Verwaltungsgericht Göttingen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2006-03-09, Aktenzeichen 2 A 194/04

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Neubescheidung eines Antrags auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage.
Nachdem die Klägerin zuvor zwei abweichende Bauanträge gestellt hatte, beantragte sie am 31.10.2002 die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage vom Typ General Electric auf dem Flurstück 45/2 der Flur 2 in der Gemarkung K.. Die Anlage soll eine Nabenhöhe von 80 m und einen Rotordurchmesser von 62 m, d.h. eine Gesamthöhe von 111 m haben. Ihre Nennleistung beträgt 1,3 kW.
Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 26.06.2003 ab. Zur Begründung führte er an, der Beigeladene habe sein Einvernehmen zur Errichtung der Anlage unter Hinweis auf seinen Flächennutzungsplan (im Folgenden: F-Plan) in der 16. Änderungsfassung, mit den an anderer Stelle im Gemeindegebiet ein Vorranggebiet für Windkraftanlagen dargestellt worden sei, verweigert.
Den hiergegen im Wesentlichen mit der Begründung gelegten Widerspruch, die dem F-Plan des Beigeladenen zugrunde liegende Standortanalyse sei mangelhaft und der Plan deshalb unwirksam, wies die Bezirksregierung Braunschweig mit Widerspruchsbescheid vom 05.05.2004 zurück. Sie, die Widerspruchsbehörde, habe die 16. Änderung des F-Planes des Beigeladenen mit Verfügung vom 14.02.2003 genehmigt. Die anschließende 17. Änderung des F-Planes habe sie mit Verfügung vom 19.12.2003 genehmigt. Der F-Plan sei rechtmäßig. Ihm liege ein schlüssiges Plankonzept zugrunde.
Die Beigeladene hatte am 06.08.2002 den Beschluss zur Aufstellung der 16. Änderung ihres F-Planes gefasst. Dem lag eine sog. „Potentialstudie“ der Planungsgruppe Lange/Puche GmbH vom 02.08.2002 zugrunde. Nach öffentlicher Auslegung, die zuvor ortsüblich bekannt gemacht worden war, und Anhörung der Träger öffentlicher Belange wie auch betroffener Bürger, fasste der Rat des Beigeladenen am 17.12.2002 den Beschluss zur 16. F-Plan-Änderung. Der Beigeladene wies das in der Potentialstudie mit der Nr. 6 bezeichnete Gelände als Sondergebiet für Windenergie aus. Es befindet sich im sog. L. Becken. Gleichzeitig bestimmte er textlich, dass die maximale Gesamthöhe (Nabenhöhe + Rotorhalbmesser) der Windenergieanlagen über gewachsenem Gelände nicht höher als 100 m sein dürfe. Dieser F-Plan wurde am 28.02.2003 im Amtsblatt des Beklagten Nr. 10 veröffentlicht. Die Planung erfolgte in enger Abstimmung mit den benachbarten Städten M. und N., die in ihren jeweiligen F-Plänen ihrerseits Sondergebietsflächen für Windenergieanlagen im L. Becken auswiesen. Die Flächen grenzen im Wesentlichen unmittelbar an die vom Beigeladenen ausgewiesenen Sondergebietsflächen an.
Schon am 03.06.2003 fasste der Beigeladene den Beschluss zur Aufstellung der 17. Änderung seines F-Planes. Hintergrund hierfür waren einerseits große Vorbehalte in der Bevölkerung gegen das mit der 16. F-Planänderung ausgewiesene Sondergebiet und andererseits eine Änderung der Rechtsprechung, die den Gemeinden ein weitergehendes Planungsermessen einräumte. Ziel der Planung, die wiederum im Zusammenhang mit entsprechenden Planungen der Städte M. und N. erfolgte, war es, die Größe des Vorranggebietes zu verringern. Dies geschah einerseits dadurch, dass der Mindestabstand des Sondergebietes zur Wohnbebauung in den Ortschaften O. und P. von 500 auf 750 m und zu der Ortschaft Q. von 750 m auf 1000 m sowie der Abstand von einer das Sondergebiet durchschneidenden Verbindungsstraße von 50 auf 100 m vergrößert wurde. Es erfolgte im weiteren Verfahren die frühzeitige Bürgerbeteiligung und Beteiligung der Träger öffentlicher Belange durch zuvor bekannt gemachte Auslegung. Am 09.12.2003 beschloss der Rat des Beigeladenen die 17. F-Planänderung. Mit Verfügung vom 19.12.2003 genehmigte die Bezirksregierung Braunschweig diesen F-Plan. Sie nahm den Hinweis auf, es habe eine konkrete Prüfung der Beeinträchtigung der Avifauna, zu Fledermausvorkommen (Korridore) oder zu sonstigen Naturraumpotenzialen im jeweiligen Genehmigungsverfahren zu erfolgen, weil die Bewertung dieser Beeinträchtigung im F-Plan lediglich im sog. Analogieschlussverfahren vorgenommen worden sei. Einzelne naturschutzfachliche Gutachten könnten hierzu erforderlich sein. Am 30.12.2003 wurde die 17. F-Planänderung im Amtsblatt Nr. 54 des Beklagten veröffentlicht.
