Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-02, Aktenzeichen 11 K 5292/12
ECLI: ECLI:DE:VGD:2013:0502.11K5292.12.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Kommanditist der T. Komplementärin ist die T1, deren alleinvertretungsberechtigter Direktor der Kläger ist. Gegenstand des Unternehmens ist nach der Gewerbeanmeldung vom 26. September 2004 die Beratung im Umfeld der Informationstechnologie und deren Anwendung: IT Projektalignment und –management, IT Governance, IT Sicherheit, Datenschutz, IT Revision, prüfungsnahe Beratung, IT Organisations- und Prozessberatung.
Vom 30. März 2012 bis 1. April 2012 nahm der Kläger im Dienstgrad Hauptmann der Reserve an einer Wehrübung teil. Am 29. Mai 2012 beantragte er bei der Beklagten für diesen Zeitraum Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG. In seinem Antrag führte der Kläger unter Vorlage einer Bescheinigung der Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherheit vom 3. April 2012 aus, der Betrieb habe aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen geruht. Seine Tätigkeit als selbständiger Datenschutzbeauftragter sei nicht übertragbar. Das vorhandene Personal habe während seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit administrative Aufgaben, jedoch keine umsatzrelevanten Tätigkeiten wahrgenommen. In einer ergänzenden Stellungnahme vom 14. Juni 2012 gab der Kläger an, die T verfüge über vier angestellte Mitarbeiter: eine Büroangestellte in Teilzeit (Montag bis Donnerstag je fünf Stunden), eine weitere Büroangestellte auf 400 Euro Basis, einen Werkstudenten mit Stundenabrechnung bei maximal 20 Stunden pro Woche und eine Reinigungskraft mit Stundenabrechnung auf 400 Euro Basis. Keiner dieser Angestellten erwirtschafte während seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit Umsätze / Erträge für die Gesellschaft; Tätigkeiten erfolgten, wenn überhaupt, lediglich kostenverursachend innerbetrieblich (Buchhaltung, Reinigung etc.). Auch während seiner Anwesenheit erwirtschafte lediglich der Werkstudent in geringem Umfang Umsätze durch operative Unterstützungsarbeiten. Er selbst werde während seiner Anwesenheit operativ bedarfs-/fallweise durch Dienstleister freiberuflich unterstützt.
Mit Bescheid vom 18. Juni 2012 bewilligte die Beklagte dem Kläger Mindestleistungen in Höhe von 114,-- Euro auf der Grundlage des § 13 c USG und lehnte weitergehende Leistungen für Selbständige nach § 13 a Abs. 3 USG ab. Zur Begründung führte sie aus, der Betrieb des Klägers habe nicht geruht, weil während seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit Betriebsangehörige, wenn auch nur in geringem Umfang, tätig geblieben seien. Ergänzend wies die Beklagte darauf hin, dass vor dem Hintergrund des weit gefassten Unternehmensgegenstandes die Bescheinigung der GDD vom 3. April 2012 nur in begrenztem Umfang Rückschlüsse darauf erlaube, ob die Tätigkeit des Klägers durch einen Vertreter wahrgenommen werden könne, und dass der vorgelegte Einkommenssteuerbescheid in erheblichem Umfang Einnahmen aus Beteiligungen sowie Vermietung / Verpachtung und Immobilienfonds ausweise, auf die die wehrdienstbedingte Abwesenheit keinen Einfluss habe; bei Berücksichtigung ausschließlich der Einkünfte aus selbständiger Arbeit ergebe sich ein Anspruch unterhalb der Minderleistung.
Der Bescheid wurde am 25. Juni 2012 zur Post gegeben.
