Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-03-27, Aktenzeichen 3 KN 36/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2025:0327.3KN36.20.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Regelungen in § 5 Abs. 2 i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 der Landesverordnung über besondere Maßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 an Schulen, wie sie in Artikel 1 Nr. 4 der Landesverordnung vom 30. Oktober 2020 zur Änderung der SchulenCoronaverordnung vom 6. Oktober 2020 gefasst wurden, unwirksam gewesen sind.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Antragsgegner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Antragsteller vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die sogenannte erweiterte Maskenpflicht für Grundschülerinnen und Grundschüler, die durch die Landesverordnung zur Änderung der Schulen-Coronaverordnung vom 30. Oktober 2020 eingeführt worden war. Er war im streitgegenständlichen Zeitraum Grundschüler im Kreis A. in Schleswig-Holstein.
SARS-CoV-2 (Abkürzung für die englische Bezeichnung Severe Acute Respiratory Syndrome CoronaVirus type 2 – Schweres-akutes-Atemwegssyndrom-Coronavirus Typ 2), umgangssprachlich auch als Coronavirus bezeichnet, wurde Anfang 2020 als Auslöser der Infektionskrankheit COVID-19 identifiziert. Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) stufte COVID-19 am 30. Januar 2020 als gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite (Public Health Emergency of International Concern) ein und klassifizierte das Auftreten der Erkrankung auf Grund der weltweiten Ausbreitung am 11. März 2020 als Pandemie.
Die erste Infektion mit COVID-19 in der Bundesrepublik wurde am 27. Januar 2020 bekannt. Am 28. Februar 2020 gab es den ersten bestätigten Fall einer COVID-19-Erkrankung in Schleswig-Holstein. Am 25. März 2020 stellte der Deutsche Bundestag eine epidemische Lage von nationaler Tragweite fest (Plenarprotokoll 19/154, 19169). Am 28. März 2020 trat das erste Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite in Kraft (BGBl. I S. 587). Um die Pandemie einzudämmen, beschlossen der Bund und die Länder ab Mitte März 2020 weitgehende Einschränkungen für das öffentliche Leben.
Nachdem es in Schleswig-Holstein zunächst Regelungen in Form von Allgemeinverfügungen der Kreise und kreisfreien Städte gegeben hatte, erließ der Antragsgegner ab dem 17. März 2020 diverse Landesverordnungen über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Schleswig-Holstein.
Am 26. August 2020 übersandte der Präsident der Leopoldina dem Ministerpräsidenten des Antragsgegners eine Modellrechnung zur Wirksamkeit von Masken, aus der sich signifikante Effekte des Maskentragens und Lüftens ergaben, mit dem Hinweis, dass Modellrechnungen mit Unsicherheiten behaftet seien. In der Folge gab es dann zunächst in den von der Landesregierung verabschiedeten Corona-Bekämpfungsverordnungen Regelungen zur Maskenpflicht mit diversen Ausnahmeregelungen.
Die von der Landesregierung des Antragsgegners erlassene Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 1. Oktober 2020 (GVOBl. S. 727) enthielt in ihrem § 12 eine Subdelegation nach § 32 Satz 2 IfSG zur Ermächtigung für Maßnahmen, die den Schulbetrieb und den Schulweg betrafen, auf das Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur sowie in § 2 Abs. 5 eine Regelung zum Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen.
§ 12 dieser Landesverordnung lautete:
(1) Die Ermächtigung der Landesregierung zum Erlass von Verordnungen nach § 32 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes wird auf das Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur übertragen, soweit der Schulbetrieb, der Schulweg sowie staatliche und staatlich anerkannte Hochschulen nach § 1 Absatz 1 des Hochschulgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Februar 2016 (GVOBl Schl.-﻿H. S. 39), zuletzt geändert durch Artikel 8 des Gesetzes vom 1. September 2020 (GVOBl. S. 508), betroffen sind. Das Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur kann bereichsspezifische Empfehlungen und Hinweise erteilen.
(2) Im Übrigen werden Schulen und Hochschulen von dieser Verordnung nicht erfasst.
§ 2 Absatz 5 Satz 1 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 1. Oktober 2020 lautete:
Soweit nach dieser Verordnung das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung vorgeschrieben ist, sind Mund und Nase so zu bedecken, dass eine Ausbreitung von Tröpfchen durch Husten, Niesen oder Sprechen vermindert wird; eine Bedeckung mit Hand oder Arm oder die Verwendung einer Maske mit Ausatemventil reicht nicht aus. Satz 1 gilt nicht für Kinder bis zum vollendeten sechsten Lebensjahr und Personen, die aufgrund einer körperlichen, geistigen oder psychischen Beeinträchtigung keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen können und dies glaubhaft machen können.
Die Landesverordnung vom 1. Oktober 2020 trat ausweislich ihres § 22 am 5. Oktober 2020 in Kraft und mit Ablauf des 1. November 2020 außer Kraft.
§ 12 der Landesverordnungen zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 1. November 2020 (GVOBl. S. 786), gültig vom 2. November 2020 bis 29. November 2020, sowie vom 29. November 2020 (GVOBl. S. 940), gültig vom 30. November 2020 bis 15. Dezember 2020, trafen jeweils identische Regelungen wie § 12 der Landesverordnung vom 1. Oktober 2020.
Am 6. Oktober 2020, einem Dienstag und dem zweiten Tag der zweiwöchigen Herbstferien in Schleswig-Holstein, erließ die damalige Ministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur des Antragsgegners die Landesverordnung über besondere Maßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 an Schulen (Schulen-Coronaverordnung). Die Verordnung wurde am selben Tag auf der Internetseite des Antragsgegners ersatzverkündet und anschließend im Gesetz- und Verordnungsblatt vom 29. Oktober 2020 (GVOBl. S. 745) bekannt gemacht.
Deren § 2 lautete:
(1) Auf dem Gelände von Schulen ist im Zusammenhang mit schulischen Veranstaltungen eine Mund-Nasen-Bedeckung nach Maßgabe von § 2 Absatz 5 Corona-Bekämpfungsverordnung zu tragen. Dies gilt auch für Schülerinnen und Schüler vor Vollendung des sechsten Lebensjahrs.
(2) Ausgenommen von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung sind
1. Schülerinnen und Schüler innerhalb des Unterrichtsraumes, wenn keine anderen Personen mit Ausnahme von Schülerinnen und Schüler derselben Kohorte und von an der Schule tätigen Personen anwesend sind;
2. Schülerinnen und Schüler in den ihrer Kohorte zugewiesenen Bereichen des Schulhofs oder der Mensa, wenn ein Mindestabstand von 1,5 Metern zu Personen außerhalb der eigenen Kohorte eingehalten wird;
3. Schülerinnen und Schüler beim Sportunterricht;
4. an Schulen tätige Personen, soweit sie ihren konkreten Tätigkeitsort erreicht haben und die Einhaltung eines Mindestabstandes von 1,5 Metern zu anderen Personen sichergestellt ist.
(3) Absatz 2 Nummer 1 gilt für Schülerinnen und Schüler ab der Sekundarstufe I mit der Maßgabe, dass diese von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung innerhalb des Unterrichtsraumes nur dann ausgenommen sind, wenn bei Prüfungen und mündlichen Vorträgen ein Mindestabstand von 1,5 Metern zu anderen Personen eingehalten wird.
(4) Absatz 2 Nummer 2 gilt für Schülerinnen und Schüler ab der Sekundarstufe I mit der Maßgabe, dass diese von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung auf dem Schulhof und in der Mensa nur dann ausgenommen sind, wenn ein Mindestabstand von 1,5 Metern zu anderen Personen eingehalten wird.
§5 traf Regelungen zu den Befugnissen der aufsichtführenden Lehrkraft. Diese konnte entscheiden, dass die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im Einzelfall aus Gründen, die in der Person der Schülerin oder des Schülers liegen, im Unterricht oder auf dem Schulhof zeitweise ausgesetzt wird oder dass die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in bestimmten Unterrichtseinheiten mit pädagogischen Erfordernissen und den Zielen des Unterrichts nicht vereinbar sei. Soweit einzelne Schülerinnen oder Schüler vorübergehend befreit wurden, sollten diese einen Mindestabstand von 1,5 Metern zu anderen Personen einhalten.
Nach § 6 konnten die zuständigen Behörden auf Antrag Ausnahmen von den Geboten und Verboten aus §§ 2 bis 4 genehmigen, soweit die dadurch bewirkten Belastungen im Einzelfall eine besondere Härte darstellten und die Belange des Infektionsschutzes nicht überwögen.
Die Verordnung trat nach ihrem § 8 am Tag nach ihrer Verkündung in Kraft und sollte mit Ablauf des 31. Januar 2021 außer Kraft treten. § 2 Absatz 3 und 4 sowie weitere Vorschriften sollten bereits mit Ablauf des 31. Oktober 2020 außer Kraft treten.
Der Erlass der Verordnung war zuvor Gegenstand einer Kabinettssitzung. In deren Rahmen wurde für das (damalige) Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur vorgebracht, für den Bereich der Schulen solle eine eigenständige Schulen-Coronaverordnung vorgelegt werden. Hintergrund sei die Einschätzung, dass es aufgrund der Entwicklung des Corona-Pandemie-Geschehens erforderlich sei, die in den Schulen bereits bestehende Maskenpflicht für die ersten zwei Wochen nach den Herbstferien insbesondere auch auf den Unterricht auszuweiten. Die temporäre Abkehr von dem Grundsatz, dass in der eigenen Schüler-Kohorte grundsätzlich keine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen sei, solle für alle Schülerinnen und Schüler ab der Sekundarstufe I gelten. Für Schülerinnen und Schüler der Primarstufe sei keine Änderung vorgesehen.
Es werde die Kumulation insbesondere der Risikofaktoren Grunddynamik des Pandemie-Geschehens, allgemeiner Wiederanstieg der Infektionen, Reisen während der Herbstferien (Reiserückkehrer), Beginn der Erkältungs- und Influenzasaison, gesamtgesellschaftliche Relevanz der Schulen für den Gesundheitsschutz der Allgemeinheit (Ansteckungsrisiko in den Schulen und von dort in die gesamte Gesellschaft) gesehen. Zudem liege eine aktuelle Einschätzung der Akademie der Wissenschaften Leopoldina vor, wonach es wahrscheinlich sei, dass das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung zusammen mit regelmäßigem Stoßlüften das Infektionsrisiko für Mitschülerinnen und Mitschüler im voll besetzten Klassenraum sehr erheblich senke.
Nach dem Situationsbericht des Robert-Koch-Instituts (folgend: RKI) vom 6. Oktober 2020 gab es in Schleswig-Holstein bis dahin 4.978 Infektionsfälle, was 172 Fällen je 100.000 Einwohnern entsprach. Davon waren 40 seit dem Vortag gemeldet worden. Es hatte in Schleswig-Holstein bis dahin 162 Todesfälle im Zusammenhang mit einer COVID-19-Erkrankung gegeben (3,3%), in der Bundesrepublik insgesamt 9.546 bei 303.258 bestätigen Infektionsfällen (3,1%). Bundesweit hatten sieben Kreise eine sogenannte 7-Tage-Inzidenz (Anzahl von Infektionen je 100.000 Einwohnerinnen bzw. Einwohner in den vorangegangenen sieben Tagen) von mehr als 50. In keinem der Kreise in Schleswig-Holstein lag die 7-Tage-Inzidenz über 25. Mit Datenstand 6. Oktober 2020 wurde die Reproduktionszahl (R-Wert) zwischen 1,08 (7-Tage-R-Wert) und 1,15 (4-Tage-R-Wert) geschätzt.
Nach einer vorübergehenden Stabilisierung der Fallzahlen auf einem erhöhten Niveau Ende August und Anfang September sei aktuell in einigen Bundesländern ein weiterer Anstieg der Übertragungen in der Bevölkerung zu beobachten. Der Anteil der COVID-19 Fälle in der älteren Bevölkerung nehme aktuell leicht zu, der Anteil der Fälle unter Reiserückkehrerinnen und Reiserückkehrern nehme seit Kalenderwoche 34 ab. Der R-Wert liege seit Anfang September überwiegend leicht über 1. Die aktuelle Entwicklung müsse weiter sorgfältig beobachtet werden. Der Anteil der Verstorbenen unter den seit der 30. Kalenderwoche gemeldeten COVID-19-Fällen liege kontinuierlich unter 1% und habe damit im Vergleich zum Infektionsgeschehen im Frühjahr, insbesondere im April, deutlich abgenommen. Es sei allerdings unwahrscheinlich, dass sich das Virus verändert habe und weniger gefährlich geworden sei. Stattdessen gebe es für den niedrigeren Anteil an Verstorbenen verschiedene Gründe: Zum einen erkrankten jüngere Menschen, die meist weniger schwer erkrankten. Außerdem werde breiter getestet. Letzteres bedeute, dass auch vermehrt mildere Fälle erkannt würden. Darüber hinaus werde bei ansteigenden Fallzahlen der Anteil schwerer Krankheitsverläufe erst nach einiger Zeit sichtbar, da die Krankengeschichte mit möglichem Tod meist sehr lang sei. Wenn sich wieder vermehrt ältere Menschen ansteckten, würden wieder mehr schwere Fälle und Todesfälle auftreten. Schwere Erkrankungen und Todesfälle könnten nur vermieden werden, indem die Ausbreitung von SARS-CoV-2 verringert werde. Daher sei es weiterhin notwendig, dass sich die gesamte Bevölkerung für den Infektionsschutz engagiere, z. B. indem sie Abstands- und Hygieneregeln konsequent – auch im Freien – einhalte, Innenräume lüfte und, wo geboten, eine Mund-Nasen-Bedeckung korrekt trage. Menschenansammlungen – besonders in Innenräumen – sollten möglichst gemieden und Feiern auf den engsten Familien- und Freundeskreis beschränkt bleiben.
Vom 5. Oktober 2020 (Montag) bis 16. Oktober 2020 (Freitag) waren 2020 in Schleswig-Holstein Herbstferien.
Am 12. Oktober 2020 legte das RKI Empfehlungen für Präventionsmaßnahmen in Schulen während der COVID-19-Pandemie vor. Darin wurden diverse Maßnahmen vorgeschlagen, bei der für Schulen einerseits zwischen den 7-Tage-Inzidenzen je 100.000 Einwohner – unter 35, 35 bis 50 und über 50 – und andererseits nach Altersgruppen –Jüngere/Grundschule und Ältere/weiterführende Schule – unterschieden wurde. So wurde beispielsweise für alle Altersgruppen und Inzidenzen eine Kohortenbildung (konstante Klassen/Gruppenverbände/Lerngruppen) empfohlen. Außerhalb des Unterrichts, soweit ein Mindestabstand von 1,5 Metern nicht eingehalten werden könne, wurde eine Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung ebenfalls generell vorgeschlagen, bei einer 7-Tage-Inzidenz von unter 35 und Grundschülern jedoch mit dem Zusatz „zumindest bei Gruppenmischung“. Im Klassenzimmer wurde das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung für Schülerinnen und Schüler weiterführender Schulen ab einer 7-Tage-Inzidenz von 35 empfohlen (bei einer 7-Tage-Inzidenz darunter optional), in Grundschulen unter einer 7-Tage-Inzidenz von 35 nicht, bei einer 7-Tage-Inzidenz von 35 bis 50 als optional und bei einer 7-Tage-Inzidenz über 50 generell.
