Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2003-04-08, Aktenzeichen VK 4/03

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Nachprüfungsverfahren "Fachklinik ..., Sanierung Haus I, ..." hier: Los 7 (Mess-, Steuer- und Regeltechnik)
1. Der Antrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Vergabestelle schrieb die Baumaßnahme “Sanierung der REHA-Klinik in ... ” europaweit im offenen Verfahren in neun Losen aus. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist das Los 7, die Installation einer neuen Mess-, Steuer- und Regeltechnik durch ein digitales Automationsgerät (auch Prozessgerät genannt).
Es ist zwischen den Parteien umstritten, ob das Angebot der Antragstellerin den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspricht und eine autarke Handbedienebene vorsieht.
Das Leistungsverzeichnis sieht auf Seite 13 in Bezug auf die Handbedienebene folgendes Leistungserfordernis vor:
“Bedienungs- und Anzeige-Ebene für alle digitalen/analogen Ein- bzw. Ausgänge als separate, völlig getrennt vom Automations-System installierte - autarke Ebene zur Bedienung und Kontrolle der Anlage bei Ausfall des Systems, (kompl. separate Spannungsversorgung zw. den DDC-Modulen und der Bedienungs- und Anzeige-Ebene!), eingebaut durch 19 Zoll-Einschubtechnik in die Fronttür des AIS-Schaltschrankes.”
Die Antragstellerin gab ihr Angebot, bestehend aus einem Hauptangebot und zwei Nebenangeboten, mit Schreiben vom 27. Januar 2003 ab. In Ihrem Anschreiben hatte sie angemerkt:
“In unserem Angebot bieten wir das ... System ... von S. ... GmbH mit den dazugehörigen Feldgeräten an. Systembedingt sind naturgemäß Abweichungen in der Technik vorhanden. Die Funktionen, wie in der Leistungsbeschreibung beschrieben, werden jedoch erfüllt.
Die Automatik/Hand(Not)-Bedienung ist bereits als DDC unabhängige Funktion in den Ausgangsmodulen enthalten. Bei Ausfall der DDC ist die Notebene voll funktionsfähig.”
Zum Nachweis der Gleichwertigkeit wurde eine CD-Rom, Produktekatalog 2002, beigelegt. Der angebotene DDC-Prozessregler ist darin nicht enthalten.
Die Antragstellerin hatte in ihrem Angebot bei 124 Positionen als Einheits- und Gesamtpreis jeweils “0,00” angegeben und bei jeder entsprechenden Position angemerkt “in DDC enthalten”.
Das von der Antragstellerin angebotene System unterscheidet sich von den anderen Systemen im Wesentlichen dadurch, dass die lokale Bedienung über POP- (Personal Operating) Cards - auch Bedienkarten genannt- erfolgt.
Es gaben insgesamt acht Bieter ein Angebot ab. Das Angebot der Antragstellerin wurde beim Submissionstermin am 28. Januar 2003 mit einem Preis von brutto EUR 228.896,43 als das günstigste Angebot verlesen.
Das mit der Prüfung der Angebote beauftragte Ingenieurbüro ... bat die Antragstellerin mit Telefaxschreiben vom 7. Februar 2003 darum, aufzuklären, ob die Handbedienung ohne Öffnen der Schaltschranktür möglich sei. Die Antragstellerin bestätigte dies per E-Mail vom selben Tag und übersandte zugleich die technische Beschreibung des DDC-Prozessgerätes. Am 19. Februar 2003 fand ein technisches Aufklärungsgespräch zwischen Mitarbeitern der Antragstellerin und dem Ingenieurbüro statt. Das Ergebnis des Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig.
Die Vergabestelle informierte die Antragstellerin - nach ihren Angaben versehentlich - mit Schreiben vom 28. Februar 2003, dass sie beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Die Nichterteilung des Zuschlags an die Antragstellerin wurde damit begründet, dass ein niedrigeres Hauptangebot vorliege. Das Schreiben ging bei der Antragstellerin am 3. März 2003 ein.
