Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-08-22, Aktenzeichen VII-Verg 27/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0822.VII.VERG27.07.00

Tenor:
Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der soforti-gen Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 23. Jul i 2007, VK 3- 76/07, wird abgelehnt.
Die Antragstellerin wird aufgefordert, dem Beschwerdegericht bis zum 5. September 2007 mitzuteilen, ob und gegebenenfalls mit welchen An-trägen die Beschwerde aufrechterhalten wird.
Die Frist zur Beschwerdeerwiderung bleibt einstweilen ausgesetzt.
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, dem Beschwerdegericht eine etwaige Auftragserteilung unverzüglich mitzuteilen und diese durch ge-eignete Unterlagen zu belegen.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
Einstweilen beantragt die Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels zu verlängern. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem Begehren entgegengetreten.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze, auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses sowie auf die zu Informationszwecken beigezogenen Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakten Bezug genommen.
B) Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde ist unbegründet, weil das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg verspricht (§ 118 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 GWB). Der zulässige Nachprüfungsantrag ist nach gegenwärtigem Stand der Dinge von der Vergabekammer mit Recht abgelehnt worden. Ob außerdem – worauf die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung ausschließlich abgestellt hat – der Antrag auch nach Abwägung aller in Betracht zu ziehenden Interessen einschließlich des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens abzulehnen ist (§ 118 Abs. 2 S. 2 GWB), kann dahingestellt bleiben.
a) Die Antragsbefugnis ergibt sich aus dem im Angebot dokumentierten Interesse am Auftrag. Außerdem behauptet die Antragstellerin schlüssig eine Verletzung in eigenen Rechten durch Nichtbeachtung der Vergabevorschriften. Die Antragstellerin hat ebenfalls dargelegt, dass ihr infolgedessen ein Schaden zu entstehen droht. An die Darlegung des Schadens sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt jede Verschlechterung der Aussichten, durch den einzelnen Vergaberechtsverstoß den Zuschlag auf das Angebot zu erhalten. Das Angebot der Antragstellerin liegt als eines von drei eingegangenen Angeboten, von denen eines bereits wegen einer Bewertung mit Null im Wertungsbereich B. 4.2 und /oder B.4.3. auszuschließen war, an zweiter Stelle der Bieterreihenfolge. Vor der Antragstellerin liegt nur die Beigeladene, die den Zuschlag erhalten soll.
b) Die Antragstellerin hat ihre Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB hinsichtlich der im Rügeschreiben vom 22. Juni 2007 erhobenen einzelnen Rügen nicht verletzt. Die Rügen sind – entgegen der Auffassung der Beigeladenen - nicht verspätet erfolgt. Der Zeitraum von zwei Tagen zwischen Zugang der Bieterinformation nach § 13 VgV vom 19. Juni 2007 am 20. Juni 2007 und Abfassung sowie Zugang des Rügeschreibens per Telefax am 22. Juni 2007 bei der Antragsgegnerin ist als unverzüglich im Sinne des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen. Die danach zur Verfügung stehende Zeitspanne zwischen Kenntniserlangung und Rüge darf maximal zwei Wochen betragen (vgl. BayObLG NZBau 2000, 481, 483; OLG Düsseldorf NZBau 2000, 45,47= NJW 2000, 145).
2. Nach Durchsicht der Vergabeakten erweisen sich die Angriffe der Antragstellerin gegen die Entscheidung der Vergabekammer als voraussichtlich unbegründet.
