Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-19, Aktenzeichen 11 K 3120/10 F
ECLI: ECLI:DE:FGD:2012:0419.11K3120.10F.00

Tenor:
Der geänderte Feststellungsbescheid für 2006 vom 29. Januar 2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 6. August 2010 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist, ob Verluste, die aus der vorzeitigen Auflösung eines strukturierten EUR-Zinsswaps mit CMS-Spread-Koppelung resultieren und von einer Gruppengesellschaft an eine andere Gruppengesellschaft weiterbelastet werden, als nicht ausgleichsfähige Verluste aus Termingeschäften im Sinne von § 15 Abs. 4 Satz 3 ff. des Einkommensteuergesetzes – EStG – zu qualifizieren sind.
Der Kläger war in den Jahren 2005 und 2006 Inhaber der Einzelfirma E, die einen Großhandel mit Fensterzubehör betrieb. Das Unternehmen gehörte zur E-Firmengruppe, der auch die Q-GmbH (vormals ABC-E Holding GmbH) als Obergesellschaft und die E-ABC GmbH mit Sitz in A-Stadt, die T-GmbH und die E GmbH mit Sitz in Z-stadt sowie die E GmbH & Co. KG und die DEF-GmbH mit Sitz in L-Stadt zuzurechnen waren. Das Einzelunternehmen des Klägers, die Firma E, wurde zum 1. Dezember 2006 gegen Gewährung eines neuen Geschäftsanteils in die ABC-Vertriebs- GmbH (später E-ABC-GmbH) eingebracht.
Am 16. März 2005 schloss die ABC-E Holding GmbH (Q-GmbH) mit der X-Bank einen strukturierten EUR-Zinsswap mit CMS-Spread-Koppelung (CMS-Spread-Ladder-Swap) über 2,5 Mio. EUR mit einer Laufzeit von drei Jahren ab. Danach sollte die X-Bank vierteljährlich 3 % p.a. an die ABC-E Holding GmbH zahlen. Die ABC-E Holding GmbH musste in der ersten bis vierten 3-Monats-Periode (18. Juli 2005 bis 18. März 2006) 1,5 % p.a. und in der fünften bis zwölften Periode (18. Juni 2006 bis 18. März 2008) einen variablen Zinssatz, der sich nach der Differenz zwischen dem 10-Jahres- und dem 2-Jahres-EUR-Swapsatz auf Euribor-Basis richtete, an die X-Bank zahlen. Je größer die Differenz zwischen diesen beiden Sätzen war, desto niedriger war der an die X- zu zahlende Betrag. Dabei wurde der Zinssatz der Vorperiode zum Zinssatz der laufenden Periode hinzugerechnet, so dass sich ein sog. Ladder-(Leiter-)Effekt ergab. Zu den Einzelheiten wird auf das Bestätigungsschreiben der X-Bank vom 22. März 2005 (Blatt 34 ff. der Gerichtsakte) Bezug genommen. Am 22. März 2005 wurde eine Vereinbarung zwischen der ABC-E Holding GmbH einerseits und der E-GmbH & Co. KG, der E-ABC- GmbH und der Einzelfirma E andererseits getroffen, wonach der Zinsswap der Zinsverbilligung der in der Gruppe beanspruchten Betriebsmittelkredite diene und daher vereinbart werde, dass anfallende Zinsüberschüsse bzw. durch eine eventuelle negative Marktentwicklung entstehende Zinsunterdeckungen zu je 1/3 auf die operativen Gesellschaften E-GmbH & Co. KG, E-ABC-GmbH und Firma E aufgeteilt würden (Blatt 33 der Gerichtsakte). Am 13. Februar 2006 wurde der Zinssatzswap geändert, womit eine Verlängerung um ein Jahr und – aus Sicht der E-Gruppe – bessere Konditionen einhergingen (Blatt 43 ff. der Gerichtsakte).
Im Jahr 2005 erzielte die ABC-E Holding GmbH aus dem Zinssatzswap einen Überschuss i. H. v. 28.400 EUR, im Jahr 2006 hingegen überstieg der Aufwand aus dem Zinssatzswap den Ertrag um 31.200 EUR. Diese Ergebnisse wurden nicht an die Untergesellschaften weitergegeben bzw. von diesen ausgeglichen. Vor dem Hintergrund der für die E-Gruppe negativen Marktentwicklung wurde der Zinsswap zum 30. November 2006 aufgelöst, was zur Folge hatte, dass die ABC-E Holding GmbH eine Zahlung i. H. v. 675.000 EUR an die X-Bank leisten musste (vgl. Ziffer 8 Abs. 1 und 2 des Rahmenvertrags für Finanztermingeschäfte vom 1. Juni 2004, Blatt 47 ff. der Gerichtsakte). Daraufhin wurde ein Betrag von 225.000 EUR von der ABC-E Holding GmbH an die Firma E weiterbelastet.
