Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-04, Aktenzeichen 22 L 2538/22
ECLI: ECLI:DE:VGD:2023:0104.22L2538.22.00

Tenor:
Dem Antragsteller wird für das Verfahren erster Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt Dr. W. aus L. beigeordnet, soweit er beantragt, die aufschiebende Wirkung seiner Klage, Az. 22 K 5811/22 gegen Ziffern 3 bis 5 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 21. Oktober 2022 anzuordnen.Im Übrigen wird der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt.
Die aufschiebende Wirkung der Klage, Az. 22 K 5811/22 gegen die Abschiebungsandrohung in Ziffern 3 und 4 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 21. Oktober 2022 sowie gegen die Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsverbots in Ziffer 5 der vorgenannten Ordnungsverfügung wird angeordnet. Im Übrigen wird der Eilantrag abgelehnt.
Von den Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller ein Drittel und die Antragsgegnerin zwei Drittel.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch die Einzelrichterin, nachdem ihr das Verfahren durch Beschluss der Kammer vom 2. Januar 2023 zur Entscheidung übertragen worden ist.
A. Dem Antragsteller wird in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang für das Verfahren erster Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt Dr. W. aus L. beigeordnet. Im Übrigen ist der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren erster Instanz mangels hinreichender Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung abzulehnen, § 166 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 114 ZPO bedeutet bei einer an Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG orientierten Auslegung des Begriffs einerseits, dass Prozesskostenhilfe nicht erst und nur dann bewilligt werden darf, wenn der Erfolg der beabsichtigten Rechtsverfolgung gewiss ist, andererseits auch, dass Prozesskostenhilfe versagt werden darf, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist. Die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsschutzbegehrens darf dabei nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe vor zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Das Prozesskostenhilfeverfahren will den grundrechtlich garantierten Rechtsschutz nicht selbst bieten, sondern zugänglich machen. Schwierige, bislang nicht ausreichend geklärte Rechts- und Tatsachenfragen dürfen nicht im Prozesskostenhilfeverfahren geklärt werden.
Vgl. etwa BVerfG, Beschlüsse vom 10. August 2001 - 2 BvR 569/01 -, DVBl. 2001, 1748, vom 30. Oktober 1991 - 1 BvR 1386/91 - , NJW 1992, 889, und vom 13. Juli 2005 - 1 BvR 175/05 -, NJW 2005, 3489; OVG NRW, Beschlüsse vom 20. August 2007 - 18 E 653/07 - und vom 14. September 2007 - 18 E 881/07 -.
Gemessen hieran besteht aus den nachfolgenden Gründen nur betreffend der Ziffern 3 bis 5 des Bescheides hinreichende Aussicht auf Erfolg. Insoweit ist auch der zur Vertretung bereite Rechtsanwalt gemäß § 166 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 3 Var. 1 ZPO beizuordnen, weil die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint.
B. Der sinngemäße am 23. November 2022 bei Gericht gestellte und mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2022 präzisierte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage, Az. 22 K 8151/22 anzuordnen, soweit sich diese gegen Ziffern 1 sowie 3 bis 5 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 21. Oktober 2022 richtet,
hilfsweise, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, aufenthaltsbeendende Maßnahmen bis zur Entscheidung des Gerichts über die vorgenannte Klage zu unterlassen,
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
I. Der Hauptantrag ist teilweise unzulässig, im Übrigen zulässig und begründet.
1. Der Hauptantrag ist, soweit er sich gegen die in Ziffer 1 der angegriffenen Ordnungsverfügung ausgesprochene Versagung der Aufenthaltserlaubnis richtet, mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Es fehlt an einer Rechtsposition, die dem Antragsteller durch die Versagungsentscheidung entzogen worden wäre und die ihm durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage vorläufig wieder verschafft werden könnte.
