Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2015-11-23, Aktenzeichen 12 U 184/14

Tenor:
Auf die Berufungen der Kläger und der Beklagten zu 1. sowie auf die Anschlussberufung des Beklagten zu 2. wird das am 10. November 2014 verkündete Einzelrichterurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, solche Nutzungen des auf dem im Eigentum der Beklagten zu 1. stehenden Grundstücks, Flurstück 465 der Flur 1 der Gemarkung K., von dem Beklagten zu 2. betriebenen Sportplatzes zu unterlassen und zu unterbinden, aufgrund derer von dort dem im Eigentum der Kläger stehenden Grundstück, Flurstück 464 der Flur 1 der Gemarkung K., jahresdurchschnittlich mehr als ein Ball pro Woche zugeführt wird.
Den Beklagten wird für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird abgesehen (§§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Kläger und der Beklagten zu 1. sind zulässig. Insbesondere sind sie an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 517, 519 und 520 ZPO).
Die Berufung des Beklagten zu 2. ist unzulässig, weil sie entgegen § 520 Abs. 1 und 2 ZPO nicht rechtzeitig begründet worden ist. Allerdings ist sie nicht nach § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, sondern in eine zulässige Anschlussberufung i. S. d. § 524 ZPO umzudeuten. Für eine derartige Umdeutung genügt es, wenn sie von dem mutmaßlichen Parteiwillen gedeckt wird und die Anschlussberufung form- und fristgerecht i. S. v. § 524 Abs. 2 ZPO eingelegt worden ist (z. B. BGH, JurBüro 2012, 391). Dies ist auch hier der Fall. Denn der Beklagten zu 2. hat mit Schriftsatz vom 9. November 2015 noch einmal ausdrücklich form- und fristgerecht Anschlussberufung eingelegt.
Die Berufungen der Kläger und der Beklagten zu 1. sowie die Anschlussberufung des Beklagten zu 2. sind teilweise begründet. Denn das angefochtene Urteil beruht auf einem Rechtsfehler (§§ 513 Abs. 1, 1. Alt., 546 ZPO).
Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist nach § 13 GVG eröffnet, weil das Benutzungsverhältnis zwischen der beklagten Stadt und dem beklagten Sportverein, der den Sportplatz im Wesentlichen nutzt, nicht in den Formen des öffentlichen Rechts sondern durch einen privatrechtlichen Pachtvertrag geregelt ist. Im Übrigen ist die Zulässigkeit des Rechtswegs vom Senat ohnehin nicht mehr zu prüfen (§ 17a Abs. 5 GVG).
Die Klage ist zulässig. Zwar hat es vor der Schlichtungsstelle der Stadt Dessau-Roßlau am 21. Januar 2010 eine teilweise Einigung der Parteien über einzelne Streitpunkte gegeben. Die obligatorische Streitschlichtung steht aber grundsätzlich der Erhebung einer Klage vor den ordentlichen Gerichten nicht entgegen. Denn diese ist dafür nur Zulässigkeitsvoraussetzung (§ 15a Abs. 1 EGZPO). Auch im Falle eines im Schlichtungsverfahren zustande gekommenen Vergleichs ist eine Klageerhebung nicht von Gesetzes wegen ausgeschlossen (z. B. OLG Rostock, Beschluss vom 2. April 2014 - 1 Sch 1/14, zitiert nach juris).
Soweit die Kläger von den Beklagten verlangen, es zu unterlassen und zu unterbinden, dass Bälle von Nutzern des Sportpatzgeländes auf ihr Grundstück gelangen (Klageantrag zu Nr. 1 b), besteht für die Klage auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Denn die Parteien haben sich insoweit nicht vor der Schlichtungsstelle geeinigt.
Hinsichtlich der Punkte über die sich die Parteien geeinigt haben, ist das Rechtschutzbedürfnis zwar zweifelhaft, weil die Kläger unter Umständen aus der Vereinbarung vollstrecken können (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i. V. m. § 34g Abs. 1 Satz 1 SchStG LSA), falls diese hinreichend bestimmt ist. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Klärung, weil das Landgericht hinsichtlich dieser Punkte die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen hat. Liegt aber die sachliche Unbegründetheit der Klage auf der Hand, kann die Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses unterbleiben (z. B. BGHZ 130, 390, 400).
