Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-03-30, Aktenzeichen 26 U 29/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0330.26U29.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die beratende Bank ist zur anleger- und objektgerechten Beratung des Kunden verpflichtet. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (Anschluss BGH, 7. Oktober 2008, XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149).(Rn.19)
2. Wurde der Kunde vor Zeichnung eines Schiffsdachfonds seitens der Bank über eine Quote von über 20 % Weichkosten bezogen auf das Eigenkapital nicht aufgeklärt, so liegt ein Beratungsfehler vor.(Rn.22)
3. Gleiches gilt, wenn der Kunde vor Zeichnung eines Schiffsdachfonds seitens der Bank über die Fremdfinanzierungsquote von mindestens rund 65 % nicht aufgeklärt wurde.(Rn.46)
Verfahrensgang
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.430,05 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 30.03.2013 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen Schäden und Nachteilen freizustellen, die unmittelbar oder mittelbar aus der vom Kläger am 10.07.2008 in einer Höhe von nominal 30.000,00 US-Dollar gezeichneten treuhänderisch gehaltenen Beteiligung an der ... GmbH & Co. KG resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären.
3. Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1. und 2. erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus der vom Kläger am 10.07.2008 in einer Höhe von nominal 30.000,00 US-Dollar gezeichneten treuhänderisch gehaltenen Beteiligung an der ... GmbH & Co. KG an die Beklagte;
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers in Höhe von nominal 30.000,00 US-Dollar an der ... GmbH & Co. KG in Annahmeverzug befindet.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 764,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.05.2014 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits für beide Instanzen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank, deren Kunde er seit 1971 ist, auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb einer mittelbaren Beteiligung an einem Schiffsdachfonds in Anspruch. Er unterzeichnete am 10.07.2008 nach einem persönlichen Gespräch mit dem damaligen Mitarbeiter der Beklagten, Herrn C... W..., eine Beitrittserklärung für eine treuhänderisch gehaltene Kommanditbeteiligung an der ... GmbH & Co. KG in Höhe von 30.000,00 US-Dollar zuzüglich 5 % Agio (vgl. Anlage K 2). Wegen der Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat nach persönlicher Anhörung des Klägers und Vernehmung des Zeugen C... W... mit dem am 28.01.2015 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Parteien zwar einen Anlageberatungsvertrag geschlossen hätten, jedoch sei eine eventuelle Verletzung der Aufklärungspflicht bezüglich Rückvergütungen verjährt und im Übrigen seien Pflichtverletzungen der Beklagten nicht festzustellen. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil verwiesen. Zu ergänzen ist, dass der am 28.12.2012 dem Ombudsmann des Bundesverbandes ... e.V. übermittelte Antrag des Klägers (vgl. Bl. II 104 ff. d.A.) nach schriftlicher Mitteilung der Kundenbeschwerdestelle vom 13.03.2013 (vgl. Bl. II 99 d.A.) am gleichen Tag der Beklagten zugeleitet worden ist. Hinsichtlich der Stellungnahme der Beklagten wird auf deren Schreiben vom 19.07.2013 (Bl. II 100 ff. d.A.) Bezug genommen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter. Er rügt unter anderem, dass er - nach der mündlichen Verhandlung vom 10.02.2016 unstreitig - nicht über die anfallenden Weichkosten von 20,23 % bezogen auf das Eigenkapital und - von der Beklagten bestritten - nicht über die Fremdfinanzierungquote von fast 70 % aufgeklärt worden sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 15.06.2015, den Schriftsatz vom 12.11.2015, mit dem unter anderem anhand der neu vorlegten “Forensischen Prospektanalyse ... GmbH & Co. KG” der ... GmbH, T..., vom September 2015 (Anlage BK 3) zu weiteren behaupteten Prospektfehlern vorgetragen worden ist, und den Schriftsatz vom 02.02.2016 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
auf die Berufung des Klägers das am 28.01.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - Az.: 21 O 195/14 - aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 29.430,05 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 29.12.2012 zu bezahlen;
2. Es wirf festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen Schäden und Nachteilen freizustellen, die unmittelbar oder mittelbar aus der von dem Kläger am 10.07.2008 in einer Höhe von nominal US-Dollar 30.000,00 gezeichneten treuhänderisch gehaltenen Beteiligungen an der ... GmbH & Co. KG resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligungen nicht eingetreten wären.
3. Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1 - 2 erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus der von dem Kläger am 10.07.2008 in einer Höhe von nominal US-Dollar 30.000,00 gezeichneten treuhänderisch gehaltenen Beteiligungen an der ... GmbH & Co. KG an die Beklagte;
4. Es wird festgesellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers in einer Höhe von nominal US-Dollar 30.000,00 an der ... GmbH & Co. KG in Annahmeverzug befindet;
5. Die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 764,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 29.12.2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass hinsichtlich der Weichkosten der Bezugspunkt das Investitionskapital und nicht das Eigenkapital sei; auf Weichkosten von 9,55 % bezogen auf das Investitionskapital habe sie nicht hinweisen müssen. Eine Aufklärungspflicht bestehe insoweit zudem nur für eine Beratung anhand eines Prospekts. Letztlich treffe sie für den Sachverhalt vor dem 01.08.2014 kein Verschulden. Die Fremdfinanzierungsquote sei für eine derartige Investition nicht ungewöhnlich.
Die Beklagte behauptet, der Kläger hätte die Beteiligung auch erworben, wenn er über die anfallenden Weichkosten und über die hohe Fremdfinanzierungsquote (mindestens rund 65 %) aufgeklärt worden wäre; ein etwaiger Beratungsfehler sei nicht kausal für seine Anlageentscheidung geworden; der Kläger hätte die Beteiligung ohnehin gezeichnet (Beweis: Parteivernehmung des Klägers).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags wird auf die Berufungserwiderung vom 21.09.2015, die Schriftsätze vom 24.11.2015 sowie vom 08.01.2016 und auf den nachgelassenen Schriftsatz vom 24.02.2016 verwiesen.
Das Berufungsgericht hat Beweis aufgenommen durch Vernehmung des Zeugen C... W... und durch Vernehmung des Klägers als Partei gemäß Beweisbeschluss vom 10.02.2016 (Bl. II 95 d.A.). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll über die Sitzung vom 10.02.2016 (Bl. II 92 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch aus einem Anlageberatungsvertrag wegen mangelnder Aufklärung über die anfallenden Weichkosten und über die Höhe der Fremdfinanzierungsquote der empfohlenen Anlage zu.
