Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-07-20, Aktenzeichen 6 U 128/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0720.6U128.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 24.06.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (3-10 O 21/21) wird zurückgewiesen.
2. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts dahingehend abgeändert, dass die Beklagte wie folgt weiter verurteilt wird:
a) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die im Urteil des Landgerichts unter Z. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
b) Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang und mit wem gegenüber sie die im Urteil des Landgerichts zu Z. 1 beschriebenen Handlungen begangen hat und zwar unter Mitteilung
aa) des zeitlichen Umfangs der Nutzung der jeweiligen Angaben,
bb) der Art und Weise der erfolgten Verwendung der jeweiligen Angaben,
cc) der Anzahl etwaiger Vervielfältigungen,
dd) der Art und des Umfangs der mit den jeweiligen Angaben betriebenen Werbung, des Verbreitungszeitraums und des Verbreitungsgebietes, einschließlich der Werbung über das Internet und unter Angabe des Namens der Webseite sowie Art, Umfang und Dauer der Nutzung und der jeweiligen Anzahl der Zugriffe auf die betreffende Internetseite,
und unter Vorlage gut lesbarer Kopien der relevanten Belege, Kataloge, Prospekte und sonstiger Nachweise.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
4. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 200.000 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin vertreibt bundesweit Reinigungsmittel. Die Beklagte bewirbt und vertreibt in Deutschland bundesweit Produkte unter dem Markennamen „SURIG“. Unter anderem vertrieb sie die Produkte „SURIG Essigspray UNIVERSAL“ und „SURIG Essigspray EXTRA“.
Bei den streitgegenständlichen Produkten „SURIG Essigspray UNIVERSAL“ und „SURIG Essigspray EXTRA“ handelt es sich um chemische Gemische, die jedenfalls aus Wasser und Essigsäure (7,5%) (SURIG Essigspray UNIVERSAL) bzw. aus Wasser, Essigsäure (10%) und Zitronensäure (1,5%) (SURIG Essigspray EXTRA) bestehen. Die Produkte „SURIG Essigspray UNIVERSAL“ und „SURIG Essigspray EXTRA“ wurden in den nachfolgenden abgebildeten, durchsichtigen Sprühflaschen vertrieben:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen beider Produkte auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Schadensersatz und Abmahnkostenersatz sowie Ersatz der Kosten des Abschlussschreibens wegen eines behaupteten Verstoßes gegen die BiozidVO in Anspruch, hinsichtlich des EXTRA-Produkts zusätzlich wegen eines Verstoßes gegen Art. 31 ReachVO sowie gegen die CLP-VO.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 24.06.2022, auf das gemäß § 540 I ZPO im Hinblick auf die tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, die Beklagte zur Unterlassung verurteilt, die Folgeansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung jedoch abgewiesen. Bei den streitgegenständlichen Essig-Produkten handele es sich jeweils um Biozide. Entscheidend für die Klassifikation als Biozid nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Biozid-Verordnung sei nicht die Zusammensetzung oder Herstellung, sondern nur, ob das fragliche Substanzgemisch biologisch auf den Schadorganismus wirke und vom Hersteller hierzu bestimmt sei. Dies sei bei den streitgegenständlichen Produkten der Fall, wobei die Tatsache, dass die Produkte auch für die Benutzung als Lebensmittel ausgelobt seien, nicht dazu führe, dass kein Biozid vorliege. Auch Lebensmittel, die als Biozid im Sinne der oben genannten Definition anzusehen seien, fielen unter die Vorschriften der Biozid-Verordnung. Hier habe die Beklagte das Essigspray dazu bestimmt, als Reinigungsmittel für Lebensmittel zu dienen. Hierdurch solle nach den eigenen Ausführungen der Beklagten die Keimbelastung dieser Lebensmittel besser beseitigt werden als durch bloßes Waschen mit Wasser. Hierbei könne eine 99,9 %ige Wirkung zur sicheren Entkeimung von vielen Obst- und Gemüsesorten erreicht werden. Dabei sei nicht entscheidend, dass sich die Zweckbestimmung aus der Aufmachung des Produkts selbst ergeben müsse. Entscheidend sei vielmehr die Zweckbestimmung des Herstellers an sich, die sich auch aus anderen Quellen als der Produktaufmachung ergeben könne.
Weiter stehe der Klägerin ein Unterlassungsanspruch nach § 3a UWG i.V.m. Art. 17 CRP-Verordnung zu, da das Produkt „Essigspray extra“ ein gefährliches Gemisch darstelle und die hieraus folgenden Kennzeichnungspflichten von der Beklagten nicht eingehalten würden. Weiterhin bestehe ein Unterlassungsanspruch aus § 3a UWG i.V.m. Art. 31 Abs. 1 der REACH-Verordnung; die Beklagte habe das notwendige Sicherheitsdatenblatt nicht zur Verfügung gestellt. Schließlich stehe der Klägerin ein Anspruch auf Abmahnkostenersatz sowie auf Ersatz der Kosten für das Abschlussschreiben zu.
Ansprüche auf Feststellung einer Schadenersatzpflicht nach § 9 UWG sowie auf Auskunft bestünden dagegen nicht, da die Klägerin einen Schadenseintritt nicht hinreichend dargelegt habe. Der Vortrag erschöpfe sich in pauschalen Erwägungen und Behauptungen.