Die Klage ist hinsichtlich des Klageantrages zu Nr. 1 b) teilweise begründet. Die Kläger haben gegen die Beklagten nach § 1004 BGB einen Anspruch darauf, solche Nutzungen des Sportplatzes zu unterlassen und zu unterbinden, aufgrund derer jahresdurchschnittlich mehr als ein Ball pro Woche von dort auf ihr Grundstück fliegt. Nachdem dies in der Vergangenheit der Fall gewesen ist, besteht die Gefahr einer erneuten Beeinträchtigung.
Der Senat ist davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass in der Vergangenheit jahresdurchschnittlich mehr als ein Ball pro Woche auf das Grundstück der Kläger geflogen ist. Der Kläger zu 2. hat dazu im Rahmen seiner persönlichen Anhörung (§ 141 ZPO) durch das Landgericht am 26. Juni und 20. Oktober 2014 detailliert ausgeführt, dass es immer wieder zu Ballüberflügen auf das Grundstück der Kläger komme und Jugendliche dann eigenmächtig über deren Zaun kletterten, um die Bälle zurückzuholen. Dadurch sei der Zaun der Kläger in der Vergangenheit beschädigt worden. Ferner sei er auch von Jugendliche und Erwachsene, die sich auf dem Sportplatz aufgehalten hätten, beschimpft worden. Er habe im Jahr 2011 59, im Jahr 2013 111 und im Jahr 2014 135 Bälle zurückgegeben. Dies habe er sich in dem jeweiligen Jahr aufgeschrieben. Darin nicht erfasst seien die Bälle, die eigenmächtig zurückgeholt worden seien.
Diese Angaben hält der Senat für glaubhaft. Zwar ist der vom Kläger zu 2. genannte Umfang der Ballüberflüge von den Beklagten bestritten worden. Diese haben aber eingeräumt, dass es vereinzelt zu Ballüberflügen komme. Nachdem die Kläger in ihrer Klageschrift behauptet hatten, dass bis zu sieben Bällen pro Woche auf ihre Grundstück flögen, hat der Beklagte zu 2. in seiner Klageerwiderung dazu ausgeführt, dass nach Einschätzung seines Vorstands eine „Wochengrenze“ von sieben Bällen zu hoch erscheine. Daraus lässt sich im Umkehrschluss folgern, dass dieser jedenfalls einen deutlich darunter liegenden Ballüberflug nicht ausschließen kann. Dies ist bei dem regen Spielbetrieb, der auf dem Sportplatz herrscht, auch nachvollziehbar.
Der damalige Vorstandsvorsitzende des Beklagten zu 2. S. hat dazu im Rahmen seiner Anhörung (§ 141 ZPO) am 20. Oktober 2014 vor dem Landgericht erklärt, dass die Kleinspielanlage sehr stark, auch am Abend und an den Wochenenden, genutzt werde. In den letzten Jahren habe auch der Trainings- und Spielbetrieb auf dem Sportplatz stark zugenommen. Zurzeit trainierten 120 Kinder und Jugendliche in acht Nachwuchsmannschaften auf dem Sportplatz. Außerhalb des Spiel- und Trainingsbetriebes stünden zudem für die Bevölkerung drei Plätze zur Verfügung. Während des Trainingsbetriebes werde auch quer in Richtung zum Grundstück der Kläger gespielt. Diese Angaben sind von dem Vorstandsmitglied des Beklagten zu 2. W. bestätigt worden. Dieser hat in seiner Anhörung (§ 141 ZPO) vor dem Landgericht am 20. Oktober 2014 Ballüberflüge im Spiel- und Trainingsbetrieb und ein Querspielen in Richtung zum Grundstück der Kläger eingeräumt.
Diese Angaben durfte der Senat verwerten, auch wenn es sich nicht um Zeugenaussagen, sondern um Anhörungen (§ 141 ZPO) gehandelt hat. Denn er hat im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden. Erkenntnisquellen für die Beweiswürdigung sind dabei neben dem Sachvortrag der Parteien insbesondere auch Äußerungen bei Anhörungen nach § 141 ZPO.
