Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-11-05, Aktenzeichen 7 K 3250/18.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2020:1105.7K3250.18.F.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladenen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die von der Beklagten mit einer Sonderprüfung nach § 44 KWG betrauten beigeladenen Wirtschaftsprüfer wegen Vorbefassung bzw. Befangenheit von der Mitwirkung an der Sonderprüfung ausgeschlossen sind bzw. waren.
Mit Bescheid vom 11.04.2016 ordnete die Beklagte nach § 44 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 KWG eine Sonderprüfung bei der Klägerin an, nachdem diese sich wegen vorangegangener staatsanwaltschaftlicher Durchsuchungen im Zusammenhang mit der Aufklärung möglicher Rechtsverstöße bei sogenannten cum/ex-Geschäften bei der Beklagten selbst angezeigt hatte. Mit der Sonderprüfung beauftragte die Beklagte die Beigeladene zu 1, bei der der Beigeladene zu 2 Partner und Prüfungsleiter ist. Dieser Bescheid wurde bestandskräftig.
Am 23.12.2016 erstattete die Beigeladene zu 1 einen Zwischenbericht über die Sonderprüfung. Rechtsunterzeichner des Zwischenberichts war der Beigeladene zu 2.
Mit angegriffenem Bescheid vom 07.03.2018 stellte die Beklagte auf Antrag der Klägerin fest, dass die Beigeladenen nicht als befangen im Sinne der § 20 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Abs. 1 VwVfG gelten.
Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 13.07.2018 zurück.
Die Klägerin hat am 16.08.2018 Klage erhoben und die Feststellung begehrt, dass die Beigeladenen wegen Vorbefassung nicht an der Sonderprüfung mitwirken dürften, hilfsweise dass sie befangen seien.
Am 19.02.2019 hat die Beigeladene zu 1 einen Abschlussbericht zur Sonderprüfung erstattet. Der Beigeladene zu 2 war auch Rechtsunterzeichner des Abschlussberichts. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 21.08.2019, bei Gericht am selben Tag eingegangen, ihre Anträge dementsprechend angepasst.
Mit Bescheid vom 19.12.2019 hat die Beklagte gegenüber der Klägerin einen Kostenvorschuss in Höhe von 552.196,30 Euro für die Leistungen der Beigeladenen zu 1 festgesetzt, der mit den bisherigen direkt von der Klägerin an die Beigeladene zu 1 geleisteten Zahlungen verrechnet werde.
Mit Schriftsatz vom 23.12.2019, bei Gericht am selben Tag eingegangen, hat die Klägerin daraufhin ohne vorherige Erhebung eines Widerspruchs ihre Klage dahingehend erweitert, dass sie die Erstattung der an die Beigeladene zu 1 geleisteten Zahlungen in Höhe von 552.196,30 Euro begehrt hat.
Mit Schriftsatz vom 14.04.2020 hat die Klägerin diesen Antrag nach einem Hinweis des Berichterstatters zurückgenommen.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beigeladenen von der Mitwirkung an der Sonderprüfung ausgeschlossen und befangen seien. Die Beigeladenen seien in mehreren Angelegenheiten in einer den Tatbestand des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG erfüllenden Weise vorbefasst gewesen. Die Beigeladene zu 1 habe am sogenannten Project X ab Mai 2012 mitgewirkt, bei dem die Anwaltskanzlei N die über Konten der O, I-Stadt (O), der inländischen Depotbank der Aktienverkäuferin P., M-Stadt (P), abgewickelten cum/ex-Geschäfte untersucht habe, an denen die Klägerin teilweise auch als Aktienkäuferin beteiligt gewesen sei. Darüber hinaus habe die Beigeladene zu 1 am 26.03.2010 für den BACA Fund eine sogenannte Berufsträgerbescheinigung erstellt, der zufolge ihr keine Erkenntnisse über Absprachen des Fonds im Hinblick auf Aktienleerverkäufe über den Dividendenstichtag vorlägen. An dem Q sei die O beteiligt gewesen. Überdies sei ein weiterer Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1, Herr S, vormals bei der R Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (R) angestellt gewesen und habe dabei an Konzern-/ Jahresabschlussprüfungen der Konzerngruppe der Klägerin – auch im Zusammenhang mit cum/ex-Geschäften – bis 2015 mitgewirkt.
Der Beigeladene zu 2 habe – damals noch als Mitarbeiter der R – für die Jahre bis 2014 bei den Abschlussprüfungen der O mitgewirkt.
