Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-01, Aktenzeichen 9 K 2578/09.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2010:0301.9K2578.09.F.0A

Tenor:
Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides des Staatlichen Schulamts für die Stadt B-Stadt vom 3. Juli 2009 und seines Widerspruchsbescheides vom 5. August 2009 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Einstellung als Lehrerin mit Befähigung für das Lehramt an haupt- und Realschulen in ein Beamtenverhältnis auf Probe erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens haben das beklagte Land 2/3 und die Klägerin zu1/3 zu tragen. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Kostengläubiger kann die Vollstreckung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostenschuldner vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt, als Lehrerin mit Befähigung für das Lehramt an Haupt- und Realschulen in ein Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt zu werden.
Die am …. geborene Klägerin hat 5 Kinder. Das erste wurde 1974, das letzte im Januar 1993 geboren. Die Klägerin hatte 1978 das Gymnasium in Marokko ohne Abschluss verlassen und nach dem Besuch des Abendgymnasiums Ende 1992 ihr Abitur gemacht. Im Jahr 2004 legte die Klägerin ihr erstes Staatsexamen für das Lehramt an Haupt- und Realschulen ab. Im Januar 2008 bestand sie das zweite Staatsexamen für dieses Lehramt.
Noch im Januar 2008 bewarb sich die Klägerin für eine BAT-Stelle als Haupt- und Realschullehrerin an de L-Schule in B-Stadt, mit Arbeitsvertrag für die Zeit vom 6. Februar 2008 bis 20. Juni 2008 als angestellte Lehrerin eingestellt und in die Vergütungsgruppe BAT IIa eingruppiert. Der Umfang der Unterrichtsverpflichtung betrug 24,5 Pflichtstunden im Verhältnis zu 27 Pflichtstunden einer Vollzeitlehrkraft.
Mit Schreiben vom 8. Juni 2008 bewarb sich die Klägerin erneut um eine Stelle als Lehrkraft in der L-Schule und wurde daraufhin mit Wirkung zum 1. August 2008 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit voller Arbeitszeit, eingruppiert nach BAT IIa, übernommen. Die amtsärztliche Untersuchung vom 12. Juni 2008 kam zum Ergebnis, mit einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit für den Fall der Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit sei derzeit nicht zu rechnen.
Mit Schreiben ihre Bevollmächtigten vom 23. Juni 2009 beantragte die Klägerin ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis und nahm auf das Schreiben des Staatlichen Schulamts für die Stadt B-Stadt vom 3. Juli 2008 Bezug, nach dem die Klägerin im Hinblick auf ihre Bewerbung vom Juni 2008 in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt werden solle. Statt dessen sei jedoch lediglich ein Arbeitsvertrag abgeschlossen worden. Die Schulleiterin und der Personalrat befürworteten die Übernahme der Klägerin ins Beamtenverhältnis. Der Personalrat verwies darauf, die Klägerin unterrichte mit Mathematik und Physik Mangelfächer und leite mit großem Engagement eine sehr schwierige Hauptschulklasse.
Mit Bescheid vom 2. Juli 2009 lehnte das Staatliche Schulamt für die Stadt B-Stadt die Einstellung der Klägerin in ein Beamtenverhältnis ab, da sie das 50. Lebensjahr überschritten habe. Ein besonderes Interesse an einer Einstellung im Beamtenverhältnis liege nicht vor. Die Unterrichtsaufgaben könnten uneingeschränkt im Arbeitsverhältnis erledigt werden.
Den dagegen von der Klägerin am 20. Juli 2009 erhobenen Widerspruch wies das Staatliche Schulamt für die Stadt B-Stadt mit Widerspruchsbescheid vom 5.August 2009 (Bl. 33-35 d. A.) zurück. Der Widerspruchsbescheid wurde den Bevollmächtigten der Klägerin am 11. August 2009 zugestellt.
