Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-05-14, Aktenzeichen 26 L 9.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0514.26L9.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ist eine dienstliche Beurteilung, auf die die Auswahlentscheidung gestützt ist, fehlerhaft, so infiziert dieser gerichtlicher Prüfung zugängliche Fehler auch die Auswahlentscheidung selbst. (Rn.19)
2. Es ist eher fernliegend, dass ein Beamter im sechsten Lebensjahrzehnt in allen (bis auf zwei) Einzelmerkmalen erstmals die Spitzennote erreicht, die er die Jahre zuvor an anderer Stelle in keinem Einzelmerkmal erreicht hatte. (Rn.21)
Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, den Beigeladenen auf die im Amtsblatt für Berlin Nr. 3... zur Kennzahl 1... ausgeschriebene Stelle des Leiters des Referates Kriminalitätsbekämpfung in der Polizeidirektion 5... der Besoldungsgruppe A 15 vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Auswahl zu befördern oder in den Dienstposten einzuweisen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um eine Stellenbesetzung.
Der Antragsgegner schrieb die Stelle eines Kriminal- bzw. Polizeidirektors mit dem Arbeitsgebiet Leiter Kriminalitätsbekämpfung Dir 5... K in der Direktion 5... der Polizei Berlin aus. Darauf bewarben sich der Antragsteller und der Beigeladene.
Der 1... geborene Antragsteller, der mit Ablauf des 3... in den Ruhestand treten wird, ist seit 1994 Kriminaloberrat. Mehrere Jahre war er Leiter der Kriminalinspektion VB III in der Direktion 4..., wo er zuletzt im Oktober 2008 mit „oberer Bereich B“ bewertet wurde. Anschließend wechselte er in das Landeskriminalamt (LKA), wo er Dezernatsleiter für den Zuständigkeitsbereich G... wurde. Die Anlassbeurteilung vom Oktober 2012 setzte der Zweitbeurteiler von „B“ auf „B unterer Bereich“ herab und hielt dazu fest:
„Zur Wahrung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs im LKA ist es erforderlich, die abweichende Bewertung vorzunehmen. Sie entspricht der Bewertung, die im Rahmen der Personalentwicklungsgespräche im Juni 2012 in der Gesamtschau festgehalten wurde.“
Die dienstliche Beurteilung vom Januar 2015 aus Anlass des Wechsels des Aufgabengebiets im Zuge der Umorganisation des LKA gelangte zur Leistungsstufe „2 unterer Bereich“. In der Begründung der Gesamteinschätzung heißt es:
„Der behördeneinheitliche Beurteilungsmaßstab sowie das Statusamt des Beamten wurden bei der Leistungsbeurteilung berücksichtigt.“
Vom 1. Dezember 2014 an war er in der Direktion 5... als Leiter Kriminalinspektion Sachbearbeitung tätig. Der Referatsleiter KD S... trat Ende Juli 2017 in den Ruhestand. Die dienstliche Beurteilung vom Oktober 2017 aus Anlass der Bewerbung um die hier streitige Stelle erstellten der Direktionsleiter K... als Erstbeurteiler und der Polizeipräsident als Zweitbeurteiler. Sie beurteilten ihn mit „3 oberer Bereich“. In der Begründung der Gesamteinschätzung heißt es:
„Der behördeneinheitliche Beurteilungsmaßstab sowie das Statusamt des Beamten wurden bei der Leistungsbeurteilung berücksichtigt. Die Beurteilung wurde mit dem ehemaligen Leiter der Direktion 5..., Herrn DPPr … W..., abgestimmt.“
Der 1... geborene Beigeladene ist seit 2009 Kriminaloberrat. Nach Tätigkeiten in örtlichen Direktionen wechselte er als Leiter des Dezernats zum LKA 2... (Bekämpfung der R...kriminalität), wo er für den Zeitraum Oktober 2008 bis Mai 2011 mit „oberer Bereich C“ bewertet wurde. Die dienstliche Beurteilung für den Zeitraum Juni 2011 bis 14. Dezember 2012 aus Anlass des Inkrafttretens einer neuen Beurteilungsrichtlinie führte zur Bewertung mit „unterer Bereich B“. Die dienstliche Beurteilung vom September 2015 für den Zeitraum 15. Dezember 2012 bis 27. Juli 2014 im LKA 2... aus Anlass des Wechsels des Aufgabengebiets endete mit der Bewertung „3 oberer Bereich“ und enthielt die Formulierung, der behördeneinheitliche Beurteilungsmaßstab sowie das Statusamt des Beamten seien bei der Leistungsbeurteilung berücksichtigt worden. Vom 28. Juli 2014 war der Beigeladene als Leiter der Kriminalinspektion Sofortbearbeitung in der Direktion 3... tätig. Die Beurteilung bestimmte die Leistungsstufe mit „1 unterer Bereich“ und enthielt die Formulierung, dass der behördeneinheitliche Beurteilungsmaßstab sowie das Statusamt des Beamten bei der Leistungsbeurteilung berücksichtigt worden seien.
