Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2015-10-08, Aktenzeichen 11 Wx 78/14

Tenor:
1. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Notariats 4 Ettlingen - Nachlassgericht - vom 8. Juli 2014 - 4 NG 197/2013 - wird zurückgewiesen.
2. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen

Tatbestand:
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Die Beteiligte zu 1 gab am 18. November 2013 die Kopie eines auf den 3. Mai 2004 datierenden und mit der Überschrift „Gemeinschaftliches Testament der Eheleute S.“ versehenes Schriftstück beim Nachlassgericht ab und erklärte, dass das Original des Testaments nicht auffindbar sei. In dem am 28. November 2013 eröffneten Dokument heißt es auszugsweise:
2
„Ich, Herr R. S. bin am (…) in M., jetzt K. geboren.Ich Frau M. S., geb. O. bin am (…) in B. geboren.Wir sind seit dem (…) miteinander verheiratet ……Erbeinsetzung:Wir setzen uns hiermit bezüglich unserem gesamten Vermögen gegenseitig zu alleinigen Erben ein. Der überlebende Teil ist unbeschränkter Vollerbe, falls er nicht wieder heiratet. … Als Nacherben bestimmen wir unseren gemeinschaftlichen ehelichen Sohn M. S., geb. am (…) als alleinigen Erben ……Pflichtteil:Unser Sohn R. S., geb. am (…) wird auf den Pflichtteil verwiesen. Schenkungen die er zu Lebzeiten von uns erhalten hat oder Zahlungen welche wir für ihn zur Tilgung seiner Schulden erbringen mussten … sollen als Vorausempfänge auf diesen Pflichtteil angerechnet werden.Dieses Testament wurde handschriftlich von Frau M. S. am 03.05.2004 geschrieben und von beiden Ehegatten eigenhändig unterschrieben.“
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Am Ende befindet sich die Unterschrift der Beteiligten zu 1. Ob der darunter befindliche Namenszug vom Erblasser geschrieben wurde, ist zwischen den Beteiligten umstritten.
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Mit Schriftsatz vom 12. Februar 2014 beantragte die Beteiligte zu 1 einen Alleinerbschein zu ihren Gunsten. Sie erklärte, dass der Erblasser und sie nach der Privatinsolvenz des Beteiligten zu 2 als Mitschuldner aus einem Darlehensvertrag in Anspruch genommen worden seien. Sie hätten sich deshalb im Frühjahr 2004 bei Herrn Rechtsanwalt K. in K. beraten lassen. Dieser habe den Text des Testaments vorformuliert. Gemeinsam hätten die Eheleute den Text geschrieben und unterzeichnet. Kopien des Testaments seien gefertigt worden, um sie den Kindern auszuhändigen, wovon man aber wieder Abstand genommen habe, um Ärger zu vermeiden. Das Original habe man einvernehmlich unter „der Tischdecke mit der Nähmaschine darauf im Vorraum zwischen Küche und Bad“ des Hauses aufbewahrt. Die Kopien seien in einer Schublade unterhalb der Nähmaschine gewesen. Das Verschwinden des Testaments sei für sie unerklärlich. Als Anlage wurde ein Begleitschreiben von Herrn Rechtsanwalt K. vom 3. Mai 2004 vorgelegt, in dem Herr RA K. angibt, einen beigefügten Testamentsentwurf zu übersenden.
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Der Beteiligte zu 2 ist dem Erbscheinantrag wegen des Fehlens des Originals des Testaments und unter Hinweis darauf, dass die Echtheit der Unterschrift des Vaters bezweifelt werde, entgegengetreten.
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Gestützt auf eine eidesstattliche Versicherung der Beteiligten zu 1, nicht im Besitz des original Testaments vom 3. Mai 2004 zu sein, das Testament mit dem Erblasser gemeinsam errichtet zu haben und angeben zu können, dass die Unterschrift vom Erblasser stamme, hat das Nachlassgericht am 8. Juli 2014 einen Erteilungsbeschluss zu Gunsten der Beteiligten zu 1 als Alleinerbin erlassen.
