Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-07-27, Aktenzeichen 6 U 13/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0727.6U13.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung: Anschluss BGH, 11. Juni 2014, IV ZR 414/12, WM 2014, 1378.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 17.12.2015 zum Az. 7 O 435/14 geändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger hat von der Beklagten, seiner Vermögensschadenhaftpflichtversicherung, die Freistellung von rechtskräftig titulierten Schadensersatzverpflichtungen in vier Fällen wegen Verletzung von Amtspflichten im Rahmen seiner ehemaligen notariellen Tätigkeit begehrt. Die Beklagte hat jeweils wissentliche Pflichtverletzungen eingewendet und die Ansicht vertreten, deshalb gemäß § 4 Ziffer 3 der in den Versicherungsvertrag einbezogenen AVB-NO 2000 nicht zur Leistung verpflichtet zu sein.
Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 17. Dezember 2015, auf das wegen seiner tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, in drei Haftpflichtfällen zur Freistellung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Wegen der zur Verurteilung gekommenen Haftpflichtfälle ist der Tatbestand anhand des Vortrages der Parteien, der Haftpflichturteile des Landgerichts Berlin (eingereicht als Anlagen K 2 und K 7) und des Kammergerichts (eingereicht als Anlagen K 3 und K 8) sowie anhand des Strafurteils des Landgerichts D... (Beistück) vom 14. Mai 2012 zum Aktenzeichen ... wie folgt zu ergänzen, wobei wegen der weiteren Einzelheiten auf diese Urteile Bezug genommen wird:
Geschädigter R...
Unter dem 11. Mai 2009 beurkundete der Kläger ein Verkaufsangebot der S...-P... GmbH, vertreten durch Herrn R... ), an Herrn R... betreffend ein Grundstück in ..., zu einem Kaufpreis von 146.277,00 €, das zu dieser Zeit im Eigentum der G... S.R.O. stand und das die S... P.l... GmbH mit ebenfalls beim Kläger beurkundeten Angebot vom selben Tag zu einem Kaufpreis von 95.000,00 € erwerben wollte.
Am 08. Juni 2009 erklärte Herr R... - beurkundet durch die Notarin ... - die Annahme des Kaufangebotes und zahlte vereinbarungsgemäß eine Vorauszahlung auf den Rückkaufpreis in Höhe von 38.002,94 € auf das Notaranderkonto des Klägers. Als die S...-P... GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer ... , die Auszahlung dieser Anzahlung an sich verlangte, verwies der Kläger darauf, dass er schriftliche Anweisungen des Herrn R... benötige und übersandte diesem am 15. Juni 2009 zunächst eine vorbereitete Anweisung, wonach er mit einer Auszahlung in Höhe von 30.000,00 € an den Notar einverstanden sei. Diese unterzeichnete Herr R... und sandte sie an den Kläger zurück. Gleiches tat er, nachdem ihm unter dem 03. Juli 2009 eine zweite vorbereitete Anweisung, weitere 8.000,00 € an die S...-P... GmbH auszuzahlen, übersandt wurde. Bereits seit Mai 2009 war dem Kläger bekannt, dass die Gs ... S.R.O. das Grundstück nicht an die S...-P... GmbH verkaufen wird und dass der Kaufvertrag mit Herrn R... demnach nicht würde durchgeführt werden können. Dennoch entnahm er dem Anderkonto am 16. Juni 2009 entsprechend der Aufforderung des Herrn R... ... einen Betrag in Höhe von 30.000,00 €, behielt davon 20.000,00 € für sich und übergab die restlichen 10.000,00 € an einen Herrn L... . Dabei hatte er Kenntnis davon, dass die S...-P... GmbH auf diesen Geldbetrag angewiesen war, weil sie selbst eine Anzahlung, die sie für eine beabsichtigte Darlehensgewährung in Straßburg benötigte, nicht selbst aufbringen konnte. Nach dem 03. Juli 2009 zahlte er weitere 8.000,00 € auf Anweisung der S...-P... GmbH (Herr ...) aus.
Geschädigter Sch...
Unter dem 25. August 2009 beurkundete der Kläger ein Angebot der S...-P... GmbH an Herrn Sch... bezüglich des Ankaufs seines Grundstücks ... zu einem Kaufpreis von 90.000,00 €. Unter demselben Datum beurkundete der Kläger zudem ein Angebot der S...-P... GmbH, ihm das Grundstück zu einem Kaufpreis von 65.901,00 € zurück zu verkaufen.
