Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-12, Aktenzeichen 21 Sa 101/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:1112.21SA101.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen und die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 15. Dezember 2011, Az 20 Ca 3896/11 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 31. Dezember 2010 hinaus unbefristet in Vollzeit als Fachkraft Catering in der Vergütungsgruppe EG II + nach dem Entgelttarifvertrag Vergütungssysteme LSG, derzeit in der Fassung vom 12. Mai 2005 zu beschäftigen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
3. Die Revision wird weder für die Klägerin noch für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer befristeten Erhöhung der Arbeitszeit.
Die Beklagte erbringt Catering-Dienstleistungen für Fluggesellschaften . Einer dieser Kunden war in der Vergangenheit auch die Fluggesellschaft A. Die dieser Geschäftsbeziehung zugrunde liegenden Verträge wurden immer nur befristet geschlossen. Zum 30. April 2011 beendete die Fluggesellschaft A die Zusammenarbeit mit der Beklagten. Zu Ende November 2011 hatte die Beklagte ca. 1.250 Mitarbeiter, von denen 426 mit einem Arbeitsvertrag auf Abruf und weitere 93 Mitarbeiter mit Teilzeitverträgen ohne Abrufmöglichkeit beschäftigt wurden. In der Zeit vom 01. Juni 2003 bis zum 30. September 2011 wurde die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von Vollzeitmitarbeitern der Beklagten in den Betrieben Frankfurt FRA ZD und ZE auf 35 Stunden (= 152 Stunden im Monat) abgesenkt (vgl. § 3 Abs. 1 des Tarifvertrages Arbeitszeitkorridor vom 01. März 2004, Bl. 225 - 238 d. A.). Seit dem 01. Oktober 2011 gilt bei der Beklagten wieder die 37,5-Stunden-Woche und damit eine monatliche Arbeitszeit von 162 Stunden.
Die Klägerin ist seit dem 16. März 1994 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses war zunächst ein befristeter Arbeitsvertrag, auf Grund dessen die Klägerin in der Funktion als operative Mitarbeiterin beschäftigt worden ist (Bl. 252 d. A.). Seit dem 01. Dezember 1994 besteht zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf Abruf (vgl. Bl. 12 d. A.). Mit Wirkung zum 01. Februar 2007 wurde die Arbeitszeit der Klägerin befristet bis zum 31. Mai 2008 auf die eines Vollzeitmitarbeiters erhöht (Bl. 56 – 58 d. A.). Im November 2007 wurde die Klägerin in die Vergütungsgruppe EG II eingruppiert (Bl. 383 d. A.). Seit diesem Zeitpunkt wird sie als Fachkraft Catering eingesetzt. Die Befristung der Vollzeitbeschäftigung wurde zunächst bis zum 31. Dezember 2009 (Bl. 59 - 60 d. A.) und sodann bis zum 31. Dezember 2010 verlängert (Bl. 61 - 62 d. A.). Nach allen Arbeitsverträgen kommen auf das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der jeweils gültigen Tarifverträge zur Anwendung. Die Klägerin ist bei der Beklagten im Bereich First Class tätig.
Mit außergerichtlichem Schreiben vom 08. März 2011 forderte die Klägerin die Beklagte vergeblich auf, sie über den 31. Dezember 2010 hinaus in Vollzeit zu beschäftigen (Bl. 63 – 65 d. A.). Gleichzeitig beantragte sie eine Verlängerung der Arbeitszeit gem. § 9 TzBfG. Mit ihrer am 10. Juni 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 20. Juni 2011 zugestellten Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren gerichtlich weiter. Sie hat die Ansicht vertreten, dass die befristete Erhöhung ihrer Arbeitszeit unwirksam sei, so dass zwischen den Parteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis bestehe. Insbesondere könne die Beklagte die befristete Erhöhung ihrer Arbeitszeit nicht mit einem vorübergehenden, betrieblichen Bedarf rechtfertigen, da im November 2009 der Verlust des Auftrages A noch nicht absehbar gewesen sei. Ebenso wenig sei im November 2009 mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen, dass der Auftrag mit dem Kunden A zu wirtschaftlich akzeptablen Bedingungen nicht mehr habe verlängert werden können. Da die Fluglinie A nicht über eine First Class verfüge, könne die Beendigung der Zusammenarbeit mit A nicht die Prognose begründen, dass kein dauerhafter Bedarf mehr an ihrer Vollzeitbeschäftigung bestehe. Aus dem Umstand, dass die Arbeitszeit der Klägerin nicht für den Kunden A erhöht worden sei, folge weiterhin, dass sich die Beklagte nicht auf den Sachgrund der Projektbefristung berufen könne. Sofern die Beklagte die befristete Erhöhung der Arbeitszeit mit einem vorübergehenden Arbeitskräftebedarf rechtfertigen wolle, hätte sie zunächst eine Prognose über den Umfang und die Dauer des voraussichtlichen Mehrbedarfes erstellen und deren tatsächliche Grundlagen offen legen müssen. Auch insoweit hätte die Arbeitszeit der Klägerin gerade für den sich aus der Prognose ergebenden Mehrbedarf erhöht worden sein müssen. Dieses sei jedoch nicht der Fall. So behauptet die Klägerin, dass sie in einem Bereich arbeite, der mit dem Kunden nichts zu tun habe. Infolgedessen sei ihrer Ansicht nach davon auszugehen, dass die hier vorliegende Unsicherheit über die künftige Entwicklung des Arbeitskräftebedarfs zum unternehmerischen Risiko gehöre, das gerade keine Befristung rechtfertige. Die Klägerin behauptet, dass sie auch über den 31. Dezember 2010 hinaus in Vollzeit von der Beklagten beschäftigt worden sei, da die Beklagte den Weggang von A durch die Gewinnung neuer Aufträge kompensiert habe. Schließlich würde die unveränderte Vollzeitbeschäftigung der Klägerin über den 31. Dezember 2010 ihrer Ansicht nach hinaus einen Anspruch aus § 9 TzBfG begründen.
Die Klägerin hat unter Rücknahme der Klage im Übrigen beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, sie über den 31. Dezember 2010 hinaus unbefristet in Vollzeit als operative Mitarbeiterin in der Vergütungsgruppe EG II+ nach dem Entgelttarifvertrag Vergütungssysteme LSG in der Fassung vom 12. Mai 2005 zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass die befristete Erhöhung der Arbeitszeit wirksam sei. Diese sei durch den Sachgrund des vorübergehenden betrieblichen Bedarfes gerechtfertigt, weil bereits im November 2009 konkret absehbar gewesen sei, dass die Zusammenarbeit mit ihrem zweitgrößten Kunden A zum Ende des Jahres 2010 beendet werden würde. Da sich die Verhandlungen mit dem Kunden A bereits im November 2009 schwierig gestaltet hätten und dieser Auftrag 120 bis 130 Vollzeitbeschäftigte ausgelastet habe, sei zu diesem Zeitpunkt bereits mit hinreichender Sicherheit zu erwarten gewesen, dass für die Beschäftigung der Klägerin in Vollzeit über das vereinbarte Vertragsende hinaus kein Bedarf bestehe. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin nicht unmittelbar für den Kunden A gearbeitet habe. Vielmehr habe es der Beklagten frei gestanden, die durch den Auftrag A entstandene Arbeit frei unter ihren Mitarbeitern aufzuteilen und die Klägerin zu Arbeiten heranzuziehen, die Kollegen wegen des Auftrages A nicht hätten wahrnehmen können. Die Prognose der Beklagten sei durch den inzwischen erfolgten Wegfall dieses Auftrages bestätigt worden, so dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ihrer Ansicht nach eine hinreichende Vermutung für die Richtigkeit der Prognose bestehe. Im Zusammenhang mit § 9 TzBfG behauptet die Beklagte, dass es bei ihr keinen freien Vollzeitarbeitsplatz bei den Fachkräften Catering gebe und dass dem Aufstockungsbegehren der Klägerin ihrer Ansicht nach dringende betriebliche Gründe entgegenstünden.
