Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-12-21, Aktenzeichen 13 B 1482/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:1221.13B1482.10.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers ¬gegen den Be-schluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 8. Oktober 2010 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der An-tragsteller.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfah-ren auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller erwarb am 25. Juni 2008 im Bundesland Nordrhein-Westfalen die Allgemeine Hochschulreife mit einer bescheinigten Durchschnittsnote von 2,9. Anschließend war er immatrikuliert, einen Studienabschluss legte er nicht ab.
Mit Antrag vom 30. Mai 2010 bewarb sich der Antragsteller bei der Antragsgegnerin um einen Studienplatz im Studiengang Zahnmedizin für das Wintersemester 2010/11. Sonderanträge auf bevorzugte Zulassung zum Studium oder auf Gewährung eines Nachteilsausgleichs macht der Antragsteller nicht geltend.
Am 10. August 2010 stellte er beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einen Eilantrag (6 L 856/10) mit dem Ziel, der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, Zulassungsbescheide zu erlassen. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, die im Mai 2010 als Stiftung errichtete Antragsgegnerin habe sich keine Satzung gegeben, weswegen ihr Innenrecht ungeklärt sei. Sie sei auch nicht durch die erforderliche Änderung der Vergabeverordnungen der Länder bundesweit (rechtzeitig) in das zentrale Vergabeverfahren eingebunden worden. Damit verstießen von ihr erlassene Bescheide gegen das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip in der Form des Gebots der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und verletzten den Antragsteller in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Der dem Antragsteller zustehende Studienplatz müsse mittels einer Sicherungsanordnung gesichert werden. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 11. August 2010 abgelehnt, der beschließende Senat die dagegen gerichtete Beschwerde mit Beschluss vom 17. August 2010 (13 B 1070/10) zurückgewiesen.
Mit Bescheid vom 13. August 2010 lehnte die Antragsgegnerin den Zulassungsantrag des Antragstellers ab. Zur Begründung verwies sie auf das Nichterreichen der Auswahlgrenzen, die im Studiengang Zahnmedizin für das Wintersemester 2010/11 bei einer Durchschnittsnote von 1,4 für Studienbewerber mit in Nordrhein-Westfalen erworbener Hochschulzugangsberechtigung und mindestens zehn Halbjahren Wartezeit lagen.
Dagegen hat der Antragsteller am 20. August 2010 Klage beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (6 K 3580/10) erhoben und Antrag auf vorläufige Zulassung zum Studium im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gestellt (6 L 911/10). Dabei hat er die Rechtswidrigkeit des ergangenen Ablehnungsbescheids unter Berufung auf den im Verfahren 6 L 856/10 erfolgten Vortrag geltend gemacht und ergänzend ausgeführt: Er sei als Konkurrent der übrigen Studienbewerber in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Wegen der Rechtswidrigkeit sämtlicher Ablehnungs- und Zulassungsbescheide müsse das zentrale Zulassungsverfahren im Wintersemester 2010/11 ausgesetzt werden. Das Demokratieprinzip sei durch die Bescheide deshalb verletzt, weil wegen der rechtlichen Verselbständigung der öffentlich-rechtlichen Stiftung gegenüber der nordrhein-westfälischen Landesverwaltung eine durch wirksame Satzung geregelte Binnenstruktur erforderlich, aber nicht geschaffen worden sei. Die im Stiftungserrichtungsgesetz geregelten Grundzüge seien allein nicht ausreichend. Das Demokratieprinzip erfordere aber eine Legitimation sämtlicher Entscheidungen der öffentlichen Hand, die durch die fehlenden organisationsrechtlichen Regelungen nicht gewährleistet sei. Auch fehle es an der Weisungsgebundenheit der Stiftung und ihrer Organe, was aber Kernmerkmal demokratisch legitimierter Verwaltung sei. Die Verletzung der Verpflichtung, sich eine Satzung zu geben, begründe auch eine Verletzung des Grundsatzes von der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Wie im Kapazitätsrechtsstreit folge der Zulassungsanspruch des im gerichtlichen Verfahren befindlichen Antragstellers unabhängig von der besseren Qualifikation anderer Bewerber unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG. Eine Zulassung könne auch nicht nach den Vorgaben des Staatsvertrages aus dem Jahr 2008 erfolgen, da dessen Kernelement - die Errichtung der Antragsgegnerin - nicht ausreichend umgesetzt worden sei. Daher müsse eine Übergangslösung gefunden werden, etwa die Vergabe der Studienplätze nach Los oder die Vergabe der Studienplätze allein in den Auswahlverfahren der Hochschulen (AdH). Letztlich könne die Wahl einer geeigneten Übergangslösung aber dahinstehen, da er aus verfassungsrechtlichen Gründen unmittelbar zuzulassen sei.
Der Antragsteller hat beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller vorläufig einen Studienplatz an einer der im ZVS-Antrag durch den Antragsteller in der Abiturquote, hilfsweise Wartezeitquote, hilfsweise im Auswahlverfahren der Hochschulen benannten Hochschule, hilfsweise an einer im zentralen Auswahlverfahren beteiligten bundesdeutschen Hochschule im Studienfach Zahnmedizin im 1. Fachsemester im Wintersemester 2010/11 zuzuweisen.
hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller vorläufig eine Teilzulassung bis zum Bestehen der Ärztlichen Vorprüfung an einer der im ZVS-Antrag durch den Antragsteller in der Abiturquote, hilfsweise Wartezeitquote, hilfsweise im Auswahlverfahren der Hochschulen benannten Hochschule , hilfsweise an einer im zentralen Auswahlverfahren beteiligten bundesdeutschen Hochschule im Studienfach Zahnmedizin im 1. Fachsemester im Wintersemester 2010/11 zuzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie hat geltend gemacht, die mögliche Verletzung ihrer Organisationsstruktur betreffe lediglich Binnenrecht, worauf sich der Antragsteller nicht berufen könne. Aus der Verletzung objektiver verfassungsrechtlicher Prinzipien könne eine Antragsbefugnis schon nicht hergeleitet werden. Art. 12 GG könne eine Antragsbefugnis nicht unter dem Gesichtspunkt der Konkurrenzsituation mit anderen Studienbewerbern begründen. Ein Anordnungsanspruch stehe dem Antragsteller nicht zu. Der Staatsvertrag sei demokratisch legitimiert und lege die Grundzüge des Vergaberegimes ausreichend fest, auch die auf seiner Grundlage erlassenen Vergabeverordnungen stellten eine ausreichend legitimierte Grundlage für die Studienplatzvergabe dar. Die Satzung der Antragsgegnerin, die im Übrigen bereits beschlossen sei, habe demgegenüber für die Stiftung öffentlichen Rechts nur nachgeordnete Bedeutung. Nach den materiellen Regelungen des Staatsvertrags komme die Durchführung eines vom Antragsteller angeregten Losverfahrens jedenfalls nicht in Betracht.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 8. Oktober 2010 abgelehnt und ausgeführt: Es fehle jedenfalls an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Ein Anspruch ergebe sich nicht nach der geltenden Vergabeverordnung, da der Antragsteller die maßgeblichen Auswahlgrenzen nicht erreicht habe. Ein Anspruch könne aber auch nicht unmittelbar aus Verfassungsrecht hergeleitet werden. Aus Art. 12 GG folge im Fall eines Überhangs nachfragender Studienplatzbewerber gegenüber den zur Verfügung stehenden Plätzen ein Recht auf Teilhabe an einem sachgerechten Verteilungsverfahren. Die zugrundeliegenden materiellen Verteilungskriterien seien nicht zu beanstanden und beruhten auf den von den Bundesländern in Kraft gesetzten Vergabeverordnungen als gesetzlicher Grundlage. Die Einwände des Antragstellers, die Antragsgegnerin sei nicht rechtzeitig zur zuständigen Behörde gemacht worden, beträfen lediglich die formelle Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheids und könnten nicht zu einem materiellen Zulassungsanspruch führen. Die Grundsätze des Kapazitätsrechts, die die Verteilung gerichtlich "aufgedeckter" Studienplätze unter den Klägern oder Antragstellern verlangten, könnten im vorliegenden Fall der Verteilung innerhalb der festgesetzten Kapazität nicht angewendet werden. Eine Studienplatzverteilung nach anderen als den angewandten materiellen Kriterien komme nicht in Betracht. Die Kammer hat dazu auf ihre Ausführungen im Beschluss 6 L 886/10 vom 17. August 2010 verwiesen, in dem sie ausgeführt hat, auch bei Annahme der vom Antragsteller vertretenen Nichtigkeit der Vergabeverordnungen hätte eine Vergabe nach den materiellen Vorgaben des Staatsvertrages erfolgen müssen, die ein Losverfahren oder ein ausschließliches Auswahlverfahren der Hochschulen ausschlössen.
