Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2012-09-25, Aktenzeichen 10 U 34/12

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Landgerichts Stuttgart vom 07.02.2012, Az. 26 O 59/09, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil und das angefochtene Teilurteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Berufungsstreitwert: 27.026,95 EUR

Tatbestand:
1
Streitig sind Kosten, die der Klägerin beim Austausch eines Aufzugsgetriebes im Jahr 2009 entstanden sind.
2
Die Beklagte hat sich als Generalunternehmerin am 11.04.2002 gegenüber der Klägerin zur Errichtung eines Mehrfamilienhauses mit einer Aufzugsanlage in A verpflichtet. Die Aufzugsanlage wurde im Auftrag der Beklagten von der Streithelferin installiert, wobei diese ein Getriebe der Fa. G verwandte. Die Arbeiten der Beklagten wurden von der Klägerin am 30.10.2003 abgenommen.
3
Wegen Schwierigkeiten an Aufzugsanlagen, in denen ebenfalls dieser Getriebetyp eingebaut worden war, veranlasste die Fa. G eine Überprüfung durch den TÜV O. Außerdem wurden in zwei vor dem Landgericht B geführten Verfahren wegen dieses Getriebetyps Gutachten eingeholt.
4
Nachdem die WEG in A gegenüber der Klägerin unter Hinweis auf eine Sonderprüfung des Aufzugs durch den TÜV O wegen stattgefundener Schadensfälle die Sicherheit des Aufzugs gerügt und dessen Nachrüstung gefordert hatte, wandte sich die Klägerin am 28.07.2006 an die Streithelferin und am 08.03.2007 an die Beklagte.
5
Im Rahmen des von der Klägerin am 29.06.2007 beim Amtsgericht A eingeleiteten Beweisverfahrens erstellte der Sachverständige Dipl. Ing. F am 29.01.2008 ein Gutachten, das er am 23.04.2008 mündlich erläuterte. Nach Vorlage seines Ergänzungsgutachtens vom 01.08.2008 forderte die Klägerin die Beklagte am 12.08.2008 auf, den Aufzug bis zum 09.09.2008 nachzurüsten. Mit E-Mail vom 26.03.2009 wies die Streithelferin die Klägerin auf die Möglichkeit hin, die Betriebssicherheit der Anlage mittels einer Doppelverstiftung wieder zu erlangen und legte am 22.04.2009 ein Angebot für diese Arbeiten vor. Der Aufzugsantrieb wurde noch im Jahr 2009 von der Streithelferin nachgerüstet.
6
Für den weiteren Sach- und Streitstand erster Instanz wird auf den Tatbestand des mit der Berufung angegriffenen Teilurteils vom 07.02.2012 verwiesen, mit dem der Klage, soweit sie sich auf den Ersatz der Kosten für die Nachrüstung des Aufzugs erstreckt, stattgegeben wurde.
7
Der Erlass eines Teilurteils sei zulässig. Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen bestehe nicht. Die von der Klägerin vorgenommene Klagänderung (Vorschuss für Kosten der Ersatzvornahme - Ersatz der Ersatzvornahmekosten) sei gleichfalls zulässig. Mit der Klagänderung könne ein neuer Prozess vermieden werden.
8
Der von der Klägerin verfolgte Zahlungsanspruch bestehe. Die Parteien hätten bei Abschluss des Werkvertrags die VOB/B 2000 einbezogen. Die Beklagte habe den streitgegenständlichen Aufzug innerhalb der ihr von der Klägerin gesetzten Frist nicht nachgebessert, obwohl der Aufzug mangelhaft gewesen sei. Der von den allgemein anerkannten Regeln der Technik geforderte Sicherheitsfaktor von 2,0 sei in praxisrelevanten Situationen nicht gewährleistet gewesen, so dass nicht erheblich sei, ob es bei vergleichbaren Aufzügen zu Abstürzen gekommen oder am streitgegenständlichen Aufzug tatsächlich eine Vorschädigung eingetreten sei.
9
Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten in Höhe von 27.026,95 EUR seien zur Nachrüstung erforderlich gewesen. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, sich auf eine Doppelverstiftung einzulassen. Der Sachverständige habe erklärt, dass diese Nachrüstung den Sicherheitsfaktor nicht ausreichend erhöhe. Ein Auftraggeber dürfe die sicherste Art der Mangelbeseitigung wählen.