Denn der am 9. Dezember 2021 durch den Antragsteller mit anwaltlicher Hilfe gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 3 AufenthG hat eine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht ausgelöst. Das Fortbestehen eines Aufenthaltstitels konnte nicht gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG fingiert werden, weil der Antragsteller nicht im Besitz eines solchen Titels war. Auch § 81 Abs. 3 AufenthG greift nicht zu seinen Gunsten ein. Danach gilt der Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde auch dann als erlaubt (Satz 1) bzw. als geduldet (Satz 2), wenn der Ausländer im Zeitpunkt der Antragstellung zwar nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels ist, sich jedoch erlaubt im Bundesgebiet aufhält. Das ist bei dem Antragsteller nicht der Fall.
Zwar war sein Aufenthalt während seines Asylverfahrens gestattet gemäß § 55 AsylG. Die Regelung in § 81 Abs. 3 AufenthG findet jedoch auf eine asylrechtliche Aufenthaltsgestattung keine Anwendung, da sie insoweit durch die speziellen Vorschriften des § 55 Abs. 2 i.V.m. § 43 Abs. 2 Satz 2 AsylG verdrängt wird. § 55 Abs. 2 AsylG sieht vor, dass mit der Stellung eines Asylantrages die Erlaubnis- bzw. Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 3 und Abs. 4 AufenthG erlöschen (vgl. Satz 1). Etwas anderes gilt nach Satz 2 der Vorschrift nur dann, wenn der Ausländer die Verlängerung eines ihm zuvor bereits erteilten längerfristigen Aufenthaltstitels beantragt hat. Danach verliert der Ausländer, der zuerst einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt hat, mit der späteren Asylantragstellung grundsätzlich das vorläufige Bleiberecht nach § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG. Es wäre widersprüchlich, einem Ausländer, der den Aufenthaltstitel nach der Asylantragstellung beantragt, in dieser Hinsicht günstiger zu behandeln als einen Ausländer, der den Aufenthaltserlaubnisantrag vor dem Asylantrag gestellt hat. Dementsprechend stellt § 43 Abs. 2 Satz 2 AsylG klar, dass der Abschiebung eines unanfechtbar abgelehnten Asylbewerbers § 81 AufenthG nicht entgegensteht. Nach Satz 1 der Norm gilt etwas anderes nur dann, wenn die Verlängerung eines längerfristigen Aufenthaltstitels beantragt worden ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2009 ‑ 18 E 311/09 ‑, juris Rn. 2; Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluss vom 2. Februar 2021 ‑ 11 B 105/20 ‑, juris Rn. 20 m.w.N.; Berlit, GK-AufenthG - Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, § 81 AufenthG, Rn. 45.1.
Davon abgesehen dürfte die Aufenthaltsgestattung des Antragstellers bereits vor der Stellung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis am 9. Dezember 2021 gemäß § 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 AsylG erloschen sein. Nach dieser Norm erlischt die Aufenthaltsgestattung, wenn die Entscheidung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (nachfolgend: Bundesamt) unanfechtbar geworden ist. Spätestens mit der Feststellung eines Abschiebungsverbots gemäß § 60 Abs. 5 AufenthG durch Bescheid des Bundesamtes vom 30. November 2021 war eine unanfechtbare Entscheidung des Bundesamtes ergangen. Diese Entscheidung des Bundesamtes war unanfechtbar, da sie in Erfüllung der Verpflichtung erging, die das Verwaltungsgericht Düsseldorf im Gerichtsbescheid vom 15. Oktober 2021 (21 K 19951/17.A), rechtskräftig seit dem 3. November 2021 ausgesprochenen hatte. Das Asylverfahren des Antragstellers im Übrigen (Asylberechtigung, Flüchtlingsanerkennung und subsidiärer Schutz) war bereits zuvor durch die Rücknahme des hierauf gerichteten Teils der Klage rechtskräftig abgeschlossen.
2. Der Hauptantrag ist im Übrigen, also soweit er sich gegen die Vollziehbarkeit der Ziffern 3 bis 5 der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung richtet, zulässig und begründet.
