Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-08-01, Aktenzeichen 10 SLa 86/25
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2025:0801.10SLA86.25.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. November 2024 – 15 Ca 5331/22 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung sowie einen Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers.
Der im Jahr 1958 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit 1980, zuletzt seit 1995 als Chauffeur im Generalkonsulat der Beklagten in A zu einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.777,15 Euro beschäftigt. Der von der Beklagten am 11. Dezember 2012 unterzeichnete Arbeitsvertrag ist auf Arbeitgeberseite unter anderem von dem damaligen Generalkonsul unterzeichnet worden. Nach Art. 1 des Arbeitsvertrags wird der Kläger als „Chauffeur“ beschäftigt. In dem Vertrag vereinbarten die Parteien die Anwendung deutschen Rechts auf das Arbeitsverhältnis. Auszugweise heißt es dort:
„Art. 14 Tribunal compétent et Loi applicable
Les tribunaux compétents en cas de litige sont les tribunaux allemands.
Le présent contrat est soumis aux dispositions du droit allemand en viguer“.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrags wird auf die Anlage K1 (Bl. 9 bis 13 der Akte erster Instanz = Vorakte) Bezug genommen.
Bei der Beklagten sind mehr als zehn Arbeitnehmer, ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten, beschäftigt. Der Kläger unterliegt dem Direktionsrecht der Generalkonsulin bzw. des Generalkonsuls.
Regelmäßig chauffierte der Kläger den Sohn der Generalkonsulin in die Privatschule B. Sodann fuhr der Kläger die Generalkonsulin zur Betriebsstätte. Zur Mittagsstunde holte der Kläger den Sohn der Generalkonsulin von der Schule ab und fuhr die Generalkonsulin sodann nach Hause. Zu Veranstaltungen, die in der Regel abends stattfanden, chauffierte der Kläger die Generalkonsulin und fuhr diese sodann auch nach Hause.
Der Kläger ging neben der Tätigkeit als Chauffeur weiteren Aufgaben nach. So führte er kleinere Botengänge aus, empfing Gäste und Staatsbürger an der Rezeption und übte Tätigkeiten im Archiv aus. Der konkrete Umfang dieser weiteren Tätigkeiten ist zwischen den Parteien streitig.
Am 8. März 2022 hatte der Kläger einen Verkehrsunfall und war in der Folge arbeitsunfähig erkrankt. Mit Entlassungsbrief aus der Klinik vom 22. April 2022 wurde aus medizinischer Sicht eine Leistungsunfähigkeit für seine Tätigkeit als Chauffeur ausgesprochen. Es wird auf Anlage B3 (Bl. 67 der Vorakte) Bezug genommen. Mit ärztlichem Attest vom 28. April 2022 (Bl. 68 der Vorakte) wurde dem Kläger ein unbefristetes Fahrverbot auferlegt. Von Tätigkeiten in der Personenbeförderung sei abzusehen. Im Übrigen bestehe eine Arbeitsfähigkeit für Tätigkeiten überwiegend im Stehen, Sitzen und Gehen.
Mit Schreiben vom 19. September 2022 kündigte das Generalkonsulat das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich zum 30. April 2023 aus personenbedingten Gründen (Bl. 15 der Vorakte). Die Kündigung war von der damaligen Generalkonsulin Frau C unterzeichnet.
Der Kläger war weiter, ausweislich der Angaben des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung vom 5. Februar 2024, bis mindestens 24. Januar 2024 in Beug auf seine Tätigkeit als Chauffeur arbeitsunfähig erkrankt. Das Fahrverbot bestand weiterhin unbefristet. Der Kläger legte im Rahmen des Prozesses sodann ein unter dem 15. Mai 2024 ausgestelltes Attest vor, welches eine volle Arbeitsfähigkeit für eine Tätigkeit mit mehr als sechs Stunden täglich in der Tagesschicht, überwiegend im Gehen, Stehen und Sitzen seit dem 1. Juni 2022 ausweist. Diesbezüglich wird auf die Anlage auf Bl. 106 der eAkte Bezug genommen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die deutsche Gerichtsbarkeit im vorliegenden Kündigungsrechtsstreit eröffnet sei. Die Kündigung sei schon aus formellen Gründen unwirksam, da die maßgebliche Vertretungskette bei Ausspruch der Kündigung nicht nachgewiesen worden sei. Es bestünden auch keine personenbedingten Kündigungsgründe. Denn er könne jedenfalls außerhalb der Tätigkeit als Fahrer im Konsulat weiterarbeiten.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten durch schriftliche Kündigung vom 19. September 2022, zugegangen am selbigen Tage, nicht beendet wird;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den Beendigungszeitpunkt hinaus fortbesteht;
3. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1. zu den im Arbeitsvertrag vom 11.11.2012 geregelten Arbeitsbedingungen als Chauffeur/Botengänger und Rezeptionist nebst Archivar bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass personenbedingte Kündigungsgründe vorlägen. Aus den vorgelegten Attesten ergebe sich, dass der Kläger prognostisch nicht mehr als Fahrer in seiner eigentlichen Tätigkeit habe tätig werden können. Es habe auch keine anderweitige freie Tätigkeit dem Kläger angeboten werden können. Die Kündigung sei zwar durch das Generalkonsulat ausgesprochen worden, dieses habe aber erkennbar das Königreich Marokko vertreten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der streitigen Tatsachenbehauptungen und Rechtsansichten der Parteien wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts verwiesen.