1. Zwischen dem Kläger, der seit dem Jahr 1971 Kunde der beklagten Bank ist und diese Kapitalanlage in seinem Büro am 10.07.2008 nach einem Gespräch mit dem damaligen Mitarbeiter der Beklagten C... W... zeichnete, und der Beklagten ist hinsichtlich dieser Investition ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, wie das Landgericht zutreffend angenommen und die Beklagte auch nie in Abrede gestellt hat.
Danach ist die Beklagte als beratende Bank zur anleger- und objektgerechten Beratung des Klägers verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH, Urteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f., vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12, vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99 und vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, Rn. 49). Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH, Urteile vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, Rn. 12, vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, Rn. 49 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, Rn. 19, vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, Rn. 20 ff.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die beratende Bank verpflichtet, vor Abgabe ihrer Anlageempfehlung den Wissensstand, die Erfahrungen und die Anlageziele, zu denen der Anlagezweck und die Risikobereitschaft gehören, zu erfragen (Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129). Die konkrete Ausgestaltung dieser Pflicht hängt jedoch entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei ist unter anderem maßgeblich zu berücksichtigen, welches Anlageziel der Kunde verfolgt (BGH, a.a.O., S. 128; Urteil vom 27. Februar 1996 - XI ZR 133/95). Die Erkundigungspflicht entfällt nur dann, wenn der beratenden Bank diese Umstände, beispielsweise aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kunden oder dessen bisherigem Anlageverhalten, bereits bekannt sind (BGH, Urteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 22 m.w.N.). Einer Ermittlung des Wissensstandes des Kunden und einer Erläuterung aller in Betracht zu ziehenden Anlagemöglichkeiten bedarf es auch dann nicht, wenn der Kunde mit deutlichen Vorstellungen von dem gewünschten Anlagegeschäft an das Kreditinstitut herantritt. In einem solchen Fall darf die Bank davon ausgehen, dass der Kunde sich über das von ihm angestrebte Anlagegeschäft bereits informiert hat und er nur insoweit noch der Beratung bedarf, als er dies ausdrücklich verlangt oder als dies aus sonstigen Umständen für sie erkennbar wird. Hier genügt die Bank ihren Beratungspflichten, wenn sie den Kunden über die von ihm in Betracht gezogenen Anlagemöglichkeiten richtig und vollständig informiert und auf sich etwa daraus ergebende Gefahren und Risiken hinweist (BGH, Urteil vom 27. Februar 1996 - XI ZR 133/95; Urteil vom 20. Januar 2015, XI ZR 316/13, Rn. 18 f.). Für den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen und sie dieses zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Jedenfalls die in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Anlageprodukte muss sie einer eigenen Prüfung unterziehen. Der Anlageinteressent darf davon ausgehen, dass seine ihn beratende Bank, der er sich anvertraut, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als "gut" befunden hat (BGHZ 123, 126, 129). Die Bank ist daher verpflichtet, eine Anlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (vgl. Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 59, 71; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008, XI ZR 89/07, Rn. 12).
2. Die Beklagte hat nach diesen Maßstäben ihre Pflichten aus diesem Anlageberatungsvertrag dem Kläger gegenüber verletzt.
a) Weichkosten
aa) Die Beklagte hat im Termin vom 10.02.2016 (vgl. Bl. II 92 d.A.) unstreitig gestellt, dass der Zeuge W... den Kläger über eine Quote von über 20 % Weichkosten bezogen auf das Eigenkapital nicht aufgeklärt hat. Die Weichkosten betrugen insgesamt 46.879.000,- US-Dollar (vgl. Prospekt S. 44, Positionen 2 - 8) bei einem Eigenkapital von 231.675.000,- US-Dollar (vgl. Prospekt S. 44), rechnerisch 20,234 %. Nach dieser Erklärung der Beklagten kommt es nicht mehr darauf an, dass ihre vom Kläger bestrittene Behauptung, der Zeuge W... habe die Inhalte aus dem Verkaufsprospekt, der ihm am Tag der Zeichnung ausweislich der Empfangsbestätigung (Anlage B 13) ausgehändigt worden sei, zusammengefasst, nicht ausreichend gewesen wäre, um die Aufklärungspflicht mittels des Prospekts zu erfüllen. Eine Überreichung des Prospekts zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage reicht nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2009, III ZR 169/08, Rn. 24 f.).
bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung und damit aufklärungspflichtig, in welcher Höhe der Anlagebetrag nicht dem Kapitalstock der Anlage zufließt oder nicht in den Gegenwert an - hier im zu entscheidenden Fall Schiffe, im Fall des BGH Immobilien - investiert wird. Insoweit ist der Anteil der Weichkostenpositionen zum ausgewiesenen Eigenkapital maßgebend (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - III ZR 404/12, Rn. 15 f.) und nicht zum gesamten Investitionskapital. Bei einer Größenordnung der Weichkosten von insgesamt 20,234 % wird die Werthaltigkeit der Anlage erheblich beeinflusst, so dass eine Aufklärungspflicht bei der hier gegebenen Investition in einen Schiffsfonds gegeben ist.
cc) Die Aufklärung durfte auch nicht im Hinblick auf die berufliche Qualifikation und seine bisherige Anlageerfahrung unterbleiben. Der Kläger ist von Beruf Diplomvolkswirt. Er war in der Industrie bei der Kabelherstellung u.a. als Geschäftsführer und Vorstandmitglied tätig (vgl. Lebenslauf Anlage B 1), zuletzt, im Jahr der Zeichnung, als Geschäftsführer einer von ihm gegründeten Unternehmensberatung (vgl. Anlage B 2, Bl. 110). Er hat seit 1995 u.a. Flugzeugsfonds in der Form der GmbH & Co. KG, Immobilienfonds und Medienfonds gezeichnet und nach seinen Angaben Geschäfte im In- und Ausland mit festverzinslichen Wertpapieren, Investmentfonds, Optionsscheinen, Börsentermingeschäften und Aktien getätigt.
Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die berufliche Qualifikation des Kunden allein nicht ausreicht, um Kenntnisse und Erfahrungen zum Beispiel im Zusammenhang mit Finanztermingeschäften zu unterstellen, solange keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, dass er diese im Zusammenhang mit der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit tatsächlich erworben hat (Urteile vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02; vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 Rn. 25 - dort Tätigkeit als Prokuristin eines mittelständischen Unternehmens für Waschraumhygiene). Zudem könne aus den Fachkenntnissen des Kunden nicht auf dessen Risikobereitschaft geschlossen werden kann. Entsprechende Vorkenntnisse lassen die vom Berater übernommene Pflicht, die Anlageziele des Kunden zu ermitteln und ein dafür geeignetes Produkt zu empfehlen, unberührt (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 Rn. 25). Die Erkundigungspflicht entfällt nur dann, wenn der beratenden Bank der Wissensstand, die Erfahrungen und die Anlageziele, zu denen der Anlagezweck und die Risikobereitschaft gehören, beispielsweise aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kunden oder dessen bisherigem Anlageverhalten, bereits bekannt sind. Einer Ermittlung des Wissensstandes des Kunden und einer Erläuterung aller in Betracht zu ziehenden Anlagemöglichkeiten bedarf es auch dann nicht, wenn der Kunde mit deutlichen Vorstellungen von dem gewünschten Anlagegeschäft an das Kreditinstitut herantritt. In einem solchen Fall darf die Bank davon ausgehen, dass der Kunde sich über das von ihm angestrebte Anlagegeschäft bereits informiert hat und er nur insoweit noch der Beratung bedarf, als er dies ausdrücklich verlangt oder als dies aus sonstigen Umständen für sie erkennbar wird. Hier genügt die Bank ihren Beratungspflichten, wenn sie den Kunden über die von ihm in Betracht gezogenen Anlagemöglichkeiten richtig und vollständig informiert und auf sich etwa daraus ergebende Gefahren und Risiken hinweist (BGH, Urteil vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, Rn. 18 f.).
Die Beklagte hat nicht dargetan, dass dem Kläger aus seiner beruflichen Tätigkeit die Struktur eines Schiffsfonds und die Erheblichkeit der Weichkostenquote in Bezug auf die Werthaltigkeit der Beteiligung bekannt waren. Der Kläger hat bei seiner Parteivernehmung zur Frage der Kausalität insoweit auch ausgeführt, dass ihm der Begriff Weichkosten damals gar nicht geläufig gewesen sei; er sei ihm erst später durch die Gespräche mit Herrn Rechtsanwalt K... oder aus der Presse bekannt geworden. Bezogen auf seine Branche könne er sagen, z.B. für Vertriebskosten, Wirtschaftsberaterkosten und ähnliches wäre eine Quote von 6 bis 7 % möglich. Ebenso wenig hat die Beklagte dargelegt, dass der Kläger entsprechende Kenntnisse aufgrund der Zeichnung eines anderen Schiffsfonds gehabt hätte. Der Kläger gab insoweit an, dort sei gesagt worden, dass die Kosten relativ günstig seien; er habe die Fonds nicht verglichen. Damit verblieb in der konkreten Beratungssituation für die Beklagte, dass der Kläger über die bei dieser Beteiligung veranschlagte Weichkostenquote im Rahmen der anlagegerechten Beratung aufzuklären war, um ihn über die von ihm in Betracht gezogene Anlagemöglichkeit richtig und vollständig zu informieren und auf sich etwa daraus ergebende Gefahren und Risiken hinzuweisen.
dd) Der Einwand der Beklagten, die Aufklärungspflicht über diese Weichkosten bestehe nur für die Darstellung im Prospekt, ein mündlicher Hinweis hingegen sei nicht erforderlich, greift nicht durch. Zum einen lag im Zeitpunkt der Zeichnung unstreitig der Anlageprospekt vor, streitig ist nur, ob er im Termin ausgehändigt oder erst am 15.07.2008 mitübersandt worden ist. Die Beklagte behauptet grundsätzlich auch die Beratung am Prospekt in der Weise, dass der Zeuge W... die Inhalte aus dem Verkaufsprospekt zusammengefasst habe. Allein für die konkrete Frage der Aufklärung über die Weichkosten hat die Beklagte unstreitig gestellt, dass insoweit der Zeuge W... dem nicht nachgekommen sei. Zum anderen dürfte die von der Beklagten angezogenen Entscheidung des BGH (Urteil vom 12. Februar 2004, III ZR 359/02, Rn. 35 juris) diese Rechtsauffassung mit dieser Bedeutung nicht beinhalten. Dort wurde nur betont, das insoweit bei Vorstellung des Anlage-“Modells” mittels eines Prospekts der Aufklärungsbedarf typischerweise größer sei. Dies bedeutet nicht, dass bei einer mündlichen Erörterung Weichkosten von über 20 %, die die Werthaltigkeit erheblich beeinflussen können, nicht zu erwähnen seien. Dies dürfte sich mittelbar auch aus dem Beschluss desselben Senats vom 29. Januar 2015 (III ZR 547/13) ergeben.
ee) Kausalität
Der Kläger hätte bei gehöriger Aufklärung die Beteiligung nicht erworben. Die Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich einer Quote an Weichkosten von über 20 % war kausal für den Erwerb.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, Rn. 28 f.).
Die Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast für die mangelnde Kausalität der unterlassenen Aufklärung (BGH, a.a.O., Rn. 37). Dieser Beweis ist ihr nicht gelungen. Der Senat hat im Termin vom 10.02.2016 den Kläger auf Antrag der Beklagten (§ 445 Abs. 1 ZPO) als Partei aufgrund des Beweisbeschlusses vom gleichen Tag (vgl. Sitzungsprotokoll Bl. 4, Bl. II 95 d.A.) vernommen. Die Vernehmung hat bereits die unter Beweis gestellte Behauptung nicht erbracht. Der Kläger hat im Gegenteil angegeben, wenn er konkret gefragt werde, für den Fall, dass Herr W... ihm die konkrete Quote von Weichkosten mit ca. 20 % und die konkrete Fremdfinanzierungsquote von mindestens rund 65 %, je nach Rechnungsart bis zu 70 %, gesagt hätte, dann sage er Nein, er hätte nicht gezeichnet. Die Quote bei der Fremdfinanzierung und auch bei den Weichkosten - hypothetisch damals - wäre ihm zu hoch gewesen. Sie wäre ihm aber auch heute zu hoch.
