Verwaltungsgericht Braunschweig (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-11-22, Aktenzeichen 6 B 777/02

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin die mit Antrag vom 07. Mai 2002 begehrte Sondernutzungserlaubnis zur Aufstellung von zwei Verkaufsständen in den Straßen „Sack“ und „Neue Straße“ für die Zeit vom 27. November 2002 bis zum 23. Dezember 2002 zu erteilen.
Der Antragsgegnerin bleibt nachgelassen, der Sondernutzungserlaubnis im Umfang des bisher Üblichen Nebenbestimmungen beizufügen und darüber hinaus erforderlichenfalls eine gestalterische Anpassung an das Straßenbild zu verlangen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 12.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Beteiligten streiten um die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für die Aufstellung zweier Imbissstände im Bereich der innerstädtischen Fußgängerzone Braunschweigs außerhalb des sogenannten Weihnachtsmarkts.
Mehr als 20 Jahre lang erteilte die Antragsgegnerin in der Vorweihnachtszeit Sondernutzungserlaubnisse für sog. Weihnachtsbasare, womit Imbissstände insbesondere für Bratwürste und warme Getränke gemeint sind, die mit dem Einverständnis der Straßenanlieger an verschiedenen Stellen in der Innenstadt aufgestellt wurden. Daneben fand an anderer Stelle in der Innenstadt der sog. Weihnachtsmarkt statt. Auch die Antragstellerin und ihre Rechtsvorgängerin erhielten in dieser Zeit stets Sondernutzungserlaubnisse für Imbissstände. Im Jahr 2001 versagte die Antragsgegnerin erstmals die Erlaubnis; das erkennende Gericht verpflichtete sie aber auf Antrag der Antragstellerin, die Sondernutzung wie in den Vorjahren zu gestatten (Beschluss vom 27.11.2001 - 6 B 242/01 -).
Mit Schreiben vom 7. Mai 2002 beantragte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin, ihr auch in diesem Jahr wieder eine Sondernutzungserlaubnis für zwei Verkaufsstände in den Fußgängerstraßen „Sack“ und „Neue Straße“ zu erteilen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Antragsschreiben mit Lageplan und Einverständniserklärung der Anlieger Bezug genommen.
Mit Bescheid vom 9. Oktober 2002 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag ab. Zur Begründung führte sie aus, städtebauliche und gestalterische Erwägungen rechtfertigten die Versagung. Die Antragsgegnerin habe in diesem Jahr verschiedene Maßnahmen ergriffen, um ihr Ziel zu erreichen, die Fußgängerstraßen aufzuwerten und ihre Attraktivität für Fußgänger gerade auch zur Weihnachtszeit zu erhöhen. Mit dieser Absicht vertrage sich die Zulassung von mitten im Fußgängerstrom stehenden, störend wirkenden und einfach gestalteten Imbissbuden nicht. Zu den ergriffenen Maßnahmen gehöre der Erlass einer neuen Sondernutzungssatzung, die die Erteilung von Erlaubnissen einschränke. Außerdem sei die bisherige Richtlinie zur Sondernutzungssatzung aufgehoben worden, die die sog. Weihnachtsbasare zugelassen habe. Schließlich werde die Attraktivität der fraglichen Fußgängerstraßen durch bauliche Maßnahmen der Antragsgegnerin erhöht; die Weihnachtsbeleuchtung in der Innenstadt sei unter Zusammenarbeit mit ansässigen Geschäften ebenfalls aufgewertet worden. Wegen der weiteren Ausführungen wird auf den Bescheid verwiesen.
Mit Schreiben vom 18. Oktober 2002, das am 21. Oktober 2002 bei der Antragsgegnerin einging, erhob die Antragstellerin Widerspruch. Sie machte im Wesentlichen geltend, ein vom Rat beschlossenes Konzept zur Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen liege offensichtlich nicht vor. Im Übrigen würden weiterhin Sondernutzungserlaubnisse für die Durchführung von Tombolas in der Vorweihnachtszeit erteilt. Die Antragstellerin habe sich selbst gebunden, indem sie der Antragstellerin bereits seit über 20 Jahren erlaubt habe, Weihnachtsbasare auszurichten.
