Oberlandesgericht Braunschweig (Niedersachsen, )
Urteil vom 2023-02-09, Aktenzeichen 2 U 1/22

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 21.12.2021 teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zulässigkeit einer Nutzung der Marke "smava" im Rahmen des sogenannten Keyword-Advertising.
Die Klägerin betreibt eines der größten deutschen Online-Vergleichsportale für Ratenkredite. Sie tritt unter der geschäftlichen Bezeichnung "smava GmbH" auf und verfügt über die Internetdomain "smava.de". Darüber hinaus ist die Klägerin Inhaberin verschiedener Marken, die Schutz für die Klassen 35, 36 und 38, insbesondere für "Dienstleistungen eines Online-Kreditvermittlers" (Klasse 36) beanspruchen. Bei den Marken (vgl. dazu im einzelnen Registerauszug Anlage K2) handelt es sich um die Wortmarke "smava", die Wort-/Bildmarke
und die Wortmarke "smava Direkt Kredit".
Die Beklagte betreibt unter der Domain kredit.onlinevergleich24.de ebenfalls ein Vergleichsportal mit Kreditvermittlungsangeboten im Internet.
Im Oktober 2020 und im Februar 2021 stellte die Klägerin jeweils fest, dass die Beklagte unter anderem bei der Suchmaschine Google unter Verwendung der Bezeichnung "smava" als Keyword Werbetextanzeigen für ihr Dienstleistungsangebot schaltete. Die in der Liste der Suchergebnisse an zweiter Stelle nach einer Anzeige der Klägerin und vor den eigentlichen Treffern erschienene Anzeige der Beklagten aus Oktober 2020 ist wie folgt gestaltet:
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten, insbesondere auch der Gestaltung der Google-Trefferliste und der Platzierung der Anzeigen wird auf die Anlagen K4 und K7 (dort jeweils Blatt 1) Bezug genommen.
Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung ihrer Markenrechte und ihres Unternehmenskennzeichens sowie eine unlautere Werbung. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft, Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten und Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Klägerin in Anspruch und stützt sich dafür zunächst auf ihre Markenrechte in der obigen Reihenfolge und sodann auf das Unternehmenskennzeichen sowie schließlich auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz, der dort gestellten Anträge sowie der rechtlichen Erwägungen des Landgerichts, welches der Klage weitgehend stattgegeben und diese nur hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten teilweise abgewiesen hat, wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils des Landgerichts Braunschweig vom 21.12.2021 verwiesen (Bl. 104 ff. d. A.).
Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 23.12.2021 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 06.01.2022 bei Gericht eingegangenem Anwaltsschriftsatz Berufung einlegen und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.03.2022 mit einem an diesem Tage eingegangenen Anwaltsschriftsatz begründen lassen.
Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihr erstinstanzliches Ziel einer vollständigen Klageabweisung weiter und trägt zur Begründung der Berufung vor:
Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft im ersten Prüfungsschritt angenommen, es sei aus der Anzeige der Beklagten nicht erkennbar, dass es sich um eine solche eines anderen Unternehmens handele, und es sei auch nicht aufgrund allgemeiner Umstände bekannt, dass die Beklagte nicht mit der Klägerin wirtschaftlich verbunden sei. Die Klägerin nehme für sich selbst in Anspruch, eines der größten deutschen Online-Vergleichsportale für Ratenkredite zu sein. Sie sei zudem in überragendem Maß in der breiten Publikumswerbung, insbesondere der TV-Werbung, präsent. Der durchschnittliche Internetsucher suche mit der Eingabe des Suchwortes "smava" nach dem Vergleichsportal der Klägerin. Er wisse und erkenne ohne Weiteres, dass die im Anzeigenblock platzierte und als "Anzeige" gekennzeichnete Werbung für kredit.onlinevergleich24.de eben nicht "smava" und folglich auch nicht der Klägerin zuzurechnen sei. Bereits aus der Angabe kredit.onlinevergleich24.de im Gegensatz zu smava werde hinreichend klar, dass es sich um unterschiedliche Angebote und nicht um Angebote zusammengehörender oder sonst wie miteinander in geschäftlicher Beziehung stehender Anbieter handele.