Hiergegen richten sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt sowie die Anschlussberufung der Klägerin, mit der sie die abgewiesenen Klageanträge weiterverfolgt, soweit sie den Schadensersatzanspruch und den Auskunftsanspruch betreffen.
Das Landgericht sei zu Unrecht von einer Zweckbestimmung als Biozid ausgegangen. Ein Multiple-Use-Produkt wie Essigsäure könne sowohl zum Zweck des Verzehrs als auch der Reinigung oder in biozider Zweckbestimmung eingesetzt werden, ohne dass im Ausgangsstoff stoffliche Veränderungen erforderlich wären. Für die Klassifizierung sei in einem derartigen Fall der primäre Einsatzbereich entscheidend, wobei diese zwar vom jeweiligen Hersteller vorgenommen werde, sie jedoch nicht nach seiner inneren Motivation, sondern objektiv, also nach der Verkehrsanschauung zu bestimmen sei. Gemäß der Aufmachung handele es sich aber nicht um ein Biozid Produkt. Weder die Ausstattung des Produkts auf Vorder- oder Rückenetikett noch das Produktdesign böten objektive Anhaltspunkte, die den informierten Verbraucher zu dem Schluss geleiten könnten, dass das Produkt einem anderen Zweck als dem eines Lebensmittels dienen solle. Der Begriff „Universal“ führe nicht in Richtung eines Reinigungsmittels. Auch die Auslobung einer „bewährten Lebensmittelqualität“ spreche gegen ein Biozid-Produkt. Unterstützt werde dies durch die Bildbestandteile von Salatsorten, Tomate, Zwiebeln und Knoblauch im Vordergrund der Vorderseite. Auf der Rückseite werde im Text darauf hingewiesen, dass es sich um einen Speiseessig handele. Der verwendete Sprühkopf treffe nach dem maßgeblichen Verständnis des angesprochenen Verkehrs überhaupt keine Aussage über die Kategorisierung des damit vertriebenen Produktes. Dosierflaschen mit Pistolen-Sprühköpfen für Lebensmittel seien weit verbreitet. Im Hinblick auf das zweite Produkt sei weder die Verwendung der Bezeichnung „extra“ noch die Werbung mit „Kraft und Frische der Zitronensäure“ ein Indiz für eine Bestimmung als Biozid-Produkt.
Die CRP-Verordnung finde keine Anwendung, da sie nicht für Lebensmittel gelte. Bei den streitgegenständlichen Produkten handele es sich um Lebensmittel gemäß Art. 2 der Basis-VO. Warnhinweise seien im Übrigen nicht erforderlich, da die Mischung von Wasser mit Essigsäure bei einem Säuregehalt von unstrittig weniger als 10 % nicht als gefährlich im Sinne von Art. 17 der CRP-Verordnung einzustufen sei.
Schließlich sei das Essigspray auch nicht Gegenstand der REACH-VO, da es nicht als gefährlich zu klassifizieren sei. Im Übrigen halte die Beklagte auch auf der Homepage ein entsprechendes Produktdatenblatt vor.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24. Juli 2022 (Az. 3-10 O 21 / 21) die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
Die Berufung zurückzuweisen
Im Wege der Anschlussberufung begehrt die Klägerin die Verurteilung zur Auskunft und die Schadensersatzfeststellung. Das Landgericht habe zu strenge Maßstäbe an die Wahrscheinlichkeit einer Schadensentstehung bei der Klägerin angelegt. Ausreichend sei, dass ein Schadenseintritt - auch nur entfernt - möglich sei. Aufgrund des unmittelbaren Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien sei ein Schadenseintritt wahrscheinlich.
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24. Juni 2022, Az. 3-10 O 21/21 auf die Anschlussberufung der Berufungsbeklagten wie folgt abzuändern:
a) Es wird festgestellt, dass die Berufungsklägerin verpflichtet ist, der Berufungsbeklagten sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Berufungsbeklagten durch die vorstehend unter Z. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
b) Die Berufungsklägerin wird verurteilt, der Berufungsbeklagten schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang und wem gegenüber sie die im Klageantrag zu Z. 1 beschriebenen Handlungen begangen hat und zwar unter Mitteilung
die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg, während die zulässige Anschlussberufung der Klägerin Erfolg hat.
A. Biozid-VO (Antragsgruppe 1a))
I. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die streitgegenständlichen Produkte der Biozid-VO unterfallen.
a) Biozid ist nach Art. 3 (1) a) BiozidVO „jeglicher Stoff oder jegliches Gemisch in der Form, in der er/es zum Verwender gelangt, und der/das aus einem oder mehreren Wirkstoffen besteht, diese enthält oder erzeugt, der/das dazu bestimmt ist, auf andere Art als durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken, unschädlich zu machen, ihre Wirkung zu verhindern oder sie in anderer Weise zu bekämpfen“. Der Begriff des Biozids ist weit auszulegen und kann sogar reine Naturprodukte umfassen (OLG Hamburg NJOZ 2007, 3421). Entscheidend ist nicht Zusammensetzung oder Herstellung, sondern nur, ob die fragliche Substanz chemisch oder biologisch auf den Schadorganismus wirkt und vom Hersteller hierzu bestimmt ist (OLG Hamburg a.a.O.). Zudem kommt es nicht auf die konkrete Wirkung im Einzelfall, sondern nur darauf an, wozu diese Wirkstoffe „bestimmt sind”. Diese weite Begriffsbestimmung erfasst - insbesondere durch das Auffang-Tatbestandsmerkmal „in anderer Weise zu bekämpfen” - letztlich jede Art von chemischer bzw. biologischer Wirkung, die zu einem jedenfalls hemmenden Effekt auf den Schadorganismus führt.
