Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-04-22, Aktenzeichen OVG 4 S 11/20
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0422.OVG4S11.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nicht erbrachte Tätigkeiten können in einer dienstlichen Beurteilung nicht fiktiv erwähnt werden.(Rn.3)
2. Das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung, die im sog. Ankreuzverfahren erstellt worden ist, bedarf in der Regel einer gesonderten Begründung, um erkennbar zu machen, wie es aus den Einzelbegründungen hergeleitet wird. Sind die Einzelmerkmale gleichgewichtet, lässt sich das Gesamturteil aus der Verteilung der Einzelmerkmale ableiten. Dann ist das Gesamturteil auch ohne Begründung rechtmäßig gefällt (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 –).(Rn.5)
3. Zum Ende der Konkurrenzsituation nach Beförderung des Mitbewerbers.(Rn.6)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 31. Januar 2020 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten der Beschwerde mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von der Antragstellerin innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 VwGO), auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auch in einem Konkurrentenstreit beschränkt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 – juris Rn. 18; Beschluss des Senats vom 20. Juni 2017 – OVG 4 S 17.17 – juris Rn. 2), rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
1.) Die Antragstellerin hält dem Verwaltungsgericht zunächst vor, es habe die, wie sie meint, Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen verkannt.
Soweit sie anführt, die Beförderung des Beigeladenen zu 1 am 9. Dezember 2016 sei in seiner Beurteilung nicht vermerkt worden, verdeutlicht sie nicht die Ergebnisrelevanz dieses Formfehlers. Sie unterbreitet mit der Frage, wie der Beurteiler bei Kenntnis dieses Umstands verfahren hätte, die konkludente Behauptung, dass die Abläufe nicht bekannt gewesen seien. Das ist kaum überzeugend. Denn der Antragsgegner verweist darauf, dass der Beförderung die Erprobungszeit auf dem höherwertigen Dienstposten vorausgegangen sei und nach deren Erfolg die Beförderung gleichsam automatisch, ohne erneute Beurteilung erfolgt sei. Es habe sich um nicht mehr als ein Versehen gehandelt. Die weitere Rüge der Antragstellerin, die erfolgreiche Vertretung des Ministeriums auf Messen und Ausstellungen durch den Beigeladenen zu 1 werde in dessen Beurteilung überbetont, zeigt keinen Rechtsfehler auf. Dem Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass es sich nur um einen von vielen Aspekten aus der relativ ausführlich abgefassten Begründung des Gesamturteils handele. Das zweitinstanzliche Vorbringen der Antragstellerin, ihr seien entsprechende Außenkontakte jahrelang „gezielt unterbunden“ worden, ergibt an sich weder einen Fehler der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen zu 1 noch einen Fehler ihrer eigenen Beurteilung, weil nicht erbrachte Tätigkeiten nicht fiktiv erwähnt werden können. Die Erwägung der Antragstellerin, solche Zufallskriterien ließen sich zum beliebigen Beurteilungsmaßstab hochstilisieren, richtet sich generell gegen die Tauglichkeit dienstlicher Beurteilungen als Grundlage von Auswahlentscheidungen. Dem ist im Anschluss an die bindende verfassungsgerichtliche Rechtsprechung nicht zu folgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 58 und § 31 Abs. 1 BVerfGG).
Die Antragstellerin rügt weiter am Beschluss des Verwaltungsgerichts, dass es einen besonderen Plausibilisierungsbedarf zur Begründung des Gesamturteils – 9 – des Beigeladenen zu 2 verneint habe. Das Verwaltungsgericht hat entschieden, dass eine Spitzennote rund zwei Jahre nach einer Beförderung (hier im Jahr 2017) nach allgemeiner Erfahrung nicht grundsätzlich ausscheide. Die Antragstellerin räumt diese Möglichkeit ein, hält aber gleichwohl eine Plausibilisierung für notwendig, wenn die jetzige Note noch höher als die vorherige Note im niedrigeren Amt sei. Der Antragsgegner erwidert darauf, der Beigeladene zu 2 sei im sächsischen Landesdienst bereits für ein Jahr und drei Monate vor seiner Versetzung nach Brandenburg im höheren Amt der Besoldungsgruppe A 16 im Beamtenverhältnis auf Probe gewesen. Er sei sodann am 28. November 2017 als Regierungsdirektor versetzt und am selben Tag zum Ministerialrat befördert worden. Diese Besonderheiten entkräften das Verlangen der Antragstellerin nach einer besonderen Plausibilisierung. Denn der Sache nach ist der Beigeladene zu 2 wegen des Führungsamts auf Probe in Sachsen während des gesamten Zeitraums der hier umstrittenen dienstlichen Beurteilung bereits im höheren Amt tätig gewesen.
