Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-02-21, Aktenzeichen 11 Verg 11/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0221.11VERG11.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
1. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 25.11.2011 (Az.: 69 d VK 39/2011) wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert.
2. Im Hinblick auf den umfassenden neuen Vortrag der Beteiligten im Anschluss an die mündliche Verhandlung wird den Beteiligten Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme, insbesondere auch zur Frage der Abrechnung (vgl. S. 20) gegeben bis 5.3.2012 . Die Beteiligten werden zugleich um Stellungnahme dazu gebeten, ob sie einer abschließenden Entscheidung ohne nochmalige mündliche Verhandlung zustimmen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragsgegnerin hat im Februar 2011 den Auftrag zum Neubau des Tunnels … (BAB …) im offenen Verfahren nach VOB europaweit ausgeschrieben. Als Zuschlagskriterium wurden der Preis mit einer Gewichtung von 90 % und der Technische Wert mit 10 % genannt. Unterkriterium für diesen war die Qualitätssicherung. Nebenangebote waren zugelassen.
Die Antragstellerin und die Beigeladene haben neben sechs weiteren Bietern Angebote abgegeben. Die Antragstellerin hat ein Hauptangebot und sieben Nebenangebote, die Beigeladene hat zwei Nebenangebote abgegeben. Am 13. September 2011 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin habe beim technischen Wert die Höchstpunktzahl und beim Preis 9.908 Wertpunkte von 10.000 Punkten erreicht. Ihre Nebenangebote hätten mangels Gleichwertigkeit ausgeschlossen werden müssen. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 rügte die Antragstellerin, dass ihre Nebenangebote nicht berücksichtigt worden seien. Die Nebenangebote 2) - 7) seien zu Unrecht nicht gewertet worden. Sie erfüllten die Mindestbedingungen. Eine darüber hinausgehende Gleichwertigkeitsprüfung sei weder erforderlich noch zulässig.
Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge nicht abgeholfen hat, stellte die Antragstellerin am 22. September 2011 einen Nachprüfungsantrag, mit dem sie sich zunächst gegen die Nichtberücksichtigung ihrer Nebenangebote wendete. Nach erfolgter Akteneinsicht hat sie ergänzend vorgetragen, das Hauptangebot der Beigeladenen müsse ausgeschlossen werden, weil diese veraltete Eignungsnachweise vorgelegt habe. Ferner habe sie in Position OZ 00.20.0030 des Leistungsverzeichnisses nicht den Preis für die geforderte Leistung angegeben. Damit habe sie die Verdingungsunterlagen so geändert, dass ihr Angebot ausgeschlossen werden müsse. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem entgegengetreten.
Die insoweit umstrittenen Position 00.20.0030 LVZ betrifft die zeitgebundenen Kosten der Baustelle sowie Vor- und Instandhalten der Baustelleneinrichtung für die Zeit der "Vortriebs- und Sicherungsarbeiten bergmännischer Tunnel".
Wörtlich heißt es dort:
„In den Einheitspreis sind ...einzurechnen: Gehalts-, Lohn-, Gerätekosten ...".
Verlangt wird als Preisangabe 1,000 psch. Unter derselben Position findet sich eine Abrechnungsvereinbarung mit folgendem Inhalt:
"Pauschalpreis angebotene Vortriebszeit = 1 VE (Verrechnungseinheit). Die Abrechnungssumme richtet sich nach den tatsächlich angebotenen Gebirgsverhältnissen.“ (GA 89).
In den Angeboten aller Bieter findet sich in der Position 00.20.0030 ein Pauschalpreis für die unter diese Position fallenden Kosten.
In die Preiswertung ist jeweils dieser angegebene Pauschalpreis eingeflossen.
Die VK hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss unter II. Bezug genommen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie den Ausschluss der Beigeladenen und die Wertung ihrer Nebenangebote 2) und 4) – 7) weiterverfolgt und zu deren Begründung sie vorträgt:
Die Vergabekammer habe die der LV-Position 00.20.0030 zugrundeliegende Abrechnungssystematik nicht verstanden und eine falsche Vorstellung von den anzugebenden Preisen gehabt. Die Beigeladene habe sich nicht an die Vorgaben zum Zwecke der Preisermittlung der LV-Position 00.20.0030 gehalten. Die Beigeladene habe im Dokument „Anlagen für Bietereintragungen“ für die Vortriebs-Teilzeiten Z1 bis Z10 Angaben gemacht, die dortigen Teilzeiten jedoch entgegen der klaren Vorgabe in Ziffer 2.3.1 der Anlagen für Bietereintragungen nicht addiert. Die Beigeladene habe daher in der LV-Position 00.20.0030 eine geringere Dauer bepreist, weil nach den Kosten pro einzelnem Vortrieb gefragt gewesen sei, auch wenn die Vortriebe parallel geführt würden, und nicht nach den Kosten für die Gesamtbauzeit. Durch diese Abweichung sei das Angebot der Beigeladenen nicht mehr mit den anderen Angeboten vergleichbar. Tatsächlich handele es sich bei der LV-Position um eine Einheitspreisposition, bei der der Einheitspreis (Verrechnungseinheit) im Wege der Division des angebotenen Pauschalpreises durch die angebotene Vortriebszeit ermittelt werde. Diese Vortriebszeit sei nichts anderes als ein Vordersatz, der hier jedoch nicht vom Auftraggeber vorgegeben werde. Denn die Vortriebsdauer sei abhängig von der vom Bieter in den einzelnen Vortriebsklassen angebotenen Vortriebsleistungen. Diese könnten im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht angegeben werden, weil sie nicht bekannt seien. In Ziffer 2.4 des Dokuments "Anlagen für Bietereintragungen" werde deutlich darauf hingewiesen, dass die Addition der Teilzeiten Z1 bis Z10 der Ermittlung des für die LV-Position zu vergütenden Vordersatzes diene.
