Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2007-08-30, Aktenzeichen 19 U 27/07

Tenor:
I. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 01.02.2007 - Az.: 3 O 152/06 III - wie folgt geändert:
1. Der Beklagte wird dem Grunde nach verurteilt, an die Kläger Wertersatz hinsichtlich folgender lebzeitiger Verfügungen der Erblasserin zu zahlen:
a) Ausstattungsvertrag vom 02.03.1987
b) Kaufvertrag vom 04.01.1990
c) Schenkungsvertrag vom 18.12.2001
d) Übertragung vom 31.07.2002.
2. Der Beklagte wird verurteilt, der Aufhebung des Wohnrechts zuzustimmen, eingetragen für den Beklagten im Grundbuch von B. Blatt 12102, Bestandsverzeichnis 16 Flurstück 86, W. Straße 19, 2,89 a groß, Abteilung II lfd. Nr. 1 und die Löschung des Wohnungsrechts im Grundbuch auf seine Kosten zu bewilligen.
3. Es wird festgestellt, dass die vorsorglich dem Beklagten zugewandten Geldvermächtnisse im privatschriftlichen Testament der Erblasserin E. R. vom 25.02.2002 unwirksam sind.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Streitwert des Berufungsverfahrens:
- Berufungsantrag Ziff. 2 a:
285.000,00 EUR
- Berufungsantrag Ziff. 2 b:
24.890,00 EUR
- Berufungsantrag Ziff. 3:
31.671,20 EUR
- Berufungsantrag Ziff. 4 a:
3.000,00 EUR
(250,00 EUR Monatspacht x 12)
- Berufungsantrag Ziff 4 b:
720,00 EUR
(60,00 EUR Monatsmiete x 12)
- Berufungsantrag Ziff. 4 c:
25,00 EUR
(Jahrespacht)
Streitwert insgesamt:
bis 350.000,00 EUR

Tatbestand:
1
Die Kläger sind die Kinder des am 31.10.1986 verstorbenen Herrn H. R. jun., der Beklagte ist dessen Bruder. Der Vater H. R. sen. des Herrn H. R. jun. und des Beklagten ist am 07.03.1972 vorverstorben. Die Parteien streiten um das Erbe der Ehefrau des Herrn H. R. sen., der Erblasserin E. R., die am 14.07.2003 verstorben ist.
2
Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.
3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen die Klagabweisung wendet sich die Berufung der Kläger.
4
Das Landgericht habe eine Bindung der Erblasserin an den Erbvertrag vom 25.01.1968 und eine Beeinträchtigung der Kläger als Ersatzvermächtnisnehmer nach ihrem Vater gemäß §§ 2288, 2287 BGB zu Unrecht verneint.
5
Die Kläger beantragen:
6
1. Das Urteil des LG Heilbronn vom 01.02.2007 wird abgeändert.
7
2. Der Beklagte wird verurteilt,
8
a) an die drei Kläger je 95.000,00 EUR als Wertersatz zu zahlen, insgesamt 285.000,00 EUR nebst 5 % Verzugszinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 73.795,28 EUR, insgesamt aus 221.385,83 EUR, vom 21.09.2004 bis zur Rechtshängigkeit und danach aus jeweils 95.000,00 EUR, insgesamt aus 285.000,00 EUR;
9
b) der Aufhebung des Wohnungsrechts zuzustimmen, eingetragen für den Beklagten im Grundbuch von Heilbronn Blatt 12102, BV 16 Flst. 86, W. Str. 19, 2,89 a groß, Abt. II lfd. Nr. 1 und die Löschung des Wohnungsrechts im Grundbuch zu bewilligen, auf seine Kosten.
10
3. Es wird festgestellt, dass die vorsorglich dem Beklagten zugewandten Geldvermächtnisse im privatschriftlichen Testament der Erblasserin E. R. vom 25.02.2002 unwirksam sind, insbesondere in Höhe der dem Kläger lebzeitig geschenkten Grundstücke vom 02.03.1987 (Notariat B., UR Nr. 198/1987) und vom 18.12.2001 (Notariat B., UR Nr. 1316/2001).
