Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-02-09, Aktenzeichen 4 BN 20/14

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 8. April 2014 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 60 000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO gestützte Beschwerde bleibt erfolglos.
Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr die Antragsgegnerin zumisst. Grundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist eine Rechtssache dann, wenn in dem angestrebten Revisionsverfahren die Klärung einer bisher höchstrichterlich ungeklärten, in ihrer Bedeutung über den der Beschwerde zu Grunde liegenden Einzelfall hinausgehenden, klärungsbedürftigen und entscheidungserheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO) zu erwarten ist. In der Beschwerdebegründung muss dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), also näher ausgeführt werden, dass und inwieweit eine bestimmte Rechtsfrage des Bundesrechts im allgemeinen Interesse klärungsbedürftig und warum ihre Klärung in dem beabsichtigten Revisionsverfahren zu erwarten ist (stRspr; BVerwG, Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> und vom 9. April 2014 - 4 BN 3.14 - ZfBR 2014, 479 Rn. 2).
1. Die Beschwerde hält für klärungsbedürftig,
ob die Anforderungen der Rechtsprechung an den Planungs- und Abwägungsvorgang nach § 7 Abs. 2 ROG hinsichtlich der Verfahrens- und Inhaltsvorgaben sowie deren Ausprägung durch die Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte noch mit dem den Planungsträgern zustehenden Planungsermessen hinsichtlich der Gewichtung der einzelnen Abwägungsbelange vereinbar sind.
Dies führt nicht zur Zulassung der Revision. Die aufgeworfene Frage wäre nicht klärungsfähig, soweit sie Anforderungen „der Rechtsprechung" und die „Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte" zum Gegenstand macht. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob das angefochtene Urteil auf der Verletzung von revisiblem Recht beruht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Allgemeine Tendenzen der Rechtsprechung, wie sie die Beschwerde zu erkennen glaubt, können nicht zum Gegenstand eines Revisionsverfahrens gemacht werden.
Bei sachgerechtem Verständnis wirft die Beschwerde die Frage auf, welche Grenzen das Planungsermessen der Planungsträger der gerichtlichen Kontrolle der Abwägungsentscheidung nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ROG setzt. Auch dies führt nicht zur Zulassung der Revision, weil die Frage geklärt ist. Eine planerische Entscheidung zur Herbeiführung der Rechtsfolgen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in Bezug auf Windenergieanlagen, sei es durch Darstellungen im Flächennutzungsplan, sei es durch Ziele der Raumordnung, bedarf zu ihrer Wirksamkeit eines schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzepts. Die Anforderungen an ein solches Konzept hat das Oberverwaltungsgericht (UA S. 20 f.) der Rechtsprechung des Senats entnommen (BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 - BVerwGE 145, 231 Rn. 10 ff. und vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 391 Rn. 5). Ungeachtet dieser Anforderungen unterliegt die Abwägungsentscheidung nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ROG nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, weil Planung ohne Gestaltungsfreiheit ein Widerspruch in sich wäre (BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1969 - 4 C 105.66 - BVerwGE 34, 301 <304>). Hiervon ist der Senat bereits bei Entwicklung seiner Rechtsprechung ausgegangen und hat anerkannt, dass die rechtlichen Anforderungen an die Planungspraxis, namentlich die Abgrenzung von harten und weichen Tabuzonen, mit Schwierigkeiten verbunden sein kann. Dennoch wird dem Plangeber nichts Unmögliches abverlangt. Von ihm wird nicht mehr gefordert, als er „angemessenerweise" leisten kann (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 - BVerwGE 145, 231 Rn. 14). In Übereinstimmung hiermit verlangt das Oberverwaltungsgericht ein Planungskonzept, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots genügt (UA S. 19); dies schließt die Anerkennung eines Abwägungsspielraums ein. Weiteren rechtsgrundsätzlichen Klärungsbedarf zeigt die Beschwerde nicht auf. Soweit die Beschwerde in der Sache geltend macht, das Oberverwaltungsgericht habe einen zu engen Prüfungsmaßstab angelegt, wendet sie sich gegen die Rechtsanwendung im Einzelfall. Mit einer solchen Kritik kann die Zulassung einer Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht erreicht werden.
2. Die Beschwerde möchte der Sache nach rechtsgrundsätzlich auch klären lassen,
ob es dem Abwägungsgebot des § 7 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ROG genügt, wenn der Plangeber zwar rechtsirrig statt einem weichen ein hartes Tabukriterium annimmt, er aber zu jedem Kriterium im Regionalen Raumordnungsplan angibt, aus welchen Gründen er das Gebiet für die Windenergienutzung für ungeeignet hält, und dieses Gebiet daher jedenfalls aufgrund von Abwägungsgesichtspunkten ausscheidet.
