Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-05-23, Aktenzeichen 2 UF 245/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:0523.2UF245.12.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Gladbeck vom 4.10.2012 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Vergleich vom 16.5.2008 – Az. 7 UF 267/07 OLG Hamm - wird dahingehend abgeändert, dass der Antragsteller für die Zeit ab April 2012 nur noch verpflichtet ist, an die Antragsgegnerin monatlichen Nachscheidungsunterhalt in Höhe von 484 € zu zahlen, die künftig fällig werdenden Zahlungen monatlich im Voraus bis zum Dritten eines jeden Monats.
Die Beschwerde im Übrigen und die weitergehenden Anträge werden zurückgewiesen.
Die Kosten der ersten Instanz und des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller.
Die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung wird angeordnet.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 11.200 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Abänderung eines Vergleichs über die Zahlung nachehelichen Unterhalts für die Zeit ab dem 1.4.2012.
Der am 19.3.1949 geborene Antragsteller und die am 25.2.1952 geborene Antragsgegnerin heirateten am 28.5.1971. Zu diesem Zeitpunkt war die Antragsgegnerin, die keine abgeschlossene Berufsausbildung hat und lediglich eine Lehre als Floristin begonnen hatte, bei der Firma T als Löterin beschäftigt. Aus der Ehe der Beteiligten sind die Kinder N, geboren am #.#.19##, und L-P, geboren am ##.#.19##, hervorgegangen. Mit Geburt des ersten Kindes stellte die Antragsgegnerin ihre Berufstätigkeit ein. Später, im Jahre 1979, übte sie kurzzeitig eine Teilzeitbeschäftigung als Raumpflegerin aus, die sie jedoch krankheitsbedingt wieder aufgab. Am 29.9.2005 zog die Antragsgegnerin aus der ehelichen Wohnung aus. Seither lebten die Beteiligten voneinander getrennt. In der Folgezeit absolvierte die Antragsgegnerin beim Jugendamt einen dreijährigen Lehrgang und qualifizierte sich hierdurch als Tagesmutter. Parallel dazu betreute sie über einen Zeitraum von 4 ½ Jahren in ihrer Wohnung ein Tageskind 15 Stunden wöchentlich zu einem Entgelt von 3,- € pro Stunde. Durch Urteil des
Amtsgerichts – Familiengericht – Gladbeck vom 15.1.2007 – 20 F 464/06 -, rechtskräftig seit dem 1.3.2007, wurde die Ehe der Beteiligten geschieden und der Versorgungsausgleich durchgeführt. Dieser wurde dahingehend geregelt, dass von den ehezeitlichen monatlichen Rentenanwartschaften des Antragstellers bei der Deutschen Rentenversicherung L-C-T in Höhe von insgesamt 1605,97 € Anwartschaften in Höhe von 733,01 € auf das Konto der Antragsgegnerin bei der Deutschen Rentenversicherung Westfalen, bezogen auf das Ende der Ehezeit am 31.10.2008, übertragen wurden. Der Entscheidung lagen eigene ehezeitliche Anwartschaften der Antragsgegnerin in Höhe von 139,96 € monatlich zu Grunde. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Antragsteller Erwerbseinkünfte aus einer Tätigkeit bei der Firma B und Fördertechnik in C2. Ferner bezog er seit dem 21.7.1983 eine Rente wegen Berufsunfähigkeit aus der gesetzlichen Rentenversicherung. Diese wurde aufgrund des Versorgungsausgleichs unter Berücksichtigung der Regelung des § 268a Abs. 2 SGB VI (sog. Rentnerprivileg) teilweise in Höhe von 340,78 € gekürzt.
Nach der Trennung der Beteiligten, ab Oktober 2005, hat der Antragsteller zunächst Trennungsunterhalt in Höhe von 700 € monatlich gezahlt. In dem Verfahren 20 F 484/05 AG Gladbeck einigten sich die Beteiligten vor dem Oberlandesgericht Hamm in der mündlichen Verhandlung vom 2.2.2007 auf die Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhalts von 800 € für die Zeit von Februar 2007 bis zu Rechtskraft der Scheidung. Nach der Scheidung zahlte der Antragsteller weiterhin einen monatlichen Unterhalt von 700 €. In einem weiteren Verfahren vor dem Amtsgericht Gladbeck - 20 F 189/07 - machte die Antragsgegnerin höheren nachehelichen Unterhalt geltend. Mit am 5.9.2007 verkündeten Teilanerkenntnis- und Schlussurteil des Amtsgerichts – Familiengericht - Gladbeck wurde der Antragsteller zunächst verurteilt, für die Zeit ab Oktober 2007 Nachscheidungsunterhalt in Höhe von 937 € monatlich an die Antragsgegnerin zu zahlen. Gegen dieses Urteil legte der Antragsteller Berufung ein. In seiner Berufungsbegründung beantragte er, einen etwaig sich rechnerisch ergebenden Aufstockungsunterhaltsanspruch der Antragsgegnerin der Höhe nach zu begrenzen und im Übrigen zeitlich zu befristen. Das Verfahren endete mit einem Vergleich vor dem Oberlandesgericht Hamm vom 16.5.2008 – 7 UF 267/07 -, in dem
sich der Antragsteller für die Zeit ab Februar 2008 verpflichtete, an die Antragsgegnerin monatlichen Nachscheidungsunterhalt in Höhe von 700 € zu zahlen. Nach Ziffer 2 dieses Vergleichs gingen die Beteiligten von folgenden Grundlagen aus: einem anrechenbaren monatlichen Einkommen des Antragstellers von 1957,20 € wie in dem Urteil vom 5.9.2007 sowie (teilweise) fiktivem Erwerbseinkommen der Antragsgegnerin aus einer vollschichtig auszuübenden Erwerbstätigkeit in Höhe von 700 € abzüglich fiktiver Fahrtkosten von 50 €, davon 6/7 anrechenbar, mithin 557,14 €. Zu diesem Zeitpunkt war die Antragsgegnerin, abgesehen von der Kinderbetreuung an drei Tagen wöchentlich für jeweils fünf Stunden, nicht berufstätig. Der Antragsteller bezog ausweislich des Urteils des Amtsgerichts Gladbeck vom 5.9.2007 monatlich eine Rente wegen Berufsunfähigkeit in Höhe von 1460,43 € zuzüglich eines Erwerbseinkommens von netto 1375,23 €. Ferner hatte er Mieteinnahmen von 300 €. Als Wohnwert wurde nach dem Vergleich in Verbindung mit dem Urteil vom 5.9.2007 ein Betrag von 530 € angerechnet. Die Beteiligten waren zu diesem Zeitpunkt Eigentümer eines Zweifamilienhauses, das durch den Antragsteller im Erdgeschoss allein bewohnt wurde, während im Obergeschoss seine Mutter wohnte. Die Belastungen für dieses Haus sowie die Kreditbelastungen von 1098,65 € monatlich trug der Antragsteller allein.
Das gemeinsame Zweifamilienhaus der Beteiligten wurde zwischenzeitlich im Wege der Teilungsversteigerung veräußert. Seither lebt der Antragsteller als Mieter in diesem Haus. Der überschießende Erlös in Höhe von rund 54.000 € wurde Anfang Oktober 2012 mit einem Erlösanteil von 23.500 € an die Antragsgegnerin ausgekehrt. Die Antragsgegnerin arbeitete weiterhin als Tagesmutter. In ihrem eigenen Haushalt konnte sie allerdings wegen der Wohnungsgröße nur ein Kind aufnehmen. Seit etwa Mitte des Jahres 2012 betreut sie stattdessen in einem anderen Haushalt drei Kinder. Tätig ist sie dort an drei Tagen pro Woche für jeweils zwei Stunden und verdient monatlich 239 €. Zusätzlich bezieht sie SGB II-Leistungen.