10
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Der Aufzug sei nicht mangelhaft gewesen. Bei dem vom Sachverständigen F zur Ermittlung des Sicherheitsfaktors herangezogenen Stoßfaktor von 2,0 handle es sich um einen der Planungsphase zuzurechnenden Sicherheitspuffer. Mit dieser Rechnungsgröße solle ausschließlich gewährleistet werden, dass ein Getriebe auch dann allen Beanspruchungen standhalte, wenn seine Produktion nicht plan- und fachgerecht erfolgt sei. Ein Kriterium für die Frage, ob ein Produkt den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche, könne er nicht darstellen. Dementsprechend habe der Sachverständige in seinem Gutachten vom 23.02.2010 auch festgestellt, dass das Getriebe den vorkommenden Belastungen standgehalten habe. Verformungen oder Beschädigungen an den Stiften habe er nicht festgestellt.
11
Im Übrigen sei der vom Sachverständigen berücksichtigte Stoßfaktor von 2,0 auch zu hinterfragen. Die DEKRA habe für ihre Berechnungen einen Stoßfaktor von 1,6 angesetzt.
12
Die von der Klägerin geltend gemachten Ersatzvornahmekosten seien nicht erforderlich gewesen. Bei Vorliegen eines Mangels habe eine Doppelverstiftung ausgereicht. Diese Art der Nachbesserung entspreche ebenfalls den allgemein anerkannten Regeln der Technik und hätte lediglich Kosten in Höhe von 5.000,00 EUR verursacht.
13
Entgegen den Ausführungen des Landgerichts habe der Sachverständige nicht dargelegt, dass die Doppelverstiftung nicht fachgerecht sei. Der Sachverständige habe vielmehr darauf verwiesen, dass ihm keine Berechnung für diese Stift-in-Stift Verbindung vorliege. Auf Vorhalt einer Anlage, nach der ein Mitarbeiter des Sachverständigen die Doppelverstiftung eines Aufzugs in B begleitet habe, habe sich der Sachverständige bei seiner Anhörung vor dem Amtsgericht A auf die Erklärung beschränkt, dies überprüfen zu müssen. Auf Vorhalt des Gutachtens des TÜV O vom Oktober 2004, wonach der Sicherheitsfaktor durch eine Doppelverstiftung um den Faktor 1,48 erhöht werde, habe der Sachverständige keine Stellung genommen, sondern lediglich mitgeteilt, dass er diese von der Fa. G behauptete Erhöhung des Sicherheitsfaktors nicht nachvollziehen könne. In seinem Ergänzungsgutachten vom 01.02.2008 habe der Sachverständige seinen Feststellungen eine unzureichende Presspassung zugrunde gelegt. Beim streitgegenständlichen Getriebe sei diese Passung aber ausreichend gewesen.
14
Für die Klägerin sei auch erkennbar gewesen, dass ein Getriebeaustausch nicht erforderlich gewesen sei. Das Ministerium für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz habe nämlich in seinen Schreiben vom 20.11.2006 und 05.02.2007 keine Bedenken gegen die Doppelverstiftung geäußert.
15
Die Beklagte beantragt,
16
das Teilurteil des Landgerichts Stuttgart vom 07.02.2012 abzuändern und die Klage auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten betreffend die Aufzugsanlage im Objekt WEG in A abzuweisen.
17
Die Klägerin beantragt,
18
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
19
Die Streithelferin hat keinen Antrag gestellt und sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.
20
Die Klägerin macht geltend, das Getriebe sei mangelhaft gewesen. Der erforderliche Sicherheitsfaktor von > 2,0 sei entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen nicht gewährleistet gewesen. Die Doppelverstiftung sei eine technisch nicht taugliche Lösung.
21
Für den weiteren Vortrag der Parteien wird auf deren Schriftsätze verwiesen. Entsprechend der Verfügung vom 16.05.2012 wurde der Sachverständige F in der mündlichen Verhandlung am 10.09.2012 zu seinen schriftlichen Gutachten angehört. Für das Ergebnis dieser Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen. II.
Für den weiteren Vortrag der Parteien wird auf deren Schriftsätze verwiesen. Entsprechend der Verfügung vom 16.05.2012 wurde der Sachverständige F in der mündlichen Verhandlung am 10.09.2012 zu seinen schriftlichen Gutachten angehört. Für das Ergebnis dieser Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe:
22
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils liegen vor (1). Eine Klagänderung ist nicht gegeben (2). Die Beklagte ist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B verpflichtet, die Kosten für den Getriebeaustausch zu übernehmen (3). 1.
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils liegen vor (1). Eine Klagänderung ist nicht gegeben (2). Die Beklagte ist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B verpflichtet, die Kosten für den Getriebeaustausch zu übernehmen (3).
1.
