Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-05-23, Aktenzeichen 19 U 174/12
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:0523.19U174.12.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 26.10.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 17 O 221/12 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110. % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die klägerische WEG verlangt vom Beklagten Schadensersatz in Höhe der Kosten für die Erneuerung eines Fassadenanstrichs an dem Hochhauskomplex N Str. 9 und 11 in L. Der Beklagte brachte im Sommer 2007 aufgrund eines Angebots vom 06.06.2007, Bl. 9 f. GA, ein mehrschichtiges Anstrichsystem auf. Dafür berechnete er inklusive Beiputz- und Nebenarbeiten 95.010,67 € brutto. Vor den Anstricharbeiten - der genaue Zeitpunkt ist zwischen den Parteien streitig - hatte der Beklagte in einem Bereich einen Probeanstrich vorgenommen, wobei sich Flecken (bräunliche Verfärbungen) zeigten. Im Zuge der Begutachtung des Probeanstrichs schlossen die Parteien am 20.06.2007 eine Vereinbarung über einen Haftungsausschluss, deren endgültige Fassung bezüglich des Einschubs „diesbezüglich“ streitig ist. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen Bl. 78 GA und Hülle Bl. 92 GA verwiesen. Im Jahr 2008 führte der Beklagte an mehreren Stellen, an denen Farbe abgeblättert war, Nachbesserungsarbeiten durch. Nachdem sich Risse und großflächige Abplatzungen Anfang des Jahres 2010 zeigten, forderte die klagende WEG den Beklagten erfolglos zur Nachbesserung auf. Ende 2010 leitete sie ein selbständiges Beweisverfahren ein. Die Begutachtung der Örtlichkeit durch den Sachverständigten Dipl. Ing. K fand am 13.07. und 11.08.2011 statt. Das Gutachten wurde unter dem 15.03.2012 erstattet. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 77 ff. der Akte 18 OH 50/10 LG Köln verwiesen. Nach Einschätzung des Sachverständigen ist der Putz-Untergrund der Fassade nicht flächendeckend zur Aufnahme des Anstrichsystems geeignet gewesen und das Anstrichsystem nicht nach den Vorgaben des Herstellers aufgebracht worden. Die Kosten für die Erneuerung des Anstrichsystems schätzt er auf 110.000,- € netto (Bl. 91 OH-Akte).
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen an sie 110.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und sich auf den generellen Haftungsausschluss berufen. Er hat die Ansicht vertreten, das Gutachten sei so zu verstehen, dass nicht das Anstrichsystem als solches falsch sei. Vielmehr sei Ursache für das Abblättern, dass der Putz an manchen Stellen feucht sei. Dies komme von einer Undichtigkeit des Flachdaches im Haus 11. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 11.10.2012 hat er behauptet, die Putzschäden seien erst nach seinen Arbeiten aufgetreten. Der Sachverständige habe die Ursache für das Abplatzen des Putzes nicht ermittelt. Er, der Beklagte, habe die Ungeeignetheit im Zeitpunkt des Anstrichs nicht erkennen können. Die Schadensschätzung des Sachverständigen sei nicht nachvollziehbar und die Höhe der Kosten werde bestritten. Die Gerüstgestellungskosten seien Sowiesokosten.
Das Landgericht hat der Klage aus den §§ 634 Nr. 4, 636, 280 BGB stattgegeben. Die WEG sei aktivlegitimiert. Aus dem Gutachten ergebe sich die Mangelhaftigkeit des Anstrichs, da das Anstrichsystem nicht auf dem Putz hafte. Das Anstrichsystem sei entgegen den Verarbeitungsvorgaben des Herstellers auf einer ungeeigneten Putzoberfläche aufgetragen worden. Der Mangel liege nicht allein in der der Fehlerhaftigkeit des Putzes. Jedenfalls habe der Beklagte seine Hinweispflicht verletzt, weil er den Untergrund nicht ausreichend auf seine Kompatibilität zum Anstrichsystem untersucht habe. Der Haftungsausschluss im Schreiben vom 20.06.2007 beziehe sich nicht auf diesen Mangel. Die Auslegung ergebe, dass die Parteien die Haftung nicht für völlig andere, damals unbedachte Mängel hätte ausschließen wollen. Die Ausführungen des Sachverständigen zur Schadenshöhe seien nachvollziehbar. Kosten für die ohnehin erforderliche Putzsanierung (Sowiesokosten) seien in den 110.000,- € nicht enthalten.
