Hessisches Landessozialgericht (Hessen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-10-20, Aktenzeichen L 7 AS 145/22
ECLI: ECLI:DE:LSGHE:2023:1020.L7AS145.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 13. Januar 2022 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
II. Die Beteiligten haben einander in beiden Instanzen keine Kosten zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) von dem beklagten Jobcenter für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis 28. Februar 2018 – in diesen Monaten erhielt sie bislang von der Beigeladenen Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG).
Die 1989 geborene Klägerin ist afghanische Staatsangehörige. Sie reiste im November 2015 nach Deutschland ein, nachdem sie ihren in Deutschland lebenden Ehemann 2014 geheiratet hatte. Im Februar 2016 stellten die Ehepartner einen Antrag auf entsprechende Leistungen bei dem Beklagten. Der Ehemann erhielt bereits aufgrund einer Schwerbehinderung Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII). Mit Bescheid vom 17. März 2016 bewilligte der Beklagte Leistungen nach dem SGB II in Höhe des Regelbedarfes und anteiliger Unterkunftskosten vom 1. Februar 2016 bis 31. Januar 2017 für die Klägerin. Das Ehepaar lebte in einer gemeinsamen Wohnung mit den Schwiegereltern.
Mit Schreiben vom 29. August 2016 erklärte der Schwiegervater gegenüber dem Beklagten, die Klägerin lebe seit dem 20. Juli 2016 nicht mehr im gemeinsamen Haushalt. Ab Oktober 2016 stellte das Jobcenter daraufhin seine Zahlungen ein.
Im Oktober 2016 stellte die Klägerin einen Asylantrag und erhielt eine Aufenthaltsgestattung zur Durchführung des Asylverfahrens, längstens gültig bis zum 12. Januar 2017.
Mit Bescheid vom 17. Oktober 2016 lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) die Flüchtlingseigenschaft, die Asylanerkennung und den subsidiären Schutzstatus ab – gleichzeitig wurde ein Abschiebungsverbot gem. § 60 Abs. 5 AufenthG festgestellt. Die Klägerin erhielt ein Merkblatt mit dem Hinweis, sie habe das Recht, eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG zu beantragen und sie habe einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II.
Mit Schreiben vom 25. Oktober 2016 beantragte die Klägerin – durch ihre Prozessbevollmächtigte - bei der Ausländerbehörde einen entsprechenden Aufenthaltstitel (Bl. 57 der Gerichtsakte).
Das BAMF erließ am 6. Dezember 2016 eine Abschlussmitteilung für das Asyl- bzw. Dublin-Verfahren der Klägerin und eine Teil-Abschlussmitteilung zum Abschiebeverbot.
Von Dezember 2016 bis Februar 2018 erhielt die Klägerin Leistungen nach § 3 AsylbLG in Höhe von monatlich 354,- € von der Beigeladenen.
Im Januar 2017 beantragte die Klägerin Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II bei dem Beklagten, was dieser mit Bescheid vom 31. Januar 2017 ablehnte. Die Klägerin habe Anspruch auf Asylbewerberleistungen.