Unter dem 26. August 2009 beurkundete der Kläger die jeweiligen Annahmeerklärungen des Herrn Sch... . Im Anschluss daran zahlte Herr Sch... vereinbarungsgemäß - in zwei Teilbeträgen - eine Anzahlung auf den Rückkaufpreis in Höhe von 10.000,00 € auf das Notaranderkonto des Klägers. Auf Anweisung des Herrn R... von der S...-P... GmbH zahlte der Kläger diese am 22. September 2009 an den Steuerberater St... “für E... ” aus.
Am 21. April 2010 beurkundete der Kläger die Aufhebung der Verträge.
Geschädigter S...
Unter dem 25. Juni 2009 beurkundete der Kläger einen Kaufvertrag, wonach die S...-P... GmbH, vertreten durch Herrn W..., von Herrn S... die bereits unter Zwangsverwaltung stehenden Grundstücke ... zu einem Kaufpreis in Höhe von 500.000,00 € erwarb. Ebenfalls am 25. Juni 2009 beurkundete der Kläger einen weiteren Kaufvertrag, wonach die S...-P... GmbH Herrn S... diese Grundstücke für einen Kaufpreis in Höhe von 311.450,00 € zurückverkauft. In diesem Zusammenhang wurde eine bei Beurkundung fällige erste Anzahlung auf den Rückkaufpreis in Höhe von 40.000,00 € vereinbart, die Herr S... unmittelbar nach der Beurkundung an Herrn W... übergab. Dieser behielt davon 3.000,00 € ein und zahlte die verbliebenen 37.000,00 € auf das Notaranderkonto des Klägers ein.
Am 03. Juli 2009 entnahm der Kläger dem Notaranderkonto 20.000,00 € für sich, am 08. Juli 2009 zahlte er die verbliebenen 17.000,00 € an Herrn R... von der S...-P... GmbH aus.
Am 21. April 2010 beurkundete der Kläger den Aufhebungsvertrag, nachdem die S...-P... GmbH den Kaufpreis in Höhe von 500.000,00 € nicht gezahlt hatte.
Nachdem die S...-P... GmbH in Insolvenz gefallen war, ohne dass die beurkundeten Verträge durchgeführt worden waren oder die Geschädigten ihre Anzahlungen zurückerhalten hatten, haben die Geschädigten R... und Sch... vor dem Landgericht Berlin und dem Kammergericht jeweils rechtskräftige Titel auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe ihrer Anzahlungen gegen den Kläger erstritten. Wegen des beim Geschädigten S... eingetretenen Schadens ist eine entsprechende Verurteilung des Klägers als Adhäsionsentscheidung mit inzwischen ebenfalls rechtskräftig gewordenem Strafurteil des Landgerichts D... erfolgt.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß zur Freistellung verurteilt. Es hat dabei die Frage, ob ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 4 Ziffer 3 AVB-NO 2000 ausgeschlossen wäre, weil der Kläger seine Amtspflichten gegenüber den Geschädigten R... , Sch... und S... wissentlich im Sinne dieses Ausschlusstatbestandes verletzt hat, offen gelassen mit der Begründung, dass die Beklagte selbst im Falle einer wissentlichen Pflichtverletzung - dann gemäß § 19a Abs. 2 S. 2 BnotO - im ausgeurteilten Umfang vorleistungspflichtig sei.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des am 23. Dezember 2015 an die Prozessbevollmächtigten der Parteien zugestellten Urteils verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 20. Januar 2016, eingegangen am selben Tag, hat die Beklagte gegen ihre Verurteilung Berufung eingelegt und diese mit am 18. Februar 2016 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Sie ist der Ansicht, nicht leistungspflichtig zu sein. Entgegen der Ansicht des Landgerichts bestehe insbesondere keine Vorleistungspflicht für den Vertrauensschadenversicherer der Berliner Notarkammer gemäß § 19a Abs. 2 S. 2 BNotO, weil eine solche Vorleistungspflicht nur in dem Umfang bestehe, in dem der Vertrauensschadenversicherer leistungspflichtig sei. Daran fehle es vorliegend im Hinblick darauf, dass in den Bedingungen des Vertrauensschadenversicherers, der E... Kreditversicherung - insoweit unstreitig (vgl. Bl. 191 ff d.A.) - unter § 1 VI vereinbart wurde, dass ein Anspruch nur besteht, wenn und soweit der Schaden nicht auf andere Weise, insbesondere in Form von durchsetzbaren Ansprüchen gegen den Notar, gedeckt ist. Dass eine Vollstreckung gegen den Kläger ohne Erfolg geblieben bzw. dass er vermögenslos sei, sei jedoch nicht vorgetragen.
