Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-06-02, Aktenzeichen 8 K 133/19.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2020:0602.8K133.19.GI.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 12.12.2018 die in der Sitzung der Beklagten vom 27.08.2018 durchgeführte und mit Beschluss zum TOP 4 festgestellte Wahl des Beigeladenen zum Stadtverordnetenvorsteher ungültig ist.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Kläger begehren die Feststellung der Unwirksamkeit der Wahl des Beigeladenen zum Stadtverordnetenvorsteher im Rahmen einer Sitzung der Stadtverordnetenversammlung A-Stadt, die am 27. August 2018 in der dortigen Stadthalle stattfand.
Die Beklagte hat 27 Mitglieder. Davon entfallen in der derzeitigen Wahlperiode 2016 bis 2021 13 Mitglieder auf die CDU-Fraktion, acht Mitglieder auf die SPD-Fraktion, drei Mitglieder auf die FREIE WÄHLER-Fraktion und zwei Mitglieder auf die GRÜNEN-Fraktion.
Die Kläger sind in der derzeitigen Wahlperiode 2016 bis 2021 Stadtverordnete der Stadtverordnetenversammlung der Stadt A-Stadt und gehören der CDU-Fraktion an. Die Klägerin zu 2., die Stadtverordnete C., ist erste stellvertretende Stadtverordnetenvorsteherin, zweiter stellvertretender Stadtverordnetenvorsteher ist D.
Nachdem der ehemalige Stadtverordnetenvorsteher der Stadt A-Stadt, Herr G., Anfang Juli 2018 von seinem Amt als Stadtverordnetenvorsteher zurückgetreten war, war die Position zunächst vakant.
Am 03.08.2018 stellten neun Stadtverordnete verschiedener Fraktionen schriftlich einen Antrag auf Einberufung einer Stadtverordnetenversammlung nach § 56 HGO mit einem Tagesordnungspunkt „Wahl des/der Vorsitzenden der Stadtverordnetenversammlung (Stadtverordnetenvorsteher/in)“.
Nachdem der Antrag an die Klägerin zu 2. weitergeleitet worden war, teilte diese mit E-Mail vom 07.08.2018 dem zweiten stellvertretenden Stadtverordnetenvorsteher mit, dass sie im August aufgrund beruflicher Verpflichtungen verhindert sei, die erforderliche rechtliche Prüfung des Antrags sowie die Vorbereitung der Stadtverordnetenversammlung vorzunehmen, und bat ihn, als ihr Stellvertreter tätig zu werden. Dieser antwortete mit E-Mail vom 09.08.2018, er könne mit Verweis auf seine fehlende Antrags- und Terminierungsbeteiligung eine Vertretung zu dieser Zeit nicht zusagen.
Mit E-Mail vom 09.08.2018 fragte der Stadtverordnete H. bei den Stadtverordneten J., D. und der Klägerin zu 2. nach, wann die beantragte Stadtverordnetenversammlung stattfinden werde.
Mit E-Mail vom 09.08.2018 teilte die Klägerin zu 2. dem Stadtverordneten H. mit, mangels Vertretung ihrer Person durch den zweiten stellvertretenden Stadtverordnetenvorsteher könne die Wahl des Stadtverordnetenvorstehers erst auf die Tagesordnung der nächsten regulären Stadtverordnetenversammlung am 19.09.2018 genommen werden.
Mit E-Mail vom 10.08.2018 beraumte der zweite stellvertretende Stadtverordnetenvorsteher D. im Hinblick auf seine nunmehr mögliche Vertretungstätigkeit eine Stadtverordnetenversammlung für den 27.08.2018 ein.
Mit E-Mail vom 26.08.2018 beantragte die Stadtverordnete K. (Fraktionsvorsitzende der GRÜNEN-Fraktion) eine geheime Abstimmung.
Die Sitzung der Stadtverordnetenversammlung am 27.08.2018, bei der es zu dem Tagesordnungspunkt 4 „Wahl des/der Vorsitzenden der Stadtverordnetenversammlung (Stadtverordnetenvorsteher/in)“ insgesamt zwei Wahlgänge gab, lief im Einzelnen wie folgt ab:
Vor Beginn des ersten Wahlgangs fragte der zweite stellvertretende Stadtverordnetenvorsteher D. (trotz bereits vorher gestelltem Antrag auf geheime Wahl) nach, ob jemand einer offenen Abstimmung widerspreche. Die Stadtverordnete K. beantragte daraufhin noch einmal die Durchführung einer geheimen Wahl.
