Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-06-03, Aktenzeichen 4 K 767/17.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2022:0603.4K767.17.WI.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger, eine seit März 2013 anerkannte Umweltvereinigung gemäß § 3 Abs. 1 UmwRG, wendet sich gegen die der Beigeladenen mit Bescheid vom 30. Dezember 2016 erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windenergieanlagen (WEA) des Typs Enercon E-115 mit einer Nennleistung von je 3,0 MW, einer Nabenhöhe von 149 m, einem Rotordurchmesser von 115,71 m und einer Gesamthöhe von 206,86m in G-Stadt (Gemarkung H-Stadt, Flur 2, Flurstück 2 (WKA 1), Flur 1, Flurstück 3 (WKA 4), Gemarkung G-Stadt, Flur 37, Flurstück 7/2 (WKA 5 und 6)).
Die Grundstücke, auf denen sich die – bereits errichteten und in Betrieb genommenen – Windenergieanlagen befinden, liegen im bauplanungsrechtlichen Außenbereich in einem forstlich genutzten Wald und innerhalb des im aktuellen Entwurf des Teilregionalplans Energie Mittelessen 2015 (TRPEM 2015) vorgesehenen Vorranggebietes zur Nutzung der Windenergie (VRG-WE) Nr. 1144.
In etwa 2,3 bis 2,6 km Entfernung zum Vorhaben befindet sich der im Jahre 2014 errichtete und ebenfalls von der Beigeladenen betriebene Windpark I-Stadt, bestehend aus sieben Windenergieanlagen des Typ Nordex N 117.
Mit am 16. Februar 2016 bei der Beklagten eingegangenem Antrag begehrte die Beigeladene die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zum Betrieb von vier Windenergieanlagen. Im Staatsanzeiger des Landes Hessen vom 18. Juli 2016, Seite 739 f., erfolgte die Bekanntmachung des Vorhabens. Darin wird bestimmt, dass der Antrag und die Unterlagen sowie die bis zum Zeitpunkt der Bekanntmachung bei der Genehmigungsbehörde vorliegenden entscheidungserheblichen Berichte und Empfehlungen in der Zeit vom 26. Juli 2016 (erster Tag) bis 26. August 2016 (letzter Tag) bei den aufgeführten Kommunen und dem Regierungspräsidium Gießen ausliegen und dort während der ortsüblichen Dienststunden eingesehen werden und bis zum 9. September 2016 Einwendungen gegen das Vorhaben erhoben werden können. Der Termin zur Erörterung der Einwendungen wurde auf den 18. und 19. Oktober 2016 im Bürgerhaus „Kurhaus G-Stadt“ bestimmt.
Da die Beigeladene eine freiwillige Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchführte, verzichtete der Beklagte auf die nach § 1 Abs. 2 der 9. BImSchV in Verbindung mit § 3c UVPG der damals geltenden Fassung erforderliche allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles.
Der Genehmigung ist eine Vielzahl von Nebenbestimmungen beigefügt, so unter anderem die Nebenbestimmung 2.2, wonach die Baugenehmigung unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass vor Ausführungsbeginn der jeweiligen Windenergieanlage ein Baugrundgutachten der Bauaufsichtsbehörde zur Prüfung und Freigabe vorgelegt wird. Mit Ziffer 10.8 der Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheides wird ein Abschaltkonzept zum Schutz der Fledermäuse bestimmt, nach dem bei allen WEA zum Schutz der Fledermäuse, insbesondere der Zwergfledermaus, der Großen und Kleinen Bartfledermaus, des Großen und Kleinen Abendseglers, der Rauhautfledermaus sowie der Mückenfledermaus im 1. Jahr von Anfang April bis Ende Oktober Betriebseinschränkungen vorzunehmen sind und zwar im Zeitraum vom 1. April bis 31. August eine Stunde vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang und vom 1. September bis 31. Oktober drei Stunden vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang. Die Abschaltung hat danach im Regelfall bei Windgeschwindigkeiten < 6 m/s und einer Lufttemperatur ab 10 ºC zu erfolgen. Zudem ist im ersten und zweiten Jahr ein Gondelmonitoring vorgesehen, nach dessen Auswertung und Vorschlägen eines Sachverständigen im zweiten und dritten Jahr ein neuer Abschalt-Algorithmus durch die Obere Naturschutzbehörde (ONB) festgelegt werden soll. Hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs des Gondelmonitorings wird auf die Anlage 5 des Leitfadens des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz - VI2-103b26-4/2011 - und des Hessischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung - I 1 93c 06/03 „Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Prüfung und Genehmigung von Windkraftanlagen vom 29. Dezember 2012 (WKA) in Hessen“ (im Folgenden: WKA 2012) verwiesen.
Die Bekanntmachung der Genehmigung der Windenergieanlagen erfolgte am 12. Januar 2017 im Staatsanzeiger für das Land Hessen. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass mit dem Ende der Auslegungsfrist für den Genehmigungsbescheid am 13. Februar 2017 der Bescheid auch gegenüber Dritten, die keine Einwendungen erhoben haben, als zugestellt gilt. Der Genehmigungsbescheid wurde dem Kläger am 24. Januar 2017 per Empfangsbekenntnis zugestellt.
Mit am 6. Februar 2017 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz seines Bevollmächtigten hat der Kläger Klage vor dem Verwaltungsgericht Wiesbaden erheben lassen.
Nachdem vorab mit Zwischenurteil vom 25. Juli 2018 rechtskräftig über die Zulässigkeit der Klage entschieden worden ist, trägt der Kläger zur Begründung im Wesentlichen vor:
Es liege ein absoluter Verfahrensfehler nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG vor, da in der Bekanntmachung des Vorhabens nicht auf die Durchführung einer UVP hingewiesen worden sei. Soweit der Beklagte die Auffassung vertrete, im Rahmen der öffentlichen Bekanntmachung sei auf die Durchführung einer UVP nicht hinzuweisen, da diese Erforderlichkeit sich nicht aus den §§ 8 ff. der 9. BImSchV in Verbindung mit § 10 Abs. 4 BImSchG ergebe, übersehe er, dass diese Regelungen hinter den Vorgaben des Katalogs in Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2011/92/EU (UVP-RL) zurückbleibe. Der Kläger gehe davon aus, dass die Form der öffentlichen Bekanntmachung sich an den europarechtlichen Vorgaben zu orientieren habe.
Jedenfalls aber sei ein relativer Verfahrensfehler im Sinne des § 4 Abs. 1a UmwRG anzunehmen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass bei einem Hinweis auf die Durchführung einer UVP sich eine breite Öffentlichkeit daran beteiligt hätte und weitere Umweltbelange zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hätte. Nach § 4 Abs. 1a Satz 2 UmwRG müsse deshalb davon ausgegangen werden, dass der unterbliebene Hinweis auf die Durchführung einer UVP die Entscheidung in der Sache beeinflusst habe.
Trotz entsprechenden Hinweises des Klägers sei das Baugrundgutachten weder zum Gegenstand der UVP noch sonst zum Gegenstand des Genehmigungsverfahrens gemacht worden. Die Baugenehmigung sei gemäß der Nebenbestimmung 2.2 des Bescheides unter der aufschiebenden Bedingung der Nachreichung des Baugrundgutachtens erteilt worden. Das Genehmigungsverfahren reduziere die Aufgabe des Baugrundgutachtens alleine auf statische Fragen, was zu kurz greife. Die Gründung einer WEA könne jedoch nicht ohne deren Auswirkungen auf hydrogeologische Belange und damit Belange der Umwelt beurteilt werden. Ein qualifiziertes Baugrundgutachten greife eine Reihe von Fragen auf, die die Schutzgüter des § 2 Abs. 1 UVPG unmittelbar, jedenfalls aber mittelbar beträfen (Blatt 301 d. Gerichtsakte (GA)). Da im Bescheid die Gründungsart (Flach- bzw. Tiefengründung) in die Disposition der Beigeladenen gestellt werde, ohne auch die hydrologische Situation zu berücksichtigen, sei die Standsicherheit nicht nachgewiesen, sodass eine UVP die Umweltauswirkungen nicht ausreichend habe ermitteln und bewerten können.
Der Kläger rügt einen Verstoß gegen § 27a VwVfG. Darüber hinaus sei die UVP-Änderungsrichtlinie 2014/52/EU vom 16. April 2014 bis zum 15. Mai 2017 in nationales Recht umzusetzen gewesen. Art. 6 Abs. 5 der Richtlinie verpflichte die Mitgliedstaaten, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die einschlägigen Informationen im Zusammenhang mit einer UVP der Öffentlichkeit elektronisch zugänglich gemacht werden könnten, wenigstens über ein zentrales Portal oder über einfach zugängliche Zugangspunkte. Bereits im Zeitpunkt der Öffentlichkeitsbeteiligung hätten die gesetzlichen Vorgaben im Lichte dieser europarechtlichen Vorgaben interpretiert werden müssen und es hätte die Möglichkeit eröffnet werden müssen, die Unterlagen, die die Umweltbeeinträchtigung beträfen, auf elektronischen Wege einsehen zu können. Der Kläger schließt deshalb nicht aus, dass Einwendungen nicht hätten erhoben werden können, zumal Einwendenden nicht einmal erlaubt worden sei, Kopien zu fertigen oder Unterlagen zu fotografieren.
Die Aktenführung sei nicht korrekt, da viele hunderte Seiten entweder doppelt oder aber die vielfältig ausgetauschten E-Mails mit all ihren Vorgänger-Emails ausgedruckt zu den Akten genommen worden seien, so dass es schwerfalle, die Chronologie des Geschehens eindeutig zu erfassen (Blatt 197 d. GA). Von daher könne der Genehmigungsprozess nur eingeschränkt nachvollzogen werden.
Die Genehmigung verstoße gegen die Zugriffsverbote des besonderen Artenschutzes der Vögel, insbesondere der Arten Rotmilan und Schwarzstorch.
Es sei ein Verstoß gegen das Tötungsverbot zu Lasten der Art Rotmilan zu bejahen, da der Nachweis nicht erbracht worden sei, dass diese Art den Lebensraum um den streitgegenständlichen Windpark nicht so intensiv nutze, als dass eine Tötungswahrscheinlichkeit unter der Signifikanzgrenze verbleibe. Dem Rotmilan komme eine Funktion als Leitart zu, da von dem Restbestand etwa die Hälfte in Deutschland beheimatet sei. Von daher sei es nicht ausreichend, nur auf das Tötungsverbot nach dem BNatSchG abzustellen und sich dabei an leitfadengebundenen Abständen zu orientieren. Vielmehr seien die Aussagen des „Leitfadens zum strengen Schutzsystem für Tierarten von gemeinschaftlichen Interesse im Rahmen der FFH-Richtlinie 92/43/EWG“ heranzuziehen. So müsse auf die dortigen Ausführungen zum günstigen Erhaltungszustand verwiesen werden, der gerade nicht davon abhänge, dass punktuell in einem bestimmten Jahr die jeweilige Art mit den konkreten Horststandorten in Anwendung von Abstandwerten zu beurteilen sei, die wissenschaftlich nicht als aktuell bezeichnet werden könnten. Wesentlich sei vielmehr die Häufigkeit von Bruten der Art im betroffenen Raum über Jahre hinweg und die konkrete Nutzung des Raums durch die Art. Die Rotmilanpopulation sei in dem Vorhabengebiet bedeutend und mit mehr als fünf Horsten als Schwerpunktraum anzusehen. Gehe man von dem hohen Schutzniveau „günstiger Erhaltungszustand“ aus, genüge es jedenfalls nicht, lediglich auf ein mögliches Vorliegen eines Tötungsverbotes im Umkreis von 1.000 m um die genehmigten Anlagen abzustellen. Es müsse vielmehr auf einen Umkreis von wenigstens 1.500 m nach der aktuellen „Empfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten“ der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) – im Folgenden: Helgoländer Papier – abgestellt werden. Er verweist insoweit auf die aktuelle Rechtsprechung unter anderem des Verwaltungsgerichts Kassel in seinem Beschluss vom 14. Dezember 2018 im Verfahren 7 L 768/18.KS m.w.N. In diesem Umkreis liege nicht nur der Horst „In der Hub“ im Südosten des Windparks, dessen Abstand zur WEA 6 mit rund 1.450 m ermittelt worden sei, sondern auch der Horst „Am Stückelberg“ im Süden der WEA 6 in einer Entfernung von etwa 1.300 m. An einer entsprechenden Raumnutzungsanalyse für alle Rotmilane im fraglichen Abstand zu den WEA fehle es aber. Der Kläger gehe aufgrund verschiedener Einwendungen im Verfahren davon aus, dass von vier Horsten (Hauserbach, Obere Hub, Stückelberg und Milsenberg) auszugehen sei. Weitere Horste lägen bei J-Stadt (In der Haag), bei H-Stadt (Im Lindchen) und bei K-Stadt. Die unzureichende Ermittlung von Horsten sei auf die Einnahme unzureichender Beobachtungspunkte zurückzuführen. So gehe weder aus der Akte noch aus dem Bescheid hervor, warum nicht vom Gipfel des Kuhbetts beobachtet worden sei, sondern nur vom Offenland. Es sei nachvollziehbar, dass von einer Erhebung ein besserer Rundblick möglich sei als von einem Punkt, der nur auf einen Teil des Gebietes schauen könne. Darüber hinaus sei für jedes der vier Brutpaare ein leitfadenkonformer Zeitaufwand für deren Beobachtung zu fordern (Blatt 308 d. GA). Eine gleichzeitige Beobachtung von Schwarzstorch und Rotmilan, zudem noch aus zu großer Entfernung, entspräche nicht dem wissenschaftlichen Standard. Auch belegten die Beobachtungen in den Folgejahren, dass die Rotmilane die Standorte der WEA sehr wohl überflögen, um alle Freiflächen am Kuhbett abzusuchen, also die Freiflächen an der M-Burg, die Waldäcker südwestlich des L-Stadt Sportplatzes, die Waldschneisen nordöstlich des Kuhbettes und am Hauserbach. Ohne eine weitergehende gutachterliche Untersuchung in Form einer Habitatpotentialanalyse oder einer Raumnutzungsanalyse sei nach der aktuellen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschluss vom 14. Januar 2021 – 8 B 223/20 -) ein Unterschreiten des Mindestabstandes von 1.500 Metern zwischen WEA und Rotmilanhorst nicht zu begründen. Aus der Entscheidung ergebe sich auch kein Hinweis, dass sich an der Beurteilung dieser Einschätzung etwas ändern könne, wenn sich der dortige Horst etwa nicht in einem FFH-Gebiet befunden hätte. Auch ließen sich nach der zitierten Entscheidung die Erkenntnisse zum Raumnutzungsverhalten der Art Rotmilan im Vogelsberg nicht auf die streitgegenständliche WEA übertragen. Für den Horst „In der Hub“ sei nicht erkennbar, dass eine ausreichende Untersuchung stattgefunden habe, die den Anforderungen, die die obergerichtliche Rechtsprechung verlange, entspreche. Wenig überzeugen könne auch die Raumnutzungsuntersuchung des Verhaltens der Tiere des Horstes „Am Stückelberg“, da das Tierökologische Gutachten offensichtlich einen anderen Horst untersucht habe.
Der Kläger gehe aufgrund der Beobachtungen verschiedener Einwender davon aus, dass die Frequenz, mit der die Schwarzstörche den Raum nutzten und das Gebiet des Windparks überflögen, weit höher sei als die vorgelegten Daten vermittelten. So sei auf die Stellungnahme der Gemeinde M-Stadt. (Blatt 1060 f. d. GA) sowie auf die Ausführungen von Herrn L. und die aufgezeichneten Flüge über das Vorhabengebiet zu verweisen. Die Art sei schon immer und auch heute im Umfeld der streitgegenständlichen WEA ein Brutvogel. Die Wertung, der Raum werde nicht häufig und intensiv genutzt, sei bereits im Jahre 2015 widerlegt gewesen. Damit aber sei der Schwarzstorch nicht nur einer Störung ausgesetzt, sondern nach Auffassung des Klägers nach wie vor einem signifikant erhöhten Risiko, an den WEA geschlagen zu werden.
Nachdem eine Vielzahl von Mäsudebussard-Horsten durch die Beobachtung ehrenamtlicher Helfer gemeldet worden sei, habe man die Notwendigkeit einer ergänzenden Erhebung im Dezember 2016 gesehen. Um der Verwirklichung des Tötungsverbotes zulasten des Mäusebussards entgegenzutreten, habe man der Beigeladenen aufgegeben, den Horst A samt horsttragender Hauptäste unter Aufsicht eines ornithologischen Fachmanns zu entfernen. Die Entfernung des Horstes verstoße aber gegen das Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG. Soweit der Beklagte in Analogie zu Flugverhalten anderer Greifvögel davon ausgehe, dass nach fachlicher Einschätzung das Tötungsrisiko nur in einem Umkreis von 500 m um den Horst signifikant erhöht sei, übersehe er, dass die Autoren im Artikel ISSELBÄCHER et al. 2018 (Leitfaden zur visuellen Rotmilan-Raumnutzungsanalyse. Untersuchungs- und Bewertungsrahmen zur Behandlung von Rotmilanen (Milvus milvus) bei der Genehmigung für Windenergieanlagen vom 23. Juli 2018) ihre Ausführungen auf ein „sehr hohes und unüberwindbares Kollisionsrisiko des Rotmilans in weniger als 500 m Entfernung zum WEA-Standort“ bezogen hätten. Es müsse deshalb in Ermangelung tatsächlicher wissenschaftlicher Erkenntnisse zum Mäusebussard die Analogie dahingehend erfolgen, dass auch diese Art im Umfeld von 1.500 m einem signifikant erhöhtem Kollisionsrisiko ausgesetzt sei. Das Dilemma des Bescheides zeige sich auch in der widersprüchlichen Argumentation, die sich einerseits auf die Entfernung des Horstes A als artenschutzrechtliche Vermeidungsmaßnahme stütze, andererseits aber eine sehr hohe Reviertreue unterstelle, die es dem Mäusebussard ermögliche, im räumlichen Zusammenhang eine neue Fortpflanzungsstätte zu errichten. Errichte er aufgrund seiner Reviertreue einen neuen Horst, so sei er weiterhin in seinem Revier einer signifikant erhöhten Tötungswahrscheinlichkeit ausgesetzt. Da der Bescheid naturgemäß nicht festlegen könne, ob der neue Horst nicht wiederum innerhalb des 500 m Radius zu einem WEA-Standort errichtet werde, handele es sich nicht um ein hinzutretendes artenschutzrechtliches Problem nach Erteilung der Genehmigung, sondern um die Verwirklichung eines Zugriffsverbotes, welches in der Genehmigung angelegt sei (Blatt 309 d. GA). Soweit der Beklagte nun unter Hinweis auf entsprechende Ausführungen im „Gemeinsamen Runderlass des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz - Az. IV 4-103b 26-081/2018 - und des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Verkehr und Wohnen - Az. VI-094-c-03-0002#018 - vom 17.12.2020 – Naturschutz/Windenergie“ (veröffentlicht: StAnz. 2021, S. 13 (im Folgenden: VwV 2020)) darlege, die Art Mäusebussard sei gar nicht mehr einem Zugriffsverbot ausgesetzt, stelle dies weder eine Änderung der Sach- noch der Rechtslage dar, noch sei ein populationsbezogener Ansatz zur Bewertung des Eintretens eines Tötungsverbots zulässig. An dem Erkenntnistand, dass der Mäusebussard der am häufigsten an WEA geschlagene Greifvogel sei (vgl. Schlagopferdatei der Staatlichen Vogelschutzwarte Brandenburg und Progress-Studie (PROGRESS (bioconsult-sh.de)), habe sich nichts geändert. Der Ansatz, die Art Mäusebussard sei keine kollisionsgefährdete Brutvogelart mit besonderer Planungsrelevanz und grundsätzlich in jeder Entfernung ihres Brutplatzes zu einer WEA nicht einer signifikant erhöhten Tötungswahrscheinlichkeit ausgesetzt, sei nicht haltbar.
Die Auffassung, der Wespenbussard gelte nach dem zugrundeliegenden Leitfaden nicht als windenergiesensibel, widerspreche dem aktuellen Helgoländer Papier. Da diese Art nach den Beobachtungen der Hessischen Gesellschaft für Ornithologie und Naturschutz e.V. (HGON) im Vorhabengebiet vorkomme (Brutverdacht, Blatt 1134 Behördenakte), sei sie ebenfalls einer signifikant erhöhten Tötungswahrscheinlichkeit ausgesetzt. Sie sei mittlerweile in Hessen als kollisionsgefährdete Vogelart anerkannt (VwV 2020) und sei dies selbstverständlich schon immer gewesen. Der Wespenbussard sei nicht grundlos im Helgoländer Papier 2015 angeführt. Es werde auf die Stellungnahme des Einwenders U. M. verwiesen, der einen typischen Girlandenflug des Wespenbussards beobachtet und fotografiert habe. Dieses Balzverhalten lasse ein Brutvorkommen im artenschutzrechtlich kritischen Radius als hoch wahrscheinlich erscheinen. Die Art habe in den späteren Jahren im problematischen Umfeld um die Anlagenstandorte (innerhalb des 1 km-Radius um alle vier installierten, hier streitgegenständlichen WEA) gebrütet bzw. wahrscheinlich gebrütet.
Die Vielzahl der im Genehmigungsverfahren aufgezeigten Mängel der Ermittlung und Bewertung der im Vorhabengebiet vorhandenen Avifauna und der Nutzung des Raums durch die betroffenen Arten veranlasse den Kläger, die Verwertbarkeit der vorgelegten Begutachtungen für die Beurteilung der Fragen des Vorliegens von Zugriffsverboten hinsichtlich der im Vorhabengebiet vorkommenden Fledermausarten anzuzweifeln.
Der Kläger gelangt auch hier auf der Grundlage diverser Einwendungen im Genehmigungsverfahren zu der Einschätzung, dass erhebliche Mängel bei der Ermittlung des vorhandenen Arteninventars von Fledermäusen festzustellen seien. Die im Bescheid aufgegebenen Nebenbestimmungen zur Schaffung von Ersatzquartieren sei auf einer unzureichenden Grundlage geschaffen worden. So sei nicht ermittelt worden, welche spezifischen Arten betroffen seien. Auch seien keine Quartierverbünde ermittelt worden, so dass nicht erkennbar werde, welches der räumlich-funktionale Zusammenhang sei, in dem Ersatzquartiere anzubringen seien. Jedenfalls sei im Genehmigungsverfahren auf die Einwendungen des Einwenders N., dessen Ausführungen sich der Kläger zu eigen macht, nicht im gebotenen Maße reagiert worden. Die ONB habe es angesichts dieser Einwendungen nicht dabei bewenden lassen dürfen, der Argumentation der Gutachter zu folgen. Auch könnten die sogenannten fledermausfreundlichen Abschaltalgorithmen in der in der Genehmigung umgesetzten Art und Weise nicht geeignet sein, unmittelbar und auf Dauer eine signifikante Erhöhung der Tötungswahrscheinlichkeit von Fledermäusen zu verhindern. Insoweit nimmt der Kläger Bezug auf eine naturschutzfachliche Bewertung dieser Frage in dem Aufsatz von Lindemann (NuL 2018, Seite 418ff). Unter Hinweis auf die dort gefundenen Ergebnisse wird weiter ausgeführt.
Der Bescheid definiere in seiner Nebenbestimmung 10.08 nicht, in welchem Umfang eine Abschaltung nach dem ersten Jahr konkretisiert werden dürfe. Auch definiere er nicht, wie eine erhöhte Aktivität der Fledermäuse zu verstehen sei, die nach dem zweiten Jahr eine Verringerung der festgesetzten Abschaltungen erlauben könne. Der hessische Leitfaden gehe von einem Schwellenwert unter zwei Individuen pro Anlage aus. Die Nebenbestimmung könnten aber nicht garantieren, dass dieser Schwellenwert von in der Regel weniger als zwei Individuen pro Jahr und Anlage auch eingehalten werde. Wie LINDEMANN et al. (2018) darlege, berechnen die sogenannte fledermausfreundlichen Betriebsalgorithmen des ProBat-Tools einen Durchschnittswert und keinen Maximalwert. Lege der Beklagte einen Schwellenwert von genau zwei Individuen fest, so sei dieser Wert eben nicht von der Erlasslage gewollt, da diese von in der Regel unter zwei ausgehe. Einen Grund, von diesem Leitfaden abzuweichen, habe der Beklagte nicht ausgeführt und er bestehe auch nicht. Selbst bei einem Schwellenwert von in der Regel weniger als zwei getöteten Tieren liege ein Verstoß gegen das Tötungsgebot vor. Eine solche mengenbezogene Bagatellschwelle sei auch nicht europarechtskonform, da das Tötungsverbot unstreitig individuenbezogen sei. Es gehe also allein darum, ob sich das Risiko für ein Exemplar einer Art spürbar erhöhe und nicht darum, inwieweit es sich für eine Artengruppe oder eine Vielzahl von Tieren erhöhe. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 18. Mai 2006 – C-221/04, juris Rn 71, 73) müsse man bei der bewussten Annahme von zwei getöteten Individuen von einer absichtlichen Tötung sprechen, da deren Tötung „billigend“ in Kauf genommen werde. Auch sei fachlich nicht belegt, warum die Quote von zwei getöteten Tieren pro Jahr und Anlage mehr als nur ein willkürlich gegriffener Wert sei. Das vom EuGH vorgegebene Verständnis der absichtlichen Tötung und eine mengenbezogene Bagatellschwelle aus Gründen der Sozialadäquanz widersprächen sich.
Der Kläger sehe sich in seiner Annahme, dass die Abschaltalgorithmen weder anfänglich noch dauerhaft Fledermäuse davor schützen, durch den Betrieb der WEA einer signifikant erhöhten Tötungswahrscheinlichkeit ausgesetzt zu sein, durch die nunmehr vom Beklagten im Klageverfahren mitgeteilten „Konkretisierungen“ der Abschaltzeiten auf Basis der Monitoringdaten aus 2018 bestätigt. Danach sei zumindest für die Monate September und Oktober eine Abschaltung der Windenergieanlagen bereits dann notwendig, wenn die Temperaturen (auf Gondelhöhe!) mit 9°C bzw. 8,1°C kleiner sind als die im Bescheid vorgesehenen 10°C. Im Juli und August reiche die im Bescheid vorgesehene Windgeschwindigkeit von 6 m/s, die überschritten sein müsse, damit die Anlagen wieder betrieben werden könne, nicht aus. Diese müsse vielmehr 6,2 m/s betragen. Auch lasse sich für den Kläger aus den mitgeteilten Daten nicht entnehmen, mit welchem Auswertungstool die Parameter bestimmt worden seien. Es werde in Zweifel gezogen, dass eine Auswertung mit der aktuellen Version des Tools ProBat dieselben Ergebnisse zeigen würden. Bemerkenswert sei auch, dass offensichtlich von den Vorgaben der Genehmigung unter 10.8, a), S. 34 des Bescheides, bei der Einrichtung der Abschaltzeiten nach dem ersten Betriebsjahr abgewichen werde, so dass nun nur noch von Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang die genannten Parameter zählen sollen, während die Genehmigung den Beginn der Abschaltungen noch im Sommerhalbjahr auf eine Stunde vor Sonnenuntergang und im September und Oktober sogar auf drei Stunden vor Sonnenuntergang festgeschrieben hatte. Reichten jedoch die Parameter des Genehmigungsbescheides nicht aus, sondern hätten in Folge des Monitorings verschärft werden müssen, heiße dies nichts Anderes, als dass jedenfalls bis zu einer Verschärfung kein ausreichender Artenschutz der Fledermäuse gewährleistet gewesen sei. Da dem Schutz der Tiere jedoch von Beginn der Betriebsaufnahme an hätte entsprochen werden müssen, sei der Genehmigungsbescheid insofern rechtswidrig. Überdies bleibe unklar, ob die angegebenen Temperaturen einen Mittelwert oder den Median beträfen. Auch sei der Schwellenwert von 6 m/s ein gegriffener Wert, der jedenfalls nicht mit den Daten des RENEBAT-Projektes korreliere. Er sei damit artenschutzrechtlich unzureichend. Eine Neufestsetzung der Abschaltparameter im Rahmen des Monitorings könne nur erfolgen, wenn zuvor jeweils artbezogene Daten ausgewertet worden seien, denn unstrittig sei, dass auch außerhalb der Parameter noch Fledermäuse im Gefahrenbereich flögen. Es fehle an einer allgemein anerkannten Fachmeinung zu der Frage, bis zu welcher Windgeschwindigkeit WEA abzuschalten seien, um das Tötungsrisiko für Fledermäuse hinreichend zu verringern. Auch sei eine hinreichend artenschützende Wirkung eines Abschaltalgorithmus bei Windgeschwindigkeiten von < 6 m/s bezogen auf fernziehende Arten fachwissenschaftlich nicht belegt und auch nicht belegbar. Aus den Ergebnissen verschiedener Fachbeiträgen zieht der Kläger die Folgerung, dass vor allem bei fernziehenden Arten eine Vielzahl von Aktivitäten jenseits von Windgeschwindigkeiten 6 m/s festzustellen seien, so dass der gewählte Abschaltalgorithmus zur Vermeidung einer signifikant erhöhten Tötungswahrscheinlichkeit nicht ausreichend sei und verweist auf eine wissenschaftliche Untersuchung der Eheleute Bach „Einfluss der Windgeschwindigkeit auf die Aktivität von Fledermäusen“ (Blatt 448 d. GA), wonach Windgeschwindigkeiten von 8 m/s bei der Rauhautfledermaus und 9,1 m/s bei dem Abendsegler notwendig wären.
Auch hinsichtlich der Haselmaus macht der Kläger einen Verstoß gegen die Artenschutzvorschriften geltend. Die Haselmaus sei nahezu im gesamten Vorhabengebiet nachgewiesen. Obwohl die Untersuchung keinen Aufschluss über die Größe und Bedeutung des Vorkommens ermöglicht habe, gehe der Beklagte davon aus, dass die Population nicht gefährdet sei. Dies und auch die vorgesehenen Vermeidungsmaßnahmen könnten dem besonderen Schutz der Tiere nicht gerecht werden. Der Nachweis, dass diese Vermeidungsmaßnahmen wirksam seien, werde nicht erbracht. Es entspreche keinem Fachstandard, die Tiere umzusiedeln. Eine Auseinandersetzung mit den wissenschaftlichen Erkenntnissen finde nicht statt. Er verweist ergänzend auf die aktuelle Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Beschluss vom 11. Mai 2022 im Verfahren 9 B 234/22.T, in dem die dort getroffenen Vergrämungsmaßnahmen nicht als ausreichend angesehen worden seien.
Die Sicherstellung der Rückbauverpflichtung nach § 35 Abs. 5 S. 3 BauGB mit den dafür festgesetzten Kosten in Höhe von 149.000 € pro WEA sei bei weitem zu niedrig. Die Höhe der Sicherheitsleistung müsse so bemessen sein, dass sie die Kosten einer Ersatzvornahme der Beseitigung der WEA und des Fundaments und aller Nebenanlagen nach Beendigung der Nutzung der WEA ermögliche. Nach dem Verständnis des Klägers sei sicherzustellen, dass nach Abschluss der Rückbaumaßnahmen der Standort die natürlichen Bodenfunktionen und bisherigen Nutzungsfunktionen wieder erfülle. Zur Beseitigung nachhaltiger Verdichtungen im Unterboden seien entsprechende Maßnahmen (z.B. Lockerung, geeignete Folgenutzung) umzusetzen. Dazu gehöre auch die Absicherung des Liquiditätsrisikos für die Tragung der dabei anfallenden Kosten. Die Berechnung der Höhe der Rückbaukosten müsse sich auf den Rückbauzeitpunkt beziehen. Es hätten Preisindexe, Inflation, Entsorgungskosten etc. eingerechnet werden müssen. Es sei evident, dass sich mit heute hinterlegten 149.000 € in 30 Jahren keine Windkraftanlage vollständig zurückbauen und der Waldboden regenerieren ließe. Der an eine Nabenhöhe anknüpfende Berechnungsansatz sei vollkommen ungeeignet, eine Grundlage für eine sachgerechte Kostenschätzung zu bilden. Die Rückbaukosten könnten je nach Art des Fundamentes gravierend unterschiedlich hoch sein. Der Kläger verweist insoweit auf aktuelle Untersuchungen im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie von 2018, die etwa 80 €/kW zugrunde legen, sowie auf eine Studie des Umweltbundesamtes aus dem Jahre 2019 (Blatt 459 d. GA). Danach ergäben sich vorliegend bereits notwendig 240.000 €, bezogen auf einen aktuellen Rückbau. Zum Rückbauzeitpunkt in mehr als 30 Jahren dürften die Rückbaukosten bei einer angenommenen Kostensteigerung und Inflationsrate von zusammen jährlich mindestens 2,5% berechnet nach der üblicherweise angewandten Aufzinsungsmethode bei mehr als dem doppelten Betrag liegen – wenn sie nicht tatsächlich schon heute weit höher beziffert werden müssten.
Der Kläger wendet darüber hinaus ein, dass bei der Prüfung, ob schädliche Umwelteinwirkungen von dem Vorhaben ausgehen, notwendige Immissionspunkte wie das Altenpflegeheim in L-Stadt, die Vogelburg L-Stadt, das Forsthaus O. sowie das Baugebiet Bangert 1 in L-Stadt bei der Schallimmissionsprognose nicht berücksichtigt worden seien. Das Schallimmissionsgutachten Nr. 3220 vom 15. Oktober 2015 erweise sich als nicht ausreichend, um ein verlässliches Abbild der Immissionssituation nach Errichtung der Anlage wiederzugeben. In Fällen, in denen Windenergieanlagen in großer Anzahl aus verschiedenen Entfernungen auf einen Immissionspunkt einwirkten, sei das dem Immissionsgutachten zugrunde gelegte Berechnungsmodell nicht geeignet, die tatsächliche Lärmsituation an einem bestimmten Ort adäquat wiederzugeben. So zeigten Untersuchungen, dass das derzeit empfohlene „Alternative Verfahren“ der E DIN ISO 9613-2, das für bodennahe Schallquellen entwickelt worden sei, bei Windenergieanlagen moderner Bauart und mit Nabenhöhen von 150 m und mehr allenfalls im Nahbereich bis 500 m gut funktioniere und die Mess- und Rechenergebnisse darüber hinaus weit auseinanderdrifteten, da die Bodendämpfung deutlich überschätzt würde. Letztendlich könne es für die Rechtmäßigkeit der Genehmigung nur auf die tatsächliche Lärmbeeinträchtigung ankommen, gutachterliche Berechnungen im Vorfeld, die den Schall an den verschiedenen Immissionspunkten nicht korrekt wiedergäben, seien ungeeignet. Es sei deshalb mehr als wahrscheinlich, dass der Immissionsrichtwert zum Schutze der Wohnnutzung der betroffenen Nachbarn tatsächlich überschritten würde. Auch wenn die gegenwärtige obergerichtliche Rechtsprechung derzeit noch nicht die richtigen Schlüsse aus den wissenschaftlichen Untersuchungen gezogen hätte, sei doch erkennbar, dass die Reaktionen aus fachlicher Sicht nicht übersehen werden könnten. So habe sowohl der Normenausschuss Akustik, Lärmminderung und Schwingungstechnik des DIN bereits im April 2015 und der Ausschuss „Physikalische Einwirkungen“ im LAI bereits Anfang 2016 die Mängel des „Alternativen Verfahrens“ aufgezeigt und die Berechnungen nach dem „Interimsverfahren“ empfohlen, da dies Stand der Technik sei.
Der Kläger geht daneben auch davon aus, dass die gesundheitlichen Auswirkungen von langwelligen Schall/Infraschall erheblich seien und zu Gesundheitsbeeinträchtigungen wie Unkonzentriertheit, Kopfschmerzen, Schlaflosigkeit etc. führten. Das Genehmigungsverfahren sei auch hinsichtlich des von den Windenergieanlagen ausgehenden Körperschalls fehlerhaft, weil es die hierzu erhobenen wissenschaftlichen Erkenntnisse ignoriere.
Der Kläger beantragt,
den Genehmigungsbescheid vom 30. Dezember 2016 zur Errichtung und zum Betrieb von 4 Windenergieanlagen in G-Stadt, Gemarkungen H-Stadt und G-Stadt, Flur 1, 2 und 37, Flurstück 2, 3 und 7/2, aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Klage bereits unzulässig sei, da der Kläger keine Klagebefugnis geltend machen könne. Ihm stehe keine Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO zu, da er in seinen Einwendungen im Genehmigungsverfahren nichts vorgetragen habe, woraus sich durch die Genehmigungserteilung die Verletzung eigener Rechte ergeben könnte. Zudem erfülle der Kläger nicht die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UmwRG.
Die Klage sei auch unbegründet. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 S. 1 UmwRG seien nicht erfüllt, da die Entscheidung keine Belange berühre, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert.
Der angegriffene Bescheid sei auch weder aus formellen noch aus materiell-rechtlichen Erwägungen rechtswidrig. Eine Verletzung drittschützender Verfahrensvorschriften nach dem UmwRG liege nicht vor.
Es liege kein absoluter Verfahrensfehler im Sinne des § 4 Abs. 1 UmwRG vor. Die nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 a) UmwRG erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung sei durchgeführt worden. Auch sei die erforderliche Öffentlichkeitsbeteiligung erfolgt.
Anhaltspunkt für einen relativen Verfahrensfehler lägen ebenfalls nicht vor. So sei die öffentliche Bekanntmachung ordnungsgemäß nach den einschlägigen Vorschriften erfolgt. Die dazu notwendigen Informationen, wie der Zeitraum und der Ort der Auslegung, wann und wo Einwendungen zu erheben seien, dass ggf. ein Erörterungstermin stattfinde, seien mitgeteilt worden. Auch die durch die Beigeladene vorgelegte Umweltverträglichkeitsstudie (UVS) sei mit ausgelegt worden und habe eingesehen werden können. Aus § 3a UVPG ergebe sich, dass die Entscheidung zur Durchführung einer UVP nicht verpflichtend bekanntzugeben, sondern der Öffentlichkeit zugänglich zu machen sei.
Der Verweis des Klägers auf § 19 Abs. 1 Nr. 6 UVPG gehe fehl, da im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung das UVPG in seiner damals geltenden Fassung anzuwenden gewesen sei.
Im Zeitpunkt der Entscheidung hätten alle relevanten Antragsunterlagen vorgelegen. Da jede Erstellung eines Baugrundgutachtens selbst einen Eingriff in die Umwelt (Schutzgut Natur/Wald und Boden) darstelle, sei aus Gründen der Verhältnismäßigkeit der abschließende Nachweis zur Standsicherheit in Form des Baugrundgutachtens nur in der Form einer aufschiebenden Bedingung gefordert worden. Denn wenn sich das Vorhaben nicht als genehmigungsfähig erwiesen hätte, seien diese Eingriffe vermeidbar und unnötig gewesen und der damit einhergehende Zeitaufwand und die Kosten wären dann unverhältnismäßig.
Im Baugrundgutachten würden zudem keine mittelbaren oder unmittelbaren Auswirkungen auf die Schutzgüter des § 2 Abs. 1 UVPG untersucht. Es handele sich dabei lediglich um eine statische Betrachtung unter Gegenüberstellung von Bodenkennwerten und Bauausführung. Da das Gutachten keine Aspekte der Umweltfolgenabschätzung betrachte, sei es auch kein Bestandteil der UVP.
Alle WEA befänden sich außerhalb ausgewiesener Wasserschutzgebiete, so dass bezogen auf den Grundwasserschutz keine gesetzlichen oder untergesetzlichen Normen zu berücksichtigen gewesen seien. Da eine Flachgründung beantragt und vom TÜV die Zulässigkeit des Fundamenttyps bestätigt worden sei, komme es auf die Beurteilung einer möglichen Tiefgründung nicht an. Auch seien die Fundamente der WEA im beantragten Umfang realisiert worden.
Entgegen der Einschätzung des Klägers finde für die Beteiligung der Öffentlichkeit § 27a HessVwVfG keine Anwendung, da nach dessen Absatz 3 die gesetzliche Regelung des § 10 Abs. 3 Satz 1 BImSchG vorgehe, wonach eine Veröffentlichung im Internet optional und nicht zwingend vorgesehen sei. Die Bekanntmachung des Vorhabens im Internet sei auf der Homepage des beklagten Regierungspräsidiums erfolgt.
Es sei nicht nachvollziehbar, dass es Einwendern nicht möglich gewesen sein solle, Kopien oder Fotografien von Unterlagen herzustellen. Mit der Auslegung werde den auslegenden Stellen ein standardisiertes Hinweisblatt mitübersandt, wonach auf Wunsch Antragsunterlagen kopiert und auch Fotografien der Unterlagen gefertigt werden könnten.
Rechtsgrundlage für die angegriffene Genehmigungsentscheidung vom 30. Dezember 2016 sei § 6 BImSchG in der seinerzeitigen Fassung. Sie verstoße nicht gegen § 5 BImSchG a.F. oder eine auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung.
Grundlage der artenschutzrechtlichen Prüfung des Vorhabens sei § 44 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 BNatSchG. Dabei komme dem Beklagten eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, die sich sowohl auf die Erfassung des Bestandes der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Risiken beziehe, denen diese bei Realisierung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens ausgesetzt seien. Voraussetzung sei eine nach wissenschaftlichen Maßstäben und vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung, insbesondere Bestandserfassung im Umfeld der Anlagen. In Hessen seien die wissenschaftlichen Maßstäbe und die nach den vorhandenen Erkenntnissen zu fordernde Sachverhaltsermittlung durch den Leitfaden WKA 2012, der den bestehenden fachlichen Standard wiedergebe, beschrieben.
Die Auffassung des Klägers, artenschutzrechtliche Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 BNatSchG seien erfüllt, träfen nicht zu.
