Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-11-24, Aktenzeichen 4 U 17/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1124.4U17.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten und die Hilfsanschlussberufung der Klägerin wird unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des Landgerichts Limburg – 4. Zivilkammer – vom 18.12.2009 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin allen Schaden zu erstatten hat, der dieser daraus entstanden ist oder noch entstehen wird, dass der Insolvenzschuldner Dr. N1 als Notar die ihm von der Klägerin zu treuen Händen für die Eheleute E als Darlehensvaluta gezahlten Beträge in Höhe von insgesamt 103.242,45 € zu Gunsten der B … GmbH ausgezahlt hat, bevor die erste Rangstelle für die am 03.12.2001 bewilligte und am 03.06.2002 im Grundbuch von Stadt1 Bl. ... in Abt. III zu Gunsten der Klägerin eingetragenen Grundschuld über 106.348,71 € gesichert war, wird als unzulässig abgewiesen.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 59.650,11 € Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Ansprüche gegen die Eheleute ... und ... E auf Rückzahlung der Restschuld aus den gewährten Darlehen Nr. ... und ... in Höhe des Urteilsbetrages und eines letztrangigen Teilbetrages in Höhe des ausgeurteilten Betrages der zugunsten der Klägerin im Wohnungsgrundbuch von Stadt1 Blatt ... in Abteilung III unter laufender Nummer 2 eingetragene Grundschuld zu 106.348,71 € nebst 15 Prozent Zinsen zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten der ersten Instanz hat die Klägerin zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 42 % und der Beklagte zu 58 % zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 105 % des für diesen aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in Höhe von 105 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt gegenüber dem Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen des früheren Notars Dr. N1 die Feststellung von Schadensersatzansprüchen dem Grunde nach bzw. - erstmals im Berufungsverfahren - hilfsweise die Zahlung von Schadensersatz mit der Begründung, der Notar habe von ihr erteilte Treuhandaufträge fehlerhaft ausgeführt.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Limburg vom 18.12.2009 Bezug genommen.
Das Landgericht hat dem erstinstanzlich allein gestellten Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Notar Dr. N1 habe durch die vorzeitige Auszahlung der von der Klägerin auf dem Notaranderkonto zur Verfügung gestellten Darlehensvaluta gegen die ihm von der Klägerin erteilten Treuhandauflagen verstoßen. Die von der Klägerin unter anderem verlangte erstrangige Eintragung der zu ihren Gunsten bestellten Grundschuld sei selbst zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht noch nicht sicher gestellt gewesen. Da der Restkaufpreis in Höhe von 40.380,92 € noch immer nicht an die ...bank ... gezahlt worden sei, könne die zu deren Gunsten erstrangig eingetragene Grundschuld über 1.584.000 € nicht gelöscht werden.
Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt. Die Klägerin habe keineswegs bereits mit Schreiben der ...bank ... vom 27.01.2003 (Blatt 36 d. A.) die Kenntnis von den anspruchsbegründeten Umständen sowie der Person des Schuldners erlangt. Die Zeugin Z1, Wissensvertreterin der Klägerin, habe glaubhaft und nachvollziehbar ausgeführt, dass ihr das vorgenannte Schreiben der ...bank ... nicht bekannt gewesen und die Akte im Februar 2003 an die Polizei ausgehändigt worden sei.
Der von der Klägerin verfolgte Feststellungsantrag sei ausnahmsweise zulässig. Auch wenn die Klägerin ihren Schadensersatz ohne Weiteres beziffern könne, sei der Feststellungsantrag ausnahmsweise zulässig, weil erwartet werden könne, dass nach Erlass des Feststellungsurteils die Haftpflichtversicherung des Insolvenzschuldners sich abschließend dazu erkläre, ob sie sich auf Vorsatz des Insolvenzschuldners berufe oder zahlen werde.
Gegen diese ihm am 21.12.2009 zugestellte Entscheidung wendet sich der Beklagte mit der am 20.01.2010 eingelegten und binnen verlängerter Frist am 22.03.2010 begründeten Berufung, mit der er seinen ursprünglichen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.
