Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-02-27, Aktenzeichen VI-3 Kart 70/07 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0227.VI3KART70.07V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Beschlusskammer 9 der Bundesnetzagentur vom 12.04.2007 – BK 9-06/244 – wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt bis zum 23.01.2008 1.462.393 €, danach bis zu 290.000 €.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt ein Gasversorgungsnetz in X und Teilen von Y und Z. Am 30.1.2006 beantragte sie bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung ihrer Netzentgelte gemäß § 23 a Abs. 1 EnWG. Mit Beschluss vom 12.04.2007 erteilte die Beschlusskammer 9 für die Zeit bis zum 31.03.2008 die beantragte Genehmigung, wobei sie die beantragten Netzkosten in Höhe von EURO um insgesamt EURO (entspricht 8,7 %) kürzte.
Gegen diesen ihr am 13.04.2007 zugestellten Bescheid richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie hat die einzelnen Kürzungen zunächst wie folgt gerügt:
1. Die Beschlusskammer habe Kürzungen bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung in Höhe von EURO vorgenommen. Die Kürzung beruhe zum einen auf der Bewertung des Umlaufvermögens, zum anderen auf der doppelten Quotierung des Eigenkapitals.
a) Die liquiden Mittel der Antragstellerin seien unter dem Gesichtspunkt der Betriebsnotwendigkeit um EURO auf EURO und damit auf einen Monatsumsatz gekürzt worden. Die Betriebsnotwendigkeit ergebe sich indessen aufgrund einer betriebswirtschaftlichen Liquiditätsbetrachtung und der langen Investitionszyklen im Bereich der Gasnetze. Bei der Definition des betriebsnotwendigen Eigenkapitals müsse dem Netzbetreiber ein gewisser Beurteilungsspielraum zugestanden werden. Die Antragstellerin habe die von ihr angesetzten Vermögenswerte plausibel begründet.
Dem vergleichsweise hohen Kassenbestand der Antragstellerin stünden niedrige Forderungsbestände gegenüber, insbesondere keine Forderungen aus Netznutzungsentgelten. Da es sich um korrespondierende Größen handele, müsse bei vollständig beglichenen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen der Kassenbestand entsprechend höher sein. Dies habe die Antragsgegnerin nicht berücksichtigt.
Das Umlaufvermögen werde primär durch die kurzfristigen Verbindlichkeiten und nur sekundär durch das Eigenkapital finanziert. Damit sei es wenigstens bezogen auf die kurzfristigen Verbindlichkeiten als betriebsnotwendig anzusehen. Im Jahresabschluss seien die einzelnen Bilanzpositionen – Kapital und Vermögen – einander sachgerecht – direkt oder geschlüsselt – zugeordnet. Dabei sei berücksichtigt, dass das Eigenkapital zur Finanzierung des langfristigen Anlagevermögens diene.
Die Höhe der liquiden Mittel beruhe auf dem betriebswirtschaftlichen Zusammenhang zwischen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen und dem Kassenbestand sowie der sich aus dem zyklischen investitionsverhalten der Branche ergebenden Differenz zwischen Abschreibungen und Investitionen in der Vergangenheit. Die um die laufenden Investitionen geminderten Abschreibungsgegenwerte seien angespart worden, um die in den nächsten Jahren notwendigen Investitionen in das Netz zu finanzieren. Die notwendigen Neu- und Ersatzinvestitionen fielen nicht jährlich in gleicher Höhe an, sondern in Wellenbewegungen entsprechend den technischen Erfordernissen. Die Höhe der notwendigen Mittel sei in der hohen Anlagenintensität im Vergleich zu einer Gesamtbetrachtung über alle Branchen hinweg begründet. In dem von der Antragsgegnerin herangezogenen Monatsbericht der Bundesbank von Oktober 2005 - S. 42 - würden die Innenfinanzierungsmittel auch über alle Branchen hinweg "ganz überwiegend aus den relativ stetigen "verdienten" Abschreibungen gespeist". Im Unterschied zu anderen Industriebranchen seien im Bereich der Energieversorgung besonders langfristige Investitionen erforderlich, so dass die Vergleichbarkeit fehle.
