Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-02-15, Aktenzeichen I-19 U 96/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0215.I19U96.09.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 10. Juni 2009 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und des Rechtsbeschwerdeverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Durch das angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt, hat das Landgericht der Beklagten für das Jahr 2005 das Recht zur einseitigen Erhöhung des Gaspreises gegenüber dem Kläger zugebilligt.
Er rügt mit der dagegen gerichteten Berufung mit näheren Ausführungen, dass er abweichend von der Ansicht des Landgerichts nicht als Tarifkunde der Beklagten, sondern als Sondervertragskunde einzuordnen sei. Mangels Vereinbarung habe der Beklagten deshalb kein Recht zugestanden, den Preis für die streitgegenständlichen leitungsgebundenen Gaslieferungen an den Kläger einseitig um jeweils netto 0,4 cent/kWh zum 1.1.2005 und zum 1.10.2005 zu erhöhen.
Der Kläger beantragt,
abändernd festzustellen, dass die von der Beklagten in dem zwischen den
Parteien bestehenden Gaslieferungsvertrag zum 1.1.2005 und 1.10.2005 vor-
genommenen Gaspreiserhöhungen unwirksam sind.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung als unzulässig, zumindest als unbegründet zurückzuweisen.
Sie hält eine hinreichende Berufungsbeschwer für nicht gegeben und verteidigt in der Sache das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen zu Protokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung ist zulässig.
Die Berufungsbeschwer (§ 511 II Nr. 1 ZPO) ist gewahrt, weil der Kläger gemäß Streitwertfestsetzungsbeschluss des Senats vom 1.10.2010 (Bl. 406 d.A.) um mehr als 600 € beschwert ist. Dabei ist entsprechend § 9 ZPO der dreieinhalbfache Jahresbetrag der Erhöhungsbeträge zugrunde zu legen, wie der Bundesgerichtshof im vorliegenden Fall gemäß Beschluss vom 27.4.2010 (Beiakte VIII ZB 91/09, Bl. 27) bestätigt hat. Die dagegen erhobenen Bedenken der Beklagten greifen daher nicht durch. Die beiden Preiserhöhungen in 2005 sind auch nicht als Neufestsetzungen des gesamten Lieferentgelts einzuordnen; es geht allein um die Berechtigung der einseitigen Erhöhungsbeträge, die sich allerdings entsprechend wiederkehrenden Leistungen auch in der Folgezeit in den weiteren Preisbestimmungen fortsetzen.
2. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die negative Feststellungsklage war als unbegründet abzuweisen, weil der Beklagten das einseitige Recht zu den Preiserhöhungen in 2005 zugestanden hat.
Dem Landgericht ist darin beizupflichten, dass sie sich auf das nach § 1 I 2 AVBGasV in einen Tarifkundenvertrag automatisch einbezogene gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 I, II AVBGasV berufen kann. Mit der nachfolgend angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist entgegen der Ansicht des Klägers auch von der Verfassungsgemäßheit dieser Bestimmung auszugehen.
Gegenstand der AVBGasV ist nach deren § 1 I die Versorgung von Tarifkunden (§ 1 II AVBGasV) zu den in den §§ 2 bis 34 AVBGasV geregelten allgemeinen Bedingungen, zu denen Gasversorgungsunternehmen im Rahmen ihrer allgemeinen Anschluss- und Versorgungspflicht bzw. ihrer Grundversorgungspflicht jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu allgemeinen Tarifpreisen zu versorgen haben, wobei die allgemeinen Bedingungen zugleich kraft Gesetzes Bestandteil des Versorgungsvertrages werden. Auf Sonderkundenverträge, die das Versorgungsunternehmen im Rahmen der Vertragsfreiheit abschließt, finden die Bestimmungen der AVBGasV dagegen nur Anwendung, wenn und soweit sie rechtsgeschäftlich wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind. Für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Tarif- bzw. Grundversorgungsverträge oder um Sonderkundenverträge handelt, kommt es deshalb darauf an, ob das betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1 EnWiG 1935), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Preisen (§ 36 Abs. 1 EnWG 2005) im Rahmen einer Versorgungspflicht oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet. Die Abgrenzung hat hierbei nach den §§ 133, 157 BGB durch Auslegung der ausdrücklich oder konkludent abgegebenen Vertragserklärungen aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers zu erfolgen. Danach kann ein Gasversorgungsunternehmen sich auf das nach § 1 I 2 AVBGasV in einen Tarifkundenvertrag automatisch einbezogene gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß § 4 AVBGasV nicht unmittelbar stützen, wenn es mit dem Kunden aus dessen Sicht einen Sonderkundenvertrag zu Sondertarifen im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit von vornherein außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs der AVBGasV abgeschlossen hat. Ein Preisänderungsrecht nach § 4 AVBGasV besteht ferner dann nicht, wenn das Versorgungsunternehmen dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde versorgt worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der allgemeinen Tarifpreise unter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen, da insoweit kein Recht zur einseitigen Preisänderung besteht (vgl. BGH Urt. v. 9.2.2011, VIII ZR 295/09, juris <Rz. 21 ff.>; NJW 2009, 2662; WuM 2010, 436).
Der Kläger hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen für einen Sondervertragsstatus nicht dargelegt. Es ist daher davon auszugehen, dass er als Tarifkunde beliefert worden ist.
a) Der ausdrückliche Abschluss eines Sonderkundenvertrages ist nicht behauptet.
