Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-01-22, Aktenzeichen 1 B 122/18
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2019:0122.1B122.18.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass dem Widerspruch der Antragstellerin vom 12. September 2018 (Az. Au-104/18-MW/viz) in Bezug auf die in Ziffer 1 des Bescheides des Antragsgegners vom 23. August 2018 verfügte Ausweisung aufschiebende Wirkung zukommt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die 1976 geborene Antragstellerin ist ukrainische Staatsangehörige. Sie lebt seit ihrem 16. Lebensjahr in der Bundesrepublik Deutschland und war bis zum Erlass der streitgegenständlichen Ausweisungsverfügung des Antragsgegners im Besitz einer Niederlassungserlaubnis. Seit 2011 wurde sie wiederholt wegen Diebstahls und Erschleichen von Leistungen zu Geld- und Freiheitsstrafen verurteilt. Zurzeit verbüßt sie eine mehrjährige Freiheitsstrafe in der Justizvollzugsanstalt B. in A-Stadt.
Mit Bescheid vom 23.08.2018 wies der Antragsgegner die Antragstellerin nach erfolgter Anhörung aus der Bundesrepublik Deutschland aus (Ziffer 1), forderte sie auf, gem. § 50 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG bis zu sieben Tagen nach Verbüßen ihrer Haftstrafe das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu verlassen (Ziffer 2), ordnete für den Fall, dass sie der Ausreisepflicht nicht freiwillig nachkommen sollte, nach § 58 AufenthG die Abschiebung in ihr Heimatland Ukraine an (Ziffer 3), ordnete im öffentlichen Interesse gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der Abschiebungsandrohung an (Ziffer 4), wies darauf hin, dass sie etwaige Kosten der Abschiebung zu tragen habe (Ziffer 5) und befristete gem. § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG das Einreiseverbot auf fünf Jahre ab der Ausreise (Ziffer 6). Ziffer 4 des Bescheides begründete er damit, dass das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Abschiebungsandrohung darin liege, aufgrund der Verstöße gegen strafbewährte Vorschriften alle Maßnahmen zu ergreifen, um die von der Antragstellerin ausgehende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung mit sofortiger Wirkung zu unterbinden. Es bedürfe in ihrem Fall einer sofortigen Abschiebung nach Erlass des Bescheides, um weitere Straftaten zu unterbinden. Das öffentliche Interesse an einer unverzüglichen Ausreise überwiege eindeutig (S. 7 d. Bescheides).
Hiergegen richtet sich der Widerspruch vom 12.09.2018, mit dem im Wesentlichen der Begründung des Bescheides entgegengetreten wird, die mehrfache Straffälligkeit schließe eine Integration aus. Die Antragstellerin habe den Hauptschulabschluss und die mittlere Reife mit kaufmännischem Grundwissen in Deutschland absolviert und über längere Zeit gearbeitet. Sie habe zwei Töchter in Deutschland auf die Welt gebracht, die beide Deutsche seien. Sie sei – wie viele Deutsche – in den Strudel der Suchtabhängigkeit geraten und dadurch straffällig geworden. Sie sei eine faktische Inländerin. Zurzeit bereite sie sich auf eine Therapie nach § 35 BtMG vor.
Den Antrag, die aufschiebende Wirkung gem. § 80 Abs. 4 VwGO wiederherzustellen, lehnte der Antragsgegner mit Schreiben vom 26.09.2018 ab. Es sei aufgrund des vorgebrachten Schutzinteresses Dritter (Leib, Leben, Eigentum, Einhaltung der Rechtsordnung) geradezu angezeigt, die Anordnung der sofortigen Vollziehung aufrechtzuerhalten.
Die Antragstellerin hat am 23.10.2018 bei dem Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz ersucht. Zur Begründung wird das Vorbringen aus dem Widerspruch wiederholt und vertieft.