Die Beigeladenen seien überdies befangen. Die tatsächlichen Feststellungen in den Teilberichten ihres Abschlussberichts über die Sonderprüfung rechtfertigten die Schlussfolgerungen des Hauptberichts nicht. Die Beigeladenen seien schon vorab auf ein einseitiges Ergebnis ihrer Prüfung gegen die Klägerin festgelegt gewesen und hätten die Rechtspositionen der O zur Nichtabführung von Kapitalertragsteuern einseitig übernommen.
Die Klägerin meint, die Klage sei zulässig. § 44a VwGO stehe der eigenständigen Klage gegen die Feststellung der Beklagten, dass die Beigeladenen nicht befangen seien, nicht entgegen, da ihr andernfalls unzumutbare Nachteile drohten.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1. den Bescheid vom Beklagten vom 07.03.2018 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 13.07.2018 aufzuheben;
2. festzustellen, dass die G. nicht im Rahmen der von der Beklagten mit Bescheid vom 11.04.2016 angeordneten Sonderprüfung für die Beklagte tätig werden durfte;
3. hilfsweise hierzu festzustellen, dass Herr J. nicht im Rahmen der von der Beklagten mit Bescheid vom 11.04.2016 angeordneten Sonderprüfung für die Beklagte tätig werden durfte;
4. hilfsweise festzustellen, dass bei der G. ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung im Rahmen der mit Bescheid der Beklagten vom 11.04.2016 angeordneten Sonderprüfung zu rechtfertigen;
5. hilfsweise hierzu festzustellen, dass bei Herrn J. ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung im Rahmen der mit Bescheid der Beklagten vom 11.04.2016 angeordneten Sonderprüfung zu rechtfertigen.
Die Beklagte und die Beigeladenen zu 1 und zu 2 beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klage zulässig sei. § 44a VwGO stehe dem nicht entgegen, da der Sonderprüfungsbericht Grundlage für weitere aufsichtsrechtliche Maßnahmen gegenüber der Klägerin und einer Vielzahl gruppenangehöriger Unternehmen und natürlicher Personen sei bzw. werden solle. Die Klage sei aber nicht begründet, da weder eine Vorbefassung vorliege noch die Beigeladenen befangen seien. Die Mitwirkung der Beigeladenen zu 1 am Project X habe sich auf ein Zur-Verfügung-Stellen von Hilfsmitteln beschränkt. Die Jahresabschlüsse der DBK und die Sonderprüfung seien keine identischen oder teilidentischen Angelegenheiten, sodass die Beteiligung des Beigeladenen zu 2 an beiden Verfahren keine Vorbefassung darstelle.
Die Beigeladenen schließen sich der Auffassung der Beklagten an. Die Klage sei jedenfalls nicht begründet.
Die Gerichtsakten wurden ebenso zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 05.11.2020 gemacht wie die Akten der Beklagten. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die Akten und insbesondere auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Klägerin ihr auf Erstattung von 552.196,30 Euro gerichtetes Klagebegehren zurückgenommen hat, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, wie durch Beschluss der Kammer im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 05.11.2020 geschehen.
Im Übrigen ist die Klage nicht zulässig. Dem Begehren der Klägerin steht § 44a Satz 1 VwGO entgegen. Nach § 44a Satz 1 VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden.
Die mit dem angegriffenen Bescheid erfolgte Feststellung, dass die Beigeladenen nicht befangen seien, stellt eine behördliche Verfahrenshandlung in diesem Sinne dar. Unter einer Verfahrenshandlung ist jede behördliche Maßnahme zu verstehen, die im Zusammenhang mit einem schon begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren steht und die der Vorbereitung einer regelnden Sachentscheidung dient (BVerwG, Urteil vom 22.09.2016 – 2 C 16/15 –, NVwZ 2017, 489, 490). Die Entscheidung über die Mitwirkung eines angeblich befangenen Amtsträgers oder – wie vorliegend – eines Verwaltungshelfers nach § 4 Abs. 3 FinDAG (vgl. Döhmel, in: Assmann/ Schneider/ Mülbert, Wertpapierhandelsrecht, 7. Aufl. 2019, vor § 6 WpHG Rn. 43) dient der Förderung des Verwaltungsverfahrens in diesem Sinne (vgl. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 10.01.2000 – 18 A 4228/95 –, DVBl. 2000, 572, 573). Das gilt auch für die Mitwirkung eines angeblich befangenen Verwaltungshelfers an einer Sonderprüfung im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG. Die Sonderprüfung dient der Vorbereitung gegebenenfalls weiterer aufsichtsrechtlicher Maßnahmen. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Anordnung einer Sonderprüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG selbständig angreifbar ist (vgl. § 49 KWG), § 44a Satz 1 VwGO einer Klage dagegen also nicht entgegenstünde. Insoweit handelt es sich um ein mehraktiges Verwaltungsverfahren, bei dem noch weitere Sachentscheidungen folgen können (vgl. zur Zuziehung eines angeblich befangenen Sachverständigen Hessischer VGH, Beschluss vom 10.09.1991 – 14 R 2081/91 –, NVwZ 1992, 391; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.04.1995 – 13 B 549/95 –, NVwZ-RR 1995, 703).