In erster Instanz ist eine Prozessvollmacht für die Rechtsanwälte D, unterzeichnet von dem Generalkonsul E, zur Akte gereicht worden. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 84 der Vorakte verwiesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt a.M. hat mit Urteil vom 11. November 2024 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Rechtsstreit sei nicht aufgrund des Grundsatzes der Staatenimmunität der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte in Deutschland entzogen. Der Kläger habe bei der Beklagten keine hoheitlichen Aufgaben wahrgenommen. Auch wenn er unter anderem Fahrten des Generalkonsuls/der Generalkonsulin vorgenommen habe sollte, sei eine hoheitliche Prägung seiner Tätigkeit nicht erkennbar. Die Beklagte sei auch ordnungsgemäß im Prozess vertreten worden. Die Prozessvollmacht sei am 2. Februar 2024 durch den damaligen Generalkonsul Herrn E ordnungsgemäß unterzeichnet worden. Die Kündigung sei weder nach § 174 BGB noch nach § 180 BGB unwirksam. Die Kündigung halte einer Sozialwidrigkeitskontrolle stand, denn es liege ein personenbedingter Grund im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor. Im Zeitpunkt der Kündigung habe die negative Prognose bestanden, dass der Kläger auf unbestimmte Dauer nicht als Fahrer bei der Beklagten habe arbeiten können. Der Beklagten sei es auch nicht zumutbar gewesen, dem Kläger andere Tätigkeiten zuzuweisen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 149 - 157 der Vorakte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 13. Januar 2025 zugestellt worden. Die Berufungsschrift des Klägers ist am 30. Januar 2025 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 1. April 2025 ist die Berufungsbegründung am 1. April 2025 bei dem Berufungsgericht eingegangen.
Unter Wiederholung und Vertiefung seines Sachvortrags aus der ersten Instanz ist der Kläger der Auffassung, dass die Beklagte im Prozess nicht ordnungsgemäß vertreten worden sei. Die Prozessbevollmächtigten erklärten sich zunächst für das Generalkonsulat, obgleich das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten begründet wurde. Der Unterschrift in der Bescheinigung über die Bevollmächtigung lasse sich jedoch nicht entnehmen, ob der Generalkonsul E namens und im Auftrag der Beklagten die Erklärung abgegeben hat oder weiterhin in der Annahme vorangegangener Ausführungen namens und im Auftrag des Generalkonsulats abgegeben wurde. Ebenso verhalte es sich mit beigefügtem Dekret. Hieraus ergebe sich jedenfalls nicht, dass der Direktor für Personalangelegenheiten berechtigt sei, originäre Zuständigkeiten auf das Generalkonsulat zu übertragen. Der Kläger ist weiter der Auffassung, dass in dem Schriftstück des Generalkonsulats vom 19. Februar 2022 keine Kündigungserklärung zu sehen sei. Die Generalkonsulin des Generalkonsulats sei zunächst davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Generalkonsulat bestand. Das Arbeitsgericht habe auch zu Unrecht angenommen, dass die Voraussetzungen einer personenbedingten Kündigung vorgelegen hätten. Er habe den überwiegenden Teil seiner Tätigkeit im Konsulat im Innendienst erbracht. Es sei nachteilig und unzutreffend, für die Prognose auf den Kündigungszeitpunkt abzustellen. Mit dem eingereichten Attest vom 15. Mai 2024 habe er seine Leistungsfähigkeit bescheinigt. Die Kündigung sei auch unverhältnismäßig, weil er im Innendienst habe weiter beschäftigt werden können. Er könne auch dem Rezeptionsdienst nachkommen. Zu den gewöhnlichen Sprechzeiten habe der Kläger die Besucher in die einzelnen Büros delegiert, Botengänge erledigt und Kopien angefertigt.
