Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2024-04-15, Aktenzeichen 7 U 152/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0415.7U152.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Schon vor der Abnahme der Bauleistungen kann ein Anspruch auf Vorschuss für die zur Beseitigung von Mängeln im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen verlangt werden; hierdurch erlischt der Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht.(Rn.44)
2. Der Unternehmer muss den Auftraggeber über die mit einer abweichenden Bauausführung verbundenen Nachteile im Sinne eines informierenden und belehrenden Bedenkenhinweises darüber in Kenntnis setzen, dass die Umplanung nicht im Sinne des Herstellers ist.(Rn.51)
3. Grundsätzlich muss jeder Werkunternehmer, der seine Arbeit in engem Zusammenhang mit den Vorarbeiten eines anderen oder aufgrund dessen Planung auszuführen hat, prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können. Der Rahmen dieser Verpflichtung und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt.(Rn.87)
Sonstiger Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten zu 5 gegen den Beschluss des KG Berlin (7 U 152/21) vom 14. November 2023 vor dem BGH (VII ZB 27/23) ist zurückgenommen worden; ebenso sind die Nichtzulassungsbeschwerden aller Beklagten gegen das Urteil des KG Berlin (7 U 152/21) vom 15. April 2024 vor dem BGH (VII ZR 73/24) zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
Auf die Berufungen der Beklagten wird das am 25.10.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 29 O 75/11 - in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24.03.2022 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten zu 1. bis 4. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin Euro 18.244,00 nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.03.2021 zu zahlen.
Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Klägerin weitere Euro 4.356,00 nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.03.2021 zu zahlen.
Die Beklagten zu 2. bis 5. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin Euro 191.399,00 nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.03.2021 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1. bis 4. als Gesamtschuldner der Klägerin sämtliche weitergehenden Kosten (mit Ausnahme von Sowiesokosten), die betreffend das Wohnhaus XX, für die Beseitigung von Ausführungsmängeln der Beklagten zu 1. sowie Planungs- bzw. Überwachungsfehlern der Beklagten zu 2. bis 4. erforderlich sind und entstehen können wegen der fehlenden Sonnenschutzbeschichtung der Dachflächenfenster und der Terrassentüren im Flachdachbereich, Steildachbereich sowie im Balkon- und Terrassenbereich (Mangelpunkt 10 aus dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin - 23 OH 25/04 -), der fehlenden Falzentwässerung der fünf zur Straßenseite gelegenen Dachflächenfenster und der mangelhaften Ausführung des aus vier Fensterelementen bestehenden Dachfensters B x H ca. 3900 x 2100 mm mit zwei seitlichen Festverglasungen und zwei mittleren jeweils nach außen verschiebbaren Rahmenelementen, bezeichnet als 284-D-4, des aus zwei Fensterelementen bestehenden Dachfensters B x H ca. 1800 x 1900 mm mit einem nach außen klappbaren Rahmenelement mit zwei ISO Scheiben, bezeichnet als 284-D-5, sowie der beiden Terrassentüren im Dachbereich (Mangelpunkt 284 aus dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin - 23 OH 25/04 -), zu ersetzen haben genauso wie sämtliche Schäden, die durch die Beseitigung dieser Mängel entstehen können.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1. der Klägerin sämtliche weitergehenden Kosten (mit Ausnahme von Sowiesokosten), die betreffend das Wohnhaus XXX, Berlin, für die Beseitigung von Ausführungsmängeln erforderlich sind und entstehen können wegen der darüber hinaus fehlerhaft ausgeführten Stahlkonstruktion der zur Straßenseite gelegenen Dachflächenfenster und der Terrassentüren (Mangelpunkt 284 aus dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin - 23 OH 25/04 -), der fehlerhaft angebauten Spindelantriebe der zur Straßenseite gelegenen Dachflächenfenster (Mangelpunkt 285 aus dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin - 23 OH 25/04 -); des Risses an einem montierten Holzhandlauf und der zu geringen Abstandhaltern (2,5 mm anstatt 5,5 mm) bei allen Holzhandläufen (Mangelpunkte 152 und 234 aus dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin - 23 OH 25/04 -), zu ersetzen hat genauso wie sämtliche Schäden, die durch die Beseitigung dieser Mängel entstehen können.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 2. bis 5. als Gesamtschuldner der Klägerin sämtliche weitergehenden Kosten (mit Ausnahme von Sowiesokosten), die betreffend das Wohnhaus XX, für die Beseitigung von Ausführungsmängeln der Beklagten zu 5. sowie Planungs- bzw. Überwachungsfehlern der Beklagten zu 2. bis 4. erforderlich sind und entstehen können wegen der mangelhaften Fußböden (nicht tolerierbare Absenkungen) im zweiten, dritten und vierten Obergeschoss (Mangelpunkte 14, 15, 16, 219, 225, 247, E3 und N1 aus dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin - 23 OH 25/04 -), zu ersetzen haben genauso wie sämtliche Schäden, die durch die Beseitigung dieser Mängel entstehen können.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen; die Widerklage der Beklagten zu 1.
bleibt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen und des vor dem Landgericht Berlin durchgeführten selbständigen Beweisverfahrens - 23 OH 25/04 - werden wie folgt verteilt mit Ausnahme der Kosten, die nicht durch die im OH-Verfahren geltend gemachten Mangelpunkte 10, 284, 285, 287, 152, 234, 14, 15, 16, 219, 225, 247, E3 und N1 verursacht wurden und die zudem durch einen den Betrag von Euro 320.000,00 übersteigenden Gebührenstreitwert veranlasst wurden; diese Kosten hat die Klägerin zu tragen:
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Klägerin zu 38%, die Beklagten zu 1. bis 4. als Gesamtschuldner zu 4%, die Beklagte zu 1. zu weiteren 6% sowie die Beklagten zu 2. bis 5. als Gesamtschuldner zu 52% zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. haben die Klägerin 65% und die Beklagte zu 1. 35% zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. bis 4. haben die Klägerin 28% und die Beklagten zu 2. bis 4. als Gesamtschuldner 72% zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 5. haben die Klägerin 7% und die Beklagte zu 5. 93% zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche im Zusammenhang mit von der Klägerin behaupteter Mängel im Zuge eines ab dem Jahr 2002 instandgesetzten und modernisierten mehrgeschossigen Wohngebäudes in der XXX, Berlin, wobei sich die Klägerin auf die Ergebnisse des vor dem Landgericht Berlin - 23 OH 25/04 - von ihr betriebenen selbständigen Beweisverfahrens stützt. Die Beklagten zu 1. und 5. werden als bauausführende Unternehmen in Anspruch genommen, die Beklagten zu 2. bis 4. als planende und bauüberwachende Architekten. Wegen des Sach- und Streitstandes sowie der Anträge der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Ausweislich der vom Landgericht in Bezug genommenen Anlage K2 (im Beistück A und Blatt 12 Bd. I d.A.) beauftragte die XX GmbH Berlin Industrieholding die Beklagte zu 1. von den durchzuführenden Metallbau- und Schlosserarbeiten nur mit dem Titel 1 (Stahl-Glas-Konstruktion), während Auftraggeberin der weiteren Leistungen aus dem Pauschalauftrag, nämlich der Titel 2 (Brüstungen/Fenstergitter) und Titel 3 (Souterrain), die Klägerin war. Entsprechend bezieht sich die vom Landgericht in Bezug genommene Abtretungsvereinbarung zwischen der XX GmbH Berlin Industrieholding und der Klägerin vom 26.08.2004 (Band 43 Bd. I d.A.) nur auf die Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche betreffend die Leistungen der Beklagten zu 1. aus dem Titel 1. Auch aus der vom Landgericht in Bezug genommenen Anlage K28 (im Anlagenband I) geht hervor, dass Auftraggeberin dieser Leistungen gegenüber der Beklagten zu 5. die Klägerin (und nicht die XX GmbH Berlin Industrieholding) war. Die Geltung der VOB wurde jeweils vereinbart.
Die gegenüber der Klägerin gelegte Schlussrechnung der Beklagten zu 1. vom 19.08.2003 (Blatt 14 f. Bd. I d.A.) betreffend die Leistungen der Titel 2 und 3, aus der die Beklagte zu 1. gegen die Klägerin mit der Widerklage wegen eines angeblich offenen Betrages von Euro 5.908,51 vorgeht, berücksichtigt Zahlungen der Klägerin auf Zwischenrechnungen betreffend die Titel 1 bis 3, die sämtlich gegenüber der Klägerin gestellt worden waren. Die vom Rechnungsbetrag in der Schlussrechnung vom 19.08.2003 abgezogenen Zahlungen der Klägerin auf Zwischenrechnungen waren Zahlungen auf die zweite Zwischenrechnung vom 19.06.2002 über Euro 15.312,00 brutto (Anlage B4, im Beistück B) in Höhe von Euro 1.800,00, auf die vierte Zwischenrechnung vom 10.01.2003 über Euro 7.656,00 brutto (Anlage B9, im Beistück B) in Höhe von Euro 5.940,00 sowie auf die fünfte Zwischenrechnung über Euro 15.312,00 brutto in Höhe von Euro 11.889,00, mithin Zahlungen in Höhe von insgesamt Euro 19.629,00. Die Klägerin hatte u.a. auch Zahlungen auf die dritte Zwischenrechnung vom 01.08.2002 über Euro 15.312,00 brutto (Anlage B6, im Beistück B) in Höhe von Euro 13.367,38 geleistet, welche durch die Beklagte zu 1. über "weitere ausgeführte Arbeiten" gestellt worden war. Auf die vierte Zwischenrechnung, die über Leistungen im Souterrain gestellt worden war, hatte die Klägerin insgesamt Euro 6.683,69 gezahlt.
Den Beklagten zu 1. bis 4. ist die Zahlungs- und Feststellungsklage betreffend die von der Beklagten zu 1. ausgeführten Metallbau- und Schlosserarbeiten am 15.04.2011 (Blatt 53 bis 56 Bd. II d.A.) zugestellt worden; die Klägerin hat damit einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von insgesamt Euro 59.067,89 eingeklagt für behauptete Mängel betreffend die Dachfenster und die Holzhandläufe. Die Klageerweiterung vom 20.03.2019, mit der die Klägerin von den Beklagten zu 1. bis 4. nun die Kosten für den kompletten Austausch aller Dachfenster begehrt und mit der sie in Bezug auf die Beklagten zu 2. bis 5. Ansprüche wegen behaupteter Mängel am Fußboden im Wege der Zahlungs- und Feststellungsklage in das Verfahren eingeführt hat, ist den Beklagten zu 2. bis 4. über ihre Prozessbevollmächtigten am 02.05.2019 (Blatt 188 Bd. II d.A.) und der Beklagten zu 5. am 16.03.2021 (Blatt 37 Bd. III d.A.) zugestellt worden.
Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich gemäß den zuletzt gestellten, im Tatbestand niedergelegten Anträgen stattgegeben und die Widerklage der Beklagten zu 1. abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tenor und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Die Berufungen der Beklagten mit dem Ziel der Klageabweisung sind fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Beklagte zu 1. verfolgt auch ihre Widerklage weiter.
Die Beklagte zu 1. macht geltend:
Das Landgericht habe nicht beachtet, dass auch sie die Einrede der Verjährung erhoben habe. Vorsorglich wiederhole sie diese. Die Zustellung der Klage sei verspätet gewesen (Verjährungsbeginn: 01.02.2004, Verjährungsende: 31.01.2009).
Es sei zwar in der Sache richtig, dass eine Sonnenschutzverglasung der Dachfenster geschuldet gewesen sei. Aber die Klägerin hätte sich mit den von ihr als Mängelbeseitigungsmaßnahme angebotenen aufklebbaren Folien zufrieden geben müssen, die auch viel besser seien wegen eines UV-Schutzes, den die Sonnenschutzverglasung nicht zu bieten habe. Nachteile bezüglich der Haltbarkeit oder der Durchsicht bestünden bei der Folie nicht. Auf jeden Fall sei der Kostenvorschuss zu hoch bemessen, da nur ein Austausch der Verglasung erforderlich sei und nicht etwa ein kompletter Austausch der Fenster, wie von der Klägerin verlangt. Die Baupreissteigerung sei nicht hinreichend dargelegt.