Mit Urteil vom 15. Dezember 2011 hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main die Beklagte verurteilt, die Klägerin über den 31. Dezember 2010 hinaus unbefristet in Vollzeit als operative Mitarbeiterin in der Vergütungsgruppe EG II+ nach dem Entgelttarifvertrag Vergütungssysteme LSG in der Fassung von 2005 zu beschäftigen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die befristete Erhöhung der Arbeitszeit eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB beinhalte und demzufolge unwirksam sei. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 282 – 291 d. A. Bezug genommen. Gegen dieses der Beklagten am 16. Januar 2012 zugestellte Urteil hat diese mit einem beim erkennenden Gericht am 30. Januar 2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem am 05. April 2012 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Nachdem der Klägerin die Berufungsbegründung am 19. April 2012 zugestellt worden ist, hat diese mit einem am 18. Mai 2012 eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die befristete Erhöhung der Arbeitszeit sei ihrer Ansicht nach durch einen vorübergehenden betrieblichen Bedarf an einer erhöhten Arbeitsleistung gerechtfertigt gewesen. Im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Vollzeitarbeitsvertrages am 30. November 2009 sei mit hinreichender Sicherheit zu erwarten gewesen, dass über den 31. Dezember 2010 hinaus kein Bedarf für die Mehrarbeit der Klägerin bestehen würde. Die Beklagte behauptet, im November 2009 sei bekannt gewesen, dass der zweitgrößte Kunde der Beklagten, die Fluggesellschaft A, weitere Preisnachlässe von mindestens 10 von Hundert fordere. Dieses hätte im Hinblick auf die direkten Personalkosten einen Personalabbau von 30 von Hundert erforderlich gemacht, um die Wirtschaftlichkeit des Auftrages zu erhalten. Selbst für eine nur kostendeckende Abarbeitung des Auftrages hätten die Personalkosten um weitere 13 von Hundert gesenkt werden müssen. Die Belieferung des Kunden A habe im Jahr 2010 etwa 17 von Hundert des Arbeitsvolumens bei den Fachkräften Catering ausgemacht. Die Beklagte ist der Ansicht, dass auf Grund dieser Forderungen von A bereits im November 2009 mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen sei, dass A seinen Vertrag mit der Beklagten nicht verlängern würde und der Bedarf an Fachkräften Catering in einem Umfang von 17 von Hundert zurückgehen werde. Diese Einschätzung sei in der Folge bestätigt worden, so dass eine ausreichende Vermutung dafür bestehe, dass die Prognose hinreichend fundiert erstellt worden sei. Die Beklagte behauptet, dass auch zwischen Dezember 2009 und Juni 2010 lediglich eine Fachkraft Catering aus Altersgründen ausgeschieden sei. Im gesamten Betrieb seien seit dem Jahr 2010 lediglich 14 Fachkräfte Catering ausgeschieden. Diese Fluktuation habe nicht ausgereicht, um den erwarteten Rückgang der Arbeitsmenge um 17 von Hundert aufzufangen. Erst im Jahr 2010 habe sich die Beklagte mit A darauf verständigt, den Auftrag nicht schon zum 31. Dezember 2010, sondern erst zum 30. April 2011 zu beenden. Dieses sei in dem entscheidenden Zeitpunkt im November 2009 jedoch noch nicht absehbar gewesen und ändere nichts daran, dass sich die Prognose der Beklagten im Wesentlichen bewahrheitet habe. Dass im Zeitraum nach dem 31. Dezember 2010 dann doch ein erhöhter Arbeitskräftebedarf bestanden habe, sei auf Umsatzsteigerungen anderer Kunden, die Gewinnung einer neuen Fluglinie sowie auf einen überdurchschnittlichen Krankenstand in dieser Zeit zurückzuführen. Diese Umstände seien im November 2009 jedoch nicht absehbar gewesen. Selbst wenn sich die befristete Erhöhung der Arbeitszeit nicht über den Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG rechtfertigen lasse, liege im vorliegenden Fall noch keine unangemessene Benachteiligung der Klägerin vor, weil im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung zugunsten der Beklagten u.a. zu berücksichtigen sei, dass die Klägerin ursprünglich als Teilzeitmitarbeiter mit einer Arbeit auf Abruf eingestellt worden sei. Damit hätten die Parteien das Arbeitsverhältnis der Klägerin von Anfang an einem besonderen Flexibilisierungserfordernis unterworfen. Auch würde das Interesse der Klägerin an einer unbefristeten Vereinbarung einer Vollzeitbeschäftigung nicht aus einer grundrechtlichen Rechtsposition folgen. Demgegenüber sei die Vertragsfreiheit, die zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen sei, über Art. 2 GG geschützt. Im Übrigen könne die Beklagte im Rahmen ihrer unternehmerischen Freiheit grundsätzlich frei entscheiden, wie sie ihren Betrieb organisiere und ob und mit wievielen Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten sie ihre betrieblichen Leistungen erbringe. Daher habe die Beklagte mit der längstmöglichen Befristung der Vollzeitbeschäftigung einen angemessenen Ausgleich zwischen den beiderseitigen Interessen vorgenommen. Schließlich könne sich die Klägerin schon deshalb nicht auf die angebliche Unwirksamkeit der befristeten Arbeitszeiterhöhung berufen, weil sie diese nicht in entsprechender Anwendung des Rechtsgedanken der §§ 17 TzBfG und 4 KSchG innerhalb von drei Wochen nach dem Befristungsende geltend gemacht habe. Im Zusammenhang mit § 9 TzBfG behauptet die Beklagte, dass es bei ihr keinen freien Vollzeitarbeitsplatz bei den Fachkräften Catering gebe. Ihrer Ansicht nach stünden dem Aufstockungsbegehren der Klägerin dringende betriebliche Gründe entgegen. So könne der ständigen Änderung der Flugpläne und den dadurch bedingten hohen Auslastungsschwankungen nur mit einer ausreichenden Anzahl von Abrufmitarbeitern begegnet werden. Prozessual weist die Beklagte darauf hin, dass die nunmehr von der Klägerin begehrte Änderung der Beschäftigung und Vergütung eine Klageänderung darstelle, in die die Beklagte nicht einwillige. Auch sei diese Änderung nicht sachdienlich, so dass die Anschlussberufung zurückzuweisen sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 15. Dezember 2011, Az 20 Ca 3896/11, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
sowie im Wege der Anschlussberufung,
