Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-05-07, Aktenzeichen I-6 U 95/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0507.I6U95.08.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 27. Mai 2008 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Az. 10 O 462/06) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels und unter Abweisung der weitergehenden Klage teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 18.091,38 € nebst 4 % Zin-sen aus 4.000,00 € für die Zeit vom 11. September 2002 bis zum 23. September 2002, 4 % Zinsen aus 11.230,00 € für die Zeit vom 24. Sep-tember 2002 bis zum 25. September 2002, 4 % Zinsen aus 14.420,00 € für die Zeit vom 26. September 2002 bis zum 18. Oktober 2002, 4 % Zinsen aus 17.720,00 € für die Zeit vom 19. Oktober 2002 bis zum 28. Februar 2003, 4 % Zinsen aus 21.220,00 € für die Zeit vom 01. März 2003 bis zum 18. Mai 2003, 4 % Zinsen aus 18.091,38 € für die Zeit vom 19. Mai 2003 bis zum 18. Januar 2007 und Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 18.091,38 € für die Zeit seit dem 19. Januar 2007 sowie nebst vorprozessualer Rechtsan-waltskosten in Höhe von 997,37 € zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages ab-wenden, wenn nicht dieser vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte, eine Brokerfirma mit Sitz in New Jersey/USA, im Zusammenhang mit der Durchführung von spekulativen Geschäften an US-amerikanischen Börsen auf Schadensersatz in Anspruch.
Die streitgegenständlichen Geschäfte wurden von der in Düsseldorf ansässigen A-GmbH vermittelt. Diese wiederum stand in Geschäftsbeziehung zu der ebenfalls in Düsseldorf ansässigen B-GmbH.
Die B-GmbH wirkte ihrerseits im Rahmen eines Verrechnungsabkommens vom 14. Januar 1997 ("Fully Disclosed Clearing Agreement") nebst Ergänzungsvereinbarung über die Nutzung des Online-Systems der Beklagten ("Net Exchange Addendum to Fully Disclosed Clearing Agreement") (Anlage B 2) mit der Beklagten zusammen.
Durch das angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er macht geltend:
Entgegen dem angefochtenen Urteil sei ihm die Beklagte wegen Beihilfe zur vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die A-GmbH gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 WpHG und gemäß den §§ 826, 830 Abs. 1 und 2 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Als gewerbliche Vermittlerin von Optionsgeschäften hätte die A-GmbH sie über die Risiken der von ihr vermittelten Börsentermingeschäfte aufklären müssen. Den sich daraus ergebenden Anforderungen werde durch die Risikohinweise in dem mit der A-GmbH geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag jedoch nicht genügt. Sonstiges Informationsmaterial habe er weder von der A-GmbH noch von der Beklagten erhalten.
Die Argumentation des Landgerichts, wonach die Beklagte nicht auch selbst zur Aufklärung der Anleger verpflichtet gewesen sei, weil bei einer gestaffelten Einschaltung von mehreren Wertpapierdienstleistungsunternehmen wie im vorliegenden Fall nur das jeweils kundennächste Unternehmen zur Befragung und Aufklärung der Anleger verpflichtet sei, gehe fehl.
Der Grundsatz der Haftung nur des jeweils kundennächsten Unternehmens sei jedenfalls dann zu durchbrechen, wenn eine sog. Kickback-Vereinbarung vorliege. Davon sei hier jedoch auszugehen. Entscheidend für die Auslösung der entsprechenden Rechtsfolgen sei, dass die Gebühren, die man ihm berechnet habe, im wirtschaftlichen Ergebnis zwischen der A-GmbH und der Beklagten aufgeteilt worden seien. Ob dies auf der Grundlage einer klassischen Kick-Back-Vereinbarung in dem von der Rechtsprechung ursprünglich verwendeten Sinne geschehe oder auf der Grundlage einer Gebührenaufteilungspraxis wie in dem vorliegenden Fall, mache im Ergebnis keinen Unterschied.
Die unzureichende Aufklärung durch die A-GmbH und die damit verbundene vorsätzliche sittenwidrige Schädigung müsse sich gemäß § 830 Abs. 1 und 2 BGB auch die Beklagte zurechnen lassen. Soweit das Landgericht eine Beteiligung der Beklagten an der Schädigung durch die A-GmbH abgelehnt habe, weil keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sie mit dieser im Rahmen der Anlagevermittlung zusammengearbeitet oder Einfluss auf ihre Anlageempfehlungen gehabt habe und weil die Beklagte allein aufgrund der Verwendung ihres Internet-Portals durch die A-GmbH eine sittenwidrige Schädigung von deren Kunden nicht habe erkennen können, habe es die objektiven und subjektiven Anforderungen für die Annahme einer Beteiligung der Beklagten an der unerlaubten Handlung der A-GmbH überspannt.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an ihn 18.091,38 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.000,00 € für die Zeit vom 11. September 2002 bis zum 23. September 2002, aus 11.230,00 € für die Zeit vom 24. September 2002 bis zum 25. September 2002, aus 14.420,00 € für die Zeit vom 26. September 2002 bis zum 18. Oktober 2002, aus 17.720,00 € für die Zeit vom 19. Oktober 2002 bis zum 28. Februar 2003, aus 21.220,00 € für die Zeit vom 01. März 2003 bis zum 18. Mai 2003, aus 18.349,25 € für die Zeit vom 19. Mai 2003 bis zum 16. Januar 2006 und aus 18.091,38 € für die Zeit seit dem 17. Januar 2006 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise die Berufung zurückzuweisen.
Wie schon in der ersten Instanz beruft sie sich auf eine Schiedsklausel in dem von ihr mit dem Kläger geschlossenen Kontoführungsvertrag, durch die ein schiedsrichterliches Verfahren in den USA vereinbart worden sei.
Außerdem rügt die Beklagte die fehlende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Diese sei schon deshalb nicht begründet, weil sie selbst in Deutschland keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet habe und sich auch die Handlungen der A-GmbH, die allein für die Beratung des Klägers zuständig gewesen sei, nicht zurechnen lassen müsse. Ihre Tätigkeit habe sich vielmehr allein darauf beschränkt, dass sie im Auftrag der B-GmbH die Abwicklung der Transaktionen und die Kontoführung für den Kläger in den USA übernommen habe, wobei diese ihrerseits von der A-GmbH mit der Besorgung und Vermittlung der Anlagegeschäfte für den Kläger beauftragt gewesen sei. Unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen ihr und der A-GmbH hätten niemals bestanden.
Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sei das Deliktsrecht des Staates New York anzuwenden. Gemäß Art. 40 EGBGB sei das Deliktsstatut jedes Beteiligten im Verhältnis zu dem Geschädigten gesondert zu bestimmen. Für das Rechtsverhältnis der Partien komme danach die Anwendung deutschen Rechts nicht in Betracht. Handlungs- und Erfolgsort ihres behaupteten Tatbeitrages lägen ausschließlich in New York. Eine wesentlich engere Verbindung zu einem anderen Recht i.S.d. Art. 41 EGBGB sei nicht festzustellen. Im Gegenteil spreche die zwischen den Klägern und der Beklagten vereinbarte Anwendbarkeit des New Yorker Rechts dafür, dass auch das Deliktsrecht des Staates New York anzuwenden sei. Eine Anknüpfung an das deutsche Recht auf dem Umweg über den behaupteten Tatbeitrag der A-GmbH sei verfehlt. Das deutsche IPR kenne eine dem § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB vergleichbare Akzessorietät nicht. Dem deutschen Kollisionsrecht sei eine Zurechnung von Tatbeteiligungen fremd. Eine derartige Zurechnung würde auch zu sachlich nicht gerechtfertigten Ergebnissen führen.
Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil. Sie sei zur Aufklärung des Klägers über die Risiken der von ihm getätigten Spekulationsgeschäfte nicht verpflichtet gewesen. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass dieser überhaupt aufklärungsbedürftig gewesen sei. Eine gegebenenfalls erforderliche Aufklärung habe allein der A-GmbH oblegen. Auf die hierzu von der Rechtsprechung entwickelten und mittlerweile durch § 31e WpHG in das Gesetz übernommene Einschränkung der Aufklärungspflicht auf das kundennähere Unternehmen könne sie sich auch insofern berufen, als ihr die Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers vorgeworfen werde.
Ebenso müsse sie mit Nichtwissen bestreiten, dass der Kläger von der A-GmbH nicht hinreichend aufgeklärt worden sei. Die dahingehende Behauptung des Klägers sei schon deshalb unglaubwürdig, weil die A-GmbH jedenfalls in vergleichbaren Parallelfällen ihren Kunden stets eine Aufklärungsschrift mit dem Titel "Risiken von Termingeschäften im Überblick" überreicht habe, die den Anforderungen der Rechtsprechung an eine ordnungsgemäße Aufklärung gerecht werde. Warum dies ausgerechnet hier unterblieben sein solle, könne sie nicht nachvollziehen.
