Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2018-03-08, Aktenzeichen 3 U 16/17

Tenor:
1.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 06.12.2016 wird zurückgewiesen.
2.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3.
Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1. des Tenors genannte Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4.
Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf 6.397,90 € festgesetzt.

Tatbestand:
Von der Darstellung eines Tatbestandes sieht der Senat gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO ab.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aus einem Beherbergungsvertrag nicht zu, denn die Parteien haben einen solchen nicht wirksam geschlossen.
Einen direkten Vertragsschluss zwischen der Klägerin und der Beklagten unter Beteiligung der vertretungsberechtigten Gesellschafter der Beklagten hat die Klägerin nicht behauptet. Er ist aus den Akten auch nicht ersichtlich.
Ein wirksamer Vertragsschluss durch den Streitverkündeten namens und in Vollmacht der Beklagten liegt ebenfalls nicht vor.
a.
Der Streitverkündete M. G. hat den Beherbergungsvertrag für die Beklagte nicht als Vertreter der Beklagten gemäß § 164 Abs. 1 BGB aufgrund einer rechtsgeschäftlichen ausdrücklichen Bevollmächtigung geschlossen.
Die Klägerin hat eine ausdrückliche rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung zwar erstmals in der Berufungsinstanz behauptet. Das aber kann der Senat bereits deshalb nicht seiner Entscheidung zugrunde legen, weil das angefochtene Urteil ausführt, dass eine solche unstreitig nicht getroffen worden sei. Dies ist eine Tatsachenfeststellung, die ggf. durch einen Tatbestandsberichtigungsantrag (für den der Senat allerdings keine Grundlage sieht) hätte angegriffen werden müssen. Da dies aber nicht erfolgt ist, ist der Senat an die Tatsachenfeststellung des Landgerichts gebunden.
Darüber hinaus ist der von der Klägerin in der Berufungsinstanz hierzu geleistete Vortrag gemäß §§ 529 Abs. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen. Es handelt sich um neuen Vortrag gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, der - weil streitig - nur gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO zugelassen werden kann. Die diesbezüglichen Voraussetzungen sind nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Nr. 1 und 2 des § 531 Abs. 2 ZPO sind nicht einschlägig. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO lässt einen neuen Vortrag einer Partei im Berufungsrechtszug zu, wenn dies nicht auf Nachlässigkeit beruht. Nachlässigkeit in diesem Sinne ist schon dann anzunehmen, wenn eine Partei unter Verstoß gegen ihre allgemeine Prozessförderungspflicht in erster Instanz es unterlassen hat, die Tatsachen für eine Anspruchsgrundlage in ihrem wesentlichen Kern vorzutragen. Die Klägerin hat nicht dargetan, dass ihr neuer Vortrag nicht schon in erster Instanz von ihr hätte vorgebracht werden können. Entsprechend der allgemeinen Prozessförderungspflicht des Zivilprozesses ist die Partei gehalten, ihr günstigen Vortrag in gesammelter Form und zeitnah so bald als möglich in den Rechtsstreit einzuführen, um diesen einer möglichst umfassenden und sachlich richtigen Entscheidung zuzuführen (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 24.01.2005, 1 BvR 2653/03, NJW 2005, 1768).
b.
Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine Rechtsscheinshaftung der Beklagten berufen. Zwar ist eine solche in Gestalt der Anscheins- oder Duldungsvollmacht zu Gewohnheitsrecht erstarkt. Die von der Rechtsprechung herausgebildeten Voraussetzungen liegen jedoch weder für die eine noch die andere Variante vor.
(1)
Von einer Duldungsvollmacht kann ausgegangen werden, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urt. v. 10.01.2007, VIII ZR 380/04, NJW 2007,987 m.w.N.; BGH, Urt. v. 10.03.2004, IV ZR 143/03,NJW-RR 2004, 1275 m.w.N.; BGH, Urt. v. 14.05.2002, XI ZR 155/01, NJW 2002, 2325 m.w.N.; OLG Frankfurt, Urt. v. 02.04.2013, 13 U 132/15, zitiert nach juris, m.w.N.; Paland/Ellenberger, BGB, 76. Auf!., § 172 Rn. 8). Der Vertretene muss keinen Bevollmächtigungswillen haben.
