Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-15, Aktenzeichen 4 K 253/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:1115.4K253.22.00

Tenor:
Der Bescheid des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz vom 27. April 2022 (VE5-53303/004#050) wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid, mit dem ihr der Erwerb der M...untersagt wird.
Sie ist eine Ende 2011 gegründete hundertprozentige Tochtergesellschaft der G... (im Folgenden: F..., der Muttergesellschaft der F...Gruppe. Gesellschafter der F... sind chinesische Gesellschaften bzw. chinesische Staatsangehörige. F... wurde 2001 gegründet. Sie ist in China registriert. Die F...-Gruppe entwickelt, produziert und vertreibt medizinische Geräte, insbesondere für Anästhesie und Beatmung. Der Umsatz der F...-Gruppe betrug im Jahr 2021 etwa 100 Mio. Euro. Sie hat etwa 1.200 Mitarbeiter. Die F...-Gruppe teilt ihre Tätigkeit in zwei Geschäftsbereiche ein: Der Geschäftsbereich „Anästhesie und Lösungen für den Operationssaal“ umfasst Anästhesiegeräte, Operationsleuchten, Operationstische, Deckenstative, Patientenmonitore, Infusionspumpen, Wärmedecken, Endoskope und digitale OP-Lösungen. Der Geschäftsbereich „Mechanische Beatmung und Management von Atemwegserkrankungen“ beinhaltet Beatmungsgeräte, Sauerstoffgeneratoren, Vernebler, Produkte für die häusliche Pflege und digitale Lösungen für die Intensivstation.
Die F...-Gruppe verfügt nach eigenen Angaben über Forschungs- und Entwicklungszentren in China (Peking und Shanghai), Deutschland und den USA sowie zwei Produktionsstandorte in China (T...) und in Deutschland. Das Forschungs- und Entwicklungszentrum, das Produktionszentrum sowie das Regionalzentrum in Deutschland entsprechen der M... Die F...-Gruppe ist offiziell als chinesischer Militärlieferant registriert und beteiligt sich an öffentlichen Aufträgen des chinesischen Militärs. Sie lieferte u.a. medizinische Ausrüstung für das Krankenhausschiff x... der Volksbefreiungsarmee (VBA) und versorgt deren erste Übersee-Versorgungsbasis in Dschibuti. Darüber hinaus meldete die F...-Gruppe sieben Patente zusammen mit dem unter alleiniger Kontrolle der VBA stehenden Hauptkrankenhaus der Shenyang Militärregion an. Zwei weitere Patente meldete sie gemeinsam mit dem Institut für Systemtechnik der Akademie für Militärwissenschaften der VBA an.
Die M... ist ein in Rheinland-Pfalz ansässiges Unternehmen im Bereich der Entwicklung, der Herstellung und des Vertriebs von Anästhesie- und Atemtherapiegeräten sowie des Vertriebs von Patientenmonitoren und Beatmungsgeräten. Die Vertriebsleistung umfasst auch an den Verkauf anschließende Serviceleistungen. Die M... übernimmt – insofern für den Hersteller handelnd – u.a. die für den Betrieb der Medizingeräte gesetzlich vorgeschriebenen Funktionsprüfungen, Einweisungen und Schulungen sowie regelmäßige Kontrollen, Prüfungen und Wartungen der verkauften Geräte. Sie meldete am 24. Oktober 2018 Insolvenz an. Der gerichtlich bestellte Insolvenzverwalter schloss im Januar 2019 einen Sanierungsvertrag mit der Klägerin. In diesem Vertrag verpflichtete diese sich u.a., den Insolvenzplan der M... durch eine Zahlung in Höhe von 2 Mio. Euro zu finanzieren und Darlehen in Höhe von insgesamt 880.000,- Euro an die Insolvenzmasse zu geben. Am 16. Mai 2019 schloss die Klägerin mit i..., die zu diesem Zeitpunkt alleinige Aktionärin der M... war, einen Aktienkauf- und Abtretungsvertrag. Anfang Juli 2019 bestätigte das Insolvenzgericht den Insolvenzplan. Die Aktien wurden der Klägerin am 19. Juli 2019 dinglich von der L... übertragen.
Das damalige Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) erfuhr am 14. April 2020 durch einen online verfügbaren Artikel von dem Erwerb. Am darauffolgenden Tag telefonierte der Rechtsanwalt der Klägerin, Herr I... mit der zuständigen Referatsleiterin im Ministerium, Frau P.... Mit E-Mail vom 16. April 2020 nahm der Rechtsanwalt dazu Stellung, weshalb er die Transaktion unter investitionsrechtlichen Gesichtspunkten für nicht problematisch halte. Ungeachtet dessen beantragte die Klägerin mit am 30. Juni 2020 per Fax (ohne Anlagen) und am 2. Juli 2020 per Post (mit Anlagen) beim BMWi eingegangenem Schreiben die Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung für den Erwerb der M...Mit Bescheid vom 18. August 2020, gegen den die Klägerin kein Rechtsmittel einlegte, eröffnete das BMWi gegenüber der Klägerin das sektorübergreifende Investitionsprüfverfahren nach §§ 55 bis 59 der Außenwirtschaftsverordnung (AWV). Es verwies zugleich hinsichtlich der nach § 57 AW einzureichenden Unterlagen auf die damals gültige Allgemeinverfügung. Schließlich bat es um ergänzende Übermittlung von Unterlagen zu verschiedenen, im Einzelnen näher bezeichneten Aspekten. Unter anderem bat es die Klägerin, – soweit möglich – die Kostenstruktur der potenziellen Wettbewerber auf dem deutschen/europäischen Markt für Beatmungsgeräte offenzulegen. Am 18. Mai 2021 fand eine Besprechung unter Beteiligung von Vertretern der Klägerin, der F... und der M...sowie von Vertretern verschiedener beteiligter Bundesministerien statt. Ausweislich der Einladung hatte die Besprechung folgende Agenda:
„1. Begrüßung (K...BMWi)
2. Darstellung der Erwerbsmotive (Erwerbsparteien)
3. Kurze Darstellung der im Raum stehenden Bedenken (K..., BMWi)
4. Einzelne Gesichtspunkte: Hierzu wird jeweils BMG zunächst vortragen, ggfs. ergänzt durch weitere Ressorts; anschließend besteht die Möglichkeit der Erwerbsparteien zur Stellungnahme.
a. Erstmals nachhaltiger Markteintritt Aeonmeds durch Aufbau einer Serviceinfrastruktur (M..., BMG)
b. Verdrängung bisheriger Hersteller durch Unterbietungswettbewerb (M..., BMG)
c. Drohende Abhängigkeit von außereuropäischen Zulieferern (M...x..., BMG)
5. Möglichkeiten zur Abhilfe (K..., BMWi).“
Ein Protokoll der Besprechung wurde nach Angaben der Beklagten nicht verfasst. Zwischen der Eröffnung des Investitionsprüfverfahrens und dem Erlass des streitgegenständlichen Untersagungsbescheids wandte sich das Bundesministerium insgesamt zwölf Mal an die Klägerin und stellte Nachfragen bzw. forderte weitere Unterlagen an.
