Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-01-17, Aktenzeichen 10 U 91/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0117.10U91.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zitierung zu Leitsatz 1: Anschluss KG Berlin, Urteil vom 26. Juli 2019 - 21 U 3/19.(Rn.34)
2. Zitierung zu Leitsatz 2: Fortführung OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Juni 2017 - 10 U 122/16.(Rn.37)
3. Zitierung zu Leitsatz 6: Anschluss BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12 und BGH, Urteil vom 20. Mai 2021 - VII ZR 14/20.(Rn.104)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.03.2022, Az. 24 O 245/21, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Stuttgart sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags erbringt.
4. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert: 216.700,00 €

Tatbestand:
I.
Die Parteien, die auch Verträge über die Erstellung weiterer Bauvorhaben abgeschlossen haben, streiten um eine Bauhandwerkersicherung.
Am 23.04.2021 schlossen die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die A. GmbH, einen Generalübernehmervertrag (Anlage SR 1, 1 Anlagenheft LGA) für die schlüsselfertige Errichtung eines Gesundheitscampus mit einer Kindestagesstätte mit fünf Gruppen und Pflegeeinrichtung auf dem Grundstück B. in R. zu einem Pauschalfestpreis von 9.340.000,00 € brutto.
Auf die erste Abschlagsrechnung der Klägerin vom 23.04.2021 über 520.000,00 € brutto für Planungsleistungen und Projektentwicklung (Anlage SR 4, 61 Anlagenheft LGA) bezahlte die Beklagte am 25.05.2021 einen Teilbetrag von 270.000,00 € (Anlage B 12, 240 Anlagenheft LGA).
Am 26.04.2021 stellte Herr K., kurz nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer der Beklagten - eingetragen in das Handelsregister am 12.04.2021 -, für die K. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er ist, an die Klägerin eine Rechnung über 238.000,00 € brutto für die Konzeptionierung und die Verhandlung bezüglich des streitgegenständlichen Bauvorhabens.
Mit Schreiben vom 27.05.2021 (Anlage SR 7, 65 Anlagenheft LGA) verlangte die Klägerin unter Fristsetzung bis zum 09.06.2021 eine Bauhandwerkersicherung nach § 650f Abs. 1 BGB von 9.977.000,00 €.
Nachdem die Bauhandwerkersicherung nicht gestellt wurde, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 10.06.2021 (Anlage SR 8, 68 Anlagenheft LGA) die außerordentliche Kündigung des Generalübernehmervertrags aus wichtigem Grund.
Mit Schreiben vom 16.06.2021 (Anlage B 14, 243 Anlagenheft LGA) erklärte die Beklagte (ebenfalls) die fristlose Kündigung des Generalübernehmervertrags. Begründet wurde dies mit der rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme der Kündigungsmöglichkeit nach § 650f BGB und den Schwierigkeiten bei der Ausführung der anderen Bauvorhaben. Nachträglich machte die Beklagte zudem geltend, dass die Zahlung der Klägerin an die K. GmbH gegen § 18.1 lit. b) des Generalübernehmervertrags verstoße, sodass sie nach § 18.4 zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt sei.
II.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, der Klägerin eine Sicherheit von 216.700,00 € gemäß § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB zu stellen und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Es könne dahinstehen, ob die Voraussetzungen für eine Kündigung durch die Klägerin vorgelegen hätten. Wenn die Kündigung der Klägerin wirksam sei, bestehe ein sicherbarer Anspruch nach § 650f Abs. 5 Satz 2 BGB. Nach einer außerordentlichen Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund stehe dem Unternehmer die vereinbarte Vergütung nur für die erbrachte Leistung zu. Danach hätte die Klägerin mangels schlüssiger Darlegung keinen sicherbaren Anspruch. Nach einer freien Kündigung des Bestellers würde sich der sicherbare Anspruch nach § 648 Satz 2 BGB nicht von dem Anspruch nach § 650f Abs. 5 Satz 2 BGB unterscheiden.
Ein Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs nach einer Kündigung dürfe die Durchsetzung des Anspruchs auf Stellung einer Sicherheit nicht behindern. Seien die tatsächlichen Voraussetzungen der schlüssig dargelegten Vergütung streitig und führe dies zu einer Verzögerung bei der Durchsetzung des Sicherungsanspruchs, sei dem Sicherungsverlangen des Unternehmers stattzugeben.
Dies sei vorliegend der Fall, die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung seien weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt. Hierüber sei keine Beweisaufnahme durchzuführen. Ob Vorteile im Sinne von § 18. 1 lit. b) des Generalübernehmervertrags gewährt worden seien, könne nicht ohne Beweisaufnahme entschieden werden. Das Gericht verstehe den Begriff entsprechend § 299 StGB. Ob vorliegend mit der Zahlung eine adäquate, vertraglich vereinbarte Gegenleistung vergütet worden sei, sei streitig. Hiervon hänge jedoch ab, ob die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 18.4 des Generalübernehmervertrags berechtigt gewesen sei.
Die von der Beklagten vorgebrachten Einwände gegen das Sicherungsbegehren griffen nicht durch. Die streitigen Mängel am streitgegenständlichen Bauvorhaben sowie an den weiteren Bauvorhaben stünden dem Sicherungsanspruch nicht entgegen, eine Beweisaufnahme hierzu sei nicht durchzuführen. Zurückbehaltungsrechte oder Gegenansprüche wegen Mängeln blieben vorliegend unberücksichtigt. Die Rechtsmissbräuchlichkeit des Sicherungsbegehrens stehe nicht fest, sondern die für diese Bewertung maßgeblichen Tatsachen seien streitig.
Eine Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Mängelklage vor dem Landgericht Dortmund (Az. 6 O 55/22, vgl. dazu: Klageschrift vom 02.03.2022, 293 Anlagenheft LGA) komme nicht in Betracht, da der Gesetzeszweck des § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB durch eine Aussetzung bis zum Abschluss des anderweitig anhängigen Rechtsstreits verfehlt werden würde.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
III.
Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihr bisheriges Ziel einer vollständigen Klageabweisung weiter.
Zunächst werde erneut die Aussetzung des Verfahrens nach § 148 Abs. 1 ZPO bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vor dem Landgericht Dortmund beantragt. Das Verfahren sei für den vorliegenden Rechtsstreit vorgreiflich. Das Gericht habe von seinem Ermessen nach § 148 Abs. 1 ZPO keinen Gebrauch gemacht, weil es die Aussetzung von vornherein nicht in Betracht gezogen habe. Das vorliegende Verfahren sei nicht eilbedürftig, zumal der Werkvertrag bereits gekündigt worden sei.
Das Landgericht habe nicht darauf hingewiesen, dass es § 18.1 lit. b) des Generalübernehmervertrags anders als die Parteien, namentlich den dort verwendeten Begriff des Vorteils in Anlehnung an § 299 StGB auslegen wolle. Mit seiner Auslegung habe das Landgericht verkannt, dass es bei einer Auslegung in Anlehnung an § 299 StGB nicht darauf ankomme, ob dem Rechnungsbetrag eine adäquate Gegenleistung entgegenstehe. Außerdem sei eine Auslegung des Begriffs des Vorteils in Anlehnung an die weiter gefasste Definition aus dem Arbeitsrecht geboten. § 18 des Generalübernehmervertrags solle davor schützen, dass die Angestellten der Beklagten durch Zahlungen der Klägerin in einen Ziel- beziehungsweise Interessenkonflikt gerieten beziehungsweise sie - die Beklagte - deshalb ihr Vertrauen in die Angestellten verliere. § 18.1 lit. b) des Generalübernehmervertrags verbiete daher jedwede Zahlungen der Klägerin, vorliegend an den früheren Geschäftsführer K.. Es habe auch kein Einvernehmen mit ihr darüber bestanden, dass Herr K. bei anderen Projekten und insbesondere beim streitgegenständlichen Bauvorhaben Entwicklungsleistungen habe erbringen und abrechnen dürfen. Sofern der Klägerin bewusst gewesen sein sollte, dass sie die von ihr nach dem Generalübernehmervertrag geschuldeten Leistungen nicht ohne die Mitwirkung von Herrn K. habe erbringen können, hätte sie dies von Anfang an klarstellen müssen und sich nicht auf die Regelung in § 18 des Generalübernehmervertrags einlassen dürfen.