Die gerügte Zinkabdeckung gehöre nicht zu dem von ihr geschuldeten Leistungsumfang, sondern zu dem des Dachdeckers.
Entgegen den Angaben des Sachverständige XX im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin - 23 OH 25/04 - habe sich am Schiebefenster 284-D-4 bis heute keine Undichtigkeit gezeigt.
Hinsichtlich des Klappfensters (Dachfenster 284-D-5) sei unberücksichtigt geblieben, dass die Klägerin die Umplanungen gewünscht habe.
Bezüglich des beweglichen Pfostens am Flügel bei dem Terrassenfenster 284-T-2 sei zu beachten, dass die Klägerin auch hier besondere Wünsche gehabt habe, weil sich kein störender Pfosten im Blickfeld habe befinden sollen. Dass der Pfosten an dem nicht festen Flügel angebaut sei, stelle keinen Mangel dar, da es sich um eine Sonderkonstruktion handele, die DIN-Normen nicht unterfalle. Entsprechend hätten die Beklagten zu 2. bis 4. eine Freigabe erteilt.
Dass Aluminiumteile nicht eloxiert worden seien, stelle nur einen optischen Unterschied dar; ein Korrosionsschutz sei bei Aluminium nicht notwendig.
Der Spindelantrieb stelle ebenso wenig einen Mangel dar (Mangelpunkt 285). So sei der Klägerin mitgeteilt worden, dass im Falle eines Einbaus von 90° zum Fenster die Spindel ca. 500 mm in den Raum hineinragten. Daraufhin habe die Klägerin den Einbau, wie vorgenommen, verlangt. Da zudem Funktionstüchtigkeit bestehe, liege kein Mangel vor.
Hinsichtlich der Öffnungsdauer der Hubspindelantriebe liege auch kein Mangel vor.
Unklar sei, warum das Landgericht Ansprüche für die durch Witterung vergrauten Holzhandläufe zugesprochen habe (Mangelpunkt 287), obwohl der dafür zuständige Sachverständige Gleisberg im OH-Verfahren festgestellt habe, dass die Witterung zum Vergrauen geführt habe.
Auch bei den weiteren Mängeln trügen die gutachterlichen Feststellungen im OH-Verfahren nicht den zuerkannten Kostenvorschussanspruch.
Die Widerklage sei begründet, da ins Abrechnungsverhältnis übergegangen worden sei, nachdem die Klägerin nur noch Geldzahlungen begehre, und es deshalb keiner Abnahme mehr bedürfe. Der Klägerin stehe kein Zurückbehaltungsrecht zu, da keine erheblichen Mängel vorlägen.
Die Beklagte zu 5. macht geltend:
Beweisbelastet für das Vorliegen von Mängeln sei die Klägerin, da eine erfolgt sei. Der Sachverständige XX sei von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen, da eine Verdichtung der Perlite-Schüttung nach den seinerzeit gültigen Herstellerangaben erst ab einer hier unstreitig nicht erreichten Einbauhöhe der Schüttung von 40 mm vorgesehen sei, so dass eine Verdichtung nicht habe vorgenommen werden müssen. Dass der Sachverständige XX nicht kompetent sei, ergebe sich u.a. daraus, dass er während seiner Anhörung im selbständigen Beweisverfahren am 07.05.2021 angegeben habe, eine Verdichtung könne auch durch einen Handstampfer oder ein Rüttler erfolgen; dies sei hier aber ausgeschlossen gewesen, weil sich sonst die Schwingungen auf die Balkendecke übertragen hätten. Soweit es die vom Sachverständigen XX angesprochene systematische Begehung im Zuge einer Verdichtung betreffe, sei eine solche erfolgt durch ihre Mitarbeitenden, die jeweils den von Hand einzubringenden Bitumenestrich unter Zuhilfenahme von zwei Eimern mit einem Gesamtgewicht von 40 kg bis 50 kg in die Räumlichkeiten hereingetragen hätten; anders lasse sich nicht erklären, wie der Bitumenestrich in die Räumlichkeiten habe gelangen können. Im Übrigen beruhe die Aussage einer fehlenden Verdichtung ohnehin nur auf einer Vermutung des Sachverständigen XX. Hier müssten auch die unzutreffenden anfänglichen Angaben des Sachverständigen XX bezüglich der Verrieselung der Perlite wegen eines fehlenden Verrieselungsschutzes in die Würdigung einfließen, die auf ihr hartnäckiges Betreiben hin durch Untersuchungen des Fußbodens hätten widerlegt werden können. Tatsächlich schadensursächlich in Bezug auf die die Toleranzgrenze überschreitenden Absenkungen seien zumindest die in Vorleistung durch ein anderes Unternehmen als Füllböden eingebrachten unterdimensionieren Spanplatten, die zwischen den Holzbalken als Füllböden eingebracht worden seien und sich durchgebogen hätten. Als weitere Ursachen kämen auch in Betracht erheblicher Lasteneintrag beim Einbau neuer Holzbalken oder eingebrachte feuchte Holzbalken mit anschließender Schwindung des Holzes durch Trocknung. Dies alles lasse sich auch daraus folgern, dass nur in den Obergeschossen Absenkungen aufgetreten seien, wo Holzdecken durch Drittunternehmen neu eingebracht worden seien. Diesem Einwand sei der Sachverständige XX nicht nachgegangen.
Die Beklagten zu 2. bis 4. machen geltend:
Zwar sei in Bezug auf die Frage der Verjährung richtig, dass es zu keiner durch die Klägerin gekommen sei; jedoch habe das Landgericht die ausgesprochene Kündigung vom 03.12.2003 mit Baustellenverbot nicht hinreichend beachtet. Die Verjährung habe deshalb schon lange vor dem 01.04.2006 begonnen und sei vor Klageerhebung abgelaufen gewesen.
Im Übrigen hätten sie die Mängel an den Fenstern gerügt. Gerade wegen ihrer kritischen Hinweise sei es nicht zu einer der Leistungen der Beklagten zu 1. durch die Klägerin gekommen, weshalb ihnen nichts vorzuwerfen sei, da das Primärverhältnis zur Bauunternehmerin fortbestanden habe.
Betreffend den Fußboden liege kein Mangel vor. Die Aussagen des Sachverständigen XX, wonach für einige Durchbiegungen von 12 mm bis 25 mm fehlende Verdichtungen ursächlich seien, seien widersprüchlich, weil er auch ausgeführt habe, solche fehlenden Verdichtungen könnten nur Abweichungen von 1 mm erklären. Nach wie vor sei die eigentliche Ursache des Ist-Zustandes offen. Abgesehen davon hätten keine Verdichtungen gefehlt, weil damals eine besondere Verdichtung durch Zusatzmaßnahmen nur oberhalb einer Mächtigkeit von 40 mm verlangt gewesen sei, die unstreitig nicht erreicht worden sei. Ohnehin seien die Toleranzen ohne jede Ausnahme eingehalten worden, zumal eine Absenkung von bis zu 8 mm zu tolerieren sei.
In der Berufungsverhandlung haben die Beklagten zu 2. bis 4. ihren Einwand, bezüglich der Fußbodenabsenkungen habe der Sachverständige XX übersehen, dass die Toleranzgrenze nicht bis zu 5,5 mm, sondern bis zu 8 mm betrage, fallengelassen.
Die Beklagten beantragen sinngemäß jeder für sich, das Urteil des Landgerichts zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1. beantragt ferner,
das Urteil auch insoweit zu ändern, dass die Klägerin widerklagend verurteilt wird, an sie Euro 5.908.51 nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.09.2004 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt, die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und trägt weiter zur Sache vor. Die teurere, höherwertige und effektivere Sonnenschutzverglasung könne nicht durch eine nachträglich aufzubringende Folie ersetzt werden. Auch die anderen Mängel seien vom Landgericht zutreffend gewürdigt worden. Richtig sei allerdings, dass bei den Holzhandläufen der Mangelpunkt 287 gemäß den Ausführungen des Sachverständigen XX nicht nachgewiesen sei. Die Beklagte zu 5. habe in ihrer Berufungsbegründung eingeräumt, keine Verdichtung der Fußböden in den betroffenen Obergeschossen vorgenommen zu haben.
Die Beklagte zu 5. repliziert dahin, dass eine Verdichtung durch Begehen der mit Perlite ausgeglichenen Fläche durch ihre Mitarbeitenden erfolgt sei. Schon deswegen könne das über das nach den anerkannten Regeln der Technik zu tolerierende Maß hinausgehende großflächige Absenken der Fußböden nicht auf einer mangelhaften Verdichtung beruhen.
Wegen des näheren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.
Die Akte des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Berlin - 23 OH 25/04 - hat vorgelegen und ist Gegenstand der Berufungsverhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Beklagten haben teilweise Erfolg. Die Sache kann durch Urteil abschließend entschieden werden, auch wenn zwischen der Berufungsverhandlung (31.10.2023) und dem Verkündungstermin (15.04.2024) mehr als fünf Monate liegen. Die Vorschrift des § 548 ZPO steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 27.04.1999 - VI ZR 174/97 - juris Rn. 12, 13 zu § 552 ZPO a.F.). Die lange Zeitdauer erklärt sich mit einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingelegten unstatthaften Rechtsmittel der Beklagten zu 5. vom 27.11.2023, welches dazu geführt hat, dass sich die Akte bis zum 18.03.2024 beim Bundesgerichtshof befunden hat und erst am 20.03.2024 (kurz vor den Osterferien) beim Kammergericht eingetroffen ist.
Zulässigkeit der Berufungen:
Die Berufungen sind zulässig. Dies gilt auch für die Berufungen der Beklagten zu 1. bis 4.. Schon allein deshalb, weil diese die Frage der Verjährung problematisieren und dieses Angriffsmittel das gesamte Urteil zu Fall bringen könnte, entsprechen die Berufungsbegründungen der Vorschrift des § 520 Abs. 3 ZPO.
Aktivlegitimation der Klägerin:
Die Aktivlegitimation der Klägerin in Bezug auf die Beklagte zu 1. ergibt sich aus der Abtretungsvereinbarung vom 26.08.2024 (Anlage B14, Blatt 43 Bd. I d.A.). In Bezug auf die Beklagten zu 2. bis 5. steht nicht im Streit, dass die Klägerin selbst die Durchführung der Bauarbeiten wünschte (und nicht die XX GmbH Berlin-Industrieholding).
