Arbeitsgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-01-10, Aktenzeichen 3 BV 73/10
ECLI: ECLI:DE:ARBGDU:2011:0110.3BV73.10.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Einsatz von Mitarbeitern der Fa. M. im Bereich der Produktionslogistik der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG unterliegt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Feststellung, ob die Arbeitgeberin mitbestimmungspflichtige Einstellungen vornimmt.
Die Arbeitgeberin erbringt auf dem Gelände der U. Transportarbeiten.
Mit Vertrag vom 20.08.2007 (M.) vereinbarte die Arbeitgeberin mit der M. die Gestellung eines Absetzkippers mit Fahrer für innerwerkliche Muldentransporte auf dem Gelände der U.. Nach Ziffer 1 des Vertrages erfolgt die Gestellung des Fahrzeugs auf Abruf der Dispositionsleitstelle der Arbeitgeberin jeweils am Freitag für die Folgewoche. Nach Ziffer 3 erhält die M. eine Vergütung in Höhe von € 26,50 netto pro Stunde. Auf den übrigen Inhalt des Vertrages vom 20.08.2007 (Bl. 6 f. d.A.) wird verwiesen.
Nach einem weiteren Transportvertrag (M.) vom 28.01.2008 beauftragte die Arbeitgeberin die M. mit der Durchführung von Staubkohlentransporten auf dem Werksgelände der U.. Nach Ziffer 3 des Vertrages beträgt die Vergütung pro Tour € 27,50. Auf den übrigen Inhalt des Vertrages vom 28.01.2008 (Bl. 8 f. d.A.) wird verwiesen.
Die für die Transportarbeiten erforderlichen Fahrzeuge werden von der Arbeitgeberin an die M. vermietet. Daneben nutzen die Fahrer der M. zeitweise auch die Fahrzeuge der Arbeitgeberin.
Die M. ist berechtigt, die Betriebstankstelle der Arbeitgeberin zu nutzen. Ferner hat sie mit der Arbeitgeberin einen Vertrag über die entgeltliche Nutzung ihrer Sozialräume geschlossen.
Die von der Arbeitgeberin sowie von der M. genutzten Absetzkipper sind mit einem elektronischem System ausgestattet. Über dieses System werden dem Fahrer des Fahrzeugs die jeweiligen Aufträge zugeteilt.
Im Bereich der Staubkohlentransporte erhält die Arbeitgeberin von der U. im voraus eine monatliche Bedarfsplanung für die anzufahrenden Hochöfen. Von dieser Planung wird abgewichen, wenn ein Bunker leerläuft. In diesem Fall weist die Disposition der Arbeitgeberin eigene Fahrer oder Fahrer der M. an, den betroffenen Bunker anzufahren.
Die Einsätze der M. sind in den Dienstplänen der Arbeitgeberin erfasst. Auf den Inhalt der Dienstpläne (Bl. 41 ff. d.A.) wird verwiesen.
Der Betriebsrat hat mit Antrag vom 30.4.2008 vom Arbeitgeber die Unterlassung der entsprechenden Einsätze verlangt. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag mit Beschluss vom 1.8.2008 zur Geschäftsnummer 4 BV 24/08 entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung mit Beschluss vom 19.3.2009, 11 TaBV 303/08, zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Auf Hinweis des BAG im Rechtsbeschwerdeverfahren nahm der Betriebsrat den Unterlassungsantrag zurück.
Ähnliche Verträge und Einsätze liegen nunmehr nicht mehr lediglich im Bereich Staubkohlentransporte und Absetzkipper vor, sondern existieren auch in den Bereichen Bären- und Rinnentransporte für die Stranggießanlage, Schrotttransporte und Transporte Gießwalzanlage.
Mit bei Gericht am 8.11.2010 eingegangenem, der Arbeitgeberin am 16.11.2010 zugestellten Antrag macht der Betriebsrat nunmehr die Feststellung geltend, dass die Einsätze der Arbeitnehmer der M. jeweils Einstellungen seien.
