Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-12-12, Aktenzeichen 5 L 3285/19.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2019:1212.5L3285.19.F.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache untersagt, die in der Betriebsbesichtigung vom 2. Mai 2019 festgestellten und im Schreiben vom 4. September 2019 benannten Mängel auf der Internetplattform www.verbraucherfenster.hessen.de zu veröffentlichen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Veröffentlichung lebensmittelrechtlicher Verstöße, welche anlässlich einer Betriebskontrolle in ihrem Restaurant festgestellt wurden.
Die Antragstellerin betreibt das A Restaurant in D-Stadt. Am 2. Mai 2019 führte die Antragsgegnerin in diesem Restaurant eine Betriebskontrolle durch. Ausweislich des Kontrollberichts vom 2. Mai 2019 (Bl. 1 - 2 der Behördenakte – BA) sowie des ausführlicheren Prüfberichts vom 3. Mai 2019 (Bl. 6 - 9 BA) wurden dabei hygienische und bauliche Mängel festgestellt. Die Antragsgegnerin ordnete eine sofortige Grundreinigung aller Betriebsräume und Gegenstände, eine sofortige Beseitigung der hygienischen Mängel und eine sofortige außerplanmäßige Schädlingsbekämpfung durch eine sachkundige Person an. Außerdem wurde der Antragstellerin aufgegeben, alle offenen Lebensmittel sofort zu entsorgen und den Nachweis hierüber bei der nächsten Kontrolle vorzulegen. Für die Beseitigung der baulichen Mängel wurde der Antragstellerin eine Frist bis zum 5. Juni 2019 gesetzt (Bl. 1 BA).
Am 27. Juni 2019 führte die Antragsgegnerin eine Nachkontrolle durch.
Mit Schreiben vom 4. September 2019 (Bl. 25 - 26 BA = Bl. 12 - 13 = 34 - 35 der Gerichtsakte – GA), „adressiert an den Geschäftsführer der Antragstellerin“, Herrn B, teilte die Antragsgegnerin mit, dass bei der Antragstellerin im Rahmen der Kontrolle am 2. Mai 2019 „nicht unerhebliche Verstöße gegen hygienerechtliche und bauliche Vorschriften festgestellt“ worden seien und folglich ein Bußgeld in Höhe von mehr als 350 Euro zu erwarten sei. Es liege ein „nicht unerheblicher Verstoß vor“, da zum Zeitpunkt der Kontrolle Lebensmittel fahrlässig so hergestellt, behandelt und/oder in Verkehr gebracht worden seien, dass sie der Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung ausgesetzt gewesen seien. Daher sei beabsichtigt, gemäß § 40 Abs. 1a Nr. 2 (sic!) LFGB folgenden Daten im Internet auf der Seite www.verbraucherfenster.hessen.de zu veröffentlichen:
„Betriebsbezeichnung: A Restaurant
Anschrift: G-Straße, 60549 D-Stadt
Feststellungstag: 02.05.2019
Sachverhalt/Grund der Beanstandung: Im Betrieb wurden nicht unerhebliche hygienische und bauliche Mängel festgestellt, die eine nachteilige Beeinflussung der Lebensmittel und Speisen darstellen: die gemessenen Temperaturen beim Buffet betrugen zwischen +43,5°C und +52,4°C; der Frittierkorb und der GN-Behälter mit den Gewürzen in der Showküche waren nicht sauber; die Mikrowelle in der Showküche war innen verschmutzt; der Sparschäler in der Showküche war verunreinigt; in der Showküche wurde unmittelbar neben offenen Lebensmitteln ein Reinigungsmittel gelagert; zum Zeitpunkt der Kontrolle wurde das eingefrorene Hackfleisch aufgetaut: das Verbrauchsdatum (01.05.2019) war überschritten; die Saladette war innen verschmutzt; die Reiskocher waren innen nicht sauber; die gemessene Temperatur der Miesmuscheln betrug +17,6°C; im Lager wurde ein verschimmeltes Lebensmittel (Brühe/Sauce?) in einem Topf vorgefunden; in dem Bereich der Personaltoilette wurden Mandel (sic!) im Beutel sowie zwei Kanister Frittierfett gelagert; im Thekenbereich war die Kaffeemaschine verschmutzt; die gemessene Temperatur der warmen Speisen am Buffet der Showküche betrug +36,3°C; die kühlpflichtigen Lebensmittel am Buffet waren nicht gekühlt (Sushi – gemessene Temperatur +19,6°C); am Buffet fehlte der Husten- und Spuckschutz; im gesamten Betrieb wurde ein starker Schädlingsbefall festgestellt.
