Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2017-03-01, Aktenzeichen 9 U 147/16

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28.06.2016, Az. 21 O 699/13, abgeändert:
a) Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag zum Konto mit der Nr. 249 … gegen die Klägerin über den gesondert geltend gemachten Betrag von 800.000 EUR nebst Zinsen hinaus eine Forderung von nicht mehr als 198.786,93 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.03.2013 zusteht.
b) Im Übrigen werden die Klage ab- und die Berufung zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 63 % und die Beklagte 37 %.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Streitwert:
1.601.348,37 EUR bis zum 07.02.2017,bis 850.000 EUR seit dem 08.02.2017.

Tatbestand:
1
Nach Kündigung der Geschäftsverbindung durch die Beklagte begehrt die Klägerin – nach einem andere Konten betreffenden Teilvergleich – noch die Feststellung, der Beklagten aus dem Kontokorrentkredit mit der Nr. 249 … nichts mehr zu schulden.
2
Die Klägerin wurde im Oktober 2001 gegründet. Gegenstand der Gesellschaft sollten der „Kauf,- und Verkauf sowie die Verwaltung, und Verpachtung von Immobilien jeglicher Art“ sein (§ 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages, Anl. K 19 zu Bl. 80 der Akte). Nachdem die Zeugin S. den Zeugen G. jun. darüber informiert hatte, ein älteres Objekt in der L. Str. 6 in S. anbieten zu können, fasste die Klägerin den Beschluss zum Erwerb des Objektes als Wohnungserwerbermodell mit dem Ziel, alle Wohnungen nach Sanierung, Renovierung und Umbau wieder zu veräußern. Die Zwischenfinanzierung des Kaufpreises sollte durch die Beklagte erfolgen (Anl. K10). Mit den erforderlichen Bauarbeiten sollte erst nach Veräußerung von mindestens drei Wohnungen begonnen werden (Anl. K12).
3
Nachdem die Klägerin eine Zwischenkalkulation zur Ermittlung des unmittelbaren Finanzbedarfs von gut 343.000 EUR erstellt hatte (Anl. K12), schlossen die Parteien Anfang August 2005 zunächst einen Darlehensvertrag über 350.000 EUR, der bis zum 30.06.2006 befristet war. Im Herbst 2005 zeigte sich Nachfinanzierungsbedarf für den Kaufpreis, weil der Klägerin laut ihres Schreibens vom 11.11.2005 (Anl. K13) eine „glatte Fehleinschätzung“ unterlaufen war. Die Beklagte kündigte daraufhin mit Schreiben vom 15.11.2005 (Anl. K 14) an, die Nachfinanzierung von ca. 20.000 EUR nach der Schuldübernahme für W. G. anzugehen, den Sohn des Zeugen G. jun. Diesem hatte die Beklagte für sein Unternehmen mit Vertrag vom 20.10.2005 (Anl. B3) ein Darlehen über 29.400 EUR gewährt, für das nach Nr. 8 des Vertrages eine Höchstbetragsbürgschaft der Klägerin über 31.000 EUR zu stellen war. Anfang Juni 2006 nahm die Beklagte die Klägerin aus der am 13.12.2005 unterzeichneten Bürgschaft (Anl. B4) in Anspruch (Anl. K6).
4
Trotz vorhandener Interessenten gelang es der Klägerin nicht, Wohnungen zeitnah zu veräußern, so dass sie sich in Absprache mit der Beklagten dazu entschloss, bereits vor Veräußerung mit Umbauarbeiten zu beginnen. Nach Erteilung des Auftrages für die Rohbauarbeiten an die Firma Z. im Juli 2006 schlossen die Parteien zum streitgegenständlichen Konto einen Kontokorrentkreditvertrag über 600.000 EUR, befristet bis zum 30.03.2007, variabel verzinslich mit anfänglich 9,25 % p. a., der der „Aufbaufinanzierung nach Liquiditätsbedarf“ dienen sollte (Anl. K3). Unter 2. heißt es im Kreditvertrag:
5
„Die Bank kann bei einer Erhöhung des allgemeinen Zinsniveaus den Zinssatz in angemessener Weise anheben; bei sinkendem Zinsniveau wird sie den Zinssatz in angemessener Weise herabsetzen. […] Zinsanpassungen […] wird die Bank dem Kreditnehmer mitteilen.“
6
Unter 4. vereinbarten die Parteien die Geltung der AGB der Beklagten, in deren Nr. 12 sie für Privatkunden und Verbraucherdarlehen ergänzend auf die Geltung der im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ aufgeführten Zinssätze hinweist.
7
Nach Beginn der Bauarbeiten erstellte der Zeuge H. eine „Baukostenkalkulation […] für die restlichen Gewerke“, woraus sich ein weiterer Finanzierungsbedarf von 283.526 EUR ergab (Anl. B2). Daraufhin schlossen die Parteien am 08./22.05.2007 einen als Verbraucherdarlehensvertrag bezeichneten Vertrag zur „Verlängerung und Erhöhung“ des Kredites zum streitgegenständlichen Konto auf 1,1 Mio. EUR, befristet bis zum 30.12.2007, ebenfalls variabel verzinslich zu anfänglich 9,75 % p. a., mit gleichlautender Zinsanpassungsklausel und unter Einbeziehung der AGB (Anl. K4.1).
8
Mit Schreiben vom 02.03.2009 (Anl. K9) kündigte die Beklagte den Kredit auf dem streitgegenständlichen Konto zunächst, schloss aber mit Vertrag vom 29.05.2009 (Anl. B1) einen weiteren als Verbraucherdarlehensvertrag geführten Vertrag mit der Klägerin, wonach sie auf dem streitgegenständlichen Konto nun einen Kredit von 1,475 Millionen EUR gewährte, befristet bis zum 30.12.2009, variabel verzinslich mit zunächst 4,12 % p. a., wiederum mit gleichlautender Zinsanpassungsklausel und unter Einbeziehung der AGB. Mit Schreiben vom 06.02.2013 kündigte die Klägerin letztlich die gesamte Geschäftsverbindung zur Beklagten unter Beifügung eines Rechnungsabschlusses (Anl. BB5, Bl. 288 der Akte) nach Nr. 19 Abs. 3 AGB mit einem Sollsaldo von 1.607.077,67 EUR incl. Zinsen und Gebühren für das laufende Quartal (Anl. K7) und stellte den Betrag zum 08.03.2013 fällig. Die Kreditverträge hat die Klägerin in der Klageschrift (Bl. 11 der Akte) sowie erneut mit Schriftsatz vom 06.06.2016 widerrufen (Bl.210 ff. [214 f.] der Akte).
9
Die Klägerin bestreitet pauschal sämtliche Aktiv-Buchungsposten zum Konto (vgl. Blatt 11, 95, 165 der Akte i.V.m. Anl. K 42) und ist der Auffassung, aus dem Konto bereits deswegen nichts mehr zu schulden, weil ihr Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Aufklärungspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Finanzierung des Objektes sowie aus § 826 BGB zustünden. Das Darlehen über 350.000 EUR sei von vornherein zu niedrig gewesen. Auch habe die Beklagte erkannt, dass das Objekt deswegen unrentabel sei, weil der tatsächliche Finanzierungsbedarf weit höher als zunächst geplant gewesen sei, und der prognostizierte, geringe Rohertrag demnach nicht ausreiche. Überdies habe sie die Klägerin in unzulässiger Weise genötigt, indem sie die seit Herbst 2005 erforderliche Nachfinanzierung von 20.000 EUR von der Unterzeichnung der Bürgschaft für den Sohn des Zeugen G. jun. abhängig gemacht habe. Zudem seien die Belastungsbuchungen für Bearbeitungsentgelte von 5.000 EUR und 6.000 EUR in den Jahren 2006 und 2007 unberechtigt. Die berechneten Zinsen seien überhöht und Zinseszinsen unzulässig.
10
Die Beklagte hat eine Aufstellung sämtlicher seit Kontoeröffnung auf dem streitgegenständlichen Konto vorgenommenen Buchungen vorgelegt (Anl. B7 sowie Bl. 320 ff. der Akte). In den Umsatzübersichten sind mit dem Buchungstext „Abschluss“, mitunter ergänzt durch die Angabe „laut Anlage…“, vierteljährliche Belastungsbuchungen ausgewiesen. Hierzu hat sie Ausdrucke der Mikrofiche bzw. Zweitschriften vorgelegt (Anl. BB1 ff., Bl. 284 ff. der Akte, sowie BB10, Bl. 334 der Akte). In den Anlagen zum Rechnungsabschluss heiß es jeweils:
11
„Dieser Abschluss gilt als anerkannt, wenn Sie uns nicht innerhalb von 6 Wochen Ihre Einwendungen anzeigen; wir verweisen auf Ziffer 7 unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen.“
12
Die Beklagte hat für die diesbezüglichen Zinsbelastungen zeitweise gegenüber den vereinbarten Zinssätzen erhöhte Sätze von bis zu 10 % p. a. zugrunde gelegt. Für die Zeit ab dem 01.01.2010 hat sie Zinsen von 18,25 % p. a., 18,00 % p. a. und 17,75 % p. a. berechnet (s. Bl. 125 der Akte).
13
Im Übrigen wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 28.06.2016 – Az. 21 O 699/13 – Bezug genommen.
14
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Schadensersatzansprüche stünden der Klägerin gegen die Beklagte nicht zu. Der Widerruf des Kontokorrentkreditvertrages sei treuwidrig, da der Klägervertreter im Termin zu mündlichen Verhandlung vom 22.09.2015 ausdrücklich erklärt habe, einen Widerruf nur hinsichtlich eines anderen Vertrages zu erklären, was wiederum die Geschäftsgrundlage für den danach abgeschlossenen Teilvergleich dargestellt habe. Selbst im Falle der Wirksamkeit des Widerrufes stünden der Beklagten aus dem streitgegenständlichen Konto noch erhebliche Zahlungsansprüche zu.
15
Die Berufung verfolgt das Klagebegehren – im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens – vollumfänglich weiter. Hinsichtlich der geltend gemachten Pflichtverletzungen habe das Landgericht den Vortrag übergangen, wonach die Beklagte aufgrund ihres Verhaltens im Sommer 2006 auch nach § 826 BGB hafte.
16
Darüber hinaus rügt die Klägerin insbesondere, dass das Landgericht keine Feststellungen zur Höhe des Anspruchs getroffen habe, obwohl der Feststellungsantrag so auszulegen sei, dass er zumindest auch die Feststellung umfasse, dass die Forderung nicht in geltend gemachter Höhe bestehe. Zudem erhebt die Klägerin gegen die Kontokorrentkreditforderung die Verjährungseinrede. Auch die am Landgericht (21 O 390/16) durch die Beklagte im Jahr 2016 erhobene Teilklage über 800.000 EUR habe die Verjährung nicht mehr hemmen können, da diese nach Ziff. 9 der Kreditbedingungen fünf Jahre nach Fälligkeit der Ansprüche am 30.09.2009 bereits Ende 2014 eingetreten sei. Der Kredit sei bis zum 30.12.2009 befristet gewesen.