die Beklagte zu verurteilen, sie über den 31. Dezember 2010 hinaus unbefristet in Vollzeit als Fachkraft Catering in der Vergütungsgruppe EG II + nach dem Entgelttarifvertrag Vergütungssysteme LSG, derzeit in der Fassung vom 12. Mai 2005 zu beschäftigen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Beklagte könne die Befristung seiner Ansicht nach nicht mit einem vorübergehenden betrieblichen Bedarf an ihrer erhöhten Arbeitsleistung rechtfertigen. Insoweit behauptet die Klägerin, dass der Kunde A immer nur befristete Verträge abgeschlossen und permanent über eine Anpassung der Konditionen verhandelt habe. Der Klägerin ist der Ansicht, dass der Wegfall des Auftrages A schon deshalb nicht den Bedarf an der Vollzeitbeschäftigung der Klägerin berühre, weil sie im Bereich der First Class beschäftigt sei und der Kunde A ausschließlich Tiefkühlkost geliefert bekommen habe, die von externen Herstellern angeliefert und von Bereitstellern kommissioniert worden sei. Dass bei der Beklagten der Bedarf an Arbeitskräften nach wie vor bestehe, folge auch daraus, dass die Beklagte mittlerweile mindestens 25 Arbeitsplätze für Mitarbeiter ausgeschrieben habe. Auch wenn es sich dabei um auf zwei Jahre befristete Leiharbeitsverhältnisse für operative Mitarbeiter handele, sei der durch die Leiharbeitnehmer abgedeckte Arbeitskräftebedarf als ein dauerhafter anzusehen. Diese Mitarbeiter könnten grundsätzlich ebenfalls im Bereich der First Class eingesetzt werden. Ferner habe die Beklagte bei ihrer angeblichen Prognose ihrer Ansicht nach auch die natürliche Fluktuation unter den Mitarbeitern berücksichtigen müssen. Die Klägerin behauptet, dass seit dem Jahr 2010 insgesamt 117 Voll- und Teilzeitmitarbeiter sowie 61 Abrufmitarbeiter bei der Beklagten ausgeschieden seien, ohne dass diese Stellen nachbesetzt worden seien. Sofern die Beklagte die befristete Arbeitszeiterhöhung der Klägerin mit einem vorübergehend erhöhten Arbeitsbedarf rechtfertige, hätte sie ihrer Ansicht nach weiterhin darlegen müssen, wann dieser erhöhte Arbeitsbedarf eingetreten sei. Auch habe die Beklagte nicht hinreichend dargelegt, wie sich der angebliche Weggang des Kunden A auf die Fachkräfte Catering insgesamt ausgewirkt habe. Im Übrigen würde eine Prognose über den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses erfordern, dass die Beklagte zunächst die Zahl der unbefristeten Vollzeitbeschäftigten und die der Mitarbeiter mit Abrufarbeitsverträgen sowie das daraus resultierende Arbeitsvolumen darlege. Dieses sei jedoch nicht erfolgt. Ein etwaiger Arbeitsrückgang könne auch durch eine verminderte Inanspruchnahme der Abrufmitarbeiter aufgefangen werden. Ferner habe die Beklagte nicht dargetan, welche konkreten Mitarbeiter sie nach ihrer Einschätzung nach der Beendigung der Zusammenarbeit mit dem Kunden A u. a. in den Bereich First Class habe umsetzen müssen. Vor diesem Hintergrund habe im November 2009 weder ein Bedürfnis nach einer erneuten befristeten Vollzeitbeschäftigung der Klägerin bestanden noch sei absehbar gewesen, dass das Bedürfnis für diese Beschäftigung zum 01. Januar 2011 entfallen werde. Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich die behauptete Prognose der Beklagten somit gerade nicht bestätigt habe. Wenn der Verlust des Auftrages A planbar gewesen sei, dann sei auch die Hinzugewinnung neuer Kunden planbar gewesen. Sofern die Beklagte darauf verweise, dass die Befristung einzelner Vertragsbedingungen auch dann möglich sei, wenn kein Sachgrund im Sinne des § 14 TzBfG vorliege, sei zu berücksichtigen, dass die Befristung einzelner Vertragsbedingungen nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes bei einer erheblichen Erhöhung der Arbeitszeit nur dann gerechtfertigt sein könne, wenn Umstände vorliegen, die eine Befristung des gesamten Vertrages nach § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG erlaubt hätten. Daher sei bei der hier vorliegenden erheblichen Erhöhung der Arbeitszeit kein Raum für eine Rechtfertigung der Befristung über eine Interessenabwägung. Weiterhin habe die Beklagte nicht berücksichtigt, dass ihre unternehmerische Freiheit durch den Änderungstarifvertrag zur Umsetzung der gemeinsamen Erklärung der Tarifpartner zur Arbeitsgruppe LSG im Rahmen der Vereinbarung zur Bewältigung der Folgen der Krise des Weltluftverkehrs für die Gesellschaften des Lufthansa-Konzerns vom 06. Dezember 2001 dadurch eingeschränkt sei, dass die Beklagte nach dieser Regelung maximal 40 von Hundert ihrer Mitarbeiter in Teilzeit beschäftigen dürfe. Im Dezember 2011 habe die Quote der Teilzeitbeschäftigten jedoch bereits 41,52 von Hundert betragen. Da die Beklagte die Vollzeitbeschäftigung der Klägerin in der Vergangenheit bereits zwei Mal befristet habe, sei die Hürde für die Beklagte zur Darlegung ihrer schützenswerten Interessen entsprechend höher. Weiterhin könne die Beklagte der Klage ihrer Ansicht nach auch nicht entgegenhalten, dass die Klägerin ihr Begehren innerhalb von drei Wochen nach Beendigung der letzten Befristung hätte geltend machen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes sei die Frist des § 17 TzBfG auf die Befristung einzelner Arbeitsvertragsbedingungen nicht anwendbar. Im Wege der Anschlussberufung begehrt die Klägerin die Änderung des Urteils sowohl hinsichtlich der titulierten Beschäftigungsart als auch hinsichtlich der damit verbundenen Vergütung. Diese Änderung macht die Klägerin zugleich hilfsweise im Wege einer Klageänderung geltend. Die Klageänderung sei ihrer Ansicht nach sachdienlich, da zwischen den Parteien ausweislich der vorgelegten Unterlagen unstreitig sei, dass die Klägerin nicht mehr als operative Mitarbeiterin, sondern als Fachkraft Catering beschäftigt werde und sie dafür eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe II + des Entgelttarifvertrages Vergütungssysteme LSG erhalte.
Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, den von ihnen eingereichten Unterlagen, ihren Rechtsausführungen und Beweisangeboten wird ergänzend auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 12. November 2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 15. Dezember 2011 ist gemäß §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.
II. Soweit die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils im Hinblick auf ihre Tätigkeit und ihre Vergütung begehrt, ist auch dies gem. §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 524 Abs. 1 ZPO zulässig.
