Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Vorbehaltsurteil vom 2002-10-08, Aktenzeichen 7 O 39/00
ECLI: ECLI:DE:LGD:2002:1008.7O39.00.00

Tenor:
In dem Rechtsstreit
hat die 7. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf
durch die x als Einzelrichterin
auf die mündliche Verhandlung 6. August 2002
für Recht erkannt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 106.266,84 EUR (= 207.839,87 DM) zu zahlen.
In Höhe von 40.854,31 EUR (79.904,09 DM) bleibt der Beklagten die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen Nachbesserungsarbeiten und verspäteter Fertigstellung aus dem Bauvorhaben x vorbehalten,
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Mit Bauvertrag vom 18. Februar/4. März 1998 beauftragte die Beklagte den Kläger mit der Durchführung von Rohbauarbeiten für zunächst 10 zu errichtende Reihenwohnhäuser auf x. Es wurde die Geltung der VOB vereinbart. Später änderte die Beklagte ihre Pläne und beauftragte den Kläger zu den Bedingungen des Bauvertrages vom 18. Februar/4. März 1998 mit der Errichtung von vier Reihen- und drei Mehrfamilienhäusern einschließlich Garagen.
Die Arbeiten wurden am 6. Dezember 1998 abgenommen. Unter dem 10. September 1999 überreichte der Kläger seine Schlussrechnung, von der er noch 286.910,40 DM geltend gemacht hat, nachdem sich herausgestellt hat, dass eine Abschlagszahlung unberücksichtigt geblieben ist.
Nachdem die Beklagte zu vielen Positionen Aufmassdifferenzen geltend gemacht und im übrigen Zurückbehaltungs- und Minderungs- und Schadensersatzansprüche erhoben hat, hat das Gericht mit den Parteien vereinbart, dass zunächst der Sachverständige Ullrich aus Düsseldorf die Schlussrechnung des Klägers prüfte.
Dieses Gutachten wurde am 18. Dezember 2000 erstattet und führte zu einer von beiden Parteien anerkannten Forderung über 1.095.308,68 DM. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Gutachtens Bezug genommen. Ausweislich der unstreitigen Abschlagszahlungen ergibt sich somit eine unstreitige Rechnungsforderung des Klägers aus der Schlussrechnung von 207.839,89 DM. Hinzu kommt ein Anspruch des Klägers in Höhe von 7.698,57 DM aus der Klageerhöhung vom 15. Januar 2001 (Bl. 182 d.A.). Hierbei handelt es sich um Kosten in Höhe von 3.905,72 DM für FH-Türen, die die Beklagte anerkannt hat, sowie um 3.792,84 DM als Kosten für Baustrom. Somit ergibt sich nach Auffassung des Klägers eine Restforderung in Höhe von 215.538,46 DM. In Höhe von 12.783,23 DM ist der Rechtsstreit noch nicht zur Entscheidung reif, sondern die Forderung des Klägers beweisbedürftig. Hierbei handelt es sich um die Positionen 64, 3.12, 65, 3.2, 3.3, 004 und 3.4 des Gutachten des Sachverständigen Ullrich. Es handelt sich insoweit um selbständige Rechnungspositionen, die aus dem Werklohnanspruch, wie er zugesprochen wurde, ausgespart werden können.
Über das Vermögen der Beklagten ist das Insolvenzverfahren eröffnet und mangels Masse eingestellt Die Beklagte ist aufgelöst, aber nicht erloschen.
Der Kläger beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 227.709,69 DM nebst 10 % - hilfsweise 4,5 % - Zinsen seit dem 16.11.1999 aus 220.011,12 DM und 10 % Zinsen seit Rechtshängigkeit aus 7.698,57 DM zu zahlen,
2.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 612,00 DM nebst 10 % - hilfsweise 4,5 % - Zinsen seit dem 16.11.1999 Zug um Zug gegen Beseitigung der an der Vorderfront des Hauses x befindlichen Risse im Bereich der Verfügung an der senkrechten Lisehne der Verblende (Vorsprünge) zu zahlen,
sowie in Höhe von 207.839,89 DM (= 106.266,84 EUR) im Wege des Vorbehaltsurteils zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Voraussetzungen für den Erlas eines Vorbehaltsurteils nicht für gegeben und beruft sich weiterhin auf Zurückbehaltungsrechte und Aufrechnungsansprüche gegenüber der Klageforderung.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze Bezug genommen.
Eine von der Beklagten verlangte Sicherheit über 32.783,52 EUR hat der Kläger der Beklagten mittlerweile zugestellt. Auch hat der Kläger Sicherheit geleistet gemäß § 648 a Abs. 5 ZPO und damit das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten einschließlich Druckzuschlages in Höhe von 86.355,60 DM abgelöst. Es verbleibt ein Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 79.904,09 DM, mit dem sie die Aufrechnung erklärt hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Rechtsstreit ist teilweise zur Entscheidung reif. Im übrigen kann durch Vorbehaltsurteil gemäß § 302 ZPO n. F. entschieden werden.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte nach dem Gutachten des Sachverständigen x, das beide Parteien insoweit anerkannt haben, abzüglich der unstreitig erfolgten Zahlung eine Restwerklohnforderung gemäß § 631 BGB in Höhe von 106.266,84 EUR (207.839,89 DM). In Höhe von 12.783,23 DM, wobei sich die einzelnen Positionen, aus denen diese sich zusammensetzt, aus dem Tatbestand ergeben, ist der Rechtsstreit noch beweisbedürftig. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 15. Mai 2001 die Klage um 7.698,56 DM erhöht hat, ist ein Vorbehaltsurteil nicht beantragt (§ 308 ZPO).