Ein weiteres Schreiben, ebenfalls datiert auf den 28. Februar 2003, ging bei der Antragstellerin am 4. März 2003 ein. Darin teilte die Vergabestelle ihr mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen wurde, da es von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abweiche. Es sei keine Handbedienebene in der Schaltschranktür ausgewiesen worden.
Die Antragstellerin rügte mit anwaltlichem Schreiben vom 10. März 2003 die Nichtberücksichtigung und den Ausschluss ihres Angebotes. In ihrem Antwortschreiben vom 12. März 2003 begründet die Vergabestelle den Angebotsausschluss erneut damit, dass die Antragstellerin “keine separate autarke, völlig getrennt von Automations-System installierte Bedienungs- und Anzeige-Ebene” angeboten habe. Des Weiteren heißt es:
“Die Handbedienebene, Anzeige und Parametrierung erfolgt über das DDC-Prozessgerät mit POP-Cards (Bedienkarten). Dieser angebotene Typ mit Steckkartensystem erfüllt nicht die Forderung des Leistungsverzeichnisses und auch nicht den Planungsgedanken bei Ausfall der DDC-Regelungen, unmittelbar über Handschalter die notwendigen Notbedienungen vornehmen zu können.”
Darüber hinaus stützte die Vergabestelle den Angebotsausschluss auf eine geänderte Mengenangabe im Kurzleistungsverzeichnis. Bei der Position 1.4.190 hatte die Antragstellerin statt der geforderten “2 Stück Client-Software” nur “1 Stück Client-Software” aufgenommen. Des Weiteren seien bei den Positionen für die verlangten Handbedienungen keine Einheitspreise angegeben worden.
Das Angebot habe nur als Nebenangebot angesehen werden können. Da es jedoch wegen der fehlenden ausgeschriebenen Merkmale nicht gleichwertig sei, könne es nicht gewertet werden.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass das von ihr angebotene Automationssystem alle Anforderungen aus dem Leistungsverzeichnis vollständig erfüllt. Sie habe das geforderte autarke System angeboten. Es sei daher weder ein zwingender Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 Abs.1 VOB/A noch ein fakultativer Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A gegeben. Selbst wenn das Angebot als Nebenangebot zu werten wäre, sei es mindestens gleichwertig.
Die Vergabestelle habe die beschriebenen Leistungen (verdeckt) produkt- bzw. fabrikatsspezifisch auf ein bestimmtes System hin, nämlich das System der beigeladenen Partei, ausgeschrieben.
In dem Kurzleistungsverzeichnis habe es sich bei der Mengenänderung um einen Übertragungsfehler gehandelt. Dieser sei unerheblich, da sie die schriftliche Erklärung abgegeben habe, dass sie den Wortlaut der Urschrift des Leistungsverzeichnisses als allein verbindlich anerkannt habe. Ein Abweichen der Masse werde schließlich auch in der rechnerischen Prüfung korrigiert.
Des Weiteren könne ihr auch nicht vorgehalten werden, dass sie in den Positionen für die verlangten Handbedienungen keine Einheitspreise angegeben habe. Sie habe diese Positionen mit dem Hinweis “in DDC enthalten” angeboten. Die gesonderte Ausweisung von Einheitspreisen entfalle daher zwangsläufig.
Die Antragstellerin beantragt,
die Vergabestelle anzuweisen, dem Angebot der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen.
Die Vergabestelle beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Vergabestelle ist der Auffassung, das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen zu haben und bezieht sich auf ihren bisherigen Vortrag. Es treffe nicht zu, dass sie die beschriebenen Leistungen produkt- bzw. fabrikatspezifisch ausgeschrieben habe.
In der mündlichen Verhandlung am 8. April 2003 präsentierten die Antragstellerin und die Beigeladene ihre Automationsgeräte.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf den Inhalt der Vergabeakten, die der Vergabekammer vorliegen, verwiesen.
II. Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.
