Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-15, Aktenzeichen 6 Sa 857/10
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2011:0415.6SA857.10.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 12.05.2010 - AZ: 7 Ca 6438/08 - teilweise abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 05.05.2009 erst zum 31.12.2009 beendet worden ist.
II.
Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten gegen das oben genannte Teilurteil werden zurückgewiesen.
III.
Die Kosten dieses Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 25 % und die Beklagte zu 75 %.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Wirksamkeit zweier ordentlicher verhaltensbedingter Kündigungen.
Gegenstand der Tätigkeit der Beklagten ist laut Handelsregister die Ausführung von Gleis- und Tiefbauarbeiten einschließlich Betonbau und Betonsanierung sowie Straßenbau und Pflasterarbeiten. In ihrem Betrieb beschäftigt sie regelmäßig mehr als zwanzig, aber nicht mehr als fünfzig Arbeitnehmer.
Der am 21.05.1960 geborene Kläger ist verheiratet und laut Steuerkarte drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er war bei der Beklagten zunächst seit dem 31.03.2003 als Oberbauleiter beschäftigt. Unter dem Datum des 24.08.2004 vereinbarten die Parteien eine Ergänzung zum Anstellungsvertrag. Danach wurde das Entgelt des Klägers auf 4.800,- € brutto erhöht und folgende Kündigungsfrist vereinbart:
"Die Kündigung ist für beide Teile nur zum 30.06. und 31.12. möglich, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten."
Unter dem 01.12.2005 vereinbarten die Parteien einen Geschäftsführer-An-stellungsvertrag (Bl. 19 ff. d. A.) mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten. § 2 des Vertrages lautet:
Dauer der Tätigkeit
"Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. Der Vertrag ist
jederzeit aus wichtigem Grund fristlos kündbar. Im Falle seiner Ab-
berufung vom Amt des Geschäftsführers wird der Geschäftsführer
weiterhin als Oberbauleiter beschäftigt in der gleichen Position und
zu den gleichen Bedingungen, die vor der Berufung zum Geschäfts-
führer bestanden haben."
Auf der Grundlage dieses Vertrages übernahm der Kläger das Amt des Geschäftsführers.
Einem Schreiben der Gewerkschaft IG Bauen-Agrar-Umwelt vom 25.08.2005 lässt sich die Einberufung einer Wahlversammlung für den 31.08.2005 zum Zwecke der Wahl eines Betriebsrats entnehmen. In einem vom Kläger in Kopie zur Gerichtsakte gereichten Wahlausschreiben vom 31.08.2005 (Bl. 937 d. A.) ist niedergelegt, dass eine Betriebsratswahl auf einer zweiten Wahlversammlung am 07.09.2005 stattfinden sollte. In einer auf den 07.09.2005 datierten "Wahlniederschrift" wurde folgendes Ergebnis festgehalten:
"Bewerberin/Bewerber 1: Herr B., N.4 Stimmen
Bewerberin/Bewerber 2: Herr L., S.1 Stimmen
Bewerberin/Bewerber 3: Herr L. I. K.0 Stimmen
Bewerberin/Bewerber 4: Herr N., N.4 Stimmen
Bewerberin/Bewerber 5: Herr Q., V.8 Stimmen
Bewerberin/Bewerber 6: Herr T., I.1 Stimmen
…
Entsprechend des Betriebsverfassungsgesetzes haben wir einen dreiköpfigen Betriebsrat gewählt. Vorsitzender V. Q.."
Wegen der Einzelheiten wird auf die vom Kläger überreichte Ablichtung, Bl. 915 d. A., Bezug genommen.
Ende März 2006 schied der Mitarbeiter N. B. aus. Als Betriebsrat fungierten danach N. und Q.. Andere Personen wurden nicht für den Betriebsrat tätig.
Der Kläger veranlasste Zahlungen zu Lasten der Beklagten für Bauleistungen an seinem Eigenheim. Des Weiteren ließ er Schecks eines Kunden der Beklagten in Höhe von über 60.000,-- € seinem Privatkonto gutschreiben. Er schaffte auf Kosten der Beklagten mehrere Gegenstände an, darunter einen Flachbildfernseher, eine Bose-Soundanlage sowie einen Fernsehtisch. Diese nutzte er in seiner Wohnung privat. Nach Erstattung einer Strafanzeige gab er diese Gegenstände an die Beklagte heraus.
Am 02.10.2008 kam es zu einem Gespräch zwischen dem Kläger und den beiden Gesellschaftern der Beklagten. Im Anschluss hieran wurde über eine einvernehmliche Beendigung des Anstellungsverhältnisses diskutiert. Am 09.10.2008 wurde der Kläger als Geschäftsführer abberufen. Mit Schreiben vom selben Tag kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos. Unter dem Datum des 13.10.2008 wurde vorsorglich eine ordentliche Kündigung erklärt. Mit seiner am 28.10.2008 eingegangenen Klage hat der Kläger zunächst die Unwirksamkeit dieser Kündigung sowohl bezogen auf das Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis als auch auf das Arbeitsverhältnis als Oberbauleiter geltend gemacht.
Im Oktober 2010 errichtete der Kläger gemeinsam mit zwei weiteren Mitarbeitern der Beklagten, dem Bauleiter T. und dem Polier L.-I. O., die Firma L., die später als L. Gleis- und Tiefbau GmbH in das Handelsregister eingetragen wurde. Deren Gegenstand umfasste laut Angaben im Handelsregister die Durchführung von Gleis- und Straßenbauarbeiten. Am 15.10.2008 fand eine Versammlung der Belegschaft auf dem Betriebsgelände der Firma I., einer Auftraggeberin der Beklagten, statt. Auf dieser Versammlung informierten der Kläger sowie die Mitarbeiter O. und T. über die neugegründete Firma L., welche Aufträge der Firma I. übernehmen sollte. Am 16.10.2008 kündigte ein Großteil der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zum 31.10.2008. Darunter befanden sich auch die in der Wahlniederschrift zum Betriebsrat aufgeführten Mitarbeiter Q., N., L., T. und L.. Die Beklagte schrieb unter dem 20.10.2008 ihre Mitarbeiter an. Das Schreiben (Bl. 574 d. A.) lautete auszugsweise:
"Da wir annehmen, dass Sie nicht mehr unter der Führung eines gewalt-
bereiten, des Diebstahls überführten Herrn L. arbeiten wollen, bieten
wir ihnen an, Sie persönlich bei uns in der Firma I. Gleis & Tiefbau
GmbH zum 01.11.2008 wieder einzustellen."
Am 31.10.2008 fand auf Veranlassung des Klägers eine Betriebsversammlung statt, an der auch der Gesellschafter und jetzige Geschäftsführer der Beklagten, S. B., teilnahm. Er versuchte die Mitarbeiter vom Übertritt in die L. abzuhalten. Im Anschluss lud er diejenigen Arbeitnehmer, welche beabsichtigten, bei der Beklagten zu verbleiben, zum Abendessen ein. Von den als Wahlbewerber gemäß Wahlniederschrift vom 07.09.2005 aufgeführten Personen nahmen N. N. und I.-K. L. an dem Essen teil.
Seit dem 03.11.2008 waren N. N., I.-K. L. und weitere Mitarbeiter wieder für die Beklagte tätig. Im weiteren Verlauf des Monats November 2008 kehrten auch andere Arbeitnehmer, darunter V. Q., S. L. und I. T. zur Beklagten zurück. Die an der Gründung der Firma L. beteiligten Mitarbeiter T. und O. wurden wieder für die Beklagte tätig.
Mit einem Schriftsatz vom 13.11.2008, dem Prozessbevollmächtigten des Kläger vorab per Telefax und dem Kläger per Post am 28.11.2008 zugegangen, kündigte die Beklagte das Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis und das Arbeitsverhältnis als Oberbauleiter erneut fristlos und hilfsweise ordentlich. Der Kläger hat die Unwirksamkeit dieser Kündigungen mit einer am 03.12.2008 eingegangenen Klageerweiterung geltend gemacht. Mit einem Schriftsatz vom 05.04.2009 (Bl. 173 - 181 d. A.) hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe gegenüber der Staatsanwaltschaft die Begehung von Vermögensdelikten zu einem erheblichen Teil zugegeben (S. 5 des Schriftsatzes [Mitte], Bl. 177 d. A.). Dabei hat die Beklagte sich auf eine als Anlage beigefügte Stellungnahme des Verteidigers des Klägers vom 02.03.2009, Bl. 186 - 194 d. A., bezogen.
Am 04.05.2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat, vertreten durch die Mitarbeiter Q. und N., schriftlich und mündlich zu einer beabsichtigten erneuten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger an. Als Kündigungsfrist wird eine Frist von drei Monaten genannt. Folgende Kündigungsgründe werden aufgeführt:
"1. Herr L. hat in seiner Einlassung bei der Staatsanwaltschaft
C. mehrere Vermögensdelikte zum Nachteil der I. Gleis-
und Tiefbau GmbH zugegeben. Er meint nur, er habe sich hinsichtlich
der Berechtigung der Zueignung im Irrtum befunden.
2. Herr L. hat am 15.10.2008 in einer Betriebsversammlung alle
gewerblichen Arbeitnehmer der I. Gleis- und Tiefbau aufge-
fordert, die Arbeitsverhältnisse zu kündigen und sich auf Kosten
der I. Gleis- und Tiefbau GmbH krank zu melden.
3. Herr L. hat im Oktober 2008 eine L. Gleis- und Tiefbau GmbH
gegründet und ist mit der I. Gleis- und Tiefbau GmbH in
Konkurrenz getreten. Er selbst hat im arbeitsrechtlichen Gütetermin
angeboten, das Arbeitsverhältnis nach § 12 KSchG aufzulösen.
Hinweis:
Eine Sozialauswahl findet nicht statt, weil die Kündigung gemäß § 1
Absatz 2 Satz 1 KSchG im Verhalten des Arbeitnehmers begründet ist.
§ 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG lautet wie folgt:
Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe,
die in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder
durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäfti-
gung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist."
