Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-04, Aktenzeichen 3 A 1833/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:1204.3A1833.08.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand:
Der Kläger stand als Beamter in der Finanzverwaltung im Dienst des beklagten Landes und ist als Versorgungsempfänger diesem gegenüber für sich und seine Ehefrau mit einem Bemessungssatz von 70 % beihilfeberechtigt.
Die Ehefrau des Klägers leidet an beidseitiger fortgeschrittener lateralerGonarthrose sowie beidseitiger deutlicher Retropatellararthrose. Ausweislich der fachorthopädischen Bescheinigung des Dr. med. M. vom 19. Juli 2007 sei zur Stabilisierung des jetzigen Zustandes und zur Verbesserung der Knorpelsituation eine beidseitige Behandlung mit Hyalart (Hyaluronsäure) dringend indiziert.
Unter dem 9. November 2007 beantragte der Kläger bei dem Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) die Gewährung von Beihilfe u.a. zu Aufwendungen für das bei der Ehefrau des Klägers angewandte Präparat Suplasyn in Höhe von 280,00 Euro (70 % von 400,00 Euro). Mit Bescheid vom 7. Dezember 2007 lehnte das LBV die Gewährung von Beihilfe für dieses Präparat ab. Zur Begründung führte es aus: Das beschaffte Präparat sei nicht beihilfefähig, da es sich um ein Medizinprodukt und nicht um ein zugelassenes Arzneimittel handele. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 15. Dezember 2007 Widerspruch ein, den das LBV durch Widerspruchsbescheid vom 21. Februar 2008 zurückwies.
Der Kläger hat am 14. März 2008 Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Das Präparat Suplasyn sei seiner Frau ärztlich verordnet worden. Der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit könne nicht durch eine Verwaltungsvorschrift, sondern nur durch Rechtsnorm geregelt werden. Im Übrigen sei eine solche Regelung nicht mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn zu vereinbaren und verstoße zudem gegen Art. 3 Abs. 1 GG, da ein sachlich rechtfertigender Grund für den beihilferechtlichen Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente im Gegensatz zu solchen, die verschreibungspflichtig sind, nicht ersichtlich sei.
Der Kläger hat schriftsätzlich beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Bescheides des LBV NRW vom 7. Dezember 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des LBV NRW vom 21. Februar 2008 zu verpflichten, das Präparat Suplasyn als beihilfefähig zu erkennen und ihm eine weitere Beihilfe in Höhe von 280,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu gewähren.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung seines Antrags hat es sich auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden berufen.
Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil das beklagte Land unter teilweiser entsprechender Aufhebung der angefochtenen Bescheide verpflichtet, dem Kläger eine weitere Beihilfe in Höhe von 280,00 Euro (70 % von 400,00 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu gewähren. Zur Begründung hat es ausgeführt: Bei dem Mittel Suplasyn handele es sich um ein Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn. Dieses Präparat enthalte den gleichen Wirkstoff wie das arzneimittelrechtlich zugelassene Mittel Hyalart. Für die beihilferechtliche Anerkennung als Arzneimittel komme es nicht darauf an, unter welcher Bezeichnung es vom Hersteller in den Verkehr gebracht werde. Ungeachtet dessen bestimme Nr. 10.1 Buchstabe a) vorletzter Satz der Verwaltungsvorschriften zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 und 9 BVO NRW, dass Aufwendungen für apothekenpflichtige, nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel auch ohne die o.g. Indikationen beihilfefähig seien, wenn das zur Behandlung der Erkrankung alternativ zur Verfügung stehende verschreibungspflichtige Arzneimittel teurer sei. Sinn und Zweck der Regelung gebiete eine entsprechende Anwendung, wenn an Stelle eines zugelassenen und verschreibungspflichtigen Arzneimittels nicht ein „nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel“, sondern ein günstigeres Medizinprodukt verbraucht werde.
Auf den Antrag des beklagten Landes hat der beschließende Senat die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts mit Beschluss vom 25. September 2009 zugelassen.
Zur Begründung der Berufung trägt das beklagte Land im Wesentlichen vor: Aufwendungen für arzneimittelähnliche Medizinprodukte seien von der Beihilfefähigkeit grundsätzlich ausgeschlossen. Für das Produkt Suplasyn bestehe keine arzneimittelrechtliche Zulassung. Dieses Präparat könne entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts auch nicht als Arzneimittel im materiellrechtlichen Sinne angesehen werden. Im Hinblick auf die Massenbearbeitung von Beihilfeanträgen seien die Sachbearbeiter – als pharmakologische Laien – auf klare, nachprüfbare Abgrenzungskriterien angewiesen. Hierzu gehöre vor allem die Verkehrsfähigkeit von Präparaten als Arzneimittel. Im Übrigen stehe auch eine wissenschaftliche Anerkennung des Mittels Suplasyn aus. Nach Auffassung des „lögd“ sei ein überzeugender Nachweis eines klinischen Nutzens für Hyaluronsäure zur Schmerzreduktion und zum Schutz der Gelenkfunktionen bei Abbauerscheinungen des Knorpelgewebes noch nicht erbracht. Aber selbst wenn Suplasyn als wissenschaftlich anerkanntes Arzneimittel anzusehen sei, habe der Kläger auch deshalb keinen Anspruch auf Gewährung von Beihilfe, da dieses Präparat nicht verschreibungspflichtig sei. Rechtsgrundlage für den Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel sei das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom 17. Februar 2009, das rückwirkend zum 1. Januar 2007 in Kraft getreten sei. Dieses Gesetz sei auf den vorliegenden Sachverhalt in zeitlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar, da die geltend gemachten Aufwendungen im Jahr 2007 getätigt worden seien. Die nachträgliche Erhebung dieser zunächst durch Verordnung geregelten beihilferechtlichen Bestimmung in Gesetzesrang entspreche allen rechtsstaatlichen Anforderungen. Insbesondere sei der Grundsatz der Normenklarheit/Normenwahr-heit nicht verletzt, da sich der materielle Wortlaut des Gesetzes unter Rückgriff auf das Gesetz- und Verordnungsblatt NRW ermitteln lasse. Auch sei mit dieser Regelung die Fürsorgepflicht des Dienstherrn nicht verletzt. Die Beamten (und damit auch der Kläger) würden weder mit unzumutbaren finanziellen Aufwendungen belastet, noch werde ihnen eine medizinisch gebotene Behandlung versagt. Lediglich das nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel sei von der Beihilfefähigkeit ausgenommen, nicht jedoch die ärztliche Behandlung selbst. Auch habe der beschließende Senat mit Urteil vom 24. Juni 2009 - 3 A 1795/08 - die Wirksamkeit dieser Regelung bestätigt.
Das beklagte Land beantragt schriftsätzlich,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt schriftsätzlich,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt zur Begründung seines Antrags im Wesentlichen vor: An der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestünden keine Zweifel. Die vom beklagten Land angeführte rückwirkende Rechtsänderung zum 1. Januar 2007, mit der die als unwirksam angesehene Beihilfevorschrift (§ 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW) mit Wirkung zum 1. Januar 2007 mit Gesetzeskraft gelte, verstoße gegen das rechtsstaatliche Gebot der Normklarheit. Diese Einschätzung werde auch durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 24. Juni 2009 – 3 K 1256/09 – bestätigt.
Ferner verstoße der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit gegen die verfassungsrechtlich verankerte Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Das hier in Rede stehende Präparat sei zur Behandlung notwendig und medizinisch indiziert gewesen. Die insoweit getroffene Härtefallregelung sei unzureichend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des beklagten Landes verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung des beklagten Landes, über die im Einverständnis mit den Beteiligten der Berichterstatter anstelle des Senats ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 125 Abs. 1 i.V.m. §§ 101 Abs. 2, 87a Abs. 2 u. 3 VwGO), ist begründet.
Das Verwaltungsgericht hat dem Kläger zu Unrecht einen beihilferechtlichen Erstattungsanspruch i.H.v. 280,00 Euro nebst Zinsen zugesprochen. Ausgangs- und Widerspruchsbescheid sind in dem hier streitbefangenen Umfange rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
Der Kläger hat im Hinblick auf die Aufwendungen für das seiner Ehefrau ärztlich verordnete Mittel Suplasyn keinen Anspruch auf Gewährung einer Beihilfe gemäß §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen vom 27. März 1975 (GV. NRW. S. 332) - BVO NRW -, hier anzuwenden in der Fassung der 21. Änderungsverordnung vom 22. November 2006 (GV. NRW. S. 596).
A. Nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW in der hier anzuwendenden Fassung sind nur schriftlich verordnete zugelassene Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen beihilfefähig. Die Voraussetzung der arzneimittelrechtlichen Zulassung für die Beihilfefähigkeit eines Arzneimittels ist erstmals mit der 21. Änderungsverordnung vom 22. November 2006 in die Vorschrift des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW eingefügt worden, die auf den vorliegenden Fall Anwendung findet. Damit ist im Anwendungsbereich der Beihilfenverordnung für das Land Nordrhein-Westfalen die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln auf solche Arzneimittel begrenzt worden, die über eine Zulassung nach Maßgabe der §§ 21, 48 AMG verfügen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. November 2009 - 3 A 2061/08 -; dagegen zu der anders lautenden Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV in der Fassung der Beihilfevorschriften vom 1. November 2001 (GMBl. S. 918) OVG NRW, Urteil vom 14. Mai 2008
- 1 A 1701/07 -.