Am 30. Oktober 2020 erließ die damalige Ministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur des Antragsgegners die hier gegenständliche Landesverordnung zur Änderung der Schulen-Coronaverordnung. Die Verordnung wurde am selben Tag auf der Internetseite des Antragsgegners ersatzverkündet und anschließend im Gesetz- und Verordnungsblatt vom 12. November 2020 (GVOBl. S. 782) bekannt gemacht.
Nach deren Artikel 1 Nr. 1 wurden in § 2 der Schulen-Coronaverordnung vom 6. Oktober 2020 Absätze 3 und 4 gestrichen.
§ 5 der Schulen-Coronaverordnung vom 6. Oktober 2020 wurde vollständig neu gefasst und lautete nunmehr:
(1) In der Zeit vom 1. bis zum 30. November 2020 gilt eine erweiterte Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung wie folgt:
1. für Schülerinnen und Schüler ab der Sekundarstufe I entfällt die Ausnahme von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im Unterrichtsraum gemäß § 2 Absatz 2 Nummer 1; sie sind von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung nur dann ausgenommen, wenn bei Prüfungen und mündlichen Vorträgen ein Mindestabstand von 1,5 Metern zu anderen Personen eingehalten wird;
2. für Schülerinnen und Schüler ab der Sekundarstufe I entfällt die Ausnahme von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung auf dem Schulhof und in der Mensa gemäß § 2 Absatz 2 Nummer 2; sie sind von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung nur dann ausgenommen, soweit ein Mindestabstand von 1,5 Metern zu anderen Personen eingehalten wird;
3. für Schülerinnen und Schüler ab der Sekundarstufe I sowie die sie begleitenden Personen entfällt die Ausnahme von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung bei schulischen Veranstaltungen außerhalb des Schulgeländes gemäß § 3 Absatz 2 Nummer 2; sie sind von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung nur dann ausgenommen, soweit sie Sport ausüben oder ein Mindestabstand von 1,5 Metern zu anderen Personen eingehalten wird;
4. für Schülerinnen und Schüler ab der Sekundarstufe I entfällt die Ausnahme von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung auf Schulwegen zwischen Bus- oder Bahnhaltestellen und der Schule gemäß § 4 Absatz 2; sie sind von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung nur dann ausgenommen, soweit ein Mindestabstand von 1,5 Metern zu anderen Personen außerhalb des eigenen Haushalts eingehalten wird.
(2) Das Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur gibt auf seiner Internetseite unter www.schleswig-holstein.de/maskenpflicht-schule die Kreise und kreisfreien Städte bekannt, in denen laut Feststellung des Robert Koch-Institutes eine Zahl an Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 von 50 pro 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen (7-Tagesinzidenz) überschritten wird oder vor weniger als sechs Tagen noch überschritten worden ist. In diesen bekannt gegebenen Kreisen und kreisfreien Städten finden die Regelungen des Absatzes 1 ab dem Tag der erstmaligen Nennung bis zum Ablauf des Tages der letztmaligen Nennung auch für die Primarstufe Anwendung.
Aus § 5 zu den Befugnissen der Lehrkräfte und § 6 zu den Befugnissen der Behörden wurden § 6 und § 7, zudem wurden leichte inhaltliche Änderungen vorgenommen, Artikel 1 Nr. 5 bis 7. Die aufsichtführende Lehrkraft brauchte für die Entscheidung, dass die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in bestimmten Unterrichtseinheiten mit pädagogischen Erfordernissen und den Zielen des Unterrichts nicht vereinbar sei, die Zustimmung der Schulleiterin oder des Schulleiters, zudem durften dadurch Ereignisse und Aktivitäten mit potentiell erhöhter Infektionsgefährdung, wie insbesondere gemeinsames Singen, nicht befördert werden. Die zuständigen Behörden konnten auch Ausnahmen von den Geboten und Verboten aus §§ 2 bis 5 anordnen, soweit Neuinfektionen auf ein klar eingrenzbares Ausbruchsgeschehen zurückzuführen waren.
Die Verordnung sollte am Tag nach ihrer Verkündung in Kraft treten.
Nach dem Situationsbericht des RKI vom 30. Oktober 2020 gab es in Schleswig-Holstein bis dahin 7.716 Infektionsfälle. Die 7-Tage-Inzidenz lag in Schleswig-Holstein bei 46,1 Fällen je 100.000 Einwohnern. In mehreren Landkreisen (Herzogtum Lauenburg, Nordfriesland, Pinneberg, Segeberg, Stormarn) und der kreisfreien Hansestadt Lübeck lag die 7-Tage-Inzidenz je 100.000 Einwohnern über 50. Die Reproduktionszahl wurde zwischen 1,06 (4-Tage-R-Wert) und 1,21 (7-Tage-R-Wert) geschätzt. Der Anteil der COVID-19-Fälle in der älteren Bevölkerung nehme zu. Es gebe Ausbrüche, die mit unterschiedlichen Situationen im Zusammenhang stünden, unter anderen größeren Feiern. Es gebe auch wieder vermehrt Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen. Zusätzlich komme es in zahlreichen Landkreisen zu einer zunehmen diffusen Ausbreitung, ohne dass Infektionsketten eindeutig nachvollziehbar seien.
Aus der Begründung der Beschlussvorlage für die Änderungsverordnung vom 30. Oktober 2020 ergibt sich, dass die Regelungen darauf beruhten, dass die Infektionszahlen täglich anstiegen. Der Verordnungsgeber sei aber nicht gehalten, zuzuwarten, bis sich in Schleswig-Holstein durchgängig eine Situation entwickelt habe wie in anderen Teilen der Bundesrepublik. Die Landesmeldestelle habe inzwischen die höchste Zahl an Neuinfektionen pro Tag seit Beginn der Pandemie verzeichnen müssen. Ein weiterer Anstieg der Infektionszahlen zeichne sich ab. Das RKI empfehle, dass ab einem regionalen 7-Tage-Inzidenzwert pro 100.000 Einwohnerinnen und Einwohnern von 50 auch für Schülerinnen und Schüler der Primarstufe im Klassenzimmer bzw. während des Unterrichts die Mund-Nasen-Bedeckungspflicht vorgeschrieben werden solle. Ein Ansteigen der 7-Tage-Inzidenz über 35 sei ohnehin zu erwarten. Die Präsidentin der Deutschen Forschungsgemeinschaft und die Präsidenten der Fraunhofer-Gesellschaft, der Helmholtz-Gemeinschaft, der Max-Planck-Gesellschaft sowie der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina wiesen unter anderem auf die Notwendigkeit hin, in Schulen konsequent Mund-Nasen-Bedeckungen zu tragen. Das stark dynamische Infektionsgeschehen mache es erforderlich, weiterhin präventive Maßnahmen zu ergreifen. Es gelte unverändert zu verhindern, dass es zu einer Überlastung des Gesundheitssystems komme. Die Gesundheitsämter müssten in der Lage bleiben bzw. wieder in die Lage kommen, Kontakte nachzuverfolgen und Infektionsketten unterbrechen zu können. Auch diesbezüglich bringe eine Mund-Nasen-Bedeckungspflicht im Unterricht eine Erleichterung, da sich die Nachverfolgung hinsichtlich schulischer Kontakte auf weniger Personen beziehen könne. Insbesondere gehe es aber gerade auch darum, dass die Schulen weiter geöffnet blieben. Hierzu sei es erforderlich, die Zahl der Neuinfektionen zu reduzieren und die Dynamik des Infektionsgeschehens zu verlangsamen. Dies beinhalte ebenso innerhalb der Schulen zu ergreifende Maßnahmen, um trotz des dynamischen Infektionsgeschehens weiterhin so viel Präsenzunterricht wie möglich aufrechtzuerhalten.
§ 2 Absatz 5 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 1. November 2020 traf eine der Landesverordnung vom 1. Oktober 2020 ähnliche Regelung mit einer weiteren Ausnahme für Lehrkräfte.
§ 2 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 29. November 2020, in Kraft ab dem 30. November 2020, hatte jedoch keinen Absatz 5 mehr.
Die Schulen-Coronaverordnung vom 6. Oktober 2020 wurde durch § 9 Absatz 1 der Landesverordnung über besondere Maßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 an Schulen vom 30. November 2020 (GVOBl. S. 971) mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2020 außer Kraft gesetzt.
Der Antragsteller hat am 2. November 2020 vorliegenden Normenkontrollantrag gestellt und um einstweiligen Rechtsschutz ersucht. Das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wurde unter dem Aktenzeichen 3 MR 61/20 geführt. Der Antrag wurde mit Beschluss vom 13. November 2020 abgelehnt.
Der Antragsteller macht geltend, nachdem die Schulen-Coronaverordnung vom 6. Oktober 2020 in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 noch eine Ausnahme für Schülerinnen und Schüler vom Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung vorgesehen habe, sei dies durch § 5 Abs. 1 Schulen-Coronaverordnung vom 30. Oktober 2020 inhaltlich erweitert worden und durch § 5 Abs. 2 auf die Primarstufe erstreckt worden, sofern die 7-Tage-Inzidenz an Neuinfektionen im jeweiligen Kreisgebiet überschritten worden sei. Diese 7-Tage-Inzidenz sei, Stand: 1. November 2020, für A. überschritten gewesen. Die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung habe ihn in seinen Grundrechten, konkret Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (Leben und körperliche Unversehrtheit), Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG (allgemeines Persönlichkeitsrecht), Art. 2 Abs. 1 GG (allgemeine Handlungsfreiheit) und Art. 6 Abs. 2 GG (Pflege und Erziehung der Kinder) verletzt.
Die entsprechende Pflicht sei erstmals im April 2020 eingeführt worden und habe in Teilbereichen der Schule auch für ihn, den Antragsteller, nach Ende der Sommerferien 2020, gegolten, aber eben nur für Teilbereiche. Mit dem 2. November 2020 sei diese Beschränkung gefallen. Er habe wegen der Überschreitung der 7-Tage-Inzidenz ab dem Betreten des Schulgeländes morgens um 7.50 Uhr und bis zum Verlassen des Schulgeländes um 11.50 bzw. 12.50 Uhr täglich vier Stunden und freitags fünf Stunden ohne verordnete Tragepause in der Schulstunde oder einer Schulpause im Klassenraum oder auf dem Schulgelände, mithin 21 Stunden in der Kalenderwoche von Montag bis Freitag eine Maske über seinem Atemweg tragen müssen. Hierdurch sei die Aufnahme von Sauerstoff signifikant behindert und verringert worden, was schädlich für die Entwicklung seiner inneren Organe und seine Hirnentwicklung sei. Weiterhin werde der Atemwiderstand durch die textile Barriere bei jedem Luftzug signifikant erhöht. Das Tragen der Mund-Nasen-Bedeckung stelle eine unmittelbare Gesundheitsbeeinträchtigung dar; seine Lungenfunktion sei hierdurch nachteilig geschädigt worden. Der Antragsgegner sei außer Stande, das Gegenteil zu beweisen. Die Anordnung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung habe allein auf nicht mit dieser Maßnahme zu erreichenden Volksgesundheitserwägungen gefußt, nicht aber auf seinem, des Antragstellers, Individualinteresse als unmittelbar Betroffenen.
Zudem sei in jeder Mund-Nasen-Bedeckung ein sogenannter Totraum vorhanden. Dessen Volumen bestimme sich nach verschiedenen physikalischen Parametern, dem verwendeten Typ der Mund-Nasen-Bedeckung sowie dem Trageverhalten. Er sei aber wegen der Physiognomie eines Kindes mit einem vergleichsweise kleinen Gesichtsfeld unvermeidbar. In diesem Totraum bilde sich wegen der textilen Barriere infolge des natürlichen Ausatemvorgangs immer Kohlendioxid. Dieses werde rückgeatmet. So erfolge eine schleichende Kohlendioxidvergiftung. Durch das Sauerstoffdefizit werde eine dauernde Adrenalinausschüttung verursacht.
Die Schulen-Coronaverordnung sehe keine einklagbaren Tragezeitbegrenzungen und Tragepausen vor. Dies sei aber nach den Vorschriften und Regeln 112.190 der DGUV für Atemschutzgeräte vorgesehen. Diese seien analog nach § 2 Abs. 8b SGB VII auch für Schulen und Schülerinnen und Schüler maßstabbildend. Mund-Nasen-Bedeckungen würden nach der Empfehlung des Koordinierungskreises für Biologische Arbeitsstoffe – KOBAS – der DGUV vom 27. Mai 2020 wie Atemschutz der halbfiltrierenden Schutzmasken, z. B. FFP2, behandelt. Für Kinder, insbesondere von 6 bis 11 Jahren, müssten noch wesentlich restriktivere Tragezeitbegrenzungen als im Arbeitsbereich gelten.
Die Bundesländer Hamburg und Niedersachsen hätten in ihren Coronaverordnungen im entsprechenden Zeitraum keine Tragepflicht für Kinder der Primarstufe vorgesehen, obgleich dort die 7-Tage-Inzidenzen allgemein bzw. in einigen Kreisen höher oder vergleichbar hoch gewesen seien.
Die Abstandsregelung habe ihn in Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG (allgemeines Persönlichkeitsrecht), Art. 2 Abs. 1 GG (allgemeine Handlungsfreiheit) und Art. 1 GG (Würde des Menschen) verletzt.
Er, der Antragsteller, habe weder den Abstand von 1,5 Metern einschätzen können, um ihn einzuhalten, noch habe er erkannt, ob eine sich auf dem Schulhof dynamisch bewegende Person seiner Kohorte zugehöre. Durch die Abstandspflicht sei sein natürliches Sozialverhalten in grundrechtsverletzender Weise beeinträchtigt worden.
Die Faktengrundlage für die Maßnahmen des Abstandhaltens und der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung rechtfertigten die Anordnung nicht. Das RKI habe diese Maßnahme lediglich empfohlen, weil es zu asymptomatischen und präsymptomatischen Übertragungen gekommen sei. Diese seien aber nicht nachgewiesen worden. Eine Rechtfertigung der Maßnahmen setze voraus, dass es zweifelsfrei bewiesen sei, dass asymptomatische Übertragungen in signifikanter Weise stattgefunden haben. Das Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen im Unterricht sei auch nicht geeignet, die Übertragung zwischen Schülerinnen und Schülern und dem Lehrpersonal zu verhindern und somit einer Ausbreitung entgegenzuwirken.
