Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-07, Aktenzeichen 12 O 614/05
ECLI: ECLI:DE:LGD:2007:1107.12O614.05.00

Tenor:
für R e c h t erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus die-sem Urteil beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Bei der Klägerin handelt es sich um ein pharmazeutisches Unternehmen, das zahlreiche Produkte als Nahrungsergänzungsmittel, Medizinprodukte, diätetische Lebensmittel, Kosmetikprodukte und Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland in den Verkehr bringt.
Der Beklagte ist Apotheker und Inhaber der xx Apotheke. Er vertreibt Sallaki-Tabletten, die er aus Indien bezieht. Bei diesem Produkt handelt es sich um Weihrauchtabletten.
Die Klägerin hält den Vertrieb des Präparates für wettbewerbswidrig gemäß § 1 UWG, da es als Arzneimittel nur mit einer Zulassung für die Bundesrepublik Deutschland oder einer vergleichbaren Zulassung in dem Herkunftsland nach § 73 Abs. 3 AMG in den Verkehr gebracht werden dürfe. Für das Präparat "Sallaki" gebe es jedoch keine Zulassung als Arzneimittel für die Bundesrepublik Deutschland. Die Vorschrift des § 73 AMG beziehe sich ausschließlich auf Arzneimittel und gelte nicht für Lebensmittel, zu denen auch die Nahrungsergänzungsmittel gehörten. Die Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 3 AMG würde von dem Beklagten für das Präparat "Sallaki" nicht erfüllt, da dieses Präparat nicht über eine Zulassung im Herkunftsland Indien verfüge.
Auch werde das Präparat nicht nur in geringen Mengen von dem Beklagten importiert. Damit verstoße der Beklagte nachhaltig gegen die Vorschrift des § 73 Abs. 3 AMG.
Die Klägerin gehe nach wie vor davon aus, dass es sich bei den Sallaki-Tabletten nicht um Arzneimittel, sondern um Lebensmittel handele. Aus den von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen ergebe sich, dass es sich bei dem von ihm vertriebenen Produkt um ein ayurvedisches Produkt handele, welches gerade kein herkömmliches Arzneimittel sei. Da es sich damit nicht um Arzneimittel handele, sondern um ein ayurvedisches Produkt, das mit Nahrungsergänzungsmitteln vergleichbar sei, sei ein Import als Arzneimittel nach § 73 Abs. 3 AMG unzulässig. Nach Informationen der Klägerin handele es sich bei dem streitigen Produkt auch in Indien um ein Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel. Sie, die Klägerin, wende sich nicht gegen den Import eines Lebensmittels, sondern sie moniere die Tatsache, dass der Beklagte ein Lebensmittel als Arzneimittel bezeichne und auf diese Weise die Kunden täusche. Der Beklagte könne nicht ein Produkt als Arzneimittel verkaufen, welches kein Arzneimittel, sondern ein Lebensmittel sei. Wenn es sich jedoch um Nahrungsergänzungsmittel und damit um ein Lebensmittel handele, sei ein Import nach § 73 Abs. 3 AMG nicht zulässig, da für diese Ausnahmevorschrift vorausgesetzt werde, dass es sich um ein Arzneimittel handele. Dementsprechend begehre sie, die Klägerin, mit ihrem Klageantrag vom Beklagten, es zu unterlassen, das Produkt "Sallaki" als Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland in den Verkehr zu bringen, weil der Beklagte die Tabletten unter Berufung auf § 73 Abs. 3 AMG importiere und damit deutlich mache, dass er sie in Deutschland als Arzneimittel in den Verkehr bringe.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, im Einzelfall höchstens bis zu 250.000,-- Euro, zu unterlassen, das Arzneimittel "Sallaki" in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, feilzuhalten, zu verkaufen oder sonst in den Verkehr zu bringen,
hilfsweise,
den Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, im Einzelfall höchstens bis zu 250.000,-- Euro zu verurteilen, es zu unterlassen, das Produkt "Sallaki" in der Bundesrepublik Deutschland als Arzneimittel anzubieten, feilzuhalten, zu verkaufen oder sonst in den Verkehr zu bringen.