Ein Wahlvorstand wurde nicht gewählt. Auch eine mündliche Begründung des Antrags auf Einberufung einer Stadtverordnetenversammlung blieb aus.
Für die CDU-Fraktion wurde der Beigeladene, der ebenfalls Stadtverordneter ist, zur Wahl als Stadtverordnetenvorsteher vorgeschlagen. Der Beigeladene erklärte, er stehe zur Wahl zur Verfügung.
Für die GRÜNEN-Fraktion wurde die Klägerin zu 2. zur Wahl vorgeschlagen. Sie erklärte, dass sie zur Wahl nicht zur Verfügung stehe.
Der Gemeindewahlleiter und Schriftführer, L., verteilte die Stimmzettel an die Stadtverordneten, die diese an ihren Plätzen mit ihrem eigenen Stift und ohne Möglichkeit, unbeobachtet eine Stimmabgabe durchzuführen, ausfüllten. Die Kläger wiesen im Anschluss an das Austeilen der Stimmzettel auf den bei dieser Form der Stimmausübung nicht gewahrten Grundsatz der geheimen Wahl hin. Nachdem der Schriftführer die leere Wahlurne in den Saal hinein zeigte, sammelte er die Stimmzettel wieder ein. Die Wahlurne wurde am Platz des zweiten stellvertretenden Stadtverordnetenvorstehers, Herr D., geöffnet, der bei der Stimmauszählung half.
Nach einem Hinweis des Stadtverordneten M. an den zweiten stellvertretenden Stadtverordnetenvorsteher D., dass die Wahl wohl nicht geheim gewesen sei, verkündete dieser gegenüber den restlichen Stadtverordneten und der anwesenden Öffentlichkeit, dass man zwar ein Ergebnis, aber wohl keine ordnungsgemäße Wahl habe, weshalb man einen zweiten Wahlvorgang unternehmen werde. In dem Zusammenhang ist zwischen den Beteiligten streitig, ob dem eine Bekanntgabe des Auszählungsergebnisses an einen kleinen Personenkreis vorangegangen war.
Zur Vorbereitung der Wahl wurde die Sitzung unterbrochen. Bei dem geplanten zweiten Wahlvorgang sollte der Nebenraum der Stadthalle (der sog. kleine Saal) als Wahlraum bzw. Wahlkabine genutzt werden. Der Gemeindewahlleiter und Schriftführer L. stellte – ohne beaufsichtigt zu werden – in der Sitzungspause auf demselben Papier, das auch für die Stimmzettel im ersten Wahlgang benutzt worden war, weitere Stimmzettel her.
In der Pause zwischen erstem und zweitem Wahlvorgang kam der Stadtverordnete N. zur Stadtverordnetenversammlung hinzu. In dem Beschlussprotokoll Nr. 20/2016-2021 hieß es dazu: „Während der Sitzungsunterbrechung erhöht sich die Zahl der anwesenden Mitglieder der Stadtverordnetenversammlung auf 22.“.
Der Schriftführer L. platzierte vor der Tür eines Nebenraumes (dem sog. kleinen Saal) der Stadthalle einen Tisch und nahm dort Platz. Der zweite stellvertretende Stadtverordnetenvorsteher D. setzte die Sitzung fort und leitete den zweiten Wahlgang damit ein, dass er entschied, dass der in der Sitzungspause hinzugekommene Stadtverordnete N. mit abstimmen dürfe. Er forderte die Fraktionen auf, jeweils ein Fraktionsmitglied als Wahlvorstand zu benennen. Für die CDU-Fraktion wurde die Stadtverordnete O. benannt. Für die anderen Fraktionen die Stadtverordneten K., P. und Q.