Dieser Fehler wirke sich auf die Abrechnung aus, weil die Verrechnungseinheit (Einheitspreis) umso höher ausfalle, je niedriger die Vortriebsbauzeit angegeben werde. Dies habe die Beigeladene sich zu Nutze gemacht, indem sie als Vordersatz nicht die Summe der Teilzeiten, sondern lediglich 457 Tage angegeben habe. Dadurch erhöhe sich die Verrechnungseinheit. Durch die unzutreffende Angabe der Vortriebszeit gelange die Beigeladene zu einem höheren Einheitspreis als bei einer ausschreibungskonformen Ermittlung der Vortriebsbauzeit (GA 14 f). Für die Ermittlung der Vergütung sei nicht die in der LV-Position einzutragende Pauschale maßgeblich, sondern allein die sich aus der Division der Pauschale durch die Vortriebsbauzeit ergebende Verrechnungseinheit. Durch die unzutreffende Ermittlung der Vortriebsbauzeit habe sich die Beigeladene einen rechtswidrigen Vorteil verschafft. Die Beigeladene habe durch die Angabe unzutreffend ermittelter Vortriebsbauzeiten spekuliert und in der Position 00.20.0030 vermutlich von vornherein beabsichtigt, einen wesentlich höheren Preis zu erzielen als angeboten. Da die Ermittlung der Vortriebsbauzeit exakt vorgegeben sei und sich die Beigeladene an diese Vorgaben nicht gehalten habe, sei ihr Angebot zwingend auszuschließen. Das Angebot der Beigeladenen sei auch auszuschließen, weil sie teilweise veraltete Eignungsnachweise vorgelegt habe. So seien die Nachweise zur Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten der A AG durch ein Schreiben der C belegt worden, das im Zeitpunkt der Vorlage keine Gültigkeit mehr gehabt habe. Entsprechendes gelte für die Bescheinigung der Inkassostelle über die Erbringung sogenannter D-Beiträge. Nach Sinn und Zweck der Regelung des § 16 Abs. 1 VOB/A sei eine Nachforderung von Eignungsunterlagen nur dann geboten, wenn ein Bieter Erklärungen und Nachweise nicht rechtzeitig vorgelegt habe, die mit dem Angebot vorzulegen waren. Sinn und Zweck dieser Regelung würden verfehlt, wenn eine Nachforderung auch dann in Betracht käme, wenn die Vergabestelle nach Angebotsabgabe von den Bietern erstmals unter Fristsetzung Unterlagen anfordert, die im Anforderungsschreiben einzeln aufgezählt wurden. Danach seien Erklärungen oder Nachweise nur dann nachzufordern, wenn sie in einem Angebot fehlten. Würden Unterlagen, deren Vorlage in den Vergabeunterlagen lediglich vorbehalten war, im Zuge der Angebotswertung nachgefordert und nicht vorgelegt, so fehlten diese Unterlagen nicht in einem Angebot. Auf diesen Fall sei § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht anwendbar. Darüber hinaus fehlten im vorliegenden Fall die Unterlagen nicht, sondern seien lediglich unzureichend, weil veraltet. In diesem Fall gestatte § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ein Nachfordern nicht.
Ihr diesbezüglicher Vortrag unterliege keinem Verwertungsverbot wegen unzulässiger Akteneinsicht in geheimhaltungsbedürftige Aktenbestandteile. Sie habe vom Vorsitzenden der VK persönlich entsprechende Kopien erhalten.
Sie sei auch nicht präkludiert. Ihre Beschwerde ziele darauf ab, dass die Beigeladene als Vordersatz der LV-Position unstreitig nicht die Summe der Teilzeiten Z1 bis Z10 angegeben habe. Der Vordersatz der LV-Position sei deshalb durch Additionen der Teilzeiten Z1 bis Z10 zu ermitteln, weil dies in den Vergabeunterlagen, insbesondere in Ziffer 2.3.1 der LV-Vorbemerkungen, vorgesehen sei. Immerhin habe auch die Beigeladene unstreitig gestellt, dass sich in der Ausschreibung Regeln über die Ermittlung des Vordersatzes fänden. Zumindest räume sie ein, dass jedenfalls die Teilzeiten Z1 und Z2 addiert werden mussten. Auch an diese Vorgabe habe sich die Beigeladene aber nicht gehalten, denn in ihrem Angebot führe eine Addition der Teilzeiten Z1 und Z2 zu einer Vortriebszeit von 519, 59 Tagen. Aufgrund dieser Abweichung würde die Beigeladene selbst dann, wenn die Vortriebsklassenverteilung exakt so angetroffen würde wie prognostiziert, wegen der unzutreffenden Angabe des Vordersatzes einen Preis erzielen, der nahezu 50 % über dem in der LV-Position angegebenen Preis läge. Die Beigeladene habe damit nicht den Preis für die abgefragte Leistung angegeben.
Schließlich legt die Antragstellerin dar, weshalb ihrer Auffassung nach die Nebenangebote 2) und 4) bis 7) hätten gewertet werden müssen (GA 20).
