Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-02-02, Aktenzeichen 12 A 2882/99
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:0202.12A2882.99.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die - inzwischen im Ruhestand befindliche - Klägerin war seit September 1992 als Botschaftsrätin - Besoldungsgruppe A 15 - an der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in W. in der Funktion einer Pressereferentin tätig. Zuvor war sie von Juni 1990 bis September 1992 als ständige Vertreterin des Botschafters an der Botschaft in P. eingesetzt.
Unter dem 3. November 1994 teilte der Leiter der Botschaft in W. , Dr. J. , der Zentrale mit, er habe wegen eines kurzfristig vorgelegten ärztlichen Attests notgedrungen und unter Zeitdruck einem Urlaubsgesuch der Klägerin stattgeben müssen. Unter dem 10. November 1994 berichtete der Botschafter an die Zentrale, die Klägerin habe von max. 539 Arbeitstagen nur an 273 Tagen gearbeitet. An 256 Arbeitstagen sei sie abwesend gewesen. Die Hoffnung, dass sich die Klägerin vor allem nach einer längeren, durch Krankheit und Urlaub bedingten Abwesenheit im Jahre 1994 nach der amtsärztlich bestätigten Wiederherstellung ihrer Gesundheit zu einer kontinuierlichen Dienstleistung wenigstens für 8 Wochen bereit finden würde, sei durch Vorlage eines Urlaubsgesuchs vom 5. Oktober 1994 (2 Tage nach ihrer Rückkehr vom 3. Oktober 1994) enttäuscht worden. Das Urlaubsgesuch sei zunächst mit dem Wunsch begründet worden, eine bereits gebuchte Reise durchführen zu können. Da dem Urlaubsgesuch aus dienstlichen Gründen erst im Dezember habe stattgegeben werden können, habe die Klägerin durch die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung und dann eines weiteren ärztlichen Attests die Genehmigung ihres Gesuchs erzwungen. In der Botschaft sei damit ein Zustand eingetreten, der die Grenzen der Zumutbarkeit überschritten habe. Seit über 2 Jahren finde keine kontinuierliche Presse- und Öffentlichkeitsarbeit der Botschaft mehr statt. Die notwendigen Arbeiten im Protokoll-Bereich müssten von anderen Referenten zusätzlich wahrgenommen werden. Darunter leide auch das Ansehen der Botschaft in W. . Schließlich habe die Klägerin durch die Art und Weise, wie sie zuletzt ihren Urlaub erzwungen habe, das Vertrauensverhältnis zum Botschafter restlos zerstört.
Mit Vorerlass vom 11. November 1994 unterrichtete das Auswärtige Amt (AA) die Klägerin über die Absicht, sie Anfang 1995 in die Zentrale zurückzuversetzen. Dem trat sie entgegen und begründete dies u.a. mit dem Hinweis auf fortbestehende gesundheitliche Probleme, wegen denen sie nicht in der Lage sei, einen Umzug durchzuführen. Darüber hinaus befinde sie sich in ärztlicher Behandlung, deren Fortsetzung im Bonner Raum nicht möglich sei.
Nach Einholung der Zustimmung des Personalrates versetzte das AA die Klägerin mit Erlass vom 3. Februar 1995 in die Zentrale mit der Bitte, den Dienst dort Anfang April 1995 anzutreten. Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Bescheid des AA vom 7. März 1995 zurückgewiesen.
Die Klägerin hat am 31. März 1995 Klage erhoben, mit der sie zunächst die Aufhebung der streitbefangenen Bescheide begehrte. Gleichzeitig hatte sie um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht (VG Köln 15 L 745/95). Der entsprechende Antrag wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 5. Mai 1995 abgelehnt, die hiergegen eingelegte Beschwerde wurde mit Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - vom 23. August 1995 zurückgewiesen (1 B 1827/95).
Nachdem die Klägerin mit Ablauf des 31. Oktober 1996 gemäß § 44 Bundesbeamtengesetz (BBG) aus gesundheitlichen Gründen in den vorzeitigen Ruhestand versetzt worden war, hat sie ihre Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage weiter geführt.
Hinsichtlich der Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens hat sie geltend gemacht, sie beabsichtige Schadensersatzansprüche zu stellen, da ihr unberechtigterweise das Auslandsgehalt sowie der Mietzuschuss für ihre W. Wohnung gestrichen worden sei. Weiterhin habe sie bei ihrem auf einer unrechtmäßigen Entscheidung beruhenden Umzug nach Bonn wirbelsäulenbedingte Unfälle erlitten. Schließlich sei die Versetzung aus W. als Strafmaßnahme gedacht gewesen, so dass bei ihr ein Rehabilitierungsinteresse vorliege.
