drückt von oben größeres Material nach und führt zu Verformungen der Drahtkörbe;
die Drahtkörbe fluchten auch nicht, sondern sind mit Abweichungen im Stand von 20 cm bis zu 30 cm nicht fluchtend aufgebaut;
auch die Neigung von 8,65 % zum Haus hin entspricht unabhängig von der Frage der Standsicherheit nicht den anerkannten Regeln der Technik, weil die Drahtkörbe senkrecht oder allenfalls leicht zum Hang hin, nicht aber zum Haus hin aufgebaut sein dürfen;
sämtliche Mängel ergeben sich aus den zahlreichen Gutachten der Sachverständigen A und sind vom Landgericht zutreffend gewürdigt worden;
die Rügen der Berufung dagegen wiederholen dagegen lediglich den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten, mit dem sich das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung eingehend und zutreffend auseinandergesetzt hat; weil die Körbe nach den überzeugenden Darlegungen der Sachverständigen auch ohne Rücksicht auf die Frage der Standsicherheit erheblich mangelhaft sind, müssen sie ohnehin abgebaut und neu errichtet werden;
es ist demnach unerheblich, dass das Landgericht die Frage der Standsicherheit nicht durch Gutachten gesondert aufgeklärt hat; der Vortrag der Beklagten zum Planungsfehler ist nicht in einer Weise nachvollziehbar, dass daraus ein Mitverschulden des Klägers erwachsen könnte; letzteres legt die Berufung auch nicht im Einzelnen dar. Dass durch einen solchen Planungsfehler eine völlige Freistellung des Werkunternehmers von seiner Haftung erreichbar wäre, ist jedenfalls dann fernliegend, wenn dieser - wie hier - keine Bedenken gegen die geplante Ausführung angemeldet hat.
Der Kläger hat die Beklagten mit Schreiben vom 4.9.2015 und 22.10.2015 (Anl. K5, K6) erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert.
Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung gemäß § 635 Abs. 3 BGB ist offensichtlich unbegründet. Die gesamte Bauleistung der Beklagten weist nach dem Ergebnis der ausführlichen Begutachtung und der überzeugenden Beweiswürdigung durch das Landgericht schwerste Mängel auf. Sie erscheint insgesamt völlig unbrauchbar. Die Beklagte lässt völlig außer Betracht, dass der Kläger dafür aber schon rund 41.250 € Abschlagszahlungen geleistet hat.
3. Zur vorbehaltenen Hilfsaufrechnung mit dem Vergütungsanspruch
Dem Senat war insoweit wegen fehlender Entscheidungsreife keine eigene Sachentscheidung möglich. Die Einzelheiten zum Streitstand ergeben sich aus dem Schriftsatz vom 10.2.2017 (Bl. 72, 73) und aus dem Schreiben der Beklagten vom 13.10.2016 (Anlage B 12 im Anlagenband einschließlich Tabelle der geprüften Schlussrechnung, diese siehe Anlage B 10). Der Kläger hat dazu mit Schriftsatz vom 20.2.2017 erwidert (Bl. 91 ff.). Die klägerischen Einwendungen hierzu sind zahlreich und erheblich. Die Beweislast für die Richtigkeit der Abrechnung hat das Landgericht mit dem Beschluss vom 27.7.2018 zutreffend primär der Beklagten zugeordnet, weil sie den Anspruch im Wege der Aufrechnung gegenüber der Klageforderung geltend macht.
Die Beweisfragen zur Schlussrechnung betreffen teils Massen, teils Nachträge und Mehrforderungen wegen zusätzlicher Leistungen. Dabei sind sowohl die Vergabe als auch der Umfang streitig. Dazu sind auch die Zeugen benannt. Diese werden zu vernehmen sein.
Die Einwendungen des Klägers gegen die Forderungen aus der Schlussrechnung gemäß Schriftsatz vom 20.2.2017 erscheinen sehr gewichtig. Der Umstand, dass die Beklagte Leistungen erbracht hat, die nicht im Vertrag erwähnt waren, führt nicht automatisch - wie sie zu meinen scheint - zu einem zusätzlichen Vergütungsanspruch. Denn die Beklagte hat den Abbau des vorhandenen Hangs (rund 855 m³) und die Sicherung mit den Gabionen als Gesamtleistung angeboten. Unselbstständige Nebenleistungen zur Herbeiführung dieses geschuldeten Erfolgs sind deshalb mit der vereinbarten Vergütung abgegolten und können nicht gesondert berechnet werden. Davon zu unterscheiden sind die streitigen Vordersätze der Abrechnung des Einheitspreisvertrages.
Die noch offene streitige Restforderung der Beklagten beträgt demnach 34.682,37 €.
Nebenentscheidungen:
Das aufhebende und zurückverweisende Berufungsurteil enthält keine Kostenentscheidung. Diese ist vielmehr vom erstinstanzlichen Gericht im Schlussurteil auch für die Kosten der Berufung zu treffen.
Das aufhebende und zurückverweisende Urteil war gemäß § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären ohne Abwendungsbefugnis (OLG München NZM 2002, 1032).
Gesetzliche Gründe für eine Zulassung der Revision liegen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 302 ZPO
§ 320 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 302 Abs. 1 ZPO
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 1 ZPO
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 165, 134
NZM 2002, 1032
4 O 18/18
VII ZR 221/19
VII ZR 304/04
24 U 34/03
VII ZR 80/05
VII ZR 183/05