Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-09-03, Aktenzeichen 4 L 220.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:0903.4L220.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Untersagung der Benutzung/des Betriebs von Shisha-Pfeifen im Vorgarten einer Gaststätte kann auf § 5 Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG gestützt werden.(Rn.6)
2. Eine Immission kann nicht gleichzeitig keine schädliche Umwelteinwirkung gem. § 3 Abs. 1 BImschG, aber dennoch einen sonst erheblichen Nachteil, Gefahr oder Belästigung gem. § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG darstellen.(Rn.8)
3. Dies setzt die Erheblichkeitsschwelle übersteigende Nachteile, Gefahren oder Belästigungen voraus.(Rn.9)
Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 26. Februar 2015 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 1. Oktober 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Antragsgegners vom 26. Januar 2015 wird hinsichtlich des Tenorpunkts 1 wieder hergestellt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 3.750,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO zulässige (sinngemäße) Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 26. Februar 2015 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 1. Oktober 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Antragsgegners vom 26. Januar 2015 hinsichtlich des Tenorpunkts 1 wieder herzustellen,
über den der Berichterstatter nach Übertragung der Sache auf ihn als Einzelrichter mit Beschluss vom 31. August 2015 entscheidet (§ 6 Abs. 1 VwGO), hat Erfolg.
1. Zwar entspricht die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids entgegen der Auffassung des Antragstellers den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Danach darf die Begründung zwar nicht bloß formelhaft, sondern muss einzelfallbezogen sein. Diesen Anforderungen wird die vom Antragsgegner gegebene Begründung jedoch gerecht. Er hat hinreichend deutlich und einzelfallbezogen zu erkennen gegeben, warum das öffentliche Interesse im vorliegenden Fall das Aussetzungsinteresse überwiegen würde und dass er sich des Ausnahmecharakters der Anordnung bewusst war.
2. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung sind die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren hinsichtlich des Tenorpunks 1 des Bescheids vom 1. Oktober 2014 im Übrigen mindestens als offen anzusehen. Vor diesem Hintergrund fällt die gebotene Interessenabwägung im vorliegenden Fall zugunsten des Antragstellers aus, so dass das Gericht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung insofern die aufschiebende Wirkung wieder herstellt.
a) Rechtsgrundlage für die erfolgte Untersagung der Benutzung/des Betriebs von Shisha-Pfeifen im Vorgarten der Gaststätte des Antragstellers ist § 5 Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG. Danach können gegenüber Gewerbetreibenden, die ein erlaubnisfreies Gaststättengewerbe betreiben, jederzeit Auflagen zum Schutze gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes und sonst gegen erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke sowie der Allgemeinheit erlassen werden. Um eine solche Auflage gegenüber einem nach § 2 Abs. 2 GastG erlaubnisfreien Gaststättengewerbe handelt es sich. Es ist allerdings zweifelhaft und im Rahmen der allein gebotenen summarischen Prüfung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht abschließend aufzuklären, ob die hierfür erforderlichen Voraussetzungen vorliegen.
b) Schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes sind gem. § 3 Abs. 1 BImschG Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Davon, dass hier solche schädlichen Umwelteinwirkungen durch Shisha-Rauch vorliegen, geht nach der Begründung des Bescheids vom 1. Oktober 2014 und des Widerspruchsbescheids vom 15. Januar 2015 auf Grundlage des vom Antragsteller in Auftrag gegebenen Gutachtens d... GmbH vom 14. Juli 2014 auch der Antragsgegner nicht aus. Das Gericht sieht derzeit ebenfalls keinen Anlass, an den schlüssigen und nachvollziehbaren Feststellungen des Gutachtens zu zweifeln. Das bloße materielle Vorhandensein von Immissionen in Form von Geruchsstoffen reicht allein für das Vorliegen einer schädlichen Umwelteinwirkung nicht aus. Diese müssen vielmehr zusätzlich nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sein, erhebliche Belästigungen für die Nachbarschaft herbeizuführen. Erheblich sind Beeinträchtigungen, die dem Betroffenen nicht zumutbar sind, wobei von einem Durchschnittsbetroffenen auszugehen ist (vgl. VG Berlin, Urteil vom 15. August 2014 – VG 10 K 32.12 –, juris, Rn. 20). Inwiefern angesichts der Ergebnisse des Gutachtens hierzu weiterer Aufklärungsbedarf besteht, ist der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten.