Den dazu erhobenen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 1. März 2017 als unbegründet zurück. Gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB II seien Leistungsberechtigte nach § 1 AsylbLG von den Leistungen des SGB II ausgeschlossen. Entgegen den Ausführungen der Klägerin habe sie Anspruch auf Leistungen nach dem AsylbLG. Ihr Asylverfahren sei noch nicht in vollem Umfang abgeschlossen. Dies zeige sich auch daran, dass das BAMF der Bevollmächtigten am 6. Dezember 2016 nur eine Teil-Abschlussmitteilung zugesandt habe. Die Klägerin besitze keinen Aufenthaltstitel, sondern lediglich eine Aufenthaltsgestattung. Der Unterschied zu Fällen des § 25 Abs. 1 und 2 AufenthG liege darin, dass bei Zuerkennung von Asylberechtigung, Flüchtlingseigenschaft oder subsidiärem Schutz durch das Gesetz eine Aufenthaltserlaubnis fingiert werde, auch wenn tatsächlich (noch) kein Titel vorliege. In Fällen des § 25 Abs. 3 AufenthG sei jedoch unklar, ob ein Titel erteilt werden könne oder nicht, da hierfür eine Einzelfallprüfung erforderlich sei. Nach Auskunft der Ausländerbehörde komme in diesen Fällen eine Fiktionsbescheinigung nicht in Betracht. Auch wenn die Widerspruchsführerin bereits die Ausstellung eines Aufenthaltstitels beantragt habe, sei unklar, ob ihr ein Titel nach § 25 Abs. 3 AufenthG erteilt werden könne. Eine Fiktionsbescheinigung könne aus diesem Grund nicht ausgestellt werden. Die Klägerin sei daher von den Leistungen des SGB II ausgeschlossen.
Mit bei dem Sozialgericht Frankfurt am Main am 29. März 2017 eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin daraufhin Klage erhoben.
Sie hat im Wesentlichen vorgetragen, sie habe einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG und halte sich somit mit einem Aufenthaltstitel im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II auf. Dadurch sei sie leistungsberechtigt. Es sei unzutreffend, dass zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis immer eine Einzelfallprüfung erforderlich sei. Vielmehr solle eine Erlaubnis erteilt werden, wenn ein Abschiebeverbot vorliege. Es liege hier kein besonderer Ausnahmenfall vor, der eine Abweichung von der Regelerteilung rechtfertige. Die Klägerin sei also fiktiv Inhaberin einer Aufenthaltserlaubnis und nicht mehr leistungsberechtigt nach dem AsylbLG. Das Asylverfahren sei abgeschlossen. Die Aufenthaltsgestattung sei kraft Gesetzes erloschen – damit auch die Anspruchsberechtigung nach dem AsyblG.
Im Mai 2017 erhielt die Klägerin die Verlängerung der Aufenthaltsgestattung bis zum 15. Mai 2018 (Bl. 65 der Verwaltungsakte der Beigeladenen). Am 5. Februar 2018 wurde der Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 3 AufenthG erteilt. Aufgrund dessen bewilligte der Beklagte ab 1. März 2018 Leistungen nach dem SGB II und erklärte sich bereit – unter Abrechnung eines Erstattungsanspruchs der Beigeladenen - auch für Februar 2018 Leistungen zu erbringen.
Mit Beschluss vom 26. Oktober 2017 hat das Sozialgericht Frankfurt am Main die Stadt Frankfurt als Sozialhilfeträger und Träger der Asylbewerberleistungen zum Verfahren beigeladen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, den Bescheid vom 31. Januar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. März 2017 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in gesetzlichem Umfang zu gewähren.
Beklagter und Beigeladene haben jeweils beantragt, die Klage abzuweisen.
Auf Nachfrage des Sozialgerichts vom 19. Dezember 2017 (Bl. 28 der Gerichtsakte) erklärte ein Sachbearbeiter des BAMF, das Asylverfahren der Klägerin sei am 8. November 2016 bestandskräftig abgeschlossen worden.
Mit Urteil vom 13. Januar 2022 hat das Sozialgericht Frankfurt am Main den Beklagten verurteilt, unter Aufhebung des Bescheides vom 31. Januar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. März 2017, Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe für den Zeitraum 1. Januar 2017 bis 28. Februar 2018 zu gewähren.
Die Klage sei begründet.
Der angefochtene Ablehnungsbescheid vom 31. Januar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. März 2017 erweise sich als rechtswidrig. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II ab 1. Januar 2017.