17
In der mündlichen Verhandlung über die Berufung vom 08.02.2017 haben die Parteien die Sache im Hinblick auf die seitens der Beklagten vor dem Landgericht erhobene Leistungsklage in Höhe von 800.000 EUR nebst Zinsen übereinstimmend für erledigt erklärt (Prot. Bl. 336 der Akte i. V. m. Anl. BKl3, Bl. 314 der Akte).II.
In der mündlichen Verhandlung über die Berufung vom 08.02.2017 haben die Parteien die Sache im Hinblick auf die seitens der Beklagten vor dem Landgericht erhobene Leistungsklage in Höhe von 800.000 EUR nebst Zinsen übereinstimmend für erledigt erklärt (Prot. Bl. 336 der Akte i. V. m. Anl. BKl3, Bl. 314 der Akte).

Entscheidungsgründe:
18
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Insbesondere hat sie sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufung ist nur teilweise begründet bzw. begründet gewesen, soweit sie aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärung nicht mehr rechtshängig ist.1.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Insbesondere hat sie sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufung ist nur teilweise begründet bzw. begründet gewesen, soweit sie aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärung nicht mehr rechtshängig ist.
1.
19
Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, ist die negative Feststellungsklage entsprechend § 133 BGB dahingehend auszulegen, dass darin jedenfalls als Minus der Antrag auf Feststellung enthalten ist, nur einen geringeren als den begehrten Saldo zu schulden (vgl. § 308 Abs. 1 ZPO).
20
Die Feststellungsklage ist auch zulässig bzw. – zunächst – zulässig gewesen, insbesondere hat die Klägerin i. S. d. § 256 Abs. 1 ZPO ein Interesse an der Feststellung (gehabt), der Beklagten aus dem streitgegenständlichen Kontokorrentkonto nichts – oder jedenfalls weniger als gefordert – zu schulden. Diese berühmt sich einer Forderung von 1.601.348,37 EUR (s. Bl. 167 der Akte).2.
Die Feststellungsklage ist auch zulässig bzw. – zunächst – zulässig gewesen, insbesondere hat die Klägerin i. S. d. § 256 Abs. 1 ZPO ein Interesse an der Feststellung (gehabt), der Beklagten aus dem streitgegenständlichen Kontokorrentkonto nichts – oder jedenfalls weniger als gefordert – zu schulden. Diese berühmt sich einer Forderung von 1.601.348,37 EUR (s. Bl. 167 der Akte).
2.
21
Die Klage ist nur zu einem geringen Teil begründet bzw. – vor übereinstimmender Erklärung der Erledigung in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 08.02.2017 (Prot. Bl. 336 der Akte) – begründet gewesen. Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Zahlungsanspruch aus § 488 Abs. 1 BGB, § 355 Abs. 3 HGB. Die Parteien schlossen wirksame Kontokorrentkreditverträge, deren Saldoforderung fällig ist [s. u. a)]. Die Klägerin hat keine Schadensersatzansprüche aus Beratungs- oder Aufklärungspflichtverletzung gegen die Beklagte, aufgrund derer sie so zu stellen wäre, als wären die Verträge nicht geschlossen [s. u. b)]. Der Anspruch ist nicht verjährt [s. u. c)]. Die tatsächliche Forderung der Beklagten ist allerdings um 602.561,44 EUR niedriger als die insgesamt behaupteten 1.601.348,37 EUR, von denen noch 801.348,37 EUR streitgegenständlich sind [s. u. d)]. Auf die der Beklagten daraus noch zustehenden 198.786,93 EUR hat sie zudem Anspruch auf Verzugszinsen [s. u. e)].a)
Die Klage ist nur zu einem geringen Teil begründet bzw. – vor übereinstimmender Erklärung der Erledigung in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 08.02.2017 (Prot. Bl. 336 der Akte) – begründet gewesen. Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Zahlungsanspruch aus § 488 Abs. 1 BGB, § 355 Abs. 3 HGB. Die Parteien schlossen wirksame Kontokorrentkreditverträge, deren Saldoforderung fällig ist [s. u. a)]. Die Klägerin hat keine Schadensersatzansprüche aus Beratungs- oder Aufklärungspflichtverletzung gegen die Beklagte, aufgrund derer sie so zu stellen wäre, als wären die Verträge nicht geschlossen [s. u. b)]. Der Anspruch ist nicht verjährt [s. u. c)]. Die tatsächliche Forderung der Beklagten ist allerdings um 602.561,44 EUR niedriger als die insgesamt behaupteten 1.601.348,37 EUR, von denen noch 801.348,37 EUR streitgegenständlich sind [s. u. d)]. Auf die der Beklagten daraus noch zustehenden 198.786,93 EUR hat sie zudem Anspruch auf Verzugszinsen [s. u. e)].
a)
22
Die Parteien schlossen am 28./29.08.2005 einen Kontokorrentkreditvertrag zum streitgegenständlichen Konto mit der Nr. 249 ... über 600.000 EUR, der bis zum 30.03.2007 befristet war und der „Aufbaufinanzierung nach Liquiditätsbedarf“ für das Objekt L. Str. 6 diente. Mit den Mitteln wurde u. a. das Darlehen vom 04.08.2005 über 350.000 EUR (Anl. K2) abgelöst. Die Inanspruchnahme der Kreditlinie war mit 9,25 % p. a. zu verzinsen (Anl. K3). Die Beklagte stellte den Kredit „in laufender Rechnung“ zur Verfügung, ermöglichte der Klägerin also die Inanspruchnahme einer Kreditlinie auf einem nach § 355 HGB geführten Kontokorrentkonto, wobei nur für die tatsächlich in Anspruch genommenen Beträge Zinsen anfielen.
23
Der Kreditvertrag ist weder wegen sittenwidriger Knebelung [s. u. aa)] noch wegen der Gewährung sittenwidriger Sanierungskredite [s. u. bb)] nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Saldoforderung ist fällig [s. u. cc)].aa)
Der Kreditvertrag ist weder wegen sittenwidriger Knebelung [s. u. aa)] noch wegen der Gewährung sittenwidriger Sanierungskredite [s. u. bb)] nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Saldoforderung ist fällig [s. u. cc)].
aa)
24
Der Kreditvertrag ist nicht deswegen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weil die Beklagte die Gewährung eines Teilbetrages von 20.000 EUR sachfremd und daher in unzulässiger Weise von der Übernahme einer Bürgschaft über 31.000 EUR für die Verbindlichkeiten des W. G. und der G-T. A. W. G. e.K. (Anl. B4) abhängig gemacht hatte. Zwar verstoßen Verträge u. a. dann i. S. d. § 138 Abs. 1 BGB gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, wenn sie durch Knebelung zur derartigen Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit des einen Teils führen, das dieser seine freie Selbstbestimmung ganz oder im Wesentlichen einbüßt (Palandt, Ellenberger, 76. Aufl. 2017, § 138 BGB, Rn. 39). Daran könnte man in einer wirtschaftlichen Notlage bei einer sachfremden Koppelung der Darlehensgewährung mit einer zusätzlichen Sicherheit denken. Zum einen enthält der Kontokorrentkreditvertrag aber keine derartige Bedingung. Eine solche ist auch nicht darin zu sehen, dass die Klägerin sich mit dem Nachfinanzierungsbedarf für den Objekterwerb i. H. v. 20.000 EUR erst nach Klärung der Bürgschaft kümmern wollte (Anl. K14, K22 zu Bl. 85). Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, war das Anliegen der Beklagten, das Gesamtengagement der Familie G. zu klären, bereits nicht sachfremd. Hinzu kommt, dass die Beklagte dem Sohn des Zeugen G. jun. das Darlehen im Oktober 2005 mit der Vereinbarung der Sicherung durch eine Bürgschaft der Klägerin gewährt hatte (Anl. B3). Von einem unredlichen Drängen zur Gewährung einer – sachfremden – Bürgschaft kann danach keine Rede sein. Die Bürgschaft war bereits zuvor vertraglich zwischen dem Hauptschuldner und der Beklagten vereinbart worden. Typischerweise klärt ein Darlehensnehmer die Übernahme einer Bürgschaft vor der Verpflichtung zu deren Beibringung mit dem Bürgen. Überdies hat der Zeuge G. jun. ausgesagt, sein Sohn habe ursprünglich ein Darlehen von den Großeltern gewollt, das diese ihm nicht hätten gewähren können. Offensichtlich waren die Großeltern jedenfalls bereit, über die Klägerin die Sicherheit für das statt ihrer durch die Beklagte gewährte Darlehen zu stellen. Eine sittenwidrige Knebelung setzte darüber hinaus eine nahezu völlige Einbuße der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit voraus (Palandt, Ellenberger, aaO.). Anhaltspunkte hierfür sind nicht einmal ansatzweise ersichtlich.bb)
Der Kreditvertrag ist nicht deswegen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weil die Beklagte die Gewährung eines Teilbetrages von 20.000 EUR sachfremd und daher in unzulässiger Weise von der Übernahme einer Bürgschaft über 31.000 EUR für die Verbindlichkeiten des W. G. und der G-T. A. W. G. e.K. (Anl. B4) abhängig gemacht hatte. Zwar verstoßen Verträge u. a. dann i. S. d. § 138 Abs. 1 BGB gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, wenn sie durch Knebelung zur derartigen Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit des einen Teils führen, das dieser seine freie Selbstbestimmung ganz oder im Wesentlichen einbüßt (Palandt, Ellenberger, 76. Aufl. 2017, § 138 BGB, Rn. 39). Daran könnte man in einer wirtschaftlichen Notlage bei einer sachfremden Koppelung der Darlehensgewährung mit einer zusätzlichen Sicherheit denken. Zum einen enthält der Kontokorrentkreditvertrag aber keine derartige Bedingung. Eine solche ist auch nicht darin zu sehen, dass die Klägerin sich mit dem Nachfinanzierungsbedarf für den Objekterwerb i. H. v. 20.000 EUR erst nach Klärung der Bürgschaft kümmern wollte (Anl. K14, K22 zu Bl. 85). Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, war das Anliegen der Beklagten, das Gesamtengagement der Familie G. zu klären, bereits nicht sachfremd. Hinzu kommt, dass die Beklagte dem Sohn des Zeugen G. jun. das Darlehen im Oktober 2005 mit der Vereinbarung der Sicherung durch eine Bürgschaft der Klägerin gewährt hatte (Anl. B3). Von einem unredlichen Drängen zur Gewährung einer – sachfremden – Bürgschaft kann danach keine Rede sein. Die Bürgschaft war bereits zuvor vertraglich zwischen dem Hauptschuldner und der Beklagten vereinbart worden. Typischerweise klärt ein Darlehensnehmer die Übernahme einer Bürgschaft vor der Verpflichtung zu deren Beibringung mit dem Bürgen. Überdies hat der Zeuge G. jun. ausgesagt, sein Sohn habe ursprünglich ein Darlehen von den Großeltern gewollt, das diese ihm nicht hätten gewähren können. Offensichtlich waren die Großeltern jedenfalls bereit, über die Klägerin die Sicherheit für das statt ihrer durch die Beklagte gewährte Darlehen zu stellen. Eine sittenwidrige Knebelung setzte darüber hinaus eine nahezu völlige Einbuße der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit voraus (Palandt, Ellenberger, aaO.). Anhaltspunkte hierfür sind nicht einmal ansatzweise ersichtlich.