Es kommt damit nicht mehr darauf an, dass der Kläger persönlich glaubwürdig und seine Aussage glaubhaft war. Nach dem Eindruck des Gerichts war er sehr gut in der Lage, sich in die damalige Situation hinein zu versetzen und bemühte sich auch ernsthaft, seine eigene Motivation offen zu legen. So räumte er auch ein, dass ihm damals der Begriff Weichkosten gar nicht geläufig gewesen sei. Seine bei gehöriger Aufklärung dann ablehnende Haltung begründete er nachvollziehbar damit, dass für ihn dies bedeutete, dass diese Kosten nicht in die Anschaffung des Objektes gingen, sondern Kosten des Vertriebs und der Verwaltung und so ähnliches seien. Bei Weichkosten von 20 % bezogen auf das Eigenkapital hieße dies, dass dann 20 % verloren gingen. Diese 20 % könnten dann nicht für den Kauf der Schiffe verwendet werden, mit denen eigentlich das Geld verdient wird. Dadurch werde die Ertragskraft geschmälert und das Risiko der Anlage erhöht. Er fände eine solche Quote abwegig hoch. In die Situation damals versetzt, hätte er diese 20 % gekannt, sage er “Nein”, er hätte nicht gezeichnet.
Auch die von der Beklagten in diesem Rahmen aufgestellte Behauptung, der Kläger wolle nicht alle Beteiligungen rückabwickeln, obwohl sie von der Struktur vergleichbar seien, konnte keine maßgeblichen Indizien liefern, zumal der Kläger sein Verhalten insoweit nachvollziehbar darstellte. Er räumte ein, dass der Fonds von der Rendite her nicht so gelaufen sei, wie er es sich vorgestellt habe. Hinsichtlich des vom Gericht ”formulierten Vorwurfs”, der Anleger würde sich von einer solchen Anlage nicht trennen wollen, wenn die Rendite gestimmt hätte, müsse er allgemein sagen, selbst wenn er eine Anlage gezeichnet hätte und die Rendite gestimmt hätte, er aber im Nachhinein festgestellt hätte, dass er betrogen worden wäre, so würde er sagen, er hätte das dann eigentlich nicht gezeichnet.
Weiterhin gab der Kläger auf Frage des Prozessbevollmächtigten der Beklagten an, wenn er Kenntnis davon gehabt hätte, dass bei anderen Schiffsfonds eine ähnlich hohe Weichkostenquote gewesen sei, dann hätte er sich entweder einen anderen Fonds gesucht mit geringeren Weichkosten, oder er hätte auch gegebenenfalls komplett auf Schiffsfonds verzichtet. Damit konnte auch diese als Indiz von der Beklagten vorgebrachte Behauptung keinen Ausschlag zugunsten der Beklagten geben. Auf die Frage, ob diese Behauptung der Beklagten überhaupt zutrifft, kam es danach nicht mehr an.
ff) Verschulden
Die Beklagte hat diese Aufklärungspflicht schuldhaft (§ 276 BGB) verletzt.
Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtwidrigkeit nicht zu vertreten hat (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage 2016, § 280 Rn. 40). Die Beklagte hat sich unter Hinweis auf das Urteil des BGH vom 03.06.2014 (XI ZR 147/12) darauf berufen, dass infolge eines unvermeidbaren Rechtsirrtums für die im Jahre 2008 vorgenommene Beratung kein Verschulden vorliege. Dieses Urteil bezieht sich auf die Aufklärungspflichten einer Bank über von ihr vereinnahmte Vertriebsprovisionen (BGH, a.a.O., Rn. 15, 19 f.). Hier geht es nicht um an die Beklagte geleistete Provisionen, sondern um die Aufklärungspflicht über den für die Werthaltigkeit der Anlage erheblichen Umstand, dass mehr als 20 % Weichkosten anfallen. In diesen Weichkosten sind u.a. (vgl. Prospekt S. 44, dort Ziffer 6.) auch die “Emissionskosten inklusive Agio” mit 29.332.000 US-Dollar enthalten. Die Aufklärungspflicht hier bezog sich auf den gesamten Anteil der Weichkosten in Höhe von 46.879.000,- US-Dollar (vgl. Prospekt S. 44, Positionen 2 - 8) bei einem Eigenkapital von 231.675.000,- US-Dollar (vgl. Prospekt S. 44), rechnerisch 20,234 %. Für einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über diese Aufklärungspflicht lässt sich aus der Entscheidung des BGH (insbes. Rn. 26 ff.) nichts herleiten. Dieses Ergebnis ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch unter Beachtung des Urteils des BGH vom 12.12.2013 (III ZR 404/12, Rn. 14 f.) nicht abwegig. Dass die beratende Bank sich vor dem 01.08.2014 hinsichtlich des an sie geflossenen Teils der Weichkosten im unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden hat, besagt nichts für die eigenständige Aufklärungspflicht über die gesamten Weichkosten. Dies zeigt sich hier auch daran, dass bei den Weichkosten zu den Emissionskosten inklusive Agio weitere 37,4 % Kosten hinzukamen.
gg) keine Verjährung
Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch, so dass die Beklagte nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB die Leistung verweigern darf.
(1) Ansprüche auf Schadensersatz wegen Pflichtverletzung verjähren gemäß § 195 BGB in 3 Jahren (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 195 Rn. 4). Für den Beginn der Verjährung gilt § 199 Abs. 1 BGB. Die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sind getrennt für jede einzelne Pflichtverletzung zu prüfen (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, Rn. 13). Für die Frage, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt, kann weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden. Danach liegt die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände. Hierzu gehört in Fällen unzureichender Aufklärung auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, Rn. 27). Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, mit den Hinweisen in der Beitrittserklärung, dem übersandten Gesprächsprotokoll (Anlage K 6, B 12) und im Prospekt habe sich dem Kläger im Sinne grober Fahrlässigkeit die notwendige Kenntnis aufdrängen müssen, so dass grob fahrlässige Unkenntnis gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB gegeben sei.