Warum sie – die Beklagte - die A-GmbH bei deren Tätigkeit hätte überwachen sollen, sei nicht ersichtlich. Der Kläger habe die Voraussetzungen eines "kollusiven Zusammenwirkens" ihrerseits mit der A-GmbH nicht ausreichend vorgetragen. Sie habe sich weder an einer "Kick-Back"-Vereinbarung noch an einem Churning beteiligt. Zwischen ihr und der A-GmbH habe schon keine Gebührenteilung stattgefunden. Sie habe lediglich die von dem Kläger mit der A-GmbH und der B-GmbH vereinbarten Gebühren im Auftrag der B-GmbH von dem Konto des Klägers abgebucht. Ihre eigenen Gebühren habe sie vollkommen unabhängig davon direkt und allein bei der B-GmbH erhoben.
Die vereinbarten Gebühren und ein sich daraus möglicherweise ergebender Interessenkonflikt der A-GmbH seien außerdem dem Kläger gegenüber offengelegt worden. Für ein Churning fehle es ebenfalls schon an den objektiven Voraussetzungen. Darüber hinaus seien die dem Kläger berechneten Gebühren auch nicht so hoch gewesen, dass eine realistische Gewinnchance für diesen dadurch schon von vornherein ausgeschlossen gewesen sei.
Unabhängig davon, dass damit schon die objektiven Voraussetzungen für eine Beteiligung ihrerseits an einer möglichen Schädigung des Klägers durch die A-GmbH nicht dargelegt seien, habe sie auch keinen Vorsatz gehabt, an einer derartigen Schädigung teilzunehmen. Die B-GmbH als ihr alleiniger Vertragspartner habe über eine ordnungsgemäße Erlaubnis für ihre Tätigkeit nach § 32 KWG verfügt, auf die sie habe vertrauen dürfen. Ihr Geschäftsmodell, das sich in der reinen Bereitstellung einer – allenfalls "abstrakt gefährlichen" Onlineplattform für die Durchführung von Optionsgeschäften und das Führen von Kundenkonten erschöpfe, sei so angelegt, dass sie von den einzelnen, unter Verwendung dieser Onlineplattform getätigten Geschäften und den dafür anfallenden Gebühren keine Kenntnis habe. Mit einem Missbrauch ihrer Onlineplattform durch die A-GmbH habe sie nicht rechnen müssen. Eine Verpflichtung, die von dieser getätigten Geschäfte dennoch zu überwachen, stelle ihr Geschäftsmodell insgesamt in Frage und bürde ihr im Ergebnis eine nicht gerechtfertigte Garantenstellung auf.
Die mit der Klage verlangten Zinsen stünden dem Kläger selbst dann nicht zu, wenn die Klage in der Hauptsache für gerechtfertigt gehalten würde. Verzug vor Rechtshängigkeit der Klage sei nicht eingetreten, weil nie eine vorprozessuale Zahlungsaufforderung erfolgt sei. Ein Zinsanspruch sei auch nicht aus § 849 BGB herzuleiten. Diese Vorschrift sei hier weder direkt noch entsprechend anzuwenden. Die an die Beklagte überwiesenen Geldbeträge seien bei dieser ebenso sicher gewesen wie auf einem Konto des Klägers in Deutschland. Bei Bedarf sei dieser jederzeit berechtigt gewesen, sie wieder abzuheben und nach Deutschland zurück zu transferieren.
Hilfsweise erhebt die Beklagte außerdem die Einrede der Verjährung. Der Kläger habe bereits bei Einzahlung der verlorenen Anlagegelder hinreichende Kenntnis von sämtlichen Umständen gehabt, die einen Schadensersatzanspruch möglicherweise begründen könnten. Jedenfalls soweit die Einzahlung der Gelder schon im Jahre 2002 erfolgt sei, sei die Klageforderung daher zum Jahresende 2005 verjährt.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und - bis auf einen Teil der Zins- und sonstigen Nebenforderungen - auch begründet.
1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben und es steht die auf der Rückseite des Kontoführungsvertrages der Parteien abgedruckte Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anlage B 4) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.
a) In Deutschland ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO eröffnet.
aa) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist im Verhältnis von Deutschland zu den USA nicht speziell geregelt. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind daher insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit entsprechend heranzuziehen. Soweit danach ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist, indiziert dies regelmäßig die internationale Zuständigkeit (BGH WM 1995, 100 = juris Rn 14).
bb) Danach ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahe legt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (BGH a.a.O. = juris Rn 21). Entscheidend ist, ob auf der Grundlage des Klagevortrages in Deutschland der objektive Tatbestand einer – hier: gemeinschaftlich begangenen – unerlaubten Handlung gegeben ist. Dies ist der Fall, weil nach dem Klagevortrag die A-GmbH als Vermittlerin hochriskanter Wertapiergeschäfte ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise zum Nachteil des Klägers missbraucht und die Beklagte mit der A-GmbH objektiv zusammen-gewirkt haben soll (§§ 826, 830 BGB). Ob und in welcher Form an dieser unerlaubten Handlung als weitere Beteiligte auch noch die B-GmbH mitgewirkt hat, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung.
Ein deutscher Gerichtsstand für Ansprüche des Klägers aus unerlaubter Handlung ist nach § 32 ZPO nicht nur hinsichtlich der in Deutschland tätig gewordenen A-GmbH, sondern auch im Hinblick auf die Beklagte begründet. Das ergibt sich schon daraus, dass beide Unternehmen nach dem hier zu unterstellenden Vorbringen des Klägers Beteiligte an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 und 2 BGB sind und sich bei mehreren Beteiligten an einer unerlaubten Handlung jeder Beteiligte die von einem der anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge nicht nur im Rahmen des § 830 BGB, sondern auch im Rahmen des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (BGH a.a.O. = juris Rn 23).
b) Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO ist nicht durch Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten wirksam abbedungen worden.
aa) Die inhaltlich auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung umfassende Schiedsabrede ist bereits nach § 37 h WpHG unwirksam.
aaa) Bei der Prüfung des anwendbaren Kollisionsrechts bei einer Schiedsvereinbarung mit Auslandsberührung ist zu differenzieren zwischen der subjektiven Schiedsfähigkeit, der objektiven Schiedsfähigkeit und den weiteren Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung.
Die subjektive Schiedsfähigkeit ist nichts anderes als ein auf das Schiedswesen bezogener Teil der allgemeinen Geschäfts- und Prozessfähigkeit. Zu ihrer Bestimmung ist sowohl nach dem in der hier vorliegenden Einredesituation analog anwendbaren (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anh. § 1061 Rn 38, 40, 43) Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ (New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958) als auch nach dem - hier durch das UNÜ verdrängten - § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) ZPO das Personalstatut maßgeblich (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h Rn 10; Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rz. 44; Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., § 1025 Rn 15 und § 1029 Rn 19, 23), mithin nach Art. 7 EGBGB das deutsche Recht.
Nur wenn der Kläger schiedsfähig war, stellen sich weitere Fragen zur Wirksamkeit der Schiedsvereinbarungen wie etwa die, ob die übrigen Voraussetzungen für das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung vorliegen, wobei auch insoweit die in Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ genannten kollisionsrechtlichen Regeln heranzuziehen sind, um das anwendbare Recht zu finden (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rn 40), strengere Formerfordernisse allerdings hinter Art. II UNÜ zurücktreten (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rn 34 ff.).
bbb) Nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht ist davon auszugehen, dass der Kläger nicht schiedsfähig war, als er im September 2002 seine Vertragserklärung gegenüber der Beklagten abgegeben hat.
(1) Gemäß dem durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002 in das Gesetz eingefügten und am 01. Juli 2002 in Kraft getretenen § 37 h WpHG sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus – wie hier – Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte die A-GmbH die Geschäfte über ihr, der Beklagten, Onlinesystem in den USA ausführen ließ.
(a) Die Regelungen in §§ 1 Abs. 2 WpHG, 31 Abs. 3, 37 d Abs. 6 WpHG in der bis zum 31. Oktober 2007 geltenden Fassung stehen der Anwendung des § 37 h WpHG nicht entgegen. Zwar zeigen diese Vorschriften, dass das WpHG bei einer Auslandsberührung nicht stets Anwendung findet. § 1 Abs. 2 WpHG lässt aber nur einen Umkehrschluss hinsichtlich des Regelungsbereichs des dritten und vierten Abschnitts, § 31 Abs. 3 WpHG a.F. keinen außerhalb des sechsten Abschnitts des WpHG und § 37 d Abs. 6 WpHG a.F. nur einen hinsichtlich des Regelungsbereichs seiner Absätze 1 bis 5 zu. Im Übrigen gilt das maßgebliche Kollisionsrecht, das hier über § 1 Abs. 1 WpHG zu § 37 h WpHG führt.
(b) Dieses Ergebnis entspricht im Übrigen dem Gedanken des § 37 d Abs. 6 WpHG a.F. Denn nach dessen Satz 2 fanden bei einem Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland - wie hier dem Kläger - nur dann die dortigen Absätze 1 bis 5 keine Anwendung, wenn die Leistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland erbracht wurde.
