Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-12-09, Aktenzeichen 12 A 49/19
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2021:1209.12A49.19.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt eine Entschädigungszahlung.
Er legte am 29.11.1999 seine Diplomprüfung im Studiengang Technisch Orientierte Betriebswirtschaftslehre an der Universität A-Stadt ab und war vom 24.04.2001 bis zu seinem Ausscheiden am 31.01.2019 als Leiter Finanz– und Rechnungswesen bei der xxx beschäftigt. Bei ihm liegt ein Grad der Behinderung (GdB) von 80 vor.
Mit Schreiben vom 25.07.2016 bewarb er sich unter Hinweis auf seine Schwerbehinderung auf eine von der Beklagten ausgeschriebene Stelle als Stadtrat für das Dezernat für Finanzen, Personal, Ordnung und Feuerwehr (Besoldungsgruppe B4) am Dienstort xxx.
In der Ausschreibung heißt es unter anderem:
„Um dieser herausfordernden Tätigkeit gerecht zu werden, suchen wir eine überzeugende Persönlichkeit mit:
- Erfolgreichem Abschluss eines Hochschulstudiums Universität (Diplom oder Master)
- Den notwendigen Kompetenzen im Führen der Organisationseinheiten
- Kenntnissen in den Bereichen Personalwesen und Finanzen oder/und bürgerorientierten Verwaltung
- Kooperativem, teamorientiertem und vertrauensvollem Arbeitsstil
• Repräsentationsfähigkeit und diplomatischem Geschick
- Durchsetzungsvermögen, Kommunikationsstärke und Verantwortungsbewusstsein
- Sowie der sozialen Kompetenz für konstruktive Zusammenarbeit mit politischen Gremien,
Institutionen und Vereinen sowie der Bereitschaft zum aktiven Dialog mit der Bevölkerung.“.
Die von der Beklagten eingeschaltete und das Auswahlverfahren betreuende Beigeladene teilte dem Kläger mit E–Mail vom 22.11.2018 mit, dass seine Bewerbung voraussichtlich keine Berücksichtigung mehr finden werde, da eine vorläufige Entscheidung zugunsten eines anderen Bewerbers getroffen worden sei. Dieser passe besser in das Anforderungsprofil.
Eine Einladung zum Vorstellungsgespräch erhielt der Kläger nicht.
Ein anderer Bewerber wurde in der Ratsversammlung vom 13.12.2018 zum neuen Stadtrat für Finanzen, Personal, Ordnung und Feuerwehr gewählt und anschließend von der Beklagten ernannt.
Mit zwei Schreiben vom 17.12.2018 machte der Kläger einen Entschädigungsanspruch nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) unter Hinweis darauf, dass er durch die unterbliebene Einladung zum Vorstellungsgespräch eine Benachteiligung erfahren habe, gegenüber der Beklagten und der Beigeladenen geltend. Zur Begleichung dieses Anspruchs setzte der Kläger eine Frist bis zum 07.01.2019.
Eine Zahlung der Beklagten und der Beigeladenen blieb aus. Mit Schreiben vom 23.01.2019 lehnte die Beklagte gegenüber dem Kläger vielmehr einen Entschädigungsanspruch mangels Verletzung des AGG ausdrücklich ab. Sie trug insbesondere vor, dass eine Einladung des Klägers zu einem Vorstellungsgespräch nicht erforderlich gewesen sei.
Der Kläger hat unter dem 05.03.2019 Klage erhoben.
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, dass er ohne rechtlichen Grund nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei. Insbesondere fehle nicht seine fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle. Vielmehr erfülle er deren Anforderungsprofil. Er habe sein Hochschulstudium mit Diplom abgeschlossen. Weiter habe er 17 Jahre Berufserfahrung als Leiter Finanz– und Rechnungswesen und neun Jahre Berufserfahrung als Leiter Personal bei der xxx. Dadurch verfüge er über die notwendigen Kompetenzen im Führen von Organisationseinheiten der Verwaltung. Seine unterbliebene Einladung zum Vorstellungsgespräch stelle eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung dar. Aus diesem Grund könne er eine Entschädigung nach dem AGG in Höhe des dreifachen Betrages der zu erwartenden Vergütung beanspruchen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung in Geld in Höhe von 24.511,24 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 08.01.2019 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie führt im Wesentlichen aus, dass eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung nicht vorliege. Eine Einladung sei bereits wegen des offensichtlichen Fehlens seiner fachlichen Eignung entbehrlich gewesen. Der Kläger verfüge nicht über die konstitutiv geforderten notwendigen Kompetenzen im Führen der Organisationseinheiten der Verwaltung. Überdies seien bei seinem ehemaligen Arbeitgeber andere strukturelle Gegebenheiten vorzufinden als in der Stadtverwaltung. Ferner verfüge er auch nicht über die geforderten Kenntnisse im Bereich Personalwesen. Eine Pflichtverletzung sei nicht gegeben, die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch seien dem Grunde nach nicht erfüllt. Zudem sei deshalb keine Einladung zum Vorstellungsgespräch erforderlich gewesen, da Stadträte kommunale Wahlbeamte seien und damit die Stelle als Stadtrat nicht als Arbeitsplatz im Sinne des § 165 Sozialgesetzbuch (SGB) IX anzusehen sei. Die Beigeladene beantragt,
Sie unterstützt den Vortrag der Beklagten.