Der Betriebsrat ist der Ansicht, die Arbeitnehmer der M. seien in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert. Es handele sich um einen Fall der Arbeitnehmerüberlassung und nicht um einen Werk- oder Dienstvertrag. Die Arbeitgeberin stelle der M. das Material, die Arbeitsmittel sowie die Arbeitskleidung für ihre Fahrer. Sie weise die jeweiligen Fahrer der M. an, zu welcher Zeit sie welche Aufgabe zu erledigen hätten. Die Disposition der Arbeitgeberin sei auch für die Fahrer der M. verantwortlich. Aus den Tagesberichten ergebe sich, dass die Fahrer der M. teilweise Transporte durchführten, für die die Arbeitgeberin zuständig sei, und umgekehrt.
Der Betriebsrat stellt den Antrag,
festzustellen, dass der Einsatz von Mitarbeitern der Fa. M. im Bereich der Produktionslogistik der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG unterliegt.
Die Arbeitgeberin stellt den Antrag,
den Antrag abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Hinblick auf den Einsatz der Arbeitnehmer der M. bestehe nicht. Diese seien nicht in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert.
Im Bereich der Absetzkipper habe die Arbeitgeberin keinen Einfluss auf die Tätigkeit der Fahrer. Sie könne nicht eingreifen, wenn diese ihre Aufträge nicht zeitgerecht oder gar nicht erledigten.
Im Bereich der Staubkohlentransporte sei die M. verpflichtet, Fahrer und Fahrzeuge kontinuierlich so einzuteilen, dass es zu keinem Stillstand der Hochöfen aufgrund mangelndem Brennstoff komme. Auch hier gebe die Arbeitgeberin keine Weisungen.
Die Geschäftsführung der M. entscheide, wie viele Fahrer sie einsetze. Die Arbeitgeberin habe keinen Einfluss darauf, ob die M. bspw. Teilzeitarbeitnehmer auf den Fahrzeugen beschäftige. Die Arbeitnehmer richteten ihre Urlaubsanträge an die M. und zeigten dieser ihre Arbeitsunfähigkeit an.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Terminsprotokolle.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig.
Der Feststellungsantrag ist die richtige Antragsform. Im Bereich der personellen Einzelmaßnahmen besteht aufgrund der spezielleren Vorschriften §§ 99, 100 und 101 BetrVG, die ein abgestuftes Vorgehen sowie eigene Sanktionsmöglichkeiten enthalten, kein allgemeiner Unterlassungsanspruch. Bei etwaigen Pflichtverletzungen ist der Betriebsrat zunächst gehalten, dies in einem Feststellungsverfahren zu klären. Hieraus ergibt sich das gem. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Verletzt der Arbeitgeber eine bestandskräftig festgestellte Verpflichtung, greift der Unterlassungsanspruch gem. § 23 BetrVG bei groben Verstößen gegen die Betriebsverfassung (BAG v. 23.6.2009, 1 ABR 23/08, NZA 2009, 1430).
III.
Der Antrag ist begründet.
Die Kammer nimmt zunächst zur Vermeidung von wiederholenden Darlegungen der Rechtslage, die den Parteien des Rechtsstreits aufgrund des prozessualen Vorgeschehens ohnehin bekannt ist, im Wesentlichen Bezug auf die Ausführungen im Beschluss des erkennenden Gerichts vom 1.8.2008 (1.), die nachfolgend im Hinblick auf die Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 19.3.2009 zu ergänzen sind (2.):
1.
