Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2022-12-16, Aktenzeichen 7 U 40/22
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2022:1216.7U40.22.00

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 10. Juni 2022 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
III. Das Urteil des Senats und das o.a. Urteil des Landgerichts sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Vollstreckungsgläubigerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf 26.713,14 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte in Regress wegen der Rückforderung von Zuwendungen im Hinblick auf die fehlerhafte Durchführung von Vergabeverfahren.
Die Klägerin ist eine Stadt mit ca. 3.000 Einwohnern; sie gehört seit dem 01.01.2010 der Verbandsgemeinde U. mit Sitz in der Stadt F. an. Sie beabsichtigte beginnend ab dem Jahr 2016 die Erneuerung des Dachs des Dorfgemeinschaftshauses in dem Ortsteil B. (künftig: das Bauvorhaben) unter Inanspruchnahme von Fördermitteln aus dem EU-Programm Europäischer Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER) in der Förderperiode 2014 bis 2020. Dabei ging sie von förderfähigen Baukosten in Höhe von ca. 48.000,00 € brutto und Ingenieurkosten von ca. 4.300,00 € brutto aus. Der Förderanteil lag jeweils bei 75%.
Mit Bescheid vom 01.09.2016 bewilligte das Amt für Landwirtschaft, Flurneuordnung und Forsten Süd (künftig: Zuwendungsgeber) im Rahmen des Programms „Dorfentwicklung“ der Klägerin für das Bauvorhaben eine Zuwendung in Höhe von insgesamt 38.833,32 €; davon entfielen auf die Bauleistungen 35.617,52 €. In dem Zuwendungsbescheid war unter Nr. 6.1 die Auflage enthalten, dass die Vergabe von Aufträgen unter Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen zu erfolgen habe. Insoweit waren die „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung von Gebietskörperschaften“ (ANBest-Gk) Gegenstand des Bescheides. Gemäß Ziffer 3 ANBest-Gk waren diejenigen Vergabegrundsätze anzuwenden, welche die Landesregierung zu § 32 Abs. 2 GemHVO erlassen hatte. Der Zuwendungsbescheid enthielt weiter einen Hinweis auf das Merkblatt Vergabe für private und öffentliche Antragsteller im Rahmen von ELER-Förderprojekten (Stand August 2016).
Am 30.09.2016 beauftragte die Klägerin auf der Grundlage eines von ihr selbst durchgeführten Vergabeverfahrens das Ingenieurbüro ..., dessen Inhaberin die Beklagte ist, mit den Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 3 und 5 bis 9 des Leistungsbildes „Objektplanung für Gebäude“ gemäß § 35 HOAI 2013 für das o.g. Bauvorhaben. Nach Ziffer 3.1.1 verpflichtete sich die Beklagte, alle für die Herbeiführung der Ziele erforderlichen Leistungen aus der jeweiligen Leistungsphase der beauftragten Leistungsbereiche zu erbringen. Hiervon seien jeweils die im Leistungsbild beschriebenen im Allgemeinen erforderlichen Grundleistungen gemeint, während Besondere Leistungen nicht umfasst seien. Im Rahmen der Regelungen zur Honorarermittlung unter Ziffer 8.1.6 hieß es u.a., dass für die Errichtung des Bauwerkes die Ausschreibung, Vergabe und örtliche Bauüberwachung beauftragt würden. In der nachfolgenden Aufstellung waren die Leistungsphase (LPh) 6 Vorbereitung der Ausschreibung mit 10% und die Leistungsphase (LPh) 7 Mitwirkung bei der Vergabe mit 4% angegeben, also gemäß den in der HOAI vorgesehenen Vom-Hundert-Sätzen.
Die Bauleistungen des Bauvorhabens waren in drei Lose aufgeteilt, wobei Los 1 Gerüstbauarbeiten, Los 2 die Dachdeckung - durch Abnahme der Betondachsteine und Ersatz durch Tondachziegel - und die Dachentwässerung sowie Los 3 die Dachdeckendämmung - durch Ertüchtigung der bestehenden Unterdecke, Zellulosedämmung und Windbremse - umfassten. Die Beklagte wirkte im Jahre 2017 sowohl bei der Vorbereitung als auch bei der Durchführung der Vergabe dieser Bauleistungen mit, indem sie Leistungsverzeichnisse erstellte, die Vergabeunterlagen zusammenstellte und zur Veröffentlichung über eine Vergabeplattform vorbereitete, weiter dadurch, dass sie nach der jeweils am 15.02.2017 erfolgten Angebotsöffnung die Angebote losweise prüfte und am 17.02.2017 einen gemeinsamen sog. „Wertungsbericht“ erstellte. In dem Wertungsbericht gab die Beklagte an, die Auftraggeberin in den öffentlichen Ausschreibungen jeweils vertreten zu haben, und sprach auf der Grundlage einer von ihr vorgenommenen förmlichen, rechnerischen und inhaltlichen Prüfung der Angebote eine Vergabeempfehlung aus.
Die Klägerin, welche zu dieser Zeit über keine eigene Vergabestelle verfügte, erteilte nach entsprechender Beschlussfassung im zuständigen Ausschuss im Gemeinderat vom 23.02.2017 die Zuschläge in allen drei Baulosen und folgte dabei den Empfehlungen der Beklagten.
Der Zuwendungsgeber führte eine Prüfung der Mittelverwendung durch. Im Februar 2018 hörte er die Klägerin zu einem beabsichtigten Widerruf des Zuwendungsbescheides an. Die Klägerin bezog die Beklagte in die Ausarbeitung ihrer Stellungnahme ein.
