Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-05-09, Aktenzeichen II-1 WF 17/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0509.II1WF17.12.00

Tenor:
I.
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Düsseldorf vom 08.12.2011 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Antragsteller wird aus seinem Amt als Ergänzungspfleger für C. T. entlassen.
Die Beteiligte zu 2. wird als Mitarbeiterin des Beteiligten zu 1. zur „Vereins“-Ergänzungspflegerin für C. T. mit den Wirkungskreisen Bestimmung des Aufenthalts, medizinische und therapeutische Betreuung und Versorgung, Berechtigung zur Antragstellung nach §§ 27 ff. KJHG und Regelung schulischer Angelegenheiten bestellt.
Der Beteiligte zu 1. wird für den Fall der Verhinderung der Beteiligten zu 2. zum Ersatzergänzungspfleger bestellt.
Gerichtskosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
II.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Beteiligte zu 1. ist seit 2008 für C. T. als Ergänzungspfleger mit den im Tenor genannten Wirkungskreisen bestellt. Für den Beteiligten zu 1. hat dessen Mitarbeiterin, die Beteiligte zu 2., die Führung der Ergänzungspflegschaft übernommen. Vergütung und Auslagen für die Ergänzungspflegschaft rechnete der Beteiligte zu 1. ab, und sie wurden aus der Staatskasse beglichen.
Nach der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Vergütungsfähigkeit von Vereinsvormundschaften und -pflegschaften (BGH, Beschluss vom 25.05.2011, FamRZ 2011, 1394 ff.) hat der Beteiligte zu 1. beantragt, ihn aus dem Amt des Ergänzungspflegers zu entlassen, die Beteiligte zu 2. als Vereinspflegerin analog § 1897 Abs. 2 BGB zu bestellen und ihn zum Ersatzpfleger zu bestellen.
Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Amtsgericht den Antrag des Beteiligten zu 1. auf Bestellung der Beteiligten zu 2. zur Vereinsergänzungspflegerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, aus der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ergebe sich nur, dass in dem Fall, dass ein Vereinspfleger schon bestellt sei, dieser zu vergüten sei. Dagegen könne der Entscheidung nicht entnommen werden, dass Mitarbeiter von Vereinen als Vereinspfleger zu bestellen seien. Hierfür gebe es keine gesetzliche Grundlage. Da die Beteiligte zu 2. bereits die Pflegschaft für den Beteiligten zu 1. führe, bestehe auch kein Bedürfnis für einen Wechsel des Pflegers. Der vergütungsrechtliche Aspekt sei ohne Belang.
Die gem. §§ 11 Abs. 1 RPflG, 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 1. hat Erfolg. Seinen Anträgen ist – wie aus dem Tenor ersichtlich – zu entsprechen.
Der Beteiligte zu 1. ist gem. §§ 1915 Abs. 1 S. 1 BGB, 1889 Abs. 2 BGB auf seinen Antrag aus dem Amt des Ergänzungspflegers zu entlassen und die Beteiligte zu 2. ist als „Vereins“-Ergänzungspflegerin analog § 1897 Abs. 2 BGB zu bestellen.
Für die Entlassung liegt ein wichtiger Grund im Sinne von § 1889 Abs. 2 S. 2 BGB vor. Denn der Beteiligte zu 1. hat seine gem. §§ 1915 Abs. 1 S. 1 BGB, 1791 a Abs. 1 S. 2 a.E. BGB notwendige Einwilligung in die Bestellung zum Ergänzungspfleger seinerzeit auf der Grundlage erteilt, dass seine Tätigkeit nach der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, FamRZ 2007, 900 f.) vergütungsfähig war. Der Bundesgerichtshof hat später in seiner bereits unter I. genannten Entscheidung seine Rechtsprechung zur Vergütungsfähigkeit von Vormundschaften und Pflegschaften, die durch einen zum Vormund/Pfleger bestellten Verein geführt werden, dahingehend geändert, dass diese Vereine gem. § 1836 Abs. 3 BGB keinen Anspruch auf Vergütung und Auslagenersatz haben. Er hat weiter ausgeführt, dass, wenn der Mitarbeiter eines gem. §§ 1791 a BGB, 54 Abs. 1 SGB VIII zur Führung von Vormundschaften geeigneten Vereins zum Vormund bestellt wird und der Mitarbeiter dort als Vormund ausschließlich oder teilweise tätig ist, der Verein in entsprechender Anwendung von § 7 VBVG eine Vergütung und Aufwendungsersatz von der Staatskasse beanspruchen kann. Entsprechendes gilt nunmehr auch für Pflegschaften. Durch diese Änderung der Rechtsprechung ist die Grundlage für die Einwilligung des Beteiligten zu 1. in seine Bestellung entfallen.
