Arbeitsgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-07-30, Aktenzeichen 3 Ca 1126/08
ECLI: ECLI:DE:ARBGDU:2008:0730.3CA1126.08.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche fristlose, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist ausgesprochene Kündigung der beklagten Partei vom 02.05.2008, der klagenden Partei am 02.05.2008 zugegangen, nicht aufgelöst ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Maschinist entsprechend dem Arbeitsvertrag und der bisherigen Übung weiterzubeschäftigen mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 39 h/w bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag zu 1).
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Der Streitwert beträgt 15.750,-- Euro.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung.
Der 49-jährige, geschiedene, einer Tochter zum Unterhalt verpflichtete Kläger trat zum 1.3.1997 als Maschinist in die Dienste der Beklagten, einem Bauunternehmen mit mehr als 10 Arbeitnehmern. Der Kläger ist Betriebsratsvorsitzender. Zuletzt verdiente der Kläger monatlich ca. 3.000,00 Euro brutto sowie ein zusätzliches Weihnachtsgeld. Der Kläger ist Betriebsratsvorsitzender.
In einem Beschlussverfahren zur Geschäftsnummer 4 BV 4/08 verlangten Arbeitnehmer der Beklagten den Ausschluss des Klägers aus dem Betriebsrat. Das Arbeitsgericht E. wies diesen Antrag mit Beschluss vom 26.06.2008 zurück.
Die Beklagte hatte in der Vergangenheit mehrere Diebstähle von Gegenständen, die auf den Baustellen zurückblieben, wie z.B. Verkehrslenkungstafeln, ein Felsmeißel, Absperrzäune und Baustellenleuchten, zu beklagen.
Mit einer Information der Firmenleitung vom 12.7.2007, die im Betrieb ausgehängt wurde, wies die Beklagte u.a. auf Folgendes hin:
„Alle verladbaren Geräte und Materialien, die nicht eingebaut oder fest montiert sind (Spindeln, Schilder, Baggerkübel, Felsmeißel usw.), müssen bei Arbeitsbeendigung aufgeladen und mit zum Firmengelände gebracht werden.
Die Firmenleitung behält sich vor, bei Zuwiderhandlungen Abmahnungen einzuleiten.“
Die Beklagte erteilte dem Kläger am 20.11.2007 eine schriftliche Abmahnung mit dem Vorwurf, der Kläger habe am Montag, dem 19.11.2007, nach Feierabend nicht mehr benötigte Bauzäune und Spindeln nicht zum Bauhof zurück transportiert.
Der Kläger ließ mit Schreiben vom 28.11.2007 eine Gegendarstellung zur Personalakte reichen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen B 3 und B 4 zur Klageerwiderung (Bl. 59 und 60 ff. d.A.) Bezug genommen.
Am 23.1.2008 erteilte die Beklagte dem Kläger erneut eine Abmahnung mit dem Vorwurf, er habe am 22.1.2008 auf einer Baustelle zwei Bauzäune stehen gelassen.
Mit Schreiben vom 30.1.2008 ließ der Kläger eine Gegendarstellung zur Personalakte nehmen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen B 6 und B 7 zur Klageerwiderung (vgl. Bl. 64 und 65 d.A.) Bezug genommen.
Am 28.2.2008 erteilte die Beklagte dem Kläger eine weitere Abmahnung mit dem Vorwurf, der Kläger habe gegenüber dem Zeugen A. geäußert, die Beklagte sei wirtschaftlich am Ende.
Mit Schreiben vom 7.3.2008 ließ der Kläger diesen Vorwurf zurückweisen.
Am 21.4.2008 war der Kläger gemeinsam mit seinem Arbeitskollegen B. auf einer Baustelle Insel-/N. in P. eingeteilt.
Auf der Baustelle verblieben u.a. mehrere Zaunelemente, Barken und Lampen.
Die Beklagte erteilte dem weiteren Mitarbeiter B. wegen des Nichtaufräumens dieser Baustelle eine Abmahnung.
Mit Schreiben vom 29.4.2008 bat die Beklagte den Betriebsrat um Zustimmung zur fristlosen Kündigung des Klägers.
Am 30.4.2008 erteilte der Betriebsrat die Zustimmung zur fristlosen Kündigung.
Mit Schreiben vom 2.5.2008, das der Kläger am 2.5.2008 erhielt, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise zum 30.9.2008 mit einer Auslauffrist.