Dagegen richtet sich der Beklagte mit seiner Berufung.
Er wendet sich gegen die Bewertung der gutachterlichen Feststellungen durch das Landgericht. Dem Gutachten sei entgegen der Annahme des Landgerichts nicht zu entnehmen, dass das Anstrichsystem nicht auf dem Putz hafte bzw. grundsätzlich nicht kompatibel sei. Vielmehr sei der Gutachter lediglich der Ansicht, dass der Putz vor dem Anstrich hätte saniert werde müssen, wobei er davon ausgehe, dass die heute festgestellten Putzschäden in ähnlichem Ausmaß auch schon 2007 vorgelegen hätten. Allein daraus leite er eine Hinweispflicht ab. Dieses Ausmaß der Putzschäden sei aber von beiden Seiten bestritten worden. Der Anstrich sei nunmehr schadhaft, weil der Putz schadhaft sei. Dies sei aber 2007 nicht in diesem Ausmaß der Fall gewesen. Vielmehr sei die Flachdachabdichtung beider Häuser undicht geworden und die oberen Etagen seien 2009 von Wasserschäden betroffen gewesen. Erst danach sei das Dach geflickt worden. Er bietet dafür Beweis durch Zeugnis der Herren T und J an. Der Beklagte habe die Undichtigkeit/Feuchtigkeitsprobleme im Sommer 2007 nicht erkennen können; das Gutachten sage dazu nichts Konkretes.
Der Gewährleistungsausschluss sei entgegen der Auslegung des Landgerichts umfassend zu verstehen und beziehe sich auf alle Mängel, die darauf zurückzuführen seien, „dass etwas mit dem Untergrund nicht in Ordnung sei“. Zur Höhe wendet der Beklagte ein, die Kosten von 110.000,- € enthielten Sowiesokosten.
Mit Schriftsätzen vom 25.03. und 14.05.2013 hat der Beklagte seinen Vortrag vertieft. Er trägt zunächst noch einmal zu seinem Verständnis des Gewährleistungsausschlusses vor. Dazu behauptet er neu, der Beklagte habe ausdrücklich in einem Gespräch vor Unterzeichnung der Erklärung vom 20.06.2007 erklärt, dass er auf keinen Fall die Gewährleistung übernehme, da er ja nicht wisse, was sonst noch alles passieren könne. Er wiederholt sein Vorbringen, dass das Wort „diesbezüglich“ von dem Verwalter der Klägerin nachträglich eingefügt worden sei. Zudem behauptet er neu, die klägerische WEG habe selbst von den Feuchtigkeitsproblemen an den Flachdächern gewusst. Er ist der Ansicht, darauf hätte ihn die klägerische WEG hinweisen müssen, jedenfalls könne sie die darauf zurückzuführenden Putzschäden ihm nicht vorhalten. Die Flachdächer seien nicht ausreichend gewartet worden. Hinzu kämen Wassereinbrüche im Frühjahr 2008 (Boden Speicher unter Wasser, fehlende Fenster), im Jahr 2009 und im Jahr 2011. Dazu legt er Fotos aus dem Jahr 2012 zu Nässeschäden, die im Jahr 2011 aufgetreten sein sollen, vor. Im Zeitpunkt der Arbeiten im Sommer 2007 sei der Putz einwandfrei und unbeschädigt und gerade nicht so marode gewesen, wie der Sachverständige dies später festgestellt habe.
Zur Höhe beruft er sich nochmal auf sein erstinstanzliches Bestreiten und das in der Berufungsbegründung. Ergänzend führt er aus, die vom Sachverständigen ermittelten Kosten von 110.000,- € für die Erneuerung des Anstrichsystems seien nicht nachvollziehbar. Das Gutachten biete allenfalls grobe Anhaltspunkte. Das Gerüst sei eingerechnet und falle unter Sowiesokosten.
