Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-10, Aktenzeichen 3 L 57/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0310.3L57.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
§ 13 Abs. 4 der Zweiten Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 4. März 2021 ermöglicht im schulischen Bereich die grundsätzliche Untersagung des Regelunterrichts und die Beschulung im sogenannten Wechselmodell. Der vollständige Ausschluss einzelner Jahrgangsstufen vom Präsenzunterricht im Verhältnis zu anderen Jahrgangsstufen kann jedoch allenfalls für einen Übergangszeitraum hingenommen werden. Die Notwendigkeit der getroffenen Schutzmaßnahmen sind im Allgemeinen fortlaufend von der zuständigen Behörde zu überprüfen, wobei zu untersuchen ist, ob zusätzliche Lockerungen angesichts neuer Erkenntnisse etwa zu den Verbreitungswegen des SARS-CoV-2-Virus oder zur Gefahr einer Überlastung des Gesundheitssystems verantwortet werden kann.(Rn.25)
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, vorläufig bis einschließlich 16. März 2021 auf die Antragstellerin die Regelungen des § 4 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung über die Anforderungen an ein Schutz- und Hygienekonzept an Schulen sowie über die Auflagen für den Schulbetrieb während der Covid-19-Pandemie (SchulHygCoV-19-VO) in der Fassung vom 5. März 2021 und ab dem 17. März 2021 die Regelungen des § 4 Abs. 2 Nr. 5 der SchulHygCoV-19-VO entsprechend anzuwenden; dies gilt bis zum Außerkrafttreten der Verordnung, längstens bis zum Ablauf des 4. April 2021.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Wiederaufnahme ihrer uneingeschränkten Beschulung im Präsenzunterricht.
Sie ist Schülerin einer 7. Klasse des G (nachfolgend: Schule). Seit dem 16. Dezember 2020 findet an in der Schule – wie an allen anderen Berliner Schulen – aufgrund der SARS-CoV2-Pandemie kein regulärer Präsenzunterricht mehr statt. Stattdessen erhält die Antragstellerin im Rahmen des sogenannten „schulisch angeleiteten Lernens zu Hause“ Aufgaben über E-Mail oder eine Lernplattform. Einmal pro Woche findet in den Hauptfächern (Deutsche, Mathe, Englisch, Musik) eine synchrone Kommunikation zwischen Lehrkräften sowie Schülerinnen und Schülern über Videotelefonate statt. Im Übrigen hat sie die heruntergeladenen Aufgaben unter Anleitung der Eltern eigenständig anzufertigen. Seit dem 10. Februar 2021 findet an der Schule für die Jahrgangsstufe 12 wieder Präsenzunterricht statt.
Die Antragstellerin hat am 23. Februar 2021 gemeinsam mit sechs weiteren Schülerinnen und Schülern um vorläufigen Rechtsschutz bei Gericht ersucht (VG 3 L 51/21). Das Gericht hat das Verfahren mit Beschluss vom 26. Februar 2021 abgetrennt.
Die Antragstellerin trägt vor, in den Phasen der asynchronen Kommunikation zwischen Lehrer- und Schülerschaft bliebe es ihren Eltern überlassen, sie zu motivieren, morgens mit den Schulaufgaben zu beginnen, die Schulaufgaben vollständig zu bearbeiten, die Aufgaben ggf. zu überarbeiten und fristgerecht einzureichen. Mitunter gebe es technische Schwierigkeiten bei der Bearbeitung der Lerninhalte. Sie als früher leistungsstarke Schülerin sei auf die Hilfestellung ihrer Eltern angewiesen, um neue Lerninhalte in Fächern wie Mathematik oder Physik zu verstehen. Die Eltern hätten aufgrund ihrer Berufstätigkeit erst abends hierfür Zeit. Sie selbst sei dann nicht mehr aufnahmefähig bzw. -willig. Ihre Wissenslücken würden nun immer größer. Sie versuche unterdessen nicht einmal mehr, neue Mathematikaufgaben selbst zu lösen. Vom Lehrer veranschlagte Bearbeitungszeiten von 90 Minuten würden in drei bis vier Stunden gelöst. In den Nebenfächern Geschichte, Politische Bildung und Geografie müsse sie sich wöchentlich eine Vielzahl neuer Lerninhalte komplett selbstständig ausschließlich durch „Erlesen" aneignen. Die Texte beinhalteten viele Fachbegriffe und Fremdwörter, denn es gehe auch darum, sich den Umgang mit diesen Begriffen anzueignen und vertraut damit zu werden. Das erörternde Unterrichtsgespräch, die Möglichkeit, spontan nachzufragen, die in einem idealen Präsenzunterricht stattfindende methodisch-didaktische abwechslungsreiche Sequenzierung einer Unterrichtsstunde in die Phasen „Wiederholung“, „Erarbeitung", „Festigung" und „Vertiefung" fehle in diesen Fächern komplett. Hier werde kein online-Unterricht angeboten, der einzige Austausch mit den Fachlehrern bestehe im schriftlichen Nachfragen per Email oder in einem Forum auf der Lernplattform. Diese Nachfragen würden jedoch nicht immer zeitnah beantwortet, so dass ein zusammenhängendes Erarbeiten der Lerninhalte nicht möglich sei. Auch hier sei sie auf die Hilfe der Eltern angewiesen, da sie viele