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die von der Beklagten überreichte Anlage B 14, Bl. 198 - 199 d. A. Bezug genommen. Unter dem Schreiben befindet sich der handschriftliche Zusatz "Vom Betriebsrat zugestimmt", der sowohl von N. als auch von Q. unterschrieben wurde. Des Weiteren wird in einem u. a. von N. unterzeichneten Protokoll der Besprechung des Geschäftsführers B. mit dem Betriebsrat festgehalten, dass der Betriebsrat der "Kündigung, die am 05.05.2009 ergehen wird" zustimmt (Anlage B 9, Bl. 182/183 d. A.). Anschließend kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit einem Schreiben vom 05.05.2009 erneut außerordentlich und hilfsweise fristgerecht mit einer Frist von drei Monaten. Mit einer Klageerweiterung vom 18.05.2009, eingegangen am selben Tag, hat der Kläger u. a. mit einem Antrag zu 1) die Unwirksamkeit dieser Kündigung geltend gemacht.
Der Kläger hat bezüglich der ordentlichen Kündigungen deren fehlende soziale Rechtfertigung gerügt. Hinsichtlich der im Eigentum der Beklagten stehenden Gegenstände, die sich in seiner Wohnung befunden hätten, sei ein privates Nutzungsrecht vereinbart worden. Wegen der Gründung der L. habe eine Kündigung nicht erfolgen dürfen, da diese ihre Geschäftstätigkeit noch nicht ernsthaft aufgenommen habe.
Des Weiteren hat er die Unwirksamkeit der Kündigungen wegen einer fehlenden bzw. unzureichenden Anhörung des Betriebsrats gerügt. Hierzu hat der Kläger die Auffassung vertreten, zumindest das Betriebsratsmitglied N. habe sein Amt nicht im Oktober 2008 verloren. Er hat behauptet, bereits vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei eine Einigung mit der Beklagten über einen Fortbestand desselben erzielt worden. Auf der Betriebsversammlung am 31.10.2008 habe eine Kampfabstimmung stattgefunden. Die der Beklagten treuen Mitarbeiter seien anschließend mit dem Geschäftsführer B. zum Essen gegangen. Es sei klar gewesen, dass die Arbeitnehmer unverändert fortbeschäftigt würden. Dementsprechend sei - unstreitig - in den Lohnabrechnungen dieser Arbeitnehmer nicht das Eintrittsdatum "01.11.2008" oder "03.11.2008" aufgeführt worden, sondern das ursprüngliche Eintrittsdatum. Die Arbeitnehmer hätten - ebenfalls unstreitig - keine neuen Verträge erhalten und für November 2008 ihr volles Gehalt erhalten.
Die Betriebsratsanhörung vom 04.05.2009 sei unwirksam. Der Betriebsrat sei bewusst in die Irre geführt worden. So werde eine unzutreffende Kündigungsfrist genannt. Die Kündigungsgründe seien bewusst falsch dargestellt worden.
Der Kläger hat beantragt:
1.
festzustellen, dass das aufgrund des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages ruhende Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten als Oberbauleiter weder durch fristlose Kündigung vom 02.10.2008 noch durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 13.10.2008 beendet wurde;
2.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers als Oberbauleiter bei der Beklagten weder durch hilfsweise fristlose Kündigung noch durch hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung, beide dem Prozessbevollmächtigten des Klägers durch den Schriftsatz der Beklagten mit Datum vom 13.11.2008, per Fax vom 17.11.2008 und per Post über das Arbeitsgericht Düsseldorf vom 28.11.2008 zugestellt, beendet wurde;
3.
die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Monate Oktober 2008 bis Mai 2009 inkl. dem 13. Monatsgehalt für das Jahr 2008 bei Zahlung Lohnabrechnungen zu erstellen;
4.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 39.200,00 € zzgl. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.800,00 € seit dem 01. November 2008, aus 4.800,00 € seit dem 01. Dezember 2008, aus 5.600,00 € seit dem 01. Januar 2009, aus 4.800,00 € seit dem 01. Februar 2009, aus 4.800,00 € seit dem 01. März 2009, aus 4.800,00 € seit dem 01. April 2009, aus 4.800,00 € seit dem 01. Mai 2009 und aus 4.800,00 € seit dem 01. Juni 2009 zu zahlen;
5.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten als Oberbauleiter weder durch die fristlose noch durch die ordentliche Kündigung vom 05.05.2009, dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, beendet wurde;
6.
für den Fall, dass er mit den Kündigungsschutzanträgen unterliege, die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 2.215,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung zu zahlen;
7.
die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Monate Juni 2009 bis Januar 2010 inklusive dem 13. Monatsgehalt des Jahres 2009 bei Zahlung Lohnabrechnungen zu erstellen;
8.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 25.541,54 € zzgl. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.800,00 € seit dem 01. Juli 2009, aus 4.800,00 € seit dem 01. August 2009, aus 4.800,00 € seit dem 01. September 2009, aus 1.386,70 € seit dem 01. Oktober 2009, aus 4.954,84 € seit dem 01. Januar 2010 und aus 4.800,00 € seit dem 01. Februar 2010 zu zahlen;
9.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 5.745,45 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung zu zahlen;
10.
die Beklagte zu verurteilen, ihm für den Monat Februar 2010 bei Zahlung Lohnabrechnung zu erstellen;
11.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 4.800,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.03.2010 zu zahlen;
12.
die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Zeugnis zu erstellen und auszuhändigen;
13.
die Beklagte zu verurteilen, ihm für das Finanzamt einen Nachweis zu erteilen, aus dem sich ergibt, dass er im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beklagte im Jahr 2008 bei 205 Arbeitstagen mehr als 12 Stunden für diese unterwegs war und kein steuerfreies Verpflegungsentgelt erhalten hat.
Die Beklagte hat bezüglich der Anträge zu 12) und 13) keinen Antrag gestellt und im Übrigen beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat sie beantragt,
den Kläger zu verurteilen, an sie 179.163, 83 € zuzüglich Zinsen in
Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Er-
hebung der Widerklage zu zahlen.
Der Kläger hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat - soweit hier von Interesse - folgendes vorgetragen:
Im November 2008 habe es keinen Betriebsrat mehr gegeben. Mit der Kündigung der Betriebsratsmitglieder zum 31.10.2008 sei deren Amt erloschen. Ihr Angebot mit Schreiben vom 20.10.2008 zum Abschluss eines neuen Vertrages sei nicht vor dem 01.11.2008 angenommen worden. Bei dem Abendessen am 31.10.2008 seien die Gesprächsteilnehmer aufgefordert worden, sich am 03.11.2008 um 08.00 Uhr im Büro der Beklagten einzufinden. Der Geschäftsführer habe dann prüfen wollen, ob und gegebenenfalls in welcher Weise die Geschäftstätigkeit wieder aufgenommen werden sollte. Erste Gespräche zur Wiedereinstellung hätten ab dem 03.11.2008 stattgefunden. Mit der Rückkehr zur Beklagten hätten die Arbeitnehmer Leistungskürzungen hinnehmen müssen.
Die Kündigungen seien gerechtfertigt. Der Kläger habe der Beklagten durch Gründung der Firma L. unmittelbar Konkurrenz gemacht und versucht, ihre Kunden abzuwerben. Insoweit verweist die Beklagte auf ein vom Kläger unterzeichnetes Schreiben der L. an die Stadt S. (Anlage B 8, Bl. 71 d. A.). Er habe auf der Betriebsversammlung vom 15.10.2008 die Mitarbeiter aufgefordert, ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu kündigen und sich arbeitsunfähig krank zu melden. Der Kläger habe unerlaubt auf Kosten der Beklagten Gegenstände für den Eigengebrauch angeschafft. Schecks eines Kunden der Beklagten habe er eigenmächtig auf seinem Privatkonto eingelöst. Die Verwendung von Geldern der Beklagten für Bauleistungen am Eigenheim des Klägers rechtfertige ebenfalls die Kündigung.
Mit einem - mittlerweile rechtskräftigen - Teil-Urteil vom 08.09.2009 hat das Arbeitsgericht Düsseldorf festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen vom 09.10.2008, 13.10.2008 und der per Telefax zugegangenen Kündigung vom 13.11.2008 nicht beendet worden ist. Wegen der Einzelheiten wird auf dieses Teil-Urteil, Bl. 453 ff. d. A., verwiesen.
Mit dem hier streitgegenständlichen weiteren Teil-Urteil vom 12.05.2010 hat das Arbeitsgericht Düsseldorf festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung vom 13.11.2008 noch durch die außerordentliche Kündigung vom 05.05.2009 beendet worden ist. Den gegen die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung gerichteten weitergehenden Antrag zu 1) aus dem Schriftsatz vom 18.05.2009 hat es abgewiesen. Seine Entscheidung hat es im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die fristlosen Kündigungen vom 13.11.2008 und 05.05.2009 seien bereits gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristet. Die ordentliche Kündigung vom 13.11.2008 sei nach § 102 Abs.1 BetrVG wegen einer fehlenden Betriebsratsanhörung unwirksam. Zumindest das Betriebsratsmitglied N. sei im November 2008 noch im Amt gewesen. Das Schreiben vom 20.10.2008 sei so auszulegen, dass dessen Kündigung gegenstandslos gemacht werden solle. Dieses Angebot habe N. vor dem 01.11.2008 angenommen. Bei der Betriebsversammlung am 31.10.2008, bei der eine Kampfabstimmung stattgefunden habe, habe er sich eindeutig gegen die L. gestellt und sich auf die Seite der Beklagten begeben. Dieses Verhalten könne nur so gedeutet werden, dass er das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hätten annehmen wollen. Die ordentliche Kündigung vom 05.05.2009 habe hingegen zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt. Der Kläger habe mit der Gründung der L. gegen sein Wettbewerbsverbot verstoßen. Er habe versucht, den Betrieb faktisch "feindlich" zu übernehmen. Die Kündigung sei auch nicht gemäß § 102 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat habe auch ohne eine ausführliche Information durch die Beklagte von den Vorgängen umfangreiche Kenntnis gehabt. Eine unrichtige Angabe des Kündigungstermins sei für die Betriebsratsanhörung unerheblich.
Gegen dieses Teil-Urteil, welches dem Kläger am 07.06.2010 und der Beklagten am 14.06.2010 zugestellt worden ist, haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die am 01.07.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung des Klägers ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.09.2010 an diesem Tag begründet worden. Die Beklagte hat mit einem am 09.07.2010 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 14.09.2010 verlängerten Frist begründet.
Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die soziale Rechtfertigung der Kündigung vom 05.05.2009 bejaht. Es müsse beachtet werden, dass die Gründung der Firma L. nur als Reaktion auf eine zuvor ausgesprochene unwirksame Kündigung der Beklagten erfolgt sei. Im Mai 2009 habe festgestanden, dass es zu keiner wirtschaftlichen Tätigkeit dieses Unternehmens kommen würde. Es sei nicht nachvollziehbar, warum zu diesem Zeitpunkt eine Fortbeschäftigung nicht zumutbar gewesen sein soll, zumal die Beklagte die weiteren Gründer der L., T. und O., weiterbeschäftigt habe.
Der Kläger meint, zudem sei die Kündigung wegen einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung unwirksam. Der Kläger habe keineswegs gegenüber der Staatsanwaltschaft Vermögensdelikte eingeräumt, was der Beklagten auch bekannt gewesen sei. Auch sei der Beklagten aufgrund des Gerichtsverfahrens bekannt gewesen, dass der Kläger die Mitarbeiter weder zur Kündigung noch zur Krankmeldung aufgefordert habe; die entsprechende Darstellung im Anhörungsschreiben sei eine bewusste Irreführung des Betriebsrats. Die Arbeit-nehmer hätten die Kündigungen unter Hilfestellung eines Gewerkschaftssekretärs unterschrieben, ohne dass seitens des Klägers Druck ausgeübt worden sei. Er habe die Mitarbeiter auch nicht aufgefordert, sich krank zu melden. Stattdessen habe er lediglich auf die von diversen Mitarbeitern geäußerte Befürchtung, die Beklagte könnte auf sie Druck ausüben, dem sie möglicherweise nicht Stand halten könnten, reagiert. Er habe diesen empfohlen, wenn der psychische Druck sich auf die Gesundheit auswirke, sollten sie einen Arzt aufsuchen.
Falsch sei auch die im Anhörungsschreiben vom 04.05.2009 aufgestellte Behauptung, der Kläger habe im Gütetermin eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 12 KSchG angeboten. Über eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 12 KSchG sei - unstreitig - niemals gesprochen worden. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe lediglich auf die Frage des Vorsitzenden, ob man sich einen Vergleich vorstellen könne, geantwortet, der Kläger könne sich eine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten vorstellen, sei aber auch bereit, einen Vergleich zu schließen, sofern wechselseitig auf Forderungen verzichtet würde.
Schließlich sei die Kündigungsfrist falsch, da die Kündigung vom 05.05.2009 das Arbeitsverhältnis erst zum 31.12.2009 habe beenden können. Auch insoweit sei der Betriebsrat unzutreffend informiert worden.
Der Kläger beantragt,
das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 12.05.2010
- AZ: 7 Ca 6438/08 - abzuändern und festzustellen, dass das
Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten als Oberbau-
leiter nicht durch die ordentliche Kündigung vom 05.05.2009,
dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, beendet wurde,
sondern wirksam fortbesteht.
Die Beklagte beantragt,
1.die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
2.das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 12.05.2010
- AZ: 7 Ca 6438/08 - teilweise abzuändern und die Klage
auch hinsichtlich der vom Kläger begehrten Feststellung
hinsichtlich der ordentlichen Kündigung der Beklagten
vom 13.11.2008, dem Kläger zugestellt am 28.11.2008, abzu-
weisen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht gehe zu Unrecht vom Bestehen eines Betriebsrats aus. Erst im November 2008 sei das Betriebsratsmitglied N. wiedereingestellt worden, so dass sein Amt im Oktober 2008 erloschen sei. Am 31.10.2008 sei den Mitarbeitern seitens Herrn B. lediglich in Aussicht gestellt worden, am 03.11.2008 unter der Voraussetzung wieder eingestellt zu werden, dass auch die beim Essen nicht anwesenden Mitarbeiter wieder eingestellt werden wollten.
Sie habe keine Kenntnis davon, ob im September 2005 - oder nicht gegebenenfalls schon im Jahr 2004 - ein Betriebsrat gewählt worden sei. Eine etwaige Wahl des Betriebsrats sei nichtig. Es sei nicht erkennbar, dass außerhalb der Amtszeit ein Betriebsrat habe gewählt werden dürfen. Es werde bestritten, dass die Wahl ordnungsgemäß erfolgt sei. Insbesondere werde die Existenz eines Wahlvorstands bzw. dessen ordnungsgemäße Bestellung, die öffentliche Auszählung von Stimmen, die Durchführung von Wahlversammlungen und das aus dem vom Kläger überreichten Protokoll sich ergebende Wahlergebnis bestritten. Selbst wenn es aber eine ordnungsgemäße Betriebsratswahl gegeben hätte, so sei jedenfalls mit dem Ausscheiden des Betriebsratsmitglieds B. die Zahl der Mitglieder unter die gesetzlich vorgeschriebene Zahl gesunken. Da Ersatzmitglieder nicht gewählt worden seien, hätte eine Neuwahl erfolgen müssen. Schließlich hätten die Betriebsratsmitglieder N. und Q. mit ihrer Kündigung zum 31.10.2008 auch die Niederlegung ihrer Betriebsratsämter erklärt, wie einer schriftlichen Bescheinigung dieser beiden Mitarbeiter vom 28.01.2011 (Bl. 926 d. A.) zu entnehmen sei.
Im Übrigen sei die vorsorglich erklärte Betriebsratsanhörung vom 04.05.2009 ordnungsgemäß gewesen. Insoweit verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen N. N.. Wegen des Inhalts des Beweisbeschlusses und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.11.2010, Bl. 884 - 891 d. A., Bezug genommen. Bezüglich des sonstigen Sach- und Streitstandes wird auf das vorgenannte Sitzungsprotokoll sowie die Sitzungsniederschrift vom 15.04.2011, die Protokolle der erstinstanzlichen Sitzungen und ergänzend auf sämtliche Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Beide Berufungen sind zulässig, aber nur das vom Kläger eingelegte Rechtsmittel ist teilweise begründet.
I.Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufungen. Sie sind jeweils nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Beide Berufungen sind statthaft gemäß § 64 Abs. 1, 2 Ziff. c) ArbGG.
II.Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien - welches nach der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer gemäß der Regelung im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag wieder auflebte - ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.11.2008 nicht beendet worden. Die Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG wegen der nicht erfolgten Betriebsratsanhörung unwirksam.
Eine Betriebsratsanhörung war erforderlich, da zu diesem Zeitpunkt ein funktionsfähiger Betriebsrat existierte. Dies steht aufgrund des Vorbringens der Parteien sowie der durchgeführten Beweisaufnahme fest.
1.Die Darlegungs- und Beweislast für die Existenz eines funktionsfähigen Betriebsrats trägt der Arbeitnehmer, der sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 102 BetrVG beruft (BAG v. 23.06.2005 - 2 AZR 193/04 - AP Nr. 11 zu § 138 ZPO). Ohne ein solches Vorbringen ist das Gericht nicht berechtigt und nicht verpflichtet, das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung - von Amts wegen - zu prüfen. Hat der Arbeitnehmer dargelegt, dass sich aufgrund einer Betriebsratswahl ein Betriebsrat konstituiert hat, so ist grundsätzlich von einer Verpflichtung des Arbeitgebers zur Anhörung dieses Betriebsrats vor Ausspruch einer Kündigung auszugehen (vgl. BAG v. 23.08.1984 - 6 AZR 520/82 - AP Nr. 36 zu § 102 BetrVG 1972).
2.Im Betrieb der Beklagten ist am 07.09.2005 ein Betriebsrat gewählt worden. Dies lässt sich der Niederschrift des Wahlvorstandes vom selben Tag entnehmen, deren Echtheit auch von der Beklagten nicht bestritten worden ist.
Soweit die Beklagte die Durchführung der Wahl im Jahr 2005 mit Nichtwissen bestreitet und vorträgt, die Wahl könne auch bereits im Jahr 2004 stattgefunden haben, ist ihr Vorbringen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unerheblich. Sie hätte insoweit substantiieren müssen, aus welchem Grund es eine Wahlniederschrift vom 07.09.2005 gibt, wenn die Wahl bereits im Jahr 2004 erfolgt sein soll. Zudem hätte sie näher substantiieren müssen, wann genau im Jahr 2004 eine Wahl erfolgt sein soll. Die bloße Bezugnahme auf die Aussage des Zeugen N. reicht hierfür nicht aus, denn dieser hat lediglich bekundet, die Wahl habe "ungefähr" im Jahr 2004 stattgefunden, genau wisse er dies nicht mehr. Dies steht zu dem Vorbringen des Klägers hinsichtlich einer Betriebsratswahl im Jahr 2005 nicht in Widerspruch.
3.Die Einwände der Beklagten gegen eine Wirksamkeit dieser Wahl sind unerheblich.
Will ein Arbeitgeber geltend machen, dass die Wahl unwirksam war, so hat er darzulegen, dass die Wahl entweder erfolgreich angefochten worden ist oder von Anfang an nichtig war. Die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl kann von jedermann zu jeder Zeit geltend gemacht werden, sofern ein rechtliches Interesse hierfür besteht (BAG v. 21.07.2004 - 7 ABR 57/03 - AP Nr. 15 zu § 4 BetrVG 1972; BAG v. 27.04.1976 - 1 AZR 482/75 - AP Nr. 4 zu § 19 BetrVG 1972). Nach allgemeinen Grundsätzen, wonach jeder, der eine für ihn günstige Rechtsfolge für sich in Anspruch nimmt, diese darlegen und beweisen muss (vgl. hierzu nur BAG v. 25.10.2007 - 8 AZR 917/06 - AP Nr. 333 zu § 613a BGB; BAG v. 15.12.2005 - 8 AZR 202/05 - AP Nr. 294 zu § 613a BGB), hat der Arbeitgeber die Umstände darzulegen, aus denen sich eine Nichtigkeit der Betriebsratswahl ergibt, sofern er sich darauf beruft, aus diesem Grund habe der Betriebsrat nicht angehört werden müssen (Däubler/Kittner/Klebe/Wedde [DKKW] - Bachner, Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung und EBR-Gesetz, 12. Auflage 2010, § 102 BetrVG Rn. 27).
Da die Wahl nicht angefochten worden ist, kann sich die Beklagte nur auf etwaige Nichtigkeitsgründe berufen.