Der Kläger hat am 25. Juli 2012 Klage erhoben, mit der er ausgehend von dem Tageshöchstsatz von 307,-- Euro und Betriebskosten in Höhe von 178,15 Euro über die gewährte Mindestleistung hinaus weitere Leistungen in Höhe von 985,15 Euro begehrt. Zur Begründung seiner Klage macht er im Wesentlichen geltend: Seine selbständige Tätigkeit habe während der Zeit der Wehrdienstübung geruht. Seine Angestellten könnten ihn nicht vertreten, weil die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter höchstpersönlich und nicht übertragbar sei. Wenn auch in der Außendarstellung das Angebotsspektrum seines Unternehmens im Hinblick auf die Vielschichtigkeit der verschiedenen Informationstechnologien und die damit verbundene Kundenakquise weit gefasst sein müsse, bleibe der Kernbereich der Tätigkeit der Datenschutz. Mindestens 75 % des Umsatzes seines Unternehmens werde durch höchstpersönliche Leistungen erbracht. Von seinen Mitarbeitern sei an dem betreffenden 30. März 2012 lediglich die Sekretärin anwesend gewesen. Diese habe jedoch keine erwerbsbezogenen Tätigkeiten verrichtet. Ihre Aufgaben bestünden in interner Buchhaltung, der Ablage, dem Versenden von Korrespondenz, der Entgegennahme von Telefonaten, der Zeitschriftenablage und der Verwaltung. Während seiner Abwesenheit nehme sie eingehende Anrufe lediglich auf und erstelle eine Anrufer- und Maßnahmenliste, die er später abarbeite, insbesondere vergebe sie keine Termine.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter entsprechender teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 18. Juni 2012 zu verpflichten, ihm für den Zeitraum der Wehrübung vom 30. März 2012 bis 1. April 2012 weitere Leistungen nach § 13 a Abs. 3 USG in Höhe von 985,15 Euro zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt im Wesentlichen vor: Die Tätigkeitsfelder und Dienstleistungsangebote des klägerischen Unternehmens seien übertragbar; die Aufgabenübertragung werde auch tatsächlich praktiziert. Ausgehend von der Gewerbeanmeldung und dem Internetauftritt des Unternehmens sei der Kläger nicht nur als selbständiger Datenschutzbeauftragter tätig, sondern biete ein breites Dienstleistungsspektrum im Bereich der Informationstechnik an. Nach den eigenen Angaben des Klägers würden Aufgaben in gewissem Umfang von einem Werkstudenten wahrgenommen, darüber hinaus werde er durch freiberufliche Dienstleister unterstützt. Von einem Ruhen des Betriebes könne dann nicht ausgegangen werden, wenn der technische Bürobetrieb aufrecht erhalten werde, wie dies hier in Form des Telefondienstes durch die Sekretärin des Klägers der Fall gewesen sei. Dieser stelle bei Abwesenheit von lediglich einem Werktag ein adäquates Mittel der Kundenbetreuung dar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 18. Juni 2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten; er hat über die bereits gewährten Mindestleistungen hinaus keinen Anspruch auf Leistungen für Selbständige auf der Grundlage des § 13 a USG (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Nach § 13 a Abs. 1 USG werden Wehrpflichtigen, die Inhaber von Gewerbebetrieben oder Betrieben der Land- und Forstwirtschaft sind oder andere selbständige Tätigkeiten ausüben, Leistungen nach Abs. 2 oder 3 gewährt. Ist eine Fortführung des Betriebs oder der selbständigen Tätigkeit aus Gründen, die der Wehrpflichtige nicht zu vertreten hat, nicht möglich mit der Folge, dass die betriebliche oder selbständige Tätigkeit während des Wehrdienstes ruht, erhält der Wehrpflichtige für die ihm entfallenen Einkünfte eine Entschädigung. Sie beträgt für jeden Wehrdiensttag 1/360 der Summe der Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes, die sich aus dem letzten Einkommenssteuerbescheid ergibt, höchstens jedoch 307 Euro. § 10 Abs. 3 gilt entsprechend. Daneben werden dem Wehrpflichtigen die Miete für die Berufsstätte sowie die sonstigen Betriebsausgaben im Sinne des Einkommensteuergesetzes erstattet, sofern entsprechende laufende Zahlungsverpflichtungen für die Dauer des Wehrdienstes bestehen (Abs. 3).
Ein Anspruch des Klägers auf Leistungen für Selbständige scheidet hier aus, weil seine selbständige Tätigkeit während seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit nicht im Sinne von § 13 a Abs. 3 Satz 1 USG geruht hat.