Der zweite stellvertretende Stadtverordnetenvorsteher gab an, dass sodann fraktionsweise gewählt werden sollte. Die Mitglieder einer Fraktion stellten sich nacheinander in eine Reihe und gingen am Tisch des Schriftführers L. vorbei in den Nebenraum der Stadthalle, wobei ihnen Stimmzettel aushändigt wurden. Der Nebenraum zu der Stadthalle, in dem der Wahlvorgang stattfand, hat drei Eingänge, die weder durch den zweiten stellvertretenden Stadtverordnetenvorsteher noch durch den Schriftführer überblickt werden konnten. Während der Nutzung des Wahlraums stand die Tür des Nebenraums zum Gang der Toilette offen gestanden und mehrere Besucher der Stadtverordnetenversammlung gingen an dem Nebenraum vorbei auf die Toilette.
In dem Beschlussprotokoll wurde Folgendes protokolliert: „Die Stadtverordnetenversammlung wählt schriftlich und geheim Herrn F. zum Stadtverordnetenvorsteher. F. nimmt die Wahl an.“
Mit Schreiben vom 11.09.2018 brachten die Kläger Einwendungen gegen das Beschlussprotokoll Nr. 20/2016-2021 über die streitgegenständliche Sitzung vor.
Mit Schreiben vom 26.09.2018 erhoben beide Kläger Widerspruch, dessen Eingang bei der Beklagten mit Schreiben vom 01.10.2018 bestätigt wurde.
Entsprechend der Tagesordnung der am 01.11.2018 ergangenen Einladung zur 22. Sitzung der Stadtverordnetenversammlung am 13.11.2018 sollte über die Widersprüche entschieden werden. In der Sitzung am 13.11.2018 wurde die Rechtswirksamkeit der Wahl des Beigeladenen als Stadtverordnetenvorsteher unter Ausschluss des Beigeladenen beschlossen.
Mit jeweiligem „Widerspruchsbescheid“ vom 12.12.2018 wies die Beklagte die Widersprüche der Kläger zurück und verwies zur Begründung auf die Ablehnung des entsprechenden Antrags in der Sitzung der Stadtverordnetenversammlung vom 13.11.2018 mit 18 NEIN- zu 4 JA-Stimmen. Ein entsprechender beglaubigter Auszug aus dem Sitzungsprotokoll wurde beigefügt.
Die Kläger haben am 11.01.2019 Klage erhoben.
Die Kläger behaupten, die Qualität des Papiers, aus dem die Stimmzettel hergestellt wurden, sei hinsichtlich Stärke, Gewicht und Färbung nicht so beschaffen gewesen, dass bei einfach gefaltetem Stimmzettel das Wahlverhalten für niemanden erkennbar gewesen sei. Zudem seien die Stimmzettel nicht unter Aufsicht des zweiten stellvertretenden Stadtverordnetenvorstehers D. erstellt, sondern von dem Schriftführer vorbereitet zur Sitzung mitgebracht worden. Dabei sei der Name des einzigen Kandidaten bereits aufgedruckt gewesen.
Sie behaupten weiter, ein Wahlvorschlagsrecht habe es faktisch nur für die CDU-Fraktion als größte Fraktion gegeben.
Die Rolle des Wahlleiters sei nicht eindeutig von einer Person ausgeübt worden: Herr D. habe zwar das Wahlverfahren eingeleitet, das Wahlverfahren in den Händen gehalten habe aber Herr L.
Der Schriftführer L. und der zweite stellvertretende Stadtverordnetenvorsteher D. hätten im Anschluss an die Auszählung der Stimmen gegenüber der Bürgermeisterin, den anwesenden Stadträtinnen und Stadträten, dem CDU-Fraktionsvorsitzenden R. sowie dem Stadtverordneten F. verkündet, es seien 10 Stimmen auf Herrn F., 7 NEIN-Stimmen und 4 Enthaltungen gezählt worden.
In der Sitzungspause seien einige Stadtverordnete zum Tisch des Schriftführers L. gegangen, wobei sich der Grund hierfür nicht erschlossen habe.
Eine Feststellung, dass sich durch das Hinzukommen des Stadtverordneten N. die Zahl der anwesenden Stadtverordneten von 21 auf 22 erhöht hatte, sei weder erfolgt noch ordnungsgemäß protokolliert worden.
