Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-14, Aktenzeichen 4 B 531/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0914.4B531.11.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die von der Antragsgegnerin fristgerecht dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner Änderung der angefochtenen Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht ist auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens zu Recht davon ausgegangen, dass die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Widerrufs- und Schließungsverfügung vom 2. November 2010 zumindest zweifelhaft ist und vor diesem Hintergrund die erforderliche Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin ausfällt. Voraussichtlich liegen weder die Tatbestandvoraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 1, Var. 1 und 2 GastG vor, auf die sich die Antragsgegnerin gestützt hat, noch dürfte sich die erforderliche Ermessensausübung als rechtmäßig erweisen.
1.
Der Vortrag der Antragsgegnerin zur Änderung der Betriebsart (Widerrufsgrund nach § 15 Abs. 3 Nr. 1, Var. 1 GastG) durch die vermeintlich geänderte Betriebsstruktur der "C. `s G. " rechtfertigt keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat im Einzelnen ausgeführt, dass die der Antragstellerin am 19. Mai 1999 erteilte gaststättenrechtliche Erlaubnis für eine "Schank- und Speisewirtschaft mit Beherbungsbetrieb" nicht - wie die Antragsgegerin inzwischen meint - auf den Betrieb einer "einfachen" Pension- und Gaststätte oder eines "Ausflugslokals für die E. Bevölkerung" beschränkt war, sondern dass der Betrieb der Antragstellerin von Anfang an als "Motorradtreff" (C. ´s-G. ) konzipiert war und erlaubt worden ist. Das kann nach einem Aktenvermerk vom 17. Mai 1999 sowie einer bei den Akten befindlichen Zeitungsanzeige (BA 2 S. 15) nicht zweifelhaft sein. Mit den entsprechenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts setzt sich die Antragsgegnerin nicht auseinander. Vielmehr stützt sie ihre Auffassung, die Antragstellerin habe die Betriebsart der Gaststätte verändert, weiterhin auf die - fehlerhafte - Prämisse, seinerzeit sei nur ein - wie auch immer zu definierender - "einfacher Gaststättenbetrieb" erlaubt worden.
Ebenfalls zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass für die Frage der Betriebsart die Besucherzahl und –struktur für sich genommen irrelevant ist. Auch dies wird durch das Beschwerdevorbringen letztlich nicht in Zweifel gezogen. Es verweist lediglich darauf, dass "bis zu mehrere Tausend Motorradfahrer" täglich die Gaststätte besuchten. Abgesehen davon, dass sich eine solche Besucherzahl aus den vorliegenden Verwaltungsvorgängen jedenfalls nicht belastbar erschließt - nach der zu Pfingsten 2010 erfolgten Verkehrszählung wurden an diesem Tag etwa 1500 Motorradfahrer gezählt (Anzahl der Motorradbewegungen von 3079 geteilt durch 2 – Gutachten V. und Partner vom 10. August 2010 S. 3 – BA 6) -, ändert dies nichts an dem Umstand, dass die Betriebsart hiervon unberührt bleibt. Wie die Antragstellerin zu Recht ausführt, sind wechselnde - auch hohe - Besucherzahlen für Gaststätten nicht ungewöhnlich, jedenfalls aber keine die Betriebsart kennzeichnende Eigenschaft. Soweit die Antragsgegnerin sich darüber hinaus auf aktuelle Anwohnerangaben zum Besucherverkehr beruft, weist der Senat darauf hin, dass im Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 23. August 2006 – 8 K 1/04 – bereits für die Zeit zwischen Mai 1999 und Mai 2001 Besucherzahlen von bis zu 4000 Motorradfahrern erwähnt werden (UA S. 9 f.). Die Antragsgegnerin selbst ging ausweislich eines Aktenvermerks vom 22. August 2003 davon aus, dass zumindest mehr als 1000 Motorradfahrer realistisch seien. Dies betrachtete sie offenkundig als von den erteilten Genehmigungen gedeckt. Auch im Rahmen der Ergänzung der Gaststättenerlaubnis vom 30. Oktober 2003 ist diese Annahme nicht in Frage gestellt worden.
