Arbeitsgericht Berlin (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-05, Aktenzeichen 28 BV 1565/13
ECLI: ECLI:DE:ARBGBE:2013:0405.28BV1565.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Beschwerde eingelegt beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg unter dem Aktenzeichen 21 TaBV 843/13.
Verfahrensgang
Die Anträge der Arbeitgeberin werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
Es geht im Wesentlichen um Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates nach vorläufig bereits vollzogener Einstellung (§§ 99 Abs. 41S. Text: „§ 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.(1) … (4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen“.S. Text: „§ 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.(1) … (4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen“., 100 Abs. 1 Satz 12S. Text: „§ 100 Vorläufige personelle Maßnahmen.(1) Der Arbeitgeber kann, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. … “.S. Text: „§ 100 Vorläufige personelle Maßnahmen.(1) Der Arbeitgeber kann, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. … “. BetrVG) unter Erteilung gerichtlichen Dringlichkeitsattests (§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG3S. Text: „§ 100 Vorläufige personelle Maßnahmen.(1) … (2) Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war“.S. Text: „§ 100 Vorläufige personelle Maßnahmen.(1) … (2) Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war“.). - Vorgefallen ist dies:
I.
Die Arbeitgeberin (Antragstellerin) betreibt (mit offenbar mehr als 20 ständig Beschäftigten) unter anderem das „K.-E.-Haus“ in Berlin-N. als sogenannte Senioren-Residenz. Gewählte Belegschaftsvertretung ist der regulär siebenköpfige Betriebsrat (Antragsgegner). Aus Gründen, die die Beteiligten im hiesigen Verfahren nicht näher4S. Antragsschrift S. 8 (Bl. 8 GA): „Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung“.S. Antragsschrift S. 8 (Bl. 8 GA): „Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung“. erläutert haben, will sich die Arbeitgeberin von der Vorsitzenden des Gremiums (Frau N. Sch.) durch fristlose Kündigung trennen. Hierzu hat der nach § 103 Abs. 1 BetrVG5S. Text: „§ 103 Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen.(1) Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats … bedarf der Zustimmung des Betriebsrats“.S. Text: „§ 103 Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen.(1) Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats … bedarf der Zustimmung des Betriebsrats“. konsultierte Betriebsrat allerdings seine Einwilligung verweigert, so dass die Arbeitgeberin gegenwärtig in einem anderweit betriebenen Verfahren darum bemüht ist, sich die benötigte Zustimmung (s. § 103 Abs. 2 BetrVG6S. Text: „§ 103 Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen.(1) … - (2) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. … “.S. Text: „§ 103 Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen.(1) … - (2) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. … “.) beim Arbeitsgericht zu verschaffen.
II.
Ende September 2012 hatte die Arbeitgeberin Frau Sch., die in Teilzeit als Physiotherapeutin eingesetzt war, von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung suspendiert7S. Antragsschrift S. 8 (Bl. 8 GA): „Mit Schreiben vom 27.09.2012“ hat die Arbeitgeberin „die Betriebsratsvorsitzende … bis auf Weiteres von der Verpflichtung zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt. Im Übrigen wurde Frau Sch.ein Hausverbot für das ,K.-E.-Haus' ausgesprochen“.S. Antragsschrift S. 8 (Bl. 8 GA): „Mit Schreiben vom 27.09.2012“ hat die Arbeitgeberin „die Betriebsratsvorsitzende … bis auf Weiteres von der Verpflichtung zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt. Im Übrigen wurde Frau Sch.ein Hausverbot für das ,K.-E.-Haus' ausgesprochen“.. Da sie zur Versorgung ihrer Klientel einschlägig qualifizierte Kräfte jedoch braucht, hat sich aus dem vorerwähnten Trennungswunsch der hiesige Folgekonflikt ergeben:
1. Mit Schreiben vom 18. Januar 20138S. Kopie als Anlage Ast 1zur Antragsschrift (Bl. 11 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]).S. Kopie als Anlage Ast 1zur Antragsschrift (Bl. 11 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]). (Kopie: Beschlussanlage I.) wandte die Arbeitgeberin sich an den Betriebsrat:
„Antrag auf Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung und Eingruppierung eines Bewerbers gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG9S. Textauszug: „§ 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.(1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. … [usw.]“.S. Textauszug: „§ 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.(1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. … [usw.]“.
… wir beabsichtigen, die unten genannte Person [es handelt sich um die Physiotherapeutin Frau S. E.; d.U.] befristet vom 01.02.2013 bis zum 31.01.2014 einzustellen. Die Bewerbungsunterlagen sind beigefügt.
Wir haben uns für u.g. Bewerber entschieden, weil im Rahmen des Berliner Modells die Verpflichtung zur Durchführung von Physiotherapien besteht. Um die Therapien abdecken zu können ist der Einsatz von ausreichend qualifizierten Fachkräften erforderlich. [Es folgen: Einzelheiten zur Stelle und Bewerberin; d.U.].
Wir bitten um Ihre Zustimmung bis zum 25.01.2013“.
2. Dem mochte das Gremium nicht entsprechen. Hierzu ließ es die Arbeitgeberin per 23. Januar 201310S. Kopie als Anlage Ast 3zur Antragsschrift (Bl. 34 GA).S. Kopie als Anlage Ast 3zur Antragsschrift (Bl. 34 GA). (Kopie: Beschlussanlage II.) wissen:
„zu den Gründen: - durch die Maßnahme werden im Betrieb angestellte Arbeitnehmer benachteiligt, da eine vorhandene Physiotherapeutin (BR-Vorsitzende) vertragswidrig nicht beschäftigt wird und durch die Einstellung dieser Zustand zementiert würde.
Des weiteren liegt ein Antrag der PT (BR-Vorsitzenden) auf Stundenerhöhung vor.
Es fand keine interne Stellenausschreibung statt“.
3. Das lässt die Arbeitgeberin nicht gelten. Sie schrieb dem Betriebsrat am 29. Januar 201311S. Kopie als Anlage Ast 4zur Antragsschrift (Bl. 35 GA).S. Kopie als Anlage Ast 4zur Antragsschrift (Bl. 35 GA). (Kopie: Beschlussanlage III.) nun vielmehr dies:
„Unterrichtung zur vorläufigen Einstellung gemäß § 100 Abs. 1 BetrVG12S. Text oben, S. 2 Fn. 2.S. Text oben, S. 2 Fn. 2.
… vielen Dank für Ihre Mitteilung zur Einstellung nach § 99 BetrVG. Wir beabsichtigen, die unten genannte Person [s. oben, d.U.] befristet vom 01.02.2013 bis zum 31.01.2014 nunmehr vorläufig einzustellen. Hierüber möchten wir Sie unterrichten. Die Bewerbungsunterlagen sind nochmals beigefügt. Zur Begründung:
Wir haben uns für u.g. Bewerber entschieden, weil im Rahmen des Berliner Modells die Verpflichtung zur Durchführung von Physiotherapien besteht. Um die Therapien abdecken zu können ist der Einsatz von ausreichend qualifizierten Fachkräften erforderlich. [Es folgen: Einzelheiten zur Stelle und Bewerberin; d.U.]“.
4. Dem hielt das Gremium mit Schreiben gleichen Datums13S. Kopie als Anlage Ast 5zur Antragsschrift (Bl. 36 GA).S. Kopie als Anlage Ast 5zur Antragsschrift (Bl. 36 GA). (29. Januar 2013; Beschlussanlage V.) postwendend folgendes entgegen:
„Betreff: Die von Ihnen eingereichte Unterrichtung zur vorläufigen Einstellung gemäß § 100 Abs. 1 BetrVG der Physiotherapeutin S. E. befristet vom 1.2.2013-31.1.2014
Widerspruch des Betriebsrates:
… in seiner Sitzung vom 29.1.2013 hat der Betriebsrat beschlossen, der Einstellung nach § 100 Abs. 1 BetrVG der oben genannten Physiotherapeutin zu widersprechen.
Wie schon in der Sitzung vom 15.1.2013 beschlossen und Ihnen mitgeteilt lautet die Begründung wie folgt: Durch die Maßnahme werden im Betrieb angestellte Arbeitnehmer benachteiligt, da eine vorhandene Physiotherapeutin (BR-Vorsitzende) vertragswidrig nicht beschäftigt wird und durch die Einstellung dieser Zustand zementiert würde.
Widersprochen wird auch der dringenden Erforderlichkeit, die nicht näher dargelegt wurde und ohne Not selbst herbeigeführt wurde durch Nichteinsatz der Betriebsratsvorsitzenden“.
III.