Vorliegend kann auch dahinstehen, ob es sich bei der im streitgegenständlichen Bescheid erfolgten Feststellung, die Beigeladenen seien nicht befangen, tatsächlich um einen Verwaltungsakt handelt, wovon die Beklagte angesichts der Form ihres Bescheids mit der einschlägigen Rechtsbehelfsbelehrung ausgeht (dagegen BFH, Beschluss vom 07.05.1981 – IV B 60/80 –, juris, Rn. 10; Beschluss vom 29.05.2012 – IV B 70/11 –, juris, Rn. 6 ff.). Für die Einordnung als Verfahrenshandlung ist es unerheblich, welche Rechtsform der vorbereitende Akt hat. Auch Verwaltungsakte können Verfahrenshandlungen in diesem Sinne sein (BVerwG, Urteil vom 22.09.2016 – 2 C 16/15 –, NVwZ 2017, 489, 490; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 44a Rn. 7).
Die Anwendung des § 44a Satz 1 VwGO ist nicht nach § 44a Satz 2 VwGO ausgeschlossen. Weder kann die Feststellung, dass die Beigeladenen nicht befangen seien, vollstreckt werden noch ist sie gegen einen Nichtbeteiligten ergangen (vgl. dazu OVG für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 10.01.2000 – 18 A 4228/95 –, DVBl. 2000, 572, 574).
Schließlich führt auch eine an Art. 19 Abs. 4 GG ausgerichtete einschränkende Auslegung des § 44a Satz 1 VwGO (BVerwG, Urteil vom 24.11.2011 – 7 C 12/10 –, NJW 2012, 792, 793) oder erweiternde Auslegung des § 44a Satz 2 VwGO (dazu BVerwG, Beschluss vom 14.07.2004 – 6 B 30/04 –, juris, Rn. 12; Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 13.03.2019 – 8 ME 18/19 –, NVwZ-RR 2020, 48, 49; VG Hannover, Beschluss vom 31.05.1985 – 6 VG D 20/85 –, NVwZ 1986, 960) dahingehend, dass eine selbständige Anfechtbarkeit von Verfahrenshandlungen gegeben sein müsste, vorliegend nicht dazu, dass die Klage zulässig wäre.
Einer selbständigen Anfechtbarkeit einer die Besorgnis der Befangenheit eines Amtsträgers ablehnenden Entscheidung steht nach übereinstimmender Rechtsprechung grundsätzlich § 44a Satz 1 VwGO entgegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 02.07.1992 – 5 C 51/90 –, BVerwGE 90, 287, 290 f.; BFH, Beschluss vom 07.05.1981 – IV B 60/80 –, juris, Rn. 14; Beschluss vom 29.05.2012 – IV B 70/11 –, juris, Rn. 9; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 10.01.2000 – 18 A 4228/95 –, DVBl. 2000, 572, 573 f.; Schleswig-Holsteinisches OVG, Urteil vom 02.04.1992 – 3 L 78/91 –, NVwZ-RR 1993, 395, 396; siehe auch Hessischer VGH, Beschluss vom 10.09.1991 – 14 R 2081/91 –, NVwZ 1992, 391, 392; für ein generelles selbständiges Ablehnungsrecht: Hufen/ Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, 6. Aufl. 2018, Rn. 148 f.). Bei einem förmlichen Ablehnungsrecht werden erhebliche Gefahren für die zügige Durchführung des Verwaltungsverfahrens (namentlich auf dem Gebiet der Betriebsprüfung) befürchtet (BFH, Beschluss vom 07.05.1981 – IV B 60/80 –, juris, Rn. 11; Bayerischer VGH, Beschluss vom 18.07.1988 – 22 AE 88.40074, 40075 –, NVwZ 1988, 1054; vgl. auch die Begründung des Gesetzentwurfs zur Einführung des § 44a VwGO, BT-Drucks. 7/910, S. 97). § 44a VwGO soll nicht nur verhindern, dass die in Verwaltungsverfahren zu treffenden Sachentscheidungen durch Anfechtung von Verfahrenshandlungen verzögert oder erschwert werden (BVerwG, Urteil vom 12.04.1978 – 8 C 7/77 –, NJW 1979, 177; Urteil vom 27.05.1981 – 8 C 13/80 –, NJW 1982, 120), sondern er soll auch der Rechtsschutzkonzentration und damit der Prozessökonomie dienen (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10.01.2000 – 18 A 4228/95 –, DVBl. 2000, 572, 573).