Am 26. April 2022 telefonierte ein Vertreter der Beklagten mit einer Vertreterin der Klägerin und wies auf den bevorstehenden Kabinettsbeschluss für die Untersagung des Erwerbs hin. Nach Zustimmung der Bundesregierung untersagte das jetzige Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) der Klägerin mit an sie gerichtetem Bescheid vom 27. April 2022 den Erwerb der M... nach § 59 Abs. 1 Alt. 1 AWV. Zur Begründung führte es aus, die Eröffnungsfrist sei eingehalten worden, da das Prüfverfahren innerhalb von zwei Monaten nach Eingang des Antrags auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung eröffnet worden sei. Die Untersagung sei fristwahrend binnen vier Monaten nach Eingang der vollständigen Unterlagen erfolgt. Die Untersagungsfrist habe am 11. Januar 2022 zu laufen begonnen, nachdem die Klägerin die Prüfunterlagen durch Einreichung weiterer Unterlagen am 10. Januar 2022 vervollständigt habe. Ferner seien die Klägerin, die F... und die M... zum Gegenstand des Prüfverfahrens angehört worden. Auch die materiellen Voraussetzungen für eine Untersagung lägen vor. Der Erwerb gefährde die öffentliche Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland, weil die Versorgung mit Intensivbeatmungsgeräten nicht sichergestellt sei. Die Gesundheitsversorgung sei ein Grundinteresse der Gesellschaft. Beatmungsgeräte seien ein unverzichtbarer Baustein der lebenserhaltenden medizinischen Behandlung von Erkrankten. Von ihrer Verfügbarkeit hingen bei vielen Krankheitsbildern die Erfolgschancen einer Lebensrettung ab. Der Erwerb begründe die Gefahr, dass sich die Bundesrepublik Deutschland zukünftig nicht mehr zuverlässig mit lebensnotwendigen Beatmungsgeräten versorgen könne. Er ermögliche F... den nachhaltigen Eintritt auf den deutschen Markt für Beatmungsgeräte, da eine zuverlässige Serviceinfrastruktur in diesem Sektor Voraussetzung für ein langfristiges Bestehen auf dem deutschen Markt sei. Diese könne F... durch den Erwerb erstmals sicherstellen. Durch den Erwerb drohe – was im Bescheid ausführlich begründet wird – dann eine Verdrängung deutscher Anbieter von Beatmungsgeräten. Der Wettbewerb auf dem deutschen Markt für Beatmungsgeräte finde, soweit der erforderliche Service sichergestellt sei, vorwiegend über den Preis statt. Es gebe zwischen den Beatmungsgeräten von F... und denen deutscher Wettbewerber keine erheblichen Leistungsunterschiede. Beatmungsgeräte seien in ihrer technischen Funktionsweise weitgehend „ausentwickelt“. F... unterbiete herkömmliche Anbieter unter anderem aufgrund staatlicher chinesischer Förderung mit deutlich niedrigeren Preisen. F... erhalte unter anderem Steuernachlässe und staatliche Zuwendungen, etwa durch staatliche Forschungs- und Entwicklungsfonds oder Fonds für staatliche Investitionen in Zielindustrien. Darüber hinaus müssten Krankenhäuser und andere Abnehmer von Medizinprodukten in China bevorzugt chinesische Produkte beziehen. In Deutschland produzierende Hersteller von Beatmungsgeräten drohten wegen der Unterbietung der Preise durch die Klägerin um bis zu 62,5% vom Markt verdrängt zu werden; damit gehe die Gefahr des Verlusts von Produktionskapazitäten und Know-How in Deutschland einher. Demnach drohe bei der Versorgung mit Beatmungsgeräten eine Abhängigkeit von außereuropäischen Unternehmen, was wiederum die Gefahr einer unzureichenden medizinischen Versorgung in Zeiten erhöhten Bedarfs – etwa bei epidemischen oder pandemischen Entwicklungen – zur Folge habe. In der Covid-19-Pandemie habe sich gezeigt, dass nationale Hersteller in Krisenzeiten eher bereit seien, das eigene Land und die eigene Bevölkerung mit lebensnotwendiger medizinischer Ausrüstung zu versorgen. Zudem könnten staatliche Akteure in Zeiten der Krise bei nationalen Herstellern eher auf bestehende Kontakte zurückgreifen. Darüber hinaus begründe der Erwerb die Gefahr der politischen Einflussnahme fremder, nichtverbündeter Staaten. Die politische Eigenständigkeit und demokratische Selbstbestimmung seien als Ausdruck des Demokratieprinzips wesentliche Bestandteile der verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland und damit Grundinteressen der deutschen Gesellschaft. Bei einer Abhängigkeit von der Zulieferung von Beatmungsgeräten aus dem Nicht-EU-Ausland hänge die hinreichende Gesundheitsversorgung der deutschen Bevölkerung von dem Willen ausländischer Akteure zur Belieferung der Bundesrepublik Deutschland ab. Diese Abhängigkeit könne als politisches Druckmittel eingesetzt werden, um die Bundesrepublik Deutschland zu politischen Zugeständnissen zu bewegen. Die chinesische Partei- und Staatsführung habe in der Vergangenheit gezeigt, dass sie bereit sei, über handelspolitische Machtpositionen Einfluss auf andere Staaten zu nehmen und bestrebt sei, wirtschaftlich-technologische Abhängigkeit gezielt auszubauen. In mehreren Konfliktfällen habe China faktische oder rechtsförmliche Maßnahmen ergriffen, um eine solche Abhängigkeit auszunutzen. Das Ministerium übe das ihm zustehende Ermessen dahingehend aus, dass es den Erwerb untersage. Die Untersagung greife in die Kapitalverkehrsfreiheit und in Grundrechte der Beteiligten ein. Die Eingriffe seien jedoch gerechtfertigt. Mildere Maßnahmen wie etwa die Erhebung von Ausgleichszöllen kämen nicht in Betracht, da dieses handelspolitische Instrument in die ausschließliche Zuständigkeit der Europäischen Union falle. Darüber hinaus handele es sich bei einer übergreifenden Betrachtung bei Ausgleichszöllen nicht um mildere Maßnahmen, da diese die Funktionsweise des freien Marktes dauerhaft durch staatliche Planung ersetzten. Dies widerspreche den wirtschaftspolitischen Grundentscheidungen der Bundesrepublik Deutschland. Ferner sei auch das Vorhalten einer staatlichen Reserve von Beatmungsgeräten kein gleich geeignetes Mittel. Diese könne nicht sicherstellen, dass beim ungewissen Eintritt eines Notfalls eine ausreichende Menge an funktionierenden Beatmungsgeräten vorhanden sei. Die Untersagung sei auch nicht unangemessen, auch wenn hiermit das Risiko einer erneuten Insolvenz der M...R... verbunden sei. Eine erneute Insolvenz und die gegebenenfalls damit einhergehende Liquidierung stehe nicht außer Verhältnis zu den mit der Untersagung verfolgten Zwecken.
