Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-09, Aktenzeichen 4 K 2793/09
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2011:1209.4K2793.09.0A

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung einer Bescheinigung i.S.d. § 44 a Abs. 5 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes in der Gesetzesfassung, die auf Kapitalerträge anzuwenden ist, die dem Gläubiger erstmals nach dem 31.12.2008 zufließen (EStG) i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) hat.
Die Klägerin wurde durch notariellen Vertrag vom .2007 zunächst unter dem Firmennamen „“ gegründet und durch Beschluss vom 2007 umbenannt. Gegenstand des Unternehmens ist laut Handelsregistereintragung: „die Investition und Verwaltung eigenen Vermögens in eigenem Namen, im eigenen Interesse und auf eigene Rechung. Ausdrücklich nicht erlaubt sind Bankgeschäfte und Finanzdienstleitungen im Sinne von § 1 KWG, Anlagevermittlung i.S.v. § 34 c GewO sowie andere Tätigkeiten, die einer behördlichen Erlaubnis bedürfen.“
Die Klägerin war und ist im Arbitragehandel tätig, wobei ihre Geschäfte vorwiegend Aktien betreffen, die sie überwiegend über den Dividendenstichtag hält. Bei ihr waren zunächst der Geschäftsführer und ein weiterer Mitarbeiter, später nur noch der Geschäftsführer mit der Durchführung dieser Geschäfte befasst. Die vorliegenden Jahresabschlüsse der Klägerin weisen kein Anlagevermögen aus. Bei ihr kam es ausweislich der vorliegenden Steuerbescheide regelmäßig zu Steuererstattungen aufgrund der abgeführten Kapitalertragsteuer.
Die Klägerin beantragte erstmals im November des Jahres 2008 eine Bescheinigung gemäß § 44 a Abs. 5 EStG, die ab 2008 gelten sollte. Das Finanzamt lehnte den Antrag mit Schreiben vom 15.01.2009 ab. Zur Begründung führte es aus, nach Auskunft ihres steuerlichen Beraters handle es sich bei der Klägerin um einen Finanzdienstleister i.S.d. § 8 b Abs. 7 KStG. Für solche Gesellschaften fänden die Vorschriften des § 8 b Abs. 1 KStG und somit die darin geregelten Steuerbefreiungen für Bezüge i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG keine Anwendung. Die von der Gesellschaft erzielten Dividenden seien somit steuerpflichtig, weshalb mit einem nicht unerheblichen zu versteuernden Einkommen zu rechnen sei. Den dagegen erhobenen Einspruch wies das Finanzamt durch Einspruchsentscheidung vom 10.03.2009 als unbegründet zurück. Gegen diese Einspruchsentscheidung hat die Klägerin keine Klage erhoben.
Mit einem am 06.07.2009 unterzeichneten Antragsvordruck beantragte die Klägerin bei dem Finanzamt erneut eine Bescheinigung gemäß § 44 a Abs. 5 EStG, die erstmals für das Jahr 2009 gelten sollte. Auch diesen Antrag lehnte das Finanzamt durch Schreiben vom 10.08.2009 unter Hinweis darauf ab, dass es sich bei der Klägerin um einen Finanzdienstleister i.S.d. § 8 b Abs. 7 KStG handle. Den dagegen erhobenen Einspruch wies das Finanzamt durch Einspruchsentscheidung vom 09.10.2009 als unbegründet zurück.