Der Beklagte widerspricht der Klageänderung im Hilfsantrag und beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Ansicht, nicht zur Unterlassung verpflichtet zu sein. Da die Klägerin den Standpunkt einnehme, bei den von ihm vertriebenen Sallaki-Tabletten handele es sich um ein Nahrungsergänzungsmittel, sei der Anwendungsbereich des Arzneimittelgesetzes nicht eröffnet, da das AMG nur die Zulassung und den Vertrieb von Arzneimitteln regele. Der Klägerin stehe auch kein Anspruch dahingehend zu, dass der Beklagte es unterlasse, das Produkt "Sallaki" nicht als Arzneimittel in den Verkehr zu bringen. Zur Begründung eines solchen Unterlassungsanspruchs habe die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist sachlich nicht gerechtfertigt.
Der Klägerin steht weder der mit dem Hauptantrag noch der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.
Mit ihrem Hauptantrag begehrt die Klägerin, dass es der Beklagte unterlasse, "das Arzneimittel Sallaki" in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, und begründet ihren Anspruch insoweit mit dem Vorbringen, das Produkt besitze in der Bundesrepublik Deutschland keine Zulassung gemäß dem § 21 AMG und habe auch keine mit einer Zulassung in der Bundesrepublik Deutschland vergleichbare Zulassung des Herkunftslandes Indien. Die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 3 AMG seien nicht erfüllt mit der Folge, dass der Beklagte den Vertrieb des Arzneimittels zu unterlassen habe. Mit Schriftsatz vom 30.10.2006 (Seite 2) weist die Klägerin in Abkehr ihres bisherigen Vortrags zum ersten Mal daraufhin, "dass ein Ayurveda-Präparat kein Arzneimittel" sei, und legt sodann im Schriftsatz vom 18.01.2007 dar, dass sie "nach wie vor" davon ausgehe, dass es sich bei den Sallaki-Tabletten nicht um Arzneimittel, sondern um Lebensmittel handele.
Diese Änderung im Vorbringen der Klägerin, die bisher – wie auch der Unterlassungsantrag der Klageschrift zeigt – von einer Arzneimitteleigenschaft der Sallaki-Tabletten ausging (vgl. z. B. Schriftsatz der Klägerin vom 16.06.2006, Seite 3: "Die Ausführungen des Beklagten zum Import in Deutschland nicht verkehrsfähiger Nahrungsergänzungsmittel sind deshalb für die von ihm importierten Produkte nicht relevant."), hat die Kammer veranlasst, die Klägerin im Beschluss vom 24.01.2007 darauf hinzuweisen, definitiv zu klären, welchen Standpunkt sie zur Eigenschaft der Sallaki-Tabletten einnehme, da dieser Standpunkt bedeutsam für das Schicksal des Klageantrags sein könne. Die Klägerin hat nunmehr klargestellt, dass sie davon ausgeht, dass es sich bei den von dem Beklagten vertriebenen Tabletten nicht um Arzneimittel, sondern um Lebensmittel/Nahrungsergänzungsmittel handelt (vgl. Seite 5 des Schriftsatzes der Klägerin vom 25.09.2007: "Der Beklagte kann nicht ein Produkt als Arzneimittel verkaufen, das kein Arzneimittel, sondern ein Lebensmittel ist."). Bei dieser Sachlage kann der Hauptantrag der Klägerin keinen Erfolg haben, der von der Eigenschaft der Sallaki-Tabletten als Arzneimittel ausgeht ("das Arzneimittel Sallaki") und zur Begründung darauf verweist, der Beklagte erfülle nicht die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 3 AMG. § 73 Abs. 3 AMG ist nicht anwendbar, da es sich eben nicht – nach dem Vortrag der Klägerin –um ein Arzneimittel handelt. Die Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 AMG gelten nur für Arzneimittel, nicht jedoch für Nahrungsergänzungsmittel oder Lebensmittel.