Soweit die Antragsgegnerin die Änderung der Betriebsart weiter damit begründet, die Immissionsfrage werde neu aufgeworfen, lässt sich dies anhand der vorliegenden Informationen nicht nachvollziehen. Das von der Antragsgegnerin selbst in Auftrag gegebene Schallgutachten des Ingenieurbüros V. und Partner vom 10. August 2010 kommt vielmehr zu dem Ergebnis, dass Überschreitungen der Immissionsrichtwerte nicht festzustellen und nicht zu erwarten sind. Die der gaststättenrechtlichen Erlaubnis vom 19. Mai 1999 beigefügte Auflage zum Immissionsschutz wird nach derzeitigem Erkenntnisstand eingehalten.
Eine Änderung der Betriebsart ist auch nicht deshalb eingetreten, weil die Schank- und Speisewirtschaft wegen des von der Antragsgegnerin angenommenen "Eventcharakters" des Betriebes in den Hintergrund getreten sein könnte. Ihre Angaben zum Veranstaltungsprogramm, das inzwischen den Charakter der "C. ´s G. " präge, sind unsubstanziiert. Schon im erstinstanzlichen Verfahren hat die Antragsgegnerin insoweit lediglich auf den Veranstaltungskalender des Jahres 2009 Bezug genommen. Dieser enthielt insgesamt 15 Veranstaltungen, darunter etwa auch "Irish Folk am Kamin" am 28. Februar 2009, eine Hundeschau im September und eine nicht näher beschriebene Veranstaltung "Die C. ´s-G. feiert 10. Geburtstag" am 1. Mai 2009 ab 9.00 Uhr. Es ist bereits fraglich, ob dieses Veranstaltungsprogramm für 2009 geeignet war, den Charakter der Gaststätte zu prägen. Dies mag jedoch auf sich beruhen. Zumindest dem Vortrag der Antragstellerin, dass in den Jahren 2010 und 2011 nur jeweils etwa 5 Veranstaltungen geplant bzw. durchgeführt worden seien, ist die Antragsgegnerin nicht in substantiierter Form entgegengetreten. Jedenfalls in diesen Jahren bewegt sich die Gesamtzahl der durchgeführten Veranstaltungen damit ohne Weiteres in einem Rahmen, der bei einer Schank- und Speisewirtschaft ohne Betriebseigentümlichkeit als von der Genehmigung umfasst betrachtet werden kann. Die in der Rechtsprechung als jedenfalls erlaubt anerkannten zwölf Veranstaltungen pro Jahr
vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 1988 - 1 B 89.88 -, GewArch 1988, 387; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 22. April 1988 - 14 S 473/87 -, GewArch 1988, 385; Metzner, GastG, 6. Aufl. 2005, § 3 Rn. 25 f.
werden dadurch nicht annähernd ausgeschöpft. Da die Antragsgegnerin keine Angaben zum Umfang der Veranstaltungen macht - sie bescheinigt ihnen lediglich pauschal und ohne Begründung einen "Festivalcharakter" -, lässt sich ein prägender Charakter auch hieraus nicht ableiten. Gerade angesichts des von der Antragsgegnerin gerügten erheblichen Umfangs der auf den Verkauf von Speisen und Getränken zielenden Aktivitäten der Antragstellerin liegt eine solche Annahme im Übrigen fern. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus den Ergebnissen der Verkehrszählung von Pfingsten 2010. An diesem Tag kam die hohe Besucherzahl zustande, obwohl keine Musikveranstaltungen oder sonstige Aktionen stattfanden.
Angesichts dessen vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, worauf sich die Bewertung, die Gaststätte sei keine Schank- und Speisewirtschaft mehr, sondern "ein Festivalplatz für Motorradfahrer" konkret stützt. Dies ist selbst bei einem unterstellten Biergarten mit mehr als 200 Sitzplätzen, einem Außenverkaufsstand und einer Essensausgabe im Freien nicht zu begründen. Denn auch diese Einrichtungen dienen - wie nicht zuletzt die Antragsgegnerin betont - nur dem Zweck, den Konsum von Speisen und Getränken in größerem Umfang zu ermöglichen. Insofern hat die Antragstellerin zu Recht darauf hingewiesen, dass ein vergrößerter Biergarten jedenfalls keine Änderung der Betriebsart bedeute. Eine solche wird auch nicht dadurch herbeigeführt, dass die Antragstellerin durch die Essensausgabe und den Verkaufsstand im Freien möglicherweise auch darauf abzielt, den Konsum von Speisen und Getränken außerhalb der Gaststätte an oder auf den Motorrädern zu ermöglichen. Ein solcher Verkauf ist in Gaststätten nach § 7 GastG als "Verkauf über die Straße" ohne besondere Erlaubnis grundsätzlich zulässig. Dass er im konkreten Fall ein Ausmaß erreicht hätte, das über einen Nebenzweck hinaus ginge, ist weder dargelegt noch - gerade angesichts der Größe des Gaststättenbetriebs im Übrigen - ersichtlich.