b) Sonst erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke können demgegenüber nach Auffassung des Gerichts in systematischer Auslegung nur solche Einwirkungen sein, die keine Immissionen i.S.d. § 3 Abs. 2 BImschG darstellen. Unter Immissionen fallen nach letztgenannter Vorschrift auf Menschen, Tiere und Pflanzen, den Boden, das Wasser, die Atmosphäre sowie Kultur- und sonstige Sachgüter einwirkende Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnliche Umwelteinwirkungen. Luftverunreinigungen sind gem. § 3 Abs. 4 BImschG Veränderungen der natürlichen Zusammensetzung der Luft, insbesondere durch Rauch, Ruß, Staub, Gase, Aerosole, Dämpfe oder Geruchsstoffe. Die Legaldefinition der schädlichen Umwelteinwirkung nach § 3 Abs. 1 BImschG schließt in Bezug auf Immissionen bereits Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft ein. Eine Immission kann vor diesem Hintergrund nicht gleichzeitig keine schädliche Umwelteinwirkung gem. § 3 Abs. 1 BImschG, aber dennoch einen sonst erheblichen Nachteil, Gefahr oder Belästigung gem. § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG darstellen. Ansonsten würden die Voraussetzungen des in § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG in Bezug genommenen Bundes-Immissionsschutzgesetzes unterlaufen bzw. wäre der Verweis gegenstandslos. Unter sonst erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen sind vielmehr nur nicht immissionsbezogene Einwirkungen, beispielsweise durch Abstellen von Fahrzeugen wie Kraftwagen, Motorrädern, Fahrrädern auf der Verkehrsfläche vor dem Lokal (vgl. Metzner, Gaststättengesetz, 6. Aufl. 2002, § 5 Rn. 57), zu verstehen. Bei den im vorliegenden Fall streitigen Gerüchen der Shisha-Pfeifen handelt es sich nach § 3 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 4 BImschG um Immissionen, auf die § 3 Abs. 1 BImschG Anwendung findet. Solange die Schwelle der schädlichen Umwelteinwirkung nach dieser Vorschrift nicht überschritten wird, scheidet somit auch das Vorliegen eines sonst erheblichen Nachteils, Gefahr oder Belästigung aus.
Im Übrigen müssen nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG auch die sonstigen Nachteile, Gefahren oder Belästigungen jedenfalls die Erheblichkeitsschwelle übersteigen. Inwiefern dies vorliegend der Fall sein soll, wenn die Erheblichkeit im Rahmen des immissionsschutzrechtlichen Gutachtens verneint wurde, kann das Gericht nicht erkennen.
c) Es ist im Rahmen der summarischen Prüfung auch nicht ersichtlich, dass die streitige Auflage aus anderen Rechtsgründen rechtmäßig wäre. Das Nichtraucherschutzgesetz – NRSG – des Landes Berlin vom 16. November 2007 nimmt in § 4 Abs. 1 Nr. 9 NRSG Shisha-Gaststätten von dem ansonsten zum Schutz der Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen (vgl. § 1 NRSG) verhängten Rauchverboten zwar aus, ohne dass die besonderen Anforderungen an Rauchergaststätten gem. § 4a NRSG erfüllt sein müssen. Allerdings sind nach § 4 Abs. 5 NRSG Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen bei allen Ausnahmeregelungen auszuschließen. Dies führt jedoch nach Auffassung des Gerichts nicht zu einer Erweiterung oder Verengung der Tatbestandsmerkmale des § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG. Eine immissionsbedingte Gesundheitsschädigung begründet immer das Vorliegen einer schädlichen Umwelteinwirkung i.S.d. § 3 Abs. 1 BImschG dar (vgl. Jarass, BImschG, 11. Aufl. 2015, § 3 Rn. 51). Hinsichtlich von bloßen Gesundheitsgefahren, die (noch) keine Schädigung darstellen, ist im Übrigen eine Erheblichkeitsprüfung geboten (vgl. VGH München, Urteil vom 6. Mai 2013 – VGH 22 B 12.1967 –, juris, Rn. 27). Es erscheint dem Gericht nach summarischer Prüfung ausgeschlossen, dass von unerheblichen Einwirkungen Gesundheitsgefahren ausgehen können, die unter die Schutzwirkung des NRSG fallen. Vor diesem Hintergrund gehen dessen Regelung jedenfalls nicht über die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG hinaus.
d) Vor dem Hintergrund der mindestens offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache fällt die gebotene Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers aus. Nach seinen glaubhaft gemachten Angaben wäre eine Untersagung der Benutzung/des Betriebs von Shisha-Pfeifen im Vorgarten der Gaststätte potentiell existenzbedrohend. Demgegenüber fällt das öffentliche Interesse an dem Nachbarschaftsschutz im vorliegenden Fall nicht derart ins Gewicht, dass es die Existenzgefährdung überwiegen könnte. Nach den bisherigen Feststellungen auch des Antragsgegners handelt es sich bei den streitigen Gerüchen nicht um schädliche Umwelteinwirkungen. Gutachterlich festgestellt wurde vielmehr, dass es an deren Erheblichkeit fehlt.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 NRSG
§ 4a NRSG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG
§ 3 Abs. 1 BImschG
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 2 Abs. 2 GastG
§ 3 Abs. 2 BImschG
§ 3 Abs. 4 BImschG
§ 4 Abs. 1 Nr. 9 NRSG
§ 4 Abs. 5 NRSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 10 K 32.12
22 B 12.19