Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-06-18, Aktenzeichen 5 TaBVGa 74/20
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2020:0618.5TABVGA74.20.00

Tenor:
Anmerkung
Die Beteiligten streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens über die Unterlassung der Durchführung des Arbeitsmodells "mobiles Arbeiten", welches anlässlich der gegenwärtigen Pandemielage eingeführt wurde, um vor Infektionen am Arbeitsplatz zu schützen.
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 5. Mai 2020 - 3 BVGa 8/20 - wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 1. (im Folgenden: Betriebsrat) und die Beteiligten zu 2. und 3. (im Folgenden: Arbeitgeberinnen) streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens über die Unterlassung der Durchführung des Arbeitsmodells „mobiles Arbeiten“, welches anlässlich der gegenwärtigen Pandemielage eingeführt wurde, um Arbeitnehmer vor Infektionen am Arbeitsplatz zu schützen. Von einer ins Einzelne gehenden Sachdarstellung wird gem. §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG, 525 ZPO, 13 a Abs. 1 ZPO abgesehen, da gegen diesen Beschluss unzweifelhaft kein Rechtsmittel gegeben ist.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Betriebsrats hat keinen Erfolg. Die begehrte einstweilige Verfügung kann nicht gem. §§ 85 Abs. 3 S. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO erlassen werden, da der notwendige Verfügungsgrund nicht vorliegt. Die Entscheidung beruht gem. §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG, 525 ZPO, 313 Abs. 3 ZPO in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf folgenden Erwägungen:
I.
Die gemäß § 928 ZPO glaubhaft gemachten Gesamtumstände lassen es bei Abwägung der beiderseitigen Belange gem. §§ 935, 940 ZPO nicht nötig erscheinen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile eine sofortige Regelung zu treffen.
1. Ein Verfügungsgrund im Sinne des § 940 ZPO liegt vor, wenn die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Da im Entscheidungsfall sowohl hinsichtlich der Unterlassungsansprüche als auch hinsichtlich des geltend gemachten Auskunftsanspruchs eine Befriedigungsverfügung begehrt wird und wegen der Besonderheiten des Beschlussverfahrens – Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit (§ 85 Abs. 1 S. 1 ArbGG), Ausschluss von Schadensersatzansprüchen (§ 85 Abs. 2 S. 2 ArbGG) – ist eine Interessenabwägung erforderlich.
a) Dabei ist die Eindeutigkeit der Rechtslage von erheblicher Bedeutung (Hess. LAG 15.11.2012 – 5 TaBVGa 257/12 – Rn. 25, zitiert nach juris; Hess. LAG 09.08.2012 – 5 TaBVGa 141/12 – mwN). Die Anforderungen an den Verfügungsgrund können umso geringer sein, je schwerer und offenkundiger sich die bestehende Rechtsverletzung darstellt. Ist der geltend gemachte Verfügungsanspruch zweifelhaft, jedenfalls nicht zweifelsfrei anzunehmen und kommt deswegen im Hauptsacheverfahren eine diesen Anspruch ablehnende Entscheidung in Betracht, so ist im Rahmen der Interessenabwägung für den geltend gemachten Anspruch in der Regel ein Verfügungsgrund abzulehnen (Hess. LAG 15.11.2012 – 5 TaBVGa 257/12 – Rn. 25, zitiert nach juris; LAG Köln 20.05.2009 – 8 TaBVGa 3/09 – Rn. 57, zitiert nach juris).
b) Des Weiteren ist zu berücksichtigen, inwieweit der Arbeitgeber die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats missachtet und durch sein Handeln vollendete Tatsachen schafft, sodass die Besorgnis gerechtfertigt ist, die Verwirklichung des Rechts werde ohne alsbaldige einstweilige Verfügung vereitelt oder wesentlich erschwert. Dies bedeutet aber nicht – wie der Betriebsrat meint -, dass ein Verfügungsgrund schon dann vorliegt, wenn bei einer auf Dauer gerichteten Maßnahme Mitbestimmungsrechte für die verstrichene Zeit nicht mehr ausgeübt werden können. Das durch eine Unterlassungsverfügung zu sichernde Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ist kein subjektives absolutes Recht, welches um seiner selbst willen gegeben ist. Zwar ist dem Betriebsrat die Ausübung des Mitbestimmungsrechts aus eigenem Recht und im eigenen Namen zugewiesen. Es handelt sich aber um eine Berechtigung, deren Ausübung dazu dient, zum Schutz der Arbeitnehmer mitgestaltend tätig zu werden. Als gewähltes Kollektivorgan hat der Betriebsrat die Aufgabe, die Interessen der Belegschaft eines Betriebs wahrzunehmen (Hess. LAG 15.11.2012 – 5 TaBVGa 257/12 – Rn. 25, zitiert nach juris). Für die Feststellung eines Verfügungsgrundes kommt es mithin auch, aber nicht in erster Linie – wie der Betriebsrat meint – darauf an, ob dem Betriebsrat die Ausübung seine Mitbestimmungsrechte ganz oder jedenfalls für die Vergangenheit unmöglich gemacht wird. Ausschlaggebend ist letztlich, ob für die Zeit bis zum Inkrafttreten einer mitbestimmten Regelung, der bezweckte notwendige Schutz der Arbeitnehmer gefährdet oder vereitelt wird (Hess. LAG 15.11.2012 – 5 TaBVGa 257/12 – Rn. 25, zitiert nach juris; ErfK – Koch, § 85 Rn. 5).
