Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-09-25, Aktenzeichen 7 Sa 313/08
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2008:0925.7SA313.08.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten hin wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 16.01.2008 abgeändert:
Der Feststellungsantrag, betreffend die Kündigung der Beklagten vom 16.11.2007, wird abgewiesen.
Die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im vorliegenden Berufungsverfahren darum, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis bereits durch die arbeitgeberseitige fristlose Kündigung vom 16.11.2007 aufgelöst worden ist oder erst durch die fristlose Kündigung vom 22.02.2008, deren Rechtswirksamkeit rechtskräftig feststeht.
Der am 17.05.1952 geborene Kläger, der verheiratet ist und zwei erwachsene Kinder hat, war seit dem 16.01.1994 bei der Beklagten als Teamleiter für den Bereich Grafik und Druck beschäftigt. Nachdem die Beklagte zunächst am 28.08.2007 eine betriebsbedingte Änderungskündigung zum 31.03.2008 ausgesprochen hatte, kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 16.11.2007 außerordentlich und fristlos. Zur Begründung führte sie aus, sie sei davon überzeugt, dass der Kläger in erheblichem Umfang Aufträge an die Druckerei & GmbH gegen Schmiergeldzahlungen vergeben habe. Zumindest bestehe insoweit ein dringender Verdacht.
Mit Teilurteil vom 16.01.2008 hat das Arbeitsgericht Siegburg der gegen die fristlose Kündigung vom 16.11.2007 vom Kläger erhobenen Feststellungsklage stattgegeben.
Am 11.02.2008 erhielt die Beklagte über ihre Prozessbevollmächtigten von der Staatsanwaltschaft Bonn das Protokoll der Vernehmung der beiden Geschäftsführer der Firma & GmbH, der Zeugen F und K , die am 19.12.2007 im Rahmen des laufenden staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens gegen den Kläger ein umfassendes Geständnis abgelegt hatten (Bl. 171 ff. d. A.). Ferner erhielt die Beklagte am 27.02.2008 eine Auflistung der Staatsanwaltschaft Bonn vom 26.02.2008 über die von der Firma G des Sohnes des Klägers erstellten, von der Staatsanwaltschaft als so genannte Abdeckrechnungen angesehenen Rechnungen an die Firma & GmbH. Die Beklagte hörte daraufhin am 11.02. und 27.02.2008 den Kläger ergänzend an sowie am 19.02. und 05.03.2008 ihren Betriebsrat, und zwar sowohl im Hinblick auf den Ausspruch einer weiteren außerordentlichen Kündigung wie auch im Hinblick auf das Nachschieben von Kündigungsgründen zur Rechtfertigung der Kündigung vom 16.11.2007.
Mit Schlussurteil vom 14.05.2008 hat das Arbeitsgericht Siegburg die Klage des Klägers gegen die weitere außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.02.2008 abgewiesen. Das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Siegburg ist rechtskräftig.
Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird ergänzend auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Teilurteils des Arbeitsgerichts Siegburg vom 16.01.2008 und des Schlussurteils des Arbeitsgerichts Siegburg vom 14.05.2008 in vollem Umfang Bezug genommen.
Das Teilurteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 16.01.2008, welches Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist, wurde der Beklagten am 21.02.2008 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 27.02.2008 Berufung eingelegt und diese am 21.04.2008 begründen lassen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin ist der Auffassung, nach dem weiteren Ergebnis der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen, von dem sie erst nach Erlass des streitgegenständlichen Teilurteils vom 16.01.2008 erfahren habe, stehe nunmehr fest, dass der Kläger in dem Zeitraum von 2002 bis 2007 Schmiergeldzahlungen von der Firma & GmbH in einem Gesamtumfang von 51.797,45 € gefordert und erhalten habe, die durch Scheinrechnungen über eine Scheinfirma seines Sohnes G H B vertuscht worden seien. Jedenfalls bestehe mittlerweile insoweit ein für den Ausspruch einer Verdachtskündigung hinreichend dringender Tatverdacht.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,
das erstinstanzliche Teilurteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 16.01.2008, 2 Ca 2268/07, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte behauptet, die Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass er von der Firma & GmbH mittelbar über seinen Sohn G H Geld erhalten und dieses Geld zuvor gefordert habe. Tatsächlich sei die & GmbH auf den Sohn des Klägers zugegangen, dieser möge ihr helfen, durch die Abdeckrechnungen Geld aus dem Unternehmen zu ziehen. Was der Sohn des Klägers tatsächlich von der & GmbH erhalten habe und wieviel er an deren Geschäftsführer wieder in bar zurückgegeben habe, entziehe sich allerdings seiner, des Klägers, Kenntnis.