Begriffe nicht verstehe. Die Begriffe würden jedoch sofort wieder vergessen, da keine Verknüpfung stattfinde. Wenn sie es schaffe, Aufgaben allein zu bearbeiten, dann sei das eine reine Momentaufnahme. Schon am nächsten Tag könne sie 95% der zuvor erlesenen Inhalte nicht mehr reproduzieren. Viele Lehrer setzten für das schulisch angeleitete Lernen zu Hause voraus, dass die 12- bis 13-jährigen Schülerinnen und Schüler selbstständig im Internet recherchierten. Eine Vielzahl an Aufgabenstellungen laute "Recherchiere im Internet..." oder "Suche im Internet...". Dabei würden gezielte Links oder Hinweise auf geeignete Suchmaschinen nur selten mitgeliefert. Die Folge sei, dass sie oft stundenlang damit beschäftigt sei, geeignete Informationen zu finden. Bei ihrer Suche stoße sie gelegentlich auch auf Inhalte, nicht für ihr Alter vorgesehen seien. Die Anforderungen, ihren Schultag zu strukturieren, d.h. sich die Reihenfolge und den zeitlichen Umfang der Aufgaben vorausschauend einzuteilen, damit sie am Ende der Woche alle Aufgaben zeitgerecht einreichen könne, entspreche nicht ihrer kognitiven und psychosozialen Entwicklungsstufe. Sie habe wegen der täglich mehrere Stunden andauernden Bildschirmzeit verstärkt Kopf- und Augenschmerzen. Eine Überprüfung beim Augenarzt im Januar 2021 habe eine Verschlechterung ihrer Sehfähigkeit um 0,5 bzw. 0,25 Dioptrie ergeben, so dass sie jetzt eine Brille tragen müsse. Hinzu komme Bewegungsmangel durch Wegfall des Sportunterrichts und die Routinen des Schulwegs. Sie werde zudem durch fehlenden Kontakt zu Gleichaltrigen in ihrer psychosozialen und emotionalen Entwicklung in einer wichtigen Phase der Pubertät erheblich beeinträchtigt. Der Kontakt mit den Eltern werde durch das diesen überantwortete Vermitteln von Schulinhalten schwer belastet.
In rechtlicher Hinsicht sei ihr Grundrecht auf Bildung in der Berliner Verfassung verbrieft. Ganztagsunterricht an Gymnasium sei grundsätzlich an vier Tagen in der Woche zu je acht Stunden zu organisieren. Die Einschränkung des Schulbetriebs sei unverhältnismäßig. Die Inzidenz von SARS-CoV2-Neuinfektionen falle ebenso wie die Zahl belegter Betten auf den Intensivstationen. Die Verbreitung von Mutationen des Virus rechtfertige nach Auffassung namhafter Wissenschaftler keine andere Bewertung. Kinder und Jugendliche spielten bei der Infektion eine gegenüber Erwachsenen untergeordnete Rolle.
Die Antragstellerin beantragt (wörtlich),
im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass der Antragsgegner sie im Präsenzunterricht beschulen muss.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Dieser sei bereits unzulässig, weil die Antragstellerin nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt sei. Der Zugang zum schulischen Unterricht werde nicht verweigert, sondern nur modifiziert. Der Distanzunterricht funktioniere entgegen den Ausführungen der Antragstellerin insgesamt recht gut. Die grundsätzliche Schließung der Schulen sei aufgrund der SARS-CoV-2-Pandemie sachlich gerechtfertigt. Die Einschränkung des Präsenzbetriebes diene dem Schutz der Bevölkerung vor der weiteren Ausbreitung des Virus. Zwar seien nach den Feststellungen des Robert Koch-Instituts (RKI) die Schülerinnen und Schüler eher kein „Motor“ des Infektionsgeschehens, jedoch stehe die Häufigkeit von Infektionen in einer engen Beziehung zur Inzidenz in der Gesamtbevölkerung. Dabei sei das Risiko eines Ausbruchs bei den 6- bis 10-jährigen am geringsten. Die derzeit stark zunehmende Verbreitung der Virus-Variante B.1.1.7 sei auf dessen leichtere Übertragbarkeit zurückzuführen, sodass prognostisch auch die Schulen einen größeren Beitrag zum Infektionsgeschehen spielen könnten. Auch das RKI weise darauf hin, dass der Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis zur epidemiologischen Lage nicht starr sei, sondern komplexe Fragestellungen betroffen seien, die von vielen Einzelmeinungen verschieden beantwortet würden. Die Belastungen und Sorgen der Schüler- und Elternschaft seien dem Antragsgegner bewusst und würden bei der Entscheidungsfindung im fortwährend dynamischen Verlauf der Pandemie berücksichtigt. Dies zeige sich unter anderem daran, dass für die Jahrgangsstufen 1 bis 6 ab dem 9. März 2021 im sogenannten Wechselmodell wieder in den Schulen unterrichtet werde. Dies sei ab dem 17. März 2021 auch für die Jahrgänge ab Stufe 10 vorgesehen. Für die Mittelstufe werde die weitere Entwicklung abgewartet, weil diese keine Abschlussjahrgänge darstellten und im Rahmen ihrer Entwicklung weiter seien als die Grundschulkinder. Darüber hinaus würden die Schulen räumlich entlastet.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat im tenorierten Umfang Erfolg.
