Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-08-26, Aktenzeichen 25 W 14/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2016:0826.25W14.16.00

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Beklagte zu 3).
3. Der Beschwerdewert wird auf 620,24 € festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten vorliegend um den Ansatz von Rechtsanwaltskosten für als Streitgenossen gemeinsam verklagte Beklagte.
Der Kläger hatte im vorliegenden Verfahren den Beklagten zu 3) mit weiteren (zunächst) drei Beklagten als Gesamtschuldner – erfolglos – auf Schadensersatz wegen einer fehlgeschlagenen Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds in Anspruch genommen. Das Oberlandesgericht wies mit Urteil vom 12.05.2015 die Berufung der Kläger gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil zurück und ordnete an, dass der Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen hat. Die (ehemalige) Beklagte zu 4) war am Berufungsverfahren nicht mehr beteiligt.
Nachdem sich erstinstanzlich zunächst der Beklagte zu 3) für sich selbst und – nach Erweiterung der Klage auf die Beklagte zu 4), deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer er ist – auch für diese gegen die Klage verteidigt hatte, ließ er durch die ebenfalls in seiner Kanzlei tätige Rechtsanwältin X mit Schreiben vom 30.08.2013 mitteilen, dass er persönlich nunmehr von dieser vertreten werde. Zur Sache erklärte sie lediglich, dass sie sich die (erfolgten und künftigen) Ausführungen des Beklagten sowie der übrigen Beklagtenvertreter zu Eigen mache. Weitere Stellungnahmen zur Sache gab wiederum der Beklagte zu 3) ausdrücklich sowohl für sich selbst als auch für die Beklagte zu 4) ab. Er nahm auch allein den Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht wahr, und zwar als Vertreter „für die Beklagten zu 3. und 4.“. Lediglich zu einem Tatbestandsberichtigungs- und Nebeninterventionszurückweisungsantrag des Klägers äußerte sich Rechtsanwältin X selbst zur Sache.
Über das Vermögen der Beklagten zu 4) ist mit Beschluss des Amtsgerichts Bielefeld vom 04.02.2014 zunächst das vorläufige Insolvenzverfahren, unter dem 24.04.2014 schließlich das Insolvenzverfahren eröffnet worden (43 IN 92/14). Mit Beschluss vom 14.02.2014 war bereits ein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet worden, welches zu einer Unterbrechung des Verfahrens gem. § 240 S. 2 ZPO führte, sodass die Beklagte zu 4) am Berufungsverfahren nicht mehr beteiligt war, nachdem der Kläger seine gegen sie gerichtete Berufung zurückgenommen hatte. In diesem Verfahren waren sämtliche schriftsätzlichen Erklärungen für den Beklagten zu 3) von Rechtsanwältin X unterzeichnet, obwohl gleichzeitig in den Schriftsätzen angegeben war, sich bei Rückfragen an „RA X“ zu wenden. Dieser nahm auch den Termin zur mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren persönlich, ohne Vertretung durch Rechtsanwältin X, wahr.
Im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren beantragte der Beklagte zu 3) für sich die Festsetzung von Rechtsanwaltsgebühren für die I. Instanz in voller Höhe; die Festsetzung der entsprechenden Kosten für das Berufungsverfahren für den Beklagten zu 3) beantragte wiederum Rechtsanwältin X.
Der Rechtspfleger setzte die Kosten jedoch entgegen dieser Anträge auf der Basis fest, dass die Beklagten zu 3) und 4) einen gemeinsamen Rechtsanwalt beauftragt hätten, weil die Beauftragung zweier Anwälte nicht notwendig gewesen sei. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 550Rs/551 d.A. verwiesen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte zu 3) mit seiner Beschwerde unter Hinweis auf die Entscheidungen verschiedener Oberlandesgerichte in gleichgelagerten Fällen sowie die Tatsache, dass die Beklagte zu 4) am Berufungsverfahren nicht mehr beteiligt war.
