Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-09-27, Aktenzeichen 1 B 742/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0927.1B742.23.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.922,02 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg.
Die fristgerecht vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es, dem im Beschwerdeverfahren formulierten Begehren der Antragsgegnerin zu entsprechen und den sinngemäßen (erstinstanzlichen) Antrag der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 12. Mai 2023 gegen den Bescheid der Bundespolizeiakademie vom 28. April 2023 wiederherzustellen,
abzulehnen.
I. Das Verwaltungsgericht hat seine stattgebende Entscheidung, mit der es die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 12. Mai 2023 gegen den Entlassungsbescheid der Bundespolizeiakademie vom 28. April 2023 wiederhergestellt hat, wie folgt begründet. Die Interessenabwägung falle zugunsten der Antragstellerin aus. In einem Verfahren der Hauptsache werde sie voraussichtlich Erfolg haben, weil die streitige Entlassungsverfügung nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens offensichtlich rechtswidrig sei. Sie finde bei summarischer Prüfung keine Rechtsgrundlage in § 37 Abs. 1 BBG i. V. m. § 2 BPolBG.
Für die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf genügten zwar bereits berechtigte Zweifel der Entlassungsbehörde, ob der Beamte die persönliche oder fachliche Eignung für sein Amt besitze. Die Entlassung sei aus diesem Grunde nicht von dem Nachweis eines konkreten Dienstvergehens abhängig. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle sei darauf beschränkt, ob der Dienstherr seine Annahme, es lägen Eignungszweifel vor, auf einen zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt gestützt, er den Rechtsbegriff der Eignung nicht verkannt und bei der von ihm zu treffenden Prognoseentscheidung allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet und auch sonst keine sachwidrigen Erwägungen angestellt habe.
Hiernach erweise sich die angefochtene Verfügung als offensichtlich rechtswidrig.
Zunächst sei die Begründung des Bescheides zur fehlenden persönlichen Eignung der Antragstellerin in sich widersprüchlich. Die Antragsgegnerin führe aus, dass die Antragstellerin strafrechtlich wegen Drogenbesitzes nicht verurteilt worden sei. Gleichwohl unterstelle sie der Antragstellerin in anderen Textpassagen ein strafbares Verhalten. Dieser Widerspruch allein führe zu einer fehlerhaften Ermessensentscheidung. Denn für eine Beurteilung der Nichteignung eines Beamten sei es von Relevanz, ob dem Beamten ein strafbares Verhalten vorzuwerfen sei oder ob lediglich der Verdacht einer Straftat vorliege. Im letzteren Fall wäre zu begründen, warum allein der Verdacht einer begangenen Straftat einen Eignungsmangel begründen könne. Entsprechende Ausführungen fehlten in dem angefochtenen Bescheid.
Ferner sei die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung auch von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Sie unterstelle einen unstreitigen Sachverhalt, der nicht gegeben sei. Anders als von ihr im Bescheid dargestellt, sei der Besitz von Marihuana nicht unstreitig und die dahingehende Pflichtverletzung daher nicht erwiesen. Die Antragstellerin habe diesen Vorwurf sowohl im Straf- als auch im Verwaltungsverfahren bestritten.
Die Antragsgegnerin könne sich auch nicht auf die in dem angefochtenen Bescheid angeführte obergerichtliche Rechtsprechung berufen, wonach ein die Entlassung des Widerrufsbeamten rechtfertigender Eignungsmangel auch durch Rechtsverstöße begründet werden könne, die nicht zu einer strafrechtlichen Verurteilung geführt hätten, sondern bei denen das Ermittlungsverfahren eingestellt worden sei. Denn die Sachverhalte in diesen Entscheidungen unterschieden sich insoweit von dem vorliegenden Fall, als die Behörden in den dortigen Verfahren die Rechtsverstöße auf der Grundlage gesicherter Tatsachen hätten beurteilen können. Vorliegend sei aber weder der Strafvorwurf unstreitig noch habe die Antragsgegnerin den Sachverhalt insoweit aufgeklärt. In dem Bescheid fänden sich keine Hinweise darauf, dass die Antragsgegnerin selbst in eine Sachverhaltsaufklärung eingetreten sei und anschließend die Beweislage selbst gewürdigt habe. Sie verweise allein darauf, dass nach „Überzeugung der eingesetzten Polizeistreife der Landespolizei O. und der zuständigen Staatsanwaltschaft P.“ die Antragstellerin am 26. Juli 2022 um 21:30 Uhr in einer Parkanlage in der F.-straße in P. einen Joint geraucht habe.