Auch der von der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10.10.2007 gestellte Hilfsantrag ist nicht gerechtfertigt.
Die Klägerin argumentiert, ein Import "als Arzneimittel" nach § 73 Abs. 3 AMG sei unzulässig, da es sich nicht um ein Arzneimittel handele, sondern um ein ayurvedisches Produkt. Sie meint, der deutsche Gesetzgeber habe mit der Formulierung in § 73 Abs. 3 AMG deutlich gemacht, dass es notwendig sei, dass die importierten Produkte im Ursprungsland "als Arzneimittel" in Verkehr gebracht werden dürften; sobald es sich um Produkte handele, die nicht zu herkömmlichen Arzneimitteln gehörten, sei der Importweg nach § 73 Abs. 3 AMG ausgeschlossen. Dies habe der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 11.07.2002 ausdrücklich entschieden. Diese rechtlichen Überlegungen der Klägerin treffen indes nicht zu. Wenn es sich um Produkte handelt, die nicht "zu herkömmlichen Arzneimitteln" gehören, ist schon der Anwendungsbereich des § 73 Abs. 3 AMG nicht gegeben. Dessen Voraussetzungen gelten nur für Arzneimittel. Der Bundesgerichtshof hat zudem in seiner Entscheidung vom 11.07.2002 einen anderen Fall entschieden: In diesem Urteil ging es um den Import von im Ausland frei verkäuflichen Nahrungsergänzungsmitteln, die in Wirklichkeit – nach der Definition des § 2 Abs. 1 AMG – in der Bundesrepublik Deutschland Arzneimittel waren. Dementsprechend war ein Import nur unter den Voraussetzungen des Arzneimittelgesetzes zulässig.
Diese lagen in dem entschiedenen Fall nicht vor, da es sich um ein im Ausland frei verkäufliches Nahrungsergänzungsmittel handelte, das keiner Zulassungs- oder Registrierungskontrolle entsprechend den deutschen Standards unterlag. Im vorliegenden Fall handelt es sich indes nach dem Vorbringen der Klägerin auch in der Bundesrepublik Deutschland nicht um ein Arzneimittel, sondern um ein Nahrungsergänzungsmittel. Dies bedeutet, dass sich die Frage nach einem zulässigen Arzneimittelimport über § 73 Abs. 3 AMG überhaupt nicht stellt, da der Beklagte die strengen Anforderungen dieser Vorschrift nicht einhalten muss. Der Import des Beklagten ist nicht durch das Arzneimittelgesetzt eingeschränkt.
Die Klägerin macht nunmehr im letzten Schriftsatz des vorliegenden Rechtsstreits (25.09.2007, Seite 5) geltend, dass sie sich nicht gegen den Import eines Lebensmittels wende, sondern die Tatsache moniere, dass der Beklagte ein Lebensmittel als Arzneimittel bezeichne und auf diese Weise die Kunden täusche; der Beklagte könne nicht ein Produkt als Arzneimittel verkaufen, das kein Arzneimittel, sondern ein Lebensmittel sei. Zu der Frage, inwiefern der Beklagte die von ihm importierten Tabletten "als Arzneimittel bezeichne" und inwiefern er die Kunden "auf diese Weise" täusche, findet sich indes im gesamten Vorbringen der Klägerin seit der Klageschrift vom 30.11.2005 keine Begründung. Die Klägerin hat in keiner Weise vorgetragen, wann der Beklagte mit welchen konkreten Verhaltsweisen und unter welchen tatsächlichen Umständen die Sallaki-Tabletten "als Arzneimittel bezeichnet" hat. In ihrem gesamten Vorbringen findet sich auch kein Vortrag dazu, in welcher Weise ein bestimmtes Verhalten des Beklagten zur "Täuschung" des Publikums geeignet ist.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1 und 709 Satz 1 ZPO.
Streitwert: 80.000,00 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1 und 709 Satz 1 ZPO
§ 1 UWG
§ 73 AMG
§ 21 AMG
§ 73 Abs. 3 AMG
§ 2 Abs. 1 AMG