Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-07-25, Aktenzeichen 1 A 841/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2025:0725.1A841.23.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Beklagten, die Berufung gegen das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, ist trotz seiner uneingeschränkten Formulierung sinngemäß dahin zu verstehen, dass die Beklagte allein begehrt, die Berufung (nur) insoweit zuzulassen, als das Verwaltungsgericht der Klage (durch die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung) stattgegeben hat. Ein Verständnis des Zulassungsantrags dahin, dass dieser sich auch gegen die Abweisung der Klage im Übrigen, also gegen die Abweisung des auf Beförderung gerichteten Hauptantrags, richten soll, verbietet sich, weil es insoweit an der erforderlichen materiellen Beschwer der Beklagten fehlt und ein entsprechender Antrag daher unzulässig wäre.
Zur Unzulässigkeit eines Rechtsmittels, wenn der Beklagte durch die angegriffene Entscheidung nicht materiell beschwert ist, vgl. etwa Rudisile, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 46. EL August 2024, VwGO Vorbemerkung § 124 Rn. 39 und 41, sowie Blanke, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, Vorbemerkungen zu §§ 124 ff. VwGO Rn. 59 f. und 64 bis 66, jeweils m. w. N.
Der so zu verstehende Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.
I. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte (unter Abweisung der Klage im Übrigen, s. o.) zur Neubescheidung des Beförderungsantrags des Klägers verpflichtet. Zur Begründung hat es insoweit das Folgende ausgeführt: Der Kläger habe einen Anspruch auf Neubescheidung seines Beförderungsbegehrens, weil die Beklagte ihn zu Unrecht nicht in die Auswahlentscheidungen zur Beförderung zum Stabsfeldwebel einbezogen habe. Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 6. September 2021 sei ausschließlich darauf gestützt, dass der Kläger, der bereits vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2008 Dienst in der Bundeswehr geleistet hatte und während dieser Zeit am 18. April 2001 zum Feldwebel ernannt worden war, nach seiner Wiedereinstellung in die Bundeswehr mit dem zuletzt innegehabten Dienstgrad Hauptfeldwebel zum 1. Mai 2018 (unter Berücksichtigung der zeitlichen Lücke von neun Jahren und vier Monaten) noch nicht die nach der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A‑1340/49 (Nr. 236 der ZDv a. F. bzw. Nr. 2027 der aktuellen, seit dem 9. September 2022 gültigen Fassung) vorgesehene Mindestdienstzeit für die Beförderung zum Stabsfeldwebel von 16 Jahren seit der Ernennung zum Feldwebel erfülle. Das sei ermessensfehlerhaft. Das angewandte Kriterium stehe nicht mit dem Leistungsprinzip aus Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang. Insoweit folge das Gericht dem Beschluss des VG Würzburg vom 4. Mai 2022 – W 1 E 22.640 – (juris, Rn. 22 ff.) sowie dem Vergleichsvorschlagsbeschluss des VG Münster vom 1. Juni 2021 – 5 K 2329/20 – (Bl. 14 ff. der Gerichtsakte). Die beiden Beschlüsse beträfen die auch hier in Rede stehende soldatenrechtliche Mindestdienstzeit und hätten diese unter Heranziehung der Ausführungen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 – (juris, Rn. 16 f.) als rechtswidrig eingestuft. Das Bundesverwaltungsgericht habe zu an das Dienstalter anknüpfenden Wartezeitregelungen im Polizeivollzugsdienst festgestellt, dass diese nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang stünden, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienten und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden solle. Diesem Zweck folgend dürften Wartezeiten nicht länger bemessen sein als es typischerweise erforderlich sei, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Andere Aspekte, wie beispielsweise das Interesse des Dienstherrn an einer ausgewogenen Altersstruktur in einer bestimmten Laufbahn, seien hingegen nicht geeignet, einen Eingriff in das Leistungsprinzip zu rechtfertigen, da ihnen selbst kein Verfassungsrang zukomme. Der Auffassung der Beklagten, diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei wegen der strukturellen Besonderheiten des soldatischen Dienstes nicht auf die Streitkräfte übertragbar, könne nicht gefolgt werden. Die von ihr angeführten Kriterien der gewachsenen Autorität und Führungsverantwortung ließen sich als Leistungskriterien im Rahmen der dienstlichen Beurteilungen abbilden. Die Eignung zur Wahrnehmung von Führungsaufgaben sei individuell unterschiedlich und hänge von der Persönlichkeit des jeweiligen Bewerbers ab. Hingegen gebe es weder einen allgemeinen Erfahrungsgrundsatz, dass Führungsqualitäten erst mit Ablauf einer gewissen Mindestdienstzeit erworben werden könnten, noch garantiere umgekehrt eine lange Dienstzeit ein besonderes Führungspotenzial. Die Heranziehung von Mindestdienstzeiten möge zwar die Personalverwaltung vereinfachen, führe aber dazu, dass aufgrund der Beschränkung des Bewerberkreises gerade keine Bestenauslese stattfinde. Damit schadeten starre Mindestdienstzeiten dem Ziel der bestmöglichen Einsatzbereitschaft der Streitkräfte. Ausgehend von der maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts leite sich aus dem gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SLV (a. F.) geltenden Regelbeurteilungszeitraum für die Beförderung zum Stabsfeldwebel eine maximal zulässige Mindeststandzeit seit der Beförderung zum Hauptfeldwebel von zwei Jahren und seit der Ernennung zum Feldwebel von sechs Jahren ab.
II. Die Berufung ist nicht zuzulassen.
Sie ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Dabei bedeutet „darlegen“ i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Das Oberverwaltungsgericht soll allein aufgrund der Zulassungsbegründung die Zulassungsfrage beurteilen können, also keine weiteren aufwändigen Ermittlungen anstellen müssen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. März 2023– 1 A 2147/20 –, juris, Rn. 8, vom 20. November 2020 – 1 A 1428/18 –, juris, Rn. 4, vom 18. Oktober 2013 – 1 A 106/12 –, juris, Rn. 2, m. w. N.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 186, 194 m. w. N.
Hiervon ausgehend rechtfertigt das auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO gestützte Zulassungsvorbringen der Beklagten in der – fristgerecht vorgelegten – Antragsbegründungsschrift vom 7. Juni 2023 die begehrte Zulassung der Berufung nicht.
1. Die zunächst geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen nicht vor.
Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der Rechtsmittelführer muss darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht unrichtig ist. Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen und konkret aufzeigen, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen sie ernstlichen Zweifeln begegnen. Er muss insbesondere die konkreten Feststellungen tatsächlicher oder rechtlicher Art benennen, die er mit seiner Rüge angreifen will. Diesen Darlegungsanforderungen wird (beispielsweise) nicht genügt, wenn und soweit sich das Vorbringen in einer Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags erschöpft, ohne im Einzelnen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung einzugehen.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 28. März 2023 – 1 A 2147/20 –, juris, Rn. 12, vom 20. November 2020 – 1 A 1428/18 –, juris, Rn. 8, und vom 28. August 2018 – 1 A 249/16 –, juris, Rn. 2 ff.