1.) Die in erster Instanz voll obsiegende Klägerin hat mit ihrer Berufungserwiderung einen geänderten und klageerweiternden Antrag gestellt, mit dem sie anstelle der erstinstanzlich ausgeurteilten Beschäftigung als operative Mitarbeiterin in der Vergütungsgruppe EG I+ eine Beschäftigung als Fachkraft Catering in der Vergütungsgruppe II+ des Entgelttarifvertrages Vergütungssysteme LSG verfolgt. Diese Änderungen sind im Wege der Anschlussberufung geltend zu machen (vgl. BAG Urteil vom 30. Mai 2006, Az: 1 AZR 111/05, AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt). Insbesondere ist die Anschlussberufung nicht deshalb unstatthaft, weil die Klägerin die begehrten Änderungen im Berufungsverfahren durch eine bloße Klageänderung verfolgen könnte. Zwar bedarf es einer Anschlussberufung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dann nicht, wenn der Berufungsbeklagte mit dem geänderten Klageantrag nicht mehr als die Zurückweisung der Berufung erreichen will. Gleiches gilt, wenn in der Berufungsinstanz ohne Änderung des Klagegrunds statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand gefordert wird (§ 264 Nr. 3 ZPO). Denn in diesen Fällen geht das Begehren des in erster Instanz erfolgreichen Klägers über den Antrag, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen, nicht hinaus (st. Rspr.; vgl. BGH Urteil vom 12. Januar 2006, Az: VII ZR 73/04, NJW-RR 2006, 669-670, BGH Urteil vom 25. April 1991, Az: I ZR 134/90, BGHR ZPO § 521 Umdeutung 1, BGH Urteil vom 2. Oktober 1987, Az: V ZR 42/86, NJW-RR 1988, 185-186, Heßler in Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 524, RN 2). Im vorliegenden Fall begehrt die Klägerin mit der Beschäftigung als Fachkraft Catering und der damit verbundenen Bezahlung nach der Vergütungsgruppe II+ des Entgelttarifvertrages Vergütungssysteme LSG im Hinblick auf den Inhalt des Beschäftigungsanspruches und die Vergütung qualitativ etwas anderes als in der ersten Instanz. Insofern stellt dieser Antrag ein Mehr gegenüber dem erstinstanzlichen Antrag dar und ist nicht nur eine Antragsänderung im Sinne des § 264 ZPO. Infolgedessen war die Klägerin gehalten, die begehrten Änderungen im Wege der Anschlussberufung zu verfolgen, weil sie damit den im ersten Rechtszug gestellten Antrag erweitern will (vgl. BGH Urteil vom 24. November 1977, Az: VII ZR 160/76, BGHWarn 1977, 905-906).
Weiterhin ist die Anschlussberufung form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 524 Abs. 2 und 3 ZPO. Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ist eine Anschlussberufung zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird zwar anders als nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO dem Berufungsbeklagten - vom Gericht - keine Frist zur Berufungserwiderung „gesetzt“; vielmehr gilt für die Berufungsbeantwortung die durch § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bestimmte gesetzliche Frist. Diese Frist ist mit dem am 18. Mai 2012 eingegangenen Schriftsatz, in dem die Klägerin ihren Anspruch auch in einer den §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519 Abs. 2 und 4, 524 Abs. 3 ZPO entsprechenden Weise begründet hat, gewahrt. Da die Anschlussberufung keine Beschwer verlangt, kann sie auch eingelegt werden, wenn die Partei bei dem Arbeitsgericht in vollem Umfang obsiegt hat und in der Berufungsinstanz im Wege der Klageerweiterung weitere Ansprüche geltend machen will (BAG Urteil vom 08. September 1998, Az: 3 AZR 368/98, EzA Nr. 2 zu § 522a ZPO, BAG Urteil vom 29. September 1993, Az: 4 AZR 693/92, AP Nr. 4 zu § 20 BMT-G II, Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Auflage, § 64 RN 104).
2.) Die von der Klägerin vorgenommene Klageerweiterung ist nach §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 533 ZPO zulässig.
Eine Klageänderung in der Berufung ist nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält, und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht in seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i. V. m. § 533 ZPO. Dazu zählen die schon von der Vorinstanz festgestellten und auch neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung nach § 67 ArbGG zulässig ist (ErfK/Koch 13. Aufl. § 67 ArbGG Rdn. 7). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben.
Zwar hat die Beklagte der Klageänderung in der Berufung widersprochen. Jedoch ist diese sachdienlich. Sachdienlich ist eine Klageänderung nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes dann, wenn der bisherige Prozessstoff als Entscheidungsgrundlage verwertbar bleibt und durch die Zulassung der Klageänderung ein neuer Prozess vermieden wird (BAG Urteil vom 12. September 2006, Az: 9 AZR 271/06, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Personalakte). Die Sachdienlichkeit ist daher erst dann zu verneinen, wenn in der Berufungsinstanz ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt wird, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BAG Urteil vom 06. Dezember 2001, Az: 2 AZR 733/00, AP Nr. 3 zu § 263 ZPO). Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze erweist sich die Klageänderung als sachdienlich. Zwischen den Parteien war ausweislich der vorgelegten Unterlagen bereits in der ersten Instanz unstreitig, dass die Klägerin in der First Class tätig ist (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 01. November 2011, S. 3, und Schriftsatz der Beklagten vom 30. November 2011, S. 2). Damit war klar, dass die Klägerin nicht mehr als operative Mitarbeiterin, sondern als Fachkraft Catering eingesetzt und vergütet wird. Die Klage hätte somit bereits in erster Instanz geändert werden können. Durch die Zulassung der Klageänderung in der zweiten Instanz werden neue Verfahren vermieden.
B.
Die Berufung der Beklagten ist insoweit unbegründet, als sie sich gegen die Verpflichtung der Beklagten zur Beschäftigung der Klägerin in Vollzeit richtet. Demgegenüber ist sie begründet, als sie sich gegen die Tätigkeit als operative Mitarbeiterin und die Vergütung nach der Vergütungsgruppe EG I+ richtet. Dieses führt dazu, dass die Anschlussberufung der Klägerin ebenfalls begründet ist.
I. Die Berufung der Beklagten gegen die Verpflichtung zur Vollzeitbeschäftigung der Klägerin ist unbegründet, da die befristete Erhöhung der Arbeitszeit unwirksam ist. Für die vereinbarte Befristung fehlt es an dem erforderlichen Sachgrund.
1.) Der Leistungsantrag der Klägerin ist zulässig. Die mit dem Antrag erhobene Leistungsklage auf eine Vollzeitbeschäftigung ist eine gem. §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 259 ZPO eröffnete Klage (auch) auf künftige Leistung (vgl. insoweit BAG Urteil vom 29. Oktober 1997, Az: 5 AZR 573/96, AP Nr. 51 zu § 611 BGB Direktionsrecht). Bei diesem Antrag ist die Wirksamkeit der befristeten Arbeitszeiterhöhung als Vorfrage des Beschäftigungsanspruches zu prüfen. Wie aus dem Wort „kann“ in § 259 ZPO folgt, steht der Klägerin ein Wahlrecht zu, ob sie ihr Anliegen im Wege einer Leistungsklage oder einer Feststellungsklage verfolgt. Dieses Wahlrecht hat die Klägerin im vorliegenden Fall zugunsten der Leistungsklage ausgeübt. Die für eine Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO erforderliche Besorgnis, dass sich der Schuldner der rechtzeitigen Leistung entziehen werde, ist vorliegend gerechtfertigt, nachdem die Beklagte der Aufforderung der Klägerin vom 08. März 2011 nicht nachgekommen ist und an ihrer Rechtsansicht festhält. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt im Sinne von §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, in dem er die konkrete Tätigkeit, ihren zeitlichen Umfang und ihre Vergütung benennt.