Grundsätzlich bestehe kein Grund zu der Annahme, dass Unternehmen, die im Wettbewerb in derselben Branche tätig seien, miteinander wirtschaftlich verbunden seien. Der Regelfall sei der Wettbewerb der Unternehmen miteinander. Es sei auch unstreitig, dass der Verkehr über etwaige gesellschaftsrechtliche Verflechtungen keine Kenntnis habe. Hinzu trete, dass die streitgegenständliche Anzeige unterhalb einer Anzeige der Klägerin erschienen sei. Damit ergebe sich aus der streitgegenständlichen Anzeige, zumindest aber aufgrund der dem durchschnittlichen Internetnutzer bekannten Umstände, dass die Beklagte als werbendes Unternehmen und die Klägerin als Markeninhaberin miteinander im Wettbewerb stünden und nicht wirtschaftlich verbunden seien.
Jedenfalls im zweiten Prüfungsschritt zeige sich, dass die Anzeige entgegen der Ansicht des Landgerichts keinen Anhaltspunkt für die Annahme biete, der durchschnittliche Internetnutzer könne nicht erkennen, dass die beworbenen Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen stammten. Die Anzeige sei als "Anzeige" gekennzeichnet. Diese Kennzeichnung mit dem fett hervorgehobenen Wort "Anzeige" sei bei Google nach einer Änderung des Seitendesigns schon seit Jahren üblich. Gleiches gelte für die Platzierung der Anzeige gemeinsam mit weiterer Werbung vor den originären Suchergebnissen und somit getrennt von diesen. Der Internetnutzer erkenne die Anzeige deshalb als das, was sie sei, nämlich bezahlte Werbung.
Die Annahme, aus dem Inhalt der Anzeige sei nicht erkennbar, dass es sich nicht um eine Werbung des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens handele, sei unzutreffend. Dagegen sprächen bereits die unterschiedlichen Bezeichnungen für den Absender der Werbung, die zeigten, dass es sich um unterschiedliche Angebote unterschiedlicher Unternehmen handele. Die Annahme, die Bezeichnung kredit.onlinevergleich24.de sei allein beschreibend, treffe nicht zu. Maßgeblich sei aber ohnehin der Gesamteindruck, für welchen es darauf ankomme, dass die Beklagte (gemeint wohl: die Klägerin) in der Anzeige nirgends genannt und auf sie oder ihre Angebote auch nicht Bezug genommen werde. Anhaltspunkte, aus denen sich der Eindruck einer Verbindung zur Klägerin ergeben könnten, enthalte die Anzeige unter keinem Gesichtspunkt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Braunschweig, Az. 9 O 868/21, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und erwidert:
Entgegen der Auffassung der Beklagten habe das Landgericht ein allgemeines Wissen der durchschnittlichen Internetnutzer dahingehend, dass die Parteien nicht miteinander wirtschaftlich verbunden seien, sondern miteinander im Wettbewerb stünden, zutreffend verneint. Eine anerkannte "Regelvermutung" des Internetnutzers, dass verschiedene Unternehmen derselben Branche in einem Wettbewerbsverhältnis stünden, existiere nicht. Den Nutzern sei aufgrund der allgemeinen Marktlage lediglich bekannt, dass es miteinander konkurrierende und nicht miteinander konkurrierende Anbieter gebe. Welche der Unternehmen eine Verbindung konkret eingegangen seien oder nicht, wüssten sie nicht. Dies ergebe sich auch nicht aus der Positionierung der Anzeigen in der Ergebnisliste.
Das Landgericht habe auch rechtsfehlerfrei auf der zweiten Prüfungsstufe angenommen, für den durchschnittlichen Nutzer sei aus der Werbeanzeige nicht erkennbar, dass die von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen nicht von der Klägerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammten. Die Anzeige sei so vage gehalten, dass ein durchschnittlicher Internetnutzer nicht erkennen könne, ob die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin - nach deren Marke der Nutzer ja gesucht habe - Dritter oder vielmehr mit ihr wirtschaftlich verbunden sei.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne die Verwechslungsgefahr nur dann entfallen, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheine, die Anzeige die geschützte Marke nicht enthalte und auch keinen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte gebe. Zu Recht habe das Landgericht festgestellt, dass es an einer optischen Abgrenzung zu den organischen Suchergebnissen und damit einer eindeutigen Trennung fehle, weil diese allein durch die Bezeichnung als "Anzeige" vor der verlinkten Domain erfolge. Hinzu komme, dass die Anzeige der Beklagten einen kostenlosen Online-Kreditvergleich bewerbe und damit explizit auf Dienstleistungen Bezug nehme, die von der Klägerin unter ihren eingetragenen Marken angeboten würden. Dies geschehe unter Benutzung generischer Begriffe und damit ohne eigenen Herkunftshinweis.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten (§§ 511 Abs. 1 u. Abs. 2 Nr. 1, 517, 519 f. ZPO) ist begründet. Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche bestehen nicht.