bb)
25
Der Vertrag ist auch nicht deswegen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weil sich die Beklagte hiermit trotz Insolvenzreife der Klägerin eine – andere potentielle Kreditgeber oder Gläubiger gefährdende – Grundschuldsicherung verschaffte. Voraussetzung wäre jedenfalls die Sanierungsbedürftigkeit der Klägerin im Zeitpunkt der Sicherheitengewährung (vgl. bereits BGH, Urteil vom 09.07.1953 – IV ZR 242/52, zit. nach juris, Rn. 10 ff.; vgl. auch Schäffler, BB 2006, 56 ff. [57]). Allein aus der von der Klägerin vorgetragenen angespannten Liquiditätslage ergibt sich keine Sanierungsbedürftigkeit, auch keine drohende Zahlungsunfähigkeit i. S. d. § 17 InsO. Andere Anhaltspunkte hierfür sind ebenfalls nicht ersichtlich.cc)
Der Vertrag ist auch nicht deswegen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weil sich die Beklagte hiermit trotz Insolvenzreife der Klägerin eine – andere potentielle Kreditgeber oder Gläubiger gefährdende – Grundschuldsicherung verschaffte. Voraussetzung wäre jedenfalls die Sanierungsbedürftigkeit der Klägerin im Zeitpunkt der Sicherheitengewährung (vgl. bereits BGH, Urteil vom 09.07.1953 – IV ZR 242/52, zit. nach juris, Rn. 10 ff.; vgl. auch Schäffler, BB 2006, 56 ff. [57]). Allein aus der von der Klägerin vorgetragenen angespannten Liquiditätslage ergibt sich keine Sanierungsbedürftigkeit, auch keine drohende Zahlungsunfähigkeit i. S. d. § 17 InsO. Andere Anhaltspunkte hierfür sind ebenfalls nicht ersichtlich.
cc)
26
Die Kreditlinie nahm die Klägerin in Anspruch und verfügte teilweise noch darüber hinaus vom streitgegenständlichen Kontokorrentkonto. Die der Beklagten danach gegen die Klägerin aus dem Kontokorrentkredit zustehende Saldoforderung (§ 355 HGB, § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) ist – spätestens seit dem 08.03.2013, zu dem die Klägerin die KK-Forderung mit Kündigung vom 06.02.2013 (Anl. K7) fällig gestellt hat – fällig.b)
Die Kreditlinie nahm die Klägerin in Anspruch und verfügte teilweise noch darüber hinaus vom streitgegenständlichen Kontokorrentkonto. Die der Beklagten danach gegen die Klägerin aus dem Kontokorrentkredit zustehende Saldoforderung (§ 355 HGB, § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) ist – spätestens seit dem 08.03.2013, zu dem die Klägerin die KK-Forderung mit Kündigung vom 06.02.2013 (Anl. K7) fällig gestellt hat – fällig.
b)
27
Die Klage ist nicht deshalb begründet, weil die Klägerin der Kontokorrentforderung einen Schadensersatzanspruch entgegen halten könnte. Eine Aufrechnungserklärung gab die Klägerin, auch in der Klageänderung vom 10.08.2015 (Bl. 78 ff. [100] der Akte) nicht ab, sondern kündigte sie nur an. Wie der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärte, wollte die Klägerin eine solche Erklärung auch nicht abgeben (Prot. Bl. 335 ff. [336] der Akte).
28
Die Klägerin hat auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte, aufgrund dessen sie so zu stellen wäre, als wären die Kontokorrentkreditverträge nicht geschlossen. Die Beklagte hat weder sich aus einem Beratungsvertrag ergebende Pflichten bzw. vorvertragliche Aufklärungs- [s. u. aa)] oder sonstige Nebenpflichten verletzt [s. u. bb)], noch die Klägerin nach § 826 BGB in sittenwidriger Weise geschädigt [s. u. cc)].aa)
Die Klägerin hat auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte, aufgrund dessen sie so zu stellen wäre, als wären die Kontokorrentkreditverträge nicht geschlossen. Die Beklagte hat weder sich aus einem Beratungsvertrag ergebende Pflichten bzw. vorvertragliche Aufklärungs- [s. u. aa)] oder sonstige Nebenpflichten verletzt [s. u. bb)], noch die Klägerin nach § 826 BGB in sittenwidriger Weise geschädigt [s. u. cc)].
29
Die Klägerin hat zu Recht nicht vertreten, mit der Beklagten einen Beratungsvertrag geschlossen zu haben. Anhaltpunkte dafür wären selbst dann nicht ersichtlich, wenn die Klägerin – tatsächlich – wie sie behauptet, „im Bauträgergeschäft vollkommen ahnungslos und unerfahren war“ (Bl. 17 der Akte), obwohl sie bereits vier Jahre zuvor jedenfalls auch zum Handel mit Immobilien gegründet worden war (Anl. K19 zu Bl. 80 der Akte). Die Beklagte ist weder ein Bauträger noch ein Projektberater, sondern ein Kreditinstitut. Sie hat die Klägerin nicht beraten, sondern das Projekt lediglich finanziert. Selbst bei einer – nur möglichen – Finanzierungsberatung hätte die Beklagte keine der im Falle der Anlageberatung geltenden Aufklärungspflichten getroffen (vgl. nur BGH, Urteil vom 01.07.2014 – XI ZR 247/12, zit. nach juris, Rn. 20).
30
Die Beklagte war – wie die Klägerin möglicherweise einräumen will (vgl. Bl. 17 der Akte) – auch nicht aufgrund einer allgemeinen Aufklärungspflicht infolge des vorvertraglichen Schuldverhältnisses der Darlehensanbahnung verpflichtet, die Klägerin über das Projekt L. Str. 6 als finanziertes Geschäft aufzuklären. Aufklärungspflichten über das durch eine darlehensgebende Bank finanzierte Geschäft bestehen grundsätzlich nicht, da der Darlehensnehmer das Mittelverwendungsrisiko trägt und die Bank davon ausgehen darf, dass der Kunde entweder über die notwendige Sachkunde verfügt, oder sie sich über Sonderfachleute verschafft. Ausnahmen bestehen nur in besonderen Fällen, insbesondere wenn sie im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über die Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen ist, einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Darlehensnehmer oder dessen Entstehung begünstigt hat sowie wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt hat (st. Rspr., s. statt vieler nur BGH, Urteil vom 16.05.2006 – XI ZR 6/04, zit. nach juris, Rn. 41). Wenn die Klägerin hinsichtlich des Bauträgergeschäfts so ahnungslos gewesen wäre, wie sie behauptet, hätte sie sich diesbezüglich fachlichen Rat einholen müssen.
31
Die Beklagte war auch nicht deswegen zur speziellen Aufklärung über das Projekt verpflichtet, weil sie im Zusammenhang mit der Planung, Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über die Rolle der Kreditgeberin hinausgegangen wäre. Wie sowohl aus dem Gesellschaftsbeschluss vom 23.05.2005 (Anl. K10) hervorgeht, als auch die Zeugen S. und G. jun. ausgesagt haben (Prot. Bl. 166 ff. [182, 186] der Akte), stammt die Planung von der Klägerin, die aktiv ein Altobjekt zur Sanierung und Veräußerung der Wohnungen gesucht hatte. Zwar hat sich die Beklagte später – möglicherweise erfolglos – in den Vertrieb der einzelnen Wohnungen eingeschaltet. Hierdurch hat sie aber das Risiko des Projekts nicht erhöht. Sie war nicht aufgrund Alleinauftrages für die Klägerin tätig, wodurch allein sie die Verkaufsbemühungen hätte torpedieren können, sondern zusätzlich zur – überaus aktiven (vgl. nur die in der mündlichen Verhandlung vom 11.04.2016 übergebenen Unterlagen) – Zeugin S.. Die Klägerin beauftragte nach Angaben des Zeugen St. sogar noch einen weiteren Makler (Prot. Bl. 166 ff. [169] der Akte).
32
Die Beklagte war entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht zur Aufklärung über spezielle Risiken verpflichtet, von denen sie aufgrund besonderen Wissensvorsprungs gewusst hat. Dieser ist nicht ersichtlich. Er ist insbesondere nicht darin begründet, dass ihr die Kalkulation für das Projekt vom 28.06.2005 (Anl. K12) vorgelegen hatte. Einerseits stammte diese von der Klägerin selbst, so dass bereits nicht ersichtlich ist, worin ein Wissensvorsprung bestehen könnte. Andererseits ergibt sich daraus auch nicht, dass das Projekt von Anfang an zum Scheitern verurteilt war. Es handelt sich nämlich nicht um eine Gesamtkalkulation, die einen zu geringen Ertrag von 179.850 EUR ausweist, sondern um eine auch als solche bezeichnete „Zwischenkalkulation“, die Angaben zum „zwischenzeitlichen Rohertrag“ und zum „unmittelbaren Kapitalbedarf“ – allein für den Erwerb und die Altbauentkernung – enthält. Überdies basierte sie laut Anmerkung nach dem Abschnitt zur Ermittlung des Ertrages auf Festbetragsangeboten. Letztlich wurde auf dieser Grundlage auch nicht der streitgegenständliche Kontokorrentkredit, sondern das Zwischenfinanzierungsdarlehen über 350.000 EUR gewährt. Die kalkulierte Gewinnspanne von knapp 180.000 EUR erschien dem Zeugen St zudem sogar als relativ groß (Prot. Bl. 166 ff. [175] der Akte).
33
Ein aufklärungsrelevanter Wissensvorsprung ergab sich auch nicht auf der Grundlage der Baukostenkalkulation für die restlichen Gewerke vom 12.04.2007 (Anl. B2). Zum einen stammte sie vom von der Klägerin beauftragten Zeugen H., so dass sich hieraus ebenfalls kein Wissensvorsprung, sondern allenfalls ein Wissensgleichstand ergeben konnte. Zum anderen ist nicht ersichtlich, wie allein die Beklagte – anders als die Klägerin – daraus auf weit höheren Finanzierungsbedarf und damit verbunden auf die fehlende Rentabilität des Objekts hätte schließen können. Eine verbleibende Differenz erkannte die Beklagte nach Aussage des Zeugen St. vielmehr erst im Sommer 2008, was sie unmittelbar mit der Klägerin besprochen habe (Prot. Bl. 166 ff. [167, 170] der Akte).
34
Letztlich wäre die Beklagte selbst infolge einer von ihr anfänglich erkannten Unrentabilität des Geschäfts nicht zur Aufklärung hierüber verpflichtet gewesen. Ebenso wie Banken Sicherheitsprüfungen ausschließlich im Eigen- und ggf. im Interesse der Funktionsfähigkeit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse vornehmen (s. nur BGH, Urteile vom 29.04.2008 – XI ZR 221/07, zit. nach juris, Rn. 19 m. w. N., sowie vom 10.12.2013 – XI ZR 508/12, zit. nach juris, Rn. 18), prüfen sie – ggf. – die Rentabilität von Investitionen allenfalls im Eigeninteresse zur Sicherung der Kreditrückzahlung. Ein möglicher – reflexartiger – Nebeneffekt einer Rentabilitätsprüfung zu Gunsten des Kunden als Grundlage für seine Entscheidung, eine Investition zu tätigen, führt nicht zu einer Aufklärungspflicht der Bank.bb)
Letztlich wäre die Beklagte selbst infolge einer von ihr anfänglich erkannten Unrentabilität des Geschäfts nicht zur Aufklärung hierüber verpflichtet gewesen. Ebenso wie Banken Sicherheitsprüfungen ausschließlich im Eigen- und ggf. im Interesse der Funktionsfähigkeit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse vornehmen (s. nur BGH, Urteile vom 29.04.2008 – XI ZR 221/07, zit. nach juris, Rn. 19 m. w. N., sowie vom 10.12.2013 – XI ZR 508/12, zit. nach juris, Rn. 18), prüfen sie – ggf. – die Rentabilität von Investitionen allenfalls im Eigeninteresse zur Sicherung der Kreditrückzahlung. Ein möglicher – reflexartiger – Nebeneffekt einer Rentabilitätsprüfung zu Gunsten des Kunden als Grundlage für seine Entscheidung, eine Investition zu tätigen, führt nicht zu einer Aufklärungspflicht der Bank.
