Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-07-24, Aktenzeichen 24 K 15604/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2019:0724.24K15604.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteiles beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger betreibt seit Februar 2011 auf der T.---straße 4a [von der Beklagten bezeichnet als: D] in F. eine Spielhalle, für die er die Erteilung einer glücks-spielrechtlichen Erlaubnis begehrt.
In F. werden drei weitere Spielhallen - in der C.------straße 24 [B] und 30 [A] sowie in der C1.------straße 1 [C] - betrieben. Die Spielhallen in der C.------straße 24 und 30 sind 370 Meter bzw. 440 Meter und die Spielhalle in der C1.------straße 1 ist 146 Meter von der Spielhalle des Klägers entfernt.
Mit nahezu gleichlautenden Schreiben vom 5. Dezember 2016 informierte die Beklagte die Spielhallenbetreiber über das Erfordernis einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle ab dem 1. Dezember 2017, wies zugleich darauf hin, dass sich im Umkreis von 350 Meter der jeweiligen Spielhalle zwei bzw. drei Spielhallen befänden, und bat zur Gewährleistung einer einheitlichen Bearbeitung um fristgerechte Vorlage von im Einzelnen aufgeführten Unterlagen.
Der Kläger stellte unter dem 17. Januar 2017 einen Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 GlüStV i.V.m. § 16 AG GlüStV NRW und teilte unter Vorlage diverser Nachweise mit, dass der am 1. Februar 2010 geschlossene Mietvertrag, der ein Optionsrecht auf eine Verlängerung um zweimal fünf Jahre enthalte, am 31. Januar 2021 ende. Eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit sehe der Mietvertrag nicht vor. Die Spielhalle stelle für den Kläger und seine Familie die wesentliche Existenzgrundlage dar.
Die weiteren Spielhallenbetreiber stellten ebenfalls entsprechende Anträge.
Mit Schreiben vom 20. September 2017 wies die Beklagte den Kläger und die weiteren Spielhallenbetreiber darauf hin, dass die Erteilung einer glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 GlüStV i.V.m. § 16 AG GlüStV NRW grundsätzlich nicht in Betracht komme, da der Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle unterschritten werde. Es existierten vier Spielhallenstandorte, die alle einen Antrag gestellt hätten und jeweils zu mindestens einer anderen Spielhalle in Genehmigungskonkurrenz stünden, da der Mindestabstand unterschritten werde. Bezogen auf den jeweiligen Standort erfüllten alle die Voraussetzungen für eine Erteilung der Erlaubnis. Aufgrund der Unterschreitung der zwischen den einzelnen Spielhallen gesetzlich vorgesehenen Mindestabstände scheide eine Genehmigungserteilung an alle Spielhallenbetreiber jedoch aus, da dies den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages zuwiderliefe. Es sei eine Auswahlentscheidung zu treffen und damit die Konkurrenzsituation zu einer den Mindestabstand nicht einhaltenden Spielhalle aufzulösen. Der Ermessensspielraum sei eingeschränkt. Die Behörde dürfe lediglich in atypischen Sonderfällen unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalles von der Maßgabe zum Mindestabstand abweichen. Im Fall des Klägers sei nicht ersichtlich, dass ein atypischer Sonderfall vorliege, der trotz Unterschreiten des Mindestabstandes zu einer anderen Ermessensausübung führe. Es bestehe jedoch die Möglichkeit, für einen angemessenen Zeitraum eine Befreiung von der Erfüllung des § 25 GlüStV (Mindestabstand) zuzulassen, wenn dies zur Vermeidung einer unbilligen Härte erforderlich sei. Nach dem Vortrag des Klägers ende das Mietverhältnis am 31. Januar 2021 ohne eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit. Er habe bei Vertragsschluss davon ausgehen dürfen, die Spielhalle langfristig zu betreiben, und nicht unerhebliche Investitionen in die Einrichtung auf den Zeitraum des Mietverhältnisses kalkuliert. Zudem stelle die Spielhalle die wesentliche Existenzgrundlage für Familie dar. Hierzu werde um Nachweis gebeten.