Mit Schreiben vom 16.12.2011 forderte der Antragsteller die Antragsgegnerin auf, auf die Rechte aus dem Unterhaltsvergleich vom 16.5.2008 zu verzichten unter Hinweis darauf, dass er ab April 2012 nur noch eine Rente in einer geschätzten Größenordnung von maximal 1000 € beziehen werde. Nach dem Hinweis darauf, dass eine abschließende Stellungnahme erst erfolgen könne, wenn unaufgefordert der Rentenbescheid übermittelt werde, wiederholte der Antragsteller mit Schreiben vom 30.1.2012 sein Unterhaltsverzichtsbegehren unter Hinweis darauf, dass die Nettorente ab dem 1.4.2012 monatlich 1524,49 € betragen werde. Sodann, mit Schreiben vom 20.3.2012, teilte die Antragsgegnerin mit, dass auf Rechte aus dem Vergleich, soweit über 484 € monatlich ab dem 1.4.2012 tituliert seien, verzichtet werde. Der Antragsteller stellte zum 1.4.2012 seine Erwerbstätigkeit ein und bezog seither Altersrente. Diese betrug seit April 2012 1524,49 € und für die Zeit ab Juli 2012 1557,80 € monatlich netto, jeweils gekürzt unter Berücksichtigung des Rentnerprivilegs. Über weitere Einkünfte verfügt er nicht. Da der Antragsteller seine Unterhaltszahlungen ab dem 1.4.2012 gänzlich einstellte, erwirkte die Antragsgegnerin am 16.5.2012 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss über 484 € monatlich für die Zeit ab dem 1.4.2012. In Höhe von 364,78 € monatlich hat die Deutsche Rentenversicherung L-C-T Zahlungen erbracht.
Der Antragsteller stellte am 20.9.2012 einen Antrag, die Kürzung der laufenden Versorgung aufgrund des Urteils des Amtsgerichts Gladbeck vom 15.1.2007 - 20 F 464/06 - hinsichtlich des Versorgungsausgleichs vorübergehend auszusetzen. Mit am 21.3.2013 erlassenen Beschluss setzte das Amtsgericht – Familiengericht - Gladbeck – 20 F 319/12 - die Kürzung der Rente des Antragstellers bei der Deutschen Rentenversicherung L-C-T für die Zeit ab dem 1.10.2012 in Höhe von 340,78 € aus. Die Entscheidung erfolgte gemäß § 33 Abs. 1 VersAusglG. Zur Begründung führte das Familiengericht aus, dass der Antragsteller weiterhin an seine geschiedene Ehefrau einen monatlichen Unterhalt von 484 € zahle und diese Unterhaltsverpflichtung die Rentenkürzung von 340,78 € aufgrund des Versorgungsausgleichs übersteige. Ohne Kürzung aus dem Versorgungsausgleich beträgt die Altersrente des Antrag
stellers nach Mitteilung des gesetzlichen Rentenversicherungsträgers vom 27.11.2012 brutto 2074,55 € und netto 1863,99 €.
Der Antragsteller hat sein Abänderungsbegehren damit begründet, dass sich seine Einkünfte gegenüber den im Vergleich zugrunde gelegten Einkünften seit April 2012 verringert hätten und er damit unter Berücksichtigung seiner Rente in Höhe von nur noch 1524,49 € nicht mehr leistungsfähig sei. Auch auf Seiten der Antragsgegnerin hätten sich die Verhältnisse geändert, denn inzwischen seien einige Jahre ins Land gegangen, so dass es für die Antragsgegnerin kein Problem sein dürfte, als ungelernte Kraft monatlich wenigstens 900 bis 1000 € zu verdienen. Er hat ferner die Auffassung vertreten, im Hinblick auf die Regelung in § 1578 b BGB sei es angezeigt, seine Unterhaltsverpflichtung der Höhe nach zu begrenzen und bis zum 1.4.2012, längstens jedoch bis zum 1.8.2012, zu befristen. Eine Auslegung des abzuändernden Vergleichs ergebe, dass im Hinblick auf eine Unterhaltsbefristung die spätere Abänderung habe vorbehalten bleiben sollen. Es könne nicht zu seinen Lasten gehen, dass die Antragsgegnerin ihren Lebensunterhalt nicht durch eigene Erwerbstätigkeit sicherstelle. Ehebedingte Nachteile seien nicht entstanden. Auch ohne Eheschließung und Kindererziehung könne sie heute kein höheres Einkommen erzielen. Durch die Unterhaltszahlungen im Verlauf der letzten Jahre sei er seiner Pflicht zur nachehelichen Solidarität mehr als hinreichend nachgekommen. Auch wenn ein Verfahren nach § 33 VersAusglG zu einer Anhebung seiner Bezüge führen sollte, könne dies der Antragsgegnerin nicht zum Vorteil gereichen.
Der Antragsteller hat beantragt,
den Vergleich des OLG Hamm vom 16.5.2008 - 7 UF 267/07 - dahingehend abzuändern, dass seine Unterhaltspflicht gegenüber der Antragsgegnerin ab dem 1.4.2012 entfällt,
hilfsweise,
einen sich etwaig noch rechnerisch ergebenden Unterhaltsanspruch der Höhe nach zu begrenzen und im Übrigen zeitlich zu befristen, längstens bis zum 1.8.2012.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, in dem Verfahren vor dem OLG Hamm sei verbindlich festgelegt worden, dass sie nicht in der Lage sei, mehr als 700 € monatlich aus einer Ganztagstätigkeit zu verdienen. Die Unterhaltsverpflichtung sei weder der Höhe nach begrenzt noch befristet worden. Der Antragsteller sei an die festgelegten Grundlagen des Vergleichs gebunden. Unabhängig davon erleide der Antragsteller keine wirtschaftlichen Nachteile, weil er seine Leistungsfähigkeit durch einen Antrag gemäß § 33 VersAusglG erhöhen könne.
Das Familiengericht hat den Antragsteller mit Beschluss vom 8.8.2012 auf die Möglichkeit, einen Antrag gemäß § 33 VersAusglG stellen zu können, hingewiesen. Hierzu hat der Antragsteller die Auffassung vertreten, eine Anhebung der Bezüge durch ein Verfahren nach § 33 VersAusglG könne sich nicht zum Vorteil der Antragsgegnerin auswirken.
Das Amtsgericht – Familiengericht - Gladbeck hat mit am 4.10.2012 verkündeten Beschluss den Unterhaltsabänderungsantrag - einschließlich des Hilfsantrages - zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Familiengericht ausgeführt, das jetzige Renteneinkommen des Antragstellers belaufe sich auf 1.524,49 €. Auf Seiten der Antragsgegnerin sei demgegenüber keine wesentliche Änderung der Verhältnisse gegeben. Entgegen der Auffassung des Antragstellers könne der Antragsgegnerin kein
höheres Erwerbseinkommen als in dem Vergleich fiktiv zugerechnet werden. Unter dem Gesichtspunkt einer unterhaltsrechtlichen Obliegenheitsverletzung könne ihr fiktives Einkommen nur insoweit zugerechnet werden, wie eine realistische Erwerbsaussicht gegeben sei. Unter Berücksichtigung ihres Alters und der Erwerbsbiografie könne sie heutzutage als ungelernte Kraft kein höheres Einkommen als das seinerzeit zu Grunde gelegte Nettoeinkommen nachhaltig erzielen. Der Einwand der Befristung und Begrenzung gemäß § 1578 b BGB habe keinen Erfolg. Dies folge daraus, dass die Beteiligten in dem Vergleich keine Befristung und Begrenzung vorgenommen hätten, obwohl die Möglichkeit und Problematik bekannt gewesen sei. Zum Zeitpunkt des Vergleichs seien sämtliche Umstände, die im Rahmen der Billigkeitsabwägung zu berücksichtigen seien, schon bekannt gewesen. Selbst wenn der Einwand jetzt noch erhoben werden könne, lägen die Voraussetzungen nicht vor. Ein der Höhe nach oder zeitlich unbegrenzter Anspruch sei unter Berücksichtigung aller Umstände nicht unbillig. Hierzu hat sich das Familiengericht auf die lange Ehezeit von fast 35 Jahren sowie darauf bezogen, dass die Antragsgegnerin während der Ehe überwiegend Hausfrau und Mutter gewesen sei.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, mit der dieser sein ursprüngliches Begehren weiterverfolgt unter zusätzlicher Beantragung, der Antragsgegnerin aufzuerlegen, die ab Juli 2012 im Wege der Pfändung erhaltenen Unterhaltsbeträge zurückzuzahlen. Der Antragsteller ist der Auffassung, die Entscheidung des Amtsgerichts vermöge bereits deswegen nicht zu überzeugen, weil die Antragsgegnerin auf einen Teil des ursprünglich titulierten Unterhalts rechtswirksam verzichtet habe. Ebenso unverständlich sei die Berechnung des Amtsgerichts. Ziehe man von seinen Renteneinkünften von 1524,49 € fiktive Einkünfte der Antragsgegnerin von 650 € ab, ergebe sich ein 3/7-Anspruch von rund 374 €. Sein Selbstbehalt sei unterschritten, auch unter Berücksichtigung der Anhebung des Selbstbehaltes zum 1.1.2013. Nicht nachvollziehbar sei im Übrigen auch, weshalb das Amtsgericht meine, dass Arbeitslöhne ungelernter älterer Arbeitnehmerinnen seit Abschluss des Ver
gleichs im hiesigen Raum nicht gestiegen, sondern eher gesunken seien. Belegt sei auch nicht, dass bei unterstellter vollschichtiger beruflicher Tätigkeit nicht mehr als 700 € netto monatlich verdienbar seien. Es sei Sache der Antragsgegnerin, darzulegen und zu belegen, welche Anstrengungen sie in den letzten Jahren unternommen habe, um eine Vollzeitstelle zu finden. Hierzu behauptet der Antragsteller, ungelernte Kräfte würden heute nicht mehr für einen Stundenlohn unter 8,50 € eingestellt. Würde man eine gewisse Bindungswirkung des Vergleichs annehmen wollen in dem Sinne, dass damals von der Antragsgegnerin maximal 700 € hätten erwirtschaftet werden können, müsse bei einem durchschnittlichen Anstieg der Nettolöhne um 2 % jährlich angenommen werden, dass für die Antragsgegnerin ein Nettolohn nicht unter 770 € erzielbar sei.