Die Vergabestelle hat die subjektiven Rechte der Antragstellerin nicht durch Überschreitung der rechtlichen Grenzen bei der Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums verletzt. Bei der (zweiten) Bewertung der Eignung der Beigeladenen ist die Vergabestelle von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen. Bei der Ermittlung des Sachverhalts durfte sie sich auf die Angaben der Bedarfsstelle verlassen. Die Überprüfung der Eignung der Beigeladenen hat ausweislich des Vergabevermerks vom 25. Juni 2007 ergeben, dass die Beanstandungen im vorausgegangenen Ausbildungsjahr erfolgreich von der Beigeladenen durch Maßnahmen zur Qualitätsverbesserung abgestellt worden sind. Aufgrund dieser Sachlage lässt die Bejahung der Eignung der Beigeladenen nicht auf einen Beurteilungsfehler der Vergabestelle schließen. Die Vergabestelle darf sich bei ihrer Prognoseentscheidung über die Fachkunde und Leistungsfähigkeit auf die Einschätzung ihrer mit dem Maßnahmeträger unmittelbar befassten Mitarbeiter stützen. Die Vergabestelle hat auch keinen unvollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt. Im Kern treffen die von den Teilnehmern an der Maßnahme erhobenen Vorwürfe, nämlich der unzureichende Personaleinsatz und der Umstand, dass einige Teilnehmer zu einem anderen Maßnahmeträger wechselten, zwar zu. Dass diese Schwierigkeiten als "normale Anlaufschwierigkeiten" eingestuft wurden und sie keinen Anlass für die unterbliebene Vertragsverlängerung mit der Beigeladenen bildeten, lässt einen Beurteilungsfehler der Vergabestelle nicht erkennen. Die Vergabestelle durfte die Schwierigkeiten als vorübergehend einstufen und die Eignung der Beigeladenen im Ergebnis bejahen, da die Beigeladene konkrete Maßnahmen zur Qualitätsverbesserung mit Schreiben vom 8. August 2006 nicht nur angekündigt, sondern - nachprüfbar – mit Erfolg ergriffen hat. Die regelmäßige Überprüfung des Personaleinsatzes und der Begründetheit der Beschwerden durch die Bedarfsstelle ist dem Vermerk zu entnehmen.
b) Die Antragstellerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Vergabestelle habe ihre Pflicht, die Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen zu überprüfen verletzt. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A sieht vor, dass der Auftraggeber die Einzelposten des Angebotes überprüft, wenn der Gesamtpreis im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint. Die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, ein auf erste Sicht ungewöhnlich/unangemessen niedrig erscheinendes Angebot zu überprüfen, hat zwar bieterschützenden Charakter. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A entfaltet diese Wirkung aber nicht zugunsten des Antragstellers, sondern nur zugunsten desjenigen Bieters, dessen Angebot wegen Unauskömmlichkeit des Preises von einem Ausschluss bedroht ist. Unterlässt der Auftraggeber eine Prüfung, kann (nur) der vom Ausschluss seines Angebots betroffene Bieter im Nachprüfungsverfahren erzwingen, dass das Vergabeverfahren in den Stand zurückversetzt wird, in dem der Auftraggeber diese Prüfung nachholen kann. Aufgrund der Beschwerde der Antragstellerin kann die Auskömmlichkeit der Kalkulation des Beigeladenen dagegen nicht zum Gegenstand einer Überprüfung werden.
Nach Lage der Dinge hat auch die Berufung der Antragstellerin auf § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A keinen Erfolg. Dieser Norm misst der Senat grundsätzlich keine dem Schutz des Mitbewerbers gegen den Billigbewerber dienende Wirkung zu (vgl. Beschl. v. 19.12.2000, VergabeR 2001, 128 f.; Beschluss v. 17.6.2002, NZBau 2002, 627 f.). Die Vorschrift dient in erster Linie dem Schutz des öffentlichen Auftraggebers (vgl. auch BayObLG, Beschl. v. 12.9.2000, VergabeR 2001, 65, 69). Dieser soll vor den Gefahren geschützt werden, die daraus erwachsen, dass der Preis und die zu erbringende Leistung nicht in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen, nämlich vor der Gefahr, dass die Leistung vom Bieter nicht ordnungsgemäß erbracht werden kann. Der Auftraggeber ist grundsätzlich aber nicht daran gehindert, einem niedrigen, nicht kostendeckenden Angebot den Zuschlag zu erteilen, denn es ist nicht seine Sache, dafür zu sorgen, dass der Auftragnehmer auskömmliche, das heißt in jeder Hinsicht kostendeckende Aufträge erhält. Ausnahmsweise billigt der Senat der Vorschrift dann bieterschützende Wirkung zu, wenn der Auftraggeber im Hinblick auf seine Verpflichtung gemäß § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu beschränken, gehalten ist, das Angebot auszuschließen. Dazu hat der Senat Fälle von Angeboten unter Einstandspreisen gezählt, die in der zielgerichteten Absicht abgegeben werden oder die zumindest die Gefahr begründen, bestimmte Wettbewerber vom Markt – nicht aus dem konkreten Vergabeverfahren – zu verdrängen. Ferner gehören dazu solche Unterkostenangebote, bei deren Ausführung der Bieter voraussichtlich in solch große wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät, dass er die Auftragsdurchführung abbrechen muss, und andere Bieter - z.B. infolge anderweiter Dispositionen - nicht mehr in der Lage sind den Auftrag weiter auszuführen.