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Gegen den dem Beteiligten zu 2 am 25. Juli 2014 zugestellten Beschluss hat dieser am 22. August 2014 Beschwerde eingelegt. Dabei rügte er, dass das Nachlassgericht den Sachverhalt lediglich im Freibeweis ermittelt habe und die Unterschrift des Erblassers mit Blick auf die Vergleichsunterschrift auf dem „Antrag auf Übernahme eines Bausparvertrages“ der L. nach Anlage A1 nicht echt sein könne. Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nach Rückgabe der Akten durch den Senat durch begründeten Beschluss vom 27. Oktober 2014 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.
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Der Senat hat die Beteiligten zu 1 und 2 persönlich angehört und ein Schriftsachverständigengutachten eingeholt (Beschluss vom 21. April 2015). Zum Ergebnis der Anhörung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13. April 2015 verwiesen. Hinsichtlich des Ergebnisses des Schriftgutachtens wird auf das Gutachten der gerichtlichen Sachverständigen Dr. B. vom 7. August 2015 Bezug genommen. II.
Der Senat hat die Beteiligten zu 1 und 2 persönlich angehört und ein Schriftsachverständigengutachten eingeholt (Beschluss vom 21. April 2015). Zum Ergebnis der Anhörung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13. April 2015 verwiesen. Hinsichtlich des Ergebnisses des Schriftgutachtens wird auf das Gutachten der gerichtlichen Sachverständigen Dr. B. vom 7. August 2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.
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Zwar hat das Nachlassgericht das Verfahren erster Instanz nicht ordnungsgemäß betrieben (unter 1.). In der Sache ist dem Nachlassgericht nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme jedoch darin zuzustimmen, dass der Erblasser auf Grund des von ihm und der Beteiligten zu 1 formgerecht errichteten eigenhändigen Ehegattentestaments vom 3. Mai 2004 durch die Beteiligten zu 1 beerbt worden ist (unter 2.).
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1. Das Verfahren erster Instanz leidet an einem gravierenden Verfahrensfehler zum Nachteil des Beteiligten zu 2. Die vom Nachlassgericht durchgeführte Beweisaufnahme durfte nicht im Freibeweisverfahren erfolgen. Zur Wahrung des Anwesenheits- und Fragerechts der Beteiligten war das Strengbeweisverfahren zwingend.
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a) Nach § 30 Abs. 1 FamFG entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen, ob es die entscheidungserheblichen Tatsachen durch eine förmliche Beweisaufnahme entsprechend der Zivilprozessordnung feststellt. Schon vor Geltung des § 30 Abs. 3 FamFG war allgemein anerkannt, dass pflichtgemäßes Ermessen eine förmliche Beweisaufnahme immer dann fordert, wenn dies zur Sachaufklärung erforderlich ist und nur so das Recht der Parteien, an der Wahrheitsermittlung mitzuwirken, gewährleistet ist (OLG Köln, FamRZ 1993, 1253; BayObLG, FamRZ 1990, 1162; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1988, 1211).
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b) Im vorliegenden Fall war eine förmliche Beweisaufnahme und damit der Strengbeweis zwingend notwendig. An den Nachweis der Gültigkeit und des Inhalts eines im Original nicht mehr vorhandenen Testaments sind strenge Anforderungen zu stellen (BayObLG FamRZ 1990, 1162). Wenn das Original eines Testamentes nicht mehr vorhanden ist, sondern der Nachweis des Erbrechts auf eine Kopie des Testaments gestützt wird, bedarf es besonders sorgfältiger Ermittlungen. Kommt es wie hier diesbezüglich auf die Angaben von Zeugen an, ist allein schon zur Wahrung des Anwesenheits- und Fragrechts der Beteiligten allein der Strengbeweis sachgerecht. Diesen Anforderungen genügt das vom Nachlassgericht geführte Verfahren vorliegend nicht. Das Nachlassgericht durfte sich nicht mit einer eidesstattlichen Versicherung begnügen.
