Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-09-26, Aktenzeichen 6 A 1511/16
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2018:0926.6A1511.16.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Begrenzung der Umlage nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) für das Jahr 2013. Die Klägerin produziert Gummiwaren und -profile zur Reparatur und Erneuerung von Fahrzeugreifen aller Art. Darüber hinaus vertreibt sie Maschinen und Anlagen für die Reifenrunderneuerungsproduktion.
Am 29. Juni 2012 stellte die Klägerin beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle einen Antrag auf Begrenzung der EEG-Umlage für die Abnahmestellen Logistikzentrum, A-Weg ... in A-Stadt, und Werk I., A-Straße in A-Stadt für das Jahr 2013. Während im Logistikzentrum ein Stromverbrauch von 134.729 kWh im Jahr 2011 vorlag, wurde in I. in dieser Zeit eine Strommenge von 7.581.600 kWh bezogen.
Mit Bescheid vom 13. Februar 2013 lehnte die Beklagte den Antrag auf Begrenzung der EEG-Umlage ab. Zur Begründung führte die Beklagte u. a. aus, die Abnahmestellen der Klägerin erfüllten nicht die Voraussetzungen für eine Begrenzung der Umlage. Nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 erfolge die Begrenzung stromintensiver Unternehmen des produzierenden Gewerbes u. a. nur, soweit diese nachwiesen, dass und inwieweit im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr das Verhältnis der von dem Unternehmen zu tragenden Stromkosten zur Bruttowertschöpfung des Unternehmens nach der Definition des Statistischen Bundesamtes, Fachserie 4, Reihe 4.3, Wiesbaden 2007, mindestens 14 Prozent betragen habe. Stromkosten i. S. der §§ 40 ff. EEG 2012 seien sämtliche für den Strombezug des Unternehmens entrichteten Kosten, die auf das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr entfielen, einschließlich der Steuern. Von den gezahlten Stromkosten seien die Entlastungen bzw. die zu erwartenden Entlastungen gemäß §§ 9a, 9b und 10 Stromsteuergesetz (StromStG) abzuziehen. Dies gelte unabhängig davon, ob eine entsprechende Stromsteuererstattung beantragt werde oder nicht. Aus der Addition der Netto-Rechnungssummen der vorliegenden Rechnungsunterlagen ergäben sich Stromkosten in Höhe von 1.090.286,64 €. Abzüglich der Stromsteuererstattung in Höhe von 91.386,62 € (§ 10 StromStG) und 39.334,82 € (mögliche Stromsteuererstattung nach § 9b StromStG) gemäß des Bescheides des Hauptzollamtes I. vom 24. Oktober 2012 ergäben sich Stromkosten i. S. des EEG in Höhe von 959.565,20 €. Damit betrage das Verhältnis der Stromkosten in Höhe von 959.565,20 € zur Bruttowertschöpfung in Höhe von 7.016.724,00 € nur 13,68 % und liege unter dem geforderten Wert von 14 %, so dass die Voraussetzungen gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG nicht erfüllt seien.
Am 15. März 2013 erhob die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid vom 13. Februar 2013. Zur Begründung führte sie aus, die nachweislich nicht beantragten Stromsteuererstattungsbeträge nach § 9b StromStG in Höhe von 39.334,82 € dürften bei der Ermittlung der Stromkosten nicht abgezogen werden. Dies folge aus der Bestimmung des § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012, die auf die "von dem Unternehmen zu tragenden Stromkosten" abstelle.Durch Widerspruchsbescheid vom 29. April 2014 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie an, aus der in § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 gebrauchten Formulierung "zu tragenden Stromkosten" ergebe sich, dass es sich hierbei um Kosten handeln müsse, die das Unternehmen nicht abwälzen könne. Dies sei bei den Kosten, die für die Stromsteuer aufzuwenden seien, nicht der Fall. Nach dem Stromsteuergesetz könne sich ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes hiervon weitestgehend befreien lassen.
Auf den am 29. April 2014 zur Post gegebenen Widerspruchsbescheid hat die Klägerin am 28. Mai 2014 Klage vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main erhoben.