Stehe die außerordentliche Kündbarkeit des Bauvertrags im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens fest, sei das Sicherungsverlangen offensichtlich treuwidrig. Für die Klägerin habe kein Kündigungsgrund nach § 650f Abs. 5 Satz 1 BGB bestanden, sodass allein ihre außerordentliche Kündigung vom 16.06.2021 wirksam sei. Somit richte sich die Höhe des Sicherungsverlangens nach der vereinbarten Vergütung für die erbrachte Leistung. Diesen Anspruch habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Sie habe zudem ein berechtigtes Interesse daran, nur mit einem Sicherungsverlangen konfrontiert zu werden, das der durch die Kündigung bedingten Veränderung des Vergütungsanspruchs Rechnung trage. Selbst wenn das Sicherungsverlangen nicht bereits offensichtlich treuwidrig sei, müsse sich die Höhe nach der vorrangigen außerordentlichen Kündigung von ihr richten. Ein Sicherungsverlangen in dieser Höhe habe die Klägerin jedoch nicht schlüssig dargelegt.
Die Beklagte beantragt:
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.03.2022 (24 O 245/21) wird wie folgt abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.
IV.
Die Klägerin beantragt:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Voraussetzungen des § 148 Abs. 1 ZPO lägen nicht vor. Es sei bereits nicht ersichtlich, dass es vorliegend und im Verfahren vor dem Landgericht Dortmund um dieselben Ansprüche gehen würde. Zudem würde eine Aussetzung die Regelung des § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB konterkarieren. Der gesetzgeberische Zweck der Vorschriften über die Bauhandwerkersicherung gebiete ebenfalls, von einer Aussetzung Abstand zu nehmen.
Sie wolle zunächst eine Sicherheit haben, bevor sie eine Werklohnklage anstrenge, da nicht unwahrscheinlich sei, dass die Beklagte früher oder später aufgelöst werde.
Ob ein Verstoß gegen Compliance-Regelungen, namentlich gegen § 18.1 lit. b) des Generalübernehmervertrags, vorliege, sei im Sicherheitsprozess nicht von Bedeutung. Die Behauptung einer Schmiergeldzahlung gegen Rechnung werde zurückgewiesen. Die K. GmbH sei durch Herrn K. bereits im Jahr 2019 gegründet und eingetragen worden, die A. (noch unter anderer Firmierung) sei hingegen erst im Jahr 2020 gegründet worden. Am 20.07.2020 sei Herr K. als weiterer Geschäftsführer und im Oktober 2020 auch als Gesellschafter eingetragen worden. Die Verträge mit ihr - der Klägerin - habe allein der weitere Geschäftsführer E. und nicht Herr K., geschlossen. Herr E. habe alle Kalkulationen und Verträge von und mit ihr und den Architekten geprüft und unterschrieben. Herr K. habe im Einvernehmen mit der Beklagten weiterhin Projektentwicklungsleistungen gegenüber Dritten erbringen dürfen. An den (Kaufpreis-)Verhandlungen zwischen den Parteien sei Herr K. nicht beteiligt gewesen. Die gesamte Ankaufkalkulation habe die Beklagte übernommen. Im Kaufpreis sei ein marktüblicher Anteil für Projektentwicklungskosten enthalten gewesen, mit dem die Beklagte kalkuliert habe. Die Projektentwicklungsleistungen für das streitgegenständliche Bauvorhaben habe Herr K. ausgeführt und mit Rechnung vom 26.04.2021 gegenüber ihr abgerechnet. Das Vorgehen sei mit der A.-Gruppe und somit auch mit der Beklagten abgestimmt gewesen, ansonsten hätte ein Dritter diese Leistungen erbringen müssen, was nicht gewollt gewesen sei. Für die erbrachten Leistungen sei die mit der Rechnung vom 26.04.2021 abgerechnete Vergütung marktüblich. Der großen Expertise und Erfahrung des Herrn K. auf dem Gebiet der Entwicklung von Kindertagesstätten- und Pflegeprojekten habe sie sich für das streitgegenständliche Objekt - im Einvernehmen mit der Beklagten - bedient.
Ob ein Verstoß gegen vertragliche Klauseln vorliege, habe das Landgericht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht im Sicherheitenprozess geklärt. Die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung der Beklagten, die (lediglich) eine Reaktion auf ihr Sicherungsverlangen gewesen sei, seien bereits nicht schlüssig dargelegt.
V.
Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstands 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Die Berufung ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft, die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist erreicht. Die Form- und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt. Die Berufung ist insgesamt zulässig.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe von 216.700,00 € zu.
1.
Dieser ergibt sich mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen aus § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB.
a)
Für die Geltendmachung der Bauhandwerkersicherung gelten folgende Grundsätze:
aa)
Mit § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB bezweckt der Gesetzgeber, dem Unternehmer möglichst schnell und effektiv, insbesondere unabhängig von der gegebenenfalls langwierigen Aufklärung der tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des schlüssig dargelegten Vergütungsanspruchs, eine Sicherheit für den Fall ausbleibender Zahlung des Bestellers zu verschaffen (BGH, Urteil vom 20. Mai 2021 - VII ZR 14/20, juris Rn. 19, 23; OLG Karlsruhe, NZBau 2022, 341, 342). Eine Beweisaufnahme kommt somit - regelmäßig - nicht in Betracht, wenn diese die Durchsetzung des Sicherungsverlangens verzögert, eine aus dem Sicherungsbedürfnis resultierende Eilbedürftigkeit geht in diesem Fall vor. Denn im Zeitraum der Aufklärung der streitigen Tatsachen kann der Besteller zahlungsunfähig werden, wovor der Unternehmer durch die Vorschrift gerade geschützt werden soll. Das Sicherungsverlangen hängt somit grundsätzlich nicht davon ab, dass der Besteller noch Erfüllung verlangen kann oder ob möglicherweise berechtigte Mängelrügen geltend gemacht werden. Schließlich bleiben bei der Berechnung der dem Sicherungsverlangen zugrundeliegenden Vergütung aufrechenbare Ansprüche des Bestellers unberücksichtigt, sofern sie nicht unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind (BGH, Urteil vom 20. Mai 2021 - VII ZR 14/20, juris Rn. 23 f.; BGH, Urteil vom 20. Oktober 2022 - VII ZR 154/21, juris Rn. 29). Zur Erreichung des gesetzgeberischen (Sicherungs-)Ziels ist daher ein etwaiger Unterschied bei der Bezifferung des Sicherungsanspruchs aus § 650f BGB einerseits und des zu besichernden Vergütungsanspruchs andererseits hinzunehmen (BGH, Urteil vom 20. Mai 2021 - VII ZR 14/20, juris Rn. 26). Einer (parallelen) gerichtlichen Durchsetzung der (Schlussrechnungs-)Forderung bedarf es nicht.
An der gesetzgeberischen Zwecksetzung und der Möglichkeit, eine Bauhandwerkersicherung nach § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen zu können, ändert eine Kündigung des Bauvertrags grundsätzlich nichts, da der Sicherungsanspruch bereits mit dem Abschluss des Bauvertrags entstanden ist (Senat, Urteil vom 26. Juni 2017 - 10 U 122/16, juris Rn. 61) und dem Grunde nach auch nach einer Kündigung des Vertrags fortbesteht (KG, Urteil vom 26. Juli 2019 - 21 U 3/19, juris Rn. 21). Die Kündigung wirkt sich (lediglich) auf die Höhe der zu sichernden Forderung aus, wenngleich nach einer Kündigung regelmäßig keine Vorleistungen des Unternehmers mehr ausstehen (BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 14).
Der Auftraggeber kann sich daher auch nicht darauf berufen, dass das Verfahren aufgrund der erfolgten Kündigung des Werkvertrags nicht (mehr) eilbedürftig ist, da der Sicherungsanspruch wesensmäßig eilbedürftig ist (BGH, Urteil vom 20. Mai 2021 - VII ZR 14/20, juris Rn. 26; KG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 21 U 140/17, juris Rn. 27). Eine Differenzierung der Eilbedürftigkeit des Sicherungsverlangens für den Zeitraum vor und nach der Kündigung des Bauvertrags ist somit nicht angezeigt.
bb)
Ausgangspunkt der Bemessung der zu sichernden Forderung ist stets die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich zugehöriger Nebenforderungen (§ 650f Abs. 1 Satz 1 BGB).
