Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-01-08, Aktenzeichen 15 A 2286/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:0108.15A2286.20.00

Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 9. Juli 2020 wird geändert. Die Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheides des Bundeskartellamts vom 29. November 2017 und des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2018 verpflichtet, der Klägerin unter Auslassung der Angaben in der Fn. 40 und unter Schwärzung der personenbezogenen Daten Einsicht in die ansonsten ungeschwärzte nichtöffentliche Fassung des Beschlusses des Bundeskartellamtes vom 8. April 2014 in dem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-9/11 zu gewähren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und 3. sowie die im zweitinstanzlichen Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 5. Im Übrigen tragen die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.
Die Zuziehung der Bevollmächtigten der Beigeladenen zu 1., 3. und 5. für das Vorverfahren wird jeweils für notwendig erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Betreiberin eines bundesweiten Tankstellennetzes. An ihren Tankstellen können Kunden mit der Girocard bargeldlos bezahlen. Für die Autorisierung von electronic cash-Zahlungen erheben die kartenausgebenden Banken ein Entgelt in Höhe eines prozentualen Anteils am jeweiligen Umsatz bzw. eine Mindestgebühr je durchgeführter Transaktion. Seit 1990 wickelte die Klägerin Transaktionen über die Girocard ab und entrichtete hierfür die entsprechenden Gebühren. Die Höhe dieses Entgeltes wurde bis November 2014 durch eine Preisvereinbarung der Beigeladenen zu 1. bis 4. festgelegt, die unter dem Dach der Deutschen Kreditwirtschaft, einer Einrichtung der Kreditinstitute in Deutschland zur gemeinsamen Meinungs- und Willensbildung, zusammengewirkt hatten. Das Bundeskartellamt hatte 2011 wegen der Absprache über die Entgelte für electronic cash-Zahlungen ein Kartellverfahren gegen diese vier Beigeladenen eingeleitet (B4-9/11) und im Dezember 2013 angekündigt, durch eine auf § 32 GWB gestützte Verfügung das einheitliche Händlerentgelt zu untersagen. Das Verfahren endete mit Verpflichtungserklärungen der Beigeladenen, die das Bundeskartellamt mit Beschluss vom 8. April 2014 gemäß § 32b Abs. 1 Satz 1 GWB für verbindlich erklärte. Inhalt der Zusagen war die Verpflichtung der Beigeladenen zu 1. bis 4., die Entgelte für electronic cash-Zahlungen künftig individuell auszuhandeln.
Die Klägerin macht in einem seit dem 4. August 2017 anhängigen zivilgerichtlichen Klageverfahren Schadensersatzansprüche gegen die Beigeladenen zu 1. bis 3. und 5. geltend, weil sie ihrer Ansicht nach aufgrund kartellrechtswidriger Preisabsprachen überhöhte Entgelte für die Akzeptanz von Zahlungen mit der Girocard entrichten musste. Das Landgericht Berlin hat durch Urteil vom 2. März 2023 (16 O 309/17 Kart) die Klage mit der Begründung abgewiesen, es sei zwar eine Kartellabsprache getroffen worden, der Klägerin sei aber kein Schaden entstanden. Hiergegen hat sie Berufung eingelegt, die beim Kammergericht Berlin unter dem Aktenzeichen U 5/23 Kart anhängig ist.
Bereits unter dem 9. März 2017 hatte die Klägerin unter Berufung auf das Informationsfreiheitsgesetz beim Bundeskartellamt beantragt, ihr Einsicht in den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 8. April 2014 sowie verschiedene Dokumente aus dem ihm zugrundeliegenden und weiteren Kartellverwaltungsverfahren zu gewähren.
Mit Schreiben vom 15. Mai 2017 beteiligte das Bundeskartellamt die Beigeladene zu 5. sowie die Deutsche Kreditwirtschaft gemäß § 8 Satz 4 IFG im Hinblick auf einige dieser Dokumente. Die Beigeladene zu 5. reagierte mit Schreiben vom 19. Juni 2017. Ebenso nahmen die Beigeladenen zu 1. bis 4. Stellung.
Am 10. Juli 2017 hat die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben.
Mit Schreiben vom 1. September 2017 beteiligte das Bundeskartellamt die Beigeladenen zu 1. bis 4. sowie 6. und 7. gemäß § 8 Satz 4 IFG. Der Beigeladenen zu 5. teilte es unter dem 4. September 2017 mit, eine weitergehende Drittbeteiligung als die bisher erfolgte sei nicht beabsichtigt, weil sie weder Absenderin noch Adressatin von Dokumenten sei, in die Akteneinsicht begehrt werde. Die Beigeladenen zu 1. bis 4., die Beigeladene zu 6. sowie die Deutsche Kreditwirtschaft nahmen jeweils Stellung. Sie widersprachen dem Akteneinsichtsbegehren der Klägerin im Wesentlichen mit der Begründung, das Informationsfreiheitsgesetz sei nicht anwendbar. Jedenfalls willigten sie in die Offenlegung von schützenswerten Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht ein. Die Beigeladene zu 7. teilte mit Schreiben vom 27. September 2017 mit, sie widerspreche der Offenlegung der Dokumente, zu denen sie angehört worden sei, nicht.
Mit Bescheid vom 29. November 2017 lehnte das Bundeskartellamt das Informationsgesuch der Klägerin - soweit noch nicht erledigt - ab und führte zur Begründung aus, ein Zugangsanspruch der Klägerin bestehe nicht, da das Informationsfreiheitsgesetz gemäß dessen § 1 Abs. 3 nicht anwendbar sei. Im Zuge der 9. GWB-Novelle seien mit § 33g und § 89c GWB neue Regelungen betreffend den Zugang zu amtlichen Informationen zur privaten Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen bei Kartellrechtsverstößen in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen aufgenommen worden, die die Anwendung des Informationsfreiheitsgesetzes ausschlössen. Diese Normen regelten ausdrücklich den Zugang zu Urkunden und Gegenständen, die sich in den Akten der Wettbewerbsbehörde befänden, wobei § 89c GWB voraussetze, dass das Gericht, bei dem ein Verfahren anhängig sei, die betreffenden Unterlagen von der Behörde anfordere und anschließend dem Kläger zugänglich mache. Es handele sich um ein funktionales Äquivalent zu einem gegen die Behörde gerichteten Direktanspruch auf Informationszugang. Der Gesetzgeber habe ersichtlich eine Entlastung der Wettbewerbsbehörden von solchen Ansprüchen erreichen wollen. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Richtlinie 2014/104/EU - Kartellschadensersatzrichtlinie - habe umgesetzt werden sollen. Diese wiederum regele in Art. 6 Abs. 2, dass nur der Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten nach der VO (EU) Nr. 1049/2001 nicht berührt werde, also nur der Informationszugang zu Dokumenten europäischer Institutionen, nicht jedoch nationaler Behörden. Zudem stehe diese Verordnung in ihrer Regelungsstruktur den GWB-Regelungen weitaus näher als dem Informationsfreiheitsgesetz, weil sie eine Interessenabwägung vorsehe. Der nationale Gesetzgeber habe sicher sein können, die Abwägungsvorgaben der Richtlinie jedenfalls durch eine Beschränkung des Zugangs nach §§ 33g, 89c GWB zu erreichen. Explizit geregelt worden sei zwar nur das Verhältnis zwischen §§ 33g, 89c GWB und den Zugangsregelungen zu Akten in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren, § 46 Abs. 1, Abs. 3 Satz 4 OWiG i. V. m. §§ 406e, 475 StPO. Jedoch habe es aufgrund der Subsidiaritätsklausel des § 1 Abs. 3 IFG eines besonderen gesetzlichen Ausschlusses des Informationsfreiheitsgesetzes auch nicht bedurft. Die Gesetzesbegründung sowie eine Zusammenschau mit den Sätzen 1 und 3 des § 89c Abs. 5 GWB zeige das Bestreben des Gesetzgebers, zum einen ein Unterlaufen der Abwägungslösung in den §§ 33g, 89c GWB zu vermeiden und zum anderen den Themenkomplex „Private Enforcement“ von den Wettbewerbsbehörden auf die Streitparteien bzw. Zivilgerichte zu verlagern. Teleologisch sei zu berücksichtigen, dass eine zu starke Begünstigung nachfolgender Schadensersatzklagen die Gefahr berge, die freiwillige Mitwirkung von Unternehmen an der Aufdeckung von Kartellen zu untergraben, die ein wesentlicher Garant für die Kartellrechtsdurchsetzung sei. Es bestehe weiter die Gefahr, Anreize für die einverständliche Beendigung von kartellbehördlichen Verfahren durch Vergleich zu beeinträchtigen. Gesetzgeberisches Ziel sei es gewesen, die privatrechtliche Durchsetzung des Kartellrechts durch nachfolgende Schadensersatzklagen nur insoweit zu steigern, als dies ohne übermäßige Auswirkungen auf vorangegangene und künftige Behördenverfahren möglich erscheine.
Hiergegen legte die Klägerin unter dem 15. Dezember 2017 Widerspruch ein, zu dessen Begründung sie ausführte, der ablehnende Bescheid sei nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 39 Abs. 1 VwVfG begründet. Zudem sei die Begründung für die Unanwendbarkeit des Informationsfreiheitsgesetzes nicht vereinbar mit der (höchst)-richterlichen Rechtsprechung zu § 1 Abs. 3 IFG. Dessen Voraussetzungen lägen nicht vor. §§ 33g, 89c GWB regelten weder den Zugang zu amtlichen Informationen noch die Auskunftspflicht von Behörden im Sinne des § 1 Abs. 1 IFG. Außerdem sollten die GWB-Normen Kartellgeschädigte privilegieren. Damit sei es unvereinbar, ihnen die Berufung auf das Jedermannsrecht des § 1 Abs. 1 IFG zu verwehren.
Mit Bescheid vom 25. Januar 2018 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung wiederholte und vertiefte sie im Wesentlichen ihre Ausführungen aus dem Ausgangsbescheid.
Mit Beschluss vom 7. Februar 2018 hat das Verwaltungsgericht neben den Beigeladenen zu 1. bis 6. die VISA Europe Limited (vormalige Beigeladene zu 8., nunmehr Beigeladene zu 7.) und die Deutsche Kreditwirtschaft (vormalige Beigeladene zu 7.) beigeladen.
Die Klägerin hat den Widerspruchsbescheid mit Schriftsatz vom 19. Februar 2018 in das Klageverfahren einbezogen und vertiefend vorgetragen: Das Informationsfreiheitsgesetz sei anwendbar; es liege kein Fall des § 1 Abs. 3 IFG vor. Zudem sei unklar, ob die §§ 33g, 89c GWB hier überhaupt Anwendung fänden, da der Großteil der von ihr geltend gemachten Schadensersatzansprüche vor Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle entstanden sei. Auch bei Anwendbarkeit des Informationsfreiheitsgesetzes liefen die Vorschriften der §§ 33g, 89c GWB nicht leer, weil - sofern besondere Schutzmaßnahmen getroffen würden - nach den letztgenannten Vorschriften auch personenbezogene Daten und selbst Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse herausverlangt werden könnten. Eine Anwendbarkeit des Informationsfreiheitsgesetzes verstoße auch nicht gegen den Vorrang des Europarechts. Die Kartellschadensersatzrichtlinie sehe kein abschließendes und vollharmonisiertes Regelwerk vor. Im Gegenteil lasse deren Art. 5 Abs. 8 weitergehende nationale Regelungen zu. Ihrem Informationsbegehren stehe auch nicht § 6 Satz 2 IFG entgegen. Ein Großteil der von ihr angeforderten Dokumente enthalte bereits deshalb keine Betrieb- und Geschäftsgeheimnisse, weil das Erstellungsdatum weit - länger als fünf Jahre - zurückliege. Dass die Dokumente trotz des Zeitablaufs noch schutzwürdig seien, sei nicht dargelegt. Im Übrigen bestehe ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse für Dokumente, die von den Bankenverbänden stammten, ohnehin nicht, weil Tatsachen, aus denen sich Kartellrechtsverstöße ergäben, nicht schutzwürdig seien. Auch hätten die Unterlagen keine Wettbewerbsrelevanz mehr, da seit April 2014 die Gebühren für electronic cash-Zahlungen im Wege individueller Vereinbarungen bestimmt würden; Informationen über das frühere Vorgehen hätten daher keinen Einfluss mehr auf heutige Preissetzungsentscheidungen. Auch etwaige Versagungsgründe nach § 3 Nr. 4 oder Nr. 7 IFG seien nicht substantiiert vorgetragen.
Die Klägerin hat - nach konkludenter Klagerücknahme bezüglich einiger Dokumente - beantragt,
I. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundeskartellamts vom 29. November 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2018, zu verpflichten, ihr - unter Schwärzung etwaiger personenbezogener Daten - Einsicht in die folgenden Unterlagen aus den kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-9/11, B8-291/89, B4-14/01, B4-22/08 und B4-49110 zu gewähren:
1. die nichtöffentliche und mit Ausnahme personenbezogener Daten ungeschwärzte Fassung des Beschlusses des Bundeskartellamtes vom 8. April 2014 in dem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-9/11.
2. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-9/11 enthaltenen folgenden Dokumente:
a) Antwort der Deutschen Kreditwirtschaft vom 21. April 2011 auf das Auskunftsverlangen des Bundeskartellamtes vorn 17. März 2011 samt aller Anlagen (insbesondere der Anlage 5, dem zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Banken abgeschlossenen Lastschriftabkommen (Abkommen über den Lastschriftverkehr zwischen dem Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e. V., dem Bundesverband deutscher Banken e. V., dem Deutschen Sparkassen- und Giroverband e. V., dem Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands e. V., dem Verband deutscher Hypothekenbanken und der Deutschen Bundesbank);
b) Schreiben der Deutschen Kreditwirtschaft an die Beschlussabteilung vom 7. Januar 2011;
c) Antwort des Deutschen Sparkassen- und Giroverband e. V. vom 16. Oktober 2012 (aktualisiert mit Schreiben vom 12. Dezember 2013) auf den Auskunftsbeschluss des Bundeskartellamtes vom 21. September 2012;
d) Antwort der DZ Bank AG vom 5. Oktober 2012 (aktualisiert mit Schreiben vom 12. Dezember 2013) auf den Auskunftsbeschluss des Bundeskartellamtes vom 21. September 2012;
e) Schreiben des Bundesverbands deutscher Banken e.V, vom 9. August 2013 an das Bundeskartellamt;
f) Schreiben des Bundesverbands deutscher Banken e. V. vom 27. August 2013 an das Bundeskartellamt;
g) Schreiben des Bundesverbands deutscher Banken e. V. vom 21. Oktober 2013 an das Bundeskartellamt;
h) Schreiben des Bundesverbands deutscher Banken e. V. vom 28. November 2013 an das Bundeskartellamt;
i) Schreiben der Deutschen Kreditwirtschaft vorn 16. August 2013 an das Bundeskartellamt betreffend Eckpunkte für eine neue Entgeltsystematik im electronic cash-System unter Berücksichtigung der Bewertung des Bundeskartellamtes vom 28. Mai 2013;
3. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B8-291/89 enthaltenen folgenden Dokumente:
a) Anmeldung gemäß § 102 GWB a. F. mit Schreiben vom 18. Januar 1990 (B8-291/89), Bl. 41 ff. d. A.;
b) Freigabe des Bundeskartellamtes gemäß § 102 GWB;
c) Schreiben des Zentralen Kreditausschusses ZKA (heute; Deutsche Kreditwirtschaft) vom 16. Mai 1990, Bl. 510 f. d. A.
4. das in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-14/01 enthaltene Schreiben des Bundeskartellamtes vom 7. März 2001 (Ankündigung, der Anmeldung der Vereinbarung mit Schreiben vom 29. Dezember 2000 zu widersprechen).
5. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-22/06 enthaltenen folgenden Dokumente:
a) Antwort von Mastercard vom 26. Januar 2010 auf das Auskunftsverlangen vom 21. Dezember 2009;
b) Antwort des Vereins zur Förderung der Aktivitäten von Mastercard in Deutschland e. V. vom 25. Januar 2010 auf das Auskunftsverlangen vom 21. Dezember 2009;
c) Antwort von Visa vom 18. August 2006 auf das Auskunftsverlangen vom 17. Juli 2006 (samt aller Anlagen).
6. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-49/10 enthaltenen folgenden Dokumente:
a) Schreiben des Bundeskartellamtes vom 20. September 2010, B4-49/10 an die Spitzenverbände;
b) Email des Bundesverbands deutscher Banken e. V. vom 17. November 2010;
c) Antwort des Deutschen Sparkassen- und Giroverband e. V. vom 2. Juli 2010 auf das Auskunftsverlangen des Bundeskartellamtes vom 18. Juni 2010 samt Anlagen;
d) Antwort des Bundesverbands der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e. V. vorn 2. Juli 2010 auf das Auskunftsverlangen des Bundeskartellamtes vom 18. Juni 2010 samt Anlagen.
II. die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären,
hilfsweise,
die Beklagte unter Aufhebung vorgenannter Bescheide zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Informationszugang vom 9. März 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, die Klage sei bereits unzulässig, soweit die Klägerin Akteneinsicht in die „Freigabe des Bundeskartellamtes gemäß § 102 GWB“ - Klageantrag zu Ziff. 3 b) - begehre, denn hierzu fehle es an einem Antrag im behördlichen Verfahren. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Insbesondere wiesen die §§ 33g, 89c GWB, die auch in zeitlicher Hinsicht anwendbar seien, einen mit § 1 Abs. 1 IFG abstrakt identischen sachlichen Regelungsgehalt auf. Dies gelte ungeachtet des Umstandes, dass die GWB-Regelungen lediglich einen indirekten Anspruch gegen die Behörde regelten. Die gesetzgeberische Ausgestaltung eines bestimmten Weges des Informationszugangs habe denselben Regelungsgehalt wie die Versagung oder Umgestaltung eines anderen Weges des Informationszugangs. Bei gleichzeitiger Anwendbarkeit des Informationsfreiheitsgesetzes bestehe die Gefahr des Unterlaufens der persönlichen und sachlichen Einschränkungen der §§ 33g, 89c GWB.
Die Beigeladene zu 6. und die Beigeladene zu 7. (vormals Beigeladene zu 8.) haben keinen Antrag gestellt und keine Ausführungen gemacht.
Die Beigeladenen zu 1., 3. und die vormalige Beigeladene zu 7. haben beantragt,
Sie haben - ebenso wie die Beigeladenen zu 2., 4. und 5. -, die Ansicht vertreten, das Informationsfreiheitsgesetz sei im vorliegenden Fall mit Blick auf die benannten Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen bzw. die unionsrechtlichen Vorgaben der Kartellschadensersatzrichtlinie nicht anwendbar. Jedenfalls enthielten die angeforderten Unterlagen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, in deren Offenlegung sie nicht einwilligten. Der Beigeladene zu 2. hat zudem angenommen, dass selbst dann, wenn das Informationsfreiheitsgesetz anwendbar sei, sich ein Zugangsanspruch jedenfalls nicht auf Unterlagen aus Verwaltungsverfahren erstrecken könne, die vor dessen Inkrafttreten abgeschlossen worden seien. Hinsichtlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen hat er ausgeführt, es würden u. a. verbandsinterne strategische Überlegungen (aus 2010) sowie detaillierte Markt- und Umsatzahlen (aus 2009) offengelegt, die eine Prognose bzw. Schätzung für darauffolgende Jahre bis ins Jahr 2014 erlaubten. Die genannten Angaben hätten die Sphäre des Beigeladenen zu 2. ausschließlich wegen der Nachfragen des Bundeskartellamtes verlassen. Der Beigeladene zu 3. und die vormalige Beigeladene zu 7. haben ergänzend auf § 3 Nr. 7 IFG verwiesen. Bei den begehrten Informationen handele es sich um solche, die vertraulich übermittelt worden seien. Der Beigeladene zu 3. hat zudem angenommen, für sämtliche Dokumente seiner Drittbeteiligung greife auch der Ausschlusstatbestand des § 3 Nr. 4 IFG unter dem Gesichtspunkt des besonderen Amtsgeheimnisses ein. Soweit Informationen als „Vertrauliche Anwaltskorrespondenz“ gekennzeichnet seien, gelte dies auch unter dem Aspekt des Berufsgeheimnisschutzes. Nähere Ausführungen seien ihm nicht zumutbar, weil die Klägerin den Akteneinsichtsantrag erkennbar als Ausforschungsinstrument einsetze. Die Qualifikation der in Rede stehenden Dokumente als geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse folge zudem daraus, dass ihr Bekanntwerden geeignet wäre, ihm wirtschaftlichen Schaden zuzufügen. Ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse sei selbst dann zu bejahen, wenn die begehrten Informationen Beweise für ein rechtswidriges Verhalten enthielten. Denn ein solches sei nicht bestands- oder rechtskräftig festgestellt. Außerdem sei er nicht umfassend drittbeteiligt worden; die ebenfalls zu beteiligenden einzelnen Kreditinstitute gar nicht. Zudem enthielten die Informationen personenbezogene Daten. Die Beigeladene zu 5. hat ebenfalls ergänzend eine unzureichende Drittbeteiligung geltend gemacht. Das Bundeskartellamt habe ihre weitere Beteiligung mit der Begründung abgelehnt, sie sei weder Absenderin noch Adressatin von Dokumenten, in die Akteneinsicht begehrt werde. Auch insoweit gehe sie aber davon aus, dass eine vertrauliche Übermittlung stattgefunden habe und Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse von ihr enthalten sein könnten, da die Akteneinsicht Unterlagen des Beigeladenen zu 1., deren Mitglied sie sei, beträfe.
Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 9. Juli 2020 das Verfahren eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, und im Übrigen der Klage überwiegend stattgegeben. Nur bezüglich des Dokuments zu Ziff. 3 Buchst. b („Freigabe des Bundeskartellamtes gemäß § 102 GWB“) hat es die Klage abgewiesen. Insoweit sei die Klage mangels eines vorhergehenden Antrags bei der Behörde unzulässig. Hinsichtlich der anderen Dokumente sei die Klage begründet. Die Klägerin habe diesbezüglich einen Anspruch nach § 1 Abs. 1 IFG. Dem stehe zunächst nicht dessen Absatz 3 entgegen. Zwar finde nach § 89c Abs. 5 Satz 3 GWB die Vorschrift des § 33g Abs. 1 und 2 GWB über die Pflicht zur Herausgabe von Beweismitteln keine Anwendung auf Wettbewerbsbehörden, die solche besäßen. Jedoch habe der Gesetzgeber ausdrücklich nur Akteneinsichtsrechte nach §§ 406e und 475 StPO ausgeschlossen, nicht hingegen den Anspruch nach § 1 Abs. 1 IFG. Im Übrigen sei mit der Anwendbarkeit des Informationsfreiheitsgesetzes noch nicht gesagt, dass die Wettbewerbsbehörde alle angefragten Informationen offenlegen müsse und es damit zwangsläufig zu einer Umgehung des § 89c GWB käme. Denn die Versagungsgründe der §§ 3 Nr. 1 Buchst. d, Nr. 7 und 6 Satz 2 IFG seien weiterhin zu prüfen. Die erstgenannte Vorschrift, nach der ein Anspruch auf Informationszugang u. a. dann nicht bestehe, wenn das Bekanntwerden der Information nachteilige Auswirkungen auf die Kontroll- oder Aufsichtsaufgaben der Wettbewerbsbehörde haben könne, wäre zudem bei Annahme einer pauschalen Sperrwirkung der GWB-Vorschriften überflüssig. Ebenso wenig stehe die Anwendbarkeit des Informationsfreiheitsgesetzes im Widerspruch zum Unionsrecht. Denn Art. 5 Abs. 8 der Kartellschadensersatzrichtlinie lasse u. a. die Beibehaltung nationaler Vorschriften zu, die zu einer umfassenderen Offenlegung führten. Auch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2020 in den Verfahren 10 C 16.19 und 17.19 zum Parteiengesetz, denen zufolge die Regelungen über die Pflicht zur Veröffentlichung der Rechenschaftsberichte der politischen Parteien und die Berichtspflichten des Bundestagspräsidenten einen weitergehenden Informationsanspruch nach dem Informationsfreiheitsgesetz gemäß dessen § 1 Abs. 3 ausschlössen, führten zu keiner anderen Bewertung. Diese beträfen eine andere Fallkonstellation. Ausschlussgründe lägen ebenfalls nicht vor. § 3 Nr. 7 IFG greife nicht ein, weil das Bundeskartellamt die streitgegenständlichen Dokumente weder vertraulich erhoben habe noch die Beigeladenen diese vertraulich übermittelt hätten. Grundlage der Informationsübermittlung seien vielmehr die Auskunftsbeschlüsse und Auskunftsverlangen des Bundeskartellamtes gewesen. Es liege daher kein objektiv schutzwürdiges Interesse an der Vertraulichkeit der Information vor. Auch § 3 Nr. 1 Buchst. d IFG stehe dem Informationszugangsanspruch nicht entgegen. Das Bundeskartellamt habe nichts dazu dargelegt, dass dessen Kontroll- und Aufsichtsaufgaben nachteilig beeinflusst würden, wenn die Unterlagen der Klägerin offenbart würden. Im Übrigen könne es auf die ihm durch die §§ 57 ff. GWB eingeräumten Ermittlungsbefugnisse zurückgreifen. Auch dem Informationsanspruch entgegenstehende Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nach § 6 Satz 2 IFG seien nicht ersichtlich. Es sei davon auszugehen, dass Geschäftsgeheimnisse nach einem Zeitraum von fünf Jahren nicht mehr aktuell und deshalb nicht mehr vertraulich seien. Die insoweit darlegungspflichtigen Beigeladenen hätten weder substantiiert angegeben, wo genau (Blattzahl, Zeile) sich schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse befänden, noch wieso die Unterlagen im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch derart aktuell seien, dass sie dazu angetan sein könnten, ihre Interessen zu beeinträchtigen. Hinzu komme, dass diejenigen Unterlagen, die sich auf das wettbewerbswidrige Verhalten der Beigeladenen bezögen, jedenfalls im vorliegenden Kontext ohnehin nicht schutzfähig seien. Es sei auch keine (weitere) Drittbeteiligung der einzelnen Kreditinstitute oder der Beigeladenen zu 5. und 7. nach § 8 Abs. 1 IFG erforderlich. Die Anhörungsschreiben des Bundeskartellamtes vom 1. September 2017 seien umfassend gewesen. Sollte den Spitzenverbänden eine Einordnung von Betriebs- und Geschäftsdaten ihrer Mitglieder nicht möglich gewesen sein, wäre es an ihnen gewesen, sich bei diesen zu erkundigen. Soweit die Beigeladene zu 5. meine, sie sei nicht ordnungsgemäß drittbeteiligt worden, weil auch die Unterlagen, zu denen sie nicht angehört worden sei, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten könnten, sei dies zu vage, um die gesetzlichen Voraussetzungen für eine weitere Drittbeteiligung zu begründen. Ebenso wenig greife der Versagungsgrund des § 3 Nr. 4 IFG ein. Dies gelte zum einen für das pauschale Vorbringen des Beigeladenen zu 3. und der vormaligen Beigeladenen zu 7., wonach Unterlagen als „Vertrauliche Anwaltskorrespondenz“ gekennzeichnet seien. Zum anderen greife insofern auch nicht das Berufsgeheimnis nach Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 ein. Es sei anerkannt, dass unter diese Vorschrift nur solche Informationen fielen, die objektiv schützenswert seien, was hier aus den zu § 6 Satz 2 IFG ausgeführten Gründen nicht der Fall sei. Soweit einige Beteiligte auf den Schutz personenbezogener Daten verwiesen, sei dies unerheblich, weil die Klägerin die Herausgabe derartiger Daten nicht begehre.
Gegen das Urteil in der Fassung des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 5. August 2020 haben sowohl die Beklagte als auch der Beigeladene zu 3. am10. bzw. 13. August 2020 die bereits vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.
Die Beklagte ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe bereits unter Zugrundelegung der §§ 33g, 89c GWB gemäß § 1 Abs. 3 IFG keinen Auskunftsanspruch der Klägerin nach diesem Gesetz annehmen dürfen. Die vorgenannte Einschätzung werde nunmehr durch den im Jahr 2021 neu in Kraft getretenen § 56 Abs. 5 GWB bestätigt, wonach die Kartellbehörde Dritten Auskünfte aus den ein Verfahren betreffenden Akten erteilen könne, sofern diese ein berechtigtes Interesse darlegten. Aus der Gesetzesbegründung werde deutlich, dass der Gesetzgeber die Ansicht vertrete, dass schon die §§ 33g, 89c GWB gegenüber dem Informationsfreiheitsgesetz Vorrang genossen hätten und nunmehr lediglich eine ausdrückliche Regelung hierzu geschaffen worden sei. Jedenfalls bestehe durch die Neufassung des § 56 Abs. 5 GWB eine Sperrwirkung. Dieser sei mit Blick darauf, dass im Rahmen von Verpflichtungsklagen grundsätzlich auf die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen sei, zeitlich anwendbar. Ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot sei nicht gegeben. Insbesondere liege keine Vertrauensinvestition der Klägerin hinsichtlich des parallel geführten Schadensersatzprozesses vor, weil ihr das Risiko einer Klageerhebung vor Abschluss des streitgegenständlichen IFG-Verfahrens bewusst gewesen sei und sie im Zivilverfahren auf die §§ 33g, 89c GWB zurückgreifen könne. Im Übrigen habe auch nach alter Rechtslage kein IFG-Anspruch bestanden. § 187 Abs. 4 GWB, der für bestimmte Vorschriften bestimme, dass diese unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung des Schadensersatzanspruchs nur in Rechtsstreitigkeiten anzuwenden seien, in denen nach dem 26. Dezember 2016 Klage erhoben worden sei, sei auf § 56 GWB nicht übertragbar. Der Anwendungsbereich dieser Norm sei mit Blick auf die Klägerin als im Kartellverwaltungsverfahren nicht beteiligte Dritte auch in der Sache eröffnet. Sie könne die von ihr begehrten Dokumente aber auch nicht nach § 56 Abs. 5 GWB herausverlangen. Insofern gelte zunächst, dass diese Vorschrift im Verwaltungsrechtsweg nicht geprüft werden könne, weil es sich im Verhältnis zum Anspruch nach § 1 Abs. 1 IFG um einen eigenständigen Streitgegenstand handele, der nach § 73 Abs. 4 GWB der ordentlichen Gerichtsbarkeit zugewiesen sei. Abgesehen davon könne die Klägerin aus § 56 Abs. 5 GWB auch keinen Anspruch für sich herleiten. Nach Absatz 5 Satz 3 sei die Akteneinsicht oder die Auskunft auf Entscheidungen nach den §§ 32 bis 32d und 60 GWB begrenzt, wenn sie, wie hier, für einen Schadensersatzprozess genutzt werden solle, so dass allenfalls eine Einsichtnahme in den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 8. April 2014 in Betracht komme. Auch dieser Beschluss könne der Klägerin mit Blick auf sensible Daten aber nur in der veröffentlichten bereinigten Fassung zugänglich gemacht werden, über welche sie schon verfüge. Zudem sei zu berücksichtigen, dass § 56 Abs. 5 Satz 1 GWB ein berechtigtes Interesse für den Informationszugang fordere. Ein solches Interesse sei indes zu verneinen, weil die Klägerin ihren Schadensersatzprozess vor dem Kammergericht bereits führe, ohne die Inhalte der geschwärzten Stellen des Beschlusses zu kennen. Dem entsprechend sei in der Gesetzesbegründung zu Absatz 5 Satz 3 ausdrücklich festgehalten, dass die Zugänglichmachung des Beschlusses allein der Vorprüfung von Ansprüchen dienen solle. Nach Einleitung des zivilgerichtlichen Verfahrens ständen der Klägerin die Vorschriften der §§ 33g, 89c GWB zur Verfügung, so dass ein Bedürfnis für eine Akteneinsicht nach § 56 Abs. 5 Satz 3 GWB nicht mehr bestehe.