Vorliegend kann das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Antrag im Rahmen einer eigenen Ermessensentscheidung die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, wenn das Interesse des Antragstellers an der beantragten Aussetzung der Vollziehung das –hinsichtlich der Abschiebungsandrohung durch § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW und hinsichtlich der Anordnung des befristeten Einreise- und Aufenthaltsverbots durch § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG – gesetzlich angeordnete öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsaktes überwiegt.
Bei der Abwägung sind die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, überwiegt das private Aufschubinteresse des Antragstellers. Denn an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein schutzwürdiges Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid rechtmäßig, überwiegt regelmäßig das gesetzlich angeordnete öffentliche Interesse am Bestand des Sofortvollzugs. Erweist sich der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen, hat eine Abwägung der wechselseitigen Interessen zu erfolgen.
Nach diesen Maßstäben geht die Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers aus.
Die Abschiebungsandrohung in Ziffern 3 und 4 des streitgegenständlichen Bescheides sowie die Anordnung des befristeten Einreise- und Aufenthaltsverbots in Ziffer 5 dieses Bescheides erweisen sich bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig.
a. Es spricht Überwiegendes dafür, dass die Abschiebungsandrohung rechtswidrig ist.
Die Abschiebungsandrohung dürfte schon formell rechtswidrig sein. Denn die Antragsgegnerin dürfte für deren Erlass sachlich nicht zuständig sein. Es dürfte die – der allgemeinen ausländerrechtlichen Zuständigkeit nach § 71 Abs. 1 Satz 1 AufenthG gemäß § 1 Abs. 1 Satz 5 AufenthG vorgreifliche – sachliche Zuständigkeit des Bundesamtes nach § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG gegeben sein. Danach erlässt das Bundesamt nach den §§ 59 und 60 Absatz 10 des Aufenthaltsgesetzes eine schriftliche Abschiebungsandrohung, wenn 1. der Ausländer nicht als Asylberechtigter anerkannt wird, 2. dem Ausländer nicht die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt wird, 2a. dem Ausländer kein subsidiärer Schutz gewährt wird, 3. die Voraussetzungen des § 60 Absatz 5 und 7 des Aufenthaltsgesetzes nicht vorliegen oder die Abschiebung ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen des § 60 Absatz 7 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes ausnahmsweise zulässig ist und 4. der Ausländer keinen Aufenthaltstitel besitzt.
Zwar fehlt es gegenwärtig an der Voraussetzung der Ziffer 3 dieser Norm, denn das Bundesamt stellte fest, dass die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 AufenthG in Bezug auf Afghanistan vorliegen, nachdem es hierzu durch das Verwaltungsgericht Düsseldorf im asylrechtlichen Klageverfahren durch Gerichtsbescheid vom 15. Oktober 2021 (21 K 19951/17.A) unter Aufhebung der ursprünglichen Negativfeststellung sowie der Abschiebungsandrohung rechtskräftig verpflichtet wurde. Damit liegt eine Negativfeststellung in Bezug auf einen konkreten Zielstaat gerade nicht (mehr) vor. Dies führt jedoch nicht auf die Zuständigkeit der Ausländerbehörde für den Erlass einer Abschiebungsandrohung oder auch nur einer nachträglichen Zielstaatsbezeichnung.
Vielmehr bleibt das Bundesamt für den Erlass der Abschiebungsandrohung zuständig, wenn – wie hier – die mit dem Negativbescheid über den Asylantrag verbundene Abschiebungsandrohung in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren zumindest teilweise (vgl. § 59 Abs. 3 S. 3 AufenthG) aufgehoben wurde,
BeckOK AuslR/Pietzsch, 35. Ed. 1.1.2022, AsylG § 34 Rn. 13 m.w.N., ; Funke-Kaiser / Fritz / Vormeier, GK-AsylG - Gemeinschaftskommentar zum Asylgesetz, § 34 AsylG, Rn. 28,
oder das Bundesamt ausnahmsweise keine Abschiebungsandrohung erlassen oder jedenfalls keinen oder einen anderen Zielstaat bestimmt hatte,
vgl. Berlit, GK-AufenthG - Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, § 59 AufenthG, Rn. 83; ; Funke-Kaiser / Fritz / Vormeier, GK-AsylG - Gemeinschaftskommentar zum Asylgesetz, § 34 AsylG, Rn. 29.