b) Dass das streitgegenständliche Produkt für einen solchen Zweck zumindest auch subjektiv bestimmt ist, kann nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Begriff weit auszulegen ist und sogar reine Naturprodukte erfassen kann, solange die Substanz eben chemisch oder biologisch auf den Schadorganismus wirkt und vom Hersteller dazu bestimmt ist. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass das Produkt dazu bestimmt ist, als Reinigungsmittel für Lebensmittel zu dienen und hierzu sogar ein Privatgutachten vorgelegt (Anlage B9/B10). Durch die Reinigung der Lebensmittel - insbesondere Obst, Gemüse und Salate - mit dem Produkt soll nach den eigenen Ausführungen der Beklagten die Keimbelastung dieser Lebensmittel besser beseitigt werden als durch bloßes Waschen mit Wasser. Besonders geeignet für die gewünschte Reinigung von Lebensmitteln sei danach eine Zubereitung aus Essigsäure und/oder Zitronensäure; das hier streitgegenständliche Produkt, ein Essig aus Essigessenz mit einem Säuregehalt von 8 % Essigsäure, eigne sich besonders gut. Mit dem Produkt könne eine erforderliche 99,99-prozentige Wirkung zur sicheren Entkeimung von vielen Obst- und Gemüsesorten durch die Reinigung bzw. Aufbereitung der Lebensmittel erreicht werden. Unter Keimen sind nach den Ausführungen der Beklagten insbesondere Bakterienstämme, Noroviren oder Schimmelpilze zu verstehen. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass danach nicht zweifelhaft sein kann, dass es sich bei solchen “Keimen“ um Schadorganismen im Sinne von Art. 3 (1) a) BiozidVO handelt. Damit hat die Beklagte selbst eine subjektive Zweckbestimmung (zumindest auch) als Biozid eingestanden.
c) Nach Auffassung des Senats ist indes - entgegen der Ansicht des Landgerichts - eine objektive, für den Verkehr erkennbare Zweckbestimmung zu verlangen (vgl. auch Bendias ZLR 2021, 129, 130). Die bloße Bewerbung von biozidären Eigenschaften in Werbespots - oder gar die Ausführungen der Beklagten im Prozess - führen demnach nicht zwangsläufig zu einer Einstufung als Biozid-Produkt, wenn das Produkt selbst nicht diesen Eindruck erweckt.
Auch insoweit ist der Senat - wie auch im Eilverfahren - der Auffassung, dass hier in der Gesamtschau eine Bestimmung als Biozid gegeben ist.
Ein ganz entscheidendes Indiz ist hierbei die Gestaltung der Flasche. Dabei geht es nicht primär darum, dass es sich um eine Sprühflasche handelt, wie die Beklagte durch den Verweis auf andere Sprühflaschen (Essig- und Ölzerstäuber) suggerieren will. Es geht vielmehr um die typische Form, die der Verkehr ausschließlich aus dem Bereich der Reinigungsmittel kennt und die nur unter der Spüle und nicht neben dem Herd zu finden ist. Die Art des Sprühkopfes in Verbindung mit der Flaschenform bringen die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder des Senats gehören, aufgrund der entsprechenden, nahezu ausschließlichen Verwendung mit Reinigungsmitteln in Verbindung. Daran ändern auch die vorgebrachten Gegenbeispiele nichts, die vielleicht einen Sprühkopf haben mögen, aber eine gänzlich andere Flaschenform; zudem ist deren Marktpräsenz nicht vorgetragen.
Die Abbildung von Lebensmitteln auf der Vorderseite der Flasche vermag an dieser Bestimmung nichts zu ändern. Auffällig ist nämlich, dass diese in unverarbeitetem Zustand dargestellt werden, was den Verkehr von der Zubereitung von Lebensmitteln weg und hin zur Reinigung von Lebensmitteln führt - was die Beklagte ja subjektiv auch für einen Kernanwendungsbereich ihres Produktes hält. Die im Hintergrund erkennbare blitzblanke Küche unterstützt diesen Eindruck. In diesem Zusammenhang kommt auch dem blitzenden Stern oberhalb des „Surig“-Schriftzuges eine Bedeutung zu, die dem Verkehr besondere Reinheit suggerieren soll. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte andere Verwendungen derartiger Glanzpunkte aufgezeigt hat (z.B. Eis, „Edle Tropfen“); denn es kommt auf den Kontext an. Ein Glanzpunkt hat bei einem Schöller-Eis eine gänzlich andere Funktion als bei einer Gesamtgestaltung, die auf ein Reinigungsmittel hinführen soll oder zumindest in diese Richtung schon Anhaltspunkte bietet. Die textlichen Hinweise auf der Rückseite werden vom flüchtigen Verkehr weniger wahrgenommen als die großen optischen Elemente und die Form der Flasche. Hinzu kommt, dass es nach Auffassung des Senats nicht auf eine überwiegende Zweckbestimmung ankommt, sondern dass es ausreicht, wenn das Produkt - für die Verkehrskreise erkennbar - auch zum Reinigen von Lebensmitteln eingesetzt werden soll. Insofern sind die textlichen Hinweise auf der Rückseite von vornherein nicht geeignet, den durch die Vorderseite vermittelten Eindruck eines Mittels zum Reinigen von Lebensmitteln zu beseitigen. Auf der Rückseite wird dem Verkehr lediglich eine weitere Nutzungsmöglichkeit des Essigsprays vermittelt. Welche Nutzungsmöglichkeit er für die übergeordnete oder die primäre erachtet, ist dabei unerheblich.