(2) Im Zeichnungsschein (vgl. Anlage K 2) oder im Gesprächsprotokoll vom 10.07.2008 (vgl. Anlage K 6, B 12) ist über den Anteil der Weichkosten nichts vermerkt. Allenfalls wird im Zeichnungsschein “bezüglich weiterer Kosten auf der Ebene der Beteiligungsgesellschaft” auf das “Kapitel Rechtliche Grundlagen, insbesondere die Seiten 70 ff. des Verkaufsprospektes” verwiesen. Dies reichte aber für eine grob fahrlässige Unkenntnis nicht aus. Eine grob fahrlässige Unkenntnis i.S. von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt im Allgemeinen nicht schon dann vor, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger aber dessen Lektüre unterlassen hat. Zwar kommt dem Prospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungs- und Auskunftspflichten Genüge zu tun. Es liegt daher zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers, diesen Prospekt eingehend durchzulesen. Andererseits misst der Anleger, der bei seiner Entscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder -vermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Beraters oder Vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund. Vertraut daher der Anleger auf den Rat und die Angaben “seines” Beraters oder Vermittlers und sieht er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht “grobes Verschulden gegen sich selbst” zu sehen. Unterlässt der Anleger eine “Kontrolle” des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis hin und ist daher für sich allein genommen nicht schlechthin “unverständlich” oder “unentschuldbar” (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, Rn. 15). Um in den Bereich der groben Fahrlässigkeit zu kommen, hätte es hier in der konkreten Situation eines gesonderten mündlichen Hinweises des Zeugen W... bedurft, dass der Kläger, wie im Zeichnungsschein niedergelegt, sich ausdrücklich diese Seiten im Prospekt anschauen möge. Ein solcher Hinweis ist unstreitig nicht erfolgt. Der Zeuge W... hat den Punkt der Weichkosten gar nicht angesprochen. Auch vor dem Hintergrund, dass im Zeichnungsschein im gleichen Absatz die Vertriebsvergütung der Beklagten mit einer genauen Prozentzahl angegeben ist (13 %), durfte der Kläger erwarten, dass er über die relevante Prozentzahl der Weichkosten von über 20 % dann ebenfalls dort konkret aufgeklärt wird. Eine Durchsicht des Prospekts darauf hin, war nicht veranlasst.
(3) Die von der Beklagten insoweit angeführte Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. vom 29.09.2014 (23 U 241/13) behandelt nur die Verjährung hinsichtlich eines “unmissverständlichen, unübersehbaren und eindeutigen Hinweises auf das unternehmerische Risiko der Beteiligung mit ausdrücklicher Nennung eines möglichen teilweisen oder vollständigen Verlustes des Beteiligungsbetrags als auch den klaren Hinweis auf die Vertriebsvergütung der Beklagten in Höhe von 13 % der vermittelten Gesamtzeichnungssumme”. Diese Punkte sind auch hier klar angesprochen, die Quote der Weichkosten gerade nicht.
(4) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diese Sachlage nicht vergleichbar mit der Rechtsprechung zum Beginn der Verjährung bei Rückvergütungen. Dort gilt nach der Rechtsprechung des BGH, dass die beratende Bank den Anleger zwar über Grund und Höhe einer Rückvergütung ungefragt aufklären muss, so dass die unterlassene Mitteilung über die Hohe der Rückvergütung ein anspruchsbegründender Umstand ist. Von diesem Umstand hat ein Anleger aber denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, Rn. 29). Insoweit ist zu beachten, dass jeder Fonds Weichkosten hat, aber nicht jeder Fonds hat Rückvergütungen. Käme es für den Verjährungsbeginn bei den Weichkosten nur auf die Kenntnis an, dass überhaupt Weichkosten anfallen, wäre hier immer der Anspruch verjährt, da der Anleger immer Kenntnis von Weichkosten hat. Mit der Kenntnis von Weichkosten hat der Anleger aber nicht denknotwendig Kenntnis vom erhöhtem Risiko für die Werthaltigkeit der Anlage, das bei über 20 % Weichkosten gegeben ist. Erst mit Kenntnis dieser konkreten Höhe (bezogen auf das Eigenkapital) kann der Anleger beurteilen, ob eine Aufklärungspflicht bestand, die die Beklagte dann gegebenenfalls verletzt haben könnte.
(5) Der Vortrag der Beklagten zu einer grob fahrlässigen Unkenntnis im Jahr 2008 ist damit rechtlich nicht erheblich. Der Kläger hat in seiner Vernehmung angegeben, dass ihm der Begriff der Weichkosten erst später durch die Gespräche mit Herrn Rechtsanwalt K... oder aus der Presse bekannt geworden sei, ohne dass weitere Nachfragen durch die Beklagte gehalten worden sind. Relevante Umstände für einen Verjährungseintritt vor Veranlassung der Bekanntgabe des Güteantrags am 13.03.2013 (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB i.d.F. 01.01.2002 - 25.02.2016 i.V.m. § 15a Abs. 3 EGZPO i.d.F. v. 01.01.2002 - 31.03.2016, vgl. Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby, BGB (2014), § 204 Rn. 59), letztlich der Zustellung der Klage am 26.05.2014 (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) hat die Beklagte nicht vorgebracht.
b) Fremdfinanzierungsquote
Die Beklagte hat auch ihre Pflicht zur Aufklärung über die Fremdfinanzierungsquote von 69,6 % (Verhältnis Kredite zu Anschaffungskosten der Schiffe; 64,7 % Verhältnis Eigenkapital zu Gesamtinvestition; vgl. Prospekt S. 44 und die Darstellung im Schriftsatz des Klägers vom 12.11.2015, S. 17 f. = Bl. II 50 f.) verletzt, auch wenn es nach Vorliegen bereits einer haftungsbegründenden, nicht verjährten Pflichtverletzung (s.o. II. 2.a) hierauf nicht mehr ankäme.
aa) Nach dem zuvor Ausgeführten bestand für diesen konkreten Schifffonds eine Aufklärungspflicht über die Fremdfinanzierungsquote von mindestens rund 65 % auch unter Berücksichtigung des Urteils des BGH vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08 (dort insbes. Rn. 24 f.). Der verbleibende Restwert der Schiffe dürfte die Einordnung des streitgegenständlichen Schiffsfonds zwischen einem Immobilienfonds und einem Medienfonds nahelegen, ohne dass insoweit eine feste Quote zu veranschlagen wäre. Eine Quote von mindestens rund 65 % hat erheblichen Einfluss auf die Werthaltigkeit der Anlage und lässt gegebenenfalls ein Scheitern der Investition als naheliegend erscheinen. Der Hinweis im Gesprächsprotokoll vom 10.07.2008 (Anlage B 12) auf die “unternehmerische Beteiligung mit der Möglichkeit des Totalverlusts” genügte für die Aufklärung nicht. Dem Anleger muss der konkrete Ansatzpunkt für den möglichen Totalverlust, hier die hohe Fremdfinanzierungsquote, erklärt werden, damit er sich frei für die Anlage unter Inkaufnahme dieses konkreten Risikos entscheiden, von der Zeichnung Abstand nehmen oder vor der Zeichnung noch einen weiteren, gegebenenfalls sachverständigen Berater zu Hilfe nehmen konnte.
