Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-16, Aktenzeichen 19 K 3318/14
ECLI: ECLI:DE:VGD:2016:0216.19K3318.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist als rechtlich selbständiger Landesverband des Deutschen Jugendherbergswerkes anerkannter Träger der freien Jugendhilfe. Er betreibt u.a. die Jugendherberge in Y. . Das Gebäude wurde im Jahr 2004 auf einem Ufergrundstück an der Südsee in Y. neu errichtet und wies ursprünglich eine U-Form auf, wobei die offene Seite zum Wasser lag.
Im Jahr 2008 plante der Kläger eine Erweiterung des Jugendherbergsgebäudes, bei der das U zu einem Quadrat geschlossen werden sollte. Am 17. April 2008 stellte er deshalb einen Antrag auf Bezuschussung dieses Bauvorhabens aus den Mitteln des Landesjugendplans. Nach den dazu vorgelegten Plänen sollten in dem zweistöckigen Anbau drei Gruppenräume im Erdgeschoss entstehen, von denen der eine auch als Erweiterung für den Speisesaal herangezogen werden konnte. Im ersten Obergeschoss wurden zwölf neue Vierbettzimmer jeweils mit Dusche und WC geplant. Im Untergeschoss war lediglich ein zusätzlicher Raum zur Unterbringung von Haustechnik vorgesehen, im Wesentlichen sollte der Erweiterungsbau nicht unterkellert werden. Die Bruttogeschossfläche des Erweiterungsbaus gab der Kläger mit insgesamt 749,30 m² an. Die Kosten der Erweiterung bezifferte er auf insgesamt 2.503.000 Euro, wovon er aus Eigenmitteln 750.900 Euro aufbringen wollte. Zum Beleg legte er eine Kostenschätzung seines Architekten vor, insoweit wird auf Bl. 6 bis 17 der Beiakte Heft 5 verwiesen.
Der Beklagte teilte daraufhin mit Schreiben vom 25. April 2008 dem Kläger mit, dass nach seinen Berechnungen die Erweiterung eine Nettogrundfläche von 680,80 m² aufweise, so dass die Kosten pro Quadratmeter Nettogeschossfläche 3.676,56 Euro betrügen. Diese Kosten seien extrem überzogen und aus Sicht des Beklagten nicht nachvollziehbar. Dabei berief sich der Beklagte darauf, dass drei andere Jugendherbergen mit Preisen von deutlich unter 2000 Euro pro m² Bruttogeschossfläche errichtet worden seien und führte weiter aus, da es sich bei der geplanten Erweiterung der Jugendherberge Y. ausschließlich um Gruppenräume und Gästebettzimmer ohne zentrale Bereiche wie z.B. Küche und Speisesaal handele, sei eine Förderung des Antrags aus wirtschaftlichen Gründen nicht akzeptabel. Art und Umfang der geplanten Maßnahme ließen nur eine Preisfindung deutlich unterhalb der genannten Vergleichskostenwerte zu. Wenn weiter eine Förderung der Maßnahme angestrebt werde, solle die Antragsgrundlage im Hinblick auf die Preisfindung überarbeitet werden. Anderenfalls müsste die Förderung wegen überzogener Kosten abgelehnt werden.
Am 5. Juni 2008 legte der Kläger einen überarbeiteten Antrag auf Bezuschussung des Erweiterungsbaus der Jugendherberge Y. vor. Dabei gab er aufgrund einer neuen Kostenschätzung seines Architekten (Bl. 64-75 der Beiakte Heft 5) die Gesamtkosten mit 1.844.000 Euro an und führte aus, dass in den angegebenen Gesamtkosten nicht nur „Neubaukosten“, sondern auch Kosten für Anschlussarbeiten an das vorhandene Gebäude, sowie Umbaukosten für Änderung von Tagesräumen/Flurbereichen zu Bettzimmern aufgeführt sein. Dies werde auch in den nunmehr vorgelegten Plänen verdeutlicht. Anders als bei der ersten Kostenschätzung waren Baunebenkosten i.H.v. 278.970,30 Euro in der neuen Kostenschätzung nicht mehr berücksichtigt.
Da auch die in dem neuen Antrag aufgeführten Kosten seitens des Beklagten als völlig überzogen gewertet wurden, erläuterte der Kläger in einem Gespräch beim Beklagten noch einmal die Pläne, unter anderem auch die infolge des Erweiterungsbaus geplanten Veränderungen im Bestand. Der Beklagte legte wiederum dar, eine positive baufachliche Beurteilung sei nur dann möglich und verantwortbar, wenn die Kosten für den Neubau nicht mehr als 1.705,00 Euro brutto pro Quadratmeter Bruttogeschossfläche betrügen. Die Kosten für den Umbau der Fläche im Bestand dürften 75 % dieses Betrages, also 1.278,75 Euro pro Quadratmeter Nettogeschossfläche, nicht übersteigen. Insgesamt veranschlagte der Beklagte die Kosten der Gesamtmaßnahme einschließlich der Kosten des Umbaus des Bestandes und der Kosten der Anpassung auf nicht mehr als 1.389.950,00 Euro. Nach Auffassung des in dem Gespräch anwesenden Architekten des Klägers, Herrn N. , waren diese Kosten zu knapp kalkuliert. Demgegenüber wiesen die Vertreter des Beklagten darauf hin, dass die vom Kläger beauftragte Architekturfirma viele Pflegeheime baue, die den vorgegebenen Kostenrahmen von 1.705,00 Euro pro Quadratmeter Bruttogeschossfläche einhielten.
Der Antrag vom 30. Juni 2008 auf Bewilligung der Fördermittel sah Gesamtkosten von 1.551.000,00 Euro vor. Auch bei der diesem Antrag zu Grunde liegenden Kalkulation waren Baunebenkosten i.H.v. 12.490 Euro nicht in den Gesamtkosten enthalten. Wegen der Einzelheiten der Kalkulation wird auf die Kostenberechnung des Architekten vom 21. Juli 2008 (Bl. 89-116 der Beiakte Heft 5) verwiesen. Der Beklagte legte mit Schreiben vom 17. September 2008 die Höhe der maximal anerkennungsfähigen Kosten auf 1.399.488 Euro fest. Zur Begründung legte er dar, diese Werte resultierten auf der Basis der zur Zeit maximal anerkennungsfähigen Baukosten für Altenpflegeheime und würden, wie bereits früher dargelegt, durch den Vergleich mit in der Vergangenheit realisierten Jugendherbergswerksobjekten untermauert.
Der Kläger beantragte daraufhin am 10. November 2008 eine Förderung für den Erweiterungsbau aus den Mitteln des Landesjugendplanes und gab dabei an, die Kosten betrügen 1.399.448,00 Euro. Gleichzeitig stellte er nach einem Hinweis des Beklagten einen entsprechenden Antrag auf Förderung aus den Mitteln des Kinder- und Jugendplanes des Bundes.
Der Beklagte bewilligte mit Bescheid vom 2. Dezember 2008 eine Förderung nach den Richtlinien zum Kinder- und Jugendförderplan NRW i.H.v. 489.490,89 Euro für die Erweiterung und den Umbau der Jugendherberge in Y. . Dem Bewilligungsbescheid war als Anlage beigefügt eine Ausgabe der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung – ANBest-P –. Unter Z. 9.1, „Allgemeinen Nebenbestimmungen“ des Bewilligungsbescheides werden die ANBest–P als Bestandteil des Bescheides bezeichnet. Mit Bescheid vom gleichen Tage bewilligte der Beklagte für das gleiche Projekt Zuwendungen aus Mitteln des Kinder-und Jugendplanes des Bundes i.H.v. 203.000 Euro, wobei auch insoweit die ANBest-P mitübersandt wurden und unter Z. 9.1 dieses Bescheides ausgeführt wird, für die Zuwendung würden die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) unter Berücksichtigung der §§ 47 und 50 SGB X gelten.
Unter dem 8. Dezember 2008 erklärte der Kläger, auf die Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die oben genannten Bescheide zu verzichten. Gleichzeitig forderte er die Bundesmittel i.H.v. 203.000 Euro sowie einen Teilbetrag i.H.v. 224.490,89 Euro von den Landesmitteln an. Der Beklagte wies die angeforderten Beträge zum 30. Dezember 2008 an. Die restlichen Landesmittel i.H.v. 265.000 Euro rief der Kläger unter dem 12. November 2009 ab, die dann am 20. November 2009 angewiesen wurden.
Nachdem der Bau am 25. Februar 2010 abgenommen worden war, legte der Kläger einen Verwendungsnachweis über die Fördermittel unter dem 26. April 2011 vor. Danach beliefen sich die Kosten des Erweiterungsbaus sowie des Umbaus der Jugendherberge Y. auf 2.291.330,48 Euro. Dabei legte er dar, dass der Mehrbetrag aus Eigenmitteln getragen werde. Dem Verwendungsnachweis waren Rechnungen beigefügt, unter anderem auch Rechnungen des L. Stadtanzeigers sowie der X. Mediengruppe über Anzeigen für eine öffentliche Ausschreibung für die „schlüsselfertige Bauleitung: Erweiterung der Jugendherberge Y. “.
Der Beklagte forderte daraufhin unter dem 10. Mai 2011 weitere Angaben und Unterlagen an. In diesem Zusammenhang wies er darauf hin, dass Kosten von max. 1.399.448,00 Euro der Förderung zu Grunde gelegt worden sei, wobei damit die Erwartung verbunden gewesen sei, dass sich diese Kostensumme nach einer Ausschreibung noch verringere. Die Verteuerung um ca. 900.000 EUR sei zu begründen. Weiter bat er um die Vorlage der Unterlagen zur gewerkeweisen VOB/A-Ausschreibung, also der Ergebnisse der Verdingungsverhandlungen, das Vergabeprotokoll und den Prüfbericht. Nachdem der Beklagte diese weiteren Unterlagen noch einmal unter dem 29. Juni 2011 und dem 21. März 2012 angemahnt hatte, legte der Kläger unter dem 12. April 2012 einen Sachbericht zum Verwendungsnachweis vor, allerdings keine Unterlagen über die Vergabe. Nach einer weiteren Anforderung durch den Beklagten legte der Kläger unter dem 1. Oktober 2012 einen „Vergabevorschlag Generalunternehmerleistung“ seines Architekten vor.
Mit Schreiben vom 16. Oktober 2012 wandte sich der Beklagte an den Kläger und legte dar, dass dieser Vergabevorschlag vermuten lasse, dass die Gewerke des Anbaus an die Jugendherberge Y. nicht öffentlich ausgeschrieben worden sein. Dem Kläger sei bekannt, dass bei der Inanspruchnahme von Landesjugendplanmitteln die Vorschriften der VOB/A unbedingt einzuhalten seien. Darauf sei auch im gemeinsamen Gespräch hingewiesen worden. Dies bedeutet, dass eine Vergabe an einen Generalunternehmer nur möglich sei, wenn die Wirtschaftlichkeit der Gesamtleistung nachweisbar sei. Dafür sei eine öffentliche Ausschreibung erforderlich, die durch einen Kostenvergleich zwischen verschiedenen Generalunternehmern nicht ersetzt werden könne. Bei einem Verstoß gegen die VOB/A könnten die Zuwendungsbescheide grundsätzlich widerrufen werden. Bei einem Ortstermin am 4. April 2013 legte der Kläger einen Ordner mit Unterlagen zur Ergänzung seines Verwendungsnachweises vor.
Das Ergebnis der baufachlichen Prüfung des Verwendungsnachweises durch den Beklagten lag am 12. April 2013 vor. Danach sei ein eingespannter Erweiterungsbau mit zwei Vollgeschossen sowie einem Kellerraum und Flachdach errichtet worden. Ausgelegt worden sei der Erweiterungsbau auf zwölf Zimmer mit insgesamt 48 Betten sowie Tagungsräumen. Die zwölf Zimmer verfügten jeweils über ein Duschbad mit einem separaten WC-Raum. Die Tagungsräume befänden sich im Erdgeschoss. Im Ostflügel des Bestandsgebäudes seien durch Umbau eines Gruppenraumes und des Durchgangs in das Freigelände drei Räume mit jeweils vier Betten und ein Raum mit zwei Betten neu geschaffen worden. Im Rahmen der Baumaßnahme sei auch der vorhandene Parkplatz erweitert worden. Zudem sei eine Solarthermieanlage zur Heizungsunterstützung und Warmwasserbereitung installiert worden, wofür der Kläger weitere Fördermittel i.H.v. 3150,00 Euro brutto vereinnahmt habe.
