Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2020-06-23, Aktenzeichen 3 VK LSA 24/20

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Gerügter Vergabeverstoß in der Öffentlichen Ausschreibung der ... - Ausführung von Bauleistungen
1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu durchzuführen.
2. Kosten werden nicht erhoben.

Tatbestand:
Mit der Veröffentlichung am 20. März 2020 im Ausschreibungsblatt für Sachsen-Anhalt schrieb die Antragsgegnerin im Wege einer Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) die Ausführung von Bauleistungen u. a. in ..., Vergabe-Nr ... aus.
Folgende Leistungen sollten ausgeführt werden:
B81 Deckenerneuerung im Abschnitt vom Knoten ... bis Ortslage ..., Erneuerung von Asphaltschichten an der B81 in der ... und freie Strecke, Ausführung in einzelnen Abschnitten, Asphalt fräsen 32000m2, Asphaltdecke 4000 m2, Asphaltbinder 4000 m2, Asphalttragschicht 4300 rtf, Kompaktasphalt 28000 m2. Erdbau 11500 m3, Bankette 4000 m2. div. Rinne herstellen 1800 m, Kasseler Bord 110 m, Sickerrohrleitungen 1100 m, Endmarkierung 12000 m, VKZ 15 Stck, Leitpfosten 100 Stck.
Gemäß Buchstabe u) der Auftragsbekanntmachung war mit dem Angebot ein Bauablaufplan einzureichen.
Gemäß Buchstabe B der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots werden die Leistungsbeschreibung, die Besonderen Vertragsbedingungen, die weiteren Besonderen Vertragsbedingungen, die zusätzlichen Vertragsbedingungen und die ergänzenden Vertragsbedingungen gem. LVG LSA Vertragsbestandteil. In den Besonderen Vertragsbedingungen werden als Vertragsfristen gem. § 5 VOB/B der Beginn und das Ende der Ausführung benannt sowie die Frist von 14 Tagen für die Dauer der Umleitung über die ... .
In den weiteren Besonderen Vertragsbedingungen ist aufgeführt, dass der Auftragnehmer spätestens 5 Werktage nach Zuschlagerteilung dem Auftraggeber einen detaillierten Bauablaufplan vorzulegen hat. Die darin enthaltenen Fristen werden Vertragsfristen.
In den zusätzlichen und ergänzenden Vertragsbedingungen sind keine Ausführungen zum Bauablaufplan enthalten.
Gemäß Buchstabe C der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots waren durch die Bieter folgende Anlagen, soweit erforderlich, mit dem Angebot einzureichen:
-Angebotsschreiben-Leistungsbeschreibung – Kurzfassung-Eigenerklärung zur Eignung-Nachunternehmerleistungen-Erklärung Bieter-/Arbeitsgemeinschaft-Erklärungen gem. LVG LSA
Mit dem Angebot waren gemäß Ziffer 3 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes - zusätzlich zu den in den Teilnahmebedingungen genannten - Nachweise und Unterlagen entsprechend der Vergabebekanntmachung, der Bauablaufplan und die gem. Vordruck 109 vorzulegenden Unterlagen einzureichen.
Unter Abschnitt 2 des Vordruckes 109 - Mit dem Angebot auf gesonderter Anlage vorzulegende „Unterlagen zu den Zuschlagkriterien“ - war gefordert:
Abgabe eines Bauablaufplans, als Balkenplan mit mind. folgenden Angaben: Lfd. Nr. der Tätigkeit, Tätigkeit nach Bauabschnitten, Teilabschnitten u. Gewerken, Anfang und Ende der jeweiligen Tätigkeit nach Datum oder Werktagen, Dauer der jeweiligen Tätigkeit, Angaben zur Verkehrsführung und Bauphasen mit Angaben zu Sperrfristen, Angabe von Zwischen- und Endterminen, Zeitachse in Wochen.
Auf eine Bieteranfrage antwortete die Antragsgegnerin wie folgt:
Es ist in die Einheitspreise einzukalkulieren, dass zur Einhaltung der Bauzeit unter Umständen in den einzelnen Bauabschnitten innerorts und außerorts parallel gearbeitet wird. Die Bauleistungen sind werktags (einschl. Samstag) und unter Ausnutzung des Tageslichtes, unter Einhaltung des Immissionsschutzes zu erbringen.