Der Kläger stellt die Anträge,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. November 2024 - 15 Ca 5331/22 - abzuändern und
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, es habe eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung vorgelegen. Die Bevollmächtigung sei lückenlos und hinreichend belegt worden. Herr Generalkonsul E sei berechtigt gewesen, die Beklagte zu vertreten. Der Generalkonsul sei kraft seines Amtes befugt, das entsendende Land im Rahmen seiner konsularischen Zuständigkeit nach außen zu vertreten. Dies umfasse insbesondere die Wahrnehmung konsularischer Aufgaben, die Vertretung staatlicher Interessen vor Ort sowie die Vornahme rechtsverbindlicher Erklärungen. Es liege auch mit dem Schreiben vom 19. September 2022 eine Kündigungserklärung vor. Der Kläger sei bei der Beklagten angestellt gewesen, nicht beim Generalkonsulat selbst. Die Generalkonsulin handelte bei der Kündigungserklärung erkennbar als Vertreterin der Beklagten. Das Arbeitsgericht habe auch zu Recht angenommen, dass die Kündigung aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt sei. Der Kläger könne weiterhin seine Tätigkeit als Chauffeur nicht ausüben. Es sei zweifelhaft, dass eine Arbeitsfähigkeit mit einer Rückwirkung von mehreren Jahren festgestellt werden könnte.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, in der Sache ist sie aber unbegründet. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist zwar nach § 20 Abs. 2 GVG eröffnet. Allerdings ist die ordentliche Kündigung aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt, weil der Kläger nicht mehr als Chauffeur arbeiten kann. Dies hat das Arbeitsgericht sowohl im Ergebnis als auch der Begründung zutreffend entschieden.
A. Die Berufung ist zunächst zulässig. Sie ist als Bestandsstreitigkeit unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 1. April 2025 verlängerten Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. und Satz 5 ArbGG).
B. Die Berufung ist unbegründet.
I. Der Rechtsstreit unterfällt nach § 20 Abs. 2 GVG der deutschen Gerichtsbarkeit. Zwar ist der Kläger an sich hoheitlich tätig geworden. Die Beklagte hat aber auf den Grundsatz der Staatenimmunität verzichtet.
1. Nach § 20 Abs. 2 GVG i.V.m. dem allgemeinen Völkergewohnheitsrecht als Bestandteil des Bundesrechts (Art. 25 GG) sind Staaten und die für sie handelnden Organe der Gerichtsbarkeit anderer Staaten nicht unterworfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit betroffen ist. Es ist mit dem Prinzip der souveränen Gleichheit von Staaten und dem daraus abgeleiteten Rechtsprinzip, dass Staaten nicht übereinander zu Gericht sitzen, nicht zu vereinbaren, dass ein deutsches Gericht hoheitliches Handeln eines anderen Staates rechtlich überprüft (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 19, NJW 2014, 1723; BAG 3. April 2025 - 2 AZR 72/24 - Rn. 21, NJW 2025, 2054).
Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nicht-hoheitlicher Staatstätigkeit richtet sich nach dem rechtlichen Charakter der umstrittenen staatlichen Handlung oder des streitigen Rechtsverhältnisses. Es kommt darauf an, ob der ausländische Staat in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt oder wie eine Privatperson tätig geworden ist. In Ermangelung völkerrechtlicher Unterscheidungsmerkmale ist diese Abgrenzung grundsätzlich nach dem Recht am Sitz des entscheidenden Gerichts vorzunehmen. Stets hoheitlich ist lediglich das staatliche Handeln, das dem Kernbereich der Staatsgewalt zuzurechnen ist. Zu ihm gehören die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, die Ausübung der Polizeigewalt und die Rechtspflege (BAG 3. April 2025 - 2 AZR 72/24 - Rn. 22, NJW 2025, 2054).
Für die Einordnung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten ist mangels spezifischer geltender völkerrechtlicher Regeln - das UN-Übereinkommen zur Staatenimmunität vom 2. Dezember 2004 (Resolution 59/38) ist nach wie vor nicht in Kraft getreten - maßgebend, ob die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben ihrer Art nach hoheitlich oder nicht-hoheitlich sind. Dies wiederum richtet sich nicht nach der Form der Rechtsbeziehung als entweder privatrechtlicher Vertrag oder öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis. Vielmehr kommt es auf den Inhalt der ausgeübten Tätigkeit und deren funktionalen Zusammenhang mit diplomatischen und konsularischen Aufgaben an. Relevant ist insoweit, ob der Arbeitnehmer bei der Erfüllung der hoheitlichen Tätigkeit in einer solchen Weise mitwirkt, dass die diesbezügliche Organisationsfreiheit des Staates durch eine Entscheidung der Gerichtsbarkeit eines anderen Staates über die das Arbeitsverhältnis betreffende Streitigkeit beeinträchtigt wäre (BAG 3. April 2025 - 2 AZR 72/24 - Rn. 23, NJW 2025, 2054).