Die Frage führt nicht zur Zulassung der Revision, weil der Fall sie nicht aufwirft. Das Oberverwaltungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Antragsgegnerin fehlerhaft weiche Tabukriterien als harte Tabukriterien behandelt hat, sondern dass es an einer Differenzierung fehle (UA S. 29, 31). Die Antragsgegnerin habe auch der Sache nach nicht zwischen harten und weichen Taburäumen unterschieden (UA S. 25). Zumindest einige der Ausschlusskriterien, die die Antragsgegnerin ausweislich der Planbegründung selbst nicht entsprechend eingeordnet habe, ließen sich nicht als „harte" Tabukriterien qualifizieren. In der Rechtsprechung des Senats ist aber geklärt, dass der Plangeber sich zur Vermeidung eines Fehlers im Abwägungsvorgang den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen bewusst machen und ihn dokumentieren muss (BVerwG, Urteil vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 391 Rn. 6). Die weitere Frage der Beschwerde nach Anforderungen an Inhalt und Tiefe einer Begründungspflicht hinsichtlich weicher Tabukriterien stellt sich damit nicht.
Auch die von der Beschwerde für rechtsgrundsätzlich gehaltene Frage, ob das von ihr unterstellte Vorgehen nach § 12 Abs. 3 Satz 2 ROG unbeachtlich sein kann, stellt sich nach dem Voranstehenden nicht. Sie wäre im Übrigen nicht entscheidungserheblich. Das Oberverwaltungsgericht hat nicht angenommen, der von ihm gekennzeichnete Fehler sei stets beachtlich. Es hat den Sachverhalt vielmehr dahin gewürdigt, dass die konkrete Möglichkeit bestanden habe, dass die Antragsgegnerin bei hinreichender Differenzierung weniger Flächen von vornherein aus der weiteren Prüfung ausgeschieden und insgesamt mehr oder größere Vorranggebiete für Windenergie ausgewiesen hätte (UA S. 40). Dies entspricht dem Maßstab des Senats, wonach ein Mangel auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne ihn die Planung anders ausgefallen wäre (BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2003 - 4 BN 47.03 - BauR 2004, 1130 und Urteil vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 391 Rn. 9.).
3. Die Beschwerde hält für grundsätzlich klärungsbedürftig,
ob dem Plangeber bei der Einordnung eines Gebietes als „harte" oder „weiche" Tabuzone ein Beurteilungsspielraum zusteht und ob der Plangeber den aus § 7 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ROG folgenden Anforderungen an die Abwägung bei der Planaufstellung, insbesondere an die Einordnung eines Gebietes als „harte Tabuzone" gerecht wird, wenn er seiner planerischen Entscheidung ein methodisch nachvollziehbares Gutachten zugrunde legt, welches eine rastermäßige Einteilung der Landschaft in bestimmte Bewertungsstufen mit unterschiedlichem Schutzniveau vornimmt.
Die Frage führt nicht zur Zulassung der Revision. Sie ist nicht entscheidungserheblich, wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend annimmt (UA S. 30). Nach seinen Feststellungen hat die Antragsgegnerin im Planungsprozess nicht (nachweislich) zwischen „harten" und „weichen" Tabuzonen unterschieden (UA S. 22), diese Differenzierung fehle (UA S. 29 f.). Die Frage nach dem Bestehen eines Beurteilungsspielraums und nach den insoweit geltenden Grenzen der gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 21) wird aber nicht aufgeworfen, wenn die Behörde, wie hier die Antragsgegnerin, eine Entscheidung unterlassen hat, für deren Beantwortung sie einen Beurteilungsspielraum in Anspruch nimmt. Demzufolge wirft der Fall auch die hieran anschließende Frage der Beschwerde nicht auf. Diese wäre im Übrigen nicht in rechtsgrundsätzlicher Weise klärungsfähig, sondern ist auf den konkreten Einzelfall zugeschnitten.
