Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-27, Aktenzeichen 13 B 616/20.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0527.13B616.20NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin betreibt in C. H. in der Rechtsform der GmbH eine Schwimmschule in einem zu diesem Zweck angemieteten Hallenbad. Sie wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die im Zuge der Corona-Pandemie erlassene Betriebsuntersagung für Hallenschwimmbäder und ähnliche Einrichtungen.
Die mit Art. 1 der Vierten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 8. Mai 2020 (GV. NRW. S. 340a) erlassene, am 11. Mai 2020 in Kraft getretene und zuletzt am 20. Mai 2020 geänderte (GV. NRW. S. 340f) Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung - CoronaSchVO) trifft insoweit folgende Regelungen:
§ 10
Freizeit- und Vergnügungsstätten
(1) Der Betrieb der folgenden Einrichtungen und Begegnungsstätten sowie die folgenden Angebote sind untersagt:
1. Bars, Clubs, Diskotheken und ähnliche Einrichtungen unabhängig von der jeweiligen Trägerschaft und den Eigentumsverhältnissen,
2. Hallenschwimmbäder, „Spaßbäder“, Saunen und ähnliche Einrichtungen,
3. Spielbanken unter Ausnahme der Automatenspiele,
4. Prostitutionsstätten, Bordelle und ähnliche Einrichtungen.
(2) Der Betrieb von Freizeitparks und Indoor-Spielplätzen ist auf der Grundlage eines von der nach dem Landesrecht für Schutzmaßnahmen nach § 28 Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes zuständigen Behörde genehmigten Hygiene- und Infektionsschutzkonzepts zulässig. Beim Betrieb von Freibädern, Naturbädern und ähnlichen Einrichtungen sind die in der Anlage zu dieser Verordnung festgelegten Hygiene- und Infektionsschutzstandards zu beachten.
[…]
Die Antragstellerin hat am 4. Mai 2020 einen Normenkontrollantrag gestellt (13 D 68/20.NE) und zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Sie betreibe eine Schwimmschule und biete schwerpunktmäßig Schwimmkurse an. Sie erbringe also eine schulähnliche Leistung. Die Gruppengrößen würden 12 Teilnehmer nicht übersteigen, es werde aber vor allem Unterricht in Kleinstgruppen oder Einzelunterricht angeboten. Das Becken des Hallenbades stehe täglich von 9:30 Uhr bis 18:30 Uhr zu ihrer ausschließlichen Verfügung. Gewöhnlich könnten die Kursteilnehmer sechs Umkleideräume nutzen, es bestehe aber die Möglichkeit auf insgesamt 24 Einzelumkleiden umzustellen. Nach der Stellungnahme des Umweltbundesamtes vom 12. März 2020 bestehe im gechlorten Badewasser eine geringe Ansteckungsgefahr. Die Betriebsuntersagung für Hallenschwimmbäder sei rechtswidrig. Die Verordnungsermächtigung in §§ 32, 28 IfSG verstoße gegen die Wesentlichkeitstheorie. Die Maßnahme greife zudem in unverhältnismäßiger Weise in ihre grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit sowie die Gewerbefreiheit ein, es fehle jedenfalls an einem sachgerechten Ausgleich der widerstreitenden Güter. Zum einen hätte der Verordnungsgeber innerhalb der Gruppe der Hallenschwimmbäder differenziertere Regelungen treffen müssen, wie er es in anderen Bereichen getan habe. Zum anderen hätte er der zuständigen Behörde die Möglichkeit zur Erteilung von Ausnahmegenehmigungen eröffnen können, gegebenenfalls unter Vorlage eines Infektionsschutzkonzepts. Die Betriebsuntersagung verletze zudem den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die unterschiedlichen Formen von Hallenbädern dürften nicht gleichbehandelt werden, weil sie sich sachlich unterschieden. So seien in der Schwimmschule die Teilnehmer namentlich bekannt, so dass Infektionsketten nachverfolgt werden könnten. Weitere Unterscheidungskriterien seien z. B. die Wasseraufbereitung, die Temperatur oder die Zahl und Beschaffenheit der Sanitäreinrichtungen. Überdies liege eine unzulässige Ungleichbehandlung zwischen Schwimmschulen als schulähnliche Einrichtungen und anderen Bildungseinrichtungen, etwa Musikschulen und Fahrschulen vor. Auch die Ungleichbehandlung zwischen Freibädern und Hallenbädern sei nicht gerechtfertigt. Das Infektionsrisiko sei in Hallenbädern nicht größer als in Freibädern, weil der Luftaustausch mit der Außenluft in allen Bädern durch die Lüftungsanlagen erfolgen könne. Durch die Schließung des Hallenbades erleide sie zudem erhebliche finanzielle Verluste, ihre Existenz sei bedroht.