2.) Der Antrag der Klägerin ist auch begründet.
a.) Die Klägerin kann von der Beklagten verlangen, sie über den 31. Dezember 2010 hinaus unbefristet in Vollzeit zu beschäftigen. Die in dem Verlängerungsvertrag vom 30. November 2009 vereinbarte Befristung der Arbeitszeiterhöhung hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht stand.
aa.) Nach der Rechtssprechung steht jedem Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich ein Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung zu (ständige Rechtsprechung des BAG seit dem Urteil vom 10.11.1955, Az: 2 AZR 591/54, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Rechtsgrundlage dieses allgemeinen Beschäftigungsanspruchs ist eine entsprechende Rechtsfortbildung des Dienstvertragsrechts der §§ 611 ff. BGB auf Grund § 242 BGB in Verbindung mit Art. 1, 2 GG, die notwendig ist, weil die verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1, 2 GG über den Persönlichkeitsschutz auch den Schutz des ideellen Beschäftigungsinteresses des Arbeitnehmers gebieten. Dieser Beschäftigungsanspruch ist im vorliegenden Fall auf eine unbefristete Vollzeitbeschäftigung gerichtet, da die Befristung der Arbeitszeiterhöhung unwirksam ist.
bb.) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterliegt die befristete Aufstockung des Beschäftigungsumfangs der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB und nicht der Befristungskontrolle nach § 14 TzBfG (BAG Urteil vom 15. Dezember 2011, Az: 7 AZR 394/10, EzA § 14 TzBfG Nr. 83, BAG Urteil vom 08. August 2007, Az: 7 AZR 855/06, AP Nr. 41 zu § 14 TzBfG). Die Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes auf die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht - auch nicht entsprechend - anwendbar (vgl. BAG Urteil vom 15. Dezember 2011, Az: 7 AZR 394/10, EzA § 14 TzBfG Nr. 83, BAG Urteil vom 18. Juni 2008, Az: 7 AZR 245/07, AP Nr. 52 zu § 14 TzBfG, BAG Urteil vom 14. Januar 2004, Az: 7 AZR 213/03, AP Nr. 10 zu § 14 TzBfG). Infolgedessen ist die Einhaltung der Klagefrist gemäß § 17 TzBfG vorliegend nicht zu prüfen (BAG Urteil vom 02. September 2009, Az: 7 AZR 233/08, AP Nr. 66 zu § 14 TzBfG, BAG Urteil vom 27. Juli 2005, Az: 7 AZR 486/04, AP Nr. 6 zu § 307 BGB).
cc.) Die Befristung der Arbeitszeiterhöhung in Ziff. 1. des Arbeitsvertrages vom 30. November 2009 ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Bereits der Inhalt und die äußere Gestaltung der in dem Vertrag verwendeten Bedingungen begründen hierfür einen von der Beklagten zu widerlegenden Anschein dafür, dass sie zur Mehrfachverwendung formuliert worden sind (vgl. insoweit BAG Urteil vom 17. August 2011, Az: 5 AZR 406/10, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10, BAG Urteil vom 01. März 2006, Az: 5 AZR 363/05, AP Nr. 3 zu § 308 BGB). Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Vielmehr ist sie dem Vortrag der Klägerin, dass die Verlängerungsabrede im Betrieb der Beklagten standardmäßig Verwendung findet, nicht entgegengetreten. Die Beklagte hat die für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen der Klägerin in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Parteien haben die Vertragsbedingungen nicht ausgehandelt (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB).
dd.) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (BAG Urteil vom 17. August 2011, Az: 5 AZR 406/10, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10, BAG Urteil vom 18. Juni 2008, Az: 7 AZR 245/07, AP Nr. 52 zu § 14 TzBfG). Eine unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (Nr. 1) oder wenn die Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (Nr. 2). § 307 Abs. 2 BGB konkretisiert damit § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Liegen die Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB vor, wird eine unangemessene Benachteiligung vermutet. Betrifft die Inhaltskontrolle einen Verbrauchervertrag, sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (vgl. BAG Urteil vom 02. September 2009, Az: 7 AZR 233/08, AP Nr. 66 zu § 14 TzBfG).
Trotz des unterschiedlichen Prüfungsmaßstabs von § 307 BGB und § 14 TzBfG sind bei der nach § 307 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle Umstände, die die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt nach § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen könnten, nicht ohne Bedeutung, sondern können sich bei der Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB zugunsten des Arbeitgebers auswirken. Liegt der Befristung einer Arbeitszeiterhöhung nämlich ein Sachverhalt zugrunde, der die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt mit einem Sachgrund iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG rechtfertigen könnte, überwiegt in aller Regel das Interesse des Arbeitgebers an der nur befristeten Erhöhung der Arbeitszeit das Interesse des Arbeitnehmers an der unbefristeten Vereinbarung des Arbeitszeitumfangs. Nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände auf Seiten des Arbeitnehmers kann in Ausnahmefällen eine andere Beurteilung in Betracht kommen, etwa wenn bei Vertragsschluss ein Sachverhalt nach § 9 TzBfG vorlag (BAG Urteil vom 02. September 2009, Az: 7 AZR 233/08, AP Nr. 66 zu § 14 TzBfG, BAG Urteil vom 08. August 2007, Az: 7 AZR 855/06, AP Nr. 41 zu § 14 TzBfG).
ee.) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt ergibt, dass die Klägerin durch die in dem Vertrag vom 30. November 2009 vereinbarte Befristung der Arbeitszeiterhöhung entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird. Das rechtlich anerkennenswerte Interesse der Klägerin an der unbefristeten Vereinbarung einer Vollzeitbeschäftigung, von der die Höhe ihres Einkommens und damit ihre längerfristige Lebensplanung abhängt, wird durch die befristete Arbeitszeiterhöhung unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB beeinträchtigt, da keine Umstände vorliegen, die die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG rechtfertigen würden. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass im November 2009 mit hinreichender Sicherheit zu erwarten war, dass nach dem 31. Dezember 2010 für die Vollzeitbeschäftigung der Klägerin kein dauerhafter betrieblicher Bedarf mehr besteht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes setzt der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG voraus, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers kein dauerhafter betrieblicher Bedarf mehr besteht (vgl. BAG Urteil vom 17. März 2010, Az: 7 AZR 640/08, AP Nr. 70 zu § 14 TzBfG, BAG Urteil vom 20. Februar 2008, Az: 7 AZR 950/06, AP Nr. 45 zu § 14 TzBfG). Dabei kann sich der vorübergehende betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung daraus ergeben, dass für einen begrenzten Zeitraum in dem Betrieb Arbeiten anfallen, die mit dem Stammpersonal allein nicht bewältigt werden können oder daraus, dass sich der Arbeitskräftebedarf künftig verringern wird, z.B. wegen der Inbetriebnahme einer neuen technischen Anlage (BAG Urteil vom 17. Januar 2007, Az: 7 AZR 20/06, AP Nr. 30 zu § 14 TzBfG) oder wegen der Stilllegung des Betriebes oder der Dienststelle (BAG Urteil vom 30. Oktober 2008, Az: 8 AZR 855/07, AP Nr. 359 zu § 613a BGB). Hierüber hat der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen müssen. Die Prognose ist ein Teil des Sachgrundes für die Befristung (BAG Urteil vom 17. März 2010, Az: 7 AZR 640/08, Az: 7 AZR 640/08, AP Nr. 70 zu § 14 TzBfG). Der vorübergehende Bedarf i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG ist zu unterscheiden von der regelmäßig gegebenen Unsicherheit über die künftige Entwicklung des Arbeitskräftebedarfs des Arbeitgebers. Die allgemeine Unsicherheit über die zukünftig bestehende Beschäftigungsmöglichkeit rechtfertigt die Befristung nicht. Eine solche Unsicherheit gehört zum unternehmerischen Risiko des Arbeitgebers, das er nicht durch Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages auf den Arbeitnehmer abwälzen darf (BAG Urteil vom 02.September 2009, Az: 7 AZR 162/08, AP Nr. 14 zu § 14 TzBfG Haushalt, BAG Urteil vom 20. Februar 2008, Az: 7 AZR 950/06, AP Nr. 45 zu § 14 TzBfG). Zum Sachgrund eines vorübergehenden Mehrbedarfs gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine abgestufte Darlegungslast. Behauptet der Arbeitnehmer einen dauerhaften Bedarf des Arbeitgebers an seiner Arbeitsleistung, ist der Arbeitgeber gehalten, diejenigen Tatsachen vorzutragen, die eine entsprechende Prognose über Umfang und Dauer des voraussichtlichen Mehrbedarfs zulassen. Dazu sind die Grundlagen dieses Wahrscheinlichkeitsurteils auszuweisen. Wird die Prognose des Arbeitgebers durch die spätere Entwicklung bestätigt, besteht eine ausreichende Vermutung dafür, dass sie hinreichend fundiert erstellt worden ist. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, Tatsachen vorzutragen, nach denen zumindest im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses diese Prognose nicht gerechtfertigt war oder die nachfolgende Entwicklung mit der Prognose des Arbeitgebers in keinem Zusammenhang steht. Hat sich die Prognose nicht bestätigt, muss der Arbeitgeber den Grund für den Nichteintritt seiner Prognose darlegen und begründen, dass die nachfolgende Entwicklung bei Vertragsschluss nicht absehbar war (BAG Urteil vom 07. Mai 2008, Az: 7 AZR 146/07, AP Nr. 49 zu § 14 TzBfG, BAG Urteil vom 12. September 1996, Az: 7 AZR 790/95, AP Nr. 182 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag).