In seiner Feststellungserklärung für 2006 erklärte der Kläger für das Einzelunternehmen E Einkünfte aus Gewerbebetrieb i. H. v. 111.428 EUR (221.299,33 EUR Bilanzergebnis zuzüglich 129,29 EUR nichtabzugsfähige Bewirtungsaufwendungen abzüglich 110.000 EUR Rückstellungskorrektur). Die Gewinn- und Verlustrechnung vom 1. Januar bis zum 30. November 2006 wies den an die ABC-E Holding GmbH gezahlten Betrag i. H. v. 225.000 EUR als "sonstige Aufwendungen im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit" aus. Der Beklagte erließ am 28. Januar 2008 einen entsprechenden Bescheid über die gesonderte Feststellung des Gewinns 2006, der unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stand.
Im Jahr 2009 führte das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung K eine steuerliche Außenprüfung bei der Firma E, Inhaber , für die Jahre 2005 und 2006 durch. Dabei vertrat die Betriebsprüfung die Auffassung, dass der Verlust aus dem Zinssatzswap i. H. v. 225.000 EUR als Verlust aus einem Termingeschäft im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG anzusehen sei, der weder innerhalb der Einkünfte aus Gewerbebetrieb noch mit anderen Einkünften verrechnet werden könne; die Einkünfte aus Gewerbebetrieb seien daher um 225.000 EUR zu erhöhen (Betriebsprüfungsbericht vom 30. November 2005, Blatt 25 ff. der Gerichtsakte). Zinsswaps fielen unter den Begriff des Termingeschäfts. Die Ausnahme des § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG, wonach Satz 3 nicht für Geschäfte gelte, die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienten, greife nicht. Nach Auskunft der Q-GmbH habe der Zinsswap der Zinsverbilligung der in der Gruppe beanspruchten Betriebsmittelkredite (Kontokorrentkredite) gedient. Zwar sei die Inanspruchnahme eines Betriebsmittelkredits ein Geschäft des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs (Grundgeschäft). Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG müsse das Termingeschäft aber der Absicherung dienen (Absicherungsgeschäft). Diese Voraussetzung sei im Streitfall jedoch nicht erfüllt.
...
Auf der Grundlage der Feststellungen der Außenprüfung erließ der Beklagte am 29. Januar 2010 einen nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung – AO – geänderten Feststellungsbescheid für 2006 und stellte die Einkünfte aus Gewerbebetrieb mit 336.428 EUR gesondert fest; der Vorbehalt der Nachprüfung wurde aufgehoben.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger rechtzeitig Einspruch ein. Der Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 6. August 2010 als unbegründet zurück.
Der Kläger beantragt,
den geänderten Feststellungsbescheid für 2006 vom 29. Januar 2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 6. August 2010 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Der geänderte Feststellungsbescheid für 2006 vom 29. Januar 2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 6. August 2010 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO –). Der Beklagte hat den Betrag von 225.000 EUR, den die ABC-E Holding GmbH dem Einzelunternehmen des Klägers weiterbelastet hat, zu Unrecht als Verlust des Klägers aus einem Termingeschäft im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG behandelt.
Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 EStG dürfen Verluste aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden. Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d EStG die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung erzielt hat oder erzielt (§ 15 Abs. 4 Satz 2 EStG). Nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Satz 3 gilt nicht für die Geschäfte, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen im Sinne des KWG gehören oder die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen (§ 15 Abs. 4 Satz 4 EStG). Satz 4 gilt nicht, wenn es sich um Geschäfte handelt, die der Absicherung von Aktiengeschäften dienen, bei denen der Veräußerungsgewinn nach § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. a und b in Verbindung mit § 3c Abs. 2 EStG teilweise steuerfrei ist, oder die nach § 8b Abs. 2 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben (§ 15 Abs. 4 Satz 5 EStG). Das Ausgleichs- und Abzugsverbot soll sicherstellen, dass Verluste aus betrieblichen Termingeschäften nur mit Gewinnen aus derartigen Geschäften verrechnet werden können. Der Gesetzgeber will es als Folgeänderung zur Neufassung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG verstanden wissen (BT-Drucks. 14/23, S. 178).