Allerdings hat das OLG München (vgl. Beschl. v. 11.5.2007, Verg 4/07, VergabeR 2007, 536, 539) gegenüber einer Berücksichtigung der nur dem Gericht und der Vergabestelle (Antragsgegner) offenbarten Kalkulation der Beigeladenen mit der Begründung Zweifel angemeldet, es handele sich hierbei um eine Vorgehensweise "in camera", die dem Gegner die Möglichkeit des rechtlichen Gehörs zu den vom Gericht getroffenen Feststellungen nehme. Es hat diese Frage im Ergebnis offen gelassen, weil die materielle Beweislast dafür, dass der von der Beigeladenen angebotene Preis in einem offenbaren Missverhältnis zu der Leistung steht, bei der Antragstellerin und nicht beim Antragsgegner liegt. Im Streitfall liegt dem Senat die zu den Vergabeakten gereichte Kalkulation der Beigeladenen zwar vor, die Antragstellerin kennt diese – auch auszugsweise- nicht. Die Antragstellerin hat nicht geltend gemacht, die Beigeladene habe einen notwendigen Kostenbestandteil der Kalkulation nicht berücksichtigt. Die Frage, ob der Senat Feststellungen zu der der Antragstellerin gegenüber nicht offenbarten Kalkulation der Beigeladenen treffen darf, kann mithin im Streitfall ebenfalls offen bleiben.
Es lässt sich aber aufgrund der Gesamtumstände nicht feststellen, dass ein offenbares Missverhältnis zwischen dem Preis und der angebotenen Leistung besteht. Vom losbezogen, anhand der eingehenden Angebote von der Vergabestelle ermittelten Durchschnittspreis weicht der Preis der Beigeladenen um eine zweistellige Prozentzahl ab. Die Beigeladene hat ihren niedrigen Angebotspreis damit gerechtfertigt, sie habe die Kosten für die Räumlichkeiten nur anteilig auf den Angebotspreis umgelegt. Dies lässt nicht darauf schließen, dass der Beigeladenen die Ausführung des Auftrags unmöglich werden wird. Die Antragstellerin trägt selbst nicht vor, die Beigeladene sei wegen einer Unterkostenkalkulation voraussichtlich gezwungen, die Auftragsdurchführung abzubrechen, und sie selbst, ihre Mitglieder oder andere Unternehmen würden nicht in der Lage sein, in die Auftragsausführung einzutreten.
Eine Absicht der Beigeladenen, die Antragstellerin mittels (nicht feststellbarer) Unter-Kostenpreise gezielt vom einschlägigen Markt fernzuhalten, ist nicht festzustellen. Die objektive Gefahr einer Verdrängung der Antragstellerin ist nicht gegeben, denn die Antragstellerin ist eine sich aus fünf Unternehmen zusammensetzende Bietergemeinschaft, die u.a. zum Zwecke der Bewerbung auf das streitgegenständliche Los gegründet wurde.
Der Fall, dass ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen nicht ergehen darf, ist deswegen nicht gegeben.
Deshalb liegen auch schon die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A nicht vor.
Allerdings bejahen einige Oberlandesgerichte (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 30.4.1999, NZBau 2000, 105; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 29.10.2003, NZBau 2004, 117,118 und Thüringer OLG, Beschl. v. 22.12.1999, NZBau 2000, 349, 352) uneingeschränkt einen bieterschützenden Charakter von § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A (und/oder der entsprechenden Vorschrift in § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A), während andere Oberlandesgerichte sich der Auffassung des Senats anzuschließen schienen (vgl. OLG Celle VergabeR 2004, 397, 405, BayObLG VergabeR 2004, 743, 745; OLG Koblenz VergabeR 2006, 392, 401 f.). Eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof scheidet schon deswegen aus, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A nicht feststellbar sind, die Rechtsfrage infolgedessen nicht entscheidungserheblich und eine Vorlage mit dem Eilcharakter der – wie hier – im Verfahren über den Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB zu treffenden Entscheidung nicht zu vereinbaren ist (vgl. auch Jaeger in Byok/Jaeger, § 124 GWB Rn. 1246).
c) Der Nachprüfungsantrag ist auch im Übrigen unbegründet. Die vierte Wertungsphase weist ebenfalls keine die Antragstellerin in ihren Rechten verletzende Vergaberechtsfehler auf.
