Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1980-12-16, Aktenzeichen 4 UF 98/80
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1980:1216.4UF98.80.00

Tenor:
Auf die Berufung und die Anschlußberufung wird das Urteil
des Amtsgerichts -Familiengericht- Euskirchen vom 14.3.1980
-14 F 263/79- teilweise abgeändert und wie folgt neu
gefaßt:
Unter Abweisung der Klage im übrigen wird der Beklagte in
Abänderung des Vergleichs vom 20. 3. 1978 - 14 F 31/77 AG
Euskirchen - verurteilt, an die Klägerin folgende Unterhaltsbeträge
zu zahlen:
a. für die Zeit vom 1. 1. bis 29. 2. 1980
monatlich 1.150,-- DM;
b. für die Zeit vom 1. 3. bis 30. 9. 1980
monatlich 1.220,-- DM;
c. für die Zeit vom 1. 10. bis 31. 12. 1980
monatlich 1.323,-- DM;
d. ab 1. 1. 1981 monatlich 900,-- DM.
Die Beträge sind. fällig jeweils bis zum dritten Werktag
eines jeden Monats im voraus.
Die Widerklage des Beklagten wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin und die weitergehende
Anschlußberufung des Beklagten werden zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin 1/3,
der Beklagte 2/3; von den Kosten der Berufungsinstanz tragen
die Klägerin 1/4, der Beklagte 3/4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien sind seit dem 20. 3. 1978 geschiedene Eheleute. Die
Klägerin hat bis zu ihrer Eheschließung als Stenokontoristin
gearbeitet. Während der Ehe hat sie 1971/1972 einen Sekretärinnenkursus
absolviert, war aber danach nur einige Monate berufstätig.
Am 20. 3. 1978 haben die Parteien einen Vergleich geschlossen,
wonach der Beklagte an die Klägerin ab 1. 4. 1978
einen monatlichen Unterhalt von 900,-- DM zahlen sollte. Man
ging bei dieser Vereinbarung "von einem Nettogehalt des Antragstellers
von rund 2.000,-- DM aus". Im Falle der Wiederverheiratung
des Antragstellers, beziehungsweise spätestens ab 1.1.
1980 sollte der Unterhalt unter Berücksichtigung der dann
bestehenden Einkommensverhältnisse neu geregelt werden. Der
am 4. 1. 1976 geborene Sohn der Parteien lebte damals und lebt
heute beim Vater und wird von diesem versorgt. Der Beklagte
war bei Vergleichsabschluß Major der Bundeswehr und ist ab
1. 10. 1980 zum Oberstleutnant befördert worden.
Die Klägerin hat in Abänderung des Vergleichs: ab 1. 6. 1979
einen monatlichen Unterhalt von 1.500,-- DM verlangt. Der Beklagte
hat Widerklage erhoben mit dem Antrag, seine Unterhaltsverpflichtung
ab 1. 12. 1979 aufzuheben, weil die Klägerin sich
selbst unterhalten könne.
Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt Bezug genommen
wird, hat das Amtsgericht die Widerklage abgewiesen und den
Beklagten unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt, an
die Klägerin für die Zeit vom 1. 7. bis 31. 12. 1979 monatlich
1. 166, -- DM und ab 1. 1. 1980 monatlich 1.050,-- DM zu zahlen.
Gegen dieses der Klägerin am 24. 3. und dem Beklagten am 25. 3.
1 980 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 24. 4. 1980 Berufung
eingelegt, die sie nach entsprechender Fristverlängerung am
27. 6. 1980 begründet hat. Der Beklagte hat am 29. 4. 1980
Anschlußberufung eingelegt, die er am 23. 5. 1980 begründet hat.
Die Klägerin trägt vor, der Beklagte habe sie 1978 über sein
wirkliches Gehalt getäuscht, so daß der geschlossene Vergleich
unwirksam sei und sie auch für die Vergangenheit einen höheren
Unterhalt verlangen könne. Zur Ausübung einer eigenen Erwerbstätigkeit
sei sie aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage.