Die Antragstellerin beantragt wörtlich,
die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23.08.2018 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung verweist er auf den Werdegang der Antragstellerin sowie die erfolgte Anhörung und die Ablehnung des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Antragsgegners verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist teilweise gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO dahingehend umzudeuten, dass die Antragstellerin bezüglich Ziffer 1 des Bescheides vom 23.08.2018 die Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs begehrt. Nach §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO darf das Gericht über das Antragsbegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Eine Bindung besteht lediglich hinsichtlich des erkennbaren Antragsziels, so wie sich dieses im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aufgrund des gesamten Beteiligtenvorbringens darstellt. Nach dem verfassungsrechtlichen Gebot der Effektivität des Rechtsschutzes ist im Zweifel zugunsten des Antragstellers anzunehmen, dass er den in der Sache in Betracht kommenden Rechtsbehelf einlegen wollte. Dies ist selbst dann anzunehmen, wenn der Antragsteller anwaltlich vertreten ist (BVerwG, Beschluss vom 13.01.2012 – 9 B 56/11 –, juris Rn. 7 f.).
Der ausdrücklich auf die Herstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO) gerichtete Antrag ist nach den §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO dahingehend auszulegen, dass die Antragstellerin in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO die Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 12.09.2018 gegen die in Ziffer 1 des Bescheides vom 23.08.2018 verfügte Ausweisung begehrt. Denn nur eine solche Auslegung wird dem erkennbaren Ziel der Antragstellerin, von der zwangsweisen Durchsetzung der Ausweisung einstweilig verschont zu bleiben, gerecht. Nimmt die Behörde fälschlich an, die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage sei ausgeschlossen und droht dem Adressaten des Bescheides eine Vollziehung auch für den Fall der Einlegung eines Widerspruchs bzw. der Erhebung einer Anfechtungsklage an, kann der Adressat des Bescheids analog § 80 Abs. 5 VwGO die gerichtliche Feststellung begehren, dass seine Rechtsbehelfe aufschiebende Wirkung haben (vgl. Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 23.01.2018 – 1 B 204/17 –, Rn. 17 ff., juris; OVG Weimar, Beschluss vom 14.02.2008 – 3 EO 838/07 –, juris Rn. 2; VG Potsdam, Beschluss vom 16.11.2011 – 3 L 612/11 –, juris Rn. 3, jeweils m.w.N.).
Im Übrigen ist der Antrag so verstehen, dass er sich gegen die Abschiebungsandrohung richtet.
Der so ausgelegte Antrag ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet.
Soweit die Antragstellerin die Feststellung der aufschiebenden Wirkung gegen Ziffer 1 des Bescheides begehrt, ist der Antrag statthaft, da der Antragsgegner annimmt, dass Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Ausweisungsverfügung keine aufschiebende Wirkung hätten und er die Antragstellerin deshalb trotz Einlegung dieser Rechtsbehelfe „nach Erlass des Bescheides“ (S. 7 d. Bescheides) abschieben könne. Es besteht auch ein Feststellungsinteresse, da der Antragsgegner im Rahmen der Begründung des Sofortvollzugs der Abschiebungsandrohung klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, die Antragstellerin so schnell wie möglich abschieben zu wollen. Der gewählten Formulierung „Es bedarf in Ihrem Fall einer sofortigen Abschiebung nach Erlass des Bescheides, um weitere Straftaten zu verhindern“, ist zu entnehmen, dass eine Inanspruchnahme von Rechtsschutz durch die Antragstellerin jedenfalls im Hauptsacheverfahren nicht abgewartet werden soll. Allein der Umstand, dass sie noch in Haft ist, lässt das Feststellungsinteresse nicht entfallen, weil auch eine Abschiebung aus der Haft heraus möglich ist (vgl. § 59 Abs. 5 i.V.m. § 58 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG). Es entfällt auch nicht das Feststellungsinteresse, weil der Antragsgegner zu erkennen gegeben hätte, dass er nicht vollstrecken werde, denn die Aussetzung im Verwaltungsverfahren hat er abgelehnt und auf das besondere Interesse an der Aufenthaltsbeendigung hingewiesen.