Die dem Werkunternehmer nach einer Kündigung zustehende Vergütung ergibt sich aus der dem Vertrag zugrunde liegenden Vereinbarung und ist somit die vereinbarte Vergütung im Sinne des § 650f Abs. 1 Satz 1 Abs. 1 BGB (zu § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.: BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 19 f.). Nach der Kündigung des Vertrags besteht (gleichfalls) kein Grund, den Unternehmer aus seiner Verpflichtung zu entlassen, die Höhe der ihm nach der Kündigung auf der Grundlage der getroffenen vertraglichen Vereinbarung zustehenden Vergütung schlüssig darzulegen (Senat, Urteil vom 26. Juni 2017 - 10 U 122/16, juris Rn. 54; OLG Düsseldorf, BeckRS 2021, 47150, Rn. 23; OLG Frankfurt, Urteil vom 13. August 2013 - 16 U 49/13, juris Rn. 33). Dies beruht darauf, dass der Besteller ein berechtigtes Interesse daran hat, nur mit einem Sicherungsverlangen konfrontiert zu werden, das der durch die Kündigung bedingten Veränderung des Vergütungsanspruchs Rechnung trägt, zumal ihn die Sicherheit nach einer Kündigung in größerem Maße belastet als bei einem ungekündigten Bauvertrag (BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 25). Hierzu genügt die schlüssige Darlegung der ursprünglich vereinbarten Vergütung jedoch nicht, der Unternehmer muss vielmehr die Höhe der vereinbarten Vergütung im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens darlegen. Eine entsprechende Darlegung erfolgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Regel durch eine Schlussrechnung. Hierdurch wird der Unternehmer nicht unbillig belastet, da es ohnehin seine Pflicht ist, unverzüglich oder in den von der VOB/B vorgesehenen Fristen (§ 14 Abs. 3 VOB/B) abzurechnen. Will er eine Sicherheit in Anspruch nehmen, muss er es hinnehmen, dass er möglicherweise vor den vertraglich vereinbarten Fristen abrechnen muss (BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 23 f.).
Wird ein Pauschalpreisvertrag gekündigt, ergibt sich die vereinbarte Vergütung - und hieraus abgeleitet die zu sichernde Forderung - grundsätzlich aus dem Bauvertrag. Der Unternehmer hat für die Geltendmachung der Vergütung - jedenfalls außerhalb des Sicherungsprozesses - die erbrachten Leistungen darzulegen und vom nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 - VII ZR 176/12, juris Rn. 10).
Nach einer freien Kündigung des Auftraggebers (§ 648 Satz 1 BGB) muss sich der Unternehmer nach § 648 Satz 2 BGB auf die vereinbarte Vergütung dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Diesen Anspruch muss der Unternehmer darlegen. Er hat die vereinbarte Vergütung und darüber hinaus darzulegen, welche Kosten er erspart hat und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lassen muss (BGHZ 140, 365, 369; BGH, BauR 1997, 643, 644). Auf den Teil der Vergütung, der für nicht erbrachte Leistungen geltend gemacht wird, darf der Unternehmer keine Umsatzsteuer berechnen (BGH, Urteil vom 22. November 2007 - VII ZR 83/05, juris Rn. 16 ff.; BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 21). Nach § 648 Satz 3 BGB wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5% der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.
Die Regelung findet sich wortgleich in § 650f Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BGB für die Kündigung aus wichtigem Grund nach § 650f Abs. 5 Satz 1 BGB.
Nach einer außerordentlichen Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund (§ 648a Abs. 1 Satz 1 BGB) steht dem Unternehmer hingegen lediglich die vereinbarte Vergütung für die bisher erbrachte Leistung zu (§ 648a Abs. 5 BGB). Auch diesen Anspruch muss der Unternehmer schlüssig darlegen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, juris Rn. 23; BGHZ 153, 244, 250; BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 22).
b)
Gemessen an diesen Maßstäben hat die Klägerin die zu sichernde Forderung schlüssig dargelegt.
Vorliegend ist zwischen den Parteien streitig, ob die Kündigung der Klägerin aus wichtigem Grund nach § 650f Abs. 5 Satz 1 BGB oder die Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund nach § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB wirksam ist. Hilfsweise wäre die Kündigung der Beklagten als freie Kündigung gemäß § 648 Satz 1 BGB zu bewerten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Besteller im Sicherungsprozess nicht damit gehört werden, dass anstelle der vom Werkunternehmer behaupteten freien Kündigung des Bauvertrags die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund vorgelegen hätten, sofern die dieser Behauptung zugrundeliegenden Tatsachen bestritten sind (BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 29). Dem folgt die obergerichtliche Rechtsprechung, wonach der Rechtsstreit über ein Sicherheitsverlangen nicht der geeignete Ort für einen Streit über die Berechtigung einer fristlosen Kündigung ist, wenn zumindest auch eine freie Kündigung nach § 648 Satz 1 BGB und damit ein Vergütungsanspruch nach § 648 Satz 2 BGB in Betracht kommen (zu § 649 BGB a.F.: OLG Frankfurt, Urteil vom 13. August 2013 - 16 U 49/13, juris Rn. 30; KG, Urteil vom 20. Februar 2018 - 7 U 40/17, juris Rn. 15). Nichts anderes kann für die vorliegende streitige Frage gelten, ob die Kündigung der Klägerin aus wichtigem Grund wirksam geworden ist und das Vertragsverhältnis umgestaltet hat oder ob dies erst durch die zeitlich spätere Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund erfolgt ist. Insofern ist ebenfalls von der Wirksamkeit der vom Werkunternehmer schlüssig dargelegten Kündigung, vorliegend vom 10.06.2021, auszugehen, sodass sich die Rechtsfolgen hiernach bestimmen. Die berechtigte fristlose Kündigung der Klägerin gemäß § 650f Abs. 5 BGB hat das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bereits umgestaltet, sodass eine spätere fristlose Kündigung der Beklagten das Rechtsverhältnis nicht - erneut - umgestalten konnte. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich die Klägerin auf die Rechtsfolgen ihrer fristlosen Kündigung nicht berufen darf, wenn sie sich selbst insbesondere im Hinblick auf § 18 des Bauvertrags nicht vertragstreu verhalten haben sollte. Ob die Klägerin gegen § 18 des Bauvertrags verstoßen hat, ist streitig und im vorliegenden Sicherungsprozess nicht weiter durch eine Beweisaufnahme aufzuklären.
Allerdings hat auch in diesem Fall der Unternehmer grundsätzlich erbrachte und nicht erbrachte Leistungen getrennt abzurechnen (KG, Urteil vom 20. Februar 2018 - 7 U 40/17, juris Rn. 15). Sofern dies erfolgt ist, der Werkunternehmer allerdings die Höhe der ersparten Aufwendungen nicht (schlüssig) darlegt oder darlegen kann, streitet für ihn die Vermutung des § 648 Satz 3 beziehungsweise § 650f Abs. 5 Satz 3 BGB, sodass er die Kündigungsvergütung von 5% der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen dargelegt hat (zu § 649 Satz 3 und § 648a Abs. 5 Satz 3 BGB a.F.: KG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 21 U 140/17, juris Rn. 45; OLG Frankfurt, Urteil vom 13. August 2013 - 16 U 49/13, juris Rn. 34). Eine Widerlegung der Vermutung kommt im Sicherungsprozess lediglich aufgrund unstreitiger oder rechtskräftig festgestellter Umstände in Betracht. Entgegen der Ansicht der Beklagten dient die auf einer Differenzierung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen erfolgende Abrechnung nicht dazu, derartige Anhaltspunkte für den Besteller überhaupt erst erkennbar zu machen.
Ungeachtet der Frage, ob die Ausführungen im nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 18.03.2022 (dortige Seite 3, 125 LGA) dahingehend zu verstehen sind, dass die Erteilung einer Schlussrechnung für die schlüssige Darlegung der Höhe der zu sichernden Forderung notwendig oder ob der Einwand erstmals in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 05.12.2022 (dortige Seite 2, 60 OLGA) erhoben worden ist, muss die Klägerin für die schlüssige Darlegung der zu sichernden Forderung nach § 650f Abs. 5 Satz 2 HS 1 BGB vorliegend keine Schlussrechnung erstellen. Die Berechnung der zu sichernden Forderung ergibt sich vielmehr ohne Weiteres aus den vorgenannten gesetzlichen Regelungen in Verbindung mit der vertraglich vereinbarten (Pauschalfestpreis-)Vergütung. Selbst nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Schlussrechnung lediglich im Regelfall für die schlüssige Darlegung der zu sichernden Vergütungsforderung notwendig. Die obergerichtliche Rechtsprechung macht hierbei allerdings - wie ausgeführt - Ausnahmen, sofern der Werkunternehmer die Höhe der ersparten Aufwendungen bei den nicht erbrachten Leistungen nicht schlüssig darlegen kann. Insofern wird auf die gesetzliche Vermutungsregelung zurückgegriffen.
cc)
So ist es vorliegend im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Bauhandwerkersicherung in Höhe der Pauschale nach § 650f Abs. 5 Satz 3 BGB zuzüglich 10% Nebenforderungen (§ 650f Abs. 1 Satz 1 BGB) zugesprochen hat.
