Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-11-14, Aktenzeichen 1 M 106/17

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 8. September 2017, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den begehrten Erlass einer einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht abgelehnt.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]).
a) Der Antragsteller hat zwar den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, denn sein Antrag betrifft die Besetzung von zwei (Beförderungs-)Planstellen im Wege der Übertragung entsprechender (Beförderungs-)Statusämter. Mit Recht hatte das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 29. Dezember 2016 in dem diesem Verfahren vorangegangenen Verfahren 5 B 987/16 MD darauf hingewiesen, dass nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nach Ernennung der ausgewählten Beamten der vom Antragsteller geltend gemachte, auf diese Statusämter bezogene Bewerbungsverfahrensanspruch irreversibel unterzugehen droht. Der Antragsgegner beabsichtigt eine entsprechende Stellenbesetzung; sie erscheint auch nicht rechtlich oder tatsächlich unmöglich. Insbesondere steht vorliegend nicht mit der gebotenen Gewissheit fest, dass die hier streitgegenständlichen Besetzungsverfahren nicht auch noch im Haushaltsjahr 2017 mit den zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln mit der Besetzung der Stellen beendet werden können.
b) Indes hat der Antragsteller den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Ergebnis nicht.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, NVwZ 2011, 1270 [m. w. N.]). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, und Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 [m. z. N.]).
Allerdings hat weder ein Beamter noch ein Richter einen Anspruch darauf, befördert oder in ähnlicher Weise beruflich gefördert zu werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32/85 -, Buchholz 236.1 § 31 SG Nr. 21 [m. w. N.]). Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt vielmehr sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn (so in ständiger Rechtsprechung, BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [m. w. N.]; OVG LSA, Beschluss vom 13. Februar 2007 - 1 M 22/07 -, juris). Ebenso liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn und ist es daher grundsätzlich möglich, über die Besetzung von im Haushalt eingestellten Beförderungsstellen nicht nur zentral zu entscheiden, sondern diese Untergliederungen bzw. Untereinheiten zuzuordnen und sodann einen lediglich jeweils internen Leistungsvergleich anzustellen (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 18. August 2009 - 1 M 54/09 -, juris).
Es unterfällt ferner dem organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, Stellenbesetzungen, insbesondere Beförderungen, etwa aus Gründen der Zweckmäßigkeit des Personaleinsatzes auf einen bestimmten Bewerberkreis zu beschränken (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 1. Februar 2016 - 1 M 204/15 -, juris [m. z. N.]). Die öffentliche Verwaltung ist im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit nicht gehindert, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt auf Grund sachlicher Erwägungen einzuengen (so schon: BVerfG, Beschluss vom 11. November 1999 - 2 BvR 1992/99 -, juris; OVG LSA, a. a. O.). Danach ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, Auswahlentscheidungen etwa dadurch vorzuprägen, dass er das Anforderungsprofil von zu besetzenden Stellen festlegt. Beschränkungen sind etwa auch dann als sachliche Erwägungen anzuerkennen, wenn das Land angesichts einer schwierigen finanziellen Lage Beförderungsstellen nicht frei ausschreibt, sondern zur Einsparung von Haushaltsmitteln nur mit Bediensteten besetzen will, welche bereits tatsächlich im Landesdienst beschäftigt sind.
Ob der Dienstherr die Organisationsgrundentscheidung im Rahmen seines grundsätzlich weiten, aber pflichtgemäßen personalwirtschaftlichen Ermessens auf Grund sachlicher Erwägungen getroffen hat, unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung, da anderenfalls ein nicht berücksichtigter Bewerber rechtsschutzlos wäre, wenn ihm die Berücksichtigung in einer Auswahlentscheidung, die den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet ist, zu Unrecht verschlossen bliebe (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 1. Februar 2016, a. a. O.; OVG Thüringen, Beschluss vom 14. November 2013 -2 EO 838/12 -, juris).
