Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-08-16, Aktenzeichen 29 U 271/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0816.29U271.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 30.09.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-31 O 43/16, wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auf 66.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht Ansprüche auf Rückzahlung eines restlichen Vorschusses in Höhe von 66.000 € für Werkleistungen betreffend den Innenausbau mit Möblierung eines neu errichteten Geschäfts- und Wohnhauses in Stadt1 sowie Verzugszinsen geltend. Der Kläger ist Unternehmer und in der X-Branche (A) tätig. Er investiert aber auch Geld in Immobilien, um diese dann gewerblich zu vermieten. Auch das vorgenannte Haus in Stadt1 sollte vollständig vermietet werden und war vom Kläger als Geldanlage gedacht. Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Zu ergänzen ist, dass das Schreiben vom 24.06.2015 (Anlage K3) ebenso wie die Schreiben vom 29.06.2015 (Anlage K4) und 30.06.2015 (Anlage K5) der Beklagten zugegangen sind.
Das Landgericht hat der Klage betreffend die Hauptforderung vollumfänglich und betreffend die Nebenforderung ganz überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger gegen die Beklagte einen vertraglichen Anspruch auf Rückzahlung der Vorauszahlung an die Beklagte in Höhe von 66.000 € habe. Der Kläger habe das Werkvertragsverhältnis mit der Beklagten durch das Schreiben vom 30.06.2015 gemäß § 649 S. 1 BGB wirksam gekündigt, was dem Kläger grundlos möglich gewesen sei. Dieser Anspruch sei auch nicht zu kürzen, da die Beklagte nicht zum Einbehalt der 66.000 € berechtigt gewesen sei. Die Beklagte habe nicht substantiiert darlegen und beweisen können, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfiele und darüber hinaus nicht vertragsbezogen darlegen können, welche Kosten sie hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart habe. Erst wenn eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorliege, sei es Sache des Auftraggebers, also des Klägers, darzulegen und zu beweisen, dass die Beklagte als Unternehmerin höhere Ersparnisse erzielt habe. Im Falle von Voraus- und Abschlagszahlungen sei Voraussetzung für einen Anspruch des Unternehmers, dass er die ihm nach Kündigung des Vertrags zustehende endgültige Vergütung unter Berücksichtigung geleisteter Voraus- oder Abschlagszahlungen in einer endgültigen Rechnung abrechnet. Dies folge aus dem vorläufigen Charakter der Voraus- oder Abschlagszahlung. Eine den vorgenannten Kriterien genügende Rechnung habe die Beklagte jedoch nicht vorgelegt. Die Vorlage der Rechnung der türkischen Firma "B" und der Vortrag, dass die Beklagte wegen der Bestellung des Klägers 55.000 € netto an diese Firma für bereits produzierte Türen habe zahlen müssen, genüge nicht. Die Beklagte habe zwei Rechnungen, nämlich vom 14.12.2005 (Anlage B8) und vom 15.01.2016 (Anlage K6), über den streitgegenständlichen Betrag in Höhe von 66.000 € ausgestellt. Da in beiden Rechnungen die Rede von "Storno Gebühren" sei, lasse sich nur der Schluss ziehen, dass es sich um Pauschalgebühren handele, die von der tatsächlich erbrachten Leistung unabhängig zu erbringen seien. Auch die Rechnung der türkischen Firma sei für eine ordnungsgemäße Abrechnung nicht geeignet. Denn auch aus dieser Rechnung ergebe sich offenkundig keine Aufstellung, welche Einrichtungsgegenstände tatsächlich hergestellt worden und in welcher Höhe für diese Kosten entstanden seien. Ohnehin sei - ohne dass dies entscheidungserheblich sei - weiterer Vortrag der Beklagten nötig gewesen. Sie hätte nämlich darlegen müssen, welche Kosten sie hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart habe und wann die Produktion in der Türkei gestoppt worden sei. Ebenfalls sei unerheblich, dass die Beklagte eine ordnungsgemäße Abrechnung noch nachholen könne, da die Behauptung der Beklagten, dass bis zur Kündigung Kosten in Höhe von 55.000 € für Büromöbel entstanden seien, unglaubhaft sei. Dies folge einerseits aus der Tatsache, dass die Mitarbeiterin der Beklagten in ihrer E-Mail vom 07.07.2015 nicht erwähnt habe, dass bereits Kosten angefallen seien und ihrerseits den Auftrag "storniert" habe und andererseits aus der Tatsache, dass die Beklagte wiederholt angegeben habe, dass es sich um "Storno Gebühren" handele, die eben gerade nicht auf konkret erbrachten Leistungen beruhten. Letztendlich sei der Vortrag der Beklagten auch in zeitlicher Hinsicht unglaubhaft. Es sei nicht nachvollziehbar, dass in der kurzen Zeit zwischen der Zahlung der letzten Abschlagszahlung am 23.06.2015 und der Kündigung durch das Schreiben vom 30.06.2015 bereits Gegenstände mit einem Wert von 55.000 € produziert worden seien, zumal dies im Widerspruch zu der Aussage der Beklagten stehe, dass das türkische Unternehmen nicht in der Lage gewesen sei, die Innenausstattungsgegenstände bis Mitte Oktober 2015 zu liefern. Im Ergebnis stünden dem Kläger auch Verzugszinsen zu, jedoch erst ab dem 13.07.2016 (richtig wohl 2015), da die im Schreiben vom 30.06.2015 gesetzte Frist zur Rückzahlung bis 03.07.2015 zu kurz bemessen gewesen sei, so dass Verzug erst nach einer angemessenen Prüfungs- und Zahlungsfrist von 10 Tagen habe eintreten können.
