Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-15, Aktenzeichen 1 B 2049/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0315.1B2049.20.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.
Den mit der Beschwerde weiterverfolgten Anträgen des Antragstellers,
1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn mit seiner Bewerbung vom 30. September 2020 zum Bewerbungsverfahren gemäß Ausschreibung vom 8. September 2020 zum Aktenzeichen X. zuzulassen,
2. die Antragsgegnerin im Rahmen einer einstweiligen Anordnung zu verurteilen, eine Entscheidung zum Auswahlverfahren X. zu unterlassen und fehlerfrei über die Zulassung des Antragstellers über die Zulassung zum Auswahlverfahren zu entscheiden,
kann auch in Ansehung der von dem Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO), nicht entsprochen werden.
Zur Begründung der ablehnenden Entscheidung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Hinsichtlich des Antrags zu 1. habe der Antragsteller bereits die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht, nämlich dass er in der letzten dienstlichen Beurteilung mit der höchsten („herausragend“) oder zweithöchsten („überdurchschnittlich“) Note seiner Besoldungsgruppe oder Funktionsebene (§ 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV) beurteilt worden sei. Maßgeblich sei die bei Ablauf der Ausschreibungsfrist am 6. November 2020 vorliegende Beurteilung des Antragstellers vom 18. September 2020 zum Beurteilungsstichtag 31. Mai 2020 in seinem Amt als Zollamtsinspektor (A 9m). Diese schließe mit dem Gesamturteil „stets erwartungsgemäß – 7 Punkte –“. Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der Beurteilung seien weder glaubhaft gemacht worden noch sonst ersichtlich.
Dass der Antragsteller in seiner Vorbeurteilung im Amt eines Zollhauptsekretärs zum Beurteilungsstichtag 1. Mai 2019 mit der Note „hervorragend“ beurteilt worden sei, sei unerheblich. § 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV stelle auf das Ergebnis der letzten dienstlichen Beurteilung ab. Ebenso sei unbeachtlich, dass die dienstliche Beurteilung vom 18. September 2020 dem Antragsteller erst unter dem 27. Oktober 2020 bekannt gegeben worden sei. Bei Ablauf der bis zum 6. November 2020 verlängerten Bewerbungsfrist für das Auswahlverfahren (Verfügung der Antragsgegnerin vom 16. Oktober 2020) sei die von der Antragsgegnerin zugrunde gelegte Beurteilung vom 18. September 2020 die letzte dienstliche Beurteilung im Sinne der vorgenannten Vorschrift gewesen. Durchgreifende Einwendungen gegen die im Organisationsermessen der Antragsgegnerin stehende Verlängerung der Ausschreibungsfrist, die nicht willkürlich erscheine, bestünden nicht. Die Vorbeurteilung des Antragstellers in seinem vorherigen Amt habe daher nicht berücksichtigt werden können.
Hinsichtlich des Antrags zu 2., mit dem der Antragsteller sinngemäß die Sicherung seines Anspruches auf fehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung über die Zulassung zum Auswahlverfahren begehre, habe er bereits keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein solcher setze voraus, dass dem Antragsteller Nachteile drohten, die das Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar machten. Ein solcher wesentlicher Nachteil drohe dem Antragsteller im vorliegenden Fall nicht, insbesondere kein Rechtsverlust, wenn eine Auswahl und Zulassungsentscheidung zum Auswahlverfahren zugunsten anderer Bewerber erfolge. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten gebiete das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG eine umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung der Auswahlentscheidung nur dann, wenn der ausgewählte Bewerber befördert werden solle. Nur in diesen Fällen müsse das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernehmen. Vorliegend gehe es jedoch nur um die Zulassung zum Auswahlverfahren. Es würden keine vollendeten Tatsachen geschaffen, wenn die Zulassung zum Auswahlverfahren nach erfolgloser Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes für andere ausgewählte Bewerber erfolge. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin würden grundsätzlich alle Bewerber zugelassen, die die Auswahlvoraussetzungen des § 36 Abs. 2 Satz 2 BLV erfüllten. Für das sich daran anschließende Aufstiegsverfahren stünden voraussichtlich 100 Plätze zur Verfügung, deren Anzahl gegebenenfalls – abhängig von der Anzahl der im Auswahlverfahren erfolgreichen Bewerber – gegen Ende des Auswahlverfahrens noch erhöht werden könne. Vor diesem Hintergrund bestehe keine Notwendigkeit, die Auswahl der Bewerber für die Zulassung zum Auswahlverfahren generell zu untersagen.
Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen des Antragstellers greift nicht durch.
Zur Begründung seiner Beschwerde führt er aus, wenn das Gericht darauf abstelle, ihm, dem Antragsteller, werde im Rahmen der neuesten Beurteilung eine Leistung attestiert, die unterhalb der Anforderungen des § 36 Abs. 2 Satz 2 BLV liege, verkenne es, dass diese Beurteilung bei Ablauf der ursprünglichen Bewerbungsfrist noch nicht bekannt gegeben gewesen sei. Er habe daher keine Möglichkeit gehabt, sich gegen die Beurteilung zur Wehr zu setzen und diese überprüfen zu lassen. Die Antragsgegnerin habe es versäumt, ihm die Beurteilung rechtzeitig zugänglich zu machen. Diese sei ihm erst am 27. Oktober 2020, mithin über eine Woche nach Ablauf der auf den 16. Oktober 2020 verlängerten Bewerbungsfrist, eröffnet worden. Insoweit werde von Willkür ausgegangen.
Dies stellt die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller könne nicht zum Auswahlverfahren zugelassen werden, weil er bei Ablauf der Bewerbungsfrist die gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV an seine Beurteilung zu stellenden Anforderungen nicht erfüllt habe, nicht durchgreifend infrage. Ausweislich der Verfügung der Antragsgegnerin vom 16. Oktober 2020, die im Mitarbeiterportal der Zollverwaltung bekannt gegeben worden ist, endete die Bewerbungsfrist am 6. November 2020 und nicht – wie vom Antragsteller behauptet – am 16. Oktober 2020. Dieses Fristende ist maßgeblich und nicht dasjenige vor Verlängerung der Bewerbungsfrist in der ursprünglichen Ausschreibung vom 8. September 2020 (9. Oktober 2020). Daher hat das Verwaltungsgericht zu Recht die dem Antragsteller erteilte Regelbeurteilung zum Stichtag 31. Mai 2020 herangezogen, da diese Beurteilung dem Antragsteller am 27. Oktober 2020 bekannt gegeben worden war. Diese Regelbeurteilung erfüllt mit der Gesamtnote „stets erwartungsgemäß“ (7 Punkte) nicht die Anforderungen des § 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV. Der Antragsteller legt mit der Beschwerde weder dar, dass die Regelbeurteilung zum Stichtag 31. Mai 2020 fehlerhaft ist, noch dass die Antragsgegnerin bei der Verlängerung der Bewerbungsfrist das ihr zustehende Organisationsermessen überschritten hätte.
Auch mit seinem Vorbringen, im Erlass vom 15. Oktober 2020 seien nunmehr auch Beamte mit zehn Punkten zugelassen worden, die die Wartezeit von drei Jahren noch nicht erfüllt hätten, zieht der Antragsteller die Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Zweifel. Diese Regelung bezieht sich ausschließlich auf Beamtinnen und Beamte, die zum Stichtag 1. Januar 2020 der Besoldungsgruppe A 8 angehörten. Zu dieser Gruppe zählt der Antragsteller, der bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 innehat, nicht. Unabhängig davon könnte er aus dieser Regelung auch für den Fall ihrer Rechtswidrigkeit nichts Positives für sich herleiten. Auf Gleichbehandlung könnte er sich nicht berufen, da eine Gleichbehandlung im Unrecht ausgeschlossen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2020– 1 B 651/20 –, juris, Rn. 30.
Soweit sich die Beschwerde auch gegen die Ablehnung des Antrags zu 2. durch das Verwaltungsgericht richtet, ist sie bereits gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und 4 VwGO unzulässig. Hiernach muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Daran fehlt es hier. Das Verwaltungsgericht hat die Ablehnung des Antrags insoweit auf das Fehlen eines Anordnungsgrundes gestützt. Mit dieser Argumentation setzt sich der Antragsteller in der Beschwerdebegründung nicht ansatzweise auseinander.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO
§ 36 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV
§ 36 Abs. 2 Satz 2 BLV
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 651/20