Mit ihrer am 31. Januar 2013 bei Gericht eingereichten und sechs Tage später (6. Februar 2013) zugestellten Antragsschrift erstrebt die Arbeitgeberin in erster Linie die Feststellung, dass die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung kraft Gesetzes (s. § 99 Abs. 3 BetrVG14S. Text: „§ 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.(1) … (3) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt“.S. Text: „§ 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.(1) … (3) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt“.) als erteilt gelte. Notfalls (hilfsweise) wünscht sie die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung und das besagte Dringlichkeitsattest:
1. Sie erblickt die Rechtfertigung ihres vorrangigen Verfahrensziels darin, dass die Stellungnahme des Betriebsrates vom 23. Januar 2013 (s. oben, S. 3 [2.]) von Herrn M. P. unterzeichnet sei, der zwar Mitglied des Gremiums, aber weder amtierender Vorsitzender noch dessen Stellvertreter sei15S. Antragsschrift S. 6 [II.1.] (Bl. 6 GA).S. Antragsschrift S. 6 [II.1.] (Bl. 6 GA).. Insoweit hat die Arbeitgeberin mit Nichtwissen (s. § 138 Abs. 4 ZPO16S. Text: „§ 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht.(1) … (4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind“.S. Text: „§ 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht.(1) … (4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind“.) bestreiten lassen, dass der Betriebsrat für seine Sitzung am 23. Januar 2013 eine „ordnungsgemäße Beschlusslage“ herbeigeführt habe17S. Antragsschrift S. 6 [II.1.] (Bl. 6 GA).S. Antragsschrift S. 6 [II.1.] (Bl. 6 GA).. - Jedenfalls sei die vom Gremium verweigerte Zustimmung zu ersetzen18S. Antragsschrift S. 6 [II.] (Bl. 6 GA) u. S. 7 [2.] (Bl. 7 GA).S. Antragsschrift S. 6 [II.] (Bl. 6 GA) u. S. 7 [2.] (Bl. 7 GA).: Aus welchen Gründen die Maßnahme seine Vorsitzende benachteiligen solle, sei „unerfindlich“19S. Antragsschrift a.a.O.S. Antragsschrift a.a.O.. Zudem sei das Verhalten der Vorsitzenden des Betriebsrates widersprüchlich20S. Antragsschrift S. 8 (Bl. 8 GA).S. Antragsschrift S. 8 (Bl. 8 GA).. Diese habe sich weder gegen die Freistellung noch gegen das Hausverbot gewandt und ihre Suspendierung damit „offensichtlich akzeptiert“21S. Antragsschrift a.a.O.S. Antragsschrift a.a.O.. Im Übrigen werde auch durch die befristete Einstellung von Frau E. nichts „zementiert“22S. Antragsschrift a.a.O.S. Antragsschrift a.a.O.. Selbst bei einer Rückkehr der Vorsitzenden in den Betrieb wäre deren Beschäftigung nicht wegen des Einsatzes von Frau E. unmöglich23S. Antragsschrift a.a.O.S. Antragsschrift a.a.O.. Schließlich müsse es ihr unbenommen bleiben, ihren Verpflichtungen aus dem Berliner Modell nachzukommen und für entsprechend qualifizierten Ersatz Sorge zu tragen24S. Antragsschrift a.a.O.S. Antragsschrift a.a.O.. - Für „unbeachtlich“ hält die Arbeitgeberin auch den zugebilligten Umstand, dass eine interne Stellenausschreibung nicht erfolgt sei25S. Antragsschrift S. 9 [vor 3.] (Bl. 9 GA).S. Antragsschrift S. 9 [vor 3.] (Bl. 9 GA).: In ihrem verhältnismäßig kleinen Hause habe es neben der Vorsitzenden des Betriebsrates „keine weiteren Stammarbeitnehmer im Bereich Physiotherapie“ gegeben und es gebe sie auch nicht26S. Antragsschrift a.a.O.S. Antragsschrift a.a.O.. Ihr Pflege- bzw. Verwaltungspersonal sei dazu fachlich nicht geeignet27S. Antragsschrift a.a.O.S. Antragsschrift a.a.O.. Bewerbungen seien demgemäß nicht eingegangen28S. Antragsschrift a.a.O.S. Antragsschrift a.a.O..
IV.
Die Arbeitgeberin beantragt,
1. festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung von Frau S. E. als erteilt gilt;
2. hilfsweise,
a. die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung von Frau S. E. zu ersetzen;
b. festzustellen, dass deren vorläufige Einstellung dringend erforderlich war.
Der Betriebsrat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
V.
Er hält die Kritik der Arbeitgeberin an seiner Beschlussfassung nach Prozedur und Inhalt für gegenstandslos:
1. Hierfür bezieht sich das Gremium wegen der Einladung29S. Kopie als Teil des Anlagenkonvoluts 1zur Antragserwiderungsschrift vom 19.3.2013 (Bl. 56 u. 58 GA).S. Kopie als Teil des Anlagenkonvoluts 1zur Antragserwiderungsschrift vom 19.3.2013 (Bl. 56 u. 58 GA). (Kopie: Beschlussanlage VI.), Anwesenheit30S. Kopie als (weiterer) Teil des Anlagenkonvoluts 1zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 59 GA).S. Kopie als (weiterer) Teil des Anlagenkonvoluts 1zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 59 GA). (Kopie: Beschlussanlage VII.) und Protokollierung31S. Kopie als (weiterer) Teil des Anlagenkonvoluts 1zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 57 GA).S. Kopie als (weiterer) Teil des Anlagenkonvoluts 1zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 57 GA). (Kopie: Beschlussanlage VIII.) zur Sitzung vom 23. Januar 2013 auf zu den Gerichtsakten gereichte Schriftstücke. Entsprechendes gilt für die Folgesitzung vom 29. Januar 201332S. Kopien als Anlagenkonvolut 2zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 72 u. 77; Bl. 76; Bl. 73-75 GA).S. Kopien als Anlagenkonvolut 2zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 72 u. 77; Bl. 76; Bl. 73-75 GA). (Kopien: Beschlussanlagen XI. bis XIII.).
2. In der Sache selbst stützt er sich auf die Zustimmungsverweigerungsgründe in den Nrn. 5 und 3 zu § 99 Abs. 2 BetrVG33S. Text: „§ 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.(1) … (2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn – 1. die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde, - 2. die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde, - 3. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten, - 4. der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist, - 5. eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder – 6. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören würde“.S. Text: „§ 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.(1) … (2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn – 1. die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde, - 2. die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde, - 3. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten, - 4. der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist, - 5. eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder – 6. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören würde“.:
a. Obwohl er die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 13. Juni 201234S. Kopie als Anlage 5zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 85 GA).S. Kopie als Anlage 5zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 85 GA). (Kopie: Beschlussanlage XIV.) eigens aufgefordert habe, sämtliche im Betrieb zu besetzende Arbeitsplätze intern auszuschreiben, sei dies im Falle von Frau E. – unstreitig – nicht geschehen.
b. Im Übrigen ergebe sich sein Zustimmungsverweigerungsrecht aus Nr. 335S. Text oben, Fn. 33.S. Text oben, Fn. 33. a.a.O: So werde seiner Vorsitzenden die Erbringung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch unmöglich gemacht, dass sie „ohne Not freigestellt“ worden sei36S. Antragserwiderungsschrift S. 2 [4.] (Bl. 54 GA).S. Antragserwiderungsschrift S. 2 [4.] (Bl. 54 GA).. Diese habe der Arbeitgeberin zudem bereits mehrfach nahe gelegt, ihre Arbeitszeit zu erhöhen, damit sie sowohl ihre Tätigkeit als Physiotherapeutin als auch ihr Amt als Betriebsrat innerhalb der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit erbringen könne37S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.. Gleichwohl ziehe die Arbeitgeberin es vor, sie von der Arbeitspflicht freizustellen, um die betreffende Arbeit von externen Physiotherapeutinnen verrichten zu lassen38S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.. Das aber stelle eine Benachteiligung der Vorsitzenden dar, zumal sich die Rechte des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis nach ständiger Judikatur des Bundesarbeitsgerichts (BAG) nicht darauf beschränkten, seine Vergütung zu erhalten, sondern auch darauf erstreckten, seine Arbeitskraft zu nutzen, statt unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts von der Erbringung der Arbeit ferngehalten zu werden39S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.S. Antragserwiderungsschrift a.a.O..
VI.
Dem tritt die Arbeitgeberin mit Schriftsatz vom 3. April 201340S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 1-7 (Bl. 93-99 GA).S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 1-7 (Bl. 93-99 GA). unter anderem so entgegen:
1. Was die Einladung zur Betriebsratssitzung am 23. Januar 2013 (Beschlussanlage VI.) betrifft, so treffe zwar zu, dass sich Frau N. D. als stellvertretende Vorsitzende des Gremiums vom 17. bis 24. Januar 2013 im Urlaub befunden habe41S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 2 [1 a.] (Bl. 94 GA).S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 2 [1 a.] (Bl. 94 GA).. Es werde aber mit Nichtwissen bestritten, dass „diese ordnungsgemäß per Email zur Sitzung am 23.01.2013 geladen“ worden sei42S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.. Des Weiteren sei dem Betriebsrat zwar darin beizutreten, dass für seine Vorsitzende zum Tagesordnungspunkt 3 (s. Beschlussanlage VI.) aus rechtlichen Gründen im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG43S. Text: „§ 25 Ersatzmitglieder.(1) Scheidet ein Mitglied des Betriebsrats aus, so rückt ein Ersatzmitglied nach. Dies gilt entsprechend für die Stellvertretung eines zeitlich verhinderten Mitglieds des Betriebsrats“.S. Text: „§ 25 Ersatzmitglieder.(1) Scheidet ein Mitglied des Betriebsrats aus, so rückt ein Ersatzmitglied nach. Dies gilt entsprechend für die Stellvertretung eines zeitlich verhinderten Mitglieds des Betriebsrats“. eine Verhinderungslage gegeben gewesen sei44S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 2 [1 a.] (Bl. 94 GA).S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 2 [1 a.] (Bl. 94 GA).. Daraus folge aber, wie die Arbeitgeberin meint45S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 3 [c.] (Bl. 95 GA).S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 3 [c.] (Bl. 95 GA)., nicht nur ihre Verhinderung bei der Erörterung und Beschlussfassung, sondern auch eine Beschränkung ihrer Befugnisse aus § 29 Abs. 2 BetrVG46S. Textauszug: „§ 29 Einberufung der Sitzungen.(1) … - (2) Die weiteren Sitzungen beruft der Vorsitzende des Betriebsrats ein. Er setzt die Tagesordnung fest und leitet die Verhandlung. Der Vorsitzende hat die Mitglieder des Betriebsrats zu den Sitzungen rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu laden. … [usw.]“.S. Textauszug: „§ 29 Einberufung der Sitzungen.(1) … - (2) Die weiteren Sitzungen beruft der Vorsitzende des Betriebsrats ein. Er setzt die Tagesordnung fest und leitet die Verhandlung. Der Vorsitzende hat die Mitglieder des Betriebsrats zu den Sitzungen rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu laden. … [usw.]“. zur Einberufung der Sitzung und Ladung der Mitglieder des Gremiums. Darüber hinaus ergebe sich die Verpflichtung zur Aufgabendelegierung hier, wie die Arbeitgeberin weiter meint47S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 3 [c.] (Bl. 95 GA).S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 3 [c.] (Bl. 95 GA)., auch aus § 8 Nr. 3 der Geschäftsordnung des Betriebsrates48S. Kopie als Anlage 2zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 60-71 GA); Textauszug (Bl. 67 GA): „§ 8 Die Betriebsratsvorsitzende – 1. … - 3. Ist die Betriebsratsvorsitzende verhindert, übernimmt die Stellvertretung ihre Aufgaben. Ist auch die Stellvertretung verhindert, kann jedes Betriebsratsmitglied den Betriebsrat zu einer Sitzung zusammenrufen, auf der dann über die Vertretung des Betriebsratsvorsitzenden entschieden wird“.S. Kopie als Anlage 2zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 60-71 GA); Textauszug (Bl. 67 GA): „§ 8 Die Betriebsratsvorsitzende – 1. … - 3. Ist die Betriebsratsvorsitzende verhindert, übernimmt die Stellvertretung ihre Aufgaben. Ist auch die Stellvertretung verhindert, kann jedes Betriebsratsmitglied den Betriebsrat zu einer Sitzung zusammenrufen, auf der dann über die Vertretung des Betriebsratsvorsitzenden entschieden wird“.. Da dies nicht beachtet und somit der Beschluss vom 23. Januar 2013 (s. oben, S. 3 [2.]; Beschlussanlage II.) rechtlich wirkungslos sei, gelte der Fall des § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG49S. Text oben, S. 4 Fn. 14.S. Text oben, S. 4 Fn. 14. in analoger Rechtsanwendung50S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 3-4 [d.] (Bl. 95-96 GA).S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 3-4 [d.] (Bl. 95-96 GA)..