Die Beschwerdeführerin beantragt,
1. den Beschluss der ersten Vergabekammer des Landes Hessen vom 25.11.2011, Az 69 d VK-39/11 aufzuheben; 2. die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beschwerdeführerin oder auf das Hauptangebot der Beschwerdeführerin in Verbindung mit den Nebenangeboten 2, 4 – 7 der Beschwerdeführerin zu erteilen; 3. der Beschwerdegegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beigeladenen zu erteilen; 4. Hilfsweise: Der Beschwerdegegnerin aufzugeben, die eingegangenen Angebote einschließlich der Nebenangebote 2, 4 – 7 der Beschwerdeführerin unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu werten; 5. höchst hilfsweise: Die Ausschreibung aufzuheben. 6. … 7. die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin zu verlängern (§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB); 8. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Vergabekammer und vor dem Vergabesenat gem. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären; 9. der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beschwerdeführerin notwendigen Auslagen aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie meint, die Antragstellerin sei mit ihrem Vortrag, die Beigeladene habe die geforderten Preise nicht angegeben, präkludiert. Die vermeintliche Widersprüchlichkeit zwischen der beschriebenen Preisposition und der Abrechnungsvereinbarung habe bis zum Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots gerügt werden müssen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergebe sich aus Ziffer 2.3.1 der Anlage für Bietereintragungen keine Vorgabe zur Addition der Teilzeiten. Es fehlten auch keine Nachweise, die bereits zuvor angefordert waren.
Die Antragstellerin habe kein wertbares Nebenangebot abgegeben. Sie habe nicht nachgewiesen, dass sie bei einer Ausführung mit einer Innenbetondicke von 40 cm die Mindestanforderung, wie sie bei der Mindeststärke von 50 cm vorliegen, einhalte. Sie weise auch nicht nach, dass sie bei einer Ausführung mit einer Innenbetondicke von 40 cm die gleiche Qualität liefere wie bei einer Mindeststärke von 50 cm. Damit habe sie die Forderung der Antragsgegnerin ignoriert und die Ausschreibungsunterlagen geändert. Denn die Mindestanforderung von 50 cm Innenbetondicke sei nicht erfüllt.
Die Beigeladene trägt vor: Wesentliche Teile der sofortigen Beschwerde seien auf aus dem Angebot der Beigeladenen kopierte Unterlagen gestützt. Nach der Auskunft des Vorsitzenden der VK sei der Beigeladenen keine Einsicht in das Angebot gewährt worden. Die Antragstellerin könne demnach nur rechtswidrig Einsicht in die Angebotsunterlagen genommen haben, die Geschäftsgeheimnisse enthielten, so dass eine Verwertung des hierauf beruhenden Beschwerdevortrages unzulässig sei. Dies betreffe die Anlagen B12 bis B 14. Die Beschwerdebegründung genüge nicht den Mindestanforderungen, weil sie keine Angaben über Tatsachen und Beweismittel enthalte, auf die die Beschwerde gestützt werden solle. Die Antragstellerin sei mit der Rüge der fehlenden Eintragung geforderter Preise präkludiert, da bereits aus den Vergabeunterlagen ersichtlich gewesen sei, dass die Bietereintragung zur individuell zu ermittelnden Vortriebsbauzeit (VBZ) nicht für die Wertung herangezogen werden sollte. Bereits aus Ziffer 12.2 der EU-Aufforderung sei zu entnehmen, dass das mit 90 % gewichte Kriterium Preis nur die nachgerechnete Angebotssumme berücksichtige. In den Vergabeunterlagen sei vorgegeben, dass allein die im Leistungsverzeichnis eingetragenen Preise für die Preiswertung herangezogen würden.
Die Beschwerde sei auch unbegründet. Dass der von der Beigeladenen eingetragene Preis nicht richtig oder unzulässig sein und einen Ausschluss begründen solle, sei nicht ersichtlich. Ihre, der Beigeladenen, Kalkulation sei von der Antragsgegnerin überprüft und als vollständig bestätigt worden. Sie habe damit auch sämtliche Vortriebe in ihrer zeitlichen Dauer berücksichtigt und bepreist. In Position 00.20.0030 werde nicht nach einzelnen Schritten oder Berechnungen gefragt, sondern die Angabe der zeitgebundenen Kosten der Baustelle gefordert, die nicht eine Einzelleistung, sondern alle Vortriebs- und Sicherungsarbeiten umfassten. Es gehe um die gesamten zeitabhängigen Kosten (Baustellengemeinkosten). Sie, die Beigeladene, habe alle beschriebenen Leistungen vollständig kalkuliert und bepreist und sämtliche Vortriebe in ihrer zeitlichen Dauer berücksichtigt. Auch die Eintragungen auf der Anlage für Bietereintragungen seien zutreffend. Sie habe die fraglichen Bietereintragungen vollständig vorgenommen. Welche rechtliche Relevanz die angeblich zu niedrige Anzahl von 457 Tage habe, zeige die Antragstellerin nicht auf. Die Behauptung, sie habe zu geringe Tageszahlen eingetragen, sei sachlich falsch und vergaberechtlich irrelevant. Überdies fänden die dort eingetragenen Angaben bei der Angebotswertung im Rahmen der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes planmäßig keine Berücksichtigung. Ein Zwang zur Aufaddition der 10 Zeilen Z1 bis Z10 ergebe sich auch nicht aus weiteren Angaben in den Vergabeunterlagen. Da die Hauptvortriebe der beiden Röhren bei allen Bietern zeitlich überschneidend ausgeführt würden, ergebe sich eine tatsächliche Bauzeit, die kürzer als die Summe der in den Zeilen Z1 bis Z10 eingetragenen Tage sei. Es liege in der Natur der Sache, dass mutmaßlich jeder Bieter unterschiedliche Tageszahlen für den Vortrieb errechnet habe.