35
Die Beklagte verletzte nicht dadurch vor- oder nebenvertragliche Treuepflichten, dass sie der Klägerin entweder überhaupt ein Darlehen oder ein Darlehen in zu geringer Höhe gewährte. Wie sich bereits aus den Ausführungen über fehlende Aufklärungspflichten über das finanzierte Objekt ergibt, handelte die Beklagte nicht dadurch pflichtwidrig, dass sie der Klägerin die streitgegenständlichen Kontokorrentkredite gewährte.
36
Der Vorwurf, das Darlehen über 350.000 EUR vom 04.08.2005 sei dagegen sogar objektiv zu niedrig gewesen, geht bereits deswegen ins Leere, weil es zum einen lt. Verwendungszweck nur der Zwischenfinanzierung des Kaufpreises diente (vgl. Anl. K2). Wie sich aus dem Gesellschafterbeschluss vom 23.05.2005 ergibt (Anl. K10), war an die Beklagte zuvor auch allenfalls eine Anfrage für eine Zwischenfinanzierung – nicht einmal für eine Endfinanzierung – des bloßen Kaufpreises gerichtet worden. Der hierfür benötigte unmittelbare Kapitalbedarf betrug laut der vom Zeugen G. jun. erstellten (vgl. Prot. Bl. 166 ff. [186] der Akte) Zwischenkalkulation 343.470 EUR. Angesichts fehlender Beratungspflichten zu dem von der Klägerin dargelegten Finanzierungsbedarf [s. o. aa)] hätte die Beklagte diese auch nicht über einen – möglichen – höheren Finanzierungsbedarf aufklären müssen. Zudem gewährte die Beklagte der Klägerin anschließend alle bis zur Fertigstellung des Objekts benötigten, weiteren Darlehen in Form der streitgegenständlichen Kontokorrentkredite. Von einer Unterfinanzierung kann also keine Rede sein.
37
Die Beklagte verletzte auch nicht dadurch vor- oder nebenvertragliche Treuepflichten, dass sie die Folgefinanzierungen in Form von Kontokorrentkrediten gewährte. Diese mögen – bis auf den Vertrag vom 29.05.2009 – zu höheren Zinssätzen als Annuitäten- oder Festdarlehen vereinbart worden sein. Gerade weil die Bauarbeiten aber weitest möglich vom Verkauf der Wohnungen abhängig gemacht werden sollten, ursprünglich sogar geplant war, erst nach dem Verkauf von mindestens drei Wohnungen damit zu beginnen (vgl. Anl. K12), bot die Gewährung in Form von Kontokorrentkrediten die Möglichkeit, die Mittel flexibel in Anspruch zu nehmen und dadurch Zinsbelastungen zu steuern. Unvertretbar sind Kontokorrentkredite für Bauträger damit jedenfalls nicht. Letztlich hat die Klägerin nicht einmal behauptet, Darlehen in anderer Form beantragt zu haben.
38
Andere Darlehensformen waren auch nicht deswegen offensichtlich objektiv günstiger, weil die Klägerin damit den vom Zeugen G. jun. geschilderten „Plan B“ in Form des Verzichts auf die Veräußerung der Wohnungen und Vermietung in Eigenregie kostengünstiger hätte realisieren können. Zum einen hätte sie der Beklagten einen etwaigen Änderungsbeschluss zum Gesellschafterbeschluss vom 23.05.2005 (Anl. K10) unmissverständlich mitteilen müssen. Denn diese durfte so lange von der Durchführung des Objekts im Bauträgermodell ausgehen, bis ihr Änderungen mitgeteilt wurden. Zum anderen hätte es auch in diesem Fall der Klägerin selbst oblegen, hierzu ein Darlehen in anderer Form zu beantragen.
39
Die Beklagte verletzte letztlich auch nicht dadurch nebenvertragliche Treuepflichten, dass sie die Klägerin nicht über den sich abzeichnenden Finanzierungsmehrbedarf aufklärte, der sich zum Verlustgeschäft entwickelte. Dies war – auch für die immerhin seit 2001 im Immobiliengeschäft tätige Klägerin – angesichts der verschiedenen, notwendigen Krediterhöhungen allein für das Objekt L. Str. 6 offensichtlich. Die Kalkulationen und darauf basierende Ertragserwartungen kannte die Klägerin.cc)
Die Beklagte verletzte letztlich auch nicht dadurch nebenvertragliche Treuepflichten, dass sie die Klägerin nicht über den sich abzeichnenden Finanzierungsmehrbedarf aufklärte, der sich zum Verlustgeschäft entwickelte. Dies war – auch für die immerhin seit 2001 im Immobiliengeschäft tätige Klägerin – angesichts der verschiedenen, notwendigen Krediterhöhungen allein für das Objekt L. Str. 6 offensichtlich. Die Kalkulationen und darauf basierende Ertragserwartungen kannte die Klägerin.
40
Die Beklagte ist der Klägerin auch nicht deshalb nach § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie dafür gesorgt hätte, dass das anvisierte Objekt wirtschaftlich nicht mehr abgewickelt werden konnte. Hierzu fehlt jeder Vortrag zum objektiven und subjektiven Tatbestand. Anhaltspunkte hierfür sind auch nicht im Entferntesten ersichtlich. Die Beklagte hatte keinerlei Objektverantwortung. Auch kostenintensive Verzögerungen hat nicht sie verursacht.c)
Die Beklagte ist der Klägerin auch nicht deshalb nach § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie dafür gesorgt hätte, dass das anvisierte Objekt wirtschaftlich nicht mehr abgewickelt werden konnte. Hierzu fehlt jeder Vortrag zum objektiven und subjektiven Tatbestand. Anhaltspunkte hierfür sind auch nicht im Entferntesten ersichtlich. Die Beklagte hatte keinerlei Objektverantwortung. Auch kostenintensive Verzögerungen hat nicht sie verursacht.
c)
41
Der Anspruch der Beklagten ist entgegen der Ansicht der Klägerin – unabhängig von der Frage, ob sich dies auf die negative Feststellungklage überhaupt auswirken würde – nicht verjährt. Der Anspruch verjährt, wie die Klägerin zu Recht dargelegt hat, nach Nr. 9 der Allgemeinen Kreditbedingungen zum Vertrag vom 22./29.05.2009 (Anl. B1) sowie nach Nr. 10 der Verträge vom 28./29.08.2006 und 22.05.2007 (Anl. K3, K4.1) fünf Jahre nach Eintritt der Fälligkeit. Die Verlängerung der allgemeinen Verjährungsfrist von drei Jahren ab Ende des Kalenderjahres der Anspruchsentstehung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB auf fünf Jahre ist auch als allgemeine Geschäftsbedingung i. S. d. § 305 BGB wirksam, wie sich aus § 202 Abs. 2 BGB ergibt (vgl. insbesondere Palandt, Ellenberger, aaO., § 202 BGB, Rn. 12 ff.), zumal es sich bei der Regelung in Nr. 10 der Allgemeinen Kreditbedingungen insofern um eine ausgewogene Änderung der Verjährungsregelung handelt, als damit zugleich die 10-jährige Verjährungshöchstfrist des § 199 Abs. 4 BGB verkürzt wird (ähnlich BGH, Urteil vom 21.04.2015 – XI ZR 200/14, zit. nach juris, Rn. 22 ff.). Da die Verjährungsfrist folglich erst im Jahr 2018 abläuft, kommt es auf die von der Klägerin geltend gemachte, möglicherweise nicht ausreichende Individualisierung der Ansprüche der Beklagten im Mahnbescheidsantrag vom 22.09.2016 (Anl. BKl2) nicht an, zumal die Beklagte den Anspruch bereits mit beim Landgericht am 15.11.2016 eingegangenen Schriftsatz begründet hat (Anl. BKl3).
42
Die Kontokorrentkreditforderung wurde entgegen der Ansicht der Klägerin nicht bereits am 31.12.2009, sondern erst aufgrund der Kündigung der gesamten Geschäftsverbindung vom 06.02.2013 durch die Beklagte (Anl. K7) i. S. d. § 488 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbs. BGB zum 08.03.2013 fällig gestellt. Hierdurch wurde zudem die Saldoforderung nach § 355 Abs. 3 HGB fällig. Das ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten zwar nicht aus dem Urteil vom 23.11.2010 (XI ZR 82/08, Rn. 17). Denn in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall war der Kontokorrentkredit nicht befristet.
43
Anders hatten es die Parteien vorliegend vereinbart: Der Kontokorrentkredit vom 28./29.06.2006 (Anl. K3) war befristet bis zum 30.03.2007. Mit Verträgen vom 08./22.05.2007 (Anl. K4.1) – befristet bis zum 30.12.2007 – und vom 29.05.2009 – befristet bis zum 30.12.2009 – (Anl. B1) schlossen die Parteien allerdings weitere Kontokorrentkreditverträge zum selben – streitgegenständlichen – Konto mit Kreditlinien von 1,1 Mio. EUR bzw. 1,475 Mio. EUR, zu verzinsen mit 9,75 % p. a. bzw. 4,12 % p. a., jeweils zuzüglich 5 % p. a. bei Überziehungen. Auch der mit dem letzten Vertrag im Mai 2009 gewährte und in Anspruch genommene Kontokorrentkredit war infolge der Befristung bis zum 30.12.2009 – wie die Klägerin zu Recht geltend gemacht hat – nach § 488 Abs. 3 Satz 1, 1. Halbs. BGB zunächst seit dem 01.01.2010 zur Rückzahlung – und zum Ausgleich der Saldoforderung der Beklagten – fällig (vgl. BGH, Urteil vom 20.05.2003 – XI ZR 235/02, zit. nach juris, Rn. 22 ff.).
