Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-07-10, Aktenzeichen 10 Sa 177/03
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2003:0710.10SA177.03.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen die am 28.11.2002
verkündeten Urteile des Arbeitsgerichts Bonn - 3 Ca 795/02 -
und 3 Ca 796/02 - wird zurückgewiesen.
2. Auf die Berufung der Beklagten zu 3) (R R K
mbH & Co. KG) werden die in Ziffer 1. be-
zeichneten Urteile abgeändert und die Klagen gegen die Be-
klagte zu 3) abgewiesen.
3. Die Kosten der 1. Instanz haben die Kläger zu 4/7, die
Beklagte zu 1) zu 3/7 zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Klägern
und der Beklagten zu 1) je zur Hälfte auferlegt.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger stehen seit dem 14.03.1994 in den Diensten der Beklagten zu 1), die ein Autohaus als Vertragshändlerin der C D GmbH betrieb. Der Kläger zu 1) war als Automechaniker, der Kläger zu 2) als Karosserielackierer eingesetzt. Ihr monatlicher Bruttoverdienst betrug zuletzt 2.297,18 Euro.
Mit Schreiben vom 28.02.2002 teilte die Beklagte zu 1) den Klägern gleichlautend folgendes mit:
"Für den Fall, dass - entgegen unserer Rechtsauffassung - kein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB vorliegt (Übergang des Betriebes auf die RKG) kündigen wir Ihnen hiermit vorsorglich das bestehende Arbeitsverhältnis zum nächstmöglichen Zeitpunkt, das ist nach unserer Auffassung der 31.05.2002.
Im Falle der Wirksamkeit der Kündigung stellen wir Sie hiermit von der Arbeitsleistung ab dem 01.04.2002 frei.
Sollten Sie vorher eine neue Arbeitsstelle antreten, bitten wir um entsprechende Nachricht.
Die Firma R , B hat uns versichert, dass sie bereit ist, Sie als Mitarbeiter per 01.04.2002 zu übernehmen.
Schon jetzt dürfen wir uns für die gute Zusammenarbeit bedanken, wir werden dieses entsprechend mit Ihrem Zeugnis zum Ausdruck bringen."
Eine von der Beklagten zu 1) unter dem 08.03.2002 vorbereitete Aufhebungsvereinbarung mit einer Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2002 lehnten die Kläger ab. Nach Angaben der Kläger habe R lediglich einen Jahresvertrag ohne Anerkennung der Vordienstzeiten bei der Beklagten zu 1) in Aussicht gestellt.
Die Kläger haben gegen die Beklagte zu 1) am 13.03.2002 Feststellungsklage eingereicht, die sie am 08.05.2002 gegen die "Firma K mbH, B St , B (frühere Beklagte zu 2) erweitert haben mit dem Antrag auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen. Mit einer erneuten Klageerweiterung haben die Kläger den Weiterbeschäftigungsantrag auch gegen die "Firma R -R K mbH & Co. KG", vertreten durch die R R K mbH, B Str , B (Beklagte zu 3), gerichtet.
Die Kläger haben geltend gemacht, die Kündigungen der Beklagten zu 1) vom 28.02.2002 seien jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie wegen Betriebsübergangs ausgesprochen worden seien. Ein Herr M , bei dem es sich offensichtlich um den Werkstattleiter der Niederlassung B von R handele, habe dem Kläger zu 2) am 20.03.2002 auf dem Gelände der Beklagten zu 1) erklärt, R werde die Beklagte zu 1) übernehmen und am selben Ort künftig Chrysler-Fahrzeuge verkaufen und instand setzen. Tatsächlich betreibe R auf dem bisherigen Gelände und in den bisherigen Räumlichkeiten der Beklagten zu 1) unter der auf dem Gebäude angebrachten Bezeichnung "R KFZ-Handels GmbH" den Betrieb für die Marken Chrysler und Jeep mit den Gerätschaften und Einrichtungen der Beklagten zu 1) weiter.
Die Kläger haben gegen die Beklagte zu 1) beantragt,
festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 28.02.2002 unwirksam sind.
