Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-03-21, Aktenzeichen 11 Ta 4/11

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern Villingen-Schwenningen - vom 11.01.2011 abgeändert.
Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist eröffnet.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Gegenstand der Beschwerde ist eine Entscheidung über den Rechtsweg.
2
Der Kläger wurde zum 01.10.1997 als Sachbearbeiter für Kalkulation und Materialwirtschaft bei der beklagten GmbH angestellt. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde nicht geschlossen.
3
Im Januar 2005 wurde der Kläger zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt. In diesem Zusammenhang wurde seine Vergütung um 1.000,- EUR monatlich erhöht. Ob und inwieweit die Tätigkeit und die Kompetenzen des Klägers sich aufgrund der Bestellung zum Geschäftsführer änderten, ist zwischen den Parteien streitig. Ein schriftlicher Geschäftsführer-Dienstvertrag liegt ebenso wenig vor wie ein schriftlicher Aufhebungsvertrag.
4
Der Kläger erhielt am 18.11.2010 ein Schreiben der Beklagten vom 17.11.2010, das mit „Kündigung“ überschrieben ist und vom anderen Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnet worden war. Es lautet: „Hiermit kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30. April 2011. Sie sind ab sofort von der Arbeit freigestellt und als Geschäftsführer abberufen. …“
5
Der Kläger erhob am 04.12.2010 Klage zum Arbeitsgericht Freiburg - Kammern Villingen-Schwenningen - und kündigt folgende Anträge an:
6
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 17.11.2010, dem Kläger zugegangen am 18.11.2010, nicht beendet wird, sondern fortbesteht.
7
2. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger in seiner Funktion als Sachbearbeiter Kalkulation und Materialwirtschaft weiter zu beschäftigen.
8
Der Kläger macht unter anderem die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung geltend. Er hält den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für eröffnet. Er hat vorgetragen, die Parteien hätten weder einen Dienstvertrag über die Geschäftsführertätigkeit geschlossen noch das Arbeitsverhältnis beendet. Ein etwaiger Aufhebungsvertrag sei jedenfalls formunwirksam. Folglich sei das frühere Arbeitsverhältnis nicht aufgehoben worden und bestehe der Kündigungsschutz fort.
9
Das Arbeitsgericht Freiburg - Kammern Villingen-Schwenningen - verwies den Rechtsstreit durch Beschluss vom 11.01.2011 an das Landgericht Rottweil. Zur Begründung führte es aus, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei nicht gegeben, weil der Kläger nicht Arbeitnehmer, sondern Organ der Beklagten sei (§ 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG). Mit der Berufung zum Geschäftsführer hätten die Parteien das Arbeitsverhältnis konkludent aufgehoben. Das Kündigungsschreiben sei so zu verstehen, dass die Beklagte das Dienstverhältnis beenden wolle.
10
Der Beschluss wurde dem Kläger am 13.01.2011 zugestellt. Er legte hiergegen am 27.01.2011 die vorliegende sofortige Beschwerde ein.
11
Das Arbeitsgericht Freiburg - Kammern Villingen-Schwenningen - half der sofortigen Beschwerde nicht ab und legte sie dem Landesarbeitsgericht vor (Beschluss vom 28.01.2011).
12
Der Kläger trägt in der Beschwerde vor, die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG gelte nicht, da die Rechtsstreitigkeit nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien betreffe, sondern eine weitere Rechtsbeziehung. Das Verfahren betreffe ausschließlich das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien, das durch die Bestellung zum Geschäftsführer nicht berührt worden sei. Zwar könne im Abschluss eines schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrags zugleich ein Aufhebungsvertrag liegen. Dieser sei hier aber wegen § 623 BGB formunwirksam. Zudem betreffe die Kündigung nach ihrem Wortlaut ausdrücklich das Arbeitsverhältnis.
13
Die Beklagte erwidert darauf, dass die Parteien das Arbeitsverhältnis durch den Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags konkludent aufgehoben hätten. Auch ohne Schriftform des Geschäftsführer-Dienstvertrags sei das Formerfordernis der notariellen Beurkundung gewahrt.
14
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien samt Anlagen Bezug genommen.II.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien samt Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
15
Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 17a Abs. 4 S. 3 GVG, § 78 ArbGG, § 567 Abs. 1 ZPO statthaft. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt (§ 569 Abs. 1 S. 1, 2 ZPO).
16
Die sofortige Beschwerde ist begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist eröffnet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand fort und wurde nicht Grundlage der Geschäftsführerbestellung (1.). Die streitgegenständlichen Ansprüche werden auf dieses Arbeitsverhältnis gestützt (2.).
17
1. Die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ist in §§ 2 ff. ArbGG abschließend und enumerativ geregelt. Die Arbeitsgerichte sind nur dann zur Entscheidung eines Rechtsstreits berufen, wenn die Voraussetzungen einer der dort genannten Fallgruppen erfüllt sind. Vorliegend ergibt sich die Zuständigkeit aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a, b ArbGG. Gegenstand des Verfahrens ist eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis bzw. über dessen Bestehen.