Die Beklagte behauptet dazu, der Kläger hätte mit den Beklagten eine Absprache dahingehend getroffen, dass sie von einer Vollstreckung aus den Haftpflichturteilen absehen würden, soweit und solange der Kläger die streitgegenständlichen Freistellungsansprüche gegen die Beklagte geltend mache.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Berlin zum Az. 7 O 435/14 zu ändern unddie Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger bestreitet die von der Beklagten behaupteten Absprachen mit den Geschädigten und behauptet, diese seien lediglich über die hiesige Klageerhebung informiert worden, schon um doppelte Rechtshängigkeiten zu vermeiden.
Der Kläger behauptet weiter, die Geschädigten nicht einmal darum gebeten zu haben, von Vollstreckungsmaßnahmen gegen ihn abzusehen. Der Geschädigte Schrade habe tatsächlich auch eine Zwangsvollstreckung eingeleitet, gegen die er, der Kläger, Vollstreckungsgegenklage erhoben habe.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 511 ff. ZPO zulässig; sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 517, 519, 520 Abs. 1-3 ZPO) und begründet worden.
Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung; die Klage auf Freistellung von den rechtskräftig titulierten Schadensersatzansprüchen der Geschädigten Sch... , R... und S... ist zwar aus den Gründen des mit der Terminanberaumung erteilten Hinweises vom 25. Mai 2016, auf die Bezug genommen wird, zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.
Entgegen den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung kann die Frage, ob die Beklagte gemäß § 4 Ziffer 3 der AVB-NO 2000 leistungsfrei ist, weil der Kläger seine Amtspflichten wissentlich verletzt hat, nicht offen bleiben (nachfolgend zu 2.), weil eine Vorleistungspflicht der Beklagten für den Vertrauensschadenversicherer der Berliner Notarkammer gemäß § 19a Abs. 2 S. 2 BNotO im Ergebnis nicht festgestellt werden kann (nachfolgend zu 1.).
1.
Gemäß § 19a Abs. 2 S. 2 BNotO hat der Berufshaftpflichtversicherer zwar grundsätzlich auch dann, wenn zwischen ihm und dem Versicherungsnehmer nur streitig ist, ob Ansprüche aus dem Haftpflichtversicherungsvertrag wegen wissentlicher Pflichtverletzung ausgeschlossen sind und er deshalb die Regulierung ablehnt, bis zur Höhe der für den Versicherer, der Schäden aus vorsätzlicher Handlung deckt, geltenden Mindestversicherungssumme zu leisten. Diese Regelung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11.06.2014 zu IV ZR 414/12, VersR 2014, 947 - 948, zitiert nach juris, dort Rdz. 16; Urteile vom 20.07.2011 zu IV 209/10, VersR 2011, 1264 - 1266, zitiert nach juris, dort Rdz. 9, und zu IV ZR 75/09, VersR 2011, 1261 - 1264, zitiert nach juris, dort LS. 1 und Rdz. 10) ihrem Schutzzweck nach jedoch einschränkend dahingehend zu verstehen, dass diese Vorleistungspflicht des Berufshaftpflichtversicherers der Höhe nach begrenzt ist durch die Regressansprüche, die er im Anschluss an eine solche Vorleistung gegenüber dem Vertrauensschadenversicherer geltend machen könnte (vgl. § 19a Abs. 2 S. 2 und 3 BNotO). Insofern besteht eine Vorleistungspflicht der Beklagten nur, wenn und soweit ein Anspruch gegen den Vertrauensschadenversicherer der Berliner Notarkammer bestehen würde. Ein solcher ist vorliegend jedoch nicht feststellbar.
Soweit das Landgericht die Verurteilung der Beklagten zur Vorleistung darauf stützt, ihr Einwand, ein Anspruch gegen den Vertrauensschadenversicherer bestehe nur, wenn die Geschädigten zuvor erfolglos Vollstreckungsmaßnahmen gegen den schädigenden Notar eingeleitet hätten und/oder dessen Vermögenslosigkeit feststehe, finde im Gesetz keine Stütze, ist dies zutreffend, solange allein auf die von § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO vorgegebenen Bedingungen abgestellt wird. Nachdem die Beklagte jedoch bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 12.10.2015 und nochmals mit Schriftsatz 20. Juni 2016 den Versicherungsschein des vorliegend heranzuziehenden Vertrauensschadensversicherers, der E... Kreditversicherung, eingereicht hat, müssen auch die darin dokumentierten Versicherungsbedingungen, insbesondere die vereinbarten Leistungsbegrenzungen und -ausschlüsse in die rechtliche Bewertung einbezogen werden.