2.
Die gebotene Abwägung führt zu dem Ergebnis, dass die Interessen des Betriebsrats bzw. die Arbeitnehmerschafft die Interessen der Arbeitgeberinnen nicht überwiegen.
a) Dem Betriebsrat stehen weder die geltend gemachten Unterlassungsansprüche noch der Auskunftsanspruch zweifelsfrei zu. Eine die Ansprüche ablehnende Entscheidung in einem etwaigen Hauptsacheverfahren kommt ernsthaft in Betracht.
aa) Die Rechtslage betreffend die geltend gemachten Unterlassungsansprüche ist nicht eindeutig.
(1) Bei der Entscheidung der Arbeitgeberinnen, „mobile working“ einzuführen, dürfte das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG nicht angreifen. Die Einführung des Arbeitsmodells ist untrennbar mit der Erbringung der Arbeitsleistung verknüpft und gehört damit zum mitbestimmungsfreien Arbeitsverhalten. Dieses ist berührt, wenn der Arbeitgeber näher bestimmt, welche Arbeiten auszuführen sind und in welcher Weise das geschehen soll. Weisungen mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert wird unterliegen nicht der Mitbestimmung (vgl. zum Begriff des Arbeitsverhaltens: BAG 07.02.2012 – 1 ABR 63/10- Rn 17; BAG 22.08.2017 – 1 ABR 52/14 – Rn. 24, zitiert nach juris).
(2) Die im Vorfeld der Einführung des Arbeitsmodells in Erwägung zu ziehende Beteiligungsrechte des Betriebsrats (insbesondere §§ 80 Abs. 2, 90 Abs. 1 u. 2, 92 a BetrVG) rechtfertigen keinen Unterlassungsanspruch.
(3) Unterlassungsansprüche ergeben sich auch nicht aufgrund der personellen Umsetzung des „mobile working“.
(a) Dem Betriebsrat steht kein allgemeiner, von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG unabhängiger Unterlassungsanspruch zur Seite, um zukünftig gegen § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG oder § 100 Abs. 2 BetrVG verstoßende personelle Einzelmaßnahmen zu verhindern (seit BAG 23.06.2009 – 1 ABR 23/08 – LS, zitiert nach juris) und die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs nach § 23 Abs. 3 S. 1 BetrVG sind jedenfalls nicht zweifelsfrei gegeben. Von einer groben Pflichtverletzung kann entgegen der Auffassung des Betriebsrats nicht ohne Weiteres ausgegangen werden. Ob das bei den Arbeitgeberinnen praktizierte „mobile working“ eine mitbestimmungspflichtige Versetzung i. S. v. §§ 99 Abs. 1, 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG darstellt, ist bislang gerichtlich nicht festgestellt (vgl. in diesem Zusammenhang: BAG 23.06.2009 – 1 ABR 23/08 – Rn. 25, zitiert nach juris) und es liegt auch nicht auf der Hand. Um eine „Zuweisung“ eines „anderen Arbeitsbereichs“ gem. § 95 BetrVG handelt es sich, wenn sich das Gesamtbild der bisherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert hat, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine „andere“ anzusehen ist (vgl. z. B. BAG 23.06.2009 – 1 ABR 23/08 – Rn. 28, zitiert nach juris).
(b) Die derzeit erkennbare konkrete Ausgestaltung des „mobile working“ lässt daran Zweifel aufkommen. Nach der E-Mail der Personalleiterin vom 30.03.2020 und dem Entwurf einer „Betriebsvereinbarung zur vorübergehenden Einführung von mobilem Arbeiten“ wird unter Ziffer II, III Nr. 3, 4 den Mitarbeitern die Wahlmöglichkeit eingeräumt, darüber zu entscheiden, ob sie mobil oder in der Betriebsstätte arbeiten möchten. Zudem soll der Schwerpunkt der Leistungserbringung weiterhin in der Betriebsstätte liegen, denn das mobile Arbeiten soll in der Regel für eine Woche vereinbart werden und nur im Bedarfsfall verlängert werden können. Für eine davon abweichende praktische Handhabung sind keine ausreichenden Tatsachen glaubhaft gemacht worden. Soweit der Betriebsrat insbesondere die Freiwilligkeit unter Hinweis auf eine lebensnahe Betrachtungsweise bestreitet, wird dies durch Tatsachen aus der Betriebswirklichkeit nicht belegt. Der Betriebsrat hat keinen einzigen Fall angegeben, in dem ein Mitarbeiter das Arbeitsmodell erst akzeptiert hat, nachdem er von den Arbeitgeberinnen unter Druck gesetzt wurde.