Er macht geltend, dass der von der Klägerin verfolgte Feststellungsantrag bereits unzulässig sei. Der durch die vorzeitige Auszahlung vom Treuhandkonto entstandene Schaden sei abschließend bezifferbar und von weiteren Entwicklungen unabhängig. Ob und in welchem Umfang die Klägerin aus ihrer an der zweiten Rangstelle eingetragenen Grundschuld noch Befriedigung erlangen könne, sei für die Schadensberechnung ohne Bedeutung.
Die Klage sei entgegen der Auffassung des Landgerichts auch unbegründet. Es fehle bereits an einer Pflichtverletzung. Hinsichtlich der beiden am 24.01.2002 auf dem Notaranderkonto eingegangenen Zahlungen in Höhe von insgesamt 43.562,07 € fehle es an einem wirksamen Treuhandauftrag der Klägerin. Das Treuhandschreiben vom 23.01.2002 sei ihm – unstreitig – erst am 30.01.2002 zugegangen. Im Übrigen fehle es an einer Amtspflichtverletzung des Notars. Nach der Vernehmung der Zeugin Z1 sei davon auszugehen, dass es von Seiten der Klägerin dem Notar gestattet gewesen sei, über die Treugelder im Rahmen einer üblichen MaBV-Absicherung zu verfügen. Außerdem fehle es an einem kausalen Schaden. Selbst wenn der Notar wegen der nicht sichergestellten ranggerechten Eintragung der Grundschuld von einer Auszahlung hätte Abstand nehmen müssen, hätte dieser die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass der erteilte Treuhandauftrag vor dem Hintergrund der Freistellungsverpflichtung der ...bank ... nicht vollziehbar gewesen sei. Die Klägerin hätte den Treuhandauftrag dann in der Weise abgeändert, dass ihr ein Freistellungsauftrag in Höhe der erbrachten Zahlungen ausgereicht hätte.
Jedenfalls seien die Schadensersatzansprüche seit dem 31.12.2006 verjährt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe bereits mit Vorlage des Schreibens der ...bank ... vom 27.01.2003 beim zuständigen Kreditsachbearbeiter der für die Einleitung eines Regressfalles bei der Klägerin zuständige Mitarbeiter von der Abweichung von den Treuhandauflagen gewusst. Die Bearbeitung von Regresssachen sei bei der Klägerin so organisiert gewesen, dass bereits der zuständige Kreditsachbearbeiter über das Vorliegen eines Regressfalles habe entscheiden können.
Die Klägerin hat unter Bezugaufnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen die landgerichtliche Entscheidung verteidigt und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Auch hinsichtlich der Zahlungen in Höhe von 43.562,07 € - so führt sie weiter aus – sei ein Treuhandauftrag wirksam erteilt worden. Bei den bereits damals elektronisch durchgeführten Überweisungen sei als Verwendungszweck „Treuhandzahlung i. A. E“ angegeben und an die Empfängerbank übertragen worden. Außerdem habe ihr damaliger Kreditsachbearbeiter sowohl am 25. als auch am 30.01.2002 wegen des Treuhandauftrages mit dem Notariat des Insolvenzschuldners telefoniert. Die Erteilung eines Treuhandauftrages sei überdies für den Notar absehbar gewesen, habe dieser doch die Klägerin bereits mit Schreiben vom 03.12.2001 „um Anweisung der Darlehensvaluta auf Notarkonto im Treuhandwege“ gebeten.
Sollte die wirksame Erteilung eines Treuhandauftrages gleichwohl verneint werden, folge die Pflichtwidrigkeit der Auszahlungen des Notars aus § 54 a Abs. 2 Nr. 2 BeurkG. Habe der Notar danach die von der Klägerin überwiesenen Beträge mangels einer Verwahranweisung schon nicht zur Verwahrung annehmen dürfen, so habe er sie erst recht nicht an Dritte auszahlen dürfen.
Die aus den im Januar 2002 zur Verfügung gestellten Beträgen in Höhe von insgesamt 43.562,07 € erfolgte Überweisung des Teilbetrages von 8.910,56 € auf das Kanzleikonto des Notars sei auf jeden Fall pflichtwidrig gewesen. Zu dieser Verfügung sei der Notar unter keinem Gesichtspunkt berechtigt gewesen.