Der Einwand der Beklagten, außerhalb der Amtszeit hätte kein Betriebsrat gewählt werden dürfen, ist unzutreffend. Gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG kann außerhalb des in § 13 Abs. 1 BetrVG geregelten regelmäßigen Zeitpunkts der Betriebsratswahl eine Wahl stattfinden, wenn in dem Betrieb noch kein Betriebsrat besteht. Dies war hier der Fall. Die Behauptung der Beklagten unter Bezugnahme auf die Aussage des Zeugen N., es habe gegebenenfalls schon im Jahr 2004 eine Betriebsratswahl stattgefunden, beinhaltet eine bloße Mutmaßung. Auf die obigen Ausführungen kann insoweit verwiesen werden.
Soweit die Beklagte die Existenz eines Wahlvorstandes beziehungsweise dessen ordnungsgemäße Bestellung, die öffentliche Auszählung von Stimmen, die Durchführung von Wahlversammlungen und das aus dem vom Kläger überreichten Protokoll sich ergebende Wahlergebnis bestreitet, handelt es sich um ein pauschales Vorbringen "ins Blaue hinein". Dies verstößt gegen § 138 Abs. 1 ZPO und ist daher unbeachtlich. Im Übrigen hat die Beklagte für dieses Vorbringen, welches die Nichtigkeit der Wahl begründen soll, keinen Beweis angeboten.
4.Der Betriebsrat hat sich nach der Wahl gemäß § 29 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 26 BetrVG konstituiert. Wie der Wahlniederschrift zu entnehmen ist, wurden V. Q. zum Vorsitzenden, N. B. zum ersten Stellvertreter und N. N. zum zweiten Stellvertreter gewählt. Gegenteiliges wurde auch von der Beklagten nicht vorgetragen.
5.Die Amtszeit des Betriebsrats endete nicht aufgrund des Ausscheidens des Mitglieds B..
a)Zum einen führt das Ausscheiden eines Betriebsratsmitglieds nur dann zu einer Beendigung der Amtszeit des Betriebsrats, wenn es sich um das letzte Mitglied des Gremiums handelte. Sinkt die Zahl der Mitglieder aufgrund des Ausscheidens lediglich unter die vorgesehene Mindestzahl, so sind zwar gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG Neuwahlen durchzuführen. Gemäß § 21 S. 5 BetrVG bleibt der bisherige Betriebsrat aber bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses des neuen Betriebsrats im Amt. Die verbliebenen Mitglieder führen die Geschäfte des Betriebsrats gemäß § 22 BetrVG weiter (BAG v. 12.01.2000 - 7 ABR 61/98 - AP Nr. 5 zu § 24 BetrVG 1972). Hierfür gibt es keine zeitliche Begrenzung. Kommt es zu keiner Neuwahl, so endet das Amt erst mit dem Ablauf der ordentlichen Amtsperiode, falls nicht ein anderer Beendigungstatbestand eingreift (Richardi-Thüsing, § 22 BetrVG Rn.8; Stahlhacke/Preis/Vossen, Rn. 294; DKKW-Buschmann, § 22 BetrVG Rn. 13). Kommt der Betriebsrat seiner Verpflichtung nicht nach, so kommt eine Ersatzbestellung des Wahlvorstandes durch das Arbeitsgericht gemäß § 16 Abs. 2 BetrVG in Betracht (Richardi-Thüsing, § 22 BetrVG Rn. 8 und § 16 BetrVG Rn. 22; DKKW-Buschmann, § 22 BetrVG Rn. 13). Außerdem kann der Verstoß zur Bildung eines Wahlvorstandes bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG eine grobe Pflichtverletzung im Sinne des § 23 Abs. 1 BetrVG darstellen mit der Folge, dass eine gerichtliche Auflösung des Betriebsrats beantragt werden kann (Richardi-Thüsing, Betriebsverfassungsgesetz, 12. Auflage 2010, § 22 BetrVG Rn. 8). Wird der Betriebsrat nicht aufgrund eines solchen Antrags aufgelöst, so bleibt er trotz des Verstoßes gegen die Verpflichtung zur Einleitung einer Neuwahl bis zum Ablauf der ordentlichen Amtsperiode im Amt (Richardi-Thüsing, § 22 BetrVG Rn. 8).
b)Zum anderen lagen die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG zur Durchführung von Neuwahlen im April 2006 ohnehin nicht vor. Die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats ist zu diesem Zeitpunkt nicht unter die gesetzlich vorgesehene Zahl gesunken. Gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 BetrVG rückt nämlich bei Ausscheiden aus dem Betriebsrat automatisch ein Ersatzmitglied nach. Ersatzmitglieder werden bei einer Mehrheitswahl unter Berücksichtigung des § 15 Abs. 2 BetrVG nach der Höhe der erreichten Stimmenzahlen aus den Reihen der nichtgewählten Wahlbewerber entnommen (§ 25 Abs. 2 S. 1 i. V. m. S. 3 BetrVG). Als Ersatzmitglieder standen hier S. L. und I. T. mit jeweils einer Stimme zur Verfügung. Besteht zwischen zwei Ersatzmitgliedern Stimmengleichheit, so entscheidet gemäß § 22 Abs.3 WO 2001 das Los darüber, wer nachrückt (Fitting u.a., Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, 25. Auflage 2010, WO 2001 § 22 Rn. 8; DKKW-Schneider/Homburg, § 22 WO 2001 Rn. 3). Unerheblich ist, dass im Streitfall tatsächlich keines der Ersatzmitglieder nachgerückt ist. Solange ein Nachrücken noch möglich war, lag kein Fall des § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG vor.
6.Die Amtszeit des Betriebsrats endete auch nicht gemäß § 21 S. 3 BetrVG mit Ablauf des 31.05.2006.
Zwar fanden die regelmäßigen Betriebsratswahlen gemäß § 13 Abs. 1 BetrVG in der Zeit vom 01.03. bis zum 31.05.2006 statt. Da die Amtszeit des Betriebsrats der Beklagten aber zu dieser Zeit noch nicht ein Jahr betragen hat, mussten die regelmäßigen Betriebsratswahlen im Betrieb der Beklagten erstmals im Jahr 2010 durchgeführt werden.
7.Weiterhin endete die Amtszeit des Betriebsrats nicht zum 31.10.2008 aufgrund der Niederlegung der Ämter durch sämtliche Betriebsratsmitglieder.
Allerdings dürfen Betriebsratsmitglieder gemäß § 24 Nr. 2 BetrVG ihr Amt jederzeit niederlegen (BAG v. 12.01.2000 - 7 ABR 61/98 - AP Nr. 5 zu § 24 BetrVG 1972). Zumindest seitens des Betriebsratsmitglieds N. ist aber eine solche Niederlegung nicht erklärt worden.
Die Beklagte hat trotz wiederholter Nachfrage der Kammer nicht darzulegen vermocht, wann und wem gegenüber N. die Niederlegung ausdrücklich erklärt haben will. Sie hat sich stattdessen im Wesentlichen auf dessen gemeinsame schriftliche Erklärung mit V. Q. vom 28.01.2011 berufen. Dies ersetzt aber keinen Sachvortrag, da sich auch aus diesem Schriftstück nicht ergibt, wem gegenüber auf welche Weise (mündlich oder schriftlich?) eine Erklärung mit welchem Wortlaut abgegeben worden sein soll.
Der Wortlaut des Schreibens deutet vielmehr darauf hin, dass Q. und N. von einem konkludent mit der Kündigung erklärten Rücktritt ausgehen. Dafür spricht, dass zunächst die Kündigung zum 31.10.2008 genannt und anschließend ausgeführt wird, "Aus diesem Grunde" sei "auch" der Rücktritt von den Betriebsratsämtern erklärt worden. Weiterhin stimmen sowohl der Zeitpunkt der angeblichen Erklärung der Niederlegung des Amtes (16.10.2008) mit dem Datum des Kündigungsschreibens und der Zeitpunkt der Wirkung dieser Amtsniederlegung (31.10.2008) mit dem Beendigungszeitpunkt der Kündigungserklärung überein.
Es kann dahingestellt bleiben, ob den Kündigungsschreiben zugleich eine konkludente Erklärung der Amtsniederlegung entnommen werden kann. Selbst wenn eine derartige Auslegung aufgrund des nunmehr behaupteten Willens der Betriebsratsmitglieder tatsächlich möglich sein sollte, so konnte eine solche Erklärung dennoch keine Wirkung entfalten. Die Amtsniederlegung kann nämlich nicht gegenüber dem Arbeitgeber erklärt werden, sondern muss grundsätzlich gegenüber dem Betriebsrat bzw. dessen Vorsitzenden durch empfangsbedürftige Willenserklärung erfolgen. Eine Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber ist unbeachtlich (BAG v. 12.01.2000 - 7 ABR 61/98 - AP Nr. 5 zu § 24 BetrVG 1972). Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn der Betriebsrat zum Zeitpunkt der Niederlegung nur noch aus einem verbliebenen Mitglied besteht (BAG v. 12.01.2000 - 7 ABR 61/98 - a. a. O.). Dies war hier aber nicht der Fall, da neben N. zumindest der Vorsitzende V. Q. noch bis zum 31.10.2008 im Amt war.