1.
Der Klägerin steht kein auf die Wortmarke "smava" gestützter Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zur Seite. Nach der genannten Bestimmung ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt.
a) Die hiernach erforderliche Doppelidentität von Zeichen und Dienstleistungen ist allerdings gegeben. Die Beklagte nutzt für ihre Internet-Werbung unstreitig den Begriff "smava" als Keyword. Die Dienstleistungen sind identisch, weil die Marke der Klägerin u. a. auch für "Dienstleistungen eines Online-Kreditvermittlers" eingetragen ist.
b) Die Beklagte hat das Zeichen auch "im geschäftlichen Verkehr" benutzt. Denn der Werbende, der das Schlüsselwort für seine Zwecke auswählt, um das Erscheinen seiner Anzeige auszulösen, benutzt das Zeichen im geschäftlichen Verkehr (vgl. z. B. BGH, Urteil v. 13.12.2012 - I ZR 217/10, GRUR 2013, 290 - MOST-Pralinen). Diese Nutzung erfolgte zudem ohne Zustimmung des Markeninhabers, also der Klägerin.
c) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) kann der Inhaber einer Marke der Benutzung eines mit dieser Marke identischen Zeichens jedoch nur dann widersprechen, wenn diese Benutzung eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann. Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Hauptfunktion, der Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung, auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion (vgl. z. B. EuGH, Urteil v. 23.03.2010 - C-236/08, GRUR 2010, 445 [EuGH 23.03.2010 - Rs. C-236/08; Rs. C-237/08; Rs. C-238/08] - Google France). Gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) liegt eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens dann vor, wenn es durch den Dritten markenmäßig oder - was dem entspricht - als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. BGH, Urteil v. 15.02.2018 - I ZR 138/16, GRUR 2018, 924 - ORTLIEB).
An diesen Voraussetzungen fehlt es hier, insbesondere liegt keine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Klagemarke vor.
aa) Nach den Rechtsprechungsgrundsätzen des EuGH erfordert die Beurteilung, ob die Herkunftsfunktion einer Marke beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen oder der Marke ähnlichen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, eine zweistufige Prüfung: Zunächst hat das Gericht festzustellen, ob bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale das Wissen zu unterstellen ist, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Falls ein solches allgemeines Wissen fehlt, hat das Gericht sodann festzustellen, ob für den Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennbar ist, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH, Urteil v. 22.09.2011 - C-323/09, GRUR 2011, 1124 - Interflora/M&S, Interflora Inc).
bb) Im Streitfall ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale Kenntnis davon hat, dass die werbende Beklagte und die Klägerin als Markeninhaberin nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Es ist vielmehr im Sinne von § 291 ZPO offenkundig, dass der normale Internetnutzer keine Kenntnis von wirtschaftlichen oder rechtlichen Beziehungen der im Internet werbenden Unternehmen im allgemeinen und der Parteien dieses Rechtsstreits im besonderen hat. Tatsächlich dürfte es sogar den Regelfall darstellen, dass ein solches allgemeines Wissen im Sinne der Rechtsprechung des EuGH, also ein auf wirtschaftliche Verflechtungen bezogenes Allgemeinwissen fehlt.
Die Bekanntheit der Klägerin ändert hieran nichts. Es fehlt an einer entsprechenden Bekanntheit der Beklagten, die dem normal informierten Internetnutzer nicht als Wettbewerber der Klägerin präsent ist. Die Bekanntheit der Klägerin sagt für den Internetnutzer nichts darüber aus, ob sie mit ihm unbekannten Unternehmen wie der Beklagten wirtschaftlich kooperiert oder gesellschaftsrechtlich verbunden ist. So könnte es sich bei der Beklagten ohne weiteres auch um ein Tochterunternehmen der Klägerin handeln. Unstreitig gibt es zudem verschiedene Portale, und zwar auch auf dem Markt der Online-Kreditvermittler, die eine wirtschaftliche Verbindung zueinander aufweisen, mögen die Anbieter solcher Dienstleistungen auch überwiegend miteinander im Wettbewerb stehen. Da die Marktmerkmale eine wirtschaftliche oder gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen der Klägerin und der Beklagten dementsprechend nicht ausschließen, ist diese aus Sicht des durchschnittlichen Internetnutzers möglich.