Soweit in der Beschwerdebegründung erstmals die Änderung der Betriebsart auch darauf gestützt wird, dass die Antragstellerin das Zelten auf dem Betriebsgelände erlaube, ist dies im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Es liegt jedenfalls nicht auf der Hand und wird von der Antragsgegnerin auch nicht dargelegt, dass die Antragstellerin entgegen ihrer Versicherung Zeltmöglichkeiten mehr als gelegentlich und damit in einem Umfang angeboten hat, den die Antragsgegnerin seit 2004 ausdrücklich duldet (dazu BA 21 S. 13). Im Gegenteil hat die Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen, dass sie Gästen derzeit überhaupt nicht mehr anbietet, auf ihrem Gelände zu zelten.
Schließlich kann die Antragsgegnerin ihre Annahme einer geänderten Betriebsart nicht auf die Ausführungen des OVG NRW im Urteil vom 29. Oktober 2008 - 8 A 3743/06 - stützen. Der Ansatz des Verwaltungsgerichts, der Betrieb sei jedenfalls durch die Baugenehmigung vom 9. Mai 2003 gedeckt, wird durch jene Entscheidung nicht in Frage gestellt. Die besagte Genehmigung war nicht Gegenstand des Verfahrens 8 A 3743/06, an dem die Antragstellerin im Übrigen nicht - auch nicht als Beigeladene - beteiligt war. Ob die Baugenehmigung nach dem geltenden Bebauungsplan zu Recht erteilt wurde, ist hingegen im vorliegenden Verfahren unerheblich, da die Antragstellerin sich zumindest auf die Bestandskraft dieser Genehmigung berufen kann. Ein etwaiger Widerspruch zum Bebauungsplan könnte nur durch eine Rücknahme der Baugenehmigung aufgelöst werden. Diese hat die Antragsgenerin zwar erwogen, jedoch nicht ausgesprochen. Das Verwaltungsgericht hat im Übrigen zu Recht festgestellt, dass die im Urteil vom 29. Oktober 2008 angeführten Motive des Satzungsgebers nicht Festsetzungsinhalt des Bebauungsplans geworden und auch nicht festsetzungsfähig sind.
2.
Ebenfalls zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Widerruf der gaststättenrechtlichen Erlaubnis voraussichtlich nicht darauf gestützt werden kann, dass die Antragstellerin ihre Gaststätte auch außerhalb hierfür zugelassener Räume betreibt (Widerrufsgrund nach § 15 Abs. 3 Nr. 1, Var. 2 GastG). Soweit die Antragsgegnerin meint, durch die gaststättenrechtliche Erlaubnis vom 18. Mai 1999 sei eindeutig nur eine Außengastronomie mit 48 Sitzplätzen genehmigt worden, trifft dies nach dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge wohl nicht zu. Bereits die zur Erlaubnis gehörenden Pläne dürften diese Annahme nicht tragen. Der im Tenor der Erlaubnis genannte Biergarten mit der Kennzeichnung XXXII findet sich allein in einer Grundrisszeichnung (BA 2 S. 36). Darüber hinaus sind in dem das Erdgeschoss betreffenden gestempelten Lageplan (BA 2 S. 37) aber - ebenfalls rot unterlegt - noch ein weiterer Biergarten mit der Kennzeichnung XXXIII sowie ein Biergarten/Terrasse mit der Bezeichnung XXXIV eingetragen. Dies ist insofern konsequent, als die der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin erteilte Bau- und Betriebsgenehmigung vom 26. Februar 1999 einen Biergarten mit 80 Sitzplätzen und eine Außenterrasse mit 48 Sitzplätzen umfasste (BA 20 S. 39). Daher liegt es nahe, dass die Antragstellerin seinerzeit einen solchen Betrieb beantragt hat und angesichts des Umstands, dass der Erlaubnisbescheid keinen Hinweis auf eine Teilablehnung ihres Antrages enthält, von einer entsprechenden Konzessionierung ausgehen durfte. Dies entspricht auch der Annahme der Antragsgegnerin selbst, die im Rahmen der Erlaubniserteilung ausdrücklich feststellt, es liege eine gebührenrechtlich privilegierte "änderungsfreie Übernahme" vor.
