Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-05-15, Aktenzeichen 1 K 2183/01
ECLI: ECLI:DE:VGK:2003:0515.1K2183.01.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Die Berufung wird zugelassen.
Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin bietet als Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost bzw. der Deutschen Bundespost Telekom und Eigentümerin der von diesen Unternehmen aufgebauten und betriebenen Telekommunikationsnetze auf der Grundlage einer Lizenz der Klasse 4 Sprachtelefondienstverbindungen u.a. in die USA an.
Mit Bescheid vom 21.01.2000 (BK 0-0 00/00) erteilte ihr die Regulierungsbehör- de für Telekommunikation und Post (RegTP) die Genehmigung der Entgelte und ent- geltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Ände- rung der Taktlängen und Tarifeinheitenpreise für Sprachtelefondienstverbindungen ins Ausland (generell) für die Zeit vom 01.02.2000 bis zum 28.02.2001.
Mit Schreiben vom 19.05.2000 beantragte die Klägerin bei der RegTP, festzustel- len, dass sie auf dem Markt für vermittelte Verbindungen von Deutschland in die USA nicht marktbeherrschend sei und - hilfsweise - dass aus diesem Grunde die Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Änderung der Taktlängen und Tarifeinheitenpreise für Verbindungen von Deutsch- land in die USA nicht genehmigungspflichtig seien.
Mit Bescheid vom 20.02.2001 (BK 0 00/000) entschied die RegTP, die Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klä- gerin für das Angebot von Sprachtelefondienstverbindungen von Deutschland in die USA unterlägen weiterhin der Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG. Außer- dem stellte sie fest, die Klägerin verfüge insoweit auf dem Markt für vermittelte Ver- bindungen in die USA weiterhin über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Zur Begründung berief sich die RegTP auf § 25 Abs. 1 i.V.m. §§ 73 ff TKG und führte im Wesentlichen aus: Es könne dahingestellt bleiben, ob von einem einheitlichen Markt für Auslandsver- bindungen ausgegangen werden müsse oder ob ein eigenständiger Teil-Markt für USA-Verbindungen angenommen werden könne. Denn auch auf einem solchen Teilmarkt habe die Klägerin in Deutschland noch eine marktbeherrschende Stellung. Bei der erforderlichen wertenden Gesamtschau sei festzuhalten, dass die Klägerin im zweiten Quartal 2000 noch über einen sehr hohen Marktanteil von 45 % nach Um- sätzen bzw. 43 % nach Verkehrsminuten verfüge, der deutlich über dem Vermu- tungstatbestand des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB liege. Außerdem habe sie gegenüber allen Wettbewerbern einen erheblichen Marktanteilsvorsprung, da deren Marktanteile allesamt im einstelligen Prozentbereich lägen. Zwar seien in Bezug auf die nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB mit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte der Finanzkraft und des Zugangs zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten wesentliche Vorteile der Klägerin nicht zu erkennen. Entscheidend sei jedoch, dass die Klägerin in Bezug auf ihren wettbewerblichen Verhaltensspielraum aufgrund der vorzufindenden Markt- struktur, die geprägt sei durch einen dominanten Anbieter und einen zersplitterten Restmarkt, keiner ausreichenden Kontrolle durch den Wettbewerb ausgesetzt sei.
