Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-08, Aktenzeichen 3 R 77/20

Tenor:
Orientierungssatz
Zu Leitsatz 1: Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht viel dafür, dass die Verordnung nicht aufgrund eines Bekanntmachungsmangels unwirksam ist.(Rn.26)

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Außervollzugsetzung der Fünften Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Sachsen-Anhalt vom 2. Mai 2020 (GVBl. LSA 14/2020, S. 205) - im Folgenden: 5. SARS-CoV-2-EindV -.
Die 5. SARS-CoV-2-EindV wurde am 2. Mai 2020 im Internet als Notverkündung bekannt gegeben. Die Verkündung wurde am 4. Mai 2020 mit der Bekanntgabe im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Sachsen-Anhalt nachgeholt. Die Verordnung sollte im Wesentlichen am 4. Mai 2020 in Kraft treten.
In der Verordnung ist unter anderem Folgendes geregelt:
„§ 4 Bildungs-, Kultur-, Freizeit-, Spiel-, Vergnügungs- und Prostitutionseinrichtungen(1) […](2) […]
(3) Folgende Einrichtungen oder Angebote dürften unabhängig von der jeweiligen Trägerschaft und den Eigentumsverhältnissen nicht für den Publikumsverkehr geöffnet werden:[…]
11. Saunas, Dampfbäder, Solarien und Sonnenstudios.[…]
§ 7 Ladengeschäfte, Dienstleistungen der Körperpflege(1) […]
(2) Die Öffnung von Dienstleistungsbetrieben der Körperpflege, wie Piercing- und Tattoostudios und ähnliche Unternehmen wird untersagt. Medizinisch notwendige Behandlungen bleiben weiter möglich. Wenn die Einhaltung der Abstands- und Hygieneregeln sowie Zugangsbegrenzungen nach § 2 Abs. 1 sichergestellt ist, Kundenlisten entsprechend § 1 Abs. 6 Nr. 2 geführt werden und die Kunden eine geeignete Mund-Nasen-Bedeckung im Sinne des § 2 Abs. 2 tragen oder andere geeignete Schutzmaßnahmen getroffen werden, dürfen folgende Betriebe öffnen:
1. Frisöre und Barbiere,
2. nichtmedizinische Massage- und Fußpflegepraxen,
3. Nagelstudios und
4. Kosmetikstudios.“
Der Antragsteller betreibt als Einzelunternehmer ein Sonnenstudio mit einer Gesamtfläche von 280 m2. Seine Bemühungen, bei Behörden des Antragsgegners und bei der Stadt A-Stadt eine Genehmigung zur Aufnahme seines Geschäftsbetriebs zu erhalten, blieben erfolglos.
Der Antragsteller hat am 3. Mai 2020 einen „Antrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO“ gestellt. Zur Begründung seines Antrags macht der Antragsteller im Wesentlichen geltend, durch die Verordnung in der Berufsausübungsfreiheit, der Eigentumsgarantie und dem Gleichheitsgrundsatz verletzt zu sein. Die 5. SARS-CoV-2-EindV sei formell rechtswidrig, weil die Voraussetzungen für eine Notverkündung nicht vorgelegen hätten und sie deshalb nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben sei.
Der Antragsteller beantragt,
die Fünfte Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-SoV-2 in Sachsen-Anhalt (Fünfte SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung - 5. SARS-CoV-2-EindV) vom 2. Mai 2020 für unwirksam zu erklären,
hilfsweise:§ 4 Abs. 5 Nr. 11 der Fünften Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-SoV-2 in Sachsen-Anhalt (Fünfte SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung - 5. SARS-CoV-2-EindV) vom 2. Mai 2020 gegenüber dem Antragsteller einstweilig außer Vollzug zu setzen.
Der Antragsgegner tritt dem Eilantrag entgegen und beantragt,
den Antrag abzulehnen.

