Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-16, Aktenzeichen 11 Sa 47/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:0416.11SA47.13.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 05.12.2012 – 2 Ca 2230/12 – wird Kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung, die Pflicht zur Weiterbeschäftigung und Zahlungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.
Der am 1966 geborene Kläger, 2 Kindern zum Unterhalt verpflichtet, ist seit dem Februar 2000 bei der Beklagten als Glas- und Gebäudereiniger beschäftigt. Der Kläger war vom 27.06.2012 bis zum 29.06.2012 bei der Firma S eingesetzt. Auf Anforderung der Beklagten reichte der Kläger am 01.08.2012 eine Arbeitszeitliste für den Monat Juni 2012 unter dem Datum 29.06.2012 (Bl. 31 d.A.) ein. Darin gab er einen Arbeitseinsatz von jeweils acht Stunden pro Arbeitstag an. Tatsächlich arbeitete er bei der Firma S am 27.06.2012 3,6 Stunden, am 28.06.2012 4,47 Stunden und am 29.06.2012 3,23 Stunden, ohne dies der Beklagten anzuzeigen. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 03.08.2012 fristlos.
Die Kündigungsschutzklage war vor dem Arbeitsgericht erfolgreich. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 05.12.2012 (Bl. 53 ff. d.A.) erkannt, dass die Kündigung weder als außerordentliche noch als ordentliche Kündigung wirksam sei. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe nicht vorsätzlich falsche Angaben zum zeitlichen Umfang des Arbeitseinsatzes gemacht, vor Ausspruch einer Kündigung sei eine Abmahnung erforderlich gewesen. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung sei die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers und zur Zahlung der Löhne für die Monate August und September 2012 verpflichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe, wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihr am 19.12.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 17.01.2013 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Die Beklagte hält dem Kläger zum einen vor, dass er pflichtwidrig die zeitliche Minderleistung nicht angezeigt habe. Zum anderen habe er vorsätzlichen Arbeitszeitbetrug begangen. Die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB laufe erst mit Erhalt der Zeiterfassungsliste am 01.08.2012. Der Kläger habe nicht damit rechnen können, dass die Beklagte sein Fehlverhalten toleriere.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 05.12.2012 (Aktenzeichen: 2 Ca 2230/12) abzuändern und nach dem Schlussantrag erster Instanz zu erkennen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger behauptet, er habe die Arbeitszeitliste auf Drängen des Bereichsleiters W angefertigt. Diesen habe er informiert, dass er sich an die genauen Zeiten nicht mehr erinnern könne, worauf der Bereichsleiter den Kläger aufgefordert habe, die gearbeiteten Zeiten zu schätzen. Die Arbeitszeitliste sei weder Grundlage der Lohnabrechnung noch der Kundenabrechnung. Arbeitszeitlisten seien zuvor nur in ganz seltenen Fällen vom Kläger eingefordert worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 16.01.2013, 22.02.2013 und 05.04.2013 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist nach § 64 Abs. 2 b), c) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung – der sich die Berufungskammer anschließt – die Kündigung vom 03.08.2012 als unwirksam erachtet und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers und zur Zahlung der Löhne für die Monate August und September 2012 verurteilt. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründungsschrift rechtfertigen keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
1. Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass der Kläger das Vertrauensverhältnis erheblich belastet hat. Er hat zum einen unstreitig nicht angezeigt, dass er bei dem Auftraggeber in zeitlicher Hinsicht an drei Tagen nicht die volle Arbeitsleistung erbracht hat. Zum anderen hat er zu den drei Einsatztagen 27.06.2012 bis zum 29.06.2012 im Nachhinein falsche Angaben getätigt. Der Kläger hätte nach Auffassung der Kammer trotz des Zeitablaufs wissen müssen, dass seine Angaben nicht zutreffend sind, denn das Erbringen einer nahezu hälftigen Arbeitsleistung für drei Tage ist erfahrungsgemäß auch nach einem Monat noch gegenwärtig.
