Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-12-18, Aktenzeichen 5 LA 347/11

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger, ein Beamter auf Widerruf, wendet sich gegen seine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit.
Der Kläger wurde im November 2007 als Studienreferendar in den zu dieser Zeit regelmäßig 24 Monate dauernden Vorbereitungsdienst für das Lehramt an Gymnasien eingestellt. Da er bereits Ende der 80er-Jahre den Vorbereitungsdienst begonnen, aber auf eigenen Wunsch abgebrochen hatte, verkürzte sich die Dienstzeit in seinem Fall auf gut 18 Monate. Seit Dezember 2007 war er nahezu ununterbrochen dienstunfähig erkrankt. Nach Einholung mehrerer amtsärztlicher Gutachten entließ ihn die Beklagte mit Verfügung vom 26. Mai 2009 wegen Dienstunfähigkeit aus dem Beamtenverhältnis, ohne den Personalrat zu beteiligen und den Kläger auf eine Beteiligungsmöglichkeit hinzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Eine Beteiligung des Personalrats sei gesetzlich nicht vorgesehen; eine erweiternde Auslegung oder analoge Anwendung der entsprechenden Vorschriften sei nicht möglich. Der Kläger sei als dienstunfähig anzusehen, weil er seit mehr als 17 Monaten durchgehend krankgeschrieben gewesen sei und keine Aussicht bestehe, dass er innerhalb von sechs Monaten wieder voll dienstfähig werde. Zwar habe die Amtsärztin dies nicht explizit festgestellt. Sie habe ihm aber die Dienstfähigkeit nur unter der aus rechtlichen Gründen nicht zu erfüllenden Voraussetzung bescheinigt, dass er den Vorbereitungsdienst ohne eine Anrechnung der bereits absolvierten Zeiten erneut beginnen könne.
II.
Der Zulassungsantrag bleibt ohne Erfolg.
Die von dem Kläger dargelegten Zulassungsgründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, liegen nicht vor (§ 124 a Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Die Voraussetzungen des geltend gemachten Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind nicht erfüllt.
Ernstliche Zweifel sind erst dann zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrages und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zu Tage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird. Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führt. Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substantiiert mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist. Ist das angegriffene Urteil auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, müssen hinsichtlich aller dieser Begründungen Zulassungsgründe hinreichend dargelegt werden (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 25.4.2008 - 5 LA 154/07 -).
Gemessen daran lässt der Zulassungsantrag ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht erkennen. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zu Recht und mit zutreffender Begründung ausgeführt, dass der Kläger gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 und 2 BeamtStG i. V. m. § 43 Abs. 2 NBG als dienstunfähig anzusehen ist. Er ist seit mehr als 17 Monaten durchgehend dienstunfähig erkrankt, und nach dem Inhalt des amtsärztlichen Gutachtens vom 7. April 2009 ist nicht davon auszugehen, dass er die Dienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten wieder voll erlangen wird.
Zu Unrecht wendet der Kläger ein, das Verwaltungsgericht habe den Stellenwert des amtsärztlichen Gutachtens verkannt. Dem Gutachten ist zwar zu entnehmen, dass die Amtsärztin den Kläger (nur) unter der Bedingung für dienstfähig hält, dass es ihm ermöglicht wird, den Vorbereitungsdienst ohne Anrechnung der bereits absolvierten Zeiten - mit einer Dauer von anderthalb Jahren - erneut zu absolvieren. Diese Feststellung hilft dem Kläger jedoch auch dann nicht, wenn man zu seinen Gunsten davon ausgeht, dass sich der Vorbereitungsdienst in seinem Fall um sämtliche Krankheitszeiten verlängerte und damit noch rund 16 Monate Ausbildungszeit zur Verfügung stünden. Das amtsärztliche Gutachten enthält nämlich - wie bereits das Verwaltungsgericht herausgearbeitet hat - einen Widerspruch. Nach der im April 2009 noch in Kraft befindlichen Verordnung über die Ausbildung und die Zweiten Staatsprüfungen für Lehrämter vom 18. Oktober 2001 (Nds. GVBl. S. 655) dauerte ein anrechnungsfreier Vorbereitungsdienst nicht anderthalb, sondern zwei Jahre. Von diesem Widerspruch abgesehen ist dem Gutachten aber zweifelsfrei zu entnehmen, dass die Amtsärztin die Ursache der Schwierigkeiten darin begründet sieht, dass sich der Kläger durch die Anrechnung der vor mehr als 20 Jahren absolvierten Zeit im Vorbereitungsdienst überfordert fühlt. Der Kläger wünscht sich ihrer Feststellung zufolge eine vollständige neue Referendarzeit ohne Anrechnung der aus seiner Sicht nutzlosen Ausbildungszeit in den 80er-Jahren. Mit anderen Worten besteht Dienstfähigkeit nach Einschätzung der Amtsärztin also nur dann, wenn dem Kläger ein Neuanfang ermöglicht wird. Dass dies rechtlich nicht möglich ist, hat das Verwaltungsgericht ausgeführt; dem tritt der Kläger mit seinem Zulassungsantrag nicht entgegen.