Die Beklagte räumt auf Seite 7 der Berufungsbegründung zu Recht ein (Bl. 144 d. A.), dass der Verkehr von etwaigen gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen keine Kenntnis hat. Dies bedeutet aber nicht, dass er dann auch weiß, dass keinerlei wirtschaftlichen Verbindungen bestehen. Er weiß schlicht nicht, ob die beiden Unternehmen miteinander kooperieren oder gar gesellschaftsrechtlich verbunden sind oder nicht.
Soweit die Beklagte auf Besonderheiten der Darstellung innerhalb der Trefferliste abstellt, kommt es darauf für die Frage, ob bei den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzern im Sinne der Rechtsprechung des EuGH das allgemeine Wissen fehlender wirtschaftlicher Verbundenheit zu unterstellen ist, richtigerweise nicht an. Maßgeblich sind die allgemein bekannten Marktmerkmale. Unabhängig hiervon schließt der Umstand, dass die Anzeige der Beklagten unmittelbar auf die Anzeige der Klägerin folgt, eine wirtschaftliche Verbindung zwischen den beiden Unternehmen aber auch nicht aus. Ebenso wie auf ein Unternehmen mehrere originäre Suchergebnisse entfallen können (vgl. dazu z. B. Anlage K7, 2. Seite, Treffer auf web.de), ist es auch denkbar, dass wirtschaftlich verbundene Unternehmen jeweils eine Anzeige schalten.
cc) Entscheidend ist deshalb auf der zweiten Stufe, ob für den Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennbar ist, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.
(1) Diese Beurteilung hängt nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere von der Gestaltung der Anzeige ab. Ist aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen, ist die herkunftshinweisende Funktion der Marke beeinträchtigt. Auf eine Beeinträchtigung in diesem Sinne ist zu schließen, wenn die Anzeige des Dritten entweder suggeriert, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, oder sie hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer aufgrund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder mit ihm wirtschaftlich verbunden ist. Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht (so EuGH, Urteil v. 23.03.2010, a. a. O.).
(2) Nach der Rechtsprechung des BGH liegt nach diesen Grundsätzen in aller Regel keine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke vor, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (vgl. z. B. BGH, Urteil v. 27.06.2013 - I ZR 53/12, GRUR 2014, 182 - Fleurop).
Der verständige Internetnutzer erwartet in einem von der Trefferliste räumlich, farblich oder auf andere Weise deutlich abgesetzten und mit dem Begriff "Anzeigen" gekennzeichneten Werbeblock nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder mit ihm verbundener Unternehmen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Google schalten. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, eine bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzeigenspalte erscheinende AdWords-Anzeige weise allein auf das Angebot des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens hin (vgl. auch dazu, BGH, Urteil v. 27.06.2013, a. a. O.; derselbe, Urteil v. 13.12.2012 - I ZR 217/10, GRUR 2013, 290 Rn. 27 - MOST-Pralinen m. w. N.).
(3) Hieran gemessen, fehlt es an einer Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke der Klägerin.
(a) Richtig ist zwar, dass die streitgegenständliche, auf der Seite der Suchmaschine Google geschaltete Anzeige gemäß der Anlage K 4 (und ebenso die entsprechende Anzeige gemäß Seite 1 der Anlage K7, für welche die nachfolgenden Ausführungen sinngemäß gelten) nicht in einem von der Liste der originären Suchergebnisse eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock enthalten, sondern oberhalb davon angeordnet ist. Darauf kommt es jedoch nicht streitentscheidend an. Hintergrund für diese Anordnung ist, dass die Suchmaschine Google vor einigen Jahren, wohl ab dem Jahr 2019, ihre Darstellung entsprechend geändert hat. Dies bedeutet aber nicht automatisch, dass die Anforderungen der BGH-Rechtsprechung nun nicht mehr erfüllt werden können und immer dann eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke vorliegt, wenn Werbeanzeigen mit Produkten, die nicht vom Inhaber der als Suchwort verwendeten Marke stammen, nicht in einem von der Liste der originären Suchergebnisse eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheinen, sondern den Suchergebnissen ohne die blockartige Zusammenfassung vorangestellt sind. Die Zusammenfassung in einem Werbeblock ist kein Selbstzweck. Entscheidend ist allein der übergeordnete Gedanke, ob für einen durchschnittlichen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Trefferliste enthaltenen Werbeanzeigen vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (vgl. BGH, Urteil v. 15.02.2018 - I ZR 138/16, GRUR 2018, 924 Rn. 56 - ORTLIEB). Dabei kann eine Absetzung von den Suchergebnissen auch mit grafischen oder farblichen Mitteln sowie mit der ausdrücklichen Kennzeichnung als "Anzeige" erreicht werden, sofern für den Durchschnittsverbraucher hinreichend deutlich wird, dass es sich um eine Werbeanzeige handelt (vgl. BGH, Urteil v. 13.01.2011 - I ZR 46/08, MMR 2011 Rn 27 - L-Impuls).