Der Prozessbevollmächtigte des Klägers trug mit Schreiben vom 25. Oktober 2017 vor, dass im ersten Schritt eine Auswahlentscheidung zwischen den den Mindestabstand nicht einhaltenden Spielhallen zu treffen sei. Erst im zweiten Schritt sei für diejenigen Spielhallen, die nicht zum Zuge gekommen seien, die Befreiung wegen unbilliger Härte zu prüfen. Die bereits für die Ausnahme von dem Abstandsgebot vorgetragenen Gründe rechtfertigten auch eine Befreiung wegen unbilliger Härte. Die Einnahmen aus dem Spielhallenbetrieb stellten für die Familie eine wesentliche Einkunftsquelle dar. Im Jahr 2016 habe der Spielhallenbetrieb ausweislich der beigefügten Gewinnermittlung einen Gewinn erzielt, der es nicht ermögliche, Rücklagen in nennenswerter Höhe zu bilden. Der Kläger sei auf die laufenden Einnahmen angewiesen, um die laufenden Mietkosten aufbringen zu können, die im Falle einer vorzeitigen Schließung bis zum regulären Ende des Mietverhältnisses weiter anfallen würden.
Mit Vermerk vom 13. November 2017 „Aktenvermerk zum Schreiben an die Spielhallenbetreiber vom 13.11.2017; Ermessensausübung im Rahmen der Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse“ legte die Beklagte die Begründung des Auswahlermessens zur Frage der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, der Versagung einer solchen sowie der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 29 Abs. 4 GlüStV - wie folgt - nieder:
Spielhallen in F. /Betreiber Entscheidungsvorschlag
A C2. . 30 L. D. Erlaubnis
B C2. . 24 S. Q. Ausnahmegenehmigung
C C3. . 1 S. Q. Erlaubnis
D T1. . 4a N. T2. Ausnahmegenehmigung
Abstände der Spielhallen zueinander:
A und B 70 m
A und C 310 m
A und D 440 m
B und D 370 m
B und C 245 m
C und D 146 m
Im Einzelnen führte die Beklagte aus, dass singulär betrachtet alle Spielhallen eine Erlaubnis erhalten würden, jedoch durch die Unterschreitung des Mindestabstandes zu mindestens einer anderen Spielhalle konkurrierten. Die vorgeschlagene Auswahlentscheidung verfolge den Ansatz, einen sachgerechten Nachteilsausgleich zu erzielen. A betreibe die Spielhalle hauptberuflich und habe keine anderen Erwerbseinkünfte. Der Betreiber zu B und C betreibe die beiden Spielhallen hauptberuflich und erziele nach Aktenlage ebenfalls keine anderweitigen Einkünfte. Der Betreiber zu D leite neben dem Spielhallenbetrieb eine Baufirma. Die Auflösung der Konkurrenzsituation zwischen A und C erfolge durch Bejahung eines atypischen Sonderfalles und Abweichung von der Soll-Vorschrift des § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW. Die Unterschreitung des Mindestabstandes betrage lediglich 40 Meter. Aufgrund der geringen Unterschreitung werde die Erlaubniserteilung als gerechtfertigt angesehen. Zudem befänden sich die Spielhallen in verschiedenen Straßen und auch nicht in einer zusammenhängenden Sichtbeziehung. B konkurriere zu A und seiner eigenen Spielhalle C. Unter Berücksichtigung der Erwägungen zu A und C scheide die Erteilung einer Erlaubnis für B aus. Dies scheine verhältnismäßig, da B zugleich auch Betreiber der C sei und für diese eine reguläre Erlaubnis erhalte. Zudem erhalte B eine Ausnahmeerlaubnis. Dies rechtfertige sich durch die getätigten Investitionen, beschäftigtes Personal sowie die Laufzeit des Mietvertrages. B könne während der Laufzeit auf eine geordnete Beendigung des Betriebes B hinwirken. Würde A und C die Erlaubnis versagt, ginge damit der Entzug der hauptberuflichen Grundlage einher. Eine andere berufliche Existenz dieser Betreiber sei nach den vorliegenden Erkenntnissen nicht vorhanden. D besitze mit seiner Baufirma ein weiteres berufliches Standbein, weshalb ihn die Nichterteilung weniger hart treffe als seine Konkurrenten. Im Hinblick auf die getätigten Investitionen, das beschäftigte Personal und die längere Laufzeit des Mietvertrages sowie, um den Spielhallenbetrieb geordnet zu beenden oder an einen anderen Standort verlagern zu können, erscheine die Erteilung der Ausnahmegenehmigung verhältnismäßig.