Die Argumentation des Senats im Verfahren 3 MR 43/20 betreffend die bereits zuvor geltende Pflicht zum Tagen einer Mund-Nasen-Bedeckung für Sekundarschüler sei nicht auf Kinder der Primarstufe zu übertragen. Diese haben nicht dieselben kognitiven und sozialen Kompetenzen und seien auch körperlich noch weit unausgereifter. Ihre soziale Kompetenz sei geringer ausgeprägt, sie seien auf die Wahrnehmung der gesamten Physiognomie angewiesen, bloßer Augenkontakt sei nicht ausreichend.
Die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung habe aufgrund einer Allgemeinverfügung des Kreises A. schon seit dem 25. Oktober 2020 in seiner Schule gegolten und habe bis mindestens bis zum 30. November 2020 gelten sollen. Da er, der Antragsteller, keinen Einfluss auf Inzidenzen habe, sei zu befürchten gewesen, dass dieser Zustand sich auf Monate, unter Umständen sogar Jahre erstrecken werde.
Es werde bestritten, dass selbst hergestellte Masken, wie sie im Unterricht getragen werden sollten, die Übertragung des Coronavirus wirksam verhinderten. Dagegen streite bereits der Umstand, dass es sich um keine zertifizierte Schutzausrüstung handele. Der Virus habe eine Größe, die deutlich unterhalb von gewebten Stoffen liege, und könne diese mühelos durchdringen. Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte weise auf seiner Internetseite ausdrücklich darauf hin, dass selbst hergestellte Masken keine nachgewiesene Schutzwirkung gegen Viren besäßen. Bei Kindern sei es zudem so, dass diese durch den Zahnwechsel weitaus mehr Feuchtigkeit im Mundbereich entwickelten. Sprächen diese dann auch noch vermehrt, durchfeuchte die Maske schnell und werde damit noch permeabler.
Auch sei das ordnungsgemäße Tragen durch Kinder im Alter von sechs bis sieben Jahren oder etwas älter nicht möglich, da diese keine Tragevorschriften kennen würden, keine Einweisungen von Fachleuten erhielten und das Lehrpersonal dies auch nicht ständig überwachen könne. Kinder fassten sich zudem ständig in das Gesicht. Durch das Tragen der Mund-Nasen-Bedeckung würden zudem andere Erreger, die an der Oberfläche der Maske hängen blieben, wieder in die oberen Atemwege eingeatmet. Hierzu gehörten neben Keimen und Pilzen auch geringe Viruslasten anderer Viren. Da die Handhygiene eines Siebenjährigen nicht einwandfrei funktioniere, sei zwingend zu erwarten, dass er sich die Finger nach den Toilettengängen nicht ordnungsgemäß waschen werde und somit Fäkalkeime in seine Maske und über den Atemvorgang in die Luftwege gelangen würden. Auch bei Essensvorgängen sei dies sehr gut möglich und wahrscheinlich. Die Schulen seien hierauf nicht vorbereitet und wären mit Kontrollmaßnahmen auch überfordert, schon mangels ausreichend Personal und entsprechender Ausbildung.
Der Antragsgegner habe nach acht Monaten auch keine Einschätzungsprärogative mehr gehabt.
Die Dauer der Pandemielage habe es auch nicht mehr gerechtfertigt, eine Maskenpflicht sowie die Abstandsregel allein im Verordnungswege zu gestalten.
Das Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen sei auch, wenn man es als geeignet ansähe, nicht das mildeste Mittel gewesen. Ein milderes Mittel sei dann vielmehr die Umstellung des Unterrichts auf Homeschooling und Videoübertragungen. Zudem hätten die Klassenräume mit Raumlüftern und Plexiglaswänden zwischen den Arbeitsplätzen ausgestattet werden können.
Die rein formale Befristung der Verordnung bis zum 30. November 2020 sei nicht zu berücksichtigen. Denn es sei systemisch eine Inzidenzbindung eingeführt worden, die daher auch nicht mehr zurückgenommen werde.
Soweit der Senat im Verfahren 3 MR 43/20 darauf verwiesen habe, es gebe keine Gleichheit außerhalb des Herrschaftsbereichs für den Normgeber, sei dies nicht überzeugend. Denn es stünden die selben Erwägungen hinter allen Verordnungen.
Es verstoße gegen seine verfassungsmäßigen Rechte, dass eine starre Inzidenz von 50 Neuinfektionen innerhalb eines 7-Tage-Zeitraums pro 100.000 Einwohner die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im Unterricht und in den Pausen begründen solle. Insofern könne eine einzige Neuinfektion innerhalb von sieben Tagen, durch die dann gerade diese Inzidenz erreicht werde, den Unterschied begründen. Dies erscheine ohne weitere Inzidenzen (Testzahlen, Alter der Infizierten) und sonstige Faktoren (Krankenhausbelegung, Intensivbettenbelegung) willkürlich.
Da es sich bei den Mund-Nasen-Bedeckungen um Schutzausrüstung handele, seien diese vom Schulträger zu stellen. Die Schulen-Coronaverordnung habe dazu aber keine Regelung getroffen.
Bei den Empfehlungen des RKI vom 12. Oktober 2020 handele es sich um ein eher oberflächliches Empfehlungspapier mit nur geringem wissenschaftlichen Rang. Auf dieses könne sich der Antragsgegner nicht berufen. Es würden grobe Raster angeboten. Es möge sein, dass der Antragsgegner es für zweckmäßig erachte, diese Empfehlungen auch eins zu eins umzusetzen, diesbezüglich bedürfe es aber genereller Überlegungen zur Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit. Haftungsfragen und der Schutz vor Gesundheitsgefährdung der Kinder seien hierbei ebenso vom Antragsgegner zu berücksichtigen. Diese Erwägungen habe das RKI bei seinen Empfehlungen nicht anzustellen gehabt und habe diese offenkundig auch nicht angestellt.
Soweit der Antragsgegner sich auf eine angebliche Überforderung der Gesundheitsämter im Kreis A. im Rahmen der Nachverfolgung von Kontakten bei der Überschreitung des Schwellenwertes berufe, werde das bestritten. Insofern müsse der Antragsgegner dezidiert vortragen zu dieser angeblichen Überlastungslage und entsprechende Stellungnahmen der Gesundheitsämter vorlegen. Vorsorglich werde auch bestritten, dass eine erhöhte Infektionsgefahr für und durch Schülerinnen und Schüler bei einer Inzidenzüberschreitung bestehe. Auch eine Überforderung des Gesundheitssystems habe nicht vorgelegen und werde bestritten.
Die Anordnung von Alltagsmasken in Schulen dürfe nur dann erfolgen, wenn (kumulativ) ein nicht mehr kontrollierbares epidemisches Geschehen örtlich (kreisbezogen) objektiv vorliege, Alltagsmasken eine signifikante, wissenschaftlich zweifelsfrei belegte Bedeutung im Sinne von § 1 IfSG zu der Verhinderung einer Viren-Übertragung von Mensch zu Mensch haben, sie technisch auf ihre Funktionsfähigkeit geprüft wurden und während der angeordneten Tragezeit ständig geprüft würden und zugleich wissenschaftlich fundiert belegt werde, dass die vom Tragen ausgehenden Risiken für die Gesundheit der Schüler sicher ausgeschlossen werden könnten.
Im Übrigen werde auf die als Anlage 10 übersandte Ausarbeitung „Gefährdung durch die Verwendung einer Mund-Nasen-Bedeckung (MNB) bei Kindern und Jugendlichen“ vom Oktober 2020 verwiesen.
Der Antragsteller ergänzt, eine Überlastung des Gesundheitssystems habe nicht eintreten können. Es seien in Deutschland vor der Pandemie jährlich etwa 19,4 Millionen Menschen in deutschen Krankenhäusern behandelt worden, davon ca. 1,9 Millionen intensivmedizinisch. Diese Zahl habe sich auf 16,8 Millionen im Pandemiejahr verringert. Intensivmedizinisch seien 2020 1,662 Millionen Menschen behandelt worden. Corona-Patienten seien Teil dieser Statistik. 2020 seien 176.100 Menschen mit oder wegen einer Corona-Infektion stationär behandelt worden. Eine Überlastung des Gesundheitssystems habe nicht eintreten können. Die Anzahl der COVID-19-Patientinnen und -Patienten sei schlicht zu gering gewesen, um Auswirkungen auf das Krankenhaussystem zu haben. Tatsächlich seien die für den Antragsgegner erlangbaren Krankenhausdaten zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verordnungen aussagefähig gewesen. Diese hätten Anlass gegeben, keine Maskenanordnung für Primarschülerinnen und Primarschüler zu treffen.
Die Risikobewertung des RKI müsse vom Senat überprüft werden auf die Einhaltung der vom RKI unter Berufung auf die WHO sich selbst auferlegten Einzelkriterien. Aus den Ergänzungen zum nationalen Pandemieplan ergebe sich, dass drei Kriterien für die Risikoeinschätzung heranzuziehen seien: das epidemische Potenzial/Übertragung des Erregers in der Bevölkerung, das epidemiologische (Schwere-)Profil von respiratorisch übertragbaren Erkrankungen und die Ressourcenbelastung im Gesundheitssystem. Das RKI habe sich bei seiner Risikobewertung allein auf Meldedaten nach dem Infektionsschutzgesetz verlassen. Das sei unzureichend gewesen. Das habe auch das RKI erkannt, sich gleichwohl aber auch im Oktober 2020 keiner weiteren Meldedaten aus den Krankenhäusern zur Risikoeinschätzung bemächtigt, obwohl diese zur Verfügung gestanden haben.
Der Antragsteller ergänzt, der Senat habe keine Sachkunde dazu, die Folgen des verpflichtenden Maskentragens von Primarschülern zu bewerten. Er verweist unter anderem auf eine Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Pädiatrische Infektiologie und anderer vom 12. November 2020, nach der das Tragen von Masken für Kinder unter 10 Jahren nur als optional, nicht als verpflichtend empfohlen werde. Der Antragsteller verweist auch auf ein für ihn erstelltes Gutachten des B., Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie, Zusatzbezeichnungen Notfallmedizin, spezielle Unfallchirurgie, Sozialmedizin vom 18. März 2025 zum Stand der Wissenschaft zur Wirksamkeit von Masken gegen Viren (Kinder), zu Symptomen bei kurzer Anwendung und der Gefahrengeneigtheit beim längeren Maskentragen in der Allgemeinbevölkerung, zu wissenschaftlichen Belegen negativer Maskeneffekte bei Kindern und zur Nutzen-Kosten-Risiko-Abwägung bezüglich Masken bei Kindern.
Die verfassungsrechtliche Aufklärungspflicht der Exekutive sei verletzt worden. Eine rechtmäßige Einschränkung von Grundrechten setze voraus, dass die Wirksamkeit der Maßnahme belegt werde. Die Kontaktnachverfolgung sei als wesentlicher Bestandteil der Pandemiebekämpfung dargestellt worden, ohne dass eine empirische Überprüfung ihrer Wirksamkeit in Deutschland durchgeführt worden sei. Das Fehlen einer wissenschaftlichen Beweisführung mache die Maßnahme verfassungsrechtlich angreifbar, da sie als Grundrechtseingriff auf einer nicht überprüften Hypothese beruht habe.
Die „Inzidenz 50-Grenze“ sei willkürlich gesetzt worden. Sie sei nicht evidenzbasiert. Aus den RKI-Protokollen ergebe sich, dass die Gesundheitsämter teilweise schon bei darunterliegenden Inzidenzen mit der Nachverfolgung überfordert gewesen seien.
Es gebe keine wissenschaftliche Begründung für die Kontaktverfolgung als zentrale Maßnahme. Das RKI habe keine empirische Evaluation der Wirksamkeit der Kontaktnachverfolgung durchgeführt. In den schriftlichen Anfragen an die Bundesregierung aus Februar 2025 werde bestätigt, dass keine internen Berichte oder systematischen Analysen zur Effektivität der Kontaktnachverfolgung in Deutschland existierten. Internationale Modellstudien seien ohne reale Datenbasis übernommen worden. Daneben sei auch nicht geprüft worden, welche sekundären Effekte die Maßnahme gehabt habe, insbesondere Arbeitsausfälle durch Quarantäneanordnungen, die möglicherweise nicht notwendig gewesen seien, weil Kontaktpersonen nicht infiziert gewesen seien, wirtschaftliche Schäden und psychosoziale Belastung.
Die Annahme eines exponentiellen Wachstums in Schleswig-Holstein bis zum 31. Oktober 2020 sei nicht wissenschaftlich belegt gewesen. Die Maßnahmen haben nicht auf einer fundierten wissenschaftlichen Grundlage beruht, sondern auf Modellannahmen, die nicht als gesicherte Realität haben dargestellt werden dürfen. Die SeBluCo-Studie des RKI habe gezeigt, dass bis Dezember 2020 eine Seroprävalenz von 2% bestanden habe. Dies bedeute, dass sich das Virus in der Bevölkerung nicht exponentiell verbreitet habe. Die niedrige Verbreitung zu diesem Zeitpunkt zeige, dass exponentielles Wachstum als Szenario nicht nur ex post sondern bereits ex ante als unwahrscheinlich hätte erkannt werden können. Selbst wenn sich die Infektionen bei den 6- bis 15-jährigen verhundertfacht hätten, hätte dies keine messbaren Auswirkungen auf das Gesundheitssystem gehabt. Insbesondere hätte dies keine zusätzlichen Intensivpatienten oder Todesfälle verursacht. Selbst eine flächendeckende Durchseuchung dieser Altersgruppe hätte weder die Krankenhäuser überlastet noch die Sterblichkeit der Gesamtbevölkerung beeinflusst.
Der Antragsteller, der mit Antragstellung zunächst beantragt hatte, festzustellen, dass § 2 der Schulen-Coronaverordnung vom 6. Oktober 2020 sowie § 5 der Schulen-Coronaverordnung vom 6. Oktober 2020 in der Fassung vom 30. Oktober 2020 unwirksam seien, hat auf Nachfrage klargestellt, dass es ihm allein um die sogenannte erweiterte Maskenpflicht für Grundschülerinnen und Grundschüler gehe, und beantragt,
festzustellen, dass die Regelungen in § 5 Abs. 2 i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 der Landesverordnung über besondere Maßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 an Schulen, wie sie in Artikel 1 Nr. 4 der Landesverordnung vom 30. Oktober 2020 zur Änderung der Schulen-Coronaverordnung vom 6. Oktober 2020 gefasst wurden, unwirksam gewesen sind.
Der Antragsgegner beantragt,
den Normenkontrollantrag abzulehnen.