Zulässigerweise begehre die Klägerin mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 4 SGG gegenüber dem Beklagten die Gewährung existenzsichernder Leistungen. Der Rechtsstreit habe sich nicht dadurch erledigt, dass dieser Anspruch durch die bereits erbrachten Leistungen der Beigeladenen (teilweise) als erfüllt iS des § 107 Abs. 1 SGB X gelte. Die begehrten Leistungen nach dem SGB II seien höher als die erhaltenen Leistungen nach dem AsylbLG.
Gemäß § 7 Abs. 1 SGB II (in der ab 29. Dezember 2016 geltenden Fassung) erhielten Personen Leistungen, die
1.das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht hätten,
2.erwerbsfähig seien,
3.hilfebedürftig seien und
4.ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hätten (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen seien
1.Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs. 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt seien, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.Ausländerinnen und Ausländer,
a) die kein Aufenthaltsrecht hätten,
b) deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergebe oder
c) die ihr Aufenthaltsrecht allein oder neben einem Aufenthaltsrecht nach Buchstabe b aus Artikel 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union (ABl. L 141 vom 27.5.2011, S. 1), die durch die Verordnung (EU) 2016/589 (ABl. L 107 vom 22.4.2016, S. 1) geändert worden sei, ableiten würden,
und ihre Familienangehörigen,
3.Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gelte nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhielten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhielten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hätten; dies gelte nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt worden sei. Die Frist nach Satz 4 beginne mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht bestehe, würden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen blieben unberührt.
Die Klägerin unterfalle nicht dem (einzig in Betracht kommenden) Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bzw. Nr. 3 SGB II. Sie könne sich vielmehr auf ein Aufenthaltsrecht nach § 25 Abs. 3 iVm § 81 Abs. 3 AufenthG berufen.
Die Vorschrift laute:
„Beantragt ein Ausländer, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, die Erteilung eines Aufenthaltstitels, gilt sein Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt. Wird der Antrag verspätet gestellt, gilt ab dem Zeitpunkt der Antragstellung bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde die Abschiebung als ausgesetzt.“ (§ 81 Abs. 3 AufenthG)
„Einem Ausländer soll eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 oder 7 vorliegt. (…)“ (§ 25 Abs. 3 Satz 1 AufenthG).
Grundsätzlich stehe gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG der Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet unter einem „Erlaubnisvorbehalt“. Erst mit Erteilen eines Aufenthaltstitels (zB in Form einer Aufenthaltserlaubnis nach § 7 AufenthG) ergebe sich – konstitutiv – das Recht auf Einreise und Aufenthalt. Liege jedoch bereits ein rechtmäßiger Aufenthalt des Ausländers/der Ausländerin vor – ohne den Besitz eines Aufenthaltstitels – dann gelte der Aufenthalt bei rechtzeitiger Antragstellung als erlaubt.
So liege der Fall hier:
Der Aufenthalt der Klägerin sei bis zum bestandskräftigen Abschluss ihres Asylverfahrens gem. § 55 Abs. 1 Satz 1 Asylgesetz (AsylG) gestattet gewesen. Diese Gestattung sei ein Aufenthaltsrecht „besonderer Art“, welches kraft Gesetzes entstehe – der Aufenthalt eines Ausländers sei dadurch rechtmäßig, obwohl noch kein Aufenthaltstitel erteilt worden sei (dazu Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht-Komm; § 55 AsylG, II.).
Die Aufenthaltsgestattung erlösche nach § 67 Abs. 1 Nr. 6 AsylG kraft Gesetzes, wenn die Entscheidung des Bundesamtes unanfechtbar geworden sei. Die Wirkung der hier gegebenen Aufenthaltsgestattung habe somit am 8. November 2016 (nach Aktenlage Ablauf der Klagefrist gem. § 74 Abs. 1 AsylG) geendet, ohne dass es einer behördlichen Aufhebungsentscheidung bedurft habe. Die über diesen Zeitpunkt hinausgehenden Aufenthaltsgestattungen der Klägerin bis zum 31. Januar 2017 und von Mai 2017 bis Mai 2018 führten zu keinem anderem Aufenthaltsstatus der Klägerin. Vielmehr würden sie keine materiell-rechtliche Wirkung entfalten, denn sie seien nur deklaratorischer Natur.
