Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-02, Aktenzeichen 15 Sa 1883/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2011:0302.15SA1883.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Trägt der Arbeitgeber im Sozialkassenverfahren keinerlei Anhaltspunkte vor, warum bei ihm die Bruttolohnquote gemessen am Nettoumsatz derart niedrig (hier: 23 - 38 %) sein soll, ist es grundsätzlich gerechtfertigt, von den üblichen Schätzungen für die Bruttolohnquote auszugehen, die auch der Bundesgerichtshof in Strafsachen angenommen hat (hier: 57 %) .(Rn.17)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 17.06.2010 - 62 Ca 63559/09 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte an die Klägerin, eine tarifvertraglich bestimmte Einzugsstelle der Sozialkassen des Baugewerbes, für den Zeitraum Dezember 2004 bis November 2005 weitere Beiträge in Höhe von insgesamt 13.424,06 € zu zahlen hat.
Angesichts der Nettoumsätze des Beklagten geht die Klägerin davon aus, dass jedenfalls 57 % hiervon die tatsächlich angefallene Bruttolohnsumme darstellen würde. Der Beklagte müsse daher weitere 13.424,06 € als Beiträge zahlen. Hinsichtlich des übrigen Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien in der I. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 17. Juni 2010 den Beklagten verurteilt, an die Klägerin den begehrten Betrag zu zahlen. Das Arbeitsgericht hat hierzu ausgeführt, dass der Vortrag der Klägerin schlüssig sei. Diese könne sich für ihre Berechnungen auf die Daten stützen, die das Hauptzollamt D. insbesondere im Schreiben vom 17. Februar 2009 festgestellt habe. Entscheidend sei, dass die Klägerin gestützt auf die Feststellungen des Hauptzollamtes eine Vielzahl von Indiztatsachen vorgetragen habe, die den berechtigten Schluss darauf zuließen, dass unter Zugrundelegung der von dem Beklagten gemeldeten Bruttolohnsummen und Einhaltung des Mindestlohnes die festgestellten monatlichen Umsätze nicht zu erzielen waren. Dieses Vorbringen habe der Beklagte nicht substanziiert bestritten. Er hätte seine Kalkulation offen legen und im Einzelnen darlegen müssen, wie er mit teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern bei Einhaltung eines festgelegten Mindestlohnes in einem Hochlohnland wie Deutschland und den übrigen Preisen im Eisenflechterbereich die Nettoumsätze hätte erreichen können. Dies sei insbesondere auch angesichts der sehr hohen Privatentnahmen erforderlich gewesen. Auch fehle eine Auseinandersetzung des Beklagten mit dem Umstand, dass in den Kalenderbüchern der Jahre 2006 und 2007 Vornamen bzw. Spitznamen von Arbeitnehmern auf den einzelnen Bauvorhaben notiert worden seien, die mit keinem der Namen der Arbeitnehmer in Einklang zu bringen gewesen seien, die bei den Einzugsstellen zur Sozialversicherung gemeldet worden waren.
Dieses Urteil ist dem Beklagten am 23. August 2010 zugestellt worden. Die Berufung ging am 30. August 2010 beim Landesarbeitsgericht ein. Nach Verlängerung bis zum 22. November 2010 erfolgte die Berufungsbegründung am selben Tage.
Der Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin hätte evtl. monatliche Schadenssummen im Einzelnen berechnen müssen. Es dürfe nicht geschätzt werden, dass 57 % des Nettoumsatzes die jeweilige Bruttolohnsumme darstellten. Dies sei nur eine unsubstanziierte Vermutung. Im Übrigen behauptet der Beklagte unter näherer Darlegung, wofür er in den Jahren 2004 bis 2006 die Privatentnahmen verwendet hätte. Er behauptet ferner, die im Steuerstrafverfahren von der Staatsanwaltschaft unterstellten Stunden zur Erledigung bestimmter Arbeiten seien nicht zutreffend.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 17.06.2010 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Berlin, Az.: 62 Ca 63559/09 - die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie vertritt die Ansicht, dass angesichts der Rechtsprechung des BGH in Strafsachen es gerechtfertigt sei, die Bruttolohnsumme bei dem Beklagten in Höhe von 57 % des Nettoumsatzes zu schätzen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin entschieden, dass der Beklagte an die Klägerin für den Zeitraum von Dezember 2004 bis November 2005 weitere 13.424,06 € Beiträge zu zahlen hat.
Der Beklagte unterhält unstreitig einen Stahlbiege- und Flechtbetrieb zur Erbringung von Armierungsarbeiten. Er unterfällt deswegen dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV. Gemäß der §§ 18, 22 VTV, der für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, hat der Beklagte 18 % für das Jahr 2004 und 17,5 % für das Jahr 2005 gemessen an der jeweiligen Bruttolohnsumme der gewerblichen Arbeitnehmer an die Klägerin abzuführen. All dies ist zwischen den Parteien in rechtlicher Hinsicht ebenfalls nicht streitig.
Zwischen den Parteien ist in rechtlicher Hinsicht einzig und allein streitig, ob die beim Beklagten angefallene Bruttolohnquote mit 57 % des Nettoumsatzes berechnet werden kann. Mit dem Arbeitsgericht Berlin ist jedoch davon auszugehen, dass in rechtlicher Hinsicht eine solche Schätzung gem. § 278 Abs. 2 ZPO vorgenommen werden kann. So hat der Bundesgerichtshof in Strafsachen im Bereich der illegalen Arbeitskräftevermittlung angenommen, dass der Bruttolohnanteil mit 70 % des Nettoumsatzes geschätzt werden dürfe (13.01.1983 - 4 StR 578/82 - NJW 1983, 1334). An anderer Stelle ist der BGH davon ausgegangen, dass aufgrund einschlägiger Erfahrungen in der Baubranche der Bruttolohnanteil jedenfalls mit 66 2/3 % gerechnet werden dürfe (24.09.1986 - 3 StR 336/86 - NJW 1987, 786). Ebenfalls im vorliegenden Fall kann von einem Prozentanteil von 57 % ausgegangen werden.