Der Beigeladene zu 3. schließt sich diesen Ausführungen an. Er vertritt ebenfalls weiterhin die Ansicht, dass es sich bereits bei den §§ 33g, 89c GWB um abschließende Regelungen im Verhältnis zum Informationsfreiheitsgesetz gehandelt habe, was auch aus der Kartellschadensersatzrichtlinie folge. Dies werde zudem durch den weitgehenden Anspruchsausschluss im neuen § 56 Abs. 5 Satz 3 GWB unterstrichen, der nur klarstellenden Charakter habe, jedenfalls aber als nunmehr anwendbares Recht einen Anspruch der Klägerin ausschließe. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin schon auf der Grundlage der bereinigten Fassung des Beschlusses des Bundeskartellamtes die Schadensersatzklage vor dem Landgericht Berlin habe erheben können, so dass es für einen Zugriff gerade auf die Inhalte der geschwärzten Stellen des Beschlusses an einem berechtigten Interesse fehle. Auch die Kartellschadensersatzrichtlinie stehe einer zeitlichen Erstreckung des Einsichtsrechts in das zivilrechtliche Schadensersatzverfahren hinein entgegen. Im Übrigen könne die Vorschrift des § 56 Abs. 5 GWB entsprechend den Erwägungen der Beklagten vorliegend nicht mit geprüft werden. Wenn man demgegenüber davon ausginge, dass das Informationsfreiheitsgesetz anwendbar sei, müsse jedenfalls erst ein vollständiges Drittbeteiligungsverfahren nach § 8 IFG durchgeführt werden, welches nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht durch eine Beiladung im Gerichtsverfahren ersetzt werden könne. Er selbst sei von der Beklagten bisher nur zu einigen, aber nicht allen ihn betreffenden Unterlagen angehört worden. Zudem müssten auch die am electronic cash-System beteiligten Kreditinstitute angehört werden, weil es gerade um deren Entgelteinnahmen gehe. Jedenfalls lägen zahlreiche Ausschlussgründe vor. Dies gelte zunächst für Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, wobei hier unter Berücksichtigung von Art. 2 der Geschäftsgeheimnisrichtlinie (EU) 2016/943 von einem weiten Begriffsverständnis auszugehen sei. Dieses Begriffsverständnis sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vorliegend maßgeblich. Auch Informationen über Rechtsverletzungen würden erfasst, wie die Ausnahmetatbestände nach Art. 5 der Richtlinie zeigten, die den Fall einer Offenlegung entsprechender Geheimnisse „zur Aufdeckung eines beruflichen oder sonstigen Fehlverhaltens oder einer illegalen Tätigkeit“ beträfen. Ein Kartellverstoß sei in der nach § 32b GWB ergangenen Entscheidung des Bundeskartellamtes aber ohnehin nicht festgestellt worden. Zudem beträfen die begehrten Unterlagen u. a. Zeiträume lange vor dem von der Klägerin behaupteten Verstoß. Ferner komme es nach der Richtlinie nicht auf ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse an. Vor diesem Hintergrund stellten die begehrten Unterlagen schon deswegen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dar, weil sie die Klägerin ausdrücklich für ihr Schadensersatzbegehren verwenden wolle. Solche beständen auch unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsrelevanz. Entgelt- und kostenrelevante Informationen könnten selbst nach längerer Zeit jedenfalls noch Entwicklungen und Trends aufzeigen, die Aufschluss über aktuelle bzw. künftige Kostenkalkulationen und Entgeltstrategien gäben. Das gelte insbesondere, wenn sich die begehrten Informationen - wie hier - auf verschiedene Jahre bzw. einen längeren Zeitraum bezögen, da aus einem Vergleich von Informationen für verschiedene Jahre Weichenstellungen und Planungen abgeleitet werden könnten. Ohnehin hätten sich die strategische Ausrichtung des electronic cash-Systems, die Entgelt- und Kostenstrukturen und die Zusammenarbeit der Beigeladenen nicht grundlegend geändert. Es bestehe auch die Gefahr, dass die Beigeladenen durch aus dem Gesamtzusammenhang gerissene Informationen diskreditiert würden, wie bereits veröffentliche Presseartikel und sonstige Veröffentlichungen nahelegten. Zudem habe er sich selbst gegenüber den Vertragspartnern umfassend zur Geheimhaltung verpflichten müssen. Die Preisgabe von bereitgestellten Informationen durch das Bundeskartellamt würde daher die konkrete Gefahr begründen, aus den Geheimhaltungsverpflichtungen zivilrechtlich in Anspruch genommen zu werden. Im Übrigen sei die Weitergabe der streitbefangenen Dokumente auch nach § 3 Nr. 4 IFG i. V. m. Art. 28 Abs. 2 VO 1/2003 ausgeschlossen, soweit Dokumente als „vertrauliche Anwaltskorrespondenz“ gekennzeichnet seien. Es lägen auch vertraulich übermittelte Informationen nach § 3 Nr. 7 IFG vor. Vorliegend habe zwischen den Beigeladenen und dem Bundeskartellamt jedenfalls eine konkludente Vertraulichkeitsabrede bestanden, weil sämtliche Dokumente im schutzwürdigen Vertrauen auf die vertrauliche Behandlung nach § 67 BBG und Art. 28 Abs. 2 VO 1/2003 übermittelt worden seien. Zwar könne das Bundeskartellamt auch zu einem formellen Auskunftsbeschluss nach § 59 GWB greifen. Dagegen könne jedoch gerichtlicher Rechtsschutz in Anspruch genommen werden. Die Beklagte sei daher auf die freiwillige Übermittlung von Informationen angewiesen, um ihren Aufgaben nachzukommen, weil es ansonsten jedenfalls zu wesentlichen Verzögerungen, bei einem erfolgreichen Rechtsbehelf auch zu einem Ausschluss des Informationsflusses komme.
Die Beklagte und der Beigeladene zu 3. beantragen,
das Urteil der 13. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln vom 9. Juli 2020 (13 K 10050/17) in der Fassung des Beschlusses vom 5. August 2020 insoweit aufzuheben, als der Klage stattgegeben wurde, und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Beigeladene zu 3. beantragt ferner,
die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt ergänzend vor: Ein ausschließender Vorrang der §§ 33g, 89c GWB im Verhältnis zum Informationsfreiheitsgesetz liege nicht vor, was auch durch die Kartellschadensersatzrichtlinie, insbesondere deren Art. 6 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 8, deutlich werde. Dieser Befund werde durch die Neufassung des § 56 Abs. 5 GWB bestätigt, weil nunmehr erstmalig ein direktes Akteneinsichtsrecht für Dritte geschaffen worden sei. Im Übrigen verhalte sich die zugehörige Gesetzesbegründung nicht dazu, in welchem Verhältnis die Neuregelung zu Einsichtsrechten aus dem Informationsfreiheitsgesetz stehe. Überdies verstoße § 56 Abs. 5 Satz 3 GWB gegen die Kartellschadensersatzrichtlinie und den dort in Art. 4 hervorgehobenen Effektivitätsgrundsatz, indem die Akteneinsicht sogar bei Entscheidungen nach § 32b GWB, die einen Kartellverstoß nicht verbindlich feststellten, hierauf beschränkt sei. Im Übrigen begründe § 56 Abs. 5 GWB keine relevante Änderung des Streitgegenstandes, so dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit nach § 17 Abs. 1 und 2 GVG den Rechtsstreit auch auf Grundlage dieser Norm zu entscheiden habe. Ferner lägen weiterhin keine Ausschlussgründe, namentlich mit Blick auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, vor. Die Geschäftsgeheimnisrichtlinie (EU) 2016/943 sei im vorliegenden Kontext nach ihrem Art. 1 Abs. 2 Buchst. c schon nicht anwendbar. Zwar nehme die Rechtsprechung an, dass die in Umsetzung der Richtlinie erfolgte Definition in § 2 Nr. 1 GeschGehG auch für das Informationsfreiheitsgesetz Bedeutung habe. Dort sei das berechtigte Interesse aber ausdrücklich als Merkmal vorgesehen. Im Übrigen sehe auch die Geschäftsgeheimnisrichtlinie im Rahmen der Interessenabwägung in Art. 3 und 5 das Merkmal des berechtigten Interesses vor. Dass bei einem Zeitablauf von fünf Jahren ein Wegfall des Geheimhaltungsinteresses vermutet werde, entspreche zudem dem aktuellen Stand der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Der danach den Beigeladenen obliegenden Darlegungslast seien diese angesichts der Dauer des Verfahrens von nahezu zehn Jahren nicht nachgekommen. Die begehrten Informationsinhalte seien spätestens seit der durch das Bundeskartellamt veranlassten Beendigung der Absprachen über einheitliche Händlerentgelte nicht mehr aktuell. Dies gelte umso mehr angesichts der sich stark verändernden Marktverhältnisse und der enormen Dynamik, die seit der Beendigung des Kartells bei den Konditionen zu beobachten sei. Dass das electronic cash-System als solches fortbestehe, führe zu keiner anderen Bewertung. Anderes könne allenfalls für geheimes technisches Know-how oder Sicherheitsanforderungen gelten, die dort genutzt würden. Es sei allerdings zu bezweifeln, dass die angeforderten Unterlagen solche Angaben enthielten, weil diese für die kartellrechtliche Bewertung ohne Belang seien. Auch Drittbeteiligungsrechte seien gewahrt. Jedenfalls im gerichtlichen Verfahren hätten die Beigeladenen hinreichend Gelegenheit gehabt, ihre Einwände gegen die begehrte Akteneinsicht zu begründen. Dass keine Würdigung durch die Beklagte erfolgt sei, sei unschädlich, weil es vorliegend nicht um eine Drittanfechtungs-, sondern eine Verpflichtungskonstellation gehe. Zu Dokumenten, die nicht von dem Beigeladenen zu 3. stammten, habe er nicht angehört werden müssen. Denn was Dritten bekannt und von diesen verwendet und an weitere Dritte übermittelt werde, sei nicht geheim. Dass die Mitglieder der beigeladenen Verbände nicht selbst im Verwaltungsverfahren angehört worden seien, sei ebenso unschädlich, weil die Verbände Gelegenheit gehabt hätten, ihre Mitglieder zu befragen und damit deren Interessen zu wahren. Soweit einzelne Mitglieder ihre Interessen gefährdet sähen, hätten sie dies selbst geltend machen können; Anträge auf Drittbeteiligung, Anhörung oder Beiladung seien aber nicht gestellt worden. Auch insoweit gelte zudem, dass die Unterlagen der Beigeladenen schon begrifflich keine Geschäftsgeheimnisse einzelner Kreditinstitute enthalten könnten, weil sie innerhalb des Verbandes kommuniziert und damit dessen Mitgliedern zugänglich gemacht worden seien. Ein berechtigtes Interesse ergebe sich ferner nicht aus gegenüber Dritten begründeten Geheimhaltungspflichten, weil Ansprüche aus dem Informationsfreiheitsgesetz nicht durch vertragliche Vereinbarungen abbedungen werden könnten. Zudem ließen die Anhaltspunkte für einen Kartellverstoß ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse entfallen. Auf die Bestands- oder Rechtskraft einer entsprechenden Entscheidung komme es nicht an. Vorliegend sei der Antrag auf Offenlegung gerade gestellt worden, weil eine bestands- bzw. rechtskräftige Entscheidung nicht bestehe, so dass diese nicht zur Voraussetzung der Offenlegung gemacht werden könne. Das Verwaltungsgericht habe auch ausdrücklich festgestellt, dass ein Kartell- als relevanter Rechtsverstoß vorliege. Soweit die Beigeladenen einen Ausschluss wegen Berufsgeheimnissen annähmen, genüge auch der diesbezügliche Vortrag nicht den Darlegungsanforderungen. Der allgemeine Verweis auf die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht reiche bereits deswegen nicht aus, weil diese in § 43a Abs. 1 BRAO Einschränkungen unterworfen sei und nach Absatz 2 Satz 3 eine Ausnahme für Tatsachen bestehe, die offenkundig seien oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürften. Ebenso wenig könne sich der Beigeladene zu 3. pauschal auf das Bestehen eines Berufsgeheimnisses nach Art. 28 Abs. 2 der Kartellverfahrensverordnung 1/2003 berufen. Auch hier sei eine Schutzbedürftigkeit der Informationen nicht belegt. Schließlich greife kein Ausschluss wegen vertraulich übermittelter Informationen ein. Die Erhebung der Informationen sei auf der Grundlage von Auskunftsbeschlüssen und -verlangen des Bundeskartellamtes erfolgt, die auch zwangsweise durchgesetzt werden könnten. Für ein objektiv schutzwürdiges Vertraulichkeitsinteresse sei zudem erforderlich, dass die Behörde auf eine vertrauliche Informationsübermittlung angewiesen sei. Ein entsprechender Sachverhalt werde aber nicht darlegt. Ein schutzwürdiges Vertraulichkeitsinteresse könne allenfalls bei hier nicht gegebenen Kronzeugenanträgen kartellbeteiligter Unternehmen gegeben sein. Bloße Verzögerungen oder Aufgabenerschwerungen im Verwaltungsverfahren reichten demgegenüber nicht.
Die Beigeladenen zu 1. und 5. beantragen ebenfalls,
das Urteil der 13. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln vom 9. Juli 2020 (13 K 10050/17) in der Fassung des Beschlusses vom 5. August 2020 insoweit aufzuheben, als der Klage stattgegeben wurde, und die Klage insgesamt abzuweisen,
und zudem,
Auch der Beigeladene zu 1. vertritt die Auffassung, dass das Informationsfreiheitsgesetz wegen des abschließenden Charakters der GWB-Vorschriften verdrängt werde. Hierdurch werde insbesondere auch § 3 Nr. 1 Buchst. d IFG nicht seiner Bedeutung beraubt. Beispiele für vom Informationsfreiheitsgesetz weiterhin erfasste Dokumente von Kartellbehörden beträfen etwa interne Behördenabläufe sowie das Informationsbegehren eines Unternehmens bezüglich eigener dort vorhandener Informationen. Auch er sei nur inhaltlich unvollständig und verfahrensbezogen defizitär beteiligt worden. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse würden auch nicht wegen Zeitablaufs entfallen. Schon das Geschäftsumfeld stehe einer vom Verwaltungsgericht angenommenen Fünf-Jahres-Frist entgegen. Es beständen geschäftliche Bindungen zu einer Vielzahl von Unternehmen, die grundsätzlich auf Dauer angelegt und auch nach Ablauf von fünf Jahren noch unverändert oder nur mit leichten Modifikationen beständen. Ferner stehe das Wesen bestimmter Informationen in Form von technischen und systemrelevanten Informationen, die den Ablauf des Systems insgesamt und das Geschäftsmodell als solches beträfen, einer Anwendung der Vermutungsregelung entgegen. Auch von einem Kartellverstoß könne mit Blick darauf, dass der Beschluss des Bundeskartellamtes nach § 32b GWB ergangen sei, nicht ausgegangen werden. Dass das Verwaltungsgericht dies anders bewertet habe, ohne diesen rechtlichen Gesichtspunkt zuvor mit den Beteiligten erörtert zu haben, stelle gleichzeitig einen Gehörsverstoß dar. Im Übrigen könne ein unterstellter Kartellverstoß der Beigeladenen nicht zu Lasten anderer Betroffener wie den Mitgliedsinstituten und weiteren Geschäftspartnern gehen. Schließlich betreffe auch nur ein kleiner Teil der Dokumente das den angenommenen Kartellverstoß behandelnde Verwaltungsverfahren B4-9/11.
Die Beigeladene zu 6. schließt sich den Argumenten der Beklagten und des Beigeladenen zu 3. ebenfalls an. Die Anforderungen an die Darlegung der Schutzwürdigkeit der Daten werde überspannt, was namentlich mit Blick auf von ihr stammende Dokumente aus den Jahren 2012 und 2013 gelte. Ein vollständiges Drittbeteiligungsverfahren, bei dem die von ihr abgegebene Stellungnahme seitens des Bundeskartellamtes gewürdigt und berücksichtigt worden sei, sei nicht durchgeführt worden.
Auch der Beigeladene zu 2. tritt der Beklagten und dem Beigeladenen zu 3. bei. Er verweist darauf, dass die begehrten Unterlagen teilweise nur sehr wenig mit dem vermeintlichen Kartellverstoß zu tun hätten und zum Teil aus älteren Akten des Bundeskartellamtes zu Verfahren stammten, in deren Rahmen das electronic cash-System vom Kartellverbot freigestellt worden sei. Die Entscheidung des Bundeskartellamtes enthalte Informationen u. a. zu langfristigen strategischen Überlegungen, die auch weit über deren Erlass Gültigkeit beanspruchten. Gleiches gelte für die technischen Grundlagen und Spezifikationen des electronic cash-Systems. Auch andere sie betreffende Dokumente seien schutzwürdig. Diese stammten zudem teilweise aus Verwaltungsverfahren, die bei Inkrafttreten des Informationsfreiheitsgesetzes am 1. Januar 2006 bereits lange beendet gewesen und daher nicht von diesem erfasst seien. Es fehle außerdem an einem ausreichenden Drittbeteiligungsverfahren. Namentlich sei ein solches bezüglich der Mitgliedsinstitute des Beigeladenen zu 2. bis heute nicht eingeleitet worden.