Das Zulassungsvorbringen zeigt keine solchen durchgreifenden ernstlichen Zweifel auf.
a) Das Verwaltungsgericht hat zunächst zu Recht angenommen, dass die Zulässigkeit von Mindestdienstzeiten bzw. Wartezeitregelungen – im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – an dem von Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Leistungsprinzip zu messen ist. Diese zu Beamten ergangene Rechtsprechung (dazu aa)) ist entgegen der Annahme der Beklagten auch auf Soldaten zu übertragen (dazu bb)). Dass der Dienstherr dem Grunde nach Mindestdienstzeiten im Rahmen seiner Organisationsgewalt festsetzen kann, steht dem nicht entgegen (dazu cc)).
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Berücksichtigung des Dienstalters – hier in seiner besonderen Ausprägung als Standzeit im Dienstgrad/Beförderungsdienstalter – als Hauptkriterium im Rahmen einer am Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientierenden Entscheidung rechtsfehlerhaft.
Vgl. zur Berücksichtigung eines höheren Dienstalters: BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 –, juris, Rn. 15 m. w. N., und (bestätigend) vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 –, juris, Rn. 16 f.
Art. 33 Abs. 2 GG gibt die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von der Vorschrift erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004– 2 C 23.03 –, juris, Rn. 13 m. w. N.
Dienst- und Lebensalter gehören nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der Bewerberauswahl für eine Beförderungsstelle zugrunde zu legen sind. Zwar wird sich insbesondere das Dienstalter häufig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirken, weil sich die durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung häufig leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Dementsprechend ist die Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Der Leistungsvergleich muss anhand von aussagekräftigen, d. h. hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden. Erst wenn feststeht, dass ein solcher Vergleich nicht zu einem Ergebnis führt, weil zwei oder mehr Bewerber nach Leistungsgesichtspunkten als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann die Auswahlentscheidung auf das Dienstalter gestützt werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 –, juris, Rn. 16, und vom 28. Oktober 2004– 2 C 23.03 –, juris, Rn 15, m. w. N.
Eine Beförderungspraxis oder Regelungen über das Beförderungsverfahren, die Beförderungsaussichten von einem Mindestdienstalter abhängig machen, stehen nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt sind. Die Wartezeit, die mit dem Erfordernis des Mindestdienstalters zwangsläufig verbunden ist, muss geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck als „Bewährungszeit“ setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen. Dies gilt umso mehr, wenn es sich um Beförderungen handelt, mit denen üblicherweise keine Änderungen des Amtes im funktionellen Sinne verbunden sind.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 –, juris, Rn. 17, vom 26. September 2012– 2 C 74.10 –, juris, Rn. 23, und vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 –, juris, Rn 16 f., sowie Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4.11 –, juris, Rn. 35.
Art. 33 Abs. 2 GG hindert den Dienstherrn, ein Mindestdienstalter für Beförderungsmöglichkeiten und die damit verbundene Wartezeit aus anderen als unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten vorzuschreiben. Dies gilt etwa für eine personalpolitische Zielsetzung, eine ausgewogene Altersstruktur einer Laufbahn zu gewährleisten. Werden Beförderungsmöglichkeiten innerhalb einer Laufbahn zu diesem Zweck von einem Mindestdienstalter abhängig gemacht, so erlangt dieses Merkmal einen Stellenwert, der weit über den ihm von Art. 33 Abs. 2 GG zugewiesenen Rang eines ergänzenden Hilfskriteriums hinausgeht. Durch eine altersbedingte Wartezeit, die keine Bewährungszeit darstellt, wird eine Vorauswahl der für eine Beförderung laufbahnrechtlich in Betracht kommenden Beamten nach dem Anciennitätsgrundsatz getroffen. Dadurch werden Beamte, die nicht das erforderliche Dienstalter aufweisen, ungeachtet des Leistungsstands von Beförderungen ausgeschlossen. Die Beschränkung des Leistungswettbewerbs auf einen nach Dienstalter zusammengestellten Bewerberkreis trägt dem von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten unbeschränkten und vorbehaltlosen Geltungsanspruch des Leistungsgrundsatzes nicht Rechnung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 –, juris, Rn 18.
bb) Diese für den Beamtenbereich ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist auf Soldaten übertragbar.
So unter Bezugnahme auf die seinerzeit bereits vorliegende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts schon OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010– 1 A 2859/07 –, juris, Rn. 86 ff.; ebenso Metzger, in: Eichen/Metzger/Sohm, Soldatengesetz, 4. Aufl. 2021, § 3 Rn. 102 ff. und § 27, Rn. 25; Lucks, in:Poretschkin/Lucks, Soldatengesetz, 11. Aufl. 2022, § 3 Rn. 45; siehe auch Eichen, NZWehrr 2011, 25 ff.
Die Anordnung des Art. 33 Abs. 2 GG, nach der jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat, gilt auch für Soldaten.
So ausdrücklich etwa Battis, in: Sachs, Grundgesetz, 10. Aufl. 2024, GG Art. 33 Rn. 24 (Besetzung der Eingangsämter) und Rn. 26 (Besetzung der Ämter innerhalb des öffentlichen Dienstes), Hense, in:Epping/Hillgruber, BeckOK Grundgesetz, 61. Edition, Stand: 15. März 2025, GG Art. 33 Rn. 9, und OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 –, juris, Rn. 125; vgl. ferner BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 2 C 11.11 –, juris, Rn. 7, 10 und 20 ff, sowie Beschlüsse vom 29. August 2023– 1 WB 60.22 –, juris, Rn. 38 ff., vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 –, juris, Rn. 35 f., und vom 25. April 2007 – 1 WB 31.06 –, juris, Rn. 43, 52.
Nur dieses Verständnis wird dem Wortlaut der Verfassungsnorm hinreichend gerecht, die umfassend von dem „Zugang zu jedem öffentlichen Amte“ spricht. Art. 33 Abs. 2 GG erfasst damit alle dem Tätigkeitsbereich des öffentlichen Dienstes zugeordneten (Eingangs- und Beförderungs-) Ämter und verwirklicht so den Grundsatz der Einheitlichkeit des öffentlichen Dienstrechts. Dieser zielt auf ein Dienstrecht, das für alle öffentlichen Bediensteten nach denselben funktionsorientierten Kriterien geordnet ist. Dadurch wird die Gleichbehandlung sachlich notwendig gleich zu behandelnder Sachverhalte gewährleistet und einer Zersplitterung des Dienstrechts vorgebeugt, die sich in unnötigen Doppelregelungen äußern würde.
Vgl. Eichen, NZWehrr 2011, 25 (28).
