Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-10-01, Aktenzeichen 19 L 1174/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2013:1001.19L1174.13.00

Tenor:
1.
Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, eine der dem Polizeipräsidium L. für Mai 2013 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens; außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, eine der dem Polizeipräsidium L. für Mai 2013 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens; außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
2.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 13.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 13.08.2013 gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, eine der dem Polizeipräsidium L. für August 2013 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite, weil nach dem Auswahlvermerk des Polizeipräsidiums (im Folgenden: PP) L. vom 29.07.2013 im Rahmen der Beteiligung der Personalvertretung, der Gleichstellungsbeauftragten und der Schwerbehindertenvertretung beabsichtigt ist, die Beigeladenen zu befördern.
Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung bei einer Konkurrenz von Versetzungs- und Umsetzungsbewerbern an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensan-spruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensan-spruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.
Wird nämlich der insoweit durch Art. 33 Abs. 2 GG vermittelte (grundrechtsgleiche) Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, so folgt daraus zwar regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint;
vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 –, ZBR 2002, 427 = juris, Rn. 13.
Nach Maßgabe der folgenden Ausführungen ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller im Rahmen einer erneuten – fehlerfreien – Entscheidung über die Besetzung der streitbefangenen Stelle zum Zuge kommen wird.
Soweit der Antragsgegner seiner Auswahlentscheidung die für den Antragsteller er-stellte dienstliche Beurteilung des PP L. vom 14.10.2011 für den Zeitraum 02.08.2008 bis 30.06.2011 zugrundegelegt hat, stellt diese Beurteilung keine taugliche Grundlage für den vom Antragsgegner anzustellenden Leistungs- und Qualifikationsvergleich mit dem Beigeladenen dar.
Diese dienstliche Beurteilung ist rechtswidrig.
Im Urteil vom 28.01.2013 – 19 K 2119/12 – (nicht veröffentlicht) hat das Gericht einen erheblichen Verstoß gegen wesentliche Verfahrensvorschriften festgestellt und Folgendes ausgeführt:
"Nach Ziff. 9.3 Satz 1 BRL Pol obliegt die Endbeurteilung der Beamten u.a. des gehobenen Dienstes – wie dem Kläger im Amt eines "Polizeioberkommissars" – dem Leiter der Behörde, bei der der Beamte beschäftigt ist; dies war im maßgebenden Zeitpunkt der Unterzeichnung der dienstlichen Beurteilung am 14.10.2011 Polizeipräsident B. , der seinen Dienst als Polizeipräsident L. dort am 04.10.2011 angetreten hatte.
Soweit LPD L1. die dienstlichen Beurteilung unterzeichnet hat, steht dies im Widerspruch zu der eindeutigen und insoweit eine Ausnahme nicht eröffnenden Regelung der Beurteilungsrichtlinien:
Es ist nicht erkennbar, dass LPD L1. als "allgemeiner Vertreter" des Polizeipräsidenten B. als dem zuständigen Behördenleiter handeln konnte: Nach § 8 Abs. 1 der "Geschäftsordnung für die Kreispolizeibehörden des Landes Nordrhein-Westfalen" (Runderlass des Innenministeriums vom 22.10.2004 - 43.1 – 0302 -) – MBl.NRW. 2004, 962 – (nunmehr [insoweit inhaltsgleich]: Runderlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 22.12.2011 – 401-58.08.04 –, MBl.NRW. 2012, 22 –) hat der Behördenleiter zwar einen allgemeinen Vertreter zur Vertretung im Falle von Abwesenheit oder Verhinderung, hier: LPD L1. . Dass im Zeitpunkt der Unterzeichnung der dienstlichen Beurteilung am 14.10.2011 – mithin im Zeitpunkt ihres Erlasses – ein Vertretungsfall im Sinne einer Abwesenheit oder Verhinderung von Polizeipräsident B. gegeben war, ist nicht ersichtlich und wird auch vom beklagten Land nicht behauptet.
Ein solcher Vertretungsfall kann sich auch nicht daraus ergeben, dass LPD L1. die vorangegangenen Endbeurteilerbesprechung am 06./07.10.2011 "in Vertretung des Endbeurteilers" – hier Polizeipräsident B. , der – wie dargestellt – seit dem 04.10.2011 die Funktion des Behördenleiters und damit des Endbeurteilers innehatte – geleitet hat.