Ihr Angebot sei auch nicht wegen veralteter Nachweise auszuschließen. Die als veraltet angesehenen Bescheinigungen fielen schon nicht unter § 6 Abs. 3 VOB/A. Bei den in Rede stehenden Bescheinigungen handele es sich weder um Nachweise für die Zahlung von Steuern und Abgaben noch um Beiträge der gesetzlichen Sozialversicherung. Selbst wenn es sich um Eignungsnachweise im Sinne von § 6 Abs. 3 VOB/A handeln würde, bestünde kein Ausschlussgrund, weil in der allein maßgeblichen Bekanntmachung die Eignungsnachweise nicht wirksam gefordert gewesen seien. Darüber hinaus enthielten die Vergabeunterlagen keinen eindeutigen Hinweis darauf, welche konkreten Eignungsnachweise vorzulegen seien. Die in den Vergabeunterlagen angekündigte und mit Schreiben vom 15.06.2011 erstmals geforderte Bestätigung der zum Nachweis der Eignung eingereichten eigenen Erklärungen sei von der Bekanntmachung nicht gedeckt. Andernfalls hätte die Antragsgegnerin möglichen Unklarheiten im Rahmen eines Aufklärungsgespräches nachgehen müssen. Einen Ausschlussgrund nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A gebe es nicht. Die Antragsgegnerin wäre jedenfalls verpflichtet, für unzureichend erachtete Bescheinigungen der Beigeladenen nachzufordern. Ein Angebotsausschluss könne deshalb nur erwogen werden, wenn eine zur Nachforderung gesetzte Frist fruchtlos verstrichen sei. Zu Unrecht sei die Antragstellerin der Auffassung, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A regle nur den Fall, dass Erklärungen und Nachweise in einem Angebot bei Angebotsabgabe fehlen. Die Norm stelle nicht auf den Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist ab. Sie, die Beigeladene, wäre deshalb berechtigt, die Erklärungen innerhalb einer von der Antragsgegnerin zu bestimmenden Frist nachzureichen. Die entsprechenden Bescheinigungen lägen der Antragsgegnerin zwischenzeitlich aber bereits in aktueller Form vor. Nach allem sei das Angebot der Beigeladenen unter keinen denkbaren Umständen wegen fehlender Erklärungen und Nachweise auszuschließen.
Im Übrigen legt die Beigeladene dar, dass die Nebenangebote der Antragstellerin nach ihrer Auffassung nicht zu werten seien, weil das Nebenangebot nicht dem Sicherheitsbedürfnis der Antragsgegnerin gerecht werde. Die Antragsgegnerin könne nicht gezwungen werden, ein aus ihrer Sicht risikoreiches Nebenangebot zu beauftragen. Es fehle aber auch schon an der Gleichwertigkeit des Nebenangebotes zur ausgeschriebenen Leistung. Das Nebenangebot 2) sei eine Angebotsvariante, die sich in einer bloßen Reduzierung von Mengenansätzen erschöpfe und keine echte Alternative der Leistungserbringung darstelle. Es zeichne sich allein durch die Reduzierung der vorgegebenen Mindestdicke der Innenschale aus. Darüber hinaus spekuliere das Nebenangebot auf günstigere Gebirgsverhältnisse, als die Antragsgegnerin sie zugrunde gelegt habe.
Zu Unrecht sei die Antragstellerin der Auffassung, dass eine Gleichwertigkeitsprüfung nicht durchzuführen sei. Dies ergebe sich weder aus europäischen noch nationalen Vergabebestimmungen. Nach der aktuellen Vergaberechtsprechung sei eine separate Gleichwertigkeitsprüfung der Nebenangebote erforderlich. Auch der Entscheidung des EuGH vom 16.10.2003 „Traunfellner“ sei kein Hinweis auf eine nicht mehr erforderliche Gleichwertigkeitsprüfung zu entnehmen. Die Gleichwertigkeitsprüfung werde auch von der VOB/A 2009 vorausgesetzt. § 16 a Abs. 3 VOB/A besage nicht, dass eine separate Gleichwertigkeitsprüfung überflüssig oder unzulässig sei. Die Gleichwertigkeit von Nebenangeboten könne nicht durch die bloße Erfüllung der Mindestkriterien sichergestellt werden.
An der Berücksichtigung der Nebenangebote 4) bis 7) fehle das Rechtsschutzinteresse, weil sie nicht zu einer ausreichenden Reduzierung der Angebotssumme der Antragstellerin führten. Nach der mündlichen Verhandlung hat die Beigeladene geltend gemacht, das Angebot der Antragstellerin sei wegen unzulässiger Mischkalkulation auszuschließen.
II.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 116, 117 GWB), insbesondere ist sie fristgerecht und - entgegen der Auffassung der Beigeladenen - ausreichend begründet worden. Die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln ist nur erforderlich ist, soweit die Beschwerde darauf gestützt wird (Dicks in: Ziekow/Völling, Vergaberecht, § 117 Rn. 13). Hier richtet sich die Beschwerde ausschließlich gegen die rechtliche Würdigung der VK.