Der Rechtspfleger des Landgerichts hat der sofortigen Beschwerde des Beklagten zu 3) insoweit abgeholfen, als er die für die II. Instanz angemeldeten Kosten insgesamt festgesetzt hat, weil die Beklagte zu 4) am Berufungsverfahren nicht mehr beteiligt war. Im Übrigen hat er die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Gegenüber dem Senat weist der Beklagte zu 3) ergänzend auf die zwischenzeitliche Insolvenz und Zahlungsunfähigkeit der Beklagten zu 4) hin, die in der Entscheidung nicht berücksichtigt sei, sodass diese keinen Bestand haben könne. Weder der Beklagten zu 4) noch deren Insolvenzverwalter seien von ihrem Prozessbevollmächtigten Verfahrenskosten in Rechnung gestellt worden; sie habe auch keine Vorschussleistungen oder Abschlagszahlungen erbracht. Auch wenn sich die Beklagten zu 3) und 4) vorliegend fiktiv so behandeln lassen müssten, als wären sie nur durch einen Rechtsanwalt vertreten worden, habe der Beklagte zu 3) Anspruch auf Festsetzung seiner vollständigen Anwaltskosten, weil der Innenausgleich mit der Beklagten zu 4) im Hinblick auf deren Insolvenz und dauerhafte Zahlungsunfähigkeit scheitere. In diesem Fall stehe auch fest, dass die Beklagte zu 4) aufgrund der Fiktion den Kläger allenfalls noch in Höhe des Differenzbetrages zur Erhöhungsgebühr in Anspruch nehmen könne, wenn zugunsten des Beklagten zu 3) die vollen Anwaltsgebühren festgesetzt würden, sodass der Kläger im Ergebnis nicht schlechter gestellt würde.
Darüber hinaus beantragt der Beklagte zu 3) – im Hinblick auf die Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte – die Zulassung der Rechtsbeschwerde.
Die Beklagte zu 4) hatte zuvor durch ihren Insolvenzverwalter einen Kostenfestsetzungsantrag für die I. Instanz auf der Basis gestellt, dass der Kläger den Beklagten zu 3) und 4) jeweils die Hälfte der Kosten für die Beauftragung eines gemeinsamen Prozessbevollmächtigten zu erstatten hat. Das Landgericht hat diese Kosten entsprechend mit (rechtskräftigem) Beschluss vom 15.10.2015 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 104 III 1, 567 I Nr. 1, 567 II, 569 I ZPO statthafte und zulässige sofortige Beschwerde des Beklagten zu 3) ist unbegründet.
1.
Zunächst geht der Senat weiterhin davon aus, dass die durch die Beauftragung getrennter Anwälte für die Beklagten zu 3) und 4) verursachten Mehrkosten nicht notwendig i.S.d. § 91 I 1 2. Hs, II 2 ZPO sind. Das Verhalten ist vielmehr als rechtsmissbräuchlich anzusehen, weil ein sachlicher Grund für die Beauftragung jeweils eigener Rechtsanwälte durch die Beklagten zu 3) und 4) nicht bestanden hat (vgl. BGH NJW-RR 2004, 536 juris-Rn 9; Zöller-Herget, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 91 Rn 13 „Streitgenossen“; Musielak-Flockenhaus, 13. Aufl. 2016, § 91 Rn 69 jew. m.w.N.). Weder aus dem Vortrag der Beklagten zu 3) und 4) noch aus den sonstigen Umständen des Verfahrens ergeben sich plausible und schutzwürdige Belange dieser Streitgenossen, die die Beauftragung eines eigenen Prozessbevollmächtigten als notwendig hätten erscheinen lassen (vgl. BGH NJW 2013, 2826 Rn 10; BGH NJW 2012, 319).