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2. In der Sache ist die Beschwerde unbegründet. Nach Durchführung der Beweisaufnahme vor dem Beschwerdegericht steht für den Senat fest, dass sich die Erbfolge nach dem Erblasser nicht nach gesetzlicher Erbfolge, sondern dem eigenhändigen Ehegattentestament vom 3. Mai 2004 richtet.
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a) Die Fotokopie eines Testaments als solche erfüllt nicht die Anforderungen an ein formgültiges privatschriftliches Testament (OLG Köln, FGPrax 2014, 123); allein aus einer vorgelegten Testamentskopie kann ein Erbrecht daher nicht abgeleitet werden. Das ändert aber nichts daran, dass auf andere Weise der Nachweis geführt werden kann, dass der Erblasser ein formgerechtes Testament mit dem aus der Kopie ersichtlichen Inhalt errichtet hat (Senatsbeschluss vom 20. September 2013 - 11 Wx 14/13). An die Beweisführung, bei der die Feststellungslast nach allgemeinen Regeln dem vom Testament Begünstigten obliegt, sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen (OLG Naumburg, Beschluss vom 29. März 2012 - 2 Wx 60/11, juris; OLG München, ZEV 2010, 572). Ist der Beweis der formgültigen Errichtung und des genauen Inhalts der Verfügung erbracht, ist die Rechtslage nicht anders als bei Vorlage eines Testaments in Urschrift zu beurteilen. Ein formgültiges Testament behält seine Wirkung so lange, bis es vom Erblasser wirksam widerrufen wird. Hat der Erblasser die Urkunde vernichtet, so wird zwar vermutet, dass er damit die Aufhebung des Testaments beabsichtigt habe (§ 2255 Satz 2 BGB). Bevor diese Vermutung eingreift, müssen jedoch ihre Voraussetzungen feststehen. Die bloße Tatsache der Unauffindbarkeit der Urkunde besagt für sich allein noch nichts; sie begründet insbesondere keine tatsächliche Vermutung oder einen Erfahrungssatz, dass das Testament durch den Erblasser vernichtet worden ist (vgl. Münchener Kommentar/Hagena, BGB, 6. Auflage, § 2255, Rn. 16). Die Erteilung eines Erbscheins beim Nachweis der Errichtung eines formwirksamen Testamentes darf deshalb nicht verweigert werden, weil ein Ausnahmetatbestand - Widerruf dieses Testamentes - zwar nicht feststellbar ist, aber auch nicht widerlegt werden kann (OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 142 m.w.N.). Die Möglichkeit, dass der Erblasser seine letztwillige Verfügung vergessen hat, reicht zur Begründung des Widerrufs nicht aus, ebenso wenig die Äußerung des Erblassers, das Testament sei ungültig.
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b) Der Senat ist auf Grund des Ergebnisses seiner Anhörung der Beteiligten zu 1 und 2 und der Beweisaufnahme durch Einholung eines Schriftsachverständigengutachtens davon überzeugt, dass der Erblasser und die Beteiligte zu 1 ein formgerechtes Testament mit dem aus der Kopie des Testaments vom 3. Mai 2004 ersichtlichen Inhalt errichtet haben. Ein Widerruf dieses Testaments ist nicht feststellbar.
