Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2013-07-29, Aktenzeichen 8 U 257/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0729.8U257.12.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 2.10.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 29 O 132/12 – teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.996,05 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.4.2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Es wird festgestellt, dass das Mietverhältnis der Parteien nicht durch den Zugang der fristlosen Kündigungserklärung der Klägerin vom 10.6.2012 beendet wurde.
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 18.582,51 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 26.7.2012 sowie weitere 1.580 EUR zu zahlen.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 74 % und die Beklagte 26 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 75 % und die Beklagte 25 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung des jeweiligen Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin als Untervermieterin und die Beklagte als Untermieterin des Grundstücks N... streiten nach einem Wassereintritt in die dortige Produktions- und Lagerhalle im Januar 2010 über Ansprüche der Klägerin auf Zahlung restlicher Miete und Ansprüche der Beklagten auf Rückzahlung überzahlter Miete jeweils für den Zeitraum Januar 2010 bis Juli 2012 sowie über einen Schadensersatzanspruch der Klägerin, Instandsetzungsansprüche der Beklagten und die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung der Klägerin. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage ganz überwiegend stattgegeben. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre Anträge erster Instanz weiter. Sie macht geltend:
Das Dach sei nicht mangelhaft, weil es den technischen Normen bei Errichtung der Halle im Jahre 1974 und bei Abschluss des Mietvertrages im Jahre 1984 entsprochen habe, eine Wasserdichtheit sei zwischen den Parteien nicht vereinbart. Der Sachverständige Gleisberg habe nur eine undichte Abdichtung an einem Befestigungselement festgestellt, welche den Wasserschaden vom Januar 2010 nicht verursacht haben könne. Entgegen der Mutmaßung des Landgerichts könne nach dem Gutachten außerhalb der Frostperiode Wasser nicht bei starkem Regen eindringen. Gemäß § 15 Ziffer 2 des Mietvertrages sei die Beklagte als Mieterin der ganzen Produktionshalle verantwortlich die Dachrinnen und Regenfallrohre als „Abflussleitungen“ von Vereisungen freizuhalten. Jedenfalls könne die Beklagte die Miete außerhalb der Frostperiode nicht mindern. Die Schäden an der Decke würden keine Mietminderung rechtfertigen, weil die Beklagte diese Fehler schnell und mit geringen Kosten beseitigen lassen könnte. Der Widerklageantrag auf Instandsetzung sei zu unbestimmt und im Übrigen unbegründet, weil das Dach regensicher sei. Die Widerklage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung sei unbegründet, weil die Beklagte die Miete nicht mindern dürfe; über die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für ein Leistungsverweigerungsrecht sage das Urteil des Landgerichts nichts. Auch die Widerklage auf Zahlung sei unbegründet, weil die Beklagte die Miete nicht um 30 % mindern dürfe. Die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.580 EUR seien jedenfalls überhöht.