2. Dem Gremium könne aber auch in der Sache nicht gefolgt werden, da ihm ein Recht zur Verweigerung der erbetenen Zustimmung nach § 99 Abs. 2 BetrVG entgegen seiner Sicht nicht zustehe:
a. Was zunächst die innerbetriebliche Stellenausschreibung betreffe, so gebe es im „K.-E.-Haus“, wie schon in der Antragsschrift hervorgehoben (s. oben, S. 5 [vor IV.]), keine geeigneten internen Bewerber51S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 4 [2.] (Bl. 96 GA).S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 4 [2.] (Bl. 96 GA).. Dem dortigen Personal fehle „offensichtlich die erforderliche Qualifikation für einen Einsatz im Bereich Physiotherapie“52S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.. Insofern stelle sich die Berufung des Betriebsrates auf § 93 BetrVG53S. Text: „§ 93 Ausschreibung von Arbeitsplätzen.Der Betriebsrat kann verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden“.S. Text: „§ 93 Ausschreibung von Arbeitsplätzen.Der Betriebsrat kann verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden“. sowohl als unverhältnismäßige Einschränkung ihrer unternehmerischen Freiheit wie auch als überflüssiger und der Sache selbst nicht dienender Formalismus dar54S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 5 (Bl. 97 GA).S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 5 (Bl. 97 GA)..
b. Dem Gremium könne auch nicht darin gefolgt werden, dass die Beschäftigung von Frau E. seine Vorsitzende benachteilige55S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.. Dass diese ihr (Arbeitgeberin) „bereits mehrfach“ nahe gelegt habe, ihr Stundenkontingent zu erhöhen, sei sowohl unsubstantiiert als auch irrelevant56S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.. Was die vom Betriebsrat angeschnittene Tangierung von Persönlichkeitsrechten anbelangt, so habe die Vorsitzende sich gegen das Hausverbot bzw. die Freistellung weder gewehrt noch etwaige Rechte gerichtlich durchgesetzt57S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.. Offenbar wolle sie also zwar ihren Aufgaben als Amtsträgerin nachkommen, nicht aber ihren Verpflichtungen als Physiotherapeutin58S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O..
3. Schließlich legt die Arbeitgeberin Wert auf die Feststellung, dass aus ihrer Sicht „auch der behauptete 'Blitzbeschluss' des Betriebsrats“ vom 29. Januar 2013 (s. oben, S. 4 [4.]; Beschlussanlage V.) nicht wirksam zustande gekommen sei59S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 6 (Bl. 98 GA).S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 6 (Bl. 98 GA).. Dieser könne bei der Einladung vom 24. Januar 2013 (Beschlussanlage XI.) nicht schon auf der Tagesordnung gestanden haben60S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.. Dass dann gegen 17.00 Uhr noch sämtliche Mitglieder des Gremiums einen entsprechenden Beschluss gefasst hätten, werde „mit Nichtwissen bestritten“61S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.. Überdies solle der Beschluss zur Ergänzung der Tagesordnung dem Protokoll (Beschlussanlage XIII.) zufolge mit Zustimmung von sieben Betriebsratsmitgliedern gefasst worden sein62S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.. Wenn jedoch die Vorsitzende des Gremiums nach Auffassung des Gremiums verhindert gewesen sei, so sei sie – wie die Arbeitgeberin neuerlich meint - gleichfalls gehindert gewesen, über die entsprechende Aufnahme dieses Tagesordnungspunkts mitzuberaten und zu beschließen63S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O.S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O..
VII.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Betriebsparteien wird auf den Inhalt ihrer gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen Bezug genommen. Für die Ausführungen der Arbeitgeberin im vorerwähnten Schriftsatz vom 3. April 2013 gilt dies jedoch nur mit der Maßgabe, dass der Betriebsrat insoweit kein ausreichendes rechtliches Gehör erhalten hat. Soweit hier aus diesem Schriftsatz zitiert oder berichtet wird, geschieht dies daher ausschließlich zur Illustration.

Entscheidungsgründe:
Den Anträgen der Arbeitgeberin war nicht zu entsprechen. - Im Einzelnen:
Die Nachricht des Betriebsrates vom 23. Januar 2013 (s. oben, S. 3 [2.]; Beschlussanlage II.) ist nicht rechtlich wirkungslos mit der Folge, dass die Zustimmung des Gremiums nach der Rechtsprechung des Ersten Senats des BAG64S. hierzu BAG3.8.1999 - 1 ABR 30/98 – BAGE 92, 162 = AP § 25 BetrVG 1972 Nr. 7 = EzA § 33 BetrVG 1972 Nr. 1 = NZA 2000, 440 [B.II.5. - „Juris“-Rn. 43]: „Der ohne Hinzuziehung eines Ersatzmitglieds zustande gekommene Beschluss, die Zustimmung zur Umgruppierung zu verweigern, leidet daher an einem erheblichen Mangel. Dieser führt zur Unwirksamkeit des Beschlusses. § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG fingiert die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme, wenn sie nicht innerhalb Wochenfrist verweigert worden ist. Eine auf einen nicht ordnungsgemäß gefassten Beschluss gestützte Verweigerung ist der unterbliebenen Verweigerung gleichzustellen (...)“.S. hierzu BAG3.8.1999 - 1 ABR 30/98 – BAGE 92, 162 = AP § 25 BetrVG 1972 Nr. 7 = EzA § 33 BetrVG 1972 Nr. 1 = NZA 2000, 440 [B.II.5. - „Juris“-Rn. 43]: „Der ohne Hinzuziehung eines Ersatzmitglieds zustande gekommene Beschluss, die Zustimmung zur Umgruppierung zu verweigern, leidet daher an einem erheblichen Mangel. Dieser führt zur Unwirksamkeit des Beschlusses. § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG fingiert die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme, wenn sie nicht innerhalb Wochenfrist verweigert worden ist. Eine auf einen nicht ordnungsgemäß gefassten Beschluss gestützte Verweigerung ist der unterbliebenen Verweigerung gleichzustellen (...)“. in Anlehnung an § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG65S. Text oben, S. 4 Fn. 14.S. Text oben, S. 4 Fn. 14. als erteilt zu gelten hätte. Deshalb bedarf es an dieser Stelle insoweit auch keines weiteren rechtlichen Gehörs für den Betriebsrat.