Ferner bezweifelt der Kläger und Berufungsbeklagte die Einhaltung der 14-Tagesfrist des § 626 Abs. 2 BGB und vertritt die Ansicht, dass bei einer Verdachtskündigung keine Kündigungsgründe nachgeschoben werden könnten.
Auf die Einzelheiten der Berufungsbegründung der Beklagten vom 21.04.2008, der Berufungserwiderung des Klägers vom 23.05.2008 sowie des weiteren Schriftsatzes der Beklagten vom 15.07.2008 wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c) ArbGG statthaft und wurde gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet.
II. Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 16.11.2007 beruht auf einem wichtigen Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB, wurde gemäß § 626 Abs. 2 BGB fristgerecht ausgesprochen und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien im Zeitpunkt ihres Zuganges fristlos aufgelöst.
1. Es kann dabei dahin gestellt bleiben, ob das Arbeitsgericht im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Teilurteils vom 16.01.2008 die Voraussetzungen einer sogenannten Verdachtskündigung zu Recht verneint hat.
2. Jedenfalls aufgrund der in zulässiger Weise nachgeschobenen Kündigungsgründe der Beklagten steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass die streitgegenständliche Kündigung vom 16.11.2007 bereits als sogenannte Tatkündigung gerechtfertigt ist:
a. Aufgrund der Aussagen der Zeugen F und K vor der Staatsanwaltschaft Bonn, der aufgefundenen Scheinrechnungen einer angeblichen Firma G des Sohnes des Klägers G H B und des unstreitigen Umstandes, dass diesen Rechnungen keinerlei tatsächliche Leistungen einer Firma "G " an die Firma & GmbH zugrunde lagen, besteht kein vernünftiger Zweifel mehr, dass der Kläger tatsächlich in dem Zeitraum zwischen November 2002 und Mai 2007 für die Vergabe von Druckaufträgen seitens der Beklagten an die Firma & GmbH Schmiergeldzahlungen verlangt und in einer Größenordnung von über 50.000,00 € auch tatsächlich erhalten hat.
b. Bei der erstmalig im vorliegenden Berufungsverfahren vorgebrachten Einwendung des Klägers, die Rechnungen der angeblichen Firma G seines Sohnes an die Firma & GmbH seien so zu erklären, dass sein Sohn der Firma & GmbH geholfen habe, "Geld aus dem Unternehmen zu ziehen", handelte es sich ersichtlich um Schutzbehauptungen. So bleibt der Kläger in seiner äußerst pauschal gehaltenen Einlassung jede Erklärung dafür schuldig, warum sich die Firma & GmbH – ohne sein, des Klägers, Zutun (!) – ausgerechnet an seinen Sohn G H B gewandt haben soll, um "Geld aus ihrem Unternehmen zu ziehen", und warum dies ausgerechnet in der Weise geschehen sein soll, dass die Rechnungen der angeblichen Firma G zwar einen Bezug zu den zwischen der Beklagten und der Firma & GmbH bestehenden Aufträgen aufweisen, nicht aber zu irgendwelchen sonstigen Aufträgen gegenüber anderen Kunden & GmbH.
c. Die detaillierten Schilderungen der Zeugen F und K gegenüber der Staatsanwaltschaft, in welchen die Zeugen sich in erheblicher Weise selbst belasten, sprechen für sich. Der Kläger hat deren Plausibilität nicht ansatzweise zu erschüttern vermocht.