23
Bei dem hier streitgegenständlichen Anspruch auf Ersatz der Nachrüstungskosten handelt es sich, wie von § 301 ZPO gefordert, um einen abgrenzbaren und eindeutig individualisierten Teil des mit dem Schriftsatz vom 05.01.2012 geltend gemachten Anspruchs, der in keinem Abhängigkeitsverhältnis zum am Landgericht noch anhängigen Streitgegenstand steht (Zöller, ZPO, 29. Auflage, § 301, Rn. 3 ff).
24
Die Klägerin hatte zunächst mit ihrer am 06.02.2009 erhobenen Klage einen Vorschuss für die von ihr zu diesem Zeitpunkt noch nicht durchgeführte Nachrüstung der streitgegenständlichen Aufzugsanlage gefordert. Nach Vornahme der Nachrüstung machte sie die ihr dadurch tatsächlich entstandenen Kosten geltend. Wegen weiterer, im Verlauf des Rechtsstreits zwischen den Parteien streitig gewordener Erscheinungen erweiterte die Klägerin ihre Klage und beantragte mit Schriftsatz vom 05.01.2012 zuletzt,
25
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 27.026,95 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu bezahlen,
26
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 49.980,28 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 47.734,53 EUR seit dem Zeitpunkt der Zustellung des Schriftsatzes vom 28.06.2011 an die Beklagtenseite sowie aus weiteren 2.245,75 EUR seit dem Zeitpunkt der Zustellung des heutigen Schriftsatzes an die Beklagtenseite zu bezahlen,
27
3. die Beklagte zu verurteilen, auf ihre Kosten folgenden Mangel an der Wohnanlage WEG in A zu beseitigen:Haussprechanlage: beim Defekt einer Klingel fällt die Anlage aus und funktioniert nicht mehr.
28
Zwischen der mit Ziffer 2 (sonstige Mängel) geltend gemachten Forderung und dem mit dem Antrag Ziffer 1 (Aufzug) verfolgten Kostenersatz besteht kein Zusammenhang. Eine derartige Verbindung ist auch zwischen dem Antrag Ziffer 3 (Haussprechanlage) und dem Antrag Ziffer 1 nicht erkennbar. Ein Widerspruch zwischen dem Teil- und dem Schlussurteil ist somit auszuschließen. 2.
Zwischen der mit Ziffer 2 (sonstige Mängel) geltend gemachten Forderung und dem mit dem Antrag Ziffer 1 (Aufzug) verfolgten Kostenersatz besteht kein Zusammenhang. Eine derartige Verbindung ist auch zwischen dem Antrag Ziffer 3 (Haussprechanlage) und dem Antrag Ziffer 1 nicht erkennbar. Ein Widerspruch zwischen dem Teil- und dem Schlussurteil ist somit auszuschließen.
2.
29
Bei dem Übergang vom Vorschussanspruch auf den Anspruch auf Erstattung der tatsächlichen Kosten handelt es sich nicht um eine Klagänderung, sondern um eine Anpassung der Klage, die gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zu beurteilen ist (BGH, Urteil vom 26.11.2009, VII ZR 133/08, nach juris Rn. 8). Auf die vom Landgericht erörterte Sachdienlichkeit kommt es daher nicht an. 3.
Bei dem Übergang vom Vorschussanspruch auf den Anspruch auf Erstattung der tatsächlichen Kosten handelt es sich nicht um eine Klagänderung, sondern um eine Anpassung der Klage, die gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zu beurteilen ist (BGH, Urteil vom 26.11.2009, VII ZR 133/08, nach juris Rn. 8). Auf die vom Landgericht erörterte Sachdienlichkeit kommt es daher nicht an.
3.
30
Die Beklagte ist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B verpflichtet, der Klägerin die Kosten für die Mängelbeseitigung zu erstatten (a). Entgegen den Ausführungen der Beklagten war die Klägerin nicht verpflichtet, sich auf die Doppelverstiftung einzulassen (b). Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten waren zur Beseitigung der vom Sachverständigen festgestellten Mangelhaftigkeit des Getriebes auch erforderlich (c). a)
Die Beklagte ist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B verpflichtet, der Klägerin die Kosten für die Mängelbeseitigung zu erstatten (a). Entgegen den Ausführungen der Beklagten war die Klägerin nicht verpflichtet, sich auf die Doppelverstiftung einzulassen (b). Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten waren zur Beseitigung der vom Sachverständigen festgestellten Mangelhaftigkeit des Getriebes auch erforderlich (c).