Die Beklagte erklärte am 13.12.2012 ihrerseits die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses. Die Parteien haben den Rechtsstreit hinsichtlich des Widerklageantrages auf Instandsetzung und hinsichtlich des Widerklageantrages auf Feststellung, soweit sich dieser auf ein unverändertes Weiterbestehen des Mietverhältnisses bezieht (nicht aber, soweit es um die Unwirksamkeit der Kündigung der Klägerin geht), in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LG Berlin vom 2.10.2012 - 29 O 132/12 - abzuändern,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 9.710,61 EUR
nebst Jahreszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB
aus 1.743,45 EUR seit dem 4.2.2010,aus weiteren 1.337,32 EUR seit dem 4.3.2010,aus weiteren 2.237,20 EUR seit dem 7.4.2010,aus weiteren 870,72 EUR seit dem 5.1.2011,aus weiteren 580,48 EUR seit dem 4.8.2011,aus weiteren 580,48 EUR seit dem 5.1.2012,aus weiteren 1.200,00 EUR seit dem 12.1.2012,aus weiteren 580,48 EUR seit dem 4.2.2012 undaus weiteren 580,48 EUR seit dem 5.3.2012
sowie 287,80 EUR vorgerichtliche Kosten nebst Jahreszinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit
zu zahlen,
und die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie macht geltend:
Die Halle zeige Alterserscheinungen, nämlich das Herabfallen und Auflösen der Deckenplatten und eine Zersetzung der Befestigungshaken der Wellasbestzementplatten. Das Dach sei nicht mehr regensicher. Ausweislich eines Gutachtens vom 24.6.2010 gebe es sogar eine offene Stelle. Als Abflussleitungen im Sinne von § 15 Ziffer 2 des Mietvertrages seien aus Sicht eines unbefangenen Empfängers Leitungen innerhalb des Gebäudes, nicht aber Dachrinnen und Regenfallrohre anzusehen. Die durchgängige Mietminderung von 30 % sei durch die stets - auch im Sommer - vorhandene Gefahrenlage gerechtfertigt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg
Die Klage ist wegen eines Anspruchs auf restliche Mietzahlung in Höhe von 2.996,05 EUR nebst Zinsen begründet und im Übrigen unbegründet. Die Widerklage ist begründet, soweit die Beklagte die Zahlung von 18.582,51 EUR nebst Zinsen sowie von weiteren 1.580 EUR Anwaltskosten und die Feststellung begehrt, dass das Mietverhältnis nicht durch die Kündigung der Klägerin beendet worden ist, und im Übrigen - soweit darüber nach der teilweisen Erledigungserklärung noch zu entscheiden ist - unbegründet.
1.
Die Klage auf restliche Mietzahlung scheitert zum größeren Teil an einem Minderungsrecht der Beklagten:
a.
Der Senat sieht es - wie das Landgericht - als Mangel der Mietsache an, dass es ausweislich des Gutachtens und des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen ... in Tauwetterlagen zur Durchfeuchtung des Daches kommen kann, und zwar zum einen wegen der Undichtigkeit von Befestigungspunkten und zum anderen bei einem Aufstauen von Schmelzwasser wegen Vereisung von Regenrinnen und -fallrohren. Auch wenn das Dach ausweislich des Gutachtens nur regensicher, aber nicht wasserdicht konstruiert war, entspricht es nicht der Sollbeschaffenheit der Mietsache, dass es zu massiven Wassereinbrüchen durch aufgestautes Schmelzwasser kommen kann.
b.
Der Senat folgt der Auffassung im angefochtenen Urteil, dass es nicht Sache der Beklagten ist eine Vereisung von Regenrinnen und -fallrohren zu verhindern. Gegenteiliges lässt sich den formularmäßigen Regelungen des Mietvertrages nicht mit der gemäß § 9 AGBG a. F. (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) gebotenen Transparenz entnehmen, und zwar weder § 7 Ziffer 3 Satz 3 („Der Mieter verpflichtet sich die Räume pfleglich zu behandeln und in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten …“) noch § 15 Ziffer 2 („Der Mieter haftet …, wenn … Abflussleitungen … unsachgemäß behandelt, die Räume … nicht ausreichend gegen Frost geschützt werden. Leitungsverstopfungen bis zum Hauptrohr hat der Mieter auf jeden Fall auf seine Kosten zu beseitigen.“). Dass der Schutz der „Räume“ gegen Frost auch Dachrinnen und Regenfallrohre - also außen am Gebäude angebaute Teile - umfassen soll, liegt nach dem Wortsinn fern und wird auch nicht durch die Regelung unter § 1 - Mieträume, dass die Grundstücksfläche mit Halle und Bürovorbau vermietet ist, hinreichend deutlich. Ebensowenig machen die Vertragsklauseln dem Mieter ausreichend klar, dass ihm mit der sachgemäßen Behandlung von Abflussleitungen und der Beseitigung von Leitungsverstopfungen auch obliegen soll Regenrinnen und -fallrohre eisfrei zu halten.