Die Kammer hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 29.10.2021 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach– und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Gerichtsakte und der Beiakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Leistungsklage ist unbegründet.
Dem Kläger steht kein Entschädigungs– bzw. Schadensersatzanspruch zu.
1) Ein Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG setzt zunächst einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG voraus. Benachteiligung im Sinne des Benachteiligungsverbots des § 7 AGG ist jede unterschiedliche Behandlung, die mit einem Nachteil verbunden ist; nicht erforderlich ist, dass in Benachteiligungsabsicht gehandelt oder die Benachteiligung sonst schuldhaft bewirkt worden ist. Nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die unmittelbare Benachteiligung kann auch in einem Unterlassen liegen. Eine unmittelbare Benachteiligung durch Unterlassen ist insbesondere gegeben, wenn ein künftiger Arbeitgeber einer gesetzlich auferlegten Handlungspflicht nicht nachkommt, durch die im Sinne des § 5 AGG eine bisher in Beschäftigung und benachteiligte Gruppe gezielt gefördert werden soll. Die Benachteiligung liegt dabei in der Vorenthaltung eines gesetzlich eingeräumten Vorteils, dessen Ziel es ist, bestehende Nachteile für eine benachteiligte Gruppe – etwa behinderte Menschen – zu beseitigen oder zu verhindern, Diese muss wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vorliegen (vgl. VG D-Stadt, Urteil vom 05.12.2018 – 19 L 1922/18 – juris Rn. 12 m.N.).
Eine Benachteiligung ist hier nicht gegeben.
Nach der Vorschrift des § 165 S. 2 SGB IX ist die Beklagte als öffentlicher Arbeitgeber zwar grundsätzlich gehalten, einen schwerbehinderten Menschen, der sich um einen Arbeitsplatz beworben hat, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Allerdings ist § 165 SGB IX seinem Wortlaut nach nur auf solche Fälle anwendbar, bei denen sich ein Schwerbehinderter auf einen Arbeitsplatz im Sinne des § 156 SGB IX beworben hat. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn nach § 156 Abs. 2 Nr. 5 SGB IX gelten als Arbeitsplatz in diesem Sinne nicht die Stellen, auf denen Personen beschäftigt werden, die nach ständiger Übung in ihre Stellen gewählt werden.
Vorliegend bezog sich die Stellenausschreibung auf eine Stelle als kommunaler Wahlbeamter (Stadtrat). Dieser wird durch das zuständige Gremium (hier: Ratsversammlung der Beklagten) gemäß § 67 Abs. 1 S. 1 Gemeindeordnung (GO – SH) auf Zeit gewählt. Die Beklagte als Arbeitgeberin kann nicht beeinflussen, welcher Bewerber für die Stelle ausgewählt wird; sie vollzieht mit der (anschließenden) Ernennung lediglich den Wahlakt (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 07.06.2018 – 6 B 444/18 –juris Rn. 7; VG D-Stadt, Urteil vom 25. Juni 2019 – 19 K 5642/17 – juris Rn. 20; Goebel in: Schlegel/Voelzke, jurisPK–SGB IX, 3. Aufl., § 156 SGB IX (Stand: 15.01.2018), Rn. 31; Dr. Egbert Schneider in: Hauck/Noftz SGB IX, § 156 Begriff des Arbeitsplatzes, Rn. 8; Neumann/Pahlen/Winkler/Jabben, SGB IX, 13. Aufl., § 156 Rz. 55).
Ob dem Kläger die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle als Stadtrat offensichtlich fehlte, kann deshalb dahinstehen.