a)
31
Die Parteien haben einen Werkvertrag unter Einbeziehung der Regelungen der VOB/B vereinbart (aa). Das von der Beklagten in den Aufzug des Mehrfamilienhauses eingebrachte Getriebe war mangelhaft (bb). Die Beklagte ist der Aufforderung der Klägerin, den Mangel innerhalb der von der Klägerin gesetzten Frist zu beseitigen, nicht nachgekommen. § 640 Abs. 2 BGB steht einem Gewährleistungsanspruch nicht entgegen (cc). aa)
Die Parteien haben einen Werkvertrag unter Einbeziehung der Regelungen der VOB/B vereinbart (aa). Das von der Beklagten in den Aufzug des Mehrfamilienhauses eingebrachte Getriebe war mangelhaft (bb). Die Beklagte ist der Aufforderung der Klägerin, den Mangel innerhalb der von der Klägerin gesetzten Frist zu beseitigen, nicht nachgekommen. § 640 Abs. 2 BGB steht einem Gewährleistungsanspruch nicht entgegen (cc).
aa)
32
Die Beklagte hat sich in dem zwischen den Parteien am 11.04.2002 geschlossenen Vertrag zur schlüsselfertigen Erstellung des Mehrfamilienhauses einschließlich eines Aufzugs in A verpflichtet. Entsprechend Ziffer 1.15 des Vertrags wurden, wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, die Regelungen der VOB/B 2000 (VOB/B) sowie die allgemein anerkannten Regeln der Technik Vertragsgegenstand. bb)
Die Beklagte hat sich in dem zwischen den Parteien am 11.04.2002 geschlossenen Vertrag zur schlüsselfertigen Erstellung des Mehrfamilienhauses einschließlich eines Aufzugs in A verpflichtet. Entsprechend Ziffer 1.15 des Vertrags wurden, wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, die Regelungen der VOB/B 2000 (VOB/B) sowie die allgemein anerkannten Regeln der Technik Vertragsgegenstand.
bb)
33
Der Aufzug war bis zu der von der Klägerin vorgenommenen Nachrüstung mangelhaft i. S. d. § 13 Nr. 1 VOB/B. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Getriebe im Zeitpunkt der Nachbesserung vorgeschädigt war oder nicht bzw. ob es - ein fortgesetzter Betrieb ohne Austausch unterstellt - tatsächlich zu Schäden an dem Getriebe gekommen wäre. Bereits das vom Sachverständigen für das streitgegenständliche Getriebe festgestellte rechnerische Sicherheitsrisiko reicht aus, um einen Mangel i. S. d. § 13 Nr. 1 VOB/B zu begründen.
34
Die Leistung eines Unternehmers ist gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B nur vertragsgerecht, wenn sein Werk den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Da es sich bei diesen Regeln um ein auf Erfahrungen, Entwicklungsarbeiten und Zuverlässigkeitsprüfungen basierendes Regelwerk handelt, ist seine Beachtung grundsätzlich geeignet, Vertrauen in die Zuverlässigkeit und Sicherheit des Werks zu begründen (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 146, 147). Ein Werk kann jedoch, auch wenn bei seiner Erstellung diese Regeln beachtet und umgesetzt worden sind, mangelhaft sein, denn der Unternehmer schuldet gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B zudem ein Werk, das die von den Vertragsparteien vereinbarte Beschaffenheit hat oder, sollte eine derartige Vereinbarung nicht getroffen worden sein, für die gewöhnliche bzw. nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung geeignet ist und die für derartige Werke übliche Beschaffenheit aufweist.
35
Die Mangelfreiheit des Werks kann demnach nur angenommen werden, wenn aufgrund seiner Beschaffenheit die dauerhafte Nutzung gewährleistet ist (BGH, Urteil vom 21.04.2011, VII ZR 130/10, nach juris Rn. 11), wobei für die Annahme eines Mangels bereits ein auf konkrete Tatsachen gestützter Gefahrenverdacht ausreicht (BGH, Urteil vom 23.11.1988, VIII ZR 247/87, nach juris Rn. 26; OLG Oldenburg, Urteil vom 14.10.1998, 2 U 179/98, nach juris Rn. 7), der vorliegt, wenn der Gebrauch des Werks risikobehaftet oder ungewiss ist (OLG Köln, Urteil vom 22.09.2004, NJW-RR 2005, 1042, 1043). Ein Zuwarten bis zur Realisierung des mit der Mangelhaftigkeit einhergehenden Risikos ist also dem Auftraggeber nicht zumutbar (BGH, Urteil vom 10.11.2005, VII ZR 137/04, nach juris Rn. 21).