Unter dem 21. Dezember 2017 teilte der Polizeipräsident in Berlin dem Antragsteller mit, dass er den Beigeladenen ausgewählt hat.
Der Antragsteller hat am 2. Januar 2018 Klage (VG 26 K 10.18) erhoben, mit der er sich gegen dienstliche Beurteilungen und gegen die Auswahlentscheidung wendet.
Dazu und zur Begründung seines zugleich erhobenen Eilantrags macht er geltend: Der Erstbeurteiler habe die Leitung der Direktion 5... erst zum 1. Juli 2015 übernommen. Erstbeurteiler sei KD S... bis zu seiner Pensionierung gewesen. Fehlerhaft habe der Antragsgegner von diesem keinen Beurteilungsbeitrag eingeholt. DPPr W... sei zwar bis zum 30. Juni 2015 Leiter der Direktion 5... gewesen, nicht aber Erstbeurteiler. Im Übrigen habe er ihn nicht aus eigener Kenntnis in der täglichen Arbeit beurteilen können. Das Gesamturteil sei unzureichend begründet. Insbesondere sei die Verschlechterung gegenüber der Vorbeurteilung nicht begründet worden. Es fehle an einem behördeneinheitlichen Beurteilungsmaßstab. Vielmehr würden in den einzelnen Direktionen unterschiedliche Maßstäbe angewendet werden. Eine Abstimmung der Wertmaßstäbe zwischen den einzelnen Direktionen gebe es nicht. Die Noten in der Direktion 3... seien um mindestens eine Stufe besser als die in der Direktion 5.... Der Zweitbeurteiler ändere dienstliche Beurteilungen mit Blick auf vorher bereits beschlossene Auswahlentscheidungen. Nur die Mitarbeiter, die er haben wolle, würden entsprechend gut beurteilt. Ein Leitender Kriminaldirektor seiner Direktion habe ihm im Laufe dieses Verfahrens mitgeteilt, gleichgültig, wie es ausgehe, werde man ihn – den Antragsteller – garantiert nicht zum Direktor machen.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, den Beigeladenen auf die im Amtsblatt für Berlin Nr. 3... zur Kennzahl 1... ausgeschriebene Stelle des Leiters des Referates Kriminalitätsbekämpfung in der Polizeidirektion 5... der Besoldungsgruppe A 15 vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Auswahl zu befördern oder in den Dienstposten einzuweisen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er macht geltend: Das Beurteilungsermessen umfasse auch, von wem ein Beurteiler Beurteilungsbeiträge einhole. Die davon abweichende Vorstellung des Bundesverwaltungsgerichts mute befremdlich an. Die Gesamtnote sei nachvollziehbar aus den Einzelmerkmalen hergeleitet worden. Die Bewertung des Antragstellers sei zwar herabgesetzt worden. Doch wäre er auch mit der früheren Beurteilung nicht besser als der Beigeladene gewesen. Der Polizeipräsident sei gerade dazu berufen, auf die gleichmäßige Anwendung der Beurteilungsmaßstäbe zu achten. Unterschiedliche Notenspiegel könnten auch an unterschiedlich leistungsstarken Mitarbeitern liegen. Der Beigeladene sei ohnehin zur Rotation vorgesehen gewesen, weshalb seine Stelle ausgeschrieben worden sei. Ein Hinweis auf eine vorzeitige Auswahlentscheidung sei das nicht.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist begründet, weil der Antragsteller eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs glaubhaft gemacht hat, der durch die Beförderung des Beigeladenen vereitelt werden würde.