Ihr Begehren sei auch in der Sache begründet. Dies folge schon daraus, dass die streitbefangenen Bescheide formell rechtswidrig seien. So sei der Personalrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Gleichfalls sei sie - die Klägerin - nicht hinreichend angehört worden; außerdem sei ihr keine Akteneinsicht gewährt worden. Schließlich habe die Beklagte den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt.
Zudem sei die Versetzungsverfügung in der Sache rechtswidrig. So könne der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie vortrage, die Klägerin habe bereits zum April 1995 zur Versetzung in die Zentrale nach dem sog. Rotationsprinzip angestanden. Wie sich aus der "Vakanzenliste 1994/95" ergebe, habe ihr Dienstposten in W. erst für Ende 1995 zur Disposition gestanden. Außerdem würden Mitarbeiter des AA in vergleichbaren Positionen, die von einer Auslandsstelle in das Inland nach B. versetzt würden, regelmäßig auf einen stellvertretenden Referatsleiterposten versetzt. Ihr, der Klägerin, sei aber nur ein Referenten- Dienstposten zugewiesen worden. Es gehe auch nicht an, dass die Beklagte mit Schriftsatz vom 7. Dezember 1998 erstmals vorgetragen habe, das dienstliche Bedürfnis an ihrer Versetzung habe sich - abgesehen davon, dass sie der Rotation unterlegen habe - darüber hinaus auch aus ihren wiederholten und längeren krankheitsbedingten Fehlzeiten an der Botschaft W. ergeben. Sowohl im Eilverfahren als auch bei mehreren Gelegenheiten im Klageverfahren habe die Beklagte die streitbefangene Maßnahme ausdrücklich nur auf das Rotationsprinzip gestützt. So habe sie vorgetragen, sie - die Klägerin - sei seit November 1994 Teil einer umfangreichen Versetzungskette gewesen. Nachdem die Beklagte jedoch - auch nach entsprechender Auflage des Gerichts - eine entsprechende Versetzungskette nicht habe darlegen können, versuche sie nunmehr, die Versetzung mit krankheitsbedingten Fehlzeiten zu begründen; dies habe sie bislang verneint. Ein derartig widersprüchliches prozessuales Vorbringen sei unbeachtlich. Im Übrigen seien die dargestellten Fehlzeiten zum Teil auch unzutreffend. In Wirklichkeit sei ihre Versetzung erfolgt, weil es zwischen ihr und dem Botschafter Dr. J. zu einem Zerwürfnis gekommen sei. Wenn es zwischen diesem und der Klägerin wegen der Genehmigung eines Urlaubs zu Meinungsverschiedenheiten gekommen sei, hätte der Botschafter diesen Urlaub verweigern können. Eine "Strafversetzung" habe er darauf aber nicht stützen können.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass die Versetzungsentscheidung vom 3. Februar 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. März 1995 rechtswidrig war.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nachdem sie die Versetzung der Klägerin zunächst damit begründet hatte, diese sei im Rahmen einer bereits länger feststehenden Versetzungskette versetzt worden, trug sie mit Schriftsatz vom 7. Dezember 1998 erstmals vor, das dienstliche Bedürfnis an der Versetzung der Klägerin habe sich auch aus deren wiederholten und längeren krankheitsbedingten Fehlzeiten seit Beginn ihres Dienstes an der Botschaft in W. ergeben. Die ohnehin, insbesondere wegen der zahlreichen offiziellen Besucher aus Deutschland, schon arbeitsmäßig hoch belasteten Mitarbeiter der Vertretung seien durch die Fehlzeiten noch weiter belastet worden; dies habe zu einem Zustand geführt, den der Botschafter in seinem Bericht vom 10. November 1994 als mit "die Grenzen der Zumutbarkeit überschritten" bezeichnet habe. Zwar könnten gewisse Fehlzeiten entsandter Bediensteter an Auslandsvertretungen durch die übrigen Mitarbeiter immer aufgefangen werden. Häuften sich diese Fehlzeiten oder überstiegen sie ein normales (und den übrigen Mitarbeitern zuzumutendes) Maß, so stoße man insbesondere an kleineren Auslandsvertretungen und an den arbeitsmäßig hoch belasteten Vertretungen in Westeuropa schnell an die Grenzen des Vertretbaren. Diese Situation habe im Falle der Klägerin vorgelegen und sei Anlass für den Bericht des Botschafters vom 10. November 1994 gewesen, mit dem er um Abberufung der Klägerin gebeten habe.