Maßgeblich ist dabei, ob die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit in einem funktionalen Zusammenhang mit diplomatischen oder konsularischen Aufgaben stand. Hat der Arbeitnehmer dagegen entsprechend seiner vertraglichen Verpflichtung (auch) solche Tätigkeiten bereits tatsächlich ausgeübt, kommt es grundsätzlich nicht darauf an, wie häufig oder in welchem zeitlichen Umfang dies im Vergleich zu seinen übrigen Tätigkeiten der Fall war (BAG 14. Dezember 2017 - 2 AZR 216/17 - Rn. 26, NZA 2018, 739; Mayer in Kissel/Mayer 11. Aufl. § 20 Rn. 5). Ein funktionaler Zusammenhang mit diplomatischen oder konsularischen Aufgaben des ausländischen Staates erfordert weder Weisungs- noch Entscheidungsfreiheit, noch einen nennenswerten eigenen Handlungsspielraum des Arbeitnehmers bei der Ausübung der Tätigkeit (BAG 14. Dezember 2017 - 2 AZR 216/17 - Rn. 27, NZA 2018, 739). Mangels völkerrechtlicher Unterscheidungsmerkmale ist diese Abgrenzung grds. nach dem Recht am Sitz des entscheidenden Gerichts vorzunehmen (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 19, NJOZ 2016, 535). Rein technische Tätigkeiten, wie z.B. die Tätigkeit eines Haustechnikers, unterfallen prinzipiell nicht den hoheitlichen Aufgaben (BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 13, EzA § 20 GVG Nr. 5).
Bei der Immunität handelt es sich um ein Verfahrenshindernis, das von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen und zu beachten ist (BGH 16. Januar 2025 - IX ZR 60/24 - Rn. 6, NZI 2025, 326; GK-ArbGG/Ahrendt Stand: September 2020 § 1 Rn. 20; BeckOK GVG/Graf Stand: 15.05.2025 § 18 Rn. 12).
Die Darlegungs- und Beweislast, dass der Zugang zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist und die Privilegierung aus § 20 Abs. 2 GVG nicht eingreift, trifft grundsätzlich die klagende Partei (vgl. BAG 14. Dezember 2017 - 2 AZR 216/17 - Rn. 31, NZA 2018, 739). Zumindest besteht eine Pflicht, sich im Rahmen einer sekundären Beweislast substantiiert zu äußern (vgl. BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 30, NZA 2015, 505).
2. Nach diesen Grundsätzen hat das Arbeitsgericht an sich zu Unrecht angenommen, dass für das Arbeitsverhältnis mit Blick auf den Grundsatz der Staatenimmunität die deutschen Gerichte zuständig seien.
a) Die Tätigkeit des Klägers bestand u.a. darin, das konsularische Personal zu fahren. Er hat morgens die Konsulin zum Konsulat gefahren und abends wieder zurück. Das Fahren von diplomatischen Personal stellt eine Tätigkeit dar, die funktional den diplomatischen und konsularischen Aufgaben zuzurechnen ist (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 22, NJOZ 2016, 535; BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 17, EzA § 20 GVG Nr. 5; Stein/Jonas/Jacobs 23. Aufl. § 20 GVG Rn. 13). Diese Tätigkeit hat der Kläger regelmäßig und auch nicht bloß in untergeordneter Art und Weise erbracht. Im Übrigen kommt es nach der neueren Rspr. des BAG nicht mehr darauf an, ob eine hoheitliche Tätigkeit häufig und wiederholend erbracht worden ist (BAG 14. Dezember 2017 - 2 AZR 216/17 - Rn. 26, NZA 2018, 739).
b) Das Arbeitsgericht hat ferner nicht ausreichend in den Blick genommen, dass auch die anderen Tätigkeiten, die der Kläger während der Zeiten, in denen seine Tätigkeit als Chauffeur nicht gefragt war, hoheitlichen Charakter gehabt haben könnten. Auch Hilfstätigkeiten in der Verwaltung eines Konsulate stellen grundsätzlich hoheitliche Tätigkeiten dar, sofern sie im Zusammenhang mit den konsularischen Aufgaben standen (vgl. BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 759/16 - NZA 2017, 1289; zum „Schalterdienst“ Daub/Eckstein/Schimang NZA 2014, 393, 400).