Entgegen der Auffassung der Beklagten beseitigt auch das kleine Siegel auf der Vorderseite der Flaschen mit der Aufschrift „bewährte Lebensmittelqualität“ und 100% pflanzlich“ mit der Abbildung einer Pflanze nicht die Annahme, das Produkt sei auch zur Reinigung von Lebensmitteln bestimmt. Denn das Siegel kann insbesondere wegen des weiteren Hinweises „mit recycled PET“ auch im Sinne einer besonderen Umweltverträglichkeit des Reinigungsmittels verstanden werden.
Schließlich verweist die Klägerin auch zu Recht auf den Begriff „Universal“, der zwar auch für Lebensmittel - wie z.B. Würzmittel - verwendet wird, in dem dargelegten Kontext eines Reinigungsmittels jedoch den Verkehr an „Universalreiniger“ erinnert. Der Zusatz „für die gute Küche“ tritt im Vergleich zu den Angaben „Essigspray“ und „Universal“ deutlich zurück [, zumal er sich objektiv auch auf die Sauberkeit beziehen kann].
In der Gesamtschau ist daher eine objektive Zweckbestimmung als Biozid zu bejahen.
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten führt die Tatsache, dass das Produkt auch einem anderen Zweck - nämlich der Zubereitung von Lebensmitteln - dienen kann, nicht zu einer Nichtanwendung der BiozidVO. Dabei kann dahinstehen, ob der objektive Verwendungszweck hier eher Biozid oder eher Lebensmittel ist. Bei derartigen „Dual-Use“-Produkten kommt es nämlich nicht auf den Schwerpunkt der Verwendung an; vielmehr schließt eine Verwendungsmöglichkeit als Lebensmittel hier die Anwendung der Biozid-Verordnung nicht aus.
e) Die Anwendung der BiozidVO ist auch nicht aufgrund der Bereichsausnahme des Art. 2 (2) e) ausgeschlossen.
Danach gilt die BiozidVO nicht für Biozid-Produkte, die in den Geltungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über Lebensmittelhygiene fallen. Wie der Senat schon in seiner ersten Entscheidung zur BiozidVO (Beschluss vom 31.8.2020 - 6 W 85/20 = WRP 2021, 69) ausgeführt hat, fällt das streitgegenständliche Produkt nicht in den Schutzbereich der Lebensmittelhygieneverordnung (EU) 582/2012. Deren Geltungsbereich ist nach Art. 1 beschränkt auf Lebensmittelhygienevorschriften für Lebensmittelunternehmer. Zum Schutz der öffentlichen Gesundheit enthält die Verordnung „gemeinsame Grundregeln, insbesondere betreffend die Pflichten der Hersteller und der zuständigen Behörden, die Anforderungen an Struktur, Betrieb und Hygiene der Unternehmen, die Verfahren für die Zulassung von Unternehmen, die Lager- und Transportbedingungen und die Genusstauglichkeitskennzeichnung“ (Erwägungsgrund 3). Es ist nicht erkennbar, dass der Verordnungsgeber damit grundsätzlich Lebensmittel aus dem Anwendungsbereich der Biozid-Richtlinie herausnehmen wollte. Dies hätte durch eine einfache Negativ-Definition leichter erreicht werden können. Vielmehr betrifft die Verordnung lediglich Lebensmittelhygienevorschriften.
Jedenfalls aber würde in diesem Fall die Rückausnahme des Art. 2 (2) Satz 2 BiozidVO zur Anwendbarkeit der BiozidVO führen. Danach gilt unbeschadet des Unterabsatzes 1 die Verordnung auch für Biozidprodukte, die in den Geltungsbereich eines der in Art. 2 (2) Satz 1 genannten Rechtsinstrumente fallen und für die Verwendung zu Zwecken gedacht sind, die nicht von diesen Instrumenten abgedeckt werden, soweit diese Zwecke nicht von diesen Instrumenten erfasst sind. Diese Regelung verfolgt den Zweck, Biozidprodukte, die zwar in den Geltungsbereich einer der (Ausnahme-)Normen des Art. 2 (2) fallen, jedoch für die Verwendung von nicht von den (Ausnahme-)Normen gedeckten Zwecken gedacht sind, nicht dem Regime der BiozidVO zu entziehen. Mit anderen Worten soll die BiozidVO auch dann gelten, wenn zwar der Anwendungsbereich der Bereichsausnahme eröffnet wäre, die gedachte Verwendung allerdings nicht vom Zweck der Bereichsausnahmenorm erfasst wird. Genauso verhält es sich hier. Selbst wenn die Ausnahme des Art. 2 (2) e) BiozidVO einschlägig wäre, da ein Lebensmittel vorläge, wäre der gedachte Verwendungszweck als Reinigungsmittel (vgl. oben) nicht vom Schutzweck der LebensmittelhygieneVO umfasst, die die Herstellung, Lagerung und den Vertrieb von Lebensmitteln regelt, jedoch die Gefährlichkeit des Stoffes oder Stoffgemisches als solches im Blick hat.
