Landgericht Krefeld (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-05-16, Aktenzeichen 5 O 141/22
ECLI: ECLI:DE:LGKR:2024:0516.5O141.22.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger 39.202,99 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.09.2021 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.751,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.06.2022 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche über den Betrag in Höhe von 39.202,99 € hinausgehende Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die durch den erforderlichen Austausch der Bodenfliesen in den Badezimmern in dem Objekt L.-straße 000 in N. entstehen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger beauftragte die Beklagte im Jahr 2014 auf der Basis des Angebots der Beklagten vom 02.05.2014 mit der Durchführung von umfangreichen Fliesenarbeiten an dem Objekt L.-straße 000 in 00000 N.. Auf den als Anl. K6 vorgelegten Vertrag wird verwiesen. Bei dem Bauvorhaben des Klägers handelte es sich um einen Neubau einer Wohneinrichtung für 00 Menschen mit P. Behinderung. Die Einrichtung besteht insgesamt aus 4 eingeschossigen Einzelhäusern, in deren Mitte ein Innenhof gelegen ist. Die Angebotssumme des Einheitspreisvertrages belief sich auf 32.857,50 € (netto).
Mit Schreiben vom 09.09.2015 und 10.09.2015 ließ der Kläger durch seinen Architekten Mängel (sich ablösende Bodenfliesen, Hohlstellen an Fliesen und Schienen) mit Fristsetzung bis zum 14.09.2015 - unter Ankündigung der Ersatzvornahme- rügen. Seitens der Beklagten wurde mit Schreiben vom 12.09.2015 mitgeteilt, dass ihr Geschäftsführer abwesend sei und ab dem 16.09.2015 Mängel/Beschädigungen vor Ort angeschaut werden könnten. Die Beklagte stellte mit Schlussrechnung vom 01.10.2015 restliche 4.699,79 € in Rechnung.
Der Kläger leitete am 29.10.2015 ein selbständiges Beweisverfahren bei dem Landgericht Krefeld (Aktenzeichen 5 OH 15/15) in die Wege. - Die Akte des Verfahrens war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung. - In diesem Verfahren erstattete der Sachverständige B. unter dem 24.03.2016, 04.11.2016 und 22.08.2017 Gutachten.
Im Mai 2021 beauftragte der Kläger den privaten Sachverständigen B. mit der Untersuchung eines Bades, dem Bad "Klaus". Auf sein Gutachten vom 11.05.2021 (Anl. K7), in welchem er zur Feststellung gekommen ist, dass die Estrichschicht nicht tragfähig, die Abdichtung der Dusche nicht funktionstüchtig und die Rohrüberdeckung nicht ausreichend ist, wird verwiesen. Der Privatgutachter bezifferte die Mängelbeseitigungskosten mit 2.500 - 3.000 € netto. Mit Schreiben vom 27.05.2021 (Anl. K3) forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 17.06.2021 zur Beseitigung der weiteren, vom Privatgutachter B. festgestellten Mängel auf. Nachdem von der Beklagten keine Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt worden sind, ließ der Kläger die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 25.08.2021 (Anl. K4) auffordern, einen Kostenvorschuss im Hinblick auf die Sanierung der Bäder in Höhe von 39. 656,70 € zu zahlen. Während des vorliegenden Prozesses ließ der Kläger das Bad "Klaus" sanieren. Außerdem ließ der Kläger durch den Privatgutachter B. drei weitere Bäder begutachten, nämlich das Bad "Katharina", das Bad "Sam" und das "Stationsbad". Auf sein Ergänzungsgutachtens vom 27. 01. 2023 (Anl. K 5, Bl. 94 ff d.A.) wird Bezug genommen.
Der Kläger verlangt mit der Klage Ersatz der Selbstvornahmekosten i.H.v. 3940,91 € wegen der vorgenommenen Sanierung des Bades "Klaus" und im Übrigen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung. Hinsichtlich der Selbstvornahmekosten beim Bad "Klaus" trägt er zu den als Anlagen K 10 - K 12 vorgelegten Rechnungen der Firmen F. e.K., G. und U. vor, die dort berechneten Arbeiten seien erforderlich und die berechneten Kosten angemessen gewesen. Er behauptet, eine Abnahme sei bis heute nicht erfolgt. Alle Bäder wiesen im Duschbereich keinen tragfähigen Untergrund auf, und die Verbundabdichtung im Bereich des Bodenablaufs sei jeweils nicht dicht. Es müssten in allen Bädern dieselben Mängelbeseitigungsarbeiten wie im Bad "Klaus" durchgeführt werden.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 39.656,70 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seitdem 10.09.2021 zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche über den Betrag von 39.656,70 € hinausgehende Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die durch den erforderlichen Austausch der Bodenfliesen in den Badezimmern in dem Objekt L.-straße 000 in N. entstehen,
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die ihm vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.751,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte bestreitet die Mängel, zumal die Bäder spätestens seit Übergabe des Objekts zum 15.09.2015 bis heute in Benutzung seien und die Höhe der Mängelbeseitigungkosten. Sie beruft sich hilfsweise auf Verjährung und trägt vor, dem Kläger sei ihr das Verlangen eines gemeinsamen Abnahmetermins enthaltene Schreiben vom 1.10.2015 (Anl. M3) zugegangen. Die nunmehrige Berufung auf eine fehlende Abnahme verstoße gegen Treu und Glauben.
Mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.04.2024 erklärt die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf restliche Vergütung i.H.v. 2.333,03 € und auf Auszahlung des vom Kläger einbehaltenen Sicherheitsbetrages von 1.375,42 €.
Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 05.04.2023 (Bl 175 ff d.A.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Z. vom 19.10.2023 (Bl. 299 ff. der Akte) und das Protokoll über seine mündliche Anhörung vom 28.03.2024 (Bl. 456 ff. der Akte) verwiesen.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und hat auch in der Sache ganz überwiegend Erfolg.
Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B auf Zahlung von 39.202,99 € zu.
Die Parteien haben in den zwischen ihnen bestehenden Vertrag vom 14.06.2014 (Anlage K6) die VOB/B einbezogen. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gibt dem Auftraggeber das Recht, Sachmängel, wenn der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mangelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nachkommt, selbst auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen zu lassen. Nach Mängelbeseitigung kann der Auftraggeber Ersatz der Selbstvornahmekosten verlangen, welche der Kläger hier in Höhe von 3.940,91 € für das Bad „Klaus“ verlangt und, soweit die Mängelbeseitigung noch nicht erfolgt ist, Zahlung eines Kostenvorschusses verlangen (§ 637 Abs. 3 BGB), was der Kläger mit der Klage im Übrigen hinsichtlich von acht weiteren Bädern des Objektes verlangt.
Der Vorschussanspruch kann hier geltend gemacht werden, auch wenn die Arbeiten der Beklagten nicht abgenommen wurden. In dem Bezug des Hauses lag keine schlüssige Abnahme, weil gleichzeitig, bzw. vorher Mängelrügen seitens des Klägers erfolgt waren und auch in der Ankündigung der Ersatzvornahme mit E-Mail vom 12.09.2015 noch keine Abnahme liegt. Auch eine fiktive Abnahme (§ 12 Nr. 5 VOB/5) ist trotz Fertigstellungsmitteilung, die in dem Übersenden der Schlussrechnung am 01.10.2015 liegt, weil für eine fiktive Abnahme kein Raum ist bei einer nicht abnahmereifen und deswegen vom Bauherrn zurückgewiesenen Bauleistung. Im Übrigen ist die fiktive Abnahme hier gemäß § 2 des Vertrages vertraglich ausgeschlossen. Auch wenn die Beklagte, wie sie behauptet, am 01.10.2015 um einen förmlichen Abnahmetermin gebeten haben sollte, ändert sich nichts, weil eine Abnahme unstreitig nicht durchgeführt wurde. Der Kläger hatte wegen der im selbstständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel auch Anlass, die förmliche Abnahme zu verweigern. Die fehlende Abnahme führt nicht dazu, dass sich das Vertragsverhältnis deswegen immer noch in der Erfüllungsebene befindet und die Klägerin mangels Abnahme keinen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung fordern kann. Denn die Beklagte hat ihr Werk als fertig gestellt angesehen und abgeliefert, und der Kläger hat im Gegenzug die Abnahme wegen Mängeln verweigert und die Beklagte wiederum eine weitere Mängelbeseitigung endgültig abgelehnt.