Unabhängig davon hat die Antragstellerin zu Recht darauf hingewiesen, dass die gaststättenrechtliche Erlaubnis für bestimmte Räume erteilt wird, nicht jedoch für die Zahl der dort möglichen Sitz- oder Stehplätze. Erweist sich eine solche Begrenzung als erforderlich, dürfte allein eine Auflage nach § 5 GastG in Betracht kommen, die hier jedoch nicht vorliegt. Insofern dürfte der Sitzplatzzahl lediglich eine Hinweisfunktion zukommen.
Vgl. dazu auch BVerwG, Beschluss vom 22. Februar 1990 – 1 B 12.90 -, GewArch 1990, 179.
Auf den genauen Inhalt der gaststättenrechtlichen Erlaubnis vom 19. Mai 1999 kommt es im vorliegenden Verfahren jedoch letztlich nicht entscheidungserheblich an. Denn das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Antragstellerin unter dem 9. Mai 2003 baurechtlich eine Erweiterung ihres Betriebes im Wesentlichen auf den heute stattfindenden Umfang genehmigt wurde und die gaststättenrechtliche (Erweiterungs-)Erlaubnis vom 30. Oktober 2003 hierauf fuße. Dieser Ansatz des Verwaltungsgerichts, wonach der in der Baugenehmigung genannte Betriebsumfang zumindest konkludent von der gerade aus der Sicht der Antragsgegnerin darauf aufbauenden gaststättenrechtlichen Erlaubnis mitumfasst sei, wird vom Beschwerdevorbringen nicht in Zweifel gezogen. Eine Konzentrationswirkung der Baugenehmigung hat das Verwaltungsgericht damit nicht angenommen. Selbst wenn man indes diesen Ansatz des Verwaltungsgerichts nicht teilte, bliebe es in jedem Fall dabei, dass die Antragsgegnerin in Kenntnis aller Umstände – insbesondere des Baugenehmigungsverfahrens – sehenden Auges eine den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechende Betriebserweiterung konzessioniert hätte, ohne die Antragstellerin hierauf hinzuweisen oder Aufsichtsmaßnahmen einzuleiten. Hierauf sieben Jahre später einen Widerruf der Gaststättenerlaubnis zu stützen, wäre zumindest widersprüchlich.
Die Einwände gegen den vom Verwaltungsgericht angenommenen Umfang der erteilten Baugenehmigung vom 9. Mai 2003 greifen nicht durch. Zu Unrecht meint die Antragsgegnerin, die Baugenehmigung habe keinen Motorradtreff erfasst, sondern ebenfalls nur einen nicht näher konkretisierten "normalen" Gaststättenbetrieb im Erholungsgebiet. Die Antragstellerin hat in der Betriebsbeschreibung ausdrücklich angegeben, Immissionen würden durch den Besucherverkehr, "überwieg. Motorräder", hervorgerufen (BA 19 S. 118). Die Antragsgegnerin hat auch allein geprüft, ob ausreichend Motorradstellplätze zur Verfügung stehen (BA 19 S. 26).
Bei den genehmigten 268 Motorradstellplätzen kann auch nicht ernsthaft davon gesprochen werden, mit mehr als 1000 Motorradbesuchern pro Tag habe nicht gerechnet werden können.
Hinsichtlich der Freiluftbühne ist anzumerken, dass diese zumindest im grün gestempelten Lageplan als "Holzboden" eingezeichnet wurde. Die Nutzung war der Antragsgegnerin offenbar auch bekannt. Insoweit hat die Antragstellerin bereits im Verfahren 10 L 229/09 - VG Münster - unwidersprochen vorgetragen, dass die Antragsgegnerin diese im Rahmen der Veranstaltung des "E. T. " mitbenutzt habe.
Vgl. dazu VG Münster, Beschluss vom 9. Juni 2009 - 10 L 229/09 -.
Zudem ergibt sich auch aus einem Aktenvermerk vom 9. August 2004, dass der Antragsgegnerin die Nutzung der "open-air Bühne" bekannt war und sie offenbar keinen Grund zur Beanstandung gesehen hat (BA 19 S. 141; vgl. auch Schriftverkehr im Jahr 2004, BA 21 S. 9 ff.).