Die Antragstellerin beantragt,
im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug von § 10 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 und 4 CoronaSchVO bis zu einer Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag auszusetzen.
Der Antragsgegner verteidigt die angegriffenen Regelungen und beantragt,
den Antrag abzulehnen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der sich nach verständiger Würdigung des Vorbringens der Antragstellerin nunmehr gegen die Coronaschutzverordnung in der Fassung vom 20. Mai 2020 richtet, hat keinen Erfolg. Der gemäß § 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet. Die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung ist nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten (§ 47 Abs. 6 VwGO). Der Normenkontrollantrag in der Hauptsache bleibt voraussichtlich ohne Erfolg, weil sich der von der Antragstellerin angegriffene § 10 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 und 4 CoronaSchVO bei einer wegen der Eilbedürftigkeit der Entscheidung nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich als rechtmäßig erweist (1.). Unabhängig davon würde jedenfalls eine von den Erfolgsaussichten losgelöste Folgenabwägung zu Lasten der Antragstellerin ausgehen (2.).
Vgl. zu den Entscheidungsmaßstäben BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‑ 4 VR 5.14 ‑, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschlüsse vom 6. April 2019 ‑ 13 B 398/20.NE ‑, juris, Rn. 32, und vom 26. August 2019 - 4 B 1019/19.NE ‑, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 ‑ 2 MN 379/19 ‑, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.
1. Rechtsgrundlage für § 10 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 und 4 CoronaSchVO ist § 32 Sätze 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020 (BGBl. I 587). Nach § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Die Landesregierungen können gemäß § 32 Satz 2 IfSG die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Satz 1 der Vorschrift durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist.
a. § 10 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 und 4 CoronaSchVO findet in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE -, juris,
vgl. ferner Senatsbeschlüsse vom 15. April 2020 ‑ 13 B 440/20.NE -, juris, Rn. 46, und vom 16. April 2020 - 13 B 452/20.NE - und - 13 B 471/20.NE -,
auf den er zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, entschieden, dass die Verordnungsermächtigung hinsichtlich der Regelungen der Coronaschutzverordnung voraussichtlich den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen genügt (juris, Rn. 37 ff.), etwaige verfassungsrechtliche Bedenken mit Blick auf den Vorbehalt des Gesetzes jedenfalls im vorliegenden Pandemiefall nicht durchgreifen (juris, Rn. 50 ff.) und ein Verstoß gegen das Zitiergebot voraussichtlich nicht vorliegt (juris, Rn. 62 ff.). Hieran hält er auch mit Blick auf das Antragsvorbringen fest.
b. Die von der Antragstellerin erhobenen materiell-rechtlichen Einwände gegen § 10 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 und 4 CoronaSchVO, an dessen formeller Rechtmäßigkeit keine Bedenken bestehen, greifen voraussichtlich nicht.
aa. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die durch Rechtsverordnung erfolgte Anordnung der streitgegenständlichen Schutzmaßnahmen für Hallenschwimmbäder und ähnliche Einrichtungen nach §§ 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG liegen voraussichtlich vor.
Vgl. dazu z. B. Senatsbeschlüsse vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE -, vom 15. April 2020 - 13 B 440/20.NE -, und vom 24. April 2020 - 13 B 520/20.NE -, sowie vom 29. April 2020 - 13 B 512/20.NE -, jeweils juris.
bb. Es spricht zudem Überwiegendes dafür, dass § 10 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 und 4 CoronaSchVO dem in § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG zum Ausdruck kommenden Gebot strikter Verhältnismäßigkeit genügt.
Die Regelung dient einem legitimen Zweck. Der Verordnungsgeber durfte bei der Fortschreibung der angegriffenen Regelung bis (derzeit) zum Ablauf des 5. Juni 2020 davon ausgehen, dass die Corona-Pandemie nach wie vor eine ernstzunehmende Gefahrensituation begründet, die staatliches Einschreiten nicht nur rechtfertigt, sondern mit Blick auf die Schutzpflicht des Staates für Leib und Gesundheit der Bevölkerung weiterhin gebietet.
Vgl. zu dieser Schutzpflicht BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 ‑ 1 BvR 1025/82 u. a. -, juris, Rn. 69, m. w. N.