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag des Antragstellers ist bei verständiger Würdigung seines Begehrens (§ 88 VwGO) so auszulegen, dass der Antragsteller sowohl mit dem Hauptantrag als auch mit dem Hilfsantrag eine einstweilige Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO begehrt. Zwar ist der Hauptantrag nicht in der Weise beschränkt, dass der Antragsteller eine lediglich vorläufige Regelung beantragt. Zudem ist der Antrag auf eine Unwirksamkeitserklärung gerichtet, die einem Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO vorbehalten ist (vgl. SächsOVG, Beschluss vom 10. Juli 2019 - 4 B 170/19 - juris Rn. 14). Gleichwohl geht der Senat davon aus, dass sich beide Anträge auf eine Regelung nach § 47 Abs. 6 VwGO richten. Der Antragsteller hat seine Antragsschrift ausdrücklich mit „Antrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO“ überschrieben und - hervorgehoben - eine Entscheidung am 4. Mai 2020, dem Tag nach Eingang der Antragsschrift, erbeten. Zudem ist der Antrag, eine Regelung der 5. SARS-CoV-2-EindV „einstweilig“ außer Vollzug zu setzen, lediglich als Hilfsantrag formuliert. Es ist nicht anzunehmen, dass der Antragsteller eine einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO nur für den Fall erreichen will, dass ein Normenkontrollverfahren in der Hauptsache erfolglos ist.
Den Hauptantrag versteht der Senat so, dass der Antragsteller im Wege einer einstweiligen Anordnung begehrt, die 5. SARS-CoV-2-EindV insgesamt außer Vollzug zu setzen. Der Antragsteller macht unter anderem geltend, dass die Verordnung wegen eines Bekanntgabemangels rechtswidrig und sogar nichtig sei. Er wendet sich somit nicht allein gegen bestimmte Vorschriften der Verordnung. Wie ausgeführt, kann eine Unwirksamkeitserklärung im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht erreicht werden, so dass der Antrag richtigerweise auf eine vorläufige Außervollzugsetzung gerichtet ist. Mit dem Hilfsantrag begehrt der Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung, (lediglich) die Regelung des § 4 Abs. 3 Nr. 11 der 5. SARS-CoV-2-EindV vorläufig außer Vollzug zu setzen. Bei der Angabe „Abs. 5“ handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler.
2. Der Antrag hat nur mit dem Hilfsantrag Erfolg, soweit der Antragsteller die Außervollzugsetzung der 5. SARS-CoV-2-EindV hinsichtlich der in § 4 Abs. 3 Nr. 11 genannten Solarien und Sonnenstudios begehrt.
a) Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist auch schon vor Erhebung des Normenkontrollantrags nach § 47 Abs. 1 VwGO zulässig (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 47 Rn. 156).
b) Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrages, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrages eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn - wie hier - die in der Hauptsache angegriffenen Normen in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthalten oder begründen, so dass sich das Normenkontrollverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweisen dürfte. Erweist sich, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz der dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dagegen dann nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten, wenn die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache ergibt, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (zum Ganzen: vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 - 4 VR 5.14 - juris Rn. 12).
aa) Ausgehend von diesen Grundsätzen scheidet eine vorläufige Außervollzugsetzung der 5. SARS-CoV-2-EindV insgesamt aus. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur vollständigen Außervollzugsetzung der Verordnung ist nicht dringend geboten.
Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht viel dafür, dass die Verordnung nicht, wie der Antragsteller meint, aufgrund eines Bekanntmachungsmangels unwirksam ist. Der Antragsteller trägt hierzu vor, der Antragsgegner sei nicht auf der Grundlage des § 1a Satz 1 VVerkG LSA berechtigt gewesen, die 5. SARS-CoV-2-EindV auf andere Weise als im nach § 1 VVerkG LSA für die Verkündung vorgesehenen Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Sachsen-Anhalt bekanntzumachen; der in der Regelung angesprochene Fall „besonderer Umstände“ liege nicht vor. Diese Annahme kann jedoch im Hinblick darauf bezweifelt werden, dass die Gesetzesbegründung ausdrücklich „die Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Sachsen-Anhalt“ als Beispielsfall für das Eingreifen der Regelung bezeichnet hat (Gesetzentwurf der Fraktionen CDU, SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, LT-Drucksache 7/5933, S. 6). Die Frage, ob besondere Umstände i.S. des § 1a Satz 1 VVerkG LSA vorlagen, kann letztlich dahinstehen. Jedenfalls geht der Senat davon aus, dass die Verordnung mit der Veröffentlichung im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Sachsen-Anhalt am 4. Mai 2020 wirksam bekannt gegeben wurde und dadurch ein etwaiger Mangel ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung im Gesetz- und Verordnungsblatt mit Wirkung für die Zukunft geheilt wurde.