Gemäß § 1 VI des Versicherungsscheins der E... Kreditversicherung vom 23. März 2004 besteht ein Anspruch gegen den Vertrauensschadenversicherer nur, “wenn und soweit der Schaden nicht auf andere Weise gedeckt ist”, wobei eine anderweitige Deckung insbesondere gegeben ist, “wenn und soweit durchsetzbare Ansprüche gegen die Vertrauensperson oder Dritte oder Mittel aus Versicherungsleistungen zur Verfügung stehen.”
Aufgrund der Formulierung der fehlenden anderweitigen Ersatzmöglichkeit als negative Anspruchsvoraussetzung trifft die Darlegungs- und Beweislast für eine solche anderweitige Ersatzmöglichkeit, insbesondere durch eine Inanspruchnahme des Notars im Rahmen der Vollstreckung aus den Haftpflichturteilen, grundsätzlich den Geschädigten (BGH, Urteil vom 20.07.2011 zu IV ZR 180/10, VersR 2011, 1173 - 1177, zitiert nach juris, dort Rdz. 39), mithin vorliegend den Kläger, der die Freistellung von den Ansprüchen der Geschädigten begehrt.
Der Vortrag des Klägers genügt dieser Darlegungslast nicht.
Zwar hat er pauschal vorgetragen, der Geschädigte S... habe gegen ihn Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet, gegen die er, der Kläger, sich mit der Erhebung einer Vollstreckungsgegenklage gewehrt habe, weiterer Vortrag, insbesondere zum Ergebnis des Vollstreckungsverfahrens, fehlt jedoch. Auch der Prozessbevollmächtigte des Klägers konnte dazu auf Nachfrage des Senats im Verhandlungstermin keine näheren Angaben machen. Das als Anlage K 14 eingereichte Schreiben der Gerichtsvollzieherin ... vom 02.02.2015 ist jedenfalls nicht geeignet, eine erfolglose Vollstreckung zu belegen, denn es enthält keinen Vollstreckungsauftrag, sondern nur das Angebot zu einer gütlichen Erledigung gemäß § 802a Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 802b ZPO.
Hinsichtlich der weiteren Geschädigten Sch... und R... behauptet der Kläger nicht einmal die Einleitung eines Vollstreckungsverfahrens.
Dass Vollstreckungsmaßnahmen gegen ihn erfolglos geblieben sind oder bleiben würden, trägt der Kläger ebenfalls nicht vor. Aus seinem Vortrag, Vollstreckungsmaßnahmen sämtlicher Gläubiger würden ihn “zumindest in die unmittelbare Gefahr einer Insolvenz bringen”, ergibt sich nicht, dass er bereits vermögenslos ist oder dass Vollstreckungsmaßnahmen einzelner Geschädigter ohne Erfolg bleiben würden. Insofern kann offen bleiben, ob die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe mit den Geschädigten eine Art Stillhalteabkommen geschlossen, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zugrunde gelegt werden kann, weil der Kläger sie vor dem Hintergrund seines weiteren Vortrages, er habe die Geschädigten über sein Vorgehen gegen die Beklagte informiert, “um eine etwaige anderweitige Rechtshängigkeit zu vermeiden” (Schriftsatz 07.07.2017, dort S. 1) und er habe “diese bislang davon überzeugen können, den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten” (Schriftsatz vom 28.04.2015, dort S. 7), nicht ausreichend bestritten hat.
2.