Zur Begründung hat die Klägerin u. a. ausgeführt, sie habe keinen Antrag auf Stromsteuererstattung nach § 9b StromStG gestellt. Die Frist zur Antragstellung der Stromsteuererstattung für das Jahr 2011 sei am 31. Dezember 2012 abgelaufen. Die Klägerin sei damit endgültig mit den Kosten der Stromsteuer für das Jahr 2011 belastet. Dementsprechend liege bei der Klägerin für das Jahr 2011 die für die Begrenzung der EEG-Umlage erforderliche Stromkostenintensität vor. Der von der Klägerin bezogene und selbst verbrauchte Strom an der Abnahmestelle Immenhacken habe in dem für die Antragstellung relevanten Geschäftsjahr 2011 insgesamt 7.581.600 kWh und damit mehr als 1 GWh betragen. Die nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 erforderliche Stromkostenintensität an der Abnahmestelle Immenhacken von mindestens 14 % sei gegeben. Die Bruttowertschöpfung der Klägerin im Geschäftsjahr 2011 betrage 7.016.724,00 €. Die von der Klägerin im Geschäftsjahr 2011 zu tragenden Stromkosten betrügen insgesamt 1.090.286,64 €. Die Klägerin habe eine Stromsteuererstattung nach § 10 StromStG beantragt, die zu einer Erstattung von 91.386,62 € für das Geschäftsjahr 2011 geführt habe. Damit habe die Klägerin für das Geschäftsjahr 2011 Stromkosten in Höhe von 998.900,02 € zu tragen gehabt. Das Verhältnis der Stromkosten zur Bruttowertschöpfung des Unternehmens ergebe eine Stromkostenintensität von 14,2 %. Eine fiktive Stromsteuererstattung in Höhe von 39.334,82 € für das Jahr 2011 sei bei der Ermittlung der Stromkosten der Klägerin nicht in Abzug zu bringen. Von den Stromkosten dürften nur die konkret zu erwartenden Steuerentlastungen abgezogen werden. Dies bedeute, dass - sofern Entlastungen bei den zuständigen Behörden oder Stellen beantragt würden und der Anspruch auf Entlastung festgestellt werde - diese Entlastungen kostenmindernd berücksichtigt werden müssten. Die von der Beklagten in Ansatz gebrachte Stromsteuererstattung nach § 9b StromStG sei aber weder tatsächlich in Anspruch genommen worden noch habe diesbezüglich die konkrete Aussicht auf eine Stromsteuerentlastung bestanden. Die Klägerin habe eine solche Stromsteuererstattung nicht beantragt. Die Frist zur Antragstellung sei am 31. Dezember 2012 abgelaufen. Die Klägerin sei auch nicht verpflichtet gewesen, die Stromsteuererstattung nach § 9b StromStG in Anspruch zu nehmen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin den Antrag nach § 9b StromStG mangels Kenntnis unterlassen habe.
Soweit die Klägerin zunächst auch für die Abnahmestelle Logistikzentrum A-Weg 175 in H.-U. die Begrenzung der EEG-Umlage beantragt hat, hat die Klägerin ihre Klage durch Schriftsatz vom 16. Oktober 2014 zurückgenommen.
Die Klägerin hat beantragt,
unter entsprechender Aufhebung des Ablehnungsbescheides des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 13. Februar 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. April 2014 die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die mit dem Antrag vom 29. Juni 2012 begehrte Begrenzung der EEG-Umlage für die Abnahmestelle A-Straße in H.-Ü. nach den §§ 40 ff. EEG zu gewähren.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie u. a. ausgeführt, § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 stelle - soweit zu den Stromkosten auch die Stromsteuer zu rechnen sei - nicht auf diejenige Steuerpflicht ab, deren sich der Stromverbraucher durch Inanspruchnahme von Sonderbestimmungen entledigen könne. Dies folge sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der Gesetzesbegründung. Auf die Steuerentlastung nach § 9b StromStG habe der Gesetzgeber zum Zeitpunkt der Erstellung der Gesetzesbegründungen noch nicht hinweisen können, weil diese Vorschrift erst durch Gesetz vom 9. Dezember 2010 geschaffen worden sei.