Den liquiden Mitteln und Forderungen der Antragstellerin als kurzfristigen Aktiva seien die kurzfristigen Passiva zugeordnet worden, namentlich die Anzahlungen auf Bestellungen in Höhe von EURO, die Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von EURO, die sonstigen Verbindlichkeiten in Höhe von EURO sowie die Eigenkapitalverzinsung und die Gewerbeertragsteuer. Diese würden am Jahresanfang aus dem Kassenbestand oder aus kurzfristigen, dann liquidierten Forderungen aufgelöst. Aus dieser fristorientierten Zuordnung von Aktiva und Passiva folge als Konsequenz, dass entweder die liquiden Mittel selbst als betriebsnotwendig angesehen würden, weil sie durch betriebsnotwendige kurzfristige Verbindlichkeiten finanziert würden, oder die kurzfristigen Verbindlichkeiten seien ebenfalls nicht betriebsnotwendig und dürften dann nicht im Rahmen des Abzugskapitals berücksichtigt werden. Das Abzugskapital sei dann im gleichen Umfang wie das Umlaufvermögen zu reduzieren.
b) Die Antragstellerin hat die doppelte Quotierung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals und die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils gerügt.
2. Die Beschwerde hat sich außerdem zunächst gegen die Kürzung in Höhe von EURO bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer gerichtet. Die Antragstellerin hat gerügt, die Berechnung durch die Antragsgegnerin berücksichtige die Abziehbarkeit der Gewerbesteuer nicht hinreichend.
Auf die vor der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweise des Senats hat die Antragstellerin die Beschwerde zurückgenommen, soweit sich die Kürzungen aus der doppelten Quotierung, dem Zinssatz für das überschießende Eigenkapital und der Berechnung der Gewerbesteuer ergeben.
Die Antragstellerin beantragt,
den Genehmigungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 12.04.2007 (BK9-06/244) insoweit aufzuheben, als die in dem Bescheid genehmigten Netzentgelte die im Schreiben der Antragstellerin vom 30.01.2006, aktualisiert durch Schreiben vom 05.03.2007, beantragten Netzkosten, die Grundlage der Netzentgelte sein sollen, insoweit unterschreiten, als sie auf der Kürzung des Umlaufvermögens beruhen, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Netzentgeltgenehmigung mit Wirkung zum 12.04.2007 in demjenigen Umfang zu erteilen, wie er im Antrag der Antragstellerin vom 30.01.2006, aktualisiert durch Schreiben vom 05.03.2007, bezeichnet ist, soweit nicht die Beschwerde zurückgenommen worden ist,
hilfsweise den Genehmigungsbescheid der Antragsgegnerin vom 12.04.2007 (BK9-06/244) insoweit aufzuheben, als die in dem Bescheid genehmigten Netzentgelte die im Schreiben der Antragstellerin vom 30.01.2006, aktualisiert durch Schreiben vom 05.03.2007, beantragten Netzkosten, die Grundlage der Netzentgelte sein sollen, insoweit unterschreiten, als sie auf der Kürzung des Umlaufvermögens beruhen, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, eine Netzentgeltgenehmigung mit Wirkung zum 12.04.2007 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen.
Die Bundesnetzagentur beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie nimmt zu den Rügen im Einzelnen Stellung.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien mit Anlagen, auf die angefochtene Verfügung mit deren Anlagen und die Verfahrensakte der Antragsgegnerin verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die von der Beschlusskammer vorgenommenen Kürzungen der Kostenpositionen sind nicht zu beanstanden.
1. Kürzungen bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung in Höhe von EURO durch die Bewertung des Umlaufvermögens (und durch die doppelte Quotierung des Eigenkapitals.)
1.1. Kürzung der zum Umlaufvermögen gehörenden liquiden Mittel
Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, dass die Beschlusskammer das von ihr bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals in Ansatz gebrachte Umlaufvermögen hinsichtlich der liquiden Mittel um EURO auf EURO und damit auf einen Monatsumsatz als nicht betriebsnotwendig i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV gekürzt hat.