Die Argumentation der Beklagten, Soldaten hätten als eigene Statusgruppe aus guten Gründen kein Amt im beamtenrechtlichen Sinne, weil die Auftragslage die Verwendung bestimme und diese oftmals umfangreicher gestaltet sei als bei Beamten, wird dem einheitlichen Geltungsanspruch des Art. 33 Abs. 2 GG für alle öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse nicht gerecht. Die strukturellen Besonderheiten der Streitkräfte rechtfertigen keine Abweichung vom verfassungsrechtlichen Leistungsprinzip. Die Behauptung der Beklagten, die erworbenen Erfahrungen seien nicht vergleichbar, trifft im Übrigen nicht zu. Führungsqualität und Fachkompetenz sind – unabhängig von der konkreten Verwendungsdauer – durch dienstliche Beurteilungen individuell feststellbar. Die weitere Behauptung, der Erfahrungserwerb bei Soldaten sei aufgrund ihrer Verwendungsbreite und schnell wechselnder Anforderungen mit Beamten nicht vergleichbar, widerlegt sich selbst: Die dynamische Verwendungspraxis ermöglicht nach allgemeiner Lebenserfahrung gerade eine schnellere Bewährung, nicht eine langsamere.
cc) Keine abweichende Bewertung ergibt sich aus dem Zulassungsvorbringen, die Festlegung von Mindestdienstzeiten als Bewährungszeiten sei von der Rechtsprechung stets als zulässig erachtet worden und Ausfluss der ureigenen Organisationsgewalt sowie Dispositionsbefugnis des Dienstherrn. Die seit der Erstfassung (BGBl. I 1956, 114) des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz – SG) in dessen § 27 Abs. 4 vorgesehene Möglichkeit, Mindestdienstzeiten (als Bewährungszeiten) festzusetzen, sowie der Umstand, dass ein Anspruch von Soldaten auf Beförderung zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht besteht, ändern nämlich nichts daran, dass die Beklagte bei Entscheidungen, die den Zugang zu öffentlichen Ämtern betreffen, den durch die Verfassung gesetzten Grenzen unterworfen ist.
Die verfassungsrechtlich gewährleistete exekutive Organisationsgewalt erstreckt sich zwar auch auf die personelle Ausstattung des öffentlichen Dienstes. Sie kann sich aber nur im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben entfalten, zu denen der Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gehört. Die Organisationsgewalt ermächtigt den Dienstherrn, die im Haushaltsplan ausgewiesenen Stellen nach organisations- und verwaltungspolitischen Bedürfnissen zu bewirtschaften. Diese Gestaltungsfreiheit umfasst das Wahlrecht, Stellen entweder durch Umsetzung und Versetzung oder aber im Wege eines Auswahlverfahrens nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen. Auch kann der Dienstherr Auswahlentscheidungen dadurch vorprägen, dass er das Anforderungsprofil von zu besetzenden Dienstposten festlegt. Diese Entscheidungen werden – wie die schlichte Umsetzung oder Versetzung eines Beamten – vom Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst. Will der Dienstherr aber in Wahrnehmung der Organisationsgewalt verfügbare Stellen im Wege der Bewerberauswahl besetzen, so ist er an die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen gebunden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 –, juris, Rn 20 f., m. w. N.
Nicht weiter führt in diesem Zusammenhang der Verweis der Beklagten auf die Urteile des VG Koblenz vom 20. April 2016 – 2 K 1031/15.KO –, des VG Halle vom 12. Mai 2016 – 5 A 36/14 HAL – und des VG Berlin vom 30. Mai 2016– VG 36 K 358.14 – sowie auf den Beschluss des Bay VGH vom 8. März 2016– 6 ZB 15.1581 –. Diese Gerichte kommen entgegen der Behauptung im Zulassungsvorbringen nicht zu der Bewertung, dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu beamtenrechtlichen Wartezeiten auf soldatenrechtliche Mindestdienstzeiten wegen struktureller Besonderheiten der Streitkräfte nicht undifferenziert übertragbar sei. Die Entscheidungen gehen nämlich entweder schon nicht auf diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein oder haben deren Übertragbarkeit auf soldatenrechtliche Auswahlentscheidungen nicht problematisiert.
b) Gemessen an den o. g. Maßstäben steht die in Nr. 236 bzw. Nr. 2027 der zentralen Dienstvorschrift ZDv A-1340/49 („Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten“) a. F. bzw. n. F. vorgesehene Mindestdienstzeit von 16 Jahren für die Beförderung zum Stabsfeldwebel seit der Ernennung zum Feldwebel, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, nicht mit dem Leistungsprinzip aus Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang.
So bereits OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 –, juris, Rn. 89; ebenso Metzger in: Eichen/ Metzger/Sohm, Soldatengesetz, 4. Aufl. 2021, § 3 Rn. 101 ff. (besonders deutlich in Fn. 356 zu § 3 Rn. 102: „ein klarer Gesetzesverstoß“) und § 27, Rn. 25; vgl. ferner Lucks, in: Poretschkin/Lucks, Soldatengesetz, 11. Aufl. 2022, § 3 Rn. 45; siehe auch Eichen, NZWehrr 2011, 25 ff.
Im Einzelnen:
aa) Der Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist eröffnet. Nach dieser Regelung hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Wie schon ausgeführt, gilt Art. 33 Abs. 2 GG uneingeschränkt auch für Soldaten.
bb) In diesen Schutzbereich wird durch eine die Festlegung von sehr langen Mindestdienst- bzw. Wartezeiten eingegriffen. Die in Rede stehende 16-jährige Mindestdienstzeit macht schon die Berücksichtigung von Hauptfeldwebeln in Auswahlverfahren, die die Beförderung zum Stabsfeldwebel betreffen, und damit letztlich diese Beförderung selbst von einem nicht leistungsbezogenen Gesichtspunkt – dem Dienstalter – abhängig. Dies bewirkt eine systematische Benachteiligung leistungsstarker, dienstjüngerer Soldaten zugunsten dienstälterer, aber möglicherweise im Sinne der Bestenauslese weniger qualifizierter Bewerber.
cc) Es ist schon nicht nachvollziehbar dargelegt und im Übrigen auch sonst nicht erkennbar, dass diese (nur, vgl. § 18 SLV a. F. bzw. § 20 SLV in der aktuellen Fassung) von der maßgeblichen ZDv vorgesehene Mindestdienstzeit jedenfalls in der vorgesehenen Länge von 16 Jahren sachlich und verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist.
Vgl. schon Metzger, in: Eichen/Metzger/Sohm, Soldatengesetz, 4. Aufl. 2021, § 3 Rn. 102 und § 27, Rn. 25, und Eichen, NZWehrr 2011, 25 (32 f.).
Gründe, die eine an zeitlichen Vorgaben (hier der Stehzeit im Dienstgrad) ausgerichtete Zugangs- oder Beförderungspraxis rechtfertigen würden, stehen ausgehend von der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie entweder der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt sind (dazu (1)) oder wenn sie durch kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt werden, d. h. ihnen ein verfassungsrechtlicher, dem Leistungsgrundsatz gleichrangiger Stellenwert zukommt (dazu (2)).
(1) Im ersten Fall muss das zeitliche Moment einen direkten Bezug zum Leistungsgrundsatz aufweisen. Die Wartezeit, die mit dem Erfordernis des Mindestdienstalters zwangsläufig verbunden ist, muss geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über dievoraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 –, juris, Rn. 16.
Eine solche Situation kann gegeben sein, wenn eine in einer konkreten Verwendung zu fordernde Leistungsfähigkeit und Tatkraft erfahrungsgemäß nur in einem bestimmten Alter bzw. von einer bestimmten Altersgruppe gezeigt wird (dazu (a)), oder wenn die Stehzeit im Dienstgrad der Feststellung des Leistungsstandes dient und als Bewährungszeit durch den Leistungsgrundsatz gefordert werden kann (dazu (b)).
