Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-05-06, Aktenzeichen 37 O 47/08
ECLI: ECLI:DE:LGD:2008:0506.37O47.08.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung vom 28. März 2008 wird hinsichtlich des Ausspruchs zu Nr. I. 1. und 2. ihres Tenors aufrecht erhalten. Hinsichtlich des Ausspruchs zu I. Nr. 3 wird die einstweilige Verfügung aufgehoben und der Antrag zurück gewiesen. Die Anträge der Antragstellerin aus dem Schriftsatz vom 24. April 2008 werden ebenfalls zurück gewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen - unter Abänderung der Kostenentscheidung im Beschluss vom 28. März 2008 - die Antragstellerin zu 52% und die Antragsgegnerin zu 48%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Antragstellerin darf die Vollstreckung der Antragsgegnerin aus der Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zugunsten der Antragsgegnerin aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber. Sie betreiben die Anzeigenwerbung für Publikationen, die von ihnen verlegt werden.
Anfang Februar rief ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin bei der Firma Krankenpflege N in E an und warb gegenüber Frau N für eine Anzeige in der Aufklärungsreihe "Q". Unstreitig hatte Frau N zuvor keine ausdrückliche Einwilligung zu dem Anruf erteilt. Zwischen ihrem Unternehmen und der Antragsgegnerin bestand keine Geschäftsbeziehung.
Nach der telefonischen Ansprache übersandte die Antragsgegnerin der Firma Krankenpflege B. N am 7. Februar 2008 um 14.30 Uhr ein Werbefax mit der Aufforderung an N eine Anzeige in der Aufklärungsreihe "Q" in Auftrag zu geben.
In dem Bestellschein heißt es u. a.:
"Nach Erhalt unserer Belegexemplare werden wir den Abdruck unserer Anzeige prüfen und danach entscheiden, ob unsere Anzeige auch weiterhin in der Aufklärungsreiche Q erscheinen soll. Das ist fair und ohne Risiko. Nur wenn unsere Anzeige auch in den weiteren sechs Monatsausgaben erscheinen soll, brauchen wir nichts weiter zu tun. Wir erhalten dann sechs weitere Monate lang jeweils zwanzig Exemplare der aktuellen Ausgabe mit unserer Anzeige zum oben genannten Preis. pro Monat. Andernfalls beenden wir diesen Auftrag bis zwanzig Tage ab Erstrechnungsdatum durch eine kurze schriftliche Nachricht oder vermerken bereits heute bei Unterschrift den Zusatz Einmalig. Der Anzeigenauftrag wird dann nur einmal ausgeführt."
Wegen der weiteren Einzelheiten des an Frau N am 7. Februar 2008 per Telefax übersandten Formulars wird auf die als Anlage 2 zur Antragsschrift vom 26. März 2008 in Kopie vorgelegte "Reservierungsbestätigung" (GA 7) verwiesen.
In dem als Anlage 2 vorgelegten Formular fehlten die nach § 35 a GmbHG vorgeschriebenen Angaben bezüglich des persönlich haftenden Gesellschafters und des Geschäftsführers.
In dem in Rede stehenden Faxformular wird darauf hingewiesen, die Aufklärungsreihe werde zur Unterstützung der Ziele von "Q" e.V., eingetragener Verein zur Förderung des Kindes- und Jugendschutzes, herausgegeben. Auf der Internetseite des nicht als gemeinnützig Vereins wird zu Spenden aufgerufen.
Unstreitig hat die Antragstellerin am 14. März 2008 Kenntnis von dem streitgegenständlichen Sachverhalt erhalten.
Die Antragstellerin behauptet, ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin habe am 7. Februar 2008 vormittags zunächst mit dem Ehemann von Frau N gesprochen. Dieser habe dem Anrufer mitgeteilt, dass Frau N gegen Mittag wieder da sei, wobei er eine Uhrzeit von 14:00 Uhr nannte. In der Mittagszeit des gleichen Tages sei es dann - unstreitig - zu dem Telefonat mit Frau N gekommen.
