Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-11-23, Aktenzeichen 7 L 4648/15.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2015:1123.7L4648.15.F.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 80.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt in G. Plantagen für Ölpalmen und Kakaobäume. Gegenstand des Unternehmens der Antragstellerin ist "die Ausübung von landwirtschaftlichen Aktivitäten sowie das Erlangen von (Geld) Mitteln für die Finanzierung dieser Aktivitäten in Lateinamerika". Die Antragstellerin bietet Anlegern den Abschluss von Verträgen über den Kauf, die anschließende Vermietung und den späteren Rückkauf von Ölpalmen bzw. Kakaobäumen an. Grundlage des Geschäftsmodells ist ein für Ölpalmen und Kakaobäume im Wesentlichen identischer Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag, der zumindest in der bis Juli 2015 von der Antragstellerin verwendeten Fassung aus insgesamt sechs Paragrafen besteht und zwar aus "§ 1 Kaufvertrag", "§ 2 Übereignung", "§ 3 Mietvertrag", § 4 Rückkauf und Übereignung", "§ 5 Übertragung von Rechten und Pflichten", "§ 6 Schlussvorschriften". Beim Kauf einer festen Anzahl von Ölpalmen bzw. Kakaobäumen zu einem festen Preis (§ 1 des jeweiligen Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrages) wird gleichzeitig vertraglich vereinbart, dass die Pflanzen vom Käufer für zehn Jahre an die Antragstellerin vermietet werden (§ 3 des Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrages). Die Laufzeit des Mietvertrages ist auf zehn Jahre auflösend befristet. Während der Dauer des Mietvertrages kann dieser nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Die Antragstellerin garantiert dem Käufer die Zahlung einer vertraglich festgelegten Miete vierteljährlich jeweils rückwirkend zum Ende des Kalenderquartals. Gemäß § 3.5 des Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrages trägt die Antragstellerin während der Laufzeit des Vertrages die volle Last der Bewirtschaftung und Verwaltung. Gemäß § 3.6 trägt die Antragstellerin auch die Gefahr des zufälligen Schadens an den Pflanzen und ist im Falle des Totalverlustes verpflichtet, dem Investor einen gleichwertigen Bestand an Pflanzen zu übertragen. In § 4 des Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrages wird festgelegt, dass der Käufer die Pflanzen nach Ablauf des Mietvertrages an die Antragstellerin zurückverkauft. § 4.3 des Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrages regelt den Rückkaufpreis. Der Rückkaufpreis wird bereits bei Vertragsschluss vereinbart.
Mit Schreiben vom 29.06.2015 hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zum Erlass förmlicher Maßnahmen gemäß den §§ 37, 44c KWG an. Mit Schreiben vom 24.07.2015 nahm der Bevollmächtigte der Antragstellerin Stellung. Mit Verfügung vom 08.09.2015 ordnete die Antragsgegnerin unter Ziffer I. lit. a) des Tenors die sofortige Einstellung des unerlaubt betriebenen Einlagengeschäfts an, das die Antragstellerin dadurch betreibe, dass sie insbesondere auf der Grundlage eines als "Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag" bezeichneten Vertrages vom Publikum gewerbsmäßig Gelder annehme, deren unbedingte Rückzahlung sie verspreche. Unter Ziffer I. lit. b) des Tenors untersagte die Antragsgegnerin die Werbung für dieses Einlagengeschäft. Unter Ziffer II. des Tenors gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin auf, das unerlaubt betriebene Einlagengeschäft unverzüglich durch Rückzahlung aller mit unbedingtem Rückzahlungsversprechen angenommenen Gelder jeweils durch Überweisung auf ein Konto des Kapitalgebers abzuwickeln. Unter Ziffer III. des Tenors der Verfügung gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin auf, ihr getrennt danach, ob sich der abgeschlossene Vertrag auf Ölpalmen oder Kakaobäume beziehe, eine alphabetische Aufstellung sämtlicher Personen/ Unternehmen, von denen sie unbedingt rückzahlbare Publikumsgelder angenommen habe zu übersenden. Diese Aufstellung habe die Namen der Kunden und die Höhe des eingezahlten Kapitals zu enthalten und, soweit Rückzahlungen bereits erfolgt seien, anzugeben wann und in welcher Höhe diese vorgenommen worden seien und geeignete Belege über erfolgte Rückzahlungen zu übersenden (a). Weiter wurde der Antragstellerin aufgegeben, über den Umfang der erfolgten Abwicklung des Einlagengeschäfts zu berichten und die Rückzahlung durch Übersendung von geeigneten Nachweisen zu belegen(b). Unter Ziffer IV. des Tenors der Verfügung wurde der Antragstellerin für den Fall, dass sie der Einstellungsanordnung zu I. lit. a) oder dem Werbeverbot zu I. lit. b) zuwiderhandele ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 50.000,- Euro angedroht (a). Für den Fall, dass sie der Abwicklungsanordnung zu II. nicht oder nicht vollständig innerhalb einer Frist von 4 Wochen nach Zugang der Verfügung nachkomme, wurde der