Zur Ausschreibung wurde in dem Verwendungsnachweis ausgeführt, der Kläger habe die Bauleistung zunächst mit der Veröffentlichungsanzeige vom 22. November 2008 im L. Stadtanzeiger und der X. -Mediengruppe als schlüsselfertige Bauleistung gemäß § 3 Abs. 1 VOB/A (öffentliche Ausschreibung) ausgelobt. Bei Bewerbungsschlusses hätten drei Bewerbungen vorgelegen, woraufhin der Kläger die öffentliche Ausschreibung gemäß § 26 Abs. 1 Buchst. c VOB/A aufgehoben habe. Er habe die schlüsselfertige Bauleistung sodann im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung an acht Generalunternehmer erneut ausgeschrieben. Sechs Firmen hätten daraufhin ein Angebot abgegeben. Nachdem diese Angebote ausgewertet und geprüft worden seien, seien die Angebote mit den Bietern verhandelt worden. Der Kläger habe diese beschränkte Ausschreibung ebenfalls gemäß § 26 Abs. 1 Buchst. c VOB/A aufgehoben. Aufgrund der technischen Bietergespräche im Mai 2009 hätten drei Bieter ein neues Angebot vorgelegt, wobei die Firma N1. Bau L1. GmbH der günstigste Anbieter gewesen sei. Entsprechend dem Vergabevorschlag des beauftragten Architekturbüros sei dann diese Firma mit einer Pauschalsumme für die Generalunternehmerleistung i.H.v. 2.219.350,00 Euro beauftragt worden. Dabei habe der Kläger nachträglich eine Leistungsreduzierung des Angebotes vorgenommen. Es seien dann noch zusätzliche Arbeiten mit einer Gesamtsumme von 41.135,33 Euro nachbeauftragt worden. Durch die Vergabe der Bauleistung an einen Generalunternehmer seien die Fachunternehmer vom Wettbewerb ausgeschlossen worden. Da keine Parallelausschreibung an Fachfirmen durchgeführt worden sei, sei der Nachweis der Wirtschaftlichkeit nicht erbracht worden. Damit sei der Träger seinen Verpflichtungen aus den Bescheiden nicht nachgekommen. Gemäß dem Runderlass des Finanzministeriums vom 18. Dezember 2003 – I 1–0044–3/8 – Punkt 3.9 liege ein schwerer Verstoß gegen die VOB vor. Da die Kosten für die Architekten- und Ingenieurleistungen sowie die Kosten des Baugenehmigungsverfahrens nicht im Verwendungsnachweis eingestellt worden seien, habe der Anbau insgesamt ca. 2.700.000,00 Euro (brutto) gekostet, während die förderfähigen Gesamtkosten gemäß Zuwendungsbescheid 1.399.488 Euro betrügen.
Mit Schreiben vom 16. April 2013 an den Kläger legte der Beklagte dar, es liege ein schwerer Verstoß gegen die Vergabevorschriften vor, da der Wettbewerb sich nur auf verschiedene Generalunternehmer beschränkt habe, weil schlüsselfertige Bauleistungen ausgeschrieben worden seien. Dabei sei die Wirtschaftlichkeit nicht, wie es die VOB/A erfordere, durch eine vergleichsweise Ausschreibung der einzelnen Gewerke nachgewiesen worden. Insbesondere im Hinblick darauf, dass die veranschlagten Kosten überdurchschnittlich hoch gewesen seien, habe der Kläger die Aufgabe gehabt, anhand der Ausschreibungsergebnisse darzulegen, dass die Kosten der Gewerke geringer und damit wirtschaftlich vertretbar seien. Das Haushaltsrecht des Landes sehe vor, Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der VOB/A zu widerrufen. Der Beklagte führte weiter aus, da die Einhaltung der Vergabevorschriften für alle Zuwendungsempfänger verbindlich seien, beabsichtige er, die gewährten Zuwendungen zuzüglich Zinsen zurückzufordern, und gab dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme.
Dazu trug der Kläger unter dem 13. Mai 2013 vor, es sei zwar richtig, dass vor der Bewilligung durch die Bauabteilung des Beklagten die ermittelten Kosten als zu hoch angesehen worden seien. Für die Antragstellung seien die vom Beklagten ermittelten Zahlen zu Grunde gelegt worden, allerdings mit dem Hinweis, dass die „korrekten“ Zahlen über das Ausschreibungsverfahren ermittelt würden. Das Ergebnis liege nun vor und sei nachvollziehbar. Ein Vergleich mit anderen Baumaßnahmen bzw. Kostenkennwerten sei nicht unbedingt aussagekräftig, da sich bei Bauprojekten stets sehr viele Einflussfaktoren auf die Baukosten überlagerten. Die Baumaßnahme in Y. sei als in höchstem Maße kompliziert und aufwändig anzusehen. In den Kosten seien Aufwendungen für Einrichtung und Rückbau einer äußerst aufwändigen und zwingend notwendigen Baustraße, Rückbau und Gestaltung der hochwertigen Terrassenanlagen, Rückbau, Teilentkernung und Wiederaufbau eines Gebäudeteiles enthalten. Außerdem habe es umfangreiche und komplizierte Anschlussarbeiten an das vorhandene Gebäude gegeben. Dies alles habe letztlich den Ausschlag gegeben, die Arbeiten durch einen Generalunternehmer ausführen zu lassen. Hinzu sei gekommen, dass die Maßnahme im laufenden Betrieb und in einer äußerst kurzen Bauzeit habe bewerkstelligt werden müssen. Trotz der hohen Kosten sei keine weitere bzw. höhere Förderung der Maßnahme durch Bund oder Land angestrebt worden, sondern die Aufwendungen durch Eigenmittel des Landesverbandes gedeckt worden.
Nach Überprüfung der Argumente des Klägers führte der Beklagte ein neues Anhörungsverfahren durch und teilte mit Schreiben vom 21. November 2013 mit, er beabsichtige, die beiden Zuwendungsbescheide gemäß § 47 Abs. 2 Nr. 2 SGB X zu widerrufen. Es sei zwar zutreffend, dass die VOB nicht zwingend die Ausschreibung in Einzellosen vorgebe. Die Möglichkeit, mehrere Fachlose zusammenzufassen, bedeute aber nicht die automatische Ermächtigung, die Maßnahme an einen Generalunternehmer oder -übernehmer zu vergeben. Vielmehr könnten lediglich Bauleistungen, die einem Gewerbezweig oder Handwerkszweig zuzurechnen seien, an einen Unternehmer der entsprechenden Branche vergeben werden. Demgegenüber habe der Kläger den Auftrag an einen Generalübernehmer übertragen und eine Ausschreibung nach Fachlosen gar nicht in Erwägung gezogen. Die Wirtschaftlichkeit der Vergabe eines Auftrags an einen Generalunternehmer oder -übernehmer lasse sich nur feststellen, wenn die Ergebnisse einer Ausschreibung in Teillosen mit der Ausschreibung für einen Generalunternehmer oder -übernehmer verglichen würden. Ein solcher Vergleich könne nicht vorgenommen werden, da eine Parallelausschreibung für Fachfirmen nicht erfolgt sei. Es sei zwar der günstigste Anbieter mit der Durchführung der Maßnahme beauftragt worden, ob die Angebote insgesamt aber wirtschaftlich gewesen seien, lasse sich mangels vergleichbarer Angebote von Fachfirmen nicht feststellen. Im übrigen sei die Maßnahme mehr als doppelt so teuer geworden wie ursprünglich festgelegt worden sei, was nicht für eine hohe Wirtschaftlichkeit der Maßnahme spreche, zumal die Baumaßnahme nur einen Wohnbereich und einen Aufenthaltsbereich betroffen habe und keine kostenintensive Baumaßnahmen im Bereich der zentralen Betriebstechnik enthalten habe. Im Rahmen der baufachlichen Prüfung habe auch nicht festgestellt werden können, dass die Baumaßnahme als höchst kompliziert und aufwändig einzustufen sei. Vielmehr seien zwölf baugleiche Zimmer mit separaten Sanitäranlagen im Obergeschoss errichtet worden. Die haustechnische Anlage sei nur an die vorhandene Anlage angeschlossen worden. Größere Um- bzw. Ergänzungsbaumaßnahmen für die Elektro-, Sanitär- und Heizungsanlage seien ebenfalls nicht erforderlich gewesen. Im Erdgeschoss seien vier Gruppenräume und ein Flur untergebracht worden, die nur über einen Heizkörper, eine Beleuchtung und Steckdosen verfügten. Die Brandmeldeanlage sei lediglich erweitert worden. Die Anschlüsse an die durch den ersten Bauabschnitt vorgegebene Gebäudehülle seien ohne große Schwierigkeiten möglich gewesen. Die Architekten-und Ingenieursleistung sei im Rahmen der Honorarforderung mit geringer Planungsleistung zu bewerten. Auch in Verträgen mit Fachfirmen könne vereinbart werden, dass die Baumaßnahme bei laufendem Betrieb und in kurzer Zeit durchzuführen sei. Als Argument für die Auftragsvergabe an einen Generalübernehmer eigne sich dieser Hinweis ebenfalls nicht. Eine besondere Härte sei auch nicht erkennbar, weil eine Existenzgefährdung oder eine mögliche Zahlungsunfähigkeit nicht vorliege. Es liege damit ein schwerer Vergabeverstoß vor, der zum Widerruf der Zuwendungsbescheide führe. Der Kläger könne sich auch nicht auf Vertrauensschutz berufen, da die Beachtung der Vergabevorschriften seit jeher eine Auflage von Zuwendungsbescheiden nach den Kinder-und Jugendförderplänen des Bundes bzw. des Landes Nordrhein-Westfalen sei und dies auch im vorliegenden Fall Bestandteil der Zuwendungsbescheides gewesen sei. Außerdem sei der Kläger auch in anderen Sachzusammenhängen in der Vergangenheit immer wieder gesondert und explizit darauf hingewiesen worden, dass bei der Inanspruchnahme von Fördermitteln die Vorschriften des Vergaberechts zu beachten seien.
In seiner Stellungnahme vom 17. Dezember 2013 wies der Kläger darauf hin, dass der ursprünglich von seinem Architekten ermittelte Kostenrahmen den tatsächlichen Kosten des Anbaus entspreche. Bei dem Anbau habe es sich um eine besonders kostenträchtige Maßnahme gehandelt, worauf schon in der Stellungnahme vom 13. Mai 2013 hingewiesen worden sei. Die seitens des Beklagten errechneten und festgelegten Kosten des Anbaus seien nicht einzuhalten gewesen. Bereits im Rahmen der gemeinsamen Gespräche mit dem Beklagten im Juli 2008 seien die verschiedenen Ausschreibung-und Vergabewege besprochen und diskutiert worden. Auch dabei sei immer im Fokus gewesen, dass die Maßnahmen hoch kompliziert und nicht, wie eventuell sonst üblich, kleinteilig abgearbeitet werden könnten. Erschwerend hinzugekommen sei die Frage der noch gültigen Gewährleistung für die im Jahr 2004 erbrachten Leistungen für das gesamte Gebäude nebst Technik. Es sei auch nicht zutreffend, dass im Heizung/Sanitärbereich nur Anschlussarbeiten und kleinere Ergänzungsmaßnahmen vorgenommen worden sein. So sei als Ergänzung zur Warmwasserbereitung eine Solartherme mit den notwendigen Speichermodulen installiert und in das vorhandene Netz eingebunden worden. Auch eine Raumklimatisierung für die Tagesräume sei installiert worden. Die Rückzahlung der Fördermittel sei für ihn, den Kläger, aufgrund der derzeitigen finanziellen Situation auch nicht leistbar. Er verfüge weder über eine entsprechende Liquidität noch über entsprechende Rücklagen. Momentan finanziere er seine laufenden Ausgaben ausschließlich über einen Kontokorrentkredit der Bank für T. i.H.v. 3.000.000 Euro. Angestrebt werde, diesen Kredit bis Ende 2015 abzubauen. Neben den schon fest geplanten und durch das Land auch geförderten Investitionsmaßnahmen müsse er 2014 einen Betrag von 1.513.834,32 Euro zur Darlehenstilgung aufbringen. Damit stünden ihm 2014 keine finanziellen Mittel mehr zur Verfügung, auch der Kreditrahmen sei ausgeschöpft. Zur Glaubhaftmachung seiner finanziellen Situation legte der Kläger Gewinn und Verlustrechnungen der Jahre 2010-2012 (Bl. 490 f. der Beiakte Heft 4) vor.