Mit bei Gericht am 13.5.2008 eingegangener Klage, die der Beklagten am 16.5.2008 zugestellt wurde, hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht.
Anlässlich zweier seitens des Klägers eingereichter Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Weiterbeschäftigung bzw. Ausübung seines Betriebsratsamtes vereinbarten die Parteien vergleichsweise in den Verfahren vor dem erkennenden Gericht zu den Geschäftsnummern 3 Ga 14/08 und 3 BVGa 7/08, dass der Kläger zunächst seine Betriebsratstätigkeit weiter ausüben könne.
Der Kläger behauptet, er habe die Baustelle am Montagmorgen so vorgefunden, jedenfalls im Hinblick auf die dort vorhandenen Materialien, insbesondere Zaunelemente, Barken und Lampen, wie er sie am Abend verlassen habe. Er habe den weiteren Mitarbeiter B., dem die Baustelle zugewiesen gewesen sei, auf das Abräumen der Baustelle zum Schichtende angesprochen. Darauf habe er sinngemäß mitgeteilt bekommen, dass der Bauführer erklärt habe, das Material bleibe auf der Baustelle. Er sei für das Abräumen der Baustelle nicht zuständig gewesen, da er lediglich Baumaschinist sei.
Sämtliche anderen Baustellen am 24.4.2008 seien ebenfalls nicht abgeräumt gewesen. Ein wirksamer Beschluss des Betriebsrates nach § 103 BetrVG liege nicht vor, da das zunächst nachrückende Betriebsratsersatzmitglied T. am 30.4.2008 überraschenderweise erkrankt sei und deshalb an der Teilnahme und an der nachfolgenden Beschlussfassung gehindert gewesen sei und das weitere Ersatzmitglied, Frau L., der Minderheitsfraktion im Betriebsrat zuzurechnen sei.
Die Beklagte habe dem Betriebsrat weder die Abmahnungen, auf die sie sich in der Anhörung vom 29.4.2008 bezogen habe, noch die von ihm verfassten Gegendarstellungen bekanntgegeben.
Der Kläger ist der Ansicht, die Anhörung sei zudem widersprüchlich, da auf Seite 2 es im vorletzten Satz laute:
„Der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist ist unumgänglich.“
Die Beklagte habe sich in ihrem Aushang vom 12.7.2007 auf den Ausspruch einer Abmahnung beschränkt.
Die Kündigung sei auch aufgrund des Maßregelungsverbotes gemäß § 612 a BGB unwirksam.
Der Kläger beantragt,
1)festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche fristlose, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist ausgesprochene Kündigung der beklagten Partei vom 02.05.2008, der klagenden Partei am 02.05.2008 zugegangen, nicht aufgelöst ist;
2)die beklagte Partei zu verurteilen, die klagende Partei zu unveränderten Bedingungen als Maschinist entsprechend dem Arbeitsvertrag und der bisherigen Übung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag zu 1) weiterzubeschäftigen, und zwar mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 39 h/w.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, da der Kläger bereits mehrfach denselben Verstoß begangen habe, sei er gekündigt worden. Sie wisse nicht, ob sich die Baustelle bereits am 21.4.2008 um 7.15 Uhr in dem Zustand dargestellt habe, wie die im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgelegten Lichtbilder zeigen sollen. Selbst wenn die Baustelle allerdings bei Übernahme durch den Kläger nicht aufgeräumt gewesen sein sollte, würde dies auch nichts an der Berechtigung zur Kündigung ändern, da der Antragsteller verpflichtet sei, bei Arbeitsende am 21.4.2008 die Baustelle aufzuräumen. Sie kontrolliere nicht täglich sämtliche Baustellen, so dass ihr nicht bekannt sei, in welchem Zustand sich die Baustelle bei Dienstantritt am 21.4.2008 befunden habe. Auch am 22.4.2008 sei die Baustelle nicht aufgeräumt gewesen.
Auch der Kläger sei für das Abräumen der Baustelle zuständig. Er sei nicht verschiedenen Baustellen zugeordnet gewesen. Nicht zutreffend sei es, dass am 24.4.2008 nach Schichtende noch weitere Baustellen nicht abgeräumt gewesen seien.
Die Baustellen seien aufgeräumt gewesen. Stichproben der Bauführer hätten keine Verstöße ergeben. Soweit arbeitsrechtliche Verstöße begangen worden seien, seien diese auch bei anderen Arbeitnehmern abgemahnt worden. In der Zeit vor dem Aushang am schwarzen Brett seien Gegenstände im Gesamtwert von 42.810,-- Euro gestohlen worden. Die Werte der Gegenstände, die der Kläger auf den verschiedenen Baustellen, die in den Abmahnungen bzw. in der Kündigung genannt wurden, zurückgelassen habe, beliefen sich auf 1.710,10 Euro.
An der Sitzung des Betriebsrates, in der der Kündigung zugestimmt worden sei, hätten die Betriebsratsmitglieder Herr J., Frau L., Herr T., Herr M. und Herr A. teilgenommen.
Der Betriebsrat sei ausreichend und ordnungsgemäß unterrichtet worden. Sämtlichen Mitgliedern des Betriebsrates, die über die Kündigung zu entscheiden hatten, sei der gesamte Fall mit sämtlichem Hintergrund bekannt gewesen. Der Kläger habe bereits im Vorfeld sämtliche Mitglieder des Betriebsrats über sämtliche Abmahnungen informiert und auch über seine Gegendarstellungen. Hierüber sei mehrfach mit den übrigen Mitgliedern des Betriebsrates diskutiert worden. Mit der Formulierung im Aushang habe sie lediglich deutlich machen wollen, dass bei einem Verstoß gegen die klare Anweisung nicht direkt gekündigt werde, sondern dem Arbeitnehmer zuvor durch eine Abmahnung noch die Möglichkeit eingeräumt werde, sich vertragsgemäß zu verhalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist begründet.
1. Die Kündigung vom 2.5.2008 hat das Arbeitsverhältnis weder fristlos noch außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.9.2008 beendet.
a) Gemäß § 626 BGB kann das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung des Vorliegens eines wichtigen Kündigungsgrundes erfolgt in zwei Stufen: Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Liegt ein an sich geeigneter Kündigungsgrund vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar sei (vgl. BAG v. 17.5.1984, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 14, v. 2.3.1989, AP BGB § 626 Nr. 101).
Ein Betriebsratsmitglied steht hinsichtlich der Beurteilung des wichtigen Grundes grundsätzlich jedem anderen Arbeitnehmer gleich; seine Eigenschaft als Amtsträger im Sinne des § 15 KSchG darf weder zu seinen Gunsten noch zu seinen Ungunsten berücksichtigt werden (vgl. LAG Köln v. 28.11.2006, LAGE § 15 KSchG Nr. 14). Um Wertungswidersprüche zu vermeiden, ist bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bei Betriebsratsmitgliedern auf die fiktive Kündigungsfrist des § 622 BGB abzustellen. Demnach kann ein Betriebsratsmitglied nach § 626 BGB nur dann fristlos gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren Arbeitnehmer ohne betriebsverfassungsrechtliche Funktion dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre (vgl. BAG v. 10.2.1999, AP § 15 KSchG 1969 Nr. 42; BAG v. 27.9.2001, 2 AZR 487/00, EzA § 15 KSchG Nr. 54).
Nach diesen Grundsätzen scheidet der Ausspruch einer fristlosen Kündigung ohne Auslauffrist von vorneherein aus.
Selbst wenn dem Kläger die in den Abmahnungen vorgeworfenen Pflichtverletzungen zur Last fallen und er es auch pflichtwidrig versäumt hat, am 21.4.2008 und am 22.4.2008 die Baustelle aufzuräumen, kommt eine fristlose Kündigung nicht in Betracht. Der Kläger hätte jeweils eine ihm obliegende Leistungspflicht verletzt. Ein konkreter Schaden ist der Beklagten an den von ihr genannten Tagen nicht entstanden. Es ist unerheblich, dass es in der Vergangenheit bereits zu Diebstählen gekommen ist. Dies mag Anlass genug gewesen sein, eine klare Anweisung an die Mitarbeiter zu erteilen. Selbst wenn ein Mitarbeiter sich wiederholt nicht an diese Mitteilung hält, so ist es der Beklagten jedoch nicht unzumutbar, diesen Mitarbeiter jedenfalls bis zum Ende der Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass der Kläger jeweils allein auf den Baustellen tätig war. Soweit weitere Mitarbeiter tätig sind, können auch diese - bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist - ihr Augenmerk darauf legen, dass die Baustelle abgeräumt wird. Insoweit ist der Kläger nicht allein verantwortlich. Selbst wenn der Kläger als Maschinist gelegentlich alleine auf Baustellen zum Dienstschluss tätig sein sollte, so ist der Beklagten auch das Risiko zuzumuten, dass im Einzelnen eine Baustelle nicht aufgeräumt ist. Ggfls. könnte sie dies durch eine Überwachung feststellen. Wie die von ihr durchgeführten Stichproben zeigen, ist es ihr nicht unmöglich, solche Überwachungsmaßnahmen zu ergreifen.
b) Die Kündigung ist auch nicht als verhaltensbedingte fristlose Kündigung mit Auslauffrist gerechtfertigt.
aa) Es ist umstritten, ob dem Betriebsratsmitglied, dem allein aufgrund des Umstandes, dass für ihn die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, nicht verhaltensbedingt ordentlich gekündigt werden kann, zumindest verhaltensbedingt außerordentlich mit Gewährung einer Auslauffrist gekündigt werden kann (bejahend: Fitting u.a., BetrVG, 24. Aufl., § 103 Rnr. 28, KR-Etzel, § 15 KSchG, Rnr. 22 - ablehnend: LAG Köln AiB 2002, 69 - offen gelassen vom BAG v. 10.2.1999, AP § 15 KSchG 1969 Nr. 42; BAG v. 27.9.2001, AiB 2002, 446).
bb) Die Entscheidung dieser Streitfrage kann hier dahinstehen, da auch eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung vorliegend nicht gerechtfertigt wäre.
Ein die Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen des Verhaltens des Arbeitnehmers rechtfertigender Grund liegt vor, wenn das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten eine Vertragspflicht verletzt, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, keine zumutbare Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Parteien billigenswert und angemessen erscheint (vgl. BAG v. 16.9.2004, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50).
Die verhaltensbedingte Kündigung des Klägers wäre aufgrund der soeben zuletzt genannten Interessenabwägung in jedem Fall ungerechtfertigt, selbst wenn dem Kläger die Vertragspflichtverletzungen, wie von der Beklagten behauptet, zur Last fallen.
Spezifische Abwägungskriterien aus der Sicht des Arbeitgebers sind insbesondere die Intensität und die Beharrlichkeit der Vertragspflichtverletzung und die Bedeutung der verletzten Vertragspflicht im Gefüge des Arbeitsverhältnisses (Art, Schwere und Häufigkeit der Pflichtwidrigkeit) sowie die durch die Pflichtverletzung hervorgerufenen Störungen im Betriebsablauf (vgl. LAG Schleswig-Holstein v. 28.11.2006, NZA-RR 2007, 129). Aus der Sicht des Arbeitnehmers entlastend zu berücksichtigen sind eine etwaige Mitverantwortlichkeit des Arbeitgebers, der z.B. durch unklare oder verwirrende Arbeitsanweisungen beim Arbeitnehmer Zweifel über den Inhalt seiner Pflichten verursacht hat (vgl. BeckOK RGKU/Rolfs, § 1 KSchG, Rnr. 233). Zunächst ist festzuhalten, dass Gegenstand der Kündigung vorliegend allein das Nichtbeachten von Verhaltenspflichten ist. Ein tatsächlicher Schaden ist der Beklagten nicht entstanden. In keinem der drei genannten Fälle ist es tatsächlich zu einem Schaden gekommen. Gleichwohl kann selbstverständlich auch ohne den Eintritt des Schadens eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung bei wiederholter Pflichtverletzung in Betracht kommen.
Dies gilt jedoch aufgrund der Abwägung der beiderseitigen Interessen im vorliegenden Fall nicht. Die Beklagte verhält sich widersprüchlich. Einerseits kündigt sie dem Kläger wegen des Nichtaufräumens der Baustelle am 21.4.2008 und 22.04.2008. Andererseits ist nicht zu erkennen, dass die Beklagte das Nichtaufräumen der Baustelle als derart gravierend empfunden hätte, dass sie die Hinweise des Klägers, dass sich die Baustelle schon bei Beginn der Tätigkeit des Klägers auf der Baustelle in dem gleichen Zustand befunden habe, wie er sich auch am Abend dargestellt habe, nachgegangen wäre. Die Beklagte lässt es gemäß ihrer Ausführung auf Seite 8 der Klageerwiderung (Bl. 43 d.A.) hingegen ausdrücklich offen, ob die Baustelle bei Übernahme durch den Kläger aufgeräumt gewesen ist.
Die Beklagte hat sodann lediglich Abmahnungen vorgelegt für insgesamt vier Vorfälle. An diesen vier Vorfällen war dreimal der Kläger beteiligt. Es gibt noch einen Vorfall, bei dem zwei Kollegen abgemahnt wurden, mit denen der Kläger am jeweiligen Tag nicht zusammengearbeitet hat.
Angesichts dessen erscheint es bereits aufgrund des Vortrags der Beklagten zufällig, dass der Kläger bereits dreimal angetroffen wurde. Wenn die Beklagte das Nichtaufräumen der Baustelle als derart gravierend ansieht, dass sie bei dreimaliger Wiederholung gedenkt, die Arbeitsverhältnisse zu den jeweiligen betroffenen Mitarbeitern zu beenden, so ist dies unter Berücksichtigung der Interessen der Arbeitnehmer an dem Erhalt ihrer Arbeitsplätze nur dann plausibel und nachvollziehbar, wenn die Beklagte zusätzlich Maßnahmen ergreift, um eine einigermaßen gleichmäßige Überwachung vorzunehmen. Beschränkt sich die Beklagte hingegen auf Stichproben, sind weitere Ausführungen dazu erforderlich, warum es nicht gerade zufällig ist, dass der einzelne Arbeitnehmer im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern dreimal dabei beobachtet wurde, eine Baustelle nicht aufgeräumt zu haben.
cc) Richtiger Ansicht nach ist zudem die verhaltensbedingte ordentliche Kündigung von vorneherein gegenüber dem Kläger ausgeschlossen. Aus diesem Grund kommt eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist bereits prinzipiell nicht in Betracht. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung kann nicht zum Nachteil des Klägers gereichen und die härtere Sanktion der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist rechtfertigen (vgl. LAG Köln v. 24.8.2001, 4 Sa 377/01, AiB 2002, 639 - 640). Hierfür spricht, dass nach § 15 KSchG die verhaltensbedingte ordentliche Kündigung nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers ausgeschlossen ist. Dieser Wille des Gesetzgebers würde umgangen, wenn man gleichwohl in den Fällen, in denen eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung in Betracht kommt, statt dessen eine außerordentliche Kündigungsfrist mit Auslauffrist gelten lassen wollte. Sofern einzelne Äußerungen in der Literatur dahingehend zu verstehen sein sollten, dass gleichwohl eine verhaltensbedingte fristlose Kündigung mit Auslauffrist in Betracht kommt (vgl. Fitting u.a., BetrVG 24. Aufl. § 103 Rnr. 28), so überzeugt dies nicht. Die verhaltensbedingte Kündigung ist von der Natur der Sache her von der betriebsbedingten bzw. der personenbedingten Kündigung zu unterscheiden. Besondere Härten entstehen für den Arbeitgeber nur dann, wenn auch die betriebsbedingte bzw. personenbedingte Kündigung in jedem Fall ausgeschlossen ist. Dies folgt daraus, dass eine verhaltensbedingte Kündigung in besonders dramatischen Fällen immer zulässig ist, wie sich aus § 626 BGB ergibt. Aufgrund dessen ist eine Sonderregelung über den Gesetzeswortlaut hinaus für eine verhaltensbedingte Kündigung nicht erforderlich. Bereits § 626 BGB ordnet an, dass unabhängig von etwaigen Vereinbarungen der Parteien über einen Kündigungsausschluss bzw. entsprechende Gesetze die verhaltensbedingte Kündigung in gravierenden Fällen immer zulässig ist. Nur für den Bereich der betriebsbedingten bzw. personenbedingten Kündigung gibt es eine solche Anordnung nicht. Dies hat das Bundesarbeitsgericht zu Recht dazu bewogen, auch insoweit eine fristlose Kündigung in Betracht zu ziehen, diese jedoch zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen mit einer Auslauffrist auszustatten. Diese Systematik kann jedoch auf verhaltensbedingte Kündigungsgründe nicht ohne weiteres übertragen werden. Denn hierdurch liefe der gesetzliche Kündigungsschutz leer. Dies kann auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass ein Verstoß gegen § 78 Satz 2 BetrVG, also dem Verbot der Besserstellung von Betriebsratsmitgliedern