Soweit sich die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.7.2013 auf ein Schreiben vom 8.1.2010 beruft, ist dieser Vortrag gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen und gibt auch keine Veranlassung gemäß § 156 ZPO die - ohne Verfahrensfehler geschlossene - mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Ohnehin hätte ein irriger Hinweis der Klägerin auf eine vermeintliche Pflicht der Beklagten deren Minderungsrecht nicht berührt.
c.
Die Annahme des Landgerichts, dass ein Wassereintritt auch bei starkem Regen drohe, steht im Gegensatz zu den Feststellungen des Sachverständigen ..., der als Schadensursache ausschließlich das Eindringen von Schmelzwasser festgestellt hat (Seite 10 des Gutachtens vom 27.4.2011 und Seite 6 - 11 der 1. Ergänzung vom 8.11.2011 zum Sachverständigengutachten ) und der die Dachabdeckung als konstruktiv regensicher, aber nicht wasserdicht bezeichnet hat (Seite 11 des Gutachtens).
Der (von der Klägerin bestrittene) Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 19.7.2012, sie erlebe bei praktisch jedem größeren Regen, dass Wasser an den Wänden herab läuft bzw. diese Gefahr besteht, ist ohne Substanz und lässt nicht erkennen, dass es tatsächlich zu einem Wassereintritt bei Regen gekommen wäre. Auch die Behauptung im Schriftsatz vom 28.8.2012, der Bereich eines Dachfensters und der Bereich der Entlüftung in der Spritzgießfertigung, das Zwischenlager und die Außenwand im Kühlraum seien bei starkem Regen betroffen, ist trotz Bestreitens der Klägerin nicht näher konkretisiert worden. Die Beklagte hat trotz Rüge der Klägerin im Schriftsatz vom 13.9.2012 auch nicht vorgetragen, ob, wann und in welchem Maße sie deshalb durch Feuchtigkeit oder Nässe in der Nutzung der Halle beeinträchtigt war. Letzteres gilt auch für das unstreitige kleine Loch in der Decke im Bereich des Gebläses.
Soweit sich die Beklagte mit Schriftsatz vom 24.5.2013 erstmals auf die Feststellung weiterer Dachundichtigkeiten in dem im Auftrag ihrer Versicherung eingeholten Gutachten des Sachverständigen ... vom 24.6.2010 stützt, kann dieser von der Klägerin bestrittene und als verspätet gerügte Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden.
d.
Die von der Beklagten geltend gemachte Minderung der (im Mietvertrag der Parteien nicht aufgeschlüsselten) Miete um 30 % ist für den Zeitraum vom Wasserschaden am 12.1.2010 bis Ende Januar 2010 auch im Hinblick auf die eingetretenen Einschränkungen für die Produktion gerechtfertigt, obwohl der Mangel „nur“ die 750 qm große Halle, nicht aber den 120 qm großen Bürovorbau und die ca. 1.000 qm große Freifläche betraf.
Für die Folgezeit ist dagegen eine niedrigere Mietminderung anzusetzen. Das Fehlen bzw. die starke Beschädigung von zahlreichen Deckenplatten und die Wasserablaufspuren an den Wänden stellen allerdings auch bei einer Produktionshalle einen nicht unerheblichen Mangel dar. Der miserable Zustand der Halle kann insbesondere bei gelegentlichen Besuchen von Geschäftspartnern für das Ansehen der Beklagten abträglich sein. Der Senat erachtet wegen dieses Mangels einschließlich des erwähnten kleinen Lochs in der Decke eine fortlaufende Minderung um 10 % der Gesamtmiete für angemessen. Dass die Mangelbeseitigung trotz überschaubaren Aufwandes unterblieben ist, berührt die Minderung nicht, sondern geht zu Lasten der instandsetzungspflichtigen Vermieterin.