Dem kann auch nicht Erwägungsgrund 21 der BiozidVO entgegengehalten werden. Dieser lautet: „Die Sicherheit von Lebens- und Futtermitteln ist Gegenstand des Unionsrechts, insbesondere der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.1.2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit. Daher sollte die vorliegende Verordnung nicht für Lebens- oder Futtermittel gelten, die als Repellentien und Lockmittel verwendet werden.“ Schon durch den Verweis auf „Repellentien und Lockmittel“ wird deutlich, dass der Erwägungsgrund auf Art. 2 (5) BiozidVO abzielt, da dort - und nur dort - Repellentien und Lockmittel erwähnt werden. Art. 2 (5) BiozidVO enthält eine ausdrückliche Bereichsaufnahme für Lebensmittel, allerdings ausdrücklich beschränkt auf solche, die als Repellentien oder Lockmittel verwendet werden. Der Verordnungsgeber hat sich daher hier mit der Abgrenzung zu Lebensmitteln befasst, aber bewusst nicht alle Lebensmittel von dem Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen, sondern nur solche, die als Repellentien oder Lockmittel verwendet werden. Im Rückschluss sollten daher die übrigen Lebensmittel von der Verordnung erfasst werden. Hinter Erwägungsgrund 21 steht die Überlegung, dass die Lebensmittelsicherheit bereits durch das Lebensmittelrecht geregelt ist und von der Verwendung von Lebens- und Futtermitteln als Repellentien oder Lockmitteln kein signifikantes Risiko für den Endverbraucher zu erwarten ist (Anlage AS 21). Maßgebliche Erwägung für diesen Ausschluss bei Repellentien oder Lockmitteln ist demnach das fehlende Gefährdungspotential dieser konkreten Produktart (Nr. 19 der Anhangs V). Diesen Gedanken hat der Gesetzgeber nicht auf alle Lebensmittel übertragen.
f) Eine Einschränkung der Anwendbarkeit der BiozidVO im Hinblick auf die Tatsache, dass das Produkt der Beklagten auch die Voraussetzungen des Lebensmittelbegriffs erfüllt, kommt nicht in Betracht.
(1) Das Produkt der Beklagten erfüllt zwar grundsätzlich auch die Definition des Lebensmittels in Art. 2 der BasisVO: „Im Sinne dieser Verordnung sind „Lebensmittel“ alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden.“ Unabhängig von der Bestimmung wird jedenfalls nach vernünftigem Ermessen erwartet werden, dass das Erzeugnis der Beklagten von Menschen aufgenommen wird.
(2) Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass ein Biozid, das auch unter den Begriff des Lebensmittels fällt, den Anforderungen der BiozidVO unbeschränkt genügen muss.
Hierfür spricht zunächst der Schutzzweck der BiozidVO, nämlich die Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Gesundheit von Mensch und Tier und für die Umwelt. Die Bestimmungen der Verordnung beruhen nach Art. 1 (1) auf dem Vorsorgeprinzip, mit dem der Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier sowie der Umwelt sichergestellt werden solle. Eine vorrangige Einstufung als bloßes Lebensmittel - und nicht (auch) als Biozid - würde aber gerade nicht zu einer Erhöhung, sondern zu einer Absenkung des Schutzniveaus führen, da die Produkte dann von strengeren Deklarationspflichten der BiozidVO befreit wären, die dem Gesundheitsschutz dienen. Daher muss ein Produkt, welches als Zweckbestimmung zugleich die Funktion als Biozid hat, selbst wenn dies nicht die überwiegende Zweckbestimmung sein sollte, auch immer den Anforderungen der BiozidVO entsprechen. Hieraus folgt, dass bei „Dual-Use“-Produkten immer auch die strengen Deklarationspflichten der BiozidVO einzuhalten sind, selbst wenn die Biozid-Funktion untergeordnet ist. Im Ergebnis unterfällt ein „Dual-Use“-Produkt dieser Art dann sowohl den Regelungen für Lebensmittel als auch denen für Biozide (vgl. auch Bendias ZLR 2021, 129, 134).