11
4. Es wird festgestellt, dass folgende, die Vermächtnisgrundstücke der Kläger belastende Pacht- und Mietverträge unwirksam sind:
12
a) der Pachtvertrag des Beklagten mit der Erblasserin vom 31.08.2002 über das Haus W. Str. 17/1, B. (Flst. 89/1), 4,17 a groß, mit 10 jähriger Laufzeit (bis 31.12.2012) und dem jährlichen Pachtzins von 100,00 EUR;
13
b) der Mietvertrag des Beklagten mit der Erblasserin vom 22.12.2002 über das Zimmer nebst WC im 1. OG des Hauses W. Str. 19, B. (Flst. 86/1), 2,89 a groß, mit 10 jähriger Laufzeit (bis 31.12.2012) und dem jährlichen Mietzins von 240,00 EUR;
14
c) der Pachtvertrag des Beklagten vom 02.05.2003 über das landwirtschaftliche Grundstück Flst. 567 U. Weg in B., 2,80 a groß, mit 12 Jahren und 8 Monaten Laufzeit (bis 31.12.2015) und dem jährlichen Pachtzins von 25,00 EUR.
15
Hilfsweise:
16
Der Beklagte wird verurteilt, der Aufhebung der obigen, die Kläger beeinträchtigenden Pacht- und Mietverträge (lit. a-c) zuzustimmen.
17
Der Beklagte beantragt,
18
die Berufung zurückzuweisen.
19
Er hält das landgerichtliche Urteil für richtig.
20
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 26.07.2007 Bezug genommen.B.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 26.07.2007 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
21
Die Berufung ist zulässig. Der Berufungsantrag Ziff. 2 a ist dem Grunde nach gerechtfertigt, zur Höhe bedarf es der Einholung eines Sachverständigengutachtens.
22
Die Berufungsanträge Ziff. 2 b und Ziff. 3 sind begründet. Der Berufungsantrag Ziff. 4 unterliegt auch im Hilfsantrag der Abweisung.I.
Die Berufungsanträge Ziff. 2 b und Ziff. 3 sind begründet. Der Berufungsantrag Ziff. 4 unterliegt auch im Hilfsantrag der Abweisung.
I.
23
Anspruchsgrundlagen sind §§ 2288 Abs. 2 S. 1, 2170 Abs. 2, 2058 ff BGB gegen den Beklagten als Erben sowie §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287, 812 ff BGB gegen den Beklagten als Beschenkten. Der Anspruch geht auf Verschaffung des Gegenstandes oder Beseitigung der Belastung bzw. auf Wertersatz, falls die Beschaffung oder die Beseitigung der Belastung nicht möglich ist. Für den Wertersatz kommt es auf den Verkehrswert des Vermächtnisses zum Zeitpunkt des Erbfalls an, § 2176 BGB.II.
Anspruchsgrundlagen sind §§ 2288 Abs. 2 S. 1, 2170 Abs. 2, 2058 ff BGB gegen den Beklagten als Erben sowie §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287, 812 ff BGB gegen den Beklagten als Beschenkten. Der Anspruch geht auf Verschaffung des Gegenstandes oder Beseitigung der Belastung bzw. auf Wertersatz, falls die Beschaffung oder die Beseitigung der Belastung nicht möglich ist. Für den Wertersatz kommt es auf den Verkehrswert des Vermächtnisses zum Zeitpunkt des Erbfalls an, § 2176 BGB.
II.
24
Die im Erbvertrag von 1968 unter Ziff. 4 aufgeführten Vermächtnisse wurden mit erbvertraglicher Bindung angeordnet.
25
Bei den genannten Vermächtnissen handelt es sich um vertragsgemäße Verfügungen im Sinne der §§ 2274, 2276 Abs. 1 S. 1, 2278 BGB.
