Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-09-11, Aktenzeichen 20 L 491/14.BDG
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2014:0911.20L491.14BDG.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers, die von der Antraggegnerin mit Verfügung vom 6. Juni 2014 getroffenen Anordnungen der vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung der Dienstbezüge um vierzig von Hundert auszusetzen, ist zulässig, aber unbegründet.
Bei dem Verfahren gemäß § 63 des Bundesdisziplinargesetzes (BDG) handelt es sich um ein disziplinarrechtliches Sonderverfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, in dessen Rahmen das Gericht die Rechtmäßigkeit der durch den Dienstherrn getroffenen Anordnung nur summarisch prüft. Der Prüfungsrahmen ist dem Gericht durch § 63 Abs. 2 BDG vorgegeben. Danach sind die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung von Dienstbezügen auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Das ist hier nicht der Fall.
Die angegriffene Verfügung unterliegt keinen formellrechtlichen Bedenken. Insbesondere ist der Antragsteller vor Erlass der Verfügung in hinreichender Weise angehört worden. Dabei sind ihm die tragenden Erwägungen für die beabsichtigten Maßnahmen ausführlich dargelegt worden. Ein Verstoß gegen maßgebliche Verfahrensvorschriften wird vom Antragsteller auch nicht gerügt oder ist sonst ersichtlich.
Die durch den Dienstherrn getroffenen Anordnungen sind auch materiellrechtlich nicht zu beanstanden, weil bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Antragsteller ein Dienstvergehen begangen hat, welches auf Grund der Schwere des Pflichtenverstoßes zu seiner Entfernung aus dem Dienst führen wird.
Nach § 38 Abs. 1 BDG kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde einen Beamten gleichzeitig mit oder nach Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird. Eine hierauf gestützte vorläufige Dienstenthebung erfordert die Prognose, dass wegen des dem Beamten vorgeworfenen Dienstvergehens voraussichtlich die disziplinare Höchstmaßnahme zu erwarten ist. Hierbei muss das Disziplinargericht, das auf den Antrag des Beamten hin die Anordnungen des Dienstherrn überprüft, nicht die Überzeugung gewinnen, dass der Beamte das Dienstvergehen, das die disziplinarrechtliche Höchstmaßnahme rechtfertigt, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit begangen hat. Es reicht ein geringerer Grad an Wahrscheinlichkeit aus. Die gerichtliche Prüfung des Sachverhalts beschränkt sich auf die Klärung der Frage, ob anhand des bisherigen Ermittlungsergebnisses unter Berücksichtigung der vorhandenen Beweismittel der hinreichend begründete Verdacht eines Dienstvergehens besteht, welches mit einem ausreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit zur Entfernung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis führen wird. Der erforderliche Wahrscheinlichkeitsgrad besteht allerdings nicht schon dann, wenn die Verhängung der schärfsten Disziplinarmaßnahme nur möglich ist und eine mildere Maßnahme ebenso wahrscheinlich erscheint. Vielmehr ist es erforderlich, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf Entfernung aus dem Dienst erkannt werden wird. Die Entfernung des Beamten aus dem Dienst muss nach der gebotenen summarischen Prüfung wahrscheinlicher sein als eine unterhalb der Höchstmaßnahme liegende Disziplinierung.
Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 14. November 2007 - 21d B 1024/07.BDG -, m.w.N.,
juris.
Hiervon ausgehend besteht nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis unter Berücksichtigung der vorhandenen Beweismittel die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Antragsteller ein Dienstvergehen begangen hat, welches auf Grund der Schwere des Pflichtenverstoßes und der Würdigung seines Persönlichkeitsbildes voraussichtlich seine Entfernung aus dem Dienst zur Folge haben wird.
Der Antragsteller, der bis zu seiner Suspendierung als IT-Fachmann im dienstlichen Bereich der Antragsgegnerin tätig war und seine Arbeiten weitgehend von einem Heimarbeitsplatz aus erledigte, speicherte auf seinen privaten Computern zahlreiche Dateien mit kinder- und jugendpornografischem Inhalt. Im Rahmen des gegen ihn durch die Staatsanwaltschaft N. eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens, Az. 0000, wurden auf verschiedenen bei einer Hausdurchsuchung vom 11. Januar 2014 sichergestellten privaten Computern und Datenträgern 5.298 gelöschte kinderpornografische Bild- und 12 gelöschte kinderpornografische Videodateien, 34 nicht gelöschte kinderpornografische Bilddateien sowie 807 gelöschte jugendpornografische Bilddateien und sieben gelöschte und neun ungelöschte jugendpornografische Videodateien identifiziert, die in dem Zeitraum zwischen Mai 2009 und Januar 2014 abgespeichert worden waren. Der Antragsteller räumte den vernehmenden Kriminalbeamten gegenüber ein, sich diese Dateien verschafft und sie besessen zu haben. Die Staatsanwaltschaft N. hat unter dem 23. März 2014 gegen den Antragsteller Anklage erhoben mit dem Vorwurf des Besitzes kinder- und jugendpornografischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 des Strafgesetzbuches (StGB). Das Hauptverfahren vor dem Amtsgericht - Schöffengericht - X. , Az. 0000, ist noch nicht abgeschlossen.