(a) Die erste Fallgruppe (Leistungsfähigkeit nur in einem bestimmten Alter bzw. Alterssegment) ist grundsätzlich auf spezielle, ausgesuchte Funktionen beschränkt, in denen schon im Friedensbetrieb und erst recht im Einsatz eine Tätigkeit erbracht werden muss, die erhebliche physische und psychische Anstrengungen fordert, deren erfolgreiche Erbringung im vorstehenden Sinne altersabhängig ist. Daran fehlt es vorliegend.
Vgl. Eichen, NZWehrr 2011, 25 (30).
(b) Die Dienstzeitvoraussetzungen in der ZDv A‑1340/49 sind auch im Übrigen nicht in einer Weise ausgestaltet, dass ihr Anwender insgesamt davon ausgehen dürfte, sie dienten generell nur der Sicherstellung eines bestimmten Qualifikationsstandes und seien deshalb als Bewährungszeiten zu rechtfertigen. Die gewählten absoluten, starren Angaben in Jahren lassen weder einen Bezug zum Leistungsprinzip noch die Berücksichtigung individueller Besonderheiten erkennen. Dasselbe gilt für die erheblichen Sprünge zwischen bestimmten, auf einzelne Dienstgrade bezogenen Wartezeiten. Dass es bei den genannten Zeiten nicht um Bewährungs-, sondern um Mindestwartezeiten geht, zeigt ferner der Wortlaut der einschlägigen Vorschriften der Soldatenlaufbahnverordnung. So macht auch § 20 Abs. 1 und 3 SLV die Zulässigkeit einer Beförderung zum Hauptfeldwebel bzw. zum Oberstabsfeldwebel allein von dem Erfordernis einer bestimmten zurückgelegten Dienstzeit abhängig, ohne auf ihre (aus rechtlichen Gründen notwendige) Qualifizierung als Bewährungszeiten einzugehen und eine Einzelfallbetrachtung zu ermöglichen. Auf der anderen Seite sind die für Beförderungen in bestimmte Dienstgrade vorgegebenen Dienstzeiten so lang bemessen, dass nicht mehr zu erkennen ist, weshalb sie zur Feststellung der Bewährung geeignet, erforderlich und angemessen sein könnten. Nr. 236 ZDv A-1340/49 a. F. bzw. Nr. 2027 ZDv A-1340/49 n. F. setzen jeweils für die Beförderung in den nächsten Dienstgrad (Stabsfeldwebel) eine Dienstzeit von mindestens 16 Jahren seit Ernennung zum Feldwebel und damit eine durchschnittliche Verweildauer in den Ämtern des Feldwebels, Oberfeldwebels und Hauptfeldwebels von jeweils mehr als fünf Jahren voraus. Diese Regelung hat etwa zur Folge, dass ein Soldat, der nicht schon als Unteroffizier, Stabsunteroffizier, Feldwebel oder Oberfeldwebel eingestellt worden ist, und daher nach dem Beförderungssystem der Beklagten (vgl. insoweit § 20 Abs. 1 Satz 1 SLV und die nach dem Einstellungsamt differenzierende Regelung der ZDv A-1340/49) bei entsprechender Leistungsstärke frühestens nach acht Jahren zum Hauptfeldwebel befördert wurde, selbst dann zwingend mindestens weitere 8 Jahre bis zur Beförderung zum Stabsfeldwebel warten muss, wenn er im Amt des Hauptfeldwebels (weiterhin) eine herausragende Qualifikation zeigt. Eine Regelung, die solches vorsieht, statuiert faktisch ein mehrjähriges Beförderungsverbot aus (Dienst)Altersgründen.
Zu den Gründen siehe bereits Eichen, NZWehrr 2011, 25 (30).
Selbst wenn die festgesetzte starre Mindestdienstzeit – ungeachtet der vorstehenden Ausführungen – als „Bewährungszeit“ verstanden werden könnte, wären ihrem Umfang durch den Leistungsgrundsatz Grenzen gesetzt. Derartige Zeiträume dürften nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für Beurteilung und Prognose zu schaffen – gleichbedeutend in der Regel mit dem für eine Regelbeurteilung vorgesehenen Zeitraum als Obergrenze.
Nach § 27a Abs. 1 Nr. 1 SG (früher entsprechend: § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SLV a. F.) sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Soldaten in regelmäßigen Abständen zu beurteilen, mindestens jedoch alle zwei Jahre. Legt man diesen Zeitraum für den Karriereweg vom Feldwebel über den Ober- und Hauptfeldwebel bis zum Stabsfeldwebel zugrunde, könnte eine Spitzenkraft (frühestens) schon nach sechs Jahren seit Ernennung zum Feldwebel zum Stabsfeldwebel befördert werden.
Ob der Zeitraum von zwei Jahren die absolute verfassungsrechtliche Obergrenze für Bewährungszeiten von Soldaten im Hinblick auf das jeweils nächste Beförderungsamt darstellt, muss an dieser Stelle nicht entschieden werden.
In diese Richtung Eichen, NZWehrr 2011, 25 (31).
Es kann nämlich – jedenfalls – nicht der Annahme der Beklagten gefolgt werden, eine hinreichende Befähigung zum Stabsfeldwebel und zu der mit diesem Amt verbundenen Wahrnehmung von Führungsaufgaben als Zugführer könne frühestens nach 16 Jahren des (die Mitwirkung an Übungen und Großvorhaben einschließenden) „Professionalitätsaufbaus“ als Feldwebeldienstgrad erworben werden. Das gilt schon deshalb, weil die Beklagte dies nur pauschal behauptet, aber nicht nachvollziehbar (empirisch) belegt hat. Es gibt, wie schon das Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2004 festgestellt hat, gerade keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, von einem höheren Dienstalter könne auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden. Vielmehr sind Qualifikationen und insbesondere auch Führungskompetenzen individuell zu beurteilen und durch dienstliche Beurteilungen abzubilden. Zudem ist für alle Berufszweige allgemein bekannt, dass die Leistungsstärke keineswegs zwingend mit der Verweildauer im Beruf korreliert. Diese Lebenserfahrung untermauert den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und verbietet es, diesen über einen erheblichen Zeitraum hinweg ohne einen sich unmittelbar auswirkenden Leistungsvergleich durch das Anciennitätsprinzip zu ersetzen.
Mit ähnlicher Begründung überzeugend bereitsEichen, NZWehrr 2011, 25 (29).
Das alles gilt schon ungeachtet des (wohl auch hier greifenden) Gesichtspunkts, dass zumindest die weit überwiegende Zahl der Feldwebeldienstposten sog. gebündelte Dienstposten (Bündelung vom Feldwebel bis zum Stabsfeldwebel, A 7 bis A9 M) sind, die für Soldaten in jedem der zugeordneten Dienstgrade einen dienstgradangemessenen und damit keinen höher bewerteten Dienstposten darstellen— mit der Folge, dass die Zeit der weiteren Verwendung nach der erstmaligen Beförderung auf diesem Dienstposten keine erneute Erprobungszeit auf einem höheren Dienstposten sein kann.
Dazu näher Eichen, NZWehrr 2011, 25 (31); siehe auch Metzger, in: Eichen/Metzger/Sohm, Soldatengesetz, 4. Aufl. 2021, § 3 Rn. 102 mit Fn. 356 und Rn. 103 sowie § 27 Rn. 25.