Beim zweiten Wahlgang seien weder die Herstellung, der Inhalt noch die Anzahl der Stimmzettel oder der Zustand der Urne (insbesondere, ob diese leer war) kontrolliert worden. Es habe mehr Stimmzettel gegeben als notwendig, insbesondere habe für den in der Sitzungspause hinzugekommenen Stadtverordneten N. kein Stimmzettel hergestellt werden müssen. Außerdem habe man auch nicht kontrolliert, wo sich derweil die Stimmzettel des ersten Wahlgangs befunden hätten, insbesondere ob diese von denjenigen des zweiten Wahlgangs getrennt worden seien. Eine Vernichtung der Stimmzettel des ersten Wahlgangs sei nicht erfolgt, weshalb eine Vermischung nicht auszuschließen gewesen sei.
Bei der Benennung der Stadtverordneten O. als Wahlvorstand für die CDU-Fraktion habe es keine Rückfrage oder Abstimmung darüber innerhalb der Fraktion gegeben. Auch habe sich nicht feststellen lassen, ob in den anderen Fraktionen eine Wahl des Wahlvorstands stattgefunden habe. Eine konkrete Aufgabe für den Wahlvorstand habe es nicht gegeben.
Eine erneute Nachfrage nach Kandidatenvorschlägen und eine anschließende Abfrage des Zurverfügungstehens habe es vor dem zweiten Wahlgang nicht gegeben.
Bei der Stimmzettelausgabe durch den Schriftführer sei nicht kontrolliert worden, ob dieser tatsächlich jeweils nur einen Stimmzettel an die Stadtverordneten oder ggf. mehrere ausgehändigt oder die einzelnen Wähler ordnungsgemäß abgehakt habe.
Die Kläger sind der Ansicht, dass der Antrag der neun Stadtverordneten auf Einberufung der Stadtverordnetenversammlung gemäß § 56 HGO entweder schriftlich oder zumindest mündlich hätte begründet werden müssen. Zudem sei die Anberaumung der Stadtverordnetenversammlung durch den zweiten stellvertretenden Stadtverordnetenvorsteher für den 27.08.2018 weder notwendig noch zulässig gewesen mit der Folge, dass die Sitzung an diesem Tag nicht hätte stattfinden dürfen. Denn durch die Klägerin zu 2. war in ihrer Funktion als erste stellvertretende Stadtvorsteherin zuvor bereits eine Sitzung für den 19.09.2018 anberaumt worden. Folglich sei auch die Feststellung der Ordnungsmäßigkeit der Ladung gemäß Ziffer 2 des Protokolls Nr. 20/2016-2021 zur Sitzung am 27.08.2018 fehlerhaft.
Weiterhin sei die Wahl auch deshalb rechtsunwirksam, weil das Wahlvorschlagsrecht entgegen § 55 Abs. 3 Satz 1 HGO nicht „aus der Mitte der Gemeindevertretung“, sondern nur von der zahlenmäßig mitgliederstärksten CDU-Fraktion habe ausgeübt werden dürfen.
Die rechtliche Unwirksamkeit der Wahl ergebe sich auch aus der tatsächlichen Unklarheit über die Person des Wahlleiters in der Sitzung am 27.08.2019, die durch einen Wahlvorstand hätte geklärt werden müssen. Da es sich bei der Wahl des Stadtverordnetenvorstehers nicht um eine Wahl nach Verhältnis-, sondern nach Stimmenmehrheit handele, habe die Aufgabe des Wahlleiters nach § 55 Abs. 4 Satz 3 Hessische Gemeindeordnung (HGO) nicht dem Vorsitzenden der Gemeindevertretung obliegen dürfen. Vielmehr hätte, da die Geschäftsordnung der Stadtverordnetenversammlung keine Regelung vorsieht, nach § 42 HGO analog zu dem Fall der Wahl des Bürgermeisters bzw. des hauptamtlichen Beigeordneten ein Wahlausschuss die Wahl vorbereiten und die Frage klären müssen, ob der Gemeindewahlleiter L. oder der zweite stellvertretende Stadtverordnetenvorsteher D. als Wahlleiter fungierten.