Durch Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 19. Mai 2015 hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main das Verfahren eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen worden ist; im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht u. a. ausgeführt, bei der Berechnung der von dem Unternehmen zu tragenden Stromkosten i. S. des § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 sei auch ein möglicher Steuerentlastungsbetrag nach § 9b StromStG in Abzug zu bringen. Bei der Anwendung der Vorschriften der §§ 41 ff. EEG 2012 seien auf der einen Seite zwar die Interessen der Unternehmen an der Erhaltung ihrer internationalen und intermodalen Wettbewerbsfähigkeit zu berücksichtigen, auf der anderen Seite aber auch die Interessen der Gesamtheit der Stromverbraucherinnen und Stromverbraucher. Einem Ausgleich dieser - möglicherweise - widerstreitenden Interessen der Unternehmen und der Gesamtheit der Stromverbraucher sei bei der Auslegung und Anwendung auch des § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 nach dem Willen des Gesetzgebers Rechnung zu tragen. Ein sachgerechter Interessenausgleich setze zwingend voraus, dass ein Unternehmen mögliche Steuerentlastungen auch in Anspruch nehme und nicht zum Schaden der Gesamtheit der Stromverbraucherinnen und Stromverbraucher aus Eigeninteresse hierauf verzichte. Auch aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/8148 S. 65) werde hinreichend deutlich, dass der Gesetzgeber zu erwartende, demzufolge von dem Unternehmen in Anspruch zu nehmende (aber nicht notwendig schon in Anspruch genommene) Steuerentlastungen habe berücksichtigt wissen wollen. Dass in der Gesetzesbegründung in diesem Zusammenhang ein Hinweis auf § 9b StromStG nicht enthalten sei, stehe dem nicht entgegen, da diese Vorschrift erst durch das Haushaltsbegleitgesetz vom 9. Dezember 2010 in das Stromsteuergesetz eingefügt worden sei. Inwieweit das ab dem 1. Januar 2015 geltende EEG hier eine abweichende Regelung getroffen habe, könne im vorliegenden Verfahren dahinstehen, da sich aus dieser Gesetzesfassung keine Rückschlüsse auf das EEG 2012 ziehen ließen.
Auf das den Klägerbevollmächtigten am 2. Juni 2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 24. Juni 2015 Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Durch Beschluss vom 16. Juni 2016 - der Klägerin am 17. Juni 2016 zugegangen - hat der erkennende Senat die Berufung zugelassen. Nachdem der Klägerin antragsgemäß die Frist zur Begründung der Berufung um zwei Wochen verlängert worden war, hat die Klägerin die Berufung mit Schriftsatz vom 1. August 2016 - Eingang bei Gericht am selben Tag - begründet.Die Klägerin ist der Ansicht, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht den Klageantrag abgewiesen. Soweit das Verwaltungsgericht aus § 40 Satz 2 EEG 2012 entnehme, Unternehmen seien verpflichtet, die ihnen möglichen Steuerentlastungen in Anspruch zu nehmen, treffe dies nicht zu. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass § 40 Satz 2 EEG 2012 keine bestimmte Auslegung des unbestimmten Tatbestandsmerkmals "von dem Unternehmen zu tragende Stromkosten" in § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 rechtfertige. Bei § 40 Satz 2 EEG 2012 handele es sich nicht um eine Tatbestandsvoraussetzung. Insbesondere bedeute die Regelung nicht, dass "die Wahrung der Interessen der Gesamtheit der Stromverbraucher" bei der Prüfung der Begrenzungsanträge zu berücksichtigen sei. Eine Einschränkung, Kürzung oder gar Ablehnung von Anträgen zur Begrenzung der EEG-Umlage auf der Basis von § 40 Satz 2 EEG 2012 sei daher nicht zulässig. Selbst wenn man demgegenüber davon ausgehen wolle, dass es sich bei § 40 Satz 2 EEG 2012 um einen stets zu berücksichtigenden Auslegungsmaßstab handele, sei zu beachten, dass die Vorschrift nicht nur das Interesse der Gesamtheit der Stromverbraucherinnen und Stromverbraucher benenne, sondern dass gleichrangig auch das Interesse der Unternehmen an der Senkung der Stromkosten zum Erhalt ihrer Wettbewerbsfähigkeit als Sinn und Zweck der Besonderen Ausgleichsregelung bei der Interpretation der Vorschriften der §§ 41 ff. EEG 2012 zu berücksichtigen sei. Das Verwaltungsgericht verkenne auch, dass trotz der mit § 40 EEG 2012 wortgleichen Grundsatznorm im EEG 2014 (§ 63) bei der Ermittlung der Stromkosten tatsächlich nicht in Anspruch genommene Steuerentlastungsmöglichkeiten für Unternehmen ausdrücklich nicht fiktiv in Ansatz gebracht würden. Vielmehr stehe den Unternehmen ein Dispositionsrecht hinsichtlich der Inanspruchnahme von Steuerentlastungsmöglichkeiten zu. Das erkenne auch die Beklagte ausweislich ihres Merkblatts für stromintensive Unternehmen vom 17. April 2015 an. Diese durch den