Die sofortige Beschwerde ist nicht von vornherein aussichtslos. Da Gründe für eine besondere, über die jedem Nachprüfungsverfahren an sich eigene Eilbedürftigkeit hinausgehende Dringlichkeit nicht dargelegt worden sind, war unter Abwägung der in § 118 Abs. 2 GWB aufgeführten Interessen die aufschiebende Wirkung zu verlängern.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a) Der Schwellenwert für Bauaufträge ist bei einem Auftragswert von mehr als 73 Mio. EUR ohne Zweifel erreicht.
b) Die Antragsbefugnis der Antragstellerin ist gegeben (§ 102 Abs. 2 BGB). Als zweitplatzierte Bieterin hat sie ein Interesse am Auftrag. Sie kann auch eine mögliche Vergaberechtsverletzung und einen ihr dadurch drohenden Schaden schlüssig darlegen. Wäre das Angebot der Beigeladenen wegen eines Vergabeverstoßes auszuschließen, hätte sie als zweitplatzierte Bieterin Aussicht auf Erteilung des Zuschlags.
c) Die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße wurden auch rechtzeitig gerügt (§107 Abs. 3 GWB). Auf die Vorabinformation vom 13.9.2011 hat die Antragstellerin innerhalb von 3 Tagen gerügt, dass ihre Nebenangebote nicht gewertet worden seien. Nach der am 14. 10. 2011 erfolgten Akteneinsicht hat sie den Nachprüfungsantrag auch auf den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gestützt, weil diese geforderte Nachweise nicht vorgelegt und verlangte Preisangaben nicht gemacht habe. Vergaberechtsverstöße, von denen ein Antragsteller erst während eines bereits laufenden Nachprüfungsverfahrens -etwa durch Akteneinsicht - Kenntnis erlangt, können ohne vorherige Rüge gegenüber dem Auftraggeber in das Nachprüfungsverfahren einbezogen werden (Senatsbeschluss vom 10.6.2011, 11 Verg 4/11). Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat darüber hinaus mit Schreiben vom 18.10.2011 die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße gegenüber den Bevollmächtigten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gerügt und zur Abhilfe aufgefordert.
2. a) Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin allerdings, das Angebot der Beigeladenen müsse ausgeschlossen werden, weil die Beigeladene geforderte Eignungsnachweise nicht rechtzeitig vorgelegt habe. In der EU - Aufforderung zur Angebotsabgabe heißt es unter
"5. Vorlage von Nachweisen, Angaben und Unterlagen"... "5.3 Auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle sind vorzulegen - Angaben und Nachweise nach § 6 Abs. 3 VOB- ..."
Nach Angebotsabgabe hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15.6.2011 die Bieter zur Vorlage sämtlicher Eignungsnachweise gem. § 6 Abs. 3 VOB/A bis 21.6.2011 aufgefordert. Die Beigeladene hat bis zu diesem Termin u.a. ein Bestätigungsschreiben der C und der Stiftung D vorgelegt, deren befristete Gültigkeitsdauer im Vorlagezeitpunkt abgelaufen war.
Es erscheint schon zweifelhaft, ob die Nachweise in korrekter Form gefordert waren, denn sowohl in der Bekanntmachung wie in der Aufforderung zur Angebotsabgabe und dem Schreiben vom 15.6.2011 wird jeweils nur auf die Unterlagen nach § 6 Abs. 3 VOB/A Bezug genommen. Die geforderten Nachweise sind aber - schon in der Bekanntmachung - möglichst konkret zu benennen, damit die interessierten Bieter frühzeitig erkennen können, ob für sie die Abgabe eines Angebots in Frage kommt (OLG Frankfurt, Beschl. v. 15.7.2008, 11 Verg 4/08; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.4.2005, Verg 12/05; BayObLG, Beschl. v. 28.5.2003, Verg 6/03).
Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass die vorgelegten Bescheinigungen unter die in § 6 Abs. 3 VOB/A aufgeführten Nachweise fallen. Gem. § 6 Abs. 3 lit. h VOB/A können Nachweise gefordert werden, die die Zahlung der Steuern und Abgaben und die Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung betreffen. Die in Rede stehenden Nachweise der C und D betreffen aber die Zahlung tarifvertraglicher Solidaritätsbeiträge und Beiträge zu einer schweizerischen Stiftung "D". Ihre Vorlage beruhte - wie die Beigeladene unwidersprochen vorträgt - auf schweizerischen Gepflogenheiten und nicht darauf, dass sie dem Katalog des § 6 Abs. 3 VOB/A unterfallen würden. War ihre Vorlage danach überhaupt nicht erforderlich, so stellt die Vorlage nicht mehr aktueller Bescheinigungen keinen zwingenden Ausschlussgrund dar. Auf die Rechtsfrage, ob die Antragsgegnerin andernfalls das Angebot der Beigeladenen zwingend hätte ausschließen oder ihr eine Nachfrist gem. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A hätte setzen müssen, kommt es daher nicht an.
