Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-02-12, Aktenzeichen 11 K 1977/14

Tenor:
Der Bescheid vom 11. Juli 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. März 2014 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine (erweiterte) Gewerbeuntersagung.
Der Kläger betreibt seit dem 22. Januar 2004 das Gewerbe „Trockenbau und Abbruch, Maurer- und Betonbauerhandwerk“ unter der Adresse ….
Mit Schreiben vom 22. April 2013 an das Bezirksamt … beantragte die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See, dem Kläger die Erlaubnis zur Führung seines Gewerbes zu entziehen und begründete das Begehren damit, dass der Kläger der Knappschaft Rentenversicherungsbeiträge, Säumniszuschläge und Nebenkosten in Höhe von insgesamt 13.825,39 EUR schulde, deren Vollstreckung bislang erfolglos geblieben sei.
Im Zuge des daraufhin eingeleiteten Gewerbeuntersagungsverfahrens ermittelte die Beklagte folgenden Sachverhalt: Im Einzelnen schuldete der Kläger dem Finanzamt … 12.430,13 EUR, der Handwerkskammer … 1.040,15 EUR, der Bau-Berufsgenossenschaft Hannover 2.168,40 Euro, der Berufsgenossenschaft Bau 1.842,75 EUR und der Bundesagentur für Arbeit 2.605,06 Euro. Der Rückstand bei der Knappschaft-Bahn-See war auf 14.165,59 EUR angewachsen. Beim Amtsgericht … lagen vier Pfändungsaufträge vor. Ein (älteres) Insolvenzverfahren (Az.: …) wurde am 27. September 2012 mangels Masse eingestellt. In einem weiteren Insolvenz(eröffnungs-)verfahren (Az.: …) hatte das Insolvenzgericht mit Beschluss vom 27. April 2013 Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet, diese jedoch mit Beschluss vom 14. Mai 2013 wieder aufgehoben.
Die Beklagte setzte den Kläger mit Anhörungsschreiben vom 10. Mai 2013 über das eingeleitete Gewerbeuntersagungsverfahren in Kenntnis und gewährte ihm die Möglichkeit, Stellung zu nehmen.
Mit Bescheid vom 11. Juli 2013, dem Kläger am 16. Juli 2013 zugestellt, untersagte die Beklagte dem Kläger gemäß § 35 Abs. 1 GewO die Ausübung des Gewerbes „Trockenbau und Abbruch, Maurer- und Betonhandwerk“ sowie jede andere selbstständige Gewerbeausübung. Zudem wurde dem Kläger die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden und als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person untersagt. Die Beklagte ordnete den Sofortvollzug an. Zur Begründung der Untersagung verwies die Beklagte auf die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Klägers, die sich aus den im Einzelnen aufgeführten Rückständen ergäbe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Begründung des Bescheids vom 11. Juli 2013 verwiesen.
Mit Schreiben vom 16. August 2013 widersprach der nunmehr anwaltlich vertretene Kläger der Gewerbeuntersagung und beantragte zugleich die Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Zur Begründung führte er u.a. aus, er habe bereits einen erheblichen Teil seiner Schulden reduziert und verfüge mittlerweile über ausreichende finanzielle Mittel und die erforderliche betriebswirtschaftliche Organisation, um sowohl die laufenden Verbindlichkeiten wie auch sukzessive die Altverbindlichkeiten zu bedienen. Ein Sanierungskonzept werde derzeit ausgearbeitet.
Die Beklagte setzte am 19. August 2013 die sofortige Vollziehung aus und teilte dies mit Schreiben vom 20. August 2013 der Klägerseite mit.
Am 12. Februar 2014 stellte der Kläger einen (Eigen-)Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Mit Beschluss vom 27. Februar 2014 ordnete das Amtsgericht … in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen des Klägers Sicherungsmaßnahmen im Sinne der §§ 21, 22 InsO an (Az.: …). Mit Beschluss vom 10. März 2014 eröffnete das Amtsgericht … das Insolvenzverfahren.