Die Organisationsgrundentscheidung unterliegt dabei zwar nicht unmittelbar der Dokumentationspflicht, die die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet hat (BVerwG, Beschluss vom 27. Oktober 2015 - 1 WB 56.14 - und Beschluss vom 25. März 2010 - 1 WB 37/09 -, jeweils juris; OVG LSA, Beschluss vom 1. Februar 2016, a. a. O.). Für die Organisationsgrundentscheidung ist allerdings - ähnlich der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruches - ein Nachweis zu fordern, der verhindert, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zu Lasten einzelner Bewerber verändert werden, da mit der Organisationsgrundentscheidung eine (Vor-)Entscheidung über den Auswahlmaßstab getroffen wird. Ein Nachweis muss deshalb schriftlich jedenfalls in Form eines entsprechenden Vermerkes in den Akten des Auswahlverfahrens geführt werden können, um dergestalt die Funktion, eine nachträgliche Veränderung der Auswahlgrundlagen zu verhindern, erfüllen zu können (siehe: BVerwG, Beschlüsse vom 27. Oktober 2015 und 25. März 2010, jeweils a. a. O.; OVG LSA, Beschluss vom 1. Februar 2016, a. a. O. [m. w. N.]).
Dem ist der Antragsgegner mit seinem Vermerk vom 12. Dezember 2016 (Beiakte A), nicht gerecht geworden, und zwar unabhängig davon, ob die diesem Vermerk vorangehefteten Personalübersichten Gegenstand des Vermerkes geworden sind. Der Antragsgegner hat hier zwar ausweislich dieses Vermerkes seines Leiters eine - für den hier streitgegenständlichen Fall maßgebliche - Einschränkung des Kreises der zu berücksichtigenden Bewerber um die beiden Ämter der Besoldungsgruppe A 11 LBesO LSA dahingehend vorgenommen, dass ausschließlich Bedienstete der Laufbahngruppe 2, 1. Einstiegsamt der Laufbahn des Polizeiverwaltungsdienstes einbezogen werden sollten.
Insoweit kann vorliegend offen bleiben, ob die zu dokumentierende Organisationsgrundentscheidung sogleich schriftlich zu begründen ist oder eine solche Begründung erst im gerichtlichen Verfahren zu erfolgen braucht. Die im Rahmen einer Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG statuierte Pflicht aus Art. 19 Abs. 4 GG zur schriftlichen Niederlegung der wesentlichen Auswahlerwägungen bezieht sich auf die Auswahlentscheidung selbst, bei der dem zuständigen Vorgesetzten bzw. der personalbearbeitenden Stelle ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Eignung der Beamten für die fragliche Übertragung eines Amtes (im statusrechtlichen oder funktionellen Sinne) zukommt. Diese Dokumentationspflicht stellt insofern zugleich ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum dar. Um eine solche wertende Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe geht es indes bei einer Organisationsgrundentscheidung nicht (siehe: BVerwG, Beschlüsse vom 27. Oktober 2015 und 25. März 2010, jeweils a. a. O.).
Die „Organisationsgrundentscheidung“ ist dabei jedoch - wie die Beschwerde unter Berufung auf den Beschluss des Senates vom 30. Dezember 2016 in der dem vorliegenden Verfahren vorausgegangenen Streitsache 1 M 174/16 mit Recht geltend macht - schon nicht zureichend begründet worden; soweit die Begründung nachgeholt wurde, erscheint sie vorliegend überdies sachwidrig.
Der Vermerk erschöpft sich - wie der Senat bereits mit Beschluss vom 30. Dezember 2016 im Verfahren 1 M 174/16 angedeutet hat - in der bloßen Wiedergabe der Entscheidung, dass „aus den mit Erlass des MI vom 9. Dezember 2016 zur Verfügung gestellten Beförderungsmitteln … bei folgenden Laufbahn- und Besoldungsgruppen die jeweils am besten beurteilten Beamten für eine Beförderung dem Personalrat vorzuschlagen“ sind. Soweit es eingangs heißt, „Im Rahmen meines Organisationsermessen und nach Abwägung aller Bedarfe und Möglichkeiten“, ist darin keine Begründung der getroffenen Entscheidung zu sehen, sondern eine inhaltslose Floskel, aufgrund derer die Sachgerechtigkeit oder Sachwidrigkeit der getroffenen Organisationsgrundentscheidung schlechterdings nicht nachvollzogen werden kann (Schein- oder Formalbegründung).