Die Beweislage sei auch nicht so eindeutig, dass von dem Nachweis einer strafbaren Handlung der Antragstellerin ohne weitere Sachverhaltsaufklärung nur auf der Grundlage des Berichts der Polizeibeamten ausgegangen werden könne. Die Antragstellerin habe den Feststellungen der Polizeibeamten ausdrücklich widersprochen, weshalb es auf jeden Fall geboten gewesen wäre, die Beamten aufzufordern, zu der Aussage der Antragstellerin Stellung zu nehmen. Die Aussagen der Beamten vermittelten aber auch kein vollständiges Bild des Geschehens. Sie hätten zwar von einer Handbewegung der Antragstellerin gesprochen, aber nicht ausgesagt, dass sie gesehen hätten, wie die Antragstellerin den Joint weggeworfen habe. Sie hätten den Joint nur aufgrund des Fundortes der Antragstellerin zugeordnet. Die Beamten hätten auch keine Aussagen dazu gemacht, dass sie die Bekannten der Antragstellerin beim Eintreffen beobachtet hätten. Insoweit sei es für das Gericht nach Aktenlage jedenfalls noch nicht bewiesen, dass nicht einer der Bekannten der Antragstellerin den Joint entsorgt haben könnte, ohne dass die Polizisten dies bemerkt hätten. Dabei sei auch die Möglichkeit zu bedenken, dass die Bekannten die Polizisten noch vor der Antragstellerin bemerkt haben könnten und auch noch bevor die Polizisten den Ort im Blick genommen hätten. Von einem nicht ausreichend aufgeklärten Sachverhalt sei im Übrigen auch ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin im Verwaltungsverfahren offensichtlich ausgegangen. In einer im Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin aufgenommenen E-Mail vom 28. Juli 2022 spreche Herr Z. nach Prüfung der staatsanwaltlichen Verfahrensakte die Empfehlung aus, dass aufgrund der „unklaren Beweislage“ von weiteren Maßnahmen zunächst Abstand genommen werden solle; zugleich habe er auf die Möglichkeit einer Beweisführung mittels weiterer Spurenlagen am sichergestellten Joint (Speichelrückstände, Lippenstift o. a.) hingewiesen. Dass diese Beweise schließlich nicht erhoben worden seien, dürfe nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen.
II. Dem hat die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde durchgreifende Gründe entgegengehalten, die eine von der erstinstanzlichen Einschätzung abweichende Bewertung und die Ablehnung des Antrags der Antragstellerin rechtfertigen.
1. In Bezug auf die (tragende) Feststellung des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck, Seite 4 ff.), dass der Entlassungsverfügung kein zutreffend ermittelter Sachverhalt zugrunde gelegen habe, macht die Antragsgegnerin das Folgende geltend:
Hinsichtlich der E-Mail des Herrn Z. vom 28. Juli 2022 verkenne das Verwaltungsgericht, dass dieser Aktenvermerk unmittelbar nach dem streitgegenständlichen Vorfall am 26. Juli 2022 und zeitlich noch vor der Verfahrenseinstellung nach § 31a BtMG liege; zu diesem Zeitpunkt sei ihr der Inhalt der strafrechtlichen Ermittlungsakte noch nicht bekannt gewesen, da sie erst am 29. November 2022 Akteneinsicht habe nehmen können.
In seinen Entscheidungsgründen völlig außer Acht gelassen habe das Verwaltungsgericht ferner den Umstand, dass das gegen die Antragstellerin geführte Strafverfahren von der zuständigen Staatsanwaltschaft am 18. August 2022 gemäß § 31a BtMG eingestellt worden sei. Die Staatsanwaltschaft habe demgemäß lediglich wegen geringer Schuld von der Strafverfolgung der Antragstellerin abgesehen und das Ermittlungsverfahren gerade nicht nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Bei einer Einstellung nach § 31a BtMG habe es ebenso wie im Falle einer Einstellung nach § 153 StPO keiner weiteren eigenständigen strafrechtlichen Ermittlung mehr bedurft. In diesem Zusammenhang sei anzumerken, dass die Antragstellerin – auch wenn es ihr als Beschuldigte in einem Strafverfahren freistehe, sich zu der Sache zu äußern – im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens unmittelbar von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht habe und sich nicht zur Sache habe äußern zu wollen.
Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, sie – die Antragsgegnerin – hätte die Beamten auffordern müssen, zur Aussage der Antragstellerin Stellung zu nehmen, stelle einen unzulässigen Zirkelschluss dar. Denn im Umkehrschluss müsste sich dann auch die Antragstellerin fragen lassen, aus welchen Gründen sie gegenüber der Staatsanwaltschaft der Einstellung nach § 31a BtMG nicht widersprochen habe, um dies zumindest aktenkundig zu machen. Offensichtlich habe diese die Einstellung des Strafverfahrens hingenommen, obwohl sie um die Bedeutung dieser Form der Einstellung gewusst habe. Gemäß den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft P. sei aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes der Straftatbestand des § 29 Abs. 1 BtMG durch die Antragstellerin erfüllt gewesen. Mit Verfügung vom 18. August 2022 habe die Staatsanwaltschaft lediglich gemäß § 31a BtMG von der weiteren Verfolgung abgesehen.
Die eigene Sachverhaltsauswertung des Verwaltungsgerichts stehe im offensichtlichen Widerspruch zu den Feststellungen der Polizisten. In dem Vermerk des PK D. vom 5. August 2022 werde unter anderem ausgeführt:
„[…] beim Einfahren in die Anlage konnte am dort gelegenen Spielplatz auf einer Bank sitzend eine weibliche Person festgestellt werden. Durch N., PK-A und E. konnte beobachtet werden, wie besagte Person beim Erblicken der Streife mit ausgestrecktem, linken Arm einen Gegenstand hinter sich in eine Hecke warf und unmittelbar im Anschluss eine Zigarette anzündete. Die Person saß alleine auf der Bank. Während der Anfahrt zu der Person befand sich niemand in derem direkten Umfeld oder entfernte sich aus diesem. Beim Herantreten an die Person konnte deutlicher Cannabis Geruch wahrgenommen werden. […] Bei der Absuche nach dem von Frau B. weggeworfenen Gegenstand konnte durch N., PK-A in der Hecke auf dem Boden unmittelbar hinter ihr liegend ein noch rauchender Joint aufgefunden […] werden. […]“.
Ungeachtet dessen gingen derartige Sachverhaltserwägungen des Verwaltungsgerichts im Wege eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens über den Rahmen eines solchen hinaus.
Schließlich könne sie sich – entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts – auf die im Bescheid angeführte obergerichtliche Rechtsprechung berufen. Danach könne ein die Entlassung des Widerrufsbeamten rechtfertigender Eignungsmangel auch durch Rechtsverstöße begründet werden, die nicht zu einer strafrechtlichen Verurteilung geführt hätten, sondern bei denen das Ermittlungsverfahren eingestellt worden sei. Entscheidend sei die Art der Einstellung des Ermittlungsverfahrens und der sich letztlich daraus ergebende Umfang an die geforderte Ermessensübung.
2. Dieses Beschwerdevorbringen greift durch. Die streitgegenständliche Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 28. April 2023 ist rechtmäßig und beruht insbesondere auf einem zutreffend und hinreichend ermittelten Sachverhalt.
a) Polizeivollzugsbeamtinnen bzw. Polizeivollzugsbeamte des Bundes auf Widerruf können nach § 2 BPolBG i. V. m. § 37 Abs. 1 Satz 1 BBG jederzeit entlassen werden, d. h. zu jedem Zeitpunkt und ohne Bindung an bestimmte Entlassungstatbestände. Das Gesetz räumt dem Dienstherrn damit einen weiten Ermessensspielraum ein, wobei die Entlassung allerdings anerkanntermaßen nicht willkürlich erfolgen darf, sondern von sachlichen Erwägungen getragen sein muss. Ausreichend sind insoweit aber bereits begründete Zweifel an der persönlichen – damit u. a. auch: charakterlichen – oder fachlichen Eignung der Beamtin auf Widerruf oder des Beamten auf Widerruf für das angestrebte Amt oder die angestrebte Laufbahn, weshalb die Entlassung auch nicht von dem Nachweis eines konkreten Dienstvergehens abhängig ist. Zusätzlich beschränkt wird das Entlassungsermessen in den Fällen des § 37 Abs. 2 Satz 1 BBG. Nach dieser Vorschrift soll Beamtinnen auf Widerruf und Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst – dieses Merkmal trifft auf die Antragstellerin zu – Gelegenheit gegeben werden, den Vorbereitungsdienst abzuleisten und die Prüfung abzulegen. Die Entlassung ist in diesem Fall daher aus Gründe der Fürsorge nur ausnahmsweise statthaft, nämlich aus Gründen, die mit dem Sinn und Zweck des Vorbereitungsdienstes im Einklang stehen. Insoweit genügen jedoch ernsthafte Zweifel daran, dass die Beamtin bzw. der Beamte das Ziel des Vorbereitungsdienstes, nämlich den Erwerb der Befähigung für die angestrebte Beamtenlaufbahn erreichen kann.