Antragstellerin ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 50.000,- Euro angedroht (b). Für den Fall, dass die Antragstellerin dem Auskunfts- und Vorlegungsersuchen nicht oder nicht vollständig innerhalb einer Frist von 2 Wochen nach Zugang der Verfügung nachkomme, wurde ihr ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 50.000,- Euro angedroht (c). Unter Ziffer V. der Verfügung wurde eine Gebühr in Höhe von 10.000,- Euro festgesetzt. Zur Begründung führt die Antragstellerin aus, dass es sich bei den auf der Grundlage des Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrages sowohl für Ölpalmen als auch für Kakaobäume entgegengenommenen Geldern um unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Alternative KWG handele. Dass die Gelder als "Kaufpreis" deklariert würden, stehe dem nicht entgegen. Maßgebend für die Einordnung seien unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung insbesondere die dem Kunden angebotenen Bedingungen der Geldüberlassung, der sich hieraus ergebende tatsächliche Gehalt der Geldüberlassung sowie das werbende Auftreten des Geldannehmenden und die hierdurch beim Geldgeber bezweckten Vorstellungen von der getätigten Geldanlage. Das Angebot der Antragstellerin diene der Geldanlage. Sie trete mit ihrem Angebot erkennbar in Konkurrenz zu anderen Geldanlagemöglichkeiten. Sie verspreche den Käufern durch die Investition in Sachwerte eine bessere Rendite und absolute Sicherheit. So werde bezüglich der Ölpalmen mit "garantierten Auszahlungen 9% p. a.", einem "festvereinbarten Rückkauf" und einer festen Laufzeit von 10 Jahren geworben. Auf Seite 10 der Werbeproschüre werde hinsichtlich der Ölpalmen ausgeführt, dass aufgrund des bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vereinbarten Rückkaufs der Pflanzen durch die Antragstellerin das Risiko von Preisschwankungen bei Beendigung des Investments entfiele. Dies enthalte eine zusätzliche Sicherheit für den Investor. Auch in der Broschüre "Direktinvestments in Kakao" werde auf Seite 9 darauf hingewiesen, dass aufgrund des bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vereinbarten Rückkaufs der Pflanzen durch die Antragstellerin das Risiko von Preisschwankungen bei Beendigung des Investments entfalle und dies eine zusätzliche Sicherheit für den Investor beinhalte. Auf der Internetseite der Antragstellerin werde die hohe Sicherheit der Anlage an mehreren Stellen ebenfalls hervorgehoben. So finde sich unter dem Menüpunkt "Investments" ein Text mit der Überschrift "Geldanlage mit fester Rendite" in dem unter anderem folgendes ausgeführt werde:
"Als Besonderheit gilt, dass neben dem Kauf und der anschließenden Vermietung der Rückkauf der Plots zu einem festvereinbarten Preis bei Vertragsschluss feststeht.
Diese Tatsache bietet Anlegern eine hohe Sicherheit, da bei Abschluss des Vertrages alle Zahlungszeitpunkte und deren Höhe vertraglich festgehalten sind. Dadurch haben Anleger die Gewähr, wann welche Schwankungen aus ihrer Kapitalanlage zu erwarten sind. Schwankungen von Rohstoffpreisen und Wechselkurse haben somit keinen Einfluss auf den Anlageerfolg für die Geldanleger. ..."
Wenn man den unter diesen Text angebrachten Link zu Informationen zum Investment in Palmöl wähle, öffne sich eine Seite auf der unter der Überschrift "regelmäßige Rückflüsse" ausgeführt werde:
"Renditeauszahlungen stehen bereits bei Vertragsschluss fest. Insofern handelt es sich nicht um ein klassisches unternehmerisches Investment mit entsprechenden Chancen und Risiken. Investoren erhalten für 10 Jahre vertraglich festvereinbarte Auszahlungen in Höhe von 9% p. a. und am Ende der Vertragslaufzeit kauft die C. die Ölpalmen zu 100% des Kaufpreises zurück. Während der Laufzeit werden die wirtschaftlichen Chancen und Risiken der Betrieb der Palmölplantagen von der C. getragen."
Auch bezüglich des Investments in Kakaobäume heiße es unter der Überschrift "feste Renditeauszahlungen", dass es sich nicht um ein unternehmerisches Investment, sondern um ein Finanzierungsmodell mit festen Ergebnissen handele. Anleger erhielten vertraglich festvereinbarte Auszahlungen in Höhe von 9% p. a. ab dem dritten Jahr der zehnjährigen Vertragslaufzeit. Am Ende der Laufzeit kaufe die Antragstellerin die Kakaobäume zu 135% des ursprünglichen Kaufpreises zurück. Ziel des Rechtsgeschäftes sei nicht eine Übereignung der Ölpalmen bzw. Kakaobäume auf den "Käufer" gegen Zahlung eines Kaufpreises, sondern eine abgesicherte Investition in einen Sachwert mit einer Renditeerwartung aus der Bewirtschaftung der Bäume und einem unbedingten Rückzahlungsversprechen nach Ablauf des vereinbarten Bewirtschaftungszeitraums.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfügung vom 08.09.2015 (Blatt 48 bis 66 der Gerichtsakte) Bezug genommen.
Hiergegen legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 24. September 2015 Widerspruch ein.