Besteht damit die im angefochtenen Urteil festgestellte Vorleistungspflicht der Beklagten nicht, kommt der Frage, ob sich die Beklagte auf den in ihren Versicherungsbedingungen unter § 4 Ziffer 3. AVB-NO 2000 vereinbarten Leistungsausschluss berufen kann, vorliegend streitentscheidende Bedeutung zu. Diese ist nach Würdigung der in den Haftpflichturteilen festgestellten Tatsachen, dem Ergebnis der Verhandlung einschließlich der auf Antrag beider Parteien beigezogenen Strafakte des Landgerichts D... zu bejahen. Der Senat ist danach im Sinne des § 286 ZPO davon überzeugt, dass der Kläger die in den jeweiligen Haftpflichtprozessen als schadensursächlich festgestellten Amtspflichten gegenüber den Geschädigten R..., Sch... und S... wissentlich im Sinne des § 4 Ziffer 3 der AVB-NO 2000 verletzt hat.
a) Entgegen der Ansicht des Klägers steht aufgrund der Begründungen der jeweiligen Haftpflichturteile nicht bereits bindend zu seinen Gunsten fest, dass er “nur” fahrlässig (betrifft die Geschädigten R... und Sch...) bzw. bedingt vorsätzlich (betrifft den Geschädigten S...) gehandelt hat.
Richtig ist zwar, dass den rechtskräftigen Haftpflichturteilen Bindungswirkung für die jeweils nachfolgenden Deckungsrechtsstreitigkeiten zukommt, dies jedoch nur, soweit es um den dort festgestellten Haftungstatbestand geht und so genannte Voraussetzungsidentität besteht. Durch diese notwendige Ergänzung des in der Haftpflichtversicherung geltenden Trennungsprinzips, wonach grundsätzlich im Haftpflichtprozess zu entscheiden ist, ob und in welcher Höhe der Versicherungsnehmer dem geschädigten Dritten gegenüber haftet (BGH a.a.O. Rdz. 10), wird verhindert, dass die im Haftpflichtprozess getroffene Entscheidung und die dieser zugrunde liegenden Feststellungen im Deckungsprozess erneut in Frage gestellt werden können (so BGH a.a.O. unter Hinweis auf BGHZ 119, 276, 278). Deshalb geht die Bindungswirkung aber auch nur so weit, als “eine für die Entscheidung im Deckungsprozess maßgebliche Frage sich auch im Haftpflichtprozess nach dem vom Haftpflichtgericht gewählten rechtlichen Begründungsansatz bei objektiv zutreffender rechtlicher Würdigung als entscheidungserheblich erweist” (BGH a.a.O. Rdz. 11 m.w.N.), so dass für den hiesigen Deckungsprozess bindend feststeht, dass der Kläger schuldhaft die in den jeweiligen Haftpflichturteilen genannten Amtspflichten verletzt hat und dass diese Pflichtverletzungen jeweils kausal geworden sind für die festgestellten Schäden, nämlich den Verlust der geleisteten Anzahlungen. Da der hier entscheidungserheblichen Frage, ob der Kläger diese Amtspflichten jeweils wissentlich verletzt hat, im Rahmen der Haftpflichtprozesse keine Bedeutung zukam - der Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 19 Abs. 1 BNotO setzt lediglich schuldhaftes Handeln voraus, wofür abgesehen von der Frage der Subsidiarität gemäß § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO regelmäßig Fahrlässigkeit genügt -, besteht insoweit mangels Voraussetzungsidentität keine Bindungswirkung (vgl. auch BGH a.a.O. Rdz. 28), weshalb die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung im hiesigen Deckungsprozess gesondert festzustellen ist.
b) Im Hinblick darauf, dass es sich bei § 4 Ziffer 3 der Versicherungsbedingungen um einen Ausschlusstatbestand handelt, obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die zur notwendigen Überzeugung des Gerichts den Schluss auf die innere Tatsache “Wissentlichkeit” im Zeitpunkt der Pflichtverletzung tragen, dem Versicherer (BGH, Urteil vom 17.12.2014 zu IV ZR 90/13, VersR 2015, 181 - 182, zitiert nach juris, dort LS 1 und Rdz. 16; Sandkühler in Arndt-Lerch-Sandkühler, BNotO, 8. Auflage § 19a Rdnr. 58). Dieser genügt - wenn es sich nicht schon um die Verletzung elementarer Amtspflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann (so: BGH a.a.O. LS. 2 und Rdz. 20; OLG Köln VersR 2009, 58 - 59, zitiert nach juris, dort Rdz. 7; Therstappen a.a.O. S. 184) - seiner Darlegungslast zunächst dadurch, dass er Anknüpfungstatsachen vorträgt, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können; Sache des Notars, hier des Klägers, wäre es sodann, im Rahmen einer sekundären Darlegungslast aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung ausnahmsweise nicht zulassen (BGH a.a.O. LS. 2 und Rdz. 20).
