Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-17, Aktenzeichen 23 K 4732/20
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:0517.23K4732.20.00

Tenor:
Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird es eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 3/4 und die Beklagte und die Beigeladenen zu 1/4.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch den jeweiligen Kostengläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer der Liegenschaft „J. 00“ (G01) und des sog. Pförtnerhauses (Flur N01, Flurstück N02) sowie Miteigentümer des Flurstücks N03, auf dem Teile der alten Immunitätsmauer stehen.
Die Beigeladenen sind Eigentümer des nördlich angrenzenden Grundstücks G02 unter der Anschrift X.-straße 0, 00000 I..
Die Beklagte erteilte den Beigeladenen am 5. September 2018 eine Baugenehmigung für den Umbau eines Einfamilienhauses (Änderung Dachgeschoss, Errichtung Wintergarten, Überdachung, Balkon sowie Abstellraum mit Carport und Erweiterung der bestehenden Garage).
Gegen diese Genehmigung hat der Kläger am 1. März 2019 Klage erhoben, die das Gericht mit Urteil vom 4. Mai 2022 (23 K 1293/19) abgewiesen hat. Der hiergegen gestellte Antrag auf Zulassung der Berufung wird beim OVG NRW unter dem Aktenzeichen 7 A 1248/22 geführt. Gegenstand des Verfahrens ist unter anderem die Geländehöhe im Grenzverlauf und ausgehend hiervon die Einhaltung von Abstandflächenvorschriften.
Der Kläger stellte bei der Beklagten am 29. Mai 2020 einen Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Beigeladenen. Dabei beanstandete er, dass die Beigeladenen eine Geländeanschüttung von mindestens 80 cm vorgenommen hätten. Diese sei im Landschaftsschutzgebiet unzulässig. Ferner rügte er den von den Beigeladenen errichteten Zaun. Die Zaunanlage sei gemessen vom bisherigen Bodenniveau mindestens 2,50m hoch. Sie überrage die historische Immunitätsmauer in unmittelbarer Nähe beträchtlich und beeinträchtige das historische Gesamtbild negativ. Auch könnten wegen des zu geringen Abstandes des Zaunes auf dem Grundstück der Beigeladenen und der Immunitätsmauer dort keine Restaurierungsarbeiten mehr ausgeführt werden. An der östlichen Grundstücksseite zum sog. Pförtnerhaus hin sei auf die unzulässige Geländeerhöhung nochmals eine Drahtzaunanlage von 2,25m aufgesetzt, so dass ein regelrechter Ghetto-Eindruck entstehe.
Unter dem 9. Juni 2020 informierte die Beklagte die Beigeladenen über diesen Antrag. Die Beklagte gab den Beigeladenen nach Anhörung mit Verfügung vom 27. Juli 2020 auf, die Einfriedung, die an der höchsten Stelle die genehmigte Höhe von 2m um 0,30m und an der niedrigsten Stelle um 0,13m überschreite, zurückzubauen.
Mit Verfügung vom 27. Juli 2020 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab. Die gerügte Aufschüttung betreffe den Innenbereich. Hier liege die Aufschüttung laut Lageplan an der höchsten Stelle bei 0,30 m. Sie sei auf einer Fläche von weniger als 30 m2 erfolgt. Die Aufschüttung sei somit genehmigungsfrei.
Südlich seien augenscheinlich nur geringfügige Anpassungen im Rahmen der Gartenmodellierung vorgenommen worden. Da die Landschaftsschutzbehörde hier keine Nebenbestimmung vorgenommen habe, sei davon auszugehen, dass es sich um eine Anpassung ohne Relevanz handele.
Soweit die Einfriedung im Außenbereich (südwestlicher Bereich) liege, sei eine Genehmigung für eine Einfriedung von 2m Höhe beantragt und erteilt worden. Soweit diese Höhe überschritten worden sei, sei ein Rückbau auf das zulässige Maß veranlasst worden.