8.Die Amtszeit des Betriebsrats endete auch nicht gemäß § 24 Nr. 3 BetrVG zum 31.10.2008 wegen einer Eigenkündigung aller Betriebsratsmitglieder.
a)Allerdings endet ein Betriebsratsamt gemäß § 24 Nr. 3 BetrVG mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Mit dem Verlust des Amtes aller Betriebsratsmitglieder und aller Ersatzmitglieder endet auch das Amt des Betriebsrats selbst (LAG Hamm v. 14.10.2004 - 4 Sa 1102/04 - LAGReport 2005, 182; LAG Hessen v. 30.07.2001 - 16 Sa 1989/00 - zitiert nach juris).
b) Im Streitfall hat aber das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsratsmitglied N. nicht zum 31.10.2008 geendet.
aa)Der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stellt eine Zäsur dar, denn damit endet das Betriebsratsamt. Wird der Arbeitnehmer danach wiedereingestellt, so kann das einmal erloschene Betriebsratsamt nicht wiederaufleben (vgl. BAG v. 10.02.1977 - 2 ABR 80/76 - AP Nr. 9 zu § 103 BetrVG 1972; LAG Hamm v. 14.10.2004 - 4 Sa 1102/04 - LAGReport 2005, 182; LAG Nürnberg v. 07.08.1974 - 6 TaBV 13/73 - zitiert nach juris; Fitting u. a., § 24 BetrVG Rn. 23). Bis zum Beendigungszeitpunkt können die Arbeitsvertragsparteien sich aber auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einigen mit der Folge, dass dann auch das Betriebsratsamt fortbesteht (allgemeine Meinung, vgl. etwa BAG v. 23.01.2002 - 7 AZR 611/00 - AP Nr. 230 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag und BAG v. 17.02.1983 - 2 AZR 481/81 [Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses]; vgl. auch LAG Hamm v. 14.10.2004 - 4 Sa 1102/04 - LAGReport 2005, 182, unter Ziffer 1.1.3 der Entscheidungsgründe; DKKW-Buschmann, § 24 Rn.12 zur einvernehmlichen Aufhebung eines Aufhebungsvertrages; GK-Oetker, § 24 BetrVG Rn. 37; vgl. auch Reich/Reich/Reich, Betriebsverfassungsgesetz, 2003, § 24 Rn. 4 zum unmittelbaren Anschluss eines Arbeitsvertrages an einen vorherigen Arbeitsvertrag). Nur ein echtes Ausscheiden aus dem Betrieb beendet nämlich die Zugehörigkeit zum Betriebsrat (Siebert/Becker, Betriebsverfassungsgesetz, 11. Auflage 2008, § 24 BetrVG Rn. 6).
bb)Hiernach sind aufgrund der Eigenkündigungen zwar die Ämter des Betriebsratsmitglieds Q. sowie der Ersatzmitglieder T. und L., nicht aber das Amt des N. N. erloschen.
aaa)Q., T. und L. befanden sich allesamt nicht unter den Mitarbeitern, die sich auf der Betriebsversammlung vom 31.10.2008 zur Beklagten bekannt und anschließend mit dem Geschäftsführer an dem Abendessen teilgenommen haben. Es fehlt auch ein (substantiierter) Vortrag, aus dem zu schließen wäre, dass diese Personen sich vor dem 01.11.2008 auf andere Weise mit der Beklagten auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geeinigt haben.
bbb)Ob das Arbeitsverhältnis mit dem Mitarbeiter L. über den 31.10.2008 hinaus ununterbrochen fortgesetzt worden ist, kann dahingestellt bleiben. Dieser war zwar Wahlbewerber, nicht aber Ersatzmitglied. Er hat nämlich laut des Protokolls des Wahlvorstandes keine einzige Stimme erhalten. Die Wahl zum Ersatzmitglied setzt aber voraus, dass zumindest eine Stimme für den Bewerber abgegeben wird (allgemeine Meinung, vgl. nur Richardi-Thüsing, § 22 WO Rn. 2; Fitting u. a., § 22 WO 2001 Rn. 5; Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz [GK] - Kreutz, § 22 WO Rn. 2; vgl. auch DKKW - Schneider/Homburg, § 22 WO Rn. 7). Dies folgt aus dem allgemeinen - auch den Betriebsratswahlen zugrunde liegenden - Demokratieprinzip.
ccc)Anders stellt sich hingegen die Rechtslage bezüglich des Betriebsratsmitglieds N. dar.
Dieser hat sich bereits vor dem 31.10.2008 mit dem Geschäftsführer B. darauf geeinigt, dass das Arbeitsverhältnis über den 31.10.2008 hinaus fortbesteht, wie die Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer ergeben hat.
Der Zeuge hat bekundet, er habe sich bereits zwei Tage vor der Betriebsversammlung am 31.10.2008 bei einem Treffen mit Herrn B. mit diesem mündlich darauf geeinigt, dass die Kündigung rückgängig gemacht werde. Weiter hat er ausgeführt, "Schon am 29.10. hatte uns Herr B. gesagt, dass wir unsere Arbeit am 03.11. weiter fortführen."
Anhaltspunkte, die gegen eine Glaubwürdigkeit des Zeugen sprechen, sind weder von den Parteien behauptet worden noch in sonstiger Weise erkennbar. Die Aussage ist auch glaubhaft. Die Aussage ist in sich widerspruchsfrei. Der Zeuge hat sich erkennbar bemüht, seine eigene Wahrnehmung zu schildern. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge keinen Anlass hatte, bezüglich des Geschehens am 29.10.2008 die Unwahrheit zu sagen. Für den Bestand seines Arbeitsverhältnisses ist es nicht von Interesse, ob eine Einigung vor oder nach dem 01.11.2008 erfolgt ist. Das Betriebsratsamt hat ohnehin spätestens zum 31.05.2010 geendet, so dass auch hieraus kein Eigeninteresse des Zeugen folgen kann. Im Gegenteil: Der Zeuge hätte eher ein Interesse haben können, zum Vorteil der Beklagten - seines Arbeitgebers - auszusagen. Hinzu kommt, dass er dem Kläger gegenüber sogar Vorbehalte hat ("Nachdem ich gekündigt habe, habe ich durch die Presse erfahren, was wirklich vorgefallen ist. … In der Zeitung stand dann, was Herr L. angeblich alles gemacht hat."). Wenn der Zeuge dennoch eine Aussage tätigt, die für den Kläger günstig und der ihm näher stehenden Beklagten ungünstig ist, so spricht dies in besonderem Maße für die Glaubhaftigkeit.
Soweit die Beklagte vorbringt, einer Einigung vor dem 03.11.2008 hätte entgegen gestanden, dass man gar nicht gewusst habe, ob weitergearbeitet werden könne, so kann das die Richtigkeit der Aussage des Zeugen nicht in Frage stellen. Der persönlich angehörte Geschäftsführer der Beklagten hat angeführt, es habe zwar vor dem 31.10.2008 ein Gespräch mit dem Zeugen N. gegeben, zu diesem Zeitpunkt habe für ihn aber noch nicht festgestanden, dass er seine Firma überhaupt fortführen könne. Insoweit habe erst in der ersten Woche des Monats November 2008 ein Gespräch mit einem Kunden, der Firma I., stattgefunden, in dem es über die Vergabe eines Auftrags im Wert von 500.000,-- € gegangen sei.
Die Kammer hat keinen Zweifel, dass der Geschäftsführer bezüglich dieses Auftrags und dessen Bedeutung wahrheitsgemäß vorgetragen hat. Nicht zutreffend kann es aber sein, dass dieser Auftrag für die Entscheidung über die Fortführung des Unternehmens ausschlaggebend sein sollte. Dem steht entgegen, dass die Beklagte den Auftrag tatsächlich nicht erhalten, ihren Betrieb aber dennoch nicht eingestellt hat. Außerdem wurden unstreitig ab dem 03.11.2008 Arbeitnehmer fortbeschäftigt, das Gespräch mit den Vertretern der Firma I. hat aber nach der Erinnerung des Geschäftsführers zwar "in der ersten Woche des Monats November 2008" stattgefunden, eine Eingrenzung auf den 03.11. - vor Arbeitsbeginn - war ihm aber aus der Erinnerung heraus nicht möglich. Daraus folgt, dass die Arbeitnehmer unabhängig von dem Ausgang dieses Gesprächs bereits ihre Arbeit antreten sollten.
Unerheblich ist auch, dass der Zeuge N. am 31.10.2008 noch ein Schriftstück bezüglich einer Wiedereinstellung unterschrieben hat. Das steht einer vorherigen mündlichen Einigung nicht entgegen. Es ist nicht unüblich und im Rechtsverkehr durchaus zweckmäßig, Vereinbarungen zusätzlich schriftlich niederzulegen. Die Formulierung "… beantrage die Wiedereinstellung" schließt ebenfalls eine bereits erzielte Einigung nicht aus. Die Formulierung ist gemäß §§ 133, 157 BGB so zu verstehen, dass das bereits mit Schreiben der Beklagten vom 20.10.2008 erfolgte Angebot zur Wiedereinstellung angenommen wird. Es würde nämlich keinen Sinn machen, wenn zunächst eine Vertragspartei - die Beklagte - ein Angebot auf Wiedereinstellung tätigt und die andere Vertragspartei dieses Angebot - welches bis dahin weder abgelehnt noch sonst wie aufgehoben worden ist - nicht etwa annimmt, sondern stattdessen ihrerseits ein gleichlautendes Angebot tätigt.
Ob am 31.10.2008 seitens des Geschäftsführers erklärt worden ist, die Arbeit werde nur fortgesetzt, wenn auch die anderen Mitarbeiter, die nicht beim Essen anwesend waren, wieder eingestellt werden wollten, bedurfte keiner Aufklärung. Auch wenn man eine solche Äußerung als wahr unterstellt, so würde dies nichts an der zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgten Einigung mit dem Zeugen N. ändern.
9.Der Betriebsrat war am 13.11.2008 - dem Datum der ordentlichen Kündigung - funktionsfähig.
Ein Betriebsrat bleibt solange funktionsfähig, wie auch nur ein Betriebsratsmitglied im Amt ist (vgl. wiederum BAG v. 12.01.2000 - 7 ABR 61/98 - AP Nr. 5 zu § 24 BetrVG 1972; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 10. Auflage 2010, Rn. 294). Zwar hätte der Betriebsrat unverzüglich einen Wahlvorstand bestellen und damit Neuwahlen einleiten müssen. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung führt aber nicht zu einer Beendigung der Amtszeit des Betriebsrats (vgl. die Ausführungen unter Ziffer 5.a).
10.Damit hätte die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung vom 13.11.2008 den Betriebsrat anhören müssen. Der Verstoß hiergegen führt gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG zur Nichtigkeit der Kündigung.
III.Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endet aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 05.05.2009 nicht bereits nach Ablauf der im Kündigungsschreiben genannten Frist von drei Monaten, sondern erst mit Ablauf des 31.12.2009. Die weitergehende Berufung ist unbegründet, da die Kündigung wirksam ist.
1.Das Arbeitsgericht ist mit zutreffender Begründung zu dem Ergebnis gekommen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 05.05.2008 beendet wird.
a)Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, da sie aus im Verhalten des Klägers liegenden Gründen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist.
aa)Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht - in der Regel schuldhaft -verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (BAG v. 28.10.2010 - 2 AZR 293/09 - NZA 2011, 112 ff.; BAG v. 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 30; BAG v. 10.09.2009 - 2 AZR 257/08 - AP Nr. 60 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/08 - AP Nr. 64 zu § 4 KSchG 1969; BAG v. 31.05.2007 - 2 AZR 200/06 - AP Nr. 57 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 21/05 - AP Nr. 53 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG v. 24.06.2004 - 2 AZR 63/03 - AP Nr. 49 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49; BAG v. 17.07.2002 - 2 AZR 62/02 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG v. 22.07.1982 - 2 AZR 30/81 - AP Nr. 5 zu § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5). Dabei spielt vor allem die Qualität der Vertragsverletzung eine erhebliche Rolle (BAG v. 12.01.2006 a. a. O.; Stahlhacke/Preis/Vossen, Rn. 566).