Sie beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den
Beklagten zu verurteilen, an sie zu zahlen
a. für die Zeit vom 1.4.1978 bis 31. 5. 1979 monatlich
je1 0, -- DM über die Vergleichsbeträge hinaus (= 140, --DM)
b. für die Zeit vom 1. 6. 1979 bis 31. 12. 1979 über die
in dem angefochtenen Urteil zugesprochenen monatlich
1.166,-- DM hinaus monatlich weitere 20,-- DM (=140,--)
c. ab 1. 1. 1.980 über den durch das angefochtene Urteil
zugesprochenen Betrag von monatlich 1..050,-- DM hinaus
monatlich weitere 200,-- DM und
d. für die Zeit vom 1. 10. 1980 bis 31. 1. 2. 1980 weitere
monatlich 100,-- DM
und die Anschlußberufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen
und auf seine Anschlußberufung unter teilweiser Abänderung
des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und
seine Unterhaltsverpflichtung ab 1. 1. 1.980 aufzuheben.
Er ist der Ansicht, durch den Vergleich seien die Unterhaltsverpflichtungen
bis zum 31. 12. 1979 abschließend geregelt gewesen,
und trägt vor, sein Gehalt sei 1978 allen Beteiligten
bekannt gewesen.
Im übrigen wiederholen beide Parteien ihr Vorbringen aus der
ersten Instanz und ergänzen es nach dem Inhalt der in der Berufungsinstanz
gewechselten Schriftsätze, auf deren vorgetragenen
Inhalt Bezug genommen wird. Der Senat hat Beweis erhoben
über die Arbeitsfähigkeit der Klägerin durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme
wird auf das Gutachten des Prof.Dr. M. vom 10.9.80
Bezug genommen. Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen
wird auf die vorgelegten Unterlagen und auf den Inhalt der
Akten 14 F 31/77 und 14 F 31/77 EA UE AG Euskirchen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung und die
Anschlußberufung sind zulässig. In der Sache können beide
jedoch nur teilweise Erfolg haben.
Soweit die Klägerin über den abgeschlossenen Vergleich hinaus
Unterhaltsbeträge für die Zeit vom 1. 4. 1978 bis zum 31. 12.
1979 verlangt, sind Klage und Berufung unbegründet. Für diese
Zeit kann die Klägerin keine höheren Unterhaltsbeträge verlangen.
Nach dem Vergleich war der Unterhaltsbetrag von 900,-- DM
monatlich bis zum 31. 12. 1979 festgeschrieben, nur der Beklagte
sollte im Falle seiner Wiederverheiratung ein Recht auf eine
frühere Abänderung der Summe haben. Das ergibt sich klar aus
der Formulierung "Im Falle der Wiederverheiratung des Antragstellers
bezw. spätestens ab 1. 1. 1980". Diese Vereinbarung
war auch nicht ungewöhnlich, da durch sie nur eine Festlegung
der Unterhaltsbeträge auf die Dauer von 1 3/4 Jahren erreicht
wurde, während in aller Regel die Voraussetzungen für eine
Abänderungsklage nur alle 2 Jahre erfüllt sind.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der abgeschlossene Vergleich
auch wirksam. Es kann nicht davon ausgegangen werden,
daß in dem Ehescheidungsverfahren die Klägerin von dem Beklagten
über sein wirkliches Gehalt getäuscht worden und dadurch
zum Abschluß des Vergleichs bewogen worden ist. Zwar ist nach
der Formulierung des Vergleichs bei dessen Abschluß ein Nettoeinkommen