Die von dem Kläger unter Bezug auf die Einwendungen des Herrn L., BI Z-Straße, dargelegten Verletzungen des Zugriffsverbotes betreffend den Rotmilan seien im Zuge des formalen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren gewürdigt worden. Artenschutzrechtliche Verbotstatbestände stünden der Genehmigung nicht entgegen.
Als europäisch geschützte Art sei der Rotmilan im Zuge der artenschutzrechtlichen Prüfung vollumfänglich erfasst und bewertet worden. Die Vorgaben des hessischen Leitfadens WKA 2012 zur Erfassung der Brutvögel durch Kartierungen in den Jahren 2013 bis 2016 seien eingehalten worden. Mit Stand Dezember 2016 sei eine ausführliche Prüfung im artenschutzrechtlichen Fachbeitrag zum Rotmilan erfolgt. Darüber hinaus hätten noch zusätzliche Horstsuchen und -kontrollen aufgrund von Eingaben aus der Öffentlichkeitsbeteiligung stattgefunden, so dass das Brutverhalten des Rotmilans im Untersuchungsgebiet umfassend bekannt sei. Im Dezember 2016 seien ergänzende Erhebungen zu Horsten in einem 1000 Meter-Radius erfolgt. Bezogen auf die WEA 1, WEA 4, WEA 5 und WEA 6 hätten sich nachweislich keine belegten Horste in diesem Radius befunden. Während der ergänzenden Erhebung im Dezember 2016 sei in ca. 600 bis 650 Meter Entfernung zur WEA 6 ein Horst entdeckt worden, der potentiell für Großvögel geeignet sei. Einen Nachweis auf den Besatz in den Jahren 2013 bis 2016 habe es jedoch nicht gegeben. Gemäß dem Leitfaden für die artenschutzrechtliche Prüfung in Hessen (Artenschutzleitfaden HMUELV 2011) fielen potentiell geeignete Horste nicht unter den Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG, da ein hierfür erforderlicher Individualbezug fehle.
Sowohl der artenschutzrechtliche Fachbeitrag als auch das Tierökologische Gutachten gingen von mehreren genutzten oder potentiellen Brutrevieren des Rotmilans in einem erweiterten Prüfradius von 3000 Meter um die Standorte aus. Es sei jedoch mit hinlänglicher Sicherheit auszuschließen, dass es zu einem Verstoß gegen die Verbotstatbestände des § 44 BNatSchG komme, da die Brutgebiete an Waldrändern und aufgrund ihrer Entfernung zum Windpark sowie im Zusammenspiel mit einer reich strukturierten Landschaft im direkten Umfeld der Horste keine über die Signifikanzschwelle stattfindenden Flüge zur Nutzung eines essentiellen Nahrungshabitats erwarten lasse. Diese Einschätzung bestätige auch die im Jahre 2015 durchgeführte Raumnutzungsanalyse nach den fachlichen Standards Isselbächer et al. 2014. Lediglich für die Standorte WEA 2 und WEA 3 seien ein erhöhtes Kollisionsrisiko angenommen worden, so dass deren Errichtung nicht genehmigt worden sei.
Soweit der Kläger gegen diese Annahme Zweifel vortrage, seien diese lediglich in pauschaler Form und ohne Bezug zu der örtlichen Situation erfolgt. Sie berücksichtige auch nicht die umfangreichen Untersuchungen im Vorhabengebiet nach den Vorgaben des hessischen Windkraftleitfadens. Hinsichtlich des Flugverhaltens des Rotmilans verweist der Beklagte auf die ausführliche Begründung im Genehmigungsbescheid auf Seite 162 ff. Die im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung ergänzend kartierten Flugbewegungen seien artenschutzrechtlich bewertet worden. Es sei keine signifikant erhöhte Kollisionsgefahr für die WEA 4 und WEA 6 festzustellen gewesen, so dass die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 BNatSchG nicht berührt seien.
Soweit der Kläger auf den „Leitfaden zum strengen Schutzsystem für Tierarten von gemeinschaftlichen Interesse im Rahmen der FFH-Richtlinie 92/43/EWG“ Bezug nehme, gehe er von einem falschen Verständnis der geltenden Maßstäbe und rechtlichen Grundlagen einer artenschutzrechtlichen Bewertung in Planungs- und Zulassungsverfahren aus. Der Leitfaden habe keinen legislativen Charakter, sondern gebe nur Hinweise zur Anwendung geltender rechtlicher Regelungen. Er befasse sich im Wesentlichen mit der Umsetzung der europäischen Vorgaben in die nationale Gesetzgebung und beziehe sich in erster Linie auf die Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie, nicht jedoch auf die Vogelschutzrichtlinie. Seine Aussagen ließen sich nur bedingt auf den streitgegenständlichen Fall und die Art Rotmilan übertragen. Relevant für das durchzuführende Zulassungsverfahren seien die europäischen Artenschutzbestimmungen nach der Vogelschutzrichtlinie, die richtlinienkonform in nationales Recht umgesetzt worden seien. Das Bundesnaturschutzgesetz gebe hier die maßgeblichen Regelungen vor.
Entgegen der Ansicht des Klägers habe auch eine umfassende Bestandsaufnahme für die Art des Rotmilans stattgefunden, die sich am nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstab orientiert habe. Danach sei eine am Maßstab praktischer Vernunft ausgerichtete Prüfung erforderlich, aber auch ausreichend. Was genau ermittelt werden müsse, hänge maßgeblich von den naturräumlichen Gegebenheiten im Einzelfall sowie von den zu erwartenden Auswirkungen des betreffenden Vorhabens ab. Die Ermittlungen hätten keinesfalls erschöpfend zu sein, sondern hätten nur so weit zu gehen, dass die Intensität und Tragweite der Beeinträchtigung erfasst werden könnten. Regelmäßig geboten seien daher einerseits die Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse, also eine entsprechende Literaturrecherche, und andererseits eine Bestandserfassung vor Ort. Erst eine aus diesen beiden Quellen gewonnene Gesamtschau verschaffe die erforderliche hinreichende Erkenntnisgrundlage. Im Zulassungsverfahren sei genau dieser Methodenmix angewandt worden. Neben der Erfassung der Avifauna im Untersuchungsraum habe durch die naturschutzfachlichen Gutachter eine Datenabfrage bei der Staatlichen Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und dem Saarland (VSW) sowie der natis-Datenbank stattgefunden. Zudem seien sämtliche Eingaben der Öffentlichkeit im Zuge des Genehmigungsverfahrens berücksichtigt worden. Details zu den Erfassungsumfängen und der berücksichtigten Daten Dritter seien u.a. im Kapitel 19.3.3 Tierökologisches Gutachten zu entnehmen. Da das Untersuchungsgebiet für eine Bewertung der artenschutzrechtlichen Situation mit den einschlägigen wissenschaftlichen Methoden vollumfänglich abgebildet worden sei, müsse ein darüberhinausgehender Untersuchungsumfang auf der Ebene der Zulassung als unverhältnismäßig angesehen werden.
Soweit nunmehr unter Hinweis auf eine Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ausgeführt werde, es entspreche dem Stand der Wissenschaft, von einem Prüfradius von 1500 Meter zur nächsten WEA auszugehen, würden keine fachlichen Argumente vorgetragen, die auf die habitatspezifische Einzelfallsituation am Vorhabenstandort der WEA Kuhbett eingehe. Von daher werde weiterhin eine nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf den örtlichen Einzelfall bezogene Darlegung der artenschutzrechtlichen Situation in Bezug auf den Rotmilan vermisst. Auch stünde die Rechtsauffassung des Klägers weder in Einklang mit aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnissen, noch im Einklang mit der zum Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung geltenden und inzwischen aufgrund der fortschreitenden Erkenntnislage fortgeschriebenen Vorgaben durch die die Genehmigungsbehörden bindenden Verwaltungsvorschriften. Die vom Kläger zitierten Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Kassel und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs behandelten einen mit dem Verfahren Windpark Kuhbett nicht vergleichbaren Sachverhalt. Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens seien durch den Beklagten die vom Kläger genannten vier Rotmilanbrutpaare/-reviere („In der Hub“, „Am Stückelberg“, „Am Hauserbach“ sowie „Am Milsenberg“) im Zuge einer Einzelfallbetrachtung artenschutzrechtlich beurteilt worden. Keiner der genannten Rotmilan-Brutplätze liege innerhalb eines Abstandes von 1000 Metern um die WEA 1, WEA 4, WEA 5 und WEA 6 des Windparks Kuhbett (vgl. u.a. Tierökologischen Gutachten, Karte 3, Stand 27. Dezember 2016; Genehmigungsbescheid vom 31. Dezember 2016, S. 163). Der Rotmilan-Brutplatz „In der Hub“ liege ca. 1450 Meter und der Rotmilan-Brutplatz „Am Stückelberg“ ca. 1300 Meter zur nächstgelegen WEA 6. Die beiden anderen genannten Rotmilanbrutplätze „Am Hauserbach“ und „Am Milsenberg“ lägen über 2000 Meter entfernt zu den WEA im Windpark Kuhbett. Für alle genannten Rotmilanbrutpaare/-reviere sei eine umfassende artenschutzrechtliche Betrachtung der im Plangebiet vorhandenen räumlichen Situation unter Berücksichtigung von Funktionsbeziehungen zwischen Brut- und Nahrungshabitaten der Rotmilane im Zuge des Genehmigungsverfahrens erfolgt (Habitat- und Raumnutzungsanalyse). Durch das Ergebnis dieser Prüfung habe ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden können.
Für die Art Rotmilan sei vorliegend ein Mindestabstand zum Brutplatz von 1000 Metern, nicht – wie der Kläger meint – von 1500 Metern hinreichend gewesen, um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ausschließen zu können. Aufgrund des Unterschreitens der Abstandsempfehlung von 1500 Metern zu den Rotmilanhorsten „In der Hub“ und „Am Stückelberg“ liege daher kein Verstoß gegen die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände vor. Eine auf den 1000 Meter-Radius abstellende Betrachtung für den Rotmilan, die mit der Habitatsituation des Einzelfalls hinreichend begründet sei, werde dabei von oberverwaltungsgerichtlichen Entscheidungen nicht beanstandet. Insoweit könne auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Mecklenburg-Vorpommern (Beschluss vom 5. Oktober 2021 – 1 M 245/21 OVG –, juris,) sowie des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 12. März 2021 – 7 B 8/21) verwiesen werden. Auch das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 6. Oktober 2020 - 1 A 11357/19) lege diesen Mindestabstand zugrunde.
Im Genehmigungsverfahren des Windpark Kuhbett habe sich die fachliche Beurteilung der Genehmigungsbehörde auf die konkrete Habitatsituation des Einzelfalls gestützt, wobei der seinerzeit gültige Leitfaden WKA 2012 zur fachlichen Bewertung mit herangezogen worden sei. Da bei der Beurteilung grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung zugrunde zu legen sei, stelle der Windkraft-Leitfaden 2012 die maßgebliche Leitlinie dar und es dürften zum Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung keine strengeren Maßstäbe an die artenschutzrechtliche Bewertung angelegt werden.
Aufgrund des zwischenzeitlich fortgeschrittenen fachwissenschaftlichen Erkenntnisgewinns sei der Leitfaden WKA 2012 fortgeschrieben worden. Nunmehr gelte als gemeinsamer Runderlass des Hessischen Umwelt- sowie des Hessischen Wirtschafts- und Energieministeriums die Verwaltungsvorschrift VwV 2020, die norminterpretierend auf die Tätigkeit der Genehmigungsbehörde einwirke. Für die Art Rotmilan hätten sich die Abstandsempfehlungen in Bezug auf den Mindestabstand zwischen Horst und WEA aber nicht verändert.
Für die Genehmigung von WEA habe das Kriterium, ob der von den Rotoren durchschnittene Raum häufig frequentiert werde, besondere Bedeutung. Diesem Kriterium werde insbesondere durch die Anwendung artspezifischer Mindestabstände Rechnung getragen. In Hessen gelten – analog zu den Empfehlungen in LAG VSW 2015 – artspezifische Mindestabstände um den Horst, die 60 Prozent der Flugbewegungen beim Rotmilan und 50 Prozent bei den übrigen kollisionsempfindlichen Vogelarten schützen (VwV 2020, S. 22).
Aus dem Erlass sei abzuleiten, dass bei einem Abstand von über 1000 Metern zwischen Brutplatz und WEA aufgrund einer Abstandsbetrachtung ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko in der Regel ausgeschlossen werden könne. Zur Begründung für die Abstandempfehlung anhand aktuellster wissenschaftlicher Erkenntnisse werde unter anderem auf die Bestandserholung in Hessen und die globale Einstufung des Rotmilans auf „nicht gefährdet“ abgestellt. Der Mindestabstand von 1.000 Metern werde auch durch eine dreijährige telemetrische Rotmilan-Studie bestätigt, die im Vogelschutzgebiet Vogelsberg durchgeführt worden sei und ergeben habe, dass 60 Prozent der Flugbewegungen in der besonders relevanten Balz-, Brut-, und Aufzuchtzeit im Mittel zum Teil deutlich unterhalb der 1.000-Meter-Horstdistanz lägen. Lediglich in der Zeit nach der Jungenaufzucht mit der dann zurückgehenden Horstbindung seien die Aktionsradien größer (Horstdistanz im Mittel ca. 1.150 Meter, vgl. Heuck et al. 2019: S. 47). Insoweit seien auch die Feststellungen hessischer Gerichte, dass der 1.500-m-Abstand, den die LAG VSW für die Brutzeit empfehle, den aktuellen Stand der Wissenschaft darstellen würde (VG Kassel, Beschluss vom 14. Dezember 2018 – 7 L 768/18.KS –, juris Rn. 78 ff.; VG Gießen, Urteil vom 3. September 2019 – 3 K 250/16.GI –, juris Rn. 84), inzwischen überholt. Durch den hohen Anteil an Wald-Grünlandkomplexen und klein-strukturierter Landschaft in Hessen mit einer im Bundesvergleich überdurchschnittlich günstigen Nahrungshabitatstruktur könne i. d. R. von einer höheren Revierdichte und damit von kleineren Aktionsradien bei rund 60 Prozent aller Flugbewegungen ausgegangen werden als in waldarmen und ackerdominierten Regionen. Auch sei eine vergleichbar aufwändig durchgeführte Studie wie die dreijährige Rotmilan-Telemetrie-Studie im Vogelsberg bislang nicht bekannt.
In der „Fachgutachterlichen Stellungnahme zur Vergleichbarkeit verschiedener Tele-metriestudien zum Rotmilan vom 8. Juni 2021 (ARSU)“ habe die oberste Landesplanungsbehörde Untersuchungen zum Flugverhalten der Rotmilane an 13 Standorten ausgewertet und die die daraus gewonnenen Erkenntnisse hätten die Ergebnisse der Vogelsbergstudie untermauert. So sei wissenschaftlich belegt, dass die in Hessen anzutreffenden Habitate von wesentlich höherer Qualität seien als jene, die dem Helgoländer Papier zugrunde gelegen hätten. Unter besonderer Berücksichtigung der konkreten Lage der Horste und der Habitatausstattung vor Ort könne der 1.000 Meter-Abstand den besonderen Schutz der Rotmilane gewährleisten. Das Verwaltungsgericht Kassel berücksichtige in seiner Entscheidung gerade nicht die besonderen örtlichen und topografischen Besonderheiten, die sich in den jeweiligen Bundesländern ganz unterschiedlich darstellten, die einer Bezugnahme obergerichtlicher Entscheidungen aus anderen Bundesländern entgegenstünden. Auch habe sich der empfohlene Mindestabstand von 1.500 Meter bundesweit als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft gerade nicht durchgesetzt. Jedenfalls ergebe sich das aus einer Vielzahl obergerichtlicher Entscheidungen. Vielmehr fehlten fachlich anerkannte Maßstäbe für die Frage, bei welchem Abstand eines besetzten Horstes zu einer Windenergieanlage grundsätzlich ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Rotmilane durch den Anlagenbetrieb in Betracht zu ziehen sei (vgl. OVG Greifswald, Urteil vom 24. August 2021 – 1 LB 21/16 –, juris zum Fehlen von allgemein anerkannten standardisierten Maßstäben). Nach den aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnissen ergebe sich ein Bewertungsrahmen, der im Bereich zwischen 1.000 Metern und 1.500 Metern eines um die Windenergieanlage zu ziehenden Mindestabstandes liege. Auch die Umweltministerkonferenz (UMK) gehe in ihrem „Signifikanzrahmen“ vom 11. Dezember 2020 davon aus, dass es bislang sowohl an normkonkretisierenden Maßstäben als auch an einer fachwissenschaftlich gesicherten Erkenntnislage im Hinblick auf individuenbezogene Betroffenheit fehle und empfehle, dass die Länder anhand länderspezifischer Gegebenheiten wie Topografie und Erfassungsmethoden abweichende oder weitergehende Regelungen treffen könnten. Auch das Helgoländer Papier von 2015 sehe die Notwendigkeit, länderspezifischen Gegebenheiten zu berücksichtigen. Die Mindestabstände könnten dann unterschritten werden, wenn nachgewiesen werde, dass keine artenschutzrechtlichen Konflikte ausgelöst würden, beispielsweise durch eine Raumnutzungsanalyse. Der von der Genehmigungsbehörde angewandte und auf der schon 2012 geltenden Erlasslage fußende Mindestabstand von 1000 Metern berücksichtige die topografischen Besonderheiten des Bundeslandes Hessen und liege innerhalb des Rahmens bundesweit angewandter Mindestabstände.
Soweit der Kläger auf die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs im Beschluss vom 14. Januar 2021 im Verfahren 8 B 223/20 abstelle, sei festzustellen, dass der dort zugrundeliegende Sachverhalt sich erheblich von dem hier zu beurteilenden Sachverhalt unterscheide. Bezugspunkt sei ein Rotmilanhorst gewesen, der inmitten eines Naturschutz- und FFH-Gebietes und 1300 Meter von der WEA entfernt gelegen sei und der auch nicht näher untersucht worden sei. Auch die VwV 2020 gehe bei Brutvorkommen in Natura 2000-Gebieten davon aus, dass im Einzelfall auf Verlangen der zuständigen Genehmigungsbehörde in Abstimmung mit der Naturschutzbehörde – unter anderem zur Abdeckung von schutzgebietsbezogenen Besonderheiten – der Mindestabstand auf 1.500 Meter vergrößert werden könne. Damit stelle der vom Verwaltungsgerichtshof entschiedene Fall insofern die Erlasslage nicht in Frage, sondern zeige gerade auf, dass der Erlassgeber gebietsbezogene Besonderheiten in seine Betrachtung aufgenommen habe.
Die im Genehmigungsverfahren Windpark Kuhbett vorgenommene artenschutzrechtliche Prüfung und Bewertung erfüllte dabei alle Anforderungen, die der Verwaltungsgerichtshof an diese stelle. Namentlich habe eine vertiefte artenschutzrechtliche Betrachtung der relevanten Rotmilan-Brutpaare im Untersuchungsraum stattgefunden.
Zur Prognose des Raumnutzungsverhaltens WEA-sensibler Arten hätten sich auch nach dem „Methodenvorschlag des Bundes zur Prüfung und Bewertung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos von Vögeln an WEA“ (Bundesamt für Naturschutz (BfN), 2020) verschiedene methodische Ansätze unterschiedlicher Komplexität bewährt. Dazu zählten:
„1. Abstandsbetrachtungen, welche indikatorisch die Nutzungsfrequenz von Flächen und Räumen basierend auf typischen artspezifischen Mobilitätsmustern und Raumnutzungsdaten abbilden,
2. Habitatpotenzialanalysen (HPA), welche die potenzielle Habitateignung und -bedeutung, aber auch Nicht-Eignung von Flächen und Räumen für eine Art auf Grundlage einer möglichst standardisierten Ermittlung und Abschätzung arttypischer Habitattypen, Habitatstrukturen und sonstiger Habitatparameter im Raum analysieren sowie
3. Raumnutzungsanalysen (RNA), welche Einblicke in die reale Nutzung von Flächen und Räumen durch die Art zu bestimmten Zeitpunkten sowie das etwaige Vorhandensein regelmäßig genutzter räumlich-funktionaler Beziehungen über möglichst standardisierte Erfassungsdesigns ermitteln können.“ (BfN 2020; S. 15/16)
Im Übrigen verweist der Beklagte auf die Feststellungen der Raumnutzungsanalyse und – soweit eine Raumnutzungsanalyse bei dem Rotmilan-Brutplatz „In der Hub“ (1.450 Meter Abstand) nicht für notwendig erachtet worden sei – auf die artenschutzrechtlichen Bewertungen im Genehmigungsbescheid. Der im Zuge des Genehmigungsverfahren eingebrachte Rotmilanbrutplatz „Am Milsenberg“ liege mehr als 2.000 Meter von der WEA entfernt und auch bei diesem Horst sei die artenschutzrechtliche Prüfung aufgrund der bestehenden Habitatstruktur zu der Erkenntnis gelangt, dass ein erhöhtes Gefährdungspotential nicht habe erkannt werden können.
Vorliegend hätten die naturschutzfachlichen Gutachter zur Durchführung der Raumnutzungsanalyse auf die Vorgaben der AG fachliche Standards der Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland „Aktionsraumanalyse Rotmilan“ als Methodenstandard zurückgegriffen. Diese Veröffentlichung beruhe wie das Helgoländer Papier auf Empfehlungen von Experten – in diesem Fall seien die Vogelschutzwarten der benannten Länder beteiligt gewesen. Einer der Methodenstandards des Expertenpapiers „Aktionsanalyse Rotmilan“ sehe vor, dass in einem Radius von unter 1500 Metern zwischen Hort und WEA-Standort eine Raumnutzungsanalyse durchzuführen sei, um das Flugverhalten in den Risikobereichen der WEA-Standorte näher zu bestimmen. Bei der seinerzeitigen Rumnutzungsanalyse 2015 seien diese Standards angewandt worden, wobei auch das Revierpaar am Stückeberg in 1300 Meter Entfernung zur WEA 6 miterfasst worden sei. Insgesamt hätten an 19 Erfassungsterminen mit insgesamt 144,5 Stunden Beobachtungszeit Begehungen stattgefunden, um das Flugverhalten des Rotmilans von verschiedenen Beobachtungspunkten zu erfassen. Nach dem Methodenstandard seien generell 54 Stunden Beobachtungszeit mit dreistündigen Kartiereinheiten im Aktivitätszeitraum von März bis Ende August anzusetzen. Von daher überträfen die abgebildeten Flugbewegungen eine klassische Raumnutzungsanalyse und stellten eine bessere Datengrundlage für eine artenschutzrechtliche Bewertung dar.
Der Horst „In der Hub“ sei während der Raumnutzungsanalyse im Jahre 2015 nicht durch einen Rotmilan besetzt gewesen. Erst durch eine Begutachtung des Horstes im Sommer 2016 habe man durch eine DNA-Analyse durch das Senckenberg-Institut für Wildtiergenetik einen Besatz durch einen Rotmilan in ca. 1450 Meter Entfernung zur WEA 6 feststellen können. Zutreffend sei, dass für diesen Host keine Raumnutzungsanalyse erfolgt sei. Die sei jedoch auch nicht notwendig gewesen, da es sich bei dem 1500 Meter Radius um eine Abstandsempfehlung handele. Bei dem Horst habe sich aufgrund der vorhandenen landschaftlichen Aspekte eindeutig ablesen lassen, dass kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die Art an den Standorten WEA 1, WEA 4, WEA 5 und WEA 6 abzuleiten sei. Der Horst „In der Hub“ liege südwestlich unterhalb der geplanten WEA Standorte in einem sehr schmalen Waldstück. Nördlich und südlich an den Horst angrenzend befänden sich ausgedehnte Offenlandbereich mit Acker- und Grünladbereichen, die als Nahrungshabitate herangezogen würden. Gerade südlich des Horstes lägen im Dombachtal, das auch als Naturschutzgebiet und Fauna-Flora-Habitat-Gebiet ausgewiesen sei, große Grünlandanteile, die dem Rotmilan ein umfassendes Nahrungsangebot an Mäusen und weiteren Kleinsäugern liefere. Insbesondere nach der Mahd würden solche Flächen durch den Rotmilan stark frequentiert. Es sei daher mit hinreichender Sicherheit naturschutzfachlich auszuschließen, dass der Rotmilan von dem Horst „In der Hub“ regelmäßig über die Kuppe des Kuhbetts fliege, um ein essentielles Nahrungshabitat auf der anderen Bergseite bei L-Stadt zu nutzen. Es sei deshalb für die artenschutzrechtliche Bewertung der beiden Rotmilanhorste unerheblich, ob die Abstandsempfehlung des neuen Helgoländer Papiers (2015) angewendet würde oder nicht, da fachgutachterlich eindeutig nachzuweisen sei, dass aufgrund der erfassten Flugaktivitäten sowie der Habitatanalyse im Untersuchungsraum kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko im Rotorbereich der genehmigten WEA-Standorte bestünde.
Soweit der Kläger darlegt, die Raumnutzungsanalysen wiesen fachliche Mängel auf, könne das nicht nachvollzogen werden. Die diese Frage betreffenden Eingaben seien im Genehmigungsverfahren hinlänglich geprüft und bewertet worden. So hätten die Gutachter dargelegt, dass die Beobachtungspunkte zur Erfassung der Flugbewegungen im Bereich des Windparks den Methodenstandards des angewendeten Fachpapiers „Aktionsraumanalyse Rotmilan“ entsprochen hätten. Einen Beobachtungspunkt auf dem Gipfel des Kuhbetts zu wählen, käme einer Vergrämung gleich. Die im Jahre 2015 durchgeführte Rotmilan-Raumnutzungsanalyse habe alle Methodenstandards beachtet. Zusätzlich sei man der im Erörterungstermin geforderten Ergänzung des Tierökologischen Gutachtens durch eine Sichtbarkeitsanalyse nachgekommen. Selbst wenn Sichtbeziehungen zur WEA 1 nur eingeschränkt möglich gewesen sein sollten, ließen sich hieraus fachlich keine Mängel der Raumnutzungsanalyse ableiten. Ihr Standort liege mitten in einer großflächigen Waldstruktur und zu den nächstgelegenen Offenlandbereichen halte sie einen Abstand von mindestens 1.500 m ein. Rotmilanhorste seien in diesem Abstand nicht vorhanden. Von daher käme der erweiterte Prüfradius bei der artenschutzrechtlichen Bewertung nicht zum Tagen. Aufgrund der vorgefundenen Habitatstrukturen im Untersuchungsraum und den dazugehörigen Brutrevieren seien regelmäßige Überflüge über die Anlage nicht zu erwarten. Die WEA 1 liege nicht in einem regelmäßig genutzten Flugkorridor zwischen Brutrevier und Nahrungshabitat. Aufgrund der großen Distanz zu den bekannten Horsten seien auch keine Territorial- oder Balzflüge im Nahbereich der Anlage zu befürchten. Auch stellten sich die Nachkartierungen der Horste im Jahre 2016 für eine artenschutzrechtliche Bewertung der planungsrelevanten Großvögel als ausreichend dar. Es hätten zuvor über mehrere Jahre avifaunistische Kartierungen im Planungsgebiet stattgefunden, auf die die erneute Erfassung und Bewertung hätten aufgebaut werden können. Bei der Überprüfung der nachgereichten Horststandorte hätten nach Abschluss der Begehungen keine Zweifel an der artenschutzrechtlichen Bewertung bestanden, zumal nicht jedem gemeldeten Horst Planungsrelevanz zukomme. Bei der Bewertung der Arten bzw. der Zuordnung von Artengruppen zu Horsten und deren Besatzstatus seien Zuordnungen aufgrund der Analyse von Datenbanken, Erfassungen im Untersuchungsraum und Eingaben lokaler Akteure im Rahmen der artenschutzrechtlichen Bewertung möglich. Hierbei seien auch die Daten über Flugbewegungen von Großvögeln von Herrn M. einbezogen worden.
Auf der Ebene der Regionalplanung seien im Zuge der Aufstellung des Teilregionalplans Energie Mittelhessen (TRPEM) sogenannte Schwerpunkträume für den Rotmilan und den Schwarzstorch, und zwar auf der Basis der zum Zeitpunkt der Planaufstellung bekannten Brut- und Nahrungshabitate zur Sicherung von Lebensräumen sowie dem Erhalt und der Entwicklung ihrer Population, festgelegt worden. Die Abgrenzung dieser Schwerpunkträume sei der endgültigen Festlegung der Vorranggebiete zur Nutzung der Windenergie im Teilregionalplan vorgeschaltet worden. Im Ergebnis sei damit auf regionalplanerischer Ebene ein angemessener Ausgleich zwischen dem Artenschutz einerseits (Schwerpunkträume) und der Windenergienutzung andererseits geschaffen worden. Bei der Abgrenzung dieser Gebiete habe auch die Habitateignung der Gebiete im Vordergrund gestanden und nicht die einer großen Dynamik unterliegende Dokumentation von Einzelvorkommen, denn eine permanente Überarbeitung und Neuanpassung der Schwerpunkträume stünde einer langfristigen Perspektive der Regionalplanung und der mit ihr angestrebten Planungssicherheit entgegen. Auch gehe der Landesentwicklungsplan Hessen davon aus, dass der Eintritt potentieller artenschutzrechtlicher Verbote kein Hinderungsgrund für die Festlegungen von Vorranggebieten zur Nutzung der Windenergie sein dürfe. Eine detaillierte, vorhabenbezogene Untersuchung zu aktuellen Artvorkommen, Flugbeziehungen etc. erfolge deshalb auf örtlicher Ebene erst im Rahmen eines potenziellen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren.
Der Schwarzstorch sei im Untersuchungsgebiet als Nahrungsgast nachgewiesen. Es lägen aber keine relevanten Brutnachweise im Radius von 3000 m um die geplanten WEA-Standorte vor, so dass keine Fortpflanzungs- oder Ruhestätten vom Vorhaben betroffen seien. Die Funktionsraumanalyse aus 2015 habe ab Juni nur vereinzelt Überflüge im weiteren Untersuchungsgebiet gezeigt. Eine intensive Nutzung über den WEA-Standorten sei gutachterlich aber nicht festgestellt worden. Vermehrt hätten Überflüge im südlichen Teil des Plangebietes stattgefunden, wo das Dombachtal ein besonderes Nahrungshabitat darstelle. Dieses Gebiet sei weiterhin uneingeschränkt nutzbar, da die Standorte nicht innerhalb der Flugachse zwischen Brut- und Nahrungshabitat lägen. Auch seien im Erörterungstermin keine Sachverhalte vorgetragen worden, die einen Nachweis eines Brutstandortes östlich von J-Stadt. ergeben hätten. Die von der Gemeinde M-Stadt und der Eingabe eines Bürgers vorgetragene Einwand, die Frequenz der Überflüge sei höher als im Gutachten kartiert, seien bereits im Genehmigungsverfahren umfassend gewürdigt worden. Die Eingaben der Gemeinde M-Stadt stünden in keinem Widerspruch zu den getätigten Untersuchungsergebnissen der Raumnutzungsanalyse. Sie seien vielmehr bereits in den Teilregionalplan Energie Mittelhessen eingeflossen. Intensive Nachsuche im Jahre 2015 habe gezeigt, dass in dem nach hessischem Windkraftleitfaden und auch ein nach dem neuen Helgoländer Papier artenschutzrechtlich relevanten Mindestabstand von 3000 Metern zu den Standorten kein belegter oder potentieller Schwarzstorchhorst auffindbar gewesen sei. Darüber hinaus seien auch keine revieranzeigenden Verhaltensweisen von balzenden, nahrungssuchenden oder futtertragenden Schwarzstörchen beobachtet worden. Eine Beeinträchtigung einer Fortpflanzungs- und Ruhestätte nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG sei daher auszuschließen. Auch die Eingabe des Bürgers W. ergebe keine Neubewertung der artenschutzrechtlichen Prüfung, da weder in 2013 noch bis zur Genehmigung der WEA Kuhbett in 2016 ein Brutstandort östlich von J-Stadt habe identifiziert werde können. Da alle Analysen das Dombachtal als wertvolles Nahrungshabitat für den Schwarzstorch herausstellen und daneben auch der Eisen- und der Hauserbach hinzukommen, würden diese Nahrungshabitate durch das Vorhaben nicht beeinträchtigt und ein barrierefreier Anflug der Habitate sei gewährleistet. Die vorsorgliche Raumnutzungsanalyse habe auch im erweiterten Prüfradius von 10.000 m keine regelmäßigen Pendelflüge zwischen Horst und Nahrungshabitat über den Windpark Kuhbett ergeben. Ein Funktionsverlust von essentiellen Nahrungshabitaten sei anhand der Analyse und aufgrund von Beobachtungen ehrenamtlich Tätiger nicht herzuleiten. Aufgrund fehlender regelmäßiger Flugbeziehungen im Plangebiet und einer geringen Schlaggefährdung des Schwarzstorches sei ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ebenso auszuschließen wie eine Verletzung der übrigen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1. bis 3. BNatSchG.
Hinsichtlich des Mäusebussards habe die avifaunistische Kartierung nach dem hessischen Windkraftleitfaden in den Jahren 2012 und 2014 insgesamt siebzehn Horste nachgewiesen, die überwiegend von Mäusebussarden besetzt gewesen seien und weitere Horste, die gutachterlich als potentielle Horste gewertet worden seien. Im Dezember 2016 seien ergänzende Erhebungen der Mäusebussard-Horste im Zuge der Öffentlichkeitsbeteiligung erfolgt. Danach befänden sich innerhalb eines 500 Meter-Radius zu WEA 4, 5 und 6 zwei Horste. „Horst A“ in einer Entfernung von 300 Meter zur WEA 5 und ca. 360 Meter zu WEA 4. Ehrenamtlichen Erhebungen zufolge sei dieser Horst in 2015 durch einen Mäusebussard besetzt gewesen. Für das Jahr 2016 habe ein Besatz- bzw. Brutnachweis nicht erbracht werden können. Der Horst sei laut Tierökologischem Gutachten beschädigt und werde aufgrund der Beschädigung nicht mehr von einem Mäusebussard genutzt werden können. Ebenfalls aufgrund eines ehrenamtlich Tätigen sei der „Horst B“ in ca. 250 Meter zur WEA 6 als Mäusebussardhorst vermutet worden. Im Rahmen einer ergänzenden Erhebung im Dezember 2016 hätten in einem abgegrenzten Suchbereich drei Nester nachgewiesen werden können, die aufgrund ihrer Größe und Struktur nicht auf einen Besatz durch einen Mäusebussard oder einen anderen Großvogel hindeuteten. Auch ein weiterer in 600 bis 650 Meter Entfernung zur WEA 6 untersuchter Horst habe keine Hinweise auf Besatz gegeben, werde aber als potentielle Fortpflanzungs- und Ruhestätte gewertet. Weitere Hinweise auf Horste im 1000-Meter-Radius seien nicht bestätigt worden.
Aufgrund wissenschaftlicher Erkenntnisse müsse davon ausgegangen werden, dass bei besetzten Horsten in einem Radius von 500 Meter um die WEA von einem signifikant erhöhten Kollisionsrisiko auszugehen sei. Isselbächer et al. 2018 führe in einer aktuellen Version zur Rotmilan-Raumnutzungsanalyse aus, dass innerhalb der 500 Meter-Horstzone die Regelannahme gelte, wonach unabhängig von der Habitatstruktur aufgrund des Territorialverhaltens und häufiger horstnaher Flüge mit überdurchschnittlichen Aufenthalten in der Brutzeit zu rechnen sei. Es sei deshalb von einem sehr hohen unüberwindlichen Kollisionsrisiko auszugehen. Diese Auffassung werde von SCHREIBER et. al. („Abschaltzeiten für WEA zur Vermeidung und Verminderung von Vogelkollisionen“ vom 6. Januar 2016) bestätigt. Von einer regelmäßigen Nutzung des 500 Meter – Radius sei deshalb auszugehen. Jenseits dieses Radius fielen die Flugbewegungen, die Territorial- und Balzflügen zuzuordnen seien, jedoch unter die Signifikanzschwelle. Allerdings sei im Zuge der avifaunistischen Erhebungen in den Jahren 2012 und 2014 sowie 2016 kein besetzter Mäusebussardhorst im Radius von 500 Meter um die Standorte festgestellt worden. Da der Mäusebussard jedoch sehr reviertreu sei und bei einer Reviergröße von 2 bis 3 km2, von denen ein Kerngebiet von 0,5 bis 1 km2 gewöhnlich gegen Artgenossen verteidigt würde, könne nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass der „Horst A“ trotz seiner festgestellten Beschädigungen zukünftig erneut durch einen Mäusebussard genutzt werden könne. Die Entfernung des stark beschädigten „Horst A“ stelle daher eine notwendige artenschutzrechtliche Vermeidungsmaßnahme dar, um das Eintreten des Verbotstatbestandes nach § 44 Abs. 1 BNatSchG auszuschließen und eine Wiederansiedlung an dieser Stelle zu vermeiden. Sie diene in ihrer Gesamtschau dem Schutz der betroffenen Individuen. Entgegen des klägerischen Vortrages falle die Entfernung des beschädigten „Horstes A“ nicht unter den Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG, da nach dessen Absatz 5 Satz 2 ein Verbot dann nicht vorliege, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt werde. Davon sei im Falle des Mäusebussards auszugehen, da eine Einschränkung der ökologischen Funktion seines Habitats nicht gegeben sei. Es stünden in direkter Umgebung ausreichende Waldbestände mit potentiellen Horstbäumen in gleicher Qualität als Ersatzlebensräume zur Verfügung. Der Mäusebussard sei bei der Wahl seiner Horstbäume gemäß HGON (1997) sehr anpassungsfähig. Auch stünde in direkter Nähe ein relativ hohes Angebot an geeigneten Bäumen zur Verfügung, so dass nach der Entfernung des „Horst A“ die Möglichkeit bestünde, auf andere Bäume auszuweichen. Der Mäusebussard sei zudem in der Lage, sich relativ schnell einen neuen, schlicht konstruierten Horst zu bauen. Von daher sei die Entfernung des beschädigten Horstes nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG zulässig.
Soweit der Kläger die Auffassung vertrete, auch beim Mäusebussard sei ein Abstand zur nächstgelegenen WEA von 1.500 Meter zu berücksichtigen, stünden diese Ausführungen nicht im Einklang mit den aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnissen. Die Art Mäusebussard werde nach aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnissen nicht als windkraftsensibel eingestuft. Insoweit verweist der Beklagte auf die VwV 2020 und die dort für den Mäusebussard festgestellten fachwissenschaftlichen Erkenntnisse sowie auf die obergerichtliche Rechtsprechung, wonach der Mäusebussard in Hessen mit einem Bestand von 8.000 bis 14.000 Brutvögeln aufgrund seines guten Erhaltungszustandes als nicht gefährdet gelte.
Hinsichtlich des Wespenbussards trägt der Beklagte vor, dass dieser entgegen der Einschätzung des Klägers sehr wohl einer fachlichen Bewertung unterzogen worden sei. Zwar sei nicht explizit das Helgoländer Papier (2015) der Beurteilung zugrunde gelegt worden, doch habe im Drei-Kilometer-Radius um die geplante WEA eine Großvogelerfassung stattgefunden. Dabei sei im 1000 Meter-Radius kein Wespenbussardhorst kartiert worden. Auch bei der erneuten Horstkontrolle im Dezember 2016, bei der sämtliche von der Öffentlichkeit eingereichten Horststandorte überprüft worden seien, sei ein Horst des Wespenbussards nicht entdeckt worden, obwohl sie eindeutig zu identifizieren seien. Soweit sich der Kläger auf den geäußerten Brutverdacht durch Beobachtungen eines „Schmetterlingsflugs“ durch einen Einwender beziehe, habe sich dieser Verdacht im Zuge des Genehmigungsverfahren nicht bestätigen können. Von daher sei ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko nicht zu erwarten.
Auch hinsichtlich der im Vorhabengebiet festgestellten Fledermausarten würden ausweislich der gutachterlichen Aussagen im Tierökologischen Gutachten (Dezember 2016) unter Einhaltung der festgesetzten Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen keine Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 BNatSchG realisiert.
Die Erfassung der Fledermäuse im Untersuchungsgebiet sei mittels eines Methodenmix aus Detektorbegehungen, Horchkisten und Netzfängern erfolgt. In den Jahren 2013 bis 2015 hätten mit Horchboxen nach den Standards des hessischen Leitfadens WKA 2012 13 Fledermausarten festgestellt werden können.
Die Bechsteinfledermaus habe in nur sehr geringer Dichte nachgewiesen werden können. Im Untersuchungsgebiet hätten keine genutzten Quartiere erfasst werden können. Sie sei als strukturgebundener, bodennaher Jäger und Kurzstreckenwanderer nicht kollisionsgefährdet.
Die Breitflügelfledermaus sei weniger zahlreich nachgewiesen, zeige aber eine deutliche Präferenz für das Offenland sowie zu lichten und halboffenen Strukturen innerhalb des Wald- und Untersuchungsgebietes entlang einer Nordost-/Südwest-Achse im Offenland bei L-Stadt/Schlagfluren in der Nähe der Standorte WEA 5, 6 und 3. Auch am Waldrand und im Offenland nördlich von K-Stadt seien Kontakte festgestellt worden. Ein Kollisionsrisiko werde als gering eingestuft, jedoch könnten aufgrund von Jagdflügen im freien Luftraum und kurzen Transferflügen Individuen schlaggefährdet sein. Ein direkter Verlust von Fortpflanzungs- und Ruhestätten sei als gering einzustufen, da sie ihre Quartiere in der Regel in oder an Gebäuden bezögen.