Verjährung:
Die Einrede der Verjährung bleibt erfolglos, da die Verjährung unstreitig jedenfalls nicht vor Ende des Jahres 2003 begann und durch das am 06.09.2004 eingeleitete selbständige Beweisverfahren (Zustellung des Antrages an die Beklagten zu 1. und 5. jeweils am 16.09.2004, an diesem Tag auch Zustellung an die Beklagten zu 3. und 4. als in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts verbundene Gesellschafter der Beklagten zu 2.) mit sämtlichen hier maßgeblichen Mängeln bis zum 31.05.2021 gehemmt worden ist (§ 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 BGB), wobei bereits davor das Hauptsacheverfahren wieder fortgeführt worden war (Terminsverfügung betreffend die Beklagten zu 1. bis 4. am 11.09.2019, Blatt 2 Bd. III d.A., sowie Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens betreffend die Beklagte zu 5. am 09.03.2021, Blatt 34 Bd. III d.A.). Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass ein Beweisverfahren erst beendet ist, wenn alle Beweisbehauptungen abgearbeitet sind; eine Teilbeendigung reicht nicht aus (Urteil vom 22.06.2023 - VII ZR 881/21 - juris Rn. 25). Betreffend die Mängelbehauptungen der Klägerin bezüglich des Fußbodens, welche sich auf die Leistungen der Beklagten zu 2. bis 5. beziehen, wurde der Sachverständige XX letztmalig am 07.05.2021 durch das Landgericht Berlin im selbständigen Beweisverfahren angehört (Prot. Blatt 95 ff. Bd. X OH-Verfahren). Aber auch die Ansprüche gegen die Beklagte zu 1. unterfallen dieser Rechtsprechung. Am 23.01.2013 wurde der Sachverständige XX in Anwesenheit der anwaltlich vertretenen Beklagten zu 1. zu der Verglasung und zu den Mängelbeseitigungskosten angehört (S. 6 Prot. LG, Blatt 216 ff. Bd. VII OH-Verfahren). Davor, am 15.04.2011, ist der Beklagten zu 1. die Klage zugestellt worden. Mit am 04.07.2012 erklärtem Einverständnis auch der Beklagten zu 1. (S. 1 Prot. LG, Blatt 147 Bd. II d.A.) ist das Hauptsacheverfahren bis zum Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens ausgesetzt worden. Auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 25.04.2018 (Blatt 128 Bd. IX OH-Verfahren) hat die Klägerin im selbständigen Beweisverfahren eine Frage zur Steigerung der Baukosten gestellt, die sich auch auf die Leistungen der Beklagten zu 1 bezieht. Unter anderem zu dieser Frage ist der Sachverständige XX in einem weiteren Termin am 21.09.2018 angehört worden (S. 3 Prot. LG, Blatt 170 Bd. IX OH-Verfahren). Zu diesem Termin ist auch die Beklagte zu 1. geladen worden (Blatt 155 Bd. IX OH-Verfahren). Mit Beschluss vom 31.05.2021 (Blatt 112 ff. Bd. X OH-Verfahren) hat das Landgericht Berlin dann im selbständigen Beweisverfahren den Antrag der Beklagten zu 5. auf Einholung eines Obergutachtens zu der Frage der Fußbodenabsenkungen abgelehnt und das Beweisverfahren betreffend alle Beteiligte für beendet erklärt. Schon zuvor hatte die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.03.2019 (Blatt 172 ff. Bd. II d.A.) das Klageverfahren weiterbetrieben. Nach allem und vor dem Hintergrund, dass die Mängelbehauptungen gegenüber der Beklagten zu 1. sich mit denen gegenüber den Beklagten zu 2. bis 4. bezüglich der Fenster und der Holzhandläufe decken und die Beklagten zu 2. bis 4. obendrein wegen der Mängel bezüglich des Fußbodens zusammen mit der Beklagten zu 5. gesamtschuldnerisch haften, ist eine Teilbeendigung des selbständigen Beweisverfahrens vor dem 31.05.2021 nicht zu bejahen.
Dabei können sich auch die Beklagten zu 3. und 4. nicht erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen, selbst wenn sie nicht als Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren anzusehen wären. Nimmt ein Gläubiger wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft einen Gesellschafter entsprechend § 128 HGB in Anspruch, so kann dieser Einwendungen und Einreden gegen die Gesellschaftsschuld nicht mehr erheben, wenn sie der Gesellschaft nicht mehr zustehen (§ 129 Abs. 1 ZPO). Insbesondere wirkt eine Hemmung der Verjährung der Gesellschaftsschuld zu Lasten des Gesellschafters (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 16.02.2023 - IX ZR 189/21 - juris Rn. 11).
Berufung der Beklagten zu 1. im Übrigen:
Gegenüber der Beklagten zu 1. steht der Klägerin nach § 637 Abs. 3 BGB bzw. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (2002), soweit es den Titel 1 betrifft aus abgetretenem Recht, ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von insgesamt Euro 22.600,00 (nebst Rechtshängigkeitszinsen) zu. Außerdem ist die Feststellungsklage, auch soweit sie sich auf künftige Schäden bezieht (§ 280 Abs. 1 BGB), berechtigt, während die Widerklage unbegründet ist. Schon vor der Abnahme der Bauleistungen kann ein Anspruch auf Vorschuss für die zur Beseitigung von Mängeln im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen verlangt werden; hierdurch erlischt der Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2017 - VII ZR 193/15 - juris Rn. 39).
1. Es ist im Sinne von § 286 ZPO davon auszugehen, dass die durchgeführten Bauarbeiten der Beklagten zu 1. mängelbehaftet und sanierungsbedürftig sind.
1.1. Es ist unbestritten, dass den von der Beklagten zu 1. eingebauten acht Fenstern im Dachbereich, davon drei Dachfenster jeweils mit Motoröffnung und zwei Terrassentürfenster, die gemäß dem Auftragsverhandlungsprotokoll vom 08.04.2002 (Anlage K2, im Beistück A) vereinbarte Sonnenschutzverglasung fehlt (Mangelpunkt 10 aus dem selbstständigen Beweisverfahren sowie Ausführungen unter A. II. 3.a) aa) der Entscheidungsgründe des Landgerichts). Nach den nachvollziehbaren Angaben des Sachverständigen XX handelt es sich um einen Ausführungsfehler der Beklagten zu 1. (S. 33 GA v. 02.10.2006 OH-Verfahren). Zwar kann mangels nachteiliger Auswirkungen des allein in der vertraglichen Abweichung begründeten Mangels der Beseitigungsaufwand unverhältnismäßig sein (vgl. BGH, Beschluss vom 30.07.2015 - VII ZR 70/14 - juris Rn. 24). Aber dies ist hier nicht der Fall. Denn unstreitig ist die vereinbarte Sonnenschutzverglasung mit dem Glas untrennbar verbunden, während die von der Beklagten zu 1. angeregte Verwendung einer von außen aufklebbaren Folie nachträglich auf die bereits eingebauten Fenster angebracht würde, weshalb sie sich auch wieder von dem Glas entfernen ließe, so dass sie - auch unter Berücksichtigung der Umwelteinflüsse, denen sie ausgesetzt wäre - schadensanfälliger als der in das Glas integrierte Sonnenschutz ist. Die Beklagte zu 1. hat mit Schreiben vom 29.01.2004 (Anlage B18, im Beistück B) der Klägerin selbst mitgeteilt, dass die Folie von außen angebracht werde und der Hersteller der Folie auf Folie und Verarbeitung eine Garantie von (nur) sieben Jahre gebe. Dies ist ein beachtlicher Nachteil der Folie. Dies sieht die Beklagte zu 1. im Grunde nicht anders, weil sie der Klägerin laut dem Vortrag im Schriftsatz vom 07.02.2005 (Blatt 54 Bd. I d.A.) neben der Aufbringung einer Folie damals einen Minderungsbetrag von immerhin Euro 4.000,00 angeboten hat. Um den Ausführungsfehler der Beklagten zu 1. zu beheben, sind nach den Angaben des Sachverständigen Gleisberg nun 14 Verglasungen in Größen von ca. 0,8 m x 0,8 m bis 1,6 m x 0,8 m durch Verglasungen mit Sonnenschutzbeschichtung zu ersetzen (S. 33 GA v.
02.10.2006 OH-Verfahren).
1.2. In Bezug auf den Mangelpunkt 284 des selbständigen Beweisverfahrens - fehlerhafter Einbau und fehlerhafte Stahlkonstruktion der Dachflächenfenster -, den das Landgericht unter A. II. 3.a) bb) der Entscheidungsgründe behandelt hat und für den gemäß dem im OH-Verfahren ergangenen Beschluss vom 20.05.2005 (Blatt 159 Bd. I OH-Verfahren) zum Sachverständigen XX bestimmt worden ist, liegen folgende sanierungsbedürftige Mängel an den fünf zur Straße gelegenen Dachfenstern, davon zwei mit Motoröffnung, und den zwei Terrassentürfenstern, vor, die auch schon das Landgericht aufgezeigt hat:
a) Bei allen Fensterelementen der fünf zur Straßenseite gelegenen Dachfenster (S. 4 GA OH-Verfahren) fehlen die notwendige Falzentwässerung und die Gummidichtungen (S. 10 oben und S. 11 unten GA OH-Verfahren). Dies hat die Beklagte zu 1. als ausführender Handwerksbetrieb zu vertreten (S. 12 GA OH-Verfahren). Es sind nunmehr Falzbelüftungen einzuarbeiten, wobei bei den Dachflächenfenstern die Zinkeindeckung am unteren horizontalen Profil geöffnet und nach Einsetzung der Falzentwässerung wieder hergestellt werden muss; bei den Terrassenfenstern müssen die Elemente entglast, die Falzbelüftungen gebohrt und die Verglasung wieder eingebaut werden; schließlich müssen die Dichtungsecken mit dem Profilgummi verklebt werden (S. 11 GA OH-Verfahren). Beachtliche Einwände der Beklagten zu 1. sind nicht erhoben worden.
b) Bei dem vierteiligen Fensterelement B x H ca. 3900 x 2100 mm mit zwei seitlichen Festverglasungen und zwei mittleren jeweils nach außen verschiebbaren Rahmenelementen ca. 900 x 1900 mm, bezeichnet als 284-D-4, erfüllen die beiden Schiebeflügel, die über den Grundrahmen auf den Rollensystemen leicht laufen, die Norm DIN 18055 (Fugendurchlässigkeit im geschlossenen Zustand der Flügel) nicht (S. 7 GA OH-Verfahren), außerdem nicht die DIN-Normen 18360 und DIN 4108 - Wärmeschutz (S. 10 GA OH-Verfahren), weshalb die Schiebeflügel festzustellen und einzudichten sind (S. 11 GA OH-Verfahren). Soweit die Beklagte zu 1. einwendet, es habe sich noch keine Undichtigkeit gezeigt, haben die Beklagten zu 2. bis 4. auf Seite 13 des Schriftsatzes vom 27.05.2011 (Blatt 76 Bd. II d.A.) anschaulich vorgetragen, dass unzureichende Dichtigkeit zu Zugluft führt, auch wenn diese bei gemeinsamen Begehungen kaum wahrnehmbar gewesen sein soll (Seite 14 des vorgenannten Schriftsatzes, Blatt 77 Bd. II d.A.).
c) Bei dem aus zwei Fensterelementen B x H ca. 1800 x 1900 mm bestehenden Dachfenster mit einem nach außen klappbaren Rahmenelement mit zwei ISO Scheiben, bezeichnet als 284-D-5, sind die Klappflügel entgegen den Vorgaben des Systemgebers betreffend die Abmessungen und das Eigengewicht überdimensioniert (S. 10 und S. 11 GA OH-Verfahren). Es bedarf deswegen der Anfertigung und des Einbaus neuer Klappflügel (S. 11 GA OH-Verfahren). Soweit die Beklagte zu 1. auch hier nicht ihre grundsätzliche Verantwortlichkeit bestreitet, sondern einwendet, die Klägerin sei mit einer Umplanung einverstanden gewesen, ist nicht vorgetragen worden, dass die Klägerin deutlich im Sinne eines informierenden und belehrenden Bedenkenhinweises darüber in Kenntnis gesetzt wurde, dass die Umplanung nicht im Sinne des Herstellers ist, weshalb von einer solchen Überdimensionierung, die einen Baumangel darstelle, abzuraten sei, so dass die Klägerin, sollte sie einbezogen worden sein, keine verantwortungsbewusste Entscheidung treffen konnte.
d) Bei der auf der Hofseite links im Arbeitszimmer befindlichen Terrassentür, bezeichnet als 284-T-2, wurde der eigentlich notwendige feste Mittelpfosten an einen beweglichen PASK Flügel angeschraubt (S. 10 GA OH-Verfahren, dort versehentlich bezeichnet als "274-T-2"). Die Verantwortung liegt bei der Beklagten zu 1. (S. 12 GA OH-Verfahren). Die Mittelsprosse muss nun festeingesetzt werden, ferner muss der Beschlag überarbeitet werden (S. 11 GA OH-Verfahren). Soweit die Beklagte zu 1. dagegen vorbringt, dass es sich um eine Sonderkonstruktion gehandelt habe, weil die Klägerin keinen störenden Pfosten im Blickfeld gewünscht habe, und die Beklagten zu 2. bis 4. die Freigabe erteilt hätten, ist das unbehelflich. Der Klägerin hätte in aller Deutlichkeit im Sinne eines informierenden und belehrenden Bedenkenhinweises vermittelt werden müssen, dass der Mittelpfosten fest sein muss, ansonsten ein Baumangel vorliegt. Dass dies von ihrer Seite oder von Seiten der Beklagten zu 2. bis 4. geschehen ist, konnte die Beklagte zu 1. nicht vortragen.