36
Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze war der von der Beklagten in das Gebäude eingebaute Aufzug mangelhaft. Seine Ausführung entsprach nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Die von diesen Regeln geforderte Sicherheit von 2,0 war nicht in allen Lastfällen gewährleistet. Nach dem überzeugenden Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen war bei allen Berechnungen aus Sicherheitsgründen zu berücksichtigen, dass die Anlage erst dann sicher ist, wenn die bei 1,0 festgelegte Versagungsgrenze um das Doppelte erhöht wird.
37
Zwar konnte der Sachverständige, wie sich aus seinem schriftlichen Gutachten vom 23.02.2010 ergibt, nach Ausbau der Stifte im Rahmen der Nachrüstung keine Verformung oder anderweitige Beschädigung feststellen. Ein Schaden hatte sich damit im Zeitpunkt der Nachrüstung noch nicht konkretisiert. Wie sich jedoch aus dem im Beweisverfahren von dem Sachverständigen erstatteten Gutachten vom 29.01.2008 ergibt, war die von der Streithelferin ausgeführte Welle-Nabe-Verbindung zumindest rechnerisch nicht für alle denkbaren Lastfälle dauerfest, was der Sachverständige in seinem weiteren, im Hauptsacheverfahren erstatteten Gutachten vom 23.02.2010 mittels Einzelberechnungen nachgewiesen hat. Diese Berechnungen haben nämlich auf der Grundlage eines Stoßfaktors von 2,0 mit Ausnahme der vom Sachverständigen für den Normalbetrieb vorgenommenen Berechnungen eine Sicherheit unter 2,0 ergeben.
38
Den von der Beklagten an dem vom Sachverständigen angesetzten Stoßfaktor geäußerten Bedenken kann sich der Senat nicht anschließen. Entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung am 10.09.2012 beruht dieser Wert auf für bestimmte Maschinen gesammelten und in Tabellen zusammengefassten Erfahrungswerten und wird „seit Jahrzehnten“ bei der Berechnung des Sicherheitsfaktors angesetzt.
39
Allein der Umstand, dass die DEKRA in ihrem an das Ministerium für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz gerichteten Schreiben vom 16.02.2009 ihren Berechnungen einen Stoßfaktor von 1,6 zugrunde gelegt hat, ist nicht geeignet, Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen zu begründen. Wie sich aus dem von der Streithelferin vorgelegten Zwischenbericht des TÜV O vom 29.10.2004 ergibt, legt auch die Herstellerfirma G ihren Berechnungen einen Stoßfaktor von 2,0 zugrunde.
40
Auch der weiteren Behauptung der Beklagten, wonach ein Stoßfaktor als Sicherheitspuffer ausschließlich im Rahmen der Planung anzusetzen, bei einem plan- und fachgerechten Getriebe jedoch ohne Relevanz sei, kann im Hinblick auf die Ausführungen des Sachverständigen nicht gefolgt werden. Danach müssen nämlich bei der Entwicklung eines Produkts die auf das Produkt möglicherweise einwirkenden Kräfte ermittelt und berücksichtigt werden. In den Fällen, in denen durch ein Produkt eine Gefahr für Leib oder Leben eines Menschen geschaffen wird, sei bei dessen Berechnung zum einen wegen der schwer kalkulierbaren dynamischen Kräfte, beispielsweise bei Nothalten, ein Stoßfaktor von 2,0 und zum anderen ein Sicherheitsfaktor von 2,0 zu beachten. Ein Getriebe müsse folglich so ausgelegt sein, dass es den auf es möglicherweise einwirkenden Maximalkräften mit zweifacher Sicherheit begegnen kann, weshalb zur Beurteilung der Sicherheit - so der Sachverständige - vom stärksten Lastfall auszugehen sei.
41
Die Aussage des Sachverständigen, dass es zwar in der Praxis - sollte die errechnete Sicherheit über 1,0 liegen - nicht zu einem Versagen des technischen Geräts kommt, steht der Annahme eines Mangels nicht entgegen. Ein für Menschen potentiell gefährliches Produkt muss allen denkbaren Lasten zuverlässig standhalten. Nur wenn dies gewährleistet ist, ist der Gebrauch sicher und das Werk mangelfrei.
42
Eine nochmalige Berechnung des auf Veranlassung der Klägerin mittlerweile ausgetauschten Getriebes durch den Sachverständigen ist nicht erforderlich. Selbst wenn der Sachverständige auf der Grundlage der von ihm bei seiner Anhörung vor dem Senat beschriebenen neuesten technischen Erkenntnisse betreffend die Treibfähigkeit der Seile zu im Vergleich zu seinen bisherigen Berechnungsergebnissen im Einzelfall abweichenden Ergebnissen kommen würde, hätten diese Ergebnisse keinen Einfluss auf die Mangelhaftigkeit des von der Streithelferin in den Aufzug eingebauten Getriebes.
