Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-01-28, Aktenzeichen (6) 121 Ss 192/19 (29/19)
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0128.6.121SS192.19.29.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe von unter sechs Monaten kommt nur in Betracht, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist. Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles festzustellen.(Rn.8)
2. Gerade bei Bagatelltaten — wie Ladendiebstählen mit geringen Beutewerten — hat der Tatrichter im Hinblick auf das Übermaßverbot eine besonders gründliche und umfassende Abwägung namentlich der strafmildernden Gesichtspunkte vorzunehmen.(Rn.8)
3. Die Formulierung im Strafurteil, wonach das Vorleben und die massive Rückfallgeschwindigkeit des (betäubungsmittelabhängigen) Angeklagten die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe (hier: von 3 Monaten wegen Ladendiebstahls von Parfum) zur Einwirkung auf den Angeklagten "zwingend erforderlich" mache, ist rechtsfehlerhaft, weil sie den Ausnahmecharakter des § 47 StGB nicht ausreichend berücksichtigt und sich hauptsächlich aus den langjährig ganz erheblichen und einschlägigen Vorbelastungen des Angeklagten sowie der zeitlichen Nähe der Begehung der verfahrensgegenständlichen Straftat zur der vorherigen Strafvollstreckung ableitet.(Rn.14)
Verfahrensgang
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 9. September 2019 aufgehoben.
2. Die Sache wird neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt und folgende Feststellungen getroffen:
„Der Angeklagte entwendete am 7. Oktober 2017 (...) in den Geschäftsräumen der Firma (…) ein Eau de Toilette (...) zum Verkaufspreis von 33,98 Euro, indem er es in seine Tüte steckte und an der Kasse nicht bezahlte.
Der Angeklagte stand dabei unter dem Einfluss von Benzodiazepinen. Er wollte das Parfüm verkaufen, um sich aus dem Erlös neue Benzodiazepine zu kaufen."
Das Landgericht Berlin hat mit Urteil vom 9. September 2019 die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgericht Tiergarten vom 20. Dezember 2017 verworfen.

Entscheidungsgründe:
Die mit der Sachrüge erhobene Revision hat Erfolg.
1.
Das angefochtene Urteil, mit dem das Landgericht die Rechtsfolgen des mit der Berufung angefochtenen Urteils des Amtsgerichts Tiergarten aufrechterhalten hat, hat keinen Bestand, denn die Strafzumessung weist Rechtsfehler auf, auf denen das Urteil beruht.
a)
Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Nur in diesem Rahmen kann eine Verletzung des Gesetzes im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO vorliegen. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987, GSSt 1/86, juris m.w.N.). Das Revisionsgericht prüft dagegen, ob der Tatrichter bei der Zumessung der Strafe von unrichtigen oder unvollständigen Erwägungen ausgegangen ist oder sonst von seinem Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise Gebrauch gemacht hat (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl. 2019, § 337 Rn. 34 m.w.N.). Um diese Prüfung zu ermöglichen, muss das Tatgericht darlegen, dass es bei seiner Entscheidung die erforderliche Gesamtwürdigung vorgenommen und dabei alle wesentlichen Umstände des Falles einbezogen hat. Ein sachlich-rechtlicher Fehler liegt vor, wenn in den Urteilsgründen Umstände außer Acht gelassen werden, die für die Beurteilung des Unrechts- und Schuldgehalts und damit der Schwere der Tat von besonderer Bedeutung sind, deren Einbeziehung in die Strafzumessungserwägungen deshalb nahe lag (KG, Beschluss vom 27. August 2013 - [4] 161 Ss 101/13 [116/13] -, juris m.w.N.; zum Ganzen s.a. KG, Beschluss vom 15. Januar 2019 - [5] 161 Ss 182/18 [83/18] -).
b)
In den Fällen des § 47 Abs. 1 StGB ist zu beachten, dass nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung die Verhängung kurzfristiger Freiheitsstrafen weitestgehend zurückgedrängt werden und nur noch ausnahmsweise unter ganz besonderen Umständen in Betracht kommen soll. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe von unter sechs Monaten kann danach regelmäßig nur Bestand haben, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist. Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles festzustellen, wobei die Anzahl, das Gewicht und der zeitliche Abstand der Vorstrafen, die Umstände der Tat und deren Schuldgehalt sowie die Lebensverhältnisse des Täters zu berücksichtigen sind. Dabei muss beachtet werden, ob der abzuurteilenden Tat Vorbelastungen aufgrund gleicher oder ähnlicher Taten vorangegangen sind oder ob ein Zusammenhang zu etwaigen früheren Straftaten besteht (st. Rspr. des KG, s. Beschlüsse vom 13. Januar 2014 — [14] 121 Ss 173/13 [282/13]; vom 27. August 2013, a.a.O., juris Rn. 22, und vom 8. Januar 2013 — [4] 121 Ss 210/12 [333/121] —, juris Rn. 8 m.w.N.). Der Tatrichter hat auch insofern genügende Feststellungen zu treffen, um dem Revisionsgericht die Nachprüfung zu ermöglichen, ob er sich der besonderen Voraussetzungen des § 47 StGB bewusst war. Gerade bei Bagatelltaten — wie Ladendiebstählen mit geringen Beutewerten — hat der Tatrichter zudem im Hinblick auf das Übermaßverbot eine besonders gründliche und umfassende Abwägung namentlich der strafmildernden Gesichtspunkte vorzunehmen (vgl. KG, Beschluss vom 15. Januar 2019 a.a.O. und m.w.N.)