Die Zulässigkeit der Feststellungsklage folge daraus, dass die Höhe des Schadens derzeit noch nicht feststehe. Sie habe zwar aufgrund der notariellen Pflichtverletzung einen Betrag von 103.242,45 € verloren, dafür aber eine an zweiter Rangstelle eingetragene Grundschuld über 106.348,71 € erlangt, deren Werthaltigkeit noch nicht feststehe.
Für den Fall der Unzulässigkeit der Feststellungsklage hat die Klägerin binnen der ihr mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 23.03.2010 gesetzten Berufungserwiderungsfrist am 22.04.2010 eine Hilfsanschlussberufung eingelegt und beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 103.212,18 € Zug um Zug gegen Abtretung
- ihrer Ansprüche gegen die Eheleute ... und ... E auf Rückzahlung der Restschuld aus den gewährten Darlehen Nr. ... und Nr. ... in Höhe des Urteilsbetrages sowie
- (zur Absicherung dieses Anspruchs) eines letztrangigen Teilbetrages in Höhe des Urteilsbetrages der zugunsten der Klägerin im Wohnungsgrundbuch von Stadt1 Blatt ... in Abteilung III unter laufender Nummer 2 eingetragenen Grundschuld zu 106.348,71 € nebst 15 % Zinsen
zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Hilfsanschlussberufung zurückzuweisen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 25.08.2010 die Fortsetzung des Verfahrens im Wege des schriftlichen Verfahrens angeordnet.

Entscheidungsgründe:
1)
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel insoweit Erfolg, als die von der Klägerin erhobene Feststellungsklage als unzulässig abzuweisen ist.
Die Feststellungsklage ist entgegen der Auffassung des Landgerichts wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig. Da eine endgültige Klärung des Streitstoffs in einem Prozess möglich und zumutbar ist, gilt der Vorrang der Leistungsklage (Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, § 256 Rn. 7 a). Im vorliegenden Fall hat bereits zur Zeit der Klageerhebung im Januar 2009 der anspruchsbegründete Sachverhalt – inklusive Schaden – festgestanden und war keineswegs noch in der Fortentwicklung begriffen. Der Klägerin ist nach ihrem Vorbringen durch die notarielle Pflichtverletzung ein darin begründeter Schaden entstanden, dass sie infolge der – unten noch darzulegenden – treuwidrigen Auszahlung der auf das Notaranderkonto überwiesenen Darlehensbeträge auf diese nicht mehr zugreifen kann.
Ihr ist daher infolge der verfrühten Auszahlung in dem Umfang, in dem die Darlehensnehmer das Darlehen nicht zurückführen (103.212,18 €) ein entsprechender Schaden entstanden (OLG Frankfurt, 4 U 29/05, Urteil vom 15.03.2006, Seite 9).
Zur Bestimmung des Schadens spielt es entgegen der von der Klägerin vorgetragenen Auffassung keine Rolle, inwieweit aus der zur Sicherung des Darlehens eingetragenen zweitrangigen Grundschuld eine Befriedigung erzielt werden kann. Die mögliche Befriedigung aus einem Sicherungsrecht lässt den zur Zeit der mündlichen Verhandlung konkret eingetretenen Schaden nicht entfallen. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des hier relevanten Schadens ist die vorzeitige Auszahlung des dem Notar treuhänderisch zur Verfügung gestellten Betrages. Dass entgegen der erteilten Treuhandanweisung zur Sicherung des Darlehens keine erstrangige sondern lediglich eine nachrangige Grundschuld eingetragen worden ist, spielt für die Feststellung des konkret eingetretenen Schadens keine Rolle.
Die Argumentation des Landgerichts zur Begründung der Zulässigkeit des Feststellungsantrags, es könne nach Erlass eines Feststellungsurteils erwartet werden, dass die Haftpflichtversicherung des Notars Dr. N1 sich abschließend erkläre, ob sie sich auf Vorsatz des Insolvenzschuldners berufe oder zahlen werde, greift nicht. Zur Feststellung des für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrages erforderlichen Feststellungsinteresses kommt es nicht darauf an, ob bereits mit einem Feststellungsurteil die von der Klägerin letztlich angestrebte Zahlung von Schadensersatz erreicht werden kann. Wegen des im Zivilprozess herrschenden Prinzips der effektiven Rechtsverfolgung und zur Vermeidung unnötig belastender Klagen hat im Interesse der endgültigen Klärung des Streitstoffes in einem Prozess eine mögliche und zumutbare Klage auf Leistung Vorrang vor der Feststellungsklage.