Ferner meint der Antragsteller, ihm sei eine Berufung auf die Regelung in § 1578 b BGB nicht verwehrt. Die Präklusionsvorschrift des § 323 Abs. 2 ZPO finde nämlich auf Vergleiche keine Anwendung. Eine interessengerechte Auslegung des Vergleichs ergebe, dass im Hinblick auf eine Unterhaltsbefristung die spätere Abänderung vorbehalten bleiben sollte. Bereits aus dem Wortlaut des Vergleiches lasse sich nicht entnehmen, dass die Beteiligten den Befristungseinwand für die Zukunft hätten ausschließen wollen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei im Zweifel anzunehmen, dass die Beteiligten die spätere Befristung des nachehelichen Unterhalts hätten offen lassen wollen. Hierzu behauptet er, der mit dem Verfahren 7 UF 267/07 befasste Richter des Oberlandesgerichts Hamm hätte in einer etwaigen streitigen Entscheidung mit Sicherheit darauf verwiesen, dass angesichts der erst wenige Monate zurückliegenden rechtskräftigen Ehescheidung zur Zeit des Vergleichsabschlusses für eine Begrenzung/Befristung des Unterhaltsanspruchs der Antragstellerin noch kein Raum gewesen sei. Die Voraussetzungen für eine Begrenzung/Befristung seien gegeben. Die Antragsgegnerin habe von der Eheschließung mit ihm über Jahre und Jahrzehnte hinweg eigentlich nur profitiert und erhebliche Rentenanwartschaften erhalten, während er selbst über Jahre hinweg Unterhalt habe zahlen müssen. Seiner nachehelichen Solidarität habe er deshalb bereits für die Zeit ab April 2012 Genüge getan. Seit Abschluss des Vergleiches habe die Antragsgegnerin auch hinreichend Zeit gehabt, sich auf den Begrenzungs- und Befristungseinwand einzustellen.
Der Antragsteller beantragt,
1 abändernd nach seinem Schlussantrag aus erster Instanz einschließlich
des Hilfsantrages zu erkennen sowie
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die von ihr ab Juli 2012 bis zur
Rechtskraft des vorliegenden Rechtsstreites im Wege der Pfändung
zu Unrecht erhaltenen Unterhaltsbeträge an ihn zurückzuzahlen,
3. für den Fall der Entscheidung die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
Die Antragsgegnerin errechnet einen Unterhaltsanspruch in Höhe von 484 €. Hierzu legt sie die Rente des Antragstellers von 1594,49 € abzüglich anzurechnender Einkünfte laut Vergleich in Höhe von 557,14 € zu Grunde. Sie ist der Auffassung, dass der Antragsteller mit seinem Befristungseinwand präkludiert sei. Hierzu verweist sie darauf, dass bereits in dem Unterhaltsverfahren, das durch Vergleich beendet worden ist, eine Begrenzung und Befristung Thema gewesen sei, wie sich bereits aus der Berufungsschrift vom 28.12.2007 ergebe. Sie behauptet, das Berufungsgericht habe seinerzeit bereits in der mündlichen Verhandlung zu erkennen gegeben, dass es im vorliegenden Fall aufgrund der langen Ehedauer eine Befristung nicht vorsehe. Insoweit habe ihrer Auffassung nach mit dem Vergleich eine bindende und abschließende Regelung getroffen werden sollen. Wenn der Antragsteller sich den Einwand hätte vorbehalten wollen, wäre es ein Leichtes gewesen, dieses mit in den Vergleich aufzunehmen. Damit ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des Vergleichs, dass die Beteiligten den Befristungseinwand für die Zukunft hätten ausschließen wollen. Sie behauptet, der Ausschluss der zeitlichen Befristung sei Bestandteil der Äquivalenzvorstellungen der Beteiligten im Vorverfahren gewesen. Dass sie dem
Antragsgegner zur streitigen Höhe teilweise nachgegeben habe, indem der Unterhalt gegenüber dem Trennungsunterhalt niedriger festgelegt worden sei, habe gleichzeitig zu einem endgültigen Verlust des Befristungseinwandes für den Antragsteller führen sollen. Bei Vergleichsabschluss seien die Beteiligten von einer Unabänderbarkeit des Vergleichs ausgegangen. Die zu bewertenden Umstände seien auch bereits bei Vergleichsabschluss bekannt gewesen, so dass es ihrer Auffassung nach selbst unter dem Gesichtspunkt der Unwägbarkeiten der zukünftigen Entwicklung nicht als sachgerecht anzusehen sei, nunmehr eine Abänderung der getroffenen Regelung zu verlangen.
Auch hinsichtlich der Höhe ihrer Einkünfte sei der Vergleich bindend. Das Berufungsgericht sei aufgrund ihrer Erwerbsbiografie der Auffassung gewesen, dass höhere Erwerbseinkünfte aus vollschichtiger Tätigkeit als die angesetzten 700 € nicht erzielbar seien. Deshalb habe sie in den letzten Jahren keinerlei Anstrengungen unternommen, eine Vollzeitstelle zu finden. Bis auf den Umstand, dass sich das Einkommen des Antragstellers reduziert habe, liege eine Veränderung der Verhältnisse seit Vergleichsabschluss nicht vor.
Der Senat hat die Akten des Amtsgerichts Gladbeck zu den Aktenzeichen 20 F 464/06, 20 F 189/07 – 7 UF 267/07 OLG Hamm und 20 F 319/12 beigezogen. Sie waren zu Informationszwecken Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
1.
Gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG ist das ab dem 1.9.2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden, weil das Verfahren nach dem Stichtag eingeleitet worden ist (vgl. hierzu Musielak/Borth, FamFG, 3. Aufl. 2012, Einleitung Rdn. 98).
2.
Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, insbesondere gemäß §§ 58 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64, 113 Abs. 1, 117 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 520 Abs. 2 S. 2 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
3.
Die Beschwerde ist allerdings nur teilweise begründet. Die angefochtene Entscheidung war nur im tenorierten Umfang abzuändern.
a)
Das Abänderungsbegehren des Antragstellers ist gemäß § 239 Abs. 1 FamFG zulässig. Für die Zulässigkeit des Abänderungsantrags reicht es nach § 239 Abs. 1 S. 2 FamFG aus, dass durch den die Abänderung Begehrenden schlüssig eine Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse behauptet wird, wobei ein Vergleich - anders als eine in der Hauptsache ergangene Endentscheidung des Gerichts - weder einer Wesentlichkeitsgrenze noch einer zeitlichen Beschränkung gemäß § 238 Abs. 2 FamFG unterliegt (Bumiller/Harders, FamFG, 10.Aufl. 2011, § 239 Rdn. 4). Dies beruht darauf, dass bei einem Vergleich anders als bei einem gerichtlicher Beschluss nicht die Rechtskraftwirkung gesichert werden muss (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.9.2004 – 2 WF 171/04 - FamRZ 2005, 816).