Mit der am 20.03.2001 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Sie habe einen Anspruch auf die begehrte Feststellung in der Form eines Negativattestes. Zwar stehe es grundsätzlich im Entschließungsermessen der RegTP, ob sie ein auf die Erteilung eines solchen Attestes gerichtetes Verfahren einleite. Doch sei sie dazu ausnahmsweise verpflichtet, wenn sie sich in ständiger Übung nicht auf die fehlende gesetzliche Grundlage berufe, sondern - wie in mehreren Fällen geschehen - entsprechende Feststellungen im Vorgriff auf einen Entgeltgenehmigungsantrag getroffen habe. In materieller Hinsicht könne nach dem für die sachliche Marktabgrenzung maßgeblichen Bedarfsmarktkonzept kein Zweifel daran bestehen, dass es sich bei den in Rede stehenden Verbindungsleistungen in die USA um einen eigenständigen Markt innerhalb des Bereichs der Auslandsgespräche handele. Auf diesem Markt verfüge sie - die Klägerin - jedoch nicht über eine marktbeherrschende Stellung. Insoweit komme es nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB auf eine Abwägung sämtlicher in dieser Vorschrift genannten Marktstrukturmerkmale an. Hierbei sie die übergeordnete Frage entscheidend, ob das zu beurteilende Unternehmen einem durch Wettbewerb hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum unterliege. Dies lasse sich nicht allein anhand der absoluten und relativen Marktanteile beantworten, namentlich dann nicht, wenn - wie in ihrem Falle - starke Marktanteilsverluste und gleichzeitig ein starker Preiswettbewerb zu verzeichnen seien. Für fehlende Marktmacht spreche auch der Aspekt der Finanzkraft. Insoweit seien ihr ausweislich sog. Credit Ratings einige Unternehmen, wie z.B. D. (verbunden über TeleDanmark mit dem Wettbewerber Talkline) und British Telecom (Mehrheitsanteilseigner am Wettbewerber J. ), überlegen. Dieser Aspekt sei von hoher Bedeutung, da der Verhaltensspielraum des Marktführers bei der Preisgestaltung bereits durch die bloße Anwesenheit finanzstarker Konkurrenten am Markt stark eingeengt werde. Auch spreche der Aspekt des Zugangs der Wettbewerber zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten gegen ihre - der Klägerin - marktbeherrschende Stellung. Die Wettbewerber hätten nämlich aufgrund der §§ 33, 35 , 37 und 39 TKG zu regulierten Konditionen Zugang zum Vorproduktmarkt, um die notwendigen Zufüh- rungsleistungen zu beziehen. Wie sich an der großen Zahl von Anbietern von USA- Verbindungen zeige, unterlägen die Wettbewerber auch auf den Absatzmärkten kei- nen Beschränkungen. Schließlich spreche das Fehlen von Marktzutrittsschranken für Wettbewerber gegen ihre - der Klägerin - marktbeherrschende Stellung. Vorteile, die nach Auffassung der RegTP in der Kundenbindung lägen, seien nicht entschei- dungserheblich. Auch könne aus dem Umstand, dass ihr Preisniveau im Standardta- rifbereich weit über dem der Wettbewerber liege, nicht auf eine Marktbeherrschung geschlossen werden. Denn dabei handele es sich um im Rahmen des Price-Cap- Verfahrens regulierte Preise, so dass ihr praktisch kein Verhaltensspielraum eröffnet sei. Auch lasse sich eine marktbeherrschende Stellung nicht aus ihrem unterschiedli- chen Preisniveau im Standard- und Optionstarifbereich ableiten. Insofern fehle es an Feststellungen dazu, wie sich ihr Marktanteil auf diese beiden Bereiche verteile. Von einer besonderen Marktmacht könne nämlich nur dann die Rede sein, wenn sie trotz ihres angeblich hohen Preisniveaus im Standardtarifbereich dort im Wesentlichen ihren Umsatz erzielte. Dafür habe die RegTP aber nichts dargelegt. Abgesehen da- von entspringe ihre Praxis, hohe Entgelte im Standardbereich und niedrige Entgelte im Optionsbereich zu verlangen, schon deshalb keiner überragenden Marktmacht, weil ein ähnliches Tarifmodell von Wettbewerbern, die ebenfalls Anschlüsse anböten, praktiziert werde. Zudem orientiere sich die angebotene Differenzierung zwischen Standard- und Optionsbereich an den unterschiedlichen Bedürfnissen von Wenig- und Vieltelefonierern. Soweit ihr entgegengehalten werde, dass sie ihre Preise im Optionstarifbereich auf Wettbewerberniveau absenke, ergebe sich auch daraus keine besondere Marktmacht. Denn dieses Verhalten entspreche den Marktnotwendigkei- ten und sei somit allgemein üblich.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 20.02.2001 (BK 00 00/000) zu verpflichten,
1. festzustellen, dass sie auf dem Markt für vermittelte Verbindungen von Deutschland in die USA nicht marktbeherrschend ist,