2)
Auf die von der Klägerin zulässig erhobene Hilfsanschlussberufung war die landgerichtliche Entscheidung aber wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern und der Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 59.650,11 € Zug um Zug gegen Abtretung verschiedener Sicherungsrechte zu verurteilen. Die weitergehende Klage war abzuweisen.
Die Anschlussberufung kann ohne Weiteres bedingt erhoben werden, d. h. für den Fall, dass dem in erster Linie gestellten Antrag auf Verwerfung oder Zurückweisung der Berufung nicht entsprochen werden sollte. Die Anschlussberufung mit dem Ziel, einen Hilfsantrag zu stellen, ist ohne Weiteres möglich (Zöller/Heßler, a. a. O., § 524 Rn. 3, 17).
Der Insolvenzschuldner, der ehemalige Notar Dr. N1, ist gemäß § 19 Abs. 1 BNotO der Klägerin zur Zahlung von Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung in Höhe von 59.650,11 € verpflichtet. Zu Recht hat das Landgericht eine Pflichtverletzung des Notars darin erkannt, dass dieser die von der Klägerin am 18.02.2002 sowie 23.04.2002 zur Verfügung gestellten Darlehensvaluten in Höhe des zuerkannten Betrages unter Verstoß gegen die von der Klägerin erteilten Treuhandauflagen vorzeitig ausgezahlt hat. Die Klägerin hat mit Schreiben an den Notar vom 14.02. und 18.04.2002 die Auszahlung der zeitgleich überwiesenen Darlehensvaluten vom Notaranderkonto davon abhängig gemacht, dass „... die zu Ihren Gunsten unter der Urk.-Nr. .../2001 des Notars Dr. N1 bestellte Grundschuld an erster Stelle im Grundbuch eingetragen ...“ wird. Die genannten Treuhandauftragsschreiben waren dem Notar zeitgleich bzw. vor der erfolgten Gutschrift auf dem Notaranderkonto am 18.02. bzw. 22.04.2004 zugegangen.
Die Auszahlungen am 26.02.2002 in Höhe eines Betrages von 38.220 € sowie 26.04.2002 in Höhe von 21.460,38 € erfolgten treuhandwidrig, weil die genannte Auszahlungsvoraussetzung – Sicherstellung der Grundschuldeintragung an erster Rangstelle – bis zum heutigen Tag nicht erfüllt ist. Die Grundschuld zugunsten der Klägerin ist am 03.06.2002 im Rang hinter der Grundschuld der ...bank ... über 1.534.000 € eingetragen worden.
Der erteilte Treuhandauftrag kann entgegen der Argumentation des Beklagten nicht im Lichte der Angaben der Zeugin Z1 dahin verstanden werden, dass es dem Notar gestattet gewesen sei, über die Treugelder im Rahmen einer üblichen MaBV-Absicherung zu verfügen. Dieser Auslegung steht bereits entgegen, dass der oben wiedergegebene Treuhandauftrag der Klägerin eindeutig und nicht unklar formuliert ist. Da Treuhandauflagen grundsätzlich so wortlautgetreu wie möglich befolgt werden müssen, gerade um den Notar der Notwendigkeit zu entheben, die für den Außenstehenden nicht immer eindeutig erkennbare Interessenlage zu prüfen und in seine Überlegungen mit einzubeziehen, bleibt für die vom Beklagten angeregte Auslegung kein Raum. Maßgeblich ist allein der Wortlaut des Treuhandauftrages der Bank (Hertel in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Auflage, Rn. 1676; BGH DNotZ 1987, 560).