Soweit der Senat in seiner ersten Eilentscheidung (Beschluss vom 31.8.2020 - 6 W 85/20, WRP 2021, 69) insoweit auf den Schwerpunkt abgestellt hatte, wird hieran nicht mehr festgehalten. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass das Abstellen auf die „überwiegende Zweckbestimmung“ von der Rechtsprechung bei der Abgrenzung zwischen diätetischem Lebensmittel und Arzneimittel vorgenommen wurde. In diesem Bereich gibt es aber auch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, die Arzneimittel aus dem Lebensmittelbegriff herausnimmt (Art. 2 (3) d BasisVO). Gleiches gilt für Kosmetika in Art. 2 (3) e) BasisVO und Art. 2 (2) j) BiozidVO. Für diese Produkte hat der Gesetzgeber also das Verhältnis zur BiozidVO geregelt. Für Lebensmittel fehlt es an einer solchen expliziten Regelung. Zwar enthält die BiozidVO für bestimmte Arten von Lebensmitteln ausdrückliche Ausnahmetatbestände. Diese sind in Art. 2 (2) e) (Biozidprodukte oder behandelte Waren, die der Lebensmittelhygieneverordnung (EG) Nr. 852/2004 unterfallen), f) (Lebensmittelzusatzstoffe) und g) (Aromen und Lebensmittelzutaten mit bestimmten Aromeneigenschaften) geregelt. Hinzu kommt, dass Art. 2 (2) Unterabsatz 2 BiozidVO eine Gegenausnahme enthält, falls der zugehörige Rechtsakt den Zweck der BiozidVO nicht abdeckt. Daneben gilt die BiozidVO gemäß Art. 2 (5) nicht für Verarbeitungshilfsstoffe oder für Lebensmittel, die als Repellentien [Anhang V Produktart 19 der BiozidVO Produkte zur Fernhaltung von Schadorganismen (u. a. Wirbeltiere)], oder Lockmittel eingesetzt werden. Der Gesetzgeber hat also eine Vielzahl von - hier nicht einschlägigen - Ausnahmeregelungen für bestimmte Arten Lebensmitteln geschaffen und damit die bewusste Entscheidung getroffen, dass die übrigen Lebensmittel - ohne Einschränkungen - unter die BiozidVO fallen sollen.
Das der Überwiegensthese zugrundeliegende Exklusivverhältnis zwischen den Kategorien „Lebensmittel“ und „Biozid“ lässt sich auch nicht auf Art. 69 (1) BiozidVO stützen. Aus Art. 69 (2) BiozidVO ergibt sich, dass Produkte, die mit Lebensmitteln, einschließlich Getränken, oder Futtermitteln verwechselt werden können, nicht derart verpackt sein dürfen, dass sie verwechselt werden können. Hieraus lässt sich indes nicht ableiten, dass die Verordnung eine klare Abgrenzung zu Lebensmitteln vorgenommen hat, die die Exklusivität begründet. Art. 69 (2) BiozidVO setzt ja gerade voraus, dass es sich um ein Biozid handelt. Hieraus kann nicht abgelesen werden, dass Biozide und Lebensmittel sich ausschließen. Vielmehr sind hier Sonderregeln für Biozide vorgesehen, die mit Lebensmitteln verwechselt werden können.
g) Die beworbenen Essigprodukte der Beklagten gehören auch gem. § 2 (1) BiozidVO einer Produktart an, die im Anhang V der Verordnung aufgeführt ist. Sie sind der Hauptgruppe 1 (Desinfektionsmittel), Produktart 4 [Produkte zur Desinfektion von Einrichtungen, Behältern, Besteck und Geschirr, Oberflächen und Leitungen, die im Zusammenhang mit der Herstellung, Beförderung, Lagerung oder dem Verzehr von Lebens- oder Futtermitteln (einschließlich Trinkwasser) für Menschen und Tiere Verwendung finden] zuzuordnen.
II. Gegen die hiernach nach Art. 69 (2) BiozidVO erforderlichen Kennzeichnungspflichten hat die Beklagte verstoßen. Ein Verstoß gegen Art. 69 (2) BiozidVO ist regelmäßig - und so auch hier - geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbewerbern und Verbrauchern im Sinne des § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen (so schon Senat, Beschluss vom 31.8.2020 - 6 W 85/20, WRP 2021, 69). Denn es handelt sich um eine unionsrechtliche Informationspflicht. Wird sie missachtet, wird dem Verbraucher eine Information vorenthalten, die der Unionsgesetzgeber als wesentlich erachtet, was eine Spürbarkeit der Beeinträchtigung ohne weiteres nach sich zieht (BGH GRUR 2015, 1240, Rn 46 - Der Zauber des Nordens; BGH GRUR 2010, 852, Rn 21 - Gallardo Spyder). Außerdem ist bei einem Verstoß gegen Bestimmungen, die - wie hier Art. 69 (2) BiozidVO - dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, grundsätzlich von einer spürbaren Beeinträchtigung im Sinne besagter Regelungen auszugehen (BGH GRUR 2015, 813, Rn 25 - Fahr-dienst zur Augenklinik).
III. Der Antrag 1a) aa) ist aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 3a UWG i.V.m. Art. 72 (1) BiozidVO begründet, da der notwendige Warnhinweis nicht vorhanden war.
B. CLP-Verordnung (Antrag1 b aa)
Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I, III Nr. 1, 3a UWG i.V.m. Art. 17 CLP-Verordnung (EG) 1272/2008 zu, da das Produkt „SURIG Essigspray EXTRA“ ein gefährliches Gemisch darstellt und die hieraus folgenden Kennzeichnungspflichten von der Beklagten nicht eingehalten wurden.
I. Die Anwendung der CLP-Verordnung ist nicht durch die Bereichsausnahme in Art. 1 V e) i) CLP-VO ausgeschlossen. Danach gilt die Verordnung nicht für für den Endverbraucher bestimmte Stoffe und Gemische in Form von Fertigerzeugnissen, die als Lebensmittel oder Futtermittel im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 anzusehen sind.
II. Das Produkt „SURIG Essigspray Extra Stark“ ist ein Gemisch im Sinne von Art. 2 Nr. 8 CLP-VO, da es aus zwei oder mehr Stoffen besteht.