von 2.000,-- DM zugrundegelegt worden, während das
wirkliche Einkommen des Beklagten höher lag. Der Klägerin war
jedoch diese Tatsache bekannt. Bereits in dem einstweiligen
Anordnungsverfahren 14 F 31/77 EA UE hatte der Beklagte nämlich
mit Schriftsatz vom 9. 7. 1977 eine Gehaltsmitteilung vorgelegt,
aus der sich bereits für März 1977 ein Nettogehalt in Höhe von
2.519,42 DM ergab. Da die Klägerin in dem Termin vom 28. 2. 1977
persönlich anwesend war, ist anzunehmen, daß sie von der Höhe
des Gehalts Kenntnis erhalten hat, zumal nach dem Terminsprotokoll
die Frage des Unterhalts für die Zeit der Trennung ausführlich
erörtert worden ist. Wenn aber der Beklagte bereits
1977 Nettobezüge von über 2.500,-- DM hatte, ist offensichtlich,
daß man bei der Annahme von 2.000,-- DM. im Vergleich nur von
dem damals anrechenbaren Einkommen des Beklagten ausgegangen
ist, der ja bereits im Zeitpunkt des Vergleichs den gemeinsamen
Sohn versorgte Und unterhielt. Eine Täuschung der Klägerin mit
der Möglichkeit der Anfechtung des Vergleichs und der Nachfor-
derung von Unterhaltsbeträgen ist jedenfalls nicht feststellbar.
Für die Zeit ab 1. 1. 1980 kann die Klägerin von dem Beklagten
einen höheren Unterhalt als 900,-- DM monatlich verlangen. Der
abgeschlossene Vergleich enthält die Möglichkeit der Abänderung
ab diesem Zeitpunkt. Da eine genaue Bezugsgröße für die UnterhaIts-
bemessung nicht feststellbar ist -angenommenes Einkommen
2.000,-- DM, einzelnes Gehalt 1.977 2.519,-- DM/Durchschnittseinkommen
bis März 1978 noch höher- andererseits nach dem
Vergleich "der Unterhalt unter Berücksichtigung der dann bestehenden
Einkommensverhältnisse neu geregelt werden" soll, ist in
dem vorliegenden Fall eine Hochrechnung auf der Grundlage des
damaligen Vergleichs nicht möglich, vielmehr muß der der Klägerin
zustehende Unterhalt neu berechnet werden.
Die Klägerin hat auch für die Zeit nach dem 1. 1. 1980 gegen
den Beklagten einen Unterhaltsanspruch gemäß §§ 1572, 1573 BGB.
Zwar ist nach dem Gutachten von Professor Dr. Laube davon auszugehen,
daß d.ie Klägerin grundsätzlich arbeitsfähig ist, weil
aus internistischer Sicht keine Bedenken bestehen und nach einer
kurzfristigen Behandlung des HWS-Syndroms sogar eine ganztägige
Büroarbeit möglich ist. Der Senat sieht auch keine Veranlassung,
zusätzlich ein psychiatrisches Gutachten oder ein Obergutachten
einzuholen. Die von dem Gutachter festgestellte "depressive
Verstimmung" , die wohl noch aus der Zeit des. Scheidungsverfahrens
mit ihren heftigen Auseinandersetzungen zwischen
den Parteien herrührt, kann nicht als eine die Aufnahme einer
Erwerbstätigkeit hindernde Krankheit im Sinne des § 1572 BGB
angesehen werden. Im übrigen ist der Gutachter auf sämtliche
Beschwerden der Klägerin eingegangen und hat sie gründlich durch
die jeweiligen Fachärzte untersuchen lassen, im Gegensatz zu den
bisherigen Gutachtern, die nur pauschale Erklärungen abgegeben
haben. Bessere Erkenntnisse sind daher durch ein Obergutachten
nicht zu erwarten. Das Gutachten stammt jedoch erst vom 10. 9.