2. hilfsweise, festzustellen, dass die Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Änderung der Taktlängen und Tarifeinheitenpreise für Sprachtelefondienstverbindungen der Lizenzklasse 4 von Deutschland in die USA nicht genehmigungspflichtig sind.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Klage sei unbegründet. Sie wiederholt und vertieft die Begründung des angegriffenen Bescheides und führt zusätzlich im Wesentlichen aus: Der Umstand, dass kein anderer Marktteilnehmer in der Lage sei, trotz der insbesondere im Vergleich zu den Standardentgelten der Klägerin erheblich niedrigeren Preise einen nennenswerten Marktanteil zu erringen, zeige deutlich, dass die Klägerin in diesem Bereich nach wie vor über Preissetzungsmöglichkeiten und damit über einen von ihren Wettbewerbern nicht hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verfüge. Dem stehe nicht entgegen, dass es sich um im Price- Cap-Verfahren regulierte Entgelte handele. Denn bei wirksamer Konkurrenz müssten die Standardtarife der Klägerin sehr viel niedriger liegen. Das zeige sich am Unterschied des regulierten Entgeltniveaus zu den Preisen der Wettbewerber, unter denen ein freier Wettbewerb herrsche. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP verwie- sen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
1. Für den mit dem Hauptantrag letztlich erstrebten feststellenden Verwaltungsakt des Inhalts, dass die Klägerin auf dem Markt für vermittelte Sprachtelefondienstverbindungen von Deutschland in die USA nicht marktbeherrschend ist, fehlt es an der nötigen Ermächtigungsgrundlage.
Zwar lässt sich § 25 Abs. 1 TKG im Wege der Auslegung die Befugnis der Regulierungsbehörde zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts über die Frage der Genehmigungspflichtigkeit bestimmter Entgelte entnehmen,
so: OVG NRW, Beschlüsse vom 05.07.2000 -13 B 2019/99- und 27.11.2001 -13 A 2940/00-; VG Köln, Urteile vom 06.04.2000 -1 K 7606/97-, Juris, und vom 07.06.2001 -1 K 8347/99-, Juris.
Denn damit erlangt der Marktbeherrscher auf einfacherem Wege Rechtssicherheit über die im Einzelfall möglicherweise schwierige Frage der Genehmigungsbedürftigkeit bestimmter Entgelte und vermeidet so ein aufwendiges Genehmigungsverfahren. Für eine dahinter zurückbleibende, nur auf ein bestimmtes Merkmal des Genehmigungstatbestandes beschränkte Feststellung ist aber ein Bedürfnis nicht erkennbar, so dass auch kein Anlass zu einer entsprechenden Auslegung des § 25 Abs. 1 TKG besteht. Sinnvollerweise kann es nur um die positive oder negative Feststellung der Genehmigungspflichtigkeit des Entgelts gehen, nicht aber um die Klärung bloßer Vorfragen.
2. Der Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet. Die Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin für die Änderung der Taktlängen und Tarifeinheitenpreise für Sprachtelefondienstverbindungen der Lizenzklasse 4 von Deutschland in die USA sind genehmigungspflichtig.
Gemäß § 25 Abs. 1 TKG unterliegen Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsverbindungen für das Angebot u.a. von Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklassen 3 und 4 der Genehmigung, sofern der Lizenznehmer "auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen" (GWB) verfügt. Nach der hier allein in Betracht kommenden Regelung des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB ist ein Unternehmen u.a. marktbeherrschend, soweit es als Anbieter einer bestimmten Art von gewerblichen Leistungen eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.
2.1 Ob dies der Fall ist, lässt sich erst nach vorheriger Abgrenzung des relevanten Marktes in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Beziehung beantworten,
vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, NVwZ 2001, 1399 (1402).
Im vorliegenden Falle ist unumstritten, dass es in räumlicher Hinsicht auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und zeitlich - ebenso wie bei Entgeltgenehmigungen - auf den Zeitpunkt der Entscheidung der RegTP (20.02.2001) ankommt.
Was die sachliche Marktabgrenzung angeht, ist durch das Bundesverwaltungsgericht
BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, a.a.0.
geklärt, dass auf das in der Rechtsprechung zum GWB entwickelte Bedarfsmarktkonzept abzustellen ist. Danach kommt es wesentlich auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte und Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager an. Der sachlich relevante Markt wird somit bestimmt durch sämtliche Produkte oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden,
vgl. u.a.: BGH, Beschlüsse vom 12.12.1978, BGHZ 73, 65 (72), und vom 24.10.1995, BGHZ 131,107 (110),
wobei die tatsächliche Anschauung des verständigen Abnehmers maßgebend ist,
vgl.: BGH, Beschluss vom 26.05.1987, BGHZ 101, 100 (103).