1.3. Betreffend die Spindelantriebe (Mangelpunkt Nr. 285) ist gemäß Beschluss des Landgerichts Berlin vom 20.05.2005 ebenfalls Dipl. Ing. XX zum Sachverständigen bestellt worden. Das Landgericht ist auf diesen Mangel unter A. II. 3.a) cc) der Entscheidungsgründe eingegangen. Es liegt ein Montagefehler vor, da entgegen der Montageanleitung nicht senkrecht zu den geschlossenen Flügeln montiert wurde; dies kann zu einem erhöhten Verschleiß führen und muss behoben werden (S. 13 GA OH-Verfahren). Auch hier kann die Beklagte zu 1. der Mängelrüge nicht dadurch begegnen, dass sie die falsche Montage mit der Klägerin abgesprochen haben will. Der dadurch erzeugte Baumangel und seine Folgen hätten der Klägerin unmissverständlich offengelegt werden müssen.
2. Die Höhe des Anspruchs ist nach § 287 ZPO zu schätzen. Es muss Berücksichtigung finden, dass die Klägerin nach ihrem Vorbringen auf den Seiten 6 und 7 des Schriftsatzes vom 20.03.2019 (Blatt 177, 178 Bd. II d.A.) bei der Berechnung auf das Ende des Jahres 2018 abstellt und weiteren Baukostensteigerungen mit den Feststellungsanträgen Rechnung trägt.
2.1. In Bezug auf die fehlende Sonnenschutzverglasung (oben 1.1.) betrugen die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nach der Schätzung des Sachverständigen XX im Jahr 2006 insgesamt Euro 3.500,00 netto (siehe Anlage 2 zum OH-Gutachten vom 02.10.2006, dort Mangelpunkt 10), was bei einer Umsatzsteuer von 19% einem Betrag von Euro 4.165,00 brutto entspricht. Zwar macht die Klägerin ausweislich Seite 6 des Schriftsatzes vom 20.03.2019 unter Bezugnahme auf die Seiten 24 und 25 des Gutachtens des Sachverständigen XX vom 25.06.2016 (OH-Verfahren) die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten für den Austausch der acht Fenster im Dachbereich geltend, anstatt sich auf den ausreichenden Austausch der 14 Verglasungen zu beschränken (siehe 1.1.). Jedoch ist der bloße Austausch der Verglasungen, den die Klägerin ursprünglich laut dem Vortrag auf Seite 9 der Klageschrift (Blatt 9 Bd. II d.A.) noch verwirklichen wollte, in dem mit Schriftsatz vom 20.03.2019 angekündigten Klageantrag als Minus weiterhin enthalten.
Soweit die Klägerin auf Seite 17 der Klageschrift (Blatt 17 Bd. II d. A.) ausgeführt hat, die Baukosten hätten sich jährlich um 3% bis 5% erhöht, ohne dies weiter zu begründen, steht dem die Angabe des Sachverständigen XX im Gutachten vom 25.01.2017 unter Bezugnahme auf das statistische Bundesamt gegenüber, wonach sich die Baukosten von 2006 bis 2016 um 26,4% gesteigert hätten (S. 15 GA OH-Verfahren). Bis 2018 kann nach den Angaben des Sachverständigen XX bei Ausbauten, wie hier, von einer jährlichen Steigerung von 3,6% ausgegangen werden (S. 3 Prot. LG v. 21.09.2018, Blatt 170 Bd. IX OH-Verfahren), somit von insgesamt weiteren 7,2%, womit auch die Klägerin auf Seite 10 des Schriftsatzes vom 20.03.2019 (Blatt 181 Bd. II d.A.) rechnet. Dies ergibt eine Kostensteigerung von insgesamt 33,6% (26,4% + 7,2%) seit dem Jahr 2006 bis zum Ende des Jahres 2018, so dass sich der Betrag von Euro 4.165,00 brutto um Euro 1.399,44 auf Euro 5.564,44 brutto, gerundet Euro 5.565,00 brutto erhöht. Soweit die Beklagte zu 1. die Angaben des Sachverständigen XX zur Höhe der Baukostensteigerung allgemein angreift, ohne selbst vorzutragen, wie hoch die eingetretene Baukostensteigerung nach ihrer Ansicht sei, genügt dies den Anforderungen an prozessualen Vortrag nicht, da sich die Beklagte zu 1. anhand der veröffentlichten Angaben des statistischen Bundesamtes hätte informieren können. Dass seit dem Jahr 2006 ein ganz erheblicher Anstieg der Baukosten zu verzeichnen ist, ist allgemein bekannt. Ein Abzug neu für alt bedarf es nicht. Es ist nicht erkennbar, dass der Austausch der Verglasung zu einer Wertverbesserung führt (abgesehen davon, dass die Klägerin endlich den beauftragten Sonnenschutz erhält).
2.2. In Bezug auf die oben unter 1.2. angeführten Mängel und Mängelbeseitigungsarbeiten hat der dafür zuständige Sachverständige XX in seinem im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten vom 05.08.2005 Sanierungskosten (ohne Glaskosten) von insgesamt Euro 8.680,00 netto geschätzt (S. 11, 12 GA OH-Verfahren). Auch hierbei handelt es sich um Kosten, die als Minus in dem mit Schriftsatz vom 20.03.2019 verfolgten Begehren enthalten sind, weil diese Mängel (fehlende Falzbelüftung, Mängel an den Schiebe- und Klappflügeln, Mängel an der Mittelsprosse) im Falle eines kompletten Austausches der Fenster mitbeseitigt würden. Im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO kann der vom Sachverständigen XX angesetzte Betrag speziell für die Mängelbeseitigung betreffend die Falzbelüftung an den Terrassenfenstern von Euro 800,00 netto um die Hälfte reduziert werden, weil er nicht nur das Einbringung von 16 Bohrungen und das Tüllen umfasst, sondern auch das Entglasen und spätere Wiedereinsetzen von Glas (S. 11 unten GA OH-Verfahren), was bereits in den Verglasungskosten gemäß oben 2.1. enthalten ist. Die Sanierungskosten mindern sich damit auf Euro 8.280,00 netto.
Entgegen dem Vortrag der Klägerin auf Seite 19 der Klageschrift (Blatt 19 Bd. II d.A.), der Sachverständige habe die Kosten nur nach den Fenstern 284-D-4 und 284-D-5 berechnet, lässt sich diese Einschränkung dem Gutachten betreffend die fehlende Falzbelüftung nicht entnehmen. Soweit der Sachverständige XX in Bezug auf die gegen DIN-Normen verstoßenden Schiebeflügel nur das Fenster 284-D-4 und in Bezug auf die überdimensionierten Klappflügel nur das Fenster 284-D-5 angeführt hat (S. 11 unten GA OH-Verfahren), liegt das daran, dass lediglich an diesen Fenstern die Mängel festgestellt worden sind (S. 10 GA OH-Verfahren), was mit dem Vortrag der Klägerin auf Seite 11 der Klageschrift (Blatt 11 Bd. II d.A.) einhergeht.
Soweit die Klägerin auf Seite 19 der Klageschrift (Blatt 19 Bd. II d.A.) ferner von einem Betrag von insgesamt Euro 12.780,00 netto als Sanierungskosten im Jahr 2005 ausgeht (anstatt Euro 8.680,00 netto), übersieht sie, dass der höhere Betrag nach den Angaben des Sachverständigen XX nur anzusetzen ist, wenn die Mängelbeseitigung nicht durch Feststellung und Eindichtung der Schiebeflügel bei 284-D-4 für Euro 900,00 netto erfolgt, sondern durch Anfertigung und Einbau von neuen Klappflügeln für Euro 5.000,00 netto (S. 11 GA OH-Verfahren). Ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen XX auf Seite 7 des Gutachtens waren aber Schiebeflügel geplant, so dass die darauf bezogene Mängelbeseitigung durch eine Feststellung und Eindichtung der Schiebeflügel zu bewerkstelligen ist; im Falle der Ersetzung durch Klappflügel würden die Schiebeflügel entfallen (S. 11 GA OH-Verfahren).
Dem weiteren Ansatz der Klägerin von Euro 2.000,00 netto für Rüstkosten (Seite 20 der Klageschrift, Blatt 20 Bd. II d.A.) kann gleichfalls nicht gefolgt werden. Es erschließt sich die Notwendigkeit dafür nicht. Der Sachverständige XX hat ausgeführt, dass "eventuell" noch Rüstkosten dazukämen (S. 12 GA). Damit ist es derzeit noch nicht einmal wahrscheinlich, dass solche Rüstkosten anfallen werden.
Der im Jahr 2005 vom Sachverständigen XX ermittelte Betrag von Euro 8.280 netto, das sind Euro 9.853,20 brutto, gerundet Euro 9.853,00 brutto, ist um die bis Ende des Jahres 2018 eingetretenen Baukostensteigerungen zu erhöhen, während, wie einleitend unter 2. ausgeführt, die weiteren Baukostensteigerungen durch die Feststellungsklage abgedeckt sind. Zu der oben dargelegten Baukostensteigerung von 2006 bis 2018 von 33,6% tritt diejenige von 2005 bis 2006. Insoweit wird die von der Klägerin auf Seite 17 der Klageschrift (Blatt 17 Bd. II d.A.) vorgetragene jährliche Kostensteigerung von 3% für die Überarbeitung der Fensterelemente zugrunde gelegt, die nicht ausreichend im Sinne von § 138 Abs. 2 ZPO bestritten worden ist.
Die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten von Euro 9.853,00 brutto erhöhen sich damit um Euro 3.606,20 (= 36,6% von Euro 9.853,00) auf Euro 13.459,20 brutto, gerundet Euro 13.459,00 brutto.
2.3. Bezüglich der oben unter 1.3. angeführten Mängel und Mängelbeseitigungsarbeiten an den Spindelantrieben bedarf es künftig einer richtigen Montage. Hierfür hat der Sachverständige XX pro Antrieb Euro 550,00 netto angesetzt (S. 13 GA OH-Verfahren). Es gibt insgesamt vier Spindelantriebe (Anlage 10 GA OH-Verfahren). Die Gesamtkosten belaufen sich damit auf Euro 2.200,00 netto, das macht Euro 2.618,00 brutto. Angesichts der Kostensteigerung von 2005 bis 2018 von 36,6% erhöht sich der Betrag um Euro 958,19 auf Euro 3.576,19 brutto bzw. gerundet Euro 3.576,00 brutto.
Soweit die Klägerin behauptet hat, es bedürfe vielmehr der Mängelbeseitigungsvariante mit der Beschaffung neuer Antriebe im Hinblick auf den bereits eingetretenen nutzungsbedingten Verschleiß mit Kosten von Euro 1.250,00 netto pro Spindelantrieb (S. 13 GA OH-Verfahren), konnte der Sachverständige einen solchen zu starken Verschleiß nicht feststellen (S. 13 GA OH-Verfahren). Ein solcher Verschleiß müsste bis zum Jahr 2018 eingetreten sein, da die Klägerin die Mängelbeseitigungskosten auf dieser Basis errechnet hat. Durch das von der Klägerin angebotene Sachverständigengutachten könnte unterdessen nur festgestellt werden, ob gegenwärtig ein solcher Verschleiß zu verzeichnen ist.
2.4. Nach allem beläuft sich der berechtigte Mängelbeseitigungskostenvorschussanspruch auf insgesamt Euro 22.600,00 brutto (Euro 5.565,00 + Euro 13.459,00 + Euro 3.576,00).
Soweit der Sachverständige XX auf Seite 9 unten seines Gutachtens gerügt hat, dass der fehlende Korrosionsschutz der aus Aluminium bestehenden Abdeckprofile bei den Dachfenstern nicht den Verarbeitungsrichtlinien für Aluminiumprofile im Außenbereich (DIN 17611) entspreche, kommt es darauf nicht an, weil diese Profile nicht Bestandteile der Fenster sind, sondern gesondert aufgesetzt werden, so dass etwaige Mängelbeseitigungskosten nicht von der Zahlungsklage auf Kostenvorschuss für den gar nicht erforderlichen Austausch der Dachfenster erfasst sind. Auch in der ursprünglichen Klage hat die Klägerin dafür keine Kosten angesetzt, sondern nur den Mangel vorgetragen.