Der Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie bestreitet, dass der Beklagte im Zuge des Gesprächs über den Probeanstrich gesagt habe, „er könne ja nicht wissen, was es sonst noch für Probleme gebe“; vielmehr habe sich die Einschränkung in der Haftung nur auf Rostflecken bezogen. Die „Zeugen“ seien Mitglieder der klagenden WEG. Die Auslegung durch das Landgericht sei nicht zu beanstanden. Die Sanierung des Daches oder eine solche Notwendigkeit vor 2009 wird bestritten. Feuchtigkeitsschäden in den Wohnungen oder Putzschäden beruhten nicht auf einer Undichtigkeit des Daches. Dies zeige sich schon daran, dass sich Schäden nicht unmittelbar unter dem Dach, sondern über die Fassadenfläche verteilt zeigten. Der Einwand sei zudem verspätet. Die Flachdächer seien aber auch regelmäßig gewartet worden. Es habe im Jahr 2009 nur am Haus 11 eine Reparatur am Flachdach gegeben im Bereich des Treppenhauses und einer Luke im Dach. An Haus 9 habe es lediglich einmal Probleme im Bereich einer Wohnung gegeben.
Zur Höhe der vom Sachverständigen K ermittelten Kosten habe der Beklagte weder im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens und der dort gesetzten Frist noch in der Klageerwiderung Einwände vorgebracht, sondern erst im nachgelassenen Schriftsatz, wobei sich der Schriftsatznachlass nicht darauf bezogen habe; der Einwand sei als verspätet zurückzuweisen. Die Gerüstgestellungskosten stellten im Übrigen keine Sowiesokosten dar.
Der Senat hat zum Umfang und zum finanziellen Aufwand der Mängelbeseitigung Beweis erhoben gem. Beschluss vom 30.08.2013, Bl. 259 GA, durch Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. K vom 16.12.2013, Bl. 276 ff. GA, und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.04.2014, Bl. 351 ff. GA, verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
1. Das Landgericht hat der klagenden WEG, deren Aktivlegitimation nicht mehr streitig ist, zu Recht einen Schadenersatzanspruch gem. den §§ 633. 634 Nr. 4, 636, 280 BGB zuerkannt.
a) Der im Sommer 2007 vom Beklagten angebrachte Fassadenanstrich ist mangelhaft. Zu der Sollbeschaffenheit eines Fassadenanstrichs gehört, dass dieser auf dem Fassadenuntergrund längere Zeit haftet und nicht nach einem Jahr nachgebessert werden muss und dann nach 2 ½ Jahre großflächig abblättert und Risse aufweist. Dass dies der Fall ist, ergibt sich aus den von der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren vorgelegten Bildern (aus dem Jahr 2010, z.B. Bild 1, S. 10 OH-Akte, Bild 11, Bl. 15 OH Akte) und den durch Bildern dokumentierten Feststellungen des Sachverständigen Dipl. Ing. K in seinem Gutachten vom 15.03.2012, z.B. Seite 24, 25 des Gutachtens, Bl. 100, 101 OH-Akte. Die Vereinbarung eines geringeren Leistungssolls lässt sich nicht daraus ableiten, dass der Beklagte nach Pos. 02 seines Angebots, Bl. 5 OH-Akte, den Putz nur an einigen Stellen ausbessern und Risse beiarbeiten sollte. Diese Leistungsbeschreibung bedeutet nicht, dass geringere Anforderung an die Haltbarkeit des Neuanstrichs gestellt werden. Es bleibt vielmehr dabei, dass eine übliche Haltbarkeit geschuldet wird (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2001, 21 U 92/01, juris Rz. 5). Nach der Darstellung