aa) Die unterlassene Dokumentation der Gründe für die Vergabe von zwei Wertungspunkten in der Bewertungsmatrix ist nicht ursächlich für eine Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten geworden. Die Antragsgegnerin hat auch keine Gründe für die Wertung mit zwei Punkten in unzulässiger Weise nachgeschoben. Ein Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn die diesbezüglichen Mängel sich gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben. Im Streitfall ist für die Geltendmachung der Verletzung in eigenen Rechten nicht von Bedeutung, ob die Vergabe von zwei Wertungspunkten anhand der Dokumentation nachvollzogen werden kann. Die Antragstellerin ist durch die unterlassene Dokumentation der Gründe für die Vergabe von zwei Wertungspunkten nicht gehindert, die Vergabe von zwei Wertungspunkten als rechtsverletzend zu beanstanden. Sie kann und muss nur schlüssig vortragen, dass eine Vergabe von drei Wertungspunkten für ihr Angebot geboten war (vgl. Senat, Beschl. v. 23.11.2005, Verg 66/05, Umdruck S. 17 f). Allerdings rechtfertigt der sich auf die Aufstellung auf Seite 32 der Beschwerdebegründung stützende Vortrag der Antragstellerin eine zwingende Vergabe von drei Wertungspunkten nicht. Auch insofern ist das Wertungsermessen des öffentlichen Auftraggebers zu respektieren. Bei der Vergabe von zwei oder drei Wertungspunkten steht den Prüfern ein Beurteilungsspielraum zu. Ein pauschaler Verweis der Antragstellerin auf die bessere Wertung ihrer zu den Losen 117 und 118 eingereichten Angebote und Angebotskonzepte in den Wertungsbereichen B.4.1.1., B. 4.1.2., B 4.2.2., B.4.3.1. und B.4.3.5. sowie B.4.4.1. und die dortigen Begründungen genügt insoweit nicht. Die Antragstellerin hat vielmehr im Einzelnen darzulegen, dass die Vergabe von drei Wertungspunkten zwingend geboten war. Die zu den Losen 117 und 118 für die Vergabe von 3 Wertungspunkten angegebenen Begründungen legen nicht nahe, dass die Vergabe von drei Wertungspunkten zwingend geboten war.
bb) Die Antragstellerin kann die ihr günstigen Bewertungen ihres Konzeptes zu anderen Losen nicht selektiv heranziehen, um im vorliegenden Vergabeverfahren eine bessere Bewertung zu erzielen (vgl. Senat, Beschl. v. 27.7.2005, VII-Verg 108/04; Umdruck S. 11). Das selektive Vorgehen der Antragstellerin, die besten Wertungen aus Einzelbereichen ihrer anderen Angebote herauszugreifen, um die Bewertung im Streitfall zu optimieren, ist unzulässig. Die Antragstellerin lässt hierbei unberücksichtigt, dass der Vergabestelle bei der Prüfung, ob das Angebot eines Bieters den durch die Bewertungsmatrix aufgestellten Einzelvorgaben entsprach, ein Beurteilungsspielraum eingeräumt und ihr bei der Vergabe von Wertungspunkten (bei der vorliegenden Ausschreibung null bis drei Punkte) ein Ermessen zuzuerkennen ist. Mit Rücksicht darauf steht es der Antragstellerin (und genauso wenig den Vergabenachprüfungsinstanzen) schon im rechtlichen Ansatz nicht an, eine eigene Beurteilung und eigenes Ermessen an die Stelle eines von der Vergabestelle betätigten Beurteilungsspielraums und Ermessens zu setzen. Damit liegt in der Bewertung des Angebotskonzepts der Antragstellerin auch kein Verstoß gegen das Willkürverbot.