Dagegen wendet sich die Beschwerde des Antragstellers, mit der er geltend macht: Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht von einer Überleitung der damaligen Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) in die Antragsgegnerin ausgegangen, tatsächlich handele es sich bei der Antragsgegnerin um eine Neugründung, für die auch neue Regelungen anzuwenden seien. Das Verwaltungsgericht habe in den Gründen seines Beschlusses nicht ausreichend zwischen der Sicherungs- und der Regelungsanordnung im Sinne von § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) unterschieden. Im vorliegenden Fall vermittle Art. 12 Abs. 1 GG dem Antragsteller einen unmittelbaren Zulassungsanspruch, nicht nur ein Teilhaberecht. Dieser Anspruch sei von Verfassung wegen verfahrensmäßig abzusichern, er könne nur unter strengen - u.a. formellen - Voraussetzungen eingeschränkt werden. Derartige formelle Verstöße habe er mit dem Hinweis dargelegt, der Ablehnungsbescheid verletze verfassungsrechtliche Prinzipien wie das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip. Im Ergebnis könne der unmittelbare verfassungsrechtliche Zulassungsanspruch nicht durch den Ablehnungsbescheid oder das in diesem Winterhalbjahr anzuwendende Verfahrensrecht eingeschränkt werden.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 8. Oktober 2010 zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie vertieft ihr bisheriges Vorbringen und führt ergänzend aus: Die Stiftung für Hochschulzulassung sei Rechtsnachfolgerin der ZVS, was sich bereits aus Art. 17 Abs. 1 Satz 2 des Staatsvertrages über die Vergabe von Studienplätzen aus dem Jahr 2008 ergebe. Daher könne das Verfahren nach den fortgeltenden Vergabeverordnungen der Länder geführt werden, jedenfalls aber nach den materiellen Kriterien des Staatsvertrags. Die Vergabe nach anderen Kriterien - etwa im Wege eines Losverfahrens - würde den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG nicht gerecht. Der Staatsvertrag stelle eine wirksame Beschränkung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG dar. Ein Verstoß gegen das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip könne nicht darin gesehen werden, dass die Fachaufsicht des nordrhein-westfälischen Wissenschaftsministeriums entfallen sei. Entscheidend für Vergabeentscheidungen sei ohnehin nur die weiter bestehende Rechtsaufsicht. Schließlich sei die Stiftungssatzung am 28. Mai 2010 vom Stiftungsrat beschlossen worden, der Aufsichtsrat habe am 27. September 2010 zugestimmt und das zuständige Ministerium habe am 28. Oktober 2010 die Genehmigung erteilt. Die Veröffentlichung stehe unmittelbar bevor.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin sowie auf die Verfahrensakten des vorliegenden Verfahrens und der Verfahren des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen 6 L 856/10 (OVG NRW 13 B 1070/10) und 6 K 3580/10 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO aus den im angefochtenen Beschluss genannten Gründen zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), bietet keine Veranlassung, den angefochtenen Beschluss zu ändern.
Die Glaubhaftmachung des im Rahmen eines Eilantrags nach § 123 Abs. 1 VwGO erforderlichen Anordnungsanspruchs - hier als Anspruch auf Zulassung zum Studium ist dem Antragsteller nicht gelungen.
Bereits das Vorbringen, das Verwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung zwischen den sich aus einer Sicherungs- und einer Regelungsanordnung ergebenden Anforderungen nicht ausreichend unterschieden, trifft zum einen nicht zu und ist zum anderen in der vom Antragsteller erhobenen Form auch ohne Bedeutung. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Grenzen zwischen der Sicherungs- und der Regelungsanordnung fließend sind. Die von der Vorschrift des § 123 Abs. 1 VwGO vorgenommene Unterscheidung muss bei der Beurteilung eines Falls regelmäßig nicht nachvollzogen werden, da daraus für sich genommen keine unterschiedlichen Anforderungen an die vom Gericht vorzunehmende Prüfung folgen.
Vgl. dazu die Nachweise bei Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 123 Rn. 43 - 45.
Entscheidend für den Maßstab der gerichtlichen Prüfung ist dagegen der vom Antragsteller bestimmte jeweilige Verfahrensgegenstand. Der Antragsteller hat seinen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren 6 L 856/10 (13 B 1070/10 OVG NRW) erhobenen Anspruch auf Anhalten des Zulassungsverfahrens der Antragsgegnerin und seinen im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Anspruch auf Zulassung zum Studium wesentlich mit der gleichlautenden Argumentation begründet, die Antragsgegnerin sei nicht ordnungsgemäß errichtet worden und die Vergabeverordnungen der Bundesländer seien nicht oder nicht ausreichend in einem abgestimmten Verfahren in Kraft gesetzt worden. Gegen eine solche Vorgehensweise, die auch durch die in weiten Teilen gleichlautenden Antragsbegründungen der erstinstanzlichen Anordnungsverfahren (S. 5 - 46 des Antragsschriftsatzes im Verfahren VG Gelsenkirchen 6 L 856/10 und S. 4/5 - 46 des Antragsschriftsatzes im Verfahren VG Gelsenkirchen 6 L 911/10) offenbar wird, ist vor dem Hintergrund der Argumentation des Antragstellers auch nichts einzuwenden. Entsprechend hat das Verwaltungsgericht sich damit in diesem wie in jenem Verfahren auseinandersetzen müssen und konnte im vorliegenden Verfahren jeweils an geeigneter Stelle auf das vorentschiedene Verfahren 6 L 856/10 Bezug nehmen.
Das vom Antragsteller selbst zusammengefasste Vorbringen gegen die tragenden Gründe des Beschlusses des Verwaltungsgerichts ist in der Sache nicht geeignet, die Gründe des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage zu stellen. Er meint, der Sachverhalt sei "verfassungsrechtlich einfach zu beurteilen", da ihm aus Art. 12 Abs. 1 GG ohne Weiteres ein Zulassungsanspruch zustehe. Dieser sei - an verfassungsrechtlichen Anforderungen gemessen - nicht wirksam eingeschränkt worden, da die von der Antragsgegnerin erlassenen Zulassungs- und Ablehnungsbescheide rechtswidrig seien. Dabei zieht der Antragsteller die materiellen Auswahlgrenzen nicht in Zweifel, sondern leitet die Rechtswidrigkeit der ergangenen Bescheide aus Verstößen gegen verfassungsrechtliche Prinzipien ab, die aus einer fehlerhaften Errichtung der Antragsgegnerin und einer mangelhaften Umsetzung der Vergabeverordnungen durch die Bundesländer folgten. Dieses Verständnis des verfassungsrechtlich aus Art. 12 GG hergeleiteten Anspruchs ist nicht zutreffend.