Bei einem Gespräch am 17. Januar 2014 mit Vertreterinnen des Beklagten erklärte der Kläger, dass auch bei dem Neubau der Jugendherberge Y. ein Generalunternehmer mit dem Bau beauftragt worden sei. Dies sei auch in den Gesprächen mit der Bauabteilung immer offen kommuniziert worden und es habe diesbezüglich keine anders lautenden Hinweise gegeben. Deshalb habe er, der Kläger, diesen Gesprächen entnommen, dass eine erneute Beauftragung des Generalunternehmers für die Erweiterung der Jugendherberge als gleichwertig mit einer Ausschreibung nach einzelnen Fachlosen anzusehen sei. Zudem hätten die gleichen Firmen wie bereits beim nicht mit öffentlichen Mitteln geförderten Neubau beauftragt werden sollen, um die Gewährleistungspflichten nicht zu verletzen. Der Beklagte wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sich den Verwaltungsvorgängen keine Hinweise auf derartige Absprachen finden ließen und es unwahrscheinlich sei, dass seitens der Bauabteilung des LVR eine Zustimmung zu einer vergaberechtswidrigen Ausschreibung erteilt worden sei. Bei einem weiteren Gespräch am 11. Februar 2014, an dem seitens des Beklagten auch die Mitarbeiter der Bauabteilung teilnahmen, bestritt der zuständige Mitarbeiter der Bauabteilung nachdrücklich, seine Zustimmung zu einer Generalunternehmer-Vergabe erteilt zu haben und erklärte, er selbst sei kein Befürworter von Auftragsvergaben an Generalunternehmer und hätte eine derartige Genehmigung niemals ausgesprochen. Seiner Auffassung nach sei eine Generalunternehmer-Vergabe für den Fall korrekt, dass eine Ausschreibung nach Einzellosen unwirtschaftlich sei und die Vergabe an den Generalunternehmer wirtschaftlich vorteilhafter. Da der Kläger entlastendes Material zu dem Vergabeverstoß oder eine schriftliche Einverständniserklärung der Bauabteilung zur Vergabe an einen Generalunternehmer nicht vorlegen konnte, erzielten die Gesprächsteilnehmer laut dem vom Beklagten angefertigten Vermerk Einigkeit dahingehend, dass ein Vergabeverstoß vorliege. Im Hinblick auf eine mögliche Reduzierung der Rückforderung wies in diesem Gespräch der Kläger darauf hin, dass der Generalunternehmer Vermerke über die von ihm vorgenommenen Preisvergleiche gefertigt habe und sich daraus die Wirtschaftlichkeit der Generalunternehmervergabe ergebe. Daraus folge auch, dass der öffentlichen Hand kein Schaden entstanden sei, da er, der Kläger, die Mehrkosten selbst getragen habe. Die Vertreter des Klägers stellten außerdem klar, dass die Rückforderung keine Insolvenz des Klägers zur Folge habe.
Mit Widerrufsbescheid vom 8. April 2014 widerrief der Kläger den Zuwendungsbescheid vom 2. Dezember 2008 über die Bewilligung von Mitteln des Kinder- und Jugendförderplans des Landes Nordrhein-Westfalen und forderte den Förderungsbetrag i.H.v. 489.490,89 Euro zurück. Außerdem setzte er Zinsen für die Zeit vom 30. Dezember 2008 bis zum 8. April 2014 i.H.v. 67.254,14 Euro fest. Mit Bescheid vom gleichen Tage widerrief der Beklagte auch den Bewilligungsbescheid über die Förderung aus Mitteln des Kinder- und Jugendplanes des Bundes vom 2. Dezember 2008, forderte den Förderungsbetrag i.H.v. 203.000,00 Euro zurück und setzte die Zinsen für diesen Betrag für die Zeit vom 30. Dezember 2008 bis zum 8. April 2014 auf 27.891,41 Euro fest. Beide Bescheide wurden am 16. April 2014 zur Post gegeben und laut Rückschein am 22. April 2014 mit Einschreiben/Rückschein zugestellt.
Der Beklagte stützt die Widerrufsentscheidungen auf § 47 Abs. 2 Nr. 2 SGB X. Zur Begründung führt er aus, der Kläger habe die Auflage der Zuwendungsbescheide, bei der Umsetzung der Maßnahme die Bestimmung des Vergaberechts einzuhalten, nicht erfüllt. Nach 3.9 oder 3.10 des Erlasses des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember 2003 – I 1 – 00444 – 3/8 stelle die Vergabe von Bauleistungen an einen Generalunternehmer bzw. Generalübernehmer einen schweren Vergabeverstoß dar, wenn die Wirtschaftlichkeit der Gesamtleistung nicht nachweisbar sei. Der deutsche Verdingungsausschuss für Bauleistungen habe in einem Schreiben vom 30. Mai 2000 festgestellt, dass die Vergabe aller Fachlose an einen Generalunternehmer in der Regel zu einem wirtschaftlich weniger günstigen Ergebnis führe als die Vergabe nach Fachlosen oder in Leistungspaketen an Einzelunternehmer. Der Bundesrechnungshof gehe davon aus, dass Vergaben an Generalunternehmer etwa 10 % teurer seien als die Vergabe nach Fachlosen. Nur in besonders begründeten Ausnahmefällen sei daher die Vergabe an einen Generalunternehmer mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit zu vereinbaren. Die Wirtschaftlichkeit der Vergabe eines Auftrags an einen Generalunternehmer lasse sich nur feststellen, wenn die Ergebnisse einer Ausschreibung in Teillosen mit der Ausschreibung für einen Generalunternehmer verglichen würden. Ein solcher Vergleich könne hier aber nicht vorgenommen werden, da eine Parallelausschreibung für Fachfirmen nicht erfolgt sei. Von Beginn an sei nur eine schlüsselfertige Maßnahme ausgeschrieben worden. Eine nachträgliche Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Vergabe eines Auftrags an einen Generalunternehmer sei nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich aus Gründen fehlender Transparenz nicht möglich. Im Übrigen sei im Rahmen der baufachlichen Prüfung festgestellt worden, dass die Baumaßnahme mehr als doppelt so teuer geworden sei wie ursprünglich festgelegt, was auch nicht für eine hohe Wirtschaftlichkeit der Maßnahme spreche. Insoweit wiederholt und vertieft der Beklagte seine Ausführungen aus dem Anhörungsschreiben vom 21. November 2013 und führt weiter aus, nach dem bereits zitierten Runderlass des Finanzministeriums ziehe ein schwerer Vergabeverstoß grundsätzlich den Widerruf und die Rückforderung der Zuwendung nach sich. Dabei sei davon auszugehen, dass regelmäßig das Interesse des Landes an der Rückforderung das Interesse des Zuwendungsempfängers überwiege. Da im vorliegenden Fall von Anfang an einer Ausschreibung für eine schlüsselfertige Maßnahme und damit die Vergabe eines Gesamtauftrags an einen Generalunternehmer erfolgt sei, sei eine Reduzierung der Rückforderung auf einen Teil der Zuwendung bzw. auf die vom Vergabeverstoß betroffene Auftragseinheit nicht möglich. Der Kläger könne sich auch nicht auf Vertrauensschutz berufen, da die Beachtung der Vergabevorschriften seit jeher eine Auflage in den Zuwendungsbescheiden nach den Kinder- und Jugendförderplänen des Bundes bzw. des Landes Nordrhein-Westfalen sei und auch im vorliegenden Fall Bestandteil der Zuwendungsbescheide geworden sei. Auch aus anderen Hinweisen sei dem Kläger bekannt gewesen, dass die Vergabevorschriften der VOB bei einem Investitionsvorhaben, dass mit öffentlichen Mitteln gefördert werde, zu beachten seien. Der Widerruf des Zuwendungsbescheides stelle somit ein adäquates Mittel dar, um den Verstoß gegen die Auflage des Zuwendungsbescheides zu sanktionieren. Eine Reduzierung der zurückzufordernden Summe sei im Rahmen der Ermessensentscheidung nicht vorzunehmen. Eine Beschränkung der Rückforderung auf einen Teilbetrag unter dem Gesichtspunkt, dass lediglich ein Teil der Maßnahme von dem Vergabeverstoß betroffen sei, komme hier schon deshalb nicht in Betracht, weil von vornherein ein Generalunternehmer mit der Durchführung der Baumaßnahme beauftragt werden sollte und keine Ausschreibung nach Teillosen erfolgt sei. Auch unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Härte könne keine Reduzierung erfolgen, weil die Existenz des Klägers durch die Rückforderung nicht bedroht sei. Eine Reduzierung komme auch nicht deshalb in Betracht, weil durch die Vergabe an den Generalunternehmer kein Schaden für den Zuwendungsgeber entstanden sei. Dabei sei zu bedenken, dass der Empfänger einer Zuwendung verpflichtet sei, sich an die rechtlichen Voraussetzungen für den Erhalt der Zuwendung zu halten. Dahinter stehe die Frage, ob ein Schaden für den Zuwendungsgeber entstanden sei, zurück. Der Zuwendungszweck dürfe nicht durch rechtswidriges Handeln des Zuwendungsempfängers erreicht werden. Insoweit müssten auch die Interessen des Zuwendungsgebers an der Durchführung der Maßnahme hinter das Gebot der Rechtsstaatlichkeit zurückgestellt werden. Der Zinsanspruch ergebe sich aus § 50 Abs. 2 Buchst. a SGB X und betrage 5 % über dem Basiszinssatz. Die Zinsen, die bis zum Eingang der Rückzahlung entstünden, würden mit gesonderten Bescheiden festgesetzt.
Der Kläger hat am 16. Mai 2014 gegen beide Widerrufsbescheide die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung erweitert und vertieft er sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren.
Er trägt weiter vor, er habe die ursprünglichen Baukosten von rund 2,5 Millionen Euro brutto um rund 1 Million Euro auf 1,5 Millionen Euro brutto gesenkt, während der Beklagte davon lediglich rund 1,4 Millionen Euro brutto als zuwendungsfähig angesehen habe. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei klar gewesen, dass sich die Gesamtkosten des Bauprojekts oberhalb der von dem Beklagten als zuwendungsfähig angesehenen Gesamtbaukosten von rund 1,4 Millionen Euro brutto bewegen würden. Auch sei zu beachten, dass damals bereits die vom Kläger geplante Vorgehensweise einer schlüsselfertigen Errichtung durch einen Generalunternehmer bekannt gewesen sei. Aufgrund der vorgelegten Planunterlagen sei die beabsichtigte Vorgehensweise offen zu Tage gelegen. Aus wirtschaftlichen Gründen sei er darauf angewiesen gewesen, die Baumaßnahme in den Zeiten der etwas geringeren Auslastung der Jugendherberge von Herbst 2009 bis Frühjahr 2010 durchzuführen. Außerdem habe dieses Zeitfenster bereits etwa ein Jahr im Voraus festgelegt werden müssen, weil die Buchungen bei der äußerst beliebten Jugendherberge Y. mit einem Vorlauf von etwa einem Jahr getätigt würden. Es sei eminent wichtig gewesen, dass die im Altbau neu eingerichteten Zimmer und die neuen Zimmer des Neubaus tatsächlich ab April 2010 als Unterkunftsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten. Bei einem Bettenpreis von 22,30 Euro (Übernachtung mit Frühstück) wäre bei einer Verschiebung des Fertigstellungstermins ein Schaden von etwa 37.464,00 Euro pro Monat entstanden. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Bauarbeiten im laufenden Betrieb wegen des Lärms und des Schmutzes der Baustelle sowie der räumlichen Einschränkungen im Gebäude eine nicht zu vernachlässigende Belästigung der Gäste dargestellt habe. Die strikte Terminsicherheit habe die Klägerin nur durch eine Generalunternehmervergabe gewährleistet gesehen. Ein Generalunternehmer, der schließlich auch mit Nachunternehmern für die Einzelgewerke zusammenarbeite, könne auf diese Nachunternehmer besser einwirken und deren Tätigkeit besser koordinieren, als er, der Kläger, bzw. seine bauleitenden Architekten es bei einer gewerkeweisen Ausschreibung gekonnt hätten. Die Beanstandungen des Beklagten im Hinblick auf eine Verteuerung der Baumaßnahme seien zudem nicht nachvollziehbar, denn ersichtlich sei es nur um eine Teilunterstützung der Gesamtkosten der Baumaßnahme gegangen und von vornherein klar gewesen, dass die tatsächlich am Ende stehenden Gesamtkosten um einiges höher liegen würde als die dem Zuschussantrag zu Grunde liegende Schätzung des Beklagten über die Gesamtkosten.