Gesetzgeber und die Beklagte ausdrücklich geäußerte Sichtweise zum EEG 2014 sei auch für die Auslegung von § 40 Satz 2 und § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 relevant. Die Entstehungsgeschichte des § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 belege, dass tatsächlich nicht in Anspruch genommene Stromsteuererstattungen bei der Ermittlung der Stromkosten nicht in Abzug zu bringen seien. Auch die Übergangsvorschriften zur EEG-Gesetzesnovellierung im Jahr 2014 gäben Anhaltspunkte für die Auslegung der Vorgängervorschrift des § 41 EEG 2012 und könnten somit im Rahmen der historischen Auslegung des § 41 EEG 2012 herangezogen werden. Auch der Wortlaut des § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG ("von dem Unternehmen zu tragenden Stromkosten") spreche dafür, dass nur die tatsächlichen Stromkosten zu berücksichtigen seien. Die bloße Möglichkeit, einen Antrag auf Steuererstattung zu stellen, führe nicht dazu, dass der Steuerschuldner von seiner grundsätzlichen Pflicht zur Begleichung der Steuerschuld befreit werde. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, so hätte er den Begriff "mögliche Erstattungen oder Entlastungen" gewählt. Auch Sinn und Zweck des § 41 EEG 2012 sprächen dafür, hypothetische und tatsächlich ausgeschlossene Stromsteuererstattungen bei der Berechnung der Stromkosten nicht zu berücksichtigen. Um die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen des produzierenden Gewerbes zu sichern, gebe es für die betroffenen Unternehmen die Möglichkeit, verschiedene Begrenzungs- und Entlastungstatbestände in Anspruch zu nehmen. Eine Möglichkeit bestehe darin, die Begrenzung der EEG-Umlage nach §§ 40, 41 EEG 2012 zu beantragen. Daneben gebe es noch andere Entlastungen wie bspw. nach §§ 9a, 9b und 10 StromStG, § 19 StromNEV, § 9 Abs. 7 KWKG oder § 2 KAV. Dabei stehe den Unternehmen grundsätzlich ein Wahlrecht zu, welche Entlastungstatbestände sie in Anspruch nehmen möchten.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Mai 2015 - 5 K 1665/14.F - zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 13. Februar 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. April 2014 zu verpflichten, die mit Antrag vom 29. Juni 2012 begehrte Begrenzung der EEG-Umlage nach §§ 40 ff. EEG für die Abnahmestelle I. zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung wiederholt sie im Wesentlichen ihr Vorbringen im Verfahren auf Zulassung der Berufung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten (4 Bände) und den Inhalt der Verwaltungsvorgänge der Beklagten (1 Hefter), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie rechtzeitig begründet worden.Nach der antragsgemäß gewährten Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung um zwei Wochen endete die Begründungsfrist am 1. August 2016, 24:00 Uhr. Die an diesem Tag bei Gericht eingegangene Berufungsbegründung wahrt somit die Frist zur Begründung der Berufung.
Die Berufung ist aber unbegründet. Der Klägerin steht der von ihr mit der Berufung weiter verfolgte Anspruch auf die Begrenzung der EEG-Umlage für die Abnahmestelle Immenhacken nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat die zulässige Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu Recht abgewiesen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Verpflichtungsbegehrens die Rechtslage, die im Zeitpunkt des Ablaufs der Ausschlussfrist bestand (Urteil vom 31. Mai 2011 - 8 C 52/09 -, juris Rn. 15). Für das Jahr 2013 mussten die Anträge auf Begrenzung der EEG-Umlage spätestens am 2. Juli 2012 gestellt werden, da der 30. Juni 2012 (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 EEG 2012) ein Samstag gewesen ist (vgl. § 31 Abs. 3 Satz 1 VwVfG). Daher findet das zum 1. Januar 2012 in Kraft getretene EEG in der Fassung vom 17. August 2012 (BGBl. I 2011, S. 1634 - dieses Gesetz ist ausweislich seines Artikels 7 teils mit Wirkung vom 1. Januar 2012 und teils mit Wirkung vom 1. April 2012 in Kraft getreten) Anwendung.§ 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 setzt für die Begrenzung der EEG-Umlage voraus, dass das Verhältnis der von dem Unternehmen zu tragenden Stromkosten zur Bruttowertschöpfung des Unternehmens nach der Definition des Statistischen Bundesamtes, Fachserie 4, Reihe 4.3, Wiesbaden 2007, mindestens 14 % betragen hat. Die Bruttowertschöpfung der Klägerin für das Geschäftsjahr 2011 betrug 7.016.724,00 €. Die im Jahr 2011 von der Klägerin zu tragenden Stromkosten betrugen 959.315,20 €, so dass das Verhältnis der von der Klägerin zu tragenden Stromkosten zur Bruttowertschöpfung (aufgerundet) 13,68 % betragen hat und mithin nicht mindestens 14 %, wie dies § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 gebietet.