Ob zielstaatsbezogene Abschiebungsverbote vorliegen, kann ohne die Bestimmung des konkreten Zielstaates nicht beurteilt werden. Die Zuständigkeitsverteilung zwischen dem Bundesamt und der Ausländerbehörde bei der asylrechtlichen Abschiebungsandrohung wird daher nur gewahrt, wenn die nachträgliche Bestimmung des konkreten Zielstaates ebenfalls durch das Bundesamt erfolgt,
BeckOK AuslR/Pietzsch, 35. Ed. 1.1.2022, AsylG § 34 Rn. 32.1.
Ergänzt das Bundesamt nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze seine Abschiebungsandrohung um die Bezeichnung eines konkreten Zielstaates, bedarf es regelmäßig zusätzlich einer ausdrücklichen Feststellung, dass bezogen auf diesen Staat keine Abschiebungshindernisse vorliegen. Dies gilt auch dann, wenn in der Androhung darauf hingewiesen worden ist, dass die Abschiebung auch in einen anderen Staat erfolgen kann,
BeckOK AuslR/Pietzsch, 35. Ed. 1.1.2022, AsylG § 34 Rn. 34.
Die zwingende Zuständigkeit des Bundesamtes gemäß § 24 Abs. 2 AsylG für die Feststellung zielstaatsbezogener Abschiebungsverbote dauert auch nach Abschluss des Asylverfahrens an,
vgl. VGH BW, Beschluss vom 13. September 2007 – 11 S 1684/07 –, juris Rn. 10.
Diese Zuständigkeit des Bundesamtes für die Feststellung zielstaatsbezogener Abschiebungsverbote ist mit dessen Zuständigkeit für die Abschiebungsandrohung durch § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG verknüpft. Denn die asylrechtliche Abschiebungsandrohung setzt nach Ziffer 3 dieser Norm gerade auch die Feststellung (des Bundesamtes) voraus, dass die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG nicht vorliegen oder die Abschiebung ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG ausnahmsweise zulässig ist.
Vgl. auch VG Berlin, Beschluss vom 17. März 2020 – 33 L 29/20 A –, juris Rn. 34 – 35.
Die von der Antragsgegnerin in der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung unter Ziffer 2 verfügte Ausweisung des Antragstellers führt nicht auf eine – etwa neben der asylrechtlichen Zuständigkeit des Bundesamtes bestehende – sachliche Zuständigkeit der Antragsgegnerin für den Erlass der Abschiebungsandrohung gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 AufenthG.
Zwar kommt die Zuständigkeit der Ausländerbehörde für einen Neuerlass bzw. eine Erneuerung einer bereits bestandskräftigen asylrechtlichen Abschiebungsandrohung des Bundesamtes in Betracht,
vgl. hierzu: VG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Januar 2022 – 22 L 2208/21 –, juris Rn. 15 ff.
Liegt jedoch keine solche bestandskräftige asylrechtliche Abschiebungsandrohung vor und ist die asylrechtliche Zuständigkeit des Bundesamtes für den Erlass einer Abschiebungsandrohung auch nicht aus anderen Gründen beendet, dürfte es sich um eine ausschließliche sachliche Zuständigkeit des Bundesamtes handeln,
vgl. Funke-Kaiser / Fritz / Vormeier, GK-AsylG - Gemeinschaftskommentar zum Asylgesetz, § 34 AsylG, Rn. 15
Dies folgt aus § 1 Abs. 1 Satz 5 AufenthG. Zudem wird die gesetzgeberisch durch §§ 24 Abs. 2, 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG, 42 Satz 1 AsylG vorgegebene Zuständigkeitskonzentration für die Prüfung zielstaatsbezogener Abschiebungshindernisse beim Bundesamt nur durch eine ausschließliche sachliche Zuständigkeit des Bundesamtes gewahrt.