des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten, die dieser in der mündlichen Verhandlung noch einmal erläutert hat, sind sämtliche Fassadenseiten betroffen, wenn auch in unterschiedlichem Maße. Die gravierendsten Schäden befinden sich nach seinen Ausführungen im Gutachten vom 15.03.2012 im OH-Verfahren an den nach Süd-West und West ausgerichteten Seiten des Gebäudekomplexes, vgl. auch Übersicht Anlage 1 zum Gutachten vom 15.03.2012, Bl. 58 GA. Den Ausführungen im Ausgangsgutachten ist zu entnehmen, dass das mehrlagige Anstrichsystem nicht flächendeckend auf dem Untergrund haftet, d.h. Risse aufweist und teilweise abblättert. Teilweise bröckelt auch der Putz ab. Soweit der Sachverständige bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung eine Einschränkung gemacht hat und seine Feststellungen auf seine „derzeitige Erkenntnis“ bzw. auf die von ihm untersuchten Teilflächen gestützt hat, so bezieht sich diese Einschränkung nur auf das Ausmaß der Schäden an den jeweiligen Fassadenseiten. Er wollte entgegen der Auffassung des Beklagten nicht ausdrücken, dass einzelne Seiten gar nicht betroffen sind. Der Sachverständige hat sich nur nicht festgelegt, ob die jeweiligen Fassadenseiten durchgehend von dem selben Mangel betroffen sind bzw. sich die mangelhaften Arbeiten über die gesamte Fassadenflächen erstrecken; d.h. er konnte nicht völlig ausschließen, dass in den Bereichen, in denen keine sichtbaren Schäden sind, das Anstrichsystem nach den Vorgaben des Herstellers aufgebracht worden ist und insbesondere der Putzgrund so vorbereitet wurde und insgesamt noch von solcher Qualität ist, dass die Farbe dort dauerhaft haftet.
b) Entgegen dem Berufungsvorbringen hat der Sachverständige die Ursache der Abplatzungen und Risse an den sichtbaren und von ihm aus einigen Wohnungen bzw. vom Geländeniveau näher untersuchten Bereichen nicht nur in dem maroden Putz als solchem bzw. darin gesehen, dass das Fassadensystem aus den 60er Jahren stammt und einen problematischen Aufbau aufweist. Vielmehr ist seinen Ausführungen zu entnehmen, dass der Putzgrund - bestehend aus Alt- und Neuputzen - nicht ausreichend vom Beklagten nach den Vorgaben des Herstellers des Farbsystems vorbereitet wurde und demensprechend das Anstrichsystem nicht fachgerecht aufgetragen wurde (siehe Ausgangsgutachten, S. 14, Bl. 28 GA). Die Feststellungen im landgerichtlichen Urteil, dass die Abplatzungen darauf zurückzuführen seien, dass das Anstrichsystem nicht auf dem Putz hafte und dies ohne Zweifel Bestandteil des von Beklagtenseite zu erbringenden Leistungssolls war, ist demnach nicht zu beanstanden. In seinem Ergänzungsgutachten hat der Sachverständige seine Feststellungen noch einmal nachvollziehbar dahingehend erläutert, dass die von dem Beklagten ausgeführten Putzsanierungen nicht dauerhaft schlagregendicht ausgebildet worden seien, da sich dort ansonsten nicht schon nach einigen Monaten erneut Schäden gezeigt hätten (S. 10 Ergänzungsgutachten, Bl. 285 GA). Die Farbabplatzungen zeigten, dass die Einzelkomponenten des Anstrichsystems nicht auf den Putzgrund abgestimmt worden seien und die Verarbeitungshinweise der Fa. C zur Untergrundvorbehandlung an diesen Stzellen nicht eingehalten worden seien (S. 11 Ergänzungsgutachten, Bl. 286 GA).