Die Vermutung eines Anspruchs von 5% der vereinbarten Vergütung besteht nur für die nicht erbrachten Leistungen. Eine gesetzliche Vermutung für die Vergütung erbrachter Leistungen besteht hingegen nicht. Dieser bedarf es auch nicht, da insofern grundsätzlich 100% der vereinbarten Vergütung anzusetzen sind. Gegen diesen Ansatz spricht auch im Sicherungsprozess nichts, da mit § 650f Abs. 1 BGB jedenfalls auch der „(vermeintlich) bereits verdiente Werklohnanspruch des Unternehmers“ abgesichert werden soll (OLG Celle, Urteil vom 25. April 2012 - 7 U 234/11, juris Rn. 31). Die Richtigkeit des Ansatzes ergibt sich zudem aus der Wertung des § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB.
Vorliegend macht die Klägerin für die erbrachten Leistungen von der Vergütung im Umfang von 100%, die sie im Sicherungsprozess verlangen könnte, lediglich einen Teil von 5% geltend. Dem Werkunternehmer steht es frei, zunächst eine Sicherheit lediglich für einen Teil seines gesamten Vergütungsanspruchs zu verlangen (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, juris Rn. 23). Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die lediglich teilweise Geltendmachung der der Klägerin für die erbrachten Leistungen zustehenden Vergütung die Beklagte nicht benachteiligt.
Der Umstand, dass - wie ausgeführt - für die erbrachte Leistung die Vergütung mit Umsatzsteuer abzurechnen ist, während für die nicht erbrachte Leistung keine Umsatzsteuer anfällt, ist im Sicherungsprozess ohne Belang, weil die Vergütung in diesem Zusammenhang nicht abgerechnet wird, sondern nur die Grundlage für das streitgegenständliche Sicherungsverlangen bietet. Aus diesem Grund geht der Ansatz der Beklagten, dass das Sicherungsverlangen nur auf eine Vergütungsforderung gestützt werden könne, die wie im Rechtsstreit über die Vergütungsforderung selbst vorzubringen sei (Seite 3 des Schriftsatzes vom 02.01.2023, 70 OLGA), fehl. Der Anspruch auf die Stellung der Sicherheit besteht - wie ausgeführt - ab dem Vertragsschluss und damit auch bereits vor dem Stellen einer Rechnung, die eine Umsatzsteuer ausweist. Der Vergütungsanspruch wird im Sicherungsprozess lediglich summarisch geprüft (OLG Düsseldorf, BeckRS 2021, 47150 Rn. 23).
Mit der Klage verlangt die Klägerin für die erbrachten Leistungen zulässigerweise lediglich eine Sicherung in Höhe eines Teil-Vergütungsanspruchs von 5%. Die Vorlage einer Schlussrechnung mit der Unterscheidung der Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen ist somit für die schlüssige Darlegung des Sicherungsverlangens nicht erforderlich. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.03.2014 (VII ZR 349/12) steht diesem Ergebnis nicht entgegen, weil ausweislich der dortigen Randnummer 33 auch für die nicht erbrachten Leistungen nicht auf die gesetzliche Vermutungsregelung zurückgegriffen worden ist (hierauf weist auch KG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 21 U 140/17, juris Rn. 45 hin), vielmehr wurde lediglich ausgeführt, dass allein der behauptete entgangene Gewinn den zu sichernden Anspruch nicht schlüssig darlegt. Dies macht die Klägerin mit ihrer Klage allerdings auch nicht geltend.
Einer weitergehenden Individualisierung der mit der Klage verlangten Sicherungsforderung bedarf es nicht, da es sich bei den geltend gemachten 5% der nicht erbrachten Leistungen und dem Anteil von 5% der erbachten Leistungen lediglich um unselbständige Rechnungsposten einer einheitlichen Forderung und nicht um selbständige prozessuale Ansprüche handelt, für die eine weitergehende Individualisierung zur Erfüllung der Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht erforderlich ist (BGH, Urteil vom 6. Mai 2014 - II ZR 217/13, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 155/11, juris Rn. 16).
Somit ist vorliegend eine Unterscheidung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entbehrlich, einer Schlussrechnungslegung über das gesamte Bauvorhaben nach der Kündigung bedurfte es nicht.
c)
Die Voraussetzungen für das Verlangen nach einer Bauhandwerkersicherung lagen vor, das Sicherungsverlangen vom 27.05.2021 war berechtigt.
Die Klägerin wurde unter Fristsetzung bis zum 09.06.2021 zum Stellen einer Bauhandwerkersicherung von 9.977.000,00 € aufgefordert. Das Sicherungsverlangen kann jederzeit nach dem Vertragsabschluss gestellt werden, also bereits zu einer Zeit, zu der die Leistungsverpflichtung des Unternehmers feststeht, mit den Bauarbeiten aber noch nicht begonnen worden ist (BeckOGK/Mundt, 1.4.2021, BGB § 650f Rn. 42). Ob eine Abnahme der Werkleistung des Unternehmers stattgefunden hat, ist demnach nicht relevant. Das Sicherungsinteresse des Unternehmers besteht solange fort, wie sein Vergütungsanspruch nicht befriedigt ist (BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 15). Die Berechnung anhand des vertraglich vereinbarten Gesamtpauschalpreises abzüglich der von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlung von 270.000,00 € ist nicht zu beanstanden.
Die Beklagte hat gegen das Sicherungsverlangen keine durchgreifenden Einwendungen erhoben. Der Auftraggeber kann lediglich in sehr eng umgrenztem Umfang Einwendungen gegen das Sicherungsverlangen geltend machen. Der Besteller muss darlegen und im Bestreitensfall beweisen, dass er den Werklohnanspruch bereits ganz oder teilweise erfüllt hat, sodass der Sicherungsanspruch entfällt und/oder dass er zum Kreis der privilegierten Besteller nach § 650f Abs. 6 BGB gehört. Außerdem trägt er die Beweislast für einen etwaigen Rechtsmissbrauch oder eine - allerdings nur in sehr engen Grenzen beachtliche - Übersicherung (OLG Düsseldorf, BeckRS 2021, 47150 Rn. 23).
Vorliegend ist insbesondere kein offensichtlicher grober Rechtsmissbrauch im Sinne von § 242 BGB gegeben. Das Sicherungsverlangen ist unter Berücksichtigung des § 242 BGB nur ausnahmsweise als rechtsmissbräuchlich und damit rechtlich unerheblich einzustufen (OLG Frankfurt, Urteil vom 15. August 2006 - 12 U 184/05 juris Rn. 26; OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 10. Februar 2022 - 2 U 176/20, juris Rn. 44). Die Ausübung eines Rechts kann nach § 242 BGB unzulässig sein, sofern ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse des Ausübenden zu Grunde liegt, sondern sie als Vorwand dient, um vertragsfremde oder unlautere Zwecke zu erreichen. Im Zusammenhang mit dem Verlangen nach Stellung einer Bauhandwerkersicherung ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber - wie ausgeführt - dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnen wollte, möglichst schnell und effektiv vom Besteller eine Sicherheit für die vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung zu erlangen und der Unternehmer den Anspruch auch nach Vertragsschluss jederzeit geltend machen kann, unabhängig davon, ob sich die Parteien in einer streitigen Auseinandersetzung befinden.
Eine ausnahmsweise Versagung der Rechte aus § 650f BGB kommt somit allenfalls in Fällen des groben Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB in Betracht (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 20. September 2017 - 5 U 42/17, juris Rn. 10). Das Sicherungsverlangen muss daher nicht lediglich rechtsmissbräuchlich sein, was etwa bei gravierenden Mängeln und erheblichem Verzug bei der Leistung des Auftragnehmers angenommen werden könnte, vielmehr bedarf es für die Unwirksamkeit des Sicherungsverlangens eines offensichtlichen Rechtsmissbrauchs (Senat, Urteil vom 26. Juni 2017 - 10 U 122/16, juris Rn. 64; offengelassen in: BGH, Urteil vom 23. November 2017 - VII ZR 34/15, juris Rn. 30; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15. Dezember 2021 - 25 U 342/21, juris Rn. 61). Dies ist etwa der Fall, wenn sich der Unternehmer hinsichtlich seiner Hauptleistungspflichten aus dem Werkvertrag grob vertragswidrig verhält und seinerseits die Leistung endgültig verweigert (OLG München, Urteil vom 9. Juni 2022 - 20 U 8299/21, juris Rn. 63) oder die Möglichkeiten des § 650f BGB offenkundig allein dazu missbraucht, sich seiner vertraglichen Hauptpflichten endgültig zu entziehen (zu § 648a BGB a.F.: OLG Frankfurt, Urteil vom 15. August 2006 - 12 U 184/05, juris Rn. 26).