Dem treuhandwidrigen Verhalten des Notars Dr. N1 steht im Übrigen auch nicht entgegen, dass angesichts der von der ...bank ... abgegebenen Freistellungsverpflichtung, die an erster Rangstelle eingetragene Grundschuld über 1.584.000 € auf dem Miteigentumsanteil unter Freistellung von der Haftung zu löschen, sobald der jeweilige Kaufpreis auf dem zu benennenden Konto bei der ...bank eingegangen ist, in der Praxis interessengerecht nicht durchführbar gewesen ist. Da nach dieser Freistellungserklärung eine Löschung der zugunsten der ...bank ... bestellten erstrangigen Grundschuld erst bei vollständiger Zahlung des Gesamtkaufpreises auf dem Notaranderkonto in Betracht gekommen der Kaufpreis aber in Höhe der MaBV-Raten zu zahlen gewesen war, hätte die von der Klägerin für die Auszahlung vom Notaranderkonto vorausgesetzte Eintragung einer erstrangigen Grundschuld zu ihren Gunsten erst mit Zahlung der letzten Kaufpreisrate vorgelegen. Damit hätten die Eheleute E aber nicht dem gemäß § 3 des Kaufvertrages bestimmten Kaufpreisfälligkeitstermin entsprechen können. Auf diese Probleme in der Durchführung des Treuhandauftrages hätte der Notar Dr. N1 die Klägerin hinweisen und auf eine entsprechende Änderung der Treuhandauflage hinwirken müssen.
Eine Lösung der Problematik durch eine nicht mehr am Wortlaut des Treuhandauftrages orientierte Auslegung ist jedoch nicht möglich. Unzulässige Treuhandauflagen darf der Notar nicht als unbeachtlich übergehen. Vor Annahme der Treuhandauflagen der finanzierenden Bank hat der Notar deren Vereinbarkeit mit dem Kaufvertrag zu prüfen. Er hat sich um die Erteilung zulässiger Auflagen zu bemühen; zugleich hat er die unzulässigen Auflagen den Kaufvertragsparteien, jedenfalls dem Käufer, mitzuteilen, damit dieser gegenüber seiner Bank ebenfalls auf die Erteilung vertragsgemäßer Auflagen hinwirken kann. Gelingt dies nicht, muss der Notar das Geld wieder an die Bank zurück überweisen (Hertel in Eylmann/Vaasen, BeurkG, 2. Auflage, § 54 a Rn. 74).
Mit vorstehender Begründung greifen auch die Angriffe des Beklagten gegen den vom Landgericht festgestellten Kausalzusammenhang zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden nicht. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Kausalitätsbetrachtung ist der durch die vorzeitige Auszahlung der Treuhandbeträge ausgelöste Verlauf der Dinge; der durch den unterlassenen Hinweis ausgelöste Kausalverlauf spielt keine Rolle.
3)
Mit der über den zuerkannten Betrag von 59.650,11 € hinausgehenden Schadensersatzklage war die Klägerin abzuweisen. Hinsichtlich der bereits am 24.01.2002 von der Klägerin auf dem Notaranderkonto zur Verfügung gestellten Beträge in Höhe von insgesamt 43.562,07 € fehlt es am wirksamen Zustandekommen von Treuhandaufträgen. Der mit Schreiben der Klägerin vom 23.01.2002 erteilte Auftrag war erst am 31.01.2002 – und damit nach Eingang des Geldes auf dem Notaranderkonto – dem Notar zugegangen. Dieser einseitig nachgeschobene Auftrag hat zu keiner Treuhandbindung des Notars geführt.
Ein Treuhandauftrag kommt ausdrücklich oder konkludent zustande, wenn dem Notar Treuhandweisungen erteilt werden oder er mit der Erteilung von Treuhandweisungen rechnen muss. Früher wurde allgemein angenommen, dass allein das Wissen des Notars um die Fremdfinanzierung des Kaufpreises und die allgemeine Üblichkeit von Treuhandauflagen bei diesen Geschäften zur Annahme eines inhaltlich noch nicht erkennbaren Vorbehalts bezüglich nachfolgender einseitiger Verwahranweisungen ausreichte; es entsprach deshalb der Notarpraxis, wenige Tage nach dem Geldeingang treffende Treuhandauflagen allgemein als zulässig und im Rahmen eines dadurch zustande gekommenen Treuhandvertrages als konstitutiv anzuerkennen (Hertel in Eylmann/Vaasen, a. a. O., § 54 a Rn. 68).
