Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-03-18, Aktenzeichen 2 Verg 12/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0318.2VERG12.09.0A

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 1. Beschlussabteilung, vom 19. November 2009 – VK - B1 - 41/09 – in Ziffern 1 und 2 seines Entscheidungstenors aufgehoben wie folgt geändert:
a) Der Antragsgegner wird verpflichtet, das Vergabeverfahren hinsichtlich des Loses Nr. 19 (Grundschule Nr. 26 „M. Grundschule“) und des Loses Nr. 20 (Grundschule Nr. 31 „H.“) aufzuheben.
b) Der Antragsgegner wird verpflichtet, in dem Vergabeverfahren hinsichtlich des Loses Nr. 8 (Grundschule Nr. 17 „E. “) die Qualitätsbewertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut durchzuführen.
c) Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die Aufwendungen der am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten tragen die Antragstellerin zu 10% und der Antragsgegner zu 90%.
d) Im Übrigen wird der Vergabenachprüfungsantrag zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin und des Antragsgegners, tragen die Antragstellerin zu 10% und der Antragsgegner zu 90%.
Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen findet nicht statt.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin auch im Verfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.
4. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf bis zu 40.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb im Amtsblatt der Europäischen Union vom 26.3.2009 die Essensversorgung der Schüler der Grundschulen Nrn. 17 („E.“), 26 („M.“) und 31 („H.“) des Bezirkes R. aus, wobei auf jede Schule jeweils ein Los entfiel. In der Ausschreibung wurde hinsichtlich der Zuschlagskriterien auf die in den Verdingungsunterlagen angeführten Kriterien verwiesen. Diese waren dort für die genannten Lose u.a. wie folgt beschrieben: „50% Preis, 50% Qualität …“; ferner hatte der Preis in einem Bereich von 1,80 EUR bis 2,19 EUR je Essen zu liegen und die Benotung der Qualität war „durch die Essenskommissionen der Schulen, bestehend aus maximal 6 Personen je Schule (Schüler, Lehrer, Erzieher, Eltern)“ anhand u.a. eines Probeessens vorzunehmen; die Qualitätsbenotung hatte nach den üblichen Schulnoten von 1,0 bis 6,0 mit Zehntelnotenabstufungen zu erfolgen, wobei die Verrechnung der Qualitätsnoten mit dem Angebotspreis anhand eines Punktesystems im Einzelnen geregelt war. Für die Auftragserteilung zu den genannten Losen bewarben sich die Antragstellerin mit einem Essenspreis von 2,18 EUR, die Beigeladene mit einem Essenspreis von 1,84 EUR sowie ein weiteres Unternehmen. Am 11.6.2009 wurde ein erstes Probeessen durchgeführt. Hiernach bewerteten sämtliche Mitglieder der drei Essenskommissionen das Essen der Antragstellerin mit „1,0“ und das Essen der beiden anderen Bieter mit „6,0“. Der Antragsgegner sah diese Bewertung als willkürlich und deshalb unbeachtlich an. Daher ließ er am 8.7.2009 ein zweites Probeessen durchführen, diesmal als Blindverkostung. Die Essenskommissionen der Grundschulen Nrn. 26 und 31 weigerten sich, an diesem Probeessen teilzunehmen, und forderten die Offenlegung, von welchem Bieter welches Testessen stamme. Die Essenskommission der Grundschule Nr. 17 nahm mit lediglich drei Mitgliedern an dem Probeessen teil. In der Folge kündigte der Antragsgegner an, den Zuschlag allein anhand der Angebotspreise zu erteilen und damit zu Gunsten der Beigeladenen. Hiergegen leitete die Antragstellerin ein Vergabenachprüfungsverfahren ein. In dessen Verlauf nahm der Antragsgegner - auf Hinweis des Senats - von seiner Haltung Abstand und führte am 25.11.2009 ein drittes Probeessen als Blindverkostung