1.1.1. Zur Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung bestimmt § 7 Abs. 1 GasNEV, dass diese auf der Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals erfolgt, das sich unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 aus der Summe der
- kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und multipliziert mit der Fremdkapitalquote,
- kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten und multipliziert mit der Eigenkapitalquote,
- kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und
- Bilanzwerte der Finanzanlagen und Bilanzwerte des Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklageanteil
- und unter Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals ergibt.
Nach § 7 Abs. 1 GasNEV sind damit bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, das Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ist, zwar grundsätzlich die Bilanzwerte des Umlaufvermögens zu berücksichtigen. Indessen stehen die Netzkosten und ihre Bestandteile unabhängig davon gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, § 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GasNEV ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass sie denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen. Der Netzbetreiber muss sich daher bei seiner unternehmerischen Entscheidung, welches Finanzanlage- und Umlaufvermögen er für seinen Betrieb als zweckmäßig ansieht, zunächst an einem effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreiber orientieren, wenn und soweit er dessen Verzinsung über die Eigenkapitalverzinsung in den Netzentgelten abbilden will. Kommt es nicht schon hier zu einer Kappung der Eigenkapitalverzinsung als Teil des Netzentgelts, so ist auf einer weiteren Stufe zu prüfen, ob entgegen dem Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG bei dem ermittelten Eigenkapital solche Kostenbestandteile Berücksichtigung gefunden haben, die bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht in Ansatz gebracht worden wären. Auch dieses Korrektiv soll nach dem Willen des Verordnungsgebers in die Bildung der Entgelte einfließen. Zwar ist das Gebot der Eliminierung nicht wettbewerbsanaloger Kosten in die Netzentgeltverordnungen nicht übernommen worden. Der Verordnungsgeber hat in der Begründung zu § 4 GasNEV indessen ausdrücklich ergänzend auf den gesetzlichen Maßstab nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG verwiesen, aus dem sich ergibt, "dass bei der Netzkostenermittlung im Einzelnen alle aufwandsgleichen und kalkulatorischen Kosten oder Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig sind" (s. Begründung zu § 4 GasNEV BR-Drs. 247/05, S. 26; s.a. Senatsbeschlüsse vom 24.10.2007 VI-3 Kart 471 /06 (V), VI-3 Kart 472/06 (V) und VI-3 Kart 8/07 (V)).
1.1.2. Ob und inwieweit der Netzbetreiber im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens primär zur Darlegung verpflichtet ist, dass er auch unter dem hypothetischen Druck eines Wettbewerbers das gegenständliche bilanzielle Umlaufvermögen vorhalten würde, kann vorliegend dahinstehen. Auf diese Frage kommt es hier nicht weiter an, weil die von der Beschlusskammer nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG vorgenommene Kürzung in der Sache nicht zu beanstanden ist (s. nachfolgend 1.1.3.) und das Vorbringen der Antragstellerin jedenfalls nicht den Ansatz eines höheren Umlaufvermögens rechtfertigen kann (s.u.1.1.4.).
1.1.3. Die von der Beschlusskammer vorgenommene Kürzung des Umlaufvermögens auf das "betriebsnotwendige" stellt nach dem Inhalt ihrer Begründung eine solche Eliminierung nicht wettbewerbsanaloger Kostenbestandteile dar, die weder im Grundsatz noch nach der konkreten Vorgehensweise zu beanstanden ist.