Der Antragsteller kann - da er unbestritten die von der Antragsgegnerin auf der Grundlage der geltenden Vergabeverordnung ermittelten Auswahlgrenzen nicht erreicht hat - mit einem solchen Anspruch nur dann durchdringen, wenn das gegenwärtige System der Vergabe von Studienplätzen, mit dem die Länder die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 12 GG normativ umsetzen wollten, rechtswidrig und damit nichtig wäre und ihm nach einem sodann anzuwendenden Verteilungssystem, das aus Art. 12 GG herzuleiten wäre, ein Studienplatz zugewiesen werden müsste. Das ist aber nicht der Fall. Es kann schon nicht festgestellt werden, dass das gegenwärtig in Kraft befindliche System jedenfalls an einem solchen Fehler leidet, der es insgesamt außer Kraft setzt (1.); das betrifft sowohl die anwendbaren Rechtsvorschriften (a) als auch die für die Anwendung dieser Rechtsvorschriften geschaffene Antragsgegnerin (b). Mögliche formelle Fehler in Anwendung des danach wirksamen Systems können einen Anspruch nicht begründen, wenn nicht auch dessen materielle Voraussetzungen vorliegen (2.). Selbst wenn aber maßgebliche Teile des Systems, etwa die Errichtung der Antragsgegnerin oder das Inkraftsetzen der Vergabeverordnungen durch die Länder, zu Lasten des Antragstellers defizitär wären, stünde ihm nach den dann anzuwendenden Kriterien kein Zulassungsanspruch zu. Unmittelbar aus Art. 12 GG folgte ein solcher Anspruch nicht (3).
1. a) Das normative System zur Vergabe von Studienplätzen ist nicht zu beanstanden. Bund und Länder haben die vom Bundesverfassungsgericht aus Art. 12 GG abgeleiteten Grundsätze zur Verteilung der (in einigen Studiengängen) knappen Studienplätze unter den zahlenmäßig überwiegenden Studienbewerbern in einem dreistufigen Normensystem ausgebildet. Die Grundzüge der Studienplatzvergabe sind im (mehrfach neu abgeschlossenen) Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen geregelt.
Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 7. April 1976 - 2 BvH 1/75 -, BVerfGE 42, 103.
Später griff das Hochschulrahmengesetz (HRG) des Bundes diese Vorgaben auf und setzte sie rahmenrechtlich um. Die Regelungen des Hochschulrahmengesetzes wurden teilweise im Hinblick auf das erwartete Außerkrafttreten dieses Gesetzes auch bereits in den Hochschulzulassungsgesetzen der Länder umgesetzt. Der jeweils geltende Staatsvertrag wurde in den Ländern durch die Ratifizierungsgesetze der Landesparlamente in das jeweilige Landesrecht umgesetzt.
Vgl. Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, S. 64 (Vorbem. StaatsV Rn. 4).
Detaillierte Regelungen für das Vergabeverfahren wurden schließlich durch übereinstimmende Vergabeverordnungen der Länder geschaffen, die auf entsprechende Ermächtigungsgrundlagen im jeweiligen Staatsvertrag und zum Teil im Hochschulrahmengesetz und/ oder im jeweiligen Hochschulzulassungsgesetz des Landes gestützt wurden.
Für das Vergabeverfahren zum Wintersemester 2010/11 sind folgende Rechtsvorschriften anzuwenden:
Nach wie vor gilt - neben den bereits in Kraft gesetzten Hochschulzulassungsgesetzen der Länder - die bundesrechtliche Norm des § 31 HRG. Allerdings sollte das Hochschulrahmengesetz nach einem von der Bundesregierung beschlossenen Entwurf eines Gesetzes zur Aufhebung des Hochschulrahmengesetzes vom 9. Mai 2007 aufgehoben werden; das ist bislang nicht erfolgt. Für das hier in Frage stehende Vergabeverfahren werden die wesentlichen materiellen Vergabekriterien durch den (6.) Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 22. Juni 2006 (StaatsV 2006) vorgegeben. Zwar ist der (7.) Staatsvertrag vom 5. Juni 2008 (StaatsV 2008) nach dessen Art. 18 Abs. 1 Satz 1 zum 1. Mai 2010 in Kraft getreten, nachdem am 22. April 2010 sämtliche Ratifikationsurkunden bei der Staatskanzlei des Landes Nordrhein-Westfalen hinterlegt waren und dieser Umstand im Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. Mai 2010 (GV. NRW. 2010, S. 280) bekannt gemacht worden ist. Der StaatsV 2008 soll nach seinem Art. 18 Abs. 1 Satz 2 aber erstmals auf das nach seinem Inkrafttreten unmittelbar nachfolgende Vergabeverfahren Anwendung finden. Diese Voraussetzung ist für das Vergabeverfahren für das Wintersemester 2010/11 indessen nicht erfüllt, denn dieses hat bereits vor dem Inkrafttreten des StaatsV 2008 am 1. Mai 2010 begonnen. Die Vergabeverordnungen der Länder regeln, dass ein Vergabeverfahren jeweils die auf einen Zulassungstermin (Sommersemester oder Wintersemester) bezogene Vergabe von Studienplätzen umfasst (so etwa § 7 Abs. 1 VergabeVO NRW) und dass das zentrale Vergabeverfahren mit der Vergabe der Studienplätze nach § 7 Abs. 3 VergabeVO abgeschlossen ist (§ 9 Satz 1 VergabeVO NRW). Der Beginn des Vergabeverfahrens ist in den Vergabeverordnungen nicht geregelt. Dieses beginnt nach seiner sich aus den Vergabeverordnungen ergebenden Natur allerdings nicht erst mit Ablauf der Bewerbungsfrist, was im vorliegenden Fall nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VergabeVO für die sogenannten Altabiturienten mit Ablauf des 31. Mai 2010 der Fall gewesen wäre, sondern jedenfalls bereits mit Versendung des sogenannten "zvs-Infos" (nunmehr: "hochschulSTART.de"). Denn dieses dient unter anderem dazu, die von der Antragsgegnerin nach § 3 Abs. 6 Satz 1 und 2 VergabeVO zu bestimmende Form des Zulassungsantrags und der beizufügenden Unterlagen zu bestimmen.
St. RSpr., vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Februar 2000 - 13 B 203/00 -, 14. Dezember 1994 - 13 B 2874/94 - und vom 11. Februar 1980 16 B 1643/79 -, n.v.; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 12. Oktober 2010 - 6z L 932/10 -, juris; vgl. auch Preisner, Die rechtlichen Grundlagen der Studienplatzvergabe durch die ZVS in NRW seit dem Wintersemester 2000/2001, in: NWVBl. 2001, 329 (334).
Das für das Wintersemester 2010/11 maßgebliche "zvs-Info" ("hochschulSTART.de") entspricht nach den auf Seite 4 gemachten Angaben dem Informationsstand vom 19. März 2010, es wurde jedenfalls vor dem Inkrafttreten des StaatsV 2008 am 1. Mai 2010 an interessierte Studienbewerber und Institutionen versandt.
Der danach für das Vergabeverfahren zum Wintersemester 2010/11 (wohl letztmalig) weiter anwendbare StaatsV 2006 stimmt hinsichtlich der materiellen Zulassungskriterien im Wesentlichen mit dem StaatsV 2008 überein; das im StaatsV 2006 geregelte Verteilungsverfahren (Art. 10) ist mit Inkrafttreten des StaatsV 2008 entfallen.
Neben dem StaatsV 2006 sind die Vergabeverordnungen der Länder anzuwenden. Im Hinblick auf das Inkrafttreten des StaatsV 2008 und die Gründung der Antragsgegnerin sind die Länder unterschiedliche Wege gegangen. Der überwiegende Teil der Vergabeverordnungen beruht auf der Ermächtigung in Art. 15 StaatsV 2006 und wurde während des bereits laufenden Vergabeverfahrens für das Wintersemester 2010/11 an den StaatsV 2008 angepasst, wobei im Wesentlichen die ZVS als zuständige Behörde durch die Antragsgegnerin ersetzt wurde (so etwa in der Änderungsverordnung des Landes Baden-Württemberg vom 24. Juni 2010, GBl., S. 493). Andere Länder wie Nordrhein-Westfalen haben ihre Vergabeverordnung bislang nicht geändert, während etwa Hamburg unter dem 25. Mai 2010 eine neue Vergabeverordnung unter Bezugnahme auf die Ermächtigung in Art. 12 StaatsV 2008 in Kraft gesetzt hat.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers führt dieser Befund nicht zur Unwirksamkeit des normativen Vergaberegimes. Es ist nicht erkennbar, dass es für eine der Vergabeverordnungen der Länder an der erforderlichen Ermächtigungsgrundlage fehlte; ein Verstoß gegen das Übereinstimmungsgebot des Art. 15 Abs. 2 StaatsV 2006 ist nicht ersichtlich; aus dem Umstand schließlich, dass in einigen der Vergabeverordnungen noch die ZVS als zuständige Behörde für die Vergabe von Studienplätzen genannt ist, folgt nicht die Unwirksamkeit einzelner oder sämtlicher Vergabeverordnungen.