III. Das Gemisch ist auch gefährlich. Nach Art. 3 CLP-VO ist ein Gemisch dann gefährlich, wenn es den in Anhang I Teile 2 bis 5 dargelegten Kriterien für physikalische Gefahren, Gesundheitsgefahren oder Umweltgefahren entspricht. Eine Gesundheitsgefahr nach Teil 3 der CLP-VO liegt unter anderem dann vor, wenn ein Gemisch zu schweren Augenschädigungen oder Augenreizungen führt (vergleiche Abschnitt 3.3 des Anhang 1 der CLP-VO) oder auch dann, wenn es Ätz- oder Reizwirkung auf die Haut hat (siehe Abschnitt 3.2. Anhang 1 der CLP-VO).
Das Produkt „Essigspray extra stark“ enthält über 10% Essigsäure sowie 1,5 % Zitronensäure und ist deshalb als gefährlich im Sinne der CLP-VO einzustufen, nämlich als haut- und augenreizend nach Art. 3 Abs. 1 i.V.m. dem Anhang I Teil 3.2.3.2.3.3.3 i.V.m. der Tab. 3.2.3 (vergleiche OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.1.2018 - 6 U 107/16).
Die CLP-VO stellt schließlich auch eine Marktverhaltensregelung dar (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler UWG § 3a Rn 1.196a).
C. REACH-Verordnung (Antrag 1 b) bb)
Der Klägerin steht weiterhin ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I, III Nr. 1, 3a UWG i.V.m. Art. 31 I der REACH-VO zu. Die Beklagte hat gegen die REACH-VO verstoßen, da sie das aufgrund der Einstufung als „gefährlich“ notwendige Sicherheitsdatenblatt mit den Informationen nach Anhang 2 der REACH-VO nicht zur Verfügung gestellt hat.
I. Nach Art. 31 I REACH-VO muss der Lieferant von Gemischen im Sinne der CLP-VO seinen Abnehmern ein Sicherheitsdatenblatt zur Verfügung stellen, das den Anforderungen des Anhangs II genügt. Nach Anhang II Nr. 2.2 sind die in der CLP-VO vorgegebenen Warnhinweise (Piktogramme, Gefahrenhinweise) anzugeben.
Die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin, wonach ein solches Sicherheitsdatenblatt zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung nicht existiert hat, nicht bestritten. Sie trägt vor, ein solches Sicherheitsdatenblatt liege (inzwischen) vor, werde Kunden aus dem Lebensmitteleinzelhandel zur Verfügung gestellt und nunmehr auch auf der Homepage eingestellt.
Angesichts der Tatsache, dass das Sicherheitsdatenblatt nicht vorgelegt wird, kann der Senat indes nicht beurteilen, ob die Anforderungen, die Art. 31 an das Sicherheitsdatenblatt stellt, erfüllt sind. Im Übrigen hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass das Datenblatt auch bereits bei der Verletzungshandlung vorgelegen hat. Dies wäre erforderlich gewesen, da eine einfache Beendigung der Rechtsverletzung die durch den Rechtsverstoß begründete Wiederholungsgefahr nicht entfallen lässt, sondern nur die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung dies zu leisten vermag.
II. Soweit die Beklagte auf Art. 31 IV REACH-VO verweist, sind dessen Voraussetzungen nicht erfüllt. Danach braucht das Sicherheitsdatenblatt nicht zur Verfügung gestellt zu werden, wenn gefährliche Stoffe oder Gemische, die der breiten Öffentlichkeit angeboten oder verkauft werden, mit ausreichenden Informationen versehen sind, die es dem Anwender ermöglichen, die erforderlichen Maßnahmen für den Schutz der menschlichen Gesundheit, für die Sicherheit und für die Umwelt zu ergreifen. Die Beklagte verweist hier darauf, dass sich ein vollständiges Zutatenverzeichnis einschließlich der Mengenangabe für Essigsäure und Zitronensäure auf jeder Verpackung befinde. Dies erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen des Art. 31 IV. Dies lässt nämlich für den Verkehr keinerlei Rückschluss auf die Gefährlichkeit zu. Der Verkehr ist zwar den Umgang mit Essig gewöhnt. Er kann allerdings hier nicht erkennen, dass aufgrund des hohen Säuregehaltes (> 10%) nach dem Schutzkonzept der Verordnung durch den Essig die Gefahr von Verätzungen besteht. Gerade dieser Gefahr soll die Kennzeichnungspflicht entgegenwirken.
D. Anschlussberufung: Schadensersatzpflicht und Auskunft
Die zulässige Anschlussberufung hat in der Sache Erfolg.