Zu den Gründen, die eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen können, gehört auch die Ausübung einer Konkurrenztätigkeit während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses (BAG v. 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 30). Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt (ständige Rspr., BAG v. 28.01.2010 a. a. O.; BAG v. 26.06.2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15 m. w. N., AP Nr. 213 zu § 626 BGB). Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB konkretisiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen stehen (BAG v. 28.01.2000 a. a. O.; BAG v. 21.11.1996 - 2 AZR 852/95 - Rn. 20, EzA BGB § 626 n. F. Nr. 162; BAG v. 26.01.1995 - 2 AZR 355/94 - Rn. 21, EzA BGB § 626 n. F. Nr. 155). Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Ihm ist ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (BAG v. 28.01.2010 a. a. O.; BAG v. 21.11.1996 a. a. O.; BAG v. 16.01.1975 - 3 AZR 72/74 - AP Nr. 8 zu § 60 HGB). Allerdings darf er, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten (vgl. BAG v. 26. 06.2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15 m. w. N., a. a. O.). Verboten ist lediglich die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, z. B. durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erfüllen diese Voraussetzungen nicht (BAG v. 28.01.2010 a. a. O.; BAG v. 26.06.2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15, a. a. O.).
Das vertragliche Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Deshalb darf ein Arbeitnehmer grundsätzlich auch nach Ausspruch einer von ihm gerichtlich angegriffenen außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, wenn die Kündigung sich später als unwirksam herausstellt. Er ist in der Regel auch während des Kündigungsschutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbs-verbot gebunden (Senat 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - AP BGB § 626 Nr. 104 = EzA BGB § 626 nF Nr. 140).
bb)Der Kläger hat zur Beklagten Konkurrenztätigkeit entfaltet.
Er hat gemeinsam mit den Mitarbeitern T. und L.-I. O. die Firma L. gegründet, indem er mit diesen als Gesellschafter einen Gesellschaftsvertrag geschlossen hat. Der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages geht daraus hervor, dass die Gesellschaft später zum Handelsregister angemeldet worden ist. Hierfür ist aber der vorherige Abschluss eines Gesellschaftsvertrages Voraussetzung (vgl. §§ 2 und 3 GmbHG). Mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages ist die Gesellschaft in Form einer Vorgesellschaft errichtet (vgl. hierzu Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Auflage 2010, § 11 Rn. 35 und § 2 Rn. 4).
Diese Gesellschaft sollte der Beklagten unmittelbar Konkurrenz machen. Dies geht schon daraus hervor, dass sich deren Gegenstand ebenso wie derjenige der Beklagten auf Gleis- und Straßenbauarbeiten erstreckte. Sie sollte zudem Kunden der Beklagten übernehmen, nämlich zumindest die Firma I. und - wie dem vom Kläger unterzeichneten Schreiben vom 03.11.2008 zu entnehmen ist - die Stadt S.. Darüber hinaus sollten die Mitarbeiter der Beklagten abgeworben werden. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob der Kläger selbst aktiv Arbeitnehmer der Beklagten aufgefordert hat, ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu kündigen und zur L. zu wechseln. Die Vorstellung der Firma L. auf der Betriebsversammlung vom 15.10.2008 konnte nur dem Zweck dienen, Mitarbeiter zu einem Wechsel zu dem neugegründeten Unternehmen zu bewegen.
Mit dem dargestellten Verhalten hat der Kläger nicht nur vorbereitende Handlungen für eine etwaige spätere Aufnahme einer Wettbewerbstätigkeit vorgenommen, sondern bereits massiv eine Konkurrenztätigkeit entfaltet.
cc)Die Kündigung bedurfte keiner vorherigen Abmahnung.
Eine solche ist entbehrlich, wenn ein Arbeitgeber angesichts einer Pflichtverletzung annehmen darf, der Arbeitnehmer werde sich in einer vergleichbaren Situation auch künftig und auch nach der vorausgegangenen Androhung einer Kündigung nicht anders verhalten (BAG v. 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 30, Rn. 34). Gleiches gilt, wenn einem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bekannt ist und er auch mit der erstmaligen Hinnahme desselben nicht rechnen kann (BAG v. 28.01.2010 a. a. O.).
Zumindest letzteres ist hier gegeben. Dem Kläger, der sich als Oberbauleiter und ehemaliger Geschäftsführer in einer Führungsposition bei der Beklagten befand, war bewusst, dass sein Verhalten von der Beklagten nicht würde hingenommen werden können.
dd)Die erforderliche Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus.
Zu seinen Gunsten spricht vor allem die hohe Zahl an Unterhaltsverpflichtungen. Er befindet sich zudem in einem Lebensalter, bei dem er voraussichtlich zwar Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt haben dürfte, die Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses aber auch nicht unwahrscheinlich ist. Die Beschäftigungsdauer von sechs Jahren im Kündigungszeitpunkt gebietet ebenfalls einen gewissen, wenn auch noch nicht allzu hohen Schutz.
Das sich hieraus ergebende Interesse des Klägers an einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses wird von dem Interesse der Beklagten an einer Beendigung deutlich überwogen. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist angesichts des massiven Vertrauensbruchs seitens des Klägers nicht ernsthaft vorstellbar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger als Oberbauleiter der Ebene des Geschäftsführers näher ist als andere Mitarbeiter im Betrieb. Aus diesem Grund ist es auch unerheblich, dass und aus welchem Grund die Beklagte die Mitarbeiter T. und L.-I. O. weiterbeschäftigt bzw. wiedereingestellt hat. Diese waren als Bauleiter bzw. Polier nicht mit dem Kläger vergleichbar, da sie sich auf einer niedriger angesiedelten Ebene der Betriebshierarchie befanden.
b)Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG wegen einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung unwirksam.
aa)Der Betriebsrat ist am 04.05.2009 ordnungsgemäß informiert worden.
aaa)Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG v. 17.02.2000 - 2 AZR 913/98 - AP Nr. 113 zu § 102 BetrVG 1972; BAG v. 1511.1995 - 2 AZR 974/94 - AP Nr. 73 zu § 102 BetrVG 1972) ist eine Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat zuvor überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug nachgekommen ist (BAG v. 17.02.2000 und 15.11.1995 a. a. O.). Die Anhörung hat über die reine Unterrichtung hinaus den Sinn, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zu der Kündigungsabsicht vorzubringen (BAG v. 29.03.1984 - 2 AZR 429/83 - AP Nr. 31 zu § 102 BetrVG 1972). Der Arbeitgeber soll dadurch in die Lage versetzt werden, bei seiner Entscheidung die Stellungnahme des Betriebsrats, insbesondere dessen Bedenken, gegebenenfalls auch dessen Widerspruch gegen die beabsichtigte Kündigung zu berücksichtigen. Der Betriebsrat kann seine Rechte aber nur dann sachgemäß ausüben, wenn der Arbeitgeber die maßgebenden Tatsachen, die zu seinem Kündigungsentschluss geführt haben, so mitteilt, dass sich der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen ein eigenes Bild über die Begründetheit der Kündigung machen kann. Dabei dient die Mitwirkung des Betriebsrats nicht nur dem Individualinteresse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses, sondern auch dem Einfluss des Betriebsrats auf die Zusammensetzung der Belegschaft und deshalb den Belangen der Belegschaft insgesamt (BAG v. 29.03.1984 a. a. O.). An die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers sind allerdings nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast des Arbeitgebers im Prozess. Zudem gilt der Grundsatz der "subjektiven Determinierung", d. h. der Betriebsrat ist immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG v. 06.10.2005 - 2 AZR 316/04 - AP Nr. 150 zu § 102 BetrVG 2002 1972; BAG v. 20.04.1989 - 2 AZR 498/88 - n. v., zitiert nach juris). Andererseits genügt es hinsichtlich dieser Umstände jedoch nicht, wenn der Arbeitgeber diese nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig vorträgt (BAG v. 17.02.2000 und 15.11.1995 a. a. O.).
bbb)Gemessen an diesen Maßstäben ist die Betriebsratsanhörung vom 04.05.2009 nicht zu beanstanden.
(1)Der Kündigungsgrund - Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot - ist genügend ausführlich dargestellt worden, obwohl in dem Anhörungsschreiben hierzu lediglich ein Satz enthalten ist.
Hat der Betriebsrat den erforderlichen Kenntnisstand, um sich über die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe ein Bild zu machen und eine Stellungnahme hierzu abgeben zu können, und weiß dies der Arbeitgeber oder kann er dies nach den gegebenen Umständen jedenfalls als sicher annehmen, so würde es dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß § 2 Abs. 1 BetrVG widersprechen und es wäre eine kaum verständliche Förmelei, vom Arbeitgeber dann gleichwohl noch eine detaillierte Begründung zu verlangen (BAG v. 28.08.2003 - 2 AZR 377/02 - AP Nr. 134 zu § 102 BetrVG 1972; BAG v. 27.06.1985 - 2 AZR 412/84 - AP Nr. 37 zu § 102 BetrVG 1972).
So war die Sachlage hier. Das einzig verbliebene Betriebsratsmitglied N. hatte aus eigener Kenntnis Anschauung von sämtlichen kündigungsrelevanten Umständen. Er wusste von der Gründung der L. durch den Kläger, von dessen Bemühen Mitarbeiter auf der Betriebsversammlung vom 15.10.2008 abzuwerben (N. hatte infolgedessen selbst gekündigt) und Kunden der Beklagten zu übernehmen. Auch die Begleitumstände waren ihm aus eigenem Erleben bekannt.
(2)Sämtliche Sozialdaten wurden dem Betriebsrat ordnungsgemäß mitgeteilt.
(3)Unerheblich ist, dass dem Betriebsrat nicht sämtliche Gründe mitgeteilt wurden, auf die die Beklagte die Kündigung im Verfahren gestützt hat.