Am 02.10.2015 hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtschutz nachgesucht. Zur Begründung trägt sie vor, dass sie bereits nicht ordnungsgemäß angehört worden sei, da im Anhörungsschreiben vom 29. Juli 2015 nicht alle entscheidungserheblichen Tatsachen, die die Antragsgegnerin bei ihrer Wertung berücksichtigt habe, dargestellt worden seien. Im Übrigen sei die Sachverhaltsdarstellung falsch, soweit die Antragsgegnerin in dem angegriffenen Bescheid behaupte, am 31. Juli 2015 hätten Kunden über die Internetseite der Antragstellerin Kauf-, Miet- und Rückkaufverträge mit dem von der Antragsgegnerin monierten Inhalt abschließen können. Dies sei unzutreffend, da zu diesem Zeitpunkt bereits alle Verträge der Antragstellerin mit einem qualifizierten Rangrücktritt versehen worden seien. Die Verträge hätten am 31. Juli 2015 nicht mehr zum Download auf der Homepage der Antragstellerin gestanden. Weiter finde sich auf der Internetseite der Antragstellerin ein Risikohinweis. Es werde ausgeführt, dass die genannten Risiken das finanzielle Ergebnis der C. in dem Maße beeinflussen könnten, dass die Gesellschaft ihren Verpflichtungen nicht in voller Höhe, zeitlich verzögert oder gar nicht mehr nachkommen könne. Hierdurch sei das Risiko eines Totalverlusts der Investition, wie bei jedem Investment latent vorhanden. Dieser Hinweis sei nicht ausreichend berücksichtigt worden. Im Übrigen schließe sich an diesen Risikohinweis eine weitere umfangreiche Darstellung der Risiken der Emittentin und damit auch der Kunden an, in der auf folgende mittelbare Risiken der Kunden hingewiesen werde: die Ausführungen zur Veränderungen des (Inter-) nationalen Handels, niedrige Marktpreise der Produkte aufgrund von Schwankungen der Währung, niedrige Marktpreise der Produkte durch Veränderung der Produktqualität, das Anbaurisiko, niedrige Erträge auf den Plantagen durch äußere Einflüsse, niedrige Erträge auf den Plantagen durch Naturkatastrophen, niedrige Erträge auf den Plantagen durch Management und sonstige Risiken enthalten sind. Es werde ausdrücklich von einer Fremdfinanzierung abgeraten. Die Antragstellerin führt weiter aus, dass der beanstandete "Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag" mittlerweile auch eine qualifizierte Nachrangklausel enthalte. Diese sei am 02. Juli 2015 aufgenommen worden und seitdem Bestandteil der Verträge. Ab dem 02. Juli 2015 habe man über die Internetseite der Antragstellerin keine Vertragsunterlagen und Prospekte mehr herunterladen können, lediglich auf Anforderung von Interessenten seien die aktualisierten Vertragsformulare inklusive qualifiziertem Rangrücktritt per Post übermittelt worden. Es bereits nicht nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin behaupte, es widerspreche jeglicher Lebenserfahrung, dass das Interesse der Kunden am Erwerb und der Übereignung der Pflanzen liege. Die Kunden erhielten ein Eigentumszertifikat über die Pflanzen, in den die individuellen Pflanzennummern, der Name der Plantage und die GPS-Koordinaten verzeichnet seien. Das Interesse der Kunden liege nicht in der Vergabe von Darlehen, sondern ausschließlich im Erwerb eines Sachwertes. Im Übrigen sei in den beanstandeten Verträgen kein unbedingter Rückzahlungsanspruch vereinbart. Eine Erlaubnispflicht entsteht auch nicht dadurch, dass der Rückkaufspreis im Zeitpunkt des Abschlusses des Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrages bereits feststehe. Es handele sich um eine Eigenschaft, die jedem langfristigen Vertrag inne wohne. Der Kaufpreis werde anhand eines internen Wertermittlungsmodells berechnet. Dabei sei berücksichtigt, dass die Ölpalmen lediglich bis zu einem Alter von 25 Jahren bewirtschaftet würden, während eine Kakaopflanze bis zu 50 Jahren genutzt werden könne, sodass deren Wert über dem ursprünglichen Kaufpreis des Kunden liege. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin den der Antragstellerin zukommenden Vertrauensschutz nicht berücksichtigt. Mit Schreiben vom 26. April 2013 habe die Deutsche Bundesbank, Hauptverwaltung Nordrhein-Westfalen, Auskunft über die Geschäftstätigkeit der Antragstellerin verlangt, um das Bestehen einer Erlaubnispflicht nach § 32 KWG prüfen zu können. Die Antragstellerin habe die Anfrage umfassend beantwortet und die Geschäftstätigkeit beschrieben und unter anderem ein Prospekt übermittelt. Es wurden zudem weitere Auskünfte angeboten. Da keine weiteren Rückmeldungen erfolgt seien, sei die Antragstellerin davon ausgegangen, dass die Angelegenheit beendet sei. Das Geschäftsmodell der Antragstellerin, eine Direktinvestition in Sachwerte mit Rückkaufoptionen über einen Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag sei in Deutschland als "sale-and-lease-back" seit vielen Jahren weit verbreitet und anerkannt.