Darüber hinaus ist der Gebrauchswert des Objekts durch die Gefahrenlage bei winterlicher Witterung - wie sie sich am 23.12.2010 unbestritten wieder aktualisiert hat - weiter herabgesetzt, was aber nur für die betreffende Jahreszeit zu einer erhöhten Minderung führt (BGH NJW 2011, 514), die der Senat mit 20 % der Gesamtmiete bemisst.
e.
Daraus ergibt sich für den streitgegenständlichen Zeitraum folgende Berechnung:
Monat
Sollmiete
gezahlt
Rückstand
/ Überzahlung
Januar 2010
4.681,31 EUR
5.804,92 EUR
1.123,51 EUR
Februar 2010
4.643,86 EUR
4.061,37 EUR
582,49 EUR
März 2010
5.224,34 EUR
4.467,50 EUR
756,84 EUR
April 2010
3.567,62 EUR
1.656,72 EUR
Mai - Nov. 2010
5.224,34 EURx 7
5.804,82 EURx 7
4.063,36 EUR
Dezember 2010
5.804,82 EUR
1.160,96 EUR
Januar 2011
4.934,10 EUR
290,24 EUR
Februar 2011
März - Juli 2011
5.224,34 EURx 5
5.804,82 EURx 5
2.902,40 EUR
August 2011
0
Sep. - Nov. 2011
5.224,34 EURx 3
5.804,82 EURx 3
1.741,44 EUR
Dezember 2011
Jan. + Feb. 2012
4.643,86 EURx 2
5.224,34 EURx 2
März 2012
April - Juli 2012
5.224,34 EURx 4
5.804,82 EURx 4
2.321,92 EUR
Summe
2.996,05 EUR
17.086,71 EUR
f.
Der Klägerin steht mithin restlicher Mietzins in Höhe von 2.996,05 EUR zu.
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 19.7.2012 Ansprüche wegen überzahlter Miete, Gutachten und Anwaltskosten hilfsweise gegenüber der Klageforderung zur Aufrechnung gestellt hat, steht gemäß § 8 des Mietvertrages entgegen, dass die Aufrechnung nicht mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Mieten angekündigt worden ist. Die Klausel ist nicht gemäß § 307 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters unwirksam und auch weiterhin anzuwenden, weil das Mietobjekt nicht herausgegeben ist (vgl. BGH MDR 1988, 488). Die Aufrechnung mit Gutachtenkosten gegenüber der Mietforderung für März 2010 scheitert daran, dass sie mit Schreiben vom 17.2.2010 weniger als einen Monat vor Fälligkeit am 3. Werktag des März 2010 angekündigt worden war. Die Aufrechnung mit weiteren Forderungen ist gar nicht vorher angekündigt worden.
Dem Anspruch der Klägerin auf restlichen Mietzins steht das von der Beklagten geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten wegen Instandsetzungsansprüchen nicht mehr entgegen. Zwar kann die Regelung in § 8 des Mietvertrages, dass (auch) die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts eine Anzeige mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete erfordert, gemäß § 305c Abs. 2 BGB nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB bezogen werden. Die Beklagte kann aber gemäß § 242 BGB wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) keine Instandsetzungsmaßnahmen mehr beanspruchen, nachdem sie das Mietverhältnis der Parteien am 13.12.2012 gekündigt und seit November 2012 keinerlei Mietzahlungen mehr geleistet hat (s. a. BAG NZA 2009, 840). Auf die Wirksamkeit der Kündigung vom 13.12.2012 kommt es nicht an.
2.
Die Klage auf Zahlung von 1.200 EUR Schadensersatz für den Austausch von Unterdeckenplatten und die Ergänzung durchfeuchteter Mineralfaser ist unbegründet, weil der Wasserschaden aus den zu 1.b dargelegten Gründen nicht von der Beklagten zu vertreten ist.