3. Obwohl der Kläger hoheitlich tätig war, greift der Einwand der Staatenimmunität nicht durch. Es ist nämlich anzunehmen, dass die Beklagte auf den Einwand der Staatenimmunität verzichtet hat.
a) Es ist allgemein anerkannt, dass ein Staat darauf verzichten kann, sich auf Immunität zu berufen. Der Verzicht auf die Staatenimmunität kann von einem ausländischen Staat in einem völkerrechtlichen Vertrag, einem privatrechtlichen Vertrag oder, speziell für ein bestimmtes gerichtliches Verfahren, vor Gericht erklärt werden (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 24, NJW 2014, 1723). Die Annahme eines Immunitätsverzichts unterliegt allerdings strengen Anforderungen (vgl. BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 759/16 - Rn. 24, NZA 2017, 1289). Da eine so weitgehende Selbstentäußerung des ausländischen Staates im Zweifel nicht zu vermuten ist, dürfen die Umstände des Falls hinsichtlich des Vorliegens und der Reichweite eines Verzichts keinen Zweifel lassen. Wenn die Parteien für ihr Arbeitsverhältnis die Anwendung deutschen Rechts vereinbart haben, bedeutet dies für sich genommen keinen Verzicht auf die Staatenimmunität (vgl. BAG 14. Dezember 2017 - 2 AZR 216/17 - Rn. 38, NZA 2018, 681).
b) Danach ist im vorliegenden Fall von einem Verzicht auszugehen.
aa) Dieser ist darin zu sehen, dass sich die Beklagte in dem Prozess rügelos eingelassen hat.
(1) Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht kommt ein Verzicht durch konkludentes Verhalten vor Gericht nicht in Betracht. Gemäß 45 Abs. 2 des Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 (BGBl. II 1969, 1587; kurz: WÜK) muss der Verzicht ausdrücklich erklärt werden, so dass mit der Annahme einer sich aus den Umständen ergebenden Verzichtserklärung Vorsicht geboten sei (Müko-ZPO/Pabst 6. Aufl. § 20 GVG Rn. 13; Zöller/Lückemann 35. Aufl. Vor §§ 18 - 20 GVG Rn. 5; Streinz in Sachs GG 10. Aufl. Art. 25 Rn. 55a).
Nach der höchstrichterlichen Rspr. kann der Verzicht aber auch stillschweigend dadurch erklärt werden, dass sich das Land rügelos im Prozess eingelassen hat (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 24, NJW 2014, 1723; BGH 16. Januar 2025 - IX ZR 60/24 - Rn. 6, NZI 2025, 326). Dies steht im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 des Europäischen Staatenimmunitätsabkommen vom 16. Mai 1972 (EuÜStl): Ein Vertragsstaat kann vor einem Gericht eines anderen Vertragsstaats Immunität von der Gerichtsbarkeit nicht beanspruchen, wenn er sich vor Geltendmachung der Immunität zur Hauptsache einläßt. Weist er jedoch nach, daß er von den Tatsachen, auf Grund welcher er Immunität hätte beanspruchen können, erst nachträglich Kenntnis erlangen konnte, so kann er die Immunität beanspruchen, wenn er sich auf diese Tatsachen so bald wie möglich beruft. Darauf kann hier zwar nicht unmittelbar abgestellt werden, weil Marokko nicht unter das EuÜStI fällt. Es sind aber keine durchgreifenden Gründe ersichtlich, sich nicht der Meinung des BVerfG und des BGH anzuschließen. Beruft sich der ausländische Staat bis zur Entscheidung nicht auf den Grundsatz der Staatenimmunität, ist er - auch im Sinne des Völkergewohnheitsrechts - nicht schutzwürdig. Die WÜK regelt nicht unmittelbar das Prozessrecht.
(2) Ein Verzicht ist hier überdies in der Regelung im Arbeitsvertrag zur internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu sehen (vgl. BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 759/16 - Rn. 43, NZA-RR 2015, 546). In Art. 14 des Arbeitsvertrags ist geregelt, dass im Streitfall die deutschen Gerichte zuständig seien („Les tribunaux compétents en cas de litige sont les tribunaux allemands“). Eine solche Regelung macht nur Sinn, wenn beide Vertragsparteien davon ausgehen, dass im Streitfall die deutsche Arbeitsgerichtsbarkeit Streitfälle auch tatsächlich entscheiden soll. Dies setzt denklogisch voraus, dass der völkergewohnheitsrechtlich anerkannte Grundsatz der Staatenimmunität im Prozess nicht eingewandt werden kann, auch wenn der Arbeitnehmer hoheitlich tätig geworden ist.