durch. Vorbereitend wies der Antragsgegner die Bieter mit Schreiben vom 14.10.2009 zur Absicherung der Blindverkostung und der Verhinderung kollusiven Zusammenwirkens der Essenskommissionen mit einzelnen Bietern an, bei dem Probeessen zwei unterschiedliche Menüs bereit zu stellen, wovon ein „unparteiischer Fachmann“ vor Ort drei Komponenten für die Probeverkostung durch die Essenskommissionen auswählen werde; ferner wurde der Ausschluss eines Bieters vom Verfahrens u.a. für den Fall angedroht, dass dessen bereit gestellte Speisen „nicht übliche Zutaten enthalten bzw. geschmacklich unüblich abweichen“. Mit Schreiben vom 20.10.2009 rügte die Antragstellerin das Verbot unüblicher Zutaten bzw. unüblichen Geschmacks als intransparent und den Vorbehalt der Menüzusammenstellung als eine unzulässige Beschränkung der Möglichkeiten der Bieter, auch ihre diesbezügliche Leistungsfähigkeit unter Beweis zu stellen. Mit Schreiben vom 17.11.2009 wies der Antragsgegner die Bieter ergänzend an, für das Probeessen u.a. die Essenskomponenten „Salzkartoffeln - ohne Zusätze -“, „Spirellis (Hartweizen)“ und „Erbsen / ggf. Kräuter extra“ bereit zu stellen. Mit Schreiben vom 18.11.2009 rügte die Antragsstellerin dies insofern, als damit den Bietern grundsätzlich untersagt werde, den von Ihnen bereit gestellten Essenskomponenten Kräuter nach eigenem Dafürhalten beizufügen. An dem dritten Probeessen beteiligten sich auf der Seite der Essenskommissionen nur die Kommission der Grundschule Nr. 17, wobei diese mit neu ausgewählten Mitgliedern besetzt war. Sämtliche Lehrer, Eltern und Schüler der Grundschulen Nrn. 26 und 31 hingegen verweigerten ihre Mitwirkung in einer Essenskommission für ihre Schule. Anfängliche disziplinarrechtlichen Bemühungen der Schulaufsicht des Antragsgegners gegenüber den Schulleitungen und Lehrern wurden nicht weiterverfolgt. Schließlich berief der Antragsgegner für die Grundschulen Nrn. 26 und 31 ersatzweise eine Essenskommission, die sich aus Mitarbeitern der Schulaufsicht sowie Angehörigen des Bezirkselternausschusses und des Bezirksschulbeirates zusammensetzte, und eine weitere Essenskommission, die aus Lehrern, Eltern und Schülern der Fachschule für Ernährung und Lebensmitteltechnik „E.“ bestand. Auf der Seite der Bieter nahmen u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene an dem Probeessen teil. Die Antragsstellerin stellte bei dem Probeessen u.a. bunte Spirelli bereit. Daraufhin sah der Antragsgegner davon ab, die Essenskomponente „Spirellis“ zur Verkostung durch die Essenskommissionen auszugeben. Alle drei Essenskommissionen bewerteten das Essen der Beigeladenen für am qualitätvollsten. Der Antragsgegner hielt danach an seiner Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen fest.
Die Antragstellerin hat am 18.11.2009 den streitgegenständlichen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht und mit ihm die Aufhebung des Vergabeverfahrens sowie hilfsweise die Verpflichtung des Antragsgegners begehrt, ein erneutes Probeessen durchzuführen, und zwar ohne die Vorgabe, dass Kräuter separat zu liefern seien, ohne den Vorbehalt hinsichtlich der Menüzusammenstellung und ohne den Einsatz eines „unparteiischen Fachmannes“. Die Vergabekammer hat den Antrag mit Beschluss vom 19.11.2009 zurückgewiesen. Sie hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass die gerügten Vorgaben einerseits zur Sicherung der Blindverkostung notwendig seien und andererseits den Qualitätswettbewerb der Bieter bei dem Probeessen nicht ausschließe. Gegen den der Antragsstellerin am 25.11.2009 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat jene am 7.12.2009 sofortige Beschwerde eingelegt.