3.
Der zugesprochene Restmietzins ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 2 ZPO seit Rechtshängigkeit, d. h. ab dem auf die Klagezustellung fallenden Tag (§ 187 Abs. 1 BGB), mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Für den Zeitraum davor fehlt es für einen Zinsanspruch an Zahlungsverzug der Beklagten, weil sie sich mit Anwaltsschreiben vom 21.1.2010 zu Recht auf ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Instandsetzungsansprüchen berufen hat. Die Klägerin kann daher auch keinerlei vorgerichtlichen Kosten erstattet verlangen.
4.
Die Widerklage auf Feststellung, dass das Mietverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 10.6.2012 beendet worden ist, ist zulässig und begründet. Ein Feststellungsinteresse besteht insoweit trotz der eigenen Kündigung der Beklagten vom 13.12.2012 fort, weil Ansprüche der Klägerin auf Ersatz eines Kündigungsfolgeschadens denkbar wären. Die Begründetheit des Feststellungsantrages folgt daraus, dass der Kündigung vom 10.6.2012 nach den vorstehenden Berechnungen kein Zahlungsrückstand im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB vorausgegangen ist.
5.
Die Widerklage auf Zahlung ist gemäß § 812 Abs. 1 BGB wegen der dargestellten Mietüberzahlungen in Höhe von 17.086,71 EUR begründet.
Ferner kann die Beklagte aufgrund Verzuges der Klägerin mit der Mangelbeseitigung 636 EUR Kosten für die gutachterliche Stellungnahme des Ing. ... vom 22.1.2010 - die nicht im Hinblick auf das erst am 25.6.2010 erstattete Gutachten ... unnötig war - und 859,80 EUR Anwaltskosten erstattet verlangen. Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil kann insoweit in vollem Umfang Bezug genommen werden.
Schließlich muss die Klägerin gemäß § 280 BGB die Anwaltskosten ersetzen, die der Beklagten zur Abwehr der Kündigung vom 10.6.2012 entstanden sind. Mit der materiell unwirksamen Kündigung hat die Klägerin ihre vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme auf den Vertragspartner schuldhaft verletzt (vgl. BGH NJW 2011, 914, Tz. 8; BGH NZM 1998, 718, Tz. 10), denn es war fahrlässig anzunehmen, die Verantwortlichkeit für den Wasserschaden sei wirksam formularmäßig auf die Beklagte überwälzt. Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Urteils, dass insoweit 1.580 EUR Anwaltskosten - und nicht nur die Kosten eines einfachen Schreibens - zu erstatten sind. Entgegen der Argumentation in der Berufungsbegründung richtet sich der Gegenstandswert nach der vereinbarten Jahresmiete ohne dass es auf die von der Beklagten geltend gemachte Minderung ankommt.
Zinsen kann die Beklagte gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB in dem beantragten Umfang, d. h. in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage, beanspruchen.
6.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 91a Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war über die Kosten nach dem bisherigen Sach- und Streitstand und billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei war maßgeblich, dass die Widerklage auf Ergänzung der Mineralfasern im Zwischendeckenbereich, auf Entsorgung beschädigter Unterdeckenplatten und auf nachfolgende Ergänzung der Unterdeckenplatten ursprünglich begründet war, während der Widerklageantrag, das Dach/die Decke der Produktionshalle dergestalt instand zu setzen, dass die Dachdeckung regensicher ist, nur zum geringem Teil begründet war, nämlich hinsichtlich des erwähnten kleinen Lochs in der Decke im Bereich des Gebläses.
Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 247 BGB
§ 9 AGBG
§ 296a ZPO
§ 156 ZPO
§ 307 BGB
§ 320 BGB
§ 242 BGB
§ 280 BGB
§ 711 ZPO
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 514
MDR 1988, 488
NZA 2009, 840
NJW 2011, 914
NZM 1998, 718
29 O 132/12