Ob die im Einzelfall vorgenommene Marktabgrenzung diesen Anforderungen genügt, unterliegt der uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung; ein behördlicher Beurteilungsspielraum wird - jedenfalls in der GWB-Rechtsprechung - nicht angenommen.
Davon ausgehend ist vorliegend als sachlich relevanter und somit eigenständiger Markt derjenige der Sprachtelefondienstverbindungen von Deutschland in die USA anzusehen. Denn aus der Sicht eines verständigen Abnehmers, der in die USA telefonieren will, kommen dafür Verbindungen in andere Länder nicht in Betracht und sind somit nach Eigenschaft und Verwendungszweck nicht funktionell austauschbar.
So hat der BGH auch für die ansatzweise vergleichbare Marktabgrenzung im innerdeutschen Flugverkehr
Beschluss vom 22.07.1999, BGHZ 142, 239 (244)
auf einzelne Flugstrecken (Frankfurt/Berlin und Frankfurt/München) und ausdrücklich nicht auf das gesamte von einer Fluggesellschaft bediente Netz abgestellt. Denn nur dies sei unter dem Gesichtspunkt der funktionellen Austauschbarkeit der allein sachgerechte Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Wettbewerbssituation.
Die Kammer verkennt nicht, dass eine zielstaatsbezogene Betrachtungsweise auf dem Sektor der Auslandsgesprächsverbindungen zur Annahme einer Vielzahl von Märkten,
kritisch dazu: Monopolkommission, Wettbewerbsentwicklung bei Telekommunikation und Post 2001: Unsicherheit und Stillstand, Sondergutachten gemäß § 81 Abs. 3 TKG und § 44 PostG (Monopolkommission), S. 103,
und demzufolge zu einer Vielzahl von Regulierungsverfahren sowie zu einer möglicherweise schwer überschaubaren Ausdifferenzierung des Regulierungsbereichs führt. Doch ist dies Folge des - wie dargelegt - einschlägigen Bedarfsmarktkonzepts. Davon abzuweichen, widerspräche dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Denn in den Vorschriften über die Entgeltregulierung wird ausdrücklich das Merkmal der marktbeherrschenden Stellung "nach § 19 GWB" verwendet, und es ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber die zu dieser Vorschrift ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung bekannt war. Für diese Sichtweise spricht überdies, dass das Bundeskartellamt und die RegTP nach § 82 Satz 5 TKG auf eine den Zusammenhang mit dem GWB wahrende Auslegung des TKG hinzuwirken haben. Auch mit dieser Regelung soll ausweislich der Begründung des entsprechenden Gesetzentwurfs
vgl.: BT-Drs.13/3609 S. 52 zu § 79
gewährleistet werden, dass im Bereich der Telekommunikation nicht andere Maßstäbe angewandt werden als in den übrigen Marktsegmenten.
Die demgegenüber von der RegTP für die Zukunft aus verfahrensökonomischen Gründen vorbehaltene Bildung von Ländergruppen anhand des Aspekts der Wirtschaftshomogenität (etwa USA/Canada oder EU-Länder) stellt nicht auf die Austauschbarkeit aus Sicht der anrufenden Kunden, sondern auf jenseits der Bedarfsmarktbetrachtung liegende Gemeinsamkeiten des Ziellandes mit geografisch oder wirtschaftlich vergleichbaren weiteren Ländern ab.
Ebenso wenig lässt sich mit Erfolg einwenden, bei Betonung der Nachfragersicht könne man konsequenterweise nicht bei der Ländereinteilung stehen bleiben, sondern müsse jeden Ort in den USA, letztlich sogar jeden anwählbaren USA- Anschluss als jeweils marktbegründend ansehen. Mit einer derartigen Betrachtungsweise würde jedoch verkannt, dass für eine noch stärker differenzierende Sicht der Nachfrager selbstverständlich nur dann Anlass bestünde, wenn der Markt entsprechend unterschiedliche Leistungsangebote überhaupt bereithielte. Solange es aber beispielsweise keine eigenständigen Angebote etwa für Verbindungen nach Los Angeles oder New York gibt, fehlt es von vornherein an der tatsächlichen Grundlage für eine entsprechende räumliche Marktsegmentierung. Bei einer - auch durch die jeweilige Ländervorwahl indizierten - Unterscheidung nach Staaten ist dies jedoch anders, erst recht bei einem wirtschaftlich und vom Anrufpotential her so bedeutsamen Zielstaat wie den USA.