gegenüber anderen Arbeitnehmern, erblickt wird. Ein Verstoß liegt schon deshalb nicht vor, weil der Ausschluss der verhaltensbedingten Kündigung unmittelbar aus dem Gesetz, nämlich aus § 15 KSchG, erfolgt. § 15 KSchG ist lex specialis zu § 78 BetrVG (BeckOK RGKU/Leder § 15 KschG Rn. 57). Insoweit ist das Betriebsratsmitglied in diesen Fällen von Gesetzes wegen besser gestellt als der sonstige Arbeitnehmer. Es handelt sich zudem um keine ungerechtfertigte Besserstellung der Betriebsratsmitglieder. Vielmehr ist der Ausschluss der verhaltensbedingten Kündigung gem. § 15 KSchG erforderlich, um die Betriebsratsarbeit effizient zu gestalten und zu schützen. Wäre die verhaltensbedingte Kündigung nicht ausgeschlossen, so wäre ein Arbeitgeber frei, gerade bei Betriebsratsmitgliedern in besonderer Weise darauf zu achten, inwieweit sie ihre Leistungs- und Verhaltenspflichten wahrnehmen, um dann ggfls. eine verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen. In diesen Fällen wäre nicht überprüfbar, ob andere Arbeitnehmer sich ggf. genauso verhalten, nur seltener kontrolliert werden.
d) Mangels Vorliegens eines Kündigungsgrundes kann es dahinstehen, ob die Kündigung bereits gemäß §§ 102, 103 BetrVG unwirksam ist, weil die Arbeitgeberin in der Betriebsratsanhörung nicht auf die Abmahnungen und auf die Gegendarstellungen ausdrücklich verwiesen hat.
e) Weiter kann dahinstehen, ob sich die Beklagte tatsächlich in ihrem Aushang dahingehend binden wollte, dass bei Verstoß gegen die Aufräumpflicht ausschließlich eine Abmahnung in Betracht kommt. Dies erscheint eher fernliegend, ist jedoch nicht mehr entscheidungsrelevant.
f) Schließlich kommt es nicht mehr darauf an, ob die Kündigung als Maßregelung unwirksam ist. Wie ausgeführt, fehlt es vorliegend bereits an einem verhaltensbedingten Kündigungsgrund.
2. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen als Maschinist bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Rechtsstreit zu. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung nicht beendet worden. Schutzwerte Interessen des Arbeitgebers, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, sind nicht erkennbar. Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung entsteht bereits vor Rechtskraft des Verfahrens mit der Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts, dass die Kündigung unwirksam ist (vgl. BAG (GS) vom 27.02.1985 - GS 1/84 - NZA 1985, 702, 709). Dem Antrag war wie beantragt zu entsprechen. Soweit ergänzend auf die Bedingungen des Arbeitsvertrages sowie der bisherigen Übung und auf die Arbeitszeit Bezug genommen wird, handelt es sich um - nicht bestrittene - Selbstverständlichkeiten, die einer Bestimmtheit und damit Vollstreckbarkeit des Antrags nicht entgegenstehen.
3. Die Beklagte hat dem Kläger weiterhin ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen. Dieser Anspruch kann bereits nach Ausspruch einer Kündigung geltend gemacht werden (vgl. BeckOK RGKU/Tillmanns, § 109 GewO Rn. 10).
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG.
Der Streitwert ist gemäß §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO, 42 Abs. 4, 63 Abs. 2 GKG im Urteil festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
B e r u f u n g
eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss
innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
- I. -

Zitierte Normen: §§ 102, 103 BetrVG
§§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO, 42 Abs. 4, 63 Abs. 2 GKG
§ 103 BetrVG
§ 612 a BGB
§ 626 BGB
§ 15 KSchG
§ 622 BGB
§ 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 78 BetrVG
§ 15 KschG
§ 109 GewO
§ 91 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 78 Satz 2 BetrVG
§ 46 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2007, 129
NZA 1985, 702, 709
4 BV 4/08
3 Ga 14/08
3 BVGa 7/08
2 AZR 487/00
4 Sa 377/01