Der Schutzgedanke des Einlagengeschäfts treffe auf das Geschäftsmodell der Antragstellerin nicht zu. Der Kunde kaufe hier eine Ölpalme oder einen Kakaobaum. Er bleibe Eigentümer dieser Pflanze unabhängig von der Entwicklung der Bonität der Antragstellerin. Ein Schutz vor dem Verlust seiner Mittel sei nicht nötig oder gar möglich, da sein Eigentum ihm nicht entzogen werden könne. Dem Kunden stünden alle eigentumstypischen Rechte zu. Im Einzelnen seien dies das Recht auf Gebrauch des Eigentums und Ertrag aus dem Eigentum, dies werde durch die Vermietung der Ölpalmen bzw. Kakaopflanzen ausgeübt. Ihm stünden weiter das Recht auf Verpfändung und Beleihung zu sowie das Recht auf Übertragung des Eigentums und das Recht zum Vererben und Verschenken. Zwar sei die Übertragung nur mit Zustimmung der Antragstellerin zulässig, hierdurch soll aber lediglich ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb der Pflanzen vermieden werden. In der Regel werde daher eine Zustimmung zur Übertragung erteilt, wenn der Erwerber entsprechend der vertraglichen Vereinbarung in den Mietvertrag eintrete. Durch die Regelung, dass während der Dauer des Mietvertrages die Ölpalmen oder Kakaopflanzen nur veräußert werden dürften, soweit auch der Mietvertrag mit übertragen werde, werde nur der allgemeine Rechtssatz "Kauf bricht Miete nicht" gewahrt. Im Übrigen wäre ein Anspruch der Kunden gegen die Antragstellerin auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht unbedingt, da der Rückkauf erst mit der Beendigung des Mietvertrages nach 10 Jahren wirksam werde und daneben die Zahlung des Rückkaufpreises von der Übereignung der Ölpalme oder Kakaopflanzen durch den Kunden sowie die Übergabe der Eigentumsurkunde abhängig sei und insoweit als bedingt anzusehen sei.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 24. September 2015 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 08. September 2015 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung führt sie aus, der angefochtene Bescheid sei zunächst formell rechtmäßig, der Antragstellerin sei umfassend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Im Übrigen wäre ein entsprechender Anhörungsfehler nach § 46 VwVfG unbeachtlich und nach § 45 Abs. 2 VwVfG durch Nachholung geheilt. Der Bescheid sei auch materiell rechtmäßig. Der Vortrag der Antragstellerin, der Wille der Vertragsparteien liege eindeutig im Erwerb und der anschließenden Übereignung der Pflanzen und nicht in der Überlassung einer Art Gelddarlehen, widerspreche nicht nur jeglicher Lebenserfahrung sondern gehe auch nicht konform mit den vertraglich getroffenen Regelungen. Der Vertrag enthalte unter § 4 die Vereinbarung, dass der Käufer die Pflanzen nach Ablauf des Mietvertrages an die Antragstellerin zu einem vertraglich festgelegten Kaufpreis zurückverkaufe. Die in einem einheitlichen Dokument zusammengefassten "Kauf-, Miet- und Rückkaufverträge" seien wirtschaftlich und auch rechtlich miteinander verbunden. So trete gemäß § 2.3 des Kaufvertrages anstelle einer Übergabe der Ölpalmen bzw. Kakaobäume an den Käufer der in § 3 vereinbarte Mietvertrag in Kraft. Gemäß § 4.1 verkaufe der Käufer die Ölpalmen an die Antragstellerin zurück. Der Rückkaufvertrag sei auch Bestandteil des Geschäftsmodells, sofern die Klausel nicht ausdrücklich ausgeschlossen werde. Auch die Broschüren enthielten das Versprechen eines gesicherten Rückkaufs der Pflanzen unter der Zusage, eine Rendite zu erhalten. Auf der Internetseite werde mit der hohen Sicherheit der Anlage geworben. Die Antragstellerin betreibe das Einlagengeschäft noch immer, da das Einlagengeschäft solange betrieben werde, bis es vollständig abgewickelt worden sei. Sie betreibe es auch mit Fortführungs- und Gewinnerzielungsabsicht, mithin gewerbsmäßig. Die Einstellungs- und Abwicklungsanordnung und das Werbeverbot seien auch verhältnismäßig und ermessensfehlerfrei. Der Downloadbereich auf der Homepage der Antragstellerin habe zum 31.07.2015 den Hinweis enthalten, dass der Downloadbereich gerade überarbeitet werde und in Kürze wieder zur Verfügung stehe. Einen Hinweis darauf, dass die Verträge ab sofort einen qualifizierten Nachrang enthalten sollten und in Kürze über die Homepage abrufbar seien, habe die Internetpräsenz nicht enthalten. Eine Umstellung der Internetpräsenz und Beschreibung des neuen Investmentangebots sei jedenfalls zum 31.07.2015 noch nicht erfolgt gewesen. Die Einstellungs- und Abwicklungsanordnung unter Ziffer I. lit. a und Ziffer II. des Tenors des Bescheides vom 08.09.2015 beziehe sich erkennbar auf die von der Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt beurteilten "Kauf-, Miet- und Rückkaufverträge", die die Vertragsklausel § 5 "qualifizierter Nachrang" nicht enthielten. Dies gehe aus den Entscheidungsgründen des Bescheides hervor. Mit Schreiben vom 10.07.2015 habe die Antragstellerin zwar mitgeteilt, dass sie die beanstandenden Verträge nicht mehr einsetzen werden, jedoch nur "bis zum Abschluss des laufenden Verfahrens". Vor diesem Hintergrund habe man von dem Erlass der Einstellungsanordnung nicht absehen können.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den der beigezogenen Behördenakten (4 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 08.09.2015 gerichtete Begehren ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alternative VwGO i.V.m. § 49 KWG, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 3 VwGO statthaft und auch sonst zulässig. Soweit es die Gebührenfestsetzung im Bescheid vom 08.04.2014 umfasst, ist es nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alternative VwGO ebenfalls zulässig, da ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 6 VwGO durch die Antragstellerin am 24.09.2015 gestellt und durch die Antragsgegnerin zurückgewiesen wurde.