(1)
Mit der Klageerwiderung vom 02.09.2021 (dortige Seiten 7-9, 28-30 LGA) wendet die Beklagte - von der Klägerin mit der Replik vom 30.09.2021 (dortige Seiten 5 und 7, 38 und 40 LGA) bestritten - ein, dass der von der Klägerin eingereichte Bauantrag nicht genehmigungsfähig sei und die zugrundeliegenden Fachplanungen wiederholt werden müssten. Der Bauantrag sei von Anfang an nicht genehmigungsfähig gewesen. Die Klägerin ist dem Vorwurf der mangelhaften Leistungserbringung entgegengetreten und trägt vor, dass die Planungen nach den Vorgaben der Beklagten durchgeführt worden seien, die sich im Ergebnis nicht hätten realisieren lassen, was ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden könne.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Unternehmer eine Sicherheit trotz möglicherweise berechtigter Mängelrügen des Bestellers verlangen (BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 28; BGH, Urteil vom 20. Mai 2021 - VII ZR 14/20, juris Rn. 23). Dies beruht darauf, dass § 650f BGB - anders als die früheren Regelungen zur Bauhandwerkersicherung - nicht mehr die Vorleistung des Werkunternehmers, sondern dessen Vergütung sichern soll.
Ein Streit über das Bestehen von Mängeln der vom Werkunternehmer bereits erbrachten Leistungen, vorliegend in Form der mit der Abschlagsrechnung vom 23.04.2021 abgerechneten Planungs- und Projektentwicklungsleistungen, führt nicht zum Wegfall des Anspruchs auf Bauhandwerkersicherung und insbesondere nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit des entsprechenden Verlangens (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26. September 2018 - 1 U 86/17, juris Rn. 7). Dem berechtigten Interesse des Unternehmers, eine effektive Sicherheit zu erlangen, wird vielmehr dadurch Rechnung getragen, dass ein Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs im Prozess auf Stellung einer Sicherheit nicht zugelassen wird. Der Anspruch auf Nacherfüllung wegen Mängeln und ein damit verbundenes Leistungsverweigerungsrecht bleiben nach § 650f Abs. 1 Satz 3 BGB im Sicherungsprozess unberücksichtigt. Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Nachdem auch die Beklagte nicht behauptet, dass es sich beim Sicherungsverlangen um ein reines Vehikel zur Abwehr von Mängelansprüchen handeln würde (vgl. hierzu: OLG München, Urteil vom 9. Juni 2022 - 20 U 8299/21, juris Rn. 69), steht dem Sicherungsverlangen eine etwaige mangelhafte Leistungserbringung der Klägerin nicht entgegen.
(2)
Eine Aufrechnung des Bestellers mit auf Geld gerichteten Mängelansprüchen oder anderen Ansprüchen ist nach § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB nur berücksichtigungsfähig, wenn die Ansprüche unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind. Die Vorschrift gilt für alle streitigen Einwendungen, die der Besteller gegen den Vergütungsanspruch erhebt (OLG Düsseldorf, BeckRS 2021, 47150 Rn. 23). Da die von der Beklagten geltend gemachten Einwendungen weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt sind, kann dahinstehen, ob wegen Mängeln Zahlungsansprüche entstanden sind.
(3)
Mit der Klageerwiderung vom 02.09.2021 (dortige Seiten 8 f. und 11, 29 f., 32 LGA) wendet die Beklagte - von der Klägerin mit der Replik vom 30.09.2021 (dortige Seiten 5 f., 38 f. LGA) bestritten - ein, die Klägerin sei von Anfang an nicht zur Erbringung der geschuldeten Leistungen imstande gewesen, was sich insbesondere auch aus der mangelhaften Ausführung bei den anderen gemeinsamen Bauvorhaben ergebe.
Aufgrund des Bestreitens der Klägerin steht insbesondere nicht fest, dass die Klägerin von Anfang an nicht zur Erbringung der geschuldeten Leistungen imstande gewesen und deshalb das Sicherungsverlangen rechtsmissbräuchlich wäre. Gegen die Richtigkeit der Behauptung sprechen insbesondere die zeitlichen Abläufe. Das Sicherungsverlangen wurde rund einen Monat nach dem Abschluss des Generalübernehmervertrags gestellt. Die Bauleistungen der Klägerin bei den anderen Projekten der Parteien waren bereits bei dem Abschluss des Vertrags zumindest in weitem Umfang in der Art und Weise erbracht, wie sie mit der Klageerwiderung vom 02.09.2021 - gestützt auf sachverständige Feststellungen ab Juni 2021 (Anlagen B 1 bis B 3, 1 Anlagenheft LGA), die Stilllegungsverfügung der Stadt M. datiert bereits auf den 07.05.2021 (Anlage B 4, 104 Anlagenheft LGA) - dargestellt werden. Trotzdem hat die Beklagte den Generalübernehmervertrag abgeschlossen. Das Sicherungsverlangen der Klägerin beruhte hingegen darauf, dass die Beklagte auf die erste Abschlagsrechnung vom 23.04.2021 lediglich knapp über 50% bezahlt hat und sie sich auf Anforderung einer weiteren Zahlung widersetzte.
(4)
Mit der Klageerwiderung vom 02.09.2021 (dortige Seite 10, 31 LGA; vgl. auch Seiten 3 f. des Schriftsatzes vom 26.10.2021, 51 f. LGA) wendet die Beklagte - von der Klägerin mit der Replik vom 30.09.2021 (dortige Seiten 7 f., 40 f. LGA) bestritten - ein, die Klägerin habe die Bauhandwerkersicherung allein verlangt, um einer außerordentlichen Kündigung des Vertrags seitens der Beklagten zuvorzukommen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt es keine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zugrunde liegen (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2017 - VII ZR 34/15, juris Rn. 28; OLG Köln, Urteil vom 17. Juni 2020 - 11 U 186/19, juris Rn. 64; OLG München, Urteil vom 2. April 2019 - 9 U 1683/18, juris Rn. 35; OLG Hamburg, Urteil vom 7. Februar 2019 - 4 U 103/18, juris Rn. 6). Es genügt vielmehr, wenn der Werkunternehmer seinen Anspruch aus § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB zumindest auch zur Sicherung seines Anspruchs auf Vergütung verfolgt. Der Bundesgerichtshof hat beispielsweise keine rechtsmissbräuchliche Anspruchsverfolgung darin gesehen, dass diese auch aus strategischen Gründen zur Förderung des - vorliegend zwischen den Parteien noch nicht anhängigen - Rechtsstreits um die Werklohnforderung erfolgt (BGH, Urteil vom 25. März 2021 - VII ZR 94/20, juris Rn. 30).
Es genügt, dass die Klägerin mit dem Sicherungsverlangen zumindest auch eine Absicherung ihres Vergütungsanspruchs bezweckt hat. Dafür spricht vorliegend insbesondere, dass die Beklagte auf die Abschlagsrechnung vom 23.04.2021 lediglich knapp über 50% bezahlt und sich einer weiteren Zahlung widersetzt hat. Vor diesem Hintergrund ist das Sicherungsverlangen der Klägerin nachvollziehbar. Ob darüber hinaus andere Motive für das Sicherungsverlangen bestanden haben, etwa das Herbeiführung einer Kündigungsmöglichkeit, die die Beklagte durch die Erfüllung ihrer Verpflichtung zum Stellen einer Bauhandwerkersicherung hätte vermeiden können, ist unerheblich.
(5)
Mit der Klageerwiderung vom 02.09.2021 (dortige Seiten 8 f., 29 f. LGA; vgl. auch Seite 6 des Schriftsatzes vom 26.10.2021, 54 LGA) wendet die Beklagte - von der Klägerin mit der Replik vom 30.09.2021 (dortige Seiten 6 f., 39 f. LGA) bestritten - ein, dass die Klägerin aufgrund der mangelnden oder völlig unbrauchbaren Leistungserbringung mit dem Betrag von 270.000,00 € bereits erheblich überzahlt sei. Der Beklagten sei kein Vorteil, sondern ausschließlich ein Schaden aufgrund der Leistungen der Klägerin entstanden.
