Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Schlussurteil vom 2009-10-01, Aktenzeichen 21 S 80/08
ECLI: ECLI:DE:LGD:2009:1001.21S80.08.00

Tenor:
Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 23. Januar 2008 verkündete Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf -AZ: 25 C 6063/06 -, soweit es die Zahlungsklage des Klägers und die Widerklage der Beklagten betrifft, teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.126,00 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus einem Betrag von 54,63 € ab dem 5.4.2005, in Höhe von 30,75 € ab dem 5.5.2005, in Höhe von 30,75 € ab dem 4.6.2005, in Höhe von 106,25 € ab dem 5.7.2005, in Höhe von 151,00 € ab dem 4.8.2005, in Höhe von 37,75 € ab dem 4.9.2005, In Höhe von 151 ,00 € ab dem 4.11.2005, in Höhe von 212,50 € ab dem 5.4.2006 sowie in Höhe von 276,12 € ab dem 5.5.2006 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf die Widerklage der Beklagten wird der Kläger verurteilt, an die Beklagten 2.064,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.6.2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die weitergehende Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Parteien wie folgt:
Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten tragen die Beklagten als
Gesamtschuldner zu 100%.
Die übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 28% und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 72%.
Die Kosten der Berufungsinstanz tragen der Kläger zu 30% und die Beklagten als
Gesamtschuldner zu 70%.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beklagten haben mit Vertrag vom 20.2.2004 vom Kläger und der Drittwiderbeklagten
Wohnräume im ( … ) gemietet.
Gegenstand der Klage ist zum einen ein Räumungsanspruch des Klägers . Des Weiteren
hat der Kläger in erster Instanz beantragt. die Beklagten zur Zahlung von Restmiete in
Höhe von 1.999.15 € an ihn zu verurteilen.
Die Beklagten haben gegen den Kläger und seine Ehefrau (gegen diese als
Drittwiderbeklagte) im Wege der Widerklage Schadensersatz in Höhe von 3.168,79 €
wegen des Auftretens sog. Foggings in der Wohnung geltend.
In erster Instanz hat das Amtsgericht die Beklagten unter Klageabweisung Im Übrigen
verurteilt. an den Kläger 1.305,00 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Räumungsklage des
Klägers und die Widerklage der Beklagten hat das Amtsgericht abgewiesen.
Der Kläger hat gegen das erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom
23.1.2008 lediglich Berufung eingelegt, soweit es den zurückgewiesenen
Räumungsantrag betrifft.
Die Beklagten wenden sich mit ihrer Anschlussberufung gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 1.305,00 € und verlangen weiterhin im Wege der Widerklage -nun nur noch vom Kläger -die Zahlung von 2.064,80 €. Die Kammer hat die Beklagten durch Teilurteil vom 23.10.2008 unter entsprechender
teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Räumung der
streitgegenständlichen Wohnung verurteilt.
Im Verhandlungs-und Beweisaufnahmetermin vom 23.7.2009 ist für die Beklagten und
Anschlussberufungskläger niemand aufgetreten. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers
hat eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragt.
Von der Darstellung tatsächlicher Feststellungen im Übrigen wird gem. §§ 540 Abs.2, 313
a Abs.1 S.1 ZPO i. V.m. § 26 Ne. 8 EGZPO abgesehen.
11.
Nachdem die Kammer Ober die Berufung des Klägers bereits durch Teilurteil vom 23.10.2008 entschieden hat, wird nun Ober die Anschlussberufung der Beklagten und Ober die Kosten des Berufungsverfahrens durch Schlussurteil entschieden . Auf Antrag des Klägers ist gem. §§ 539 Abs .3, 331 a ZPO nach Lage der Akten zu entscheiden, da die Anschlussberufungskläger im Termin vom 23.7.2009 säumig waren.
Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig . In der Sache hat sie nur zum Teil Erfolg.
1.
Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Restmietzins gegen die Beklagten gem. § 535 Abs.2 BGB fOr die Zeit von April 2005 bis Dezember 2006 beläuft sich insgesamt auf einen Betrag von 1.126,00 €.