Das Urteil des Landgerichts vom 30.09.2016 ist der Beklagten am 13.10.2016 zugestellt worden. Hiergegen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 20.10.2016 (Eingang bei Gericht am selben Tag) Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 09.12.2016 (Eingang bei Gericht am selben Tag) hat die Beklagte die Berufung begründet. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 26.10.2016 beantragt, die Berufung zurückzuweisen und mit Schriftsatz vom 10.01.2017 auf die Berufung erwidert.
Die Beklagte verfolgt ihr Begehren auf Klageabweisung weiter und stellt das Urteil des Landgerichts vollumfänglich zur Überprüfung. Nunmehr trägt die Beklagte vor, der damalige Geschäftsführer der Beklagten habe dem Kläger nach Erhalt des Schreibens vom 24.06.2015 telefonisch mitgeteilt, dass ein Beginn der Bauarbeiten bis zum 29.06.2015 nicht möglich sei. Nach der Auftragskündigung durch den Kläger habe die Beklagte die Auftragskündigung umgehend dem Hersteller mitgeteilt und die Stornierung des Auftrags verlangt. Da die Herstellung der Produkte jedoch bereits begonnen habe, habe man den Auftrag nicht vollständig stornieren können und es seien 55.000 € in Rechnung gestellt worden. Deshalb sei die Klägerin auch zum Einbehalt der 66.000 € berechtigt, was das Landgericht verkannt habe. Da die Beklagte bestritten habe, dass sie mit den Arbeiten unmittelbar nach Zahlungseingang habe beginnen müssen und hierfür eine Frist gesetzt worden sei, habe das Landgericht eine Beweisaufnahme durchführen müssen und hätte nicht einfach eine Vereinbarung mit einem konkreten Arbeitsbeginn unterstellen dürfen. Der Kläger habe eine Kündigungssituation zu inszenieren versucht, obwohl es keinen Anlass für eine Kündigung gegeben habe. Einen Hinweis betreffend eine solche Einschätzung habe das Gericht in der mündlichen Verhandlung nicht gegeben, was einer fairen Prozessgestaltung widerspreche. Ferner habe das Landgericht fehlerhaft die materiell-rechtlichen Voraussetzungen einer Kündigung eines Werkvertragsverhältnisses angenommen. Denn es handele sich vorliegend um einen "Kauf-Werkvertrag", so dass mangels Eingehens auf kaufrechtliche Komponenten weder auf die Zahlungs- noch auf die Abnahmepflicht korrekt eingegangen worden sei. Auch das Außerachtlassen der Vorgänge um die Bestellung der Türen etc. durch das Landgericht, welche entscheidungserheblich seien, sei fehlerhaft. Das Landgericht habe zudem verkannt, dass beide Parteien über die bestellten und hergestellten Gegenstände Bescheid gewusst hätten und es demnach für den Kläger erkennbar gewesen sei, welche Gegenstände auf seinen Wunsch hin produziert werden würden. Trotz der Übersetzung der Rechnung des türkischen Unternehmens in die deutsche Sprache durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten habe das Landgericht ausgeführt, dass der Vortrag nicht ausreiche. Die vorgelegten Lichtbilder würden den Bestand der hergestellten und gelieferten Waren beweisen. Ferner hätte das Landgericht nicht das Beweisangebot auf Vernehmung der Zeugin C unberücksichtigt lassen dürfen, da diese hätte erklären könne, ob sie beim Abfassen der E-Mail vom 07.07.2015 über die entstanden Kosten informiert gewesen sei oder nicht. Es sei nicht nachvollziehbar, warum es unglaubhaft sein soll, dass das Unternehmen "B" in einem Zeitraum von über einer Woche Produkte hergestellt haben soll. Schließlich sei ein Beginn der Produktion innerhalb weniger Tage nach Auftragserteilung keineswegs unglaubhaft. Im Übrigen handele es sich bei der vorgenannten Rechnung des türkischen Unternehmens nicht um eine Abschlussrechnung, sondern nur um eine Stornorechnung für bereits geleistete Arbeiten, die bereits bis zu diesem Zeitpunkt angefallen gewesen seien. Auch habe die Zeugin