Auch wenn die Beklagten zu 3) und 4) aus verschiedenen Rechtsgründen in Anspruch genommen worden sind, ergibt sich aus dem eigenen Verhalten der Parteien, dass diese selbst insoweit keine widerstreitenden Interessen gesehen oder aber eine unterschiedliche Rechtsverteidigung für geboten gehalten haben. Bis zum Abschluss der ersten Instanz hat ausschließlich der Beklagte zu 3) – zunächst für sich selbst, anschließend als Vertreter der Beklagten zu 4) – Ausführungen zur Sache gemacht, und zwar (weiterhin) sowohl für die Beklagte zu 4) als auch für sich selbst. Auch in der mündlichen Verhandlung ist er für beide aufgetreten. Rechtsanwältin X hat sich dieses Vorbringen lediglich in einem Schriftsatz ausdrücklich zu Eigen gemacht und eine kurze Stellungnahme zum Tatbestandsberichtigungs- und Nebeninterventionszurückweisungsantrag der Gegenseite abgegeben. Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Interessenkonflikts oder aber eine unterschiedliche Verteidigungsstrategie o.ä. für die Beklagten zu 3) und 4) ergeben sich daraus offensichtlich nicht.
Dementsprechend sind die Beklagten zu 3) und 4) im Verhältnis zum Kläger so zu behandeln, als wenn sie nur einen gemeinsamen Anwalt beauftragt hätten (vgl. OLG Düsseldorf MDR 2012, 494). Dessen Kosten können sie jeweils entsprechend ihrer Beteiligung am Rechtsstreit – vorliegend also hälftig – vom Kläger erstattet verlangen. Denn dem erstattungsberechtigten Streitgenossen sind nur solche Kosten zu ersetzen, mit denen sein Vermögen endgültig belastet wird. Auf die ihm entstehenden Kosten wird daher dessen Ausgleichsanspruch aus § 426 BGB gegen den anderen Streitgenossen angerechnet (BGH NJW-RR 2003, 1217 juris-Rn 8/13; BGH NJW-RR 2003, 1507 juris-Rn 9; BGH WuM 2006, 529 juris-Rn 4; OLG Rostock Beschluss vom 30.10.2008, Az. 5 W 164/08 juris-Rn 5).
2.
Etwas anderes gilt im vorliegenden Fall auch nicht deshalb, weil über das Vermögen der Beklagten zu 4) das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist und davon auszugehen ist, dass diese dauerhaft zahlungsunfähig ist.
Grundsätzlich geht die Rechtsprechung zwar davon aus, dass Voraussetzung für die Anrechnung des Ausgleichsanspruchs des obsiegenden Streitgenossen auf seinen Kostenerstattungsanspruch ist, dass der obsiegende Streitgenosse auf Dauer und vollständig von außergerichtlichen Kosten befreit bleibt. Dies werde im Allgemeinen durch den für den Regelfall gesetzlich vorgeschriebenen Ausgleich im Innenverhältnis der Gesamtschuldner nach § 426 I 1 BGB erreicht. Soweit dieser Ausgleich an der Zahlungsunfähigkeit des ausgleichspflichtigen Streitgenossen scheitere, habe nach der herrschenden Meinung der obsiegende Streitgenosse nicht nur in anteilmäßiger, sondern in voller Höhe einen Erstattungsanspruch gegen den Prozessgegner. Dazu brauche er lediglich glaubhaft zu machen, dass er im Innenverhältnis wegen der Zahlungsunfähigkeit seines Streitgenossen keinen Ausgleich zu erlangen vermag (BGH NJW-RR 2003, 1217 juris-Rn 14; BGH FamRZ 2006, 1028 juris-Rn 7; OLG Koblenz JurBüro 2012, 429 juris-Rn 8).