II. Sonstige Verfahrensverstöße liegen nicht vor.
1. Das Arbeitsgericht hat mit Recht angenommen, dass sich die internationale Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Frankfurt a.M. nach Art. 21 Nr. 1a Brüssel-Ia-VO richtet. Nach Art. 20 Abs. 2 Brüssel-Ia-VO wird ein Arbeitgeber ohne Wohnsitz in einem Mitgliedstaat, der aber in einem Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung besitzt, so behandelt, als habe er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats. Dieser Arbeitgeber kann vom Arbeitnehmer dann nach Art. 21 Abs. 1 lit. a Brüssel-Ia-VO vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats für Streitigkeiten aus deren Betrieb verklagt werden (vgl. EuArbR/Krebber 5. Aufl. Art. 1 VO (EU) 1215/2012 Rn. 11). Hiergegen sind auch keine Rügen in der Rechtsmittelinstanz vorgebracht worden.
2. Die Beklagte war auch prozessordnungsgemäß vertreten. Die vorgelegte Prozessvollmacht war vom Generalkonsul E (Bl. 84 der Vorakte) unterzeichnet. Dieser war unter anderem zuständig für das Bundesland Hessen. Auf die Verbalnote vom 4. September 2023 (Bl. 142 der Vorakte) wird ergänzend verwiesen. Der Generalkonsul ist auch typischerweise ermächtigt, für das vertretene Land Vollmachten zu erteilen, soweit es um Arbeitnehmer des Konsulats geht. Das alles ist vom Arbeitsgericht umfassend gewürdigt worden, so dass hierauf ergänzend nach § 69 Abs. 2 ArbGG zu verweisen ist. In der Berufungsbegründung finden sich keine neuen Aspekte, sondern der Kläger wiederholt im Wesentlichen seinen Sachvortrag aus der ersten Instanz.
III. Die Klage ist unbegründet.
1. Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung vom 19. September 2022 beendet worden. Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die Kündigung einer gerichtlichen Kontrolle nach § 1 Abs. 2 KSchG standhält. Das Berufungsgericht schließt sich den Gründen des Arbeitsgerichts ausdrücklich an und verweist ergänzend auch auf diese (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
a) Es findet nach Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Rom-VO deutsches Recht Anwendung. Die Parteien haben in Art. 14 des Arbeitsvertrags eine wirksame Rechtswahl getroffen. Hilfsweise wäre von einer nachträglichen stillschweigenden Rechtswahl auszugehen, da sich beide Parteien auf das deutsche Sachrecht berufen (KR/Horcher 14. Aufl. Int. ArbvertragsR Rn. 20).
b) Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil sie nicht von dem richtigen „Arbeitgeber“ ausgesprochen worden ist. Die Kündigung ist auf dem Briefkopf des Konsulats ausgesprochen worden. Durch Auslegung ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Kündigung von dem hinter dem Konsulat stehenden Rechtsträger, nämlich dem Königreich Marokko, ausgesprochen werden sollte.
c) Die ehemalige Generalkonsulin Frau C war auch befugt, die Kündigung auszusprechen. Aufgrund der zur Akte gereichten Bescheinigung „Attestation“ bestehen keine Bedenken in der Annahme, dass Frau C die Kündigung vom 19. September 2022 unterschreiben durfte. Die Bestätigung ist unterzeichnet von Herrn F. Zu dessen Legitimation ist ein Auszug aus dem Amtsblatt Nr. 7044 vom 26. Dezember 2021 vorgelegt worden, aus dem sich ergibt, dass Herrn F als Direktor für Personalwesen im Ministerium für auswärtige Angelegenheiten, befugt war, Anordnungen für Mitarbeiter und Beamte zu erlassen, die Aufgaben im Ausland durchführen. Bei der Abweichung im Namen „G“ und „F“ handelt es sich erkennbar um einen Schreibfehler. Soweit der Kläger die Echtheit der undatierten Bescheinigung anzweifelt, äußert er bloße Spekulation. Die Generalkonsulin leitet zudem typischerweise das Konsulat und kann als Verwaltungsspitze auch Personalentscheidungen treffen. Zumindest im Außenverhältnis zu Dritten ist mindestens eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht anzunehmen. Es spricht bereits dem ersten Anschein alles dafür, dass diese auch befugt war, die erforderlichen Personalmaßnahmen im Hinblick auf die Ortskräfte, die im Konsulat angestellt sind, zu ergreifen. Überdies wäre im Hinblick auf die §§ 177 Abs. 1, 180 Satz 2 BGB durch die Prozessführung der Beklagten auch von einer nachträglichen stillschweigenden Genehmigung des schwebend unwirksamen Vertretergeschäfts auszugehen.
d) Die Kündigung erweist sich nach § 1 Abs. 2 KSchG als sozial gerechtfertigt.
aa) Die soziale Rechtfertigung von Kündigungen, die aus Anlass von Krankheiten ausgesprochen werden, ist in drei Stufen zu prüfen. Eine Kündigung ist im Falle einer lang anhaltenden Krankheit sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt - erste Stufe -, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist - zweite Stufe - und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen - dritte Stufe - (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 12, NJW 2016, 106).
bb) Nach diesen Grundsätzen lagen die Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung wegen langandauernder Erkrankung vor.