Im vorliegenden Fall genügen die Darlegungen der Beklagten nicht, um den Anforderungen gerecht zu werden, die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes an die Prognose für den Wegfall des Beschäftigungsbedarfes zu stellen sind.
Zwar kann der Beklagten im vorliegenden Fall nicht entgegengehalten werden, dass die Beklagte den Auftrag A nicht - wie ursprünglich erwartet – zum 31. Dezember 2010, sondern erst zum 30. April 2011 verloren hat. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes sind für die Wirksamkeit einer Befristung grundsätzlich die Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend. Spätere Abweichungen können lediglich eine indizielle Bedeutung dafür haben, dass der Sachgrund für die Befristung bei Vertragsschluss in Wahrheit nicht vorlag, sondern lediglich vorgeschoben ist (BAG Urteil vom 07. Mai 2008, Az: 7 AZR 146/07, AP Nr. 49 zu § 14 TzBfG, BAG Urteil vom 16. November 2005, Az: 7 AZR 81/05, AP Nr. 264 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Dementsprechend bedarf auch die vereinbarte Dauer einer Befristung keiner eigenen sachlichen Rechtfertigung. Bei der Befristungskontrolle nach dem TzBfG geht es nicht um die Zulässigkeit der Befristungsdauer, sondern um das Vorliegen eines Sachgrunds dafür, dass mit dem Arbeitnehmer kein unbefristeter, sondern nur ein befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde (BAG Urteil vom 29. Juli 2009, Az: 7 AZR 907/07, AP Nr. 65 zu § 14 TzBfG). Da sich die Wirksamkeit einer Befristung grundsätzlich nach den Umständen bei Abschluss des betreffenden Vertrages bestimmt, wird die Richtigkeit der Prognose des Arbeitgebers nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nicht dadurch in Frage gestellt, dass der prognostizierte vorübergehende Bedarf an der Arbeitsleistung über das Vertragsende des befristet beschäftigten Arbeitnehmers noch andauert (BAG Urteil vom 20. Februar 2008, Az: 7 AZR 950/06, AP Nr. 45 zu § 14 TzBfG). Die Prognose der Beklagten muss sich vielmehr lediglich darauf erstrecken, dass der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers nur zeitweise und nicht dauerhaft eröffnet ist. Die im Einzelfall vereinbarte Vertragsdauer hat danach nur Bedeutung im Rahmen der Prüfung, ob ein sachlicher Grund iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG vorliegt (BAG Urteil vom 20. Februar 2008, Az: 7 AZR 950/06, AP Nr. 45 zu § 14 TzBfG).
Weiterhin ist die befristete Erhöhung der Arbeitszeit nicht deswegen unwirksam, weil die Klägerin im Rahmen ihrer Beschäftigung nicht für den Kunden A tätig geworden ist. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes setzt der Sachgrund eines vorübergehenden Mehrbedarfs iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG zwar voraus, dass der Arbeitnehmer gerade zur Deckung dieses Mehrbedarfs eingestellt wird. Dabei genügt es jedoch, wenn zwischen dem zeitweilig erhöhten Arbeitsanfall und der befristeten Einstellung ein vom Arbeitgeber darzulegender ursächlicher Zusammenhang besteht. Der Arbeitgeber ist nicht gehindert, die vorhandene Arbeitsmenge zu verteilen, seine Arbeitsorganisation zu ändern oder die zusätzlichen Arbeiten anderen Arbeitnehmern zuzuweisen (BAG Urteil vom 20. Februar 2008, Az: 7 AZR 950/06, AP Nr. 45 zu § 14 TzBfG, BAG Urteil vom 8. Juli 1998, Az: 7 AZR 388/9, RzK I 9a Nr. 132).
Trotzdem kann sich die Beklagte nicht auf den Sachgrund des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG berufen, weil sie nicht dargelegt hat, dass der Wegfall des Auftrages A nicht nur zur allgemeinen Unsicherheit über die zukünftig bestehende Beschäftigungsmöglichkeit gehört, sondern die Prognose gerechtfertigt hat, dass im November 2009 mit hinreichender Sicherheit ein Wegfall des Bedürfnisses für eine weitere Vollzeitbeschäftigung der Klägerin zu erwarten war.
Dabei ist davon auszugehen, dass die Beklagte im vorliegenden Fall die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass die ihr im November 2009 vorliegenden Tatsachen den hinreichend sicheren Schluss darauf zuließen, dass nach dem Ablauf der Befristung der Bedarf an einer Vollzeitbeschäftigung der Klägerin wegfallen werde. Denn da sich die Prognose der Beklagten lediglich im Hinblick auf den Wegfall des Auftrages A, nicht jedoch im Hinblick auf die Entwicklung der gesamten Arbeitsmenge bewahrheitet hat, kommt ihr die Vermutung, dass die Prognose hinreichend fundiert erstellt worden ist, nicht zugute. So haben sich die Befürchtungen der Beklagten zwar im Hinblick auf den Auftrag A zum 30. April 2011 bestätigt. Jedoch ist der insoweit erwartete Rückgang der Arbeitsmenge unter den Fachkräften Catering nicht eingetreten. Denn die Beklagte konnte trotz ihrer anfänglichen Befürchtungen erreichen, dass der Auftrag des Kunden A zumindest bis zum 30. April 2011 fortgesetzt wurde. Weiterhin konnte sie Umsatzsteigerungen bei Bestandskunden und die Gewinnung eines neuen Kunden verzeichnen. Schließlich hat die Beklagte nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin zwischenzeitlich im Rahmen von Leiharbeitsverhältnissen 25 Arbeitsplätze für Mitarbeiter ausgeschrieben, u. a. auch im Bereich der Klägerin. Diesen Umständen ist zu entnehmen, dass ihre Prognose im Hinblick auf den Rückgang der gesamten Arbeitsmenge - sowohl in ihrem Interesse als auch dem der Mitarbeiter - glücklicherweise nicht eingetreten ist. Bezugspunkt der erforderlichen Prognose im Rahmen des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG ist jedoch nicht ein einzelner Auftrag, sondern die erwartete Arbeitsmenge. Infolgedessen trägt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit die volle Darlegungs- und Beweislast.