I. Zur Begründetheit des Antrages auf Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie für den vorbereitenden Auskunftsanspruch genügt nicht eine entfernt liegende, also nur theoretische Möglichkeit des Schadenseintritts (BGH GRUR 1995, 744, 749 - Feuer, Eis & Dynamit I; BGH GRUR 2001, 849, 850 - Remailing-Angebot). Andererseits ist ein tatsächlicher Schadenseintritt nicht erforderlich. Vielmehr braucht nur eine gewisse (nicht einmal hohe) Wahrscheinlichkeit eines Schadens vorzuliegen (BGH WRP 1999, 530, 534 - Cefallone; BGH WRP 2000, 1258, 1263 - Filialleiterfehler). Es genügt nach der Rechtsprechung sogar, dass nach der Lebenserfahrung der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und möglich ist, wobei ein großzügiger Maßstab anzulegen ist (BGH GRUR 2001, 849, 850 - Remailing-Angebot; BGH GRUR 2012, 193 Rn. 82 - Sportwetten im Internet II). Dies ist bei Wettbewerbsverstößen grundsätzlich zu bejahen, nicht aber bei bloß drohenden Verstößen (BGH GRUR 2001, 849, 850) - Remailing-Angebot). In der Regel bedarf es daher keiner detaillierten Darlegungen (BGH GRUR 2001, 84 - Neu in Bielefeld II: unzulässige Sonderveranstaltung).
Liegt aber nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein Schaden fern, wie etwa bei einer geringfügigen Irreführung oder bei einer unberechtigten Abmahnung, muss der Kläger näher darlegen, aus welchen besonderen Umständen (zB Überschneidung der Kundenkreise und übliche Auswirkungen von Werbeaktionen auf Umsätze) sich gleichwohl ein Schaden ergeben könnte (BGH GRUR 2001, 78, 79 - Falsche Herstellerpreisempfehlung; BGH GRUR 2010, 1133 - Bonuspunkte; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 12 Rn. 1.55)
II. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs werden von § 9 UWG nicht nur dem Schutz der Mitbewerber dienende, sondern auch alle dem Schutz der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer dienenden Vorschriften erfasst, weil diese Vorschrift ebenso wie § 8III Nr. 1 nicht danach unterscheide, ob der Verstoß nur die Interessen der Mitbewerber, deren Interessen und zugleich die Interessen der Verbraucher oder nur die Interessen der Verbraucher schütze (BGH WRP 2010, 869 Rn. 25 – Golly Telly mwN; krit. Podszun/Deuschle WRP 2019, 1102). Maßgebend sollte aber sein, dass die betreffende Norm zumindest mittelbar auch die Interessen der rechtmäßig handelnden Mitbewerber schützt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 9 Rn. 1.15d-1.15f).
Für die verbraucherschützenden Normen der § 3II, §§ 4a, 5, 5aII und des Anh. zu § 3III, die der Umsetzung der UGP-RL dienen, ergibt sich dies schon in richtlinienkonformer Auslegung unter Berücksichtigung der Erwägungsgründe 6 S. 1 und 8 S. 2. Um Wertungswidersprüche zu vermeiden, muss dies aber auch für alle verbraucherschützenden Marktverhaltensregelungen des § 3a UWG gelten, soweit diese den Verbraucher vor einer unsachlichen Beeinflussung seiner geschäftlichen Entscheidung schützen sollen, weil der Verbraucher ggf. eine (Kauf-)Entscheidung zugunsten eines Mitbewerbers getroffen hätte (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 9 Rn. 1.15d-1.15f). Daher können auch die Mitbewerber des Verletzers grds. nach § 9I vom Verletzer Schadenersatz wegen entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) verlangen (Köhler FS Harte-Bavendamm, 2020, 355 (361 ff.)). Dafür spricht, dass durch das UWG auch das Allgemeininteresse an einem unverfälschten Wettbewerb (§ 1I 2) geschützt wird. Zugleich kommt dem Schadensersatzanspruch eine Präventionsfunktion zu, verringert er doch den Anreiz für den Verletzer, einen Verstoß so lange wie möglich fortzusetzen. Dass die Schadensberechnung trotz § 287 ZPO große Schwierigkeiten bereitet, und ggf. nur eine Schadensersatzfeststellungsklage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann, ändert daran nichts.
III. In der vorliegenden Konstellation ist ein Schaden denkbar; es handelt sich schließlich um unmittelbare Wettbewerber, deren Produkte nebeneinander im Regal liegen. Wie die Klägerin letztlich die Kausalität beweisen möchte, ist eine andere Frage. Das führt aber nicht dazu, die Möglichkeit eines Schadens zu verneinen. Es kommt nicht darauf an, dass eine Wahrscheinlichkeit für eine gerichtliche Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs besteht, sondern (nur) darauf, dass dem Grunde nach mehr für als gegen einen solchen Anspruch spricht.“.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nach § 543 II 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Frage, ob „Dual-Use-Produkte“, die sowohl dem Lebensmittelbegriff als auch dem Begriff des Biozids unterfallen, den Anforderungen von beiden Regelungsregimen unterworfen sind, grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 97 ZPO
§ 3a UWG
§ 9 UWG
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 540 I ZPO
§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 3a UWG
§ 8 I, III Nr. 1, 3a UWG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 II 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 (1) BiozidVO einer Produktart an, die im Anhang V der Verordnung
Art. 31 ReachVO
Art. 2 der Basis-VO
Art. 2 der BasisVO
Art. 2 Nr. 8 CLP-VO
Art. 3 CLP-VO
Art. 31 I der REACH-VO
Art. 31 I REACH-VO
Art. 31 IV REACH-VO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 1240
GRUR 2010, 852
GRUR 2015, 813
GRUR 1995, 744, 749
GRUR 2001, 849, 850
GRUR 2012, 193
GRUR 2001, 84
GRUR 2001, 78, 79
GRUR 2010, 1133
10 O 21/21
I ZR 101/23
6 W 85/20
6 U 107/16