Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-07-03, Aktenzeichen 20 A 893/12.PVB
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0703.20A893.12PVB.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beteiligte beabsichtigte, Herrn U. I. als Tarifbeschäftigten einzustellen und in die Entgeltgruppe 12 TVöD einzugruppieren. Dazu beantragte er die Zustimmung des Antragstellers. Diese lehnte der Antragsteller mit Schreiben vom 10. September 2009 im Wesentlichen mit der Begründung ab, die Voraussetzungen für eine Eingruppierung in die vorgesehene Entgeltgruppe seien nicht gegeben. Der Beteiligte entschied, das Mitbestimmungsverfahren abzubrechen, und erklärte Herrn I. eine Einstellungszusage als Tarifbeschäftigter unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 TVöD zum 1. Januar 2010. Am 4. Januar 2010 trat Herr I. seinen Dienst an. Am 18. Januar 2010 leitete der Antragsteller ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren mit einem auf die Feststellung der Beachtlichkeit seiner Zustimmungsverweigerung gerichteten Antrag ein (VG Köln 33 K 299/10.PVB). Nachdem der Beteiligte im Anhörungstermin vor der Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts erklärt hatte, das Mitbestimmungsverfahren wieder aufzunehmen und fortzuführen, haben die Verfahrensbeteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt. Mit Beschluss vom 5. Mai 2010 wurde das Verfahren eingestellt.
Unter dem 2. Juli 2010 beantragte der Beteiligte erneut die Zustimmung des Antragstellers zur unbefristeten Einstellung des Herrn I. und zu dessen Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 TVöD. Mit Schreiben vom 10. August 2010 versagte der Antragsteller wiederum seine Zustimmung unter Hinweis darauf, dass nicht erkennbar sei, ob Herr I. über die für eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 TVöD erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfüge. Am 17. August 2010 beantragte der Beteiligte beim Bundesminister für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (im Folgenden: Bundesminister) die Einleitung des Stufenverfahrens. In der Folgezeit gab der Bundesminister dem Beteiligten den Vorgang zurück und führte dazu aus, er halte die Zustimmungsverweigerungsgründe des Antragstellers für beachtlich, weil die ursprüngliche Vorlage des Beteiligten keine vollständigen und nachvollziehbaren Erkenntnisse enthalte und solche auch heute nicht vorlägen.
Nachdem auch in der Folgezeit zwischen dem Beteiligten und dem Antragsteller keine Einigung über die Eingruppierung des Herrn I. erzielt werden konnte, beantragte der Beteiligte mit Schreiben vom 10. Oktober 2011 die Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung des Herrn I. , zur Übertragung des bislang innegehaltenen und nach der Entgeltgruppe 12 TVöD bewerteten Dienstpostens auf ihn und zur Eingruppierung in die Entgeltgruppe 11 TVöD.
Am 3. November 2011 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren mit dem Begehren eingeleitet, den Beteiligten zur Rückgängigmachung der unbefristeten Einstellung von Herrn I. unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 12 TVöD zu verpflichten.
Unter dem 11. November 2011 hat der Antragsteller auch seine Zustimmung zu der Einstellung des Herrn I. unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 11 TVöD verweigert. Daraufhin hat der Beteiligte mit Schreiben vom 21. November 2011 das Stufenverfahren eingeleitet.
Mit Beschluss vom 5. März 2012 hat die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag des Antragstellers,
den Beteiligten zu verpflichten, die unbefristete Einstellung von Herrn U. I. unter Eingruppierung in Entgeltgruppe 12 TVöD ‑ hilfsweise dessen Eingruppierung in Entgeltgruppe 12 TVöD ‑ mit Wirkung für die Zukunft rückgängig zu machen,
abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Soweit es um die von den Verfahrensbeteiligten in den Vordergrund gerückte Frage gehe, ob der Beschäftigte I. zu Recht in die Entgeltgruppe 12 TVöD eingruppiert worden sei, fehle es an einem Rechtsschutzinteresse für ein Rückgängigmachen für die Zukunft. Die streitige Eingruppierung habe sich durch Zeitablauf erledigt, da der Beschäftigte I. seit dem 1. Oktober 2011 in die Entgeltgruppe 11 TVöD eingruppiert sei. Soweit es um die erstrebte Rückgängigmachung der Einstellung des Herrn I. gehe, bedürfe es keiner abschließenden Entscheidung, ob eine Personalvertretung überhaupt im Sinne eines unmittelbaren Verpflichtungsbegehrens eine solche Rückgängigmachung verlangen könne, wenn diese Maßnahme unter Verstoß gegen das der Personalvertretung zustehende Mitbestimmungsrecht vorgenommen und umgesetzt worden sei. Voraussetzung für eine Pflicht zur Rückgängigmachung sei jedenfalls, dass eine solche rechtlich und tatsächlich möglich sei. Daran fehle es, weil der Beteiligte den Beschäftigten I. in die Entgeltgruppe 11 TVöD eingruppiert und die Zustimmung des Antragstellers dazu beantragt habe. Ein Rückgängigmachen der unbefristeten Einstellung des Beschäftigten I. in Form einer Verpflichtung des Beteiligten zur Vornahme einer ordentlichen Kündigung sei unter diesen Umständen nicht möglich.
Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt.
Zwischenzeitlich hatte der Bundesminister den Eingruppierungsvorgang erneut an den Beteiligten zurückgegeben. Daraufhin hat sich der Antragsteller nochmals mit der Eingruppierungsfrage befasst und mit Schreiben vom 25. Mai 2012 seine Zustimmung zur unbefristeten Einstellung des Herrn I. , zur Übertragung des innegehabten Dienstpostens auf ihn und zur Eingruppierung in die Entgeltgruppe 11 TVöD erklärt.
Zur Begründung seiner Beschwerde führt der Antragsteller an: Da sich der konkrete Streit durch die von ihm erteilte Zustimmung erledigt habe, werde sein Begehren durch den Übergang zu einem abstrakten Antrag weiterverfolgt. Mit § 69 Abs. 1 BPersVG sei es nicht zu vereinbaren, wenn eine ohne Zustimmung des Personalrats vollzogene, jedoch mitbestimmungspflichtige Maßnahme unbeschadet des Umstandes aufrechterhalten bleibe, dass das zu Unrecht unterlassene bzw. abgebrochene Mitbestimmungsverfahren nachgeholt bzw. fortgesetzt werden müsse. Für die Dauer der Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens könne und dürfe die Dienststelle nicht von den Früchten ihres rechtswidrigen Tuns profitieren. Vielmehr sei sie verpflichtet, schnellstmöglich einen rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen. In einem Fall wie demjenigen, der dem konkreten Streit zugrunde gelegen habe, könne und müsse die Dienststelle das Beschäftigungsverhältnis zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflösen, kündigen oder zumindest eine Änderungskündigung aussprechen. In Rechtsprechung und Literatur bestehe Einigkeit, dass die Dienststelle eine objektiv-rechtliche Pflicht treffe, eine unter Verletzung eines Mitbestimmungsrechts vollzogene Maßnahme rückgängig zu machen. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestehe aber auch ein subjektives Recht des Personalrats, die Umsetzung dieses objektiv-rechtlichen Gebots verlangen zu können. Das Beschlussverfahren diene nunmehr auch der Durchsetzung konkreter Rechtspositionen des sogenannten Innenrechts. Eine solche Rechtsposition sei anzunehmen, wenn eine objektiv-rechtliche Verpflichtung des Dienststellenleiters bestehe, eine entgegen § 69 Abs. 1 BPersVG ohne Zustimmung des Personalrats vollzogene Maßnahme rückgängig zu machen.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligten verpflichtet ist, eine ohne Zustimmung des Personalrats vollzogene Maßnahme wie diejenige einer Einstellung unter Eingruppierung in eine bestimmte Entgeltgruppe rückgängig zu machen, wenn sich entgegen einer zunächst angenommenen Billigungsfiktion herausstellt, dass die Zustimmungsverweigerung des Personalrats doch beachtlich gewesen ist.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen an: Für den abstrakten Antrag fehle es dem Antragsteller bereits am erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Die Wahrscheinlichkeit, dass sich ein Fall wie der dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende wiederholen könne, sei äußerst gering. Zudem fehle es dem Antrag an jedem Bezug zu einem Einzelfall. Der Antrag sei auch gänzlich unbestimmt und die begehrte Verpflichtung zur Rückgängigmachung werde lediglich allgemein postuliert. Der abstrakte Antrag könne im Übrigen auch in der Sache keinen Erfolg haben. Die vom Antragsteller benannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beziehe sich auf eine Sondernorm des niedersächsischen Rechts und könne auf die auf Bundesebene geltende Rechtslage nicht übertragen werden. Zudem sehe auch die niedersächsische Vorschrift einen Anspruch auf Rücknahme einer Maßnahme nur dann vor, wenn und soweit dies rechtlich und tatsächlich möglich und mit den Rechten Dritter zu vereinbaren sei. Vorliegend würde aber ein Rückgängigmachen der Maßnahme die Rechte des Beschäftigten I. konkret beeinträchtigen, da mit ihm bereits ein Arbeitsvertrag abgeschlossen gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, der Gerichtsakte zum Verfahren 33 K 299/10.PVB (VG Köln) und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beteiligten (2 Bände) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist zulässig.
Nach Erledigung des konkreten Streits ist der Antragsteller zu Recht zu einer abstrakten Antragstellung übergegangen.