26
Zwar folgt aus dem Umstand, dass eine Verfügung in einem Erbvertrag enthalten ist, noch nicht ihre Vertragsmäßigkeit. Wenn aber - wie hier - die Erblasserin und ihr Ehemann sich ausdrücklich gegenseitig vertragsmäßig zu ihren unbeschränkten Allein-erben eingesetzt haben, das Überlebende vertragsmäßig die gemeinschaftlichen Kinder zu Erben beruft und das Überlebende vertragsmäßig folgende Vermächtnisse zuwendet, so ergibt sich angesichts der Klarheit und Eindeutigkeit einer solchen Erklärung als deren nächstliegende Bedeutung, dass die Verfügung vertragsmäßig im Sinn von § 2278 BGB getroffen werden sollte mit der Folge, dass die Erblasser an die Verfügungen gebunden waren und jede weitere widersprechende Verfügung von Todes wegen grundsätzlich ausgeschlossen war, § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. BayObLG FamRZ 1994, 196; Palandt/Edenhofer, 66. Aufl., BGB, § 2278 Rz. 3).
27
Hierfür spricht auch der sich am Ende des Dokuments findende Satz: „Über die aufgrund dieses Erbvertrags eingetretene Bindung wurden wir belehrt ...“. Ferner die Tatsache, dass der Vater der Kläger als Begünstigter und Unterschriftsleistender beim Abschluss des Erbvertrages beteiligt war.
28
Die Annahme einer vertragsmäßigen Verfügung liegt im Übrigen - unabhängig vom Wortlaut - besonders nahe, wenn sich Ehegatten gegenseitig zu Erben einsetzen und wenn es sich um die eigenen Kinder begünstigende Verfügungen handelt (vgl. auch OLG Hamm FGPRAX 2005, 30).III.
Die Annahme einer vertragsmäßigen Verfügung liegt im Übrigen - unabhängig vom Wortlaut - besonders nahe, wenn sich Ehegatten gegenseitig zu Erben einsetzen und wenn es sich um die eigenen Kinder begünstigende Verfügungen handelt (vgl. auch OLG Hamm FGPRAX 2005, 30).
III.
29
Gleichwohl war die Erblasserin grundsätzlich frei, unter Lebenden über ihr Vermögen zu verfügen, § 2286 BGB.
30
Der vertragsmäßig geschützte Vermächtnisnehmer hat nach Eintritt des Erbfalls seine Rechte gemäß § 2288 BGB gegen die Erben bzw. den Beschenkten zu verfolgen.
31
Im Einzelnen gilt zum Grunde Folgendes:
32
1. Ausstattungsvertrag vom 02.03.1987 (K 3):
33
a) Der Beklagte hat gemäß §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB Wertersatz für die ihm mit Ausstattungsvertrag vom 02.03.1987 zugewendete Miteigentumshälfte an den Grundstücken Flurstück 455/456 D. in B. zu leisten.
34
Diese Flurstücke sind nicht Bestandteil des dem Beklagten ausgesetzten Vermächtnisses gemäß Erbvertrag von 1969, sondern standen erbrechtlich gebunden grundsätzlich den Klägern als Ersatzvermächtnisnehmern zu.
35
Diese Verfügung der Erblasserin ist auch nicht durch das Testament der Erblasserin vom 25.02.2002 (K 1 b) gedeckt. Dieses Testament dient ersichtlich dazu, die lebzeitigen Verfügungen der Erblasserin nachträglich auf den Todesfall zu rechtfertigen. Dies entspricht nicht der Intention und dem Willen der den Erbvertrag abschließenden Eheleute. Dieses Testament verstößt vielmehr gegen den Erbvertrag von 1968 und ist damit unwirksam, § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB.
36
Entsprechend dem Leistungsvorbehalt der Erblasserin in Ziff. 5 des Erbvertrags von 1968 hat sie dem Beklagten mit dem notariellen Testament vom April 1972 (K 1 c) ein Geldvermächtnis in Höhe des Verkehrswertes des Grundstücks W. Straße 17/1 in B. zugewendet.
37
Der zeitliche Zusammenhang mit dem Tod ihres Mannes (07.03.1977), sowie das vor die Testamentsverfügung gestellte wörtliche Zitat der Ziff. 5 des Erbvertrages von 1968 und die Formulierung: „... zur Ergänzung dieser seinerzeitigen Bestimmung errichte ich heute folgendes Testament ...“ lässt lebensnah nur die Auslegung zu, dass die Erblasserin mit dem notariellen Testament von 1972 das in ihr Belieben gestellte Geldvermächtnis konkretisieren und ausfüllen wollte.