Die Klägerseite ergänzte mit Schreiben vom 28. Februar 2014 ihre Widerspruchsbegründung. Sie führte aus, dass die angefochtene Verfügung keinen Bestand haben könne, weil zumindest inzwischen die Voraussetzungen nicht mehr vorlägen. Der Zurückweisung des Widerspruchs stehe § 12 GewO entgegen.
Mit Insolvenz-Bekanntmachung vom 19. März 2014 zum Az. 67g IN 87/14 wurde die Freigabe der selbstständigen gewerblichen Tätigkeit des Klägers durch den Insolvenzverwalter angezeigt.
Mit Bescheid vom 25. März 2014 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Sie begründete ihre Entscheidung damit, dass der Kläger aufgrund seiner Schulden in Höhe von über 24.000,- EUR als unzuverlässig einzustufen sei. Eine Unterscheidung zwischen aktuellen und Altverbindlichkeiten sei nicht angezeigt. Es sei nicht zu erwarten, dass der Kläger mit seinem Betrieb künftig genügend Gewinne erwirtschaften werde, um seinen Zahlungspflichten nachzukommen. Auch § 12 GewO stehe der Gewerbeuntersagung nicht entgegen, da die Untersagung am Ende des Insolvenzverfahrens wieder auflebe, soweit keine Restschuldbefreiung erlangt werden könne. Da das Ende des Verfahrens noch nicht abzusehen sei, bleibe die Untersagung wirksam und es bestehe kein Grund, sie zu widerrufen.
Der Kläger hat am 14. April 2014 Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, der Zurückweisung des Widerspruchs habe § 12 GewO entgegengestanden. Er habe den Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens – und zugleich den Antrag auf Restschuldbefreiung – gestellt, weil sich im Rahmen der Erstellung des Sanierungskonzept ergeben habe, dass sein Betrieb zwar über ausreichend Einnahmen zur Deckung der laufenden Verbindlichkeiten verfüge, nicht jedoch eine zeitnahe vollständige Bedienung seiner Altverbindlichkeiten zulasse. Etwaige Verbindlichkeiten, die nach Erlass des Widerspruchbescheides entstanden seien, müssten bei der Bewertung außer Betracht bleiben.
Der Kläger beantragt,
1) die Gewerbeuntersagung vom 11. Juli 2013 des Bezirksamts … in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. März 2014 aufzuheben;
2) die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bezieht sich im Wesentlichen auf die Begründungen im Bescheid vom 11. Juli 2013 und im Widerspruchsbescheid vom 25. März 2014. Ergänzend verweist sie auf eine aktuelle Rückstandsaufstellung des Finanzamts … .
Die Sachakte der Beklagten ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Sachakte der Beklagten Bezug genommen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Entscheidung ergeht durch den Berichterstatter allein, da sich die Beteiligten mit einer solchen Verfahrensweise einverstanden erklärt haben (§ 87a Abs. 2, 3 VwGO).
II.
Die zulässige Klage hat Erfolg. Die erweiterte Gewerbeuntersagung vom 11. Juli 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. März 2014 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Die auf § 35 Abs. 1 GewO gestützte erweiterte Gewerbeuntersagung ist rechtswidrig, weil ihrem Erlass die Vorschrift des § 12 Satz 1 GewO entgegenstand.
Nach § 12 Satz 1 GewO finden Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet sind, und während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde. Diese Voraussetzungen (hierzu unter b) waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids vom 25. März 2014 (hierzu unter a) gegeben. Dies führt zur Rechtswidrigkeit der verfügten (erweiterten) Gewerbeuntersagung (hierzu unter c).