Die Antragstellerin macht nicht geltend, durch die Entscheidung der Vergabestelle, der Rüge der Beigeladenen abzuhelfen, und die geänderte Bewertung im Wertungsbereich 3.4.2. "Akquise" in ihren Rechten verletzt worden zu sein. Die Vergabestelle kann jederzeit einer Rüge eines Bieters abhelfen, wenn sie zu der Auffassung gelangt, der rügende Bieter sei in seinen Rechten verletzt worden. Dies gilt auch dann noch, wenn der Bieter ein Nachprüfungsverfahren bereits eingeleitet hat. Die Antragstellerin begehrt vielmehr eine noch bessere Bewertung ihres eigenen Angebotes. Das Angebot der Antragstellerin ist insgesamt auch nach der zweiten Wertung mit der erreichten Gesamtpunktzahl mit 382,50 Punkten höher bewertet worden als das Angebot der Beigeladenen mit nur 327,00 Wertungspunkten. Damit erhielt das Angebot der Beigeladenen mehr als 85% der erreichbaren Wertungspunkte und war nicht (mehr) von der weiteren Wertung auszuschließen. Trotz der besseren Punktbewertung des Angebotskonzeptes hat das Angebot der Antragstellerin den Wertungskorridor, der aus der Kennzahl (= Gesamtsumme der Leistungspunkte dividiert durch den gewichteten Durchschnittspreis x 100) abzüglich 10 % gebildet wird, nicht erreicht, weil der gewichtete Durchschnittspreis der Antragstellerin im Verhältnis zu der erreichten Punktzahl zu hoch und damit die erreichte Kennzahl von 56,71 für das Preis-Leistungs-Verhältnis außerhalb des Korridors lag.
cc) Die Antragstellerin ist nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass eine vergleichende Gegenüberstellung der Wertungen ihres Konzeptes zu den Losen 117 und 118 und der Wertung desselben Konzeptes ihres Angebotes zum Los 2 unterblieben sein soll. Zu einem derartigen Quervergleich der Bewertungen der zu unterschiedlichen Losen eingereichten Angebote ist die Vergabestelle nicht verpflichtet. Die Vergabestelle hat lediglich durch den Quervergleich eine einheitliche Anwendung der Vergabe von drei Wertungspunkten innerhalb einer aus mehreren Prüfern bestehenden Prüfergruppe zu gewährleisten, wenn sie eine Identität der Prüfer bei der Prüfung der Angebote eines Loses auf Grund der Zahl der eingegangenen Angebote nicht wahren kann und damit nicht sichergestellt ist, dass die zueinander im Wettbewerb stehenden Angebote nach identischen Maßstäben gleichermaßen gewertet werden (vgl. Senat, Beschl. v. 23.11.2005, VII-Verg 66/05, Umdruck S. 15). Hierzu kann sich ein an den Bewertungsvorgang anschließender "Quervergleich" anbieten.
Im Streitfall ist das Konzept der Antragstellerin zum Los 2 am 15. Juni 2007 beim zweiten Wertungsdurchgang ausweislich der Bewertungsbögen von denselben beiden Prüfern bewertet worden, die bereits im ersten Wertungsdurchgang am 24. April 2007 das Angebot der Antragstellerin bewertet haben. Eines "Quervergleiches" bedurfte es daher nicht. Demgegenüber sind die Angebote der Antragstellerin und ihre Bewertungskonzepte zu den Losen 117 und 118 von zwei Prüfern gewertet worden, die einer Prüfergruppe angehörten bzw. die eine eigene Prüfergruppe bildeten. Die Vergabestelle muss organisatorisch nicht sicherstellen, dass die nahezu identischen Angebote eines Bieters zu verschiedenen Losen stets von derselben Prüfergruppe bzw. von denselben Prüfern gewertet werden, wie dies hier bei den Losen 117 und 118 des Vergabeverfahrens 156-07-10004 der Fall gewesen ist. Der durch den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB) gebotenen gleichförmigen Bewertung der Angebote hat die Vergabestelle darüber hinaus dadurch entsprochen, dass die zu einem bestimmten Los eingehenden Bieterangebote von ein und derselben Prüfergruppe bzw. denselben Prüfern bewertet worden sind. Hingegen sind die zu anderen Losen eingegangenen Angebote von anderen sowie von teilweise anders zusammengesetzten Prüfergruppen gewertet worden. Diese den Wertungsvorgang betreffende Organisation, die gleichfalls dem Ermessen der Antragsgegnerin und der Vergabestelle unterlag, ist nicht zu bemängeln. Die Entscheidung, (nur) die zu einem bestimmten Los eingereichten Angebote von derselben Prüfergruppe werten zu lassen, war weder sachwidrig noch unvertretbar, sondern durch den Umstand sogar nahe gelegt, dass ein Wettbewerb unter verschiedenen Bietern nur bei den zu e i n e m Los abgegebenen Angeboten stattfand, ohne dass die bei jenem Los auftretenden Bieter zu solchen Bietern, die sich bei anderen Losen um einen Zuschlag bewarben, aktuell in einem Wettbewerbsverhältnis standen. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgt nicht, dass eine gleichmäßige Wertung der identischen Angebote eines Bieters zu verschiedenen Losen zu gewährleisten ist, sondern dass eine gleichmäßige Wertung der im Wettbewerb zueinander stehenden Angebote verschiedener Bieter zu sichern ist.