So liegt der Fall aber nicht. Vielmehr ergibt sich der erforderliche Inlandsbezug daraus, dass die Beklagte von dem Kläger im Inland nicht nur die unter anderem auf die Schiedsvereinbarungen gerichteten Vertragserklärungen angefordert hat, sondern auch Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG a.F. (vgl. hierzu nunmehr § 31 Abs. 5 Satz 1 WpHG n.F.). Insoweit gilt nichts anderes als für die vergleichbare Regelung in § 31 Abs. 3 WpHG a.F./§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rn 177). Dass die Beklagte derartige Angaben von den Anlegern angefordert hat, ergibt sich aus dem hier (vgl. Anlage B 3) geschwärzten und daher nicht leserlichen Abschnitt III "Investment Profile" des von ihr mit dem Kläger geschlossenen "Option Agreement", das dem Senat aus einer Vielzahl von Parallelverfahren in vollständiger Form bekannt ist.
(2) Der Kläger war im Zeitpunkt seiner Vertragserklärung kein Kaufmann im Sinne des insoweit maßgeblichen Kaufmannsbegriffs nach dem HGB (vgl. Assmann/Schneider/Sethe a.a.O. § 37 h Rz. 12). Nach seinen – unstreitigen – Angaben in dem Abschnitt "Employment Information" des "Option Agreement" (Anlage B 3) war er vielmehr Angestellter bei der Volksfürsorge.
bb) Unabhängig von der fehlenden Kaufmannseigenschaft des Klägers scheitert die Wirksamkeit der Schiedsabrede außerdem auch daran, dass eine sich aus § 32 ZPO ergebende internationale Zuständigkeit jedenfalls für zukünftige unerlaubte Handlungen generell nicht wirksam derogiert werden kann. Wie der Senat unter anderem schon in seinen Urteilen vom 06. März 2008 – I-6 U 109/07 –, 26. Juni 2008 – I-6 U 131/07 – und 19. März 2009 – I-6 U 46/08 – entschieden hat, wäre sonst entgegen dem Sinn und Zweck von Art. 42 EGBGB nicht mehr gewährleistet, dass der Streit über die unerlaubte Handlung nach dem – siehe unten - hier maßgeblichen deutschen Recht entschieden wird.
Mit der Schiedsvereinbarung ist jedenfalls nach der Rechtsansicht der Beklagten, die sich in diesem Zusammenhang auch auf das zusätzliche, in dieser Hinsicht in seinem Wortlaut von dem "Option Agreement" abweichende "Arbitration Agreement" in dem von ihr dem Kläger übersandten Merkblatt (Anlage B 6) beruft - die Wahl New Yorker Rechts verknüpft. Auch unabhängig davon spricht einiges dafür, dass aus amerikanischer Sicht hier das Recht des Staates New York anzuwenden wäre. Dass das Schiedsgericht unter diesen Umständen deutsches Recht anwenden würde, steht jedenfalls nicht mit ausreichender Sicherheit fest. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zu tragen, muss daher die Unwirksamkeit der Rechtswahl auf die Schiedsvereinbarung "durchschlagen".
2. Die Klage ist überwiegend begründet. Der Kläger kann gemäß den §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB von der Beklagten Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung verlangen.
a) Die Entscheidung über die in die Prüfungskompetenz des Gerichts fallenden Ansprüche aus unerlaubter Handlung ist nach deutschem Recht zu treffen.
aa) Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat (Handlungsort), oder – nach Wahl des Geschädigten – dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist (Erfolgs- oder Verletzungsort).
In diesem Sinn ist Deutschland hier Handlungsort. Zwar ist bei der Haftung von Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen, an dem der in Anspruch genommene Mittäter gehandelt hat. Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine gemeinsame wesentlich engere Beziehung zum Recht eines anderen Staates besteht (Art. 41 Abs. 1 EGBGB; Palandt/Heldrich, BGB, 68. Aufl., Art. 40 EGBGB Rn 3). So liegt der Fall hier. Wurde der Kläger – was an dieser Stelle zu unterstellen ist – durch eine gemeinschaftliche unerlaubte Handlung von der A-GmbH und der Beklagten vorsätzlich geschädigt, lag der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung in Deutschland. Hier schritt mit A-GmbH als dem "kundennächsten Unternehmen" der "Haupttäter" zur Tat. Dass das Geld zunächst in die USA transferiert werden musste, um dort die für den Kläger schädigenden Wertpapiergeschäfte ausführen zu können und dass an den Geschäftsbeziehungen in diesem Zusammenhang auch noch die B-GmbH beteiligt war, ändert hieran nichts. Die entscheidende Hürde, die bei der Ausführung der unerlaubten Handlung zu überwinden war, bestand darin, den Kläger zu den verlustbringenden Geschäften zu bewegen. Das geschah in Deutschland.
Welcher der Beteiligten an der unerlaubten Handlung, die zu dem Schaden des Klägers geführt hat, dabei jeweils wo tätig geworden ist, macht im Ergebnis keinen Unterschied. Denn entgegen der Ansicht der Beklagten muss sich nach der maßgeblichen Rechtsprechung der BGH jeder der Beteiligten auch im Hinblick auf die Bestimmung des Deliktsstatuts die Tatbeiträge der jeweils anderen Beteiligten zurechnen lassen. Bei einem vorsätzlichen Zusammenwirken Mehrerer im Rahmen von betrügerischen Börsengeschäften sind daher alle Beteiligten nach deutschem Recht zu beurteilen, wenn auch nur einer von ihnen in Deutschland gehandelt hat (BGH WM 1990, 462 = juris Rn 16; WM 1990, 540 = juris Rn 10; vgl. auch Staudinger/von Hofmann, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2001, Art. 40 EGBGB Rn 40 m.w.N., auch zur Gegenansicht).
Selbst wenn man dies anders beurteilt und in Übereinstimmung mit der in der Literatur zumindest bei mehreren Mittätern – nicht allerdings ohne weiteres auch im Verhältnis von Gehilfen zu dem von ihnen unterstützten Haupttäter – wohl überwiegend vertretenen Ansicht (vgl. z.B. von Hoffmann, a.a.O.; MüKo/Junker, Bürgerliches Gesetzbuch, 4. Auflage, Art. 40 EGBGB Rn 49, jeweils m.w.N.; wie hier allerdings MüKo/Kreuzer, Bürgerliches Gesetzbuch, 3. Auflage, Art. 38 EGBGB Rn 97) das Deliktsstatut für jeden der Beteiligten gesondert anknüpft, ist außerdem nach einer engeren Verbindung des Sachverhalts mit einer bestimmten Rechtsordnung zu suchen. Liegen insoweit die Voraussetzungen des Art. 41 Abs. 1 EGBGB vor, ist das hierdurch berufene Recht einheitlich auf alle betroffenen Anspruchsverhältnisse anzuwenden (MüKo/Junker, a.a.O. m.w.N.). Genau das ist hier jedoch der Fall und führt aus den nachstehenden Gründen zu Ziffer 2 a bb) im Ergebnis ebenfalls zur Anwendung des deutschen Rechts auf das Verhältnis der Parteien.
bb) Der Anwendung deutschen Deliktsrechts mit der Begründung, der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung liege in Deutschland, steht Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Danach kann, nicht muss, sich eine wesentlich engere Beziehung mit dem Recht eines Staates aus einer besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben.
Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, einen Gleichklang von Deliktsstatut und Vertragsstatut zu erreichen. Selbst wenn man unterstellt, dass auf die vertraglichen Beziehungen der Parteien das Recht des Staates New York anzuwenden ist, führt dies aber im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung des genannten Gesetzeszwecks nicht zur Anwendung von New Yorker Deliktsrecht. Denn bei der wegen gemeinschaftlicher Tatbegehung gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung wird die durch das New Yorker Vertragsstatut begründete Bindung an das amerikanische Recht dadurch überlagert, dass im Verhältnis des Klägers zu der "Haupttäterin" A-GmbH unzweifelhaft deutsches Recht Anwendung findet. Selbst bei gleichwertigen Tatbeiträgen kommt man mit Hilfe des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung nicht über den Ausgangspunkt hinweg, wonach bei Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen ist, von dem aus der jeweilige Mittäter gehandelt hat. Weiter führt dann nicht Art. 41 Abs. 2 EGBGB, sondern wegen der überlagernden Handlungsbeiträge der A-GmbH Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist darin ein Widerspruch nicht zu erkennen. Selbst wenn man das Deliktsstatut im Grundsatz für jeden der Beteiligten gesondert anknüpft, kann ausnahmsweise der gewichtigere Tatbeitrag eines Hauptbeteiligten die weniger gewichtigen Tatbeiträge der übrigen Beteiligten überlagern.
cc) Dieses Ergebnis steht schließlich auch mit der Wertung des § 31 Abs. 3 WpHG a.F./§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. in Einklang. Danach gilt § 31 Abs. 2 WpHG a.F. bzw. gelten die in § 31 Abs. 10 WpHG n.F. genannten Vorschriften auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland oder in einem Drittstaat, die Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen gegenüber Kunden erbringen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, sofern nicht die Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland oder in einem Drittstaat erbracht wird. Für eine Leistung im Inland reicht es dabei schon aus, wenn vom Ausland her in das Inland hinein beraten wird, Informationen ins Inland hinein erteilt werden oder Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WPHG a.F./§ 31 Abs. 4 und 5 WpHG n.F. angefordert werden (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rn 177). Wie bereits oben ausgeführt, fordert die Beklagte solche Angaben von den Anlegern an, so dass insoweit eine Inlandstätigkeit vorliegt.