Zum Ganzen vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1981– 2 C 48.78 –, juris, Rn. 20 f. m. w. N., sowie Beschlüsse vom 26. Januar 2010 – 2 B 47/09 –, juris, Rn. 6, und vom 4. Juli 2022 – 2 B 5.22 –, juris, Rn. 9; ferner etwa Sauerland, in: Brinktrine/Schollendorf, BeckOK Beamtenrecht Bund, 30. Edition, Stand: 15. Juli 2023, BBG § 37 Rn. 5, 8 und 8a.1, sowie Günther, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: September 2023, BBG 2009 § 37 Rn. 7 und 11.
Für die Beurteilung der – hier inmitten stehenden – charakterlichen Eignung ist die prognostische Einschätzung entscheidend, inwieweit der Bewerber der von ihm zu fordernden Loyalität, Aufrichtigkeit, Zuverlässigkeit, Fähigkeit zur Zusammenarbeit und Dienstauffassung gerecht werden wird. Dies erfordert eine wertende Würdigung aller Aspekte des Verhaltens des Einstellungsbewerbers, die einen Rückschluss auf die für die charakterliche Eignung relevanten persönlichen Merkmale zulassen, und schließt nicht aus, dass sich die begründeten Zweifel an der charakterlichen Eignung auch aus einem einmaligen Fehlverhalten ergeben können, wenn dieses die charakterlichen Mängel hinreichend deutlich zu Tage treten lässt.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Juli 2022– 2 B 5.22 –, juris, Rn. 9, und vom 20. Juli 2016 – 2 B 17.16 –, juris, Rn. 26; siehe auch Urteil vom 25. Januar 2001 – 2 C 43/99 –, juris, Rn. 23.
Dabei kann ein die Entlassung des Widerrufsbeamten rechtfertigender Eignungsmangel auch durch Rechtsverstöße begründet werden, die nicht zu einer strafrechtlichen Verurteilung geführt haben, sondern bei denen das Ermittlungsverfahren eingestellt wurde. Der Dienstherr darf (nachgewiesene) Sachverhalte mit strafrechtlicher Relevanz grundsätzlich nicht ausblenden, nur weil sie zu keiner strafrechtlichen Verurteilung geführt haben.
Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 9. Januar 2020 – 1 B 2155/19 –, juris, Rn. 34; Bay. VGH, Beschluss vom 2. Mai 2019 – 6 CS 19.481 –, juris, Rn. 17; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 26. März 2018 – OVG 4 S 19.18 –, juris, Rn. 6.
Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen gemäß § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Nach § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht in diesen Fällen auch, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen nicht oder nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2023 – 1 B 1014/22 –, juris, Rn. 12.
Die Ermessensentscheidung ist in der Regel nur dann rechtmäßig, wenn die Behörde den entscheidungserheblichen und für eine sachgemäße Wahrnehmung der Letztverantwortlichkeit maßgeblichen Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und in ihre Erwägungen eingestellt hat. Hat die Behörde wesentliche Umstände übersehen oder konnte sie diese noch nicht berücksichtigen und kommt es nicht zu einer Nachbesserung im gerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO, führt dies wegen Ermessensfehlgebrauchs zur Rechtswidrigkeit der Ermessensentscheidung.
Vgl. Riese, in: Schoch/ Schneider, Verwaltungsrecht, 43. EL August 2022, VwGO § 114 Rn. 54 m. w. N.
b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die streitgegenständliche Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 28. April 2023 nicht ermessenfehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat den entscheidungsrelevanten Sachverhalt – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – zutreffend und hinreichend ermittelt.
In dem Entlassungsbescheid vom 28. April 2023 (Bescheidabdruck, Seite 4) bezieht sich die Antragsgegnerin zur Begründung maßgeblich auf die „Überzeugung der eingesetzten Polizeistreife der Landespolizei O. und der zuständigen Staatsanwaltschaft P.“. Danach habe die Antragstellerin „in einer Parkanlage in der F.-straße in P. einen Joint geraucht“.