Mit ihrer am 11. September 2009 verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Ihr stehe ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung ihres Einstellungsantrags zu. Das besondere Interesse an einer Übernahme in das Beamtenverhältnis könne nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Klägerin zuvor aus dem öffentlichen Dienst ausscheide. Ein besonderes öffentliches Interesse an einer Übernahme ergebe sich auch aus den Sprachkenntnissen der Klägerin, da sie unter anderem fließend arabisch spreche. Außerdem stelle die vom Beklagten angewandte Altersgrenzenregelung einen Eingriff in das Bestenausleseprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG dar, der durch einen Erlass nicht erfolgen dürfe.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das beklagte Land unter Aufhebung seines Bescheides vom 2. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. August 209 zu verpflichten, die Klägerin in ein Beamtenverhältnis zu übernehmen, hilfsweise das beklagte Land unter Aufhebung seines Bescheides vom 2. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. August 2009 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis ohne Berücksichtigung der laufbahnrechtlichen Altersgrenze neu zu bescheiden.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es macht geltend, § 86 Abs. 1 HSchulG, nach dem Lehrkräfte in der Regel zu verbeamten seien, könne hier nicht zum Zuge kommen, weil die Klägerin das 50. Lebensjahr vollendet habe. Insoweit wird auf den Erlass vom 5. Februar 2002 (StAnz. S. 861) Bezug genommen. Danach könne bei einer Überschreitung dieser Altersgrenze eine Verbeamtung nur noch erfolgen, wenn ein besonderes öffentliches Interesse vorliege. Daran fehle es hier. Es liegt kein Verstoß gegen § 10 AGG vor. Schließlich stehe der Klägerin kein Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis zu. Dies sei nur dann möglich, wenn eine entsprechende Planstelle verfügbar sei.
Ein Heftstreifen Verwaltungsvorgänge und ein Band Personalakten des Beklagten, betreffend die Klägerin, haben vorgelegen. Auf den Inhalt dieser Akten und die Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO) und ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Das Begehren der Klägerin ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zulässig, hat aber jedoch insoweit Erfolg, wie eine Neubescheidung des Antrags der Klägerin auf Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe verlangt wird. Ein unbedingter Anspruch der Klägerin auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis besteht nicht (§ 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 VwGO).
Die die Bewerbung der Klägerin auf Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe ablehnenden Bescheide des Beklagten sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihrem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG, nach dem über ihre Bewerbung nur nach Maßgabe des Bestenausleseprinzips zu entscheiden ist.
Art. 33 Abs. 2 GG gibt der Klägerin das Recht, sich entsprechend ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung für jedes öffentliche Amt, hier für das Lehramt mit Befähigung an Haupt- und Realschulen zu bewerben. Darüber hinaus steht der Klägerin aus Art. 33 Abs. 2 GG das Recht zu, dass über ihre diesbezügliche Bewerbung ermessensfehlerfrei und – vorbehaltlich abweichender gesetzlicher Bestimmungen – nur nach Maßgabe der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung entschieden wird.
Hier hat das beklagte Land die Bewerbung der Klägerin unter Berufung auf ihr zu hohes Lebensalter abgelehnt und sich auf den Erlass des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 5. Februar 2002 (StAnz. S. 861) bezogen. An die Stelle dieses Erlasses ist das Rundschreiben des Hessischen Ministerium des Innern und für Sport vom 20. November 2007 (StAnz. S. 2609) getreten. Ein inhaltlich Änderung ist dadurch nicht eingetreten, da auch dieser Erlass sich auf den Beschluss der Landesregierung vom 10. Juli 1962 bezieht, nach dem Bewerber und Bewerberinnen, die das 50. Lebensjahr überschritten haben, nur dann noch in das Beamtenverhältnis übernommen werden können, wenn ein besonderes öffentliches Interesse vorliegt.
Auf diese rein verwaltungsmäßig getroffene Regelung zur Beschränkung des Zugangs zum Beamtenverhältnis kann sich das beklagte Land nicht berufen, weil damit ohne die erforderliche gesetzliche Ermächtigung ein unzulässiger Eingriff in das durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistete Prinzip der Bestenauslese verbunden wäre.
§ 10 Abs. 1 S. 1 HGlG gibt vor, dass bei Einstellungen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung, d. h. die Qualifikation entsprechend den Anforderungen der zu besetzenden Stelle oder zu vergebenden Amtes zu beurteilen ist. Das Lebensalter darf nach § 10 Abs. 2 HGlG nur insoweit Berücksichtigung finden, wie ihm für die Qualifikation eine konkrete Bedeutung zukommt. Der Überschreitung des 50. Lebensjahres kommt keine solche Bedeutung für die Beurteilung der Qualifikation von Bewerbern, Bewerberinnen für eine Übernahme in ein Beamtenverhältnis zu. Die Erlassregelung ist allgemeiner Natur und beansprucht Geltung unabhängig von den konkreten Anforderungen einer Stelle oder eines Amtes. Der Anwendung der Erlassregelung zulasten der Klägerin steht deshalb schon die vorrangig zu beachtende Regelung in § 10 Abs. 2 HGlG zwingend entgegen. Vielmehr verpflichtet § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG das beklagte Land zur individuellen Qualifikationsbeurteilung nach Maßgabe des für das angestrebte Amt bestehenden bzw. zu entwickelnden Anforderungsprofils. Dem ist das beklagte Land hier nicht nachgekommen.
