Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-14, Aktenzeichen 4 A 693/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0614.4A693.12.00

Tenor:
Das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 9.2.2012 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt seit 1996 die staatliche Anerkennung als Sachverständiger nach der Technischen Prüfverordnung bzw. als Prüfsachverständiger nach der PrüfVO NRW. Aufgrund seiner Weigerung, an einer vom Beklagten für erforderlich gehaltenen schriftlichen und praktischen Fachprüfung seiner Sachkenntnisse teilzunehmen, blieb er damit bislang erfolglos.
Am 28.11.2008 stellte der Kläger beim luxemburgischen Justizministerium einen Antrag auf Anerkennung als „staatlich anerkannter Sachverständiger“ für die Fachgebiete „Prüfung elektrischer Anlagen“, „Prüfung elektrischer Anlagen für Sicherheitszwecke (auch nach Bauvorschriften/Sonderbauten)“ und „Prüfung des Brandschutzes in elektrischen Anlagen und in Anlagen für Sicherheitszwecke“. Das luxemburgische Justizministerium bescheinigte ihm in der Folge, dass er in das dort geführte Sachverständigenregister mit der Spezialisierung „électricité“ aufgenommen worden sei, dass er als staatlich anerkannter Sachverständiger in Luxemburg für die im Antrag angegebenen Fachgebiete kompetent sei und dass er in Luxemburg eine ordnungsgemäße Niederlassung besitze. Seine Eignung sei von der zuständigen Stelle begutachtet und geprüft worden.
Unter dem 21.7.2010 zeigte der Kläger bei dem Beklagten die Aufnahme seiner Tätigkeit als Prüfsachverständiger nach § 3 Abs. 2 Satz 2 PrüfVO NRW unter Verweis auf seine Anerkennung in Luxemburg und die dort ausgestellten Bescheinigungen an.
Mit Bescheid vom 15.12.2010 untersagte der Beklagte dem Kläger gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 PrüfVO NRW das Tätigwerden als Prüfsachverständiger. Der Kläger habe nicht im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PrüfVO NRW nachgewiesen, dass er in Luxemburg vergleichbare Anforderungen für die Anerkennung habe erfüllen müssen wie in Deutschland.
Nach Zustellung des Bescheides am 28.12.2010 hat der Kläger am 27.1.2011 Klage erhoben.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO NRW lägen vor. Das zuständige luxemburgische Ministerium habe ihn aufgrund des dort maßgeblichen Gesetzes als Sachverständigen staatlich anerkannt. Zudem habe es ihm bescheinigt, dass er berechtigt sei, die genannten Prüfungen durchzuführen, und dass er für die Anerkennung Unterlagen aus dem beantragten Tätigkeitsbereich (u. a. Diplome und Berufsqualifikationen) einzureichen gehabt habe, auf deren Grundlage seine besondere fachliche Eignung durch das Justizministerium begutachtet und geprüft worden sei. Die PrüfVO NRW enthalte keine anderen Anforderungen. Es liege ein Verstoß gegen die Dienstleistungsrichtlinie vor, wenn die in Luxemburg staatlich anerkannten Sachverständigen nicht als Prüfsachverständige nach der PrüfVO NRW tätig werden dürften.
Der Kläger hat beantragt,
den Untersagungsbescheid der Bezirksregierung E. vom 15.12.2010 (Az. 35.01.01.06-C. ) aufzuheben und festzustellen, dass er nach § 3 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO NRW befugt ist, Aufgaben nach der PrüfVO NRW als Prüfsachverständiger auszuführen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er geltend gemacht: Den Stellungnahmen des luxemburgischen Justizministeriums sei nicht zu entnehmen, welche Dokumente im Einzelnen vorgelegen hätten und ob die Eignung des Klägers durch eine mit dem hiesigen Verfahren vergleichbare Begutachtung festgestellt worden sei. Auch sei fraglich, ob der Kläger als in Luxemburg staatlich anerkannter und vereidigter Sachverständiger Aufgaben wahrnehme, die mit denen nach der PrüfVO NRW vergleichbar seien. Gemäß dem vorgelegten Auszug aus dem Amtsblatt des Großherzogtums Luxemburg sei er als Sachverständiger für die Zivilkammer des Gerichtshofs vereidigt worden. Dies entspreche der Tätigkeit des Klägers als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger in Deutschland, nicht aber der eines Prüfsachverständigen im Sinne der PrüfVO NRW.
Das Verwaltungsgericht hat den angefochtenen Untersagungsbescheid aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger nach § 3 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO NRW befugt sei, Aufgaben nach der PrüfVO NRW als Prüfsachverständiger auszuführen. Der Kläger besitze eine vergleichbare Berechtigung im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PrüfVO NRW. Die luxemburgische Befugnis gehe über diejenige des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen in Deutschland hinaus. Die Anerkennung als staatlicher Sachverständiger in Luxemburg sei unter Berücksichtigung der EU-Dienstleistungsrichtlinie mit der Anerkennung als staatlicher Sachverständiger in der Bundesrepublik Deutschland vergleichbar. Auch habe der Kläger durch die vorgelegten Unterlagen ausreichend belegen können, dass er hinsichtlich der Anerkennungsvoraussetzungen und des Nachweises von Kenntnissen vergleichbare Anforderungen habe erfüllen müssen, § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PrüfVO NRW. Der wesentliche Unterschied liege allein in der Verwaltungspraxis der zuständigen Behörden. Während in Luxemburg die Vorlage aussagekräftiger Unterlagen ausreiche, bestehe der Beklagte auf einer schriftlichen und praktisch-mündlichen Prüfung und lehne eine Begutachtung anhand der Aktenlage ab. Die Verwaltungspraxis des Beklagten sei aber mangels gesetzlicher Stütze rechtswidrig.