Zur Begründung ihrer dagegen erhobenen Klage vertritt die Klägerin die Ansicht, aufgrund der Art ihrer Geschäfte, dem von ihr betriebenen Arbitragehandel, komme es bei ihr zu einer dauerhaften Überzahlersituation. Ihre Geschäfte seien von den Eigenhandelsgeschäften der Banken sowie von den Beteiligungs- und Finanzierungsaktivitäten der Holdinggesellschaften abzugrenzen. Die Klägerin bereibe das Arbitragegeschäft in Anteilen an börsennotierten Aktiengesellschaften. Das bedeute zum Einen, dass der Handel mit börsennotierten Aktien mit hohem Fremdkapitaleinsatz erfolge und zum Anderen, dass die Kursrisiken durch den Einsatz von Sicherungsinstrumenten begrenzt würden. Das Geschäft ziele nicht vorrangig auf das Halten der Anteile über den Dividendenstichtag ab. Keinesfalls würden Wertpapiere längerfristig gehalten, um langfristige Kursgewinne und Dividendeneinnahmen zu erzielen. Dies belege bereits ein Blick auf die Bilanz zum 31.12.2008. Diese Bilanz enthalte keinerlei Aktivposten in Form von Anteilen an börsennotierten Gesellschaften, da alle im Laufe des Jahres erworbenen Anteile auch im Laufe des Jahres bereits wieder verkauft worden seien. Das liege daran, dass die Geschäfte der Klägerin eine vergleichsweise kurze Laufzeit von regelmäßig nur zwei Monaten hätten, in denen sich das Kassageschäft umschlage und das Sicherungsgeschäft glattgestellt werde.
Das Arbitragegeschäft ziele darauf ab, geringfügige Anomalien in der marktseitigen Preisbildung zwischen eigentlich korrespondierenden Finanzinstrumenten auszunutzen (sogenannte Marktineffizienz). Diese Anomalien könnten bestehen zwischen einer Aktie und dem Future auf diese Aktie, zwischen zwei verschieden börsengehandelten Optionen auf dieselbe Aktie oder zwischen einer Aktie und einem Swapgeschäft auf diese Aktie. Die gegenwärtige Preisbildung eines Derivates orientiere sich immer an dem Erwartungswerts des Erfüllungsgeschäfts in der Zukunft. Denkbar seien im Übrigen auch Preisdifferenzen bei ein und derselben Aktie an verschiedenen Börsen. Das Geschäftsmodell der Klägerin ziele im Ergebnis darauf ab, aufgrund unvollkommener Marktsituationen marginale Anomalien in der Bepreisung der Sicherungsinstrumente auszunutzen. Ein signifikanter Faktor dabei sei der Einfluss von Zinssätzen und Finanzierungsaufwendungen, da nicht alle Marktteilnehmer die gleichen Refinanzierungsmöglichkeiten hätten. Die in Rede stehenden Quellensteuerabzüge träten nur dann auf, wenn die Klägerin im Rahmen einer Transaktion Aktien über den Dividendenstichtag halte. Dies sei jedoch mittlerweile bei der Mehrzahl der getätigten Geschäfte der Fall, weil bei Geschäften über den Dividendenstichtag regelmäßig größere Arbitrageerträge zu erzielen seien.
Hinsichtlich der Rechtsgrundlage des § 44 a Abs. 5 EStG sei zunächst festzuhalten, dass diese bei Dividendeneinnahmen nicht unmittelbar anwendbar sei. Es handele sich nicht um Kapitalerträge i.S.d. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 bis 12 EStG. Wie sich jedoch aus den Erläuterungen zu § 44 a Abs. 5 EStG im Merkblatt zu dem verwendeten Vordruck NV 2 ergäbe, werde bei Kapitalerträgen i.S.d. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 EStG die Kapitalertragsteuer auf Antrag durch das Bundeszentralamt für Steuern erstattet.
Soweit in zahlreichen OFD-Verfügungen gleichlautend und ohne weitergehende Begründung bestimmt werde, dass Gesellschaften i.S.d. § 8 b Abs. 7 KStG keinen Anspruch auf die Erteilung einer Freistellungsbescheinigung nach § 44 a Abs. 5 EStG hätten, sei darauf hinzuweisen, dass die für das Finanzamt zuständige Mittelbehörde, die OFD X, keine gleichlautende Verfügung erlassen habe.
Das Vorliegen einer Überzahlersituation sei gesetzlich nicht definiert. Nach Auffassung des Fachschrifttums reiche jedoch bereits aus, dass überhaupt Körperschaftsteuer festgesetzt werde. Es sei nicht erforderlich, dass eine Verlustsituation zu einer Körperschaftsteuerfestsetzung von 0,-- EUR führe. Selbst wenn die dem Steuerabzug unterliegenden Einnahmen des Steuerpflichtigen mangels Betriebsausgaben betragsmäßig der Bemessungsgrundlage für die festzusetzende Körperschaftsteuer entsprächen, würde die Spreizung zwischen dem Quellensteuersatz für die Abgeltungssteuer i.H.v. 25 % und dem Tarif für die festzusetzende Körperschaftsteuer i.H.v. 15 % zu einer Überzahlung i.H.v. 66,67 % führen. Und diese Überzahlung bestehe dann auf Dauer, weil sie systemimmanent sei.