1. Die Vergabestelle ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 2 GWB. Der Schwellenwert gemäß § 127 Nr. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 4 VgV wurde überschritten, da der Gesamtauftragswert der Gebäudesanierung den Betrag von 5 Mio Euro überschreitet. Da es bei dem streitgegenständlichen Einzellos um einen Auftragswert unter 1 Mio. Euro geht, besteht für den Auftraggeber grundsätzlich die Möglichkeit unter Anwendung der Bagatellklausel (§ 2 Nr. 7 VgV) ein Kontingent von bis zu 20 % nicht der Anwendung der a-Paragraphen zu unterstellen. Macht der Auftraggeber bei Losen unter 1 Mio. Euro von dieser Möglichkeit nicht Gebrauch, sondern führt er eine europaweite Ausschreibung durch, so sind auf diese Vergaben alle vergaberechtlichen Vorschriften sowohl materieller als auch prozessualer Art (Nachprüfung nach den §§ 102 ff. GWB) anzuwenden (Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck‘scher VOB Kommentar, 2001, Rdnr. 116 zu § 1a VOB/A). Die Vergabestelle hat eine europaweite Ausschreibung des Gewerks „Mess-, Steuer- und Regeltechnik“ durchgeführt und damit unterliegt das Los der Nachprüfung durch die Vergabekammer. Die Vergabekammer Rheinland-Pfalz ist zuständig, da der Auftrag dem Land zuzurechnen ist (§ 104 Abs. 1 GWB).
2. Die Antragstellerin hat den Ausschluss ihres Angebotes gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB rechtzeitig gerügt. Sie hat am 4. März 2003 Kenntnis von dem geltend gemachten Vergabefehler erlangt und diesen unverzüglich nach sechs Tagen mit Telefaxschreiben vom 10. März 2003 moniert. Vergabefehler, die innerhalb einer Woche gerügt werden, sind nach Auffassung der Vergabekammer ohne Weiteres als fristgemäß anzusehen.
3. Die Rüge, die Vergabestelle habe die Ausschreibung nicht produktneutral verfasst, sondern verdeckt das System der Beigeladenen zugrunde gelegt, ist hingegen nicht fristgemäß erhoben worden. Die Antragstellerin hat diesen Vorwurf erstmals im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer in ihrem Schriftsatz vom 13. März 2003 geäußert. Sie muss als spezialisiertes Unternehmen der Gebäudeleittechnik jedoch bereits mit der Angebotsbearbeitung Kenntnis von der Ausrichtung des Leistungsverzeichnisses auf ein bestimmtes Automationssystem erlangt haben. Die Antragstellerin räumt selber in ihrem Schriftsatz vom 31. März 2003 ein, dass sie sich bewusst sei, “dass der Verstoß gegen das grundsätzliche Verbot der fabrikatsbezogenen Ausschreibung nach § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A bis zur Abgabe des Angebots hätte gerügt werden müssen”. Die Angebotsabgabe datiert auf den 27. Januar 2003. Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist von einer positiven Kenntnis der Antragstellerin auszugehen. Die erst nach ca. sechs Wochen erhobene Rüge ist damit verfristet.
4. Die Antragstellerin hat in bezug auf die Rüge “vergaberechtswidriger Angebotsauschluss” hinreichend dargelegt, dass sie ein Interesse am Auftrag hat und ihr durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Sie hat das günstigste Angebot abgegeben und könnte bei einer Wertung ihres Angebotes mit einer Zuschlagserteilung rechnen.
5. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet, da die Vergabestelle das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen hat.