Gegen den Bescheid hat die Klägerin am 25. Mai 2022 Klage erhoben. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: Der Bescheid sei rechtswidrig. Es fehle an einer Anordnung zur Durchsetzung der Untersagung nach § 59 Abs. 3 AWV. Das BMWK hätte regeln müssen, welche Handlung, Duldung oder welches Unterlassen es von den Beteiligten erwarte. Darüber hinaus sei die Untersagung rechtswidrig, da das Prüfverfahren nicht fristgerecht eröffnet worden sei. Die Eröffnungsfrist von drei Monaten habe spätestens am 16. April 2020 begonnen; sie sei daher am 16. Juli 2020 und damit vor Erlass des Eröffnungsbescheids am 18. August 2020 abgelaufen gewesen. Der Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung habe keine Auswirkung auf den Lauf dieser Frist. Sie könne sich auf den Fristablauf berufen, da die Eröffnung eine behördliche Verfahrenshandlung sei. Rechtsbehelfe gegen diese seien daher nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen zulässig. Jedenfalls habe das Bundesministerium mit dem Untersagungsbescheid vom 27. April 2022 die Untersagungsfrist nicht eingehalten, da die Unterlagen spätestens seit dem 15. September 2020 vollständig gewesen sein. Alle weiteren Nachfragen seien unzulässig gewesen und hätten die Frist nicht verlängert, weshalb diese jedenfalls am 15. Januar 2021 geendet habe. Der Erwerb begründe auch keine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Vielmehr habe das BMWK selbst zutreffend festgestellt, dass die Versorgung mit Beatmungsgeräten in Deutschland sogar während der Covid-19 Pandemie ohne Rückgriff auf Beatmungsgeräte der M...sichergestellt gewesen sei. Die Argumentation, der chinesische Staat übe Einfluss auf die Handelspolitik Deutschlands aus, sei bloße Spekulation. Die Untersagung leide an erheblichen Ermessensfehlern. Die Erwägungen lägen außerhalb des Zwecks der Investitionskontrolle. Es stünden zudem mildere Mittel zur Verfügung. So hätte etwa ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen werden können, in dem sich die M... zu bestimmten Verkaufspreisen verpflichtet. Es wäre auch möglich gewesen, die M... zum Vorhalten bestimmter Lieferkapazitäten zu verpflichten. Schließlich sei die Untersagung auch unangemessen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz vom 27. April 2022 (VE5-53303/004#050) aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie vertieft ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und führt im Wesentlichen aus: Der Untersagungsbescheid sei formell rechtmäßig, insbesondere hinreichend bestimmt. Der Bescheid bringe durch seinen Tenor klar zum Ausdruck, dass der Erwerb der M... untersagt werde. In der Folge entfielen die Rechtswirkungen des Erwerbsgeschäfts, und das dingliche Vollzugsgeschäft sei nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln. Das Ministerium habe in dem Bescheid nicht darlegen müssen, wie die Rückabwicklung konkret zu erfolgen habe. Dies könne es den Erwerbsbeteiligten überlassen und ggf. zu einem späteren Zeitpunkt eine weitere Verfügung erlassen, wenn die Beteiligten den Erwerb nicht rückabwickelten. Der Umstand, dass der Erwerb vollzogen worden sei, stehe weder einer Untersagung noch einer Rückabwicklung entgegen. Das Prüfverfahren sei rechtzeitig binnen zwei Monaten nach Eingang des Antrags auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung eröffnet worden. Das Ministerium habe die Klägerin auf die Möglichkeit hingewiesen, einen solchen Antrag zu stellen. Dieser Hinweis habe der damaligen Behördenpraxis entsprochen. Die Regelung, wonach das BMWK das ihm zustehende Prüfrecht nur binnen drei Monaten nach Erlangung der Kenntnis vom Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags über den Erwerb ausüben könne, sei hier hingegen nicht anwendbar. Diese Frist sei durch die in Folge des Antrags auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung geltende Frist von zwei Monaten überlagert worden. Letztere sei hier lex specialis. Jedenfalls sei der Eröffnungsbescheid mangels hiergegen gerichteter Klage bestandskräftig, weshalb die Klägerin nicht mehr vorbringen könne, das Prüfverfahren sei verspätet eröffnet worden. Das Ministerium habe auch die viermonatige Untersagungsfrist eingehalten. Da die Unterlagen erst am 10. Januar 2022 vollständig gewesen seien, habe die Frist erst in diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen. Die behördlichen Nachforderungen und Nachfragen während des Verfahrens seien erforderlich, also nicht willkürlich gewesen. Die Untersagung sei auch in der Sache gerechtfertigt. Dem Ministerium stehe ein gerichtlich nur begrenzt überprüfbarer Beurteilungsspielraum hinsichtlich des Vorliegens einer tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, zu. Die Einschätzung des Ministeriums, dass der Erwerb die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährde, sei nicht zu beanstanden. Die betroffenen schützenswerten Grundinteressen seien einerseits die Versorgung des deutschen Gesundheitssystems mit Intensiv- und Notfall- bzw. Transportbeatmungsgeräten und andererseits die politische Unabhängigkeit und demokratische Selbstbestimmung der Bundesrepublik Deutschland. Der Erwerb ermögliche der F... den erstmaligen nachhaltigen Markteintritt in Deutschland, dem bislang eine mit deutschen Herstellern vergleichbare Serviceleistung entgegengestanden habe. Die Preisdifferenzen zu deutschen Herstellern hätten wahrscheinlich eine Verdrängung deutscher Hersteller zur Folge. Dies werde dazu führen, dass die Versorgung mit Beatmungsgeräten in Deutschland nicht mehr gesichert sei.
Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstands nimmt das Gericht ausdrücklich Bezug auf den Inhalt des elektronischen Verwaltungsvorgang der Beklagten und den Inhalt der Streitakte (zwei Bände).

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 42 Abs. 1 Var. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Denn der angefochtene Untersagungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.
I. Der Untersagungsbescheid erweist sich schon aus formellen Gründen als rechtwidrig. Die Klägerin wurde vor Erlass des Untersagungsbescheids nicht ordnungsgemäß angehört. Nach § 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG – ist vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Die Anhörung gehört zu den fundamentalen Grundsätzen des rechtsstaatlichen fairen Verwaltungsverfahrens; sie wahrt nicht nur die Rechte der Betroffenen, sondern ist für die verfahrensleitende Behörde auch ein Mittel der Sachaufklärung (Engel/Pfau, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2019, § 28 Rn. 1). Eine ordnungsgemäße Anhörung setzt voraus, dass der von der beabsichtigten Maßnahme Betroffene von der Absicht zum Erlass eines vorläufig konkretisierten bestimmten Verwaltungsakts in Kenntnis gesetzt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird. Die Anhörung muss so konkret sein, dass der Angehörte erkennen kann, weshalb und wozu er sich äußern soll, mit welcher Entscheidung er zu rechnen hat und dass er Gelegenheit zur Stellungnahme hat (vgl. BVerwG, Urteile vom 14. März 2023 – BVerwG 8 A 2.22 – juris, Rn. 20, vom 25. Mai 2022 – BVerwG 8 C 11.21 – juris, Rn. 20; vom 23. April 2020 – BVerwG 3 C 16.18 – juris, Rn. 9; Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 28 Rn. 35). Dabei muss die Behörde diejenigen tatsächlichen und rechtlichen Aspekte des Einzelfalles hervorheben, welche für die Entscheidung bestimmend sind (VGH Kassel, Urteil vom 6. Mai 2015 – 6 A 493/14 – juris, Rn. 34). Gegenstand der Anhörung sind auch die Ermittlungsergebnisse der Behörde einschließlich der Ergebnisse von Beweisaufnahmen und die Äußerungen anderer Beteiligter zu den entscheidungserheblichen Tatsachen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 24. Aufl. 2023, § 28 Rn. 29). Eine ordnungsgemäße Anhörung bedarf der aktiven Handlung der Verwaltung, den Betroffenen auf die relevanten Umstände hinzuweisen, die als Voraussetzungen für eine Maßnahme gegeben sind, und ihn mit der beabsichtigten Maßnahme zu konfrontieren. Sodann muss die Behörde dem Betroffenen zeitlich angemessen die Möglichkeit geben, Stellung zu allen relevanten Details im tatsächlichen wie rechtlichen Rahmen zu nehmen. Schließlich müssen die Ausführungen von den zur Entscheidung berufenen Bediensteten auch tatsächlich zur Kenntnis genommen und im Entscheidungsprozess berücksichtigt werden (insgesamt: VGH Kassel, Urteil vom 27. Februar 2013 – 6 C 824/11.T – juris, Rn. 47). Dies war hier nicht den Fall.