Der Antrag ist als Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft, weil kein Fall des § 123 Abs. 5 VwGO gegeben ist. Der Antragstellerin fehlt es nicht an der auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erforderlichen Behauptung, in einem subjektiven Recht verletzt zu sein. Die Antragstellerin macht in der Sache geltend, durch das grundsätzliche Verbot des Präsenzunterrichts in ihrem Teilhaberecht aus Art. 20 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 VvB und § 2 Abs. 2 SchulG sowie das Recht auf Entwicklung und Entfaltung der Persönlichkeit von Kindern (Art. 13 Abs. 1 VvB) und das Elternrecht (Art. 12 Abs. 3 VvB) verletzt zu sein. Dabei handelt es sich um subjektive Rechte, auf die sie sich individuell berufen kann (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 7. Mai 2020 – VG 3 L 167/20 –, juris Rn. 15 und 24 ff.). Ihr ist auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis abzusprechen. Ein vorheriger Antrag auf die Schule, sie zu wieder voll im Präsenzbetrieb zu beschulen, war angesichts der diesem Begehren entgegenstehenden Rechtsverordnung ersichtlich entbehrlich.
Der Antrag ist auch im tenorierten Umfang begründet.
Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist als Antrag nach § 123 VwGO zulässig. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem jeweiligen Antragsteller nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Begehrt ein Antragsteller – wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsache, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Rechtsschutzsuchenden andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17 / 3 M 105.17 –, juris Rn. 2 und vom 28. April 2017 – OVG 3 S 23.17 u.a. –, juris Rn. 1).
Während das Gericht bei der Frage, ob eine einstweilige Anordnung zu ergehen hat, an die materiellen Voraussetzungen des § 123 Abs. 1 VwGO gebunden ist, steht das „Wie“ der einstweiligen Anordnung, also ihr konkreter Inhalt gem. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO im freien Ermessen des Gerichts (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Juli 2010 – OVG 3 S 26.10 –, juris Rn. 10 m.w.N.). Wegen der Vielfalt der unterschiedlichen Rechtsschutzanliegen, die im Verfahren nach § 123 VwGO vorläufig geregelt werden können, enthält § 123 VwGO keine Vorgaben für bestimmte Entscheidungsinhalte, im Gegensatz zu § 113 VwGO für das Urteil und § 80 Abs. 5 VwGO für das Eilverfahren gegen belastende Verwaltungsakte. Auch die in § 938 Abs. 2 ZPO erwähnten Anordnungsinhalte sind nur beispielhaft. Trotz der Wortwahl in § 938 Abs. 1 ZPO („Das Gericht bestimmt nach freiem Ermessen...“), ist die Entscheidung des Gerichts über den Inhalt seiner einstweiligen Anordnung nicht beliebig. Das Gericht besitzt für den Inhalt seiner einstweiligen Anordnung richterliche Gestaltungsbefugnis, die es nur innerhalb des von Verfassungsrecht und VwGO gesetzten Rahmens ausüben kann (vgl. NK-VwGO/Puttler, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 109). Ziel der einstweiligen Anordnung muss es sein, ausgerichtet am Rechtsschutzziel des Antragstellers und den Umständen des konkreten Einzelfalls möglichst effektiven vorläufigen Rechtsschutz im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG zu gewähren. Dabei darf das Gericht nach § 938 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 123 Abs. 3 VwGO nur solche Anordnungen treffen, die „zur Erreichung des Zwecks erforderlich“ sind (vgl. NK-VwGO/Puttler, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 110).