Zum gleichen Ergebnis führt die unmittelbare Anwendung von Art. 33 Abs. 2 GG. Nach der jüngeren Rechtsprechung des BVerwG gehören das Lebens- und das Dienstalter nicht zu den unmittelbar qualifikationsbezogenen Kriterien und stehen deshalb außerhalb des durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Bestenausleseprinzips (BVerwG U. v. 28.10.2004 – 2 C 23.03– E 122, 147, 151). Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, nach dem höherem Lebens- oder Dienstalter auf einen höheren Leistungsstand oder bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Umgekehrt kann nicht angenommen werden, dass mit höherem Lebensalter automatisch eine geringere Leistungsfähigkeit einherginge. Jedenfalls gilt dies für das von der Klägerin erreichte Lebensalter. Nur unter dieser Voraussetzung könnte in der Überschreitung des 50. Lebensjahres eine Qualifikationsanforderung gesehen werden (vgl. BVerwG U. v. 19.2.2009 – 2 C 18.07– E 133, 143, 145 Rn. 9 = AGG-ES B.II.1 § 10 AGG Nr. 13).
Dies sieht das beklagte Land im Ergebnis ebenso, da es der Klägerin nicht etwa mangelnde Qualifikation, sondern pauschal die Überschreitung des 50. Lebensjahres als Grund für die Ablehnung einer Verbeamtung entgegenhält. Es geht ihm also nicht um die Verhinderung der Einstellung einer aus seiner persönlich oder fachlich ungeeigneten Bewerberin. Dies zeigt sich auch daran, dass die Klägerin nach wie vor als Lehrkraft beim Beklagten tätig ist, wenn auch auf arbeitsrechtlicher Grundlage. Die persönlichen und fachlichen Eignungsanforderungen sind wegen des Status einer Arbeitnehmerin jedoch keine anderen, als sie für einen Status als Beamtin zu fordern wären.
Die Anwendung der pauschalen Altersgrenze in Gestalt der Überschreitung des 50. Lebensjahres als Grund für die Nichtverbeamtung stellt deshalb auch einen Eingriff in das Bestenausleseprinzip i. S. d. Art. 33 Abs. 2 GG und des § 9 BeamtStG dar, wie das BVerwG in seinem Urteil vom 19.2.2009 (a.a.O.) unter teilweiser Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung ausführt. Dieser Eingriff ist nur auf der Grundlage einer gesetzlichen oder auf Gesetz beruhenden normativen Regelung zulässig (BVerwG a.a.O. Rn. 10; U. v.29.10.2004, a.a.O. S. 150, anknüpfend an den Beschluss des BVerwG 3. Kammer 2. Senat v. 2.4.1996 - 2 BvR 169793 – NVwZ 1997, 54 f. ).
Nach § 24 Abs. 2 HBG setzen Laubahnvorschriften Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst fest. Eine weitergehende Ermächtigung zur Festsetzung von Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis lässt sich dem HBG nicht entnehmen. § 24 Abs. 2 HBG handelt die Frage der Höchstaltersgrenzen für eine Einstellung in spezieller Weise ab und beschränkt die Ermächtigung zugleich auf den Zugang zum Vorbereitungsdienst, soweit dieser nicht Voraussetzung für die Ausübung eines Berufs außerhalb des öffentlichen Dienstes ist. Damit verbietet sich im Geltungsbereich des § 24 Abs. 2 HBG die Festsetzung sonstiger Altersgrenzen für eine Einstellung in ein Beamtenverhältnis in Laufbahnvorschriften, da insoweit auch § 17 Abs. 1 HBG als Ermächtigungsgrundlage nicht ausreicht. Diese Ermächtigung wird nämlich durch den Verweis auf die Grundsätze der §§ 18-27 gegenständlich beschränkt. Daraus folgt, dass die Festsetzung von Höchstaltersgrenzen durch eine bloße Verwaltungsvorschrift erst recht unzulässig ist, da derartige Regelungen selbst in Laufbahnvorschriften nur nach Maßgabe des Grundsatzes in § 24 Abs. 2 HBG zulässig sind. Insoweit weicht das hessische Landesrecht von der dem Urteil des BVerwG vom 19.2.2009 zugrunde liegenden Rechtslage in NRW ab.