Eine Unterscheidung zwischen der Großen und Kleinen Bartfledermaus sei mittels akustischer Erfassung nicht möglich. Es seien aber flächendeckende Nachweise innerhalb des Waldgebietes erfolgt. Die Große Bartfledermaus nutze bevorzugt Baumhöhlen als Quartier. Von gutachterlicher Seite sei nicht von Wochenstubenquartieren innerhalb des Untersuchungsgebietes auszugehen, da nur eine geringe Aktivitätsdichte feststellbar sei. Genutzte Quartiere hätten nicht nachgewiesen werden können. Aufgrund ihres Flugverhaltens würden beide Arten als kollisionsgefährdet gelten, Belege lägen für diese Annahme aber kaum vor, da es kaum nachgewiesene Schlagopfer gebe.
Nachweise des Großen und Kleinen Abendseglers seien flächendeckend gegeben. Ihr Schwerpunkt läge sowohl im Übergang vom Offenland bei L-Stadt zum Waldgebiet als auch im nördlichen Teil des Untersuchungsgebietes sowie im Offenlandbereich bei K-Stadt. Im südlichen Teil sei die Art seltener nachgewiesen worden. Da beide Arten im höheren Luftraum über dem Wald und im Offenland jagten und sie sich als Langstreckenwanderer während der Zugzeit in Rotorhöhe befänden, sei von einem hohen Kollisionsrisiko auszugehen. Im Wald bestehe durch Eingriffe die Gefahr für den Verlust von potentiellen Lebensstätten, da Habitatbäume, deren Baumhöhlen als Fortpflanzungs- und Ruhestätte gelten, betroffen seien.
Das Große Mausohr habe relativ selten im nordwestlichen und südlichen Teilgebiet des Planbereiches an allen Standorten nachgewiesen werden können. Fünf postlaktierende Weibchen seien durch Netzfänge erfasst worden. Paarungs- und Zwischenquartiere hätten im direkten Umfeld der Anlagen nicht ermittelt werden können. Wochenstubenquartiere befänden sich überwiegend in Gebäuden. Die Kollisionsgefahr werde aufgrund ihres Flugverhaltens als gering eingestuft.
Die Fransenfledermaus sei flächendeckend innerhalb des Waldgebietes nachweisbar. Im Abstand von 600 m und 1000 m nördlich der WEA 1 hätten mit Hilfe telemetrierter Individuen drei Baumquartiere erfasst werden können. Geringe Ausflugszählungen wiesen auf keine Wochenstubenquartiere hin. Aufgrund des Abstandes zur WEA sowie der unterschiedlichen Habitatausstattung könne ein Eintreten der Verbotstatbestände ausgeschlossen werden. Das Kollisionsrisiko sei aufgrund der geringen nächtlichen und saisonalen Aktionsräume sowie der Strukturgebundenheit im Flug in Höhen unter Baumkronenniveau gering.
Die Mückenfledermaus habe vereinzelt im Untersuchungsgebiet entlang eines breiten Schotterweges am Stückelberg nachgewiesen werden können. Das Kollisionsrisiko müsse als gegeben angesehen werden. Die Art sei eng an Wälder gebunden und zeige eine hohe Affinität zu Gewässerstrukturen als Leitlinien. Ihre Quartiere befänden sich in Baumhöhlen sowie in Siedlungsbereichen. Daher könnten potentielle Quartiere durch Habitatbaumverluste betroffen sein.
Die Mopsfledermaus habe nur sehr sporadisch mit insgesamt drei Kontakten bei Transferflügen nachgewiesen werden können und zwar an einer Straßenkreuzung entlang der L 3030 im südöstlichen Untersuchungsgebiet entlang eines Schotterweges in der Näher der WEA 2. Eine regelmäßige Nutzung des Untersuchungsgebietes sei aufgrund der geringen Kontaktdichte eher unwahrscheinlich. Aufgrund ihres Flugverhaltens gelte die Art als schlaggefährdet. Potentielle Quartierverluste durch Baumrodungen im Eingriffsbereich seien nicht auszuschließen.
Kontakte zur Rauhautfledermaus seien in geringer Dichte im gesamten Waldgebiet und am Waldrand verortet worden. Die Art nutze alle Waldstrukturen als Jagdhabitat. Quartiere in Baumhöhlen und Rindenspalten hätten im Untersuchungsgebiet nicht nachgewiesen werden können. Durch Entnahme von Habitatbäumen könnten potentielle Fortpflanzungs- und Ruhestätten betroffen sein. Als Langstreckenzieher und aufgrund ihres Flugverhaltens gelte die Art als kollisionsgefährdet.
Die Wasserfledermaus habe sich innerhalb des gesamten Untersuchungsgebiet nachweisen lassen. Sie jage vor allem an Gewässern, in Wäldern und halboffenen Strukturen oder auch in Siedlungsnähe. Sie orientiere sich an Leitlinienstrukturen. Das Kollisionsrisiko könne als gering eingeschätzt werden, da sie sich aufgrund ihres Flugverhaltens kaum in Rotornähe bewege. Aufgrund der Eingriffe seien Habitatbäume als potentielle Quartiere betroffen.
Die Zwergfledermaus sei als ubiquitäre Fledermausart flächendeckend und mit einer hohen Kontaktdichte im Plangebiet nachgewiesen. Wochenstubenquartiere seien im Plangebiet nicht zu erwarten, da sie sich hauptsächlich in Siedlungsbereichen befänden. Laktierende Weibchen hätten bei Netzfängen nachgewiesen werden können, so dass von Wochenstubenquartieren in angrenzenden Siedlungsgebieten ausgegangen werden könne. Da Höhlenbäume in Wäldern als Zwischen- und Paarungsquartiere genutzt werden könnten, seien solche Habitatbäume durch den Eingriff betroffen. Nachweise seien aber nicht vorhanden. Da die Art im hohen Luftraum jage und wandere, sei sie schlaggefährdet. Das Kollisionsrisiko werde durch Erkundungsflüge erhöht.
Insgesamt hätten die Fledermausuntersuchungen ein reiches Artenspektrum bei durchschnittlicher Aktivität aufgezeigt. Artenschutzrechtliche Konfliktpotentiale für die vorkommenden Fledermausarten hätten gutachterlich aufgrund des Verlustes von Habitatstrukturen im Eingriffsbereich sowie durch die WEA-Rotoren mit einer einhergehenden erhöhten Kollisionsgefahr festgestellt werden können. Festgestellt worden sei, dass Langstreckenflieger wie der Große und Kleine Abendsegler sowie die Rauhautfledermaus durch den Bau der WEA im Windpark Kuhbett kollisionsgefährdet seien. Diese Gefährdung träfe auch auf die Zwergfledermaus, Kleine Bartfledermaus und Mückenfledermaus aufgrund ihres ähnlichen Flugverhaltens im freien Luftraum zu. Aus diesem Grund seien Vermeidungs- und Kompensationsmaßnahmen im Genehmigungsbescheid festgesetzt worden, die ein Eintreten von artenschutzrechtlichen Verbotstatbeständen nach dem BNatSchG verhindern sollen. Entgegen der pauschalen Einschätzung des Klägers genügten zum Schutze der Fledermausarten die vorgesehenen Betriebseinschränkungen nach dem hessischen Leitfaden WKA 2012, so dass die Realisierung von Verbotstatbeständen nach § 44 BNatSchG verhindert werden könnte (Seite 164 ff. des Genehmigungsbescheides). In Anlehnung an die insbesondere in Anlage 5 des hessischen Leitfadens WKA 2012 niedergelegten Verfahrensweisen zum Gondelmonitoring und zum monitoringbegleitenden Abschaltalgorithmus könnten signifikante Individuenverluste vermieden werden. Bei der Festlegung von Abschaltzeiten orientiere man sich an dem im Forschungsvorhaben des Bundesumweltministeriums (F & E – Vorhaben RENEBAT I, Brinkmann et al. 2011 „Entwicklung von Methoden zur Untersuchung und Reduktion des Kollisionsrisikos von Fledermäusen in Onshore-Windenergieanlagen“) erarbeiteten Verfahren und an dem Gutachten zur landesweiten Bewertung des hessischen Planungsraumes im Hinblick auf gegenüber Windenergienutzung empfindlichen Fledermausarten (ITN 2012). Der Abschaltalgorithmus sei so auszurichten, dass im Regelfall die Zahl der verunglückten Fledermäuse bei unter zwei Individuen pro Jahr und Anlage lägen. Mithilfe eines auf zwei Jahre erstreckten Gondelmonitorings werde man die darauf basierenden Abschaltzeiten weiter konkretisieren und – je nach Ergebnis – entweder Erleichterungen vorsehen oder aber auch Abschaltzeiten zugunsten des Artenschutzes verschärfen können.
Der von dem Kläger zitierte Aufsatz von LINDEMANN et al. 2018, mit der er seine Kritik an einer fledermausfreundlichen Abschaltautomatik vortrage, setze sich zwar kritisch mit den vorhandenen Möglichkeiten auseinander, doch bestätigten die Autoren, dass das Verfahren nach Renebat die bislang einzig umfassend publizierte und damit nachvollziehbare Methode zur Minimierung des Fledermausschlages darstelle. Andere Vorgehensweisen entsprächen nach Ansicht der Autoren aufgrund der fehlenden Überprüfbarkeit nicht den Kriterien eines Fachstandards (Lindemann et al. 2018, Seite 419). Es sei deshalb davon auszugehen, dass die festgesetzte Betriebszeitenregelung eine anerkannte Maßnahme darstelle, um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für kollisionsgefährdete Fledermausarten zu verhindern.
Entgegen der Darstellung des Klägers sei das Artenspektrum waldbewohnender Fledermausarten sehr wohl bestimmt worden, so dass sein Einwand, die Nebenbestimmungen 10.6 und 10.8 des Genehmigungsbescheides seien zu unbestimmt, unbegründet sei. Neben der Erfassung der Fledermäuse habe eine Kartierung der Habitatbäume im Umfeld der WEA-Standorte stattgefunden. Die genehmigten WEA-Standorte lägen außerhalb eines hohen Quartierpotentials in dichten Nadelbeständen, Freiflächen und jungen Laubwaldbeständen, so dass nur ein geringes Konfliktpotential bestehe zu den regelmäßig in alten Laubwäldern bestehenden hohen Quartierpotentialen. Auch seien keine genutzten Quartiere der vorgenannten Fledermausarten in den Eingriffsgebieten und im direkten Wirkbereich der Anlagen nachgewiesen worden. Dennoch habe man bei der Planung der Standorte einen Verlust von randlich des Eingriffsbereichs befindlichen potentiellen Fledermausquartieren nicht ausschließen können. Zur Vermeidung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände seien zeitnah vor Errichtung und Festlegung der Baumfällungen in den Eingriffsflächen Habitatbäume hinsichtlich eines möglichen Besatzes hin überprüft worden und bei einem positiven Fund oder Nachweis eines Besatzes Maßnahmen zum Schutz der Individuen und der Fortpflanzungs- und Ruhestätten getroffen worden (VF2 im landschaftspflegerischen Begleitplan/Nebenbestimmung Nr. 10.5 und 10.6). Die gesamte Maßnahme sei unter fachlicher Leitung der ökologischen Baubegleitung umgesetzt worden. So seien die gutachterlich erfassten Habitatbäume in Eingriffskarten zu den WEA-Standorten als Teil des landschaftspflegerischen Begleitplans dargestellt. Nach Durchführung der Baumaßnahmen seien keine Habitatbäume gefällt worden. Alle am Rand der Eingriffsbereiche stehenden Habitatbäume seien erhalten worden. Der reversible Verschluss der Baumhöhlen sei nach Abschluss der Maßnahmen wieder entfernt worden, um ihre Funktionsfähigkeit wiederherzustellen. Hinzugekommen sei eine Bauzeitenregelung mit Baumfällverboten innerhalb der Fortpflanzungszeiten der Fledermäuse.
Artenschutzrechtlich relevante Lebensraumbeeinträchtigungen seien durch das Ausbringen von Fledermauskästen in geeigneten angrenzenden Waldbereichen u.a. in Form von gefrästen Stammstücken kompensiert worden (AF 3 im landschaftspflegerischen Begleitplan).
Zu den Zweifeln des Klägers hinsichtlich der Fledermauserfassung an der Horchbox der WEA 4 habe der Gutachter ausgeführt, der Umstand, dass die Untersuchung im Jahre 2015 keine Nachweise erbracht hätte, bedeute nicht, dass dort keine Fledermäuse aktiv seien. Angesichts der geringen Nachweise an den Standorten WEA 2, WEA 3 und WEA 6 läge auch eine sehr geringe bis keine Aktivität im normalen Spektrum, zumal der Standort WEA 4 als Fichtenwald kein gutes Jagdhabitat darstelle. Einer Überarbeitung des Gutachtens bedürfe es deshalb nicht. Der Beklagte folge deshalb weiterhin den Aussagen des Gutachtens und gehe davon aus, dass die Untersuchungsergebnisse eine belastbare Datengrundlage für eine artenschutzrechtliche Prüfung darstellten. Aufgrund der durchgeführten Untersuchungen in den Jahren 2013, der Horchboxerfassungen an den alten und neuen WEA-Standorten in den Jahren 2014 bis 2015, den Horchboxdaten am Windmessmast 2015 sowie den Netzfängen 2013 und 2014 im Untersuchungsgebiet könne ein Konfliktpotential für das örtliche Arteninventar und dessen räumliche Nutzung in dem großen Waldkomplex eindeutig hergeleitet werden. Daraus resultierten in einem nächsten Schritt wirksame Maßnahmen, um bau-, betriebs- sowie anlagenbedingte Konflikte zu vermeiden, so dass artenschutzrechtliche Vorgaben vollumfänglich eingehalten werden könnten.
Soweit der Kläger darüber hinaus vollinhaltlich auf die Anlage 1 seiner Klagebegründung Bezug nehme, seien diese Einwendungen bereits im Genehmigungsverfahren ausreichend gewürdigt worden. Unabhängig davon müsse den von Herrn N. getroffenen Schlussfolgerungen widersprochen werden. So stelle die von Herrn N. kritisierte Zuordnung der an den Horchboxstandorten am Windmessmast festgestellten häufigen Kontakte zu Zugereignissen nur einen Teil der fachlichen Auswertung dar. Im Übrigen komme der Gutachter ebenso wie Herr N. zu dem Ergebnis einer ständigen Präsenz der Abendseglerarten sowie der Zwerg- und Breitflügelfledermaus. Zu deren Schutz sei ein umfassender Abschaltlogarithmus an WEA 4 und WEA 5 festgesetzt worden, so dass diese unter Einhaltung der Schutzmaßnahmen artenschutzrechtlich zulässig sei. Auch die Kritik an der Höhlenbaumerfassung sei zurückzuweisen. Sie sei nach den Vorgaben des hessischen Windkraftleitfadens durchgerührt worden. Eine mehrmalig im Jahr stattfindende Kontrolle der Höhlenbäume sei nur in Einzelfällen und nur unter bestimmten Voraussetzungen erforderlich, die aber nicht vorgelegen hätten. Geeignete Höhlenbäume seien als Fortpflanzungs- und Ruhestätten generell auch dann geschützt, wenn sie aktuell nicht besetzt seien. Ein direkter Besatznachweis sei deshalb für den Schutzstatus nicht notwendig. Da alle notwendigen Untersuchungen nach den Vorgaben des hessischen Leitfadens WKA 2012 erfolgt seien, genügten sie auch vollumfänglich den fachlichen Vorgaben zur Fledermauserfassung. Auch werde aus dem ermittelten Quartierpotential im Untersuchungsgebiet ein vorhabenbezogenes Konfliktpotential für Fledermäuse abgeleitet. Zusätzlich zu den beschriebenen Methoden der Fledermauserfassung seien ergänzende Daten aus der Literatur und von Dritten, aber auch jene der natis-Datenbank herangezogen worden. Soweit detaillierte Angaben während der Öffentlichkeitsbeteiligung getätigt worden seien, seien diese berücksichtigt worden. Die Erfassung der Aktivitäten durch Horchboxen, durch Detektorenbegehungen – 26 an der Zahl – und durch Netzfänge in den Jahren 2013, 2014 und 2015 sei nach den Vorgaben des hessischen Windkraftleitfadens und damit nach fachlichen Vorgaben ausreichend erfolgt. Gutachterlich sei eine ständige Präsenz der beiden Abendseglerarten sowie sehr häufige Kontakte der Zwergfledermaus, der Fransen- und der Bartfledermaus festgestellt worden. Generell habe der Gutachter die Kontakthäufigkeiten als durchschnittlich bis unterdurchschnittlich eingestuft. Durch die in den Jahren 2013 und 2014 durchgeführten 14 Netzfänge habe das Arteninventar näher bestimmt werden können. Wegen der ungünstigen Habitatbedingungen sei auf Netzfänge im südlichen Planungsraum verzichtet worden. Näheres dazu ergebe sich aus dem Tierökologischen Gutachten. Vorkommen des Grauen Langohrs und der Kleinen Bartfledermaus seien festgestellt worden und auch eine Wochenstube der Fransenfledermaus im nördlichen Plangebiet.
Die genehmigten WEA-Standorte befänden sich nach fachgutachterlichen Aussagen außerhalb von Lebensräumen mit vergleichsweise hohem Quartierpotential für waldlebende Fledermäuse, da sie nicht in alten Laubwaldbeständen errichtet werden, sondern außerhalb solcher Strukturen. Auch wiesen diese Strukturen ein vergleichsweise ungünstiges Mikroklima und damit eine geringere Nahrungsverfügbarkeit auf, da es sich nicht um heterogene Laubwaldbestände mit Altbäumen und geschlossener Kronenschicht handele. Nach gutachterlicher Einschätzung sei aufgrund der akustischen Nachweishäufigkeit von baumhöhlenlebenden Fledermausarten nicht von einem konzentrierten Vorkommen im Planungsraum auszugehen.
Soweit der Kläger unter Hinweis auf den Artikel LINDEMANN et al. (2018) von einem Verstoß gegen § 44 BNatSchG ausgehe, verkenne er, dass es sich um einen Aufsatz handele, der Teil eines wissenschaftlichen Diskurses sei und erste Denkansätze liefere, der aber noch keinen anerkannten ökologischen Wissensstand abbilde. Davon gingen die Autoren im Übrigen selbst aus.
Auch sei entgegen der Meinung des Klägers die Nebenbestimmung 10.8 des Genehmigungsbescheides zur Anpassung der Betriebseinschränkungen zum Schutz der genannten Fledermausarten nicht zu unbestimmt. In der Begründung werde unmissverständlich auf die Anlage 5 des Hessischen Leitfadens WKA 2012 Bezug genommen. Dort werde der sogenannte „worst-case“-Ansatz näher erläutert. Es sei davon auszugehen, dass durch den in 10.8 festgelegten Abschaltalgorithmus ein bestmöglicher Schutz zur Unterschreitung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos gegeben sei. Auch werde der Schwellenwert für eine erhöhte Aktivität bereits durch den Verweis auf die Anlage 5 des hessischen Leitfadens eindeutig festgelegt. Auch die neuesten wissenschaftlichen Erkenntnisse bekräftigten die fachliche Einschätzung aus dem Jahre 2012, so dass in der am aktuellen ökologischen Wissensstand für Hessen orientierten VwV 2020 ausgeführt werde, dass es verhältnismäßig sei, die Signifikanzschwelle bei unter zwei Individuen zu lassen. Eine noch strengere Signifikanzschwelle ginge in Richtung eines Nullrisikos beim Individuenschutz. Dies entspräche aber nicht mehr dem Ansatz eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos (VwV 2020, Anlage 6, Seite 85, Fußnote 10). Diese Auffassung werde auch in einer aktuellen Entscheidung des OVG Koblenz (Urteil vom 1. September 2021 - 1 A 11152/20 -) bestätigt. Dort werde eine nahezu identische Nebenbestimmung als rechtmäßig angesehen. Ein Nullrisiko mit der Forderung, Schutzmaßnahmen hätten für sich genommen mit nahezu hundertprozentiger Sicherheit Kollisionen zu vermeiden, seien zu weitgehend.
Auch hinsichtlich des Kranichs stellten die im Genehmigungsbescheid festgesetzten Vermeidungsmaßnahmen anerkannt wirksame Maßnahmen dar, um ein erhöhtes Tötungsrisiko für den Kranich zu vermeiden. So sei zur Vermeidung artenschutzrechtlicher Konflikte nach dem landschaftspflegerischen Begleitplan VF7 und der Nebenbestimmung Nr. 10.10 an Massenzugtagen des Kranichs und bei schlechten Witterungsbedingungen eine Abschaltung der WEA durch eine ornithologisch fachkundige Person durchzuführen. Sowohl ein Massenzugtag als auch Schlechtwettersituationen ließen sich eindeutig bestimmen. Die Maßnahmen seien hinreichend bestimmt und geeignet, ein erhöhtes Kollisionsrisiko während Schlechtwetterlagen bei herbstlichen Kranichzügen zu vermeiden. Die Vorlage eines jährlichen Berichts diene der Beklagten zur Überprüfung der Einhaltung von Nebenbestimmungen.
Auch sei ein umfassender Schutz der Haselmaus durch die artenschutzrechtlichen Vermeidungsmaßnahmen nach dem landschaftspflegerischen Begleitplan VF10 und die entsprechende Konkretisierung in der Nebenbestimmung Nr. 10.11 sichergestellt. Untersuchungen in 2015 habe die Haselmaus an den Standorten WEA 5 und WEA 6 nachgewiesen, der Standort WEA 1 aufgrund vorhandener Habitatstrukturen als potentieller Lebensraum angesehen. Der Standort WEA 4 sei nach gutachterlicher Einschätzung aufgrund der vorhandenen Habitatstruktur eines geschlossenen Fichtenforstes nicht als potentieller Lebensraum für die Haselmaus einzustufen. Grundsätzlich biete aber der große durchgängige Waldkomplex ein ideales Haselmaushabitat und die Standorte der genehmigten WEA böten nach Durchführung des Vorhabens der Haselmaus gute Quartier- und Nahrungspotentiale. Die kleinräumigen Verluste der Haselmaushabitatstruktur in den Eingriffsbereichen der WEA 1, WEA 5 und WEA 6 hätten keine Auswirkungen auf den Fortpflanzungs- und Ruheerfolg der Art. Durchschnittlich läge die Populationsdichte bei ein bis zwei adulten Tieren, auf optimalen Flächen bei maximal sechs Adulten. Von einer vollständigen Belegung der angrenzenden Habitate im räumlich funktionalen Zusammenhang könne nicht ausgegangen werden. Vor dem Hintergrund, dass die Haselmaus jedes Jahr neue Sommer- und Winternester in Rindentaschen oder Zweiggabeln anlege, sei sie nicht an bestehende Fortpflanzungs- und Ruhestätten gebunden und könne sich diese in geeigneten Habitaten neu anlegen. Durch den vorhabenbezogenen Eingriff seien keine Habitatbäume gefällt worden, so dass potentielle Quartiere in Baumhöhlen durch die WEA-Standorte nicht beeinträchtigt würden. Artenschutzrechtliche Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 BNatSchG seien durch die festgesetzten Vermeidungsmaßnahmen vermieden worden.
Soweit der Kläger nun erstmals im Klageverfahren die Höhe der Sicherheitsleistung als zu niedrig kritisiere, sei er damit gemäß § 6 UmwRG präkludiert, da er diesen Einwand weder im Genehmigungsverfahren noch im bisherigen Klageverfahren eingeführt habe. Auch erschließe sich nicht, inwiefern der satzungsgemäße Aufgabenbereich des Klägers durch die festgesetzte Höhe der Sicherheitsleistung berührt sei. Eine Fürsorge für einen ausgeglichenen Haushalt der für einen Rückbau zuständigen Gebietskörperschaft falle nicht in den satzungsgemäßen Aufgabenbereich des Klägers. Zur Bestimmung ihrer Höhe sei der im Gemeinsamen Erlass des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Verkehr und Wohnen und des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 7. November 2013 (StAnz 2013, Seite 1454 ff.) bestimmten Parameter von 1.000 € pro Meter der Nabenhöhe zugrunde gelegt worden.
Im Hinblick auf die vom Kläger kritisierte Schallimmissionsprognose weist der Beklagte darauf hin, dass im Nachgang zum Erörterungstermin das Altenpflegeheim in L-Stadt (Senioren-Park N.) hinsichtlich möglicher Lärmimmissionen geprüft worden sei. Dabei sei ein Nachtwert von 35 dB(A) und ein Tageswert von 45 dB(A) als Lärmgrenzwert berücksichtigt worden. Die am 16. Mai 2017 vorgelegte Nachberechnung habe keine Überschreitung dieser Richtwerte ergeben. Eine Nachberechnung nach dem sogenannten Interimsverfahren habe eine Belastung von 36 dB(A) ergeben. Eine Überschreitung von 1 dB(A) sei nach Nr. 3.2.1 Abs. 3 der TA Lärm zulässig.
Auch an der vom Kläger angeführten „Vogelburg“ in L-Stadt, die in einem sogenannten Mischgebiet liege, sei eine Überschreitung der Lärmimmissionsrichtwerte nicht zu erwarten. Da die Vogelburg im gleichen Abstand wie der Immissionspunkt „Io 2 Außenbereich“ von den Windenergieanlagen entfernt liege, sei von einem gleichen Pegel auszugehen. Gemäß der Prognose vom 15. Oktober 2015 werde ein Beurteilungspegel von 36 dB(A) prognostiziert. Gemäß der Berechnung nach dem Interimsverfahren liege der Beurteilungspegel der Zusatzbelastung der Anlagen bei 37 dB(A). Der nächtliche Richtwert von 45 dB(A) werde auch unter Berücksichtigung einer etwaigen Vorbelastung nicht erreicht.
Auch im Baugebiet „Am Bangert I“, das in unmittelbarer Nähe zum Immissionspunkt „Io 2 Außenbereich“ liege, sei eine Belastung von 36 dB(A) zu erwarten. Nach den Berechnungen des Interimsverfahren gehe man von einer Belastung von 37 dB(A) aus, so dass auch unter Berücksichtigung einer etwaigen Vorbelastung mit einer Überschreitung nicht zu rechnen sei.
Der vom Kläger angeführte Standort Forsthaus O. habe nicht ermittelt werden können.
Dass die Immissionswerte eingehalten werden, habe auch die Abnahmemessung vom 7. März 2019 bestätigt. Auch habe sie zeigen können, dass von der Einhaltung der Beurteilungspegel auch nach dem Interimsverfahren auszugehen sei. Insoweit verweist der Beklagte auch auf den dem Kläger vorliegenden Messbericht vom 29. März 2019.
Die vom Kläger monierte meteorologische Korrektur sei nicht nachvollziehbar, da hier mit der Festsetzung der Korrektur auf 0 dB(A) ein äußerst konservativer Ansatz gewählt worden sei und der damit zur Prognose von höheren Pegeln an den Immissionspunkten geführt habe. Im Zeitpunkt der Genehmigung sei zur Berechnung der Schallausbreitung das alternative Verfahren anzuwenden gewesen. Erst unter dem 22. November 2017 sei die Berechnung nach dem Interimsverfahren in Hessen verpflichtend eingeführt worden. Unabhängig davon würden die Richtwerte an den Immissionsorten auch nach dem Interimsverfahren eingehalten.
Die vom Kläger darüber hinaus vorgetragenen gesundheitlichen Bedenken wegen Infraschall seien nicht gegeben. Die Windenergieanlagen riefen keine schädlichen Umwelteinwirkungen in Form von Infraschall hervor. Die im Nahbereich bei Abständen von ca. 500 m um die Anlagen deutlich messbaren Infraschallpegel lägen deutlich unterhalb der menschlichen Wahrnehmungsschwelle. Von dieser Annahme gehe auch die Rechtsprechung aus (OVG Münster, Beschluss vom 19. Dezember 2019 – 8 B 858/17 -, m.w.N. juris).
Mit Beiladungsbeschluss vom 20. März 2017 ist die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen in das Verfahren einbezogen worden. Mit Beschluss vom 2. August 2021 ist die Beiladung der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen aufgehoben und die Beigeladene in das Verfahren einbezogen worden, da ausweislich des Schreibens vom 19. Mai 2021 ein Betreiberwechsel stattgefunden hat.
Die Beigeladene beantragt,
Die Beigeladene schließt sich im Wesentlichen den Ausführungen des Beklagten an und führt ergänzend aus, dass die Bekanntmachung fehlerfrei erfolgt sei. Die Offenlagebekanntmachung sei abschließend in § 9 der 9. BImSchV bzw. § 10 Abs. 4 BImSchG geregelt und zwar in der Fassung zum Zeitpunkt der Genehmigung, hier also zum 30. Dezember 2016. Die vom Kläger angesprochenen Änderungen seien erst mit Wirkung vom 14. Dezember 2017 in Kraft getreten. Damit sei in der Offenlagebekanntmachung kein Hinweis auf die Durchführung einer UVP notwendig gewesen. Aber selbst wenn ein entsprechender Hinweis zu erfolgen gehabt hätte, begründe dies nicht die Annahme eines absoluten Verfahrensfehlers gemäß § 4 Abs. 1 UmwRG. Von den dort genannten Verfahrensfehlern komme von vornherein nur ein solcher nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG in Betracht. Das Fehlen einer einzelnen Angabe in der Offenlagebekanntmachung stelle aber nach der Rechtsprechung keinen Fehler dar, der nach seiner Art und Schwere mit den in den Nr. 1 und Nr. 2 des § 4 Abs. 1 UmwRG genannten Fällen vergleichbar sei. Auch ein relativer Verfahrensfehler sei nicht gegeben, da die Genehmigung auch ohne den geltend gemachten relativen Verfahrensfehler nicht anders ausgefallen wäre. Eine Rechtswidrigkeit ließe sich auch nicht daraus ableiten, dass der Beklagte eine UVP-Pflichtigkeit nicht ausdrücklich festgestellt habe. So gehe der Bescheid auf Seite 50 zutreffend davon aus, dass von der Vorprüfung des Einzelfalles abgesehen werden könne, wenn der Träger des Vorhabens darauf verzichte und mit der Behörde Einigkeit darüber erziele, dass das Vorhaben einer UVP unterzogen werde. Es sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine auf freiwilliger Basis tatsächlich durchgeführte UVP die erfolgte oder unterbliebene Vorprüfung überhole.
Auch führe die Entscheidung des Beklagten, die Berechnungen der Statik bzw. Standsicherheit nicht auszulegen, nicht zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung. Denn ausgelegt werden könnten nur die Unterlagen, die zum Zeitpunkt der Auslegung auch bereits vorgelegen hätten. Zutreffend gehe deshalb der Bescheid auf Seite 215 auch davon aus, dass entsprechend der Zweckbestimmung der Auslegung gemäß § 10 BImSchG nicht sämtliche mit dem Antrag eingereichte, nachgeforderte oder auf anderem Wege erlangten Unterlagen auszulegen seien, sondern nur diejenigen, die bei objektiver Betrachtungsweise die zur umfassenden Unterrichtung der Öffentlichkeit erforderlichen Angaben über die Auswirkung der Anlage enthielten. Die vom Kläger im Zusammenhang mit dem nicht ausgelegten Baugrundgutachten aufgeworfenen Aspekte seien allesamt in der im Genehmigungsverfahren vorgelegten Umweltverträglichkeitsstudie (UVS) vom 12. Juli 2016 behandelt worden. Ein vor der Genehmigung eingeholtes Baugrundgutachten hätte keine darüber hinausgehenden Erkenntnisse gebracht. Letztendlich aber könne es sich dabei nur um einen relativen Verfahrensfehler im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG gehandelt haben, der sich selbst bei einer unterstellten Annahme eines Fehlers auf die inhaltliche Entscheidung des Beklagten nicht ausgewirkt habe. Im Übrigen habe der Beklagte zur Beurteilung der hydrologischen Bewertung eines möglichen Quellwasseraustritts das Hessische Landesamt für Naturschutz, Umwelt und Geologie (HLNUG) eingebunden und von dort sei bestätigt worden, dass bei sachgerechter Ausführung der Bauarbeiten mit keiner nachteiligen qualitativen oder quantitativen Veränderung des Grundwassers im Bereich der Quellaustritte zu rechnen sei. In der Nebenbestimmung 9.2 sei zudem bestimmt, dass für die Fundamentausführung ausdrücklich nur die Flachgründung ohne Auftrieb zulässig sei. Hätte sich aus dem Baugrundgutachten ergeben, dass nur eine Tiefengründung möglich sei, so hätte der Sachverhalt hydrologisch neu bewertet werden müssen.
Ein Verfahrensfehler ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Antragsunterlagen und die Gutachten nicht auch im Internet verfügbar gewesen seien. Die Auslegung der Antragsunterlagen wie auch die Bekanntmachung der Auslegung sei im Einklang mit den Vorgaben des § 10 BImSchG in Verbindung mit § 10 Abs. 1 der 9. BImSchV erfolgt. § 27a HessVwVfG sei lediglich als Soll-Vorschrift ausgestaltet und damit bestehe keine Verpflichtung zur Veröffentlichung im Intranet. In § 27a Abs. 3 HessVwVfG sei zudem vorgesehen, dass die Norm bei Vorhandensein spezieller Vorschriften nicht anzuwenden sei. § 10 Abs. 3 Satz 1 BImSchG enthalte insoweit eine eigene, abschließende Regelung zur Internetpublikation, so dass § 27a HessVwVfG im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren nicht anwendbar sei. Dies sei mittlerweile auch durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigt worden (Urteil vom 7. Oktober 2021 – 4 A 9.19 –, juris).
Alle vom Kläger benannten Immissionspunkte lägen noch weiter von den genehmigten Windenergieanlagen entfernt als die vom Gutachter ausgewählten Immissionspunkte, bei denen sichergestellt sei, dass alle Richtwerte eingehalten würden. Eine Überschreitung der zulässigen Richtwerte sei bei den vom Kläger benannten Punkten auszuschließen. Der Beklagte konnte im Zeitpunkt der Genehmigung auch zu Recht davon ausgehen, dass mangels gesichertem Erkenntnisfortschritt kein Anlass bestanden habe, von der bisherigen Herangehensweise entsprechend der TA Lärm und dem alternativen Verfahren der DIN ISO 9613-2 abzuweichen. Die in diesem Zusammenhang vom Kläger aufgezeigte „Uppenkamp-Studie“ aus dem Jahre 2014 habe lediglich einen bestimmten Forschungsbedarf angezeigt, einen Erkenntnisfortschritt, der die Bindungswirkung der TA Lärm an die DIN ISO 9613-2 hätte entfallen lassen können, stelle sie jedoch nicht dar. Im Übrigen sei das Interimsverfahren auch erst nach der Genehmigung durch Erlass vom 22. November 2017 zur Anwendung der LAI-Hinweise verpflichtend geworden. Mit Blick auf etwaige Unsicherheiten habe die Schallimmissionsprognose vom 15. Oktober 2015 mit einem Sicherheitszuschlag im oberen Vertrauensbereich von 2,5 dB(A) gerechnet, so dass die Prognose auf der „sicheren Seite“ sei.
Unter Hinweis auf eine Vielzahl obergerichtlicher Rechtsprechung geht die Beigeladen davon aus, dass Infraschall durch Windenergieanlagen im Allgemeinen unterhalb der Wahrnehmungsschwelle des menschlichen Gehörs läge und nach dem bisherigen Stand wissenschaftlicher Erkenntnisse grundsätzlich nicht zu Gesundheitsgefahren führe.
Die Genehmigung verstoße entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote gemäß § 44 Abs. 1 BNatSchG. Unter Darstellung der hierzu ergangenen vielfältigen Rechtsprechung sieht die Beigeladene das Tötungsverbot weder in Bezug auf den Rotmilan, den Schwarzstorch, den Mäusebussard, den Wespenbussard oder die Fledermäuse realisiert und verweist insoweit auf die Ausführungen des Beklagten im Bescheid als auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren.
So seien die nachvollziehbaren und von seiner Einschätzungsprärogative gedeckten Feststellungen des Beklagten, im Windpark Kuhbett befänden sich nachweislich keine belegten Horste des Rotmilans im 1.000m Radius rechtlich nicht zu beanstanden. Auch habe der Beklagten nicht von dem im sogenannten Helgoländer Papier 2015 empfohlenen Mindestabstand von 1.500 m bei der Beurteilung ausgehen müssen. Mit dem Oberverwaltungsgericht Münster (Urteil vom 1. März 2021 – 8 A 1183/18 –, juris) geht die Beigeladene davon aus, dass sich nach den aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnissen hinsichtlich der Art Rotmilan ein Bewertungsrahmen ergebe, wonach der Schutz- bzw. Untersuchungsradius im Bereich zwischen 1.000 und 1.500 m liege. Damit liege der vom Beklagten für die Prüfung etwaiger Brutvorkommen des Rotmilas um die WEA angenommene Radius von 1.000 m innerhalb der bundesweit angenommenen Bandbreite. Es könne deshalb keine Rede davon sein, dass das Helgoländer Papier in Bezug auf den Schutz- bzw. Untersuchungsradius für den Rotmilan als der Stand der Wissenschaft gelte. Der Beklagte konnte zudem unter Bezugnahme auf den Leitfaden WKA 2012 fachlich vertretbar von einem 1.000 m Radius ausgehen. Aber selbst wenn man unterstelle, man habe von einem 1.500 m Radius auszugehen, führe dies gerade nicht automatisch zu einer Unzulässigkeit der Windenergieanlagen. Ein Unterschreiten mache zunächst einmal weitere Untersuchungen notwendig wie die Durchführung einer Raumnutzungsanalyse. Eine solche sei im Jahre 2015 durchgeführt worden und habe feststellen können, dass die Art Rotmilan die genehmigten Standorte der WEA 1, 4, 5 und 6 nicht oder nur selten überflögen, da sie sich sämtlich nach Süden und Südwesten in das dortige Offenland orientierten und sie dort ihre Jagdreviere fänden. Für die Rechtmäßigkeit der Genehmigung sei es rechtlich ohne Bedeutung, ob das Vorhabengebiet eine große Bedeutung für den Rotmilan besitze, da nicht der Lebensraum artenschutzrechtlich relevant sei. Vielmehr setze ein Verstoß gegen artenschutzrechtliche Verbotstatbestände nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 7. Januar 2020 - 4 B 20/19 -, juris) die Existenz eines besetzten Horstes innerhalb des nach Artenschutzleitfäden maßgeblichen Radius voraus, so dass § 44 BNatSchG nur gegenwärtig vorhandene, besonders geschützte Arten betreffe und nicht darauf abzielen könne, erst in ferner Zukunft möglicherweise artenschutzrechtliche Konflikte zu verhindern.
Keiner rechtlichen Bedenken begegne auch die artenschutzrechtliche Beurteilung des Beklagten in Bezug auf den Schwarzstorch. Es gäbe keine relevanten Brutvorkommen im Vorhabengebiet, so dass keine Fortpflanzungs- und Ruhestätten betroffen seien. Die Funktionsraumanalyse aus dem Jahre 2015 zeige ab Juni regelmäßige Überflüge im Untersuchungsgebiet, eine intensive Nutzung des Plangebietes habe gutachterlich jedoch nicht erkannt werden können. Vermehrt hätten Überfliege über das südliche Gebiet des Dombachtals festgestellt werden können, welches ein Nahrungshabitat darstelle. Aufgrund fehlender regelmäßiger Flugbeziehungen im Plangebiet und einer geringen Schlaggefährdung des Schwarzstorches sei ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ausgeschlossen.
Die als Vermeidungsmaßnahme zu verstehende Abschaltungsanordnung bei Massenzugtagen des Kranichs seien rechtlich nicht zu beanstanden und ausreichend, den Eintritt des Tötungsverbots zu verhindern. Selbst das Helgoländer Papier schätze das Kollisionsrisiko für den Kranich als gering ein. Darüber hinaus stehe nach derzeitigem Stand der ökologischen Wissenschaft fest, dass ziehende Kraniche nur einer sehr geringen Gefahr der Kollision und damit der Tötung an WEA unterlägen, so dass schon bei einer Gesamtbetrachtung aller WEA im Zugkorridor für den einzelnen Kranich keine signifikante Erhöhung der Tötungsgefahr feststellbar sei. Insoweit verweist die Beigeladene auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Koblenz (Urteil vom 31. Oktober 2019 – 1 A 11643/17 –, juris). Bei der in der Nebenbestimmung 10.9 vorgegebenen temporären Abschaltung von Windenergieanlagen während der Massenzugtage handele es sich um geeignete und in der Rechtsprechung anerkannte Maßnahmen zur Vermeidung von potenziellen Beeinträchtigungen des Kranichs. Auch sei die Nebenbestimmung hinreichend bestimmt und geeignet ein erhöhtes Kollisionsrisiko während Schlechtwetterlagen bei herbstlichen Kranichzug zu vermeiden (VG Darmstadt, Urteil vom 4. November 2021 – 6 K 826/17.DA –, juris).
Auch in Bezug zur Art Mäusebussard schließt sich die Beigeladene den Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 8. April 2022 an, wonach der Mäusebussard nach den aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnissen, insbesondere auf der Grundlage der VwV 2020, nicht als windkraftsensibel eingestuft werde. Untermauert werde dieser Befund in dem am 11. Dezember 2020 von der Umweltministerkonferenz beschlossene „Standardisierten Bewertungsrahmen für Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf Brutvogelarten an Windenergieanlagen“, der dem Mäusebussard ebenfalls keine WEA-Empfindlichkeit attestiere. In Anlehnung an die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 30. April 2019 (Blatt 249 ff. der GA) sei davon auszugehen, dass die Einschätzung, ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko sei nur dann gegeben, wenn ein besetzter Mäusebussardhorst innerhalb eines 500-Meter-Radius um die Windenergieanlage liege, inhaltlich nachvollziehbar auf der fachlichen Ausarbeitung von ISSELBÄCHER et al. (2018) beruhe und von der dem Beklagten zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative gedeckt sei. Bestätigt werde diese Annahme auch in der Ausarbeitung von SCHREIBER et al. (2016) sowie SPRÖTGE et al. (2018), der den Kernbereich der Aktivitäten in einem Radius von nur 250 Meter um den Horst verorte, sowie durch die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg (Beschluss vom 24. September 2021 – 12 ME 45/21 –, juris).