Nach diesem Maßstab hat die Antragstellerin im tenorierten Umfang sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf uneingeschränkte Präsenzbeschulung ist Art. 20 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 VvB. Diese Vorschrift gewährt jedem Menschen das Recht auf Zugang zu den bestehenden öffentlichen Bildungseinrichtungen im Land Berlin nach Maßgabe der den Zugang regelnden Gesetze. Nach der einfachgesetzlichen Ausprägung dieses Anspruches in § 2 Abs. 2 Satz 2 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004 (GVBl. 2004, 26) – SchulG –, zuletzt geändert durch Art. 35 des Gesetzes zur Anpassung datenschutzrechtlicher Bestimmungen in Gesetzen an die Verordnung (EU) 2016/679 (GVBl. 2020 S. 807), hat jeder junge Mensch entsprechend seinen Fähigkeiten und Begabungen grundsätzlich ein Recht auf gleichen Zugang zu allen öffentlichen Schulen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 7. Mai 2020 – VG 3 L 167/20 –, juris Rn 15). Der Antragsgegner hat im Rahmen der ihm nach Art. 7 Abs. 1 GG obliegenden Planung, Organisation, Leitung und inhaltlich-didaktischen Ausgestaltung des öffentlichen Schulwesens (OVG Weimar, Beschluss vom 2. Februar 2021 – 4 EO 56/21 –, juris Rn. 13) im Regelfall die Beschulung im Präsenzunterricht vorgesehen. Dieses nicht ausdrücklich normierte Leitbild wird vom Schulgesetz an zahlreichen Stellen vorausgesetzt (vgl. etwa § 42 Abs. 4 SchulG: Erfüllung der Schulpflicht durch den „Besuch“ einer Schule; § 45 Abs. 1 SchulG: Durchsetzung der Schulpflicht durch „Zuführung“ im Wege des unmittelbaren Zwangs; § 46 Abs. 2 SchulG: Pflicht zur regelmäßigen Teilnahme am Unterricht und an den sonstigen verbindlichen Schulveranstaltungen der Schule). Es ergibt sich im Umkehrschluss auch daraus, dass der Antragsgegner (gesetzliche) Regelung zum sogenannten schulisch angeleiteten Lernen zu Hause (saLzH) bislang lediglich insoweit getroffen hat, als er in § 4 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Anforderungen an ein Schutz- und Hygienekonzept an Schulen sowie über die Auflagen für den Schulbetrieb während der Covid-19-Pandemie (SchulhygCoV-19-VO) in der seit dem 7. März 2021 geltenden Fassung des Art. 1 der Sechsten Verordnung zur Änderung der SchulHygCoV-19-VO vom 5. März 2021 (GVBl. S 211) bestimmt hat, dass die Schülerinnen und Schüler anstelle des Präsenzunterrichts am saLzH teilnehmen und in den §§ 2 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 12 Abs. 1 der Verordnung zur Anpassung von Regelungen für die Primarstufe und die Sekundarstufe I und II zur Bewältigung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Schuljahr 2020/2021 vom 14. Dezember 2020 (GVBl. S. 1459) – SchulstufCOV-19-VO 2020/2021 – die Teilnahme am saLzH als Unterrichtsteilnahme fingiert.
Dabei liegen dem Unterricht Rahmenlehrpläne und Stundentafeln zugrunde, mit denen die Schule nach § 10 Abs. 1 Satz 1 SchulG ihrem Bildungs- und Erziehungsauftrag nachkommt. Mit ihrem Antrag begehrt die Antragstellerin demnach, auf eine Weise beschult zu werden, die der Antragsgegner grundsätzlich organisatorisch vorsieht und auf den sie im Rahmen des durch die Aufnahme in die Schule begründeten öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses (vgl. § 46 Abs. 1 SchulG) einen Anspruch hat.
Diesem Anspruch genügt die derzeitige Ausgestaltung des Schulbetriebes nach § 13 Abs. 4 der Zweiten Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 4. März 2021 (2. InfSchMV, GVBl. S. 198) in Verbindung mit § 4 SchulHygCoV-19-VO im Falle der Antragstellerin nicht. Zwar bewertet die Kammer die nach diesen Vorschriften gegenwärtig für bestimmte Jahrgänge vorgesehene Präsenzbeschulung im „Wechselmodell“ im Grundsatz als rechtmäßig, weil der Antragsgegner im Rahmen des ihm bei der Wahl der nach §§ 32 Satz 1 und Satz 2, 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 und Abs. 3 InfSG notwendigen Schutzmaßnahmen – auch in fachlicher Hinsicht – zustehenden Einschätzungsspielraums rechtsfehlerfrei den Gesundheitsschutz gegen das Recht auf Bildung und Teilhabe abgewogen hat (vgl. VG Berlin, Beschlüsse vom 10. März 2021 – VG 3 L 51.21 u.a.m – , auf deren ausführliche Begründung insoweit ausdrücklich Bezug genommen wird).
Die Vorschriften verstoßen jedoch im Fall der Antragstellerin gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Der den Behörden zukommende Einschätzungs-, Wertungs-, und Gestaltungsspielraum findet bei einer etwaigen Ungleichbehandlung von Personengruppen umso engere Grenzen, je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Januar 2005 – 2 BvR 167/02 –, juris Rn. 32). Bezogen auf den hier geltend gemachten Zugang zu Bildungseinrichtungen müssen die Regelungen den Anforderungen von Art. 3 Abs. 1 GG und dem – insoweit inhaltsgleichen (vgl. VerfGH Berlin, Beschluss vom 19. Februar 2007 – VerfGH 180/06, 180 A/06 –, juris Rn. 26 ff.) – Art. 10 Abs. 1 VvB entsprechen, wonach vor dem Gesetz alle Menschen gleich sind (vgl. Driehaus/Quabeck, in: Driehaus, Verfassung von Berlin, 4. Aufl. 2020, Art. 20 Rn. 2). Dem Normgeber ist nicht jede Differenzierung oder Verwendung generalisierender, typisierender und pauschalierender Erwägungen verwehrt. Es ist vielmehr grundsätzlich seine Sache, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft und damit im Rechtssinn als gleich ansehen will. Den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum muss er allerdings sachgerecht ausüben. Was dabei in Anwendung des Gleichheitssatzes sachlich vertretbar oder sachfremd ist, lässt sich nicht abstrakt und allgemein feststellen, sondern immer nur in Bezug auf die Eigenart des konkret geregelten Sachverhalts (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 7. Mai 2020 – VG 3 L 167/20 –, juris Rn. 15). Die differenzierende Regelung muss dabei auf hinreichend sachbezogenen, nach Art und Gewicht vertretbaren Gründen beruhen.
