Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-02-09, Aktenzeichen 6 B 581/99
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:0209.6B581.99.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zugelassene Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner durch den angefochtenen Beschluss im Wege der einstweiligen Anordnung zu Recht aufgegeben, keine der 23 zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen mit Beamtinnen zu besetzen, denen gegenüber der Antragsteller ein um mindestens fünf Jahre höheres Dienstalter aufweist, bis über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig in der Hauptsache entschieden ist.
Das dem vorliegenden Fall zugrunde liegende Auswahlverfahren ist durch folgende Umstände gekennzeichnet: Es betrifft 23 Beförderungsstellen für Lehrkräfte mit der Befähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe I der Besoldungsgruppe A 13 an öffentlichen Realschulen im Regierungsbezirk . Auf die Ausschreibung im Amtl. Schulblatt vom 1. Dezember 1997 waren bis Ende der Bewerbungsfrist am 12. Januar 19 insgesamt 112 Bewerbungen, darunter 105 zulässige Bewerbungen (66 weiblich, 39 männlich) eingegangen. Im Februar 19 befanden sich im Beförderungsamt A 13 S I 94 männliche und 75 (später 77) weibliche beamtete Lehrkräfte. Von den (weiblichen) Bewerberinnen waren insgesamt 36, von den (männlichen) Bewerbern insgesamt 25 mit der Bestbeurteilung: "Die Leistungen entsprechen den Anforderungen im besonderen Maße (sehr gut)" bewertet. Zur weiteren Auswahl wurden die Hilfskriterien "Frauenförderung" (§ 25 Abs. 6 LBG) und "Dienstalter" (§ 11 LVO) herangezogen. Dabei wurde im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH die Öffnungsklausel in § 25 Abs. 6 Satz 2, 2. Halbsatz LBG zugunsten der männlichen Bewerber angewandt, wenn diese ein 10 Jahre höheres Dienstalter hatten als die konkurrierenden weiblichen Bewerber. Sonstige Hilfskriterien hat der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung nicht in den Blick genommen.
Zur rechtlichen Einordnung und Handhabung des Gesichtspunktes der Frauenförderung nach dem Urteil des EuGH vom 11. November 1997 - Rs/C -409/95 (DVBl 1998, 183) hat sich der Senat in seinem Beschluss vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 - u.a. wie folgt geäußert:
"Diesen Vorgaben ist auf der einen Seite nach der Rechtsprechung des Senats zu entnehmen, dass in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe nur dann überwiegen, wenn d e u t l i c h e Unterschiede zugunsten dieses Bewerbers bestehen.
Vgl. Beschluss des Senats vom 27. März 1998 - 6 B 431/98 - NWVBl 1998, 490; auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Oktober 1998 - 2 L 3528/98 - und VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 12. Januar 1999 - 1 L 1544/98 -; Suhr, EuGRZ 1998, 121 ff (127).
Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass das Urteil des EuGH bei gleicher Qualifikation der männlichen und weiblichen Bewerber eine Einzelfallprüfung fordert und gebietet, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien - und nicht nur (das) der Frauenförderung - ernst genommen und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen werden. Das schließt rechtliche Ansatzpunkte etwa des Inhalts, es könnten nur krasse, ins Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen - so die Auffassung des Antragsgegners - oder ein überwiegendes Gewicht sei nur dann anzunehmen, wenn die Zurückstellung des Mannes nach den Umständen des Einzelfalles unbillig, unerträglich (ist), mit anderen Worten eine besonders schwere Benachteiligung des Mannes darstellt,
so Fischer, RiA 1998, 39,
im Ergebnis aus.
Vgl. Beschluss des Senats vom 27. März 1998, a.a.O.; Schl.-Holst. OVG, Beschluss vom 6. März 1998 - 3 M 34/97 -, zu §§ 5, 6 schl.holst. GStG; Schnellenbach, NWVBl. 1998, 417.