C in ihrer E-Mail vom 07.07.2015 lediglich von der Fertigstellung der gesamten Lieferung gesprochen, da sie zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen sei, dass der Kläger zumindest die Bestellungen aus der Türkei weiterhin abnehme. Das Landgericht habe den Vortrag der Beklagten nahezu vollständig unberücksichtigt gelassen. Ferner meint die Beklagte, das Landgericht habe gegen seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verstoßen. Trotz der Bitte um einen richterlichen Hinweis habe das Landgericht ausgeführt, dass der Vortrag ohne nähere Begründung nicht ausreiche. Hätte das Gericht einen entsprechenden Hinweis erteilt, so hätte sie mit weiterem Vortrag reagieren können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf ihren Schriftsatz vom 09.12.2016 und auf das Sitzungsprotokoll vom 19.07.2017 verwiesen. Ferner hat die Beklagte nach der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 31.07.2017 u. a. eine neue Abrechnung vom 31.07.2017 der Beklagten gerichtet den Kläger nebst Leistungsverzeichnis (Bl. 195 ff. d. A.) vorgelegt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Aktenzeichen: 2-31 O 43/16, aufzuheben und
die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts. Der Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz wiederhole lediglich den erstinstanzlichen Vortrag. Die Behauptung, dass der damalige Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger telefonisch mitgeteilt habe, dass ein Baubeginn am 29.06.2015 nicht möglich sei, sei falsch und verspätet vorgebracht. Der Kläger habe den Werkvertrag frei kündigen können, was das Landgericht zutreffend herausgearbeitet habe. Deshalb stehe dem Kläger auch entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten und in Übereinstimmung mit dem Landgericht ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch zu. Die Behauptung der Beklagten, dass die Beklagte die Auftragsbestätigung umgehend dem Hersteller gemeldet und die Stornierung des Auftrags verlangt habe, werde ebenso wie die Behauptung, dass das türkische Unternehmen bereits mit der Produktion der Gegenstände begonnen hatte und deshalb 55.000 € in Rechnung gestellt habe, vorsorglich bestritten. Diese Behauptungen seien zudem verspätet. Der Vorwurf der nicht fairen Prozessgestaltung gegenüber dem Landgericht gehe fehl und sei unverständlich. Das Landgericht habe die Vorschrift des § 649 BGB korrekt angewendet. Weiter sei unzutreffend, dass die Parteien ständig in Kontakt gewesen seien und sich mehrfach getroffen hätten und somit dem Kläger klar gewesen sei, welche Gegenstände produziert worden seien. Letztendlich liege kein Verstoß gegen § 139 ZPO vor, weil das Landgericht ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 19.08.2016 alle erforderlichen Hinweise erteilt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens des Klägers wird auf seinen Schriftsatz vom 10.01.2017 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache ist die Berufung jedoch unbegründet. Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung. Das Landgericht hat der Klage nämlich im erkannten Umfang zu Recht stattgegeben.
Das Berufungsgericht konnte dahingestellt lassen, ob (jetzt) eine ordnungsgemäße Abrechnung der Beklagten im Sinne des § 649 BGB vorliegt, weil dem Kläger jedenfalls aus §§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der 66.000 € zusteht. Denn die Parteien haben einen gegenseitigen Vertrag geschlossen, die Beklagte hat eine fällige Leistung nicht rechtzeitig erbracht, mithin steht dem Kläger ein Rücktrittsgrund zu, der Kläger hat den Rücktritt erklärt und eine Fristsetzung des Klägers gegenüber der Beklagten war entbehrlich, so dass die empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind.