Entgegen der Auffassung der Beklagten genügten die vor Erlass des Untersagungsbescheids geführten Gespräche einschließlich des Besprechungstermins am 18. Mai 2021 und des Telefonats am 26. April 2022 diesen Anforderungen nicht. Dem Verwaltungsvorgang lässt sich nicht entnehmen, was im Einzelnen Gegenstand des Besprechungstermins war, da kein Protokoll gefertigt wurde. Zwar liegt es – auch angesichts der Agenda zu dem Besprechungstermin nahe – dass die Möglichkeit einer Untersagung besprochen wurde und die bis zu diesem Zeitpunkt ermittelten Tatsachen angesprochen wurden. Welche Tatsachen die Beklagte zu diesem Zeitpunkt ermittelt hatte, lässt sich dem Verwaltungsvorgang jedoch nicht entnehmen. Jedenfalls lag zwischen dem Termin und dem Erlass des Untersagungsbescheid noch fast ein Jahr, in dem die Beklagte der Klägerin zahlreiche weitere Fragen zur Sachverhaltsaufklärung stellte. Das Bundesministerium ermittelte in dieser Zeit also erkennbar zahlreiche Tatsachen, die später Grundlage der Untersagung waren. Auch die Beklagte vertritt den Standpunkt, dass die für den Beginn der Entscheidungsfrist erforderlichen vollständigen Unterlagen erst im Januar 2022 vorlagen. Daher hätte sie der Klägerin Gelegenheit geben müssen, zu der dann konkret beabsichtigten Entscheidung sowie insbesondere zu den im Laufe des Verwaltungsverfahrens ermittelten, im konkreten Fall sehr umfangreichen Tatsachen und den hierauf basierenden Wertungen Stellung zu nehmen. Angesichts deren Komplexität, die in dem 31-seitigen, ausführlichen Untersagungsbescheid und dessen Fußnoten zum Ausdruck kommt, kommt dem Recht der Klägerin, sich zu allen Tatsachen und Wertungen äußern zu können, eine herausgehobene Bedeutung zu. Weder dem insgesamt sehr knappen Verwaltungsvorgang noch dem Vorbringen der Beklagten lässt sich jedoch entnehmen, dass das Bundesministerium der Klägerin vor Erlass des Untersagungsbescheids Gelegenheit gegeben hat, zu den von ihm ermittelten Tatsachen, etwa zum Markt der Beatmungsgeräte in Deutschland, den von China verfolgten politischen Zielen oder der Subventionierung/Förderung der Klägerin durch die chinesische Regierung Stellung zu nehmen. Das Telefonat am 26. April 2022, in dem der Klägerin nur der kurz bevorstehende Erlass der Untersagung angekündigt wurde, war schon angesichts seiner geringen Dauer nicht geeignet, den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung zu genügen.
Der Anhörungsmangel ist auch nicht geheilt worden. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt wird. Die Heilung eines Anhörungsmangels gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG setzt voraus, dass die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren erfüllen diese Voraussetzungen grundsätzlich nicht (BVerwG, Beschluss vom 17. August 2017 – BVerwG 9 VR 2.17 – juris, Rn. 10; BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2010 – BVerwG 3 C 14.09 – juris, Rn. 37, und vom 22. März 2012 – BVerwG 3 C 16.11 – juris, Rn. 18). Eine funktionsgerecht nachgeholte Anhörung setzt jedenfalls voraus, dass sich die Behörde nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch zu überdenken (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2015 – BVerwG 7 C 5.14 – juris, Rn. 17; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 24. Aufl. 2023, § 45 Rn. 26; Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, 7. Aufl. 2021, Rn. 960, 972). Insbesondere bei Abwägung- und Ermessensentscheidungen dürfte eine unter dem Druck des Verwaltungsprozesses nachgeholte Anhörung eher selten angemessenen Einfluss auf die Ausgangsentscheidung haben (so Hufen/Siegel, a.a.O., Rn. 972). Dass die Behörde in einen erneuten Entscheidungsvorgang eingetreten ist, kann etwa dadurch zum Ausdruck kommen, dass sie im Anschluss an eine nachgeholte Anhörung die Einwendungen des Betroffenen zum Anlass nimmt, den Bescheid (teilweise) zu ändern (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2015 – BVerwG 7 C 5.14 – juris, Rn. 18). So liegt es hier nicht.
Die Beklagte hat sich während der Dauer des gerichtlichen Verfahrens darauf beschränkt, die von ihr getroffene Entscheidung zu verteidigen. Erst unmittelbar im Anschluss an die Erörterung eines möglichen Anhörungsmangels in der mündlichen Verhandlung äußerte sie, sie gebe der Klägerin ausdrücklich Gelegenheit, sich zu den entscheidungserheblichen Aspekten zu äußern. Damit hat sie jedoch nicht mit der notwendigen Deutlichkeit zu erkennen gegeben, dass sie die Argumente der Klägerin zur Kenntnis genommen, ernsthaft erwogen und zum Anlass genommen hat, die Untersagung kritisch zu überdenken. Zudem spricht schon das Unterbleiben einer innerministeriellen Abstimmung gegen eine inhaltliche Auseinandersetzung.