d. Die Beklagte hat aufgrund der Erkenntnisse, die sie aus den Aussagen der Zeugen F und K vor der Staatsanwaltschaft Bonn gewinnen konnte, die Kündigung vom 22.02.2008 ausgesprochen. Das Arbeitsgericht Bonn hat in seinem Schlussurteil die u. a. gegen diese Kündigung gerichtete Kündigungsschutzklage des Klägers abgewiesen. Der Kläger hat dieses Urteil bezeichnenderweise rechtskräftig werden lassen.
e. Die Beklagte hat die auf der Kenntnis der Zeugenaussagen F und K vor der Staatsanwaltschaft Bonn beruhenden ergänzenden Kündigungsgründe auch formal ordnungsgemäß und wirksam nachgeschoben.
aa. Die Kündigung vom 16.11.2007 wurde bereits nicht nur als Verdachtskündigung, sondern auch als Tatkündigung ausgesprochen und erweist sich nunmehr als Tatkündigung als berechtigt.
bb. Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers bestehen aber keine durchgreifenden Bedenken dagegen, auch bei einer Verdachtskündigung, nachträglich bekannt gewordene Erkenntnisse nachzuschieben (vgl. BAG NZA 2004, 919).
f. Formelle Bedenken gegen die Wirksamkeit der streitigen Kündigung im Hinblick auf § 626 Abs. 2 BGB oder § 102 BetrVG sind nicht ersichtlich. Die Beklagte hat am 11.02.2008 die Vernehmungsprotokolle F und K übermittelt bekommen. Sie hat hierzu im Rahmen ihrer pflichtgemäßen Ermittlungen zunächst den Kläger angehört, dessen Stellungnahme sie am 19.02.2008 erhalten hat. Sie hat sodann unverzüglich den bei ihr bestehenden Betriebsrat angehört.
3. Es steht somit, ohne dass daran ein vernünftiger Zweifel angebracht wäre, fest, dass der Kläger seine Arbeitgeberin über einen Zeitraum von 4 ½ Jahren hinweg in strafrechtlich relevanter Weise - § 229 StGB – hintergangen hat und sie durch die Forderung und Entgegennahme von Schmiergeldzahlungen im Laufe der Zeit um einen Gesamtbetrag von über 50.000,00 € geschädigt hat.
a. Die vom Kläger vereinnahmten Schmiergelder hätten rechtlich der Beklagten zugestanden. Mit anderen Worten wäre der Kläger zur Herausgabe dieser Schmiergelder an die Beklagte verpflichtet gewesen. Oder wiederum anders gewendet: Der Umstand, dass die Firma & GmbH bereit war, den Kläger an jedem Auftrag der Beklagten mit einem Schmiergeld in Höhe von 5 % zu beteiligen, belegt, dass der Kläger, wie es seine Pflicht gewesen wäre, die Aufträge der Firma & GmbH zugunsten der Beklagten auch für einen um
5 % niedrigeren Preis hätte rekrutieren können.
b. In Anbetracht des vom Kläger verwirklichten Tatbestands war es der Beklagten nicht zumutbar, an dem Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist festzuhalten. Der Kläger hat die Beklagte über einen langen, mehrjährigen Zeitraum unter Ausnutzung seiner ihm arbeitsvertraglich eingeräumten Stellung bewusst und gewollt intensiv hintergangen und geschädigt. Er hat damit die Mindestbasis des für die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses notwendigen Vertrauens in einem Maße verletzt, die durch sein Interesse an der Aufrechterhaltung des seit 1994 bestehenden Arbeitsverhältnisses auch nicht annähernd aufgewogen werden kann.
Die Berufung der Beklagten musste daher Erfolg haben.
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht statthaft.
Dr. Czinczoll Röcker Heller

Zitierte Normen: § 102 BetrVG
§ 229 StGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2004, 919
2 Ca 2268/07