Die Generalunternehmervergabe sei im vorliegenden Fall auch vergaberechtlich zulässig gewesen. Die Rechtsauffassung des Beklagten sei unzutreffend und gehe an den Vorschriften der Losvergabe nach § 4 Nr. 3 VOB/A (2006), § 97 Abs. 3 GWB und der dazu ergangenen Vergaberechtsprechung vorbei. Nirgendwo sei geregelt, dass die Wirtschaftlichkeit der Vergabe eines Auftrags an einen Generalunternehmer dadurch belegt werden müsse, dass im Wege einer Parallelausschreibung in Teillosen eine Vergleichbarkeit der Ergebnisse herbeigeführt werden müsse, und eine nachträgliche Prüfung der Wirtschaftlichkeit unzulässig sei. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass es durchaus streitig sei, ob eine Parallelausschreibung überhaupt zulässig sei, weil im Ergebnis entweder die Generalunternehmer-Vergabe oder die Fachlos-Vergabe im Ergebnis nicht stattfinde, so dass eine der beiden Ausschreibungen lediglich zum Zwecke der Markterkundung stattgefunden habe, was aber vergaberechtlich unzulässig sei. Aber auch wenn man von einer vergaberechtlich zulässigen Parallelausschreibung ausgehe, könne beurteilt aus einer ex-ante-Sicht der Vergabestelle aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen von einer Losvergabe abgesehen werden. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den vom Beklagten zitierten Runderlassen des Finanzministeriums. Schon im Rahmen des Beschaffungsselbstbestimmungsrechtes könne der Bauherr in vergaberechtlich zulässiger Weise sich für eine Generalunternehmer-Auftragsvergabe entscheiden, ohne dass die Tatbestandsvoraussetzungen der technischen und/oder wirtschaftlichen Gründe für eine zusammengefasste Vergabe überhaupt geprüft werden müssten. Diese Entscheidung des Auftragsgebers unterliege jedenfalls nach der Vergaberechtrechtsprechung einem Beurteilungsspielraum, der nur eingeschränkt überprüfbar sei. Die Grenzen der Bestimmungsfreiheit seitens des Auftragsgebers würden eingehalten, sofern die Bestimmung des Beschaffungsbedarfs durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt sei, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden seien und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden sei, solche Gründe tatsächlich vorhanden seien und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminierten. Die Festlegung auf ein Zeitfenster von August 2009 bis März 2010 für die Durchführung der Maßnahme sei aus handfesten wirtschaftlichen Überlegungen heraus entstanden, die es erlaubten, einen Generalunternehmervergabe vorzusehen. Im übrigen könne auch ein erhöhter Aufwand zur Koordinierung der Bauarbeiten ein zumindest flankierender wirtschaftlicher Grund für eine zusammengefasste Vergabe sein. Bei einer Einzelvergabe wäre es nicht möglich gewesen, den Zeitplan einzuhalten, weil der Generalunternehmer ganz andere Möglichkeiten habe, seine Nachunternehmer zeitlich einzubinden, als er, der Kläger, dies mit einem Architekten bzw. einer Objektüberwachung hätte bewerkstelligen können. Durch die Generalunternehmervergabe sei vermieden worden, dass weitere Kosten für ein Architekturbüro bzw. einen Projektsteuerer entstanden seien. Auch sei zu berücksichtigen, dass bei einem einzigen Vergabeverfahren nur ein einziges potentielles Beschwerderecht der nicht berücksichtigten Bieter entstehe, während bei mehreren Vergabeverfahren auch mehrere Streitmöglichkeiten unterliegender Bieter bestehen könnten. Dies sei ein handfester zeitlicher Aspekt, der bei der Beurteilung einer zusammengefassten Vergabe berücksichtigungsfähig sei.
Sinn und Zweck der Losvergabevorschrift sei es in erster Linie, den Mittelstand zu schützen, nicht aber die Sicherung der Wirtschaftlichkeit. Eine losweise Vergabe sei nicht zwingend stets wirtschaftlicher als eine zusammengefasste Vergabe von mehreren Fachlosen und/oder aller Fachlose an einen Generalunternehmer. Er, der Kläger, habe im konkreten Einzelfall vor dem Start des Vergabeverfahrens ausreichende Überlegungen angestellt und im Rahmen des Vergabeverfahrens bei den Verhandlungen mit mehreren Generalunternehmern konkret ermittelt und festgestellt, dass die Generalunternehmerangebote wirtschaftlich seien, weil ortsübliche Preise und nicht etwa überteuerte bzw. überzogene Preise von den Nachunternehmern angeboten worden seien.
Ziel der ANBest-P sei in erster Linie die wirtschaftliche Verwendung der Fördermittel. Deshalb sei die von der Widerrufsbehörde zu treffende Entscheidung über das Ob eines Widerrufs und dessen Höhe immer daran zu orientieren, ob und inwieweit ein etwaiger Vergabeverstoß überhaupt eine wirtschaftliche und sparsame Mittelverwendung beeinträchtigt habe. Es sei deshalb klarzustellen, dass ein etwaiger, hier nicht vorliegender konkreter Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften entgegen dem ersten Anschein gar keinen Einfluss auf die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehabt habe. Nicht immer sei es zweifelsfrei festzustellen, wann ausnahmsweise eine beschränkte Ausschreibung zulässig sei. Deshalb müsse die Widerrufsbehörde im Rahmen ihres Ermessens berücksichtigen, dass nicht jeder objektive Vergabeverstoß sofort zu einer kompletten Rückforderung führen müsse, sondern nur dann, wenn die Vergabestelle ihren Beurteilungsspielraum bei der Durchführung des Vergabeverfahrens ersichtlich überschritten habe. Ihm, dem Kläger, müsse im Einklang mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen die Möglichkeit eröffnet werden, anhand der im Vergabeverfahren stattgefundenen Verhandlungen bzw. der einzelnen Bieterangebote und der Protokolle über die vom Architekturbüro durchgeführten Verhandlungen darüber nachzuweisen, dass wirtschaftlich über ortsübliche Preise eingekauft worden sei. Zudem sei ergänzend die Einsparung eines Projektsteuerers zu berücksichtigen. Selbst wenn im Rahmen eines Sachverständigengutachtens herauskommen sollte, dass die Beauftragung des Generalunternehmers z.B. 50.000,00 Euro teurer als eine Einzelgewerke-Vergabe gewesen sei, sei es jedenfalls nicht gerechtfertigt, die kompletten Fördermittel zurückzufordern, sondern allenfalls den Betrag, der prozentual auf die Fördermittel entfallen wäre.
Zudem habe er, der Kläger, auf den Bestand der Zuwendungsbescheide vertrauen dürfen, weil er weder vorsätzlich noch fahrlässig gegen die Auflage verstoßen habe. Im vorliegenden Fall hätten mehrere wirtschaftliche und auch technische Gründe für eine Generalunternehmer-Vergabe gesprochen. Selbst wenn man zu einer anderen Einschätzung kommen wollte, bedeute das nicht, dass seine Entscheidung unvertretbar gewesen sei.
Die Widerrufsentscheidungen des Beklagten seien auch ermessensfehlerhaft. Zum einen sei er dabei von vergabe- und zuwendungsrechtlich falschen Annahmen ausgegangen. Ihm sei nicht klar gewesen, dass es bei der Zulässigkeit der Entscheidung für einen Generalunternehmer nicht mehr darauf ankomme, ob diese Vergabeart auch wirtschaftlicher sei. Erst wenn der Beklagte die Rechtswidrigkeit der Generalunternehmer-Vergabe und damit einen objektiven Vergaberechtsverstoß ordnungsgemäß festgestellt hätte, hätte er sich im Rahmen des ihm eingeräumten Widerrufsermessens damit auseinandersetzen müssen, ob dieser objektive Vergaberechtsverstoß den Widerruf der Zuwendungsbescheide rechtfertige. Mit der Frage, welches Gewicht der von ihm erkannte Vergaberechtsverstoß habe, habe sich der Beklagte allerdings nicht auseinandergesetzt. Trotz der im zitierten Runderlass genannten Beispiele müsse eine Betrachtung des Einzelfalles und damit gegebenenfalls eine mildere Beurteilung erfolgen. Im Hinblick auf die terminlichen und wirtschaftlichen Zwänge, denen er, der Kläger, ausgesetzt gewesen sei, stelle sich ein Verstoß gegen das Gebot der losweisen Ausschreibung jedenfalls als nicht so schwerwiegend dar, dass der Beklagte den Widerruf als Regelfolge habe anwenden dürfen. Außerdem lasse der Beklagte völlig außer Acht, dass durch die Einholung von sechs Bieterangeboten und die anschließenden Verhandlungen dazu letztendlich habe erreicht werden können, dass die Gesamtleistung zu den seinerzeit im Jahre 2008 durchaus ortsüblichen Preisen eingekauft worden sei. Die Betrachtung des Beklagten greife viel zu kurz. Die Frage der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung habe nur ganz am Rande, wenn überhaupt, etwas mit der Frage der losweisen oder zusammengefassten Vergabe zu tun. Der vom Beklagten zitierte Runderlass des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen berücksichtige die zwischenzeitlich ergangene Vergaberechtsprechung nicht und sei im Rahmen der Ermessensentscheidung deshalb dahingehend auszulegen, dass allein der konkrete Einzelfall darüber entscheide, ob der Zuwendungsempfänger tatsächlich wirtschaftlich und sparsam gehandelt habe oder nicht. Im übrigen müsse bei der Höhe der Rückführung zumindest auch berücksichtigt werden, dass er, der Kläger, vom Beklagten vor Durchführung des Vergabeverfahrens im Herbst 2008 klare Signale dafür bekommen habe, dass eine Generalunternehmervergabe für zulässig erachtet werde. Die seinerzeit verantwortliche Sachbearbeiterin beim Beklagten habe in den vorbereitenden Gesprächen keine Bedenken gegen den Plan einer Generalunternehmervergabe angemeldet, obwohl ihr diese Pläne bekannt gewesen sein. Auch die eigene Ausschreibungspraxis des Beklagten, der im Rahmen des Gebäude-und Liegenschaftsmanagements in den Jahren 2010 und 2011 Generalunternehmer Ausschreibung vorgenommen habe, streite für die von Klägerseite vertretene Sichtweise.
Er vertritt weiter die Auffassung, der Widerruf sei verfristet, weil er nicht innerhalb eines Jahres nach Kenntnis der Tatsachen erfolgt sei, welche den Widerruf für die Vergangenheit rechtfertigen. Schon weit vor dem 22. April 2013 habe der Beklagte ausreichende Kenntnis von den für den Widerruf maßgeblichen Tatsachen gehabt. Er habe dann die Anhörung des Klägers allerdings zeitlich so verschleppt, dass er sich nicht darauf berufen könne, erst nach dem 22. April 2013 volle Kenntnis aller Tatsachen gehabt zu haben. Denn der Verwendungsnachweis über die eingesetzten Zuwendungen sei bereits am 26. April 2011 an den Beklagten versandt worden. Darin seien auch die die Ausgaben aufgeführt gewesen. Unter dem 10. Mai 2011 sei dann eine Begründung für die Kostenüberschreitung in Höhe von ca. 900.000 Euro gefordert worden. Daraufhin seien am 12. April 2012 weitere Unterlagen an den Beklagten übermittelt worden, aus denen ersichtlich gewesen sei, dass bei den Ausschreibungen der günstigste Bieter für das Bauprojekt in Y. beauftragt worden sei. Mit Schreiben vom 21. September 2012 habe dann der Beklagte Übersendung der Ausschreibungsergebnisse mit dem Vergabevermerk gefordert. Er, der Kläger, habe daraufhin am 1. Oktober 2012 den Vergabevorschlag des Architekturbüros I. , der ausdrücklich mit den Worten „Vergabevorschlag Generalunternehmerleistung“ überschrieben gewesen sei, übermittelt. Der Beklagte habe sodann am 16. Oktober 2012 mitgeteilt, dass der übermittelte „Vergabevorschlag Generalunternehmerleistung“ vermuten lasse, die Gewerke des Anbaus seien nicht öffentlich ausgeschrieben worden. Wie sich aus dem E-Mail-Schriftverkehr der Mitarbeiter des Beklagten vom 9. Oktober 2012 ergebe, sei man schon am diesem Tage zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Anhörung durchgeführt werden müsse. Die Anhörung sei jedoch dann erst am 16. April 2013 erfolgt. Es habe keinen Grund gegeben, mit der förmlichen Anhörung ein halbes Jahr zuzuwarten. Keinesfalls habe das Ergebnis der baufachlichen Prüfung abgewartet werden müssen. Das ergebe sich hier schon daraus, dass dieser Bericht nicht mit dem Anhörungsschreiben versandt worden sei. Spätestens am 20. Februar 2013 habe der Beklagte keine offenen Fragen mehr gehabt, die einer Anhörung zur Rechtfertigung der Generalunternehmervergabe im Wege gestanden habe. Damit beginne der Lauf der Jahresfrist für den Widerruf spätestens an diesem Tage, weshalb die am 22. April 2014 zugestellten Widerrufsbescheide verfristet sein.
Außerdem erhebt der Kläger die Einrede der Verjährung, soweit mit den Rückforderungsbescheiden Zinsen für die Zeit vor dem 31. Dezember 2010 festgesetzt wurden.
Der Kläger beantragt,
die Widerrufsbescheide des Beklagten vom 8. April 2014 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Auffassung, die vom Kläger angegebene Begründung für das vergaberechtswidrige Vorgehen sei nicht nachvollziehbar. Es seien keine Gründe dafür ersichtlich, warum ein Generalunternehmer besser auf seine Auftragnehmer einwirken könne als es dem Kläger selbst möglich sei. Ihm hätten die gleichen Möglichkeiten zur Verfügung gestanden wie auch dem beauftragten Generalunternehmer, um die rechtzeitige Fertigstellung der Maßnahme sicherzustellen. Insbesondere wäre es ihm möglich gewesen, bei einer Fachlosvergabe verbindliche Ausführungsfristen und für den Fall von Fristüberschreitungen Vertragsstrafen zu vereinbaren. Eine absolute Sicherheit habe auch der Generalunternehmer insoweit nicht gewährleisten können.