Die Antragsgegnerin führe laufend Werbeanrufe mit Personen durch, die zuvor nicht ihr Einverständnis mit einem solchen Werbeanruf erklärt hätten. Das Geschäftsprinzip der Antragsgegnerin bestehe darin, dass zunächst eine telefonische Kontaktaufnahme erfolge. In dem Telefongespräch würde die angerufene Personen, die zuvor keinen Kontakt mit der Antragsgegnerin gehabt hätten, motiviert, eine Anzeige aufzugeben, mit der der Kampf gegen Kindesmissbrauch unterstützt werden solle.
Im Anschluss an dieses Telefongespräch erhielten die Kunden, gleichgültig, ob sie ihre Zustimmung gegeben hätten oder nicht, das in Rede stehende Fax-Angebot. In diesem Fax-Angebot sei schwer erkennbar von sieben Anzeigen die Rede, obwohl in dem vorangegangenen Telefonat nur von einer Anzeige gesprochen worden sei.
So sei die Antragsgegnerin am 21. April 2004 auch gegenüber einem Herrn D vorgegangen.
Die Internetseite der Antragsgegnerin habe bis zum 25. März 2008, 16:50 Uhr nicht über ein Impressum verfügt. Außerdem entspreche das Impressum auch in seiner heutigen Form nicht § 5 TMG. Es fehlten Angaben zur zuständigen Behörde, bei der die Gewerbeanmeldung erfolgt sei (§ 14 GewO) und die Umsatzsteueridentifikationsnummer.
Durch den Spendenaufruf auf www.Q.de entstehe der Eindruck, es handele sich um eine gemeinnützige, zur Ausstellung von Spendenbescheinigungen berechtigte Organisation. Der Eindruck werde durch die Angabe einer Steuernummer verstärkt.
Mit einstweiliger Verfügung vom 28. März 2008 hat das Gericht der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Verfügung antragsgemäß untersagt,
Das unter Nr. 4. ausgesprochene Verbot hat die Antragsgegnerin anerkannt und eine hierauf bezogenen Abschlusserklärung abgegeben.
Im Übrigen hat sie der einstweiligen Verfügung widersprochen.
Die Antragstellerin beantragt,
die einstweilige Verfügung des Landgerichts E - 37 0 47/08 - vom 28.03.2008 aufrechtzuerhalten
und der Antragsgegnerin darüber hinaus unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen,
5. mündlich für eine Anzeige zu werben, wenn der schriftliche Anzeigenauftrag über sieben Anzeigen lautet, aber zunächst nur von einer Anzeige die Rede ist und es zusätzlich heißt:
"Zunächst einmalig zum Kennen lernen", "Dies ist fair und ohne Risiko" sowie "brauchen Sie nichts weiter tun".
6. für Anzeigenaufträge mit der Behauptung zu werben, dass die Publikation "Q" zur Unterstützung der Ziele von "Q" e.V., eingetragener Verein zur Förderung der Kinder und des Jugendschutzes, herausgegeben wird, wenn gleichzeitig der Eindruck erweckt wird, der Verein verfolge gemeinnützige Ziele.
Die Antragsgegnerin behauptet, Frau N habe bei dem Anruf am Morgen des 7 Februar 2008 mitgeteilt, sie habe keine Zeit und um einen Anruf um 14:00Uhr gebeten.
Nachdem das Projekt vorgestellt worden sei und Frau N auch die Anzeigenpreise erfahren habe, habe sie gegenüber dem Zeugen H ihre Faxnummer angegeben, die bis dahin unbekannt gewesen sei, und um Übersendung entsprechender Unterlagen gebeten.
Auf der Internetseite der Antragsgegnerin befinde sich ein Impressum, es habe sich dort auch immer ein Impressum befunden.
Das Gericht hat im Termin zur mündlichen Verhandlung Beweis erhoben, durch Vernehmung der präsenten Zeugen, H, Dr. V, N, H und M. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. April 2008 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge der Antragstellerin aus der Antragsschrift sind – soweit sie noch im Streit sind – in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang weiterhin gerechtfertigt. Insoweit wird die einstweilige Verfügung vom 28. März 2008 aufrecht erhalten. Die weitergehenden Anträge zu 5. und 6. aus dem Schriftsatz vom 24. April 2008 sind unbegründet.
I.
