Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-28, Aktenzeichen 7 Sa 1232/16
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2017:0328.7SA1232.16.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 24.08.2016 – 1 Ca 242/16 – wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.
Der 1962 geborene Kläger ist bei der Beklagten, die in I das Seniorenheim„G N“ mit weit mehr als 10 Beschäftigten betreibt, im Bereich Haustechnik seit dem 17.03.2003 mit einem Bruttomonatseinkommen von 2.400,-- € beschäftigt.
Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat mit insgesamt sieben Mitgliedern gewählt; der Kläger ist Betriebsratsvorsitzender. Neben dem Kläger war im Bereich Haustechnik (technischer-/Hausmeister-Dienst) der Mitarbeiter T beschäftigt, dessen Arbeitsverhältnis nach Ausspruch einer Kündigung im Wege des gerichtlichen Vergleichs einvernehmlich beendet wurde. Eine eigenständige Abteilungsleitung der Haustechnik existiert nicht; beide Haustechniker unterstehen/unterstanden der jeweiligen Einrichtungsleitung. Eine Aufgabe des Klägers war es jedenfalls, den störungsfreien und optimalen Betrieb aller Anlagen und Geräte in der Pflegeeinrichtung sicherzustellen. Ob und welche Aufgaben darüber hinaus dem Kläger zufielen, ist zwischen den Parteien teilweise streitig.
Die Beklagte hat die Kopie eines Beschlusses des Vorstandes der Beklagten vom 29.12.2015 zur Gerichtsakte vorgelegt, in welchem Arbeitsbereiche u.a. in derBetriebsstätte G N beschrieben sind, die „auf einen Fremddienstleister durch vertragliche Vereinbarung zu übertragen“ sind.
Dort sind u.a. beschrieben:
„ - alle Maßnahmen, die den störungsfreien und optimalen Betrieb aller Anlagen und Geräte in den Einrichtungen G N, […] und […] gewährleisten
- persönliches Kontrollieren der Innen- und Außenanlagen sowohl in technischer als auch in optischer Hinsicht auf Grundlage des Haustechnikerhandbuches
- Überwachen und Kontrollieren der Verbrauchsdaten und Prüftermine
- …“
Wegen der Einzelheiten der überreichten Kopie des Vorstandsbeschlusses wird auf Bl. 59 und 60 d.A. Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 19.01.2016 und mündlicher Information wurde der Betriebsrat der Beklagten zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers wie auch des Mitarbeiters der Haustechnik T angehört. Im Anhörungsschreiben heißt es wörtlich:
„Gemäß Vorstandsbeschluss mit Datum vom 19.12.2015 ist die unternehmerische Entscheidung unter Berücksichtigung der Rechte des Betriebsrates getroffen worden, die Abteilung „Haustechnik“ stillzulegen. „Haustechnik“ soll zukünftig von der Firma J E GmbH wahrgenommen werden. Die Firma soll mit Datum vom 01.02.2016 die Tätigkeit „Haustechnik“ in der Einrichtung übernehmen.“
Das Anhörungsschreiben enthält darüber hinaus Hinweise zur Bestimmung des § 15 Abs. 5 KSchG sowie zur sozialen Auswahl. Wegen der Einzelheiten der Anhörung des Betriebsrates wird auf das Protokoll vom 19.01. sowie das Anhörungsschreiben gleichen Datums Bl. 61 ff d.A. Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 28.01.2016 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger zum 30.06.2016. Wegen des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 4, 5 d.A. verwiesen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden, beim Arbeitsgericht Herne am 01.02.2016 eingegangenen Klage.
Er hat vorgetragen:
Da der Kläger streitlos Vorsitzender des bei der Beklagten gewählten Betriebsrates sei, komme eine Kündigung nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn der Betrieb stillgelegt würde oder aber eine Betriebsabteilung stillgelegt würde und es anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten nicht gäbe. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor, da der Bereich der Haustechnik keine Abteilung im Sinne des Gesetzes darstellen würde. Es gebe keine organisatorische Eigenständigkeit innerhalb dieser Abteilung, da es weder eine Abteilungsleitung noch eine von der vorgesetzten Einrichtungsleitung unabhängige organisatorische Selbstständigkeit gebe. Es handele sich im Bereich der Haustechnik lediglich um wahrgenommene Arbeitsaufgaben.