Mit dem Urteil vom 15.10.2001, Aktenzeichen: IX ZR 427/98 (DNotZ 2002, 269 ff) hat der Bundesgerichtshof jedoch den Schwebezustand, bei dem Notar und Urkundsbeteiligte nicht wissen, ob noch eine Treuhandauflage nachfolgt oder ob möglicherweise schon ausgezahlt werden kann, beseitigt. Nach dieser Entscheidung führt die Überweisung eines Geldbetrages durch eine Bank auf das für die Abwicklung eines Grundstückskaufs eingerichtete Notaranderkonto nur dann zu einem Treuhandauftrag zwischen überweisender Bank und Notar, wenn die Verwahranweisung der Bank dem Notar vor oder jedenfalls spätestens mit der Überweisung zu gehen. Ist das nicht der Fall und lässt sich auch nicht aus sonstigen konkreten Umständen konkludent auf die für den Notar erkennbare Ankündigung nachfolgender Treuhandweisungen schließen, so stellt die Zahlung auf das Anderkonto auf der Grundlage des objektiv zu beurteilenden Empfängerhorizontes eine Zahlung zugunsten des Käufers dar, welche bei entsprechender Vereinbarung im Kaufvertrag der Erfüllung des Kaufpreishinterlegungsanspruchs dient. In diesem Fall sind die erteilten Treuhandweisungen der Bank unbeachtlich.
Danach ist hier hinsichtlich der am 23.01.2002 veranlassten Überweisungen in Höhe von 16.126 € und 27.436,07 € kein wirksamer Treuhandauftrag erteilt worden. Der – wie bereits ausgeführt – mit Schreiben der Klägerin vom 23.01.2002 erteilte Auftrag war dem Notar Dr. N1 erst am 30.01.2002 zugegangen.
Die Klägerin hat sich auch nicht erkennbar solche Weisungen für später vorbehalten. Der in den elektronisch durchgeführten Überweisungen angegebene Verwendungszweck „Treuhandzahlung i. A. E“ lässt eine Ankündigung von noch folgenden Treuhandanweisungen auf der Basis des objektiven Empfängerhorizontes nicht erkennen. Zwar wäre nach der Interessenlage der Klägerin und den Gepflogenheiten der Banken bei Finanzierung von Grundstücksgeschäften ein Vorbehalt einseitiger Weisungen gut vorstellbar gewesen. Gleichermaßen vorstellbar war freilich auch, dass sich die Klägerin nur den kaufvertraglichen Verwahrungsanweisungen anschließen oder später ergänzende, nicht vorrangige Weisungen erteilen wollte. Die Bezugnahme auf einen Auftrag der Käufer deutet darauf hin, dass es sich um keine Treuhandzahlung der Klägerin handeln sollte, sondern um eine unmittelbare Kaufpreiszahlung, die der das Notaranderkonto führende Notar nach Maßgabe des Kaufvertrages verwenden sollte. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in der angegebenen Entscheidung vom 25.10.2001 erkannt, dass der im Überweisungsauftrag angegebene Verwendungszweck „Kaufpreiszahlung ... zu treuen Händen“ nicht mit der gebotenen Deutlichkeit auf nachfolgende Treuhandanweisungen der finanzierenden Bank hinweist (DNotZ 2002, 269 – zitiert nach JURIS Rn. 21). Nach den Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB hätte ein erfüllungshindernder Weisungsvorbehalt der Klägerin, wenn er beabsichtigt war, deutlich hervorgehoben müssen (BGH, a. a. O. – Rn. 23).
In dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.10.2001 zugrundeliegenden Fall war das Überweisungsformular zwar abweichend von der hier vorliegenden Konstellation von der Käuferin unterzeichnet worden.
Dies rechtfertigt aber keine andere Auslegung. Durch die Kennzeichnung der Treuhandzahlung als „i.A. E“ kann der Empfänger die Überweisung auch als Zahlung der Käufer verstehen.