(4) Aus den Regelungen der „Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit“ betreffend die Erfassung der Arbeitszeit folgt entgegen der Auffassung des Betriebsrats kein Unterlassungsanspruch, der sich gegen die Durchführung des Arbeitsmodells „mobile working“ schlechthin richtet.
(a) Der Betriebsrat hat einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Durchführung der getroffenen Vereinbarung (§ 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG) und auf Unterlassung vereinbarungswidriger Maßnahmen. Eine Regelung über die Zulässigkeit der Einführung des Arbeitsmodells enthält die Betriebsvereinbarung indessen nicht und sie kann auch nicht etwa aus der Regelung in § 16 der Betriebsvereinbarung hergeleitet werden, wonach „Buchungen am Terminal mit dem Mitarbeiterausweis erfolgen“. Diese Art der Arbeitszeiterfassung gilt erkennbar nur für den Regelfall, dass die Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in der Betriebsstätte erbringen. Für eine Absprache der Arbeitszeiterfassung während der Phase des „mobile working“ gab es seinerzeit keine Veranlassung, da das Arbeitsmodell noch nicht praktiziert wurde. Da § 16 der Betriebsvereinbarung keine ausdrückliche Regelung über die Art und Weise der Arbeitszeiterfassung betreffend das Arbeitsmodell „mobile working“ enthält, ist es eine Frage der - unter Umständen ergänzenden – Auslegung der Betriebsvereinbarung wie in diesen Fällen zu verfahren ist. Ob das Auslegungsergebnis die von den Arbeitgeberinnen vorgeschriebene Handhabung der Zeiterfassung – Mitteilung der Arbeitszeit an den zuständigen Sachbearbeiter - deckt, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls spricht die Rechtslage nicht eindeutig für ein betriebsvereinbarungswidriges Verhalten der Arbeitgeberinnen.
(b) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bleibt auf jeden Fall unberührt, da die in der Betriebsvereinbarung getroffenen Absprachen betreffend Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage während des „mobile working“ unverändert gelten. Dementsprechend haben die Arbeitgeberinnen die Arbeitnehmer auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Regelungen der Betriebsvereinbarung und des Arbeitszeitgesetzes zu beachten sind.
(5) Die vom Betriebsrat schlagwortartig genannten Mitbestimmungsrechte aus § 87 Nr. 6 u. 7 BetrVG könnten zwar bei der Ausgestaltung des „mobile working“ relevant werden. Es gibt aber keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass sie der Durchführung des Arbeitsmodells „mobile working“ entgegenstehen. Insbesondere verwenden die Arbeitnehmer dieselbe technische Ausstattung, die sie in der Betriebsstätte auch genutzt haben. Neue technische Einrichtungen wurden nicht eingeführt.
(6) Soweit der Betriebsrat die gerichtliche Untersagung begehrt, dass die Arbeitgeberinnen von den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern verlangt, vor Betreten des Betriebes während der betriebsüblichen Arbeitszeit hierzu die Erlaubnis des jeweiligen Vorgesetzten einzuholen und ohne Vorliegen dieser Erlaubnis den Zugang zum Betrieb zu verwehren, handelt es sich um einen Globalantrag, der auch Fälle erfasst, in denen dem Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht zusteht (vgl dazu: BAG 18.08.2009 – 1 ABR 47/08 - Rn 17,zitiert nach juris). Es ist den Arbeitgeberinnen nicht verwehrt, ohne Beteiligung des Betriebsrats aufgrund ihres Hausrechts gegenüber Arbeitnehmern ein „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“ auszusprechen, wenn sie in ihrer Freizeit das Betriebsgelände betreten möchten, ohne damit einen dienstlichen Zweck zu verfolgen. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer, das der Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechts oder seine Organisationsbefugnis durch das Aufstellen von Verhaltensregeln oder sonstige Maßnahmen koordinieren kann (z.B.: BAG 13.2.2007 – 1 ABR 18/06 – Rn 9, zitiert nach juris).