Abgesehen davon sei der Bereich der Haustechnik keinesfalls stillgelegt worden. Die Aufgaben dort hätten sich nicht nur auf den Bereich beschränkt, den die Beklagte als auf die Firma J E GmbH übertragen behauptet. Hierzu bezieht sich der Kläger unter Vorlage von Kopien sogenannter „Dienstleistungsanforderungen“ (Bl. 106 – 172 d.A.) auf weitere Tätigkeiten wie die Versorgung der Einrichtungsbewohner und Mitarbeiter mit Getränken sowie deren Verteilung und die Rückführung des Leergutes. Diese Arbeiten seien in der Regel in jeder Woche an einem Mittwochvormittag für den Bereich Haustechnik vorgesehen gewesen. Darüber hinaus sei eine Vielzahl weiterer Arbeiten angefallen, die nunmehr von den verbleibenden Stationskräften und sonstigen Beschäftigten wahrgenommen würden, wie z.B. Austausch von Matratzen und Betten, Reparatur von Betten, Austausch von Glühbirnen und sonstigen technischen Geräten, einfache Handwerkerarbeiten wie das Anstreichen von Zimmern, die Erhöhung eines Toilettensitzes, die Komplettierung von Zimmern mit Möbeln, sonstige Entsorgungsaufgaben sowie die allgemeine Zimmerkontrolle nach dem Tod von Heimbewohnern. Auf die Aufstellung des Klägers im Schriftsatz vom 21.06.2016 Seite 4 ff. (Bl. 101 ff. d.A.) wird im Einzelnen Bezug genommen.
Die Verteilung von Getränken werde nunmehr von Beschäftigten der Küche, die Entgegennahme von Lieferungen für die Wohnbereiche vom Pflegepersonal, der Empfang von Materiallieferungen sonstiger Art von Mitarbeitern der Küche und der Pflege, die Entgegennahme von Lieferung für den Restaurantbereich von Mitarbeitern aus der Küche und der Bettentransport vom Pflegepersonal wahrgenommen. Sonstige Arbeiten wie die Pflege der Außenanlagen, Einpflanzen und Versorgung von Blumen, Müll im Außenbereich einsammeln, Sträucherpflege, Parkplatzreinigung, Sperrmüllentsorgung, Bewohnerzimmer ausräumen und wieder in Ordnung bringen seien ausweislich des eigenen Vorbringens der Beklagten nicht Gegenstand der Beauftragung eines Fremdunternehmens. Innerbetriebliche Transporte jeglicher Art scheinen jetzt durch einen Mitarbeiter des Sozialdienstes vorgenommen zu werden. Eine von der Beklagten vorgelegte Stellenbeschreibung betreffe die vormalige Arbeitgeberin des Klägers im Hinblick auf eine Tätigkeit in der Seniorenwohnanlage „L“, die mit den Arbeiten bei „G N“ wenig zu tun habe.
Soweit die Beklagte meine, sie müsse zwischen Kernaufgaben und sonstigen Tätigkeiten des Klägers differenzieren, erschließe sich die rechtliche Konsequenz hieraus nicht. Keinesfalls handele es sich bei den Aufgaben, die der Kläger über die sogenannten „Dienstleistungsanforderungen“ wahrgenommen habe, um irgendwie geartete Gefälligkeiten. Dies dokumentiere auch die unmittelbare Anweisung der Einrichtungsleiterin, wie sie sich in einer E-Mail vom 15.01.2016 (Bl. 77 – 81 d.A.) zeige. Nach alledem lasse sich festhalten, dass es einer Abteilung „Haustechnik“ im Rechtssinne niemals gegeben habe; selbst wenn das der Fall gewesen sein sollte, sei diese nicht vollständig aufgelöst worden, da die an die Fremdfirma vergebenen Tätigkeiten bei weitem nicht das Aufgabenspektrum des Klägers abdecken würden.