Bei dem Einsatz der Arbeitnehmer der M. handelt es sich, jedenfalls nachdem der Tätigkeitsbereich auch auf die Bären- und Rinnentransporte für die Stranggießanlage, Schrotttransporte für die Fa. U. und Transporte zur Gießwalzanlage ausgeweitet wurde, um Einstellungen im Sinne des BetrVG.
a)
Für eine Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG kommt es nicht entscheidend auf das Rechtsverhältnis an, in dem die im Betrieb tätigen Personen zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen (BAG v. 23.6.2010, 7 ABR 1/09, NZA 2010, 1302). Das Mitbestimmungsrecht wird vielmehr durch die Eingliederung dieser Personen in den Betrieb ausgelöst. Eine Eingliederung in diesem Sinne ist auch bei Arbeitnehmern von Fremdfirmen möglich, die auf Grund eines Dienst- oder Werkvertrages mit Tätigkeiten im Betrieb beauftragt werden. Dazu ist jedoch erforderlich, dass diese gemeinsam mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern eine Tätigkeit zu verrichten haben, die ihrer Art nach weisungsgebunden ist, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes dient und daher vom Arbeitgeber organisiert werden muss. Die Personen müssen so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert werden, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz auch nach Zeit und Ort trifft. Er muss diese Arbeitgeberfunktion wenigstens im Sinne einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung teilweise ausüben (BAG 11.09.2001 - 1 ABR 14/01; BAG 18.10.1994 - 1 ABR 9/94; BAG 30.08.1994 - 1 ABR 3/94, jeweils zitiert nach Juris).
Gemessen an diesen Grundsätzen liegt eine Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor.
(1) Die Fahrer der M. werden zur (Mit-) Erfüllung des arbeitstechnischen Zwecks der Arbeitsgeberin beschäftigt. Dieser liegt in der Durchführung von Transporten auf dem Werksgelände der U.. Die Arbeitgeberin hat sich gegenüber der U. zur ordnungsgemäßen Durchführung der Staubkohlentransporte sowie der Transporte mit den Absetzkippern verpflichtet und muss diese organisieren.
Es ist nicht erkennbar, dass es sich bei den betreffenden Transporten nur um untergeordnete Nebentätigkeiten der Arbeitgeberin handelt, die nicht der unmittelbare Betriebszweck sind und als solche u. U. geeignet sein könnten, auf Fremdfirmen übertragen zu werden.
(2) Sowohl die Staubkohlentransporte als auch die Transporte mit den Absetzkippern sind weisungsgebundene Tätigkeiten. Die Anweisungen an die Fahrer der M. erfolgen hierbei entweder über das in den Fahrzeugen installierte System (Absetzkipper) oder anhand der monatlichen Vorausplanung, die im Einzelfall durch Einzelweisungen ergänzt wird (Staubkohlentransporte). Der Umstand, dass die Weisungen teilweise durch die U. erfolgen, spricht nicht gegen eine Eingliederung in den Betrieb der Arbeitgeberin (vgl. BAG 15.05.1990 - 1 ABR 31/89, zitiert nach Juris). Maßgeblich ist, dass es sich überhaupt um weisungsgebundene Tätigkeiten handelt.
Zudem gibt die Arbeitgeberin im Bereich der Staubkohlentransporte unstreitig auch Einzelweisungen an die Fahrer der M., falls die Vorausplanung nicht zutrifft und ein Bunker droht leerzulaufen. Es handelt sich hierbei um arbeitsbezogene und nicht etwa um werk- oder dienstvertragsbezogene Weisungen. Denn den Fahrern wird die Weisung erteilt, umgehend einen Bunker anzufahren. Dies ist eine Weisung, die Inhalt, Zeit und Ort der Arbeitsausübung betrifft und nicht mehr als Vorgabe an einen selbstständigen Dienstnehmer verstanden werden kann.
Entsprechendes gilt nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien auch für die neu hinzugekommenen Tätigkeitsbereiche.