Die in Kraft befindlichen Vergabeverordnungen der Länder sind jeweils auf wirksame Ermächtigungsgrundlagen in Art. 15 StaatsV 2006 oder Art. 12 StaatsV 2008 gestützt.
Vgl. Preisner, a. a. O., S. 332 ff., zum Problem der fehlenden Ermächtigungsgrundlage wegen zu späten Inkrafttretens des (5.) Staatsvertrages im Jahr 2000.
Das Inkrafttreten des StaatsV 2008 zum 1. Mai 2010 löste keine Verpflichtung der Länder aus, jeweils neue, auf den StaatsV 2008 gründende Vergabeverordnungen zu erlassen. Allerdings fordert die hier maßgebliche Vorschrift des Art. 15 Abs. 2 StaatsV 2006 (die im Übrigen der Vorschrift des bereits in Kraft getretenen Art. 12 Abs. 2 StaatsV 2008 entspricht), dass die Vergabeverordnungen der Länder übereinstimmen müssen, soweit dies für eine zentrale Vergabe der Studienplätze notwendig ist. Anhaltspunkte für insoweit vorliegende Mängel sind nicht feststellbar.
Vgl. dazu VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. April 2008 - 6 K 2679/07 -; VG Gießen, Beschluss vom 12. Februar 2007 - 3 GM 3979/06.W6 -, zu den im Zeitpunkt der Entscheidungen jeweils in Kraft befindlichen Vergabeverordnungen, jeweils juris.
Dass die anwendbaren Vergabeverordnungen auf unterschiedlichen Fassungen des Staatsvertrages beruhen, führt nicht zu einer mangelnden Übereinstimmung im Sinne von Art. 15 Abs. 2 StaatsV 2006, dessen Aufgabe es ist, eine materiell übereinstimmende Rechtslage in den Ländern sicherzustellen. Auch die weitere Verwendung der Bezeichnung der aufgelösten ZVS in einigen der Vergabeverordnungen führt nicht zu einer fehlenden materiellen Übereinstimmung der Vergabeverordnung oder zur Rechtswidrigkeit dieser Bestimmungen aus sonstigen Gründen. Die (etwa in § 1 Satz 1 der nordrhein-westfälischen Vergabeverordnung weiter genannte ZVS) ist zwar nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 StaatsV 2008 mit Errichtung der Antragsgegnerin aufgelöst. Die Errichtung der Antragsgegnerin erfolgte zum 14. Mai 2010, da § 1 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Errichtung einer Stiftung "Stiftung für Hochschulzulassung" (Errichtungsgesetz) bestimmt, dass die Antragsgegnerin mit Inkrafttreten des Errichtungsgesetzes entsteht und das Errichtungsgesetz nach dessen § 13 Abs. 1 mit der Bekanntgabe über das Inkrafttreten des Staatsvertrages zum 1. Mai 2010 im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 17/2010 vom 14. Mai 2010 in Kraft getreten ist. Jedoch regelt Art. 17 Abs. 1 Satz 2 StaatsV 2008, dass die Aufgaben, Rechte und Verbindlichkeiten der ZVS auf die Stiftung übergehen. Damit ist die Antragsgegnerin unabhängig von der in einigen Vergabeverordnungen noch verwandten Bezeichnung "ZVS" berechtigt und verpflichtet, die sich aus den gesetzlichen Bestimmungen des Vergaberechts ergebenden Rechte und Pflichte wahrzunehmen. Diese durch Art. 17 Abs. 1 Satz 2 StaatsV 2008 allgemein angeordnete Rechtsnachfolge
- vgl. dazu die Begründung des Entwurfs des Errichtungsgesetzes in LT-Drucks. 14/7318, S. 49: Begründung zu Art. 17 des Staatsvertrages (Auflösung der Zentralstelle) -
kommt auch in weiteren Rechtsvorschriften zum Ausdruck und wird von der Antragsgegnerin selbst praktiziert. So heißt es etwa in der dienstrechtlichen Übergangsregelung des § 12 Abs. 2 Errichtungsgesetz, die Stiftung trete "im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge an die Stelle des Landes in die Rechte und Pflichten aus ....Arbeitsverhältnissen ...ein". Entsprechend gibt die Antragsgegnerin auf ihrem Briefpapier an: "vormals ZVS", im "zvs-Info" ("hochschulSTART.de") heißt es auf Seite 2, aus der "Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen" sei die "Stiftung für Hochschulzulassung" geworden. Auch die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers bezeichnen die Antragsgegnerin als "Nachfolgeeinrichtung" der ZVS (Seite 4 der Antragsschrift vom 20. August 2010 und Seite 3 der Beschwerdebegründung vom 18. November 2010).
b) Das gegenwärtige System der Durchführung des zentralen Zulassungsverfahrens ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Errichtung der Antragsgegnerin gegen die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Demokratie- und des Rechtsstaatsprinzips verstieße und sich eine solche gegen verfassungsrechtliche Anforderungen verstoßende Errichtung auf die zu treffenden Entscheidungen auswirkte, wie der Antragsteller meint.
Die vom Antragsteller geltend gemachten Mängel in der Binnenstruktur und organisation der Antragsgegnerin und der rechtlichen Verselbständigung als juristische Person des öffentlichen Rechts haben keine Auswirkungen auf ihre Zuständigkeit und damit auf die formelle Rechtmäßigkeit der getroffenen Verwaltungsentscheidungen. Wenn die mit eigener Rechtspersönlichkeit versehene und zur Entscheidung berufene Antragsgegnerin im Außenverhältnis die Verwaltungsentscheidung gemäß dem Errichtungsgesetz getroffen hat, kann sich der betroffene Bürger auf mögliche Defizite, die aus organisationsrechtlichen Regelungen oder deren Fehlen herrühren, nicht berufen.
Der Antragsteller ist allerdings der Ansicht, die Errichtung der Antragsgegnerin als Stiftung des öffentlichen Rechts widerspreche verfassungsrechtlichen Vorgaben. Daraus folgert er - anders als mit der Rüge formeller Rechtswidrigkeit - unter anderem, der gegen ihn gerichtete Ablehnungsbescheid sei rechtswidrig. Dieser Auffassung - die unbeschadet der oben (siehe 1.a) erfolgten Überprüfung der das Vergabesystem bildenden Rechtsvorschriften vorzunehmen ist - ist nicht zu folgen. Die Errichtung der Antragsgegnerin verstößt nicht gegen das Demokratie- oder das Rechtsstaatsprinzip. Daher ist nicht zu entscheiden, zu welchen rechtlichen Folgen eine Errichtung der Antragsgegnerin unter Verletzung von Verfassungsprinzipien führte und ob der Antragsteller die Verletzung dieser zunächst objektiv-rechtlich wirkenden Prinzipien - ggf. im Zusammenspiel mit der an ihn gerichteten Ablehnungsentscheidung - geltend machen könnte. Ebenfalls muss die vom Antragsteller angenommene Folge eines rechtswidrigen Ablehnungsbescheids, nämlich ein unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG bestehender, nicht wirksam beschränkter Zulassungsanspruch, an dieser Stelle nicht näher untersucht werden.
Nach Auffassung des Antragstellers wird die Errichtung der Antragsgegnerin in der derzeit vorliegenden Ausgestaltung den Anforderungen an die demokratische Legitimation nicht gerecht, da die erforderliche Legitimationskette vom Handeln der Antragsgegnerin als Stiftung zur demokratischen Willensbildung des Volkes jedenfalls derzeit nicht gewährleistet sei.
