Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-09-29, Aktenzeichen 5 K 2478/13
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2016:0929.5K2478.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Mit Baugenehmigung vom 00.00.0000 genehmigte die Beklagte dem Kläger den Umbau, die Modernisierung, den Anbau des Treppenhauses und die Nutzungsänderung einer ehemaligen Gaststätte mit Kegelbahn an der R. Straße 00 in C. in ein Vereinshaus/eine Begegnungsstätte und einen Gebetraum mit kulturellen Aktivitäten (Moschee). Laut „Hinweis 3.“ ist die maximale Anzahl der Personen in dem Gebäude unter Verweis auf das Brandschutzkonzept vom 5. Oktober 2006 auf 199 Personen beschränkt. Ausweislich der grüngestempelten Betriebsbeschreibung lauten die Betriebszeiten auf 6 bis 22 Uhr.
Bei einer Ortskontrolle der Beklagten am 12. August 2011 wurden mindestens 440 Personen in der Moschee gezählt. Die umliegenden Straßen waren zugeparkt. Bei einer Ortsbesichtigung vom 17. Oktober 2011 stellte die Beklagte fest, dass einige Türbreiten nicht den genehmigten Breiten entsprächen und die Rettungswege insoweit selbst für 200 Personen nicht ausreichten.
Mit Schreiben vom 2. April 2012 teilte die Beklagte dem Kläger mit, die Baugenehmigung aus dem Jahre 2007 sei wegen Nichtausnutzung verfallen, da die tatsächliche Nutzung von der genehmigten erheblich abweiche. Sie regte an, einen Bauantrag zu stellen, um die Nutzung wieder zu legalisieren. Die Zahl der Stellplätze sei nicht ausreichend. Pro fünf Besucher sei der Nachweis eines Stellplatzes erforderlich. Die Nutzung werde jedoch im Umfang der Baugenehmigung geduldet.
Mit dem Kläger am 9. Mai 2012 zugestellter Ordnungsverfügung vom 27. April 2012 forderte die Beklagte den Kläger unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, die Nutzung des Gebäudes als Moschee innerhalb von 10 Tagen nach Zustellung zu unterlassen. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte sie ihm ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 € an. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die Nutzung der Moschee erfolge formell illegal. Die tatsächliche Nutzung weiche von der mit Baugenehmigung vom 23. Mai 2007 genehmigten Nutzung stark ab. Daher sei die Baugenehmigung obsolet geworden. Sie sei wegen Nichtausnutzung verfallen. Die Besucherzahlen seien während des Freitagsgebetes regelmäßig höher als 200, bei einer Ortskontrolle aus August 2011 seien gar 440 Besucher gezählt worden. Die Rettungswege seien für diese Besucherzahl nicht ausgelegt. Die Räume im Kellergeschoss würden abweichend von der Baugenehmigung als Gebetsraum für etwa 50 Personen genutzt, und dort sei ein Lebensmittelgeschäft eingerichtet worden. Die Betriebszeiten der Moschee überdeckten sich mit den Ruhezeiten. Insbesondere während des Ramadan führe der An- und Abfahrtsverkehr zu erheblicher Gebietsunruhe. Die Ausgangstüren seien abweichend von der Baugenehmigung verkleinert worden.
Im Anschluss an Rechtsbehelfsbelehrung und Unterschrift des Sachbearbeiters enthält die Verfügung den „Hinweis“, dass die Nutzung der Moschee im Umfang der am 23. Mai 2007 erteilten Baugenehmigung geduldet werde. Da die bisherige Baugenehmigung wegen Nichtausnutzung verfallen sei, sei bis zum 22. Mai 2012 ein neuer Bauantrag zu stellen, um die Moscheenutzung zu legalisieren.
Bei Ortskontrollen am 3., 6. und 17. Mai 2013 stellte die Beklagte fest, dass die Moschee von mehr als 200 Besuchern gleichzeitig aufgesucht bzw. dass gegen die nächtlichen Betriebszeiten verstoßen wurde.