Zur Begründung seiner Berufung macht der Beklagte geltend: Maßgeblich für die Entscheidung des Gerichts sei entsprechend den allgemeinen Grundsätzen das geltende Recht: Die sich ständig aktualisierende Verpflichtung, keine Prüfungen nach der PrüfVO NRW vorzunehmen, könne nicht aufgehoben werden, wenn sie dem zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Recht entspreche. Heranzuziehen sei damit die PrüfVO NRW in der Fassung der – wirksamen – Änderungsverordnung vom 30.9.2014. Ausgehend davon seien die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PrüfVO NRW nicht erfüllt: Die von einem in Luxemburg staatlich anerkannten Sachverständigen für die Prüfung elektrischer Anlagen, elektrischer Anlagen für Sicherheitszwecke und des Brandschutzes in den genannten Anlagen erfüllten Aufgaben seien mit denjenigen eines nach der PrüfVO NRW anerkannten Prüfsachverständigen nicht vergleichbar. Ferner sei das Merkmal des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PrüfVO NRW nicht erfüllt. Das Anerkennungsverfahren in Luxemburg sei mit demjenigen in Nordrhein-Westfalen nicht vergleichbar, weil es keine Prüfung der besonderen Sachkunde des Klägers, ja nicht einmal eine inhaltliche, sondern lediglich eine rein formale Prüfung der fachlichen Nachweise nach Aktenlage durch fachkundige Personen vorsehe. Aus dem parallel vom Kläger geführten Anerkennungsverfahren nach § 4 PrüfVO NRW gehe im Übrigen hervor, dass der Kläger den Nachweis der erforderlichen Sachkunde nicht führen könne. Im Übrigen bestreite er, der Beklagte, dass der Kläger eine Niederlassung in Luxemburg besitze.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 9.2.2012 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise,
festzustellen, dass die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 15.12.2010 in der im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung maßgeblichen Fassung der PrüfVO NRW rechtswidrig war und festzustellen, dass der Kläger nach § 3 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO NRW in der im Zeitpunkt der Anzeige maßgeblichen Fassung befugt war, Aufgaben nach der PrüfVO NRW als Prüfsachverständiger auszuführen.
Er ist der Auffassung, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt seiner Anzeige der Aufnahme der Tätigkeit als Prüfsachverständiger sei. Die zwischenzeitlich vorgenommene Änderung der PrüfVO NRW, die nunmehr eine Fachprüfung vor Anerkennung als Prüfsachverständiger erfordere, sei auch unwirksam. In der Sache ist der Kläger weiterhin der Ansicht, er besitze hinsichtlich des Tätigkeitsbereichs eine vergleichbare Berechtigung. Dafür sei nicht erforderlich, dass er in Luxemburg tatsächlich vergleichbare Aufgaben wie ein nach der PrüfVO NRW anerkannter Sachverständiger erfülle. Auch die Anerkennungsvoraussetzungen seien vergleichbar. Aus den Schreiben des luxemburgischen Justizministeriums gehe hervor, dass die Gesamtqualifikation des Klägers überprüft und begutachtet worden sei. Sofern damit keine inhaltliche Prüfung der fachlichen Nachweise durch fachkundige Personen verbunden sein sollte, entspreche dies der luxemburgischen Praxis. Den deutschen Behörden stehe es auch mit Blick auf die EU-Dienstleistungsrichtlinie nicht zu, diese zu hinterfragen. Vor ihrer Änderung habe auch die PrüfVO NRW keine Regelungen zu einem Prüfungsverfahren enthalten. Gemäß § 4 Abs. 2 PrüfVO NRW a. F. sei lediglich ein Gutachten einzuholen gewesen. Für den Fall einer Tätigkeitsaufnahme gestützt auf § 3 Abs. 2 PrüfVO NRW seien die §§ 4 und 5 der PrüfVO NRW im Übrigen schon dem Anwendungsbereich nach nicht einschlägig. „Vergleichbare Anforderungen“ bedeute ferner nicht strikte Gleichwertigkeit. Kenntnisse des NRW-Baurechts könnten beispielsweise nicht verlangt werden. Auch unterhalte er in Luxemburg eine feste Niederlassung, in der er als allein Verantwortlicher regelmäßig alle 14 Tage anwesend sei. Er könne aktuell belegen, in zwei Verfahren von dieser Niederlassung aus tätig gewesen zu sein, und habe im Durchschnitt 20 Aufträge pro Jahr in Luxemburg. Unabhängig von alledem sei die angefochtene Verfügung schon wegen eines Verstoßes gegen das Willkürverbot rechtswidrig. Der Hilfsantrag sei erforderlich zu seiner Rehabilitation.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und des insbesondere auf die Anerkennung als Prüfsachverständiger zielenden Verfahrens des Klägers 4 A 1958/14 sowie der in beiden Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist mit dem Aufhebungsantrag (dazu I.), dem Feststellungsantrag (dazu II.) und dem Hilfsantrag (dazu III.) unbegründet.