Die Einschätzung des Beklagten zum Wespenbussard begegne ebenfalls keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, da kein Brutnachweis vorliege und deshalb keine Fortpflanzungs- und Ruhestätte vom Vorhaben betroffen sei, so dass ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko ausgeschlossen werden könne. Auch sei nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft davon auszugehen, dass es sich bei dem Wespenbussard um eine nicht windkraftsensible Art handele.
Mit dem Beklagten gehe sie auch davon aus, dass die Fledermausuntersuchungen im Vorhabengebiet nach den Vorgaben des Leitfadens WKA 2012 erfolgt sei und die umfangreichen Detektorbegehungen in 2013 sowie die Untersuchungen mittels Batcorder über drei Jahre eine ausreichende Einschätzung über das Fledermausvorkommen liefere. Zudem lieferten die Kartierungen von Baumhöhlen innerhalb der Eingriffsbereiche und deren Kontrolle vor Baumfällungen sowie eine vorläufige Abschaltung der Windkraftanlagen mit begleitendem Gondelmonitoring eine ausreichende Konfliktminimierung um das Eintreten der Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG hinsichtlich der betroffenen Fledermausarten zu verhindern. Der Einwand des Klägers hinsichtlich der notwendigen weiteren Untersuchungen zur Art Mopsfledermaus sei nicht angezeigt, da über die gesamte Erfassungszeit nur drei Kontakte dieser Art erfasst seien und ein substantiierter Nachweis für ein konzentriertes Vorkommen der Art nicht geben sei. Untersuchungen ins Blaue hinein seien nicht erforderlich. Das in der Nebenbestimmung 10.8 vorgegebene umfangreiche Abschaltkonzept zum Schutze der Fledermäuse entspreche vollständig der in der Anlage 5 zum Leitfaden WKA 2012 als geeignet angesehene Vermeidungsmaßnahme. Das Schutzkonzept aus Abschaltalgorithmus und Monitoringauflage sei anerkannt. Es handele sich um ein dem Stand der Wissenschaft und Technik entsprechendes Konzept zur wirkungsvollen Reduzierung des Tötungsrisikos für Fledermäuse, so dass der in der Genehmigung festgeschriebene Abschaltalgorithmus einen ausreichenden Schutz der Fledermäuse gewährleiste. Auch sei nicht erkennbar, dass der im Leitfaden WKA 2012 enthaltene Schwellenwert von 6 m/Sekunde nicht mehr aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen entspräche. Neuere wissenschaftliche Erkenntnisse seien einer Planungs- oder Zulassungsentscheidung in der Regel erst dann zugrunde zu legen, wenn sie sich in der wissenschaftlichen Diskussion durchgesetzt und allgemeine Anerkennung gefunden hätten. Die Frage, ab welcher Windgeschwindigkeit eine Gefährdung der Fledermäuse angenommen werden könne, werde derzeit in der Wissenschaft differenziert diskutiert; dass sich dabei ein neuer Grundkonsens in der Wissenschaft herausgebildet habe, der die im hessischen Leitfaden WKA 2012 enthaltenen Empfehlungen überholt habe, sei aber nicht erkennbar. So gehe auch die aktuelle hessische VwV 2020 weiterhin von dieser Cut-in-Geschwindigkeit von 6 m/Sekunde aus. Davon gehe auch die Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Beschluss vom 31. März 2022 aus (– 3 B 214/21.T –, juris) aus. Das Oberverwaltungsgericht Münster habe in seinem Urteil vom 1. März 2021 (8 A 1183/18 -, juris) festgestellt, dass zu dieser Frage eine allgemein anerkannte Fachmeinung fehle und der geregelte Abschaltalgorithmus (<6 m/s) im Spektrum der fachwissenschaftlich nach dem aktuellen Forschungsstand als vertretbar eingestuften Abschaltgeschwindigkeit liege. Auch die RENEBAT IIII-Studie komme nach Auswertung eines Datensatzes von 24.942 beprobten Anlagen-Detektor-Nächten in fünf Jahren zu dem Ergebnis, dass die am häufigsten verwendeten Kriterien < 6 m/s und > 10oC nicht zu beanstanden seien. Zu der vom Kläger aufgeworfene Frage, dass der dem Abschaltalgorithmus zugrunde gelegte Schwellenwert von bis zu zwei toten Tieren pro Anlage und Jahr nur über eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG rechtlich zulässig wäre, weist die Beigeladene darauf hin, dass sich in vielen Bundesländern der auch im hessischen Leitfaden WKA 2012 enthaltenen Schwellenwert von bis zu zwei Schlagopfern pro Jahr und WEA durchgesetzt habe. Vor dem Hintergrund der Kritik des Klägers an der Bestimmtheit der in der Nebenbestimmung 10.8 geregelten Abschaltung nach dem ersten und dem zweiten Jahr müsse darauf aufmerksam gemacht werden, dass es sich bei einem Gondelmonitoring nicht um eine Maßnahme zum unmittelbaren Schutz der Fledermäuse handele. Von daher erschließe sich nicht, inwiefern durch die behauptete mangelnde Bestimmung der Vorgaben zum Monitoring rügefähige Belange des Klägers berührt sein sollen. Insoweit verweist die Beigeladene auf die Entscheidung des VG Hannover im Urteil vom 15. September 2020 (12 A 6994/17 -, juris). Zu dem endgültig festzulegenden Abschaltalgorithmus zum Schutze der Fledermäuse bedürfe es nach durchgeführtem Gondelmonitoring keiner weitergehenden Festlegung in der Genehmigung. Mit der Rechtsprechung des OVG Münster (Beschluss vom 20. November 2020 – 8 A 4256/19 -, juris) sei vielmehr davon auszugehen, dass ein Abschaltalgorithmus, der auf der Grundlage der Ergebnisse eines zweijährigen leitfadenkonformen Fledermausmonitorings zwischen einem qualifizierten Fachgutachter mit Erfahrung und der Unteren Naturschutzbehörde abgestimmt worden sei, den Anforderungen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG genüge. Dieser anlagenspezifische Abschaltalgorithmus sei nicht Gegenstand des Klageverfahrens gegen die ursprünglich erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung (vgl. VG Darmstadt, Urteil vom 4. November 2021 – 6 K 826/17.DA -, juris), so dass entgegen der Einschätzung des Klägers eine Rechtswidrigkeit der Genehmigung nicht daraus folge, dass auf die Bestimmung eines Schwellenwertes in der Genehmigung verzichtet worden sei.
Auch in Bezug auf die Haselmaus würden durch die Genehmigung keine artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote verletzt. Der Beklagte gehe im Genehmigungsbescheid davon aus, dass die Haselmaus bei Untersuchungen im Jahre 2015 an den Standorten der WEA 5 und 6 nachgewiesen worden seien und aufgrund vorhandener Habitatstrukturen auch der Standort der WEA 1 als potentieller Lebensraum angesehen werden müsse. Die vom Beklagten in der Nebenbestimmung 10.10 vorgesehenen Maßnahmen zur Vergrämung der Haselmaus aus den Eingriffsbereichen in Kombination mit einer Bauzeitenregelung seien ausreichend, um die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände zu vermeiden. Es handele sich bei der Methode der Vergrämung um eine fachlich anerkannte Methode. Zusammen mit der Staffelung von Baumfällung und Stubenentfernung bei einer ausreichend vorhandenen angrenzenden Habitatstruktur sei das Eintreten der Verbotstatbestände auszuschließen.
Die nach § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB festzusetzende Sicherheitsleistung sei nicht zu niedrig festgesetzt worden. Das Bundesrecht lasse eine Pauschalierung zu. Maßgeblich sei deshalb nur, ob die der Festsetzung zugrundeliegende Kostenschätzung auf einer geeigneten Grundlage beruhe und die daran anknüpfende Pauschalierung sachlich nachvollziehbar sei. Mit der vom Beklagten bei der Festsetzung der Sicherheitsleistung angewandten Erlass der Wirtschafts- und Umweltministerien vom 17. Oktober 2011 in der Fassung des Änderungserlassen vom 7. November 2013 liege eine solche sachlich nachvollziehbare Bemessung der Rückbaukosten vor. Die Nachvollziehbarkeit resultiere auch daraus, dass eine Pauschalierung der Rückbausicherheit auf 4% der Herstellungskosten für zulässig erachtet worden sei (OVG Schleswig, Urteil vom 24. Juni 2020 – 5 LB 4/19 –, juris). Die vom Beklagten festgesetzte Sicherheitsleistung in Höhe von 149.000 € je Anlage liege sogar höher als eine solche, die nach einer 4%igen Pauschalierung festzusetzen wäre. Soweit der Kläger auf die Bundestags-Drucksache 19/3619 sowie die Studie des Umweltbundesamtes verweist, seien diese Ausführungen für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Genehmigung unbeachtlich, weil sie deutlich nach der Genehmigung erstellt worden seien.
Zum weiteren Sach- und Streitstand wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten, die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung sowie auf die Behördenvorgänge (12 Ordner), die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden.

Entscheidungsgründe:
Die Anfechtungsklage des Klägers gegen die Genehmigungsbescheide des Beklagten vom 30. Dezember 2016 für die Windenergieanlagen WEA-1, WEA- 4 bis WEA- 6 des Windparks „Kuhbett“ ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger klagebefugt und die Klagefrist wurde eingehalten. Dies hat das Gericht durch Zwischenurteil vom 25. Juli 2018 rechtskräftig festgestellt. Nach dieser Entscheidung ist zum einen der sachliche Anwendungsbereich des UmwRG eröffnet - bei dem streitgegenständlichen Genehmigungsbescheid handelt es sich um eine Entscheidung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG -, und zum anderen sind auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 UmwRG abschließend bejaht worden. Der Kläger ist seit dem 3. März 2015 als Umweltvereinigung im Sinne des § 3 UmwRG anerkannt und er macht Rügen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 UmwRG geltend. Zudem war der Kläger gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG zur Beteiligung berechtigt und er hat sich im Genehmigungsverfahren auch umfangreich beteiligt. Auf die dortigen Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
Die Klage ist jedoch nicht begründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Aufhebung des Genehmigungsbescheids.
Der Kläger ist mit seinem Klagebegehren zwar nicht präkludiert (A), er kann die Aufhebung der angefochtenen Genehmigungen aber weder gemäß § 4 UmwRG wegen Verfahrensfehlern (B) noch gemäß § 2 Abs. 4 Nr. 1 UmwG wegen Verstößen gegen Rechtsvorschriften, die für die Entscheidung von Bedeutung sind (C), verlangen.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist im vorliegenden Fall einer Drittanfechtungsklage grundsätzlich der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung, mithin der 30. Dezember 2016, so dass die seinerzeit geltenden Fassungen der Normen Anwendung finden. Spätere Änderungen zu Lasten des Betreibers haben außer Betracht zu bleiben. Nachträgliche Änderungen zu seinen Gunsten sind dagegen ebenso wie nachträglich gewonnene Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage zu berücksichtigen. Nachträglich gewonnene Erkenntnisse sind für die Tragfähigkeit des Prüfergebnisses und damit der verfahrenslenkenden Entscheidung über die Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung allerdings nicht maßgeblich (zusammenfassend BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2014 – 4 C 36.13 –, juris Rn. 30; OVG Münster, Urteil vom 18. Mai 2017 – 8 A 870/15 –, juris Rn. 52 ff.; OVG Magdeburg, Beschluss vom 21. März 2013 – 2 M 154/12 –, juris Rn. 44). Abweichend von diesem Grundsatz regelt die Überleitungsvorschrift des § 8 Satz 1 UmwRG in der seit dem seit 29. Juli 2017 geltenden Fassung, dass das UmwRG für Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 UmwRG gilt, die nach dem 25. Juni 2005 ergangen sind oder hätten ergehen müssen, wobei Satz 1 ist § 6 UmwRG nur auf solche in Satz 1 genannten Rechtsbehelfe anzuwenden ist, die nach dem 28. Januar 2013 erhoben worden sind.
A. Der Kläger ist mit seinem Klagevortrag nicht nach § 6 Satz 1 UmwRG präkludiert. Nach dieser Vorschrift hat eine Person oder eine Vereinigung im Sinne des § 4 Abs. 3 Satz 1 UmwRG innerhalb einer Frist von zehn Wochen ab Klageerhebung die zur Begründung ihrer Klage gegen eine Entscheidung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen dienenden Tatsachen und Beweismittel anzugeben. Obwohl die Klage noch unter der Vorgängervorschrift erhoben worden war, wird deren Anwendung auf die vorliegende Klage über § 8 Abs. 1 Satz 2 UmwRG angeordnet. Die damit einhergehende rückwirkende Verschärfung der Regelung begegnet im Hinblick auf den nach Art. 20 Abs. 3 GG garantierten Vertrauensschutz im Prozess verfassungsrechtlichen Bedenken.
Der Kläger hat seine am 6. Februar 2017 erhobene Klage zunächst am 10. August 2017 mit Verweis auf seinen Vortrag im Genehmigungsverfahren und nach Gewährung von Akteneinsicht ergänzend am 31. Januar 2019 und am 2. Mai 2022 begründet. Damit hat er die Begründungsfrist von zehn Wochen ab Klageerhebung am 6. Februar 2017 nicht eingehalten. Allerdings hatte das Gericht in einem sogenannten Zwischenprozess zunächst über die Zulässigkeit der Klage entschieden und dem Kläger zuvor ein Recht auf Akteneinsicht zur Begründung der Klage verweigert. Erst mit Ergehen des Zwischenurteils vom 25. Juli 2018 und der im Anschluss an die Entscheidung ermöglichten Akteneinsicht gewährte der seinerzeitige Vorsitzende dem Kläger mit gerichtlicher Verfügung vom 4. Januar 2019 eine Fristverlängerung zur Klagebegründung, die der Kläger auch eingehalten hatte. Zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung wurde dem Kläger nochmals gemäß § 87 b Abs. 2 VwGO eine Frist gesetzt bzw. einmal verlängert, um weitere Tatsachen darzulegen, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung im Verwaltungsverfahren er sich beschwert fühlt und etwaige Beweismittel zur Akte zu bezeichnen. Auch diese hat der Kläger eingehalten.
Bis zur Gewährung der Akteneinsicht war die Überschreitung der Klagebegründungsfrist entschuldigt, § 6 S. 2 UmwRG i.V.m. § 87b Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO. Nach Gewährung der Akteneinsicht ist der Entschuldigungsgrund zwar weggefallen. Die Klage wurde aber innerhalb der damals jeweils vom Vorsitzenden gewährten Frist begründet. Dies schließt nach Auffassung der Kammer eine Präklusion des Klagevortrages vorliegend aus. Denn nach allgemein anerkannten prozessualen Grundsätzen (vgl. zu dem nach § 57 Abs. 2 VwGO auch im Verwaltungsprozess geltenden § 225 ZPO: Stackmann, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., § 225, Rn. 10; BGH, Beschluss vom 29. März 2017 - XII ZB 576/16 -, NJW-RR 2017, 577, Rn. 8, sowie zur Verlängerung der Frist nach § 124a Abs. 3 Satz 3 VwGO auch: BVerwG, Urteil vom 22. April 2002 - 6 C 15/01 -, juris Rn. 9; OVG Lüneburg, Urteil vom 22. September 2006 - 2 LB 387/01 -, juris Rn. 35 -37, sowie Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 124a, Rn. 61 - 64, jeweils m. w. N. aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung) ist eine solche richterliche Fristsetzung als prozessleitende Verfügung beruhend auf dem allgemeinen Grundsatz der Wirksamkeit (auch) verfahrensfehlerhafter gerichtlicher Entscheidungen und insbesondere zum Schutz des auf die Richtigkeit der richterlichen Verfügung vertrauenden Adressaten der Fristsetzung – von besonders schweren Verfahrensfehlern abgesehen – grundsätzlich wirksam, setzt sich also auch gegenüber abweichenden gesetzlichen Regelungen durch (so auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 11. Mai 2020 – 12 LA 150/19 –, juris Rn. 20 und vom 17. September 2019 - 12 ME 143/19 -, juris).
Unabhängig davon dürfte § 6 UmwRG nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits aus Gründen des prozessualen Vertrauensschutzes nicht auf Rechtsbehelfe anzuwenden sein, die bei Inkrafttreten der Neufassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes vom 29. Mai 2017 (BGBl. I S. 1298) bereits erhoben waren (so BVerwG, Urteil vom 26. September 2019 – 7 C 5/18 –, juris Rn. 28). Dies ist vorliegend der Fall, da die Klage bereits am 6. Februar 2017 erhoben wurde und damit vor Inkrafttreten der aktuellen Regelung am 2. Juni 2017.
B. Die Genehmigung leidet nicht an formellen Mängeln, aufgrund derer der Kläger ihre Aufhebung verlangen kann. Es können weder absolute Verfahrensfehler noch relative Verfahrensfehler im Sinne des § 4 Abs. 1 UmwRG festgestellt werden. Die Umweltverträglichkeitsvorprüfung wurde ordnungsgemäß durchgeführt. Die öffentliche Bekanntmachung weist keine Fehler auf, die der Klage zum Erfolg verhelfen würden.
Der Kläger kann nicht gemäß § 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 UmwRG die Aufhebung der angefochtenen Genehmigung verlangen.
Insbesondere liegen entgegen der Annahme des Klägers in Bezug auf die Durchführung einer erforderlichen Umweltverträglichkeitsprüfung bzw. Vorprüfung zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit beachtliche Verfahrensfehler i.S.d. UmwRG ebenso wenig vor wie hinsichtlich der Öffentlichkeitsbeteiligung.
§ 4 UmwRG ist nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG in seiner aktuell geltenden Fassung auf das vorliegende Verfahren anwendbar.
Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG kann ein Kläger die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG verlangen, wenn eine erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung oder erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls über die UVP-Pflichtigkeit weder durchgeführt noch nachgeholt worden ist; gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG gilt § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG auch dann, wenn eine durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls nicht dem Maßstab des § 3a Satz 4 Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung – UVPG – in der Fassung vom 21. Januar 2013, in der bis zum 16. Mai 2017 geltenden Fassung (UVPG a.F.) genügt. Zudem kann die Aufhebung einer Zulassungsentscheidung begehrt werden, wenn eine erforderliche Öffentlichkeitsbeteiligung i.S.v. § 9 UVPG oder i.S.d. § 10 BImSchG in der bis zum 4. April 2017 geltenden Fassung (BImSchG a.F.) weder durchgeführt noch nachgeholt worden ist (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG), und wenn ein anderer, nicht geheilter und nach seiner Art und Schwere vergleichbarer Verfahrensfehler vorliegt und der betroffenen Öffentlichkeit die Möglichkeit der gesetzlich vorgesehenen Beteiligung am Entscheidungsprozess genommen wurde, wobei zur Beteiligung am Entscheidungsprozess auch der Zugang zu den Unterlagen gehört, die zur Einsicht für die Öffentlichkeit auszulegen sind (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG). Diese Regelungen gelten nach § 4 Abs. 3 Satz 1 UmwRG auch für Rechtsbehelfe von Vereinigungen, die die Anforderungen des § 3 Abs. 1 oder § 2 Abs. 2 UmwRG erfüllen.
Ausgehend hiervon ist ein beachtlicher Verfahrensfehler nicht festzustellen.
I. Bei dem streitgegenständlichen Vorhaben handelt es sich um ein Vorhaben i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG, für das eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann. Hierunter fallen nicht nur die Vorhaben, für die bereits kraft Gesetzes eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist (§§ 3b, 3e Abs. 1 Nr. 1 UVPG a.F.), sondern auch die Vorhaben, für die eine allgemeine (§§ 3c Satz 1, 3e Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UVPG a.F.) oder eine standortgebundene (§ 3c Satz 2 UVPG a.F.) Vorprüfung des Einzelfalls durchzuführen ist. Beide Arten der Vorprüfung dienen der Untersuchung, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Für das streitgegenständliche Vorhaben ist gemäß § 3c Satz 1 UVPG a.F. i.V.m. Nr. 1.6.2 Spalte 2 der Anlage 1 zum UVPG a.F. (als Teil einer Windfarm mit 6 bis weniger als 20 Windkraftanlagen in einer Gesamthöhe von jeweils mehr als 50 Metern) eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles durchzuführen, da die Beteiligten unstreitig davon ausgehen, dass der Windpark Kuhbett mit dem in etwa 2,3 bis 2,6 km entfernt liegenden Windpark N-Stadt eine gemeinsame Windfarm mit insgesamt 11 WEA bildet (vgl. Genehmigungsbescheid, Seite 53).
Der Kläger kann nicht gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 UmwRG die Aufhebung der Genehmigung verlangen, weil auf eine Vorprüfung verzichtet und eine Umweltverträglichkeitsprüfung freiwillig von der Beigeladenen durchgeführt wurde.
Nach § 3a UVPG a.F. stellt die zuständige Behörde auf Antrag des Trägers eines Vorhabens oder anlässlich eines Ersuchens nach § 5 UVPG, andernfalls nach Beginn des Verfahrens, das der Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens dient, auf der Grundlage geeigneter Angaben zum Vorhaben sowie eigener Informationen unverzüglich fest, ob nach den §§ 3b bis 3f UVPG a.F. für das Vorhaben eine Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung besteht.
Die Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung besteht nach § 3b Abs. 1 UVPG a.F. für ein in der Anlage 1 aufgeführtes Vorhaben, wenn die zur Bestimmung seiner Art genannten Merkmale vorliegen. Sofern Größen- oder Leistungswerte angegeben sind, ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen, wenn die Werte erreicht oder überschritten werden.
Vorliegend war die Genehmigung für zunächst sechs Windenergieanlagen beantragt, so dass entsprechend § 3b Abs. 1 UVPG a.F. in Verbindung mit der hierzu ergangenen Anlage 1 zum UVPG eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls geboten gewesen wäre. Da die Beigeladene aber auch in räumlicher Nähe einen weiteren Windpark betreibt, nämlich den Windpark N-Stadt, bilden die ursprünglich beantragten sechs Windenergieanlagen mit den sieben Bestandsanlagen N-Stadt eine Windfarm im Sinne der Nr. 1.6.2 der Anlage 1. Dementsprechend wäre zwar auch bei der Beurteilung einer zusammenhängenden Windfarm lediglich eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles nach § 1 Abs. 2 der 9. BImSchV in der bis zum 13. Januar 2017 geltenden Fassung (9. BImSchV a.F.) in Verbindung mit § 3c UVPG a.F. erforderlich gewesen, da nicht mehr als 20 Anlagen errichtet wurden. Allerdings beantragte die Beigeladene im Rahmen des Genehmigungsverfahrens die Durchführung einer freiwilligen, vorsorglichen Umweltverträglichkeitsprüfung und reichte die dafür erforderliche Umweltverträglichkeitsuntersuchung als Bestandteil des Genehmigungsantrages ein.
Vorliegend ist dem Kläger zwar darin zuzustimmen, dass es bei der eigentlich durchzuführenden allgemeinen Vorprüfung zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit des Vorhabens zu Abweichungen von den gesetzlichen Anforderungen an die Durchführung der allgemeinen Vorprüfung gekommen ist. So fehlt es dem Akteninhalt nach an der Durchführung einer Vorprüfung.
Die unterbliebene Vorprüfung führt hier aber jedenfalls zu keinem beachtlichen Verfahrensfehler i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b, Satz 2 UmwRG. Denn wie auch immer das Ergebnis einer Vorprüfung ausgefallen wäre, entscheidend dürfte nach Ansicht der Kammer nämlich in diesem Zusammenhang sein, dass die Beigeladene gleichwohl, mithin freiwillig, eine Umweltverträglichkeitsstudie vorgelegt hat, die der Beklagte im Rahmen einer UVP geprüft und bewertet hat. Nach Sinn und Zweck der Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b, Satz 2 UmwRG soll die betroffene Öffentlichkeit eine Vorprüfung der UVP-Pflichtigkeit (nur) dann mit den im Gesetz geregelten Fehlerfolgen einer gerichtlichen Kontrolle unterziehen können, wenn nach dem Ergebnis der Vorprüfung eine UVP-Pflichtigkeit verneint worden ist und es deshalb gerade nicht zu einer eingehenden Prüfung der Umweltauswirkungen des Vorhabens gekommen ist. Nur dann besteht ein rechtlich schutzwürdiges Bedürfnis, die Vorprüfung auf mögliche formelle und materielle Fehler hin zu überprüfen. Wird eine UVP aber tatsächlich durchgeführt, sei es in Verkennung der UVP-Vorprüfungs-Pflichtigkeit oder - wie hier - auf freiwilliger Basis, wird diese selbst Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle. Die Durchführung einer UVP "überholt" damit gewissermaßen die erfolgte (oder auch unterbliebene) Vorprüfung, auf deren Rechtmäßigkeit es dann nicht mehr ankommt. Denn die Prüfung der Umweltauswirkungen des Vorhabens durch die behördliche UVP ist in diesem Fall einer gerichtlichen Kontrolle unterworfen, weshalb die betroffene Öffentlichkeit hinsichtlich etwaiger Fehler der Vorprüfung, die sich im Ergebnis nicht ausgewirkt haben, nicht schutzwürdig ist (so VG Aachen, Beschluss vom 18. Juli 2016 – 6 L 532/16 –, juris unter Hinweis auf Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band III, Sonstiges Umweltrecht (Bundesrecht), § 4 UmwRG Rn. 16; vgl. auch die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des UmwRG, BT-Drs. 16/2495, S. 14, ebenso OVG Münster, Urteil vom 8. Juni 2018 – 20 D 81/15.AK -; OVG Koblenz, Beschluss vom 2. März 2018 – 1 B 11809/17 -, sämtlich nach juris).
Die fehlende Mitteilung über das Ergebnis einer Vorprüfung stellt demgegenüber schon keinen Verstoß gegen die gesetzlichen Vorschriften dar. Denn nach § 3a Satz 2 UVPG a.F. ist die Feststellung über die UVP-Pflichtigkeit des Vorhabens, sofern eine Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c UVPG vorgenommen worden ist, der Öffentlichkeit nach den Bestimmungen des Bundes und der Länder über den Zugang zu Umweltinformationen zugänglich zu machen; soll eine Umweltverträglichkeitsprüfung unterbleiben, ist dies bekannt zu geben. Eine Veröffentlichungspflicht über das Ergebnis der Vorprüfung besteht daher nach § 3c UVPG a.F. nur, wenn überhaupt eine Vorprüfung durchgeführt wurde und zu dem Ergebnis gekommen ist, dass eine UVP nicht durchgeführt werden soll.
Damit konnte behördlicherseits auf die allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles verzichtet und das Genehmigungsverfahren als förmliches Verfahren mit einer UVP durchgeführt werden. Zur Zulässigkeit des Verzichts auf eine Vorprüfung und Durchführung einer freiwilligen UVP kann auch auf die zutreffenden Ausführungen des Beklagten im Genehmigungsbescheid (Seite 50 ff.) Bezug genommen werden. Gründe, die gegen eine freiwillige Umweltverträglichkeitsprüfung für ein Vorhaben sprächen, das nach den gesetzlichen Vorgaben nicht ohne Vorprüfung UVP-pflichtig ist, sind nicht ersichtlich und wurden auch vom Kläger nicht dargetan.
Die Umweltverträglichkeitsprüfung wurde auch nicht verfahrensfehlerhaft durchgeführt (siehe hierzu im Folgenden), so dass die zusammenfassende Darstellung der Umweltauswirkungen gemäß § 11 Satz 4 UVPG a.F. in die Begründung des Genehmigungsbescheides integriert werden konnte.
2. Auch liegt ein absoluter Verfahrensfehler im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 UmwRG nicht vor. Danach kann die Aufhebung der Entscheidung verlangt werden, wenn 1.) eine erforderliche Öffentlichkeitsbeteiligung im Sinne von § 9 UVPG a.F. oder im Sinne von § 10 BImSchG a.F. weder durchgeführt noch nachgeholt worden ist oder 2.) ein Verfahrensfehler vorliegt, der a) nicht geheilt worden ist, b) nach seiner Art und Schwere mit den in den Nummern 1 und 2 genannten Fällen vergleichbar ist und c) der betroffenen Öffentlichkeit die Möglichkeit der gesetzlich vorgesehenen Beteiligung am Entscheidungsprozess genommen hat, wobei zur Beteiligung am Entscheidungsprozess auch der Zugang zu den Unterlagen, die zur Einsicht für die Öffentlichkeit auszulegen sind, gehört.
Die Inhalte der öffentlichen Bekanntmachung im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung entsprechen zwar nicht den Vorgaben des Art. 6 Abs. 2 Buchst. b) der Richtlinie 2011/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten, zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndRL 2014/52/EU vom 16. April 2014 (ABl. L 124 S. 1). Die Aufhebung des Bescheides kann deswegen jedoch nicht verlangt werden, weil dieser Fehler nach seiner Art und Schwere mit den in den Nummern 1 und 2 des § 4 Abs. 1 Satz 1 UmwRG genannten Fällen nicht vergleichbar ist und der betroffenen Öffentlichkeit auch nicht die Möglichkeit der gesetzlich vorgesehenen Beteiligung am Entscheidungsprozess genommen hat.
Hier wurden zwar die maßgeblichen Vorgaben des § 10 BImSchG a.F. in Verbindung mit § 9 der 9. BImSchV a.F eingehalten, neben denen die Regelungen des UVPG nicht ergänzend anwendbar sind (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV a.F.).
Nach § 9 der 9. BImSchV a.F. muss die Bekanntmachung neben den Angaben nach § 10 Abs. 4 BImSchG die in § 3 der 9. BImSchV a.F. bezeichneten Angaben und den Hinweis auf die Auslegungs- und die Einwendungsfrist unter Angabe des jeweils ersten und letzten Tages enthalten.
Danach ist die Bekanntmachung der Offenlegung des Vorhabens im Staatsanzeiger des Landes Hessens vom 18. Juli 2016 nicht zu beanstanden. Sie entspricht insoweit den zuvor dargestellten maßgeblichen gesetzlichen Voraussetzungen. Die danach notwendigen Informationen, wie der Zeitraum und der Ort der Auslegung, wann und wo Einwendungen zu erheben sind, dass ggf. ein Erörterungstermin stattfindet, wurden mitgeteilt. Auch die durch den Beigeladenen vorgelegte Umweltverträglichkeitsstudie (UVS) ist mit ausgelegt worden und hat eingesehen werden können. Der Verweis des Klägers auf § 19 Abs. 1 Nr. 6 UVPG – gemeint ist wohl § 19 Abs. 1 Nr. 5 UVPG –, wonach die Öffentlichkeit darüber zu informieren ist, dass ein UVP-Bericht vorgelegt wurde, ist nicht einschlägig, da im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung das UVPG in seiner damals geltenden Fassung anzuwenden gewesen ist und die geltende Vorschrift die entsprechende Regelung noch nicht enthielt und zudem die 9. BImSchV speziellere Regelungen enthält, die dem UVPG vorgehen (vgl. auch § 1 Abs. 4 UVPG)
Allerdings wurde Art. 6 Buchst. b) der Richtlinie 2011/92/EU in der zum Zeitpunkt der Genehmigung geltenden Fassung der 9. BImSchV unzureichend umgesetzt. In § 9 der 9. BImSchV a.F. ist lediglich bestimmt, dass die Bekanntmachung neben den Angaben nach § 10 Abs. 4 BImSchG die in § 3 bezeichneten Angaben und den Hinweis auf die Auslegungs- und die Einwendungsfrist unter Angabe des jeweils ersten und letzten Tages enthalten muss. Art. 6 Abs. 2 Buchst. b) der Richtlinie 2011/92/EU verlangt demgegenüber ausdrücklich, dass die Öffentlichkeit in der Bekanntmachung des Vorhabens über die Tatsache informiert werden soll, dass das Projekt Gegenstand einer Umweltverträglichkeitsprüfung ist, so wie dies mittlerweile auch § 9 Abs. 1a der 9. BImSchV in der seit dem 14. Dezember 2017 geltenden Fassung der 9. BImSchV und in § 19 Abs. 1 Nr. 5 UVPG n.F. geregelt ist. Diese Vorgabe war in der bei Genehmigung geltenden Fassung der 9. BImSchV noch nicht umgesetzt, obwohl diese Bestimmung in identischer Form bereits in Art. 6 der Vorgänger-Richtlinie, der Richtlinie 85/337/EWG über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekte vom 27. Juni 1985 enthalten und drei Jahre nach Bekanntgabe der Richtlinie 85/337/EWG vom 27. Juni 1985 umzusetzen war.
Nach Art. 288 Abs. 3 AEUV sind Richtlinie für die Mitgliedstaaten, an die sie gerichtet sind, zwar grundsätzlich nur hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich und überlassen den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Einzelne Vorschriften einer Richtlinie können jedoch unmittelbare Wirkung entfalten. Voraussetzung hierfür ist, dass die Frist für die Umsetzung der Richtlinie abgelaufen ist, ohne dass der Mitgliedstaat diese vollständig und korrekt implementiert hat, und dass die Richtlinienvorschrift inhaltlich unbedingt und hinreichend genau formuliert ist. Zum Teil wird zudem verlangt, dass die betreffende Richtlinie Einzelnen subjektiv-öffentliche Rechte einräumt oder jedenfalls ihre rechtlichen Interessen schützen will (vgl. hierzu z.B. Streinz/W. Schroeder, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 288 Rn. 91-97 m.w.N.).
Diese Voraussetzungen waren hinsichtlich der Bestimmung in Art. 6 Abs. 1 Buchst. b) der Richtlinie 2011/92/EU zum Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung erfüllt. Dass die Bestimmung trotz Ablauf der Umsetzungsfrist unzulänglich umgesetzt war, wurde bereits ausgeführt. Die Bestimmung ist auch inhaltlich unbedingt und hinreichend genau formuliert. Zudem zielen die Vorschriften über die Bekanntmachung gerade auch auf die Wahrung des Interesses der betroffenen Öffentlichkeit, zu der auch der Kläger gehört, an einer ausreichenden Information über das zur Genehmigung anstehende Vorhaben, so dass der Kläger auch die Möglichkeit haben muss, dieses Interesse unmittelbar geltend zu machen. Dem steht auch nicht entgegen, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28. September 2016 (- 7 C.15 -, juris Rn. 15) ausgeführt hat, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür erkennbar seien, dass die UVP-Richtlinie hinsichtlich des im dortigen Verfahrens in Rede stehenden Verfahrensrechts im deutschen Recht unzureichend umgesetzt sei und sich schon aus diesem Grund eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie verbiete. Denn im dortigen Verfahren wurde kein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Buchst. b) der Richtlinie 2011/92/EU gerügt.
Der mangelnde Hinweis in der Bekanntmachung vom 18. Juli 2016 begründet jedoch keinen relevanten Verfahrensfehler im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG. Dass der fehlende Hinweis etwa ein sonstiger Verfahrensfehler sein könnte, scheitert nach Ansicht der Kammer bereits daran, dass er nach seiner Art und Schwere nicht mit den in Nr. 1 und Nr. 2 des § 4 Abs. 1 Satz 1 UmwRG genannten Fällen vergleichbar ist. Mit dem Fehlen einer einzelnen Angabe in der Bekanntmachung, wie hier einer freiwillig durchgeführten Umweltverträglichkeitsprüfung, ist ein vergleichbarer absoluter Verfahrensfehler nicht gegeben. Darüber hinaus weist der Beklagte zu Recht daraufhin, dass die Vorschrift voraussetzt, dass der in Rede stehende Verfahrensfehler der betroffenen Öffentlichkeit die Möglichkeit der gesetzlich vorgesehenen Beteiligung am Entscheidungsprozess genommen haben müsse, vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 3 c) UmwRG. Davon kann angesichts der umfangreichen Beteiligung aber keine Rede sein, zumal die Unterlagen der Umweltverträglichkeitsprüfung zu den ausgelegten Unterlagen gehörten und damit der Zugang zu ihnen und die Kenntnisnahme der Umweltverträglichkeitsstudie in keiner Weise beschränkt wurde. Jedenfalls kann aus der nicht weiter substantiierten Behauptung, es hätten sich noch weitere Einwendungen ergeben, wenn auf die Umweltverträglichkeitsprüfung hingewiesen worden wäre, angesichts der Vielzahl tatsächlicher Einwendungen nicht geschlossen werden, dass der Öffentlichkeit die Möglichkeit der gesetzlich vorgesehenen Beteiligung am Entscheidungsprozess genommen worden sein könnte.
III. In dem vom Kläger gerügten Verfahrensmangel der fehlenden Bekanntmachung der durchgeführten UVP ist auch ein relativer Verfahrensfehler im Sinne des § 4 Abs. 1a UmwRG nicht zu sehen. Nach Überzeugung der Kammer fehlt es bereits an der Kausalität zwischen Verfahrensfehler und Sachentscheidung. Ein Einfluss auf die Sachentscheidung, der die Anwendung von § 46 VwVfG ausschließt, wird bereits dann angenommen, wenn nicht lediglich eine abstrakte, sondern die konkrete Möglichkeit besteht, dass die angefochtene Entscheidung ohne den Verfahrensmangel anders ausgefallen wäre (BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 1986 - 4 C 13.85 -, BVerwGE 75, 214, 228; Fellenberg/Schiller in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Werkstand: 97. EL Dezember 2021, § 4 UmwRG Rn. 73). Das Gericht konnte unter Ausschöpfung aller verfügbaren Erkenntnismöglichkeiten, insbesondere der vorliegenden Akten und Planunterlagen, aber auch sonst erkennbarer oder naheliegender Umstände nicht erkennen, dass die konkrete Möglichkeit bestand, die angefochtene Entscheidung wäre ohne den geltend gemachten Verfahrensfehler anders ausgefallen. Hierzu ist die pauschale Behauptung des Klägers, es müsse davon ausgegangen werden, dass bei einem Hinweis auf die Durchführung einer UVP sich eine breite Öffentlichkeit daran beteiligt hätte und weitere Umweltbelange zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hätte, auch nicht geeignet. Angesichts der Vielzahl der Einwendungen und dem Umstand, dass auch die Unterlagen zur durchgeführten UVP mit ausgelegt wurden und von jedem Interessierten einsehbar waren, ist eine konkrete Möglichkeit, dass weitere Erkenntnisse in das Genehmigungsverfahren eingebracht worden wären, die zur Ablehnung der Genehmigung geführt hätten, nicht erkennbar. Es bleibt eine nicht näher belegte Behauptung des Klägers.
IV. Auch soweit der Kläger die Form der Beteiligung und einen Verstoß gegen § 27a HessVwVfG rügt, ist ein relevanter Verfahrensfehler nicht erkennbar.
Der Beklagte hat sowohl die Auslegung der Antragsunterlagen wie auch die Bekanntmachung der Auslegung entsprechend den Vorgaben des § 10 BImSchG a.F. in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Satz 1 und § 10 Abs. 1 der 9. BImSchV a.F. durchgeführt.
Gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 BImSchG a.F. i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV a.F. hat die zuständige Behörde das Vorhaben in ihrem amtlichen Veröffentlichungsblatt und außerdem entweder im Internet oder in örtlichen Tageszeitungen, die im Bereich des Standortes der Anlage verbreitet sind, öffentlich bekannt zu machen, wenn die Unterlagen des Antragstellers vollständig sind. Der Beklagte ist dementsprechend vorgegangen, indem er das Vorhaben im Staatsanzeiger für das Land Hessen vom 18. Juli 2016, S. 739 f., der in Papierform erschien, bekannt gemacht hat. Darüber hinaus erfolgte die Bekanntmachung im O-Stadt Tagesblatt, in der G.. Neuen Presse, in der P-Stadt Zeitung, im Q-Stadt Anzeiger, in der F. Zeitung und zusätzlich auf der Internetseite des Regierungspräsidiums Gießen.
Der Antrag und die zugehörigen Unterlagen inklusive der Umweltverträglichkeitsstudie und der Unterlagen für die separat geführten Verfahren zum Ausbau der Zuwegung und der Kabeltrasse sowie die bis dahin vorliegenden Stellungnahmen der beteiligten Stellen lagen in der Zeit vom 26. Juli 2016 bis 26. August 2016 im Regierundpräsidium Gießen sowie in den Stadt- und Gemeindeverwaltungen von R-Stadt, M-Stadt, S-Stadt, G-Stadt, P-Stadt, T-Stadt, U-Stadt, Q-Stadt, und N-Stadt gemäß § 10 Abs. 3 BImSchG a.F. i.V.m. § 10 Abs. 1 der 9. BImSchV a.F. öffentlich aus.
Durch die zeitgleich mit Erscheinen des Staatsanzeigers vorgenommene Veröffentlichung im Internet war sichergestellt, dass betroffene Bürger auf beiden Wegen von dem Vorhaben Kenntnis erlangen konnten.
Entgegen der Auffassung des Klägers erfüllte die Bekanntmachung auch die Anforderungen an ihren Inhalt, die sich aus § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 der 9. BImSchV a.F. ergeben. Potentiell Betroffene konnten erkennen, ob und inwieweit sie durch das Vorhaben betroffen sein können (vgl. zu dieser Anforderung Dietlein in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand September 2021, § 10 BImSchG Rn. 77).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bekanntmachung eines Vorhabens dem Bürger von vornherein nur den Anstoß vermitteln kann, die ausgelegten Unterlagen darauf zu prüfen, ob eigene Rechte oder Belange durch das Vorhaben betroffen sind und er sich deshalb im weiteren Verfahren beteiligen will (Neumann/Külpmann in Stelkens/ Bonk/ Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 73 Rn. 49 zum Planfeststellungsverfahren). Die Bekanntmachung selbst muss noch nicht Aufschluss darüber geben, ob eigene Belange tatsächlich betroffen sind.