Die Behauptung des Klägers, ein Generalunternehmer könne die Tätigkeiten der einzelnen bei dem Bauprojekt eingesetzten Auftragnehmer besser koordinieren, sei nicht begründet. Soweit der Kläger rüge, das in den Widerrufsbescheiden der Nachweis der Wirtschaftlichkeit der Vergabe an einen Generalunternehmer durch Vergleich mit Fachlosausschreibungen angesprochen werde, sei dem nicht zu folgen. Tatsächlich könne auf diese Weise die Wirtschaftlichkeit nachgewiesen werden. Soweit der Kläger die Wirtschaftlichkeit der Vergabe an einen Generalunternehmer auf anderem Wege nachweisen könne, möge er dies tun. Gerade diesen Nachweis sei er aber schuldig geblieben. Die Ausführungen zur angeblichen Unzulässigkeit einer Parallelausschreibung seien abwegig, weil in Rechtsprechung und Literatur fast einhellig eine andere Auffassung vertreten werde.
Es sei richtig, dass das Gebot der Fachlosausschreibung dem Schutz des Mittelstandes dienen solle. Daraus könne aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die Aufteilung in Fachlose Vorrang vor dem Ziel einer möglichst wirtschaftlichen Vergabe habe. Vielmehr belebe die Pflicht zur Losvergabe den Wettbewerb und führe deshalb tendenziell zu niedrigeren Angeboten. Jedoch würde eine Mittelstandsförderung, die dazu führe, dass nicht das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhalte, den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen widersprechen und sei daher unzulässig. Es bestehe also kein Widerspruch zwischen einer Fachlosvergabe und der Anforderung, die Leistung auf das wirtschaftlichste Angebot zu vergeben. Davon sei auch im hier zu entscheidenden Fall auszugehen. Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass die durchgeführte Vergabe an einen Generalunternehmer ebenso wirtschaftlich wie die Vergabe nach Fachlosen gewesen sei.
Der Kläger sei auch verpflichtet, die Entscheidung für die Gesamtvergabe im Einzelfall zu begründen. Allgemeine Ausführungen über mögliche Verzögerungen oder den erhöhten Koordinierungsaufwand bei einer Vergabe nach Fachlosen reichten hierfür nicht aus. Der Vortrag zu einem Beschaffungsbestimmungsrecht sei unerheblich. Natürlich könne der Auftraggeber bestimmen, was er beschaffen wolle. Das Vergaberecht regele lediglich das „Wie“ der Beschaffung. Indem also der Kläger sich für den Anbau an das bestehende Gebäude entschieden habe, habe er von seinem Beschaffungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht. Hingegen berechtige das Beschaffungsbestimmungsrecht nicht dazu, frei darüber zu entscheiden, ob die benötigte Leistung an einen Generalunternehmer vergeben werde. Insofern hätten die Bestimmungen der VOB/A beachtet werden müssen.
Es gebe auch keine anderen wirtschaftlichen Gründe für die Vergabe an einen Generalunternehmer. Soweit der Kläger vortrage, ein Generalunternehmer habe mehr Möglichkeiten, die Nachunternehmer zeitlich einzubinden, werde nicht erläutert, welche Möglichkeiten dies seien. Dass der Kläger die Koordinierung der einzelnen Fachlose durch den Generalunternehmer habe erledigen lassen können, stelle ebenso wenig einen Grund für eine Ausnahme vom Gebot der Fachlosvergabe dar wie der Umstand, dass die Durchsetzung von Mängelhaftungsansprüchen bei nur einem Vertragspartner einfacher sei. Denn anderenfalls würde die Forderung nach einer Fachlosvergabe leerlaufen, weil dies für jede Form der Fachlosvergabe gelte. Nachteile, die üblicherweise mit einer Losvergabe verbunden sein, habe der Auftraggeber nach dem Willen des Gesetzgebers hinzunehmen. Das gelte auch für das Risiko eines Beschwerdeverfahrens. Ein derartiges zeitliches Risiko sei vom Gesetzgeber dem Auftraggeber zugewiesenen und von diesem zu akzeptieren.
Es sei unerheblich, dass der Kläger mit verschiedenen Generalunternehmern Verhandlungen geführt habe, um ein möglichst wirtschaftliches Angebot zu erhalten. Die Preisverhandlungen mit mehreren Generalunternehmern ersetzen nicht die von der VOB/A geforderte Aufteilung in Fachlose. Die Behauptung, im Falle einer Einzelgewerk-Vergabe wäre kein wirtschaftlicheres Gesamtergebnis der Bauleistung herausgekommen, stelle sich als eine Behauptung „ins Blaue“ dar. Gerade dies sei nicht bewiesen.
Dem Kläger sei auch Vorsatz, zumindest jedoch grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Er habe sich ohne einen nachvollziehbaren Grund über die Forderung der VOB/A nach Bildung von Fachlosen hinweggesetzt. Vertretbare Gründe für eine Generalunternehmer-Vergabe seien nicht vorgetragen. Auch im Rahmen der Anhörung, bei der dem Kläger mehrfach Gelegenheit gegeben worden sei, die Vergabe an einen Generalunternehmer zu rechtfertigen, sei ihm dies nicht gelungen. Im Rahmen des Ermessens habe auch berücksichtigt werden müssen, dass es sich bei dem Vergaberechtsverstoß keineswegs um eine „Kleinigkeit“ bzw. um einen Verfahrensfehler, sondern um einen der denkbar schwersten Verstöße gegen die vergaberechtlichen Bestimmungen gehandelt habe. In den ANBest-P werde deutlich gemacht, dass die Nichtbeachtung des Vergaberechts als schwerwiegender Verstoß zu werten sei. Die Widerrufsentscheidung zur vollständigen Rückforderung sei weder unverhältnismäßig noch ermessensfehlerhaft. Er, der Beklagte, habe in den Widerrufsbescheiden eine ausführliche Abwägung aller Argumente vorgenommen und dabei auch die Erfahrung aus vergleichbaren und zeitlich früher liegenden Fällen berücksichtigt. Die Behauptung des Klägers, er habe von ihm, dem Beklagten, „klare Signale“ dafür bekommen, dass eine Generalunternehmer-Vergabe als zulässig erachtet werde, sei nicht erwiderungsfähig. Sie lasse völlig offen, wer eine solche Äußerung gemacht haben könnte und wann und bei welcher Gelegenheit dies erfolgt sei. Vollkommen unerheblich sei in diesem Zusammenhang auch der Hinweis des Klägers auf Vergabeverfahren des Beklagten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Die angefochtenen Widerrufsbescheide des Beklagten vom 8. April 2014 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Rechtsgrundlage für die Widerrufsentscheidungen ist § 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB X. Nach dieser Vorschrift kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, der eine Geld- oder Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks zuerkennt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Dem Kläger wurde mit den Bescheiden vom 2. Dezember 2008 Geldleistungen für die Erweiterung und den Umbau der Jugendherberge Y. bewilligt. Bei den Bewilligungsbescheiden handelt es sich um rechtmäßige Verwaltungsakte. Konkrete Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der Bewilligungsbescheide werden nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich.
Mit den Bescheiden waren auch Auflagen verbunden. Das ergibt sich aus Ziffer 9.1 des jeweiligen Bescheides, wo unter der Überschrift „Nebenbestimmungen“ u.a. verfügt wurde, dass die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung – ANBest-P – Bestandteil des Bescheides wurden. Ziffer 3.1 ANBest-P stellt eine Auflage im Sinne des § 32 Abs. 2 Nr. 4 SGB X bzw. des gleichlautenden § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW dar. Danach sind Auflagen Bestimmungen, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Nach ihrer Präambel enthalten die ANBest-P Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 VwVfG NRW.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 20. April 2012 – 4 A 1055/09 –, NVwZ-RR 2012, S. 671 -676 m.w.N; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 4. April 2011 – 11 K 4198/09 -, ZfBR 2011, S. 806 ff.
Nach Ziff. 3.1 ANBest-P sind bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen der Abschnitt I der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) anzuwenden. Damit wird dem Zuwendungsempfänger ein bestimmtes Tun bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks vorgeschrieben. Diese Auflage ist auch bestandskräftig geworden, weil der Kläger bei der Anforderung der bewilligten Gelder unter dem 8. Dezember 2008 für beide Bescheid einen Rechtsmittelverzicht erklärt hat. Im Übrigen hat der Kläger auch nicht bestritten, dass die Regelungen der ANBest-P Bestandteil der Bewilligungsbescheide geworden sind und deshalb von ihm zu beachten waren.
Diese Auflage hat der Kläger nicht erfüllt, weil er bei der Vergabe des Auftrags zum An- und Umbau der Jugendherberge Y. die Vorschriften der VOB/A nicht beachtet hat. Der Kläger hat gegen § 4 VOB/A (2006) verstoßen.
Nach § 4 Nr. 3 VOB/A (2006) sind Bauleistungen verschiedener Handwerks- und Gewerbezweige in der Regel nach Fachgebieten oder Gewerbezweigen getrennt zu vergeben, wobei aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen mehrere Fachlose zusammen vergeben werden können. Damit wird eine Regel-Ausnahmeverhältnis konstituiert. Die Fachlosvergabe, d.h. die getrennte Vergabe nach Fachgebieten und Gewerbezweigen, stellt die Regel dar, die Vergabe mehrerer Fachlose an einen Unternehmer bzw. die Vergabe aller Fachlose an einen Generalunternehmer oder Generalübernehmer die Ausnahme.
Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2007 – II-Verg 10/07, Verg 10/07 -, zitiert nach juris.
Der Kläger hat gegen diese Vorschrift verstoßen, weil er den Auftrag zur Errichtung des Anbaus an die Jugendherberge Y. nicht in Fachlose aufgeteilt, sondern an einen Generalunternehmer vergeben hat, ohne stichhaltige Gründe für die Beauftragung eines Generalunternehmers benennen, geschweige denn nachweisen zu können.
Dass eine Vergabe nach Fachlosen möglich gewesen wäre, ist unstreitig.
Welche Anforderungen an die Gründe für eine Generalunternehmer- bzw. Generalübernehmer-Vergabe zu stellen sind, wird in den VOB/A nicht explizit geregelt. Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter, den § 4 Nr. 3 Satz 2 VOB/A (2006) der Generalunternehmer-Vergabe beimisst, und die strikte Forderung nach einer Vergabe nach Fachlosen in § 4 Nr. 3 Satz 1 VOB/A (2006) ist die Vorschrift aber dahin auszulegen, dass nur dann, wenn überwiegende Gründe für eine Gesamtvergabe streiten, von der Ausnahmeregelung Gebrauch gemacht werden kann. Wirtschaftliche oder technische Schwierigkeiten, die nach Art und Ausmaß typischerweise mit der Vergabe nach Fachlosen verbunden sind, können daher keine Ausnahme im Sinne des § 4 Nr. 3 Satz 2 VOB/A (2006) rechtfertigen. Auch an sich plausible Gründe, wie sie auch der Kläger für seine Entscheidung anführt, wie etwa die die Entlastung von der Koordinierung verschiedener Handwerksbetriebe, der Vorzug, nur einen Vertragspartner zu haben oder die einfachere Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen reichen damit nicht aus, einen Ausnahmefall zu begründen. § 4 Nr. 3 VOB/A (2006) würde leerlaufen, wenn zur Begründung einer Gesamtvergabe die Benennung von Schwierigkeiten ausreichte, die typischerweise mit einer losweisen Ausschreibung verbunden sind.
Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2007 – II-Verg 10/07, Verg 10/07-, m.w.N., zitiert nach juris;
Der Kläger führt als Grund für die Gesamtvergabe der Bauleistung an einen Generalunternehmer vor allem an, dass er für den Bau lediglich ein bestimmtes Zeitfenster eröffnet hatte und der Bau termingerecht durchgeführt werden musste. Der Kläger hat allerdings in diesem Zusammenhang nicht konkret dargelegt, warum es ihm bei einer Vergabe nach Fachlosen getrennt nicht möglich gewesen sein sollte, die Termine einzuhalten. Regelmäßig ist es Bauherren schon im Hinblick auf die Finanzierung des Vorhabens nicht gleichgültig, wann die Maßnahme fertiggestellt wird und genutzt werden kann, insbesondere dann, wenn die Nutzung mit Einnahmen oder Kostenersparnissen verbunden ist. Wenn die VOB/A unter diesen Umständen eine Fachlosvergabe bei Bauvorhaben als Regelfall normiert, ist davon auszugehen, dass eine termingerechte Fertigstellung auch unter diesen Umständen möglich ist. Soweit der Kläger sich daher auf Terminschwierigkeiten beruft, hätte er substantiiert darlegen müssen, warum bei einer Vergabe nach Fachlosen die Termine nicht einzuhalten gewesen wären, bei einer Gesamtvergabe hingegen wohl. Diesen Vortrag bleibt er jedoch trotz der mehrfachen Hinweise des Beklagten schuldig. So ist es durchaus nachvollziehbar, dass der Kläger in der Zeit zwischen August 2009 und März 2010 das Bauvorhaben fertigstellen wollte - allerdings wird in der ersten Ausschreibung vom 22. November 2008 für einen Generalunternehmer als etwaiger Zeitraum April bis Oktober 2009 genannt -, nicht aber, warum dies bei einer Fachlos-Vergabe nicht möglich gewesen sein sollte bzw. aufgrund welcher Fakten der Kläger zu diesem Schluss gekommen sein könnte.
