Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-01-16, Aktenzeichen 6 W 1/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0116.6W1.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Hat der Erblasser in einer letztwilligen Verfügung zu erkennen gegeben, dass er die grundsätzliche Entscheidung, ob ein Grundstück veräußert wird - und dadurch ein Vermächtnis anfällt - nicht dem Testamentsvollstrecker, sondern seinen Erben überlassen wollte, bedeutet dies nicht zugleich, dass er damit das Grundstück insgesamt aus der Testamentsvollstreckung herauslösen wollte. Der Beschränkung der Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers über das Grundstück ist durch den einschränkenden Zusatz, dass eine Verfügung nur gemeinsam mit den Erben erfolgen kann, ausreichend Genüge getan.(Rn.21)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Antragsstellers vom 25. September 2014 wird der Beschluss des Amtsgerichts Neukölln vom 04. September 2014 - 62 VI 583/13 - aufgehoben.
Die für die Erteilung des mit Schriftsatz vom 06. Juni 2014 beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen werden festgestellt.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 2. und 3. sind Enkel des Erblassers und aufgrund eines vom Beteiligten zu 1. am 26. April 1988 beurkundeten gemeinschaftlichen Testaments des Erblassers mit seiner im Jahr 1997 vorverstorbenen Ehefrau testamentarische Erben je zur Hälfte geworden.
In dem benannten Testament hatten sich die Ehegatten gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt mit der Maßgabe, dass der Überlebende auch nach dem Tod des Erstversterbenden in seiner Testierfreiheit frei bleiben soll. Für den Fall, dass der Überlebende nicht neu testiert, haben sie ihre am 29. März 1983 geborenen Enkel, die Beteiligten zu 2. und 3. je zur Hälfte als Schlusserben eingesetzt und unter Ziffer 4. für den Fall, dass die Enkel bei Eintritt des Schlusserbfalls noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet haben, Testamentsvollstreckung angeordnet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das gemeinschaftliche Testament (Beiakte 62 IV 196/13, dort Bl. 33/34) verwiesen.
Nach dem Tod seiner Ehefrau hat der Erblasser zwei weitere letztwillige Verfügungen errichtet. Mit einem ebenfalls vom Beteiligten zu 1. beurkundeten notariellen Testament vom 14. August 2002 hat er unter Ziffer 1. die Anordnung der Testamentsvollstreckung erweitert und diese grundsätzlich - unabhängig vom Alter der Schlusserben bei Eintritt des Schlusserbfalls - angeordnet. Darüber hinaus hat er unter Ziffer 2. und 3. Vermächtnisse angeordnet. Wegen der Einzelheiten wird auf das notarielle Testament vom 14.08.2002 (Beiakte Bl. 37/38) Bezug genommen.
Mit eigenhändigem Testament vom 16. August 2008 hat der Erblasser unter Ziffer 3. das Vermächtnis zu Gunsten von Herrn Sch... widerrufen und unter Ziffer 2. das Vermächtnis zu Gunsten Frau C... u.a. wie folgt erweitert:
„Für den Fall, dass meine Erben das Grundstück Petunienweg 133 veräußern, sind sie verpflichtet, Frau C... C... als weiteres Vermächtnis 10% des vereinbarten Kaufpreises auszuzahlen.“
Zudem hat er unter Ziffer 4. den Beteiligten zu 1. namentlich zum Testamentsvollstrecker bestimmt.
Mit notarieller Verhandlung des Notars M... L... vom 25. November 2013 hat der Beteiligte zu 1. beantragt, ihm ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen. Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 18. Dezember 2013 haben die Beteiligten zu 2. und 3. daraufhin erklären lassen, eine Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft bis auf Weiteres nicht zu wünschen; zugleich haben sie sich ausdrücklich gegen eine Veräußerung des Grundstücks P... weg ... durch den Beteiligten zu 1. ausgesprochen.
Die Beteiligten zu 2. und 3. sind der Ansicht, bei verständiger Auslegung der letztwilligen Verfügungen sollte die Anordnung der Testamentsvollstreckung nicht der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, sondern der Sicherung der Vermächtnisse dienen; diese Beschränkung müsse, wie im Schriftsatz vom 10. März 2014 formuliert (Bl. 22/23 d.A.), in das Zeugnis aufgenommen werden.
Auf einen Hinweis des Nachlassgerichts vom 14. April 2014 (Bl. 30 d.A.) hat der Beteiligte zu 1. mit Schriftsatz vom 06. Juni 2014 seinen Antrag dahingehend eingeschränkt, als in das Zeugnis die Beschränkung aufzunehmen sei, „dass der Testamentsvollstrecker über das Grundstück P... weg, Grundbuch von Rudow des Amtsgerichts Neukölln Blatt ..., nicht allein, sondern nur zusammen mit den Erben verfügen darf“.