Der Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung von Verfahrenshandlungen darf aber für die Rechtssuchenden nicht zu unzumutbaren Nachteilen führen, die in einem späteren Prozess nicht mehr vollständig zu beseitigen sind (BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 24.10.1991 – 1 BvR 1028/90 –, NJW 1991, 415, 416; BVerwG, Beschluss vom 14.07.2004 – 6 B 30/04 –, juris, Rn. 12; Urteil vom 22.09.2016 – 2 C 16/15 –, NVwZ 2017, 489, 490; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.07.2016 – 4 B 690/16 –, NVwZ-RR 2017, 27; aus der Literatur: Ossenbühl, NVwZ 1982, 465, 470 f.; Scheuing, NVwZ 1982, 487, 492; Steinberg, DÖV 1982, 619, 629; Pautsch, in: ders./ Hoffmann, VwVfG, 2016, § 21 Rn. 30; Ziekow, in: Sodan/ Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 44a Rn. 16 f.; Stelkens/ Schenk, in: Schoch/ Schneider/ Bier, VwGO, Stand: Januar 2020, § 44a Rn. 30 ff.). Vollendete Tatsachen mit Nachteilen für die Durchsetzung eigener Rechte der betroffenen Person sollen vermieden werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.09.2016 – 2 C 16/15 –, NVwZ 2017, 489, 491; vgl. in Bezug auf Fragen der Befangenheit von Amtsträgern: VG Hannover, Beschluss vom 31.05.1985 – 6 VG D 20/85 –, NVwZ 1986, 960, dort aber in der Sache ohne Erfolg). Teilweise wird in der Literatur in diesem Zusammenhang aus verfahrensökonomischen Gründen ein selbständiges Ablehnungsrecht in Großverfahren angenommen (Pagenkopf, NJW 1979, 2382, 2382 f.; Steinberg, DÖV 1982, 619, 629; Kösling, NVwZ 1994, 455, 456).
Keiner der denkbaren Fälle einer einschränkenden Auslegung des § 44a Satz 1 VwGO ist vorliegend jedoch gegeben, sodass eine Abweichung von der übereinstimmenden grundsätzlich ablehnenden Rechtsprechung zur Frage der selbständigen Anfechtbarkeit einer Befangenheitsentscheidung nicht geboten ist.
Hinsichtlich der verfahrensökonomischen Aspekte verkennt die Kammer nicht, dass es den Beteiligten aus nachvollziehbaren Gründen daran gelegen ist, möglichst frühzeitig rechtskräftig zu klären, ob der Verwertbarkeit des Sonderprüfungsberichts der Beigeladenen zu 1 in folgenden Verwaltungsverfahren eine etwaige Befangenheit der Beigeladenen entgegensteht. Das führt jedoch nicht zu der Annahme, dass ein etwaiges Gerichtsverfahren über eine (auch) auf den Sonderprüfungsbericht gestützte Maßnahme der Beklagten übermäßig durch eine Auseinandersetzung des Verwaltungsgerichts mit der Frage der Befangenheit der Sonderprüfer verzögert würde. Die inzidente Prüfung der Befangenheit der Beigeladenen in einem eventuellen Verfahren über eine belastende Sachentscheidung der Beklagten wird dem Verwaltungsgericht ohne Weiteres möglich sein und gehört insoweit gleichsam zum „Tagesgeschäft“. Das gilt umso mehr für eventuelle noch später folgende Verwaltungsstreitverfahren, in denen Maßnahmen der Beklagten Gegenstand werden. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte als Behörde einer ersten verwaltungsgerichtlichen Entscheidung folgen wird, die sich im Rahmen der dann erfolgenden inzidenten Prüfung zur angeblichen Befangenheit der Beigeladenen verhält.