Anmerkung: Bei der Nachkontrolle am 27.06.2019 waren die Mängel teilweise behoben; der Schädlingsbefall bestand nach wie vor.“
Außerdem wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass in der Anmerkung erwähnt werde, wenn die festgestellten Mängel bis zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vollständig beseitigt worden seien. Zudem würden alle die Antragstellerin betreffenden Daten automatisch nach 6 Monaten wieder von der öffentlich sichtbaren Internetseite gelöscht. Schließlich gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme.
Mit Schreiben vom 17. September 2019 (Bl. 28 - 30 = 32 - 34 BA = Bl. 14 - 16 = 36 - 38 GA) nahm die anwaltlich vertretene Antragstellerin zu dem Schreiben vom 4. September 2019 Stellung. Sie führte aus, dass nach ihrer Auffassung Verstoß für Verstoß kontrolliert werden müsse, ob – hätte der Verstoß isoliert vorgelegen – mit einem Bußgeld von 350,00 Euro zu rechnen sei. Dies sei bei einer Reihe der gelisteten Beanstandungsgründe nicht der Fall. Diese dürften daher nicht veröffentlicht werden. Weiterhin sei die jeweilige Vorschrift zu beachten, aus der sich das zu erwartende Bußgeld ergebe. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg sei beispielsweise § 60 Abs. 4 Nr. 2a LFGB verfassungswidrig. Hierauf gestützte Verstöße dürften nicht veröffentlicht werden. Weiterhin fordere § 40 Abs. 1a Nr. 2 (sic!) LFGB die Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels und erlaube nicht, generell und losgelöst von einem bestimmten Lebensmittel über hygienische Mängel in Betrieben, die Lebensmittel verarbeiten und/oder in den Verkehr bringen, zu unterrichten. Auch sei die geplante Veröffentlichung infolge der seit der ursprünglichen Kontrolle und der Nachkontrolle verstrichenen Zeit nicht mehr „unverzüglich“ im Sinne von § 40 Abs. 1a LFGB. Schließlich seien zwischenzeitlich alle Mängel behoben, weshalb eine Veröffentlichung erst nach einer weiteren Nachkontrolle zulässig sei, da in der Veröffentlichung auch eine etwaige Behebung der Mängel anzuführen sei und andernfalls die Fehlvorstellung entstünde, die Mängel bestünden fort.
Mit Schreiben vom 19. September 2019 (Bl. 36 - 37 BA = Bl. 17 - 18 = 39 - 40 GA), dem Geschäftsführer der Antragstellerin ausweislich Postzustellungsurkunde (Bl. 38 BA) zugestellt am 25. September 2019, teilte die Antragsgegnerin mit, dass auch unter Berücksichtigung der in der Stellungnahme vom 17. September 2019 gemachten Angaben eine Veröffentlichung der genannten Mängel innerhalb von sieben Werktagen ab Zustellung des Schreibens beabsichtigt sei. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, die aufgeführten und zur Veröffentlichung vorgesehenen Mängel stünden in einem direkten Bezug zu den Lebensmitteln und stellten für den Verbraucher eine Gefahr dar. Das öffentliche Interesse stehe somit über dem persönlichen Interesse des Lebensmittelunternehmers.
Mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2019 (Bl. 1 - 6 = 23 - 28 GA) hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um vorläufigen Rechtschutz nachgesucht. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre Argumentation aus dem Schreiben vom 17. September 2019. Ergänzend führt sie aus, dass eine Veröffentlichung nicht unverzüglich erfolgt sei, da die von der Antragsgegnerin für notwendig gehaltene Sachverhaltsaufklärung bereits durch die Begehung am Tag der Erstkontrolle abgeschlossen gewesen sei. Gleiches gelte für die rechtliche Bewertung des vorgefundenen Zustandes. Eine zusätzliche nennenswerte rechtliche Bewertung im Anschluss finde nicht statt. Jedenfalls bis zur Nachkontrolle im Juni 2019 habe die Bewertung erfolgen können. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin auch Anfragen nach dem Verbrauer-Informationsgesetz zu beantworten habe, sei kein Kriterium für die Auslegung des gesetzlichen Merkmals „unverzüglich“. Auch eine möglicherweise vorhandene personelle Unterbesetzung spiele für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals keine Rolle. Die zeitlichen Vorstellungen des Gesetzgebers würden an § 40 Abs. 4a LFGB deutlich, der infolge einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in das Gesetz aufgenommen worden sei. Danach müsse die Information sechs Monate nach der Veröffentlichung wieder entfernt werden. Das heiße, dass die Veröffentlichung wenig mehr als sechs Monate nach Feststellung der Zustände wieder aus dem Internet genommen werden müsse. Dann könne eine Veröffentlichung, die überhaupt erst mehr als vier Monate nach der Feststellung erfolge, nicht mehr unverzüglich im Sinne des Gesetzes sein. Des Weiteren führt die Antragstellerin aus, der Gesetzeswortlaut, wonach eine Veröffentlichung „unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels“ zu erfolgen habe, schließe von vorneherein aus, als Mangel qualifizierte Zustände zu veröffentlichen, die keinen Lebensmittelbezug hätten, wie z.B. das Fehlen eines Husten- oder Spuckschutzes am Buffet. Mängel der allgemeinen Betriebshygiene, die sich nicht einem Lebensmittel zuordnen ließen, dürften dementsprechend nicht veröffentlicht werden. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin sei ein Lebensmittelbezug auch erforderlich, um dem durch das Bundesverfassungsgericht postulierten Erfordernis der Verbreitung richtiger Informationen zur Erreichung des gesetzlichen Informationszwecks gerecht zu werden. Durch eine Veröffentlichung allgemeiner betrieblicher Hygienemängel, die sich zwar auf einzelne, nicht aber auf alle Lebensmittel ausgewirkt haben könnten, würde die Öffentlichkeit getäuscht und Gastronomiebetriebe schlechter gestellt als andere Betriebe. Schließlich sei derzeit kein Bußgeldverfahren gegen die Antragstellerin anhängig. Die an die Managerin des Restaurants gerichtete Anhörung in deren Bußgeldverfahren sei im Verfahren gegen die Antragstellerin wegen Verstößen gegen datenschutzrechtliche Grundsätze unverwertbar.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die in der Betriebsbesichtigung vom 02.05.2019 festgestellten und im Schreiben vom 04.09.2019 benannten Mängel im Internet auf der hierfür eingerichteten Plattform unter www.verbraucherfenster.hessen.de zu veröffentlichen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, die Voraussetzungen nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB lägen vor. Die festgestellten Mängel verstießen gegen Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anhang II Kap. I Nr. 1, 2, 4 und Kap. II Nr. 1 a-f und Kap. V Nr. 1a sowie Kap. IX Nr. 3, 4 der VO (EG) Nr. 852/2004 vom 29. April 2004 (Abl. Nr. L 139 S. 1) i.V.m. § 3 und § 10 der Lebensmittelhygieneverordnung vom 21. Juni 2016 (BGBl. I S. 1469). Auf die Frage der Zulässigkeit der Addition einzelner – jeweils für sich genommen unter 350 Euro liegender – zu erwartender Bußgelder komme es nicht an. Da die vorgefundenen Mängel räumlich und zeitlich zusammenhingen, sei von einem einheitlichen Verstoß im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen. Es sei ein Bußgeld in Höhe von 2.500 Euro zu erwarten. Erschwerend komme hinzu, dass aufgrund vorgefundener Hygienemängel bei einer früheren Betriebskontrolle am 11. Juli 2018 „bereits ein Bußgeld gegen die Antragstellerin festgesetzt worden sei“. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sei bei der beabsichtigten Veröffentlichung ein Lebensmittelbezug gegeben. Betroffen von den hygienischen Mängeln seien die im Restaurantbetrieb angebotenen Speisen des Buffets und der Showküche. Beanstandete Produkte würden konkret benannt. Im Übrigen hätten die festgestellten Hygienemängel und der erhebliche Schädlingsbefall im Restaurantbetrieb der Antragstellerin Auswirkungen auf alle dort angebotenen Speisen. Daher sei ein konkreter Produktbezug für die dort hergestellten und angebotenen Speisen zu bejahen. Schließlich erfolge die beabsichtigte Information auch unverzüglich, da zum einen eine Vielzahl von Anfragen nach § 2 Abs. 1 VIG behördliche Arbeitskraft binden würden und zum anderen im Falle der Antragstellerin die sorgfältige Prüfung der umfassenden Mängelliste einen hohen Zeitaufwand erfordere. Die Informationen seien daher noch als aktuell anzusehen, zumal der Schädlingsbefall bei der Nachkontrolle noch bestanden habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Behördenakte (Bl. 1 - 45) Bezug genommen, die Gegenstand der Entscheidungsfindung waren.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig und begründet.
Der Antrag ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Insbesondere ist die Geltung von § 123 Abs. 1 VwGO nicht nach § 123 Abs. 5 VwGO ausgeschlossen, denn es liegt kein Fall des § 80 VwGO vor. Die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Veröffentlichung der in der Betriebsbesichtigung vom 2. Mai 2019 festgestellten lebensmittelrechtlichen Verstöße ist mangels Regelungscharakters kein Verwaltungsakt, sondern ein Realakt. Eine Verhinderung dieser Veröffentlichung ist in der Hauptsache mit einer allgemeinen Leistungsklage auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs durchzusetzen (VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 21. Mai 2019 – 9 S 584/19 – juris, Rn. 4; VG A-Stadt, Beschl. v. 19. Dezember 2012 – 5 L 4249/12.F – juris, Rn. 6; VG A-Stadt, Beschl. v. 24. Januar 2013 – 5 L 4820/12.F – juris, Rn. 7).
Dabei versteht das Gericht den ohne zeitliche Begrenzung gestellten Antrag bei sachgerechter Auslegung nach den §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO als auf die Dauer des Hauptsacheverfahrens gerichtet; denn das Gericht der Hauptsache im Sinne des § 123 VwGO kann durch eine einstweilige Anordnung einem Antragsteller grundsätzlich nicht mehr zusprechen als er im Hauptsacheverfahren erreichen könnte (vgl. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Werkstand: 37. EL Juli 2019, § 123 Rn. 140; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 24. Auflage 2018, § 123 Rn. 11).
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für eine notwendige vorläufige Sicherung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 123 Abs. 3 VwGO).
Die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass die beabsichtigte Veröffentlichung faktisch irreversibel ist. Sind die veröffentlichten Informationen fehlerhaft, vermögen spätere Gegendarstellungen, Richtigstellungen oder sonstige Korrekturen die faktischen Wirkungen einer erfolgten Veröffentlichung regelmäßig nicht umfassend zu beseitigen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 21. Mai 2019 – 9 S 584/19 – juris, Rn. 6). Angesichts der weitreichenden Folgen, die eine derartige Veröffentlichung für die Marktbedingungen eines konkret benannten Unternehmens hat, ist es der Antragstellerin nicht zuzumuten, die Bekanntgabe der Kontrollergebnisse bis zu einer Klärung der streitigen Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren hinzunehmen (Hessischer VGH, Beschl. v. 8. Februar 2019 – 8 B 2575/18 – juris, Rn. 18).
