Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-10-31, Aktenzeichen 11 L 965/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:1031.11L965.11.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.
Der am 17. Juni 2011 sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 11 K 2058/11 gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 22. Februar 2011 zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs Enercon E-82 E 2 (WKA 4) in X-C wiederherzustellen,
hat keinen Erfolg.
Im Rahmen der Zulässigkeit des Antrags bedarf es keiner abschließenden Entscheidung der Frage, in welchem Umfang der Antragsteller klagebefugt ist. Die für die Beurteilung allein maßgebliche Vorschrift des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG ist nach der Rechtsprechung des EuGH,
vgl. Urteil vom 12. Mai 2011 – C-115/09, NuR 2011, 423,
europarechtswidrig, weil sie Art. 10a der Richtlinie 85/337/EWG des Rates widerspricht. Bis zum Inkrafttreten der hiernach erforderlichen Gesetzesänderung ergibt sich aus Art. 10a Abs. 3 Satz 3 dieser Richtlinie ein Klagerecht von Umweltverbänden im Hinblick auf nationale Rechtsvorschriften, die die Rechtsvorschriften im Bereich der Umwelt umsetzen, sowie die unmittelbar anwendbaren Vorschriften des Umweltrechts der Union. Ob sämtliche der vom Antragsteller gerügten Rechtsverstöße hiervon erfasst werden, kann dahingestellt bleiben, weil der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls unbegründet ist.
Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet wird. Das Gericht stellt gemäß §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage eines Dritten gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt wieder her, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig ist oder wenn die in der Sache durch das Gericht vorzunehmende Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers ausgeht.
Der Antragsgegner hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheides vom 22. Februar 2011 formell in ausreichender Weise gemäß § 80 Abs. 3 VwGO begründet. Er hat maßgeblich darauf abgestellt, dass die wirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen im Hinblick auf den Degressionsschaden und mögliche Schadensersatzansprüche aufgrund der vertraglichen Abnahmeverpflichtung sowie die öffentlichen Interessen im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der Genehmigung die Interessen des Antragstellers überwiegen.
Auch in materieller Hinsicht hat der Antrag keinen Erfolg.
Die in der Sache vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den einem Dritten erteilten Genehmigungsbescheid gemäß §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kommt in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung formell angeordnet und hinreichend begründet worden ist, nur in Betracht, wenn der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und ein öffentliches Interesse an seiner sofortigen Vollziehung daher nicht bestehen kann, oder wenn das private Interesse des Betreibers der Anlage und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Genehmigung aus anderen Gründen ausnahmsweise hinter dem Interesse des Betroffenen daran, von den Auswirkungen der Errichtung und des Betriebs der Anlage vorerst noch verschont zu bleiben, zurücktreten muss. Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
Nach der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung erweist sich der angefochtene Genehmigungsbescheid als offensichtlich rechtmäßig.
Der Antragsteller kann sich zunächst nicht mit Erfolg auf eine Verletzung von Form- oder Verfahrensvorschriften berufen.
Soweit er rügt, dass die Beigeladene im Rahmen der artenschutzrechtlichen Prüfung das in Anlage 2 der VV Artenschutz NRW vorgesehene Protokoll einer Artenschutzprüfung nicht vorgelegt hat, ist die Verwendung dieses Formulars nicht zwingend vorgeschrieben. Wie sich aus 2.6.2.2 der VV Artenschutz NRW ergibt, wird dieses standardisierte Protokoll zur Vereinfachung und Beschleunigung der Artenschutzprüfung lediglich empfohlen. Es ist weder vom Antragsteller vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die erforderlichen Prüfungsschritte in den von der Beigeladenen vorgelegten Gutachten des Ing.-Büros M, zuletzt von August 2010, nicht beachtet worden sind.
Der Erteilung der angefochtenen Genehmigung steht in verfahrensrechtlicher Hinsicht des Weiteren auch nicht entgegen, dass der Beirat bei der Unteren Landschaftsbehörde (im folgenden: ULB) diese ausweislich der bei den Verwaltungsvorgängen befindlichen Niederschrift über die Sitzung vom 15. November 2010 wie folgt beraten hat: "Der Beirat lehnt die Errichtung und den Betrieb der Windkraftanlage Nr. 4 am vorgesehenen Standort aus Artenschutzgründen ab." Das in § 69 Abs. 1 LG NRW vorgesehene Widerspruchsverfahren findet hier aufgrund der Konzentrationswirkung der angefochtenen Genehmigung keine Anwendung. Nach § 13 BImSchG schließt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung die anderen für die Anlage notwendigen behördlichen Entscheidungen ein. Diese Konzentrationswirkung, die auch Genehmigungen entfalten, die im vereinfachten Verfahren nach § 19 BImSchG erteilt worden sind, erstreckt sich nicht nur auf die behördlichen Entscheidungen als solche, sondern erfasst auch das den Entscheidungen zugrunde liegende Verwaltungsverfahren, da sich das angestrebte Ziel der Verfahrensvereinfachung nur durch eine umfassende Vereinheitlichung erreichen lässt. Das Genehmigungsverfahren ist somit ausschließlich nach den für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung geltenden Verfahrensvorschriften der §§ 10, 19 BImSchG i.V.m. der 9. BImSchV durchzuführen. Das bedeutet, dass daneben auch naturschutzschutzrechtliche Verfahrensbestimmungen unanwendbar sind und zwar unabhängig davon, ob die immissionsschutzrechtlichen Verfahrensvorschriften den verdrängten Regelungen funktionell entsprechen. Denn die bezweckte Verfahrensvereinheitlichung würde verfehlt, bliebe es der Einschätzung der jeweiligen Genehmigungsbehörde überlassen, an sich verdrängte Verfahrensregelungen dennoch, wenn auch möglicherweise nur entsprechend, anzuwenden,
vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 7. Oktober 2009 – 7 B 28/09 –, juris, und vom 17. Dezember 2002 – 7 B 119/02 -, NuR 2003, 291; BayVGH, Urteil vom 3. April 2009 – 22 BV 07.1709 -, NuR 2009, 434.