44
Allerdings haben die Parteien den Darlehensvertrag konkludent fortgesetzt. Das ergibt sich zum einen daraus, dass die Klägerin die Verträge bei fehlendem Fortsetzungswillen sonst nach Ende ihrer Befristung regelmäßig ausdrücklich kündigte, wie etwa an der Kündigung vom 02.03.2009 (Anl. K9) ersichtlich ist, in der sie überdies ausdrücklich von einer Duldung der Überziehung seit Ablauf der Kreditlinie am 30.12.2007 sprach, sowie an der Kündigung vom 04.04.2006 gegenüber der G-T. A. (Anl. K26). Zum anderen führten die Parteien bis zum Abschluss des Vertrages vom 29.05.2009 nach Aussage des Zeugen St. (Prot. Bl. 166 ff. [167 ff.] der Akte) immer wieder Gespräche des Inhalts, dass die Beklagte die Finanzierung bis zur Beendigung des Projekts L. Weg tragen sollte. Das bestätigte sie auf die Anfrage der Klägerin vom 12.05.2009 (Anl. K35) auch mit Schreiben vom 29.05.2009, da die Klägerin inzwischen erste Wohnungen verkauft hatte und der Verkauf weiterer Wohnungen konkret absehbar war. Wie beide Parteien wussten, zog sich der Verkauf der letzten, der Dachgeschosswohnung, noch weit bis ins Jahr 2012 hin.
45
Entscheidend für eine konkludente Fortsetzung des Vertrages spricht letztlich, dass die Klägerin noch bis weit in das Jahr 2012 hinein Überweisungsaufträge einreichte, was die Beklagte als konkludente Anträge auf Fortsetzung des Kontokorrentkreditvertrages verstehen durfte, die diese wiederum ausführte. Mit der Ausführung der Aufträge nahm sie die Anträge der Klägerin an (vgl. Anl. B7 und B9 sowie Bl. 320 ff. der Akte). Gleiches gilt für die Barauszahlung und Auslagenerstattungen für die geschäftsführende Gesellschafterin M. am 01.04.2010, 17.02.2011 und am 14.07.2011. Die Überweisung an die Gesellschafterin M. G. vom 04.04.2013 dagegen führte die Beklagte nicht mehr aus bzw. stornierte sie – ebenso wie die nach Fälligkeit erfolgte Sollzinsbuchung – sogleich wieder.d)
Entscheidend für eine konkludente Fortsetzung des Vertrages spricht letztlich, dass die Klägerin noch bis weit in das Jahr 2012 hinein Überweisungsaufträge einreichte, was die Beklagte als konkludente Anträge auf Fortsetzung des Kontokorrentkreditvertrages verstehen durfte, die diese wiederum ausführte. Mit der Ausführung der Aufträge nahm sie die Anträge der Klägerin an (vgl. Anl. B7 und B9 sowie Bl. 320 ff. der Akte). Gleiches gilt für die Barauszahlung und Auslagenerstattungen für die geschäftsführende Gesellschafterin M. am 01.04.2010, 17.02.2011 und am 14.07.2011. Die Überweisung an die Gesellschafterin M. G. vom 04.04.2013 dagegen führte die Beklagte nicht mehr aus bzw. stornierte sie – ebenso wie die nach Fälligkeit erfolgte Sollzinsbuchung – sogleich wieder.
d)
46
Die der Beklagten aus dem streitgegenständlichen Konto mit der Nr. 2499 4014 zustehende Forderung ist allerdings um 602.561,44 EUR niedriger als die von ihr als Gesamtforderung genannten ca. 1,6 Mio. EUR. Das beruht nicht auf einem wirksamen Widerruf des Kontokorrentkredites durch die Klägerin [s. u. aa)], sondern auf unberechtigt eingestellten Aktivposten [s. u. bb)].aa)
Die der Beklagten aus dem streitgegenständlichen Konto mit der Nr. 2499 4014 zustehende Forderung ist allerdings um 602.561,44 EUR niedriger als die von ihr als Gesamtforderung genannten ca. 1,6 Mio. EUR. Das beruht nicht auf einem wirksamen Widerruf des Kontokorrentkredites durch die Klägerin [s. u. aa)], sondern auf unberechtigt eingestellten Aktivposten [s. u. bb)].
47
Die Klägerin hat den streitgegenständlichen Kontokorrentkredit mit der Nr. 249 … nicht wirksam widerrufen. Zwar hat sie auf S. 11 der Klageschrift den Widerruf erklärt. Ein Widerrufsrecht stand ihr aber nicht oder jedenfalls nicht mehr zu. Sie ist keine Verbraucherin i. S. d. § 13 BGB. Denn sie hat die Kontokorrentkreditverträge zur Finanzierung des Ausbaus des Objekts L. Str. 6 in S. und damit im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit aufgenommen. Ziel war der Ankauf der Immobilie und deren Sanierung sowie Renovierung zum gewinnbringenden Verkauf der Wohneinheiten. Obwohl die Klägerin nicht zwingend eine Handelsgesellschaft i. S. d. §§ 1 ff. HGB ist (s. nur § 1 Abs. 2, 2. Halbs. HGB), handelte es sich bei den Investitionen nicht um bloße private Vermögensverwaltung. Diese ist zwar auch im Falle betragsmäßig hoher Immobilieninvestitionen denkbar, wenn aus dem Objekt lediglich dauerhaft Mieteinnahmen erzielt werden sollen (s. etwa BGH, Urteil vom 23.10.2001 – XI ZR 63/01), der Vermieter also letztlich nur eigenes Vermögen verwaltet. Das war aber gerade nicht der Fall. Die Klägerin wollte nicht nur ausschließlich Mieteinnahmen erzielen und auch nicht nur die Wohnungen des einen Objekts an verschiedene Erwerber veräußern (vgl. BGH, aaO, zit. nach juris, Rn. 28), sondern sie wurde sogar u. a. zum Handeln mit Immobilien gegründet. Nach § 2 Abs. 1 ist „Gegenstand der Gesellschaft […] der Kauf,-und Verkauf sowie die Verwaltung, und Verpachtung von Immobilien jeglicher Art.“ (Anl. K19 zu Bl. 80).
48
Es kann dahinstehen, ob die Parteien über die Widerrufsbelehrung vertraglich ein Widerrufsrecht vereinbarten. Das ist angesichts des erkennbar fehlenden Rechtsbindungswillens zumindest der Beklagten zweifelhaft. Sie wollte lediglich über ein – vermeintlich bestehendes – gesetzliches Widerrufsrecht belehren, was daran erkennbar ist, dass sie die Verträge vom 08./22.05.2007 (Anl. K3) und vom 29.05.2009 (Anl. B1) rechtsirrig als Verbraucherdarlehensverträge führte (vgl. zum Streitstand bei nachträglichen, nicht erforderlichen Widerrufsbelehrungen nur BGH, Urteile vom 06.12.2011 – XI ZR 401/10, zit. nach juris, Rn. 17, und XI ZR 442/10, zit. nach juris, Rn. 24, sowie vom 22.05.2012 – II ZR 148/11, zit. nach juris, Rn. 16). Jedenfalls war die etwaige vertragliche Widerrufsfrist von zwei Wochen bzw. einem Monat längst abgelaufen.
49
Für den Beginn der Widerrufsfrist kommt es nicht darauf an, ob die Widerrufsbelehrung den Anforderungen an eine Belehrung über ein gesetzliches Widerrufsrecht entspricht. Die Widerrufsbelehrung lässt sich – wenn man ihr überhaupt die Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts entnehmen wollte – jedenfalls nicht dahingehend auslegen, dieses mit gleichartigen Belehrungspflichten einräumen und bei deren Nichteinhaltung mit einem unbefristeten Widerrufsrecht ausstatten zu wollen, wie sie für ein gesetzliches Widerrufsrecht gälten (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.2012 – II ZR 148/11, zit. nach juris, Rn. 13). Die Widerrufsbelehrungen erteilte die Beklagte jeweils mit Vertragsschluss bzw. -änderung in den Jahren 2007 und 2009. Der Widerruf erfolgte erst mit Klageerhebung 2013.bb)
Für den Beginn der Widerrufsfrist kommt es nicht darauf an, ob die Widerrufsbelehrung den Anforderungen an eine Belehrung über ein gesetzliches Widerrufsrecht entspricht. Die Widerrufsbelehrung lässt sich – wenn man ihr überhaupt die Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts entnehmen wollte – jedenfalls nicht dahingehend auslegen, dieses mit gleichartigen Belehrungspflichten einräumen und bei deren Nichteinhaltung mit einem unbefristeten Widerrufsrecht ausstatten zu wollen, wie sie für ein gesetzliches Widerrufsrecht gälten (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.2012 – II ZR 148/11, zit. nach juris, Rn. 13). Die Widerrufsbelehrungen erteilte die Beklagte jeweils mit Vertragsschluss bzw. -änderung in den Jahren 2007 und 2009. Der Widerruf erfolgte erst mit Klageerhebung 2013.
50
Die Kontokorrentforderung ist niedriger als von der Beklagten behauptet, weil nicht alle eingestellten Aktiv-Buchungen bei der Saldierung zu berücksichtigen waren.
51
Die Beklagte als Anspruchstellerin hat die in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen unter Einschluss aller von ihr akzeptierten Passivposten in den Anl. B7 und B9 sowie später nochmals im Schriftsatz vom 25.01.2017 (Bl. 318 ff. [320 ff.] der Akte) von der Kontoeröffnung am 31.08.2006 bis zur Kündigung am 31.08.2013 mit Buchungstexten so dargelegt, dass der Senat die eingeklagte Saldoforderung rechnerisch nachvollziehen und überprüfen kann (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2014 – XI ZR 424/12, zit. nach juris, Rn. 31). Angesichts dieses detaillierten Vortrags der Beklagten ist das pauschale Bestreiten aller Aktivposten durch die Klägerin (vgl. Anl. K42 zu Bl. 165 der Akte) unbeachtlich. Im Falle konkreter Darlegung detaillierter Einzeltatsachen durch den Darlegungspflichtigen genügt einfaches Bestreiten durch den Gegner nicht. Er hat vielmehr substantiiert mit konkreter Gegendarstellung zu bestreiten (Zöller, Greger, 31. Aufl. 2016, § 138 ZPO, Rn. 10a, 8 ff.). Hierauf hat der Senat die Parteien mit Verfügung vom 27.10.2016 (Bl. 272 ff. der Akte) hingewiesen. Etwas anderes ergibt sich – entgegen der Ansicht der Klägerin – auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28.05.1991 (XI ZR 214/90). Darin ist lediglich ausgeführt, dass ein globales Bestreiten möglich ist, wenn der Anspruchssteller nicht jede einzelne in das Kontokorrent eingestellte Forderung dargelegt hat, sondern sich zunächst auf den Vortrag eines bisher – auch vorprozessual – unstreitigen Saldos und dessen Änderung beschränkt hat (aaO., zit. nach juris, Rn. 16). Das ist nicht der Fall.
52
Konkret bestritten hatte die Klägerin lediglich die Berechtigung der Umbuchung von 92.000 EUR am 21.09.2006 [s. u. (1)] und der Vereinnahmung von Darlehensgebühren [s. u. (2)] sowie von Zinseszinsen und die Höhe der den Zinsbuchungen zugrunde gelegten Zinssätze [s. u. (3)].(1)
Konkret bestritten hatte die Klägerin lediglich die Berechtigung der Umbuchung von 92.000 EUR am 21.09.2006 [s. u. (1)] und der Vereinnahmung von Darlehensgebühren [s. u. (2)] sowie von Zinseszinsen und die Höhe der den Zinsbuchungen zugrunde gelegten Zinssätze [s. u. (3)].