Ähnliches gilt für die vom Kläger angeführten technischen Gründe. Auch insoweit wird nicht substantiiert vorgetragen, warum die erforderlichen technischen Leistungen nicht im Rahmen einer Fachlosvergabe beschafft werden konnten.
Dass der Anschluss an den Altbau besonders schwierig gewesen wäre und über die üblicherweise bei Anbauten vorzunehmenden Arbeiten hinausging, ist nicht ersichtlich. In den ersten beiden Kostenschätzungen des Architekten werden für den Fassadenrückbau und die Staubschutzwände insgesamt 29.500,00 Euro veranschlagt. In die dritte Kostenschätzung zum Antrag vom 30. Juni 2008 werden für Demontage- und Schutzarbeiten dann pauschal 42.700,00 Euro eingestellt. Keine der vorgelegten Kostenschätzungen enthält gesondert ausgewiesene Kosten für den Anschluss des Neubaus an das bereits bestehende Gebäude. Auch der Text der Ausschreibung vom 22. November 2008 liefert keine Anhaltspunkte für besondere technische Schwierigkeiten oder fordert besondere Fertigkeiten an. Damit lässt sich anhand der vorgelegten Unterlagen nicht nachvollziehen, dass der Anschluss an die vorhandene Bausubstanz technisch besonders anspruchsvoll gewesen sein könnte und etwa spezielle Kenntnisse erfordert hätte bzw. warum dies der Fall gewesen sein sollte. Weitergehende Ausführungen hat der Kläger dazu weder im Verwaltungsverfahren noch im vorliegenden Klageverfahren gemacht, obwohl der Beklagte seine Auffassung, es handele sich eher um einfache Arbeiten, die nach der Honorarziffer II zu bewerten seien, dargelegt hatte. Selbst wenn man davon ausginge, dass im Hinblick auf den Anschluss des Neubaus an das vorhandene Gebäude besondere Verhältnisse zu berücksichtigen gewesen seien, wäre damit immer noch nicht erklärt, warum diese Arbeiten nur im Rahmen einer Gesamtvergabe einer ordnungsgemäßen Erledigung zugeführt werden konnten.
Ebenso wenig hat der Kläger ausgeführt, inwieweit der Anschluss des Neubaus an die vorhandene Sanitär- und Heizungsanlage besondere Schwierigkeiten mit sich gebracht hätte. Lediglich für die Heizungsanlage hat er ausgeführt, dass zusätzlich zu der bestehenden Holzpellet-Heizung eine Solarthermieanlage installiert werden musste. Allerdings enthalten die im Rahmen der Förderanträge eingereichten Kostenschätzungen gar keine näheren Ausführungen zu den Anforderungen an die Heizungsanlage, insoweit werden lediglich Pauschalen angesetzt. Unabhängig von der Frage, ob bereits bei der Entscheidung für eine Gesamtvergabe der Entschluss gefasst war, eine Solarthermieanlage installieren zu lassen, hätte der Kläger aber dezidiert darlegen müssen, warum diese Arbeiten technisch nur unter Einschaltung eines Generalunternehmers durchgeführt werden konnten, bzw. warum er insoweit vor der Vergabe zu dieser Einschätzung kommen konnte, da die Integration von Solarzellen in bestehende Heizungsanlagen in den vergangenen Jahren bei vielen Häusern vorgenommen wurde und nicht die Merkmale des Außerordentlichen trägt. Für den Anschluss an die vorhandene Stromversorgung werden gar keine besonderen Schwierigkeiten benannt. Der Anschluss an die Brandmeldeanlage war laut den vorgelegten Rechnungen in der Gesamtvergabe nicht enthalten, sondern wurde getrennt an die Firma Siemens vergeben.
Zwar dürfte die Anlage einer Baustraße im Wasserschutzgebiet höhere Anforderungen stellen, es ist aber auch insoweit nicht ersichtlich, welche Vorteile sich insoweit durch die Vergabe an einen Generalunternehmer ergeben. Ein substantiierter Vortrag hierzu fehlt. Die entsprechenden wasserrechtlichen Vorschriften muss jeder Bauunternehmer, der mit Erdarbeiten betraut ist, beachten. Dementsprechend fehlt auch in der Ausschreibung vom 22. November 2008 jeder Hinweis auf besondere Schwierigkeiten oder das Erfordernis des Nachweises besonderer Kenntnisse für die Anlage der Baustraße im Wasserschutzgebiet.
Dass der Umbau bei laufendem Betrieb erfolgen sollte, stellt schließlich ebenfalls keinen Grund für die Gesamtvergabe dar. Zwar erfordern die Bauarbeiten bei laufendem Betrieb der Jugendherberge besondere Rücksichten auf die Gäste, auch dürften an die Absicherung der Baustelle höhere Anforderungen zu stellen sein als bei einem ungenutzten Baugrundstück. Dass dafür besondere Kenntnisse erforderlich wären, die nur ein Generalunternehmer vorweisen kann, hat der Beklagte aber nicht dargelegt. Er hat zwar insoweit in der ersten Ausschreibung im L. Stadtanzeiger den Nachweis von Erfahrungen mit dem Umbau vergleichbarer Objekte im laufenden Betrieb verlangt, aber nicht erklärt, warum die Anbieter von Fachlosen über derartige Erfahrungen nicht verfügen sollten. Im Gegenteil stellt die Vergabe an einen Generalunternehmer nicht sicher, dass auch die von ihm beauftragen Subunternehmer über entsprechende Erfahrungen verfügen. Wenn der Kläger also besonderen Wert auf entsprechende Erfahrungen der mit dem Anbau betrauten Handwerker legte, hätte eine Ausschreibung nach Fachlosen hierfür eine größere Gewähr bieten können.
Die übrigen vom Kläger gegen eine Fachlos-Vergabe sprechenden Gründe sind solche Schwierigkeiten, die regelmäßig mit einer solchen Vergabe verbunden sind und daher keine Ausnahme vom Regel-Ausnahmeverhältnis begründen können. Dazu zählen der Umstand, dass mit der Generalunternehmer-Vergabe für den Kläger Koordinierungsarbeiten entfielen und dass er sich lediglich mit einem Vertragspartner auseinandersetzen musste, sowie der Vorteil, dass bei nur einer Ausschreibung auch nur ein Beschwerdeverfahren drohen konnte. Soweit der Kläger anspricht, dass auch Gründe der Gewährleistung für eine Gesamtvergabe der Bauleistung gesprochen hätten, gilt dies ebenso. Eine Besonderheit ergibt sich hier auch nicht daraus, dass die Gewährleistung für das zuerst errichtete Gebäude bei der Erstellung des Anbaus noch nicht abgelaufen war. Denn im Falle von Baumängeln besteht in diesen Fällen immer die Schwierigkeit des Nachweises, ob der Fehler bei der ersten Baumaßnahme oder der Anschlussbaumaßnahme entstanden ist. Eine Erleichterung bei der Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen war daher nur dann anzunehmen, wenn bei dem Entschluss für die Gesamtvergabe schon festgestanden hätte, dass der Bauunternehmer, der das ursprüngliche Jugendherbergsgebäude errichtet hatte, auch den Auftrag für den Anschlussbau erhalten würde, da dieser dann für alle Mängel haften würde. Davon kann aber im Hinblick auf das durchgeführte Ausschreibungsverfahren nicht ausgegangen werden. Es wäre erst recht ein Vergabeverstoß.
Soweit der Kläger behauptet, die Gesamtvergabe sei wirtschaftlich günstiger gewesen als eine Vergabe nach Fachlosen, hat er insoweit ebenfalls keinen Nachweis erbracht. Eine Parallelausschreibung, die die Kosten für eine Vergabe nach Fachlosen im Zeitpunkt der Auftragserteilung hätte ermitteln können, liegt nicht vor.
Dem Vortrag des Klägers, eine Parallelausschreibung zum Zweck der Feststellung, ob eine Gesamtvergabe oder eine Vergabe nach Fachlosen wirtschaftlich günstiger ist, sei rechtlich unzulässig, weil insoweit jedenfalls für eine Ausschreibungsvariante eine unzulässige Marktausforschung betrieben werde, ist nicht zu folgen. Parallelausschreibungen sind nur dann unzulässig, wenn sie ausschließlich dem Zweck der Markterkundung dienen und keine Vergabe von Bauleistungen zu Folge haben. Der Kläger wollte jedoch eine Bauleistung vergeben, Gegenstand der Verfahren war ein konkreter Bedarf des Klägers. Unter diesen Voraussetzungen ist es zulässig, mehrere Ausschreibungen in verschiedener Form und gleichzeitig durchzuführen.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 4. April 2011 – 11 K 4198/09 -, ZfBR 2011, S. 806 ff.; Oberlandesgericht Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13. Oktober 2006 – 1 Verg 12/06 -, zitiert nach juris; Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster, Beschluss vom 18. Februar 2010 – VK 28/09 -, zitiert nach juris;
Einem Unternehmen ist es überdies unbenommen, sich auf alle Einzellose zu bewerben, so dass es – wenn es das jeweils günstigste Angebot abgegeben hat – auch für alle Fachlose den Zuschlag erhalten kann.
Da der Kläger die Parallelausschreibung nicht durchgeführt und keinen anderen Nachweis bezogen auf den Zeitpunkt der Vergabe angetreten hat, insbesondere keine konkreten Berechnungen für die Kosten einer Vergabe nach Fachlosen vorgelegt hat, ist nicht von der Wirtschaftlichkeit der Generalunternehmer-Vergabe auszugehen.
Durch ein Sachverständigengutachten zu der Frage, welche Preise im Rahmen einer Vergabe nach Fachlosen angefallen wären, kann dieser Nachweis nicht nachträglich erbracht werden. Eine Nachholung der im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung unterlassenen Preisermittlungen und Vergleichsberechnungen ist aus Gründen der fehlenden Transparenz nicht statthaft, zumal diese nachträglichen Berechnungen ja nicht mehr in eine ordnungsgemäße Prognose im Zeitpunkt der Ausschreibung einfließen können.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 4. April 2011 – 11 K 4198/09 -, ZfBR 2011, S. 806 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. September 2004 – VII Verg 38/04, VII-Verg 38/04, Verg 38/04, m.w.N., zitiert nach juris
Gegen eine höhere Wirtschaftlichkeit der Gesamtvergabe gegenüber einer Fachlos‑Vergabe spricht neben den vom Beklagten in den angegriffenen Entscheidungen zitierten Feststellungen des Bundesrechnungshofes
Vgl. Bundesrechnungshof, Hochbau des Bundes, Wirtschaftlichkeit bei Baumaßnahmen, 2. Aufl. 2003, S. 59 f., abrufbar unter www.bundesrechnungshof.de;
auch die von dem beauftragten Architekturbüro vorgelegte Kostenschätzung zum Antrag vom 30. Juli 2008. Diese weist deutlich niedrigere Gesamtkosten aus als die Summe, die später vom günstigsten Generalunternehmer veranschlagt wurde. Das Architekturbüro gab die Kosten für den Anbau mit insgesamt 1.348.000,00 Euro und für den Umbau mit 120.000,00 Euro, insgesamt also rund 1.500.000,00 Euro an. Nach den technischen Bietergesprächen lag die Forderung des günstigsten Generalunternehmers hingegen bei über 1.900.000,00 Euro. Dass das Architekturbüro die Kostenschätzung völlig an der Realität vorbei vorgenommen haben könnte, ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht. Zwar weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass diese Kostenschätzung vorgenommen wurde, nachdem Vertreter des Beklagten im Gespräch vom 3. Juli 2008 noch einmal erläutert hatten, dass sie die vom Kläger mit den ersten beiden Förderanträgen vorgelegten Kostenschätzungen für deutlich zu hoch ansähen. Die daraufhin vom Architekturbüro des Klägers vorgelegte neue Kostenschätzung orientierte sich jedoch nicht allein an den Zahlen des Beklagten, sondern hat eigene Werte ermittelt und eine neue Kostenschätzung erarbeitet. Das ergibt sich hier schon daraus, dass die Kosten für die Fassadenrückbau und Staubschutzwände in den ersten beiden Kostenschätzungen jeweils mit insgesamt 29.500,- Euro berücksichtigt sind, während nach der hier in Rede stehenden Kostenschätzung für Demontage- und Schutzarbeiten 42.700,00 Euro anzusetzen waren. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die vom Architekturbüro in der Kostenschätzung für den 30. Juli 2008 verarbeiteten Preise nicht der Realität entsprächen, hat der Kläger nicht dargetan und sind auch sonst nicht ersichtlich, zumal nicht davon ausgegangen werden kann, dass er die Förderung bewusst mit falschen Angaben beantragt hat.