Der Senat hat den Beiladungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. Februar 2018 hinsichtlich der vormaligen Beigeladenen zu 7. in der mündlichen Verhandlung vom 21. November 2023 aufgehoben. Die übrigen Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne eine weitere mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte des hiesigen sowie des zugehörigen Eilverfahrens 15 B 1285/20 und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Berufung der Beklagten und des Beigeladenen zu 3. im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 101 Abs. 2 VwGO ohne eine weitere mündliche Verhandlung.
Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg.
Die zulässige Verpflichtungsklage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Klägerin hat lediglich einen Anspruch darauf, dass ihr gemäß ihrem Klageantrag zu I. 1. unter Anonymisierung der personenbezogenen Daten Einsicht in die ansonsten ungeschwärzte nichtöffentliche Fassung des Beschlusses des Bundeskartellamtes vom 8. April 2014 in dem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-9/11 gewährt wird, allerdings unter Auslassung der Angaben in Fn. 40. Im vorbenannten Umfang ist der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 29. November 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. Januar 2018 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO (dazu I.). Im Übrigen ist die Klage unbegründet (dazu II.).
I. Der Anspruch auf Zugang zum vorgenannten Dokument ergibt sich aus § 56 Abs. 5 GWB. Nach dessen Satz 1 kann die Kartellbehörde Dritten Auskünfte aus den ein Verfahren betreffenden Akten erteilen oder Einsicht in diese gewähren, soweit diese hierfür ein berechtigtes Interesse darlegen. Gemäß Satz 2 gelten - neben dem hier nicht einschlägigen Absatz 4 Satz 2 - die Versagungsgründe nach Absatz 4 Satz 1 entsprechend, d. h. die Behörde hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben der Behörde sowie zur Wahrung des Geheimschutzes oder von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen oder sonstigen schutzwürdigen Interessen des Betroffenen, geboten ist. Soweit die Akteneinsicht oder die Auskunft der Erhebung eines Schadensersatzanspruchs wegen eines Verstoßes nach § 33 Abs. 1 GWB oder der Vorbereitung dieser Erhebung dienen soll, ist sie nach Satz 3 auf Einsicht in Entscheidungen nach den §§ 32 bis 32d sowie 60 GWB begrenzt.
Der Senat hat über die Anspruchsgrundlage des § 56 Abs. 5 GWB zu entscheiden, obwohl sie rechtswegfremd ist (dazu 1.). Der Anwendung der Norm steht nicht entgegen, dass sie erst während des Berufungsverfahrens, nämlich gemäß Art. 13 Abs. 3 des GWB-Digitalisierungsgesetzes vom 18. Januar 2021 (BGBl. I S. 2 ff.) am 19. Januar 2021 in Kraft getreten ist (dazu 2.). Die Anspruchsvoraussetzungen des § 56 Abs. 5 Satz 1 GWB sind erfüllt (dazu. 3.). Ein Versagungsgrund i. S. v. § 56 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 GWB besteht nur hinsichtlich der Angaben in Fn. 40 des Beschlusses des Bundeskartellamtes vom 8. April 2014 (dazu 4.). Die Klägerin hat - in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang - Anspruch auf Gewährung von Einsicht in diesen Beschluss, weil das Ermessen der Beklagten auf Null reduziert ist (dazu 5.).
1. Der Senat hat über die Anspruchsgrundlage des § 56 Abs. 5 GWB zu entscheiden, obwohl sie rechtswegfremd ist (vgl. § 73 Abs. 4 GWB). Denn bei dem auf das Informationsfreiheitsgesetz und auf § 56 Abs. 5 GWB gestützten prozessualen Anspruch auf Zugang zu den streitbefangenen Dokumenten/Unterlagen handelt es sich um einen einheitlichen Streitgegenstand mit der Folge, dass eine rechtswegüberschreitende Sach- und Entscheidungskompetenz des Senats gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG auch hinsichtlich des § 56 Abs. 5 GWB gegeben ist. Danach entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten.
Streitgegenstand eines Rechtsstreits ist nicht ein bestimmter materiell-rechtlicher Anspruch, sondern der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung verstandene eigenständige prozessuale Anspruch. Dieser ist gekennzeichnet durch die erstrebte, im Klageantrag zum Ausdruck gebrachte Rechtsfolge sowie durch den Klagegrund, nämlich den Lebenssachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 9. Juli 2014 - 9 B 63.13 -, juris Rn. 13; BGH, Beschluss vom 27. November 2013 - III ZB 59/13 -, juris Rn. 16, jeweils m. w. N.
Weder der Klageantrag (dazu a]) noch der Klagegrund (dazu b]) geben Veranlassung, im Verhältnis von § 1 Abs. 1 IFG zu § 56 Abs. 5 GWB von unterschiedlichen Streitgegenständen auszugehen.
a) Der Klageantrag ist auf die Gewährung von „Einsicht“ in verschiedene Dokumente des Bundeskartellamtes gerichtet. Sowohl § 1 Abs. 1 IFG als auch § 56 Abs. 5 Satz 1 GWB sehen u. a. die erstrebte Rechtsfolge vor.
Die beiden Anspruchsgrundlagen führen auch auf dieselbe Klageart. Gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 IFG wird der allgemeine Informationszugangsanspruch mit einer Verpflichtungsklage durchgesetzt. Der Informationszugangsanspruch nach § 56 Abs. 5 GWB ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht im Wege einer Leistungsklage, sondern ebenfalls durch Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage geltend zu machen, weil die Entscheidung über die Gewährung des Informationszugangs eines Dritten i. S. d. § 56 Abs. 5 GWB in Gestalt eines Verwaltungsakts erfolgt. Zwar wurde die Akteneinsicht nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Vergangenheit überwiegend als rein tatsächlicher Akt eingeordnet.
Vgl. Engelsing, in: MüKo-Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 56 GWB Rn. 55 m. w. N. auch zur Gegenauffassung.
Die hierfür gegebene Begründung, es handele sich um eine verfahrensleitende Maßnahme, die einer Sachentscheidung erst vorangehe,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Mai 1999 - 13 B 632/99 -, juris Rn. 2; Engelsing, in: MüKo-Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 56 GWB Rn. 55; Bach, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 61 GWB Rn. 8,
betrifft indes nur die Fälle, in denen Beteiligte eines laufenden Kartellverfahrens die Akteneinsicht begehren. Diese Argumentation ist auf die Neuregelung des Auskunfts- und Akteneinsichtsrechts nach § 56 Abs. 5 GWB nicht übertragbar, weil sie das Informationsrecht nicht an einem solchen Verfahren beteiligter Dritter behandelt. Für den jeweiligen Dritten stellt die Gewährung oder Ablehnung der Auskunft/Akteneinsicht die maßgebliche Sachentscheidung dar. Insoweit fügt sich, dass die Gebührenregelung des § 62 GWB, die nach Absatz 1 Nr. 5 u. a. auf Akten- und Auskunftsersuchen Dritter Anwendung findet, in Absatz 5 Satz 1 eine Gebührenermäßigung vorsieht, wenn der Antrag zurückgenommen wird, bevor darüber entschieden wurde. Diese Regelung misst dem Entscheidungsakt mithin ebenfalls eine eigenständige Bedeutung zu.
Soweit die Beklagte weiterhin darauf verweist, dass § 9 Abs. 4 IFG die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens fordere, während ein solches bei § 56 GWB nicht vorgesehen sei, ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass Streitgegenstand der Verpflichtungsklage der geltend gemachte prozessuale Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakts ist, weil die rechtswidrige Ablehnung oder Unterlassung des begehrten Verwaltungsakts die subjektiven Rechte des Klägers verletzt. Nicht zum Streitgegenstand der Verpflichtungsklage gehört hingegen die Aufhebung eines vorangegangenen Ablehnungsbescheides bzw. des Ablehnungsbescheides in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).
Vgl. Kilian/Hissnauer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 121 Rn. 51; Wöckel, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 121 Rn. 28.
Soweit die Beklagte als weiteren relevanten Unterschied schließlich betont, § 1 Abs. 1 IFG sehe einen gebundenen Anspruch vor, während § 56 Abs. 5 Satz 1 GWB Ermessen eröffne, führt dies zu keiner anderen Bewertung. So kann sich auch aus der Rechtsgrundlage des § 56 Abs. 5 GWB ein dem § 1 Abs. 1 IFG entsprechender Anspruch auf Zugang zu den begehrten Dokumenten ergeben, wenn die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegen; dies dürfte bei der hier gegebenen Konstellation der Geltendmachung eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs mit Blick auf die Regelung des § 56 Abs. 5 Satz 3 GWB, mit der eine Abwägung bereits insofern vorgenommen wurde, als in diesem Fall der Zugangsanspruch des Dritten auf Entscheidungen nach den §§ 32 bis 32d sowie 60 GWB begrenzt ist, sogar regelmäßig der Fall sein. Umgekehrt lässt auch das Informationsfreiheitsgesetz neben der gebundenen Entscheidung nach § 1 Abs. 1 eine Ermessensentscheidung zu, wenn die Behörde es versäumt hat, ein ausreichendes Drittbeteiligungsverfahren durchzuführen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. November 2014 -7 C 12/13 -, juris Rn. 47, und vom 17. März 2016 - 7 C 2/15 -, juris Rn. 39; OVG NRW, Urteil vom 10. August 2015 - 8 A 2410/13 -, juris Rn. 95.
Danach ist beiden Anspruchsgrundlagen weder die eine noch die andere Entscheidungsform fremd. Dem entspricht, dass die Klägerin mit ihren erstinstanzlichen Klageanträgen sowohl einen gebundenen als auch - hilfsweise - einen Ermessensanspruch verfolgt hat.
b) § 1 Abs. 1 IFG und § 56 Abs. 5 GWB entsprechen sich auch im Klagegrund. Der Klagegrund geht über die Tatsachen, welche die Tatbestandsmerkmale einer Rechtsgrundlage ausfüllen, hinaus; zu ihm sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören. Das ist dann der Fall, wenn der Tatsachenstoff nicht sinnvoll auf verschiedene eigenständige, den Sachverhalt in seinem Kerngehalt verändernde Geschehensabläufe aufgeteilt werden kann, selbst wenn er nach mehreren Anspruchsgrundlagen einer je eigenständigen rechtlichen Bewertung zugänglich ist. Erfasst werden alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem dem Gericht zur Entscheidung vorgetragenen Lebenssachverhalt herleiten lassen. Bei gleichem Antrag liegt eine Mehrheit von Streitgegenständen dagegen dann vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbstständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet.
BVerwG, Beschluss vom 7. März 2016 - 7 B 45.15 -, juris Rn. 6, im Anschluss an BGH, Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11 -, juris Rn. 19, m. w. N., und Beschluss vom 27. November 2013 - III ZB 59/13 -, juris Rn. 17.
Eine solche Verselbstständigung einzelner Lebensvorgänge liegt nicht vor; sie ergibt sich insbesondere nicht aus den von der Beklagten in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Beschluss vom 3. Mai 2016 - 7 C 7.15 -, juris Rn. 7,
angenommenen Unterschieden der beiden Anspruchsgrundlagen hinsichtlich der Zugangsarten, der Anspruchsvoraussetzungen, der Begrenzungen, der Verfahrensregelungen und der Kostenfrage. Denn diese geben keine Veranlassung, den Sachverhalt in seinem Kerngehalt in unterschiedliche Geschehensabläufe aufzuteilen.
aa) Dies gilt zunächst mit Blick auf die Zugangsarten. Insofern geht die Beklagte selbst davon aus, dass die in § 56 Abs. 5 Satz 1 GWB benannten beiden Informationsformen - Auskunftserteilung und Akteneinsicht - sich in gleicher Weise in § 1 Abs. 2 Satz1 IFG wiederfinden, wenn dort auch zusätzlich die nicht weiter konkretisierte Möglichkeit, Informationen „in sonstiger Weise zur Verfügung [zu] stellen“, genannt wird.
Nichts anderes folgt daraus, dass der Antragsteller sich nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 IFG für eine bestimmte Art des Informationszugangs entscheiden darf, während bei § 56 Abs. 5 Satz 1 GWB die Entscheidung über die Art des Informationszugangs in das alleinige Auswahlermessen der Behörde gestellt ist. Denn auch beim IFG-Anspruch ist die Behörde berechtigt, aus wichtigem Grund eine andere Zugangsart zu wählen (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 IFG). Als wichtiger Grund gilt nach § 1 Abs. 2 Satz 3 IFG insbesondere ein deutlich höherer Verwaltungsaufwand. Um Letzteren zu vermeiden bzw. die Ressourcen der Kartellbehörden nicht unangemessen zu belasten, ist wiederum nach Auffassung der Beklagten, die sich hierfür auf die Gesetzesbegründung beruft,
BT-Drucks. 19/23492, S. 111 und 112,
das Auswahlermessen der Behörde hinsichtlich der Zugangsart im Kontext des spezielleren GWB-Anspruchs nicht begrenzt worden. Danach geben beide Anspruchsgrundlagen der Behörde letztlich die Möglichkeit, unter diesem Gesichtspunkt selbst zu bestimmen, wie der Informationszugang erfolgen soll, so dass der Umstand, dass sie insofern anders konzeptioniert sind, im Ergebnis von untergeordneter Bedeutung ist.
bb) Auch die Anspruchsvoraussetzungen der beiden Vorschriften weichen nicht in relevanter Weise voneinander ab.
Beide begrenzen den Kreis der Anspruchsberechtigten nicht von vornherein auf Rechtssubjekte mit bestimmten Rollen oder Funktionen, sondern eröffnen im Grundsatz „jedermann“ bzw. jedem „Dritten“, mithin jedem, der an einem Verwaltungsverfahren, dem die konkret angefragten Dokumente zuzuordnen sind, nicht beteiligt ist, den Zugang zu Informationen der in Anspruch genommenen Behörde. Der von der Beklagten für die Annahme verschiedener Streitgegenstände angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sowie den in diesem Zusammenhang daneben zitierten Beschlüssen des Bundesgerichtshofs sowie des Oberlandesgerichts Düsseldorf,
BGH, Beschluss vom 27. November 2013 - III ZB 59/13 -, juris Rn. 18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2019 - VI-Kart 7/18 (V) u. a. -, juris Rn. 80,
liegen insoweit andere Konstellationen zugrunde. Im Fall des Bundesgerichtshofs ging es um einen Anspruch auf Akteneinsicht des Beteiligten eines Verwaltungsverfahrens nach § 13 i. V. m. § 29 VwVfG, im Fall des Oberlandesgerichts um einen Akteneinsichtsanspruch des Beteiligten eines Gerichtsverfahrens nach § 72 GWB a. F., jetzt § 70 GWB. In beiden Fällen waren die mit dem IFG-Anspruch konkurrierenden Einsichtsrechte danach an bestimmte Rollen und an einen besonderen Kontext - Beteiligte eines noch andauernden Verwaltungs- bzw. Gerichtsverfahrens - geknüpft.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner einen IFG-Anspruch und den verfassungsunmittelbaren Auskunftsanspruch der Presse betreffenden Entscheidung ebenfalls die verschiedenen Rollen bzw. Funktionen des dortigen Klägers betont. Der Pressevertreter könne sich zwar auch auf das Jedermannsrecht berufen; er nehme in seiner Eigenschaft als Presseorgan einerseits und als Jedermann andererseits aber unterschiedliche Funktionen bzw. Rollen wahr, die einen je eigenständigen Lebensvorgang kennzeichneten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Mai 2016 - 7 C 7.15 -, juris Rn. 7.