dd) Eine abweichende Rechtswahl konnte vor Begründung der Schadensersatzansprüche nicht wirksam getroffen werden (Art. 42 Satz 1 EBGBG).
b) Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz gemäß den §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB verlangen. Die Beklagte hat den Kläger gemeinschaftlich mit der A-GmbH vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Dabei kommt es im Kern nicht darauf an, ob die Beklagte dem Kläger gegenüber aufklärungspflichtig war. Entscheidend ist, dass sie sich (aa) an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch die A-GmbH (bb) objektiv beteiligt und damit dieses schädigende Verhalten objektiv gefördert hat sowie (cc) zumindest bedingt vorsätzlich handelte, weil sie zumindest die Augen vor dieser sich ihr aufdrängenden Tatbeteiligung verschlossen hat.
aa) Die A-GmbH hat den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
(1) Nach der Rechtsprechung des BGH haftet der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungsgesellschaft, dessen Handeln der Gesellschaft nach § 31 BGB zuzurechnen ist, dem Kunden gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn er Spekulationsgeschäfte der vorliegenden Art ohne gehörige Aufklärung des Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert und dadurch seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht (vgl. BGHZ 105, 108 = juris Rn 11ff.; BGH WM 1994, 453 = juris Rn 10; WM 1994, 1746, 1747 = juris Rn 8).
Dasselbe gilt, wenn das von einem Geschäftsführer bewusst nicht verhinderte Verhalten von Mitarbeitern der Optionsvermittlungsgesellschaft statt der Schädigung eigener Kunden die Mitwirkung bei Schädigungshandlungen eines anderen Unternehmens gegenüber deren Kunden zum Gegenstand hat (BGH WM 1999, 540 = juris Rn 12ff.). Dem entspricht die Haftung des ausländischen Brokers bei der Durchführung von Kundenaufträgen, wenn der Broker die auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegten Geschäftspraktiken der Optionsvermittlungsgesellschaft gekannt oder leichtfertig die Augen vor sich aufdrängenden Bedenken verschlossen hat und an dem sittenwidrigen Verhalten des gewerblichen Vermittlers zum eigenen Vorteil mitgewirkt hat (BGH WM 1989, 1407 = juris Rn 30; WM 1990, 462 = juris Rn 22; WM 2004, 1768 = juris Rn 30 ff.; auch BGH WM 2005, 28 = juris Rn 12).
(2) Ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht hat die A-GmbH, indem sie den Abschluss der verlustbringenden hochriskanten Spekulationsgeschäfte veranlasst oder bewusst nicht verhindert hat. Von der geschäftlichen Überlegenheit und dem Missbrauch derselben ist auszugehen, weil der aufklärungsbedürftige Kläger nicht in gehöriger Weise aufgeklärt wurde und er wegen seiner von der A-GmbH ausgenutzten Unkenntnis und Unerfahrenheit die zu deren Vorteil gereichenden, für ihn jedoch verlustbringenden Geschäfte getätigt hat.
(a) Der Kläger war der A-GmbH geschäftlich unterlegen und aufklärungsbedürftig. Gegenteiliges hat die Beklagte, die insoweit zumindest eine sekundäre Darlegungslast trägt (BGH WM 2005, 298 = juris Rn 15), nicht hinreichend dargetan und ist auch nicht in sonstiger Weise dem Sachverhalt zu entnehmen.
Ihrer zumindest sekundären Darlegungslast in diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte nicht dadurch entziehen, dass sie darauf verweist, die gesamten Umstände der Vertragsbeziehung zwischen dem Kläger und der A-GmbH lägen außerhalb ihrer Wissenssphäre. Wer – wie die Beklagte – mit einem oder mehreren anderen Unternehmen bei der Abwicklung von hochriskanten Börsentermingeschäften geschäftlich zusammenwirkt, kann sich dem Vorwurf einer Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch eines der anderen, an der Abwicklung der Geschäfte beteiligten Unternehmen durch das bewusste Verschließen der Augen vor den Geschäftspraktiken dieses anderen Unternehmens nicht durch ein einfaches Bestreiten mit Nichtwissen entziehen. Jedenfalls soweit die geschädigten Anleger zu den Umständen ihrer Aufklärungsbedürftigkeit und zum Umfang der ihnen erteilten Aufklärung ihrerseits das Notwendige vorgetragen haben, muss ein derartiges Unternehmen den Vortrag der Anleger ausreichend substantiiert bestreiten, um diesen in zumutbarer Weise die Widerlegung von konkreten Tatsachenbehauptungen zu ermöglichen.
Maßgeblich für die Aufklärungsbedürftigkeit des Klägers ist, ob dieser im Zeitpunkt der ersten Vertragsanbahnung die notwendigen Kenntnisse über die besonderen Mechanismen und Risiken von Optionsgeschäften oder geplanten Spekulationsgeschäften sonstiger Art hatte (vgl. in diesem Zusammenhang BGH WM 1991, 982, 984 = juris Rn 23; WM 1992, 479, 481 = Rn 21; WM 1993, 1457, 1458 = juris Rn 2; WM 1997, 309, 311 = juris Rn 13). Bezogen auf diesen Zeitpunkt kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger erklärt hat, bereits über einschlägige Vorkenntnisse zu verfügen. Der einschlägige Abschnitt III "Investment Profile" in dem "Option Agreement" der Parteien (Anlage B 3), in dem eine solche Erklärung allenfalls enthalten sein könnte, ist nämlich – wie schon ausgeführt – im vorliegenden Fall geschwärzt. Dass der Kläger dort oder anderswo entsprechende Vorkenntnisse angegeben habe, behauptet außerdem nicht einmal die Beklagte selbst. Soweit sie in ihrem Schriftsatz vom 09. April 2009 erstmals geltend macht, die nicht geschwärzte Originalfassung der Erklärung in dem Option Agreement befinde sich bei der A-GmbH oder bei der B-GmbH, ist dies nicht nachzuvollziehen, denn es handelt sich um eine an sie selbst adressierte Erklärung in einem Vertragsverhältnis unmittelbar zwischen den Parteien, welche die A-GmbH bzw. die B-GmbH lediglich in ihrem Auftrag für sie beschafft hat. Selbst wenn die Erklärung also dort aufbewahrt wird, könnte sie sich diese bei der betroffenen Vermittlungsfirma ohne weiteres beschaffen.
(b) Ohne über die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von spekulativen Wertpapiergeschäften der hier in Frage stehenden Art aufgeklärt worden zu sein, war der Kläger der geschäftlichen Überlegenheit der A-GmbH ausgeliefert. Um dieses Ungleichgewicht zu beheben, hätten ihm die Kenntnisse vermittelt werden müssen, die ihn in die Lage versetzten, den Umfang des ihm aufgebürdeten Verlustrisikos und die durch die Höhe der Vermittlungsprämie eingetretene Verringerung seiner Gewinnchancen zutreffend einzuschätzen.
(() Dazu bedurfte es unter Angabe der Höhe der anfallenden Prämie eines Hinweises darauf, dass bei Optionsgeschäften jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung verschlechterte, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, ein Aufschlag also nicht nur zu einem höheren Preis für dasselbe Objekt führte, sondern das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht brachte (vgl. hierzu BGHZ 105, 108, 110 = WM 1988, 1255 = juris Rn 12; BGH NJW-RR 1988, 554 = WM 1988, 291, 293 = juris Rn 13; NJW-RR 1991, 1243 = WM 1991, 1410, 1411 = juris Rn 8; NJW 1993, 257 = WM 1992, 1935, 1936 = juris Rn 14 f.; NJW 1994, 512 = WM 1994, 149 = juris Rn 11; NJW 1994, 997 = WM 1994, 453 = juris Rn 12). Ferner war unmissverständlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form darzulegen, dass höhere Vermittlungsprovisionen zu einer weitgehenden Ausgrenzung der Gewinnchance des Kunden führten und die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft abnahm. Die Aussagekraft dieses Hinweises durfte weder durch Beschönigungen noch durch Werbeaussagen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. (vgl. BGH, NJW 1994, 512 = WM 1994, 149 = juris Rn 13; BGH, NJW 1994, 997 = WM 1994, 453 = juris Rn 12).
Ob im Einzelfall ein schonungsloser Hinweis zu den Auswirkungen eines Prämienaufschlages entbehrlich ist, wenn der Aufschlag nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn dies kann allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, welche die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern (BGH WM 2006, 84 = juris Rn 20). Schon ein Aufschlag von 11 % ist aber nicht mehr geringfügig, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken deutlich verschiebt (BGH a.a.O.). Für die von der A-GmbH – zusätzlich zu der ihr als Agio zustehenden "Managementgebühr" von 10 % auf sämtliche Einzahlungen der jeweiligen Anleger - erhobenen, wesentlichen höheren Aufschläge – siehe dazu nachstehend zu cc) - gilt dies erst recht.