Diese Ausnahme kann jedoch nur in Fällen gelten, in denen tatsächlich von Streitgenossen ein gemeinsamer Prozessbevollmächtigter beauftragt worden ist. Nur in diesem Fall kommt nämlich überhaupt ein Kostenausgleich im Innenverhältnis der Streitgenossen in Betracht, die gegenüber ihrem Rechtsanwalt als Gesamtschuldner haften (§ 426 I 1 BGB). Nur in diesem Fall kommt es dann ggf. darauf an, inwiefern ein Streitgenosse im Innenausgleich Ersatz vom mithaftenden Streitgenossen erhalten kann.
So liegt der vorliegende Fall aber gerade nicht, denn die Beklagten zu 3) und 4) haben gerade keinen gemeinsamen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragt, sondern zwei unterschiedliche, selbständige Rechtsanwälte, denen deshalb gegenüber ihren jeweiligen Mandanten (allein) Vergütungsforderungen zustehen. Für diese jeweiligen Vergütungsforderungen haften die Beklagten zu 3) und 4) auch eigenständig und unabhängig voneinander, ohne dass zwischen ihnen Ausgleichsansprüche bestünden. Insofern ist es auch unerheblich, inwiefern solche Ausgleichsansprüche durchsetzbar wären oder nicht.
Wenn der Senat der Rechtsauffassung des Beklagten zu 3) folgen würde, stünde dieser im Ergebnis – ohne triftigen Grund – besser, als wenn die Beklagte zu 4) nicht insolvent wäre. In diesem Fall wäre ihm – wie der Rechtspfleger des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung angeordnet hat – vom Kläger die Hälfte der (fiktiven) Kosten eines gemeinsam beauftragten Rechtsanwalts zu erstatten. Die Differenz zu der Vergütungsforderung seiner tatsächlich allein von ihm beauftragten Rechtsanwältin verbliebe ihm als Schaden aufgrund seines Verstoßes gegen die Pflicht, die Kosten des Rechtsstreits möglichst niedrig zu halten.
Durch die von ihm jetzt – unter Hinweis auf die Insolvenz der Beklagten zu 4) – begehrte Entscheidung würden ihm die Gesamtkosten zugesprochen, die er seiner Rechtsanwältin schuldet; ihm verbliebe kein wirtschaftlicher Schaden. Durch die Begleichung der Kostenrechnung seiner (alleinigen) Prozessbevollmächtigten würde aber die Schuld der Beklagten zu 4) gegenüber ihrem Prozessbevollmächtigten in keiner Weise getilgt; für diese haftet schließlich allein die Beklagte zu 4) und nicht der Beklagte zu 3). Die Beklagte zu 4) hätte dementsprechend – weiterhin und uneingeschränkt – ihren Kostenerstattungsanspruch gegenüber dem Kläger.
Insoweit könnte der Kläger auch nicht – wie in den Entscheidungen des OLG München (Beschluss vom 17.03.2015, Az. 11 W 446/15) und des OLG Koblenz (OLG Köln, Beschluss vom 21.09.2015, Az. 17 W 23/15) ausgeführt – vor einer doppelten Inanspruchnahme geschützt werden. Aus welchem (Rechts)Grund sich die Beklagte zu 4) aufgrund der vom Beklagten zu 3) vorliegend begehrten Kostenfestsetzung zu seinen Gunsten mit diesem als Gesamtgläubiger behandeln lassen und sich im Kostenfestsetzungsverfahren diejenigen Leistungen, die der Kläger bereits gegenüber dem Beklagten zu 3) erbracht hat, anrechnen lassen müsste, ist nicht ersichtlich. Durch eine solche Anrechnung würde die Beklagte zu 4) nur noch die Erhöhungsgebühr von 0,3 erhalten können; die weiteren, dann ungedeckten Kosten ihres Rechtsanwalts würden dadurch alleine ihr als Schaden verbleiben. Für diese Ungleichbehandlung der Beklagten zu 4) bzw. der Insolvenzgläubiger gegenüber dem Beklagten zu 3) ist kein rechtfertigender Grund ersichtlich.
Der Auffassung des Beklagten zu 3) kann im vorliegenden Fall tatsächlich auch schon deshalb nicht gefolgt werden, weil in diesem Verfahren auf Antrag ihres Insolvenzverwalters bereits Kosten zugunsten der Beklagten zu 4) festgesetzt worden sind, und zwar nicht nur die Erhöhungsgebühr von 0,3, sondern die hälftigen Kosten, die entstanden wären, wenn die Beklagten zu 3) und 4) einen gemeinsamen Rechtsanwalt beauftragt hätten. Auf den entsprechenden Kostenfestsetzungsantrag von 18.03.2015 (Bl. 522 d.A.) und den Kostenfestsetzungsbeschluss (Nr. VII.) vom 15.10.2015 (Bl. 553 d.A.) wird verwiesen. Ein Grund, Fälle abhängig davon unterschiedlich zu behandeln, wer von den beiden Beklagten im Einzelfall zuerst oder bereits einen Kostenfestsetzungsantrag gestellt oder schon einen Kostenfestsetzungsbeschluss erwirkt hat, ist dabei nicht ersichtlich oder vorgetragen.
Da von den Beklagten zu 3) und 4) tatsächlich zwei Rechtsanwälte beauftragt worden sind, denen voneinander unabhängige Vergütungsansprüche gegenüber ihren jeweiligen Mandanten zustehen, die zum einen Gegenstand des vorliegenden Kostenfestsetzungsverfahrens, zum anderen Gegenstand des Kostenfestsetzungsbeschlusses zugunsten des Insolvenzverwalters der Beklagten zu 4) vom 15.10.2015 sind, spielt deren Zahlungsunfähigkeit für die vorliegende Kostenfestsetzung keine Rolle. Der Beklagte zu 3) hat allein deshalb den wirtschaftlichen Schaden zu tragen, dass er nicht die seinerseits geschuldeten Rechtsanwaltskosten insgesamt, sondern nur die Hälfte der fiktiven Kosten eines gemeinsam mit der Beklagten zu 4) beauftragten Rechtsanwalts von dem Kläger erstattet bekommt, weil er gegen das Kostenschonungsgebot verstoßen hat. Die Insolvenz der Beklagten zu 4) spielt insoweit keine Rolle und rechtfertigt damit auch keine Änderung der angefochtenen Entscheidung.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes orientiert sich an dem verbleibenden Änderungsinteresse des Beklagten zu 3), nachdem der Rechtspfleger der Beschwerde bereits teilweise abgeholfen hat.
IV.
Aufgrund der unterschiedlichen Entscheidungen verschiedener Oberlandesgerichte in vergleichbaren Fällen ist die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 574 I, II, III ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft.
Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof Karlsruhe, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe in deutscher Sprache einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung (Datum des Beschlusses, Geschäftsnummer und Parteien) sowie die Erklärung enthalten, dass Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung eingelegt wird.
Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Rechtsbeschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat nach Zustellung der angefochtenen Entscheidung zu begründen. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts oder des Berufungsgerichts angefochten und deren Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge),
2. in den Fällen, in denen die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist eine Darlegung, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert,
3. die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar
- die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
- soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
Die Parteien müssen sich vor dem Bundesgerichtshof durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Rechtsbeschwerdeschrift und die Begründung der Rechtsbeschwerde von einem solchen unterzeichnet sein. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der angefochtenen Entscheidung vorgelegt werden.

Zitierte Normen: §§ 104 III 1, 567 I Nr. 1, 567 II, 569 I ZPO
§ 426 BGB
§ 240 S. 2 ZPO
§ 426 I 1 BGB
§ 97 I ZPO
§ 574 I, II, III ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 536
NJW 2013, 2826
NJW 2012, 319
MDR 2012, 494
NJW-RR 2003, 1217
NJW-RR 2003, 1507
FamRZ 2006, 1028
43 IN 92/14
5 W 164/08
11 W 446/15
17 W 23/15