Südöstlich liege das Vorhaben der Beigeladenen im Innenbereich. Hier sei die höchstzulässige Grenze der Einfriedung von 2m an der höchsten Stelle um 0,28m und an der niedrigsten Stelle um 0,16m überschritten worden. Dieser Nachbarrechtsverstoß rechtfertige indes kein Einschreiten, da sich auf dem Grundstück des Klägers mit dem Pförtnerhaus eine bauliche Anlage in 0,30m Entfernung befinde, die in vergleichbarer Weise die Abstandflächen verletze.
Da der Antragsgegenstand nicht teilbar sei, sei der Antrag insgesamt zurückzuweisen.
Der Kläger hat gegen den am 31. Juli 2020 zugestellten Bescheid am 31. August 2021 Klage erhoben. Ausweislich einer Vermessung durch den Sachverständigen Z. sei die natürliche Geländeoberfläche erheblich angehoben worden Der Kläger macht geltend, durch Geländeaufschüttungen im westlichen und südwestlichen Teil mit einem Abstand von 0,28 bis 0,8m zur dort befindlichen Immunitätsmauer liege die errichtete Stabdrahtzaunanlage mindestens 2,5m über der natürlichen Geländeoberfläche.
Durch die Aufschüttung werde die Möglichkeit der Einsichtnahme auf sein Grundstück erhöht und damit der gebotene Sozialabstand verletzt.
Der Kläger rügt insbesondere, dass Ausgangspunkt für die Ermittlung der maßgeblichen Geländehöhe nicht die Höhe zu Beginn der Baumaßnahme sein könne. Da es sich um einen Um- und nicht um einen Neubau handele, müsse auf die Geländehöhe abgestellt werden, die im Zeitpunkt des ursprünglichen Neubaus und nicht der als „Umbau“ deklarierten Baumaßnahme bestanden habe. Insofern seien die alten Bauunterlagen beizuziehen.
Die Beigeladenen hätten die natürliche Geländeoberfläche im Landschaftsschutzgebiet durch 2 Aufschüttungen um mindestens 1,25m erhöht und auf dieser Erhöhung den Zaun errichtet. So habe eine amtliche Grenzvermessung und Freilegung des auf dem Flurstück N02 befindlichen Grenzsteins durch den öffentlich bestellten Vermessungsingenieur Dipl.-Ing. Z. vom 16. Dezember 2020 ergeben, dass bereits die Eltern der Beigeladenen das Gelände ca. 25 Jahre zuvor um 0,50m aufgeschüttet hätten. Auf diese Aufschüttung hätten die Beigeladenen eine weitere Aufschüttung von 0,75m aufgebracht. Diese verlaufe im Abstand von ca. 1,20m von der Westseite des Pförtnerhauses und erstreckte sich auf das als Landschaftsschutzgebiet ausgewiesene Gartengelände um 0,75m erhöht. Anders als von der Beklagten angegeben, betreffe die Anschüttung eine Fläche von mehr als 1000 m2.
Während des Laufes des gerichtlichen Verfahrens, im Oktober 2020, haben die Beigeladenen den Zaun gekürzt sowohl im südwestlichen als auch im südöstlichen Bereich gekürzt.
Der Kläger meint, dass der Zaun aufgrund der Geländeanschüttung auch nach Kürzung der reinen Zaunhöhe auf ca. 2m von der ursprünglichen Geländeoberfläche mit einer unzulässigen Gesamthöhe von 3,25m (2m + 1,25m) aufrage.
Nach der Kürzung des Zaunes an der südwestlichen Grundstücksgrenze hat der Kläger das Verfahren insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Dem hat sich die Beklagte angeschlossen.
Der Kläger beantragt nunmehr noch,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 27. Juli 2020 zu verpflichten, gegen die Geländeanschüttung auf dem Grundstück der Beigeladenen sowie die Einfriedung im südöstlichen Grundstücksbereich bauaufsichtlich einzuschreiten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte führt aus, die Aufschüttung sei baugenehmigungsfrei. Sie betrage an der südöstlichen Grenze an der höchsten Stelle 0,30m und überschreite augenscheinlich die Grundfläche von 30m2 nicht.
