Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-08-11, Aktenzeichen 12 B 40/22
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2022:0811.12B40.22.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 16.372,20 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten beim Lehrbereich Aus- und Fortbildung der Bundespolizeiakademie für einen Fachlehrer, Fachgruppe Einsatzführung gem. Stellenausschreibung xxx, bis zum Erlass einer erneuten Auswahlentscheidung mit dem Beigeladenen zu besetzen,
bleibt ohne Erfolg.
Der zulässige Antrag ist unbegründet.
Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der gewährten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Selbst wenn der streitbefangene Dienstposten – wegen der besonderen Größe der Behörde der Antragsgegnerin – jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden könnte, besteht für den Antragsteller die Gefahr, dass der Beigeladene einen Bewährungsvorsprung erlangen könnte. Ein solcher Bewährungsvorsprung könnte die Chancen des Antragstellers bei einem späteren Auswahlverfahren zu seinen Lasten verändern (vgl. nur: OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.05.2022 – 5 ME 161/21 –, juris Rn. 32). Zwar besteht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit der Ausblendung eines Bewährungsvorsprunges. Generell blenden Gerichte den Bewährungsvorsprung aber nicht von Amts wegen aus. Es handelt sich ausschließlich um eine Option, die der Dienstherr von sich aus in Anspruch nehmen muss, indem er den unterlegenen Bewerbern zusagt, einen eventuellen Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers in einem weiteren Auswahlverfahren auszublenden, sollte sich die erste Auswahlentscheidung als rechtswidrig erweisen. Diese Entscheidung liegt in seinem weiten Organisationsermessen und kann vom Dienstherrn getroffen werden, wenn er dies zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der betreffenden Behörde oder Dienststelle für erforderlich hält (BVerwG, Beschluss vom 12.12.2017 – 2 VR 2.16 –, juris Rn. 28). Dieser Möglichkeit ist die Antragsgegnerin vorliegend nicht nachgekommen.
Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – BvR 857/02 –, juris Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn.8; OVG Schleswig, Beschluss vom 28.04.2017 – 2 MB 5/17 –, n.v.).
Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Der Antragsteller erfüllt nicht die konstitutiven Voraussetzungen des Anforderungsprofils der Stellenausschreibung. Bei dem in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofil ist der Dienstherr an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit – soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht – auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauslese verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar. Ausnahmen hiervon sind nur dann zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 27 und vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 –, juris Rn. 20).
Die Auswahlentscheidung beruht dabei in erster Linie auf der Bewertung der unmittelbar leistungsbezogenen, durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen persönlichen Merkmale, die in Bezug zu dem Anforderungsprofil des jeweiligen Dienstpostens gesetzt werden. Erst dieser Vergleich ermöglicht die Prognose, dass der in Betracht kommende Beamte den nach der Dienstpostenbeschreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht und damit auch für ein höherwertiges Amt geeignet sein wird. Dabei können Anforderungsprofile unterschiedliche Rechtsqualität aufweisen. Entscheidend kommt es darauf an, ob derartige Qualifikationserfordernisse konstitutiven (zwingenden) oder lediglich deklaratorischen (beschreibenden) Charakter haben. Letztere informieren den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Ihrer bedarf es häufig nicht unbedingt, denn vielfach ergibt sich das beschreibende Anforderungsprofil ohne Weiteres aus dem angestrebten Amt. Bei einem lediglich beschreibenden Anforderungsprofil handelt es sich um ein Kriterium, das einen Beurteilungsvorsprung ausgleichen kann. Das konstitutive Anforderungsprofil zeichnet sich demgegenüber dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen/Arbeitszeugnissen jedenfalls von Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält. Bei diesem speziellen, konstitutiven Anforderungsprofil einerseits und den dienstlichen Beurteilungen/Arbeitszeugnissen andererseits handelt es sich vom Ansatz her um unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer ein solches konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch besser beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren, das konstitutive Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu (Beschluss der Kammer vom 12.02.2020 – 12 B 80/19 –, juris Rn. 12).