Mit Schreiben vom 13. November 2017 setzte die Beklagte den Kläger von der beabsichtigten Erteilung einer Erlaubnis unter Befreiung von der Erfüllung des Mindestabstandsgebotes zwecks Vermeidung einer unbilligen Härte in Kenntnis. Der Abstand zu der Spielhalle in der „C4.------straße 1“ betrage 146 Meter. In Abwägung der vorliegenden Informationen habe man sich zur Erlaubniserteilung an die Spielhalle „C1.------straße 1“ entschieden. Aufgrund der deutlichen Mindestabstandsunterschreitung zu dieser komme hier keine Ausnahme von der Soll-Vorschrift des § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW in Betracht. Da der Kläger zugleich Leiter der T3. C5. GmbH sei, stehe ihm neben dem Spielhallenbetrieb eine weitere Geschäftsgrundlage zur Verfügung. Eine Schließung der Spielhalle, würde ihn daher weniger schwer belasten als den Konkurrenten, der lediglich seine Spielhalle als einzige Existensgrundlage betreibe. Nach Zahlung der Verwaltungsgebühr i.H.v. 5.000,00 Euro werde die Ausnahmegenehmigung übersandt.
Die übrigen Spielhallenbetreiber erhielten Schreiben vom selben Tag, in denen die sie betreffenden Entscheidungen entsprechend der Ausführungen in dem Vermerk begründet wurden.
Mit hier streitgegenständlichem Bescheid vom 30. November 2017 erteilte die Beklagte dem Kläger für die Spielhalle in der T.---straße 4a eine glücksspielrechtliche Ausnahmeerlaubnis unter Befreiung von der Erfüllung des Mindestabstandsgebotes zwecks Vermeidung unbilliger Härten gemäß § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW in Verbindung mit § 24 Abs. 1, § 29 Abs. 4 Satz 4 und § 25 GlüStV. Eine glücksspielrechtliche Erlaubnis könne nach pflichtgemäßer Ermessensausübung nicht erteilt werden, da der Mindestabstand gemäß § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle deutlich unterschritten werde und eine Ausnahme daher nicht in Betracht komme. Zur Begründung der getroffenen Auswahlentscheidung wiederholte die Beklagte wortgleich die Begründung aus dem Schreiben vom 13. November 2017. Es werde eine Ausnahmegenehmigung erteilt, um den Eintritt einer unbilligen Härte zu verhindern. Diese werde - längstmöglich - bis zum 30. Juni 2021 befristet. Innerhalb dieses Zeitraumes könne er dann Vorkehrungen treffen, um den Spielhallenbetrieb geordnet zu beenden oder ggfs. eine neue, den Anforderungen des GlüStV/AG GlüStV NRW entsprechende Spielhalle an einer anderen Örtlichkeit in Betrieb zu nehmen.
Mit Bescheid vom 18. Dezember 2017, berichtigt unter dem 5. Januar 2018, erteilte die Beklagte dem Betreiber der Spielhalle in der „C1.------straße 1“ eine bis zum 30. Juni 2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 16 Abs. 2 und 3 AG GlüStV NRW i.V.m. § 24 GlüStV. Aufgrund der geringen Mindestabstandsunterscheitung i.H.v. 40 Meter zu der Spielhalle in der „C.------straße 30“ und der Tatsache, dass sich beide Spielhallen in unterschiedlichen Straßen und damit nicht in direkter Sichtbeziehung zueinander befänden, ergehe diese Genehmigung unter einer Ausnahme von der Sollbestimmung des § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW. Dieser Bescheid ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers auf dessen Anfrage am 22. Dezember 2017 in der ursprünglichen und am 5. Januar 2018 in der berichtigten Fassung übersandt worden. Am 27. Dezember 2017 hat der Kläger Klage gegen die dem Betreiber der Spielhalle in der „C1.------straße 1“ [C] erteilte Erlaubnis erhoben (24 K 16174/17).
Der Betreiber der Spielhalle in der „C.------straße 30“ [A] erhielt unter dem 18. Dezember 2017 eine nahezu gleichlautende (korrigierte) Erlaubnis nach § 16 Abs. 2 und 3 AG GlüStV NRW i.V.m. § 24 GlüStV.
Hinsichtlich der Spielhalle in der „C.------straße 24“ [B] erteilte die Beklagte mit Bescheid vom 18. Dezember 2017 eine Ausnahmeerlaubnis unter Befreiung von der Erfüllung des Mindestabstandsgebotes zwecks Vermeidung unbilliger Härten gemäß § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW in Verbindung mit § 24 Abs. 1, § 29 Abs. 4 Satz 4 und § 25 GlüStV.