38
Aus dem genannten Leistungsvorbehalt kann nicht abgeleitet werden, dass die Erblasserin zeitlebens „nach ihrem Ermessen“ über sämtliche Grundstücke und Gebäude hätte verfügen dürfen - wie sie dies in ihrem Testament von 2002 versucht hat.
39
Nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Ziff. 5 des Erbvertrages von 1968 diente das Geldvermächtnis bei der gebotenen Auslegung dem Ausgleich dafür, dass der Beklagte nach dem Vater keinen Pflichtteil geltend machte (Nr. 3 des Erbvertrages von 1968 und Ziff. 3 des notariellen Testaments von 1972). Zum anderen erfolgte die vorgenommene Grundstücksaufteilung ersichtlich vor dem Hintergrund, dass der damals 24-jährige Vater der Kläger seit seinem 14. Lebensjahr unentgeltlich zu Hause mitarbeitete und den Beklagten eine höhere Schul- und Ausbildung erwartete.
40
Hierzu führte die Erblasserin in dem notariellen Testament von 1972 unter 4 d aus: „Die für den Sohn Eugen aufgewendeten und noch aufzuwendenden Berufsausbildungskosten übersteigen eindeutig das unseren Vermögensverhältnissen entsprechende Mass. Sie sind also auszugleichen ...“. Und in Ziff. 5: „Wenn beide Söhne die Erbschaft annehmen und die angeordneten Vermächtnisse erfüllen hat eine Ausgleichung der Vorempfänge weder aus § 2052 noch aus 2057 a BGB stattzufinden ...“.
41
Mit diesem Geldvermächtnis für den Beklagten und mit der Erfüllung der bindenden Grundstücksvermächtnisse im Erbvertrag sollten die beiden Söhne nach Auffassung der Erblasserin gleichgestellt sein.
42
b) Ein lebzeitiges Eigeninteresse der Erblasserin beim Abschluss des Ausstattungsvertrages wird nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich.
43
Der Beklagte hat diese Grundstücke nach Baulandumlegung weiterveräußert, er ist insoweit zum Wertersatz verpflichtet.
44
c) Das dem Beklagten mit dem Ausstattungsvertrag gewährte Wohnungsrecht an der Wohnung im Erdgeschoss des Gebäudes W. Straße 19 in B. ist gemäß §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB zu beseitigen (Berufungsantrag Ziff. 2 b).
45
Diese Verfügung ist nicht durch das Testament der Erblasserin von 2002 gedeckt (siehe 1 a). Ein lebzeitiges Eigeninteresse der Erblasserin ist weder dargetan noch ersichtlich.
46
2. Kaufvertrag vom 04.01.1990:
47
Die Kläger können den Beklagten als Erben gemäß §§ 2088 Abs. 2 S. 1, 2058 f BGB wegen der Veräußerung des Miteigentumsanteils durch die Erblasserin in Anspruch nehmen. Der Beklagte haftet auf Wertersatz - wegen des Vorausvermächtnisses zu Gunsten der Kläger ungeschmälert um die eigene Miterbenquote.
48
Die Erblasserin hat bei der Veräußerung in Beeinträchtigungsabsicht im Sinne von §§ 2288 Abs. 2, 2287 BGB gehandelt. Neben der gegebenen objektiven Beeinträchtigung handelt der Erblasser mit Beeinträchtigungsabsicht, wenn der Erblasser seine Verfügungsfreiheit zu Lasten des Vermächtnisnehmers missbraucht hat. Prüfungsmaßstab ist nach der Rechtsprechung des BGH das sog. lebzeitige Eigeninteresse des Erblassers (vgl. BGH NJW 1984, 731). Die Rechtsprechung verlangt des Weiteren auch eine Änderung der Sachlage nach Abschluss des Erbvertrages, um ein lebzeitiges Eigeninteresse begründen zu können (BGH a.a.O.). Ferner kann auch nur ein solches Eigeninteresse Berücksichtigung finden, das gerade die Veräußerung des Vermächtnisgegenstandes erfordert. Kann der mit der Veräußerung erstrebte Zweck auch durch andere Maßnahmen erreicht werden, dann liegt im Rahmen des § 2288 BGB kein lebzeitiges Eigeninteresse vor (BGH NJW-RR 1998, 577). Die Missbrauchsprüfung erfolgt dabei anhand einer umfassenden Einzelfallabwägung. Dabei sind die betroffenen Rechte und Rechtsgüter im jeweiligen konkreten Fall abzuwägen (vgl. Manuel Tanck ZErb 2003, 198).