Mit diesen überzeugenden Erwägungen verkehrt das Verwaltungsgericht den Inhalt des Gutachtens nicht in sein Gegenteil. Die Rechtsauffassung des Klägers beruht vielmehr selbst auf einem fehlerhaften Verständnis des Gutachtens. Nicht eine verbleibende Ausbildungsdauer von anderthalb Jahren, sondern ein vollständiger Neuanfang ist aus amtsärztlicher Sicht die Voraussetzung dafür, dass der mehr als 17 Monate erkrankte Kläger, der bislang trotz umfangreicher Bemühungen der Beklagten am Vorbereitungsdienst nahezu überhaupt nicht teilgenommen hat, den Anforderungen gerecht werden kann.
Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.
Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat eine Rechtssache dann, wenn sie eine grundsätzliche, fallübergreifende Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, die im allgemeinen Interesse der Klärung bedarf. Das ist nur dann zu bejahen, wenn die Klärung der Frage durch die im erstrebten Berufungsverfahren zu erwartende Entscheidung zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder für eine bedeutsame Fortentwicklung des Rechts geboten erscheint (Nds. OVG, Beschluss vom 1.10.2008 - 5 LA 64/06 -, juris Rn. 14). Daran fehlt es bei der von dem Kläger aufgeworfenen Frage, ob es bei der Entlassung eines Widerrufsbeamten wegen Dienstunfähigkeit der Mitbestimmung des zuständigen Personalrates bedarf. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich ohne weiteres aus dem Gesetz, sodass es der Durchführung eines Berufungsverfahrens nicht bedarf.
Gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 13 NPersVG (in der Fassung vom 22.1.2007, Nds. GVBl. S. 11) bedarf es der Mitbestimmung des Personalrates bei der Entlassung von Beamten auf Probe oder auf Widerruf nach den § 23 Abs. 3 und 4 und § 30 Abs. 2 BeamtStG. Die Vorschrift erfasst mithin die besonderen Entlassungstatbestände für Probe- und Widerrufsbeamte, die ein Ermessen des Dienstherrn vorsehen. Ausdrücklich nicht erfasst ist die - hier einschlägige - Entlassung eines Beamten gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG wegen dauernder Dienstunfähigkeit.
Gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 11 NPersVG bestimmt der Personalrat weiter mit im Fall einer vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand, sofern der Beamte die Beteiligung des Personalrats beantragt; die Dienststelle hat auf das Antragsrecht rechtzeitig hinzuweisen. Auch ein derartiger Fall liegt nicht vor, weil der Kläger nicht in den vorzeitigen Ruhestand versetzt, sondern entlassen worden ist. Einer erweiternden Auslegung der Vorschrift steht ihr eindeutiger Wortlaut entgegen; dieser lässt eine Erstreckung auf die Entlassung eines Beamten auf Widerruf nicht zu.
Ein Beteiligungsrecht folgt auch nicht aus der Generalklausel des § 64 Abs. 1 und 3 Satz 1 NPersVG, die im Grundsatz ein umfassendes Mitbestimmungsrecht bei allen personellen, sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen vorsieht. § 64 Abs. 3 Satz 2 NPersVG schränkt den Anwendungsbereich der Generalklausel nämlich dahingehend ein, dass die §§ 65 bis 67, 75 NPersVG die dort aufgeführten Sachverhalte abschließend regeln und demzufolge eine Mitbestimmung nach § 64 Abs. 1 NPersVG ausschließen. Die Entlassung von Probe- und Widerrufsbeamten ist deshalb ausschließlich in den in § 65 Abs. 1 Nr. 13 NPersVG genannten Fällen mitbestimmungspflichtig, weil die Vorschrift - wie schon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - für alle Fallgestaltungen einer solchen Entlassung eine abschließende Regelung trifft.