I. Die angefochtene Ordnungsverfügung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Bei der Untersagungsverfügung handelt es sich um einen Dauerverwaltungsakt. Dem Kläger wird durch sie das sich ständig aktualisierende Verbot auferlegt, als Prüfsachverständiger nach der PrüfVO NRW tätig zu werden. Die mit ihr getroffene Regelung ist also nicht mit einer einmaligen Befolgung erledigt, sondern beansprucht fortdauernd Geltung und ist damit in ihrer Wirkung wesensgemäß auf Dauer angelegt.
Vgl. hierzu BVerwG, Beschlüsse vom 9.7.2013 – 3 B 100.12 –, juris, Rn. 4, und vom 29.10.2014 – 9 B 32.14 –, juris, Rn. 3, jeweils m. w. N.
Als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist eine Untersagungsverfügung bezogen auf eine berufliche Tätigkeit während ihres Wirkungszeitraums an der jeweils aktuellen Rechtslage zu messen. Eine solche Verfügung erledigt sich grundsätzlich von Tag zu Tag fortlaufend für den jeweils abgelaufenen Zeitraum, sofern die Untersagung für den abgelaufenen Zeitraum gegenwärtig keine nachteiligen Rechtswirkungen mehr entfaltet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20.6.2013
– 8 C 17.12 –, Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 286
= juris, Rn. 19 ff., 34, m. w. N.
Gemessen am jeweils geltenden Recht war und ist die angefochtene Verfügung rechtmäßig.
Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung war im Erlasszeitpunkt (am 15.12.2010) § 3 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 PrüfVO NRW in der Fassung vom 24.11.2009 (GV. NRW. S. 723) – PrüfVO NRW a. F. –. Nach dieser Vorschrift sollte die Bezirksregierung E. als zuständige Stelle gemäß § 12 PrüfVO NRW a. F. das ihr angezeigte Tätigwerden als Prüfsachverständiger für Aufgaben nach der PrüfVO NRW untersagen, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 nicht erfüllt waren. Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO NRW a. F. waren Personen, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaften gleichgestellten Staat zur Wahrnehmung von Aufgaben im Sinne der PrüfVO NRW niedergelassen waren, befugt, als Prüfsachverständige Aufgaben nach dieser Verordnung auszuführen, wenn sie (1.) hinsichtlich des Tätigkeitsbereiches eine vergleichbare Berechtigung besaßen, (2.) dafür hinsichtlich der Anerkennungsvoraussetzungen und des Nachweises von Kenntnissen vergleichbare Anforderungen erfüllen mussten und (3.) die deutsche Sprache in Wort und Schrift beherrschten. Mit dem Inkrafttreten der Verordnung zur Änderung der Prüfverordnung vom 30.9.2014 (GV. NRW. S. 615) – PrüfVO NRW n. F. – am 11.10.2014 hat sich am Wortlaut dieser Rechtsgrundlage bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nichts geändert.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Untersagung der angezeigten Tätigkeit nach § 3 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 PrüfVO NRW lagen und liegen vor (dazu 1.). Ermessensfehler lagen und liegen nicht vor (dazu 2.).
1. Der Kläger erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO NRW. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist schon nicht eröffnet, weil die Regelung nur Fälle erfasst, die unter die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) fallen (dazu a). Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen von § 3 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO NRW auch deswegen nicht, weil er keine Person ist, die in einem anderen der dort aufgeführten Staaten zur Wahrnehmung von Aufgaben im Sinne der PrüfVO NRW niedergelassen ist (dazu b). Er erfüllt ferner nicht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PrüfVO NRW (dazu c).
a) Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist bereits nicht eröffnet, weil der Kläger jedenfalls seine Hauptniederlassung in Deutschland unterhält. Er kann sich deshalb von vornherein nicht auf die Regelungen in § 3 Abs. 2 PrüfVO NRW berufen. § 3 Abs. 2 PrüfVO NRW gilt nach seinem Wortlaut nur für Personen, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaften gleichgestellten Staat zur Wahrnehmung von Aufgaben im Sinne der PrüfVO NRW niedergelassen sind. Dies ist dahingehend zu verstehen, dass er nicht nur eine Niederlassung in einem anderen (insbesondere) EU-Staat verlangt. Zugleich darf jedenfalls die Hauptniederlassung nicht in Deutschland bestehen.