Auch eine Anwendung von § 46 VwVfG scheidet aus. Nach § 46 VwVfG kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Letzteres kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur angenommen werden, wenn jeglicher Zweifel daran ausgeschlossen ist, dass die Behörde ohne den Verfahrensfehler genauso entschieden hätte (so BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 – BVerwG 3 C 14.09 – juris, Rn. 40; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – BVerwG 3 C 16.11 – juris, Rn. 20; ebenso z.B. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 2. Juni 2015 – OVG 2 M 32/15 – juris, Rn. 17). Von einer von § 46 VwVfG erfassten Situation kann nur die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre (so z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 7. Mai 2013 – OVG 6 B 2.11 – juris, Rn. 29; OVG Münster, Beschlüsse vom 23. Oktober 2017 – OVG 6 A 766/16 – juris, Rn. 36, vom 18. Mai 2017 – OVG 6 B 345/17 – juris, Rn. 8; VG Aachen, Beschluss vom 6. Februar 2017 – VG 1 L 50/17 – juris, Rn. 16; VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2016 – VG 13 L 832/16 – juris, Rn. 20; vgl. ferner auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. November 2017 – OVG 4 S 26.17 – juris, Rn. 11). Auszugehen ist dabei davon, dass bei Verfahrensfehlern regelmäßig nur in Fällen gebundener Entscheidungen ein mangelnder Einfluss des Fehlers auf die Sachentscheidung gegeben ist, nicht hingegen bei Ermessensentscheidungen und Entscheidungen mit Beurteilungsspielraum, bei denen die Möglichkeit des Einflusses auf das Entscheidungsergebnis in der Regel gerade besteht (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. Februar 2018 – OVG 11 ME 130/17 – juris, Rn. 22; OVG Münster, Urteil vom 17. Juni 2015 – OVG 13 A 1215/12 – juris, Rn. 54). Denn die in diesen Fällen gegebenen Alternativen können von der Behörde bei Einhaltung der Verfahrensvorschriften anders beurteilt werden. Es gehört gerade zum Zweck von Ermessens-, Abwägungs- und Beurteilungsentscheidungen, dass es nicht von Anfang an „offensichtlich“ ist, wie die Entscheidung in der Sache ausfällt, dass sich die Ermessensgrundlagen, abzuwägenden Belange und beurteilungsrelevanten Merkmale eben erst im Verfahren einstellen (Hufen/Siegel, a.a.O., 984). So liegt es auch hier. Die Entscheidung über das Ob und Wie der Untersagung eines Erwerbs nach § 59 Abs. 1 AWV steht bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen im pflichtgemäßen Entschließungs- und Auswahlermessen des Bundesministeriums.
II. Der Bescheid ist auch materiell rechtswidrig.
1. Rechtsgrundlage der Untersagung ist § 59 Abs. 1 S. 1 der Außenwirtschaftsverordnung – AWV – (vom 2. August 2013, BGBl. I S. 2865) in der bis zum 16. Juli 2020 gültigen Fassung; diese Fassung ist hier anwendbar, weil nach § 30 S. 2 des Außenwirtschaftsgesetzes – AWG – in der Fassung vom 10. Juli 2020 (BGBl. I 2020, S. 1637) für vor dem 17. Juli 2020 bekannt gewordene Unternehmenserwerbe die §§ 55, 57, 58, 59, 61 und 62 AWV in der am 16. Juli 2020 geltenden Fassung weiter anzuwenden waren. So liegt es hier, da der Erwerb der M... im April 2020 bekannt wurde. Nach § 59 Abs. 1 S. 1 AWV kann das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie einen Erwerb im Sinne des § 55 AWV zwar bis zum Ablauf von vier Monaten nach Eingang der vollständigen Unterlagen gemäß § 57 AWV gegenüber dem unmittelbaren Erwerber untersagen oder Anordnungen erlassen, um die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu gewährleisten.
Die Untersagung des Erwerbs war hier jedoch ausgeschlossen.
a) Nach § 55 Abs. 3 S. 1 AWV hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie dem unmittelbaren Erwerber und dem von einem Erwerb nach Absatz 1 betroffenen inländischen Unternehmen die Eröffnung des Prüfverfahrens innerhalb von drei Monaten mitzuteilen, nachdem es Kenntnis über den Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags über den Erwerb erlangt hat. Nach § 55 Abs. 3 S. 2 und 4 AWV bedarf die Mitteilung der Schriftform und ist für die Wahrung der Frist nach Satz 1 allein die rechtzeitige Zustellung der Mitteilung an das vom Erwerb betroffene inländische Unternehmen maßgeblich. Nach Ablauf der Frist kann die Beklagte weder das Prüfverfahren eröffnen noch den Erwerb untersagen oder Anordnungen treffen (Mausch-Liotta/Sattler in: Hocke/Sachs/Pelz, Außenwirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2020, § 55 Rn. 170; Seibt/Wollenschläger, ZIP 2009, 833 (843); Pottmeyer, in: Wolffgang/Simonsen, AWR-Kommentar, 82. Erg.-Lfg. Mai 2023, §§ 55-59a AWV, Rn. 103; Voland, EuZW 2009, 519 (521)). Entsprechend heißt es in der Verordnungsbegründung zu der früheren, vergleichbaren Regelung, die sich nur hinsichtlich des fristauslösenden Kriteriums unterschied:
„Übt es [das damalige Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie] das Prüfrecht innerhalb der Frist von drei Monaten nach Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags oder Veröffentlichung des Übernahmeangebots nicht aus, ist eine nachfolgende Untersagung des Erwerbs oder der Erlass von Auflagen dafür ausgeschlossen.“ (BT-Drs. 16/10730, S. 14).
Das Bundesministerium hat das Prüfverfahren hier nicht binnen der Frist des § 55 Abs. 3 S. 1 AWV eröffnet. Die Behörde, die auch nach eigenen Angaben jedenfalls am 16. April 2020 Kenntnis von dem Erwerb hatte, hat die danach spätestens am 16. Juli 2020 endende Frist durch die Eröffnung des Prüfverfahrens mit Bescheid vom 18. August 2020 nicht gewahrt.
b) Hieran ändert der Anfang Juli 2020 gestellte Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung nichts. Zwar sieht § 58 Abs. 2 S. 1 AWV vor, dass die Unbedenklichkeitsbescheinigung als erteilt gilt, wenn das Bundesministerium nicht innerhalb von zwei Monaten nach Eingang des Antrags ein Prüfverfahren nach § 55 AWV eröffnet. Entgegen der Ansicht der Beklagten verdrängt dies die bereits durch die Kenntnis des Erwerbs laufende Frist nicht; vielmehr stehen beide Fristen nebeneinander. Denn in der Sache fehlt es an einer Rechtsgrundlage für eine solche Wirkung des Antrags auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung.
Der Vorbehalt des Gesetzes fordert, dass der Gesetzgeber die entscheidenden Grundlagen des zu regelnden Rechtsbereichs, die den Freiheits- und Gleichheitsbereich wesentlich betreffen, selbst festlegt und dies nicht dem Handeln der Verwaltung überlässt (BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 – 1 BvR 2649/21 – juris, Rn. 125 m.w.N.). In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht daher aus grundrechtlichen Gesetzesvorbehalten und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes – GG –) einerseits sowie dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG) andererseits die Verpflichtung des Gesetzgebers abgeleitet, in allen grundlegenden normativen Bereichen die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen (BVerfG, Urteil vom 22. Februar 2023 – 2 BvE 3/19 – juris, Rn. 182 m.w.N.) und nicht anderen Normgebern oder der Exekutive zu überlassen. Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass derartige Regelungen aus einem Verfahren hervorgehen, das sich durch Transparenz auszeichnet, die Beteiligung der parlamentarischen Opposition gewährleistet und auch den Betroffenen und der Öffentlichkeit Gelegenheit bietet, ihre Auffassungen auszubilden und zu vertreten (BVerfG, Urteil vom 22. Februar 2023 – 2 BvE 3/19 – juris, Rn. 182 m.w.N). Bei den Folgen eines Antrags auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung für eine bereits zu Gunsten eines Beteiligten laufende Frist handelt es sich um eine solche wesentliche Frage. Denn wäre mit einem solchen Antrag eine bereits ab Kenntnis laufende Frist hinfällig, dann hätte dies ggf. – wie hier durch längere Prüfristen zu Gunsten des Bundesministeriums – negative Auswirkungen für die an dem Erwerb beteiligten Unternehmen. Dies nähme den am Erwerb beteiligten Unternehmen eine im Anwachsen befindliche Rechtsposition.