Soweit die Beigeladenen die Einfriedung abweichend von der Baugenehmigung teilweise zu hoch errichtet hätten, sei ihnen bauordnungsrechtlich der Rückbau aufgegeben worden. Allerdings könne sich der Kläger gegen die Einfriedung im südöstlichen Bereich im Umfang von 0,28m an der höchsten und 0,16m an der niedrigsten Stelle nicht wehren, da er mit seinem Vorhaben einen vergleichbaren Abstandflächenverstoß begehe. So sei das Pförtnerhaus abweichend von der am 16. Juni 1997 erteilten Baugenehmigung ausgebaut worden. Insoweit sei gegen den Kläger eine Beseitigungsverfügung erlassen worden, die Gegenstand der Verfahrens 23 K 6074/21 und 23 L 2126/21 sei. Zudem stelle der Zaun keine Störung des Sozialabstands dar. Gleichwohl sei auch insoweit der Rückbau der Einfriedung angeordnet und im Oktober 2020 vollzogen worden.
Des Weiteren tritt die Beklagte dem Vorbringen des Klägers zur Verletzung des Denkmalwertes seiner Liegenschaften entgegen. Diese seien nicht durch eine wirksame Denkmalsatzung geschützt. Nach einer Kürzung des Zaunes auf das zulässige Maß könne von einer Beeinträchtigung des Denkmalwertes nicht die Rede sein.
Die Beigeladenen beantragen ebenfalls,
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten im vorliegenden Verfahren sowie des Parallelverfahrens 23 K 1293/19 nebst dem Eilverfahren 23 L 1943/19 sowie die von der Beklagten in den genannten Verfahren vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten das Verfahren – bezogen auf die Höhe des südwestlich errichteten Zaunes – für erledigt erklärt haben, war das Verfahren einzustellen.
Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf ein bauordnungsbehördliches Einschreiten aus der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage nach § 58 Abs. 2 Satz 1, 2 i.V.m. § 82 Satz 2 BauO NRW 2018 (vormals § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW a.F.) ebenso wenig zu, wie ein Anspruch auf eine erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein derartiges Einschreiten.
Nach § 58 Abs. 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Gemäß § 82 BauO NRW kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.
Ein Nachbar hat nur dann einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten, wenn die streitige bauliche Anlage nicht durch eine bestandskräftige Baugenehmigung gedeckt ist, gegen Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind und er seine Nachbarrechte nicht verwirkt hat.
Auf der Rechtsfolgenseite muss eine Ermessenreduzierung dahin vorliegen, dass allein das begehrte Einschreiten rechtmäßig ist. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des OVG NRW, dass das Entschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde in aller Regel auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert ist, wenn die Baurechtswidrigkeit einer Anlage auf der Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Rechts beruht,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. März 2012 – 2 A 2732/10 –, juris, Rn. 29 f. m.w.N.; Urteil vom 25. Oktober 2010 – 7 A 290/09 –, juris, Rn. 28 zum Abstandflächenverstoß; Urteil vom 22. August 2005 – 10 A 3611/03 –, juris, Rn. 35.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat der Kläger hier keinen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten der Beklagten gegen die Beigeladenen.
Dies gilt zunächst in Bezug auf das Geländeniveau. Soweit eine Anhebung des Geländeniveaus vorgenommen worden ist, hält sich diese im zulässigen Rahmen des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BauO NRW. Danach lösen bauliche Anlagen, die höher als 1 m über der Geländeoberfläche liegen und die geeignet sind, von Menschen betreten zu werden, Abstandflächen aus. Hier beläuft sich die Geländeanhebung durch die konkrete Baumaßnahme auch nach dem Vortrag des Klägers auf bis zu 0,80 m und liegt damit unter einem Meter. Eine Verletzung von Nachbarrechten infolge eines Abstandflächenverstoßes ist daher nicht gegeben.
Nicht gefolgt werden kann insoweit der Auffassung des Klägers, maßgeblich sei die Geländeoberfläche, die vor der Durchführung des Bauvorhabens der Eltern der Beigeladenen bestanden hätten, also die Geländehöhen der alten bestandkräftigen Genehmigung.