Für die Richtigkeit der Angaben des Klägers zu 2. sprechen auch objektive Indizien. So ist der Ballfangzaun zum Grundstück der Kläger hin nach den Feststellungen des Landgerichts im Ortstermin am 26. Juni 2014 nur vier Meter hoch. Dass dieser leicht zu überschießen ist und dies bei der häufigen Nutzung des Spielfeldes auch öfters passiert, insbesondere wenn quer in Richtung zum Grundstück der Kläger gespielt wird, entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Dass die vom Kläger zu 2. auf dem Grundstück der Kläger vorgefundenen Bälle dabei nicht von dem auf dem Grundstück der Beklagten zu 1. vom Beklagten zu 2. betriebenen Sportplatz auf dieses geschossen wurden, ist nahezu ausgeschlossen.
Bei dieser Sachlage durfte der Senat den Angaben des Klägers zu 2. Glauben schenken, ohne ihn noch förmlich zu vernehmen. Zwar ist die Parteivernehmung in § 448 ZPO als Beweismittel ausdrücklich vorgesehen. Ist das Gericht jedoch - wie hier der Senat - bereits aufgrund des Inhalts der Akten und der Verhandlung, zu der auch die Anhörung (§ 141 ZPO) gehört, von der Richtigkeit einer bestrittenen Behauptung überzeugt, so bedarf es der zusätzlichen Parteivernehmung (§ 448 ZPO) nicht. Dieser kommt kein notwendig höherer Beweiswert zu (z. B. BGH, NJW 1999, 363; KG Berlin, Beschluss vom 10. Juni 2009, 12 U 184/08, zitiert nach juris).
Dabei ist sich der Senat bewusst, dass es nach der Rechtsprechung dem Richter zwar grundsätzlich erlaubt ist, allein aufgrund des Vortrags der Parteien und ohne Beweiserhebung festzustellen, was für wahr und was für nicht wahr zu erachten ist (§ 286 ZPO), ein solches Verfahren aber, wenn beide Parteien Beweis angeboten haben, nur in Ausnahmefällen und nur dann angewandt werden darf, wenn der vorgetragene Sachverhalt beider Parteien klar, widerspruchsfrei und überzeugend ist (z. B. BGH, NJW 1982, 940). Dies ist hier der Fall. Der Sachverhalt ist weder widersprüchlich noch undurchschaubar. Zudem hat der Senat kein Beweisangebot der Beklagten übergangen, weil diese zum behaupteten Umfang des Ballüberfluges keinen Beweis angeboten haben.
Ein jahresdurchschnittlicher Ballüberflug von mehr als einem Ball pro Woche führt zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Eigentumsrechts der Kläger an ihrem Grundstück, zu deren Duldung sie nicht verpflichtet sind. Dabei ist auch unerheblich, ob das Grundstück der Kläger gärtnerisch genutzt wird oder eher verwildert ist. Eine Duldungspflicht ergibt sich weder unmittelbar aus § 906 BGB noch aus einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift oder aus anderen Vorschriften oder aus der Sozialpflichtigkeit des Eigentums. Dadurch, dass Bälle von Benutzern des Kleinspielfeldes auf das Grundstück der Kläger geschossen werden, werden diese in ihrem durch § 903 Satz 1 BGB geschützten Recht beeinträchtigt, nach dem sie andere von jeder Einwirkung auf ihr Eigentum ausschließen können. Wenn dabei schon das Zuführen unwägbarer Stoffe nach § 906 BGB als Einwirkung angesehen wird, muss dies für das Zuführen fester Gegenstände wie Fußbälle erst recht gelten.
Der Anspruch der Kläger ist auch nicht gemäß § 1004 Abs. 2 BGB analog ausgeschlossen. Diese sind nicht verpflichtet, das Überfliegen der Bälle auf ihr Grundstück in diesem Umfang zu dulden, weil die Beklagten noch nicht alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen haben, um dies zu verhindern (vgl. BVerwG, NVwZ 1990, 858; OLG Stuttgart, NVwZ 1985, 784). Denn der Ballfangzaun in Richtung zum Grundstück der Kläger ist mit vier Metern Höhe zu niedrig. Den Beklagten ist es nach Auffassung des Senats zumutbar, diesen auf sechs Meter zu erhöhen.
Welche Maßnahmen zum Schutz der Nachbarn durch überfliegende Bälle erforderlich sind, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Gesetzliche Vorschriften über die Höhe zum Schutz von unbeteiligten Dritten oder Nachbarn zu errichtenden Schutzzäune oder Gitter im Bereich eines Fußballfeldes bestehen nicht. Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur wird aber bei einem Fußballplatz in der Regel ein sechs Meter hoher Schutzzaun für notwendig aber auch ausreichend erachtet (z. B. OVG Lüneburg, NJW 1998, 2921; LG Aachen, NJW-RR 1988, 665; Staudinger/Johannes/ Hager (2009) BGB, § 823 E 337).