(2) Der Eingriff in das Leistungsprinzip aus Art. 33 Abs. 2 GG ist, anders als die Beklagte meint, auch nicht nach Maßgabe der insoweit geltenden Grundsätze (dazu (a)) verfassungsrechtlich gerechtfertigt (dazu (b)).
(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können Art. 33 Abs. 2 GG keine weiteren Strukturprinzipien des öffentlichen Dienstes entnommen werden, die den Geltungsanspruch des Leistungsgrundsatzes relativieren. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Bewerberauswahl zur Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen außerhalb von Art. 33 Abs. 2 GG gleicher Verfassungsrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also nur um Fragen des optimierenden Ausgleichs mit anderen verfassungsgeschützten Interessen, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, d. h. ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 –, juris, Rn. 12 und 19, sowie vom 16. Oktober 2008 – 2 A 9.07 –, juris, Rn. 49, m. w. N.; zum Auftrag des Gesetzgebers im Allgemeinen s. a. BVerfG, Beschluss vom 2. April 1996 – 2 BvR 169/93 –, juris, Rn. 15.
Personalpolitische Interessen weisen eine derartige Verankerung jedenfalls nicht auf. Aus Art. 33 Abs. 5 GG kann keine solche Einschränkung von Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden, die eine Berücksichtigung des Dienstalters – in seinen unterschiedlichen Ausprägungen – als Hauptauswahlkriterium in Konkurrenzsituationen erlauben würde. Das Interesse des Dienstherrn, ausgewogene Altersstrukturen zu schaffen und aufrecht zu erhalten, hat kein ausreichendes verfassungsrechtliches Gewicht, um eine Einschränkung des in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Zugangsrechts zu rechtfertigen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 2 C 11.11 –, juris, Rn. 25; OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 –, juris, Rn. 93.
(b) Gemessen hieran ist keine verfassungsrechtliche Rechtfertigung ersichtlich.
(aa) Zwar haben Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr, auf die sich die Beklagte als kollidierendes Verfassungsrecht beruft, verfassungsrechtlichen Rang.
Art. 12a Abs. 1, Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 und Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG treffen eine verfassungsrechtliche Grundentscheidung für eine wirksame militärische Verteidigung. Dieser Verfassungsauftrag umfasst auch das Gebot, das innere Gefüge der aufzustellenden Streitkräfte so zu gestalten, dass diese ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 24. April 1985 – 2 BvF2/83 –, juris, Rn. 130 f., und BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 2 C 11.11 –, juris, Rn. 26 m. zahlr. Nachw.
Dazu gehört denknotwendig das Gebot, die Zulassung von Bewerbern unter Berücksichtigung einer geordneten Altersstruktur zu steuern. Ein ausgewogener Altersaufbau soll eine genügende Zahl lebensjüngerer Soldaten sicherstellen, die in Feldverwendungen unter kriegsähnlichen Bedingungen Dienst leisten können, und verhindern, dass durch den Ruhestandseintritt starker Jahrgänge ein personeller Aderlass entsteht. Die Berücksichtigung der Altersstruktur lässt sich insbesondere bei der Einstellung von Bewerbern und der Übernahme zum Berufssoldaten rechtfertigen, da hier die Grundlage für einen strukturell ausgewogenen Altersaufbau gelegt wird. Mit diesen, den Leistungsgrundsatz nur moderat einschränkenden Maßgaben, kann dem personalpolitischen Interesse an einer ausgewogenen Altersstruktur unter dem Blickwinkel der Einsatzbereitschaft der Bundeswehr ein verfassungsrechtlicher Stellenwert beigemessen werden. Insoweit ist die Rechtslage im militärischen Bereich anders zu bewerten als im Bereich der Beamten und Arbeitnehmer.
Vgl. Eichen, NZWehrr 2011, 25 (31 f.).
(bb) Mit dem verfassungsrechtlichen Rang der Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr lässt sich aber nicht sachlich überzeugend begründen, warum im militärischen Bereich bei Beförderungen von dem im öffentlichen Dienst vorrangigen Leistungsprinzip abgewichen wird und dienstzeit- sowie lebensjüngere, aber leistungsstärkere Soldaten gegenüber älteren Konkurrenten längere Wartezeiten für förderliche Maßnahmen in Kauf nehmen sollen. Die Altersstruktur in einzelnen Dienstgraden ist, anders als die altersgebundene Einstellung von Bewerbern und die jahrgangsweise Übernahme zum Berufssoldaten, für die Einsatzbereitschaft der Streitkräfte nicht entscheidend. Auch die Alterspyramide ändert sich nicht, weil eine Beförderung keinen Einfluss auf das Lebensalter hat. Ähnlich verhält es sich bei Offizieren: Zwar verschiebt sich mit steigendem Dienstgrad der Zeitpunkt der frühestmöglichen Zurruhesetzung, dies ist aber kein Grund, leistungsstarke Offiziere wegen ihres jungen (Dienst-) Alters durch Wartezeiten von Beförderungen auszuschließen. Wollte man die geforderten Mindestwartezeiten unter Zurückstellung des Leistungsgrundsatzes mit Art. 87a GG rechtfertigen, müsste vielmehr nachgewiesen werden, dass sie für die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte unabdingbar und für eine die Einsatzbereitschaft stützende Personalführung von ausschlaggebender Bedeutung sind. Soweit es sich nicht um notwendige Bewährungszeiten handelt (s. o.), ist für solche Wartezeiten jedoch kein sachlicher Grund ersichtlich. Diese führen dazu, dass Beförderungen von einem Mindestdienstalter und damit erfahrungsgemäß von einem bestimmten Lebensalter abhängig gemacht werden und Soldaten erst ab einem bestimmten Alter in bestimmte Dienstgrade aufsteigen können. Wer beispielsweise 16 Jahre Feldwebeldienstzeit benötigt, um Stabsfeldwebel zu werden, ist in der Regel nicht jünger als 40 Jahre. Diese altersmäßige Exklusivität ist für die Einsatzbereitschaft und einen homogenen Altersaufbau der Streitkräfte unerheblich. Ob Soldaten ihre Befehle von einem 37-jährigen oder einem 43-jährigen Stabsfeldwebel erhalten, ist für die Auftragserfüllung ohne Bedeutung. Keinem von beiden kann allein aufgrund des Alters die grundsätzliche Eignung als Vorgesetzter zu- oder abgesprochen werden; das Alter ist in diesem Fall kein Eignungskriterium und kann die vorrangigen Auswahlkriterien Eignung, Befähigung und Leistung nicht verdrängen. Auch ein höheres Dienstalter führt nicht zwangsläufig zu höherer Leistungsfähigkeit oder mehr Fachwissen. Die Unterschiede zwischen den dienstgradbezogenen besonderen Altersgrenzen der Offiziere sind im Übrigen verkraftbar, da der Dienstherr die Spanne zwischen allgemeiner und besonderer Altersgrenze zur Personalregulierung nutzen kann. Darüber hinaus bergen lange, durch nichts gerechtfertigte Wartezeiten das Risiko, die Motivation insgesamt zu schwächen. Wer warten muss, sieht keinen Sinn darin, sich besonders anzustrengen, weil er während der Wartezeit auch durch Spitzenleistungen keine vorzeitige Förderung erreichen kann. Lebensältere Soldaten werden ebenfalls keine besonderen Aktivitäten entfalten, da sie aufgrund der Wartezeit ohnehin zum Zuge kommen. Nur der Wettbewerb untereinander schafft Leistungsanreize und motiviert individuell. Leistungskonkurrenz führt zur bestmöglichen Besetzung von Dienstposten und gewährleistet die Schlagkraft der Streitkräfte für eine effektive Aufgabenwahrnehmung. Die Besetzung höherwertiger Dienstposten mit leistungsschwächeren, aber lebensälteren Soldaten führt demgegenüber zu einer schlechteren Aufgabenerledigung.
