Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-06-01, Aktenzeichen 28 L 267.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0601.VG28L267.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist ausnahmsweise zulässig, wenn die Antragstellerin eine Entscheidung in der Hauptsache aller Voraussicht nach nicht rechtzeitig erwirken kann.(Rn.17)
2. Die Verschwiegenheitspflicht der Beamten gehört zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums und hat damit Verfassungsrang.(Rn.22)
Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, der Staatsanwältin S... in dem vor dem Landgericht Berlin – Schwurgericht – anhängigen Verfahren zum Aktenzeichen 5... eine Aussagegenehmigung auch bezüglich der von ihr in diesem Verfahren durchgeführten Postkontrolle des Briefverkehrs des Angeklagten, unabhängig davon ob eine Beschlagnahme erfolgt ist, zu erteilen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgelegt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Erteilung einer erweiterten Aussagegenehmigung für eine Staatsanwältin, die als Zeugin in einem strafrechtlichen Prozess aussagen soll.
Die Antragstellerin ist Nebenklägerin in dem vor dem Landgericht Berlin – Schwurgericht – anhängigen Verfahren zum Aktenzeichen 5.... Der Vertreter der Nebenklägerin, im hiesigen Verfahren Prozessbevollmächtigter der Antragstellerin, stellte im Hauptverhandlungstermin vom 11. Mai 2018 den folgenden Beweisantrag gemäß §§ 244 Abs. 3, 245 der Strafprozessordnung (StPO):
„In der Strafsache gegen A... wird beantragt, Frau v..., im Wege der Selbstladung bereits geladen, als Zeugin zu hören. Der Antrag wird gestellt zum Beweis der Tatsachen, dass
1.
die Zeugin am 3. Februar 2016 ein Telefonat mit Herrn Dr. B... – dem Obduzenten des Leichnams Herrn R... – geführt hat,
2.
Herr Dr. B... der Zeugin in diesem Telefonat mitteilte, Herr R... sei aus rechtsmedizinischer Sicht bei der Beibringung der Verletzungen – auch dem Eindringen in seinen Anus – noch am Leben gewesen,
3.
dass Herr Dr. B... dies damit begründet, dass keine zu einer Bewusstlosigkeit führenden Verletzungen ersichtlich wären und vorhandene Abwehrverletzungen deutlich gegen eine Bewusstlosigkeit Herrn R... sprächen,
4.
dass der Zeuge Dr. B... auf Nachfrage der benannten Zeugin, ob dies ganz sicher sei, mitteilte, aus rechtsmedizinischer Sicht sei es eindeutig, dass Herr R... bei Beibringung der Verletzungen – auch dem Eindringen in seinen Anus – noch am Leben und bei Bewusstsein gewesen ist.
[…]“
Frau Staatsanwältin v... erschien als Zeugin zu dem Hauptverhandlungstermin am 18. Mai 2018. Das Gericht entsprach dem gestellten Beweisantrag und die Vernehmung der Zeugin wurde durch den Vorsitzenden angeordnet. Vor ihrer Vernehmung übergab Frau Staatsanwältin v...dem Gericht eine Aussagegenehmigung folgenden Inhalts:
„Frau Staatsanwältin v... wird hiermit entsprechend dem Antrag der Nebenklage vom 11. Mai 2018 die Genehmigung erteilt, in der Strafsache gegen A... als Zeugin auszusagen.“
Im Rahmen der Befragung der Zeugin ... stellte der Vertreter einer weiteren Nebenklägerin an die Zeugin die Frage, ob im Rahmen der von ihr durchgeführten Postkontrolle des Briefverkehrs eines der Angeklagten ein Brief der Schwester eines der Angeklagten am 16. Februar 2018 bekannt geworden sei. Der die Sitzungsvertretung der Staatsanwaltschaft wahrnehmende Oberstaatsanwalt äußerte daraufhin Zweifel daran, ob die Beantwortung dieser Frage von der Aussagegenehmigung gedeckt sei und vertrat zudem die Ansicht, die Frage könne von der Zeugin nicht beantwortet werden, da diese sich ansonsten wegen einer „Verletzung des Briefgeheimnisses“ strafbar machen würde. Die Hauptverhandlung wurde daraufhin unterbrochen. Nach Fortsetzung der Hauptverhandlung wurde durch den Vorsitzenden ein Vermerk des beisitzenden Richters verlesen, der zwischenzeitlich Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft Berlin genommen hatte. In dem Vermerk wird festgehalten, dass der Hauptabteilungsleiter der Staatsanwaltschaft Berlin, H..., mitgeteilt habe, dass die erteilte Aussagegenehmigung nicht die Tätigkeit der Staatsanwältin ... bei der Postkontrolle umfasse, soweit Briefe der Angeklagten im Rahmen der Postkontrolle nicht beschlagnahmt worden seien. Eine solche Aussagegenehmigung werde auch nicht erteilt. Der hiesige Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin beantragte nach Bekanntgabe dieses Vermerks die Unterbrechung der Hauptverhandlung zum Zwecke der verwaltungsgerichtlichen Herbeiführung einer Aussagegenehmigung. Dieser Antrag wurde abgelehnt, der Vorsitzende sicherte allerdings zu, die Zeugin im Falle eines erfolgreichen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erneut zum Zwecke ergänzender Befragung zu laden. Weitere Termine zur Hauptverhandlung sind derzeit auf den 1. Juni 2018 und den 8. Juni 2016 bestimmt.