18
Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG. Nach § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG gelten die organschaftlichen Geschäftsführer einer GmbH nicht als deren Arbeitnehmer. Dies gilt unabhängig davon, ob das der Organstellung zugrundeliegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich ein freies Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis ist. Nur dann, wenn die Rechtsstreitigkeit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrundeliegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft, greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht ein.
19
In der Regel besteht keine derartige weitere Rechtsbeziehung zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer. Wird ein Arbeitnehmer einer GmbH zu deren Geschäftsführer „befördert“, liegt im Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags vielmehr im Zweifel die konkludente Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses. Nach dem Willen der vertragschließenden Parteien soll regelmäßig neben dem Dienstverhältnis nicht noch ein Arbeitsverhältnis ruhend fortbestehen. Dem Arbeitnehmer muss im Regelfall klar sein, dass er - wenn nicht anderes vereinbart wird - mit dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrags seinen Status als Arbeitnehmer aufgibt. Die vertraglichen Beziehungen werden auf eine neue Grundlage gestellt; die bisherige Grundlage verliert ihre Bedeutung. Eine andere Auslegung kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht, für die zumindest deutliche Anhaltspunkte vorliegen müssen. Das Arbeitsverhältnis besteht nicht ruhend fort, sondern ist endgültig beendet. Es lebt nach der Abberufung aus der Geschäftsführerstellung oder der Auflösung des Geschäftsführer-Dienstvertrags nicht wieder auf (BAG 03.02.2009 - 5 AZB 100/08).
20
Voraussetzung dieser Rechtsprechung ist es allerdings, dass die Parteien einen schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrag schließen. Der frühere Arbeitsvertrag kann nur unter Wahrung des Schriftformerfordernisses des § 623 BGB aufgelöst werden (Staudinger/Oetker (2002), BGB, § 623 BGB, Rn. 38).
21
Dies gilt selbst dann, wenn man annimmt, dass das Dienstverhältnis des Geschäftsführers nicht stets ein freier Dienstvertrag sein muss, sondern - bei entsprechender persönlicher Abhängigkeit - auch ein Arbeitsvertrag sein kann (so BAG 06.05.1999 - 5 AZB 22/98 Rn. 12; a. A. BGH 08.01.2007 - II ZR 267/05 Rn. 6; Staudinger/Richardi (2005), BGB, Vorbemerkungen zu §§ 611 ff Rn. 236). Mit dieser Maßgabe wäre es denkbar, dass der Arbeitsvertrag bei der Bestellung zum Geschäftsführer lediglich geändert, nicht aber beendet wird. Eine Änderung des Arbeitsvertrags, die den Bestand des Arbeitsverhältnisses unberührt lässt, ist grundsätzlich formfrei möglich. Jedoch ist § 623 BGB nach seinem Schutzzweck auch auf diese Konstellation anwendbar. Selbst bei Annahme eines Arbeitsverhältnisses verliert der Organvertreter wesentliche Arbeitnehmerrechte (vgl. nur § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG, § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG). Das Schriftformgebot des § 623 BGB will (auch) vor dem inhaltlichen Verlust der Arbeitnehmerstellung schützen (LAG Hamburg 05.07.2010 - 7 Ta 24/09 Rn. 51 f; KR/Rost, 9. Aufl., § 14 KSchG Rn. 6d; Münchener Kommentar zum BGB/Henssler, 5. Aufl., § 623 Rn. 25; Schwab/Weth/ Kliemt, ArbGG, 3. Aufl., § 5 Rn. 274d f).
22
Daraus ergibt sich entgegen der Auffassung des LAG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 26.01.2009, 6 Ta 174/09) und des LAG Hamm (Beschluss vom 30.04.2008, 2 Ta 738/07) zugleich, dass das bereits bestehende Arbeitsverhältnis ohne Wahrung der Schriftform nicht so verändert werden kann, dass es die schuldrechtliche Grundlage für die Geschäftsführerbestellung bilden kann. Stattdessen vereinbarten die Parteien zumindest konkludent einen neben dem Arbeitsverhältnis bestehenden Geschäftsführer-Dienstvertrag. Während die Rechte und Pflichten aus diesem Geschäftsführer-Dienstvertrag aktiv waren, ruhte das fortbestehende Arbeitsverhältnis.