Ein Defizit im Hinblick auf die demokratische Legitimation besteht aber weder deshalb, weil mit der Durchführung des zentralen Vergabeverfahrens eine staatliche Aufgabe auf die Antragsgegnerin als Stiftung des öffentlichen Rechts und damit Teil der mittelbaren Staatsverwaltung durch die genannten Rechtsakte übertragen worden ist, noch weil - wie der Antragsteller meint - die Antragsgegnerin sich entgegen der Verpflichtung aus § 4 sowie § 2 Abs. 3 Satz 3 und weiteren Vorschriften des Errichtungsgesetzes die erforderliche Satzung zur Schaffung einer Organisationsstruktur bislang nicht gegeben hat.
Das Grundgesetz steht der Errichtung länderübergreifender Einrichtungen auf der Grundlage von Staatsverträgen nicht schon grundsätzlich entgegen; aus Art. 130 Abs. 3 GG ergibt sich jedenfalls die Zulässigkeit solcher Körperschaften und Anstalten. Auch Stiftungen gehören zu solchen zulässigen Einrichtungen.
Vgl. Alscher, Die Stiftung des öffentlichen Rechts, 2006, S. 73 f.; Seifart/von Campenhausen, Stiftungsrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2009, § 15 Rn. 9; Suerbaum, in: Epping/ Hillgruber, BeckOK GG (Stand: 1. Oktober 2010), Art. 130 Rn. 18.
Die konstitutive Errichtung der Antragsgegnerin durch das nordrhein-westfälische Errichtungsgesetz auf der Grundlage des StaatsV 2008, der durch sämtliche Landesparlamente bestätigt worden ist, ist nicht zu beanstanden. Das landesrechtliche Erfordernis der gesetzlichen Errichtung nach den §§ 21 und 18 des Gesetzes über die Organisation der Landesverwaltung (LOG NRW) ist eingehalten. Der eigentliche Errichtungsakt weist als Parlamentsgesetz, was auch der Antragsteller nicht in Zweifel zieht, fraglos die erforderliche demokratische Legitimität auf.
Es begegnet auch keinen Bedenken, die Antragsgegnerin als Stiftung des öffentlichen Rechts mit der hoheitlichen Aufgabe der Vergabe von Studienplätzen zu betrauen.
Vgl. Seifart/von Campenhausen, a. a. O., § 19 Rn. 5 und 9 (zur Fähigkeit der öffentlich-rechtlichen Stiftung, hoheitliche Befugnisse auszuüben und zu ihrer Grundrechtsbindung); von Coelln in der öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie des Landtags Nordrhein-Westfalen am 16. Oktober 2008, Ausschussprotokoll (Apr) 14/744, S. 27.
Ob die Organisationsform der öffentlich-rechtlichen Stiftung die bestgeeignete Form für die Erfüllung der übertragenen Aufgaben darstellt, ist eine in das politische Ermessen der Länder gestellte Entscheidung und entzieht sich gerichtlicher Nachprüfung. Im Übrigen besteht kein subjektives Recht auf Wahl der geeigneten Rechtsform.
Vgl. auch Alscher, a. a. O., S. 115.
Dafür, dass sich die Länder durch die Überführung staatlicher Aufgaben auf die Antragsgegnerin ihrer aus Verfassungsrecht folgenden Pflichten begeben wollten, ist nichts ersichtlich.
Vgl. die Ausführungen des Niedersächsischen OVG im Urteil vom 5. Dezember 2007 - 5 LB 344/07 -, juris (Rn. 35 f.), zum Problem überführter staatlicher Aufgaben auf eine nach niedersächsischem Landesrecht errichtete Stiftung des öffentlichen Rechts (Hochschule in Form einer Stiftung).
Die Errichtung der Stiftung für Hochschulzulassung in ihrer konkreten Ausgestaltung wird den Anforderungen des Demokratieprinzips des Grundgesetzes gerecht. Art. 20 Abs. 2 GG bestimmt, dass alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht und u. a. durch besondere Organe der vollziehenden Gewalt ausgeübt wird. Die Ausübung der Staatsgewalt durch die besonderen Staatsorgane muss hinreichend demokratisch legitimiert sein; das Volk muss einen hinreichend effektiven Einfluss auf diese Ausübung der Staatsgewalt haben. Dieser Einfluss kann an zwei grundsätzliche Bestimmungsfaktoren der Ausübung von Staatsgewalt anknüpfen, nämlich die sachlich-inhaltlichen Vorgaben und die organisatorisch-personellen Vorgaben für die Ausübung der Staatsgewalt. Die sachlich-inhaltliche Legitimation wird vermittelt, wenn das Volk als Träger der Staatsgewalt auf deren Ausübung hinreichenden Einfluss hat. Ein solcher Einfluss ist durch die Arbeit des Parlaments gewährleistet. Dessen Gesetzgebung bestimmt und beschränkt das Verhalten der Verwaltungsorgane. Durch Kontrollrechte ist eine Verantwortlichkeit der Verwaltungsorgane und deren Mitglieder geschaffen. Die personelle demokratische Legitimation ist gegeben, wenn die Bestellung der Person, die Staatsgewalt ausübt, mittels einer ununterbrochenen Legitimationskette auf das Volk als Gesamtheit der Bürger und damit legitimierendes Subjekt zurückgeführt werden kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 -, BVerfGE 93, 37 (66 ff.) und Urteil vom 31. Oktober 1990 - 2 BvF 3/89 -, BVerfGE 83, 60 (72 ff.).; Grzeszick, in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz, Kommentar (Stand: 59. EL, Juli 2010), Art. 20 Abs. 2 Rn. 117 ff. (118); Sachs, in: Sachs, Grundgesetz, Kommentar, 4. Aufl. 2007, Rn. 39 und 41.
Materiell kann der Grad der Legitimation sehr unterschiedlich sein. Das verfassungsrechtlich geforderte Legitimationsniveau kann nur in Bezug auf das jeweilige Staatshandeln bestimmt werden. So kann insbesondere eine sachlich-inhaltliche Legitimation bereits deshalb bestehen, weil die Bindung des in Frage stehenden Verwaltungsorgans durch ein bereichsspezifisches förmliches Gesetz hinreichend gesichert ist.
Vgl. Urteil des Niedersächsischen Staatsgerichtshofs vom 5. Dezember 2008 - 2/07 -, NdsVBl. 2009, 77, juris Rn. 151; Grzeszick, in: Maunz/ Dürig, a. a. O., Rn. 125.
Beide Legitimationsformen vermitteln eigenständig Legitimation, so dass sie in einem Verhältnis wechselseitiger Ergänzung stehen können. Defizite des einen Legitimationsstrangs können regelmäßig jedenfalls bis zu einem gewissen Grade durch ein Mehr an Legitimation des anderen Legitimationsstrangs kompensiert werden.
Vgl. Grzeszick, in: Maunz/ Dürig, a. a. O., Rn. 125 - 127 m. w. N.; kritisch der Niedersächsische Staatsgerichtshof im Urteil vom 5. Dezember 2008, a. a. O., in der er die Kompensation bei völlig fehlender personeller Legitimation nicht für möglich hält.
Die Errichtung der Antragsgegnerin genügt den Anforderungen, die die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts an die demokratische Legitimität stellt.
Es muss daher nicht der Frage nachgegangen werden, ob vor dem Hintergrund neuerer Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,
vgl. Beschluss des BVerfG vom 5. Dezember 2002 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 -, BVerfGE 107, 59, in dem das BVerfG ausdrücklich bekannt hat, außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung in der sogenannten funktionalen Selbstverwaltung sei das Demokratieprinzip offen für die Organisation und Ausübung von Staatsgewalt, die vom Erfordernis lückenloser demokratischer Legitimation abweiche,
im Hinblick auf die in § 31 Abs. 1 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht (BVerfGG) angeordneten Bindungswirkung eine Abkehr von den genannten strengen Grundsätzen in Frage kommt. Die Literatur ist dem staatszentrierten und hierarchischen Modell der Ausübung von Staatsgewalt, das auf Legitimationsketten basiert (sogenanntes monistisches Modell), unter Hinweis auf sich verändernde Organisationsrationalitäten und die zunehmende Aufgabenkomplexität der Politik bereits vielfach entgegengetreten.