Das hier in Rede stehende Präparat Suplasyn (Wirkstoff: 20 mg Hyaluronsäure-Natrium-Salz) verfügt unstreitig über keine arzneimittelrechtliche Zulassung in diesem Sinne,
vgl. hierzu auch im Internet allgemein zugänglich das Arzneimittelinformationssystem PharmNet.Bund, http://www.pharmnet-bund.de/dynamic/de/am-info-system/index.html zum Suchbegriff Suplasyn; lediglich informatorisch auch: Stiftung Warentest, Hyaluronsäure ins Kniegelenk v. 15. November 2009, http://www.test.de/themen/gesundheit-kosmtik/medikamente/vom_arzt/a_bewegungsapprat/a_arthrose_gelenkbeschwerden/a_arthrose_gelenkbeschweden/a_hyaluronsaeure_ins_kniegelenk,
so dass Aufwendungen für dieses Mittel bereits aus diesem Grunde von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen sind. Die Tatsache, dass das arzneimittelrechtlich zugelassene Präparat Hyalart - soweit ersichtlich - im Wesentlichen über den gleichen Wirkstoff verfügt, ändert nichts daran, dass es sich bei Suplasyn um ein arzneimittelrechtlich nicht zugelassenes Präparat handelt.
Ausnahmen von der arzneimittelrechtlichen Zulassung sind in der Beihilfenverordnung NRW nicht vorgesehen. Durchgreifende rechtliche Bedenken gegen diese Regelung sind weder von dem Kläger vorgebracht worden noch - bezogen auf den vorliegenden Fall - ersichtlich, zumal mit Hyalart ein arzneimittelrechtlich zugelassenes Arzneimittel zur Behandlung des bei der Ehefrau des Klägers diagnostizierten Krankheitsbildes zur Verfügung steht. Im Übrigen hatte auch Dr. M. in seiner fachorthopädischen Bescheinigung vom 19. Juli 2007 ausgeführt, dass eine Behandlung mit „Hyalart“ dringend indiziert sei. Das Präparat Suplasyn ist auch nicht ausnahmsweise auf der Grundlage der Verwaltungsverordnung zur Ausführung der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen (VVzBVO) in der hier maßgeblichen Fassung ab 1. Januar 2007 (vgl. RdErl. d. Finanzministers v. 10. Oktober 2007 - MBl. NRW. 2007 S. 714 -) beihilfefähig. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist das hier in Rede stehende Präparat insbesondere nicht nach Nr. 10.1 Buchstabe a) vorletzter Satz der VVzBVO zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 und 9 BVO NRW beihilfefähig. Nach dieser Regelung sind apothekenpflichtige, nicht verschreibungspflichte Arzneimittel mit bestimmten – dort im einzelnen aufgeführten – Wirkstoffen auch außerhalb der – dort im einzelnen benannten – Indikationslagen beihilfefähig, wenn die zur Behandlung alternativ zur Verfügung stehenden verschreibungspflichtigen Arzneimittel teurer sind. Es kann dahinstehen, ob Suplasyn auf dem entsprechenden Markt tatsächlich günstiger ist als das verschreibungspflichtige und zugelassene Arzneimittel Hyalart. Jedenfalls handelt es sich bei dem Präparat Suplasyn - aus den vorstehenden Gründen - gerade nicht um ein Arzneimittel. Diese Vorschrift kann auf Suplasyn als arzneimittelähnliches Medizinprodukt,
vgl. zur Einordnung von Suplasyn als Medizinprodukt:http://www.suplasyn.de/index.php?ip=34;
http://www.apotheker.com/index.php?auswahl=produkt&rubrik1=Sortimentshop&rubrik2=&rubrik3=&rubrik4=&Sprachzeile=deutsch&Portoland=&ue=&up=&agb=&usernummer=2645697-1052860188&Nummer=0990215&sortimentnummer=9,
auch nicht analog angewandt werden, da es insoweit an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Vorschrift bezweckt unter dem Gesichtspunkt der Kosten konkret nur die Austauschbarkeit unter Arzneimitteln, nicht aber den Ersatz von zugelassenen Arzneimitteln durch unterschiedliche Produktlinien, wie Medizinprodukte. Im Übrigen ist Suplasyn nicht apothekenpflichtig (vgl. 05401 in der Roten Liste, Stand: 2008) und der Wirkstoff Hyaluronsäure ist in der Aufzählung unter Nr. 10.1 Buchstabe a) der VVzBVO zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 und 9 BVO NRW nicht aufgeführt, so dass es insoweit auch an einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt.
B. Aber selbst wenn man das Präparat Suplasyn als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne ansehen wollte, ist es gleichwohl nicht verschreibungspflichtig und damit auch aus diesem Grund von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen.
I. Rechtsgrundlage für den Ausschluss ist das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom 17. Februar 2009 (GV. NRW. S. 83 ) i.V.m. § 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2 BVO NRW in der Fassung der 21. Änderungsverordnung. Nach diesem Gesetz gelten die Regelungen des § 4 Abs. 1 Nummer 7 und der Anlage 2 BVO NRW mit Wirkung ab dem 1. Januar 2007 mit Gesetzeskraft. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 23 Satz 1 des Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 21. April 2009 (GV. NRW. S. 224), wonach das Gesetz vom 17. Februar 2009 mit Wirkung zum 1. April 2009 außer Kraft tritt. Denn nach Maßgabe des Art. 23 Satz 2 dieses Gesetzes gelten diese Bestimmungen weiterhin für Aufwendungen, die in dem Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2009 entstanden sind.
Art. 1 des Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom 17. Februar 2009 findet auf den vorliegenden Fall in zeitlicher und sachlicher Hinsicht Anwendung. Die hier streitbefangenen Aufwendungen sind im Jahr 2007 durch Einkauf der Mittel und damit sowohl unter Geltung des § 4 Abs. 1 Nummer 7 BVO NRW in der Fassung der 21. Änderungsverordnung als auch in dem Zeitraum entstanden, der durch die für das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nummer 7 BVO NRW in Gesetzesrang angeordnete Rückwirkung erfasst wird, § 3 Abs. 5 Satz 2 BVO NRW.
II. Die Rechtsgrundlage für den Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit ist wirksam.
Der beschließende Senat hat hierzu in seinem rechtskräftig gewordenen Urteil vom 24. Juni 2009 - 3 A 1795/08 - (veröffentlicht im Internet unter: www.nrwe.de) ausgeführt:
„Der Landesgesetzgeber hat § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW durch das genannte Gesetz rückwirkend in Gesetzesrang erhoben. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen das Gesetz weder mit Blick auf die Erhebung einer Verordnungsnorm in Gesetzesrang (1.) noch in Bezug auf die angeordnete Rückwirkung (2.) Das Gesetz steht auch nicht im Widerspruch zum Alimentationsgrundsatz sowie der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (3.) und verstößt nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz (4.)
1. Die nachträgliche Erhebung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 BVO NRW durch den Landesgesetzgeber in Gesetzesrang genügt den rechtsstaatlichen Anforderungen, die an die nachträgliche Rangänderung einer Norm zu stellen sind.
Grundgesetz und Landesverfassung knüpfen die Rechtssetzung in der Form des Gesetzes einerseits und die Rechtssetzung in der Form der Verordnung (Art. 80 GG, Art. 70 LVerf NRW) andererseits an unterschiedliche Voraussetzungen und weisen ihr unterschiedliche Rechtsfolgen zu. Der Rechtsadressat muss insofern gerade mit Blick auf das verfassungsrechtlich gebotene Prinzip der Rechtsmittelklarheit erkennen können, ob er es mit einer auf gesetzlicher Ermächtigung beruhenden Verordnungsregelung oder mit einem förmlichen Gesetz zu tun hat (Grundsatz der Normenklarheit).
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 - 2 BvF 2/03 -, BVerfGE 114, 196 ff.
Der Gesetzgeber ist aber grundsätzlich nicht daran gehindert, die der Exekutive übertragenen Regelungsbefugnisse wieder an sich zu ziehen und bislang als Verordnung geltende Regelungen nun als Gesetz zu erlassen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. November 1967 - 2 BvL 7/64, 20/64 und 22/64 -, BVerfGE 22, 330 ff., und vom 15. Februar 1978 – 2 BvL 8/74 -, BVerfGE 48, 1 ff.; siehe auch Beschluss vom 27. September 2005 - 2 BvL 11, 12, 13/02 -, BVerfGE 114, 303 ff., 314.
Dieses Bedürfnis besteht für den parlamentarischen Gesetzgeber insbesondere dann, wenn die schon existierende Verordnungsregelung zwar auf einer gesetzlichen Ermächtigungsnorm beruht, sie aber von dieser nach Inhalt, Zweck oder Ausmaß nicht gedeckt wird und deshalb ein förmliches Gesetz erforderlich ist.
Vgl. auch die Beispiele bei Schneider, Gesetzgebung, 3. Auflage 2002, Rdnr. 659 f.
Der Grundsatz der Normenklarheit gebietet allerdings auch hier, dass die Grenzen zwischen Gesetz und Verordnung nicht in einer Weise verwischt werden, dass die geänderte Norm nicht mehr erkennen lässt, welchen Rang sie hat und welche Rechtsschutzmöglichkeiten und Verwerfungskompetenzen ihr gegenüber bestehen.