Gegen die Beklagten zu 2) und 3) haben die Kläger jeweils beantragt,
diese zu verurteilen, die Kläger zu den bei der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) hat geltend gemacht, die von ihr ausgesprochenen Kündigungen seien unter einer zulässigen Rechtsbedingung erklärt worden und insoweit nicht unwirksam. Hintergrund ihrer Kündigungen sei der Umstand, dass die Ch GmbH Deutschland den Händlervertrag mit ihr gekündigt habe. Damit sei die Grundlage für ihr Geschäft entfallen. Sie werde ihren Geschäftsbetrieb spätestens zum 15.05.2002 einstellen. Ursprünglich sei dies bereits für den 30.03.2002 vorgesehen gewesen. Die Beklagte zu 2) hat vorgetragen, zwischen ihr und der Beklagten zu 1) gäbe es keinerlei vertragliche Vereinbarungen, insbesondere habe sie von der Beklagten zu 1) keinerlei Gegenstände erworben. Sie sei nicht passiv legitimiert, da sie aufgrund Verschmelzung mit der Beklagten zu 3) am 10.10.1995 untergegangen sei.
Das Arbeitsgericht hat den Feststellungsklagen stattgegeben. Die Klage gegen die Beklagte zu 2) hat es wegen fehlender Passivlegitimation abgewiesen. Die Beklagte zu 3) hat das Arbeitsgericht verurteilt, die Kläger zu den bei der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsbedingungen unverändert weiterzubeschäftigen. Auf die erstinstanzlich noch in getrennten Verfahren ergangenen Urteile mit den Klägern B -M = Kläger zu 1) (3 Ca 795/02) und S = Kläger zu 2) (3 Ca 796/02) wird Bezug genommen.
Gegen diese Urteile haben die Beklagten zu 1) und 3) Berufung eingelegt. Sie bleiben dabei, dass die unter der Bedingung ausgesprochenen Kündigungen, dass kein Betriebsübergang auf die R vorliege, zulässig seien. Auf die Beklagte zu 3) könnten die Arbeitsverhältnisse nicht übergegangen sein, weil sie keine Tätigkeit in den Betriebsräumen der Beklagten zu 1) in B , M Str , ausübe. Die Gesellschaft, die tatsächlich in den früheren Betriebsräumen der Beklagten zu 1) eine Chrysler-Vertragswerkstatt betreibe, sei aber nicht Betriebsübernehmerin im Sinne des § 613 a BGB. Zwischen ihr und der Beklagten zu 1) gäbe es keinerlei vertragliche oder sonstige Vereinbarungen. Diese Gesellschaft habe lediglich von dem Eigentümer die Räume gepachtet bzw. gemietet, so wie zuvor die Beklagte zu 1), die ihren Betrieb ebenfalls nur in gemieteten Räumen ausgeübt habe. Die Beklagte zu 1) habe dieser Gesellschaft weder einen Kundenstamm übertragen noch sonst irgendwelche Gegenstände. Der Beklagten zu 1) sei lediglich bekannt, dass ihr Meister und wohl auch ein weiterer Mitarbeiter bei dieser anderen R eine Neuanstellung gefunden hätten. Auch die Kläger hätten diese Möglichkeit gehabt, sie hätten sie aber ausgeschlagen.
Die Beklagten beantragen,
die angefochtenen Urteile des Arbeitsgerichts Bonn vom 28.11.2002 - 3 Ca 795/02 und 3 Ca 796/02 - abzuändern und die Klagen abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie vertreten die Auffassung, die Kündigungen seien bereits deshalb unwirksam, weil sie unter einer Bedingung erklärt worden seien. Sie bleiben dabei, dass der Betrieb auf die R übergegangen sei und verweisen auf eingereichte Fotos vom Betriebsgebäude der Beklagten zu 1), auf dem nunmehr zwischen den Namen Chrysler und Jeep die Firmenbezeichnung "R -KFZ HANDELS GMBH" angebracht ist (Akte S Bl. 28 d. A.). Dass von der Beklagten zu 1) auch der Kundenstamm übernommen worden sei, ergäbe sich daraus, dass der Prozessbevollmächtigte der Kläger als ehemaliger Kunde der Beklagten zu 1) Werbematerial von einer Firma R , ansässig in B , M Str , erhalten habe, mit dem ein neuer Chrysler Sportwagen beworben werde. Hinsichtlich der verschiedenen Firmenbezeichnungen betreibe die "R " Verwirrspiel. Zum Betriebsübergang lasse sie sich nur unsubstantiiert ein.