Vgl. Grzeszick, in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz, a. a. O., Rn. 152 ff. m. w. N.; Pöcker, Unabhängige Regulierungsbehörden und die Fortentwicklung des Demokratieprinzips, in: VerwArch 2008, 380 (383 - 385) unter Hinweis auf den Beschluss des BVerfG vom 5. Dezember 2002 - 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 -, a. a. O.
Ebenso ist nicht zu entscheiden, ob sich die hier in Frage stehende Tätigkeit der Durchführung des zentralen Zulassungsverfahrens der Antragsgegnerin der sogenannten funktionalen Selbstverwaltung zurechnen lässt und ob daraus geringere Anforderungen an die demokratische Legitimität resultieren.
Der Gesetzgeber des Errichtungsgesetzes geht offenbar - ohne aber zwischen den verschiedenen Aufgabenbereichen zentrales Zulassungsverfahren und Serviceverfahren zu unterscheiden - von funktionaler Selbstverwaltung aus: Begründung des Entwurfs des Errichtungsgesetzes in LT-Drucks. 14/7318, S. 38 (Begründung zu § 11 Aufsicht); vgl. zum Begriff der funktionalen Selbstverwaltung Grzeszick, in: Maunz/ Dürig, a. a. O., Rn. 173 ff.
Die erforderliche, nicht unterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern der Antragsgegnerin ist in ausreichendem Maße sichergestellt.
Die Bestellung des Geschäftsführers und die Bildung des Stiftungsrats als maßgeblich handelnde Organe der Antragsgegnerin (§ 5 Abs. 1 Errichtungsgesetz) genügt diesen Voraussetzungen. Der Stiftungsrat setzt sich nach § 6 Abs. 1 Errichtungsgesetz aus Vertreterinnen und Vertretern der Länder und der Hochschulen zusammen. Die 16 Ländervertreter, die allein über Angelegenheiten des zentralen Vergabeverfahrens als staatlicher Aufgabe beschließen dürfen (§ 6 Abs. 2 Satz 3 Errichtungsgesetz in Umsetzung der Vorgabe aus Art. 3 Satz 2 Nr. 3 des Staatsvertrages 2008), werden nach § 6 Abs. 4 Satz 2 Errichtungsgesetz von den Ländern entsandt, was ausreichende demokratische Legitimität vermittelt. Die Bestellung des Geschäftsführers erfolgt nach öffentlicher Ausschreibung durch den Stiftungsrat, § 7 Abs. 1 Errichtungsgesetz. Da der Geschäftsführer nur durch Mehrheitsbeschluss des Stiftungsrats bestellt werden kann, § 6 Abs. 2 Satz 1 Errichtungsgesetz, ist die Bestellung eines Geschäftsführers allein mit den 16 Stimmen der Hochschulvertreter gegen die einheitlich abstimmenden 16 Ländervertreter jedenfalls nicht möglich. Dass es auch zu Situationen kommen kann, in denen die Bestellung des Geschäftsführers gegen die Mehrheit der Ländervertreter erfolgt, etwa weil eine Minderheit der Ländervertreter mit der Mehrheit der im oben genannten Sinne nicht legitimierten Hochschulvertreter stimmt, führt nicht zu einer Unterbrechung der demokratischen Kettenlegitimation.
Zur Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit und der dadurch gegebenen Möglichkeit, einzelne Länder zu überstimmen vgl. Bahro/Berlin, a. a. O., S. 69 (Art. 1 Staatsvertrag Rn. 12).
Denn es handelt sich bei der Beschlussfassung mit vorausgehender Erörterungsmöglichkeit selbst um einen Weg (binnen-)demokratischer Willensbildung, der als Modifikation einer strengen Legitimationskette anerkannt ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2002 - 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 -, a. a. O., zur Entwicklung des Gedankens binnendemokratischer Willensbildung in der sog. funktionalen Selbstverwaltung.
Weiter unterliegt die Tätigkeit des Geschäftsführers ausreichender Kontrolle durch die sonstigen Stiftungsorgane (weitere Ausführungen dazu sogleich), was eine ausreichende Kompensation eines etwaigen Legitimationsdefizits bewirken würde.
Die beschriebenen Anforderungen an die organisatorisch-personelle Legitimation werden bereits ausreichend durch die Vorgaben des Staatsvertrages 2008 und vor allem des Errichtungsgesetzes erfüllt. Dass es der Schaffung weiterer detaillierter Regelungen bedarf, die sinnvoller Weise durch den Erlass einer Stiftungssatzung vorgesehen sind, steht außer Frage. Zur Erfüllung der verfassungsrechtlich vorgegebenen demokratischen Legitimitätsforderungen in organisatorisch-personeller Hinsicht bedarf es angesichts der normativen Vorprägung einer Satzung nicht.
Auch die Auswahl und Leitung des Personals der Antragsgegnerin genügt den Anforderungen an die demokratische Legitimität. Zuständig ist dafür regelmäßig der Geschäftsführer der Antragsgegnerin als demokratisch legitimiertes Organ oder die Landesregierung des Sitzlandes Nordrhein-Westfalen. § 12 Abs. 1 Errichtungsgesetz bestimmt, dass das bei der ZVS vorhandene beamtete Personal der Antragsgegnerin zugewiesen wird. Nach § 12 Abs. 2 Errichtungsgesetz tritt die Antragsgegnerin in die Rechte und Pflichten der bestehenden Arbeits- und Ausbildungsverhältnisse mit Personen ein, die bei der ZVS beschäftigt waren.
Vgl. zur besonderen Situation der dienstrechtlich notwendigen Übernahme des ehemaligen Direktors der ZVS als heutigen Geschäftsführer der Antragsgegnerin VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 12. November 2010 - 12 L 1190/10 -, bislang n.v.
Das übergegangene Personal unterliegt der Dienstgewalt des Geschäftsführers als Stiftungsorgan. Die beamten- und disziplinarrechtliche Zuständigkeit ist nach § 12 Abs. 1 Satz 3 Errichtungsgesetz durch die Verordnung zur Übertragung beamten-, versicherungs- und disziplinarrechtlicher Zuständigkeiten und Befugnisse im Geschäftsbereich des Ministeriums für Innovation, Wissenschaft und Technologie vom 17. Mai 2010 (GV. NRW, S. 281) auf den Geschäftsführer der Antragsgegnerin übertragen worden. Er ist nach § 9 Abs. 2 Errichtungsgesetz auch Dienstvorgesetzter des Personals der Stiftung und trifft arbeitsrechtliche Entscheidungen. Die Gewinnung neuen Personals dürfte der Geschäftsführung als Aufgabe der laufenden Verwaltung obliegen, solange der Stiftungsrat sich diesen Aufgabenkreis nicht vorbehält, § 6 Abs. 3 Errichtungsgesetz. Soweit in Zukunft noch Verbeamtungen von Stiftungspersonal vorgenommen oder Beamte der Stiftung zugewiesen werden sollen, wird dafür jeweils eine der Landesregierung des Sitzlandes Nordrhein-Westfalen zurechenbare Entscheidung erforderlich sein.
Auch in sachlich-inhaltlicher Hinsicht ist die demokratische Legitimität der Antragsgegnerin durch ausreichende Kontroll- und Weisungsrechte gewährleistet. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die hier interessierende Tätigkeit der Antragsgegnerin im zentralen Vergabeverfahren aufgrund der Vergabeverordnung normativ mit einem hohen Bestimmtheitsgrad geregelt ist. So ist der Antragsgegnerin nur in wenigen Fällen ein Freiraum in Form von zu treffenden Ermessensentscheidungen eingeräumt (etwa in Abs. 3 Satz 3 der Anlage 3 zu § 17 Abs. 2 Satz 2 VergabeVO; nicht aber die Auswahl nach Härtegesichtspunkten nach § 15 VergabeVO oder die Ermittlung der Messzahl bei Zweitstudienbewerbern nach § 17 Abs. 2 i. V. m. Anlage 3 der VergabeVO, die jeweils die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe verlangen). Im Übrigen betreffen gewährte Freiräume im Wesentlichen die formelle Seite des Bewerbungsverfahrens, so etwa die von der Antragsgegnerin nach § 3 Abs. 6 VergabeVO zu bestimmende Form des Zulassungsantrags und der beizufügenden Unterlagen.