Im Beschwerdeverfahren hat die Antragstellerin ergänzend die Zusammensetzung der Essenskommissionen der Grundschulen Nrn. 26 und 31 für das dritte Probeessen gerügt, und zwar zunächst in der Beschwerdeschrift durch die Vermutung, zwei Essenkommissionen seien möglicherweise nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, sowie später, nachdem der Antragsgegner mit Schreiben vom 16.12.2009 die Zusammensetzung der Essenskommissionen mitgeteilt hatte, durch entsprechend konkretisierten Vortrag im Schriftsatz vom 7.1.2010.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer vom 19.11.2009 aufzuheben,
2. das Vergabeverfahren aufzuheben,
3. hilfsweise den Antragsgegner zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senat die Qualitätsbewertung durchzuführen und
4. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch sie für notwendig zu erklären.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass sich das Nachprüfungsverfahren erledigt habe, da die Antragstellerin die Vorgaben des Antragstellers für das dritte Probeessen - mit Ausnahme der Bereitstellung von bunten Spirelli - eingehalten habe.
Die Beigeladene hat sich erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 11.03.2010 vor dem Senat zum Vergabenachprüfungsverfahren gemeldet und ihre Teilnahme hierin im Wesentlichen auf das Zuhören beschränkt.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige, insbesondere fristwahrend eingelegte sofortige Beschwerde ist weitgehend begründet. Hierzu im Einzelnen:
1.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a)
Der Nachprüfungsantrag ist nicht etwa wegen Verstoßes gegen § 107 Abs. 3 GWB unzulässig.
aa)
Diejenigen Vergaberechtsverstöße, die der Antragstellerin vor Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens bekannt waren, hat sie unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Das ist zwischen den Parteien nicht streitig.
bb)
Soweit die Antragstellerin die Rüge der Zusammensetzung der Essenkommissionen im Beschwerdeverfahren nachgeschoben hat, ist ebensowenig ein Verstoß gegen § 107 Abs. 3 GWB festzustellen.
Denn Vergaberechtsverstöße, die erst im Vergabenachprüfungsverfahren bekannt werden, unterliegen nicht dem Erfordernis der unverzüglichen Rüge gegenüber der Vergabestelle gemäß § 107 Abs. 3 GWB, weil das mit der Rügepflicht bezweckte Anliegen des Gesetzgebers, unnötige Vergabeverfahren zu verhindern, im Falle nachzuschiebender Rügen ohnehin nicht mehr erreicht werden kann (ebenso OLG Celle , OLGR 2001, 179 Rdnr. 31 zit. nach Juris; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 107 Rdnr. 60). Vorliegend wurde die Zusammensetzung der Essenkommissionen erst nach Abschluss des Verfahrens vor der Vergabekammer der Antragstellerin bekannt gemacht. Im Übrigen kann dahin stehen, ob sich in derartigen Fällen aus einer analogen Anwendung des § 107 Abs. 3 GWB ergibt, dass die Einführung des Vergaberechtsverstoßes in das Beschwerdeverfahren unverzüglich zu erfolgen hat (bejahend wohl: OLG Frankfurt , OLGR 2005, 43 Rdnr. 43 zit nach Juris; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 107 Rdnr. 61; offen gelassen in: OLG Celle , OLGR 2001, 179 Rdnr. 33 zit. nach Juris). Denn jedenfalls wäre vorliegend diese Voraussetzung erfüllt. So muss der Bezugsmaßstab für die Frage der Unverzüglichkeit im Falle der analogen Anwendung des § 107 Abs. 3 GWB auf die im Beschwerdeverfahren nachzuschiebende Rüge sein, ob das Zuwarten mit der Rüge das Beschwerdeverfahren verzögert. Vorliegend berührte das etwa 3-wöchige Zuwarten der Antragstellerin mit konkreten Sachvortrag zur Zusammensetzung der Essenskommissionen den Ablauf des Beschwerdeverfahrens jedoch in keiner Weise. Dies gilt nicht zuletzt auch im Hinblick auf die zwischen dem 16.12.2009 und dem 7.1.2010 liegenden Festtage. Zudem war die Frage der Vergaberechtsgemäßheit der Zusammensetzung der Essenskommissionen von Anbeginn des Beschwerdeverfahrens durch die Antragstellerin thematisiert worden, so dass ihr Vortrag vom 7.1.2010 keinen der anderen Verfahrensbeteiligter überraschen konnte und zu völlig neuen Überlegungen zwang.
b)
Das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin hinsichtlich der Rüge der Vorgaben des Antragsgegners für das dritten Probeessens ist nicht etwa deshalb zu verneinen, weil die Antragstellerin trotz ihrer Rüge an dem dritten Probeessen teilgenommen und dabei die Vorgaben des Antragsgegners weitgehend eingehalten hat.