Nach diesen Grundsätzen geht der anzuwendende Maßstab im hier zu entscheidenden Sachverhalt über eine reine Willkürkontrolle hinaus. Denn die Wiederaufnahme der Beschulung im Wechselmodell richtet sich nach verschiedenen Jahrgangsstufen und damit nach einem Kriterium, welches sich der Einflussnahme der betroffenen Schülerinnen und Schüler entzieht (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 7. Mai 2020 – VG 3 L 167/20 –, juris Rn. 16- 17). Zur stufenweisen Wiederöffnung der Schulen hat die Kammer im Mai 2020 im Grundsatz ausgeführt:
„Der grundsätzlichen Entscheidung, den Präsenzunterricht nicht für alle Schülerinnen und Schüler zum gleichen Zeitpunkt wieder zu beginnen, liegen sachgerechte Überlegungen zugrunde. Die Entscheidung fußt auf einem unter den Bundesländern gemeinsam mit der Bundesregierung abgestimmten Konzept, die zur Bekämpfung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite (§ 5 Abs. 1 IfSG) getroffenen, nahezu alle Lebensbereiche betreffenden Einschränkungen schrittweise zu lockern, ohne den bisherigen Erfolg dieser Maßnahmen damit zu gefährden (vgl. den Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 28. April 2020 über ein Rahmenkonzept für die Wiederaufnahme von Unterricht in Schulen). Da sich die Folgen solcher Lockerungen nicht zuverlässig abschätzen lassen dürften, werden der Verordnungsgeber und die Fachverwaltung die weitere Entwicklung aufmerksam zu beobachten und weitere Schritte daran auszurichten haben (vgl. hierzu und zum Folgenden OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 –, juris Rn. 19). Dieses Moment der Prognoseunsicherheit einerseits und die nicht zu unterschätzenden Folgen einer eventuellen (Re-)Dynamisierung des Infektionsgeschehens andererseits lassen es bei summarischer Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen, nicht sämtliche zuvor beschlossenen Einschränkungen quasi gleichförmig zu lockern, sondern zunächst diejenigen Lebensbereiche oder Personengruppen auszuwählen, bei denen eine Lockerung der Einschränkungen als besonders dringlich, aber gleichwohl vertretbar erscheint. Insoweit verweist der Antragsgegner auf begrenzte Kapazitäten in den Schulen im Allgemeinen und in der Grundschule der Antragstellerin im Speziellen. Die Einschätzung, dass es derzeit zu personellen, sachlichen und räumlichen Engpässen kommt, die nur durch eine schrittweise Wiederaufnahme des Präsenzunterrichts überwunden werden können, ist insofern nachvollziehbar, als die Schulen im Rahmen der Wiedereröffnung zur strengen Beachtung von Aspekten des Infektionsschutzes angehalten sind (vgl. hierzu und zum Folgenden das Epidemiologische Bulletin des Robert-Koch-Instituts „Wiedereröffnung von Bildungseinrichtungen – Überlegungen, Entscheidungsgrundlagen und Voraussetzungen – vom 23. April 2020, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/19_20_02. pdf?__blob=publicationFile, zuletzt abgerufen am 6. Mai 2020, S. 8 f. und das genannte Rahmenkonzept der Kultusministerkonferenz, S. 4 f.). Demnach empfehlen die Experten einhellig die Beachtung von Abstandsregeln, die durch eine räumliche Entzerrung durch eine Unterrichtung und Einhaltung von Pausenzeiten in kleineren Gruppen erreicht werden soll. Dies kann jedenfalls vorübergehend größere personelle und räumliche Ressourcen binden, zumal auch weiterhin parallel das Lernen der übrigen Schülerinnen und Schüler zu Hause betreut werden muss. Gleichzeitig sollen Personen, die ein Risiko für einen schweren Krankheitsverlauf haben, besonderes geschützt werden. Deshalb stehen durch den Ausfall von Personen aus Risikogruppen möglicherweise weniger Lehrkräfte zur Verfügung. Ferner soll das schrittweise und jahrgangsabgestufte Vorgehen dazu beitragen, den Schulen ausreichend Zeit zur Entwicklung und Umsetzung von pädagogischen und hygieneschutzbezogenen Konzepten zu geben. Die Zusammenarbeit mit Gesundheitsämtern soll in dieser Übergangsphase verbessert und die Planung und Vorbereitung von epidemiologischen Studien zur Abschätzung der Effekte der Wiedereröffnung auf das Infektionsgeschehen ermöglicht werden.“