c) Soweit der Sachverständige zu den von ihm festgestellten Farb- und Putzabplatzungen weiter ausführt, dass angesichts der bei Auftragserteilung bereits vorhandenen Putzschäden, des Alters und des Aufbaus des Fassadensystems eine Beschichtung mit einem modernen mehrlagigen Farbsystem problematisch erscheine und Beiputzarbeiten nur Stückwerk bleiben dürften (vgl. Ausgangsgutachten S. 12,13; Bl. 88, 89 OH-Akte), so kann auch dies dem Beklagten zum Vorwurf gemacht werden. Zwar ist für den Zustand des zu bearbeitenden Stoffes (hier Fassade) grundsätzlich der Besteller verantwortlich und hier sprechen die vom Sachverständigen aufgezeigten Umstände dafür, dass die Putzschäden auch schon im Jahr 2007 so gravierend waren, dass die Fassade grundlegend hätte saniert werden müssen. Dies würde den Beklagten aber nur von der Haftung befreien, wenn er seiner Prüfung- und Hinweispflicht nachgekommen wäre (vgl. dazu Palandt-Sprau, 72. Aufl. 2013, § 633 Rz. 4). Davon ist indes nicht auszugehen:
aa) Dazu, ob und wie er den Putzgrund überprüft hat, trägt der Beklagte schon nichts vor. Dass zu einer Überprüfung der Tragfähigkeit des Putzes kein Anlass bestanden hätte, ist schon insofern nicht anzunehmen, als der Auftrag des Beklagten auch das Ausbessern des Putzes umfasste und sich schon damals in Bezug auf Feuchtigkeit (z.B. unter den Fensterbänken) problematische Bereiche zeigten. Der Vortrag des Beklagten zum Zustand des Putzes im Jahr 2007 ist zudem widersprüchlich. Denn einerseits behauptet er, er habe grundlegende Putzschäden nicht erkennen können; anderseits gibt er an, die Flachdächer hätten schon 2007 Sanierungsrückstände aufgewiesen. Wenn dies so war, dann hätte aber auch er die Problematik erkennen und den Putz vor Durchführung der Arbeiten gründlicher auf Feuchtigkeitsschäden überprüfen und der Ursache für vorhandenen Putzabplatzungen nachgehen müssen. Ein überlegenes Wissen der WEG ist nicht erkennbar. Vielmehr ist der Beklagte der Fachmann.
bb) Dass er konkret auf Probleme eines haftfähigen Untergrundes für seine Anstricharbeiten hingewiesen hat, ist dem Vortrag des Beklagten ebenfalls nicht zu entnehmen. Die Darlegungs- und Beweislast für einen so detaillierten Hinweis trifft den Unternehmer (BGH, NJW 2011, 3780 Rz. 14). Ein solcher Hinweis ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Beklagten vom 20.06.2007, Bl. 92 GA, denn darin ist nur von „unregelmäßigen Flecken“ im Anstrich die Rede und nicht von einem
ggfs. nicht tragfähigen Untergrund.
d) Der Beklagte hat auch nicht schlüssig dargelegt, dass die Farb- und Putzabplatzungen ganz überwiegend auf Umstände, insbesondere Feuchtigkeitseinbrüche, zurückzuführen sind, die nach Beendigung seiner Arbeiten eingetreten sind. Insofern kann dahinstehen, ob dieser erstmals in der Berufung vertiefte Vortrag überhaupt noch nach § 531 Abs. 2 ZPO zulassungsfähig ist. Denn soweit der Beklagte z.B. einen Feuchtigkeitseinbruch im Jahr 2009 durch das Dach des Hauses 11 behauptet, so erklärt dies nicht, wieso schon im Jahr 2008 Nachbesserungsarbeiten am Putz und Anstrich erforderlich waren und wieso sich an Haus 9 und Haus 11 auch im mittleren Bereich der Fassade Abplatzungen zeigen (z.B. Foto Bl. 100 OH-Verfahren, Fotos Bl. 10, 11, 12 OH Verfahren). Teilweise befinden sich Farbabplatzungen und Risse auch unten am Gebäude (Bl. 105 OH-Akte), die offensichtlich mit Undichtigkeiten der Dächer nicht in Zusammenhang stehen können. Sein Vortrag zu den nachträglichen Feuchtigkeitseintritten und deren Kausalität für die Putzschäden ist auch insofern nicht nachvollziehbar, als der Sachverständige seine Einschätzung zum Ausmaß der Putzschäden im Jahr 2007 plausibel mit dem Alter und dem Aufbau des Putzsystems, insbesondere der Anfälligkeit für Schlagregen an den exponierten oberen Etagen des Gebäudes (S 9 des Gutachtens vom 15.03.2012, Bl. 85 OH-Akte) erklärt sowie auf problematische Anschlussbereiche (z.B. Fensterelemente, Bl. 109 OH-Akte) und den fehlenden Dachüberstand verwiesen hat.
