Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-06-16, Aktenzeichen 7 B 983/22

Tenor:
1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
Das nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beurteilende Begehren der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 4. März 2022, mit dem diese den Betrieb des von der Antragstellerin aufgestellten und betriebenen Automaten zum Verkauf alkoholischer Getränke („D.“) untersagt und für den Fall der Zuwiderhandlung die Anwendung von Zwangsmitteln angedroht hat, wiederherzustellen bzw. anzuordnen, bleibt ohne Erfolg.
Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat eine Klage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt jedoch, wenn die Behörde - wie hier - gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung ihrer Verfügung im öffentlichen Interesse angeordnet hat. Die schriftliche Begründung der Anordnung genügt hier den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Das das private Interesse der Antragstellerin überwiegende öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung hat die Antragsgegnerin in nicht zu beanstandender Weise formgerecht damit begründet, dass im Falle des Weiterbetriebs des Automaten während der Dauer eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens erhebliche Gefahren für den Jugendschutz und die Gesundheit von Kindern und Jugendlichen bestünden, wenn mit dem Weinautomaten Alkohol in einer nicht den Regelungen des Jugendschutzes entsprechenden Weise verkauft würde.
In materieller Hinsicht ist für den Erfolg eines Antrages nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO entscheidend, ob das private Interesse eines Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage höher als das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes zu bewerten ist. Bei dieser Interessenabwägung sind mit der im vorläufigen Verfahren gebotenen Zurückhaltung auch die Aussichten des Begehrens im Hauptsacheverfahren zu berücksichtigen. Bei einer offensichtlich erfolgversprechenden Klage überwiegt das Suspensivinteresse des Betroffenen jedes denkbare öffentliche Vollzugsinteresse. Der Antrag ist dagegen in aller Regel unbegründet, wenn der Antragsteller im Verfahren zur Hauptsache offensichtlich keinen Erfolg haben wird, insbesondere wenn die angegriffene Verfügung offensichtlich rechtmäßig ist.
Hier wird die Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 4. März 2022 voraussichtlich keinen Erfolg haben. Die angefochtene Untersagungsverfügung erweist sich nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig.
Rechtliche Grundlage ist § 11 NPOG. Danach können die Verwaltungsbehörden und die Polizei die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine Gefahr abzuwehren. Gefahr im Sinne des § 2 Nr. 1 NPOG ist eine konkrete Gefahr, das heißt eine Sachlage, bei der im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird. Öffentliche Sicherheit ist „die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung, der subjektiven Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen sowie der Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates und sonstiger Träger der Hoheitsgewalt“ (BeckOK PolR Nds/Ullrich, 23. Ed. 1.5.2022, NPOG § 2 Rn. 9). Jeder objektive Rechtsverstoß stellt bereits eine Gefahr im Sinne des Polizeigesetzes dar. Es kommt daher nicht darauf an, ob eine Ordnungswidrigkeit begangen wird oder ein sonstiger „einfacher“ Gesetzesverstoß vorliegt (VG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 17. Januar 2013 – 4 K 1022/12 –, Rn. 32, juris, m.w.N.).
Die Antragsgegnerin hat hier zu Recht angenommen, dass durch den Betrieb des Alkoholverkaufsautomaten der Antragstellerin ein Rechtsverstoß und damit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit droht.
Der Betrieb des Automaten verstößt gegen § 9 Abs. 3 Satz 1 JuSchG. Danach dürfen in der Öffentlichkeit alkoholische Getränke nicht in Automaten angeboten werden. Ein Ausnahmefall nach § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 JuSchG liegt nicht vor. Danach gilt das Verbot nicht, wenn ein Automat in einem gewerblich genutzten Raum aufgestellt und durch technische Vorrichtungen oder durch ständige Aufsicht sichergestellt ist, dass Kinder und Jugendliche alkoholische Getränke nicht entnehmen können.
Im vorliegenden Fall ist der Automat – wie aus dem von der Antragstellerin gefertigten Lichtbild (Bl. 35 der Gerichtsakte) ersichtlich – an der Außenwand eines Gebäudes angebracht und vom öffentlichen Verkehrsraum aus frei und unkontrolliert zugänglich.