1. Der Arbeitgeberin ist allerdings zuzubilligen, dass die Gerichte für Zivil- und Arbeitssachen bereits seit den zwanziger Jahren des vorigen Jahrhunderts für die Vorgängervorschrift im damaligen § 40 Abs. 1 Satz 2 BRG66S. Betriebsrätegesetz (BRG) vom 4.2.1920 (RGBl. 1920, S. 147, 156); Text: „§ 40.Scheidet ein Mitglied aus, so tritt ein Ersatzmitglied nach den Bestimmungen der Wahlordnung ein. Dies gilt auch für das Eintreten der Ersatzmitglieder als Stellvertreter für zeitweilig verhinderte Mitglieder“.S. Betriebsrätegesetz (BRG) vom 4.2.1920 (RGBl. 1920, S. 147, 156); Text: „§ 40.Scheidet ein Mitglied aus, so tritt ein Ersatzmitglied nach den Bestimmungen der Wahlordnung ein. Dies gilt auch für das Eintreten der Ersatzmitglieder als Stellvertreter für zeitweilig verhinderte Mitglieder“. judizieren, dass Mitglieder des Betriebsrates in Angelegenheiten, die sie höchstpersönlich betreffen, nicht bei der Beschlussfassung des Gremiums zu beteiligen seien67S. etwa RG4.2.1927 – III 102/26 – in: Hermann Dersch/Georg Flatow u.a., Rechtsprechung des RG zum ArbR, Bd. 2 (1929) S. 165, 166: „Die Nichtladung des Kl. war eine Selbstverständlichkeit. Bei der Beschlussfassung über eine Angelegenheit, an der er selbst unmittelbar beteiligt war, konnte er nicht mitwirken. Er war 'zeitweilig verhindert' im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 2 BRG“; 22.10.1929 – III 35/29 – ARS 7, 423, 426: „Der Kläger war nach dem allgemeinen Grundsatze des öffentlichen Rechts, dass niemand in eigener Sache Richter sein dürfte, naturgemäß außerstande, über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der ihm zugegangenen Kündigung mitzubestimmen, so dass die Entscheidung allein bei F. lag“; ebenso RAG14.11.1928 – 181/28 – ARS 4, 348, 349: „Nun betraf im vorliegenden Fall die Straffestsetzung den Kläger selbst. Damit war er rechtlich gehindert, in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Betriebsrats bei der Straffestsetzung mitzuwirken“; 5.12.1931 – 82/31 – ARS 13, 533, 535: „Vorliegend war der Antragsteller, da in der Sitzung vom 29.6.1931 über seine eigene Angelegenheit (nämlich über die Zustimmung zur der ihm gegenüber geschehenen Kündigung) entschieden werden sollte, an der Mitwirkung 'zeitweilig verhindert', und es war daher nach § 40 BRG an seiner Stelle der ihm auf der Wahlvorschlagsliste folgende Ersatzmann zur Teilnahme an der Beschlussfassung zu laden. Das hat das Reichsgericht bereits in der arbeitsrechtlichen Entscheidung vom 4.2.1927 (III 102/26) ausgesprochen“; s. zum § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dann statt vieler schon BAG25.3.1976 – 2 AZR 163/75 – BAGE 28, 54 = AP § 103 BetrVG 1972 Nr. 6 = EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 12 = NJW 1976, 2180 = BB 1976, 932 [Leitsatz 3.]: „Nach § 25 Abs. 1 BetrVG zeitweilig verhindert oder jedenfalls von der Abstimmung über die vom Arbeitgeber beantragte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist jeweils nur dasjenige Mitglied des Betriebsrats, das durch die ihm gegenüber beabsichtigte Kündigung unmittelbar betroffen ist“; 26.8.1981 – 7 AZR 550/79 – BAGE 36, 72 = AP § 103 BetrVG 1972 Nr. 13 = EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 27 = NJW 1982, 1175 [Leitsatz 1.]: „Im Rahmen des Zustimmungsverfahrens nach § 103 Abs. 1 BetrVG ist das selbstbetroffene Betriebsratsmitglied nicht nur von der Abstimmung im Betriebsrat ausgeschlossen, sondern auch von der dieser vorausgehenden Beratung (Fall der rechtlichen Verhinderung; Fortentwicklung von BAG25.3.1976 … [s. oben; d.U.])“.S. etwa RG4.2.1927 – III 102/26 – in: Hermann Dersch/Georg Flatow u.a., Rechtsprechung des RG zum ArbR, Bd. 2 (1929) S. 165, 166: „Die Nichtladung des Kl. war eine Selbstverständlichkeit. Bei der Beschlussfassung über eine Angelegenheit, an der er selbst unmittelbar beteiligt war, konnte er nicht mitwirken. Er war 'zeitweilig verhindert' im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 2 BRG“; 22.10.1929 – III 35/29 – ARS 7, 423, 426: „Der Kläger war nach dem allgemeinen Grundsatze des öffentlichen Rechts, dass niemand in eigener Sache Richter sein dürfte, naturgemäß außerstande, über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der ihm zugegangenen Kündigung mitzubestimmen, so dass die Entscheidung allein bei F. lag“; ebenso RAG14.11.1928 – 181/28 – ARS 4, 348, 349: „Nun betraf im vorliegenden Fall die Straffestsetzung den Kläger selbst. Damit war er rechtlich gehindert, in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Betriebsrats bei der Straffestsetzung mitzuwirken“; 5.12.1931 – 82/31 – ARS 13, 533, 535: „Vorliegend war der Antragsteller, da in der Sitzung vom 29.6.1931 über seine eigene Angelegenheit (nämlich über die Zustimmung zur der ihm gegenüber geschehenen Kündigung) entschieden werden sollte, an der Mitwirkung 'zeitweilig verhindert', und es war daher nach § 40 BRG an seiner Stelle der ihm auf der Wahlvorschlagsliste folgende Ersatzmann zur Teilnahme an der Beschlussfassung zu laden. Das hat das Reichsgericht bereits in der arbeitsrechtlichen Entscheidung vom 4.2.1927 (III 102/26) ausgesprochen“; s. zum § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dann statt vieler schon BAG25.3.1976 – 2 AZR 163/75 – BAGE 28, 54 = AP § 103 BetrVG 1972 Nr. 6 = EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 12 = NJW 1976, 2180 = BB 1976, 932 [Leitsatz 3.]: „Nach § 25 Abs. 1 BetrVG zeitweilig verhindert oder jedenfalls von der Abstimmung über die vom Arbeitgeber beantragte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist jeweils nur dasjenige Mitglied des Betriebsrats, das durch die ihm gegenüber beabsichtigte Kündigung unmittelbar betroffen ist“; 26.8.1981 – 7 AZR 550/79 – BAGE 36, 72 = AP § 103 BetrVG 1972 Nr. 13 = EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 27 = NJW 1982, 1175 [Leitsatz 1.]: „Im Rahmen des Zustimmungsverfahrens nach § 103 Abs. 1 BetrVG ist das selbstbetroffene Betriebsratsmitglied nicht nur von der Abstimmung im Betriebsrat ausgeschlossen, sondern auch von der dieser vorausgehenden Beratung (Fall der rechtlichen Verhinderung; Fortentwicklung von BAG25.3.1976 … [s. oben; d.U.])“.. Allerdings ist dabei im Auge zu behalten, dass die befassten Gerichte hierzu seit Anbeginn unterstreichen, dass lediglich solche Beratungsgegenstände zu Verhinderungslagen führen, von denen das fragliche Mitglied „individuell und unmittelbar“ betroffen ist68S. wörtlich etwa BAG3.8.1999 (Fn. 64) [B.II.1. - „Juris“-Rn. 22]: „Ein Betriebsratsmitglied ist grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen bei Maßnahmen und Regelungen, die es individuell und unmittelbar betreffen“; s. bereits RG 4.2.1927 (Fn. 67) – Zitat dort: „selbst unmittelbar beteiligt“; s. statt vieler auch BAG26.8.1981 (Fn. 67) – Zitat dort: durch „Kündigung unmittelbar betroffen“; 19.3.2003 - 7 ABR 15/02 – BAGE 105, 311 = AP § 40 BetrVG 1972 Nr. 77 = EzA § 40 BetrVG 2001 Nr. 3 = NZA 2003, 870 [II.2 a. - „Juris“-Rn. 11]: „Der Betriebsratsvorsitzende ist zwar, ebenso wie jedes andere Betriebsratsmitglied, von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen bei Entscheidungen, die ihn individuell und unmittelbar betreffen“.S. wörtlich etwa BAG3.8.1999 (Fn. 64) [B.II.1. - „Juris“-Rn. 22]: „Ein Betriebsratsmitglied ist grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen bei Maßnahmen und Regelungen, die es individuell und unmittelbar betreffen“; s. bereits RG 4.2.1927 (Fn. 67) – Zitat dort: „selbst unmittelbar beteiligt“; s. statt vieler auch BAG26.8.1981 (Fn. 67) – Zitat dort: durch „Kündigung unmittelbar betroffen“; 19.3.2003 - 7 ABR 15/02 – BAGE 105, 311 = AP § 40 BetrVG 1972 Nr. 77 = EzA § 40 BetrVG 2001 Nr. 3 = NZA 2003, 870 [II.2 a. - „Juris“-Rn. 11]: „Der Betriebsratsvorsitzende ist zwar, ebenso wie jedes andere Betriebsratsmitglied, von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen bei Entscheidungen, die ihn individuell und unmittelbar betreffen“.. Der Siebte Senat hat daher in neuerer Zeit vorsorglich mit vollem Recht klargestellt, dass das allem zugrunde liegende Prinzip, dass niemand „Richter in eigener Sache“ sein könne, nicht so weit geht, dass für das betreffende Mitglied um die fragliche Sitzung und seine Themen gleichsam eine „Bannmeile“ gezogen wäre: Insbesondere bedeute die zitierte Judikatur nicht, „dass der von einer personellen Einzelmaßnahme selbst betroffene und deshalb von der Beratung und Beschlussfassung des Betriebsrats ausgeschlossene Betriebsratsvorsitzende auch gehindert“ sei, „den Arbeitgeber schriftlich über den Betriebsratsbeschluss zu informieren“69S. BAG19.3.2003 (Fn. 68) [II.2 b. - „Juris“-Rn. 12].S. BAG19.3.2003 (Fn. 68) [II.2 b. - „Juris“-Rn. 12].. Nach der Beschlussfassung beständen nämlich keine Entscheidungsspielräume mehr, die von Eigeninteressen beeinflusst werden könnten70S. BAG19.3.2003 (Fn. 68) [II.2 b. - „Juris“-Rn. 12].S. BAG19.3.2003 (Fn. 68) [II.2 b. - „Juris“-Rn. 12]..