Die Antragstellerin erneuert auch ihr Vorbringen, das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen zu 2 sei unzureichend begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Begründung für hinreichend erachtet unter Verweis auf die Gewichtungsfaktoren; die „gelegentlichen Qualitätsmängel“ kämen in der entsprechenden Einzelbewertung zum Ausdruck, die nicht höher gewichtet sei. Auch sei der erhebliche Termindruck und die Unterbesetzung eine schlüssige Erklärung. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts trifft zu. Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedarf das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung, die im sog. Ankreuzverfahren erstellt worden ist, in der Regel einer gesonderten Begründung, um erkennbar zu machen, wie es aus den Einzelbegründungen hergeleitet wird. Die Begründung des Gesamturteils müsse die Gewichtung der einzelnen Merkmale erkennen lassen und dieser vom Dienstherrn vorgegebenen Gewichtung auch Rechnung tragen. Seien die (konkret sieben oder acht) Einzelmerkmale gleichgewichtet, lasse sich das Gesamturteil ohne Weiteres aus der Verteilung der Einzelmerkmale ableiten. Dann sei das Gesamturteil auch ohne Begründung rechtmäßig gefällt (so das Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 – juris Rn. 64 bis 66). Mit diesem Urteil, dem der Senat folgt, hätte das Bundesverwaltungsgericht seine bisherige Rechtsprechung, wenn seine früheren Judikate die von der Antragstellerin angeführten Forderungen enthielten, teilweise aufgegeben. Das Beurteilungsformular des Antragsgegners lässt mit der ausdrücklichen Hervorhebung der das Statusamt besonders prägenden Merkmale die Gewichtung erkennen. Eine Wiederholung der Gewichtungen in der individuellen Begründung des Gesamturteils wäre unnötig, da der Beurteilte bereits über die Gewichtung ins Bild gesetzt ist. Soweit dem Vorbringen der Antragstellerin noch zu entnehmen ist, dass das Gesamturteil nicht schlüssig aus den Einzelbewertungen gebildet sei, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Mit Blick auf die Gewichtungsvorgaben und die Häufung der Einzelnoten (einmal 7, viermal 8, zehnmal 9 – davon zweimal höher gewichtet – und viermal 10 – davon einmal höher gewichtet) ist das Gesamturteil 9 gut nachvollziehbar.
Die von der Antragstellerin gegen die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen zu 3 vorgebrachten Einwände sind unerheblich, weil dieser am 10. Februar 2020 zum Ministerialdirigenten (Besoldungsgruppe B 5) befördert wurde und damit nicht mehr in der Konkurrenz um ein Amt der Besoldungsgruppe B 2 steht. Die Antragstellerin hält dem entgegen, der Beigeladene zu 3 müsse noch die zweijährige Probezeit gemäß § 120 Abs. 1 Nr. 1 LBG bestehen. Ihr Einwand läuft unausgesprochen darauf hinaus, dass es dem Beigeladenen zu 3 bei einem Scheitern in der Probezeit nütze, wenigstens die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe B 2 zu erlangen. Mithin sei er noch im Verfahren um die hiesigen Beförderungsstellen involviert. Das lässt außer Betracht, dass der Beigeladene zu 3 als Leiter der Abteilung Verfassungsschutz unter § 105 Abs. 1 Nr. 3 LBG fällt – was die Antragstellerin selbst anführt – und insoweit der § 120 Abs. 1 LBG nicht anwendbar ist (so § 120 Abs. 3 Nr. 3 LBG). Der Beigeladene zu 3 hat als politischer Beamter keine Probezeit vor sich und würde ggf. nach § 30 BeamtStG als Ministerialdirigent in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden; ein Zurückfallen in ein niedrigeres Amt ist nicht vorgesehen.