Die Parteien schlossen am 09.06.2015 mündlich einen gegenseitigen Vertrag, nämlich einen Werkvertrag i. S. d. § 631 BGB. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt ein Werkvertrag vor, weil die Herstellung und Verschaffung eines Werkes zwischen den Parteien vereinbart worden war. Insbesondere bei Gewerken, wie Installations- und Malerarbeiten, auch wenn der Unternehmer alle Stoffe liefert, ist ein einheitlicher Werkvertrag anzunehmen ( Sprau , in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, Einf. v. § 631 Rdnr. 16 u. § 651 Rdnrn. 4 u. 5). Die Beklagte schuldete den Innenausbau, namentlich Leistungen im Trockenbau, Rigipsarbeiten, Estrich- und Fliesenverlegung sowie den Einbau des Fußbodenbelags und die Innenausstattung, namentlich den Einbau von Türen und Fenstern sowie die Lieferung von Büromöbeln und Kücheneinrichtungen samt Einbau für das neu errichtete Geschäfts- und Wohnhaus des Klägers in Stadt1. Alle diese Arbeiten zielen auf die Herstellung und Verschaffung eines individuellen Werkes, mithin lag der Schwerpunkt der Verpflichtung der Beklagten auf der Schöpfung eines Gesamterfolges.
Die Beklagte hat eine fällige Leistung gemäß § 323 Abs. 1 BGB nicht erbracht. Denn zur Überzeugung des Gerichts haben die Parteien auch vereinbart, dass die Bauarbeiten der Beklagten spätestens am 29.06.2015 beginnen sollten und die Beklagte hat die Arbeiten trotz dieser Abrede vertragswidrig nicht aufgenommen. Zwar hat die Beklagte bestritten, dass eine solche Terminabsprache erfolgt sei, jedoch ist der fixe Termin für den Arbeitsbeginn am 29.06.2015 jedenfalls durch das Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 24.06.2015 Vertragsbestandteil geworden. Denn bei dem Schreiben handelt es sich um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, so dass der mündlich geschlossene Vertrag jedenfalls um den Termin des Baubeginns (29.06.2015) ergänzt wurde, da der persönliche Anwendungsbereich des kaufmännischen Bestätigungsschreibens eröffnet ist, auf einen kurz zuvor erfolgten Vertragsschluss Bezug genommen wird, das Schreiben zugegangen ist, die Beklagte nicht unverzüglich widersprochen hat und der Kläger schutzbedürftig ist.
Der persönliche Anwendungsbereich ist eröffnet, weil die Empfängerin des Schreibens, also die Beklagte, als GmbH Formkauffrau ist (vgl. §§ 13 Abs. 3 GmbHG, 6 Abs. 1 HGB) und das bestätigte Geschäft (Installations- und Malerarbeiten samt Stofflieferung) unzweifelhaft zu den kaufmännischen bzw. Berufsgeschäften des Bestätigungsempfängers gehört (vgl. Hopt , in: Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl. 2016, § 346 Rdnr. 18), aber auch der Kläger zumindest ähnlich wie ein Kaufmann am Rechtsverkehr teilnimmt und erwarten konnte, dass ihm gegenüber nach kaufmännischer Sitte verfahren wird (vgl. BGHZ 40, 44; Ellenberger , in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 147 Rdnr. 10), so dass dahinstehen konnte, ob es hierfür beim Absender eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens überhaupt ankommt (vgl. Hopt , in: Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl. 2016, § 346 Rdnr. 19; Lettl , JuS 2008, 849, 851; Schärtl , JA 2007, 567, 568). Der Kläger erklärte, dass er als selbständiger Unternehmer in der X-Branche tätig sei. Er habe schon zuvor in Immobilien investiert und auch dieses Mal das Haus errichtet, um es nur gewerblich weiterzuvermieten. Entsprechende Mietverträge waren bereits geschlossen. Dies war für die Beklagte erkennbar. Das Investment stand im ausschließlichen Vordergrund und der Kläger baute sich gerade nicht nur ein "persönliches Eigenheim", was wohl grundsätzlich gegen die Eröffnung des Anwendungsbereichs des kaufmännischen Bestätigungsschreibens gesprochen hätte. Auch der erhebliche Umfang des Auftrags spricht für eine unternehmerische Tätigkeit des Klägers. Der Kläger nahm dementsprechend im größeren Umfang selbständig beruflich am Markt teil. Damit ist offenkundig, dass der Kläger zumindest wie ein Kaufmann am Rechtsverkehr teilnimmt und er erwarten konnte, dass ihm gegenüber nach kaufmännischer Sitte verfahren wird.