Maßgeblich ist nicht eine Geländehöhe, die irgendwann einmal bestanden hat, sondern die Geländehöhe vor Durchführung der hier streitgegenständlichen Baumaßnahme,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. August 2021 – 7 B 1080/21 –, juris Rn. 18; Beschluss vom 16. Januar 2006 – 7 B 1963/05 –, juris Rn. 8ff und Beschluss vom 24. Mai 2002 – 7 B 2002 –, juris Rn. 9.
Insoweit hält das Gericht an der rechtlichen Bewertung im Urteil vom 4. Mai 2022 im Verfahren 23 K 1293/19, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, fest. Auf eventuelle Geländeveränderungen, die die Eltern der Beigeladenen zu 2 vor Jahrzehnten vorgenommen haben, kommt es auch in Ansehung des Umstands, dass es sich vorliegend um einen Um- und nicht um einen Neubau handelt, mithin nicht an.
Ergänzend weist die Kammer mit Blick auf den Vortrag des Klägers, die Geländeanschüttung sei im Landschaftsschutzgebiet unzulässig, darauf hin, dass insoweit kein nachbarschützender Belang betroffen ist.
Ebenso wenig ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf bauaufsichtliches Einschreiten in Bezug auf die Einfriedung im östlichen Bereich. Ausgehend von der natürlichen Geländehöhe vor Durchführung der hier streitgegenständlichen Baumaßnahme vermag das Gericht bereits nicht festzustellen, dass der Zaun höher als 2m ist.
Nicht zu folgen vermag die Kammer ferner der Auffassung des Klägers, durch die Höhe des Zaunes werde das denkmalgeschützte bzw. denkmalwürdige Pförtnerhaus bzw. die historische Immunitätsmauer gestört.
Es ist äußerst zweifelhaft, inwieweit von einem zweidimensionalen Stabzaun eine Störung des Sozialabstandes ausgehen kann und ob und inwieweit ein Zaun das Pförtnerhaus bzw. die historische Immunitätsmauer „bedrängen“ und deren Denkmalwert beeinträchtigen kann. Jedenfalls ist nach dem Rückbau des Zaunes auf das zulässige Maß eine Verletzung von Nachbarrechten unter keinem rechtlich denkbaren Gesichtspunkt ersichtlich.
Darüber hinaus dringt der Kläger nicht mit dem Argument durch, den geringen Abstand des Zaunes zu Pförtnerhaus und Immunitätsmauer könnten in deren Bereich keine Unterhaltungsmaßnahmen mehr durchgeführt werden. Die einzelnen Elemente des Zaunes können durch Lösen einer Verschraubung entfernt werden, so dass für Unterhaltungsarbeiten ein Zugang geschaffen werden kann.
Abschließend weist das Gericht darauf hin, dass der mit Schriftsatz vom 28. April 2022 gerügte „Überbau“ auf sein Grundstück nicht Gegenstand des Verfahrens ist. Die Frage eines etwaigen Überbaus ist nicht öffentlich-rechtlich, sondern privatrechtlich zu klären.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3 VwGO. Das Gericht wertet das Maß des jeweiligen Unterliegens dahin, dass der Kläger hinsichtlich der Geländeoberfläche in vollem Umfang und hinsichtlich der Einfriedung im südwestlichen Bereich unterliegt. Die Beigeladenen sind - soweit sie unterliegen - an den Kosten zu beteiligen, da sie einen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko ausgesetzt haben. Aus diesem Grunde sind aber auch ihre außergerichtlichen Kosten im Umfang deren Obsiegens gem. § 162 Abs. 3 VwGO vom Kläger zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 1, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
10.000,00 €
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für den Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Der festgesetzte Betrag entspricht der Streitwertpraxis der Kammer und des Oberverwaltungsgerichts NRW in Baunachbarstreiten und Verfahren auf bauaufsichtliches Einschreiten.
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 1, 711 ZPO
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 82 BauO NRW
§ 82 Satz 2 BauO NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 58 Abs. 2 BauO NRW
§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BauO NRW
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 23 K 1293/19
7 A 1248/22
23 K 6074/21
23 L 2126/21
23 L 1943/19
2 A 2732/10
7 A 290/09
10 A 3611/03
7 B 1080/21
7 B 1963/05