Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1998-01-09, Aktenzeichen 6 U 77/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:0109.6U77.97.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger ist Mitglied der "Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland" (ARD). Diese bietet u.a. ein gemeinsames Fernsehprogramm an, das unter der Bezeichnung "Erstes Deutsches Fernsehen" allgemein bekannt ist. Zur Kennzeichnung dieses Programms verwendet die ARD eine graphisch gestaltete "1", wie sie aus der nachstehend wiedergebenen Ablichtung der Quellenkennung ersichtlich ist:
Diese "1", die bereits vorher Verwendung gefunden hat, wird seit dem 15.4.1993 permanent als Quellenkennung oben links in das Fernsehbild des beschriebenen gemeinsamen Programms der ARD eingeblendet. Die "1" findet darüberhinaus im Rahmen der ARD auch anderweit vielfältige Verwendung. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die Darstellung des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung und die dort (S.7) aufgeführten Anlagen zur Klageschrift Bezug genommen.
Für das vorstehend beschriebene, auch als "ARD-1" oder - in Abgrenzung von ebenfalls bestehenden Kombinationszeichen - als "nackte 1" bezeichnete Zeichen sowie für diese "1" in verschiedenen Kombinationen besteht Markenschutz zu Gunsten (neben den anderen Sendeanstalten der ARD) des Klägers. Insbesondere sind der Kläger und die übrigen Sender der ARD gemeinschaftlich Inhaber der Rechte aus den Marken Nr.X. "1" und Nr.Y. "1 PLUS". Wegen der Ausgestaltung dieser und der weiter bestehenden Marken wird auf die - gesondert gehefteten - Anlagen 17-24 zur Klageschrift verwiesen.
Die Beklagte betreibt Verbundwerbung und vermittelt insbesondere kleineren und mittleren Unternehmen die Schaltung von Anzeigen in Printmedien. Sie erzielt seit 1988 einen Jahresumsatz von ca. 4 Mio. DM.
Die Beklagte ist unter ihrer Fa. "P. P. R. GmbH" im Jahre 1984 in das Handelsregister eingetragen worden und verwendet seit April 1984 in Geschäftsbriefen, Rechnungen und anderen Geschäftsunterlagen das im obigen Urteilstenor unter A I 1.) eingeblendete Logo. Wegen der Art der Verwendung des Zeichens im einzelnen wird beispielhaft auf die in den - ebenfalls gesondert gehefteten - Anlagenkonvoluten B 1 und B 2 zur Klageerwiderung enthaltenen Geschäftspapiere Bezug genommen.
Der Kläger ist der Auffassung, die Verwendung dieser Bezeichnung verstoße gegen seine Rechte aus den beiden oben näher bezeichneten Marken, aus §§ 5, 15 MarkenG und unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeute gegen § 1 UWG.
Hierzu hat er unter Vorlage dreier demoskopischer Gutachten, wegen deren Inhalts auf die Anlagen 14-16 zur Klageschrift verwiesen wird, die Auffassung vertreten, bei der "ARD-1" handele es sich um ein durchgesetztes Unternehmenskennzeichen und eine im wettbewerbsrechlichen Sinne berühmte Marke. Das angegriffene Zeichen sei mit der "ARD-1" verwechselbar, insbesondere werde bei den beteiligten Verkehrskreisen die unzutreffende Annahme entstehen, es handele sich bei der Beklagten um ein in Kooperation mit der ARD tätiges Unternehmen.
Der Kläger hat behauptet, erst kurz vor der unter dem 15.8.1996 ausgesprochenen Abmahnung, wegen deren Wortlauts auf die Anlage K 25 verwiesen wird, Kenntnis von der angegriffenen Bezeichnung erlangt zu haben.
Er hat b e a n t r a g t,
im geschäftlichen Verkehr im Bereich der Vermarktung von P. R. zur Kennzeichnung ihres Geschäftbetriebes und/oder in der Werbung hierfür eine in Alleinstellung und/oder blickfangmäßig herausgestellte "1" markenmäßig zu benutzen, wie nachstehend wiedergegeben:
(es folgte die im obigen Tenor unter A I 1.) eingeblendete Ablichtung)
Die Beklagte hat b e a n t r a g t,
die Klage abzuweisen.
Sie hat den Beweiswert der erwähnten Gutachten in Abrede gestellt und die Auffassung vertreten, es liege weder eine Verwechslungsgefahr noch eine Beeinträchtigung des guten Rufes des Klägers vor. Im übrigen seien etwaige Ansprüche jedenfalls verwirkt. Sie habe seit 1984 durch ihre Tätigkeit unter Verwendung der angegriffenen Geschäftsbezeichnung in redlicher Weise einen schutzwürdigen Besitzstand erworben. Überdies habe sie im Mai 1993 durch das als - lose geheftete - Anlage B 7 vorgelegte Schreiben alle Sender der ARD angeschrieben und dabei das Zeichen verwendet, ohne daß darauf eine Reaktion erfolgt wäre.
Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagte - gestützt auf § 1 UWG - antragsgemäß verurteilt. Es liege eine bekannte Marke vor, der ungeachtet etwaiger markenrechtlicher Ansprüche jedenfalls (auch) wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen Rufschädigung, -ausbeute und -behinderung zukomme.
Die "nackte 1" der Klägerin genieße eine enorm hohe Verkehrsbekanntheit. Dies könne trotz gewisser struktureller Bedenken gegen die durchgeführten Befragungen den Gutachten der GfK-Marktforschung entnommen werden, zumal die ARD zu den beliebtesten Sendern gehöre. Die die "nackte 1" beinhaltende Marke Nr. X. der Klägerin genieße gegenüber dem Logo der Beklagten Priorität. Diese sei zwar schon seit 1984 in Benutzung, erreiche Priorität aber erst von dem Zeitpunkt der Erlangung einer Verkehrsgeltung an. Eine solche ergebe sich indes aus dem Vortrag der Beklagten nicht.