Soweit der Sachverständige XX des Weiteren festgestellt hat, dass das zweite Terrassenfenster im Wohnzimmer des Dachgeschosses, bezeichnet als 284-T-1, einen zu großen und zu schweren, von der Herstellerangaben abweichenden PASK-Flügel aufweise (S. 10 GA OH-Verfahren, dort versehentlich als "274-T-1" bezeichnet), hat er auf Seite 11 des Gutachtens ausgeführt, es sei vor einem Austausch erst zu beobachten, ob sich die zu große Größe und das zu hohe Gewicht nachteilig auswirkten, nur dann wäre eine Mängelbeseitigung vonnöten.
Auf etwaige Mängel in Bezug auf die Holzhandläufe kommt es im Rahmen der Zahlungsklage genauso wenig an, da auch die Holzhandläufe vom zuletzt angekündigten und auch gestellten Zahlungsantrag, der sich auf einen Austausch der Dachfenster bezieht, nicht erfasst sind.
3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, wobei die Zahlungsklage in Bezug auf die zugesprochenen Beträge bereits am 15.04.2011 rechtshängig gewesen ist, so dass es auf das Datum der Zustellung der Klage auf Zahlung eines Kostenvorschusses für den kompletten Austausch der Fenster nicht ankommt.
4. Die Feststellungsanträge gegen die Beklagte zu 1. sind berechtigt mit Ausnahme des Mangelpunktes 287 aus dem selbständigen Beweisverfahren.
4.1. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse ist gegeben. Danach kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn die klagende Partei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt wird. Ein solches Interesse ist gegeben, wenn dem konkreten vom Feststellungsantrag betroffenen Recht der klagenden Partei eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und der erstrebte Feststellungsausspruch geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Allerdings fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, wenn die klagende Partei dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann. Ist der klagenden Partei eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft diese das Rechtsschutzziel, fehlt einem Feststellungsantrag das Feststellungsinteresse, weil der Streitstoff in einem einzigen Prozess geklärt werden könnte. Es besteht jedoch keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Eine Feststellungsklage ist trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen, ein Teil des Schadens bei Klageerhebung also schon entstanden, die Entstehung weiterer Schäden aber noch zu erwarten ist, kann die klagende Partei in vollem Umfange Feststellung der Ersatzpflicht begehren. Die klagende Partei kann in einem solchen Falle nicht hinsichtlich des bereits entstandenen Schadens auf eine Leistungsklage verwiesen werden. Sie ist also nicht gehalten, ihr Klagebegehren in einen Leistungs- und einen Feststellungsantrag aufzuspalten. Die klagende Partei muss auch nicht nachträglich einen Feststellungsantrag in einen Leistungsantrag abändern, wenn dies aufgrund der Schadensentwicklung im Laufe des Rechtsstreits möglich würde, weil sich der Anspruch beziffern ließe (vgl. BGH, Urteil vom 01.12.2022 - VII ZR 359/21 - juris Rn. 17). Da die Klägerin vorliegend die Mängel noch nicht beseitigt hat, ist der Sachverhalt noch nicht abgeschlossen. Ein Vorrang der Leistungsklage besteht damit nicht.
4.2. Die Feststellungsanträge erfassen weitere Mängelbeseitigungskosten und etwaige im Zuge der Mängelbeseitigung entstehende Schäden.
a) Die Feststellungsanträge erfassen mit Recht alle Mängel gemäß Ziffer 1..
b) Die Feststellungsanträge erfassen auch die nicht korrosionsgeschützten Abdeckprofile (Mangelpunkt 284). Der Einwand der Beklagten, ein Korrosionsschutz sei bei Aluminium gerade nicht notwendig, ist unverständlich, da der Sachverständige XX ausdrücklich auf eine einschlägige DIN-Vorschrift verwiesen hat, die gerade auf Aluminiumprofile im Außenbereich anwendbar ist (S. 9 GA OH-Verfahren).
Auch sind die mangelhaften, da optisch unansehnlichen zu großen Schweißnähte (noch Mangelpunkt 284, S. 6 und S. 9 GA OH-Verfahren) von den Feststellungsanträgen erfasst.
Weiterhin erfasst ist das Terrassenfenster im Wohnzimmer, bezeichnet als 284-T-1, auf welches das Landgericht auf Seite 16 unten des Urteils eingegangen ist. Sanierungskosten hat der Sachverständige XX insoweit, wie oben unter 2.4. ausgeführt, noch nicht angesetzt, da die Entwicklung des Terrassenfensters erst noch beobachtet werden sollte (S. 11 GA OH-Verfahren).
Auch die Anschaffung und der Einbau neuer Spindelantriebe (Mangelpunkt 285), sollten diese bis zur Mängelbeseitigung aufgrund der falsch angebauten Position derart einem Verschleiß unterfallen und deshalb zu erneuern sein, sind Gegenstand der Feststellungsanträge.
Soweit sich die Beklagte zu 1. dagegen wendet, dass ihr Mängel im Zusammenhang mit der Zinkabdeckung vorgehalten würden, da diese nicht zu dem von ihr geschuldeten Leistungsumfang gehörten, sondern zu dem des Dachdeckers, ist unklar, auf welche Stelle des Urteils des Landgerichts sie sich bezieht.
c) Überdies erfassen die Feststellungsanträge die Mängelpunkte 152 und 234 des OH-Verfahrens betreffend die Holzhandläufe. Bei dem Mangelpunkt 152 ist gemäß den Angaben des Sachverständigen Gleisberg im Gutachten vom 02.10.2006 der Zwischenraum von Holzhandlauf und Stahlobergut zu schmal, weshalb eine schnellere Verwitterung des Holzes in den Randbereichen droht; ausgeschrieben war eine ausreichende Dicke von 5 mm; die eingebauten Abstandshalter sind durch solche mit einer Stärke von 5,5 mm zu ersetzen (S. 212 f. GA OH-Verfahren). Bei dem Mangelpunkt 234, Riss im Holzhandlauf des Geländers, handelt es sich nach den Ausführungen des Sachverständigen XX um einen Ausführungsmangel, der durch Anbringung eines neuen Handlaufs zu beseitigen ist (S. 294 GA OH-Verfahren).
Bei dem von der Klägerin ursprünglich behaupteten Mangelpunkt 287 liegt dagegen nach den Feststellungen des Sachverständigen XX kein Mangel vor (S. 33 GA v. 02.10.2006 OH-Verfahren). Auch das Landgericht hat dies so gesehen, so werden die Ausführungen in den Entscheidungsgründen unter Ziffer A.II. 2.a) dd) jedenfalls verstanden. Die Handläufe sind gemäß den Angaben des Sachverständigen XX durch die Witterung vergraut (S. 354 f. GA v. 02.10.2006 OH-Verfahren). Dass die Klage insoweit gleichwohl nicht abgewiesen worden ist, lässt sich nur mit einem Versehen erklären.
5. Soweit es die Widerklage betrifft, ist der Einwand der Klägerin berechtigt, dass schon Erfüllung eingetreten sei (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Klägerin hat erstinstanzlich im Schriftsatz vom 28.10.2004 (Blatt 27 ff. Bd. I d.A.) unbestritten dargelegt, dass sie auf die von der Beklagten zu 1. ihr gegenüber gelegte dritte Zwischenrechnung vom 01.08.2002 über Euro 15.312,00 brutto (Anlage B6, im Beistück B) den Betrag von Euro 13.367,38 geleistet habe, was die Beklagte zu 1. in der Schlussrechnung außer Acht gelassen habe. Diese dritte Zwischenrechnung lässt nicht ansatzweise erkennen, dass sie sich auf den Titel 1 beziehen könnte, der unstreitig mit dem Pauschalauftrag vom 17.04.2002 (Blatt 12 Bd. I d.A.) durch die XX GmbH Berlin Industrieholding und nicht durch die Klägerin an die Beklagte zu 1. vergeben worden war. Anders als die beiden ersten Zwischenrechnungen vom 21.05.2002 und 19.06.2002 (Anlagen B1 und B4, im Beistück B), aus denen hervorgeht, dass sie sich zumindest auch auf den Titel 1 beziehen, ist das der dritten Zwischenrechnung nicht zu entnehmen, so dass die Klägerin nicht damit rechnen musste, Leistungen zu tilgen, die von ihr nicht beauftragt worden waren. Die Beklagte zu 1. war ihrerseits nicht befugt, zum Zeitpunkt der Schlussrechnung den früheren Zahlungen der Klägerin eine andere Tilgungsbestimmung zu geben. Wird der weitere gezahlte Betrag von Euro 13.367,38 mit den Zahlungen, die unstreitig von der Klägerin auf die beauftragten Leistungen der Titel 2 und 3 geleistet worden waren, summiert, ergibt sich ein Zahlbetrag von Euro 32.996,38 (Euro 19.629,00 + Euro 13.367,38), der den Gesamtbetrag der Schlussrechnung von Euro 26.023,73 netto + 16% Umsatzsteuer = Euro 30.187,53 brutto übersteigt. Dass das Landgericht auf mangelnde Fälligkeit abgestellt hat, schadet nicht. Der Grundsatz der reformatio in peius greift nicht ein (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.1988 - VII ZR 372/86 - juris Rn. 21).
Berufung der Beklagten zu 5. im Übrigen:
Die Berufung der Beklagten zu 5. ist zu einem geringeren Teil in Bezug auf die Höhe der Zahlungsklage begründet.
1. Gegenüber der Beklagten zu 5. steht der Klägerin ein Kostenvorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB bzw. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (2002) in Höhe von Euro 191.399,00 (nebst Rechtshängigkeitszinsen) zu. Die Beklagte zu 5. bestreitet nicht, dass es im zweiten, dritten und vierten Obergeschoss des Wohnhauses zu großflächigen Absenkungen des Fußbodens kam, die die Toleranzgrenze von bis zu 5,5 mm überschreiten (Mangelpunkte 14, 15, 16, 219, 225, 247, E3 und N1 des OH-Verfahrens). Bereits im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 27.04.2021 hat sie dies auf Seite 2 eingeräumt (Blatt 47 Bd III d.A.). Nur die Abstellkammer im Flur, das Badezimmer und das Dusch-WC im zweiten Geschoss, das WC und die Sauna im dritten Geschoss und die Bäder, das WC und die Sauna im vierten Geschoss weisen nach den Feststellungen des Sachverständigen Gleisberg keine Absenkungserscheinungen auf (S. 17 GA v. 26.05.2006 OH-Verfahren). Demgegenüber war von den anderen Räumen zu dem Zeitpunkt eine Gesamtfläche von ca. 260 qm von den einen Baumangel begründenden Fußbodenabsenkungen betroffen (S. 19 GA v. 26.05.2006 OH-Verfahren), die weit über das zulässige Maß der DIN 18202 [1] hinausgingen (S. 16 GA v. 26.05.2006 OH-Verfahren). Im weiteren Verlauf des selbständigen Beweisverfahrens hat der Sachverständige Gleisberg die von den Absenkungen betroffene Fläche auf insgesamt 320 qm geschätzt (S. 18 GA v. 25.01.2017 OH-Verfahren; S. 22 GA v. 16.02.2018 OH-Verfahren). Er hat ausgeführt, dass es einer Neuherstellung der Oberböden ab Oberkante Deckenbalken in einem Umfang von cirka 320 qm bedürfe (S. 15 GA v. 25.01.2017 OH-Verfahren; S. 22 GA v. 16.02.2018 OH-Verfahren). In der Berufungsverhandlung hat die Beklagte zu 5. durch ihren Prozessbevollmächtigten - im Einklang mit dem Vertreter der Klägerin - von einem deutlich erkennbaren "welligen Fußboden" gesprochen. In dem innerhalb der Schriftsatznachlassfrist am 07.11.2023 eingegangenen Schriftsatz führt die Beklagte zu 5. auf Seite 3 (Blatt 180 Bd. IV d.A.) aus, diese (auffälligen) Absenkungen könnten sogar von einem Laien festgestellt werden.