Der Kläger hat bereits am 11. Dezember 2017 Klage gegen den ihm erteilten Bescheid vom 30. November 2017 erhoben und zur Begründung vorgetragen, dass die Auswahlentscheidung einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalte. Die zur Begründung angeführte Erwägung, der Kläger verfüge über ein zweites berufliches Standbein, während dies auf den Mitbewerber nicht zutreffe, übersehe, dass der Mitbewerber zumindest noch eine weitere Spielhalle an einem anderen Standort betreibe. Zudem sei bereits fraglich, ob dies im Auswahlverfahren ein beachtlicher Gesichtspunkt sei. Er könne jedenfalls nicht die im Einzelfall erforderliche umfassende Abwägung unter Einbeziehung aller Umstände des Einzelfalles überflüssig machen. Eine solche Abwägung habe nicht stattgefunden. Sie finde auch keinen Ausdruck in den für die Überprüfung der Ermessensentscheidung maßgebenden Gründen des angefochtenen Bescheides, in dem weitere Erwägungen/Gründe für die zum Nachteil des Klägers ausgegangene Auswahlentscheidung nicht aufgeführt seien.
Im Übrigen sei unzutreffend, dass der Kläger aufgrund der von ihm betriebenen Baufirma wirtschaftlich besser gestellt sei als seine Mitbewerber. Die T3. C6. GmbH werfe ausweislich der beigefügten BWA 2018 keine wesentlichen Überschüsse ab, die geeignet wären, den Ausfall oder Einnahmen des Spielhallenbetriebes auszugleichen. Darüber hinaus betreibe der Mitbewerber, Herr Q. , neben den zwei Spielhallen ein Immobilienbüro in U. . Damit gingen die Ermessenserwägungen der Beklagten schon in tatsächlicher Hinsicht von unrichtigen Voraussetzungen aus.
Sollten beide Spielhallen mit Ausnahme der unzutreffenden Annahme, nur der Kläger verfüge über ein zweites Standbein, in jeder Hinsicht gleichwertig sein, hätte sich die Schlussfolgerung aufdrängen müssen, für beide Spielhallen eine Ausnahme zu erteilen. Dies sei bei gleichwertigen Bewerbern die allein ermessensgerechte Entscheidung, um den Vorgaben des BVerfG zu genügen, die bestmögliche Standortkapazität auszuschöpfen.
Er beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Abänderung ihres Bescheides vom 30. November 2017 zu verpflichten, dem Kläger für den Weiterbetrieb seiner Spielhalle auf dem Grundstück T.---straße 4a in F. eine glücksspielrechtliche Erlaubnis unter einer Ausnahme von dem Abstandsgebot zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt zur Begründung unter Wiederholung der Ausführungen in dem Vermerk vom 13. November 2017 unter anderem vor, dass der Auswahlentscheidung ausführliche Ermessenserwägungen zugrunde gelegen hätten, die Bestandteil der Verwaltungsvorgänge seien. Der Betreiber der Spielhallen B und C habe für B eine Härtefallerlaubnis und für C eine reguläre Erlaubnis unter einer Ausnahme von der Soll-Vorschrift des § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW - bezogen auf den Abstand zu A - erhalten. Hinsichtlich der von dem Kläger betriebenen Spielhalle scheide die Erteilung einer Genehmigung unter Ausnahme von dem Abstandsgebot aus. Die Entfernung zwischen den Spielhallen C und D betrage lediglich 146 Meter. Da der Abstand um mehr als 200 Meter unterschritten werde und kein atypischer Sonderfall vorliege, sei ein Abweichen von der Soll-Vorschrift nicht zu vertreten. Der Kläger habe keinen Rechtsanspruch auf Erteilung, sondern lediglich einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung. Diesem Anspruch sei genüge getan worden. Der Betreiber der Spielhallen B und C habe nur für die Spielhalle C eine reguläre Erlaubnis erhalten, so dass dieser angehalten sei, von zuvor zwei genehmigten Spielhallenbetrieben auf einen zu reduzieren oder den zweiten Betrieb zu verlagern.Nach derzeitigem Stand würden nach Ablauf der Befristungen nur noch die Spielhallen A und C an den aktuellen Standorten betrieben. B und D würden nach heutigem Stand nach Ablauf der Befristung keine weitergehende glücksspielrechtliche Erlaubnis erhalten. Der Überbrückungszeitraum könne genutzt werden, um den Betrieb geordnet zu beenden, zu verlagern oder einen anderen beruflichen Weg einzuschlagen. Im Rahmen der Entscheidung über die Erteilung einer Härtefallerlaubnis sowie deren Befristung sei berücksichtigt worden, dass die Mitarbeiter arbeitslos würden und sich Investitionen amortisieren müssten.