Soweit sich die Antragstellerin gegen die in Ziffer 3 des Bescheides verfügte Abschiebungsandrohung wendet, ist der Antrag statthaft, als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs, da der Widerspruch hiergegen gem. §§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG, 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung hat.
Der Antrag ist begründet, soweit er auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung gerichtet ist. Die Feststellung, dass ein Widerspruch aufschiebende Wirkung hat, ist gerechtfertigt, wenn der von einem belastenden Verwaltungsakt Betroffene Widerspruch erhoben hat und die aufschiebende Wirkung nicht kraft Gesetzes (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO) oder behördlicher Anordnung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) ausgeschlossen ist. Anders als im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO in direkter Anwendung findet eine Abwägung des öffentlichen Vollzugsinteresses und des individuellen Aussetzungsinteresses bei der Feststellung der aufschiebenden Wirkung wegen eines drohenden faktischen Vollzuges nicht statt (Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 30. EL Februar 2016, § 80 Rn. 398).
Der Widerspruch der Antragstellerin vom 12.09.2018 gegen die Ausweisungsverfügung hat gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO, unbeschadet der Wirkungsanordnung einer Ausweisung nach § 84 Abs. 2 AufenthG, aufschiebende Wirkung. Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus § 84 Abs. 1 AufenthG (VG München, Beschluss vom 07.12.2017 – M 25 S 17.4284 –, Rn. 16, juris). § 84 Abs. 2 AufenthG bestimmt die Rechtsfolgen der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Ausweisungen und sonstige aufenthaltsbeendende Verwaltungsakte. Die Ausweisung (§ 51 Absatz 1 Nummer 5) hat zwar bereits bis zur Unanfechtbarkeit der Entscheidung zur Folge, dass der Ausländer nicht mehr den ihm erteilten Aufenthaltstitel besitzt, er gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG zur Ausreise verpflichtet ist und für ihn bis zum Abschluss des Verfahrens eine rechtliche Verfestigung nicht möglich ist (Bergmann/Dienelt/Samel, 12. Aufl. 2018, AufenthG § 84). Dennoch hat der Eintritt der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage zur Folge, dass der angefochtene Verwaltungsakt nicht vollziehbar ist. Das heißt, die mit dem Verwaltungsakt verknüpften Pflichten können zunächst nicht zwangsweise durchgesetzt werden. Die Vollziehbarkeit aufenthaltsbeendender Verwaltungsakte ist bis zu einer vollziehbaren Entscheidung über sie gehemmt (§ 58 Abs. 1, 2 Satz 2 AufenthG); während dieser Zeit kann der Ausländer nicht abgeschoben werden. Er wird für die Dauer der aufschiebenden Wirkung geduldet (Bergmann/Dienelt/Samel, 12. Aufl. 2018, AufenthG § 84 Rn. 18-27). Vorliegend ist die Ausweisungsverfügung angesichts des fristgerecht eingelegten Widerspruchs nicht bestandskräftig. Auch wurde hinsichtlich der Ausweisungsverfügung im angefochtenen Bescheid die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht angeordnet. Vielmehr bezieht sich die Anordnung des Sofortvollzugs allein auf Ziffer 3 des Bescheides, nämlich die – ohnehin als bundesrechtliche Vollstreckungsmaßnahme – kraft Gesetzes (§ 248 LVwG) sofort vollziehbare Abschiebungsandrohung. Für eine Umdeutung ist kein Raum. Mangels Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Ausweisung ist die Antragstellerin nicht vollziehbar ausreisepflichtig (vgl. VG München, Beschluss vom 28.03.2018 – M 10 S 17.5867 –, Rn. 23 f., juris).