Schon der Wortlaut deutet durch das Erfordernis einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat auf dieses Verständnis hin. Für diese Auslegung spricht weiter die Systematik des Gesetzes. § 3 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO NRW knüpft an die Niederlassung in einem anderen der dort genannten Staaten an. Nach § 4 Nr. 1 PrüfVO NRW ist das Anerkennungsverfahren nach § 4 ff. PrüfVO NRW – und nicht das Anzeigeverfahren nach § 3 Abs. 2 PrüfVO NRW – für solche Bewerber eröffnet und maßgeblich, die ihre Hauptwohnung, gewerbliche Niederlassung oder überwiegende berufliche Tätigkeit in NRW haben. Sinn und Zweck sowie Entstehungsgeschichte der Norm bestätigen, dass der Gesetzgeber das Verfahren nach § 3 Abs. 2 PrüfVO NRW nicht für die Bewerber eröffnen wollte, für die er in § 4 PrüfVO NRW das Anerkennungsverfahren vorgesehen hat. § 3 Abs. 2 PrüfVO NRW dient der Umsetzung der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (RL 2006/123/EG). Auch nach dem erklärten Willen des Normgebers sollte u. a. durch diese Vorschrift „die aufgrund der EU-Dienstleistungsrichtlinie erforderliche Regelung für EU-Ausländer“ in die PrüfVO NRW neu aufgenommen werden.
Vgl. Landtag NRW, Vorlage 14/2928, vom 27.10.2009, Entwurf einer Verordnung über die Prüfung technischer Anlagen und wiederkehrende Prüfungen von Sonderbauten, Begründung, S. 1 und 3.
Damit soll die Regelung nur Fälle erfassen, die unter die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) fallen.
Nach Art. 56 AEUV sind die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als dem des Leistungsempfängers ansässig sind, nach Maßgabe der dieser Vorschrift folgenden Bestimmungen verboten. Bei der Abgrenzung des Geltungsbereichs der Grundsätze des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit muss festgestellt werden, ob der Wirtschaftsteilnehmer in dem Mitgliedstaat, in dem er die fragliche Dienstleistung anbietet (Empfängermitgliedstaat), niedergelassen ist oder nicht. Die Vorschriften des Kapitels über die Dienstleistungen sind gegenüber denen des Kapitels über das Niederlassungsrecht subsidiär. Ist der Wirtschaftsteilnehmer in dem Mitgliedstaat niedergelassen, in dem er die Dienstleistung anbietet, so fällt er in den Geltungsbereich des Grundsatzes der Niederlassungsfreiheit, wie er in Art. 49 AEUV definiert ist. Ist der Wirtschaftsteilnehmer dagegen nicht im Empfängermitgliedstaat niedergelassen, so ist er ein grenzüberschreitender Dienstleister, der unter den Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 56 AEUV fällt.
Vgl. BFH, Urteil vom 19.10.2016 – II R 44/12 –, BFHE 255, 367 = juris, Rn. 37 f., 48, m. w. N.; vgl. bereits EuGH, Urteil vom 29.4.2004 – C-171/02 –, Slg. 2004, I-5645 = juris, Rn. 24 und Erwägungsgrund Nr. 77 zur RL 2006/123/EG.
Ist der Leistungserbringer in Deutschland niedergelassen, kann er sich grundsätzlich auch nicht darauf berufen, dass er die konkrete Dienstleistung aus dem Ausland erbringen möchte.
Vgl. auch BFH, Urteil vom 19.10.2016 – II R 44/12 –, BFHE 255, 367 = juris, Rn. 46, 64.
Zwar kann die Dienstleistungsfreiheit im Einzelfall gleichwohl auf einen auch in Deutschland niedergelassenen Dienstleistungserbringer Anwendung finden, der auch in einem anderen Mitgliedstaat eine Niederlassung unterhält.
Vgl. BT-Drs. 16/12784, S. 13.
Dies setzt jedoch voraus zu bestimmen, von welchem der verschiedenen Niederlassungsorte aus eine bestimmte Dienstleistung erbracht wird. Dazu soll nach Erwägungsgrund Nr. 37 der RL 2006/123/EG der Ort als Niederlassungsort angesehen werden, an dem der Dienstleistungserbringer das Zentrum seiner Tätigkeiten in Bezug auf diese konkrete Dienstleistung hat.
Dies ist vorliegend C1. H. . Der Kläger ist dort mit Hauptsitz niedergelassen. Er selbst hat mit Schriftsatz vom 13.7.2016 seine luxemburgische Signatur in das Verfahren eingeführt. Ausweislich derer ist der Kläger u. a. als staatlich anerkannter Sachverständiger in X. (Luxemburg) niedergelassen; als Hauptsitz wird jedoch seine Adresse in C1. H. (Nordrhein-Westfalen) ausgewiesen. Dass die in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen (Visitenkarten, Briefbögen) diesen Zusatz nicht enthalten, ändert daran nichts. Anhaltspunkte für eine Verlegung des Hauptsitzes von Deutschland nach Luxemburg bestehen nicht. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung zudem erläuternd angegeben, für die Niederlassung in Luxemburg allein verantwortlich zu sein und dort regelmäßig nur alle 14 Tage anwesend zu sein.