Der Antrag bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Der mit dem Widerspruch der Antragstellerin vom 24.09.2015 angegriffene Bescheid vom 08.09.2015 der Antragsgegnerin erweist sich nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorzunehmenden Prüfung als rechtmäßig; die auf dieser Grundlage in diesem Verfahren anzustellende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.
Bei der Interessenabwägung ist zunächst zu beachten, dass der Gesetzgeber in § 49 einen grundsätzlichen Vorrang des Vollzugsinteresses für eine auf § 37 und § 44c KWG gestützte Anordnung angeordnet hat und es deshalb besonderer Umstände bedarf, um eine davon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Hat der Gesetzgeber sich schon für den Sofortvollzug entschieden, sind die Gerichte, neben der Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache, zu einer Einzelfallbetrachtung nur im Hinblick auf solche Umstände gehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Derjenige Antragsteller, der die Aufhebung des Sofortvollzugs begehrt, muss die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten seiner Situation entkräften und Wege aufzeigen, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Allerdings sind die Folgen, die sich für den einzelnen Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben (HessVGH, Beschl. v. 23.04.2004, Az. 6 TG 3495/03 - -; HessVGH, Beschl. v. 06.11.2012, Az.: 6 G 1267/12 - -; HessVGH, Beschl. v. 03.04.2014, Az.: 6 B 2049/13 - -). Ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs oder einer Klage gegen die mit dem Antrag auf Eilrechtsschutz angegriffene Verfügung der Antragsgegnerin ist daher nur dann begründet, wenn die Untersagung erkennbar rechtswidrig ist oder im Fall der Rechtmäßigkeit gleichwohl außergewöhnliche, das vom Gesetzgeber indizierte öffentliche Interesse deutlich überwiegende private Interessen des Betroffenen festzustellen sind (vgl. zu § 49 KW: HessVGH, Beschluss vom 22.6.2015, Az.: 6 B 224/15 - -)
Der Bescheid ist zunächst in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin ist vor Erlass des Bescheides vom 08.09.2015 mit Schreiben vom 29.06.2015 entsprechend den Erfordernissen des § 28 Abs. 1 VwVfG angehört worden. Das Anhörungsschreiben benennt die von der Antragsgegnerin hinsichtlich der Antragstellerin seinerzeit ins Auge gefassten Maßnahmen und legt insoweit auch den maßgeblichen Sachverhalt kurz da. Insbesondere wird führt die Antragsgegnerin aus, warum sie die Verträge über die Kauf-, Miet- und Rückkaufverträge über Kakaopflanzen und Ölpalmen als Einlagengeschäft bewertet. Damit stellte das Schreiben der Antragsgegnerin vom 20.09.2013 eine ordnungsgemäße Anhörungsgrundlage dar. Dass die Antragstellerin in ihrer Anhördung nicht alle Aspekte, die sie in den Gründen der Verfügung angeführt hat, in der Anhörung erwähnte, ist dabei unschädlich, da es sich insoweit ausschließlich um Umstände handelte, die der Antragstellerin bekannt waren, wie der Internetauftritt der Antragstellerin. Im Übrigen wären Mängel im Anhörungsverfahren nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt, da die Antragstellerin in der Antragsbegründung ergänzend vorgetragen hat und sich die Antragsgegnerin in ihren Schriftsätzen vom 19.10.2015 und 03.11.2015 mit diesem Vortrag auseinandergesetzt hat. In Bezug auf die Androhung der Zwangsgeldfestsetzung mit Bescheid vom 29.04.2014 bedurfte es im Hinblick auf § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG keiner vorherigen Anhörung der Antragstellerin. Der Bescheid ist auch hinreichend begründet (§ 39 Abs. 1 VwVfG).
Die mit Bescheid vom 08.09.2015 getroffenen Verfügungen sind rechtmäßig. Die Antragsgegnerin hat auf der Grundlage des § 37 Abs. 1 KWG zu Recht die sofortige Einstellung des von der Antragstellerin unerlaubt betriebenen Einlagengeschäfts und die unverzügliche Abwicklung angeordnet sowie der Antragstellerin über den Umfang der erfolgten Abwicklung des Einlagengeschäfts eine Berichtspflicht durch Übersendung von geeigneten Nachweisen auferlegt. Die Antragstellerin betreibt das Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG ohne die nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG hierfür erforderliche Erlaubnis.