Der hiermit - neben der bereits ausgeführten Mangelhaftigkeit der Leistungserbringung der Klägerin - geltend gemachte Einwand der Übersicherung greift ebenfalls nicht durch. Der Gesetzgeber wollte dem Unternehmer mit § 650f BGB die Möglichkeit eröffnen, möglichst schnell und effektiv vom Besteller eine Sicherheit für den Fall zu erlangen, dass der Besteller ihn nicht bezahlt (zu § 648a BGB a.F.: BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12 Rn. 27). Mit Rücksicht auf dieses Schutzbedürfnis hat der Gesetzgeber gleichzeitig in Kauf genommen, dass unter Umständen - rückblickend betrachtet - eine Übersicherung des Unternehmers besteht, weil die sich nach abschließender Klärung aller insoweit streitigen Umstände ergebende Vergütung womöglich geringer ausfällt als der in § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB umschriebene Sicherungsumfang (BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12 Rn. 28; BGH, Urteil vom 20. Mai 2021 - VII ZR 14/20, juris Rn. 23). Indem im Rechtsstreit auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung - wie ausgeführt - die schlüssige Darstellung des Vergütungsanspruchs genügt (BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 23), wird die Gefahr einer Übersicherung des Werkunternehmers ausdrücklich in Kauf genommen (OLG München, Beschluss vom 8. Oktober 2019 - 20 U 94/19, juris Rn. 18: OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13. Mai 2019 - 5 U 87/18, juris Rn. 47; im Ergebnis ebenso: KG, Urteil vom 22. Juni 2018 - 7 U 111/17, juris Rn. 40; einschränkend: KG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 21 U 140/17, juris Rn. 37). Das Risiko einer Übersicherung resultiert insbesondere daraus, dass das Sicherungsverlangen nicht voraussetzt, dass der Besteller noch Erfüllung verlangen kann, mithin der Vertrag endgültig erfüllt wird, eine Sicherheit trotz möglicherweise berechtigter Mängelrügen des Bestellers verlangt werden kann und aufrechenbare Ansprüche des Bestellers unberücksichtigt bleiben, sofern sie nicht unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind (BGH, Urteil vom 20. Mai 2021 - VII ZR 14/20, juris Rn. 23; BGH, Urteil vom 20. Oktober 2022 - VII ZR 154/21, juris Rn. 29).
Vorliegend ist zudem zu beachten, dass für den Fall, dass der Einwand der Übersicherung eingreifen würde, zugleich über die Mangelhaftigkeit (und den Umfang) der von der Klägerin erbrachten Leistungen entschieden werden müsste, was jedoch - wie ausgeführt - gerade nicht zu erfolgen hat.
Den wirksam entstandenen Anspruch der Klägerin auf das Stellen einer Bauhandwerkersicherung hat die Beklagte pflichtwidrig nicht erfüllt.
Nach § 650f Abs. 5 Satz 1 BGB ist lediglich erforderlich, dass der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach § 650f Abs. 1 BGB bestimmt hat. Dies ist vorliegend erfolgt. Das Sicherungsverlangen nach § 650f Abs. 1 BGB war - wie ausgeführt - berechtigt, die Höhe des Sicherungsbetrags ist in Ansehung des seinerzeit ungekündigten Bauvertrags nicht zu beanstanden. Eine Unangemessenheit der rund zweiwöchigen Fristsetzung wird weder von der Beklagten eingewandt noch ist diese ersichtlich.
Der Klägerin stand deshalb die Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund nach § 650f Abs. 5 Satz 1 BGB offen. Mit der Kündigung der Klägerin vom 10.06.2021 wurde das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet. Die Kündigungserklärung ist eine Gestaltungserklärung, die das Schuldverhältnis mit Zugang umgestaltet. Die Herstellungspflicht des Unternehmers erlischt, es bestehen lediglich noch Zahlungsansprüche. Aufgrund der Gestaltungswirkung der Kündigung der Klägerin ist - entgegen der Auffassung des Kammergerichts (vgl. KG, Urteil vom 16. Februar 2018 - 21 U 66/16; juris Rn. 77; KG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 21 U 140/17, juris Rn. 76) - die spätere Kündigung der Beklagten nicht mehr von Bedeutung. Ein durch eine wirksame Kündigungserklärung bereits umgestaltetes Vertragsverhältnis kann nicht durch eine weitere Kündigungserklärung erneut umgestaltet werden. Gegebenenfalls kann der Grund für die Kündigung der Beklagten zu einem Gegenanspruch führen, mit dem aufgerechnet werden kann. Eine solche Aufrechnung wäre aber nach § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB nur zu berücksichtigen, soweit der Gegenanspruch unstreitig oder rechtskräftig festgestellt wäre. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich die Klägerin auf die Rechtsfolgen ihrer fristlosen Kündigung nach § 242 BGB nicht berufen darf, wenn sie sich selbst nicht vertragstreu verhalten haben und sich deshalb die Berufung auf die Kündigungsfolgen als rechtsmissbräuchlich darstellen sollte. Ob die Klägerin gegen den Bauvertrag verstoßen hat, ist streitig und im vorliegenden Sicherungsprozess nicht weiter durch eine Beweisaufnahme aufzuklären.
d)
Eine von den vorstehenden Regelungen abweichende vertragliche Vereinbarung zur Höhe der Vergütung ist gemäß § 650f Abs. 7 BGB unwirksam.
Abweichende Vereinbarungen sind nach § 650f Abs. 7 BGB sowohl zugunsten als auch zulasten der jeweiligen Vertragsparteien unwirksam (Mundt, in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, beck-online.GROSSKOMMENTAR, § 650f BGB Rn. 217 <01.10.2022>). Dies gilt unabhängig davon, ob die Vereinbarung individualvertraglich oder mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen erfolgt.
Am 18.05.2021 vereinbarten die Parteien einen Nachtrag zum Generalübernehmervertrag (Anlage SR 1). Hiermit wird insbesondere die Bemessung der Vergütung für den Fall einer Kündigung des Generalübernehmervertrags (§ 12.3) wie folgt geregelt:
„12.3.1
Im Falle einer Kündigung des AN aus wichtigem Grund bemisst sich der Vergütungsanspruch des AN nach dem gem. § 4 dieses Vertrages vereinbarte Werklohn. Die Vergütung reduziert sich um den Anteil, der auf die weggefallene Leistung entfällt. Der reduzierte Vergütungsanteil ist innerhalb von neun Arbeitstagen nach Zugang der prüffähigen Rechnungstellung und des prüffähigen Nachweises des tatsächlichen Leistungsstandes zur Zahlung fällig.“
Hierbei handelt es sich um eine abweichende Vereinbarung im Sinne von § 650f Abs. 7 BGB, die keine Wirksamkeit entfaltet. Hiermit wird von der Anrechnungsregelung des § 650f Abs. 5 Satz 2 und der Vermutungsregelung des § 650f Abs. 2 Satz 3 BGB - zudem zum Nachteil der Klägerin - abgewichen. Die vertragliche Regelung ist somit gemäß § 650f Abs. 7 BGB unwirksam.
Die Höhe der Vergütung nach § 650f Abs. 5 Satz 2 und Satz 3 BGB hat die Klägerin - wie ausgeführt - schlüssig dargelegt.
Die auf dieser Grundlage vom Landgericht vorgenommene Berechnung ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat den sicherbaren Anspruch zutreffend mit 216.700,00 € beziffert. Der von der Klägerin verlangte Sicherungsbetrag (5% der vereinbarten Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen zuzüglich eines Anteils von 5% der vereinbarten Vergütung für die erbrachten Leistungen), rechnerisch 5% der vertraglich vereinbarten Gesamtpauschalfestpreisvergütung von 9.340.000,00 €, beläuft sich auf 467.000,00 €. Hierauf hat die Beklagte eine Teilzahlung von 270.000,00 € geleistet, sodass insoweit kein Sicherungsbedürfnis mehr besteht, die Teilzahlung bewirkt die Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) des nach der Kündigung noch bestehenden Vergütungsanspruchs. Zu den verbleibenden 197.000,00 € kommen 10% für Nebenforderungen hinzu. Für die Nebenforderungen gelten keine weiteren Darlegungsanforderungen. Der Werkunternehmer muss die Entstehung der Nebenforderungen nicht dem Grunde nach nachweisen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung des § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB. In welcher Höhe Nebenforderungen tatsächlich entstanden sind, ist angesichts der Pauschalierung ohne Bedeutung (OLG München, Urteil vom 2. April 2019 - 9 U 1683/18, juris Rn. 44). Sie müssen deshalb vom Unternehmer nicht dargelegt oder bewiesen werden. Der Nachweis, dass die tatsächlichen Kosten geringer sind, ist dem Besteller ebenfalls verwehrt (Voit, in: Hau/Poseck, BeckOK BGB, § 650f Rn. 13 <01.05.2022>).