Auch wenn sich das Infektionsgeschehen aufgrund der ergriffenen Maßnahmen in letzter Zeit verlangsamt hat und insbesondere die Anzahl der festgestellten Neuinfektionen rückläufig ist, besteht die Gefahr der Verbreitung der Infektion und daran anknüpfend einer Überlastung des Gesundheitswesens mit gravierenden Folgen für die Gesundheitsversorgung der Bevölkerung fort. Nach den maßgeblichen Feststellungen des Robert Koch-Instituts handelt es sich immer noch um eine sehr dynamische Situation. Die Gefährdung für die Bevölkerung wird deshalb nach wie vor als hoch eingeschätzt, für Risikogruppen sogar als sehr hoch. Dabei variiert die Gefährdung von Region zu Region. Die Belastung für das Gesundheitswesen hängt maßgeblich von der regionalen Verbreitung der Infektion, den vorhandenen Kapazitäten und den eingeleiteten Gegenmaßnahmen wie Isolierung, Quarantäne und physischer Distanzierung ab und kann örtlich sehr hoch sein.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Aktualisierter Stand für Deutschland, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html, Stand: 26. Mai 2020.
Angesichts dessen ist es nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber die seit dem Shutdown zugelassenen Lockerungen schrittweise und unter Beachtung der weiteren Entwicklung des Infektionsgeschehens vollzieht, um die errungenen Erfolge - mit nicht absehbaren wirtschaftlichen und sozialen Folgen - nicht wieder zu verspielen. Dabei ist ihm wegen der Fragilität der Lage und wegen der fortbestehenden tatsächlichen Ungewissheiten nach wie vor eine Einschätzungsprärogative im Hinblick auf das gewählte Mittel einzuräumen, soweit und solange sich nicht andere Maßnahmen eindeutig als gleich geeignet und weniger belastend darstellen.
Vgl. dazu die Pressemitteilung der Landesregierung vom 6. Mai 2020, Ministerpräsident Armin Laschet stellt Nordrhein-Westfalen-Plan vor, abrufbar unter: https://www.land.nrw/de/pressemitteilung/ministerpraesident-armin-laschet-stellt-nordrhein-westfalen-plan -vor; sowie im Einzelnen den Senatsbeschluss vom 29. April 2020 - 13 B 512/20.NE -, juris, Rn. 44 ff.; siehe auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Mai 2020 ‑ 1 BvR 1021/20 ‑, juris, Rn. 10.
Davon ausgehend ist die Einschätzung des Verordnungsgebers, dass sich das in Rede stehende Betriebsverbot für Hallenschwimmbäder und ähnliche Einrichtungen trotz der stufenweisen (Wiederer-)Öffnung nahezu aller Bereiche des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens als geeignet und erforderlich zur Reduzierung der Virusverbreitung erweist, voraussichtlich nicht zu beanstanden. Bei zulässiger generalisierender Betrachtungsweise ist in Rechnung zu stellen, dass die gemeinsame Anwesenheit vieler Badegäste im und am Schwimmbecken sowie ihre üblicherweise nicht unerhebliche Verweildauer auf begrenztem Raum das Risiko einer schnellen Verbreitung des Virus über Tröpfchen, die beim Husten und Niesen entstehen, oder über Aerosole, die beim Ausatmen in die Umgebungsluft abgegeben werden, birgt.
Vgl. zu den Übertragungswegen, Robert Koch Institut, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krank- heit-2019 (COVID-19), abrufbar unter: https://www. rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/ Steckbrief.html, Stand: 22. Mai 2020.
Hinzu kommt, dass auch die im Hallenbadbetrieb unerlässliche Benutzung beengter Sammelumkleiden und Gemeinschaftsduschen sowie der damit einhergehende Begegnungsverkehr die Ausbreitung des Virus fördern kann.
Es ist auch nicht davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber in der gegenwärtigen Situation seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat, weil er anderen Regelungsmodellen gegenüber der Betriebsschließung nicht den Vorzug gegeben hat. So stellt sich insbesondere die von der Antragstellerin vorgeschlagene Möglichkeit zur Erteilung einer Ausnahmegenehmigung durch die örtlich zuständige Infektionsschutzbehörde gegen Vorlage eines Hygienekonzepts nicht als ebenso effektives Mittel zur Eindämmung der Ansteckungsgefahr dar. Dem Verordnungsgeber würde zudem die Möglichkeit genommen, von ihm ergriffene Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu prüfen und gegebenenfalls zweckmäßig nachzusteuern. Zu diesem Zweck ist es ihm insbesondere unbenommen, erste Erfahrungen mit der Öffnung von Freibädern abzuwarten, um abzuklären, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen er auch die Öffnung von Hallenbädern verantworten kann.