2.2 Mithin ist entscheidungserheblich, ob die Klägerin als Anbieterin auf dem Markt für Verbindungen von Deutschland in die USA im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern eine überragende Marktstellung hat. Nach der Rechtsprechung des BGH, der sich das BVerwG auch insoweit angeschlossen hat,
vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, NVwZ 2001, 1399 (1402),
ist von einer überragenden Marktstellung auszugehen, wenn zwar wesentlicher Wettbewerb besteht (Umkehrschluss aus § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB), das zu beurteilende Unternehmen aber gleichwohl einen vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierten, überragenden (einseitigen) Verhaltensspielraum besitzt,
so: BGH, Beschlüsse vom 03.07.1976, BGHZ 67, 104 (113) "Vitamin B 12", vom 16.12.1976, BGHZ 68, 23 (28/29) "Valium I", und vom 28.04.1992, BGHZ 118, 132 (137/138) "Kaufhof / Saturn".
Hierbei sind nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB insbesondere folgende, dort ausdrücklich genannte Umstände zu berücksichtigen: Marktanteil, Finanzkraft, Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, Verflechtungen mit anderen Unternehmen, rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, der tatsächliche oder potentielle Wettbewerb durch innerhalb oder außerhalb Deutschlands ansässige Unternehmen, die Fähigkeit des Unternehmens, sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen. Diese Kriterien sind - soweit einschlägig - einer Gesamtbetrachtung zu unterziehen,
so: BGH, Beschlüsse vom 03.07.1976, a.a.O., S. 115, und vom 16.12.1976, a.a.O., S. 29.
Die RegTP hat diese Grundsätze beachtet. Wie sich aus der Begründung des Bescheides deutlich ergibt, hat sie nicht allein auf den hohen Marktanteil und - vorsprung der Klägerin abgestellt, sondern im Rahmen einer Gesamtbewertung die Aspekte Finanzkraft, Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten, Marktzutrittsschranken und Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite sowie die Preissituation in die Abwägung einbezogen. Dies ist auch im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.
2.2.1. In bezug auf den absoluten Marktanteil geht die RegTP von 45 % (Umsatz) und 43 % (Verkehrsminuten) aus. Diese Daten betreffen zwar das zweite Quartal 2000, waren also im maßgeblichen Zeitpunkt um mindestens ein halbes Jahr veraltet. Aktuelle Zahlen standen der RegTP aber damals nicht zur Verfügung. Da zudem die Klägerin gegen diese Zahlen nichts eingewendet hat, besteht für die Kammer kein Anlass, sie gleichsam ungefragt einer näheren Überprüfung zu unterziehen,
vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 17.04.2002, NVwZ 2002, 1123.
Dies zumal deshalb nicht, weil ausweislich des o.g. Sondergutachtens
Monopolkommission S.45,46,
in Bezug auf den Gesamtmarkt der Auslandsverbindungen die Anteile der Klägerin im ersten Quartal 2001 mit 63 % (Umsatz) und 49 % (Verkehrsmenge) sogar noch größer waren als im Bescheid für das zweite Quartal 2000 angenommen.