Der Kläger selbst hatte wegen einer aufgetretenen Lärmbelästigung vom geltend gemachten Gesamtanspruch einen Abzug von 500 € vorgenommen . Eine weitergehende Minderungsbefugnis , und zwar in Höhe von 127,03 €, hat das Amtsgericht nur wegen Bauarbeiten im Badezimmer für den Monat März 2005 zugesprochen. Wegen der im Übrigen geltend gemachten Mängel der Beklagten, nämlich Feuchtigkeit im Schlafzimmer, der Ungepflegtheit des Hauses und wegen des sog. Foggings hat das Amtsgericht keine Befugnis der Beklagten zur Minderung anerkannt. Mit der Anschlussberufung machen die Beklagten lediglich noch den Mangel des sog. Foggings geltend. Wegen dieses Mangels sind die Beklagten weitergehend zur Minderung des Bruttomietzinses in Höhe von 10% für die Monate April und Mai 2006 berechtigt. Insoweit errechnet sich ein weiterer Abzug von 2 mal 89,50 € = 179,00 € von den vom Amtsgericht zuerkannten 1.305,00 €.
a)
Aus der vor dem Amtsgericht durchgeführten Beweisaufnahme ergibt sich , dass es in der Wohnung der Beklagte zu sog. Foggingerscheinungen gekommen ist
Dies ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen ( … ) vom 12.4.2007 und
seinen ergänzenden gutachterliehen Ausführungen im Beweisaufnahmetermin vom
20.6.2007. Der Sachverständige ( … ) hat die Wohnung selbst allerdings nicht besichtigt , als diese mit "Fogging" befallen war. Er verweist aber auf das Privatgutachten ( … ) vom 21.3.2006, der die von ihm vorgefunden Schwarzverfärbungen in verschiedenen Räumen auch als das Phänomen "Fogging" beschrieben hat Des Weiteren hat das Amtsgericht den Privatgutachter ( … ) im Termin vom 20.6.2007 als Zeugen vernommen. Der Zeuge ( … ) hat dabei den Inhalt seines Privatgutachtens
vom 21 .3.2006 bestätigt
Es ist daher davon auszugehen, dass in mehreren Räumen der ehemals von den
Beklagten genutzten Wohnung zumindest ab März 2006 Schwarzverfärbungen,
insbesondere an den Wänden und Gardinen , vorlagen.
b)
Das Vorliegen dieses Mangels führt zur Minderung des Mietzinses gem. § 536 BGB.
Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts obliegt es nicht den Beklagten zu beweisen,
dass das "Fogging" eine baubedingte Ursache hatte.
Dies folgt aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere einer
Entscheidung vom 28.5.2008 (NJW 2008, 2432 f.)
Der Bundesgerichtshof hat zum sog. Fogging entschieden, dass es sich hierbei um einen
Mangel im Sinn des § 536 BGB handelt und dass der Vermieter grundsätzlich zur
Beseitigung dieses Mangels verpflichtet ist In der o.g. Entscheidung geht um die
Anspruchsgrundlage des § 536 a Abs.2 Nr 1 BGB , um einen Vorschussanspruch des
Mieters.
Ein derartiger Beseitigungs-oder Vorschussanspruch des Mieters besteht nur dann nicht,
wenn der Mieter die Entstehung des Mangels zu vertreten hat Dafür bestehen hier aber
keine Anhaltspunkte. Insbesondere hat der Kläger nichts dazu vorgetragen, dass die
Beklagten die Wohnung nicht vertragsgemäß genutzt und hierdurch eine Ursache für das
sog. "Fogging" gesetzt haben.
Wenn dem Mieter nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gem. § 536 a Abs.2 Nr.1 BGB ein Anspruch auf Vorschusszahlung gegenüber dem Vermieter zusteht, so besteht kein Grund, ihm eine Minderungsbefugnis gem. § 536 BGB
abzusprechen .
c)
Mangels entsprechender früherer Mängelanzeige -vgl. § 536 c Abs.2 BGB -besteht die Minderungsbefugnis aber erst seit dem Monat März 2006. Insoweit wird auf die Ziffer 1.2.
des Hinweis-und Beweisbeschlusses der Kammer vorn 5.3.2009 verwiesen.