In diesem Zusammenhang ist die Behauptung der Beklagten, diese Fremdfinanzierungsquote sei für eine derartige Investition nicht ungewöhnlich hoch gewesen, unerheblich. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte bzw. allgemein bei Schiffsfonds in dieser Höhe üblich, hätte die Beklagte den Kläger auf diese Eigenheit hinweisen müssen. Insofern gilt das oben zu den Weichkosten Erörterte entsprechend.
Diese Aufklärungspflicht entfiel ebenfalls nicht aufgrund der beruflichen Qualifikation oder der Anlegerhistorie des Klägers. Die Beklagte hat insoweit ebenfalls keine entsprechenden Tatsachen vorgetragen. Der Kläger gab insoweit an, dass seiner Auffassung nach die Eigenkapitalausstattung bei 50 bis 60 % liegen müsste. Dass er andere Kenntnisse bei einem Schiffsfonds hatte, ist von der Beklagten nicht aufgezeigt worden.
bb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Beklagte den Kläger über die Fremdfinanzierungsquote nicht aufgeklärt. Der Zeuge C... W... gab in seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht an, dass ihm der Kläger als Person absolut bekannt sei. An das genaue Gespräch, das zum Beitritt geführt habe, könne er sich heute nicht mehr erinnern. In der Regel sei es so gewesen, dass es im Prospekt eine Übersicht “Chancen und Risiken”, in der Regel am Anfang, mit einem Kästchen gegeben habe und das habe er dann besprochen. Dieses Kästchen konnte er bei Vorlage des Prospekts (Anlage K1) nicht finden. Daraufhin wurde ihm die Präsentation Anlage B 16 vorgelegt und dort Seite 29. Woraufhin der Zeuge erklärte, wenn in diesem Zusammenhang mit Seite 29 der Anlage B 16 das dort nicht erwähnt werde, so könne er ziemlich sicher sagen, dass die Fremdfinanzierung kein Thema gewesen sei. Auf Fragen von Herrn Rechtsanwalt K... setzte er hinzu, wenn er gefragt werde, wenn die Fremdfinanzierung kein Thema gewesen sei, dass dann auch die Fremdfinanzierungsquote kein Thema gewesen sei, so könne er nur sagen, dass er sich daran nicht erinnere. Weiterhin sei es in den Gesprächen mit Herrn B... war es in der Regel so gewesen, dass er den Prospekt nicht komplett durchgesprochen habe.
Der Zeuge W... ist zwar seit 2009 nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt, dass sich aber daraus ein Motiv für eine bewusste Falschaussage zu Lasten der Beklagten ergeben sollte, wurde weder von der Beklagten behauptet noch gab es irgendwelche Anhaltspunkte dafür. Die Aussage des Zeugen stimmt in den Punkten, zu denen er bereits in erster Instanz vernommen worden war, im Wesentlichen überein. Widersprüche ergaben sich nicht. Der Zeuge, der jedenfalls zum Zeitpunkt der Zeichnung im Lager der Beklagten stand, machte auf das Gericht einen verlässlichen und glaubwürdigen Eindruck ohne Belastungstendenzen. Er hatte, wie er vor dem Landgericht angegeben hatte, angeboten, sich anhand der Akte den Sachverhalt etwas besser in Erinnerung zu rufen, aber die Akte sei ihm von der Bank nicht überlassen worden.
Seine Aussage stimmt insoweit auch mit den Angaben des Klägers in seiner persönlichen Anhörung durch das Landgericht im Termin vom 07.01.2015 überein. Dort hatte der Kläger angegeben, dass ihm bewusst gewesen sei, dass die Schiffe nicht allein aus den Anlagegeldern erworben würden, sondern auch eine Kreditaufnahme nötig sein würde; allerdings sei in dem Beratungsgespräch nicht über die Fremdfinanzierungsquote gesprochen worden.
cc) Kausalität
Der Kläger hätte bei gehöriger Aufklärung über die Fremdfinanzierungsquote die Beteiligung nicht erworben.
Die oben unter II.2.a)ee) dargestellte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, Rn. 28 f.) hat die Beklagte nicht widerlegt. Sie trägt insoweit die Darlegungs- und Beweislast für die mangelnde Kausalität der unterlassenen Aufklärung (BGH, a.a.O., Rn. 37). Dieser Beweis ist ihr auch für die Fremdfinanzierungsquote nicht gelungen. Der Senat hat im Termin vom 10.02.2016 den Kläger auf Antrag der Beklagten (§ 445 Abs. 1 ZPO) als Partei aufgrund des Beweisbeschlusses vom gleichen Tag (vgl. Sitzungsprotokoll Bl. 4, Bl. II 95 d.A.) vernommen. Die Vernehmung hat bereits die unter Beweis gestellte Behauptung nicht erbracht. Der Kläger hat insoweit angegeben, wenn er konkret gefragt werde, für den Fall, dass Herr W... ihm die konkrete Fremdfinanzierungsquote von mindestens rund 65 %, je nach Rechnungsart bis zu 70 %, gesagt hätte, dann sage er “Nein”, er hätte nicht gezeichnet. Die Quote bei der Fremdfinanzierung und auch bei den Weichkosten - hypothetisch damals - wären ihm zu hoch gewesen. Sie wäre ihm aber auch heute zu hoch. Wenn er gefragt werde, ob er über eine konkrete Fremdfinanzierungsquote oder Weichkostenquote nachgedacht habe für Schiffsfonds, die für ihn relevant wäre, so müsse er sagen, darüber habe er damals gar nicht nachgedacht. Es stimme, dass er einen weiteren Schiffsfonds gezeichnet habe. Dort sei gesagt worden, dass die Kosten relativ günstig sind. Wenn er gefragt werde, wo bei ihm etwa die Quote für eine Eigenkapitalausstattung wäre, bei der er gezeichnet hätte, so müsse er grundsätzlich sagen, dass er von der Bank erwartet hatte, dass sie ihm eine seriöse Eigenkapitalquote bei einem Fonds vorstellte. Bei geringer Eigenkapitalquote erhöhe sich das Risiko einer Anlage. Es entstünden Kosten durch die Finanzierung. Dadurch würden die Erträge belastet. Er sei kein Experte für Schiffsfonds, so dass er nur aus dem Allgemeinen heraus sagen könne; es sei eigentlich hier schwierig eine adäquate Quote zu nennen. Wenn er überhaupt eine Zahl nennen sollte, so meine er, dass jedenfalls die Eigenkapitalausstattung bei 50 bis 60 % liegen müsste.