Die Beschlusskammer hat das Umlaufvermögen unter Zuhilfenahme der Kennzahlen der Deutschen Bundesbank über die Ertrags- und Finanzierungsverhältnisse im Wettbewerb stehender deutscher Unternehmen auf ein wettbewerbsanaloges Maß zurückgeführt. Dabei hat sie die wettbewerbskonforme Höhe des Umlaufvermögens geschätzt, indem sie auf die Kennzahlen in der Deutschen Bundesbank zurückgegriffen hat, die diese im Rahmen von jährlich durchgeführten Analysen der Ertrags-und Finanzierungsverhältnisse deutscher Unternehmen ermittelt hat (Monat Oktober 2005). Danach war in der Gesamtbetrachtung über alle Branchen für das Jahr 2003 ein Anteil der Bankguthaben (inklusive Wertpapiere und Kassenbestände) am Umsatz in Höhe von 5,375 % festzustellen. Der Anteil der Forderungen am Umsatz betrug 19,82%. Beide Anteile waren seit dem Jahr 2001 verhältnismäßig stabil. Unter Berücksichtigung dieser Kennzahlen und eines Sicherheitszuschlages hat die Beschlusskammer 8,33% der Netzkosten, die nach EnWG und GasNEV dem kostenbasierten Umsatz entsprechen sollen, als verzinsbare liquide Mittel (Bankguthaben inklusive Wertpapiere und Kassenbestände) und 25% der Netzkosten als verzinsbare Forderungen akzeptiert.
Auch diese konkrete Vorgehensweise begegnet keinen Bedenken. Dabei muss berücksichtigt werden, dass § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG der Regulierungsbehörde keine uneingeschränkte Nachweispflicht dahin auferlegen kann, dass im Falle einer wettbewerblichen Steuerung des Netzbetreibers einzelne Kosten und Kostenbestandteile nicht angefallen wären. Ein solcher vollständiger Nachweis ließe sich nicht führen, weil eine hypothetische Situation in den Blick zu nehmen ist. Von daher ist es ausreichend, aber auch erforderlich, wenn – wie hier - eine hinreichende, empirisch belegbare Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der konkrete Kostenbestandteil atypisch für wirtschaftliches Verhalten im Wettbewerb und von daher monopolistisch begründet ist. Die Bundesnetzagentur hat hierzu in der Beschwerdeerwiderung (S. 40 f.) noch erläuternd ausgeführt, dass die jüngste statistische Sonderveröffentlichung 6 der Deutschen Bundesbank vom Januar 2007 ihren Ansatz bestätige. Danach liegt der Anteil der liquiden Mittel bei allen Wirtschaftszweigen einschließlich der Energie- und Wasserversorgungsbranche bei 4,4% des Umsatzes und der der kurzfristigen Forderungen bei 20,4% des Umsatzes und damit unter den von ihr zugrundegelegten Schwellenwerten. Unter diesem liegen auch die Werte für das verarbeitende Gewerbe mit 4,8% und 22%. Selbst wenn man – was sie nicht für nötig halte – nur die Branche der Energie- und Wasserversorgung betrachte, liege die Quote für die liquiden Mittel mit 4,4% deutlich unter dem von ihr angenommenen Wert. Lediglich der branchenspezifische Wert von 31,4% für kurzfristige Forderungen überschreite den von ihr angenommenen Wert, wobei jedoch beide zusammengefasst mit insgesamt 35,9% nur geringfügig über dem von ihr gewählten Ansatz von 33,3% lägen.
Gestützt wird der von der Beschlusskammer gewählte Ansatz schließlich durch einen Vergleich mit dem nationalen Netzbetreiber in dem in G. regulierten Markt. Nach den dem annual report and accounts 2006/2007 national gas grid entnommenen Zahlen wies dieses Unternehmen einen Anteil liquider Mittel von 7,6% und einen Anteil von Forderungen von 15,1% des Umsatzes und damit ebenfalls Werte auf, die unter dem von der Beschlusskammer gewählten Ansatz liegen.
1.1.4. Die von der Antragstellerin gegen die Methodik und das Ergebnis vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.
Unbeachtlich ist der Einwand der Antragstellerin, der von der Beschlusskammer gewählte Vergleich mit deutschen Unternehmen unterschiedlicher Branchen trage dem Umstand nicht ausreichend Rechnung, dass die Netzbetreiber in besonderem Maße in einem kapitalintensiven Bereich unternehmerisch tätig würden, so dass ein Kennzahlenvergleich ausschließlich von strukturell vergleichbaren Netzbetreibern geboten wäre.
