Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-12-29, Aktenzeichen 7 L 761.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:1229.7L761.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung, die als solche kein Verwaltungsakt und deshalb auch nicht der Bestandskraft fähig ist, können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreit geltend gemacht werden.(Rn.21)
2. Auch unterhalb der zeitlichen Höchstgrenze ist eine Beurteilung nicht mehr aktuell, wenn in der Folge Veränderungen in tatsächlicher Hinsicht eingetreten sind, aufgrund derer sich auch das Leistungsbild des Beamten verändert hat, beispielsweise einschneidende Änderungen eingetreten oder andere Aufgaben wahrgenommen worden sind.(Rn.25)
Verfahrensgang
Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die Beigeladenen vor Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung einer Entscheidung über den Widerspruch gegen die A16-Auswahlentscheidung zum eVT 2016 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 zu befördern.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs für die A16-Auswertung zum einheitlichen Versetzungstermin (eVT) 2016.
Die Antragstellerin steht im Statusamt einer Vortragenden Legationsrätin (BesGr A 15) im Dienst des Auswärtigen Amtes. Vom 15. August 2011 an war sie Leiterin des Referats 344 (u.a. Grundsatzfragen, übergreifende Fragen Asien/ Pazifik) in Berlin. Von August 2013 bis Juli 2014 war sie ohne Dienstbezüge beurlaubt. Seit 1. August 2014 versieht sie ihren Dienst als Leiterin der Arbeitseinheit 405-08 des Referates 405 (u.a. Außenwirtschaftsförderung).
Unter dem 6. März 2015 beurteilte das Auswärtige Amt die Antragstellerin für den Zeitraum April 2012 bis Mai 2014 mit „überdurchschnittlich“. Der zentrale Beurteiler bewertete das Engagement sowie die Führungs-, intellektuellen und kommunikativen Fähigkeiten jeweils mit „B“ und die sozialen und praktischen Fähigkeiten jeweils mit „C“. Dem lagen ein Beurteilungsbeitrag des ehemaligen 3-B-4-Beauftragten N... für den Zeitraum 1. April bis 4. Juli 2012, ein Erstbeurteilungsbericht seines Nachfolgers P... für den Zeitraum 25. Juli 2012 bis 15. Juli 2013 und ein Zweitbeurteilungsbericht des Abteilungsleiters D 3 v... für den Zeitraum 1. April 2012 bis 15. Juli 2013 zugrunde. Gegen die Beurteilung erhob die Antragstellerin am 19. März 2013 Einwendungen und rügte eine Diskrepanz der Benotung zu den in den Textbeiträgen vorgenommenen Wertungen.
Am 3. Mai 2015 traf das Auswärtige Amt, ohne die Antragstellerin einzubeziehen, eine Auswahlentscheidung für den eVT 2015 (die Gegenstand des Verfahrens VG 7 L 745.15 ist). Unter 83 Beschäftigten, von denen 80 zum Versetzungstermin 2015 ihre Stellvertreterzeit absolviert hatten oder ihre Standzeit auf einer A 15-Anschlussverwendung beendeten, wählte die Antragsgegnerin die 23 besten Kandidaten zur Beförderung aus.
Nachfolgend traf das Auswärtige Amt am 6. Juli 2015 eine Auswahlentscheidung für den eVT 2016. Die Auswahl wurde unter der Antragstellerin und weiteren 92 Beschäftigten getroffen, die zum Versetzungstermin ihre Stellvertreterzeit absolviert hatten oder ihre Standzeit auf einer A 15-Anschlussverwendung beendeten. Ebenfalls in Auswertung der zum Stichtag 1. Juni 2014 nach den Beurteilungsrichtlinien (Stand Mai 2014) erstellten Regelbeurteilungen wählte die Antragsgegnerin 25 Kandidaten zur Beförderung aus. Vorrangig wurden 21 Kandidaten berücksichtigt, die die Gesamtnote „herausragend“ oder „weit überdurchschnittlich“ erhalten hatten. Für die verbleibenden 4 Dienstposten wurden aus der Gruppe der mit der Gesamtnote „überdurchschnittlich“ Beurteilten diejenigen ausgewählt, die in den Einzelmerkmalen am besten abschnitten, d.h. einmal mit „A“, viermal mit „B“ und einmal mit „C“ bewertet worden waren.
Mit Bescheid vom 14. Juli 2015 teilte das Auswärtige Amt der Antragstellerin mit, sie sei nicht für eine Beförderung zum eVT 2016 ausgewählt worden. Am 7. August 2015 erhob die Antragstellerin Widerspruch gegen ihre Beurteilung, die Nichteinbeziehung in die Auswahl zum eVT 2015 und die nicht erfolgte Auswahl zum eVT 2016, über den noch nicht entschieden ist.