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, als unbegründet abgewiesen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Berufung. Unter ergänzender Bezugnahme auf ihr gesamtes erstinstanzliches Vorbringen einschließlich der dort benannten Beweismittel trägt sie zur Begründung im Wesentlichen vor: Das Verwaltungsgericht habe § 114 Satz 2 VwGO rechtsfehlerhaft angewandt. Die Ermessensentscheidung betreffend die Versetzung sei zunächst - entgegen § 39 VwVfG - weder in der Versetzungsverfügung noch im Widerspruchsbescheid begründet worden. Eine solche Begründung sei erstmals im Eilverfahren erfolgt, und zwar mit dem im AA praktizierten Rotationsprinzip. Erst wesentlich später seien die Fehlzeiten als weitere Begründung nachgeschoben worden. Hierin liege nicht mehr eine Ergänzung der Ermessensgründe, sondern eine neue Begründung, welche de facto einen Austausch der alten Begründung dargestellt habe. Grund hierfür sei lediglich gewesen, dass die Beklagte mit ihrer bisherigen Begründung in Darlegungs- bzw. Beweisnot gekommen sei. Könnte die Verwaltung je nach prozesstaktischer Lage die Gründe anführen, mit denen man am Besten zum Erfolg kommen könne, würde eine derartige Anwendung des § 114 VwGO gegen den Grundsatz der rechtlichen Bindung der Verwaltung und gegen die Rechtsschutzgewährung verstoßen. Denn der betroffene Beamte wäre einem derartigen Argumentationswechsel letztlich schutzlos ausgeliefert. Lege sich eine Behörde, wie hier, derart eindeutig fest, so begebe sie sich damit der Möglichkeit, später noch andere Gründe als die bisher noch nicht benannten anzuführen. Hinzu komme, dass hier nach dem routinemäßig von Statten gehenden Rotationsprinzip letztlich gar keine Ermessenserwägungen hätten getroffen werden müssen. Von einer Ermessensergänzung könne indes nicht mehr gesprochen werden, wenn gar kein Ermessen ausgeübt worden sei. Des Weiteren sei das angefochtene Urteil auch dann aufzuheben, wenn das spätere neue Vorbringen der Beklagten zuzulassen sei. In diesem Falle habe das Verwaltungsgericht in mehrfacher Hinsicht seine Aufklärungspflicht verletzt. Es hätte u.a. den tatsächlichen Gründen für die Versetzung näher nachgehen müssen. Daneben wäre auch die Beiziehung der vollständigen Gesundheitsakte erforderlich gewesen. Aus dieser hätte sich ergeben, dass gesundheitliche Gründe gerade nicht ihre Wegversetzung aus W. hätten stützen können. Daran, dass die vorgenommene kurzfristige Versetzung wegen der durch sie ausgelösten erheblichen gesundheitlichen Belastung in ihrem Falle ohnehin fürsorgepflichtwidrig gewesen sei, werde festgehalten, ebenso an der aus ihrer Sicht unzureichenden Information des Personalrats über die Versetzungsgründe. Schließlich sei es - entgegen den anders lautenden Angaben der Beklagten - nicht so, dass die Standzeiten dienstälterer A 15-Beamter im Auswärtigen Dienst bei lediglich drei Jahren gelegen hätten. Sie seien vielmehr deutlich länger gewesen. So sei etwa ein Jahrgangskollege 4 ½ Jahre an der UNO-Vertretung in W. verblieben, bevor ihm der "zustehende" stellvertretende Referatsleiterposten in B. zugewiesen worden sei. Die Behauptung der Beklagten, dass die langfristigen Planungslisten für die Karriereplanung der jeweiligen Jahrgänge nicht mehr vorhanden seien, bleibe nach wie vor bestritten.
Die Klägerin beantragt - sinngemäß -,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach ihrem Klageantrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen. U.a. vertritt sie die Auffassung, dass ihr späteres Vorbringen noch nach § 114 Satz 2 VwGO zuzulassen sei, da es sich im Rahmen der Anforderungen halte, unter denen die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Nachschieben von Gründen nicht beanstande. Von einem ursprünglichen Ermessensnichtgebrauch könne hier im Übrigen keine Rede sein.
Die Beteiligten haben auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge bzw. Personalakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat konnte über die Berufung ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis gegeben haben (vgl. §§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).
Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist auch nach ihrer Fortführung als Fortsetzungsfeststellungsklage aus den im angefochtenen Urteil genannten Gründen zwar zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Versetzungsverfügung des AA vom 3. Februar 1985 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. März 1985 war nicht rechtswidrig.
Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten formellen Fehler der Versetzungsverfügung nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die diesbezüglichen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug, die er sich zu Eigen macht (vgl. § 130 b Satz 2 VwGO). Betreffend die gerügte fehlerhafte bzw. unzureichende Information des Personalrats weist er dabei ergänzend auf den in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Drahtbericht vom 23. November 1994 hin. Dieser verdeutlicht, dass zumindest der Personalratsvorsitzende durchaus über die Sachverhalte informiert war, welche dem Bericht des Botschafters Dr. J. vom 10. November 1994 zugrunde lagen und welche am Ende zu Spannungen zwischen ihm und der Klägerin geführt hatten. War dem Personalrat aber im Wesentlichen der Sachverhalt bekannt, aus welchem der Dienstherr später eine zusätzliche Begründung für die verfügte Versetzung schöpfte, und hatte er der Versetzungsmaßnahme gleichwohl zugestimmt - sei es weil er den vollständigen Sachverhalt in seine Überlegungen mit einbezog, sei es weil er die Personalmaßnahme bereits ohne die zusätzlichen Gründe für gerechtfertigt hielt - so lässt sich daraus nicht auf eine formell fehlerhafte Durchführung des personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahrens schließen.
Die umstrittene Versetzungsentscheidung war auch materiell- rechtlich nicht zu beanstanden.
Sie fand ihre rechtliche Grundlage in § 26 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) in der - im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung noch gültig gewesenen - Fassung vom 27. Februar 1987 (BGBl I S. 439) iVm § 14 Abs. 1 des Gesetzes über den Auswärtigen Dienst (GAD) in der Fassung vom 30. August 1990 (BGBl I S. 1842). Danach setzt die Versetzung eines Bundesbeamten, wenn sie nicht von ihm selbst beantragt wurde, das Bestehen eines dienstlichen Bedürfnisses voraus. Bei Beamten des Auswärtigen Dienstes besteht zudem die Besonderheit, dass sie sich für Verwendungen an allen Dienstorten bereit zu halten haben.
Das erforderliche dienstliche Bedürfnis für eine Versetzung ergibt sich bei Beamten im höheren Auswärtigen Dienst regelmäßig bereits aus dem sog. Rotationsprinzip, dem - nach einer gewissen Standzeit am jeweiligen Dienstort - ein ständiger Personalaustausch immanent ist. Für den Versetzungsrhythmus gibt es dabei keine exakten Zeitvorgaben; es existieren allenfalls Regelwerte, die sich aus der Handhabung in der langjährigen Praxis des Auswärtigen Amtes ergeben. In dem dem vorliegenden Klageverfahren vorangegangenen Eilverfahren hat die Beklagte den seinerzeitigen Versetzungsrythmus je nach den von Lebensbedingungen, politischer Bedeutung und fachlichen Anforderungen her sehr unterschiedlichen Dienstorten und -posten mit 2 ½ bis 4 Jahren angegeben. In einer ergänzenden Übersicht hat sie die Standzeiten der unmittelbaren Vorgänger der Klägerin auf dem Dienstposten in W. mit 2 Jahren und 10 Monaten bzw. 2 Jahren und 8 Monaten mitgeteilt. Im Klageverfahren erster Instanz hat die Beklagte die allgemeine Standzeit an Auslandsdienstposten - im Wesentlichen mit ihrem bisherigen Vorbringen übereinstimmend - mit mindestens 2 Jahren, ausnahmsweise auch deutlich über 3 Jahren, angegeben, bei Referenten der Besoldungsgruppe A 13 bis A 15 liege das Mittel bei etwa 3 Jahren. Die sog. Vakanzenliste gebe in diesem Zusammenhang lediglich einen groben Anhaltspunkt vor, dem keine Rechtsverbindlichkeit zukomme.
Hiervon ausgehend spräche vieles dafür, dass sich die Klägerin im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der streitigen Versetzung - ihre Standzeit in W. betrug damals 2 Jahre und 7 Monate - schon an der unteren Grenze der Bandbreite der grundsätzlichen Verweildauer auf einem Auslandsdienstposten befand und deshalb die sog. Rotation auf sie bereits Anwendung finden konnte. Wäre dem so, dann würde sich das dienstliche Interesse der Beklagten an der Rotation nach Auffassung des Senats nicht nur aus einer bereits durch anderweitige Personalmaßnahmen schon eingeleiteten "Versetzungs-kette" ergeben, sondern wäre es auch zulässig, wenn erst die ins Auge gefasste Versetzung der Klägerin den Anstoß zu einer hieran anknüpfenden "Versetzungskette" unter Einbeziehung anderer Bedienstete gegeben hätte.