Der hiernach tragenden Annahme der Antragsgegnerin (so wörtlich auch Seite 3 der Beschwerdebegründung, letzter Absatz), dass gemäß „den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft P. (…) aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes somit der Straftatbestand des § 29 Abs. 1 BtMG durch die Antragstellerin erfüllt“ gewesen sei, liegt – anders als vom Verwaltungsgericht angenommen – eine zutreffende Vorstellung über den Bedeutungsgehalt einer Verfahrenseinstellung nach § 31a BtMG zugrunde. Die Antragsgegnerin hat im Rahmen ihrer Entscheidung über die Entlassung der Antragstellerin aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf (zu Recht) entscheidungs- und ermessenstragend darauf abgestellt, dass die Antragstellerin nachweislich eine strafbare Handlung vorgenommen hat. In der Entlassungsverfügung kommt dies an anderer Stelle etwa dadurch zum Ausdruck, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin als maßgebliche Pflichtverletzung vorhält (vgl. Entlassungsbescheid vom 28. April 2023, Bescheidabdruck, Seite 5 oben), dass ihr „Verhalten (…) neben der Strafbarkeit zugleich ein außerdienstliches Dienstvergehen von erheblichem Gewicht“ (Hervorhebung durch den Senat) darstelle. Entsprechendes gilt für die Formulierung, nach der ein „unstreitig festgestellter Besitz von Marihuana“ bei der Antragstellerin vorliegt (vgl. Entlassungsbescheid vom 28. April 2023, Bescheidabdruck, Seite 6, zweiter Absatz).
aa) Dies steht keineswegs in Widerspruch zur Verfahrenseinstellung nach § 31a BtMG, sondern entspricht im Gegenteil dem Bedeutungsgehalt einer derartigen Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft.
Die Vorschrift ist § 153 StPO nachgebildet und verzichtet im Vergleich hierzu lediglich generell auf das Erfordernis einer gerichtlichen Zustimmung zur Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft. Die Norm stellt im Betäubungsmittelrecht – ausgehend von den diesbezüglichen Begründungen im Gesetzgebungsverfahren – eine Spezialvorschrift (lex specialis) gegenüber der im allgemeinen Strafprozessrecht gegebenen Möglichkeit der Einstellung des Verfahrens nach § 153 StPO dar.
Vgl. BT-Drs. 104/91, S. 7 f. bzw. BT-Drs. 12/394, S. 6 (zu Nr. 3); Aulinger, Rechtsgleichheit und Rechtswirklichkeit bei der Strafverfolgung von Drogenkonsumenten: Die Anwendung von § 31a BtMG im Kontext anderer Einstellungsvorschriften, 1997, S. 5, 46 und 58; Heinrich/van Bergen, Grundzüge des deutschen Betäubungsmittelstrafrechts und seine Entkriminalisierungstendenzen, in: JA 2019, 321 (326).
Insoweit ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt: Die Einstellung nach § 153 StPO beendet das Strafverfahren ohne Schuldspruch. Sie erfolgt in der Regel in einem Stadium, in dem die gesetzlichen Voraussetzungen der Schuldspruchreife noch nicht vorliegen. Deshalb verlangt das Gesetz nicht eine– regelmäßig unzulässige – Schuldfeststellung, sondern das hypothetische Urteil, dass „die Schuld des Täters als gering anzusehen wäre“. Damit setzt es voraus, dass durch das Verfahren bis zur Einstellung ein Tatverdacht nicht ausgeräumt worden ist. Nur fortbestehender Tatverdacht kann die verfahrensrechtliche Grundlage für die vom Gesetz geforderte hypothetische Schuldbeurteilung bilden. Daraus folgt: Die Einstellung lässt die Schuldfrage offen; der Angeschuldigte wird weder schuldig gesprochen noch in einer dem Freispruch vergleichbaren Weise rehabilitiert.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1990 – 2 BvR 254/88 –, juris, Rn. 44 f.; siehe auch (dort bezogen auf § 31a BtMG) Heinrich/van Bergen, Grundzüge des deutschen Betäubungsmittelstrafrechts und seine Entkriminalisierungstendenzen, in: JA 2019, 321 (326).
Entsprechendes gilt auch für die speziellere Vorschrift des § 31a BtMG. Die Norm verlangt nicht, dass die Schuld nachgewiesen ist. Vielmehr genügt in Anbetracht der (insoweit) konjunktivischen Formulierung des Gesetzeswortlauts, dass die Schuld als gering anzusehen wäre. Für die Tat muss also lediglich eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehen (hypothetische Schuldbeurteilung).
Vgl. Aulinger, Rechtsgleichheit und Rechtswirklichkeit bei der Strafverfolgung von Drogenkonsumenten: Die Anwendung von § 31 a BtMG im Kontext anderer Einstellungsvorschriften, 1997, S. 45; Weber, in: Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl. 2021, § 31a Rn. 31; Patzak, in: Patzak/ Volkmer/Fabricius, BtMG, 10. Aufl. 2022, § 31a Rn. 31.
Der Vorteil der Opportunitätsvorschriften für den Angeklagten liegt darin, dass er sich nicht mehr dem Strafprozess stellen und für seine Handlungen verantworten muss. Andererseits erlangt er durch dieses Ende des Prozesses auch keinen Freispruch. Der unschuldige Angeklagte hat mit einer Einstellung somit auch nicht die Möglichkeit, seine Unschuld gerichtlich feststellen zu lassen. § 31 a BtMG eröffnet nur die Möglichkeit der Einstellung für Verfahren in Betäubungsmittel-Strafsachen.