Der rechtliche Ansatz ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Die Auswahlentscheidung ist nach den in Art. 33 Abs. 2 GG bezeichneten Kriterien zu treffen. Zu deren Ermittlung bzw. ihrem Nachweis dienen dienstliche Beurteilungen. Ist eine dienstliche Beurteilung, auf die die Auswahlentscheidung gestützt ist, fehlerhaft, so infiziert dieser gerichtlicher Prüfung zugängliche Fehler auch die Auswahlentscheidung selbst, die dann den aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruch des Übergegangenen verletzt. Um taugliche Vergleichsgrundlage im Rahmen einer Auswahlentscheidung zu sein, müssen dienstliche Beurteilungen verfahrensfehlerfrei und auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 1. März 2018 – BVerwG 2 A 10.17 -, Abdruck Seite 12 Rn. 30). Diesen Anforderungen genügen die die Auswahlentscheidung tragenden dienstlichen Beurteilungen schon deshalb nicht, weil glaubhaft gemacht ist, dass es für Kriminaloberräte der Berliner Polizei keine (direktions- bzw. landeskriminalamtsübergreifenden) gleichen Bewertungsmaßstäbe gibt. Ob die dienstliche Beurteilung des Antragstellers auch deshalb fehlerhaft ist, weil sie mangels eines Beurteilungsbeitrags des früheren, inzwischen zur Ruhe gesetzten Erstbeurteilers des Antragstellers auf einer unzureichenden Erkenntnisgrundlage beruht, kann dem darauf bezogenen Klageverfahren VG 26 K 10.18 vorbehalten werden.
Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass die Auswahlentscheidung daran leidet, dass die dienstlichen Beurteilungen der beiden Bewerber nicht auf den gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen, was der Antragsgegner nicht im Rahmen der Auswahlentscheidung durch wertende Betrachtung der dienstlichen Beurteilungen ausglich.
Die Behauptung des Antragstellers, die Direktionen hätten je eigene Beurteilungsmaßstäbe und es gebe keine Abstimmung der Wertmaßstäbe zwischen den Direktionen, insbesondere nicht die von 9.3 der Ausführungsvorschriften über die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Polizeivollzugsdienstes (AV BVPVD) vom 25. April 2013 (ABl. Nr. 23/31. Mai 2013, Seite 963) vorgeschriebenen Koordinierungsgespräche zwischen dem Erstbeurteiler für Kriminaloberräte und ihrem Zweitbeurteiler, ist glaubhaft. Die dienstlichen Beurteilungen des Beigeladenen sind dafür ein Indiz. Selbst wenn man in Rechnung stellt, dass Menschen in anderen Zusammenhängen Fähigkeiten entwickeln oder zeigen, die zuvor nicht zu erkennen waren, ist es eher fernliegend, dass ein Beamter im sechsten Lebensjahrzehnt in allen (bis auf zwei) Einzelmerkmalen erstmals die Spitzennote erreicht, die er die Jahre zuvor an anderer Stelle in keinem Einzelmerkmal erreicht hatte. Wenn sich darin nicht die vom Antragsteller ebenfalls behauptete ergebnisorientierte Bewertungsmanipulation ausdrückt, dann eher das Fehlen eines Beurteilungsmaßstabs für Kriminaloberräte der Berliner Polizei. Zur Glaubhaftmachung trägt weiter bei, dass der Polizeipräsident gerichtsbekanntermaßen – wie im Erörterungstermin anonymisiert besprochen – die Gesamtnote des Klägers im Verfahren VG 26 K 51.18 trotz einer detaillierten Begründung des Erstbeurteilers wegen des vergleichbaren Überspringens einer Notenstufe herabsetzte. Zudem spricht die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom Oktober 2012 von einem „einheitlichen Beurteilungsmaßstab im LKA“, was ein weiteres Indiz gegen einen später entwickelten polizeieinheitlichen Beurteilungsmaßstab darstellt.