Der Antragsteller behauptet Änderungen der den Inhalt und Umfang des Unterhaltsanspruchs maßgebenden Umstände. Die Zulässigkeit des Abänderungsbegehrens ergibt sich bereits daraus, dass die Antragsgegnerin auf das seitens des Antragstellers erfolgte Unterhaltsverzichtsverlangen mit Schreiben vom 20.3.2012 mitgeteilt hat, auf die Rechte aus dem Vergleich für die Zeit ab dem 1.4.2012 in einer den titulierten Betrag von 484 € monatlich übersteigenden Höhe zu verzichten.
Der Antragsteller behauptet ferner schlüssig eine Änderung der Umstände seit Vergleichsabschluss dahingehend, dass sich seine Einkünfte seit dem 1.4.2012 verringert hätten und der Antragsgegnerin höhere fiktive Einkünfte zuzurechnen seien. Ferner seien die Voraussetzungen des Begrenzung- und Befristungseinwand gemäß § 1578 b BGB gegeben, der mit dem Vergleichsabschluss nicht ausgeschlossen sei.
b)
Der Abänderungsantrag ist im tenorierten Umfang auch begründet. Eine Änderung der maßgeblichen Grundlagen des Vergleichs führt nur in dem Umfang zu einer Abänderung, wie die Beteiligten bereits außergerichtlich einen Erlassvertrag geschlossen haben. Ein Aufstockungsunterhaltsanspruch nach § 1573 Abs. 2 BGB ist weiterhin in Höhe von 484 € monatlich gegeben. Die Voraussetzungen für eine Herabsetzung oder Beschränkung des Unterhalts wegen Unbilligkeit gemäß § 1578b BGB liegen jedenfalls derzeit noch nicht vor.
aa)
Die Voraussetzungen und der Umfang der Abänderung richten sich gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 BGB in Verbindung mit § 239 Abs. 2 FamFG nach den Regeln des bürgerlichen Rechts. Dabei ist vorrangig gegenüber einer Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Ehegatten eine bindende Regelung getroffen haben oder ob nach dem Gesamtinhalt der Vereinbarung eine spätere Abänderung vorbehalten bleiben sollte (BGH, Urteil vom 26.5.2010 – XII ZR 143/08, NJW 2010, 2349 = FamRZ 2010, 1238; OLG Brandenburg, Beschluss vom 22.3.2012 – 9 UF 46/11 - BeckRS 2012, 08561; Musielak/Borth, ZPO, 9. Auflage 2012, § 323a Rdn. 2). Kann kein übereinstimmender Wille zur Frage der Bindung festgestellt werden, ist im Zweifel eine spätere Abänderbarkeit zulässig, soweit es sich um einen Sachverhalt handelt, der im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses noch
nicht abgeschlossen war (BGH, Urteil vom 26.5.2010 – XII ZR 143/08, NJW 2010, 2349 = FamRZ 2010, 1238; Musielak/Borth, ZPO, a.a.O, § 323a Rdn. 2). Ansonsten gelten die in § 313 BGB gesetzlich kodifizierten Grundsätze über die Veränderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage der früheren Regelung (vgl. BGH, Beschluss vom 4.10.1982 – GSZ 1/82 -BGHZ 85, 64, 73). Im Rahmen der Abänderung ist der ursprüngliche Parteiwille maßgeblich zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 9.10.1991 – XII ZR 170/90 – FamRZ 1992, 162, 163; BGH, Urteil vom 25.1.2012 – XII ZR 139/09 – NJW 2012, 1209, 1210). Ist in den maßgeblichen Verhältnissen seit Abschluss des Vergleichs eine Änderung eingetreten, muss die gebotene Anpassung des Vergleichs an die veränderten Verhältnisse nach Möglichkeit unter Wahrung des Parteiwillens und der ihm entsprechenden Grundlagen erfolgen (Musielak/Borth, a.a.O., § 323a Rdn. 3).
bb)
Auf Seiten der Antragsgegnerin sind weiterhin auf der Grundlage des Vergleichs anrechenbare Einkünfte in Höhe von 557,14 € zu berücksichtigen, die sich aus 700 € teilweise fiktivem Erwerbseinkommen abzüglich pauschaler berufsbedingter Aufwendungen von 50 € und des Erwerbstätigenbonus von 1/7 errechnen. Hinsichtlich der Auffassung des Antragstellers, dass die Antragsgegnerin aus vollschichtiger Tätigkeit mehr als 700 € netto monatlich verdienen könne, ergibt bereits die Auslegung des Vergleichs nach seinem Wortlaut, die bindende Regelung, dass die Antragsgegnerin mit einer vollschichtigen Tätigkeit nicht mehr als 700 € netto monatlich verdienen kann. Dies folgt aus der Formulierung „(teilweise) fiktives Erwerbseinkommen der Klägerin aus einer vollschichtig auszuübenden Erwerbstätigkeit, soweit dies nachhaltig erzielt werden kann“. Damit haben die Beteiligten klargestellt, dass sie einerseits von einer Verpflichtung der Antragsgegnerin, eine vollschichtige Erwerbstätigkeit auszuüben, ausgegangen sind und andererseits kein höherer Betrag als in dem Vergleich zu Grunde gelegt verdienbar ist. Dies steht im Einklang damit, dass die Antragsgegnerin zur Zeit des Vergleichsabschlusses über ausgesprochen geringe Einkünfte von weniger als 200 € bei einem Stundenlohn von drei Euro verfügte.
Angesichts der Erwerbsbiografie der Antragsgegnerin konnten die Beteiligten selbst mit einer vollschichtigen Tätigkeit keine höheren Einkünfte zu Grunde legen. Ob und inwieweit die Beteiligten auch für die Zukunft eine andere Beurteilung der fiktiven Einkünfte, etwa im Sinne des Antragstellers unter Berücksichtigung zwischenzeitlicher prozentualer Steigerungen, ausschließen wollten, lässt sich allerdings durch Auslegung des Vergleichs nicht hinreichend sicher entnehmen. Für den Antragsteller ist es nicht unzumutbar, wenn es im Rahmen der Unterhaltsberechnung bei dem teilweise fiktiv zu Grunde gelegten Erwerbseinkommen von 700 € verbleibt. Denn die Antragsgegnerin hatte sich darauf eingerichtet, zur Sicherstellung ihres eigenen Lebensbedarfs keine weiteren Einkünfte erzielen zu müssen. Mit der Kinderbetreuung wäre sie erkennbar nicht in der Lage gewesen, höhere Einkünfte als 700 € netto monatlich zu erreichen. Damit bestand für sie ein Vertrauenstatbestand hinsichtlich der Höhe der zu Grunde gelegten fiktiven Erwerbseinkünfte. Dementsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin angesichts ihrer Erwerbsbiografie, ihres Alters von mittlerweile 62 Jahren und ihres gesundheitlichen Zustandes aus ungelernter Tätigkeit bei entsprechenden Erwerbsbemühungen überhaupt in der Lage wäre, höhere Einkünfte zu erzielen.
cc)
Der Einwand des Antragstellers, seine Einkünfte hätten sich ab April 2012 gegenüber den im Vergleich geregelten Grundlagen reduziert, ist hingegen zu berücksichtigen. Dies wird von den Beteiligten auch nicht in Frage gestellt. Wie in Ziffer zwei des Vergleichs geregelt ist, sind die Beteiligten zur Zeit des Vergleichsabschlusses von einem anrechenbaren monatlichen Einkommen des Antragstellers von 1957,20 € ausgegangen. Hierbei waren allerdings die Miete, der Wohnwert und die Hausbelastungen des inzwischen veräußerten Familienheims berücksichtigt.