Auch soweit ausschließlich die Tätigkeit als Prüfsachverständiger betrachtet wird, kann der Kläger nicht mit Erfolg geltend machen, er unterhalte in Bezug hierauf seinen Hauptsitz in Luxemburg. Der Kläger ist derzeit von Luxemburg aus nicht als Prüfsachverständiger im Sinne des deutschen Landesbauordnungsrechts unterstützend für die Bauaufsichtsbehörden tätig und übt eine entsprechende Funktion in Luxemburg nicht aus.
b) Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen von § 3 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO NRW auch deswegen nicht, weil er keine Person ist, die in einem anderen der dort aufgeführten Staaten zur Wahrnehmung von Aufgaben im Sinne der PrüfVO NRW niedergelassen ist.
Der Niederlassungsbegriff der Vorschrift ist im Sinne desjenigen der EU-Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG zu verstehen. Denn die entsprechenden Regelungen in § 3 Abs. 2 PrüfVO NRW wurden zur Umsetzung dieser Richtlinie in die Verordnung aufgenommen.
Nach Art. 4 Nr. 5 RL 2006/123/EG ist „Niederlassung“ die tatsächliche Ausübung einer von Art. 43 des Vertrags erfassten wirtschaftlichen Tätigkeit durch den Dienstleistungserbringer auf unbestimmte Zeit und mittels einer festen Infrastruktur, von der aus die Geschäftstätigkeit der Dienstleistungserbringung tatsächlich ausgeübt wird. In Erwägungsgrund 37 zu der Richtlinie heißt es erläuternd, dass eine Niederlassung nicht die Form einer Tochtergesellschaft, Zweigniederlassung oder Agentur haben muss, sondern aus einer Geschäftsstelle bestehen kann, die von einem Beschäftigten des Dienstleistungserbringers oder von einem Selbständigen, der ermächtigt ist, dauerhaft für das Unternehmen zu handeln, betrieben wird, wie dies z. B. bei einer Agentur der Fall ist. Erforderlich ist demnach eine erkennbare, feste Einrichtung bzw. Infrastruktur, von der aus das Gewerbe auf unbestimmte Zeit tatsächlich betrieben wird, wobei zusätzlich die Tätigkeit eines für die Einrichtung verantwortlichen Beschäftigten für den Gewerbetreibenden zu verlangen ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.3.2017 – 4 A 489/14 –, juris, Rn. 51; siehe auch § 4 Abs. 3 GewO.
Der Kläger hat jedenfalls nicht nachgewiesen, dass sein Büro in Luxemburg eine Niederlassung zur Wahrnehmung von Aufgaben im Sinne der PrüfVO NRW darstellt.
Der Kläger mag das angegebene Büro unterhalten und über diese Adresse auch postalisch erreichbar sein. Trotz Aufforderung durch den Senat hat der Kläger zum Beleg der Behauptung, dass er von dort aus auf unbestimmte Zeit tatsächlich als Prüfsachverständiger tätig ist, zwei Aufträge über Bauvorhaben in Luxemburg vorgelegt. Schon diese belegen für sich genommen mit Blick auf die besondere Funktion des Prüfsachverständigen im deutschen Landesbauordnungsrecht keine Wahrnehmung von Aufgaben im Sinne der PrüfVO NRW. Jenseits dessen ist sein Vortrag insoweit – auch unter Berücksichtigung der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen – unsubstantiiert geblieben.
Dass der Kläger die in § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 PrüfVO NRW verlangte Bescheinigung über eine ordnungsgemäße Niederlassung in Luxemburg vorgelegt hat, ist unerheblich. § 3 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 PrüfVO NRW verweist allein auf Satz 1 und nicht auf Satz 2 der Vorschrift. Daraus folgt, dass die in Satz 2 aufgestellten Anforderungen allein dazu dienen, das Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 3 Halbsatz 1 prüfen zu können. Abgesehen davon belegt das vorgelegte Zertifikat nicht, dass der Kläger in Luxemburg eine Geschäftstätigkeit zur Wahrnehmung von Aufgaben im Sinne der PrüfVO NRW auf unbestimmte Zeit und mittels einer festen Infrastruktur tatsächlich ausübt.
c) Darüber hinaus erfüllt der Kläger nicht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PrüfVO NRW. Für die luxemburgische Berechtigung, auf die er sich beruft, musste er hinsichtlich der Anerkennungsvoraussetzungen und des Nachweises von Kenntnissen keine Anforderungen erfüllen, die den in der PrüfVO NRW geregelten vergleichbar sind. Vergleichbare Anforderungen in diesem Sinne können nur solche sein, die den hier vorgesehenen Anforderungen jedenfalls im Wesentlichen entsprechen. Hierbei sind – entgegen der Ansicht des Klägers – zur Beurteilung der Vergleichbarkeit der Anforderungen der Anerkennungsvoraussetzungen die von der PrüfVO NRW in den Vorschriften über die Voraussetzungen für die Anerkennung getroffenen Regelungen (§§ 4 ff. PrüfVO NRW) in den Blick zu nehmen. Denn die Vorschrift zielt ersichtlich darauf ab, das Tätigwerden als Prüfsachverständiger nur bei solchen Personen allein von einer Anzeige abhängig zu machen, bei denen deswegen das in der PrüfVO NRW vorgesehene Anerkennungs- bzw. Bescheinigungsverfahren nicht mehr durchlaufen werden muss, weil dessen Schutzzweck bereits durch das abgeschlossene ausländische Anerkennungsverfahren erfüllt worden ist.