Vgl. zu diesem Inhalt des Grundsatzes der Normenklarheit BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 - 2 BvF 2/03 -,a. a. O.
Diesen Anforderungen genügt das Gesetz zur Erhebung von § 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang. Es lässt seinen Rang in der Normenhierarchie ebenso ohne weiteres erkennen wie seine inhaltliche Reichweite in Abgrenzung zu den weiterhin als Verordnungsrecht bestehenden Regelungen der Beihilfenverordnung.
Bei der Vorschrift handelt sich auch nicht um ein vom Bundesverfassungsgericht als rechtsstaatlich unzulässig angesehenes Mischgebilde. Ein solches liegt vor, wenn der parlamentarische Gesetzgeber eine Verordnung inhaltlich teilweise ändert, ohne dass deutlich wird, welche der im Verordnungstext enthaltenen Normen Gesetzesrang und welche Verordnungsrang haben sollen. An diese Form der Normsetzung, die Änderung einer Verordnung durch den parlamentarischen Gesetzgeber, stellt das Bundesverfassungsgericht aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete besondere Anforderungen, und die geänderte Norm bleibt als Ganzes Verordnungsrecht.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 - 2 BvF 2/03 -, a.a.O.; siehe auch Schneider, a. a. O., Rdnr. 663 f.; Ossenbühl, in: Handbuch des Staatsrechts, Band V, Rechtsquellen, Organisation, Finanzen, § 100 Rdnr. 30; Külpmann, Änderungen von Rechtsverordnungen durch den Gesetzgeber, NJW 2002, 3436.
Um einen solchen Fall der Normsetzung geht es vorliegend jedoch nicht. Bei der nachträglichen Erhebung in Gesetzesrang fügt der Gesetzgeber nicht eine Regelung in einen bestehenden Verordnungstext ein und begibt sich damit auf die Ebene des Verordnungsgebers, sondern er löst den Inhalt einer Norm aus dem Verordnungsrang und verleiht ihr in der Hierarchie der Rechtsnormen einen höheren Rang. Hierzu ist er aufgrund der ihm zustehenden umfänglichen Gesetzgebungskompetenz, die ihm die Übertragung der Rechtssetzungsbefugnis auf die Exekutive genauso wie deren Entziehung ermöglicht, befugt.
Der Grundsatz der Normenklarheit ist auch nicht dadurch verletzt, dass das erlassene Gesetz, anstatt seinen Regelungsgegenstand selbst auszuformulieren, lediglich auf eine als solche nicht (mehr) wirksame Norm Bezug nimmt. Der materielle Wortlaut des Gesetzes lässt sich unter Rückgriff auf das Gesetz- und Verordnungsblatt NRW ermitteln. Die Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 BVO NRW ist rein formulierungstechnischer Natur und bewirkt weder eine Unklarheit des Norminhalts noch eine besondere Erschwernis, vom sachlichen Norminhalt Kenntnis zu nehmen.
2. Das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang verstößt auch nicht wegen der darin angeordneten Rückwirkung gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, 28 Abs. 1 Satz 1 GG). Das aus diesem Verfassungsprinzip, insbesondere aus dem Gebot der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes abgeleitete Rückwirkungsverbot hat im Beamtenverhältnis eine eigene, von Art. 33 Abs. 5 GG gesteuerte Ausprägung erfahren.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Dezember 1985 - 2 BvL 18/83 -, BVerfGE 71, 255; BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 -, BVerwGE 118, 277.
Danach kann der Beamte und Richter zwar – wie andere Staatsbürger auch – grundsätzlich nicht darauf vertrauen, dass eine ihm günstige Gesetzesregelung in aller Zukunft erhalten bleibt. Der Gesetzgeber muss auch trotz bereits bestehender Regelungen in der Lage sein, die Rechtsordnung dem Wandel der Lebensverhältnisse im notwendigen Umfang anzupassen. Der Vertrauensschutzgrundsatz zieht aber solchen Hoheitsakten Grenzen, die belastend in verfassungsmäßig verbürgte Rechtsstellungen eingreifen. Diese Grenze hat der Gesetzgeber zu beachten, wenn er den Beginn des zeitlichen Anwendungsbereiches einer Norm auf einen Zeitpunkt vor ihrem Gültigwerden festlegt.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 10. April 1984 - 2 BvL 19/82 -, BVerfGE 67, 1.
Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Landesgesetzgeber hat in Artikel 1 des Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung vom 17. Februar 2009 die Gesetzeskraft der genannten Beihilfevorschrift mit Wirkung zum 1. Januar 2007 angeordnet. Er greift damit in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände ein. Ein Tatbestand ist abgewickelt, wenn der Sachverhalt, der die materiellen Voraussetzungen des bisher geltenden Anspruchstatbestandes erfüllt, abgeschlossen ist. Der Anspruch auf Gewährung einer Beihilfe entsteht in dem Zeitpunkt, in welchem dem Beihilfeberechtigten die beihilfefähige Aufwendung entsteht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 -, a. a. O.
Beihilfeberechtigte, die Aufwendungen für ärztlich verordnete nicht verschreibungspflichtige Medikamente in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 17. Februar 2009 getätigt haben, hatten in dieser Zeit einen Anspruch auf Gewährung von Beihilfe. Zwar waren nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW in der Fassung der 21. Änderungsverordnung, in Kraft getreten zum 1. Januar 2007, nicht verschreibungspflichtige Medikamente von der Beihilfefähigkeit ausgenommen. Der Senat sieht die Vorschrift im Rang des Verordnungsrechts allerdings als unwirksam an, weil sie nicht auf einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage beruhte.
Bei der näheren Ausgestaltung der Fürsorge im Falle von Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen sind aufgrund des Gesetzesvorbehaltes die tragenden Strukturprinzipien gesetzlich zu regeln. Der Gesetzgeber hat u.a. selbst festzulegen, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemessen oder ausgeschlossen werden. Zu Leistungsausschlüssen enthält die im fraglichen Zeitraum maßgebliche Vorschrift des § 88 LBG NRW keine Festlegung. Satz 2 der Vorschrift erklärt die notwendigen und angemessenen Aufwendungen für beihilfefähig. Die in Satz 4 in Verbindung mit Satz 5 enthaltene Ermächtigung des Verordnungsgebers zu Leistungsbegrenzungen unabhängig von der Notwendigkeit und Angemessenheit der Kosten betrifft nur die Bereiche zahnärztliche Leistungen, Beschäftigung von Pflegekräften und Hauspflegekräften, Hilfsmittel, Aufenthalte in Krankenhäusern, Sanatorien und Heimen, Heilkuren, Behandlung außerhalb des Wohnortes und Todesfälle. Der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit lässt sich auch nicht nach § 88 Satz 4 LBG NRW als nähere Ausgestaltung der Regelung in § 88 Satz 2 LBG NRW verstehen. Ob ein bestimmtes Medikament zur Behandlung einer Krankheit notwendig ist, richtet sich danach, ob es medizinisch geboten ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 C 129.07 -, juris.
Ein zwingender sachlicher Zusammenhang zwischen dem jeweils medizinisch Gebotenen und der Verschreibungspflichtigkeit des verordneten Medikaments besteht jedoch nicht. Auch ein nicht verschreibungspflichtiges Medikament kann ohne weiteres zur Behandlung eines Leidens medizinisch geboten sein. Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Medikamente knüpft damit nicht an die medizinische Indikation der Behandlung, sondern allein an die arzneimittelrechtliche Einordnung des Behandlungsmittels an und stellt daher keine inhaltliche Ausgestaltung des Tatbestandsmerkmals „notwendige Aufwendungen“ dar. Ebenso gestaltet § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW nicht den Begriff der angemessenen Aufwendung im Sinne des § 88 Satz 2 LBG NRW näher aus. Das Tatbestandselement der Angemessenheit ist eine qualitative und quantitative Eingrenzung innerhalb des Notwendigen und damit medizinisch Gebotenen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 C 129.07-, a .a. O.
Es geht darum, dass der Dienstherr zu einer zweckmäßigen und medizinisch ausreichenden Versorgung im Krankheitsfall beiträgt. Dass es daran bei den hier streitigen Medikamenten fehlt, ist nicht ersichtlich und auch nicht geltend gemacht.
Vgl. zur gleichgelagerten Fragestellung beim beihilferechtlichen Ausschluss von Medikamenten zur Behandlung erektiler Dysfunktion OVG NRW, Urteil vom 31. August 2007 - 6 A 2321/06 -, juris, insofern bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 2008 - 2 B 138.07 -, juris; zum Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. November 2008 - 3 K 254/08 -, juris; VG Minden, Urteil vom 14. Januar 2009 - 4 K 1778/07 -, juris.
Eine - nach oben dargelegten Maßgaben aber erforderliche - Regelung darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen über die in Satz 5 geregelten Fälle hinaus Leistungsausschlüsse möglich sind, enthält § 88 LBG NRW dagegen nicht. Mangels hinreichender normativer Grundlage waren nicht verschreibungspflichtiger Medikamente damit in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 17. Februar 2009 auf der Grundlage der Beihilfenverordnung nicht wirksam von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen. Es bestanden Ansprüche auf Gewährung von Beihilfe zu den für solche ärztlich verordneten Medikamente in dieser Zeit getätigten Aufwendungen.