Am 14. August 2015 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Berlin um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Sie rügt, dass das Beurteilungsverfahren gegen gesetzliche Vorgaben verstoße und erachtet ihre Beurteilung weder in sich noch im Vergleich zu den Beurteilungen einiger Beigeladener für plausibel. Es sei daher nicht auszuschließen, dass sie aus einer erneuten Auswahl zum eVT 2016 erfolgreich hervorgehen werde.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, die Beigeladenen vor Ablauf eines Monats nach Zustellung einer Entscheidung über den Widerspruch gegen die A16-Auswahlentscheidung zum eVT 2016 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 zu befördern.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie sieht eine offensichtliche Rechtsmissbräuchlichkeit des Rechtsschutzbegehrens durch den Umstand belegt, dass die Antragstellerin lediglich bezüglich neun Beigeladener Einwendungen vorgetragen habe. Im Übrigen hält sie die Beurteilung der Antragstellerin für nicht zu beanstanden. Die Bewertungen der Einzelkompetenzen seien aus den Beurteilungsgrundlagen ableitbar und im Verhältnis zu denen der Konkurrenten stimmig.
Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Streitakte dieses und des Verfahrens VG 7 L 745.15 (je 1 Band), die Auswahlvorgänge eVT 2015 und eVT 2016 (je 1 Band), den Beurteilungsvorgang (1 Hefter) und die Personalakte der Antragstellerin (1 Band), die der Kammer bei ihrer Entscheidung vorlagen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag mit dem Ziel, der Antragsgegnerin die Beförderung der zum eVT 2016 ausgewählten 25 Beigeladenen vorläufig zu untersagen, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Er ist als Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist er nicht rechtsmissbräuchlich, denn auch in Bezug auf diejenigen Beigeladenen, gegen deren Beurteilung die Antragstellerin keine Einwendungen erhoben hat, kann sich eine Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs gegebenenfalls aus der von ihr gerügten Rechtswidrigkeit ihrer eigenen Beurteilung ergeben.
Der Antrag ist auch weitgehend begründet. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), bis zwei Wochen nach Bekanntgabe einer Entscheidung über ihren Widerspruch eine Beförderung der Beigeladenen zu unterlassen.
Das Gericht trifft gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine einstweilige Anordnung, wenn glaubhaft gemacht ist (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung), dass die Gefahr besteht, durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes könnte die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers (Anordnungsanspruch – dazu unter A) vereitelt oder wesentlich erschwert (Anordnungsgrund – dazu unter B) werden.
A. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass ihr ein Anspruch auf eine erneute Entscheidung über die im eVT 2016 zu besetzenden A16-Stellen zusteht. Die diesbezügliche Auswahlentscheidung verletzt sie in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Auch die Auswahl unter den Bewerbern für eine Beförderung ist gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 9 Satz 1 Bundesbeamtengesetz – BBG – nach deren Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bewerber aufgrund ihrer Leistungen zu befördern sind, ist als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 – BVerwG 2 A 3.00 –, juris, Rn. 31). Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich in entsprechender Anwendung von § 114 VwGO auf die Überprüfung zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. zum Vorstehenden Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. November 2012 – BVerwG 2 VR 5.12 –, juris, Rn. 23 ff. m.w.N.).
Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss auf aussagekräftige, d.h. hinreichend differenzierte, auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende und aktuelle dienstliche Beurteilungen gestützt werden. Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht auch die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung, die als solche kein Verwaltungsakt und deshalb auch nicht der Bestandskraft fähig ist, können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreit geltend gemacht werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – BVerwG 2 VR 3.03 –, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23, Rn. 7 ff., m.w.N.).
Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl zumindest offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – BVerwG 2 C 16.09 –, juris, Rn. 32).
Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann die Antragstellerin eine erneute Entscheidung verlangen, denn sie ist in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch dadurch verletzt worden, dass die Antragsgegnerin sie aufgrund einer nicht hinreichend aktuellen Beurteilung in das Auswahlverfahren zum evT 2016 einbezogen hat (1.), und ohne diesen Fehler erscheint ihre Auswahl in der Gesamtschau möglich (2.).
1. Die Regelbeurteilung der Antragstellerin vom 6. März 2015 für den Zeitraum April 2012 bis Mai 2014 war nicht mehr aktuell genug, als dass die Antragsgegnerin eine Auswahlentscheidung zum eVT 2016 darauf stützen konnte.