Glaubt der Arbeitgeber, mehrere Gründe für die Kündigung anführen zu können, so darf er sich bei der Mitteilung an den Betriebsrat auf einen oder einzelne der nach seiner Ansicht bestehenden und für seinen Entschluss maßgebenden Gründe beschränken (BAG v. 06.10.2005 - 2 AZR 316/04 - AP Nr. 150 zu § 102 BetrVG 1972; BAG v. 20.04.1989 - 2 AZR 498/88 - n. v., zitiert nach juris). Eine in diesem Sinne objektiv unvollständige Anhörung führt nicht etwa zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG, sondern lediglich dazu, dass es dem Arbeitgeber verwehrt ist, im Kündigungsprozess Gründe anzuführen, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (BAG v. 06.10.2005 a. a. O.).
(4)Unerheblich ist, dass dem Betriebsrat mitgeteilt wurde, es solle mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden, obwohl in der Ergänzungsvereinbarung vom 24.08.2004 eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Jahresende vereinbart worden ist.
Die unrichtige Angabe der Kündigungsfrist führt jedenfalls dann nicht zu einer Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung, wenn sie den subjektiven Vorstellungen des Arbeitgebers entsprach (BAG v. 29.01.1986 - 7 AZR 257/84 - AP Nr. 42 zu § 102 BetrVG 1972, unter I.2.c bb der Entscheidungsgründe). Dies war hier der Fall, denn die in der Betriebsratsanhörung angegebene Frist entsprach auch derjenigen, mit welcher die ordentliche Kündigung vom 05.05.2009 dann tatsächlich erklärt worden ist.
(5)Die Anhörung vom 04.05.2009 enthält auch keine bewusste Irreführung des Betriebsrats.
(a)Nach Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens ist eine bewusst und gewollt unrichtige oder unvollständige Mitteilung der für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers maßgebenden Kündigungsgründe wie eine Nichtinformation des Betriebsrats zu behandeln (BAG v. 24.06.2004 - 2 AZR 461/03 - AP Nr. 22 zu § 620 BGB Kündigungserklärung; BAG v. 31.01.1996 - 2 AZR 181/95 - n.v., zitiert nach juris; BAG v. 22.09.1994 - 2 AZR 31/94 - AP Nr. 68 zu § 102 BetrVG 1972; BAG v. 31.08.1989 - 2 AZR 453/88 - AP Nr. 1 zu § 77 LPVG Schleswig-I.). Sie kann nicht nur in der Aufbereitung der mitgeteilten Tatsachen, sondern auch in der Weglassung gegen die Kündigung sprechender, den Arbeitnehmer entlastender Informationen bestehen, und führt zur Unwirksamkeit der Kündigung entsprechend § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, wenn die bewusst irreführend dargestellten bzw. weggelassenen Tatsachen nicht nur eine unzutreffende Ergänzung oder Konkretisierung des mitgeteilten Sachverhalts bewirken. Der Arbeitgeber verletzt durch eine derartige Darstellung nicht nur die im Anhörungsverfahren geltende Pflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit nach §§ 2 Abs. 1, 74 BetrVG (vgl. BAG v. 02.11.1983 - 7 AZR 65/82 - zu I 2 der Gründe, vom 24.05.1989 - 2 AZR 399/88 - n. v.; BAG v. 31.08.1989, a. a. O.), sondern er setzt den Betriebsrat auch außerstande, sich ein zutreffendes Bild von den Gründen für die Kündigung zu machen (BAG v. 24.06.2004 a. a. O.; BAG v. 27.05.1985 - 2 AZR 412/84 - AP Nr. 37 zu § 102 BetrVG 1972 sowie BAG v. 31.08.1989 a. a. O.). Die Darlegungs- und Beweislast für die nicht bewusste Irreführung trägt, wenn die objektiven Daten mit der Information des Betriebsrats nicht übereinstimmen, der Arbeitgeber (BAG v. 22.09.1994 a. a. O.).
(b)Keine der Angaben im Anhörungsschreiben stellt eine bewusste Irreführung des Betriebsrats dar.
(aa)Soweit die Beklagte in dem Anhörungsschreiben aufführt, der Kläger habe gegenüber der Staatsanwaltschaft mehrere Vermögensdelikte zugegeben, ist dies zwar objektiv unrichtig, beinhaltet aber keine bewusste Irreführung.
Dem folgenden Satz lässt sich entnehmen, dass die Beklagte sich bemüht hat, die vom Kläger angeführte Rechtfertigung wiederzugeben. So hat der Kläger gegenüber der Staatsanwaltschaft eingeräumt, verschiedene Gegenstände (u. a. einen Fernseher) auf Kosten der Beklagten angeschafft und privat genutzt zu haben. Er hat zu seiner Rechtfertigung angeführt, dies sei ihm erlaubt worden. Die Beklagte meinte, aus dieser Einlassung ableiten zu können, dass der objektive Tatbestand eines Vermögensdeliktes bereits aufgrund der Einlassung des Klägers erfüllt, lediglich die subjektive Seite bestritten werde. Dies entspricht sinngemäß den Ausführungen in der Betriebsratsanhörung.
Dass es sich um eine falsche Wertung, nicht aber um eine bewusste Irreführung handelt, wird daraus ersichtlich, dass dieselben Ausführungen nahezu zeitgleich schriftsätzlich im vorliegenden Verfahren getätigt wurden. So heißt es auf Seite 6 des Schriftsatzes vom 05.04.2009 (gemeint war wohl der 05.05.2009): "Der Kläger gibt die rechtswidrige Zueignung der Gegenstände auch gegenüber der Staatsanwaltschaft C. zu." Keineswegs war damit aber eine (versuchte) Irreführung des Gerichts verbunden, denn im Schriftsatz folgten Zitate aus der Einlassung der Verteidiger des Klägers gegenüber der Staatsanwaltschaft, aus welcher die Beklagte meinte, diese rechtliche Schlussfolgerung herleiten zu können. Zudem war die Einlassung der Verteidiger des Klägers vom 02.03.2009 beigefügt, so dass dem Gericht die Möglichkeit gegeben wurde, die Einlassung des Klägers selbst nachzulesen.
(bb)Auch die Ausführungen unter Ziffer 2. des Anhörungsschreibens beinhalteten keine bewusste Irreführung des Betriebsrats.
Eine solche kann schon deshalb ausgeschlossen werden, weil der Beklagten bekannt war, dass dem Betriebsrat der Sachverhalt bezüglich des Ablaufs der Betriebsversammlung vom 15.10.2008 aus eigener Anschauung bekannt war.
Darüber hinaus sind die Ausführungen bezüglich der Aufforderung zur Kündigung nicht einmal objektiv falsch. Ob dies ausdrücklich geschehen ist - was er bestreitet - oder lediglich konkludent durch die Abhaltung der Betriebsversammlung und die Vorstellung der L. auf derselben, kann dahingestellt bleiben.
Ob der Kläger die Arbeitnehmer zur Krankmeldung ausdrücklich aufgefordert hat oder nicht, bedarf ebenfalls keiner Aufklärung. Selbst die von ihm eingeräumte Äußerung, wenn der psychische Druck sich auf die Gesundheit auswirke, sollten die Mitarbeiter einen Arzt aufsuchen, kann als unberechtigte Aufforderung zur Krankmeldung verstanden werden. Dabei ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Empfehlung des Klägers nicht aufgrund akuter Erkrankungen von Arbeitnehmern erfolgt ist, sondern aufgrund der Nachfrage, wie auf Druck der Beklagten reagiert werden solle.
(cc)Auch der Satz "Er selbst hat im arbeitsrechtlichen Gütetermin angeboten, das Arbeitsverhältnis nach § 12 KSchG aufzulösen", beinhaltet keine bewusste Irreführung.
Keineswegs wollte die Beklagte damit zum Ausdruck bringen, der Kläger habe bereits ein neues Arbeitsverhältnis und sei deshalb nicht auf das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten angewiesen. Dem steht schon entgegen, dass die Beklagte nicht ernsthaft erwarten konnte, dem Betriebsrat sei der Inhalt von § 12 KSchG bekannt. Wäre sie davon ausgegangen, dass der Betriebsrat über ausreichende juristische Kenntnisse verfügt, hätte sie es sicherlich nicht für notwendig erachtet, sogar den Wortlaut des wesentlich bekannteren § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG wiederzugeben.
Die Auslegung des entsprechenden Satzes in dem Anhörungsschreiben ergibt vielmehr, dass die Vorschrift des § 12 KSchG nicht tatsächlich gemeint gewesen sein kann. Das geht zum einen daraus hervor, dass die darin vorgesehene Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht aufgrund einer Vereinbarung zustande kommt, sondern aufgrund einer einseitigen Erklärung. Demgegenüber bringt die Beklagte mit der Verwendung des Begriffs "angeboten" zum Ausdruck, dass der Kläger eine Vereinbarung treffen wollte, die einer - nicht erfolgten Annahme - der Beklagten bedurft hätte (vgl. §§ 145, 146 BGB). Außerdem setzt eine Erklärung nach § 12 KSchG die Entscheidung des Gerichts bezüglich der Wirksamkeit der Kündigung voraus, kann dementsprechend im Regelfall nicht in einem laufenden Verfahren, jedenfalls aber nicht im Gütetermin abgegeben werden (vgl. zur Auslegung einer Erklärung, die vor Rechtskraft einer Entscheidung erfolgt: BAG v. 16.12.1982 - 6 AZR 1193/79 - n. v., zitiert nach juris).
Die Ausführungen der Beklagten in der Betriebsratsanhörung sind stattdessen so zu verstehen, dass der Kläger im Gütetermin bereit war, eine Beendigung zu vereinbaren. Nur mit diesem Verständnis macht der erwähnte Begriff "angeboten" im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Sinn. Das ist aber nicht falsch, denn der Kläger hat sich nach einer entsprechenden Nachfrage des Gerichts im Gütetermin durchaus bereit erklärt, einen Beendigungsvergleich zu erzielen. Unerheblich ist, dass die Beklagte die hiermit verbundene Forderung des Klägers hinsichtlich eines wechselseitigen Anspruchsverzichts nicht erwähnt hat. Dies wäre allenfalls dann erforderlich gewesen, wenn überhaupt Inhalte eines angebotenen Vergleichs genannt worden wären, was aber nicht geschehen ist. Insbesondere hat die Beklagte in keiner Weise - fälschlich - zum Ausdruck gebracht, der Kläger wäre bereit gewesen, ohne jegliche Gegenleistung auszuscheiden.
bb)Die Kündigung durfte bereits am 05.05.2009 erklärt werden. Eines Abwartens der Wochen-Frist des § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG bedurfte es nicht.