Mit Bescheid vom 27.11.2018 widerrief der Zuwendungsgeber den Zuwendungsbescheid vom 01.09.2016 mit Wirkung für die Vergangenheit vollständig. Nach Maßgabe des bestandskräftigen Widerrufsbescheides rechtfertigten die festgestellten Mängel in der Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter bei der Vergabe der Ingenieurleistungen sowie bei der Vergabe der Baulose Gerüstarbeiten (Los 1) und Deckendämmung (Los 3) bei isolierter Betrachtung jeweils eine Kürzung um 25%. Im Hinblick auf das Los 2 (Dachdeckung und Dachentwässerung) hielt der Zuwendungsgeber eine Kürzung von 100% wegen Manipulationsvorsatzes für gerechtfertigt. Der Zuwendungsgeber schloss aus im Einzelnen aufgeführten Hilfstatsachen, dass der Angebotspreis des ortsansässigen Unternehmens nach dem Ablauf der Angebotsfrist abgesenkt worden sei, um als preisniedrigstes Angebot die Wertungsreihenfolge anzuführen. Zudem seien bei der Prüfung der Vollständigkeit des Angebots des Bestbieters sowie seiner Eignung jeweils Unregelmäßigkeiten aufgetreten; sämtliche Vorgänge seien unzureichend dokumentiert worden. Wegen des weiteren Inhalts wird auf die Gründe des Widerrufsbescheids (Anlage K 3) Bezug genommen.
Die Klägerin forderte die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 24.02.2020 zur Zahlung von 27.000 € als Schadensersatz auf und stützte die Forderung darauf, dass die Fehler der Beklagten bei der Vorbereitung und Durchführung der Auftragsvergabe mit einem Verursachungsbeitrag von ca. 75% zur Rückforderung der Zuwendungen geführt hätten. Die Beklagte wies diese Forderung zurück; wegen der Einzelheiten wird insbesondere auf die Stellungnahme vom 27.08.2020 (Anlage B 3) Bezug genommen.
Mit ihrer der Beklagten am 27.02.2021 zugestellten Klage hat die Klägerin eine Zahlungsforderung in Höhe von 27.000,00 € nebst Prozesszinsen geltend gemacht. Die Beklagte, die Klageabweisung beantragt hat, hat den Anspruch schon dem Grunde nach für nicht gerechtfertigt erachtet.
Wegen der Einzelheiten, insbesondere wegen der wechselseitigen Rechtsansichten der Prozessparteien und wegen des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens, wird auf den Tatbestand des am 10.06.2022 verkündeten Urteils der 1. Zivilkammer des Landgerichts Halle Bezug genommen.
Mit diesem Urteil hat das Landgericht der Klage ganz überwiegend, in Höhe von 26.713,14 € nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 28.02.2021, stattgegeben und seine Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Beklagte ihre Leistungspflichten aus dem Ingenieurvertrag mangelhaft i.S.v. § 633 BGB erfüllt habe. Im Innenverhältnis zur Auftraggeberin habe ihr die Verpflichtung oblegen, bei der Mitwirkung an den drei Vergabeverfahren zur Beauftragung der Bauleistungen auf die Einhaltung des Vergaberechts zu achten und insbesondere für eine ordnungsgemäße Vergabedokumentation Sorge zu tragen. Die Verletzung dieser Pflichten habe zum Erlass des Widerrufsbescheids beigetragen. Die Klägerin habe ihren eigenen Mitverschuldensanteil zutreffend mit 25% berücksichtigt.
Gegen diese ihr am 16.06.2022 zugestellte Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer am 06.07.2022 eingelegten Berufung, welche sie innerhalb der ihr bis zum 16.09.2022 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch begründet hat.
Sie meint, dass sie aufgrund des Ingenieurvertrags nicht verpflichtet gewesen sei, auf die Einhaltung des Vergaberechts zu achten. Sie sei im Rahmen der Grundleistungen der LPh 6 und 7 der Objektplanung nur in technischer Hinsicht verantwortlich gewesen, Angebote einzuholen, Bietergespräche zu führen oder Angebote im Sinne einer Vergabeempfehlung zu beurteilen, sie sei aber nicht etwa als externe Vergabestelle - einschließlich einer vergaberechtlichen Prüfung und Bewertung - beauftragt worden. Es sei die zentrale Verpflichtung der Klägerin als Bauherrin, öffentliche Auftraggeberin und Zuwendungsempfängerin gewesen, eine eigenverantwortliche Angebotsprüfung und -wertung durchzuführen. Insoweit nimmt die Beklagte insbesondere Bezug auf Richtlinien aus dem Vergabe- und Vertragshandbuch für die Baumaßnahmen des Bundes (VHB).
Das Landgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass die klagende Gemeinde Mitglied einer Verbandsgemeinde sei, welche eine Vielzahl von Bauvergaben durchführe und über ein Bauamt verfüge.
Die Beklagte ist hilfsweise für den Fall eines Schadensersatzanspruches dem Grunde nach der Ansicht, dass zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen sei, dass sowohl die Kürzung der Zuwendungen um 25% im Hinblick auf die fehlerhafte Vergabe des Planungsauftrags als auch die Kürzung um 25% im Hinblick auf das Baulos 1 (Gerüstbauarbeiten) nicht auf Pflichtverletzungen der Beklagten zurückzuführen seien, so dass allenfalls 50% der Kürzungen im Zusammenhang mit der Tätigkeit der Beklagten stünden. Insoweit sei zumindest der überwiegende Verursachungsbeitrag der Klägerin selbst zuzuordnen, und zwar mit einem Anteil von 75%.