Vorliegend kann der durchschnittliche Internetnutzer erkennen, dass die streitgegenständliche Werbeanzeige von einem Dritten herrührt.
(aa) Zunächst kann der Internetnutzer erkennen, dass es sich überhaupt um eine bezahlte Werbeanzeige und nicht um einen Treffer im Rahmen der originären Suchergebnisse handelt. Aus der Anlage K4 ist ersichtlich, dass die der Trefferliste vorangestellten Anzeigen bei Google und so auch die Anzeige der Beklagten zu Beginn der ersten Zeile, also links oben, durch das im Fettdruck gehaltene Wort "Anzeige" gekennzeichnet werden. Diese Kennzeichnung ist ausreichend deutlich und dem Internetnutzer nach jahrelanger Übung auch geläufig. Er weiß auf diese Weise Werbeanzeigen ohne Weiteres von den eigentlichen und nachfolgend dargestellten originären Suchergebnissen, die das Wort "Anzeige" nicht enthalten, zu unterscheiden.
(bb) Zutreffend ist zwar, dass der BGH einen oberhalb der Trefferliste stehenden Werbeblock kritisch beurteilt. An die Abgrenzung eines oberhalb oder unterhalb der Trefferliste stehenden Werbeblocks von der Trefferliste sind hiernach besondere Anforderungen zu stellen, weil ein solcher Werbeblock aufgrund seiner Anordnung eher als Bestandteil der Trefferliste erscheinen kann als ein neben der Trefferliste erscheinender Werbeblock. Allein die räumliche Trennung von der Trefferliste und die Kennzeichnung mit dem Wort "Anzeigen" lassen daher einen durchschnittlich aufmerksamen und verständigen Internetnutzer in dieser Situation im allgemeinen nicht ohne Weiteres erkennen, dass es sich um Werbeanzeigen handelt (vgl. BGH, Urteil v. 27.06.2013, a. a. O., Rn. 36).
Diese Wertung des BGH bezieht sich jedoch auf Anzeigen innerhalb eines Werbeblocks, der als solcher mit dem Wort "Anzeigen" überschrieben und so gekennzeichnet ist, während die einzelnen in dem Werbeblock zusammengefassten Anzeigen nicht noch einmal gesondert mit dem Wort "Anzeigen" versehen werden. In dieser Konstellation kommt es darauf an, dass die einzelnen Einträge oder Anzeigen als Teil des Werbeblocks erkannt werden, weil der Internetnutzer nur so die übergeordnete Kennzeichnung durch das Wort "Anzeigen" auch auf sie bezieht. Dies ist anders, wenn - wie hier - jede einzelne Anzeige gesondert mit dem Wort "Anzeige" gekennzeichnet wird. Denn diese Art der Kennzeichnung macht dem Internetnutzer unmissverständlich klar, dass es sich um eine Anzeige und keinen Treffer handelt.
(cc) Die streitgegenständliche Anzeige nennt auch weder die Marke "smava" der Klägerin noch enthält sie sonst einen Hinweis auf die Klägerin als Markeninhaberin oder die unter der Marke angebotenen Produkte. Darauf, dass die Beklagte ebenfalls die Dienstleistung Kreditvermittlung bewirbt, kommt es nicht an. Darin liegt kein Hinweis auf die unter der Marke von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen, weil die Beklagte nicht auf die Dienstleistungen der Klägerin Bezug nimmt. Allein der Umstand, dass Waren oder Dienstleistungen der unter der Marke vertriebenen Art in der Werbeanzeige mit Gattungsbegriffen bezeichnet werden, führt dagegen grundsätzlich nicht zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke (vgl. BGH, Urteil v. 13.12.2012, a. a. O., Rn. 28; derselbe, Urteil v. 27.06.2013, a. a. O., Rn. 24).