Das Vorbringen des Antragsgegners im vorangegangenen Verfahren 5 B 987/16 MD (OVG: 1 M 174/16), insbesondere mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2016 (dort Seite 4 bis 6), lässt jedoch erkennen, dass es sich bei der so bezeichneten „Organisationsgrundentscheidung“ vom 12. Dezember 2016 tatsächlich nicht um eine solche handelt und die dokumentierte Entscheidung überdies aus sachwidrigen Gründen getroffen wurde. Danach wurde durch den Antragsgegner mit finaler Zielrichtung, d. h. gezielt individuell nicht nur die Beförderung der beiden Beigeladenen, sondern überdies von zwei weiteren Beamten jeweils einer anderen Laufbahn bzw. Besoldungsgruppe betrieben, was die schriftlich fixierte „Auswahlentscheidung“ vom 14. Dezember 2016 (Beiakte A) auch letztlich dokumentiert. Anders gewendet: Der Antragsgegner strebte zielgerichtet die Beförderung von vier namentlich bereits feststehenden Beamten an; dieser nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Entscheidung hat er lediglich eine vermeintlich auswahlergebnisoffene Organisationsgrundentscheidung zu unterlegen gesucht.
Damit hat der Antragsgegner - wie der Senat in seinem Beschluss vom 30. Dezember 2016 in dem Verfahren 1 M 174/16 bereits ausdrücklich in Frage gestellt hatte - mit der im Vermerk vom 12. Dezember 2016 niedergelegten Entscheidung keine Organisationsgrundentscheidung dokumentiert, sondern vielmehr eine bereits konkret vorab ins Auge gefasste, d. h. eine vorweggenommene spezifische Personalauswahlentscheidung lediglich äußerlich in Gestalt einer Organisationsgrundentscheidung zu kleiden gesucht, da nicht bloß allgemein bzw. abstrakt, sondern gezielt individuell personenabhängig konkrete Ämter mit vorab ausgesuchten bestimmten Beamten besetzt werden soll(t)en.
Unabhängig vom Vorstehenden tritt vorliegend hinzu, dass der Antragsgegner ausweislich der von ihm in Bezug genommenen, dem Vermerk vom 12. Dezember 2016 vorangehefteten Personalübersichten offenbar lediglich die Beförderungsmöglichkeit von Beamten in den Blick genommen hat, die „auf höherbewerteten Dienstposten“ tätig sind. Damit hat der Antragsgegner den Kreis der potentiellen Bewerber in einer Art. 33 Abs. 2 GG widersprechenden Art und Weise eingegrenzt (vgl. hierzu: OVG LSA, Beschluss vom 12. Januar 2012 - 1 M 174/16 -, juris [m. w. N.]) und seiner „Organisationsgrundentscheidung“ damit sachwidrig zugrunde gelegt.
Nicht sachgerecht ist des Weiteren, dass sich der Antragsgegner bei seiner „Organisationsgrundentscheidung“ u. a. maßgeblich davon hat leiten lassen, dass für bestimmte Beamte keine dienstlichen Beurteilungen vorgelegen haben. Es ist indes Sache des Dienstherrn, regelmäßig wie aus besonderem Anlass für eine hinreichend aktuelle wie rechtmäßige dienstliche Beurteilung seiner Beamten Sorge zu tragen. Dienststellen, die eine Auswahlentscheidung in Stellenbesetzungsverfahren zu treffen haben, haben ihrerseits darauf hinzuwirken, dass entsprechende dienstliche Beurteilungen der einzubeziehenden Beamten vorgelegt werden (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 30. Dezember 2016 - 1 M 174/16 -, Beschluss vom 23. Januar 2017 - 1 M 175/16 -, juris Rn. 19 ff.).