Die von der Verfassung geforderte rechtmäßige Anwendung dieser normativen, in aller Regel gebundenen Anspruchsvorschriften durch die Antragsgegnerin wird durch eine übergeordnete und eine innerbehördliche Kontrolle gewährleistet. So ist die Antragsgegnerin durch § 11 Errichtungsgesetz der Rechtsaufsicht des zuständigen nordrhein-westfälischen Landesministeriums unterstellt. Dem Ministerium stehen nach § 11 Satz 2 Errichtungsgesetz, der den allgemeinen Bestimmungen der §§ 21, 20 LOG NRW vorgeht, die staatsaufsichtlichen Mittel nach § 76 Abs. 2 bis 4 des Hochschulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (HG) zur Verfügung. Davon sind in erster Linie das Informationsrecht nach § 76 Abs. 4 HG, die Beanstandung nach § 76 Abs. 2 Satz 1 HG, die Aufhebung und Ersatzvornahme nach § 76 Abs. 2 Satz 3 HG sowie die Stellung eines Beauftragten nach § 76 Abs. 3 Satz 2 HG umfasst. Mit diesem klassischen Instrumentarium staatsaufsichtlicher Kontrollrechte ist vor dem Hintergrund der bestehenden normativen Regelungsdichte für die von der Antragsgegnerin vorzunehmende Verwaltungstätigkeit eine hinreichende demokratische Legitimität vermittelt. Dem steht das Entfallen fachaufsichtlicher Befugnisse, was fraglos zu einem Verlust an übergeordneter Kontrolle führt, aber nicht entgegen.
Vgl. dazu Kingreen, in: Leuze/ Epping, Hochschulgesetz Nordrhein-Westfalen, Kommentar (Stand: 8. EL., Nov. 2009), § 76 Rn. 7
Ohnehin sei die dem zuständigen Ministerium nach Art. 2 Abs. 3 StaatsV 2006 gegenüber der früheren ZVS obliegende Fachaufsicht dadurch beschränkt gewesen, dass es Weisungen nur an den Leiter der ZVS habe richten können und im Rahmen seiner Zuständigkeit gefasste Beschlüsse des Verwaltungsausschusses Vorrang gehabt hätten.
So Bahro/Berlin, a. a. O., S. 75 f. (Art. 2 StaatsV Rn. 6) unter Hinweis auf den Charakter der ZVS als Einrichtung der Länder, die dieser ihre Kompetenzen übertragen hätten; diese Kompetenzen hätten in wesentlichen Frage dem Verwaltungsausschuss der ZVS zugestanden.
Zudem haben die Länder und der Gesetzgeber des Errichtungsgesetzes ein differenziertes System der Binnenaufsicht geschaffen, das zusätzliche kompensatorische Funktionen im Hinblick auf die weggefallene Fachaufsicht erfüllt.
Vgl. dazu Kingreen, in: Leuze/ Epping, a. a. O., Rn. 4; Alscher, S. 153.
So sieht das Errichtungsgesetz in § 8 einen Aufsichtsrat vor, der zur Hälfte aus (vier) Vertreterinnen oder Vertretern der Länder besteht. nach § 7 Abs. 3 Errichtungsgesetz hat der Stiftungsrat gegenüber dem Geschäftsführer eigene Kontrollbefugnisse.
Der möglicherweise verspätete Erlass einer Stiftungssatzung kann einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip in der Ausformung des Gebots rechtmäßigen Handelns der Verwaltung, wie der Antragsteller meint, nicht begründen. Die wesentlichen Bestimmungen für die Durchführung des zentralen Vergabeverfahrens sind durch das Errichtungsgesetz in einer Art und Weise getroffen worden, die der Behörde ein im Außenverhältnis zum Bürger rechtmäßiges Handeln ermöglicht. Der im unterbliebenen Erlass der Satzung liegende mögliche Verstoß gegen organisationsrechtliche Verpflichtungen mag im aufsichtsrechtlichen Wege aufgegriffen werden, einen Verfassungsverstoß zu Lasten des Antragstellers begründet er nicht.
2. Eine unrichtige Anwendung der wirksamen Rechtsvorschriften des zentralen Vergabeverfahrens könnte dem Antrag des Antragstellers nicht zum Erfolg verhelfen, wenn nicht auch die materiellen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt wären. Deshalb wäre - ohne dass dieses entschieden werden müsste - entgegen der Ansicht des Antragstellers sein Antrag nicht bereits dann begründet, wenn der an ihn gerichtete Ablehnungsbescheid vom 13. August 2010 rechtswidrig wäre. Ein unmittelbarer Zulassungsanspruch aus Art. 12 GG ergäbe sich in diesem Fall nicht, wie unter 3. ausgeführt wird. Die für den Erfolg des Rechtsbehelfs erforderliche Rechtsverletzung muss in der hier vorliegenden Verpflichtungssituation in der Versagung der begehrten Entscheidung liegen, Mängel des Ablehnungsbescheids können jedenfalls kein im vorläufigen Rechtsschutz sicherungsfähiges Recht begründen. Entscheidend ist bei gebundenen Entscheidungen - wie hier - nur der materielle Anspruch.
Vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 113 Rn. 411; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Peitzner, VwGO, Kommentar (Stand: 20 EL., Mai 2010), § 113 Rn. 64.
Das hat das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss zu Recht ausgeführt. Soweit der Antragsteller meint, damit werde ein nicht hinnehmbares "Ende gut, alles gut"-Prinzip begründet, verkennt er die Systematik der Gewährung verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes in Deutschland, wonach - anders als beim Rechtsschutz gegen eingreifende Akte der Verwaltung - eine Leistung grundsätzlich nicht bereits deshalb begehrt werden kann, weil der Ablehnungsentscheidung formelle Fehler anhaften. Im Hauptsacheverfahren besteht in diesem Fall bei Entscheidungen, die von Freiräumen der Verwaltung geprägt sind, die Möglichkeit, eine Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) zu erheben; im vorläufigen Rechtsschutz besteht diese Möglichkeit abgesehen von engen Ausnahmebereichen - regelmäßig nicht.
3. Selbst wenn aber die Bedenken des Antragstellers im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit des derzeit geltenden Vergaberegimes zutreffen sollten, ergäbe sich für den Antragsteller kein Zulassungsanspruch, der im Wege einer einstweiligen Anordnung durchgesetzt werden könnte. Das hat das Verwaltungsgericht, auf dessen Gründe insoweit Bezug genommen werden, zutreffend ausgeführt.
Denn Bedenken im Hinblick auf die Wirksamkeit des hier anwendbaren StaatsV 2006 wie auch des durch die Länder bereits ratifizierten StaatsV 2008 sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.
Die Vergabesysteme der letzten Jahre sind von den Gerichten regelmäßig als rechtmäßig beurteilt worden, vgl. etwa: OVG NRW, Beschluss vom 3. März 2009 - 13 B 80/09 -, juris, für das Vergabeverfahren zum WS 2008/2009; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. April 2008, 6z K 2679/07, a. a. O. für das Vergabeverfahren zum WS 2007/2008; OVG NRW, Beschluss vom 3. März 2006 - 13 B 2555/06 -, n.v., für das Vergabeverfahren zum WS 2006/2007 (Absenkung der Wartezeitquote von 25 % auf 20 %); OVG NRW, Beschluss vom 3. März 2006 - 13 B 75/06 -, n.v., für das Vergabeverfahren zum WS 2005/2006; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 29. April 2004 - 6z L 671/04 -, n.v., für das Vergabeverfahren zum SS 2004.