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aa) Die Testamentserrichtung ergibt sich aus den glaubhaften Angaben der Beteiligten zu 1. Diese konnte in sich schlüssig und nachvollziehbar schildern, dass sich ihr Mann und sie - vor dem Hintergrund der für den Beteiligten zu 2 nach dessen finanziellen Schwierigkeiten übernommenen Zahlungen - von Herr Rechtsanwalt K. aus K. rechtlich beraten ließen und dieser ihnen einen von ihm gefertigten Testamentsentwurf zugesandt habe. Die Beteiligte zu 1 schilderte weiterhin, dass sie den Testamentsentwurf abgeschrieben habe und ihr Mann und sie den Text unterschrieben hätten, wobei sie bei der Unterschriftsleistung ihres Mannes anwesend gewesen sei. Man habe von dem ursprünglichen Vorhaben, den Kindern Kopien des Testaments auszuhändigen, abgesehen, weil man Ärger wegen des Testamentsinhalts vermeiden wollte. Die Beteiligte zu 1 erläuterte ferner, dass das Originaltestament in einem braunen Umschlag gesteckt worden sei, der unter einer Decke unter dem Nähkasten gestanden habe; die Kopien habe man in einen Schnellhefter in den Schreibtisch unter ihre Schreibblöcke getan. Das Testament sei verschwunden und seither nicht wieder aufgetaucht. Der Senat verkennt nicht, dass die Beteiligte zu 1 als unmittelbar aus dem Testament Begünstigte ein evidentes Eigeninteresse an dem Ausgang des Verfahrens hat. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die in sich widerspruchsfreie und nachvollziehbare Darstellung der Beteiligten zu 2 durch mehrere Umstände gestützt wird. So ergibt sich aus dem Schreiben der W. Bausparkasse AG vom 23. Januar 2006 das auf Seite 3 des Testaments erwähnte Darlehen Nr. (…), welches auf Grund des für den Beteiligten zu 2 eröffneten Insolvenzverfahrens zur sofortigen Rückzahlung gekündigt wurde. Außerdem liegt das Anschreiben von Herrn Rechtsanwalt K. und der von ihm gefertigte Testamentsentwurf vor, was belegt, dass eine Vorbefassung und eine Testamentsausarbeitung durch Herrn Rechtsanwalt K. stattgefunden hat. Für den Senat nachvollziehbar ist auch, wie es zu der Anfertigung der vorliegenden Kopie gekommen ist und unter welchen Umständen das Testament verloren gegangen ist. Überdies lassen das Aussageverhalten und der persönliche Eindruck der Beteiligten zu 1 bei ihrer Anhörung für den Senat keine durchgreifenden Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben aufkommen.
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bb) Diese tatrichterliche Überzeugung wird durch den Fälschungseinwand des Beteiligten zu 2 nicht erschüttert. Für den Senat bestehen gegen die Wirksamkeit dieses Testaments keine Bedenken.
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(1) Nicht durchgreifend ist der Einwand der Beschwerde, dass der vom Erblasser stammende Namenschriftzug auf dem Antrag auf Übernahme eines Bausparvertrages vom 18. April 2001 andere Merkmale als die von der Beteiligten zu 1 vorgelegten Vergleichsunterschriften aufweise. Diesbezüglich hatte die Beteiligte zu 1 vorgetragen, dass diese Unterschrift deshalb abweiche, weil sie nicht vom Erblasser, sondern von Frau P. S. stamme. Der Senat hält die Tatsachenbehauptung des Beteiligten zu 2, dass der Erblasser diese Unterschrift geleistet habe, für nicht bewiesen. Dagegen spricht schon das Ergebnis der Anhörung des Beteiligten zu 2 vor dem Senat. Zwar erläuterte der Beteiligte zu 2, dass es einen Termin bei einer örtlichen Vertretung der W. Bausparkasse gegeben habe. Eine detaillierte und nachvollziehbare Schilderung des Ablaufs dieses Termins konnte der Beteiligte zu 2 jedoch nicht geben. Auf Nachfrage war sich der Beteiligte dann auch nicht mehr sicher, ob der Erblasser das Schriftstück unterschrieben habe. Im Übrigen legt der Inhalt der Urkunde nahe, dass die Unterschrift von Frau P. S. stammt. Es handelt sich um eine Vertragsübernahme des auf die Vertragsnehmer P. und R. S. laufenden Bausparvertrages auf die Beteiligte zu 1. Die fragliche Unterschrift steht im Feld „Vertragsübernehmer“, weshalb hier eine Unterschrift von Frau P. S. zu erwarten ist. Wieso der an diesem Rechtsgeschäft überhaupt nicht beteiligte Erblasser an Stelle der Vertragsinhaberin P. S. hätte unterschreiben sollen, ist für den Senat nicht ansatzweise ersichtlich und konnte auch auf ausdrückliche Nachfrage in der mündlichen Verhandlung nicht begründet werden.