Am 11. November 2002 hat die Antragstellerin bei Gericht einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr die mit Antrag vom 07. Mai 2002 begehrte Sondernutzungserlaubnis zur Aufstellung von zwei Verkaufsständen in den Maßen 2 x 3 m für die Zeit vom 27. November 2002 bis zum 23. Dezember 2002 in der Neuen Straße und Sack entsprechend dem Lageplan zum Antrag auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis vom 07. Mai 2002 zu erteilen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie macht im Wesentlichen geltend: Für die Durchführung von Tombolas der Verkehrswacht in der Fußgängerzone würden weiterhin Sondernutzungserlaubnisse erteilt, weil insoweit eine persönliche Gewinnerzielungsabsicht nicht gegeben sei. Die künftige Genehmigungspraxis müsse nicht vom Rat beschlossen werden. Im Übrigen wiederholt die Antragsgegnerin ihre Ausführungen aus dem Bescheid vom 9. Oktober 2002 und tritt den weiteren Ausführungen der Antragstellerin entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin Bezug genommen.
II. Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen werden, wenn dies notwendig ist, um von dem Rechtsuchenden wesentliche Nachteile abzuwenden. Dazu muss der Antragsteller glaubhaft machen, dass er einen Anspruch auf die begehrte behördliche Maßnahme hat (Anordnungsanspruch) und die Entscheidung des Gerichts eilbedürftig ist (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf die begehrte Sondernutzungserlaubnis glaubhaft gemacht.
Bei der Aufstellung ambulanter Verkaufsstände auf öffentlichen Straßen handelt es sich um eine Sondernutzung, die nur zulässig ist, wenn der zuständige Träger der Straßenbaulast - hier die Antragsgegnerin - dies erlaubt (vgl. § 18 Abs. 1 Nds. Straßengesetz – NStrG - und § 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe d der Satzung der Antragsgegnerin über die Sondernutzung an Ortsstraßen und Ortsdurchfahrten in der Stadt Braunschweig vom 19. März 2002 - Amtsblatt für die Stadt Braunschweig, S. 27; im Folgenden: Sondernutzungssatzung -). Die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis steht gemäß § 18 NStrG i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 1 der Sondernutzungssatzung im Ermessen der Antragsgegnerin. Dieses Ermessen ist entsprechend dem Zweck des § 18 NStrG und unter Einhaltung der gesetzlichen Grenzen auszuüben (§ 1 Abs. 1 Nds. VwVfG i.V.m. § 40 VwVfG). Das Gericht hat die Ermessensentscheidung der Behörde nur darauf zu überprüfen, ob dieser rechtliche Rahmen eingehalten wurde (§ 114 Satz 1 VwGO).
Nach diesen Grundsätzen und der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sachlage hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin die begehrte Sondernutzungserlaubnis rechtswidrig versagt.
Grundsätzlich dürfen die Behörden bei der Ermessensentscheidung über die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen auch städtebauliche Belange und insbesondere Überlegungen zur Gestaltung der betroffenen Straßen berücksichtigen (VGH Baden-Württemberg, Urt. vom 01.08.1996, NVwZ-RR 1997, 677, 678; Löhr, NVwZ 1983, 20, 21 m.w.N.). Auf dieser Grundlage dürfen Sondernutzungserlaubnisse aber nur versagt werden, wenn damit nicht gegen das Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 2 Nds. Verfassung) verstoßen wird. Diese Voraussetzung ist hier nach den dem Gericht vorliegenden Unterlagen nicht erfüllt.
Die Antragsgegnerin weicht mit der Versagung der Sondernutzungserlaubnis für das Jahr 2002 von ihrer bisherigen allgemeinen Verwaltungspraxis ab. Sie hat der Antragstellerin bzw. deren Rechtsvorgängerin seit über 20 Jahren auf der Grundlage einer bisher ständigen Übung die Aufstellung von Verkaufsständen in der Fußgängerzone zur Vorweihnachtszeit und außerhalb des Weihnachtsmarktes erlaubt. Diese Verwaltungspraxis hatte die Antragsgegnerin auch nicht bereits im Jahre 2001 rechtswirksam aufgegeben: Sie hatte die Erlaubnis zwar zunächst versagt, war daraufhin aber vom erkennenden Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung zur Erlaubniserteilung verpflichtet worden.