Die Ansicht des Klägers, es hätte allen Spielhallenbetreibern eine Ausnahmegenehmigung erteilt werden müssen, werde nicht geteilt. Die Ermessensabwägungen zeigten, dass die Bewerber zueinander nicht gleichwertig seien, so dass die Entscheidung als verhältnismäßig angesehen werde.
Gegen die für die „C.------straße 30“ [A] erteilte Erlaubnis ist seitens des Betreibers der Spielhalle in der „C.------straße 24“ [B], der zugleich eine Erlaubnis für seine weitere Spielhalle in der „C1.------straße 1“ [C] hat, Klage erhoben worden (24 K 2964/19)
Der Betreiber der Spielhalle in der „C1.------straße 1“ ist auf seinen Antrag hin in der mündlichen Verhandlung zu dem Verfahren beigeladenen worden.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag.
Das Gericht hat die Verfahren des Klägers sowie das weitere, eine Spielhalle in F. betreffende Verfahren - 24 K 2964/19 - in der mündlichen Verhandlung am 24. Juli 2019 zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Gerichtsakten des weiteren Verfahrens - 24 K 16174/17 - nebst der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist jedenfalls unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf die unter (teilweiser) Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 30. November 2017 begehrte Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter einer Ausnahme von dem Abstandsgebot für die Spielhalle in der „T.---straße 4a“, § 113 Abs. 1 und Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO.
Gemäß § 24 Abs. 1 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) vom 15. Dezember 2011, verkündet als Anlage 1 Artikel 1 des Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13. November 2012 (GV.NRW. S. 524, 535) i.V.m. § 16 Abs. 2 des Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages (Ausführungsgesetz NRW Glücksspielstaatsvertrag - AG GlüStV NRW) bedürfen die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle, die - wie hier - unter die Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV fiel, seit dem 1. Juli 2017 einer Erlaubnis nach diesem Staatsvertrag.
Die Erteilung dieser Erlaubnis ist - unbeschadet sonstiger Genehmigungserfordernisse - wiederum von der Einhaltung des Verbundverbotes und der Abstandsgebote nach §§ 24, 25 GlüStV abhängig. Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV ist zwischen Spielhallen ein Mindestabstand einzuhalten. Der nach der hierzu ergangenen Ausführungsvorschrift (§ 25 Abs. 1 Satz 2 GlüStV) des § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW festgelegte Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle soll nicht unterschritten werden. Die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, ist ausgeschlossen, § 25 Abs. 2 GlüStV.
Gegen den glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalt bestehen ebenso wie gegen das Mindestabstandsgebot, die Bestimmung des Mindestabstandes sowie das Verbundverbot keine verfassungs- oder europarechtlichen Bedenken,
vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - juris, Rn. 188 ff.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6.15 - juris und vom 5. April 2017 - 8 C 16.16 - juris; insbesondere auch für die in Nordrhein-Westfalen getroffenen Regelungen: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 -, juris, und vom 11. Januar 2018 - 4 B 1375/17 -, juris, Rn. 13.
Ausgehend von den hiernach anzuwendenden Regelungen der § 24 Abs. 1, § 25 Abs. 1 GlüStV, § 16 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW besteht kein Anspruch des Klägers auf Erteilung der begehrten glücksspielrechtlichen Erlaubnis.
Nach den vorstehenden Regelungen haben die Spielhallenbetreiber grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis, wenn der in § 16 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz AG GlüStV NRW gesetzlich festgelegte Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zwischen den Spielhallen eingehalten wird.
Dies ist hier nicht der Fall. Zwar hält die von dem Kläger betriebene Spielhalle den Mindestabstand zu den beiden Spielhallen in der C.------straße 24 bzw. 30 (370 m bzw. 440 m) ein, bezogen auf die Spielhalle in der C1.------straße 1 beträgt der Abstand jedoch lediglich 146 Meter Luftlinie.