Vgl. dazu allgemein BVerwG, Beschlüsse vom 12. November 2002 ‑ 6 P 2.02 ‑, Buchholz 251.4 § 100 HmbPersVG Nr. 2 = NVwZ-RR 2003, 372 = PersR 2003, 152 = PersV 2003, 189 = Schütz/Maiwald ES/D IV 1 Nr. 144 = ZfPR 2003, 44, und vom 9. Juli 2007 ‑ 6 P 9.06 ‑, Buchholz 250 § 46 BPersVG Nr. 30 = NVwZ-RR 2008, 47 = PersR 2007, 434 = ZfPR 2008, 35.
Für die Klärung der zum Gegenstand des abstrakten Antrags gemachten Rechtsfrage besteht beim Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis und Feststellungsinteresse. Es ist davon auszugehen, dass sich diese Rechtsfrage künftig mit einiger Wahrscheinlichkeit erneut stellen wird. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich ein konkreter Fall wie der dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende wiederholt. Maßgeblich ist vielmehr, ob es auch in Zukunft dazu kommen kann, dass der Beteiligte fälschlicherweise den Eintritt einer Billigungsfiktion annimmt und deshalb die der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegende Maßnahme trotz der beachtlichen Zustimmungsverweigerung vollzieht. Davon ist mit einer mehr als nur geringfügigen Wahrscheinlichkeit zu rechnen.
Entgegen der Auffassung des Beteiligten ist der Antrag auch weder zu unbestimmt noch fehlt es ihm an einem hinreichenden Bezug zu einem Einzelfall. Vielmehr greift die vom Antragstellter gewählte Fassung seines abstrakten Antrags hinreichend konkret die in dem Ausgangsfall zwischen den Verfahrensbeteiligten streitig gewesene Rechtsfrage auf. Deren Beantwortung in der vom Antragsteller erstrebten Richtung beinhaltet eine eindeutige Aussage.
Der Antrag ist aber unbegründet.
Der Beteiligte ist nicht verpflichtet, eine ohne Zustimmung des Personalrats vollzogene Maßnahme wie diejenige einer Einstellung unter Eingruppierung in eine bestimmte Entgeltgruppe rückgängig zu machen, wenn sich entgegen einer zunächst angenommenen Billigungsfiktion herausstellt, dass die Zustimmungsverweigerung des Personalrats doch beachtlich gewesen ist.
Es kann dahinstehen, ob dem Antragsteller ein subjektives, im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren durchsetzbares Recht zusteht, dass die Dienststelle eine unter Verletzung eines Mitbestimmungsrechts vollzogene Maßnahme rückgängig macht.
Vgl. einen solchen Anspruch ausdrücklich verneinend: BVerwG, Beschlüsse vom 15. März 1995 ‑ 6 P 31.93 ‑, BVerwGE 98, 77 = Buchholz 251.7 § 66 NWPersVG Nr. 4 = DÖV 1996, 120 = NVwZ 1997, 80 = PersR 1995, 423 = PersV 1996, 121 = RiA 1996, 133 = Schütz/Maiwald ES/D IV 1 Nr. 75 = ZBR 1996, 49 = ZfPR 1996, 5 = ZTR 1996, 190, und vom 28. August 2008 ‑ 6 PB 19.08 ‑, Buchholz 251.92 § 66 SAPersVG Nr. 1 = NVwZ-RR 2009, 38 = PersR 2008, 458 = PersV 2009, 104; a. A. erst jüngst: Baden, PersR 2013, 18, m. w. N.
Ein solcher Rechtsanspruch des Antragstellers würde aber in jedem Fall voraussetzen, dass überhaupt eine objektiv-rechtliche Pflicht der Dienststelle zur Rückgängigmachung der Maßnahme besteht. Daran fehlt es aber in den vom Antragsteller mit seinem abstrakten Antrag umschriebenen Fallkonstellationen.
Hat eine Dienststelle eine Maßnahme unter Missachtung von Mitbestimmungsrechten getroffen und in Vollzug gesetzt, so ist sie aus § 69 Abs. 1 BPersVG objektiv-rechtlich verpflichtet, die Maßnahme rückgängig zu machen, soweit dies rechtlich und tatsächlich möglich ist. In diesem Fall hat der Personalrat einen gerichtlich durchsetzbaren verfahrensrechtlichen Anspruch auf Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16. September 1994 ‑ 6 P 32.92 - BVerwGE 96, 355 = Buchholz 251.9 § 80 SaarPersVG Nr. 2 = DVBl. 1995, 199 = NVwZ 1996, 188 = PersR 1995, 16 = PersV 1995, 175 = Schütz/MaiwaldES/D IV 1 Nr. 67 = ZBR 1995, 340, vom 15. März 1995 ‑ 6 P 31.93 ‑, a. a. O., vom 23. August 2007 ‑ 6 P 7.06 ‑, Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 13 = NVwZ-RR 2008, 119 = PersR 2007, 476 = Schütz/Maiwald ES/D IV 1 Nr. 180, vom 28. August 2008 ‑ 6 PB 19.08 ‑, a. a. O., vom 11. Mai 2011 ‑ 6 P 4.10 ‑, RdNr. 36, Buchholz 251.6 § 75 NdsPersVG Nr. 6 = PersR 2011, 438 = PersV 2011, 343 = ZTR 2011, 453, und vom 8. November 2011 ‑ 6 P 23.10 ‑, BVerwGE 141, 134 = Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 38 = PersR 2012, 36 = PersV 2012, 142 = RiA 2012, 44 = ZfPR 2012, 35 = ZTR 2012, 123.