Vgl. Heinrich/van Bergen, Grundzüge des deutschen Betäubungsmittelstrafrechts und seine Entkriminalisierungstendenzen, in: JA 2019, 321 (326).
Allerdings setzt § 31 a BtMG – anders als § 153 StPO – sehr wohl tatbestandlich voraus, dass die Tat(begehung) in tatsächlicher Hinsicht erwiesen ist. § 31a Abs. 1 Satz 1 BtMG verlangt als tatbestandliche Voraussetzung wörtlich u. a., dass „der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge (…) erwirbt (…) oder besitzt“. Diese Formulierung steht im Gegensatz zu der die Schuld betreffenden Formulierung gerade nicht im Konjunktiv.
Vgl. Weber, in: Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl. 2021, § 31a Rn. 28; ferner vorausgesetzt bei Patzak, in: Patzak/ Volkmer/Fabricius, BtMG, 10. Aufl. 2022, § 31a Rn. 131 („Der Beschuldigte wird darüber unterrichtet, dass er gegen das BtMG verstoßen hat und von der Strafverfolgung abgesehen wird.“); a. A. offenbar: Aulinger, Rechtsgleichheit und Rechtswirklichkeit bei der Strafverfolgung von Drogenkonsumenten: Die Anwendung von § 31 a BtMG im Kontext anderer Einstellungsvorschriften, 1997, S. 45.
bb) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen konnte die Antragsgegnerin für ihre Schlussfolgerung in der Entlassungsverfügung vom 28. April 2023, die Antragstellerin habe (erwiesenermaßen) „tatbestandsmäßig“ – so die deutliche Formulierung im letzten Absatz auf Seite 6 dieser Verfügung – (und rechtswidrig) eine Straftat bzw. ein außerordentliches Dienstvergehen von erheblichem Gewicht begangen, an die Überzeugung der Ermittlungsbehörden von der Tatbegehung, die der Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft nach § 31a BtMG zugrunde gelegen hat, anknüpfen. Zu Recht hat die Antragsgegnerin in der Folge angenommen, dass ein „unstreitig festgestellter Besitz von Marihuana“ bei der Antragstellerin erwiesen ist (vgl. Entlassungsbescheid vom 28. April 2023, Bescheidabdruck, Seite 6, zweiter Absatz).
Soweit sich die Antragsgegnerin ferner (mangels Einlassung der Antragstellerin als Beschuldigter) wie schon die Staatsanwaltschaft auf den detaillierten polizeilichen Vermerk über das (danach offensichtliche) Tatgeschehen stützt, ist dies in der Sache ebenfalls nicht zu beanstanden. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin auch gegenüber der Entlassungsbehörde keine (nachvollziehbaren) Einwände gegen die Annahme ihres tatbestandsmäßigen Verhaltens bzw. die Angaben der beiden Polizeibeamten erhoben hat. Neben der Vorlage eines ungeeigneten Abstinenznachweises (zu dieser nicht zu beanstandenden Bewertung durch die Antragsgegnerin vgl. Entlassungsverfügung Seite 6, vierter Absatz, und Beiakte Heft 1, Bl. 58) hat sie im Wesentlichen nur behauptet (siehe Schriftsatz vom 22. Dezember 2022, vgl. Beiakte Heft 1, Bl. 39 ff., 41), der Joint sei von jemand anderem an den Fundort geworfen worden, der zwischen den beiden Bänken (im Gebüsch) gelegen habe. Diese Behauptung erweist sich im Ergebnis erkennbar als bloße Schutzbehauptung. Sie steht nämlich in klarem Widerspruch zu dem nicht erkennbar mit einer Belastungstendenz formulierten Polizeivermerk, nach dessen Inhalt die beiden Beamten eine Wurfbewegung der Antragstellerin beobachtet haben, im Umkreis von rund 10 Metern keine andere Person anwesend gewesen ist, der Joint (der aus sitzender Position heraus keinesfalls auch nur fünf Meter weit hätte geworfen werden können) nach dem Vermerk „unmittelbar hinter“ der Antragstellerin aufgefunden wurde und noch geraucht hat und wonach schließlich bei dem Herantreten an die Antragstellerin deutlicher Cannabis-Geruch zu bemerken gewesen ist. Auffallend ist in diesem Zusammenhang im Übrigen die zur Entlastung gedachte, aber ein schlechtes Licht auf die Antragstellerin werfende und zu der polizeilichen Darstellung des Sachverhalts gut passende Angabe der Antragstellerin (Beiakte Heft 1, Bl. 41), sie habe sich (abends um 21:30 Uhr) an einem „'bekannten' Drogentreff“ aufgehalten, der daher auch schwerpunktmäßig bestreift werde.