Das angegriffene Logo der Beklagten sei mit der "1" des Klägers aus im einzelnen dargelegten Gründen verwechslungsfähig. Es lägen auch - jedenfalls mittlerweile - die subjektiven Voraussetzungen des § 1 UWG vor. Aus diesem Grund seien neben dem Unterlassungs- auch der Auskunfts- und Schadensersatzanspruch entstanden.
Die Ansprüche seien schließlich nicht verwirkt, weil bei der gebotenen Abwägung der Interessen die enorme Verkehrsbekanntheit der "1" des Klägers und die Gefahr der Verwässerung Vorrang vor dem Interesse der Beklagten haben müsse, ihr - sonderrechtlich nicht geschütztes - Firmenlogo unverändert weiter zu benutzen.
Ihre gegen dieses Urteil gerichtete B e r u f u n g begründet die Beklagte unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags in wesentlichen wie folgt:
Ansprüche aus § 1 UWG unter den Gesichtspunkt der berühmten Marke schieden bereits deswegen aus, weil die "ARD-1" die von dem Landgericht angenommene enorme Verkehrsbekanntheit nicht aufweise. Insbesondere könne dies aus den vorgelegten Umfragen deswegen nicht abgeleitet werden, weil dabei in unzulässiger Weise geschlossene Fragen gestellt worden seien. Die Umfragen - so meint die Beklagte - könnten allenfalls belegen, daß das konkrete Logo der Klägerin eine hohe Bekanntheit genieße, nicht aber, daß eine irgendwie gestaltete "1", die auf dem Bildschirm gezeigt werde, vom Zuschauer als Hinweis auf das erste Programm der ARD verstanden werde. Zudem sei - wie bereits die Kammer zutreffend festgestellt habe - der Schutzumfang der Marke "1" sehr gering. Entgegen der Auffassung der Kammer bestehe auch keine Verwechslungsgefahr. Insoweit sei maßgeblich, daß es sich bei ihrem Logo um ein zusammengesetztes Zeichen handele, daß von seinem Gesamteindruck bestimmt werde. Der Gesamteindruck ihres Logos werde indes nicht durch die Ziffer "1" geprägt oder auch nur mitbestimmt, diese sei gegenüber dem Wortbestandteil "P." noch nicht einmal ein gleichgewichtiger Zeichenbestandteil, weil die Ziffer "1" ein kennzeichnungsschwaches Element sei. Im übrigen sie der Wortbestandteil ihres Zeichens auch deswegen maßgebend, weil sich der Verkehr in erster Linie an einem Wort als der einfacheren Kennzeichnungsart orientiere. Es kehre auch keines der wesentlichen Elemente der "ARD-1", die sich aus der zweidimensionalen Abbildung eines dreidimensionalen Zeichens ergäben, bei ihrem Logo wieder. Schließlich seien auch die angebotenen Dienstleistungen der Parteien nicht ähnlich.
Es fehle auch an den subjektiven Voraussetzungen des Anspruches, zumal schon das Landgericht nicht festgestellt habe, von welchem Zeitpunkt an sie habe erkennen sollen, daß ihr älteres Zeichen mit demjenigen der ARD verwechslungsfähig sei.
Jedenfalls sei ein etwaiger Anspruch verwirkt. Wie das Landgericht zu Recht festgestellt habe, habe sie seit 1984 einen redlichen Besitzstand aufgebaut. Sie habe täglich über 100 Fax-Schreiben mit dem in Kundenkreisen überaus bekannten P.-Logo versandt. Die Beklagte wiederholt hierzu ihre Behauptung, daß das als Anlage B 7 vorgelegte Schreiben an alle Sender - und damit auch an den Kläger - versandt worden sei. Gerade im Sendegebiet des Klägers sei sie besonders aktiv. Sie verfüge z.B. in einem Büro in Duisburg über die Adressen von mindestens 30.000 Kunden, von denen ca. 10.000 mit steter Regelmäßigkeit im Laufe eines Jahres unter Verwendung des Logos angeschrieben würden. Die Verwirkung setze nicht die Kenntnis des Zeichengebrauches durch den Kläger voraus, weil ihn eine Marktbeobachtungspflicht treffe.
Die Beklagte b e a n t r a g t,
das am 11.3.1997 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 31 O 708/96 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger b e a n t r a g t,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß der Tenor der Verurteilung der Beklagten wie oben erkannt neugefaßt wird.
Er trägt zur Erwiderung auf die Berufung vor:
Die "ARD-1" habe sich im Verkehr durchgesetzt. Die Einwände der Beklagten gegen die Gutachten seien unbegründet, im übrigen biete er die Einholung eines weiteren Gutachtens an. Es treffe auch nicht zu, daß der "1" eine geringe Kennzeichnungskraft zukomme. Ebenso bestehe nicht etwa ein Freihaltebedürfnis für die Ziffer "1" in den beiden betroffenen Branchen.
Es bestehe auch Verwechslungsgefahr. So seien sich die gegenüberstehenden Dienstleistungen zumindest ähnlich, weil die Beklagte sich mit Werbung befasse und auch er einen nicht unerheblichen Teil seiner Einkünfte aus Werbesendungen erziele. Die Verwechslungsgefahr bestehe auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu Gesamtzeichen. Insofern sei zu beachten, daß der "ARD-1" wegen ihrer Durchsetzung im Verkehr eine besondere Kennzeichnungskraft zukomme, weswegen auch Übereinstimmungen mit dem nicht im Vordergrund stehenden Zeichenteil eine Verwechslungsgefahr auslösen könnten.