(3) Die Arbeitgeberin koordiniert ferner den Einsatz der Fahrer der M. mit der Arbeit ihrer eigenen Arbeitskräfte. Auch dieser Umstand spricht für eine Eingliederung (vgl. BAG 14.06.1984 - 2 AZR 215/83, BAG 30.01.1991 - 7 AZR 497/89, jeweils zitiert nach Juris). Dies ergibt sich aus den von dem Betriebsrat zu den Akten gereichten Dienstplänen, in denen die Einsätze der M. sowohl im Bereich der Staubkohlen- als auch der Absetzkippertransporte nach Uhrzeit aufgeführt und teilweise auch die Namen der Fahrer genannt werden.
(4) Im Wege der Gesamtbetrachtung war ferner zu berücksichtigen, dass die Fahrer der M. unstreitig "bei Not am Mann" auf Fahrzeugen der Arbeitgeberin und nicht nur auf den angemieteten Fahrzeugen eingesetzt werden. Auch dies spricht für eine Zusammenarbeit zwischen den Arbeitnehmern der M. und der Arbeitgeberin. Darüber hinaus handelt es sich um eine Tätigkeit, die vormals und auch jetzt von den Arbeitnehmern der Arbeitgeberin ausgeübt wird und bei der auch die ursprünglichen Fahrzeuge zum Einsatz kommen. Schließlich stellt die Arbeitgeberin nach dem unbestrittenen Vortrag des Betriebsrats die Arbeitskleidung für die Fahrer der M. und nimmt ihre Unterweisung in Arbeitssicherheit vor (vgl. hierzu BAG 03.01.1991, a.a.O.).
2.
Diesem Ergebnis steht nach Auffassung der Kammer die Entscheidung des LAG Düsseldorf im Ausgangsverfahren nicht entgegen.
Am Ende seiner Begründung unter "(4.)” führt das Gericht aus, dass bei einem Einsatz der Arbeitnehmer außerhalb der Staubkohlentransporte und der Absetzkipper eine Eingliederung vorliegen könnte.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass hier ein Einsatz außerhalb der vorgenannten Verträge erfolgt, da die Arbeitnehmer der M. nunmehr auch für Bären- und Rinnentransporte für die Stranggießanlage, Schrotttransporte für die Fa. U. und Transporte zur Gießwalzanlage eingesetzt werden.
Damit bestehen bereits fünf Bereiche, die die Arbeitgeberin für ihre Auftraggeberin, die Fa. U., übernommen hat, in denen sie Beschäftigte der M. einsetzt. Auch in dieser Situation ist es denkbar, dass ein Einsatz der Arbeitnehmer weiterhin "außerhalb" dieser Bereiche erfolgen kann. Denn auch der Einsatz für Bären- und Rinnentransporte für die Stranggießanlage, Schrotttransporte für die Fa. U. und Transporte zur Gießwalzanlage ist in inhaltlich vergleichbaren Verträgen geregelt. Ein Einsatz außerhalb dieser Verträge ist aber zunehmend unwahrscheinlicher, je mehr Bereiche von der M. (mit-)übernommen werden.
Aus dem Umstand, dass Beschäftigte der M. nicht nur in zwei Bereichen (Staubkohle und Absetzkipper), sondern auch in den drei anderen Bereichen tätig sind, ergibt sich, dass die M. nicht nur in abgrenzbaren Bereichen tätig ist, sondern umfassend. Damit sind die Arbeitnehmer der M. nach Auffassung der Kammer nunmehr vergleichbar z. B. mit DRK-Schwestern und Pflegern, die dem Arbeitgeber gestellt werden. Für diese Fälle ist anerkannt, dass eine Einstellung beim Träger des Krankenhauses vorliegt (BAG v. 22.4.1997, 1 ABR 74/96, AP Nr. 18 zu BetrVG 1972 § 99 Einstellung). Dort spricht entscheidend für die Einstellung, dass der Arbeitgeber aufgrund des Gestellungsvertrages auch den DRK-Schwestern und Pflegern gegenüber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungsbefugnisse hinsichtlich des Arbeitseinsatzes hat. Überträgt der Arbeitgeber zwei abgrenzbare Bereiche auf einen Subunternehmer, mag die Weisungsbefugnis beschränkt sein, da sie sich auf eng abgegrenzte Bereiche beschränkt. Dies ändert sich aber, wenn der gleiche Subunternehmer mehrere gleichlautende Aufgaben erhält. Ließe man es zu, dass der Arbeitgeber seine gesamte Tätigkeit auf den Subunternehmer überträgt, gleichwohl aber jedenfalls die einzelnen Tätigkeiten disponiert und dabei - mehr oder weniger pro forma - lediglich offen lässt, welche Arbeitnehmer vom Subunternehmer mit der einzelnen Tätigkeit betraut werden, liefe dies auf eine Umgehung des Mitbestimmungsrechts gem. § 99 BetrVG aus. Der Betriebsrat des Arbeitgebers hätte keine Einflussnahme mehr, und der Subunternehmer könnte den Rechten eines bei ihm errichteten Betriebsrats stets entgegen halten, er sei durch die Entscheidungen und Anordnungen des Auftraggebers gebunden.
