Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-01-11, Aktenzeichen 62 K 5.18 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0111.62K5.18PVL.00

Tenor:
A. Es wird festgestellt, dass die Beteiligte in folgenden Fällen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei Eingruppierungen verletzt:
1.
A…O…A…A…A…B…D…F…F…G…H…K…N…P…P…R…S…S…S...T…v…W…W….
B. Die Beteiligte wird verpflichtet, in den im Tenor zu A. genannten Fällen das Mitbestimmungsverfahren gemäß § 87 Nr. 1 in Verbindung mit den §§ 79 ff. PersVG einzuleiten.

Tatbestand:
Es geht erneut um die Mitbestimmung des Antragstellers bei Eingruppierungen im Zuge von Einstellungen von Lehrkräften.
Im Verfahren VG 60 K 7.17 PVL begehrte der Antragsteller festzustellen, dass die Beteiligte sein Mitbestimmungsrecht dadurch verletzt, dass sie 63 namentlich benannte Mitarbeiter eingruppierte, ohne zuvor ein Mitbestimmungsverfahren durchzuführen. Am 30. August 2017 schlossen die Beteiligten folgenden Vergleich:
„Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass in den in der Antragsschrift genannten Fällen ein Mitbestimmungsrecht besteht bzw. bestand; das Mitbestimmungsverfahren wird – soweit noch nicht geschehen - nachgeholt.
Es besteht Einigkeit darüber, dass die Personalstelle weiteres Personal benötigt.
Weiter besteht Einigkeit darüber, dass grundsätzlich innerhalb von vier Wochen nach Einstellung die Eingruppierungsvorlage vorzulegen ist.
In Fällen, in denen die Eingruppierung von Unterlagen abhängt, die von Lehrkräften beizubringen sind, beginnt die Vier-Wochen-Frist erst, wenn die vollständigen Unterlagen bei der Personalstelle vorliegen.
In Fällen, in denen die Vier-Wochen-Frist nicht zu halten ist, wird die Dienststelle den Personalrat innerhalb dieser Frist darüber informieren.
Bis zum 27. September 2017 soll die Dienststelle dem Personalrat eine Liste der entscheidungsreifen Eingruppierungsfälle vorlegen.
Die Dienststelle wird die in der Antragsschrift genannten Rückstände bis zum 31. Oktober 2017 abbauen. Sollten sich Hinderungsgründe auftun, werden die Beteiligten sich zeitnah über eine Veränderung dieses Ablaufplans verständigen.“
Wie auch vor dem 30. August 2017 beteiligt die Beteiligte den Antragsteller zunächst unter Vorlage eines „Laufzettels nur für Lehrkräfte“ an der Einstellung der jeweiligen Person. In den im zuletzt gestellten Antrag bezeichneten Fällen stimmte der Antragsteller der Einstellung zwischen Juli und August 2017 jeweils zu. Eine Beteiligung zur Eingruppierung sieht der Laufzettel nicht vor.
Im November 2017 wandte sich der Personalrat an die Beteiligte und fragte unter Übersendung einer aktuellen Liste der noch ausstehenden Eingruppierungsvorlagen, bis wann ihm die Beteiligte sie vorlegen werde. Die Beteiligte antwortete, die für den 31. Oktober 2017 zugesagten Vorlagen müssten dem Personalrat vorliegen. Im Übrigen würden alle möglichen Maßnahmen ergriffen, die zu einer schnelleren Erledigung der Vorgänge führten. Über die umfangreichen Veränderungen dafür werde der Personalrat entsprechend informiert werden.
Am 16. November 2017 beschloss der Personalrat, das Beschlussverfahren einzuleiten, falls nicht bis zum 12. Januar 2018 die fehlenden Unterlagen vorgelegt würden. Die Beteiligten bat „nochmals um etwas Geduld“. Auf weitere Erinnerung berichtete sie im Februar 2018 von der Notwendigkeit von Veränderungen, um „die personelle Situation entsprechend anzupassen, damit der Rückstand in einem noch zu ermittelnden Zeitraum abgearbeitet wird“.
Am 18. Januar 2018 beschloss der Antragsteller, dieses Verfahren mittels seiner Bevollmächtigten einzuleiten.