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die nach dem Bescheid des Hauptzollamtes Itzehoe vom 24. Oktober 2012 nach einer entsprechenden Antragstellung seitens der Klägerin möglich gewesene Steuerentlastung in Höhe von 39.584,82 € nach § 9b Abs. 1 Satz 1 StromStG in der Weise in Ansatz zu bringen ist, dass sie zu einer entsprechenden Verringerung der nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 maßgeblichen Stromkosten führt. Nach der genannten Vorschrift ist auf die "von dem Unternehmen zu tragenden Stromkosten" abzustellen. Bereits dieser Wortlaut ("zu tragenden") deutet darauf hin, dass es sich um Stromkosten handeln muss, die das Unternehmen zu tragen hat, d. h., denen es sich nicht entziehen kann. Die Richtigkeit dieses Wortlautverständnisses wird bestätigt durch die Gesetzesmaterialien. So heißt es in dem Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 18. Februar 2008 betreffend das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften bzgl. § 41 Abs. 1 Nr. 2 (" das Verhältnis der Stromkosten zur Bruttowertschöpfung des Unternehmens nach der Definition des Statistischen Bundesamtes, Fachserie 4, Reihe 4.3 vom Juni 2003 15 Prozent überschritten hat "), Stromkosten seien sämtliche für den Strombezug des Unternehmens entrichteten Kosten einschließlich der Stromlieferkosten, der Netzentgelte, eventueller Systemdienstleistungskosten, Preisaufschläge aufgrund von EEG und KWKG, Steuern, insbesondere der Stromsteuer abzüglich erwarteter Entlastungen gemäß § 10 StromStG; Umsatzsteuern fänden keine Berücksichtigung (BT-Drs. 16/8148 S. 65). Dieser Gesetzentwurf, der Grundlage des bis zum 31. Dezember 2011 geltenden § 41 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2009 gewesen ist (" das Verhältnis der Stromkosten zur Bruttowertschöpfung des Unternehmens nach der Definition des Statistischen Bundesamtes, Fachserie 4, Reihe 4.3, Wiesbaden 2007, 15 Prozent überschritten hat "), stellt zum einen ausdrücklich auf die Stromsteuer abzüglich erwarteter Entlastungen nach § 10 StromStG ab und gibt zum andern vor, dass die Umsatzsteuer keine Berücksichtigung findet, obgleich auch diese Steuer die Stromkosten unmittelbar betrifft (vgl. § 3 Abs. 1 und § 3g Abs. 1 Satz 1 UStG). In dem Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP vom 6. Juni 2011 für ein Gesetz zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien heißt es zu § 41 Abs. 1 Nr. 1, der § 41 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012 entspricht, durch Nummer 1 würden die Anforderungen von § 41 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 EEG 2009 inhaltlich übernommen. Weiterhin werde zukünftig auf die von den Unternehmen zu tragenden Stromkosten abgestellt (BT-Drs. 17/6071 S. 84). Dementsprechend ist auch unter Geltung des § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 bei der Ermittlung der Stromkosten u. a. die Stromsteuer abzüglich zu erwartender Entlastungen nach § 10 StromStG zu berücksichtigen. Die Umsatzsteuer bleibt ebenfalls weiterhin unberücksichtigt (so auch ohne nähere Begründung: Müller, in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 4. Aufl. 2013, § 41 Rn. 14; Jennrich, in: Resthöft/Schäfermeister, EEG, 4. Aufl. 2014, § 41 Rn. 24). Diese sich aus der Entstehungsgeschichte des § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 ergebende Wertung wirkt sich auf das Verständnis des Tatbestandsmerkmals "zu tragenden Stromkosten" aus. Die Lieferung von Elektrizität durch einen Unternehmer ist eine Lieferung i. S. des § 3 Abs. 1 UStG (vgl. auch § 3g Abs. 1 Satz 1 UStG), die gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG der Umsatzsteuer unterliegt. Die Umsatzsteuer führt somit zunächst auch für den Unternehmer, der eine Begrenzung der EEG-Umlage begehrt, zu Kosten, die aber nach der Gesetzesbegründung gleichwohl nicht als Stromkosten i. S. des § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 