1. Der Antrag zu 1. ist schon nach dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin begründet, die selbst nicht behauptet, dass die angerufene Frau N oder deren Ehemann vor dem Anruf ihre Einwilligung zu der telefonischen Kontaktaufnahme gegeben hätten. Auch zu den Voraussetzungen einer mutmaßlichen Einwilligung, die ohnehin fernliegend erscheint, trägt die Antragsgegnerin nichts vor. Die Antragsgegnerin beruft sich lediglich darauf, dass die Zeugin N während des Gespräches mit dem Anrufer nachträglich ihr Einverständnis erklärt habe. Dies ist indes für die Entscheidung über den Antrag zu 1. unerheblich (vgl. Hefermehl / Köhler / Bornkamm, Wettberwerbsrecht, 26. Aufl., § 7 UWG, RN 43).
2. Dass die Antragsgegnerin Frau N ohne deren Einwilligung das Formular zur Beauftragungen von Anzeigen übermittelt hat, ist durch die eidesstattlichen Versicherungen der Frau N vom 15. März (vgl. GA 6) und vom 24. März 2008 (vgl. GA 9) glaubhaft gemacht. Dem stehen insbesondere die Aussage des Zeugen H und dessen eidesstattliche Versicherung vom 10. April 2008 (vgl. GA 43) nicht entgegen. Denn das Gericht hat erhebliche Zweifel, ob die Bekundungen des Zeugen H der Wahrheit entsprechen. Die Aussage des Zeugen im Termin vom 25. April 2008 weicht von dem Inhalt seiner eidesstattlichen Versicherung ab, in der nicht erwähnt ist, dass der Zeuge - wie er im Termin bekundet hat, nachdem dies von der Antragstellerin vorgetragen worden war - zunächst mit dem Ehemann der Frau N telefoniert hatte und dann erst später mit Frau N selbst. Die verkürzte Darstellung in der eidesstattlichen Versicherung erscheint umso weniger nachvollziehbar, als der Zeuge bei seiner Vernehmung bekundet hat, weil er zweimal angerufen habe, habe er den Vorgang in Erinnerung behalten. Insgesamt hat der Zeuge den Eindruck hinterlassen, dass er sich angesichts der Vielzahl der von ihm inzwischen geführten Anrufe an den Anruf bei Frau N - entgegen seiner Aussage - nicht mehr erinnern konnte, zumal er eingangs der Befragung spontan erklärte, der Name N sage ihm nichts. Die von dem Zeugen angegebene Zahl von 20 bis 30 Anrufen pro Tag erscheint dabei noch niedrig gegriffen, immerhin hat der Zeuge M angegeben, etwa 100 Anrufe pro Tag zu führen. Das Gericht hat überdies Zweifel, dass der Zeuge H, der nicht einmal in der Lage war, die Abläufe seiner Arbeit und den Umgang mit den anfallenden Belegen verständlich und nachvollziehbar darzustellen, die Umstände der Kontaktaufnahme mit Frau N zutreffend schilderte. Überdies ist seine Aussage letztlich - ebenso wenig wie die des Zeugen M - geeignet, die eidesstattliche Versicherung der Frau N zu widerlegen, weil es weder H noch M obliegt, Faxe zu versenden, dies wird vielmehr von anderen Mitarbeitern der Antragsgegnerin erledigt. Die Zeugen konnten mit anderen Worten aus eigener Wahrnehmung nicht ausschließen, dass im Einzelfall doch Faxe versendet werden, obwohl die Angerufenen dies nicht wünschen.
3. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Termin vom 25. April 2008 ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin bis zum 25. März 2008 auf ihrer Internet - Homepage nicht über ein Impressum verfügte oder dass ein vorhandenes Impressum in relevantem (vgl. § 3 UWG) Umfang gegen die durch § 5 TMG begründeten Informationspflichten verstieß und sein Inhalt deshalb gemäß § 4 Nr. 11 UWG wettbewerbswidrig war.