Vgl. auch Nds. OVG, Beschluss vom 14. Mai 2020 ‑ 13 MN 162/20 -, juris, Rn. 34, 40, zum Betriebsverbot für Fitnessstudios.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis der Antragstellerin, dass das Betriebsverbot für Hallenschwimmbäder als solches nicht Gegenstand des Verfahrens sei, sondern der an die Pandemielage angepasste Betrieb ihrer Schwimmschule. Der Senat vermag angesichts des weiterhin nicht hinreichend geklärten Infektionsgeschehens nicht zu erkennen, dass es dem Verordnungsgeber verwehrt wäre, weiterhin generalisierende Regelungen zu treffen.
Vgl. dazu auch den Senatsbeschluss vom 29. April 2020 - 13 B 512/20.NE -, juris, Rn. 50.
Schließlich ist § 10 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 und 4 CoronaSchVO unter Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen derzeit auch noch angemessen. Insoweit sei zunächst angemerkt, dass es das einzig objektiv richtige angemessene Abwägungsergebnis nicht gibt. Dies gilt schon deshalb, weil der Abwägungsentscheidung des Verordnungsgebers eine von zahlreichen Unbekannten gekennzeichnete und stetig fortschreitende wissenschaftliche Erkenntnislage zu Grunde liegt, Folgen von bereits erfolgten Lockerungen der Schutzmaßnahmen erst mit Zeitverzögerungen ersichtlich werden, gesellschaftliche und wirtschaftliche Folgen des „lock down“ in die Abwägungsentscheidung eingestellt werden dürfen, und die einzelnen Schutzmaßnahmen ohnehin nicht isoliert betrachtet werden können, sondern Teil eines Gesamtpakts zur Reduzierung der Verbreitungsgeschwindigkeit des Virus sind. Lockerungen an einer Stelle können deswegen Beschränkungen an anderer Stelle zur Folge haben und umgekehrt. Ausgehend hiervon steht der beabsichtigte Verordnungszweck nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs. Die Maßnahme führt zwar unverkennbar zu Grundrechtseinschränkungen von erheblicher Intensität, wobei in erster Linie das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls auch das von der Eigentumsgarantie erfasste Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 Abs. 1 GG) betroffen sind. Diese Rechte gelten jedoch nicht unbeschränkt, sondern unterliegen einem Gesetzesvorbehalt und treten hier im Ergebnis angesichts der drohenden Überforderung des Gesundheitswesens gegenüber dem mit der Verordnung bezweckten Schutz von Leben und Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) zurück. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass negative finanzielle Folgen zumindest teilweise durch Hilfen des Antragsgegners und des Bundes aufgefangen werden. Namentlich unterstützt der Antragsgegner betroffene Unternehmen, Freiberufler und Solo-Selbstständige mit Soforthilfen. Abhängig von der Zahl der Beschäftigten kann danach eine Soforthilfe von bis zu 25.000 Euro gewährt werden (https://kurzlink.de/BknGKZixs). Abgeschwächt wird die Eingriffsintensität der Maßnahme zudem durch die Bereitstellung von weiteren finanziellen und steuerlichen Liquiditätshilfen auf Bundes- und Landesebene sowie das Kurzarbeitergeld des Bundes (vgl. dazu im Einzelnen https://kurzlink.de/YPVBHqFJ6 sowie https://kurzlink.de/nAZ3dIMPu). Hinzu kommt, dass die Verordnung in ihrer zeitlichen Geltung nach wie vor eng befristet ist und die (Wiederer-)Öffnung der Hallenschwimmbäder nach dem öffentlich kommunizierten Stufenplan der Landesregierung vorbehaltlich der Entwicklung der Infektionszahlen für den 30. Mai 2020 vorgesehen ist. Schließlich kann der Senat gegenwärtig auch nicht feststellen, dass die Gesamtdauer der fortbestehenden Betriebsbeschränkungen inzwischen ein solches zeitliches Ausmaß erreicht hat, dass ein weiteres Zurücktreten der wirtschaftlichen Interessen der betroffenen Unternehmen allein deshalb nicht mehr gerechtfertigt wäre.
cc. Die von der Antragstellerin darüber hinaus geltend gemachte Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes vermag der Senat ebenfalls nicht festzustellen.
Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Differenzierende Regelungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angemessen sind.
St. Rspr., vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 24. März 2015 - 1 BvR 2880/11 -, juris, Rn. 38 f., m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6.15 -, juris, Rn. 76.
Es stellt keinen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz dar, wenn der Verordnungsgeber Schwimmunterricht in Hallenbädern nicht ermöglicht, den Betrieb externer außerschulischer Bildungseinrichtungen (z. B. Fahrschul- oder Musikschulunterricht) aber erlaubt. Bei typisierender Betrachtung ist diese Ungleichbehandlung voraussichtlich sachlich gerechtfertigt und angemessen. Der Schwimmbadbetrieb unterscheidet sich von den vorbenannten außerschulischen Bildungsangeboten signifikant, weil sich im Hallenbad eine wesentlich höhere Anzahl an Menschen über einen längeren Zeitraum aufhält und es durch die räumlichen Strukturen zwangsläufig zu Begegnungsverkehr kommt. Der Antragsgegner weist insoweit zutreffend darauf hin, dass das Infektionsrisiko im Hallenschwimmbad und in ähnlichen Einrichtungen erheblich höher ist als beim Besuch einer Musik- oder Fahrschule. Unabhängig davon ist zu berücksichtigen, dass, auch wenn eine Schwimmschule ein sportliches Bildungsangebot darstellt, der Betrieb nicht gänzlich untersagt ist, sondern der Unterricht unter den Voraussetzungen des §§ 7 Abs. 1 Satz 3, 9 Abs. 4 CoronaSchVO in Freibädern erteilt werden könnte.
Darüber hinaus ist voraussichtlich auch nicht zu beanstanden, dass Freibäder und ähnliche Einrichtungen seit dem 20. Mai 2020 unter Beachtung der in der Anlage zur Coronaschutzverordnung festgelegten Hygiene- und Infektionsschutzstandards öffnen dürfen, während Hallenschwimmbäder und ähnliche Einrichtungen weiterhin geschlossen bleiben.
Zwar vermag der Senat im vorliegenden Eilverfahren nicht verlässlich festzustellen, ob die Raumluftbedingungen in Hallenbädern eine unterschiedliche Behandlung einzelner Schwimmbadformen mit Blick auf das weitere Infektionsgeschehen rechtfertigen können. Nach Darstellung des Robert Koch-Instituts haben Studien jedoch gezeigt, dass beim normalen Sprechen und in Abhängigkeit von der Lautstärke Aerosole, die potentiell Viren übertragen könnten, freigesetzt und in schlecht belüfteten Räumen über Klimaanlagen verteilt werden können. Auch wenn eine abschließende Bewertung zum jetzigen Zeitpunkt schwierig ist, weisen die bisherigen Untersuchungen insgesamt darauf hin, dass SARS-CoV-2-Viren über Aerosole auch im gesellschaftlichen Umgang übertragen werden können.
Vgl. nochmals zu den Übertragungswegen Robert Koch Institut, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_ Coronavirus/ Steckbrief.html, Stand: 22. Mai 2020.
Der Antragsgegner hat insoweit darauf verwiesen, dass die Infektionsgefahr in Hallenschwimmbädern und ähnlichen Einrichtungen zunehmen könne, wenn infizierte Personen virenhaltige Aerosole über die - beim Sport noch gesteigerte intensive - Atmung ausstießen und es dadurch zu einer Anreicherung der Viren in der Luft geschlossener Räume komme. Dadurch werde die Infektionsgefahr nicht nur bei nahem Kontakt mit infizierten Personen gesteigert, sondern sei bei vermindertem Luftaustausch auch bei sich begegnenden Schwimmerinnen und Schwimmern sowie in den Sammelumkleiden und Gemeinschaftsduschen nicht auszuschließen. Demgegenüber, so die durchaus nachvollziehbare Argumentation des Antragsgegners, finde in Freibädern aufgrund der Freiluftsituation ein ständiger Luftaustausch in allen Bewegungsbereichen statt und seien Duschen und Umkleiden jedenfalls als Ausweichmöglichkeit ganz oder teilweise in den gut durchlüfteten Außenbereichen angesiedelt. Ob aber, wie die Antragstellerin meint, in (allen) Hallenbädern ein ebenso effektiver Luftaustausch durch die Lüftungsanlagen im Badebereich sowie in den Sammelumkleiden und Gemeinschaftsduschen gewährleistet werden kann, wie dies in Freibädern der Fall sein dürfte, ist auf Grundlage der vorliegenden Erkenntnisse nicht eindeutig festzustellen.