Denn es war der Antragstellerin nicht zuzumuten, sich auf die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens zu beschränken und damit das Risiko einzugehen, das darin besteht, dass sich die gerügten Vorgaben letztlich im Vergabenachprüfungsverfahren als vergaberechtsgemäß herausstellen und die Antragstellerin in der Folge jede Zuschlagschance verliert, weil sie an dem Probeessen nicht vorgabegemäß teilgenommen hat (vgl. Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl. 2003, § 107 GWB Rdnr. 41; in dieselbe Richtung Weyand , Vergaberecht, 2. Aufl. 2007, § 107 GWB Rdnr. 1701, m.w.N.).
2.
Der Nachprüfungsantrag ist weitgehend begründet.
Das Vergabeverfahren betreffend die Grundschulen Nrn. 26 und 31 ist gemäß § 26 Nr. 1 Buchstabe b) VOL/A aufzuheben. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
Die Mitglieder der Essenskommissionen müssen von derjenigen Schule zu stammen, für die der Essensversorgungsauftrag vergeben werden soll.
Denn die Vorgabe in den Verdingungsunterlagen, wonach der Bewertung der Qualität „durch die Essenskommissionen der Schulen, bestehend aus maximal 6 Personen je Schule (Schüler, Lehrer, Erzieher, Eltern)“ zu erfolgen hat, hat den offenkundigen Zweck, diejenigen Personen über die Qualität des Essens entscheiden zu lassen, die im schulischen Alltag von den servierten Speisen betroffen sein werden. Diesem Zweck widerspräche es, wenn Schüler, Lehrer, Erzieher oder Eltern anderer Schulen oder wenn Behördenmitarbeiter oder Mitglieder von Vertretungsgremien über die Qualität und damit über die Frage zu entscheiden hätten, welches Essen den Betroffenen letztlich anserviert werden wird. Der Einsatz von Behördenmitarbeitern oder von Mitgliedern von Vertretungsgremien ist im Übrigen schon nach dem Wortlaut der Verdingungsunterlagen unzulässig, soweit es sich bei diesen Personen nicht um Schüler, Lehrer, Erzieher oder Eltern handelt.
Die - stillschweigende - Grundlage der Ausschreibung war es, dass sich ausreichend viele Schüler, Lehrer, Erzieher und Eltern der jeweils betroffenen Schulen bereit erklären werden, als Mitglied der Essenskommissionen an den Probeessen teilzunehmen.
Denn nur so konnte das in den Verdingungsunterlagen vorgesehene Qualitätsbewertungsverfahren umgesetzt werden.
cc)
Diese Grundlage hat sich seit den Vorgängen um die Bildung von hinreichend neutralen Essenskommissionen der Grundschulen Nrn. 26 und 31 für das zweite und dritte Probeessen geändert.
Denn im Lauf dieser Vorgänge hat sich die Einstellung der Lehrer, Erzieher und Eltern, sowie – unter ihrem Einfluss – auch diejenige der Schüler so verhärtet, dass trotz dienstrechtlichen Eingreifens der Schulaufsicht keine dieser Personen mehr bereit ist, an dem Probeessen auch nur teilzunehmen.
dd)
Die Abwägung der Interessen der Beteiligten führt vorliegend zu der Annahme einer Ermessensreduzierung bei der Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners auf Null, so dass der Senat die Verpflichtung des Antragsgegners zur Aufhebung des Vergabeverfahrens auszusprechen hat (vgl. Senat , Beschl. v. 21.12.2009 – 2 Verg 11/09, Rdnr. 52 zit. nach Juris).