Eine Klageerweiterung hinsichtlich einer weiteren RKG-Gesellschaft, einer "Firma R Autohandel GmbH & Co. KG, vertreten durch die R E Verwaltungs GmbH", M Str , 53179 Bonn, eingereicht am 12.05.2003, haben die Kläger wieder zurückgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die angefochtenen Urteile, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten zu 3) ist begründet, die der Beklagten zu 1) unbegründet.
I. Die Klage gegen die Beklagte zu 3) scheitert am fehlenden Nachweis der Passivlegitimation. Es steht nicht fest, dass gerade die Firma R R K mbH & Co. KG den Betrieb der Beklagten zu 1) weiterführt. Die Beklagte zu 3) hat vorgetragen, dass sie lediglich als Mercedes-Benz-Vertreter von Daimler-Chrysler auftritt und keine Verkaufsstelle in B , M Str , den früheren Räumlichkeiten der Beklagten zu 1), hat. Sie hat weiter einen Auszug aus einer Autozeitschrift vorgelegt, in der Verkaufshäuser der Beklagten zu 3) genannt sind. In Bonn befindet sich darunter das Verkaufshaus in der B St und nicht in der M Str . Auch die Kläger geben im Rubrum der Beklagten zu 3) als deren Anschrift die B Str an. Es ist Sache der Kläger, den Rechtsträger des Betriebes in der Mainzer Straße 296 zu ermitteln und als richtige Beklagte in Anspruch zu nehmen, zumal auf den von den Klägern eingereichten Fotos von der früheren Betriebsstätte der Beklagten zu 1) eine andere R -Gesellschaft ersichtlich ist, nämlich die R -K -Handels GmbH.
II. Demgegenüber ist die Berufung der Beklagten zu 1) unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Kündigungen der Beklagten zu 1) gegenüber den Klägern vom 28.02.2002 rechtsunwirksam sind. Dies ergibt sich aus zwei Gründen:
Als einseitiges Rechtsgeschäft ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich bedingungsfeindlich, (BAG, Urteil vom 15.03.2001 - 2 AZR 705/99 - m. w. N.). Ausnahmen gelten für eine sog. Potestativbedingung und eine bloße Rechtsbedingung. So hat das BAG im Urteil vom 27.06.1968 (AP Nr. 1 zu § 626 BGB Bedingung) eine bedingte Kündigung dann für wirksam gehalten, wenn der Eintritt der Bedingung allein vom Willen des Kündigungsempfängers abhängt, wenn also der Gekündigte sich im Zeitpunkt der Kündigung sofort entschließen kann, ob er die Bedingung erfüllen will oder nicht. In diesem Fall entsteht für den Gekündigten keine Ungewissheit. Der Kündigungsempfänger hat es selbst in der Hand, ob die Kündigung wirksam wird oder nicht. Kündigungen unter einer sog. Potestativbedingung wurden im Streitfall nicht erklärt.
Bei den streitgegenständlichen Kündigungen handelt es sich auch nicht um solche mit einer bloßen Rechtsbedingung, wie bei vorsorglichen Kündigungen, die für den Fall erklärt werden, dass das Arbeitsverhältnis nicht bereits aus anderen Gründen, insbesondere wegen einer zeitlich vorhergehenden Kündigung, aufgelöst ist. Eine derartige vorsorgliche Kündigung ist eine unbedingte Kündigung und deshalb zulässig, weil der Kündigungsempfänger weiß, dass das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall beendet werden soll und er darüber nicht in Unsicherheit gelassen wird. Die vorsorgliche Kündigung steht nur unter dem Vorbehalt, dass sie gegenstandslos wird, falls das Arbeitsverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt endet (KR-Etzel § 1 KSchG Rdnr. 169).