Zwar ist vorliegend die Frist des § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG gewahrt, demzufolge, wenn die Auswahlentscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen erfolgt, das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegen darf. Die Norm begründet jedoch lediglich eine zeitliche Obergrenze (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – BVerwG 2 C 19.10 – juris, Rn. 24). Auch unterhalb der genannten Höchstgrenze ist die Beurteilung nicht mehr aktuell, wenn in der Folge Veränderungen in tatsächlicher Hinsicht eingetreten sind, aufgrund derer sich auch das Leistungsbild des Beamten verändert hat, beispielsweise einschneidende Änderungen eingetreten oder andere Aufgaben wahrgenommen worden sind (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. August 2013 – OVG 6 S 32.13 – juris, Rn. 11 m.w.N.). Maßgeblich ist insoweit, ob aufgrund der eingetretenen Änderungen konkrete, fassbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die letzte Regelbeurteilung eines Bewerbers dessen aktuellen Leistungsstand bzw. sein Befähigungsbild nicht mehr korrekt widerspiegelt, wofür nicht notwendig ist, dass eine höherwertige Tätigkeit übertragen oder eine neue Aufgabe besonders lange – im entschiedenen Fall 18 Monate – wahrgenommen worden ist (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2014 – OVG 7 S 2.14 – Entscheidungsabdruck S. 4 m.w.N).
Nach dieser Maßgabe hätte die Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung nicht allein auf der Grundlage der letzten Regelbeurteilung der Antragstellerin treffen dürfen. Vielmehr hätte sie berücksichtigen müssen, dass sich in deren beruflicher Entwicklung seitdem mehrere erhebliche Veränderungen mit potentieller Leistungsrelevanz ergeben hatten, aufgrund derer die Beurteilung, obwohl zwischen ihr und der Auswahlentscheidung nur 13 Monate lagen, nicht mehr den aktuellen Leistungsstand wiedergab. Denn zum einen lag die beurteilte dienstliche Tätigkeit selbst wegen der anschließenden Beurlaubung der Antragstellerin schon mehr als 23 Monate zurück. Vor allem diese einjährige Beurlaubung stellt eine so erhebliche Zäsur in der Erwerbsbiografie der Antragstellerin dar, dass diese mit großer Wahrscheinlichkeit Auswirkungen auf deren Motivationslage nach der Rückkehr in den aktiven Dienst hatte. Schließlich war die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Auswahl seit elf Monaten auf einem neuen Dienstposten tätig, der sich sowohl inhaltlich (Asien/Pazifik ggü. Außenwirtschaftsförderung) als auch funktionell (Referatsleiterin ggü. Gruppenleiterin) erheblich von ihrer vorausgegangenen Aufgabe unterschied. Daher wäre es – wie in Ziff. 5.2. der Beurteilungsrichtlinien ausdrücklich vorgesehen – geboten gewesen, eine Bedarfsbeurteilung für die am 1. August 2014 aufgenommene Tätigkeit zu erstellen.
2. Ohne diesen Fehler erscheint eine Auswahl der Antragstellerin zum evT 2016 in der Gesamtschau möglich. Denn es ist nicht auszuschließen, dass ein Leistungsvergleich unter Einbeziehung einer solchen Bedarfsbeurteilung besser ausfällt und eine Auswahlentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin gebietet.
B. Ein Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt im tenorierten Umfang ebenfalls vor. Für die Antragstellerin besteht die Gefahr, dass die Verwirklichung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert wird, falls die Beigeladenen befördert werden. Indes sieht das Gericht im Hinblick auf das Interesse der Beigeladenen, zeitnah Klarheit über ihre Beförderungsaussichten zu erlangen, davon ab, die Dauer der Untersagung bis zur Rechtskraft der Auswahlentscheidung zu erstrecken, da eine Frist von 14 Tagen nach erneuter Auswahl genügt, um dem berechtigten Interesse der Antragstellerin an effektiver Rechtsschutzgewährung Rechnung zu tragen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Juni 2012 – OVG 6 S 49.11 –, EA, S. 20).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei wird von einer anteiligen Kostentragung der Antragstellerin wegen ihres nur marginalen Unterliegens abgesehen. Auch entspricht es nicht der Billigkeit, der Antragsgegnerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen eigenen Antrag gestellt und sich so keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Verfahrenswertes folgt aus §§ 52 f. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 f. GKG
§ 114 VwGO
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung
§ 9 Satz 1 Bundesbeamtengesetz
§ 22 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 S 3.16
7 L 745.15
2 A 3.00
2 VR 5.12
2 VR 3.03
2 C 16.09
2 C 19.10
6 S 32.13
7 S 2.14
6 S 49.11