gelten sollen. Eine Begründung hierfür lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Es spricht aber alles dafür, dass die auf der entgeltlichen Stromlieferung ruhende Umsatzsteuer deshalb nicht zu den Stromkosten zu rechnen ist, da der den Strom beziehende Unternehmer gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG die Möglichkeit hat, die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuerbetrag abzuziehen (so im Ergebnis auch, allerdings ohne nähere Begründung: Salje, EEG 2014, 7. Aufl. 2015, § 64 Rn. 32 - "durchlaufender Posten" -). Ausweislich des eindeutigen Wortlauts des § 15 Abs. 1 Satz 1 UStG ("kann") ist der Unternehmer allerdings nicht verpflichtet, die gesetzlich geschuldete Umsatzsteuer als Vorsteuer abzuziehen. Selbst wenn das Unternehmen, das wirtschaftlich gesehen die Umsatzsteuer getragen hat, diese nicht im Wege des Vorsteuerabzugs gegenüber der Finanzbehörde geltend macht, soll die für die Stromlieferung angefallene Umsatzsteuer laut dem Willen des Gesetzgebers nicht in die Stromkosten i. S. des § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 eingehen. Die Stromsteuer bzw. die Regelung über die Steuerentlastung gemäß § 9b StromStG ist im Hinblick auf den Begriff der Stromkosten i. S. des § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 aber durchaus vergleichbar mit der Umsatzsteuer bzw. der Möglichkeit des Vorsteuerabzugs nach § 15 UStG. Steuerschuldner der auf eine Lieferung entfallenden Umsatzsteuer ist der Unternehmer, der die Lieferung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG bewirkt (vgl. § 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG). Steuerschuldner der Stromsteuer ist gemäß § 5 Abs. 2 StromStG der Versorger, d. h. derjenige, der Strom leistet (§ 2 Nr. 1 StromStG). Sowohl § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG als auch § 9b Abs. 1 StromStG gewähren dem Unternehmer, der wirtschaftlich gesehen die Umsatzsteuer bzw. die Stromsteuer trägt (vgl. dazu, dass der Stromversorger, der die Stromsteuer gemäß § 5 Abs. 2 StromStG schuldet, diese regelmäßig über den Preis an den Letztverbraucher weitergibt: Khazzoum, in: StromG - eKommentar, § 5 Rn. 27 - Stand 1. Januar 2018 -), den Vorsteuerabzug bzw. die Steuerentlastung. Die insoweit gegebene Vergleichbarkeit der Umsatzsteuer mit der Stromsteuer und des Vorsteuerabzugs mit der Steuerentlastung nach § 9b StromStG im Zusammenhang mit § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 spricht dafür, die Stromsteuer, soweit die Möglichkeit besteht, sie wirtschaftlich gesehen abzuwenden, hinsichtlich des Begriffs der zu tragenden Stromkosten gleich zu behandeln wie die Umsatzsteuer, die ebenfalls durch den Vorsteuerabzug wirtschaftlich gesehen wieder abgewendet werden kann. Dem steht nicht entgegen, dass in der Gesetzesbegründung vom 16. Februar 2008 (BT-Drs. 16/84148 S. 65) lediglich ein Hinweis auf § 10 StromStG, nicht aber auf § 9b StromStG enthalten ist. Dies konnte damals noch nicht erfolgen, denn § 9b StromStG wurde erst durch das Haushaltsbegleitgesetz vom 9. Dezember 2010 (BGBl. I 2010, 1885) eingefügt.Abweichendes für das Verständnis des § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 ergibt sich auch nicht aus der Übergangsvorschrift des § 103 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 2 EEG 2014. Sowohl für das Begrenzungsjahr 2015 als auch für das Begrenzungsjahr 2016 gibt diese Übergangsbestimmung vor, dass für den Nachweis der für die Begrenzung der Umlage erforderlichen Stromkostenintensität (vgl. § 64 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2014) statt der Ermittlung der Stromkostenintensität nach § 64 Abs. 6 Nr. 3 EEG 2014 auf das Verhältnis der von dem Unternehmen in dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr "zu tragenden tatsächlichen Stromkosten" einschließlich der Stromkosten für nach § 61 umlagepflichtige selbst