Weicht die Behörde mit der Versagung einer Sondernutzungserlaubnis von einer langjährigen Praxis ab, so ist dies nur unter besonderen Voraussetzungen mit dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar. Als willkürlich ist die Abweichung nur dann nicht anzusehen, wenn sie sachlich gerechtfertigt ist, gleichmäßig gehandhabt wird und die Gründe hinreichend dargelegt werden (vgl. Henneke, in Knack, VwVfG, 7. Aufl., § 40 Rn 56; Sachs, in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 40 Rn 124a). Dabei darf die Abweichung auch auf neue Überlegungen der Behörde zur Gestaltung der betroffenen Straßen gestützt werden. Das Erfordernis der gleichmäßigen Handhabung ist dann jedoch nur erfüllt, wenn ein entsprechendes Gestaltungskonzept der Gemeinde vorliegt und dieses Konzept willkürfrei umgesetzt wird. Daran fehlt es hier.
Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin über ein hinreichendes Gestaltungskonzept verfügt, nach dem die von der Antragstellerin begehrte Sondernutzungserlaubnis abzulehnen ist. Erforderlich ist ein konkretes Gestaltungskonzept, aus dem die für die Einzelfallentscheidung über Erlaubnisanträge wesentlichen Grundsätze deutlich werden (ebenso: VGH Bad.-Württ., Urt. vom 09.12.1999, NVwZ-RR 2000, 837, 839). Nur wenn ein konkretes Konzept vorliegt, lässt sich nämlich ermitteln, von welchen gestalterischen Richtlinien die Gemeinde in Ausübung der ihr grundsätzlich zustehenden straßenrechtlichen Gestaltungsfreiheit ausgeht und ob sie diese Konzeption gleichmäßig umsetzt. Eine schriftliche Niederlegung des Konzepts ist in jedem Fall sinnvoll und nur in Ausnahmefällen entbehrlich. Es genügt, wenn sich das Konzept aus dem Inhalt der in der Gemeinde geltenden Regelungen ohne weiteres ableiten lässt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 09.12.1999, aaO.). Das Konzept darf in der Form einer Satzung oder einer Richtlinie erlassen werden; zuständig ist insoweit der Rat (§ 40 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 1; siehe auch Blum, in KVR-NGO, § 40 Rn 24, 31; strenger für das Thüringer Gemeinderecht Thür. OVG, Urt. vom 21.11.2000, LKV 2001, 469: regelmäßig durch Satzung).
Diese Anforderungen sind hier nicht erfüllt. Insbesondere lässt sich das erforderliche Gestaltungskonzept nicht der Sondernutzungssatzung der Antragsgegnerin entnehmen. Die Antragsgegnerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass die geänderte Satzung die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen für Warenauslagen und sog. Freisitze beschränkt (vgl. die §§ 10 und 12 der Sondernutzungssatzung). Konkrete Vorgaben für die Entscheidung über das Aufstellen ambulanter Verkaufsstände in der Vorweihnachtszeit und in den betroffenen Fußgängerstraßen fehlen jedoch vollständig. Der Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe d Sondernutzungssatzung ist vielmehr zu entnehmen, dass auch solche Verkaufsstände grundsätzlich weiterhin erlaubt werden können. § 7 Abs. 2 Satz 1 Sondernutzungssatzung enthält lediglich ein Verunstaltungsgebot. In § 7 Abs. 2 Satz 2 Sondernutzungssatzung ist nur bestimmt, dass sich die Anlagen in „das bestehende oder vorgesehene Straßen-, Orts- und Landschaftsbild positiv einfügen“ sollen, ohne dass die Vorstellungen der Gemeinde über die Straßengestaltung konkretisiert werden und ersichtlich ist, unter welchen Voraussetzungen von dieser Soll-Vorschrift abgewichen werden darf.
Es genügt auch nicht, dass die im Jahre 1997 erlassene Verwaltungsrichtlinie für die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen inzwischen aufgehoben wurde. Diese Tatsache mag darauf hindeuten, dass eine geänderte Verwaltungspraxis beabsichtigt ist, lässt jedoch nicht erkennen, nach welchem neuen Konzept nunmehr bei der Entscheidung über Sondernutzungen in der Vorweihnachtszeit konkret verfahren werden soll. Gleiches gilt für die abgeschlossenen bzw. beabsichtigten Baumaßnahmen in den Fußgängerstraßen „Sack“ und „Neue Straße“. Es trifft zwar zu, dass die aufgehobene Richtlinie die sog. Weihnachtsbasare in der Vorweihnachtszeit zuließ (Nr. 4 der Richtlinie). Allein aus der Aufhebung dieser Bestimmung lässt sich jedoch nicht darauf schließen, dass die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen in diesem Zeitraum gänzlich verboten sein soll. Dagegen spricht, dass in der gleichen Vorschrift auch Tombolas zugelassen wurden und die Antragsgegnerin gleichwohl weiterhin Erlaubnisse für diese Veranstaltungen in der Vorweihnachtszeit erteilt. Dass andere Vorschriften vorhanden sind, aus denen sich ein hinreichend konkretes Gestaltungskonzept der Antragsgegnerin ergibt, ist nicht ersichtlich.
Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragsgegnerin mit der Versagung der begehrten Sondernutzungserlaubnis von einer jahrzehntelangen Verwaltungspraxis abweicht, ergibt sich nach Auffassung der Kammer aus dem Gleichbehandlungsgebot die Notwendigkeit, das geänderte Gestaltungskonzept auszuformulieren und schriftlich zu fixieren. Dies ist nicht geschehen.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass ein hinreichendes Gestaltungskonzept der Antragsgegnerin vorliegt, wäre die mit der Versagung der begehrten Sondernutzungserlaubnis verbundene Abweichung von der früheren Verwaltungspraxis mit dem Gleichheitsgebot nicht vereinbar. Es ist nach den gegenwärtig vorliegenden Äußerungen der Antragsgegnerin nämlich jedenfalls auch nicht ersichtlich, dass diese das von ihr behauptete Gestaltungskonzept willkürfrei umgesetzt hat.
Die Antragsgegnerin erteilt in diesem Jahr weiterhin Sondernutzungserlaubnisse für sog. Tombolas der Verkehrswacht, die in der Vorweihnachtszeit durchgeführt und bei denen u.a. die als Hauptpreise zu gewinnenden Pkw auf Podesten ausgestellt werden. Gegenwärtig werden allein im Bereich der Fußgängerstraßen „Sack“ und „Schuhstraße“ auf einer Länge von wenigen hundert Metern drei solcher Tombolas veranstaltet. Zur Begründung für die insoweit abweichende Praxis hat die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren lediglich darauf hingewiesen, dass diese Tombolas - anders als die Antragstellerin - keine persönliche Gewinnerzielungsabsicht verfolgen. Damit weicht die Antragsgegnerin in diesen Fällen von dem Gestaltungskonzept ab, das sie in ihrem Bescheid vom 9. Oktober 2002 dargestellt hat. Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Imbissbuden der Antragstellerin den gestalterischen Erwägungen der Antragsgegnerin zur Aufwertung der Fußgängerstraßen entgegenstehen, die das Straßenbild zumindest ebenso erheblich beeinflussenden Tombolas dagegen nicht.
Es spricht Überwiegendes dafür, dass das erforderliche konkrete Gestaltungskonzept allein vom Rat erlassen werden darf und wegen seiner grundsätzlichen Bedeutung nicht den Geschäften der laufenden Verwaltung zugeordnet werden kann, für die der Oberbürgermeister gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 6 NGO zuständig ist (für die Zuständigkeit des Rates auch VGH Bad.-Württ. Urt. vom 09.12.1999, aaO. S. 839). Die Kammer lässt diese Frage jedoch offen: Es kommt für das vorliegende Eilverfahren nicht darauf an, ob die Gemeinde bei der Umsetzung eines Gestaltungskonzepts schon dann ermessensfehlerhaft handelt, wenn dieses Konzept von dem nach der NGO unzuständigen Gemeindeorgan erlassen wurde.
Der erforderliche Anordnungsgrund ist gegeben, weil die Antragstellerin in der kurzen Frist bis zum Beginn des Zeitraums, für den sie die Sondernutzungserlaubnis beantragt hat, wirksamen Rechtsschutz in einem Klageverfahren nicht erreichen kann.
Die Kammer hebt hervor, dass die Antragsgegnerin berechtigt ist, der zu erteilenden Sondernutzungserlaubnis Nebenbestimmungen beizufügen, die Vorgaben zur Gestaltung der Imbissbuden enthalten, um damit insbesondere eine verunstaltend wirkende Aufmachung zu verhindern.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus der Anwendung des § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 1 und § 20 Abs. 3 GKG und orientiert sich an dem voraussichtlichen Gewinn der Antragstellerin. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist die Kammer dabei von der im letzten Jahr angegebenen Umsatzerwartung der Antragstellerin ausgegangen und hat auf dieser Grundlage den voraussichtlichen Gewinn mit etwa 30 v.H. geschätzt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 NStrG
§ 40 VwVfG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 62 Abs. 1 Nr. 6 NGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 20 Abs. 3 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1997, 677, 678
NVwZ 1983, 20, 21
NVwZ-RR 2000, 837, 839
6 B 242/01