1.1. Soweit sich die Beklagte zu 5. dagegen wendet, dass der Sachverständige XX als eine Mangelursache die fehlende Verdichtung der von ihr aufgebrachten Perlite-Schüttung bezeichnet habe, da sie abweichend von der Angabe des Sachverständigen XX eine Verdichtung vorgenommen habe, indem ihre Mitarbeitende nachfolgend den Bitumenestrich mit Eimern in die Räume verbracht hätten, kann ihr nicht gefolgt werden. Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Beklagten zu 5. nicht darauf an, welche konkreten Ausführungshinweise des Herstellers zur Perlite-Schüttung der Sachverständige XX herangezogen hat. Denn mit dem am 07.11.2023 eingegangen Schriftsatz hat die Beklagte zu 5. als "Anl. 2" (im Beistück D) Ausführungshinweise der XX GmbH aus dem Jahr 2003, also aus dem Jahr der Vornahme der Schüttung, vorgelegt, wonach bei einer Schütthöhe von bis 40 mm, wie es unstreitig hier der Fall ist, stets zu verdichten ist. Danach muss eine solche Schüttung von bis 40 mm mit Abdeck- und Trittschall-Dämmplatten (Fasoperl*TS + Fasoperl*-A8) abgedeckt werden und es bedarf eines vollflächigen Begehens dieser mit Platten verlegten Flächen. Nichts anderes hat der Sachverständige XX während seiner Anhörung im selbständigen Beweisverfahren ausgeführt, wo er erläutert hat, dass eine sachgerechte Verdichtung der Schüttung durch Auflegen von Platten und nachfolgender systematischer Begehung erfolgen könne (S. 5 Prot. LG v. 07.05.2021, Blatt 99 Bd. X OH-Verfahren). Weder hat die Beklagte zu 5. behauptet, im Sinne des Herstellerhinweises und der Ausführungen des Sachverständigen XX vor der Begehung der Flächen durch ihre Mitarbeitenden flächendeckend Platten auf die Schüttung verlegt zu haben noch eine vollflächige Begehung dieser (mit Platten bedeckten) Flächen vorgenommen zu haben, zumal sie eigentlich - jedenfalls auch - die Ansicht vertritt, dass eigentlich gar keine Verdichtung notwendig gewesen sei. Im Schriftsatz vom 11.04.2022 hat die Beklagte zu 5. auf Seite 2 (Blatt 143 Bd. IV d.A.) vorgetragen, die Verdichtung sei "durch das Begehen der mit Perlite ausgeglichenen Fläche" durch ihre Mitarbeitenden erfolgt. Eine vorherige Verlegung und Begehung von Platten zur gezielten Erreichung einer gleichmäßigen Verdichtung ist nicht dargelegt. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu 5. kein vollflächiges Begehen dargetan hat. Es liegt auf der Hand, dass das Betreten der Räume mit Eimern nicht mit einer vollflächigen, gleichmäßigen Verdichtung gleichzusetzen ist, sondern es dafür eines bewussten zum Zwecke der Verdichtung systematischen Beschreitens, mithin Schritt für Schritt, der mit Platten versehenen Flächen bedarf. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 5. hat der Sachverständige XX auch nicht nur (im Sinne einer Möglichkeit) "vermutet", dass die mangelhafte Verdichtung zu den Absenkungen beitrug, sondern er hat während seiner Anhörung im selbständigen Beweisverfahren am 07.05.2021 deutlich erklärt, dass er sich das Schadensbild nicht anders erklären könne (S. 6 Prot. LG, Blatt 100 Bd. X OH-Verfahren) und er der mangelhaften Verdichtung einen wesentlichen Verursachungsbeitrag zuordne (S. 2 Prot. LG v. 07.05.2021, Blatt 96 Bd. X OH-Verfahren). Eine solche Bewertung anhand eines Schadensbildes vorzunehmen, ist einem Sachverständigen erlaubt. Der Rückschluss des Sachverständigen XX leuchtet auch ein. Denn im Falle des Fehlens einer ausreichenden, vor allem gleichmäßigen vollflächigen Verdichtung im Zuge der Bauarbeiten kann die spätere, naturgemäß nicht systematische Betretung des Fußbodens durch Nutzende der Wohnungen nachträglich dort zu einer Absenkung der Schüttung führen, wo die Nutzung am stärksten ist. Es ist nachvollziehbar, dass sich der Fußboden dann indes nicht gleichmäßig absenkt, sondern wellenförmig, wie hier geschehen. Dies hat der Sachverständige XX während seiner Anhörung gut verständlich erläutert (S. 4 Prot. LG v. 07.05.2021, Blatt 98 Bd. X OH-Verfahren). Dabei hat er aber auch deutlich gemacht, dass es sich nicht um die einzige Ursache handele, sondern sich verschiedene Ursachen aufaddiert hätten; die unterschiedlichen Verursachungsbeiträge begründeten die nicht mehr tolerable Gesamtabsenkung (S. 2 Prot. LG v. 07.05.2021, Blatt 96 Bd. X OH-Verfahren).
1.2. Auch soweit die Beklagte zu 5. meint, tatsächlich mängelmitursächlich seien die in Vorleistung durch ein anderes Unternehmen eingebrachten unterdimensionieren Spanplatten gewesen, die zwischen den Holzbalken als Füllböden eingebracht worden seien und sich durchgebogen hätten, wie sie es schon auf Seite 2 des erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 27.04.2021 vorgetragen hat (Blatt 47 Bd. III d.A.), ist zu berücksichtigen, dass sie sich auch damit durchaus im Einklang mit den Ausführungen des Sachverständigen XX befindet, da dieser die eingebrachten Holzspanplatten auch für mitursächlich an dem Eintritt der Fußbodenabsenkungen hält, wobei er sie mangels ausreichender Tragfähigkeit sogar als gänzlich ungeeigneten Untergrund bewertet hat; hierauf hätte die Schüttung nicht erfolgen dürfen, was die Beklagte zu 5. hätte erkennen müssen (S. 17 GA v. 25.01.2017 OH-Verfahren; S. 9 GA v. 16.02.2018 OH-Verfahren; S. 20 GA v. 03.04.2020 OH-Verfahren). Ob für die Beklagte zu 5. erkennbar war, dass die als Unterboden vorgesehenen Spanplatten ungeeignet waren oder nicht, hält die Beklagte zu 5. für eine Rechtsfrage (Seite 1 des insoweit nachgelassenen Schriftsatzes vom 07.11.2023, Blatt 188 Bd. IV d.A.).
Grundsätzlich muss jeder Werkunternehmer, der seine Arbeit in engem Zusammenhang mit den Vorarbeiten eines anderen oder aufgrund dessen Planung auszuführen hat, prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können. Der Rahmen dieser Verpflichtung und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2011 - VII ZR 109/10 - juris Rn. 11). Vorliegend ist nicht zu greifen, warum die Beklagte zu 5. entgegen den Ausführungen des Sachverständigen XX nicht hätte erkennen können, dass der Untergrund ihrer Schüttung ungeeignet war. Erstinstanzlich hat sie auf der letzten Seite ihres Schriftsatzes vom 27.04.2021 (Blatt 50 Bd. III d.A.) immerhin zugestanden, bemerkt zu haben, dass Spanplatten verwendet wurden. Auch auf Seite 4 oben des Schriftsatzes vom 18.10.2021 (Blatt 121 Bd. III d.A.) hat die Beklagte zu 5. deutlich gemacht, von den Spanplatten als Untergrund gewusst zu haben. Soweit sich die Beklagte zu 5. auf Seite 1 des nachgelassenen Schriftsatzes vom 07.11.2023 (Blatt 188 Bd. IV d.A.) darauf zurückgezogen hat, die Ausführungen des Sachverständigen XX zur Erkennbarkeit der unzureichenden Vorarbeiten dürften durch das Berufungsgericht nicht verwertet werden, weil die Klägerin entsprechendes nicht vorgebracht habe, verhält es sich rechtlich gerade anders herum. So ist stets davon auszugehen, dass sich eine Partei ihr günstige Beweisergebnisse und damit auch die Ausführungen eines Sachverständigen zumindest hilfsweise zu eigen macht; anderenfalls liegt eine Gehörsverletzung vor (vgl. BGH, Beschlüsse vom 06.09.2022 - VIII ZR 352/21 - juris Rn. 15, 16; vom 05.11.2019 - VIII ZR 344/18 - juris Rn. 11, 12).
Soweit die Beklagte zu 5. auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 07.11.2023 (Blatt 189 Bd. IV d.A.) nunmehr erstmals zweitinstanzlich behauptet, eine generelle Ungeeignetheit von Spanplatten als Untergrund sei nicht gegeben, obwohl sich der gewährte Schriftsatznachlass nur auf die Erkennbarkeit der vom Sachverständigen XX festgestellten Ungeeignetheit der Holzspanplatten bezogen hat, nicht aber auf die Ungeeignetheit als solche, kann sie damit nicht gehört werden. Denn die Klägerin hat schon erstinstanzlich auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 25.06.2021 (Blatt 63 Bd. III d.A.) ausdrücklich auf die Ausführungen des Sachverständigen XX in dem im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten vom 25.01.2017 zur Unzulässigkeit von Holzspannplatten als Untergrund der Schüttung und auf die Mitursächlichkeit dieses Umstandes für die als Mangel anzusehenden Fußbodenabsenkungen verwiesen. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO). Aus § 531 Abs. 2 ZPO folgt, dass Parteien sich erstinstanzlich vollumfänglich einzulassen haben und nichts zurückhalten sollen. Unabhängig davon hat sich der Sachverständige XX zu dieser Frage mehrfach explizit verhalten, weswegen die pauschale Verneinung der Ungeeignetheit der Spanplatten durch die Beklagte zu 5. eine Überzeugungsbildung im Sinne von § 286 ZPO nicht hindert. Der von der Beklagten zu 5. gegenbeweislich angebotene Zeuge - ihr Prokurist XX - ist kein geeignetes Beweismittel, weil es sich nicht um die Klärung eines erlebten Sachverhalts geht, sondern um eine fachliche Bewertung der Geeignetheit von Holzspanplatten als Untergrund der Schüttung, die nur einem Sachverständigen obliegt.
Dass die Beklagten zu 2. und 4. angeblich auf eine "beschleunigte Leistungserbringung" drängten (Seite 2 des Schriftsatzes der Beklagten zu 5. vom 07.11.2023, Blatt 189 Bd. IV d.A.), ist weder einlassungsfähig dargetan noch berechtigte dies die Beklagte zu 5. zu einer mangelhaften Leistungserbringung.
1.3. Ob es noch weitere, von der Beklagten zu 5. nicht zu verantwortende Ursachen gab, die zu der Absenkung der Fußböden mitbeitrugen, muss nicht geklärt werden. Es reicht rechtlich aus, dass die Leistungen der Beklagten zu 5. für die Absenkungen mitursächlich waren.
2. Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten ist auch hier nach § 287 ZPO zu schätzen.
2.1. Der Sachverständige XX hat auf der Grundlage der Baupreise Ende des Jahres 2016 für die erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten Sanierungskosten von Euro 178.544,00 brutto angesetzt (S. 16 GA v. 25.01.2017 OH-Verfahren). Dabei sind weitere bis Ende des Jahres 2018 eingetretene Baukostenerhöhungen nach dem Baupreisindex einzubeziehen. Grundsätzlich käme es zwar auf die Preise in der letzten mündlichen Verhandlung an; jedoch will die Klägerin auch hier die nachfolgenden Baukostenerhöhungen von der Feststellungsklage erfassen (Seite 10 des Schriftsatzes vom 20.03.2019, Blatt 181 Bd. II d.A.). Wie bezüglich der Berufung der Beklagten zu 1. (oben 2.1.) ausgeführt, kann mit einer jährlichen Baukostensteigerung von 3,6%, damit von Ende 2016 bis Ende 2018 mit einer Steigerung von 7,2% gerechnet werden, was einen Betrag von Euro 12.855,17 brutto (7,2% von Euro 178.544,00) ausmacht, so dass sich letztlich eine Gesamtsumme von Euro 191.399,16 brutto bzw. gerundet Euro 191.399,00 ermittelt.