Bereits zu diesem Zeitpunkt hat die Kammer darauf hingewiesen, dass der vollständige Ausschluss einzelner Jahrgangsstufen vom Präsenzunterricht im Verhältnis zu anderen Jahrgangsstufen allenfalls für einen Übergangszeitraum hingenommen werden kann, innerhalb dessen der Antragsgegner ein schlüssiges Konzept für die Beschulung (einschließlich einer möglichen zumindest zeitweisen Präsenzbeschulung) aller Jahrgangsstufen entwickeln muss. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Notwendigkeit der getroffenen Schutzmaßnahmen im Allgemeinen fortlaufend von der zuständigen Behörde zu überprüfen und dabei zu untersuchen ist, ob zusätzliche Lockerungen angesichts neuer Erkenntnisse etwa zu den Verbreitungswegen des Virus oder zur Gefahr einer Überlastung des Gesundheitssystems verantwortet werden können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. April 2020 – 1 BvQ 31/20 –, juris Rn. 16). Ein ursprünglich bei summarischer Prüfung als rechtmäßig zu qualifizierendes Vorgehen kann mit zunehmender Dauer in eine Rechtswidrigkeit hineinwachsen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 7. Mai 2020 – VG 3 L 167/20 –, juris Rn. 32). Dementsprechend sind die seit März 2020 erlassenen infektionsschutzrechtlichen Rechtsverordnungen jeweils befristet, sodass der Verordnungsgeber fortlaufend evaluiert, ob die Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung etwaiger Grundrechtseinschränkungen weiter Bestand haben.
Nach diesem Maßstab begegnet die in § 13 Abs. 4 der 2. InfSchMV gegenüber der Antragstellerin verfügte vollständige Untersagung des Präsenzunterrichts und Beschränkung auf das sogenannte schulisch angeleitete Lernen zuhause (saLzH) nach § 4 Abs. 1 SchulHygCoV bzw. eine von der Schule angebotene Notbetreuung für die von der Antragstellerin besuchte Jahrgangsstufe mittlerweile durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Soweit der Situation der Jahrgangsstufen 7 bis 9 („Mittelstufe“) ein schlüssiges Konzept im Sinne der vorstehend genannten Entscheidung zugrunde liegen sollte, ist dieses dem Gericht nicht kommuniziert worden und auch nicht ohne weiteres öffentlich zugänglich. Im Ausgangspunkt drängt sich ein mittlerweile erhöhter Begründungsaufwand für die Ungleichbehandlung der Mittelstufe gegenüber anderen Jahrgangsstufen jedenfalls der Sekundarstufe bereits deshalb auf, weil die betroffenen Schülerinnen und Schüler bereits im Mai 2020 am längsten auf eine Wiederaufnahme des Präsenzbetriebes warten mussten und somit besonders viel Lernstoff versäumten. Weder in der Verordnungsbegründung noch im Vortrag des Antragsgegners finden sich indes hinreichend substantiierte Gründe für die erneut vorgenommene Differenzierung zum Nachteil der Schülerinnen und Schüler der Mittelstufe bei der Wiederaufnahme der Beschulung. Es ist nicht dargetan, aus welchen Motiven der Antragsgegner einerseits die Wiederaufnahme des Wechselmodells auch für die Jahrgangsstufen 4 bis 6 sowie ab dem 17. März 2021 für die Schülerinnen und Schüler ab einschließlich der Jahrgangsstufe 10 und aufwärts beschlossen hat (vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 5 SchulHygCoV), sich aber andererseits bei der Mittelstufe zu einem vergleichbaren Angebot auf nicht absehbare Zeit weiterhin nicht in der Lage sieht. Der als Grund hierfür angeführte Vortrag des Antragsgegners, bei der Mittelstufe handele es sich nicht um Abschlussklassen, überzeugt jedenfalls mit Blick auf das Angebot des Wechselmodells für die Jahrgangsstufen, 5, 6 und 11 der Sekundarstufe nicht, weil diese ebenfalls keine Abschlussklassen sind. Soweit der Antragsgegner anführt, die Ansteckungsgefahr der 6-10jährigen sei geringer als diejenige älterer Schüler, könnte dies die vorrangige Rückkehr der Jahrgangsstufen 1 bis 4 in den Wechselunterricht begründen, nicht jedoch die der regelmäßig von über 11-jährigen Kindern und Jugendlichen besuchten Jahrgänge 5, 6 und über 10.