Die Verfahrensbeteiligung insoweit "verdrängter" Behörden ist auf eine – hier erfolgte – Anhörung beschränkt; ihre Stellungnahme bindet die Genehmigungsbehörde nicht,
vgl. Seibert in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Loseblattsammlung, Stand: 61. Ergänzungslieferung April 2011, § 13 Rn. 41.
Der Antragsteller kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, es habe eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt werden müssen. Nach § 3 c Satz 2 UVPG ist, sofern für ein Vorhaben mit geringer Größe oder Leistung eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls vorgesehen ist, eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen, wenn trotz der geringen Größe oder Leistung nur aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in der Anlage 2 Nr. 2 aufgeführten Schutzkriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten sind. Hier ist nach Ziffer 1.6.3 der Anlage 1 lediglich eine standortbezogene Vorprüfung durchzuführen, weil das Vorhaben eine Windfarm von 3 bis weniger als 6 Windkraftanlagen betrifft. Abgesehen von der streitgegenständlichen Windkraftanlage 4 sind die ebenfalls genehmigte Windkraftanlage 6 sowie die bereits vorhandene Windkraftanlage 8, nicht aber die Windkraftanlagen 1, 5 und 7 in die Beurteilung einzubeziehen. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Antragsgegners über die Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung am 14. Februar 2011 war das Verfahren betreffend die Errichtung der Windkraftanlage 1 durch den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Februar 2011 bereits rechtskräftig abgeschlossen; die Genehmigungsanträge für die Windkraftanlagen 5 und 7 waren noch nicht gestellt. Die Frage, ob die vorgenannten Windkraftanlagen nicht auf demselben Betriebs- oder Baugelände liegen (vgl. § 3 b Abs. 2 Nr. 1 UVPG) und deshalb ohnehin nicht in ihrer Gesamtheit zu betrachten sind,
so VG Düsseldorf, Urteil vom 29. Juli 2004 – 4 K 2972/01 -,
bedarf deshalb keiner Entscheidung. Die auf der Grundlage des von der Beigeladenen vorgelegten Gutachtens zur standortbezogenen Vorprüfung des Ing.-Büros M (Mai 2010) getroffene Entscheidung des Antragsgegners, keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen, ist nicht zu beanstanden. Der Genehmigungsbehörde ist im Rahmen der Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3 c UVPG ein gerichtlich nur begrenzt überprüfbarer Beurteilungsspielraum eingeräumt,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2008 – 8 D 19/07.AK -, NuR 2009, 204 m.w.N.
Bei einem Beurteilungsspielraum hat sich die gerichtliche Überprüfung darauf zu beschränken, ob die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten worden sind, ob die Behörde von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Rechtsbegriffs ausgegangen ist, ob sie den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat, ob sie sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten und schließlich das Willkürverbot nicht verletzt hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 – 3 C 8/06 -, BVerwGE 129, 27 m.w.N.
§ 3 a Satz 4 UVPG bestimmt hierzu, dass die Einschätzung der zuständigen Behörde in einem gerichtlichen Verfahren nur darauf zu überprüfen ist, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben von § 3 c UVPG durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist; die Durchführung und das Ergebnis der Vorprüfung sind gemäß § 3 c Satz 6 UVPG zu dokumentieren.
Ausgehend von diesen Maßstäben hat der Antragsgegner im Aktenvermerk vom 14. Februar 2011 und der Begründung des angefochtenen Genehmigungsbescheides nachvollziehbar dargelegt, aus welchen Gründen er eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht für erforderlich hielt. Er hat maßgeblich darauf abgestellt, dass die Bezirksregierung E mit Bescheid vom 13. November 2009 der Beigeladenen eine Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der ursprünglichen Windkraftanlage 4 erteilt und im Rahmen dieses Genehmigungsverfahrens eine Prüfung der Voraussetzungen des UPVG stattgefunden hat, und dass sich aus der im jetzigen Genehmigungsverfahren vorgenommenen geringfügigen Standortverschiebung und der Änderung der technischen Parameter kein neues Konfliktpotential ergeben hat, das nunmehr erhebliche schwerwiegende Auswirkungen auf die Umwelt erwarten lässt. Im Hinblick auf diese Begründung lässt sich nicht feststellen, dass auf eine Umweltverträglichkeitsprüfung willkürlich verzichtet worden ist.
Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 22. Februar 2011 erweist sich auch in materieller Hinsicht als offensichtlich rechtmäßig.
Soweit der Antragsteller die bisherigen durch die Fa. F zum Flugverhalten der Gänse durchgeführten Erhebungen und die Aussagekraft des ersten Monitoringberichts in Frage stellt, ist dies für das vorliegende Verfahren unerheblich. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist ausschließlich der Regelungsgehalt des Genehmigungsbescheides. Die Erhebungen sind im Winter 2010/2011 vor Erteilung der Genehmigung begonnen worden, um den Vergleich mit der Situation nach der Errichtung der Anlage zu ermöglichen. Die Erhebungen und der vorgenannte Bericht waren nicht Grundlage der Genehmigungserteilung mit der Folge, dass der Vortrag des Antragstellers ausschließlich die tatsächliche Umsetzung der Nebenbestimmung Nr. 53 betrifft. Gleiches gilt, soweit der Antragsteller die tatsächliche Bauausführung im Hinblick auf die Nebenbestimmung Nr. 50 zum Brutvogelschutz rügt. Mit dem Einverständnis des Antragsgegners, den Bereich der Kranstellfläche, des Fundamentes und des Erdlagerplatzes mittels Vlies so vorzubereiten, dass im Falle des Baubeginns keine Brutvögel in diesem Bereich anzutreffen sind, ist, wie sich aus dem Schreiben des Antragsgegners vom 3. März 2011 an die Beigeladene ergibt, keine Änderung des Genehmigungsbescheides verbunden.
Die angefochtene Genehmigung verstößt nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens nicht gegen die Vorschriften des BNatSchG zum Habitatschutz (§ 34 BNatschG) und zum Artenschutz (§ 44 BNatSchG).
Diese beiden Gesichtspunkte sind auf den Antrag der Beigeladenen vom 12. April 2010 vollumfänglich erneut anhand der gesetzlichen Vorgaben dieser Vorschriften zu überprüfen.
Bereits vor dem Hintergrund der aus den früheren Genehmigungsverfahren und gerichtlichen Verfahren gewonnenen Erkenntnisse in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht, insbesondere aus den zahlreichen mittlerweile vorliegenden Gutachten, sowie im Hinblick auf die zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsänderungen ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Antragsgegner an seine rechtliche Beurteilung im Widerspruchsbescheid vom 8. April 2002 gebunden wäre. Ebenso wenig ist erkennbar, dass sich aus der von der Bezirksregierung E erteilten Genehmigung vom 13. November 2009 eine Bindungswirkung zugunsten des Antragstellers ergäbe. Diese enthält hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Belange zudem keine strengeren Auflagen als die streitgegenständliche Genehmigung. Beide Genehmigungen enthalten zum Schutz der Fledermäuse von vornherein Betriebsbeschränkungen, die nach Ziffer 70 Satz 2 der Genehmigung vom 13. November 2009 bei Dauerregen sogar entfallen können; Ziffer 71 sieht auch die Möglichkeit des Entfalls dieser Betriebsbeschränkungen aufgrund der Ergebnisse der akustischen Erfassung und der Schlagopfersuche im zweiten Jahr vor.
Der Antragsteller hat auch nicht dargelegt, dass sich aus § 1 BNatSchG (Biodiversitätsziele), dem Umweltschadensgesetz und der vom Bundeskabinett verabschiedeten "Nationale Strategie zur biologischen Vielfalt" über die Vorgaben der §§ 34 und 44 BNatschG hinausgehende Anforderungen im Hinblick auf den Habitat- und Artenschutz ergeben. Gleiches gilt – abgesehen davon, dass es auch an substantiierten Ausführungen zur Vergleichbarkeit der Sachverhalte fehlt – für den Hinweis des Antragstellers auf zwei Entscheidungen des EuGH,
vgl. Urteil vom 9. Juni 2011 – C 383/09 -, und vom 21. Juli 2011, - C-2/10 -, beide juris.
Die Rechtsprechung geht von der Konformität der vorgenannten Vorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht aus,
vgl. BayVGH, Urteil vom 30. März 2010 – 8 N 09.1861-1868, 8 N 09.1870-1875 -, NuR 2010, 505 zu § 42 Abs. 5 BNatSchG 2007 / § 44 Abs. 5 BNatschG 2010.
Die angefochtene Genehmigung stellt durch das in der Nebenbestimmung Nr. 53 geregelte Monitoring in Verbindung mit dem Auflagenvorbehalt sicher, dass die Windkraftanlage 4 nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Europäischen Vogelschutzgebietes "V" führt.