49
Die Veräußerung des Miteigentumsanteils erfolgte ohne lebzeitiges Eigeninteresse der Erblasserin. Wie die Anl. B 1 und B 2 zeigen, sollte das Geld ursprünglich treuhänderisch vom Beklagten angelegt werden. Später, 1992 und 1993, wurde es für dessen Hausbau in Portugal verwendet. Ein lebzeitiges Eigeninteresse der Erblasserin ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.
50
Auf die Umstände, die zur Schenkung des hälftigen Kauferlöses infolge Rückforderungsverzichts 1995 (also fast 6 Jahre nach der Veräußerung) führten, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
51
3. Notarieller Schenkungsvertrag vom 18.12.2001/23.07.2002 (K 7 a/K 7 b):
52
Der Beklagte kann das übertragene Hausgrundstück Flurstück 86 W. Straße in B. den Klägern heute nicht mehr verschaffen. Er hat inzwischen die Eigenbaulichkeiten einschließlich der massiven Scheune, die vom Kläger B. R. ausgebaut und bewohnt war, abreißen und das Grundstück einebnen lassen. Der Beklagte hat das Grundstück neu bebaut. Da ihm nicht zumutbar ist, das neu erbaute Haus zur Rückgabe der Teilfläche abzureißen und die alten Baulichkeiten wieder herzustellen, schuldet der Beklagte Wertersatz gemäß §§ 2288 Abs. 2 S. 1, 2170 Abs. 2 BGB bzw. §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287, 812, 818 Abs. 2 BGB.
53
Trotz der in § 6 des notariellen Schenkungsvertrages vom Beklagten eingegangenen Pflegeverpflichtung liegt in dieser Grundstücksübertragung kein lebzeitiges Eigeninteresse der Erblasserin.
54
Ein lebzeitiges Eigeninteresse wird bejaht, soweit die Schenkung dem Bemühen des Erblassers entspringt, seine Altersversorgung zu verbessern (vgl. BGHZ 66, 8; 77, 264; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 806; Köln ZEV 2000, 317).
55
Trifft ein pflegebedürftiger Erblasser eine im Widerspruch zur erbvertraglichen Bindung stehende Verfügung, um sich die Pflege durch die Person zu sichern, der alleine er eine angemessene Pflegeleistung zutraut, so hat der Vertragsvermächtnisnehmer dies zu akzeptieren (vgl. OLG Köln ZEV 2000, 317 Rz. 27 m.w.N.).
56
Da § 6 a.E. folgenden Satz enthält: „... der Bestand des Schenkungsvertrags ist jedoch von der Erfüllung vorstehender Verpflichtung nicht abhängig ...“, sollte diese Schenkung ersichtlich nicht der Sicherung und Verbesserung der Altersversorgung dienen.
57
Die eingegangene Pflegeverpflichtung vermag den Wertersatzanspruch allenfalls der Höhe nach zu begrenzen. Nach dem Beklagtenvortrag beträgt der streitige Grundstückswert ohne Pflegeverpflichtung indexiert 90.254,00 EUR (vgl. Bl. 47 d.A.).
58
Der Senat bewertet die Pflegeverpflichtung gemäß § 287 ZPO mit 33.000,00 EUR. Es verbleibt folglich auch hinsichtlich dieser Einzelposition mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Wertersatzanspruch der Kläger in irgendeiner Höhe.