23
Im vorliegenden Fall fehlt es nicht nur an einem ausdrücklichen schriftlichen Aufhebungsvertrag, sondern auch an einem schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrag. Selbst wenn der mündliche Geschäftsführer-Dienstvertrag dahin ausgelegt werden kann, dass das Arbeitsverhältnis beendet werden sollte, ist der entsprechende Aufhebungsvertrag formnichtig und führte nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dies hat zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien während der Zeit, zu der der Kläger Geschäftsführer der Beklagten war, ruhte (vgl. ebenso LAG Hamburg 05.07.2010 - 7 Ta 24/09 Rn. 53; LAG Bremen 02.03.2006 - 3 Ta 9/06 Rn. 24; Schwab/Weth/ Kliemt, ArbGG, 3. Aufl., § 5 Rn. 274c; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Koch, 11. Aufl., § 5 ArbGG Rn. 9; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack, GmbH-Gesetz, 18. Aufl., § 35 Rn. 173; Bauer/Arnold, DB 2008, 350, 354). Das Arbeitsverhältnis bestand als zweite schuldrechtliche Beziehung neben dem Geschäftsführer-Dienstverhältnis fort mit der Folge, dass die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht greift, wenn Rechte aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht werden.
24
2. Da somit zwei Rechtsverhältnisse als Anspruchsgrundlage in Betracht kommen, muss bei der Entscheidung über den Rechtsweg sorgfältig geprüft werden, auf welche Rechtsgrundlage die Klagforderungen gestützt werden. Werden - wie hier - im Wege der Klagehäufung mehrere selbständige Ansprüche gemeinsam geltend gemacht, so muss der Rechtsweg für jeden Anspruch getrennt geprüft werden (Germelmann/ Matthes/Schlewing, ArbGG, 7. Aufl., § 2 Rn. 153).
25
Die Kündigungserklärung der Beklagten vom 17.11.2010 ist so auszulegen, dass die gesamte Zusammenarbeit der Parteien - sowohl der Geschäftsführer-Dienstvertrag als auch das Arbeitsverhältnis - zum 30.04.2011 beendet werden soll. Mit dem Kündigungsschutzantrag wendet der Kläger sich gegen die Kündigung des Arbeitsverhältnisses - und nicht gegen die Abberufung als Geschäftsführer oder gegen die Kündigung des Geschäftsführer-Dienstvertrags. Er stützt den Klagantrag auf den Arbeitsvertrag und will erreichen, dass das Arbeitsverhältnis zum 01.05.2011 wieder auflebt. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut des Antrags, sondern auch daraus, dass der Kläger sich auf die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung beruft. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist daher eröffnet.
26
Gleiches gilt für den Weiterbeschäftigungsantrag. Der Kläger verlangt die Weiterbeschäftigung als Sachbearbeiter Kalkulation und Materialwirtschaft - und nicht als Geschäftsführer. Mit dem Begriff „Weiterbeschäftigung“ knüpft er an den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch entsprechend der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 (GS 1/84) an. Während bis zum Ablauf der Kündigungsfrist der Geschäftsführer-Dienstvertrag weiterhin das maßgebliche Rechtsverhältnis ist, würde die Unwirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses dazu führen, dass der Arbeitsvertrag ab 01.05.2011 wieder Ansprüche des Klägers begründen kann.III.
Gleiches gilt für den Weiterbeschäftigungsantrag. Der Kläger verlangt die Weiterbeschäftigung als Sachbearbeiter Kalkulation und Materialwirtschaft - und nicht als Geschäftsführer. Mit dem Begriff „Weiterbeschäftigung“ knüpft er an den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch entsprechend der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 (GS 1/84) an. Während bis zum Ablauf der Kündigungsfrist der Geschäftsführer-Dienstvertrag weiterhin das maßgebliche Rechtsverhältnis ist, würde die Unwirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses dazu führen, dass der Arbeitsvertrag ab 01.05.2011 wieder Ansprüche des Klägers begründen kann.
III.
27
Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 S. 1 ArbGG, § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
28
Angesichts der Abweichung von den Entscheidungen des LAG Hamm (30.04.2008 - 2 Ta 738/07) wird gemäß § 17a Abs. 4 S. 5 GVG, § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, §§ 78 S. 2, 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG die Rechtsbeschwerde zugelassen.IV.
Angesichts der Abweichung von den Entscheidungen des LAG Hamm (30.04.2008 - 2 Ta 738/07) wird gemäß § 17a Abs. 4 S. 5 GVG, § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, §§ 78 S. 2, 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG die Rechtsbeschwerde zugelassen.
IV.
29
Dieser Beschluss konnte nach Anhörung der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch die Vorsitzende allein ergehen (§ 78 S. 3 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 ff. ArbGG
§§ 78 S. 2, 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG
§ 623 BGB
§ 78 ArbGG
§ 5 ArbGG
§ 14 KSchG
§ 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG
§ 17a Abs. 4 S. 3 GVG
§ 567 Abs. 1 ZPO
§ 569 Abs. 1 S. 1, 2 ZPO
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a, b ArbGG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 78 S. 1 ArbGG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 17a Abs. 4 S. 5 GVG
§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 78 S. 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2008, 350, 354
5 AZB 100/08
5 AZB 22/98 R
II ZR 267/05 R
7 Ta 24/09 R
6 Ta 174/09
2 Ta 738/07
3 Ta 9/06 R