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(2) Auch das Sachverständigengutachten der Sachverständigen Dr. B. gibt keine Anhaltspunkte für eine Fälschung. Die Sachverständige kommt auf Grundlage ihrer systematischen schriftvergleichenden Analysen zu dem Ergebnis, dass die Unterschrift auf dem verfahrensgegenständlichen Testament mit hoher Wahrscheinlichkeit eine eigenhändige Namenszeichnung des Erblassers ist. Weiterhin habe es keine Hinweise auf technische Manipulationen gegeben. Da allerdings nur eine Kopie vorliege, könne nicht ausgeschlossen werden, dass eine in einem anderen Zusammenhang entstandene authentische Signatur im Montageverfahren auf den Schriftträger gebracht worden sei. Auf Grundlage dieser nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen, die von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen worden sind, besteht für den Senat bei tatrichterlicher Gesamtwürdigung aller Umstände kein Anlass, von dem durch die Anhörung des Beteiligten zu 1 gewonnenen Beweisergebnis Abstand zu nehmen.
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cc) Anhaltspunkte für einen Widerruf dieses Testamentes gibt es nicht. Im Gegenteil konnte die Beteiligte zu 1 glaubhaft schildern, dass die für die Testamentserrichtung für den Erblasser maßgebliche Motivlage - die Absicherung seiner Ehefrau und die Beschneidung der erbrechtlichen Stellung des Beteiligten zu 2 wegen der zu Lebzeiten bereits zu seinen Gunsten geleisteten Zahlungen - bis zum Lebensende hin fortbestanden hat. III.
cc) Anhaltspunkte für einen Widerruf dieses Testamentes gibt es nicht. Im Gegenteil konnte die Beteiligte zu 1 glaubhaft schildern, dass die für die Testamentserrichtung für den Erblasser maßgebliche Motivlage - die Absicherung seiner Ehefrau und die Beschneidung der erbrechtlichen Stellung des Beteiligten zu 2 wegen der zu Lebzeiten bereits zu seinen Gunsten geleisteten Zahlungen - bis zum Lebensende hin fortbestanden hat.
III.
22
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG.
23
Zwar sieht § 84 FamFG vor, dass das Gericht die Kosten des ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen soll, der es eingelegt hat. Diese Regelung ist jedoch nur als Grundsatz anzusehen, von dem das Gericht bei Vorliegen entsprechender Gesichtspunkte auch abweichen kann, wobei für diesen Fall dann auf § 81 FamFG zurückzugreifen ist (Müther in Bork/Jacoby/Schwab, FamFG 2. Aufl. § 84 Rn. 5). Die hiernach in diesem Einzelfall zu treffende Ermessensentscheidung erfolgte unter Berücksichtigung der besonderen Umstände der Verfahrensführung erster Instanz durch das Nachlassgericht.
24
2. Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 FamFG) liegen nicht vor.
25
3. Die Festsetzung eines Geschäftswerts ist nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 84 FamFG
§ 81 FamFG
§ 30 Abs. 1 FamFG
§ 30 Abs. 3 FamFG
§ 2255 Satz 2 BGB
§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1993, 1253
FamRZ 1990, 1162
NJW-RR 1988, 1211
NJW-RR 1994, 142
4 NG 197/20
11 Wx 14/13
2 Wx 60/11