Entscheidungsgründe:
Der am 22. Mai 2018 bei Gericht eingegangene Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, der Frau Staatsanwältin S... in dem vor dem Landgericht Berlin – Schwurgericht – anhängigen Verfahren zum Aktenzeichen 5... eine Aussagegenehmigung zu erteilen, welche auch Aussagen der Staatsanwältin zu der von ihr in diesem Verfahren durchgeführten Postkontrolle des Briefverkehrs des Angeklagten, unabhängig davon ob Briefe beschlagnahmt worden sind, genehmigt,
hat Erfolg.
1. Der wegen des zugrunde liegenden Verpflichtungsbegehrens nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthafte Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben. Im Hauptsacheverfahren handelt es sich um eine "Klage aus dem Beamtenverhältnis" im Sinne des § 54 Abs. 1 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG), auch wenn die Antragstellerin selbst keine Beamtin ist. Maßgebend ist, dass der geltend gemachte Anspruch im Beamtenrecht seine Grundlage hat, also auf Bestimmungen gestützt wird, die nur Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten, was bei der maßgeblichen Norm des § 37 Abs. 3 BeamtStG der Fall ist. Die Streitsache ist nicht durch § 23 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz (EGGVG) der ordentlichen Gerichtsbarkeit zugewiesen, weil die Erteilung bzw. Versagung einer Aussagegenehmigung für einen Zeugen im Strafprozess keine Entscheidung einer Justizbehörde auf dem Gebiet der Strafrechtspflege, sondern eine verwaltungsbehördliche Maßnahme darstellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1984 – BVerwG 1 C 10/84 –, juris Rn. 13 ff. zur Sperrerklärung nach § 96 StPO; BVerwG, Urteile vom 2. Dezember 1969 – BVerwG VI C 138.67 –, juris Rn. 16, vom 24. Juni 1982 – BVerwG 2 C 91/81 –, juris Rn. 32, und vom 13. August 1999 – BVerwG 2 RV 1/99 –, juris Rn. 19; VG Schwerin, Beschluss vom 10. November 2006 – 1 B 750/06 –, juris Rn. 5 f.).
Die Antragstellerin ist auch entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt, da sie durch die Versagung der Aussagegenehmigung möglicherweise in ihren eigenen Rechten verletzt ist. Die Vorschriften über die Erteilung der Aussagegenehmigung dienen auch den Interessen eines Nebenklägers. Der Nebenkläger ist im Strafprozess mit umfassenden Rechten ausgestattet, u.a. insbesondere dem Fragerecht nach § 240 Abs. 2 StPO oder dem Beweisantragsrecht gem. § 244 Abs. 3 bis 6 StPO (Senge in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Auflage 2013, § 397, Rn. 5). Diese Rechte umfassen auch einen Anspruch auf materielle Beweisteilhabe, also auf Zugang zu den Quellen der Sachverhaltsfeststellung. Daher ist der Nebenkläger im Strafverfahren befugt, selbst die Erteilung der Aussagegenehmigung zu beantragen (vgl. auch Bertheau/Ignor in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Auflage 2017, § 54, Rn. 15).
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist schließlich nicht deshalb unzulässig, weil er faktisch mit dem Begehren im Hauptsacheverfahren identisch ist. Mit dem Antrag, den Antragsgegner zur Erteilung der Aussagegenehmigung zu verpflichten, begehrt die Antragstellerin keine vorläufige Sicherungsmaßnahme, sondern eine Vorwegnahme der Hauptsache. Wird der Antragsgegner antragsgemäß im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die begehrte Aussagegenehmigung zu erteilen, und wird daraufhin die Zeugin von der Strafkammer vernommen, erledigt sich die Hauptsache. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist hier allerdings mit Blick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) ausnahmsweise zulässig, weil die Antragstellerin eine Entscheidung in der Hauptsache aller Voraussicht nach nicht rechtzeitig erwirken kann, da der letzte Termin zur Hauptverhandlung und damit voraussichtlich die Urteilsverkündung bereits am 8. Juni 2018 stattfinden soll, und, wie sich aus nachfolgenden Ausführungen ergibt, ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg der Klage im Hauptsacheverfahren spricht (VG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Juni 2015 – 13 L 1133/15 –, juris Rn. 11).