Die Vergabestelle hat zwar auf den Nachprüfungsantrag der Beigeladenen zu Los 2 eine zu den Losen 117 ff abweichende fachliche Bewertung im Wertungskriterium "B.4.2.3. Akquise" des im wesentlichen identischen Angebots festgestellt. Sie hat zu Recht die Bewertung zu den Losen 117 ff aber nur zum "Anlass" genommen, eine Neuwertung sämtlicher Angebote des Loses 2 durch die ursprünglichen Prüfer vornehmen zu lassen. Damit erklärt sich auch, weshalb die Vergabestelle das Angebot der Antragstellerin in die Neuwertung miteinbezogen hat, obgleich die Vergabestelle keine Rüge der Antragstellerin erhalten hatte. Auch hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin hat die Vergabestelle eine Abweichung der Bewertung des zum Los 2 eingereichten nahezu identischen Angebots der Antragstellerin zu den Bewertungen der Lose 117 ff festgestellt. Dies hat sie zum Anlass genommen, auch das Angebot der Antragstellerin zum Los 2 (und das Angebot eines dritten Bieters) neu werten zu lassen. Sie hat aber weder für das Angebot der Beigeladenen zum Los 2 die Bewertung im Wertungskriterium B.4.3.2. der die Lose 117 ff prüfenden Prüfergruppe noch für das Angebot der Antragstellerin die Wertungen der Lose 117 ff. ungeprüft übernommen, sondern die Prüfergruppe des Loses 2 mit einer neuen Prüfung und Wertung beauftragt. Die Vergabestelle konnte nämlich nicht davon ausgehen, dass die Wertungen zu den Losen 117 ff beurteilungsfehlerfrei waren. Die mit der Wertung des Loses 2 befasste Prüfergruppe hat den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum im Rahmen der zweiten Wertung dahingehend ausgeübt, nur die Bewertung des Wertungsbereichs B.4.2.3. des Angebots der Beigeladenen um einen Punkt auf zwei Punkte heraufzusetzen. Dies ist hinzunehmen. Die Vergabe von zwei Wertungspunkten musste die Prüfergruppe nicht begründen oder dokumentieren. Die Prüfergruppe hat aber auch das Angebot der Antragstellerin neu geprüft und ist dabei zu keinem anderen Ergebnis gelangt. Auch dies ist als Ausdruck des den Prüfern zustehenden Beurteilungsspielraum hinzunehmen. Die Vergabestelle hat damit die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen zum Los 2 in der Neuwertung gleich behandelt. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder ein willkürliches Verhalten bei der Neuwertung ist damit nicht festzustellen.
dd) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat eine vergleichende Konzeptbewertung nicht zu erfolgen. Jedes Konzept ist aus sich heraus unter Anwendung gleichförmiger Maßstäbe für die Punktvergabe zu bewerten. Da es sich bei den ausbildungsbegleitenden Maßnahmen um Standardprodukte handelt, die ohnehin kaum Raum für individuelle Unterschiede belassen, sondern bewährte Unterrichtsmethoden sowie Lehrmittel einsetzen, ist eine vergleichende Bewertung der Konzepte nicht erforderlich. In dem Rahmen der nachgefragten Leistungen ist den Bietern durch die Funktionalität der Leistungsbeschreibung ein kreativer Spielraum eingeräumt, der nicht hinter dem vorrangigen Wettbewerb und dem Gedanken der Vergleichbarkeit der Leistungen zurückzutreten hat, weil die Bieter sich bewährter Leistungsmittel bedienen können und auch sollen. Infolgedessen ist die Vergleichbarkeit der Leistungen gewahrt. Lediglich die Wahrnehmung des Spielraums zu eigener Kreativität sollte bei der Angebotswertung mit einer Vergabe von bis zu drei Wertungspunkten gewürdigt werden.