Es bestehe wegen der bildlichen Ähnlichkeit unmittelbare, aber auch wegen der Nähe der Branchen mittelbare Verwechslungsgefahr.
Vor diesem Hintergrund bestünden - trotz der Anwendbarkeit (auch) des alten Markenrechts - zunächst markenrechtliche Ansprüche, weil aus den vorstehenden Gründen auch die nach dem alten Recht erforderliche Warengleichartigkeit bestehe. Überdies ergäben sich die Ansprüche auch aus § 1 UWG, weil sich die "ARD-1" als Marke im Verkehr durchgesetzt habe.
Schließlich seien seine Ansprüche auch nicht verwirkt. Es fehle bereits an einem schutzwürdigen Besitzstand. Die Beklagte verwende das angegriffene Logo nicht bei jedem Geschäftsschreiben, wie sich aus der Anlage BE 1 (Bl.215) ergebe. Der Kläger bestreitet die Versendung der aus den Anlagen B 1 bis B 7 ersichtlichen Geschäftsunterlagen, jedenfalls habe er das als Anlage B 7 vorgelegte Schreiben nicht erhalten. Es fehle auch an einem Vertrauenstatbestand, weil ihm erst im Jahre 1996 die Verwendung des streitgegenständlichen Logos aufgefallen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die einschließlich der überreichten Anlagen sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil dem Kläger die streitgegenständlichen Ansprüche, soweit er sie im Berufungsverfahren noch geltend macht, zustehen. Dabei kann offenbleiben, ob diese Ansprüche - wie es das Landgericht angenommen hat - mit Blick auf die große Bekanntheit der "ARD-1" auch aus § 1 UWG hergeleitet werden können. Denn jedenfalls stehen sie dem Kläger aus dem von ihm ebenfalls geltendgemachten Markenrecht zu.
A
Der Unterlassungsanspruch ist in seiner nunmehr geltendgemachten Fassung aus §§ 4 Ziff.1, 14 Abs.2 Ziff.2, Abs.5, 152, 153 Abs.1 MarkenG, 15 Abs.1, 24 Abs.1, 31 WZG begründet.
Die Verwendung des angegriffenen Logos ist der Beklagten nach diesen Vorschriften zu untersagen, weil die Gefahr von Verwechslungen mit der prioritätsälteren Marke Nr. Y. "1 PLUS" der Klägerin besteht und der daraus der Klägerin erwachsene Anspruch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verwirkt ist.
I.
Es liegen zunächst die Voraussetzungen des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG vor, der gem. § 152 MarkenG auch zum Schutz der bereits vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes eingetragenen Marke "1 PLUS" des Klägers anwendbar ist.
1.)
Dabei kann dahinstehen, ob auch das neue Markenrecht - wie das frühere Warenzeichengesetz - eine Benutzung des angegriffenen Zeichens gerade als Marke voraussetzt (vgl. zum Meinungsstand hierüber Fezer, Markenrecht, § 14 RZ 29 ff m.w.N.). Denn die Beklagte benutzt das Logo auf ihren Geschäftsbriefen und Rechnungen jedenfalls markenmäßig. Sie weist nämlich hier durch diese Verwendung ihres Logos nicht auf ihr Unternehmen, sondern auf die von ihr erbrachten bzw. angebotenen Dienstleistungen hin. Es entspricht gefestigter, überwiegend noch zum früheren Warenzeichengesetz ergangener Rechtsprechung, daß die Aufnahme eines Zeichens in Geschäftsbriefen und Rechnungen als deren markenmäßige Benutzung anzusehen ist (vgl. Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., § 15 RZ 29; bzw. Fezer, a.a.O., RZ 57, jew. mit zahlreichen Nachweisen). Ausgehend hiervon benutzt die Beklagte das angegriffene Logo deswegen umso eher markenmäßig, als sie es in ihren Geschäftsbriefen und Rechnungen nicht selten neben der - vollständigen oder teilweisen - Wiedergabe ihrer Firma verwendet. So enthalten schon die beiden ersten in der Anlage B 1 überreichten Geschäftsunterlagen, nämlich der unbeschriebene Bogen eines Geschäftsbriefes und der als Begleitschein für die Übersendung von Unterlagen vorgesehene Adresszettel, neben dem angegriffenen Logo die vollständige Firma der Beklagten. Ähnlich enthalten die als Anlage B 2 vorgelegten Rechnungen der Beklagten neben dem Logo - allerdings verkürzt auf "P. GmbH" - die Angabe von deren Firma. Jedenfalls aufgrund dieser Gestaltung der Geschäftsunterlagen faßt der Verkehr das Logo als Kennzeichnung der Dienstleistung auf, die die Beklagte vertreibt, weswegen diese das angegriffene Zeichen markenmäßig benutzt.
2.)
Die mit Priorität zum 3.12.1985 eingetragene Marke "1 PLUS" ist auch prioritätsälter als das angegriffene Zeichen der Beklagten. Das gilt ungeachtet der Tatsache, daß diese das Zeichen bereits vor dem vorstehenden Datum, nämlich im April 1984, in Benutzung genommen hat. Denn eine ältere Priorität könnte die Beklagte auf diese Weise nur erreicht haben, wenn ihr Zeichen vor dem 3.12.1985 Verkehrsgeltung erlangt hätte. Das ist indes nicht der Fall.