e) Das Landgericht hat zutreffend den Haftungsausschluss im Schreiben vom 20.06.2007 – auch ohne das Wort „insoweit“ - nicht auf die aufgetretenen Mängel erstreckt. Die Auslegung lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Im Schreiben vom 20.06.2007 ist ausdrücklich von „unregelmäßigen Flecken“ die Rede. Flecken deuten aber nur auf eine hinzunehmende optische Beeinträchtigung hin, nicht aber auf mangelnde Haltbarkeit des Anstrichsystems. Das vom Beklagten in Anspruch genommene Verständnis widerspricht nach Treu und Glauben der berechtigten Erwartung des Bestellers in der konkreten Situation (Auftrag für immerhin 95.000,- €). Soweit der Beklagte mit der Berufung erstmals behauptet, er habe im Rahmen des Ortstermin am 20.06.2007 deutlich gemacht, dass er die Haftung für den Anstrich generell habe ausschließen wollen, „weil er ja nicht wisse, welchen Zustand der Untergrund habe“, so ist dieser Vortrag neu und von der Klägerin bestritten worden. Er ist nach § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufung nicht zuzulassen, da nicht ersichtlich ist, dass er nicht schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Wenn der Beklagte möglicherweise das Bestreben hatte, den Aufwand für dringend nötige Sanierungsarbeiten im Interesse der WEG gering zu halten, so hätte er entweder eine geringere Haltbarkeit als Standard vereinbaren oder aber auf mögliche, alsbald wieder auftretende Putzschäden konkret hinweisen müssen.
f) Als Schadensersatz statt der Leistung kann die klagende WEG gem. den §§ 634 Nr. 4, 636, 280 BGB alle für die mangelfreie Herstellung des geschuldeten Werks erforderliche Aufwendungen verlangen, unabhängig von der tatsächlichen Beseitigung der Mängel. Eine erfolglose Fristsetzung zur Nachbesserung liegt vor. Der Beklagte hat den Mangel der Werkleistung auch zu vertreten. Ein Verschulden liegt hier in der nicht fachgerechten Aufbringung des Anstrichsystems auf einen nicht flächendeckend nach den Verarbeitungshinweisen vorbehandelten Untergrund bzw. in der fahrlässigen Nichtbefolgung der Pflicht zur Überprüfung der Tragfähigkeit des Untergrunds und zur Bedenkenanmeldung.
2. Das Landgericht hat der Klägerin auch im Ergebnis zu Recht der Höhe nach einen Schadensersatzanspruch für die Erneuerung des Anstrichsystems in Höhe von 110.000,- € zuerkannt. Nach den ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten vom 16.12.2013, S. 15, Bl. 290 GA, sowie seinen Erläuterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat steht fest, dass für die Erneuerung des Anstrichsystems mindestens 110.000,- € (wie vom Sachverständigen überschlägig im Ausgangsgutachten, dort S. 15, geschätzt) anfallen.
a) Dabei ist zunächst – da jedenfalls Teilflächen aller Fassadenseiten Mängel aufweisen - davon auszugehen, dass das Anstrichsystem insgesamt erneuert werden muss. Nach den nachzuvollziehenden Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung können – schon wegen der optischen Abweichungen – nicht nur Teilflächen mit einem neuen Anstrichsystem versehen werden. Die sichtbar betroffenen Teilflächen sind auch nicht so klein, dass eine Gesamtsanierung unverhältnismäßig erscheinen würde. Insofern kann dahinstehen, ob von der unzureichenden Abstimmung des Anstrichsystems auf den Untergrund alle Flächen betroffen sind, also auch die, an denen die Farbe (noch) nicht abblättert. Der Sachverständige hat dazu keine verbindliche Feststellung getroffen, allerdings angegeben, dass dies im Normalfall zu vermuten sei. Insofern hätte es nach Auffassung des Senats dem Beklagten oblegen darzulegen, dass er an den nicht ersichtlich schadhaften Stellen den Untergrund nach den Vorgaben des Herstellers vorbearbeitet und das Anstrichsystem darauf abgestimmt hat.