1980, so daß die Klägerin sich erst von diesem Zeitpunkt als
arbeitsfähig betrachten muß. Bis dahin hatten nämlich die befragten
Gutachter -zuletzt die Amtsärztin Dr. Schuster vom Landkreis H. allerdings ohne eigene gründliche Untersuchungen
am 6. 12. 1979- die Klägerin für arbeitsunfähig erklärt, so daß
die Klägerin sich zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit für verpflichtet halten konnte. Da nach dem Gutachten von Professor Dr. Laube vor
Aufnahme einer Erwerbstätigkeiteine kurzfristige Behandlung
nötig ist, hat die Klägerin jedenfalls für das Jahr 1980 noch
einen vollen Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten.
Der Beklagte hat in den Monaten Januar und Februar 1.980 ausweislich der vorliegenden Gehaltsmitteilungen monatlich netto
3.569, 24 DM verdient (3.413,19 Grundgehalt + 772,58 Ortszuschlag
+ 100,-- steuerpflichtige Stellenzulage - 661,50 Lohnsteuer -
55,03 DM Kirchensteuer). Da er ein zusätzliches Gehalt als
Weihnachtsgeld und außerdem 150,-- DM netto an Urlaubsgeld erhält, ergibt sich abzüglich 3,50DM Sozialwerksbeitrag ein durchschnittliches Nettoeinkommen von
3.875,68 DM. Davon sind abzusetzen 37,50 DM Krankenkassenbeitrag
und 141,-- DM Fahrtkosten. Die tatsächlichen Kraftfahrzeugkosten
sind nicht abzugsfähig, weil ein Kraftfahrzeug bei dem Einkommen
des Beklagten zum normalen Lebensbedarf gehört und üblich ist.
Absetzbar sind nur die Kosten für die Dienstfahrten, die gemäß
§ 9 Abs. 3 des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und
Sachverständigen berechnet werden müssen. Bei 22 km Strecke und
0,32 DM pro Kilometer ergeben sich dann dienstliche Kraftfahrzeugkosten
in Höhe von 141, -- DM.. Darlehnskosten für die während
der Ehe aufgenommenen Darlehen kann der Beklagte nicht absetzen,
weil die Darlehen für Auto und Wohnwagen aufgenommen worden sind,
der Beklagte diese Dinge behalten hat und er sich auch in dem
Vergleich vom 20. 3. 1978 verpflichtet hat, die Darlehen allein
abzutragen. Soweit nach der Scheidung weitere Darlehen aufgenommen worden sind, ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund
diese bei der Berechnung des Unterhaltsanspruches der Klägerin
absetzbar sein sollen. Nicht absetzbar ist auch die Prämienzahlung
für die Lebensversicherung, weil der Beklagte als Beamter
ohnehin eine volle Altersversorgung hat, auf den Abschluß einer
Lebensversicherung demnach nicht angewiesen ist. Nicht absetzbar
sind auch Kleiderkosten, da der Beklagte Zivilkleidung einspart
und außerdem monatlich 30,-- DM Kleidergeld erhält.
Von dem dann verbleibenden Gehalt von 3.697,18 DM ist jedoch
ein Kinderunterhaltsbetrag in Höhe von 1.020,-- DM abzusetzen.
Bei dem Gehalt des Beklagten würde der Tabellenunterhalt für
Raymond monatlich 51.0,-- DM betragen, da der Beklagte wegen seiner
Unterhaltsverpflichtung gegenüber nur zwei Personen in Gruppe
6 der Düsseldorfer Tabelle einzuordnen wäre.