c) Eine wissentliche Pflichtverletzung im Sinne des § 4 Ziffer 3 AVB-NO 2000 liegt vor, wenn der Notar - im Sinne eines direkten Vorsatzes - bewusst gegen eine ihm obliegende Amtspflicht verstößt (Frenz in Eylmann/Vaasen, Bundesnotarordnung-Beurkundungsgesetz, 4. Auflage § 19 BNotO Rdnr. 22). Notwendig ist demnach neben der Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich die verletzte Amtspflicht ergibt - das so genannte Pflichtbewusstsein - auch die Erkenntnis, mit seinem Handeln gegen diese Pflicht zu verstoßen - das so genannte Pflichtverletzungsbewusstsein - (vgl. Therstappen, Die wissentliche Pflichtverletzung im Versicherungsverhältnis, AnwBl. 2014, 182, 183; Diller in Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, 2. Auflage 2015, Kommentierung zu 4 AVB-V Rdnr. 46).
Da § 4 Ziffer 3 AVB-NO 2000 die Wissentlichkeit nur in Bezug auf die Verletzung der Amtspflicht fordert, kommt es - in Abgrenzung zum vorsätzlichen Handeln - im Rahmen des Ausschlusstatbestandes entscheidungserheblich nicht darauf an, ob der Notar den Schadenseintritt vorhergesehen oder gar gewollt hat. Vielmehr ist der Versicherer auch dann leistungsfrei, wenn der Versicherungsnehmer zwar weiß, dass er pflichtwidrig handelt, aber fest davon ausgeht, dass daraus kein Schaden entstehen wird (Diller a.a.O. Rdnr. 44 unter Hinweis auf BGH VersR 1959, 691).
d) Ausgehend von dem Vortrag der Beklagten unter Einbeziehung der bereits in den Haftpflichtprozessen und im Strafprozess zugrunde gelegten Anknüpfungstatsachen, deren Richtigkeit der Kläger nicht in Abrede stellt, ist der Senat mit dem von § 286 ZPO geforderten Beweismaß - subjektive Gewissheit, die letzte Zweifel zwar nicht auszuschließen vermag, ihnen aber Schweigen gebieten kann - davon überzeugt, dass der Kläger die in den Haftpflichtprozessen ... verbindlich festgestellten schadensursächlichen Amtspflichtverletzungen wissentlich begangen hat.
aa) Gegenüber dem Geschädigten R... hat der Kläger ausweislich der als Anlagen K 7 und K 8 eingereichten Urteile des Landgerichts Berlin vom 23.10.2013 ... ) und des Kammergerichts vom 18.07.2014 (...) die ihm gemäß § 14 Abs. 2 BNotO obliegende Amtspflicht, seine Mitwirkung an Handlungen zu versagen, mit denen erkennbar unredliche Zwecke verfolgt werden, verletzt, indem er, obwohl ihm bereits bekannt war, dass der beurkundete Kaufvertrag nicht mehr durchgeführt werden würde und ihm die neuen Informationen über eine abweichende Verwendung des hinterlegten Geldes (Vortrag des Klägers: als “Darlehen”) nur von Seiten des Vertragspartners des Geschädigten, der diese Auszahlung verlangte, bekannt gegeben worden waren, am 16. Juni 2009 eine Auszahlung des verwahrten Geldes an sich (30.000,00 € - richtig wohl 20.000,00 € und 10.000,00 € an Herrn L... für das ... -Geschäft) sowie am 03. Juli 2009 an den Vertragspartner (weitere 8.000,00 €) vorgenommen hat, ohne zuvor wegen der festgestellten Widersprüche nochmals mit dem Geschädigten Rücksprache gehalten zu haben.
Diese Pflichtverletzung erfolgte wissentlich.
In Bezug auf die 20.000,00 €, die der Kläger für sich entnahm, kann unterstellt werden, dass er wusste, dass er Gelder ohne vorherige Inrechnungstellung seiner Gebühren nicht für sich vereinnahmen darf, so dass er sowohl Pflichtbewusstsein als auch Pflichtverletzungsbewusstsein hatte.
Gleiches gilt jedoch auch in Bezug auf die auf Anweisungen der S...-P... GmbH weiter ausgezahlten 18.000,00 €. Denn bei der in § 14 Abs. 2 BNotO geregelten Amtspflicht, sich nicht an unredlichen Handlungen Dritter zu beteiligen, handelt es sich um eine der elementarsten Amtspflichten eines Notars, dessen Hinzuziehung gewährleisten soll, das die Vertragsparteien von einer neutralen Amtsperson beraten und dabei umfassend auf die sich aus dem zu beurkundenden Geschäft ergebenden Nachteile und Risiken hingewiesen werden.