Die Antragstellerin hat 124 Positionen im Leistungsverzeichnis statt des Einheits- und Gesamtpreises mit der Angabe “0,00” und dem Hinweis “in DDC enthalten” versehen. Die Aussagen zu diesen Leistungspositionen sind bereits widersprüchlich. Auf der einen Seite bedeutet die Preisangabe “0,00” zunächst, dass die Leistung umsonst angeboten wird. Dies wird jedoch mit dem Hinweis relativiert, “in DDC enthalten”. Mithin wird der Eindruck erweckt, dass die Position preislich in die “Sammelposition” (1.1.390 Automationsstation DDC-Zentrale) eingerechnet wurde und letztlich dann doch keine Gratisleistung angeboten wird. In welcher Höhe die jeweiligen Preispositionen in der Sammelposition berücksichtigt wurden, ist für die Vergabestelle in keiner Weise erkennbar. Letztlich beinhaltet das Angebot der Antragstellerin in Bezug auf die genannten 124 Leistungspositionen keine Preisangaben.
Das Unterlassen von Preisangaben in einer Vielzahl von Leistungspositionen führt dazu, dass das Angebot preislich unvollständig abgegeben wurde (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl. 2000, Rdnr. 125 zu § 25 VOB/A).
Ist der Auftraggeber auf der einen Seite verpflichtet, die Verdingungsunterlagen klar, eindeutig und erschöpfend aufzustellen (§ 9 VOB/A), so entspricht dies auf der anderen Seite der Verpflichtung der Bieter, ihren Angeboten die Angaben des Leistungsverzeichnisses vollinhaltlich zugrunde zu legen. Erst dies ermöglicht dem Auftraggeber in der Prüfungs- und Wertungsphase die Angebote miteinander zu vergleichen. Das Vermischen von Leistungspositionen mit den dazu gehörigen Preisen beseitigt die Vergleichbarkeit mit den Angeboten der anderen Bieter, beeinträchtigt die Transparenz der Vergabeentscheidung und verletzt den Grundsatz des fairen Wettbewerbs der Bieter.
Fordert der Auftraggeber die aufgegliederte Angabe von Einheitspreisen, so kann davon nur in Ausnahmefällen durch Hinweis auf Sammelpositionen abgewichen werden und zwar allenfalls dann, wenn es sich um geringfügige Verstöße handelt, die keinerlei Auswirkungen auf die Wettbewerbsposition des Bieters haben und keine Beeinträchtigung der Vergleichbarkeit der Angebote nach sich ziehen. Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte eine solche Geringfügigkeit anzunehmen. Die unterlassenen Preisangaben bei insgesamt 124 Positionen schließen eine Vergleichbarkeit mit den Angeboten der anderen Bieter aus. Es liegt ein gravierender Verstoß vor, der zwingend zum Angebotsausschluss führen muss.
6. Darüber hinaus stellt das Vermischen von Einheits- und Gesamtpreispositionen mit der Sammelposition “DDC” eine nach § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen dar. Die Antragstellerin wich vom Leistungsverzeichnis insoweit ab, als sie die Eintragung der geforderten Einheits- und Gesamtpreispositionen unterließ und diese Positionen stattdessen in eine Sammelposition einrechnete.
Durch das Vermengen von Leistungspositionen ist für den Auftraggeber nicht mehr erkennbar, welche Preisgrundlagen für die Leistung z.B. im Falle von Nachträgen gelten bzw. ob angemessene Preise verlangt werden (VÜA Bayern, Beschluss vom 17.11.1999, VÜA 3/99). Leistungspositionen enthalten ein Nachtragspotential und der Auftraggeber kann bei vermischten Preispositionen nicht mehr sicher sein, welcher Preisanteil für die nachgerechnete Leistung gelten soll, ob z.B. 10 oder 90% der Gesamtpreisposition zugrunde zu legen sind (vgl., a.a.O.). Der Auftraggeber kann daher besonderen Wert darauf legen, dass die Einzelleistungen ausgewiesen sind.
Des Weiteren wich die Antragstellerin von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses auch dadurch ab, dass sie technisch eine andere als die geforderte Leistung angeboten hat. Zwar konnte im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht geklärt werden, ob das angebotene Automationssystem über eine wie in der Leistungsbeschreibung geforderte autarke Handbedienebene verfügt. Diese Frage kann nach Überzeugung der Vergabekammer erst durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden.