Im Streitfall ist zwar ein Verlust aus einem Termingeschäft entstanden, diesen hat jedoch nicht der Kläger, sondern die ABC-E Holding GmbH erlitten. Somit scheidet eine Anwendung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG auf der Ebene des Klägers aus.
1. Der abgeschlossene CMS-Spread-Ladder-Swap stellt ein Termingeschäft, durch das der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG dar.
a) Gegen die Einordnung des Zinsswaps als Termingeschäft bestehen keine Bedenken. Der Begriff des Termingeschäfts ist weder gesetzlich definiert noch näher umschrieben. Nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 14/443, S. 29) sind Termingeschäfte im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. nicht nur Waren- und Devisentermingeschäfte mit Differenzausgleich einschließlich Swaps, Index-Optionsgeschäfte oder Futures, sondern allgemein Geschäfte, die ein Recht auf Zahlung eines Geldbetrags oder auf einen sonstigen Vorteil einräumen, der sich nach anderen Bezugsgrößen (z.B. Wertentwicklung von Wertpapieren, Indices, Futures, Zinssätzen) bestimmt. Diese Umschreibung gilt grundsätzlich auch für § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG (Wacker, in: Schmidt, EStG, 30. Aufl. 2011, § 15 Rn. 902, m. w. N.). Dementsprechend stellt auch der Zinsswap ein (Zins)-Termingeschäft dar (Feyerabend, in: Erle/Sauter, KStG, 3. Aufl. 2010, § 15 EStG Rn. 36).
b) Zudem ist der Zinsswap als Termingeschäft, durch das der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG zu qualifizieren. Die Norm erfasst nicht sämtliche Termingeschäfte, sondern nur solche, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt (Haisch/Danz, DStZ 2005, 850, 851; Feyerabend, in: Erle/Sauter, KStG, 3. Aufl. 2010, § 15 EStG Rn. 18; Intemann, in: Hermann/Heuer/Raupach, EStG, § 15 Rn. 1542; a.A. Wendt, in: Hermann/Heuer/Raupach, § 15 Rn. R16). Der Zinsswap ist ein Zinsderivat, bei dem zwei Vertragspartner vereinbaren, zu bestimmten zukünftigen Zeitpunkten Zinszahlungen auf festgelegte Nennbeträge auszutauschen. Die Zinszahlungen werden regelmäßig so festgesetzt, dass eine Partei einen bei Vertragsabschluss fixierten (festgesetzten) Festzinssatz zahlt, die andere Partei hingegen einen variablen Zinssatz. Der variable Zinssatz orientiert sich an den üblichen Referenzzinssätzen im Interbankengeschäft (aus: Wikipedia – der freie Enzyklopädie). Im Ergebnis tauschen zwei Vertragspartner feste gegen variable Zinsen (Feyerabend, in: Erle/Sauter, KStG, 3. Aufl. 2010, § 15 EStG Rn. 36). Auch beim vorliegenden CMS-Spread-Ladder-Swap ergab sich ein Differenzausgleich bzw. ein Vorteil, der sich nach einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte. Die X-Bank zahlte zwar einen festen Zinssatz i. H. v. 3 % p.a. an die ABC-E Holding GmbH. Diese zahlte jedoch in der fünften bis zwölften Periode einen variablen Zinssatz an die X-Bank, der sich nach der Differenz zwischen dem 10-Jahres- und dem 2-Jahres-EUR-Swapsatz bestimmte. Damit war im Ergebnis auch der bei der ABC-E Holding GmbH verbleibende Vorteil von einer veränderlichen Bezugsgröße abhängig.
c) Gegen die Anwendung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG spricht – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht, dass der Verlust aus der Ablösezahlung im Zusammenhang mit der Auflösung des Zinsswaps resultierte. Vielmehr ist von einem einheitlichen Termingeschäft auszugehen. Die Auflösung des Zinsswaps nimmt ihm nicht den Charakter als Termingeschäft.