Nach der Beweisaufnahme steht die Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten zur Überzeugung des Gerichts fest. Nach dem gut nachvollziehbar und überzeugend begründeten Gutachten des Sachverständigen Z., welches das Gericht seiner Entscheidung zugrunde legt, weisen die Fliesenarbeiten in den acht Bädern, in welchen noch keine Mangelbeseitigungsarbeiten durchgeführt wurden (das sind die Bäder: „Edina und Julia“, „Anke“, „Fritzi”, „Kenny und Alexander”, „Arthur”, „Mark und Jan”, „Cornelia”, Haus Süd „östliches Bad“), dieselben Mängel auf. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Z. ist in sämtlichen Bädern die durchgeführte Abdichtung und Anbindung an den Senkeneinsatz nicht entsprechend den Herstellervorgaben und nicht entsprechend den anerkannten Regeln der Technik ausgeführt. So hat in sämtlichen Bädern das montierte Dichtflies keine zweite Dichtspachtelung erhalten, wurde zur Verklebung nicht wie vorgeschrieben und erforderlich der Dichtkleber Kerdi-Koll verwendet und wurde insbesondere das Flies und der Anschlussbereich/Übergang zum Estrich mit einer nicht zulässigen Dispersionsabdichtung – noch dazu dünnlagig - beschichtet. Die Feststellung des Sachverständigen Z., dass die Verwendung der Dispersionsabdichtung ein grober Ausführungsfehler war, deckt sich mit den Feststellungen des privaten Sachverständigen B. in dessen Gutachten vom 11.05.2021 (Anl. K7), in welchem es dazu heißt, dass der Duschbereich auch schon 2015 als hochbelasteter Bereich eingestuft wurde und laut Merkblatt des Fachverbandes Fliesen und Naturstein im Zentralverband des deutschen Baugewerbes 2015 schon mit Kunststoffmörtelkombination mit 2 mm Trockenschichtdicke hätte abgedichtet werden müssen. Soweit seitens der Beklagten behauptet wurde, die Verwendung des Klebers Kerdi-Koll sei nicht zwingend, sondern nach Angaben der Fa. E. könne auch ein Mittel der Fa. V. Verwendung finden, hat der Sachverständige überzeugend erläutert, dass vorliegend zum einen eine Dichtmanschette der Fa. D. verwendet worden ist und zum anderen nicht, wie von der Beklagten angegeben, ein Mittel der Firma V., was ein Kunststoffmörtelgemisch gewesen wäre, sondern eine Dispersionsabdichtung. In den Bädern „Anke”, „Kenny und Alexander” und Haus Süd „östliches Bad” ist außerdem der Estrich nicht tragfähig.
Schon wegen des Mangels, dass in allen Bädern eine Dispersionsabdichtung und nicht wie ordnungsgemäß ein Kunststoff–Mörtel–Gemisch verwendet wurde, sind die vom Sachverständigen in seinem Gutachten aufgeführten Mangelbeseitigungsarbeiten erforderlich. Lediglich hinsichtlich des Rückbaus und der neuen Herstellung des Estrichs besteht die Möglichkeit, dass diese Arbeiten in den Bädern, in denen die Estrichschicht hinreichend tragfähig ist, nicht ausgeführt werden müssen. Dies konnte der Sachverständige bei seiner Untersuchung nicht feststellen. Vielmehr wird es darauf ankommen, ob es im Rahmen der Mangelbeseitigungsarbeiten gelingt, den Flansch beim Senkentopf zu erneuern, ohne den Estrich zu sehr zu beschädigen. Dies ist sachverständigenseits nicht vorhersehbar, sondern wird sich erst im Rahmen der Mangelbeseitigungsarbeiten herausstellen. Aus diesem Grund steht dem Kläger, welcher der Beklagten mit Schreiben vom 27.05.2021 (Anlage K3) ergebnislos eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat, ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von 35.262,08 € (8 x 4.407,76 € brutto) gegenüber der Beklagten zu.
Außerdem kann der Kläger von der Beklagten Ersatz der 3.940,91 € verlangen, welche er für die Mängelbeseitigung im Bad „Klaus“ aufwenden musste. Zwar hatte der gerichtliche Sachverständige die Mängel in diesem Bad nicht untersuchen können, weil diese bereits beseitigt waren. Es ist aber unstreitig, dass die Beklagte in sämtlichen Bädern eine Dispersionsabdichtung anstatt einer Kunststoff-Mörtel-Kombination verwendet hat. Die mit den Rechnungen Anlage K 10 bis K 12 berechneten Kosten waren zur Mängelbeseitigung auch erforderlich und sind der Höhe nach angemessen, wie der Sachverständige Z. in seinem Gutachten überzeugend festgestellt hat.
Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist erst mit der hier noch nicht erfolgten Abnahme zu laufen beginnt (§ 13 Nr.4 Abs.3 VOB/B). Es ist kein Grund erkennbar, weshalb sich der Kläger nicht auf die fehlende Abnahme berufen können sollte.
Die Aufrechnungserklärung der Beklagten erfolgte in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz und ist gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Es besteht kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Zinsanspruch und der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt aus Verzugsgesichtspunkten.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.
Streitwert: bis 40.000,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:
A) Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Krefeld statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Krefeld, Nordwall 131, 47798 Krefeld, schriftlich in deutscher Sprache der zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
B) Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,
1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder
2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.
Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Düsseldorf zu begründen.
Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.
Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:
Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen.
Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO
§ 296a ZPO
§ 130a ZPO
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 13 Nr.4 Abs.3 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: 5 OH 15/15