Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-06-08, Aktenzeichen I-20 U 38/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0608.I20U38.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. Dezember 2015 verkündete Urteil der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des beitreibbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klage ist allerdings zulässig, insbesondere ist der Streitgegenstand hinreichend bestimmt. Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt bestimmt.
(1) Der Verbotsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der Gegner nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen wäre (std. Rspr, BGH GRUR 2010, 749 Rn. 21 – Erinnerungswerbung im Internet; BGH GRUR 2015, 1237 Rn. 13 – Erfolgsprämie für die Kundengewinnung; BGH WRP 2016, 958 Rn. 17 – Freunde finden). Auch muss der Schuldner, der den Titel freiwillig befolgen möchte, hinreichend genau wissen, was ihm verboten ist (Köhler in Köhler/Bornkamm UWG 35. Aufl., § 12 Rn. 2.35). Mit dem vorliegenden Klageantrag wendet sich der Kläger gegen eine ganz bestimmte Werbung der Beklagten, die (auch) an in Deutschland niedergelassene Frauenärzte gerichtet ist und mit der die Beklagte Intrauterinpessare und andere verschreibungspflichtige Verhütungsmittel bewirbt, die sich dadurch auszeichnen, dass sie von der Patientin nicht selber angewendet werden können, sondern nur durch den Arzt. Damit ist zunächst einmal das Verhalten, dessen Unterlassung der Kläger begehrt, klar und eindeutig bestimmt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt dies auch für den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Beanstandet wird die Versendung eines konkreten Schreibens durch die Beklagte an einen deutschen Gynäkologen. Es erschließt sich dem Senat nicht, aus welchem Grunde es von Bedeutung ist, an welchen konkreten Arzt das Schreiben gerichtet war. Dies wäre nur dann von Bedeutung, wenn die Beklagte etwa vortragen wollte, derartige Schreiben gar nicht nach Deutschland versandt zu haben. Das behauptet sie indes nicht. Der der Klage zugrunde liegende Lebenssachverhalt ist damit hinreichend bestimmt, indem vorgetragen wurde, ein bestimmtes Werbeschreiben sei mindestens einem Gynäkologen in Deutschland zugesandt worden.
(2) Die Klagebefugnis des Klägers sowohl nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als auch nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG steht zwischen den Parteien zu Recht nicht in Streit.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist jedoch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte weder aus § 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG, noch aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG einen Unterlassungsanspruch, denn mit ihrer Werbung verletzt die Beklagte weder Verbraucherschutzgesetze noch Marktverhalten regelnde gesetzliche Vorschriften.
(1) In Fällen, wie dem vorliegenden, in denen das Verbot einer konkreten Werbemaßnahme erstrebt wird, bildet diese Werbemaßnahme den Streitgegenstand. In einem derartigen Fall überlässt es grundsätzlich der Kläger dem Gericht, auf welchen Gesichtspunkt es ein etwaiges Unterlassungsgebot stützt (BGH GRUR 2013, 401 Rn. 24 – Biomineralwasser). Das hat jedenfalls dann, wenn der Antragsfassung – wie hier – keine Beschränkung zu entnehmen ist, zur Folge, dass das Gericht die angegriffene Werbung unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu prüfen hat, unabhängig davon, ob der Kläger seine Klage auf diese Gesichtspunkte gestützt hat oder nicht (BGH GRUR 2013, 401 Rn. 27 – Biomineralwasser).
(2) Unter diesem Gesichtspunkt hat der Senat mit den Parteien die Frage erörtert, ob die Werbung nicht schon deshalb zu verbieten ist, weil die Beklagte die Abgabe von Arzneimitteln unter Verstoß gegen die Preisvorschriften gemäß § 78 Abs. 1 AMG i.V.m. §§ 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung anbietet. Dies ist indes nicht der Fall, weil diese Vorschriften auf die Beklagte als niederländische Versandapotheke entgegen § 78 Abs. 1 S. 4 AMG nicht anwendbar sind.
Insoweit kann dahin stehen, ob die Preisvorschriften Verbraucherschutzgesetze im Sinne des § 2 Abs. 1 UKlaG sind, denn es steht außer Zweifel, dass es sich jedenfalls um Marktverhaltensregeln im Sinne von § 3a UWG handelt.
Bei den Produkten Miven, Implanon NXT, Depo Provera und Sayana Press handelt es sich um verschreibungspflichtige Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 AMG, so dass sie nach § 1 und 3 der Arzneimittelpreisverordnung dieser hinsichtlich des Abgabepreises unterfallen.