(() Eine gehörige Aufklärung und damit Herstellung eines geschäftlichen Gleichgewichts kann nicht angenommen werden. Denn den dargestellten Anforderungen an die Aufklärung des Optionskäufers genügen die dem Kläger erteilten Informationen nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger auch nur vor einem getätigten Geschäft in der erforderlichen Schonungslosigkeit vor Augen geführt wurde, in welchem konkreten Verhältnis die anfallenden Kosten zur Optionsprämie standen und wie sehr damit das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht gebracht wurde.
Die in Ziffer 9 ("Aufklärung") des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen dem Kläger und der A-GmbH enthaltenen Risikohinweise reichen nicht aus. Auf das Risiko eines drohenden Totalverlustes der eingesetzten Gelder wird dort überhaupt nicht hingewiesen. Die gewählten Formulierungen
"Der Kunde ist sich über die Höhe der Vergütungen, die an die A-GmbH zu zahlen ist und über deren wirtschaftliche Auswirkungen auf das Ergebnis der Geschäfte im klaren. Das Risiko beim Kauf von Optionen ist auf den Einsatz des eingesetzten Geldes beschränkt, wenn die Option wertlos ausläuft. Das Risiko beim Verkauf von Optionen (Eingehen einer neuen Position – opening sell) ist unbegrenzt. Durch die Hebelwirkung des Einsatzes, der nur einen Bruchteil des Kontraktwertes ausmacht, wirken sich die Marktbewegungen weit überproportional aus"
sind teils nichtssagend, teils unverständlich. Außerdem handelt es sich nur um abstrakte Hinweise und es fehlt an konkreten Beispielen, an denen die bestehenden Risiken plastisch nachvollziehbar gemacht werden. Auch insoweit wird der Text des Geschäftsbesorgungsvertrages den speziellen Anforderungen einer an den Kenntnissen und Erfahrungen des Klägers und den Besonderheiten der vermittelten Geschäfte orientierten Aufklärung (vgl. in diesem Zusammenhang nur BGH NJW 1997, 2171, 2172 = juris Rn 18 ff.; NJW-RR 1997, 176, 177 = juris Rn 16) nicht gerecht.
(() Über die Hinweise in dem Geschäftsbesorgungsvertrag hinausgehendes Informationsmaterial hat der Kläger nicht erhalten. Davon ist jedenfalls auszugehen, weil die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend konkret vorgetragen hat, von wem und in welcher Form dem Kläger eine entsprechende Aufklärung erhalten haben soll.
Allein aus der Tatsache, dass andere Kunden der A-GmbH häufig das dem Senat auch aus anderen Verfahren bekannte – Merkblatt "Risiken von Termingeschäften im Überblick" (Anlage BB 1) überreicht bekommen haben, kann nicht mit der notwendigen Sicherheit oder auch nur Wahrscheinlichkeit gefolgert werden, dass dies auch im vorliegenden Fall geschehen sein muss. Selbst wenn man dies jedoch unterstellen würde, reichte auch dieses Merkblatt zur notwendigen Aufklärung nicht aus, denn mit seinen nur abstrakten und typisierten Risikohinweisen genügt es nicht den speziellen Anforderungen einer an den individuellen Kenntnissen und Erfahrungen der einzelnen Anleger und den Besonderheiten der vermittelten Geschäfte orientierten Aufklärung (BGH NJW 1997, 2171, 2172 = juris Rn 18 ff.; NJW-RR 1997, 176, 177 = juris Rn 16).
(3) Schließlich kann der A-GmbH der Missbrauch ihrer geschäftlichen Überlegenheit nicht verborgen geblieben sein, es sei denn, sie hätte ihre Augen vor einer solchen Erkenntnis gewissenlos leichtfertig verschlossen.
(4) Unter den dargelegten Umständen ist zu vermuten, dass der Kläger wegen seiner Unkenntnis und Unerfahrenheit die für ihn verlustbringenden, für die A-GmbH jedoch vorteilhaften Geschäfte getätigt hat. Trotz der Erfahrungen, die der Kläger nach und nach mit den einzelnen Optionsgeschäften machte, ist diese Kausalitätsvermutung auch für die jeweiligen Folgegeschäfte nicht ausgeräumt. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1454, 1458 = juris Rn 6).
(5) Dass der Kläger über die Geschäftsabschlüsse durch entsprechende Kontoauszüge informiert wurde und seinerzeit keine Einwände gegen die Geschäfte erhob, ist ebenfalls unerheblich. Denn in der nachträglichen widerspruchslosen Kenntnisnahme bereits getätigter Geschäfte kann ohne das Hinzukommen besonderer Umstände keine die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ausschließende Einverständniserklärung gesehen werden. Darüber hinaus könnte ein rechtlich beachtliches Einverständnis des Klägers allenfalls dann angenommen werden, wenn ihm damals schon bewusst geworden wäre, dass die Wertpapiergeschäfte nicht seinem Interesse, sondern vorwiegend den Provisionsinteressen des Anlagevermittlers und der Beklagten dienten. Ein solches Bewusstsein kann bei Kunden, die – wie seinerzeit der Kläger – auf dem Gebiet der spekulativen Börsengeschäfte unerfahren sind, aber nicht vorausgesetzt werden (vgl. BGH WM 1995, 100 = juris Rn 22).
bb) An der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Kläger durch die A-GmbH hat sich der Beklagte objektiv beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns liegen schon deswegen vor, weil die Beklagte im Rahmen des "Fully Disclosed Clearing Agreement" mit der B-GmbH vom 14. Januar 1997 (Anlage B 2) mit diesem Unternehmen zusammenarbeitete und ihm – und damit wiederum auch der A-GmbH als deren Geschäftspartnerin und von ihr eingesetzte Untervermittlerin – überhaupt erst den Zugang zu der New Yorker Börse eröffnete. Außerdem wurde bei ihr das Kundenkonto geführt, mit dem die geschäftlichen Transaktionen des Klägers durch die A-GmbH abgewickelt wurden. Damit haben sämtliche an den Geschäften mit dem Kläger beteiligten Unternehmen jedenfalls faktisch miteinander kooperiert. Das ist für die Verwirklichung des gemeinschaftlichen Tatbestandes einer unerlaubten Handlung ausreichend, auch wenn unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten und der A-GmbH dabei nicht bestanden haben.
Dass die Beklagte es dem Anlagevermittler durch ihr Onlinesystem ermöglichte, faktisch die Geschäfte selbst auszuführen, ändert an der objektiv gegebenen Zusammenarbeit ebenfalls nichts, sondern bringt diese nur zum Ausdruck. Entscheidend ist, dass die A-GmbH mit ihrer Unterstützung die Geschäfte ausführen konnte. Zudem hat die Beklagte durch die an sie für jedes durchgeführte Optionsgeschäft zu zahlenden Gebühren am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns der A-GmbH partizipiert. Auf die rechtliche Konstruktion, auf deren Grundlage die von dem Kläger insgesamt zu zahlenden Gebühren zwischen der A-GmbH, der B-GmbH und der Beklagten aufgeteilt wurden, kommt es dabei im Einzelnen nicht an.
cc) Auch die subjektiven Voraussetzungen sind erfüllt, weil die objektive Tatbeteiligung zumindest bedingt vorsätzlich erfolgte.
(1) Für die nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB notwendige vorsätzliche Mitwirkung an der Verletzungshandlung reicht grundsätzlich bedingter Vorsatz aus (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 830 Rz. 2; Palandt/Heinrichs a.a.O. § 276 Rz. 10). Anderes gilt nach der zivilrechtlichen Rechtsprechung des BGH auch nicht für die Beihilfehandlung eines Brokers (vgl. für den Fall eines Churning BGH WM 2004, 1768 = juris Rn 33).
Selbst die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt für die Strafbarkeit des Gehilfen nicht dessen unbedingten Vorsatz. Zwar ist danach ein Handeln des Hilfeleistenden regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfe zu bewerten, wenn er nicht weiß, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird und er es nur für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird. Etwas anderes gilt aber dann, wenn das vom Hilfeleistenden erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des Haupttäters derart hoch ist, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters "angelegen sein" lässt (BGH NJW 2000, 3010 = juris Rn 16). Ob die Handlung der Beklagten als "neutral", "berufstypisch" oder "professionell adäquat" zu qualifizieren ist, ist selbst nach der strafrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs irrelevant (BGH a.a.O. = juris Rn 17).
Ob der dort entschiedene Fall mit dem hier vorliegenden auch sonst in jeder Hinsicht vergleichbar ist, braucht schon deshalb nicht abschließend untersucht werden, weil es hier – anders als dort - um den Fall einer zivilrechtlichen Haftung geht. Angesichts der Höhe der Gebühren und der Art der in Frage stehenden Geschäfte war aber jedenfalls die Möglichkeit einer sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch die beteiligten Brokerfirmen entgegen der Ansicht der Beklagten auch im vorliegenden Fall zumindest naheliegend. Auch die Zwischenschaltung der B-GmbH als Vertragspartner der Beklagten ändert daran nichts. Maßgeblich für das Vorliegen einer unerlaubten Handlung sind nämlich nicht die Vertragsbeziehungen der verschiedenen Beteiligten zueinander. Statt dessen ist in diesem Zusammenhang vielmehr allein auf deren faktisches Zusammenwirken abzustellen.
(2) Die objektive Tatbeteiligung der Beklagten erfolgte zumindest bedingt vorsätzlich. Die Beklagte hat zumindest ihre Augen vor sich ihr aufdrängenden Bedenken verschlossen und deshalb gewissenlos leichtfertig die durch die A-GmbH vermittelte Aufträge des Klägers zu dessen Nachteil von jener über ihr kostenpflichtiges Onlinesystem ausführen lassen.
(a) Die Gefahr, dass die B-GmbH oder ein weiteres, mit dieser kooperierendes Unternehmen wie die A-GmbH ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber unerfahrenen Anlegern wie dem Kläger in sittenwidriger Weise missbrauchte, lag für die Beklagte, der als großem Brokerhaus die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie bewusst waren, auf der Hand. Dies gilt umso mehr, als der Beklagten klar sein musste, dass die ihr über das Onlinesystem bekannte oder zumindest bewusst nicht zur Kenntnis genommene Entlohnung der übrigen, an der Anlagevermittlung für den Kläger beteiligten Unternehmen diesen einen hohen Anreiz bot, ihre geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, wobei dem Anlagevermittler dabei "arbeitserleichternd" die Möglichkeit gegeben war, mit der Seriosität der Beklagten um die Kunden zu werben.
Dass die Beklagte der Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers durch eigene Schutzmaßnahmen hinreichend entgegengewirkt hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sie das Vorgehen der B-GmbH bzw. der aus ihrer Sicht für diese als Untervermittlerin tätigen A-GmbH in geeigneter Weise überprüft oder selbst für eine schonungslose Aufklärung der Kunden Sorge getragen hat. In diesem Zusammenhang mag sein, dass aufsichtsrechtliche Verfahren gegen die B-GmbH nicht anhängig waren. Rückschlüsse auf deren Methoden und erst recht auf die Methoden der weiteren, mit dieser zusammen arbeitenden Vermittlerfirmen waren hierdurch jedoch nicht gerechtfertigt.
(b) Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem ihm bekannten extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und ohne jedwede ausreichende Schutzmaßnahmen gegen diese Gefahr provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers (vgl. für die Beteiligung eines ausländischen Brokers am Churning eines Anlagevermittlers BGH, WM 2004, 1768 = juris Rn 33). Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH a.a.O.).
Ebenso wie in dem der vorzitierten Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Fall beim Massengeschäft des Brokers sich diesem ein Churning aufdrängen musste, muss es auch ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit jedenfalls dann, wenn das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken wie im vorliegenden Fall durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert wird.
(c) Wie hoch diese Gebühren tatsächlich waren, zeigt die nachfolgende, im wesentlichen mit der Aufstellung in dem Schriftsatz des Klägers vom 17. Februar 2009 übereinstimmende Tabelle sämtlicher von der Beklagten unter Vermittlung der B-GmbH und der A-GmbH für den Kläger durchgeführten Optionskäufe:
Datum
Anzahl und Art der Geschäfte
Gesamtpreis Optionen
Gebühren (absolut)
Gebühren (in Prozent)
12.09.02
6 D-Optionen
2.700,00 USD
756,00 USD
28,00%
24.09.02
11 E-Optionen
4.840,00 USD
1.381,00 USD
28,53%
26.09.02
6 F-Optionen
1.920,00 USD
39,38%
21.10.02
6 G-Optionen
2.220,00 USD
34,05%
06.11.02
15 H-Optionen
5.400,00 USD
1.881,00 USD
34,83%
29.11.02
17 I-Optionen
5.950,00 USD
2.131,00 USD
35,82%
28.02.03
5 J-Optionen
2.650,00 USD
631,00 USD
23,81%
31.07.03
7 K-Optionen
2.940,00 USD
881,00 USD
29,97%
22.10.03
8 L-Optionen
3.040,00 USD
1.006,00 USD
33,09%
28.11.03
13 H-Optionen
5.590,00 USD
1.631,00 USD
29,18%
09.12.03
10 M-Optionen
3.600,00 USD
1.256,00 USD
34,89%
24.01.05
2.520,00 USD
34,96%
14.02.05
9 N-Optionen
3.060,00 USD
1.131,00 USD
36,96%
Das ergibt im Mittelwert einen Gebührenaufschlag auf die Optionskosten in Höhe von 32,57 %, wobei dieser Wert rechnerisch in der Weise ermittelt worden ist, dass zunächst für jedes einzelne Geschäft der jeweils aus der vorstehenden Tabelle ersichtliche Gebührenaufschlag errechnet worden und aus den so ermittelten Gebührenaufschlägen sodann ein Durchschnittswert gebildet worden ist. Dabei ist die von der A-GmbH zusätzlich erhobene "Managementgebühr" von 10 % aller eingezahlten Beträge noch nicht einmal berücksichtigt.
Damit liegt die Gebührenbelastung des Klägers weit über der vom BGH als jedenfalls nicht mehr geringfügig angesehenen Schwelle, jenseits deren das Verhältnis der Chancen und Risiken eines Anlegers jedenfalls so weit verschlechtert ist, dass dieser darüber in jedem Fall aufgeklärt werden muss.
(d) Genau die bei Gebühren in einer derartigen Größenordnung – unabhängig von ihrer angeblichen "Marküblichkeit" - offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der A-GmbH ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass diese derart hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko nicht stets realisierte, ändert nichts. Denn es versteht sich — wie im Übrigen auch beim Churning (vgl. BGH a.a.O. Rn 23) – von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der bei der Beklagten verantwortlich Handelnden zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der A-GmbH besagt dies nichts.
(e) Zur Feststellung des bedingten Vorsatzes der Beklagten ist es nicht erforderlich, dass diese in jedem Einzelfall wusste, welcher der Anleger, deren Transaktionen bei ihr abgewickelt wurden, im Einzelfall möglicherweise nicht aufklärungsbedürftig war oder durch eines der anderen beteiligten Unternehmen möglicherweise tatsächlich ausreichend aufgeklärt worden war. Angesichts der Art und des Umfangs der in Rede stehenden Transaktionen und der Höhe der dafür bei den Anlegern anfallenden Gebühren musste die Beklagte mit einer sittenwidrigen Schädigung des Klägers zumindest rechnen. Auf die Seriosität der B-GmbH und weiterer mit dieser kooperierenden Vermittlungsfirmen wie der A-GmbH durfte sie sich unter solchen Umständen nicht verlassen. Allein die ihr bekannte Tatsache, dass die B-GmbH über eine Erlaubnis nach § 32 KWG verfügten, erlaubte es ihr nicht, die Seriosität sämtlicher an den Geschäften mit den Anlegern beteiligten Unternehmen und die hinreichende Aufklärung der Anleger durch diese Unternehmen ohne weiteres zu unterstellen (aA z.B. OLG Düsseldorf, 16. ZS, Urt. vom 17. August 2007 – I-16 U 258/06 – Seite 15 = Anlage B 39 unter Bezugnahme auf OLG Frankfurt ZIP 2006, 2385 = juris Rn 40 f).
(f) Auch die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und der Verwendung eines automatisierten Onlinesystems vermögen die Beklagte nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn ähnlich wie beim Churning hätte ein – trotz oder sogar gerade wegen der Verwendung eines Onlinesystems jedenfalls technisch ohne weiteres möglicher - Blick auf die Kontenbewegungen genügt, um zu erkennen, dass die Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt waren, vor dem sie grundsätzlich eines Schutzes bedurften.
Dem steht die Entscheidung des BGH vom 11. März 2004 – I ZR 304/01 - (WM 2004, 1981 = NJW 2004, 3102 = juris Rn 45 "Internet-Versteigerung") zur missbräuchlichen Verwendung einer Internetplattform durch einen Markenverletzer schon deswegen nicht entgegen, weil die Beklagte als Brokerfirma nicht nur eine technische Plattform für die Dienstleistung eines Dritten anbietet, sondern den Anlegern auch selbst vertraglich zur Kontenführung und Abwicklung der bei ihr in Auftrag gegebenen Transaktionen verpflichtet war. Anders als in dem genannten Fall hat sie daher durch den Einsatz ihrer Internetplattform nicht nur fremde Informationen zur Nutzung bereit gehalten, sondern stand mit den Anlegern selbst in einer über die bloße Bereithaltung eines Internetportals weit hinausgehenden Geschäftsbeziehung.
Auch die weitere, von der Beklagten zu ihren Gunsten angeführte Entscheidung des BGH vom 05. Oktober 1998 – I ZR 120/96 (GRUR 1999, 418 = juris Rn 25 "Möbelklassiker") betrifft eine mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbare Situation. Danach ist ein Zeitungsverlag zur Überprüfung einer bei ihm aufgegebenen Werbeanzeige auf Verstöße gegen das Urheber- oder Wettbewerbsrecht nur unter besonderen Umständen verpflichtet. Dabei beschränkt sich seine Geschäftsbeziehung zu dem Inserenten auf die Veröffentlichung der Anzeige und er steht zu diesem nicht in einem dauerhaften vertraglichen Rechtsverhältnis wie der Kläger zu der Beklagten aufgrund des Kontoführungsvertrages der Parteien.