In diese abgewickelten Tatbestände hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 2 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang eingegriffen, indem er der Vorschrift mit Wirkung zum 1. Januar 2007 Gesetzesrang verliehen hat. Eine solche - echte - Rückwirkung ist grundsätzlich verfassungsrechtlich unzulässig.
Vgl. die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, zuletzt etwa BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 27. Februar 2007 - 1 BvR 3140/06 -, NVwZ-RR 2007, 433 m.w.N.
Das aus den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit abgeleitete Rückwirkungsverbot tritt jedoch zurück, wenn diese Grundsätze keine vorrangige Geltung beanspruchen können. Das ist der Fall, wenn sich kein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte oder wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Gebot der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung von Normen erfordern.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2007 - 1 BvR 3140/06 -, a. a. O., m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beiden Voraussetzungen.
Schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des bisherigen Rechts kann sich etwa dann nicht bilden, wenn der bisher Begünstigte mit der für ihn belastenden Änderung des Rechts rechnen musste, so dass er eine Rücksichtnahme durch den Gesetzgeber billigerweise nicht beanspruchen kann.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Dezember 1985 - 2 BvL 18/83 -, BVerfGE 71, 54.
Ebenso wenig kann sich schützenswertes Vertrauen bilden, wenn bereits eine materielle Regelung der streitigen Belastung in Gestalt einer Rechtsverordnung vorhanden ist, ihre formelle Wirksamkeit jedoch in Frage gestellt ist. Auch in diesem Fall muss der Betroffene mit einer nachträglichen Bestätigung der Belastung durch den Gesetzgeber rechnen. Das Vertrauen auf die (formelle) Ungültigkeit einer bestehenden Norm ist in aller Regel deshalb nicht schützenswert, weil jede Norm zunächst den Anschein der Gültigkeit vermittelt und der Normadressat daher grundsätzlich bis zu ihrer Verwerfung durch die dafür zuständigen Gerichte von der Gültigkeit der Norm auszugehen hat.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. November 1967 - 2 BvL 7/64, 20/64 und 22/64 -, BVerfGE 22, 330, und vom 27. Februar 2007 - 1 BvR 3140/06 -, a. a. O.; BVerwG, Beschluss vom 18. August 1982 - 4 N 1.81 -, BVerwGE 66, 116, und Urteil vom 5. Dezember 1986 - 4 C 31.85 -, BVerwGE 75, 262; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. Mai 2008 - 2 A 10723/07 -, ZBR 2009, 63.
Unter diesen Voraussetzungen war ein etwaiges Vertrauen der Betroffenen auf die Ungültigkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW nicht schützenswert. Eine rechtskräftige obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung zur Ungültigkeit der Vorschrift liegt bislang nicht vor. Soweit die erstinstanzlichen Verwaltungsgerichte – wie auch das Verwaltungsgericht Düsseldorf im vorliegenden Rechtsstreit - von der Ungültigkeit der Norm ausgegangen sind,
vgl. etwa VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. November 2008 - 3 K 254/08 -, und VG Minden, Urteil vom 19. Januar 2009- 4 K 1778/07 -, beide juris,
sind die Urteile, soweit ersichtlich, im fraglichen Zeitraum nicht rechtskräftig geworden. Die Beihilfeberechtigten mussten sich also auch in Ansehung laufender gerichtlicher Verfahren vorsorglich auf die Gültigkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW einstellen. Die von den Verwaltungsgerichten im Zusammenhang mit der Gültigkeit der Vorschrift geprüften Fragen der Vereinbarkeit der Verordnungsregelung mit § 88 LBG NRW waren auch nicht in einer Weise zu lösen, dass die Unwirksamkeit der Vorschrift von Anfang an offenbar gewesen wäre. Für die Frage der Reichweite der Ermächtigungsgrundlage des § 88 Satz 4 LBG NRW in Bezug auf einen möglichen Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit haben die Gerichte auf die – teilweise zeitgleiche - Entwicklung der Rechtsprechung zu anderen Beihilfevorschriften zurückgegriffen und sich umfassend damit auseinandergesetzt. Hinzu kommt, dass die Gerichte ihre Zweifel an der Gültigkeit der Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW, soweit ersichtlich, ausschließlich an dem Fehlen einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage festgemacht haben. Der sachliche Norminhalt bildete dagegen zwar möglicherweise aus Sicht der Beihilfeberechtigten den Anlass, gegen die Ablehnung der Beihilfengewährung vorzugehen, jedoch nicht den rechtlichen Grund für die Verwerfung der Norm durch die Gerichte. Bei dieser Sachlage einer – nicht zuletzt infolge mehrerer belastender Rechtsänderungen - im Beihilfebereich eingetretenen Rechtsunsicherheit mussten sich die Beihilfeberechtigten auf ein Tätigwerden des Gesetzgebers zur Schaffung einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage einstellen. Schutzwürdiges Vertrauen auf die Ungültigkeit der Beihilfevorschrift konnte sich deshalb nicht bilden. Dies gilt auch deshalb, weil es sich um Aufwendungen handelt, die unvermeidbar waren.
Schließlich war die Anordnung der Rückwirkung sowohl zur Beseitigung der entstandenen Rechtsunsicherheit als auch im fiskalischen Interesse sachlich geboten. Aus der Einleitung zum Entwurf des Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang (Landtagsdrucksache 14/8090) und der dem Senat vorliegenden und den Beteiligten bekannten ergänzenden Auskunft des Finanzministeriums NRW geht hervor, dass sich die Beihilfeausgaben des Landes und der nordrhein-westfälischen Kommunen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente bei einem Verzicht auf das Gesetz rückwirkend jährlich um ca. 60 Millionen Euro erhöhen würden. Hiervon wären auch die Jahre 2007 und 2008 betroffen. Die Regelung auch der vergangenen Lebensverhältnisse war daher im Interesse des gemeinen Wohls geboten, um rechtliche Sicherheit in Bezug auf noch laufende Beihilfeverfahren – die Beihilfebescheide ergingen laut Runderlass des Finanzministeriums vom 4. April 2008 – B 3100 – 4.7.A – V A 4 – in dieser Hinsicht vorläufig - und für diesen Zeitraum noch zu erwartende Beihilfeanträge herzustellen sowie einen endgültigen Zustand in Bezug auf die ansonsten ausstehenden Nachzahlungen für schon abgewickelte Haushaltsjahre herbeizuführen.
3. Der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit durch Gesetz verstößt auch nicht gegen die in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Prinzipien amtsangemessener Alimentation und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn.
Die ergänzende Beihilfe ist in ihrem Bestand für sich genommen verfassungsrechtlich nicht geschützt. Das gegenwärtige Beihilfensystem stellt keinen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums dar. Beihilfen ergänzen dieAlimentation des Beamten. Durch sie soll der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten auch im Krankheitsfall sichergestellt werden, sie werden selbst jedoch nicht von der nach Art. 33 Abs. 5 GG geschuldeten Alimentation umfasst.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 -, BVerfGE 106, 225; BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 -, BVerwGE 118, 277.
Aus diesem Grund ist der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Beihilfe nicht an den Alimentationsgrundsatz gebunden. Ist die Amtsangemessenheit der Alimentation aufgrund von Besoldungseinschnitten und Absenkung des Beihilfestandards in Frage gestellt – dies ist anhand des sich aus einer Gesamtschau besoldungsrechtlicher Regelungen ergebenden Nettoeinkommens des Beamten zu ermitteln -, so ist verfassungsrechtlich eine Korrektur der dem Alimentationsprinzip unterliegenden Besoldungsgesetze geboten, nicht dagegen die Anpassung von Beihilfen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 - 2 C 78.07 -, juris.
Für die in Rede stehende beihilferechtliche Regelung bedeutet dies, dass die mit ihr bewirkte Kürzung zwar bei der Ermittlung des Nettoeinkommens eines Beamten im Rahmen einer Alimentationsklage zu berücksichtigen ist. Die Wirksamkeit der Beihilfevorschrift selbst hängt jedoch nicht davon ab, ob die Besoldung des Beamten insgesamt dem Grundsatz amtsangemessener Alimentation genügt.
Die Gewährung von Beihilfen beruht aber auf der Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Der Dienstherr muss Vorkehrungen für den Fall besonderer finanzieller Belastungen durch Krankheit, Geburts- oder Todesfälle treffen, damit der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie nicht gefährdet wird. Im Kernbereich der Fürsorgepflicht hat er dafür Sorge zu tragen, dass der Beamte im Krankheitsfall nicht mit erheblichen finanziellen Aufwendungen belastet bleibt, die er in zumutbarer Weise aus seiner Alimentation nicht bestreiten kann. Dieser Pflicht kann er durch entsprechende Bemessung der Dienstbezüge, durch Sachleistungen, Zuschüsse oder in sonst geeigneter Weise nachkommen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 -, a. a. O.; BVerwG Urteile vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 -,a. a. O., und vom 28. Mai 2008 - 2 C24.07 -, NVwZ 2008, 1378.
Ob der Dienstherr dieser Pflicht genügt, ist anhand des gegenwärtig praktizierten Mischsystems zu beurteilen, in dem zur Eigenvorsorge des Beamten durch Abschluss einer auf die Beihilfevorschriften abgestimmten Versicherung die ergänzende Beihilfegewährung tritt. Hierbei gebietet die Fürsorgepflicht allerdings nicht, dass Aufwendungen des Beamten in Krankheitsfällen ohne Deckungslücken bleiben. Weder müssen die Aufwendungen durch Gewährung von Beihilfe in Ergänzung der privaten Krankenversicherung vollständig gedeckt werden noch müssen umgekehrt die von der Beihilfe nicht abgedeckten Kosten vollständig versicherbar sein.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 -, a. a. O.; BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, BVerwGE 131, 234.