Verkehrsgeltung ist für eine frühere Priorität deswegen Voraussetzung, weil es sich bei dem angegriffenen Logo weder um die Firma, noch um eine besondere Bezeichnung des Erwerbsgeschäftes der Beklagten im Sinne des früheren § 16 Abs.1 UWG handelt, für deren rechtlichen Schutz die bloße Benutzung ausreichen könnte. Das angegriffene Logo ist nicht die Firma der Beklagten, die bereits seit dem Jahre 1984 "P. P. R." lautet, und es ist - zumindest in der bisher verwendeten Benutzungsform - auch nicht dazu bestimmt und geeignet, gerade auf das Geschäft der Beklagten hinzuweisen. Das Letztere ergibt sich schon aus den bereits erwähnten Gründen: die Beklagte verwendet das Logo gerade neben ihrer Firma und damit zur Bezeichnung der vertriebenen Dienstleistung und nicht (auch) ihres Geschäftes. Überdies ist die hervorgehobene Ziffer "1" für sich genommen nicht geeignet, namensmäßig auf ihr Unternehmen hinzuweisen, wie es für eine Anwendung des § 16 Abs.1 UWG a.F. Voraussetzung wäre (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., § 16 UWG, RZ 140).
Hat das Zeichen aus den vorstehenden Gründen keine Namensfunktion, so setzt sein Schutz aus § 16 Abs.3 UWG a.F. bzw. § 5 Abs.2 S.2 MarkenG und damit auch eine der Beklagten zugute kommende Priorität - wie bereits das Landgericht entschieden hat - jedenfalls Verkehrsgeltung voraus. Das angegriffene Logo hat aber weder heute, noch hatte es - worauf allein abzustellen ist - vor dem 3.12.1985 Verkehrsgeltung erlangt. Dem Zeichen käme Verkehrsgeltung zu, wenn es von einem beachtlichen Teil des Verkehrs als Kennzeichen gerade des Unternehmens der Beklagten angesehen würde. Hiervon kann indes für den Zeitraum bis zum 3.12.1985 keine Rede sein. Die Beklagte ist erst im Jahre 1984 in das Handelsregister eingetragen worden und hat im vorliegenden Verfahren Umsatzzahlen, die Indizien für eine gewisse Bekanntheit sein könnten, überhaupt erst für die Zeit ab dem Jahre 1988 angegeben.
3.)
Zwischen dem Zeichen "1 PLUS" und dem angegriffenen Logo der Beklagten besteht schließlich im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG Verwechslungsgefahr.
Dies gilt auch angesichts der Tatsache, daß sowohl das Klägerzeichen "1 PLUS", als auch das angegriffene Logo der Beklagten außer der streitgegenständlichen Ziffer 1 weitere, voneinander verschiedene (Wort-) Elemente enthalten. Bei der Beurteilung der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr der beiden sich gegenüberstehenden Bezeichnungen ist allerdings nach gefestigter Rechtsprechung (bestätigend zusammengefasst in BGH GRUR 96,198, 199 - "Springende Raubkatze") auf den Gesamteindruck des jeweiligen Zeichens abzustellen. Das hindert aber nicht, einem einzelnen Bestandteil des Klägerzeichens eine besondere, das Gesamtzeichen prägende Kennzeichnungskraft zuzumessen und deshalb bei einer Übereinstimmung des Drittzeichens mit dem so geprägten Gesamtzeichen eine Verwechslungsgefahr im kennzeichenrechtlichen Sinne anzunehmen (BGH a.a.O.). Dabei reicht es aus, wenn die Übereinstimmung darauf beruht, daß auch auf der Seite des Verletzerzeichens einem seiner Bestandteile eine prägende, die Übereinstimmungen hervorrufende Kennzeichnungskraft beizumessen ist. So verhält es sich im vorliegenden Streitfalle.
Zunächst kommt der in dem Klägerzeichen Nr. Y. "1 PLUS" enthaltenen Ziffer 1 prägende Kraft für das Gesamtzeichen zu. Dem kann nicht ein irgendwie geartetes Freihaltebedürfnis für die Ziffer 1 als solche entgegengehalten werden. Denn die zu Gunsten u.a. des Klägers eingetragene Marke ist ein Wort/Bildzeichen und gewährt - wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 9.4.1997 - "Kabel 1/ARD-1" (NJWE 97,205) ausführlich dargelegt hat - keinen Schutz für die Ziffer 1 als solche, sondern lediglich für die "1" in der konkreten Schreibweise und Ausgestaltung, wie sie Bestandteil der Marke ist. Insoweit ist indes ein Freihaltebedürfnis nicht zu erkennen.