Er führt unter Verweis auf seine Ausführungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (3 MR 61/20) aus, die Anträge seien jedenfalls unbegründet. Die zur Überprüfung gestellten §§ 2 und 5 der Schulen-Coronaverordnung seien nicht unwirksam gewesen.
Die erweiterte Maskenpflicht habe nicht ohne weiteres bestanden. Sie sei vielmehr zeitlich und örtlich begrenzt gewesen, zeitlich auf den Monat November und Zeiträume, in denen die 7-Tage-Inzidenz aktuell oder vor weniger als sechs Tagen noch überschritten gewesen sei, und örtlich auf das Gebiet von Kreisen bzw. kreisfreien Städten, in denen eben diese Inzidenz überschritten worden sei. Für Personen, die aufgrund einer körperlichen, geistigen oder psychischen Beeinträchtigung keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen konnten und dies glaubhaft gemacht haben, habe es durch den Verweis von § 2 Abs. 1 Schulen-Coronaverordnung auf § 2 Abs. 5 Corona-Bekämpfungsverordnung eine Ausnahme gegeben.
Die angegriffenen Regelungen hätten auf verfassungsgemäßen Ermächtigungsgrundlagen beruht.
Dabei sei auch die Subdelegation ausreichend gewesen. Es sei hinreichend, wenn die Normbesetzungsbefugnis im Zeitpunkt des Erlasses der Norm bei der normsetzenden Stelle liege. Soweit eine Subdelegation auslaufe, sei es Aufgabe des höheren Normgebers zu entscheiden, ob die aufgrund der Subdelegation erlassene Norm aufgehoben werde.
Auch materiell sei die erweiterte Maskenpflicht rechtmäßig gewesen. Die Erweiterung auf Schülerinnen und Schüler der Primarstufe habe sich darauf gestützt, dass das RKI die Empfehlung ausgesprochen habe, auch in der Primarstufe eine Mund-Nasen-Bedeckung sowohl im Klassenzimmer als auch außerhalb des Unterrichts (sofern ein Mindestabstand von 1,5 Metern nicht eingehalten werden kann) zu tragen, soweit die 7-Tage-Inzidenz je 100.000 Einwohner 50 überschreite. Grund für den Rückgriff auf diese Inzidenz sei nicht allein, dass bei einer entsprechend gravierenden Infektionslage im jeweiligen Gebiet eine erhöhte Gesundheitsgefahr für und durch die Schülerinnen und Schüler bestehe. Grund sei auch nicht allein die Überforderung des Gesundheitssystems. In erster Linie liege der Umstand zugrunde, dass bei einer Infektionslage von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner innerhalb der letzten sieben Tage die Gesundheitsämter im Rahmen der Nachverfolgung von Kontakten schlichtweg überfordert würden. Die Gesundheitsämter in Schleswig-Holstein seien schwer beansprucht. Im Kreis A. habe die Nachverfolgung schon auf Kontakte ersten Grades und auf Personen aus besonders empfindlichen Gruppen beschränkt werden müssen.
Auch sechs- bis zehnjährigen Kindern sei es ohne Weiteres zuzutrauen, eine Mund-Nasen-Bedeckung nach vorheriger Anleitung durch die Eltern und Lehrerinnen und Lehrer anzulegen und gemäß entsprechenden Instruktionen ordnungsgemäß zu handhaben. Insofern sei auch zu berücksichtigen, dass Kinder in der Primarstufe weit mehr im Schulalltag beaufsichtigt würden als Kinder ab der Sekundarstufe. Somit sei gewährleistet, dass selbst unter Berücksichtigung der geringeren Reife und eines zum Teil geringeren Verständnisses für die Situation die Mund-Nasen-Bedeckung auch von jüngeren Kindern im Schulalltag ordnungsgemäß getragen bzw. genutzt werden könne. Selbst unter der Annahme, dass der ordnungsgemäße Umgang mit einer Mund-Nasen-Bedeckung von jüngeren Kindern nicht in jeder Situation durchgängig oder vollständig beherrscht werde, gehe vom zeitweiligen Tragen oder nicht vollständig bedeckendem Tragen oder auch vom Tragen mit zu spätem Wechseln noch immer ein förderlicher Wirkfaktor aus.
Die Anschaffung von Luftfilteranlagen sei nicht für alle Klassenzimmer aller Jahrgänge in allen Schulen im gesamten Landesgebiet kurzfristig umsetzbar gewesen. Deren Wirkungsfaktor sei auch nicht erwiesen gewesen.
Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liege nicht vor. Es sei vielmehr sachgerecht, nach der Infektionslage zu unterscheiden. Art. 3 Abs. 1 GG gewährleiste im Übrigen keine Gleichbehandlung mit Adressaten anderer Normgeber.
Es komme nicht darauf an, ob es an Schulen ein „signifikantes“ Infektionsgeschehen gegeben habe. Denn es sei nicht mehr darum gegangen, die Pandemie durch die Ausschaltung besonderer Infektionsgefahren in den Griff zu bekommen. Die dynamische Entwicklung in den dem Erlass der Verordnung vorhergehenden Wochen habe gezeigt, dass dieser Ansatz den exponentiellen Anstieg der Infektionszahlen weder ausschließen noch habe bremsen können. Insofern seien auch am 11. November 2020 bundesweit 300.000 Schülerinnen und Schüler in Quarantäne gewesen, während es Ende September 2020 nur etwa 50.000 Schülerinnen und Schüler gewesen seien.
Gesundheitsgefahren gingen vom Tragen von Alltagsmasken auch für Grundschülerinnen und Grundschüler nicht aus. So werde auch von Seiten der Kinderärzteschaft das Tragen von Alltagsmasken für Grundschüler als bedenkenlos eingestuft.
Ergänzend führt der Antragsgegner aus, Ziel der angegriffenen Regelung sei es gewesen, die Weiterverbreitung von Infektionen zu verhindern, um Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Personen zu schützen. Der Schutz der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems stelle sich dabei als ein Zwischenziel dar. Dieses Zwischenziel sei, wie auch das Bundesverfassungsgericht ausgeführt habe, erforderlich gewesen, um sowohl das Leben als auch die Gesundheit von Patientinnen und Patienten zu schützen, die sich trotz der ergriffenen Schutzmaßnahmen zur Vermeidung der Übertragung des Virus infiziert hatten und an COVID-19 erkrankt gewesen seien. Ohne ein funktionsfähiges Gesundheitssystem wäre aber auch der Schutz von Leben und Gesundheit solcher Patientinnen und Patienten in Frage gestellt gewesen, die nicht an COVID-19, sondern an anderen behandlungsbedürftigen Krankheiten gelitten haben und gar intensivpflichtig gewesen seien.
Ob tatsächlich eine Überlastung des Gesundheitssystems eingetreten sei, sei nicht relevant. Die tatsächliche Belegung der Kapazitäten der Krankenhäuser im Zeitpunkt vor Erlass der angegriffenen Regelungen sei nicht von hervorgehobener Bedeutung gewesen, weil eine Belastung der Intensivstationen mit einer mehrwöchigen Verzögerung habe eintreten können. Es sei damit zu rechnen gewesen, dass es ein exponentielles Wachstum gebe und eine große Anzahl von Personen intensivmedizinisch zu behandeln sein würden, wenn die Infektionszahlen nicht merklich reduziert würden. Es habe bereits festgestanden, dass ausreichendes Intensivpflegepersonal nicht zur Verfügung stehen würde, und bis zu einem Greifen von Maßnahmen noch bis zu vier Wochen vergehen würden.
Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Intensivpflege von COVID-19-Patienten erheblich personell aufwendiger sei als Intensivpflege im Allgemeinen. Dies beruhe zum einen darauf, dass COVID-19-Patienten einer ständigen Überwachung bedürften, weil sich der Gesundheitszustand kurzfristig verändern könne, und zum anderen darauf, dass die Pflege eine besondere Schutzausrüstung erfordere, deren An- und Ablegen aufwendig sei.
Der Antragsgegner sei zum damaligen Zeitpunkt sachverständig in dem Sinne beraten gewesen, dass eine Überlastung des Gesundheitssystems konkret gedroht habe. An der Belastbarkeit dieser Informationsgrundlage würde die am 13. März 2025 übersandte Ausarbeitung des Antragstellers selbst dann nichts ändern, wenn sie selbst belastbar wäre. Denn selbst ein „Streit unter Experten“ könnte es dem Antragsgegner nicht verwehren, sich auf eine plausible Auffassung zu stützen. Es sei weder Aufgabe der Verwaltungsgerichte, wissenschaftliche Streitfragen zu entscheiden, noch eine solche Entscheidung durch die Erteilung von Forschungsaufträgen zu ermöglichen oder zu fördern. Anderes gelte nur, wenn sich eine Auffassung als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt habe und die gegenteilige Meinung nicht mehr als vertretbar angesehen werde.
Es entspreche der einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung, dass das Maskentragen nicht in den Schutzbereich der körperlichen Unversehrtheit eingreife. Der Schutzbereich umfasse die Gesundheit im biologisch-physiologischen Sinn und betreffe damit insbesondere den Schutz gegen die Herbeiführung von Krankheiten und Gebrechen. Er erfasse nichtkörperliche Einwirkungen, wenn diese das Befinden einer Person in einer Weise veränderten, die der Zufügung von Schmerzen entspreche, nicht aber den gesamten Bereich des persönlichen Wohlbefindens. Die Definition des Schutzbereichs unterscheide sich insofern vom Gesundheitsbegriff der WHO.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung diverse, überwiegend bereits in der Ladungsverfügung aufgeführte, Erkenntnismittel in das Verfahren einbezogen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig (hierzu I.) und begründet (hierzu II.).
I. Der Antrag ist zulässig.
Gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Zwar geht § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO vom Regelfall der noch geltenden Rechtsvorschrift aus (vgl. auch § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Ist die angegriffene Norm während der Anhängigkeit des Normenkontrollantrags außer Kraft getreten, bleibt er aber zulässig, wenn der Antragsteller weiterhin geltend machen kann, durch die zur Prüfung gestellte Norm oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt (worden) zu sein. Darüber hinaus muss er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung haben, dass die Rechtsvorschrift unwirksam war (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris Rn. 9 m. w. N.).
Die Umstellung des Antrags war zulässig (hierzu 1.). Der Antrag war ursprünglich zulässig (hierzu 2.) und der Antragsteller hat ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung (hierzu 3.).
1. Die Umstellung des ursprünglichen Normenkontrollantrages auf einen Feststellungsantrag ist zulässig. Die Umstellung des Antrags ist keine Klageänderung im Sinne von § 91 VwGO, sondern eine Einschränkung des Antrags gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO (vgl. zum Ganzen auch Urteil des Senats vom 13. Dezember 2023 - 3 KN 42/20 -, juris Rn. 32 m. w. N.).
2. Der Antrag war ursprünglich zulässig.
Die angegriffene Vorschrift der Landesverordnung unterlag gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 67 LJG der Normenkontrolle. Der Antragsteller hat auch die Antragsfrist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO gewahrt. Der Normenkontrollantrag ist beim Oberverwaltungsgericht innerhalb eines Jahres nach der Bekanntmachung der Landesverordnung, § 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB, eingereicht worden.
Der Antragsteller war auch antragsbefugt. Er trägt hinreichend substantiiert Tatsachen vor, die es als möglich erscheinen lassen, dass er durch bestimmte Regelungen oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt wird (stRspr, BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 2018 - 4 BN 33.17, juris Rn. 4 m. w. N.). Der Antragsteller war im Geltungszeitraum der angegriffenen Verordnung Grundschüler im Land Schleswig-Holstein, konkret im Kreis A., in dem in diesem Zeitraum die Inzidenz von 50 Infektionen je 100.000 Einwohner in den vorangegangenen sieben Tagen überschritten wurde.
3. Soweit der Antrag ursprünglich zulässig war, hat der Antragsteller auch ein berechtigtes Interesse an der nachträglichen Feststellung der Nichtigkeit der angegriffenen Vorschrift.
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt. Die Gerichte sind verpflichtet, bei der Auslegung und Anwendung des Prozessrechts einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu gewährleisten und den Zugang zu den eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes ist es grundsätzlich vereinbar, die Rechtsschutzgewährung von einem fortbestehenden Rechtsschutzinteresse abhängig zu machen und bei Erledigung des Verfahrensgegenstandes einen Fortfall des Rechtsschutzinteresses anzunehmen. Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels kann ein Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung aber fortbestehen, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig ist. Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht trotz Erledigung unter anderem dann fort, wenn ein gewichtiger Grundrechtseingriff von solcher Art geltend gemacht wird, dass gerichtlicher Rechtsschutz dagegen typischerweise nicht vor Erledigungseintritt erlangt werden kann (vgl. BVerwG, Urteile vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris Rn. 14 und vom 16. Mai 2023 - 3 CN 6.22 -, juris Rn. 14, jeweils m. w. N.).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Die angegriffene Regelung galt nur vom 1. bis 30. November 2020. Es ist insofern typisch für die „Coronaverordnungen“, dass sie nur auf eine kurze Geltung angelegt waren mit der Folge, dass sie ohne die Annahme eines berechtigten Feststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (vgl. Urteile des Senats vom 13. November 2023 - 3 KN 1/20 -, juris Rn. 39, und vom 13. Dezember 2023 - 3 KN 42/20 -, juris Rn. 35 jeweils m. w. N.).
Der Antragsteller, der sich gegen die ihn treffende Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung während des gesamten Aufenthalts in der Schule (Montag bis Freitag jeweils 4 bis 5 Stunden lang) wendet, macht Beeinträchtigungen seiner grundrechtlichen Freiheiten geltend, die ein Gewicht haben, das die nachträgliche Klärung der Rechtmäßigkeit der Verordnungsregelungen rechtfertigt.
Anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Antragsgegner zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. April 2024 - 6 C 2.22 -. Insofern ist zwar die kurzfristige Erledigung der Maßnahme keine hinreichende, sondern nur eine notwendige Voraussetzung für die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses im Sinne dieser Fallgruppe. Vielmehr muss neben dem Erfordernis einer typischerweise kurzfristigen Erledigung der Maßnahme darüber hinaus die weitere Voraussetzung eines qualifizierten (tiefgreifenden, gewichtigen bzw. schwerwiegenden) Grundrechtseingriffs erfüllt sein (BVerwG, a. a. O., juris Rn. 22 ff. m. w. N.). Indes handelt es sich vorliegend nicht nur um eine Maßnahme, die sich kurzfristig erledigt hat. Es lag auch ein schwerwiegender Grundrechtseingriff vor. Denn die Maßnahme betraf den Antragsteller bei jedem Aufenthalt in der Schule, zu dem er wegen der Schulpflicht verpflichtet war, so dass er jeweils über 20 Stunden pro Woche die entsprechende Mund-Nasen-Bedeckung tragen musste.