(1)
53
Das Landgericht hat nach Vorlage der Kopie des vom damals für die Klägerin verfügungsberechtigten Zeugen G. jun. unterzeichneten Überweisungsbelegs (Anl. B24 zu Bl. 204 der Akte) zu Recht und unangegriffen festgestellt, dass dieser die Buchung über 92.000 EUR veranlasst hatte, sie also berechtigt war.
54
Die Beklagte war auch nicht zur Kontrolle der objektbezogenen Verwendung berechtigt oder gar verpflichtet. Derartige Verfügungsbeschränkungen hatten die Parteien nicht, auch nicht konkludent, vereinbart.(2)
Die Beklagte war auch nicht zur Kontrolle der objektbezogenen Verwendung berechtigt oder gar verpflichtet. Derartige Verfügungsbeschränkungen hatten die Parteien nicht, auch nicht konkludent, vereinbart.
(2)
55
Unberechtigt vereinnahmt haben dürfte die Beklagte die Bearbeitungsgebühren für die Einräumung bzw. die Erhöhung der Kreditlinie über 6.000 EUR am 31.08.2006 sowie über 5.000 EUR am 25.07.2007 [s. u. (a)]. Die Unwirksamkeit der Gebührenvereinbarung kann die Klägerin der Beklagten indessen nicht mehr entgegenhalten [s. u. (b)].(a)
Unberechtigt vereinnahmt haben dürfte die Beklagte die Bearbeitungsgebühren für die Einräumung bzw. die Erhöhung der Kreditlinie über 6.000 EUR am 31.08.2006 sowie über 5.000 EUR am 25.07.2007 [s. u. (a)]. Die Unwirksamkeit der Gebührenvereinbarung kann die Klägerin der Beklagten indessen nicht mehr entgegenhalten [s. u. (b)].
(a)
56
Viel spricht dafür, die Grundsätze, aufgrund derer der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 13.05.2014 in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte, laufzeitunabhängige Bearbeitungsgebühren jedenfalls für Verbraucherdarlehen nach § 307 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Kunden für unwirksam erachtet hat, weil sie nicht mit dem gesetzlichen Leitbild der laufzeitabhängigen Vergütung nach § 488 Abs. 1 BGB zu vereinbarenden Preisnebenabreden zu qualifizieren sein (XI ZR 405/12), auf die für beiden Kontokorrentkredite vereinnahmten Gebühren anzuwenden. So hat der Senat bereits mit Urteil vom 01.02.2017 (9 U 93/16) entschieden, dass die Grundsätze der BGH-Rechtsprechung zu Darlehensgebühren mit der Folge auf Unternehmen gewährten Kontokorrentkredite anwendbar sind, dass allgemeine Bearbeitungsgebühren auch hierfür in AGB nicht wirksam vereinbart werden können. Das hat er im Wesentlichen damit begründet, dass § 488 BGB das gesetzliche Leitbild auch für Unternehmerdarlehen darstellt, und Banken sich neben den Hauptleistungen auch dann Tätigkeiten nicht aufgrund AGB-Klauseln entgelten lassen dürfen, die sie vorwiegend im Eigeninteresse entfalten, wenn sie sie gegenüber Unternehmen erbringen. Der die Kontokorrentkredite prägenden Besonderheit, dass der Darlehensgeber weder die Inanspruchnahme selbst noch deren Höhe sicher kalkulieren kann, sich aber dennoch in voller Höhe refinanzieren muss, kann er durch eine laufzeitabhängige Risikoverzinsung ähnlich wie Bereitstellungszinsen begegnen.
57
Dies kann indes letztlich dahinstehen. Wenn die Beklagte die Bearbeitungsentgelte unberechtigt in das Kontokorrent einstellte, kann die Klägerin darauf folgende, i. R. v. Rechnungsabschlüssen abgegebene Saldoanerkenntnisse i. S. d. §§ 780 f. BGB zwar grundsätzlich nach § 812 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB kondizieren. Dann stünde der Beklagten grundsätzlich nur die ohne die unberechtigten Gebührenforderungen neu zu errechnende Saldoforderung zu (vgl. BGH, Beschluss vom 22.01.2013 – XI ZR 472/11, zit. nach juris, Rn. 13 f.).
58
Obwohl die Belastungen bereits aus den Jahren 2006 und 2007 stammen und die Klägerin die Klage erst 2013 erhoben, die Unzulässigkeit der Gebührenbelastungen sogar erst mit Klageerweiterung vom 10.08.2015 (Bl. 78 ff. [95 f.] der Akte) geltend gemacht hat, ist der Bereicherungsanspruch auch nicht seit dem 02.01.2015 verjährt. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs war es angesichts der unsicheren Rechtslage allerdings jedenfalls seit Ende 2011 zumutbar, zur Rückforderung von Darlehensgebühren Klagen zu erheben (BGH, Urteil vom 28.10.2014 – XI ZR 348/13, zit. nach juris, Rn. 35). § 821 BGB sieht jedoch die Möglichkeit zur Verweigerung der Erfüllung eingegangener Verbindlichkeiten selbst dann vor, wenn der Anspruch auf Befreiung von diesen Verbindlichkeiten bereits verjährt ist. Wenn die Klägerin also in Form von Saldoanerkenntnissen neue Verbindlichkeiten auf Zahlung von Abschlusssalden einging (s. zur sog. Novation des kausalen Saldos durch das Schuldanerkenntnis nur Pfeiffer, JA 2006, 105 [107 f.]), kann sie deren Erfüllung die Unwirksamkeit der zugrunde liegenden Einzelforderungen grundsätzlich weiterhin entgegen halten (vgl. auch BGH, Beschluss vom 22.01.2013 – XI ZR 472/11, zit. nach juris, Rn. 14).(b)
Obwohl die Belastungen bereits aus den Jahren 2006 und 2007 stammen und die Klägerin die Klage erst 2013 erhoben, die Unzulässigkeit der Gebührenbelastungen sogar erst mit Klageerweiterung vom 10.08.2015 (Bl. 78 ff. [95 f.] der Akte) geltend gemacht hat, ist der Bereicherungsanspruch auch nicht seit dem 02.01.2015 verjährt. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs war es angesichts der unsicheren Rechtslage allerdings jedenfalls seit Ende 2011 zumutbar, zur Rückforderung von Darlehensgebühren Klagen zu erheben (BGH, Urteil vom 28.10.2014 – XI ZR 348/13, zit. nach juris, Rn. 35). § 821 BGB sieht jedoch die Möglichkeit zur Verweigerung der Erfüllung eingegangener Verbindlichkeiten selbst dann vor, wenn der Anspruch auf Befreiung von diesen Verbindlichkeiten bereits verjährt ist. Wenn die Klägerin also in Form von Saldoanerkenntnissen neue Verbindlichkeiten auf Zahlung von Abschlusssalden einging (s. zur sog. Novation des kausalen Saldos durch das Schuldanerkenntnis nur Pfeiffer, JA 2006, 105 [107 f.]), kann sie deren Erfüllung die Unwirksamkeit der zugrunde liegenden Einzelforderungen grundsätzlich weiterhin entgegen halten (vgl. auch BGH, Beschluss vom 22.01.2013 – XI ZR 472/11, zit. nach juris, Rn. 14).
(b)
59
Im konkreten Fall hat die Klägerin den diesbezüglichen Kondiktionsanspruch verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) und sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch darauf eingerichtet hat (Umstandsmoment), dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde, so dass ihm durch die verspätete Geltendmachung ein unzumutbarer Nachteil entstünde (Palandt, Grüneberg, 76. Aufl. 2017, § 242 BGB, Rn. 87, 93 m. w. N.). Die Klägerin hat die Unzulässigkeit der in den Jahren 2006 und 2007 erfolgten Gebührenberechnung acht bzw. neun Jahre lang nicht, sondern erst im Schriftsatz vom 10.08.2015 (Bl. 78 ff. [95 f.] der Akte) geltend gemacht. Sie hat sogar durch den Abschluss von Neuverträgen auf der Grundlage der bis dahin eingestellten Saldoforderungen sowie über Jahre vierteljährlich erteilte Saldoanerkenntnisse signalisiert, die Gebührenforderungen gegen sich gelten zu lassen.
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Die Beklagte hat die Voraussetzungen für die Erteilung von Saldoanerkenntnissen in Form anerkannter oder einwendungslos entgegen genommener Rechnungsabschlüsse dargelegt und nachgewiesen, die vierteljährlich unter Bezugnahme auf Ziff. 7 der AGB und mit Hinweis auf die sechs Wochen nach Erteilung infolge fehlender Einwendungen eintretende Genehmigungswirkung erfolgten (Anl. BB1 ff., Bl. 284 ff. der Akte und Anl.-Konv. BB10 ff., Bl. 334 der Akte). Der Vortrag ist entgegen der Ansicht der Klägerin nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil er vom Landgericht nicht für erheblich gehalten wurde, und die Beklagte ihn auf den Hinweis des Senats in der Terminsverfügung vom 27.10.2016 (Bl. 272 f. der Akte) gehalten hat.
61
In den Darlehensverträgen vereinbarten die Parteien jeweils die Geltung der AGB, in deren Nr. 7 die Erteilung vierteljährlicher Rechnungsabschlüsse geregelt ist, die bei unterlassenen Einwendungen nach sechs Wochen als genehmigt gelten. In den seit Eröffnung des Kontokorrentkontos lückenlos in Form von Mikrofiche-Ausdrucken oder Zweitschriften vorgelegten Rechnungsabschlüssen heißt es jeweils unter Verweis auf Ziff. 7 der AGB, dass der Abschluss als anerkannt gilt, wenn nicht innerhalb von 6 Wochen Einwendungen hiergegen angezeigt werden. Wenn die Klägerin bestritten hat, dass ihr alle Rechnungsabschlüsse auch zugegangen seien, ist das Bestreiten unbeachtlich. Denn angesichts der lückenlosen Vorlage aller Rechnungsabschlüsse ist das Bestreiten zu pauschal (vgl. nur Zöller, Greger, aaO., § 138 ZPO, Rn. 8 ff.). Nur „im Verfahren LG Stuttgart, Az.: 21 O 390/16“ habe sie vorgetragen, „Saldoanerkenntnisse aus dem Jahr 2012 und danach“ seien ihr nicht zugegangen (Bl. 310 der Akte). Einwendungen hat die Klägerin nicht erhoben. Zwar mag sie seit Ende 2007 hin und wieder ein hohes Zinsniveau beklagt (s. Bl. 296 der Akte) und im Anwaltsschreiben vom 27.06.2012 (Anl. BKl1, Bl. 306 der Akte) die Berechnung von „seit geraumer Zeit ... extrem hohen Zinsen“ gerügt haben. Damit hat sie dennoch nicht innerhalb von sechs Wochen nach Erteilung des vorigen Rechnungsabschlusses vom 02.04.212 (Anl.-Konv. BB10, Bl. 334 der Akte) konkrete Einwendungen hiergegen vorgebracht.
62
Seit der Möglichkeit zur Geltendmachung der Unzulässigkeit der Berechnung von Bearbeitungsgebühren sind Jahre verstrichen, und die Klägerin signalisierte somit durch fortlaufende Saldoanerkenntnisse sowie Abschluss von Fortsetzungsverträgen auf der Grundlage der bis dahin eingestellten Salden, die Saldoanerkenntnisse mit den fehlerhaften Gebührenbuchungen nicht mehr zu kondizieren. Hierauf durfte sich die Beklagte Klägerin auch einrichten, was sie mit der Kontoführung ersichtlich getan hat.