Im Anhörungsverfahren hatte die Obere Naturschutzbehörde (Bezirksregierung Braunschweig) mit Schreiben vom 01.09.2003 Einwände gegen die Planung erhoben. Diese bezogen sich darauf, dass die Fläche einen Kiebitz-Rastplatz darstelle und Kraniche das Gebiet durchzögen. Ob hierzu avifaunistische Untersuchungen nötig seien, müsse mit dem Niedersächsischen Landesamt für Ökologie - NLÖ - abgestimmt werden. Der Beigeladene hat das NLÖ mit Schreiben vom 22.09.2003 zu dem von ihm beabsichtigten Analogieschlussverfahren angehört. Eine schriftliche Gegenäußerung ist nicht dokumentiert; es hat aber offenbar am 28.10.2003 ein Gespräch unter Beteiligung des NLÖ gegeben. Über dieses ist aus den Akten nichts bekannt.
Im Erläuterungsbericht vom 05.11.2003, der in weiten Teilen mit demjenigen für die 16. Änderung des F-Planes vom 18.12.2002 identisch ist, heißt es u.a.:
„Im Verfahren zur 16. Änderung des Flächennutzungsplanes sind bisher die Mindestabstände zu für den Naturschutz bedeutenden Bereichen für die Abgrenzung der Sondergebiete gewählt worden. Es lagen keine Informationen seitens der Fachbehörden zu unmittelbaren Betroffenheiten von Arten und Lebensgemeinschaften vor. Im Verfahren wurden seitens der Bevölkerung zahlreiche Hinweise auf gefährdete Vogel- und Fledermausarten gegeben. Gemeldet wurden Rotmilan, Schleiereule, Kiebitz, Habicht, Wanderfalke, Schwarzstorch, Schwalbenarten, Rabenvögel u.a. sowie Fledermäuse. Auf der Ebene des Flächennutzungsplanes sind keine ornithologischen Untersuchungen vorgenommen worden. Stattdessen ist das Beeinträchtigungsrisiko potenziell vorkommender Vogelarten nach dem sog. Analogieschlussverfahren erfolgt. Dabei wird anhand der vorgefundenen Biotoptypen ermittelt, welche Vogelarten typischerweise dort vorkommen könnten. Aufgrund dieser nicht durch Erhebung gesicherter Datenlage ist das Beeinträchtigungsrisiko für die Vogelwelt vorsorglich insgesamt als hoch eingestuft worden. Dennoch liegen für den Untersuchungsbereich keine Hinweise vor, die eine Einstufung des L. Beckens als avifaunistisch wertvollen Bereich rechtfertigen. Dennoch soll der Bedeutung des L. Beckens für Stand-, Gast- und Zugvögel Rechnung getragen werden. Durch die bisherige Planung wurde aufgrund der Größe des Sondergebietes für Windenergie eine relativ breite Gefahrenkulisse aufgebaut. Die Barrierewirkung z.B. für Zugvögel war insbesondere im L. Becken durch die nahezu vollständige Inanspruchnahme des Talraumes zwischen R. und S. beachtlich. Immerhin stellt das T. eine bedeutende Zugvogelstrecke dar. Hinzu kommt, dass einige Kilometer weiter nördlich, im Bereich der U., ein bedeutendes Rastgebiet für Zugvögel liegt. Die Meldungen der gefährdeten Arten stammen aus den Ortslagen und von der R.. Aufgrund der Meldungen über geschützte Arten hält der Beigeladene die Abstandsempfehlungen des MI nicht für ausreichend. Auch die Empfehlung des NLÖ fordert einen größeren Abstand zu bedeutenden Vogellebensräumen. Durch die Vergrößerung des Abstandes zu den Ortschaften ist gewährleistet, dass die An- und Abflugbereiche der siedlungsadaptierten Tierarten (z.B. Schleiereule, Fledermausarten) hindernisfrei bleiben. Durch den größeren Abstand nach Westen zum FFH-Gebiet der R. und zum Steinbruch am Zementwerk N. werden auch hier die An- und Abflugbereiche weniger beeinträchtigt. Durch die Verkleinerung des Sondergebietes wird die Barrierewirkung für Zugvögel verringert und das Angebot an Nahrungshabitaten oder Bruthabitaten für Bodenbrüter verbessert. Durch die Vergrößerung der Abstände des Sondergebietes für WEA zu den Lebensräumen von Vogel- und Fledermausarten und die damit einhergehende Flächenreduzierung werden die Belange der Arten und Lebensgemeinschaften, hier besonders der Vogel- und Fledermausarten, stärker als