d) Ebenso wenig kann die Antragstellerin eine Verletzung in eigenen Rechten daraus herleiten, dass eine Dokumentation der Gründe, aus denen eine Wiederholung der Angebotswertung (insbesondere des Angebots der Beigeladenen) erfolgte, durch die Vergabestelle in der Vergabeakte unterblieben ist. Dokumentiert worden sind die "Gründe" durch das Rügeschreiben der Beigeladenen vom 26. Mai 2007, den Nachprüfungsantrag der Beigeladenen vom 1. Juni 2007 und die in der Vergabekammerakte befindlichen Schriftsätze der Antragsgegnerin in dem von der Beigeladenen eingeleiteten Nachprüfungsverfahren VK 3-61/07. Die Antragstellerin war durch die unterlassene Dokumentation in der Vergabeakte nicht gehindert, eine Rechtsverletzung geltend zu machen, denn ihr waren die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten aus der Vergabekammerakte bekannt.
e) Die Rüge der Antragstellerin, sie sei durch ein unzureichendes Bieterinformationsschreiben vom 19. Juni 2007 nach § 13 Satz 1 VgV in ihren Rechten verletzt worden, ist unbegründet.
Mit Recht hat die Vergabestelle nach Wiederholung und Korrektur der Angebotswertung auf die Rüge der Beigeladenen hin die Antragstellerin neu informiert. Die Informationspflicht ist mit der Wiederholung der Angebotswertung neu entstanden. Das gilt auch unabhängig davon, ob nach der neuen Angebotswertung ein neuer Bieter – wie im Streitfall - oder im Ergebnis an dem bereits ausgewählten Bieter festgehalten werden soll, aber die Begründung der Auswahlentscheidung modifiziert werden soll. Der Umstand, dass die Antragstellerin zum Vergabenachprüfungsverfahren der Beigeladenen ihrerseits beigeladen worden war, befreite die Vergabestelle nicht von ihrer Informationspflicht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.5.2002, Verg 10/02).
Die Antragsgegnerin hat ihrer Informationspflicht genügt. Nach § 13 Satz 1 VgV ist der Grund der Nichtberücksichtigung dem abgelehnten Bieter mitzuteilen. An den Umfang der Informationspflicht sind keine besonderen Anforderungen zu stellen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6.8.2001, Verg 28/01), wobei die Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen sind. Dem Bieter muss nur so viel Aufklärung gegeben werden, dass er erkennen kann, an welchen Bewertungskriterien sein Angebot gescheitert ist. Dies ist hier geschehen. Es ist der Antragstellerin von der Vergabestelle mitgeteilt worden, dass das Angebot den Korridor nicht erreicht hat. Im Streitfall erforderte der Umstand, dass eine Neuwertung aller Angebote durch die Vergabestelle vorgenommen wurde, keine vertiefte Information der Antragstellerin über die Gründe, aus denen die Vergabestelle sich hierzu veranlasst gesehen hatte. Die Antragstellerin ist zu dem von der Beigeladenen eingeleiteten ersten Vergabenachprüfungsverfahren beigeladen worden. Ihr ist der Nachprüfungsantrag der Beigeladenen zugestellt worden, wie der Umstand belegt, dass die Antragstellerin als Anlage Ast 4 zur Beschwerdeschrift eine Ablichtung der ersten Seite des Nachprüfungsantrags zu den Akten des Senats gereicht hat. Der Antragstellerin waren daher die Beanstandungen der Beigeladenen an der Wertung ihres Angebotes hinreichend bekannt. Sie musste daher damit rechnen, dass die Vergabestelle - trotz der zunächst erfolgten Zurückweisung der Rügen der Beigeladenen mit Schreiben vom 29. Mai 2007 – die Beigeladene durch eine Abhilfeentscheidung möglicherweise klaglos stellte.
Der Antragstellerin war auch nicht der Inhalt des neuen Vergabevermerks, das heißt die Gründe bekannt zu geben, aus denen der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden soll (vgl. OLD Düsseldorf, WuW/E Verg 507). Es existiert keine Wechselwirkung zwischen der Informationspflicht gemäß § 13 Satz 1 VgV und der Dokumentationspflicht nach § 25 Nr. 1 VOL/A in dem Sinne, dass die Gründe für die Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen mitzuteilen sind. Der Wortlaut der Norm verlangt nur eine Bieterinformation über den Grund der Nichtberücksichtigung, keine Information über die Gründe, warum der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden soll. Der Wortlaut verlangt auch keine Information über weitere Umstände des Vergabeverfahrens, insbesondere der Gründe, aus denen die Vergabestelle eine zweite Wertung durchgeführt hatte.