Insofern kommt dem Umstand keine Bedeutung zu, dass die Antragsgegnerin keine weiteren Ermittlungen, sofern diese überhaupt noch möglich gewesen wären, der Landespolizei veranlasst oder solche selbst vorgenommen hat, etwa durch Auswertung des – sofern noch vorhandenen – sichergestellten Joints. Dem zuvor dargestellten Bedeutungsgehalt einer Einstellung nach § 31a BtMG entspricht es, wenn die Antragsgegnerin entscheidungstragend auf die Überzeugung der zuständigen Staatsanwaltschaft abstellt, nach der die Antragstellerin Betäubungsmittel zum Eigengebrauch in geringer Menge (erworben und) jedenfalls besessen hat.
Dabei kommt es auch nicht darauf an, dass die Antragstellerin bei einer Einstellung nach § 31 a BtMG kein eigenes Wahlrecht hat bzw. ihr keine ordentlichen Rechtsbehelfe zur Verfügung steht. Es handelt sich zwar nicht um eine materielle Vorschrift, deren Anwendung im Wege einer Berufung oder Revision überprüft werden könnte wie § 29 Abs. 5 BtMG, sondern eine Verfahrensvorschrift. Die Entscheidung der Staatsanwaltschaft ist gerichtlich nicht überprüfbar. Einwendungen können nur als Dienstaufsichtsbeschwerde erhoben werden.
Vgl. Patzak, in: Patzak/Volkmer/Fabricius, BtMG, 10. Aufl. 2022, § 31a Rn. 135.
Jedenfalls im Rahmen des Entlassungsverfahrens hat die Antragstellerin aber die Gelegenheit gehabt, sich substanziell zu den erhobenen Vorwürfen zu äußern und den im Rahmen der Einstellung des Ermittlungsverfahrens zugrunde gelegten Erkenntnissen der Staatsanwaltschaft (mindestens nachvollziehbar) entgegenzutreten. Da sie dies – wie ausgeführt – nicht getan hat, war die Antragsgegnerin nicht gehindert, ihre Entscheidung unmittelbar auf die Überzeugung der Staatsanwaltschaft von der Tatbegehung zu stützen, die ihrerseits wiederum maßgeblich auf den Feststellungen der Polizeibeamten beruht.
Einer – von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren ausdrücklich angeregten – Beiziehung der Ermittlungsakte im Beschwerdeverfahren zur Aufklärung der Feststellungen der Polizeibeamten vor Ort bedurfte es mit Blick auf das Vorstehende nicht.
c) Auch die vom Verwaltungsgericht angenommene Widersprüchlichkeit der Ausführungen (Beschlussabdruck, Seite 4) ist nach dem Vorstehenden nicht gegeben. In der Entlassungsverfügung war, anders als in der erstinstanzlichen Entscheidung angenommen, gerade keine weitere Differenzierung notwendig, ob dem Beamten ein (nachgewiesenes) strafbares Verhalten vorzuwerfen ist oder ob lediglich der Verdacht einer Straftat vorliegt. Die Entlassungsbehörde ist nämlich in ihren konkreten, nicht nur Obersätze referierenden Ausführungen einheitlich von der tatbestandlichen Verwirklichung eines Delikts nach § 29 BtMG (Entlassungsverfügung Seite 4, dritter Absatz, Zeile 4; ferner Entlassungsverfügung, Seite 6, zweiter Absatz: „Allein durch den Besitz von Marihuana verstießen Sie gegen § 29 BtMG“) bzw. von einem erwiesenen Sachverhalt „mit strafrechtlicher Relevanz“ ausgegangen (Entlassungsverfügung Seiten 4 f. – erst Obersatz, dann – auf Seite 5 oben – konkret: „Strafbarkeit“).
d) Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin wegen der erwiesenen tatbestandlichen Verwirklichung eines Delikts nach § 29 BtMG aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf zu entlassen, ist schließlich auch in der Sache nicht zu beanstanden. In diesem Verhalten liegt ohne Zweifel ein tauglicher und für sich genommen bereits hinreichender (sachlicher) Entlassungsgrund im Sinne des § 2 BPolBG i. V. m. § 37 Abs. 1 Satz 1 BBG, weil begründete Zweifel an der charakterlichen Eignung der Antragstellerin für den Polizeivollzugsdienst bestehen.