bisher gegenüber der Windenergienutzung gewichtet. Detaillierte avifaunistische Untersuchungen hinsichtlich der Brut-, Gast- und Zugvögel wie vom NLÖ im Allgemeinen gefordert, wurden auf dieser Planungsebene speziell für die Änderungsbereiche nicht durchgeführt. Die potentielle Lebensraumstruktur und deren Einbindung in die umliegende Landschaft lassen in diesen Bereichen bedeutende Vogellebensräume nicht erwarten, die detaillierte Untersuchungen rechtfertigen würden. Weiterhin werden die potentiellen Auswirkungen auf Offenlandarten auch in der Literatur derzeit noch kontrovers diskutiert, so dass für die betrachteten Änderungsbereiche eine avifaunistische Grundeinschätzung mit entsprechender Berücksichtigung in der Eingriffs-Ausgleichsbilanzierung als dem Planungsstand angemessene Betrachtung der Thematik angesehen wird. Hinsichtlich der Zusammensetzung der Avifauna sind die Biotopstrukturen u.a. ausschlaggebend. Lebensräume werden hier nur für typische Arten der Kulturlandschaft und der ausgeräumten Agrarlandschaft bereit gestellt. Zu erwarten sind hier Offenlandarten und Bodenbrüter. Bezüglich der Nahrungsgäste stellt der Änderungsbereich ein Nahrungsrevier für Turmfalke, Bussard und Rotmilan dar. Diese Arten konnten bei der Begehung öfters beobachtet werden. Die Anzahl der Milane war dabei im westlichen Bereich höher. Es handelt sich wahrscheinlich um Individuen aus den angrenzenden Waldbereichen der R., des V. und des W.. Teile der R. sind als FFH-Gebiet mit prioritären Lebensräumen und Tierarten ausgewiesen. Hinsichtlich des Zugvogelgeschehens liegen für den Änderungsbereich keine Daten vor. Die Fläche liegt allerdings durchaus in der Hauptzugbahn des Kranichs, so dass hier auch mit dem Durchzug von Kranichen zu rechnen ist. Auch andere ziehenden Vogelarten müssen grundsätzlich in diesem Bereich erwartet werden. Der Planungsbereich stellt keinen avifaunistisch wertvollen Bereich dar. Er kann allerdings auch nicht als avifaunistisch verarmt eingestuft werden, da durchaus entsprechende Strukturen auch innerhalb des Änderungsbereichs vorhanden sind. Die Strukturierung der Landschaft mit ihren Lebensgrundlagen lässt allerdings darauf schließen, dass geschützte, seltene oder schützenswerte Arten hier nicht in erheblichem Maße betroffen werden. Eine gewisse Wertigkeit hat der Änderungsbereich für nahrungssuchende Vogelarten. Hierzu zählt auch der in der Roten Liste für Niedersachsen aufgeführte Rotmilan. Brutplätze dieser Art sind aber nicht betroffen. Auswirkungen sind auch auf das Zugvogelgeschehen zu erwarten. Aufgrund der Größe des Änderungsbereiches ist eine gewisse Barrierewirkung zu erkennen. Durch die Beckenlage des Änderungsbereiches ist aber davon auszugehen, dass das Zuggeschehen hier in Höhen stattfindet, die die Anlagenhöhe überragen, auch wenn der Bereich durchaus in der Einflugschneise zur D. er Seenplatte und X. Becken sowie der R. liegt. Plötzliche Ausweichmanöver mit hohem Energieverlust für die entsprechenden Zugvögel sind hier daher nur bei Extremwetterlagen mit schlechter Sicht, starkem Wind zu erwarten, da das Zuggeschehen dann in niedrigeren Flughöhe stattfindet. In der Gesamtbetrachtung der Arten und Lebensgemeinschaften müssen die Auswirkungen als erheblich eingestuft werden. Als Minimierung insbesondere in Bezug auf den Vogelzug ist daher eine Beschränkung der Anlagenhöhe erforderlich. Die Auswirkungsgröße- und Intensität ist nicht im Detail ermittelbar.“
Am 03.06.2004 hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen wie folgt vorträgt:
Dass sich in der Nähe des geplanten Standortes für ihre Anlage das Naturdenkmal „Y.“ befinde, sei unbeachtlich. Die Gegend sei durch die BAB 7 vorbelastet. Die Anlage halte auch einen Abstand von 100 m zu dem Naturdenkmal ein, wie der Beklagte dies gefordert habe. Der Flächennutzungsplan des Beigeladenen sei sowohl in seiner 16. wie auch in seiner 17. Änderungsfassung nichtig. Dies ergebe sich u.a. daraus, dass der Beigeladene die Belange des Vogelschutzes nur unzureichend ermittelt habe. Soweit diese Prüfung auf die Ebene eines Bebauungsplanes oder auf die Vollzugsebene verlagert werden solle, sei dies unzulässig.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 26.06.2003 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Braunschweig vom 05.05.2004 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage vom Typ General Electric mit einer Nabenhöhe von 80 m an der Nord-West-Grenze des Grundstücks Gemarkung K., Flur 2 Flurstück 45/2 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der wirksame F-Plan des Beigeladenen stehe der begehrten Erteilung einer Baugenehmigung entgegen. Soweit im Verfahren auf den „Y.“ abgestellt worden sei, sei dies nicht eigenständig zu beurteilen, sondern lediglich als Beispiel für eine Tabuzone im Rahmen der Standortplanung.
Der Beigeladene, der einen Antrag nicht stellt, erwidert u.a., was den Vogelschutz anbelange, sei die ausgewiesene Fläche diejenige mit der geringsten Beeinträchtigung in seinem Gemeindegebiet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten, des Beigeladenen und der Bezirksregierung Braunschweig verwiesen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Insbesondere fehlt es der Klägerin auch angesichts der am 01.07.2005 in Kraft getretenen Änderung des Anhangs 1 zur 4. BImSchV (Änderungsverordnung vom 20.06.2005, BGBl I, 1687), wonach ab diesem Zeitpunkt alle Windenergieanlagen ab 50 m Höhe einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen, nicht am erforderlichen Rechtsschutzinteresse für eine Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Baugenehmigung. Denn nach § 67 Abs. 9 S. 3 BImSchG (i.d.F. d. Art. 1 Nr. 7 d. Gesetzes v. 25.06.2005, BGBl. I, 1865) werden vor dem 01.07.2005 anhängig gewordene Baurechtsstreite betreffend Windenergieanlagen, wie hier, nach den Vorschriften der 4. BImSchV in der vor dem 01.07.2005 geltenden Fassung zu Ende geführt; im Zusammenhang mit einem solchen Rechtsstreit erteilte Baugenehmigungen gelten gemäß § 67 Abs. 9 S. 1 BImSchG als solche nach dem BImSchG fort. Mit diesen Regelungen wollte der Gesetzgeber Rechtsunsicherheiten in laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren beseitigen. Es war sein Wille, dass den Bauherren für Windenergieanlagen infolge der Gesetzesänderung, die einen Wechsel ins immissionsschutzrechtliche (Behörden-) Verfahren fordert, kein Nachteil entstehen soll (BT-Ds 15/5443 S. 4). Da die von der Klägerin geplante Anlage als Einzelanlage nach der bis zum 01.07.2005 geltenden Fassung der 4. BImSchV nicht immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig war, hat sie demnach aufgrund der zitierten Übergangsvorschrift weiterhin ein Rechtsschutzinteresse an der Erteilung einer Baugenehmigung. Diese gilt nach ihrer Erteilung entsprechend § 67 Abs. 9 S. 1 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung.
Die Klage ist - als Bescheidungsklage - auch begründet.
Nach § 75 Abs. 1 Satz 1 NBauO ist eine Baugenehmigung zu erteilen, wenn die Baumaßnahme dem öffentlichen Baurecht entspricht. Gemäß § 2 Abs. 10 NBauO gehören zum öffentlichen Baurecht u.a. die Vorschriften des städtebaulichen Planungsrechts. Die Errichtung der streitgegenständlichen Windenergieanlage an dem geplanten Standort widerspricht § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB, der vom Beklagten für die Ablehnung des Bauantrags allein herangezogen wird nicht.
Die Errichtung von Windenergieanlagen im Außenbereich, wie sie hier geplant ist, ist gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert.