Sachliche Gründe für die Ungleichbehandlung sind auch nicht ohne Weiteres sonst ersichtlich, wobei es nicht Aufgabe des Gerichts ist, über offensichtliche bzw. gerichtsbekannte Tatsachen hinaus die Erwägungen des für die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung darlegungsbelasteten Antragsgegners zu mutmaßen. Danach bedürfte es näherer Ausführungen, warum nach Einschätzung des Antragsgegners die Schüler und Schülerinnen der regulären Eingangsklassen der Sekundarstufe I, die in ihrer psychosozialen Entwicklung nur unwesentlich reifer sein dürften als jene der Jahrgangsstufen 5 und 6 hinter diesen zurückstehen müssen. Weiter drängt sich nicht auf, warum die als Grund für ein Abwarten bei der Mittelstufe angeführte räumliche Entlastung der Schulen nicht durch organisatorische Maßnahmen im Rahmen zu implementierenden Hygienekonzepte oder durch eine zeitliche Entzerrung des Unterrichts – etwa im Schichtbetrieb oder Neuordnung der Schulferien – gelingen könnte, sondern den Ausschluss ganzer Jahrgänge vom eingeschränkten Schulbetrieb erfordert. Insoweit obliegt es dem Antragsgegner, entsprechende Handlungsalternativen zu entwickeln und bei ihrer Verwerfung näher zu begründen, warum diese in Abwägung der jeweils betroffenen Rechtsgüter nicht umsetzbar sind.
Soweit der Antragsgegner darauf verweist, für die Jahrgangsstufe der Antragstellerin stehe schließlich das saLzH zur Verfügung und der Distanzunterricht „funktioniere insgesamt recht gut“, führt dies zu keiner abweichenden Beurteilung. Die Kehrseite der weiterhin im Grundsatz bestehenden Schulpflicht (vgl. § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG) ist die Verpflichtung der Schulen, eine nach Art und Umfang situativ angemessene Unterrichtung zu gewährleisten. Eine Überwälzung dieser Aufgaben an die Eltern wird dem staatlichen Bildungsauftrag nicht gerecht (vgl. bereits VG Berlin, Beschluss vom 7. Mai 2020 – VG 3 L 167/20 –, juris Rn. 33). Bei dem Distanz- bzw. Selbstlernen handelt es sich, wie bereits oben ausgeführt wurde, um ein gegenüber dem gesetzlichen Leitbild einer (wenigstens teilweisen) Präsenzbeschulung differentes Bildungsangebot, welches mindestens gegenwärtig, wenn nicht grundsätzlich hinter den pädagogischen Möglichkeiten einer Präsenzbeschulung zurückbleibt. Zu den Bildungs- und Erziehungszielen der Schulen gehört gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 SchulG zudem die Vermittlung der Kompetenz, für sich und gemeinsam mit anderen zu lernen und Leistungen zu erbringen sowie ein aktives soziales Handeln zu entwickeln.
Für das saLzH finden sich gegenüber den Stundentafeln und Konzepten des Regelunterrichts auch nur vergleichsweise rudimentäre Regelungen, etwa den Leitfaden vom Mai 2020 und den Handlungsrahmen für das Schuljahr 2020/2021, wobei es den Schulleitungen im Grundsatz selbst obliegt, ein darauf basierendes Konzept zu erstellen und etwa die verwendete technische Infrastrukturen zu prüfen und zu verantworten (vgl. Handlungsrahmen für das Schuljahr 2020/21 vom 4. August 2020, Seiten 1 und 10, abrufbar unter anderem unter hcg-berlin.de/wp-content/uploads/Handlungsrahmen-2020_21_Senatsvorgaben.pdf). Der Antragsgegner geht in dem Handlungsrahmen 2020/21 indes selbst davon aus, dass im Rahmen des saLzH erhöhte Anforderungen an die Arbeitsaufträge bestünden und Motivation ein kritischer Faktor im Distanzunterricht sei. Die vermeintliche „Autonomie“ der häuslichen Umwelt führe häufig nicht zum Erleben von Autonomie und Kompetenz beim Lernen – dafür sprächen unter anderem Ergebnisse der Unterrichtsforschung, wonach diese Grundbedürfnisse in unstrukturierten Lernumgebungen nicht erfüllt würden. Für ein Minimum an sozialer Einbettung reichten schriftliche Formate demnach nicht aus, in Präsenzphasen sollten – bei allen Altersgruppen – Zeit geschaffen werden, um Erlebnisse, Gefühle und Bedürfnisse auszutauschen (Handlungsrahmen für das Schuljahr 2020/21 vom 4. August 2020, S. 8-9). Eine begleitende Unterstützung der Lernenden verlaufe im Regelunterricht unter Bedingung von Anwesenheit zumeist intuitiv und selbstverständlich, die Lehrkraft sehe oder antizipiere Lern- und Verstehenshürden und könne niedrigschwellig helfen. Beim Lernen zu Hause seien viele Schülerinnen und Schüler (insbesondere dort, wo es wenig oder keine häusliche Unterstützung gibt) in besonderer Weise darauf angewiesen, „gesehen zu werden" und Unterstützung zu erhalten. Inhaltlich gehe es an dieser Stelle (auch hier analog zur Anforderung der Begleitung in hybriden Unterrichtsorganisationen) insbesondere um zusätzliches Erklären, Helfen, Beraten, Fordern sowie um das Ermutigen und Motivieren einzelner Schülerinnen und Schüler (Handlungsrahmen 2020/21, S. 13).
Die Ungleichbehandlung der Jahrgangsstufen wird gegenüber der Antragstellerin auch nicht durch das auf Initiative der Schulleitung angebotene „Lernbüro“ abgefedert, denn auch bei dessen Besuch erhielte sie keinen Unterricht im eigentlichen Sinne.