Die Antragstellerin hat auf Grundlage der Kauf-, Miet- und Rückkaufverträge über Kakaopflanzen und Ölpalmen Gelder der Publikums i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 2. Alternative KWG angenommen. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin nach der zugrunde gelegten Vertragsgestaltung mit ihren Kunden jeweils einen Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag über diese Pflanzen abschließt. Eine Wertung aller hier für die rechtliche Einordnung maßgebenden Umstände unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung begründet die Einschätzung, dass die Antragstellerin das Einlagengeschäft betreibt. Auf eine solche Wertung, nicht hingegen auf bestimmte Vertragsgestaltungen oder die Zuordnung zu einem bestimmten Vertragstypus, kommt es für die rechtliche Qualifikation als Einlagengeschäft maßgebend an (HessVGH, Beschluss vom 29.10.2007 - 6 TG 1468/07 - , Rn. 9; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Kommentar, 3. Aufl. 2008, § 1 Rn. 36; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, § 1 Rn. 76, 78, 92).
Eine solche wertende Gesamtbetrachtung liegt den Verfügungen unter Nr. I, II und III des Bescheides vom 08.09.2015 zugrunde. Sie hat die Antragsgegnerin zu Recht zu der Einschätzung veranlasst, die Antragstellerin nehme dadurch rückzahlbare Gelder von ihren Kunden entgegen, dass diese, wirtschaftlich gesehen, den nach Ablauf der Mietzeit an sie zurückzuzahlenden "Kaufpreis" der Kakaopflanzen und Ölpalmen während des im Vertrag festgelegten Zeitraums der Antragstellerin überlassen. In den Kaufverträgen ist in § 5 geregelt, dass der Käufer die Ölpalmen oder Kakaopflanzen "hiermit" an die Antragsgegnerin und zurückverkauft und zurückübereignet und zwar jeweils unter der in § 4.2 des Vertrages geregelten aufschiebenden Bedingung/Befristung. In § 4.2 des Vertrages heißt es, dass der Rückkauf und die Rückübereignung jeweils erst mit Beendigung des Mietvertrages gemäß § 3 des Vertrages wirksam werden. Nach § 3.2 des Vertrages endet die Laufzeit des Mietvertrages, ohne dass es einer Kündigung bedarf, 10 Jahre nach Beginn der Laufzeit. Somit hat sich die Antragstellerin verpflichtet, die angenommenen Gelder der Kunden nach Ablauf der 5 Tage nach vollständiger Kaufpreiszahlung beginnenden 10 jährigen Mietzeit zurückzuzahlen. Die Verträge sind nach Überzeugung der Kammer bei der hier anzulegenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch nicht als Kaufverträge zu verstehen. Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung kann nicht davon ausgegangen werden, dass es den Käufern hier um den Eigentumserwerb an den Pflanzen geht. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass bei den Kunden die Möglichkeit der Geldanlage im Vordergrund steht. Dafür spricht, unabhängig von den auf der Internetseite und in den Prospekten enthaltenen Werbeaussagen der Antragsgegnerin, in denen diese ihre Produkte als sichere Anlagen bewirbt, vor allem die vertragliche Gestaltung und die allgemeine Lebenserfahrung. Die Käufer sind verpflichtet, die Pflanzen an die Antragstellerin für 10 Jahre zu vermieten und sie dann an die Antragstellerin zurück zu verkaufen. Während der Vertragslaufzeit ist die Antragstellerin bei Totalverlust verpflichtet, dem Investor einen gleichwertigen Bestand an Pflanzen zu übertragen. Sie trägt auch das Risiko eines zufälligen Schadens an den Pflanzen. Durch die Vereinbarung eines festen Mietpreises für die gesamte Laufzeit und die Vereinbarung eines festen Rückkaufwertes nach dem Ende der Laufzeit trägt die Antragsgegnerin auch die Risiken, die sich aus Veränderungen des (Inter-) nationalen Handels, niedrigen Marktpreisen der Produkte aufgrund von Schwankungen der Währung, niedrigen Marktpreisen der Produkte durch Veränderung der Produktqualität, das Anbaurisiko, niedrige Erträge auf den Plantagen durch äußere Einflüsse, niedrige Erträge auf den Plantagen durch Naturkatastrophen und niedrige Erträge auf den Plantagen durch das Management ergeben. Dies spricht dagegen, dass die Kunden der Antragstellerin bei Abschluss der Verträge Eigentümer und Vermieter der Pflanzen werden wollen. Auch nach der Lebenserfahrung kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei den Kunden der Antragstellerin der Erwerb und die Vermietung der Pflanzen im Vordergrund steht. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass eine andere Betrachtungsweise der Vertragsgestaltung angezeigt ist. Soweit die Antragstellerin vorgetragen hat, dass die Verträge teilweise ohne die Rückkaufsverpflichtung abgeschlossen werden, ist dieser Vortrag bereits nicht substantiiert, da jegliche Angaben über die Anzahl der ohne die Rückkaufsverpflichtung abgeschlossen Verträge fehlen. Darüber hinaus wurde der Vortrag nicht glaubhaft gemacht.