II. Der Antrag ist auch begründet.
Vorliegend erging die angegriffene Landesverordnung aufgrund einer Subdelegation nach Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG. Insofern ist zwar die gesetzliche Grundlage für die subdelegierende Verordnung, § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG, nicht zu beanstanden. Diese genügte auch für den Geltungszeitraum der Verordnung noch dem Parlamentsvorbehalt und ermächtigte zum Erlass von Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit (hierzu 1.). Jedoch war die Subdelegation nach Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG, § 32 Satz 2 IfSG nur zeitlich befristet und erfasste nicht den gesamten Geltungszeitraum der angegriffenen Verordnungen, was zur Unwirksamkeit der angegriffenen Regelungen führt (hierzu 2.).
1. Die angegriffenen Verordnungsbestimmungen beruhten auf einer ausreichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Sie konnten auf § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG gestützt werden. Diese waren im hier maßgeblichen Zeitraum eine verfassungsgemäße Grundlage für den Erlass von Rechtsverordnungen zur Bekämpfung von COVID-19.
Dabei ist auf die gesetzliche Ermächtigung im Zeitpunkt des Erlasses der Änderungsverordnung vom 30. Oktober 2020 abzustellen. Nicht zu berücksichtigen ist, dass der (Bundes-)Gesetzgeber während des Geltungszeitraums der angegriffenen Regelung die Regelungen im Infektionsschutzgesetz mit dem Dritten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020, in Kraft ab dem 19. November 2020, geändert hat. Denn wenn der Gesetzgeber die Ermächtigungsgrundlage nachträglich aufhebt oder ändert, ohne eine Regelung dahingehend zu treffen, dass gegenwärtig geltende, aufgrund der bisherigen Ermächtigungsgrundlage erlassene, Verordnungen außer Kraft treten sollen, ist dies dahingehend auszulegen, dass die Verordnungen gerade nicht außer Kraft gesetzt werden sollen (in dem Sinne BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 1988 - 1 BvR 482/84 und 1166/85 -, juris Rn. 55; BVerwG, Urteile vom 12. Dezember 1979 - 8 C 2.79 -, juris Rn. 15, und vom 23. April 1997 - 11 C 4.96 -, juris Rn. 12; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. November 2021 - 11 S 103/21 -, juris Rn. 26 f.). Dies entspricht gerade auch im Bereich des Infektionsschutzrechts dem Anliegen der Ermächtigungsgrundlage. Denn andernfalls würde es zwingend zu einer zeitlichen Lücke zwischen der Geltung der unter der bisherigen Ermächtigungsgrundlage erlassenen Verordnung und etwaigen neuen Regelungen, die erst mit Geltung der neuen Ermächtigungsgrundlage erlassen werden können, kommen, während derer die Ziele des Infektionsschutzgesetzes – übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern, vgl. § 1 Abs. 1 IfSG – gefährdet wären.
Die Verordnungsermächtigung erfüllte die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots und entsprach den Anforderungen des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips (hierzu a.). Soweit die Geltungsdauer der hier streitgegenständlichen Verordnung auch noch einen kurzen Zeitraum nach Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020, in Kraft ab dem 19. November 2020, erfasste, verstößt dies nicht gegen den Parlamentsvorbehalt (hierzu b.). § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG ermächtigte auch zu Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit (hierzu c.).
a) Die Verordnungsermächtigung erfüllte die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots und entsprach auch den Anforderungen des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips (vgl. dazu ausführlich BVerwG, Urteile vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris Rn.34-46, sowie vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris Rn. 33-66 jeweils m. w. N.).
§32 Satz 1 IfSG ermächtigt die Landesregierungen, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach § 28 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen.
Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG traf die zuständige Behörde, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG kann die zuständige Behörde unter den Voraussetzungen von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen. Durch Rechtsverordnungen nach § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. §§ 28 bis 31 IfSG konnten die Grundrechte der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), der Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG), der Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG), der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) und des Brief- und Postgeheimnisses (Art. 10 GG) eingeschränkt werden, § 32 Satz 3 IfSG.
§ 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG war eine verfassungsgemäße Grundlage für den Erlass von Rechtsverordnungen zur Bekämpfung von COVID-19. Die Verordnungsermächtigung erfüllte die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots und entsprach auch den Anforderungen des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips, insbesondere machte die Verwendung einer Generalklausel sie nicht unbestimmt.
Im Infektionsschutzrecht ist eine Generalklausel, wie sie § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 IfSG enthält, sachgerecht. Sie trägt den Besonderheiten dieses Regelungsbereichs Rechnung. Der Gesetzgeber kann nicht voraussehen, welche übertragbaren Krankheiten neu auftreten und welche Schutzmaßnahmen zu ihrer Bekämpfung erforderlich sein werden. Die Generalklausel gewährleistet, dass die zuständigen Behörden auch auf Infektionsgeschehen schnell und angemessen reagieren können, die durch das Auftreten neuartiger Krankheitserreger ausgelöst werden, für deren Bekämpfung die ausdrücklich normierten Schutzmaßnahmen nicht ausreichen. Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung lassen sich durch Auslegung von § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG ermitteln (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris Rn.39-40 m. w. N.).
Hat sich der Erkenntnisstand in Bezug auf einen neuen Krankheitserreger verbessert, haben sich geeignete Parameter herausgebildet, um die Gefahrenlage zu beschreiben und zu bewerten, und liegen ausreichende Erkenntnisse über die Wirksamkeit möglicher Schutzmaßnahmen vor, kann der Gesetzgeber gehalten sein, für die jeweilige übertragbare Krankheit zu konkretisieren, unter welchen Voraussetzungen welche Schutzmaßnahmen ergriffen werden können (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris Rn.41).
Eine solche Kodifikationsreife lag für COVID-19 zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Geltung der Verordnung zunächst noch nicht vor.
Bei der Prüfung, inwieweit es möglich und erforderlich war, dem Verordnungsgeber Voraussetzungen und Grenzen von grundrechtsbeschränkenden Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vorzugeben, sind die Spielräume zu berücksichtigen, die dem Gesetzgeber in Bezug auf ein legislatorisches Tätigwerden zustehen. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist anerkannt, dass dem Gesetzgeber bei Gesetzen, mit denen er von ihm angenommenen Gefahrenlagen für die Allgemeinheit oder für Rechtsgüter Einzelner begegnen will, sowohl hinsichtlich seiner Einschätzung zum Vorliegen einer solchen Gefahrenlage als auch hinsichtlich der Zuverlässigkeit der Grundlagen, aus denen er diese Gefahrenlage abgeleitet hat oder ableiten durfte, ein Spielraum zusteht, der verfassungsgerichtlich lediglich in begrenztem Umfang überprüft werden kann. Einen solchen Spielraum hat der parlamentarische Gesetzgeber auch hinsichtlich der Frage, zu welchem Zeitpunkt er von einer hinreichend verlässlichen und damit tragfähigen tatsächlichen Grundlage für weitergehende gesetzliche Vorgaben ausgehen kann. Diese Spielräume sind auch von den Verwaltungsgerichten zu beachten, wenn sie zu prüfen haben, ob der Gesetzgeber mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) und den Parlamentsvorbehalt zu über eine bestehende Generalklausel hinausgehenden detaillierteren Vorgaben an den Verordnungsgeber verpflichtet gewesen wäre. Das Bestehen einer solchen Pflicht kann in Bezug auf einzelne Teilaspekte, die Gegenstand der gesetzgeberischen Ausgestaltung einer Verordnungsermächtigung sein können, unterschiedlich zu beurteilen sein. Ob und welche (Teil-)Kodifikationen dann geboten sind, hängt aber auch von dem vom Gesetzgeber verfolgten legislatorischen Gesamtkonzept ab. Der Verordnungsgeber kann seine Regelungen erst dann nicht mehr auf eine bestehende gesetzliche Generalklausel stützen, wenn der Gesetzgeber mit Blick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) und des Parlamentsvorbehalts zum Erlass ergänzender gesetzlicher Regelungen verpflichtet war. Allein der Umstand, dass dem Gesetzgeber eine Konkretisierung möglich gewesen wäre, genügt hierfür nicht (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris Rn. 36-38).
Ausgehend davon reichte in dem hier maßgeblichen Zeitraum die infektionsschutzrechtliche Generalklausel noch als gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung einer Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in Schulen aus.
Dass der Gesetzgeber mit einer „zweiten Corona-Welle“ im Herbst 2020 rechnen musste, genügte nicht, um eine Kodifizierungspflicht für den parlamentarischen Gesetzgeber auszulösen. Mit Blick auf die in Betracht zu ziehenden und gegebenenfalls zu regelnden Schutzmaßnahmen waren darüber hinaus hinreichend belastbare Erkenntnisse dazu erforderlich, welche Eigenschaften das Virus bei dieser „zweiten Welle“ haben werde. Je höher die Ansteckungsgefahr und je gravierender mögliche Infektionsverläufe bei dem für den Herbst zu erwartenden Infektionsgeschehen sein würden, desto eingriffsintensiver durften auch mögliche Grundrechtsbeschränkungen sein, zu denen der Gesetzgeber ermächtigen durfte. Weitere Faktoren für die Regelung eines Katalogs möglicher Maßnahmen waren die medizinischen Behandlungsmöglichkeiten im Krankheitsfall sowie – mit Blick auf das Ziel, eine Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern – die für eine Behandlung in den Kliniken, bei schweren Verläufen namentlich in Intensivstationen, an Personal und sächlicher Ausstattung zur Verfügung stehenden Kapazitäten. Darüber hinaus war von Bedeutung, ob und in welchem Umfang die Bevölkerung durch Impfung gegen eine COVID-19-Infektion geschützt werden konnte. Außerdem setzte die Pflicht zur Regelung eines Maßnahmenkatalogs durch den Gesetzgeber nicht nur eine Analyse des zu erwartenden Infektionsgeschehens, sondern auch voraus, dass die Wirksamkeit der in Betracht kommenden Schutzmaßnahmen für sich genommen und zum anderen im Vergleich mit möglichen Alternativmaßnahmen eingeschätzt werden konnte; das war für seine Beurteilung der Verhältnismäßigkeit einer Schutzmaßnahme wegen der mit ihr verbundenen Freiheitsbeschränkungen von Bedeutung (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris Rn. 36-44 m. w. N.).
Im maßgeblichen Zeitraum wurden, wie insbesondere die auf den Konferenzen der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder gefassten Beschlüsse zeigen, Schutzmaßnahmen auf der Grundlage von regional bezogenen Sieben-Tage-Inzidenzen erlassen, die auf die Zahl der Neuinfektionen je 100.000 Einwohner abstellten. Diese Zahlen wurden vom RKI tagesaktuell ermittelt und veröffentlicht. Das Anknüpfen von Maßnahmen an diesen Maßstab, den der Bundesgesetzgeber dann auch seinen gesetzlichen Regelungen in § 28a und § 28b IfSG zugrunde gelegt hat, hat das Bundesverfassungsgericht nicht beanstandet. Nach der auf tragfähigen Erkenntnissen beruhenden Einschätzung des Gesetzgebers handele es sich um den frühesten Indikator für ein zunehmendes Infektionsgeschehen. Zudem gestatte die 7-Tage-Inzidenz, die mit einem gewissen Zeitversatz eintretende Belastung des Gesundheitssystems und die Anzahl der zu erwartenden Todesfälle unter Berücksichtigung der jeweils vorherrschenden Virusvariante frühzeitig abzuschätzen. Aussagekräftige Erfahrungen mit der „zweiten Corona-Welle“ und ihren Auswirkungen unter anderem auf das Gesundheitssystem konnte der Gesetzgeber aber erst ab Oktober 2020 gewinnen, als die Zahl der Neuinfektionen stark anstieg. Danach ist es nicht zu beanstanden, dass er im hier maßgeblichen Zeitraum noch davon abgesehen hatte, solche Schwellenwerte festzulegen.
Am 3. November 2020 hatten die Regierungsfraktionen den Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite (BT-Drs. 19/23944) in den Bundestag eingebracht, der in dem neu einzufügenden § 28a IfSG einen nicht abschließenden Katalog von Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vorsah. Darunter war auch die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (Maskenpflicht), § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG. In Absatz 2 des Entwurfs wurde die Anordnung von Schutzmaßnahmen an bestimmten Schwellenwerten ausgerichtet, ohne dass aber die einzelnen im Katalog aufgeführten Schutzmaßnahmen den in Absatz 2 vorgesehenen Kategorien genau zugeordnet worden wären. Im parlamentarischen Verfahren – die erste Lesung fand am 6. November 2020 statt (BT-PlProt 19/190 S. 23951 ff.) – war in dem hier maßgeblichen Zeitraum die Diskussion über den genauen Inhalt des Maßnahmenkatalogs und die Höhe möglicher Schwellenwerte noch nicht abgeschlossen. Der Gesetzentwurf wurde auf der Grundlage der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit vom 16. November 2020 (BT-Drs. 19/24334) am 18. November 2020 in geänderter Fassung angenommen (vgl. BT-PlProt 19/191 S. 24045 <24096>). Das Gesetz ist am 19. November 2020 in Kraft getreten (BGBl. I S. 2397).
Unter den gegebenen Umständen und angesichts der nach wie vor bestehenden Unsicherheiten namentlich hinsichtlich der für das Gesundheitssystem zu erwartenden Belastungen durch die neue „Corona-Welle“ war es vom Spielraum des Gesetzgebers gedeckt und daher nicht zu beanstanden, dass er in dem für den Erlass der angegriffenen Regelung maßgeblichen Zeitraum die Lage zunächst noch beobachtet hat (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris Rn. 56-58 m. w. N.).
b) Soweit die Geltungsdauer der hier streitgegenständlichen Verordnung auch noch einen kurzen Zeitraum nach Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020, in Kraft ab dem 19. November 2020, erfasste, verstößt dies nicht gegen den Parlamentsvorbehalt.
Zwar ist in Bezug auf die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage grundsätzlich auf die Geltungsdauer der Verordnung abzustellen (so auch: OVG Lüneburg, Urteil vom 25. November 2021 - 13 KN 62/20 -, juris Rn. 73; VGH Mannheim, Urteil vom 2. Juni 2022 - 1 S 1067/20 -, juris Rn. 81 und 105; OVG Bremen, Urteil vom 23. März 2022 - 1 D 349/20 -, juris Rn. 48). Auch lag am 18. November 2021 wie ausgeführt Kodifikationsreife vor. Gleichwohl ist es nicht zu beanstanden, dass die angegriffene Regelung noch bis zum Ablauf des 30. November 2020 galt. Denn die Ermächtigungsgrundlage verliert nicht unmittelbar mit der Kodifikationsreife ihre Rechtmäßigkeit. Vielmehr ist, wenn dann eine (weitere) Kodifikation erfolgt, dem Verordnungsgeber ein angemessener Übergangszeitraum zuzugestehen, der sich daraus ergibt, dass die neue Ermächtigungsgrundlage nicht unmittelbar mit der Kodifikationsreife Geltung erhalten kann (sondern hier erst am Folgetag) und für den Erlass neuer Verordnungen eine Übergangsfrist erforderlich ist. Andernfalls würde es zu einer zeitlichen Lücke zwischen der Geltung der unter der bisherigen Ermächtigungsgrundlage erlassenen Verordnung und etwaigen neuen Regelungen kommen, die zu verfassungsrechtlich nicht hinzunehmenden Gefährdungen der Ziele des Infektionsschutzgesetzes – übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern, vgl. § 1 Abs. 1 IfSG – führte.
c)§32 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG ermächtigten auch zum Erlass von Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit (vgl. dazu ausführlich BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris Rn.21-32 m. w. N.).