Vgl. mit einer solchen Argumentation bereits Metzger in: Eichen/Metzger/Sohm, Soldatengesetz, 4. Aufl. 2021, § 3 Rn. 104-106; siehe auch Eichen, NZWehrr 2011, 25 (32 f.).
(cc) Eine abweichende Bewertung erlaubt auch nicht das (umfangreiche) Zulassungsvorbringen, der Erfolg der Streitkräfte setze in Einsatzszenarien Führungsüberlegenheit voraus, die nur durch langjährige Erfahrung nach Absolvierung der fraglichen Mindestdienstzeit von 16 Jahren gewährleistet werde, unter anderem weil die Führungskraft nur dann wiederholt an militärischen Übungen und Großvorhaben habe teilnehmen können.
Eine derartige pauschale Gleichsetzung von Dienstalter mit Führungsfähigkeit ist sachlich nicht haltbar. Die Behauptung, nur dienstältere Soldaten könnten in Krisenszenarien souverän führen, trifft in dieser Allgemeinheit gerade nicht zu. Im Gegenteil dürfte die Einsatzbereitschaft – wie bereits dargelegt wurde – eher geschwächt werden, wenn potenziell besser geeignete jüngere Soldaten übergangen werden.
Die Anforderungen hinreichender Autorität und Führungsverantwortung des zur Beförderung anstehenden Hauptfeldwebels, die die Beklagte an den Ablauf der fraglichen Mindestdienstzeit knüpft, sind, wie schon das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat (Urteilsabdruck, S. 8), leistungsbezogene Kriterien, die sich im Rahmen dienstlicher Beurteilungen und somit auch in einem Leistungsvergleich mehrerer Bewerber abbilden lassen. Soweit militärische Führungspositionen es also erfordern, dass die charakterlichen Eigenschaften und Fähigkeiten zum ausgewogenen Führen durch Entwicklung einer überzeugenden Führungspersönlichkeit (einschließlich des professionellen Konsolidierens der Fachexpertise) in mehreren militärischen Übungen und Großvorhaben auf- und ausgebaut werden, muss dies im Beurteilungssystem abgebildet werden. Demgegenüber gibt es – auch für Soldaten – keinen allgemeinen Erfahrungsgrundsatz des Inhalts, bestimmte Erfahrungen und Fähigkeiten – darunter insbesondere Führungsqualitäten – könnten erst nach Ablauf einer starren Mindestdienstzeit erworben werden, die unabhängig davon gilt, an wie vielen Übungen und Großvorhaben der betroffene Soldat bereits (erfolgreich) teilgenommen hat. Eine besonders lange Dienstzeit garantiert, anders als die Beklagte behauptet, noch kein besonderes Führungspotenzial und kein besonders hohes Leistungsniveau. Beides kann nur durch die stringente Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese sichergestellt werden. Nur dadurch wiederum werde das eigentliche Ziel der Beklagten, die bestmögliche Einsatzbereitschaft der Streitkräfte zu erreichen, gefördert.
(dd) Nicht zum Erfolg führt auch der Einwand der Beklagten, dass die Konzepte zum Expertise- und Professionalitätsaufbau im Sinne von Mindestdienstzeiten in anderen NATO-Staaten aus denselben Gründen für den Dienstgrad Stabsfeldwebel (NATO-Rangcode OR-8) gefordert würden und die Partner erkennen können müssten, was sie vom Gegenüber erwarten könnten.
Internationale Gepflogenheiten können den (national) verfassungsrechtlich verankerten Leistungsgrundsatz nicht relativieren. Art. 33 Abs. 2 GG ist unabhängig von ausländischen Personalführungsmodellen anzuwenden. Zudem fehlt jeder Nachweis, dass vergleichbare Mindestdienstzeiten in NATO-Staaten tatsächlich bestehen oder deren Nichteinhaltung die Bündnisfähigkeit beeinträchtigen würde. Im Gegenteil stärkt eine leistungsorientierte Auswahl die Einsatzbereitschaft der Streitkräfte (s. o.).
(ee) Nichts anderes folgt ferner aus dem Zulassungsvorbringen, ein homogenes Altersgefüge in Führungspositionen sei für die Akzeptanz in der Truppe und die Stabilität der Befehlskette unverzichtbar und Soldaten mit 16-jähriger Dienstzeit seien erfahrungsgemäß „gereifte Führungspersönlichkeiten“.
Das Alter ist kein genereller Indikator für Führungsqualität, Autorität oder Akzeptanz. Die Annahme, ein 37-jähriger Stabsfeldwebel könne stets weniger Respekt beanspruchen als ein 43-Jähriger (s. o.), missachtet in ihrer Pauschalität das Gebot zur Betrachtung des jeweiligen Einzelfalls. Die Möglichkeit, als Vorgesetzter und namentlich als Zugführer Akzeptanz zu finden, steht und fällt nicht schon mit dem Erreichen eines bestimmten Dienstalters. Sie hängt vielmehr von zahlreichen Faktoren ab. Zu diesen zählen keineswegs nur der während eines bestimmten Zeitraums der dienstlicher Tätigkeit gewonnene Erfahrungsschatz, sondern insbesondere auch die vorhandenen individuellen Qualitäten des jeweiligen Soldaten.
(ff) Auch der Einwand der Beklagten, Mindestdienstzeiten schafften „Planungssicherheit“, greift nicht durch. Das gilt schon deshalb, weil nicht aufgezeigt ist, dass dieser Aspekt über ein bloßes personalpolitisches Interesse hinausgeht und die Einsatzfähigkeit der Bundeswehr auch nur berührt. Abgesehen davon verkennt er auch die demotivierende Wirkung starrer Wartezeiten. Leistungsstarke Soldaten verlieren den Anreiz zur Leistung, wenn sich auch Spitzenleistungen bis zum Ablauf einer– langen – Wartezeit nicht günstig auf ihre Karriere auswirken können. Der Leistungswettbewerb wird systematisch geschwächt – entgegen dem erklärten Ziel der Beklagten, die „Schlagkraft der Streitkräfte“ zu stärken.
(gg) Ungeachtet alles Vorstehenden fehlt es der durch Verwaltungsvorschrift verfügten Wartezeit auch an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage. Das gilt sowohl für die pauschale gesetzgeberische Ermächtigung in § 27 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 SG zum Erlass einer Soldatenlaufbahnverordnung (SLV), in der auch Mindestdienstzeiten für die Beförderungen von Soldaten festzusetzen sind, als auch für die Ermächtigung für weitergehende Regelungen in § 49 SLV.