Sie entfällt wiederum mit der Durchführung der Malerarbeiten durch die ( … ) im Mai 2006.
d)
Angesichts der Beschreibung der Foggingerscheinungen im Privatgutachten ( … ) ,
welche eine mehr optische Beeinträchtigung der Wohnung zur Folge hat und nicht dazu führt, dass einzelne Räume gar nicht oder nur eingeschränkt genutzt werden können, sieht
die Kammer eine Minderungsquote von 10 %, ausgehend von der Bruttomiete, als
angemessen an.
2.
Weiterhin steht den Beklagten gegenüber dem Kläger jedenfalls aus der bereits zitierten Vorschrift des § 536 a Abs.2 Ziffer 1 BGB ein Zahlungsanspruch in Höhe von 2.064,80 € zu. Da die Beklagten lediglich Anschlussberufung eingelegt haben, kann sich diese, wie auch geschehen, nur gegen den Kläger und Berufungskläger richten. In zweiter Instanz geht es nur darum, ob der Aufwendungsersatzanspruch gegenüber dem Kläger besteht; die Drittwiderbeklagte ist nicht Partei des Berufungsverfahrens.
Wie bereits dargelegt handelt es sich bei den aufgetretenen Foggingerscheinungen um einen Mangel der Mietsache , zu dessen Beseitigung der Vermieter verpflichtet ist. Die Beklagten haben den Kläger auch mit der Mängelbeseitigung gem. § 286 BGB in Verzug gesetzt. Dies geschah durch Schreiben des Mietervereins vom 13.3.1006. Im letzten Absatz dieses Schreibens werden der Kläger und seine Ehefrau letztlich auch dazu aufgefordert, die notwendigen Maßnahmen zur Mängelbeseitigung durchzuführen. Dies reicht für eine Inverzugsetzung aus. (vgl. BlanklBörstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 536 a BGB, Rdnr. 41) Eine Fristsetzung ist nicht erforderlich. Die Beklagten haben auch beweisen können , dass die entstandenen
Foggingerscheinungen beseitigt worden sind und dass sie hierfür Kosten in Höhe von
2.064,80 € aufgewandt haben.
Dies ergibt sich aus der glaubhaften Aussage des Zeugen ( … ) vor der Kammer.
Dieser hat zum einen bestätigt, dass die Beklagten den Betrag aus der Rechnung vom
20.5.2006 an ihn bezahlt haben.
Des Weiteren hat der Zeuge bestätigt, dass er und seine Mitarbeiter in der Wohnung der
Beklagten die Arbeiten durchgeführt haben, um die aufgetretenen Foggingerscheinungen
zu beseitigen. Es handelte sich dabei, nach entsprechenden Vorarbeiten, nämlich der Reinigung der verschmutzen Wände und Decken , um den Anstrich der Flächen mit einer
speziellen Foggingfarbe. Der Zeuge hat weiterhin ausgesagt, dass alle Räume gestrichen
wurden ; dabei sei allerdings um massive und fest installierte Schränke herumgestrichen worden .
Auch wenn der Zeuge im Beweisaufnahmetermin nicht angeben konnte, welche Flächen genau, also wieviele Quadratmeter Wand-und Deckenflächen , gestrichen worden sind , geht die Kammer dennoch davon aus, dass die aufgewendeten Kosten von 2.064,80 € erforderlich waren. Dies ergibt sich auch aus dem Gutachten des Sachverständigen ( … ) vom 12.4.2007, der die Rechnungshöhe von 2.064,80 € für die ausgeführten Maler-und Abdeckarbeiten sogar als günstig angesehen hat.
Dieser Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten ist nicht durch die im Klägerschriftsatz
vom 18.6.2009 erklärte Aufrechnung des Klägers gem. § 389 BGB erloschen.
aa)
Soweit der Kläger -offenbar zweitrangig -mit angeblichen Forderungen aus Nebenkostenabrechnungen die Aufrechnung erklärt, ist dies gem. § 533 ZPO in der
Berufungsinstanz nicht zuzulassen .