Ein sechs Meter hoher Ballfangzaun ist nach Auffassung des Senats auch in dem hier vorliegenden Fall geeignet, den Ballüberflug in erheblichem Umfang zu vermindern. Das Bundesinstitut für Sportwissenschaft in Köln, das Freizeitsportanlagen untersucht hat, hat dazu festgestellt, dass Ballschutzgitter an der Stirnseite von Sportplätzen durchschnittlich eine Höhe von sechs Metern haben, wenn der Schutz von in der Nähe befindlichen Anlagen notwendig ist. Bei Untersuchungen insbesondere durch Zählungen im Rahmen einer Testreihe habe sich gezeigt, dass bei zehn beobachteten Trainingsabenden nur in einem Fall ein Ball ein sechs Meter hohes Netz überflogen habe (siehe Stollenwerk, Schiedsamt-Zeitung 1994, Seiten 36a- 38). Zwar geht es im hier vorliegenden Fall nicht um einen Ballfangzaun an der Stirnseite des Sportplatzes. Dies ist jedoch nach Auffassung des Senats unerheblich, weil unstreitig während des Trainingsbetriebes auf dem Spielfeld auch quer zur Hauptrichtung gespielt wird.
Die Geltendmachung des Abwehranspruchs durch die Kläger verstößt auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der innerhalb des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet. Eine solche Einschränkung muss, weil die Rechte und Pflichten von Grundstücksnachbarn in erster Linie durch die nachbarrechtlichen Gesetzesvorschriften (insbesondere die §§ 905 ff. BGB) geregelt werden, eine aus zwingenden Gründen gebotene Ausnahme bleiben (vgl. BGHZ 68, 350, 354, m. w. N.).
Hier liegt kein solcher Ausnahmefall vor. Das Landgericht hat bei seinem Ortstermin am 26. Juni 2014 festgestellt, dass auf der gegenüberliegenden Seite zum Grundstück der Kläger zum Wald hin ein weiterer Ballfangzaun steht, der etwa sechs Meter hoch ist. Weshalb es unter diesen Umständen für die Beklagten unzumutbar sein soll, auch an der Grenze zum Grundstück der Kläger einen sechs Meter hohen Ballfangzaun zu errichten, erschließt sich für den Senat nicht.
Allerdings haben die Kläger keinen Anspruch auf eine bestimmte Maßnahme, weil zur Verhinderung der Ballüberflüge auch weniger kostenaufwändige Maßnahmen als die Erhöhung des Ballfangzaunes auf sechs Meter in Frage kommen, wie etwa Einschränkungen des Spielbetriebes (vgl. VGH Kassel, NJW 1993, 3088).
Unerheblich ist ferner, seit wann der Sportplatz besteht. Die Kläger haben auf ihre Abwehrrechte auch nicht etwa konkludent dadurch verzichtet, dass sie das Grundstück erworben haben, obwohl für sie erkennbar gewesen sein müsste, dass mit Störungen der hier in Rede stehende Art zu rechnen ist. Denn, wer ein Grundstück erwirbt, bei dem künftige Störungen absehbar sind, gibt mit dem Erwerb allein noch nicht zu erkennen, dass er von der Rechtsordnung nicht gedeckte Störungen in Zukunft hinnehmen will (vgl. OVG Lüneburg, a. a. O., m. w. N.). Für die Rechtswidrigkeit der auf dem Grundstück der Kläger verursachten Eigentumsstörung ist es ferner unerheblich, dass der Sportplatz baurechtlich genehmigt worden ist (z. B. VGH Kassel, NJW 1993, 3088).
Die Beklagten haften den Klägern gegenüber auch als Gesamtschuldner i. S. v. § 421 BGB. Denn beide sind Zustandsstörer. Für die Beklagte zu 1. folgt dies daraus, dass sie Eigentümerin des Grundstücks ist. Zwar hat sie keinen Einfluss auf die konkrete Spielweise auf dem Sportplatz, weil sie insoweit nach der Verpachtung an den Beklagten zu 2. keine rechtliche Handhabe mehr hat (vgl. OLGR München 2000, 42). Dies gilt nach dem Pachtvertrag aber nicht für die Errichtung eines entsprechenden Ballfangzaunes. Der Beklagte zu 2. ist als Pächter des Grundstücks ebenfalls Zustandsstörer, weil er als Nutzer der Inhaber der tatsächlichen Gewalt ist.