Nach § 34 Abs. 1 BNatSchG sind Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura-2000-Gebiets zu überprüfen, wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und nicht unmittelbar der Verwaltung des Gebiets dienen. Ergibt die Prüfung der Verträglichkeit, dass das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann, ist es unzulässig.
Als Projekt im Sinne dieser Vorschrift ist auch die Errichtung baulicher Anlagen anzusehen,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. August 2010 – 8 A 4062/04 – m.w.N.
Windenergieanlagen, die außerhalb eines Europäischen Vogelschutzgebietes errichtet werden sollen, führen in der Regel nicht aufgrund der von ihnen ausgehenden Emissionen zu entsprechenden erheblichen Beeinträchtigungen. Durch die Errichtung der Windenergieanlagen kann aber ein Funktionsverlust des Schutzgebiets zu besorgen sein, wenn sie die Gefahr einer möglichen Verriegelung des Gebiets mit sich bringen, oder wenn sie eine Barrierewirkung dergestalt entfalten, dass die Vögel daran gehindert werden, zwischen Nahrungs- und Rastplätzen, die sich jeweils in einem Schutzgebiet befinden, zu wechseln. Die bloße Erschwerung, das Schutzgebiet zu erreichen, kann demgegenüber nicht genügen. Anderenfalls käme es zu einem überzogenen, der Abwägung mit anderen geschützten Belangen kaum noch zugänglichen Gebietsschutz vor Projekten, die ausschließlich mittelbare Auswirkungen auf den Bestand bzw. die Erhaltung der in den Schutzgebieten geschützten Arten haben können,
vgl. OVG NRW, Urteile vom 3. August 2010 – 8 A 4062/04 – und vom 30. Juli 2009 – 8 A 2357/08 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 29. Juli 2004 - 4 K 2972/01 -.
Nach dem Wortlaut des § 34 Abs. 2 BNatSchG ist eine Verträglichkeit bereits dann nicht gegeben, wenn das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen führen "kann". Der insoweit erforderliche Wahrscheinlichkeitsgrad ist dann erreicht, wenn anhand objektiver Umstände eine derartige Beeinträchtigung nicht ausgeschlossen werden kann. Hieraus folgt, dass die Behörde ein Vorhaben nur dann zulassen darf, wenn sie zuvor Gewissheit darüber erlangt hat, dass dieses sich nicht nachteilig auf das Gebiet als solches auswirkt. Die zu fordernde Gewissheit liegt nur dann vor, wenn aus wissenschaftlicher Sicht kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass solche Auswirkungen nicht auftreten werden. Zunächst nicht ausräumbare wissenschaftliche Prognoseunsicherheiten über Wirkungszusammenhänge sind allerdings dann kein unüberwindbares Zulassungshindernis, wenn ein vom Vorhabenträger geplantes oder behördlich angeordnetes Schutzkonzept ein wirksames Risikomanagement entwickelt hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 – 9 A 20.25 -, BVerwGE 128, 1.
Ausgehend von diesen Maßstäben kann auf der Grundlage der im Genehmigungsverfahren von der Beigeladenen vorgelegten bzw. vom Antragsgegner eingeholten Gutachten unter Berücksichtigung der der Genehmigung beigefügten Nebenbestimmungen mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Errichtung und der Betrieb der hier streitgegenständlichen Windkraftanlage 4 zu erheblichen Beeinträchtigungen des Europäischen Vogelschutzgebiets "V" in seiner Funktion als Durchzugs-, Rast- und Überwinterungsgebiet der geschützten arktischen Gänsearten Blässgans, Saatgans und Nonnengans führt.
Die von der Beigeladenen vorgelegte überarbeitete Version der FFH-Verträglichkeitsprüfung des Ing-Büros M von Mai 2009, die bereits einen Verzicht auf die Windkraftanlage 1 berücksichtigt, gelangt zum Ergebnis, es bestünden keine vernünftigen Zweifel daran, dass nachteilige Auswirkungen ausgeschlossen sind (Bl. 62 des Gutachtens). Auch der vom Antragsgegner beteiligte X1 vom LANUV NRW, der in seinen gutachterlichen Stellungnahmen vom 22. Dezember 2010, 3. September 2009, 9. Juli 2009 und 3. April 2009 Beeinträchtigungen des Vogelschutzgebiets unter dem Aspekt des Verlustes von Äsungsflächen, der Barrierewirkung und des Kollisionsrisikos untersucht sowie nachvollziehbar und differenziert bewertet hat, bejaht unter Berücksichtigung der in der Genehmigung geregelten Nebenbestimmung Nr. 53 die Genehmigungsfähigkeit unter dem Gesichtspunkt des Habitatschutzes. Insbesondere bewertet er die verbleibenden Unsicherheiten lediglich als Prognoseunsicherheiten, denen mit einem Risikomanagement in Form eines Monitorings sowie sich ggf. hieran anschließender Vermeidungs- und Vorsorgemaßnahmen begegnet werden kann. Ausgehend von der allgemeinen Feststellung, dass die Störwirkung stehender und rotierender Anlagen unterschiedlich ist (Stellungnahme vom 3. April 2009), stellen die von X1 erörterten und auf der Grundlage von Nebenbestimmung Nr. 53 ggf. anzuordnenden Betriebsbeschränkungen bis hin zu einer vollständigen Abschaltung der Windkraftanlage im Zeitraum zwischen Oktober und März auch im Hinblick auf die Barierrewirkung, die bei der Prüfung des Habitatschutzes im Vordergrund steht, geeignete Vermeidungs- und Vorsorgemaßnahmen dar.