Die Kläger sind außerdem der Ansicht, der zweite Wahlvorgang hätte nicht ohne einen entsprechenden Beschluss der Stadtverordnetenversammlung über die Wiederholung der Wahl stattfinden dürfen. Der erste Wahlvorgang als solcher sei mit dem Öffnen und Ausleeren der Wahlurne, jedenfalls aber mit der Auszählung und spätestens mit Bekanntgabe des Wahlergebnisses abgeschlossen gewesen und ein neuer Wahlvorgang hätte nur durch einen solchen Beschluss eingeleitet werden können. Im Falle einer erneuten Wahl hätte jedenfalls erneut nach Kandidatenvorschlägen und einem Zurverfügungstehen gefragt werden müssen.
Die Kläger stützen die Unwirksamkeit der Wahl ferner darauf, dass die Nutzung des Nebenraums (dem kleinen Saal) der Stadthalle als Wahlraum bzw. Wahlkabine für den zweiten Wahlgang unzulässig gewesen sei und den Grundsatz der geheimen Wahl verletzt habe. Ein Nebenraum dürfe als Wahlraum nur genutzt werden, wenn er ausschließlich vom Wahlraum aus betreten und der Eingang vom Tisch des Wahlvorstands aus übersehen werden könne; diese Voraussetzungen seien hier nicht gewahrt worden.
Die Wahl sei nach Ansicht der Kläger außerdem unwirksam gewesen, da die Papierqualität der verwendeten Stimmzettel hinsichtlich Stärke, Papiergewicht und Färbung eine geheime Wahl unmöglich gemacht habe.
Zudem sind die Kläger der Ansicht, das Protokoll von der Sitzung der Stadtverordnetenversammlung am 27.08.2018 sei zu korrigieren. Der Stadtverordnete N., der erst vor dem zweiten Wahlgang zur Sitzung hinzustieß, hätte im Protokoll bis zu seinem Erscheinen als unentschuldigt fehlend vermerkt werden müssen. Der gesamte Wahlablauf sei unzureichend und fehlerhaft abgebildet worden. Die Protokollierung der Wahl als geheim sei falsch.
Die Kläger beantragen,
den Beschluss der Stadtverordnetenversammlung zu TOP 4 zur Sitzung der Stadtverordnetenversammlung der Stadt A-Stadt vom 13.11.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12.12.2018 aufzuheben und festzustellen, dass die Wahl des Stadtverordnetenvorstehers F. in der Stadtverordnetenversammlung am 27.08.2018 rechtsunwirksam war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, in A-Stadt sei es jahrzehntelange Praxis, dass die jeweils stärkste Fraktion den oder die Stadtverordnetenvorsteher/in stelle.
Sie behauptet, der erste Wahlgang sei, ohne dass das Ergebnis verkündet worden sei, für ungültig erklärt worden. Die Mitglieder der Stadtverordnetenversammlung hätten allenfalls durch Verfolgung der Auszählung Kenntnis vom Ergebnis erlangen können. Die Stimmzettel des ersten Wahlgangs seien durch den Schriftführer L. einzeln mittels Diagonalstrich als ungültig gekennzeichnet und verpackt worden.
Das Eintreffen des Stadtverordneten N. sei im Protokoll neben einer für die Wahlgänge unterschiedlichen Anzahl an stimmberechtigten Stadtverordneten ausgewiesen worden.
Die Stimmzettel für den zweiten Wahlgang seien im Sitzungsraum öffentlich gedruckt worden. Die Ausgabe der Stimmzettel sei in maximaler Entfernung zu den Stimmzetteln des ersten Wahlgangs erfolgt, sodass eine Vermischung ausgeschlossen gewesen sei. Die Wahlurne sei vor den Augen des Wahlleiters in der Sitzung komplett entleert und anschließend verschlossen worden.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Antrag der neun Stadtverordneten auf Einberufung einer Stadtverordnetenversammlung sei mit der Beschränkung des Antrags auf diesen Tagesordnungspunkt ausreichend begründet worden.
Sie habe indes – wie auch die Kläger – erhebliche Bedenken bezüglich der Einhaltung des Grundsatzes der geheimen Wahl.
Der Beigeladene hat sich nicht zur Sache eingelassen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte durch die Berichterstatterin ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), § 87a Abs.2, 3 VwGO).