Offen insoweit: OVG NRW, Urteil vom 30. Januar 1984 - 1 A 2677/81 -.
Soweit die Klägerin namentlich in ihrem unerwidert gebliebenen Schriftsatz vom 8. August 2000 allerdings bestreitet, auch für dienstältere Beamte der Besoldungsgruppe A 15 hätten die von der Beklagten angegebenen Standzeiten von etwa 3 Jahren gegolten, gibt dies dem Senat keine Veranlassung, den Sachverhalt in diesem Punkt weiter aufzuklären. Denn es kann für seine Entscheidung letztlich dahinstehen, ob die streitige Versetzungsmaßnahme allein schon durch die im Auswärtigen Dienst übliche Rotation hinreichend getragen wurde. Ein dienstliches Bedürfnis im Sinne des § 26 Abs. 1 BBG war hier nämlich jedenfalls deshalb gegeben, weil besondere Umstände des Einzelfalles es gerechtfertigt haben, die Klägerin - ggf. auch etwas frühzeitiger als nach der Regelrotation der Fall - von W. wegzuversetzen.
Solche besonderen Umstände ergaben sich aus dem Inhalt des Berichts des seinerzeitigen Botschafters in W. Dr. J. von 10. November 1994 an die Zentrale des AA. Der Botschafter beklagte darin den außergewöhnlichen Umfang der - größtenteils krankheitsbedingt gewesenen - Fehlzeiten (Abwesenheitstage) der Klägerin. Die insofern fehlende Kontinuität ihrer Dienstleistung habe sich negativ auf die Presse- und Öffentlichkeitsarbeit der Botschaft ausgewirkt und zur Mehrbelastung anderer Referenten geführt. Der hierdurch eingetretene Zustand habe die Grenzen des Zumutbaren überschritten. Hinzu komme auch ein inzwischen gestörtes Vertrauensverhältnis zu der Klägerin im Zusammenhang mit einer von ihr mittels ärztlichen Attests seiner Auffassung nach "erzwungenen" Urlaubsgewährung, der dienstliche Gründe entgegenstanden hätten.
Sowohl die hinreichende Gewährleistung der ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung an der Botschaft unter Vermeidung unzumutbarer Belastungen der Bediensteten als auch das Vertrauensverhältnis zum Botschafter sind - jeweils selbständig - Gründe, die ein dienstliches Interesse an der Versetzung eines Beamten des Auswärtigen Dienstes rechtfertigen können, wenn diese Maßnahme geeignet ist, bisher in dieser Hinsicht vorliegende Missstände zu beseitigen. Dabei ist es in aller Regel nicht von Bedeutung - und muss deshalb auch nicht näher aufgeklärt werden -, wie es im Einzelnen zu der Störung in dem ordnungsgemäßen und reibungslosen Ablauf der Aufgabenwahrnehmung, deren sachliche Beurteilung dem Leiter der Botschaft und nicht dem einzelnen Botschaftsangehörigen obliegt, gekommen ist und wen daran ggf. ein Verschulden bzw. die Verantwortung trifft.
Vgl. dazu - insbesondere betreffend Spannungsverhältnisse - etwa OVG NRW, Urteil vom 30. Januar 1984 - 1 A 2677/81 -; Urteil vom 10. Dezember 1997 - 12 A 7367/95 -; Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, § 26 Rdnr. 30 f.
Dies gilt auch dann, wenn die Betroffene - wie hier die Klägerin - ihre Ablösung auf dem bisherigen Dienstposten selbst nicht für erforderlich und gerechtfertigt hielt und sie stattdessen die Maßnahme subjektiv als eine solche mit "Strafcharakter" empfand. Anders mag es sein, wenn die aufgetretenen Unzuträglichkeiten betreffend die kontinuierliche Aufgabenwahrnehmung an der Botschaft W. deutlich erkennbar in erster Linie dem Vorgesetzten, also dem ehemaligen Botschafter Dr. J. , anzulasten oder auf ein komplottartiges Zusammenwirken der Bediensteten gegen die Klägerin zurückzuführen gewesen wären. Dies lässt sich hier indes nicht feststellen; es fehlt dafür - auch unter Mitberücksichtigung des Vorbringens der Klägerin - bereits an hinreichenden objektiven Anhaltspunkten. Wenn Botschafter Dr. J. für eine objektiv gesicherte Prognose einer Stabilisierung des Gesundheitszustandes der Klägerin eine tatsächliche kontinuierliche Dienstleistung über einen längeren zusammenhängenden Zeitraum erwartete, was wegen der beantragten Urlaubsgewährung (zunächst) nicht unter Beweis gestellt werden konnte, so ist dies rechtlich nicht zu beanstanden. Auch ein weiteres Zuwarten war dem Botschafter in dieser Situation nicht notwendig abzuverlangen.