In der Anklageschrift erwähnt die Staatsanwaltschaft N. im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen, dass gegen den Antragsteller bereits zuvor mehrfach wegen des Verdachts des sexuellen Missbrauchs von Kindern ermittelt worden sei. Wie diese Ermittlungsverfahren beendet worden sind, ob sie eingestellt wurden oder ob es eventuell zu strafrechtlichen Verurteilungen gekommen ist, ergibt sich aus der Anklageschrift nicht. Der Bundeszentralregisterauszug enthält jedenfalls keine derartigen Voreintragungen zu Lasten des Antragstellers. Dort enthalten ist allerdings eine Verurteilung durch das Amtsgericht - Schöffengericht - N. vom 8. April 2008, Az. 0000 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung. Die Strafe wurde mit Wirkung vom 25. Mai 2010 erlassen.
Die Antragsgegnerin hat in der angegriffenen Verfügung vom 6. Juni 2014 in diesem Zusammenhang u.a. ausgeführt:
„Nach § 38 Abs. 1 und 2 BDG kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung von bis zu 50 % der Dienstbezüge anordnen, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird. Diese Maßnahmen sind schon immer dann rechtmäßig, wenn im Rahmen einer realistischen Prognose über den mutmaßlichen Ausgang des Disziplinarverfahrens, diese Rechtsfolge, d.h. die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis, mit großer Wahrscheinlichkeit eintreten wird. Ausweislich der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft N. vom 23. März 2014 sind Sie wiederholt, d.h. nach eigenen Angaben belegt durch Strafbefehl des Amtsgerichts N. in 12/94 wegen sexuellen Missbrauchs, bei der Staatsanwaltschaft C. unter den Az. 0000 wegen sexuellen Missbrauchs und Besitzes inkriminierten Bildmaterials, (durch) Verurteilung in 2008 durch das Amtsgericht N. unter dem Az. 0000 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern strafrechtlich in Erscheinung getreten. Zwar sind diese von Ihnen im Rahmen des jetzigen Verfahrens 0000 eingeräumten und aus dem Bundeszentralregister entfernten Straftaten und auch außerdienstliche Pflichtverletzungen verjährt, jedoch wäre eine Interpretation dahingehend, dass Sie stets ein unbescholtener Staatsbürger, der Menschenrechte achtet, und insbesondere ein korrekter Amtsträger, dessen außerdienstliche Verhaltensweisen verantwortungsvoll und frei von Beanstandungen gewesen seien, wahrheitswidrig.
Vorliegend handelt es sich, da Sie Ihre Tathandlungen außerhalb des Dienstes und unter Nutzung Ihres privaten PC`s begangen haben, um ein außerdienstliches Vergehen von ganz erheblichem Gewicht. Die von Ihnen außerhalb des Dienstes gezeigten Verhaltensweisen, d.h. die Beschaffung und der Besitz kinderpornografischer Schriften und/oder Dateien stellen ein hohes Maß an sozialschädlichem Verhalten dar, das in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise nachhaltig zu beeinträchtigen. Derartige außerdienstliche Verhaltensweisen sind daher geeignet, das Dienst- und Treueverhältnis vom Grunde her zu erschüttern. Dies gilt um so mehr, als Sie in Kenntnis der straf- und dienstrechtlichen Bedeutung Ihrer außerdienstlichen Handlungen als Wiederholungstäter einzustufen sind, der sich bisher offenkundig von Gerichtsurteilen nicht ansatzweise beeindruckt gezeigt hat.