Unabhängig davon, dass damit das Beweisthema schon nicht erbracht war, gilt auch für diesen Punkt, dass der Kläger aus den bereits erwähnten Gründen persönlich glaubwürdig und seine Aussage glaubhaft war.
dd) Verschulden
Die Beklagte hat auch diese Aufklärungspflicht schuldhaft (§ 276 BGB) verletzt.
Für den ihr nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegenden Beweis, dass sie die Pflichtwidrigkeit nicht zu vertreten hat (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 280 Rn. 40), hat sie keine erheblichen Tatsachen vorgetragen. Für einen unvermeidbaren Rechtsirrtum hinsichtlich der Pflicht zur Aufklärung über die Fremdfinanzierungsquote, den die Beklagte hier nicht geltend gemacht hat, sind keine Anhaltspunkte vorhanden.
ee) keine Verjährung
Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift auch insoweit nicht durch, so dass die Beklagte nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB die Leistung verweigern darf.
Die getrennte Prüfung für jede einzelne Pflichtverletzung der Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, Rn. 13) führt auch hier nicht zu der von der Beklagten eingewandten Annahme einer grob fahrlässigen Unkenntnis. Nach den oben ausgeführten Rechtsprechungsgrundsätzen kann sich die Beklagte auch hier nicht darauf berufen, mit den Hinweisen in der Beitrittserklärung, dem übersandten Gesprächsprotokoll (Anlage K 6) und im Prospekt habe sich dem Kläger im Sinne grober Fahrlässigkeit die notwendige Kenntnis aufdrängen müssen, so dass grob fahrlässige Unkenntnis gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB gegeben sei.
Im Zeichnungsschein (vgl. Anlage K 2) oder im Gesprächsprotokoll vom 10.07.2008 (vgl. Anlage B 12) ist über die Fremdfinanzierungsquote nichts vermerkt. Die Erwähnung eines möglichen “vollständigen Verlusts des Beteiligungsbetrages” im Zeichnungsschein und der Hinweis im Gesprächsprotokoll vom 10.07.2008 (Anlage B 12) auf die “unternehmerische Beteiligung mit der Möglichkeit des Totalverlusts” zeigten nur das allgemeine Risiko bei einer solchen Anlage, das dem Kläger - wie er vor dem Landgericht sagte - als prinzipielles Risiko, was er als Unternehmer kenne, bewusst war, auf. Anlass aus diesen Formulierungen ein besonderes Risiko bei der Fremdfinanzierung zu sehen oder so zu vermuten, dass es nahelag, den Prospekt hierzu näher durchzusehen, bestand nicht.
Auch insoweit gilt, dass entgegen der Auffassung der Beklagten diese Sachlage nicht vergleichbar mit der Rechtsprechung zum Beginn der Verjährung bei Rückvergütungen ist. Eine Fremdfinanzierung dürfte wohl jeder Schiffsfonds haben, es kommt deshalb auf die konkrete Quote an; insbesondere, wie oben gezeigt, ist dabei der Gegenstand des Fonds (z.B. Immobilien, Schiffe oder Filme) für die konkrete Quote und die daran anknüpfende Aufklärungspflicht relevant. Rückvergütungen wurden und werden nicht bei nahezu allen Schiffsfonds gezahlt.
3. Schaden und Schadenshöhe
a) Der Schaden ist hier - unabhängig von der Werthaltigkeit der Anlage - schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Kapitalanlage eingetreten (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, Rn. 24).
b) Dem Kläger steht ein Schadensatzanspruch - Hauptanspruch - in Höhe von 29.430,05 € gegen die Beklagte zu. Nach §§ 249 ff. BGB kann der Kläger das von ihm aufgewendete Kapital in Höhe seiner Zahlungen am 24.11.2008 (10.500,00 USD, am 06.07.2009 (21.000,00 USD) und seiner Zahlung im Rahmen des Sanierungskonzeptes am 16.05.2011 (5.400,00 USD) sowie am 05.08.2011(5.600,00 USD), umgerechnet 31.086,52 €, ersetzt verlangen. Soweit die Beklagte, die “... ... ”, in der Klageerwiderung, die Umrechnung von 41.000,00 €, die der Kläger in seiner Klageschrift unter Zugrundelegung des Referenzkurses jeweils am Tag der Zahlung angegeben hat, und damit den Referenzkurses US-Dollar zum Euro bestritten hat, ist dies nach § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig. Sofern man nicht schon präsentes Wissen für eine Bank annehmen sollte, würde die Beklagte jedenfalls eine Erkundigungspflicht im eigenen Unternehmen treffen (vgl. Stadler in Musielak/Voit, ZPO, 12. Auflage 2015, § 138 Rn. 16). Es wird als allgemein bekannt angenommen, dass die Beklagten täglich Kenntnis vom Referenzkurs hat.
Hiervon sind die Ausschüttungen von insgesamt 1.656,47 € (2.100,00 USD) abzuziehen, so dass ein Zahlungsanspruch in Höhe von 29.430,05 € verbleibt.
c) Steuervorteile
Steuervorteile sind hiervon nicht in Abzug zu bringen. Die allgemein vorgetragene Auffassung der Beklagten aus der Klageerwiderung, der Kläger habe durch die Beteiligung steuerliche Vorteile erhalten, hat der Kläger unter Hinweis auf das Anlagemodell bestritten und im Gegenteil geltend gemacht, es drohten weitere steuerliche Nachteile. Da es sich um einen Aspekt der Vorteilsausgleichung handelt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 49/13, Rn. 11), trägt insoweit die Beklagte die Beweislast, wobei den Kläger unter Umständen eine sekundäre Darlegungslast trifft (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., Vorb. v. § 249 Rn. 75, 95). Der Schädiger muss überhaupt geltend machen, dass ein Vorteil anzurechnen ist. Diese Darlegung ist ihm nicht erlassen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2004 - V ZR 84/02, Rn. 17 juris). Die Beklagte hat daraufhin nicht mehr erwidert, so dass dem Kläger zunächst keine weiteren Darlegungen z.B. zu seinen Steuerbescheiden aus dieser Zeit aufzuerlegen waren. Zudem dürfte der Kläger angesichts seiner Anlegerhistorie sein Geld ansonsten gleichwertig angelegt haben.
d) Zinsen
Dem Kläger steht gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB ein Anspruch gegen die Beklagte auf Verzugszinsen aus der Hauptforderung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.03.2013 zu.
