Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-09-18, Aktenzeichen 4 B 1387/20.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0918.4B1387.20NE.00

Tenor:
Der Vollzug von § 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 11.9.2020 über das Offenhalten von Verkaufsstellen im Einkaufszentrum Marler Stern wird im Wege einer einstweiligen Anordnung ausgesetzt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 20.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Vollzug von § 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen im Einkaufszentrum Marler Stern vom 11.9.2020 im Wege einer einstweiligen Anordnung auszusetzen,
ist zulässig und begründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Das ist hier der Fall. Schon gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab erweisen sich die angegriffenen Regelungen als offensichtlich rechtswidrig und nichtig. Ihre Umsetzung beeinträchtigt die Antragstellerin so konkret, dass eine einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.
Die umstrittenen Verordnungsregelungen sind von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Sie werden dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, zweifelsfrei nicht gerecht.
Nach den den Beteiligten bekannten rechtlichen Maßstäben, die der Senat unter anderem in seinem Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒ unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒ nochmals zusammengestellt hat, trägt die angegriffene Regelung in der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen nicht ausreichend Rechnung. Sie stellt bereits nicht sicher, dass die für die Verkaufsstellenfreigabe jenseits bloß wirtschaftlicher Umsatzinteressen der Verkaufsstelleninhaber und alltäglicher Erwerbsinteressen potentieller Kunden angeführten Sachgründe für das Publikum während der freigegebenen Zeiten als gerechtfertigte Ausnahme von der sonntäglichen Arbeitsruhe zu erkennen sind. Stattdessen prägen die ausweislich der beschlossenen Ratsvorlage Nr. 2020/0319 auf den Erlass des Ministeriums für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14.7.2020 (2. Neufassung) gestützten Sonntagsöffnungen wegen ihrer öffentlichen Wirkung den Charakter des jeweiligen Tages in dem allein von der Öffnung betroffenen zentralörtlichen Einkaufszentrum mit neuer als Outlet-Center konzipierten oberen Ladenstraße in besonderer Weise. Die Öffnungsfreigaben dienen erklärtermaßen der Zielsetzung, an den festgesetzten Sonntagen Kaufkundschaft in das Einkaufszentrum zu locken und hierdurch Ladeninhabern dort die Möglichkeit zu bieten, Umsatz zu generieren, nachdem in der gesamten Branche eine Rückkehr auf das Niveau vor der Corona-Krise nicht absehbar sei und einige festgesetzte verkaufsoffene Sonntage ausgefallen seien. Das Einkaufszentrum Marler Stern soll wegen seiner wichtigen Bedeutung für die Innenstadtentwicklung und seine Versorgungsfunktion werbewirksam wiederbelebt werden. Es geht also trotz der räumlichen Beschränkung auf das Einkaufszentrum Marler Stern um Sonntagsöffnungen mit großer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages, die ausschließlich geschäftlich geprägte Bereiche erfassen und gegenständlich unbeschränkt sind. Von ihnen geht eine für jedermann wahrnehmbare Geschäftigkeit und Betriebsamkeit aus, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird. Sie laufen ohne Anlassveranstaltungen, die „durch die Corona-Rahmenbedingungen verunmöglicht worden“ (Seite 4 der Ratsvorlage vom 22.8.2020) sind, nunmehr ohne einen Sachgrund mit überwiegender Prägekraft für den Charakter des Tages im Öffnungszeitraum jeweils auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinaus, wodurch das verfassungsrechtlich stets zu wahrende Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes jedenfalls unterschritten wird.
Ausweislich der Verwaltungsvorgänge war sowohl dem Ordnungsamt als auch dem Bürgermeister schon vor Beschlussfassung bewusst, dass die verfassungsrechtlichen Maßstäbe durch die in Rede stehende Verordnung auch unter Berücksichtigung der Aktionswochen „Marler Stern für euch“ nicht erfüllt werden (vgl. Schreiben des Bürgermeisters an die Verantwortlichen des Einkaufszentrums vom 5.9.2020; Schreiben des Ordnungsamts an die Ratsmitglieder vom 9.9.2020). Die von der Beschlussvorlage abweichende Argumentation aus der Ratsmehrheit, wonach der verkaufsoffene Sonntag im Zusammenhang mit dem dreiwöchigen Programm des Marler Sterns zu sehen sei und nicht aufgrund der Coronaschutzverordnung beantragt worden sei, trägt offensichtlich nicht einmal für den ersten der vier beschlossenen Sonntage. Im Rahmen der Aktionswochen sind keine Veranstaltungen geplant und zugelassen, die mehr als 300 Besucher anziehen. Die geplante Kultur-Stadtmittebeleuchtung zum Abschluss der Aktionswochen am Sonntag, den 20.9.2020, ist danach bereits im Ansatz keine geeignete Anlassveranstaltung, worauf bereits das Ordnungsamt zutreffend hingewiesen hat. Sie ist nach den Maßstäben des Bundesverwaltungsgerichts offensichtlich nicht von prägender Bedeutung für das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags. Ausweislich der aktenkundigen Besucherzählungen für vergangene besucherstarke Werktage ist im Einkaufszentrum Marler Stern von den zahlreichen Geschäften ein ganz erheblicher Strom von regelmäßig zwischen 10.000 und 15.000 Besuchern angezogen worden. Damit greift auch die Vermutungsregelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW nicht ein, weil die Zahl der von der Ladenöffnung angezogenen Besucher klar die Zahl der „Veranstaltungsbesucher“, sofern es solche überhaupt gibt, übersteigen würde. Die jeweils angezogenen Besucherströme bestimmen den Umfang und die öffentliche Wahrnehmbarkeit der Veranstaltung einerseits und der durch die Ladenöffnung ausgelösten werktäglichen Geschäftigkeit andererseits. Daher lässt sich der Annexcharakter einer Ladenöffnung kaum anders als durch einen prognostischen Besucherzahlenvergleich beurteilen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, juris, Rn. 17 ff., 21, 25, 31.