Der Antragsteller ist den Feststellungen der Gutachter M und X1 weder mit substantiiertem Vortrag noch aussagekräftigen gutachterlichen Stellungnahmen entgegen getreten.
Der Antragsteller hat lediglich pauschal darauf verwiesen, dem Urteil des OVG NRW vom 3. August 2010 werde nicht entsprochen; der Standort der streitgegenständlichen Windkraftanlage 4 sei in ähnlicher Weise artenschutzrelevant. Das vorgenannte Urteil, das ausschließlich die Windkraftanlage 1 betrifft, enthält keine konkrete Aussage zur Frage der Genehmigungsfähigkeit der Windkraftanlage 4 unter dem Gesichtspunkt des Habitatschutzes. Dass die im Urteil hinsichtlich der Windkraftanlage 1 vorgenommene Bewertung ohne weiteres auf die Windkraftanlage 4 übertragbar wäre, ist bereits aufgrund deren erheblich größerer Entfernung zu den Grenzen des Vogelschutzgebietes auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. X1, der in der dem Urteil vom 3. August 2010 zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 2010 als Sachverständiger angehört worden ist, hat seine Stellungnahme vom 22. Dezember 2010 in Kenntnis dieser Entscheidung abgegeben; sie beruht auf der Anfrage des Antragsgegners vom 24. September 2010, in der im Einzelnen auf die sich aus dem Urteil ergebenden rechtlichen Aspekte hingewiesen und um Stellungnahme hierzu gebeten wird.
Die vom Antragsteller im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Stellungnahmen des Gutachters N (Biologische Station X) vom 26. Oktober 2010, 1. Juli 2011 und 28. September 2011 sind schon deshalb für die hier zu beurteilende Sachverhaltskonstellation nicht hinreichend aussagekräftig, weil sie von einer unzutreffenden Beurteilungsgrundlage hinsichtlich der Zahl der Windkraftanlagen ausgehen. Die Frage, welche und wie viele Windkraftanlagen in die Beurteilung der Stör- und Barierrewirkung einzubeziehen sind, ist nach rechtlichen Kriterien dahingehend zu beantworten, dass neben der streitgegenständlichen Windkraftanlage 4 nur die ebenfalls genehmigte Windkraftanlage 6 und die vorhandene Windkraftanlage 8 zu berücksichtigen sind. Die Windkraftanlagen 5 und 7 waren zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung nicht einmal beantragt und sind auch bislang nicht genehmigt; sie haben deshalb bei der Bewertung außer Betracht zu bleiben. Die Stellungnahme vom 26. Oktober 2010 ist nach dem Vortrag des Antragstellers für das Beschwerdeverfahren betreffend die Zulassung der Revision (BVerwG 4 B 48.10) erstellt worden und bezieht dementsprechend aber auch die Auswirkungen der Windkraftanlage 1 in die Beurteilung mit ein. Das Gutachten vom 1. Juli 2011 ist eine Stellungnahme zu dem im Zusammenhang mit den Genehmigungsverfahren betreffend die Windkraftanlagen 5 und 7 von der Fa. F erstellten "Bericht zur Raumnutzung von überwinternden Gänsen" vom 3. Juni 2011 und berücksichtigt dementsprechend auch deren Auswirkungen. Gleiches gilt für die Stellungnahme vom 28. September 2011, die auf Bl. 4 oben die – nach den vorstehenden Ausführungen unzutreffende – Aussage enthält: "Bei der Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der WEA 4 und 6 sind deshalb die geplanten WEA 5 und 7 sowie weitere geplante WEA in diesem Raum einzubeziehen." Darüber hinaus wird die in der vorgenannten Stellungnahme enthaltene allgemeine Aussage, bei einer solchen Nähe einzelner WEA ließen sich die Auswirkungen einzelner Anlagen kaum trennen (Bl. 1 unten) nicht näher erläutert, was insbesondere vor dem Hintergrund der den Beteiligten bekannten Ausführungen des Gutachters X1 zur Abhängigkeit des Störpotentials von der Anzahl der Windkraftanlagen erforderlich gewesen wäre.
Nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens verstößt die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 22. Februar 2011 auch nicht gegen die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote (§ 44 BNatSchG).
Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 BNatschG ist es u.a. verboten, wild lebende Tiere der besonders geschützten Art, wozu nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 b) BNatschG die hier betroffenen Gänse und Fledermäuse zählen, zu verletzen und zu töten. Soll dieses Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigem Hindernis für die Realisierung von Vorhaben werden, so ist zur Erfüllung des Tatbestandes zu fordern, dass sich das Risiko des Schadenseintritts durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht. Der Begriff der "Signifikanz" ist dabei als eine deutliche Steigerung des Tötungs- und Verletzungsrisikos zu verstehen. Dabei reicht es regelmäßig nicht aus, dass einzelne Exemplare durch das Vorhaben zu Schaden kommen. Hiernach ist das Tötungs- und Verletzungsverbot grundsätzlich nicht erfüllt, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung jedenfalls aufgrund von Vermeidungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, wenn seine Auswirkungen mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich verbleiben, der Risiken aufgrund des Naturgeschehens entspricht,
vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14/07 -, BVerwGE 131, 274; OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 – 8 A 2357/08 -, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. April 2011 – 12 ME 274/10 -, NuR 2011, 431.
Bei der Frage, ob ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand erfüllt ist, steht der Behörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative bzw. ein gerichtlich nur begrenzt überprüfbarer naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum zu. Die getroffenen Annahmen unterliegen der gerichtlichen Prüfung nur dahin, ob sie im Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14/07 -, a.a.O.
In Anwendung dieser Maßstäbe liegt nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Satz 1 BNatschG nicht vor.
Nach dem ASP-Gutachten des Ing.-Büros M von August 2010 und den Stellungnahmen des Gutachters X1 vom 22. Dezember 2010, 3. September 2009, 9. Juli 2009 und 3. April 2009 kann unter Berücksichtigung der in der angefochtenen Genehmigung geregelten Nebenbestimmungen ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die hier betroffenen Gänse und Fledermäuse ausgeschlossen werden. Die Einwände des Antragstellers gegen den Umfang und die Wirksamkeit der zum Schutz der Fledermäuse getroffenen Regelungen greifen nicht durch.
Die verfügten Betriebsbeschränkungen (Abschaltung der Windkraftanlage im Zeitraum vom 1. August bis 31. Oktober eine Stunde vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang bei Windgeschwindigkeiten unter 6,5 m/s) und das Monitoring (akustische Erfassung der Fledermausaktivitäten, Schlagopfersuche und statistische Auswertung) gehen auf die Empfehlungen der Gutachter und die Auswertung fachlicher Stellungnahmen durch die ULB zurück. Wie sich aus den Gutachten und der Begründung des angefochtenen Genehmigungsbescheides ergibt, ist hierbei auch die Tötung von Fledermäusen durch das im Vordergrund des Vortrags des Antragsstellers stehende Barotrauma berücksichtigt worden. Die Abschaltzeiten, die sich an den tages- und jahreszeitlichen Hauptflugzeiten der Fledermäuse orientieren, sind als Kollisionsminderungsmaßnahmen anerkannt; gleiches gilt für das angeordnete Monitoring, das nach der Rechtsprechung notwendiger Bestandteil eines Schutzkonzepts im Falle von Prognoseunsicherheiten sein kann,
vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. April 2011 – 12 ME 274/10 -, NuR 2011, 431; Thüringer OVG, Urteil vom 14. Oktober 2009 – 1 KO 372/06 -, NuR 2010, 368; OVG NRW, Urteil vom 23. August 2007 – 7 D 71/06.NE -, juris; VG Halle, Urteil vom 24. März 2011 – 4 A 46/10 -, juris; VG Meiningen, Urteil vom 28. Juli 2010 – 5 K 670/06 Me -, NuR 2011, 224.
Die der Beigeladenen im Rahmen des Totfundmonitorings aufgegebene statistische Auswertung hat sämtliche der vom Antragsteller geltend gemachten und in der Rechtsprechung und der Fachliteratur diskutierten methodischen Fehlerquellen Entnahme von Kadavern durch Aasfresser oder Beutegreifer, Suchfehler zu berücksichtigen,
vgl. VG Halle, Urteil vom 24. März 2011 – 4 A 46/10 -, a.a.O., das auf die Publikation von Ivo Niermann/Oliver Behr/Robert Brinkmann "Methodische Hinweise und Empfehlungen zur Bestimmung von Fledermaus-Schlagopferzahlen an Windenergiestandorten" verweist.
Der Antragsteller kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, Ziffer 51 der angefochtenen Genehmigung genüge den Anforderungen hinreichender Bestimmtheit nicht, weil offen bleibe, unter welchen Voraussetzungen die Betriebsbeschränkungen entfallen können. Nach Satz 2 der Ziffer 51 entfällt die in Satz 1 geregelte Bedingung, "wenn sich ihre Notwendigkeit im Monitoringverfahren nicht erneut bestätigt (s. Auflagen zwecks Fledermausschutz)". Die Angabe konkreter Schwellenwerte bereits vor Durchführung des Monitorings ist weder möglich noch erforderlich,
vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. April 2011 – 12 ME 274/10 -, a.a.O.