59
Bei der Wertermittlung der Pflegeverpflichtung ist zu beachten, dass grundsätzlich zum Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung die Pflegeleistung kapitalisiert festzustellen und auf den Zeitpunkt des Rechtsvorgangs abzuzinsen ist. Ob und in welchem Umfang Pflegeleistungen aufgrund des Pflegeversicherungsgesetzes von dem Pflegebedürftigen neben den vertraglichen Vereinbarungen gefordert und in Anspruch genommen werden, hat auf den Wert des vertraglichen Rechtsanspruchs keinen Einfluss. Die vertraglich begründeten Pflegeverpflichtungen beziehen sich auf Sachleistungen (Dienstleistungen). Für die Bewertung der Leistungsverpflichtung kann - soweit sich kein anderer Anhaltspunkt aus dem Vertrag ergibt - auf die Werte nach dem Pflegeversicherungsgesetz abgestellt werden (vgl. OFD Koblenz in DStR 1996, 786).
60
Im vorliegenden Fall fehlt zum Eintritt eines Pflegefalles im Sinne von § 6 des Schenkungsvertrages jeder Vortrag. Der Beklagte erklärte bei seiner Anhörung im Termin, die Erblasserin habe sich Ende 1999 einer Magenresektion wegen eines Magenkarzinoms unterziehen müssen. Von Herbst 2000 bis 2001 habe sie sich ein Jahr lang bei ihrer Schwester aufgehalten. Im Jahre 2002 habe sie einen Oberschenkelhalsbruch erlitten, der aber relativ glimpflich vonstatten gegangen sei. Er habe sich nur mehrere Nächte „um die Ohren schlagen müssen“. Ansonsten habe die Mutter im eigenen Haus wohnen bleiben können.
61
Im Folgenden wird deshalb von einer Pflegesachleistung nach Pflegestufe I des Pflegeversicherungsgesetzes von monatlich 384,00 EUR gemäß § 36 SGB XI ausgegangen.
62
Der Jahreswert der Pflegeverpflichtung beträgt 4.608,00 EUR (384,00 EUR x 12).
63
Bei Vertragsschluss hatte die damals 85-jährige Erblasserin eine statistische Lebenserwartung von 5,96 Jahren (vgl. Sterbetafel 2001). 4.608,00 EUR x 5,96 = 27.463,68 EUR.
64
Dieser Betrag ist um 25 % gemäß § 287 ZPO aufzustocken, um die Ungewissheit bezüglich des Umfangs einer etwaigen Pflegebedürftigkeit der Erblasserin und einer etwa erforderlichen Qualifizierung einer Pflegekraft auszugleichen. Abzüglich einer 4 %igen Abzinsung ergibt dies einen Kapitalwert für die Pflegeverpflichtung in Höhe von gerundet 33.000,00 EUR.
65
4. Übertragungsvertrag vom 31.07.2002 bezüglich 1/3 des Flurstücks 81/1 in B. (Anl. K 7 c):
66
Hier ist gemäß §§ 2288 Abs. 2, 2287, 2058 BGB der Wert zu ersetzen. Es gilt das unter 3. Ausgeführte entsprechend, wobei der Übertragungsvertrag keine Pflegeverpflichtung des Beklagten enthält und diese beim Wertersatz folglich nicht zu berücksichtigen ist.
67
5. Bezüglich der unter III. 1. a, 2. bis 4. dargestellten Verfügungen der Erblasserin war durch Grundurteil gemäß § 304 ZPO zu entscheiden. Insoweit waren Grund und Betrag streitig. Der Streit über den Grund ist entscheidungsreif und der Klaganspruch besteht mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe (vgl. Thomas/Putzo-Reichold, 28. Aufl. ZPO, § 304 Rz. 4).IV.
5. Bezüglich der unter III. 1. a, 2. bis 4. dargestellten Verfügungen der Erblasserin war durch Grundurteil gemäß § 304 ZPO zu entscheiden. Insoweit waren Grund und Betrag streitig. Der Streit über den Grund ist entscheidungsreif und der Klaganspruch besteht mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe (vgl. Thomas/Putzo-Reichold, 28. Aufl. ZPO, § 304 Rz. 4).
IV.
68
Der Berufungsantrag Ziff. 3, also festzustellen, dass die dem Beklagten zugewandten Geldvermächtnisse im privatschriftlichen Testament von 2002 unwirksam sind, rechtfertigt sich aus § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Anordnung, die lediglich der wertmäßigen Absicherung der gegen die vertragsmäßigen Anordnungen verstoßenden Verfügungen dienen soll, ist - wie bereits ausgeführt - nicht von dem im Erbvertrag enthaltenen Vorbehalt gedeckt.V.
