Anwaltsgerichtshof NRW (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-05-06, Aktenzeichen 2 AGH 67/10
ECLI: ECLI:DE:AWGHNRW:2011:0506.2AGH67.10.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird insoweit aufgehoben, als die Befangen-heitsanträge des Beschwerdeführers vom 9. September 2009 und vom
21. Januar 2010 gegen die Mitglieder der III. Kammer des Anwaltsgerichts für den Bezirk der Rechtsanwaltskammer Köln X, X2 und X3 als unzulässig verworfen worden sind; diese Anträge werden für begründet er¬klärt.
Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde als unbegründet verworfen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Beschwerdeführer inso-weit entstandenen notwendigen Auslagen werden der Rechtsanwaltskammer Köln auferlegt.

Tatbestand:
Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner sofortigen Beschwerde vom
27. November 2010, eingegangen bei dem Anwaltsgericht Köln am 28. November 2010, gegen den ihm am 20. November 2010 zugestellten Beschluss der
IV. Kammer des Anwaltsgerichts Köln, durch den seine Befangenheitsgesuche vom 5. August 2009, 9. September 2009 und 29. Januar 2010 als unzulässig zurückgewiesen worden sind.
Den Befangenheitsgesuchen liegt folgende Prozessgeschichte zugrunde:
Durch Bescheid vom 10.09.2007 hat die RAK Köln das Verhalten des beschwerdeführenden Rechtsanwaltes unter Erteilung einer Missbilligung gerügt. Diese Rüge beruht darauf, dass die RAK in einem Verhalten des Beschwerdeführers einen Verstoß gegen geltendes Berufsrecht gemäß § 12 Abs. 1 BORA gesehen hat. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er sei unter Umgehung eines gegnerischen Anwaltes unmittelbar an dessen Mandanten herangetreten und habe den gegnerischen Anwalt hierüber nicht unverzüglich unterrichtet, wobei er schuldhaft gehandelt habe.
Auf den Einspruch des Beschwerdeführers hat der Vorstand der RAK durch Beschluss vom 22.04.2008 den Rügebescheid vom 10.09.2007 aufrechterhalten. Gegen diesen Beschluss, auf den wegen der Ausführungen im Einzelnen verwiesen wird (Bl. 3 ff. d.A.), wendet sich der Beschwerdeführer mit seinem Antrag auf anwaltsgerichtliche Entscheidung vom 25.04.2008, den er mit Schriftsatz vom 05.07.2008 näher begründet hat.
Mit weiterem Schriftsatz vom 07.08.2008 hat der Beschwerdeführer u.a. die mündliche Verhandlung gemäß § 74a Abs. 2 S. 5 BRAO beantragt.
Nachdem der Vorsitzende der III. Kammer des Anwaltsgerichts Köln zunächst mit Verfügung vom 12.01.2009 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 11.02.2009 anberaumt hatte und der Beschwerdeführer hierzu geladen worden war, verfügte der Vorsitzende unter dem 04.02.2009 die Aufhebung des Termins, da keine mündliche Verhandlung beantragt worden sei. Nachdem der Beschwerdeführer per Telefax noch am 04.02.2009 die Durchführung der mündlichen Verhandlung erneut beantragt hatte, wurde ihm per Fax vom selben Tage mitgeteilt, dass nach Rücksprache mit dem Vorsitzenden Richter der Termin abgesetzt werde, da der Antrag auf mündliche Verhandlung nicht fristgerecht beantragt worden sei. Mit Schreiben vom 06.02.2009 hielt der Beschwerdeführer seinen Antrag vom 04.02.2009 unter weiteren Ausführungen aufrecht und trug am 11.02.2009 vor, dass er es für sinnvoll und prozessökonomisch erachte, dass der in einem Parallelverfahren (10 EV 330/07) unter seiner Beteiligung anberaumte mündliche Termin vor der Kammer mit einem solchen in der vorliegenden Sache zeitlich zusammengelegt werde. Mit Schreiben vom 23.03.2009 fragte der Beschwerdeführer an, ob die Kammer beabsichtige, in dem in der Parallelsache auf den 17.04.2009 anberaumten Termin auch in der vorliegenden Sache mündlich zu verhandeln.
Ohne Erwiderung auf diese Eingaben hat die III. Kammer des Anwaltsgerichts Köln durch Beschlussentscheidung vom 01.07.2009 den Antrag auf anwaltsgerichtliche Entscheidung des Beschwerdeführers zurückgewiesen und ausgeführt, dass der Beschwerdeführer durch die Rechtsanwaltskammer mit Recht gerügt worden sei, auch die Missbilligung sei wegen des vorwerfbaren Verhaltens des Beschwerdegegners aufrechtzuerhalten. Wegen der Ausführungen im Einzelnen wird auf den Inhalt des Beschlusses verwiesen.
Gegen diesen ihm am 04.08.2009 zugestellten Beschluss hat der Beschwerdeführer unter dem 05.08.2009 Beschwerde erhoben und die Ablehnung der mit der Entscheidung befassten Richter der III. Kammer des Anwaltsgerichtes wegen Besorgnis der Befangenheit geltend gemacht. Die Richterablehnung stützt der Beschwerdeführer gemäß § 24 StPO, § 116 BRAO darauf, dass die drei Richter ihm dadurch rechtliches Gehör verweigert hätten, dass sie ohne mündliche Verhandlung, obgleich diese beantragt worden war, den angegriffenen Beschluss erlassen hätten.
Mit Schreiben vom 31.08.2009 wandte sich der Vorsitzende des Anwaltsgerichts X an den Beschwerdeführer und teilte mit, dass seine Rüge, wonach die Kammer seinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung fehlerhaft nicht berücksichtigt habe, zutreffe. Bei nochmaliger Durchsicht der Akte habe er festgestellt, dass er den Antrag vom 04.02.2009 übersehen habe. Gleichwohl könne der Beschluss vom 01.07.2009 nicht mehr aufgehoben werden, da er gemäß § 74 a Abs. 3 S. 4 BRAO unanfechtbar sei. Das Befangenheitsgesuch sei unzulässig gemäß §§ 116 S. 2 BRAO, 25 Abs. 2 StPO.
Unter dem 09.09.2009 hat der Beschwerdeführer Gehörsrüge gemäß § 116 BRAO i.V.m. § 33 a StPO erhoben und die Nachholung der Gewährung rechtlichen Gehörs beantragt durch Zurückversetzung des Verfahrens und die Nachholung eines Hauptverhandlungstermins. Im Übrigen macht er geltend, dass unerfindlich sei, warum das Anwaltsgericht im Bescheid vom 31.08.2009 nicht die Möglichkeit berücksichtigt habe, ihm von Amts wegen die Nachholung des rechtlichen Gehörs gemäß § 33 a StPO zu ermöglichen. Dieser Fall des rechtlichen Nichtgebrauchs von Ermessen stelle einen weiteren Verfahrensfehler dar, der seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletze und auch seinen Anspruch auf ein faires Verfahren. Er stelle daher erneut einen Befangenheitsantrag gegen den Vorsitzenden des Anwaltsgerichts
X, weil dieser den Bescheid vom 31.08.2009 ohne Mitwirkung der Beisitzer erlassen habe und weil er unter Außerachtlassung jedweden Ermessens von
§ 33 a StPO zur Nachholung des rechtlichen Gehörs von Amts wegen keinen Gebrauch gemacht habe. Da der Kammervorsitzende Professor des Rechts auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts sei, sei kaum vorstellbar, dass er die Vorschrift des § 33 a StPO nicht gekannt habe.
Durch Beschluss vom 30.10.2009 hat die III. Kammer des Anwaltsgerichts daraufhin beschlossen, das Verfahren unter Aufhebung des Beschlusses vom 01.07.2009 in die Lage zurückzuversetzen, die vor dem Erlass der Entscheidung bestand. Hierbei hat das Gericht ausgeführt, dass bei der Beschlussfassung vom 01.07.2009 übersehen worden sei, dass der Beschwerdeführer am 04.02.2009 die mündliche Verhandlung beantragt habe. In entsprechender Anwendung des § 33 a StPO werde das Verfahren in den früheren Stand zurückversetzt.
Gegen diesen ihm am 15.01.2010 zugestellten Beschluss wendet sich der Beschwerdegegner mit seinem dritten Befangenheitsantrag vom 29.01.2010 gegen die Mitglieder der III. Kammer des Anwaltsgerichts Köln X, X2 und X3. Insoweit macht der Beschwerdeführer geltend, dass die Richter nach den erfolgten Ablehnungen nicht selber über die Anhörungsrüge hätten entscheiden dürfen. Es bestehe die Sorge, dass sich die abgelehnten Richter fortgesetzt über Prozessrecht hinwegsetzten und solches nicht zu achten bereit seien.
Der Vorsitzende der IV. Kammer des Anwaltsgerichts hat im Folgenden dienstliche Äußerungen der beteiligten Richter eingeholt, die unter dem 16.02.2010, 19.02.2010, 01.03.2010 und 07.09.2010 zu den Akten gelangt sind.
Ohne den Inhalt der dienstlichen Äußerungen dem Beschwerdeführer zur Kenntnis zu geben, hat die IV. Kammer des Anwaltsgerichts Köln durch Beschluss vom 17.11.2010 alle drei Befangenheitsgesuche zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, dass das Befangenheitsgesuch vom 05.08.2009 schon deshalb auf Zulässigkeitsbedenken stoße, weil der Beschwerdegegner pauschal die Befangenheit der drei Richter geltend gemacht habe, ohne sie namentlich zu benennen. Zudem habe bei der Kollegialentscheidung das Beratungsgeheimnis gegolten und der Beschwerdeführer habe nichts dazu vorgetragen, wie nun welcher der abgelehnten Richter sich entschieden habe bzw. welche Haltung er ihm gegenüber eingenommen habe. Alle drei Gesuche seien im Übrigen schon deshalb unzulässig, weil der Beschwerdeführer die von ihm unterstellten Ablehnungsgründe nicht glaubhaft gemacht habe. Zwar habe das Anwaltsgericht dienstliche Äußerungen der abgelehnten Richter eingeholt, der Beschwerdeführer habe darauf aber nicht Bezug genommen und auch ansonsten kein Mittel der Glaubhaftmachung benannt. Dieser Beschluss sei gemäß § 28 StPO unanfechtbar.
Gegen diesen dem Beschwerdeführer am 20.11.2010 zugestellten Beschluss wendet sich dieser mit seiner sofortigen Beschwerde vom 27.11.2010, die er unter näheren Ausführungen begründet hat.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist statthaft gemäß §§ 116 BRAO, 24, 28 StPO. Bei dem angefochtenen Beschluss handelt es sich nicht um eine Entscheidung erkennender Richter i.S.v. § 28 Abs. 2 S. 2 StPO. Erkennende Richter sind solche, die zur Mitwirkung in einer Hauptverhandlung berufen sind. Die mündliche Verhandlung im anwaltsgerichtlichen Verfahren nach § 74 a BRAO kann einer Hauptverhandlung in Strafsachen nicht gleichgestellt werden, denn das Anwaltsgericht entscheidet gerade nicht durch Urteil, gegen das ein Rechtsmittel statthaft wäre, sondern immer nur durch Beschluss, der grundsätzlich unanfechtbar ist. Nach der ratio legis, die lediglich eine isolierte Anfechtung der Zurückweisung eines Befangenheitsantrags im Hinblick auf das gegebene Rechtsmittel gegen die Hauptsacheentscheidung unterbinden will, kommt ein Ausschluss der Beschwerde unter diesem Gesichtspunkt vorliegend nicht in Betracht. Überdies hat eine mündliche Verhandlung auch nicht stattgefunden.
Die sofortige Beschwerde ist auch rechtzeitig innerhalb der Wochenfrist beim Anwaltsgericht eingegangen.
III.
Die sofortige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
1.
Der Befangenheitsantrag vom 05.08.2009 gegen die – namentlich benannten - Mitglieder der III. Kammer des Anwaltsgerichts Köln geht allerdings ins Leere, weil mit dem Beschluss vom 01.07.2009 eine abschließende Sachentscheidung durch die Kammer ergangen ist, die dem Beschwerdeführer am 04.08.2009 bekannt gemacht worden ist. Die nachträgliche Ablehnung von Richtern nach deren Mitwirkung an einer gerichtlichen Entscheidung sieht das Prozessrecht nicht vor, weil das Ablehnungsrecht den Verfahrensbeteiligten nur zusteht, um sicherzustellen, dass an noch bevorstehenden gerichtlichen Entscheidungen nur unbefangene Richter mitwirken (vgl. KG NStZ 1983, 44; OLG Koblenz, MDR 1977, 425; BGH NStZ 1993, 600; BGH NStZ-RR 01, 130).
Im Ergebnis ist daher das Ablehnungsgesuch vom 05.08.2009 durch das Anwaltsgericht zu Recht als unzulässig verworfen worden.
2.
Hingegen erweist sich das Ablehnungsgesuch vom 09.09.2009 gegen den Vorsitzenden der III. Kammer des Anwaltsgerichts als begründet. Dieser Befangenheitsantrag geht einher mit der zugleich erhobenen Gehörsrüge vom selben Tage gemäß § 33 a StPO. Im Rahmen dieses nachträglichen Anhörungsverfahrens ist erneut
die Erhebung von Befangenheitsanträgen möglich. Wer einen Antrag nach § 33 a StPO gestellt hat, kann die Ablehnung für diese Entscheidung erklären (vgl.
Meyer-Goßner,StPO, 53. Aufl. Rdnr. 11 zu § 26; KG JR 84, 39; Koblenz NStZ 83, 470). Dieser Befangenheitsantrag, der sich auf das Verfahren der Anhörungsrüge bezieht, ist mithin nicht verspätet, sondern statthaft und zulässig.
Soweit dieser Befangenheitsantrag damit begründet worden ist, dass der Vorsitzende den Bescheid vom 31.08.2009 nicht ohne Mitwirkung der anderen Richter habe erlassen dürfen, trifft dieser Grund zwar nicht zu. In dem Schreiben vom 31.08.2008 ist kein förmlicher Bescheid zu sehen, sondern lediglich die Mitteilung einer rechtlichen Beurteilung durch den Vorsitzenden. Zwar ist die Rechtsauffassung, was die Unzulässigkeit des Befangenheitsgesuchs angeht, unzutreffend gewesen; falsche Rechtsauffassungen sind jedoch für sich genommen noch keine Umstände, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., Rdnr. 13 u. 14 zu § 24).
Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, dass der oder die abgelehnten Richter ihm gegenüber eine innere Haltung einnehmen, die ihre Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O.; Rdnr. 8 zu § 24 m.w.N.; BVerfGE 32, 288, 290). Maßgebend ist dabei der Standpunkt eines vernünftigen "Angeklagten" und die Vorstellungen, die sich ein bei voller Vernunft befindlicher Prozessbeteiligter bei der ihm zumutbaren ruhigen Prüfung der Sachlage machen kann. Der Ablehnende muss daher Gründe für sein Ablehnungsbegehren vorbringen, die jedem unbeteiligten Dritten einleuchten (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., m.w.N.).
Begründet ist der Befangenheitsantrag, weil das Schreiben des Vorsitzenden vom 31.08.2009 in der Tat nicht erkennen lässt, dass das Gericht von Amts wegen die Nachholung des rechtlichen Gehörs gemäß § 33 a StPO erwogen hat, sondern vielmehr dargetan wird, dass der Vorwurf, Anträge auf mündliche Verhandlung übersehen zu haben, zutreffe und gleichwohl lediglich auf die Unanfechtbarkeit des Beschlusses hingewiesen worden ist. Dies wiegt um so schwerer, als der Beschwerdeführer nicht nur im Antrag vom 04.02.2009 die mündliche Verhandlung begehrt hat, sondern ausdrücklich zuvor bereits mit Schreiben vom 07.08.2008, sowie später mehrfach u.a. mit Schreiben vom 06.02.2009, 11.02.2009 und 23.02.2009. Dass diese Vielzahl von Anträgen schlicht "übersehen" worden sein soll und dem Vorsitzenden die Vorschrift des § 33 a StPO nicht bekannt sein sollte, obwohl er ausweislich des Briefkopfs seiner persönlichen Schriftsätze zugleich auch Fachanwalt für Strafrecht ist, begründet einen Anschein, der die Besorgnis rechtfertigt, dass der Vorsitzende nicht unparteilich ist, weil er nicht uneingeschränkt bereit erscheint, das Vorbringen des Beschwerdeführers zur Kenntnis zu nehmen und es unbefangen zu würdigen.