Die Fürsorgepflicht gebietet dagegen, dass der Dienstherr im Krankheitsfall eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung gewährleistet. Dies bedeutet jedoch nicht, dass er die Aufwendungen eines medizinisch notwendigen Arzneimittels in jedem Fall erstatten muss. Er kann grundsätzlich bestimmte Medikamente ganz oder teilweise von der Beihilfe ausschließen, solange er dadurch das Maß des medizinisch Gebotenen nicht unterschreitet und er eine hinreichende normative Regelung für Härtefälle trifft, in denen der pauschale Ausschluss die finanziellen Möglichkeiten des Beamten aus besonderen Gründen übersteigt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 - , a. a. O., und vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, a. a. O.
Nach diesen Maßgaben hält die getroffene gesetzliche Regelung den Anforderungen der Fürsorgepflicht Stand.
Dem steht nicht entgegen, dass nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nach der fraglichen Gesetzesvorschrift von der Beihilfefähigkeit ohne Rücksicht darauf ausgenommen sind, ob die dafür getätigten Aufwendungen im Einzelfall notwendig und angemessen im Sinne des § 88 Satz 2 LBG NRW sind. Die Kriterien der Notwendigkeit und Angemessenheit der Aufwendung sind als herkömmliche beihilferechtliche Voraussetzungen dem gegenwärtigen Beihilfesystem immanent und beantworten die Frage danach, ob die jeweilige Aufwendung nach Maßgabe geltenden Beihilferechts beihilfefähig ist. Für Aufwendungen, die nicht notwendig und/oder angemessen sind, wird Beihilfe nicht geleistet. Demgegenüber schuldet der Dienstherr aus der Fürsorgepflicht, soweit die notwendige Absicherung des Beamten für den Krankheitsfall durch ein Beihilfesystem erfolgt, allgemein angemessene Beihilfen zu den erforderlichen Aufwendungen. Dem ist (schon) dann genügt, wenn – grundsätzlich und nicht bezogen auf jede einzelne Behandlungsmaßnahme - Beihilfen gewährt werden, die es dem Beamten ermöglichen, im Krankheitsfall eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung in Anspruch zu nehmen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 -, a. a. O.
Insofern ist die Erfüllung der Fürsorgepflicht im Regelfall nicht allein dadurch in Frage gestellt, dass Beihilfen zwar grundsätzlich für die notwendigen und angemessenen Aufwendungen im Krankheitsfall gewährt werden, von diesem systemimmanenten Grundsatz aber hinsichtlich bestimmter Aufwendungen abgewichen wird. Die Fürsorgepflicht hindert den Gesetzgeber nicht, im Rahmen behandlungsbedürftiger Leiden Unterschiede zu machen und die Erstattungskosten aus triftigen Gründen zu beschränken oder auszuschließen. Bindungen ergeben sich dahin, dass der Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschritten werden darf, und daraus, dass der Beamte finanziell nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleiben darf, die er aus der ihm geschuldeten Alimentation und der daraus zu bestreitenden Eigenvorsorge nicht abdecken kann.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, a. a. O., und vom 22. Januar 2009 - 2 C 129.07 -, juris.
Diese Bindungen hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Erhebung von § 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang hinreichend beachtet.
Im von der allgemeinen Ausschlussregelung erfassten typischen Fall bleibt der Beamte weder mit unzumutbaren finanziellen Aufwendungen belastet noch wird ihm eine medizinisch gebotene Behandlung einer Krankheit versagt. Die durchschnittlichen Ausgaben eines beihilfeberechtigten Beamten und Versorgungsempfängers in Nordrhein-Westfalen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente betragen nach dem derzeit dem Senat zur Verfügung stehenden Zahlenmaterial etwa 125,- Euro pro Jahr. Dem liegen die bereits erwähnte Schätzung des nordrhein-westfälischen Finanzministeriums über die jährliche Einsparung an Beihilfekosten für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel (abgerundet 60 Millionen Euro), gegen die die Klägerin keine Einwendungen erhoben hat, sowie die allgemein zugänglichen Angaben in den Personalstandsstatistiken über die Beamtinnen und Beamten sowie die Versorgungsempfänger im Land Nordrhein-Westfalen zugrunde (ca. 240.000 Landesbeamte, 60.000 Beamte der Gemeinden und Gemeindeverbände, 150.000 Versorgungsempfänger des Landes und ca. 30.000 Versorgungsempfänger der Gemeinden und Gemeindeverbände, das ergibt eine Gesamtzahl von 480.000 unmittelbar Beihilfeberechtigten).
Vgl. die Nachweise zum Personalstand unter http://www.it.nrw.de/statistik/s/daten/eckdaten/r324pers2.html und http://www.lbv.nrw.de/ueber_uns/aufgaben.php; zur Anzahl der Versorgungsempfänger der Versorgungskassen in NRW http://www.kvw-muenster.de/kvw/ Portalseite/Beamtenversorgung und http://www.versorgungskassen.de/pages/rvk/kennzahlen.php ; zur Anzahl der Versorgungsempfänger der Versorgungskassen in NRW http://www.kvw -muenster.de/kvw/Portalseite/ Beamtenversorgung und http://www.versorgungskassen.de/pages/vvk/kennzahlen.php.
Eine finanzielle Mehrbelastung in dieser Größenordnung macht weniger als ein Prozent der Jahresnettobezüge einer Vollzeitkraft aus und ist deshalb zumutbar. Dass Beamten, denen ein geringeres oder kein Jahresnettoeinkommen zur Verfügung steht, weil ihre Arbeit ermäßigt ist oder sie beurlaubt sind, eine rechnerisch höhere Mehrbelastung verbleibt, brauchte der Gesetzgeber im Rahmen seiner Typisierungs- und Gestaltungsbefugnis nicht zu berücksichtigen. Die Erfüllung der Fürsorgepflicht durch Gewährung von Beihilfen gebietet keine Anknüpfung an das Maß der geleisteten Arbeit. Ist der Dienstherr aus dem umfassenden und gegenseitigen Dienst und Treueverhältnis grundsätzlich berechtigt, bei geminderten Pflichten des Beamten im Falle von Teilzeitarbeit auch die Besoldung zu mindern,
vgl. BVerfG, Urteile vom 18. Juni 2008 - 2 BvL 6/07 -
BVerfGE 121, 241 und vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83,
BVerfGE 71, 39,
bietet die Fürsorgepflicht keine Grundlage für einen Ausgleich derartiger Einkommenseinbußen.
Vgl. zur Berücksichtigung von Teilzeitarbeit bei der
Krankenversorgung der Bundesbahnbeamten BGH,
Urteil vom 10. September 2003 - IV ZR 387/02 -,
NVwZ-RR 2004, 56.
So lässt auch § 12 a Abs. 2 BVO NRW, wonach bei Teilzeitbeschäftigen die Kostendämpfungspauschale anteilig vermindert wird, keinen Rückschluss darauf zu, dass der Dienstherr zu diesem Entgegenkommen verpflichtet wäre.
Dem Beamten wird auch nicht die Möglichkeit genommen, sich im Krankheitsfall in medizinisch gebotener Weise behandeln zu lassen. Nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel werden überwiegend zur Behandlung eher geringfügiger Erkrankungen verordnet. Das rückt ihre medizinische Bedeutung in die Nähe derjenigen Medikamente, die weitgehend dazu dienen, Beeinträchtigungen des allgemeinen Wohlbefindens entgegenzuwirken.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 -, a. a. O.
Hinzu kommt, dass lediglich das verordnete Arzneimittel, nicht dagegen die ärztliche Behandlung selbst von der Beihilfefähigkeit ausgenommen worden ist. In Frage gestellt ist damit nicht, ob der Beamte sich wegen geringfügigerer Erkrankungen überhaupt in ärztliche Behandlung begeben kann. Diese Möglichkeit bleibt unbenommen. Der Gesetzgeber hat lediglich bestimmte Therapien, zu denen der Behandler im Fall solcher Erkrankung häufig greift, um den Gesundungsprozess zu beschleunigen oder das Allgemeinbefinden während der Gesundung zu verbessern, von der Beihilfefähigkeit ausgenommen.