Mit dem am 14. April 2018 bei Gericht eingekommenen Antrag macht der Personalrat geltend: Der Leistungsantrag sei zulässig. Die Beteiligte respektiere weder ihre gesetzlichen Verpflichtungen noch die Absprache mit ihm.
Der Antragsteller beantragt,
1. festzustellen, dass die Beteiligte in den im Schriftsatz vom 21. Dezember 2018 (Bl. 30 d. A.) bezeichneten Fällen Nr. 7 bis 12, 14, 17 bis 21, 25 bis 30 und 33 bis 37 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei Eingruppierungen verletzt und
2. die Beteiligte zu verpflichten, in den im Antrag zu 1. genannten Fällen das Mitbestimmungsverfahren gemäß § 87 Nr. 1 in Verbindung mit den §§ 79 ff. PersVG einzuleiten.
Die Beteiligte hat erst nach verschiedenen Kontaktversuchen den Empfang des Antrags bekannt. Zwei Wochen nach Ablauf der zur Stellungnahme gesetzten Frist hat sie mit (nicht zur Akte gelangtem) Schriftsatz vom 31. Oktober 2018 erklärt: Sie erkenne das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers an. Es treffe zu, dass in einer Reihe von Neueinstellungen die Eingruppierung bislang nicht zur Mitbestimmung vorgelegt worden sei. Die Personalstelle sehe sich auf Grund der Arbeitsbelastung bei eher knapp bemessener Personalausstattung nicht in der Lage, dem Ansinnen des Antragstellers zu entsprechen. Die Beteiligte werde die Mitbestimmung vornehmen, sobald die Aufgaben von vorrangiger Priorität erfüllt seien.
Mit Schriftsatz vom 8. Januar 2019 hat sie „zur Vervollständigung des Sachvortrags“ vorgetragen: Es fehlten noch Vorlagen für sechs im Vergleich genannte Personen. Eine im Antrag genannte Person sei nicht bekannt. Daneben gebe es weitere offene Fälle. Nach einer Änderung erfolgten für Einstellungen ab 1. November 2017 monatliche Informationen zu jedem offenen Fall an die zuständigen Personalräte. Für die Ermittlungen in Bezug auf die Klagefälle sei gesondert Personal eingestellt worden, um die Sachstände zu ermitteln. Leider gelinge es nicht, alle freien Stellen zu besetzen. Die Bewerberlage sei schlecht. Nun sei geplant, eine Arbeitsgruppe „Stufenfestsetzung“ zu gründen, damit zum einen die zukünftige ordnungsgemäße Bearbeitung sichergestellt werden könne und vor allem zum anderen die Rückstände bearbeitet werden könnten. Die Planungen hierzu seien nahezu abgeschlossen. Es werde eine Arbeitsgruppe gebildet, die die Abarbeitung der Stufenzuordnung aus dem Aufgabengebiet der Regionen herausnehmen und in einem rationellen Verfahren schneller bearbeiten werde.

Entscheidungsgründe:
A. Die Anträge sind zulässig.
Das Prozessrecht steht einem Leistungsantrag nicht entgegen. § 91 Abs. 2 PersVG lässt die Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes über das Beschlussverfahren entsprechend gelten. § 81 ArbGG trifft zwar Regelungen zum Antrag, schließt aber einen Leistungsantrag nicht aus (vgl. Matthes/Spinner in Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 9. Aufl. 2017, § 81 Rn. 14; Düwell/Lipke, ArbGG, 4. Aufl. 2016, § 81 Rn. 3). § 85 Abs. 1 Satz 1 ArbGG betrifft auch Beschlüsse, durch die einem Beteiligten eine Verpflichtung auferlegt wird, und sieht eine Zwangsvollstreckung daraus vor, soweit sich aus § 85 Abs. 2 ArbGG nichts anderes ergibt. Diese Norm regelt aber keine Beschränkung der Zwangsvollstreckung aus Beschlüssen, die eine Verpflichtung auferlegen, sondern erklärt den Erlass einer einstweiligen Verfügung für zulässig.
Verpflichtungsaussprüche im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren sind anerkannt, wenn und soweit das Personalvertretungsrecht dem jeweiligen Antragsteller eine durchsetzungsfähige Rechtsposition einräumt. Inzwischen ist geklärt, dass der Personalrat bei feststehendem Mitbestimmungsrecht einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Einleitung bzw. Fortführung eines Mitbestimmungsverfahrens hat. Ein dahingehender Verpflichtungsausspruch auch im Hauptsacheverfahren begegnet keinen Bedenken mehr. Von seiner langjährig vertretenen Auffassung, das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren sei ein nur "objektives Verfahren", ist das Bundesverwaltungsgericht abgerückt. Allerdings soll damit zur Zulässigkeit einer Zwangsvollstreckung im Innenrechtsstreit zwischen Personalrat und Dienststelle nichts gesagt sein (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. Mai 2011 - BVerwG 6 P 4.10 - Rn. 36, PersV 2011, 343 [347 r. Sp.]). Das Bundesverwaltungsgericht führte dazu in Beschlüssen vom 15. März 1995 (z.B. BVerwG 6 P 31.93, BVerwGE 98, 77 = NVwZ 1997, 80) aus, dass eine Durchsetzung solcher Beteiligungsrechte mit Hilfe einer Gerichtsentscheidung im Beschlussverfahren keine gerichtliche Zwangsdurchsetzung sein könne, weil es sich um eine innerorganisatorische Streitigkeit des öffentlichen Rechts handele. An die Stelle der Zwangsdurchsetzung träten hier die spezifischen Bindungen des Art. 20 Abs. 3 GG, durch die es der Verwaltung verwehrt sei, eine rechtskräftige und für sie verbindliche Gerichtsentscheidung zu missachten. Ansonsten jedoch, von der nicht vorgesehenen Zwangsvollstreckung abgesehen, hätten die Gerichte auf Grund der Justizgewährpflicht (Art. 20 Abs. 3 GG) im Beschlussverfahren auch dann, wenn es um die Sicherstellung konkreter Beteiligungsrechte geht, ohne weitere Einschränkungen einen wirksamen Rechtsschutz zu gewähren. Das mag zutreffen, wenn die Dienststelle die spezifischen Bindungen des Art. 20 Abs. 3 GG akzeptiert und umsetzt. Für die Beteiligte gilt das indes nicht. Sie räumt zwar ihre rechtliche Bindung ein, setzt sie aber nicht um. Doch ist das hier nicht zu vertiefen, weil die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht den Leistungsausspruch hindern, sondern allenfalls seine zwangsweise Durchsetzung. Über die ist hier nicht zu entscheiden.
Es ist auch zulässig, eine Dienststelle gerichtlich zur Fortsetzung eines Mitbestimmungsverfahrens zu verpflichten, statt lediglich eine dahingehende Feststellung zu treffen, und zusätzlich dazu die zugrundeliegende Verletzung des Mitbestimmungsrechts festzustellen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 16. Mai 2012 – BVerwG 6 PB 3.12 -, PersR 2012, 374 [376]). Für eine Beschränkung dieser Aussage auf die Fortsetzung und gegen ihre Erstreckung auf die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens findet sich kein Grund.
B. Die Anträge, denen die Beteiligte zu Recht nicht entgegengetreten ist, sind begründet.
1. Es ist nicht näher zu erläutern, dass eine Maßnahme, soweit sie der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegt, der vorherigen Zustimmung dieser Vertretung bedarf (§ 79 Abs. 1 PersVG), und dass die Dienstelle nach § 79 Abs. 2 Satz 1 PersVG die Personalvertretung von der beabsichtigten Maßnahme unterrichtet (= zu unterrichten hat) und die Zustimmung beantragt (= zu beantragen hat). Hier geht es um die Einstellung von Arbeitnehmern, die nach § 87 Nr. 1 PersVG der Mitbestimmung unterliegt und die auch die erstmalige Eingruppierung umfasst (vgl. Germelmann/Binkert/Germelmann, PersVG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rn. 31; Weber, Das Recht der Personalvertretung in Berlin, Rn. 247, Seite 142 bei Fn. 350). Die Normen geben der Personalvertretung keinen Anspruch darauf, dass der Dienststellenleiter eine bestimmte Maßnahme beabsichtigt. Wenn er sie aber beabsichtigt, dann begründen sie den Anspruch, an ihnen beteiligt zu werden. In zeitlicher Hinsicht wird dieser Anspruch durch § 73 Abs. 1 Satz 1 PersVG konkretisiert, wonach die Personalvertretung zur Durchführung ihrer Aufgaben rechtzeitig zu unterrichten ist. Zwar mag man daran denken, dass hier kein Beteiligungsrecht besteht, weil die Beteiligte vorerst nicht beabsichtigt, über die Eingruppierung der Betroffenen zu entscheiden, sondern sich das für eine Zeit nach der Erfüllung der von ihr für prioritär erachteten Aufgaben vorbehält. Doch greift das in Anbetracht der arbeitsrechtlichen Lage nicht durch. Wer – wie hier - unter der Geltung des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder einstellt, hat auch einzugruppieren. Mit der (hier bereits umgesetzten) Einstellungsabsicht geht die Eingruppierungsabsicht einher. Das damit begründete Mitbestimmungsrecht wird nicht erst durch eine ohne Zustimmung erfolgte abschließende (und nicht nur vorläufige) Eingruppierung verletzt, sondern bereits durch das Unterbleiben der rechtzeitigen Unterrichtung und des Antrags auf Zustimmung.
Erwägenswert mag sein, dass ein Beteiligungsrecht nicht besteht, wenn es der Dienststellenleitung unmöglich ist (vgl. § 275 Abs. 1 BGB), den Personalrat zu beteiligen. Unmöglichkeit lässt sich hier nicht feststellen.
Eine objektive Unmöglichkeit ist jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn alle für eine Eingruppierung erforderlichen Unterlagen vorliegen. Anderenfalls mag es auch bereits zulässigerweise an einer konkreten Eingruppierungsabsicht fehlen. Fehlende Entscheidungsreife der im Antrag bezeichneten Fälle hat die Beteiligte aber nicht dargelegt. Vielmehr hat die Anhörung ergeben, dass die Beteiligte ohne den Einsatz von zwei Zeitarbeitskräften nicht einmal gewusst hätte, welche Eingruppierungen noch vorzunehmen sind. Hinweise darauf, dass die Beteiligte über den Sachstand in den offenen Fällen informiert wäre, hat die Anhörung nicht erbracht.
Nicht anders steht es bei der subjektiven Unmöglichkeit. Die Beteiligte berichtet allgemein bekannte Schwierigkeiten bei der Bearbeitung der durchaus nicht einfachen Stufenzuordnungen. Nicht belegt ist aber, dass sie diese Schwierigkeiten, die man zu den Folgen der wachsenden Anforderungen des gesellschaftlichen Wandels (§ 3 Abs. 3 Nr. 7 SchulG) zählen könnte, bei gehöriger Organisation und vorausschauendem Handeln nicht bewältigen und die mit dem Antrag angestrebten Eingruppierungsvorlagen erarbeiten konnte. Die Anhörung hat keine Erklärung dafür erbracht, warum eine Arbeitsgruppe „Stufenfestsetzung“ erst jetzt und lange nach den Vergleichen des Jahres 2017 geplant ist, „damit zum einen die zukünftige ordnungsgemäße Bearbeitung sichergestellt werden kann und vor allem zum anderen, die Rückstände bearbeitet werden können“.
2. Der Antrag zu 2 ist begründet, weil aus den vorstehend dargelegten Gründen hinsichtlich der noch offenen, entscheidungsreifen Fälle ein fälliger Anspruch des Antragstellers auf Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens besteht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 79 ff. PersVG
§ 81 ArbGG
§ 91 Abs. 2 PersVG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 85 Abs. 2 ArbGG
§ 79 Abs. 1 PersVG
§ 79 Abs. 2 Satz 1 PersVG
§ 87 Nr. 1 PersVG
§ 73 Abs. 1 Satz 1 PersVG
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 3 Nr. 7 SchulG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 98, 77
NVwZ 1997, 80
60 K 7.17
6 P 4.10
6 P 31.93
6 PB 3.12