Für die Zeit von April 2012 bis Juni 2012 sind bei der Berechnung anrechenbare Einkünfte des Antragstellers in Höhe von 1524,49 € zu Grunde zu legen. Durch die Er
reichung des Rentenalters und das Einstellen der Erwerbstätigkeit reduzierten sich die Einkünfte des Antragstellers auf monatlich netto 1524,49 € ab April 2012. Weitere abzugsfähige Belastungen hat der Antragsteller nicht dargelegt. Mangels konkreten Vortrags ist davon auszugehen, dass die Darlehensbelastungen und weiteren Belastungen, die zur Zeit des Vergleichsabschlusses noch bestanden, inzwischen nicht mehr vorhanden sind.
Für die Zeit von Juli 2012 bis September 2012 betrugen die anrechenbaren Einkünfte des Antragstellers 1557,80 €. Mit Wirkung vom Juli 2012 erhöhte sich die Nettorente des Antragstellers auf 1557,80 €.
Für die Zeit ab April 2012 bis September 2012 sind dem Antragsgegner auch keine weiteren fiktiven Renteneinkünfte anzurechnen. Er hat zwar erst im September 2012 die Aussetzung der Rentenkürzung gemäß § 33 VersAusglG beantragt. Dies hatte wegen der Regelung in § 34 Abs. 3 VersAusglG zur Folge, dass hierdurch eine Anpassung erst ab dem auf die Antragstellung folgenden Monat erreicht werden konnte. Als unterhaltsrechtliche Obliegenheitsverletzung ist dies hier aber nicht zu sehen. Inwieweit der Unterhaltsverpflichtete seine unterhaltsrechtliche Obliegenheit dadurch verletzt, dass er nicht bzw. verspätet einen Antrag nach § 33 VersAusglG stellt, ist nach Auffassung des Senates daran zu messen, ob er sich hierdurch unterhaltsbezogen leichtfertig verhalten hat. Derartige Maßstäbe werden in der Regel angewandt, wenn es um die Frage geht, ob fiktive Einkünfte zugerechnet werden können (vgl. hierzu Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl. 2011, § 1 Rdn. 735 ff.). Ein derartiges unterhaltsbezogenes leichtfertiges Verhalten hält der Senat hier nicht für gegeben. Das gerichtliche Verfahren gemäß § 33 VersAusglG ist mit Kosten verbunden, die von dem Unterhaltsberechtigten nicht zu erstatten sind. Dass der Antragsteller den Antrag nach § 33 VersAusglG erst während des laufenden Unterhaltsverfahrens am 20.9.2012 gestellt hat, beruhte erkennbar darauf, dass er davon ausgegangen ist, gar keinen Unterhalt mehr zahlen zu
müssen. Gerade dann, wenn eine Unterhaltspflicht nicht mehr gegeben ist, scheidet eine Aussetzung der Kürzung der laufenden Versorgung nach § 33 VersAusglG aus. Als weitere Voraussetzung für die Aussetzung der Kürzung kommt hinzu, dass Unterhalt auch tatsächlich noch gezahlt wird (vgl. § 34 Abs. 5 VersAusglG). Würde man den Unterhaltsverpflichteten unter diesen Umständen für verpflichtet halten, einen Antrag nach § 33 VersAusglG zu stellen, müsste er faktisch auch weiterhin Unterhalt zahlen, auch wenn er sich nicht als unterhaltsverpflichtet ansieht.
Für die Zeit von Oktober 2012 bis Dezember 2012 sind anrechenbare Einkünfte des Antragstellers in Höhe von 1863,99 € zu Grunde zu legen, die sich aus 1557,80 € zuzüglich des Kürzungsbetrages durch den am 21.3.2013 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts Gladbeck – 20 F 319/12 - in Höhe von 306,19 € netto zusammensetzen. Die Rentenkürzung wurde in Höhe von 340,78 € ausgesetzt. Dies ist der Bruttobetrag gemäß der Aufstellung der Deutschen Rentenversicherung L-C-T vom 27.11.2012. Netto entspricht dies 306,19 €. Dass die Rentenkürzung nicht den übertragenen Rentenanwartschaften im Scheidungsurteil vom 15.1.2007 in Höhe von 733,01 € entspricht, hat seinen Grund darin, dass dem Antragsteller, soweit er bereits vor dem 1.9.2009 Rente bezogen hat (Rentenbeginn 21.7.1983), das Rentnerprivileg des § 268a II SGB VI zu Gute kommt.
Da in dem Verfahren gemäß § 33 VersAusglG inzwischen eine bestandskräftige Entscheidung getroffen worden ist, stellt sich nicht mehr die Frage, ob das Unterhaltsverfahren ansonsten auszusetzen gewesen wäre (vgl. hierzu Palandt/Brudermüller, Bürgerliches Gesetzbuch, 72. Auflage 2013, § 34 VersAusglG Rdn. 10).
Für die Zeit ab Januar 2013 betragen die anrechenbaren Einkünfte des Antragstellers 1862,26 €, die sich aus 1556,07 € zuzüglich des Kürzungsbetrages von 306,19 € zusammensetzen.
dd)
Der Höhe nach ergeben sich für den streitgegenständlichen Zeitraum ab April 2012 monatliche Unterhaltsbeträge, die den Betrag von 484 € nicht unterschreiten.
(1)
Soweit mehr als 484 € monatlich tituliert worden waren, sind die Rechte der Antragsgegnerin aus dem Vergleich bereits erloschen. Hinsichtlich des Betrages, der über 484 € monatlich hinausgeht, haben die Beteiligten konkludent einen formlos wirksamen Erlassvertrag gemäß § 397 Abs. 1 BGB abgeschlossen. Das diesbezügliche Angebot des Antragstellers hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 1.4.2012, in dem sie bestätigt hat, auf Rechte aus dem Vergleich, soweit über 484 € monatlich tituliert worden sind, zu verzichten, angenommen.
(2)
Für die Zeit vom 1.4.2012 bis 30.6.2012 ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung: anrechenbare Einkünfte des Antragstellers in Höhe von 1524,49 € zuzüglich anrechenbarer Einkünfte der Antragsgegnerin von 557,14 € ergeben 2081,63 €, mithin einen Bedarf der Antragsgegnerin von 1040,82 €. Abzüglich der anrechenbaren Einkünfte der Antragsgegnerin von 557,14 € ergibt sich ein nicht gedeckter Unterhaltsbedarf von 483,68 €, gerundet 484 €. Zur Zahlung des Betrages ist der Antragsteller unter Berücksichtigung seines Selbstbehaltes als nicht Erwerbstätiger, der nach den Hammer Leitlinien, Nr. 21.4., Stand: 1.1.2012, 960,- € betrug, in der Lage. Ihm selbst verbleiben 1040,49 €.
(3)
Für die Zeit vom 1.7.2012 bis 30.9.2012 ergibt sich ein Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin in Höhe von 500,33 € nach folgender Berechnung: Renteneinkünfte des Antragstellers von nunmehr 1557,80 € zuzüglich anrechenbaren Einkünften der Antragsgegnerin von 557,14 € ergeben 2114,94 €, mithin ein Bedarf von 1057,47 €.
Abzüglich der anrechenbaren Einkünfte der Antragsgegnerin von 557,14 € beträgt der Unterhaltsanspruch 500,33 €, also mehr als 484 €.
(4)
Für die Zeit vom 1.10.2012 bis 31.12.2012 ergibt sich angesichts der Erhöhung der Rente des Antragstellers aufgrund der teilweisen Aussetzung der Rentenkürzung ein Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin von 653,43 € nach folgender Berechnung: Einkünfte von 1863,99 € zuzüglich 557,14 € ergeben 2421,13 €, mithin einen Bedarf von 1210,57 €. Abzüglich der Einkünfte in Höhe von 557,14 € beträgt der Anspruch 653,43 €, also mehr als 484 €.