Nach den Zahlen des Hauptzollamtes Dresden, die der Beklagte nicht bestritten hat, ergeben sich für die hier streitigen Jahre folgende Zahlen:
2004
2005
Umsatz (netto)
49.849,83 €
303.166,04 €
tatsächl. Lohnabr.
18.815,05 €
70.239,95 €
Anteil vom Umsatz
37,74 %
23,17 %
priv. Auszahlung
27.729,00 €
197.240,00 €
55,6 %
65 %
Soweit der Beklagte behauptet, die gegenüber den Sozialversicherungsträgern abgerechneten Löhne seien die tatsächlich gezahlten Löhne, ist dies nicht glaubhaft. Nach Darstellung des Beklagten beträgt der Anteil der gezahlten Bruttolöhne am Nettoumsatz nur 23 - 37 %. Im Umkehrschluss muss dies zur Folge haben, dass die Gewinnspanne für den Beklagten ungewöhnlich hoch gewesen sein muss. Dafür gibt es jedoch keinerlei Anhaltspunkte. So behauptet der Beklagte nicht, dass er als Vertragspartner z. B. in der Baubranche völlig unerfahrene Unternehmen gehabt hätte. Vielmehr behauptet der Beklagte auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 29. März 2010, dass er für größere Bauunternehmen wie die Firma Z. und St. als Subunternehmer auf großen Baustellen tätig gewesen sei. Insofern gibt es keinerlei Anlass für die Vermutung, hier könnten möglicherweise von den Hauptauftraggebern Subunternehmeraufträge mit exorbitanten Gewinnspannen vergeben worden seien. Insofern ist absolut nicht nachvollziehbar, warum zwischen 55 und 65 % des Nettoumsatzes als rein private Auszahlungen realisierbar gewesen sein könnten. Daher kann u. a. auch offen bleiben, ob der Beklagte z. B. im Jahre 2005 59.100,-- € der Privatentnahmen für die Gegenstände verwendet haben will, die er auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 22. Februar 2011 dargelegt hat. Ferner kommt hinzu, dass das Hauptzollamt D. im Schreiben vom 17. Februar 2009 davon ausgegangen ist, dass die offiziell angemeldeten Beschäftigten des Beklagten ausnahmslos alle monatlich zwischen 70 und max. 90 Stunden als Arbeitszeit erbracht hätten. Für einen Baubetrieb mit männlichen gewerblichen Arbeitnehmern ist diese Teilzeitquote mehr als fern liegend. Im Jahr 2004 waren offiziell 14 und im Jahre 2005 20 beschäftigte Arbeitnehmer von dem Beklagten gemeldet worden (Tabellen zum Schreiben des Hauptzollamtes D. vom 17. Februar 2009, Bl. 18 f. d. A.). Von all diesen Arbeitnehmern hat nur ein einziger Beschäftigter überhaupt je mehr als 1.100,-- € brutto an Arbeitsentgelt erzielt. Das große Bauaufträge mit Teilzeitbeschäftigten, die z. B. nach vier Stunden sich jeweils ablösen, durchgeführt werden, ist ebenfalls nicht realistisch.
Da der Beklagte keinerlei Anhaltspunkte dafür vorträgt, warum nur bei ihm die Bruttolohnquote gemessen am Nettoumsatz derart niedrig sein soll, ist es grundsätzlich gerechtfertigt, von den üblichen Schätzungen auszugehen, die auch der BGH in Strafsachen angenommen hat. Hier kommt hinzu, dass das Hauptzollamt D. neben den offiziell gemeldeten Zahlen auch die beiden Kalenderbücher 2006 und 2007 des Beklagten ausgewertet hat. Danach wurden verschiedene Vor- bzw. Spitznamen aufgefunden, die zwar einzelnen Baustellen zugeordnet werden konnten, nicht jedoch offiziell gemeldeten Arbeitnehmern. Für den Monat September 2007 geht das Hauptzollamt D. unter Berücksichtigung dieser weiteren Arbeitnehmer davon aus, dass die Bruttolohnquote in diesem Monat 57 % betragen habe. Hinsichtlich der einzelnen Daten wird auf die Anlage 1 zum Schriftsatz vom 25. Januar 2011 der Klägerin verwiesen (Bl. 121 d A.). Wenn sich die Klägerin daher diesen niedrigeren Prozentanteil von 57 % zu eigen macht, ist dies in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
Teilt man die Annahme, dass 57 % des Nettoumsatzes der Bruttolohnsumme entsprechen, dann ist die weitere Berechnung zwischen den Parteien nicht streitig. Die Klägerin hat auf Seite 6 f. des Schriftsatzes vom 25. Januar 2011 die Berechnung selbst für die hier streitigen Monate übersichtlich dargestellt. Der Beklagte hat nicht bestritten, dass der jeweilige Nettoumsatz erzielt wurde und hinsichtlich der von ihm gemeldeten Bruttolohnsummen unzutreffend sein könnte. Insofern ergibt sich ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 13.424,06 €.
Der Beklagte hat die Kosten seines erfolglos eingereichten Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18, 22 VTV
§ 72 a ArbGG
§ 278 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1983, 1334
NJW 1987, 786
62 Ca 63559/09
4 StR 578/82
3 StR 336/86