Hinsichtlich der der Belieferung zugrunde liegenden Vertragsbedingungen lässt sich kein Sondervertragsverhältnis feststellen. Nach diesbezüglicher Auflage des Senats ist das Muster eines zeitnahen Begrüßungsschreibens der Beklagten (Bl. 553 f. d.A.) vorgelegt worden, aus dem sich gemäß Erörterung mit den Parteien nichts anderes als die maßgebliche Geltung der AVBGasV ergibt. Andere Vertragsgrundlagen hat der Kläger nicht vorgetragen; insbesondere liegen keine besonderen, von den AVBGasV abweichenden Lieferbedingungen, die ihm mitgeteilt und angeboten worden wären, vor (vgl. dazu BGH Urt. v. 9.2.2011, a.a.O.). Der Fall unterscheidet sich dadurch von dem vom Kläger in Bezug genommenen Sachverhalt, der der Entscheidung des erkennenden Senats vom 29.5.2009 (RdE 2009, 261) zugrunde lag.
b) Auch im übrigen konnte der Kläger aus Sicht eines durchschnittlichen Kunden aufgrund der Umstände nicht davon ausgehen, dass er von der Beklagten nicht als Tarifkunde, sondern als Sondervertragskunde beliefert wurde.
Die im einschlägigen Preisblatt der Beklagten (Bl. 199 d.A.) enthaltene Bezeichnung der Einzelstufen der Preisstaffel ist ambivalent und erlaubt eine Zuordnung der Sonderpreise bzw. Sonderabkommen sowohl zu einem Sondervertrag als aber auch zu Sonderkonditionen im Rahmen allgemeiner Versorgung. Die sonstigen, hinzuzunehmenden Einzelfallumstände sprechen mehr für als gegen Letzteres.
Im Gegensatz zum Sonderkundenvertrag, bei dem der Sondervertragskunde einen Preis erhält, der nur Kunden mit einer bestimmten Mindestabnahmemenge, dagegen nicht der Allgemeinheit, eingeräumt wird, erfolgt hier unstreitig eine sogenannte Bestpreisabrechnung der Beklagten nach dem jeweils günstigsten Tarif aus den unteren oder den oberen, sogenannten Sonderpreisen. Diese Abrechnung beruht nicht auf einer -im Voraus nicht möglichen- Vereinbarung, sondern wird für jeden Kunden im Rahmen der Tarifeinstufung aufgrund einseitiger Einordnung durch die Beklagte allein abhängig vom jeweiligen Verbrauch erstellt. Die Bestpreisabrechnung lässt sich entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht selbst zum Sondervertragsmodus machen, weil sich je nach Verbrauch die vom Zufall bestimmte und stets wandelbare Möglichkeit einer Einordnung als Tarif- oder als Sondervertragskunde ergäbe; das wäre angesichts der unterschiedlichen rechtlichen Ausgestaltung gerade im Hinblick auf Preisänderungen offensichtlich nicht handhabbar und kann somit auch aus Kundensicht nicht gewollt gewesen sein.
Aus dem Schreiben der Beklagten vom 15.11.2005 (Bl. 537 f. d.A.) ergibt sich nichts Anderes. Vielmehr wurde damit ausdrücklich die Wirksamkeit der Preisänderung unter Berufung auf § 4 II AVBGasV begründet; bei dem im weiteren u.a. angeführten Zitat des Amtsgerichts F ging es um die Frage der Billigkeitskontrolle von Preisänderungen bei Sonderkundenverträgen. Die Änderung der Bezeichnung von Tarif Erdgas P (Bl. 60 d.A.) auf Naturgas P (Bl. 199 d.A.) ging mit keinerlei Preis- oder gar Tarifänderungen einher, sondern stellte nur einen Wechsel in der Bezeichnung als Werbemaßnahme dar; so ist jedenfalls die unwiderlegte Einlassung der Beklagten. Die erst Jahre später erfolgte Belieferung des Klägers aufgrund Sondervertrages ab November 2007 lässt keinen tragfähigen Rückschluss auf die Einordnung im Jahre 2005 zu, zumal der neue Vertrag nicht als Nachfolgeregelung angeboten wurde (s. Bl. 200 f. d.A.), so dass es sich um eine Reaktion auf Änderungen der Rechtsprechung handeln kann. Aus der Behandlung der Konzessionsabgabe durch die Beklagte laut Klägerdarstellung (Bl. 434 d.A.) ist nichts herzuleiten, da eine -in dem Punkt eventuell auch unrichtige- Abwicklung aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden für die Vertragsfrage nicht relevant ist.
III.
Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 91 I, 708 Nr. 10, 713 ZPO, wobei die Kosten der Rechtsbeschwerde ebenfalls dem Kläger aufzuerlegen waren, weil seine Rechtsverfolgung im Ergebnis erfolglos bleibt.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 II ZPO nicht vorliegen. Die maßgeblichen Fragen zur Abgrenzung zwischen Tarifkunden und Sondervertragskunden sind durch die angeführten höchstrichterlichen Entscheidungen geklärt und haben daher nach Einschätzung des Bundesgerichtshofs (WuM 2010 a.a.O.) keine grundsätzliche Bedeutung mehr.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 bis 34 AVBGasV
§§ 133, 157 BGB
§§ 91 I, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 9 ZPO
§ 4 AVBGasV
§ 543 II ZPO
§ 511 II Nr. 1 ZPO
§ 1 I 2 AVBGasV
§ 4 I, II AVBGasV
§ 1 II AVBGasV
§ 6 Abs. 1 EnWiG
§ 10 Abs. 1 EnWG
§ 36 Abs. 1 EnWG 2005
§ 4 II AVBGasV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 2662
VIII ZB 91/09
VIII ZR 295/09