Die 5. SARS-CoV-2-EindV ist nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage auch materiell nicht insgesamt rechtswidrig.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Regelungen der Verordnung mit erheblichen Grundrechtseingriffen verbunden sind und für Betriebe massive bis hin zu existenzvernichtenden Einkommenseinbußen mit sich bringen können. Der Senat hat bereits zu mehreren Regelungen der 4. SARS-CoV-2-EindV entschieden, dass die Eingriffe - soweit im Eilverfahren feststellbar - von einer hinreichend bestimmten, ihrerseits verfassungskonformen gesetzlichen Grundlage getragen sind und dem legitimen Ziel der befristeten Verhinderung weiterer Infektionsfälle dienen, um eine kapazitätsadäquate Verlangsamung der Infektionsrate und damit eine möglichst umfassende medizinische Versorgung von Personen, die an COVID-19 erkrankt sind, zu erreichen (Beschlüsse vom 16. April 2020 - 3 R 52/50, 3 R 67/20 und 3 R 70/20 - jeweils zu § 7 der 4.SARS-CoV-2-EindV [Ladengeschäfte mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 m2] sowie 3 R 60/20 zu § 6 Abs. 1 der 4. SARS-CoV-2-EindV [Gaststätten]).
Die in der Hauptsache angegriffene 5. SARS-CoV-2-EindV findet in § 32 Satz 1 IfSG eine hinreichende gesetzliche Grundlage und verstößt insbesondere nicht gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz.
Durch § 32 Satz 1 IfSG in der Fassung der letzten Änderung durch das Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27. März 2020 (BGBl. 2020 I S. 587 ff.) werden die Landesregierungen - so auch die Landesregierung des Landes Sachsen-Anhalt - ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, durch Rechtsverordnungen entsprechende Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen.
Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Nach dem mit Gesetz vom 27. März 2020 neu eingefügten 2. Halbsatz der Vorschrift kann sie insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Absatz 2 der Vorschrift regelt, dass unter den Voraussetzungen von Satz 1 die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen kann. Eine Heilbehandlung darf nicht angeordnet werden (Satz 3). Die Grundrechte der Freiheit der Person (Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes), der Versammlungsfreiheit (Artikel 8 des Grundgesetzes), der Freizügigkeit (Artikel 11 Absatz 1 des Grundgesetzes) und der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes) werden insoweit eingeschränkt (Satz 3).
Die Regelung des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG verstößt nach summarischer Prüfung nicht gegen den Parlamentsvorbehalt („Wesentlichkeitstheorie“).
Der im Rechtsstaatsprinzip und im Demokratiegebot wurzelnde Parlamentsvorbehalt gebietet, dass in grundlegenden normativen Bereichen, insbesondere im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, die wesentlichen Entscheidungen vom Gesetzgeber getroffen werden. Wann es einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, lässt sich nur im Blick auf den jeweiligen Sachbereich und die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen. Die verfassungsrechtlichen Wertungskriterien sind dabei den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere den dort verbürgten Grundrechten, zu entnehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. April 2014 - 2 BvF 1/12 - juris Rn. 101 ff.; Beschluss des Senats vom 14. Juni 2019 - 3 M 90/19 - juris Rn. 7).
Der Vorbehalt des Gesetzes erschöpft sich nicht in der Forderung nach einer gesetzlichen Grundlage für Grundrechtseingriffe. Er verlangt vielmehr auch, dass alle wesentlichen Fragen vom Gesetzgeber selbst entschieden und nicht anderen Normgebern überlassen werden, soweit sie gesetzlicher Regelung zugänglich sind. Wie weit der Gesetzgeber die für den jeweils geschützten Lebensbereich wesentlichen Leitlinien selbst bestimmen muss, lässt sich dabei nur mit Blick auf den Sachbereich und die Eigenart des Regelungsgegenstandes beurteilen. Aus der Zusammenschau mit dem Bestimmtheitsgrundsatz ergibt sich, dass die gesetzliche Regelung desto detaillierter ausfallen muss, je intensiver die Auswirkungen auf die Grundrechtsausübung der Betroffenen sind. Die erforderlichen Vorgaben müssen sich dabei nicht ohne weiteres aus dem Wortlaut des Gesetzes ergeben; vielmehr genügt es, dass sie sich mit Hilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Vorgeschichte der Regelung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 - juris Rn. 182).