Das Nachlassgericht hat diesen Antrag mit Beschluss vom 04. September 2014 mit der Begründung zurückgewiesen, die vom Antragsteller formulierte Beschränkung sei nicht zutreffend; vielmehr werde das Grundstück P... weg gar nicht von der Testamentsvollstreckung erfasst, was entsprechend im Testamentsvollstreckerzeugnis anzugeben sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss des Nachlassgerichts (Bl. 48 - 50 d.A.), dem beurkundenden Notar als Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1. zugestellt am 09. September 2014, verwiesen.
Mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 25. September 2014, beim Nachlassgericht eingegangen am 29. September 2014, hat der Beteiligte zu 1. Beschwerde eingelegt und beantragt,
den Beschluss des Amtsgerichts Neukölln vom 04. September 2014 - 62 VI 583/13 - aufzuheben und das Amtsgericht Neukölln anzuweisen, das mit Antrag vom 25.11.2013 beantragte Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen,
hilfsweise,
das Amtsgericht Neukölln anzuweisen, das mit Antrag vom 12.05.2014 i.V.m. Antrag vom 06.06.2014 beantragte Testamentsvollstreckerzeugnis dergestalt zu erteilen, dass der Testamentsvollstrecker über das Grundstück P...weg ..., Grundbuch von Rudow des Amtsgerichts Neukölln Bl. 12185, gemeinsam mit den Erben
1. R... J... 2. A... J...
verfügen darf.
Mit Beschluss vom 23. Dezember 2014 hat das Nachlassgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. ist gemäß §§ 58 ff FamFG zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht beim Nachlassgericht eingegangen. Die gemäß § 59 Abs. 1 und 2 FamFG notwendige Beschwer ist gegeben, weil sich der Beteiligte zu 1. jedenfalls mit seinem Hilfsantrag gegen die Zurückweisung seines zuletzt in erster Instanz gestellten Antrages wendet. Dass der Beschwerdeführer mit seinem als Hauptantrag bezeichneten Antrag seinen ursprünglich gemäß notarieller Verhandlung vom 25. November 2013 verfolgten Antrag auf Erteilung eines unbeschränkten Testamentsvollstreckerzeugnisses wieder aufnimmt und damit über sein Begehren, das der erstinstanzlichen Entscheidung zugrunde lag, hinausgeht, steht der Zulässigkeit der Beschwerde mithin nicht entgegen. Ob angesichts der zulässigen Beschwerde die Erweiterung des Beschwerdeverfahrens auf den ursprünglichen Antrag zulässig wäre, kann dahinstehen, weil die Beschwerde in der Sache jedenfalls nur hinsichtlich des Hilfsantrages Erfolg hat.
Gemäß §§ 354, 352 FamFG können die für die Erteilung des mit dem Hilfsantrag begehrten Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen festgestellt werden, weil das Testamentsvollstreckerzeugnis mit dem Inhalt des in erster Instanz zuletzt gestellten Antrags zu erlassen ist.
1. Der Erblasser hat mit notariellem Testament vom 14. August 2002 Testamentsvollstreckung angeordnet und mit eigenhändigem Testament vom 16. August 2008 den Antragsteller zum Testamentsvollstrecker eingesetzt. Diese letztwilligen Verfügungen sind im Hinblick auf die Regelungen in dem gemeinschaftlichen Testament vom 26. April 1988 wirksam; dem Erblasser war danach ausdrücklich die Möglichkeit einer abweichenden letztwilligen Verfügung offen gehalten worden.
2. Dass die Aufgaben des Testamentsvollstreckers bereits abschließend erledigt sind, behaupten auch die Beteiligten zu 2. und 3. nicht; jedenfalls die zu Gunsten von Frau C... ausgesetzten Vermächtnisse sind auch nach dem Vortrag der Erben noch nicht abschließend erfüllt. Auf die Entscheidung der Frage, ob mit der abschließenden Erledigung sämtlicher dem Testamentsvollstrecker zugewiesenen Aufgaben zugleich die Testamentsvollstreckung als solche beendet ist (dafür: Storz, Miterbenvereinbarungen und ihre Auswirkungen auf die Auseinandersetzungsvollstreckung, ZEV 2011, 18, 20; OLG Nürnberg WM 2010, 1286 - 1290, zitiert nach juris, dort Rdz. 64 m.w.N.; dagegen: Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Auflage 2014, Rdnr. 660), kommt es danach entscheidungserheblich nicht an. Unabhängig davon wäre aber eine Entscheidung der Frage, ob die Testamentsvollstreckung wegen Erledigung aller Aufgaben beendet ist, ohnehin dem Prozessgericht vorbehalten, was für das hiesige Verfahren bedeuten würde, dass das Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen wäre (vgl. Zimmermann, a.a.O. Rdnr. 260 und Damrau in Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Stand 2002/2003, Kommentierung zu § 2368 Rdnr. 8).