Im Übrigen haben die Arbeitgeberinnen entgegen der Annahme des Betriebsrats eine derart weitreichende Anordnung zu keiner Zeit – auch nicht am 23.03.2020 - getroffen. Soweit die Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung in der Betriebsstätte erbringen, müssen sie keineswegs eine Erlaubnis für den Zugang zum Betrieb erwirken. Vielmehr gilt, das „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“ nur in der Phase des „mobile working“.
bb) Hinsichtlich des Auskunftsbegehrens des Betriebsrats ist die Rechtslage ebenfalls nicht eindeutig. Letztlich will der Betriebsrat auf diese Weise etwaige Ansprüche aus § 101 BetrVG vorbereiten, die aber ihrerseits zweifelhaft sind. Inwieweit die Arbeitgeberinnen personelle Maßnahmen in Form von Versetzungen durchgeführt haben, ist aus den genannten Gründen unklar.
b) Da ein mitbestimmungswidriges Verhalten der Arbeitgeberinnen nicht zweifelsfrei feststellbar ist, ist ihnen angesichts der gegenwärtigen Pandemielage und der damit verbundenen gravierenden Gefahren für die Gesundheit von Mitarbeitern sowie die Gefahr großer wirtschaftlicher Auswirkungen auf den Betrieb ein Abwarten bis zur Entscheidung einer Einigungsstelle nicht zuzumuten. Die Arbeitgeberinnen haben eine Gesundheitsschutzmaßnahme ergriffen, die den gravierenden Gefahren für die Gesundheit der Arbeitnehmerschaft durch die Corona-Pandemie entgegenwirken soll. Die Beschwerdekammer hat keine Zweifel daran, dass die Maßnahme geeignet ist, hierzu einen Beitrag zu leisten. Sie setzt Ziffer 1 und 6 des „SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard“ des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales um, wonach bei der Arbeitsplatzgestaltung für ausreichende Schutzabstände gesorgt werden soll und Büroarbeiten nach Möglichkeit im Homeoffice auszuführen sind, insbesondere wenn Büroraume von mehreren Personen mit zu geringen Schutzabständen benutzt werden müssten.
Die mit der Durchführung einhergehenden Nachteile sind marginal, insbesondere haben die Arbeitgeberinnen keine Maßnahmen gewählt, die – wie der Betriebsrat meint – massiv in Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer eingreifen. Nachteile bei der Arbeitszeitaufzeichnung sind praktisch nicht erkennbar und die erforderliche Einholung einer Erlaubnis für das Betreten des Betriebes ist nicht nennenswert, da sie nur in Einzelfällen relevant wird und auch nur während der Phase des „mobile working“ gilt. Zudem ist der „Erlaubnisvorbehalt“ notwendig, damit der bezweckte Schutz der Arbeitnehmer vor der Verbreitung des Corona-Virus im Betrieb, durch das erforderliche Abstandhalten der Arbeitnehmer im Betrieb möglichst effektiv gesteuert werden kann.
Der für die Zeit bis zum Inkrafttreten einer mitbestimmten Regelung betreffend „mobile working“ erforderliche Schutz der Arbeitnehmer wird weder gefährdet noch gar vereitelt. Die Arbeitnehmer können nicht gegen ihren Willen gezwungen werden die Arbeitsform des „mobile working“ zu praktizieren, da es hierfür einer Vereinbarung bedarf.
Gemessen daran tritt das Interesse des Betriebsrats an der Wahrung etwaiger Mitbestimmungsrechte in den Hintergrund, zumal sie nicht leer zu laufen drohen. Für eine Einstellung des Angebots der Arbeitsform gibt es keine Anhaltspunkte. Bei der Gewichtung des Interesses ist auch nicht außer Acht zu lassen, dass die Arbeitgeberinnen an den Betriebsrat mit einem Entwurf einer Betriebsvereinbarung herangetreten sind. Verhandlungen hat der Betriebsrat aber strikt abgelehnt und zwar auch noch im Anhörungstermin.
II.
Mangels eines Unterlassungsanspruchs scheidet die Androhung eines Ordnungsgeldes aus.
C.
Gegen diesen Beschluss ist ein weiteres Rechtsmittel gem. § 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 928 ZPO
§ 940 ZPO
§ 95 BetrVG
§ 101 BetrVG
§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 85 Abs. 3 S. 2 ArbGG
§ 85 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 85 Abs. 2 S. 2 ArbGG
§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG
§ 80 Abs. 2, 90 Abs. 1 u. 2, 92 a BetrVG
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 100 Abs. 2 BetrVG
§ 23 Abs. 3 S. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 1, 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG
§ 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 87 Nr. 6 u. 7 BetrVG
§ 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 BVGa 8/20
1 ABR 63/10
1 ABR 52/14
1 ABR 23/08
1 ABR 47/08
1 ABR 18/06