Davon abgesehen stellt sich die Abschiebungsandrohung in der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung auch als materiell rechtswidrig dar, soweit darin Afghanistan als Zielstaat benannt ist.
Hat das Bundesamt ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 oder Abs. 7 Satz 1 AufenthG in Bezug auf einen Staat festgestellt, so ergibt sich daraus zwangsläufig, dass der Ausländer in den betreffenden Staat, auf den sich die Feststellung bezieht, nicht abgeschoben werden darf. Die Bezeichnung dieses Staates als Zielstaat der Abschiebung ist damit gemäß § 59 Abs. 3 AufenthG rechtswidrig.
BVerwG, Urteil vom 11. September 2007 – 10 C 8/07 –, BVerwGE 129, 251-264, juris Rn. 25; Haedicke, HTK-AuslR / § 59 AufenthG - zu Abs. 3 Nr. 3; Berlit, GK-AufenthG - Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, § 59 AufenthG, Rn. 62.
So liegt der Fall hier. Denn das Bundesamt hat (der gerichtlichen Verpflichtung folgend) ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 AufenthG in Bezug auf Afghanistan festgestellt.
b. Die Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsverbots in Ziffer 5 des streitgegenständlichen Bescheides gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG begegnet ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Die Anordnung dürfte formell rechtswidrig sein. Denn die Antragsgegnerin dürfte für deren Erlass sachlich nicht zuständig sein. Vielmehr dürfte die sachliche Zuständigkeit des Bundesamtes gemäß § 75 Nr. 12 AufenthG gegeben sein, da die Anordnung aus den zuvor genannten Gründen nur an eine Abschiebungsandrohung gemäß § 34 AsylG geknüpft werden kann.
Davon abgesehen dürfte die Anordnung des befristeten Einreise- und Aufenthaltsverbots auch materiell rechtswidrig sein.
Diese steht im Ermessen der Ausländerbehörde. Die Bestimmung der Frist ist gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar, nämlich nur darauf, ob die Behörde das Ermessen in seiner Reichweite erkannt, ihre Erwägungen am Zweck der Ermessensermächtigung ausgerichtet und die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens nicht überschritten hat, vgl. § 114 Satz 1 VwGO, § 40 VwVfG.
Nach diesem Maßstab dürfte die Anordnung des befristeten Einreise- und Aufenthaltsverbots in Ziffer 5 des Bescheides ermessensfehlerhaft ergangen sein. Denn die Befristung ist nicht (gesondert) an dem Zweck der das Einreise- und Aufenthaltsverbot veranlassenden Maßnahme (hier: Abschiebung) ausgerichtet. Vielmehr findet sich in der Begründung des Bescheides lediglich eine Begründung zu § 11 AufenthG, die schon im Ansatz nicht zwischen dem in Ziffer 2 Satz 2 des Bescheides angeordneten Einreise- und Aufenthaltsverbot aufgrund der in Ziffer 1 Satz 1 ausgesprochenen Ausweisung und dem hier in Rede stehenden, an eine Abschiebung anknüpfenden Einreise- und Aufenthaltsverbot differenziert.
Die Vorgabe, dass sich die Ermessensentscheidung am Zweck der Ermessensermächtigung ausrichteten muss, beinhaltet jedoch, dass das ausweisungsbedingte und das abschiebungsbedingte (bzw. zurückschiebungsbedingte) Einreiseverbot zu unterscheiden sind. Denn bei der Ermessensentscheidung über die Befristung der Geltungsdauer eines abschiebungsbedingten Einreise- und Aufenthaltsverbots ist in einem ersten Schritt die prognostische Einschätzung vorzunehmen, wie lange das Verhalten des Betroffenen, welches der das Einreise- und Aufenthaltsverbot veranlassenden Maßnahme zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an einer Gefahrenabwehr durch Fernhaltung des Ausländers von dem Bundesgebiet zu tragen vermag. Dieses gefahrenabwehrrechtlich geprägte öffentliche Interesse an einem befristeten Fernhalten des abgeschobenen Ausländers wird maßgeblich durch den Zweck des § 11 Abs. 1 AufenthG geprägt. Mit diesem verfolgt der Gesetzgeber gewichtige spezial- und generalpräventive Zwecke, die für das ausweisungsbedingte und für das abschiebungsbedingte Einreiseverbot je gesondert zu bestimmen sind. In einem zweiten Schritt sind dem gefahrenabwehrrechtlich geprägten öffentlichen Interesse die Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die private Lebensführung des Ausländers gegenüberzustellen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. September 2021 - 1 C 47/20 -, juris Rn. 16 f m.w.N.; VG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 2021 – 7 K 6069/21 –, juris Rn. 48.