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch ist der gewohnheitsrechtlich anerkannte öffentlich-rechtliche Abwehr- und Unterlassungsanspruch (Hessischer VGH, Beschl. v. 8. Februar 2019 – 8 B 2575/18 – juris, Rn. 19), der aus einer analogen Anwendung von § 1004 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) oder aus der Abwehrfunktion der Grundrechte – vorliegend Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) – abgeleitet werden kann. Unabhängig von der dogmatischen Herleitung setzt der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch neben einer Rechtsverletzung durch eine rechtswidrige Beeinträchtigung (grund-)rechtlich geschützter Positionen des Betroffenen voraus, dass ein solcher Eingriff bevorsteht oder die Gefahr der Wiederholung eines rechtswidrigen Eingriffs droht (Hessischer VGH, Beschl. v. 8. Februar 2019 – 8 B 2575/18 – juris, Rn. 19).
Diese Voraussetzungen liegen vor, da die beabsichtigte Veröffentlichung der Mängel rechtswidrig ist und dadurch ein Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin droht.
Rechtsgrundlage für die von der Antragsgegnerin geplante Veröffentlichung ist § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juni 2013 (BGBl. I S. 1426), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 24. April 2019 (BGBl. I S. 498) geändert worden ist (LFGB). Die Vorschrift lautet auszugsweise:
(1a) 1Die zuständige Behörde informiert die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen, (…) hinreichend begründete Verdacht besteht, dass
1. (…)
2. (…)
3. gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die (…) der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist.
Diesen Vorgaben entspricht die durch die Antragsgegnerin beabsichtigte Veröffentlichung nicht. Zwar dürfte die Antragstellerin durch die im Rahmen der Betriebskontrolle am 2. Mai 2019 festgestellten Mängel in nicht nur unerheblichem Ausmaß gegen Vorschriften, die der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, verstoßen haben. Dies kann jedoch letztlich dahinstehen, da die beabsichtigte Information der Öffentlichkeit jedenfalls nicht unverzüglich im Sinne von § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB erfolgte.
Im Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch ist nicht näher definiert, wann eine Information der Öffentlichkeit noch „unverzüglich“ im Sinne von § 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB erfolgt.
Nach Auffassung des Gerichts fordert der Begriff „unverzüglich“ auch im Rahmen von § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB in Anlehnung an die Legaldefinition in § 121 Abs. 1 BGB ein Handeln „ohne schuldhaftes Zögern“ (vgl. VG Oldenburg, Beschl. v. 28. August 2019 – 7 B 2221/19 – juris, Rn. 35).
Für diese Auslegung spricht zunächst der Wortlaut von § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB. Der Gesetzgeber des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches rekurriert mit der Verwendung des Wortes „unverzüglich“ nämlich auf einen in der Rechtssprache seit langem etablierten Begriff, der bereits in der am 24. August 1896 bekanntgemachten und am 1. Januar 1900 in Kraft getretenen Urfassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Reichsgesetzblatt 1896, Nr. 21, S. 195) und seitdem unverändert in § 121 Abs. 1 BGB – zumindest für die Zwecke des Bürgerlichen Gesetzbuchs – legaldefiniert wird. Vor diesem Hintergrund legt die Anknüpfung an den Begriff der Unverzüglichkeit durch den Gesetzgeber des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs nahe, dass der Begriff auch für die Zwecke dieses Gesetzbuchs in der im Bürgerlichen Gesetzbuch definierten Art und Weise zu verstehen sein soll.
Die Gesetzgebungsgeschichte von § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB spricht ebenfalls für dieses Begriffsverständnis.
Der Begriff „unverzüglich“ wurde durch Art. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches vom 24. April 2019 (BGBl. I S. 498) mit Wirkung ab dem 30. April 2019 in § 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB eingefügt. Dieser Gesetzesänderung vorausgegangen war eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes, in der die Vorgängerfassung des § 40 Abs. 1a LFGB insofern mit Art. 12 Abs. 1 GG für unvereinbar erklärt worden war, als in dem Gesetz eine zeitliche Begrenzung der Informationsverbreitung fehlte (BVerfG, Beschl. v. 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 – juris, Rn. 56).
Neben seiner Kritik an einer fehlenden Regelung zur Dauer der Veröffentlichung bezog das Bundesverfassungsgericht auch Erwägungen zum zeitlichen Abstand zwischen dem lebens- oder futtermittelrechtlichen Verstoß und der Veröffentlichung in seine Betrachtung mit ein (BVerfG, Beschl. v. 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 – juris, Rn. 58):
„Je weiter der Verstoß zeitlich entfernt ist, desto geringer ist auf der einen Seite noch der objektive Informationswert seiner Verbreitung, weil sich vom Verstoß in der Vergangenheit objektiv immer weniger auf die aktuelle Situation des betroffenen Unternehmens schließen lässt. Je länger eine für das Unternehmen negative Information in der Öffentlichkeit verbreitet wird, desto größer ist auf der anderen Seite dessen Belastung, weil umso mehr Verbraucherinnen und Verbraucher im Laufe der Zeit von dieser Information zuungunsten des Unternehmens beeinflusst werden können. Zwar wird auch aus deren Sicht die Bedeutung einer Information mit zunehmender Verbreitungsdauer und zunehmendem Abstand von dem die Informationspflicht auslösenden Rechtsverstoß regelmäßig sinken. Es kann jedoch nicht erwartet werden, dass alte Einträge immer zuverlässig als weniger relevant wahrgenommen werden. Vor allem aber änderte auch ein mit der Zeit sinkender Einfluss auf das Konsumverhalten nichts daran, dass noch lange Zeit nach dem eigentlichen Vorfall, wenn auch in abnehmender Zahl, Verbraucherinnen und Verbraucher von dieser Information zum Nachteil des Unternehmens beeinflusst werden. Eine zeitliche Begrenzung der Veröffentlichung ist daher verfassungsrechtlich geboten.“
An ebendiese Ausführungen knüpft der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zu Art. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches an, mit dem das Wort „unverzüglich“ in § 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB eingefügt wurde. Dort heißt es (BT-Drs. 19/8349, S. 19):
„Mit der Ergänzung werden die zuständigen Vollzugsbehörden verpflichtet, nach der abschließenden Ermittlung des Sachverhalts die erforderliche Veröffentlichung ohne Zeitverzug vorzunehmen. Verzögerungen von zum Teil mehreren Monaten zwischen der Feststellung von Verstößen und einer Veröffentlichung, wie in der Vergangenheit teilweise erfolgt, sind im Sinne der Verbraucherinformation nicht zweckdienlich. Je weiter der Verstoß zeitlich entfernt ist, desto geringer ist der objektive Informationswert seiner Verbreitung, weil sich vom Verstoß in der Vergangenheit objektiv immer weniger auf die aktuelle Situation des betroffenen Unternehmens schließen lässt (siehe BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018, Rdnr. 58).“
Mit dem tatbestandlichen Merkmal der Unverzüglichkeit soll mithin ein möglichst geringer zeitlicher Abstand der zu veröffentlichenden Information zu dem die Informationspflicht auslösenden Rechtsverstoß und dadurch eine hohe Aktualität gewährleistet werden. Mit sinkender Aktualität der Information reduziert sich auch der Wert dieser Information für die Verbraucherinnen und Verbraucher und umso weniger ist den hiervon Betroffenen die Veröffentlichung im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG zuzumuten (VG Oldenburg, Beschl. v. 28. August 2019 – 7 B 2221/19 – juris, Rn. 21).
Nach diesen Maßgaben und unter der gebotenen Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles erfolgt die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Information der Öffentlichkeit nicht unverzüglich im Sinne von § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB.