Der von der Beklagten betonte Unterschied, dass derjenige, der sich auf den GWB-Anspruch beruft, zusätzlich ein berechtigtes Interesse darlegen muss, welches sowohl den Zugang zur angefragten Information wie auch deren Verwendungsmöglichkeit begrenze, während der IFG-Anspruch insofern voraussetzungslos gewährt werde, führt zu keiner anderen Bewertung. Das Erfordernis eines berechtigten Interesses begrenzt den Kreis der Anspruchsberechtigten in § 56 Abs. 5 GWB nicht auf Personen mit bestimmten Rollen oder Funktionen oder den Anwendungsbereich der Norm von vornherein auf bestimmte Lebenssachverhalte.
Dass auch das Informationsfreiheitsgesetz von einem hinter dem jeweiligen Auskunftsbegehren stehenden Beweggrund ausgeht und ihm dessen rechtliche Bewertung nicht vollständig fremd ist, wird zudem durch die Verfahrensregelung des § 7 Abs. 1 Satz 3 IFG sowie den Ausschlussgrund des § 5 IFG - Schutz personenbezogener Daten - deutlich. Denn nach § 7 Abs. 1 Satz 3 IFG muss der Informationsantrag dann, wenn er Daten Dritter oder Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bzw. das geistige Eigentum Dritter betrifft, begründet werden, was nur die Darlegung der mit dem Einsichtsgesuch verfolgten Interessen meinen kann. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IFG kommt ein Zugang zu personenbezogenen Daten nicht nur bei Einwilligung des Dritten, sondern auch insoweit in Betracht, als das Informationsinteresse des Antragstellers das schutzwürdige Interesse des Dritten am Ausschluss des Informationszugangs überwiegt. Dabei kann sich ein überwiegendes Informationsinteresse etwa aus der Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses ergeben.
Vgl. Schoch, IFG, 2. Aufl. 2016, § 5 Rn. 42.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus § 56 Abs. 5 Satz 3 GWB nichts anderes. Diese Vorschrift betrifft lediglich einen bestimmten Fall des § 56 Abs. 5 Satz 1 GWB und begrenzt insofern den Informationsanspruch. Sie ändert aber nichts an dem weiten Anwendungsbereich des § 56 Abs. 5 Satz 1 GWB.
cc) Auch die Begrenzungen des jeweiligen Anspruchs führen nicht auf unterschiedliche Klagegründe. Die Beklagte verweist insofern zwar zutreffend darauf, dass durch § 56 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Abs. 4 GWB Einschränkungen des Auskunfts- und Akteneinsichtsanspruchs nach § 56 Abs. 5 Satz 1 GWB nur generalklauselartig benannt sind, während das Informationsfreiheitsgesetz eine Vielzahl begrifflich abschließend beschriebener Ausschlussgründe enthält. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass die in §§ 3 bis 6 IFG geregelten Ausschlussgründe nicht zuletzt auch mit Blick darauf, dass sie unbestimmte Rechtsbegriffe - etwa „nachteilige Auswirkungen“ oder „Gefährdung der öffentlichen Sicherheit“ - enthalten, ebenfalls eine Vielzahl unterschiedlicher Fälle abdecken. Hinzu tritt, dass durch § 3 Nr. 4 IFG auch besondere Amtsgeheimnisse aus anderen Rechtsbereichen geschützt werden. Es besteht danach ein weitgehender Gleichlauf der Ausschluss-/Versagungsgründe. Dies wird im Übrigen auch daran deutlich, dass die Beklagte bzw. die Beigeladenen diejenigen Umstände, die vormals nur das besondere Geheimhaltungsbedürfnis der Beklagten bzw. der Beigeladenen im Kontext des IFG-Anspruchs begründen sollten, nach Inkrafttreten des § 56 Abs. 5 GWB - über § 56 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Abs. 4 - in gleicher Weise dem dort geregelten Zugangsrecht entgegenhalten.
dd) Die Differenzen zwischen den jeweiligen Verfahrensregelungen sind ebenfalls nicht von solchem Gewicht, dass sie die Annahme unterschiedlicher Lebenssachverhalte rechtfertigen. Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt nicht nur das Informationsfreiheitsgesetz, sondern auch § 56 Abs. 5 GWB einen Antrag voraus. Denn beide Ansprüche werden nicht von Amts wegen gewährt. Darüber hinaus wird über beide Ansprüche, wie bereits dargelegt, durch Verwaltungsakt entschieden.
Vor diesem Hintergrund kann auch dem Umstand, dass in § 7 Abs. 5 Satz 1 und 2 IFG zeitliche Vorgaben für die Entscheidung über den IFG-Antrag dahingehend gemacht werden, dass die Information „unverzüglich“ zugänglich zu machen ist und der Informationsantrag innerhalb eines Monats erfolgen „soll“, während § 56 Abs. 5 GWB solche Vorgaben nicht enthält, mit Blick auf die Frage eines einheitlichen Streitgegenstands keine entscheidende Bedeutung zukommen. Im Übrigen ist weder dem Begriff „unverzüglich“ noch der Soll-Anordnung eine in jedem Fall zu beachtende, starre Frist zu entnehmen, die einen wesentlichen Unterschied zu dem Informationszugangsanspruch nach § 56 Abs. 5 GWB markieren könnte.
ee) Schließlich rechtfertigen auch die von der Beklagten angeführten Unterschiede hinsichtlich der Höhe der für einen Informationszugang nach dem Informationsfreiheitsgesetz bzw. nach § 56 Abs. 5 GWB anfallenden Gebühren nicht die Annahme unterschiedlicher Streitgegenstände. Die Gebührenerhebung hängt zwar mit dem jeweiligen Anspruch zusammen. Sie stellt jedoch einen eigenständigen, gesondert mit Rechtsmitteln anzugreifenden Verwaltungsakt und damit einen selbstständigen Streitgegenstand dar. Die materiellen Voraussetzungen der beiden Anspruchsgrundlagen werden hierdurch nicht beeinflusst. Im Übrigen ist für den Informationszugang nach beiden Vorschriften im Grundsatz eine Gebührenerhebung vorgesehen, mögen die jeweils vorgesehene Höchstgebühr sowie die Gebührenrahmen auch differieren und die bei der Festsetzung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht vollständig deckungsgleich sein. Auch insoweit weicht die vorliegende Fallkonstellation von derjenigen ab, die der vorgenannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde liegt. Für die Erteilung der dort in Rede stehenden presserechtlichen Auskunft nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ist mangels einfachgesetzlicher Regelung kein Gebührentatbestand vorgesehen und damit eine Gebührenerhebung ausgeschlossen.
ff) Zuletzt verfängt auch der an den zitierten Beschluss des Bundesgerichtshofs anknüpfende Einwand der Beklagten nicht, die im Einzelfall bestehende rechtswegfremde Prüfungskompetenz nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG dürfe nicht dazu führen, dass der Rechtsweg in bestimmten Konstellationen vollständig zur Disposition der Parteien stehe. Diese Folge befürchtet der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit einem Informationsantrag nach § 1 Abs. 1 IFG und einem dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz unterfallenden Akteneinsichtsbegehren nach § 29 VwVfG insofern, als durch die gleichzeitige Geltendmachung beider Rechtsgrundlagen die Entscheidungskompetenz der für das dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz unterfallende Akteneinsichtsbegehren nach § 29 VwVfG zuständigen ordentlichen Gerichtsbarkeit systematisch unterlaufen und stets eine übergreifende Entscheidungszuständigkeit der für den Anspruch nach dem Informationsfreiheitsgesetz zuständigen Verwaltungsgerichtsbarkeit begründet werden könnte.
Vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2013 - III ZB 59/13 -, juris Rn. 20.
Diese Gestaltungsmöglichkeit besteht im Verhältnis von § 1 IFG zu § 29 VwVfG jedoch allein deswegen, weil beide Ansprüche nebeneinander geltend gemacht werden können. Denn nach § 1 Abs. 3 IFG geht u. a. § 29 VwVfG dem allgemeinen Informationsanspruch nicht vor. Dies ist indes, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen unter II. 2. ergibt, im Verhältnis des § 1 Abs. 1 IFG zur Neufassung des § 56 Abs. 5 GWB anders, weil insoweit der allgemeine Informationsanspruch gemäß § 1 Abs. 3 IFG gesperrt ist. Entsprechend wird eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Fällen, in denen Dokumente von Kartellbehörden angefordert werden und damit der Anwendungsbereich von § 56 Abs. 5 GWB in Rede steht, regelmäßig von vornherein ausscheiden, weil die einzig den Verwaltungsrechtsweg begründende Anspruchsgrundlage des § 1 Abs. 1 IFG ersichtlich nicht eingreifen kann. Dass im vorliegenden Fall dennoch der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, ist allein dem Umstand geschuldet, dass die Klage zunächst ausschließlich auf den IFG-Anspruch gestützt worden und § 56 Abs. 5 GWB erst im Jahr 2021 und damit zu einem Zeitpunkt in Kraft getreten ist, in dem der Rechtsstreit in der Verwaltungsgerichtsbarkeit bereits anhängig war. Die einmal begründete Rechtswegzuständigkeit wird durch die nachfolgend eingetretenen Umstände gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 GVG nicht mehr berührt.
2. § 56 Abs. 5 GWB ist trotz des Umstandes, dass dieser erst während des Berufungsverfahrens in Kraft getreten ist, anwendbar. Für Verpflichtungsbegehren ist regelmäßig die Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich. Nach den Grundsätzen des intertemporalen Verwaltungsrechts erfassen Rechtsänderungen grundsätzlich alle bei ihrem Inkrafttreten anhängigen Fälle, sofern das Gesetz nicht mit hinreichender Deutlichkeit etwas Abweichendes bestimmt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2017 - 1 C 21.16 -, juris Rn. 18, m. w. N.
Eine solche abweichende Bestimmung ist dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht zu entnehmen. Sie lässt sich auch nicht aus einer Übertragung des in § 187 Abs. 4 GWB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens ableiten, durch das Eingreifen in laufende Verfahren drohende Ineffizienzen vermeiden zu wollen.
So aber Becker, WRP 2021, 16, 22.
Nach § 187 Abs. 4 GWB sind § 33c Abs. 5 und die §§ 33g sowie 89b bis 89e dieses Gesetzes unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung der Schadensersatzansprüche nur in Rechtsstreiten anzuwenden, in denen nach dem 26. Dezember 2016 Klage erhoben worden ist. Mit dieser im Rahmen der 9. GWB-Novelle eingeführten Norm - dort noch als § 186 Abs. 4 - sollte sichergestellt werden, dass die zur Umsetzung der Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (im Folgenden: Kartellschadensersatzrichtlinie) ins deutsche Recht eingeführten Verfahrensvorschriften keine Anwendung in Rechtsstreitigkeiten finden, die vor dem Ablauf der Frist zur Umsetzung dieser Richtlinie erhoben wurden. Dadurch sollte vermieden werden, dass neue prozessuale Regelungen in Verfahren Anwendung finden, die bereits über einen längeren Zeitraum anhängig sind.
Vgl. BT-Drucks. 19/23492, S. 141; BT-Drucks. 18/10207, S. 107.
§ 187 Abs. 4 GWB ist demnach ausdrücklich auf die Anwendung der vorgenannten Verfahrensvorschriften (§ 33c Abs. 5, § 33g, §§ 89b bis 89e GWB) begrenzt und folglich auf die Bestimmungen des § 56 GWB nicht übertragbar. Bei Erlass der 10. GWB-Novelle - des GWB-Digitalisierungsgesetzes - hat der Gesetzgeber die Übergangsvorschrift in den Blick genommen und durch den Zusatz „unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung der Schadensersatzansprüche“ ergänzt. Da er den Anwendungsbereich der Vorschrift in diesem Zuge nicht auf § 56 GWB erweitert hat, verbietet sich die Annahme, eine Heranziehung des dem § 186 bzw. nunmehr § 187 Abs. 4 GWB innewohnenden Rechtsgedankens für den Anwendungsbereich des § 56 GWB entspreche dem Willen des Gesetzgebers.
So bereits OVG NRW, Beschluss vom 16. April 2021 - 15 B 1285/20 -, juris Rn. 60 ff.
3. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 56 Abs. 5 Satz 1 GWB liegen vor. Die Klägerin ist Dritte im Sinne dieser Vorschrift. Unter den Begriff des Dritten fallen - in Abgrenzung zu § 56 Abs. 3 GWB - alle nicht nach § 54 GWB am Verfahren Beteiligten.
Vgl. Engelsing, in: MüKo-Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 56 GWB Rn. 54.
Die hierzu zählende Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse an dem Zugang zum streitbefangenen Beschluss des Bundeskartellamtes dargelegt.
Ausgehend von § 56 Abs. 5 Satz 3 GWB hat ein Dritter u. a dann ein berechtigtes Interesse an der Einsicht in eine Entscheidung nach § 32b GWB, soweit die Akteneinsicht der Erhebung eines Schadensersatzanspruchs wegen eines Verstoßes nach § 33 Abs. 1 GWB oder der Vorbereitung dieser Erhebung dienen soll. Denn § 56 Abs. 5 Satz 3 GWB verneint in dieser Konstellation nicht das berechtigte Interesse, sondern beschränkt nur den Zugangsanspruch auf bestimmte Dokumente. Die Vorschrift erfasst dabei nach ihrem Wortlaut neben der „Vorbereitung“ der Erhebung eines Schadensersatzanspruchs auch die Erhebung selbst als einschlägiges Ziel. Sie meint mit „Erhebung“ ersichtlich die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs und erfasst infolge dessen auch laufende Klageverfahren. Demgemäß spricht die Norm allgemein von der „Erhebung eines Schadensersatzanspruchs“ und nicht etwa der „Erhebung einer Schadensersatzklage“.
Hierfür sprechen auch systematische Erwägungen. So bestimmt etwa § 89c GWB, der Regelungen zum laufenden Rechtsstreit enthält, in Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, dass das Gericht dem Antragsteller vorgelegte Urkunden und Gegenstände zugänglich machen oder ihm Auskünfte daraus erteilen kann, soweit die Tatsachen oder Beweismittel „zur Erhebung eines Anspruchs“ nach § 33a Abs. 1 GWB oder zur Verteidigung gegen diesen Anspruch erforderlich sind.
Die Gesetzesbegründung zu § 56 Abs. 5 Satz 3 GWB lässt keinen Rückschluss auf ein engeres Normverständnis zu. Der Umstand, dass dort ausgeführt wird, die Einsichtnahme in die Entscheidung des Bundeskartellamtes solle der Unterstützung der Vorprüfung von Ansprüchen dienen,
BT-Drucks. 19/23492, S. 112,
rechtfertigt dies nicht. Nach dem Wortlaut der Norm liegt es vielmehr nahe, dass der Begriff „Vorprüfung“ allgemein als Untersuchung eines Sachverhalts als Grundlage für eine Entscheidung über das weitere Vorgehen vor oder auch nach einer Klageerhebung zu verstehen ist.
Ein anderes Verständnis des § 56 Abs. 5 Satz 3 GWB ist entgegen der Auffassung des Beigeladenen zu 3. auch nicht mit Blick auf die Vorgaben der Kartellschadensersatzrichtlinie geboten. Die Richtlinie regelt nach ihrem Titel sowie der insofern einschlägigen Art. 5 und 6 nur Offenlegungsanordnungen der nationalen Gerichte im Rahmen von Schadensersatzklagen und betrifft danach nicht unmittelbar einen an eine Verwaltungsbehörde gerichteten Antrag, wie er hier vorliegt. Ebenso wenig ist eine Umgehung der dort gestellten Anforderungen zu befürchten. Dies gilt bereits insofern, als in Erwägungsgrund 26 Satz 7 der Richtlinie klargestellt wird, dass die Beschränkungen für die Offenlegung von Beweismitteln die Wettbewerbsbehörden nicht daran hindern sollten, ihre Entscheidungen im Einklang mit den geltenden Vorschriften des Unionsrechts oder des nationalen Rechts zu veröffentlichen. Dem entspricht es, dass Absatz 5 Satz 2 des § 89c GWB auch im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens das Recht, Einsicht in von der Kartellbehörde erlassene Bußgeldbescheide zu begehren, von den vorgehend geregelten Einschränkungen zur gerichtlichen Offenlegung von Beweismitteln, die in den Akten einer Wettbewerbsbehörde enthalten sind, ausdrücklich unberührt lässt. Diese Norm dient gerade der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie. Da die Einsicht in Verwaltungsakten durch die Neuregelung des § 56 Abs. 5 GWB ausweislich der Gesetzesbegründung mit den bereits zuvor erlassenen Vorschriften zur Einsicht in Bußgeldverfahrensakten vereinheitlicht werden sollte,
BT-Drucks. 19/23492, S. 111,
ist es danach konsequent, auch insofern das Recht auf Zugang zu der das Verwaltungsverfahren abschließenden Entscheidung des Bundeskartellamtes in den Schadensersatzprozess hinein zu erstrecken.