b) Der auf die Kosten zur Erneuerung des Anstrichs gerichtete Schadensersatzanspruch der Klägerin verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben. Der Beklagte hätte die Nachbesserung nicht im Hinblick darauf verweigern können, dass die Aufbringung eines neuen Anstrichsystems auf das alte – aber mit neuem Putz versehene - Fassadensystem möglicherweise nicht dauerhaft gelingen kann. Grundsätzlich kann der Auftraggeber auf dem bisherigen Vertragsinhalt bestehen und trotz nunmehr mitgeteilter Bedenken die Nachbesserung verlangen. Denn von einer Haftung für spätere Schäden ist der Unternehmer dann befreit (vgl. Oppler in Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 18. Aufl. 2013, § 4 Abs.3 VOB/B Rz. 78). Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn die Prüfung des Unternehmers mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Ergebnis hat, dass die vorgesehene Art der Ausführung, die Verwendung der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder die Leistungen anderer Unternehmer zusammen mit der eigenen zum Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels oder eines sonstigen, nicht nur geringfügigen Schadens führen werde (Oppler in Ingenstau/Korbion, a.a.O. Rz. 78, m.w.N.). Hier ist den Ausführungen des Sachverständigen aber schon nicht zu entnehmen, dass die Aufbringung eines neuen Anstrichsystems (nach grundlegender Sanierung des Putzgrundes und dessen Vorbehandlung) mit ziemlicher Gewissheit nicht gelingen kann – er wollte sich nur ohne weitere Bauteilöffnungen insoweit nicht festlegen. Der dafür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat auch nicht substantiiert dargelegt, dass ihm die Nachbesserung wegen drohender erheblicher Schäden o.ä. unzumutbar gewesen wäre (siehe zur Beweislast: Oppler, a.a.O.). Der Beklagte wäre vielmehr im Fall der Bedenkenanmeldung ausreichend dadurch geschützt gewesen, dass seine Haftung für die aus dem mangelhaften Untergrund resultierenden Schäden ausgeschlossen ist (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, BauR 1988, S. 478,481).
c) Für die Erneuerung des Anstrichsystems fallen – ohne Berücksichtigung von Sowiesokosten für die Sanierung des Putzes – mindestens 110.000,- € an:
Allein für die Aufbringung des mehrlagigen Beschichtungssystems veranschlagt der Sachverständige K einen Einheitspreis von 24,- € pro qm, was bei 5.000,- qm Fläche eine Summe von 120.000 € netto ergibt. Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, dass der Sachverständige seinen Ansatz von 24,- € inkl. Stoffkosten nicht näher untermauern konnte. Immerhin besteht aber zwischen den Parteien Einigkeit, dass der seinerzeitige Angebotspreis des Beklagten von 9,50 €/qm inklusive erheblicher Vorarbeiten nicht auskömmlich ist. Der Beklagte hält selbst – ebenfalls ohne nähere Substantiierung – einen Preis von 15,- €/qm für erforderlich. Setzt man nur diesen Preis an, so verhilft dies der Berufung aber nicht zum Teilerfolg. Denn dann fielen für das Aufbringen des mehrlagigen Anstrichsystems allein 15,- € x 5000 qm = 75.000,- € netto an.
Hinzu kommen Kosten für die Entfernung loser Putzstellen von mindestens 6.800,- € und Kosten für die Gestellung eines Gerüst von 28.500,- € = 110.300 € netto. Jedenfalls bezüglich dieser Kosten liegt eine ausreichende Schätzgrundlage vor:
Was das Gerüst anbelangt, so hat der Beklagte selbst vor 7 Jahren einen Preis von 24.000,- € netto angesetzt. Schon aufgrund der allgemeinen Preissteigerung erscheint der Ansatz des Sachverständigen von 5,70 € pro qm realistisch. Eine eigene Internetrecherche des Senats hat ebenfalls Durchschnittspreise zwischen 5 und 8 € ergeben (vgl. www.helpster.de; www.geruest-spezialist.de, www.geruestbaufirma.de), wobei ebenfalls erforderliche Fangnetze, die mit 4-5 € pro lfd. Meter berechnet werden, noch nicht einkalkuliert sind.