Die Einwände der Beschwerde gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, auch die gastronomischen Außeneinrichtungen seien von der Baugenehmigung gedeckt oder zumindest von der Antragsgegnerin geduldet worden, überzeugen ebenfalls nicht. Ein Verkaufsstand ist im grün gestempelten Lageplan zur Baugenehmigung vom 9. Mai 2003 ersichtlich und als "Kiosk (Holz)" bezeichnet. Auch ein Außengrill ist dort eingetragen. Im handschriftlichen Prüfungsvermerk ist hierzu festgehalten, dass Kiosk und Grill als Nebenanlagen zulässig seien. Deren Errichtung und Nutzung ist damit Bestandteil der Baugenehmigung geworden. Zudem hat die Antragstellerin zu Recht darauf hingewiesen, dass die Außenzapfanlage der Antragsgegnerin auch gaststättenrechtlich - erstmals am 4. Mai 2001 als "Bude" - angezeigt wurde. Unter dem 25. Juli 2003 ist sie unter dem Stichwort "Außentheke, Bier" formell abgenommen worden. Dass dieser Umstand gleichwohl bis zum Jahr 2010 unbekannt geblieben sein soll, erschließt sich dem Senat nicht.
Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht auch zu Recht festgestellt, dass der Biergarten mit 192 Sitzplätzen durch die Baugenehmigung legalisiert wurde. Insofern hat die Bauherrin die im ursprünglichen Bauantrag gemachten Angaben (48 Sitzplätze) sogar ausdrücklich dahingehend korrigiert. Dies hat die Antragsgegnerin erkannt und akzeptiert (BA 19 S. 120 ff.; 133). Dass – wie die Antragsgegnerin vorträgt – regelmäßig mehr als 192 Sitzplätze genutzt würden, lässt sich anhand der vorliegenden Informationen nicht verifizieren. Hinsichtlich der angeführten Feuerstelle hat die Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen, dass diese bereits vor Erlass der umstrittenen Ordnungsverfügung abgebaut worden sei.
Ein Betrieb außerhalb der zugelassenen Räume lässt sich schließlich auch nicht damit begründen, dass die Antragstellerin gaststättenrechtlich nicht genehmigte Stellflächen nutze und Motorräder zudem außerhalb der baurechtlich genehmigten Stellplätze geparkt würden. Im Hinblick auf die baurechtlich genehmigten Stellplätze hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass sie jedenfalls von der gaststättenrechtlichen Ergänzungserlaubnis vom 30. Oktober 2003 erfasst seien. Da dies von der Antragsgegnerin nicht in Frage gestellt wird, mag auf sich beruhen, ob sie einer zusätzlichen gaststättenrechtlichen Genehmigung bedürften. Aus der von der Antragsgegnerin angeführten Entscheidung des VGH Baden-Württemberg ergibt sich dies allerdings nicht. Im dort entschiedenen Fall fehlte gerade eine Baugenehmigung und nur deshalb nahm das Gericht eine gaststättenrechtliche Prüfungskompetenz an.
VGH Bad.-Württ., Urteil vom 21. März 1973 - 4 220/72 -, DVBl 1974, 240, 241; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 20. Mai 1992 - 1 B 22.92 -, GewArch 1992, 391.
Für eine neben der Baugenehmigung noch erforderliche gaststättenrechtliche Erlaubnis der Stellplätze ist zudem kein Grund ersichtlich. Auch die Antragsgegnerin ist hiervon im Jahr 1999 offenbar nicht ausgegangen, sonst hätte sie die im Lageplan eingezeichneten 60 PKW-Stellplätze zum Gegenstand der damaligen Gaststättenerlaubnis machen oder den Antrag insoweit ablehnen müssen. Das ist indes nicht geschehen. Jedenfalls dürfte aber aufgrund des Umstandes, dass aus der Nutzung der Stellflächen allenfalls immissionsschutzrechtliche Probleme in der Nachbarschaft resultieren, das bauordnungsrechtliche Verfahren als sachnäher vorrangig sein.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 1988 - 1 C 72.86 -, BVerwGE 80, 259, Urteil vom 17. Oktober 1989 - 1 C 18.87 -, BVerwGE 84, 11; HessVGH, Urteil vom 18. Oktober 1995 - 14 UE 2626/89 -, GewArch 1996, 251; BayVGH, Urteil vom 17. Juni 2008 - 22 N 06.3069 u.a. -, BayVBl 2009, 695; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Loseblatt, Stand: Dezember 2010, § 75 Rn. 142; Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl. 2003, § 4 Rn. 58 ff.; Metzner, GastG, 6. Aufl. 2005, § 4 Rn. 353 ff.