Ferner wurde in dem Schreiben auf einen kurz zuvor geschlossenen Vertrag Bezug genommen. In dem Schreiben vom 24.06.2015 wird auf den vorherigen Vertragsschluss ausdrücklich Bezug genommen, da es heißt "(...) wie vereinbart haben wir Ihnen (...)". Es wird auf einen konkreten mündlichen Vertrag betreffend die o. g. Gewerke Bezug genommen und die getätigten Überweisungen hiermit in Verbindung gebracht. Weiter ist in dem Schreiben unmissverständlich festgelegt, dass die Bauarbeiten am 29.06.2015 beginnen müssen. Dem steht nicht entgegen, dass in dem Schreiben auch um eine schriftliche Gegenbestätigung gebeten wird. Zwar kann eine solche Gegenbestätigung gegen die Auslegung als kaufmännisches Bestätigungsschreiben sprechen (vgl. BGH , NJW 1964, 1270 ; Hopt , in: Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl. 2016, § 346 Rdnr. 21), jedoch kommt es auch hier auf die Umstände des Einzelfalls an (vgl. BGH , NJW-RR 2007, 325 Tz. 27; Hopt , in: Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl. 2016, § 346 Rdnr. 21; Lettl , JuS 2008, 849, 851). Eine solche Bitte bringt nämlich nicht zwangsläufig zum Ausdruck, dass der Inhalt des Schreibens den Vertragsinhalt nur dann verbindlich festlegen soll, wenn die Gegenbestätigung erfolgt. Vielmehr kann der Absender mit der Bitte um Gegenbestätigung lediglich das für den Empfänger erkennbare Anliegen verfolgen, einen urkundlichen Beweis für den Zugang des Schreibens und den Vertragsschluss zu erhalten. Vorliegend ergibt eine Auslegung, dass der Kläger in erster Linie einen Urkundsbeweis erlangen wollte, aus dem hervorgeht, dass die Beklagte mit den Arbeiten am 29.06.2015 beginnen sollte. Die Bestätigung sollte nach dem Wortlaut des Schreibens nur den konkreten Termin des Arbeitsbeginns umfassen und nicht den gesamten Vertrag. Dieser nur punktuelle Bestätigungswunsch steht daher der Qualifizierung als kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht entgegen.
Das Schreiben ist auch noch im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen abgesandt worden und zugegangen. Grundsätzlich sind fünf Tage zwischen Vertragsschluss und Schreiben unbedenklich, drei Wochen aber in der Regel zu lang (vgl. Ellenberger , in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 147 Rdnr. 14 m. Nachw. aus d. Rspr.). Auch hier kommt es wiederum immer auf den konkreten Einzelfall an ( Busche , in: MüKo, BGB, 7. Aufl. 2015, § 147 Rdnr. 17; Ellenberger , in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 147 Rdnr. 10; Hopt , in: Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl. 2016, § 346 Rdnr. 21; Schärtl , JA 2007, 567, 569). Zwar liegen zwischen dem mündlichen Vertragsschluss und dem Schreiben etwa zwei Wochen, jedoch muss berücksichtigt werden, dass dem Schreiben noch die zwei Überweisungen des Klägers mit den Vorschusszahlungen vorausgehen mussten, auf die der Kläger auch in dem Schreiben konkret Bezug nimmt und die er als Bedingung für einen pünktlichen Arbeitsbeginn (und -ende) ansah. Daher schreibt der Kläger auch am 24.06.2015: "(...) Wir bitten Sie nunmehr (...)" . Im unmittelbaren Zusammenhang mit den beiden Überweisungen, die der Kläger nur einen Tag zuvor tätigte, und den vorangegangen Vertragsverhandlungen sandte der Kläger dann das Schreiben vom 24.06.2015 per E-Mail an die Beklagte. Auch darf in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Schreiben nur eine terminliche Ergänzung des bereits geschlossenen Vertrags beinhaltet und nicht den gesamten mündlich geschlossenen Vertrag wiedergibt.