Eine hiervon abweichende Auslegung ist auch im Hinblick auf die Formulierung im Anforderungsschreiben des Notars Dr. N1 an die Klägerin vom 03.12.2001, „ich darf um Anweisung der Darlehensvaluta ... im Treuhandwege bitten“, nicht geboten. Wie bereits ausgeführt genügt der bloße Vermerk „zu treuen Händen“ für die Ankündigung eines Treuhandauftrages nicht, weil er sich ebenso auf die bloße Tatsache der Verwahrung nach Maßgabe der kaufvertraglichen Verwahranweisungen beziehen kann.
Das nachträgliche Verhalten des Notars gestattet ebenfalls keinen Schluss darauf, dass er den Zahlungseingängen auf seinem Anderkonto am 24.01.2002 tatsächlich einen Vorbehalt vorgeschalteter Treuhandauflagen der Klägerin entnommen hat. Hätte der Notar die Kaufpreishinterlegung auf seinem Anderkonto selbst anders gesehen und auf einen vorrangigen Treuhandauftrag der Klägerin bezogen, hätte er in seinem Massebuch eher die Klägerin und nicht – wie tatsächlich geschehen – die Käufer als Hinterleger vermerkt. Für beide am 28. Januar vermerkten Zahlungseingänge hat der Notar als Auftraggeber folgende Eintragung veranlasst: „... und Frau ... E, Stadt2; Teilkaufpreishinterlegung“. Dem gegenüber hat er hinsichtlich der nachfolgenden mit ausdrücklichem Treuhandauftrag versehenen Teilzahlungen der Klägerin im Massebuch vermerkt: „Anweisung gemäß TA“. Die Eintragung ins Massebuch widerlegt im übrigen auch eindrucksvoll die Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 28.10.2010, für den Notar sei es offensichtlich gewesen, dass die Zahlung mit dem Vorbehalt weiterer Verwahranweisungen erfolgte.
Eine wirksame mündliche Treuhandanweisung bzw. ein mündlich erklärter Vorbehalt vorgeschalteter Treuhandauflagen hat die Klägerin mit dem Vorbringen im Schriftsatz vom 10.09.2010 – ungeachtet der Frage der prozessualen Berücksichtigungsfähigkeit gem. § 531 II ZPO - nicht dargelegt. Zwar können Treuhandanweisungen an den Notar durchaus mündlich wirksam erteilt werden, weil die §§ 125, 126 BGB auf Verwahranweisungen, die nach § 54 a Abs. 4 BeurkG der Schriftform bedürfen, nicht anwendbar sind (BGH DNotZ 2005, 56, 57). Dass es zu wirksamen mündlichen Treuhandanweisungen gekommen war, hat die Klägerin mit der vom Beklagten bestrittenen Behauptung, ihr damaliger Kreditsachbearbeiter habe sowohl am 25. als auch am 30.01.2002 mit dem Notariat des Insolvenzschuldners über den Treuhandauftrag gesprochen, nicht dargelegt. Die Telefongespräche sind nicht geeignet, die von der Klägerin geltend gemachte Treuhandbindung zu bewirken, weil am 25.01.2002 die Beträge dem Notaranderkonto des Notars Dr. N1 bereits gutgeschrieben und gebucht waren. Die Beträge von 16.126 € und 27.436,07 € waren dem Notaranderkonto – unstreitig – bereits am 24.01.2002 gutgeschrieben worden, worüber der Notar auch am selben Tag – unbestritten - noch informiert worden war.
Der Einwand der Klägerin, die vom Senat zugrunde gelegte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Zeitpunkt des Zustandekommens eines Treuhandauftrages sei im Hinblick auf die gesetzliche Neuregelung in § 54 a Abs. 2 Nr. 2 BeurkG im vorliegenden Fall ohne Bedeutung, verkennt, dass gemäß § 54 a Abs. 6 für Treuhandaufträge der finanzierenden Bank lediglich die Vorschriften des § 54 a Abs. 3 – 5 nicht jedoch die des Absatzes 2 entsprechen gelten.
Die Überweisung von 8.910,56 am 04.02.2002 auf das Kanzleikonto des Notars begründet keine Schadensersatzpflicht des Beklagten in dieser Höhe. Die Überweisung auf sein Kanzleikonto war weder treuhand- noch in sonstiger Weise pflichtwidrig, weil mit dieser Verfügung der Notar einem ihm von den Kaufvertragsparteien erteilten Auftrag entsprochen hatte.