Die Klägerin hat nachvollziehbar ausgeführt, dass sie u. a. den Bescheid des Bundeskartellamtes vom 8. April 2014 für das zivilrechtliche Schadensersatzverfahren, welches sie derzeit als Berufungsverfahren vor dem Kammergericht Berlin betreibt, nutzen möchte. Das berechtigte Interesse der Klägerin ist auch nicht deshalb entfallen, weil das Landgericht Berlin als erste Instanz im Urteil vom 2. März 2023 - 16 O 309/17 Kart - ausdrücklich keinen Substantiierungsmangel angenommen, sondern einen Schadensersatzanspruch allein mit der Begründung verneint hat, dass die Kammer anhand des Vortrages der Parteien die Überzeugung gewonnen habe, der Klägerin sei kein Schaden entstanden. Denn es bleibt offen, ob das Berufungsgericht der rechtlichen Einschätzung der ersten Instanz folgen wird, so dass die Einsichtnahme in den streitgegenständlichen Beschluss für die Klägerin weiterhin von Interesse ist.
In Anbetracht der Systematik des § 56 Abs. 5 GWB verfängt schließlich auch der Einwand der Beklagten und des Beigeladenen zu 3. nicht, es fehle jedenfalls deshalb an der Darlegung eines berechtigten Interesses, weil der Beschluss des Bundeskartellamtes schon weitgehend veröffentlicht sei und sich die anonymisierten Passagen auf wenige Stellen beschränkten, ohne dass die Klägerin substantiiert dargelegt habe, warum sie gerade in diese Stellen Einsicht nehmen wolle. Die Klägerin ist, wie dargestellt, ihrer Obliegenheit (vgl. § 56 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. Satz 3 GWB) nachgekommen, indem sie dargelegt hat, dass sie ein berechtigtes Interesse an der Einsicht in den streitbefangenen Beschluss hat. Eine weitergehende, einzelne (anonymisierte) Passagen einer Entscheidung des Bundeskartellamtes betreffende Darlegungslast sieht § 56 Abs. 5 GWB nicht vor. Vielmehr ist es Sache des Bundeskartellamtes nach § 56 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Abs. 4 GWB zu prüfen und darzulegen, ob bzw. dass hinsichtlich anonymisierter Passagen Versagungsgründe gegeben sind. Dem entsprechend hat das Bundeskartellamt bei der Veröffentlichung des Beschlusses die Auslassungsstellen nach seinen eigenen Angaben im Schriftsatz vom 25. Januar 2021 nicht mit dem Fehlen eines berechtigten Interesses Dritter begründet, sondern diese anhand von Ausschlussgründen identifiziert.
4. Ein Grund für die Versagung der Einsicht in den Beschluss des Bundeskartellamtes nach § 56 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Absatz 4 Satz 1 GWB besteht mit Ausnahme der Angaben in Fn. 40 des Beschlusses, die die Sicherheitsvorkehrungen bei der PIN-Eingabe beim jeweiligen Händler im Rahmen einer electronic cash-Transaktion betreffen, nicht.
Die bereits veröffentlichte Version des Beschlusses,
vgl. https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/DE/Entscheidungen/Kartellverbot/2014/B4-9-11.pdf;jsessionid=122EA9C16A187BFD6A6ECDB75D12A909.1_cid509?__blob=publicationFile&v=2 (zuletzt abgerufen am 21. Januar 2024),
enthält insgesamt 48 durch eckige Klammern mit Punkten gekennzeichnete Auslassungen („[…]“). Daneben werden in fünf Fällen (S. 13 Rn. 22; S. 32 Rn. 57; S. 39 Rn. 70; S. 46 Rn. 82 [zweimal]) präzise Zahlenangaben durch ungefähre Zahlenangaben oder durch ein Zahlenintervall ersetzt.
Nach Angaben der Beklagten sind indes sechs der Auslassungen, die in Zitaten fremder Äußerungen enthalten sind (Rn. 66 sowie in den Fn. 74, 84, 153 und 365), sowie das auf S. 39 in Rn. 70 angegebene Intervall auch in der streitbefangenen nichtöffentlichen Fassung des Beschlusses enthalten. Weitere fünf Auslassungsstellen anonymisieren Personennamen (S. 39 Fn. 99, S. 47 Fn. 137, S. 48 Fn. 142 und S. 50 Fn. 151, dort zwei Stellen), die vom Klagebegehren nicht umfasst sind.
Es verbleiben danach noch 37 Auslassungen sowie vier Zahlenintervalle. 14 der Auslassungsstellen beziehen sich auf die für die Entscheidung des Bundeskartellamtes erhobenen Verwaltungsgebühren, die von den Beigeladenen zu 1. bis 4. im Jahr 2014 als Gesamtschuldner zu tragen waren (S. 6 und 112, dort auch die Fn. 369 und 370). Vier Auslassungsstellen betreffen Rechtsmittelbelehrungen (S. 113). Bezüglich keiner dieser insgesamt 18 Auslassungen haben die Beklagte und die jeweils betroffenen Beigeladenen wichtige Gründe i. S. v. § 56 Abs. 5 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 GWB geltend gemacht; solche sind auch sonst nicht ersichtlich.
Die verbliebenen 19 Auslassungsstellen betreffen in fünf Fällen Angaben zu Gremien der ehemaligen Beigeladenen zu 7., der Deutschen Kreditwirtschaft (S. 8 Fn. 9; S. 14 Rn. 25; S. 15 Rn. 25 [zweimal]); S. 33 Fn. 70), in drei Fällen Informationen zu dem Dokument „ZKA Langfrist Roadmap“, in dem grundlegende strategische Überlegungen, die innerhalb der Deutschen Kreditwirtschaft formuliert wurden, zusammengefasst sind (S. 15 Rn. 27 und Fn. 22), einmal das Terminal, mit dem der Inhaber einer Girocard bei einem Händler bargeldlos zahlen kann, bzw. den hierauf bezogenen Eingabevorgang (S. 21 Fn. 40), in acht Fällen konkrete Angaben im Zusammenhang mit einer Strategiediskussion, die zwischen den Beigeladenen zu 1. bis 4. innerhalb der Organisation der Deutschen Kreditwirtschaft in der Vergangenheit mit Blick auf den Wettbewerbsdruck durch das mit dem electronic cash-System konkurrierende System des elektronischen Lastschriftverfahrens - ELV - geführt wurde, insbesondere hinsichtlich einer generellen oder branchenspezifischen Absenkung des damaligen einheitlichen Händlerentgelts (S. 33 Fn. 66; S. 34 Rn. 60; S. 36 Rn. 62, 63; S. 38 Rn. 69 mit Fn. 90, 91), sowie in zwei Fällen Angaben, die gesonderte Vereinbarungen großer Banken über das Händlerentgelt betreffen (S. 41 Rn. 74).
Die vier im veröffentlichten Beschluss des Bundeskartellamtes im Gegensatz zur nichtöffentlichen Fassung nur ungefähren Zahlenangaben (S. 13 Rn. 22; S. 32 Rn. 57; S. 46 Rn. 82 [zweimal]) beziehen sich auf die gesamten mit der Girocard erwirtschafteten Umsatzerlöse der Beteiligten des kartellrechtlichen Verfahrens aus den Händlerentgelten im Jahr 2009, den prozentualen Anteil der durch die Beigeladenen zu 2. und 3. repräsentierten Finanzinstitute an den electronic cash-Transaktionen 2012 (zwei Nennungen) sowie denjenigen Teil dieser Transaktionen, für die individuell vereinbarte Händlerentgelte abgerechnet wurden.
Ein wichtiger Grund, nämlich die Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, ist nur hinsichtlich der Auslassung in der bereits benannten Fn. 40, nicht jedoch hinsichtlich der anderen verbliebenen Auslassungen bzw. vier ungefähren Zahlenangaben gegeben (dazu a]). Hinsichtlich dieser Auslassungen/Angaben liegt auch kein anderer wichtiger Grund i. S d. genannten Vorschrift vor (dazu b]).
a) Zur Auslegung des Begriffs des Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses i. S. d. § 56 Abs. 4 Satz 1 GWB kann auf die Definition des § 2 Nr. 1 GeschGehG zurückgegriffen werden. Zwar findet gemäß § 1 Abs. 2 GeschGehG das Geschäftsgeheimnisgesetz auf öffentlich-rechtliche Vorschriften zur Geheimhaltung, Erlangung, Nutzung oder Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen keine Anwendung; das gilt auch für die Begriffsbestimmung in § 2 Nr. 1 GeschGehG.
Vgl. BT-Drucks. 19/4724, S. 23; ausdrücklich zu § 6 Satz 2 IFG auch BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2020 - 10 C 22.19 -, juris Rn. 15.
Auch wenn der Begriff des Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses im Sinne von § 56 Abs. 4 Satz 1 GWB deshalb selbstständig auszulegen ist, hat sich die Auslegung doch am gewachsenen Begriffsverständnis des Wettbewerbsrechts zu orientieren
Vgl. zu § 6 Satz 2 IFG: BVerwG, Beschluss vom 25. Juli 2013 - 7 B 45.12 -, juris Rn. 10.
Sie ist deshalb für eine Fortentwicklung offen, die sich an einer Fortentwicklung des wettbewerbsrechtlichen Begriffsverständnisses orientiert. Wird dieses nunmehr seinerseits durch das Geschäftsgeheimnisgesetz geprägt, so kann dies auch auf den öffentlich-rechtlichen Begriff des Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses nicht ohne Einfluss bleiben. Leitlinie hierfür muss sein, dass der Umfang dessen, was als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften geschützt ist, jedenfalls nicht weniger weit reichen darf als dasjenige, was als Geschäftsgeheimnis dem Geschäftsgeheimnisgesetz oder der Know-how-Schutz-Richtlinie unterfällt; denn der Schutz durch das Geschäftsgeheimnisgesetz oder die Know-how-Schutz-Richtlinie darf nicht durch eine Informationspflicht der Behörde unterlaufen werden.
Vgl. zu § 6 Satz 2 IFG BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2020 - 10 C 22.19 -, juris Rn. 16.
Nach § 2 Nr. 1 GeschGehG ist ein Geschäftsgeheimnis eine Information, die weder insgesamt noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist und daher von wirtschaftlichem Wert ist (Buchst. a), außerdem Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist (Buchst. b) und - hinsichtlich der Vereinbarkeit mit der dem Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen zugrundeliegenden Richtlinie (EU) 2016/943 umstritten -,
vgl. einerseits Alexander, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023, § 2 GeschGehG Rn. 74 ff., anderseits Hauck, in: MüKo-Lauterbarkeitsrecht, 3. Aufl. 2022, § 2 GeschGehG Rn. 61 ff., jeweils m. w. N.,
an deren Geheimhaltung ein berechtigtes Interesse besteht (Buchst. c).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist davon auszugehen, dass Geschäftsgeheimnisse nach einem Zeitraum von fünf Jahren typischerweise nicht mehr aktuell und deshalb nicht mehr vertraulich sind. Danach muss der Beteiligte, der sich auf die Vertraulichkeit der Informationen beruft, nachweisen, dass die betreffenden Informationen trotz ihres Alters immer noch von wirtschaftlichem Wert sind. Der Fünf-Jahres-Zeitraum ist dabei ausgehend von der letzten mündlichen Verhandlung oder in Fällen des § 101 Abs. 2 VwGO der Entscheidung des erkennenden Gerichts zu bestimmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2020 - 10 C 18.19 -, juris Rn. 16.
Ähnlich hierzu wird auch in der Kommentarliteratur zu § 2 Nr. 1 GeschGehG angenommen, dass hinsichtlich des nach Buchst. a geforderten wirtschaftlichen Werts der Information bestimmte nicht offenkundige Informationen mit der Zeit an Wert verlieren, weil sie wegen ihres Alters beispielsweise Marktverhältnisse nicht mehr adäquat widerspiegeln. Insofern wird auf ein im Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 54 Abs. 1 der RL 2004/39/EG („Finanzmarktrichtlinie“) ergangenes Urteil des Europäischen Gerichtshofs verwiesen, wonach Informationen, die möglicherweise Geschäftsgeheimnisse waren, aber mindestens fünf Jahre alt sind, aufgrund des Zeitablaufs grundsätzlich als nicht mehr aktuell und deshalb als nicht mehr vertraulich anzusehen sind. Eine Ausnahme ergibt sich nur dann, wenn die Partei, die sich auf die Vertraulichkeit beruft, ausnahmsweise nachweist, dass die Informationen trotz ihres Alters immer noch wesentliche Bestandteile ihrer eigenen wirtschaftlichen Stellung oder der von betroffenen Dritten sind.
Vgl. Hauck, in: MüKo-Lauterkeitsrecht, 3. Aufl. 2022, § 2 GeschGehG Rn. 15 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 19. Juni 2018 - C-15/16 -, juris Rn. 57; vgl. auch insofern BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2020 - 10 C 18.19 -, juris Rn. 24.
Ein solcher Nachweis ist vorliegend bezüglich der noch streitigen Auslassungen weit überwiegend nicht geführt.
Dies gilt für die Auslassungsstellen, die das Dokument „ZKA Langfrist Roadmap“ betreffen, für die strategischen Überlegungen der Beigeladenen zu 1. bis 4. hinsichtlich der Wettbewerbssituation des electronic cash-Systems zum Konkurrenzprodukt des ELV und für die Auslassungsstellen, die gesonderte Vereinbarungen großer Banken über das Händlerentgelt zum Thema haben. Es handelt sich hierbei um Informationen, die selbst unter Zugrundelegung des Datums des Beschlusses des Bundeskartellamtes nunmehr nahezu zehn Jahre alt sind. Bei der „ZKA Langfrist Roadmap“ stehen, soweit zeitliche Angaben zu Dokumenteninhalten im Beschluss gemacht werden, sogar noch weiter zurückliegende Zeitpunkte - 2007 bzw. 2008 - in Rede. Entsprechendes gilt für die vier ungefähren Zahlenangaben, die Daten aus den Jahren 2009 und 2012 betreffen und bei denen der Fünf-Jahres-Zeitraum ebenfalls deutlich überschritten ist.
Hinzu tritt, dass sich das Marktumfeld in den Jahren nach dem Beschluss des Bundeskartellamtes ersichtlich geändert hat, so dass die damaligen Überlegungen der Beigeladenen, mögen sie auch auf längere Zeit angelegt gewesen sein, jedenfalls die heutigen Marktverhältnisse nicht mehr widerspiegeln. So hat das Landgericht Berlin in seinem die Klägerin betreffenden Urteil im Kartellschadensersatzprozess angenommen, dass der „Nachher“-Vergleichszeitraum zur Feststellung ihres kartellbedingten Schadens bereits nicht über den November 2015 hinaus erstreckt werden könne. Zur Begründung hat es angeführt, dass ab Dezember 2015 durch die EU-Verordnung (EU) 2015/751 über Interbankenentgelte für kartengebundene Zahlungsvorgänge vom 29. April 2015 (sog. MIF-VO) eine Obergrenze von 0,2 % des Umsatzes auf electronic cash-Händlerentgelte angewendet worden sei und eine zunehmende Verfremdung späterer „nachher“-Vergleichszeiträume gegenüber der kartellierten Phase etwa auch aufgrund der über die Jahre wachsenden Bereitschaft der eigentlich bargeldaffinen deutschen Bevölkerung zur Zahlung mittels Karte bewirkt werde, sodass das Ergebnis späterer Verhandlungsrunden über Händlerentgelte auch in diesem Lichte nicht mehr heranzuziehen sei.
Ebenso die Erwägungen im veröffentlichten Parallelurteil vom 2. März 2023 - 16 O 21/19 Kart -, juris Rn. 342 ff.
Als weitere Ereignisse, die das Marktumfeld beeinflusst haben, sind die Einführung der SEPA-Lastschrift und der Start des Zahlungsdienstleisters „Payback-Pay“ im Jahr 2016 und der Start von Mobilbezahl-Apps der Sparkassen und Genossenschaftsbanken sowie Google Pay und Apple Pay im Jahr 2018 zu verzeichnen.