Die Kammer ist daher zu der Einschätzung gelangt, dass das Vertragsmodell der Antragstellerin insgesamt im Kern darauf abzielt, den Kunden nicht die Pflanzen zu übertragen bzw. diese zurück zu mieten. Vielmehr ist das Geschäft, soweit die Antragstellerin den erhaltenen Kaufpreis bekommt und zu einem späteren Zeitpunkt zurückzahlt, als Darlehensgewährung einzuordnen, was letztlich unter Berücksichtigung einer bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung als Einlagengeschäft angesehen werden muss.
Soweit die Antragstellerin vorträgt, es handele sich um eine erlaubnisfreie "Sale-and-Lease-Back"-Konstruktion, kann dem nicht gefolgt werden. Rückmietverkauf, Sale-Lease-Back und Sale-and-Rent-Back sind synonyme Bezeichnungen einer Sonderform des Leasings, bei der eine Organisation eine Immobilie oder Fahrnis, aber auch immaterielle Güter wie Marken oder Patente, an eine Leasinggesellschaft verkauft und sie zur weiteren Nutzung gleichzeitig zurückleast. Beim Rückmietverkauf wird ein Vertrag zwischen beiden Parteien abgeschlossen, der die zu entrichtenden Mietkosten regelt und die Vertragslaufzeit festlegt. Die Beendigung des Vertrages erfolgt durch einen Vertragsrücktritt seitens des Mieters mit anschließender Rückabwicklung. Im Zuge dessen werden Zug um Zug die besitzanzeigenden Dokumente gegen Rückzahlung des Kaufpreises, zurückgegeben und somit die ursprünglichen Eigentumsverhältnisse wiederhergestellt (vgl. wikipedia). Der Rückkauf des geleasten Objekts gehört nicht zur üblichen Ausgestaltung eines Sale-and-Lease-Back-Vertrages. Im Vordergrund bei Sale-and-Lease-Back"-Konstruktionen stehen die Generierung von Liquidität und bilanz- und steuerrechtliche Gründe (vgl. Gabler, Wirtschaftslexikon, 15. Aufl. S. 1953 f.). Darüber hinaus ist die Frage, ob die jeweilige Konstruktion als Einlagengeschäft zu bewerten ist, anhand der jeweiligen vertraglichen Gestaltung zu entscheiden.
Die von der Antragsgegnerin aufgrund der hier streitgegenständlichen Verträge entgegengenommenen Gelder sind auch unbedingt rückzahlbar im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Die unbedingte Rückzahlbarkeit ergibt sich aus § 4 des Vertrages. Der Hinweis auf ihrer Homepage "....Die genannten Risiken können das finanzielle Ergebnis der C. in dem Maße beeinflussen, dass die Gesellschaft ihren Verpflichtungen nicht in voller Höhe, zeitlich verzögert oder gar nicht mehr nachkommen kann. Hierdurch ist das Risiko eines Totalverlustes der Investition, wie bei jedem Investment, latent vorhanden." lässt den nach der Vertragsgestaltung entstehenden Eindruck der unbedingten Rückzahlbarkeit nicht entfallen. Soweit die Antragstellerin vorträgt, sie habe zwischenzeitlich eine qualifizierte Nachrangklausel in den Vertrag aufgenommen, führt dies ebenfalls zu keiner anderen Bewertung. Die angegriffene Verfügung vom 08.09.2015 erfasst nur Verträge mit der darin dargelegten Vertragsgestaltung ohne qualifizierte Nachrangklausel. Damit besteht für diese Verträge, die die Antragstellerin zumindest bis Anfang Juli 2015 abgeschlossen hat, eine unbedingte Rückzahlbarkeit der angenommenen Gelder. Diese von der Antragstellerin zumindest in der Vergangenheit abgeschlossenen Verträge sind auch noch nicht abgewickelt, so dass das Einlagengeschäft auch noch betrieben wird.
Bei der Frage, ob ein Einlagengeschäft vorliegt, kommt der Antragsgegnerin kein Beurteilungsspielraum zu. Es kommt daher nicht auf die Formulierungen der Antragsgegnerin im Merkblatt "Hinweis zum Tatbestand des Finanzierungsleasings" an. Darüber hinaus stehen auch die Formulierungen in dem Merkblatt einer Bewertung des streitgegenständlichen Vertragsmodels als Einlagengeschäft nicht entgegen.