Aufgrund des rechtmäßigen Aufenthaltes der Klägerin bis zum 8. November 2016, führe die rechtzeitige Beantragung des Aufenthaltstitels nach § 25 Abs. 3 AufenthG am 25. Oktober 2016 zu einer Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 AufenthG. Die fehlende Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung stehe dem nicht entgegen, denn sie wirke lediglich deklaratorisch, § 81 Abs. 5 AufenthG (Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht-Komm; § 81 AufenthG, IV.).
Für die Klägerin habe somit ein Aufenthaltsrecht bestanden, welches nicht unter die Ausschlussnorm des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II falle.
Die Klägerin sei auch nicht von Leistungen nach Nr. 3 aaO ausgeschlossen, weil sie anspruchsberechtigt nach § 1 Asylbewerberleistungsgesetz wäre.
§ 1 Abs. 1 bis 3 Satz 1 AsylbLG laute:
„1) Leistungsberechtigt nach diesem Gesetz sind Ausländer, die sich tatsächlich im Bundesgebiet aufhalten und die
1.eine Aufenthaltsgestattung nach dem Asylgesetz besitzen,
2.über einen Flughafen einreisen wollen und denen die Einreise nicht oder noch nicht gestattet ist,
3.eine Aufenthaltserlaubnis besitzen
a) wegen des Krieges in ihrem Heimatland nach § 23 Abs. 1 oder § 24 des Aufenthaltsgesetzes,
b) nach § 25 Abs. 4 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes oder
c) nach § 25 Abs. 5 des Aufenthaltsgesetzes, sofern die Entscheidung über die Aussetzung ihrer Abschiebung noch nicht 18 Monate zurückliegt,
4. eine Duldung nach § 60a des Aufenthaltsgesetzes besitzen,
5. vollziehbar ausreisepflichtig sind, auch wenn eine Abschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar ist,
6. Ehegatten, Lebenspartner oder minderjährige Kinder der in den Nummern 1 bis 5 genannten Personen sind, ohne dass sie selbst die dort genannten Voraussetzungen erfüllen, oder
7.einen Folgeantrag nach § 71 des Asylgesetzes oder einen Zweitantrag nach § 71a des Asylgesetzes stellen.
(2) Die in Absatz 1 bezeichneten Ausländer sind für die Zeit, für die ihnen ein anderer Aufenthaltstitel als die in Abs. 1 Nr. 3 bezeichnete Aufenthaltserlaubnis mit einer Gesamtgeltungsdauer von mehr als sechs Monaten erteilt worden ist, nicht nach diesem Gesetz leistungsberechtigt.
(3) Die Leistungsberechtigung endet mit der Ausreise oder mit Ablauf des Monats, in dem 1.die Leistungsvoraussetzung entfällt (…)“
Die Anspruchsberechtigung der Klägerin nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 AsylbLG habe folglich im November 2016 mit dem bestandskräftigen Abschluss ihres Asylverfahrens geendet.