Allerdings dürften die von dem Antragsgegner angeführten „Flächengrößen“, die die Einhaltung des Abstandsgebots gewährleisten und damit einer Virusverbreitung durch Tröpfcheninfektion oder Aerosole entgegenwirken, voraussichtlich geeignet sein, die unterschiedliche Behandlung von Hallenschwimm- und Freibädern sachlich zu rechtfertigen. So spricht vieles dafür, dass Freibäder in der Regel über einen größeren Außenbereich verfügen als Hallenbäder. Sie dürften damit eine bessere Möglichkeit bieten, Mindestabstände während der Warte- und Ruhezeiten außerhalb des Schwimmbeckens einzuhalten. Darüber hinaus dürfte anzunehmen sein, dass in Freibädern - anders als in Hallenbädern - für gewöhnlich Dusch- und Umkleidemöglichkeiten in Außenkabinen auch auf dem Freigelände zur Verfügung gestellt werden. Dadurch werden infektionsbegünstigende Menschenansammlungen entzerrt und Begegnungsverkehre reduziert.
Überdies ist dem Verordnungsgeber auch bei der Beurteilung etwaiger Ungleichbehandlungen ein Einschätzungsspielraum dahingehend einzuräumen, zunächst bestimmte Bereiche versuchsweise einer Öffnung zuzuführen und diese Öffnung im Erfolgsfalle auf weitere Bereiche auszudehnen oder aber im Falle wieder steigender Infektionszahlen die Öffnung erforderlichenfalls zurückzunehmen. Mit dieser sachlich begründbaren tastenden Vorgehensweise und dem schrittweisen Zulassen begrenzter Risiken ist eine Öffnung nach dem Prinzip „Alles oder nichts“ nicht zu vereinbaren.
Dies vorangestellt, begründet auch die Gleichbehandlung von Hallenschwimmbädern und sog. Spaßbädern, entgegen der Ansicht der Antragstellerin, voraussichtlich keinen Gleichheitsverstoß. Zwar trifft es zu, dass sich diese Badeanstalten u. a. hinsichtlich der Art der Wasseraufbereitung oder der Zahl und Beschaffenheit der Sanitäreinrichtungen unterscheiden können. Maßgeblich für die Beurteilung ‑ und insoweit wahrscheinlich nicht zu beanstanden ‑ sind aber die Flächengrößen und Raumaufteilungen, die in allen Hallenbadformen regelmäßig begrenzter sein dürften als in Freibädern, so dass nicht von einer unzulässigen Gleichbehandlung auszugehen sein dürfte.
2. Selbst wenn man von offenen Erfolgsaussichten eines Normenkontrollverfahrens ausgehen wollte, führte die dann vorzunehmende Folgenabwägung nicht dazu, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung dringend geboten erscheint. Würde der Vollzug des angegriffenen § 10 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 und 4 CoronaSchVO ausgesetzt, erwiese sich diese Regelung aber im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig, so könnten in der Zwischenzeit schwerwiegende Schädigungen eines überragenden Schutzguts - der menschlichen Gesundheit und des Lebens - eintreten. Bleiben die Betriebsuntersagungen dagegen vollziehbar, erweisen sie sich aber in der Hauptsache als rechtswidrig, entstehen den betroffenen Unternehmen zwar möglicherweise erhebliche wirtschaftliche Einbußen. Das Schutzgut der menschlichen Gesundheit und des Lebens ist demgegenüber aber als höherrangig einzustufen. Dies gilt nicht zuletzt wegen der Möglichkeit, Wirtschaftshilfen des Landes und vom Bund in Anspruch zu nehmen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Da die angegriffene Regelung (spätestens) mit Ablauf des 5. Juni 2020 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, so dass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 28 IfSG
§§ 28 bis 31 IfSG
§§ 29 bis 31 IfSG
§§ 7 Abs. 1 Satz 3, 9 Abs. 4 CoronaSchVO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 109a JustG NRW
§ 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 28 Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 D 68/20
4 VR 5.14
13 B 398/20
4 B 1019/19
2 MN 379/19
13 B 440/20
13 B 452/20
13 B 471/20
13 B 440/20
13 B 520/20
13 B 512/20
1 BvR 1025/82
1 BvR 1021/20
13 MN 162/20
1 BvR 2880/11
8 C 6.15