……
Neben der ständigen Rechtsprechung der Disziplinargerichte stützt sich die Ermessensentscheidung für das Erfordernis der vorläufigen Dienstenthebung gemäß § 38 Abs. 1 BDG und der Einbehaltung von Teilen der Dienstbezüge gemäß § 38 Abs. 2 BDG auch auf die strafrechtlichen Vorwürfe und die Prognose über den Ausgang der staatsanwaltlichen Ermittlungen und/oder der nachfolgenden öffentlichen Klage. Die Staatsanwaltschaft N. hat Anklage beim Amtsgericht X. gegen Sie erhoben und im Rahmen der Anklageschrift beantragt, wegen Besitzes pornografischer Schriften, die sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern und Personen von 14 bis 18 Jahren zum Gegenstand haben, das Hauptverfahren gegen Sie zu eröffnen. Die vorgenannten Handlungen können mit Freiheitsstrafe oder mit Geldstrafe bestraft werden. Vorliegend ist nicht auszuschließen, dass Sie strafrechtlich verurteilt werden und das gegen Sie verhängte Strafmaß zu einer Beendigung des Beamtenverhältnisses kraft Gesetzes (§ 41 BBG) führen könnte. Vor dem Hintergrund der außerordentlichen Schwere der Ihnen vorgehaltenen Handlungen sind die Voraussetzungen für die Suspendierung vom Dienst (vorläufige Dienstenthebung) und die Einbehaltung von Dienstbezügen nach § 38 Abs. 1 und 2 BDG gegeben.
……. “
Diesen Ausführungen hat der Antragsteller nichts Durchgreifendes entgegengesetzt. Soweit er vorträgt, es sei völlig offen, ob die von der Staatsanwaltschaft erhobene Anklage zu einer Verurteilung führen werde oder nicht, nach Artikel 6 der Menschrechtskonvention (MRK) gelte bekanntlich jeder Beschuldigte bis zur rechtkräftigen Verurteilung als unschuldig, übersieht er, dass die Antragsgegnerin bei ihren gemäß § 38 Abs. 1 und 2 BDG getroffenen Anordnungen zutreffend die vorhandenen Beweismittel in disziplinarrechtlicher Hinsicht prognostisch gewürdigt hat und nicht von erwiesener strafrechtlicher Schuld und einer rechtskräftigen Verurteilung des Antragstellers ausgegangen ist. Die Berücksichtigung der vorhandenen Beweismittel - die Auswertung der auf dem privaten Computer des Antragstellers gespeicherten mehreren tausend Dateien mit kinder- und jugendpornografischem Inhalt und seine geständige Einlassung bei seiner Vernehmung als Beschuldigter durch die Kriminalpolizei - kann aber bei der gebotenen summarischen Prüfung nur als Beleg für die ihm angelasteten Straftaten gemäß § 184b StGB gewertet werden. Der Antragsteller hat auch bisher weder im strafrechtlichen noch im disziplinarrechtlichen Ermittlungsverfahren in Abrede gestellt, die inkriminierten Dateien besessen zu haben. Dem hieraus durch die Antragsgegnerin gezogen Schluss, es bestehe eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer erheblichen außerdienstlichen Dienstpflichtverletzung, schließt sich die Kammer in vollem Umfang an.
Der Antragsteller rügt außerdem ohne Erfolg, die Antragsgegnerin stütze sich auf „angebliche frühere Ermittlungsverfahren und einen Strafbefehl, von dem zwar nichts mehr im Strafregister steht, die Antragsgegnerin aber der Meinung ist, dies gleichwohl verwerten zu können“. Gemäß § 51 Abs. 1 des Bundeszentralregistergesetzes, darf eine Tat einem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn die Eintragung über eine Verurteilung im Register getilgt worden ist oder zu tilgen ist. Das Verwertungsverbot gilt auch für Disziplinarverfahren, allerdings mit der Einschränkung, dass im Rahmen der Bemessung der Disziplinarmaßnahme, bei der das Persönlichkeitsbild des Beamten angemessen zu berücksichtigen ist, auf eine von § 51 BZRG erfasste Verurteilung wegen einer Straftat, die zugleich das zu ahndende Dienstvergehen darstellt, auch nach Eintritt der Tilgungsreife abgestellt werden kann. Bei anderen, nicht dem Gegenstand des Disziplinarverfahrens entsprechenden strafrechtlichen Verurteilungen greift das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG mit der Folge, dass nicht zu Lasten des Beamten auf von § 51 BZRG erfasste, gelöschte bzw. tilgungsreife Voreintragungen zurückgegriffen werden darf.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. November 2013, - 2 B 86.13 -, juris.