(dd) Schließlich weist der Domainname "kredit.onlinevergleich.24.de" auf eine andere betriebliche Herkunft der angebotenen Dienstleistungen hin und ist damit grundsätzlich geeignet, einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion entgegenzuwirken.
((1)) Die Anforderungen an die Unterscheidungskraft eines Unternehmenskennzeichens dürfen nicht überspannt werden. Eine besondere Originalität, etwa durch eigenartige Wortbildung oder eine Heraushebung aus der Umgangssprache, ist nicht Voraussetzung für die Bejahung der Unterscheidungskraft. Vielmehr reicht es aus, dass eine rein beschreibende Verwendung nicht festzustellen ist. Nicht schutzfähig ist die gattungsmäßige Bezeichnung des Geschäftsbetriebs (vgl. BGH, Urteil v. 15.02.2018 - I ZR 201/16, GRUR 2018, 935 Rn. 28 - goFit).
Zwar sind die Bestandteile "kredit.onlinevergleich" rein beschreibend. Der Zusatz "24" hat dagegen nur einen beschreibenden Anklang, ohne selbst glatt beschreibend zu sein, weil er allenfalls auf den Umstand hinweisen mag, dass das Angebot der Beklagten ständig, d. h. 24 Stunden am Tag zur Verfügung steht. Dennoch bleibt so eine zumindest geringe Unterscheidungskraft, so dass der Domainname als Zeichen erkennbar ist.
((2)) Doch selbst wenn man wie das Landgericht gegenteiliger Auffassung wäre, würde dies an dem Ergebnis nichts ändern. Da der Internetnutzer mit Angeboten, die nicht vom Markeninhaber oder von mit ihm verbundenen Unternehmen stammen, rechnet, bedarf es keines Hinweises auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszuschließen. Dass ein in der Werbeanzeige angegebener Domainname auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist, ist daher keine notwendige Bedingung, sondern lediglich ein zusätzlicher Grund für den Ausschluss einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion (vgl. BGH, Urteil v. 27.06.2013, a. a. O., Rn. 22).
(b) Mit ihrem Antrag beschränkt sich die Klägerin auf das Keyword-Advertising der Beklagten bei Google, weil sie die dort zum Suchbegriff "smava" geschaltete Werbetextanzeige aus Oktober 2020 in der Weise zum Gegenstand ihres Antrags gemacht hat, dass sie ein Verbot dieser Verletzungshandlung, so wie sie begangen wurde, begehrt. Von daher kommt es auf die Werbung der Beklagten auf den Webseiten der weiteren Suchmaschinen nicht an. Unabhängig hiervon werden die Anzeigen aber auch dort in einer Weise gestaltet, dass sie der Internetnutzer ohne Weiteres von der eigentlichen Trefferliste zu unterscheiden vermag.
(aa) Bei web.de finden sich die Anzeigen sowohl vor als auch hinter der Trefferliste. Auch hier wird jede einzelne Werbeanzeige mit dem Wort "Anzeige" gekennzeichnet, welches ebenso wie die daneben angegebene Domain des Werbenden in der Farbe Grün ausgeführt wird. Dagegen ist der eigentliche Anzeigentext in den Farben Blau und Schwarz gehalten, wodurch die Charakterisierung als "Anzeige" eine Hervorhebung erfährt. Hinzu tritt hier der Umstand, dass die Anzeigen durch einen quer verlaufenden Strich von der Trefferliste abgesetzt werden und zusätzlich unterhalb des die vorangestellten Werbeanzeigen abgrenzenden Strichs die ungefähre Zahl der Web-Ergebnisse angegeben wird (vgl. Anlage K4, dort Seite 2 und Anlage K7, dort Seite 2).
(bb) Bei t-online.de finden sich die Anzeigen wiederum vor der Trefferliste und nach deren Ende. Dabei werden die Anzeigen jeweils in der zweiten Zeile neben der grün dargestellten Domain des Werbenden mit dem Wort "Anzeige" gekennzeichnet. Der Hinweis "Anzeige" wird hier zwar weder farblich noch gestalterisch hervorgehoben (vgl. Anlage K4, dort Seite 3 und Anlage K7, dort Seite 3). Dem Internetnutzer wird die Abgrenzung zur Trefferliste jedoch zusätzlich dadurch geringfügig erleichtert, dass zwischen Anzeigen und Trefferliste jeweils ein feiner, quer angebrachter Strich verläuft und sich zu Beginn der Trefferliste darüber hinaus die Zahl der Suchergebnisse (vgl. Anlage K4, dort Seite 3) bzw. die einleitende Bemerkung "Ergebnisse zu smava bei t-online" (vgl. Anlage K7, dort Seite 3) findet.