Erst vier Monate nach der Betriebskontrolle vom 2. Mai 2019, nämlich mit Schreiben vom 4. September 2019, hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu einer beabsichtigen Veröffentlichung im Internet an. Die tatsächliche Veröffentlichung sollte ausweislich eines weiteren Schreibens der Antragsgegnerin vom 19. September 2019, der Antragstellerin ausweislich Postzustellungsurkunde (Bl. 38 BA) zugestellt am 25. September 2019, innerhalb von sieben Werktagen ab Zustellung dieses weiteren Schreibens erfolgen – also erst Anfang Oktober. Zwischen der Feststellung der bemängelten Zustände und dem von der Antragsgegnerin geplanten Veröffentlichungsdatum im Internet lag daher ein Zeitraum von etwa fünf Monaten.
Die lebensmittelrechtlichen Verstöße und Mängel, deren Veröffentlichung die Antragsgegnerin beabsichtigt, waren der Antragsgegnerin hingegen bereits seit der Betriebskontrolle am 2. Mai 2019 bekannt. In dem noch vor Ort handschriftlich verfassten Kontrollbericht werden die vorgefundenen Mängel zwar nur zusammenfassend skizziert. Jedoch nur einen Tag später, am 3. Mai 2019, erstellte die Antragsgegnerin eine ausführliche Niederschrift über sämtliche vorgefundene Mängel (Bl. 6 - 9 BA). Der Antragstellerin war auch bereits am 2. Mai 2019 Gelegenheit gegeben worden, sich u.a. zu den Mängeln zu äußern (vgl. Bl. 4 BA).
Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass es vor einer Veröffentlichung der weiteren Sachverhaltsaufklärung – etwa in Form weitergehender Ermittlungen oder Untersuchungen – bedurft hätte. Soweit die Antragsgegnerin anführt, eine „sorgfältige Prüfung [der] umfassenden Mängelliste“ sei erforderlich gewesen, lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen, welche Umstände des Sachverhaltes Gegenstand dieser Prüfung gewesen sein sollen, zumal der Antragstellerin ausweislich des Kontrollberichts vom 2.Mai 2019 noch am Tag der Betriebskontrolle aufgegeben wurde, die festgestellten Hygienemängel sofort zu beheben. Sofern die Antragsgegnerin dabei eine rechtliche Prüfung im Rahmen des Bußgeldverfahrens meint, weist das Gericht darauf hin, dass eine Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB lediglich eine Prognose dahingehend erfordert, dass die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350 Euro zu erwarten ist. Die Ermittlung der genauen Höhe des zu erwartenden Bußgeldes ist danach nicht erforderlich, sofern das zu erwartende Bußgeld jedenfalls mindestens 350 Euro beträgt. Um wieviel dieser Schwellenwert überschritten wird, ist hingegen unerheblich. Die Antragsgegnerin hat weder vorgetragen noch ist ersichtlich, inwieweit die „sorgfältige Prüfung“ der Mängelliste für die Bußgeldprognose nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB erforderlich war, zumal sich eine erste behördliche Bußgelderwartung in Höhe von 2.500 Euro – dort als „Bußgeldvorschlag“ bezeichnet – bereits in der durch den Lebensmittelkontrolleur im Nachgang zur Betriebskontrolle gefertigten Verfügung vom 6. Mai 2019 findet (Bl. 10 BA). Diese Bußgeldhöhe findet sich später unverändert – und ohne dass aus der Behördenakte weitere zwischenzeitliche Ermittlungs- oder Prüfungsschritte ersichtlich wären – auch in einer behördlichen Verfügung vom 16. August 2019, durch die letztlich das Veröffentlichungsverfahren nach § 40 Abs. 1a LFGB eingeleitet wurde (Bl. 24 BA).