Die Beklagte meint schließlich, dass es der Klägerin oblegen hätte, gegen den Widerruf des Zuwendungsbescheids Rechtsmittel einzulegen.
Die Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat am 07.12.2022 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz aus vertraglichen Gewährleistungsrechten nach §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 und 2 BGB hat. Die Verurteilung begegnet auch hinsichtlich der Höhe des zuerkannten Schadensersatzanspruches keinen Bedenken.
I. Der Anspruch ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
1. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Ingenieurvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zivilrechtlich als Werkvertrag i.S.v. §§ 631 ff. BGB zu bewerten ist, für den die Vorschriften in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung (künftig: BGB a.F.) anzuwenden sind. Das stellen die Prozessparteien nicht in Frage.
2. Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zum Gegenstand dieses Ingenieurvertrages, insbesondere zum Umfang der Leistungspflichten der Beklagten im Zusammenhang mit den Verfahren zur Vergabe der Bauleistungen, sind nicht zu beanstanden.
a) Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Ingenieurvertrages schuldete die Beklagte der Klägerin u.a. sämtliche Grundleistungen der Leistungsphasen 6 „Vorbereitung der Vergabe“ und 7 „Mitwirkung bei der Vergabe“ des Leistungsbildes des § 34 HOAI in der Fassung vom 10.07.2013 (künftig: HOAI 2013) „Gebäude und Innenräume“. Die Planungsleistungen des Architekten bzw. Ingenieurs sind in der Anlage 10.1 HOAI 2013 eingehend beschrieben, wobei die linke Spalte der Tabelle die hier von der Beklagten geschuldeten Grundleistungen aufführt. Der Katalog der Grundleistungen enthält konkrete Aufgabenstellungen des jeweiligen Planers, darunter in LPh 6 unter lit. f) die Zusammenstellung der Vergabeunterlagen für alle Leistungsbereiche sowie in LPh 7 unter lit. c) das Prüfen und Werten der Angebote, unter lit. d) das Führen von Bietergesprächen und unter lit. e) das Erstellen der Vergabevorschläge sowie der Dokumentation des Vergabeverfahrens. Weder der konkrete Ingenieurvertrag der Parteien vom 30.09.2016 noch etwa die hierin in Bezug genommenen Vorschriften der HOAI zur Beschreibung des Leistungsbildes enthalten Einschränkungen dergestalt, dass die Beklagte diese Grundleistungen nur partiell oder nur zuarbeitend für die Klägerin erbringen sollte. Damit korrespondiert, dass die Grundlagen zur Honorarermittlung jeweils den vollen Vom-Hundert-Satz gemäß HOAI 2013 aufführen.
b) Dieses Verständnis des Vertragsgegenstandes ergab sich auch aus den äußeren Begleitumständen der anstehenden Vergabeverfahren für die Baulose. Die Klägerin verfügte nicht über eine eigene Vergabestelle mit Erfahrungen bei der Durchführung von Bauvergaben. Ungeachtet des Umstandes, dass nach dem Vorbringen der Prozessparteien die Verbandsgemeinde wohl erst im Jahre 2020 eine eigene (zentrale) Vergabestelle für ihre Mitglieder einrichtete, war jedenfalls in den hier maßgeblichen Jahren 2016 und 2017 auch für die Beklagte offenkundig, dass die (unerfahrene) Klägerin keine weitere Hilfe, insbesondere von der Verbandsgemeinde oder in Gestalt externer Rechtsberatung, in Anspruch nahm, so dass allein der Ingenieurvertrag mit der Beklagten die Abdeckung dieser Defizite in den eigenen Kapazitäten bezweckte.
c) Nicht umfasst von den Vertragspflichten der Beklagten waren etwa Beratungsleistungen im Hinblick auf spezifische Fragen des Beihilferechts, insbesondere war die Beklagte nicht mit der Nachweisführung zur Zweckmittelverwendung beauftragt.
3. Entgegen der Auffassung der Beklagten führt der Umstand, dass die Klägerin jeweils im Außenverhältnis sowohl als öffentliche Auftraggeberin zu den Teilnehmern des jeweiligen Vergabeverfahrens als auch als Zuwendungsempfängerin zu dem Zuwendungsgeber für die Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens eigenverantwortlich tätig war, nicht zu einer Beschränkung der von der Beklagten vertraglich übernommenen Leistungspflichten.