Auch eine analoge Anwendung des Mitbestimmungstatbestands des § 65 Abs. 1 Nr. 11 NPersVG kommt nicht in Betracht. Eine solche analoge Anwendung wird zwar - ohne eindeutige methodische Festlegung - in Rechtsprechung und Literatur vereinzelt befürwortet (vgl. VG Göttingen, Urteil vom 12.10.2007 - 3 B 366/07 -, juris Rn. 17 ff.; Sommer, in: Fricke u.a., NPersVG, 3. Aufl. 2010, § 65 Rn. 53; ablehnend Dembowski/Ladwig/Sellmann, Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen, § 65 Rn. 63 ; offen gelassen von Nds. OVG, Beschluss vom 3.6.2009 - 5 ME 76/09 -, n. v.; Beschluss vom 27.1.2010 - 5 ME 255/09 -, juris Rn. 4). Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht.
Eine analoge Anwendung des § 65 Abs. 1 Nr. 11 NPersVG setzt zunächst voraus, dass die Entlassung eines Beamten auf Widerruf wegen Dienstunfähigkeit im Rahmen der Mitbestimmungstatbestände planwidrigerweise ungeregelt geblieben ist. Bereits das ist nicht der Fall. Der Gesetzgeber hat § 65 Abs. 1 Nr. 13 NPersVG mit dem Gesetz zur Modernisierung des niedersächsischen Beamtenrechts vom 27. März 2009 (Nds. GVBl. S. 72) neu gefasst und an die Regelungen des Beamtenstatusgesetzes angepasst. Dabei hat er den in der alten Fassung enthaltenen Verweis auf die §§ 39, 40 NBG a. F. zunächst durch einen Verweis auf § 23 Abs. 3 und 4 BeamtStG ersetzt und im weiteren Gesetzgebungsverfahren durch einen weiteren Verweis auf § 30 Abs. 2 BeamtStG ergänzt (vgl. LT-Drs. 16/1059, S. 115). Dieses Vorgehen zeigt deutlich, dass sich der Gesetzgeber mit der Vorschrift befasst, gleichwohl aber davon abgesehen hat, sie um weitere Mitbestimmungstatbestände bei der Entlassung von Probe- und Widerrufsbeamten zu ergänzen. Selbst wenn daher die Genese der vor dem Inkrafttreten der Neufassung geltenden Fassung des Niedersächsischen Personalvertretungsgesetzes zu Zweifeln an dem gesetzgeberischen Willen Anlass gegeben haben sollte (vgl. VG Göttingen, Urteil vom 12.10.2007, a. a. O., Rn. 19), sind derartige Zweifel nach der Neufassung nicht mehr veranlasst.
Das Vorliegen einer Regelungslücke lässt sich auch nicht damit begründen, dass das niedersächsische Landesrecht hinter der bundesrechtlichen Regelung und hinter den Regelungen anderer Länder zurückbleibt. Im Gegenteil spricht die abweichende Fassung des § 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG gerade gegen das Bestehen einer Regelungslücke in Niedersachsen. Die bereits seit 1974 im Bundespersonalvertretungsgesetz enthaltene Vorschrift sieht vor, dass der Personalrat bei der Entlassung von Beamten auf Probe oder auf Widerruf mitwirkt, wenn sie die Entlassung nicht selbst beantragt haben. Sie erfasst damit grundsätzlich alle Entlassungstatbestände. Eben diese Regelung stand dem Landesgesetzgeber bei der Formulierung des § 65 Abs. 1 Nr. 13 NPersVG vor Augen. Die Entscheidung für eine ganz deutlich abweichende Fassung unter expliziter Nennung einzelner Entlassungstatbestände kann mithin nicht als redaktioneller Zufall angesehen werden.