Die Einholung eines Gutachtens ist jedoch entbehrlich, da in der mündlichen Verhandlung bereits anhand von drei weiteren Beispielen geklärt werden konnte, dass die Antragstellerin eine andere Leistung als die geforderte angeboten hat. So wird unter Position 1.1.640 (S. 38 LV) ein 19- Zoll Einschubrahmen verlangt. Das Angebot der Antragstellerin sieht hier unstreitig keinen Einschubrahmen, sondern einen Schwenkrahmen vor. Bei Position 1.1.630 (S. 38 LV) hat die Antragstellerin in ihrem Angebot erklärt, das geforderte Netzgerät für das DDC-Feld-Modul sei in „DDC enthalten“. In der mündlichen Verhandlung räumte sie ein, für ihr System sei dieses Netzteil gar nicht erforderlich, da diese Funktion anders erbracht werde. Und bei Position 1.1.1890 (S. 78 LV) wurde ein Schaltschrankschutzfenster als „in DDC enthalten“ angeboten. Tatsächlich handelt es sich hier nicht um einen Bestandteil der DDC, sondern diese Position ist separat anzubieten gewesen. Die genannten Abweichungen verdeutlichen erneut, dass die Vergabestelle nicht in der Lage gewesen ist, festzustellen, inwieweit das Angebot der Antragstellerin den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entspricht.
7. Aufgrund der technischen Modifikationen, auf die die Antragstellerin bereits pauschal in ihrem Angebotsanschreiben hingewiesen hatte, konnte die Vergabestelle die angebotene Leistung in zulässiger Weise als Nebenangebot ansehen. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin das Nebenangebot nicht gemäß § 21 Nr. 3 VOB/A auf besonderer Anlage als solches kenntlich gemacht hat. Es kann nach rechtsfehlerfreier Ermessensausübung der Vergabestelle ausgeschlossen werden oder aber auch gewertet werden (vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., Rdnr. 54 zu § 21 VOB/A).
Änderungsvorschläge oder Nebenangebote sind allerdings so einzureichen, dass der Auftraggeber in der Lage ist, diese zu prüfen und zu werten. Weicht das Nebenangebot in technischer Hinsicht vom Hauptangebot ab, ist es Aufgabe des Bieters, die Gleichwertigkeit durch entsprechende Unterlagen wie Prüfzeugnisse, Gutachten, Qualitätszertifikate etc. nachzuweisen (OLG Koblenz, Beschluss vom 5.9.2002, Verg. 4/02 m.w.N). Diese Nachweise hat die Antragstellerin mit Angebotsabgabe nicht erbracht. Die beigefügte CD-Rom enthielt keine Angaben zu dem angebotenen DDC-Prozessregler. Erst nach Aufforderung durch die Vergabestelle hat die Antragstellerin die technische Beschreibung des Prozessgerätes vorgelegt und in dem Aufklärungsgespräch vom 19. Februar 2003 die technischen Abweichungen ihres Systems verdeutlicht.
Diese Nachverhandlungen gemäß § 24 Nr. 1 Abs.1 VOB/A zur Nachholung der fehlenden Angaben sind unzulässig gewesen und konnten die inhaltlichen Versäumnisse nicht heilen. Nebenangebote sind stets so zu werten wie sie abgegeben wurden (OLG Koblenz, a.a.O).
Das Angebot der Antragstellerin ist daher auch als Nebenangebot aus der Wertung auszuschließen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 GWB.
IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 102 ff. GWB
§ 1a VOB/A
§ 25 VOB/A
§ 9 VOB/A
§ 21 VOB/A
§ 25 Nr. 1 Abs.1 VOB/A
§ 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 127 Nr. 1 GWB
§ 2 Nr. 4 VgV
§ 2 Nr. 7 VgV
§ 104 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A
§ 21 Nr. 3 VOB/A
§ 24 Nr. 1 Abs.1 VOB/A
§ 128 Abs. 3 GWB