Nach der Rechtsprechung des BVerwG,
vgl. Urteile vom 21. Juli 2010 – 6 C 1/09 -, BVerwGE 137, 265, und vom 22. August 1979 – 8 C 20/78 -, BVerwGE 58, 247,
führt allein die Abwesenheit des Betriebsinhabers bzw. Selbständigen auch bei Fehlen einer Ersatzkraft oder eines Vertreters noch nicht zum Ruhen des Betriebs. Maßgeblich ist vielmehr, ob in dem Betrieb weiterhin erwerbsbezogen gearbeitet wird, wobei dies nach Art und Gegenstand der selbständigen Tätigkeit und der Dauer der wehrdienstbedingten Abwesenheit zu beantworten ist. Erwerbsbezogene Tätigkeiten sind anzunehmen, wenn sie bewirken, dass der Betrieb als Quelle unterhaltssichernder Einkünfte auch während der Zeit der Wehrdienstleistung weiter funktioniert. Nicht erforderlich ist, dass diese Tätigkeiten unmittelbar umsatzrelevant sind. Je kürzer die Zeit der Abwesenheit ist, desto geringer kann der Umfang der erwerbsbezogenen Tätigkeiten sein, der geeignet ist, die Funktionsfähigkeit des Betriebs noch zu wahren. Nicht ausreichend für die Annahme der Fortführung des Betriebes sind demgegenüber Maßnahmen zur bloßen Sicherung oder Erhaltung von Betriebseinrichtungen.
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die selbständige Tätigkeit des Klägers nicht geruht, weil seine Sekretärin während seiner Abwesenheit erwerbsbezogen gearbeitet hat. Nach den Angaben des Klägers bestand ihre Aufgabe abgesehen von Buchhaltung, Verwaltung und Korrespondenz darin, eingehende Anrufe entgegen zu nehmen und eine Anrufer- und Maßnahmenliste zu erstellen. Hierdurch wurde der technische Bürobetrieb insoweit aufrecht erhalten, als das Büro weiter als Anlaufstelle für die Kunden des Klägers zur Verfügung stand. Im Falle eines telefonischen Kontaktes war für diese gewährleistet, dass ihr Anliegen aufgenommen und in dringenden Fällen Kontakt zum Kläger hergestellt werden konnte; ebenso konnte die Sekretärin geschäftliche e-mails sichten und ggf. an den Kläger weiterleiten. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die wehrdienstbedingte Abwesenheit lediglich einen Werktag (30.03.12) betraf, war hierdurch die Kundenbetreuung und der Erhalt der Funktionsfähigkeit des Betriebes hinreichend sicher gestellt,
vgl. Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 2. Februar 2006 – 15 BV 04.2034 -, juris, und vom 27. September 1993 – 3 B 92.3976 -, abgedruckt bei Eichler/Österreicher, USG, Nr. 713 a S. 1; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 7. Oktober 1999 – 2 L 2550/98 -, juris; VG Augsburg, Urteil vom 25. Januar 2000 – Au 1 K 94.1583Az. -, juris; Eichler/Österreicher, USG, Loseblattsammlung, Stand: 1. Juli 2012, § 13 a Rn. 34: Aufrechterhaltung des technischen Bürobetriebes bzw. Einrichtung eines Telefondienstes zur Annahme erwerbsbezogener Tätigkeit ausreichend.
Ist ein Ruhen des Betriebes damit bereits auf den vorgenannten Gründen zu verneinen, kommt es auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die vom Kläger selbst ausgeübte Tätigkeit auf einen Mitarbeiter oder einen Vertreter hätte übertragen werden können, nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 13 a USG
§ 13 c USG
§ 167 VwGO
§ 13 a Abs. 3 USG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 13 a Abs. 1 USG
§ 13 a Abs. 3 Satz 1 USG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 137, 265
BVerwGE 58, 247,

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6 C 1/09
8 C 20/78
15 BV 04.20
3 B 92.39
2 L 2550/98
1 K 94.15