Ob die in der Person des männlichen Mitbewerbers liegenden Gründe in dem vorstehend dargelegten Sinne überwiegen, ist eine Rechtsfrage, die im Grundsatz uneingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Für die Zuerkennung eines Beurteilungsspielraums
- so z.B. VG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Oktober 1998 - 2 L 3528/98 - und Beschluss vom 17. Dezember 1997 - 2 L 3135/97 -
gibt es weder eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Grundlage noch ein hinlängliches Bedürfnis.
Der dargelegte grundsätzliche Ausgangspunkt wird wesentlich relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung des bzw. der maßgeblichen Hilfskriterien. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist der Dienstherr in den Grenzen des Willkürverbots und des Leistungsprinzips darin frei, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten größere Bedeutung beimisst,
vgl. Beschlüsse des Senats vom 6. Juli 1992 - 6 B 2483/92 -, m.w.N., sowie vom 4. Januar 1999 - 6 B 2096/98 - und - 6 B 1500/98 -;
insbesondere ist er nicht an eine starre Reihenfolge der - rechtlich bedenkenfrei in Betracht kommenden - Hilfskriterien gebunden. Das muss auch für den hier interessierenden Sonderfall einer Konkurrenz gleichqualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts gelten. Nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr auch in diesem Fall grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei - anzuwenden pflegt.
Vgl. Schnellenbach, a.a.O., 417 (418).
Die dadurch vorbestimmten Entscheidungsparameter werden in dem besagten Sonderfall freilich durch das weitere Hilfskriterium der Frauenförderung zwingend ergänzt und im praktischen Ergebnis nicht selten überlagert; nur wenn die auch sonst herangezogenen Hilfskriterien zu Gunsten des männlichen Mitbewerbers (deutlich) überwiegen und ihrerseits keine diskriminierende Wirkung gegenüber der konkurrierenden Mitbewerberin haben, gebührt ersterem der Vorrang. Willkürlich und vor dem Gleichheitssatz nicht hinnehmbar wäre es, in dem besagten Sonderfall solche Hilfskriterien zu Gunsten des männlichen Mitbewerbers heranzuziehen, die nach der Entscheidungspraxis der Ernennungsbehörde sonst keine Berücksichtigung finden. Die Forderung des EuGH, in jedem Einzelfall die Bewerbungen einer objektiven Beurteilung zu unterziehen, "bei der alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden...", darf vor diesem Hintergrund nicht - im Sinne eines nur am Wortlaut orientierten Verständnisses - missverstanden werden: Gefordert ist lediglich, dass die auch sonst berücksichtigten Hilfskriterien allesamt auch dann in die Abwägung einbezogen werden, wenn es um eine Personalentscheidung zwischen gleich guten männlichen und weiblichen Bewerbern geht."
Ausgehend von diesen Erwägungen stimmt der Senat dem angefochtenen Beschluss im Ergebnis darin zu, dass die in der Person des Antragstellers liegenden Gründe überwiegen. Dabei fällt zunächst wesentlich ins Gewicht, dass er - mit einer noch zu erörternden Ausnahme - ein fünf Jahre höheres Dienstalter hat als die konkurrierenden Mitbewerberinnen. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles muss dies genügen. Bereits aus den vorstehend zitierten rechtlichen Bemerkungen ergibt sich, dass der Senat die im Verfahren 6 B 439/98 vorgebrachte Auffassung des Antragsgegners, nur "krasse", ins Auge fallende Sachverhalte - im Falle des Hilfskriteriums "Dienstalter" grundsätzlich nur ein Vorsprung des männlichen Bewerbers von mehr als 10 Jahren - könnten die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen, mit dem Urteil des EuGH nicht für vereinbar hält. Von der in den Verwaltungsakten und in der Beschwerdebegründung theoretisch in Betracht gezogen - und nach Auffassung des Senats durchaus nahe liegende - Möglichkeit, bei einem Dienstaltersunterschied zwischen fünf und zehn Jahren eine Einzelprüfung vorzunehmen, hat der Antragsgegner tatsächlich keinen erkennbaren Gebrauch gemacht; die Reihenfolge der erfolgreichen Kandidaten beruht ausschließlich auf dem Vergleich des Dienstalters, bei männlichen Bewerbern unter Berücksichtigung eines notwendigen 10-Jahres-Vorsprungs. Der Senat hält einen 5-Jahres-Vorsprung für einen hinreichend deutlichen Vorsprung, der im Ausgangspunkt geeignet erscheint, ein Überwiegen der in der Person des männlichen Bewerbers liegenden Gründe rechtfertigen zu können. Hier tritt die Besonderheit hinzu, dass die Ernennungsbehörde bei ihrer Auswahl nur auf die Hilfskriterien "Frauenförderung" und "Dienstalter" abgestellt hat. Ferner ist von erheblicher Bedeutung, dass der zahlenmäßige Unterschied der bei dieser Behörde im Beförderungsamt A 13 S I beschäftigten männlichen und weiblichen beamteten Lehrkräfte mit 94 zu 77 nicht gravierend ist. Unter diesen Voraussetzungen erachtet der Senat die für den Antragsteller sprechenden Gründe als überwiegend. Zur Vermeidung von Missverständnissen weist er jedoch darauf hin, dass ein fünf Jahre höheres Dienstalter nicht als starre Regel für die Anwendung der Öffnungsklausel angesehen werden darf, vielmehr auf das Gewicht der jeweiligen Hilfskriterien und die sonstigen relevanten Umstände im Einzelfall abzustellen ist.
Vgl. auch Beschluss des Senats vom 10. Oktober 1999 - 6 B 95/99 -, dort zu einem Lebensaltersvorsprung von 5 1/2 auf der einen und dem Umstand auf der anderen Seite, dass in dem dortigen Beförderungsamt noch keine Frau vertreten war.
Dem Antrag der Beigeladenen zu 1) und zu 3), die Zahl der durch einstweilige Anordnung im vorliegenden Verfahren offen gehaltenen Beförderungsstellen auf eine zu beschränken, kann nicht entsprochen werden. Es ist zur Sicherung des Anspruchs des Antragstellers auf rechts- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung durchaus sinnvoll, die Beförderungsstellen in dem aus dem Tenor des angefochtenen Beschlusses ersichtlichen Umfang und Zeitraum offen zu halten, um zu vermeiden, dass der Antragsteller - etwa bei Heranziehung anderer oder weiterer Hilfskriterien - bei der Entscheidung zwischen ihm und den einzelnen Beigeladenen und einer vorzeitigen Stellenbesetzung in diesem Bereich um die ihm eröffnete Beförderungschance gebracht würde.
Zur Klarstellung wird noch auf folgendes hingewiesen: Nachdem der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 30. November 19 mitgeteilt hat, dass die Beigeladene zu 2), Lehrerin R. D. , mit einem - korrigierten - Dienstalter (i.S. von § 11 LVO) vom 1. Juni 1991 bei dem Auswahlverfahren zu berücksichtigen ist, rangiert sie vor dem Antragsteller und gehört nicht mehr zu dem Personenkreis, der durch die Stellenblockierung in dem angefochtenen Beschluss erfasst wird ("denen gegenüber der Antragsteller ein um fünf Jahre höheres Dienstalter aufweist").
Bezüglich der Beigeladenen zu 5), Lehrerin M. H. , bezieht sich die von ihr vorgelegte Bescheinigung vom 30. August 19 ausdrücklich auf "Zwecke der Rentenversicherung". Gemessen an den Voraussetzungen des § 11 LVO sind Auswirkungen auf das
Dienstalter - bei der hier allein möglichen summarischen Prüfung - unwahrscheinlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 6 schl.holst.
GStG
§ 11 LVO
§ 25 Abs. 6 LBG
§ 25 Abs. 6 Satz 2, 2. Halbsatz LBG
§ 154 Abs. 2 und 3, 162
Abs. 3 VwGO
§ 20 Abs. 3, 13
Abs. 1 Satz 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: DVBl 1998, 183
RiA 1998, 39,

9
6 B 439/98
6 B 431/98
2 L 3528/98
1 L 1544/98
3 M 34/97
2 L 3135/97
6 B 2483/92
6 B 2096/98
6 B 1500/98
6 B 95/99