a) Allerdings ist der öffentliche Auftraggeber, hier die Klägerin als kommunale Gebietskörperschaft, vergaberechtlich verpflichtet, die Entscheidungen im Vergabeverfahren und ganz besonders die Entscheidung über die Auswahl des Bestbieters in Eigenverantwortung zu treffen. Denn der öffentliche Auftraggeber ist Normadressat des Vergaberechts. Unabhängig davon, ob die Vergabestelle bei ihm selbst eingerichtet ist oder ob er sich einer externen Vergabestelle bedient, hat er die Einhaltung des Vergaberechts im Außenverhältnis zu den Bietern zu verantworten (vgl. nur Wiedemann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, 2. Aufl. 2014, § 16 Rn. 364). In vergaberechtlicher Hinsicht ist die Mitwirkung eines oder mehrerer Berater an der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens zulässig, soweit sie die Grenze der bloßen Unterstützung nicht überschreitet. Diese Unterstützung kann - je nach dem Umfang des konkreten Auftrags - in der Aufklärung der objektiven Entscheidungsgrundlagen bestehen, welche in der fachlichen Praxis als für die vorgesehene Beurteilung maßgeblich und geeignet angesehen werden, in deren nachvollziehbarer Darlegung und dort, wo Entscheidungsalternativen bestehen, in deren Aufzeigen. Vergaberechtlich obliegt es dem Auftraggeber, alle Vorarbeiten des Beraters nachzuvollziehen, kritisch zu prüfen und sodann die Entscheidung unter Berücksichtigung dieser Grundlagen sowie unter eigener Ausfüllung der Beurteilungs- und Ermessensspielräume zu treffen (vgl. EuGH, Urteil v. 18.10.2001, C-19/00 „SIAC Construction Ltd../.County Council of County of Mayo“, VergabeR 2002, 31, Rz. 44 f.; OLG Naumburg, Beschluss v. 26.02.2004, 1 Verg 17/03 „Versicherungsberater I“, VergabeR 2004, 387, in juris Rz. 69; zuletzt: OLG Karlsruhe, Beschlüsse jeweils v. 16.12.2020, 15 Verg 4/20 „Partnerschaft I“, VergabeR 2021, 367, in juris Rz. 26 ff., und 15 Verg 5/02 „Partnerschaft II“, unveröffentlicht).
b) Gleiches gilt in beihilferechtlicher Hinsicht: Die Klägerin ist als Zuwendungsempfängerin Adressatin der Auflagen zum Zuwendungsbescheid, hier insbesondere der Auflage in Ziffer 6.1, bei der Vergabe der Planungs- und Bauleistungen für das Bauvorhaben die einschlägigen Bestimmungen des Vergaberechts zu berücksichtigen und jedenfalls die allgemeinen Vergabegrundsätze für die öffentliche Hand einzuhalten.
c) Diese Verpflichtung im Außenverhältnis schließt es jedoch nicht aus, dass die Klägerin sich - z.B. im Hinblick auf unzureichende eigene Kapazitäten zur Erfüllung dieser Aufgaben oder mit dem Ziel der Professionalisierung - eines externen Mitwirkenden bedient und im Innenverhältnis zu diesem Dritten, hier einer Planerin, die Organisation der Vergabe der Einzelaufträge einschließlich der damit verbundenen Teilaufgaben vollständig überträgt. Mit dieser Übertragung kann sie sich in den vorgenannten Außenverhältnissen nicht exkulpieren, weswegen sie gehalten ist, die ihr obliegende Eigenverantwortung durch eine intensive Kontrolle und eine eigene finale Entscheidungsfindung wahrzunehmen. Ob bei einem an das Vergaberecht gebundenen öffentlichen Auftraggeber die zu erbringende Dienstleistung auch die zur Einhaltung des Vergaberechts notwendigen Einzelschritte umfasst, ist zivilrechtlich betrachtet eine Frage der Auslegung des Vertrags im Einzelfall (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 27.06.2014, I-17 U 5/14, VergabeR 2014, 837, in juris Rz. 22 f. für einen Projektsteuerungsvertrag; OLG München, Urteil v. 30.01.2001, 13 U 4744/00, BauR 2001, 981, in juris Rz. 6). In dem zuletzt genannten, von der Beklagten zitierten Streitfall hatte bereits das Landgericht festgestellt, dass sich der Planer nicht zu einer eingehenden rechtlichen Prüfung des Vergabe- und Zuwendungsverfahrens verpflichtet und dass er auf diese Einschränkung auch ausdrücklich hingewiesen hatte (ebenda, in juris Rz. 7 f.). Damit ist der vorliegende Sachverhalt nicht vergleichbar. Das Landgericht hat seine Auslegung des Ingenieurvertrags vom 30.09.2016, wie vorausgeführt, zutreffend vorgenommen.
4. Gegen die vorstehende Auslegung des Gegenstands des Ingenieurvertrags vom 30.09.2016 sprechen auch nicht etwa Aspekte der rechtlichen Zulässigkeit der Erbringung solcher Leistungen durch einen Planer.
a) Der Bundesgesetzgeber hat mit dem Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Rechtsdienstleistungsgesetz, RDG) in der hier anzuwendenden, bis zum 30.09.2021 geltenden Fassung vom 12.12.2007 (künftig: RDG a.F.) einen entwicklungsoffenen Erlaubnistatbestand geschaffen, um den mitunter schnelllebigen Änderungen der verschiedenen Berufsbilder gewerblicher und freiberuflicher Dienstleister angemessen Rechnung zu tragen (vgl. Deckenbrock/Henssler in: Deckenbrock/Henssler, RDG, 5. Aufl. 2021, § 5 Rn. 13 ff.). Danach sind Nichtjuristen Rechtsdienstleistungen erlaubt, welche im Zusammenhang mit einer anderen Dienstleistung stehen und unter Berücksichtigung der Schutzzwecke des RDG als eine Nebenleistung zu bewerten sind. Maßgeblich ist, dass die Rechtsdienstleistung die Tätigkeit des Dienstleisters nicht insgesamt prägt und dass über die für die Haupttätigkeit erforderliche berufliche Qualifikation ein gewisser Mindestqualitätsstandard auch für die rechtliche Beratung als Nebenleistung gewährleistet ist (vgl. Deckenbrock/Henssler, a.a.O., § 5 Rn. 31 ff.). Unerheblich ist hingegen, ob die Rechtsdienstleistung zivilrechtlich als vertragliche Haupt- oder Nebenleistungspflicht einzuordnen ist (ebenda, Rn. 38 unter Verweis auf BT-Drs. 16/3655, S. 52).