Zwar erscheint es nicht ausgeschlossen, dass es dem Antragsgegner noch möglich ist, die Lehrer und Erzieher der Grundschulen Nrn. 26 und 31 durch disziplinarrechtliche Maßnahmen zur Aufgabe ihrer Verweigerungshaltung zu bewegen und an den Probeessen mit dienstpflichtgemäßer Neutralität teilzunehmen. Jedoch braucht über die Frage des Bestehens derartiger Möglichkeiten im vorliegenden Zusammenhang nicht abschließend entschieden zu werden. Denn dem Antragsgegner stehen jedenfalls gegenüber den Schüler und Eltern keine Mittel zur Erzwingung ihrer Teilnahme an den Probeessen zur Verfügung. Daher und angesichts der von den Eltern mittlerweile ebenfalls eingenommenen ablehnenden Haltung wird es dem Antragsgegner jedenfalls in näherer Zukunft nicht möglich sein, die Essenskommissionen gemäß den Vergabebedingungen zu besetzen und das Vergabeverfahren zu einem vergaberechtsgemäßen Abschluss zu bringen. Ein ungewisses Abwarten auf das Einlenken der Eltern - und ggf. auch der Lehrer und Erzieher - ist indessen weder dem Antragsgegner noch den Bietern und im Übrigen auch nicht den Schüler, die von der staatlich unterstützten Schulspeisung profitieren sollen, zumutbar. Im Übrigen stünde selbst im Falle eines Einlenkens zumindest zunächst noch die Besorgnis der fortgesetzt bestehenden Befangenheit der sich zur Verfügung stellenden Personen im Raume, was weitere Unwägbarkeiten bei der Durchführung des Vergabeverfahrens zur Folge hat. Unter den gegebenen Umständen kommt daher als einzig sinnvoller und dem Vergaberecht genügender Weg in Betracht, das Vergabeverfahren aufzuheben, die Essensversorgung für die beiden Grundschulen neu auszuschreiben und dabei darauf zu achten, dass die Qualität der Speisen ggfls. von Personen getestet wird, deren Teilnahmebereitschaft sich der Antragsgegner im Zeitpunkt der Ausschreibung hinreichend belastbar versichert hat. Zwar werden diese Personen – nach den bisherigen Erfahrungen – aller Voraussicht nach nicht aus dem Kreise der Lehrer, Erzieher, Eltern und Schüler der Grundschulen Nrn. 26 und 31 stammen, was für die Schüler dieser Schulen insofern ungünstig ist, als ihnen damit der Einfluss genommen wird, auf das sie betreffende Essensangebot Einfluss zu nehmen. Diese Entwicklung ist jedoch die natürliche Folge des Verhaltens der Lehrer, Erzieher, Eltern und Schüler in der Vergangenheit und entspricht deren Wunsch, an dem Probeessen und der Qualitätsbewertung eben nicht mitwirken zu wollen.
Das Vergabeverfahren betreffend die Grundschulen Nr. 17 leidet an einem Vergaberechtsfehler insofern als die Anweisung des Antragsgegners im Schreiben vom 14.10.2009, wonach die Bieter bei dem dritten Probeessen nur Speisen bereit zu stellen hätten, die „nicht übliche Zutaten enthalten bzw. geschmacklich unüblich abweichen“, gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB verstößt.
Denn die Frage, welche Zutaten „üblich“ und welche „unüblich“ sind, ist für die Bieter vor Bereitstellung ihrer Speiseproben kaum mit hinreichender Sicherheit zu klären. Auch wenn sich Tendenzen der Üblichkeit anhand von statistischen Erhebungen über den Kauf von Nahrungsmitteln feststellen lassen dürften, ist doch jedenfalls die Grenzziehung, ab wann ein bestimmtes Nahrungsmittel als nicht mehr „üblich“ anzusehen ist, weitgehend offen; das gilt um so mehr als Essgewohnheiten in hohem Maße von regionaler, sozialer oder altersmäßiger Zugehörigkeit, von persönlichen Vorlieben des Essenden u.ä. abhängen. Tatsächlich zeigte sich die Unsicherheit vorliegend am Beispiel der von der Antragstellerin angelieferten bunten Nudeln; diese mögen für bestimmte Bevölkerungskreis eine übliches, für andere hingegen ein unübliches Nahrungsmittel sein. Auch die Entscheidung des Antragsgegners, die Frage der Üblichkeit der bunten Nudeln dadurch zu beantworten, dass die Nudeln aller Bieter nicht zur Ausgabe bei dem Probeessen ausgegeben wurden, anstelle – wie der Vorgabe des Antragsgegners entsprochen hätte – die Antragstellerin wegen ihren angeblich unüblichen Nudeln vom Vergabeverfahren auszuschließen, zeigt die Unsicherheit selbst des Antragsgegners bei der Umsetzung des Kriteriums der Üblichkeit. In noch stärkerem Maße unabsehbar ist schließlich, ob eine Zutat als geschmacklich unüblich zu beurteilen ist.