(1) Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung im September 2022 bestand eine negative Prognose. Es war völlig ungewiss, ob der Kläger seine Tätigkeit als Fahrer (jemals) wieder aufnehmen könnte, wobei diese Ungewissheit einer Dauererkrankung gleichzusetzen ist. Aufgrund des vorläufigen Entlassungsbriefes vom 22. April 2022 und aufgrund des ärztlichen Attestes vom 28. April 2022 war nicht damit zu rechnen, dass der Kläger medizinisch weiterhin Pkws fahren konnte. Durch die Vorlage dieser Atteste ist der Arbeitgeber seiner abgestuften Darlegungslast zunächst nachgekommen. Es wäre Sache des Klägers gewesen, sich zu seiner Erkrankung substantiiert zu äußern und im Prozess konkret darzulegen, weshalb von einer positiven Prognose auszugehen sei. Nach dem Angaben zu Protokoll der Sitzung vom 5. Februar 2024 war der Kläger bis zum 24. April 2024 durchweg arbeitsunfähig erkrankt. Auch das spricht gegen eine positive Prognose. Der Geschehensablauf nach Ausspruch der Kündigung kann ausnahmsweise Berücksichtigung finden, soweit er die damals getroffene Prognose (nur) bestätigt. Dies war hier der Fall.
Wie das Arbeitsgericht sieht das Berufungsgericht das ärztliche Attest vom 15. Mai 2024 nicht als erheblich an, um die negative Prognose zu entkräften. Daraus ergibt sich, dass der Kläger offenbar aufgrund eines Schlaganfalls krankgeschrieben war. Eine solche ernsthafte Erkrankung kann dauerhaft zu einem Fahrverbot im Straßenverkehr führen. Soweit in dem Attest ausgeführt wird, dass der Kläger ab dem 1. Juni 2022 voll arbeitsfähig gewesen sei für eine Tätigkeit von mehr als 6 Stunden in der Tagesschicht, überwiegend im Gehen, Stehen und Sitzen, mag dies abstrakt gesehen zutreffend sein. Dabei hat der Arzt aber erkennbar nicht den Arbeitsplatz des Klägers mit in Bezug genommen. Im Übrigen ist die ärztliche Aussage zweifelhaft, weil sie eine Rückwirkung von ca. zwei Jahren vornimmt.
(2) Die Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ist im vorliegenden Fall durch die Dauer der Erkrankung indiziert. Der Kläger war über 1,5 Jahre ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt. Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne Weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 18, NJW 2016, 106). Auch hiergegen hat sich der Kläger konkret im Berufungsrechtszug nicht gewandt. Der Kläger hat nicht behauptet, jemals wieder als Fahrer beschäftigt werden zu können. In Bezug auf die von ihm ursprünglich geschuldete Tätigkeit ist von einer Dauererkrankung auszugehen.
(3) Entgegen der Ansicht des Klägers erweist sich die Kündigung auch als verhältnismäßig, da es der Beklagten nicht zugemutet werden konnte, den Kläger auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz nur mit Verwaltungstätigkeiten zu beschäftigen. Es kann dabei zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass es zutreffend ist, dass der Kläger, soweit er in der Vergangenheit nicht konkret als Fahrer tätig geworden ist, an der Rezeption im Konsulat aushalf, Kopien anfertigte oder Botengänge übernahm. Der Kläger hat sich im Prozess darauf berufen, er könne diese Nebenarbeiten auch weiterhin bei der Beklagten ausführen. Dagegen spricht aber, dass zur Vermeidung einer krankheitsbedingten Kündigung ein freier Arbeitsplatz vorhanden sein muss, der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, eine freie Stelle zugunsten des Arbeitnehmers erst zu schaffen. Nach dem Sachvortrag der Beklagten gab es keine freie Arbeitsstelle „Hilfstätigkeiten in der Verwaltung“, sondern der Kläger hat solche Hilfstätigkeiten faktisch ausgeführt, soweit seine eigentlich geschuldete Arbeit als Fahrer zeitlich gerade nicht gefragt war. Es ist der Beklagten auch nicht zuzumuten, die bisherige Stelle des Klägers in eine Teilzeitstelle „Fahrer“ und eine Teilzeitstelle „Hilfstätigkeiten in der