Eine Anscheinsvollmacht kann vorliegen, wenn der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und der andere Teil annehmen durfte, der Vertretene dulde oder billige das Verhalten des Vertreters (BGH, Urt. v. 10.01.2007, VIII ZR 380/04, NJW 2007,987 m.w.N.; BGH, Urt. v. 09.06.1993, 11 ZR 193/85, NJW-RR 1986, 1169 = MDR 1987, 30; OLG Frankfurt, Urt. v. 02.04.2013, 13 U 132/15, zitiert nach juris, m.w.N.; Paland/Ellenberger, a.a.O., § 172 Rn. 11).
Sowohl die Anscheins- als auch die Duldungsvollmacht setzen den Rechtsschein einer Bevollmächtigung voraus (BGH, Urt. v. 09.06.1993, 11 ZR 193/85, NJW-RR 1986, 1169 = MDR 1987, 30). Das Verhalten des "Vertreters", das den Rechtsschein einer Bevollmächtigung erzeugt, muss von einer gewissen Dauer oder Häufigkeit sein (BGH, Urt. v. 10.01.2007, VIII ZR 380/04, NJW 2007,987 m.w.N.; BGH, Urt. v. 09.06.1993,11 ZR 193/85, NJW-RR 1986,1169 = MDR 1987, 30; OLG Frankfurt, Urt. v. 02.04.2013, 13 U 132/15, zitiert nach juris; Paland/Ellenberger, a.a.O., § 172 Rn. 12).
Die vertrauensbildenden Umstände müssen bei Vertragsschluss vorgelegen und der Geschäftsgegner muss sie gekannt haben (BGH, Urt. v. 10.01.2007, VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 m.w.N.; Paland/Ellenberger, a.a.O., § 172 Rn. 9). Berücksichtigung können nur solche den Rechtsschein begründenden Umstände finden, die vor oder bei Vertragsschluss vorgelegen haben (BGH, Urt. v. 10.03.2004, IV ZR 143/03,NJW-RR 2004, 1275; BGH, Urt. v. 14.05.2002, XI ZR 155/01, NJW 2002, 2325).
(2)
Die Annahme und das Vertrauen, mit der Beklagten einen Vertrag zu schließen, zu begründen, ist die Buchungsanfrage (Anlage K1) nicht geeignet. Sie ist an die Klägerin gerade nicht von der e-mail-Adresse der Beklagten, sondern vom Buchungsportal m-vp übermittelt worden. Sie weist weder die Firmenbezeichnung der Beklagten "c. GbR" noch deren Adresse aus. Bei Anrede ist allein M. G. angegeben. Die eingetragene Anschrift ist, insoweit ist der Vortrag der Beklagten in der Klagerwiderung unbestritten geblieben, diejenige des Streitverkündeten zu diesem Zeitpunkt gewesen, nicht die der Beklagten. Auch die angegebene Telefonnummer gehörte nicht zur Klägerin, sondern - ebenfalls unbestritten geblieben - dem Streitverkündeten. Auch dem Zusatz unter "Sonstiges" "i. A. J. B." lässt sich für einen Rechtsschein gegenüber der Beklagten nichts entnehmen. Zum einen hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass ihr zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt gewesen sei, dass J. B. eine Mitarbeiterin der Beklagten war. Zum andern ist für einen verständigen Leser die Annahme naheliegend, dass diese im Auftrag des M. G. unterschrieben hat, denn die Beklagte taucht in der Anfrage namentlich nicht auf. Allein die angegebene e-mail-Adresse hat überhaupt einen Bezug auf die Beklagte. Allerdings ist aus ihr auch nicht ohne weiteres zu erkennen, dass sie der Beklagten zuzuordnen ist, denn sie enthält die vollständige Firmierung der Beklagten nicht. Auf die Frage, in wessen Namen eine Anfrage abgegeben wird, wenn eine natürliche Person im Text ausdrücklich benannt wird, lässt allein die Internetadresse keinen vernünftigen Schluss zu. Es kann ebenso gut sein, dass der Versender eine fremde Internetadresse nutzt. Zudem heißt es im Text einleitend: "Ich habe eine Anfrage ... "
(3)
Offensichtlich hat die Klägerin einen solchen Schluss auch nicht gezogen, denn in die von ihr vorbereitete Rückantwort (Anlage K2) hat sie lediglich im Rückschluss auf die e-mail-Adresse "c." mit der in der Anfrage angegebenen Adresse eingetragen, wobei c. mit M. G. und der Anschrift mit Bindestrichen verbunden war. Der von der Klägerin vorbereitete Rückantworttext lässt auch sonst nicht erkennen, dass sie davon ausgegangen ist, dass die Beklagte ihre Vertragspartnerin sei. Vielmehr enthält der Text den Passus: "Hiermit buche ich ... " Unterzeichnet ist die Rückantwort von M. G. ohne jeden Vertretungszusatz. Alleiniger Hinweis auf die Beklagte ist die Angabe des Absenderfaxgerätes mit "c. GbR". Nutzt jedoch eine in einem Dokument namentlich bezeichnete Person, die dieses Dokument auch unterzeichnet hat, zur Versendung des Dokuments einen fremden Faxanschluss mit Zustimmung des Inhabers, lässt dies nicht ohne weitere Anhaltspunkte den Schluss zu, dass diese Person nicht in eigenem Namen, sondern als Bevollmächtigter des Anschlussinhabers handelt. Dies gilt umso mehr, als im Zeitalter des Internetverkehrs nicht jeder über ein solches Faxgerät verfügt. Insoweit eine eindeutige Zuordnung jedenfalls nicht möglich ist, sind die Erklärungen gemäß § 164 Abs. 2 BGB dem Streitverkündeten zuzurechnen.