Da der Internetnutzer daran gewöhnt ist, vor und nach dem Ende der Trefferliste Anzeigen vorzufinden, wird er mit erhöhter Aufmerksamkeit bewusst nach dem Beginn der eigentlichen Trefferliste suchen, indem er bei den ihr vorgeschalteten Werbeanzeigen auf die beschriebene Kennzeichnung achtet, so dass diese ausreichend deutlich erscheint. Gleiches gilt für das Ende der Trefferliste und die nachgeschalteten Werbeanzeigen.
(cc) Für das Portal auf gmx.de (vgl. Anlage K7, dort Seite 4) gilt das zur Seite web.de Gesagte entsprechend, da die Seiten in gleicher Weise gestaltet sind.
2.
Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin folgt auch nicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG.
a) Hiernach ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
b) Unstreitig handelt es sich bei der Marke "smava" der Klägerin um eine im Inland bekannte Marke. Die Nutzung durch die Beklagte erfolgt jedoch nicht "ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise".
Eine Benutzung kann unzulässig sein, wenn sich der Werbende in den Bereich der Sogwirkung einer bekannten Marke begibt, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und, ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen. Ist dies der Fall, ist die Ausnutzung durch den Dritten als unlauter anzusehen (vgl. EuGH, Urteil v. 22.09.2011 - C-323/09, GRUR 2011, 1124, Rn. 89 - Interflora). Dies kann insbesondere in Fällen anzunehmen sein, in denen Werbende im Internet mittels der Benutzung von Schlüsselwörtern, die bekannten Marken entsprechen, Nachahmungen von Waren des Inhabers dieser Marken anbieten oder die mit der bekannten Marke versehenen Waren in einem negativen Licht darstellen. Wenn dagegen im Internet anhand eines Schlüsselworts, das einer bekannten Marke entspricht, eine Werbung gezeigt wird, mit der, ohne eine bloße Nachahmung von Waren oder Dienstleistungen des Inhabers dieser Marke anzubieten, ohne eine Verwässerung oder Verunglimpfung herbeizuführen und ohne im Übrigen die Funktionen dieser Marke zu beeinträchtigen, eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen des Inhabers der bekannten Marke vorgeschlagen wird, ist davon auszugehen, dass eine solche Benutzung grundsätzlich unter einen gesunden und lauteren Wettbewerb im Bereich der fraglichen Waren oder Dienstleistungen fällt und damit nicht "ohne rechtfertigenden Grund" erfolgt (vgl. a. dazu EuGH, Urteil v. 20.09.2011, a. a. O., Rn. 90 f.; BGH, Urteil v. 20.02.2013 - I ZR 172/11, GRUR 2013, 1044 Rn. 23 - Beate Uhse).
So liegen die Dinge hier. Die Anzeige der Beklagten schlägt lediglich im Rahmen des üblichen Wettbewerbs eine Alternative zum Angebot der Klägerin vor, ohne diese oder die von ihr angebotenen Dienstleistungen in irgendeiner Weise zu verunglimpfen oder die übrigen Funktionen der Marke der Klägerin zu beeinträchtigen. Auch wird keine Nachahmung der Dienstleistung der Klägerin angeboten.
3.
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ergibt sich des Weiteren nicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im Hinblick auf ihre Wort-/Bildmarke "smava" und die Wortmarke "smava Direkt Kredit".
Nach dem oben Gesagten fehlt es an einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion als Voraussetzung der genannten Bestimmung.
4.
Ebenso wenig ergibt sich ein Unterlassungsanspruch aus § 15 Abs. 2 u. Abs. 4 S. 1 MarkenG mit Blick auf das Unternehmenskennzeichen "smava" der Klägerin.
Es fehlt an der Verwechslungsgefahr, weil der Internetnutzer unter den vorliegenden Voraussetzungen nicht annehmen wird, die Werbeanzeige stamme von dem Unternehmer, dessen Kennzeichen als Suchwort eingegeben wurde (vgl. BGH, Urteil v. 22.01.2009, I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Rn. 16 - Beta Layout). Auch insoweit gelten die obigen Ausführungen entsprechend.