Soweit der Kläger vortragen lässt, auch dem Beklagten habe klar sein müssen, dass der letzte Kostenvoranschlag des Architekturbüros nicht zu halten gewesen sei, untermauert er dies nicht mit einem konkreten Sachverhalt, etwa einer entsprechenden Einlassung eines Mitarbeiters des Beklagten. Die Kostenschätzungen des Beklagten, die sich an Erfahrungswerten für den Bau von Altenheimen orientierten, sind durchaus plausibel, zumal der Kläger zu keinem Zeitpunkt substantiiert dargelegt hat, welche Aspekte bei Bau einer Jugendherberge gegenüber dem Bau eines Altenheimes zu Verteuerungen führen, obwohl ihm solches Wissen schon deshalb zur Verfügung gestanden haben dürfte, weil der von ihm beauftragte Generalunternehmer auch Altenheime und Kliniken baut.
Vgl. http://www..... und http://www....
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der geförderte Anbau keine aufwendigen technischen Installationen wie eine Küche oder Aufzüge vorsah. Unter diesen Umständen kann dem Beklagten nicht unterstellt werden, er habe die Förderung von Anfang an unter falschen Prämissen bewilligt.
Der Widerruf ist auch nicht gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 bis 4 SGB X unzulässig. Danach darf ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit nicht widerrufen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einem Widerruf schutzwürdig ist. Dabei ist das Vertrauen in der Regel schutzwürdig, wenn – wie im vorliegenden Fall – der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht hat. Allerdings kann sich der Begünstigte auf Vertrauensschutz nicht berufen, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zum Widerruf des Verwaltungsaktes geführt haben.
So liegt der Fall hier. Dem Kläger bzw. den für ihn handelnden Personen musste bekannt sein, dass die VOB/A anwendbar waren, weil die ANBest-P den Bewilligungsbescheiden beigefügt waren. Zumindest ist ihnen insoweit grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen.
Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat (§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X). Dies ist der Fall, wenn der Begünstigte schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht anstellt und daher nicht beachtet, was im gegebenen Fall einleuchten muss.
Bezugspunkt für dieses Kennenmüssen ist die Nichterfüllung der Auflage.
Dem Kläger war die in den ANBest-P formulierte Auflage, bei der Vergabe von Bauaufträgen die VOB zu beachten, bekannt, weil sie den Bewilligungsbescheiden beigefügt worden war, so dass er diesen auch die Verpflichtung zur Fachlos-Vergabe entnehmen konnte. Der Kläger bestreitet nicht, dass er die Verpflichtung zur Beachtung der VOB kannte, er meint jedoch, diesen Verpflichtungen durch die Generalunternehmer-Ausschreibung hinreichend nachgekommen zu sein und beruft sich insoweit auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Schleswig aus dem Jahr 2000,
Vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 14. August 2000 – 6 Verg 2/200, 6 Verg. 3/2000, 6 Verg 2/00, 6 Verg 3/00 -, zitiert nach juris
wonach jedenfalls vertretbare, nicht aber überwiegende Gründe für eine Entscheidung zur Zusammenfassung von Fachlosen bei der Vergabe ausreichend seien. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Düsseldorf in den Jahren 2004 und 2007 entschieden, dass die mittelständischen Interessen vornehmlich durch eine Teilung der Aufträge in Fachlose angemessen berücksichtigt würden, so dass überwiegende Gründe für ein Absehen von dieser Regel zu fordern seien.
Vgl. Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2007 – II-Verg 10/07, Verg 10/07-; Beschluss vom 8. September 2004 – VII Verg 38/04, VII-Verg 38/04, Verg 38/04, m.w.N., beide Entscheidungen zitiert nach juris
Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, ihm könne schon deshalb kein Vorwurf der Fahrlässigkeit gemacht werden, weil er sich ohne Rechtsirrtum der Auffassung des Oberlandesgerichts Schleswig habe anschließen können, ist dem nicht zu folgen. Zum einen ergibt sich den vorgelegten Vermerken des Klägers nicht, dass er sich bei der Entscheidung über die Vergabe überhaupt Gedanken darüber gemacht hat, welche Gründe für eine Generalunternehmer-Vergabe sprechen könnten und welches Gewicht ihnen zukommen könnte. Im Gegenteil, der Kläger hat im laufenden Verfahren wiederholt vorgetragen, dass für ihn lediglich eine Generalunternehmer-Vergabe in Betracht gekommen sei. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der Kläger bei der Vergabeentscheidung im Jahr 2009 aber jedenfalls auch die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf aus den Jahren 2004 und 2007 sowie die dazu vorliegende Literatur in seine Erwägungen hätte einstellen müssen. Insoweit kann er sich auch nicht auf das Urteil das VG Gelsenkirchen vom 4. April 2011 berufen, das in einem ähnlich gelagerten Fall das Vorliegen einer groben Fahrlässigkeit verneint hat.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 4. April 2011 – 11 K 4198/09 -, ZfBR 2011, S. 806 ff.
Denn dieses Urteil betrifft eine Vergabeentscheidung aus dem Jahr 2000, nicht eine aus dem Jahr 2009.
Selbst wenn man aber dem Kläger im Hinblick auf die unterschiedliche Rechtsprechung zweier Oberlandesgerichte noch Zweifel zubilligen wollte, ergibt sich die grobe Fahrlässigkeit hier daraus, dass er keine Rücksprache mit dem Beklagten genommen und sich über die richtige Form der Vergabe vergewissert hat. Denn noch unter dem 31. März 2009, also gut drei Monate bevor am 17. Juli 2009 die Vergabe an den Generalunternehmer erfolgte, hatte der Beklagte den Kläger wegen der Nichtbeachtung der VOB in einem anderen Förderungsfall scharf gerügt und darauf hingewiesen, dass die VOB beachtet werden müssen. Außerdem hatte er dem Kläger nahegelegt, sich bei Problemen vorher, umgehend, mit der Bewilligungsbehörde in Verbindung zu setzen, damit Fehler bei der Ausschreibung nicht erst bei der Prüfung des Verwendungsnachweises offensichtlich würden. Weiter heißt es in dem Schreiben: „In künftigen Fällen wird nachträglich keine milde Beurteilung mehr möglich sein.“ Unter diesen Umständen stellt es jedenfalls eine grobe Fahrlässigkeit im Sinne der Nichtbeachtung dessen, was in jedem Fall einleuchten muss, dar, wenn der Kläger meint, unter Berufung auf eine – möglicherweise – überholte Rechtsmeinung von der Fachlos‑Vergabe absehen zu können.
Vgl. z.B. Lausen in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. 2008, § 4 VOB/A 2006, Rdnr. 49/50
Vielmehr hätte es sich bei Zweifeln über die richtige Rechtsanwendung aufgedrängt, die Beklagte oder zumindest seinen Architekten über die richtige Anwendung der VOB/A zu befragen und das Ergebnis dieser Recherche dann in dem Vergabevermerk (vgl. § 30 VOB/A 2006) festzuhalten. Ein solcher Vermerk ist jedenfalls nach den vorgelegten Verwaltungsvorgängen trotz Aufforderung nicht übersandt worden.
Dem Vortrag des Klägers, er habe darauf vertrauen dürfen, dass eine Vergabe an einen Generalunternehmer vom Beklagten gebilligt werde, kann nicht gefolgt werden. Seine Darlegung, schon aus den bei der Antragstellung vorgelegten Planungen habe sich die Absicht einer Generalunternehmer-Vergabe ergeben, lässt sich anhand der vorliegenden Verwaltungsvorgänge nicht verifizieren. Die vorgelegten Pläne enthalten keinerlei Angaben dazu, wer den Auftrag für den Bau erhalten solle. Festgelegt war lediglich, weil es sich um einen Erweiterungsbau handelte, die Wahl des Architekten. Der Vortrag, von der zuständigen Mitarbeiterin des Beklagten sei ihm, dem Kläger, die Zulässigkeit einer Generalunternehmer-Vergabe in den Gesprächen über den Förderantrag signalisiert worden, führt ebenfalls nicht zu einem anderen Ergebnis. Soweit der Kläger dies daraus ableitet, dass der Mitarbeiterin bekannt gewesen sei, dass eine Generalunternehmer-Vergabe geplant gewesen sei, diese aber keine Einwände dagegen erhoben habe, kann dies – selbst wenn es zutreffend wäre – keinen Vertrauensschutz begründen. Zum einen kann ein Vertrauenstatbestand regelmäßig nicht schon auf ein konkludentes Verhalten gegründet werden, sondern nur auf eine schriftliche Zusicherung (vgl. 34 SGB X). Bei Zweifeln war es dem Kläger durchaus zuzumuten, unter Darlegung der genauen Umstände eine schriftliche Stellungnahme des Beklagten anzufordern, zumal ihm dies mit Schreiben vom 31. März 2009 angeboten worden war. Zum anderen lässt § 4 Abs. 3 VOB/A (2006) unter bestimmten Umständen eine Generalunternehmer-Vergabe durchaus zu, wie auch der Kläger mehrfach betont hat. Allein die Tatsache, dass an einen Generalunternehmer vergeben wurde, stellt ja noch keinen Verstoß gegen die Auflage der ANBest-P dar. Der Verstoß ergibt sich vielmehr daraus, dass der Kläger dies ohne zureichende Gründe getan hat. Dass er die Generalunternehmer-Vergabe mit der Mitarbeiterin des Beklagten insoweit erörtert hätte, hat er nicht vorgetragen.
Der Widerruf ist auch innerhalb der Jahresfrist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 5 i.V.m. § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X erfolgt. Es ist in der Rechtsprechung geklärt, dass die Frist für den Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsaktes erst zu laufen beginnt, wenn die Behörde den Auflagenverstoß erkannt hat und ihr die weiteren, für die Widerrufsentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Dient eine Anhörung des Betroffenen zur Ermittlung weiterer entscheidungsrelevanter Tatsachen, beginnt die Frist erst danach zu laufen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 – 8 C 8.00 -, BverwGE 112, S. 360 ff. zu § 48 Abs. 4 VwVfG; OVG NW, Beschluss vom 13. Februar 2012 – 12 A 1217/11 -, www.nrwe.de
Am 22. April 2014 war diese Frist noch nicht überschritten.
Der Lauf dieser Frist begann jedenfalls nicht vor dem 15. Mai 2013, als der Kläger erstmals gegenüber dem Beklagten die Gründe dafür darlegte, warum er von einer Fachlos-Vergabe absah und einen Generalunternehmer beauftragte. Denn wie oben dargelegt kommt es bei der Prüfung, ob ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 4 Abs. 3 VOB/A (2006) vorlag, wesentlich darauf an, ob überwiegende wirtschaftliche oder technische Gründe für eine Gesamtvergabe vorliegen. Vorher konnte der Beklagte lediglich davon ausgehen, dass eine Generalunternehmervergabe erfolgte, er wusste aber nicht, warum der Kläger sich dafür entschieden hatte.
Im vorliegenden Fall legte der Kläger erstmals unter dem 2. Mai 2011 einen Verwendungsnachweis vor, dem zwar der Text der Anzeige im L. Stadtanzeiger am 22. November 2008 beigefügt war und aus dem sich eine Ausschreibung für einen Generalunternehmer ergab. Allerdings bezog sich diese Anzeige auf eine Bauzeit von April bis Oktober 2009, während der Bau tatsächlich erst später erfolgen sollte. Auch erfolgte die Vergabe ersichtlich nicht aufgrund dieser Ausschreibung, sie wurde später aufgehoben. Außerdem ergibt sich aus dem Anzeigentext noch nicht, warum die Vergabe an einen Generalunternehmer erfolgte. Auch dass diesem Verwendungsnachweis die Rechnungen des Generalunternehmers beigefügt waren, setzte den Beklagten noch nicht in den Stand, den Widerruf durchzuführen. Nachdem der Beklagte mehrfach darauf gedrungen hatte, die Kostenüberschreitungen zu begründen, übersandte der Kläger per E‑Mail vom 1. Oktober 2012 den Vergabevorschlag des Architekturbüros. Diesem Vergabevorschlag ließ sich aber nur entnehmen, dass die Vergabe an einen Generalunternehmer erfolgte, nicht aber, warum dies geschah. Die Feststellungen der Bauabteilung des Beklagten zur Vergabe des Auftrages, wie sie in der E-Mail an den Kläger vom 20. Februar 2013 dargelegt werden, waren ganz offensichtlich vorläufiger Natur und standen unter dem Vorbehalt eines ergänzenden Vortrags durch den Kläger, der insoweit bei der Ortsbegehung am 4. April 2013 weitere Angaben machen sollte. Dabei hatte der Beklagte sich außerdem ersichtlich in erster Linie mit Ermittlungen zu der Frage beschäftigt, ob die Vergabe ordnungsgemäß im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung erfolgte. Eine erste baufachliche Stellungnahme lag dann erst am 12. April 2013 vor, die der Beklagte sodann in dem Anhörungsschreiben vom 16. April 2013 zu einem Widerruf umsetzte.
Soweit der Kläger darauf verweist, dass bereits im 9. Oktober 2012 in einem E‑Mail‑Austausch zwischen den beteiligten Sachbearbeitern des Beklagten ein Widerruf wegen eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 3 VOB/A (2006) stattfand, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger noch nicht erläutert, warum er auf die Fachlos-Vergabe verzichtet hatte.