2) Dem Kläger steht auch unter anderen rechtlichen Aspekten kein (Schadens–) Ersatzanspruch zu. Abgesehen davon, dass der Kläger insoweit überhaupt nichts vorgetragen hat, gilt dies sowohl hinsichtlich eines Anspruchs nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG (a) als auch bezüglich eines aus dem Leistungsgrundsatz – Art. 33 Grundgesetz (GG) – abzuleitenden Schadensersatzanspruchs (b).
a) Nach der Vorschrift des § 15 Abs. 1 AGG hat der Arbeitgeber den Schaden zu ersetzen, der durch einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG entsteht. Eine Benachteiligung muss gerade wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vorliegen. Nur Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes sind Pflichtverletzungen im Sinne des § 15 AGG. Dies betrifft die haftungsbegründende Kausalität. Vorliegend ist der Kläger in dem Stellenbesetzungsverfahren nicht wegen seiner Behinderung, sondern aus anderen Gründen nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen und damit im Ergebnis auch nicht für die Stelle ausgewählt worden. Eine Kausalität zwischen Behinderung und Nichtberücksichtigung besteht insofern nicht.
b) Der Kläger ist durch die fehlende Einladung und damit Nichtberücksichtigung im Stellenbesetzungsverfahren auch nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden. Grundlage für einen daraus ableitbaren Schadensersatzanspruch ist das durch den Antrag des Klägers auf Einstellung in das Beamtenverhältnis begründete beamtenrechtliche Bewerbungsverhältnis. Er findet seine gesetzliche Verankerung grundsätzlich in Art. 33 Abs. 2 GG: Nach dieser Vorschrift hat jeder Deutsche einen grundrechtsgleichen Anspruch darauf, dass über seinen Antrag auf Zugang zu öffentlichen Ämtern nur nach Maßgabe seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung entschieden wird. Wird dieser Anspruch vom Dienstherrn schuldhaft verletzt, so steht dem zu Unrecht übergangenen Einstellungsbewerber unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Schadensersatzanspruch zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.2010 – 2 C 22/09 – juris Rn. 13). Allerdings findet Art. 33 Abs. 2 GG keine uneingeschränkte Anwendung, wenn es – wie es – hier um die Wahl/Ernennung eines kommunalen Wahlbeamten geht. Der Begriff des öffentlichen Amtes im Hinblick auf das grundrechtsgleiche Recht des gleichen Zugangs zu öffentlichen Ämtern umfasst nämlich grundsätzlich nicht solche Ämter auf staatlicher oder kommunaler Ebene, die durch demokratische Wahlen der Wahlbürger oder – wie im Falle von kommunalen Wahlbeamten – von gewählten Wahlkörpern besetzt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.09.2016 – 2 BvR 2453/15, juris Rn. 21 m. w. N.). 7
Letztlich kann die Beantwortung der aufgeworfenen Fragen dahingestellt bleiben. Denn eventuelle Ansprüche ((dies gilt sowohl für einen solchen nach 1) als auch für einen nach 2)) sind im vorliegenden Fall nach (§ 24 Nr. 1 AGG i.V.m.) §§ 253, 839 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB – ausgeschlossen. Nach ständiger Rechtsprechung beansprucht der in den genannten Normen niedergelegte Rechtsgedanke des mitwirkenden Verschuldens Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Verhalten nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtmittels abzuwenden (vgl. BVerwG, Urteile vom 28.05.1998 – 2 C 29.97 – juris Rn. 16 und vom 19.03. 2015 – 2 C 12.14 – juris Rn. 11). Diese Grundsätze gelten auch hier (vgl. für den Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG: BVerwG, Beschluss vom 16. April 2013 – 2 B 145/11 – juris Rn. 10; Mahlmann, in: Däubler/Bertzbach, AGG, § 24 Rn. 67; für den Schadensersatzanspruch unmittelbar aus Art. 33 Abs.2 GG: BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 – 2 C 22/09 –, juris Rn. 13).
Vorliegend hat es der Kläger unterlassen, einstweiligen Rechtsschutz gegen die Wahl/Ernennung des Konkurrenten zu suchen, obwohl er von dem Beklagten rechtzeitig über das Besetzungsverfahren informiert worden ist (Negativmitteilung vom 22.11.2018, Ernennung
13.12.2018) und ihm die Wahrnehmung der Rechtsschutzmöglichkeit auch zumutbar war.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, § 708, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 253, 839 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 167 VwGO, § 708, 711 ZPO
§ 7 AGG
§ 1 AGG
§ 5 AGG
§ 165 SGB IX
§ 156 SGB IX
§ 15 AGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 165 S. 2 SGB IX
§ 156 Abs. 2 Nr. 5 SGB IX
§ 67 Abs. 1 S. 1 Gemeindeordnung
§ 15 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 24 Nr. 1 AGG
Art. 33 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs.2 GG

Zitierte Entscheidungen: 19 L 1922/18
6 B 444/18
19 K 5642/17
2 C 22/09
2 BvR 2453/15
2 C 29.97
2 C 12.14
2 B 145/11