Die Antragstellerin vermisst im Beschluss des Verwaltungsgerichts auch in Bezug auf den Beigeladenen zu 4 das Verlangen nach einer besonderen Plausibilisierung des ihn betreffenden Gesamturteils – 10 –. Das sei wegen dessen Beförderung am 9. Dezember 2016 und der Spitzennote geboten. Das Verwaltungsgericht hat die eingehende Begründung des Gesamturteils für schlüssig gehalten, gerade auch wegen der dort gewürdigten kommissarischen Leitung der Abteilung 1 seit dem 1. Februar 2019. Der Antragsgegner fügt hinzu, der Beigeladene zu 4 nehme die mit B 5 bewertete Abteilungsleitung in einer Weise wahr, dass die Spitzennote in Bezug auf sein niedrigeres Statusamt vollauf gerechtfertigt sei. Vor diesem Hintergrund ist ein Beurteilungsfehler nicht dargetan. Der Senat vermag mit dem Verwaltungsgericht auch nicht zu erkennen, dass die Formulierung „stets in der Lage, dienstliche Herausforderungen und Aufgaben mit den familiären Pflichten in Einklang zu bringen“ eine Voreingenommenheit der beurteilenden Person zugunsten des Beurteilten vermuten lässt. Schließlich zeigt das Vorbringen der Antragstellerin, der Beigeladene zu 4 gehöre dem Wirtschaftsverwaltungsdienst an, nichts auf, weswegen sie dessen Beförderung verhindern dürfte. Entweder ist die für ihn vorgesehene Beförderungsstelle Bewerberinnen und Bewerbern aus der Laufbahn des höheren Wirtschaftsverwaltungsdiensts vorbehalten. Dann erfüllte die Antragstellerin nicht die Laufbahnvoraussetzungen. Oder aber – das legt die Argumentation des Antragsgegners nahe – können an Ministerialräte der Besoldungsgruppe A 16 Beförderungsämter der Besoldungsgruppe B 2 in bestimmter Anzahl im Wege der Topfwirtschaft vergeben werden. Insoweit konkurriert die Antragstellerin auch mit dem Beigeladenen zu 4. Es finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die dienstlichen Beurteilungen, die auf einheitlichem Formular vorgenommen wurden und jeweils auf das Statusamt eines Ministerialrats – A 16 – bezogen sind, unterschiedlichen Maßstäben folgen. Die Antragstellerin behauptet das in ihrer Beschwerdeschrift, ohne es hinreichend darzulegen.
2.) Die Antragstellerin hält dem Verwaltungsgericht weiter vor, es habe zu Unrecht die sie betreffende dienstliche Beurteilung für rechtmäßig erachtet. Der Antragsgegner habe einen falschen Sachverhalt und einen falschen Wertmaßstab zugrunde gelegt. Es habe an einem angemessenen Aufgabensubstrat gefehlt. Für den Senat ist dieses Vorbringen ohne beigefügte Tatsachenbehauptungen nicht verständlich. Es bleibt offen, ob die Antragstellerin behauptet, sie habe kaum etwas zu tun gehabt, oder ob sie meint, ihre vorhandenen Agenden seien nicht amtsangemessen gewesen. Die von ihr in anderem Zusammenhang vermisste Entsendung zu Messen und Ausstellungen lässt keinen Schluss auf einen Beurteilungsfehler zu, schon weil das keine für Ministerialrätinnen bzw. –räte essentielle und unverzichtbare Tätigkeit ist. Die Aufgabenbeschreibung und die Begründung des Gesamturteils in ihrer dienstlichen Beurteilung geben ein „Aufgabensubstrat“ zu erkennen. Auch bleibt angesichts der behördlichen Vorgaben für die beurteilenden Personen unklar, warum allen dienstlichen Beurteilungen der objektivierte Maßstab fehlen solle. Die Spekulation der Antragstellerin, es gebe ein „Belohnungssystem“ und „Verabschiedungsbeurteilungen“, ist – wie schon das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat – ohne Weiteres unergiebig.