Das hier betroffene unter der aufschiebenden Bedingung einer Abschiebung erlassene Einreise- und Aufenthaltsverbot dient zum einen in Bezug auf den betroffenen ausreisepflichtigen Ausländer der Durchsetzung des Vorrangs der freiwilligen Ausreise vor der Abschiebung und zum anderen auch in Bezug auf sonstige ausreisepflichtige Ausländer der Förderung der freiwilligen Ausreise. In spezialpräventiver Hinsicht soll der Ausländer aus dem Unionsgebiet ferngehalten werden, weil er Anlass für Vollstreckungsmaßnahmen gegeben hat und die Besorgnis besteht, dass selbige bei einem künftigen Aufenthalt erneut erforderlich werden. Zugleich soll in generalpräventiver Hinsicht verhindert werden, dass sich andere Ausländer in dem Vorhaben, ebenfalls nicht freiwillig auszureisen, ohne ein an die erforderlich gewordene Vollstreckungsmaßnahme anknüpfendes Einreise- und Aufenthaltsverbot bestärkt fühlen könnten.
BVerwG, Urteil vom 7. September 2021 - a.a.O. - Rn.16.
Daraus folgt, dass Ermessenserwägungen auf dieser ersten Stufe bei abschiebungsbedingten Einreise- und Aufenthaltsverboten keine Erwägungen enthalten dürfen, die nicht der "Durchsetzung des Vorrangs der freiwilligen Ausreise vor der Abschiebung" (spezialpräventiv) und "in Bezug auf sonstige ausreisepflichtige Ausländer der Förderung der freiwilligen Ausreise" (generalpräventiv) zu dienen bestimmt sind. Solche Erwägungen sind vom Zweck der Ermächtigung des § 11 Abs. 1 AufenthG nicht mehr gedeckt und daher unzulässig nach § 40 VwVfG NRW.
VG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 2021 – 7 K 6069/21 –, juris Rn. 50.
Dem wird die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin nicht gerecht. Vielmehr wird zur Begründung der Länge der Befristung (auch) des abschiebungsbedingten Einreise- und Aufenthaltsverbots das Gewicht des Ausweisungsgrundes und der mit der Ausweisung verfolgte Zweck berücksichtigt und auf das Interesse an der Gefahrenabwehr an dem Verhalten des Antragstellers ausgerichtet, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt.
II. Da der Hauptantrag nicht vollumfänglich Erfolg hat, ist über den Hilfsantrag zu entscheiden. Dieser ist zulässig aber unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Das setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO voraus, dass der Antragsteller das Bestehen eines materiellen Anspruchs, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird (Anordnungsanspruch), und die besondere Eilbedürftigkeit im Sinne einer Unzumutbarkeit bei Abwägung aller betroffenen Interessen die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (Anordnungsgrund), glaubhaft gemacht hat.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es fehlt zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Eilentscheidung,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2011 – 1 B 1130/10 –, juris Rn. 7,
an dem erforderlichen Anordnungsgrund.
Ein die Gewährung vorläufigen Abschiebungsrechtsschutzes rechtfertigender Anordnungsgrund ist im Fall eines vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers gegeben, wenn dessen Abschiebung unmittelbar bevorsteht oder so zeitnah geplant ist, dass er effektiven Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren nicht zu erlangen vermag.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2011 – 18 B 440/11 –, juris Rn. 13; VG Augsburg, Beschluss vom 29. August 2007 – Au 1 E 07.1028 –, juris Rn. 24 f.