Soweit der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit in Einzelfällen die finanziellen Möglichkeiten des Beamten dennoch übersteigt – etwa bei chronischen Erkrankungen, wenn deren Behandlung die Einnahme nicht verschreibungspflichtiger Medikamente in hohem Umfang oder dauerhaft erfordert – hat der Gesetzgeber mit der in Gesetzesrang erhobenen Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 in Verbindung mit Anlage 2 – dort insbesondere Nr. 3 und der letzte Satz der Anlage 2 – BVO NRW hinreichende Ausnahmeregelungen getroffen, die geeignet sind, einer Reihe denkbarer Härtefälle Rechnung zu tragen. So ermöglicht § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 in Verbindung mit Anlage 2 des Gesetzes und in Verbindung mit den hierzu erlassenen Verwaltungsvorschriften die Anerkennung der Beihilfefähigkeit dann, wenn nicht verschreibungspflichtige Medikamente als Begleitmedikation zu verschreibungspflichtigen Arzneimitteln oder zur Behandlung unerwünschter Wirkungen verschreibungspflichtiger Medikamente verordnet werden, wenn sie bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten und wenn sie sich in der klinischen Erprobung befinden. Diese Ausnahmemodalitäten sind an sachliche Gesichtspunkte geknüpft. Hierdurch wird sichergestellt, dass das Maß des medizinisch Gebotenen im Bereich schwerwiegender Erkrankungen nicht unterschritten wird. Darüber hinaus ermöglicht der letzte Satz der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO die Handhabung auch anderer Härtefälle. Danach kann das Finanzministerium in begründeten Einzelfällen unabhängig davon, ob es sich um Arzneimittel handelt, deren Verordnung die oben genannten besonderen Sachgesichtspunkte zugrunde liegen, Ausnahmen zulassen (vgl. hierzu auch Nr. 10.1a der VVzBVO, zuletzt geändert durch Runderlass vom 24. November 2008, SMBl. NRW. 203204). Auf diese Weise können anderweitig nicht erfasste Einzelfälle berücksichtigt werden , in denen die angefallenen Aufwendungen eine Größenordnung erreichen, die das Maß der bei dem Beamten verbleibenden Belastung als unangemessen hoch erscheinen lassen. Die Ausnahmeregelungen verschaffen dem Dienstherrn den erforderlichen Spielraum zur Vermeidung unzumutbarer Härten im Einzelfall. Bei Vorliegen der Voraussetzungen ist in diesen Fällen Beihilfe nach den Kriterien der Notwendigkeit und Angemessenheit zu gewähren.
Vgl. zu den Beihilfevorschriften des Bundes, die bis zum Inkrafttreten der Bundesbeihilfeverordnung - BBhV - vom 13. Februar 2009 (BGBl I S. 326) am14. Februar 2009, keine speziellen Härtefallregelungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel enthielten, BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, a. a. O.
4. Der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit verletzt schließlich auch nicht den allgemeinen Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG. Ungleichbehandlungen innerhalb des geltenden Beihilfesystems sind nur gerechtfertigt, wenn sie vor dem Kernbereich der Fürsorgepflicht, der die Grundlage der Beihilfe ist, Bestand haben. Solange der Gesetzgeber am gegenwärtigen Mischsystem aus privater Vorsorge und ergänzender Beihilfe festhält, ist der allgemeine Gleichheitssatz verletzt, wenn eine Regelung die im Beihilfesystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2005 - 2 C 24.07 -, a. a. O., und vom 18. Februar 2009 - 2 C 23.08 -, juris.
Die Sachgesetzlichkeit des derzeitigen Beihilfesystems kommt in den Regelungen der §§ 2 Abs. 1 und 3 Abs. 1 BVO NRW zum Ausdruck: Beihilfe wird aus Anlass bestimmter besonderer Lebenslagen - Krankheit, Geburt, Tod -, die typischerweise erhöhte finanzielle Belastungen des Beamten mit sich bringen, gewährt und in diesem Rahmen für die infolge der Behandlung erwachsenen notwendigen Aufwendungen im angemessenen Umfang (Anlassbezogenheit).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Februar 2009 - 2 C 23.08 -, a. a. O.
Von dieser beihilfeimmanenten Sachgesetzlichkeit weicht der Gesetzgeber ab, wenn er krankheitsbedingte Aufwendungen ungeachtet ihrer Notwendigkeit und Angemessenheit von der Beihilfegewährung ausnimmt. Beihilfe wird nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW für von Behandlern (Ärzten, Heilpraktikern und Psychotherapeuten) schriftlich verordnete Arzneimittel gewährt; Voraussetzung ist also mit der für eine Medikamentenverordnung unabdingbaren ärztlichen, heilpraktischen oder psychotherapeutischen Indikation ein behandelbarer und behandlungsbedürftiger Gesundheitszustand. Der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bewirkt dagegen, dass der Beihilfeberechtigte im Fall eines behandlungsbedürftigen und behandelbaren Zustandes Beihilfe für verordnete Arzneimittel nur noch dann erhält, wenn der Behandler ihm ein verschreibungspflichtiges Medikament verordnet. Denkbar ist also, dass bei gleichem Anlass ein Beihilfeberechtigter die notwendigen Aufwendungen im angemessenen Umfang erstattet erhält und ein anderer aufgrund abweichender ärztlicher Verordnung nicht. Die hierin liegende Ungleichbehandlung in Gestalt einer Durchbrechung der im gegenwärtigen Beihilfesystem angelegten Sachgesetzlichkeit ist jedoch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, denn sie ist durch einen zureichenden, im Beihilfenrecht angelegten Grund sachlich gerechtfertigt.
Ein solcher zureichender sachlicher Grund ergibt sich allerdings nicht allein aus den Erwägungen der Fraktionen der CDU und FDP, die sich im Gesetzentwurf vom 9. Dezember 2008 (Landtagsdrucksache 14/8090) finden. Danach entsprechen die jetzigen Beihilfevorschriften denen des Bundes und anderer Länder und haben ihren Ursprung in einem Beschluss des Bundestages aus dem Jahr 2004. Auf die Regelung könne nicht verzichtet werden, weil sich die Beihilfeausgaben des Landes und der Kommunen sonst rückwirkend ab 2007 jährlich um ca. 60 Millionen Euro erhöhen würden. Der Rückgriff des Entwurfs auf einen „Beschluss des Deutschen Bundestages aus dem Jahr 2004“ ist nicht aussagekräftig, weil sich ein solcher Beschluss auch anhand der weiteren Gesetzesmaterialien weder nach Gegenstand noch Inhalt näher verifizieren lässt. Soweit damit gemeint sein soll, der Bundestag habe sich im Jahr 2004 mit der Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln befasst, fehlt es an jeder nachvollziehbaren Darstellung von Anlass, Inhalt und Begründung einer solchen Befassung. Allerdings hat sich der Bundestag z.B. im Rahmen einer Kleinen Anfrage einiger Abgeordneter und der Fraktion der FDP mit der Übertragung der Einsparungen im Gesundheitswesen auf die Beamtenbeihilfe befasst (BT – Drucksache 15/2312). Die Bundesregierung hat zu dieser Frage auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 – verwiesen, wonach die notwendige medizinische Versorgung im Sinne der gesetzlichen Krankenversicherung auch für Leistungen der Beihilfe ausreichend sei. Die Anpassung der Leistungen der Beihilfe an die allgemeine Entwicklung sei auch aus Gründen der sozialen Gerechtigkeit geboten. Eine daraus hervorgehende beabsichtigte Angleichung der Beihilfevorschriften an die Regelungen im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V in der Fassung durch Art. 1 Nr. 22 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa des GKV-Modernisierungsgesetzes vom 14. November 2003, BGBl I 2190, in Kraft getreten zum 1. Januar 2004) vermag die Ungleichbehandlung jedoch für sich genommen nicht zu rechtfertigen. Zwischen der für Beamte und Versorgungsempfänger geltenden Beihilferegelung und dem Vorsorgesystem und Leistungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung bestehen derartige grundlegende Unterschiede, dass eine Vergleichbarkeit von vornherein ausgeschlossen ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 1981 - 2 BvR 1067/80 -, BVerfGE 58, 68; s. auch speziell mit Blick auf den Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfe BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, a. a. O.; VG Berlin, Urteil vom 11. September 2007 - 28 A 49.06 -, juris.
Eine Durchbrechung des bisher geltenden Beihilfestandards mit dem erklärten Ziel einer – wenn auch nur partiellen - Hinwendung zu einem anderen, nicht vergleichbaren System zu begründen, hieße daher, sich auf Gründe zu stützen, die nicht im Beihilferecht angelegt sind. Solche Gründe scheiden als (alleinige) Rechtfertigungsgründe für eine Differenzierung innerhalb des Beihilfensystem aus, weil sie sich nicht auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn als Grundlage der Beihilfe zurückführen lassen.
Auch der im Gesetzentwurf hergestellte Bezug zu entsprechenden Änderungen der Beihilfevorschriften des Bundes und anderer Bundesländer ist als sachlicher Grund für eine Differenzierung allein nicht tragfähig. Zwar ist der Landesgesetzgeber bei einer Regelung, die seiner Gesetzgebungskompetenz unterliegt, nicht daran gehindert, die Regelung mit Blick auf die Herstellung vergleichbarer Rechtsverhältnisse in anderen Bundesländern oder im Verhältnis zum Bund zu erlassen. Dies gilt auch im Bereich der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder (vgl. für den hier interessierenden Bereich der Besoldung und Versorgung der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts Art. 70 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 27 GG). Die Angleichung der Rechtslage im Verhältnis zu anderen Bundesländern oder dem Bund ist aber aufgrund der Gestaltungsfreiheit des jeweiligen Dienstherrn bei der Konkretisierung der Fürsorgepflicht nicht im Beihilferecht angelegt. Sie kann allenfalls insoweit als ergänzende Rechtfertigung herangezogen werden, als sich der Gesetzgeber damit auf sachliche Gründe bezieht, die für die Gestaltung der Rechtsvorschriften anderer Normgeber maßgeblich waren.