Dies wirkt sich jedoch nicht durchgreifend auf die Prognose, der Antragsteller sei voraussichtlich wegen eines schwerwiegenden außerdienstlichen Dienstvergehns aus dem Dienst zu entfernen, aus. Denn auch ohne die Berücksichtigung von möglicherweise vorliegenden, aber im Bundeszentralregister nicht verzeichneten, einschlägigen Straftaten des Antragstellers in den Jahren zwischen 1994 und 2007
und unter Zugrundelegung allein der Verurteilung vom 8. April 2008 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Bewährungsstrafe von 10 Monaten mit einzubeziehen ist, erscheint bei der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis überwiegend wahrscheinlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist bei Besitz kinderpornografischer Schriften und der in § 184b Abs. 4 StGB ausgesprochenen Strafandrohung von Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe von einer Straftat im mittleren Bereich auszugehen. Bei dem Besitz kinderpornografischer Schriften ohne dienstlichen Bezug und dem Fehlen von erschwerenden Gesichtspunkten ist als Richtschnur für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme die Zurückstufung in Erwägung zu ziehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010, - 2 C 13.10 -, und Beschluss
vom 14. Mai 2012, - 2 B 146.11 -, juris.
Der Antragsteller speicherte die bei der Auswertung seiner privaten Computer aufgefunden mehreren tausend Dateien mit kinder- und jugendpornografischem Inhalt zwar, ohne dass ein dienstlicher Bezug zu diesen Taten bestand. Es ist demnach von einem außerdienstlichen Dienstvergehen auszugehen. Seine Verfehlung wiegt aber besonders schwer, weil er sich die Bild- und Videodateien trotz vorangegangener Verurteilung vom 8. April 2008 zu einer Freiheitsstrafe während eines laufenden Bewährungsverfahrens verschaffte. Dieses nochmalige Versagen trotz der in der Verurteilung zu einer Bewährungsstrafe enthaltenen vorausgegangenen deutlichen Warnung stellt einen gewichtigen Erschwernisgrund dar, dem keine ebenso gewichtigen Milderungsgründe gegenüberstehen. Dass der Antragsteller disziplinarrechtlich nicht vorbelastet ist, stellt zum einen keinen besonderen Entlastungsgesichtspunkt dar, da die beanstandungsfreie inner- und außerdienstliche Führung eines Beamten dem Regelfall entspricht. Zudem ist davon auszugehen, dass die Mitteilung des Strafverfahrens, das mit dem Urteil vom 8. April 2008 abgeschlossen wurde, an den Dienstvorgestzten des Antragstellers durch die Staatsanwaltschaft, die offensichtlich unterblieben ist, die Einleitung eines Disziplinarverfahrens zur Folge gehabt hätte. Die Schlussfolgerung der Antragsgegnerin, das Vertrauen des Dienstherrn in die Integrität des Antragstellers sei unwiederbringlich zerstört, seine Entfernung aus dem Dienst werde voraussichtlich erfolgen, ist deshalb nicht zu beanstanden.
Ermessensfehler liegen nicht vor. Die Antragsgegnerin hat ihr Ermessen erkannt und fehlerfrei ausgeübt. Die zutreffend angeführte beachtliche Gefahr einer Störung des Betriebsfriedens aufgrund des Fehlverhaltens des Antragstellers schließt es (auch) aus, ihn entsprechend seinem Vorbringen „im Innenverhältnis“ einzusetzen. Seine Auffassung, die Ermessensausübung sei „etwas vorschnell“, trifft erkennbar nicht zu.
Die damit dem Grunde nach ebenfalls gerechtfertigte Einbehaltung von Dienstbezügen gemäß § 38 Abs. 2 BDG um 40 von Hundert ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin, die bei der Berechnung des Kürzungsbetrages von dem Gehalt des Antragstellers ausgegangen ist, hat ihm Gelegenheit gegeben, zu eventuellen finanziellen Belastungen vorzutragen. Der Antragsteller hat vor Erlass der Verfügung vom 6. Juni 2014 hierzu keine Stellungnahme abgegeben. Auch in dem durch seinen Antrag vom 27. Juni 2014 anhängig gemachten vorliegenden Verfahren ist kein ergänzender Vortrag erfolgt.
Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs. 1 BDG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 41 BBG
§ 184b StGB
§ 51 BZRG
§ 63 Abs. 2 BDG
§ 38 Abs. 1 BDG
§ 38 Abs. 1 und 2 BDG
§ 38 Abs. 2 BDG
§ 51 Abs. 1 BZRG
§ 184b Abs. 4 StGB
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 des Bundesdisziplinargesetzes
§ 184b Abs. 4 des Strafgesetzbuches
§ 51 Abs. 1 des Bundeszentralregistergesetzes

Zitierte Entscheidungen: 21d B 1024/07
2 B 86.13
2 C 13.10
2 B 146.11