Umgekehrt ist ein Anordnungsgrund zu verneinen, wenn die Abschiebung des Ausländers aus tatsächlichen Gründen derzeit nicht zu erwarten ist.
Vgl. OVG LSA, Beschluss vom 30. August 2016 – 2 M 41/16 –, juris Rn. 2.
So liegt der Fall hier. Derzeit ist die Abschiebung des Antragstellers auf absehbare Zeit nicht zu erwarten. Es fehlt schon an einer vollziehbaren Abschiebungsandrohung, da die aufschiebende Wirkung der vom Antragsteller unter dem Az. 22 K 8151/22 geführten Klage gegen die Abschiebungsandrohung der Antragsgegnerin angeordnet wird.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 Var. 2 VwGO. Da sich der Hilfsantrag nicht streitwerterhöhend auswirkt, orientiert sich die Kostenverteilung an dem Umfang, in dem der Antragsteller mit dem Hauptantrag obsiegt bzw. unterliegt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG. Wegen des vorläufigen Charakters des gerichtlichen Eilrechtsschutzes wird der im Klageverfahren in Bezug auf die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis samt Abschiebungsandrohung und Anordnung eines befristeten Einreiseaufenthaltsverbots anzunehmende Auffangstreitwert halbiert. Der Hilfsantrag wird nicht streitwerterhöhend berücksichtigt.

Rechtsmittelbelehrung:
(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.
Auf die seit dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
(2) Prozesskostenhilfe bewilligende Beschlüsse sind für die Beteiligten unanfechtbar. Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe sind für die Beteiligten unanfechtbar, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint. Im Übrigen kann gegen Beschlüsse im Verfahren der Prozesskostenhilfe innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. Insoweit ist die Mitwirkung eines Prozessbevollmächtigten, insbesondere eines Rechtsanwalts oder eines Rechtslehrers an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt im Beschwerdeverfahren nicht erforderlich. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
(3) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 114 ZPO
§ 166 VwGO
§ 55 AsylG
§ 81 AufenthG
§ 112 JustG NRW
§ 34 AsylG
§ 59 AufenthG
§ 59 AufenthG
§ 40 VwVfG
§ 11 AufenthG
§ 40 VwVfG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 166 Abs. 1 VwGO
§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 25 Abs. 3 AufenthG
§ 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 43 Abs. 2 Satz 2 AsylG
§ 55 Abs. 2 AsylG
§ 81 Abs. 3 und Abs. 4 AufenthG
§ 81 Abs. 3 und 4 AufenthG
§ 43 Abs. 2 Satz 2 AsylG
§ 67 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 AsylG
§ 60 Abs. 5 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 84 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 1 Abs. 1 Satz 5 AufenthG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 60 Abs. 5 AufenthG
§ 59 Abs. 3 S. 3 AufenthG
§ 24 Abs. 2 AsylG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 60 Abs. 5 und 7 AufenthG
§ 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 24 Abs. 2, 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 60 Abs. 5 oder Abs. 7 Satz 1 AufenthG
§ 59 Abs. 3 AufenthG
§ 11 Abs. 1 AufenthG
§ 75 Nr. 12 AufenthG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 11 Abs. 1 AufenthG
§ 123 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO
§ 129a der Zivilprozessordnung
§ 59 und 60 Absatz 10 des Aufenthaltsgesetzes
§ 60 Absatz 5 und 7 des Aufenthaltsgesetzes
§ 60 Absatz 7 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 889
NJW 2005, 3489
BVerwGE 129, 251
22 K 5811/22
2 BvR 569/01
1 BvR 1386/91
1 BvR 175/05
18 E 653/07
18 E 881/07
22 K 8151/22
18 E 311/09
11 B 105/20
21 K 19951/17
11 S 1684/07
33 L 29/20
22 L 2208/21
10 C 8/07
1 C 47/20
7 K 6069/21
1 B 1130/10
18 B 440/11
1 E 07.10
2 M 41/16