Konstitutiv sind solche Anforderungen, deren Vorliegen anhand objektiv überprüfbarer Fakten – also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn – als tatsächlich gegeben und letztlich eindeutig und unschwer festgestellt werden können und die deshalb im Falle ihrer Nichterfüllung einen vernünftigen potentiellen Bewerber davon abhalten, um die Stelle oder Funktion zu konkurrieren. Lässt die Formulierung einer Anforderung hingegen einem potentiellen Bewerber auch bei ihrer Nichterfüllung noch Aussicht auf Erfolg, weil sie entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen muss oder sich etwa erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließt, erweist sich diese Anforderung nicht als konstitutiv, sondern lediglich als deklaratorisch (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 17.06.2019 – 2 MB 32/18 –, juris Rn. 9 f.; VGH Mannheim, Beschluss vom 07.12.2010 – 4 S 2057/10 –, juris Rn. 4 m.w.N.).
Dem Dienstherrn steht es im Rahmen seines (weiten) Organisationsermessens zu, als Maßstab für die Auswahl der Bewerber bei der Besetzung einer Stelle besondere – sachgerechte – Anforderungen aufzustellen, die dann ein konstitutives Anforderungsprofilmerkmal bilden. Danach sind die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen. Die nach dem Grundsatz der Bestenauslese anzulegenden Maßstäbe des Leistungsprinzips werden insoweit nicht beschränkt, sondern konkretisiert und zugleich modifiziert. Beschränkt wird nur der diesen Maßstäben unterfallende Bewerberkreis. Zwingende Profilmerkmale liegen in der Art eines Filters gegenständlich und zeitlich vor dem eigentlichen Bewerbungsverfahrensanspruch (vgl. VGH München, Beschluss vom 27.03.2008 – 3 CE 08.352 –, juris Rn. 34).
Hieran gemessen durfte die Antragsgegnerin den Antragsteller wegen dessen Nichterfüllung des Merkmals „mindestens drei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst gem. Ziffer 9.1.2.3 Personalentwicklungskonzept (PEK) und der dazugehörigen Anlage, davon mindestens eine auf einem Dienstposten der Bewertung nach BesGr. A 10-12 BBesO, nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit oder ein bereits übertragener Dienstposten mit mindestens der Endbewertung nach BesGr. A 13g BBesO“ von der eigentlichen Auswahl für die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens ausschließen. Dieses konstitutive Anforderungsmerkmal verstößt nicht gegen den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG. Bei dem Merkmal der Verwendungsbreite handelt es sich um ein allgemeines Merkmal, das auf Ziffer 9.1.2.3 des Personalentwicklungskonzepts der Antragsgegnerin basiert. Danach erfordert eine Besetzung von Dienstposten mit der Endbewertung nach Besoldungsgruppe A 11-13g BBesO in der Regel mindestens drei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit. Dies steht im Einklang mit § 46 Abs. 2 Nr. 7 BLV, wonach ein die „Fähigkeiten und Kenntnisse erweiternder regelmäßiger Wechsel der Verwendung“ zu fördern ist. Das Personalentwicklungskonzept der Antragsgegnerin stellt ein im Organisationsermessen des Dienstherrn stehendes Mittel der Personalentwicklung und -planung dar (vgl. § 46 Abs. 1 Satz 1 BLV). Ein derartiges Konzept sorgt für ein transparentes Beförderungssystem, indem den Bediensteten im Voraus die Voraussetzungen und damit auch die eigenen Möglichkeiten aufgezeigt werden, unter denen berufliches Fortkommen gelingen kann. Der Begriff des Wechsels der Verwendung ist hinreichend bestimmt, da die unterschiedlichen Verwendungsbereiche in der Anlage zu Ziffer 9.1.2.3 des Personalentwicklungskonzeptes im Einzelnen aufgelistet sind. Das Konzept genügt den Anforderungen des Art. 33 GG und kann zur Grundlage einer späteren Beförderungsentscheidung gemacht werden, weil die im Personalentwicklungskonzept genannten Voraussetzungen grundsätzlich von jedem entsprechend qualifizierten Bediensteten erfüllt werden können, indem die für ein Fortkommen erforderlichen Stellen (Verwendungen) regelmäßig durch Ausschreibungen vergeben werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 – 2 VR 4.11 –, juris Rn. 35). Es besteht daher für jeden entsprechend qualifizierten Beamten des gehobenen Polizeivollzugsdienstes – auch für den Antragsteller – die Möglichkeit, die geforderte Verwendungsbreite zu erlangen (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 10.08.2021 – 6 CE 21.1278 –, juris Rn. 20; VGH Kassel, Beschluss vom 05.07.2022 – 1 B 647/22 –, juris Rn. 63; OVG Lüneburg, Beschluss vom 27.07.2017 – 5 ME 23.17 –, juris Rn. 24).