Soweit der angefochtene Beschluss einen Mangel des Befangenheitsantrages darin gesehen hat, dass der Befangenheitsgrund von dem Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht worden sei, geht diese Begründung fehl. Sämtliche Umstände, auf die der Befangenheitsantrag gestützt ist, sind gerichtsbekannt, nämlich Gegenstand des Akteninhalts und der eigenen Korrespondenz, so dass es einer Glaubhaftmachung nicht bedarf (vgl. BGH NStZ 2007, 161; Meyer-Goßner, a.a.O., § 45 Rn. 6 m.w.N.). Zudem bedurfte es auch einer Bezugnahme auf die dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden nicht, die dem Beschwerdegegner nicht bekannt gemacht worden sind, obwohl dies gemäß §§ 33 Abs. 2, Abs. 3 StPO zwingend erforderlich gewesen wäre (vgl. BVerfG 24, 56).
3.
Der dritte Befangenheitsantrag des Beschwerdeführers vom 29.01.2010 gegen die namentlich benannten Mitglieder der III. Kammer, weil diese durch den Beschluss vom 30.10.2009 nicht selbst über die Anhörungsrüge hätten entscheiden dürfen, ist ebenfalls zulässig und begründet. Denn in der Tat hätten die Richter gemäß § 29 Abs.1 StPO nur solche Handlungen vornehmen dürfen, die keinen Aufschub gestatteten. Die Entscheidung in der Hauptsache, den Beschluss vom 01.07.2009 aufzuheben, stellt sich nicht als unaufschiebbare Amtshandlung dar, da keinerlei Dringlichkeit bis zur Entscheidung der Ersatzrichter (vgl.BGHSt 48, 264) hierfür bestand.
Dass die Handlung aufschiebbar gewesen wäre, begründet zwar für sich allein nicht ihre Unwirksamkeit (vgl. BGH NStZ 2002, 429), sondern die Handlung stellt sich als lediglich fehlerhaft dar (vgl. KK-Fischer, StPO, 6.Aufl. § 29, Rn.5).
Mit der Aufhebung des Beschlusses vom 01.07.2009 ist keineswegs die Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgeräumt worden, denn dieses ist dem Beschwerdeführer nach wie vor nicht gewährt worden. Eine Beschwer des Beschwerdeführers besteht mithin fort.
Aufgrund der nicht veranlassten, nicht unaufschiebbaren Beschlussfassung vom 30.10.2009, ist durch die Mitglieder der III. Kammer des Anwaltsgerichts Köln erneut in Verfahrensrechte des Beschwerdeführers eingegriffen worden. Angesichts der Vielzahl der Verfahrensverstöße, die sich zu Lasten des Beschwerdeführers auswirken, unter Einschluß auch des schleppenden zeitlichen Ablaufs der Behandlung der Ablehnungsanträge, besteht auch bei vernünftiger und verständiger Würdigung der Anschein, dass die genannten Richter dem Beschwerdeführer nicht unvoreingenommen gegenüberstehen.
Der Befangenheitsantrag vom 29.01.2010 ist deshalb ebenfalls für begründet zu erklären.
Soweit der angefochtene Beschluss auch insoweit die mangelnde Glaubhaftmachung des Ablehnungsgrundes thematisiert hat, gilt das zuvor unter 2. Gesagte entsprechend.
Der angefochtene Beschluss war daher insoweit aufzuheben, als die Befangenheitsanträge vom 09.09.2009 und vom 21.01.2010 als unzulässig verworfen worden sind; diese waren auf die Beschwerde hin für begründet zu erklären. Hinsichtlich des Befangenheitsantrages vom 05.08.2009 war die sofortige Beschwerde dagegen unbegründet.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 198 Abs. 1; 116 BRAO i.V.m. § 473 Abs. 4 StPO analog.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 116 S. 2 BRAO, 25 Abs. 2 StPO
§§ 116 BRAO, 24, 28 StPO. Bei dem angefochtenen Beschluss handelt es sich nicht um eine Entscheidung erkennender Richter i.S.v. § 28 Abs. 2 S. 2 StPO
§§ 33 Abs. 2, Abs. 3 StPO
§§ 198 Abs. 1; 116 BRAO i.V.m. § 473 Abs. 4 StPO
§ 24 StPO
§ 116 BRAO
§ 33 a StPO
§ 28 StPO
§ 74 a BRAO
§ 74a Abs. 2 S. 5 BRAO
§ 74 a Abs. 3 S. 4 BRAO
§ 29 Abs.1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1983, 44
MDR 1977, 425
NStZ 1993, 600
NStZ-RR 01, 130
JR 84, 39
NStZ 83, 470
BVerfGE 32, 288, 290
NStZ 2007, 161
BGHSt 48, 264
NStZ 2002, 429
10 EV 330/07