b) Für Architekten, Ingenieure, Baubetreuer und Projektsteuerer war eine Zulässigkeit rechtsberatender Nebenleistungen bei der Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren bereits unter dem systematisch engeren Regime des Rechtsberatungsgesetzes anerkannt (ebenda, § 5 Rn. 45 f.). Durch die Gesetzesänderung sind diese Befugnisse nicht verringert worden. In diesem Sinne ist die Übernahme der Organisation und Abwicklung des Vergabeverfahrens grundsätzlich eine zulässige Nebenleistung des Planers. Das kommt nicht zuletzt auch in der Beibehaltung der Beschreibung des Leistungsbildes in den LPh 6 und 7 nach § 34 Abs. 3 HOAI 2013 zum Ausdruck. Es kann im vorliegenden Fall offenbleiben, wo die Erlaubnis zur Ausführung von Rechtsdienstleistung endet, jedenfalls z.B. bei der Vertretung in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren oder bei der rechtlichen Beratung in zivilrechtlichen Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren. Die hier von der Klägerin als verletzt angesehenen Leistungspflichten betrafen jeweils die in den Grundleistungen nach § 34 i.V.m. Anlage 10.1 HOAI 2013 ausdrücklich aufgeführten Organisationsleistungen.
c) Dabei verkennt der Senat nicht die zunehmende Komplexität und Schwierigkeit des Vergaberechts, welche insbesondere durch die Einbeziehung strategischer und über einzelwirtschaftliche Belange hinausgehender Aspekte die tradierten Bereiche der planerischen Leistungen überschreitet. Es ist jedoch zuerst Sache der Vertragsparteien, in ihrem Vertrag ggf. individuell die Reichweite und die Grenzen der Rechtsdienstleistungen des Planers festzulegen - was jedenfalls im vorliegenden Fall nicht im Sinne einer Einschränkung des Aufgabengebietes der Beklagten geschehen ist -, und sodann eine Obliegenheit des Planers in eigenen Angelegenheiten, auf die Grenzen seiner Kompetenzen jeweils hinzuweisen, u.U. Bedenken anzumelden oder auf die zusätzliche Inanspruchnahme rechtsberatender Dienstleistungen, sei es innerhalb der Organisationsstrukturen der öffentlichen Hand, sei es extern durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts, hinzuwirken.
3. Ausgehend von vorausgeführten vertraglichen Leistungspflichten der Beklagten waren deren Planungsleistungen in allen drei Baulosen mangelhaft.
a) Die Prozessparteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Klägerin an die Vorschriften des Landesvergabegesetzes und an die Vorschriften des 1. Abschnitts der VOB/A 2016 gebunden war. Jedenfalls war die Klägerin aus haushaltsrechtlichen Gründen nach § 29 Abs. 1 GemHVO Doppik (GVBl. LSA 2010, 648) i.V.m. § 57 Abs. 2 KomHVO (GVBl. LSA 2015, 636) und nach der beihilferechtlichen Auflage zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung und dabei zur Anwendung der allgemeinen Vergabegrundsätze - Wettbewerb, Wirtschaftlichkeit, Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz - verpflichtet.
b) Los 1 „Gerüstbauarbeiten“
aa) Zwar ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht es als nicht erwiesen angesehen hat, dass die Beklagte ihre Leistungspflichten aus LPh 7 lit. c) und e) nicht verletzt hat, denn die formellen Mängel des Angebotes der Bieterin 4 wurden von ihr erfasst und in einer tabellarischen Übersicht dokumentiert, so dass es der Klägerin ohne weiteres möglich war, eine hierauf gestützte Entscheidung über den Ausschluss des Angebots zu treffen und dies der Bieterin auch mitzuteilen. Die inhaltliche unzutreffende Vorabinformation dieser Bieterin beruhte ausschließlich auf der Tätigkeit der Klägerin selbst.
bb) Die Beklagte verletzte jedoch ihre Leistungspflichten aus LPh 6 lit. f), indem sie bei der Zusammenstellung der Vergabeunterlagen nicht die Blanko-Formblätter hinzufügte, nach denen die Bieter die von ihnen geforderten Formularerklärungen abgeben sollten. Sie hat in ihrer Stellungnahme vom 11.06.2018 (Anlage K 8) eingeräumt, dass sie die Bieter aufgefordert habe, sich diese Unterlagen aus dem Internet herunterzuladen. Diese Vorgehensweise war wettbewerbswidrig, denn sie war geeignet, Bieter von der Teilnahme am Vergabeverfahren abzuhalten. Zudem verstieß diese Vorgehensweise gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, denn sie schuf das Risiko, dass die Bieter unterschiedliche Formblätter bzw. gleiche Formblätter mit unterschiedlichem Aktualisierungsgrad verwendeten, was die Vergleichbarkeit der Angebote beeinträchtigte und die Gefahren eines Angebotsausschlusses aus formellen Gründen erhöhte. Dementsprechend sind mangelhafte Vergabeunterlagen auch als ein häufiger Vergabeverstoß in dem o.a. Merkblatt Vergabe bei ELER-Förderprojekten (S. 16) aufgeführt. Das vorgenannte Risiko realisierte sich im vorliegenden Vergabeverfahren, wie den Feststellungen des Zuwendungsgebers im Widerrufsbescheid zu entnehmen ist. Die Bieter gaben teilweise Angebote mit Formularerklärungen ab, die von den geforderten und zwingend vorgegebenen Formularerklärungen abwichen, weil sie unzutreffende Formularbögen verwendeten. Die Vorgehensweise der Beklagten war auch nach den Maßstäben der HOAI 2013 pflichtwidrig, denn die Zusammenstellung der Vergabeunterlagen erfasst alles, was in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht aus der Sicht des Auftraggebers Verhandlungsgegenstand und deswegen Inhalt des mit dem Bestbieter abzuschließenden Vertrages werden soll (vgl. Korbion in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl. 2016, Abschnitt E Rn. 221). Dazu zählen insbesondere auch die Erklärungen der Bieter zu den besonderen Ausführungsbedingungen des ausgeschriebenen Auftrags.