Es kommt an dieser Stelle nicht darauf an, ob die PrüfVO NRW n. F. oder a. F. herangezogen wird. Die vom Kläger aufgeworfene Frage nach der Vereinbarkeit der Änderungsverordnung vom 30.9.2014 mit höherrangigem Recht ist insoweit unerheblich.
Vgl. dazu im Übrigen das Urteil des Senats vom heutigen Tage im Verfahren des Klägers 4 A 1958/14, unter I. 1. b.
Sowohl nach dem im Erlasszeitpunkt der angefochtenen Verfügung geltenden Recht (dazu aa), als auch nach der bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgten Rechtsänderung (dazu bb) erfüllte bzw. erfüllt der Kläger die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PrüfVO NRW nicht. Nach beiden Rechtszuständen wird im Einklang mit der RL 2006/123/EG verlangt, dass die Anforderungen im ausländischen Anerkennungsverfahren vergleichbaren Anforderungen genügen, wie sie für Bewerber mit Hauptsitz in NRW gelten (dazu cc).
aa) Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 5 Satz 1 Nr. 2 PrüfVO NRW a. F. hatte die zuständige Stelle ein Gutachten über die Eignung der Antragsteller in den hier betroffenen Anerkennungsfachrichtungen einzuholen. Dem Regelungsgefüge und der Gesetzgebungsgeschichte lässt sich entnehmen, dass sich die zuständige Behörde vor der Anerkennung bezogen auf jeden einzelnen Antragsteller individuell Gewissheit darüber verschaffen musste, dass die für die Wahrnehmung der in Rede stehenden Aufgaben erforderlichen Kenntnisse abrufbar vorlagen und verlässlich damit gerechnet werden konnte, dass er den Anforderungen bei der Aufgabenwahrnehmung gerecht werden würde. Im Regelfall wurde dies im Rahmen einer schriftlichen und mündlich-praktischen Prüfung der Bewerber festgestellt, deren Erforderlichkeit durch unstreitig hohe Durchfallquoten und wiederholt festgestellte Defizite der Bewerber bestätigt wird.
Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 14.6.2017 – 4 A 1958/14 –, unter Verweis auf die Begründung zum Entwurf der TPrüfVO NRW im Jahr 1995, LT-Vorlage 12/215, zu § 4, S. 3, bestätigt durch die Begründung zum Entwurf einer Verordnung zur Änderung der TPrüfVO NRW im Jahr 2000, vgl. LT-Vorlage 12/3275, S. 2.
Ein solches zumindest auf fachlich fundierte Sichtung und Bewertung der fachlichen Kompetenznachweise der Antragsteller zielendes Erfordernis lässt das vom Kläger in Luxemburg durchlaufene Verfahren nicht erkennen. Vielmehr beschränkt es sich auf eine formale, nicht inhaltlich-fachliche Überprüfung der vorgelegten Dokumente.
Im Anerkennungsverfahren in Luxemburg wird in einem formalen Verfahren allein von den vorgelegten Qualifikationsnachweisen auf die erforderliche Sachkenntnis geschlossen, ohne dass durch sachkundige Personen eigene Feststellungen hierzu getroffen werden. Aus der Rechtsgrundlage für die Anerkennung in Luxemburg, der Loi du 7 juillet 1971 portant, en matière répressive et administrative, institution d’experts, de traducteurs et d’interprètes assermentés et complétant les dispositions légales relatives à l’assermentation des experts, traducteurs et interprètes (Amtsblatt des Großherzogtums Luxemburg vom 19.7.1971, S. 1183), ergeben sich keine Bestimmungen zur Feststellung der fachlichen Eignung der Anerkennungsbewerber. Ausweislich der schriftlich bestätigten Angaben einer Mitarbeiterin der zuständigen Anerkennungsbehörde in Luxemburg wird lediglich die Gültigkeit der von den Bewerbern eingereichten Nachweise geprüft, ohne dass eine inhaltliche Prüfung der Nachweise durch fachkundige Personen erfolgt. Ausgehend davon belegen auch die vom Kläger in diesem Zusammenhang wiederholt angeführten Bescheinigungen des luxemburgischen Justizministeriums, ausweislich derer die Gesamtqualifikation des Klägers in Luxemburg „überprüft und begutachtet“ worden ist, nicht das Erfüllen vergleichbarer Anforderungen im Sinne des Gesetzes.
bb) Nach § 4 Nr. 3 PrüfVO NRW n. F. wird als Sachverständiger für eine Fachrichtung anerkannt, wer (neben weiteren Voraussetzungen) die für die Ausübung der Tätigkeit als Sachverständiger erforderlichen Sachkenntnisse in der Fachrichtung besitzt, auf die sich seine sachverständige Tätigkeit bezieht. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 PrüfVO NRW erfolgt die Anerkennung auf Grundlage einer Prüfung, für die für die Teilfachrichtungen der Anerkennungsfachrichtung Elektrotechnik die Brandenburgische Ingenieurkammer oder die IHK Saarland zuständig ist. Die Prüfung besteht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO NRW aus einem schriftlichen und einem mündlich-praktischen Teil. § 5a PrüfVO NRW regelt nähere Einzelheiten zur Prüfung.