Vgl. etwa die Übersicht zu Einflussfaktoren in der EHI-Studie „Zahlungssysteme im Einzelhandel 2020“, S. 22, abrufbar unter https://www.dehoga-niedersachsen.de/fileadmin/user_upload/EHI-Zahlungssysteme_im_EH_2020.pdf (zuletzt abgerufen am 21. Januar 2024).
Zu berücksichtigen ist schließlich, dass die im Zeitpunkt des Beschlusses des Bundeskartellamtes bestehenden Marktgegebenheiten und Strategieüberlegungen noch unter dem Regime des einheitlichen Händlerentgelts gestanden haben, welches erst durch die Verbindlichkeitserklärung in der streitgegenständlichen Entscheidung aufgebrochen wurde. Dem entspricht auch die Bewertung in der EHI-Studie „Zahlungssysteme im Einzelhandel 2020“, wonach sowohl das nachfolgende Verhandlungsgebot wie auch die Debit-Interchange-Gebührensenkung positiv auf das Wachstum des electronic cash-Verfahrens gewirkt habe und hinsichtlich der Gebührenentwicklung im Jahr 2019 beim Einzelhandel insofern Einsparungen von 204,8 Mio. Euro zu verzeichnen waren.
Siehe wiederum die vorgenannte Studie, dort S. 33 und S. 40.
Soweit der Beigeladene zu 1. demgegenüber angeführt hat, anders als in klassischen Handels- und Dienstleistungskonstellationen beständen im vorliegenden Markt geschäftliche Bindungen zu einer Vielzahl von Unternehmen, die grundlegend auf Dauer ausgelegt seien, und Verträge würden für weit längere Zeiträume als fünf Jahre und auch unbefristet verhandelt, hat er damit nicht den Nachweis geführt, dass es sich bei den streitbefangenen Informationen um solche handelt, die für ihn noch von wirtschaftlicher Relevanz sind. Zum einen stellt er schon nicht in Rechnung, dass hier kein Zeitraum von fünf Jahren, sondern von annähernd zehn Jahren in Rede steht. Zum anderen ist auch nicht erkennbar, dass gerade in dem Beschluss des Bundeskartellamtes konkrete vertragliche Konditionen Erwähnung finden. Selbst wenn man dies unterstellt, ist zu berücksichtigen, dass - so der Beigeladene selbst - Geschäftsbeziehungen, die bis heute fortbestehen, teilweise zu modifizierten Vertragskonditionen fortgeführt werden. Demzufolge lässt die Kenntnis von Konditionen aus dem Jahr 2014 keinen zwingenden Rückschluss auf die aktuelle Vertragsgestaltung zu.
Ähnliches gilt für Schwärzungen, die die interne Organisation der Deutschen Kreditwirtschaft betreffen. Die Annahme, dass deren Organisation auch nach Ablauf von nahezu zehn Jahren seit dem Beschluss des Bundeskartellamtes im Wesentlichen gleich ausgestaltet ist, erscheint mit Blick darauf, dass sich die Gremien und Arbeitsgruppen der Deutschen Kreditwirtschaft an den konkreten Markterfordernissen ausrichten dürften und sich diese aufgrund der vorgenannten Erwägungen stark verändert haben, nicht plausibel. Selbst wenn unterstellt wird, dass die Organisation noch weitgehend identisch ist, wird allein aus der Kenntnis ihrer Strukturen zudem nicht erkennbar, welche konkreten Absprachen und Strategien innerhalb der Deutschen Kreditwirtschaft aktuell diskutiert werden. Ein wichtiger Grund i. S. d. § 56 Abs. 4 Satz 1 GWB dafür, dass die damalige interne Organisation auch heute noch geheim gehalten werden muss, ist ausgehend hiervon nicht erkennbar.
Anders ist dies nur hinsichtlich der Auslassung auf S. 21 in Fn. 40, die, wie dargestellt, eine nähere Information zur Eingabe der PIN in das Händlerterminal bei Durchführung einer electronic cash-Transaktion anonymisiert. Diese stellt ein Geschäftsgeheimnis i. S. d. § 56 Abs. 4 Satz 1 GWB bzw. § 2 Nr. 1 GeschGehG dar. So weist die Anonymisierung darauf hin, dass es sich um eine Information handelt, welche (auch) Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit Informationen dieser Art umgehen, nicht allgemein bekannt und die Gegenstand von angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen ist. Zudem ist anzunehmen, dass nach wie vor ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung der Information besteht. Denn es handelt sich hier nach dem Vortrag der Beigeladenen um nähere Erläuterungen zu einem technischen Vorgang, für den Erwägungen zu den Änderungen des Marktumfeldes seit dem Jahr 2014 keine Bedeutung haben. Auch die Klägerin geht davon aus, dass technisches Know-how oder Sicherheitsanforderungen weiterhin schützenwert sind. Sie hat nur bezweifelt, dass solche Informationen im Beschluss des Bundeskartellamtes überhaupt enthalten sind. Dies ist hinsichtlich der Angaben in Fn. 40 mit Blick auf die Stellung dieses Nachweises im Satzgefüge aber der Fall.
b) Hinsichtlich der weiteren Auslassungen bzw. nur ungefähren Zahlenangaben liegt auch kein sonstiger wichtiger Grund i. S. d. § 56 Abs. 4 Satz 1 GWB vor. Es besteht weder ein Anhalt dafür, dass die Ablehnung des Informationszugangs zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben des Bundeskartellamtes erforderlich ist, noch ist ersichtlich, dass eine Versagung zur Wahrung des Geheimschutzes oder sonstiger schutzwürdiger Interessen oder aus einem anderen wichtigen Grund geboten ist. Das Vorbringen der Beklagten und der Beigeladenen rechtfertigt keine gegenteilige Einschätzung.
Dies gilt zunächst für den Einwand des Beigeladenen zu 3., er habe sich gegenüber Vertragspartnern umfassend zur Geheimhaltung verpflichten müssen, so dass die Preisgabe von bereitgestellten Informationen durch das Bundeskartellamt die konkrete Gefahr begründen würde, aus den Geheimhaltungsverpflichtungen zivilrechtlich in Anspruch genommen zu werden. Insofern ist schon nicht substantiiert dargelegt, welche der Auslassungsstellen in dem Beschluss des Bundeskartellamtes solche Informationen betreffen sollen. Im Übrigen ist auch nicht plausibel, warum aus der Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung durch die Beklagte eine zivilrechtliche Inanspruchnahme des Beigeladenen zu 3. durch seine Vertragspartner folgen könnte. Die einzige ihm zuzurechnende Handlung betrifft die Weitergabe von Informationen an das Bundeskartellamt im Vorfeld des Beschlusses vom 8. April 2014. Hieraus dürften durchsetzbare zivilrechtliche Ansprüche unabhängig von der Frage, ob er hierzu nach den einschlägigen GWB-Vorschriften nicht ohnehin verpflichtet war, jedoch bereits mit Blick auf Verjährungsregelungen nicht mehr herzuleiten sein.
Soweit der Beigeladene zu 3. überdies die Gefahr betont, durch aus dem Gesamtzusammenhang gerissene Informationen diskreditiert zu werden, wird auch dies konkret bezogen auf den streitgegenständlichen Beschluss des Bundeskartellamtes nicht näher substantiiert. Insofern ist zudem zu berücksichtigen, dass dieser bereits in der öffentlich zugänglichen Version die Beteiligten des Kartellverfahrens ohne Schwärzungen benennt. Warum aus der Offenbarung der im Verhältnis zum Gesamtumfang des Beschlusses wenigen Auslassungsstellen weitergehende Nachteile durch eine negative Presse folgen sollen, ist nicht nachvollziehbar.
Auch eine Beeinträchtigung der ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben des Bundeskartellamtes durch Offenbarung der überwiegenden Anzahl der anonymisierten Stellen ist nicht dargetan. Zur ähnlichen Regelung in § 29 Abs. 2 Var. 1 VwVfG ist insofern anerkannt, dass dieser Ausschlussgrund restriktiv auszulegen und eine bloß abstrakt denkbare, unwesentliche oder folgenlose Behinderung nicht ausreichend ist.
Vgl. Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2022, § 29 Rn. 59.
Eine wesentliche Beeinträchtigung kann für das durch den Beschluss nach § 32b GWB unmittelbar betroffene Verfahren ohnehin nicht mehr vorliegen, weil dieses mit der vorgenannten Entscheidung bestandskräftig abgeschlossen wurde. Aber auch für künftige Verfahren ist eine Beeinträchtigung der Aufgabenerfüllung durch die Offenlegung zehn Jahre alter Informationen, denen nach den Feststellungen des Senats kein Schutz mehr zukommt, nicht erkennbar, zumal auch nach der neuen Fassung des § 56 Abs. 4 Satz 1 GWB für Informationen, die aktuelle Geschäftsgeheimnisse enthalten und künftig weitergegeben werden, der Geheimnisschutz gewährleistet bleibt. Im Übrigen ist das Bundeskartellamt, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend verwiesen hat, nicht auf freiwillige Angaben angewiesen, sondern kann bei entsprechender Weigerung Auskunftsbeschlüsse nach § 59 GWB erlassen. Vor diesem Hintergrund liegt auch kein berechtigtes Vertrauen der am kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Beteiligten in eine vertrauliche Behandlung der übermittelten Informationen vor.
Schließlich ist die Offenbarung der in Rede stehenden anonymisierten Stellen des streitbefangenen Beschlusses nicht zur Wahrung des Berufsgeheimnisses nach Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 geboten. Wie schon das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, setzt der Schutz von Informationen durch das Berufsgeheimnis u. a. einen objektiv schützenswerten Inhalt voraus.
Vgl. nur Ritter/Wirtz, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2019, Art. 28 VO 1/2003 Rn. 19; Voell, in: MüKo-Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2023, Art. 28 VO Nr. 1/2003 Rn. 9, jeweils m. w. N.
Ein solcher ist vorliegend mit Blick auf die vorgenannten Erwägungen indes nicht ersichtlich.
5. Der Klägerin hat einen Anspruch auf die Gewährung von Einsicht in die nichtöffentliche Version des streitgegenständlichen Dokuments. Zwar steht die Erteilung einer Auskunft bzw. die Gewährung von Akteneinsicht nach § 56 Abs. 5 Satz 1 GWB im Ermessen des Bundeskartellamtes. Hier erweist sich aber nur die Gewährung der Einsicht als ermessensfehlerfrei. Die Klägerin hat, wie ausgeführt, ein berechtigtes Interesse daran dargelegt und muss sich nicht darauf verweisen lassen, dass sie im anhängigen Schadensersatzprozess die Rechte nach §§ 33g, 89c GWB geltend machen kann. Gegenteilige öffentliche und private Interessen sind nicht von einem solchen Gewicht, dass der Beklagten die Option eröffnet wäre, den Informationszugang abzulehnen. Insbesondere ist mit der Herausgabe des Beschlusses im tenorierten Umfang kein besonderer Aufwand mehr verbunden. Die Entscheidung wurde bereits anonymisiert veröffentlicht. Welche Anonymisierung beibehalten werden kann, ist durch die Erwägungen des Senats im Rahmen der Prüfung der Ausschlussgründe nach § 56 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Abs. 4 GWB vorgegeben.
II. Die Klage ist unbegründet, soweit sie auf die Verpflichtung der Beklagten gerichtet ist, der Klägerin Einsicht in die unter Nr. 2-6 des Klageantrags zu I. genannten Unterlagen zu gewähren (dazu 1. und 2.), und soweit sie hilfsweise auf die Verpflichtung der Beklagten gerichtet ist, das diesbezügliche Begehren der Klägerin neu zu bescheiden (dazu 3.).
1. Ein Anspruch auf die Gewährung von Einsicht in die genannten Unterlagen ergibt sich zunächst nicht aus § 56 Abs. 5 Satz 1 GWB. Wie bereits dargestellt ist, wenn die Akteneinsicht der Erhebung eines Schadensersatzanspruchs wegen eines Verstoßes nach § 33 Abs. 1 GWB dienen soll, der Anspruch auf Einsicht in Entscheidungen nach den §§ 32 bis 32d sowie 60 GWB, vorliegend also auf das unter I. 1. des Klageantrags benannte Dokument begrenzt. Der Annahme der Klägerin, diese Begrenzung sei wegen der Verletzung europäischer Rechtsvorschriften unanwendbar, sie verstoße namentlich gegen Vorgaben der Kartellschadensersatzrichtlinie, folgt der Senat nicht.
Die Klägerin trägt hierzu vor, die mit § 56 Abs. 5 Satz 3 GWB bewirkte Beschränkung der Akteneinsicht auf die verfahrensabschließende Entscheidung lasse erwarten, dass in Fällen, in denen keine verbindlichen „Follow on“-fähigen Entscheidungen gemäß § 33b GWB ergangen seien, die Geschädigten mangels Zugangs zu relevanten Teilen der Verfahrensakte in Zukunft von der Geltendmachung ihrer Schäden absehen könnten. Dies stehe in klarem Widerspruch zu der mit der Kartellschadensersatzrichtlinie bezweckten Effektuierung der Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen als weiterer Säule der Kartellrechtsdurchsetzung.
Dieser Einwand greift nicht durch. Für das Begehren, außerhalb eines kartellrechtlichen Schadensersatzverfahrens Zugang zu weiteren kartellbehördlichen Unterlagen zu erhalten, gibt die Kartellschadensersatzrichtlinie nichts Substantielles her. Insbesondere beziehen sich die dort ausdrücklich in Art. 5 und 6 geregelten Vorgaben für eine Offenlegung von Beweismitteln, wie bereits zuvor dargelegt und von der Klägerin selbst zugestanden, allein auf die Offenbarung in einem gerichtlichen Verfahren, mithin nicht auf die Offenbarung in einem Verwaltungsverfahren.
Es ist auch nicht zu erkennen, dass die aus § 56 Abs. 5 Satz 3 GWB folgende Begrenzung des Informationszugangs die Ausübung des Unionsrechts auf vollständigen Ersatz des durch eine Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht verursachten Schadens praktisch unmöglich macht oder übermäßig erschwert und daher gegen den Effektivitätsgrundsatz in Art. 4 Satz 1 der Kartellschadensersatzrichtlinie verstößt. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall. Die Klägerin war sogar unabhängig von einer Einsicht in die ungeschwärzte Fassung der Entscheidung des Bundeskartellamtes schon aufgrund der Zugriffsmöglichkeit auf die anonymisierte veröffentlichte Version in der Lage, Klage vor dem Landgericht Berlin zu erheben und auch den von ihr angenommenen Schaden zu beziffern. Entsprechendes gilt ausweislich der Berichterstattung in Fach- und allgemeinen Medien für weitere Unternehmen, die sich durch das Vorgehen der Beigeladenen zu 1. bis 3. geschädigt sahen und daher vor dem Landgericht Berlin zivilprozessuale Kartellschadensersatzverfahren eingeleitet haben.
Vgl. etwa https://www.juve.de/verfahren/pyrrhussieg-fuer-klaeger-aber-am-ende-gewinnt-die-bank/; https://www.faz.net/aktuell/finanzen/kartellverstoss-zu-hohe-kartengebuehren-doch-kaum-schadenersatz-18718603.html (jeweils zuletzt abgerufen am 21. Januar 2024).
2. Die Klägerin kann auch aus § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG keinen Anspruch auf Zugänglichmachung der unter Nr. 2-6 des Klageantrags zu I. genannten Unterlagen herleiten. Danach hat jeder nach Maßgabe des Informationsfreiheitgesetzes gegenüber den Behörden des Bundes einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen. Zwar zählt die Klägerin zu dem nicht näher eingegrenzten Kreis der Anspruchsberechtigten und ist das Bundeskartellamt eine „Behörde des Bundes“ im Sinne der Vorschrift. Die begehrten Dokumente aus den Behördenakten stellen auch „amtliche Informationen“ gemäß § 2 Nr. 1 IFG dar. Einem Recht der Klägerin aus § 1 Abs. 1 IFG steht jedoch die Vorschrift des § 1 Abs. 3 IFG entgegen, wonach dem allgemeinen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen gemäß § 1 Abs. 1 IFG Regelungen in anderen Rechtsvorschriften über den Zugang zu amtlichen Informationen mit Ausnahme von § 29 VwVfG und § 25 SGB X vorgehen.