Aus dem Wortlaut der Normen ergibt sich keine Beschränkung auf bestimmte Maßnahmen oder eine Einschränkung des Adressatenkreises. § 32 Satz 1 IfSG nimmt Bezug auf die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 IfSG und bestimmt, dass Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen werden können. Nach der Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 IfSG können notwendige Schutzmaßnahmen getroffen werden, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Soweit durch den Verweis auf die §§ 29 bis 31 IfSG bestimmte Maßnahmen benannt werden, handelt es sich um keine abschließende Regelung („insbesondere“). Auch aus dem Erfordernis der Feststellung von Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 IfSG lässt sich nicht ableiten, dass allein Maßnahmen gegenüber diesem Adressatenkreis in Betracht kommen. Das ergibt die Zusammenschau mit § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 IfSG und dem dort verwendeten Begriff „Personen“, der den Adressatenkreis nicht auf Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige und Ausscheider beschränkt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris Rn.22 m. w. N.).
Dieses Auslegungsergebnis wird auch durch eine historische (vgl. dazu ausführlich BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris Rn.24-28 m. w. N.) und teleologische Auslegung gestützt. Zweck des Infektionsschutzgesetzes ist es, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern (§ 1 Abs. 1 IfSG) und dadurch Leben und Gesundheit des Einzelnen wie der Gemeinschaft vor den Gefahren von Infektionskrankheiten zu schützen (BT-Drs. 14/2530 S. 43). Dem Ziel der wirksamen Bekämpfung übertragbarer Krankheiten dient es, wenn die zuständigen Behörden (auch) bei einem dynamischen und bedrohlichen Infektionsgeschehen (vgl. § 2 Nr. 3a IfSG) die erforderlichen Schutzmaßnahmen ergreifen können. Dem entspricht ein Verständnis von § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG, das Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit, die unabhängig von einem Krankheits- oder Ansteckungsverdacht an jeden im Geltungsbereich der Verordnung gerichtet werden können, einbezieht. Könnten entsprechende Ge- und Verbote nicht erlassen werden, wäre die Effektivität des Infektionsschutzes in Frage gestellt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris Rn.29 m. w. N.).
Schließlich ergibt sich auch aus der Systematik keine Beschränkung auf Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider. Soweit § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG auf die gesondert geregelten Maßnahmen gegenüber diesen nach den §§ 29 bis 31 IfSG Bezug nimmt, ist dies, wie ausgeführt, keine abschließende Regelung („insbesondere“). Das Gleiche gilt für die in § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 IfSG benannten Verbote und Beschränkungen. § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG regelt die dort bezeichneten Maßnahmen wegen ihrer Bedeutsamkeit im Infektionsschutz ausdrücklich, ohne dadurch die generelle Ermächtigung des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG einzuschränken (vgl. BT-Drs. 8/2468 S. 27 f.) (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris Rn. 31 m. w. N.).
2. § 32 Satz 1 IfSG ermächtigt nur die Landesregierungen. Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG, § 32 Satz 2 IfSG konnte die Ermächtigung jedoch durch Rechtsverordnung weiter übertragen („subdelegiert“) werden. Eine solche Subdelegation enthielt § 12 Absatz 1 der von der Landesregierung des Antragsgegners erlassenen Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 1. Oktober 2020. Danach wurde die Ermächtigung für Maßnahmen, die den Schulbetrieb und den Schulweg betrafen, auf das (damalige) Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur übertragen.
Die Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 1. Oktober 2020 trat jedoch ausweislich ihres § 22 mit Ablauf des 1. November 2020 außer Kraft und war daher von Anfang an befristet. Damit galt auch die Subdelegation nur befristet. Sie konnte damit nur eine Ermächtigung zum Erlass für entsprechende Verordnungen bis zum 1. November 2020 vermitteln.
In einer solchen Konstellation ist es nicht ausreichend, wenn im Zeitpunkt des Erlasses der auf der Subdelegation beruhenden Verordnung die entsprechende Subdelegation in Kraft ist. Denn anders als bei einer zunächst unbefristeten Ermächtigung oder Subdelegation hat der subdelegierende Verordnungsgeber hier bereits ursprünglich zum Ausdruck gebracht, dass die auf der Subdelegation beruhende Ermächtigung nur zeitlich befristet bestehen soll.
Die mit Wirkung bis zum 1. November 2020 subdelegierende Verordnung konnte damit keine Ermächtigung für die hier angegriffene Regelung, die bis zum 30. November 2020 gelten sollte, geben. Damit fehlt der gesamten angegriffenen Landesverordnung die Subdelegation. Es kommt auch keine zeitlich begrenzte Wirkung nur für den durch die Subdelegation gedeckten Zeitraum – bis zum Ablauf des 1. November 2020 – in Betracht. Denn die angegriffene Regelung bietet keinen Anhaltspunkt für eine solche zeitliche Trennung. Im Übrigen wäre auch nicht davon auszugehen, dass der Antragsgegner eine Regelung nur für den 1. November 2020 hätte treffen wollen. Es handelte sich um einen Sonntag. An dem Tag fand damit ohnehin kein Schulbetrieb statt.
Dass die Landesverordnungen zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 1. November 2020, gültig vom 2. November 2020 bis 29. November 2020, sowie vom 29. November 2020, gültig vom 30. November 2020 bis 15. Dezember 2020, jeweils identische Regelungen wie § 12 der Landesverordnung vom 1. Oktober 2020 enthielten, führt nicht dazu, dass eine hinreichende Subdelegation vorhanden gewesen wäre. Diese verlängerten nicht die Geltungsdauer der ursprünglichen Subdelegation, sondern begründeten jeweils eine neue Subdelegation. Die entsprechende Subdelegation wurde damit jeweils erst nach der hier angegriffenen Landesverordnung erlassen. Sie konnten damit nicht bei Erlass der Regelung zugrunde gelegt und auch nicht als Ermächtigungsgrundlage entsprechend Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG angegeben werden. Die subdelegierte Verordnung muss ihre unmittelbare Ermächtigungsgrundlage angeben, die sie in der subdelegierenden Verordnung findet. In der subdelegierenden Verordnung sind die gesetzliche Verordnungsermächtigung und die gesetzliche Ermächtigung zur Subdelegation zu nennen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 2019 - 1 BvR 587/17 -, juris Leitsatz 1 und Rn. 16). Bei erst nachträglich in Kraft tretenden Ermächtigungsgrundlagen bzw. subdelegierenden Verordnungen ist dies denknotwendig nicht möglich.
Auch soweit in der Rechtsprechung vertreten wird, dass ein nachträgliches Fortfallen oder eine nachträgliche Änderung der Ermächtigungsgrundlage keine Auswirkung auf die Wirksamkeit der Verordnung habe (so BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 1988 - 1 BvR 482/84 und 1166/85 -, juris Rn. 55; BVerwG, Urteile vom 12. Dezember 1979 - 8 C 2.79 -, juris Rn. 15, und vom 23. April 1997 - 11 C 4.96 -, juris Rn. 12; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. November 2021 - 11 S 103/21 -, juris Rn. 26 f.) führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn hier lag nicht der Normalfall einer zunächst zeitlich unbegrenzten Ermächtigungsgrundlage vor, die später aufgehoben oder geändert wurde. Vielmehr war die Ermächtigung wie ausgeführt von Anfang an zeitlich befristet.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Satz 1 VwGO.
IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10 und §§ 711, 709 ZPO. § 708 Nr. 10 ZPO gilt entsprechend für Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts, in denen es, wie im Normenkontrollverfahren, als letzte Tatsacheninstanz entscheidet.
V. Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Die Frage, ob eine Subdelegation, die in einer zeitlich befristeten Verordnung enthalten ist, auch zum Erlass einer Verordnung ermächtigt, die über die Geltungsdauer dieser zeitlich befristeten Verordnung hinaus geht, oder allein auf die Geltung der Subdelegation im Zeitpunkt des Erlasses der weiteren Verordnung abzustellen ist, hat grundsätzliche Bedeutung.
Die Frage ist auch entscheidungserheblich, denn im Übrigen wäre der Antrag abzulehnen gewesen. Die angegriffene Regelung entsprach den übrigen formalen Anforderungen (hierzu 1.). Die Voraussetzungen, unter denen nach § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG Ge- und Verbote zur Bekämpfung einer übertragbaren Krankheit erlassen werden können, lagen vor (hierzu 2.). Die getroffene Regelung war verhältnismäßig und damit notwendige Schutzmaßnahme im Sinne von § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG. Die durch sie bewirkten Eingriffe in die Grundrechte der Betroffenen waren gerechtfertigt; ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG lag nicht vor (hierzu 3.).
1. Die angegriffene Verordnung entsprach den übrigen formalen Anforderungen.
Sie war als Landesverordnung bezeichnet und enthielt ebenso das Datum der Ausfertigung und die erlassende Behörde, § 56 LVwG. Die Ermächtigungsgrundlage, hier konkret die subdelegierende Verordnung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 2019 - 1 BvR 587/17 -, juris Rn. 18-24), war angegeben.
Sie wurde auch ordnungsgemäß zunächst auf der Internetseite des Antragsgegners ersatzverkündet. Nach § 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG kann bei Gefahr im Verzug die Verkündung durch Bekanntmachung in Tageszeitungen, im Hörfunk, im Fernsehen, durch Lautsprecher oder in anderer, ortsüblicher Art ersetzt werden (Ersatzverkündung). Gefahr im Verzug im Sinne der Norm ist gegeben, wenn ein zur Abwehr der Gefahren erforderliches rechtzeitiges Inkrafttreten der Verordnung durch die regelmäßige Verkündungsform der Absätze 1 und 2 des § 60 LVwG nicht möglich ist und ohne die sofortige Verkündung der Verordnung der drohende Schaden tatsächlich entstehen würde (vgl. Beschluss des Senats vom 23. Oktober 2020 - 3 MR 47/20 -, juris Rn. 19 m. w. N.). Dies ist im Fall angegriffenen Landesverordnung der Fall gewesen. Die Verordnung diente der Abwehr von Gefahren durch die Pandemielage. Dabei hatte der Antragsgegner jeweils auf die aktuelle Pandemielage abzustellen. Durch eine Verkündung im Gesetz- und Verordnungsblatt wäre es aufgrund der dafür erforderlichen Abläufe zu einer Verzögerung der Anwendbarkeit der Schutzmaßnahmen gekommen, die nach der plausiblen Prognose des Antragsgegners (siehe dazu unten) einen Schaden an Leben und Gesundheit der Bevölkerung Schleswig-Holsteins verursacht hätte. Das Internet war im Jahr 2020 eine ortsübliche Form der Bekanntmachung. Die angegriffene Landesverordnung wurde auch anschließend gemäß § 60 Abs. 3 Satz 2 LVwG im Gesetz- und Verordnungsblatt bekanntgemacht.
2. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG Ge- und Verbote zur Bekämpfung einer übertragbaren Krankheit erlassen werden können, lagen vor.
Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen. Die Landesregierungen werden ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 28b und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen, § 32 Satz 1 IfSG.
Bei Erlass der angegriffenen Landesverordnung gab es in Schleswig-Holstein Krankheitsverdächtige im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 IfSG. Krankheitsverdächtig im Sinne des Infektionsschutzgesetzes ist eine Person, bei der Symptome bestehen, welche das Vorliegen einer bestimmten übertragbaren Krankheit vermuten lassen (§ 2 Nr. 5 IfSG). Eine übertragbare Krankheit ist gemäß § 2 Nr. 3 IfSG eine Krankheit, die durch Krankheitserreger (§ 2 Nr. 1 IfSG) verursacht wird, die unmittelbar oder mittelbar auf den Menschen übertragen werden. Das SARS-CoV-2-Virus ist Krankheitserreger in diesem Sinne, der beim Menschen die übertragbare Krankheit COVID-19 verursachen kann.
Zudem waren auch bei Erlass der angegriffenen Verordnungen in Schleswig-Holstein Menschen an COVID-19 erkrankt und damit Kranke im Sinne des Infektionsschutzgesetzes (vgl. § 2 Nr. 4 IfSG). Dies ergibt sich bereits daraus, dass entsprechende Diagnosen durch Ärzte getroffen wurden und entsprechende Daten durch die Gesundheitsämter an das RKI weitergeleitet wurden.
3. Die getroffene Regelung war verhältnismäßig und damit notwendige Schutzmaßnahme im Sinne von § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG. Die durch sie bewirkten Eingriffe in die Grundrechte der Betroffenen waren gerechtfertigt; ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG lag nicht vor.
a) Im Sinne von § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG „notwendig“ ist eine Schutzmaßnahme, wenn sie den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgebots entspricht.
Gemäß § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG erlässt der Verordnungsgeber unter den in § 28 Abs. 1 IfSG genannten Voraussetzungen die notwendigen Schutzmaßnahmen in Form von Geboten und Verboten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung der übertragbaren Krankheit erforderlich ist. Danach müssen die Maßnahmen an dem Ziel ausgerichtet sein, die Verbreitung der Krankheit zu verhindern, und sie müssen verhältnismäßig sein, das heißt geeignet und erforderlich, den Zweck zu erreichen, sowie verhältnismäßig im engeren Sinne. Sind die Voraussetzungen erfüllt, handelt es sich um notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne der Ermächtigungsnormen. Innerhalb dieser durch § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG und das Verhältnismäßigkeitsgebot gezogenen Grenzen verfügt der Verordnungsgeber beim Erlass der Schutzverordnungen über ein normatives Ermessen. Ob die Grenzen dieses Ermessens überschritten sind, unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle. Gegenstand der Kontrolle ist dabei das Ergebnis des Rechtsetzungsverfahrens, also die Vorschrift in ihrer regelnden Wirkung. Auf die Motive desjenigen, der an ihrem Erlass mitgewirkt hat, und auf den der Verordnung zugrundeliegenden Abwägungsvorgang kommt es nicht an; das Infektionsschutzgesetz enthält insoweit keine Vorgaben. Unverhältnismäßig kann ein verordnetes Ge- oder Verbot auch sein, wenn das normative Ermessen „weit“ ist. Maßgebend sind die Anforderungen, die sich in der konkreten Entscheidungssituation aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 2.21 -, juris Rn. 12).