2. Der Antrag ist auch begründet.
Die Antragstellerin hat das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung – ZPO –).
a) Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht. Insbesondere geht der Einwand des Antragsgegners fehl, die Antragstellerin müsse sich zunächst auf eine Entscheidung des Strafkammer verweisen lassen, ob sie die von der Nebenklage gestellte Frage gemäß §§ 238 Abs. 2, 240 Abs. 2, 241 Abs. 2 StPO i.V.m. § 397 Abs. 1 S. 3 StPO zulässt oder nicht . Dies wäre nur der Fall, wenn für die gestellte Frage überhaupt eine Aussagegenehmigung vorgelegen hätte. Die erteilte Aussagegenehmigung umfasst jedoch nicht den Themenkomplex der Briefkontrolle sondern nur solche Themen, die im o.g. Beweisantrag der Nebenklage enthalten sind. Liegt daher – wie hier – keine Aussagegenehmigung bezüglich einer gestellten Frage vor, ist das Gericht zunächst an die Entscheidung der Verwaltungsbehörde gebunden. Es liegt insofern eine „Sperrung“ des Zeugen für die Hauptverhandlung vor (BGH, Beschluss vom 7. Oktober 1983 – GSSt 1/83 –, BGHSt 32,115 -130). Die Schwurgerichtskammer kann also eine Frage an eine „gesperrte“ Zeugin gar nicht zulassen oder ablehnen.
Auch ein Verweis der Antragstellerin auf das Hauptsacheverfahren wäre voraussichtlich mit irreparablen Nachteilen verbunden, weil nicht damit zu rechnen ist, dass das Strafverfahren bis zu einer rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung über die Klage noch bei der Strafkammer des Landgerichts anhängig ist, so dass der Rechtsschutz zu spät käme.
b) Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung sind die Regelungen der §§ 54 Abs. 1 StPO, 37 BeamtStG. Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG haben Beamtinnen und Beamte über die ihnen bei oder bei Gelegenheit ihrer amtlichen Tätigkeit bekannt gewordenen dienstlichen Angelegenheiten Verschwiegenheit zu bewahren. Ohne Genehmigung dürfen sie über Angelegenheiten, für die Absatz 1 gilt, weder vor Gericht noch außergerichtlich aussagen oder Erklärungen abgeben; die Genehmigung erteilt der Dienstherr (§ 37 Abs. 3 Satz 1 und 2 BeamtStG). Die Verschwiegenheitspflicht der Beamten gehört zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) und hat damit Verfassungsrang (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1971 – BVerwG II C 11.70 –, juris Rn. 36).
Mit § 37 Abs. 4 BeamtStG nimmt der Gesetzgeber in Anknüpfung an die Regelungen zur Verschwiegenheitspflicht in § 37 Abs. 1 und 3 eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen des Staatswohls und der Erfüllung öffentlicher Aufgaben einerseits und dem Interesse an einer umfassenden und uneingeschränkten Wahrheitsfindung sowie den damit zusammenhängenden Interessen andererseits vor. Die Vorschrift räumt dem Interesse an der Wahrheitsfindung grundsätzlich Vorrang gegenüber dem Interesse an der Geheimhaltung ein. Gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG darf daher die Genehmigung, als Zeugin oder Zeuge auszusagen, nur versagt werden, wenn die Aussage dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes erhebliche Nachteile bereiten oder die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernstlich gefährden oder erheblich erschweren würde. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist die Aussagegenehmigung zu erteilen; ein Ermessen steht dem Dienstvorgesetzten nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nicht zu. Erforderlich ist lediglich, dass der Dienstvorgesetzte durch Konkretisierung des von der Aussagegenehmigung erfassten Sachverhalts in die Lage versetzt wird, zu prüfen, ob der Erteilung Hinderungsgründe im Sinne des § 37 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG entgegenstehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1982 – BVerwG 2 C 91/81 –, juris Rn. 33, 39). Der Antrag muss die Vorgänge, über die der Zeuge vernommen werden soll, kurz, aber erschöpfend angeben.
Der Antrag auf Erteilung der Aussagegenehmigung wurde hier durch den beisitzenden Richter der Schwurgerichtskammer mündlich gegenüber dem Leitenden Oberstaatsanwalt geäußert. Aus dem Vermerk lässt sich schließen, dass Ersterer die Formulierung der Frage des Nebenklagevertreters in Bezug auf die der Beschlagnahme unterliegende Korrespondenz eines der Angeklagten ausreichend konkretisiert hat. Dadurch wurde dem Antragsgegner eine Prüfung des Vorliegens von Versagungsgründen ausreichend ermöglicht. Gegenteiliges wurde im Übrigen auch nicht vorgetragen.