2.2. Soweit die Klägerin laut den weiteren Ausführungen auf Seite 10 des Schriftsatzes vom 20.03.2019 (Blatt 181 Bd. II d.A.) unter Bezug auf Seite 16 des im selbstständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachtens des Sachverständigen XX vom 25.01.2017 auch die Kosten für den Einbau einer Vollholzdielung von Euro 13.166,00 brutto zuzüglich 10% für die Bauplanung/Bauleitung diesbezüglich dazunimmt, dringt die Berufung der Beklagten zu 5. durch.
Zum einen war die Beklagte zu 5. unstreitig nicht für die Herstellung dieses Unterbodens unter der Schüttung beauftragt worden. Zum anderen hätte gemäß der statistischen Berechnung des Ingenieurbüro XX vom 02.01.2002 - so die Angaben des Sachverständigen XX - von Anfang an eine Vollholzdielung oberhalb der Deckenbalken eingebaut werden müssen (S. 15 GA v. 25.01.2017 OH-Verfahren). Hierbei handelt es sich also um Sowiesokosten, die von der Klägerin zu tragen sind.
3. Der Zinsanspruch leitet sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ab.
4. Die Feststellungsklagen gemäß Ziffer 5. und 6. des Tenors des Landgerichts, die sich auf die identischen Mängel wie die Zahlungsklage beziehen, sind gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig und begründet. Hier gilt nichts anderes als bei der Berufung der Beklagten zu 1. (siehe 4.1.). Da die Mängel am Fußboden - die über den Toleranzgrenzen liegenden Absenkungen - noch nicht beseitigt sind, und die Klägerin die Mängelbeseitigungskosten auf der Grundlage der Baukosten am Ende des Jahres 2018 berechnet hat, befindet sich die Angelegenheit in der Entwicklung.
Berufung der Beklagten zu 2. bis 4. im Übrigen:
Die Beklagten zu 2. bis 4. haben der Klägerin zusammen mit der Beklagten zu 1. als Gesamtschuldner insgesamt Euro 18.244,00 zu ersetzen und zusammen mit der Beklagten zu 5. als Gesamtschuldner weitere Euro 191.399,00 (jeweils nebst Rechtshängigkeitszinsen).
1. Im Hinblick auf die Passivlegitimation der Beklagten zu 2. bis 4. wird auf die zutreffenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Landgerichts unter A. II.2. verwiesen, wobei Vertragspartnerin aber die Klägerin war und nicht die XX GmbH Berlin Industrieholding. Vor allem das Leistungsverzeichnis der Anlage K1 (im Beistück A), in dem als Architekten " XX " angegeben sind, und das im Zusammenhang mit der fehlenden Sonnenschutzverglasung verfasste Schreiben des Beklagten zu 3. an die Beklagte zu 1. vom 13.11.2003 (Anlage B5, im Anlagenband I) widerlegen die erstinstanzliche Einwendung der Beklagten zu 2. bis 4., nur der Beklagte zu 4. sei Vertragspartner der Klägerin geworden. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten zu 2. bis 4. dies nicht mehr wiederholt, sondern sind von ihrer Passivlegitimation ausgegangen.
2. Angesichts der engen Verwandtschaft bezüglich der aus der Mangelhaftigkeit der Leistungen herrührenden Verpflichtungen von Unternehmer und Architekt sowie des Umstands, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Mängelhaftung des Werkvertragsrechts einen Anspruch des Bestellers auf Vorfinanzierung für geboten erachtet, zieht der Bundesgerichtshof den Rechtsgedanken des nicht direkt anwendbaren § 637 Abs. 3 BGB für den Anspruch des Bestellers gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB bei im Bauwerk realisierten Planungs- und Überwachungsmängeln heran und erkennt ihm einen Anspruch auf Vorfinanzierung zu, womit auch der gesamtschuldnerischen Haftung von Architekt und Unternehmer Rechnung getragen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 08.10.2020 - VII ZR ARZ 1/20 - juris Rn. 77). Ein Schadensersatzanspruch gegen den Architekten setzt nicht voraus, dass ihm Gelegenheit zur Nachbesserung seines eigenen Werkes gegeben wird, wenn sich der Mangel seiner Leistung bereits im Bauwerk verkörpert hat; denn eine Nachbesserung der durch den Architekten erbrachten Leistungen ist dann in der Regel nicht mehr möglich (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2007 - VII ZR 65/06 - juris Rn. 15). Für die Verbindlichkeiten einer BGB-Gesellschaft haften neben dem Gesellschaftsvermögen die Gesellschafter analog § 128 HGB grundsätzlich akzessorisch, persönlich, primär und unbeschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2020 - II ZR 112/19 - juris Rn. 27).
3. Den Beklagten zu 2. bis 4. sind folgende Mängel zuzurechnen, weshalb sie der Klägerin als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1. und 5. die Sanierungskosten zu erstatten haben:
3.1. Soweit bei den acht Fenstern im Dachbereich die gemäß dem Auftragsverhandlungsprotokoll vom 08.04.2002 (Anlage K2, im Beistück A) vereinbarte Sonnenschutzverglasung fehlt, handelt es sich nach den Angaben des Sachverständigen XX um einen Überwachungsfehler der Beklagten zu 2. bis 4. (S. 33 GA v. 02.10.2006 OH-Verfahren). Soweit der Sachverständige XX hierbei meint, spätestens bei der Abnahme hätte dieser festgestellt werden müssen, wird der mit höchstrichterlicher Rechtsprechung unterlegten Auffassung des Landgerichts gefolgt, wonach der die Bauaufsicht führende Architekt zwar nicht verpflichtet ist, sich ständig auf der Baustelle aufzuhalten, er jedoch die Arbeiten in angemessener und zumutbarer Weise überwachen und sich durch häufige Kontrollen vergewissern muss, dass seine Anweisungen sachgerecht erledigt werden, wobei bei wichtigen oder bei kritischen Baumaßnahmen, die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen, der Architekt zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 09.11.2000 - VII ZR 362/99 - juris Rn. 11), und im Hinblick darauf durch die Beklagten zu 2. bis 4. bereits vor Einbau der Fenster zu überprüfen war, ob die Dachfenster mit der vereinbarten Sonnenschutzverglasung geliefert worden waren. Denn im Dachgeschoss ist Sonnenschutz besonders wichtig zur Vermeidung einer intensiven Sonnenbestrahlung, wodurch die Gefahr einer unerträglichen Aufheizung erzeugt wird. Wenn, wie hier, erst einmal die falschen Fenster eingebaut sind, kann sich eine Mängelbeseitigung unvertretbar in die Länge ziehen. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten zu 2. bis 4. war der Mangel bereits anhand der Lieferscheine zu erkennen (S. 6 des Schriftsatzes vom 27.05.2011, Blatt 69 Bd. II d.A.).
3.2. Betreffend die Mängel, die der Sachverständige XX aufgezeigt hat (Mangelpunkt 284 des selbständigen Beweisverfahrens - fehlerhafter Einbau und fehlerhafte Stahlkonstruktion der Dachflächenfenster), verhält es sich wie folgt:
a) Bei der fehlenden Falzentwässerung der Dachflächenfenster hätte es einer Koordinierung der beteiligten Unternehmer (Dachdecker und Beklagte zu 1.) durch die Beklagten zu 2. bis 4. bedurft angesichts der Notwendigkeit einer Führung durch die Zinkverkleidung (S. 12 GA OH-Verfahren). Soweit die Beklagten zu 2. bis 4. auf Seite 17 des Schriftsatzes vom 27.05.2011 (Blatt 80 Bd. II d.A.) eingewendet haben, wegen der Kündigung durch die Klägerin am 03.12.2003 sei ihnen keine Überwachung möglich gewesen, steht das im Widerspruch zu der zweiten Zwischenrechnung der Beklagten zu 1. vom 19.06.2002 (Anlage B4, im Beistück B), wonach schon weit vor der Kündigung am Ende des Jahres 2003 die Dachflächenfenster montiert worden waren. Selbst die Beklagten zu 2. bis 4. haben auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 11.10.2021 (Blatt 116 Bd. III d.A.) vorgetragen, dass die Beklagte zu 1. bereits am 03.06.2003 die (dann nicht erfolgte) Abnahme ihrer Leistungen gefordert habe.
Bezüglich der fehlenden Falzbelüftung bei den Terrassentüren sieht der Sachverständige XX demgegenüber die Verantwortlichkeit allein bei der Beklagten zu 1. (S. 12 GA OH-Verfahren).
b) Bei dem als 284-D-4 bezeichneten Dachfenster konnte der Sachverständige XX zwar nicht erkennen, wer die gegen DIN-Normen verstoßende Umplanung vorgenommen hat (siehe die Ausführungen zur Berufung der Beklagten zu 1., oben 1.2.b)); die mangelhafte Ausführung der Leistung weicht von der ursprünglichen Planung ab (S. 9 GA OH-Verfahren). Jedoch haben die Beklagten zu 2. bis 4. auf Seite 12 des Schriftsatzes vom 27.05.2011 (Blatt 75 Bd. II d.A.) zugestanden, dass es sich um eine Sonderkonstruktion nach ihren Planungen gehandelt habe. Soweit sie sich damit exkulpieren wollen, dass die Klägerin auf die mit der Sonderkonstruktion verbundenen Folgen (Zugluft durch verstärkten Fugendurchlass) hingewiesen worden sei, genügt das nicht. Schadensersatzansprüche gegen einen Architekten wegen fehlerhafter Planung können zwar zu verneinen sein, wenn der Bauherr sich mit der Planung und Ausführung einverstanden zeigte. Das setzt allerdings voraus, dass der Bauherr Bedeutung und Tragweite der Fehlerhaftigkeit der Planung erkannte. Das kann in der Regel nur angenommen werden, wenn der Architekt den Bauherrn aufgeklärt und belehrt hat (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.1996 - VII ZR 181/93 - juris Rn. 24). Insoweit fehlt es an einem zusätzlichen Hinweis, dass die Sonderkonstruktion schlicht nicht den Regeln der Technik entspricht.
c) Bei dem als 284-D-5 bezeichneten Dachfenster, welches nach Abmessung und Eigengewicht die vom Hersteller zugelassenen Werte überschreitet (S. 10 GA OH-Verfahren), konnte der Sachverständige XX zwar auch nicht erkennen, wer die fehlerhafte Größenänderung vorgenommen hat (S. 12 GA OH-Verfahren). Die erste Planung war sachgerecht (S. 11 GA OH-Verfahren). Jedoch haben die Beklagten zu 2. bis 4. im Schriftsatz vom 27.05.2011 auf den Seiten 14 und 15 (Blatt 77 f. Bd. II d.A.) vorgetragen, dass sie im Rahmen der Bauüberwachung an der nachträglichen Größenänderung auch beim Fenster 284-D-5 mitgewirkt hätten. Soweit die Klägerin diesbezüglich auf die Herstellerangaben hingewiesen worden sein soll (Seite 15 des Schriftsatzes vom 27.05.2011, Blatt 78 Bd. II d.A.), konnte sie auch aus diesem behaupteten Hinweis nicht erkennen, dass die Umplanung zu einem Baumangel führt, zumal die Beklagten zu 2. bis 4. in Bezug auf das ebenfalls zu große Terrassenfenster 284-T-1 vorgetragen haben, im Telefax vom 24.07.2002 (Anlage B7, im Anlagenband I) der Klägerin mitgeteilt zu haben, dass die vom Hersteller erlaubte Höchstbelastung angeblich noch gegeben sei. Angesichts dessen musste die Klägerin davon ausgehen, dass die Beklagten zu 2. bis 4. sie auf eine unzulässige Überschreitung der hinzunehmenden Grenzen beim Fenster 284-D-5 aufmerksam machen würden, was sie aber nicht taten.
d) Bei dem als 284-T-2 bezeichneten Terrassentürfenster im Arbeitszimmer mit dem mangelhaft nicht festen Mittelpfosten erfolgte die Planung durch die Beklagten zu 2. bis 4. in der mangelhaft ausgeführten Art (S. 12 GA OH-Verfahren). Dass von Seiten der Beklagten zu 2. bis 4. die mangelhaft geplante Ausführung mit der Klägerin abgestimmt worden sein soll (Vortrag auf Seite 16 des Schriftsatzes vom 27.05.2011, Blatt 79 Bd. II d.A.), führt auch hier mangels eines deutlichen Bedenkenhinweises auf einen dann gegebenen Baumangel gegenüber der Klägerin nicht zu einer Entlastung.