verbrauchte Strommengen zu der Bruttowertschöpfung zu Faktorkosten des Unternehmens nach Nummer 1 abzustellen ist. Der Wortlaut ("zu tragenden tatsächlichen Stromkosten") spricht dafür, dass zumindest für die Übergangszeit (Begrenzungsjahre 2015 und 2016) auf die tatsächlich entstandenen Stromkosten abzustellen ist (nach Posser/Altenschmidt, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Ekhardt, EEG 4. Aufl. 2015, § 64 Rn. 34, sollen demgegenüber bei der Feststellung der "maßgeblichen Stromkosten" nach § 64 Abs. 6 Nr. 3 EEG 2014 Stromsteuerreduzierungen unabhängig von der tatsächlichen Antragstellung berücksichtigt, das Unternehmen also so gestellt werden, als hätte es den Anspruch in voller Höhe geltend gemacht; a. A. das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle im Merkblatt für stromkostenintensive Unternehmen 2018, Stand Februar 2018, S. 41: " Die tatsächlichen Stromsteuererstattungen sind in voller Höhe bei den Stromkosten nur dann anzusetzen, soweit sie beantragt und der Antrag genehmigt wurde. "). Dafür, dass für die Begrenzungsjahre 2015 und 2016 auf die tatsächlich angefallenen Stromkosten abzustellen ist, spricht auch die Entstehungsgeschichte der Übergangsvorschrift. So heißt es in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie (9. Ausschuss) vom 26. Juni 2014 (BT-Drs. 18/1891 S. 222): "Absatz 1 Nummer 4 und Absatz 2 Nummer 2 sehen vor, dass in den nächsten beiden Antragsjahren die Stromkostenintensität noch anhand der tatsächlichen Stromkosten im jeweils letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr berechnet wird. Die Berechnung nach § 64 Absatz 6 Nummer 3 EEG 2014 (neu) ist erst in den folgenden Antragsjahren anzuwenden. Tatsächliche Stromkosten sind in diesem Zusammenhang sämtliche für den Strombezug des Unternehmens entrichtete Kosten einschließlich insbesondere der Stromlieferkosten (inklusive Börse und Stromhändler), der Netzentgelte, eventueller Systemdienstleistungskosten und der Steuern. Hierbei sind Stromsteuer- und Netzentgelterstattungen - auch wenn ihre Höhe erst nach der Antragstellung, aber vor Beginn des Begrenzungszeitraums endgültig feststeht - sowie die Umsatzsteuer abzuziehen." Eine Übergangsvorschrift, die im Zusammenhang mit einer Neuregelung der Vorschriften zur Begrenzung der EEG-Umlage in der 18. Legislaturperiode des Bundestags steht, kann allerdings keine Auswirkungen auf die Auslegung einer Gesetzesbestimmung haben, die bereits in früheren Legislaturperioden verabschiedet wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es dem Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, nachträglich Einfluss auf die richterliche Gesetzesauslegung in Bezug auf ehemals geltendes Recht zu nehmen; der Gesetzgeber kann das Gesetz aber für die Zukunft ändern (Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 -, juris Rn. 55). § 103 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 2 EEG 2014 enthält keine Regelungen, die sich auf Sachverhalte, die älteren Gesetzesbestimmungen unterfallen, beziehen. Im Übrigen spricht auch die in § 103 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 2 EEG 2014 erstmals verwandte Formulierung ("zu tragenden tatsächlichen Stromkosten") eher dafür, dass der Gesetzgeber zumindest für die Übergangszeit eine von der früheren Gesetzeslage abweichende Regelung vornehmen wollte. Die Übergangsvorschrift nach § 103 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 2 EEG 2014 ist mithin nicht geeignet ist, Einfluss auf die früher bestehende Rechtslage zu nehmen. Ob - wovon das Verwaltungsgericht ausgegangen ist - die Berücksichtigung möglicher Steuerentlastungen im Rahmen des § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 bereits aus § 40 EEG 2012 folgt, kann offen bleiben. Zutreffend führt das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift aus, dass es sich bei § 40 Satz 2 EEG 2012 um eine Auslegungshilfe bei der Anwendung der besonderen Ausgleichsregelung handelt. Die formellen und materiellen Anspruchsvoraussetzungen dürften sich aber aus den §§ 40 ff. EEG 2012 ergeben (so auch Jennerich, in: Resthöft/Schäfermeier, EEG, 4. Aufl. 2014, § 40 Rn. 1). Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Berücksichtigung der möglichen Steuerentlastung nach § 9b StromStG bei der Ermittlung der Stromkosten unmittelbar aus § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 folgt, so dass es eines Rückgriffs auf § 40 EEG 2012 zur Herleitung dieses Ergebnisses nicht bedarf.Soweit die Klägerin behauptet, sie habe den Antrag nach § 9b StromStG mangels Kenntnis unterlassen, muss nicht geprüft werden, ob eine Berücksichtigung der möglichen Erstattung im Zusammenhang mit § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 die Kenntnis dieser Erstattungsmöglichkeit voraussetzt. Das Hauptzollamt I. hat den steuerlich Beauftragten der Klägerin durch Bescheid vom 24. Oktober 2012 ausdrücklich auf die Möglichkeit der Steuerentlastung nach § 9b StromStG hingewiesen. Der Behauptung der Klägerin, sie habe keine Kenntnis von der Erstattungsmöglichkeit nach dieser Vorschrift gehabt, kann daher nicht gefolgt werden.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i. V. m. § 167 VwGO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. In Betracht zu ziehen ist insoweit allein § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. § 41 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) EEG 2012 ist keine aktuell gültige Gesetzesvorschrift. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 20. Dezember 1995 - 6 B 35/95 -, juris Rn. 7 f.) haben Rechtsfragen bei auslaufendem Recht trotz anhängiger Fälle regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung, da die Zulassungsvorschrift des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nur eine für die Zukunft geltende Klärung herbeiführen soll. Dies soll nur dann nicht gelten, wenn die Klärung noch für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft von Bedeutung ist. Für das Vorliegen einer solchen Sachlage ist die Klägerin darlegungspflichtig (BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2017 - 8 B 70/16 -, juris Rn. 4). Angesichts der Angaben der Beklagten im Schriftsatz vom 15. August 2018 (noch drei offene Widerspruchsverfahren mit vergleichbarer Problematik) ist nicht davon auszugehen, dass die Klärung der Rechtsfrage für einen nicht überschaubaren Personenkreis in absehbarer Zeit von Bedeutung sein könnte (in der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wird bei 29 Vergleichsfällen noch nicht von einem nicht überschaubaren Personenkreis ausgegangen). Etwas anderes hat die Klägerin auch nicht vorgetragen.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 320.000,00 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 und § 47 Abs. 1 GKG und folgt den Angaben der Klägerin über die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 und § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40 ff. EEG
§§ 41 ff. EEG
§§ 40, 41 EEG
§§ 9a, 9b und 10 StromStG
§ 10 StromStG
§ 9b StromStG
§ 40 EEG
§ 41 EEG
§ 19 StromNEV
§ 2 KAV
§ 15 UStG
§ 167 VwGO
§ 40 Satz 2 EEG
§ 9 Abs. 7 KWKG
§ 42 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 Satz 1 EEG
§ 31 Abs. 3 Satz 1 VwVfG
§ 9b Abs. 1 Satz 1 StromStG
§ 41 Abs. 1 Nr. 2 EEG
§ 3g Abs. 1 Satz 1 UStG
§ 41 Abs. 1 Nr. 1 EEG
§ 41 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 EEG
§ 3 Abs. 1 UStG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 UStG
§ 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG
§ 5 Abs. 2 StromStG
§ 2 Nr. 1 StromStG
§ 9b Abs. 1 StromStG
§ 103 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 2 EEG
§ 64 Abs. 1 Nr. 2 EEG
§ 64 Abs. 6 Nr. 3 EEG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG

Zitierte Entscheidungen: 5 K 1665/14
8 C 52/09
1 BvL 5/08
6 B 35/95
8 B 70/16