Das Urteil ist dem Beklagten am 14. Februar 2022 zugestellt worden. Am 9. März 2022 hat der Beklagte hiergegen beim Hessischen Landessozialgericht Berufung eingelegt. Für den Zeitraum Januar 2017 bis Februar 2018 komme ein Anspruch auf Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II nicht in Betracht. In diesem Zeitraum habe die Klägerin einen Anspruch auf Asylbewerberleistungen, den sie auch erhalten habe. Die Feststellung von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 5 AufenthG bzw. die Beantragung der Erteilung des Aufenthaltstitels nach § 25 Abs. 3 AufenthG führten noch nicht zum Wegfall der Leistungsberechtigung nach § 1 AsylbLG. Vielmehr sei auf die Bekanntgabe des Titels nach § 25 Abs. 3 AufenthG abzustellen. Zudem verkenne auch das Sozialgericht, dass bei Beantragung eines Aufenthaltstitels nach § 25 Abs. 3 AufenthG – anders als bei § 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG – keine Erlaubnisfiktion entstehe, da bei diesem unklar sei, ob ein Titel erteilt werden könne oder nicht und somit für diese Entscheidung eine Einzelfallprüfung erforderlich sei.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 13. Januar 2022 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Ansonsten läge für Personen, für die ein Abschiebeverbot festgestellt worden sei, eine Ungleichbehandlung vor, für die kein sachlicher Grund ersichtlich sei.
Die Beigeladene beantragt,
Sie schließt sich den Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts in seinem Urteil vom 13. Januar 2022 an.
Mit Schriftsätzen vom 9. Januar 2023 (Beigeladene), 12. Januar 2023 (Klägerseite) sowie 10. Februar 2023 (Beklagter) haben die Beteiligten einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten und der Beigeladenen, die bei der Entscheidung jeweils vorgelegen haben, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Aufgrund des Einverständnisses aller Beteiligten konnte der Senat nach § 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.
Zu Unrecht ist das Sozialgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin bereits mit Beantragung des Aufenthaltstitels nach § 25 Abs. 3 AufenthG (iVm. § 81 Abs. 3 AufenthG) zum Rechtskreis des SGB II gehörte. Die Klägerin gehörte im streitgegenständlichen Zeitraum vielmehr weiterhin zum leistungsberechtigten Personenkreis nach § 1 AsylbLG und war deshalb gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Das Sozialgericht hat den Beklagten folglich zu Unrecht zur Leistung im Zeitraum Januar 2017 bis Februar 2018 verurteilt. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II gegen den Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum nicht zu. Das Urteil des Sozialgerichts ist daher auf die Berufung des Beklagten aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Dabei dürfte die Klage schon mangels Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig sein, soweit die Klägerin von dem Beklagten (erneut) die Bewilligung von SGB II – Leistungen für den Monat Januar 2017 begehrt hat. Denn insoweit hatte der Beklagte der Klägerin bereits mit Bescheid vom 17. März 2016 (für den Zeitraum vom 1. Februar 2016 bis 31. Januar 2017) entsprechende Leistungen bewilligt. Dass dieser Bescheid von dem Beklagten in der Folgezeit – nach Einstellung der Zahlungen ab Oktober 2016 – teilweise oder vollständig aufgehoben wurde, ist weder von den Beteiligten vorgetragen worden noch aus den dem Senat vorliegenden Verwaltungsakten ersichtlich. Wurde der Bescheid vom 17. März 2016 hinsichtlich der Bewilligung für Januar 2017 – entgegen hiesiger Kenntnis – jedoch von dem Beklagten aufgehoben, wäre die Klage auch hinsichtlich des Monats Januar 2017 zulässig.
Sie ist jedoch (insgesamt) unbegründet. Denn die Klägerin gehörte im streitgegenständlichen Zeitraum vielmehr weiterhin zum leistungsberechtigten Personenkreis nach § 1 AsylbLG und war deshalb gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen.
Die Klägerin unterfiel § 1 Abs. 1 Nr. 5 AsylbLG. Danach sind leistungsberechtigt nach dem AsylbLG Ausländer, die sich im Bundesgebiet tatsächlich aufhalten und die vollziehbar ausreisepflichtig sind, auch wenn eine Abschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar ist. Diese Voraussetzungen lagen hier vor.
Die Klägerin war, auch wenn infolge der – bestandskräftig gewordenen – Ablehnung ihres Asylantrags ein Abschiebeverbot nach § 60 Abs. 5 AsylbLG festgestellt worden war, vollziehbar ausreisepflichtig.