Die im Gesetzesentwurf angestellten Überlegungen zum Einsparpotential dagegen sind zwar durchaus im Beihilfenrecht angelegt; das zeigt schon die grundsätzliche Begrenzung der Beihilfe auf das Notwendige und Angemessene. Fiskalische Erwägungen allein können aber einen - bis auf die vorgesehenen Ausnahmen - vollständigen Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel nicht rechtfertigen. Denn eine Begrenzung des finanziellen Aufwandes für Beihilfeausgaben ließe sich auch ohne Durchbrechung der Sachgesetzlichkeit des Beihilfesystems durch eine systemgerechte Lösung wie etwa eine gesetzliche Konkretisierung des Begriffs der Angemessenheit erreichen. Insofern wäre etwa an die Einführung von Höchstgrenzen oder eines Selbstbehalts sowie evtl. die Einbeziehung von Aspekten der Verhaltensverantwortlichkeit des Beamten in bestimmten Behandlungsfällen zu denken.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 -, a. a. O.
Ein zureichender sachlicher Grund, der die Abweichung vom anlassbezogenen Leistungsprogramm des gegenwärtigen Beihilfesystems rechtfertigt und den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG auch in dem vom Fürsorgegedanken geprägten Beihilfenrecht standhält, findet sich jedoch in dem Gesichtspunkt der Geringfügigkeit. Er lässt sich aus einer abwägenden Gesamtschau der letztlich auch hinter dem Gesetzgebungsentwurf stehenden prägenden Momente des Beihilfenrechts ableiten, nämlich zum Einen dem Gedanken der Subsidiarität der Beihilfe gegenüber der Pflicht zur Eigenvorsorge, dem Umstand, dass die Fürsorgepflicht den Dienstherrn in Ergänzung des Eigenvorsorgeprinzips lediglich verpflichtet, den Beamten im Krankheitsfall vor unkalkulierbaren finanziellen Risiken zu schützen, aber nicht die Erstattung jeglicher Aufwendung verlangt, sowie dem Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Verwendung öffentlicher Mittel.
Arzneimittel, die nicht der Verschreibungspflicht nach § 48 AMG i.V.m. § 1 Arzneimittelverschreibungsverordnung unterliegen (sog. OTC –Medikamente), bewegen sich in der Regel im unteren Preissegment und können aufgrund ihrer grundsätzlich beherrschbaren Wirkungsweise ohne ärztliche Verordnung auf dem Arzneimittelmarkt frei beschafft werden.
Vgl. Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 6. November 2008 - B 1 KR 6/08 R -, juris.
Eine Reihe solcher Medikamente wird nach allgemeiner Lebenserfahrung und nach Untersuchungen im Bereich der privaten Krankenversicherungen,
vgl. Wild, Wissenschaftliches Institut der PKV, Arzneimittelversorgung von Privatversicherten: Die Verordnung von OTC-Präparaten, WIP-Diskussionspapier 6/06, abrufbar unter http://de.wikipedia.org/wiki/OTC-Arzneimittel , m.w.N. auch zum Bereich der GKV,
häufig zur Behandlung eher geringfügiger Gesundheitsstörungen oder zur Steigerung des allgemeinen Wohlbefindens verordnet. So entfielen etwa nach Angaben des Wissenschaftlichen Institutes der PKV im Jahr 2005 etwa 50 % der im Bereich der privaten Krankenversicherungen erstatteten nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel auf die Indikationsgruppen Antitussiva (Husten), Magen-Darm-Mittel, Psychopharmaka (insbesondere Mittel zur Leistungs- und Konzentrationssteigerung) und Mineralstoffpräparate, also auf Verordnungen im Bereich häufig auftretender, nicht schwerwiegender Erkrankungen, Schwächen und Missbefindlichkeiten. Darüber hinaus werden Medikamente zur Behandlung solcher und anderer geringfügiger Gesundheitsstörungen in einer Vielzahl von Fällen und mit steigendem Anteil am Gesamtvolumen des Arzneimittelmarktes auch ohne ärztliche Verordnung zur Selbstmedikation beschafft und zu Hause für den Bedarfsfall verfügbar vorgehalten. Insofern ist der genannte Aspekt der Geringfügigkeit auch im vom Fürsorgegedanken geprägten Beihilfenrecht ein sachlich tragfähiger Grund für die Abweichung von der Anlassbezogenheit der Beihilfe und damit zur Rechtfertigung des normierten Regelausschlusses. Dem Beihilfeberechtigten ist aufgrund der Geringfügigkeit von Preis und Anlass der Verwendung des Arzneimittels die finanzielle Belastung, die ihm infolge des Ausschlusses – der nur den Bereich der Beihilfe, nicht den der privaten Krankenversicherung betrifft - verbleibt, im Regelfall zumutbar. Auch werden sich die Aufwendungen für solche Mittel zur Wiederherstellung der Gesundheit oder zur Beseitigung von Missbefindlichkeiten in der Regel wegen der eingeschränkten Dauer der Einnahme und der steigenden Tendenz zur Selbstmedikation in zuträglichen Grenzen halten. Zudem ist das Maß der Abweichung von der Anlassbezogenheit der Beihilfegewährung auch sachlich begrenzt. Denn die ärztliche Behandlung im Krankheitsfall selbst ist auch weiterhin in vollem Umfang beihilfefähig: Die Möglichkeit des Beihilfeberechtigten, sich aus Anlass einer – wenn auch möglicherweise nur geringfügigen – Krankheit in ärztliche Behandlung zu begeben und die entstehenden Behandlungskosten beihilferechtlich geltend zu machen, wird durch den Ausschlusstatbestand ebenso wenig berührt wie die Erstattungsfähigkeit der Rezeptgebühr. Schließlich gilt die Ausschlussregelung auch nicht für Personen bis zum vollendeten 18. Lebensjahr (§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 3 BVO NRW).
Dass Gründe dieser Art den Gesetzgeber auch im Bereich der Gesetzlichen Krankenversicherung bewogen haben, die Herausnahme solcher Arzneimittel aus der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) für den einzelnen Versicherten als sozial vertretbar anzusehen,
vgl. den Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Moderinisierungsgesetz – GMG), Gesetzentwurf der Fraktionen SPD, CDU/CSU und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, Begründung zu Art. 1 Nr. 22, BT – Drucksache 15/1525, S. 86,
steht der speziell beihilferechtlichen Sachgerechtigkeit des Grundes nicht entgegen. Zwar vermag eine zielgerichtete Angleichung der Beihilfe an das System der GKV weder Eingriffe in den durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Kernbereich der Fürsorgepflicht zu rechtfertigen,
vgl. zur Angleichung der Beihilfevorschriften des Bundes an die Regelungen des GKV- Modernisierungsgesetzes BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -,a. a. O.,
noch, wie oben dargestellt, einen autonomen sachlichen Grund für eine Ungleich- behandlung zu bilden. Das schließt aber nicht aus, dass die für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung maßgeblichen Überlegungen, soweit sie den Kernbereich der Fürsorgepflicht nicht verletzen, auch im Beihilferecht tragfähige sachliche Begründungen abgeben können. Dies liegt insbesondere dann auf der Hand, wenn der regelungsbedürftige Sachverhalt auf eine allgemeine gesellschaftliche oder wirtschaftliche Entwicklung zurückzuführen ist, die Reaktionen des Gesetzgebers in verschiedenen Bereichen nach sich zieht. So ist der Bereich des Arzneimittelwesens ungeachtet der diversen Leistungssysteme geprägt von einer Ausweitung medizinischer Behandlung(smöglichkeit)en und dem Anstieg des Arzneimittelverbrauchs.
Vgl. etwa die statistischen Nachweise unter: www.vfa.de/de/wirtschaft/statcharts/arzneimittelmarkt (Jahr 2007) sowie die Presseinformationen des IGES zum jährlich erscheinenden Arzneimittelatlas unter http://www.iges.de/presse07/pressematerial/arzneimittel_atlas (Jahre 2006 bis 2008 sowie Prognose für 2009).
Dies trifft die unterschiedlichen Kostenträger in ähnlicher Weise und berührt gesetzlich Versicherte, privat Versicherte sowie Beihilfeberechtigte gleichermaßen. Ähnliche Motive für gesetzliche Veränderungen in den unterschiedlichen Leistungssystemen sind in solchen Fällen einer einheitlichen gesellschaftlichen Entwicklung geschuldet. Die Leistungsänderungen müssen allerdings den bereichsspezifischen und nicht notwendig vergleichbaren Grenzen Rechnung tragen.
Der Aspekt der Geringfügigkeit steht auch nicht im Widerspruch zur Verpflichtung des Dienstherrn, sich zur Gewährung angemessener Beihilfe im Krankheitsfall am medizinisch Gebotenen auszurichten.
Vgl. zu dieser Verpflichtung BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 -, a. a. O.; BVerwG, Urteile vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -., a. a. O., und vom 22. Januar 2009 - 2 C 129.07 -, juris.