§ 48 LHO kann die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin nicht tragen. Danach bedarf die Einstellung oder Versetzung von Beamten, Beamtinnen im Landesdienst der Einwilligung des Ministeriums der Finanzen, wenn der Bewerber, die Bewerberin ein von diesem Ministerium allgemein festzusetzendes Lebensalter überschritten hat. Fraglich ist hier schon, ob der Beschluss der Landesregierung vom 10. Juli 1962, wiedergegeben im Erlass des Ministeriums des Innern und für Sport vom 20. November 2007 (StAnz. S. 2609), eine solche Festsetzung eines Einstellungshöchstalters enthält. Nach Art. 102 S. 2 HV leitet jeder Minister, jede Ministerin den ihm/ihr anvertrauten Geschäftsbereich selbstständig und unter eigener Verantwortung gegenüber dem Landtag. Eine Beschlussfassung der Landesregierung in den einem einzelnen Ministerium zur Entscheidung überantworteten Bereich ist durch die HV wegen das dort festgelegten Ressortprinzips nicht vorgesehen. Art. 103 Abs. 3 HV sieht eine Beschlussfassung der Landesregierung als Kollegialorgan nur vor, wenn Meinungsverschiedenheiten über Fragen bestehen, die den Geschäftsbereich mehrerer Ministerien berühren. § 48 LHO enthält eine Zuständigkeitsbestimmung zugunsten des Ministeriums der Finanzen, dem hinsichtlich des Einstellungshöchstalters eine alleinige Festsetzungsbefugnis zugewiesen wird. In dieser Frage kann es eine Berührung des Geschäftsbereichs anderer Ministerien im Sinne des Art. 103 Abs. 3 HV nicht geben.
Unterstellt, der Beschluss der Landesregierung und seine erneute Bekanntgabe durch Erlass des nach § 48 LHO offenkundig nicht zuständigen Ministeriums des Innern und für Sport durch Erlass vom 20. November 2007 wäre geeignet, die Festsetzung eines Einstellungshöchstalters im Sinne des § 48 LHO zu enthalten, könnte es gleichwohl auf eine solche Festsetzung nicht ankommen, ohne dass es auf die Zulässigkeit der Regelung in § 48 LHO, seine Vereinbarkeit mit den Diskriminierungsverboten des AGG oder der RL 2000/78/EG ankommt. Die mit einer Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis bewirkte Beschränkung des in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Prinzips der Bestenauslese wäre nämlich allenfalls dann zu beachten, wenn die Regelung durch eine Rechtsnorm erfolgt wäre, da nur in diesem Fall den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts genügt würde, wie das BVerwG in seinem Urteil vom 19.2.2009 (a.a.O.) ausgeführt hat. Weder der Beschluss der Landesregierung noch der ihn erneut bekannt gebende Erlass stellen eine gesetzliche oder auf Gesetz beruhende normative Regelung dar. Dazu gehören im Bereich des Landes nur förmliche Gesetze, auf ihrer Grundlage erlassene Rechtsverordnungen oder Satzungen. Verwaltungsvorschriften bzw. Verwaltungsverordnungen im Sinne des Art. 107 HV besitzen keine Normqualität (HessStGH U. v. 3.12.1969 – P.St 569 – ESVGH 20, 217, 220 f.).
Nach alledem kommt es nicht darauf an, ob sich auch aus Art. 134 HV die Unzulässigkeit der Bewerbungsablehnung ergibt. Der HessStGH hat in seinem Urteil vom 13. Mai 1992 (P.St. 1126 – ZBR 1992, 356) ausgeführt, Art. 134 HV verpflichte den Dienstherrn, seine Auswahlentscheidung ausschließlich nach den Gesichtspunkten der Eignung und Befähigung zu treffen. Diese Kriterien seien verfassungsunmittelbar vorgegeben. Art. 134 HV unterliege keinem Gesetzesvorbehalt, wie das Grundrecht umgekehrt keine normative Ausgestaltung der Qualifikationskriterien erfordere (HessStGH a.a.O. S. 357). Legt man dies zugrunde, wäre landesverfassungsrechtlich jede Beschränkung des Zugangs zu öffentlichen Ämtern unzulässig, die sich nicht auf die Kriterien der für das Amt nötigen Eignung und Befähigung bezöge. Damit wäre eine auf das Lebensalter bezogene Ablehnung der Bewerbung der Klägerin auch im Hinblick auf ihr Recht aus Art. 134 HV unzulässig, da sich ihr Lebensalter, wie oben ausgeführt, weder der nötigen Eignung noch der Befähigung für eine Tätigkeit als Lehrerin an einer Haupt- oder Realschule zuordnen lässt.