Die Anwendbarkeit ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass nach dem beworbenen Geschäftsmodell die Übergabe der Arzneimittel an den Arzt beziehungsweise einen – jedenfalls rechtlich in dessen Auftrag tätig werdenden – Boten in den Niederlanden stattfindet, so dass die Beklagte nicht im Sinne einer Versandapotheke selber die Arzneimittel in den Geltungsbereich des AMG verbringt. Diese Gestaltung dient ersichtlich der Umgehung des deutschen Arzneimittelpreisrechts, so dass sich die Beklagte zumindest so behandeln lassen muss, als biete sie die Abgabe in Deutschland an (vgl. BGH GRUR 2014, 591 Rn. 15 – Holland-Preise).
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat jedoch entschieden, dass die im deutschen Recht vorgesehene Festlegung einheitlicher Apothekenabgabepreise eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung darstelle (EuGH GRUR 2016, 1312 Rn. 26 f. – Deutsche Parkinson Vereinigung) und diese nicht durch den Schutz der Gesundheit und des Lebens gerechtfertigt werden könne (Art. 36 AEUV), da sie nicht geeignet sei, die angestrebten Ziele zu erreichen (EuGH a.a.O. Rn. 46).
Steht auf Grund eines auf ein Vorabentscheidungsersuchen ergangenen Urteils die Unvereinbarkeit nationaler Rechtsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht fest, sind die Behörden des betreffenden Mitgliedsstaates verpflichtet, die allgemeinen oder besonderen Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die Beachtung des Gemeinschaftsrechts zu sichern, indem sie insbesondere dafür sorgen, dass das nationale Recht so schnell wie möglich mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang gebracht und den Rechten, die dem Bürger aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsen, die volle Wirksamkeit verschafft wird (EuGH NJW 2007, 3625, Rn. 38 - Office national des pensions/Jonkman u.a.). Daraus ergibt sich, dass eine Verurteilung der Beklagten auf der Grundlage nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbaren nationalen Rechts nicht in Betracht kommt.
Es besteht auch keine Veranlassung, diese Frage einer erneuten Prüfung durch den EuGH zuzuführen. Die Feststellung des EuGH „Hinsichtlich der Geeignetheit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung zur Erreichung der angeführten Ziele ist festzustellen, dass das auf die Notwendigkeit der Gewährleistung einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in ganz Deutschland gestützte Argument nicht in einer Weise untermauert worden ist, die den in Rn. 35 des vorliegenden Urteils genannten Voraussetzungen genügt. Insbesondere wird, wie der Generalanwalt in Nr. 51 seiner Schlussanträge im Wesentlichen ausgeführt hat, mit den in der vorliegenden Rechtssache vorgebrachten allgemeinen Aussagen zu dieser Frage nicht dargetan, inwiefern durch die Festlegung einheitlicher Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel eine bessere geografische Verteilung der traditionellen Apotheken in Deutschland sichergestellt werden kann.“ (EuGH GRUR 2016, 1312 Rn. 37 – Deutsche Parkinsonvereinigung) und die daraus gezogene Schlussfolgerung, dass die nationalen Preisbindungsvorschriften nicht geeignet sind, das Ziel der Sicherstellung einer flächendeckenden Arzneimittelversorgung zu erreichen, beruhen nicht auf ungenügenden Feststellungen. Die Bundesregierung war zwar an dem vor dem Senat geführten Ausgangsrechtsstreit nicht beteiligt, wie der Bundesgerichtshof feststellt (BGH GRUR 2017, 635 Rn. 46 – Freunde werben Freunde). An dem Vorabentscheidungsverfahren indes war die Bundesregierung sehr wohl beteiligt und hat sie umfassend zur Rechtfertigung des Festpreissystems vorgetragen. Diesen Vortrag haben der Generalanwalt und der Gerichtshof auch berücksichtigt, er reichte indes nicht aus, um die von der Bundesregierung angeführten Argumente zu belegen bzw. zu untermauern. Es waren demnach nicht verfahrensbedingt unzureichende Tatsachenfeststellungen (so aber BGH a.a.O. Rn. 47), sondern unzureichender Sachvortrag der beteiligten Bundesregierung, der die Entscheidung des EuGH begründet. Der EuGH ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die Bundesregierung sämtliches Material zur Beurteilung der Rechtfertigung vorgelegt hatte. Dass in einem erneuten Vorlageverfahren oder auch einem etwaigen Auskunftsersuchen an die Bundesregierung weitere, neue Belege angeführt werden könnten, ist nicht ersichtlich. Dies zeigt zum einen der weitere Sachvortrag der Parteien in dem vom EuGH entschiedenen Fall (vgl. hierzu: Senat, Beschluss vom 25.04.2017,I-20 U 149/13 – juris -). Zum anderen lassen sich weitere Angaben auch nicht dem Referentenentwurf des Bundesministeriums für Gesundheit eines Gesetzes zum Verbot des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln (https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/Gesetze_und_Verordnungen/GuV/V/Versandhandel-Verbot_RefE.pdf) entnehmen. Die dort angeführten Argumente erschöpfen sich in denjenigen, die bereits Gegenstand der Stellungnahme der Bundesregierung im Vorabentscheidungsverfahren waren. Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass weitere Belege im Sinne der vom EuGH gestellten Anforderungen nicht vorliegen.
(3) Entgegen der Ansicht des Klägers liegt auch keine Verleitung des Arztes zu einem Verstoß gegen § 43 AMG vor. Nach § 43 Absatz 1 AMG dürfen Arzneimittel für den Endverbrauch nur in Apotheken in den Verkehr gebracht werden. Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte verleite Ärzte dazu, entgegen der Vorschrift selber Arzneimittel in Verkehr zu bringen. Das ist indes nicht der Fall:
Bei den in Rede stehenden Arzneimitteln handelt es sich ausnahmslos um solche, die die Patientin nicht selber anwenden kann, sondern die durch den Arzt an der Patientin angewendet werden müssen (sogenannte Applikationsarzneimittel). Die Anwendung eines Applikationsarzneimittels am Patienten durch den Arzt stellt aber kein In-den-Verkehr-Bringen im Sinne des § 43 AMG dar, denn dafür wäre erforderlich, dass die Patientin Verfügungsgewalt über die Arzneimittel erlangt (Rehmann, AMG, § 43 Rn. 2 und § 4 Rn. 19; Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl., § 43 Rn. 11). Die Applikation des Mittels stellt sich in solchen Fällen nicht als in den Verkehr bringen, sondern als Endverbrauch im Sinne des AMG dar (Hofmann a.a.O. Rn. 12).
Bei den beworbenen Arzneimitteln zur Verhütung handelt es sich ausschließlich um solche, die durch den Arzt an der Patientin angewandt werden. Die Patientin erlangt bei der Anwendung damit zu keinem Zeitpunkt die Verfügungsgewalt über die Mittel.
(4) Die Beklage verstößt auch nicht etwa ihrerseits gegen das Verbringungsverbot des § 73 AMG. Es handelt sich der Sache nach um eine nach § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG zulässige Lieferung durch eine in der EU zugelassene Versandapotheke an den Endverbraucher. Wie bereits vorstehend erörtert ist in den Fällen, in denen allein der Arzt die Verfügungsgewalt über das Mittel erlangt und nicht der Patient, da die Applikation durch den Arzt erfolgt, nur der Arzt und nicht die Patientin Endverbraucher.
(5) Die Beklagte als niederländische Apotheke ist nicht von § 11 ApoG gebunden, denn dieser richtet sich allein an deutsche Apotheken. § 11 gehört auch nicht zu den Vorschriften, die ausländische Versandapotheken nach § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG einhalten müssen.
Nach § 11 ApoG dürfen Apotheker mit Ärzten keine Absprachen treffen, die die Zuführung von Patienten oder die Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand haben. Eine derartige verbotene Zuweisung von Verschreibungen hat der Bundesgerichtshof in Fällen angenommen, in denen ein Applikationsarzneimittel an die Arztpraxis zur Anwendung geliefert wird (BGH GRUR 2016, 213 Rn. 23 – Zuweisung von Verschreibungen).
Die Beklagte ist jedoch nicht Adressatin des ApoG. Nach dem klaren Wortlaut richtet sich § 11 ApoG auf der einen Seite an „Erlaubnisinhaber und deren Personal“ und allenfalls auf der anderen Seite an Ärzte. Geregelt ist also die Unzulässigkeit einer Absprache zwischen einem Erlaubnisinhaber auf der einen Seite und dem Angehörigen eines Heilberufes auf der anderen Seite.