Bei der Klägerin handele es sich nicht um eine Holdinggesellschaft, welche mit Eigenkapital oder Fremdkapital ausgestattet sei, die dauerhafte Beteiligungen und Finanzierungen in Unternehmen suche, um langfristig an den Dividendenausschüttungen und/oder Veräußerungsgewinnen zu partizipieren. Bei der Klägerin handle es sich auch nicht um eine Bank, welche mit Eigen- oder Fremdkapital refinanziert die Beteiligung an Unternehmen suche. Das Geschäftsmodell der Klägerin sei, wie oben beschrieben, ausschließlich auf das Aufspüren und Ausnutzen von Marktineffizienzen gerichtet. Dabei stünden Dividendeneinnahmen und Kursgewinne nicht im Fokus des Geschäfts. Jedoch seien die zu Beginn einer Transaktion erwarteten Dividendeneinnahmen und Kursgewinne und die zum Abschluss einer Transaktion tatsächlich realisierten Kursgewinne preisbildende Einflussgrößen auf die Parameter und somit auf das Ergebnis des Handels. Dies liege aber in der Eigenart des Geschäfts und der Funktion von Derivaten als schwebende Geschäfte. Entscheidend sei der Unterschied zum Eigenhandel. Bei der Arbitrage müssten die vereinnahmten Dividenden- und Kursgewinne bei der Glattstellung des Derivates wieder verausgabt werden. Aufgrund der geringen Marge von 0,1 %- 0,5 % bezogen auf das eingesetzte Kapital würden sich die Dividendeneinnahmen und die abgezogenen Quellensteuern dauerhaft signifikant von den Handelsergebnissen und den darauf zu entrichteten Körperschaftsteuerbeträgen unterscheiden.
Aus der Gesetzesbegründung zu § 44 a EStG lasse sich eindeutig entnehmen, dass es die Intension des Gesetzes sei, die dauerhaften Liquiditätsnachteile auszugleichen. Die Liquiditätsnachteile im Jahr 2009 hätten darin bestanden, dass die Klägerin gemäß Steuerbescheinigung vom 31.07.2009 eine Dividendengutschrift für Dividenden der i.H.v. 1,2 Millionen EUR erhalten habe. Von dieser Dividende seien ihr 300.000,-- EUR Kapitalerstragsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag abgezogen worden. Ohne die am 06.07.2009 beantrage Bescheinigung habe sie einen dauerhaften Liquiditätsnachteil bis zur Veranlagung der Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2009 erlitten.
Die Klägerin beantragt,
die ablehnende Verfügung des Finanzamts zur Erteilung der Bescheinigung gemäß § 44a Abs. 5 EStG vom 10.08.2009 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 09.10.2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die beantragte Bescheinigung gemäß § 44 a Abs. 5 EStG ab 2011 zu erteilen.
Das Finanzamt beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Finanzamt vertritt die Ansicht, bei der Klägerin sei die Kapitalerstragsteuer nicht aufgrund der Art ihrer Geschäfte auf Dauer höher als die gesamte festzusetzende Körperschaftsteuer i.S.d. § 44 a Abs. 5 EStG. So werde der Unternehmenszweck der Klägerin zwar gegenwärtig bzw. im Jahre 2009 durch das Arbitragegeschäft in Anteilen an börsennotierten Aktiengesellschaften verwirklicht, ebenso sei es der Klägerin aber möglich zur Erreichung ihres Unternehmenszweckes die Anteile an börsennotierten Aktiengesellschaften zwecks der Erzielung von Kursgewinnen und Dividendeneinnahmen zu erwerben bzw. zu veräußern. Die dadurch erzielten Veräußerungsgewinne oder Dividendeneinnahmen würden dann in vollem Umfang steuerpflichtig sein, da dann die Voraussetzungen des § 8 b Abs. 7 KStG erfüllt wären.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre Schriftsätze vom 09.12.2009 und vom 16.02.2010 hingewiesen.