Der Ansicht des Beklagten, ihm sei wegen der Betreuung des Sohnes nur eine Halbtagsarbeit zumutbar und demgemäß nur die Hälfte seines Einkommens
für den UnterhaItsanspruch der Klägerin voll heranzuziehen kann der Senat im konkreten Fall nicht folgen. Zwar ist grundsätzlich der betreuende Vater ebenso zu behandeln wie die betreuende Mutter, so daß auch den Vater eine nur halbtätige Erwerbspflicht treffen kann. Entscheidend sind hier jedoch die Verhältnisse jeden Einzelfalles. Im vorliegenden Fall ist dem Beklagten im Verhältnis der Parteien zueinander eine Ganztagstätigkeit zumutbar. Der Beklagte war als Berufsoffizier während und nach der Ehe immer voll berufstätig. Auch bei Abschluß des Vergleichs sind die Parteien, obwohl der Beklagte schon damals den Sohn betreute, von einer weiteren vollen Berufsarbeit des Beklagten ausgegangen. Dementsprechend ist auch der Unterhalt der Klägerin gemessen worden. Diese tatsächliche Grundlage des Vergleichs – Ganztagsarbeit des Beklagten – hat in Bezug auf ihre Voraussetzungen keine nachträglichen Änderungen erfahren, die insoweit eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten. Jedenfalls mit Rücksicht auf diese Parteivereinbarung geht es hier nicht an, nunmehr nur ein fiktiv reduziertes Einkommen des Beklagten der Unterhaltsbemessung zugrunde zu legen. Auf der anderen Seite kann dem Vergleich nicht entnommen werden, daß die Tatsache der Betreuung des Sohnes durch den Vater im Verhältnis zur Klägerin bei der Bemessung deren Unterhalts künftig unbeachtet bleiben soll. Eine Beachtung kann hierin der Weise stattfinden, daß vorab der tatsächliche Betreuungsaufwand ermittelt würde oder aber pauschal der Wert der Betreuungsleistung in Ansatz gebracht wird.
Diese letztgenannte Berechnung kann dort erforderlich sein, wo der tatsächliche Betreuungsaufwand kostenmäßig unter der pauschalen Belastung der Betreuungsleistung liegt. Das ist nach dem Vortrag des Beklagten hier der Fall. Es kann also bei einem pauschalen Wertansatz bleiben.
Der Wert der tatsächlichen Kinderbetreuung ist zum Zwecke der rechnerischen Fixierung unterhaltsrechtlich dem dem Kind jeweils geschuldeten Barunterhalt für den Normallfall gleichzusetzen (vgl. dazu Münchener Kommentar III zu § 1606 BGB; Kalthoener-Büttner-Haase-Becher Rspr. z. Höhe d. Unterhalts, 2. Aufl. Rn 407 – 410). Ob bei außergewöhnlich hohen Barunterhalt oder Kindern nahe der Volljährigkeitsgrenze etwas anderes gelten kann oder muß, bedarf hier keiner Entscheidung. Bei der Betreuung eines 13 – 14 Jahre alten Jungen und Tabellenunterhalt für ihn nach Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle besteht unterhaltsrechtlich jedenfalls noch Gleichwertigkeit (vgl. § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB: gilt und allg. Beitrag auch zugunsten des betreuenden Vaters) zwischen Barunterhalt und tatsächlicher Betreuung. S., den der Vater betreut, wird im Januar 1981 14 Jahre alt.
Für Barunterhalt und Betreuung des Sohnes sind demnach vom Einkommen des Beklagten 1.020,-- DM (2 x 510,-- DM) vorab abzusetzen. Es bedarf keiner näheren Darlegung, daß der Aufwand für eine Fremdbetreuung des Sohnes im Zweifel deutlich über den hier für die Betreuung in Ansatz gebrachten 510,-- DM monatlich liegen würde. Daß ein ganztägig beruftstätiger Vater an sich das Recht hätte, sich bei der Betreuung seines Kindes einer ggf. auch kostenaufwendigen Fremdhilfe zu bedienen, ist zumindest für den Fall selbstverständlich, daß er außer dem Kind nur, wie hier , einer alleinstehenden, arbeitsfähigen geschienenen Ehefrau unterhaltspflichtig (Differenzunterhalt) ist. Inwieweit mit zunehmenden Alter des Kindes die unterhaltsrechtliche Absetzbarkeit einer Grundhilfe für die Kindesbetreuung in Frage gestellt ist, bedarf hier keiner Darlegung, da die Fremdhilfekosten hier nur zur vergleichenden Demonstration der Angemessenheit der pauschalen Betreuung der Eigenbetreuung des Kindes Erwähnung finden.