c) Los 2 „Dachdeckung und Dachentwässerung“
aa) Die Beklagte verletzte ihre Leistungspflichten der LPh 7 lit. c) und d), indem sie Änderungen an Preisangaben des späteren Bestbieters zur Manipulation der Wettbewerbsreihenfolge zuließ und in ihrem Wertungsbericht in keiner Weise dokumentierte.
(1) Die Beklagte verhielt sich allerdings pflichtgemäß, als sie die rechnerische Unrichtigkeit des Gesamtpreises in der Leistungsposition 2.1.25 dieses Angebotes aufdeckte und die Bieterin zur Aufklärung aufforderte. Nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, welche die Beklagte hier auch anwandte, war der Widerspruch zwischen der Angabe des Einheitspreises und des Gesamtpreises in einer Leistungsposition dahin aufzulösen, dass das rechnerische Ergebnis der Multiplikation des vorgegebenen Mengenvordersatzes mit dem Einheitspreis gilt und der Gesamtpreis der Position berichtigt wird. Diese rechtmäßige Korrektur führte zu einer Erhöhung des Gesamtangebotspreises um 3.033,21 €.
(2) Rechtswidrig war es jedoch, der Bieterin die (reduzierende) Änderung des Einheitspreises in der Leistungsposition 2.1.1 zu ermöglichen, welche die vorangegangene rechnerische Korrektur egalisierte, indem sie rechnerisch zu einer Verminderung des Gesamtangebotspreises um 3.034,78 € führte. Der Senat schließt sich den Feststellungen des Zuwendungsgebers an, dass die im Widerrufsbescheid aufgeführten Indizien eindeutig belegen, dass diese Änderung nach dem Ablauf der Angebotsfrist und nach der Angebotsöffnung erfolgten. Im Angebot des Bestbieters wurden die Titelsummen mehrfach handschriftlich durch die Beklagte verbessert, wobei unstreitig ist, dass jedenfalls die wegen des zuerst genannten Rechenfehlers nötige Korrektur nach der Angebotsöffnung erfolgte. Da die weitere Änderung der Titelsumme nach Änderung des Einheitspreises in der Leistungsposition 2.1.1 in gleicher Weise handschriftlich erfolgte, spricht dieser Umstand dafür, dass beide Änderungen nach der Angebotsöffnung erfolgten. In dem - naturgemäß nach der Angebotsöffnung von der Beklagten gefertigten - Preisspiegel war für die Leistungsposition 2.1.1 noch der (noch) nicht reduzierte Einheitspreis aufgeführt, was dafürspricht, dass diese Angabe den Eintragungsstand bei Angebotsöffnung wiedergab. Weiter ist anzuführen, dass die zuletzt genannte Änderung am Angebotsinhalt geeignet war, den ursprünglichen Gesamtangebotspreis dieses Bieters, welcher nach dem Öffnungsprotokoll das preisgünstigste Angebot abgegeben hatte, beizubehalten, während die zuerst genannte Korrektur zu einer Veränderung der Bieterreihenfolge geführt hätte. Die Änderung betraf das Angebot der einzigen ortsansässigen Teilnehmerin am Vergabeverfahren zu diesem Los, deren Gesellschafter Mitglied des Gemeinderats der Klägerin war. Schließlich haben weder die Klägerin noch die Beklagte im Rahmen der Anhörung zum beabsichtigten Widerruf des Zuwendungsbescheids eine nachvollziehbare Erklärung für die Änderungen am Angebot des Bestbieters abgeben können. Die Veränderung der Preisangaben nach dem Ablauf der Angebotsfrist verstießen gegen das für das Verfahren der öffentlichen Ausschreibung essentielle Nachverhandlungsverbot (vgl. § 15 Abs. 3 VOB/A 2016) und führten zu einer Ungleichbehandlung der Bieter.