Im Rahmen des in Ziffer 52 der angefochtenen Genehmigung geregelten Auflagenvorbehalts hat sich die ULB zunächst eine Prüfung der von der Beigeladenen vorgelegten Monitoringergebnisse vorbehalten. Der Antragsgegner hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass für eine Auswertung der Ergebnisse und für die Ermittlung entsprechender Schwellenwerte geeignete fachliche Kriterienkataloge existieren, z.B. die fachliche Abhandlung "Schwellenwerte für die Bestimmung der Erheblichkeit von Kollisionsverlusten gem. der Handlungsempfehlung zum Umgang mit Fledermäusen bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Brandenburg vom 13. Dezember 2010". Darüber hinaus hängt ausweislich des Auflagenvorbehalts die Einschränkung bzw. Ausweitung von Vermeidungsmaßnahmen nicht allein von der Beweisführung durch die Beigeladene ab. Der Antragsgegner hat sich sowohl hinsichtlich des Schutzes der Fledermäuse als auch der Gänse vorbehalten, Erkenntnisse aus in eigener Zuständigkeit veranlassten Kontrollen sowie etwaige ihm zugehende Beweise, die geeignet sind, einen Verstoß gegen die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote zu begründen, in die Beurteilung mit einzubeziehen.
Soweit der Antragsteller pauschal darauf hinweist, aus der Publikation von Brinkmann "Entwicklung von Methoden zur Untersuchung und Reduktion des Kollisionsrisikos von Fledermäusen an Onshore-Windenergieanlagen" 2011 folge, dass die angeordneten Schutzmaßnahmen unzureichend und willkürlich seien, fehlt es an jeglichem substantiierten Vortrag; gleiches gilt im Hinblick auf die in französischer Sprache vorgelegte "Etude de la Mortalité des Chiroptères".
Schließlich verstößt die angefochtene Genehmigung in artenschutzrechtlicher Hinsicht auch nicht gegen das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatschG und den Lebensstättenschutz (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatschG). Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zum Habitatschutz verwiesen werden.
Der Antragsteller kann sich des Weiteren nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die der Beigeladenen erteilte Genehmigung wegen des Abstandes der Windkraftanlage zum Naturschutzgebiet "Feuchtgebiet bei N1" gegen die Abstandsvorgaben des Windkrafterlasses 2005 und gegen § 23 Abs. 2 BNatschG verstößt. Ziffer 8.1.4. des zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung gültigen Windkrafterlasses vom 21. Oktober 2005 sieht einen Mindestabstand zu Naturschutzgebieten und dem nächstgelegenen Punkt der Rotorflächen (Rotorblattspitze) von 200 m vor. Nach § 23 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG sind alle Handlungen, die zu einer Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung des Naturschutzgebietes oder seiner Bestandteile oder zu einer nachhaltigen Störung führen können, nach Maßgabe näherer Bestimmungen verboten. Dieses Verbot beschränkt sich nicht auf Handlungen im Naturschutzgebiet, sondern umfasst auch Handlungen, die zwar außerhalb des Schutzgebietes stattfinden, sich in diesem aber auswirken,
vgl. Schumacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG, 2. Auflage 2011, § 23 Rn. 34.
Der genannte Abstand von 200 m wird hier zwar unterschritten, und zwar unabhängig davon, ob man den in der Begründung der angefochtenen Genehmigung genannten Abstand von 185 oder den in den Verwaltungsvorgängen anhand einer Karte dargestellten Abstand von 162 m (Abstand bis zur Nabe 203 m, 41 m Rotordurchmesser) zugrunde legt. Ziffer 8.1.4 des Windenergieerlasses 2005 stellt jedoch lediglich eine Abstandsempfehlung dar, eine zwingende Vorgabe in dem Sinne, dass nicht auch in geringerem Abstand Windenergieanlagen zulässig sein können, folgt hieraus nicht,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2004 – 7 A 997/03 -, juris, zu Ziffer 4.2.4.4 des Windkrafterlasses vom 3. Mai 2002.
Abgesehen hiervon sieht der nunmehr gültige Windenergie-Erlass vom 11. Juli 2011 in Ziffer 8.1.4 a) als Abstand zu Naturschutzgebieten eine Pufferzone in Abhängigkeit von den Erhaltungszielen und dem Schutzzweck des Gebietes vor.
Der Landschaftsplan B/S nennt für das Naturschutzgebiet N1 folgende Schutzzwecke:
"Die Festsetzung als Naturschutzgebiet erfolgt gemäß § 20 a) LG zur Erhaltung und Entwicklung eines Auskiesungsgewässers mit naturnahen Biotopstrukturen und Lebensgemeinschaften, insbesondere
- zur Erhaltung und Entwicklung des Auskiesungsgewässers für den landesweiten, regionalen und lokalen Biotopverbund
- zur Erhaltung und Entwicklung des Auskiesungsgewässers mit naturnahen, zum Teil flachen Uferabschnitten, Ufergehölzen, offenen Sand- und Kiesflächen, Röhricht- und Schwimmblattzonen und Ruderalfluren wegen seiner Bedeutung als Lebensraum für gefährdete Pflanzen- und Tierarten (z.B. Wasservögel, Amphibien und Libellen)."