Das beklagte Land hat daher die Bewerbung der Klägerin für eine Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Das beklagte Land darf dabei auf den Umstand, dass die Klägerin das 50. Lebensjahr überschritten hat, keinen Bezug nehmen und muss über die Bewerbung ohne Berücksichtigung dieses Aspekts befinden. Das Land muss seine Auswahlentscheidung für die im Entscheidungszeitpunkt besetzbaren Planstellen allein nach Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese unter Zugrundlegung des stellen- oder amtsspezifischen Anforderungsprofils (§ 10 Abs. 1 S. 1 HGlG) treffen und dabei insbesondere die Vorschriften in § 10 Abs. 1 S. 2, 3, Abs. 2, 3 HGlG beachten.
Dem Anspruch auf Neubescheidung steht nicht entgegen, dass vom Beklagten in Ausübung des Organisationsermessens über die Bereitstellung von Planstellen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis zu entscheiden ist. Im bisherigen Verwaltungsverfahren war das Fehlen einer besetzbaren Planstelle kein Gegenstand der verwaltungsseitigen Überlegungen. Dem Gericht ist bekannt, dass zu jedem Schulhalbjahr Neueinstellungen auch ins Beamtenverhältnis stattfinden. Hier wird die Klägerin in die Auswahl einzubeziehen sein, ohne verlangen zu können, dass eine für sie geeignete Planstelle gerade der bisherigen Beschäftigungsdienststelle, der L-Schule in B-Stadt zugeordnet wird. Gibt es für diese Schule jedoch eine besetzbare entsprechende Planstelle, muss über deren Besetzung nach Maßgabe des Bestenausleseprinzips und der sonstigen allgemein angewandten Regelungen für Personalauswahlentscheidungen unter Einbeziehung der Klägerin entschieden werden. Für die Verteilung der Planstellen auf die einzelnen Schulen unterliegt das beklagte im Verhältnis zur Klägerin wie zu anderen Bewerbern, Bewerberinnen keinen Bindungen aufgrund des Bestenausleseprinzips. Es wäre allerdings unzulässig und rechtsmissbräuchlich, würde die an sich erfolgende Zuordnung einer für die Klägerin geeigneten Planstelle an ihre derzeitige Schule deshalb unterbleiben, weil man ihr diese Stelle andernfalls für eine Verbeamtung zur Verfügung stellen müsste. Insoweit wird das beklagte Land unter gebührender Berücksichtigung der sich aus der Mitwirkung der Frauenbeauftragten (§ 16 Abs. 1 HGlG) und des Personalrats an der Personalplanung für die L-Schule oder andere vergleichbare Schulen im Schulamtsbezirk (§ 81 Abs. 3 S. 3 HPVG) ergebenden nachvollziehbaren Gesichtspunkte über die Planstellenausstattung zu entscheiden haben.