Die Verpflichtung, eine ohne die erforderliche Mitbestimmung des Personalrats durchgeführte Maßnahme rückgängig zu machen, besteht für die Dienststelle aber erst dann, wenn das nachzuholende Mitbestimmungsverfahren abgeschlossen ist.
Vgl. dazu aus der neueren Rechtsprechung: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Januar 2008 ‑ 6 P 4.07 ‑, Buchholz 251.4 § 88 HmbPersVG Nr. 2 = PersV 2008, 315, vom 27. Mai 2009 ‑ 6 P 17.08 ‑, Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 109 = DÖD 2009, 286 = ZTR 2009, 449, und ‑ 6 P 3.09 ‑, juris, und vom 17. Februar 2010 ‑ 6 PB 43.09 ‑, Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 111 = NVwZ-RR 2010, 443 = PersR 2010; jeweils m. w. N.
Dies gilt selbst dann, wenn aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ein Rechtsanspruch des Personalrats auf Rücknahme einer unter Verletzung eines Beteiligungsrechts vollzogenen Maßnahme existiert.
Vgl zur Rechtslage im Land Niedersachen BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2011 ‑ 6 P 4.10 ‑, a. a. O.
Dies beruht auf der Überlegung, dass wichtige Gemeinwohlbelange wie Rechtssicherheit und Sparsamkeit dagegen sprechen, die Maßnahme rückgängig zu machen, bevor im nachzuholenden Beteiligungsverfahren geklärt ist, ob und in welchem Umfang die Maßnahme Bestand haben soll. Diese Erwägung verliert ihre Berechtigung selbst dann nicht, wenn die objektiv-rechtliche Verpflichtung der Dienststelle durch einen korrespondierenden Rechtsanspruch des Personalrats verstärkt wird.
Vgl BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2011 ‑ 6 P 4.10 ‑, a. a. O.
Auf der Grundlage dieser Feststellungen besteht für den Fall, dass die Dienststelle eine Zustimmungsverweigerung des Personalrats fälschlicherweise für unbeachtlich gehalten und die der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme durchgeführt hat, erst dann eine aus § 69 Abs. 1 BPersVG folgende (objektiv-rechtliche) Verpflichtung der Dienststelle zur Rückgängigmachung der Maßnahme, wenn das nachzuholende bzw. fortzusetzende Mitbestimmungsverfahren seinen Abschluss gefunden hat.
Aus diesen Erwägungen erschließt sich für das vom Antragsteller verfolgte Begehren, dass eine ohne Zustimmung des Antragstellers vollzogene Maßnahme wie diejenige einer Einstellung unter Eingruppierung in eine bestimmte Entgeltgruppe nicht schon dann rückgängig zu machen ist, wenn sich entgegen einer zunächst angenommenen Billigungsfiktion herausstellt, dass die Zustimmungsverweigerung des Personalrats doch beachtlich gewesen ist. Der Antragsteller hat es deshalb hinzunehmen, dass während des noch laufenden Mitbestimmungsverfahrens die bereits vollzogene Maßnahme aufrechterhalten bleibt.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 100 HmbPersVG
§ 46 BPersVG
§ 66 NWPersVG
§ 66 SAPersVG
§ 80 SaarPersVG
§ 86 HmbPersVG
§ 75 NdsPersVG
§ 72 NWPersVG
§ 88 HmbPersVG
§ 75 BPersVG
§ 75 BPersVG
§ 69 Abs. 1 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2003, 372
NVwZ-RR 2008, 47
BVerwGE 98, 77
DÖV 1996, 120
NVwZ 1997, 80
RiA 1996, 133
NVwZ-RR 2009, 38
BVerwGE 96, 355
NVwZ 1996, 188
NVwZ-RR 2008, 119
BVerwGE 141, 134
RiA 2012, 44
NVwZ-RR 2010, 443
33 K 299/10
6 P 2.02
6 P 9.06
6 P 31.93
6 PB 19.08
6 P 32.92
6 P 7.06
6 P 4.10
6 P 23.10
6 P 4.07
6 P 17.08
6 P 3.09
6 PB 43.09