Sinn und Zweck des Beteiligungsrechts legen es vielmehr nahe, jedenfalls bei einer umfangreichen rechtlichen Ausgliederung von Tätigkeiten, die aber weiterhin von der Arbeitgeberin disponiert werden, von einer Eingliederung im Sinne von § 99 BetrVG auszugehen. Denn der Schutz der Stammbelegschaft, der insbesondere durch § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG dadurch gewährt wird, dass der Betriebsrat einer Einstellung widersprechen kann, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der Maßnahme Arbeitnehmer gekündigt werden, würde leer laufen, wenn der Arbeitgeber für sämtliche von ihm ausgeübte Tätigkeiten Subunternehmerverträge in der Weise schließt, dass der Subunternehmer nur verantwortlich für die Tätigkeit ist, der Arbeitgeber aber weiterhin konkret Tag für Tag die anfallenden Schichten selber disponiert. Hierdurch unterscheidet sich die vorliegende zu beurteilende Situation von einer echten Übertragung einer Arbeitsaufgabe an Subunternehmen. Bekäme die Fa. M. z. B. die (abgegrenzte) Aufgabe, die Hochöfen 1 und 2 zu versorgen, könnte dies entscheidend gegen eine Eingliederung ihrer Beschäftigten sprechen. Vorliegend ist aber nicht eine abgeschlossene, vom Ergebnis her definierte Teilaufgabe (z. B. Sicherstellung der kontinuierlichen Versorgung der Hochöfen mit Staubkohle) übertragen, sondern die teilweise Zurverfügungstellung der für die Aufgabe erforderlichen Mittel. Da dies für mehrere Bereiche der Fall ist, sind die Beschäftigten der M. so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz auch nach Zeit und Ort trifft. Denn unstreitig gestaltet der Arbeitgeber die Einsatzpläne, aus denen sich gerade ergibt, wie viele Arbeitnehmer eingesetzt werden müssen. Dass es ihm dabei egal ist, wer vom Subunternehmer eingesetzt wird, ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Insofern ist die Situation mit Leiharbeitnehmern vergleichbar, bei denen auch in der Regel eine Einstellung vorliegt. Damit ist nunmehr die ausschlaggebende Voraussetzung, nämlich die Inhaberschaft des Weisungsrechts und die Entscheidungsbefugnis über den Einsatz nach Zeit und Ort, erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann von der Arbeitgeberseite
B e s c h w e r d e
eingelegt werden.
Für den Betriebsrat ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben.
Die Beschwerde muss
innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung des Beschlusses.
Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
- Hagen -

Zitierte Normen: §§ 99, 100 und 101 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 256 ZPO
§ 23 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 1430
NZA 2010, 1302
4 BV 24/08
11 TaBV 303/08
1 ABR 23/08
7 ABR 1/09
1 ABR 14/01
1 ABR 9/94
1 ABR 3/94
1 ABR 31/89
2 AZR 215/83
7 AZR 497/89
1 ABR 74/96