Verwaltung“ aufzuteilen. Dies folgt aus den Besonderheiten, die mit einer Fahrerstelle in einem Konsulat einhergehen. Ein Fahrer muss typischerweise, auch wenn er gerade nicht fährt, zur Verfügung stehen, um auch kurzfristige Fahrten zu erledigen, sofern dies von dem Generalkonsul oder ähnlichen Personen abgefragt wird. Wie der Kläger selbst schildert, musste er als Fahrer morgens die Kinder zur Schule bringen, dazwischen gab es Pausen, am Abend hat er z.B. die Generalkonsulin noch zu Abendveranstaltungen gefahren. M.a.W. war der Kläger als Fahrer den ganzen Tag über „auf Abruf“ bereit, Fahrten zu übernehmen. Die dazwischenliegenden „Leerzeiten“ nutzte er mit allgemeinen Tätigkeiten im Konsulat. Es war aber klar, dass diese Hilfstätigkeiten stets nachrangig waren und er jederzeit einem Fahrauftrag hätte Folge leisten müssen. Vor diesem Hintergrund macht es auch nur Sinn, wenn die Beklagte einen neuen Fahrer beschäftigt, der dem gleichen Arbeitsrhythmus unterliegt. Wegen der Unvorhersehbarkeit von Fahraufträgen lässt es sich in einem Konsulat nicht vermeiden, dass in Zeiten, in denen nicht gefahren werden muss, auch allgemeine Nebenarbeiten erbracht werden, um die Zeit zu überbrücken. Damit kann es der Beklagten nicht zugemutet werden, für den Kläger eine extra Stelle zu schaffen, die in Teilzeit nur mit Hilfstätigkeiten auszufüllen wäre.
(4) Auch die stets vorzunehmende Interessenabwägung geht zugunsten der Beklagten aus. Zwar war der Kläger bereits seit 1980 für die Beklagte tätig, zunächst in Amsterdam. Er verfügt damit über eine ganz erhebliche Betriebszugehörigkeit. Auch schuldet er Unterhaltspflichten gegenüber der Ehefrau und einem unterhaltspflichtigen Kind. Auf der anderen Seite ist der Kläger, der 1958 geboren ist, in einem Alter, in dem zumindest nach deutschen Grundsätzen eine Rentenberechtigung bald erreicht worden wäre. Typischerweise erhalten Menschen ab ca. 65 Jahren eine Altersrente. Die Nähe zu einer Rente darf typischerweise bei einer Sozialauswahl auch zulasten des Arbeitnehmers herangezogen werden (vgl. BAG 8. Dezember 2022 - 6 AZR 31/22 - Rn. 26 ff., NZA 2023, 692). Die Kriterium des Alters ist eine ambivalente Größe, deren Gewichtung mit zunehmenden Alter auch wieder rückläufig sein kann. Der Kläger hat zudem eine in Anlehnung an das französische Recht berechnete Abfindung in Höhe von 11.108,60 Euro erhalten. Dies alles stellen zumindest gewisse Kompensationen bei dem Verlust des Arbeitsplatzes dar. Ausschlaggebend ist, dass der Kläger mit einer negativen Prognose dauerhaft in seinem ursprünglichen Arbeitsplatz nicht mehr einsetzbar ist. Es ist der Beklagte nicht zuzumuten, ein auf Dauer sinnentleertes Arbeitsfeld des fortzuführen.
2. Die allgemeine Feststellungsklage ist unzulässig, da eine weitere Kündigung nicht im Raum steht.
3. Der Weiterbeschäftigungsanspruch fällt nicht zur Entscheidung an, da es an der innerprozessualen Bedingung, nämlich an dem Obsiegen mit dem Kündigungsschutzantrag, fehlt.
C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18 - 20 GVG Rn. 5; Streinz in Sachs GG
§ 174 BGB
§ 180 BGB
§ 519 ZPO
§ 20 GVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 20 Abs. 2 GVG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. und Satz 5 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 177 Abs. 1, 180 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 25 GG
Art. 21 Nr. 1a Brüssel-Ia-VO
Art. 20 Abs. 2 Brüssel-Ia-VO
Art. 21 Abs. 1 lit. a Brüssel-Ia-VO
Art. 1 VO
Art. 3 Abs. 1 Rom-VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 1723
NJW 2025, 2054
NZA 2018, 739
NZA 2015, 505
NZA 2017, 1289
NZA 2014, 393, 400
NZA 2018, 681
NZA-RR 2015, 546
NJW 2016, 106
NZA 2023, 692
15 Ca 5331/22
2 BvR 736/13
2 AZR 72/24
2 AZR 216/17
2 AZR 741/13
2 AZR 270/09
IX ZR 60/24
2 AZR 1004/13
2 AZR 759/16
1 VO (EU) 1215/20
2 AZR 565/14
6 AZR 31/22