Hinzuzufügen ist, dass finanzdienstleistungsaufsichtsrechtliche Verfahren zwar durchaus komplex und umfangreich sein können. Sie sind aber grundsätzlich mangels erweiterter Beteiligungsrechte für Dritte oder mangels einer Erstreckung der aufsichtlichen Prüfung auf eine potentielle Vielzahl anderer Rechtsgebiete vom Umfang her nicht zu vergleichen mit beispielsweise atomrechtlichen, immissionsschutzrechtlichen oder auch nur bauplanungsrechtlichen mehrstufigen auf Großprojekte bezogenen Verfahren, für die eine Nicht-Anwendung des § 44 Satz 1 VwGO vor allem diskutiert wird. Das gilt insbesondere, da in diesen Fällen bisher vorrangig in Hinblick auf verweigerte Rechte Dritter, an einem Verwaltungsverfahren mitzuwirken, vertreten wurde, dass § 44 Satz 1 VwGO nicht anwendbar sei (vgl. Plagemann, NJW 1978, 2261; Ossenbühl, NVwZ 1982, 465, 470 f.; Steinberg, DVBl. 1982, 619, 629; Kösling, NVwZ 1994, 455, 456; ausdrücklich dagegen Bayerischer VGH, Beschluss vom 18.07.1988 – 22 AE 88.40074, 40075 –, NVwZ 1988, 1054). Es ging daher bei diesen Verfahren unmittelbar um die Sicherung von Verfahrensrechten am Verwaltungsverfahren nicht beteiligter Dritter, deren für eine inhaltlich sachgerechte Entscheidung erforderliche Mitwirkung ohne das betreffende Mitwirkungsrecht (zumeist handelt es sich in diesen Fällen um das Recht auf Akteneinsicht) nicht möglich ist. Dagegen war und ist die Klägerin aufgrund der ablehnenden Entscheidung über ihr Befangenheitsgesuch nicht an der dem Sachergebnis dienenden Mitwirkung im Verwaltungsverfahren gehindert.
Dementsprechend droht der Klägerin durch die Versagung eines eigenständigen Anfechtungsrechts hinsichtlich ihres Ablehnungsantrags auch nicht, dass nicht mehr rückgängig zu machende Fakten geschaffen würden. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Sonderprüfungsbericht nur ein – wenn auch wesentlicher – Teil der Tatsachengrundlage für die Beklagte sein wird, auf den gestützt sie gegebenenfalls Maßnahmen gegenüber der Klägerin erlassen wird. Die Beklagte wird dabei aber eine eigene Wertung der Feststellungen im Sonderprüfungsbericht vornehmen müssen. Nicht mehr rückgängig zu machende Fakten werden durch den Sonderprüfungsbericht nicht geschaffen.
Etwaige unzumutbare Nachteile, die für die Klägerin in diesem Sinne dadurch entstehen sollen, dass sie mit ihrem Vorbringen zur angeblichen Befangenheit der Beigeladenen auf eine Prüfung der Sachentscheidung verwiesen wird, kann die Kammer nicht erkennen. Im Ergebnis sind alle von der Klägerin befürchteten Nachteile nur vergleichsweise übliche Folgen der Anordnung einer Sonderprüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG, die auch andere Finanzdienstleistungsinstitute in einer vergleichbaren Situation treffen könnten.
Der Kammer ist zwar nachvollziehbar, dass sich die Klägerin selbst aufgrund der bundesweiten medialen Aufmerksamkeit für die strafrechtlichen und steuerrechtlichen Folgen im Zusammenhang mit den cum/ex-Geschäften in einer anderen Lage sieht als mögliche andere Adressaten einer Sonderprüfung durch die Beklagte. Insbesondere in Bezug auf die negative Berichterstattung und etwaige Nachteile in Geschäftsbeziehungen zu privaten Dritten unterscheidet sich die rechtliche Situation der Klägerin aber nicht von der anderer Finanzdienstleistungsinstitute, bei denen eine Sonderprüfung stattfindet. Mit einer Sonderprüfung geht für das betroffene Institut stets das Risiko einher, Gegenstand kritischer Berichterstattung zu werden. Je nach Bedeutung des Instituts und seiner Finanzgeschäfte im öffentlichen Diskurs mag dieses Risiko unterschiedlich groß sein. Daraus allerdings auch verwaltungsprozessual eine unterschiedliche Behandlung herzuleiten, ist zur Überzeugung der Kammer rechtlich nicht möglich und würde zu einer Ungleichbehandlung anderer Unternehmen führen, die womöglich nicht so sehr im Fokus breiten öffentlichen Interesses stehen wie die Klägerin, aber dennoch durch die Berichterstattung in einschlägigen Foren und Medien Nachteile in ihrem Geschäft zu vergegenwärtigen hätten.