Der zuerkannte Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die gemäß den §§ 195 BGB, 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO maßgebliche 3-jährige Verjährungsfrist nicht vor Ende 2007 zu laufen begonnen hat. Der Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass die Klägerin bereits mit Schreiben der ...bank ... vom 27.01.2003 von der treuhandwidrigen, vorzeitigen Auszahlung der Darlehensbeträge vom Notaranderkonto erfahren hatte. Nach den Bekundungen der vom Landgericht gehörten Zeugin Z1 war das Schreiben vom 27.01.2003 dem zuständigen Kreditsachbearbeiter der Klägerin vorgelegt worden nicht aber ihr zur Kenntnis gelangt. Die Zeugin hat nachvollziehbar dargelegt, dass das genannte Schreiben, noch bevor es ihr zur Kenntnis weitergereicht wurde, von der Staatsanwaltschaft im Februar 2003 beschlagnahmt worden war.
Erst nach Rückgabe der beschlagnahmten Akten und Schriftstücke im Jahr 2007 habe sie von diesem Schreiben Kenntnis genommen.
Die durch das Schreiben vom 27.02.2003 veranlasste Kenntnis des zuständigen Kreditsachbearbeiters ist der Klägerin nicht zurechenbar. Nach dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB muss derjenige, der einen anderen – unabhängig von einem Vertretungsverhältnis - mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, sich das in diesem Rahmen erlangte Wissen des Anderen zurechnen lassen (sogenannter „Wissensvertreter“). Das gilt insbesondere dann, wenn der Geschädigte einen Rechtsberater mit der Aufklärung des Sachverhalts und/oder mit der Geltendmachung eines daraus folgenden Schadensersatzanspruchs beauftragt. Bei juristischen Personen – wie hier der Klägerin – ist auf das Wissen des Bediensteten abzustellen, der mit der Betreuung und Verfolgung der Ersatzforderung in eigener Verantwortung betraut worden ist (Wöstmann, in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rn. 2304; BGH NJW 1994, 1150, 1151).
Entgegen der vom Beklagten vorgetragenen Auffassung ist bei der Klägerin die Zeugin Z1 die mit der Verfolgung der Ersatzforderung betraute Person und nicht bereits der zuständige Kreditsachbearbeiter. Zwar mag der jeweilige Kreditsachbearbeiter – dem Vortrag des Beklagten folgend – aufgrund eigener Sachkompetenz vorab zu entscheiden haben, ob ein Fall vorliegt, den er der Regressabteilung vorzulegen hat. Es obliegt sicherlich auch dem Kreditsachbearbeiter, Abweichungen vom Treuhandauftrag, die eine Grundvoraussetzung für Regresse sind, zu identifizieren und festzustellen. Diese Zuständigkeiten und Funktionen führen jedoch nicht bereits dazu, dass der Kreditsachbearbeiter, dessen Vorgesetzter und die Zeugin Z1 zu einer einheitlichen „Regressabteilung“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zusammengezogen werden. Geltendmachung und Verfolgung von möglichen Ersatzforderungen obliegt nach der vorgegebenen Organisationsstruktur der Klägerin allein der Zeugin Z1. Diese hat in eigenständiger Verantwortung das Vorliegen eines Regressfalles zu überprüfen und entsprechende weitere Schritte einzuleiten.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 2, 92 Abs. 1 ZPO. Unterliegt der Kläger mit seinem Hauptantrag, während er mit einem erst im zweiten Rechtszug zulässigerweise gestellten Hilfsantrag obsiegt, dann sind ihm die Kosten des ersten Rechtszugs voll aufzuerlegen, auch wenn sie in höherer Instanz quotiert werden (Zöller/Herget, a. a. O., § 92 Rn. 8).
Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 125, 126 BGB
§ 531 II ZPO
§ 195 BGB
§ 54 a Abs. 2 Nr. 2 BeurkG
§ 19 Abs. 1 BNotO
§ 54 a Abs. 4 BeurkG
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 2, 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 1150, 1151
4 U 29/05
IX ZR 427/98