Vom Auftraggeber sind Beginn und Ende der Bauarbeiten benannt, sowie die Dauer der Umleitungsführung über die ... Darüber hinaus wird vom Auftraggeber auf die Vorgabe von Zwischenterminen und Einzelfristen verzichtet.
Es wird die Auffassung vertreten, dass mit dem Verkehrskonzept des AG, der daraus resultierenden Gliederung der Bau- u. Teilabschnitte, den vertraglichen Anforderungen zur Verkehrsführung / Befahrbarkeit durch Anlieger / ÖPNV-Bus und den technologischen und konstruktiven Anforderungen eine sehr komplexe Baustelle mit hohen Anforderungen an die Arbeitsvorbereitung und Bauleitung beim Auftragnehmer zu realisieren ist.
Weitere Vorgaben zur terminlichen Gliederung des Bauablaufes würden weitere zeitliche Zwangspunkte schaffen und die Baumaßnahme komplizierter gestalten. Das ist nicht erforderlich und kann vermieden werden. Die terminliche Gestaltung des Bauablaufs, im Rahmen der vereinbarten Baufristen und unter Einhaltung der Vorgaben aus dem Verkehrskonzept, obliegt somit dem zukünftigen Auftragnehmer. Damit ist gewährleistet, dass der Bieter den Bauablauf entsprechend der eigenen technologischen Möglichkeiten und Kapazitäten planen und kalkulieren kann. Der vorgesehene Bauablaufplan ist mit Angebotsabgabe einzureichen.
Ausweislich Nr. 7 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes war der Preis als Zuschlagskriterium festgelegt worden. Weitere Angaben zu Zuschlagskriterien wurden weder in der Bekanntmachung noch in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots gemacht.
Zum Eröffnungstermin am 15. April 2020, 10:00 Uhr lagen 7 Hauptangebote vor. Das Angebot der Antragstellerin belegte preislich den ersten Platz.
Nach Prüfung und Wertung der Angebote teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 22. April 2020 mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen worden sei, weil es unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen enthalte.
Auf die sofortige Nachfrage der Antragstellerin, welche unzulässigen Änderungen an den Vergabeunterlagen von ihr vorgenommen sein sollen, antwortete die Antragsgegnerin am selbigen Tag wie folgt:
Der von der Antragstellerin vorgelegte Bauablaufplan entspreche in Form und Inhalt nicht den Mindestanforderungen der Vergabeunterlagen. Die Vorgaben der Antragsgegnerin zur Verkehrsführung, Abschnittsbildung und Aufrechterhaltung des Verkehrs, insbesondere der Zufahrtsmöglichkeiten zum Betriebsgelände der TWM seien im Bauablaufplan nicht berücksichtigt worden. Mit dem Angebot biete die Antragstellerin eine von den Vorgaben abweichende Bauablaufplanung für die Durchführung der Baumaßnahme an. Angeboten sei eine Ausführung in 2 Bauphasen ohne Teilabschnittsbildung. Der von der Antragstellerin so konzipierte Bauablauf (zweimaliger Asphalteinbau) entspreche nicht der abgefragten Leistung. Vielmehr stelle das Bauablaufkonzept ein Nebenangebot dar, welches jedoch nicht zugelassen sei. Des Weiteren habe die Antragsgegnerin technologische Widersprüche in verschiedenen Bauvorgängen im Bauablaufplan der Antragstellerin festgestellt.
Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 28. April 2020 den Ausschluss ihres Angebotes. Sie führte dazu Folgendes aus:
Die Vorgaben des Bauablaufplanes erschöpften sich aus den Vorgaben des Formblattes 109 „Vorzulegende Unterlagen“. Seitens der Antragsgegnerin habe es keine ausdrücklichen Vorgaben an den Bauablauf im Zusammenhang mit der Pflicht zur Erstellung des Bauablaufplanes gegeben. So sei beispielsweise die Aufrechterhaltung der Zufahrtsmöglichkeit zum Betriebsgelände der TWM im Bauablaufplan des Angebots der Antragstellerin nicht berücksichtigt. Aber die Vorgaben zum Bauablaufplan (nicht zum Bauablauf) der Antragsgegnerin würden eine Abbildung, mit welchen Maßnahmen eine Zufahrt gesichert wird, eben nicht ausweisen. Die Zufahrtsmöglichkeit zum Betriebsgelände der TWM und die Befahrbarkeit für den öffentlichen Nahverkehr seien im Angebot der Antragstellerin berücksichtigt. Die Antragsgegnerin habe es auch unterlassen, den Bauablauf (nicht den Bauablaufplan) aufzuklären und sich erläutern zu lassen. Der Bauablauf sei einer Aufklärung i.S.d. § 15 Abs. 2 VOB/A zugänglich.
Des Weiteren widerspricht die Antragstellerin den von der Antragsgegnerin festgestellten technologischen Widersprüchen. Einzelne vermeintliche Abweichungen würden nicht bestehen. Aber sofern solche vermutet würden, hätten sie aufgeklärt werden müssen.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2020 erwiderte die Antragsgegnerin, dass sie unter Punkt u) der Bekanntmachung die Abgabe eines Bauplanes mit der Angebotsabgabe gefordert habe. Die Mindestanforderungen an diesen seien im Formblatt 109 aufgestellt worden. Der von der Antragstellerin eingereichte Bauablaufplan genüge diesen Anforderungen nicht. Der Bauablaufplan orientiere sich vereinfacht am Leistungsverzeichnis, welches jedoch keine Unterteilung der Leistungen nach Teilabschnitten vornehme. Da die Antragstellerin einen vom Verkehrskonzept der Antragsgegnerin abweichenden Bauablauf ohne Teilabschnitte angeboten und zum Teil widersprüchliche Angaben gemacht habe, liege eine Änderung der Vergabeunterlagen vor. Mit der Abänderung bzw. Vereinfachung des Bauablaufes habe die Antragstellerin zwar das preiswerteste Angebot abgegeben, aber es sei daher nicht mehr mit den anderen Angeboten vergleichbar. Da der Bauablaufplan nicht die geforderten Angaben enthalte, bestünden seitens der Antragsgegnerin Zweifel am Angebotsinhalt. Das Angebot sei deshalb gem. § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A zwingend auszuschließen.
In der Anlage zum Schreiben vom 4. Mai 2020 wiederholte die Antragsgegnerin ausführlich die von ihr festgestellten technischen/ technologischen Widersprüche in verschiedenen Bauvorgängen.
Mit Schreiben vom 7. Mai 2020 bat die Antragstellerin die Antragsgegnerin um Übersendung der Vergabeunterlagen an die Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt zwecks Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie erklärte nochmals, dass der vorgelegte Bauablaufplan keine Änderungen vom in den Vergabeunterlagen vorbestimmten Bauablauf enthalte.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass der Ausschluss ihres Angebotes durch die Antragsgegnerin vergaberechtswidrig ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Aus Sicht der Antragsgegnerin sei das Vergabeverfahren rechtmäßig durchgeführt worden.
Das Angebot der Antragstellerin sei gem. § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A zwingend auszuschließen gewesen, da der geforderte Bauablaufplan nicht den Mindestanforderungen genüge und die Vorgaben aus dem Verkehrskonzept in diesem nicht umgesetzt wurden.
Mit Schreiben vom 13. Mai 2020 übergab die Antragsgegnerin der Vergabekammer die Vergabeunterlagen zur Nachprüfung. Die nachgeforderten Unterlagen gingen am 2. Juni 2020 bei der Kammer ein.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA. Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.
Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA gerügt.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet, da eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA festgestellt werden kann.
Das streitbefangene Vergabeverfahren verstößt gegen § 15 VOB/A, § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A und § 16a Abs. 1 VOB/A.
Die von der Antragsgegnerin vorgebrachten Ausschlussgründe rechtfertigen nicht den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin.
Gemäß § 8 des LVG LSA ist der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen.
Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sind Angebote auszuschließen, bei denen der Bieter Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen hat. Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen müssen zweifelsfrei sein.