Der im Rechtsstaatsprinzip und im Demokratiegebot wurzelnde Parlamentsvorbehalt gebietet, dass in grundlegenden normativen Bereichen, insbesondere im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese einer staatlichen Regelung zugänglich ist, die wesentlichen Entscheidungen vom Gesetzgeber getroffen werden.
Zum Parlamentsvorbehalt vgl. statt aller etwa BVerfG, Beschlüsse vom 18. Mai 2022 – 2 BvR 1667/20 –, juris, Rn. 40, vom 1. April 2014 – 2 BvF 1/12 –, juris, Rn. 102, m. w. N., vom 8. August 1978 – 2 BvL 8/77 –, juris, Rn. 74, und vom 21. Dezember 1977 – 1 BvL 1/75 –, juris, Rn. 89 ff., m. w. N.; ferner etwa BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 2 C 11.11 –, juris, Rn. 27.
Danach wäre es hier Sache des Normgebers, etwaige aus dem Verteidigungsauftrag folgende Besonderheiten für die Personalauswahl zu konkretisieren und hierbei die verfassungsrechtliche Grundentscheidung des Art. 33 Abs. 2 GG in den Blick zu nehmen, d. h. den Rahmen und die Grenzen der Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers und der Verwaltung festzulegen. Daran fehlt es vorliegend ersichtlich.
§ 27 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 SG stellt keine hinreichende, die wesentlichen Fragen selbst regelnde normative gesetzgeberische Grundlagen in diesem Sinne dar. Die Vorschrift ist hierfür viel zu weit gefasst. Sie ermöglicht derart weitgehende Regelungen, dass es faktisch in das Belieben der Beklagten gestellt ist, Mindestdienstzeiten für die Beförderungen jeglicher Länge festzusetzen. Es ist schon nicht erkennbar, dass die Vorschrift überhaupt darauf gerichtet ist, einen Ausgleich des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG mit einem gegenläufigen verfassungsrechtlichen Belang herbeizuführen. Sie beschränkt sich nämlich auf die Anordnung, dass „die Mindestdienstzeiten“ für die Beförderungen von Soldaten (in der Verordnung) festzusetzen sind, gibt aber weder selbst noch dem Verordnungsgeber konkret vor, wie diese Mindestdienstzeiten in einer auch dem Leistungsgrundsatz Rechnung tragenden Weise zu bestimmen sind.
Auch die noch in Betracht zu ziehende Verordnungsregelung des § 49 SLV genügt ungeachtet dessen, dass sie selbst schon kein Parlamentsgesetz ist, dem Parlamentsvorbehalt ersichtlich nicht. Nach dieser Vorschrift kann, soweit hier von Interesse, das Bundesministerium der Verteidigung für bestimmte Laufbahnen für die Beförderung Anforderungen an Dienstzeiten festlegen, die über die Anforderungen in dieser Verordnung hinausgehen, wenn besondere Gründe dies erfordern. Es ist schon mindestens zweifelhaft, ob diese Vorschrift den hier maßgeblichen Fall von Mindestdienstzeiten für die Beförderung zum Stabsfeldwebel überhaupt erfasst, weil es insoweit bereits an (ausdrücklich normierten) „Anforderungen in dieser Verordnung“ fehlt. Die insoweit allein in Betracht kommende Regelung des § 20 SLV enthält keine Anforderungen an die Beförderung zum Stabsfeldwebel, sondern regelt Mindestdienstzeiten nur in Bezug auf die Beförderung zum Hauptfeldwebel (Abs. 1) und zum Oberstabsfeldwebel (Abs. 3). Die Regelung des § 49 SLV ist, ihre Anwendbarkeit unterstellt, aber jedenfalls inhaltlich evident unzureichend. Zwar dürfte die offenbar (ohne Benennung der insoweit erforderlichen besonderen Gründe) auf diese Vorschrift gestützte Anordnung der Mindestdienstzeit von 16 Jahren in der ZDv– immerhin – systemgerecht sein, weil die ZDv die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel über die Anordnung des § 20 Abs. 3 Nr. 1 SLV hinausgehend sogar auf 19 Jahre seit Ernennung zum Feldwebel festgesetzt hat und die Mindestdienstzeit von 16 Jahren für die Beförderung zum Stabsfeldwebel damit nicht von vornherein unplausibel erscheint. § 49 SLV ist aber wie § 27 SG (s. o.) viel zu weit gefasst und enthält keine konkreten Vorgaben für die Verwaltung, nach denen diese den erforderlichen verfassungsrechtlichen Ausgleich vorzunehmen hat.
b) Nicht zum Erfolg führt auch das weitere, unter dem Gliederungspunkt A. II. der Begründungsschrift erfolgte Zulassungsvorbringen. Die Beklagte wendet sich insoweit gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es sei „derzeit“ offen, ob der (in das Auswahlverfahren einzubeziehende) Kläger sich im Falle einer rechtsrichtigen, allein am Leistungsgrundsatz orientierten Reihung bei der Beförderungsauswahl durchgesetzt haben würde, und macht insoweit geltend, dass der Kläger ausweislich der für die Monate Juli 2022 bis März 2023 erstellten fiktiven, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts rechtsfehlerfreien Reihungen auch unter Außerachtlassung der angesetzten Mindestdienstzeiten bei der Beförderungsauswahl ohne Chance gewesen wäre.
Dieses Zulassungsvorbringen ist unerheblich. Es bezieht sich auf Ausführungen des Verwaltungsgerichts, mit denen dieses die Abweisung des auf Beförderung gerichteten Hauptantrags begründet hat. Diese Klageabweisung ist aber, wie eingangs dieses Beschlusses ausgeführt, nicht Gegenstand des Zulassungsantrags. Das Zulassungsvorbringen kann auch nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Ergebnisrichtigkeit des die Beklagten beschwerenden Neubescheidungsausspruchs führen. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass und aus welchen Gründen sich das Vorbringen unter dem Gliederungspunkt A. II. nicht lediglich auf die entsprechenden Passagen des angegriffenen Urteils, sondern zumindest auch auf den Neubescheidungsausspruch beziehen soll. Ein solcher Bezug muss sich dem Senat auch nicht aufdrängen. Zulassungsantrag und Vortrag der Beklagten differenzieren nicht danach, was zulässiger Gegenstand des Zulassungsantrags sein kann und was nicht. Auch ist es für die Frage, ob das Verwaltungsgericht die Beklagte im Ergebnis zu Recht zu einer Neubescheidung des Beförderungsantrags verpflichtet hat, unerheblich, ob dem Vorbringen der Beklagten gefolgt werden kann, dass eine den Kläger einschließende Beförderungsreihung für die Monate Juli 2022 bis März 2023 anhand rechtmäßiger Kriterien erfolgt und dieser danach chancenlos gewesen sei. Zwar kann einem Neubescheidungsausspruch grundsätzlich mit Erfolg entgegengehalten werden, dass der Beförderungsbewerber schon aus anderen als den zu dem Neubescheidungsanspruch führenden Gründen bei der Beförderungsauswahl chancenlos bleiben müsste. Das setzt aber bei einem auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützten Zulassungsantrag voraus, dass die Annahme der Chancenlosigkeit auf den insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über den Zulassungsantrag bezogen ist, die Darlegungen also diesen Zeitpunkt betreffen oder es sich aufdrängt, dass zu diesem Zeitpunkt eine solche Sachlage besteht. Das ist hier nicht der Fall. Die Beklagte hat schon nicht geltend gemacht, dass der Kläger nach ihrem (hinsichtlich der gesonderten Reihung zu vergleichender Soldaten, die nach dem alten, bis zum 30. Juli 2021 geltenden bzw. nach dem neuen, seit dem 31. Juli 2021 geltenden Beurteilungssystem beurteilt wurden, offensichtlich zu Unrecht) für rechtmäßig gehaltenenReihungssystem oder auch dann, wenn alle dem neuen Beurteilungssystem zugeordneten Planstellen dem alten Beurteilungssystem hinzugerechnet würden, auch nach März 2023 chancenlos bleiben müsste. Eine solche Annahme kann sich auch nicht aufdrängen, weil insoweit jegliche Fakten fehlen. Namentlich ist nicht bekannt, welches Gesamturteil der Kläger in seiner nun maßgeblichen aktuellen, vermutlich 2023 oder 2024 erteilten Regelbeurteilung erzielt hat, in welcher Weise mittlerweile die Reihungen erfolgen, wie der Kläger nun eingereiht ist und wieviel Beförderungsstellen zur Verfügung stehen.
2. Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf.
Schwierigkeiten solcher Art liegen vor, wenn der Ausgang des Rechtsstreits aufgrund des Zulassungsvorbringens bei summarischer Prüfung als offen erscheint. Dies ist der Fall, wenn das Zulassungsvorbringen – etwa wegen der Komplexität der betroffenen Tatsachen- bzw. Rechtsfragen – Anlass zu solchen Zweifeln gibt, welche sich nicht schon ohne Weiteres im Zulassungsverfahren, sondern erst in einem Berufungsverfahren mit der erforderlichen Sicherheit klären und entscheiden lassen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. März 2023– 1 A 2147/20 –, juris, Rn. 31, vom 20. September 2021 – 1 A 1484/20 –, juris, Rn. 23, vom 27. Februar 2018 – 1 A 2072/15 –, juris, Rn. 40, und vom 13. Februar 2018 – 1 A 2517/16 –, juris, Rn. 28, m. w. N.
Das Vorbringen der Beklagten lässt derartige besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten nicht erkennen. Sie verweist im Wesentlichen lediglich auf ihr Vorbringen zu dem Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Wie sich aus den Ausführungen zu II. 1. ergibt, zieht die Beklagte hiermit die Gründe des angefochtenen Urteils nicht derart in Zweifel, dass der Ausgang eines Berufungsverfahrens als offen zu bezeichnen wäre. Die von der Beklagten angeführten „komplexen militärischen Besonderheiten“ rechtfertigen, wie ausführlich gezeigt worden ist, keine andere Bewertung.
3. Die Berufung ist schließlich auch nicht wegen der von der Beklagten geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Zur Darlegung des Zulassungsgrundes ist die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Ist die aufgeworfene Frage eine Rechtsfrage, so ist ihre Klärungsbedürftigkeit nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil sie bislang nicht obergerichtlich oder höchstrichterlich entschieden ist. Nach der Zielsetzung des Zulassungsrechts ist vielmehr Voraussetzung, dass aus Gründen der Einheit oder Fortentwicklung des Rechts eine obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung geboten ist. Die Klärungsbedürftigkeit fehlt deshalb, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage entweder schon auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsmethoden oder aber (ggf. ergänzend) auf der Basis bereits vorliegender Rechtsprechung ohne weiteres beantworten lässt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. März 2023– 1 A 2147/20 –, juris, Rn. 36, vom 20. November 2020 – 1 A 1428/18 –, juris, Rn. 30, vom 28. August 2018 – 1 A 2092/16 –, juris, Rn. 34, und vom 13. Februar 2018 – 1 A 2517/16 –, juris, Rn. 32.
In Anwendung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung nicht vor. Die mit der Begründungsschrift allein formulierte Rechtsfrage,
„ob lediglich der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum (hier in Höhe von zwei Jahren) als die zwingende Obergrenze für die Mindestdienstzeiten bei der Beförderung bildet und die Rechtsprechung zum Beamtenrecht trotz der dargestellten erheblichen Unterschiede undifferenziert übernommen werden darf“,
ist jedenfalls nicht klärungsbedürftig. Die von der Beklagten als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage lässt sich, soweit die Klärung vorliegend notwendig ist, auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsmethoden und auf der Basis der bereits vorliegenden Rechtsprechung ohne weiteres beantworten. Das ergibt sich bereits aus den Ausführungen des Senats zum Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, auf die verwiesen wird.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Zulassungsverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1 sowie § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Kläger nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Antragsstellung (hier: 4. Mai 2023) bekanntgemachten, für Soldaten geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das mit dem angestrebten Dienstposten verbundene Amt im Kalenderjahr der Antragstellung zu zahlen wären. Nicht zu berücksichtigen sind die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG auf die Hälfte und wegen der Beschränkung des Zulassungsverfahrens auf die erstinstanzlich erfolgreiche Neubescheidung des klägerischen Beförderungsbegehrens nochmals auf die Hälfte, also insgesamt auf ein Viertel, zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts der Wertigkeit des Beförderungsdienstpostens zum Stabsfeldwebel (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) und bei Zugrundelegung der angesichts des Erreichens der Erfahrungsstufe 8 am 1. Juli 2023 anzusetzenden Erfahrungsstufen 7 bzw. 8 für das maßgebliche Jahr 2023 auf 45.775,32 Euro (Januar bis Juni 2023: jeweils 3.761,51 Euro = 22.569,06 Euro; Juli bis Dezember 2023 jeweils 3.867,71 Euro = 23.206,26 Euro). Ein Viertel des Jahresbetrages beläuft sich auf 11.443,83 Euro. Dieser Betrag fällt in die festgesetzte Wertstufe (vgl. Anlage 2 des Gerichtskostengesetzes).
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 SLV
§ 20 SLV
§ 49 SLV
§ 27 SG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SLV
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 20 Abs. 1 und 3 SLV
§ 20 Abs. 1 Satz 1 SLV
§ 27a Abs. 1 Nr. 1 SG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SLV
§ 27 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 SG
§ 20 Abs. 3 Nr. 1 SLV
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 87a GG

Zitierte Entscheidungen: 1 E 22.64
5 K 2329/20
2 C 12.14
1 A 2147/20
1 A 1428/18
1 A 106/12
1 A 249/16
2 C 23.03
2 C 23.03
2 C 12.14
2 C 74.10
2 VR 4.11
1 A 2859/07
1 A 2859/07
2 C 11.11
1 WB 60.22
1 WB 19.08
1 WB 31.06
2 K 1031/15
5 A 36/14
36 K 358.14
6 ZB 15.15
2 A 9.07
2 BvR 169/93
2 C 11.11
2 BvR 1667/20
2 BvF 1/12
2 BvL 8/77
1 BvL 1/75
1 A 1484/20
1 A 2072/15
1 A 2517/16
1 A 2092/16