Offen kann bleiben, ob das Transparenzgebot vorliegend deshalb einer Einschränkungen unterliegt, weil etwa nur durch die - intransparente - Vorgabe des Antragsgegners einer anderen vergaberechtlichen Anforderung, dass nämlich die Qualitätsbewertung durch möglichst neutrale Prüfpersonen vorzunehmen ist, Genüge getan werden kann. Denn jedenfalls waren die Vorgaben des Antragsgegners in dem Schreiben vom 14.10.2009 - sowie im Schreiben vom 17.11.2009 - ungeeignet, die Neutralität der Testpersonen sicher zu stellen. Hätten die Essenkommissionsmitglieder nämlich tatsächlich in der Weise kollusiv mit der Beigeladenen zusammen wirken wollen, dass die Kommissionsmitglieder den von der Beigeladenen bereit gestellten Speisen Qualitätspunkte geben, die der Qualität der Speisen nicht entsprechen, so hätten die dafür notwendige Information, welche Speisen von der Beigeladenen stammen, auf unzählige andere Weisen von der Beigeladenen an die Kommissionsmitglieder übermittelt werden können als über die Wahl der Zutaten und ihres Geschmackes.
Ebenfalls dahin stehen kann im vorliegenden Zusammenhang, ob es vergaberechtlich zulässig war, dass der Antragsgegner sich die Menüzusammenstellung vorbehielt und dass Kräuter nur als gesondert zu liefernde Essenbeigabe zugelassen waren.
c)
Für das weitere Verfahren zur Durchführung eines vierte Probeessen an der Grundschule Nr. 17 sieht der Senat Anlass zu folgenden Hinweisen:
Der Antragsgegner ist - innerhalb des vorliegenden Vergabeverfahrens - nicht zur Durchführung eines uneingeschränkten Qualitätswettbewerb zwischen den Bietern im Rahmen des Probeessens verpflichtet, sondern lediglich zu einem Qualitätswettbewerb, der in irgendeiner Weise aussagekräftig für die zukünftig zu erwartenden Leistungen der Bieter im Schulalltag ist und der insofern nicht durch Eingriffe des Antragstellers verfälscht wird. Denn die Verdingungsunterlagen geben lediglich vor, dass ein Probeessen zum Zwecke der Bewertung der „Qualität“ abzuhalten ist. Die Verdingungsunterlagen bringen daher nur indirekt zum Ausdruck, dass überhaupt ein Qualitätswettbewerb geplant ist, und lassen die näheren Umstände des Wettbewerbes sowie insbesondere die Frage offen, in Bezug auf welche Aspekte des Essens der Qualitätswettbewerb stattzufinden hat. Zudem ist im Blick zu behalten, dass es um die Bewertung einer Schulspeisung im Wert von 1,80 bis 2,19 EUR je Gericht geht, d.h. um ein notwendigerweise einfaches Essen, so wie es in vielen Mensen und Betriebskantinen üblich ist. Die maßgeblichen Qualitätsunterschiede dieser Art von Essen zeigen sich im Alltag erfahrungsgemäß weniger in den Details der Menüzusammenstellung u.ä. als vielmehr in der Qualität und der ordentlichen Zubereitung der Grundkomponenten des Essens. Im Übrigen waren die Fähigkeiten der Bieter hinsichtlich der Menüzusammenstellung von Anfang an nicht Wettbewerbsgegenstand der Probeessen, ohne das die Antragstellerin dies beanstandet hat. So traf der Antragsgegner schon im Vorfeld der ersten beiden Probessen - zur Gewährleistung der Vergleichbarkeit der angebotenen Speisen - Vorgaben dazu, aus welchen Komponenten sich die Speisen zusammensetzen sollen.