Die vorgenannten Schutzzwecke werden durch den Bau der streitgegenständlichen Windkraftanlage nicht beeinträchtigt, insbesondere werden die dort ansässigen Wasservögel nach den Feststellungen der ULB nicht gefährdet. Neue Erkenntnisse, die zu einem anderen bzw. gesteigerten Schutz des Naturschutzgebietes führen können, liegen der ULB nicht vor und werden auch vom Antragsteller nicht dargelegt. Aus den erörterten Gründen liegt auch kein Verstoß gegen § 23 Abs. 2 BNatSchG vor.
Soweit der Antragsteller rügt, der Antragsgegner habe die wegen des Standortes der Windkraftanlage innerhalb des Landschaftsschutzgebietes L 7 Poll erforderliche Befreiung von Ziffer 2.4.1 I) des Landschaftsplanes X vom (Verbot zur Errichtung baulicher Anlagen im Sinne der BauO NRW) nicht erteilt, ist dies unzutreffend. Wie sich aus Ziffer II. des angefochtenen Genehmigungsbescheides vom 22. Februar 2011 ergibt, schließt die Genehmigung die entsprechende, vom Antragsgegner auf § 67 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG gestützte Befreiung ein. Auch der Einwand des Antragstellers, die Befreiung könne aus artenschutzrechtlichen Gründen nicht erteilt werden, greift nicht durch. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob als Rechtsgrundlage für die erteilte Befreiung § 67 BNatschG oder § 69 LG NRW heranzuziehen ist; beide Vorschriften unterscheiden sich in ihren tatbestandlichen Voraussetzungen nur unwesentlich und räumen jeweils Ermessen ein. Die erteilte Befreiung ist, wie von beiden Vorschriften vorausgesetzt, mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftpflege vereinbar. Der Landschaftsplan X nennt folgende Schutzzwecke für die Festsetzung des Gebiets:
"Die Festsetzung des Landschaftsschutzgebietes L 7 erfolgt ...
Der Antragsteller hat nicht substantiiert dargelegt, dass das Vorhaben diesen Schutzzwecken widerspricht. Auch vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen ist nicht erkennbar, dass artenschutzrechtliche Belange der Erteilung der Befreiung entgegen stehen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Errichtung der Windkraftanlage mit dem Schutz des Landschaftsbildes nicht zu vereinbaren ist. Insbesondere vor dem Hintergrund der überwiegenden öffentlichen Interessen an der Gewinnung und Nutzung erneuerbarer Energien teilt die Kammer auf der Grundlage der zum Verfahren 4 K 2972/01 vorliegenden Fotos die Bewertung der 4. Kammer des erkennenden Gerichts im Urteil vom 29. Juli 2004, das Landschaftsbild im Bereich H sei nicht von solcher Erhaltungswürdigkeit, dass es sich in der Abwägung gegen die Errichtung einer oder mehrerer Windenergieanlagen durchsetze.
Erweist sich die angefochtene Genehmigung vom 22. Februar 2011 nach alledem als offensichtlich rechtmäßig, überwiegt das Interesse der Beigeladenen an einem Weiterbetrieb der Anlage das Aufschubinteresse des Antragstellers. Den wirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen und dem öffentlichen Interesse an der Gewinnung und Nutzung erneuerbarer Energien stehen keine ausreichend gewichtigen Interessen des Antragstellers gegenüber, die eine vorläufige Einstellung des Betriebs der rechtmäßig genehmigten Anlage rechtfertigen könnten.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht der Billigkeit, da die Beigeladene einen Sachantrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an Ziff. 19.2 i.V.m. Ziff. 2.2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327 ff.) erfolgt. Danach ist im Falle der Klage eines Dritten gegen die Genehmigung einer Windenergieanlage ein Betrag von 15.000,00 Euro anzusetzen, welcher angesichts der Vorläufigkeit der Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren ist.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10, 19 BImSchG i.V.m. der 9. BImSchV
§§ 34 und 44 BNatschG
§ 13 BImSchG
§ 19 BImSchG
§ 3 c UVPG
§ 34 BNatschG
§ 44 BNatSchG
§ 1 BNatSchG
§ 67 BNatschG
§ 69 LG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 69 Abs. 1 LG
§ 3 c Satz 2 UVPG
§ 3 b Abs. 2 Nr. 1 UVPG
§ 3 a Satz 4 UVPG
§ 3 c Satz 6 UVPG
§ 42 Abs. 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 BNatschG
§ 34 Abs. 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 BNatschG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatschG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatschG
§ 23 Abs. 2 BNatschG
§ 23 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG
§ 23 Abs. 2 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 129, 27
BVerwGE 128, 1
BVerwGE 131, 274
NVwZ 2004, 1327
11 K 2058/11
7 B 28/09
7 B 119/02
22 BV 07.17
4 K 2972/01
8 D 19/07
3 C 8/06
8 N 09.18
8 A 4062/04
8 A 2357/08
9 A 20.25
4 B 48.10
9 A 14/07
12 ME 274/10
1 KO 372/06
7 D 71/06
4 A 46/10
5 K 670/06
7 A 997/03