Gleiches gilt für die weiteren befürchteten Nachteile für die Klägerin. Sowohl die drohenden Abberufungsverlangen hinsichtlich zweier Aufsichtsratsmitglieder als auch die Untersagung für zwei Beteiligungsgesellschaften, ihre Stimmrechte bei der Klägerin auszuüben, die Festsetzung von Korrekturposten auf das harte Kernkapital der Klägerin oder die Verpflichtung der Klägerin zur Erhöhung der Eigenmittel haben sich nach Anhörung durch die Beklagte aufgrund entsprechenden Handelns der Klägerin bzw. der betreffenden Personen ohnehin vor Erlass einer belastenden Maßnahme der Beklagten erledigt. Diese Maßnahmen wären aber auch nur die aus einem Sonderprüfungsbericht denkbar folgenden Handlungen, deren Erlass die Beklagte in jedem anderen vergleichbaren Fall ebenso im Rahmen ihres Ermessens erwägen müsste. Auch hier kann die vermeintliche wirtschaftliche oder mediale Bedeutung des Falls der Klägerin nicht zu einer anderen prozessualen Einschätzung führen. Auch kann die diesbezüglich von der Klägerin befürchtete Destabilisierung der Bank durch ein Zuwarten auf die betreffenden belastenden Maßnahmen der Beklagten nicht dazu führen anzunehmen, dass die Klägerin entgegen der Wertung des § 44a Satz 1 VwGO eine Klage erheben könnte. Die von ihr befürchteten Folgen für ihre Stabilität als Finanzdienstleistungsinstitut durch eine kraft Gesetzes mit Sofortvollzug versehene Maßnahme der Beklagten sind zwar nicht gänzlich von der Hand zu weisen, würden aber jedes Institut treffen, das Adressat einer solchen Maßnahme würde. Warum die Klägerin dagegen aber prozessual anders zu behandeln sein sollte als andere Finanzdienstleistungsinstitute, erschließt sich der Kammer nicht. In jedem Fall wäre es der Klägerin unbenommen, die Kammer gegebenenfalls um einstweiligen Rechtsschutz gegen eine konkrete belastende Maßnahme der Beklagten zu ersuchen.
Auch die befürchteten oder sogar teilweise schon eingetretenen Folgen in Strafverfahren gegen Mitarbeiter der Klägerin bzw. gegen sie als Einziehungsbeteiligte im Sinne der § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB, § 424 Abs. 1 StPO stellen keine unzumutbaren Nachteile für die Klägerin dar, die zu einer Nicht-Anwendung des § 44a Satz 1 VwGO führen müssten. Die Klägerin ist insoweit nicht schutzlos gestellt. Der Frage der angeblichen Befangenheit der Beigeladenen und der Verwertbarkeit der Ergebnisse ihrer Sonderprüfung kann im Rahmen eines Strafprozesses ebenso nachgegangen werden. Einem Strafgericht obliegt die Pflicht zur umfassenden Aufklärung und eigenständigen strafrechtlichen Würdigung der Tatvorwürfe. In diesem Zusammenhang mag ein Ergebnis eines Sonderprüfungsberichts zwar gewichtige Anhaltspunkte für eine Einschätzung strafrechtlicher Verantwortlichkeiten bieten. Dennoch muss das Strafgericht seine Überzeugung selbst aus dem Inbegriff der Verhandlung aufgrund der eigenen Beweisaufnahme schöpfen, § 261 StPO. Daher entscheidet das Strafgericht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG und entsprechend § 262 Abs. 1 StPO auch über Vorfragen aus dem Gebiet des öffentlichen Rechts (Ott, in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 8. Aufl. 2019, § 262 Rn. 2). Im Strafverfahren ist ein Einziehungsbeteiligter dabei einem Angeklagten weitgehend gleichgestellt, § 427 Abs. 1 Satz 1 StPO. Insbesondere hat er ein eigenes Beweisantragsrecht, § 430 Abs. 2 StPO. Zwar werden seine Beweisanträge in Bezug auf die Frage der Schuld des jeweiligen Angeklagten nur wie Beweisanregungen behandelt, da § 430 Abs. 2 StPO die Anwendung von § 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 bis 6 StPO ausschließt. Das Strafgericht hat aber über Anträge des Einziehungsbeteiligten nach pflichtgemäßem Ermessen im Rahmen der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO zu entscheiden (Schmidt, in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 8. Aufl. 2019, § 430 Rn. 4). Konkret bezogen auf die Klägerin obliegt daher einem Strafgericht in diesem Rahmen die eigenständige Prüfung der Strafbarkeit von cum/ex-Geschäften, ohne dass einem dahingehenden Sonderprüfungsbericht eine Bindungswirkung zukäme.