Allein die Kenntnis der Tatsachen, aufgrund derer sich die Behörde zum Handeln entschließt, reicht nicht aus, um die Frist des § 47 Abs. 2 Satz 5 i.V.m. § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X in Gang zu setzen. Zur Herstellung der Entscheidungsreife, nach deren Eintritt die Entscheidungsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 5 i.V.m. § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X zu laufen beginnen kann, gehört regelmäßig die Anhörung des Betroffenen, insbesondere dann, wenn wie im vorliegenden Fall eine Ermessensentscheidung zu treffen ist, bei der die für die Ermessensbetätigung maßgeblichen Umstände in der Sphäre des anzuhörenden Betroffenen liegen.
Vgl. OVG NW, Beschluss vom 15. Mai 2008 – 18 A 3675/06 -, mit zahlreichen weiteren Nachweisen, zitiert nach juris.
Das ist hier der Fall. Die Motive für die Generalunternehmer-Vergabe liegen allein im Bereich des Klägers, nur dessen Vortrag dazu konnte somit den Beklagten in die Lage versetzen, sachgerecht zu entscheiden. Unter diesen Umständen konnte die Frist für die Entscheidung über den Widerruf nicht vor dem 15. Mai 2013 zu laufen beginnen.
Der Beklagte hat schließlich auch das ihm nach § 47 Abs. 2 SGB X eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Nach § 114 VwGO kann eine Ermessensentscheidung im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens nur daraufhin überprüft werden, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.
Es muss hier nicht geprüft werden, ob der Beklagte auf Ermessenserwägungen gänzlich verzichten konnte, weil er im Rahmen des § 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB X von einem intendierten Ermessen im Sinne einer Rückforderung ausgehen konnte.
vgl. insoweit OVG NW, Urteil vom 20. April 2012 – 4 A 1055/09 -, NVwZ-RR 2012, S. 671 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen.
Denn der Beklagte hat im vorliegenden Fall Ermessen ausgeübt, indem er unter Beachtung des ermessensbindenden Runderlass des Finanzministeriums vom 18. Dezember 2003 (- I 1–0044-3/8 – „Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und der Verdingungsordnung für Leistungen –ausgenommen Bauleistungen (VOL/A)“, im Folgenden: Runderlass) den Sachverhalt gewürdigt hat.
Nach diesem Erlass ist der Widerruf einer Zuwendung grundsätzlich bei einem schweren Verstoß gegen die VOB angezeigt, wobei als schwerer Verstoß die Vergabe von Leistungen an einen Generalunternehmer (Alleinunternehmer gegenüber dem Auftraggeber) zu werten ist, wenn die Wirtschaftlichkeit der Gesamtleistung nicht nachweisbar ist. Ein solcher Verstoß liegt hier, wie oben dargelegt, vor, ohne dass der Kläger die Wirtschaftlichkeit dieser Maßnahme belegt hätte.
Besondere Umstände, die ausnahmsweise eine andere Bewertung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Soweit der Kläger insofern darauf abhebt, dass er im Hinblick auf andere Rechtsmeinungen vertretbar zu dem Ergebnis habe kommen können, dass eine Generalunternehmer-Vergabe durchaus zulässig sei, ist dem, wie oben dargelegt, nicht zu folgen. Dabei konnte der Beklagte auch in seine Erwägungen einstellen, dass der Kläger regelmäßig für seine Vorhaben Fördermittel in Anspruch nimmt, die Gepflogenheiten kannte und in der Vergangenheit mehrfach nachdrücklich auf die Beachtung dieser Vorschriften hingewiesen worden war. Wenn der Kläger unter diesen Umständen weder von dem Beratungsangebot des Beklagten Gebrauch macht noch technische Erforderlichkeit oder die Wirtschaftlichkeit der Generalunternehmer-Vergabe in einem entsprechenden Vergabevermerk festhält, kann dies zu seinen Lasten in die Ermessenserwägungen eingestellt werden. Ebenso konnte der Beklagte in diesem Zusammenhang die hohen Kosten des Gesamtprojekts berücksichtigen, weil sich dem Kläger insoweit durchaus hätte aufdrängen müssen, dass möglicherweise die gewählte Vergabeart für die Kostenüberschreitung verantwortlich sein könnte.
Der Einwand des Klägers, der öffentlichen Hand sei kein Schaden entstanden, weil er im Rahmen des Vergabeverfahrens das günstigste Angebot berücksichtigt und insoweit auch noch im Rahmen von Verhandlungen auf eine Kostenreduktion gedrungen habe, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn weil keine Ausschreibung nach Fachlosen durchgeführt wurde, kann eben nicht unterstellt werden, dass der öffentlichen Hand durch die Generalunternehmer-Vergabe kein Schaden entstanden ist. Grundsätzlich kann nur durch eine öffentliche Ausschreibung unter Ausnutzung des Leistungswettbewerbs und aller Chancen am Markt das günstigste Angebot erzielt werden. Zudem wird so am wirkungsvollsten Korruption- und Manipulationsgefahren begegnet.
Vgl. OVG NW, , Urteil vom 20. April 2012 – 4 A 1055/09 -, NVwZ-RR 2012, S. 671 ff und Urteil vom 2. September 2008 – 15 A 2328//06 -, NVwZ-RR 2009, S. 57 ff.;
Insofern waren weder der Beklagte noch das erkennende Gericht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens gehalten, der nicht nachgewiesenen Behauptung des Klägers, es sei kein wirtschaftlicher Schaden entstanden bzw. die Generalunternehmer-Vergabe sei letztlich günstiger als eine Vergabe nach Fachlosen, nachzugehen. Dem Kläger obliegt insoweit die Nachweispflicht. Das streng formalisierte Verfahren, wie es die VOB/A (2006) vorsehen, dient gerade dazu, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu erzwingen.
Vgl. OVG NW, , Urteil vom 20. April 2012 – 4 A 1055/09 -, NVwZ-RR 2012, S. 671 ff;
Sollte bei Nichtbeachtung dieses Verfahrens trotzdem wirtschaftlich gehandelt worden sein, obliegt die Nachweispflicht dafür demjenigen, der gegen die Auflagen verstoßen hat. Diesen Nachweis hat der Kläger, wie oben dargelegt, nicht geführt.
Der Vortrag des Klägers, die Förderung sei ohnehin auf die vom Beklagten anhand von dessen Kostenschätzung ermittelte Förderhöhe begrenzt gewesen und die durch die Preisüberschreitung entstandenen höheren Kosten würden von ihr getragen, verfängt in diesem Zusammenhang nicht. Denn es ist nicht auszuschließen, dass bei einer ordnungsgemäßen Ausschreibung auch weniger hohe Kosten entstanden wären, als sie der Beklagte bei seiner Schätzung zugrunde gelegt hat.
Soweit sich der Kläger schließlich darauf beruft, er habe in den Verhandlungen mit den Bietern auf ortsübliche Preise gedrungen, vermag auch dies nicht die Wirtschaftlichkeit der Generalunternehmer-Vergabe zu belegen. Denn maßgeblich sind im Rahmen der Ausschreibung nicht nur die in Y. ortüblichen Preise, weil bei einer Ausschreibung auch Bieter hätten zum Zuge kommen können, die nicht in Y. ansässig sind.
Der Beklagte hat sein Ermessen auch insoweit ordnungsgemäß ausgeübt, als er die Rückforderungssumme nicht auf einen Teilbetrag beschränkt hat. Der Runderlass sieht vor, dass bei einem schweren Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften im Regelfall förderrechtliche Konsequenzen dergestalt zu ziehen sind, dass die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit (z.B. Teillos oder Fachlos), bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen werden, und, wenn die Anwendung dieses Grundsatzes, etwa weil VOB/VOL-widrig nicht in Teillosen bzw. nur in großen Teillosen vergeben wurde, zu einem völligen bzw. sehr weitgehenden Förderausschluss für die Gesamtmaßnahme führen würde und damit zu einer erheblichen Härte für den Zuwendungsempfänger führt, der Kürzungsbetrag auf 20 bis 25 % der Gesamtzuwendung zuzüglich der durch den Verstoß bedingten Verteuerung beschränkt werden kann.
Im vorliegenden Fall ist das gesamte Bauvorhaben von dem Vergabeverstoß betroffen mit der Folge, dass grundsätzlich die gesamte Fördersumme zurückzufordern ist. Dass sich daraus eine besondere Härte für den Kläger ergeben könnte, ist nicht ersichtlich. Der Kläger hat auch auf mehrfache Nachfrage durch den Beklagten keine Unterlagen vorgelegt, woraus sich ergibt, dass er durch den Widerruf der Bewilligung in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten könnte. Dass der Kläger für die Rückzahlung möglicherweise erneut einen Kredit aufnehmen müsste, führt zu keinem anderen Ergebnis, weil er nicht dargelegt hat, dass er keinen derartigen Kredit bekommen könnte. Auf konkrete Nachfrage des Beklagten haben die Vertreter des Klägers am 11. Februar 2014 zudem mitgeteilt, dass auch für den Fall der Rückforderung der Fördersummen nicht die Gefahr einer Insolvenz für den Kläger bestehe.
Der Erstattungsanspruch ergibt sich aus § 50 Abs. 1 SGB X. Danach sind erbrachte Leistungen zu erstatten, wenn ein Verwaltungsakt aufgehoben wird. Diese Voraussetzungen liegen vor.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 50a Abs. 2a Satz 1 SGB X in Verbindung mit § 247 BGB. Danach ist der zu erstattende Betrag vom Eintritt der Unwirksamkeit eines Verwaltungsaktes, auf Grund dessen Leistungen zur Förderung von Einrichtungen oder ähnliche Leistungen erbracht worden sind, mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich zu verzinsen. Da die Bewilligungsbescheide rückwirkend aufgehoben wurden, sind die Fördersummen auch vom Zeitpunkt der Auszahlung an zu verzinsen.
Der Zinsanspruch ist auch in der Höhe richtig festgesetzt. Soweit sich der Kläger insoweit auf eine teilweise Verjährung beruft, wirkt sich dies im vorliegenden Fall nicht aus.
In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass Zinsansprüche aus öffentlichem Recht der kurzen Verjährung nach Maßgabe der Verjährungsfristen des Bürgerlichen Rechts unterliegen, so das für sie nach §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB eine dreijährige Verjährungsfrist gilt, jeweils beginnend mit dem Schluss des Jahres, in welchem der Zinsanspruch entstand.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2013 – 8 C 2/12 -, NVwZ-RR 2013, S. 489 ff., m. w. N.; BFH, Urteil vom 11. Dezember 2012 – VII R 61/10 -, BFHE 239, S. 310
Im vorliegenden Fall konnte der Beklagte daher im Jahre 2014 keine Zinsen festsetzen, die vor dem 1. Januar 2011 entstanden sind. Zwar hat der Beklagte im Tenor der angefochtenen Bescheide ausgeführt, dass er einen Zinsanspruch für die Zeit vom 30. Dezember 2008 bis zum 8. April 2014 geltend macht, tatsächlich hat er aber nur Zinsen für den Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis zum 8. April 2014 festgesetzt. Das ergibt sich aus den Anlagen zu den jeweiligen Bescheiden, wo die Zinsen für die Jahre 2008 bis 2014 ausgerechnet sind. Diese Tabellen listen zwar auch die in der Zeit vom 30. Dezember 2008 bis zum 30. Juni 2011 entstandenen Zinsen auf, berücksichtigen diese Zahlen jedoch nicht bei der Summenbildung. Die festgesetzten Zinsen entsprechen den im Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis zum 8. April 2014 entstandenen Zinsen laut diesen Tabellen. Einwendungen gegen die Höhe dieser Zinsfestsetzungen im Übrigen hat der Kläger nicht geltend gemacht.
Die Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 111 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 und 50 SGB X
§§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§§ 708 Nr. 11, 111 ZPO
§ 36 VwVfG NRW
§ 4 VOB/A
§ 30 VOB/A
§ 114 VwGO
§ 247 BGB
§ 167 VwGO
§ 3 Abs. 1 VOB/A
§ 47 Abs. 2 Nr. 2 SGB X
§ 4 Nr. 3 VOB/A
§ 97 Abs. 3 GWB
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB X
§ 32 Abs. 2 Nr. 4 SGB X
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW
§ 4 Nr. 3 Satz 2 VOB/A
§ 4 Nr. 3 Satz 1 VOB/A
§ 4 Nr. 3 Satz 2 VOB/A
§ 47 Abs. 2 Satz 2 bis 4 SGB X
§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X
§ 4 Abs. 3 VOB/A
§ 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 4 Abs. 3 VOB/A
§ 4 Abs. 3 VOB/A
§ 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X
§ 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X
§ 47 Abs. 2 SGB X
§ 50 Abs. 1 SGB X
§ 50a Abs. 2a Satz 1 SGB X
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 4 A 1055/09
11 K 4198/09
1 Verg 12/06
VII Verg 38/04
6 Verg 2/20
6 Verg 2/00
6 Verg 3/00
8 C 8.00
12 A 1217/11
18 A 3675/06
8 C 2/12
VII R 61/10