(4)
Dass auch die Klägerin einen solchen Schluss nicht gezogen hat, lässt die als Anlage K 3 abgereichte Rechnung erkennen. Sie ist nicht, was die Faxkopfzeile nahegelegt hätte, an die "c. GbR" sondern an c., Adresse gerichtet.
(5)
Auch der Vortrag der Klägerin, der Streitverkündete habe nach der Buchungsanfrage, aber vor der Veranstaltung mit der Zeugin N. telefoniert, den der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 08.02.2018 dahin korrigiert hat, dass das Telefonat vor Eingang der Rückbestätigung geführt worden sei, und wiederholt zugesichert, dass der Vertrag mit der Beklagten geschlossen werde, ist der Klägerin nicht behilflich. Auch in Ansehung des neuen, aber unstreitig gebliebenen Sachvortrags der Klägerin verbleibt es bei der Feststellung des Landgerichts, dass es sich hierbei weder um ein wiederholtes Verhalten noch um eines von Dauer gehandelt habe. Es ist nicht vorgetragen, dass es mehrere Anrufe gegeben habe. Daher war die Zeugin N. zu diesem Vortrag zutreffend nicht zu vernehmen. In Ansehung dessen kann es der Senat offen lassen, ob der hierzu geleistete Sachvortrag überhaupt hinreichende Substanz geboten hätte.
(6)
Das Vorbringen der Klägerin, mehrere Mitarbeiter der Beklagten hätten an dem Seminar teilgenommen, ist gemessen an den unter II. 2. A. (1) dargestellten Grundsätzen bereits deshalb unergiebig, weil der Vertragsschluss bereits am 18.08.2014 mit dem Zugang der Rückantwort erfolgte. Eine Teilnahme von Mitarbeitern im Oktober 2014 war somit nicht geeignet, bei Vertragsschluss vertrauensbildend zu wirken. Folglich bedurfte es auch auf das Bestreiten der Beklagten der Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin nicht.
(7)
Ebenso unergiebig ist der Vortrag, auf dem Seminar seien Firmenwerbeartikel der Beklagten ausgelegt worden. Auch dies erfolgte weit nach Vertragsschluss und konnte daher bei Vertragsschluss zur Vertrauensbildung der Klägerin nicht beitragen. Zu der Behauptung der Klägerin einer telefonischen Ankündigung dieser Vorgehensweise fehlte es an einem wiederholten oder dauerhaften Verhalten.
(8)
Auch auf die mit der Anlage K 3 abgereichten Quittungen für den täglichen Verzehr vor Ort kann die Klägerin einen Rechtsschein zu Lasten der Beklagten nicht stützen. Zum einen erfolgte dieser Verzehr weit nach Vertragsschluss. Zum anderen lassen diese Quittungen keinerlei Bezug zu der Beklagten erkennen. Vielmehr sind sie auf den Hausgast M. G. bezogen und entweder gar nicht oder von M. G. voll ausgeschrieben oder lediglich mit seinen Initialen gezeichnet.