Der Automat ist damit nicht in einem gewerblich genutzten Raum aufgestellt. Zwar enthält das JuSchG selbst keine Definition des Begriffs „Raums“. Mit dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, nämlich sicherzustellen, dass Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren keinen Zugang zu alkoholischen Getränken erhalten sowie unter Berücksichtigung des Inhalts der „Beschlussempfehlung und des Berichts des Ausschusses für Jugend, Familie und Gesundheit zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Jugendschutzes in der Öffentlichkeit“, mit dem die Vorgängervorschrift zum streitgegenständlichen § 9 Abs. 3 JuSchG, nämlich der § 4 Abs. 3 Satz 2 JÖSchG, eingeführt wurde („Abweichend vom Koalitionsentwurf wird das Automatenvertriebsverbot nach übereinstimmender Auffassung des federführenden Ausschusses im Jugendschutzinteresse dann nicht für erforderlich gehalten, wenn — bei bestimmten Innenautomaten — eine ständige Aufsicht vorhanden oder durch eine technische Vorrichtung (z. B. sog. Code-Karten) sichergestellt ist, daß unter 16jährige sich nicht bedienen können.“, BT-Drs. 10/2546, Seite 19, Hervorhebung durch das Gericht), geht die Kammer davon aus, dass das Erfordernis der Aufstellung des Automaten in einem gewerblichen Raum ein weiteres Element darstellt, um zu kontrollieren und sicherzustellen, dass die Abgabe der alkoholischen Getränke über den Automaten nur an berechtigte Personen erfolgt. Für diese Auffassung spricht unter anderem auch der Vergleich mit der Vorschrift des JuSchG zum Verkauf von Tabakwaren an Automaten. Gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 JuSchG gilt das Tabakwarenverkaufsverbot an Automaten nicht, wenn ein Automat durch technische Vorrichtungen oder durch ständige Aufsicht sichergestellt ist, dass Kinder und Jugendliche Tabakwaren und andere nikotinhaltige Erzeugnisse und deren Behältnisse nicht entnehmen können. Das Erfordernis der Aufstellung in einem gewerblichen Raum enthält § 10 Abs. 2 Abs. 2 Nr. 2 JuSchG nicht. Dies zeigt zum einen, dass es sich bei der Formulierung des § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 JuSchG um eine bewusste „Verschärfung“ der Ausnahmevorschrift zum Automatenverkaufsverbot für alkoholische Getränke im Vergleich zur Ausnahmevorschrift zum Tabakwarenautomatenverkaufsverbot handelt und zum anderen, dass der Gesetzgeber im Bereich des Alkoholverkaufs davon ausgegangen ist, dass – anders als beim Tabakwarenverkauf – „technische Vorrichtungen oder durch ständige Aufsicht“ allein noch keine hinreichende Gewähr für eine jugendschutzkonforme Abgabe des Verkaufsartikels bieten, sondern es eines weiteren Kontrollelements, nämlich der Aufstellung in einem gewerblich genutzten Raum bedarf. Es liegt auf der Hand, dass eine solche zusätzliche Kontrolle/Überwachung der Nutzung des Verkaufsautomaten in einem geschlossenen Raum ungleich effektiver möglich ist als wenn der Automat von außen an einer Hauswand auf einem frei zugänglichen Grundstück angebracht ist. Aus diesem Grund (und bereits unter Berücksichtigung der Formulierung „Innenautomat“ der Beschlussempfehlung des Ausschusses zur Einführung des JÖSchG, s.o.) kommt die Kammer zu dem Schluss, dass „Raum“ im Sinne des § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 JuSchG nur ein Innenraum in einem Gebäude sein kann, da nur eine solche Aufstellung des Automaten ein zusätzliches Maß an Kontrolle der ordnungsgemäßen Automatennutzung und Abgabe alkoholischer Getränke ermöglicht.