Dem Vorhaben der Klägerin steht nicht der öffentliche Belang des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen, weil der Beigeladene eine wirksame Ausweisung von Sondergebieten für Windenergienutzung durch seinen F-Plan in der 17. Änderungsfassung mit Ausschlusswirkung für andere Gemeindegebiete nicht vorgenommen hat. Dieser F-Plan ist ebenso wie der Vorgängerplan unwirksam.
Das Gericht hat eine umfassende Inzidentkontrolle dieses Planes vorzunehmen. Dies folgt aus dem Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 (früher Abs. 6) BauGB, dem drittschützende Wirkung zukommt. Das bedeutet, dass nicht nur eigene Belange der Klägerin, sondern auch alle sonstigen gegen die Planung sprechenden öffentlichen und privaten Belange rügefähig sind (BVerwG, Urteil vom 21.10.2004 - 4 C 2/04 -, NVwZ 2005, 211). Diese Inzidentkontrolle bezieht sich nicht nur auf den Flächennutzungsplan, mit dem erstmals Vorranggebiete für Windenergieanlagen ausgewiesen werden, wie hier mit der 16. F-Planänderung des Beigeladenen, sondern auch auf F-Pläne, mit denen ausgewiesene Vorranggebiete verkleinert werden, was hier durch den F-Plan des Beigeladenen in der 17. Änderungsfassung geschehen ist. Stellt die Gemeinde, wie hier der Beigeladene mit der 16. Flächennutzungsplanänderung, nach Abwägung der beachtlichen Belange ein großes Gebiet für die Windenergienutzung dar, muss sie, will sie einen Standort verkleinern, erneut in die Abwägung der Für und Gegen die Größe der Fläche sprechende Belange eintreten (vgl. OVG Lüneburg, Urt. v. 24.03.2003 - 1 LB 3571/01 -, BRS 66 Nr. 14, für den Fall der Aufhebung eines von zwei Vorranggebieten).
Der 17. ÄnderungsF-Plan des Beigeladenen ist abwägungsfehlerhaft, denn der Beigeladene hat die Belange des Vogelschutzes nicht ausreichend ermittelt und nicht zutreffend in seine Abwägungsentscheidung eingestellt.
Der Schutz bedeutender Lebensräume und Arten sowie des Landschaftsbildes ist ein abwägungsrelevanter Belang, der entsprechend zu ermitteln, zu bewerten und in die planerische Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB einzubeziehen ist. Das stellt die planende Gemeinde vor die Aufgabe, der Frage nachzugehen, inwieweit die betroffenen Flächen eine solche Bedeutung haben. Den im Sinne des § 10 Abs. 2 Nr. 2 BNatG streng geschützten Arten kommt in der Abwägung besonderes Gewicht zu. Die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung des § 8 BNatG erfordert grundsätzlich eine sorgsame Bestandsaufnahme. Dabei ist es unerheblich, ob im Anhörungsverfahren eine entsprechende Bestandsaufnahme gefordert worden ist. Die Ermittlungen sind in dem Umfang durchzuführen, dass eine sachgerechte Planungsentscheidung möglich ist. Unter diesem Gesichtspunkt wird es allerdings häufig nicht erforderlich sein, die von einem Vorhaben betroffenen Tier- und Pflanzenarten vollständig zu erfassen. Es kann vielmehr ausreichend sein, wenn für die Bewertung des Eingriffs auf bestimmte Indikationsgruppen abgestellt wird. Sollen für ein Vorhaben z.B., wie hier, intensiv landwirtschaftlich genutzte Flächen beansprucht werden, kann sich die Untersuchung der verbliebenen Tierwelt an entsprechenden Erfahrungswerten orientieren. Rückschlüsse auf die Tierarten anhand der vorgefundenen Vegetationsstrukturen und vorhandenen Literaturangaben können in solchen Fällen methodisch hinreichend sein. Gibt es dagegen Anhaltspunkte für das Vorhandensein besonders seltener Arten, wird dem im Rahmen der Ermittlungen nachzugehen sein (BVerwG, Beschl. v. 09.03.1993 - 4 B 190/92 -, NVwZ-RR 1993, 330; Beschl. v. 21.02.1997 - 4 B 177/96 -, NVwZ-RR 1997, 607; Beschl. v. 12.04.2005 - 9 VR 41.04 -, NVwZ 2005, 943; Urt. v. 09.06.2004 - 9 A 11/03 -, BVerwGE 121, 72).