(5)
Auch für die Zeit ab dem 1.1.2013 ist der Antragsteller unter Berücksichtigung der Erhöhung des Selbstbehaltes auf 1000 € nach den Hammer Leitlinien, Nr. 21.4., Stand: 1.1.2013, in der Lage, monatlichen nachehelichen Unterhalt von 484 € zu zahlen.
ee)
Der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin in Höhe von 484 € ist für die Zeit ab April 2012 nicht gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB herabzusetzen oder nach § 1578 b Abs.2 BGB zeitlich zu befristen. Der Senat sieht die Voraussetzungen für die Anwendung des § 1578 b BGB derzeit als nicht feststellbar an und verweist insoweit auf die Möglichkeit einer zukünftigen Abänderung im Blick auf § 1578 b BGB.
Der Einwand nach § 1578 b BGB ist allerdings nicht bereits durch den abgeschlossenen Vergleich ausgeschlossen.
(a)
Eine Präklusion ist nicht aus § 238 Abs. 2 FamFG herzuleiten. Diese Vorschrift ist auf Vergleiche nicht anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 26.5.2010 – XII ZR 143/08 – FamRZ 2010, 1238 Rdn. 12; BGH, Urteil vom 23.5.2012 – XII ZR 147/10 – NJW 2012, 2514 Rdn. 13).
(b)
Die Beteiligten haben auch nicht beim Abschluss des Vergleiches vom 16.5.2008 vereinbart, dass der Einwand der Begrenzung bzw. Befristung gemäß § 1578 b BGB ausgeschlossen sein sollte. Davon muss der Senat nach Aktenlage jedenfalls ausgehen. Der Vergleich enthält diesbezüglich keine ausdrückliche Regelung. Nach dem Wortlaut bleibt diese Frage offen.
Bereits zur Zeit des Vergleichsabschlusses am 16.5.2008 hätte sich der Antragsteller die Geltendmachung des Einwandes ausdrücklich im Vergleich vorbehalten können, was nicht geschehen ist. Die maßgebliche Änderung der Rechtsprechung hinsichtlich der Gewichtung von Ehedauer und ehebedingtem Nachteil im Rahmen der Befristung (§ 1573 Abs. 5 BGB a.F.) hatte der Bundesgerichtshof nämlich bereits in seinem Urteil vom 12.4.2006 (XII ZR 240/03 – FamRZ 2006, 1006) vollzogen (so BGH, Urteil vom 23.5.2012 – XII ZR 147/10 – NJW 2012, 2514 Rdn.18). Seit dem 1.1.2008, der Unterhaltsreform, mithin noch vor Abschluss des Vergleichs, galt die Vorschrift des § 1578 b BGB. Dementsprechend hatte der Antragsteller in dem Berufungsschriftsatz den Befristungseinwand auch geltend gemacht. Die Behauptung des Antragstellers,
der in dem damaligen Verfahren befasste Richter des Oberlandesgerichtes hätte in einer etwaigen streitigen Entscheidung mit Sicherheit darauf verwiesen, dass die Voraussetzungen für eine Begrenzung bzw. Befristung nicht gegeben seien, ist nicht geeignet, die Auffassung der Antragsgegnerin zu stützen. Da es zu einer streitigen Entscheidung nicht gekommen ist und die Beteiligten einen Vergleich abgeschlossen haben, ist nicht maßgeblich, wovon der zuständige Richter in einer etwaigen streitigen Entscheidung ausgegangen wäre, sondern was die Beteiligten beim Abschluss des Vergleiches zu Grunde gelegt haben. Dem diesbezüglichen Beweisantritt des Antragstellers, den damals zuständigen Richter zu vernehmen, war deshalb auch nicht zu entsprechen.
Auch die Behauptung der Antragsgegnerin, ein Ausschluss der zeitlichen Befristung sei Bestandteil der Äquivalenzvorstellungen der Beteiligten gewesen, lässt sich weder aus dem Wortlaut des Vergleichs noch aus sonstigen Unterlagen, die Aktenbestandteil geworden sind, entnehmen. Die Berechnungsgrundlagen für den Vergleich ergeben sich rechnerisch nachvollziehbar aus der Ziffer zwei des Vergleiches. Die Einkommensverhältnisse beider Beteiligter waren zur Zeit des Vergleichsabschlusses geklärt. Dafür, dass in den Vergleichsgrundlagen Beträge enthalten sind, die nach Kenntnis der Beteiligten nicht den Tatsachen entsprachen, ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte. Allein die Tatsache, dass die Antragsgegnerin ursprünglich einen höheren Betrag geltend gemacht hatte, lässt keine Rückschlüsse darauf zu, inwieweit der vereinbarte Unterhaltsbetrag im Zusammenhang mit einem möglichen Befristungseinwand stehen sollte. Die Behauptung der Antragsgegnerin, zum damaligen Zeitpunkt habe für sie keine Obliegenheit bestanden, eine umfangreichere Tätigkeit auszuüben, was hinsichtlich der Befristungsentscheidung bindend sei, entbehrt jeder Grundlage und steht auch im Widerspruch zu der Formulierung im Vergleich „vollschichtig auszuübende Erwerbstätigkeit“. Dass die Antragsgegnerin hinsichtlich ihrer Vorstellungen zu dem von ihr erzielbaren Einkommen nachgegeben haben könnte, würde nicht ohne weiteres zur Folge haben, dass der Vergleich hin
sichtlich der zeitlichen Geltung unabänderbar sein sollte. Ein derartiger Zusammenhang stünde auch wirtschaftlich gesehen außer Verhältnis zu einem endgültigen Verlust des Befristungseinwandes. Gerade dann, wenn es dem Parteiwillen entsprochen hätte, einen Zusammenhang zwischen der Höhe des Unterhaltsanspruchs und der Frage einer möglichen Befristung herzustellen, hätte es auch nahe gelegen, diesbezüglich eine ausdrückliche Regelung in den Vergleich aufzunehmen. Der Vergleich vermittelt nach seinem Wortlaut vielmehr den Eindruck, dass die Beteiligten durchaus beim Abschluss des Vergleiches davon ausgegangen sind, dass die Höhe des vereinbarten Unterhaltsbetrages den zugrunde zu legenden Einkommensverhältnissen der Beteiligten entsprach. Für ihre Behauptung ist die Antragsgegnerin auch beweisfällig geblieben. Obwohl die Problematik im Senatstermin vom 23.5.2013 ausführlich erörtert worden ist, hat die Antragsgegnerin innerhalb der ihr eingeräumten Schriftsatzfrist keinen Beweis angetreten.
Nach alledem ist davon auszugehen, dass die Beteiligten beim Abschluss des Vergleiches keine bindende Regelung hinsichtlich einer möglichen Begrenzung bzw. Befristung getroffen haben.
Für einen derartigen Fall hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass mangels einer entgegenstehenden ausdrücklichen oder konkludenten vertraglichen Regelung im Zweifel davon auszugehen sei, dass die Beteiligten jedenfalls bei der erstmaligen Festlegung des nachehelichen Unterhalts die spätere Befristung des Unterhalts offenlassen wollten, wobei eine Abänderung auch ohne Änderung der zu Grunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse möglich sei (BGH, Urteil vom 26.5.2010 – XII ZR 143/08 – NJW 2010, 2349 Rdn. 23 = FamRZ 2010, 1316; BGH, Urteil vom 23.5.2012 – XII ZR 147/10 – NJW 2012, 2514 Rdn. 20). Es liege nahe, dass der Unterhaltspflichtige zu diesem Zeitpunkt regelmäßig, wenn im Vergleich nicht zugleich eine Regelung zur Dauer der Unterhaltsgewährung getroffen oder eine Befristung nicht von vornherein ausgeschlossen sei, mit dem Ausschluss des Befristungseinwandes nicht
einverstanden sei. Allerdings müsse der in dem Vergleich getroffenen Regelung eine gewisse Mindestdauer zukommen, um dem Interesse der Beteiligten an einer rechtssicheren Regelung zu genügen. Im Unterschied dazu wird für den Fall einer gerichtlichen Entscheidung angenommen, dass die Rechtskraftwirkung sich auch auf die Möglichkeit einer Befristung bezieht, die bei unveränderter Tatsachenlage ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 26.5.2010 – XII ZR 143/08 – NJW 2010, 2349 = FamRZ 2010, 1316; BGH, Urteil vom 23.5.2012 – XII ZR 147/10 – NJW 2012, 2514 Rdn. 20).