Es kann dahinstehen, ob eine erweiternde Auslegung der Vorschrift in dem Fall erforderlich ist, in dem die Vergabestelle nach Rüge die Angebotswertung wiederholt und zu einem anderen Ergebnis gelangt. Das Argument der Antragstellerin, bei einer wiederholten Wertungsentscheidung in der letzten Wertungsstufe müsse es eine höhere Begründungsdichte geben als bei einer Erstentscheidung, verfängt jedenfalls im Streitfall nicht. Ob das der Fall ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Die Begründungsdichte war im Streitfall nicht hoch. Das konkrete Informationsschreiben musste sich nicht über die Gründe für die Wiederholung der Angebotswertung (noch über die Gründe der Zuschlagsentscheidung) verhalten, weil die Antragstellerin die Begründung des Nachprüfungsantrags der Beigeladenen kannte oder zumindest Gelegenheit hatte, von dieser Kenntnis zu nehmen. Die Antragstellerin war zu dem Nachprüfungsverfahren der Beigeladenen mit Beschluss vom 5. April 2006 beigeladen worden, das heißt, sie erhielt die Antragsschrift der Beigeladenen und den Schriftsatz der Vergabestelle vom 8. Juni 2007, mit der diese die Neuwertung des Angebots der Beigeladenen angekündigt hat. Dem Informationsbedürfnis der Antragstellerin war damit hinreichend Rechnung getragen. Aus dem Umstand, dass die Vergabestelle ankündigte, die Wertung wiederholen zu wollen, war für die Antragstellerin zu erkennen, dass die Vergabestelle die Beanstandungen, die die Beigeladene mit ihrem Rügeschreiben und Nachprüfungsantrag erhoben hatte, für nicht gänzlich unberechtigt hielt. Die Antragstellerin konnte deshalb auch ihren eigenen Nachprüfungsantrag ausreichend begründen.
Im Übrigen sieht § 13 Satz 1 VgV es aber als ausreichend an, wenn der Name und Anschrift des Bieters und der "Grund" der Nichtberücksichtigung des eigenen Angebots mitgeteilt werden. Sämtliche Gründe in diesem Sinne, die zur Nichtberücksichtigung des Angebot geführt haben, sind der Antragstellerin mitgeteilt worden, nämlich der einzige und allein ausschlaggebende Umstand, dass das Angebot den Wertungskorridor nicht erreicht hat.
Der Zweck der Informationspflicht, den Bieter im Interesse eines effektiven Primärrechtsschutzes über den Grund ihrer Nichtberücksichtigung zu informieren, verlangte im Streitfall ein Mehr an Information nicht. Die Antragstellerin war in der Lage, einen Nachprüfungsantrag einzureichen und schlüssig zu begründen. Über die Gründe der Neuwertung des Angebots der Beigeladenen war die Antragstellerin informiert. Die Antragstellerin konnte als nicht für den Zuschlag vorgesehenes Unternehmen mithin nachprüfen lassen, ob die Vergabestelle im Rahmen der erneuerten Angebotswertung den gerügten Beanstandungen der Beigeladenen Rechnung getragen hat. Auch eine weitere Nachfrage der Antragstellerin hätte die Vergabestelle angesichts dieser Sachlage nicht dazu veranlassen müssen, eine nähere Begründung zu erteilen.
Selbst wenn aber zugunsten der Antragstellerin unterstellt würde, der Inhalt der Bieterinformation sei unzureichend, so würde dies nur dazu führen, dass ein neues Bieterinformationsschreiben zu erteilen wäre und bis zur Entscheidung der Vergabekammer bzw. des Beschwerdegerichts das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB aufrechterhalten bliebe (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 25.3.2003, NZBau 2002, 526, 527). In der Sache selbst (beabsichtigte Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen) würde dies dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin aus den bereits dargelegten Gründen nicht zu einem Erfolg verhelfen.
Die Kostenentscheidung über den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 bleibt der Hauptsacheentscheidung vorbehalten.
D.-B.
F.
A.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 VgV
§ 124 GWB
§ 118 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 GWB
§ 118 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A
§ 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 13 Satz 1 VgV
§ 13 Satz 1 VgV
§ 25 Nr. 1 VOL/A
§ 115 Abs. 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2000, 481, 483
NZBau 2000, 45,47
NJW 2000, 145
NZBau 2002, 627
NZBau 2000, 105
NZBau 2004, 117,118
NZBau 2000, 349, 352
NZBau 2002, 526, 527