Nach diesen Maßstäben begegnet es auch unter Berücksichtigung der erheblichen Eingriffsintensität keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass die Regelung des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG als offene Generalklausel ausgestaltet ist. Regelungsziel ist es, den Infektionsschutzbehörden bzw. über den Verweis in § 32 Satz 1 IfSG dem Verordnungsgeber ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen zu eröffnen (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 17. April 2020 - OVG 11 S 23/20 - juris Rn. 15; OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE - juris Rn. 44 f.; OVG Brem, Beschluss vom 9. April 2020, a.a.O. Rn. 30; BayVGH, Beschluss vom 30. März 2020 - 20 NE 20.632 - juris Rn. 46). Denn die Bandbreite an Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, lässt sich im Vorfeld nicht (abschließend) bestimmen. Das behördliche Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um „notwendige“ Schutzmaßnahmen handeln muss, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind, so dass dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz von vornherein Grenzen gesetzt sind (vgl. OVG Brem, Beschluss vom 9. April 2020, a.a.O. Rn. 30; unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Die Regelungsmaterie Gefahrenabwehr, zu der auch das Infektionsschutzgesetz gehört, erfordert einen weiten Gestaltungsspielraum der Verwaltung und eine flexible Handhabung des ordnungsbehördlichen Instrumentariums. Gerade das Recht der Gefahrenabwehr bedarf daher sprachlich offen gefasster Ermächtigungen, deren Beschränkungen insbesondere aus den von Rechtsprechung und Schrifttum konkretisierten Leitlinien des Opportunitäts- und Verhältnismäßigkeitsprinzips resultieren. Liegen - wie vorliegend - neue, in ihrer Entwicklung nur mit erheblichen Unsicherheiten prognostizierbare Bedrohungslagen vor, ist daher jedenfalls für eine Übergangszeit der Rückgriff auf die Generalklausel selbst dann hinzunehmen, wenn es zu wesentlichen Grundrechtseingriffen kommt (zum Ganzen: OVG Brem, Beschluss vom 9. April 2020, a.a.O. Rn. 34 m.w.N.).
Darüber hinaus hat der Gesetzgeber mit der nur beispielhaften Aufzählung in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, wonach Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränkt oder verboten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon geschlossen werden können, deutlich gemacht, dass in Konkretisierung der mit der Generalklausel eröffneten Handlungsmöglichkeiten auch weitreichende Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit in Betracht kommen können (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 17. April 2020 - OVG 11 S 23/20 - juris Rn. 15). Zudem hat der Gesetzgeber auch mit der kürzlich vorgenommenen Anfügung des 2. Halbsatzes in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG, wonach sogar allgemeine Ausgangs- und Betretungsverbote auf Grundlage der Vorschrift erlassen werden können, klargestellt, dass die Vorschrift auch als Ermächtigungsgrundlage für Maßnahmen dient, die in besonders erheblichem Maß in Grundrechte eingreifen (vgl. OVG Brem, Beschluss vom 9. April 2020, a.a.O. Rn. 34 m.w.N.).