Soweit die Antragsgegnerin anführt, eine abschließende Beurteilung habe erst nach Durchführung der Nachkontrolle vom 27. Juni 2019 stattfinden können, da erst dann über die in Betracht kommende Bußgeldhöhe eine ausreichend sichere Prognose habe getroffen werden können, führt auch dies zu keinem anderen Ergebnis. Die Veröffentlichung lebensmittelrechtlicher Verstöße nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB bezieht sich auf das Ergebnis einer konkreten Betriebskontrolle – hier der Betriebskontrolle vom 2. Mai 2019 (vgl. VG Oldenburg, Beschl. v. 28. August 2019 – 7 B 2221/19 – juris, Rn. 35). Das Ergebnis dieser konkreten Betriebskontrolle – also der Zustand, wie er sich am Tag der Betriebskontrolle darstellte – wird durch eine Nachkontrolle nicht mehr verändert, sondern es tritt ein weiterer Befund neben den Erstbefund. Das Ergebnis einer Nachkontrolle kann zwar nach § 40 Abs. 4 Satz 2 LFGB dazu führen, dass die Veröffentlichung der Ergebnisse der Erstkontrolle anzupassen und auf eine etwaige zwischenzeitliche Mängelbeseitigung hinzuweisen ist. Die letztgenannte Vorschrift gebietet jedoch nicht, dass eine Nachkontrolle zwingend noch vor der Veröffentlichung der Ergebnisse der Erstkontrolle erfolgen muss.
Das Gericht lässt vor diesem Hintergrund offen, ob und inwieweit bei der im Rahmen von § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB vorzunehmenden Bußgeldprognose überhaupt die Ergebnisse einer zwischenzeitlich erfolgten Nachkontrolle Berücksichtigung finden. Ungeachtet dessen weist das Gericht noch einmal darauf hin, dass die Prognose der genauen Höhe des zu erwartenden Bußgeldes im Rahmen von § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB nicht erforderlich ist, sofern jedenfalls eine Überschreitung des Schwellenwertes von 350 Euro zu erwarten ist. Im vorliegenden Fall ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass es für die Prognose, ob das zu erwartende Bußgeld die maßgebliche Schwelle von 350 Euro überschreitet, entscheidend auf das Ergebnis der Nachkontrolle ankam.
Schließlich vermag die Antragsgegnerin auch nicht mit ihrem Einwand durchzudringen, die beabsichtigte Veröffentlichung erfolge unverzüglich, da zu berücksichtigen sei, dass behördliche Arbeitskraft durch die Bearbeitung einer Vielzahl von Anfragen nach § 2 Abs. 1 VIG gebunden worden sei. Der von der Antragstellerin angeführte Umstand vermag nicht zu begründen, dass die beabsichtigte Veröffentlichung unverzüglich – also „ohne schuldhaftes Zögern“ – erfolgte. Denn es obliegt der Antragsgegnerin in eigener Verantwortung, auch und gerade in Fällen der nicht nur kurzzeitigen behördlichen Überlastung eine zureichende Personalausstattung zu gewährleisten und die vorhandenen Personalmittel sachgerecht einzusetzen. Unterlässt sie es unter diesen Umständen, eine hinreichend große Anzahl von Mitarbeitern mit der Bearbeitung von lebensmittelrechtlichen Verfahren der vorliegenden Art zu betrauen, so muss sie sich die zwangsläufig eintretenden Verzögerungen als „schuldhaftes Zögern“ zurechnen lassen.
Nach alledem war dem Antrag in dem durch Auslegung ermittelten Umfang stattzugeben, da die beabsichtigte Information der Öffentlichkeit jedenfalls nicht unverzüglich erfolgte.
Da die Hauptsache derzeit nicht anhängig ist, bleibt es der Antragsgegnerin unbenommen, zu beantragen, der Antragstellerin nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 926 ZPO aufzugeben, binnen einer vom Gericht zu bestimmenden Frist Klage zu erheben.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, da sie unterlegen ist.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) i.V.m. Nr. 25.2 Alt. 2 und Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkataloges 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 VwGO
§ 123 VwGO
§ 926 ZPO
§ 60 Abs. 4 Nr. 2a LFGB
§ 40 Abs. 1a LFGB
§ 40 Abs. 4a LFGB
§ 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB
§ 2 Abs. 1 VIG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 1004 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB
§ 121 Abs. 1 BGB
§ 40 Abs. 4 Satz 2 LFGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 3 und § 10 der Lebensmittelhygieneverordnung
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 S 584/19
5 L 4249/12
5 L 4820/12
8 B 2575/18
7 B 2221/19
1 BvF 1/13