43
Zwar können für die Bewertung der Ordnungsmäßigkeit einer Werkleistung auch noch nach deren Abnahme erzielte neuere wissenschaftliche und/oder technische Erkenntnisse herangezogen werden (OLG Nürnberg, Urteil vom 23.06.2005, 13 U 1934/02, nach juris Rn. 43). In vorliegendem Fall war jedoch die Nutzung des Aufzugs infolge der bei anderen Getrieben festgestellten Schäden nur noch eingeschränkt möglich. Gemäß dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien erforderte nämlich die weitere Nutzung des Aufzugs die Vornahme von Sonderprüfungen durch den TÜV bzw. anderer Prüfanstalten. Die von § 13 Nr. 1 VOB/B geforderte für vergleichbare Werke übliche Nutzung war damit nicht möglich. Im Übrigen lagen diese neueren Erkenntnisse im Zeitpunkt der Ersatzvornahme noch nicht vor.
44
Aus dem Vortrag der Parteien ergibt sich auch nicht, dass sich an diesem Prüferfordernis für nicht nachgerüstete bzw. nachgebesserte Aufzüge etwas im Hinblick auf die vom Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen neueren Erkenntnissen geändert hätte. Es ist daher weiterhin davon auszugehen, dass bei nicht nachgerüsteten Aufzügen, in denen dieser Getriebetyp eingebracht worden ist, Sonderprüfungen vorzunehmen sind.
45
Ein weiteres Zuwarten mit der Beseitigung der vom Sachverständigen im Beweisverfahren bestätigten Mangelhaftigkeit war der Klägerin zudem nicht zumutbar. Einerseits hat der Sachverständige bei seiner Anhörung bestätigt, dass mit der Nutzung der mit dem streitgegenständlichen Getriebetyp versehenen Aufzugsanlage Gefahren für die körperliche Integrität der Nutzer und für das Leben des Prüfpersonals verbunden waren. Andererseits ergibt sich die Fehlerhaftigkeit des in dem Aufzug eingesetzten Getriebes bereits aus den von der Beklagten und der Streithelferin vorgelegten Unterlagen.
46
So wird in dem Zwischenbericht des TÜV O vom 29.10.2004 festgestellt, dass die Stiftverbindung im Rahmen von Versuchen bei einem 4- bis 5-fach größeren Torsionsmoment gerissen sei. Bei weiteren Versuchen wurde ein Versagen bei ca. 2.800 Nm festgestellt. Die Fehlerhaftigkeit des Getriebes wird außerdem in den Schreiben des TÜV M vom 04.12.2005 sowie des Ministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz vom 20.11.2006, 05.02.2007 und vom 13.03.2009 bestätigt. Wäre nämlich die von dem Getriebe gewährleistete Sicherheit ausreichend, müssten weder Sonderprüfungen noch eine Änderung am Getriebe vorgenommen werden. Auch das Untersuchungsergebnis der DEKRA vom 16.02.2009 sowie die Mitteilung des TÜV M vom 22.07.2011 rechtfertigen nicht die Annahme eines mangelfreien Produkts. So empfiehlt die DEKRA bereits bei Anlagen mit einem Antriebsmoment zwischen 80 % und 100 % Sonderprüfungen und bei Anlagen mit einem Moment über 100 % Nachrüstungen, während der TÜV M in Übereinstimmung mit den zugelassenen Überwachungsstellen nur bei nachgerüsteten Getrieben auf Sonderprüfungen verzichten will.
47
Wie der in einem anderen Rechtsstreit beauftragte Sachverständige S bei dieser Sachlage in seinem Gutachten vom 04.04.2011 von einer Mangelfreiheit des Getriebes sprechen kann, erschließt sich nicht, zumal selbst die Streithelferin in ihrem Angebot vom 22.04.2009 eine Nachbesserung „zur Wiedererlangung der Betriebssicherheit“ empfohlen hat und damit von der Mangelhaftigkeit des Getriebes ausging. cc)
Wie der in einem anderen Rechtsstreit beauftragte Sachverständige S bei dieser Sachlage in seinem Gutachten vom 04.04.2011 von einer Mangelfreiheit des Getriebes sprechen kann, erschließt sich nicht, zumal selbst die Streithelferin in ihrem Angebot vom 22.04.2009 eine Nachbesserung „zur Wiedererlangung der Betriebssicherheit“ empfohlen hat und damit von der Mangelhaftigkeit des Getriebes ausging.
cc)
48
Die weiteren Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B liegen vor. Die Klägerin hat die Beklagte am 12.08.2008 zur Nachbesserung aufgefordert. Die Beklagte hat innerhalb der ihr in diesem Schreiben gesetzten Frist keine Maßnahmen getroffen.