§ 27a Abs. 1 HessVwVfG enthält entgegen der Einschätzung des Klägers keine Verpflichtung, den Inhalt der Bekanntmachung zusätzlich im Internet zu veröffentlichen, sondern gestaltet dies als eine „Soll-Vorschrift“ aus. Eine Verpflichtung zur Veröffentlichung von Antragsunterlagen im Internet ist damit nicht geregelt. Auch das Bundesverwaltungsgericht kommt in seiner Entscheidung vom 7. Oktober 2021 (- 4 A 9/19 - juris) zu der Einschätzung, dass die Vorschrift die Voraussetzungen einer Internetveröffentlichung in erheblichem Maße ungeregelt lasse und sie unter den Vorbehalt einer ausreichenden Ausstattung der Behörde stelle. Angesichts dessen liege nach Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts die Annahme fern, dass Fehler bei der Anwendung des § 27a Abs. 1 HessVwVfG zur Rechtswidrigkeit des jeweiligen Verwaltungsaktes führen könnten und der Streit um die Voraussetzungen der Norm – etwa: technische Fähigkeit der Behörde oder das Vorliegen schutzwürdiger Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse – Gegenstand gerichtlicher Verfahren werden sollte. Die Veröffentlichung der Bekanntmachung und der Unterlagen im Internet ist also kein integraler Teil der Bekanntmachung oder Veröffentlichung, sondern tritt ergänzend neben diesen Verfahrensschritt.
Zudem wird in § 27a Abs. 3 HessVwVfG geregelt, dass die Vorschrift bei spezielleren Verfahrensregelungen nicht anzuwenden ist. § 10 Abs. 2 Satz 1 BImSchG a.F. enthält insoweit eine eigene, abschließende Regelung zur Internetpublikation, so dass § 27a Abs. 1 HessVwVfG im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren nicht anzuwenden ist (OVG Koblenz, Beschluss vom 25. Juli 2017 - 8 B 10987/17 -, juris; Ramsauer in Kopp/Ramsauer VwVfG, Komm. 19. Auflage, § 27a Rn. 2).
Der in diesem Zusammenhang erfolgte Hinweis des Klägers auf die verpflichtende Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie 2014/52/EU vom 16. April 2014 in nationales Recht bis zum 15. Mai 2017 greift hier schon deshalb nicht, da die Umsetzungsfrist zum Zeitpunkt der Genehmigung noch nicht abgelaufen war.
V. Auch der Umstand, dass den ausgelegten Antragsunterlagen das Baugrundgutachten nicht beigefügt war, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung, denn ein Verfahrensfehler im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 oder Abs. 1a UmwRG liegt nicht vor. Vielmehr war es der Beklagten möglich, in der Nebenbestimmung 2.2 zu bestimmen, dass die Baugenehmigung unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass vor Ausführungsbeginn (d.h. vor Ausschachtung der Fundamente) ein Baugrundgutachten unter Berücksichtigung der Vorgaben des Berichts zur Typenprüfung und des jeweils zutreffenden Prüfberichts für die Gründung der Bauaufsichtsbehörde V. vorgelegt wird und dieses von der Bauaufsicht geprüft und freigegeben wird.
Nach § 12 Abs. 1 BImSchG a.F. kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG a.F. genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Nach § 7 Abs. 1 Satz 5 der 9. BImSchV a.F. kann die Behörde zulassen, dass Unterlagen, deren Einzelheiten für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit der Anlage als solcher nicht unmittelbar von Bedeutung sind, bis zum Beginn der Errichtung oder der Inbetriebnahme der Anlage nachgereicht werden können. Zu beachten ist dabei, dass wesentliche Voraussetzungen der Genehmigung nicht in eine Nebenbestimmung abgeschoben werden dürfen. Gegenstand einer Auflage oder Bedingung können aber solche Einzelheiten sein, die für die Zulassung der Anlage nicht wesentliche Punkte betreffen. Zudem muss hinreichend überschaubar sein, dass die fraglichen Genehmigungsvoraussetzungen in Zukunft erfüllbar sind, wenn nicht unvorhergesehene Ereignisse einträten. Eine Nachreichung ist dann zulässig, wenn die dem Baugrundgutachten zu entnehmenden Einzelheiten für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit der Anlagen als solcher nicht unmittelbar von Bedeutung ist, aber feststeht, dass die Genehmigungsfähigkeit nicht an Mängeln des Baugrunds scheitern wird. Von daher ist grundsätzlich die Nachreichung solcher Unterlagen möglich. Der Behörde ist insoweit ein Ermessensspielraum eingeräumt (Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 12 BImSchG, Rn. 150 ff., Stand 96. EL September 2021).
Bei dem Baugrundgutachten geht es im Vordergrund um die Beantwortung der Frage, ob die Last eines Gebäudes – hier also der WEA – vom Untergrund getragen werden kann. Dafür muss das Fundament entsprechend berechnet werden. Für eine seriöse Berechnung müssen die Verhältnisse im Untergrund bekannt sein. Das Gutachten enthält eine Zusammenfassung und Auswertung der Feldversuche, der boden-mechanischen und bodenchemischen Untersuchungen mit Angabe der erforderlichen Daten und Vorschläge zur Gründung, zur Bauausführung und zur Verwertbarkeit bzw. Entsorgung der beim Bauvorhaben anfallenden Materialien (Bodenarten und Schichtfolge, Hydrogeologische Verhältnisse, Bodenmechanische Kennwerte, charakteristische geotechnische Kennwerte für die erkundeten Böden).
Bei dem Baugrundgutachten handelt es sich um eine solche Unterlage, die für die Beurteilung der Genehmigung als solche nicht unmittelbar von Bedeutung war, da aufgrund der von der Beigeladenen vorgelegten Untersuchungen im Zusammenhang mit der Umweltverträglichkeitsstudie und dem Fachgutachten Bodenschutz vom 24. April 2016 die geologische Standortcharakteristik, die Bodenverhältnisse, die geologisch-hydrogeologische Charakterisierung des Plangebietes, der Geländebefund, die Bodenformen und Bodeneinheiten sowie der Bodenschürfe und des Bodenwasserhaushalts bekannt waren und der Beklagte anhand dieser Angaben sich die Gewissheit verschaffen konnte, dass die Genehmigungsvoraussetzungen im Hinblick auf die Tragfähigkeit des Bodens, der Standortsicherheit und der hydrogeologischen Verhältnisse erfüllbar sind, so dass die vom Baugrundgutachten beantworteten Fragen nach Überzeugung des Gerichts jedenfalls im Zeitpunkt der Genehmigung nicht wesentlich für die Frage der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens waren.
Der Beklagte konnte also von der Erfüllbarkeit dieser Genehmigungsvoraussetzung ausgehen, da zusammen mit den Vorgaben der Gründungsart (Ziffer 2.3 der Genehmigung, Seite 15) Zweifel an der Standsicherheit der Anlagen ausgeschlossen werden konnten. Der Beklagte hat sein ihm eingeräumtes Ermessen nicht deshalb verletzt, weil er diese Frage in die Zukunft „verschoben“ hat, da sie in ihren Einzelheiten im Zeitpunkt der Auslegung nicht genehmigungsrelevant waren und zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werden konnten.
Die vom Kläger in diesem Zusammenhang problematisierten Erwägungen, es greife zu kurz, das Baugrundgutachten allein auf statische Fragen zu reduzieren, da die Gründung einer WEA nicht ohne deren Auswirkungen auf hydrogeologische Belange und damit Belange der Umwelt beurteilt werden könnten und damit Fragen beantworte, die die Schutzgüter des § 2 Abs. 1 UVPG unmittelbar, jedenfalls aber mittelbar beträfen, vermögen nicht zu überzeugen.
Zum einen ist die Gründungsart (Flach- bzw. Tiefengründung) nicht in die Disposition der Beigeladenen gestellt worden, ohne zuvor die hydrogeologische Situation zu berücksichtigen. In der Genehmigung selbst wird die hydrogeologische Bewertung nur auf Fundament-Ausführungen mit Flachgründung bezogen. Sollte zur Standsicherheit eine Tiefengründung erforderlich werden, so sieht der Bescheid vor, dass der Sachverhalt hydrogeologisch neu zu bewerten ist. Aus diesem Grund wurde in Ziffer 9.2 der Genehmigung eine Tiefengründung/Pfahlgründung unter den Vorbehalt einer erneuten Prüfung durch den Beklagten und Bestätigung der hydrogeologischen Unbedenklichkeit gestellt. In der Umweltverträglichkeitsstudie, die die Beigeladene eingereicht hat, ist zudem ausführlich das Schutzgut Boden untersucht worden. Im Fachgutachten Bodenschutz (IBU 2016) wurden solche Fragen, die die Umweltverträglichkeit angehen, ausführlich behandelt. Auch liegen die Standorte der WEA außerhalb von Wasserschutzgebieten, so dass besondere Vorschriften aus Wasserschutzverordnungen nicht zu berücksichtigen waren. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Umweltauswirkungen auch im Hinblick auf die Gründungsart ausreichend ermittelt und bewertet wurden. Sowohl das Fachgutachten Bodenschutz als auch die Umweltverträglichkeitsstudie waren während der Auslegungsfrist für alle einsehbar und konnte auch zur Kenntnis genommen werden.
Ausgehend hiervon konnte der Beklagte im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens die Baugenehmigung unter der aufschiebenden Bedingung erteilen, dass das Baugrundgutachten vor Bauausführung der zuständigen Bauaufsichtsbehörde vorgelegt und dort geprüft wird. Dass der Beklagte sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt haben könnte, ist nicht erkennbar und ist vom Kläger auch nicht dargelegt worden. Insbesondere konnte der Beklagte ermessensfehlerfrei darauf abstellen, dass mit der Erstellung des Baugrundgutachtens selbst ein Eingriff in die Umwelt (Schutzgut Natur/Wald und Boden) erfolgt. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist deshalb der abschließende Nachweis zur Standsicherheit in Form des Baugrundgutachtens nur in der Form einer aufschiebenden Bedingung gefordert worden. Denn wenn sich das Vorhaben nicht als genehmigungsfähig erwiesen hätte, wären die für die Erstellung des Gutachtens notwendigen Eingriffe in die Umwelt vermeidbar und unnötig gewesen und der damit einhergehende Zeitaufwand und die Kosten wären dann unverhältnismäßig.
Weitere absolute oder relative Verfahrensfehler sind vom Kläger nicht vorgetragen worden und für das Gericht auch nicht ersichtlich.
C. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 30. Dezember 2016 leidet auch nicht an für die Entscheidung bedeutsamen Verstößen gegen materielle Rechtsvorschriften, aufgrund derer der Kläger nach § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UmwRG die Aufhebung der Genehmigung beanspruchen kann. Nach dieser Vorschrift ist der Rechtsbehelf des Klägers nur dann begründet, wenn die angefochtene Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG, wozu die hier streitgegenständliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung zählt, gegen Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert.
Das Prüfprogramm für die erteilte Genehmigung, also die für sie bedeutsamen Regelungen, ergibt sich aus § 6 Abs. 1 BImSchG (in der Fassung vom 17. Mai 2013). Danach ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG a. F. erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (dazu I.), und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (dazu II.).
I. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG sind genehmigungsbedürftige Anlagen insbesondere so zu errichten und zu betreiben, dass zur Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können. Zu den danach zu vermeidenden schädlichen Umwelteinwirkungen zählen gemäß § 3 Abs. 1 und 2 BImSchG namentlich auch Geräusche.
Der Kläger rügt in diesem Zusammenhang im Wesentlichen, es sei eine unzureichende Lärmprognose erstellt worden, weil bestimmte Immissionspunkte nicht berücksichtigt worden seien (1.). Das dem vorgelegten Schallemissionsgutachten zugrundeliegende Berechnungsmodell sei nicht geeignet, die tatsächliche Lärmsituation an bestimmten Orten adäquat wiederzugeben (2.) und von langwelligen Schall bzw. Infraschall gingen möglicherweise Gesundheitsbeeinträchtigung aus, so dass man von einer Unbedenklichkeit nicht sprechen könne (3.).
Der Kläger kann die Aufhebung des Genehmigungsbescheides mit dieser Begründung nicht beanspruchen. Mit seinem Einwand nimmt er auf nach dem Umweltrechtsbehelfsgesetz grundsätzlich rügbare Rechtsvorschriften Bezug. Es ist jedoch nicht erkennbar, dass die von dem Kläger angeführten Einwendungen gegen die Lärmberechnung es rechtfertigen würden, den Genehmigungsbescheid aufzuheben.
1. Für das Gericht ist nicht erkennbar, dass die der Genehmigung zugrundeliegende Schallimmissionsprognose vom 15. Oktober 2015 fehlerhaft oder ungenügend wäre. Insbesondere ergeben sich aus den Ausführungen des Klägers keine Anhaltspunkte dafür, dass die untersuchten Immissionspunkte fehlerhaft bestimmt worden sein könnten.
Aus dem klägerischen Vortrag ist bereits nicht ersichtlich, weshalb die von ihm benannten weiteren Immissionspunkte wie das Baugebiet „Bangert 1“, das Altenpflegeheim in L-Stadt, die Vogelburg L-Stadt und das Forsthaus O. als weitere Immissionspunkte zu berücksichtigen gewesen wären. Der Kläger behauptet hier ein Ermittlungsdefizit, ohne substantiiert die Notwendigkeit der zusätzlichen Immissionspunkte zu begründen oder gar anzugeben, warum die im Gutachten ausgewählten sieben Immissionsorte eine ausreichende Beurteilung der immissionsschutzrechtlichen Lärmbelastung nicht erlauben würden. Das Gericht geht vielmehr mit dem Beklagten davon aus, dass die Immissionsorte Io1 (Wohnhaus „Y-Straße“ am nordwestlichen Ortsrand von L-Stadt.), Io2 (H. am westlichen Ortsrand von L-Stadt) und Io3 (Wohnhaus „X-Straße 1“ am südwestlichen Ortsrand von L-Stadt) und der Seniorenpark L-Stadt eine ausreichende Beurteilung der dortigen Lärmverhältnisse erlauben und auch das Wohngebiet „Am Bangert I“ mit erfassen. Bei dem allgemeinen Wohngebiet „Am Bangert I“, das in unmittelbarer Nähe zum Immissionspunkt „Io 2 Außenbereich“ liegt, ist, wie die Beklagte zurecht ausgeführt hat, wie am Immissionspunkt „Io 2 Außenbereich“ eine Belastung von 36 dB(A) bzw. bei einer Berechnung nach dem Interimsverfahren eine Belastung von 37 dB(A) zu erwarten. Der Richtwert für allgemeine Wohngebiete beträgt nach Ziffer 6.1 Buchst. d) der Sechste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA Lärm) demgegenüber 40 dB(A) nachts, so dass auch unter Berücksichtigung einer etwaigen Vorbelastung mit einer Überschreitung nicht zu rechnen sei.
Die Kammer geht davon aus, dass im Rahmen der Schallimmissionsprognose der Gutachter sämtliche Immissionsorte näher betrachtet hat, an denen die Gefahr des Erreichens der zulässigen Immissionsrichtwerte nach der TA Lärm am ehesten besteht. Dass es weitere Punkte gibt, bei denen eine Überschreitung der Richtwerte zu befürchten ist, die nicht berücksichtigt wurden, ist für die Kammer nicht erkennbar.
Hinsichtlich des vom Kläger benannten Altenpflegewohnheims in L-Stadt wurde in der Nebenbestimmung 4.1.2. des Bescheides eine Nachberechnung von der Beigeladenen gefordert, die am 16. Mai 2017 vorgelegt wurde. Laut der nachgereichten Immissionsprognose liegt der zu erwartende Wert bei einer Gesamtbelastung von 34 dB(A). Eine Nachberechnung nach dem sog. Interimsverfahren ergab demgegenüber eine Belastung von 36 dB(A). Selbst wenn man gemäß Ziff. 6.1. Buchst. f) der TA Lärm den geringsten Wert von 35 dB(A) für Pflegeanstalten zugrunde legt, ist damit allenfalls eine Überschreitung von 1 dB(A) zu erwarten. Eine solche ist nach Ziffer 3.2.1. Abs. 3 der TA Lärm jedoch zulässig.
Die vom Kläger angeführte „Vogelburg“ in L-Stadt liegt, wie von dem Beklagten ausgeführt, in einem sogenannten Mischgebiet und zugleich im gleichen Abstand wie der Immissionspunkt „Io 2 Außenbereich“ von den Windenergieanlagen entfernt, so dass von einem gleichen Pegel auszugehen ist. Für Mischgebiete gilt nach Ziffer 6.1. der TA Lärm ein nächtlicher Richtwert von 45 dB(A), der nach den gutachterlichen Ausführungen nicht erreicht wird. Für den Außenbereich sieht die TA Lärm zwar keinen Lärmrichtwert vor, doch wird in der Rechtsprechung allgemein das Schutzniveau von Dorf- und Mischgebieten als sachgerecht angesehen (vgl. z.B. VGH Mannheim, Urteil vom 15. Dezember 2003 – 3 S 2827/02 –, juris Rn. 59; VGH München, Beschluss vom 24. Juni 2002 – 26 CS 02/809 –, juris Rn. 24; VG Augsburg, Urteil vom 9. Januar 2008 - Au 4 K 07.538 -, juris), so dass im Außenbereich ebenfalls ein Richtwert von 45 dB(A) zugrunde zu legen ist. Da der für den Immissionspunkt „Io 2 Außenbereich“ prognostizierte Wert bei 35 dB(A) bzw. – nach dem Interimsverfahren – bei 37 dB(A) liegt, ist auch hier nicht erkennbar, dass es zu einer Überschreitung der Richtwerte kommen könnte.
Das Forsthaus O. konnte demgegenüber weder von der Beklagten noch vom Gericht ermittelt werden. Der Kläger hat insoweit auch nicht erläuternd vorgetragen. Es gibt lediglich ein altes Forsthaus bei N-Stadt, das allerdings mehr als doppelt so weit von dem Vorhaben entfernt ist wie die untersuchten Immissionspunkte, so dass nicht ersichtlich ist, wie dort eine Richtwertüberschreitung vorliegen könnte.
Der Kläger hat auch nicht substantiiert Gründe dafür benannt, weshalb an den nicht untersuchten Immissionspunkten die Immissionsrichtwerte überschritten werden, obwohl sie zum Teil in einem größeren Abstand zum Vorhaben liegen als die untersuchten Punkte. Konkrete Anhaltspunkte hierzu hat der Kläger nicht aufgezeigt, stattdessen hat er pauschal behauptet, diese zusätzlichen Orte hätten in die Schallimmissionsprognose einbezogen werden müssen. Er behauptet noch nicht einmal unter substantiierter Darlegung, dass die Schallimmissionen an den von ihm benannten Punkten höher ausfallen könnten als an den untersuchten Punkten.
Auch an den untersuchten Immissionsorten werden die nach der TA Lärm vorgegebenen Richtwerte nach der Lärmprognose eingehalten. Für die Immissionspunkte Io1 und Io3, die in einem allgemeinen Wohngebiet liegen, sind nach Nr. 6.1 Buchst. d) der TA Lärm die für ein allgemeines Wohngebiet geltenden Beurteilungspegel von 55 dB(A) tags und 40 dB(A) nachts maßgeblich. Sowohl am Io1 als auch am Io3 werden diese Richtwerte weder bei Tag noch bei Nacht erreicht, sie bleiben signifikant unterhalb der erlaubten Richtwerte. Bei Io2 handelt es sich, wie bereits ausgeführt, um ein Mischgebiet, bei dem der Beurteilungspegel von tagsüber 60 dB(A) und nachts 45 dB(A) nicht überschritten werden darf. Auch hier liegen die Werte deutlich unterhalb dieser Richtwerte. Ersichtlich ist aus dem Immissionsgutachten Nr. 3220 zudem, dass der im Genehmigungsbescheid vorgegebene Schallleistungspegel von LWA = 108 dB(A) eingehalten wird.
Die Genehmigung enthält einen selbständigen Abschnitt zum Immissionsschutz mit Hinweisen und Nebenbestimmungen zum Schutz vor Lärm. Dort ist in der Nebenbestimmung 4.1.1 geregelt, dass die an den jeweiligen Immissionsorten festgesetzten Immissionsrichtwerte nicht überschritten werden dürfen. Diese Regelung wird flankiert durch Bestimmungen zur Überwachung des Betriebs der Anlagen. So ist der genehmigungskonforme Betrieb spätestens innerhalb eines Jahres nach Inbetriebnahme durch eine Abnahmemessung nach § 28 BImSchG nachzuweisen.
Wie bereits oben ausgeführt, wurde unter 4.1.2 des Genehmigungsbescheides zudem bestimmt, dass die Lärmimmissionsprognose um den Immissionsort „Senioren-Park N.“, Roder Weg 2 in L-Stadt (Ortsrandlage) zu ergänzen ist. Das Gericht geht davon aus, dass dieser mit dem vom Kläger geforderten Immissionsort „Seniorenpark L-Stadt“ identisch ist, da es in L-Stadt nur diesen Seniorenpark gibt. In Nr. 4.1.3 wird zudem der Schallleistungspegel LWA bei maximaler Auslastung jeder einzelnen Anlage auf 108,0 dB(A) begrenzt.
Selbst für den Fall, dass eine Richtwertüberschreitung festzustellen ist, regelt die Nebenbestimmung 4.1.4, dass die Betreiberin unverzüglich Abhilfemaßnahmen einzuleiten und Nachmessungen in Auftrag zu geben hat. Das Regierungspräsidium Gießen ist hierüber zu informieren und die dauerhafte Wirksamkeit der Abhilfemaßnahmen ist zu dokumentieren. Insoweit sieht der Genehmigungsbescheid selbst entsprechende Schutzmaßnahmen vor, so dass selbst bei einer Überschreitung der Schallimmissionen unverzüglich Maßnahmen einzuleiten sind, um diese unter die Grenze der zulässigen Beurteilungspegel abzusenken.
2. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die der Genehmigung zugrundeliegende Schallimmissionsprognose vom 15. Oktober 2015 auf der Grundlage der TA Lärm in Verbindung mit dem alternativen Verfahren der DIN ISO 9613-2 erstellt worden ist. Jedenfalls sind die diesbezüglich vom Kläger erhobenen Einwände nicht geeignet, Zweifel an den zu erwartenden Schallimmissionen in den fraglichen Gebieten zu begründen.
Soweit der Kläger rügt, dass der Prognose statt des ursprünglich angewandten Alternativen Verfahrens nach DIN ISO 9613-2 das Interimsverfahren nach den überarbeiteten Hinweisen zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen der Bund-Länder-Arbeitsgemeinschaft für Immissionsschutz (LAI), Stand 30. Juni 2017, zugrunde zu legen sei, trifft dies bereits in der Sache nicht zu. Eine Einführung des Interimsverfahrens in das Genehmigungsverfahren ist in Hessen erst mit Erlass vom 22. November 2017 erfolgt, so dass der Beklagte im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung vom 30. Dezember 2016 nicht verpflichtet war, die LAI-Hinweise anzuwenden. Darüber hinaus hat sich auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung derzeit (noch) nicht die Überzeugung gebildet, dass sich das Interimsverfahren in einem Maße durchgesetzt hat, dass eine abweichende Verfahrensweise unter Zugrundelegung des sog. Alternativen Verfahrens nach DIN ISO 9613-2 fachwissenschaftlich nicht mehr vertretbar erscheine (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 31. März 2021 - 1 A 10858/20 -, juris m.w.N., bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2022 - 7 B 15.21 -, juris).
3. Die Ausführungen des Klägers zu langwelligen Schall bzw. Infraschall sind nach der Überzeugung des Gerichts nicht geeignet, von der Rechtswidrigkeit der Genehmigung auszugehen. Es ist nicht erkennbar, dass die Schutz- und Vorsorgepflichten aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BImSchG oder Art. 2 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt werden, weil die Schallimmissionsprognose vom 15. Oktober 2015 sich mit dieser Frage nicht auseinandergesetzt hat.
Der Kläger hat es mit seinem pauschalen Hinweis, es sei von einer möglichen Gesundheitsbeeinträchtigung durch langwelligen Schall aber auch von sogenannten Körperschall auszugehen, nicht vermocht, die in der obergerichtlichen Rechtsprechung bislang einhellig vertretene Auffassung in Frage zu stellen, wonach Infraschall – wie auch tieffrequenter Schall – durch Windenergieanlagen im Allgemeinen unterhalb der Wahrnehmungsschwelle des menschlichen Gehörs liegt und nach dem bisherigen Stand wissenschaftlicher Erkenntnisse grundsätzlich nicht zu Gesundheitsgefahren führt (z.B. OVG Münster, Urteil vom 5. Oktober 2020 - 8 A 894/17 -, juris Rn. 238 m.w.N. aus der Rechtsprechung; VGH Kassel, Beschluss vom 6. November 2018 - 9 B 765/18 -, juris, Rn. 58; OVG Schleswig, Beschluss vom 25. April 2022 – 5 MB 9/22 und Beschluss vom 10. Februar 2022 – 5 MR 2/21 –). Dies hat jedenfalls dann zu gelten, wenn - wie hier - der Abstand von den Immissionsorten zur nächstgelegenen Windenergieanlage wenigstens 1500 m beträgt (VGH Kassel, Beschluss vom 27. Januar 2022 - 3 B 1209/21 -). Dieser Auffassung schließt sich nach eigener Prüfung auch die Kammer an.
Das Gericht ist deshalb zu der Erkenntnis gelangt, dass mit den differenzierten Vorgaben und Nebenbestimmungen der Genehmigung dem Schutz vor Lärm hinreichend Rechnung getragen wird. Hingegen ist – auch unter Berücksichtigung des eher pauschalen Vortrags des Klägers – nicht davon auszugehen, dass es durch die Inbetriebnahme der Windenergieanlagen zwangsläufig oder nur überwiegend wahrscheinlich zu unzumutbaren schädlichen Umwelteinwirkungen kommen wird.
II. Auch stehen andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegen. Zu anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die der Kläger der Genehmigung entgegenhält, gehören solche des Naturschutz- bzw. Artenschutzrechts sowie des Baugesetzbuches (BauGB). Namentlich liegt ein Verstoß gegen die artenschutzrechtlichen Verbote des § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG nicht vor (1.), auch ist die nach §§ 12 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG in Verbindung mit § 35 Abs. 5 Satz 2, Abs. 1 Nr. 5 BauGB festgesetzte Sicherheitsleistung ausreichend bemessen (2.).
1. Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wildlebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Zu den nach § 44 Abs.1 Nr. 1 BNatSchG besonders geschützten Arten gehören gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 a) BNatSchG insbesondere die Tier- und Pflanzenarten, die in Anhang A oder Anhang B der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rats über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handelns (ABl. L 61 vom 3.3.1997, S. 1) aufgeführt sind. Die hier nach dem Vortrag des Klägers relevanten Tierarten sind allesamt in Anhang A und/oder B der Verordnung (EG) Nr. 338/97 aufgeführt, sodass es sich um besonders geschützte Arten i. S. dieser Vorschriften handelt.
Das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts individuenbezogen zu verstehen (BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, juris Rn. 219; Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris Rn. 91). Es ist schon dann erfüllt, wenn die Tötung eines Exemplars der besonders geschützten Art nicht im engeren Sinne absichtlich erfolgt, sondern sich als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windenergieanlagen zu Schaden kommen können, lässt sich bei lebensnaher Betrachtung allerdings nie völlig ausschließen. Solche kollisionsbedingten Einzelverluste müssen aber – wenn sie trotz aller Vermeidungsmaßnahmen doch vorkommen – als unvermeidlich ebenso hingenommen werden wie Verluste im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens. Vor diesem Hintergrund ordnet § 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG n.F. in Umsetzung der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an, dass bei solcherart unvermeidbaren, behördlich zugelassenen Eingriffen ein Verstoß gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht vorliegt, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann.
Nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG ist es zudem verboten, wildlebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören. Eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Davon ist auszugehen, wenn sich die Störung dergestalt auf die Überlebenschancen, die Reproduktionsfähigkeit oder den Fortpflanzungserfolg der lokalen Population auswirkt, dass sich Größe oder Fortpflanzungserfolg nachhaltig verringern (vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: 92. EL Februar 2020, § 44 BNatSchG Rn. 12). Störung ist jede unmittelbare Einwirkung auf ein Tier, die eine Verhaltensänderung des Tieres bewirkt. Sie kann durch Vergrämung (z.B. durch Schall, Licht, Wärme oder sonstige Beunruhigung und Scheuchwirkungen), aber auch durch vorhabenbedingte Zerschneidungs- und Trennwirkungen ausgelöst werden (vgl. Nr. 4.4.2 Artenschutzleitfaden).
Nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ist es des Weiteren verboten, Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.
Bei der Prognose, ob die Errichtung von Windenergieanlagen artenschutzrechtliche Verbotstatbestände verletzt, sind Behörden und Gerichte mangels weitergehender normativer Konkretisierungen weitgehend unmittelbar auf naturschutzfachliche Erkenntnisse angewiesen. Im Bereich des Artenschutzes fehlt es jedoch vielfach an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung. Die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses stößt deshalb mangels besserer Erkenntnisse der Gerichte an objektive Grenzen. Denn sofern eine außerrechtliche Frage durch Fachkreise und Wissenschaft bislang nicht eindeutig beantwortet ist, lässt sich objektiv nicht abschließend feststellen, ob die behördliche Antwort auf diese Fachfrage richtig oder falsch ist. Soweit dies der Fall ist, ist die gerichtliche Kontrolle zwangsläufig eingeschränkt. Denn dem Gericht ist durch die Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht auferlegt, außerrechtliche tatsächliche Erkenntnisdefizite aufzulösen. Bei der somit begrenzten gerichtlichen Überprüfungskompetenz handelt es sich nicht um eine gewillkürte Verschiebung der Entscheidungszuständigkeit vom Gericht auf die Behörde im Sinne einer Einschätzungsprärogative, sondern um eine nach Dauer und Umfang vom jeweiligen ökologischen Erkenntnisstand abhängige faktische Grenze verwaltungsgerichtlicher Kontrolle. Das Gericht hat die gerichtliche Kontrolle aber jedenfalls weitest möglich durchzuführen. So ist eine Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle hinsichtlich des in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geregelten Tötungsverbots nicht mehr zulässig, soweit sich für die Bestandserfassung von betroffenen Arten oder für die Ermittlung des Risikos bestimmte Maßstäbe und Methoden durchgesetzt haben und andere Vorgehensweisen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können. Ob dem so ist, unterliegt vollständiger gerichtlicher Überprüfung. Im Übrigen muss sich das Gericht von der Plausibilität der behördlichen Entscheidung überzeugen (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - 1 BvR 2523/13 -, juris Rn. 17 ff.). Zudem hat das Gericht zu berücksichtigen, ob und inwieweit sich eine Genehmigungsbehörde aufgrund einer bestimmten Genehmigungspraxis selbst gebunden hat. Eine solche Selbstbindung kommt nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht nur bei der Ausübung von Ermessen sowie im Rahmen von Beurteilungsermächtigungen in Betracht, sondern dürfte zudem im hiesigen Kontext der Anwendung des Natur- und Artenschutzrechtes eingreifen. Denn soweit es an untergesetzlichen außenwirksamen Normen oder normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften (noch) fehlt, besteht ein anzuerkennendes Bedürfnis nach außergerichtlicher Vereinheitlichung der Rechtsanwendung der Exekutive (OVG Lüneburg, Beschluss vom 28. Juni 2019 - 12 ME 57/19 -, juris Rn. 28). Eine solche Selbstbindung wird in Hessen durch den Leitfaden WKA 2012 bewirkt, dessen konkretisierende Hinweise neben der Regional- und Bauleitplanung vorrangig von der Zulassungs- und Naturschutzbehörde zu beachten sind.
Fehlt es zur Beantwortung einer sich nach außerrechtlichen naturschutzfachlichen Kriterien richtenden Rechtsfrage an normativen Konkretisierungen und besteht in Fachkreisen und der Wissenschaft bislang keine allgemeine Meinung über die fachlichen Zusammenhänge und die im Einzelfall anzuwendenden Ermittlungsmethoden, wird die über den Leitfaden bewirkte Selbstbindung relevant. Die Genehmigungsbehörde darf sich in rechtmäßiger Weise nur dann von dieser Selbstbindung lösen, wenn sie das sachlich rechtfertigen kann (OVG Lüneburg, Beschluss vom 28. Juni 2019 - 12 ME 57/19 -, juris Rn. 28 - 29).
Hiervon ausgehend ist das Gericht zu der Einschätzung gelangt, dass eine Verletzung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände durch das Vorhaben der Beigeladenen nicht zu erwarten ist.
1.1 Dies gilt zunächst im Hinblick auf die durch die genehmigten Windenergieanlagen betroffenen und vom Kläger benannten Vogelarten.
1.1.1. Der Genehmigung liegt eine hinreichende Erfassung des avifaunistischen Bestands zugrunde.
Entscheidend für die Frage, ob einem Vorhaben naturschutzrechtliche Verbote, insbesondere solche nach § 44 BNatSchG entgegenstehen, ist eine ausreichende Ermittlung und Bestandsaufnahme im Vorhabenbereich vorhandener Tierarten und ihrer Lebensräume. Die Behörde ist jedoch nicht verpflichtet, ein lückenloses Arteninventar zu erstellen. Methodik und Untersuchungstiefe unterliegen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und hängen maßgeblich von den naturräumlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab. Hinweise von fachkundigen Dritten sind nur beachtlich, wenn sie hinreichend substantiiert sind. Sind von Untersuchungen keine weiterführenden Erkenntnisse zu erwarten, müssen sie auch nicht durchgeführt werden. Untersuchungen quasi „ins Blaue hinein“ sind nicht veranlasst. Der individuenbezogene Ansatz der artenschutzrechtlichen Vorschriften verlangt jedoch Ermittlungen, deren Ergebnisse die Behörde in die Lage versetzen, die tatbestandlichen Voraussetzungen der Verbotstatbestände zu überprüfen. Hierfür benötigt sie Daten, denen sich in Bezug auf das Plangebiet die Häufigkeit und Verteilung der geschützten Arten sowie deren Lebensstätten entnehmen lassen (vgl. VG Lüneburg, Beschluss vom 9. März 2021 – 2 B 76/20 – unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris Rn. 54). Hierzu hat der Vorhabenträger belastbare Daten zu erheben und – soweit erforderlich – geeignete Maßnahmen zur Vermeidung von Beeinträchtigungen zu planen, auf deren Grundlage die Behörde beurteilen kann, ob durch die Realisierung des Vorhabens die Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG verwirklicht oder vermieden werden.
Nach dem insoweit maßgeblichen Leitfaden WKA 2012 sind Untersuchungen je nach betroffener Art in den in Anlage 2 und 3 aufgeführten Abständen um die geplante Windenergieanlage durchzuführen; bei relevanten Hinweisen auf regelmäßig genutzte, essentielle Nahrungshabitate und Flugkorridore ist ggf. ein erweiterter Untersuchungsradius zugrunde zu legen (vgl. Abb. 1 und 2 im WKA-Leitfaden).
Gemessen an diesen Maßstäben liegt der Genehmigung eine hinreichende Erfassung des avifaunistischen Bestands zugrunde. So hat der Beklagte zur Erfassung, Untersuchung und Einstufung der naturschutzrechtlich relevanten Aspekte zum Vorhaben auf eine ganze Reihe von Gutachten zurückgreifen können. So sind im Einzelnen der landschaftspflegerische Begleitplan, die Natura 2000-Verträglichkeitsprognose, das Tierökologische Gutachten, der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag sowie ergänzende Berichte zur Haselmaus und zur Horstüberprüfung zur Grundlage der Entscheidung gemacht worden. Im artenschutzrechtlichen Fachbeitrag (Stand Dezember 2016) ist eine umfassende artenschutzrechtliche Prüfung und damit eine Klärung der Frage erfolgt, ob von dem Vorhaben besonders oder streng geschützte Tier- und Pflanzenarten im Sinne des § 44 BNatSchG betroffen sind und welche Beeinträchtigungen für die geschützten Arten zu erwarten sind. Die Prüfung folgte dabei den Vorgaben des WKA-Leitfadens und unter Einhaltung der dort empfohlenen, sich an dem Fachbeitrag der LAG VSW 2015 – dem Helgoländer Papier – orientierenden Prüfradien um die jeweiligen Standorte der Windkraftanlagen. Da sich die hier streitgegenständlichen Windenergieanlagen innerhalb eines im Regionalplan (Teilregionalplan Energie Mittelhessen) ausgewiesene Vorranggebiets für Windenergieanlagen (W-VRG 1144) befinden, kann auch davon ausgegangen werden, dass das fragliche Vorhabengebiet schon auf regionalplanerischer Ebene bei seiner Ausweisung im Hinblick auf avifaunistische Belange (Schwerpunkträume insbesondere für Rotmilan und Schwarzstorch) hin untersucht und diese bei der Ausweisungsentscheidung ebenso berücksichtigt worden sind wie bedeutende Rastgebiete. Das W-VRG 1144 ist dort mit einer hohen Windhöffigkeit sowie einem geringen bis mittleren Konfliktpotenzial für Vögel und Fledermäuse ausgeschrieben. Zusätzlich zu dem artenschutzrechtlichen Fachbeitrag wurde das Vorhabengebiet im Tierökologischen Gutachten (Stand 16. Dezember 2016) auf das Vorkommen von Brutvögeln, Fledermäusen und Haselmäusen hin untersucht. Die entsprechenden Untersuchungen zur Beurteilung des Konfliktpotentials des Vorhabens auf relevante Artengruppen erfolgten in den Jahren 2013, 2014 und 2015 und erfassten Brutvögel, Zug- und Rastvögel sowie Fledermäuse und Haselmaus.
Das Gericht ist aufgrund der eingereichten Gutachten und umfangreichen Unterlagen sowie aufgrund der in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnissen davon überzeugt, dass der Beklagte bei seiner Genehmigungsentscheidung unter Rückgriff auf die genannten Gutachten und die umfangreichen Unterlagen die tatsächlich im Vorhabengebiet und dem relevanten Umkreis der Windenergieanlagen vorkommenden Vogelarten zutreffend ermittelt hat. Ausweislich des artenschutzrechtlichen Fachbeitrages und des Tierökologischen Gutachtens wurden rund 70 Vogelarten nachgewiesen.
Auch die auf der Grundlage der so erfolgten Bestanderfassung getroffene Bewertung und die daraus resultierende Einschätzung, dass artenschutzrechtliche Verbote unter Beachtung zahlreicher zum Schutz der Avifauna verfügter Auflagen nicht verletzt werden, ist nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat sich auch mit den vom Kläger im Genehmigungsverfahren vorgebrachten Einwendungen auseinandergesetzt und diese – soweit geboten – in seine Einschätzung einbezogen. So waren gerade die noch im Dezember 2016 eingeholten Gutachten, die die zuvor erstellten Gutachten zum Teil aktualisierten, unter anderem auch aufgrund der Einwendungen des Klägers ergänzend eingeholt worden. Die auf dieser Grundlage getroffenen Einschätzungen des Beklagten sind nachvollziehbar und mit den Vorgaben des WKA-Leitfadens sowie denen aus dem sogenannten „Helgoländer Papier“ 2015 vereinbar. Soweit diese Vorgaben nicht zugleich der in Fachkreisen und Wissenschaft allgemein anerkannten Meinung entsprechen, sind sie aus Sicht der Kammer, soweit hier relevant, auch selbst nicht zu beanstanden.
1.1.2 Rotmilan
Dies gilt zunächst im Hinblick auf das durch die Windenergieanlagen entstehende Risiko für den Rotmilan. Der Beklagte ist bei seiner Genehmigung zutreffend davon ausgegangen, dass die vier genehmigten Windenergieanlagen für den Rotmilan kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko begründen. Zu dieser Einschätzung konnte der Beklagte trotz der Einwendungen des Klägers hinsichtlich der von ihm kritisierten mangelhaften Erfassung und Dokumentation kommen. Denn für das Gericht ist aus den vorgelegten Gutachten und Unterlagen erkennbar, dass umfangreiche Untersuchungen im Vorhabengebiet nach den Vorgaben des hessischen Leitfadens WKA 2012 und aufgrund naturschutzfachlich anerkannten Standards stattgefunden haben, damit die örtlich vorgefundene Situation artenschutzrechtlich mit Blick auf die Avifauna als ausreichend bewertet werden konnte. Die hierzu vom Kläger vorgetragenen Einwendungen konnten das Gericht nicht überzeugen, da sie sich allein auf die pauschale Behauptung beziehen, die Ermittlung von Horsten sei unzureichend erfolgt und die durchgeführte Raumnutzungsanalyse sei unzureichend, weil unzureichende Beobachtungspunkte eingenommen worden seien. So meint der Kläger, die Beobachtung habe nicht nur vom Offenland, sondern auch vom Gipfel des Kuhbetts erfolgen müssen, da von einer Erhebung ein besserer Rundblick möglich sei.