Die Antragstellerin verkennt dabei, dass es hier nicht um den Vergleich nach § 21 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, 4 EnWG geht, bei dem nur Monopolunternehmen untereinander verglichen werden. Vielmehr hat § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG die Aufgabe, im Wege des Als-Ob-Wettbewerbs auf fiktive Wettbewerbssituationen und damit auf für Wettbewerbsmärkte gewonnene Erkenntnisse abzustellen und solche Kosten/-bestandteile zu eliminieren, die für wirtschaftliches Verhalten im Wettbewerb atypisch und daher monopolistisch begründet sind. Etwaigen strukturellen Besonderheiten der Gasbranche hat die Beschlusskammer dadurch Rechnung getragen, dass sie die ermittelten Werte mit einem Sicherheitszuschlag versehen hat. Dass dieser ausreichend ist, belegen schon die sich aus der Sonderveröffentlichung 2007 ergebenden Daten für alle Wirtschaftszweige. Anderes kann auch die Antragstellerin nicht aufzeigen, die in erster Linie unternehmensindividuelle Faktoren wie ihren Liquiditätsbedarf für Reinvestitionen und zur Abdeckung kurz- und mittelfristiger Verbindlichkeiten anführt. Ihnen lässt sich schon nicht entnehmen, dass in der Branche strukturelle Besonderheiten bestehen, die einen darüberhinausgehenden Sicherheitszuschlag erfordern würden.
1.1.5. Dass demgegenüber unternehmensindividuelle Eigenschaften und Besonderheiten der Antragstellerin den Ansatz der von ihr geltend gemachten liquiden Mittel in Höhe von EURO als Bestandteil des Umlaufvermögens für die Kalkulationsperiode rechtfertigen, hat sie weder im Verwaltungs- noch im Beschwerdeverfahren aufzeigen können. Ihr Vorbringen beschränkt sich auf allgemeine Aussagen zur Notwendigkeit von Finanzmitteln, welche sie zur Durchführung von Reinvestitionen und zur Deckung von kurz- bis mittelfristigen Verbindlichkeiten benötige. Unabhängig davon, dass ihr Vorbringen schon zu pauschal ist, lässt sie des weiteren außer Betracht, dass diese Umstände im Rahmen des Entgeltgenehmigungsantrags nach § 23a EnWG durch die betreffende Kalkulationsperiode beschränkt werden, und dabei auch die monatlichen Mittelzuflüsse nicht außer Betracht bleiben können. Zum Umlaufvermögen (oder Betriebskapital) eines Unternehmens gehören nur solche Vermögensgegenstände, die umlaufen bzw. umgesetzt werden sollen, deren Bestand sich also durch Zu- und Abgänge häufig ändert. Sie befinden sich nur kurze Zeit im Unternehmen und dienen nicht, wie das Anlagevermögen, dauerhaft dem Geschäftsbetrieb. Schon von daher kann in das vom Netznutzer per saldo zu verzinsende Umlaufvermögen nur die Liquidität eingestellt werden, die für Investitionen der laufenden Genehmigungsperiode zusätzlich benötigt wird, was nur anhand einer vollständigen Darlegung der gesamten Liquiditätssituation und damit einer Gegenüberstellung von Mittelzu- und abflüssen beurteilt werden kann. Eine solche "cash-flow"-Betrachtung hat die Antragstellerin jedoch nicht vorgenommen.
1.2. Die Rüge der doppelten Quotierung hat die Antragstellerin ebenso fallen lassen wie die Rüge des Zinssatzes für das überschießende Eigenkapital und die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer.
2.1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die ihr entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
2.2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Der Senat hat den nach der teilweisen Beschwerderücknahme verbleibenden Streitwert geschätzt.
C.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und im Übrigen auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 GasNEV
§ 23a EnWG
§ 3 ZPO
§ 23 a Abs. 1 EnWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV
§ 7 Abs. 1 GasNEV
§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GasNEV
§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG
§ 21 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, 4 EnWG
§ 90 Satz 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG

Zitierte Entscheidungen: 3 Kart 472/06
3 Kart 8/07