Die Ziffer 1 in der durch die Marke konkret geschützten Ausgestaltung hat in dem Klägerzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung und tritt nicht derart in den Hintergrund, daß sie durch die Einfügung in das Gesamtzeichen ihre Eignung verliert, die Erinnerung an dieses wachzurufen (vgl. zu diesen Voraussetzungen BGH a.a.O, m.w.N.). Dies gilt auch angesichts des Grundsatzes, daß der Verkehr sich regelmäßig eher an dem Wort-, als an dem Bildbestandteil eines kombinierten Zeichens zu orientieren pflegt (vgl. BGH GRUR 92,48,50 - "frei öl"). Denn der hierfür maßgebliche Erfahrungssatz, daß das Kennwort in der Regel für die Verkehrskreise die einfachste Form ist, um die Ware bzw. Dienstleistung zu bezeichnen, gilt im vorliegenden Falle nicht. Das ergibt sich schon daraus, daß auch der Aussagegehalt der Ziffer 1 ohne weiteres erfaßbar ist und die Zuordnung zur ARD möglich macht. Überdies kommt hinzu, daß die Ziffer 1 in ihrer konkreten Ausgestaltung, wie sie Bestandteil auch des Zeichens "1 PLUS" ist, sehr bekannt ist und bereits in dem maßgeblichen Zeitpunkt der Kollision beider Zeichen bei der Anmeldung der Marke im Dezember 1985 sehr bekannt war. Letzteres ergibt sich aus der als Anlage 14 zur Klageschrift vorgelegten Untersuchung des Marktforschungsinstitutes GfK. Danach haben über 91 % der Befragten, die Fernsehzuschauer sind, auf Vorlage eines Kärtchens, auf dem die "ARD-1" abgebildet war, erklärt, diese graphisch ausgestaltete Ziffer 1 im Zusammenhang mit Fernsehsendungen zu kennen. Über 76 % der Fernsehzuschauer haben erklärt, das ihnen vorgelegte Zeichen mit dem ersten Deutschen Fernsehen der ARD in Verbindung zu bringen. Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob diese Umfrageergebnisse für die Annahme ausreichen, das Zeichen habe sich im Umfragezeitpunkt bereits durchgesetzt, oder ob dem die von der Beklagten vorgebrachte Kritik an der angeblich zu geschlossenen Fragestellung entgegensteht. Denn jedenfalls kann angesichts der Zahlen kein Zweifel daran bestehen, daß die "ARD-1" im Zeitpunkt der Kollision beider Marken Anfang Dezember 1985 bereits sehr bekannt war. Dem steht insbesondere auch nicht etwa entgegen, daß die dem vorzitierten Gutachten zugrundeliegende Umfrage erst im Mai/Juni 1986 und damit etwa ein halbes Jahr nach dem Kollisionszeitpunkt durchgeführt worden ist. Denn es ist ausgeschlossen, daß die ermittelte Bekanntheit sich in der kurzen Zeit von nur etwa 6 Monaten entwickelt haben und die "ARD-1" vorher nicht hinlänglich bekannt gewesen sein könnte. Der Senat sieht von weiteren Ausführungen zur Bekanntheit der "ARD-1" ab, weil die Beklagte selbst in der Berufungsbegründung (dort S.3 und 4) die "hohe Bekanntheit" des - für den Rechtsstreit gerade maßgeblichen - "konkreten Logos der Klägerin" einräumt.
Die mithin prägende Kraft der Ziffer "1" in ihrer konkreten Schreibweise tritt schließlich auch nicht durch die Einfügung in das Gesamtzeichen so in den Hintergrund, daß sie nicht geeignet wäre, die Erinnerung an das Gesamtzeichen wachzurufen. Dem steht neben der dargestellten Bekanntheit der "ARD-1" schon der Umstand entgegen, daß die Ziffer "1" in dem Gesamtzeichen markant hervorgehoben ist. Der Zuschauer erfaßt das Zeichen "1 PLUS" auf Grund seiner Ausgestaltung als eine Abwandlung der "ARD-1". Damit tritt in dem Gesamtzeichen - was für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung wäre - möglicherweise der Zusatz "PLUS", jedenfalls aber nicht die Ziffer 1 in der bekannten Ausgestaltung der "ARD-1" in den Hintergrund. Diese sowie die weiteren, noch zu erörternden Feststellungen vermag der Senat, dessen Mitglieder als zumindest gelegentliche Fernsehkonsumenten zu den von den Parteien angesprochenen Verkehrskreisen gehören, selbst zu treffen.
Auch in dem angegriffenen Logo der Beklagten weist die bildlich dargestellte "1" prägende Kraft auf und tritt nicht in den Hintergrund des Gesamtzeichens. Auch bei diesem Zeichen wird der Verkehr sich nicht an dem Wortbestandteil, sondern an der Ziffer "1" orientieren, um es zu erfassen. Das ergibt sich zunächst aus der optischen Hervorhebung der "1", die weitaus größer als das Wort "P." und die noch wesentlich kleineren Zusätze dargestellt ist. Es kommt hinzu, daß die sofort als solche erkennbare Ziffer trotz ihrer bildlichen Darstellung genauso leicht eine Zuordnung ermöglicht, wie dies ein Wortbestandteil kann. Außerdem ist das Wort "P." als Fremdwort für einen Großteil der angesprochenen Verkehrskreise nicht von seinem Sinngehalt her geeignet, eine Erinnerung an das Unternehmen der Beklagten hervorzurufen, während umgekehrt diejenigen, die den Sinn des Wortes "P." kennen, durch diesen wiederum an die augenfällige Ziffer "1" erinnert werden, deren beherrschende Kennzeichnungskraft damit noch gestärkt wird.
Ist aus den vorstehenden Gründen davon auszugehen, daß in beiden Gesamtzeichen der jeweiligen Ziffer "1" prägende Kraft zukommt, so zeigt eine unter diesem Gesichtspunkt vorzunehmende Gegenüberstellung, daß die Gefahr mittelbarer Verwechslungen beider Zeichen besteht.
Es entspricht - wie der BGH in seiner Entscheidung vom 29.9. 1994 (GRUR 95,50 f "Indorektal/Indohexal") mit Nachweisen wiederholend ausgeführt hat - gefestigter Rechtsprechung, daß die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht nur durch die Ähnlichkeit der verwendeten Bezeichnungen, sondern auch durch die Kennzeichnungskraft der zu schützenden Bezeichnung und die Warennähe der bezeichneten Produkte bzw. die Nähe der bezeichneten Dienstleistungen bestimmt wird. Diesbezüglich kann auch zur Beurteilung des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG auf die von der Rechtsprechung in der Vergangenheit zur früheren Gesetzeslage gemäß §§ 15,24,31 WZG herausgebildeten Grundsätze zurückgegriffen werden, weil der Begriff der Verwechslungsgefahr insofern durch das Markenrecht eine Änderung nicht erfahren hat. Dies bedarf keiner näheren Ausführungen, weil die Parteien selbst hiervon ausgehen.
Dem Zeichen "1 PLUS" der Klägerin kommt eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zu. Die Kennzeichnungskraft ist allerdings von Hause aus nur durchschnittlich, weil lediglich eine Ziffer mit dem Wort "PLUS" kombiniert wird. Sie ist - und war dies bereits im Zeitpunkt der Kollision der Marken - aber durch die bereits beschriebene erhebliche Bekanntheit der in dem Zeichen enthaltenen "ARD-1" deutlich gesteigert.