Zwar ist ein hoher umsatzbezogener Marktanteil nach Auffassung des BGH
vgl.: Beschlüsse vom 21.02.1978, BGHZ 71, 102 (109), vom 02.12.1980, BGHZ 79, 62 (68,69) und vom 28.04.1992, a.a.O., S. 136
von besonderer Aussagekraft für die Kennzeichnung der Marktstellung. Denn er weist grundsätzlich den besonderen Erfolg des betreffenden Unternehmens in der wettbewerblichen Auseinandersetzung aus. Relativierend ist aber zu berücksichtigen, dass diese BGH-Entscheidungen im Rahmen von kartellrechtlichen Zusammmenschlussverfahren ergangen sind, in denen es immer um die Prognosefrage geht, ob als Folge eines Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen eine überragende Marktstellung entstehen wird. Im vorliegenden Verfahren geht es jedoch nicht um die Indizwirkung des Umsatzanteils für die Zukunft, sondern um seine Bedeutung im Zeitpunkt der Entscheidung der RegTP. Hier sagt der hohe Marktanteil als solcher - ohne Hinzutreten weiterer Marktstrukturfaktoren- noch nichts Entscheidendes darüber aus, ob ein durch Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierter Verhaltensspielraum der Klägerin vorliegt. Dies gilt um so mehr, als dieser hohe Anteil nicht das Ergebnis langjährigen wettbewerblichen Verhaltens ist, sondern im Wesentlichen noch auf dem bis Ende 1997 geltenden Staatsmonopol der Klägerin und ihrer Rechtsvorgänger beruht.
Dem lässt sich andererseits nicht ohne Weiteres die Regelung des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB entgegenhalten: Zwar wird danach vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat. Doch kann diese gesetzliche Vermutung ihre bindende Wirkung erst dann entfalten, wenn das Gericht nach der ihm obliegenden freien Würdigung des gesamten Verfahrensergebnisses eine marktbeherrschende Stellung des Unternehmens weder auszuschließen noch zu bejahen vermag,
so: BGH, Beschluss vom 02.12.1980, a.a.O., S. 65/66.
2.2.2 Die Wettbewerbsverhältnisse werden zudem durch den großen Abstand des Marktanteils der Klägerin zu den Marktanteilen der Wettbewerber gekennzeichnet. Ausweislich des angegriffenen Bescheides boten im zweiten Quartal 2000 insgesamt 62 Unternehmen Sprachtelefondienstverbindungen in die USA an. Wie die RegTP unwidersprochen festgestellt hat, befanden sich damals die Marktanteile dieser Wettbewerber allesamt im einstelligen Prozentbereich, so dass die daraus abgeleitete Feststellung, die Marktstruktur sei geprägt durch einen dominanten Anbieter und einen zersplitterten Restmarkt, nicht zu beanstanden ist.
Die ohnehin geringe Bedeutung der Marktanteile der einzelnen Wettbewerber wird zusätzlich dadurch gemindert, dass diese zu wesentlichen Teilen auf Call-by- Call-Leistungen entfallen. Die Monopolkommission (S.49) geht in Bezug auf den Gesamtmarkt der Auslandsverbindungen im ersten Quartal 2001 von einem Call-by- Call-Anteil von insgesamt 43 % aus. Die darauf beruhenden Marktanteile sind aber ihrer Art nach instabil. Es entsteht hier nämlich keine Kundenbindung, sondern eine zusätzliche Abhängigkeit von der Klägerin, welche die Fakturierung und das Inkasso für die Leistungen übernimmt. Nachfrager von Call-by-Call-Leistungen bleiben Kunden der Klägerin und kehren im Zweifel zu dieser zurück, wenn die Preisvorteile der neuen Anbieter entfallen oder wenn die Klägerin attraktive Zusatzangebote macht,
so: Monopolkommission S. 48,49.
2.2.3 Was die Marktfaktoren Finanzkraft sowie Zugang zu den Beschaffungs- und den Absatzmärkten angeht, so heißt es im angefochtenen Bescheid, es seien keine bzw. keine wesentlichen Vorteile der Klägerin gegenüber ihren Wettbewerbern fest- stellbar.
Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, ausweislich sog. Credit Ratings würden u.a. die Unternehmen D. (verbunden über TeleDanmark mit dem Wettbewerber Talkline) und British Telecom (Mehrheitsanteilseigner am Wettbewerber J. ) besser eingestuft als sie. Dass einzelne Wettbewerber eine höher bewer- tete Kreditwürdigkeit haben, beeinflusst deren Zinsbelastung auf dem Anleihenmarkt günstig, sagt aber wenig darüber aus, ob ihnen im Konkurrenzkampf mehr Finanzmasse zur Verfügung steht als der Klägerin. Außerdem ist nichts dafür ersicht- lich, dass sich die teilweise schlechtere Bewertung des Kreditrisikos gerade auf dem zu beurteilenden Markt
vgl. dazu: BGH, Beschluss vom 03.07.1976, a.a.O., S. 118/119,
für Sprachtelefondienstverbindungen auswirkt. Dagegen spricht, dass ausweislich der in den Antragsunterlagen enthaltenen Auflistung für "Call-by-Call / Hauptzeit" das Konkurrenzunternehmen Talkline einen Tarif von 0,239 DM/Min und der Wettbewerber J. einen solchen von 0,22 DM/Min anboten, was nur unwesentlich unterhalb des damaligen Standardtarifs der Klägerin (0,24 DM/Min) lag. Wäre die - angeblich - höhere Finanzkraft der hinter diesen Wettbewerbern stehenden Gesellschaften marktbedeutsam gewesen, so hätte sich dies in weitaus niedrigeren Preisen niederschlagen müssen.