Bezogen auf die derzeit in der Diskussion stehenden Vorgaben des Antragsgegners gilt nach alledem:
- Soweit der Antragsgegner Vorgaben macht, müssen diese so eindeutig sein, dass im Einzelfall kein sinnvoller Streit darüber entstehen kann, ob die Vorgabe eingehalten ist oder nicht. Zutaten, Kräuter, Gewürze o.ä. die nicht verwendet werden dürfen oder separat angeliefert werden müssen, sind im Vorhinein eindeutig zu bezeichnen. Die Beauftragung eines neutralen, sachverständigen Dritten mit der Entscheidung über einen etwaigen Streit heilt einen Mangel an Eindeutigkeit nicht.
- Die etwaigen Vorgaben des Antragsgegner dürfen den Qualitätswettbewerb nicht in einem Maße einschränken, dass das Wettbewerbsergebnis keine nennenswerte Aussage mehr über die zukünftig zu erwartenden Leistungen der Bieter im Schulalltag zulässt. Insofern unbedenklich ist u.a. der Vorbehalt der Menüzusammenstellung durch den Antragsgegner sowie die Vorgabe, Kräuter getrennt von Speisen anzuliefern.
- Kräuter, Gewürze und ähnliche Speisezusätze, die die Bieter getrennt von den Speisen anzuliefern haben, dürfen nicht durch den Antragsgegner und durch von ihm beauftragte Dritte den Speisen zugesetzt werden, sondern sind den Essenskommissionsmitgliedern wie geliefert vorzusetzen, damit diese sich ggf. selbst bedienen.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechend Anwendung von §§ 91, 92 ZPO, § 128 Abs. 3 und 4 GWB.
Soweit die Antragstellerin hinsichtlich der Grundschule Nr. 17 mit ihrem auf Aufhebung des Vergabeverfahrens gerichteten Hauptantrag unterliegt und nur mit dem Hilfsantrag obsiegt, hat der Senat das Unterliegen mit insgesamt 10% des Gesamtverfahrenswertes bewertet. Dabei hat sich der Senat von der Überlegung leiten lassen, dass die Verfahrensaufhebung der Antragstellerin höhere Zuschlagschancen eröffnen könnte als die Wiederholung des Probeessens in demselben Vergabeverfahren, weil die Antragstellerin wegen ihres hohen Angebotspreises derzeit vergleichsweise geringe Zuschlagsaussichten hat und sie diese im Falle der Neuausschreibung erhöhen könnten, indem sie ihren Angebotspreis dann niedriger kalkuliert.
Die - etwaigen - Kosten der Beigeladenen sind nicht analog § 162 Abs. 3 VwGO bzw. § 101 Abs. 1 ZPO zu erstatten. Denn Voraussetzung für die Erstattung der Kosten eines Beigeladenen ist es u.a., dass dieser einen Sachantrag stellt oder das Vergabenachprüfungsverfahren wesentlich fördert (vgl. Senat , zuletzt Beschl. v. 11.11.2006 – 2 Verg 12/05; ebenso BayObLG , Beschl. v. 13.5.2004 - Verg 4/04 - Rdnr. 7 ff. zit. nach Juris). Beide Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.
III.
Die Notwendigkeit der Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin ergibt sich für das Beschwerdeverfahren aus § 120 Abs. 1 GWB und war für das Verfahren vor der Vergabekammer gemäß § 128 Abs. 4 GWB durch den Senat festzustellen (vgl. Summa in Heiermann/Zeiss/Kullack/Blaufuß, Vergaberecht, 2. Aufl. 2008, § 128 GWB Rdnr. 53).
IV.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.
Zur Begründung wird auf die Senatsbeschlüsse vom 28.9.2009 (Ziff. 3 der Beschlussgründe) und vom 2.12.2009 in dem parallelen Verfahren über den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB - 2 Verg 8/09 - des verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92 ZPO
§ 107 GWB
§ 128 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 3 und 4 GWB
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 120 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 4 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB

Zitierte Entscheidungen: 2 Verg 11/09
2 Verg 12/05
2 Verg 8/09