2. Nach diesen Grundsätzen kann die Arbeitgeberin nicht mit Erfolg beanstanden (s. oben, S. 7 [VI.1.]), dass die hiesige Vorsitzende der Belegschaftsvertretung zur Sitzung am 23. Januar 2013 eingeladen habe (s. oben, S. 5 [V.1.]; Beschlussanlage VI.). Immerhin könnten bereits begründete Zweifel daran bestehen, dass die Vorsitzende hier überhaupt situativ in einer Weise vom Einstellungswillen der Arbeitgeberin betroffen ist, die eine Verhinderungslage nach sich zöge: Zumindest ist es die Arbeitgeberin selber, die einschlägige Rückwirkungen auf ihre Beschäftigungsmöglichkeiten als Physiotherapeutin in Abrede stellt (s. oben, S. 5 [vor IV.]). Das kann aber auf sich beruhen. Jedenfalls wäre das etwaige Eigeninteresse der Vorsitzenden an Inhalt und Verlauf der Beratung kein zureichender Grund, ihr schon die Ausübung ihrer Befugnisse zur Einladung der Mitglieder nach § 29 Abs. 2 BetrVG71S. Text oben, S. 7 Fn. 46.S. Text oben, S. 7 Fn. 46. abzusprechen. Ob etwas anderes dann gelten könnte, wenn sich die fragliche Sitzung ausschließlich jener Thematik widmen soll, zu der eine Verhinderungslage des Gremienvorsitzenden gegeben sein soll72S. für diesen Fall VG Gießen22.1.2001 – 22 LG 2827/00 – NZA-RR 2002, 557 = PersV 2002, 414 [II. - „Juris“-Rn. 45]: „Als unstreitig bei der Beschlussfassung auszuschließendes Mitglied des Personalrats hätte sich der Vorsitzende auch bzgl. der Ladung zurückhalten müssen. Denn schon bei der Ladung handelt es sich um eine Tätigkeit, die mit seinen eigenen Interessen – seiner Bewerbung auf diese Stelle – in enger Verbindung steht und ihn unmittelbar berührt, da auch hier eine Möglichkeit zur Einflussnahme besteht. Dies insbesondere, da die Tagesordnung keinen anderen Punkt als die Besetzung des Dienstpostens des Leiters der Wasserbehörde beinhaltete. Die Sitzung war wohl auch nicht so eilig gewesen, denn der Personalrat hätte sich turnusmäßig innerhalb der gesetzlichen Frist zur Stellungnahme am 01.08.2000 getroffen und auch an einem späteren Tag als dem 28.07.2000 hätte eine Sitzung des Personalrats noch erfolgen können“.S. für diesen Fall VG Gießen22.1.2001 – 22 LG 2827/00 – NZA-RR 2002, 557 = PersV 2002, 414 [II. - „Juris“-Rn. 45]: „Als unstreitig bei der Beschlussfassung auszuschließendes Mitglied des Personalrats hätte sich der Vorsitzende auch bzgl. der Ladung zurückhalten müssen. Denn schon bei der Ladung handelt es sich um eine Tätigkeit, die mit seinen eigenen Interessen – seiner Bewerbung auf diese Stelle – in enger Verbindung steht und ihn unmittelbar berührt, da auch hier eine Möglichkeit zur Einflussnahme besteht. Dies insbesondere, da die Tagesordnung keinen anderen Punkt als die Besetzung des Dienstpostens des Leiters der Wasserbehörde beinhaltete. Die Sitzung war wohl auch nicht so eilig gewesen, denn der Personalrat hätte sich turnusmäßig innerhalb der gesetzlichen Frist zur Stellungnahme am 01.08.2000 getroffen und auch an einem späteren Tag als dem 28.07.2000 hätte eine Sitzung des Personalrats noch erfolgen können“., kann dahinstehen. Eine solche Konstellation lag für den hiesigen Beratungstag am 23. Januar 2013 (s. „TOP 3“) nicht vor. Damit ist der rein bürotechnische Akt des Zusammenrufens der verfügbaren Mitglieder des Betriebsrates zum 23. Januar 2013 durch seine Vorsitzende in keiner Weise zu beanstanden. Etwas anderes ist auch der Geschäftsordnung des Gremiums nicht zu entnehmen. Die für eine gegenläufige Wertung von der Arbeitgeberin in Anspruch genommene Regelung in § 8 Nr. 3 der Geschäftsordnung73S. Textauszug oben, S. 7 Fn. 48.S. Textauszug oben, S. 7 Fn. 48. gibt für die hiesige Thematik nichts her. Insbesondere ist ihr nicht zu entnehmen, dass sie namentlich in normativ – statt physisch – bedingten „Verhinderungslagen“ weitergehende Abweichungen von der gesetzlichen Kompetenzordnung als die eben referierten Grundsätze statuieren wolle. - Ob schließlich die seinerzeit im Urlaub befindliche stellvertretende Vorsitzende des Betriebsrates „ordnungsgemäß per Email zur Sitzung am 23.01.2013“ geladen worden sei, wie die Arbeitgeberin noch problematisiert (s. oben, S. 7 [VI.1.]), kann gleichfalls auf sich beruhen: Wie namentlich das LAG Berlin zutreffend judiziert, gilt nicht zuletzt das im Erholungsurlaub befindliche Mitglied des Betriebsrates als rechtlich verhindert74S. LAG Berlin1.3.2005 – 7 TaBV 2220/04 – NZA-RR 2006, 32 [II.2.1.2. - „juris“-Rn. 21]: „So gilt z.B. ein Betriebsratsmitglied, das seinen Urlaub am Ort des Betriebes verbringt und ohne weiteres an den Betriebsratssitzungen teilnehmen könnte, zunächst als verhindert (…)“.S. LAG Berlin1.3.2005 – 7 TaBV 2220/04 – NZA-RR 2006, 32 [II.2.1.2. - „juris“-Rn. 21]: „So gilt z.B. ein Betriebsratsmitglied, das seinen Urlaub am Ort des Betriebes verbringt und ohne weiteres an den Betriebsratssitzungen teilnehmen könnte, zunächst als verhindert (…)“.. Es braucht also von Gesetzes wegen nicht zu den Sitzungen der Gremiums eingeladen zu werden.
Der Betriebsrat hat seine Zustimmung auch in der Sache zu Recht verweigert. Ihm stand ein gesetzliches Recht zur Ablehnung der geplanten Einstellung sowohl nach Nr. 5 als auch nach Nr. 3 des § 99 Abs. 2 BetrVG75S. Text oben, S. 6 Fn. 33.S. Text oben, S. 6 Fn. 33. zu:
1. So ist zunächst unstreitig, dass der Betriebsrat die innerbetriebliche Ausschreibung einer jeden Stelle im „K.-E.-Haus“ zwar ausdrücklich verlangt (s. oben, S. 6 [2 a.]; Beschlussanlage XIV.), die Arbeitgeberin dem jedenfalls beim hiesigen Einstellungswunsch aber nicht entsprochen hat. Damit ist der Tatbestand des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG offensichtlich verwirklicht. Den sich ergebenden gesetzlichen Konsequenzen entgeht die Arbeitgeberin nicht mit dem Einwand (s. oben, S. 8 [a.]), eine Ausschreibung sei in Ermangelung geeigneten Personals sinnlos und überflüssig gewesen. Weder die gesetzliche Anordnung in § 93 BetrVG noch die korrespondierende Regelungen im Widerspruchstatbestand des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG differenzieren nach den – mutmaßlichen – Erfolgsaussichten der mit dem Ausschreibungsgebot intendierten Belebung des sogenannten „innerbetrieblichen Arbeitsmarktes“76S. zur amtlichen Begründung für die Aufnahme des § 93 in die Kodifikation BT-Drs. VI/1806 S. 50 [Zu § 93– Ausschreibung von Arbeitsplätzen] „Die Vorschrift greift erstmals den Gedanken eines innerbetrieblichen Arbeitsmarktes auf und aktiviert die im Betrieb selbst vorhandenen Möglichkeiten eines rationellen Personaleinsatzes. Außerdem wird möglichen Verärgerungen der Belegschaft über die Hereinnahme Außenstehender trotz des im Betrieb vorhandenen qualifizierten Angebots entgegengewirkt“.S. zur amtlichen Begründung für die Aufnahme des § 93 in die Kodifikation BT-Drs. VI/1806 S. 50 [Zu § 93– Ausschreibung von Arbeitsplätzen] „Die Vorschrift greift erstmals den Gedanken eines innerbetrieblichen Arbeitsmarktes auf und aktiviert die im Betrieb selbst vorhandenen Möglichkeiten eines rationellen Personaleinsatzes. Außerdem wird möglichen Verärgerungen der Belegschaft über die Hereinnahme Außenstehender trotz des im Betrieb vorhandenen qualifizierten Angebots entgegengewirkt“.. Das hat auch seinen guten Grund: Wäre dies nämlich anders, so stände die Befolgung des gesetzlichen Normbefehls aus § 93 BetrVG letztlich zur Disposition ihres Adressaten. Aus denselben Gründen, aus denen der Erste Senat des BAG bekanntlich seine anfängliche Judikatur77S. BAG18.7.1978 – 1 ABR 43/75 – AP § 101 BetrVG 1972 Nr. 1 = NJW 1979, 671 [Leitsatz 1.]: „Die Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Maßnahme im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG erfordert gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Angabe von Gründen. Eine ohne Gründe erklärte Zustimmungsverweigerung ist unbeachtlich. Gleiches gilt, wenn sich die angeführten Gründe soweit von dem Katalog der gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe entfernen, dass sie sich schlechterdings keinem der Tatbestände des § 99 Abs. 2 Nrn. 1-6 BetrVG zuordnen lassen. Dagegen brauchen die angegebenen Gründe nicht schlüssig zu sein“; 24.7.1979 – 1 ABR 78/77 - AP § 99 BetrVG 1972 Nr. 11 = EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 26 = DB 1979, 2327 [Leitsatz 2.]: „Die angegebenen Gründe müssen auf den konkreten Sachverhalt abgestellt sein. Eine Begründung, die lediglich auf einen der in § 99 Abs. 2 BetrVG normierten Zustimmungsverweigerungsgründe hinweist, ohne dazu entsprechende konkrete Tatsachen anzuführen, reicht nicht aus“.S. BAG18.7.1978 – 1 ABR 43/75 – AP § 101 BetrVG 1972 Nr. 1 = NJW 1979, 671 [Leitsatz 1.]: „Die Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Maßnahme im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG erfordert gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Angabe von Gründen. Eine ohne Gründe erklärte Zustimmungsverweigerung ist unbeachtlich. Gleiches gilt, wenn sich die angeführten Gründe soweit von dem Katalog der gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe entfernen, dass sie sich schlechterdings keinem der Tatbestände des § 99 Abs. 2 Nrn. 1-6 BetrVG zuordnen lassen. Dagegen brauchen die angegebenen Gründe nicht schlüssig zu sein“; 24.7.1979 – 1 ABR 78/77 - AP § 99 BetrVG 1972 Nr. 11 = EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 26 = DB 1979, 2327 [Leitsatz 2.]: „Die angegebenen Gründe müssen auf den konkreten Sachverhalt abgestellt sein. Eine Begründung, die lediglich auf einen der in § 99 Abs. 2 BetrVG normierten Zustimmungsverweigerungsgründe hinweist, ohne dazu entsprechende konkrete Tatsachen anzuführen, reicht nicht aus“. zu Substantiierungsanforderungen des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG78S. Text oben, S. 4 Fn. 14.S. Text oben, S. 4 Fn. 14. hat fallen lassen79S. angedeutet schon in BAG16.7.1985 – 1 ABR 35/83 – BAGE 49, 180 = AP § 99 BetrVG 1972 Nr. 21 [B.II.2 b.]: „Der Senat hat Bedenken, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann. Die Frage, ob die Zustimmungsverweigerung konkrete, auf einen bestimmten Sachverhalt bezogene Tatsachen enthält und ob sie sich noch einem der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG kann nicht anhand äußerer, leicht feststellbarer Umstände beantwortet werden. Sie erfordert vielmehr eine Wertung der angegebenen Tatsachen und einen Vergleich der Begründung mit der gesetzlichen Regelung. Überlässt man dem Arbeitgeber diese Wertung, so kann dieser sich stets – ob zu Recht oder zu Unrecht – auf den Standpunkt stellen, die vom Betriebsrat genannten Tatsachen bezögen sich nicht auf den konkreten Einzelfall oder die gegebene Begründung würde von § 99 Abs. 2 BetrVG schlechterdings nicht mehr erfasst, so dass die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich sei und die Zustimmung als erteilt zu gelten habe. … Die vom Gesetzgeber mit der Regelung gewollte 'Vertauschung der Parteirollen' gegenüber dem früheren Rechtszustand wäre damit praktisch wieder aufgehoben“; ähnlich BAG15.7.1987 – 1 ABR 44/86 – EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 57 [B.I.2 b.]: „Diese Wertung sollte nicht dem Arbeitgeber überlassen bleiben“.S. angedeutet schon in BAG16.7.1985 – 1 ABR 35/83 – BAGE 49, 180 = AP § 99 BetrVG 1972 Nr. 21 [B.II.2 b.]: „Der Senat hat Bedenken, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann. Die Frage, ob die Zustimmungsverweigerung konkrete, auf einen bestimmten Sachverhalt bezogene Tatsachen enthält und ob sie sich noch einem der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG kann nicht anhand äußerer, leicht feststellbarer Umstände beantwortet werden. Sie erfordert vielmehr eine Wertung der angegebenen Tatsachen und einen Vergleich der Begründung mit der gesetzlichen Regelung. Überlässt man dem Arbeitgeber diese Wertung, so kann dieser sich stets – ob zu Recht oder zu Unrecht – auf den Standpunkt stellen, die vom Betriebsrat genannten Tatsachen bezögen sich nicht auf den konkreten Einzelfall oder die gegebene Begründung würde von § 99 Abs. 2 BetrVG schlechterdings nicht mehr erfasst, so dass die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich sei und die Zustimmung als erteilt zu gelten habe. … Die vom Gesetzgeber mit der Regelung gewollte 'Vertauschung der Parteirollen' gegenüber dem früheren Rechtszustand wäre damit praktisch wieder aufgehoben“; ähnlich BAG15.7.1987 – 1 ABR 44/86 – EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 57 [B.I.2 b.]: „Diese Wertung sollte nicht dem Arbeitgeber überlassen bleiben“., verbietet sich auch im hiesigen Sachzusammenhang die Zulassung subjektiv geprägter Differenzierungskriterien, die zu Meinungsverschiedenheiten über die Grenzen des Pflichtenkreises des Arbeitgebers bei Bedarf unwiderstehlich verführten80S. zutreffend Hessisches LAG2.11.1999 – 4 TaBV 31/99 – AP § 93 BetrVG 1972 Nr. 7 = ARSt 2000, 219 [II.2 c. (1) - „Juris“-Rn. 22]: „Schon im Interesse der Rechtssicherheit ist eine Relativierung der eindeutigen Rechtslage nicht hinnehmbar, zumal Ausnahmefälle ohnehin nur schwierig einzugrenzen sein werden. Zu erwarten ist, dass Arbeitgeber ansonsten, wenn die Beachtung der Ausschreibungspflicht lästig erscheint oder verfehlt wurde, nicht selten sich auf das Vorliegen eines Ausnahmefalles berufen werden, um ihr Vorgehen zu rechtfertigen. Ebenso wie es dem Arbeitgeber grundsätzlich nicht erlaubt ist, eine Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zu einer personellen Maßnahme als unbeachtlich zu werten und sich derart dem Zustimmungsersetzungsverfahren zu entziehen (…), kann dem Arbeitgeber nicht die Einschätzung überlassen werden, eine Ausschreibung sei überflüssig, sie brauche nicht vorgenommen zu werden und damit entfalle das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG, weil sich ohnehin kein Mitarbeiter der Betriebs für die ausgeschriebene Stelle interessiert hätte“.S. zutreffend Hessisches LAG2.11.1999 – 4 TaBV 31/99 – AP § 93 BetrVG 1972 Nr. 7 = ARSt 2000, 219 [II.2 c. (1) - „Juris“-Rn. 22]: „Schon im Interesse der Rechtssicherheit ist eine Relativierung der eindeutigen Rechtslage nicht hinnehmbar, zumal Ausnahmefälle ohnehin nur schwierig einzugrenzen sein werden. Zu erwarten ist, dass Arbeitgeber ansonsten, wenn die Beachtung der Ausschreibungspflicht lästig erscheint oder verfehlt wurde, nicht selten sich auf das Vorliegen eines Ausnahmefalles berufen werden, um ihr Vorgehen zu rechtfertigen. Ebenso wie es dem Arbeitgeber grundsätzlich nicht erlaubt ist, eine Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zu einer personellen Maßnahme als unbeachtlich zu werten und sich derart dem Zustimmungsersetzungsverfahren zu entziehen (…), kann dem Arbeitgeber nicht die Einschätzung überlassen werden, eine Ausschreibung sei überflüssig, sie brauche nicht vorgenommen zu werden und damit entfalle das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG, weil sich ohnehin kein Mitarbeiter der Betriebs für die ausgeschriebene Stelle interessiert hätte“.. Daher ist in der instanzgerichtlichen Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen81S. deutlich auch Hessisches LAG2.11.1999 (Fn. 80) ARSt 2000, 219 [Leitsatz]: „Ist der Arbeitgeber aufgrund Verlangens des Betriebsrats zur innerbetrieblichen Stellenausschreibung verpflichtet und genügt er dieser Verpflichtung nicht, so kann er sich gegenüber einer deshalb erklärten Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates zu einer Einstellung oder Versetzung im Zustimmungsverfahren grundsätzlich nicht darauf berufen, die Zustimmungsverweigerung sei rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich, weil für den zu besetzenden Arbeitsplatz kein Mitarbeiter des Betriebes geeignet sei oder an diesem Arbeitsplatz Interesse habe oder haben könne“; im Anschluss ArbG Detmold12.9.2007 – 2 BV 44/07 – AiB 2007, 729 [Orientierungssatz 2.]: „Dem Arbeitgeber steht die Entscheidung, eine Ausschreibung sei überflüssig, sie brauche nicht vorgenommen zu werden und damit entfalle das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG, nicht zu (...)“.S. deutlich auch Hessisches LAG2.11.1999 (Fn. 80) ARSt 2000, 219 [Leitsatz]: „Ist der Arbeitgeber aufgrund Verlangens des Betriebsrats zur innerbetrieblichen Stellenausschreibung verpflichtet und genügt er dieser Verpflichtung nicht, so kann er sich gegenüber einer deshalb erklärten Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates zu einer Einstellung oder Versetzung im Zustimmungsverfahren grundsätzlich nicht darauf berufen, die Zustimmungsverweigerung sei rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich, weil für den zu besetzenden Arbeitsplatz kein Mitarbeiter des Betriebes geeignet sei oder an diesem Arbeitsplatz Interesse habe oder haben könne“; im Anschluss ArbG Detmold12.9.2007 – 2 BV 44/07 – AiB 2007, 729 [Orientierungssatz 2.]: „Dem Arbeitgeber steht die Entscheidung, eine Ausschreibung sei überflüssig, sie brauche nicht vorgenommen zu werden und damit entfalle das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG, nicht zu (...)“. und Teilen des Fachschrifttums82S. dazu statt vieler etwa Hans-Christoph Matthes, in: Reinhard Richardi/Otfried Wlotzke(Hrg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Auflage (2000), § 352 Rn. 85: „Die Verweigerung der Zustimmung nach Nr. 5 dient allein als Sanktion dafür, dass der Arbeitgeber dem rechtzeitigen Verlangen des Betriebsrats nach der Ausschreibung im Betrieb nicht entsprochen hat. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich auf eine Ausschreibung hin Bewerber für diesen Arbeitsplatz gemeldet hätten oder ob überhaupt für diesen Arbeitsplatz geeignete Arbeitnehmer im Betrieb vorhanden sind“; knapper ders. 3. Auflage (2009), § 269 Rn. 64: „Unerheblich ist, ob sich auf eine Ausschreibung hin Bewerber für diesen Arbeitsplatz gemeldet hätten oder ob überhaupt für diesen Arbeitsplatz geeignete ArbN im Betrieb vorhanden sind“; Gerhard Engelsu.a., in: Karl Fitting(Begründer), BetrVG, 26. Auflage (2012), § 99 BetrVG Rn. 248: „Es kommt nicht darauf an, ob im Betrieb überhaupt für die Stelle geeignete Bewerbervorhanden sind; das lässt sich im Voraus nicht sicher beurteilen (…). Deshalb ist eine Zustimmungsverweigerung auch bei zu erwartender Erfolglosigkeit einer Stellenausschreibung nicht rechtsmissbräuchlich (...)“; anderer Ansicht etwa ErfArbR/Thomas Kania, 13. Auflage (2013), § 99 Rn. 35: „Unzulässig ist ein Widerspruch, wenn von vornherein feststeht, dass kein AN des Betriebs für die ausgeschriebene Stelle in Betracht kommt“.S. dazu statt vieler etwa Hans-Christoph Matthes, in: Reinhard Richardi/Otfried Wlotzke(Hrg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Auflage (2000), § 352 Rn. 85: „Die Verweigerung der Zustimmung nach Nr. 5 dient allein als Sanktion dafür, dass der Arbeitgeber dem rechtzeitigen Verlangen des Betriebsrats nach der Ausschreibung im Betrieb nicht entsprochen hat. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich auf eine Ausschreibung hin Bewerber für diesen Arbeitsplatz gemeldet hätten oder ob überhaupt für diesen Arbeitsplatz geeignete Arbeitnehmer im Betrieb vorhanden sind“; knapper ders. 3. Auflage (2009), § 269 Rn. 64: „Unerheblich ist, ob sich auf eine Ausschreibung hin Bewerber für diesen Arbeitsplatz gemeldet hätten oder ob überhaupt für diesen Arbeitsplatz geeignete ArbN im Betrieb vorhanden sind“; Gerhard Engelsu.a., in: Karl Fitting(Begründer), BetrVG, 26. Auflage (2012), § 99 BetrVG Rn. 248: „Es kommt nicht darauf an, ob im Betrieb überhaupt für die Stelle geeignete Bewerbervorhanden sind; das lässt sich im Voraus nicht sicher beurteilen (…). Deshalb ist eine Zustimmungsverweigerung auch bei zu erwartender Erfolglosigkeit einer Stellenausschreibung nicht rechtsmissbräuchlich (...)“; anderer Ansicht etwa ErfArbR/Thomas Kania, 13. Auflage (2013), § 99 Rn. 35: „Unzulässig ist ein Widerspruch, wenn von vornherein feststeht, dass kein AN des Betriebs für die ausgeschriebene Stelle in Betracht kommt“. mit vollem Recht anerkannt, dass dem Arbeitgeber ein rechtlich relevantes Wahrscheinlichkeitsurteil über die Erfolgsaussichten interner Stellenausschreibungen im Rahmen des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG nicht zusteht83S. im selben Sinne auch LAG Hamm 31.10.2000 – 13 TaBV 47/00 – LAGE § 99 BetrVG 1972 Nr. 3 [II.]: „Auch dann, wenn der Arbeitgeber meint, es komme kein anderer Arbeitnehmer des Betriebes für eine zu besetzende Stelle in Betracht, ist die innerbetriebliche Ausschreibung vorzunehmen (...)“; LAG Berlin-Brandenburg14.1.2010 – 26 TaBV 1954/09 – AuA 2010, 370 (Kurzwiedergabe; Volltext: „Juris“) [Leitsatz 2.]: „Anhand der uneingeschränkten Verpflichtung zur internen Ausschreibung überlässt es der Gesetzgeber (Begründung Regierungsentwurf BT-Drs. VI/1786 S. 50) bewusst der Belegschaft, ein evtl. vorhandenes Potenzial aufzudecken. Eine vorherige Einschätzung durch den Arbeitgeber ist damit nicht vereinbar“; ebenso Hans-Christoph Matthes, Anm. LAG Berlin-Brandenburg a.a.O. jurisPR-ArbR 20/2010 Anm. 3.S. im selben Sinne auch LAG Hamm 31.10.2000 – 13 TaBV 47/00 – LAGE § 99 BetrVG 1972 Nr. 3 [II.]: „Auch dann, wenn der Arbeitgeber meint, es komme kein anderer Arbeitnehmer des Betriebes für eine zu besetzende Stelle in Betracht, ist die innerbetriebliche Ausschreibung vorzunehmen (...)“; LAG Berlin-Brandenburg14.1.2010 – 26 TaBV 1954/09 – AuA 2010, 370 (Kurzwiedergabe; Volltext: „Juris“) [Leitsatz 2.]: „Anhand der uneingeschränkten Verpflichtung zur internen Ausschreibung überlässt es der Gesetzgeber (Begründung Regierungsentwurf BT-Drs. VI/1786 S. 50) bewusst der Belegschaft, ein evtl. vorhandenes Potenzial aufzudecken. Eine vorherige Einschätzung durch den Arbeitgeber ist damit nicht vereinbar“; ebenso Hans-Christoph Matthes, Anm. LAG Berlin-Brandenburg a.a.O. jurisPR-ArbR 20/2010 Anm. 3..
2. Darüber hinaus führt auch kein Weg daran vorbei, dass die Einstellung von Frau E. im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG die begründete Besorgnis rechtfertigt, dass Frau Sch. ihretwegen aus nicht in Person oder betrieblichen Umständen verwurzelten Gründen Nachteile erleiden könnte. Unabhängig von der Frage, welche Initiativen Frau Sch. selber zur Veränderung des ihr durch die Arbeitgeberin per Suspendierung und „Hausverbot“ bereiteten Schicksals entfaltet, werden verfügbare Ressourcen für die betriebliche Nutzung ihres Arbeitsvermögens als Physiotherapeutin durch Rückgriff auf Ersatzpersonal verzehrt. Im Übrigen hat bereits der Betriebsrat zutreffend darauf verwiesen (s. oben, S. 6-7 [2 b.]), dass namentlich in der Judikatur des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg mit gleichfalls vollem Recht in der Tat anerkannt ist, dass schon die Verweigerung tatsächlicher Beschäftigung nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt des auch verfassungsrechtlich inspirierten allgemeinen Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers84S. dazu statt aller nur BAG (GS)27.2.1985 – GS 1/84 – BAGE 47, 122 = AP § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 14 [C.I.2 b.]: „Das Leben des Arbeitnehmers wird zu einem ganz wesentlichen Teil durch das Arbeitsverhältnis bestimmt und geprägt. Sein Selbstwertgefühl sowie die Achtung und Wertschätzung, die er in seiner Familie, bei seinen Freunden und Kollegen und überhaupt in seinem Lebenskreis erfährt, werden entscheidend mitbestimmt von der Art, wie er seine Arbeit leistet. Die Arbeit in seinem Arbeitsverhältnis stellt für den Arbeitnehmer … eine wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten und damit zur Entfaltung seiner Persönlichkeit dar. Wird dem Arbeitnehmer diese Möglichkeit genommen, so berührt dies seine Würde als Mensch“; s. im Übrigen etwa auch Bernd Ruberg, Schikanöse Weisungen (2004/2010), S. 15 ff.: „Sinnstiftung im Arbeitsverhältnis – Wunsch und Wirklichkeit“.S. dazu statt aller nur BAG (GS)27.2.1985 – GS 1/84 – BAGE 47, 122 = AP § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 14 [C.I.2 b.]: „Das Leben des Arbeitnehmers wird zu einem ganz wesentlichen Teil durch das Arbeitsverhältnis bestimmt und geprägt. Sein Selbstwertgefühl sowie die Achtung und Wertschätzung, die er in seiner Familie, bei seinen Freunden und Kollegen und überhaupt in seinem Lebenskreis erfährt, werden entscheidend mitbestimmt von der Art, wie er seine Arbeit leistet. Die Arbeit in seinem Arbeitsverhältnis stellt für den Arbeitnehmer … eine wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten und damit zur Entfaltung seiner Persönlichkeit dar. Wird dem Arbeitnehmer diese Möglichkeit genommen, so berührt dies seine Würde als Mensch“; s. im Übrigen etwa auch Bernd Ruberg, Schikanöse Weisungen (2004/2010), S. 15 ff.: „Sinnstiftung im Arbeitsverhältnis – Wunsch und Wirklichkeit“. allemal als „Nachteil“ im Sinne des Zustimmungsverweigerungsgrundes in § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zu klassifizieren sei85S. LAG Berlin-Brandenburg10.7.2008 – 20 TaBV 590/08 – n.v. [I.2 c.]: „Sonstige Nachteile sind gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers (BAG 18.9.2002 – 1 ABR 56/01 – BAGE 102, 346; 30.8.1995 – 1 ABR 11/95 – AP § 99 BetrVG 1972 Versetzung Nr. 5). … Solche Nachteile sind vorliegend gegeben. Zum Zeitpunkt der Mitteilung an den Betriebsrat war zu befürchten, dass bereits beschäftigte Arbeitnehmer nicht mit der einzelvertraglich vereinbarten Arbeitszeit beschäftigt werden können“; s. zuvor schon die Vorinstanz ArbG Berlin8.2.2008 – 5 BV 17930/07; s. hernach auch ArbG Berlin16.1.2009 – 5 BV 16184/08.S. LAG Berlin-Brandenburg10.7.2008 – 20 TaBV 590/08 – n.v. [I.2 c.]: „Sonstige Nachteile sind gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers (BAG 18.9.2002 – 1 ABR 56/01 – BAGE 102, 346; 30.8.1995 – 1 ABR 11/95 – AP § 99 BetrVG 1972 Versetzung Nr. 5). … Solche Nachteile sind vorliegend gegeben. Zum Zeitpunkt der Mitteilung an den Betriebsrat war zu befürchten, dass bereits beschäftigte Arbeitnehmer nicht mit der einzelvertraglich vereinbarten Arbeitszeit beschäftigt werden können“; s. zuvor schon die Vorinstanz ArbG Berlin8.2.2008 – 5 BV 17930/07; s. hernach auch ArbG Berlin16.1.2009 – 5 BV 16184/08.. - Das sieht die befasste Kammer genau so.