Zudem verkenne die Beklagte, dass die Einrichtung „G N“ nicht nur aus Verwaltung, Pflege und Haustechnik bestehe, sondern darüber hinaus noch soziale Bereiche wie z.B. Betreuungsbereiche existieren würden.
Schließlich sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 28.01.2016 ausgesprochene Kündigung aufgelöst wird.
2. Die Beklagte zu verurteilen, ihn zu vertraglichen Bedingungen im technischen Hausmeisterdienst bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen:
Der Bereich „Haustechnik“ sei eine eigenständige Abteilung gewesen, die aus dem Kläger und seinem Arbeitskollegen T bestanden hätte. Dieser Bereich sei stillgelegt und auf die J E GmbH mit Datum vom 01.02.2016 übertragen worden, weshalb der Kläger ab diesem Datum auch freigestellt sei. Dies betreffe im Übrigen alle Einrichtungen der Beklagten. Auch in anderen Abteilungen habe es dementsprechend betriebsbedingte Kündigungen gegeben.
Die Haustechnik sei ein räumlich und organisatorisch abgegrenzter Teil der Betriebsstätte gewesen. Das Pflegeheim selbst bestehe organisatorisch allein aus der Pflege, dem Empfang und der Verwaltung. Die Leitung erfolge durch die Einrichtungsleitung. Organisatorisch habe die Haustechnik mit diesen Geschäftsbereichen nichts zu tun. Die Beklagte beziehe sich auf die Stellenbeschreibung des Klägers aus dem Jahre 2003 (Bl. 66, 67 d.A.), aus der sich der Schwerpunkt der Arbeit ergebe, der darin bestehe, den störungsfreien Betrieb aller technischen Geräte zu sichern, Störungen zu dokumentieren bzw. zu beheben sowie die Innen- und Außenanlagen in technischer und optischer Hinsicht zu pflegen. Diese Aufgabenfelder hätten nichts mit der Pflege der Bewohner in der Einrichtung oder mit den Abläufen in der Verwaltung zu tun. Auch bei den Verhandlungen über die Pflegesätze werde die Haustechnik separat aufgelistet.
Keinesfalls sei es fester Bestandteil der Arbeit des Klägers gewesen, sich um die Versorgung mit Getränken einschließlich des Leergutes zu befassen. Man dürfe nicht verkennen, dass die Einrichtung der Beklagten lediglich 60 bis 70 Beschäftigte habe (der Kläger: 110 bis 130), wodurch sich Gefälligkeiten der Mitarbeiter der Haustechnik erklären ließen. Zu den vom Kläger vorgelegten Dienstleistungsanforderungen könne die Beklagte nicht weiter vortragen, ob der Kläger diese Arbeiten tatsächlich verrichtet habe. Die damals handelnden Personen, sowohl der Regionalleiter als auch die Einrichtungsleiterin, seien nicht mehr bei der Beklagten tätig.
Maßgeblich sei zudem, dass die Einrichtungsleitung seinerzeit den Haustechnikern selbst überlassen habe, wie und auf welcher Art und Weise der störungsfreie Betrieb der Anlagen und Geräte gewährleistet werde. Hierdurch sei eine gewisse Selbstständigkeit gegeben gewesen, die den Rechtsbegriff der Abteilung ausfüllen würde.
Soweit der Kläger sich darauf berufe, dass die zuvor von zwei Mitarbeitern wahrgenommenen Aufgaben tatsächlich auch nicht von dem einen Mitarbeiter der jetzigen Fremdfirma geleistet werden könnten, so meint die Beklagte, sowohl der Kläger wie auch sein Arbeitskollege seien Schlechtleister gewesen, die ihre Aufgaben in die Länge gezogen und sich desinteressiert gezeigt hätten. Da unternehmensweit kein vergleichbarer Arbeitsplatz frei sei und eine Übernahme in eine andere Abteilung ausscheide, sei sowohl die Sozialauswahl nicht zu beanstanden als auch eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu verneinen. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden, wie sich aus den vorgelegten Unterlagen ergebe.