Gegen die Ordnungsverfügung vom 27. April 2012 hat der Kläger am 21. Mai 2013 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor: Die Ordnungsverfügung sei nichtig, da sie an einem besonders schwerwiegenden Fehler leide, der bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommender Umstände offenkundig sei. Denn einerseits enthalte die Verfügung die Anordnung, die Nutzung der Moschee innerhalb von 10 Tagen nach Zustellung zu unterlassen, widrigenfalls ein Zwangsgeld festgesetzt werde. Andererseits enthalte die Verfügung auf Seite 5 den Hinweis, dass die Nutzung der Moschee in dem am 27. April 2012 genehmigten Umfang geduldet werde, soweit die Nutzung auf 199 Personen und auf den Zeitraum zwischen 6 und 22 Uhr beschränkt werde. Es sei denkgesetzlich nicht miteinander zu vereinbaren, ihm einerseits aufzugeben, die Nutzung zu unterlassen, andererseits die Nutzung im Umfang der Baugenehmigung zu dulden. Unerheblich sei, dass die Duldung nicht unterschrieben sei. Zum einen sei dies nicht zwingend erforderlich, zum anderen könne dieser Mangel dadurch behoben werden, dass sich die Beklagte gerade nicht an die Seiten 1 bis 4 der Verfügung gehalten habe, sondern vielmehr an die Duldung. Außerdem sei er massiv getäuscht und von der Erhebung der Klage abgehalten worden, was zu einer Nichtigkeit der Verfügung gem. § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG NRW führe. Der für einen Verstoß gegen die guten Sitten erforderliche Vorsatz bestehe darin, dass die Beklagte nach Erlass des Bescheides ein Jahr zugewartet und sich dann erstmals auf die Bedeutung der Ordnungsverfügung berufen habe.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 27. April 2012 nichtig ist,
den Rechtsstreit auf die Kammer zurück zu übertragen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt zur Begründung vor: Die Ordnungsverfügung sei wirksam. Die gerügte Vollstreckungsregelung entspreche bauaufsichtlicher Praxis zur übergangsweisen sachgerechten Regelung nachbarlicher Konflikte. Die Duldung ändere an dem regelnden Ausspruch der Verfügung nichts, sondern sehe für den Fall eines genehmigungsfähigen Bauantrags, der den genehmigten Bestand aus dem Jahr 2007 aufnehme, im Interesse des Klägers eine vorübergehende Aussetzung der Vollziehung vor. Eine Einflussnahme der Beklagten auf den Vertreter des Klägers, die Verfügung bestandskräftig werden zu lassen, habe nicht stattgefunden. Der Bescheid habe ordnungsgemäß über den statthaften Rechtsbehelf belehrt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage entscheidet der Einzelrichter, dem der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 19. August 2016 gemäß § 6 Abs. 1 VwGO zur Verhandlung und Entscheidung übertragen worden ist.
Dieser macht von der Anregung des Klägers in mündlichen Verhandlung, den Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 VwGO auf die Kammer zurück zu übertragen, keinen Gebrauch. Ein subjektives Recht des Klägers, die Rückübertragung der Sache auf die Kammer zu erzwingen, sieht die Vorschrift nicht vor, wie aus dem Wortlaut hervorgeht. Adressat der Vorschrift ist der Einzelrichter. Die Konstellation einer Ermessensreduzierung, in der der Einzelrichter die Sache an die Kammer zurück zu übertragen hat, ist vorliegend nicht ersichtlich. Sie kommt in Betracht, wenn eine Prozessvorlage an das Bundesverfassungsgericht oder den Europäischen Gerichtshof möglich ist,
Kronisch in: Sodann/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, § 6 VwGO Rn. 92.
Vorlagebedürftige Rechtsfragen wirft die Wirksamkeit der bestandskräftigen Bauordnungsverfügung vom 27. April 2012 nicht auf. Der Kläger hat im Übrigen selbst nicht vorgetragen, woraus sich die Änderung der Prozesslage oder die grundsätzliche Bedeutung der Sache ergeben soll.
Die Klage hat keinen Erfolg.
Sie ist als Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO aufgrund der Bestandskraft der Ordnungsverfügung vom 27. April 2012 statthaft, auch im Übrigen zulässig, aber unbegründet.
Die Regelungen der Ordnungsverfügung vom 27. April 2012 sind nicht nichtig.
Nichtig ist ein Verwaltungsakt gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG NRW, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Gemäß Abs. 2 ist ein Verwaltungsakt ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 nichtig, der schriftlich oder elektronisch erlassen worden ist, die erlassende Behörde aber nicht erkennen lässt; der nach einer Rechtsvorschrift nur durch die Aushändigung einer Urkunde erlassen werden kann, aber dieser Form nicht genügt; den eine Behörde außerhalb ihrer durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 begründeten Zuständigkeit erlassen hat, ohne dazu ermächtigt zu sein; den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann; der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht; der gegen die guten Sitten verstößt.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Verwaltungsakt aus tatsächlichen ausführbar (vgl. § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW). Der Ausspruch zur Nutzungsuntersagung und die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 10.000 € sind klar und bestimmt. Die Nutzung des Gebäudes als Moschee ist zu unterlassen. Für den Fall der Zuwiderhandlung wird dem Kläger ein Zwangsgeld angedroht. Weitere Regelungen enthält die Verfügung nicht. Sie ist demnach nicht widersprüchlich. Soweit der Kläger auf den „Hinweis“ im Anschluss an die Ordnungsverfügung abstellt, ist dieser Hinweis nicht Gegenstand der Ordnungsverfügung. Er befindet sich hinter der Unterschrift des Sachbearbeiters. Hierzu fügt sich die Formulierung. Eine baurechtwidrige bauliche Anlage zu dulden bedeutet, trotz des Verstoßes gegen das Baurecht – regelmäßig für einen gewissen Zeitraum – keine Vollstreckungsmaßnahmen durchzuführen. Der „Hinweis“ ist als Duldungszusage damit auf einer anderen rechtlichen Ebene als der verfügende Teil der Ordnungsverfügung zu verorten. Die geduldete Nutzung bleibt jedoch rechtswidrig.