Die im Streit stehende Versetzungsverfügung war auch nicht wegen eines Ermessensfehlers rechtswidrig. Die Entscheidung litt nicht an einem Ermessensausfall. So hatte die Beklagte nicht etwa irrtümlich eine gebundene Entscheidung angenommen. Auch hatte sie es von Anfang an nicht unterlassen, die persönlichen Belange der Klägerin - insbesondere auch den Gesundheitszustand vor dem Hintergrund ihrer Umzugsfähigkeit - abwägend in die Entscheidung über die Versetzung einzustellen.
Ob ursprünglich eine Ermessensunterschreitung vorlag, weil die Beklagte ihre Ermessenserwägungen anfangs allein auf eine aus Gründen der Rotation erfolgte Versetzung beschränkt hatte, kann hier offen bleiben. Denn im Zuge des (erst-instanzlichen) Klageverfahrens hat die Beklagte ihre Entscheidung auf eine breitere Grundlage gestellt. Sie hat dort als weiteren Grund für die Versetzung die Unzuträglichkeiten, die sich aus den Fehlzeiten der Klägerin für die Arbeit in der Botschaft und die Belastung der anderen Kollegen ergeben hatten, zur Stützung ihrer im Ergebnis unverändert bekräftigten Entscheidung "nachgeschoben"; auf die persönlichen Spannungen zum damaligen Botschafter hat sie sich nicht zusätzlich gestützt. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die nachgeschobene Begründung im vorliegenden Verfahren berücksichtigungsfähig. Dies gilt in prozessualer, verwaltungsverfahrensrechtlicher und materiell- rechtlicher Hinsicht.
§ 114 Satz 2 VwGO sieht vor, dass die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsakts auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann. Das ist hier geschehen.
Die unmittelbare Bedeutung dieser Vorschrift beschränkt sich darauf, dass einem danach zulässigen Nachholen von Ermessenserwägungen prozessrechtliche Hindernisse nicht entgegenstehen; im Übrigen beurteilt sich die Zulässigkeit einer Ergänzung von Ermessenserwägungen nach dem einschlägigen materiellen Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1998 - 1 C 17.97 -, DVBl 1998, 1023 (1027); Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage, § 114 Rdnrn. 49, 51; Eyermann, VwGO, 11. Auflage, § 114 Rdnr. 85; wohl weiter gehend im Sinne einer auch materiell- rechtlichen Bedeutung: Bader, NVwZ 1999, 120 (121).
§ 114 Satz 2 VwGO regelt mithin die prozessrechtliche Seite des Nachschiebens von Gründen bei Ermessensentscheidungen.
Vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 114 Rdnr. 12 c.
Dabei macht schon der Wortlaut ("ergänzen") deutlich, dass § 114 Satz 2 VwGO weder den Fall der erstmaligen Ausübung von Ermessen noch denjenigen der vollständigen Auswechselung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe erfasst. Hierüber besteht weitestgehend Einigkeit.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1998, a.a.O., S. 1027; BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 1999 - 6 B 133.98 -, NJW 1999, 2912; OVG Koblenz, Urteil vom 4. September 1997 - 12 A 10610/97 -, NVwZ-RR 1998, 315 (316); Redeker/von Oertzen, VwGO, 13. Auflage, § 114 Rdnr. 10 a; Kopp/Schenke, a.a.O., § 114 Rdnr. 50.
Ein solcher Fall ist hier indes nicht gegeben. Für den Ermessensausfall wurde dies bereits oben festgestellt. Die Beklagte hat die Begründung ihres Ermessensverwaltungsakts aber auch nicht komplett ausgetauscht. Zum einen hat sie an der ursprünglichen Begründung weiter festgehalten, sie hat diese lediglich um einen weiteren tragenden Grund für ihre Entscheidung ergänzt. Dass möglicherweise einer der Gründe im gerichtlichen Verfahren der rechtlichen Überprüfung nicht Stand gehalten hätte, steht dabei der Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO nicht entgegen. Zum anderen ist durch die neue Begründung die alte - aufrechterhaltene - Begründung auch nicht im Kern geändert worden; beide Begründungen stehen nicht völlig "wesensfremd" nebeneinander, sondern durchdringen und ergänzen sich gegenseitig. Wie § 14 Abs. 1 GAD zeigt, ist das Rotationsprinzip ein grundlegendes Struktur- element des Auswärtigen Dienstes; es betrifft dabei das Organisationsinteresse des Dienstherrn. Dieses Organisationsinteresse ist ebenfalls berührt, wenn eine Versetzung aufgrund von Belangen, die mit der ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben am Dienstort zusammenhängen, gegenüber der routinemäßigen Rotation etwas vorgezogen wird. Nimmt die Behörde hiervon ausgehend zu bestimmten individuellen oder sonstigen Besonderheiten des Falles erst bei Bedarf nachträglich abwägend Stellung - was durchaus auch im wohlverstandenen Interesse des betroffenen Beamten liegen kann -, so ist nach § 114 Satz 2 VwGO die Einbeziehung des Vorbringens in ein anhängiges gerichtliches Verfahren grundsätzlich - und auch hier - möglich.
Vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -, NJW 1998, 2233 (2234).
Verwaltungsverfahrensrechtlich war die nachträgliche Begründungsergänzung durch § 39 iVm § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG in der Fassung, die die Vorschrift durch das Gesetz zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren vom 12. September 1996 (BGBl I S. 1354) erhalten hat, gestattet; abweichende Sonderregelungen bestehen hier nicht.
In materiell-rechtlicher Hinsicht fehlt es an einschlägigen Vorschriften, die die Frage des Nachschiebens von Gründen für den in Rede stehenden Sachbereich näher regeln. Demzufolge ist hier auf die Grundsätze abzustellen, welche die höchstrichterliche Rechtsprechung allgemein zum sog. Nachschieben von Gründen bei Ermessensverwaltungsakten aufgestellt hat, wobei deren Fortgeltung bei der Modifizierung des § 114 Satz 2 VwGO zugrunde gelegt wurde.
Vgl. dazu Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT- Drucks. 13/5098, S.24.
Dieser Rechtsprechung zufolge müssen die nachträglich angegebenen Gründe schon bei Erlass des Verwaltungsakts oder des Widerspruchsbescheides vorgelegen haben, darf ihre Heranziehung keine Wesensänderung des angefochtenen Verwaltungsakts bewirkt haben und darf der Betroffene auch nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt worden sein.
Vgl. statt vieler: BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997, a.a.O., S. 2234 m.w.N.; dazu auch Bader, NVwZ 1999, 120 (122 f.) derselbe, VwGO, § 114 Rdnrn. 53 ff.; Eyermann, a.a.O., § 114 Rdnrn. 87 ff..
Diese Voraussetzungen für das Nachschieben von Gründen haben hier vorgelegen. Die Unzuträglichkeiten, die nach der Einschätzung des damaligen Botschafters in W. als Folge der ungewöhnlichen Anzahl der Fehltage der Klägerin eingetreten waren, sind keine "neuen" Tatsachen, sondern betreffen einen Sachverhalt, der bei Erlass der Versetzungsverfügung (und auch schon dessen vorbereitender Planung) bereits vorlag. Der Verwaltungsakt ist durch die ergänzende Begründung auch nicht in seinem "Wesen" verändert worden. Sinngemäß ist dies bereits oben im Zusammenhang mit § 114 Satz 2 VwGO ausgeführt worden, worauf hier Bezug genommen werden kann. Ferner ist der Inhalt des Ausspruchs des Bescheides gleich geblieben. Der Streitstoff hat sich jedenfalls nicht wesentlich geändert, er ist nur um Besonderheiten dieses Einzelfalles angereichert worden. Schließlich lässt sich auch eine wesentliche Beeinträchtigung der Klägerin in ihrer Rechtsverteidigung nicht feststellen. Diese hat vielmehr im ersten Rechtszug und auch noch im Berufungsverfahren ausreichend Gelegenheit zur sachlichen Stellungnahme und auch zu einer prozessualen Reaktion (z.B. Erklärung der Erledigung der Hauptsache) gehabt. Zwar ist der Klägerin eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit und insbesondere auch der Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts vor dem Hintergrund der ergänzenden Begründung in einem weiteren Vorverfahren - eines solchen bedarf es in Fällen des Nachschiebens von Gründen anerkanntermaßen nicht
vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1998, a.a.O., S. 1027; Eyermann, a.a.O., § 114 Rdnr. 71 -
versagt geblieben, hier wäre die Durchführung eines solchen weiteren Vorverfahrens angesichts der umfassend ausgetauschten Standpunkte im Eilverfahren und später im Klageverfahren aber ohnehin eine bloße "Förmelei" und damit auch deshalb entbehrlich gewesen.
Des Weiteren ist auch die sachliche Ermessensabwägung nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat die persönlichen Belange der Klägerin in diesem Zusammenhang nicht - wie diese meint - fürsorgepflichtwidrig zu gering bewertet. Dass im Ergebnis die Beklagte dem in dem bestehenden dienstlichen Bedürfnis konkretisierten öffentlichen Interesse den Vorrang vor den privaten Interessen der Klägerin eingeräumt hat, begründete keinen Rechtsfehler. Die Beklagte hat bei der Wahl des Zeitpunktes des Dienstantritts der Klägerin in B. auf ihre konkreten gesundheitlichen Probleme ausreichend Rücksicht genommen, sie hat dabei insbesondere die Frage der Umzugsfähigkeit unter Einbeziehung ihres Gesundheitsdienstes näher geprüft. Ferner war die Standzeit der Klägerin in W. von ca. 2 ½ Jahren nicht insgesamt so kurz bemessen, dass ihre Weiter- bzw. Rückversetzung bereits allein aus diesem Grunde wegen der damit notwendigerweise verbundenen Belastungen (Wohnungswechsel, Arztwechsel etc.) unter Fürsorgegesichtspunkten nicht zumutbar gewesen wäre. Das gilt auch bei Einbeziehung der besonderen gesundheitlichen Belastungen, denen die Klägerin zuvor an ihrem früheren Dienstort P. ausgesetzt gewesen war.
Den schriftsätzlichen Beweisanregungen der Klägerin brauchte der Senat nicht nachzukommen, da es auf die unter Beweis gestellten Tatsachen bzw. deren weitere Aufklärung nach seiner Rechtsauffassung nicht entscheidungserheblich ankam.
Betreffend die Gesundheitsakten, deren Beiziehung die Klägerin wünschte, merkt der Senat klarstellend an, dass es hier nicht um eine - wie es die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung ausgedrückt hat - Versetzung "aus gesundheitlichen Gründen" (der Klägerin) gegangen ist. Vielmehr stand eine Versetzung zur Sicherstellung der weiteren ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung der Botschaft - hier betreffend die Presse- und Öffentlichkeitsarbeit - in Rede. Dafür spielte allerdings der Umstand der Fehlzeiten der Klägerin eine wesentliche Rolle. Diese Fehlzeiten als solche sind bis auf wenige Tage unstreitig. Die Frage, ob der Klägerin bestimmte Fehlzeiten (als Unfallfolge, aufgrund von Kur etc.) "anzulasten" und deshalb hier "anrechenbar" sind, stellt sich für die Prüfung des dienstlichen Interesses aus den oben dargelegten Gründen nicht.
Betreffend die von der Klägerin ferner gewünschte weitere Aufklärung des "tatsächlichen Versetzungsgrundes" weist der Senat darauf hin, dass Botschafter Dr. J. in seinem Bericht vom 10. November 1994 an die Zentrale des AA ausdrücklich auch auf die Fehlzeiten und die dadurch aufgetretenen Unzuträglichkeiten hinsichtlich der Dienstwahrnehmung hingewiesen hat. Wenn letztlich erst die Auseinandersetzung um den besagten Urlaubsantrag die Einleitung der Versetzung konkret initiiert haben mag, ändert dies nichts daran, dass auch der übrige von Botschafter Dr. J. dem Auswärtigen Amt unterbreitete Sachverhalt als tragende Grundlage für die Versetzungsentscheidung aufgegriffen werden konnte, ohne dabei als "vorgeschobener" Sachverhalt zu gelten.
Betreffend die sog. "Planungslisten" für die langfristige Karriereplanung der Angehörigen des höheren Auswärtigen Dienstes, um deren Existenz bzw. Vernichtung zwischen den Beteiligten gestritten wird, hat die Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht verdeutlichen können, inwieweit derartigen Listen für den Fall ihrer Existenz irgendeine rechtliche Verbindlichkeit zukommen soll. Im Übrigen ist dieser Sachverhalt für die von der Beklagten ergänzend gegebene Begründung ohne jede Relevanz.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, der Ausspruch zu ihrer vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO iVm § 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 39 VwVfG
§ 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 125 Abs. 1, 101
Abs. 2 VwGO
§ 130 b Satz 2
VwGO
§ 26 Abs. 1 BBG
§ 14 Abs. 1 GAD
§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2
VwVfG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO
§ 26 Abs. 1 des
Bundesbeamtengesetzes

Zitierte Entscheidungen: DVBl 1998, 1023
NVwZ
1999, 120
NJW 1999, 2912
NVwZ-RR 1998,
315
NJW 1998,
2233
NVwZ 1999, 120
15 L 745/95
1 B 1827/95
1 A 2677/81
1 A
2677/81
12 A 7367/95
1 C 17.97
6 B 133.98
12 A 10610/97
3 C 22.96