Soweit die Klägerin auf die höhere Finanzkraft der Firma D. hinweist, handelt es sich dabei ausweislich der vorgelegten Untersuchung von T. (dort S. 3) um ein Unternehmen, das auf dem US-Mobilfunkmarkt mit einem Tochterunter- nehmen der Klägerin (W. ) konkurrierte. Im vorliegenden Verfahren geht es aber um den deutschen Markt, und zwar ausschließlich um denjenigen für USA- Festnetzverbindungen .
Dass - wie die Klägerin meint - ihr wettbewerblicher Verhaltensspielraum bereits durch die bloße Anwesenheit finanzstarker Konkurrenten auf diesem Markt stark eingeengt werde, vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen. Insbesondere fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass die Klägerin in ihrer Tarifgestaltung gerade durch die angeblich finanzstärkeren Konkurrenten beeinflusst würde, geschweige denn in abschreckender Weise,
vgl. dazu: Bechtold, GWB, 2.Aufl., Rn. 29 zu § 19; Möschel, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3.Aufl., Rn. 63 zu § 19.
Davon könnte allenfalls dann die Rede sein, wenn - umgekehrt - die Finanzkraft der betreffenden Konkurrenten nicht nur stark, sondern im Vergleich zu derjenigen der Klägerin überragend wäre, wofür aber nichts ersichtlich ist.
Dass beim Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten weder zugunsten der Klägerin noch auf Seiten der Wettbewerber besondere Vorteile bestehen, hat die RegTP gesehen und näher ausgeführt, so dass in dieser Hinsicht ebenfalls kein Abwägungsfehler feststellbar ist.
2.2.4 Bei der Betrachtung des Faktors "tatsächlicher Wettbewerb durch innerhalb oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässige Unternehmen" ist zunächst in Rechnung zu stellen, dass bei Sprachtelefondienstverbindungen Produkt- und Qualitätswettbewerb weitgehend ausscheidet. Daher kann es hier nur um die Konkurrenzsituation auf der Preisebene gehen.
Dazu heißt es im Bescheid, die Preisspanne für Verbindungen in die USA erstrecke sich von DM 0,009 bis DM 0,79. Nach dem internen Vermerk der RegTP vom 04.12.2000 liege der Standardtarif der Klägerin für USA-Verbindungen (DM 0,207/ Min, ohne Mehrwertsteuer) um fast DM 0,05 über dem sog. Median (Mitte der Zahlenreihe aller nach ihrer Größe sortierten Markttarife) in Höhe von DM 0,16. Die Klägerin positioniere sich mit ihren Standardtarifen somit preislich ungefähr im Mittelfeld und strebe keine Preisführerschaft an. Anders sei dies jedoch bei den Aktiv-Plus-Tarifen. Hier biete die Klägerin mit DM 0,08/Min. den günstigsten Tarif. Daraus folgert die RegTP, dass die Klägerin im Bereich der Standardtarife - anders als bei den Optionsangeboten - noch einen von den Wettbewerbern unabhängigen Verhaltensspielraum besitze.
Zwar wendet die Klägerin ein, es fehle an Feststellungen dazu, dass sie mit USA- Verbindungen im Standardtarifbereich ihren wesentlichen Umsatz erziele. Doch ist ihr entgegenzuhalten, dass sie im Verwaltungsverfahren mit Schreiben vom 11.10.2000 selbst vorgetragen hatte, auf den Märkten für Auslandsverbindungen komme dem Umsatzvolumen ihrer Optionstarife insgesamt nur eine geringe, die Marktverhältnisse nicht entscheidend ändernde Bedeutung zu. Dies wird bestätigt durch die von der Kammer eingeholten Datailangaben der Klägerin. Denn daraus ergibt sich, dass der auf den Standardtarifbereich entfallende Umsatzanteil der Klägerin im vierten Quartal 2000 82,70 % und im ersten Quartal 2001 75,65 % des Gesamtumsatzes für USA-Verbindungen betrug.