Allein eine Auslegung, die den Einwand nach § 1578 b BGB offen lässt, ist hier unter Berücksichtigung der Interessen beider Beteiligten zur Zeit des Vergleichsabschlusses sachgerecht. Zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses vom 16.5.2008 waren die Beteiligten erst rund ein Jahr rechtskräftig geschieden. Nach der Formulierung des Vergleiches liegt es nahe, dass mit dem Vergleich zunächst geklärt werden sollte, in welcher Höhe der Antragsteller weiterhin nachehelichen Unterhalt schuldet. Dementsprechend ist der Fall im Ergebnis nicht anders zu beurteilen, als wenn die Beteiligten im Vergleich ausdrücklich geregelt hätten, dass für die Zukunft die Geltendmachung des Begrenzungs- bzw. Befristungseinwandes nicht ausgeschlossen sein sollte.
Die Voraussetzungen des § 1578 b Abs. 1 BGB und/oder § 1578 b Abs. 2 BGB sind allerdings derzeit nicht festzustellen. Der Unterhaltsanspruch ist deshalb weder nach § 1578 b Abs. 1 BGB herabzusetzen noch nach § 1578 b Abs. 2 BGB zu befristen. Der Senat lässt hierzu allerdings ausdrücklich offen, ob diese Beurteilung aufrechtzuerhalten ist, wenn die Antragsgegnerin ebenfalls Rente bezieht.
Die Vorschrift des § 1578 b BGB ist als Ausnahmetatbestand konzipiert und greift erst bei festgestellter Unbilligkeit eines weitergehenden Unterhaltsanspruchs ein. Insoweit genügt es nicht, dass der Herabsetzung oder Befristung des Unterhaltsanspruchs Billigkeitsgründe nicht entgegenstehen (BGH, Urteil vom 4.8.2010 – XII ZR 7/09 - FamRZ 2010, 1633). Geboten ist eine umfassende Billigkeitsabwägung der in § 1578 b Abs. 1 BGB genannten Billigkeitskriterien unter Einbeziehung aller Umstände des konkreten Einzelfalls, also aller in Betracht kommender Gesichtspunkte (BGH, Urteil vom 25.10.2006 – XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203).
Ehebedingte Nachteile sind auch nach der Gesetzesänderung zum 1.3.2013 vorrangig zu prüfen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20.2.2013 – XII ZR 148/10 – Rdn. 16; BGH, Urteil vom 20.3.2013 – XII ZR 72/11- Rdn. 34). Bei fortwirkenden ehebedingten Nachteilen ist eine Befristung in der Regel ausgeschlossen, nicht aber eine Herabsetzung des Unterhalts auf den angemessenen Bedarf (BGH, Urteil vom 12.4.2006 – XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006; Urteil vom 27.1.2010 – XII ZR 100/08 – FamRZ 2010, 538). Ein ehebedingter Nachteil kann sich daraus ergeben, dass ein Ehegatte mit Rücksicht auf die Rollenverteilung in der Ehe keine Erwerbstätigkeit mehr aufnimmt und dadurch eine dauerhafte Einkommenseinbuße entsteht (BGH, Urteil vom 7.3.2012 – XII ZR 25/10 – FamRZ 2012, 776 Rdn. 21; BGH, Urteil vom 20.2.2013 – XII ZR 148/10, Rdn. 20). Den Unterhaltsverpflichteten trifft die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Umstandes, dass dem Unterhaltsberechtigten keine ehebedingten Nachteile entstanden sind (BGH, Urteil vom 24.3.2010 – XII ZR 175/08 – BGHZ 185, 1). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft den Unterhaltsberechtigten jedoch eine sekundäre Darlegungslast. Dies bedeutet, dass der Unterhaltsberechtigte die Behauptung, es seien keine ehebedingten Nachteile entstanden, substantiiert bestreiten und seinerseits darlegen muss, welche konkreten ehebedingten Nachteile entstanden sein sollen. Erst wenn das Vorbringen des Unterhaltsberechtigten diesen Anforderungen genügt, müssen die vorgetragenen ehe
bedingten Nachteile vom Unterhaltspflichtigen widerlegt werden (BGH, Urteil vom 24.3.2010 - XII ZR 175/08 – BGHZ 185, 1; BGH, Urteil vom 20.10.2010 – XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059; BGH, Urteil vom 20.10.2011 – XII ZR 162/09 - BeckRS 2011, 27105; BGH, Urteil vom 20.2.2013 – XII ZR 148/10 – MDR 2013, 524, Rdn. 26). Die Darlegungen müssen so konkret sein, dass die für den Unterhaltsberechtigten seinerseits vorhandenen beruflichen Entwicklungschancen und seine persönlichen Fähigkeiten, etwa auch anhand vergleichbarer Karrieren, vom Familiengericht auf ihre Plausibilität überprüft werden können und der Widerlegung durch den Unterhaltspflichtigen zugänglich sind (BGH, Urteil vom 26.10.2011 – XII ZR 162/09 - FamRZ 2012, 93, 95). Ggfls. kann die Möglichkeit einer Schätzung gemäß § 287 ZPO gegeben sein. Auch insoweit müssen allerdings die tatsächlichen Grundlagen der Schätzung und ihre Auswertung in objektiv nachprüfbarer Weise angegeben werden (BGH, Urteil vom 11.7.2012 – XII ZR 72/10 - FamRZ 2012, 1483, 1487 f.).
Unter Anwendung dieser Maßstäbe muss hier davon ausgegangen werden, dass ehebedingte Nachteile nicht vorliegen. Der Antragsteller hat fehlende ehebedingte Nachteile behauptet. Den Anforderungen an ihre sekundäre Darlegungslast hat die Antragsgegnerin nicht genügt. Zwar hat sie mit der Geburt des ersten Kindes, das heißt aus Kinderbetreuungsgründen, ihre Erwerbstätigkeit zunächst eingestellt. Dass sie hierdurch Nachteile in ihrer Erwerbsbiografie erlitten hat und insbesondere ohne die Eheschließung heute über höhere Erwerbseinkünfte verfügen würde, ist allerdings weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat keine abgeschlossene Berufsausbildung. Anhaltspunkte dafür, dass sie ohne Eheschließung erneut eine Ausbildung begonnen und auch abgeschlossen hätte, sind nicht gegeben. Es kann daher nur unterstellt werden, dass die Antragsgegnerin weiterhin als ungelernte oder angelernte Kraft gearbeitet hätte. Eine Schätzungsgrundlage für mögliche höhere Einkünfte ohne Ehe und Kindererziehung ist damit nicht gegeben. Auch andere mögliche ehebedingte Nachteile sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere können die durch die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit verur
sachten geringeren Rentenanwartschaften nicht als ehebedingter Nachteil angesehen werden. Nachteile in der Versorgungsbilanz sind in gleichem Umfang von beiden Ehegatten zu tragen und durch den Versorgungsausgleich vollständig ausgeglichen (BGH, Urteil vom 16.4.2008 – XII ZR 107/06 – FamRZ 2008, 1325 Rdn. 43; BGH, Urteil vom 20.3.2013 – XII ZR 72/11- Rdn. 33). Der Antragsgegnerin sind mit Durchführung des Versorgungsausgleichs in erheblichem Umfang Rentenanwartschaften des Antragstellers übertragen worden.
(c)
Der fortdauernden Unterhaltsverpflichtung des Antragstellers stehen auch sonstige Unbilligkeitsgründe nicht entgegen. Die nacheheliche Solidarität gebietet derzeit jedenfalls eine weitere Unterhaltszahlung.
Die im Rahmen des § 1578 b BGB vorzunehmende Billigkeitsabwägung beschränkt sich nicht nur auf den Ausgleich ehebedingter Nachteile, sondern hat darüber hinaus die vom Gesetz geforderte nacheheliche Solidarität zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 26.10.2011 – XII ZR 162/09 - FamRZ 2012, 93). Im Rahmen der Billigkeitsabwägung sind die Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen, wie Alter und Gesundheitszustand der Eheleute, besondere Leistungen für den Ehepartner, Zurückstellen eigener berufliche Aufstiegschancen, wie dringend der Unterhaltsberechtigte auf den Unterhalt angewiesen ist und in welchem Maße der Unterhaltspflichtige durch den Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen belastet wird (vgl. BGH, Urteil vom 30.6.2010 – XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414; Gerhardt/v. Heintschel-Heinegg/Klein/Maier, Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 9. Auflage 2013, 6. Kapitel Rdn. 636). Auf Seiten des Verpflichteten sind im Rahmen der Abwägung seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, das Verhältnis des Unterhaltsbetrags zu den ihm verbleibenden Mitteln, sein Alter, sein Gesundheitszustand wie nachgewiesene Minderung seiner Erwerbsfähigkeit, ein besonderer Einsatz für den Berechtigten sowie des bereits geleisteten nachehelichen Unterhalts zu berücksichtigen (Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl. 2011, § 4 Rdn. 1025).