Die Pflicht zur Ermittlung der Belange von wild lebenden Vögeln und anderen Tieren findet ihre Rechtsgrundlage nicht nur im nationalen, sondern auch im europäischen Recht.
Gemäß Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 02.04.1979 zur Erhaltung wild lebender Vogelarten - Vogelschutzrichtlinie - (Abl. EG Nr. L 103 v. 25.04.1979) treffen die Mitgliedsstaaten geeignete Maßnahmen, um die Verschmutzung oder Beeinträchtigung der Lebensräume sowie die Belästigung der Vögel, sofern sich diese auf die Zielsetzung dieses Artikels erheblich auswirken, in den in Abs. 1 und 2 genannten Schutzgebieten zu vermeiden. Das betroffene Plangebiet ist kein derartiges Schutzgebiet. Allerdings bemühen sich die Mitgliedsstaaten nach § 4 Abs. 4 Satz 2 der Richtlinie ferner, auch außerhalb dieser Schutzgebiete die Verschmutzung oder Beeinträchtigung der Lebensräume zu vermeiden. Für andere wild lebende Tiere ergibt sich Entsprechendes aus Art. 6 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wild lebenden Tiere und Pflanzen -Flora-Fauna-Habitat-Richtlinie - FFH-Richtlinie - (Abl.EG Nr. L 206 v. 22.07.1992). Gemäß Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie besteht eine Pflicht zur Verträglichkeitsprüfung für solche Pläne und Projekte, die eine solches Gebiet einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Plänen und Projekten erheblich beeinträchtigen können.
Auch hieraus folgt die Pflicht einer planenden Gemeinde, die betroffenen Belange zu ermitteln und in der Planabwägung zu berücksichtigen.
Der Beigeladene hat hier Ermittlungen dazu, ob insbesondere Vögel und Fledermäuse durch die Ausweisung des Sondergebietes in ihren Lebensräumen beeinträchtigt sind, nicht angestellt. Er hat vielmehr ein sog. Analogieschlussverfahren angewandt. Bei diesem wird aus dem betroffenen Landschaftsbild darauf rückgeschlossen, welche Tierarten betroffen sein können. Ein solches Verfahren ist nach den obigen Aussagen nur zulässig, wenn es keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorhandensein wild lebender Tiere besonders geschützter Arten und ihrer Lebensstätten gibt (vgl. VGH Kassel, Urt. v. 24.11.2003 - 3 N 1080/03 -, NuR 2004, 393; VGH Kassel, Beschl. v. 22.07.1994 - 3 N 882/94 -, NVwZ-RR 1995, 72).
Derartige Anhaltspunkte hat jedoch die Bezirksregierung Braunschweig im Rahmen der Anhörung mit Schreiben vom 01.09.2003 vorgebracht. Sie werden durch die Einwände Privater im Anhörungsverfahren bestätigt. Dass das NLÖ auf die Nachfrage des Beigeladenen zum Analogieschlussverfahren nicht reagiert hat, ist rechtlich unerheblich, da es der Beantragung einer Bestandsaufnahme, wie dargelegt, nicht bedarf.
Die Bezirksregierung trug vor, das Konglomerat aus drei angrenzenden Sondergebieten für Windenergie im „L. Becken“ zu einem Gemeinde übergreifenden Windenergienutzungs-Komplex sei aus naturschutzfachlicher Sicht funktional als ein zusammenhängender, großflächiger Bereich mit sehr hohem Risikopotential für den Vogelartenschutz zu werten. Sie bezog sich auf die fachliche Einschätzung des NLÖ vom 05.02.2003, nach der die Erfassung sowohl der Brutvögel als auch der Gastvögel erforderlich sei, da das Gebiet als bedeutendes Kiebitzrastgebiet in Frage komme und es sich möglicherweise um ein Kranich-Durchzugsgebiet handele. Aufgrund der Aussage des NLÖ seien im vorliegenden Fall entsprechende Untersuchungen erforderlich gewesen. Allerdings komme der Beigeladene den Anforderungen des NLÖ mit der geplanten Sondergebietsverkleinerung bereits entgegen. Die Bezirksregierung bat den Beigeladenen, mit dem NLÖ im Detail abzustimmen, ob konkrete Untersuchungen noch als erforderlich angesehen würden. Eine derartige Abstimmung erfolgte nicht. Die Kammer kann offen lassen, ob dies allein einen Abwägungsmangel begründet. Ein solcher ergibt sich jedenfalls daraus, dass der Beigeladene selbst bei seiner Abwägungsentscheidung nicht nur von der Möglichkeit, sondern von der Gewissheit ausging, dass es sich um ein Kranich-Durchzugsgebiet handele. Er erkannte ferner, dass diese Vögel bei ihren Zügen im X. Becken einige Kilometer nördlich des ausgewiesenen Sondergebietes auch rasten. Er unterstellte weiter, dass das L. Becken als Nahrungshabitat für den Turmfalken und den Uhu im Steinbruch auf der R. diene und auch Nahrungsrevier für den Turmfalken, den Bussard und den Rotmilan darstelle. Dennoch meinte der Beigeladene eine Bestandsaufnahme nicht durchführen zu müssen, da dem Vogelschutz durch eine Reduzierung der Fläche und eine Begrenzung der Höhe der Anlagen auf 100 m hinreichend Rechnung getragen würde. Gleiches gelte für den Schutz der Fledermäuse, indem der Abstand zur jeweiligen Dorflage auf 750 m bzw. 1000 m festgelegt würde.