Dem Neubescheidungsanspruch steht nicht entgegen, dass nach § Abs. 2 BeamtStG eine Berufung in ein Beamtenverhältnis nur zulässig ist zur Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben oder solcher Aufgaben, die aus Gründen der Sicherung des Staates oder des öffentlichen Lebens nicht ausschließlich Personen übertragen werden dürfen, die in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehen. Das BVerfG hat zu der § 3 Abs. 2 Nr. 1 BeamtStG vergleichbaren Regelung in Art. 33 Abs. 4 GG entschieden, dass die Tätigkeit als Lehrkraft an einer öffentlichen Schule nicht als Wahrnehmung hoheitsrechtlicher Befugnisse im Sinne des Art. 33 Abs. 4 GG einzustufen ist (BVerfG B. v. 19.9.2007 – 2 BvF 3/02– E 119, 247, 267). Dies als Ausgangspunkt genommen, stellt die Berufung von Lehrkräften ohne zusätzliche hoheitsrechtliche Befugnisse als wesentliche Aufgaben, z. B. als Schulleiter/innen, in ein Beamtenverhältnis ein mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 BeamtStG unvereinbare Praxis dar (v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht, § 3 BeamtStG Rn. 149 m.w.N.). Zugleich nehmen Lehrkräfte mit unterrichtender Tätigkeit als Schwerpunkt, d. h. Lehrkräfte wie die Klägerin, keine Sicherungsaufgaben im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 BeamtStG wahr (vgl. v. Roetteken a.a.O. Rn. 173 ff.). Damit erwiese sich § 86 Abs. 1 S. 3 HSchulG als unvereinbar mit § 3 Abs. 2 BeamtStG. Diese Frage braucht derzeit jedoch nicht geklärt zu werden, da die Regelungen des BBesG in seiner Fassung bis zum 31.8.2006 nach Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG gegenwärtig noch in Hessen als Bundesrecht fortgelten (BVerwG U. v. 29.10.2009 – 2 C 82.08– juris Rn. 7) und damit den unbedingten Geltungsanspruch des § 3 Abs. 2 BeamtStG relativieren. Das BBesG geht in seinen Regelungen zur Besoldungsordnung A und den §§ 78 f. BBesG von der Zulässigkeit der Berufung von Lehrkräften in ein Beamtenverhältnis aus. Dies strahlt gegenwärtig noch auf die Regelung in § 3 Abs. 2 BeamtStG trotz des engeren Wortlauts dieser Regelung aus, da eine im Verhältnis dazu gleichrangige Bundesnorm noch von einer weitergehenden Zulässigkeit von Verbeamtungen ausgeht. Anders wäre die Rechtslage erst zu beurteilen, wenn die als Bundesrecht fortgeltenden Regelungen des BBesG durch Landesrecht ersetzt würden, weil dann der Vorrang des § 3 Abs. 2 BeamtStG uneingeschränkt zu beachten wäre.
Der Klägerin steht derzeit kein Anspruch auf Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe zu. Das beklagte Land hat bisher lediglich eine Negativentscheidung getroffen, ohne sich der durch Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG gebotenen Auswahl nach Maßgabe des Bestenausleseprinzips zuzuwenden oder das Vorhandensein einer besetzbaren Planstelle näher zu prüfen. Dies wird im neu durchzuführenden Verwaltungsverfahren nachzuholen sein. Aus der Rechtswidrigkeit der Bewerbungsablehnung folgt jedoch allein noch kein Rechtanspruch auf Begründung eines Probebeamtenverhältnisses. Insoweit kann die Klage daher keinen Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung berücksichtigt das Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens. Das Gericht geht dabei von relativ hohen Aussichten der Klägerin aus, im Rahmen der Neubescheidung tatsächlich als Beamtin auf Probe eingestellt zu werden, da die Klägerin besonders förderliche Sprachkenntnisse besitzt und überdies Mangelfächer im Haupt- und Realschulbereich vertritt. Deshalb ist eine Quote von ¾ zulasten des Beklagten und ¼ zulasten der Klägerin angemessen.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist nach § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO für notwendig zu erklären, da es der Klägerin aufgrund der schwierigen Rechtsfragen nicht zugemutet werden konnte, ihre Rechte ohne anwaltlichen Beistand zu verfolgen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich, da die maßgebenden Rechtsfragen durch die jüngere Rechtsprechung des BVerwG in der beschriebenen Weise geklärt sind (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4, § 124a Abs. 1 S. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 78 f. BBesG
§ 10 AGG
§ 9 BeamtStG
§ 48 LHO
§ 3 BeamtStG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 86 Abs. 1 HSchulG
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 VwGO
§ 10 Abs. 1 S. 1 HGlG
§ 10 Abs. 2 HGlG
§ 24 Abs. 2 HBG
§ 17 Abs. 1 HBG
§ 10 Abs. 1 S. 2, 3, Abs. 2, 3 HGlG
§ 16 Abs. 1 HGlG
§ 81 Abs. 3 S. 3 HPVG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 BeamtStG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 BeamtStG
§ 86 Abs. 1 S. 3 HSchulG
§ 3 Abs. 2 BeamtStG
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 102 S. 2 HV
Art. 103 Abs. 3 HV
Art. 107 HV
Art. 134 HV
Art. 33 Abs. 4 GG
Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1997, 54
2 C 23.03
2 C 18.07
2 BvF 3/02
2 C 82.08