Würde der Verein an seiner seinerzeitigen Einwilligung auch vor dem Hintergrund der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs festgehalten, käme es wiederum zu dem verfassungswidrigen Zustand, den das Bundesverfassungsgericht schon in seiner Entscheidung vom 11.11.1999 (FamRZ 2000, 414 f.) zu der Vergütung von Verfahrenspflegern beanstandet hat. Es hat ausgeführt, dass die Vorenthaltung jeglicher angemessener Entschädigung für die Wahrnehmung einer Verfahrenspflegschaft durch einen Mitarbeiter eines Betreuungsvereins eine übermäßige, durch keine Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigte Einschränkung der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit darstelle und dies auch mit dem Gleichheitsgebot unvereinbar sei. Gerade wenn der Staat für Aufgaben, deren ordentliche Wahrnehmung im öffentlichen Interesse liege, Staatsbürger oder private Institutionen nicht nur beruflich in Anspruch nehme, sondern ihnen ein berufliches Tätigkeitsfeld sogar zuweise, habe er sicherzustellen, dass sie, wenn sie staatlicherseits in Anspruch genommen würden, dafür eine angemessene Entschädigung erhielten.
Aus den Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 07.11.2011 (II – 1 UF 257/11), in dem er die Vormundschaft für ein Kind einer Mitarbeiterin eines Vormundschaftsvereins als „Vereins“-Vormund übertragen hat, ergibt sich nichts anderes. Insbesondere ist auf den Bestellungsakt im Fall eines Mitarbeiters, der als „Vereins“-Vormund verpflichtet werden soll, nicht § 289 FamFG analog anzuwenden, da es an einer Regelungslücke fehlt. Mangels einer Vereinsvormundschaft im Sinne des § 1791 a BGB findet die Ausnahmevorschrift des Abs. 2, 2. Halbsatz keine Anwendung, sondern es gilt die allgemeine Regelung des § 1789 BGB. Hieraus kann nicht der Schluss gezogen werden, der Vormund habe die Vormundschaft unentgeltlich zu führen. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die Bestallung der Beteiligten zu 2. gem. §§ 1915 Abs. 1 S.1, 1789 BGB nach Rückkehr der Akte durch das Amtsgericht vorzunehmen sein wird.
Die Ersatzergänzungspflegschaft kann für den Fall der Verhinderung der Beteiligten zu 2. entsprechend der Regelung zum Betreuungsrecht in § 1899 Abs. 4 BGB angeordnet werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen den Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde statthaft.
Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind.
Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe, einzulegen und muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Die Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde beträgt ebenfalls einen Monat und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses.Die weiteren Einzelheiten zu den zwingenden Förmlichkeiten und Fristen von Rechtsbeschwerdeschrift und Begründung ergeben sich aus §§ 71 und 72 FamFG.

Zitierte Normen: §§ 27 ff. KJHG
§§ 11 Abs. 1 RPflG, 58 ff. FamFG
§§ 1915 Abs. 1 S. 1 BGB, 1889 Abs. 2 BGB
§§ 1915 Abs. 1 S. 1 BGB, 1791 a Abs. 1 S. 2 a.E. BGB
§§ 1791 a BGB, 54 Abs. 1 SGB VIII
§ 7 VBVG
§ 289 FamFG
§ 1791 a BGB
§ 1789 BGB
§ 1897 Abs. 2 BGB
§ 1889 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 1836 Abs. 3 BGB
§ 1915 Abs. 1 S.1, 1789 BGB
§ 1899 Abs. 4 BGB
§ 81 Abs. 1 FamFG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 1394
FamRZ 2007, 900
FamRZ 2000, 414
1 UF 257/11