Die Zeichen sind auch von großer Ähnlichkeit. Die in dem Zeichen "1 PLUS" enthaltene "ARD-1" ist geprägt durch einen breiten, vertikal aufsteigenden und einen zweiten, demgegenüber wesentlich schmaleren Schenkel, der als schräg verlaufendes "Dach" bezeichnet werden kann. Diese Elemente verleihen der Ziffer 1 bei der gebotenen Gesamtschau insofern eine Eigentümlichkeit, als die deutlich unterschiedliche Breite der beiden Schenkel ins Auge fällt und sich einprägt. Prägend ist auch der parallel zu der "Dachschräge" verlaufende untere Abschluß des zunächst beschriebenen breiten Schenkels. Zudem ist der schmalere Schenkel auffällig kurz und läuft nicht spitz zu, sondern endet stumpf, was ebenfalls der Ziffer eine besondere Prägung gibt. Es kommt eine durch die angedeutete dreidimensionale Darstellung hervorgerufene gewisse perspektivische Wirkung hinzu.
Mit dieser Ausgestaltung der Ziffer "1" weist die in dem angegegriffenen Logo der Beklagten enthaltene "1" ganz erhebliche Übereinstimmungen auf. So ist auch diese "1" von einem breiten, vertikal aufsteigenden und einem zweiten, demgegenüber wesentlich schmaleren und kürzeren Schenkel geprägt. Diese beiden Schenkel stehen bei beiden Zeichen aus der maßgeblichen Sicht des Betrachters in demselben Größenverhältnis zueinander, was den Eindruck erheblicher Ähnlichkeit vermittelt. Im übrigen endet auch bei dem angegriffenen Logo der Beklagten der schmalere Schenkel nicht spitz sondern kurz, und trägt so zu der erheblichen Ähnlichkeit weiter bei.
Die beiden Zeichen unterscheiden sich im Wesentlichen überhaupt nur darin, daß die beiden Schenkel der Ziffer "1" bei dem Logo der Beklagten unten nicht schräg und damit wie bei der "ARD-1" parallel zu dem "Dach", sondern waagerecht enden. Dieser Unterschied wird indes kaum wahrgenommen werden, zumal der Betrachter die Zeichen regelmäßig einzeln und nicht nebeneinander sehen wird. Daß bei dem Logo der Beklagten die leicht perspektivische Wirkung des Klägerzeichens nicht vorhanden ist, kann ebenso wie die Tatsache außer Betracht bleiben, daß die "1" in dem angegriffenen Zeichen anders als in der Marke "1 PLUS" des Klägers schraffiert ist. Die perspektivische Wirkung der "ARD-1" ist so gering ausgestaltet, daß sie kaum wahrgenommen wird, und die Schraffierung ändert an der äußeren Form und damit der Ähnlichkeit nichts, zumal der Betrachter weiß, daß eine flächige Wirkung im virtuellen Bereich nicht auf die gleiche Weise wie auf Papier erzielt werden kann. Angesichts der aufgezeigten geringfügigen Abweichungen mag die für die Entscheidung nicht erhebliche Frage zweifelhaft sein, ob der Verkehr die Zeichen für gleich halten wird. An der durch die geschilderten Einzelheiten hervorgerufenen und für den Unterlassungsanspruch ausreichenden, sogar großen Ähnlichkeit kann indes aus den dargestellten Gründen kein Zweifel bestehen.
Angesichts der großen Ähnlichkeit der prägenden Bestandteile beider Zeichen und der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Marke "1 PLUS" des Klägers wären bei der gebotenen Berücksichtigung der oben bereits angesprochenen Wechselwirkungen zwischen diesen Elementen die Voraussetzungen der Verwechslungsgefahr sogar schon dann gegeben, wenn die Art der von den Parteien erbrachten Dienstleistungen weiter voneinander entfernt wären. Tatsächlich sind die Bereiche, in denen die Parteien Dienstleistungen erbringen, indes sogar keineswegs völlig fern voneinder. Der Kläger mag mit der Ausstrahlung von Fernsehprogrammen einer Tätigkeit nachgehen, die derjenigen der Beklagten nicht vergleichbar ist. Er bietet jedoch auch die Ausstrahlung von Werbesendungen an und wird damit auf demselben Gebiet - nämlich der Verbreitung von Werbung - tätig wie die Beklagte. Die Tätigkeitsfelder der Parteien sind damit jedenfalls so nahe beieinander, wie dies unter den dargestellten übrigen Umständen Voraussetzung für die Annahme der Verwechslungsgefahr ist.
Nach alledem sind die tatbestandlichen Vorausetzungen des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG erfüllt.
Der Senat läßt offen, ob die beschriebene hohe Ähnlichkeit sogar zu einer unmittelbaren Verwechslung der Zeichen, also dazu führen wird, daß der Betrachter z.B. das angegriffene Zeichen der Beklagten sieht und irrig meint, es handele sich bei der darin enthaltenen Ziffer "1" um die ihm bekannte "ARD-1". Die Frage kann dahinstehen, weil jedenfalls die für einen Anspruch aus § 14 Abs.2 Ziff. 2 MarkenG ausreichende sog. "mittelbare Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne" (vgl. Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht, 12.Aufl., § 31 WZG RZ 78; Fezer, a.a. O., RZ 136,140 m.w.N.) gegeben ist. Der Betrachter des angegriffenen Logos wird nämlich wegen der augenfälligen Ähnlichkeit zumindest an die "ARD-1" erinnert und deswegen annehmen, daß es sich bei dem Zeichen der Beklagten um eine Abwandlung des Zeichens des Klägers und mithin um eine Kennzeichnung eines mit diesem zusammenarbeitenden Unternehmens handelt, daß also zwischen dem Kläger bzw. der ARD und der Beklagten wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen bestehen, was für einen Anspruch aus § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG unter dem Aspekt der mittelbaren Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne genügt.