Ist hiernach der Ausschluss des Antragstellers vom Stellenbesetzungsverfahren nicht rechtmäßig erfolgt, setzt der von ihm geltend gemachte Anspruch auf eine erneute Auswahlentscheidung jedoch - wie erwähnt - weiter voraus, dass sich der Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann. Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden muss, wenn die Aussichten des unterlegenen Beamten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Anders liegt es, wenn der unterlegene Beamte auch in einem neuen Auswahlverfahren keine Chance hätte, selbst ausgewählt zu werden (vgl.: BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, juris Rn. 83 f.). So liegt es - wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat - hier.
Der Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG bezieht sich (nur) auf das Statusamt (siehe: BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, juris Rn. 18). Das Amt im statusrechtlichen Sinne ist durch die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Laufbahn oder Laufbahngruppe, durch die Besoldungsgruppe sowie durch die dem Beamten verliehene Amtsbezeichnung gekennzeichnet (siehe: BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2012 - 2 BvL 4/09 -, juris Rn. 63; BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 26.05 -, juris Rn. 10 [m. w. N.]). Die vorliegend im Streit stehenden Stellen der Besoldungsgruppe A 11 LBesO LSA gehören der Laufbahn des Polizeiverwaltungsdienstes an, deren rechtliche Voraussetzungen der Antragsteller als Polizeivollzugsbeamter nicht erfüllt. Insoweit räumt die Beschwerde selbst ein, dass der Antragsteller „nicht zum Kreis der potentiellen Bewerber [gehört]“. Wenn er angesichts dessen der Sache nach fordert, Statusämter in einer anderen Laufbahn zu vergeben, als dies der Besetzungsabsicht des Antragsgegners entspricht, berücksichtigt er nicht, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch daran anknüpft, dass das zu vergebene Statusamt überhaupt zur Verfügung steht (siehe auch: BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, juris Rn. 37). Ein Statusamt, in das der Antragsteller nach der von ihm eingeschlagenen Laufbahn befördert werden könnte, hat der Antragsgegner indes nicht zur Besetzung vorgesehen, so dass die Bewerbung des Antragstellers auch bei einer Neuauswahl keine Erfolgsaussichten hat.
Der Antrag war überdies abzulehnen, soweit der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung „bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache“ begehrt. Vielmehr besteht ein Anordnungsanspruch nicht bis zu einer bestands- oder rechtskräftigen Entscheidung über ein Beförderungsbegehren, denn ein Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch im Falle einer erneut zu treffenden Auswahlentscheidung des Dienstherrn gegebenenfalls erneut auf gerichtlichem Wege geltend machen. Für eine weitergehende Sicherung besteht keine Veranlassung. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass der Antragsgegner seine neuerliche Auswahlentscheidung rechtsfehlerfrei zu Lasten des Antragstellers treffen sollte (siehe zum Vorstehenden: OVG LSA, Beschlüsse vom 18. August 2009 - 1 M 54/09 - und 2. September 2009 - 1 M62/09, jeweils juris).
2. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. waren, anders als diejenigen der Beigeladenen zu 2., nicht aus Gründen der Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, da sie sich weder dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt noch das Beschwerdeverfahren wesentlich gefördert hat, während die Beigeladene zu 2. sich dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.
3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG (siehe bereits: OVG LSA, Beschluss vom 30. Dezember 2016 - 1 M 174/16 -).
4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG
§ 31 SG
§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 1270
NVwZ 2002, 1367
NVwZ 2003, 200
BVerwGE 118, 370
BVerwGE 122, 237
1 M 1/07
5 B 987/16
2 C 19.10
2 BvQ 25/02
2 BvR 857/02
2 C 14.02
6 C 32/85
2 C 17.03
1 M 22/07
1 M 54/09
1 M 204/15
2 BvR 1992/99
2 EO 838/12
1 WB 56.14
1 WB 37/09
1 M 174/16
1 M 175/16
2 BvR 2223/15
2 BvL 4/09
2 C 26.05
2 A 3.13