2. Allerdings hat der Kläger selbst keinen Verlust aus einem Termingeschäft erlitten. Der Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG ist allein in der Person der ABC-E Holding GmbH erfüllt worden.
a) Die ABC-E Holding GmbH hat den CMS-Spread-Ladder-Swap im eigenen Namen und auf eigene Rechnung mit der X-Bank geschlossen. Nur sie war Vertragspartner. Dementsprechend ist der Verlust aus der Ablösezahlung (zunächst) in ihrer Person entstanden. Zwar haben sich die operativen Unternehmungen, und damit auch der Kläger, im Innenverhältnis zur Übernahme von Zinsunterdeckungen verpflichtet, so dass die ABC-E Holding GmbH die an die X-Bank geleistete Zahlung i. H. v. 675.000 EUR an die operativen Gesellschaften weiterreichen konnte. Im Ergebnis haben damit allein die operativen Unternehmungen den Verlust aus dem Zinsswap wirtschaftlich getragen. Dies führt jedoch nicht dazu, dass der Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG auf der Ebene des Klägers zur Anwendung gelangt. Die zivilrechtliche Vertragsgestaltung kann – trotz der im Steuerrecht vorherrschenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise (vgl. Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, 30. Aufl. 2011, § 2 Rn. 38) – nicht völlig ausgeblendet werden. Zudem bestand kein Automatismus in der Weitergabe von Zinsüberschüssen oder Zinsunterdeckungen von der ABC-E Holding GmbH an die operativen Unternehmungen. So hat die ABC-E Holding GmbH die laufenden Ergebnisse der Jahre 2005 (Überschuss i. H. v. 28.400 EUR) und 2006 (Unterdeckung i. H. v. 31.200 EUR) aus dem Zinsswap nicht weiterberechnet. Dies spricht dafür, dass allein die ABC-E Holding GmbH einen Verlust aus einem Termingeschäft erlitten hat und der Verlust des Klägers als Verlust aus der gruppeninternen Freistellungsvereinbarung anzusehen ist.
b) Für die Anwendung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG auf der Ebene der E-ABC GmbH lässt sich zudem anführen, dass die Ausnahme des § 15 Abs. 3 Satz 4 Alt. 1 EStG, die zwischen den Beteiligten streitig erörtert worden ist, allein auf der Ebene der ABC-E Holding GmbH sinnvoll geprüft werden kann und auch von den Beteiligten geprüft worden ist. Allein diese Gesellschaft kommt als Finanzunternehmen im Sinne des KWG in Betracht. Es erscheint widersprüchlich, den Tatbestand des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG auf der Ebene des Klägers als erfüllt anzusehen, die Ausnahmen des § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG aber auf der Ebene der ABC-E Holding GmbH zu prüfen.
c) Nach Auffassung des erkennenden Senats führt die Nichtanwendung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG auf den vonseiten des Klägers erlittenen Verlust auch zu einem sachgerechten Ergebnis: Die von den operativen Gesellschaften bzw. vom Kläger geleisteten Zahlungen stellen auf deren Ebene abzugsfähigen Aufwand und auf der Ebene der ABC-E Holding GmbH zu versteuernden Ertrag dar. Aus Sicht der gesamten Gruppe gleicht sich das aus. Zugleich fällt der von der ABC-E Holding GmbH erlittene Verlust aus dem Zinsswap unter das Ausgleichs- und Abzugsverbot. Damit würde der erlittene Zinsswapverlust – eine entsprechende Handhabung bei der ABC-E Holding GmbH unterstellt – einmal unter § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG fallen. Im Streitfall besteht allein die Besonderheit, dass die ABC-E Holding GmbH aufgelöst ist und die betreffende Körperschaftsteuerfestsetzung nicht mehr geändert werden kann.
3. Vor dem Hintergrund des unter 2. gefundenen Ergebnisses kann offen bleiben, ob zugleich auch die Voraussetzungen des § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG erfüllt sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
Die Revision war zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 FGO) zuzulassen. Die Anwendung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG in einer Konzern- bzw. Gruppenkonstellation wie im Streitfall ist – soweit ersichtlich – in Rechtsprechung und Literatur noch nicht geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10d EStG
§ 10d EStG
§ 15 EStG
§ 15 Abs. 4 Satz 3 EStG
§ 15 Abs. 4 Satz 4 EStG
§ 164 Abs. 2 der Abgabenordnung
§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 15 Abs. 4 Satz 3 EStG
§ 15 Abs. 4 Satz 1 EStG
§ 15 Abs. 4 Satz 2 EStG
§ 3c Abs. 2 EStG
§ 8b Abs. 2 KStG
§ 15 Abs. 4 Satz 5 EStG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG
§ 15 Abs. 3 Satz 4 Alt. 1 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 FGO
§ 15 Abs. 4 Satz 3 ff. des Einkommensteuergesetzes