3.) Die generelle Kritik der Antragstellerin an der Erstellung der dienstlichen Beurteilungen im Ministerium zeigt keine Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung zu ihrem Nachteil auf. Auf ihre unbelegte Behauptung, es fehle an den vorgesehenen anonymisierten Übersichten der Beurteilungen, hat der Antragsgegner im Gegenteil sein Bemühen darum belegt. Die Rüge der Antragstellerin daran, dass die beurteilende Person gewechselt habe und ihre Zuständigkeit teils zweifelhaft sei, hat der Antragsgegner mit dem Nachweis der Zuständigkeit von Herrn W... nach dem Ausscheiden von Staatssekretärin L... entkräftet. Es gibt keinen Rechtsgrundsatz, dass dienstliche Beurteilungen in einer Konkurrenzsituation am selben Tag von derselben Person zu erstellen seien.
Schließlich überzeugt die Argumentation der Antragstellerin, warum es ein Regelbeurteilungssystem geben müsse und dass es näherer gesetzlicher Vorgaben bedürfe, nicht. Der Brandenburgische Gesetzgeber änderte § 19 LBG, der in der Fassung vom 3. April 2009 noch wie folgt lautete:
„Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten sind vor Ablauf der Probezeit, im Übrigen regelmäßig, zu beurteilen. Das Nähere, insbesondere die Grundsätze und Ausnahmen von der Beurteilungspflicht, regeln die Laufbahnvorschriften.“
durch Gesetz vom 7. Juli 2009 (GVBl. I S. 198 <200>). Er strich dort die Wörter „vor Ablauf der Probezeit, im Übrigen regelmäßig“ aus der Bestimmung und änderte deren zweiten Satz dahingehend, dass Verwaltungsvorschriften das Nähere regelten.
Die Antragstellerin zeigt nicht auf, dass die gesetzgeberische Abkehr von einer Pflicht zur regelmäßigen Beurteilung gegen Art. 33 Abs. 2 GG oder Art. 80 der Landesverfassung verstieße. Es ist vielmehr durch das Bundesverwaltungsgericht geklärt, dass es im grundsätzlich weiten Organisationsermessen des Dienstherrn liegt, wie er das Beurteilungswesen für seine Beamtinnen und Beamten regelt. Innerhalb der durch das einschlägige Gesetzes- und Verordnungsrecht gezogenen Grenzen sei der Dienstherr weitgehend frei, Verfahren und Inhalt dienstlicher Beurteilungen durch Richtlinien festzulegen. Er könne, ggf. durch die einzelnen obersten Dienstbehörden, entsprechend seinen Vorstellungen über die Erfordernisse in den einzelnen Verwaltungsbereichen unterschiedliche Beurteilungssysteme einführen, eine Notenskala aufstellen und festlegen, welchen Begriffsinhalt die einzelnen Notenbezeichnungen haben (Urteil des Beamtenrechtssenats vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 – juris Rn. 39; entsprechend schon Bodanowitz, in: Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Auflage 2017, § 11 Rn. 5; Grigoleit, in: Battis, BBG, 5. Auflage 2017, § 21 Rn. 10; teilweise anders noch der Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts, Beschluss vom 26. Mai 2009 – 1 WB 48.07 – juris Rn. 43 f.).
Aus Art. 80 LVerf bzw. Art. 80 GG ergibt sich schon deswegen nichts Anderes, weil diese Verfassungsbestimmungen lediglich Voraussetzungen zum Erlass einer Rechtsverordnung aufstellen. Verwaltungsvorschriften (Richtlinien) sind keine Rechtsverordnungen (Bauer, in: Dreier, GG Band II, 3. Auflage 2015, Art. 80 Rn. 17). Weder das Grundgesetz noch die Landesverfassung trifft für Verwaltungsvorschriften dem Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gleichende Vorgaben.
4.) Soweit die Antragstellerin mit ihrem Schriftsatz vom 7. April 2020 Neues vorbringt, was sie bereits innerhalb der – am 6. Februar 2020 angelaufenen – Monatsfrist hätte vorbringen müssen (§ 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 VwGO), wird sie damit nicht mehr gehört.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 30 BeamtStG
§ 19 LBG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 31 Abs. 1 BVerfGG
§ 120 Abs. 1 Nr. 1 LBG
§ 105 Abs. 1 Nr. 3 LBG
§ 120 Abs. 1 LBG
§ 120 Abs. 3 Nr. 3 LBG
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 80 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 1.18
2 L 1067/19
2 BvR 1207/18
4 S 17.17
2 BvR 1958/13
1 WB 48.07