Eine Schätzgrundlage bietet ebenfalls der Ansatz des Sachverständigen für die Entfernung der fehlerhaften Fassadensysteme (loser Putz und Anstrich). Der vom Sachverständigen angenommene Stundenaufwand (160 Std.) lässt sich aufgrund der auf den Fotos im Gutachten ersichtlichen zahlreichen Fehlstellen an unterschiedlichen Fassadenteilen leicht nachvollziehen. Dass sich die losen Putz- und Farbstellen seit der letzten Besichtigung durch den Sachverständigen in den harten Wintern 2011/2012 und 2012/2013 verstärkt haben, ist eine tragfähige Annahme des Sachverständigen, die in die Schätzung des Aufwands einfließen kann. Was den Stundenverrechnungssatz von 45,- € anbelangt, so hält der Beklagte selbst einen solchen von bis zu 39,90 € für „machbar“ (Bl. 323 GA), und für grundlegende Fehler bei der Ermittlung des Stundenverrechnungssatzes von 45,- € (den Stundenverrechnungssatz versteht der Sachverständige nach seinen Angaben bei seiner Anhörung zutreffend als Kalkulationsgröße inklusive Lohn- und Lohnnebenkosten) liegen keine Anhaltspunkte vor. Auch wenn der Sachverständige seine Nachfrage bei dem stellvertretenden Hauptgeschäftsführer der Baugewerblichen Verbände in E, Herrn S, und dessen Antwort nicht näher dokumentiert hat, ist von Angaben durch einen Sachkundigen mit Überblick über die Branche auszugehen, die ausreichende Anhaltspunkte für eine Schätzung bieten. Der Senat setzt gem. § 287 ZPO aufgrund der Angaben des Sachverständigen K und der eigenen Angaben des Beklagten einen mittlerer Stundenverrechnungssatz von 42,50 € an, was zu einem erforderlichen Aufwand für die Entfernung losen Putzes und Anstrichs von 160 x 42,50,- € = 6.800,- € führt.
d) Soweit der Beklagte einwendet, die Gerüstgestellungskosten fielen unter die Sowiesokosten, so ist dem nicht zu folgen. Sowiesokosten sind nur solche Kosten, um die das Werk teurer gewesen wäre, wenn man es von Anfang an ordnungsgemäß ausgeführt hätte (Werner/Pastor, 13. Aufl., Rz 2952). Dies betrifft vorliegend nur die Kosten der Herstellung einer geeigneten und schlagregendichten Putzfassade. Zwar ist das Gerüst zugleich auch für die Putzsanierung nötig. Da es aber auch für die Anstricharbeiten und die erforderlichen Vorarbeiten allein nötig ist und eingesetzt wurde, ist das Gerüst gerade kein Posten, um den der Auftrag teurer gewesen wäre. Sonstige Einwände des Beklagten betreffen den vom Sachverständigen ermittelten Aufwand für die Putzsanierung. Sie haben für die Entscheidung keine Relevanz, weil diese Kosten unstreitig als Sowiesokosten anzusehen sind und von der Klägerin bei der Berechnung des Schadens nicht angesetzt wurden.
e) Insofern kann dahinstehen, ob die Klägerin hilfsweise das negative Interesse in Höhe von 95.000,- € verlangen kann, d.h. Ersatz der Kosten, die sie zur Erstellung des Anstrichsystems nutzlos aufgebracht hat.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 110.000,- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 4, 636, 280 BGB stattgegeben. Die WEG
§§ 633. 634 Nr. 4, 636, 280 BGB
§§ 634 Nr. 4, 636, 280 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 287 ZPO
§ 97 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs.3 VOB/B
§ 543 Abs. 2  ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 3780
17 O 221/12
18 OH 50/10
21 U 92/01