In Fällen, in denen die fortwirkende nacheheliche Solidarität den wesentlichen Billigkeitsmaßstab bildet, gewinnt die Ehedauer durch die wirtschaftliche Verflechtung an Gewicht, die insbesondere durch den Verzicht auf eine eigene Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung gemeinsamer Kinder oder wegen der Haushaltsführung eingetreten ist (BGH, Urteil vom 20.3.2013 – XII ZR 72/11- Rdn. 33). Der Bundesgerichtshof hat hierzu jüngst entschieden, dass diese Grundsätze durch die am 1.3.2013 in Kraft getretene Neufassung des § 1578 b BGB keine grundlegende Änderung erfahren haben (BGH, Urteil vom 20.3.2013 – XII ZR 72/11- Rdn. 34). Damit erfüllt die tatbestandliche Hervorhebung der Länge der Ehe eine lediglich klarstellende Funktion (anders allerdings Kemper, FamRZ 2013, 20, 21). In der Gesetzesbegründung wird auch ausdrücklich auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hingewiesen (BT-Drucks. 17/11885 S. 5 f.; so auch Borth, FamRZ 2013, 165, 166).
Für die Berechnung der Ehedauer wird - wie in § 1579 Nr. 1 BGB - an die Zeit zwischen Eheschließung und Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags angeknüpft. Die Dauer der Ehe von mehr als 35 Jahren erlangt hier angesichts der in dieser Zeit erfolgten Kindererziehung und wirtschaftlichen Verflechtung der Beteiligten besonderes Gewicht. Auf die weitere Unterhaltszahlung ist die Antragsgegnerin angesichts ihrer eigenen geringen Erwerbseinkünfte dringend angewiesen. Ihr hohes Alter erlaubt es ihr nicht, beruflich mit höheren Einkünften neu Fuß zu fassen. Auf Seiten des Antragstellers ist zwar zu berücksichtigen, dass er bezogen auf den beantragten Abänderungszeitpunkt bereits seit mehr als sechs Jahren Unterhalt gezahlt hat. Angesichts der Länge der Ehe fällt dies allerdings nicht entscheidend ins Gewicht. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller die weitere Unterhaltszahlung hinsichtlich des Unterhaltsbetrages, der über monatlich 484 € hinausgeht, bereits erlassen hat. Durch die Unterhaltszahlungen wird der Antragsteller derzeit bereits deshalb nicht besonders belastet, weil der überwiegende Teil des Nachteils dadurch ausgeglichen wird, dass die Rentenkürzung nach § 33 VersAusglG gerade wegen dieser Unterhaltszahlung teilweise ausgesetzt worden ist. Der Verpflichtung zur Unterhaltszahlung von monatlich 484 € steht eine Aussetzung der Rentenkürzung von netto 306,19 € gegenüber. Per Saldo wird der Antragsteller damit nur in
Höhe von 177,81 € monatlich durch die Unterhaltszahlung belastet. Dass dies nicht für die Zeit von April 2012 bis September 2012 zutrifft, weil zu diesem Zeitpunkt der Antrag nach § 33 VersAusglG noch nicht gestellt worden war, ist der Antragsgegnerin bei der Beurteilung einer möglichen Begrenzung und/oder Befristung nicht zur Last zu legen. Bereits das Oberlandesgericht Frankfurt hatte im Beschluss vom 24.2.2012 (2 UF 317/10) ausgeführt, dass es äußerst fraglich erscheine, ob sich der Verpflichtete auf eine Unbilligkeit der Fortentrichtung des eheprägenden Unterhalts berufen könne, wenn und solange ihm durch die Entrichtung keine finanziellen Nachteile entstünden.
Der Senat lässt allerdings ausdrücklich offen, ob die Beurteilung, dass die Voraussetzungen einer Unbilligkeit gemäß § 1578 b BGB nicht erfüllt sind, auch dann noch zutrifft, wenn auch die Antragstellerin eine Rente bezieht. Nach vorläufiger Beurteilung ist davon auszugehen, dass der Antragsteller dann zur Zahlung weiteren nachehelichen Unterhalts ohnehin nicht mehr leistungsfähig wäre.
4.
Soweit der Antragsteller die Rückzahlung von eventuell zu viel gezahltem Unterhalt begehrt, ist derzeit der Antrag nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit bereits unzulässig. Von eventuell zu viel gezahltem Unterhalt ist nach den obigen Ausführungen auch nicht auszugehen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG. Auch soweit dem Abänderungsbegehren des Antragstellers teilweise entsprochen worden ist, entspricht seine Kostentragung billigem Ermessen, weil die Antragsgegnerin sich insoweit mit der Abände
rung bereits außergerichtlich einverstanden erklärt hatte. Die Anordnung über die sofortige Wirksamkeit beruht auf § 116 Abs. 3 S. 3 FamFG. Die Festsetzung des Verfahrenswertes für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus den §§ 40 Abs. 1 S. 1, 51 Abs. 1 und 2 FamGKG.
IV.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Die besonderen Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG sind nicht gegeben. Die Rechtssache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung noch ist die Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. Der Senat hat seine Entscheidung ausdrücklich auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung getroffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64, 113 Abs. 1, 117 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 520 Abs. 2 S. 2 ZPO
§§ 40 Abs. 1 S. 1, 51 Abs. 1 und 2 FamGKG
§ 1578 b BGB
§ 33 VersAusglG
§ 1578b BGB
§ 313 BGB
§ 34 VersAusglG
§ 287 ZPO
§ 243 FamFG
§ 268a Abs. 2 SGB VI
§ 33 Abs. 1 VersAusglG
§ 323 Abs. 2 ZPO
§ 239 Abs. 1 FamFG
§ 239 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 238 Abs. 2 FamFG
§ 1573 Abs. 2 BGB
§ 113 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 239 Abs. 2 FamFG
§ 34 Abs. 3 VersAusglG
§ 34 Abs. 5 VersAusglG
§ 268a II SGB VI
§ 397 Abs. 1 BGB
§ 1578 b Abs. 1 BGB
§ 1578 b Abs.2 BGB
§ 1573 Abs. 5 BGB
§ 1578 b Abs. 2 BGB
§ 1579 Nr. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 116 Abs. 3 S. 3 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG
Art. 111 Abs. 1 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2005, 816
NJW 2010, 2349
FamRZ 2010, 1238
BGHZ 85, 64, 73
FamRZ 1992, 162, 163
NJW 2012, 1209, 1210
NJW 2012, 2514
FamRZ 2006, 1006
FamRZ 2010, 1316
FamRZ 2010, 1633
FamRZ 2007, 200, 203
FamRZ 2010, 538
FamRZ 2012, 776
BGHZ 185, 1
FamRZ 2010, 2059
MDR 2013, 524
FamRZ 2012, 93, 95
FamRZ 2012, 1483, 1487
FamRZ 2008, 1325
FamRZ 2012, 93
FamRZ 2010, 1414
FamRZ 2013, 20, 21
FamRZ 2013, 165, 166
7 UF 267/07
20 F 464/06
20 F 484/05
20 F 189/07
20 F 319/12
2 WF 171/04
XII ZR 143/08
9 UF 46/11
XII ZR 170/90
XII ZR 139/09
XII ZR 147/10
XII ZR 240/03
XII ZR 7/09
XII ZR 190/03
XII ZR 148/10
XII ZR 72/11
XII ZR 100/08
XII ZR 25/10
XII ZR 175/08
XII ZR 53/09
XII ZR 162/09
XII ZR 72/10
XII ZR 107/06
XII ZR 9/09
2 UF 317/10