Zu den vorrangigen Regelungen zählt § 56 Abs. 5 GWB. Diese Vorschrift schließt einen Rückgriff auf § 1 Abs. 1 IFG aus (dazu a]). Eine unzulässige Rückwirkung liegt hierin trotz des Umstands, dass § 56 Abs. 5 GWB erst im Laufe des zweitinstanzlichen Verfahrens in Kraft getreten ist, nicht (dazu b]).
Vgl. zu alledem bereits OVG NRW, Beschluss vom 16. April 2021 - 15 B 1285/20 -, juris Rn. 33 ff.
a) § 1 Abs. 3 IFG erfasst Normen, die einen mit § 1 Abs. 1 IFG - abstrakt - identischen sachlichen Regelungsgehalt aufweisen und sich als abschließende Regelung verstehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2020 - 10 C 16.19 -, juris Rn. 9, m. w. N.
Beide Voraussetzungen liegen für § 56 Abs. 5 GWB vor. Für die Identität des Regelungsgehalts ist maßgeblich, ob die anderweitige Regelung dem sachlichen Gegenstand nach Bestimmungen über den Zugang zu amtlichen Informationen trifft. Darüber hinaus ist ausschlaggebend, ob die andere Regelung diesen Zugang nicht nur im Einzelfall, sondern allgemein oder doch typischerweise gestattet und an nach dem Informationsfreiheitsgesetz Informationspflichtige adressiert ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2020 - 10 C 16.19 -, juris Rn. 11.
Der Absatz 5 des § 56 GWB erfüllt diese Merkmale. Er regelt den Zugang zu verfahrensbezogenen und damit amtlichen Informationen der Kartellbehörden, die ansonsten nach dem Informationsfreiheitsgesetz grundsätzlich informationspflichtig sind, und gewährt den Informationszugang allgemein gegenüber „Dritten“, die hierfür ein berechtigtes Interesse darlegen.
§ 56 Abs. 5 GWB ist auch als abschließende Regelung zu verstehen. Für den abschließenden Regelungscharakter von fachgesetzlichen Vorschriften zur Informationserteilung kann sprechen, dass deren normatives Konzept durch die Eröffnung eines anderweitigen Informationszugangs seine Wirkung verlöre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2020 - 10 C 16.19 -, juris Rn. 21.
Dies trifft für § 56 Abs. 5 GWB zu. Denn die zugrundeliegende Gesetzesbegründung spricht deutlich dafür, dass die Absätze 3 bis 5 des § 56 GWB als geschlossenes System für die Regelung von Auskunfts- und Akteneinsichtsrechten im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren konzipiert sind. In der Gesetzesbegründung heißt es zu Absatz 3, dieser regele Auskunfts- und Akteneinsichtsrechte für Verwaltungsverfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Ein entsprechender Klarstellungsbedarf ergebe sich aus dem mit der 9. GWB-Novelle in Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie eingeführten, gestuften System für die Offenlegung aus der Behördenakte (vgl. § 89c GWB), mit dem der Gesetzgeber für den Aktenzugang von Schadensersatzklägern besondere Voraussetzungen und Verfahrensweisen vorgesehen habe, die gleichermaßen Kartellverwaltungsverfahren und Kartellordnungswidrigkeitenverfahren beträfen. Daraus ergebe sich die Notwendigkeit, unabhängig von der jeweiligen Verfahrensart konsistente, umfassende und abschließende Regeln für die Akteneinsicht in Verfahren vor den Kartellbehörden vorzuhalten. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die mit § 89c GWB zur Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie eingeführten Sonderregeln unterlaufen würden. Es bestehe der Bedarf, den Zugang zu Informationen aus kartellbehördlichen Akten speziell zu regeln. Auch zu Absatz 5 führt die Gesetzesbegründung aus, dass eine Regelung erforderlich sei, um eine Klarstellung dazu herbeizuführen, in welchen Fällen Akteneinsichtsrechte Dritter neben dem mit §§ 33g, 89c GWB geschaffenen, gestuften Offenlegungs- und Auskunftssystem noch bestünden. Dabei sei sicherzustellen, dass Dritten die Akteneinsicht nicht vollständig verschlossen bleibe, gleichzeitig aber die besonderen Voraussetzungen der bei Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie eingeführten Regelungen für private Schadensersatzkläger nicht einfach unterlaufen werden könnten. Außerdem sei darauf zu achten, dass die Ressourcen der Kartellbehörden vor dem Hintergrund des besonderen Aufwands, der regelmäßig in Kartellverfahren mit der Bereinigung von Akten etwa um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verbunden sei, nicht unangemessen belastet würden.
Vgl. BT-Drucks. 19/23492, S. 111 f.
Der Verweis auf die „Notwendigkeit, unabhängig von der jeweiligen Verfahrensart konsistente, umfassende und abschließende Regeln für die Akteneinsicht in Verfahren vor den Kartellbehörden vorzuhalten“ und den „Bedarf […], den Zugang zu Informationen aus kartellbehördlichen Akten speziell zu regeln“, verdeutlicht, dass im Kartellverwaltungsverfahren keine weitergehenden Akteneinsichtsansprüche außerhalb des Regelwerks der Absätze 3 bis 5 des § 56 GWB bestehen sollen. In Anbetracht der erkennbar angestrebten Einheitlichkeit und Geschlossenheit des Systems gelten diese Erwägungen auch unabhängig von der fehlenden ausdrücklichen Erwähnung von Einsichtsrechten nach § 1 Abs. 1 Satz1 IFG für die in Absatz 5 normierten Auskunfts- und Akteneinsichtsrechte Dritter. Das wird durch die beabsichtigte „Klarstellung […], in welchen Fällen Akteneinsichtsrechte Dritter neben dem mit §§ 33g, 89c geschaffenen, gestuften Offenlegungs- und Auskunftssystem noch bestehen“, unterstrichen.
Vgl. dazu, dass § 56 Abs. 3 bis 5 GWB Spezialnormen im Sinne des § 1 Abs. 3 IFG darstellen, bereits OVG NRW, Beschluss vom 16. April 2021 - 15 B 1285/20 -, juris Rn. 34 ff.; Becker, WRP 2021, 16, 19; Irmscher/Kranz, NZKart 2020, 525, 526; Engelsing, in: MüKo-Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 56 GWB Rn. 23.
b) Die durch das GWB-Digitalisierungsgesetz vom 18. Januar 2021 geschaffene Rechtslage ist im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Die Rechtsänderung führt nicht zu einer unzulässigen Rückwirkung, die es verfassungsrechtlich gebieten könnte, diejenigen Fälle von der Ausschlusswirkung nach § 1 Abs. 3 IFG i. V. m. § 56 Abs. 5 GWB auszunehmen, in denen der Informationszugang vor Erlass des GWB-Digitalisierungsgesetzes beantragt wurde.
So aber Becker, WRP 2021, 16, 20 ff.
Denn die Einführung des § 56 Abs. 5 GWB entfaltet keine echte Rückwirkung. Es liegt vielmehr ein Fall der unechten Rückwirkung vor.
Eine Rechtsnorm entfaltet echte Rückwirkung, wenn sie nachträglich in einen abgeschlossenen Sachverhalt ändernd eingreift. Dies ist insbesondere der Fall, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll („Rückbewirkung von Rechtsfolgen“). Eine unechte Rückwirkung liegt demgegenüber vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition entwertet, etwa wenn belastende Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelöst werden („tatbestandliche Rückanknüpfung“) Im Einzelnen verlangt dies also einen ins Werk gesetzten, noch nicht abgeschlossenen Sachverhalt, auf den die Norm für die Zukunft so einwirkt, dass eine nach altem Recht erreichte Position entwertet wird und gerade die Rechtsänderung Ursache dieser Entwertung ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Juni 2020 - 1 BvR 1679/17 -, juris Rn. 129 f., m. w. N.
Dabei ist ein Sachverhalt in diesem Sinne bei Rechtssätzen, die unmittelbar Rechtsansprüche einräumen, nicht zwangsläufig erst dann abgewickelt, wenn ein Anspruch durch Bescheid zuerkannt wird, da er schon mit der Verwirklichung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale und nicht erst durch behördlichen Vollzugsakt entsteht. Es genügt für die Annahme echter Rückwirkung in formaler Hinsicht, dass der Gesetzgeber in Sachverhalte eingreift, die vor der Gesetzesverkündung abgeschlossen waren und die Voraussetzungen des bisher geltenden Anspruchstatbestandes erfüllten.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. Juli 2010 - 1 BvL 11/06 u. a. -, juris Rn. 71, und vom 23. März 1971 - 2 BvL 2/66 u. a. -, juris Rn. 73.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass allein der Umstand einer im Laufe einer Verpflichtungsklage für die Klägerin nachteilige Änderung der materiellen Rechtslage (ohne dass der Gesetzgeber die Rechtsänderung rückwirkend oder in Bezug auf einen in sonstiger Hinsicht abgeschlossenen Sachverhalt in Kraft setzt), zu einer verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässigen echten Rückwirkung führt. Durch die bloße Stellung des Antrags auf Erlass des begehrten begünstigenden Verwaltungsakts wird noch kein abgeschlossener Sachverhalt begründet.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Juni 2020 - 1 BvR 1679/17 -, juris Rn. 135 (zu einem eingeleiteten Planfeststellungsverfahren).
Indem in einem solchen Fall die neue Rechtslage für die Entscheidung über den anhängigen Antrag heranzuziehen ist, wirkt sie lediglich auf einen noch nicht abgeschlossenen Sachverhalt und Rechtsbeziehungen für die Zukunft ein.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Oktober 2017 - 1 C 21.16 -, juris Rn. 22, und vom 30. März 2010 - 1 C 8.09 -, juris Rn. 68 f.; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25. März 2021 - 3 LB 2/17 -, juris Rn. 64, und Urteil vom 25. Januar 2018 - 4 LB 38/17 -, juris Rn. 49.
So liegt der Fall hier, weil sich die Rechtsänderung weder auf einen in tatsächlicher Hinsicht abgeschlossenen, in der Vergangenheit liegenden Tatbestand bezog,
vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 23. März 1971- 2 BvL 2/66 u. a. -, juris Rn. 56,
noch rückwirkend in Kraft gesetzt wurde.
Vgl. zu einer solchen Konstellation BVerfG, Beschluss vom 21. Juli 2010 - 1 BvL 11/06 u. a. -, juris Rn. 72.
Normen mit unechter Rückwirkung sind verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig. Allerdings können sich aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Grenzen der Zulässigkeit ergeben. Diese Grenzen sind erst überschritten, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Juni 2020 - 1 BvR 1679/17 -, juris Rn. 131, m. w. N.
Anhaltspunkte dafür, dass die gesetzliche Neuregelung vorliegend gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt, bestehen nicht. Zwar mögen die gesetzgebenden Organe die erstinstanzliche Entscheidung im vorliegenden Verfahren zum Anlass genommen haben, die Neuregelung zu schaffen. Damit ist jedoch über ihre (Un-)Verhältnismäßigkeit nichts gesagt. Es spricht auch nichts dafür, dass der Gesetzgeber von einem überwiegenden Bestandsinteresse solcher Regelungsbetroffenen hätte ausgehen müssen, die bereits vor Inkrafttreten der Neufassung des § 56 GWB einen noch nicht bestandskräftig beschiedenen Antrag auf Einsicht in Dokumente eines Kartellverwaltungsverfahrens gestellt haben. Dabei ist namentlich für die vorliegende Konstellation eines Drittbetroffenen, der Einsicht in amtliche Informationen des Bundeskartellamtes zur Geltendmachung von kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach dem 26. Dezember 2016 begehrt, zu berücksichtigen, dass er im zivilrechtlichen Gerichtsverfahren die Rechte nach §§ 33g, 89c GWB geltend machen kann.
3. Vor diesem Hintergrund bleibt auch der Hilfsantrag ohne Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 und § 162 Abs. 3 VwGO. Der Klägerin sind die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die Beklagte nach Maßgabe des Umfangs der Dokumente, zu denen die Klägerin Zugang begehrt, und unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beschluss des Bundeskartellamtes der Klägerin in der veröffentlichten Version und damit größtenteils bereits zuvor zugänglich gewesen ist, nur zu einem geringen Teil unterliegt. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und 3. und - begrenzt auf die außergerichtlichen Kosten der zweiten Instanz - zu 5. sind aus Gründen der Billigkeit erstattungsfähig, weil diese jeweils ausdrücklich einen Sachantrag gestellt und sich somit dem aus § 154 Abs. 3 VwGO ergebenden Kostenrisiko ausgesetzt haben.
Die Zuziehung der Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen zu 1., 3. und 5. für das Vorverfahren war nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Aus der Sicht eines verständigen, jedoch rechtsunkundigen Prozessbeteiligten war eine anwaltliche Vertretung bereits im Vorverfahren geboten, da es um die Beurteilung rechtlich und tatsächlich schwieriger Fragen ging.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 ZPO in entsprechender Anwendung und § 711 ZPO.
Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache wegen der höchstrichterlich noch nicht geklärten Frage des Verhältnisses des § 56 Abs. 5 GWB zu § 1 Abs. 1 IFG grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33g, 89c GWB
§§ 406e, 475 StPO
§§ 406e und 475 StPO
§§ 32 bis 32d und 60 GWB
§§ 32 bis 32d sowie 60 GWB
§§ 3 bis 6 IFG
§§ 89b bis 89e GWB
§ 32 GWB
§ 89c GWB
§ 102 GWB
§ 56 GWB
§ 8 IFG
§ 32b GWB
§ 67 BBG
§ 59 GWB
§ 61 GWB
§ 62 GWB
§ 29 VwVfG
§ 72 GWB
§ 70 GWB
§ 5 IFG
§ 1 IFG
§ 54 GWB
§ 2 GeschGehG
§ 33b GWB
§ 25 SGB X
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 32b Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 8 Satz 4 IFG
§ 46 Abs. 1, Abs. 3 Satz 4 OWiG
§ 1 Abs. 3 IFG
§ 89c Abs. 5 GWB
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 1 IFG
§ 6 Satz 2 IFG
§ 3 Nr. 4 oder Nr. 7 IFG
§ 3 Nr. 7 IFG
§ 3 Nr. 4 IFG
§ 89c Abs. 5 Satz 3 GWB
§ 33g Abs. 1 und 2 GWB
§ 8 Abs. 1 IFG
§ 56 Abs. 5 GWB
§ 187 Abs. 4 GWB
§ 73 Abs. 4 GWB
§ 56 Abs. 5 Satz 1 GWB
§ 56 Abs. 5 Satz 3 GWB
§ 17 Abs. 1 und 2 GVG
§ 2 Nr. 1 GeschGehG
§ 43a Abs. 1 BRAO
§ 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 56 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 IFG
§ 9 Abs. 4 IFG
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 Satz1 IFG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 IFG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 IFG
§ 1 Abs. 2 Satz 3 IFG
§ 7 Abs. 1 Satz 3 IFG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IFG
§ 56 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Abs. 4 GWB
§ 7 Abs. 5 Satz 1 und 2 IFG
§ 17 Abs. 1 GVG
§ 56 Abs. 3 GWB
§ 33a Abs. 1 GWB
§ 56 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. Satz 3 GWB
§ 56 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Absatz 4 Satz 1 GWB
§ 56 Abs. 5 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 56 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 1 Abs. 2 GeschGehG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 IFG
§ 2 Nr. 1 IFG
§ 1 Abs. 1 Satz1 IFG
§ 56 Abs. 3 bis 5 GWB
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 28 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 28 VO

Zitierte Entscheidungen: 16 O 309/17 K
10 C 16.19
2 VO 1/20
13 K 10050/17
15 B 1285/20
9 B 63.13
III ZB 59/13
13 B 632/99
7 C 12/13
7 C 2/15
8 A 2410/13
7 B 45.15
I ZR 230/11
7 C 7.15
1 C 21.16
15 B 1285/20
16 O 309/17 K
10 C 22.19
7 B 45.12
10 C 18.19
16 O 21/19 K
28 VO 1/20
10 C 16.19
1 BvR 1679/17
1 BvL 11/06
2 BvL 2/66
1 C 21.16
1 C 8.09
3 LB 2/17
4 LB 38/17