Sie war nach § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig, weil sie den erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besaß. Zwar hatte sie bereits am 25. Oktober 2016 einen solchen Aufenthaltstitel nach § 25 Abs. 3 AufenthG beantragt; der Aufenthaltstitel war der Klägerin jedoch erst im Februar 2018 bekanntgegeben und demgemäß erst zu diesem Zeitpunkt wirksam geworden, so dass sie erst ab dem 1. März 2018 dem SGB II unterfiel (§ 1 Absatz 3 Satz 1 AsylbLG).
Die Ausreisepflicht war auch vollziehbar. Nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG ist die Ausreisepflicht u.a. vollziehbar, wenn der Ausländer noch nicht die erstmalige Erteilung des erforderlichen Aufenthaltstitels oder noch nicht die Verlängerung beantragt hat oder trotz erfolgter Antragstellung der Aufenthalt nicht nach § 81 Abs. 3 AufenthG als erlaubt oder der Aufenthaltstitel nach § 81 Abs. 4 AufenthG nicht als fortbestehend gilt. Auch diese Voraussetzungen lagen hier vor.
Anders als das Sozialgericht und die Klägerin geht der Senat nicht davon aus, dass der Aufenthalt der Klägerin nach § 81 Abs. 3 AufenthG als erlaubt galt. Nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG gilt der Aufenthalt eines Ausländers, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, und der die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt, bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt. Wird der Antrag dagegen verspätet gestellt, gilt ab dem Zeitpunkt der Antragstellung bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde die Abschiebung als ausgesetzt (§ 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG).
Einer solchen Fiktionswirkung steht vorliegend jedoch bereits die Regelung des § 55 Abs. 2 Satz 1 AsylG entgegen, nach der mit der Stellung eines Asylantrages die in § 81 Abs. 3 und 4 des Aufenthaltsgesetzes bezeichneten Wirkungen eines Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erlöschen. Dabei wird diese Regelung nicht nur auf den Fall angewandt, dass zunächst ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 25 Abs. 3 AufenthG und dann erst ein Asylantrag gestellt wird, sondern auch auf den Fall, dass – wie vorliegend – noch vor dem bestandskräftigen Abschluss des Asylverfahrens und damit während des Bestehens einer Aufenthaltsgestattung nach § 55 Abs. 1 AsylG ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 25 Abs. 3 AufenthG gestellt wird (siehe dazu ausführlich und mit weiteren Nachweisen: VHG Mannheim, Beschluss vom 3. Juni 2020, 11 S 427/20, Rdnr. 12). Sie wird sogar auf den Fall angewandt, dass ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 25 Abs. 3 AufenthG erst nach Abschluss des Asylverfahrens gestellt wird (BeckOK, Ausländerrecht, Kluth/Heusch, beck-online, Rdnr. 19.1).
Unabhängig davon liegen aber auch die Voraussetzungen für den Eintritt der Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 AufenthG nicht vor; vielmehr scheitert der Eintritt der Fiktionswirkung an der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts im Bundesgebiet bei Antragstellung.
Denn der Aufenthalt ist nur dann rechtmäßig i.S. des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, wenn ein Recht zum Aufenthalt bestanden hat; die bloße Duldung des Aufenthalts genügt dafür nicht. Insoweit kommt § 81 Abs. 3 AufenthG vor allem bei Personen in Betracht, die entweder dem AufenthG nicht unterliegen oder vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels oder der Visumpflicht befreit sind (Samel in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, § 81 AufenthG Rn. 36; Huber in: Huber/Mantel, AufenthG/AsylG, 3. Aufl. 2021, § 81 AufenthG Rn. 6 f.; vgl. auch Hofmann in: Hofmann, Nk-Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 81 Rn. 34). Die Feststellung von Abschiebeverboten nach § 60 Abs. 5 AufenthG begründet dagegen keinen rechtmäßigen Aufenthalt. § 60 Abs. 5 AufenthG bewirkt als zielstaatsbezogenes Abschiebungsverbot lediglich, dass der Betroffene nicht in diesen Staat abgeschoben werden darf; die Abschiebung in einen anderen (aufnahmebereiten oder -verpflichteten) Staat bleibt hingegen möglich (Dollinger in: Bergmann/Dienelt, a.a.O., § 60 Rn. 7).