5.
Ein Unterlassungsanspruch nach §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4, 8 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG besteht schließlich ebenfalls nicht.
Abgesehen davon, dass die Klägerin keinen vereinzelten Vortrag zum Tatbestand der gezielten Behinderung von Mitbewerbern gehalten hat, stellt das Keyword-Advertising, also die Verwendung eines fremden Kennzeichens als Suchbegriff für Internetsuchmaschinen, die dazu führt, dass die eigene Anzeige neben der fremden Werbung erscheint, kein unzulässiges Abfangen von Kunden dar. Das Ausspannen und Abfangen von Kunden ist nur wettbewerbswidrig, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist sonach gegeben, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten. Dass bei der Eingabe eines fremden Unternehmenskennzeichens als Suchwort auch eine Anzeige eines Mitbewerbers erscheint, stellt in diesem Sinne keine unangemessene Beeinflussung potentieller Kunden dar (vgl. BGH, Urteil v. 22.01.2009 - I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Rn. 23 - Beta Layout; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 4, Rn. 4.31b).
6.
Endlich ist auch kein Unterlassungsanspruch der Klägerin nach §§ 3 Abs. 1; 5 Abs. 1 S. 1 u. 2 Nr. 1, Abs. 2; 8 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 3 Nr. 1 UWG gegeben.
Bei der Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 u. Abs. 2 UWG sind im Einzelfall Wertungswidersprüche zum Markenrecht zu vermeiden. Dem Zeicheninhaber darf über das Lauterkeitsrecht keine Schutzposition eingeräumt werden, die ihm nach dem Kennzeichenrecht nicht zukommt (vgl. BGH, Urteil v. 15.02.2018 - I ZR 138/16, GRUR 2018, 924 Rn. 65 - ORTLIEB).
Auch insoweit hat die Klägerin keinen Vortrag zu den tatbestandlichen Voraussetzungen gehalten, insbesondere hat sie keine Umstände dargelegt, die über die beanstandete Zeichennutzung hinausgehen. Von daher kommt ein lauterkeitsrechtlicher Schutz vor Herkunftstäuschungen, der im Widerspruch zu den obigen Ausführungen zum Markenrecht stünde, nicht in Betracht.
7.
Da der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht, entfallen auch die Ansprüche auf Schadensersatz (§§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG) und Auskunft gemäß §§ 19 MarkenG, 242 BGB.
8.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
9.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Da die Grundsätze, nach denen das sogenannte Keyword-Advertising zulässig ist, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinreichend geklärt sind und sich der Senat bei seiner Entscheidung hierauf stützt, liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Weder erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts noch handelt es sich namentlich um eine Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung.
Grundsätzliche Bedeutung hat eine Sache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann (std. Rspr, vgl. z. B. BGH, Beschluss v. 04.07.2002 - V ZB 16/02, NJW 2002, 3029). Klärungsbedürftig sind solche Rechtsfragen, deren Beantwortung zweifelhaft ist oder zu denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt sind (BVerfG Beschl. v. 05.07.2022 - 1 BvR 832/21, BeckRS 2022, 20740 Rn. 14).
Daran fehlt es. Soweit ersichtlich ist die Frage, ob die gegenwärtige Darstellung bezahlter Anzeigen auf der Plattform Google eine ausreichende Unterscheidung von den eigentlichen Treffern ermöglicht, weder in der Rechtsprechung noch innerhalb der beteiligten Verkehrskreisen umstritten.
Hinweis:
Verkündet am 9. Februar 2023
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511 Abs. 1 u. Abs. 2 Nr. 1, 517, 519 f. ZPO
§§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 4, 8 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG
§§ 3 Abs. 1; 5 Abs. 1 S. 1 u. 2 Nr. 1, Abs. 2; 8 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 3 Nr. 1 UWG
§§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG
§§ 19 MarkenG, 242 BGB
§§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 291 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 15 Abs. 2 u. Abs. 4 S. 1 MarkenG
§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 u. Abs. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 290
GRUR 2010, 445
GRUR 2018, 924
GRUR 2011, 1124
GRUR 2014, 182
GRUR 2018, 935
GRUR 2013, 1044
GRUR 2009, 500
NJW 2002, 3029
9 O 868/21
I ZR 217/10
I ZR 138/16
I ZR 53/12
I ZR 46/08
I ZR 201/16
I ZR 172/11
I ZR 30/07
V ZB 16/02
1 BvR 832/21