Für das Vorliegen eines Versagungsgrundes gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG ist nichts ersichtlich. Insbesondere ergibt sich ein solcher nicht aus dem Vorbringen des Antragsgegners. Dass die zeugenschaftliche Vernehmung der Staatsanwältin v... dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes erhebliche Nachteile bereiten würde, ist fernliegend und wird auch vom Antragsgegner nicht behauptet. Die Kammer vermag jedoch auch nicht festzustellen, dass die Aussage der Zeugin die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernsthaft gefährden oder erheblich erschweren würde. Der Antragsgegner kann sich als Versagungsgrund im Sinne des § 37 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG nicht darauf berufen, dass das Interesse an der Wahrheitsfindung hinter dem Interesse an der Geheimhaltung zurücktreten müsse, weil der Kernbereich des Persönlichkeitsrechts, insbesondere die Geheimsphäre, des Angeklagten betroffen sei. Sinn und Zweck des § 37 Abs. 4 BeamtStG ist nämlich, das Amtsgeheimnis von Verwaltung und Regierung gegenüber den Gerichten zu wahren. Es geht daher lediglich um die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung und nicht darum, welchen Geheimhaltungsschutz der einzelne Bürger hinsichtlich seiner Interessen und Rechte verlangen kann (OLG München, Beschluss vom 30. Dezember 1957 – 8 W 1642/57 – (zum Steuergeheimnis); v. Roetteken/ Rothländer, Kommentar zum Beamtenstatusgesetz, § 37, Rn. 232 m.w.N.). Es obliegt daher nicht der Staatsanwaltschaft, durch eine Aussagegenehmigung bzw. deren Versagung die Geheimsphäre eines Angeklagten im Rahmen eines Strafprozesses zu schützen. Zwar dürfte die Korrespondenz eines Angeklagten mit seiner Schwester einem Beschlagnahmeverbot gemäß § 97 StPO unterliegen. Die Entscheidung, ob die Erkenntnisse, die die Staatsanwältin im Rahmen der Durchsicht der Korrespondenz des Angeklagten gewonnen hat, durch eine Aussage zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden können, Fragen bezüglich dieses Beweisthemas unzulässig sind oder ein Aussageverweigerungsrecht oder gar Beweisverwertungsverbot besteht, obliegt aber allein der Schwurgerichtskammer. Mit der Aussagegenehmigung wird lediglich die Möglichkeit der Aussage eröffnet, nicht aber die allein von der Schwurgerichtskammer entscheidende Frage beantwortet, ob die Staatsanwältin tatsächlich aussagen muss.
Eine ernsthafte Gefährdung oder Erschwerung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist auch nicht darin zu sehen, dass die Staatsanwältin in einen Konflikt zwischen der Verletzung des Postgeheimnisses, des Beschlagnahmeverbots und der Pflicht zur Aussage vor dem Strafgericht gerät. Dieser vermeintliche Konflikt besteht in Wahrheit nicht, da die Staatsanwältin lediglich ihren gesetzlichen Pflichten nachkommt.
Im Übrigen ist es auch zweifelhaft, ob sich die Staatsanwältin, sollte sie sich zum Inhalt der jeweiligen Briefe tatsächlich als Zeugin in der Hauptverhandlung äußern, gemäß § 203 StGB strafbar machen würde. Denn von dieser Norm sind nur solche Offenbarungen von Geheimnissen umfasst, die „unbefugt“ getätigt werden. Wenn jedoch die Staatsanwältin einer Pflicht zur Aussage unterliegt, ist es zweifelhaft, ob darin ein „unbefugtes“ Offenbaren zu sehen ist. Letztlich hätte darüber aber ebenso die Schwurgerichtskammer zur entscheiden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes, wobei die Kammer für eine Reduzierung des Auffangwertes im vorläufigen Rechtsschutzverfahren keinen Raum sieht, da der Antrag der Antragstellerin auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 96 StPO
§ 97 StPO
§ 203 StGB
§ 244 Abs. 3, 245 der Strafprozessordnung
§ 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 37 Abs. 3 BeamtStG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 240 Abs. 2 StPO
§ 244 Abs. 3 bis 6 StPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 238 Abs. 2, 240 Abs. 2, 241 Abs. 2 StPO
§ 397 Abs. 1 S. 3 StPO
§ 54 Abs. 1 StPO
§ 37 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 37 Abs. 3 Satz 1 und 2 BeamtStG
§ 37 Abs. 4 BeamtStG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG
§ 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 54 Abs. 1 des Beamtenstatusgesetzes
§ 23 Abs. 1 des Einführungsgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 32,115
1 C 10/84
VI C 138.67
2 C 91/81
2 RV 1/99
1 B 750/06
13 L 1133/15
II C 11.70
8 W 1642/57