c) Diesen Maßstäben wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.
aa) Das Landgericht hat der Strafzumessung - insofern ohne einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler — den gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 242 StGB zugrunde gelegt, da es nicht hat ausschließen können, dass der Angeklagte auf Grund der Einnahme von Benzodiazepinen in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt gewesen sei.
bb) Weiter hat das Landgericht ausgeführt:
Bei der Strafzumessung sprach zu Gunsten des Angeklagten, dass er bereits erstinstanzlich geständig war und durch die Berufungsbeschränkung nochmals Verantwortung für das Geschehen übernommen hat. Die Tat liegt bereits einige Zeit zurück. Es handelt sich um einen geringen Warenwert. Das Parfüm ist im Geschäft geblieben.
Gegen den Angeklagten sprach jedoch, dass er in massivem Umfang vorbelastet ist, darunter auch äußert zahlreich wegen Diebstahlsdelikten. Der Angeklagte musste bereits vielfach Strafhaft verbüßen, ohne dass ihn dies von der Begehung weiterer Taten abgehalten hätte. Die hiesige Tat erfolgte nur knapp acht Wochen nach der letzten Haftentlassung einer ebenfalls nicht unwesentlichen Haftstrafe. Die Tat wurde während des Laufs einer Führungsaufsicht begangen. Hiernach erschien die Verhängung einer Freiheitsstrafe von drei Monaten als tat- und schuldangemessen. Die Kammer hat hierbei berücksichtigt, dass kurze Freiheitsstrafen gemäß § 47 Abs. 2 [sic] StPO nur ausnahmsweise zu verhängen sind. Das Vorleben des Angeklagten und die massive Rückfallgeschwindigkeit machen zur Überzeugung der Kammer jedoch die Verhängung einer solchen zur Einwirkung auf den Angeklagten zwingend erforderlich. Die Kammer hat dabei berücksichtigt, dass die Tat nunmehr zwei Jahre zurückliegt und der Angeklagte glaubhaft angegeben hat, seit der Geburt seines Sohnes keinen Beikonsum an Betäubungsmitteln mehr zu haben. Mit Blick auf die lange Delinquenz- und Drogenmissbrauchsgeschichte des Angeklagten kommt dieser erst kurzfristigen Abstinenz und der Aufnahme einer psychosozialen Betreuung jedoch keine durchschlagende Bedeutung zu.
cc) Bereits die Formulierung, wonach das Vorleben und die massive Rückfallgeschwindigkeit des Angeklagten die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Angeklagten „zwingend erforderlich" machten, lässt besorgen, dass sich das Landgericht des Ausnahmecharakters der kurzen Freiheitsstrafe gemäß § 47 StGB nicht ausreichend bewusst gewesen ist; vielmehr lässt sie besorgen, dass das Landgericht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 47 StGB rechtsfehlerhaft schematisch und hauptsächlich aus den langjährig ganz erheblichen und einschlägigen Vorbelastungen des Angeklagten sowie der zeitlichen Nähe der Begehung der verfahrensgegenständlichen Straftat zur der vorherigen Strafvollstreckung abgeleitet hat.
dd) Insbesondere lassen die Strafzumessungserwägungen die erforderliche Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden, nach dem Gesetz für die unerlässliche Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe gemäß § 47 Abs. 1 StGB erforderlichen besonderen Umständen vermissen.
(1) Dabei teilt das Landgericht zwar die Entwicklung der Lebensumstände des Angeklagten seit der Begehung der Tat mit und berücksichtigt auch, dass seit der Tatbegehung etwa ein Jahr und neun Monate vergangen waren. In dieser Zeit haben sich den — ohne den Angeklagten beschwerende Rechtsfehler getroffenen - Feststellungen des Landgerichts zufolge maßgebliche kriminogene Umstände verändert, und zwar sämtlich zu Gunsten des Angeklagten.:
Der Sohn des Angeklagten ist am 1. Juni 2018 geboren. Das Landgericht hat dazu festgestellt, dass der Angeklagte sich liebevoll und kompetent um das Kind kümmere. Das Landgericht hat außerdem festgestellt, dass der Angeklagte seit April 2018 zuverlässig und motiviert eine psychosoziale Betreuung wahrnehme, substituiert werde und seit der Geburt seines Sohnes drogenfrei lebe.