Diese Erwägungen sind für eine rechtmäßige Abwägungsentscheidung nicht zielführend.
Denn wenn es konkrete Anhaltspunkte für die Beeinträchtigung geschützter Arten, zu denen insbesondere der Rotmilan gehört, sowie Hinweise darauf gibt, dass der Vogelzug der Kraniche durch Windenergieanlagen an dem geplanten Standort beeinträchtigt wird, muss die konkrete Beeinträchtigung ermittelt werden. Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass eine solche Beeinträchtigung auch durch Windenergieanlagen mit einer maximalen Höhe von 100 m und auch dann entstehen kann, wenn die Siedlungsabstände erhöht werden. Die entgegenstehenden Erwägungen des Beigeladenen sind nicht mehr als bloße, fachlich nicht gestützte Mutmaßungen. Dies gilt umso mehr, als die Planungen der benachbarten Städte M. und N. zusammen mit der des Beigeladenen ein zusammenhängendes Plangebiet ergeben, dass nach den Vorstellungen der planenden Gemeinden Raum für bis zu 46 Windenergieanlagen schaffen soll.
Wenn der Beigeladene in der Abwägung zu der zitierten Stellungnahme der Bezirksregierung Braunschweig ausführt, er sperre sich keineswegs gegen die geforderten ornithologischen Untersuchungen, sei allerdings der Meinung, dass dies auf Vollzugsebene zu geschehen habe und für die Ebene des Flächennutzungsplanes sei aus seiner Sicht die Fläche ausgewählt worden, auf der die geringste Eingriffsintensität in Bezug auf die Avifauna erwartet werden könne, führt dies nicht dazu, dass der dargestellte Abwägungsmangel unbeachtlich würde. Dies verkennt die Bezirksregierung Braunschweig in ihrer Genehmigungsverfügung zur 17. F-Planänderung des Beigeladenen vom 19. Dezember 2003. Es ist mit einer nachfolgenden Prüfung der Beeinträchtigung naturschutzfachlicher Belange nicht getan.
Eine solche Verlagerung der Lösung erkannter Probleme des Naturschutzes auf nachgelagerte Verfahren verstößt schon gegen § 1 a Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 BauGB. Danach sind in Bauleitplänen, zu denen der F-Plan gehört (§ 1 Abs. 2 BauGB), die Vermeidung und der Ausgleich voraussichtlich erheblicher Beeinträchtigungen der Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts, insbesondere die Eingriffsregelung nach dem BNatG, in der Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB zu berücksichtigen. Gemäß § 1 a Abs. 4 BauGB sind, soweit ein Gebiet im Sinne von § 1 Abs. 6 Nr. 7 b (europäische Schutzgebiete) in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen erheblich beeinträchtigt werden kann, die Vorschriften des BNatG über die Zulässigkeit und Durchführung von derartigen Eingriffen einschließlich der Einholung der Stellungnahme der Kommission anzuwenden. Die planende Gemeinde darf daher bei ihrer Bauleitplanung nicht einfach die Augen vor einer konkreten Beeinträchtigung der Naturschutzbelange verschließen und die Problemlösung auf eine nachgeordnete Verfahrensebene verschieben. Zudem verstößt eine derartige Abwägung gegen das planerische Gebot der Konfliktbewältigung. Eine Planung, die durch sie aufgeworfene wesentliche Fragen offen lässt, ist ein Widerspruch in sich (OVG Lüneburg, Urteil vom 16.12.1993 -1 K 349/91-, dng 1994, 278, m.w.N.). Zwar wird die Aussage, eine gemeindliche Planung müsse die durch sie erkannten Konflikte lösen, in aller Regel nur für außenrechtlich wirksame Bebauungspläne vertreten. Die Kammer ist jedoch der Ansicht, dass dieser Rechtsgedanke auch auf den grundsätzlich nur mit gemeindlicher Binnenwirkung ausgestatteten F-Plan zu übertragen ist, wenn und soweit diesem, wie hier geltend gemacht, über § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB rechtsverbindliche Außenwirkung zukommen soll.