3.3. Betreffend die Spindelantriebe (Mangelpunkt Nr. 285) konnte der Sachverständige XX demgegenüber keine Verantwortung der Beklagten zu 2. bis 4. festmachen (S. 13 GA OH-Verfahren). Dies hat schon das Landgericht in den Entscheidungsgründen unter A. II. 3. A) cc) angenommen, auch wenn es dies im Tenor unberücksichtigt gelassen hat.
3.4. Soweit die Beklagten zu 2. bis 4. erhebliche und großflächige Absenkungen betreffend den Fußboden in den betroffenen Obergeschosse in Abrede stellen, werden sie durch den Sachverständigen XX, der eigene Untersuchungen vor Ort angestellt hat und während seiner Anhörung am 07.05.2021 erklärt hat, dass es im gesamten Bereich zu massiven Absenkungen gekommen sei (S. 3 Prot. LG, Blatt 97 Bd. X OH-Verfahren), widerlegt. Auch die auf den Seiten 10 und 11 des Gutachtens vom 04.05.2007 (OH-Verfahren) durch den Sachverständigen XX niedergelegten konkreten Messergebnisse stehen der Behauptung der Beklagten zu 2. bis 4. entgegen, wonach ausnahmslos die Toleranzgrenze von bis zu 5,5 mm eingehalten werde. Selbst die ausführende Beklagte zu 5. hat großflächige, nicht mehr tolerierbare Absenkungen, die die Böden als wellenförmig erscheinen lassen, nicht bestritten, sondern im Laufe des hiesigen Verfahrens mehrfach zugestanden und die Feststellungen des Sachverständigen XX diesbezüglich für zutreffend erachtet. Insoweit ist das Bestreiten der Beklagten zu 2. bis 4. nicht hinreichend; es vermag keine Zweifel an den vor Ort durch Wahrnehmung und Messung getroffenen Feststellungen des Sachverständigen XX zum Ausmaß der die Toleranzgrenzen von bis 5,5 mm überschreitenden Absenkungen zu erwecken. Bezüglich der für die nicht hinnehmbaren Absenkungen mitursächlich gewordenen ungeeigneten Holzspanplatten als Unterboden der Schüttung hält der Sachverständige XX einen Planungs- und Bauüberwachungsfehler für gegeben (S. 17 GA v. 25.01.2017 OH-Verfahren). Dieses Ergebnis wird nach Überprüfung geteilt. Die Beklagten zu 2. bis 4. hätten schon bei der Planung auf einen geeigneten Untergrund für die Schüttung achten müssen.
4. Der Höhe nach begründet sich die Verurteilung der Beklagten zu 2. bis 4. wie folgt (§ 287 ZPO):
4.1. Sie schulden zusammen mit der Beklagten zu 1. Ersatz der Kosten für die noch durchzuführende Mängelbeseitigung in Höhe von insgesamt Euro 18.244,00,00 brutto. Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen:
Aus den bereits oben bezüglich der Berufung der Beklagten zu 1. ermittelten Euro 5.565,00 brutto (2.1.) aufgrund der fehlenden Sonnenschutzverglasung.
Hinzu treten die Kosten für die Mängelbeseitigung der fehlenden Falzentwässerung bei den Dachfenstern. Hierfür hat der Sachverständige XX insgesamt Euro 1.300,00 netto (Euro 400,00 + Euro 300,00 + Euro 600,00), also Euro 1.547,00 brutto angesetzt (S. 11 GA OH-Verfahren). Unter Einbezug der oben bezüglich der Berufung der Beklagten zu 1. unter 2.2. begründeten Baukostensteigerung von 36,6% ab dem Jahr 2005 bis zum Jahr 2018 errechnet sich eine Kostensteigerung von Euro 566,20 und ein ersatzfähiger Betrag von Euro 2.113,20 brutto bzw. gerundet Euro 2.113,00 brutto.
Für die festzustellenden Schiebeflügel des Fensters 284-D-4 hat der Sachverständige XX einen Betrag von Euro 900,00 netto veranschlagt (S. 11 GA OH-Verfahren), dies sind Euro 1.071,00 brutto. Unter Einbezug der Baukostensteigerung von 36,6% von 2005 bis 2018 errechnet sich eine Kostensteigerung von Euro 391,99 und ein ersatzfähiger Betrag von Euro 1.462,99 brutto bzw. gerundet Euro 1.463,00,00 brutto.
Für die Anfertigung neuer Klappfenster beim Fenster 284-D-5 hat der Sachverständige XX einen Betrag von Euro 5.000,00 netto veranschlagt (S. 11 GA OH-Verfahren), dies sind Euro 5.950,00 brutto. Unter Einbezug der Baukostensteigerung von 36,6% von 2005 bis 2018 errechnet sich eine Kostensteigerung von Euro 2.177,70 und ein ersatzfähiger Betrag von Euro 8.127,70 brutto bzw. gerundet Euro 8.128,00,00 brutto.
Für die Mängelbeseitigung betreffend das Terrassenfenster 284-T-2 hat der Sachverständige XX Kosten von Euro 600,00 netto, also Euro 714,00 brutto geschätzt (S. 11 GA OH-Verfahren). Unter Einbezug einer Kostensteigerung von 36,6% von 2005 bis 2018 errechnet sich eine Steigerung um Euro 261,32 auf Euro 975,32 brutto bzw. gerundet 975,00 brutto.
4.2. Mit der Beklagten zu 5. schulden die Beklagten zu 2. bis 4. den oben begründeten Betrag von Euro 191.399,00 brutto. Es wird auf die Ausführungen betreffend die Berufung der Beklagten zu 5. unter 2.1. und 2.2. verwiesen.
Auch hier kann die Klägerin nicht die Kosten für eine Vollholzdielung verlangen, weil es sich um Sowieso-Kosten handelt. Allenfalls hätte sie insoweit einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 2. bis 4. wegen der mittlerweile eingetretenen Baupreisverteuerung; ein solcher Zahlungsanspruch ist aber nicht rechtshängig gemacht worden.
5. Der Zinsanspruch folgt jeweils aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
6. Bei den Feststellungsanträgen entspricht die Haftung der Beklagten zu 2. bis 4. in Bezug auf die von der Beklagten zu 1. ausgeführten Arbeiten wiederum nur zum Teil dem Anspruch gegenüber der Beklagten zu 1., während es keine Unterschiede im Verhältnis zur Beklagten zu 5. gibt. Zur Frage der Zulässigkeit der Feststellungsklage wird auf die Ausführungen unter 4.1. bezüglich der Berufung der Beklagten zu 1. verwiesen.
6.1. Die Feststellungsanträge erfassen weitere Mängelbeseitigungskosten bezüglich der vorhandenen und den Beklagten zu 2. bis 4. zurechenbaren Mängel gemäß den Ausführungen unter 3.1. [Sonnenschutzverglasung], 3.2.a) [Falzentwässerung Dachfenster], 3.2.b) [Schiebeflügel 284-D-4], 3.2.c) [überdimensionierte Klappflügel], 3.2.d) [Mittelpfosten Terrassenfenster Arbeitszimmer] und 3.4. [Fußbodenabsenkungen] und etwaige Folgeschäden.
6.2. Erfasst sind auch die Mängel beim Terrassenfenster im Wohnzimmer, bezeichnet als 284-T-1, weil nach den Angaben des Sachverständigen XX auch hier die mangelhafte Ausführung der Planung entspricht (S. 12 GA OH-Verfahren), so dass auch die Planung mangelhaft ist. Damit ist der Vortrag der Beklagten zu 2. bis 4. auf Seite 14 f. des Schriftsatzes vom 27.05.2011 (Blatt 77 f. Bd. II d.A.) widerlegt, die Klägerin habe einen Mitarbeitenden der Beklagten zu 1. bedrängt, das Fenster größer herzustellen (also abweichend von der vermeintlich ordnungsgemäßen Erstplanung der Beklagten zu 2. bis 4.). Auch entlastet die Beklagten zu 2. bis 4. nicht, dass sie im Telefax vom 24.07.2002 (Anlage B7, im Anlagenband I) darauf hingewiesen haben, die "Höchstbelastung für den Beschlag" werde bei einer solchen großen Ausführung des Fensters erreicht, weil eine "Höchstbelastung" noch tolerierbar wäre. Die gilt dann aber nicht mehr, wenn selbst die vom Hersteller erlaubte Höchstbelastung, wie hier, überschritten wird.
Nicht erfasst sind die fehlende Falzentwässerung bei den Terrassentürfenstern, nachdem der Sachverständige XX insoweit keine Architektenfehler festgestellt hat (S. 12 unten GA OH-Verfahren).
Nicht umfasst sind die nicht korrosionsgeschützten Abdeckprofile, die allein die Verarbeitung durch die Beklagte zu 1. betreffen (S. 9 GA OH-Verfahren).
Nicht erfasst sind fernerhin die optisch unansehnlichen zu großen Schweißnähte, da es sich auch hier um einen Verarbeitungsfehler der Beklagten zu 1. handelt (S. 6 GA OH-Verfahren).
6.3. Nicht erfasst ist auch der Mangelpunkt 285 (Mängel bei den Spindelantrieben) mangels Architektenfehler (S. 13 GA OH-Verfahren).
6.4. Nicht erfasst sind schlussendlich die Mängelpunkte 287, 152 und 234 des OH-Verfahrens, da sich der behaupte Mangelpunkt 287, wie oben ausgeführt, nicht nachweisen ließ, der Mangelpunkt 152 (zu gering dimensionierte Abstandhalter) nach den Angaben des Sachverständigen XX erst bei der Abnahme hätte auffallen müssen (S. 213 GA v. 02.10.2006 OH-Verfahren) und eine Abnahme nicht stattgefunden hat, und beim Mangelpunkt 234 (Riss) kein Fehler der Beklagten zu 2. bis 4. erkennbar ist (S. 294 GA v. 02.10.2006 OH-Verfahren).
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen haben ihre Rechtsgrundlagen in den §§ 92 Abs. 1, 96 (analog), 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO (Kosten) sowie §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 709 Satz 2 (analog), 711 Satz 1 und Satz 2 ZPO (vorläufige Vollstreckbarkeit). Die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens werden von der Kostenentscheidung eines sich anschließenden Hauptsacheverfahrens umfasst, wenn zumindest ein Teil der Streitgegenstände und die Parteien der beiden Verfahren identisch sind (vgl. BGH, Beschluss vom 27.08.2014 - VII ZB 8/14 - juris Rn. 13). Die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören auch dann zu den Kosten des Klageverfahrens, wenn nur Teile des Gegenstands eines selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gegen einen Antragsgegner gemacht werden (vgl. BGH, Beschluss vom 10.01.2007 - XII ZB 231/05 - juris Rn. 7), wobei bezüglich überschießender Kosten von § 96 ZPO in entsprechender Anwendung Gebrauch zu machen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 08.10.2013 - VIII ZB 61/12 - juris Rn. 19). So ist hier verfahren worden. Nachdem das selbständige Beweisverfahren gegen die Beklagten zu 3. und 4. "beide in GbR" geführt worden ist, liegt auch bezüglich der Beklagten zu 2. bis 4. Parteiidentität vor.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da es an Gründen im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO mangelt. Streitentscheidend sind die Besonderheiten des Einzelfalls. Von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nicht abgewichen worden. Dies gilt auch für die Verjährungsproblematik.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 548 ZPO
§ 552 ZPO
§ 128 HGB
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 156 ZPO
§ 280 BGB
§ 96 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 129 Abs. 1 ZPO
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 U 152/21
VII ZB 27/23
VII ZR 73/24
29 O 75/11
23 OH 25/04
VI ZR 174/97
VII ZR 881/21
IX ZR 189/21
VII ZR 193/15
VII ZR 70/14
VII ZR 359/21
VII ZR 372/86
VII ZR 109/10
VIII ZR 352/21
VIII ZR 344/18
VII ZR ARZ 1/20
VII ZR 65/06
II ZR 112/19
VII ZR 362/99
VII ZR 181/93
VII ZB 8/14
XII ZB 231/05
VIII ZB 61/12