Das Erfordernis einer ausreichenden Rechtsgrundlage beansprucht im grundrechtsrelevanten Bereich des Außenwirtschaftsrechts, das durch den Grundsatz der Außenhandelsfreiheit gekennzeichnet ist (§ 1 Abs. 1 S. 1 AWG), besondere Geltung. Er unterliegt nach Satz 2 dieser Vorschrift (nur) den Einschränkungen, die dieses Gesetz enthält oder die durch Rechtsverordnung auf Grund dieses Gesetzes vorgeschrieben werden.
Nach diesem Maßstab existiert hier keine Rechtsgrundlage, die zur Folge hätte, dass ein Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung Auswirkungen auf eine bereits nach § 55 Abs. 3 S. 1 AWV laufende Frist hat.
aa) Eine ausdrücklich gesetzliche Regelung fehlt im relevanten Fachrecht. Das AWG trifft hierzu keine Aussage. Auch die AWV enthält keine spezifischen Regelungen zu dieser Frage. Die in § 58 Abs. 2 S. 1 AWV geregelte Frist von zwei Monaten bezieht sich auf die fiktive Erteilung der Unbedenklichkeitsbescheinigung, nicht aber auf die in § 55 Abs. 3 S. 1 AWV geregelte Frist ab Kenntnis des Erwerbs. § 55 Abs. 3 S. 1 AWV enthält ebenfalls keine Regelung zum Verhältnis der Frist ab Kenntnisnahme und einem Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung.
bb) Sinn und Zweck eines Antrags auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung verlangen ebenfalls nicht, dass ein solcher Auswirkungen auf eine bereits ab Kenntnisnahme laufende Frist zu Eröffnung des Prüfverfahrens hat. Vielmehr soll ein solcher Antrag Unternehmen die Möglichkeit geben, schnellstmöglich Rechtssicherheit zu erlangen (vgl. Voland, EuZW 2009, 519 (522); Pottmeyer, in: Wolffgang/Simonsen, AWR-Kommentar, 82. Erg.-Lfg. Mai 2023, §§ 55-59a AWV, Rn. 129; Slobodenjuk, BB 2017, 2306 (2308)), also gerade nicht, Fristen zu Lasten der Unternehmen verlängern. So heißt es in der Verordnungsbegründung:
„Stehen dem Erwerb, auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen, erkennbar keine Bedenken im Hinblick auf die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland entgegen, erteilt das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie dem Erwerber auf Antrag eine entsprechende Bescheinigung (Unbedenklichkeitsbescheinigung). Dieser Antrag kann auch schon vor Beginn der Prüffrist des § 53 Abs. 1 Satz 1 AWV gestellt werden. Dadurch kann der Erwerber bereits vor Ablauf der maßgeblichen Prüffristen Rechtssicherheit über die Unbedenklichkeit seiner Investition erlangen. Ein derartiger Antrag schließt nicht aus, dass das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie ein Prüfverfahren nach § 53 Abs. 1 Satz 1 AWV eröffnet, wenn es eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit durch den Erwerb für möglich hält. Der Erwerber ist in diesem Fall verpflichtet, dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie die vollständigen Unterlagen über den Erwerb zu übermitteln.“ (BT-Drs. 16/10730, S. 14 f.)
Der Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung eröffnet Unternehmen danach die Möglichkeit, sogar vor Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrags Sicherheit dazu zu erlangen, ob dem Erwerb außenwirtschaftsrechtliche Belange entgegenstehen und mit einer Untersagung, Beschränkung, zumindest aber mit einem Prüfverfahren gerechnet werden muss (vgl. Mausch-Liotta/Sattler, in: Hocke/Sachs/Pelz, Außenwirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2020, § 58 Rn. 1; BT-Drs. 16/10730, S. 15). Nach den hier zeitlich anwendbaren Normen vermochte ein Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung auch nach Abschluss des Vertrags die Frist zur Eröffnung des Prüfverfahrens von drei Monaten ab Kenntnis auf zwei Monate ab Antragstellung zu verkürzen (vgl. Böhm, ZBB 2019, 115 (124); Pottmeyer, in: Wolffgang/Simonsen, AWR-Kommentar, 82. Erg.-Lfg. Mai 2023, §§ 55-59a AWV, Rn. 129).
Dass es gesetzlicher Zweck eines Antrags auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung Fristen zu Gunsten der Unternehmen zu verkürzen und nicht zu verlängern, zeigt sich auch daran, dass diese es in der Hand haben, dem Bundesministerium durch Übermittlung von Informationen über den Erwerb Kenntnis im Sinne des § 55 Abs. 3 S. 1 AWV zu verschaffen und so den Beginn der dreimonatigen Frist auszulösen. Wenn die unmittelbare Erwerberin sich demgegenüber entscheidet, dem Bundesministerium mittels eines vollständigen Antrags auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung deutlich mehr Informationen zur Verfügung zu stellen, kann sie die im Grundsatz kürzere Frist von zwei Monaten nach § 58 Abs. 2 AWV in Gang setzen. Auch ein – wie vorliegend – recht kurz vor Ablauf der Frist nach § 55 Abs. 3 S. 1 AWV gestellter Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung kann aus Sicht der Unternehmen praktische Vorteile bieten. Denn es liegt nahe, dass er in der Praxis dazu führen kann, dass das Bundesministerium eine Unbedenklichkeitsbescheinigung – also ein behördliches Dokument – ausstellt, wenn es nicht binnen der Frist des § 55 Abs. 3 S. 1 AWV ein Prüfverfahren eröffnet.
cc) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist § 58 Abs. 2 S. 1 AWV nicht lex specialis zu § 55 Abs. 3 S. 1 AWV. Denn die Handlungsmöglichkeiten des Bundesministeriums unterscheiden sich bei den Vorschriften nicht wesentlich. So hat das Bundesministerium in beiden Konstellationen die Gelegenheit, ein Prüfverfahren zu eröffnen. Alternativ kann es den Erwerb „billigen“, indem es entweder kein Prüfverfahren eröffnet oder eine Unbedenklichkeitsbescheinigung erteilt.
dd) Der Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung ist auch nicht als Verzicht auf die zu Gunsten des Unternehmens schon laufende Frist zu werten. Einem Verzicht dürfte schon entgegenstehen, dass es sich bei dem Tatbestandsmerkmal der „Kenntnis“ in § 55 Abs. 3 S. 1 AWV um einen tatsächlichen, grundsätzlich dem Beweis zugänglichen Umstand handelt, der nicht von dem Willen der Beteiligten abhängt. Ferner streitet die Mehrpoligkeit des zivilrechtlichen Verhältnisses, das Anlass für ein Investitionsprüfverfahren sein kann, gegen die Möglichkeit eines Verzichts. Denn die ab Kenntnis laufende Frist begründet zugunsten aller am Erwerb beteiligten Unternehmen eine in Anwachsen befindliche Rechtsposition. Würde man einem Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung hingegen die von der Beklagten angenommene Wirkung beimessen, könnte die unmittelbare Erwerberin als allein mögliche Antragstellerin einseitig behördliche Prüffristen verlängern.