Die Beklagte ist indes nicht Inhaberin einer Apothekenerlaubnis nach dem (deutschen) ApoG. Sie ist vielmehr Inhaberin einer Apothekenerlaubnis nach niederländischem Recht. Ihr Verhalten unterliegt damit nicht nur der Aufsicht der niederländischen Behörden, es richtet sich allein danach, was in den Niederlanden zulässig ist. Das § 11 ApoG für eine niederländische Versandapotheke nicht gilt, ergibt sich auch aus der Systematik insbesondere des § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG. Nach dieser Vorschrift ist die Verbringung eines Arzneimittels in die Bundesrepublik zulässig, wenn sie im Wege des Versandes an Endverbraucher durch eine Apotheke eines anderen EU-Mitgliedsstaates erfolgt, die für den Versandhandel nach ihrem nationalen Recht zugelassen ist, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht. Wäre das ApoG auf die niederländische Versandapotheke anzuwenden, bedürfte es des Äquivalenzerfordernisses nicht, denn um Arzneimittel nach Deutschland zu versenden müsste die Beklagte dann ja ohnehin die Vorschriften des deutschen Apothekenrechts einhalten. Insoweit ist auch erheblich, dass § 73 AMG ausschließlich eine Äquivalenz des ausländischen Apothekenrechts mit dem deutschen im Hinblick auf die Vorschriften für den Versandhandel fordert. § 11 ApoG bezieht sich indes nicht auf den Versandhandel, sondern allgemein auf Apotheken.
Dahin stehen kann, ob sich das Verbot des § 11 ApoG auch an Ärzte richtet (s. Rixen, in Rixen/Krämer, ApoG, § 11 Rn. 6), denn jedenfalls betrifft es Absprachen zwischen dem Inhaber einer deutschen Apothekenerlaubnis (oder seinen Mitarbeitern) mit Angehörigen der Heilberufe. Da die Beklagte nicht Inhaberin einer derartigen Erlaubnis ist, sind auch Angehörige der Heilberufe allenfalls durch die ihr eigenes Verhalten regelnden Vorschriften gehindert, mit der Beklagten Absprachen zu treffen.
(6) Schließlich verleitet die Beklagte Ärzte auch nicht zu einem berufsordnungswidrigen Verhalten. Zwar verbietet es § 31 BOÄ Nordrhein (entsprechend der MBO), dem Arzt, Patientinnen und Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheker zu verweisen. Danach reicht hier aber jeder hinreichende Grund aus, um eine derartige Zuweisung zu rechtfertigen (vgl. BGH GRUR 2016, 213 Rn. 25 – Zuweisung von Verschreibungen; Wesser in Kieser/Wesser/Saalfrank, ApoG, Stand: Februar 2015 Rn. 39 ff.).
Ein hinreichender Grund kann aber schon darin liegen, dass der Patientin durch die hier beworbene Verfahrensweise ein erneutes Aufsuchen der Arztpraxis erspart bleibt. Dem stehen auch keine Gründe des Patientenschutzes entgegen: Im Falle der langzeitlich wirkenden Empfängnisverhütung ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Arzt die Patientin umfassend über die Behandlung und etwa vorhandene Risiken und Nebenwirkungen aufklärt. Sinn des Zuweisungsverbots ist es auch nicht, der Patientin, wie der Kläger meint, eine nochmalige Überlegungsfrist einzuräumen. Es geht vielmehr alleine darum, dass der Arzt seine Entscheidungen aus allein medizinischen Gründen und nicht etwa in wirtschaftlichem Interesse treffen soll.
III.
Ein erneutes Vorabentscheidungsersuchen hinsichtlich der preisrechtlichen Vorschriften war aus den oben erörterten Gründen nicht erforderlich. Da die Werbung der Beklagten im Übrigen im Einklang mit deutschem Recht steht, stellen sich die von der Beklagten angesprochenen europarechtlichen bzw. verfassungsrechtlichen Fragen nicht in entscheidungserheblicher Weise.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Da sowohl die Fragen der Anwendbarkeit des ApoG auf ausländische Versandapotheken, als auch die Frage, ob und unter welchen Umständen der Bezug von Applikationsarzneimitteln als Praxisbedarf durch den Arzt zulässig ist, eine Vielzahl von Fällen betrifft und höchstrichterlich nicht geklärt ist, hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, so dass nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Revision zuzulassen war.
Streitwert: 30.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung anbietet. Dies ist indes nicht der Fall, weil diese Vorschriften auf die Beklagte als niederländische Versandapotheke entgegen § 78 Abs. 1 S. 4 AMG
§ 43 AMG
§ 11 ApoG
§ 73 AMG
§ 3a UWG
§ 3a UWG
§ 73 AMG
§ 91 ZPO
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG
§ 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG
§ 78 Abs. 1 AMG
§ 2 Abs. 1 UKlaG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 AMG
§ 43 Absatz 1 AMG
§ 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 1 und 3 der Arzneimittelpreisverordnung
Art. 34 AEUV
Art. 100 GG
Art. 36 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 749
GRUR 2015, 1237
GRUR 2013, 401
GRUR 2014, 591
GRUR 2016, 1312
NJW 2007, 3625
GRUR 2017, 635
GRUR 2016, 213
20 U 149/13