4. Die Beschwerde möchte weiter rechtsgrundsätzlich klären lassen,
ob Mängel im Abwägungsvorgang (§ 7 Abs. 2 ROG) auf das Abwägungsergebnis von Einfluss und damit erheblich nach § 12 Abs. 3 ROG sind, wenn der Planungsträger nach der Beteiligung der Öffentlichkeit erneut alle nicht von ihm ausgewiesenen, gleichwohl möglicherweise geeigneten und vorgeschlagenen Flächen hinsichtlich ihrer Eignung als Konzentrationszone überprüft hat, wenn er also das gesamte Plangebiet unter dem Gesichtspunkt einer Ausweisung von Windvorranggebieten an anderen, bislang nicht ins Auge gefassten Stellen in den Blick genommen und damit eine Art „Generalrevision" der Planung vorgenommen hat, um auch die Frage zu beantworten, ob einer Windenergienutzung „substantiell" Raum gegeben wurde.
Die Frage führt nicht zur Zulassung der Revision, weil ihr ein Sachverhalt zu Grunde liegt, den das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt hat. Dass die Antragsgegnerin die Planung abschließend in einer Art „Generalrevision" geprüft hat, hat das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt, sondern vielmehr, dass die Antragsgegnerin sich in einem weiteren Verfahrensschritt erneut mit der Frage auseinandergesetzt habe, ob mit dem vorliegenden Windenergiekonzept der Windenergienutzung ausreichend substanziell Raum gegeben worden sei. Von einer (erneuten) Prüfung einzelner Ausschlusskriterien, die allenfalls als weiche Tabukriterien eingeordnet werden könnten, sei nicht die Rede (UA S. 41).
5. Die Beschwerde hält schließlich für grundsätzlich klärungsbedürftig,
welche Anforderungen bezüglich Art, Umfang, Reichweite und Erfassungstiefe an die vom Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 - und vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 - angenommenen Dokumentationspflicht hinsichtlich der Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabukriterien zu stellen sind.
Diese Frage wäre in einem Revisionsverfahren nicht entscheidungserheblich. Das Oberverwaltungsgericht hat den Inhalt der Dokumentationspflichten offen gelassen. Denn die Antragsgegnerin habe schon ihrer Pflicht nicht genügt, überhaupt zu dokumentieren, sich des Unterschieds zwischen harten und weichen Tabuzonen bewusst gewesen zu sein (UA S. 30). Hiervon ausgehend spielt keine Rolle, welche Anforderungen im Einzelnen an eine Dokumentation zu stellen sind.
6. Die Beschwerde führt auch nicht zur Zulassung der Revision, soweit sie sich in Form einer Grundsatzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und einer in Hinblick auf das Senatsurteil vom 17. Dezember 2002 (4 C 15.01 - BVerwGE 117, 287 <295>) erhobenen Divergenzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) gegen die Annahme des Oberverwaltungsgerichts wendet, nicht alle Wälder, die größer als 10 000 qm sind, seien harte Tabuzonen für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen. Das Oberverwaltungsgericht hat angenommen, dass die fehlende Differenzierung zwischen harten und weichen Tabukriterien unschädlich sei, wenn es sich bei sämtlichen Ausschlusskriterien der Sache nach um harte Tabukriterien handelte (UA S. 31). Dies hat es für das Ausschlusskriterium „Wald größer 10 000 qm" (UA S. 30 - 34) und „erst recht" für das Ausschlusskriterium „Gebiet mit sehr hoher und hoher Empfindlichkeit des Landschaftsbildes gegenüber Windenergieanlagen" und „Gebiet mit sehr hoher und hoher Empfindlichkeit der landschaftsgebundenen Erholung gegenüber Windenergieanlagen" (UA S. 34 - 35) verneint. Dass nicht sämtliche Ausschlusskriterien harte Tabuzonen sind, hat das Oberverwaltungsgericht damit selbständig tragend doppelt begründet. Ist ein Urteil in dieser Weise begründet, kann die Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder der Begründungen ein Zulassungsgrund geltend gemacht und gegeben ist (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 15 und vom 17. Dezember 2010 - 9 B 60.10 - BayVBl. 2011, 352 Rn. 3). Daran fehlt es hinsichtlich der Ausschlusskriterien mit Blick auf das Landschaftsbild und die landschaftsgebundene Erholung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 BauGB
§ 133  VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 137 Abs. 1 VwGO
§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO
§ 7 Abs. 2 ROG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 12 Abs. 3 Satz 2 ROG
§ 12 Abs. 3 ROG
§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 13, 90
BVerwGE 145, 231
BVerwGE 34, 301
BVerwGE 131, 41
BVerwGE 117, 287
8 B 78.61
4 BN 3.14
4 CN 1.11
4 CN 2.12
4 C 105.66
4 BN 47.03
6 C 15.07
4 C 15.01
7 B 261.97
9 B 60.10