Zur Glaubhaftmachung trägt bei, dass der Antragsgegner auch im Erörterungstermin keine Koordinierungsgespräche zwischen Erst- und Zweitbeurteiler bezüglich der Kriminaloberräte dargetan, sondern nur von Besprechungen des Polizeipräsidenten mit den Direktionsleitern berichtet hat. 8.2 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AV BVPVD schreibt vor, dass die Erstbeurteilenden die Beurteilung unter Berücksichtigung geltender Beurteilungsmaßstäbe erstellen. Zweitbeurteilenden schreibt 8.2 Abs. 2 Satz 1 AV BVPVD die Verantwortung für die Einhaltung und einheitliche Anwendung des Beurteilungsmaßstabs zu. Indes regelt die Ausführungsvorschrift diesen Maßstab bzw. diese Maßstäbe nicht selbst, sondern greift auf aus anderem Grund geltende Maßstäbe zurück. Dafür sieht 9.3 der AV BVPVD Koordinierungsgespräche vor, auf die hier nichts deutet. Aus dem Verfahren VG 26 K 51.18 ist bekannt, dass der Polizeipräsident in Veranstaltungen mit Erstbeurteilern (nur) „seine Erwartungshaltung in Form des Zielwertverfahrens zur Kenntnis“ gab, wonach zum Beispiel die Note „1“ bzw. „1 uB“ nur von etwa 10 Prozent der Beamten einer Besoldungsgruppe erreicht werden solle. Auch die in jenem Verfahren vorgelegten Arbeitshinweise Dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten – SE Pers A 11/SE Pers B 521 – 01310-03 – vom 24. Februar 2016 zu 3.11.2 Abs. 3 beschreiben keinen anderen Maßstab als diese prozentuale Aufteilung. Dass sich der Antragsgegner gemäß der Vorgabe in 3.11.2 Abs. 5 der Arbeitshinweise jeweils selbst bescheinigt, den behördeneinheitlichen Beurteilungsmaßstab sowie das Statusamt bei der Leistungsbeurteilung berücksichtigt zu haben, ist naturgemäß unerheblich und kann ohnehin nur die Pflicht der erstbeurteilenden Dienstkraft dokumentieren, nicht aber ihre Erfüllung. Die Pflicht könnte der Erstbeurteiler sowieso nicht erfüllen, wenn es keinen behördeneinheitlichen Beurteilungsmaßstab gibt.
Im Übrigen hat der Antragsgegner nur die Vermutung vorgetragen, es könne „auch an leistungsstärkeren Mitarbeitern liegen“, dass die Noten in der Direktion 3... um mindestens eine Stufe besser als die in der Direktion 5...sind. Damit ist der Notensprung des leistungsstarken Beigeladenen nach dem Direktionswechsel nicht erklärt.
Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es hat kein Grund bestanden, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anzuordnen. Den Streitwert hat das Gericht in Kenntnis des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2017 – BVerwG 2 VR 2.16 - nach den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG bestimmt. Dieser Beschluss bietet keine neuen Erwägungen, die es rechtfertigen, zu der hier vorübergehend geübten Praxis im Bundesbeamtenrecht (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. August 2013 – OVG 6 L 56.13 -, NVwZ-RR 2014, 78, aufgegeben durch Beschluss vom 28. Januar 2014 – OVG 7 L 5.14 – im Anschluss an Beschluss vom 10. Oktober 2013 – OVG 4 L 28.13 – mit eingehender Auseinandersetzung mit der Gegenauffassung) zurückzukehren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2014, 78
26 K 10.18
2 A 10.17
26 K 51.18
2 VR 2.16
6 L 56.13
7 L 5.14
4 L 28.13