Der Berufungsantrag Ziff. 3, also festzustellen, dass die dem Beklagten zugewandten Geldvermächtnisse im privatschriftlichen Testament von 2002 unwirksam sind, rechtfertigt sich aus § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Anordnung, die lediglich der wertmäßigen Absicherung der gegen die vertragsmäßigen Anordnungen verstoßenden Verfügungen dienen soll, ist - wie bereits ausgeführt - nicht von dem im Erbvertrag enthaltenen Vorbehalt gedeckt.
V.
69
Der Berufungsantrag Ziff. 4 unterliegt im Haupt- und im Hilfsantrag der Abweisung.
70
Die die Vermächtnisgrundstücke der Kläger belastenden Pacht- und Mietverträge sind weder unwirksam noch ist der Beklagte verpflichtet, ihrer Aufhebung zuzustimmen.
71
1. Letzteres folgt aus der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung (Leihe) nicht als Schenkung im Sinne von § 2287 BGB aufgefasst werden kann (BGH NJW 1982, 820; BGH NJW 1987, 2816; OLG Köln NJW-RR 2000, 152).
72
Selbst wenn man folglich mit der Klägerseite die in Ziff. 4 a des Berufungsantrags genannten Pacht- und Mietverhältnisse als verschleierte langfristige unentgeltliche Gebrauchsüberlassungen werten würde, würden diese schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfte nicht vom Schutz der §§ 2287, 2288 BGB umfasst.
73
2. Die genannten Miet- und Pachtverhältnisse scheitern auch nicht an §§ 826, 138 BGB.
74
Da § 2287 BGB auf schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäfte nicht anwendbar ist, wird § 826 BGB zwar nicht durch diese abschließende Sonderregel verdrängt.
75
In der Vermietung und Verpachtung an ihren Sohn kann jedoch kein sittlich zu missbilligendes und besonders verwerfliches Verhalten der Erblasserin gemäß §§ 826, 138 BGB erblickt werden.
76
Dies gilt in besonderem Maße hinsichtlich des Pachtvertrages vom 31.08.2002 über das Haus in B., W. Straße 17/1, da sich das für den Beklagten im notariellen Testament der Erblasserin vom April 1972 konkretisierte Geldvermächtnis auf dieses Grundstück bezog.VI.
Dies gilt in besonderem Maße hinsichtlich des Pachtvertrages vom 31.08.2002 über das Haus in B., W. Straße 17/1, da sich das für den Beklagten im notariellen Testament der Erblasserin vom April 1972 konkretisierte Geldvermächtnis auf dieses Grundstück bezog.
VI.
77
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
78
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.
79
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2288, 2287 BGB
§§ 2288 Abs. 2 S. 1, 2170 Abs. 2, 2058 ff BGB gegen den Beklagten als Erben sowie §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287, 812 ff BGB
§§ 2274, 2276 Abs. 1 S. 1, 2278 BGB
§§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB
§§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB
§§ 2088 Abs. 2 S. 1, 2058 f BGB
§§ 2288 Abs. 2, 2287 BGB
§§ 2288 Abs. 2 S. 1, 2170 Abs. 2 BGB bzw. §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287, 812, 818 Abs. 2 BGB
§§ 2288 Abs. 2, 2287, 2058 BGB
§§ 2287, 2288 BGB
§§ 826, 138 BGB
§ 2176 BGB
§ 2278 BGB
§ 2286 BGB
§ 2288 BGB
§ 287 ZPO
§ 36 SGB XI
§ 304 ZPO
§ 2287 BGB
§ 826 BGB
§ 2289 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 2052 noch aus 2057 a BGB
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1994, 196
NJW 1984, 731
NJW-RR 1998, 577
BGHZ 66, 8
NJW-RR 1986, 806
NJW 1982, 820
NJW 1987, 2816
NJW-RR 2000, 152
3 O 152/06
87 ZPO mit 33.00