Dem Gericht haben fünf Bände Steuerakten vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Klage ist unbegründet.
Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bescheinigung gemäß § 44 a Abs. 5 EStG (i.V.m. § 31 Abs. 1 KStG ) liegen nicht vor.
Nach dieser Vorschrift ist bei Kapitalerträgen i.S.d. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, 7 und 8 bis 12 sowie Satz 2 EStG, die einem unbeschränkt oder beschränkt einkommensteuerpflichtigen Gläubiger zufließen, der Steuerabzug nicht vorzunehmen, wenn die Kapitalerträge Betriebseinnahmen des Gläubigers sind und die Kapitalertragsteuer bei ihm aufgrund der Art seiner Geschäfte auf Dauer höher wären, als die gesamte festzusetzende Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer. Dies ist nach § 44 a Abs. 5 Satz 4 EStG durch eine Bescheinigung des für den Gläubiger zuständigen Finanzamts nachzuweisen.
Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 44 a Abs. 5 Satz 1 EStG und nach der Gesetzeskonzeption soll nur bei solchen Gläubigern vom Zinsabschlag Abstand genommen werden, bei denen die Überbesteuerung auf der Geschäftsstruktur beruht (vgl. die Gesetzesbegründung, Bundestagsdrucksache 12/2501 S. 20). Zu solchen Dauerüberzahlern gehören nach den Vorstellungen des Gesetzgebers in erster Linie Lebensversicherungsunternehmen und Verwertungsgesellschaften i.S.d. Urheberrechtswahrnehmungsgesetzes, die einerseits über große Wertpapierbestände verfügen, die andererseits aufgrund der Art ihrer Geschäfte aber ihre Kapitalerträge größtenteils an ihre Kunden weitergeben (vgl. die Gesetzesbegründung, Bundestagsdrucksache 12/2501 S. 20).
Das Tatbestandsmerkmal „Aufgrund der Art seiner Geschäfte“ ist im Einklang hiermit immer dann als erfüllt anzusehen, wenn die Überbesteuerungssituation der ausgeübten Geschäftstätigkeit derart wesensimmanent ist, dass ein wirtschaftlich besseres Ergebnis zwangsläufig nicht erzielt werden kann. Das Tatbestandsmerkmal „Aufgrund der Art seiner Geschäfte“ ist jedoch nicht schon dann erfüllt, wenn die Überzahlung auf der jeweiligen Marktsituation beruht, als beispielsweise auf Gewinnlosigkeit, auf Preisverfall, Konkurs, schlechter Marktlage oder auf individuellen Gegebenheiten und wenn sich hieraus zeitweise keine Einkommen- oder Körperschaftsteuer ergeben sollte. Es reicht auch nicht aus, dass die Überzahlersituation sich aus der Art und Weise ergibt, wie der jeweilige Steuerpflichtige seinen Geschäften konkret nachgeht (vgl. nur BFH-Urteil vom 27.08.1997 I R 22/97, BStBl. II 1997, 817 m.w.N.). Wie sich insbesondere aus dem Urteil des BFH vom 29.03.2000 I R 32/99 (BStBl II 2000, 95) ergibt, bestimmt sich das Tatbestandsmerkmal „Art seiner Geschäfte“ i.S.d. § 44 a Abs. 5 EStG nach der abstrakt möglichen Art der Geschäfte (vgl. unter II. 2. b) letzter Absatz der Entscheidungsgründe); im konkreten Fall, Klägerin war ein dauerdefizitäres kommunales Versorgungsunternehmen, stellt der BFH insoweit grundsätzlich auf den Unternehmensgegenstand ab.