bb) Die Beklagte verletzte darüber hinaus diese Pflichten und die Leistungspflicht aus LPh 7 lit. e), indem sie den Verlauf etwaiger Nachforderungen von Erklärungen und Nachweisen sowie den Zeitpunkt der Vervollständigung der Angebotsunterlagen, insbesondere des Angebotes des Bestbieters, nicht dokumentierte. Das Angebot des Bestbieters enthielt letztlich mehrere Bestandteile, welche nicht mit einer Stanzung versehen waren, wie sie bei den Angeboten im Öffnungstermin vorgenommen worden war, so dass sie nachgereicht worden sein müssen. Es ist weder aus der von der Beklagten vorzunehmenden Dokumentation der Angebotsaufklärung noch aus dem Wertungsbericht der Beklagten zu entnehmen, welche Bieter zur Vervollständigung welcher Unterlagen aufgefordert wurden und ob dabei die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz des Verfahrens beachtet wurden. Die Anlage zum Wertungsbericht der Beklagten ist nach den Feststellungen des Zuwendungsgebers unrichtig, soweit darin angegeben war, dass der Bestbieter die geforderten Formblätter 221 und 222 mit kalkulatorischen Angaben zu seinen Positionspreisen eingereicht habe; diese Formblätter lagen jedenfalls dem Zuwendungsgeber im Rahmen seiner Prüfung nicht vor. Insoweit ist es unerheblich, ob diese Preisblätter vom Bestbieter entgegen der zwingenden Forderung nicht vorgelegt oder nach der Änderung des Einheitspreises in einer bedeutsamen Leistungsposition entfernt wurden. Diese Pflichtverletzungen verstießen gegen die Gebote der Gleichbehandlung und Transparenz des Vergabeverfahrens.
d) Los 3 „Dachdeckendämmung“
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Beklagte ihre Leistungspflichten aus LPh 7 lit. c) und e) verletzte, indem sie die unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch den Bieter mit dem preisgünstigsten Angebot, hier die Änderung einer zwingenden technischen Leistungsvorgabe in der Leistungsposition 1.1.2 (statt des Einbaus einer PE-Folie Angebot des Einbaus einer Rieselschutzbahn), nicht aufzeigte und in ihrem Wertungsbericht das - nach §§ 16 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. 13 Abs. 5 Satz 1 VOB/A 2016 zwingend auszuschließende - Angebot zur Auswahl für die Zuschlagserteilung empfahl. Der Ausschluss von Angeboten mit unzulässigen inhaltlichen Abweichungen von zwingenden Leistungsvorgaben dient der Gewährleistung eines fairen und nichtdiskriminierenden Wettbewerbs, weil die Angebote hinsichtlich der zwingenden Vorgaben ohne weiteres in formaler Hinsicht vergleichbar sein sollen. Durch die zwingende Vorgabe von Leistungsparametern, hier des Materials des einzusetzenden Rieselschutzes in der Dämmung der Unterdecke, soll gerade vermieden werden, dass der Auftraggeber wertende Betrachtungen über etwaige Vor- und Nachteile der angebotenen Leistungen anstellen muss. Die von der Beklagten unterlassene Anzeige des zwingenden Ausschlussgrundes führte damit zu einer Verfälschung des Wettbewerbs und zu einer Ungleichbehandlung der Bieter. In planerischer Hinsicht geht es darum, dass das Angebot voll den an die spätere Ausführung zu stellenden technischen Anforderungen entspricht und in wirtschaftlicher Hinsicht mit den vom Auftraggeber durch seine Bauabsicht verfolgten Zielen im Einklang steht. Insoweit wird zu Recht die Auffassung vertreten, dass im Rahmen einer sachgerechten und in sich folgerichtigen Angebotswertung i.S.v. LPh 7 lit. c) unabhängig davon, ob der Auftraggeber dem Anwendungsbefehl der VOB unterliegt, die Vorschrift des § 16 VOB/A zu beachten ist (vgl. Korbion, a.a.O., Abschnitt E Rn. 233; so auch OLG Nürnberg, Hinweisbeschluss v. 18.07.2007, 1 U 90/07, BauR 2008, 387, in juris Rz. 2).
4. Die weiteren Voraussetzungen für einen werkvertraglichen Gewährleistungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB liegen vor.
a) Die Beklagte hat die aufgeführten Pflichtverletzungen zu vertreten, denn sie hat sich nicht im Sinne von § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu entlasten vermocht.
b) Die Pflichtverletzungen waren jeweils zumindest mitursächlich für den Widerruf des Zuwendungsbescheids.
c) Eine Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel war entbehrlich, weil zur Zeit der Anhörung der Klägerin durch den Zuwendungsgeber eine Mangelbeseitigung nicht mehr möglich war. Das Vergabeverfahren war abgeschlossen.
d) Der aus den Pflichtverletzungen der Beklagten resultierende Vermögensschaden ist von der Klägerin zutreffend angegeben worden und besteht in dem Betrag der auf die Bauleistungen entfallenden und zurückgeforderten Fördermittel von 35.617,52 €.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es nicht angezeigt, diesen Schaden aus Gründen der haftungsrechtlichen Zurechnung aufzuteilen und den Betrag zu vermindern. Zwar hat der Zuwendungsgeber für jeden einzelnen der von ihm festgestellten Vergabeverstöße einen Prozentsatz der Kürzung angegeben, er hat jedoch letztlich eine Gesamtbewertung vorgenommen und eine einheitliche Kürzungsquote von 100% festgelegt. Da die Beklagte hinsichtlich sämtlicher drei Baulose einen Verursachungsbeitrag geleistet hat, hat sie hierfür grundsätzlich auch auf Schadensersatz zu haften.
II. Der Senat sieht auch keine Veranlassung, die vom Landgericht festgestellte Höhe des erstattungsfähigen Vermögensschadens der Klägerin durch die Rückforderung der Zuwendung abzuändern. Insbesondere begegnet im Ergebnis die bereits von der Klägerin eingeräumte und vom Landgericht nachvollzogene Quote des Mitverschuldens der Klägerin nach § 254 Abs. 1 BGB in Höhe von 25% keinen Bedenken.
1. Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt aus der vergaberechtlichen Verpflichtung der Klägerin, im Vergabeverfahren jeweils eigenverantwortliche Einzelentscheidungen zu treffen und deren Entscheidungsgrundlagen hinreichend zu dokumentieren, und aus der gleichlaufenden beihilferechtlichen Verpflichtung der Klägerin nicht, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin im Rahmen des § 254 BGB auf Null festzusetzen wäre. Anders als in der von der Beklagten zitierten Rechtssache (OLG München, a.a.O.) bestehen im vorliegenden Fall die Pflichtverletzungen der hiesigen Beklagten, wie aufgezeigt, in einer Verletzung originärer und fundamentaler planerischer Leistungspflichten. Auch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz (Urteil v. 28.06.2017, 10 U 1116/16, NZBau 2017, 739) betrifft einen abweichenden Sachverhalt; dort hatte der öffentliche Auftraggeber neben dem Architekten als Planer für das Objekt (nach § 15 HOAI 1995) einen Projektsteuerer mit der Koordinierung und Kontrolle von Finanzierungs- und Förderungsverfahren beauftragt, weswegen das Gericht den Verursachungsbeitrag des Architekten für den Widerruf des Zuwendungsbescheids im Rahmen des § 254 BGB als vernachlässigungswert ansah (vgl. in juris Rz. 42).
2. Bei einer isolierten Betrachtung der drei Vergabeverfahren ist festzustellen, dass bei den Verfahren bezüglich der Lose 1 und 3 der Bauleistungen die Klägerin - auch angesichts ihrer fehlenden Verwaltungskraft und der Nichtinanspruchnahme weiterer externer Beratungsleistungen - nicht in der Lage war, die Pflichtwidrigkeiten der Beklagten zu erkennen. Das trifft sowohl für das Unterlassen der sorgfältigen Zusammenstellung der Vergabeunterlagen in Los 1 zu als auch für das Unterlassen der Anzeige der unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen im Angebot des Bestbieters in Los 3. Ihre Verantwortlichkeit besteht ausschließlich in einem „Verschulden gegen sich selbst“ durch eine unzureichende Kontrolle der von ihr als Beraterin eingesetzten Beklagten. Hinsichtlich der Pflichtwidrigkeiten im Vergabeverfahren zu Los 2 wären der Klägerin bei einer sorgfältigen Durchsicht des Angebots des Bestbieters dieselben Feststellungen möglich gewesen, wie später dem Zuwendungsgeber. Allerdings hat auch die Beklagte nicht etwa behauptet, dass der Klägerin insbesondere die Änderungen der Preisangaben im Angebot des Bestbieters positiv bekannt gewesen und von ihr bewusst toleriert worden wären. Insoweit ist demnach eine fahrlässige Mitverursachung dieses Vergaberechtsverstoßes zu berücksichtigen.
3. Der Klägerin kann nicht mit Erfolg als ein Mitverschulden i.S. einer Verletzung der Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB vorgeworfen werden, dass sie kein Rechtsmittel gegen den Widerrufsbescheid des Zuwendungsgebers einlegte. Rechtsbehelfe muss der Geschädigte, hier die Klägerin, nur einlegen, soweit dafür hinreichende Erfolgsaussichten bestehen (vgl. nur Grüneberg in: Grüneberg, BGB, 81. Auf. 2022, § 254 Rn. 45 m.w.N.). Daran fehlte es hier nach der übereinstimmenden Rechtsansicht sowohl der Klägerin als auch der Beklagten.
4. Bei der Gesamtbewertung hat der Senat weiter beachtet, dass das Auftragsvolumen des Loses 2, bei dem der Mitverursachungsbeitrag der Klägerin höher war als bei den anderen Losen, mit ca. 72% der gesamten veranschlagten Baukosten der werthaltigste Teilauftrag war, was auch für die Gesamtbewertung des Zuwendungsgebers bei seiner Festsetzung der Rückforderungsquote (100%) von Bedeutung gewesen sein dürfte. Insgesamt ist in die Entscheidungsfindung über eine angemessene Quotierung des Mitverschuldens der Klägerin einzustellen, dass die Beklagte die handelnde und aktive Person in den Vergabeverfahren war, die Verfahren einschließlich der gesamten Dokumentation zu steuern hatte und primär ihr die Vergabeverstöße anzulasten sind. Unter diesen Umständen ist die vom Landgericht als angemessen angesehene Mitverschuldensquote der Klägerin von 25% vertretbar und hält einer Überprüfung durch den Senat stand.
5. Rechnerisch ergibt sich hieraus der Verurteilungsbetrag in Höhe von 26.713,14 € (0,75 x 35.617,52 €).
C.
I. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO und hier aus dem Betrag der mit der Berufung angegriffenen Zahlungsverpflichtung der Beklagten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631 ff. BGB zu bewerten ist, für den die Vorschriften
§ 35 HOAI
§ 633 BGB
§ 34 HOAI
§ 16 VOB/A
§ 254 BGB
§ 15 HOAI
§ 3 ZPO
§ 32 Abs. 2 GemHVO
§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 und 2 BGB
§ 34 Abs. 3 HOAI
§ 29 Abs. 1 GemHVO
§ 57 Abs. 2 KomHVO
§ 15 Abs. 3 VOB/A
§ 16 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. 13 Abs. 5 Satz 1 VOB/A
§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2017, 739
1 Verg 17/03
15 Verg 4/20
15 Verg 5/02
17 U 5/14
13 U 4744/00
1 U 90/07
10 U 1116/16