Im Streitfall wussten die Kläger aufgrund der ihnen erteilten Kündigung gerade nicht, ob ihr Arbeitsverhältnis beendet werden sollte oder nicht. Die Beklagte zu 1) hat dies abhängig gemacht von dem Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für einen Betriebsübergang, die für die Kündigungsempfänger bei Zugang der Kündigungen nicht zu überblicken waren. Ob bei Ausspruch der Kündigungen Tatsachen vorlagen, die einen Betriebsübergang rechtfertigen oder auch nicht, geht aus den Kündigungsschreiben nicht hervor. Eine bedingte Kündigung ist unwirksam, wenn der Eintritt der Bedingung von einem ungewissen Ereignis außerhalb des Einflussbereichs des Kündigungsempfängers, insbesondere von der Beurteilung des Kündigenden oder eines Dritten abhängt. Die Unzulässigkeit einer derartigen Kündigung ergibt sich aus dem das Kündigungsrecht beherrschenden Grundsatz der Rechtsklarheit (KR Etzel a.a.O. Rdnr. 140). Unzulässig sind alle bedingten Kündigungen, bei denen der Kündigungsempfänger Erkundigungen über den Bedingungseintritt einziehen muss (Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Rdnr. 135). So liegt der Fall hier.
Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, setzt ein Betriebsübergang die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff Einheit bezieht sich auf ein organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine Einheit übergegangen ist, bedarf es einer Gesamtwürdigung aller den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall ein Betriebsübergang von der Beklagten zu 1) auf eine der R -Gesellschaften anzunehmen, wobei es in diesem Zusammenhang nicht darauf ankommt, wie diese Gesellschaft richtig zu bezeichnen ist.
Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 07.03.1996 (NZA 1996, S. 413, 414) die Identität wahrende Einheit insbesondere in den Fällen angenommen, in denen der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wurde. Vorliegend betreibt eine der R -Gesellschaften (nachfolgend: R ) im selben Gebäude den Betrieb mit den schon bisher von der Beklagten zu 1) betreuten Automarken Chrysler und Jeep weiter. Nach der Kündigung des Händlervertrages durch die C GmbH Deutschland entfiel die Grundlage für das Geschäft der Beklagten zu 1). Der Händlervertrag bildete das wesentliche Substrat des Betriebes. Mit dem Übergang der Vertriebsberechtigung von der Beklagten zu 1) auf die R ging daher ein wesentlicher Bestandteil des Betriebes auf die R über, was diese unter anderem durch die Auswechslung der Firmenbezeichnung am Betriebsgrundstück ausweislich der eingereichten Fotos dokumentierte. Der Wechsel der Vertriebsberechtigung für den Verkauf von Kraftfahrzeugen einer bestimmten Marke ist ein wesentliches Element für die Annahme eines Betriebsübergangs. Auf das Bestehen einer Vertragsbeziehung zwischen "Veräußerer" und "Erwerber" kommt es nicht an (EuGH a.a.O. S. 414, 415). Dies gilt erst recht, wenn wie im Streitfall der Vertrieb in denselben Geschäftsräumen stattfindet und der Betriebsnachfolger somit auch die Standortvorteile mit übernimmt. Auch insoweit bedarf es keiner besonderen Vereinbarung zwischen "Veräußerer" und "Erwerber" hinsichtlich des Übergangs des Kundenstamms.
Auch wenn es darauf nicht mehr entscheidend ankommt, hat R neben einem Auszubildenden zumindest auch den früheren Werkstattmeister Gummersbach der Beklagten zu 1) weiterbeschäftigt und wollte offenbar auch die Kläger übernehmen, so dass auf der Grundlage der Behauptung der Beklagten, die Beklagte zu 1) habe im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt, der überwiegende Teil der Belegschaft der Beklagten zu 1) übernommen werden sollte. Die Beklagte zu 1) hat in den Kündigungsschreiben ausdrücklich darauf hingewiesen, dass R versichert habe, die Kläger zu übernehmen. Die Kläger haben substantiiert vorgetragen, weshalb es nicht zu einer Übernahme gekommen ist, nämlich deshalb, weil R mit ihnen einen Jahresvertrag abschließen wollte ohne Anerkennung der Vordienstzeiten. Auch der Vortrag der Beklagten, die R -Gesellschaft, die heute den Betrieb in der M Str in B betreibe, habe den Klägern angeboten, sie "im Wesentlichen" zu denselben Bedingungen zu beschäftigen, zu denen sie bei der Beklagten zu 1) gearbeitet hätten, bestätigt, dass es letztlich an der fehlenden Bereitschaft von R lag, die Konsequenz aus einem Betriebsübergang hinsichtlich der Arbeitsverhältnisse zu ziehen.