Der Kläger wusste ab dem 16. Juni 2009, dass die S...-P... GmbH die beurkundeten Geschäfte einzig zu dem Zweck abgeschlossen hat, um die dort vereinbarten Anzahlungen ihrer Vertragspartner zu vereinnahmen. Dies folgt aus den Feststellungen des Landgerichts D... im Strafurteil, die der Kläger ausdrücklich als zutreffend anerkennt. Danach wusste er spätestens mit der Aufforderung seitens des Herrn R... vom 16. Juni 2009, sofort einen Teilbetrag der Anzahlung R... in Höhe von 10.000,00 € in bar an den durchreisenden Herrn L... zu übergeben, um einen beabsichtigten Finanzdeal in ... sicherzustellen, dass die auf seinem Anderkonto verwahrten Gelder seitens der S...-P... GmbH nicht zweckentsprechend in renditeträchtige Anlageformen eingebracht werden sollten. Ebenso war ihm spätestens zu diesem Zeitpunkt bekannt, dass die S...-P... GmbH trotz der bereits zuvor regelmäßig vereinnahmten Anzahlungen nicht über liquide Mittel verfügte und deshalb ein sich abzeichnender Rückzahlungsanspruch des Geschädigten R... wegen seiner Anzahlung nicht würde erfüllt werden können. Damit hatte der Kläger zugleich auch Kenntnis davon, dass die S...-P... GmbH mit der Anzahlung des Herrn R... unredlich im Sinne des § 14 Abs. 2 BNotO verfährt und dass er sich mit der Aushändigung der Geldbeträge auf Anweisung der S...-P... GmbH trotz der ihm vorliegenden schriftlichen Anweisungen des Klägers an dieser unredlichen Handlung beteiligt.
Der Hinweis des Klägers, es sei Inhalt des Geschäftsmodells der S...-P... GmbH gewesen, aus den erhaltenen Anzahlungen einen Pool zu bilden, um damit Investitionsgeschäfte zu finanzieren, was allen Beteiligten bewusst und von diesen sogar gewünscht gewesen sei, ist nicht geeignet, ihn zu entlasten. Denn weder die Entnahme der 20.000,00 € für seine Gebührenforderungen noch die Weitergabe von 10.000,00 € an Herrn L... zur notwendigen Absicherung eines Darlehens der S...-P... GmbH oder die Auszahlung von 8.000,00 € an von der S... -P... GmbH benannte Personen sind mit einer solchen Poolbildung auch nur annähernd in Einklang zu bringen.
bb) Gegenüber dem Geschädigten Sch... hat der Kläger ausweislich der als Anlagen K 2 und K 3 eingereichten Urteile des Landgerichts Berlin vom 16.01.2013 (...) und des Kammergerichts vom 10.10.2014 (...) seine ihm gemäß § 54 a Abs. 4 BeurkG obliegende Amtspflicht, Auszahlungen vom Notaranderkonto nur aufgrund schriftlicher Anweisungen der Beteiligten vorzunehmen, verletzt, indem er die seitens des Geschädigten vereinbarungsgemäß auf das Notaranderkonto geleistete Anzahlung in Höhe von 10.000,00 € aufgrund einer nur mündlichen Anweisung der Vertragspartnerin des Geschädigten (Herr R... für die S...-P... GmbH) an den Steuerberater St... für eine Frau E... ausgezahlt hat.