2. Jedoch liegen – auch unter Zugrundelegung des Beklagtenvortrags - besondere Umstände des Einzelfalls vor, die das Fehlverhalten des Klägers in einem milderen Licht erscheinen lassen. Die Beklagte wusste aufgrund der Mitteilung des Auftraggebers von der Minderleistung und somit auch davon, dass der Kläger ihr dies nicht aus eigenem Antrieb angezeigt hatte, wozu er bereits aus § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet war. Anhand der Angaben des Auftraggebers war für sie auch ohne weitere Aufklärung sofort erkennbar, dass die nachträglichen Arbeitszeitangaben des Klägers inhaltlich unzutreffend waren. Der Kläger hat keine Zeiterfassung manipuliert oder Sicherungsvorkehrung umgangen. Die tatsächlichen Arbeitszeiten wurden vom Auftraggeber festgehalten. Die Arbeitszeitliste für den Monat Juni 2012 wurde durch den Kläger auf Verlangen der Beklagten im Nachhinein erstellt, so dass der Beklagten aufgrund des Zeitablaufs das Risiko unrichtiger Zeitangaben bewusst sein musste. Die Arbeitszeiten hat der Kläger stereotyp mit 6:30 Uhr bis 15:30 Uhr angegeben, was bereits auf den ersten Blick Zweifel an der sachlichen Richtigkeit aufkommen lässt. Der Kläger war in dem Ausfüllen der Arbeitszeitnachweise ungeübt, denn er hatte in der Vergangenheit nur in vereinzelten Fällen solche Nachweise ausfüllen müssen. Dieser Vortrag des Klägers hat die Beklagte nicht bestritten, er gilt als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Beklagte verwendete Arbeitszeitaufschreibungen nicht zu Abrechnungszwecken. Sie sind weder Grundlage der Lohnabrechnung des Klägers noch sind sie maßgebend für die Vergütung des Auftraggebers. Auch diesen Vortrag des Klägers hat die Beklagte nicht bestritten. Der Auftraggeber zahlt nach Angaben des Geschäftsführers der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 16.04.2013 die Reinigung nach einem ausgehandelten Quadratmeterpreis. Die Auszahlung des Lohns erfolgte ohne vorherige Auswertung einer Arbeitszeitliste auf der Basis einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden. Es entstand nur eine verhältnismäßig geringe Vermögensgefährdung im Hinblick auf den überzahlten Lohn Juni 2012. Die Beklagte hätte die Überzahlung bei der Zahlung des Lohns für den Folgemonat als Abzugsposten berücksichtigen können. Die geschäftlichen Beziehungen zum Auftraggeber waren durch die falschen Zeitangaben nicht betroffen oder gar belastet. Die Beklagte hat auch nicht dargetan, dass die Reinigungsleistung des Klägers an den besagten drei Einsatztagen unzureichend war. Die Beklagte selbst hat nicht mit offenen Karten gespielt. Sie hatte bereits alle Angaben zur zeitlichen Minderleistung des Klägers als sie diesen im Sinne einer „Ehrlichkeitskotrolle“ zur Angabe seiner Arbeitszeiten aufforderte. Sie hat gegenüber dem Kläger die Angaben des Auftraggebers nicht offenbart und ihn so „in die Falle tappen“ lassen. Nach eigenem Vorbringen hat sie durch den Abteilungsleiter den Kläger zwar auf „die besondere Bedeutung der Abgabe der Liste“ hingewiesen, aber ihm gegenüber den Grund des Verlangens der Arbeitszeitliste nicht mittgeteilt. Der Kläger hat beanstandungsfrei seit mehr als zwölf Jahren seine Tätigkeit für die Beklagte verrichtet. Das in dieser Beschäftigungszeit erworbene Maß an Vertrauen in die Korrektheit seiner Aufgabenerfüllung ist erheblich. Das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit ist durch den einmaligen Fehltritt objektiv nicht derart erschüttert, dass dessen vollständige Wiederherstellung und ein künftig erneut störungsfreies Miteinander der Parteien nicht in Frage kämen. Als milderes Mittel ist die Beklagte auf den Ausspruch einer Abmahnung zu verweisen. Das Erfordernis vorheriger Abmahnung, welches aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgt und dem kündigungsrechtlich relevanten Prognoseprinzip Rechnung trägt, gilt auch für Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vornherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein künftiges Verhalten durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG, Urt. v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – m.w.N.). Warum das im Falle des Klägers nicht so sein sollte ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Es handelt sich vorliegend auch um keine so schwere Pflichtverletzung, bei der eine Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich, für den Kläger erkennbar, ausgeschlossen war.
3. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass sich die Kündigung vom 03.08.2012 sowohl als außerordentliche als auch als ordentliche Kündigung aufgrund der gebotenen Interessenabwägung als rechtsunwirksam erweist. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Glas- und Gebäudereiniger weiter zu beschäftigen. Der erstinstanzlich zugesprochene Lohn für die Monate August und September 2012 folgt bis zum Zugang er Kündigung aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag, für die Zeit danach aus den §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB. Der Arbeitgeber muss nach Ausspruch einer fristlosen Kündigung den Arbeitnehmer wieder zur Arbeit auffordern, wenn er nicht in Annahmeverzug geraten will (BAG, Urt. v. 21.03.1985 – 2 AZR 519/83 – m.w.N.).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Zitierte Normen: §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB
§ 72a ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 2230/12
2 AZR 541/09
2 AZR 519/83