Die Kläger haben darüber hinaus in Einzelnen aufgezählt, welche Gerätschaften R von der Beklagten zu 1) übernommen habe, z. B. vier Hebebühnen, einen Bremsenprüfstand, ein Abgasuntersuchungsgerät, ein Reifenmontagegerät, Chrysler Spezialwerkzeuge, einen Lagerraum komplett (ohne Ersatzteile), eine Lackkabine, eine Poliermaschine, ein Ausbeulgerät und ein Hochdruckreinigungsgerät. Von Beklagtenseite wurde zwar bestritten und behauptet, Warenbestände seien an die benachbarte Firma Autohaus S GmbH verkauft, Ersatzteile an Chrysler Deutschland zurückgegeben worden und "nicht mehr benötigte Werkstatteinrichtungen" veräußert worden. R habe nur "einige wenige" Wirtschaftsgüter erlangt, Karosseriearbeiten, wie es die Beklagte zu 1) früher getan habe, führe R nicht aus und verfüge auch nicht über eine vorhandene "komplette" Lackiererei, so dass diese Arbeiten an einem anderen Standort ausgeführt werden müssten. Beklagtenseits wurde weder substanttiert, welche der "wenigen Wirtschaftsgüter" sie erlangt hat noch ging sie auf den Vortrag der Kläger ein, dass es zu dem zwischen den Parteien bestrittenen Verkauf von Warenbeständen an das Autohaus S GmbH und der behaupteten Rückgabe sämtlicher Ersatzteile an Ch Deutschland, Verträge, Abnahmeprotokolle oder dergleichen existieren müssten. Die Kläger genügen ihrer Darlegungslast, wenn sie an die von der Beklagten zu 1) selbst vertretene Rechtsauffassung anknüpfen, dass ein Betriebsübergang vorliege, die erkennbaren Umstände darlegen und unter Beweis stellen. Dies ist geschehen. In Vertragswerke haben die Kläger keinen Einblick. Wenn sich die Beklagte zu 1) darauf beruft, liegt es an ihr, zu substantiieren und zu belegen. Dies ist nicht geschehen.
Der unter Berücksichtigung der Teilaspekte wesentliche Grund für die Annahme eines Betriebsübergangs, die Weiterführung des Verkaufs von Kraftfahrzeugen einer bestimmten Marke nach dem Wechsel der Vertriebsberechtigung am selben Ort und in denselben Räumlichkeiten, verliert auch nicht dann an Gewicht, wenn die von der Beklagten zu 1) von den Klägern bestrittene Behauptung zutrifft, R habe erst vier Wochen nach der Schließung durch die Beklagte zu 1) den Betrieb wieder eröffnet. Der Vortrag der Beklagten ist uneinheitlich, wenn sie angibt, der Vertraghändlerstatus für Ch Deutschland und der Mietvertrag über die Räume des Autohauses endeten Mitte Mai 2002 (Schriftsatz vom 21.05.2002 im Verfahren S ) oder Ende April /1. Mai (Schriftsatz vom 07.04.2003), R habe das gesamte Betriebsgebäude und -gelände per 15.05.2002 angemietet (Schriftsatz vom 09.04.2002), eine Übernahme der Kläger sei durch die Betriebsübernehmerin per 01.04.2002, dann per 01.06.2002 angeboten worden. Wann konkret die R den Autohandel weiterbetrieben hat, ist nicht vorgetragen, letztlich aber auch nicht von entscheidender Bedeutung. Selbst wenn zugunsten der Beklagten zu 1) unterstellt würde, R habe den Betrieb erst nach einer Unterbrechung von vier Wochen wieder aufgenommen, ändert dies nichts an der Identität der wirtschaftlichen Einheit und damit am Betriebsübergang.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 97, 100 ZPO.
IV. Für die Zulassung der Revision fehlt es am gesetzlichen Grund. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde unter den Voraussetzungen des § 72 a ArbGG wird verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben.
(Schroeder) (Zerlett) (Beißel)

Zitierte Normen: §§ 91, 92, 97, 100 ZPO
§ 613 a BGB
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 72 a ArbGG
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 795/02
3 Ca 796/02
2 AZR 705/99