Der Auffassung der Antragstellerin, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil die Bestimmung nur für solche Unterlagen gelte, die mit dem Angebot vorzulegen seien, wäre andernfalls aber auch nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass die von der Antragstellerin zur Stützung ihrer Rechtsposition herangezogenen Entscheidungen VK Sachsen, Beschl. v.20.9.2011, 1/SVK/0035-11 und VK Bund, Beschl. v. 14.12.2011, VK 1 - 153/11 P nicht vergleichbare Sachverhalte betreffen, ist in der Rechtsprechung der Vergabesenate zwischenzeitlich anerkannt, dass § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A analog auf den Fall anzuwenden ist, dass die Eignungsnachweise nicht bereits mit dem Angebot vorzulegen sind, sondern erst nach Angebotsabgabe von der Vergabestelle angefordert werden (OLG Celle, Beschluss v.16.6.2011, 13 Verg 3/11).
b) aa) Die Rüge, die Beigeladene habe nicht die geforderten Preise angegeben bzw. die Verdingungsunterlagen geändert, ist nicht präkludiert. Die Antragstellerin konnte den vermeintlichen Verstoß nicht vor der Akteneinsicht rügen, da der hierzu vorgetragene Sachverhalt die Kenntnis der Ermittlung der Vortriebsbauzeit durch die Beigeladene voraussetzt. Soweit die Beigeladene meint, für die Antragstellerin sei bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen, dass die Bietereintragungen zur Vortriebsbauzeit bei der Wertung nicht herangezogen werden sollten, verkennt sie offenbar den Kern des von der Antragstellerin reklamierten Vergabeverstoßes und des hierzu vorgetragenen Sachverhalts. Die Antragstellerin rügt nicht, dass bestimmte Eintragungen und Angaben nicht bei der Wertung berücksichtigt wurden, sondern die Beigeladene habe die für die Position LVZ 00.20.0030. zu ermittelnde Verrechnungseinheit entgegen den verbindlichen Vorgaben der Auftraggeberin ermittelt und rechne damit im Ergebnis weit mehr als die im LVZ ausgewiesene Pauschale ab. Entgegen der Behauptung der Beigeladenen hat auch nicht der Senat in der mündlichen Verhandlung erstmals den Ausschlussgrund Änderung der Verdingungsunterlagen erwähnt, sondern hat die Antragstellerin selbst ihre Rüge im Nachprüfungsverfahren auf diesen Gesichtspunkt gestützt. Ungeachtet dessen käme es für die Rechtzeitigkeit der Rüge nicht darauf an, ob der gerügte Sachverhalt unter die zutreffende rechtliche Norm eingeordnet worden ist.
bb) Der zur Begründung dieser Rüge unterbreitete Sachverhalt unterliegt keinem Verwertungsverbot.
Nach dem Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die Vertreter der Antragstellerin im Beisein des Vorsitzenden der VK I Akteneinsicht nehmen konnten und der Angebotsteil "Anlage für Bietereintragungen" nicht von der Akteneinsicht umfasst sein sollte, aber dennoch - wohl infolge eines Versehens - den Vertretern der Antragstellerin und deren Verfahrensbevollmächtigten zugänglich gemacht wurde. Unter diesen Umständen besteht kein Verwertungsverbot, auch wenn die VK andernfalls eine so weit gehende Akteneinsicht möglicherweise nicht gewährt hätte. Gewährt die VK eine über das gebotene Maß hinausgehende Akteneinsicht, so hat dies im Nachprüfungsverfahren keine weiteren Folgerungen für ein Verwertungsverbot (Dreher in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. § 11 Rn. 21). Dieser Ansicht folgt der Senat jedenfalls für einen Fall wie hier, wo die erlangten Kenntnisse zumindest keinen hochsensiblen Bereich wie etwa Kalkulationsunterlagen betreffen, sondern technische Daten zur Ermittlung der Vortriebsgeschwindigkeit. Derartige Daten sind nicht in jedem Fall und zwingend von der Akteneinsicht ausgenommen und können einem Mitbieter auch unter anderen Umständen zugänglich gemacht werden, etwa bei der Einsicht in einen Vergabevermerk.
Der Senat gelangt daher nach Abwägung aller für und gegen ein Verwertungsverbot sprechenden Umstände zu der Überzeugung, dass ein Verwertungsverbot im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt erscheint.
cc) Dass die Beigeladene geforderte Preise nicht angegeben habe, lässt sich allerdings nicht feststellen. Im LVZ war unter der OZ 00.20.0030 ein Pauschalpreis ZGK Vortrieb bergmännischer Tunnel anzugeben, den die Beigeladene unstreitig angegeben hat. Als fehlende Preisangabe ist eine Auslassung oder eine Angabe mit unbestimmtem Bedeutungsgehalt zu werten (Vavra in: Ziekow / Völlink, Vergaberecht, § 16 VOB/A Rn. 9). Beides liegt hier bei den im LVZ geforderten Preisangaben nicht vor. Daran ändert sich auch nichts durch die Auffassung der Antragstellerin, wonach der in OZ 00.20.0030 nachgefragte Preis kein Pauschalpreis, sondern eine Einheitspreisposition sei, bei der der Einheitspreis durch eine Division des angebotenen Pauschalpreises durch die angebotene Vortriebszeit ermittelt werde. Die Bieter haben diejenigen Preisangaben vorzunehmen, die vom Auftraggeber gefordert werden (Christiani in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 13 VOB/A Rn. 42). Gefragt war im LVZ jedenfalls ausschließlich nach dem Pauschalpreis für die der Position unterfallenden Kosten der Baustelle und Baustelleneinrichtung. Angaben zu Teilpauschalen oder sonstige Angaben waren nicht gefordert.