a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden und somit für die Beurteilung der materiellen Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung ist der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (vgl. BVerwG, Urt. v. 2.2.1982, BVerwGE 65, 9), also im vorliegenden Fall der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchbescheids vom 25. März 2014. § 12 GewO bewirkt insoweit auch keine zeitliche Verschiebung des maßgeblichen Beurteilungszeitraums. Hiergegen spricht insbesondere der Wortlaut des § 12 Satz 1 GewO, wonach eine „Anwendung“ solcher Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes wegen ungeordneter Vermögensverhältnisse ermöglichen, während der in § 12 Satz 1 GewO genannten Zeiträume untersagt ist (vgl. VGH München, Urt. v. 27.1.2014, ZInsO 2014, 725; VGH Kassel, Urt. v. 21.11.2002, NVwZ 2003, 626).
b) Die Voraussetzungen des § 12 Satz 1 GewO liegen vor.
aa) Zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids vom 25. März 2014 war über das Vermögen des Klägers ein Insolvenzverfahren eröffnet und noch nicht abschlossen (Eröffnungsbeschluss vom 10. März 2014). Bereits zuvor hatte das zuständige Amtsgericht Hamburg am 27. Februar 2014 Sicherungsmaßnahmen nach §§ 21, 22 InsO angeordnet.
bb) Die Beklagte hat die Gewerbeuntersagung gegen den Kläger mit dessen gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit begründet, welche wiederum auf ungeordnete Vermögensverhältnisse gestützt wurde. Dabei stützt sie sich ausschließlich auf Tatsachen, die vor der Freigabe der selbstständigen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter entstanden waren, so dass der Anwendungsbereich des § 12 Satz 2 GewO – wonach eine Gewerbeuntersagung dann in Betracht kommt, wenn die Unzuverlässigkeit auf Tatsachen gestützt wird, die nach der auf § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO beruhenden Freigabe der selbstständigen Tätigkeit eingetreten sind – nicht eröffnet ist.
cc) Der Kläger hat das Gewerbe „Trockenbau und Abbruch, Maurer- und Betonbauerhandwerk“ zum Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 12. Februar 2014 ausgeübt, und zwar rechtmäßig, weil die Beklagte den zunächst im Ausgangsbescheid vom 11. Juli 2013 angeordneten Sofortvollzug am 19. August 2013 ausgesetzt hatte.
c) Ist somit aufgrund des § 12 Satz 1 GewO die Vorschrift des § 35 Abs. 1 GewO gesperrt, so handelte die Beklagte bei Erlass des Widerspruchbescheids ohne Rechtsgrundlage, was zur Rechtswidrigkeit sowohl der auf § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO gestützten Gewerbeuntersagung für das ausgeübte Gewerbe als auch der erweiterten Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO führt. Die Rechtswidrigkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung folgt im Übrigen auch daraus, dass diese zur Untersagung des ausgeübten Gewerbes nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO akzessorisch ist (BVerwG, Urt. v. 2.2.1982, a.a.O.).
Soweit die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 25. März 2014 die Ansicht vertritt, § 12 GewO stehe dem Erlass des Widerspruchbescheids nicht entgegen, weil dieser nach Beendigung des Insolvenzverfahrens ihre schützende Wirkung verliere, so verkennt sie die Reichweite des Anwendungsbereich der Norm. Jedenfalls während des laufenden Insolvenzverfahrens – im Falle des Erlasses eines Insolvenzplans sogar noch darüber hinaus – sperrt § 12 GewO u.a. den § 35 Abs. 1 GewO, so dass in diesem Zeitraum eine auf ungeordnete Vermögensverhältnisse gestützte Gewerbeuntersagung nicht in Betracht kommt. Zwar weist die Beklagte im Ansatz zu Recht darauf hin, dass § 12 GewO insoweit nur temporärer Charakter zukommt und (oftmals) am Ende eines Insolvenzverfahrens noch Grund für die Annahme einer gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit bestehen dürfte, was jedoch nichts an der Sperrwirkung während dieses Zeitraums ändert. Hintergrund dieser gesetzlichen Regelung ist die Entscheidung des Gesetzgebers, dem Insolvenzverfahren Vorrang gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Abwehr von Gefahren einzuräumen, die durch einen wegen ungeordneter Vermögensverhältnisse unzuverlässigen Gewerbetreibenden entstehen können. Während der genannten Zeitabschnitte soll dementsprechend nicht die Gewerbeüberwachungsbehörde, sondern die Gläubigerversammlung darüber entscheiden, ob ein Unternehmen fortgeführt oder stillgelegt wird (vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs eines Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung (EGInsO) vom 24.11.1992, BT-Drs. 12/3803, S. 103).