Diese Aufrechnung ist nicht sachdienlich , da sie die Berufungsinstanz mit völlig neuem Prozessstoff belastet.
bb)
Anders ist dies, soweit es die erstrangige Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs.1 BGB wegen des angeblich nicht sachgerecht durchgeführten Anstrichs der Wände und Decken betrifft. Diese Aufrechnung ist als sachdienlich im Sinne des § 533 ZPO anzusehen, da der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus demselben Lebenssachverhalt herrührt, aus dem auch die Widerklageforderung stammt. Dem Kläger steht jedoch kein Schadensersatzanspruch zu . Die Voraussetzungen des § 280 BGB sind nicht gegeben. Dabei ist als Ausgangsüberlegung zunächst festzustellen, dass die Beklagten, wegen einer Unwirksamkeit der entsprechenden Vertragsklauseln gem. § 307 BGB im Mietvertrag vom 20.2.2004, weder zur Durchführung turnusmäßiger
Schönheitsreparaturen noch zur Durchführung einer Endrenovierung verpflichtet waren .
Die Klausel des § 8 Abs.2 des Mietvertrages ist unwirksam, da sie eine sog. starre Fristenregelung enthält. (vgl. BGH, WuM 2004, 463) Die in § 24 des Mietvertrages enthaltene Schlussrenovierungsklausel ist ebenfalls wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam. Die maßgebliche Regelung unter § 24 des Mietvertrages ist zwar handschriftlich eingetragen; dort heißt es, dass die Wohnung renoviert und besenrein zu übergeben ist. Trotz der handschriftlichen Eintragung ist vom Vorliegen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB auszugehen. Da die in Rede stehende Klausel auf eine bestimmte gleichförmige Vermietungspraxis hindeutet, kommt die ansonsten bei handschriftlichen Eintragungen geltende Indizwirkung gegen den Formularcharakter hier nicht zum Tragen. (vgl. Blank, in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Aufl., Vor § 535 BGB, Rdnr. 33).
Als sog. Schlussrenovierungsklausel ist die Vertragsklausel des § 24 S.1 bereits für sich gesehen wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam. (vg\. Sternei, Mietrecht aktuell,
4. Auf\. , Rdbr. IX 112 m.w.N .)
Ist einem Mieter, so wie hier, eine Verpflichtung zur Durchführung von
Schönheitsreparaturen nicht wirksam übertragen worden, so hängt die Frage, ob er wegen
einer behaupteten Beschädigung der Mietsache Schadensersatz gern. § 280 Abs.1 BGB (ehemals pW) zu leisten hat oder nicht, davon ab, ob die behaupteten Schäden rein malermäßig beseitigt werden können oder nicht. (vg\. Langenberg, Schönheitsreparaturen Instandsetzung und Rückbau, 2. Auf\., Rdnr. 25 ff.) Immer dann, wenn dem angebliche Missstand durch Malerarbeiten einschließlich der üblichen Vorarbeiten abzuhelfen ist, ist der Bereich der bloßen Schönheitsreparaturen betroffen. Zur Durchführung von Schönheitsreparaturen waren die Beklagten aber nicht verpflichtet. Der Kläger hat nicht in erheblicher Weise vorgetragen , dass der angeblich aufgetretene
Schaden durch den nur teilweise erfolgten Anstrich an einzelnen Wänden nicht durch rein
malermäßige Arbeiten beseitigt werden kann .
111.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 97 Abs.1 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht
vorliegen.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 14.494,60 € (die Aufrechnung des Klägers im
Schriftsatz vom 18.6.2009 ist gern. § 45 Abs.3 GKG streitwerter höhend zu
berücksichtigen)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 539 Abs .3, 331 a ZPO
§§ 92 Abs.1, 97 Abs.1 ZPO
§ 536 BGB
§ 286 BGB
§ 536 a BGB
§ 389 BGB
§ 533 ZPO
§ 280 BGB
§ 307 BGB
§ 535 BGB
§ 540 Abs.2, 313

24

a Abs.1 S.1 ZPO
§ 535 Abs.2 BGB
§ 536 a Abs.2 Nr 1 BGB
§ 536 a Abs.2 Nr.1 BGB
§ 536 c Abs.2 BGB
§ 280 Abs.1 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs.2 ZPO
§ 45 Abs.3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 2432
25 C 6063/06