ee) Soweit die Beklagte für ihre Rechtsauffassung auf eine Verordnungsbegründung verweist, in der es heißt, § 55 Abs. 3 AWV regele vorbehaltlich des § 58 Abs. 2 AWV die für die Einleitung eines Prüfverfahrens maßgeblichen Fristen (BT-Drs. 17/14624, S. 125), kann dieser pauschalen Aussage schon nicht entnommen, dass ein Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung nach dem Willen des Gesetzgebers bereits laufende Fristen verlängern soll. Denn die „vorbehaltliche“, mit anderen Worten vorrangige Geltung der Frist nach § 58 Abs. 2 AWV, kann nicht umfassend gemeint sein. So läge es erkennbar fern, dass ein ggf. lange nach Ablauf der Frist des § 55 Abs. 3 S. 1 AWV gestellter Antrag nach § 58 Abs. 1 AWV eine neue Prüffrist zu Gunsten des Bundesministeriums auslöst.
ff) Dass die Frist ab Kenntnis entscheidend ist, wenn dies diejenige ist, die als erste endet, entspricht im Übrigen dem Willen des Gesetzgebers zur Aufgaben- und Risikoverteilung zwischen Bundesministerium und Unternehmen. Denn statt einer Meldepflicht des Unternehmenserwerbs hat der Gesetzgeber
„im Interesse einer möglichst geringen Belastung der betroffenen Unternehmen […] ein Verfahren geschaffen, nach dem die Sicherheitsrelevanz des Erwerbs von Amts wegen geprüft und gegebenenfalls untersagt werden kann.“ (BT-Drs. 16/10730, S. 10).
Nach den gesetzlichen Regelungen obliegt es also grundsätzlich dem Bundesministerium ab dem Zeitpunkt der die Frist auslösenden Kenntnis den Sachverhalt nach § 24 VwVfG von Amts wegen zu ermitteln (vgl. Flaßhoff/Glasmacher, NZG 2017, 489 (491); Seibt/Wollenschläger, ZIP 2009, 833 (842)), wobei die betroffenen Unternehmen in der Regel ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran haben dürften, zügig mit der Behörde zu kooperieren, um die Eröffnung eines ggf. länger dauernden Prüfverfahrens zu verhindern.
c) Der Eröffnungsbescheid ändert hieran nichts. Dieser ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht in Bestandskraft erwachsen, weil die Klägerin diese nicht angegriffen hat. Vielmehr war dies hier ausgeschlossen, da die Eröffnung eine behördliche Verfahrenshandlung i.S.d. § 44a VwGO ist. Nach dieser Vorschrift können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden (Satz 1), es sei denn die behördlichen Verfahrenshandlungen können vollstreckt werden oder ergehen gegen einen Nichtbeteiligten (Satz 2).
aa) Behördliche Verfahrenshandlungen in diesem Sinne sind – ungeachtet der Frage, ob sie Verwaltungsakt-Charakter haben oder nicht – behördliche Handlungen, die im Zusammenhang mit einem schon begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren stehen und der Vorbereitung einer regelnden Sachentscheidung dienen (BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – BVerwG 2 A 2.14 – juris, Rn. 14 m.w.N.). Bei der Eröffnung des Prüfverfahrens handelt es sich um eine solche behördliche Verfahrenshandlung in der Form eines Verwaltungsakts (vgl. zur Verwaltungsaktqualität, BT-Drs. 16/10730, S. 10). Mit der Eröffnung wird gegenüber den betroffenen Unternehmen kundgetan, dass das Bundesministerium eine genauere Prüfung des Erwerbs für erforderlich hält. Zugleich wird der Eintritt der Fiktion bzw. der Ausschluss von Eingriffsrechten durch Fristablauf verhindert. Daneben löst die Eröffnung des Prüfverfahrens die in § 57 S. 1 AWV geregelte Pflicht des unmittelbaren Erwerbers zur Übermittlung von Unterlagen aus. Es ist Sinn und Zweck des § 44a VwGO, dass die sich an die Eröffnung binnen vier Monaten nach Eingang der vollständigen Unterlagen anschließende verfahrensbeendende Sachentscheidung nicht durch – Zeit und Verwaltungsaufwand beanspruchende – gerichtliche Auseinandersetzungen über den vorgelagerten Verfahrensschritt verzögert wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. März 2019 – BVerwG 2 VR 5.18 – juris, Rn. 20). § 44a VwGO ist zwar einschränkend dahingehend auszulegen, dass der Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung nicht zu unzumutbaren Nachteilen führen darf, die in einem späteren Prozess nicht mehr vollständig zu beseitigen sind (BVerfG, Beschlüsse vom 14. Januar 2022 – 2 BvR 1528/21 – juris, Rn. 18, vom 24. Oktober 1990 – 1 BvR 1028/90 – juris, Rn. 27; BVerwG, Beschluss vom 20. November 2012 – BVerwG 1 WB 4.12 – juris, Rn. 22; Stelkens/Schenk, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsrecht, Werkstand: 44. EL März 2023, § 44a Rn. 29 m.w.N). Das ist hier aber nicht der Fall.