Für die Anerkennung in Luxemburg musste der Kläger keine im Sinne der PrüfVO NRW vergleichbaren Anforderungen erfüllen. Die Annahme der Erfüllung vergleichbarer Anforderungen wäre nur dann gerechtfertigt, wenn – vergleichbar den Vorgaben in § 5a Abs. 1 PrüfVO NRW – in einem gesonderten Verfahren inhaltlich selbständig tragfähige Feststellungen dazu getroffen worden wären, ob der Kläger die für Prüfsachverständige erforderliche besondere Sachkunde in der beantragten Fachrichtung besitzt und anwenden kann. Daran fehlt es indes. Auf die Ausführungen unter aa) wird Bezug genommen.
cc) In dem Verlangen, dass die Anforderungen im ausländischen Anerkennungsverfahren „vergleichbaren Anforderungen“ genügen, liegt – entgegen der klägerischen Annahme – auch kein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit bzw. die EU-Dienstleistungsrichtlinie. Dies folgt bereits daraus, dass im Fall des Klägers ohnehin keine Konstellation betroffen ist, die von der Dienstleistungsfreiheit erfasst wäre (vgl. dazu oben unter a).
Unabhängig davon unterliegt es auch keinen Bedenken, dass § 3 Abs. 2 PrüfVO NRW in Gestalt der „vergleichbaren Anforderungen“ materielle Standards aufstellt und nicht ausschließlich auf die Zulassung in Luxemburg abstellt. Das uneingeschränkte „Herkunftslandprinzip“, von dem der Kläger offenbar ausgeht, ist nicht Inhalt der RL 2006/123/EG geworden.
Vgl. Schmidt-Kessel, in: Schlachter/Ohler [Hrsg.], Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Art. 16, Rn. 2, m. w. N.
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 PrüfVO NRW enthält keine von Art. 16 RL 2006/123/EG ausgeschlossene Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit. Ein Fall des Art. 16 Abs. 2 RL 2006/123/EG liegt nicht vor. Das Verlangen nach vergleichbaren Anforderungen bei den Anerkennungsvoraussetzungen stellt eine nach Art. 16 Abs. 3 i. V. m. Absatz 1 RL 2006/123/EG, auch i. V. m. Erwägungsgrund Nr. 78 der Richtlinie, zulässige Anforderung dar, die aus Gründen der öffentlichen Sicherheit gerechtfertigt ist.
Vgl. zur Höchstaltersgrenze für Prüfsachverständige vor dem Hintergrund der Bausicherheit als Bestandteil der öffentlichen Sicherheit im Sinne von Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG BVerwG, Urteile vom 21.1.2015 – 10 CN 1.14 –, BVerwGE 151, 192 = juris, Rn. 19 ff. und vom 11.5.2016 – 10 C 2.15 –, NVwZ-RR 2016, 865 = juris, Rn. 12 ff.
Dem kann der Kläger auch nicht mit Erfolg die von ihm angeführte Rechtsprechung des EuGH entgegensetzen. Das Urteil des EuGH vom 16.10.2014,
− C 100/13 –, NVwZ 2015, 49 = juris, Rn. 51 ff.,
ist bereits deshalb für die hier streitige Frage nicht aussagekräftig, weil es zu spezifischen Fragen der Richtlinie 89/106/EWG des Rates vom 21.12.1988 in der durch Verordnung (EG) Nr. 1882/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.9.2003 geänderten Fassung ergangen ist. Dort geht es um die Beseitigung von Handelshemmnissen in Bezug auf die Vermarktung von Bauprodukten durch abschließende Harmonisierung auf Unionsebene. Hierbei werden im europäischen Recht die wesentlichen Anforderungen benannt, denen sie genügen müssen. Tragen die Produkte die die Erfüllung der Anforderungen bestätigende Kennzeichnung, folgt daraus eine Brauchbarkeitsvermutung. Derartige Regelungen existieren für den hier betroffenen Bereich nicht.
Auch aus dem Urteil des EuGH vom 27.6.2013,
− C-575/11 –, NVwZ-RR 2013, 757 = juris, Rn. 16 ff.,
ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber durch Unionsrecht gehindert ist, im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit vergleichbare Anforderungen wie für die Anerkennung Einheimischer als Prüfsachverständige zu verlangen. Im Zusammenhang mit der Zulassung eines partiellen Zugangs zu einem reglementierten Beruf erkennt die vom Kläger angeführte Entscheidung an, dass der Angehörige eines anderen Mitgliedstaates, der eine Tätigkeit ausüben möchte, die im Aufnahmestaat geregelt ist, die Bedingungen dieser Regelung grundsätzlich erfüllen muss.
Die Auseinandersetzungen der Beteiligten zu Art. 10 Abs. 3 RL 2006/123/EG sind im hiesigen Zusammenhang unerheblich, weil es dort anders als hier um die Voraussetzungen für eine Genehmigung einer neuen Niederlassung geht.