Das Angebot der Antragstellerin entspricht den Vergabeunterlagen. Mit dem Bauablaufplan hat die Antragstellerin den Bauablauf nicht abgeändert. Sie hat in ihrem Angebotsschreiben auch die Langfassung des Leistungsverzeichnisses für verbindlich erklärt. Die fehlenden Angaben zu den Teilabschnitten rechtfertigen nicht den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen Änderung an den Vergabeunterlagen.
Ausweislich der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes wird der mit dem Angebot abzugebende Bauablaufplan hier nicht Vertragsbestandteil. In den Vergabeunterlagen werden als Vertragsfristen gem. § 5 VOB/B der Beginn und das Ende der Ausführung benannt sowie die Frist von 14 Tagen für die Dauer der Umleitung über die L96. Diese werden verbindliche Vertragsfristen. Die im Bauablaufplan von der Antragstellerin genannten Fristen dienen also nur der Erläuterung des Vertragsinhaltes, hier der zeitlichen Abfolge der Baumaßnahme, die keinerlei Auswirkung bzw. Änderung der ausgeschriebenen Bauleistung zur Folge hat.
Die Antragstellerin hat den Bauablaufplan entsprechend den Positionen im Leistungsverzeichnis erstellt. Das Leistungsverzeichnis enthielt eine Unterteilung in zwei Bauabschnitte ohne weitere Untergliederung in Teilabschnitte.
Der genaue Inhalt des Bauablaufplans wird auch nicht dadurch zum Vertragsbestandteil, dass die Antragsgegnerin in der Angebotsaufforderung den Vordruck 109 (Vorzulegende Unterlagen) in Bezug genommen hat.
Auf diesen Vordruck - mit den dahingehenden Vorgaben, insbesondere der Bildung von Teilabschnitten - hat die Antragsgegnerin lediglich unter A) sowie zu Ziffer 3 und nicht zu B als beim Bieter verbleibende, Vertragsbestandteil werdende Anlage hingewiesen.
Die Antragsgegnerin war hier vielmehr gehalten, die Angaben zu den Teilabschnitten gemäß § 16a Abs. 1 VOB/A nachzufordern.
Danach muss der Auftraggeber Bieter, die für den Zuschlag in Betracht kommen, unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen - insbesondere Erklärungen, Angaben oder Nachweise - nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen - insbesondere Erklärungen, Produkt- und sonstige Angaben oder Nachweise - nachzureichen oder zu vervollständigen (Nachforderung), es sei denn, er hat in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festgelegt, keine Unterlagen oder Preisangaben nachzufordern.
Werden die nachgeforderten Unterlagen nicht innerhalb einer Frist von 6 Kalendertagen vorgelegt, ist das Angebot gem. § 16a Abs. 5 VOB/A auszuschließen.
Die Angabe zu den Teilabschnitten ist als Erklärung im Sinne der vorgenannten Vorschrift anzusehen. Der Bauablaufplan der Antragstellerin ist hinsichtlich der Teilabschnitte unvollständig und die fehlenden Einzelangaben unterliegen daher der Nachforderung.
Der Begriff der Erklärungen, Angaben oder Nachweise in § 16a Abs. 1 VOB/A ist hierbei weit auszulegen und betrifft unternehmensbezogene sowie leistungsbezogene Unterlagen.
Die Antragsgegnerin hat den Bauablaufplan auch nicht als Zuschlagskriterium ausgewiesen. Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. Für eine wirtschaftliche Angebotswertung nach § 16b und §16d Abs. 1 Nrn. 3 - 6 VOB/A ist damit der Bauablaufplan ohne Belang; er ist nicht wertungsrelevant. Eine Besserstellung des Angebotes der Antragstellerin bei der Wertung kann also mit der Nachforderung nicht eintreten.
Das Angebot der Antragstellerin ist erst dann auszuschließen, wenn die Unterlagen nicht innerhalb der geforderten Frist von sechs Kalendertagen nach Aufforderung der Antragsgegnerin vorliegen.
Entsprechend den weiteren Besonderen Vertragsbedingungen hat der Auftragnehmer spätestens 5 Werktage nach Zuschlagserteilung einen detaillierten Bauablaufplan dem Auftraggeber vorzulegen. Erst die darin enthaltenen Fristen werden Vertragsbestandteil.