Es bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung, ob für den Fall einer nachvollziehbaren Abwesenheit oder Verhinderung des zuständigen Behördenleiters zur Teilnahme an der / den Endbeurteilerbesprechung(en) eine Kompetenz auch zur Unterzeichnung der Beurteilung durch den „allgemeinen Vertreter“ besteht. Für das o.g. Datum der Endbeurteilerbesprechung ist nämlich eine nachvollziehbare Verhinderung oder Abwesenheit von Polizeipräsident B. nicht vorgetragen. Soweit – eher unsubstantiiert – auf "wichtige ministerielle Termine" am 06.10.2011 hingewiesen wird, erschließt sich daraus nicht, dass diese Abwesenheit in einer Weise zwingend war, einen Vertretungsfall für das vollständige Beurteilungsverfahren, soweit es die Kompetenz des Endbeurteilers betraf, anzunehmen.
Der Umstand, dass Polizeipräsident B. wegen seines Dienstantritts bei dem PP L. erst am 04.10.2011 nach seiner Darstellung persönliche Leistungseindrücke über die Mitarbeiter des PP L. noch nicht sammeln konnte und auch an vorbereitenden Maßstabsüberlegungen der Behörde nicht beteiligt war, bietet keinen Anlass, seine Verhinderung mit der Folge der Vertretungskompetenz des „allgemeinen Vertreters“ anzunehmen. Dieser Hinweis übersieht zunächst, dass maßgeblicher Zweck der Endbeurteilerbesprechung die Herstellung und Anwendung einheitlicher Maßstäbe in der Vergleichsgruppe und es nicht erforderlich ist, dass der Behördenleiter als Endbeurteiler oder die weiteren, an der Endbeurteilerbesprechung teilnehmenden Bediensteten im Sinne der Ziff. 9.2 Abs. 2 BRL Pol die zu beurteilenden Beamten selbst kennen und aus eigener Anschauung beurteilen können müssen;
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 06.12.2010 – 6 A 596/10 –, www.nrwe.de.
Eine fehlende Beteiligung an vorbereitenden Maßstabsüberlegungen der Behörde kann grundsätzlich durch eine Unterrichtung des (neuen) Behördenleiters ausgeglichen werden, so dass es diesem als im maßgebenden Zeitpunkt zuständigen Endbeurteiler obliegt, sich so die erforderliche Kenntnis zu verschaffen.
Insoweit ist auch ohne Belang, dass im Zeitpunkt des Dienstantritts von Polizeipräsident B. in L. am 04.10.2011 der maßgebende Beurteilungszeitraum bereits beendet war, da es nicht auf seine persönlichen, im Beurteilungszeitraum gewonnenen Eindrücke ankommt; solche kann er sich im Rahmen der von ihm zu leitenden Endbeurteilerbesprechungen vermitteln lassen."
Hieran hält die Kammer fest;
vgl. die weiteren Urteile vom 12.04.2013 – 19 K 3717/12 –, – 19 K 4068/12 – (jeweils nicht veröffentlicht).
Dass der Antragsgegner gegen das zitierte Urteil sowie die Urteile vom 12.04.2013 einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt hat, ändert hier nichts.
Mit dem Urteil vom 28.01.2013 wurde das PP L. verpflichtet, den Antragsteller für den Zeitraum 02.08.2008 bis 30.06.2011 neu – unter Beachtung der maßgebenden Verfahrensvorschriften – dienstlich zu beurteilen. Es nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass eine neu anzufertigende dienstliche Beurteilung besser ausfallen wird, so dass der Antragsgegner dann möglicherweise von einem Qualifikationsvorsprung des Antragstellers schon unter Zugrundelegung der aktuellen Beurteilung ausgehen kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Den Beigeladenen sind keine Kosten aufzuerlegen, da sie keinen Antrag gestellt haben, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen kommt nicht in Betracht, da dies angesichts ihres Unterliegens nicht der Billigkeit entsprechen würde; vgl. § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Bestimmung des Streitwerts in dem vorliegenden, auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stelle im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gerichteten Verfahren folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des 13-fachen Betrages des Endgrundgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.03.2012 - 6 E 1406/11 -, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 GKG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 857/02
19 K 2119/12
6 A 596/10
19 K 3717/12
19 K 4068/12
6 E 1406/11