3. Damit bleibt allein die Frage, ob das Testamentsvollstreckerzeugnis so, wie vom Antragsteller beantragt, mit dem einschränkenden Zusatz zu versehen ist, dass dem Testamentsvollstrecker eine Verfügung über das Grundstück nur gemeinsam mit den Erben erlaubt ist. Dies bejaht der Senat. Denn anders als das Nachlassgericht und die Beteiligten zu 2. und 3. legt der Senat die letztwilligen Verfügungen des Erblassers dahingehend aus, dass die Testamentsvollstreckung grundsätzlich auch das Grundstück P...weg ... erfassen soll. Dies zeigt bereits die Regelung zu Ziffer 4. in dem gemeinschaftlichen Testament vom 26. April 1988, wonach der Testamentsvollstrecker während der Dauer sogar berechtigt sein sollte, das Grundstück P...weg ... zu veräußern. Der Anordnung zu Ziffer 1. des notariellen Testaments vom 14. August 2002 ist nicht zu entnehmen, dass der Erblasser das Grundstück P...weg ... aus der Vollstreckungsmasse herausnehmen wollte. Denn mit dieser Verfügung hat er lediglich die im gemeinschaftlichen Testament formulierte Bedingung für die Anordnung der Testamentsvollstreckung -Schlusserben bei Eintritt des Schlusserbfalls noch nicht 25 Jahre alt- gestrichen und generell Testamentsvollstreckung angeordnet. Aber auch der eigenhändigen letztwilligen Verfügung vom 16. August 2008 kann eine solche Herausnahme des Grundstücks aus der Vollstreckungsmasse nicht entnommen werden. Soweit der Erblasser dort unter Ziffer 2. ein weiteres Vermächtnis zu Gunsten von Frau C... mit den Worten „Für den Fall, dass meine Erben das Grundstück P...weg ... veräußern, sind sie verpflichtet, Frau C... C... als weiteres Vermächtnis 10% des vereinbarten Kaufpreises auszuzahlen.“ angeordnet hat, hat er zwar zu erkennen gegeben, dass er die grundsätzliche Entscheidung, ob das Grundstück veräußert wird - und das Vermächtnis anfällt - nicht dem Testamentsvollstrecker, sondern seinen Erben überlassen wollte. Dies bedeutet aber nicht zugleich, dass er mit diesem Satz die Entscheidung dokumentieren wollte, das Grundstück insgesamt aus der Testamentsvollstreckung herauszulösen. Dagegen spricht insbesondere, dass der Erblasser seine Anordnungen in allen seinen letztwilligen Verfügungen durchgehend insoweit klar und strukturiert formuliert hat, als er durch die Wahl verschiedener Gliederungspunkte die Vermächtnisanordnungen stets von den Anordnungen zur Testamentsvollstreckung getrennt hat. Dies zugrunde gelegt, ist davon auszugehen, dass der Erblasser unter Ziffer 2. der eigenhändigen letztwilligen Verfügung vom 16. August 2008 eine weitere Vermächtnisanordnung zu Gunsten von Frau C... schaffen und nicht zugleich eine grundlegende Einschränkung des Wirkungskreises des Testamentsvollstreckers - bei dem Grundstück dürfte es sich um den wesentlichen Nachlasswert handeln- aussprechen wollte.
4. Der Beschränkung der Verfügungsmacht des Beteiligten zu 1. über das Grundstück P...weg ... ist durch den einschränkenden Zusatz, dass eine Verfügung nur gemeinsam mit den Erben erfolgen kann, ausreichend Genüge getan. Andererseits bedarf es dieses Zusatzes auch. Denn die mit der Beschwerde vorgetragenen und in das Wissen der benannten Zeugen gestellten Tatsachen rechtfertigen nicht den Schluss, dass der Testamentsvollstrecker ohne Einschränkungen in dem Testament vom 16.08.2008 benannt wurde. Die nunmehr geltend gemachte Auslegung der Verfügung „Für den Fall, dass...“ als Anordnung für die Zeit nach Beendigung der Testamentsvollstreckung entbehrt jeder tatsächlichen Grundlage und steht auch im Widerspruch zum vorherigen Vorbringen des Beteiligten zu 1.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.
Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 FamFG) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff FamFG
§§ 354, 352 FamFG
§ 59 Abs. 1 und 2 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: WM 2010, 1286
62 VI 583/13
62 IV 196/13