Eine Abgrenzung von erbrachten zu nicht erbrachten Leistungen ist vorliegend - wie ausgeführt - nicht notwendig. Hiernach ergibt sich der erstinstanzlich zugesprochene Sicherungsbetrag von 216.700,00 €.
2.
Der Anspruch auf die Bauhandwerkersicherung ist auch nicht wegen des von der Beklagten geltend gemachten Verstoßes gegen die Compliance-Regelung gemäß § 18.1 b) des Generalübernehmervertrags ausgeschlossen.
§ 18 (Compliance) Ziffer 1 lit. b) des Generalübernehmervertrags lautet:
„Dem AN ist es untersagt, Personen, die auf Seiten des AG mit der Vorbereitung, dem Abschluss oder der Durchführung der Baumaßnahmen befasst sind, Vorteile zu bieten, zu versprechen oder zu gewähren."
Nach § 18 Ziffer 4 ist der Auftraggeber bei einem Verstoß des Auftragnehmers gegen die vorstehende Compliance-Regelung berechtigt, den Bauvertrag aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen mit den gesetzlichen Folgen.
Soweit die Beklagte wegen des behaupteten Verstoßes gegen § 18.1 am 16.06.2021 die außerordentliche Kündigung erklärt hat, hat diese keine Rechtswirkungen entfaltet, weil das Vertragsverhältnis - wie ausgeführt - bereits wirksam durch die Klägerin am 10.06.2021 gekündigt worden ist. Ob daneben der Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung der Klägerin ebenfalls ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zustand, ist insofern unerheblich. Es ist auf die zeitlich vorrangige Ausübung des Kündigungsrechts abzustellen, was vorliegend durch die Klägerin erfolgt ist.
Die Klägerin hat wegen des behaupteten Compliance-Verstoßes auch keine Schadensersatzansprüche geltend gemacht und insoweit nicht mit einem unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Anspruch im Sinne des § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB die Aufrechnung erklärt.
Es kann dahingestellt bleiben, ob ein schwerer Pflichtenverstoß der Klägerin - wie die Beklagte meint - zum Ausschluss des Kündigungsrechts der Klägerin geführt hätte oder sich die Klägerin nach Treu und Glauben auf ihre Kündigung nicht berufen dürfte.
§ 650f Abs. 5 Satz 1 BGB setzt grundsätzlich angesichts des mit der gesetzlichen Regelung verfolgten Zwecks keine eigene Rechtstreue des Unternehmers voraus (zu einem Verstoß gegen Kooperations- und Kommunikationspflichten: OLG Köln, BeckRS 2015, 10723, Rn. 35). Einwendungen der Beklagten sind gemäß den obigen Ausführungen nur zu berücksichtigen, soweit sie unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind.
Dies wäre vorliegend der Fall, wenn die Klägerin mit der mit dem ehemaligen Geschäftsführer der Beklagten K. getroffenen Abrede, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, der jedoch unstreitig in die Rechnung der K. GmbH vom 26.04.2021 mündete, gegen die Compliance-Regelung aus § 18 Ziffer 1 lit. b) des Generalübernehmervertrags verstoßen hätte.
Die Beklagte trägt vor, dass die Klägerin Schmiergeldzahlungen geleistet habe, um auf diese Weise die Kontrollinstanzen der Beklagten auszuschalten und in kollusivem Zusammenwirken mit Herrn K. der Beklagten Schaden zuzufügen. Der Rechnung stehe nicht ansatzweise eine adäquate Gegenleistung des Herrn K. gegenüber, es handele sich vielmehr um eine Provision für den Abschluss des Generalübernehmervertrags. Sie ist der Auffassung, dass die feststehende Vereinbarung der Rechnungsstellung durch die K. GmbH für die Annahme einer Vertragsverletzung genüge (Seite 2 des Schriftsatzes vom 18.03.2022, 124 LGA).
Ein Verstoß der Klägerin gegen § 18.1 lit. b) des Generalübernehmervertrags läge vor, wenn die Klägerin Herrn K. als ehemaligem Geschäftsführer der Beklagten Vorteile geboten, versprochen oder gewährt hätte. Eine Bestechung oder Bestechlichkeit im strafrechtlichen Sinn setzt die Klausel nicht voraus.
Was Vorteile in diesem Sinn sind, wird im Vertrag nicht geregelt. Das Landgericht hat sich deshalb zutreffend bei der Auslegung der Klausel am Verständnis des § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB orientiert. Damit hat das Landgericht nicht unmittelbar auf diese Vorschrift zurückgegriffen, sondern diese (lediglich) als Auslegungshilfe für den Inhalt des Vertrags herangezogen. Dies ist nicht zu beanstanden.
Danach liegt ein Vorteil in diesem Sinne jedenfalls vor, wenn der Vergütungsforderung des Herrn K. keine adäquate Gegenleistung zugrunde liegen würde. Gleiches gilt im Übrigen für den Begriff des Vorteils nach § 331 Abs. 1 StGB (Korte, in: Münchener Kommentar zum StGB, Bd. 6, 4. Aufl. 2022, § 331 StGB Rn. 82). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann aber ein solcher Vorteil bereits im Abschluss eines Vertrags liegen, auf den der Amtsträger keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage verbessert (BGH, Beschluss vom 29. April 2015 - 1 StR 235/14, juris Rn. 59). Dies gilt selbst dann, wenn die Vergütung lediglich das angemessene Entgelt für die von ihm selbst aufgrund des Vertrags geschuldeten Leistungen ist (BGH, Urteil vom 19. Februar 1963 - 1 StR 349/62, juris Rn. 22 f.; BGH, Urteil vom 10. März 1983 - 4 StR 375/82, juris Rn. 45).
Somit kann bereits im Abschluss des Vertrags mit Herrn K. das Sichversprechenlassen eines Vorteils liegen. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass sie mit Herrn K. für seine Leistungen eine adäquate Gegenleistung vereinbart hätte, ist dies für die Anwendbarkeit des § 18.1 lit. b) des Generalübernehmervertrags nicht entscheidend. Nach dieser Regelung bedarf es keiner weiteren Unrechtsvereinbarung für die Gewährung des Vorteils, vorliegend also den Abschluss eines Vertrags, wie etwa eine Bevorzugung oder das Versprechen einer Bevorzugung der Klägerin. Insoweit unterscheidet sich die Regelung in § 18.1 lit. b) von derjenigen in § 18.1 lit. a) und von der Vorschrift des § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB.
dd)
Die Klägerin macht außerdem - von der Beklagten bestritten - unter Berufung auf das Zeugnis des Herrn K. geltend, dass dessen Beauftragung beziehungsweise seines Unternehmens in Abstimmung mit der Beklagten erfolgt sei (Seite 10 der Berufungserwiderung, 53 OLGA). In diesem Fall läge eine abweichende Vereinbarung zwischen den Parteien vor, die § 18.1 lit. b) des Generalübernehmervertrags nicht widersprechen, sondern für den konkreten Fall abändern würde.
Die insoweit streitigen Behauptungen der Parteien sind im vorliegenden Rechtsstreit nicht durch eine Beweisaufnahme aufzuklären, da nach dem gesetzgeberischen Willen das Sicherungsverlangen nicht mit einem Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Einwendungen gegen den Vergütungsanspruch zu belasten sind, wenn dieser die Durchsetzung des Sicherungsverlangens verzögern würde (BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 29). Eine diesbezügliche Beweisaufnahme würde zu einer entsprechenden Verzögerung führen, sodass diese zu unterbleiben hat.
Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte der Ansicht ist, dass der Vortrag der Klägerin zur Abstimmung der Einbeziehung des Zeugen K. nicht hinreichend substantiiert sei (Seite 4 des Schriftsatzes vom 02.01.2023, 71 OLGA). Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (ständ. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2022 - VII ZR 471/21, Rn. 12, juris m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin. Ungeachtet der Frage, ob der Vortrag der Klägerin, die sich zum Beweis hierfür auf das Zeugnis des Herrn K. beruft, hinreichend substantiiert ist, wäre der Klägerin jedenfalls im Rahmen eines Hinweises des Senats eine entsprechende Stellungnahmemöglichkeit einzuräumen, die zu einer Verzögerung der Entscheidung über das Sicherungsbegehren führen würde. Zudem besteht hinsichtlich der an dieser Abrede beteiligten Personen und des genauen Inhalts der Vereinbarung eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten, da die Vereinbarung nach dem Vortrag der Klägerin zwischen Herrn K. als seinerzeitigem Geschäftsführer der Beklagten und der Beklagten getroffen worden ist, mithin allein im Rahmen der Organisationsstruktur der Beklagten erfolgt ist. Nähere Angaben hierzu sind der Klägerin somit nicht möglich. Die Beklagte hat hierzu jedoch bislang keinen über ein bloßes Bestreiten der Abrede hinausgehenden Vortrag gehalten.