Die Entscheidung der Beklagten, im Verhältnis der Spielhalle des Klägers zu der Spielhalle in der C1.------straße 1 keine Abweichung von der Maßgabe zum Mindestabstand gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW vorzunehmen, ist nicht zu beanstanden. Nach dieser Vorschrift darf die Behörde unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalles von der Maßgabe zum Mindestabstand abweichen.
Aufgrund der gesetzlichen Formulierung, dass der Mindestabstand nicht unterschritten werden „soll“ und die Behörde von diesem abweichen „darf“, liegt eine durch den Landesgesetzgeber intendierte Entscheidung vor. Ausnahmen sind nur restriktiv zugelassen. Nur wenn ein wichtiger Grund der vorgesehenen Handhabung entgegensteht, also in atypischen Fällen, darf die Behörde anders verfahren als im Gesetz vorgesehen ist. Liegen keine Umstände vor, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, so bedeutet das "Soll" ein "Muss". In Regelfällen bedarf es keiner besonderen Begründung für die Anwendung der Soll-Vorschrift,
vgl. Verwaltungsgericht (VG) Köln, Urteil vom 29. Januar 2014 - 23 K 2890/13 -, juris, Rn. 22 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1975 - VIII C 77.74 -, BVerwGE 49, 16-24; VG Dresden, Beschluss vom 29. März 2018 - 6 L 172/18 -, juris, Rn. 46 f.
So liegt es hier. Örtliche Besonderheiten wie etwa besondere topografische Verhältnisse im Umfeld des Standortes oder andere Umstände, die einen solchen atypischen Fall begründen können, sind weder ersichtlich noch von dem Kläger dargelegt worden. Vielmehr unterschreitet der zwischen den maßgeblichen Spielhallen liegende Abstand mit lediglich 146 Metern den gesetzlich vorgegebenen Mindestabstand nicht nur um wenige Meter, sondern um rund 200 Meter und damit um mehr als die Hälfte. Aufgrund dieser Lage ist eine Unterschreitung des Mindestabstandes auch nicht mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages vereinbar. Würden beide Spielhallen betrieben, würde das primäre Ziel des Glücksspielstaatsvertrages, die Verringerung der Anzahl der Spielhallenstandorte, unterlaufen. Auch das weitere Ziel der Regelungen, das pathologische Spielverhalten zu bekämpfen, wäre gefährdet. Der Mindestabstand soll sicherstellen, dass der Spieler nach dem Besuch einer Spielhalle nicht direkt zur nächsten Spielhalle gelangt, sondern sich durch die Zurücklegung eines entsprechenden Fußweges "eine gewisse Abkühlung verschafft", bevor sich erneut die Gelegenheit zum Glücksspiel eröffnet,
vgl. Landtag NRW, Drucksache 16/17, S. 43 f., Drucksache 16/1245, S. 51
Die Beklagte hat bezogen auf die in Konkurrenz zueinander stehenden Spielhallen des Klägers sowie der Spielhalle in der C1.------straße 1 zu Recht von der Möglichkeit, eine Erlaubnis unter Abweichung von dem Abstandsgebot zu erteilen, keinen Gebrauch gemacht.
Allerdings muss die Beklagte zwischen den den Mindestabstand unterschreitenden Spielhallen eine Auswahlentscheidung treffen. Bei dieser Auswahlentscheidung gebietet es die Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber, dass sich die Behörde zunächst eines Verteilmechanismus bedient, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Nur soweit danach noch verschiedene Auswahlmöglichkeiten verbleiben, hat die Behörde zwischen diesen Spielhallen eine komplexe Abwägungsentscheidung zu treffen,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris, Rn. 185 f.
Die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung ist jedoch in der vorliegenden Fallkonstellation einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich, denn die Auswahlentscheidung der Behörde ist nur dann mit Erfolg angreifbar, wenn rechtzeitig ein Rechtsbehelf gegen die der Erlaubniserteilung an den Kläger entgegenstehende Erlaubnis an einen Dritten eingelegt wurde,
vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 5. September 2017 - 11 ME 169/17 - juris, Rn. 36; VG Oldenburg, Urteil vom 16. Mai 2017 - 7 A 14/17 -, juris, Rn. 20; VG Leipzig, Beschluss, vom 23. Oktober 2017 - 5 L 549/17 - juris, Rn. 50.