Soweit die Beklagte weiter ausführt, dass kein Grund bestehe, eine bereits vor Einleitung des Insolvenzverfahrens verfügte Gewerbeuntersagung zu widerrufen, so mag dies zwar richtig sein. Jedoch ging es im vorliegenden Fall nicht um einen Widerruf i.S.d. §§ 48 ff. VwVfG, sondern um die Überprüfung der Recht- und Zweckmäßigkeit der im Ausgangsbescheid verfügten Gewerbeuntersagung, wobei der Widerspruchsbescheid als „letztes Wort der Verwaltung“ dem Bescheid seine maßgebliche Gestalt – hier in Form der (erweiterten) Gewerbeuntersagung – gibt. Dies führt im vorliegenden Fall dazu, dass sowohl der Ausgangs- als auch der Widerspruchsbescheid – als prozessuale Einheit – aufzuheben sind, unabhängig von der Frage, ob der Ausgangsbescheid vom 11. Juli 2013 unter dem gleichen rechtlichen Mangel leidet. Denn Gegenstand der Anfechtungsklage ist im vorliegenden Fall gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.10.1964, BVerwGE 19, 327; OVG Bautzen, Urt. v. 18.4.2001, NVwZ-RR 2002, 409).
2. Der Kläger wird durch die Rechtswidrigkeit der Gewerbeuntersagung nicht nur reflexhaft in seinem Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 GG), sondern vielmehr in seiner Gewerbefreiheit (§ 1 GewO) verletzt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 709 ZPO.
IV.
Die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren war notwendig, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Dem Gericht liegt ein entsprechender Antrag des Klägers vor. Im Übrigen war der Prozessvertreter bereits im Vorverfahren bevollmächtigt. Über die Notwendigkeit, im Vorverfahren einen Prozessvertreter hinzuzuziehen, ist nach Lage des Einzelfalls unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse zu entscheiden (BVerwG, Beschl. v. 1.10.2009, 6 B 14/09, juris). Dabei ist rückblickend auf die Situation des Vollmachtgebers im Zeitpunkt der Mandatierung abzustellen (BVerwG, Beschl. v. 21.12.2011, 1 WB 51/11, juris) und die Sicht einer verständigen, umsichtigen, aber nicht rechtskundigen Person zu Grunde zu legen (BVerwG, Beschl. v. 1.10.2009, a.a.O.; OVG Hamburg, Urt. v. 28.1.2014, 3 Bf 60/13, juris). Insgesamt ist die Rechtslage bei Zusammentreffen von Insolvenzrecht und Gewerberecht unübersichtlich. Die korrekte Anwendung setzt Kenntnisse des Insolvenzrechts sowie der Motivlage der Gesetzgebung voraus. Solche Kenntnisse dürften von rechtsunkundigen Personen regelmäßig nicht zu erwarten sein. Berücksichtigt man darüber hinaus das Verhalten der Beklagten sowie die Tragweite der Entscheidung aus Sicht des Klägers, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger im Vorverfahren auch ohne rechtlichen Beistand ausgekommen wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21, 22 InsO
§§ 48 ff. VwVfG
§ 21 InsO
§ 12 GewO
§ 1 GewO
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 35 Abs. 1 GewO
§ 87a Abs. 2, 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 12 Satz 1 GewO
§ 12 Satz 2 GewO
§ 35 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
Art. 2 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 65, 9
NVwZ 2003, 626
BVerwGE 19, 327
NVwZ-RR 2002, 409
67g IN 87/14
6 B 14/09
1 WB 51/11
3 Bf 60/13