Eine nachträgliche Genehmigung der Beklagten eines in ihrem Namen vollmachtlos geschlossenen Vertrages gemäß § 184 BGB hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen.
Eine Genehmigung durch den Gesellschafter H. kann weder dem Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 08.11.2016 noch dem Vortrag im Schriftsatz vom 05.02.2018 entnommen werden. Der Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 08.11.2016: "Er habe aber auch zu erkennen gegeben, die Klägerin solle sich wegen der Bezahlung der Rechnung keine Sorgen machen. Es solle jedoch nach Möglichkeit der Herr G. verklagt werden.", kann bereits die Abgabe einer konkreten Willenserklärung nicht entnommen werden. Es ist nicht ersichtlich, in welcher Weise der Gesellschafter H. eine konkrete genehmigende Erklärung abgegeben habe. Vielmehr lässt der wiedergegebene Gesprächsinhalt eine Bestätigung des konkreten Vertragsabschlusses vermissen. Jedenfalls aber kann dieser Erklärung ein unbedingter Einstandswille der Beklagten im Sinne einer Genehmigung des Rechtsgeschäftes nicht entnommen werden. Vielmehr wollte die Beklagte nur dann einstehen, wenn der Streitverkündete G. nicht mit Erfolg in Anspruch genommen werden könnte. Wäre also in dieser Erklärung eine Genehmigung zu sehen, stünde diese jedenfalls unter einer aufschiebenden Bedingung, nämlich der erfolglosen Inanspruchnahme des Herrn G. Die Genehmigung des Handelns eines vollmachtlosen Vertreters ist jedoch bedingungsfeindlich und die unter einer Bedingung erteilte Genehmigung daher nichtig (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.06.2015, 11 Wx 33/15, FamRZ 2016, 264 = FGPrax 2015,226; OLG Köln, Urt. v.16.05.2012, 5 U 142/11, zitiert nach juris m.w.N.).
Gleiches gilt für den klägerischen Vortrag zum Inhalt des Telefonates im Schriftsatz vom 05.02.2018: "Wenn es nicht gelingen sollte, die ausstehende Zahlung vom Zeugen G. zu erlangen, werde selbstverständlich sie, die Beklagte, dies übernehmen." Auch hier stünde ein Einstandswille der Beklagten unter der Bedingung, dass Herr G. nicht erfolgreich in Anspruch genommen werden kann.
Auch eine Genehmigung durch die Zeugin Z. ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin bereits nicht. Dabei kann der Senat den Vortrag der Klägerin auf Seite 4 der Klagschrift, die Zeugin Z. habe gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin bestätigt, dass der Streitverkündete zum Zeitpunkt der Buchungsanfrage, Buchungsbestätigung und Tagungsdurchführung für die Beklagte tätig gewesen sei, als zutreffend unterstellen. Eine Willenserklärung dahin, einen Vertragsschluss für die Beklagte nachträglich genehmigen zu wollen, lässt sich diesem Vortrag nicht entnehmen.
Einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin Z. bedurfte es daher nicht.
Auch der weitergehende Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 05.02.2018, dass die Zeugin Z. in einem Gespräch mit der Zeugin F. geäußert habe, dass im Zweifel die Beklagte den Rechnungsbetrag begleichen werde, belegt eine Genehmigung des Beherbergungsvertrages nicht. Auch dies lässt einen unbedingten Willen der Beklagten, sich an das von Herrn G. geschlossene Rechtsgeschäft binden zu wollen, nicht erkennen. Überdies ist nicht ersichtlich, dass die Zeugin ermächtigt war, eine solche Genehmigung auszusprechen.
Die vorgetragenen Äußerungen des Herrn H. und der Zeugin Z. begründen auch keine Haftung im Sinne eines Schuldanerkenntnisses oder eines Schuldbeitrittes. Hierzu ermangelt es ihnen bereits an der Form der §§ 780, 781 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, sieht der Senat nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO
§§ 529 Abs. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§§ 780, 781 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 184 BGB
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 164 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1768
NJW 2007,987
NJW-RR 2004, 1275
NJW 2002, 2325
NJW-RR 1986, 1169
MDR 1987, 30
NJW-RR 1986,1169
NJW 2007, 987
FamRZ 2016, 264
1 BvR 2653/03
VIII ZR 380/04
IV ZR 143/03
XI ZR 155/01
13 U 132/15
11 ZR 193/85
11 Wx 33/15
5 U 142/11