Im Gegenteil orientieren beide Fassungen des Staatsvertrages die Vergabe von Studienplätzen in den in das zentrale Zulassungsverfahren einbezogenen Studiengängen auf die vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung als geeignet anerkannten Kriterien Durchschnittsnote und Wartezeit.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 -, BVerfGE 33, 303 ("Numerus Clausus I"), Urteil vom 8. Februar 1977 - 1 BvF 1/76 u.a. -, BVerfGE 43, 291 ("Numerus Clausus II"), Beschluss vom 3. November 1981 - 1 BvR 632/80 u.a. - BVerGE 59, 1, jeweils auch juris.
Bereits aus diesem Grund kann die Argumentation des Antragstellers, die unterstellte Nichtigkeit der Vergabeverordnungen der Länder führe zu einer Situation, in der sein aus Art. 12 Abs. 1 GG folgender Zulassungsanspruch uneingeschränkt bestehe und durchgesetzt werden könne, keinen Erfolg haben. Denn die Kriterien des Staatsvertrages, nach denen jeweils ein Fünftel der Studienplätze (ggf. nach der Berücksichtigung von Vorabquoten, Art. 9) nach der Durchschnittsnote der Hochschulzugangsberechtigung und der Wartezeit (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2) zu vergeben sind, wären in jedem Fall beachtlich und führten hier zu einer zulässigen Einschränkung des Anspruchs aus Art. 12 Abs. 1 GG, der auch der Antragsteller - wie unter Anwendung der Kriterien der Vergabeverordnung - mit seinen maßgeblichen Auswahlkriterien unterfiele.
Nur am Rande sei noch darauf hingewiesen, dass selbst im Falle der Nichtigkeit der Vorgaben des Staatsvertrages ein Zulassungsanspruch des Antragstellers nicht ersichtlich wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt aus Art. 12 Abs. 1 GG zwar ein Anspruch des die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllenden Staatsbürgers auf Zulassung zum Studium seiner Wahl.
BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 -, a. a. O., juris (Rn. 60); Urteil vom 8. Februar 1977 - 1 BvF 1/76 u.a. -, a. a. O., juris (Rn. 67).
Gleichwohl steht ein solcher Anspruch unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann. Das Bundesverfassungsgericht hat für die mit dem absoluten numerus clausus verbundenen besonders weitreichenden Beeinträchtigungen entschieden, dass eine Einschränkung auf formalgesetzlicher Grundlage erfolgen kann, wenn bei erschöpfender Nutzung der vorhandenen Kapazitäten eine Auswahl und Verteilung nach sachgerechten Kriterien mit einer Zulassungschance für jeden an sich hochschulreifen Bewerber sichergestellt ist.
Demgegenüber ist der "Vorbehalt des Möglichen" in der Literatur auch als wesensimmanente, sich aus der Natur der Sache ergebende Schranke angesehen worden, vgl. Hailbronner, Verfassungsrechtliche Fragen des Hochschulzugangs, in: WissR 29 (1996), 1 (18 f. m.w.N.).
Diese Anforderungen hat das Verwaltungsgericht auf Seite 2, 3. Absatz seines Beschlusses in zutreffender Weise zusammengefasst und nicht in Verkennung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die geforderte gestufte Prüfung des Art. 12 GG unterlassen, wie der Antragsteller meint.
An den vom Bundesverfassungsgericht beschriebenen formellen und materiellen Vorgaben ist die Hochschulzulassung auszurichten. Dass ein erkannter Verstoß gegen diese Voraussetzungen - anders als bei der nicht vergleichbaren Situation nicht ausgeschöpfter Kapazitäten - nicht dazu führen kann, einen unbeschränkten Zulassungsanspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG gleichsam "aufleben" zu lassen, versteht sich angesichts des Bewerberüberhangs, der vom Bundesverfassungsgericht mit dem "Vorbehalt des Möglichen" bezeichnet wird, von selbst. Entsprechend hat das Bundesverfassungsgericht etwa im zweiten Numerus-Clausus-Urteil im Hinblick auf die angenommene Verfassungswidrigkeit des damaligen Auswahlverfahrens ausgeführt.:
"Aus den bisherigen Erwägungen folgt im gegenwärtigen Zeitpunkt noch keine Nichtigkeit des staatsvertraglichen Auswahlsystems, sondern die verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers, für die harten Numerus-clausus-Fächer beschleunigt ein verbessertes Auswahlverfahren einzuführen."
BVerfG, Urteil vom 8. Februar 1977 - 1 BvF 1/76 u.a. , a. a. O., juris (Rn. 74).
Diese Erwägung ist von der Erkenntnis getragen, dass die Entwicklung brauchbarer Alternativen angesichts der Komplexität der Problematik mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist und dass die Anwendung einer regellosen Zulassung (oder einer vom Antragsteller vorgeschlagenen Zulassung im Losverfahren oder allein im Auswahlverfahren der Hochschulen) zu einem unter Verfassungsgesichtspunkten weitgehend unbefriedigenderen Zustand führen würde.
Vgl. auch zu einer entsprechenden Situation fehlender ausreichender gesetzlicher Ermächtigung bei nicht zu beanstandenden materiellen Kriterien im Notarrecht BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 1986 - 1 BvR 787/80 -, BVerfGE 73, 280.
Danach hätte das Gericht auch im Fall der möglichen Nichtigkeit des gegenwärtigen normativen Systems der Studienplatzvergabe jedenfalls die "klassischen" Auswahlkriterien Durchschnittsnote und Wartezeit hinreichend zu berücksichtigen - gleich ob in weiterer Anwendung der gesetzlichen und Verordnungsregelungen oder im Wege eigener gerichtlicher Kompetenz mittels prognostischer Einschätzung. Dass der Antragsteller dabei zum Zuge kommen würde, ist nicht im erforderlichen Umfang dargetan.
Der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch auf Zuweisung einer Teilzulassung kann keinen Erfolg haben, da für die Vergabe dieselben Kriterien gelten wie für die übrigen Studienplätze.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 und 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21, 20 LOG NRW vorgeht, die staatsaufsichtlichen Mittel nach § 76 Abs. 2 bis 4 des Hochschulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
§ 31 HRG
§ 15 VergabeVO
§ 123 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 VergabeVO NRW
§ 7 Abs. 3 VergabeVO
§ 9 Satz 1 VergabeVO NRW
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VergabeVO
§ 3 Abs. 6 Satz 1 und 2 VergabeVO
§ 2 Abs. 3 Satz 3 und weiteren Vorschriften
§ 17 Abs. 2 Satz 2 VergabeVO
§ 3 Abs. 6 VergabeVO
§ 76 Abs. 4 HG
§ 76 Abs. 2 Satz 1 HG
§ 76 Abs. 2 Satz 3 HG
§ 76 Abs. 3 Satz 2 HG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 4 sowie ___________________________________________ des Errichtungsgesetzes
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 und 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 15 StaatsV
Art. 12 StaatsV
Art. 15 Abs. 2 StaatsV
Art. 12 Abs. 2 StaatsV
Art. 17 Abs. 1 Satz 1 StaatsV
Art. 17 Abs. 1 Satz 2 StaatsV
Art. 130 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 2 GG
Art. 2 Abs. 3 StaatsV
Art. 2 StaatsV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 42, 103
BVerfGE 93, 37
BVerfGE 83, 60
BVerfGE 107, 59
BVerfGE 33, 303
BVerfGE 43, 291
BVerfGE 73, 280
6 L 856/10
13 B 1070/10
6 K 3580/10
6 L 911/10
6 L 886/10
6 L 856/10 B
2 BvH 1/75
13 B 203/00
13 B 2874/94
16 B 1643/79
6z L 932/10
6 K 2679/07
3 GM 3979/06
5 LB 344/07
2 BvF 1/92
2 BvF 3/89
2 BvL 5/98
2 BvL 6/98
12 L 1190/10
13 B 80/09
6z K 2679/07
13 B 2555/06
13 B 75/06
6z L 671/04
1 BvL 32/70
1 BvL 25/71
1 BvF 1/76
1 BvR 632/80
1 BvR 787/80