Auch diese Pflichtverletzung erfolgte wissentlich, schon weil es sich bei den in § 54 a BeurkG geregelten Amtspflichten um Elementarpflichten im Rahmen notarieller Verwahrgeschäfte handelt, die allen Notaren, selbst Berufsanfängern, umfassend bekannt sind. Tatsächlich hat der Kläger auch zu keiner Zeit in Abrede gestellt, dass er die in § 54 a Abs. 4 BeurkG normierte Amtspflicht, Gelder vom Notaranderkonto nur aufgrund schriftlicher Anweisungen herauszugeben, kannte, was auch der Sachverhalt R... belegt. Damit handelte der Kläger, als er die Auszahlung an die S... -P... GmbH vornahm, ohne dass ihm eine schriftliche Anweisung des Geschädigten Sch... vorlag, in dem Bewusstsein, gegen seine Amtspflicht zu verstoßen. Sein Vortrag, sein Handeln sei nicht pflichtwidrig gewesen, weil der Geschädigte Sch... der Auszahlung jedenfalls mündlich zugestimmt habe, vermag ihn nicht entlasten, weil er ihn im Haftpflichtprozess nicht beweisen konnte. Da er keine ihm persönlich erteilte mündliche Anweisung des Geschädigten, sondern lediglich ein mündlich gegenüber Vertretern der S...-P... GmbH geäußertes Einverständnis des Klägers behauptet hat, kann er sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf einen das Pflichtverletzungsbewusstsein ausschließenden Irrtum berufen. Denn auf ein solches nur seitens der S...-P... GmbH behauptetes Einverständnis des Geschädigten mit der Auszahlung hätte sich der Kläger ohnehin nicht ohne ausdrückliche Nachfrage beim Geschädigten verlassen dürfen, schon weil die S...-P... GmbH die Auszahlung an sich gefordert hat. Denn ein insoweit maßgeblicher “erfahrener, pflichtbewusster und gewissenhafter Durchschnittsnotar” (vgl. BGH ZNotP 2005, 351 - 354, zitiert nach juris, dort Rdz. 21 m.w.N.) hätte schon im Hinblick auf das Schriftformerfordernis in § 54 a Abs. 4 BeurKG allein aufgrund einer ihm nur mittelbar zugetragenen mündlichen Anweisung eine Auszahlung nicht veranlasst.
cc) In Bezug auf den Geschädigten S... hat der Kläger ausweislich der Feststellungen des Landgerichts D... die ihm obliegende Amtspflicht, sich nicht an strafrechtlich relevanten Betrugshandlungen Dritter zu beteiligen, verletzt, indem er am 25. Juni 2009 eine sofort fällige ungesicherte Vorleistung des Geschädigten auf den Rückkaufvertrag beurkundete.
Diese Amtspflichtverletzung erfolgte wiederum wissentlich im Sinne des Ausschlusstatbestandes. Der Kläger handelte mit Pflicht- und Pflichtverletzungsbewusstsein, schon weil es sich bei der Amtspflicht, sich nicht an betrügerischen Handlungen Dritter zu beteiligen, wiederum um die elementare Pflicht aus § 14 Abs. 2 BNotO handelt, was die Wissentlichkeit indiziert. Zudem hatte der Kläger - wie bereits zum Geschädigten R... ... unter aa) ausgeführt - spätestens seit dem 16. Juni 2009 auch positive Kenntnis davon, dass es der S...-P... GmbH bei der Beurkundung der Verträge allein darum ging, die Anzahlungen auf die Rückkaufverträge zu vereinnahmen und sie zu keiner Zeit beabsichtigte, die Verträge zu erfüllen. Damit war ihm am 25. Juni 2009 bekannt, dass er sich durch die Beurkundung einer sofort zur Zahlung an den Vertragspartner fälligen Anzahlung in Höhe von 40.000,00 € an einem Betrug der S...-P... GmbH zum Nachteil des Geschädigten S... beteiligt und somit wissentlich gegen seine Amtspflicht aus § 14 Abs. 2 BNotO verstößt.
Unter diesen Voraussetzungen ist ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Freistellung von den titulierten Schadensersatzforderungen der Geschädigten aus der Amtshaftpflichtversicherung gemäß § 4 Ziffer 3 der vereinbarten Versicherungsbedingungen ausgeschlossen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die Revision zum Bundesgerichtshof zuzulassen, liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511 ff. ZPO
§ 802b ZPO
§ 286 ZPO
§ 19 BNotO
§ 54 a BeurkG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 19a Abs. 2 S. 2 BnotO
§ 19a Abs. 2 S. 2 BNotO
§ 19a Abs. 2 S. 2 und 3 BNotO
§ 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 19 Abs. 1 BNotO
§ 19 Abs. 1 S. 2 BNotO
§ 14 Abs. 2 BNotO
§ 54 a Abs. 4 BeurkG
§ 54 a Abs. 4 BeurKG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2014, 1378
VersR 2014, 947
VersR 2011, 1264
VersR 2011, 1261
VersR 2011, 1173
BGHZ 119, 276, 278
VersR 2015, 181
VersR 2009, 58
VersR 1959, 691
IV ZR 414/12
7 O 435/14
IV ZR 260/16
IV ZR 75/09
IV ZR 180/10
IV ZR 90/13