Es erschließt sich der Kammer auch nicht, weshalb die Antragsgegnerin einen ziemlich detaillierten Bauablaufplan mit Angebotsabgabe fordert, um diesen dann - gemäß den weiteren Besonderen Vertragsbedingungen - erneut 5 Werktage nach Zuschlagerteilung zu fordern.
Die Antragstellerin erlangt auch hinsichtlich der Regelungen des § 4 Abs. 2 VOB/B keinen Wettbewerbsvorteil gegenüber den anderen Bietern. Danach hat der Auftragnehmer die Leistung unter eigener Verantwortung nach dem Vertrag auszuführen. Er hat dabei die anerkannten Regeln der Technik und die gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen zu beachten. Es ist seine Sache, die Ausführung seiner vertraglichen Leistung zu leiten und für Ordnung zu sorgen. Die Antragsgegnerin weist auch selbst in den Vergabeunterlagen auf die Durchführung der Bauleistung in Eigenverantwortung des Auftragnehmers hin. Die Angabe der Teilabschnitte im Bauablaufplan ist daher ohne Relevanz für die Antragsgegnerin.
Insofern die Antragsgegnerin neben den fehlenden Teilabschnitten im Bauablaufplan technologische Widersprüche in verschiedenen Bauvorgängen im Angebot der Antragstellerin vermutet hat, hätte sie diese aufklären müssen. Gemäß § 15 VOB/A darf der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote von einem Bieter Aufklärung über die geplante Art der Durchführung verlangen. Die Antragsgegnerin muss sich hier jedoch an ihre eigenen Vorgaben halten, nämlich, dass die terminliche Gestaltung des Bauablaufs unter Einhaltung der Baufristen und des vorgegebenen Verkehrskonzepts dem Auftragnehmer obliegt sowie der Bieter den Bauablauf entsprechend den eigenen technologischen Möglichkeiten und Kapazitäten planen und kalkulieren kann.
Es käme im strittigen Fall aber auch in Betracht, dass die Antragsgegnerin die Leistung nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben und damit gegen § 7 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/A verstoßen hat. Für eine unzureichende Leistungsbeschreibung sprechen sowohl die von der Antragsgegnerin selbst festgestellten technologischen Abweichungen in verschiedenen Bauvorgängen als auch die inhaltlich unterschiedlichen Bauablaufpläne der 7 Bieter. Insofern hat die Antragsgegnerin auch die Möglichkeit, das Vergabeverfahren in den Stand der Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen.
Auf Grund der aufgezeigten Mängel des Vergabeverfahrens sah sich die erkennende Kammer unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Gebots der Transparenz zur Gewährleistung des freien Wettbewerbes und zur Herstellung der Rechtmäßigkeit im Sinne des § 19 Abs. 2 LVG LSA veranlasst, das Vergabeverfahren in den Stand vor Prüfung und Wertung der Angebote zu versetzen. Sofern die Antragsgegnerin an ihrer Beschaffungsabsicht festhält, hat sie das Vergabeverfahren mindestens ab der Prüfung und Wertung der Angebote zu wiederholen.
Abschließend weist die Vergabekammer darauf hin, dass das von der Antragsgegnerin zur Information an die Bieter verwendete Formblatt „HVA B-StB Verständigung der Bieter national“ nicht den Vorgaben des § 19 LVG LSA entspricht.
Gemäß § 2 (Anlage 5) der Verordnung über die Anwendung des Formularwesens bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge vom 30.04.2013 (GVBl. LSA 2013, 190) ist das Formular „Information gemäß § 19 Abs. 1 LVG“ bei nationalen Vergabeverfahren zu verwenden.
III.
Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA.
Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 VOB/B
§ 15 VOB/A
§ 19 LVG LSA
§ 15 Abs. 2 VOB/A
§ 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A
§ 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A
§ 2 Abs. 1 LVG LSA
§ 19 Abs. 4 LVG LSA
§ 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA
§ 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA
§ 16a Abs. 1 VOB/A
§ 8 des LVG LSA
§ 16a Abs. 5 VOB/A
§ 4 Abs. 2 VOB/B
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/A
§ 19 Abs. 2 LVG LSA
§ 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA
§ 2 (Anlage 5) der Verordnung