Wird lediglich ein Abschiebungsverbot gemäß § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG festgestellt, ist der Ausländer bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG zu dulden (Samel, a.a.O., § 81 AufenthG Rn. 39 a.E.). Selbst wenn eine solche Duldung erteilt wäre oder aber – dem Rechtsgedanken des § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG entsprechend – von der Fiktion einer Duldung ausgegangen werden könnte, änderte dies an der Leistungsberechtigung des Antragstellers nach dem AsylbLG nichts; sie ergäbe sich dann nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG (so auch Schleswig-Holsteinisches LSG, Beschluss vom 5. April 2023, L 9 AY 19/23 B ER, in juris).
Zudem spricht gegen die Rechtsauffassung des Sozialgerichts entscheidend, dass der Gesetzgeber gerade für den Fall der Erteilung eines Aufenthaltstitels bei gleichzeitiger Leistungsberechtigung nach § 1 Abs. 1 AsylbLG die Kollisionsvorschrift des § 1 Abs. 2 AsylbLG vorgesehen hat, nach der die Leistungsberechtigung nach dem AsylbLG erst entfällt, wenn die Aufenthaltserlaubnis eine Geltungsdauer von mehr als einem halben Jahr aufweist. Die Grundlage für eine Verfestigung des Aufenthalts in Deutschland wird grundsätzlich erst mit der Titelerteilung angenommen (so auch Frerichs in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XII, 3. Aufl, § 1 AsylbLG, Stand: 19. Dezember 2022). Ein solcher Titel wurde der Klägerin jedoch erst im Monat Februar 2018 erteilt.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 AsylbLG
§ 1 AsylbLG
§ 7 AufenthG
§ 55 AsylG
§ 81 AufenthG
§ 193 SGG
§ 60 Abs. 5 AufenthG
§ 25 Abs. 3 AufenthG
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB II
§ 25 Abs. 1 und 2 AufenthG
§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II
§ 54 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 4 SGG
§ 107 Abs. 1 SGB X
§ 7 Abs. 1 SGB II
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bzw. Nr. 3 SGB II
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 25 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 67 Abs. 1 Nr. 6 AsylG
§ 74 Abs. 1 AsylG
§ 81 Abs. 5 AufenthG
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II
§ 1 Abs. 1 bis 3 Satz 1 AsylbLG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 AsylbLG
§ 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG
§ 124 Abs. 2 SGG
§ 7 Abs. 1 Nr. 3 SGB II
§ 1 Abs. 1 Nr. 5 AsylbLG
§ 60 Abs. 5 AsylbLG
§ 50 Abs. 1 AufenthG
§ 1 Absatz 3 Satz 1 AsylbLG
§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 55 Abs. 2 Satz 1 AsylG
§ 55 Abs. 1 AsylG
§ 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG
§ 1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG
§ 1 Abs. 1 AsylbLG
§ 1 Abs. 2 AsylbLG
§ 160 Abs. 2 SGG
§ 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes
§ 23 Abs. 1 oder § 24 des Aufenthaltsgesetzes
§ 25 Abs. 4 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes
§ 25 Abs. 5 des Aufenthaltsgesetzes
§ 60a des Aufenthaltsgesetzes
§ 71 des Asylgesetzes oder einen Zweitantrag nach § 71a des Asylgesetzes
§ 81 Abs. 3 und 4 des Aufenthaltsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: S 2 AS 350/17
B 4 AS 108/23 B
11 S 427/20
L 9 AY 19/23 B