Es ist den Unternehmen zuzumuten, die abschließende Sachentscheidung des Bundesministeriums abzuwarten und erst im Anschluss hieran um Rechtsschutz nachzusuchen (so auch Seibt/Wollenschläger, in: ZIP 2009, 833 (844); offen lassend: Mausch-Liotta/Sattler, in: Hocke/Sachs/Pelz, Außenwirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2020, § 55 Rn. 184). Denn die Eröffnung des Prüfverfahrens ist hinsichtlich der Schwere der mit ihr verbundenen Grundrechtsbetroffenheit nicht vergleichbar etwa mit der an einen Beamten ergehenden Anordnung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen (zu dieser vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2022 – 2 BvR 1528/21 – juris, Rn. 25 f.). Abgesehen von der Beeinträchtigung durch die Untersuchung an sich, drohen Beamten im Fall einer Weigerung sich untersuchen zu lassen, disziplinarrechtliche Sanktionen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2022 – 2 BvR 1528/21 – juris, Rn. 30). Vergleichbar schwere Folgen drohen den Unternehmen aufgrund der Eröffnung des Prüfverfahrens nicht. Ferner ist die Beklagte grundsätzlich durch kurze Fristen gehalten, zügig abschließend zu entscheiden. Bei Nichteinhaltung der gesetzlich geregelten Fristen können sich die betroffenen Unternehmen auf den Eintritt der Fiktion bzw. einen Ausschluss der Eingriffsrechte berufen und dies auch gerichtlich geltend machen. Eine isolierte Anfechtung der Eröffnung des Prüfverfahrens bedeutete aus Sicht der von einer Prüfung betroffenen Unternehmen danach regelmäßig nur einen geringen zeitlichen Gewinn. Sie sind daher auf nachträglichen Rechtsschutz gegen die Sachentscheidung zu verweisen. Soweit in der Literatur eine gegenteilige Auffassung vertreten wird, wird diese teils nicht näher begründet (vgl. Pottmeyer, in: Wolffgang/Simonsen, AWR-Kommentar, 82. Erg.-Lfg. Mai 2023, §§ 55-59a AWV, Rn. 137). Wenn die Mitteilung zur Einleitung des Prüfverfahrens zwar auch als behördliche Verfahrenshandlung bewertet, eine Anfechtungsklage jedoch ausnahmsweise für zulässig gehalten wird, überzeugen die hierfür vorgebrachten Argumente im Ergebnis (Voland, EuZW 2010, 132 (133)) nicht. Die von Voland angeführte Rechtsunsicherheit für Veräußerer und Erwerber, die durch die Einleitung des Prüfverfahrens eintrete und den Erwerb weniger attraktiv gestalte, rechtfertigt keine isolierte Anfechtung. Eine solche ist nicht nur einem außenwirtschaftlichen Prüfverfahren, sondern auch anderen staatlichen Kontrollbefugnissen immanent und hinzunehmen. Die weiter angedeutete Gefahr, dass Informationen aus den an die Beklagte übergebenen Unterlagen – etwa infolge von Informationsansprüchen nach dem Informationsfreiheitsgesetz – an die Öffentlichkeit gelangen, besteht angesichts der gesetzlichen Regelungen, denen solche Ansprüche unterliegen, nicht. So sieht etwa § 6 S. 2 des Informationsfreiheitsgesetzes vor, dass Zugang zu Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen nur gewährt werden darf, soweit der Betroffene eingewilligt hat. Soweit er schließlich anführt, die isolierte Anfechtungsklage sei zwingend, da auf die Eröffnung des Prüfverfahrens nicht stets eine abschließende Sachentscheidung, also eine Untersagung, Freigabe oder Anordnungen folgten, überzeugt dies nicht. Denn in einem solchen Fall dürften die betroffenen Unternehmen entweder regelmäßig nicht beschwert sein oder sie können ggf. auf die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen verwiesen werden.
bb) Ein Ausnahmefall nach § 44a S. 2 VwGO liegt ebenfalls nicht vor. Danach ist ein isolierter Rechtsbehelf gegen eine behördliche Verfahrenshandlung statthaft, wenn diese vollstreckt werden kann oder gegen einen Nichtbeteiligten ergeht. Das ist bei der Eröffnung als solcher aber nicht der Fall; sie ist erkennbar nicht vollstreckbar.
Soweit die Beklagte auf die Pflicht der Klägerin zur Übermittlung von Unterlagen nach § 57 AWV verweist, liegt dies daher neben der Sache; es handelt sich hierbei um einen neben der Eröffnung an sich stehenden Regelungsgegenstand. Im Übrigen handelt es sich jedenfalls bei der häufig mit der Eröffnung verbundenen Aufforderung der Beklagten zur Übermittlung der vollständigen Unterlagen nach § 57 S. 1 AWV mangels einer gesetzlichen Ermächtigung um einen nicht regelnden Bestandteil des Eröffnungsbescheids (so auch Mausch-Liotta/Sattler, in: Hocke/Sachs/Pelz, Außenwirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2020, § 57 Rn. 11). Die Pflicht zur Übermittlung vollständiger Unterlagen nach § 57 S. 1 AWV ist nicht mit den Mitteln des Verwaltungszwangs durchsetzbar (vgl. Seibt/Wollenschläger, ZIP 2009, 833 (834)). Die Übermittlung liegt vielmehr erkennbar im Interesse des unmittelbaren Erwerbers, da erst mit Eingang der vollständigen Unterlagen die in § 59 Abs. 1 S. 1 AWF geregelte Frist für eine Sachentscheidung des Bundesministeriums zu laufen beginnt. Bis zum Ablauf dieser Frist steht das schuldrechtliche Erwerbsgeschäft nach § 15 Abs. 2 AWG a.F. unter der auflösenden Bedingung, dass es nicht untersagt wird.
Ob auf § 57 S. 3 AWV eine der Zwangsvollstreckung zugängliche Aufforderung zur Übermittlung einzelner Unterlagen gestützt werden kann, die eine isolierte Anfechtung dieser behördlichen Verfahrenshandlung und damit inzident der Eröffnungsentscheidung zuließe, kann hier dahinstehen (vgl. zu einer vergleichbaren Lage bei nicht isoliert anfechtbarer Anordnung zur Beibringung eines Gutachtens im Fahrerlaubnisrecht, vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 12. Dezember 2016 – 10 S 2406/14 – juris, Rn. 27). Ohnehin hat die Beklagte im konkreten Fall lediglich um Übermittlung verschiedener ergänzender Unterlagen gebeten.
2. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob die Beklagte die in § 59 Abs. 1 S. 1 AWV geregelte Frist von vier Monaten nach Eingang der vollständigen Unterlagen trotz der zahlreichen Nachfragen und der langen Prüfdauer von fast zwei Jahren gewahrt hat oder die Untersagung im Übrigen in der Sache rechtmäßig war.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 S. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55, 57, 58, 59, 61 und 62 AWV
§§ 55-59a AWV
§§ 55-59a AWV, Rn. 129; Slobodenjuk, BB
§ 44 VwVfG
§ 46 VwVfG
§ 55 AWV
§ 57 AWV
§ 24 VwVfG
§ 44a VwGO
§ 59 Abs. 1 Alt. 1 AWV
§ 59 Abs. 3 AWV
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG
§ 59 Abs. 1 AWV
§ 59 Abs. 1 S. 1 AWV
§ 55 Abs. 3 S. 1 AWV
§ 55 Abs. 3 S. 2 und 4 AWV
§ 58 Abs. 2 S. 1 AWV
§ 1 Abs. 1 S. 1 AWG
§ 53 Abs. 1 Satz 1 AWV
§ 58 Abs. 2 AWV
§ 55 Abs. 3 AWV
§ 58 Abs. 1 AWV
§ 57 S. 1 AWV
§ 6 S. 2 des Informationsfreiheitsgesetzes
§ 44a S. 2 VwGO
§ 15 Abs. 2 AWG
§ 57 S. 3 AWV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 709 S. 1 ZPO
§ 55 bis 59 der Außenwirtschaftsverordnung
§ 42 Abs. 1 Var. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 59 Abs. 1 S. 1 der Außenwirtschaftsverordnung
§ 30 S. 2 des Außenwirtschaftsgesetzes
Art. 20 Abs. 1 und 2 GG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2009, 833
BB 2017, 2306
BB 2019, 115
NZG 2017, 489
8 A 2.22
8 C 11.21
3 C 16.18
6 A 493/14
6 C 824/11
9 VR 2.17
3 C 14.09
3 C 16.11
7 C 5.14
2 M 32/15
6 B 2.11
6 A 766/16
6 B 345/17
1 L 50/17
13 L 832/16
4 S 26.17
11 ME 130/17
13 A 1215/12
1 BvR 2649/21
2 BvE 3/19
2 A 2.14
2 VR 5.18
2 BvR 1528/21
1 BvR 1028/90
1 WB 4.12
10 S 2406/14