Die sogenannte erweiterte Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in der Zeit vom 1. bis 30. November 2020, die in den hier angegriffenen Teilen lautete,
„(1) In der Zeit vom 1. bis zum 30. November 2020 gilt eine erweiterte Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung wie folgt:
[…]
(2) Das Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur gibt auf seiner Internetseite unter www.schleswig-holstein.de/maskenpflicht-schule die Kreise und kreisfreien Städte bekannt, in denen laut Feststellung des Robert Koch-Institutes eine Zahl an Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 von 50 pro 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen (7-Tagesinzidenz) überschritten wird oder vor weniger als sechs Tagen noch überschritten worden ist. In diesen bekannt gegebenen Kreisen und kreisfreien Städten finden die Regelungen des Absatzes 1 ab dem Tag der erstmaligen Nennung bis zum Ablauf des Tages der letztmaligen Nennung auch für die Primarstufe Anwendung.“,
war verhältnismäßig und damit notwendige Schutzmaßnahme im Sinne von § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG. Die durch sie bewirkten Eingriffe in die Grundrechte der Betroffenen waren gerechtfertigt.
i) Die Maßnahme war geeignet und erforderlich.
Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit von Maßnahmen zum Schutz vor COVID-19 hatte der Verordnungsgeber angesichts der fehlenden Erfahrungen mit dem SARS-CoV-2-Virus und den Wirkungen von Schutzmaßnahmen einen tatsächlichen Einschätzungsspielraum, der sich darauf bezog, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren. Ein solcher Spielraum hat jedoch Grenzen. Die Einschätzung des Verordnungsgebers muss auf ausreichend tragfähigen Grundlagen beruhen. Das Ergebnis der Prognose muss einleuchtend begründet und damit plausibel sein. Das unterliegt der gerichtlichen Überprüfung. Maßgebend ist die Erkenntnislage bei Erlass der Verordnung (ex-ante-Sicht). Im gerichtlichen Verfahren obliegt es dem Verordnungsgeber, Tatsachen und Erwägungen vorzutragen, die das Ergebnis seiner Prognose plausibel machen. Das Gericht hat nicht eigene prognostische Erwägungen anzustellen, sondern die Rechtmäßigkeit der Prognose des Verordnungsgebers zu überprüfen. Wird die Annahme, die gewählte Maßnahme erreiche den Zweck der Schutzverordnung wirksamer als eine in Betracht kommende weniger belastende Alternative, im gerichtlichen Verfahren nicht plausibel gemacht, kann das Gericht nicht zur Feststellung gelangen, dass die verordnete Schutzmaßnahme erforderlich und damit verhältnismäßig ist. Das geht zu Lasten des Verordnungsgebers (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 2.21 -, juris Rn. 17 m. w. N.).
Dabei muss die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung in jeder Hinsicht eindeutig feststehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris Rn. 203 m. w. N.). Dies bedeutet, dass nicht bereits ein einzelner Vorzug einer anderen Lösung gegenüber der gewählten zu deren Unverhältnismäßigkeit führt. Da der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber die mildere Maßnahme nur wählen muss, wenn deren Gleichwertigkeit „eindeutig feststeht“, darf die Erforderlichkeit des gewählten Mittels nicht schon deshalb verneint werden, weil unsicher ist, ob es besser wirkt als das weniger belastende Mittel. Unsicherheiten der Wirkungsprognose gehen nicht ohne Weiteres zu Lasten des Gesetz- und auch nicht des Verordnungsgebers. Bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen dürfen tatsächliche Unsicherheiten allerdings auch nicht ohne Weiteres zu Lasten des Grundrechtsträgers gehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris Rn. 204). Ob der Spielraum des Verordnungsgebers bei der Prognose der Wirkungen von Schutzmaßnahmen im Sinne von § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG ebenso weit reicht wie derjenige des Gesetzgebers bei der Prognose der Eignung der von ihm gewählten Maßnahmen, kann offenbleiben. Auch die Prognose des Verordnungsgebers muss jedenfalls vertretbar sein. Dafür muss ihr Ergebnis einleuchtend begründet und damit aus ex-ante-Sicht plausibel sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 2.21-, juris Rn. 18).
Insofern muss der Verordnungsgeber aber nicht zwingend bereits bei Erlass der angegriffenen Regelung begründen, warum andere Maßnahmen die Weiterverbreitung von COVID-19 nach seiner Auffassung nicht ebenso wirksam hemmen würden wie die angegriffene Maßnahme; das Infektionsschutzgesetz verlangte eine solche Begründung nicht. Rechtsverordnungen, die nach § 32 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG erlassen werden, müssen erst seit Einfügung des § 28a Abs. 5 IfSG durch das Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) mit einer allgemeinen Begründung versehen werden. Der gerichtlichen Kontrolle sind daher alle Erwägungen des Antragsgegners zugrunde zu legen, die er bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung vorbringt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 2.21 -, Rn. 19).
Unter Anlegung dieser Maßstäbe war die sogenannte erweiterte Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung für Grundschülerinnen und Grundschüler geeignet und erforderlich.
aa) Der Antragsgegner durfte unter Anlegung der vorgenannten Maßstäbe zugrunde legen, dass das Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen geeignet war, die weitere Verbreitung der Infektion – nicht nur unter Schülerinnen und Schülern, sondern auch in Bezug auf die Gesamtbevölkerung, die durch Schülerinnen und Schüler infiziert werden konnte – einzudämmen. Dafür, dass der Verordnungsgeber seinen Spielraum bei der Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse überschritten hat, ist nichts ersichtlich.
Es gab im Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Verordnung(en) zumindest Anfangsevidenzen für einen Selbstschutz. Aus den Empfehlungen der WHO zum Tragen von Masken, Stand: 5. Juni 2020, ergibt sich, dass es eingeschränkte Nachweise („limited evidence“) für einen Selbstschutz für das Tragen von Masken gab, wenn im selben Haushalt an Influenza ähnlichen Erkrankungen (nicht jedoch COVID-19) erkrankte Personen seien oder an Massenveranstaltungen teilgenommen wurde; dies habe sich insbesondere auf Situationen bezogen, in denen kein Abstand habe eingehalten werden können. Einen direkten Nachweis in Bezug auf COVID-19 gebe es jedoch nicht. Die WHO verwies darauf, dass es zwar noch keine direkten wissenschaftlichen Nachweise zum Schutz durch Maskentragen gegen COVID-19 gebe. Jedoch sprächen die vorhandenen Studien zu prä- und asymptomatischen Übertragungen, zunehmende Erkenntnisse aufgrund von Beobachtungen in zahlreichen Ländern dafür, das Maskentragen als Teil eines Gesamtkonzepts zur Verhinderung der Übertragung von SARS-CoV-2 zu empfehlen. Dabei sei auf die konkreten Umstände abzustellen.
Im Übrigen gab es zumindest Anfangsevidenzen für einen Fremdschutz. Dass durch eine Mund-Nasen-Bedeckung infektiöse Tröpfchen, die man zum Beispiel beim Sprechen, Husten oder Niesen ausstoße, abgefangen werden und so das Risiko, eine andere Person anzustecken, verringert werde, erscheint plausibel. Aus den Anforderungen in § 2 Abs. 5 Corona-Bekämpfungsverordnung an die Mund-Nasen-Bedeckung, auf die auch die Schulen-Coronaverordnung verweist, ist ersichtlich, dass gerade die Verbreitung dieser infektiösen Tropfen verhindert werden sollte.
Auch die vom Antragsteller in Bezug genommene Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Pädiatrische Infektiologie (DGPI), des Berufsverbandes der Kinder- und Jugendärzte e.V. (BVKJ), der Deutschen Gesellschaft für Kinder- und Jugendmedizin (DGKJ), der Gesellschaft für Pädiatrische Pulmologie (GPP) und der Süddeutschen Gesellschaft für Kinder- und Jugendmedizin (SGKJ) vom 12. November 2020 (verfügbar unter ) verweist darauf, dass das Tragen von Masken die Ausbreitung von SARS-CoV-2 vermindern oder verhindern könne.
Auch dass die (Tröpchen-)Übertragung insbesondere bei Nähe zu anderen Personen stattfindet und damit Abstandsvorschriften dazu beitragen können, die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 und der Krankheit COVID-19 zu verlangsamen, ist plausibel.
Eine Ausweitung der Maskenpflicht auf Primarschülerinnen und Primarschüler ist auch geeignet. Insbesondere bestehen keine Zweifel, dass auch Grundschülerinnen und Grundschüler nach entsprechender Einweisung durch ihre Erziehungsberechtigten grundsätzlich in der Lage sind, die Masken aufzusetzen. Auch wenn es bei (jüngeren) Kindern häufiger zu Fehlern beim Tragen von Masken kommen dürfte als bei Erwachsenen, hebt dies die Wirksamkeit der Masken zur Vermeidung von Tröpfchenübertragungen jedenfalls nicht vollständig auf.
Auch das Abstellen auf die Überschreitung eines 7-Tage-Inzidenzwertes im Kreisgebiet war geeignet.
Die durch den Antragsgegner im Oktober 2020 zugrunde gelegte Annahme, die regional bezogene 7-Tage-Inzidenz sei ein geeigneter Indikator, weil es sich um den frühesten Indikator für ein zunehmendes Infektionsgeschehen handele, ist nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Annahme, dass dieser ermöglicht, die mit einem gewissen Zeitversatz eintretende Belastung des Gesundheitssystems und die Anzahl der zu erwartenden Todesfälle unter Berücksichtigung der Eigenschaften der jeweils vorherrschenden Virusvariante frühzeitig abzuschätzen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 6.22 -, juris Rn. 48, sowie BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 -, juris Rn. 199).
Zwar mag im Einzelfall die Inzidenz in Bezug auf das gesamte Kreisgebiet kein angemessener Indikator sein, wenn es ein erhebliches lokal begrenztes Ausbruchsgeschehen gibt. Dies hat der Antragsgegner mit seiner Regelung jedoch berücksichtigt. Soweit die Neuinfektionen auf ein klar eingrenzbares Ausbruchsgeschehen zurückzuführen waren, konnte die zuständige Behörde nach § 7 Abs. 2 Schulen-Coronaverordnung in der Fassung der Änderungsverordnung vom 30. Oktober 2020 Ausnahmen von den Ge- und Verboten der Schulen-Coronaverordnung anordnen.
Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner nicht auf die jeweils aktuelle Belastung der Krankenhäuser abgestellt hat. Zum einen stellt die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems nur einen – eher mittelbaren – Faktor für den Schutz von Leib und Leben von potentiell Infizierten dar. Zum anderen hat der Antragsgegner, wie sich aus dem Verwaltungsvorgang ergibt, sein Vorgehen gerade darauf basiert, dass nicht abzuwarten sei, bis hohe Infektionszahlen vorlägen, bei denen sich dann die Gefahr für die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems unmittelbar realisiert hätte.
bb) Mildere gleich effektive Maßnahmen als die Maskenpflicht auch für Grundschülerinnen und Grundschüler sind nicht ersichtlich.
Die ursprünglich geltenden Regelungen hatten Ausnahmen zugelassen, wenn die Schülerinnen und Schüler jeweils in ihrer Kohorte waren, im Klassenraum oder auf abgegrenzten Bereichen auf dem Schulhof oder in der Mensa. Damit konnte zwar das Übertragungsrisiko nicht vermieden werden, aber es beschränkte sich jeweils auf die Kohorte und war damit eher nachzuverfolgen. Im Zeitpunkt des Verordnungserlasses konnten nach Angaben des Antragsgegners 75% der Neuinfektionen nicht mehr durch die Gesundheitsämter nachvollzogen werden.
Soweit der Antragsteller geltend macht, es hätte auf Präsenzunterricht verzichtet werden könne, wäre dies zwar wohl sogar eine effektivere Maßnahme, indes keine mildere.
Die Beschaffung von Luftfilteranlagen mag wünschenswert gewesen sein. Angesichts der vorübergehenden Dauer der streitbefangenen Verordnung und des darin geregelten Umstandes, dass die Mund-Nasen-Bedeckung für die Primarstufe nur bei einer Infektionslage mit einer 7-Tage-Inzidenz von über 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner gilt, ist jedoch nicht erkennbar, dass dies so in jedem Fall umsetzbar gewesen wäre.
Hinsichtlich von Plexiglaswänden zwischen den Arbeitsplätzen ist bereits fraglich, ob diese gegenüber Masken ein milderes Mittel dargestellt hätten. Aufgrund der typischen Raumverhältnisse in Grundschulen liegt es auch nahe, dass diese einen „Zelleneindruck“ vermittelt hätten. Im Übrigen gelten insoweit auch die Ausführungen hinsichtlich der Luftfilteranlagen.
cc) Die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung als Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 Satz 1 GG, steht vor dem Gewicht der den Eingriff rechtfertigenden Gründe nicht außer Verhältnis zum verfolgten Zweck. Den Rechtsgütern Leben und körperliche Unversehrtheit, denen nach der verfassungsrechtlichen Ordnung ein Höchstwert bzw. besonderes Gewicht zukommt, war gegenüber der nicht schrankenlos gewährleisteten allgemeinen Handlungsfreiheit bereits ein höherer Rang einzuräumen.
Insofern ist zwar einzustellen, dass die Maskenpflicht für Schülerinnen und Schüler der Primarstufe bei Überschreitung der 7-Tage-Inzidenz von 50 im Kreisgebiet für mehrere Stunden täglich bestand. Die Schülerinnen und Schüler konnten der Situation aufgrund der allgemeinen Schulpflicht auch nicht ausweichen.
Andererseits war das Tragen zwar ungewohnt und gegebenenfalls auch in einem gewissen Umfang unangenehm. Gesundheitsgefahren waren für den Träger der Mund-Nasen-Bedeckung jedoch nicht zu befürchten.
Nach dem damaligen Stand der Wissenschaft war das Tragen der „Alltagsmasken“ gesundheitlich unbedenklich und außer für Menschen mit bestimmten Atemwegserkrankungen unproblematisch.
Nachvollziehbare Anhaltspunkte für negative gesundheitliche Folgen durch die Akkumulation von Kohlendioxid unter Masken und dessen Rückatmung bestanden nicht. Der Antragsteller übersendet für seine diesbezüglichen Annahmen auch keine Nachweise.