63
Ihr würde durch die verspätete Geltendmachung unzumutbarer Nachteil entstehen. Sie müsste im Widerspruch zur durch das Kontokorrent bezweckten Flexibilität und der mittels der Saldoanerkenntnisse gerade im Kontokorrent erstrebten Rechtssicherheit alle Salden aller Rechnungsabschlüsse unter Berücksichtigung von Zinsen und Zinseszinsen neu berechnen. Hinzu kommt, dass es sich bei den zu Beginn der Kontoverbindung berechneten Gebührenpositionen von 5.000 EUR und 6.000 EUR um nur einen kleinen Bruchteil der gesamten, der Beklagten durch über Jahre immer wieder neues Entgegenkommen gewährten gesamten Kreditrahmens von letztlich über 1,475 Mio. EUR handelt.
64
So hat der Senat bereits mit Urteilen vom 21.05. und 16.07.2014 (9 U 75/11 und 9 U 18/11) rechtskräftig entschieden, dass Bereicherungsansprüche auf Rückzahlung überzahlter Zinsen nach Herausgabe rechtsgrundlos erteilter Saldoanerkenntnisse wegen unwirksamer Zinsanpassungsklauseln aufgrund des Widerspruches zum im Kontokorrent bestehenden Interesse auf schnelle Schaffung klarer Verhältnisse und der infolge des Zinseszinseffektes exponentiellen Auswirkung über eine längere Laufzeit der Verwirkung unterliegen, wenn die für den Herausgabeanspruch geltende Verjährungsfrist abgelaufen ist und der Kunde durch laufende Saldoanerkenntnisse dahingehendes Vertrauen geschaffen hat, dass die eingestellten Zinsforderungen Bestand hätten (9 U 75/11, S. 17 ff., 9 U 18/11, S. 21 ff.).
65
Gleiches gilt für den Bestand der eingestellten – noch nicht gezahlten – Gebührenforderungen, weil die Klägerin nicht nur seit Vereinbarung bzw. Einbuchung der Gebührenforderungen in den Jahren 2006 und 2007, sondern auch nach Ablauf der für den Bereicherungsanspruch grundsätzlich geltenden, dreijährigen Verjährungsfrist sowie sogar seit Bestehen der nach Ansicht des BGH anzunehmenden Zumutbarkeit von Klagen auf Herausgabe unwirksamer Darlehensgebühren im Jahr 2011 (Urteil vom 28.10.2014 – XI ZR 348/13) auch bis März 2013 vierteljährlich laufende Saldoanerkenntnisse erteilt hat.(3)
Gleiches gilt für den Bestand der eingestellten – noch nicht gezahlten – Gebührenforderungen, weil die Klägerin nicht nur seit Vereinbarung bzw. Einbuchung der Gebührenforderungen in den Jahren 2006 und 2007, sondern auch nach Ablauf der für den Bereicherungsanspruch grundsätzlich geltenden, dreijährigen Verjährungsfrist sowie sogar seit Bestehen der nach Ansicht des BGH anzunehmenden Zumutbarkeit von Klagen auf Herausgabe unwirksamer Darlehensgebühren im Jahr 2011 (Urteil vom 28.10.2014 – XI ZR 348/13) auch bis März 2013 vierteljährlich laufende Saldoanerkenntnisse erteilt hat.
(3)
66
Dennoch ist die der Beklagten tatsächlich zustehende Saldoforderung um 602.561,44 EUR niedriger als von ihr behauptet. Sie stellte zu hohe Zinsansprüche in das Kontokorrent ein.(a)
Dennoch ist die der Beklagten tatsächlich zustehende Saldoforderung um 602.561,44 EUR niedriger als von ihr behauptet. Sie stellte zu hohe Zinsansprüche in das Kontokorrent ein.
67
Das gilt entgegen der offensichtlichen Ansicht der Klägerin indessen nicht für die Berechnung von Zinseszinsen. Deren Berechtigung ergibt sich aus § 355 Abs. 1 a. E. HGB.(b)
Das gilt entgegen der offensichtlichen Ansicht der Klägerin indessen nicht für die Berechnung von Zinseszinsen. Deren Berechtigung ergibt sich aus § 355 Abs. 1 a. E. HGB.
68
Ebenso wenig sind die in den Verträgen vom 28./29.08.2006 und 08./22.05.2007 (Anl. K3, K4.1) vereinbarten Zinssätze von 9,25 % p. a. und 9,75 % p. a. unwirksam. Auch im Rahmen von Allgemeinen Vertragsbedingungen vereinbarte Zinssätze unterliegen als kontrollfreie Preisabsprachen nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB (s. zu Preisabsprachen allgemein nur BGH, Urteil vom 24.03.2010 – VIII ZR 178/08, zit. nach juris, Rn. 19). Sonstige Anhaltspunkte für deren Unwirksamkeit bestehen nicht. Wenn die Klägerin mit dem ihrer Ansicht nach besonders hohen Zinsniveau der Beklagten nicht einverstanden gewesen wäre, hätte sie die Verträge nicht schließen sollen.(c)
Ebenso wenig sind die in den Verträgen vom 28./29.08.2006 und 08./22.05.2007 (Anl. K3, K4.1) vereinbarten Zinssätze von 9,25 % p. a. und 9,75 % p. a. unwirksam. Auch im Rahmen von Allgemeinen Vertragsbedingungen vereinbarte Zinssätze unterliegen als kontrollfreie Preisabsprachen nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB (s. zu Preisabsprachen allgemein nur BGH, Urteil vom 24.03.2010 – VIII ZR 178/08, zit. nach juris, Rn. 19). Sonstige Anhaltspunkte für deren Unwirksamkeit bestehen nicht. Wenn die Klägerin mit dem ihrer Ansicht nach besonders hohen Zinsniveau der Beklagten nicht einverstanden gewesen wäre, hätte sie die Verträge nicht schließen sollen.
(c)
69
Die Beklagte stellte allerdings aufgrund unwirksamer Zinsanpassungsklauseln möglicherweise überhöhte Zinsansprüche in das Kontokorrent ein [s. u. (aa)]. Dahinstehen kann jedoch, welche Anpassungsparameter für die Verträge maßgeblich wären. Denn auch die insofern fehlerhaft erteilten Saldoanerkenntnisse kann die Klägerin infolge der Verwirkung der Bereicherungsansprüche nicht mehr kondizieren [s. u. (bb)].(aa)
Die Beklagte stellte allerdings aufgrund unwirksamer Zinsanpassungsklauseln möglicherweise überhöhte Zinsansprüche in das Kontokorrent ein [s. u. (aa)]. Dahinstehen kann jedoch, welche Anpassungsparameter für die Verträge maßgeblich wären. Denn auch die insofern fehlerhaft erteilten Saldoanerkenntnisse kann die Klägerin infolge der Verwirkung der Bereicherungsansprüche nicht mehr kondizieren [s. u. (bb)].
(aa)
70
Die in allen drei Verträgen verwendeten, in Form von AGB durch die Beklagte gestellten Zinsanpassungsklauseln sind nach § 307 BGB wegen unangemessener Benachteiligung der Klägerin unwirksam, weil sie weder ein Mindestmaß an Kalkulierbarkeit aufweisen, noch sicherstellen, das bei Vertragsschluss bestehende Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung zu wahren (vgl. nur BGH, Urteile vom 10.06.2008 – XI ZR 211/07, zit. nach juris, Rn. 12, vom 21.04.2009 – XI ZR 78/08, zit. nach juris, Rn. 32; vom 13.04.2010 – XI ZR 197/09, zit. nach juris, Rn. 15; vgl. auch – ausführlich – Schimansky/Bunte/Lwowski, Bruchner/Krepold, Bankrechts-HB, 4. Aufl. 2011, Band 1, § 78, Rn. 71 ff.). Diese Anforderungen gelten auch gegenüber gewerblichen Kunden (OLG Stuttgart, Urteile vom 21.05.2014 - 9 U 75/11, zit. nach juris, Rn. 37, und vom 16.07.2014 – 9 U 18/11, S. 16). Die Klausel enthält keinerlei Maßstäbe, in welchem Fall, zu welcher Zeit und in welcher Höhe eine Anpassung des Zinssatzes erfolgen soll.
71
Eine unzulässige Zinsänderungsklausel ist unwirksam und kann nicht im Wege einschränkender Auslegung auf einen zulässigen Kerngehalt zurückgeführt werden, weil eine geltungserhaltende Reduktion Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht stattfindet (BGH, Urteil vom 21.04.2009, aaO., Rn. 30 f.). Das dem Verwender durch die Änderungsklausel eingeräumte Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB entfällt bei Unwirksamkeit der Klausel ersatzlos (BGH, Urteile vom 13.04.2010, aaO., Rn. 19; vom 21.12.2010 – XI ZR 52/08, zit. nach juris, Rn. 14). Statt dessen ist die durch die Unwirksamkeit einer unwirksamen Zinsanpassungsklausel entstandene Lücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB unter Bestimmung der maßgeblichen Anpassungsparameter wie insbesondere einem Referenzzinssatz, einer Anpassungsschwelle und den Prüfungs- bzw. Anpassungszeitpunkten zu schließen (vgl. nur Schimansky/Bunte/Lwowski, Bruchner/Krepold, aaO., § 78, Rn. 89).
72
Wie aus den Rechnungsabschlüssen (Anl. BB1 ff., Bl. 284 ff. und BB 10, Bl. 334 der Akte) ersichtlich ist, hat die Beklagte von den unwirksamen Anpassungsklauseln auch Gebrauch gemacht und die Zinsen in der Zeit vom 20.10.2006 bis zum 08.05.2007 sowie vom 20.06.2007 bis Ende Mai 2009 geringfügig von 9,25 % p. a. bzw. 9,75 % p. a. auf bis zu 10 % p. a. erhöht. Entgegen der Ansicht der Klägerin bestehen indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte eine Zinsreduzierung auch unzulässig unterlassen hätte. In der Zeit zwischen dem Abschluss des ersten Kreditvertrages am 28./29.08.2006 (Anl. K3) bis zum zweiten am 08./22.05.2007 (Anl. K4.1) stieg das allgemeine Zinsniveau leicht an, wie angesichts der Zeitreihe der Bundesbank über Effektivzinssätze für revolvierende Kredite ersichtlich ist (Anl. B18 zu Bl. 124 f. der Akte). Von 2007 bis zur nächsten Zinsvereinbarung am 29.05.2009 (Anl. B1) sank das Zinsniveau lediglich geringfügig ab, allerdings erst weit nach Ende der Darlehenslaufzeit wenige Monate vor dem neuen Vertragsschluss im Mai 2009.