Die Eilbedürftigkeit der begehrten einstweiligen Regelung ergibt sich aus der bereits langanhaltenden Beeinträchtigung der Antragstellerin bei gleichzeitig ungewisser Abhilfe in der Zukunft.
Der Antragsgegner wird mit Außerkrafttreten der 2. InfSchMV am 28. März 2021 und der SchulhygCoV-19-VO am 4. April 2021 neue Regelungen zu treffen haben, welche die dann zu diesem Zeitpunkt bestehende pandemiebedingte Situation in den Blick zu nehmen haben wird und mit denen die widerstreitenden Rechte unter Berücksichtigung des Anspruchs der Antragstellerin auf gleichen Zugang zu öffentlichen Bildungseinrichtungen rechtsfehlerfrei zum Ausgleich gebracht werden. In der Zwischenzeit hält es die Kammer zur Sicherung der Rechte der Antragstellerin für geboten, diese in einer Übergangsphase bis zu diesem Zeitpunkt vorläufig so zu stellen wie die Schülerinnen und Schüler der Abschlussjahrgangsstufen nach den Regelungen von § 4 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 SchulHygCoV-19-VO bis einschließlich dem 16. März 2021 und ab dem 17. März 2021 wie Schülerinnen und Schüler ab einschließlich Jahrgangsstufe 10 nach den Regelungen des § 4 Abs. 2 Nr. 5 Satz 1 SchulHygCoV-19-VO. Nach § 4 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 SchulHygCoV-19-VO können die Schulen bis einschließlich 16. März 2021 im Einvernehmen mit der Schulaufsichtsbehörde für die Abschlussjahrgangsstufen entscheiden, nach Maßgabe des Alternativszenarios gemäß den Vorgaben des Handlungsrahmens für das Schuljahr 2020/2021 in festen Lerngruppen in halbierter Größe Präsenzunterricht anzubieten. Nach § 4 Abs. 2 Nr. 5 Satz 1 SchulHygCoV-19-VO wird den Schülerinnen und Schülern aller Schularten ab dem 17. März 2021 einschließlich Jahrgangsstufe 10 aufsteigend nach Maßgabe des Alternativszenarios gemäß den Vorgaben des Handlungsrahmens für das Schuljahr 2020/2021 ein Präsenzunterricht in festen Lerngruppen in halbierter Größe angeboten.
Die Anwendung dieser Fakultativregelung auf die Antragstellerin berücksichtigt einerseits ihr Rechtsschutzziel, welches bei verständiger Würdigung (vgl. §§ 88, 122 VwGO) auf möglichst schnelle, möglichst umfassende Beschulung im Präsenzunterricht gerichtet ist. Andererseits gibt sie der von der Antragsgegnerin besuchten Schule und dem Antragsgegner für die Übergangsphase bis zur Fortschreibung der Schutzmaßnahmen die notwendige Flexibilität, um über das Angebot einer Präsenzbeschulung nach der oben beschriebenen Maßgabe entsprechend der ihr organisatorisch zur Verfügung stehenden Mittel zu entscheiden.
Gegen eine ablehnende Entscheidung der Schule im Rahmen der ihr offenen Entscheidung über die Aufnahme eines Wechselbetriebs nach § 4 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 SchulHygCoV-19-VO, die ihrerseits auf sachlich nicht vertretbaren Erwägung beruht, stünde der Antragstellerin erneut der Rechtsweg offen.
Eine uneingeschränkte Beschulung im Präsenzunterricht kann die Antragstellerin hingegen nicht verlangen. Die Beschränkung des Präsenzunterricht auf das Wechselmodell genügt im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung den rechtlichen Anforderungen. Dies hat die Kammer in den Parallelverfahren (VG 3 L 51/21 u.a.) mit Beschlüssen vom heutigen Tage entschieden, auf deren Begründung insoweit Bezug genommen wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 122 VwGO
§ 123 VwGO
§ 113 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 2 Abs. 2 SchulG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 938 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 2 Satz 2 des Schulgesetzes
§ 42 Abs. 4 SchulG
§ 45 Abs. 1 SchulG
§ 46 Abs. 2 SchulG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 SchulG
§ 46 Abs. 1 SchulG
§ 32 Satz 1 und Satz 2, 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 und Abs. 3 InfSG
§ 5 Abs. 1 IfSG
§ 13 Abs. 4 der 2. InfSchMV
§ 4 Abs. 1 SchulHygCoV
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 5 SchulHygCoV
§ 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 SchulG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 4 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung
§ 123 Rn. 109). Ziel der einstweiligen Anordnung
§ 4 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 2 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 12 Abs. 1 der Verordnung
Art. 10 Abs. 1 VvB
Art. 13 Abs. 1 VvB
Art. 12 Abs. 3 VvB
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 10 VvB
Art. 7 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 L 51/21
3 L 167/20
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
3 S 26.10
4 EO 56/21
3 L 51.21
2 BvR 167/02
11 S 25/20
1 BvQ 31/20