So ergibt sich auch aus der Dissertation von C. unter dem Titel „Rückatmung von Kohlendioxid bei Verwendung von Operationsmasken als hygienischer Mundschutz an medizinischem Fachpersonal“ aus dem Jahr 2004 hinsichtlich der Auswirkungen von zwei Arten von Operationsmasken lediglich, dass sich der transkutan gemessenen Kohlendioxid-Partialdruck erhöhte. Nach dem Entfernen der Maske seien die Werte rasch wieder auf den Ausgangswert abgefallen (Seite 32). Es sei zu einem signifikanten Anstieg des Partialdruckes für Kohlendioxid im Blut der Probanden gekommen. Die transkutan gemessenen arteriellen Kohlendioxidwerte haben bis zu 5,5 mmHg zugenommen. Dieser Anstieg sei durch die eingeschränkte Kohlendioxid-Permeabilität der Masken verursacht. Das ausgeatmete Kohlendioxid habe nur teilweise durch die OP-Masken entweichen können, dadurch sei es zu einer Akkumulation von Kohlendioxid unter den Masken gekommen, womit die Probanden Luft eingeatmet hätten, deren Kohlendioxidgehalt höher war als derjenige der umgebenden Raumluft. Eine Zunahme der Atemfrequenz als hyperkapnischer Kompensationsmechanismus habe nicht bestätigt werden können (Seite 35). Ein signifikanter Effekt hinsichtlich einer Erhöhung oder Verringerung der Herzfrequenz oder der Sauerstoffsättigung habe nicht beobachtet werden können (Seiten 31-32). Zwar ergibt sich aus der Studie, dass es durch die Akkumulation von Kohlendioxid zu einer verstärkten Rückatmung von Kohlendioxid kommt und dies wiederum zu einem signifikanten Anstieg von Kohlendioxid im Blut der getesteten Probanden führen kann. Der Studie ist jedoch nicht zu entnehmen, dass das Tragen einer OP-Maske zur Beeinträchtigung der Gesundheit führt.
Anderes ergibt sich auch nicht aus der Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Pädiatrische Infektiologie (DGPI), des Berufsverbandes der Kinder- und Jugendärzte e.V. (BVKJ), der Deutschen Gesellschaft für Kinder- und Jugendmedizin (DGKJ), der Gesellschaft für Pädiatrische Pulmologie (GPP) und der Süddeutschen Gesellschaft für Kinder- und Jugendmedizin (SGKJ) vom 12. November 2020, auf deren Empfehlungen sich der Antragsteller bezieht. Vielmehr stützen die zugrundeliegenden Tatsachenfeststellungen dieser Empfehlung die Annahmen des Antragsgegners. So wird, teilweise unter Hinweis auf weitere Nachweise, ausgeführt, dass das Tragen von Masken die Ausbreitung von SARS-CoV-2 vermindern oder verhindern könne. Das Tragen von Masken könne in Abhängigkeit von ihrer Qualität bei gesunden Erwachsenen zu einer leichten Erhöhung des Atemwegwiderstandes und der Atemarbeit, einer geringen Verminderung der Sauerstoffsättigung und einer geringfügigen Erhöhung der Konzentration von Kohlendioxid im Blut führen. Alle diese Veränderungen lägen jedoch im Bereich der Normalwerte, seien also ohne objektivierbare Relevanz für Gesundheit und Leistungsfähigkeit der Betroffenen. Das Tragen von Masken könne emotionalen Widerstand hervorrufen, wenn es verpflichtend sei. Die amerikanischen Centers for Disease Control and Prevention (CDC) würden das Tragen von Masken auch bei Kindern unter bestimmten Umständen empfehlen und dabei konzedieren, dass dies nicht immer durchsetzbar sei: Eine Maske sollte nur bei wachen Kindern verwandt werden und nicht bei Kindern unter zwei Jahren, nicht bei schweren Atemproblemen, wenn die Kinder die Maske nicht ohne Hilfe entfernen können oder wenn sie aufgrund einer geistigen oder körperlichen Behinderung, ihrer intellektuellen Reife oder wegen Verhaltensauffälligkeiten diese nicht bestimmungsgemäß einsetzen können. Für Kinder gebe es kaum Daten zu möglichen unerwünschten Nebenwirkungen der Masken; das Tragen von Masken führe auch bei Kindern nicht zu einer relevanten Erhöhung der Kohlendioxidkonzentration. Auch für Kinder mit kontrolliertem Asthma über sechs Jahren stelle die Maske keine Gefahr und keine zusätzliche Belastung dar. Umfangreiche Erfahrungen bei Kindern mit akuten oder chronischen Erkrankungen in Kinderkliniken und Spezialambulanzen zeigten, dass diese nach einer altersgemäßen Erklärung zu Funktion und Sinn des Tragens einer Maske keine Probleme damit hätten. Das treffe sowohl für das Kind als Maskenträger als auch für das Kind als Gesprächspartner einer maskentragenden Ärztin bzw. eines maskentragenden Arztes zu. Allerdings könne sich die Verständigung mit Kind und Eltern verschlechtern, weil die Maske als Filter besonders für hohe Frequenzen der Sprache wirke, Lippenlesen unmöglich werde und der Gesichtsausdruck des Sprechenden weniger gut sichtbar sei. In einer bundesweiten Studie zur psychischen Belastung von Kindern und Jugendlichen durch die SARS-CoV-2 Pandemie hätten keine Hinweise darauf gefunden werden können, dass das Tragen von Masken die Kinder in ihrer seelischen Gesundheit beeinträchtige.
Soweit Personen aufgrund einer körperlichen, geistigen oder psychischen Beeinträchtigung keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen konnten, waren sie bereits bei entsprechender Glaubhaftmachung aufgrund des Verweises in § 2 Abs. 1 Schulen-Coronaverordnung auf § 2 Abs. 5 Corona-Bekämpfungsverordnung von der Tragepflicht ausgenommen. Im Übrigen konnten nach § 7 der Schulen-Coronaverordnung vom 6. Oktober in der Fassung der Änderungsverordnung vom 30. Oktober 2020 die zuständigen Behörden auf Antrag Ausnahmen zulassen. Auch aufsichtführende Lehrkräfte konnten aufgrund von in der Person der Schülerin bzw. des Schülers liegenden Gründen vorübergehend Ausnahmen zulassen nach § 6 der Schulen-Coronaverordnung in der Fassung der Änderungsverordnung vom 30. Oktober 2020.
Die Beschaffung der Mund-Nasen-Bedeckung dürfte angesichts der an sie gestellten minimalen Anforderungen regelmäßig mit keinem erhöhten Aufwand verbunden gewesen sein.
Für Situationen höherer körperlicher Belastung (Sportunterricht) wurde eine Ausnahmeregelung getroffen.
Erschwerend wirkt, dass es auch weitergehende Ge- und Verbote zur Bekämpfung gab (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. - juris Rn. 223 f.). Entgegen den Ausführungen des Antragstellers ist nicht zu berücksichtigen, welche Regelungen nachfolgende Landesverordnungen – insbesondere hinsichtlich der Maskenpflicht für Grundschülerinnen und Grundschüler – getroffen haben.
Soweit es durch die Regelung auch zu Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG kam, da die Normadressaten sich in den Bereichen der Schule nicht aufhalten durften, ohne zuvor eine Mund-Nasen-Bedeckung aufzusetzen und damit ihr Gesicht zu verdecken, gleichzeitig aber der Schulpflicht unterlagen, erweisen sich diese ebenfalls als verhältnismäßig. Die Maßnahme diente – wie bereits ausgeführt – dem Schutz hochrangiger Rechtsgüter. Der Wesensgehalt des Grundrechts wurde demgegenüber nicht angetastet. Denn unter Berücksichtigung der im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts entwickelten Sphärentheorie waren die Normadressaten allenfalls in ihrer sogenannten Sozialsphäre bzw. mit Blick auf die Wahl des äußeren Erscheinungsbilds in ihrer Privatsphäre – allerdings nur in der Form einer Kommunikation nach außen – betroffen.
Es ist nicht erkennbar, dass die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung zu einem Eingriff in die körperliche Unversehrtheit führte, da – wie bereits dargestellt – keine Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass hiervon Gesundheitsrisiken ausgingen. Die bloße Beeinträchtigung des sozialen Wohlbefindens stellt keinen Eingriff dar (vgl. Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, 105. EL August 2024, GG Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 Rn. 57 m. w. N.). Selbst bei Annahme eines Eingriffs wäre dieser aber aus den oben bereits genannten Gründen verhältnismäßig und damit gerechtfertigt gewesen.
Diesen Grundrechtseingriffen standen Gemeinwohlbelange von überragender Bedeutung gegenüber, zu deren Wahrung bei Erlass der Landesverordnung und während ihrer Geltung dringlicher Handlungsbedarf bestand. Ziel der Verordnung war es, die Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus und der dadurch verursachten bedrohlichen COVID-19-Erkrankung (vgl. § 2 Nr. 3a IfSG) zu verlangsamen und damit die Bevölkerung vor Lebens- und Gesundheitsgefahren zu schützen. Die Rechtsgüter Leben und Gesundheit haben eine überragende Bedeutung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG; stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris Rn. 231 m. w. N.). Die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung auch für Grundschülerinnen und Grundschüler war nach dem – plausiblen – Schutzkonzept des Antragsgegners ein Teil der Maßnahmen zur Zielerreichung. Ein Impfschutz oder eine spezifische Medikation standen noch nicht zur Verfügung. Bei Erlass der Verordnung war nach der Prognose des Antragsgegners bei der Überschreitung einer 7-Tage-Indizenz von 50 von einer hohen Gefährdungslage auszugehen. Der Verordnungsgeber durfte annehmen, dass es zu einem exponentiellen Anwachsen von Infektionen oder ihrem erneuten Anstieg kommen würde, wenn er nicht zeitnah effektive Schutzmaßnahmen ergreifen würde.
Angesichts der damals herrschenden Unsicherheit insbesondere über die Gefährlichkeit, die Übertragungswege und die Auswirkungen einer Ansteckung mit dem Coronavirus, einer fehlenden effektiven Medikamentation und einer zu diesem Zeitpunkt fehlenden Impfmöglichkeit konnte sich der Verordnungsgeber vorrangig auf die Empfehlungen und fachgutachterlichen Stellungnahmen des RKI als der gesetzlich vorgesehenen sachverständigen Stelle gemäß § 4 IfSG stützen, das seine Richtlinien, Empfehlungen, Merkblätter und sonstige Informationen zur Vorbeugung, Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung übertragbarer Krankheiten auf Grundlage einer breiten wissenschaftsbasierten Datenanalyse abgibt und aufgrund neuer Erkenntnisse ständig aktualisiert. Soweit überhaupt ernstzunehmende wissenschaftliche Stimmen die Gefährlichkeit des Coronavirus gänzlich verneinten oder die zur Vermeidung seiner Verbreitung ergriffenen Maßnahmen anzweifelten, ändert dies nichts. Denn der Verordnungsgeber verletzt seinen Einschätzungsspielraum grundsätzlich nicht dadurch, dass er bei mehreren vertretbaren Auffassungen einer den Vorzug gibt, solange er dabei nicht feststehende, hiermit nicht vereinbare Tatsachen ignoriert.
Hinzu kam, dass angesichts der hohen Gefährdungslage ein weiteres Zuwarten gegen die Schutzpflicht des Staates für Leben und Gesundheit der Bevölkerung verstoßen hätte (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82 u. a. -, juris Rn. 69 m. w. N.). Um ein exponentielles Anwachsen von Infektionen zu vermeiden oder ihren erneuten Anstieg zu verhindern, mussten zeitnah effektive Maßnahmen ergriffen werden, die unter Abwägung entgegenstehender Grundbedürfnisse und zwingender Belange dem wissenschaftlich abgesicherten Ziel dienten, Kontakte zu verringern oder soweit wie möglich zu vermeiden. Eine dem vorangehende wissenschaftliche Absicherung durch eine umfassende, auf Untersuchungen und ähnliche epidemiologische und laborgestützte Analysen und Forschungen zu Ursache, Diagnostik und Prävention der Krankheit beruhende Ermittlung hätte mit Sicherheit einen langen Zeitraum in Anspruch genommen und war daher mit der staatlichen Schutzpflicht unvereinbar, weil ein weiteres Zuwarten die Leistungsfähigkeit des Gesundheitswesens und insbesondere der Krankenhäuser und damit das Leben und die Gesundheit einer nicht abschätzbaren Zahl von Menschen unmittelbar gefährdet hätte.
c) Es ist auch kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ersichtlich. Dieser ergibt sich insbesondere auch nicht daraus, dass es in Niedersachsen und Hamburg im entsprechenden Zeitraum andere Regelungen gegeben hat. Der allgemeine Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG, gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er verpflichtet jedoch nicht einen Normgeber, identische Regelungen wie ein anderer Normgeber zu treffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 bis 31 IfSG
§§ 28 bis 31 IfSG
§§ 711, 709 ZPO
§§ 28 bis 28b und 29 bis 31 IfSG
§ 1 IfSG
§ 91 VwGO
§ 28 IfSG
§ 28b IfSG
§ 28a IfSG
§ 167 VwGO
§ 56 LVwG
§ 60 LVwG
§ 32 Satz 2 IfSG
§ 2 Absatz 3 und 4 sowie weitere Vorschriften
§ 2 Abs. 8b SGB VII
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 57 Abs. 2 VwGO
§ 222 Abs. 1 ZPO
§ 188 Abs. 2 BGB
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 1 Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 3 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG
§ 2 Nr. 3a IfSG
§ 154 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG
§ 60 Abs. 3 Satz 2 LVwG
§ 2 Nr. 5 IfSG
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 2 Nr. 1 IfSG
§ 2 Nr. 4 IfSG
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 2 Nr. 3a IfSG
§ 5 Abs. 2 i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 der Landesverordnung
§ 32 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes
§ 1 Absatz 1 des Hochschulgesetzes
§ 2 Absatz 5 Satz 1 der Landesverordnung
§ 12 der Landesverordnung
§ 2 Absatz 5 der Landesverordnung
§ 2 der Landesverordnung
§ 9 Absatz 1 der Landesverordnung
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 IfSG. Krankheitsverdächtig im Sinne des Infektionsschutzgesetzes
§ 7 Abs. 2 Schulen-Coronaverordnung in der Fassung der Änderungsverordnung
§ 7 der Schulen-Coronaverordnung vom 6. Oktober in der Fassung der Änderungsverordnung
§ 6 der Schulen-Coronaverordnung in der Fassung der Änderungsverordnung
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 11 Abs. 1 GG
Art. 8 GG
Art. 13 Abs. 1 GG
Art. 10 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG
Art. 2 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 MR 61/20
3 MR 43/20
3 CN 1.21
3 KN 42/20
4 BN 33.17
3 CN 6.22
3 KN 1/20
6 C 2.22
1 BvR 482/84
8 C 2.79
11 C 4.96
11 S 103/21
3 CN 4.22
13 KN 62/20
1 S 1067/20
1 D 349/20
1 BvR 587/17
1 BvR 482/84
8 C 2.79
11 C 4.96
11 S 103/21
1 BvR 587/17
3 MR 47/20
3 CN 2.21
1 BvR 781/21
1 BvR 781/21
1 BvR 1025/82