Unter Zugrundelegung dieser Rechtssprechung ist die in § 44 a Abs. 5 EStG vorausgesetzte Überzahlersituation bei der Klägerin auf Dauer nicht gegeben. Es ist zwar zutreffend, dass die Art und Weise wie die Klägerin in den Jahren 2008 bis 2010 ihren Unternehmenszweck verfolgt hat, durch den Arbitragehandel, zu einer Überzahlersituation führt. Andererseits ist es aber nicht ausgeschlossen, die Klägerin ihren Unternehmenszweck, die Investition und Verwaltung eigenen Vermögens in eigenem Namen, im eigenen Interesse und auf eigene Rechnung, durch das Erzielen von (Aktien-)Veräußerungsgewinnen oder Dividendeneinnahmen verwirklicht. Der Klägerin wäre dies ohne weitere Umstrukturierungsmaßnahmen oder Vorbereitungshandlungen möglich. Die Art der nach dem Unternehmenszweck möglichen Geschäfte führt für sich genommen nicht dazu, dass auf Dauer eine Überzahlersituation gegeben ist. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass im Sinne der oben aufgezeigten Rechtssprechung ein wirtschaftlich besseres Ergebnis zwangsläufig nicht erzielt werden kann. Insofern ist darauf hinzuweisen, dass auch der BFH in seinen Entscheidungen grundsätzlich auch auf den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand abstellt.
Etwas anderes könnte darüber hinaus nur angenommen werden, wenn die Klägerin durch gesetzliche Regelung oder aus wirtschaftlichen Gründen (zwangsläufig) gezwungen wäre, auf unabsehbare Zeit weiter Geschäfte zu tätigen, die immer zu einer Überzahlung i.S.d. § 44a Abs. 5 EStG führen. In diesem Sinne ist auch unter dem Tatbestandsmerkmal „auf Dauer“ durchaus ein zum Zeitpunkt der Beurteilung noch nicht feststehender und nicht absehbarer Zeitpunkt zu verstehen (so der Hinweis auf das BFH-Urteil vom 20.12.1995 I R 118/94, BStBl. II 1996, 199).
Es gibt jedoch keine gesetzlichen Regelungen, die es der Klägerin verbieten würden, statt des Arbitragehandels die Aktien längerfristig zu halten und auf Aktiensteuersteigerungen oder Dividentenerlöse zu setzen.
Die Klägerin wäre auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht gehindert ihre Geschäftstätigkeit entsprechend umzugestalten. Sie hat keine größeren Investitionen getätigt, die sie zwingen würden, weiter ausschließlich im Arbitragehandel tätig zu sein. Dies folgt bereits daraus, dass in den Bilanzen der Klägerin kein Anlagevermögen enthalten ist. Die Klägerin hat auch nicht in größerem Umfang (Fach-)Personal eingestellt, um auf dem Gebiet des Arbitragehandels tätig sein zu können. Vielmehr werden die Geschäfte nunmehr ausschließlich durch ihren Geschäftsführer getätigt.
Vor diesem Hintergrund kann es das Gericht dahingestellt sein lassen, ob die Erteilung der beantragten Bescheinigung schon deswegen zu versagen war, weil es sich bei der Klägerin um ein Finanzunternehmen i.S.d. § 8b Abs. 7 KStG handelt (so die einhellige Meinung in den existierenden zahlreichen, von der Klägerin zitierten OFD-Verfügungen und wohl h.M. in der Literatur, vgl. nur Weber-Grellet in Schmidt, EStG, § 44a EStG Rz. 25).
Was die grundsätzliche verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Ausgestaltung des Kapitalertragsteuerabzugs mit den ggf. steuerlich nachteiligen Konsequenzen für einzelne Steuerpflichtige bzw. eine möglicherweise analoge Anwendung des § 44 a Abs. 5 EStG anbelangt, so schließt sich der Senat den Entscheidungsgründen des BFH-Urteils vom 20.12.1995 I R 118/94 (BStBl. II 1996, 199) an.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KWG
§ 34 c GewO
§ 44 a EStG
§ 44a EStG
§ 44 a Abs. 5 EStG
§ 8 b Abs. 7 KStG
§ 8 b Abs. 1 KStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 bis 12 EStG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 EStG
§ 44a Abs. 5 EStG
§ 31 Abs. 1 KStG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, 7 und 8 bis 12 sowie Satz 2 EStG
§ 44 a Abs. 5 Satz 4 EStG
§ 44 a Abs. 5 Satz 1 EStG
§ 8b Abs. 7 KStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 44 a Abs. 5 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes
§ 31 Abs. 1 Satz 1 des Körperschaftsteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2000, 95
5 EStG vom 10.08
97 I R 22/97
00 I R 32/99
95 I R 118/94