49
Die Klägerin hat ihre Gewährleistungsansprüche nicht infolge der von ihr am 30.10.2003 erklärten Abnahme verloren.
50
Bei dem von der Klägerin gerügten Mangel am Aufzug handelt es sich nicht um einen offensichtlichen Mangel. Die bei den Getrieben der Fa. G bestehende Problematik wurde zudem erst nach der Abnahme publik. Die Regelung des § 640 Abs. 2 BGB greift damit hier nicht. b)
Bei dem von der Klägerin gerügten Mangel am Aufzug handelt es sich nicht um einen offensichtlichen Mangel. Die bei den Getrieben der Fa. G bestehende Problematik wurde zudem erst nach der Abnahme publik. Die Regelung des § 640 Abs. 2 BGB greift damit hier nicht.
b)
51
Die Klägerin war berechtigt, das Getriebe auszutauschen. Eine Verpflichtung zur Vornahme der von der Beklagten als ausreichend bezeichneten Doppelverstiftung bestand jedenfalls im Zeitpunkt der Ersatzvornahme nicht.
52
Für den Umfang der Mangelbeseitigung und damit auch für die Bemessung der erstattungsfähigen Aufwendungen im Rahmen der Selbstvornahme sind im Grundsatz die Aufwendungen maßgebend, die für die ordnungsgemäße Herstellung des vom Auftragnehmer vertraglich geschuldeten Werkes erforderlich sind. Abzustellen ist damit auf den Aufwand, den der Besteller bei verständiger Würdigung im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung für erforderlich halten durfte und konnte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.06.2011, 21 U 100/10, nach juris Rn. 9). Dabei ist der Auftraggeber berechtigt, unter mehreren Maßnahmen die sicherste zu wählen (OLG Bamberg, Urteil vom 01.04.2005, 6 U 42/04, nach juris Rn. 23).
53
Das mit dieser Beurteilung verbundene Risiko trägt der Auftragnehmer (BGHZ 154, 301, nach juris Rn. 12). Hat der Auftraggeber sich also bei der Nachbesserung sachverständig ausreichend beraten lassen, so kann er Ersatz seiner Aufwendungen auch dann verlangen, wenn sich später herausstellt, dass die von ihm durchgeführte Sanierung zu aufwendig war und eine preiswertere Möglichkeit bestanden hätte (BGH a. a. O. nach juris Rn. 13).
54
Des Weiteren ist der Auftraggeber bei der Beurteilung, welche Maßnahme zu welchen Preisen möglich und zumutbar ist, nicht gehalten, im Interesse des säumigen und nachbesserungsunwilligen Auftragnehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden. Er darf vielmehr grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Preis des von ihm beauftragten Drittunternehmers angemessen ist.
55
Vor dem Hintergrund dieser Grundsätze kann die Erforderlichkeit eines Getriebeaustauschs nicht verneint werden. Der Austausch des Getriebes war jedenfalls im Zeitpunkt der Nachbesserung die sicherste Möglichkeit, die von den Spannstiften im streitgegenständlichen Getriebe ausgehende Gefährdung zu beseitigen.
56
Der Sachverständige F hat bereits in seinem Gutachten vom 29.01.2008 den Austausch der Welle-Nabe-Verbindung als einzig sichere Lösung gesehen. Die von der Beklagten und der Streithelferin vorgeschlagene Doppelverstiftung stellt für den Sachverständigen keine in den technischen Regeln anerkannte Maßnahme dar. Die von der Beklagten mit der Doppelverstiftung erreichbare Erhöhung der Sicherheit wurde vom Sachverständigen F nicht gesehen. Der Sachverständige verwies vielmehr darauf, dass allein die Fa. G, also der Hersteller der schadensgeneigten Getriebe, diese Erhöhung bestätigt habe. Untersuchungen dieser Mangelbeseitigungsmaßnahme durch unabhängige Stellen waren dem Sachverständigen auch bei seiner Anhörung vor dem Senat nicht bekannt. Dieser vom Sachverständigen vorgenommenen Bewertung steht die Tätigkeit seines Mitarbeiters bei der Nachrüstung mehrerer Aufzugsanlagen in B mittels Doppeltverstiftung nicht entgegen, denn der Mitarbeiter des Sachverständigen hat - wie der Sachverständige im Rahmen seiner Begutachtung - in seinem im Beweisverfahren vorgelegten Schreiben vom 25.01.2007 das Fehlen eines „endgültigen Nachweises über eine dauerhafte Standfestigkeit der Doppeltverstiftung“ gerügt.