Weiter steht einer Anwendung des § 44a Satz 1 VwGO auch nicht entgegen, dass die Klägerin aufgrund des Sonderprüfungsberichts unzumutbare Nachteile in Vergabeverfahren zu befürchten hätte. Zwar ist nach § 123 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 2 GWB ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren auszuschließen, wenn es seinen Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern nicht nachgekommen ist und dies durch eine rechtskräftige Gerichts- oder bestandskräftige Verwaltungsentscheidung festgestellt wurde oder die öffentlichen Auftraggeber „dies auf sonstige geeignete Weise nachweisen können“ (konkret auf cum/ex-Fälle bezogen: Walter/ Glaßl, Löschan, BB 2020, 642, 645). Nach dem Auffangtatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB kann ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn „das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird“ (konkret für cum/ex-Fälle: Walter/ Glaßl, Löschan, BB 2020, 642, 646). Jedenfalls im Rahmen des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB lässt sich vertreten, dass ein Bericht über eine Sonderprüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG, aus dem hervorgeht, dass von dem Unternehmen, das an einem öffentlichen Vergabeverfahren teilnehmen möchte, im Zusammenhang mit cum/ex-Geschäften Steuerhinterziehungen begangen worden seien, einen ausreichenden Nachweis für eine schwere, die Integrität des Unternehmens in Frage stellende Verfehlung darstellt. Das steht aber nicht der grundsätzlichen Möglichkeit entgegen, gegen eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über den Ausschluss des betreffenden Unternehmens von der Teilnahme am Vergabeverfahren vor der zuständigen Vergabekammer einen Antrag auf Nachprüfung nach §§ 155 f. GWB mit aufschiebender Wirkung nach § 169 Abs. 1 GWB zu stellen und gegen die Nachprüfungsentscheidung gegebenenfalls nach § 171 GWB sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht einzulegen, die ebenfalls aufschiebende Wirkung hat, § 173 Abs. 1 GWB. Sowohl im Verfahren vor der Vergabekammer als auch vor dem Oberlandesgericht ist der Sachverhalt nach dem Untersuchungsgrundsatz von Amts wegen zu erforschen, vgl. § 163 Abs. 1 Satz 1 GWB bzw. § 175 Abs. 2 i.V.m. § 70 Abs. 1 GWB.
In diesem Rahmen wäre es der Klägerin gegebenenfalls ohne Weiteres möglich, die eine Nichtverwertbarkeit des Sonderprüfungsberichts begründende angebliche Befangenheit der Beigeladenen vorzutragen. Das gilt umso mehr, als es im Vergaberecht anerkannt ist, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber für einen Nachweis einer Straftat wie einer Steuerhinterziehung wegen der strafrechtlichen Unschuldsvermutung nur auf Indizien stützen darf, die einer kritischen Überprüfung standhalten (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.12.2003 – 1 Verg 4/03 –, NZBau 2004, 346, 347; Walter/ Glaßl, Löschan, BB 2020, 642, 648). Daraus folgt, dass die Vergabekammer und das Beschwerdegericht ihre Überzeugung davon, ob ein schwere Verfehlung „nachweislich“ vorliegt, gegebenenfalls nur unter Heranziehung des Sonderprüfungsberichts bilden würden, nicht aber ohne eigene Prüfung ein dahingehendes Ergebnis des Berichts einfach übernehmen dürften (siehe beispielhaft die umfassende Beweiswürdigung bei OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.12.2003 – 1 Verg 4/03 –, NZBau 2004, 346, 348 ff.).
Schließlich scheidet eine Anwendung des § 44a Satz 1 VwGO auch nicht aus, weil die Klägerin andernfalls in nicht wiedergutzumachender Weise durch die Entscheidung über die mangelnde Befangenheit der Beigeladenen belastet wäre und es ihr nicht zugemutet werden könnte, trotz ihrer Sorge der Befangenheit der Beigeladenen die Sachentscheidung abzuwarten. Eine solche Konstellation ist denkbar in Fällen aus dem Prüfungsrecht, wo es einem Prüfling nicht zugemutet werden soll, eine mündliche Prüfung mit einer/m angeblich befangenen Prüfer/in zu absolvieren und Rechtsschutz erst gegen die Bewertung der Prüfungsleistung zu erhalten. Grund für eine Vorverlagerung des Rechtsschutzes auf die Verfahrenshandlung der Ablehnung eines Befangenheitsgesuchs in einem solchen Fall ist, dass es von einem Prüfling eine unbillige Härte abverlangte, eine vollständige Prüfung vor einem als befangen wahrgenommenen Prüfer abzulegen unter der mit starker seelischer Belastung verbundenen Unsicherheit, ob sie überhaupt Bestand haben wird und nicht vollständig zu wiederholen sein könnte (VG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 23.05.2012 – 1 K 350/10 –, juris, Rn. 25; Pagenkopf, NJW 1979, 2382, 2383). Die Situation der Klägerin als einer rechtmäßigen Sonderprüfung unterliegender juristischer Person ist mit solchen erheblichen psychischen Belastungen eines Prüflings in keiner Weise vergleichbar.