Der Ausspruch von Kündigungen vor Fristablauf ist nicht zu beanstanden, wenn zu diesem Zeitpunkt eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vorliegt (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG v. 03.04.2008 - 2 AZR 965/06 - Rn. 18, AP Nr. 159 zu § 102 BetrVG 1972; BAG v. 06.10.2005 - 2 AZR 316/04 - AP Nr. 150 zu § 102 BetrVG 1972; BAG v. 16.01.2003 - 2 AZR 707/01 - AP Nr. 129 zu § 102 BetrVG 1972). Eine solche abschließende Stellungnahme lag hier vor, da der Betriebsrat der Kündigung zugestimmt hat.
Unerheblich ist, dass die Zustimmung nicht nur durch das zu diesem Zeitpunkt einzige verbliebene Betriebsratsmitglied N., sondern zudem durch V. Q. erklärt worden ist, der mit Wirkung zum 31.10.2008 aus dem Betriebsrat ausgeschieden war.
Zum einen war die fälschliche Beteiligung des V. Q. hier unschädlich, da beide Betriebsratsmitglieder einheitlich die Zustimmung erklärt haben, wie dem Protokoll der Besprechung vom 04.05.2009 zu entnehmen ist. Die Stimme von V. Q. kann sich dementsprechend nicht auf das Ergebnis ausgewirkt haben.
Zum anderen handelt es sich insoweit ohnehin um einen Fehler in der Sphäre des Betriebsrats. Mögliche Mängel bei der Beschlussfassung des Betriebsrats haben keine Auswirkungen auf die Ordnungsgemäßheit des Anhörungsverfahrens nach § 102 Abs. 1 BetrVG (BAG v. 24.06.2004 - 2 AZR 461/03 - AP Nr. 22 zu § 620 BGB Kündigungserklärung; BAG v. 16.01.2003 - 2 AZR 707/01 - zitiert nach juris). Fehler bei der Willensbildung des Betriebsrats - so auch eine fehlerhafte Besetzung des Betriebsrats bei der Beschlussfassung - berühren das Anhörungsverfahren grundsätzlich nicht (BAG v. 24.06.2004 a. a. O.). Sie führen insbesondere nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies gilt vor allem deshalb, weil der Arbeitgeber sich nicht in die Amtsführung des Betriebsrats einmischen darf. Es ist Sache des Betriebsrats, ob und wie er im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG tätig wird. Der Arbeitgeber ist nicht befugt, den Betriebsrat anzuhalten, seine Stellungnahme zu einer beabsichtigten Kündigung auf Grund einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung abzugeben (BAG v. 24.06. 2004 a. a. O.; so auch schon BAG v. 04.08.1975 - 2 AZR 266/74 - BAGE 27, 209). Der Betriebsrat braucht, wie § 102 Abs. 2 S. 1 und S. 2 BetrVG zeigt, auf die Kündigungsmitteilung gar nicht zu reagieren. Die Folge der kraft gesetzlicher Fiktion eintretenden Zustimmung hat der Arbeitnehmer zu tragen. Erst recht muss der Arbeitnehmer den Rechtsnachteil tragen, der dadurch entsteht, dass der Betriebsrat als sein Repräsentant nur verfahrensfehlerhaft reagiert. Vom Arbeitgeber bei einer abschließenden Stellungnahme des Betriebsrats noch ein Abwarten bis zum Ablauf der Frist des § 102 Abs. 2 BetrVG zu verlangen, wäre ein überflüssiger Formalismus. Der Arbeitgeber kann und muss auch bei einer fehlerhaft zustande gekommenen Stellungnahme regelmäßig nicht damit rechnen, der Betriebsrat werde mehr als geschehen tun (BAG v. 24.06.2004 a. a. O.).
Dies gilt gerade im vorliegenden Fall, denn es war nicht ernsthaft zu erwarten, dass der Betriebsrat seine fehlerhafte Besetzung innerhalb der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG bemerken und eine neue Stellungnahme abgeben würde.
Der Grundsatz, dass Mängel bei der Willensbildung des Betriebsrats nicht dem Arbeitgeber anzulasten sind, gilt regelmäßig auch dann, wenn der Arbeitgeber weiß oder vermuten kann, dass das Verfahren im Betriebsrat fehlerhaft verlaufen ist (BAG v. 24.06.2004 - 2 AZR 461/03 - AP Nr. 22 zu § 620 BGB Kündigungserklärung). Auf diesen subjektiven Umstand kann es aus Gründen der Rechtssicherheit schon deshalb nicht ankommen, weil sonst die Gültigkeit des Anhörungsverfahrens von dem Zufall abhinge, welche Kenntnis der Arbeitgeber von den betriebsratsinternen Vorgängen hat. Wegen dieser Zufälligkeiten kann selbst unter besonderen Umständen, etwa bei Offensichtlichkeit des Verfahrensfehlers, dem Arbeitgeber die Fehlerhaftigkeit der Willensbildung des Betriebsrats nicht zugerechnet werden. Etwas anderes gilt ausnahmsweise nur dann, wenn der Arbeitgeber den Fehler bei der Willensbildung des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst bzw. beeinflusst hat (BAG v. 24.06.2004 a. a. O.).
Ein solcher Ausnahmefall lag hier nicht vor, denn sowohl die Beklagte als auch der Betriebsrat gingen übereinstimmend irrtümlich davon aus, der Betriebsrat bestehe noch - oder wieder - aus zwei Mitgliedern.
2.Zu Unrecht hat das Arbeitsgericht Düsseldorf allerdings den auf die ordentliche Kündigung vom 05.05.2009 bezogenen Antrag des Klägers in vollem Umfang abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nämlich aufgrund der Kündigung vom 05.05.2009 nicht mit der im Kündigungsschreiben erklärten Frist von drei Monaten, sondern erst zum 31.12.2009 beendet worden.
a)Zum Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage gehört nach allgemeiner Auffassung auch die Frage, ob die Kündigung zu dem in ihr vorgesehen Termin aufgelöst wird (vgl. nur BAG v. 13.01.1982 - 7 AZR 757/79 - AP Nr. 2 zu § 620 BGB Kündigungserklärung, unter III. 2. a der Entscheidungsgründe; Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsrechtlichen Vorschriften [KR] - Friedrich, 9. Auflage 2009, § 4 KSchG Rn. 229; Hamacher, Antragslexikon Arbeitsrecht, 2010, S. 119 [Stichwort: Kündigung, c. Beendigungstermin]). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist gerügt worden ist. Im Streitfall ist eine solche Rüge - bereits erstinstanzlich - erfolgt, denn der Kläger hat bemängelt, in der Betriebsratsanhörung sei die falsche Kündigungsfrist genannt. Dies kann nur so verstanden werden, dass auch im Prozess die richtige Kündigungsfrist geprüft werden soll. Dass seine schriftsätzlichen Ausführungen so gemeint waren, hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers zudem ausdrücklich in der mündlichen Verhandlung vom 15.04.2011 bestätigt.
b)Das Arbeitsverhältnis endet erst zum 31.12.2009, da in der Ergänzungsvereinbarung vom 24.08.2004 eine Frist von sechs Monaten zum 30.06. bzw. 31.12. eines Jahres vereinbart wurde. Diese Frist - und nicht etwa die kürzere Frist aus dem Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis - findet bezüglich der Kündigung des Arbeitsverhältnisses als Oberbauleiter Anwendung. Dies geht aus dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 01.12.2005 hervor, wonach der Kläger im Falle der Abberufung vom Amt des Geschäftsführers "zu den gleichen Bedingungen, die vor der Berufung zum Geschäftsführer bestanden haben" weiterzubeschäftigen ist.
B.
I.Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 bzw. § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten wurden nur für dieses Berufungsverfahren festgesetzt, da die Berufungen sich nur gegen ein Teil-Urteil gerichtet haben. Eine Entscheidung der erstinstanzlichen Kosten bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
II.Für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, da kein Zulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs.2 ArbGG vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Barth Drißner Beumann

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 2 und 3 GmbHG
§§ 2 Abs. 1, 74 BetrVG
§§ 145, 146 BGB
§§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 12 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 138 ZPO
§ 4 BetrVG
§ 19 BetrVG
§ 613a BGB
§ 26 BetrVG
§ 22 BetrVG
§ 24 BetrVG
§ 16 BetrVG
§ 22 BetrVG
§ 22 WO
§ 103 BetrVG
§ 620 BGB
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 4 KSchG
§ 60 HGB
§ 74 HGB
§ 77 LPVG
§ 72a ArbGG
§ 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 102 Abs.1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 13 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG
§ 13 Abs. 1 BetrVG
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG
§ 21 S. 5 BetrVG
§ 16 Abs. 2 BetrVG
§ 23 Abs. 1 BetrVG
§ 25 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 15 Abs. 2 BetrVG
§ 25 Abs. 2 S. 1 i. V. m. S. 3 BetrVG
§ 22 Abs.3 WO
§ 21 S. 3 BetrVG
§ 24 Nr. 2 BetrVG
§ 24 Nr. 3 BetrVG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 2 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 2 S. 1 und S. 2 BetrVG
§ 102 Abs. 2 BetrVG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs.2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 112
BAGE 27, 209
7 Ca 6438/08
2 AZR 193/04
6 AZR 520/82
7 ABR 57/03
1 AZR 482/75
8 AZR 917/06
8 AZR 202/05
7 ABR 61/98
4 Sa 1102/04
16 Sa 1989/00
2 ABR 80/76
6 TaBV 13/73
7 AZR 611/00
2 AZR 481/81
2 AZR 293/09
2 AZR 1008/08
2 AZR 257/08
2 AZR 818/08
2 AZR 200/06
2 AZR 21/05
2 AZR 63/03
2 AZR 62/02
2 AZR 30/81
2 AZR 190/07
2 AZR 852/95
2 AZR 355/94
3 AZR 72/74
2 AZR 624/90
2 AZR 913/98
2 AZR 974/94
2 AZR 429/83
2 AZR 316/04
2 AZR 498/88
2 AZR 377/02
2 AZR 412/84
7 AZR 257/84
2 AZR 461/03
2 AZR 181/95
2 AZR 31/94
2 AZR 453/88
7 AZR 65/82
2 AZR 399/88
6 AZR 1193/79
2 AZR 965/06
2 AZR 707/01
2 AZR 266/74
7 AZR 757/79