Grundsätzlich mag diese Einschätzung eines besseren Rundblickes von einer Erhebung zutreffend sein, doch verkennt der Kläger, dass es bei der artenschutzrechtlichen Erfassung nicht um einen besseren Rundblick gehen kann, sondern um die Einnahme von Beobachtungspunkten in Bezug auf die geplanten Standorte der Windenergieanlagen. Die im Tierökologischen Gutachten (Stand 16. Dezember 2016) gegebene Begründung, warum man diese Beobachtungspunkte eingenommen hatte, ist für das Gericht nachvollziehbar und gibt keinen Anlass, an den Ausführungen der erfahrenen Ornithologen zu zweifeln. Danach wurden jeweils gut einsehbare Punkte im Offenland gewählt, die gewährleisteten, dass sowohl Rotmilan- als auch potentielle Schwarzstorchflüge gut zu sehen waren. Dabei wurden die zur Erfassung der Rotmilane und weiterer windkraftrelevanter Arten ergangenen methodischen Vorgaben „Aktionsraumanalyse Rotmilan – Untersuchungsrahmen für Windenergie-Planungen in Rheinland-Pfalz – der Staatlichen Vogelschutzwarten in Hessen, Rheinland-Pfalz und des Saarlandes vom 30. April 2013 (Isselbächer et al. 2013) zugrunde gelegt. Für den Schwarzstorch, für den kein Brutplatz im relevanten Umfeld bekannt war, orientierte sich die Erfassung der Flugbewegungen an dem Leitfaden der VSW des Saarlandes (VSW 2013). Dass die Einnahme der Beobachtungspunkte es nur erlaubt haben soll, ein Teil der Gebiete einzusehen, wie der Kläger behauptet, ist nach den gutachterlichen Ausführungen nicht zu erkennen. Entscheidend dürfte sein, dass von den eingenommenen Beobachtungspunkten eine bestmögliche optische Verfolgung der Nahrungsflüge mittels Fernglas und/oder Spektiv gewährleistet und die zu beobachtenden Individuen dauerhaft mit der Optik zu verfolgen sind, bis diese zurück in ihr Brutrevier (oft in den Horstbereich) fliegen und möglichst alle Bereiche des Untersuchungsradius eingesehen werden können (vgl. Isselbächer et al. 2013). Das Argument des Klägers, ein solcher Beobachtungspunkt sei allenfalls auf dem Gipfel des Kuhbett, also seinem höchsten Punkt, zu finden, vermag angesichts der gutachterlichen Ausführungen hierzu nicht zu überzeugen. Das Gericht geht davon aus, dass die gutachterliche Einschätzung der konkreten Gegebenheiten vor Ort für die Einnahme der entsprechenden Beobachtungspunkte für die Verfolgung der Nahrungsflüge und zurück zum Brutrevier entscheidend waren. Insoweit muss das Gericht den gutachterlichen Einschätzungen in der jeweiligen Situation einen prärogativen Einschätzungsspielraum einräumen. Im Übrigen hat der Kläger auch nicht behauptet, dass vom Gipfel des Kuhbett alle Standorte der Windenergieanlagen und die untersuchten Brutreviere gleichermaßen einsehbar sind.
Auch soweit der Kläger einwendet, der leitfadenkonforme Zeitaufwand für die Bobachtung der vier Brutpaare sei nicht eingehalten worden, vermag die Kammer darin eine methodische Schwäche der Untersuchung nicht zu sehen. Zunächst einmal ist mit der pauschalen Behauptung der Nichteinhaltung des leitfadenkonformen Zeitaufwandes in keiner Weise substantiiert auf die hierzu gemachten Ausführungen im Tierökologischen Gutachten eingegangen. Inwiefern hier ein Defizit vorliegen soll, wird nicht näher erläutert und ist für die Kammer auch nicht ersichtlich. Isselbächer et al. 2013 sieht mindestens 15 Untersuchungstage mit 18 Untersuchungsphasen je drei Stunden vor und damit in der Regel eine Erfassungszeit von mindestens 54 Beobachtungsstunden je Brutpaar vor. Dieser wurde hier eingehalten. Wie der Beklagte darlegt, fanden an 19 Erfassungsterminen mit insgesamt 144,5 Stunden Beobachtungszeit Begehungen statt. Dass dies nicht ausreichend sein sollte, ist für die Kammer nicht erkennbar. Wie bereits zuvor ausgeführt, ist die Kammer auch der Überzeugung, dass die zuvor bezeichneten Vorgaben eingehalten und bei der Ermittlung des Bestandes und der im Anschluss daran umgesetzten Raumnutzungsanalyse eingehalten worden sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine am Maßstab praktischer Vernunft ausgerichtete Prüfung erforderlich, aber auch ausreichend ist. Was genau ermittelt werden muss, hängt dabei maßgeblich von den naturräumlichen Gegebenheiten im Einzelfall sowie von den zu erwartenden Auswirkungen des betreffenden Vorhabens ab. Die Ermittlungen müssen keinesfalls erschöpfend sein, sondern nur so weit gehen, dass die Intensität und Tragweite der Beeinträchtigung erfasst werden kann. Den „wahren“ Bestand von Flora und Fauna eines Naturraums vollständig abzubilden, ist ohnehin unmöglich (BVerwG, Urteil vom 27. November 2018 - 9 A 8.17 -, juris Rn. 123).
Dass dieser Maßstab bei der Beurteilung und Erfassung des Bestandes oder bei der ergänzend durchgeführten Raumnutzungsanalyse nicht eingehalten worden sein sollte, hat der Kläger mit seinem pauschalen Vortrag nicht dargetan. Ganz im Gegenteil weist der Beklagte zutreffend daraufhin, dass im vorliegenden Genehmigungsverfahren der gebotene Fachstandard eingehalten worden ist und zwar indem ein Methodenmix angewendet worden ist, um eine umfassende Bewertungsgrundlage für alle relevanten Vogelarten zu erhalten. So ist neben der ausgiebigen Erfassung der Avifauna im Untersuchungsraum durch erfahrene Ornithologen eine Datenabfrage bei der Staatlichen Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland und der natis-Datenbank erfolgt. Zudem sind sämtliche Eingaben der Öffentlichkeit im Zuge des Genehmigungsverfahrens berücksichtigt worden.
Soweit der Kläger konkrete Einwendungen im Hinblick auf artenschutzrechtliche Konflikte bzw. das Vorhandensein von Brutvorkommen in Bezug zu den nicht von der Genehmigung erfassten Windenergieanlagen WEA 2 und WEA 3 erhebt, ist ein Eingehen hierauf nicht geboten, da diese beiden Windenergieanlagen gerade nicht von der Genehmigung erfasst werden, die Beigeladene vielmehr im Jahre 2016 ausdrücklich beantragte, eine Entscheidung über diese Anlagen auszusetzen. Dies betrifft mithin auch den klägerischen Einwand zum Thermik-Abschaltkonzept, das nur für die beiden nicht entschiedenen Vorhaben entwickelt worden ist.
Der Beklagte hat in seiner Genehmigung das artenschutzrechtliche Konfliktpotential hinsichtlich der genehmigten Windenergieanlagen WEA 1, WEA 4, WEA 5 und WEA 6 zutreffend eingeschätzt und auch rechtsfehlerfrei entschieden, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bei der Art Rotmilan nicht gegeben ist.
Ob im Einzelfall eine signifikante Erhöhung des individuenbezogenen Tötungsrisikos durch Windenergieanlagen besteht, entscheidet sich zum einen an dem allgemeinen artspezifischen Risiko und zum anderen anhand der individuellen Aufenthaltswahrscheinlichkeit im Nahbereich von WEA (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011 - 9 A 12.10 -, juris Rn. 99; Urteil vom 18. März 2009 - 9 A 39.07 -, juris Rn. 58; VG Kassel, Urteil vom 20. Dezember 2021 - 7 K 1480/20.KS -; VG Hannover, Urteil vom 22. November 2012 - 12 A 2305/11 -, juris Rn. 39).
Im konkreten Fall ist mit der überwiegenden Rechtsprechung und der einschlägigen fachwissenschaftlichen Einschätzung davon auszugehen, dass der Rotmilan aufgrund seiner artspezifischen Verhaltensweise von den von einer Windenergieanlage ausgehenden Gefahren betroffen ist, er also generell eine schlaggefährdete Spezies ist. Allerdings konnte der Beklagte aufgrund der artenschutzrechtlichen und Tierökologischen Gutachten ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass der Rotmilan sich nicht vermehrt im Gefährdungsbereich der streitgegenständlichen Anlagen aufhält (individuelle Gefährdungslage durch häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums).
Die relevanten Maßstäbe zur Beantwortung dieser und weiterer wissenschaftlicher Fachfragen im Artenschutzrecht werden in den „Abstandsempfehlungen für WEA zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten“ der Landesarbeitsgemeinschaften der Vogelschutzwarten aus April 2015 (zuletzt aktualisiert 2021) - sog. „Helgoländer Papier“ - beschrieben. In Hessen werden diese fachlichen Erkenntnisse ergänzt durch den Leitfaden 2012 sowie die VwV 2020. Auch die Rechtsprechung orientiert sich an diesem Rahmen, soweit sich keine gegenteilige Fachmeinung etabliert hat (vgl. z.B. VGH Kassel, Beschlüsse vom 7. September 2017 - 9 A 1785/15.Z -, juris Rn. 12 und vom 21. Dezember 2015 - 9 B 1607/15 -, juris Rn. 40). Zudem wird sich seit Neustem auf den am 11. Dezember 2020 von der Umweltministerkonferenz erlassenen „Standardisierter Bewertungsrahmen zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf Brutvogelarten an Windenergieanlagen (WEA) an Land - Signifikanzrahmen“ (im Folgenden: Signifikanzrahmen) gestützt (vgl. VG d. Saarlandes, Urteil vom 21. Juli 2021 - 5 K 1944/18 -, juris Rn. 186).
Von einem signifikant erhöhten Risiko für Rotmilane ist regelmäßig dann auszugehen, wenn die Windenergieanlagen in der Nähe von Brutplätzen errichtet werden und die vorgesehenen Standorte die in den einschlägig benannten Fachbeiträgen empfohlenen Abständen nicht einhalten. Die naturschutzrechtliche Bewertung ist hinsichtlich der einzuhaltenden Abstände zu Brutplätzen nicht einheitlich und gelangt zu Abstandsempfehlungen von 1.000 m bzw. 1.500 m, innerhalb derer regelmäßig von einem signifikant erhöhtem Tötungsrisiko auszugehen ist. So geht die fachliche Einschätzung, die im hessischen Leidfaden WKA 2012 zum Ausdruck gelangt, davon aus, dass bei nachgewiesenen Rotmilanhorsten innerhalb eines Radius von 1.000 m um die Windenergieanlagen von einem erhöhten Kollisionsrisiko des Rotmilans auszugehen ist. Nach dem Helgoländer Papier 2015 wird davon ausgegangen, dass innerhalb des 1.500 m-Radius regelmäßig von einem erhöhten Tötungsrisiko auszugehen ist. Allerdings hat diese Grundannahme keinen schematischen Charakter, sondern erfolgt in der naturschutzrechtlichen Planungs- und Vollzugspraxis sowie im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls. Dabei ist unter anderem die naturräumliche Ausstattung des Bereichs um die geplanten Windenergieanlagen in den Blick zu nehmen.
Grundsätzlich wird deutlich, dass es bei den unterschiedlichen naturschutzrechtlichen Bewertungen von Abstandsempfehlungen zu Rotmilanhorsten nach den aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnissen einen Bewertungsrahmen gibt, der im Bereich zwischen 1.000 m und 1.500 m eines um die Windenergieanlage zu ziehenden Schutz- bzw. Untersuchungsradius liegt (vgl. OVG Münster, Urteil vom 1. März 2021 – 8 A 1183/18 –, juris).
Es ist von daher zunächst naturschutzfachlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte für die Prüfung etwaiger Brutvorkommen des Rotmilans einen Radius des Untersuchungsgebietes um die Windenergieanlage von 1.000 m zugrunde gelegt hat. Nach Einschätzung der Kammer fehlt es nämlich an einem fachlich allgemein anerkannten Maßstab für die Frage, bei welchem Abstand eines besetzten Rotmilanhorstes zu einer Windenergieanlage grundsätzlich ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan durch den Anlagenbetrieb in Betracht zu ziehen ist. Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese Frage fachwissenschaftlich weiterhin offen diskutiert wird (vgl. zum Meinungsstand etwa: OVG Münster, Urteil vom 1. März 2021 – 8 A 1183/18 –, juris, unter Hinweis auf: Umweltministerkonferenz am 11. Dezember 2020, Standardisierter Bewertungsrahmen zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf Brutvogelarten an Windenergieanlagen (WEA) an Land – Signifikanzrahmen, S. 5: 1.000 m bis 1.500 m; Ministerium für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft/Landesamt für Umwelt Baden-Württemberg, Hinweise zur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen, Stand: 15. Januar 2021, Anhang A, S. 159: 1.000 m; Landesamt für Umwelt Brandenburg, Staatliche Vogelschutzwarte, Informationen über Einflüsse der Windenergienutzung auf Vögel, Stand: 25. September 2020, S. 52: 1.000 m; Ministerium für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz des Landes Brandenburg, Beachtung naturschutzfachlicher Belange bei der Ausweisung von Windeignungsgebieten und bei der Genehmigung von Windenergieanlagen vom 1. Januar 2011, Anlage 1 (Tierökologische Abstandskriterien für die Errichtung von Windenergieanlagen in Brandenburg), Stand: 15. September 2018, S. 7: 1.000 m; VwV „Naturschutz/Windenergie“ Hessen, Anlage 2, Tabelle 2: 1.000 m (1.500 m im Vogelschutzgebiet möglich); Landesamt für Umwelt, Naturschutz und Geologie Mecklenburg-Vorpommern, Artenschutz-rechtliche Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen, Teil Vögel, Stand: 1. August 2016, S. 36: 1.000 m; Staatliche Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und das Saarland/Landesamt für Umwelt, Wasserwirtschaft und Gewerbeaufsicht Rheinland-Pfalz, Naturschutzfachlicher Rahmen zum Ausbau der Windenergienutzung in Rheinland-Pfalz – Artenschutz (Vögel, Fledermäuse) und NATURA 2000-Gebiete, Stand: 13. September 2012, S. 83: 1.000 m in grünlandreichen Mittelgebirgslagen im begründeten Einzelfall möglich, ansonsten 1.500 m; Thüringer Landesanstalt für Umwelt und Geologie, Avifaunistischer Fachbeitrag zur Genehmigung von Windenergieanlagen in Thüringen, Stand: 30. August 2017, S. 6: 1.250 m; Bundesamt für Naturschutz, Methodenvorschlag des Bundes zur Prüfung und Bewertung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos von Vögeln an WEA, (nach März 2020) S. 12, 23 f., 33: 1.500 m (mit Einschränkungen); Leitfaden Artenschutz Sachsen-Anhalt, S. 32: 1.500 m; Ministerium für Energiewende, Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume/Landesamt für Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume des Landes Schleswig-Holstein, Errichtung von Windenergieanlagen (WEA) innerhalb des Potenziellen Beeinträchtigungsbereiches und des Prüfbereiches bei einigen sensiblen Großvogelarten - Empfehlungen für artenschutzfachliche Beiträge im Rahmen der Errichtung von WEA -, Stand: September 2016, S. 27: 1.500 m; Gemeinsame Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien des Innern, für Bau und Verkehr, für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst, der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat, für Wirtschaft und Medien, Energie und Technologie, für Umwelt und Verbraucherschutz, für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten sowie für Gesundheit und Pflege über die Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen (WEA) vom 19. Juli 2016, Anlage 3: 1.500 m; Leitfaden Niedersachsen, Nr. 3: 1.500 m; Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten, Helgoländer Papier 2015, Tabelle 2 und unter Nr. 5 zum Rotmilan: 1.500 m; a. A. VGH Kassel, Beschluss vom 14. Januar 2021 – 9 B 2223/20 – juris unter Hinweis auf die Abstandsempfehlungen der LAG - VSW).
Das Gericht ist aufgrund seiner Erkenntnisse aus der mündlichen Verhandlung zu der Einschätzung gelangt, dass im konkreten Einzelfall nicht von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für Rotmilane am Vorhabenstandort auszugehen ist. Dabei geht das Gericht davon aus, dass bei Anwendung der Abstandsempfehlungen zwischen Windenergieanlagen und Brutplätzen nach dem hessischen Leidfaden WKA 2012 im Genehmigungsverfahren jedenfalls im vorliegenden Fall artenschutzrechtliche Konflikte ausreichend vermieden werden. Dies gilt auch dann, wenn man davon ausgeht, dass grundsätzlich die Abstandsempfehlungen des Helgoländer Papiers 2015 (dort Tabelle 2: für die Art Rotmilan wird in der Tabelle 2 eine Abstandsempfehlung von 1.500 m und ein Prüfradius von 3.000 m um eine Windenergieanlage empfohlen) heranzuziehen sind.
Der vom Beklagten der Entscheidung zugrunde gelegte Radius bewegt sich innerhalb der bundesweit angewandten Bandbreite und entspricht den Annahmen im hessischen Leitfaden WKA 2012. Der Leitfaden geht unter Einbeziehung fachlicher Standards und obergerichtlicher Rechtsprechung davon aus, dass bei Einhaltung des nach Anlage 2 Spalte 2 beschriebenen Mindestabstandes und wenn die Anlagen nicht auf den Flugrouten zu vorhandenen und regelmäßig aufgesuchten Nahrungshabitaten errichtet werden soll, sich das artenschutzrechtliche Tötungsverbot nicht realisiert (Seite 14). Nach Anlage 2 Spalte 2 wird für den Rotmilan der Mindestabstand von Brutvorkommen zur Windenergieanlage auf 1.000 m festgesetzt.
Bezogen auf die genehmigten Windenergieanlagen WEA 1, WEA 4, WEA 5 und WEA 6 stellen sich Brutvorkommen und Raumnutzung des Rotmilans wie folgt dar:
2014 konnte ein besetzter Rotmilanhorst in ca. 2.000 m Entfernung westlich zum geplanten Windpark im Waldrandbereich und entlang des Hauserbaches festgestellt werden (im Folgenden: Revier am Hauserbach). Zudem wurde ein von einem Rotmilan errichteter Großvogelhorst nördlich von L-Stadt am Rande des 3 km-Radius festgestellt, der allerdings 2014 und 2015 unbesetzt blieb. Im Frühjahr 2015 erfolgte eine Kartierung von Großvogelhorsten nördlich des geplanten Windparks im dortigen Waldgebiet. Aufgrund von beobachteten Flugbewegungen konnten zwei Brutreviere des Rotmilans im Untersuchungsraum festgestellt werden, wovon eines westlich des geplanten Windparks in ca. 2.500 m Entfernung ausgemacht wurde. Ein weiteres Revier wurde 2015 in etwas mehr als 1.000 m Entfernung vom Stückelberg vermutet. Um mögliche brütenden Rotmilane nicht zu stören und um einen Brutabbruch nicht zu riskieren, erfolgte im Sommer 2015 keine direkte Begehung. Im Herbst konnten bei erneuter Nachsuche im Bereich des vermuteten Reviers zwei weitere Horste gefunden werden (Entfernung etwa 1.200 m und 1.300 m). Es gab jedoch keine Nachweise, die auf einen Besatz durch Rotmilane hingewiesen hätten, so dass im Herbst 2015 kein eindeutig durch den Rotmilan erbauter Horst in den ermittelten Revieren festgestellt werden konnte. Für das Revier „Am Stückelberg“ wurde die ungefähre Lage des von der HGON übermittelten Horstes Nr. 132 in die Karte 2 des Tierökologischen Gutachtens übernommen. Für diesen Horst wurde durch den HGON für das Jahr 2016 eine erfolgreiche Brut bestätigt. Die Entfernung zum nächstgelegenen geplanten Standort der WEA 6 beträgt ca. 1.270 m. Ein weiterer, von einem Rotmilan nachweislich genutzter Horst Nr. 11 („In der Hub“) konnte 2016 in einem Abstand von ca. 1.450 m zur WEA 6 festgestellt werden. Insoweit wird auf die diesbezüglichen Ausführungen im Tierökologische Gutachten von Dezember 2016 sowie auf die in der Karte 2 (Blatt 1767 der Behördenakte) kartierten Rotmilanhorste Bezug genommen.
Damit befinden sich zwei festgestellte Rotmilanhorste außerhalb des 1.000 m Radius des hessischen Leitfadens WKA2012, aber innerhalb des 1.500 m-Radius zur WEA 6 und zwar der im Jahre 2016 durch eine DNA-Analyse bestätigte Horst Nr. 11 (Horst „In der Hub“) und der durch die HGON 2016 gemeldete Horst Nr. 132 („Am Stückelberg“) (siehe Karte 2 zum Tierökologischen Gutachten mit Stand Dezember 2016, Seite 1767 der Behördenakte).
Damit ist zwar der nach dem Helgoländer Papier empfohlene Mindestabstand von 1.500 Metern zu Brutplätzen des Rotmilans nicht gewahrt. Trotzdem ist die Kammer zu der Einschätzung gelangt, dass auch bei Zugrundelegung dieses Standards ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die Art Rotmilan ausgeschlossen werden kann. Denn auch nach den Vorgaben des Helgoländer Papiers führt die Unterschreitung des dort empfohlenen Mindestabstandes von 1.500 Metern gerade nicht automatisch dazu, dass die Errichtung und der Betrieb einer Anlage per se unzulässig ist, sondern die Unterschreitung des Mindestabstandes macht weitergehende Untersuchungen erforderlich. Es ist dann regelmäßig durch eine Raumnutzungsanalyse zu prüfen, ob ein konkretes Tötungsrisiko ausgeschlossen bzw. begründet unwahrscheinlich ist (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 14. Januar 2021 – 9 B 2223/20; Beschluss vom 7. September 2019 – 9 A 1785/15.Z – und Beschluss vom 21. Dezember 2015 – 9 B 1607/15 -, sämtlich nach juris).
Die der Entscheidung der Beklagten zugrunde gelegte Raumnutzungsanalyse nach den fachlichen Standards von Isselbächer et al. (2013) gelangt zu der Einschätzung, dass das konkrete Vorhabengebiet nicht das Zentrum der Flugbewegungen der beobachteten Rotmilane darstellt. Schwerpunkt des Aktionsraums der ansässigen Rotmilane bildet vielmehr das Offenland nördlich und westlich von K-Stadt. sowie das Offenland bei Y-Stadt und auch das Waldstück zwischen diesen beiden Ortsteilen bis südöstlich des Stückelberges. Dabei stellte sich die Verteilung der Flugbewegungen im Jahresverlauf, d.h. vom Frühjahr bis zum Herbst, unterschiedlich dar. Im März konnten Flugbewegungen über L-Stadt, X-Stadt, K-Stadt und Y-Stadt festgestellt werden. Im April wurde vereinzelt großräumig L-Stadt und das dortige Offenland beflogen sowie das südliche Waldgebiet und das Offenland bei Y-Stadt. Die beobachteten Flugbewegungen im Mai beschränkten sich auf den direkt südlich zum geplanten Windpark liegenden Waldbereich und die Offenlandbereiche bei K-Stadt und Y-Stadt. Im Juni war die höchste Aktivität der Rotmilane festzustellen und zwar wieder überwiegend bei K-Stadt und Y-Stadt sowie im Bereich der nicht von der Genehmigung erfassten WEA 2 und WEA 3. Auch südöstlich von J-Stadt traten ebenfalls mehrere Flugbewegungen auf. Die beobachteten Flugbewegungen im Juli zeigten sich ähnlich wie die im Juni, also überwiegend bei K-Stadt und Y-Stadt und damit südlich der Vorhabenstandortes. Der August wies geringere Flugbewegungen auf und auch in diesem Zeitraum konzentrierten sie sich hauptsächlich bei Y-Stadt und dem umgebenden Offenland.
Insgesamt konnte durch die Raumnutzungsanalyse festgestellt werden, dass eine deutliche Konzentration an Flugbewegungen in den Offenlandbereichen um K-Stadt und Y-Stadt stattfanden, da dort ein hoher Gründlandanteil vorhanden ist und zusammen mit den Flächen des Dombachtals mit dem Naturschutzgebiet „Oberes Dombachtal“ ein sehr attraktives Nahrungshabitat für Rotmilane bildet. Aufgrund der dokumentierten Flugbewegungen und vor dem Hintergrund der topographischen Lage des Vorhabengebietes kann mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass das Plangebiet für Jagd- und Nahrungsflüge genutzt wird und die Standorte der genehmigten WEA 1, 4, 5 und 6 ein Hindernis zwischen Brut- und essentiellen Nahrungshabitaten darstellen. Die Auswertung der dokumentierten Flugbewegungen in Form einer Raster-Auswertung nach einem „Ampel-Schema“, wie es die Arbeitsgemeinschaft „Fachliche Standards“ der Staatlichen Vogelschutzwarten (Isselbächer et al. 2013) vorschlägt, verdeutlicht, dass die Standorte der genehmigten WEA nur sehr selten überflogen werden. Insoweit nimmt das Gericht Bezug auf die Darstellungen im Tierökologischen Gutachten in seiner aktualisierten Fassung vom 16. Dezember 2016 (Seite 45 – 51; Blatt 1689 ff. der Behördenakte) sowie auf die hierzu zur Dokumentation der Flugbewegungen erstellten Karten 4a (Flugbewegungen) und 4b (Ampelbewertung). Die Ampelbewertung verdeutlicht, dass die Standorte der genehmigten WEA im grünen Bereich (weniger als 20 % der Flüge) liegen und kaum von den dokumentierten Flugbewegungen tangiert werden. Es ist deshalb nachvollziehbar davon auszugehen, dass im Vorhabenbereich die Wahrscheinlichkeit eines Aufenthaltes als sehr gering einzustufen ist, und der Nahbereich der Anlagen bei der Nahrungssuche durch Rotmilane gerade nicht frequentiert wird, so dass ein Kollisionsrisiko nicht als signifikant angesehen werden kann. Aus den dokumentierten Flugbewegungen und der daraus erstellten Ampelbewertung lässt sich auch ausschließen, dass Thermikflüge des Rotmilans das Vorhabengebiet erreichen, sie sich vielmehr im südlicher gelegenen, topographisch stark abfallenden Hangbereich um die nicht genehmigten WEA 2 und 3 beobachten ließen.
Auch wenn sich die Raumnutzungsanalyse auf die Rotmilan-Revierzentren am „Hauserbach“ westlich der WEA und „Am Stückelberg“ südlich der WEA konzentrierten, lässt sich aus den dort gewonnenen Erkenntnissen für die Überzeugung des Gerichts hinreichend entnehmen, dass diese Erkenntnisse auch auf den Horst „In der Hub“ übertragbar sind und von daher keine weitere Raumnutzungsanalyse hinsichtlich des Horstes „In der Hub“ notwendig erscheint. Denn sowohl die Lage des Horststandortes als auch die Ausrichtung der Nahrungshabitate unterscheiden sich nicht wesentlich von der des untersuchten Standortes nahe des Horstes „Am Stückelberg“, so dass – auch auf der Grundlage der Ampelauswertung – mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass die Ausrichtung und Frequentierung der Flüge sich nicht entscheidend von den Standorten unterscheiden, die Gegenstand der Raumnutzungsanalyse waren. Jedenfalls ist nach Überzeugung des Gerichts aus der Analyse der Landnutzung und der wichtigsten Nahrungshabitate plausibel und funktional-ökologisch abzuleiten, dass das Flugverhalten sich an den in der Raumnutzungsanalyse dokumentierten Habitatsituationen ausrichtet und die Wahrscheinlichkeit der Frequentierung des Vorhabengebietes bei dem Brutpaar im Horst „In der Hub“ genauso unwahrscheinlich sein wird, wie bei dem Brutpaar in dem der Analyse zugrundeliegenden Reviermittelpunktes des Brutstandortes „Am Stückelberg“. Auch vor dem Hintergrund der Notwendigkeit einer am Maßstab der praktischen Vernunft ausgerichteten Prüfung und dem Umstand, dass die Ermittlungen keinesfalls erschöpfend sein müssen, sondern nur so weit gehen müssen, dass die Intensität und Tragweite der Beeinträchtigung erfasst werden kann, ist nach Überzeugung des Gerichts eine Übertragung der Ergebnisse der Raumnutzungsanalyse des vermuteten Brutstandorts „Am Stückelberg“ auf den nahegelegenen Horst „In der Hub“ fachlich und rechtlich angemessen begründbar. Die Annahme des Klägers, dass die Rotmilane dieses Horstes regelmäßig über die Kuppe des Kuhbettes fliegen werden, lässt sich mit den Auswertungen der Raumnutzungsanalyse nicht bestätigen. Zwar kann grundsätzlich das Flugverhalten eines wild lebenden Vogels nie mit absoluter Sicherheit eingeschätzt werden und es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass Rotmilane entgegen aller ornithologisch nachvollziehbaren Einschätzungen das Vorhabengebiet überfliegen werden, aber die Ergebnisse der gutachterlichen Untersuchungen sprechen für sich und lassen die Wahrscheinlichkeit, dass das Gebiet der Windenergieanlagen regelmäßig überflogen werden, sehr gering erscheinen. Eine signifikante Steigerung des Tötungsrisikos erfordert konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich dieses Risiko durch den Betrieb der Anlage deutlich steigert. Dafür genügt es weder, dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen, noch, dass im Eingriffsbereich überhaupt Exemplare betroffener Arten angetroffen worden sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2020 - 4 B 20.19 -, juris Rn. 5, und Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris Rn. 91, jeweils m. w. N.). Jedenfalls ist nach Ergebnissen des ornithologischen Gutachtens auszuschließen, dass das potentiell stets vorhandene Tötungsrisiko signifikant durch das Vorhaben erhöht wird.
1.1.3 Schwarzstorch
Der Beklagte ist bei seiner Genehmigung nach der Überzeugung des Gerichts auch zutreffend davon ausgegangen, dass die vier genehmigten Windenergieanlagen für die Art des Schwarzstorchs kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko begründen. Zu dieser Einschätzung konnte der Beklagte trotz der Einwendungen des Klägers hinsichtlich der von ihm kritisierten mangelhaften Erfassung und Dokumentation kommen. Denn auch hinsichtlich der Erfassung und Dokumentation der Art Schwarzstorch sind im Tierökologischen Gutachten keine fachlichen Mängel festzustellen. Dort wird nachvollziehbar und ausführlich dargestellt, wie die Erfassung und Dokumentation erfolgte. Durchgreifende Bedenken gegen die fachliche Verwertbarkeit konnte das Gericht nicht erkennen. Auszugehen ist grundsätzlich davon, dass der Schwarzstorch im Untersuchungsgebiet nur als Nahrungsgast nachgewiesen werden konnte. Ein relevanter Brutnachweis konnte im Radius von 3.000 m um die geplanten WEA-Standorte nicht erbracht werden. Auch nach den Auskünften der HGON war ein besetzter Schwarzstorchhorst im Untersuchungsgebiet nicht bekannt. Ein ehemals bestehender Horst ist nach Angaben der HGON abgestürzt und nicht mehr existent. Damit sind weder Fortpflanzungs- noch Ruhestätten vom Vorhaben betroffen. Allerdings haben Beobachtungen im Rahmen der Funktionsraumanalyse im Jahr 2015 gezeigt, dass es im größeren Umfeld des Plangebietes ein Revier des Schwarzstorches zu geben scheint. Das Tierökologische Gutachten geht davon aus, dass es sich dabei um Störche aus den in den natis-Daten verzeichneten Revieren südlich des Untersuchungsgebietes handelt. Im Rahmen der Raumnutzungsanalyse konnten insgesamt 22 Flugbewegungen des Schwarzstorches festgestellt werden, wobei die meisten Aktivitäten im Juni stattfanden. Auf die im Tierökologischen Gutachten auf Seite 52 (Blatt 1692 R der Behördenakte) detailliert aufgeführten Flugbewegungen und deren Verortung im Untersuchungsgebiet wird Bezug genommen. Festzustellen bleibt, dass der deutliche Schwerpunkt der beobachteten Flugbewegungen im Waldgebiet zwischen den Erhebungen M-Burg und Sommerberg sowie entlang des Wald-/Offenbereiches bei K-Stadt und Y-Stadt bis in das südöstlich liegende Dombachtal, welches sehr geeignete Bedingungen als Nahrungshabitat aufweist, zu finden war. Die insoweit dokumentierten Flugbewegungen lassen sich der dem Tierökologischen Gutachten beigefügten Karte 4c entnehmen und verdeutlichen, dass eine Frequentierung des Vorhabengebietes mit hoher Wahrscheinlichkeit auszuschließen sein dürfte, da der Schwerpunkt der Flugbewegungen sich im südlich bzw. südwestliche gelegenen Bereich um K-Stadt und dem Y-Stadt-Tal beobachten ließ. Es ist für das Gericht im angefochtenen Bescheid überzeugend dargetan, dass auch hinsichtlich der Art des Schwarzstorches der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1und 3 BNatSchG nicht erfüllt ist. Die Einschätzung des Klägers, dass die Frequenz, mit der die Tiere den Raum nutzten und das Gebiet des Windparks überfliegen, weit höher sei, als die vorgelegten Daten vermittelten, lässt sich auch nicht durch den Hinweis auf die im Beteiligungsverfahren vorgetragenen Erwägungen der Gemeinde M-Stadt (Blatt 1060 der Behördenakte, Ordner III), auf die der Kläger Bezug nimmt, vermitteln. Die dort wiedergegebenen Beobachtungen stammten aus der natis-Datenbank, die im Tierökologischen Gutachten Berücksichtigung fanden. Unabhängig davon bestätigen die dort gemachten Beobachtungen die Ausführungen im Tierökologischen Gutachten, wonach die Flugbewegungen im südlich des Vorhabengebiet liegenden Dombachtal ihren Schwerpunkt haben. Soweit dort ergänzend die Vermutung eines Schwarzstorchnestes im „Bereich A“, also in der Nähe der Gemeinde M-Stadt, angesprochen wird, handelt es sich um Vermutungen, die im Zuge der umfangreichen Horstsuche nicht bestätigt werden konnten.
1.1.4 Mäusebussard
Bezüglich der Art Mäusebussard konnte die Kammer weder einen Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG noch gegen das Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG erkennen. Unabhängig davon, ob die Art überhaupt als kollisionsgefährdet anzusehen ist, ist der Beklagte im Genehmigungsverfahren in eine tiefergehende Prüfung hinsichtlich der Erfüllung des Verbotstatbestandes eingestiegen und hat ausführlich – auch im Hinblick auf die im Genehmigungsverfahren vorgetragenen Einwendungen – weitreichende Ermittlungen der Horstsituation im Umfeld des Vorhabengebietes anstellen lassen, um die tatsächliche Situation beurteilen zu können. Nach einer am 16. und 20. Dezember 2016 erneut durchgeführten umfangreichen Horstnachsuche stellt sich die Situation für den Mäusebussard – bezogen auf die jeweils genehmigten WEA 1, 4, 5 und 6 - unter Heranziehung der Ausführungen des IBU Gutachtens „Ergebnisse der Hostnachsuche im Dezember 2016“ (Blatt 1752 ff. der Behördenakte) wie folgt dar:
- Horst Nr. 1 und Nr. 38 erwiesen sich als beschädigt und für Großvögel nicht mehr nutzbar; Horst Nr. 1 befand sich 300 m zur WEA 5 und 360 m zur WEA 4, Horst Nr. 38 780 m zur WEA 1;
- Horst Nr. 3 (intakt), 970 m zur WEA 6, Besatz durch Mäusebussard möglich, jedoch nicht nachgewiesen;
- Horst Nr. 4 (intakt), 620 m zur WEA 6, kein Besatz, kein Nistmaterial, kein Hinweis auf Brut durch Großvogel, Einstufung als unbesetzter Mäusebussardhorst;
- Horst 6 (intakt), 1.000 m zur WEA 6, Besatz durch Mäusebussard möglich, jedoch nicht nachgewiesen;
- Horst Nr. 7 (intakt), 1.300 m zur WEA 6, Besatz durch Großvogelarten wie Mäusebussard möglich, jedoch nicht nachgewiesen;
- Horst Nr. 8 (intakt), 1.200 m zur WEA 6, Besatz durch Großvogelarten wie Mäusebussard möglich, jedoch nicht nachgewiesen;
- Host Nr. 54 (intakt), 750 m zur WEA 6, Besatz durch Großvogelarten wie Mäusebussard möglich, jedoch nicht nachgewiesen;
- Horst Nr. 56 (intakt), 1.000 m zur WEA 6, Besatz durch Großvogelarten wie Mäusebussard möglich, jedoch nicht nachgewiesen.
Die weiteren Horstmeldungen im Rahmen der Einwendungen bzw. über HGON (Horst Nr. 24, 33, 57 und 58) liegen sämtlich mehr als 1.500 m vom Vorhaben entfernt.
Damit befand sich nur ein nachgewiesener, aber beschädigter und für Großvögel nicht mehr nutzbarer Horst (Nr. 1) im Nahbereich der WEA 5, d.h. innerhalb eines 500 m Radius um die Anlage.
Mit Nebenbestimmung Nr. 10.12 zum Genehmigungsbescheid hat der Beklagte der Beigeladenen die Entfernung dieses beschädigten und nicht genutzten Horstes Nr. 1 aufgegeben. Diese Maßnahme ist rechtmäßig und stellt keinen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG dar und zwar unabhängig von der Frage, ob der nicht mehr intakte und beschädigte Horst überhaupt noch aufgrund seines Zustandes als artenschutzrechtlich relevante Lebensstätte anzusehen ist oder nicht. Denn auch wenn der Horst noch als schützenswert anzusehen gewesen sein sollte, ist der Eingriff gerechtfertigt.
Gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ist es verboten, Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Durch die der Beigeladenen in der besagten Nebenbestimmung aufgegebenen Entfernung des Horstes Nr. 1 durch Entnahme des Horstes sowie des horsttragenden Hauptastes bzw. der -äste wird eine potentielle Fortpflanzungs- und Ruhestätte des Mäusebussards durch ihre Entnahme zerstört. Gleichwohl geht das Gericht mit dem Beklagten davon aus, dass der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG durch die erfolgte Maßnahme nicht erfüllt ist.
Ein Verstoß gegen das Verbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG, Fortpflanzungs- oder Ruhestätten von wildlebenden Tieren der besonders geschützten Arten zu zerstören, liegt gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG a.F. für die in § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG genannten privilegierten Vorhaben (zu denen gemäß § 17 Abs. 1 BImSchG unter anderem immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Vorhaben zählen; vgl. Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG § 17 Rn. 5) für nach § 15 Abs. 1 BNatSchG unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Eingriffe in Natur und Landschaft (u. a.) hinsichtlich der in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Tierarten nicht vor, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Soweit erforderlich, können auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgelegt werden (vgl. § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG).
Das Gericht folgt insoweit der Einschätzung des Beklagten, dass die Zerstörung des Horstes eine notwendige artenschutzrechtliche Vermeidungsmaßnahme darstellt, um das Eintreten des Verbotstatbestandes aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auszuschließen. Sie dient in ihrer Gesamtschau dem Schutz der betroffenen Individuen der Art Mäusebussard. Trotz der Entnahme bzw. Zerstörung der Fortpflanzungsstätte ist davon auszugehen, dass deren ökologische Funktion im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird, da mit der Entnahme des Horstes eine Verschlechterung der ökologischen Gesamtsituation nicht einhergeht. In der direkten Umgebung stehen ausreichende Waldbestände mit potentiellen Horstbäumen in gleicher Qualität als Ersatzlebensraum zur Verfügung, so dass es für den Mäusebussard möglich ist, auf geeignete Bäume auszuweichen, um dort neue Fortpflanzungsstätten zu errichten.
Darüber hinaus ist auch ein Verstoß gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht erkennbar. Alle zuvor im Rahmen der ergänzenden Horstsuche festgestellten Großvogelhorste, die potentiell von einem Mäusebussard besetzt werden können, liegen außerhalb eines 500 m Radius um die genehmigten Windenergieanlagen, so dass von einem signifikant erhöhtem Tötungsrisiko nicht ausgegangen werden kann.
Dabei konnte der Beklagte bei der Art Mäusebussard davon ausgehen, dass ein erhöhtes Kollisionsrisiko allenfalls in einem Radius von 500 m um einen Horst anzunehmen ist. Der Beklagte bezieht sich insoweit auf hinreichend begründete naturschutzfachliche Einschätzungen SCHREIBER et al. (2016) und von ISSELBÄCHER et al. (2018). Der Leitfaden WKA 2012 enthält demgegenüber keine konkrete Abstandsempfehlung für einen Mindestabstand betreffend den Mäusebussard. Damit hat der Beklagte den von ihm angesetzten Radius von 500 Metern um Horste des Mäusebussards hinreichend fachlich begründet und abgeleitet. Dass sich entgegen dieser Einschätzung eine andere naturschutzfachliche Einschätzung bundesweit durchgesetzt hat, ist nicht ersichtlich und ist auch vom Kläger so nicht dargestellt worden. Die von ihm gezogene Analogie zum Rotmilan, wonach auch bei der Art Mäusebussard von einem Mindestabstand zwischen Horst und Anlage von 1.500 Metern ausgegangen werden müsse, erscheint vor diesem Hintergrund als nur eine von vielen in der Diskussion vertretenen Ansichten, die aber gerade keinen allgemeingültigen Standard erreicht haben.
1.1.5 Wespenbussard
Auch bezüglich des Wespenbussards liegt kein Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG vor. Soweit der Kläger der Ansicht ist, der Wespenbussard sei im Zulassungsverfahren artenschutzrechtlich nicht hinreichend betrachtet worden, da er keine Berücksichtigung im hessischen Leitfaden WKA 2012 finde und die fachlichen Vorgaben des neueren Helgoländer Papiers (2015), die einen Mindestabstand von 1000 Metern bis zur WEA vorsehen, bei der Bewertung durch den Beklagten keine Anwendung gefunden hätten, kann das Gericht dem nicht folgen.
Unabhängig von der Frage, ob es sich bei der Art Wespenbussard um eine windkraftsensible Art handelt, wie dies im Helgoländer Papier 2015 angenommen wird, kann von der Erfüllung der Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 BNatSchG im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, denn im Vorhabengebiet ist bei der Großvogelerfassung im 1.000 Meter-Radius um das Vorhaben kein Horst des Wespenbussards vorgefunden worden. Auch die im Zuge des Beteiligungsverfahrens gemachten Hinweise konnten im Zuge der Horstnachsuche im Dezember 2016 nicht bestätigt werden. Von daher ist es nach Überzeugung des Gerichts unerheblich, ob der Beklagte die Situation nach dem hessischen Leitfaden WKA 2012 oder nach den Standards des Helgoländer Papiers 2015 beurteilt hat.