Ein Verstoß gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz folgt auch nicht daraus, dass nur die ausdrücklich in § 32 Satz 3 IfSG genannten Grundrechte wesentlich eingeschränkt werden dürften. Die ausdrückliche Nennung dieser Grundrechte geht auf das Zitiergebot in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG zurück, wonach ein grundrechtseinschränkendes Gesetz das eingeschränkte Grundrecht ausdrücklich benennen muss. Das Zitiergebot ist vorliegend - entgegen der Ansicht des Antragstellers - nicht verletzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dient es der Sicherung derjenigen Grundrechte, die aufgrund eines speziellen, vom Grundgesetz vorgesehenen Gesetzesvorbehalts über die im Grundrecht selbst angelegten Grenzen hinaus eingeschränkt werden könnten. Indem das Gebot den Gesetzgeber zwingt, solche Eingriffe im Gesetzeswortlaut auszuweisen, will es sicherstellen, dass nur wirklich gewollte Eingriffe erfolgen; auch soll sich der Gesetzgeber über die Auswirkungen seiner Regelungen für die betroffenen Grundrechte Rechenschaft geben. Von derartigen Grundrechtseinschränkungen werden in der Rechtsprechung andersartige grundrechtsrelevante Regelungen unterschieden, die der Gesetzgeber in Ausführung der ihm obliegenden, im Grundrecht vorgesehenen Regelungsaufträge, Inhaltsbestimmungen oder Schrankenbeziehungen vornimmt. Hier erscheint die Warn- und Besinnungsfunktion des Zitiergebots von geringerem Gewicht, weil dem Gesetzgeber in der Regel ohnehin bewusst ist, dass er sich im grundrechtsrelevanten Bereich bewegt. Durch eine Erstreckung des Gebots auf solche Regelungen würde es zu einer die Gesetzgebung unnötig behindernden leeren Förmlichkeit kommen. Zu diesen grundrechtsrelevanten Regelungen zählen sowohl inhalts- und schrankenbestimmende Normen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG als auch berufsregelnde Gesetze im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. NdsOVG, Beschluss vom 27. April 2020 - 13 MN 98/20 - Rn. 51; OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE - juris m.w.N.; BayVGH, Beschluss vom 30. März 2020 - 20 CS 20.611 - juris Rn. 18.; ThürOVG, Beschluss vom 8. April 2020, a.a.O. Rn. 37; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 17. April 2020, a.a.O. Rn. 16), so dass aus der unterbliebenen Benennung dieser Grundrechte in § 32 Abs. 3 IfSG bzw. § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG nicht geschlossen werden kann, dass sie nicht „wesentlich“ eingeschränkt werden dürften.
bb) Es ist jedoch voraussichtlich nicht mit dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu vereinbaren, dass gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 11 der 5. SARS-CoV-2-EindV Solarien und Sonnenstudios - im Gegensatz zu nichtmedizinischen Massage- und Fußpflegepraxen, Nagelstudios und Kosmetikstudios (§ 7 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2, 3 und 4 der 5. SARS-CoV-2-EindV) - generell nicht für den Publikumsverkehr geöffnet werden dürfen.
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Februar 2013 - 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09 - juris Rn. 72 m.w.N.). Dieser Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend, wenn auch der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger ist, weil nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen gegeben (Art. 80 Abs. 1 GG). In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten (BVerfG, Beschluss vom 26. Februar 1985 - 2 BvL 17/83 - juris Rn. 39 m.w.N.).
Der Verordnungsgeber hat sich mit der 5. SARS-CoV-2-EindV dafür entschieden, vormalige Beschränkungen nach den früheren Verordnungen zu lockern. Aufgrund der weiterhin fehlenden spezifischen Medikamente und eines Impfstoffes besteht die Gefahr, dass größere Lockerungen zu einer Steigerung des Ansteckungsgeschehens führen und das Gesundheitswesen und der öffentliche Gesundheitsdienst überlastet werden (vgl. Begründung der 5. SARS-CoV-2-EindV, S. 2). Der Verordnungsgeber bewegt sich deshalb grundsätzlich innerhalb des ihm eingeräumten Spielraums, wenn er nur schrittweise die vormaligen Beschränkungen der früheren Verordnungen lockert bzw. nach und nach auflöst. Es ist nachvollziehbar, dass jedes überschießende Handeln die konkrete Gefahr beinhalten kann, dass die erreichte Verlangsamung der Ausweitung der Pandemie verlustig geht und erneut Schutzmaßnahmen zu ergreifen sind, die das Niveau der eingriffsintensiveren früheren Verordnungen erreichen oder gar übersteigen. Um den messbar erzielten - an Hand nur zeitversetzter Daten nachvollziehbaren - Erfolg nicht zunichte zu machen, ist ein vorsichtiges Handeln und herantastendes Verhalten des Verordnungsgebers bei der Lockerung der Beschränkungen grundsätzlich plausibel. Dem Verordnungsgeber ist bei der Entscheidung, welche Betriebe wieder geöffnet werden dürfen, auch gestattet, an typisierende, pauschalierende Merkmale anzuknüpfen. Dabei sind Ungleichbehandlungen grundsätzlich zulässig und unvermeidbar. Sie müssen jedoch von sachlichen Gründen getragen sein.
Zu den Lockungsmaßnahmen im Rahmen der 5. SARS-CoV-2-EindV gehört gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2, 3 und 4 - unter näher bezeichneten Voraussetzungen - die Öffnung von nichtmedizinischen Massage- und Fußpflegepraxen, Nagelstudios und Kosmetikstudios. Diesen Betrieben ist mit Sonnenstudios und Solarien, deren Öffnung nach § 4 Abs. 3 Nr. 11 5. SARS-CoV-2-EindV nicht gestattet ist, gemeinsam, dass Dienstleistungen zur Köperpflege und -ästhetik angeboten werden.
Die unterschiedliche Behandlung dieser Betriebe ist nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht von sachlichen Gründen getragen. Zur Öffnung der in § 7 Abs. 2 Satz 3 der 5. SARS-CoV-2-EindV genannten Betriebe (zu denen auch Frisör- und Barbierbetriebe gehören) wird in der Begründung der 5. SARS-CoV-2-EindV (S. 15) ausgeführt, dass es sich um Dienstleistungen handele, an denen ein besonderer Bedarf in der Bevölkerung bestehe. Für die Entscheidung, Sonnenstudios und Solarien nicht - auch nicht unter Einhaltung besonderer Hygiene- und Abstandsanforderungen - zu öffnen, wird in der Verordnungsbegründung (S. 11) - wie für diverse andere Einrichtungen wie Freizeitparks, Heil- und Schwimmbäder (einschließlich sog. Spaßbäder), Saunas und Dampfbäder, Fitness- und Sportstudios - ausgeführt, dass bei ihrem üblichen Betrieb aufgrund der Nähe der anwesenden Personen und ihrer Verweildauer ein hohes Ansteckungsrisiko bestehe.
Mit diesen Erwägungen wird die unterschiedliche Behandlung von Sonnenstudios und Solarien im Vergleich zu Betrieben nach § 7 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2, 3 und 4 der 5. SARS-CoV-2-EindV - auch bei typisierender Betrachtung - nicht plausibel begründet. Für Sonnenstudios und Solarien lässt sich ein Infektionsrisiko, welches das Risiko beim Betrieb nichtmedizinischer Massage- und Fußpflegepraxen, Nagelstudios und Kosmetikstudios übersteigt, nicht feststellen. Die Kunden von Sonnenstudios und Solarien werden jeweils einer Einzelkabine zugewiesen. Dabei ist körperliche Nähe zum Betriebspersonal - im Gegensatz zu Massage- und Fußpflegepraxen, Nagelstudios und Kosmetikstudios - nicht erforderlich und vermeidbar. Begegnungen mehrerer Kunden können durch eine gestaffelte Terminvergabe und Abstandsregelungen verhindert werden. Duschen oder Be- und Entkleiden in Gemeinschaftsräumen kann unterbleiben. Soweit in der Verordnungsbegründung auf die Nähe der anwesenden Personen abgestellt wird, trifft dies auf Sonnenstudios und Solarien demnach nicht zu. Auch von einem hohen Ansteckungsrisiko infolge der langen Verweildauer ist nicht auszugehen. Die lange Verweildauer führt, da sich die Kunden in dieser Zeit jeweils in Einzelkabinen aufhalten, nicht zu vermehrten Kontakten zu anderen Personen. Auch der Umstand, dass sich die Kunden unbekleidet über einen längeren Zeitraum in den Kabinen aufhalten, begründet kein besonderes Infektionsrisiko. Denn es ist ohne weiteres möglich - und dürfte auch unabhängig von Hygieneanforderungen nach der 5. SARS-CoV-2-EindV Standard sein - die Sonnenbänke nach jeder einzelnen Nutzung gründlich zu reinigen und zu desinfizieren. Auch für einen Luftaustausch kann durch eine entsprechende Lüftungsanlage oder Lüften auf andere Weise gesorgt werden.
Ein sachlicher Grund für die Differenzierung zwischen den in § 7 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2, 3 und 4 der 5. SARS-CoV-2-EindV genannten Betrieben (nichtmedizinische Massage- und Fußpflegepraxen, Nagelstudios und Kosmetikstudios) einerseits und Sonnenstudios und Solarien andererseits ergibt sich auch nicht aus der Erwägung in der Verordnungsbegründung, dass für die erstgenannten Betriebe ein besonderer Bedarf in der Bevölkerung bestehe. Für eine bevorzugte Öffnung einzelner Betriebe kann ein besonderer Versorgungsauftrag sprechen (vgl. Beschluss des Senats vom 27. April 2020 - 3 R 52/20 -; vgl. auch VGH BW, Beschluss vom 30. April 2020 - 1 S 1101/20 - juris Rn. 53). Ein weite Teile der Bevölkerung umfassender Grundbedarf wird sich zwar für die in § 7 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 der 5. SARS-CoV-2-EindV genannten Frisöre feststellen lassen. Dagegen handelt es sich bei nichtmedizinischen Massage- und Fußpflegepraxen, Nagelstudios und Kosmetikstudios - wie bei Sonnenstudios und Solarien - um Betriebe, die nur von Teilen der Bevölkerung genutzt werden, ohne dass eine über die bloße Körperpflege und -ästhetik hinausgehende Notwendigkeit der Inanspruchnahme auf der Hand liegt.
cc) Aufgrund der erheblichen Erfolgsaussichten in der Hauptsache überwiegen die vom Antragsteller geltend gemachten Belange gegenüber den gegenläufigen Interessen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dringend geboten. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht und es liegt auch auf der Hand, dass ihm aufgrund der angeordneten Schließung wirtschaftlicher Nachteile in beträchtlichem Ausmaß entstehen. Die Schließung begründet einen gravierenden Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Die öffentlichen Interessen an der Sicherung des Infektionsschutzes sind zwar von erheblichem Gewicht. Es ist aber - wie ausgeführt - nicht zu erwarten, dass von der Öffnung von Sonnenstudios und Solarien erhebliche Infektionsgefahren ausgehen.
dd) Es liegt grundsätzlich im Ermessen des Gerichts, zu bestimmen, welche Anordnung inhaltlich geeignet ist, den das Antragsbegehren tragenden Interessen des jeweiligen Antragstellers oder der jeweiligen Antragstellerin Rechnung zu tragen (vgl. OVG Saarl, Beschluss vom 27. April 2020 - 2 B 143/20 - juris Rn. 25). Der Senat hält es für angebracht, die Regelung des § 4 Abs. 3 Nr. 11 der 5. SARS-CoV-2-EindV vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit hierin für Solarien und Sonnenstudios ein generelles Verbot der Öffnung für den Publikumsverkehr geregelt ist. Eine Außervollzugsetzung dieser Regelung insgesamt ist nicht geboten, weil die Infektionsgefahr für die dort ebenfalls genannten Saunas und Dampfbäder abweichend beurteilt werden dürfte. Eine unbeschränkte Öffnung von Solarien und Sonnenstudios - ohne die Einhaltung besonderer Anforderungen insbesondere im Bereich von Abstands- und Hygieneregelungen - ist aufgrund des festgestellten (voraussichtlichen) Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG nicht gerechtfertigt. Der Senat hält es deshalb für sachgerecht, Solarien und Sonnenstudios ebenso zu behandeln wie die in § 7 Abs. 2 Satz 3 der 5. SARS-CoV-2-EindV genannten Betriebe, so dass für eine Öffnung die Anforderungen nach dieser Vorschrift einzuhalten sind.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
4. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte bemisst der Senat die sich aus dem Antrag für den Antragsteller ergebende (wirtschaftliche) Bedeutung der Sache mit dem sog. Auffangstreitwert. Dieser ist nicht wegen der Vorläufigkeit der begehrten Anordnung zu halbieren. Der Antrag zielt jedenfalls faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, da die Rechtwirkungen der 5. SARS-Cov-2-EindV von vornherein - im Wesentlichen - bis zum Ablauf des 27. Mai 2020 begrenzt sind.
5. Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 bis 31 IfSG
§ 88 VwGO
§ 1 VVerkG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 1a Satz 1 VVerkG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 32 Satz 3 IfSG
§ 32 Abs. 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 B 170/19
4 VR 5.14
3 R 52/50
3 R 67/20
3 R 70/20
3 R 60/20
2 BvF 1/12
3 M 90/19
1 BvR 1314/12
11 S 23/20
13 B 398/20
20 NE 20.63
13 MN 98/20
20 CS 20.61
1 BvL 1/11
1 BvR 3247/09
2 BvL 17/83
3 R 52/20
1 S 1101/20
2 B 143/20