57
Für die Klägerin bestand im Zeitpunkt der Nachbesserung auch kein Anlass, an den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zu zweifeln. In den von der Beklagten vorgelegten Schreiben des TÜV M vom 04.12.2005, der DEKRA vom 16.02.2009 sowie den Schreiben des Ministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz vom 20.11.2006 und vom 13.03.2009 wird nämlich der Ersatz des Getriebes als eine Möglichkeit der Nachbesserung genannt. Während allerdings die DEKRA die Doppelverstiftung als gleichwertige Nachbesserungsmöglichkeit nennt, wird sowohl vom TÜV M als auch vom Ministerium für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz die Doppelverstiftung lediglich mit dem relativierenden Zusatz, dass „bis zum jetzigen Zeitpunkt kein Schadensfall an einer Aufzugsanlage mit doppelt verstifteten Getriebe … bekannt geworden ist“, als eine Möglichkeit der Nachbesserung gesehen. Auf eine auf fehlenden Schadensmeldungen beruhende Vermutung öffentlicher Stellen muss sich die Klägerin jedoch bei der Nachrüstung eines Produkts, das von Menschen genutzt wird, nicht einlassen. c)
Für die Klägerin bestand im Zeitpunkt der Nachbesserung auch kein Anlass, an den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zu zweifeln. In den von der Beklagten vorgelegten Schreiben des TÜV M vom 04.12.2005, der DEKRA vom 16.02.2009 sowie den Schreiben des Ministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz vom 20.11.2006 und vom 13.03.2009 wird nämlich der Ersatz des Getriebes als eine Möglichkeit der Nachbesserung genannt. Während allerdings die DEKRA die Doppelverstiftung als gleichwertige Nachbesserungsmöglichkeit nennt, wird sowohl vom TÜV M als auch vom Ministerium für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz die Doppelverstiftung lediglich mit dem relativierenden Zusatz, dass „bis zum jetzigen Zeitpunkt kein Schadensfall an einer Aufzugsanlage mit doppelt verstifteten Getriebe … bekannt geworden ist“, als eine Möglichkeit der Nachbesserung gesehen. Auf eine auf fehlenden Schadensmeldungen beruhende Vermutung öffentlicher Stellen muss sich die Klägerin jedoch bei der Nachrüstung eines Produkts, das von Menschen genutzt wird, nicht einlassen.
c)
58
Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten waren für die von ihr gewählte Art und Weise der Nachbesserung auch erforderlich.
59
Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung die der Klägerin für den Getriebeaustausch entstandenen Kosten in Höhe von 25.228,00 EUR (brutto) als noch marktüblich bezeichnet. Seine frühere Einschätzung, wonach im Rahmen der Nachbesserung auch von anderen Unternehmen produzierte Getriebe verwandt werden könnten, hat er nicht mehr aufrechterhalten. Die von ihm im Beweisverfahren vor dem Amtsgericht A noch genannte Möglichkeit, Ersatzteile zu verwenden, schloss er insbesondere im Hinblick auf die von der Streithelferin im vorliegenden Fall gewählte Aufzugskonstruktion sowie die von ihr codierte Steuerung aus.
60
Auch die für die Einschaltung des TÜV entstandenen Kosten wurden vom Sachverständigen als notwendig bestätigt. Entsprechend seinen Ausführungen musste nach dem Austausch des Getriebes der TÜV die Anlage nochmals prüfen.
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Die Klägerin war auch berechtigt, sich bei der Ausführung dieser Arbeiten sachkundig beraten zu lassen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Kosten nicht angemessen sind, können dem Vortrag der Parteien nicht entnommen werden. III.
Die Klägerin war auch berechtigt, sich bei der Ausführung dieser Arbeiten sachkundig beraten zu lassen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Kosten nicht angemessen sind, können dem Vortrag der Parteien nicht entnommen werden.
III.
62
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits und die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 97, 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
63
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da nicht über Rechtsfragen von allgemeiner Bedeutung, deren Auftreten in einer unbestimmten Anzahl von Fällen zu erwarten ist und zu den in der Rechtsprechung verschiedene Auffassungen geäußert worden sind, zu entscheiden war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 301 ZPO
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 13 Nr. 1 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1996, 146, 147
NJW-RR 2005, 1042, 1043
BGHZ 154, 301
26 O 59/09
VII ZR 133/08
VII ZR 130/10
VIII ZR 247/87
2 U 179/98
VII ZR 137/04
V O vom 29.10
13 U 1934/02
V M vom 04.12
V M vom 22.07
21 U 100/10
6 U 42/04