Nach den umfangreichen und nach der Überzeugung des Gerichts auch methodisch nicht zu beanstandenden Ergebnissen der ornithologischen Untersuchungen in den Jahren 2013 bis 2015 und auch im Rahmen der erneuten Horstnachsuche im Dezember 2016 konnten Fortpflanzungs- und Ruhestätten des Wespenbussards im Vorhabengebiet im unterstellten maßgeblichen Radius von 1.000 Metern, wie ihn das Helgoländer Papier vorsieht, nicht aufgefunden werden. Die im Tierökologischen Gutachten dargestellte Raumnutzung zeigt für die Art Wespenbussard, dass sie lediglich als Gast- und Zugvogel erfasst werden konnte, wobei die Flugbewegungen vorwiegend südlich des geplanten Windparks um K-Stadt und Y-Stadt feststellbar waren. Soweit der Kläger auf einen dokumentierten Schmetterlingsflug, der im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung mitgeteilt wurde, abstellt, und daraus resultierend einen Brutverdacht ableiten will, ist der Beklagte dem mit nachvollziehbaren Erwägungen entgegengetreten. Danach ist ein Brutverdacht aufgrund eines beobachteten Schmetterlingsflug artspezifisch im Einzelfall zu bewerten. Bei dieser Bewertung geht der Beklagte zutreffend davon aus, dass Wespenbussarde sehr große Aktionsräume einnehmen und Nahrungshabitate bis über 6 km vom Horst entfernt aufsuchen, was die genaue Zuordnung fliegender Wespenbussarde zu potentiellen Brutplätzen erheblich erschwert. Dabei geht der Beklagte mit dem Einwender davon aus, dass der Schmetterlingsflug ein charakteristisches territoriales Verhalten darstelle, das der Reviermarkierung diene und häufig bis über 2 km vom Horst entfernt gezeigt werde. Diese Flüge lieferten jedoch keinen direkten Hinweis auf einen Brutplatz. Der Beklagte verweist insoweit auf eine Veröffentlichung von SPRÖTGE et al., „Beurteilung des einzelfallbezogenen Kollisionsrisikos für Vögel an Windenergieanlagen“ (2018). Diese Einschätzung wird bestätigt durch die Großvogelhorstnachsuche im Dezember 2016 im weitläufigen Radius um das Vorhabengebiet. Trotz des durch den Einwender geäußerten Brutverdachtes konnte eine Fortpflanzungs- und Ruhestätte der Art nicht nachgewiesen werden. Entgegen den Ausführungen des Klägers hat der Beklagte auch nie behauptet, dass die Art Wespenbussard im Raum nicht vorkomme, sondern er ist aufgrund der umfangreichen ornithologischen Untersuchungen im Vorhabengebiet zu der Einschätzung gelangt, dass jedenfalls ein Brutverdacht mangels nachgewiesenen Horstes nicht wahrscheinlich sei. Woher der Kläger demgegenüber die Einschätzung nimmt, dass ein Brutvorkommen im artenschutzrechtlich kritischen Radius „hoch wahrscheinlich“ sei, lässt sich seinen Ausführungen in der gebotenen Klarheit nicht entnehmen und widerspricht den Ergebnissen der ornithologischen Untersuchungen. Der neuerliche Hinweis des Klägers auf ein Brutvorkommen in den Folgejahren innerhalb eines 1 km-Radius um alle vier Windenergieanlagen ist – abgesehen davon, dass es hierzu keine belastbaren Belege gibt - schon deshalb nicht relevant, weil er den Zeitraum nach Erlass des Genehmigungsbescheides betrifft.
Entgegen der Einschätzung des Klägers geht das Gericht auf der Grundlage der im Tierökologischen Gutachten getroffenen Feststellungen damit davon aus, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die Art des Wespenbussards im Zeitpunkt der Genehmigung ausgeschlossen werden kann.
1.1.6 Vogelzug
Soweit der Kläger auf die Bedeutung des Vorhabengebietes für den Zug der Vögel hinweist und damit Zweifel an der Wirksamkeit der in der Nebenbestimmung 10.9 geregelten Vermeidungsmaßnahme zum Schutze des Kranichzuges vorträgt, weil die Abschaltanordnungen bei Massenzugtagen nur punktuell und absolut nicht in ausreichender Art und Weise geregelt seien, kann darin ein Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG nicht erkannt werden.
In der Nebenbestimmung ist geregelt, dass zum Schutze des Kranichzuges die Windkraftanlagen bei einem Zusammentreffen der näher umschriebenen Parameter vorübergehend für die Dauer der laufenden Zugwelle bis 9 Uhr des Folgetages abzuschalten und die Rotoren in Zugrichtung auszurichten sind. Voraussetzung dafür ist, dass ein herbstlicher Massenzugtag gegeben ist und schlechte Witterungsbedingungen vorherrschen. Der Massenzugtag wird mit mindestens 20.000 Individuen pro Zugtag definiert und die Sichtweiten müssen bei Nebel unterhalb von 1.000 m und/oder Niederschlagsereignissen beschränkt sein. Der Kläger bezweifelt, dass die konkrete Festlegung der Parameter hinsichtlich der Anzahl der ziehenden Kraniche und hinsichtlich der Sichtweiten handhabbar seien, weil nicht feststehe, wer die Anzahl der Kraniche zähle und die Sichtbeschränkung messe.
Aus der Nebenbestimmung ist für das Gericht ersichtlich, dass der Anlagenbetreiber jeweils fundierte ornithologische Daten der Kranichschutzstation Groß-Mohrdorf zu den Massenzugtagen einzuholen hat und die ortsbezogenen Wetterdaten von der nächstgelegenen Wetterstation zur Bestimmung der Sichtbeschränkungen zu verwenden hat. Die Abschaltung ist von einer ornithologisch fachkundigen Person zu koordinieren.
Danach erhält der Anlagenbetreiber alle für die Vermeidungsmaßnahme notwendigen Informationen sowohl hinsichtlich der Anzahl der ziehenden Kraniche als auch hinsichtlich der Wetterbedingungen, so dass sichergestellt ist, dass die für eine Abschaltung vorgeschriebenen Parameter ermittelt werden können. Dass die in der Nebenbestimmung benannten Ansprechpartner und Auskunftsstellen diese notwendigen Informationen nicht liefern können, hat der Kläger nicht vorgetragen. Es kann also nicht erkannt werden, dass die Windenergieanlagen das Kollisionsrisiko bei Anwendung der Vermeidungsmaßnahme signifikant erhöhen dürften.
Berücksichtigt man, dass nach derzeitigem Stand der ökologischen Wissenschaft Kraniche nur einer sehr geringen Gefahr der Kollision mit einer Windenergieanlage ausgesetzt sind, ist das Gericht davon überzeugt, dass die Vermeidungsmaßnahme das sehr geringe Risiko weiter minimiert, so dass keine signifikante Erhöhung der Tötungsgefahr gegeben ist. Insoweit nimmt das Gericht auch Bezug auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Koblenz in seinem Urteil vom 31. Oktober 2019 (- 1 A 11643/17 -) und der dort vorgenommenen Bewertung des Risikos für Kraniche, an Windenergieanlagen zu Tode zu kommen.
1.2. Fledermäuse
Auch liegt kein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in Bezug auf die Arten der Fledermäuse vor. Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. b Doppelbuchst. aa BNatSchG i. V. m. Anhang IV Buchst. a der Richtlinie 92/43/EWG des Rates (vom 21. Mai 1992, ABl. L 206 vom 22. Juli 1992, S. 7, zuletzt geändert durch Richtlinie 2013/17/EU des Rates vom 13. Mai 2013, ABl. L 158 vom 10. Juni 2013, S. 193 - FFH-Richtlinie) fallen alle Arten der Fledermäuse (Microchiroptera) unter den Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.
Ein Verstoß gegen das Tötungsverbot ist anzunehmen, wenn besondere Umstände bestehen, die den Schluss auf ein über das allgemeine Grundrisiko hinausgehende und in diesem Sinne signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zulassen. Für die Beurteilung der Signifikanz kommt es bei unstreitig schlaggefährdeten Fledermäusen daher neben den artspezifischen Verhaltensweisen vor allem auf die regelmäßige bzw. häufige Frequentierung des betroffenen Raumes an (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 8. März 2018 - 9 B 25/17 -, juris Rn. 11, m. w. N.). Bei ihnen wird von der Verwirklichung des Tatbestandes des § 4 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG jedenfalls dann ausgegangen, wenn Hauptflugrouten oder bevorzugte Jagdgebiete betroffen sind (BVerwG, Urteil vom 6. April 2017 - 4 A 16/16 -, juris Rn. 74 f., 77).
Entsprechend der obergerichtlichen Rechtsprechung, auf der auch die Neufassung des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG beruht, liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG jedoch nicht vor, wenn die in Rede stehende Beeinträchtigung das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann (vgl. Gellermann in: Landmann/Rohmer UmweltR, a.a.O., BNatSchG § 44 Rn. 51).
Der Kläger gelangt auf der Grundlage diverser Einwendungen im Genehmigungsverfahren zu der Einschätzung, dass erhebliche Mängel bei der Ermittlung des vorhandenen Arteninventars festzustellen seien. Die im Bescheid aufgegebenen Nebenbestimmungen zur Schaffung von Ersatzquartieren sei auf einer unzureichenden Grundlage geschaffen worden. So sei nicht ermittelt worden, welche spezifischen Arten betroffen seien. Auch seien keine Quartierverbünde ermittelt worden, so dass nicht erkennbar werde, welches der räumlich-funktionale Zusammenhang sei, in dem Ersatzquartiere anzubringen seien. Jedenfalls sei im Genehmigungsverfahren auf die Einwendungen des Einwenders Koettnitz, dessen Ausführungen sich die Klägerin zu eigen macht, nicht im gebotenen Maße reagiert worden. Die ONB habe es angesichts dieser Einwendungen nicht dabei bewenden lassen dürfen, der Argumentation der Gutachter zu folgen. Auch könnten die sogenannten fledermausfreundlichen Abschaltalgorithmen in der in der Genehmigung umgesetzten Art und Weise nicht geeignet sein, unmittelbar und auf Dauer eine signifikante Erhöhung der Tötungswahrscheinlichkeit von Fledermäusen zu verhindern. Insoweit nimmt die Klägerin Bezug auf eine naturschutzfachliche Bewertung dieser Frage in dem Aufsatz von LINDEMANN (NuL 2018, Seite 418 ff.). Unter Hinweis auf die dort gefundenen Ergebnisse wird weiter ausgeführt.
Der Bescheid definiere in seiner Nebenbestimmung 10.08 nicht, in welchem Umfang eine Abschaltung nach dem ersten Jahr konkretisiert werden dürfe. Auch definiere er nicht, wie eine erhöhte Aktivität der Fledermäuse zu verstehen sei, die nach dem zweiten Jahr eine Verringerung der festgesetzten Abschaltungen erlauben könne. Der hessische Leitfaden gehe von einem Schwellenwert unter zwei Individuen pro Anlage aus. Die Nebenbestimmung könnten aber nicht garantieren, dass dieser Schwellenwert von in der Regel weniger als zwei Individuen pro Jahr und Anlage auch eingehalten werde. Wie LINDEMANN et al. (2018) darlege, berechnen die sogenannte fledermausfreundlichen Betriebsalgorithmen des ProBat-Tools einen Durchschnittswert und keinen Maximalwert. Lege der Beklagte einen Schwellenwert von genau zwei Individuen fest, so sei dieser Wert eben nicht von der Erlasslage gewollt, da diese von in der Regel unter zwei ausgehe. Einen Grund, von diesem Leitfaden abzuweichen, habe der Beklagte nicht ausgeführt und er bestehe auch nicht. Selbst bei einem Schwellenwert bei in der Regel weniger als zwei getöteten Tieren liege ein Verstoß gegen das Tötungsgebot vor. Eine solche mengenbezogene Bagatellschwelle sei auch nicht europarechtskonform, da das Tötungsgebot unstreitig individuenbezogen sei. Es gehe also allein nur darum, ob sich das Risiko für ein Exemplar einer Art spürbar erhöhe und nicht darum, inwieweit es sich für eine Artengruppe oder eine Vielzahl von Tieren erhöhe. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Urteil vom 18. Mai 2006 – C-221/04 –, juris Rn. 71, 73) müsse man bei der bewussten Annahme von zwei getöteten Individuen von einer absichtlichen Tötung sprechen, da deren Tötung „billigend“ in Kauf genommen werde. Auch sei fachlich nicht belegt, warum die Quote von zwei getöteten Tieren pro Jahr und Anlage mehr als nur ein willkürlich gegriffener Wert sei. Das vom EuGH vorgegebene Verständnis der absichtlichen Tötung und eine mengenbezogene Bagatellschwelle aus Gründen der Sozialadäquanz widersprächen sich.
Ausgehend hiervon liegt ein Verstoß gegen das Tötungsverbot nicht vor.
Für das Gericht kann aus der Relevanzprüfung und der erfolgten Bestandserfassung im Untersuchungsraum zwar ein Konfliktpotential für das vorgefundene Arteninventar und dessen räumliche Nutzung in dem Vorhabengebiet eindeutig erkannt werden. Dies hat der Beklagte jedoch entsprechend dem Leitfaden WKA 2012 zum Anlass genommen, entsprechend den Empfehlungen der artenschutzrechtlichen Gutachten Vermeidungs- und Risikoverminderungsmaßnahmen zum Schutz der Fledermäuse vorzusehen, so dass die in Rede stehende Beeinträchtigung das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht.
Der Genehmigungsbescheid vom 30. Dezember 2016 sieht zu diesem Zweck eine Vielzahl von Nebenbestimmungen vor, die eine wirksame Minimierung bau- und betriebsbedingter Konflikte mit fliegenden Fledermäusen vorschreiben. Hierzu gehören beispielsweise die Verpflichtung, dass das Vorhaben entsprechend der eingereichten und geprüften Unterlagen auszuführen ist, der landschaftspflegerische Begleitplan und der artenschutzrechtliche Fachbeitrag, die Bestandteil der Genehmigung sind, die dort enthaltenen Vermeidungs-, Minimierungs- oder Kompensationsmaßnahmen, die plangemäß durchzuführen sind (Nebenbestimmung 10.1), die Anordnung einer Ökologischen Baubegleitung (Nebenbestimmung 10.2), der Schutz von Gehölzen und Vegetationsbeständen (Nebenbestimmung 10.3), die Baumhöhlenkontrolle und Kontrolle von potentiellen Winterquartieren (Nebenbestimmung 10.5), die Anbringung von Fledermauskästen und die Schaffung künstlicher Baumhöhlen (Nebenbestimmung 10.6) und ein Abschaltkonzept zum Schutz der Fledermäuse und die damit einhergehenden Betriebsbeschränkungen (Nebenbestimmung 10.8).
Zu den Einwendungen des Klägers im Einzelnen:
a. Soweit die Klägerseite die erfolgten Bestandserhebungen hinsichtlich der Fledermäuse und deren einzelnen Arten bemängelt, sind diese Einwendungen nicht begründet. Die durchgeführten Bestandserhebungen erfüllen die methodischen Anforderungen des „Leitfadens für die artenschutzrechtliche Prüfung in Hessen“ des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom Mai 2011 und des Leitfadens WKA 2012. Die Erfüllung dieser Anforderungen ist auch ausreichend.
Um das Artenspektrum und die Aktivitätsdichte der Fledermäuse innerhalb des Untersuchungsgebietes zu bestimmen, kamen vielfältige Untersuchungsmethoden zum Einsatz:
- Detektorenbegehungen entlang eines ausgewählten Transekts (Karte 6)
- Ultraschallerfassung mit D240XUltrasound Detector der Fa. D. mit digitalem Aufzeichnungsgerät und
- mit BatSound real-time spectrogram software
- Untersuchungen mit Horchboxen an den jeweiligen Standorten in den Jahren 2013, 2014 und 2014
- Anbringung von Horchboxen in 3 - 4 m Höhe an Bäumen, so nah wie möglich an den geplanten Fundamentstandorten
- Berücksichtigung von Habitatstrukturen, die für Fledermäuse relevant sind, also Jagdhabitate wie Waldschneisen, Waldwege, Baumreihen oder anderen Strukturelementen
- Zeitraum und Untersuchungsaufwand der Horchboxenuntersuchung
Datum
Status
Dauer/Nacht
Timereinstellung
05.08. – 11.08.2013
Wochenstubenzeit
9,5
21:30 – 06.00
24.09. – 07.10.2013
Schwarmzeit
11
20.00 – 07.00
03.06. – 16.06.2014
9
21.00 – 06.00
09.06. – 22.06.2015
- Zusätzlich wurden zwei Horchboxen am Windmessmast (WEA 5) in 70 m und 120 m Höhe vom 28. August 2015 bis in den Oktober 2015 angebracht.
- Eingesetzt wurde der Batcorder 3.0 der Fa. J. mit Waldboxerweiterung.
- Rufsequenzen vorbeifliegender Fledermäuse wurden auf SD-Karte gespeichert und am Computer bestimmt und ausgewertet.
- Als Kontakt einer Fledermaus wurde jede erzeugte Datei des Batcorders bzw. jede einzeln aufgenommene Rufsequenz gewertet.
- Zur automatischen Rufanalyse wurden die Programme bcAdmin (Version 3.3.7), bcAnalyze (Version 1.13) und batIdent (Version 1.5) verwendet.
- Automatisch analysierter Datensatz wurde kritisch überprüft, eventuelle Störgeräusche herausgefiltert und nicht eindeutige Artbestimmungen manuell durchgeführt und kontrolliert.
- Zusätzlich wurde im Viertelstundentakt die Temperatur aufgenommen.
Um akustisch nicht zweifelsfrei unterscheidbare Zwillingsarten differenzieren zu können sowie Erkenntnisse zu Geschlecht und Fortpflanzungsstatus der in einem Gebiet vorkommenden Fledermäuse zu gewinnen, erfolgten Netzfänge und zum Auffinden von Quartieren und Fortpflanzungsstätten zusätzlich Telemetrie (Ausrüstung der Tiere mit Peilsendern) am 3. September 2013 (zwei Parallelfänge) und von Juli bis September 2014 an insgesamt zwölf Terminen. Beprobt wurden insgesamt vier Netzfangstandorte, die die geplanten Eingriffsbereiche einschlossen und mögliche Transferrouten abdeckten. Pro Fangnacht und Standort wurde mit einer Gesamtlänge von 60 bis 120 m Netz gearbeitet, wobei sowohl Boden- als auch Hochnetze zum Einsatz gelangten. Zusätzlich kam ein sogenannter BatLure zum Einsatz, mit dem durch Abspielen von Fledermausrufen im Ultraschallbereich Fledermäuse aus größeren Hohen angelockt wurden, um sie mit den Hochnetzen zu fangen. Mit der Durchführung der Netzfänge und der Telemetrie wurde die AG Säugetierökologie der Justus-Liebig-Universität Gießen beauftragt. Darüber hinaus erfolgte eine fachgutachterliche Vor-Ort-Einschätzung hinsichtlich der artspezifischen Habitatbedingungen sowie zur Ermittlung des Quartierpotentials.
Aufgrund dieser umfangreichen Darstellung kann das Gericht nicht erkennen, dass die Ermittlung der artenschutzrechtlichen Betroffenheit nicht die methodischen Anforderungen des Leitfadens WKA 2012 erfüllen könnte, zumal der Kläger in seiner Darstellung sehr allgemein bleibt und keine konkreten Mängel benennt. Jedenfalls konnte der Bestand an Fledermäusen umfassend ermittelt werden. Dass diese Ermittlungen und die ihr zugrundeliegende Methodik nicht den seinerzeit einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprach, ist für das Gericht nicht erkennbar.
Das Artenspektrum erstreckt sich nach dem Tierökologischen Gutachten im Vorhabengebiet auf mindestens 13 Arten, die im Rahmen der Bodenerfassungen, der Transektbegehungen, der Untersuchungen mit Horchboxen und durch Netzfänge nachgewiesen werden konnten.
Unter Einbeziehung der Ergebnisse anderer Detektorenbegehungen können die Fledermausaktivitäten im Vorhabengebiet nach dem aktualisierten Tierökologischen Gutachten als durchschnittlich angesehen werden. Aufgrund der Untersuchungsergebnisse mittels Batcorder am Windmessmast kann von einer stetigen Präsenz von Langstreckenziehern wie den Abendseglern, der Rauhautfledermaus sowie der Zwergfledermaus ausgegangen werden, die den Planungsraum großflächig nutzen. Nach Einschätzung der Gutachter ist damit die Wahrscheinlichkeit sehr hoch, dass das Plangebiet von kollisionsgefährdeten Arten auch zur Zugzeit überflogen wird. Es müsse deshalb von einem mittleren bis hohen Konfliktpotential ausgegangen werden.
Nicht nachvollzogen werden kann der Einwand des Klägers, es hätte gerade für die Bechsteinfledermaus und das Braune Langohr weiterer Untersuchungen bedurft, um Aussagen darüber zu treffen, ob das Zugriffsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG verletzt sei oder nicht. Welche konkreten weiteren Untersuchungen notwendig gewesen wären, konkretisiert der Kläger nicht. Es ist aber mit dem Tierökologischen Gutachten davon auszugehen, dass sowohl das Braune Langohr als auch die Bechsteinfledermaus im Vorhabengebiet nachgewiesen werden konnte. Allerdings konnten beide Fledermausarten im Untersuchungsgebiet nur in „sehr geringer Dichte“ festgestellt werden. Die Bechsteinfledermaus konnte aufgrund der Detektorenkontakte überwiegend in den Laubwäldern im nordwestlichen Teil des Untersuchungsgebiets verortet werden. Da sie dort in alten Laubbäumen mit Höhlen und Spalten ihre Fortpflanzungs- und Ruhestätten finden, spricht aus gutachterlicher Sicht Vieles dafür, dass sie in den Nadelwaldgebieten, wie sie z.B. um die WEA 4 vorherrschen, gerade keine Habitaträume suchen. Es konnten keine genutzten Quartiere erfasst werden, es muss jedoch davon ausgegangen werden, dass durch den Verlust potentieller Habitatbäume geeignete Quartiere betroffen sind.
Soweit der Kläger ausführt, die Netzfänge seien defizitär, kann das Gericht dies nicht erkennen. Nicht lediglich acht Netzfänge, sondern 14 Netzfänge haben nach den Ausführungen im Tierökologischen Gutachten stattgefunden. Dabei wurden nicht 21, sondern 24 Fledermäuse eingefangen (siehe Tabelle 13, Seite 67 des Tierökologischen Gutachtens, Blatt 1700 der Antragsunterlagen). Dass nicht mehr Fledermäuse durch die Netze gefangen werden konnten, spricht grundsätzlich nicht gegen die angewandte Methode, sondern kann vielfältige Ursachen haben bis hin zu dem Umstand, dass sich im Vorhabengebiet nur wenige Exemplare aufhalten. Im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte aufgrund allgemeiner Erkenntnisse zu artspezifischen Verhaltensweisen, Habitatansprüchen und Vegetationsstrukturen entsprechende Schlussfolgerungen auf das Vorhandensein bestimmter Arten zieht oder mit Prognosewahrscheinlichkeiten, Schätzungen oder mit Worst-Case Betrachtungen arbeitet (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 – 9 A 39/07 –, juris).
Entgegen den Ausführungen des Klägers sind auch Quartierverbünde ermittelt worden, wie sich dies aus der Abbildung 17 des Tierökologischen Gutachtens (Seite 66) ergibt. Für das Gericht ist jedenfalls aufgrund dieser Feststellungen zum Quartier- und Nahrungsraumpotentials nicht erkennbar, dass es hier zu Defiziten bei der Schaffung von Ersatzquartieren gekommen sein könnte, da neben der Erfassung der waldbewohnenden Arten außerdem eine Kartierung der Habitatbäume im Umfeld der WEA-Standorte erfolgte. Ein hohes Quartierpotential ist insbesondere in alten Laubwaldbeständen zu erwarten. Die genehmigten WEA Standorte liegen in dichten Nadelwaldbeständen (WEA 4), Freiflächen (WEA 5) und jungen Laubwaldbeständen (WEA 6) und damit außerhalb oder allenfalls angrenzend zu Beständen mit hohem Quartierpotential. Auch wurden keine genutzten Quartiere der waldbewohnenden Fledermausarten in den Eingriffsbereichen und im direkten Wirkbereich der Windkraftanlagen nachgewiesen. Allerdings konnte bei der Realisierung des Vorhabens ein Verlust von randlich des Eingriffsbereichs befindlichen potentiellen Fledermausquartieren nicht ausgeschlossen werden (WEA 1). Zum Schutz der potentiellen Individuen und zur Vermeidung des Eintretens artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände wurden im landschaftspflegerischen Begleitplan (Stand Dezember 2016), der zusammen mit dem artenschutzrechtlichen Fachbeitrag Bestandteil der Genehmigung wurde (Nebenbestimmung 10.1, Seite 31 der Genehmigung), konkrete Maßnahmen vorgegeben (vgl. VF2 im landschaftspflegerischen Begleitplan sowie Nebenbestimmungen Nr. 10.5 und 10.6). Die gutachterlich erfassten Habitatbäume sind in Eingriffskarten dargestellt. In den Eingriffsbereichen sind keine Habitatbäume gefällt worden, sondern sie konnten alle erhalten werden.
Der Einwand des Klägers (ausgehend von den Einwendungen des Herrn N.), es seien hinsichtlich der Mopsfledermaus zu wenig Detektorenuntersuchungen und wenn, dann zur falschen Zeit durchgeführt worden, dürfte angesichts der gutachterlichen Feststellungen unerheblich sein, da auch der Beklagte davon ausgeht, dass diese Art im Vorhabengebiet vorhanden ist. Welchen Mehrwert eine fortlaufende Untersuchung hinsichtlich der Mopsfledermaus in diesem Zusammenhang haben sollte, erschließt sich dem Gericht nicht. Im Übrigen ergab die Fledermauserfassung im Untersuchungsgebiet über den gesamten Erfassungszeitraum nur drei Kontakte der Mopsfledermaus, so dass die Einschätzung des Beklagten, ein konzentriertes Vorkommen dieser Art sei im Untersuchungsgebiet unwahrscheinlich und damit keine weiteren Erhebungen notwendig, plausibel und hinreichend fachlich begründet erscheint. Der Kläger hat unter Bezug auf die Ausführungen des Herrn N. auch keine hinreichend substantiierten Hinweise vorgetragen, dass der Beklagte bereits von daher gehalten gewesen wäre, weitere Untersuchungen zu veranlassen. Dass eventuell vorhandene Quartierbäume nicht ermittelt worden seien, ist aus den Ausführungen des Beklagten und dem Tierökologischen Gutachten sowie dem artenschutzrechtlichen Fachbeitrag nicht zu entnehmen. Vielmehr ist die erfolgte Höhlenbaumerfassung nach den Vorgaben des hessischen Leitfadens WKA 2012 durchgeführt worden und aus ermittelten Quartierpotential im Untersuchungsgebiet wird ein vorhabenbezogenes Konfliktpotential für alles festgestellten Fledermäuse hergeleitet, so dass der Einwand insoweit ins Leere geht, da es bei dieser Einschätzung unerheblich sein dürfte, wie oft eine solche Untersuchung durchgeführt worden ist, da jede weitere Untersuchung zum gleichen Ergebnis gelangen würde. Wird - bei unterstellt - wenigen repräsentativen Terminen eine Vielzahl von bedrohten Fledermäusen festgestellt, spricht aus Sicht des Gerichts Vieles dafür, dass sich am Ergebnis nichts ändern dürfte, wenn weitere Untersuchungen durchgeführt worden wären.
Außerdem geht der Beklagte mit dem Tierökologischen Gutachten davon aus, dass in dem Vorhabengebiet – soweit es sich dabei um einen Laubwald und damit um ein geeignetes Habitat für die Arten handelt – alle relevanten Quartiertypen in Gestalt von Baumhöhlen und Spalten vorkommen und diese unabhängig davon, ob sie im Zeitpunkt der Erfassung von Fledermäusen belegt sind oder nicht, Bestandteile von Fortpflanzungs- und Ruhestätten darstellen, die zu schützen sind. Insoweit sieht der Genehmigungsbescheid zum Schutz dieser Quartiere entsprechende Maßnahmen vor. Sollte die Beseitigung von Quartierbäumen notwendig werden, so sind für jedes verlorene Quartier im räumlich funktionalen Zusammenhang angepasst an das jeweilig vorgefundene Artenspektrum geeignete Modelle von Fledermauskästen anzubringen bzw. künstliche Baumhöhlen zu schaffen. Dabei sind von jedem Typ von Fledermauskästen bzw. Baumhöhlen mindestens je drei Stück bereitzustellen. Die Beseitigung von Quartierbäumen wäre zwar ein Eingriff im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG, doch liegt gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG a.F. ein Verstoß nicht vor, soweit die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzung- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird, was aufgrund der aufgegebenen Ausgleichsmaßnahmen sichergestellt wird. Diese sind leitfadenkonform und auch naturschutzfachlich nicht zu beanstanden.
Auch die Kritik des Einwenders hinsichtlich der Horchboxenergebnisse an der WEA 5 zielt in diese Richtung und wird dem Sinn und Zweck der Untersuchungen nicht gerecht, da das dort festgestellte Aufkommen der Art Abendsegler, Zwergfledermaus und Breitflügelfledermaus erkannt und bewertet wurde und auch vom Beklagten in keiner Weise bestritten wird. Auch im Zusammenhang mit diesen Arten wird ein vorhabenbezogenes Konfliktpotential gesehen. Insgesamt erkennt das Gericht in den Einwendungen des Herrn N. kein Defizit bei der Bestandserfassung und auch keines bei der Konfliktanalyse, wie sie im Leitfaden für die artenschutzrechtliche Prüfung vorgesehen sind, so dass, wie der Beklagte zutreffend anmerkt, aus fachgutachterlicher Sicht mit keinem signifikantem Erkenntnisgewinn durch weitere Detektorenuntersuchungen oder Netzfänge zu rechnen sein dürfte. Für das Gericht wird jedenfalls deutlich, dass aufgrund der durchgeführten Detektorenbegehungen, der Horchboxenerkundung, der Habitatbaumkartierung und der Netzfänge eine belastbare Grundlage für eine artenschutzrechtliche Bewertung des Plangebietes geschaffen wurde.
Insgesamt kann zu den einzelnen im Untersuchungsraum angetroffenen Arten auf die Ausführungen des Beklagten im Genehmigungsbescheid ab Seite 166 ff. verwiesen werden. Daraus wird ersichtlich, dass ein relativ breites Fledermausartenspektrum im Vorhabengebiet angetroffen wurde, gleichzeitig aber eine geringe Individuendichte festzustellen ist. Wenn also fast sämtliche im Leitfaden WKA 2012 Hessen aufgeführten kollisionsgefährdeter Arten im Vorhabengebiet angetroffen werden konnten, stellt sich dem Gericht die Frage, worin Defizite bei der Bestandsermittlung bestehen. Ohne deren substantiierte Darlegung ist deren Beurteilung nicht möglich.
b. Das Vorhabens ist auch nicht mit dem Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG unvereinbar. Dies ergibt sich für das Gericht auch nicht hinsichtlich des in der Nebenbestimmung 10.8 angeordneten Abschaltkonzeptes zum Schutze der Fledermäuse.
Danach sind bei allen Windenergieanlagen zum Schutz der Fledermäuse, insbesondere der Zwergfledermaus, der Großen und Kleinen Bartfledermaus, des Großen und Kleinen Abendseglers, der Rauhautfledermaus sowie der Mückenfledermaus von Anfang April bis Ende Oktober Betriebseinschränkungen vorgesehen. Im ersten Jahr sind die WEA von 1. April bis zum 31. August jeweils eine Stunde vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang und danach bis 31. Oktober drei Stunden vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang regelmäßig abzuschalten, wenn die Windgeschwindigkeit unter 6 m/s liegt und wenn eine Lufttemperatur von 10oC oder mehr in Gondelhöhe erreicht wird.
Zusätzlich hat der Beklagte unter der Nebenbestimmung 10.8 b) gemäß den Empfehlungen des artenschutzrechtlichen Fachbeitrages ein Gondelmonitoring an den WEA 1 und WEA 5 vorgeschrieben, mit dem spezifisch für im Vorhaben realisierte Windenergieanlagen Zeiten erhöhter Fledermausaktivität bestimmt werden können und das ausreichende Rückschlüsse auf die Aktivitäten der Fledermäuse in Rotorhöhe erlaubt.
Die vom Kläger gegen diese Betriebsbeschränkungen und das Gondelmonitoring vorgebrachten Einwände überzeugen nicht.
So ist bereits die Behauptung des Klägers, die sogenannten fledermausfreundlichen Abschaltalgorithmen seien nicht geeignet, unmittelbar und auf Dauer eine signifikante Erhöhung der Tötungswahrscheinlichkeit von Fledermäusen zu verhindern, nicht haltbar. Auch aus naturschutzfachlicher Sicht werden über Abschaltalgorithmen gesteuerte Betriebseinschränkungen als probates Mittel zum Schutz der Fledermäuse angesehen und auch – soweit ersichtlich – durchgängig in der Rechtsprechung anerkannt. Selbst der vom Kläger in Bezug genommene Aufsatz von LINDEMANN (NuL 2018, Seite 418ff.) geht davon aus, dass zur Minimierung von Fledermausschlägen gezielte Abschaltungen von Windenergieanlagen den bislang einzig möglichen und auch leicht realisierbaren Schutzmechanismus gegen Tötungen darstellen.
Die vom Kläger darüber hinaus in Anlehnung an die Argumente von LINDEMANN (NuL 218, Seite 418ff.) formulierte Kritik setzt an unterschiedlichen Stellen der methodischen Erfassung der Fledermäuse im Rahmen des auch von Lindemann als notwendig erachteten Gondelmonitorings und bei der Risikobewertung an. Zusammenfassend greift der Kläger die Feststellung des Genehmigungsbescheides an, mit der Umsetzung der in der Nebenbestimmung 10.8 vorgegebenen Maßnahme könne die definierte Grenze von unter zwei toten Fledermäusen je Anlage und Jahr eingehalten werden, so dass sich das Tötungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöhe und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahme nicht vermieden werden könne. Sein Haupteinwand richtet sich einerseits gegen die seiner Meinung nach zu niedrige „Cut-in-Geschwindigkeit“ von 6 m/Sekunde, da bestimmte kollisionsgefährdete Fledermausarten auch bei Windgeschwindigkeiten jenseits dieser 6 m/Sekunde flögen und zwar die Rauhautfledermaus bis 8 m/Sekunde und der Abendsegler bis 9,1 m/Sekunde, so dass eine artbezogene Differenzierung notwendig sei. Andererseits hält der Kläger die der Abschaltung aus RENEBAT I zugrundeliegende Annahme der Einhaltung einer Tötung von weniger als zwei Fledermäusen pro Anlage und Jahr artenschutzrechtlich nicht für hinnehmbar, da damit dauerhaft schon mit Beginn des ersten Betriebsjahres der Anlage der Tod zahlreicher Fledermäuse hingenommen werde, ohne dass eine artenschutzrechtliche Ausnahme vorliege. Auf die weiteren Argumente, insbesondere im Schriftsatz vom 2. Mai 2022 (Blatt 441 der GA), wird Bezug genommen.
Diese Einwände überzeugen das Gericht nicht. Die mit der Nebenbestimmung 10.8 aufgegebene Maßnahme zum Schutz aller im Vorhabengebiet festgestellten Fledermäuse orientiert sich an dem Leitfaden WKA 2012 und ihrer Anlage 5, soweit dies die kollisionsgefährdeten Fledermausarten betrifft. Auf der Grundlage dieses von fachkundigen Behörden nach wissenschaftlichen Erkenntnissen erstellten Leitfadens konnte der Beklagte davon ausgehen, dass ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand nicht eintritt, weil Abschalteinrichtungen der Windenergieanlagen vorgesehen sind, die geeignet sind, betriebsbedingte Kollisionen bei Fledermäusen zu minimieren, so dass sich das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare dieser Arten nicht signifikant erhöht. Entsprechend ist unter der Nebenbestimmung 10.8 angeordnet und bestimmt worden, dass die Windenergieanlage abzuschalten ist, wenn die Windgeschwindigkeit in Gondelhöhe < 6,0 m/Sekunde und die Lufttemperatur ≥ 10 Grad beträgt. Außerdem ist in der Nebenbestimmung geregelt, dass im Zeitraum vom 1. April bis 31. August eines jeden Jahres die Abschaltung eine Stunde vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang und im Zeitraum 1. September bis 31. Oktober eines jeden Jahres drei Stunden vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang vorzunehmen ist.
Bei dem Schutzkonzept aus Abschaltalgorithmus und Gondelmonitoring handelt es sich um eine standardmäßige und in der Rechtsprechung anerkannte Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahme zur wirkungsvollen Reduzierung des Tötungsrisikos für Fledermäuse durch den Betrieb von Windenergieanlagen auf ein zur Vermeidung der Erfüllung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände hinreichendes Maß (VGH Kassel, Beschluss vom 4. August 2016 - 9 B 2744/15 -; vgl. auch Beschluss vom 31. Februar 2022 - 3 B 214/21.T -, in dem das Konzept ebenfalls bestätigt wird; VG Kassel, Urteil vom 17. Februar 2020 - 7 K 6271/17.KS -; VG Darmstadt, Urteil vom 4. November 2021 - 6 K 826/17.DA -).
Dass sich die vom Kläger vertretene Auffassung zum Abschaltkonzept, die Cut-in-Geschwindigkeit sei zu niedrig festgesetzt, mittlerweile als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt hat, ist für das Gericht nicht erkennbar. Deshalb stellt die von ihm dargestellte naturschutzfachliche Meinung lediglich eine unter vielen Meinungen dar und ist nicht bereits deshalb anderen Einschätzungen überlegen, weil sie umfangreichere oder aufwändigere Ermittlungen oder "strengere" Anforderungen für richtig hält. Das ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erst dann der Fall, wenn sich diese Auffassung als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt hat und die gegenteilige Meinung und Methode als nicht (mehr) vertretbar angesehen wird (BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2009 – 4 C 12.07 –, juris Rn. 44). Ein solch gefestigtes Meinungsbild in der Fachwissenschaft ist vorliegend nicht erkennbar.
In der fachwissenschaftlichen Literatur wird zwar aktuell diskutiert, ob die Cut-in-Geschwindigkeit für einige Arten von Fledermäusen zu niedrig sei, weil insbesondere die Rauhautfledermaus als auch der Abendsegler noch zu höheren Windgeschwindigkeiten aktiv sein sollen. Soweit der Kläger auf die Untersuchung der Eheleute Bach aus dem Jahre 2009 (Einfluss der Windgeschwindigkeit auf die Aktivität von Fledermäusen, Nyctalus, Berlin 14, Heft 1-2, Seite 3 ff.) verweist, handelt es sich jedoch lediglich um eine von vielen wissenschaftlichen Stellungnahmen zu dieser Frage. Die dort gewonnenen Erkenntnisse haben aber nicht dazu geführt, dass sich mittlerweile ein gefestigtes Meinungsbild in der Fachwissenschaft durchgesetzt hat, wonach die in den Leitfäden genannten Parameter zu der Cut-in-Geschwindigkeit entsprechend anzupassen seien. Dass vor diesem Hintergrund die vom Beklagten herangezogenen Methode nicht mehr als vertretbar angesehen werden könnte, ist für die Kammer nicht ersichtlich.
Soweit der Kläger mit dem OVG Münster (Urteil vom 1. März 2021 – 8 A 1183/18 –, juris) davon ausgeht, dass zu dieser Frage eine allgemein anerkannte Fachmeinung fehle, kommt es auf die Einschätzungsprärogative des Beklagten an. Lässt sich also objektiv nicht abschließend feststellen, ob die behördliche Einschätzung zu dieser Fachfrage richtig oder falsch ist, ist das Gericht nicht verpflichtet, diese fachwissenschaftlichen Erkenntnislücken selbständig zu schließen oder eigene Ermittlungen anzustellen. Dem Gericht ist es nach obergerichtlicher Rechtsprechung vielmehr erlaubt, seiner Entscheidung insoweit die Einschätzung der Behörde zu der fachlichen Frage zu Grunde zu legen, wenn diese aus gerichtlicher Sicht plausibel erscheint.