Durch Urteil vom 24.08.2016, dem Vertreter der Beklagten zugestellt am 14.09.2016, hat das Arbeitsgericht der Klage in vollem Umfange stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt, der Bereich der „Haustechnik“ stelle keine Abteilung im Rechtssinne dar; selbst wenn das der Fall sein sollte, so sei diese jedenfalls nicht vollständig bei der Beklagten eingestellt worden. Das Vorbringen der Beklagten hierzu, die vom Kläger unter Vorlage der „Dienstleistungsanforderungen“ beschriebenen Tätigkeiten seien durch die Beklagte nicht überprüfbar, da die damals handelnden Personen ausgeschieden seien, rechtfertige keine andere Beurteilung, da der Beklagten als kündigende Arbeitgeberin insbesondere im Hinblick auf den für den Kläger als Betriebsratsvorsitzenden bestehenden Sonderkündigungsschutz die volle Darlegungslast treffe. Soweit die Beklagte schließlich im Verfahren weitere Tatsachen vorgetragen habe, die nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung gewesen seien, dürfe das Gericht solche Tatsachen aus Rechtsgründen nicht berücksichtigen. Wegen der Einzelheiten der angegriffenen Entscheidung wird auf Bl. 308 bis 332 d.A. Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vorliegenden, per Telefax beim Landesarbeitsgericht am 13.10.2016 eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.12.2016 mit Schriftsatz vom 13.12.2016, per Fax beim Landesarbeitsgericht am selben Tage eingegangen, begründeten Berufung.
Sie trägt vor:
Das Arbeitsgericht habe den Begriff der Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG nicht zutreffend beurteilt. Eine Abteilung im Rechtssinne bedürfe nicht zwingend einer Leitung, diese könne übergeordnet sein, im vorliegenden Fall in Person der Heimleitung. Die Beklagte habe bereits erstinstanzlich unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dargelegt, dass eine Abteilung vorliege, wenn es sich um einen Betriebsteil handele, der eigene Betriebszwecke verfolge und eine personelle Einheit bilde. Dabei müsse der Betriebsabteilung eine gewisse Selbstständigkeit in der Arbeitsorganisation zugestanden sein. Der Geschäftsbereich Haustechnik entspreche genau diesen Anforderungen, da die Aufgabenerledigung weitgehend selbstständig erfolgt sei. Soweit das Arbeitsgericht davon ausgegangen sei, dass jedenfalls eine vollständige Einstellung der Tätigkeiten der Haustechnik in der Einrichtung der Beklagten nicht erfolgt sei, so habe es verkannt, dass die Beklagte stets bestritten habe, dass außerhalb des störungsfreien und optimalen Betriebs der Anlagen und Geräte in der Einrichtung weitere Kernaufgaben nicht zu erledigen gewesen seien. Das Arbeitsgericht habe fälschlicherweise Gefälligkeiten, die möglicherweise in geringem Umfang durch den Kläger erbracht worden seien, als arbeitsvertraglich geschuldete Aufgabe gewertet. Solche Gefälligkeiten seien allein dem Umstand geschuldet, dass es sich bei der Einrichtung der Beklagten quasi um eine „Familie“ handele, bei der sich die Beschäftigten auch gegenseitig unterstützen würden.
Mit Schriftsatz vom 27.03.2017, der am gleichen Tage, also einen Tag vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer, beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, hat die Beklagte sich darüber hinaus darauf berufen, dass mit Wirkung zum 20.10.2016 ein Betriebsteilübergang hinsichtlich der zuvor ausgegliederten Tätigkeiten der Haustechnik auf eine Firma Q Dienstleistungsgesellschaft mit Sitz in Q1 erfolgt sei mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Firma Q übergegangen und demzufolge ein Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten allenfalls bis zum 19.10.2016 anzunehmen sei. Der Weiterbeschäftigungsanspruch bestehe nicht. Dem Kläger sei durch Schreiben vom 09.11.2016 der Betriebsübergang zum 20.10.2016 mitgeteilt worden; ein Widerspruch hierauf sei nicht erfolgt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 24.08.2016, 1 Ca 242/16, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend.
Mit den Beteiligten sind im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer unter anderem die Folgen eines möglichen Betriebsteilübergangs auf eine Firma Q erörtert worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet, da das Arbeitsgericht zutreffend die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung angenommen und dementsprechend die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verurteilt hat.
I. Die Klage ist auch mit dem Feststellungsantrag zulässig, da der Kläger den im Falle der Kündigung gebotenen Feststellungsantrag gemäß § 4 Satz 1 KSchG zur Entscheidung gestellt hat.
II. Die Klage ist mit dem Feststellungsantrag begründet.
1. Die Kündigung der Beklagten vom 28.01.2016 ist nicht deshalb rechtswirksam, weil der Kläger die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG nicht eingehalten hätte. Denn die am 01.02.2016 beim Arbeitsgericht Herne eingegangene Feststellungsklage wahrt zweifelsohne die Klagefrist.
2. Die streitgegenständliche Kündigung ist gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG unzulässig.
a) Die Voraussetzungen des besonderen Kündigungsschutzes für Mandatsträger im Sinne des § 15 Abs. 1 KSchG liegen vor, da der Kläger Betriebsratsmitglied des im Betrieb „G N“ gewählten Betriebsrates ist.
b) Die ausnahmsweise in den Fällen des § 15 Abs. 5 und Abs. 4 KSchG eröffnete Möglichkeit der betriebsbedingten Kündigung eines Mandatsträgers ist nicht gegeben, da die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Nach § 15 Abs. 4 KSchG bedarf es nämlich der Betriebsstilllegung; nach § 15 Abs. 5 KSchG die Stilllegung einer Betriebsabteilung mit der fehlenden Übernahmemöglichkeit des Mandatsträgers in eine andere Betriebsabteilung.
aa) Streitlos kommt die Anwendung des § 15 Abs. 4 KSchG nicht in Betracht, da der Betrieb nicht stillgelegt wird.
bb) Auch die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 KSchG sind nicht gegeben, da der Bereich der Haustechnik keine Betriebsabteilung im Sinne der Norm darstellt.
(1) Zunächst wird wegen des Begriffs der Betriebsabteilung auf die Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung unter I.2 (a) auf Seite 12 bis 15 des Urteils verwiesen. Das Arbeitsgericht hat unter zutreffender Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausführlich beschrieben, dass die Haustechnik keine Betriebsabteilung im gesetzlichen Sinne darstellt, weshalb die Berufungskammer zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf Bezug nimmt, § 69 Abs. 2 ArbGG.
(2) Soweit die Beklagte ihr Vorbringen in der Berufung vertieft hat, ist dem folgendes hinzuzufügen:
Die Beklagte hat in der Berufung zwar formuliert, die Haustechnik stelle einen räumlichen und organisatorisch abgegrenzten Teil der Betriebsstätte G N dar und zur Begründung ausgeführt, das Pflegeheim bestehe organisatorisch allein aus der Pflege, dem Empfang und einer Verwaltung. Zugleich hat die Beklagte aber auch darauf hingewiesen, dass die Aufgaben der Haustechniker im Besonderen darin bestehen, für den störungsfreien und optimalen Betrieb aller Anlagen und Geräte in der Einrichtung zu sorgen sowie Innen- und Außenanlagen sowohl in technischer als auch in optischer Hinsicht zu pflegen. Der Beklagten ist zwar zuzugestehen, dass diese Aufgabenbereiche keinen unmittelbaren Bezug zu den Pflegeleistungen der Einrichtung oder den Verwaltungsabläufen aufweisen. Allerdings dokumentiert dieses Vorbringen zugleich, dass die Haustechnik weder räumlich noch organisatorisch abgegrenzt ist. Sie greift nämlich mit der von der Beklagten so formulierten Kernaufgabe unmittelbar in die Abläufe ein, indem sie sie im Sinne der Beibehaltung oder Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit begleitet. Eine fehlende organisatorische Abgrenzung wird schließlich auch dadurch dokumentiert, dass der Einsatzbereich – auch unter Außerachtlassung des weitgehenden Vorbringens des Klägers – von der Einrichtungsleitung unter anderem durch Einzelweisungen konkretisiert worden ist und demzufolge in die Gesamtorganisation eingebunden war. Zu einer räumlichen Abgrenzung hat die Beklagte auch in der Berufung nichts weiter vorgetragen.
Zusammenfassend lässt sich demnach festhalten, dass der Bereich der Haustechnik in der Einrichtung „G N“ keine Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG darstellt; vielmehr handelt es sich um einzelne Aufgaben und Funktionen, die seitens der dort tätigen Mitarbeiter wahrgenommen wurden bzw. wahrgenommen werden.
cc) Die Berufungskammer schließt sich auch den Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung an, soweit sie neben der Verneinung einer Betriebsabteilung davon ausgehen, dass – falls eine solche doch angenommen werden sollte – sie jedenfalls nicht vollständig geschlossen worden ist, § 69 Abs. 2 ArbGG (Bl. 15 – 19 d. angegriffenen Entscheidung). Soweit die Beklagte neben der zitierenden Wiedergabe der Entscheidungsgründe der angegriffenen Entscheidung ihre Berufung darauf gestützt hat, dass das Arbeitsgericht den Sachverhalt falsch gewertet habe, ist folgendes anzumerken: Die Beklagte hat sich im Wesentlichen darauf gestützt, dass die vom Kläger vorgelegten „Dienstleistungsanforderungen“ keine Relevanz für die vorgetragene unternehmerische Entscheidung der Fremdvergabe der Aufgabenbereiche habe, da es sich hierbei eben nicht um Kernaufgaben des Klägers als Haustechniker handele. Die Kernaufgaben schließlich seien fremdvergeben; im Übrigen handele es sich um „Gefälligkeiten“, die im Rahmen der überschaubaren Betriebsgröße innerhalb einer „großen Familie“ erbracht würden. Die Beklagte hat bei diesen Ausführungen nicht bedacht, dass der Kläger – von ihr nicht bestritten – ausdrücklich vorgetragen hat, dass die von ihm unter Vorlage der beschriebenen Formulare geleisteten Tätigkeiten nach wie vor im Betrieb „G N“ anfallen und nunmehr von Mitarbeitern der Pflege, der Küche und des Sozialdienstes wahrgenommen würden. Es handelt sich damit um Arbeitsaufgaben, die im Rahmen des laufenden Betriebes offensichtlich erbracht werden, weshalb es sich nicht um „Gefälligkeiten“ außerhalb von arbeitsvertraglich verpflichtenden Aufgaben handeln kann. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass eine Differenzierung zwischen „Kernaufgaben“ und anderen Tätigkeiten nicht dazu führen kann, bei einem Wegfall nur eines Teils der Arbeiten von einer vollständigen Schließung einer Betriebsabteilung ausgehen zu können. Unterstellt man das Vorbringen der Beklagten zur getroffenen unternehmerischen Entscheidung, so zeigt sich, dass bestimmte Aufgaben, die zuvor von der Haustechnik wahrgenommen worden sind, nunmehr von einem Dienstleister ausgeführt werden, während andere Aufgaben, die ebenfalls von der Haustechnik wahrgenommen worden sind, innerhalb der Einrichtung nunmehr von anderen Mitarbeitern erledigt werden. Abgesehen davon, dass damit feststeht, dass von der Schließung einer Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG nicht die Rede sein kann, dokumentiert dies aber auch nochmals, dass es sich eben nicht um eine organisatorische, räumlich abgegrenzte Einheit handelt.
Nach alledem verbleibt es bei der Unzulässigkeit der streitgegenständlichen Kündigung gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG.
3. Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 27.03.2017 einen Tag vor dem Termin zur Verhandlung vor der Berufungskammer die Auffassung vertreten hat, es sei im Oktober 2016 zu einem Betriebsübergang auf eine Firma Q gekommen, wirkt sich dieser Umstand auf die Unzulässigkeit der Kündigung im Sinne des § 15 Abs. 1 KSchG nicht aus. Selbst wenn man unterstellt, dass dieses Vorbringen zwangsläufig bedeuten würde, dass die Beklagte davon ausgeht, auch bei der ersten Fremdvergabe der von ihr vorgetragenen Tätigkeiten auf die Firma J E GmbH liege bereits ein Betriebsteilübergang vor, so läge dieser jedenfalls zeitlich nach Zugang der Kündigung und könnte allenfalls dazu führen, dass es sich wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der behaupteten unternehmerischen Entscheidung und der ausgesprochenen Kündigung um eine Kündigung wegen eines Betriebsübergangs (respektive Betriebsteilübergangs) handeln würde mit der Folge, dass sich die Unwirksamkeit der Kündigung auch aus § 613 Abs. 4 Satz 1 BGB ergeben würde. Auf einen Betriebsteilübergang im Hinblick auf die Einschaltung der J E GmbH beruft sich die Beklagte indessen selbst nicht.
III. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung im Sinne seines Klageantrages aus dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis, vgl. § 611 BGB.
1. Das Arbeitsgericht hat unter zutreffender Anwendung der grundlegenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit der Entscheidung des Großen Senats (AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) die Interessen des Klägers an der Beschäftigung gegen das Nichtbeschäftigungsinteresse der Beklagten sorgfältig abgewogen, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen vollinhaltlich hierauf Bezug genommen wird.
2. Einer Weiterbeschäftigung des Klägers steht auch kein Verlust der Arbeitgeberstellung der Beklagten ihm gegenüber durch einen Betriebsteilübergang am 26.10.2016 entgegen. Zu diesem Ergebnis kommt die Berufungskammer auch unter alleiniger Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten im Schriftsatz vom 27.03.2017, zu dem dem Kläger daher rechtliches Gehör nicht mehr gewährt werden musste.
Im Einzelnen: Die Beklagte beruft sich auf einen Betriebsteilübergang durch Übertragung der zuvor auf die J E GmbH ausgegliederten Aufgaben auf die Firma Q Dienstleistungsgesellschaft mbH im Sinne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Hierbei handelt es sich indessen nicht um einen Betriebsteilübergang.
a) Von einem Betriebsteil, der im Sinne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB übergangsfähig ist, kann nur gesprochen werden, wenn es sich um Teilorganisationen des Betriebs handelt, die bereits beim bisherigen Betriebsinhaber diese Qualität hatten, also selbstständig abgrenzbare organisatorische Einheiten darstellten (vgl. nur ErfK 17. Aufl./Preis, § 613 a BGB Rdnr. 8 m. zahlreichen N. zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wie auch des Europäischen Gerichtshofes). Ähnlich wie bei der Begriffsbildung zur Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG kommt es darauf an, dass einem Betriebsteil eine gewisse Autonomie zuerkannt ist, also der Leitung einer Gruppe von Arbeitnehmern die Befugnis zusteht, diese Gruppe relativ frei und unabhängig zu organisieren und Weisungen zu erteilen, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dazwischen geschaltet sind (BAG, Urteil vom 18.09.2014, 8 AZR 733/13 Rdnr. 18 m.w.N. zur Rechtsprechung des EuGH).
b) Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben, da der Bereich der Haustechnik diese Voraussetzungen nicht erfüllt, wie bereits oben zum Begriff der Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG beschrieben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird daher auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen.
Vielmehr handelt es sich um eine sogenannte „Outsourcing-Maßnahme“, bei der lediglich eine Aufgabe bzw. Funktion auf einen Dienstleister übertragen wird, was für sich genommen indessen einen Betriebsteilübergang nicht darstellen kann(Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtshandbuch, § 613 a Rdnr. 174 m.w.N. zur Rechtsprechung).
Nach alledem hatte auch der Weiterbeschäftigungsantrag Erfolg.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, wonach die Beklagte die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat.
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Die Rechtssache hatte keine besondere Bedeutung, weil die Entscheidung allein auf den Umständen des Einzelfalles beruht und die sonstigen Voraussetzungen für die Revisionszulassung nicht ersichtlich sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 611 BGB
§ 613 a BGB
§ 97 ZPO
§ 15 Abs. 5 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 15 Abs. 5 und Abs. 4 KSchG
§ 15 Abs. 4 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 613 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 242/16
8 AZR 733/13 R