Gerade hierbei handelt es sich gegenüber dem vom Landgericht festgestellten seit dem 20. Lebensjahr des Angeklagten bestehende Drogenkonsum und der darauf gründenden Abhängigkeit um eine ganz erhebliche - positive - Veränderung der Lebensumstände des Anklagten.
Zugleich lassen die Ausführungen des Landgerichts eine Auseinandersetzung mit dem Umstand, dass der Angeklagte seit der hiesigen Tat wegen keiner weiteren Straftaten mehr verurteilt werden musste, obgleich er die gesamte Zeit in Freiheit verbracht hat, vermissen.
(2) Das Landgericht stellt diesen positiven Faktoren jedoch maßgeblich die — ohne Weiteres als solche zutreffend beschriebene — lange Delinquenz- und Drogenmissbrauchsgeschichte des Angeklagten entgegen und macht diese zu der die Verhängung der (kurzen) Freiheitsstrafe maßgeblich tragenden Erwägung.
Dabei teilt das Landgericht zwar in besonders umfangreicher Weise die den vorherigen Verurteilungen des Angeklagten zugrundeliegenden Lebenssachverhalte mit (vgl. hierzu KG, Beschluss vom 13. Januar 2014 a.a.O. und m.w.N.). Im Wesentlichen hat der Angeklagte seit dem Jahr 1995 Diebstahlstaten zur Beschaffung von Betäubungsmitteln, aber auch Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz begangen und hat deswegen mehrere Jahre Freiheitsentzug zu verbüßen gehabt. Außerdem war er zwischen den Jahren 2001 und 2002 in einer Entziehungsanstalt und zu einem in den Urteilsgründen nicht näher mitgeteilten, zwischen den Jahren 2004 und 2012 liegenden Zeitraum in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebracht.
(3) Aber auch hier ist zu besorgen, dass das Landgericht den Ausnahmecharakter der kurzen Freiheitsstrafe nach § 47 Abs. 1 StGB verkannt hat, wenn es den positiven Faktoren eine durchschlagende Bedeutung abspricht. Denn dies würde den Ausnahmecharakter der Vorschrift geradezu verkehren, da der Begründung gerade die Unerlässlichkeit der Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe bedarf und nicht das Absehen davon. Insbesondere setzt sich das Landgericht nicht ausreichend damit auseinander, dass infolge der Abstinenz des Angeklagten ein für die bisherige Straffälligkeit des Angeklagten maßgeblicher Gesichtspunkt inzwischen nicht mehr besteht, denn das Landgericht meint, die Abstinenz und die Aufnahme einer psychosozialen Betreuung seien erst kurzfristig erfolgt.
Überdies hat das Landgericht zulasten des Angeklagten berücksichtigt, dass dieser vielfach Strafhaft verbüßt habe, ohne dass ihn dies von der Begehung weiterer Taten abgehalten habe. Hier hätte sich das Landgericht mit dem Umstand auseinandersetzen müssen, dass die von ihm mitgeteilten bisherigen Verurteilungen seit dem Jahr 1995 immer wieder und nahezu durchgängig einen Bezug zu dem Konsum von Betäubungsmitteln durch den Angeklagten aufweisen. Denn ein von Betäubungsmitteln abhängiger damit nicht ausschließbar kranker Mensch handelt unter Bedingungen, unter denen sich die vom Strafvollzug auch ausgehende abschreckende Wirkung weniger ausprägen kann: Der Strafvollzug allein heilt Drogenabhängige nicht (Schäfer/Sander/Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Auflage 2017, Rn. 217).
ee) Schließlich fehlt es an Erwägungen dazu, weshalb das Landgericht davon ausgeht, dass der Angeklagte sich durch eine Geldstrafe (und ihre Vollstreckung) nicht beeindrucken lassen wird (vgl. KG, Beschluss vom 15. Januar 2019 a.a.O.). Denn unerlässlich im Sinne des § 47 Abs. 1 StGB ist eine kurze Freiheitsstrafe nur dann, wenn auch eine hohe Geldstrafe nicht ausreicht; den Täter so zu beeindrucken und ihm das Unrecht seiner Tat vor Augen zu führen, dass er sich voraussichtlich nicht mehr strafbar macht (vgl. Schäfer/Sander/Gemmeren a.a.O., Rn. 157).
2.
Demgegenüber hat das Landgericht ohne einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abgesehen.
III.
Der Senat hebt das Urteil auf die Revision des Angeklagten gemäß § 353 Abs. 1 StPO auf und verweist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 StGB
§ 242 StGB
§ 64 StGB
§ 47 Abs. 1 StGB
§ 337 Abs. 1 StPO
§ 353 Abs. 1 StPO
§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: 33 AR 25/18
61 Ss 101/13
61 Ss 182/18
21 Ss 173/13
21 Ss 210/12