Vor dem vom Kläger diskutierten Hintergrund einer gebotenen Erhöhung der Windgeschwindigkeiten, weil einzelne Fledermausarten auch bei höheren Windgeschwindigkeiten fliegen, erscheint die vom Beklagten auf der Grundlage der herangezogenen Leitfäden getroffenen Entscheidung, die Cut-in-Geschwindigkeit bei zunächst 6 m/Sekunde festzusetzen nicht deshalb unplausibel, weil es tatsächlich auch Aktivitäten jenseits dieser festgesetzten Windgeschwindigkeiten geben dürfte. Denn wenn sich der Beklagte auf einen im fachwissenschaftlichen Diskurs entstandenen und von den Leitfäden insoweit aufgegriffenen Wert, hier den Wert < 6 m/Sekunde, hält, der sich auf das Gutachten zur landesweiten Bewertung des hessischen Planungsraumes im Hinblick auf gegenüber Windenergienutzung empfindlichen Fledermausarten (ITN 2012) bzw. die RENEBAT I - Studie (Brinkmann et al. 2011) stützt, kann diese Einschätzung nicht wegen fehlender Plausibilität verworfen werden, solange sich kein anderes gefestigtes Meinungsbild in der Fachwissenschaft durchgesetzt hat. Zwar erscheint auch die Annahme des Klägers nicht weniger plausibel, denn wenn Aktivitäten jenseits der 6 m/Sekunde festzustellen sind, ist es nachvollziehbar, dass diese Arten auch bei höheren Windgeschwindigkeiten fliegen. Das Gericht ist jedoch der Auffassung, dass sich die eine Plausibilität nicht gegen die andere austauschen lässt. Sind beide Ansätze nachvollziehbar, so genügt es zur rechtlichen Beurteilung, wenn die Beklagte einen nachvollziehbaren und damit plausiblen Standpunkt bezieht und ihn zur Grundlage ihrer Entscheidung macht, solange sich ein Fachstandard nicht durchgesetzt hat. Die vom Beklagten in der Nebenbestimmung 10.8 getroffene Festsetzung der Windgeschwindigkeit auf < 6 m/Sekunde erscheint dem Gericht schon deshalb nachvollziehbar und ist von der dem Beklagten zustehenden Einschätzungsprärogative gedeckt, weil dieser so geregelte Abschaltalgorithmus im Spektrum der fachwissenschaftlich nach dem aktuellen Forschungsstand als vertretbar eingestuften Anschaltwindgeschwindigkeit liegt (ganz überwiegend zwischen 6 m/s und 6,5 m/s) und stellt damit mangels besserer oder gegenteiliger Erkenntnisse zunächst für die Zeit bis zum Vorliegen der Ergebnisse des Gondelmonitorings hinreichend sicher, dass ein etwaiges Tötungsrisiko unterhalb der Signifikanzschwelle bleibt. Davon gehen auch REINHARD/BRINKMANN, „Zeitliche Einschränkungen des Betriebs von Windenergieanlagen als Maßnahme des Fledermausschutzes“ (2018, in: RENEBAT III), aus, die zudem einen umfassenden Überblick über die hierzu in den einzelnen Bundesländern verfassten Leitfäden geben. Dass es zwischenzeitlich in Zulassungsentscheidungen auch Abschaltalgorithmen gibt, die diesen Wert übersteigen und teilweise bei 7,5 m/Sekunde liegen, macht die getroffene Entscheidung im vorliegenden Fall nicht rechtswidrig. Solche höheren Anlaufgeschwindigkeiten sind regelmäßig spezifischen, meist regional begrenzten Situationen geschuldet.
So sieht auch das Oberverwaltungsgericht Münster in seinem Urteil vom 1. März 2021 – 8 A 1183/18 –, juris) keine Notwendigkeit, „vor dem Hintergrund der dargestellten fachwissenschaftlichen Erkenntnisse, die grundsätzlich für sämtliche Fledermausarten gelten, die Anschaltwindgeschwindigkeit […] zwingend heraufzusetzen, weil die Arten Kleiner Abendsegler, Großer Abendsegler und Rauhautfledermaus auch bei Windgeschwindigkeiten von mehr als 6 m/Sekunde fliegen und am Vorhabenstandort vorkommen können“. Begründet wird dies damit, dass die Studie RENEBAT III nach Auswertung eines Datensatzes von 24.942 beprobten Anlagen-Detektor-Nächten in fünf Jahren zu dem Ergebnis gelangte, dass die „am häufigsten verwendeten Kriterien < 6m/s und > 10°C“ nicht zu beanstanden sind. Nach der Studie finden nur 6 % der Aktivitäten aller Artengruppen bei Windgeschwindigkeiten ≥ 6 m/s statt. Das Gericht führt hierzu weiter aus (vgl. juris Rn. 250):
„[…] Im niedersächsischen Leitfaden, auf den sich der Kläger beruft, heißt es in Nr. 7.3, über die empfohlene Abschaltwindgeschwindigkeit (< 6 m/s) hinaus könnten aufgrund von naturräumlichen Gegebenheiten in Niedersachsen für die beiden Abendsegler-​Arten und die Rauhautfledermaus unter Vorsorge- und Vermeidungsgesichtspunkten auch bei höheren Windgeschwindigkeiten Abschaltzeiten erforderlich sein. Auch der Sachverständige Dr. Z. hat eingeräumt, dass es Fledermäuse gebe, die bei höheren Windgeschwindigkeiten flögen, was typischerweise dann der Fall sei, wenn sie etwa an der Küste oder in Höhenlagen der Mittelgebirge ohnehin mit höheren Windgeschwindigkeiten konfrontiert seien (Protokollabdruck Seite 8). Daraus folgt jedoch nicht, dass eine Heraufsetzung der Windgeschwindigkeit für die Anschaltung einer Windenergieanlage rechtlich erforderlich ist, um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für diese Fledermausarten zu vermeiden, zumal diese Fledermausarten auch schon bei niedrigeren Windgeschwindigkeiten fliegen und währenddessen durch Abschaltungen von Windenergieanlagen geschützt werden. Dementsprechend wird in der RENEBAT III-Studie (Seite 401) für die Arten Großer Abendsegler, Kleiner Abendsegler und Rauhautfledermaus lediglich aus Vorsorgegrundsätzen in Gebieten, in denen lokale Vorkommen oder Zuggeschehen dieser Arten zu erwarten sind, eine höhere Anlaufwindgeschwindigkeit von 7 bzw. 7,5 m/s begrüßt.“
Dem schließt sich die erkennende Kammer an und nimmt auf die dort gegebene Begründung Bezug.
Zum anderen überzeugt auch das Argument des Klägers nicht, es bestünde trotz der vorgegebenen Betriebsbeschränkungen nach wie vor ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko, da der hessische Leitfaden WKA 2012 einen Schwellenwert von unter zwei toten Fledermäusen pro WEA zulasse. Die Tötung auch nur eines Exemplars sei nicht hinzunehmen.
Dass die in der Nebenbestimmung 10.8 vorgegebenen Betriebseinschränkungen, die den detaillierten Vorgaben des hessischen Leitfaden WKA 2012 entspricht und deren Wirksamkeit im Rahmen des angeordneten Gondelmonitorings zu überprüfen ist, grundsätzlich nicht geeignet sein soll, das Tötungsrisiko für die im Plangebiet vorkommenden und windkraftsensiblen Fledermäuse unter die Signifikanzschwelle zu senken, ist nicht ersichtlich. Zu dem Forschungsstand kann zusammenfassend festgestellt werden, dass sich das Kollisionsrisiko durch die Wechselbeziehung von Aktivität und Witterung eindeutig definieren lässt. Auch die vom Kläger zitierte Arbeit von LindemanN et al. 2018 geht von dieser Einschätzung aus, wenn er ausführt, dass das Vorgehen nach Renebat die bislang einzige umfassend publizierte und damit nachvollziehbare Methode zur Minimierung des Fledermausschlags sei. Die vorgesehenen Abschaltzeiten decken die im Leitfaden vorgesehenen kritischen Zeiträume ab und zwar vom 1. April bis einschließlich 31. Oktober, so dass der Frühjahrszug (1. April bis 30. April), die Wochenstubenzeit (1. Mai bis 31. Juli) und der Herbstzug (15. Juli bis 31. Oktober) abgedeckt sind. Auch der Umfang der Abschaltung jeweils eine Stunde vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang im Zeitraum bis 31. August und jeweils drei Stunden vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang im Zeitraum bis Ende Oktober sind insoweit nicht zu beanstanden.
Auch die Tatsache, dass infolge des nach Inbetriebnahme der WEA durchgeführten Gondelmonitorings die Abschaltzeiten von der ONB mittlerweile nachträglich dahingehend konkretisiert wurden, dass zumindest für die Monate September und Oktober eine Abschaltung der Windenergieanlagen bereits dann zu erfolgen hat, wenn die Temperaturen auf Gondelhöhe mit 9°C bzw. 8,1°C kleiner sind als die in der Nebenbestimmung des Bescheides vorgesehenen 10°C, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Abschaltregelung. Denn der Bescheid ermöglicht gerade eine solche Nachschärfung der ursprünglichen Anordnung aufgrund des Monitoring. Da das Gondelmonitoring erst nach Errichtung der WEA überhaupt durchgeführt werden kann, kann auch nicht verlangt werden, dass es vor der Genehmigung hätte durchgeführt werden müssen. Wie von Seiten der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung ausgeführt wurde, zeigen die Monitoringberichte zudem, dass es große Unterschiede bei den Aktivitäten der Fledermäuse zwischen verschiedenen Windparks bzw. Windrädern gibt. Auch vor diesem Hintergrund lässt sich von einer späteren teilweisen Verschärfung der Abschaltparameter nicht auf eine Rechtswidrigkeit der für die streitgegenständlichen WEA zunächst pauschal, auf der Grundlage von wissenschaftlichen Studien festgesetzten Abschaltparameter schließen.
Allerdings ist dem Kläger zuzugestehen, dass die auf dem Forschungsbericht RENEBAT I (BRINKMANN et al. 2011) basierenden Abschaltalgorithmen einen absoluten Schwellenwert festlegen, der so in RENEBAT I selbst nicht ausdrücklich definiert wurde. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass die nach RENEBAT I und II entwickelten Abschaltalgorithmen als wissenschaftlich anerkannt gelten. Die Schwellenwerte selbst wurden hingegen von Behörden im Rahmen ihrer Einschätzungsprärogative, aber in Anlehnung an die von RENEBAT in der Studie zur exemplarischen Darstellung gewählten „Wert 2“, festgelegt. Nach dem hessischen Leitfaden WKA 2012 ist der Abschaltalgorithmus so auszurichten, dass im Regelfall die Zahl der verunglückten Fledermäuse bei unter zwei Individuen pro Anlage und Jahr liegen. Dabei geht der Leitfaden in seiner Fußnote davon aus, dass dieser Schwellenwert „derzeit noch eingeschränkt praxistauglich ist. Für den Einzelfall wird eine von Fachkreisen getragene Empfehlung vorgeschlagen, dass (übergangsweise) ein Restrisiko von 5 – 10 % als vertretbar angesehen wird. D.h. der entsprechende Abschaltwert wird aus den entsprechenden Klimadaten (Parameter-Werte für Windgeschwindigkeit und Temperatur) aus standortspezifischen Untersuchungen ermittelt.“ Auch die VwV 2020 belässt es in ihrer Anlage 6 bei diesem Schwellenwert und begründet dies damit, dass der Windenergie-Ausbau in Hessen quantitativ geringer sei als in weiter nördlich liegenden Bundesländern und die Mehrzahl der Projekte kleine bis mittlere Windparks mit drei bis sieben WEA beträfen, so dass es verhältnismäßig sei, die Signifikanzschwelle bei unter zwei Individuen zu belassen. Eine noch strengere Signifikanzschwelle ginge in Richtung eines Nullrisikos beim Individuenschutz, was nicht mehr dem Ansatz eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos entspräche.
Grundsätzlich gehen auch Lindemann et al. 2018 davon aus, dass es zwingend erforderlich sei, einen absoluten und keinen relativen Schwellenwert für die zu tolerierende Zahl getöteter Fledermäuse festzulegen. Die Leitfäden von Hessen, Bayern, Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland gehen davon aus, dass sich ein Schwellenwert von bis zu zwei toten Fledermäusen pro Windenergieanlage und Jahr als eingeschränkt praxistauglich erwiesen hätte (vgl. REINHARD/BRINKMANN, a.a.O.). Laut REINHARD/BRINKMANN werde in Niedersachsen und Nordrhein-Westfahlen kein konkreter Schwellenwert benannt, in Thüringen sei ein Schwellenwert von unter einem Tier, in Schleswig-Holstein ein Schwellenwert von über einem Tier einzuhalten, zum Teil würden artspezifische Schwellenwerte vorgeben. Letztendlich würden aber auch in Ländern, in denen kein konkreter Schwellenwert genannt werde, mit einer wertenden Beschreibung Schlagopfer toleriert.
Festzustellen bleibt, dass eine einheitliche Regelung zur grundlegenden Frage, in welcher Höhe Verluste von Fledermaus-Individuen artenschutzrechtlich akzeptiert werden können, fehlt. So hat sich erkennbar eine Meinung zu einem einheitlichen und verbindlichen Schwellenwert in der Fachwissenschaft nicht durchsetzen können. Von Rechts wegen nicht zu beanstanden ist aufgrund der fehlenden wissenschaftlich belegten Quantifizierung eines Schwellenwertes die Einschätzung des Beklagten, dass bei einem Wert von unter zwei toten Fledermäusen pro Anlage und Jahr ein Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren nicht signifikant erhöht sei. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Schwellenwert nicht pro Fledermausart berechnet wird, sondern sich insgesamt auf alle auf Höhe der Rotoren der WEA fliegenden Fledermausarten bezieht, also insbesondere die Zwergfledermaus, den Großen und Kleinen Abendsegler und die Rauhautfledermaus. Dass diese Arten tatsächlich an den WEA aktiv sind, wurde auch beim Gondelmonitoring 2018 und 2019 nachgewiesen, wobei die Zwergfledermaus die meisten Kontakte hatte (vgl. hierzu Anlage 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 27. Mai 2022). Auch wenn man aufgrund der unterschiedlichen Aktivitäten der Fledermausarten nicht davon ausgehen kann, dass sich die im Leitfaden WKA 2012 gesetzte Schlagopferzahl von unter zwei Schlagopfer pro Jahr auf die betroffenen Arten gleichermaßen verteilt, ist angesichts dessen, dass nicht nur eine, sondern mehrere Arten betroffen sind, doch offensichtlich, dass die Schlagopferzahl bei Anwendung des vorgesehenen Schwellenwertes von unter zwei Schlagopfern für alle Arten demensprechend für die einzelne Art unterhalb des Schwellenwertes von unter zwei Schlagopfern pro Jahr liegt.
Davon, dass der Schwellenwert von weniger als zwei Fledermäusen pro Anlage und Jahr nicht zu beanstanden ist, geht auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seiner aktuellen Entscheidung vom 31. März 2022 (– 3 B 214/21.T –, juris) aus. Auch wenn dieser Entscheidung die hessische VwV 2020 zugrunde lag, betraf sie jedoch die gleiche Frage, nämlich welcher Abschaltalgorithmus zu wählen sei, um betriebsbedingte Kollisionen mit Fledermäusen auf ein Minimum zu reduzieren. Erkennbar besteht zu dieser konkreten Frage kein relevanter Unterschied zu den hier nach dem Leitfaden WKA 2012 maßgeblichen Vorgaben, so dass auch insoweit festzustellen ist, dass die seinerzeitige Heranziehung des Leitfadens WKA 2012 fachlich vertretbar war.
Die naturschutzfachliche Vertretbarkeit der Annahme des Beklagten wird nicht deshalb in Frage gestellt, weil in bestimmten Bundesländern dieser Schwellenwert niedriger angesetzt ist oder in der wissenschaftlichen Diskussion ein Wert von Null gefordert wird.
Entgegen der Ansicht des Klägers musste der Beklagte keinen Schwellenwert kleiner eins für die Zahl der maximal getöteten Fledermäuse bei der Ermittlung der künftigen etwaigen Anpassung des Abschaltalgorithmus festsetzen. Mit Blick darauf, dass das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot trotz seines Individuenbezugs lediglich gebietet, eine signifikante Steigerung des Risikos zu vermindern, ist ein Null-Risiko nicht gefordert.
Ausgehend davon genügt es den Anforderungen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auch, wenn die Genehmigung vorschreibt, dass ein Abschaltalgorithmus auf der Grundlage der Ergebnisse eines zweijährigen leitfadenkonformen Fledermausmonitorings zwischen dem Sachverständigen und der ONB abgestimmt wird, wie dies in der Nebenbestimmung 10.8 a) vorgebeben ist. Der ONB kommt dabei die Aufgabe zu, aufgrund der Monitoringergebnisse den Algorithmus zur Abschaltung der Anlagen festzusetzen. Dies Vorschriften sind auch hinreichend bestimmt. In der Nebenbestimmung 10.8 a) wird auf die Anlage 5 des Hessischen Leitfadens WKA 2012 verwiesen, der das Monitoring sowie den bei der Festsetzung des angepassten Abschaltalgorithmus zu verwendenden Schwellenwert weiter konkretisiert.
Mit dem angeordneten Gondelmonitoring soll die Wirksamkeit der in der Nebenbestimmung 10.8 a) angeordneten Betriebsbeschränkungen überprüft werden, indem mittels eines Batcorders auf Gondelhöhe die artbezogenen Aktivitäten vor dem Hintergrund bestimmter Parameter wie Windgeschwindigkeit und Temperatur ermittelt werden. Die zunächst angeordnete Betriebsbeschränkung – deren Rechtmäßigkeit zu beurteilen ist - ist jedoch nicht abhängig von den auf Gondelhöhe erfassten Fledermäusen. Das Ergebnis des Gondelmonitorings bzw. dessen Auswirkungen auf den Abschaltalgorithmus könnte von dem Kläger erst dann zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden, wenn es infolge des Monitorings zu einer Änderung des Bescheides zur Verkürzung der angeordneten Abschaltzeiten kommt (vgl. auch VG Hannover, Urteil vom 15. September 2020 – 12 A 6994/17 –, juris).
Auch die Nebenbestimmung 10.8 c) ist aus Sicht des Gerichts hinreichend bestimmt. Sie kann dahingehend ausgelegt werden, dass nur dann auf eine Abschaltung verzichtet werden kann, wenn nach dem Monitoring und dem zur Berechnung benutzten ProBat-Tool kein signifikantes Tötungsrisiko für die windkraftsensiblen Fledermausarten besteht.
1.3. Haselmaus
Die vom Beklagten im Genehmigungsbescheid vorgegebenen Maßnahmen in Bezug auf die Art Haselmaus stellen nach Überzeugung des Gerichts sicher, dass keine artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände gegenüber der Haselmaus nach § 44 Abs. 1 BNatSchG verwirklicht werden.
Im Zuge der durch die ONB vorgegebenen umfangreichen Ermittlungen im Vorhabengebiet, in dessen Verlauf 60 Haselmaus-Tubes ausgelegt und auf entsprechende Nachweise hin untersucht wurden, konnte aufgrund von Haarproben die Haselmaus an den Standorten WEA 2, 5 und 6 festgestellt werden. Im Tierökologischen Gutachten – Ergänzende Untersuchung zum Vorkommen der Haselmaus – vom 13. April 2014 gelangt man zu der Einschätzung, dass aufgrund der Habitatstruktur – mit Ausnahmen des Standortes WEA 4 – auch die übrigen Standorte als potenzieller Lebensraum der Haselmaus anzusehen seien. Der anlagenbedingte Lebensraumverlust sei gering und nicht erheblich. Nicht die Population, sondern allenfalls einzelne Individuen der Art seien baubedingt gefährdet, wenn sie sich bei Räumung im Baufeld aufhielten. Deshalb sei für alle Standorte, mit Ausnahme des Standortes der WEA 4, eine Bauzeitenregelung vorzusehen, wonach die Baumfällung im Winter vorzusehen sei und die Baufeldräumung erst nach Beendigung des Winterschlafes erfolgen dürfe. Entsprechend dieser Empfehlung und den Vorgaben des landschaftspflegerischen Begleitplans, die mit der ONB abgestimmt sind, sieht der Genehmigungsbescheid unter der Nebenbestimmung 10.10 Vermeidungsmaßnahmen betreffend die Haselmaus vor und konkretisiert diese. Insoweit kann auf die dortigen Konkretisierungen auf Seite 36 f. des Genehmigungsbescheides Bezug genommen werden.
Hiergegen wendet der Kläger ein, dass die Einschätzung im Tierökologischen Gutachten, wonach auszuschließen sei, dass die „Population“ der Art gefährdet sei, durch nichts belegt sei und dem besonderen Schutz der Tiere weder aus tatsächlicher noch rechtlicher Sicht gerecht werde. Auch sei der Nachweis der Wirksamkeit der vorgesehenen Vermeidungsmaßnahmen nicht erbracht worden, so dass diese keineswegs garantierten, dass einzelne Tiere nicht getötet würden oder sogar das Vorkommen der gesamten Art im Vorhabenbereich erlösche. Es sei nicht erkennbar, wie konkret auf das Vorhandensein der Exemplare reagiert werde, die die Rodungsmaßnahmen bis zum 1. März überlebt hätten. Jedenfalls genüge es nach Ansicht des Klägers nicht, die weitere Vorgehensweise dann mit der ONB abzustimmen, da der Genehmigungsbescheid den Schutz der Art abschließend regeln müsse. Er verweist ergänzend auf die aktuelle Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Beschluss vom 11. Mai 2022 im Verfahren 9 B 234/22.T, in dem die dort getroffenen Vergrämungsmaßnahmen nicht als ausreichend angesehen worden seien.
Mit diesen Einwendungen kann der Kläger nicht durchdringen, denn das Gericht ist der Überzeugung, dass die in der Nebenbestimmung 10.10 der Genehmigung getroffenen Maßnahmen geeignet sind, das baubedingte Risiko für die Art Haselmaus unter die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts maßgebliche Signifikanzschwelle (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 10. November 2016 – 9 A 18.15 –, BVerwGE 156, 215, zit. nach juris Rn. 83 f. m. w. N.) abzusenken.
Die Ausführungen des Klägers bleiben pauschal, soweit er auf die Gefahr der Gefährdung der gesamten Population der Art abstellt. Dass eine Gefährdung der Population gegeben sein könnte, ist weder aus dem Tierökologischen Gutachten noch aus dem Ergänzenden Gutachten zur Haselmaus ersichtlich. Dass die getroffenen Vermeidungsmaßnahmen nicht erfolgreich sein sollten, wird ebenfalls nur behauptet. Unabhängig davon geht aber auch das Gericht davon aus, dass die Maßnahmen zur Vergrämung der Haselmaus insgesamt geeignet erscheinen. Soweit der Kläger die aktuelle Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs im Beschluss vom 11. Mai 2022 abstellt, handelt es sich dort um einen Sachverhalt, der mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar sein dürfte. Grundsätzlich gelangt der Senat in seiner Entscheidung zu der Annahme, dass eine Vergrämung der Haselmaus aufgrund der im landschaftspflegerischen Begleitplan vorgeschlagenen Maßnahmen nur dann erfolgreich sein könne und die Verwirklichung des Zugriffsverbotes verhindert werde, wenn die Tiere in ein qualitativ und quantitativ ebenso gutes Gebiet ausweichen könnten und dieses Gebiet zudem noch nicht erschöpfend besiedelt sei. Hierzu verweist der Senat auf die Erkenntnisse die Büchner, Lang, Dietz, Schulz, Ehlers und Tempelfeld in ihrem Fachbeitrag „Berücksichtigung der Haselmaus (Muscardinus avellanarius) beim Bau von Windenergieanlagen“ (in: Natur und Landschaft 2017, Seiten 365 ff.; im Folgenden: Büchner et al.) zusammengetragen hätten. Zudem müsse die Vergrämung in der Regel durch eine vorherige Habitataufwertung in den angrenzenden Flächen unterstützt werden.
Im vorliegenden Fall hat das Gericht aufgrund der eher pauschal gehaltenen Ausführungen des Klägers keine Anhaltpunkte zu der Annahme, dass die vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Entscheidung geforderten Voraussetzungen für eine erfolgreiche Vergrämung hier nicht erfüllt sind. So gelangt der landschaftspflegerische Begleitplan zu der gutachterlichen Einschätzung, dass der Haselmaus geeignete Habitate außerhalb der Eingriffsgrenzen zur Verfügung stehen (vgl. VF10: Spezifische Ergänzungen der Bauzeitenbeschränkung für die Haselmaus). Auch im Tierökologischen Gutachten „Ergänzende Untersuchung zum Vorkommen der Haselmaus“, Stand 13. April 2016, wird davon ausgegangen, dass die für die Haselmaus idealen Vorwald- und jungen Sukzessionsstadien sowie andere gehölzdominierte Lebensräume mit hohen Anteilen früchtetragender Sträucher in der Umgebung vorhanden sind. Prinzipiell bestünde an den Standorten mit ausgeprägter Strauchschicht und weniger dichtem Kronenschluss im Bestand sowie auf den Windwurfflächen ein geeignetes Habitat für die Haselmaus zur Verfügung. Offensichtlich steht nach den gutachterlichen Ausführungen eine ausreichend große und gut strukturierte Habitatstruktur in den angrenzenden Flächen für die Haselmaus zur Verfügung, so dass die Einschätzung des Beklagten, der anlagenbedingte Lebensraumverlust sei für die Art nicht erheblich und eher gering, auch vor dem Hintergrund der vom Kläger zitierten obergerichtlichen Entscheidung nicht zu beanstanden ist. Es ist nach alledem davon auszugehen, dass im Umfeld gute Ausweichbedingungen vorhanden sind. Dass auch solche Exemplare, die die Rodungsmaßnahmen bis zum 1. März überlebt haben, in das Schutzkonzept eingebunden waren, ergibt sich für das Gericht entgegen der Einschätzung des Klägers auch daraus, dass in der Nebenbestimmung 10.10 g genau dafür Sorge getragen wird. Dort wird sichergestellt, dass eine vollständige Baufeldräumung mit Entnahme von Wurzelstubben und Krautschicht erst dann erfolgen darf, wenn die Haselmäuse aus der Eingriffsfläche in angrenzende Bereiche abgewandert sind. Dies, also die Abwanderung der Haselmaus, ist durch eine fachkundige Person festzustellen und der ONB bekannt zu geben. Damit ist nach Überzeugung des Gerichts sichergestellt, dass es nicht zur Erfüllung der Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG kommt.
1.4 Hirschkäfer und Feuersalamander
Die Einwendungen des Klägers, wonach sowohl der Hirschkäfer als auch der Feuersalamander im Vorhabengebiet zu erwarten sind, eine Untersuchung jedoch nicht erfolgt sei, veranlassen das Gericht nicht zu der Annahme, dass die Genehmigung rechtswidrig erteilt worden sein könnte. Bei der Aussage, dass die beiden Lebewesen im Vorhabengebiet „zu erwarten sei“, handelt es sich um eine Vermutung, so dass schon fraglich sein dürfte, ob eine solche Einwendung eine Untersuchung ins Blaue hinein rechtfertigen kann. Unabhängig davon hat jedoch das Tierökologische Gutachten Ausführungen zur Situation der Amphibien und insbesondere zum Feuersalamander gemacht (Seite 89), die nachvollziehbar sind. Wenn überhaupt, vermittelt eine Quellflur im Bereich der nicht realisierten und hier nicht gegenständlichen WEA 2 die Möglichkeit, als Laich- bzw. Fortpflanzungshabitat des Feuersalamanders angesehen zu werden. Da jedoch eine starke Vorschädigung der Quellflur festzustellen gewesen sei und die Quellmulde bewegtes Wasser aufweise, sei sie für diese Art eher ungeeignet. Hinzu kommt, dass der Feuersalamander eine Art der Laubwälder sei und deutliche Habitatpräferenzen für Buchenwälder zeige, so dass die Lage der stark geschädigten Quellflur in einem von Nadelhölzern dominierten Waldbereich von einer geringen Aufenthaltswahrscheinlichkeit zeuge.
Auf die Ausführungen des Klägers zur Zerstörung des Quellbiotops im Bereich der WEA 2 ist nicht weiter einzugehen, da die WEA 2 nicht Gegenstand der Genehmigung ist.
2. Sicherheitsleistung
Die Nebenbestimmung Nr. 2.1, mit der der Beigeladenen aufgegeben wird, die Anlagen nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung vollständig zurückzubauen, sowie zur Sicherung dieser Rückbauverpflichtung für jede der vier genehmigten Windenergieanlage eine Sicherheitsleistung in Höhe von 149.000,00 € zu hinterlegen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken und genügt aus Sicht des Gerichts noch den gesetzlichen Vorgaben.
Rechtsgrundlage dieser Nebenbestimmung sind die §§ 12 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG in Verbindung mit § 35 Abs. 5 Satz 2, Abs. 1 Nr. 5 BauGB in der Fassung vom 11. Juni 2013 (vgl. zur Sicherheitsleistung für Windkraftanlagen auch: BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 2012 – 4 C 5/11 –, juris; Mann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 97. EL Dezember 2021, BImSchG § 12 Rn. 77).
Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB ist für Vorhaben, die - wie hier - der Nutzung der Windenergie dienen (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB), als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung eine Verpflichtungserklärung abzugeben, das Vorhaben nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung zurückzubauen und Bodenversiegelungen zu beseitigen. Eine derartige Verpflichtungserklärung hat die Beigeladene abgegeben (siehe Kapitel 18.9, Blatt 395 der Antragsunterlagen Ordner 3.1). Gemäß § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB soll die Baugenehmigungsbehörde durch nach Landesrecht vorgesehene Baulast oder in anderer Weise die Einhaltung der Verpflichtung nach Satz 2 dieser Vorschrift sicherstellen. Ermessensleitend ist das öffentliche Interesse an einer effektiven Sicherung (VG Hannover, Urteil vom 22. November 2012 – 12 A 2305/11 –, juris). Wie dieses Ziel erreicht wird, also welche Sicherungsmaßnahme die Genehmigungsbehörde verlangt, steht dabei in ihrem Ermessen (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Stand: Februar 2022, § 35 Rn. 166).
Die Maßnahme soll sicherstellen, dass die wirtschaftlichen Lasten, die nach der Einstellung des Betriebs einer WEA mit dem vorgesehenen Rückbau verbunden sind, nicht von der öffentlichen Hand getragen werden müssen. Der Intention des Gesetzgebers im Hinblick auf die Lastenverteilung des Rückbaus der WEA wird durch das Verlangen nach einer Sicherheitsleistung Rechnung getragen. Dadurch wird vermieden, dass der Allgemeinheit die wirtschaftliche Last für die tatsächliche Erfüllung des Rückbaus aufgebürdet wird, wenn das diesbezüglich in der Verantwortung stehende Unternehmen nicht willens oder aus finanziellen Gründen nicht in der Lage ist, seinen Verpflichtungen nachzukommen (VG Halle, Urteil vom 27. Oktober 2009 – 2 A 3/08 –, juris). Die Ermächtigung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 3 BauGB umfasst somit alle Maßnahmen, die geeignet sind, die Einhaltung der Verpflichtungserklärung sicherzustellen, und damit auch die Auferlegung einer Sicherheitsleistung als Maßnahme zur finanziellen Absicherung eines möglichen Liquiditätsrisikos (BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 2012 – 4 C 5/11 –, a. a. O).
Der Beklagte hat als Sicherungsmittel nur die Bankbürgschaft und die Hinterlegung eines Sparbuches zugelassen (Blatt 137 des Genehmigungsbescheides). Hier hat die Beigeladene sich verpflichtet, den Rückbau durch eine Bankbürgschaft zu sichern, wonach die bürgende Bank den Bürgschaftsbetrag auf erstes Anfordern an die zuständige Genehmigungsbehörde zahlt und auf die Einreden der Anrechnung, der Aufrechnung und der Vorausklage verzichtet. Dass der Beklagte der Beigeladenen letztlich die Wahl des Sicherungsmittels überlässt, entspricht dem Gebot der Verhältnismäßigkeit und ist nicht zu beanstanden (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 24. Juni 2020 – 5 LB 4/19 –, juris Rn. 32).
Auch die festgesetzte Höhe der Sicherheitsleistung ist nicht zu beanstanden. Der Beklagte konnte sich bei der Festsetzung der Höhe der Sicherheitsleistung an dem „Gemeinsamen Erlass des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung und des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 17. Oktober 2011 in der Fassung des Änderungserlasses vom 7. November 2013“ (StAnz. 2013, Seite 1454) orientieren. Danach ergibt sich die Höhe der Sicherheitsleitung aus dem Produkt der Nabenhöhe der Windenergieanlage in Metern multipliziert mit 1.000 €. Die Nabenhöhe der hier genehmigten Windenergieanlagen beträgt 149 m, so dass sich die Sicherheitsleistung nach den Vorgaben des Erlasses auf 149.000,00 € pro WEA berechnet.
Der Kläger trägt hiergegen vor, dass ein an einer Nabenhöhe anknüpfender Berechnungsansatz vollkommen ungeeignet sei, eine Grundlage für eine sachgerechte Kostenschätzung zu bilden. So könnten die Rückbaukosten je nach Art des Fundamentes gravierend unterschiedlich sein. Zudem hätte bei der Berechnung der Kosten auf den Rückbauzeitpunkt und die sich dann aus dem Preisindex und der Inflation prognostizierenden höheren Kosten abgestellt werden müssen. Er verweist insoweit auf eine aktuelle Untersuchung, die im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie erstellt worden sei und in der von durchschnittlichen Rückbaukosten von rund 80 €/kW ausgegangen werde. Dies zugrunde gelegt ergäbe sich vorliegend notwendig eine Sicherheitsleistung von 240.000,00 €. Berücksichtige man eine Laufzeit von 30 Jahren und eine jährliche Inflation von 2,5 %, so sei bereits von dem doppelten Betrag auszugehen. So gehe auch das Umweltbundesamt in einem 2019 vorgelegten Abschlussbericht „Entwicklung eines Konzeptes und Maßnahmen für einen ressourcensichernden Rückbau von Windenergieanlagen“ https://www.umweltbundesamt.de/sites/default/files/medien/1410/publikationen/2019_10_09_texte_117-2019_uba_weacycle_mit_summary_and_abstract_170719_final_v4_pdfua_0.pdf) davon aus, dass unter Zugrundelegung der Rückstellungen nach dem an der Nabenhöhe orientierten „Modell Hessen“ (sowie dem an der Leistung orientierten „Model BVerwG“) erhebliche Finanzierungslücken zu erwarten seien.
Das Gericht geht mit dem Kläger grundsätzlich davon aus, dass die Kosten für einen Rückbau von Windenergieanlagen über ihre Laufzeit stetig steigen dürften. Gleichwohl vermag er mit seinem Einwand vor dem Hintergrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Ergebnis nicht durchzudringen. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sichert die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 3 BauGB einen verhältnismäßigen Interessenausgleich, da die Auferlegung einer Sicherheitsleistung nicht prohibitiv wirken dürfe und ihrerseits der Höhe nach verhältnismäßig sein müsse. Die Höhe der Sicherheitsleistung darf keine erdrosselnde Wirkung haben. Auch erlaube das Bundesrecht eine Pauschalierung der Kosten. Maßgeblich sei danach, ob die Kostenschätzung auf einer geeigneten Grundlage beruhe und die daran anknüpfende Pauschalierung sachlich nachvollziehbar sei (BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 2012 – 4 C 5/11 –, a.a.O.).
Hiervon ausgehend hat der Beklagte die Höhe der Sicherheit unter Zugrundelegung der Hinweise im Gemeinsamen Erlass des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung und des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 17. Oktober 2011 in der Fassung des Änderungserlasses vom 7. November 2013 (StAnz. 2013, Seite 1454) berechnet und die dort zugrundeliegende Pauschalierung als Anhaltspunkt von Kosten für den vollständigen Rückbau einer Windenergieanlage von zurzeit 1.000,00 € pro laufenden Meter Nabenhöhe zugrunde gelegt. Dies ist eine geeignete, sachlich nachvollziehbare Grundlage, denn auch bei der Nabenhöhe einer Anlage handelt es sich um ein aussagekräftiges Kriterium, auf dessen Grundlage eine Pauschalierung aufbauen kann. Denn eine höhere Anlage verursacht in der Regel auch höhere Rückbaukosten als eine kleinere Anlage. Dies zeigen auch die Prognoseberechnungen in dem vom Kläger zitierten Abschlussbericht des Umweltbundesamtes von 2019 (vgl. dort S. 140 ff.). Dabei ist im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch ein verhältnismäßiger Ausgleich der Interessen sichergestellt. Einerseits die Interessen der Öffentlichkeit an einer Sicherheit, die die Rückbaukosten auffängt, andererseits die Interessen des Betreibers der Anlage an einer nicht erdrosselnden Höhe der geforderten Sicherheitsleistung. Warum ein an einer Nabenhöhe anknüpfender Berechnungsansatz vollkommen ungeeignet sein soll, ergibt sich aus den Ausführungen des Klägers nicht. Er legt lediglich zugrunde, dass die Kosten angesichts der von ihm zitierten Berichte bzw. Studien zu niedrig seien. Darauf kommt es aber nach Einschätzung des Gerichts nicht an, da eine Pauschalierung nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht zu beanstanden ist. Maßgeblich ist allein, ob die Kostenschätzung auf einer geeigneten Grundlage beruht und die daran anknüpfende Pauschalierung sachlich nachvollziehbar ist. Beides ist nach der Überzeugung des Gerichts der Fall.
Legt man die im Jahr 2012 vom Bundesverwaltungsgericht als ausreichend angesehenen Kosten von 30.000,00 € pro MW Leistung zugrunde, hätte sich bei den genehmigten Windenergieanlagen der Beigeladenen, die eine Nennleistung von 3 MW erzielen, eine Sicherheitsleistung von ca. 90.000,00 € pro Anlage ergeben. Damit übersteigt die Höhe der Sicherheitsleistung im vorliegenden Fall diesen jedenfalls 2012 noch als angemessen angesehenen Betrag um 65%. Auch wenn davon auszugehen ist, dass die Kosten bei Genehmigung der streitgegenständlichen Anlagen 2016 bereits höher lagen als noch 2012, ist nicht erkennbar, dass die Pauschalierung auf Grundlage der Nabenhöhe deshalb generell ungeeignet ist. Damit stehen andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegen, so dass die Genehmigung auch materiell rechtmäßig ist.
III. Aus diesen Gründen ist die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Im Hinblick auf die Förderung des Verfahrens durch die Beigeladene, die einen Klageabweisungsantrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), erscheint es angemessen, dass der Kläger als unterlegener Beteiligter auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen hat (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die tenorierte Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Da die Höhe des mit Beschluss vom heutigen Tage endgültig festgesetzten Streitwertes letztendlich eine Vollstreckung im Wert von mehr als 1.500 € ermöglicht, wäre aber das Urteil wegen der Kosten nach § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO nur gegen eine Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 60.000 EUR festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz, wobei das Gericht nach Ziffer 19.2 in Verbindung mit Ziffer 2.2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013 für jede der vier Windkraftanlagen einen Streitwert von 15.000 € zugrunde legt, so dass sich der Streitwert insgesamt auf 60.000 € summiert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 ff. der 9. BImSchV
§§ 3b bis 3f UVPG
§ 3c UVPG
§ 27a VwVfG
§ 3a UVPG
§ 27a HessVwVfG
§ 6 BImSchG
§ 5 BImSchG
§ 7 BImSchG
§ 5 BNatSchG
§ 44 BNatSchG
§ 6 UmwRG
§ 10 BImSchG
§ 3 UmwRG
§ 4 UmwRG
§ 225 ZPO
§ 9 UVPG
§ 5 UVPG
§ 46 VwVfG
§ 12 BImSchG
§ 28 BImSchG
§ 709 ZPO
§ 3 Abs. 1 UmwRG
§ 1 Abs. 2 der 9. BImSchV
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG
§ 10 Abs. 4 BImSchG
§ 4 Abs. 1a UmwRG
§ 4 Abs. 1a Satz 2 UmwRG
§ 2 Abs. 1 UVPG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 35 Abs. 5 S. 3 BauGB
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UmwRG
§ 2 Abs. 4 S. 1 UmwRG
§ 4 Abs. 1 UmwRG
§ 19 Abs. 1 Nr. 6 UVPG
§ 10 Abs. 3 Satz 1 BImSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1. bis 3. BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 9 der 9. BImSchV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG
§ 10 Abs. 1 der 9. BImSchV
§ 27a Abs. 3 HessVwVfG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG
§ 2 Abs. 4 Nr. 1 UmwG
§ 8 Satz 1 UmwRG
§ 6 Satz 1 UmwRG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 UmwRG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 87 b Abs. 2 VwGO
§ 6 S. 2 UmwRG
§ 87b Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO
§ 57 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 3 VwGO
§ 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 2 Abs. 2 UmwRG
§ 3c Satz 1, 3e Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UVPG
§ 3c Satz 2 UVPG
§ 3c Satz 1 UVPG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 3b Abs. 1 UVPG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b, Satz 2 UmwRG
§ 3a Satz 2 UVPG
§ 11 Satz 4 UVPG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 UmwRG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV
§ 3 der 9. BImSchV
§ 19 Abs. 1 Nr. 5 UVPG
§ 1 Abs. 4 UVPG
§ 9 Abs. 1a der 9. BImSchV
§ 8 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 10 Abs. 3 BImSchG
§ 27a Abs. 1 HessVwVfG
§ 10 Abs. 2 Satz 1 BImSchG
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 oder Abs. 1a UmwRG
§ 12 Abs. 1 BImSchG
§ 7 Abs. 1 Satz 5 der 9. BImSchV
§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 3 Abs. 1 und 2 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BImSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 35 Abs. 5 Satz 2, Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 44 Abs.1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1und 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG
§ 17 Abs. 1 BImSchG
§ 15 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 3 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 288 Abs. 3 AEUV
Art. 2 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2017, 577
BVerwGE 75, 214, 228
BVerwGE 156, 215
7 L 768/18
8 B 223/20
9 B 234/22
1 M 245/21
7 B 8/21
1 A 11357/19
3 K 250/16
1 LB 21/16
1 A 11152/20
8 B 858/17
4 A 9.19
8 A 1183/18
4 B 20/19
1 A 11643/17
6 K 826/17
12 ME 45/21
3 B 214/21
12 A 6994/17
8 A 4256/19
5 LB 4/19
4 C 36.13
8 A 870/15
2 M 154/12
XII ZB 576/16
6 C 15/01
2 LB 387/01
12 LA 150/19
12 ME 143/19
7 C 5/18
6 L 532/16
20 D 81/15
1 B 11809/17
4 C 13.85
4 A 9/19
8 B 10987/17
3 S 2827/02
26 CS 02/80
4 K 07.53
1 A 10858/20
7 B 15.21
8 A 894/17
9 B 765/18
5 MR 2/21
3 B 1209/21
9 A 3.06
9 A 14.07
1 BvR 2523/13
12 ME 57/19
2 B 76/20
9 A 8.17
9 A 12.10
9 A 39.07
7 K 1480/20
12 A 2305/11
9 A 1785/15
9 B 1607/15
5 K 1944/18
9 B 2223/20
4 B 20.19
9 B 25/17
4 A 16/16
9 A 39/07
9 B 2744/15
7 K 6271/17
4 C 12.07
9 A 18.15
4 C 5/11
2 A 3/08