Nach Auffassung der Kammer kann hinsichtlich des Restes durch Teilurteil entschieden werden, da es sich um abgrenzbare Teilforderungen handelt, über die das Rechtsmittelgericht anders entscheiden könnte, ohne dass die Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht.
Das Gericht hält es für sachgerecht, über den Anspruch des Klägers, soweit er unstreitig ist, durch Vorbehaltsurteil zu entscheiden. Der Rechtsstreit ist seit zwei Jahren anhängig, ohne dass die Beklagte berechtigte Forderungen des Klägers erfüllt hat. Dadurch, dass das Insolvenzverfahren gegen die Beklagte eingeleitet und mangels Masse eingestellt worden ist, besteht ohnehin die Gefahr, dass der Kläger seine Ansprüche nicht mehr realisieren kann. Die Passivlegitimation der Beklagten ist damit allerdings nicht entfallen, da die Firma im Handelsregister noch nicht gelöscht ist (vgl. Zöller-Vollkommer ZPO, 23. Auflage zu § 50 Rdnr. 4).
Es erscheint daher als sachgerecht, ihm zumindest teilweise einen Titel zu schaffen. Dies dürfte auch dem Sinn des § 302 n. F. entsprechen, wonach ein Vorbehaltsurteil auch bei konnexen Gegenforderungen geltend gemacht hat.
Soweit die Beklagte von der unstreitigen Klageforderung einen Abzug in Höhe von 63.052,63 DM wegen des Fehlens einer entsprechenden Gewährleistungssicherheit gemacht hat, ist ihr Vorbringen überholt, nach dem der Kläger eine entsprechende Bürgschaft der Beklagten zwischenzeitlich übergeben hat.
Soweit die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht einschließlich Druckzuschlag in Höhe von 86.355,60 DM geltend gemacht hat, steht dies dem Erlas eines Vorbehaltsurteils ebenfalls nicht entgegen. Dieser Sicherheitseinbehalts ist zwischenzeitlich unstreitig abgelöst, so dass gemäß § 648 a Abs. 5 BGB das Zurückbehaltungsrecht das § 320, 641 BGB nicht mehr besteht. § 648 a BGB gilt nach Auffassung der Kammer auch nach der Abnahme.
Im übrigen hat das Oberlandesgericht (OLG Düsseldorf, BauR 2001, 290) insoweit ausgeführt:
"Der Erlass eines Vorbehaltsurteils ist gemäß 302 Abs. 1 ZPO in der ab 01.05.2000 gültigen Fassung zulässig. Die Verhandlung über die Klageforderung ist zur Entscheidung reif, während über die im Tenor genannten Schadensersatzansprüche des Beklagten teilweise noch nicht abschließend entschieden werden kann.
Aufgrund der mit Wirkung ab 01.05.2000 eingetretenen Rechtslage kann ein Vorbehaltsurteil auch dann ergehen, wenn die Aufrechnungsforderung - wie hier - in rechtlichem Zusammenhang zur Klageforderung steht Dies gilt auch für das hier anhängige Verfahren. Neue Prozessgesetze werden mit Inkrafttreten auch für anhängige Verfahren wirksam, soweit - wie hier - nichts Abweichendes bestimmt ist und es sich nicht um prozessual abgeschlossene Tatbestände handelt.
Einem Vorbehaltsurteil steht nicht entgegen, dass der Beklagte seine angeblichen Schadensersatzansprüche primär zur Verrechnung und nur hilfsweise zur Aufrechnung gestellt hat. Es liegt hier kein Fall der Verrechnung vor, deren Prüfung nicht in ein Nachverfahren verwiesen werden könnte. Der Beklagte hat die Leistungen des Klägers letztlich verwertet und fordert nunmehr wegen einzelner Mängel der Leistungen
Schadensersatz. Die herrschende Ansicht nimmt aber eine Verrechnung nur dann an, wenn der Besteller die mangelhafte Werkleistung zurückweist und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangt; behält er aber - wie hier - die Werkleistung ganz oder teilweise und fordert Schadensersatz wegen einzelner, genau bezeichneter Mängel oder wegen Verletzung einer Nebenpflicht, so stehen sich zwei voneinander unabhängige Forderungen gegenüber, so dass eine Aufrechnung nach § 387 BGB vorliegt. Bei der Möglichkeit, durch Vorbehaltsurteil zu entscheiden, handelt es sich um eine Kann-Vorschrift, die eine entsprechende Ermessensausübung erfordert."
Dem schließt sich die Kammer an.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 302 ZPO
§ 631 BGB
§ 308 ZPO
§ 648 a BGB
§ 387 BGB
§ 709 ZPO
§ 648 a Abs. 5 ZPO
§ 648 a Abs. 5 BGB