Bei der Gewichtung dieses Befundes ist jedoch zu bedenken, dass der in der Rechtsprechung des BGH für die Marktbeurteilung als bedeutsam herausgestellte Preisgestaltungsspielraum des Marktführers jedenfalls im regulierten Telekommunikationssektor nicht so abwägungsrelevant sein kann, wie in regulierungsfreien Wirtschaftsbereichen. Denn hier kann die Klägerin ihre Entgelte nicht nach Wettbewerbsbedingungen frei tarifieren. Vielmehr unterlagen - und unterliegen auch weiterhin - ihre Entgelte für Sprachtelefondienst der staatlichen Regulierung nach §§ 25 Abs. 1, 27 und 30 Abs. 1 TKG und somit materiell gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG dem Gebot der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Zwar regulierte die RegTP im maßgeblichen Zeitpunkt alle Dienstleistungen der Sprachtelekommunikation im Price-Cap-Verfahren,
vgl. Monopolkommission S. 85 bis 91,
nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 2 TKG i.V.m. §§ 4 und 5 Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung, so dass - anders als bei der Einzelgenehmigung nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG - rechtlich zumindest von gewissen Freiheiten der Preisbildung innerhalb des mehrere Dienstleistungen zusammenfassenden Korbes auszugehen ist. Doch sind diese viel zu gering, um bereits von einem vom Wettbewerb nicht kontrollierten überragenden Verhaltensspielraum sprechen zu können.
Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht hat, die RegTP hätte der Klägerin bei entsprechenden Entgeltanträgen erheblich niedrigere Standardtarife ohne weiteres genehmigt, weil auf jeden Fall ein Preisspielraum der Klägerin "nach unten" bestehe, lässt sich dies mit den Regelungen in §§ 24 Abs. 2 Nr. 2 und 27 Abs. 3 TKG nicht vereinbaren. Denn das Entgeltniveau muss dem Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG entsprechen, um genehmigt werden zu können, und darf nicht ohne tatsächliche Kostensenkung beliebig unterschritten werden.
2.2.5 Da andere Marktfaktoren hier nicht in Betracht kommen, muss die erforderliche Gesamtbetrachtung - im Ergebnis doch - maßgeblich auf die oben unter 2.2.1 und 2.2.2 genannten Umstände gestützt werden. Für die Annahme einer überragenden Marktstellung reicht demnach aus, dass - die Klägerin im maßgeblichen Zeipunkt immer noch über einen erheblichen Marktan- teil von über 40 % verfügte, - der Restmarkt stark zersplittert war, - trotz wesentlichen Wettbewerbs der Anteil der einzelnen Konkurrenten gleichwohl nur im einstelligen Prozentbereich lag, und - die ohnehin geringen Marktanteile der Wettbewerber wesentlich auf Call-by-Call- Telefonaten beruhten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO
Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 73 ff TKG
§§ 33, 35 , 37 und 39 TKG
§§ 25 Abs. 1, 27 und 30 Abs. 1 TKG
§§ 24 Abs. 2 Nr. 2 und 27 Abs. 3 TKG
§ 44 PostG
§ 19 GWB
§ 25 Abs. 1 TKG
§ 19 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 19 Abs. 2
Satz 1 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 2 Satz
1 Nr. 2 GWB
§
81 Abs. 3 TKG
§ 82 Satz 5 TKG
§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 3
Satz 1 GWB
§
24 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 27 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG
§ 24 Abs. 1 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2001, 1399
BGHZ 73, 65
BGHZ 131,107
BGHZ 101, 100
BGHZ 142, 239
BGHZ 67, 104
BGHZ 68, 23
BGHZ 118, 132
NVwZ 2002,
1123
BGHZ 71, 102
BGHZ 79, 62
13 B 2019/99
13 A 2940/00
1 K 7606/97
1 K
8347/99