Insoweit kann die Beklagte ihre Prognose über den vorübergehenden Mehrbedarf an der Vollzeitbeschäftigung der Klägerin nicht mit dem Sachgrund der Projektbefristung rechtfertigen. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes die Mitwirkung eines Arbeitnehmers an einem vorübergehend anfallenden Projekt die Befristung des mit ihm abgeschlossenen Arbeitsvertrags rechtfertigen (BAG Urteil vom 29. Juli 2009, Az: 7 AZR 907/07, AP Nr. 65 zu § 14 TzBfG). Allerdings liegt eine derartige Projektbeschäftigung nur dann vor, wenn es sich bei der zu bewältigenden Aufgabe um eine auf vorübergehende Dauer angelegte und gegenüber den Daueraufgaben des Arbeitgebers abgrenzbare Zusatzaufgabe handelt. Dies ist nicht der Fall bei Tätigkeiten, die der Arbeitgeber im Rahmen des von ihm verfolgten Betriebszwecks dauerhaft wahrnimmt oder zu deren Durchführung er verpflichtet ist (BAG Urteil vom 29. Juli 2009, Az: 7 AZR 907/07, AP Nr. 65 zu § 14 TzBfG, BAG Urteil vom 07. November 2007, Az: 7 AZR 484/06, AP Nr. 42 zu § 14 TzBfG). Im vorliegenden Fall stellt die First Class nicht eine abgrenzbare Zusatzaufgabe dar, sondern gehört zu den Daueraufgaben der Beklagten. Daher liegt der Sachgrund der Projektbefristung nicht vor.
Weiterhin kann die Beklagte ihre Prognose über den zu erwartenden Wegfall an dem Bedürfnis für eine Vollzeitbeschäftigung der Klägerin auch nicht auf die künftige Verringerung des Arbeitskräftebedarfes durch den Verlust des Auftrages A stützen. Zwar hat die Beklagte vorgetragen, dass bereits im November 2009 bekannt gewesen sei, dass der Kunde ‚A weitere Preisnachlässe von mindestens 10 von Hundert fordere, die selbst bei einer nur kostendeckenden Abarbeitung des Auftrages eine Senkung der Personalkosten in Höhe von 13 von Hundert erforderlich gemacht hätten. Auch habe die Belieferung des Kunden A nach dem Vorbringen der Beklagten im Jahr 2010 etwa 17 von Hundert des Arbeitsvolumens bei den Fachkräften Catering ausgemacht. Auf Grund dieser Umstände sei im November 2009 mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen, dass A seinen Vertrag mit der Beklagten nicht verlängern und die Beklagte ab Anfang 2011 einen Arbeitskräfteüberhang bei den Fachkräften Catering haben werde. Dieser Vortrag reicht jedoch nicht aus, um eine Prognose über den Wegfall des vorübergehenden Mehrbedarfes zu rechtfertigen.
Zum einen stützt die Beklagte ihre Prognose aus dem November 2009 auf Forderungen des Kunden A. Bei derartigen Forderungen handelt es sich jedoch lediglich um einseitige Positionen, die oftmals aus rein verhandlungspolitischen Gründen von einem Kunden aufgebaut werden. Inwieweit diese Forderungen jedoch tatsächlich unabänderlich sind und damit einer Fortsetzung der Zusammenarbeit entgegenstehen, zeigt sich erst im weiteren Fortgang der Verhandlungen. Dieses wird auch durch den vorliegenden Fall belegt. So konnte die Beklagte trotz der anfänglichen Forderungen des Kunden A erreichen, dass der Auftrag zumindest bis zum 30. April 2011 fortgesetzt wird. Schließlich konnte der Auftrag A, wenn auch nicht für die Beklagte, so aber doch für den LSG Sky Chefs Verbund gesichert werden. Alle diesen weiteren Entwicklungen belegen, dass die Forderungen des Kunden A zwar der Auftakt zu einem schwierigen Verhandlungsprozess darstellten, aber nicht so unumstößlich waren, wie von der Beklagten jetzt behauptet.
Gegen das Vorliegen von hinreichend konkreten Anhaltspunkten dafür, dass nach dem 31. Dezember 2010 für die Vollzeitbeschäftigung der Klägerin kein dauerhafter betrieblicher Bedarf mehr besteht, spricht auch das von der Beklagten geltend gemachte Flexibilisierungsbedürfnis in ihrer Branche. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten zeichnet sich ihr Catering-Geschäft durch hohe Auslastungsschwankungen aus. Nicht zuletzt deshalb beschäftigt die Beklagte in einem nicht unerheblichen Ausmaß Mitarbeiter mit einer Arbeitszeit auf Abruf. Wenn das Geschäft der Beklagten jedoch derart schwankend ist, kann der befürchtete Verlust eines Kunden zu einem Zeitpunkt, der noch mehr als ein Jahr in der Zukunft liegt, nicht die erforderliche Prognosedichte für den Wegfall des Bedürfnisses an einer Vollzeitbeschäftigung begründen. Dieser Schwankungsbreite bei der Auslastung der Beklagten entspricht es, dass die Beklagte zunächst die Verlängerung des Auftrages A bis zum 30. April 2011 erreichen und darüber hinaus Umsatzsteigerungen bei Bestandskunden und die Gewinnung eines neuen Kunden verzeichnen konnte. Allen diesen Umständen ist zu entnehmen, dass sich die Beklagte in einem hart umkämpften, volatilen Markt mit großem Wettbewerb bewegt. In einem derartigen Marktumfeld gehört der mögliche Verlust von Kunden jedoch ebenso zum normalen Geschäftsbetrieb wie die Neugewinnung von Kunden. Der Sachverhalt lässt sich somit nicht mit Konstellationen wie der Inbetriebnahme einer neuen technischen Anlage vergleichen (vgl. insoweit z. B. BAG Urteil vom 30. Oktober 2008, Az: 8 AZR 855/07, AP Nr. 359 zu § 613a BGB), bei der der Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses alleine vom Willen der Arbeitgeberin abhängt und nicht Ergebnis eines vielschichtigen Prozesses ist. Dass im November 2009 noch keine ausreichende Prognose für den Wegfall des Bedürfnisses an einer Vollzeitbeschäftigung vorlag, folgt weiterhin daraus, dass die Beklagte zwischenzeitlich nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin im Rahmen von Leiharbeitsverhältnissen 25 Arbeitsplätze für Mitarbeiter ausgeschrieben hat, u. a. auch im Bereich der Klägerin. Auch diese Maßnahme der Beklagten wäre nicht erforderlich gewesen, wenn die Beklagte bei den Fachkräften Catering über einen Arbeitskräfteüberhang verfügt hätte. Dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Befristungsrecht nicht als Wegfall eines Beschäftigungsbedarfes angesehen werden kann, folgt aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zu § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG, nach der der Beschäftigungsbedarf innerhalb der betrieblichen Organisation des Arbeitgebers wegfallen muss. Daher kann der Entschluss des Arbeitgebers, nach Ablauf des Befristungszeitraumes Arbeiten in seinem Betrieb oder seiner Dienststelle nicht mehr durch eigenes Personal, sondern durch Leiharbeitnehmer ausführen zu lassen, keine Befristung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG rechtfertigen (BAG Urteil vom 30. Oktober 2008, Az: 8 AZR 855/07, AP Nr. 359 zu § 613a BGB, BAG Urteil vom 17. Januar 2007, Az: 7 AZR 20/06, AP Nr. 30 zu § 14 TzBfG).