Der Kläger ist schutzwürdig, da er auf den Rechtsschein der Zustimmung vertrauen durfte. Daran fehlt es, wenn er im Bestätigungsschreiben vom vorher Vereinbarten bewusst abgewichen wird oder er sich so weit entfernt, dass er vernünftigerweise nicht mit dem Einverständnis des Empfängers rechnen kann ( BGHZ 40, 42, 44). Das ergibt sich gerade nicht in Ansehung des konkreten Verfahrensablaufs.
Letztendlich erfolgte auch kein Widerspruch durch die Beklagte, denn ein solcher wurde in der ersten Instanz nicht vorgetragen und der (unspezifische) Vortrag insoweit durch die Beklagte in der Berufungsschrift ist jedenfalls gemäß § 531 Abs. 2 ZPO verspätet, weil er neu ist und eine Zulassung gemäß § 531 S. 1 Nr. 1-3 ZPO nicht in Betracht kommt. Die Beklagte trägt erstmals in der Berufungsschrift vor, dass sie dem Kläger nach Erhalt des Schreibens vom 24.06.2015 telefonisch mitgeteilt habe, dass ein Beginn der Bauarbeiten bis zum 29.06.2015 nicht möglich sei. Dieses Vereidigungsmittel ist neu, weil in der ersten Instanz von der Beklagten lediglich vorgetragen wurde, dass die Parteien telefoniert hätten. Von einem Widerspruch war gerade nicht die Rede. Deshalb kann auch nicht mehr von einer bloßen Erläuterung, Verdeutlichung oder Konkretisierung des ursprünglichen Vortrags ausgegangen werden (vgl. Heßler , in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. Köln 2014, § 530 Rdnr. 9; Kramer , Die Berufung in Zivilsachen, 8. Aufl. München 2015, Rdnr. 468). Ein Zulassungsgrund i. S. d. § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO liegt nicht vor. Insbesondere ist das Verteidigungsmittel nicht gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil die Frage des Widerspruchs auch schon im Rahmen der ersten Instanz von Bedeutung war, mithin ob eine Terminabsprache im Sinne eines Arbeitsbeginns Teil der Einigung war oder nicht.
Der Kläger war nicht gehalten, der Beklagten eine Frist zu setzen, da diese jedenfalls gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich ist. Die Beklagte hatte die Leistung, nämlich den Beginn der Bauarbeiten am 29.06.2015, nicht bewirkt und der Kläger hat den Fortbestand des Vertrages an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden. Denn für die Beklagte war zweifelsfrei erkennbar, dass das Geschäft mit der Einhaltung der Frist betreffend den Beginn der Innenausbauarbeiten stehen und fallen sollte. Dies lässt sich zwanglos und unmissverständlich aus dem Schreiben vom 24.06.2015 ableiten. Dort hat der Kläger sogar nachvollziehbare Gründe für das Erfordernis der Frist mitgeteilt, indem er darauf abstellte, dass für das Objekt bereits Mietverträge abgeschlossen worden seien und es daher von hoher Wichtigkeit ist, dass die Arbeiten pünktlich begonnen (und natürlich abgeschlossen) werden.
Letztendlich hat der Kläger gegenüber der Beklagten durch das Schreiben vom 30.06.2015 gemäß § 349 BGB den Rücktritt erklärt.
Auch in Bezug auf die Verzugszinsen ist gegen die Entscheidung des Landgerichts nichts - bis auf den offenkundigen Schreibfehler - zu erinnern. Zutreffend sind diese für einen Verzugsbeginn ab 13.07.2015 aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet, weil das Schreiben vom 30.06.2015 nicht nur die Rücktrittserklärung, sondern auch eine Mahnung enthielt und die hierin gesetzt Frist zu kurz bemessen und Verzug erst nach einer angemessenen Prüfungs- und Zahlungsfrist eintrat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Der Berufungsstreitwert beträgt entsprechend dem Streitwert der ersten Instanz 66.000 €, vgl. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 139 ZPO
§ 649 BGB
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 631 BGB
§ 349 BGB
§ 3 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 649 S. 1 BGB
§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 3 GmbHG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 40, 44
NJW 1964, 1270
NJW-RR 2007, 325
31 O 43/16
VII ZR 222/17