Über das Fehlen einer Regelungslücke hinaus ist auch die Interessenlage, die § 65 Abs. 1 Nr. 11 NPersVG zugrunde liegt, nicht mit der Interessenlage bei der Entlassung eines Beamten auf Widerruf wegen Dienstunfähigkeit vergleichbar. Eine Vergleichbarkeit der Interessenlage ergibt sich insbesondere nicht aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der § 65 Abs. 1 Nr. 11 NPersVG entsprechenden Regelung in § 78 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG (vgl. BVerwG, Urteil vom 9.12.1999 - BVerwG 2 C 4.99 -, juris Rn. 17 ff.). Nach dieser Rechtsprechung umfasst das Mitwirkungsrecht des Personalrats nach § 78 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG auch die Entlassung eines Beamten auf Lebenszeit wegen Dienstunfähigkeit. Zur Begründung führt das Bundesverwaltungsgericht aus, eine solche Entlassung sei personalvertretungsrechtlich der vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand gleichzustellen, weil es sich dabei um eine Ersatzmaßnahme mit Ausnahmecharakter handele, die denselben verwaltungsverfahrens- und materiellrechtlichen - insoweit nur zusätzlich qualifizierten - Anforderungen wie eine mitbestimmungspflichtige vorzeitige Versetzung in den Ruhestand unterworfen sei und den Beamten auf Lebenszeit ungleich härter treffe. Diese Erwägungen gelten für den dienstunfähigen Beamten auf Widerruf nicht. Wird der Beamte auf Widerruf dienstunfähig, besteht gemäß §§ 26, 28 BeamtStG nicht die Möglichkeit einer Versetzung in den Ruhestand, sodass die Entlassung die zwingende Rechtsfolge darstellt. Es handelt sich mithin nicht um eine Entscheidung mit Ausnahmecharakter, die an die Stelle der üblichen - mitbestimmungspflichtigen - Entscheidung tritt, sondern um den - nicht mitbestimmungspflichtigen - gesetzlichen Regelfall.
Soweit der Kläger demgegenüber auf einen im Rahmen der Anwendung des § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i. V. m. § 43 Abs. 2 NBG gegebenen Ermessensspielraum hinsichtlich der Feststellung der Dienstunfähigkeit verweist und das Vorliegen einer zwingenden Rechtsfolge in Abrede stellt, rechtfertigt das keine andere Betrachtung. Dabei kann offen bleiben, ob die vorgenannten Vorschriften überhaupt einen Ermessensspielraum begründen (anders BT-Drs. 16/4027, S. 28: gesetzliche Vermutung; ähnlich Reich, BeamtStG, 2009, § 26 Rn. 12: Regelbeispiel). Ein etwaiger Ermessensspielraum beträfe allein die Frage, ob bei einer länger dauernden Erkrankung von Dienstunfähigkeit auszugehen ist, nicht aber die Rechtsfolge, die gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG an die Feststellung der Dienstunfähigkeit geknüpft ist.
Die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts sind schließlich unter einem weiteren Gesichtspunkt nicht auf die Entlassung eines Widerrufsbeamten wegen Dienstunfähigkeit übertragbar. Für diesen sind die Folgen einer Entlassung weit weniger schwerwiegend als für einen Beamten auf Lebenszeit. Der Beamte auf Widerruf, der gemäß § 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG jederzeit entlassen werden kann, kann zu keinem Zeitpunkt darauf vertrauen, seinen nur vorübergehend erworbenen Status auf Dauer behalten zu dürfen. Ihm droht mit der Entlassung nicht der Verlust einer möglicherweise über Jahrzehnte erworbenen Rechtsstellung, sodass auch aus diesem Grund eine analoge Anwendung des § 65 Abs. 1 Nr. 11 NPersVG nicht vertretbar erscheint.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 40, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG und entspricht dem 6,5 fachen des Anwärtergrundbetrages in Höhe von 1.133,38 EUR nach der am 1. April 2011 gültigen Besoldungstabelle.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 65 bis 67, 75 NPersVG
§§ 39, 40 NBG a. F. zunächst durch einen Verweis auf § 23 Abs. 3 und 4 BeamtStG ersetzt und im weiteren Gesetzgebungsverfahren durch einen weiteren Verweis auf § 30 Abs. 2 BeamtStG
§§ 26, 28 BeamtStG
§ 124 a Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 26 Abs. 1 Satz 1 und 2 BeamtStG
§ 43 Abs. 2 NBG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 65 Abs. 1 Nr. 13 NPersVG
§ 30 Abs. 2 BeamtStG
§ 23 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG
§ 65 Abs. 1 Nr. 11 NPersVG
§ 64 Abs. 1 und 3 Satz 1 NPersVG
§ 64 Abs. 3 Satz 2 NPersVG
§ 64 Abs. 1 NPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG
§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 5 LA 154/07
5 LA 64/06
3 B 366/07
5 ME 76/09
5 ME 255/09
2 C 4.99