Die fehlende Schriftform der streitigen Vereinbarung ändert nichts daran, dass diese - im Fall ihres Bestehens - wirksam wäre. Die qualifizierte Schriftformklausel in § 19.2 des Generalübernehmervertrags steht dem nicht entgegen, da es sich bei der Vereinbarung über die Einbeziehung des Zeugen K. beziehungsweise seines Unternehmens um eine Individualvereinbarung handelt, die der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthaltenen Schriftformklausel vorgeht (§ 305b BGB).
Eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 Abs. 1 ZPO kommt nicht in Betracht, das Landgericht hat diese im Ergebnis zutreffend abgelehnt.
Unabhängig von der Frage der Vorgreiflichkeit, da die streitigen Umstände zu den Mängeln und zu einem Verstoß gegen die Compliance-Regelung in § 18.1 lit. b) des Generalübernehmervertrags im vorliegenden Verfahren nach § 650f BGB im Hinblick auf den mit der Vorschrift verfolgten Sicherungszweck - wie ausgeführt - nicht aufgeklärt werden müssen, ist die Entscheidung, das Verfahren nicht nach § 148 Abs. 1 ZPO auszusetzen, jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft.
In der Rechtsmittelinstanz kann die Entscheidung nur daraufhin überprüft werden, ob ein Ermessensfehler vorliegt (BGH, Urteil vom 8. April 2014 - XI ZB 40/11, juris Rn. 12). Eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf das vor dem Landgericht Dortmund geführte Verfahren würde dazu führen, dass der vorliegende Rechtsstreit um die - aufgrund der zahlreichen Streitpunkte zwischen den Parteien nicht zuverlässig einschätzbare - Dauer des dortigen Rechtsstreits verzögert werden würde. Dies würde dem Gesetzeszweck des § 650f BGB gemäß den vorgenannten Ausführungen des Gesetzgebers und des Bundesgerichtshofs widersprechen, das Sicherungsinteresse der Klägerin würde missachtet werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 26). Außerdem hat es der Bundesgerichtshof als mit den vom Gesetzgeber vorrangig bewerteten Sicherungsinteressen des Werkunternehmers unvereinbar angesehen, wenn aufgrund der Gefahr widersprechender Entscheidungen im Vergütungsprozess über den Anspruch auf Sicherheitsleistung nicht vorab durch Teilurteil befunden werden könnte. Vielmehr ist es demnach hinzunehmen, dass es eine Differenz bei der Bezifferung des Sicherungsanspruchs und des zu besichernden Vergütungsanspruchs gibt (BGH, Urteil vom 20. Mai 2021 - VII ZR 14/20, juris Rn. 25 f.). Die Beklagte begründet jedoch mit dieser Bemessungsdifferenz die Notwendigkeit der Aussetzung, ihrer Ansicht nach kann nur mit der Aussetzung gewährleistet werden, dass der Sicherungsanspruch zutreffend bemessen werden kann. Diese Divergenz zwischen der Vergütungs- und Sicherungsforderung ist jedoch ebenso hinzunehmen wie ein hieraus resultierender Widerspruch zwischen Teil- und Endurteil. Da der Gesetzgeber - wie ausgeführt - den Sicherungsinteressen des Werkunternehmers den Vorrang einräumt, dürfen diese nicht über die Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf einen anderen Rechtsstreit, dessen Abschluss mit einem erheblichen Zeitverzug verbunden sein könnte, konterkariert werden.
Dass in Verfahren, die die möglichst rasche Verschaffung eines vollstreckbaren Titels bezwecken, eine Aussetzung ohnehin nur ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umstände gerechtfertigt ist, hat der Bundesgerichtshof für den Urkundenprozess ausdrücklich entschieden (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - II ZB 16/20, juris Rn. 6). Nichts anderes kann für den Sicherheitenprozess nach § 650f Abs. 1 BGB gelten, ansonsten würde dieser über einen Umweg doch mit Beweisaufnahmen über die Höhe der Vergütungsforderung oder der Berechtigung der Kündigung des Bauvertrags durch die Parteien belastet werden. Dies gilt umso mehr, als die bei der Ermessensentscheidung nach § 148 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigende Vermeidung sich widersprechender Entscheidungen (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - II ZB 16/20, juris Rn. 7) nach der dargestellten Rechtsprechung bei einem Rechtsstreit nach § 650f BGB gerade nicht für eine Aussetzung streitet, sondern im Interesse einer möglichst schnellen und effektiven Verschaffung der Sicherung hinzunehmen ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Ablehnung der Aussetzung nach § 148 Abs. 1 ZPO damit nicht ermessensfehlerhaft.
Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO war aufgrund der nachgelassenen Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 02.01.2023 (68 OLGA) und des Klägervertreters vom 02.01.2023 (74 OLGA) nicht geboten.
Hierin sind ganz überwiegend Rechtsausführungen enthalten, in Bezug auf den entscheidungserheblichen Sachverhalt jedoch kein neuer Sachvortrag. Soweit im Schriftsatz des Klägervertreters vom 02.01.2023 erstmals eine nähere Darlegung der von der Klägerin bislang für die Leistungserbringung an Dritte geleistete Zahlungen erfolgt (vgl. hierzu: OLG Düsseldorf, BeckRS 2021, 47150 Rn. 27), ist dieses Vorbringen für die Bemessung der Sicherungsforderung - wie ausgeführt - nicht relevant.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 Satz 1 und Satz 2, § 711 Satz 1 und Satz 2, § 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO insofern zugelassen, als der Senat für die schlüssige Darlegung der nach § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB zu sichernden Forderung eine Differenzierung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nicht für erforderlich hält, wenn der Werkunternehmer hinsichtlich der erbrachten Leistungen lediglich einen Teil der Vergütung, vorliegend in Höhe von 5% der vereinbarten Vergütung geltend macht. Dieser bislang höchstrichterlich nicht entschiedenen Fragestellung kommt eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu, eine gefestigte Meinungsbildung in Rechtsprechung und Literatur liegt hierzu bislang nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 und 520 ZPO
§ 650f BGB
§ 299 StGB
§ 649 BGB
§ 242 BGB
§ 648a BGB
§ 331 StGB
§ 305b BGB
§ 156 ZPO
§ 650f Abs. 1 BGB
§ 650f Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 650f Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 648 Satz 2 BGB
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 650f Abs. 5 Satz 1 BGB
§ 650f Abs. 1 Satz 4 BGB
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 650f Abs. 1 Satz 1 Abs. 1 BGB
§ 648a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 14 Abs. 3 VOB/B
§ 648 Satz 1 BGB
§ 648 Satz 3 BGB
§ 650f Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BGB
§ 648a Abs. 5 BGB
§ 650f Abs. 5 BGB
§ 650f Abs. 5 Satz 3 BGB
§ 648a Abs. 5 Satz 3 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 650f Abs. 6 BGB
§ 650f Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 650f Abs. 7 BGB
§ 650f Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 650f Abs. 5 Satz 2 und Satz 3 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 331 Abs. 1 StGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2022, 341, 342
BGHZ 140, 365, 369
BGHZ 153, 244, 250
21 U 3/19
10 U 122/16
VII ZR 349/12
VII ZR 14/20
24 O 245/21
VII ZR 34/23
1 BGB von 9.97
6 O 55/22
VII ZR 154/21
21 U 140/17
16 U 49/13
VII ZR 176/12
VII ZR 83/05
VII ZR 146/04
7 U 40/17
7 U 234/11
VII ZR 82/99
II ZR 217/13
VII ZR 155/11
12 U 184/05
2 U 176/20
5 U 42/17
VII ZR 34/15
25 U 342/21
20 U 8299/21
1 U 86/17
11 U 186/19
9 U 1683/18
4 U 103/18
VII ZR 94/20
VII ZR 349/12 R
20 U 94/19
5 U 87/18
7 U 111/17
21 U 66/16
1 StR 235/14
1 StR 349/62
4 StR 375/82
VII ZR 471/21
XI ZB 40/11
II ZB 16/20