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht zugunsten des Antragstellers, weil er wegen seiner Tätigkeit im Personalrat zu 100% von seinen dienstlichen Verpflichtungen freigestellt ist. Insbesondere ist durch ein solches Anforderungsprofil nicht das Benachteiligungsverbot aus § 10 BPersVG verletzt. Hiernach dürfen Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach diesem Gesetz wahrnehmen, dabei nicht behindert und deswegen nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Die Vorschrift normiert neben einem Benachteiligungsverbot auch ein Begünstigungsverbot. Um im Vergleich zu anderen Bewerbern nicht benachteiligt zu werden, muss der Dienstherr eine Prognose erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre (vgl. zur fiktiven Nachzeichnung der Laufbahn: BVerwG, Beschluss vom 30.06.2014 – 2 B 11.14 –, juris Rn. 13). Dem Antragsteller fehlen – dies ist unstreitig – zwei weitere Verwendungen. Diese können dem Antragsteller nicht im Rahmen einer fiktiven Nachzeichnung anerkannt werden, da ihn dies in rechtswidriger Weise begünstigen würde. Es stand dem Antragsteller frei, sich auf andere Stellen zu bewerben, um die geforderte Verwendungsbreite zu erwerben. Es spricht nichts dagegen, dass der Antragsteller bei einer hypothetischen Zusage weiterhin als freigestelltes Personalratsmitglied hätte arbeiten können. In diesem Fall hätte ihm die weitere Verwendung im Wege einer fiktiven Nachzeichnung gutgeschrieben werden können (vgl. BAG, Urteil vom 14.07.2010 – 7 AZR 359/09 –, juris Rn. 25). Der Antragsteller hat sich jedoch nicht auf eine entsprechende Stelle beworben. Die Antragsgegnerin hätte ihn daher gegenüber anderen Beamten in vergleichbarer Position begünstigt, wenn sie ihm die notwendige Verwendungsbreite zuerkannt hätte. Die konstitutiven Anforderungsmerkmale stehen auch in einem hinreichenden Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Stelle (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 – 2 VR 4.11 –, juris Rn. 35). Die Antragsgegnerin führt hierzu aus, dass Dienstposten mit der Endbewertung nach Besoldungsgruppe A 13g BBesO – wie vorliegend – mit einem hohen Maß an Verantwortung verbunden seien und einen weitreichenden Erfahrungsschatz voraussetzten. Zweck des Anforderungsmerkmals sei die Gewährleistung der inneren Sicherheit durch Auswahl von Beamten mit hinreichender Führungs- und Verwendungserfahrung. Hinsichtlich des streitgegenständlichen Dienstpostens als Fachlehrer hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt, dass die geforderten Verwendungen dem Bewerber ein entsprechend breit gefächertes Wissen im Bereich der gesamten Organisation der Bundespolizei vermittelten sowie zu der Fähigkeit führten, Lehrinhalte aus den künftigen Verwendungsbereichen der Anwärter zu vermitteln. Das in der Ausschreibung geforderte Merkmal einer Verwendungsbreite und die hiermit einhergehenden dienstlichen Erfahrungen befähigen den Bediensteten besser, das nächsthöhere Statusamt auszufüllen, weshalb das Merkmal geeignet ist, eine zuverlässigere Beurteilung des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu gewährleisten (vgl. VGH München, Beschluss vom 10.08.2021 – 6 CE 21.1278 –, juris Rn. 21; OVG Münster, Beschluss vom 23.05.2016 – 1 A 839/15 –, juris Rn. 18).
Da der Antragsteller das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung nicht erfüllt, kommt er für die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht in Betracht. Seine Nichtberücksichtigung für den Dienstposten ist daher nicht zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da dieser keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl.
OVG Schleswig, Beschluss vom 21.10.2019 – 2 MB 3/19 –, juris Rn. 90 m.w.N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO
§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 10 BPersVG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 46 Abs. 2 Nr. 7 BLV
§ 46 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 ME 161/21
2 VR 2.16
2 VR 3.03
2 VR 1.13
2 VR 1.14
12 B 80/19
4 S 2057/10
3 CE 08.35
2 VR 4.11
6 CE 21.12
1 B 647/22
5 ME 23.17
2 B 11.14
7 AZR 359/09
1 A 839/15