Abwegig ist die Ansicht des Klägers, die Ordnungsverfügung vom 27. April 2012 verstoße gegen die guten Sitten (vgl. § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG NRW). Ein Verwaltungsakt verstößt gegen die guten Sitten, wenn er z. B. erschlichen wurde,
vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Auflage, § 44 Rn. 47.
Hiervon kann keine Rede sein. Für die von der Beklagten bestrittene Behauptung, Mitarbeiter des Beklagten hätten ihn dazu verleitet, keine Rechtsmittel gegen die Ordnungsverfügung geltend zu machen, enthalten die Verwaltungsvorgänge keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil. Bei der Besprechung der Beteiligten vom 24. April 2012 ist im Protokoll vermerkt, dass die Beklagte den Erlass einer Ordnungsverfügung gegenüber dem Kläger explizit angekündigt hat (Blatt 70 Beiakte Heft 1). Auch ist die Verfügung vom 27. April 2012 mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, wodurch der Kläger über die Rechtsverbindlichkeit der Ordnungsverfügung in Kenntnis gesetzt wurde. Allenfalls ist diskussionswürdig, inwieweit die Beklagte auch den Prozessbevollmächtigten des Klägers über den Erlass der Ordnungsverfügung vom 27. April 2012 hätte in Kenntnis setzen müssen (vgl. § 14 Abs. 3 Satz 3 VwVfG NRW), nachdem dieser mit Schreiben vom 15. August 2011 seine Bevollmächtigung angezeigt hatte. Allerdings hat der Kläger in der Besprechung vom 24. April 2012 (Blatt 70 Beiakte Heft 1) mitgeteilt, einen Ansprechpartner zu benennen, so dass die Beklagte die Fortdauer der Bevollmächtigung des Prozessbevollmächtigten in Zweifel ziehen und wohl davon absehen durfte, ihn vom Inhalt der Ordnungsverfügung in Kenntnis zu setzen. Anderenfalls hätte der Kläger auf die Bevollmächtigung des Prozessbevollmächtigten hinweisen müssen. Eine vorliegend rechtserhebliche Frage wirft jedoch selbst ein Verstoß gegen § 14 Abs. 3 Satz 3 VwVfG NRW nicht auf.
Darüber hinaus verdeutlicht sowohl der sich aus den Verwaltungsvorgängen als auch aus dem Eindruck der mündlichen Verhandlung ergebende Sachverhalt, dass sich die Beklagte über einen langen Zeitraum und mit hohem Aufwand um eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits bemüht hat. Im Verwaltungsverfahren fanden vor und nach Erlass der Ordnungsverfügung mehrfach Gespräche zwischen Vertretern des Klägers und der Beklagten statt, die auch die Frage eines Baugenehmigungsverfahrens umfassten. Grundsätzlich wählt die Bauaufsichtsbehörde vor Erlass einer Ordnungsverfügung den Weg über eine schriftliche Anhörung des Adressaten, der sich dann zu den Tatsachen schriftlich äußern kann. Außerdem hat die Beklagte unmittelbar nach der Klageerhebung mit Schriftsatz vom 12. Juni 2013 das Ruhen des Verfahrens angeregt, um die unstreitige Streitbeilegung zu fördern. Über einen Zeitraum von rund drei Jahren wurden außergerichtliche Einigungsbemühungen geführt. Schließlich hat die Beklagte – was sie zuletzt in der mündlichen Verhandlung bekräftigte – auch selbst nach einem alternativen Standort für die Moschee des Klägers gesucht und sucht auch weiter danach. Vor diesem Hintergrund kann die Behauptung des Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung, einzelne Mitarbeiter der Beklagten hegten islamfeindliche Ressentiments gegen den Kläger, nicht ansatzweise nachvollzogen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO.
Beschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz auf 28.490,00 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO
§ 6 VwGO
§ 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG NRW
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 6 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 44 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW
§ 14 Abs. 3 Satz 3 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz