Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-12-12, Aktenzeichen 6 B 1314/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:1212.6B1314.11.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Der Antragsgegner ist nicht gehindert, den Antragsteller im Auswahlverfahren wegen des gegen ihn geführten Disziplinarverfahrens unberücksichtigt zu lassen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass es regelmäßig begründet ist, einen Beamten für die Dauer einer gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und eines anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung auszunehmen. Der Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen solchen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs beförderte und damit die Befähigung und Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung bejahte, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass Anlass besteht, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu beanstanden.
Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 24. September 1992 - 2 B 56.92 - sowie Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32.85 -, ZBR 1990, 22, zum Soldatenrecht; OVG NRW, Beschluss vom 4. November 2011 - 6 B 1185/11 -, mit weiteren Nachweisen.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist es dabei regelmäßig nicht geboten, die dem Beamten zur Last gelegten Vorwürfe dem Disziplinarverfahren vorgreifend zu bewerten und auf dieser Grundlage abzuschätzen, wie das Verfahren ausgehen wird. Das oben Ausgeführte zugrunde gelegt ergeben sich die Eignungszweifel vielmehr regelmäßig bereits aus dem Umstand, dass gegen den Beamten ein Disziplinarverfahren geführt wird. Soweit mit der Beschwerde gefordert wird, dass bei geringer Sanktionserwartung ein von einem Disziplinarverfahren überzogener Beamter nicht von einer Beförderung ausgeschlossen werden dürfe, wenn er "nach [seiner] Eignung ... besser qualifiziert" sei, wird verkannt, dass diese Voraussetzung aufgrund des anhängigen Disziplinarverfahrens und der dadurch hervorgerufenen Eignungszweifel regelmäßig nicht erfüllt sein kann. Nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen, etwa dann, wenn der im Disziplinarverfahren erhobene Vorwurf eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet ist,
zu einer solchen Fallgestaltung Beschluss des Senats vom 3. Juni 2005 - 6 B 565/05 ,
ist eine andere Beurteilung angezeigt. Hierdurch wird sichergestellt, dass ein im Einzelfall gegebener Beförderungsanspruch nicht durch missbräuchliche Einleitung eines Disziplinarverfahrens unterlaufen werden kann. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Zu § 6 Abs. 2 LDG hat das Verwaltungsgericht das Erforderliche ausgeführt.
Vgl. dazu auch BVerwG, Beschluss vom 24. September 1992 - 2 B 56.92 -, juris, zu § 18 Abs. 3 WDO a.F., sowie VGH Bd.-Württ., Beschluss vom 17. März 1997 - 4 S 3386/96 -, juris, zu § 8 LDO BW a.F.
Die Erwägungen stellt die Beschwerde nicht durchgreifend in Frage.
An alldem ändert es nichts, dass nach dem vom Ermittlungsführer unter dem 19. Oktober 2011 festgestellten Ergebnis der Ermittlungen der Antragsteller keine Dienstpflichtverletzung und somit kein Dienstvergehen begangen hat, so dass mit einer Einstellung des Disziplinarverfahrens zu rechnen ist (§ 33 Abs. 1 LDG). Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ist die Sach- und Rechtslage maßgeblich, die zum Zeitpunkt der (letzten Behörden-)Entscheidung bestanden hat.
Vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - 1 WB 52.08 -, BVerwGE 136, 36, und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, BVerwGE 133, 13; OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2011 - 6 B 600/11 -; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. April 2011 4 S 353/11, IÖD 2011, 147; OVG Sachsen-Anhalt, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 - und vom 26. August 2009 - 1 M 52/09 -; Sächs. OVG, Beschluss vom 15. März 2010 - 2 B 516/09 -; Bay. VGH, Beschluss vom 15. Februar 2010 - 15 CE 09.3045 -, jeweils juris.
Diese Entscheidung ist hier Mitte Juni 2011 gefallen und zielte auf eine Vornahme der Ernennungen am 30. Juni 2011.
Der für die gerichtliche Überprüfung maßgebliche Zeitpunkt ist eine Frage des materiellen Rechts. Für eine Auswahlentscheidung unter mehreren Konkurrenten gibt es insoweit keine ausdrücklichen rechtlichen Vorgaben. Der maßgebliche Zeitpunkt wird aber durch die Sachgesetzlichkeiten der zu treffenden Behördenentscheidung determiniert. Bedeutsam ist zunächst der Zeitpunkt, zu dem die zu besetzenden Planstellen zur Verfügung stehen und zu dem sie nach den organisatorischen Vorkehrungen des zuständigen Dienstvorgesetzen in Anspruch genommen werden sollen. Das war hier der 30. Juni 2011. Hierdurch wird der in Betracht kommende Bewerberkreis auf diejenigen konzentriert, die zu diesem Zeitpunkt überhaupt die persönlichen Voraussetzungen für eine Ernennung und Einweisung in eine der Planstellen erfüllen. Hinzu tritt, dass der Dienstvorgesetzte bei der Auswahlentscheidung, die diesen Maßnahmen vorausgeht, in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums einen umfassenden Vergleich der Eignung der Konkurrenten anzustellen hat. Er hat dazu meist umfangreiche Erkenntnisgrundlagen zusammenzutragen, zu sichten und auf dieser Grundlage zu entscheiden, welche Umstände für die zu treffende Entscheidung wesentlich sind. Dem entspricht es, dass allein die Erwägungen, die der Dienstvorgesetzte bei der Auswahlentscheidung angestellt hat, für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit relevant sind, so dass die aus Rechtsschutzgründen erforderliche Dokumentation der Auswahlerwägungen auch zu diesem Zeitpunkt erfolgen muss und nicht - erstmalig oder in ausgewechselter Form - im gerichtlichen Verfahren nachgeschoben werden kann.
S. nur BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2011 - 6 B 600/11 -.
Dementsprechend muss es für die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung auf eben diesen Zeitpunkt ankommen. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Auswahlentscheidung in enger zeitlicher Nähe zum in Aussicht genommenen Tag der Ernennung ergeht. Diese zeitliche Nähe ist hier zweifellos gegeben.
Hiervon ausgehend sind die Entwicklungen, die sich nach der im Juni 2011 getroffenen Auswahlentscheidung ergeben haben, für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit ohne Belang.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 8 LDO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 6 Abs. 2 LDG
§ 18 Abs. 3 WDO
§ 33 Abs. 1 LDG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 36
BVerwGE 133, 13
NVwZ 2007, 1178
2 B 56.92
6 C 32.85
6 B 1185/11
6 B 565/05
4 S 3386/96
1 WB 52.08
1 WB 19.08
6 B 600/11
4 S 353/11
1 M 125/10
1 M 52/09
2 B 516/09
15 CE 09.30
2 BvR 206/07