Nach allem kann nicht die Rede davon sein, dass die Beigeladene in LVZ 00.20.0030 nicht die geforderten Preise angegeben hat, weil insoweit nur nach dem kalkulierten Pauschalpreis gefragt war.
dd) In Betracht kommt jedoch eine Änderung an den Verdingungsunterlagen (§ 16 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A). Hierunter fallen nicht nur manipulative Einwirkungen durch Streichungen, Einfügungen oder das Herausnehmen einzelner Blätter (Vavra a.a.O. Rn. 6). Der Begriff der Änderung ist weit auszulegen (OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.5.2009, 11 Verg 2/09). Weicht ein Bieter von den Vorgaben der Vergabeunterlagen ab und bietet im Ergebnis eine andere als die ausgeschriebene Leistung an, so ändert er damit die Vergabeunterlagen (Christiani a.a.O. Rn. 62.). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Änderung technische Vorgaben oder vertragliche Ansprüche betrifft (Stolz in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, § 13 VOB/A Rn. 52). Änderungen können insbesondere auch die Preise und die Kalkulation betreffen.
(a) Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beigeladenen, es sei den Bietern freigestellt gewesen, auf welche Weise sie die von ihnen anzugebende Vortriebsbauzeit ermittelten. Überdies hält er die Einhaltung der Vorgaben der Bieteranmerkungen für zwingend geboten, weil sie unmittelbar in die Berechnung der Verrechnungseinheit und damit der Vergütung der Baustellenkosten gem. Pos. 00.0020.30 einfließen.
Hierzu heißt es in den Anlagen für Bietereintragungen unter 2.3 Vortriebsbauzeit:
„2.3.1. Allgemeines
Die Vortriebsbauzeit VBZ ergibt sich als Summe der Vortriebsdauer der Kalot-tenvortriebe in beiden Röhren, der zusätzlichen Vortriebsdauer für das Nachziehen von Strosse und Sohle, der zusätzlichen Vortriebsdauer auf Grund von Wassererschwernissen, Rohrschirmherstellung, Brustankerung, Fußpfählen, sonstiger Vortriebsverzögerungen und Vortriebsunterbrechungen.
Die tatsächliche VBZ ist variabel und abhängig von der tatsächlichen Vor-triebsklassenverteilung ... unter Berücksichtigung der vertraglichen Leistungsansätze. ...
Bei der Ermittlung der Vortriebstage für den Kalottenvortrieb ist zu berücksichtigen, dass sich die Vortriebstage aus der Summe der Kalottenvortriebe in den Hauptröhren errechnen.“
Es folgt Ziff. 2.3.3 Ermittlung der Vortriebsdauern Kalottenvortriebe, wo die Vortriebsdauer unter Berücksichtigung der vom AG prognostizierten VKL und der angebotenen Vortriebsleistung für jede VKL zu berechnen und einzutragen war. Im Anschluss an die dort vorgesehenen Eintragungen folgt
2.4 Ermittlung der Vortriebsbauzeit VBZ
Ausdrücklich heißt es in dem einleitenden Satz zu diesem Abschnitt:
„Der für die LV - Position 00.20.0030 zu vergütende Vordersatz wird gem. LV - Vorbemerkung Pkt. 2.2.3. wie folgt ermittelt:“
Es folgen zehn Zeilen für Z 1 - Z 10, an deren Ende sich jeweils eine gestrichelte Linie und an deren Ende ein D (für Tage) befindet. In der Gesamtschau kann kein Zweifel daran bestehen, dass in die vorgesehenen Zeilen Z 1 - Z 10 die auf den vorhergehenden Seiten ermittelten Zeiten (Vortriebsdauern für Nord- und Südröhre und sog. Teilzeiten) zu übertragen waren. Erst recht kann es keinen vernünftigen Zweifel geben, dass in der am Ende dieser Seite (Seite 11 von 17) in der Zeile „Vortrieb bergmännischer Tunnel OZ 00.20.0030 (VBZtheor)“ auf der hier vorgesehenen Linie vor D die Summe der sich aus den vorstehend eingetragenen Teilbeträgen Z 1 - Z 10 eingetragen werden sollte. Selbst wenn sich hier noch irgendein vernünftiger Zweifel ergeben könnte, lässt sich dieser durch einen Blick in Ziff. 2.2.4. der Vorbemerkungen LVZ unschwer beheben, wo es heißt:
„Bei der Ermittlung der Vortriebsbauzeit werden folgende Teilzeiten berücksichtigt:“ (Es folgt die Aufführung der Ziffern Z 1 - Z 10).
Damit gehen die Vorgaben zur Ermittlung der Vortriebsbauzeit so eindeutig aus den Vergabeunterlagen hervor, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Bieters keine Zweifel daran aufkommen konnten, wie sie zu erfüllen waren. Jedenfalls erlauben sie nicht den Schluss, es seien beliebige Zahlen an dieser Stelle einzutragen.
Auch die Beigeladene hat nicht geltend gemacht, sie habe die Vorgaben miss-verstanden, sondern hat – so behauptet sie - lediglich gemeint, sie seien unzutreffend, weil eine so ermittelte Vortriebsbauzeit nicht berücksichtige, dass sich die Bauzeiten überlappten und die anzugebende Bauzeit dadurch länger als die tatsächliche Bauzeit sei. Dies berechtigte die Beigeladene jedoch nicht, von den Vorgaben in den Bieterunterlagen willkürlich abzuweichen und eine Zeitangabe einzutragen, die aus den dortigen Vorgaben unter Ziff. 2.3 und 2.4 in keiner Weise herleitbar ist.