Entsprechend dem Antrag der Kläger zu Nr. 3 ist den Beklagten nach § 890 Abs. 2 ZPO ferner ein Ordnungsgeld anzudrohen. Zusätzlich ist die Anordnung der Ersatzordnungshaft aufzunehmen. Dies haben die Kläger zwar nicht beantragt. Jedoch ist darauf, wie der Gesetzeswortlaut zeigt, von Amts wegen zu erkennen (z. B. BGH, NJW-RR 1992, 1453).
Im Übrigen ist die Klage jedoch unbegründet. Soweit die Kläger mit ihren Klageanträgen zu Nr. 1 c) bis f) von den Beklagten das Unterbinden der Begehung von Straftaten (Hausfriedensbrüche (§ 123 StGB), Sachbeschädigungen (§ 303 StGB), Beleidigungen (§ 185 StGB), Nötigungen (§ 240 StGB) und Bedrohungen (§ 241 StGB)) begehren, ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass auf solche Vorfälle primär mit den Mitteln des Polizei- und Ordnungsrechtes zu reagieren ist. Denn diese Verhaltensweisen entsprechen nicht dem generellen Verhalten von Jugendlichen und sind damit auch nicht typischer Weise mit dem Betrieb eines Sportplatzes zwangsläufig verbunden. Vielmehr handelt es sich dabei um Exzesse Einzelner, die den Beklagten nicht zugerechnet werden können (vgl. BayVGH, NVwZ 1997, 96).
Insoweit ist Klage auch hinsichtlich der Klageanträge zu Nr. 2 und Nr. 4 unbegründet, weil den Beklagten zur Verhinderung derartiger Vorfälle keine weiteren Maßnahmen auferlegt werden können. Dies gilt auch, soweit die Kläger weitergehende Schutz- und Sicherungsmaßnahmen von den Beklagten zur Verhinderung der unkontrollierten Nutzung des Kleinspielfeldes begehren. Denn auch insoweit kann das Fehlverhalten Dritter den Beklagten nicht zugerechnet werden.
Ein Anspruch der Kläger auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag zu Nr. 5) besteht nicht. Denn es fehlt jeder Sachvortrag dazu, ob diese ihnen tatsächlich in Rechnung gestellt und auch von ihnen bezahlt worden sind.
Die Berufung der Beklagten zu 1. und die Anschlussberufung des Beklagten zu 2. sind begründet, soweit das Landgericht dem Klageantrag zu Nr. 1 a) stattgegeben und ein Verbot des Querspielens auf dem Sportplatz ausgeurteilt hat. Denn die Kläger haben - wie oben ausgeführt - keinen Anspruch auf eine bestimmte Maßnahme.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung für die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 713, 544 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO.
IV.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Denn der Senat hat eine Einzelfallentscheidung getroffen, ohne von der höchstrichterlichen oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen.
V.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten zu 1. vom 17. November 2015 und der Kläger vom 20. November 2015 boten keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§§ 525, 296a, 156 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 511 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 517, 519 und 520 ZPO
§§ 513 Abs. 1, 1. Alt., 546 ZPO
§§ 905 ff. BGB
§§ 708 Nr. 10, 713, 544 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO
§§ 525, 296a, 156 ZPO
§ 524 ZPO
§ 13 GVG
§ 1004 BGB
§ 286 ZPO
§ 141 ZPO
§ 448 ZPO
§ 906 BGB
§ 242 BGB
§ 421 BGB
§ 123 StGB
§ 303 StGB
§ 185 StGB
§ 240 StGB
§ 241 StGB
§ 520 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 524 Abs. 2 ZPO
§ 17a Abs. 5 GVG
§ 15a Abs. 1 EGZPO
§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 34g Abs. 1 Satz 1 SchStG
§ 903 Satz 1 BGB
§ 1004 Abs. 2 BGB
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 130, 390, 400
NJW 1999, 363
NJW 1982, 940
NVwZ 1990, 858
NVwZ 1985, 784
NJW 1998, 2921
NJW-RR 1988, 665
BGHZ 68, 350, 354
NJW 1993, 3088
NJW-RR 1992, 1453
NVwZ 1997, 96
1 Sch 1/14
12 U 184/08