Der Aussage der Zeugin Dr. V kommt in diesem Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zu. Der weitere Zeuge der Antragstellerin, der Zeuge Guntermann, hat im Gegensatz zu Dr. V bekundet, auf der Webseite sei ein Impressum vorhanden gewesen, dies habe die Angabe "Verantwortlich für den Inhalt: I" nicht enthalten und auch der Geschäftsführer der Antragsgegnerin sei namentlich dort nicht benannt worden. Nicht erinnern konnte der Zeuge, ob die unter der Überschrift "Firma" gemachten Angaben in das Impressum eingestellt waren oder nicht. Nach der Aussage H's ist jedenfalls das vollständige Fehlen eines Impressums nicht glaubhaft gemacht, zumal nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die Wahrnehmungen der Zeugin Dr. V - an deren subjektiven Wahrheitsgehalt das Gericht nicht zweifelt - auf eine kurzzeitige technische Fehlfunktion des benutzten Webbrowsers zurückführen lassen.
Der Zeuge N hat bekundet, bei einer im März anlässlich der Abmahnung der Antragstellerin vorgenommenen Änderung, den unter der Überschrift "Persönlich haftende Gesellschafterin" enthaltenen Angaben eingefügt zu haben, er sei sich aber sich, dass der Geschäftsführer "C. I" bei den Angaben zur Firma der Antragsgegnerin schon vorhanden gewesen sei. Insoweit widersprechen sich die Aussagen der Zeugen H und N. Welche der Aussagen der beiden Zeugen der Wahrheit entspricht, vermag das Gericht - insbesondere auch aufgrund des im Termin gewonnenen persönlichen Eindrucks - nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen.
Nach alledem ist die einstweilige Verfügung in diesem Punkt aufzuheben und der Antrag der Antragstellerin zurück zu weisen.
4. Der Text des von der Antragstellerin verwendeten "Reservierung"sformulars ist nicht widersprüchlich. Wer das "Kleingedruckte" liest, kann nicht im Zweifel darüber sein, was er tun muss, um nicht mit den Kosten für sieben Anzeigen belastet zu werden.
Nicht abschließend zu beurteilen vermag das Gericht, ob der Inhalt des Telefonats mit den angerufenen Personen im Hinblick auf den danach übermittelten Text irreführend ist, weil mündlich die Beauftragung nur einer Anzeige so hervorgehoben und in den Vordergrund gestellt wird, dass demgegenüber der Formulartext in den Hintergrund tritt und dessen Wahrnehmung beeinträchtigt wird, weil der Kunde gerade aufgrund des Inhalts des Telefonats keine Veranlassung zur Lektüre des Formulars sieht. Zur Beurteilung dieser Frage kommt es entscheidend auf den genauen Wortlaut des Anrufs an, der aber im Entscheidungsfall nicht hinreichend ausführlich dargestellt und glaubhaft gemacht ist.
5. Nicht irreführend ist auch der Spendenaufruf auf der Internetseite http://www.Q.de/spenden.htm. Der bloße Spendenaufruf ist nicht geeignet, über eine in Wirklichkeit nicht bestehende Gemeinnützigkeit des Vereins zu täuschen. Denn üblicherweise, wird die bestehende Gemeinnützigkeit besonders herausgestellt, um dem potentiellen Spender die Möglichkeit der steuerlichen Absetzbarkeit seiner Spende deutlich zu machen. Das Unterlassen eines solchen Hinweises ist dagegen unüblich und schon deshalb ist ein Spendenaufruf als solcher zur Täuschung ungeeignet. Im Übrigen stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage der Passivlegitimation der Antragsgegnerin. Dass diese für die Vereinswebseite in einer Weise verantwortlich ist, dass sie für ein Fehlverhalten des Vereins nach Wettbewerbsrecht einzutreten hätte, erscheint zumindest zweifelhaft.
II.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, 708 Nr.6, 711 ZPO Die Kostenentscheidung ergibt sich bei gebührentatbestandsmäßiger Quotelung unter Berücksichtigung des Unterliegens und Obsiegens, sowie des Umstandes, dass der ursprünglich Antrag zu 4. nicht mehr Gegenstand des Widerspruchsverfahrens ist.
Streitwert für die Anträge
zu 1.) 10.000,00 €;
zu 2.) 10.000,00 €,
zu 3.) 5.000,00 €,
zu 4.) 5.000,00 €,
zu 5.) (Irreführung im Hinblick auf die Zahl der Anzeigen)
10.000,00 €,
zu 6.) (Irreführung über die Gemeinnützigkeit)
10.000,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 a GmbHG
§ 5 TMG
§ 14 GewO
§ 7 UWG
§ 3 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 92 Abs. 1, 708 Nr.6, 711 ZPO