Der Kläger hat zwar am 28.12.2012 dem Ombudsmann der privaten Banken eine Beschwerde/Antrag auf Durchführung des Ombudsmannverfahrens gegen die Beklagte, der die Hauptforderung mit 41.450,00 USD Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung enthielt, zugeleitet, damit trat aber noch kein Verzug ein. Die Zuleitung oder die Veranlassung der Bekanntgabe des Antrags ist nicht unter Anwendung des Gedankens des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB der Mahnung gleichzustellen. Verzug trat aber, entsprechend dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten des Klägers in der letzten mündlichen Verhandlung, am 30.03.2013 ein. Der Antrag auf Durchführung des Ombudsmannverfahrens vom 28.12.2012 ist entgegen der Auffassung der Beklagten als Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB zu werten. Die in der Mahnung enthaltene Aufforderung zur Leistung muss eindeutig sein; es genügt, wenn der Gläubiger zum Ausdruck bringt, dass er die geschuldete Leistung verlangt (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 286 Rn. 17). Für die Beklagte bestand bei Zuleitung der Beschwerde/Antragsschrift kein Zweifel, dass der Kläger diese Leistung von ihr verlangt, auch wenn er - dem Verfahren vor dem Ombudsmann geschuldet - zur Anerkennung der Ansprüche binnen 14 Tagen nach Zustellung aufforderte. Soweit der Kläger im Ombudsverfahren noch einen etwas höheren Betrag geltend gemacht hatte, da wohl die zweite Ausschüttung noch nicht abgezogen war, liegt dies im unschädlichen Bereich (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 286 Rn. 20). Nach der Mitteilung des Bankenverbandes vom 13.03.2013 (Mittwoch) ist die Beschwerde am gleichen Tag der Bank zugeleitet worden, so dass von einem Zugang jedenfalls am 15.03.2013 (Freitag) auszugehen ist. Damit lief die Frist am 29.03.2013 (Freitag) ab (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB). Auch bei grundsätzlicher Anwendbarkeit des 193 BGB auf den Ablauf dieser Frist für den Verzugseintritt (vgl. BGH, Urteil vom 01. Februar 2007 - III ZR 159/06, Rn. 24; Staudinger/Tilman Repgen, BGB, 2014, § 193 Rn. 55) greift er nicht ein, da der letzte Tag der Fälligkeitsfrist nicht auf einen Sonnabend, sondern auf einen Freitag fiel, so dass Verzug am 30.03.2013 eingetreten ist.
4. Weitere Klageanträge
a) Der Feststellungsantrag (Feststellung der Pflicht der Beklagten, den Kläger von allen weiteren durch die Beteiligung entstandenen Schäden und Nachteilen freizustellen) unter Ziffer 2 ist auf der Grundlage des Vortrags des Klägers nach dem zuvor Gesagten zulässig und begründet (vgl. auch BGH, Urteil vom 23. April 2012, II ZR 75/10 Rn. 35, 38 a.E.). Die Beklagte hat insoweit nur eingewandt, sie habe schon keine Pflichtverletzung begangen.
b) Ebenso zulässig und begründet ist der Klageantrag unter Ziffer 4 (Feststellung des Annahmeverzugs). Der Kläger hat die im Gegenzug zu erbringende Leistung - Abtretung der Rechte aus der mittelbaren Beteiligung - bereits in der Beschwerde/Antrag auf Durchführung des Ombudsmannverfahrens vom 28.12.2012 (dort unschädlich noch als Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung formuliert) und nochmals in der Klageschrift vom 29.04.2014 in der richtigen Form angeboten (§§ 293, 294 BGB, vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 - XI ZR 272/10, Rn. 14).
c) Der Klageantrag Ziffer 5 (Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten) ist zulässig und bis auf den Beginn der Verzugszinsen begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung der Rechtsanwaltskosten in Höhe von 764,58 € gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 BGB zu, da diese Teil des Schadensersatzes sind (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 249 Rn. 57). Sofern sie entstanden sind und die Inanspruchnahme eines Anwalts erforderlich und zweckmäßig war, woran im Geltungsbereich des RVG und angesichts des geltend gemachten Anspruchs keine Zweifel bestehen, sind sie zu ersetzen, unabhängig davon, ob der Kläger sie schon bezahlt hat oder die begründete Forderung seines Anwalts erst nach dem Prozess begleicht. Die Beklagte hat - insoweit damit unerheblich - nur mit Nichtwissen bestritten, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers diese Gebühren in Höhe von 764,58 € in Rechnung gestellt hätten und dass der Kläger diese Gebührenforderung beglichen habe. Die Höhe der Gebühren selbst hat die Beklagte nicht bestritten.
Der Zinsanspruch ist insoweit erst ab dem 27.05.2014 (Zustellung der Klageschrift am 26.05.2014) gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB (vgl. Ernst in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 288 Rn. 16) begründet, da die Rechtsanwaltskosten im Antrag vom 28.12.2012 im Ombudsverfahren noch nicht geltend gemacht wurden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorlagen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 ff. BGB
§§ 293, 294 BGB
§ 276 BGB
§ 195 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 445 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 15a Abs. 3 EGZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 249 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 178, 149
BGHZ 123, 126, 128
BGHZ 123, 126, 129
BGHZ 189, 13
XI ZR 89/07
21 O 195/14
XI ZR 177/16
XI ZR 12/93
XI ZR 159/99
XI ZR 152/08
XI ZR 63/05
XI ZR 337/08
XI ZR 33/10
XI ZR 133/95
XI ZR 316/13
III ZR 169/08
III ZR 404/12
XI ZR 244/95
XI ZR 453/02
XI ZR 259/03
XI ZR 33/10 R
III ZR 359/02
III ZR 547/13
XI ZR 262/10
XI ZR 147/12
III ZR 203/09
XI ZR 319/06
23 U 241/13
XI ZR 498/11
III ZR 249/09
XI ZR 49/13
V ZR 84/02
III ZR 159/06
II ZR 75/10 R
XI ZR 272/10