Der Dienstherr muss eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im Krankheitsfall gewährleisten, d.h., er muss den Beamten finanziell so ausstatten, dass dieser sich für den und im Krankheitsfall zweckmäßig und ausreichend versorgen kann. Das ist der Fall, wenn der Beamte die jeweils medizinisch gebotene Behandlung in Anspruch nehmen kann. Hiervon ist er im Regelfall nicht ausgeschlossen, wenn er einen geringfügigen Teil der infolge der Behandlung entstehenden Kosten nicht über Beihilfeleistungen abdecken kann, sondern aus Eigenmitteln erbringen muss. Der Fall des Ausschlusses nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit liegt insofern im Ergebnis letztlich nicht anders, als wenn der Dienstherr zwar auch weiterhin Beihilfe zu nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln leisten, jedoch in Konkretisierung des Strukturmerkmals der Angemessenheit,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 -, a. a. O., und OVG NRW, Urteil vom 14. Mai 2008 - 1 A 1088/07 -, DÖD 2009, 95,
für Beihilfen zu Aufwendungen für Medikamente eine Höchstgrenze oder einen Selbstbehalt einführen würde. Eine Verpflichtung des Dienstherrn, auf eine Durchbrechung der beihilferechtlichen Sachgesetzlichkeiten erst nach Ausschöpfung aller Konkretisierungsmöglichkeiten im Rahmen der Notwendigkeit und Angemessenheit der Beihilfe zurückzugreifen, besteht aufgrund seiner grundsätzlichen Gestaltungsfreiheit jedenfalls solange nicht, wie der Umfang der Begrenzung oder des Ausschlusses dem Gebot angemessener Fürsorge noch entspricht und mögliche Systemabweichungen nicht zu einer Aushöhlung der das Beihilferecht prägenden Sachgesetzlichkeiten führen.
Den Fällen, in denen der Geringfügigkeitsgedanke aus besonderen Einzelfallgründen, seien sie medizinischer oder finanzieller Natur, nicht trägt, hat der Gesetzgeber, wie oben dargestellt, durch die gesetzlich geregelten Ausnahmen vom Ausschlusstatbestand hinreichend Rechnung getragen.
Art. 3 Abs. 1 GG wird schließlich auch nicht dadurch verletzt, dass Bezieher von niedrigeren Dienst- oder Versorgungsbezügen durch den Ausschlusstatbestand stärker belastet werden als diejenigen Beihilfeberechtigten, die höhere Bezüge erhalten. Die Belastungsdifferenz beruht auf der unterschiedlichen Dienststellung, die nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums je nach Bedeutung des Amtes und der Größe der Familie auch zu einer entsprechend abgestuften Besoldung und Versorgung führt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 1981 - 2 BvR 1067/80 -, a. a. O.
Genügt das Gesetz zur Erhebung von § 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang damit verfassungsrechtlichen Anforderungen, beruht der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2009 – das Gesetz ist zum 1. April 2009 wieder außer Kraft getreten, Art. 23 des Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 21. April 2009 (GV. NRW. 2009, 224) - auf einer hinreichenden rechtlichen Grundlage.“
An dieser Rechtsauffassung hat der Senat in der Folgezeit festgehalten,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. November 2009 - 3 A 2061/08 -, Beschluss vom 8. Oktober 2009 - 3 A 1375/08 -,
und hält auch weiter daran fest. Ein Anlass, diese Bewertung in Frage zu stellen, besteht nicht und wird seitens des Klägers auch nicht aufgezeigt. Eine andere Beurteilung ergibt sich insbesondere auch nicht mit Blick auf das nicht rechtskräftig gewordene Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 24. Juni 2009 - 3 K 1256/09 -, juris. Darin wird die Ansicht vertreten, bei dem Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom 17. Februar 2009 handele es sich um ein „gesetzgeberisches Monstrum“, mit der Folge, dass die Regelungen in § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 BVO NRW weiterhin als Verordnungsteil zu qualifizieren seien. Damit fehle es an einer gesetzlichen Ermächtigung für den Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Medikamente. Das steht indes im Widerspruch zur Rechtsprechung des erkennenden Senats. In dem oben zitierten rechtskräftigen Urteil vom 24. Juni 2009 hat der Senat ausgeführt, dass das Gesetz vom 17. Februar 2009 seinen Rang in der Normenhierarchie sowie seine inhaltliche Reichweite in Abgrenzung zu den weiterhin als Verordnungsrecht bestehenden Regelungen der Beihilfenverordnung ohne weiteres erkennen lässt. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist das Gericht insoweit auf die oben zitierten Ausführungen aus seiner Entscheidung zu Ziff. II., die durch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen nicht durchgreifend in Frage gestellt werden.
III. Die Voraussetzungen eines der im Gesetz zur Erhebung von § 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung genannten Härtegründe liegen im Fall des Klägers nicht vor. Das hier streitbefangene nicht apothekenpflichtige Präparat Suplasyn ist der Ehefrau des Klägers nicht als Begleitmedikation i.S.d. Nr. 3 der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW oder aufgrund von Erkrankungen verordnet worden, die nach den Verwaltungsvorschriften zur Beihilfenverordnung ausnahmsweise eine Anerkennung als beihilfefähig rechtfertigen. Der Kläger hat hierzu im Klage- und Berufungsverfahren keine weitergehenden substantiierten Angaben gemacht; aus den Akten ergibt sich insofern ebenfalls nichts. Im Übrigen wird insoweit auf die obigen Ausführungen zu A. verwiesen. Es ist auch nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass der Kläger im Jahr 2007 insgesamt Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente in einer ihm unzumutbaren Größenordnung getätigt hätte. Sofern die Aufwendungen für verordnete nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel in der Jahressumme eine noch als zumutbar anzusehende Belastungsgrenze überschreiten, kann der Beihilfeberechtigte in einem eigenständigen Verfahren im Härtewege die Anerkennung des unzumutbaren Teils der Aufwendungen als beihilfefähig beantragen. Etwaige Fristüberschreitungen nach § 13 Abs. 3 BVO NRW können ihm dabei nicht entgegengehalten werden (§ 13 Abs. 3 Satz 2 BVO NRW).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, a. a. O.; OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 - 3 A 1795/08 -, a. a. O.
Der Kläger hat schließlich auch nicht deswegen einen Anspruch auf Gewährung von Beihilfe für die ihm entstandenen Aufwendungen, weil er im fraglichen Kalenderjahr insgesamt zu niedrig alimentiert gewesen wäre. Erstrebt der Beamte oder Versorgungsempfänger im Rahmen eines beihilferechtlichen Verfahrens eine insgesamt angemessene Besoldung oder Versorgung, so hat er Klage auf Feststellung zu erheben, seine Nettoeinkünfte seien verfassungswidrig zu niedrig bemessen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 - 2 C 78.07 -, a. a. O.
Einen entsprechenden Feststellungsantrag hat der Kläger weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Verfahren gestellt. Streitgegenstand ist damit auch unter Berücksichtigung seines Vortrags allein ein Anspruch auf Gewährung von Beihilfe. Eine Verpflichtung oder auch nur Möglichkeit des Gerichts, in solchen Fällen die Angemessenheit der Besoldung bzw. Versorgungsbezüge im Verfahren über die Gewährung von Beihilfe oder anderweitig gesetzlich geregelten Besoldungsbestandteilen jenseits eines entsprechenden Feststellungsantrags zu prüfen, besteht nicht. Im Beihilfeverfahren ist die Frage, welches Einkommen dem Beihilfeberechtigten zur Verfügung steht, allein bei der Ermittlung der unzumutbaren Belastungsgrenze im Härtefall von Bedeutung, wobei der Beihilfeberechtigte eine eventuelle Unzumutbarkeit seiner Belastung durch Herstellung einer Relation zwischen dem Umfang der Aufwendungen und seinen Einkünften darlegen muss. Daran fehlt es hier.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Das Gesetz zur Erhebung von § 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang ist bereits ausgelaufenes Recht. Sonstige Gründe, die Revision zuzulassen, sind ebenfalls nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 101 Abs. 2, 87a Abs. 2 u. 3 VwGO
§§ 21, 48 AMG
§§ 2 Abs. 1 und 3 Abs. 1 BVO
§§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO
§ 88 LBG NRW
§ 48 AMG
§ 167 VwGO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 und 9 BVO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV
§ 3 Abs. 5 Satz 2 BVO
§ 88 Satz 4 LBG NRW
§ 88 Satz 2 LBG NRW
§ 12 a Abs. 2 BVO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 3 BVO
§ 13 Abs. 3 BVO
§ 13 Abs. 3 Satz 2 BVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung
§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 der Verordnung
§ 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung
§ 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung
§ 4 Abs. 2 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 80 GG
Art. 20 Abs. 3, 28 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 70 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 27 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 114, 196
BVerfGE 22, 330
BVerfGE 48, 1
BVerfGE 114, 303
NJW 2002, 3436
BVerfGE 71, 255
BVerwGE 118, 277
BVerfGE 67, 1
NVwZ-RR 2007, 433
BVerfGE 71, 54
BVerwGE 66, 116
BVerwGE 75, 262
BVerfGE 106, 225
NVwZ 2008, 1378
BVerwGE 131, 234
BVerfGE 121, 241
BVerfGE 71, 39,

105
NVwZ-RR 2004, 56
BVerfGE 58, 68
3 A 1795/08
3 K 1256/09
3 A 2061/08
1 A 1701/07
2 BvF 2/03
2 BvL 7/64
2 BvL 8/74
2 BvL 18/83
2 C 36.02
2 BvL 19/82
2 C 129.07
6 A 2321/06
2 B 138.07
3 K 254/08
4 K 1778/07
1 BvR 3140/06
4 N 1.81
4 C 31.85
2 A 10723/07
2 BvR 1053/98
2 C 78.07
2 C 2.07
2 C 24.07
2 BvL 6/07
2 BvL 4/83
IV ZR 387/02
2 C 23.08
2 BvR 1067/80
28 A 49.06
B 1 KR 6/08 R
1 A 1088/07
3 A 1375/08