Schließlich ist der Beigeladene dem Vorwurf der verkappten Verhinderungsplanung ausgesetzt, wenn er die konkrete Prüfung avifaunistischer Belange dem Bebauungsplanverfahren, das es hier nicht gibt und das auch nicht durchgeführt werden soll, oder dem konkreten Baugenehmigungsverfahren überantwortet. Einer Gemeinde ist es verwehrt, den F-Plan als Mittel zu benutzen, das ihr dazu dient, unter dem Deckmantel der Steuerung Windkraftanlagen in Wahrheit zu verhindern. Mit einer bloßen „Feigenblatt“-Planung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinaus läuft, darf sie es nicht bewenden lassen (BVerwG, Urt. v. 17.12.2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287; v. 13.03.2003 - 4 C 4.02 -, BVerwGE 118, 33; v. 21.10.2004 - 4 C 2.04 -, NVwZ 2005, 211). Konkret bedeutet dies, dass ein F-Plan die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB nur dann zu Recht in Anspruch nimmt, wenn die darin dargestellten Vorrangflächen noch eine ins Gewicht fallende Möglichkeit eröffnen, Windenergie zu nutzen (OVG Lüneburg, Urt. v. 17.01.2002 - 1 L 2504/00 -, BauR 2002, 895). Gerade dies könnte infolge der Vorgehensweise des Beigeladenen jedoch ausgeschlossen sein. Denn es ist nach den im Anhörungsverfahren vorgebrachten Einwänden nicht fernliegend, dass sich auf einer nachfolgenden Prüfungsebene, sei es ein Bebauungsplan oder sei es die konkret zu erteilende Genehmigung, herausstellt, dass der Errichtung von Windenergieanlagen naturschutzrechtliche Regelungen entgegen stehen. In diesem Fall könnte die Planung nicht mehr als erforderlich i.S.v. § 1 Abs. 3 BauGB angesehen werden, weil von vorn herein ein ungeeignetes Gebiet als Sondergebiet für Windenergienutzung ausgewiesen worden ist.
Der dargestellte Abwägungsmangel ist offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen. Er ist damit im Sinne von § 214 Abs. 3 Satz 2 2. Hs.BauGB beachtlich.
Da die Ablehnung der von der Klägerin beantragten Baugenehmigung bisher allein auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gestützt ist, sind die angefochtenen Bescheide aufzuheben und der Beklagte wie begehrt zur Neubescheidung zu verpflichten. Der Beklagte wird für den Standort in der Gemarkung K., Flur 2, Flurstück 45/2 nunmehr konkret zu prüfen haben, ob andere öffentliche Belange, insbesondere solche des Naturschutzes, dem Vorhaben der Klägerin entgegenstehen. Da auch dieser Standort im L. Becken liegt, wird er auch die von dem Beigeladenen abwägungsfehlerhaft unterlassenen Untersuchungen zur Beeinträchtigung avifaunistischer und anderer Naturschutzbelange nunmehr in eigener Zuständigkeit vorzunehmen haben. In Anbetracht des Umfangs der noch anzustellenden Ermittlungen tenoriert die Kammer wie beantragt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil er keinen Antrag gestellt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 709 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 8 BNatG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 67 Abs. 9 S. 3 BImSchG
§ 67 Abs. 9 S. 1 BImSchG
§ 75 Abs. 1 Satz 1 NBauO
§ 2 Abs. 10 NBauO
§ 35 Abs. 3 S. 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 10 Abs. 2 Nr. 2 BNatG
§ 1 a Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 BauGB
§ 1 Abs. 2 BauGB
§ 1 a Abs. 4 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2005, 211
NVwZ-RR 1993, 330
NVwZ-RR 1997, 607
NVwZ 2005, 943
BVerwGE 121, 72
NVwZ-RR 1995, 72
BVerwGE 117, 287
BVerwGE 118, 33
4 C 2/04
1 LB 3571/01
4 B 190/92
4 B 177/96
9 VR 41.04
9 A 11/03
3 N 1080/03
3 N 882/94
1 K 349/91
4 C 15.01
4 C 4.02
4 C 2.04
1 L 2504/00