Soweit sich der Antrag gegen die Abschiebungsandrohung richtet, ist er unbegründet. Insoweit ergeht die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO regelmäßig auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das Aufschubinteresse des Antragstellers einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Lässt sich bei der summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs (wieder-)herzustellen, weil an einer sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, bedarf es in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde im Einzelfall angeordnet wurde, noch eines besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung, das mit dem Interesse am Erlass eines Verwaltungsaktes in der Regel nicht identisch ist, sondern vielmehr ein qualitativ anderes Interesse ist. Insbesondere in Fällen der Gefahrenabwehr – dies gilt auch für eine zur Gefahrenabwehr ausgesprochene Ausweisung – kann dieses besondere Vollzugsinteresse aber mit dem Interesse am Erlass des Bescheides selbst identisch sein. Erweist sich nach der genannten Überprüfung der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, so führt dies in Fällen des gesetzlich angeordneten Sofortvollzuges regelmäßig dazu, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen ist (Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 17.12.2018 – 1 B 120/18 –, Rn. 6, juris m.w.N.).
Gemessen an diesen Vorgaben ist die Abschiebungsandrohung offensichtlich rechtmäßig. Die gesetzlichen Voraussetzungen nach §§ 50, 58, 59 AufenthG sind erfüllt. Nach § 50 Abs. 1 AufenthG ist ein Ausländer zur Ausreise verpflichtet, wenn er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt und ein Aufenthaltsrecht nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei nicht oder nicht mehr besteht. Die Antragstellerin war bis zum Erlass der streitgegenständlichen Ausweisungsverfügung im Besitz einer Niederlassungserlaubnis, die nach § 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG durch die verfügte Ausweisung erloschen ist. Der Widerspruch lässt die Wirksamkeit der Ausweisung – wie ausgeführt – unberührt. Die Abschiebungsandrohung erfüllt die formellen Voraussetzungen nach § 59 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG. Der materiellen Rechtmäßigkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass die Ausreisepflicht derzeit aufgrund des eingelegten Widerspruchs gegen die Ausweisung nicht vollziehbar ist. Aus diesem Grund kann, wie oben dargelegt, die Antragstellerin für die Dauer der aufschiebenden Wirkung (§ 80b VwGO) zwar nicht abgeschoben werden, denn die Ausreisepflicht wird – von den hier nicht einschlägigen Voraussetzungen von § 58 Abs. 2 Satz 1 AufenthG abgesehen – erst vollziehbar, wenn die Versagung des Aufenthaltstitels oder der sonstige Verwaltungsakt, durch den der Ausländer gem. § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig wird, vollziehbar wird. Die Ausweisung ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht vollziehbar. Jedoch hindert dies zwar die Abschiebung, nicht aber den Erlass der Abschiebungsandrohung. Androhung und Vollzug der Abschiebung sind strikt zu trennen. Die Abschiebungsandrohung ergeht im Vorfeld und hat für den ausreisepflichtigen Ausländer Hinweischarakter. In der Regel kann er so der zwangsweisen Aufenthaltsbeendigung durch vorrangig freiwillige Ausreise entgehen. Die Abschiebungsandrohung setzt daher nach der dem Aufenthaltsgesetz zugrundeliegenden Konstellation nicht die Vollziehbarkeit der Ausreise voraus. Damit bleibt eine Abschiebungsandrohung selbst dann rechtmäßig, wenn eine Abschiebung aufgrund von Abschiebungsverboten nicht erfolgen kann (vgl. § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG; OVG Münster, Beschluss vom 20.02.2009 – 18 A 2620/08 –, InfAuslR 2009, 232).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO
§§ 88, 122 Abs. 1 VwGO dahingehend auszulegen, dass die Antragstellerin in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO
§§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG, 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§§ 50, 58, 59 AufenthG sind erfüllt. Nach § 50 Abs. 1 AufenthG
§ 58 AufenthG
§ 35 BtMG
§ 248 LVwG
§ 80b VwGO
§ 50 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 11 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG
§ 80 Abs. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 58 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 84 Abs. 2 AufenthG
§ 84 Abs. 1 AufenthG
§ 50 Abs. 1 AufenthG
§ 58 Abs. 1, 2 Satz 2 AufenthG
§ 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG
§ 59 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG
§ 58 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2009, 232
9 B 56/11
1 B 204/17
3 EO 838/07
3 L 612/11
25 S 17.42
10 S 17.58
1 B 120/18
18 A 2620/08