3. Soweit es nach allem noch darauf ankommen86Soweit die Arbeitgeberin in Abrede stellt (s. oben, S. 8 [3.]), dass es am 29.1.2013 zum von ihr sogenannten „Blitzbeschluss“ des Gremiums gekommen sei, teilt das Gericht ihre Zweifel nicht: Dass die Verfahrensweise des Betriebsrates seinen diesbezüglichen Darlegungen entspricht, ist für die Kammer durch entsprechende Dokumentation (Beschlussanlage XIII.) hinreichend belegt (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO).Soweit die Arbeitgeberin in Abrede stellt (s. oben, S. 8 [3.]), dass es am 29.1.2013 zum von ihr sogenannten „Blitzbeschluss“ des Gremiums gekommen sei, teilt das Gericht ihre Zweifel nicht: Dass die Verfahrensweise des Betriebsrates seinen diesbezüglichen Darlegungen entspricht, ist für die Kammer durch entsprechende Dokumentation (Beschlussanlage XIII.) hinreichend belegt (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO). sollte, ob eine Verweigerung beantragten Dringlichkeitsattests (s. § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG87S. Text oben, S. 2 Fn. 3.S. Text oben, S. 2 Fn. 3.) voraussetze, dass der Sofortvollzug der in Rede stehenden Maßnahme „offensichtlich“ nicht dringend erforderlich sei88S. zur diesbezüglichen – nicht unproblematischen - Judikatur grundlegend BAG7.11.1977 – 1 ABR 55/75 – AP § 100 BetrVG 1972 Nr. 1 [III.4.]: „Der Antrag der Antragstellerin zu 1) wäre, wie sich aus § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nur dann nicht begründet, wenn 'offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich“ war“; 6.10.1978 – 1 ABR 51/77 – AP § 99 BetrVG 1972 Nr. 10 = EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 24 [II.2.]; seither ständige Rechtsprechung, obwohl die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf des BetrVG die vom Ersten Senatpraktizierte Vermischung von Tatbestandsmerkmalen in Abs. 2 und 3 des § 100 BetrVG nicht unbedingt nahe legt – s. BT-Drs. VI/1786 S. 52 [zu § 100 ]: „Absatz 3regelt die Rechtsfolgen für Fälle, in denen der Arbeitgeber in dem gerichtlichen Verfahren nach Absatz 2 unterlegen ist, dahin gehend, dass mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung die vorläufige Maßnahme rechtlich endet und dem Arbeitgeber auch die rein tatsächliche Aufrechterhaltung untersagt wird. Soweit der Arbeitgeber nur mit seinem Antrag auf Feststellung unterlegen ist, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, treten die vorgenannten Rechtsfolgen nur dann ein, wenn nach der Feststellung des Gerichts offensichtlich die Voraussetzungen für eine personelle Maßnahme nicht vorgelegen haben“.S. zur diesbezüglichen – nicht unproblematischen - Judikatur grundlegend BAG7.11.1977 – 1 ABR 55/75 – AP § 100 BetrVG 1972 Nr. 1 [III.4.]: „Der Antrag der Antragstellerin zu 1) wäre, wie sich aus § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nur dann nicht begründet, wenn 'offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich“ war“; 6.10.1978 – 1 ABR 51/77 – AP § 99 BetrVG 1972 Nr. 10 = EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 24 [II.2.]; seither ständige Rechtsprechung, obwohl die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf des BetrVG die vom Ersten Senatpraktizierte Vermischung von Tatbestandsmerkmalen in Abs. 2 und 3 des § 100 BetrVG nicht unbedingt nahe legt – s. BT-Drs. VI/1786 S. 52 [zu § 100 ]: „Absatz 3regelt die Rechtsfolgen für Fälle, in denen der Arbeitgeber in dem gerichtlichen Verfahren nach Absatz 2 unterlegen ist, dahin gehend, dass mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung die vorläufige Maßnahme rechtlich endet und dem Arbeitgeber auch die rein tatsächliche Aufrechterhaltung untersagt wird. Soweit der Arbeitgeber nur mit seinem Antrag auf Feststellung unterlegen ist, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, treten die vorgenannten Rechtsfolgen nur dann ein, wenn nach der Feststellung des Gerichts offensichtlich die Voraussetzungen für eine personelle Maßnahme nicht vorgelegen haben“., wäre auch das der hiesigen Arbeitgeberin zu bescheinigen: Wenn diese das ihr objektiv zugängliche Arbeitsvermögen der Vorsitzenden des Betriebsrates aus bei ihr selber liegenden Gründen nicht nutzt, kann sie die damit erzeugte Bedarfslage nicht zum vermeintlich objektiven Sachzwang kultivieren. Nicht zufällig hat bekanntlich der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) unter Hinweis auf das aus § 242 BGB89S. Text: „§ 242 Leistung nach Treu und Glauben.Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern“.S. Text: „§ 242 Leistung nach Treu und Glauben.Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern“. herzuleitende Verbot widersprüchlichen Verhaltens daran erinnert, dass „bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu fordern“ sei90S. BAG27.6.1995 – 1 ABR 62/94 – AP § 4 BetrVG 1972 Nr. 7 = EzA § 111 BetrVG 1972 Nr. 31 = NZA 1996, 164 [B.III.2 c.]: „Nach dem Grundsatz, dass jedermann in Ausübung seiner Rechte und in Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (§ 242 BGB), kann die Rechtsausübung dann unzulässig sein, wenn sie zu früherem Verhalten in Widerspruch steht (venire contra factum proprium). … Insoweit ist bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu wahren“.S. BAG27.6.1995 – 1 ABR 62/94 – AP § 4 BetrVG 1972 Nr. 7 = EzA § 111 BetrVG 1972 Nr. 31 = NZA 1996, 164 [B.III.2 c.]: „Nach dem Grundsatz, dass jedermann in Ausübung seiner Rechte und in Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (§ 242 BGB), kann die Rechtsausübung dann unzulässig sein, wenn sie zu früherem Verhalten in Widerspruch steht (venire contra factum proprium). … Insoweit ist bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu wahren“.. Dem ist der Zweite Senat alsbald gefolgt91S. BAG4.12.1997 – 2 AZR 299/96 – BAGE 87, 200 = AP § 626 BGB Nr. 141 = NZA 1998, 420 [II.1 b.]: „Insofern ist, wie auch das Bundesarbeitsgericht betont hat (…), bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu fordern“; 18.10.2000 – 2 AZR 494/99 – BAGE 96, 78 = AP § 15 KSchG 1969 Nr. 49 = NZA 2001, 321 [B.I.5 b, aa.]: „Bei der Beanspruchung von Rechtspositionen ist gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu verlangen (…). Wer durch eine Erklärung oder sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat, darf den anderen Teil in seinem Vertrauen nicht enttäuschen“.S. BAG4.12.1997 – 2 AZR 299/96 – BAGE 87, 200 = AP § 626 BGB Nr. 141 = NZA 1998, 420 [II.1 b.]: „Insofern ist, wie auch das Bundesarbeitsgericht betont hat (…), bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu fordern“; 18.10.2000 – 2 AZR 494/99 – BAGE 96, 78 = AP § 15 KSchG 1969 Nr. 49 = NZA 2001, 321 [B.I.5 b, aa.]: „Bei der Beanspruchung von Rechtspositionen ist gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu verlangen (…). Wer durch eine Erklärung oder sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat, darf den anderen Teil in seinem Vertrauen nicht enttäuschen“. und nicht mehr als dies ist auch der hiesigen Arbeitgeberin abzuverlangen. Das bedeutet: Sie kann dem Betriebsrat nicht einen Mangelzustand entgegen halten, den sie nicht nur durch eigene Disposition überhaupt erst hervorgerufen, sondern durch gegenläufige Disposition auch jederzeit überwinden kann. Insofern stellt der erklärte Unwille, die Vorsitzende des Gremiums als Akteurin der betrieblichen Wertschöpfung nicht im Hause dulden zu wollen, keine von der Rechtsordnung geschützte Haltung dar.
Die Resultate dieser Befunde spiegelt der Tenor des Beschlusses.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 99 BetrVG
§ 25 BetrVG
§ 33 BetrVG
§ 40 BRG
§ 103 BetrVG
§ 40 BetrVG
§ 93 BetrVG
§ 101 BetrVG
§ 611 BGB
§ 100 BetrVG
§ 4 BetrVG
§ 111 BetrVG
§ 242 BGB
§ 626 BGB
§ 15 KSchG
§ 100 Abs. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 25 Abs. 1 BetrVG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 8 Nr. 3 der Geschäftsordnung
§ 40.*Scheidet ein Mitglied aus, so tritt ein Ersatzmitglied nach den Bestimmungen der Wahlordnung

Zitierte Entscheidungen: BAGE 92, 162
NZA 2000, 440
BAGE 28, 54
NJW 1976, 2180
BB 1976, 932
BAGE 36, 72
NJW 1982, 1175
BAGE 105, 311
NZA 2003, 870
NZA-RR 2002, 557
NZA-RR 2006, 32
NJW 1979, 671
DB 1979, 2327
BAGE 49, 180
BAGE 47, 122
BAGE 102, 346
NZA 1996, 164
BAGE 87, 200
NZA 1998, 420
BAGE 96, 78
NZA 2001, 321
21 TaBV 843/13
1 ABN 95/13
1 ABR 30/98
2 AZR 163/75
7 AZR 550/79
7 ABR 15/02
22 LG 2827/00
7 TaBV 2220/04
1 ABR 43/75
1 ABR 78/77
1 ABR 35/83
1 ABR 44/86
4 TaBV 31/99
2 BV 44/07
13 TaBV 47/00
26 TaBV 1954/09
20 TaBV 590/08
1 ABR 56/01
1 ABR 11/95
5 BV 17930/07
5 BV 16184/08
1 ABR 55/75
1 ABR 51/77
1 ABR 62/94
2 AZR 299/96
2 AZR 494/99