Es leuchtet ohne Weiteres ein, dass der festgestellte Besitz von Marihuana, wie in der Entlassungsverfügung (Seiten 5 f.) ausführlich dargelegt, im eklatanten Widerspruch zu den Aufgaben einer angehenden Polizeivollzugsbeamtin steht, deren Aufgabe es ist, Straftaten aufzuklären, zu verhüten und zu verfolgen. Es bestehen auch keine Bedenken gegen die weitere Schlussfolgerung, dass die Antragstellerin durch den Verstoß gegen § 29 BtMG das Vertrauen Ihres Dienstherrn in ihre Person, welche die Aufgabe hat, Verstöße u. a. gegen das Betäubungsmittelgesetz abzuwenden und zu verhindern, zerstört und sich deshalb als charakterlich ungeeignet für den Beruf eines Polizeivollzugsbeamten erwiesen hat. Nachvollziehbar und inhaltlich überzeugend ist in diesem Zusammenhang auch die Annahme, dass es für die Antragstellerin mit den Verpflichtungen einer (angehenden) Polizeibeamtin durchweg unvereinbar sei, wenn sie, wenngleich außerhalb des Dienstes, gegen Strafvorschriften verstoße, die wichtige Gemeinschaftsbelange schützen sollten und damit einem besonderen staatlichen Anliegen dienten. In derartigen Fällen sei anzunehmen, dass das Vertrauen des Dienstherrn in seinen Beamten, der die Aufgabe habe, Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz wegen der genannten Gefahren abzuwenden und zu verhindern, zumindest empfindlich gestört sei, wenn der Beamte diese Aufgabe nicht erfülle bzw. im Gegenteil, mit seinem Verhalten Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz fördere und somit die abzuwehrenden Gefahren steigere.
Dass die charakterliche Eignung eines (angehenden) Polizeibeamten in solchen Fällen durchgreifenden Zweifeln unterliegt, ist offensichtlich und wird weder durch das Vorbringen der Antragstellerin im Verfahren erster Instanz noch im Beschwerdeverfahren auch nur ansatzweise in Zweifel gezogen.
Auf die weitergehende Feststellung in der Entlassungsverfügung (Seite 6), dass die Antragstellerin nicht mehr die zwingend erforderliche Zuverlässigkeit für den Umgang mit Schusswaffen und zum Führen von Dienstfahrzeugen im Polizeivollzugsdienst erfülle, weil schon der gelegentliche Konsum von Tetrahydrocannabinol (THC) zu Konzentrationsstörungen, fehlender Selbsteinschätzung, Wahrnehmungsstörungen und gestörter motorischer Koordination führe, kommt es vor diesem Hintergrund nicht entscheidend an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf einer (entsprechenden) Anwendung der §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 (Dienstverhältnis auf Widerruf), Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Rechtsschutzsuchenden nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Einleitung der jeweiligen Instanz (hier: Beschwerdeerhebung am 6. Juli 2023) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte des Bundes geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das innegehabte Amt im Kalenderjahr der Einleitung der Instanz zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist, da ein Dienstverhältnis auf Widerruf in Rede steht, zunächst gemäß § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG um die Hälfte zu reduzieren und sodann, da nur eine vorläufige Regelung begehrt wird, die die Hauptsache nicht vorwegnimmt, noch einmal zu halbieren.
Zu Letzterem vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2020 – 1 B 1640/19 –, juris, Rn. 22 f. m. w. N.
Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des von der Antragstellerin angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 7 BBesO bei Zugrundelegung des aktuell maßgeblichen Anwärtergrundbetrags für den mittleren Dienst nach Anlage VIII zu § 61 BBesG für das maßgebliche Jahr 2023 auf 15.688,08 Euro (monatlich 1.307,34 Euro). Ein Viertel dieses Betrages (3.922,02 Euro) entspricht dem festgesetzten Streitwert.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung gemäß § 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 BPolBG
§ 31a BtMG
§ 153 StPO
§ 2 BPolBG
§ 40 VwVfG
§ 153 StPO
§ 31a BtMG
§ 31 a BtMG
§ 29 BtMG
§ 29 BtMG
§ 61 BBesG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 37 Abs. 1 BBG
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 29 Abs. 1 BtMG
§ 37 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 37 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 29 Abs. 1 BtMG
§ 31a Abs. 1 Satz 1 BtMG
§ 29 Abs. 5 BtMG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 C 48.78
2 B 47/09
2 B 5.22
2 B 17.16
2 C 43/99
1 B 2155/19
6 CS 19.48
4 S 19.18
1 B 1014/22
2 BvR 254/88
1 B 1640/19