Hinsichtlich der von der Antragsgegnerin dokumentierten Nutzung der Seitenstreifen des Zufahrtsweges hat die Antragstellerin zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich insoweit nicht um ein gaststättenrechtliches, sondern ein straßenverkehrsrechtliches Problem handelt. Insbesondere lassen die hierzu überreichten Fotos nicht erkennen, dass die Antragsgegnerin gegen verbotswidriges Parken nicht vorgehen könnte.
3.
Soweit das Verwaltungsgericht schließlich erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung deshalb geäußert hat, weil sie voraussichtlich ermessensfehlerhaft ergangen sei, gibt das Beschwerdevorbringen keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung. Dies gilt insbesondere für die vom Verwaltungsgericht als unangemessen kurz angesehene Vollzugsfrist von weniger als einem Monat – und zwar gerade unter Zugrundelegung der Auffassung der Antragsgegnerin, die funktionswidrige Nutzung der Zufahrt mache sämtliche auf die Nachbarschaft ausgehenden Immissionen für diese unzumutbar und ein Einschreiten deshalb alternativlos. Denn es ist nicht zu verstehen, warum diese der Antragstellerin seit Oktober 2008 bekannte Situation im November 2010 eine Schließungsfrist von weniger als einem Monat rechtfertigen sollte. Dies gilt umso mehr, als sich weder der November noch die nachfolgenden Monate üblicherweise durch besonders starken Motorradverkehr auszeichnen. Zudem war das Ausmaß der Betriebsführung der Antragsgegnerin spätestens im Jahre 2003 bekannt. Zu keinem anderen Ergebnis führt der Hinweis auf die der Antragstellerin eingeräumte lange Anhörungsfrist. Eine Anhörung dient nicht dazu, spätere Vollzugsfristen verkürzen zu können, sondern der Gewährung rechtlichen Gehörs sowie der umfassenden Sachverhaltsaufklärung im Vorfeld einer Entscheidung. Die Antragstellerin war nicht gehalten, schon während der Anhörungsfrist Vorkehrungen für eine kurzfristige Betriebsaufgabe zu treffen, obwohl die Entscheidung noch ausstand. Träfe die Auffassung der Antragsgegnerin zu, wäre die Anhörung hier als reine Formalie zu werten, die eine bereits vorher feststehende Entscheidung der Antragsgegnerin nicht mehr beeinflussen konnte.
Unabhängig davon stellt das Verwaltungsgericht im Hinblick auf die funktionswidrige bzw. funktionsgemäße Nutzung der Zuwegung zu Recht auf die der Antragstellerin erteilte Baugenehmigung ab. Da diese bestandskräftig ist, kommt es im Verhältnis zur Antragstellerin nicht darauf an, ob die Baugenehmigung ggf. rechtswidrig sein könnte. Im Übrigen stellt sich die Frage, warum die Antragsgegnerin ein kostenträchtiges Schallgutachten zu den Auswirkungen des Gaststättenbetriebes in Auftrag gab, wenn es auf diese Ergebnisse nach nunmehr vertretener Ansicht nicht ankommt.
Auf die übrigen vom Verwaltungsgericht gesehenen Ermessensfehler geht die Beschwerde nicht ein. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zu Recht bemängelt, dass minderbelastende Maßnahmen offenbar nicht, jedenfalls nicht in ausreichendem Maße geprüft worden sind. Dies liegt hier schon deshalb auf der Hand, weil die Antragsgegnerin selbst vorträgt, der Widerruf der Gaststättenerlaubnis diene dazu, den Betrieb auf das genehmigte Maß zurückzuführen. Zur Erreichung dieses Zweckes dürfte der vollständige Widerruf der Genehmigung hier von vornherein ungeeignet sein. Insbesondere ist bei dieser Ausgangslage nicht ersichtlich, warum eine Teilschließung des Betriebes im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin als nicht konzessioniert angesehenen Betriebsteile ausgeschlossen oder unzureichend wäre. Die persönliche Eignung der Antragstellerin stellt die Antragsgegnerin ausdrücklich nicht in Frage. Bei – hier allerdings durch das Schallgutachten vom 10. August 2010 gerade nicht bestätigten – unzumutbaren Immissionen kämen zudem weitere Beschränkungen in Form von Auflagen in Betracht.