Dies ist indes hier nicht der Fall.
Zwar hat der Kläger Klage gegen die - für die in der „C1.------straße 1“ gelegene Spielhalle - erteilte Erlaubnis erhoben. Aufgrund der landesrechtlichen Regelung des § 110 Abs. 3 Satz 1 des Justizgesetzes für das Land NRW - JustG NRW - war jedoch mangels Beteiligung der jeweiligen Spielhallenbetreiber in den jeweils anderen Verwaltungsverfahren der Konkurrenten abweichend von § 110 Abs. 1 Satz 1 JustizG NRW vor der Klageerhebung ein Vorverfahren nach § 68 Absatz 1 Satz 1 VwGO durchzuführen. Zu den Einzelheiten wird insoweit auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen in dem zwischen den hier Beteiligten ergangenen Urteil vom 24. Juli 2019 - 24 K 16174/17 - Bezug genommen. Da ein solches Vorverfahren nicht binnen Jahresfrist nach Bekanntgabe der bzw. Kenntniserlangung von der Erlaubnis des Konkurrenten durchgeführt worden und auch nicht mehr nachholbar ist,
vgl. Urteil vom 24. Juli 2019 - 24 K 16174/17 -
ist der bezüglich der Spielhalle „C1.------straße 1“ ergangene Erlaubnisbescheid bestandskräftig (geworden), so dass die Wirksamkeit und Bestandskraft der Erlaubnis des Konkurrenten der Erteilung einer Erlaubnis für eine weitere Spielhalle - hier der Spielhalle des Klägers - im Abstandsbereich des § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW von vornherein entgegen steht,
vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. April 2014 - 7 ME 121/13 - juris, Rn. 58, Beschluss vom 5. September 2017 - 11 ME 169/17 - juris, Rn. 36; VG Oldenburg, Urteil vom 16. Mai 2017 - 7 A 14/17 -, juris, Rn. 20; VG Leipzig, Beschluss, vom 23. Oktober 2017 - 5 L 549/17 - juris, Rn. 50
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat und ihm daher nach § 154 Abs. 3 VwGO für den Fall des Unterliegens keine Kosten aufzuerlegen waren, entspricht es nach § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten ebenfalls nicht für erstattungsfähig zu erklären
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und § 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).
Die Berufung wird gemäß § 124a Abs. 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil die Rechtsstreitigkeit Fragen aufwirft (Anwendbarkeit des § 13 VwVfG NRW im Rahmen des § 110 Abs. 3 Satz 1 JustG NRW, Unzulässigkeit einer erweiternden Auslegung des § 110 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 JustG NRW; fehlende Überprüfbarkeit der Auswahlentscheidung bei bestandskräftiger Drittbegünstigung), die aus Gründen der Rechtseinheit einer Klärung bedürfen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt; sie muss einen bestimmten Antrag und die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Berufungsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Ferner ergeht ohne Beteiligung der ehrenamtlichen Richter der folgende
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
15.000,00 €
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für den Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Dabei legt das Gericht in Anlehnung an Ziffer 54.1 bzw. Ziffer 54.2.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57) den dort genannten Mindestbetrag für den Jahresgewinn von 15.000,00 Euro zugrunde.
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: § 24 GlüStV
§ 16 AG
§ 25 GlüStV
§ 167 VwGO
§ 13 VwVfG
§ 55a VwGO
§ 29 Abs. 4 GlüStV
§ 16 Abs. 3 AG
§ 16 Abs. 2 AG
§ 16 Abs. 2 und 3 AG
§ 113 Abs. 1 und Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 25 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG
§ 25 Abs. 2 GlüStV
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 AG
§ 16 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz AG
§ 16 Abs. 3 Satz 3 AG
§ 110 Abs. 1 Satz 1 JustizG
§ 68 Absatz 1 Satz 1 VwGO
§ 16 Abs. 3 Satz 1 AG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 110 Abs. 3 Satz 1 JustG
§ 110 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 JustG
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 110 Abs. 3 Satz 1 des Justizgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 49, 16
24 K 16174/17
24 K 2964/19
24 K 2964/19
1 BvR 1314/12
8 C 6.15
8 C 16.16
4 B 307/17
4 B 1375/17
23 K 2890/13
VIII C 77.74
6 L 172/18
1 BvR 1314/12
11 ME 169/17
7 A 14/17
5 L 549/17
24 K 16174/17
7 ME 121/13