Die angegriffene Verfügung begegnet auch im Übrigen keinen rechtlichen Bedenken. Regelungsziel der Rechtsgrundlage der hier angegriffenen Verfügung, des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG ist die Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts des § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 KWG. Im Hinblick auf diese Zielsetzung eröffnet das Gesetz der Antragsgegnerin die Möglichkeit, unerlaubte und verbotene Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen zu untersagen sowie die Abwicklung bereits getätigter unerlaubter Geschäfte anzuordnen. Der Erlaubnisvorbehalt und damit gleichermaßen die daran anknüpfende Befugnisnorm dienen dazu, die Funktionsfähigkeit und die Integrität des Kredit- und Finanzmarkts zu schützen und die Stabilität des Finanzsystems zu wahren. Daneben bezwecken die Vorschriften auch den Ein- und Anlegerschutz (BVerwG, Urteil v. 15.12.2010 - 8 C 37.09, , Rn. 17 m.w.N.; Urteil v. 23.11.2011, 8 C 18.10 - , Rn. 16). Hier hat die Antragstellerin mit der Entgegennahme der Kaufpreiszahlungen für die Kakaopflanzen und Ölpalmen mit dem Versprechen der unbedingten Rückzahlbarkeit Bankgeschäfte in der Form des Einlagengeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 2. Alternative KWG betrieben. Für das Betreiben dieser Einlagengeschäfte hätte die Antragstellerin in jedem Fall einer vorherigen schriftlichen Erlaubnis der Antragsgegnerin bedurft, da sie diese Bankgeschäfte gewerbsmäßig betrieb, wie die Antragsgegnerin in der angegriffenen Verfügung rechtlich zutreffend dargelegt hat. Hat die Antragstellerin aber bereits einmal oder mehrfach vor Erlass der Verfügung unerlaubt das Einlagengeschäft betrieben, so ist die Antragsgegnerin auf der Grundlage von § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG ohne weiteres berechtigt, die vollständige Abwicklung dieser Geschäfte anzuordnen und die Werbung für dieses Geschäftsmodell zu untersagen.
Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Gestaltung der Abwicklung im Einzelnen vorgegeben hat, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden.
Ermessensfehler, die im Hinblick auf § 114 VwGO Anlass zu einer anderen Entscheidung des Gerichts gäben, lassen sich nicht erkennen. Die Antragsgegnerin hat ihre Ermessensausübung im angefochtenen Bescheid ausführlich dargelegt und begründet; sie bewegt sich mit ihren Maßnahmen jeweils innerhalb des Spielraums, den ihr die Bestimmungen des KWG zur Unterbindung unerlaubter Einlagengeschäfte und deren Abwicklung einräumen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wurde beachtet.
Das Recht zum Einschreiten ist auch nicht verwirkt, da Verwirkung neben dem Zeitmoment noch ein Umstandsmoment voraussetzt, an dem es hier fehlt (vgl. hierzu BayVGH, Beschluss vom 22.10.2014, Az.: 11 C 14386 - -).
Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass die von ihr gewählte Vertragsgestaltung bei vielen "Sale-and-Lease-Back"-Verträgen üblich sei und nicht beanstandet werde, kann hieraus auch kein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG abgeleitet werden, da nur anhand einer konkrete Vertragsgestaltung und der sonstigen Umstände des Einzelfalls ermittelt werden kann, ob eine Einlagengeschäft vorliegt. Dass von anderen Unternehmen angebotene identische Vertragsmodelle, die unter gleichen Umständen angeboten, von der Antragsgegnerin nicht als Einlagengeschäft bewertet werden, wurde von der Antragstellerin nicht vorgetragen und ist auch nicht erkennbar.
Ebenso wenig zu beanstanden ist das Vorlage- und Auskunftsersuchen in Ziffer III. des streitgegenständlichen Bescheides. Zu deren Rechtmäßigkeit wird auf die zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin in der Begründung ihres Bescheides Bezug genommen.
Auch die Zwangsgeldandrohungen begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Die Antragstellerin hat auch keine Umstände vorgetragen, die dafür sprechen, dass die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes angesichts des Umfangs des von der Antragstellerin betriebenen Einlagengeschäfts sich als nicht angemessen darstellt.
Gründe, die hier entgegen der gesetzgeberischen Wertung ein überwiegendes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin begründen könnten, sind nicht erkennbar.
Auch die Festsetzung von Gebühren unter Ziffer V. des Tenors ist nicht zu beanstanden. Deren Richtigkeit folgt aus Nr. 1.1.16.1.1 des Gebührenverzeichnisses in der Anlage zur FinDAGKostV.
Als unterliegende Beteiligte hat die Antragstellerin gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf Ziffer 1.7.2 des Streitwertkataloges der Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung 2013 und § 53 Abs. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Da hinreichende Anhaltspunkte für eine Bezifferung des wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Regelungen unter I. bis III. des Bescheides vom 08.09.2015 fehlen, wäre für diese Regelungen jeweils der Regelstreitwert anzusetzen, der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur zu Hälfte in Ansatz zu bringen ist (1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs). Da die unter Ziffer IV. des Tenors enthaltenen Zwangsgeldandrohungen in Höhe von jeweils 50.000 Euro höher sind, sind diese zu Grunde zu legen und jeweils mit der Hälfte zu veranschlagen. Auch die Gebührenfestsetzung ist zur Hälfte in Ansatz zu bringen, so dass ein Gesamtstreitwert in Höhe von 80.000 festzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 37, 44c KWG
§ 44c KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Alternative KWG
§ 45 Abs. 2 VwVfG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alternative VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 3 VwGO
§ 80 Abs. 6 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 37 Abs. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG
§ 32 Abs. 1 S. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 2. Alternative KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 37 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 2. Alternative KWG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 TG 3495/03
6 G 1267/12
6 B 2049/13
6 B 224/15
6 TG 1468/07
8 C 37.09
8 C 18.10