Ebenso nicht vergleichbar ist die Situation der Klägerin mit dem Fall einer psychiatrischen Exploration und den damit einhergehenden grundrechtsrelevanten Eingriffen (für die selbständige Anfechtbarkeit einer Untersuchungsanordnung einer Ärztekammer, um die gesundheitliche Eignung einer Ärztin fachpsychiatrisch zu überprüfen: Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 13.03.2019 – 8 ME 18/19 –, NVwZ-RR 2020, 48, 49). Hierbei handelt es sich um höchstpersönliche Rechte, und die psychiatrische Exploration kann ebenso wie im Prüfungsrecht mit erheblichen psychischen Belastungen einhergehen. Bei der Klägerin als juristischer Person ist das ausgeschlossen.
Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 VwGO, da die Klägerin unterlegen ist. Soweit es die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen betrifft, richtet sich die Kostenentscheidung nach § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da sich diese mit ihren Sachanträgen einem Kostenrisiko ausgesetzt haben.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711, § 709 Satz 2 ZPO, soweit es die Beklagte betrifft, und in § 167 VwGO, § 709 Satz 1 und 2 ZPO, soweit es die Beigeladenen betrifft.
Die Berufung war nicht nach § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO zuzulassen. Weder weicht die Kammer von einer Entscheidung eines Obergerichts ab noch hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung. Grundsätzliche Bedeutung hätte die Sache nur, wenn es sich um eine Rechtsfrage von über den konkreten Fall hinausreichender Bedeutung und Tragweite handelte. Das ist aber nicht der Fall. Die vorliegend behandelten Rechtsfragen zu § 44 VwGO sind in Literatur und Rechtsprechung weitgehend geklärt. Die auf den konkreten Fall bezogene Subsumtion auch unter die von Verfassungs wegen gebotenen Ausnahmen von der Anwendung des § 44a Satz 1 VwGO ist rein einzelfallbezogen. Eine Bedeutung in lediglich wirtschaftlicher oder politischer Hinsicht rechtfertigt die Zulassung nicht (Kopp/ Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 124 Rn. 10, § 132 Rn. 12).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155 f. GWB
§ 44 KWG
§ 44a VwGO
§ 6 WpHG
§ 49 KWG
§ 261 StPO
§ 171 GWB
§ 167 VwGO
§ 44 VwGO
§ 44 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 KWG
§ 21 Abs. 1 VwVfG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 3 FinDAG
§ 44 Abs. 1 Satz 2 KWG
§ 44a Satz 2 VwGO
§ 44 Satz 1 VwGO
§ 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB
§ 424 Abs. 1 StPO
§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 262 Abs. 1 StPO
§ 427 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 430 Abs. 2 StPO
§ 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 bis 6 StPO
§ 244 Abs. 2 StPO
§ 123 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 2 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB
§ 169 Abs. 1 GWB
§ 173 Abs. 1 GWB
§ 163 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 70 Abs. 1 GWB
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 709 Satz 2 ZPO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2017, 489, 490
NVwZ 1992, 391
NVwZ-RR 1995, 703
NJW 2012, 792, 793
NVwZ-RR 2020, 48, 49
NVwZ 1986, 960
BVerwGE 90, 287, 290
NVwZ-RR 1993, 395, 396
NVwZ 1992, 391, 392
NVwZ 1988, 1054
NJW 1979, 177
NJW 1982, 120
NJW 1991, 415, 416
NVwZ-RR 2017, 27
NVwZ 1982, 465, 470
NVwZ 1982, 487, 492
DÖV 1982, 619, 629
NVwZ 2017, 489, 491
NJW 1979, 2382, 2382
NVwZ 1994, 455, 456
NJW 1978, 2261
BB 2020, 642, 645
BB 2020, 642, 646
NZBau 2004, 346, 347
BB 2020, 642, 648
NZBau 2004, 346, 348
NJW 1979, 2382, 2383
2 C 16/15
18 A 4228/95
14 R 2081/91
13 B 549/95
IV B 60/80
IV B 70/11
7 C 12/10
6 B 30/04
8 ME 18/19
6 VG D 20/85
5 C 51/90
3 L 78/91
22 AE 88.40
8 C 7/77
8 C 13/80
1 BvR 1028/90
4 B 690/16
1 Verg 4/03
1 K 350/10