(b) Die Abweichung in den Bietereintragungen ist auch nicht unerheblich, weil es sich dabei nicht um Verdingungsunterlagen handelt oder die abweichenden Angaben keinen Einfluss auf das Wertungsergebnis haben.
aa) Bei den Anlagen für Bietereintragungen handelt es sich um Vergabeunterlagen und nicht um – wie die Beigeladene meint – nicht wertungsrelevante Schemata für kalkulatorische Eintragungen. Das ergibt sich schon daraus, dass in Ziff. 2.4 zur Ermittlung des für die LV – Position 00.20.0030 zu vergütenden Vordersatzes auf das LVZ und die LV – Vorbemerkung Pkt. 2.2.3 Bezug genommen wird. Der nach den dortigen Vorgaben zu ermittelnde Vordersatz wird über die Abrechnungsvereinbarung in LVZ 00.20.0030 als Vergütungsvereinbarung unmittelbarer und wesentlicher Vertragsbestandteil.
Eine Änderung an den Verdingungsunterlagen hat die Beigeladene schon dadurch bewirkt, dass sie diesen Vordersatz nicht wie vorgesehen ermittelt hat und dadurch zu einer abweichenden Verrechnungseinheit gelangt. Obwohl sie – wie die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 15.2.2012 zutreffend ausführt – in der Position 00.20.0030 einen Pauschalbetrag von 6.000.440,58 EUR angeboten hat, berechnet sie ihre Vergütung auf der Grundlage einer Verrechnungseinheit von 13.130,06 EUR (6.000.440,58 : 457) und damit annähernd so hoch die Antragstellerin, die eine wesentlich höhere Pauschale angeboten hat. Damit verschafft sich die Beigeladene schon deswegen einen rechnerischen Vorteil, weil sie bei der wertungsrelevanten Pauschale ein günstigeres Angebot ausweisen kann, ohne dadurch bei der Abrechnung wesentlich schlechter zu fahren als Konkurrenten mit einem höheren Pauschalpreis. Hätte die Beigeladene die Vortriebsbauzeit wie in Ziff. 2.4 der Bietereintragungen und so wie die Antragstellerin ermittelt, ergäbe sich für sie lediglich eine Verrechnungseinheit von 8.634,22 EUR.
Selbst wenn die Ermittlung der Verrechnungseinheit nur für die Berechnung von Abschlagszahlungen während der Bauzeit von Bedeutung wäre, hätte sich die Beigeladene durch ihre von den Vergabeunterlagen abweichende Berechnung einen Vorteil verschafft.
(bb) Der Senat vermag indes auch die Auffassung der Beigeladenen nicht nachzuvollziehen, wonach sich aus den Vergabeunterlagen verschiedene Berechnungsmethoden ableiten ließen. Die Vergabeunterlagen sind auch insoweit eindeutig. Gem. Ziff. 2.2.4 der Vorbemerkungen zum LVZ errechnet sich die Anzahl der vergüteten Kalendertage aus der Summe der Laufmeter Kalotte der tatsächlich angetroffenen Vortriebsklassen jeder Tunnelröhre, geteilt durch die jeweiligen Vortriebsklassen. Die Anzahl der zu vergütenden Kalendertage ergibt sich mithin nicht nach der Berechnung der Beigeladenen, sondern nach dem vertraglich vorgesehenen Konzept. Darauf hätte die Beigeladene bei Zuschlagserteilung einen vertraglichen Anspruch. Bei unveränderter Vortriebsklassenverteilung hätte die Beigeladene nach dieser vertraglich vorgesehenen Vergütungsvereinbarung mindestens Anspruch auf eine Vergütung für 555,59 Tage. Bereits damit wäre die angebotene Pauschale deutlich überschritten.
Die von der Beigeladenen jetzt angekündigte Abrechnung von lediglich 457 Tagen findet in den Vergabeunterlagen keinen Niederschlag.
Ob das Angebot der Antragstellerin unabhängig von den unterschiedlichen Berechnungsmethoden preislich unverändert hinter dem der Beigeladenen zurückbleibt, ist unerheblich. Angebote, die eine Änderung der Vergabeunterlagen enthalten, sind zwingend auszuschließen, unabhängig davon, ob sich die Änderung zu Lasten eines Wettbewerbers auswirkt, denn die Vorschrift dient auch dem Schutz des Auftraggebers vor Angeboten, die er so nicht wollte (vgl. Weyand, Vergaberecht Praxiskommentar, 3. Aufl., § 16 VOB/A Rn. 7711).
3. Bei dieser Sachlage kann derzeit offen bleiben, ob die Nebenangebote der Antragstellerin zu werten wären.
4. Soweit sich die Beigeladene auf einen Ausschluss der Antragstellerin wegen Mischkalkulation beruft, ist daran zu erinnern, dass die Antragsgegnerin der Frage möglicher Mischkalkulation umfassend nachgegangen ist und auch die Kalkulation der hier streitigen LV – Positionen überprüft hat, ohne dass dabei offenbar besondere Feststellungen getroffen werden konnten. Anhaltspunkte für eine unzulässige Preisverlagerung in die Pos. 00.020.0030 liegen daher nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 116, 117 GWB
§ 16 VOB/A
§ 13 VOB/A
§ 16 Abs. 1 VOB/A
§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 128 Abs. 4 GWB
§ 6 Abs. 3 VOB/A
§ 16 a Abs. 3 VOB/A
§ 118 Abs. 2 GWB
§ 102 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 3 lit. h VOB/A
§ 16 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 4/11
11 Verg 4/08
13 Verg 3/11
11 Verg 2/09