Schließlich dürfte sich die Ermessensausübung schon deshalb als fehlerhaft erweisen, weil nicht zu erkennen ist, dass sich die Antragsgegnerin mit dem Umstand auseinandergesetzt hat, dass die von ihr erteilte Baugenehmigung vom 9. Mai 2003 zumindest einen Anspruch auf eine entsprechende gaststättenrechtliche Erlaubnis begründen dürfte. Es ist anerkannt, dass im Hinblick auf die von der Nutzung der Räume ausgehenden Immissionen – die die Antragsgegnerin hier in den Vordergrund stellt – die Bauordnungsbehörde als sachnähere Behörde anzusehen ist und eine erteilte Baugenehmigung für ein nachfolgendes gaststättenrechtliches Verfahren insoweit Bindungswirkung entfaltet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 1988 - 1 C 72. 86 -, BVerwGE 80, 259, Urteil vom 17. Oktober 1989 - 1 C 18.87 -, BVerwGE 84, 11; HessVGH, Urteil vom 18. Oktober 1995 - 14 UE 2626/89 -, GewArch 1996, 251; BayVGH, Urteil vom 17. Juni 2008 - 22 N 06.3069 u.a. -, BayVBl 2009, 695; OVG NRW, Beschluss vom 29. April 1998 - 11 A 306/98 -, Urteil vom 22. März 2007 - 7 A 1258/06 -; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 6. November 1991 - 14 S 279/91 -, GewArch 1992, 434; Boeddinghaus/Hahn/ Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Loseblatt, Stand: Dezember 2010, § 75 Rn. 142; Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl. 2003, § 4 Rn. 58 ff.; Metzner, GastG, 6. Aufl. 2005, § 4 Rn. 353 ff.
Dementsprechend steht die Baugenehmigung vom 9. Mai 2003 in der vorliegenden Fallkonstellation einem Widerruf der bestehenden gaststättenrechtlichen Erlaubnis entgegen und hat die Antragstellerin erforderlichenfalls einen Anspruch auf Erteilung einer dem baurechtlich genehmigten Betriebsumfang entsprechenden Gaststättenerlaubnis.
Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Entscheidung, ob der Antragstellerin ein fehlender gaststättenrechtlicher Erlaubnisantrag mit der Folge der Zulässigkeit eines Widerrufs entgegen gehalten werden kann oder ob – wie die Antragstellerin meint – aufgrund eines während des gerichtlichen Verfahrens gestellten Antrages zwischenzeitlich sogar auf Grund der Fiktionswirkung des § 6 a Abs. 2 GewO i. V. m. § 42 a Abs. 2 VwVfG die erforderliche gaststättenrechtliche Erlaubnis umfänglich als erteilt gilt. Im Hinblick auf das spätere Beschwerdevorbringen ist insoweit jedoch anzumerken, dass die Antragstellerin unter dem 9. September 2010 um Übersendung der Antragsunterlagen gebeten hat. Eine Reaktion hierauf ist nach Aktenlage nicht erfolgt. Auch mit der Beschwerde wird nicht vorgetragen, dass die Antragsgegnerin die von ihr für erforderlich gehaltenen Antragsunterlagen übersandt hätte. Angesichts dessen ist fraglich, ob sie sich – wie im Schriftsatz vom 24. August 2011 geschehen – darauf berufen kann, wegen eines fehlenden formgerechten Antrages sei von einer fiktiven Genehmigung nicht auszugehen. Mit Ausnahme des ausgefüllten Formblattes hat sie im Übrigen bei der Erweiterung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis im Jahre 2003 keine weiteren Unterlagen verlangt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 GastG
§ 5 GastG
§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO
§ 6 a Abs. 2 GewO
§ 42 a Abs. 2 VwVfG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: DVBl 1974, 240, 241
BVerwGE 80, 259
BVerwGE 84, 11
BayVBl 2009, 695
8 K 1/04
1 B 89.88
14 S 473/87
8 A 3743/06
8 A 3743/06
1 B 12.90
10 L 229/09
1 B 22.92
1 C 72.86
1 C 18.87
14 UE 2626/89
22 N 06.30
11 A 306/98
7 A 1258/06
14 S 279/91