II.
Aus den vorstehenden Gründen ist nicht nur der Verbotstatbestand des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG, sondern ebenfalls der nach früherem Recht bestehende und aufgrund der Überleitungsvorschrift des § 153 Abs.1 MarkenG auch im vorliegenden Verfahren noch zusätzlich maßgebliche Verbotstatbestand der §§ 15 Abs.1, 24 Abs.1, 31 WZG erfüllt. Das bedarf keiner näheren Begründung, weil die soeben für die Feststellung der Verwechslungsgefahr herangezogenen Kriterien - wie oben bereits dargelegt worden ist - auch nach altem Recht zugrundezulegen waren und die gem. § 5 Abs.3 und 4 WZG zusätzlich erforderliche Warengleichartigkeit bzw. Gleichartigkeit der von den Parteien angebotenen Dienstleistungen aus den oben ebenfalls bereits angesprochenen Gründen ohne weiteres gegeben ist. Die Dienstleistungen sind gleichartig, weil die Parteien beide - wenn auch in verschiedenen Medien - die Schaltung von Werbung anbieten.
III.
Der aus den vorstehenden Gründen entstandene Unterlassungsanspruch der Klägerin ist auch nicht verwirkt.
Zunächst ist der Verwirkungstatbestand des § 21 Abs.1 MarkenG nicht erfüllt. Denn der Kläger hat das Zeichen der Beklagten nicht 5 Jahre lang geduldet. Das würde nämlich voraussetzen, daß er während dieses Zeitraumes Kenntnis von dem Logo des Beklagten hatte (vgl. allgemein zu diesem Erfordernis Fezer, a.a.O., § 21, RZ 13). Hiervon kann indes nicht ausgegangen werden. Die hierzu allein von ihr vorgetragene intensive Benutzung des Logos durch die Beklagte im Geschäftsverkehr belegt nicht, daß der Kläger oder ein anderer der in der ARD zusammengeschlossenen Sender von dem Gebrauch des Logos Kenntnis erlangt hatte.
Aber auch nach den gem. § 21 Abs.4 MarkenG zusätzlich zu beachtenden - im alten und neuen Recht übereinstimmenden - allgemeinen Grundsätzen ist Verwirkung nicht eingetreten.
Die Verwirkung von markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen setzt zunächst voraus, daß der Verletzer durch eine länger andauernde redliche und ungestörte Benutzung einer Bezeichnung einen Zustand geschaffen hat, der für ihn einen beachtlichen Wert darstellt (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., Einl. UWG RZ 431 m.w.N.). Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob - wofür allerdings die vorgelegten Umsatzzahlen sprechen - die Beklagte einen derartigen redlichen Besitzstand geschaffen hat. Denn es fehlt jedenfalls an dem weiter erforderlichen Umstand, daß der Kläger über einen längeren Zeitraum untätig gewesen sein und dadurch die Entstehung des redlichen Besitzstandes ermöglicht haben müßte (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O. RZ 435 m.w.N.). Der Kläger ist zwar bis zu der dem vorliegenden Verfahren vorangegangenen Abmahnung vom 15.8.1996 und damit nach der Geschäftsaufnahme durch die Beklagte etwa 12 Jahre lang gegen das Zeichen nicht vorgegangen, das reicht jedoch trotz der langen Dauer für eine Verwirkung seines Anspruches nicht aus. Denn es steht nicht fest, daß der Kläger die Verwendung des Zeichens kannte und auch die Beklagte hatte keinen Anlaß, dies anzunehmen. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob und in welchem Umfang es dem Kläger und den übrigen an der ARD beteiligten Sendern zur Vermeidung einer Verwirkung oblag, den Markt darauf zu beobachten, ob verwechslungsfähige Zeichen verwendet wurden (vgl. dazu näher Baumbach/Hefermehl, a.a.O., RZ 426 m.w.N.). Denn jedenfalls ist auch angesichts der vorgetragenen Umsatzzahlen nicht dargelegt, auf welche Weise der Kläger, der sich als Fernsehsender nicht mit der Schaltung von Werbeanzeigen in Printmedien befaßt, von sich aus hätte Kenntnis von dem verwendeten Logo erlangen sollen. Die Beklagte trägt auch keine Umstände vor, aus denen etwa ungeachtet der tatsächlichen Unkenntnis des Klägers jedenfalls sie hätte annehmen können, daß dieser tatsächlich das von ihr verwendete Logo kannte. Es kann noch nicht einmal aufgrund des von ihr als Anlage B 7 vorgelegten undatierten Schreibens vom Mai 1993 eine derartige Kenntnis des Klägers angenommen weren. Maßgeblich wäre nämlich nicht schon die Kenntnis eines beliebigen, auch verantwortlich tätigen Mitarbeiters des Klägers, sondern wegen des zeichenrechlichen Hintergrundes die Kenntnis von dessen Rechtsabteilung. Es kann indes nicht davon ausgegangen werden, daß das Schreiben die Rechtsabteilung des Klägers oder eines der übrigen Sender erreicht hat. Das Schreiben betraf inhaltlich den Ruf der auch von der Beklagten betriebenen Verbundwerbung und richtete sich damit an den für dieses Thema verantwortlichen Redakteur. Daß dieser Anlaß gesehen hat, das Schreiben wegen des Logos der Rechtsabteilung des Klägers vorzulegen, steht indes nicht fest. Aus diesem Grunde kann die zweifelhafte Frage offenbleiben, ob der kurze anschließende Zeitraum von etwa 3 Jahren bis zur Abmahnung für den Eintritt der Verwirkung hätte ausreichen können.