73
(bb)Trotz der aufgrund unwirksamer Zinsanpassungsklauseln möglicherweise überhöht in das Kontokorrent eingestellten Zinsforderungen kann die Klägerin die diesbezüglichen Saldoanerkenntnisse nicht kondizieren, weil auch die diesbezüglichen Anpassungsansprüche aus den oben unter (2)(b) genannten Gründen zwischenzeitlich verwirkt sind. Die Klägerin hat die möglicherweise bis 2009 überhöht in das Kontokorrent eingestellten, vierteljährlich wiederkehrenden Zinsforderungen allgemein erstmals in der Klageerweiterung vom 10.08.2015 (Bl. 78 ff. [96] der Akte) sowie konkret sogar erst in der Berufung mit Schriftsatz vom 25.11.2016 (Bl. 295 ff. [297 f.] der Akte) und damit sieben Jahre lang nicht moniert, sondern darüber hinaus über Jahre hinweg mehrfach anerkannt. Indem die Klägerin die konkrete Zinsberechnung keines der erteilten Rechnungsabschlüsse beanstandete, obwohl die zugrunde gelegten Zinssätze darin im Einzelnen aufgeführt waren, schuf sie Vertrauen in die nicht erfolgende Geltendmachung eines Kondiktionsanspruchs. Die Beklagte durfte sich vor dem Hintergrund der laufenden Saldoanerkenntnisse sowie der verschiedenen Prolongationen auf der Grundlage der bis dahin erteilten Rechnungsabschlüsse auch darauf einrichten, dass die Klägerin die Zinsanpassungen nicht nachträglich beanstanden würde, zumal der Bundesgerichtshof vergleichbare Zinsanpassungsklauseln bereits mit Urteil vom 21.04.2009 (XI ZR 78/08) aufgrund der Nichteinhaltung o. g. Anforderungen für unwirksam erachtete. Die Kondiktion aller infolge unwirksamer Zinsanpassungsklauseln möglicherweise unrichtiger Saldoanerkenntnisse wäre der Klägerin angesichts der o. g. Besonderheiten des kaufmännischen Kontokorrents [s. o. unter (2)] nicht zuzumuten.
74
Nichts anderes ergibt sich aus der von der Klägerin vorgetragenen Monierung des hohen Zinsniveaus, das letztlich zur Vereinbarung des besonders niedrigen Zinssatzes von 4,12 % p. a. mit Vertrag vom 29.05.2009 (Anl. B1) geführt hat. Denn eine solche Monierung war nach §§ 133, 157 BGB nicht als Beanstandung einer bisher unzulässigen Zinsanpassungsklausel sondern als Ausgangspunkt für Verhandlungen über künftige Konditionen auszulegen, die die Klägerin ja auch erfolgreich abschloss. Die – als wahr unterstellten – Hinweise des Klägervertreters auf eine „extrem hohe Zinsbelastung“ und den möglicherweise überhöht ausgewiesenen Saldo „im Jahr 2011“ und am 24.09.2012 (Bl. 296 der Akte) bezogen sich ebenfalls nicht erkennbar auf die abgeschlossenen Rechnungsperioden während der Vertragslaufzeiten, sondern auf die in dem aktuellen Zeitraum berechneten Zinsen von um die 18 % p. a.(d)
Nichts anderes ergibt sich aus der von der Klägerin vorgetragenen Monierung des hohen Zinsniveaus, das letztlich zur Vereinbarung des besonders niedrigen Zinssatzes von 4,12 % p. a. mit Vertrag vom 29.05.2009 (Anl. B1) geführt hat. Denn eine solche Monierung war nach §§ 133, 157 BGB nicht als Beanstandung einer bisher unzulässigen Zinsanpassungsklausel sondern als Ausgangspunkt für Verhandlungen über künftige Konditionen auszulegen, die die Klägerin ja auch erfolgreich abschloss. Die – als wahr unterstellten – Hinweise des Klägervertreters auf eine „extrem hohe Zinsbelastung“ und den möglicherweise überhöht ausgewiesenen Saldo „im Jahr 2011“ und am 24.09.2012 (Bl. 296 der Akte) bezogen sich ebenfalls nicht erkennbar auf die abgeschlossenen Rechnungsperioden während der Vertragslaufzeiten, sondern auf die in dem aktuellen Zeitraum berechneten Zinsen von um die 18 % p. a.
(d)
75
Jedenfalls legte die Beklagte ihren Zinsforderungen seit dem 01.01.2010 unzulässige Zinssätze von 18,25 % p. a. bis zum 30.07.2012, 18,00 % p. a. bis zum 27.11.2012 und 17,75 % p. a. bis zur Kündigung am 06.02.2013 (s. Bl. 125 der Akte) zugrunde. Diesbezüglich gilt vielmehr der im Vertrag vom 29.05.2009 vereinbarte Zinssatz von 4,12 % p. a. weiter. Zwar war dieser Zinssatz nur für die Vertragslaufzeit vorgesehen, und der Kontokorrentkredit war bis zum 31.12.2009 befristet. Entgegen der Ansicht der Beklagen handelte es sich ab dem 01.01.2010 aber nicht um eine von ihr bloß geduldete Kontoüberziehung. Vielmehr setzten die Parteien den Vertrag vom 29.05.2009 konkludent fort [s. dazu bereits oben unter c)]. Anhaltspunkte für dennoch hiervon abweichende Zinsvereinbarungen hat die Klägerin nicht vorgetragen.
76
Diese ergeben sich auch nicht aus den in den Preisaushängen angegebenen Zinssätzen von 18,75 % p. a. vom 01.11.2009 bis zum 15.11.2012, von 18,5 % p. a. bis zum 17.12.2012 und von 17 % p. a. bis zur Kündigung am 06.02.2013 (vgl. Anl. B20 zu Bl. 125 der Akte). Denn diese galten für bloß geduldete Überziehungen und gerade nicht für die Inanspruchnahme i. R. d. vereinbarten Kreditrahmens, der infolge der konkludenten Vertragsfortsetzung weiterhin galt. Angesichts des weitgehend stagnierenden bis geringfügig rückläufigen Zinsniveaus (vgl. nur Anl. B18 zu Bl. 124 f. der Akte) hatte die Beklagte auch keinen infolge einer im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu bestimmenden, angemessenen Anpassung erhöhten Zinsanspruch.
77
Statt der in der Zeit vom 01.01.2010 bis zum 30.09.2012 zum Zinssatz von 18,25 % p. a. berechneten Zinsen in Höhe von insgesamt 683.927,44 EUR stehen der Klägerin daher für diesen Zeitraum – nach § 287 Abs. 1, Abs. 1 ZPO geschätzt – nur 154.398,96 EUR (683.927,44 EUR / 18,25 % * 4,12 %), statt der in der Zeit vom 01.10.2012 bis zum 31.12.2012 zum Zinssatz von im Wesentlichen 18,00 % p. a. berechneten Zinsen in Höhe von insgesamt 68.005,46 EUR nur 15.705,30 EUR (68.005,46 EUR / 17,84 % * 4,12 %) sowie statt der in der Zeit vom 01.01.2013 bis zur Kündigung am 06.02.2013 zum Zinssatz von 17,75 % p. a. berechneten Zinsen in Höhe von insgesamt 27.266,82 EUR nur 6.328,97 EUR (27.266,82 EUR / 17,75 % * 4,12 %) zu. Von den beanspruchten 1.601.348,37 EUR sind die insgesamt zu viel berechneten Zinsen von 602.561,44 EUR abzuziehen, so dass der Beklagten gegen die Klägerin über den erledigten Teil in Höhe von 800.000 EUR hinaus noch ein Rückzahlungsanspruch von 198.786,93 EUR zusteht.e)
Statt der in der Zeit vom 01.01.2010 bis zum 30.09.2012 zum Zinssatz von 18,25 % p. a. berechneten Zinsen in Höhe von insgesamt 683.927,44 EUR stehen der Klägerin daher für diesen Zeitraum – nach § 287 Abs. 1, Abs. 1 ZPO geschätzt – nur 154.398,96 EUR (683.927,44 EUR / 18,25 % * 4,12 %), statt der in der Zeit vom 01.10.2012 bis zum 31.12.2012 zum Zinssatz von im Wesentlichen 18,00 % p. a. berechneten Zinsen in Höhe von insgesamt 68.005,46 EUR nur 15.705,30 EUR (68.005,46 EUR / 17,84 % * 4,12 %) sowie statt der in der Zeit vom 01.01.2013 bis zur Kündigung am 06.02.2013 zum Zinssatz von 17,75 % p. a. berechneten Zinsen in Höhe von insgesamt 27.266,82 EUR nur 6.328,97 EUR (27.266,82 EUR / 17,75 % * 4,12 %) zu. Von den beanspruchten 1.601.348,37 EUR sind die insgesamt zu viel berechneten Zinsen von 602.561,44 EUR abzuziehen, so dass der Beklagten gegen die Klägerin über den erledigten Teil in Höhe von 800.000 EUR hinaus noch ein Rückzahlungsanspruch von 198.786,93 EUR zusteht.
e)
78
Seit Fälligstellung des bereits am 06.02.2013 fristlos gekündigten Darlehens zum 08.03.2013 hat die Beklagte zudem nach §§ 286 Abs. 1, 288 BGB i. V. m. dem Kündigungsschreiben vom 06.02.2013 (Anl. K7) Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 198.786,93 EUR.4.
Seit Fälligstellung des bereits am 06.02.2013 fristlos gekündigten Darlehens zum 08.03.2013 hat die Beklagte zudem nach §§ 286 Abs. 1, 288 BGB i. V. m. dem Kündigungsschreiben vom 06.02.2013 (Anl. K7) Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 198.786,93 EUR.
4.
79
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91a, 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
80
Hinsichtlich des in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend erledigten Teils war unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Der Rechtsstreit war auch insofern entscheidungsreif [s. o. unter 2.].
81
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 711 S. 2 i.V.m. 709 S. 2 ZPO.
82
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern die Entscheidung des Revisionsgerichts.
83
Den in der mündlichen Verhandlung vom 08.02.2017 erlassenen Streitwertbeschluss hat der Senat nach EUR 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG unter Reduzierung auf den Kostenstreitwert hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils geändert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 Abs. 1 BGB auf fünf Jahre ist auch als allgemeine Geschäftsbedingung i. S. d. § 305 BGB wirksam, wie sich aus § 202 Abs. 2 BGB
§§ 1 ff. HGB
§§ 780 f. BGB zwar grundsätzlich nach § 812 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§§ 307 ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 286 Abs. 1, 288 BGB
§§ 91a, 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 711 S. 2 i.V.m. 709 S. 2 ZPO
§ 826 BGB
§ 133 BGB
§ 355 HGB
§ 138 BGB
§ 17 InsO
§ 202 BGB
§ 13 BGB
§ 138 ZPO
§ 307 BGB
§ 488 BGB
§ 821 BGB
§ 242 BGB
§ 543 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 488 Abs. 1 BGB
§ 355 Abs. 3 HGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 199 Abs. 4 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 1, Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BB 2006, 56
21 O 699/13
21 O 390/16
IV ZR 242/52
XI ZR 247/12
XI ZR 6/04
XI ZR 221/07
XI ZR 508/12
XI ZR 200/14
XI ZR 82/08
XI ZR 235/02
XI ZR 63/01
XI ZR 401/10
XI ZR 442/10
II ZR 148/11
XI ZR 424/12
XI ZR 214/90
XI ZR 405/12
9 U 93/16
XI ZR 472/11
XI ZR 348/13
9 U 75/11
9 U 18/11
VIII ZR 178/08
XI ZR 211/07
XI ZR 78/08
XI ZR 197/09
XI ZR 52/08