Die Annahme des Bürgermeisters der Antragsgegnerin in der Ratssitzung, der kulturelle und der Veranstaltungsaspekt der Lichter- und Kulturwochen des Marler Sterns stünden im Vordergrund, steht danach zweifelsfrei im Widerspruch zu höchstrichterlich entwickelten verfassungsrechtlichen Maßstäben.
Zur weiteren Begründung nimmt der Senat Bezug auf seine den Beteiligten bekannten Ausführungen im Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, die für die hier in Rede stehenden Ladenöffnungsfreigaben entsprechend gelten.
Gerade angesichts von wirtschaftlichen Folgen, denen zwar nicht der ganze stationäre Einzelhandel, aber doch bestimmte Branchen landesweit im Wesentlichen in vergleichbarer Weise ausgesetzt sind, ist kein zureichender Sachgrund ersichtlich, der eine Ausnahme für ein Marler Einkaufszentrum rechtfertigt, nur weil ausschließlich dieses Sonntagsöffnungsfreigaben beantragt hat, während die Geschäfte in anderen Stadtteilen und Gemeinden, auch und gerade, soweit sie durch die Pandemie ähnlich betroffen sind, geschlossen bleiben müssen. Ungeachtet dessen, dass den festgesetzten Sonntagsöffnungen – wie ausgeführt – bereits die mit ihnen ausschließlich verbundene werktägliche Geschäftigkeit entgegensteht, bedeutet ihre Festsetzung eine Verletzung der gebotenen Wettbewerbsneutralität.
Zwar ist die Lage des lokalen Einzelhandels nach wochenlangen Geschäftsschließungen im ganzen Land von fortbestehenden Gesundheitsrisiken und Hygieneanforderungen an den stationären Handel gekennzeichnet und hat sich wegen der durchgehend im Wesentlichen gefahrlosen Verfügbarkeit von Online-Angeboten zumindest zwischenzeitlich verschärft dargestellt. Ein erkennbarer Sachgrund für nur einzelne Bereiche erfassende Freigaberegelungen, die nicht nur der grundsätzlich gebotenen Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen Rechnung tragen, sondern auch unter Berücksichtigung der gebotenen Wettbewerbsneutralität gerechtfertigt werden können, liegt darin aber offensichtlich nicht. Wo keine hinreichend gewichtigen besonderen örtlichen Sachgründe angeführt werden können, die als solche erkennbar und andernorts nicht gegeben sind, lässt sich eine Ausnahme vom landesweit geltenden Gebot der Arbeitsruhe nicht verfassungsrechtlich rechtfertigen, auch wenn dies während des derzeitigen vorübergehenden Verbots von Großveranstaltungen regelmäßig nicht gelingen wird.
Das selbstverständlich schützenswerte und von der Politik verfolgte Interesse an der Erhaltung des stationären Einzelhandels muss sich im Rahmen der für alle geltenden Gesetze vollziehen und darf nicht auf Kosten derer gehen, die den verfassungsrechtlich fest abgesteckten Rahmen einhalten. Seit über zehn Jahren ist durch das Bundesverfassungsgericht geklärt, dass Ausnahmen von der sonntäglichen Arbeitsruhe eines erkennbaren gewichtigen besonderen Sachgrundes bedürfen, der nicht darin liegen darf, dass der Handel auch an Sonn- und Feiertagen Umsatz erzielen möchte. Dabei hatte seinerzeit bereits das Bundesverfassungsgericht rein tatsächlich nur zu vernachlässigende beschäftigungspolitische Effekte von Sonntagsladenöffnungen festgestellt.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 157, 170.
Dem Senat ist im Übrigen sehr wohl bewusst und er hat dies auch bereits deutlich zum Ausdruck gebracht, dass einige Branchen durch die Corona-Pandemie erhebliche Einbußen erlitten haben. Angesichts der Einschätzung des zuständigen Ministeriums, die weggefallenden verkaufsoffenen Sonntage hätten für den Einzelhandel im ganzen Land im Vergleich zum Vorjahr einen Umsatzverlust in Höhe von 1,84 Mrd. Euro zur Folge gehabt, hat der Senat in seinen Entscheidungen zu Sonntagsöffnungen seit dem 28.8.2020 allerdings Anlass gesehen, auf die offizielle Einzelhandelsstatistik hinzuweisen. Danach hat der landesweite Gesamtumsatz des Einzelhandels in Verkaufsräumen, den die Antragsgegnerin besonders fördern möchte, ohne den Onlinehandel trotz weggefallener verkaufsoffener Sonntage und fortbestehender Hygieneauflagen im Vergleich zum Vorjahreszeitraum im ganzen Land, wenn auch nur leicht, real sogar zugenommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, und trägt dem Umstand Rechnung, dass eine einstweilige Regelung bezogen auf Freigaben für vier Sonntage begehrt wird, wofür der Senat in ständiger Praxis den Auffangstreitwert heranzieht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NVwZ-RR 2016, 868 = juris, Rn. 48 ff., m. w. N.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 140 GG
Art. 139 WRV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 125, 39
NVwZ-RR 2016, 868
4 B 1261/20
8 CN 3.19
1 BvR 2857/07
4 B 504/16