IV.
Der aus den vorstehenden Gründen bestehende Unterlassungsanspruch rechtfertigt den Klageantrag in seiner nunmehr geltendgemachten Fassung in vollem Umfange. Insbesondere umfaßt der Anspruch alle 3 mit und/oder verbundenen Antragsalternativen. Das bedarf keiner Begründung für die Untersagung der Verwendung des Logos der Beklagten zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen und der Werbung hierfür. Denn die insoweit bestehende Wiederholungsgefahr ergibt sich aus den oben zu A I.1.) festgestellten Verstößen. Es besteht aber - ungeachtet der eingangs erörterten markenrechtlichen Verletzungshandlung - auch Begehungsgefahr für die Verwendung des Logos zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebes der Beklagten, wie sie durch die erste Alternative des obigen Verbotstenors erfaßt ist. Denn es ist im Sinne einer Erstbegehungsgefahr jederzeit damit zu rechnen, daß die Beklagte das bereits bewährte Logo auch in einer Weise verwenden kann und wird, die der Verkehr als Hinweis auf ihren Geschäftsbetrieb versteht.
B
Neben dem Unterlassungsanspruch sind auch der Auskunftsanspruch sowie der - ohne weiteres gem § 256 Abs.1 ZPO zulässige - Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in ihrer nunmehr im Berufungsverfahren geltendgemachten Fassung zulässig und begründet. Der Kläger ist insbesondere berechtigt, im Wege der Prozeßstandschaft für die übrigen Sender auch den diesen entstandenen Schaden geltend zu machen, weil sie ihn nach seinem unwidersprochen gebliebenen erstinstanzlichen Vortrag hierzu ermächtigt haben.
Die Begründetheit der Anträge ergibt sich für die Feststellung der Schadensersatzpflicht aus den vorstehend zu A I. und II. aufgeführten Normen in Verbindung mit § 14 Abs.6 MarkenG und für den Auskunftsanspruch aus denselben Bestimmungen in Verbindung zusätzlich mit § 242 BGB. Insoweit wird zur Begründung zunächst auf die obigen Ausführungen unter A Bezug genommen, die sinngemäß auch für den Auskunfts- und den Schadensersatzanspruch gelten. Es kann im übrigen trotz der von dem Senat in der mündlichen Verhandlung dargelegten erheblichen Zweifel an dem Eintritt eines unmittelbaren Schadens das Bestehen eines Schadensersatzanspruches mit Blick auf die Möglichkeit der Lizensierung des Zeichens nicht ausgeschlossen werden. Die Beklagte haftet auch für eventuelle Schäden des Klägers, weil ihr Geschäftsführer die Umstände kannte, die den Unterlassungsanspruch begründen, und aus diesem Grunde im Sinne des § 14 Abs.6 MarkenG schuldhaft gehandelt hat.
C
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1, 269 Abs.3, 523 ZPO. Die Klägerin hat die Klage im Termin vom 12.12.1997 teilweise, nämlich bezüglich der "1" in Alleinstellung, zurückgenommen. Die Höhe der aus diesem Grunde für beide Instanzen auszusprechenden Kostenquote ergibt sich aus dem unten zum Streitwert dargelegten Umfang der Klagerücknahme und - bezüglich der Kosten des Berufungsverfahrens - aus der daraus folgenden Reduzierung der Urteilsgebühr.
Der Senat sieht davon ab, die auf die Auskunfts- und Schadensersatzansprüche entfallenden Kosten des Berufungsverfahrens mit Blick auf die Unzulässigkeit der diesbezüglich in erster Instanz gestellten Anträge gem. § 97 Abs.2 ZPO in voller Höhe dem Kläger aufzuerlegen. Denn es ist davon auszugehen, daß dieser auf einen gem. § 139 ZPO gebotenen richterlichen Hinweis hin - wie es im Berufungsverfahren geschehen ist - seine Anträge dahingehend umgestellt hätte, daß der betroffene Zeitraum durch die Angabe von Daten und nicht mit der Formulierung "in nicht rechtsverjährter Zeit" umschrieben worden wäre.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig wie folgt festgesetzt:
Die Neufassung des Klageantrages in der mündlichen Verhandlung stellt insoweit bezüglich sämtlicher geltendgemachter Ansprüche eine Teilklagerücknahme dar, als der Kläger nunmehr die Verwendung der "1" nicht mehr in Alleinstellung angreift. Der Senat schätzt mangels näherer Angaben der Parteien den Wert dieses Teiles der Ansprüche gem. §§ 12 Abs.1 GKG, 3 ZPO auf 1/5 des gesamten Streitwertes, weil das Logo bisher die "1" nicht in Alleinstellung aufweist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 15 MarkenG
§§ 4 Ziff.1, 14 Abs.2 Ziff.2, Abs.5, 152, 153 Abs.1
MarkenG
§§ 15,24,31 WZG
§§ 15 Abs.1, 24 Abs.1, 31 WZG
§§ 97 Abs.1, 269 Abs.3, 523
ZPO
§§
708 Nr.10, 711 ZPO
§§ 12 Abs.1 GKG, 3 ZPO
§ 1 UWG
§ 152 MarkenG
§ 16 UWG
§ 31 WZG
§ 242 BGB
§ 139 ZPO
§ 16 Abs.1 UWG
§ 16 Abs.3 UWG
§
5 Abs.2 S.2 MarkenG
§ 5 Abs.3 und 4 WZG
§ 21 Abs.1 MarkenG
§ 21 Abs.4 MarkenG
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 14 Abs.6 MarkenG
§ 97 Abs.2 ZPO
§ 546 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR
96,198, 199
GRUR 92,48,50
GRUR 95,50
31 O 708/96