Festzuhalten ist somit, dass in dem volatilen Marktumfeld der Beklagten die Befürchtung über einen Verlust des Auftrages A zu Beginn oder während eines langwierigen Verhandlungsprozesses zu der allgemeinen Unsicherheit über die zukünftig bestehende Beschäftigungsmöglichkeit gehört und damit das typische unternehmerische Risiko der Beklagten darstellt, das sie nicht durch Abschluss einer befristeten Vollzeitbeschäftigung auf die Klägerin abwälzen darf. Bezugspunkt der für § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG erforderlichen Prognose kann somit nicht der befürchtete Wegfall eines von mehreren Aufträgen, sondern lediglich die insgesamt vorhandene Arbeitsmenge sein. Unterliegt diese jedoch wegen der Besonderheiten der betreffenden Branche fühlbaren Schwankungen, so kommt dem befürchteten Verlust eines Auftrages zu Beginn oder während eines langwierigen Verhandlungsprozesses für die nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG erforderliche Prognose nicht der erforderliche Aussagewert zu.
ff.) Kann die Beklagte die befristete Erhöhung des Arbeitszeitvolumens somit nicht auf § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG stützen, so ist für eine weitergehende Interessenabwägung im Rahmen des § 307 Abs. 1 BGB entgegen der Ansicht der Beklagten kein Raum mehr. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ist eine solche Interessenabwägung jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn die Arbeitszeit in einem erheblichen Umfang befristet erhöht wird. In diesem Fall kann die befristete Erhöhung der Arbeitszeit ausschließlich auf solche Umstände gestützt werden, die die Befristung des gesamten – über das erhöhte Arbeitszeitvolumen gesondert geschlossenen – Vertrages rechtfertigen würden (BAG Urteil vom 15. Dezember 2011, Az: 7 AZR 394/10, EzA § 14 TzBfG Nr. 83). Ein derartiger erheblicher Umfang liegt nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichtes dann vor, wenn die Arbeitszeit um 4/8 erhöht wird (BAG Urteil vom 15. Dezember 2011, Az: 7 AZR 394/10, EzA § 14 TzBfG Nr. 83). Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin vor der Vereinbarung über eine befristete Arbeitszeiterhöhung einen verbindlichen Beschäftigungsanspruch lediglich in Höhe von 40 Stunden pro Monat. Dementsprechend belief sich ihre verbindliche Arbeitszeit ebenfalls nur auf 40 Stunden pro Monat. Diese Arbeitszeit wurde durch die befristeten Verträge vom 01. Februar 2007, 14. Februar 2008 und 30. November 2009 auf 35 Stunden bzw. 37,5 Stunden pro Woche und damit auf 152 Stunden bzw. 162 Stunden pro Monat erhöht. Dieser Anstieg liegt erheblich über 4/8, so dass die Wirksamkeit der befristeten Arbeitszeiterhöhung alleine am Maßstab des § 14 Abs. 1 TzBfG zu überprüfen ist. Unerheblich ist deshalb, dass die Klägerin von Anfang an als Teilzeitmitarbeiterin mit einer Arbeit auf Abruf eingestellt worden ist und die Parteien ihr Arbeitsverhältnis damit nach Ansicht der Beklagten einem besonderen Flexibilisierungserfordernis unterworfen haben. Aus demselben Grund ändert auch der Hinweis der Beklagten darauf, dass das Interesse der Klägerin an einer unbefristeten Vollzeitbeschäftigung nicht aus einer grundrechtlichen Rechtsposition folgt, nichts an der Beurteilung der vorliegenden Vertragsklausel.
gg.) Das Gericht kommt zu diesem Ergebnis, ohne das Vorbringen der Klägerin – sofern es denn überhaupt neue Darlegungen enthält - in dem Schriftsatz vom 06. November 2012 zu berücksichtigen. Infolgedessen war der Beklagten insoweit kein Schriftsatznachlass zu gewähren.
b.) Ist die befristete Erhöhung der Arbeitszeit somit bereits gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, so erübrigt sich die Prüfung, ob der Anspruch der Klägerin auch aus § 9 TzBfG begründet ist.
II. Demgegenüber ist die Berufung der Beklagten insoweit begründet, als sie sich gegen eine Beschäftigung der Klägerin als operative Mitarbeiterin mit einer Vergütung nach der Vergütungsgruppe EG I+ nach dem Entgelttarifvertrag Vergütungssysteme LSG richtet. Aus diesem Grund ist auch die Anschlussberufung der Klägerin begründet.
Steht der Klägerin nach den obigen Ausführungen ein Anspruch auf eine Vollzeitbeschäftigung zu, so ist diese inhaltlich auf eine Tätigkeit als Fachkraft Catering sowie die damit verbundene Vergütung nach der Entgeltgruppe II+ des Entgelttarifvertrages Vergütungssysteme LSG zu richten. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin seit November 2007 nicht mehr als operative Mitarbeiterin, sondern als Fachkraft Catering eingesetzt wird. Weiterhin sind sich die Parteien insoweit einig, als dass diese Tätigkeit auf Grund der tarifvertraglichen Regelungen nach der Entgeltgruppe II + des Entgelttarifvertrages Vergütungssysteme LSG zu vergüten ist.
C.
Die Kosten des Rechtsstreits waren der Beklagten nach §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO insgesamt aufzuerlegen, da die Änderung des Tenors im Hinblick auf Tätigkeit und Vergütung als verhältnismäßig geringfügig anzusehen ist, die keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat. Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) ist nicht ersichtlich

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17 TzBfG und 4 KSchG
§§ 611 ff. BGB
§ 9 TzBfG
§ 14 TzBfG
§ 17 TzBfG
§ 77 BetrVG
§ 264 ZPO
§ 522a ZPO
§ 20 BMT-G II
§ 529 ZPO
§ 533 ZPO
§ 67 ArbGG
§ 611 BGB
§ 263 ZPO
§ 259 ZPO
§ 242 BGB
§ 307 BGB
§ 308 BGB
§ 613a BGB
§ 620 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 612 Nr. 10, BAG
§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 2 BGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 1, 2 GG
Art. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 669
NJW-RR 1988, 185
20 Ca 3896/11
1 AZR 111/05
VII ZR 73/04
I ZR 134/90
V ZR 42/86
VII ZR 160/76
3 AZR 368/98
4 AZR 693/92
9 AZR 271/06
2 AZR 733/00
5 AZR 573/96
2 AZR 591/54
7 AZR 394/10
7 AZR 855/06
7 AZR 245/07
7 AZR 213/03
7 AZR 233/08
7 AZR 486/04
5 AZR 406/10
5 AZR 363/05
7 AZR 640/08
7 AZR 950/06
7 AZR 20/06
8 AZR 855/07
7 AZR 162/08
7 AZR 146/07
7 AZR 790/95
7 AZR 81/05
7 AZR 907/07
7 AZR 484/06