Die Untersagungsverfügung der Antragstellerin ist auch verhältnismäßig, das heißt zur Gefahrenabwehr bzw. Störungsbeseitigung geeignet, erforderlich und angemessen. Ein milderes Mittel gleicher Eignung stand der Antragsgegnerin hier nicht zur Verfügung. Soweit die Antragstellerin vorträgt, als milderes Mittel gegenüber der Schließungsanordnung sei eine Beschränkung der Abgabe an Konsumenten, die älter als 18 Jahre sind, möglich gewesen, folgt die Kammer dieser Auffassung nicht. Die Beschränkung auf ältere Konsumenten ist nicht geeignet, das die Aufstellung des Automaten außerhalb eines geschlossenen Raums bestehende Überwachungsdefizit zu beseitigen und wäre damit ohne Einfluss auf die Beseitigung des der Untersagung zugrundeliegenden Mangels.
Die Antragsgegnerin hat auch ihr Ermessen in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Insbesondere sind keine Ermessensfehler ersichtlich. Gemäß § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht, soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, (lediglich), ob der Verwaltungsakt rechtwidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Ein Ermessensfehler liegt insbesondere vor, wenn die Behörde bei ihrer Entscheidung von unzutreffenden tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn sie Gesichtspunkte tatsächlicher oder rechtlicher Art berücksichtigt, die nach Sinn und Zweck des zu vollziehenden Gesetzes oder aufgrund anderer Rechtsvorschriften oder allgemeiner Rechtssätze dabei keine Rolle spielen dürfen, wenn sie umgekehrt Gesichtspunkte außer Acht lässt, die zu berücksichtigen wären, oder schließlich, wenn sie bei ihrer Entscheidung einzelnen an sich einschlägigen Gesichtspunkten ein Gewicht beimisst, das ihnen nach objektiven, am Zweck des Gesetzes oder an sonstigen einschlägigen Rechtssätzen orientierten Wertungsgrundsätzen nicht zukommt. Auch sachfremde Erwägungen dürfen nicht maßgeblich sein. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe sind Ermessensfehler nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat ausweislich ihrer Ausführungen zur Begründung des Bescheides erkannt, dass es sich bei der Entscheidung nach § 11 NPOG um eine Ermessensentscheidung sowohl im Hinblick auf das „ob“ des Einschreitens (Entschließungsermessen) als auch das „wie“ (Auswahlermessen) handelt und bei ihrer Entscheidung die widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen sowohl erkannt als auch in nicht zu beanstandender Weise gegeneinander abgewogen.
Soweit sich der der vorläufige Rechtsschutzantrag (bei verständiger Auslegung des Begehrens) auch auf die Ziffern 2 und 3 des Bescheides beziehen soll, ist er als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 S. 1 1. Alt. VwGO statthaft, da diese Maßnahmen gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 64 Abs. 4 Satz 1 NPOG kraft Gesetzes sofort vollziehbar sind. Auch insoweit ist der Antrag jedoch unbegründet, da auch die Androhung der Zwangsmittel mit den Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Bescheides keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet. Bei verständiger Auslegung und unter Berücksichtigung der erläuternden Ausführungen im Begründungsteil des Bescheides wird deutlich, dass die Zwangsmittel (Unmittelbarer Zwang und Zwangsgeld) in Einklang mit § 70 Abs. 3 Satz 2 NPOG in einer bestimmten Reihenfolge angedroht wurden. Auch die Auswahl der angedrohten Zwangsmittel begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Insoweit kann auf die Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid verwiesen werden, denen sich die Kammer anschließt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
2.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und berücksichtigt Nr. 1.5 Satz 1 1. Alt. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 11 NPOG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 2 Nr. 1 NPOG
§ 9 Abs. 3 Satz 1 JuSchG
§ 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 JuSchG
§ 9 Abs. 3 JuSchG
§ 4 Abs. 3 Satz 2 JÖSchG
§ 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 JuSchG
§ 10 Abs. 2 Abs. 2 Nr. 2 JuSchG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 1 1. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 64 Abs. 4 Satz 1 NPOG
§ 70 Abs. 3 Satz 2 NPOG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 2 Rn. 9). Jeder objektive Rechtsverstoß stellt bereits eine Gefahr im Sinne des Polizeigesetzes

Zitierte Entscheidungen: 4 K 1022/12