Schließlich muss auch nicht etwa deshalb von der Erfüllung vergleichbarer Anforderungen ausgegangen werden, weil der Kläger nach seiner Auffassung jedenfalls die höchste im betroffenen Bereich existierende, europaweit anerkannte Qualifizierung nachweisen kann. Dieser Gesichtspunkt kann für die Frage von Belang sein, ob der Kläger gegen den Beklagten einen Anspruch auf Anerkennung gemäß § 4 PrüfVO NRW hat, sagt aber nichts für das Tatbestandsmerkmal der Erfüllung vergleichbarer Anforderungen im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PrüfVO NRW aus.
Zum (verneinten) Anerkennungsanspruch des Klägers vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 14.6.2017 – 4 A 1958/14 –.
d) Dahingestellt bleiben kann nach alledem, ob die Voraussetzungen für eine Untersagung nach § 3 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 PrüfVO NRW auch deshalb erfüllt sind, weil der Kläger entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 PrüfVO NRW hinsichtlich des Tätigkeitsbereichs in Luxemburg keine vergleichbare Berechtigung besitzt.
2. Der Bescheid ist auch nicht infolge eines Ermessensfehlers rechtswidrig (vgl. § 114 Satz 1 VwGO).
Bei der Anwendung von Sollvorschriften – wie hier § 3 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 PrüfVO NRW – ist der Ermessensspielraum der zuständigen Stelle sehr eng: Nur wenn ein wichtiger Grund der vorgesehenen Handhabung entgegensteht, also in atypischen Fällen, darf sie anders verfahren als im Gesetz vorgesehen. In Regelfällen bedarf es keiner besonderen Begründung für die Anwendung der Sollvorschrift.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.6.1975 – VIII C 77.74 –, BVerwGE 49, 16 = juris, Rn. 34, und Urteil vom 4.3.1993 – 5 C 27.91 –, BVerwGE 92, 169 = juris, Rn. 7.
Umstände, die den Fall des Klägers als atypisch erscheinen lassen, sind indes nicht ersichtlich. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus dem Gesichtspunkt, dass sich bei korrekter Handhabung des auch vorher geltenden Rechts für den Kläger eine günstigere Situation ergeben hätte. Denn dies ist, wie oben ausgeführt, nicht der Fall. Für den vom Kläger erhobenen Vorwurf der Ermessensfehlerhaftigkeit, auch durch willkürliches Verhalten, ist deshalb von vornherein kein Raum.
II. Der Kläger kann nicht nach § 43 Abs. 1 VwGO die gerichtliche Feststellung verlangen, dass er nach § 3 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO NRW befugt ist, Aufgaben nach der PrüfVO NRW als Prüfsachverständiger auszuführen.
Der begehrten Feststellung steht entgegen, dass in der Person des Klägers nicht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO NRW erfüllt sind. Insoweit wird auf die Ausführungen unter I. verwiesen.
III. Mit dem zur Entscheidung gestellten Hilfsantrag ist die Klage gleichfalls unbegründet.
Der Kläger kann nicht mit Erfolg die gerichtliche Feststellung verlangen, dass die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 15.12.2010 nach der im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung maßgeblichen Fassung der PrüfVO NRW rechtswidrig war. Auch ist nicht festzustellen, dass der Kläger nach § 3 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO NRW in der im Zeitpunkt der Anzeige maßgeblichen Fassung befugt war, Aufgaben nach der PrüfVO NRW als Prüfsachverständiger auszuführen. Vielmehr erfüllte der Kläger die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht. Auf die Ausführungen unter I. wird Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 und 5 der PrüfVO
§§ 4 ff. PrüfVO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 4 PrüfVO
§ 12 PrüfVO
§ 5a PrüfVO
§ 167 VwGO
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PrüfVO
§ 3 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PrüfVO
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PrüfVO
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PrüfVO
§ 3 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO
§ 4 Abs. 2 PrüfVO
§ 3 Abs. 2 PrüfVO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 PrüfVO
§ 4 Nr. 1 PrüfVO
§ 4 ff. PrüfVO
§ 4 Abs. 3 GewO
§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 PrüfVO
§ 5 Satz 1 Nr. 2 PrüfVO
§ 4 Nr. 3 PrüfVO
§ 5 Abs. 1 Satz 2 PrüfVO
§ 5 Abs. 2 Satz 1 PrüfVO
§ 5a Abs. 1 PrüfVO
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 PrüfVO
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PrüfVO
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 PrüfVO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 12 GG
Art. 56 AEUV
Art. 49 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BFHE 255, 367
BVerwGE 151, 192
NVwZ-RR 2016, 865
NVwZ 2015, 49
NVwZ-RR 2013, 757
BVerwGE 49, 16
BVerwGE 92, 169
4 A 1958/14
3 B 100.12
9 B 32.14
8 C 17.12
II R 44/12
5 RL 2006/12
4 A 489/14
16 RL 2006/12
2 RL 2006/12
1 RL 2006/12
10 CN 1.14
10 C 2.15
3 RL 2006/12
VIII C 77.74
5 C 27.91