(g) Soweit die Beklagte besondere Umstände wie etwa ein Churning oder eine "Kick-Back"-Vereinbarung, die auf eine unerlaubte Handlung des Anlagevermittlers hinweisen können, vermisst, übersieht sie, dass solche besonderen Umstände hier bereits in den extrem hohen Kaufaufschlägen auf die Optionsprämien liegen und diese Aufschläge – wie zuvor ausgeführt – zusammen mit den Kauforders in das System der Beklagten eingegeben und damit offengelegt wurden.
(h) Der Feststellung eines zumindest bedingten Vorsatzes stehen Einschränkungen, die zugunsten des nachgeschalteten, kundenferneren Brokers insbesondere hinsichtlich ihm obliegender Aufklärungs- und Beratungspflichten gelten (vgl. BGHZ 147, 343; seit dem 01. November 2007 auch § 31 e Abs. 2 WpHG), nicht entgegen. Denn hier geht es im Kern nicht um den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten, sondern um eine (bedingt) vorsätzliche Beteiligung an dem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten der A-GmbH.
Ebenso wenig wie der zivilrechtliche Schutzbereich der §§ 31 ff. WpHG über den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgeht (vgl. BGH WM 2007, 487 = juris Rn 18), wirkt der Vertrauensgrundsatz, auf den sich der nachgeschaltete Broker berufen kann, in den Bereich der vorsätzlich unerlaubten Handlung hinein. Insbesondere ist es nicht Sinn und Zweck des Vertrauensgrundsatzes, den vorsätzlich sittenwidrig Geschädigten gegenüber einem Tatbeteiligten schutzlos zu stellen. Daraus folgt, dass der Vertrauensgrundsatz nicht nur denjenigen nicht zu entschuldigen vermag, der sich mit unbedingtem Vorsatz an einer unerlaubten Handlung beteiligt, sondern auch denjenigen nicht, der vor einer sich ihm aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig seine Augen verschließt.
(i) Die Feststellung des zumindest bedingten Tatvorsatzes der Beklagten scheitert schließlich auch nicht daran, dass die Beklagte möglicherweise nicht mit einer Anwendbarkeit des deutschen Rechts gerechnet und ihr Verhalten nach den Maßstäben des amerikanischen Rechts für erlaubt gehalten hat. Ebenso vermag sie auch nicht zu entlasten, dass sie angesichts des bisherigen Fehlens einer gefestigten Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen in Deutschland möglicherweise nicht damit gerechnet hat, dass ihr Verhalten im Falle einer Anwendung des deutschen Rechts zur Annahme der Beteiligung an einer vorsätzlichen und sittenwidrigen Schädigung der Anleger führen könnte.
Zwar setzt die Feststellung des Tatvorsatzes grundsätzlich auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und der Sittenwidrigkeit des in Frage stehenden Handelns voraus. Die fehlende Kenntnis der Rechtslage entschuldigt den Schädiger einer unerlaubten Handlung aber dennoch nur dann, wenn ihm seine Unkenntnis aufgrund seiner inneren Einstellung nicht vorwerfbar ist, weil er sein Verhalten ohne einen auf Gewissenlosigkeit beruhenden Irrtum ausnahmsweise für erlaubt halten darf (BGH NJW 1963, 1872 = WM 1963, 829 = juris Rn 14; Staudinger/Oechsler, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2003, § 826 BGB Rn 87ff m.w.N.). Daran fehlt es hier jedoch. Wie schon dargelegt, hat die Beklagte vielmehr die Augen vor einer unerlaubten Handlung der A-GmbH, von der sie auch selbst wirtschaftlich profitierte, gewissenlos verschlossen, deren rechtliche Bedenklichkeit sich ihr aus den schon dargelegten Gründen bereits unabhängig von jeder Einschätzung der Rechtslage hätte aufdrängen müssen. Ob ihr – wie der Kläger meint - derartige Bedenken erst recht auch deshalb hätten kommen müssen, weil nach der sog. "Fünf-Prozent-Regel" der FINRA-Auslegungsrichtlinie IM-2440-1 "Mark-Up Policy" (Anlage BB-17) auch nach amerikanischem Recht grundsätzlich nur Kostenaufschläge von fünf Prozent oder weniger als angemessen angesehen werden, kann nach alledem als nicht entscheidungserheblich dahinstehen.
dd) Art und Umfang des zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach ist der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn seine geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden wäre und er daher die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt hätte.
In diesem Fall wäre dem Kläger ein Verlust in Höhe des mit der Klage und der Berufung nach der Teilrücknahme der Klage in der ersten Instanz noch verlangten Betrages von 18.091,38 € (= 21.220,00 € Einzahlungen gemäß der rechnerisch zutreffenden und durch die vorgelegten Kontoauszüge belegten Berechnung auf Seite 3 der Klageschrift vom 08. November 2006 – 2.870,75 € Auszahlung vom 19. Mai 2003 – 257,87 € Auszahlung vom 17. Januar 2006( erspart geblieben.
ee) Ein anspruchsminderndes Mitverschulden des allenfalls fahrlässig handelnden Klägers gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt nicht in Betracht (Palandt/Sprau, a.a.O., § 826 BGB Rz. 16 m.w.N.).
Selbst wenn man unterstellt, dass den Kläger ein gewisses Mitverschulden an der Entstehung des ihm entstandenen Schadens trifft, führt die dann gemäß § 254 Abs. 1 BGB erforderliche Abwägung der Verursachungsanteile beider Parteien nicht zu einer Kürzung des ihm zustehenden Ersatzanspruchs. Der maßgebliche Grundsatz, dass gegenüber einer vorsätzlichen und erst recht gegenüber einer sittenwidrig vorsätzlichen Schädigung wie im vorliegenden Fall eine Fahrlässigkeit des Geschädigten in der Regel vollständig zurücksteht (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2005 – II ZR 276/02 - = BeckRS 2005 02564; Palandt/Sprau, a.a.O., § 826 BGB Rn 16; Staudinger/Schiemann, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2005, § 254 BGB Rn 121; MüKo/Oetker, Bürgerliches Gesetzbuch, 5. Auflage 2007, § 254 BGB Rn 112; jeweils m.w.N.), gilt zwar nicht ohne jede Ausnahme. Einer der in der Rechtsprechung angenommenen Sonderfälle, in denen ein Mitverschulden des Geschädigten ausnahmsweise auch in der Abwägung gegenüber einer vorsätzlichen Schädigungshandlung nicht vollständig zurücktritt, liegt hier jedoch nicht vor. Insbesondere ist es zwar zutreffend, dass auch ein Vorsatz des Schädigers für den Geschädigten nicht zum "Freibrief für jeden Leichtsinn" werden kann (NJW 1984, 921; 1992, 310 = juris Rn 23; 2002, 1643, 1646 = juris Rn 25), jedoch liegt eine derart grobe Leichfertigkeit des Klägers wie in den zitierten Ausnahmefällen hier nicht vor.
3. Die Klageforderung ist nicht verjährt. Dem Kläger sind die für die Klageforderung anspruchsbegründenden Umstände aber ohne grobe Fahrlässigkeit erst im Jahre 2006 bekannt geworden. Der Lauf der Verjährungsfrist für ihre Ansprüche begann daher gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erst mit Ablauf des 31. Dezember 2006. Bereits am 18. Januar 2007 wurde der Beklagten jedoch die schon im November 2006 eingereichte Klage zugestellt und die Verjährung auf diese Weise gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
Allein die Kenntnis der vorgenommenen Transaktionen und der dafür anfallenden Gebühren auf Seiten des Klägers reichte insoweit zum Inlaufsetzen der Verjährungsfrist nicht aus. Ähnlich wie beim Churning gehört zur Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände bei einer sittenwidrigen Schädigung der hier vorliegenden Art auch die Erkenntnis des Geschädigten, dass sich in seinen Vermögensverlusten nicht nur das übliche mit Börsen- und Börsentermingeschäften generell verbundene Risiko verwirklich hat. Es musste sich dem Kläger vielmehr auch aus seiner Sicht als Laie aufdrängen, dass der aufgetretene Schaden auf einem fehlerhaften, allein durch die Provisionsinteressen der beteiligten Brokerunternehmen geleiteten Verhalten beruhte (BGH VersR 2000, 1375 = juris Rn 23; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 199 BGB Rn 30). Das war hier aber erst möglich, nachdem dem Kläger diese Erkenntnis durch seine Prozessbevollmächtigten vermittelt wurde. Diese wiederum sind erst am 06. September 2006 von dem Kläger bevollmächtigt worden (vgl. Anlage K 50), so dass zu einem früheren Zeitpunkt auch die Voraussetzungen für den Beginn der Verjährung noch nicht gegeben waren.
Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass angesichts der divergierenden Entscheidungen von Landgerichten, Oberlandesgerichten und sogar verschiedenen Senaten des hiesigen Oberlandesgerichts bis zu einer klärenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs gegenwärtig noch eine derart objektive Unsicherheit der Rechtslage gegeben ist, dass fraglich ist, ob die Verjährung überhaupt schon beginnen konnte (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 199 BGB Rn 26 m.w.N.).
4. Der Zinsanspruch des Klägers ist für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage gemäß § 849 BGB und für die Zeit danach gemäß § 291 BGB gerechtfertigt.
a) Dabei beschränkt sich der Zinsanspruch für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage – also bis zum 18. Januar 2007 - allerdings gemäß § 246 BGB auf die Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 %. Erst für die Zeit ab dem 19. Januar 2007 besteht gemäß § 288 Abs. 1 BGB ein Zinsanspruch in der geltend gemachten Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
b) A-GmbH, die B-GmbH und die Beklagte haben dem Kläger die an die Beklagten überwiesenen Geldmittel im Sinne des § 849 BGB entzogen, indem sie diesen zur Überweisung dieser Geldmittel an die Beklagte veranlasst haben.
Die Anwendung dieser Vorschrift verlangt nicht, dass die zu verzinsende Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen worden ist (BGH NJW 2008, 1084 = WM 2008, 291f. = juris Rn 4 f m.w.N.).
Die Beklagte kann der Zinsforderung des Klägers für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die ihr von diesem überlassenen Geldbeträge seien ihm nicht schon durch ihre Überweisung auf das von der Beklagten für ihn geführte Konto im Sinne des § 849 BGB entzogen worden.
Jedenfalls bei der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung eines Anlegers wie in dem hier vorliegenden Fall liegt der Entzug des von diesem zur Verfügung gestellten Geldes nämlich schon in der ersten Überweisung des Geldes in den Machtbereich der Schädiger, weil – ähnlich wie beim Eintritt des Vermögensschadens bei der Verwirklichung des strafrechtlichen Betrugstatbestandes – das Vermögen des Anlegers bereits durch diese erste Überweisung konkret gefährdet ist. Die theoretisch zu diesem Zeitpunkt noch vorhandene Verfügungsmöglichkeit des Anlegers ändert daran nichts, denn dieser weiß nichts von der Gefährdung seines Vermögens und hat daher faktisch trotz dieser theoretischen Möglichkeit keine Chance mehr, dessen endgültigen Verlust noch zu verhindern. Auf die von der Beklagten in diesem Zusammenhang zu ihren Gunsten angeführte Einlagenversicherung kommt es schon deshalb nicht an, weil auch diese den Kläger jedenfalls gegen das spezifische Risiko der sittenwidrigen Schädigung, das sich hier realisiert hat, gerade nicht schützt.
c) Abweichend von der Zinsberechnung in der Klageschrift kann der Kläger Zinsen allerdings nicht auf seinen jeweiligen Schuldsaldo bei der Beklagten verlangen, auch soweit dieser seinen Gesamtschaden der Höhe nach teilweise überstiegen hat.
In Betracht kommt vielmehr nur eine Verzinsung in Höhe der zu dem jeweiligen Zeitpunkt bereits eingezahlten Beträge, maximal jedoch in Höhe des dem Kläger zustehenden Gesamtschadens. Anderenfalls hätte die Beklagte nämlich auch solche Beträge zu verzinsen, die zwar durch die Überweisung auf das bei ihr geführte Konto vorübergehend gefährdet, dem Kläger am Ende aber doch zurück überwiesen worden sind (vgl. z.B. schon Senat, Urteil vom 16. Oktober 2008, I-6 U 197/07, Seite 16).
5. Der Schadensersatzanspruch des Klägers aus der unerlaubten Handlung der Beklagten umfasst auch den geltend gemachten Ersatz der für die Abfassung der vorprozessualen Schreibens vom 08. August 2006 (Anlage K 12) angefallenen Anwaltskosten in der Form der Geschäftsgebühr seiner Bevollmächtigten gemäß VV 2300 zum RVG (BGH NJW 1986, 2244 = juris Rn 18; NJW-RR 2008, 656 = juris Rn 13; Zöller/Herget, a.a.O., vor § 91 ZO Rn 11).
a) Sein dahingehender Anspruch ist aber nur in Höhe von 997,37 € (= 646,00 € Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 18.091,38 € x 1,3 + 20,00 € Auslagenpauschale + 137,57 € MWSt.( gerechtfertigt.
Eine höhere Gebühr durfte ihm von seinen Bevollmächtigten nicht in Rechnung gestellt werden. Denn der für den Durchschnittsfall vorgesehene Rahmen von bis zu 1,3 Geschäftsgebühren durfte vorliegend nicht mit Rücksicht auf den Umfang oder die Schwierigkeit der Sache überschritten werden. Ein besonderer Arbeitsaufwand im Sinne von VV 2300 zum RVG war mit dem Fall des Klägers schon deshalb nicht verbunden, weil es sich dabei für dessen Bevollmächtigte um ein Massengeschäft gehandelt hat.
b) Unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung (BGH NJW 2007, 2049; 2007, 2050; 2007, 3500 und 2008, 1323) kann der Kläger auch die volle und nicht nur die halbe Geschäftsgebühr im Wege des materiellen Kostenerstattungsanspruchs geltend machen.
Dem steht die Anrechnung gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 des VV zum RVG nicht entgegen, denn diese mindert nur die Verfahrensgebühr, lässt aber die Geschäftsgebühr unberührt (vgl. zuletzt BGH NJW 2008, 1323 = juris Rn 6ff. m.w.N.). Diese wiederum gehört nicht zu den Prozesskosten und kann daher weder ganz noch teilweise im Kostenfestsetzungsverfahren des nachfolgenden Hauptsacheprozesses geltend gemacht werden (BGH a.a.O. = juris Rn 4), so dass für ihre Geltendmachung auch kein einfacherer und kostengünstigerer Weg als derjenige der gesonderten Klage besteht.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
7. Im Hinblick auf die zum Teil abweichende Rechtsprechung anderer Senate des OLG Düsseldorf (vgl. u.a. Urteil vom 23. Januar 2008 I-15 U 18/07 -) ist die Revision wegen der grundsätzlichen Frage zuzulassen, ob eine einem "Churning" vergleichbare Beteiligung des ausführenden Brokers bei der Abwicklung hochriskanter Optionsgeschäfte an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den mit ihm im Rahmen einer dauerhaften Geschäftsbeziehung zusammenwirkenden Anlagevermittler auch bereits dann vorliegen kann, wenn das Verhältnis von Chancen und ohnehin extrem hohen Risiken durch unverhältnismäßig hohe Kostenaufschläge nochmals stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert wird und dem Broker dieses bekannt ist oder nach den Umständen bekannt sein muss.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 18.091,38 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 830 Abs. 1 und 2 BGB
§§ 826, 830 BGB
§§ 1 Abs. 2 WpHG, 31 Abs. 3, 37 d Abs. 6 WpHG
§§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§ 31e WpHG
§ 32 KWG
§ 849 BGB
§ 32 ZPO
§ 830 BGB
§ 37 h WpHG
§ 37 h WpHG
§ 37 h WpHG
§ 32 ZPO
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 31 Abs. 2 WpHG
§ 830 Abs. 1 und 2 BGB
§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 830 Abs. 1 und 2 BGB
§ 1 Abs. 2 WpHG
§ 31 Abs. 3 WpHG
§ 37 d Abs. 6 WpHG
§ 1 Abs. 1 WpHG
§ 37 d Abs. 6 WpHG
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG
§ 31 Abs. 5 Satz 1 WpHG
§ 31 Abs. 3 WpHG
§ 31 Abs. 10 WpHG
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 WPHG
§ 31 Abs. 4 und 5 WpHG
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
Art. 40 EGBGB
Art. 41 EGBGB
Art. 7 EGBGB
Art. 42 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB
Art. 41 Abs. 1 EGBGB
Art. 38 EGBGB
Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
Art. 41 Abs. 2 EGBGB
Art. 42 Satz 1 EBGBG

Zitierte Entscheidungen: WM 1995, 100
WM 1990, 462
WM 1990, 540
BGHZ 105, 108
WM 1994, 453
WM 1994, 1746, 1747
WM 1999, 540
WM 1989, 1407
WM 2004, 1768
WM 2005, 28
WM 2005, 298
WM 1991, 982, 984
WM 1992, 479, 481
WM 1993, 1457, 1458
WM 1997, 309, 311
BGHZ 105, 108, 110
WM 1988, 1255
NJW-RR 1988, 554
WM 1988, 291, 293
NJW-RR 1991, 1243
WM 1991, 1410, 1411
NJW 1993, 257
WM 1992, 1935, 1936
NJW 1994, 512
WM 1994, 149
NJW 1994, 997
WM 2006, 84
NJW 1997, 2171, 2172
NJW-RR 1997, 176, 177
WM 1993, 1454, 1458
NJW 2000, 3010
10 O 462/06
6 U 109/07
6 U 131/07
6 U 46/08