Für die Bemessung des Unterhaltsanspruches der Klägerin bleibt dann ein anrechenbares Einkommen in Höhe von 2.677,18 DM, von denen der Klägerin 3/7, das sind rund 1.150,-- DM monatlich zustehen.
Ab März 1980 hat sich das Nettoeinkommen des Beklagten um nett 1.54,25 DM erhöht, so daß nunmehr von 3.723,49 DM auszugehen
ist. Bei gleicher Berechnung wie für die Monate Januar und Februar ergibt sich für die Zeit von März bis September 1980 ein durchschnittliches Einkommen von 3.864,28 DM, von denen nach Abzug des Kinderbetrages 2.844,28 DM verbleiben. Für diese Monate
hat die Klägerin daher einen Anspruch auf monatlich 1.220,-- DM.
Ab Oktober 1980 ist der Beklagte zum Oberstleutnant mit der Gehaltsgruppe A 14 befördert worden. Sein Nettogehalt erhöht sich dadurch um weitere 230,-- DM monatlich netto, so daß von 3.953,49 DM auszugehen ist. Für die Klägerin bleibt dann nach der obigen Berechnung ein anrechenbares Einkommen von monatlich 3.093, 45 DM, von denen ihr für die Zeit bis Dezember 1980 3/7, das sind monatlich 1.325,-- DM zustehen.
Ab Januar 1981 ist die Klägerin zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verpflichtet. Ihr Vortrag, Halbtagsstellen seien kaum zu erhalten, ist unbeachtlich, weil die Klägerin nach dem Gutachten zu einer vollen Erwerbstätigkeit in der Lage ist. Zwar wird die Klägerin mit ihren fast 48 Jahren und ihrer mangelnden Praxis als Sekretärin nur schwer eine Stelle finden können. Es ist jedoch davon auszugehen, daß sie in einer Universitätsstadt wie H. bei entsprechend eifriger Bemühung eine Stelle aIs Kontoristin oder
Schreibkraft bekommen kann. Eine solche Stelle ist ihr auch zumutbar, da sie bis zur Eheschließung ebenfalls als Kontoristin gearbeitet hat und eine solche Stelle auch im Rahmen der früheren ehelichen Lebensverhältnisse angemessen erscheint, (§ 1574 BGB).
Da die Klägerin jedoch in einer solchen Erwerbstätigkeit voraussichtlich nicht mehr als monatlich 1 .000,-- DM wird verdienen können, wird sie ihren nach den ehelichen Lebensverhältnissen angemessenen Unterhalt, auf den sie nach § 1578 BGB Anspruch
hat, nicht voll decken können. Geht man davon aus, daß der Beklagte nach wie vor ein anrechenbares Einkommen von 3.093,45 DM hat, der Klägerin 1 .000,-- DM zuzurechnen sind, so hat die Klägerin für die Zeit ab 1. 1. 1981 nur noch einen Anspruch auf
3/7 der Differenz, das sind monatlich 900,-- DM. Mit dem Betrag von 1.900,-- DM ist dann der angemessene Unterhalt der Klägerin zu decken, zumal ihr dann fast 50 % des gemeinsamen Einkommens zur Verfügung stehen.
Soweit die Klägerin höhere Beträge verlangt, ist ihre Berufung unbegründet. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich gleichzeitig, daß die Widerklage des Beklagten dahin, daß er zu Unterhaltszahlungen ab 1. 1. 1980 nicht mehr verpflichtet sei, ebenfalls
unbegründet ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Ziff. 10 ZPO.
Streitwert : Berufung: 2.980,-- , Anschlußberufung: 14.462,--DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1572, 1573 BGB
§ 1572 BGB
§ 1606 BGB
§ 1574 BGB
§ 1578 BGB
§ 92 ZPO
§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 14 F 263/79
14 F 31/77