Die im Wege der subjektiven Klagehäufung (§ 64 VwGO i.V.m. §§ 59 ff. Zivilprozessordnung (ZPO)) erhobene Wahlanfechtungsklage ist als Kommunalverfassungsstreitigkeit zulässig (vgl. § 55 Abs. 6 Satz 3 Hessische Gemeindeordnung (HGO)). Die Klagebefugnis der Kläger ergibt sich aus § 55 Abs. 6 Satz 1, 3 HGO, wonach jeder Gemeindevertreter Widerspruch und Klage erheben darf, sofern er – wie die Kläger – diese Stellung schon im Zeitpunkt der Wahl innehatte. Auf die mögliche Verletzung subjektiver Rechte der Kläger kommt es nicht an, da § 55 Abs. 6 HGO den Mitgliedern der Vertretungskörperschaft ein objektives Beanstandungsrecht zubilligt (HessVGH, Urteil vom 09.12.1993 – 6 UE 1720/92, NVwZ-RR 1994, 605; VG Darmstadt, Urteil vom 31.07.2008 – 3 E 178/07, Juris, Rn. 21). Ihrer Art nach handelt es sich um eine allgemeine Feststellungsklage im Sinne des § 43 VwGO; der Wahlbeschluss der Beklagten ist – trotz des nach § 55 Abs. 6 Satz 1 HGO durchzuführenden Vorverfahrens – nicht als Verwaltungsakt anzusehen, sondern als politische Mehrheitsentscheidung, die keinen Ermessensbindungen unterliegt und auch keine unmittelbaren Rechte des Wahlbewerbers begründet oder aufhebt (vgl. HessVGH, Urteil vom 28.10.1986 – 2 UE 773/85, Juris, Rn. 27, mit Verweis auf HessVGH, Urteil vom 12.02.1980 – II OE 114/79, Juris). Dies gilt auch für die Entscheidung der Beklagten über den Widerspruch der Kläger, die entsprechend dem gesetzlichen Leitbild des § 55 Abs. 6 Satz 3 HGO durch Beschluss getroffen worden und gegenüber den Klägern in Form eines Widerspruchsbescheids ergangen ist. Aufgrund der Verweisung des § 55 Abs. 6 Satz 3 HGO auf die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung wird die Entscheidung der Gemeindevertretung als Widerspruchsbescheid qualifiziert, entfaltet aber selbst materiell nicht die Wirkung eines Verwaltungsaktes. Der nach dem gemäß § 88 VwGO maßgeblichen Klägerbegehren primär auf Ungültigerklärung der Wahl gerichtete Antrag der Kläger ist als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 VwGO statthaft (vgl. VG Wiesbaden, Urteil vom 12.01.2017 – 7 K 998/16.WI, Juris, Rn. 15) und umfasst aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit die (deklaratorische) Aufhebung des formal ergangenen Widerspruchsbescheids.
Der von den Klägern gemäß § 55 Abs. 6 Satz 1 HGO form- und fristgerecht gegen die Gültigkeit der Wahl erhobene Widerspruch, über den die Gemeindevertretung entschieden hat (§ 55 Abs. 6 Satz 2 HGO), ist erfolglos geblieben. Die Klage ist nach § 55 Abs. 6 Satz 3 HGO zutreffend gegen die Stadtverordnetenversammlung als Gemeindevertretung direkt gerichtet worden.
Die Klage ist begründet. Die angefochtene Wahl des Stadtverordnetenvorstehers am 27. August 2018 ist für ungültig zu erklären, weil bei der Abgabe der Stimmen im Rahmen des einzig verbindlichen Wahlvorgangs gegen den Grundsatz der geheimen Wahl verstoßen wurde. Entsprechend ist auch der von der Beklagten erlassene Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 2018 aufzuheben, der die rechtsunwirksame Wahl des Beigeladenen letztlich nur bestätigt.
Die Wahl des Stadtverordnetenvorstehers im Rahmen der Sitzung der Beklagten am 27. August 2018 ist wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der geheimen Wahl unwirksam. Die Stimmabgabe ist entgegen dem in § 55 Abs. 3 S. 1 HGO und Art. 138 der Hessischen Verfassung (HVerf) verankerten Grundsatz der geheimen Wahl nicht geheim erfolgt. Nach § 55 Abs. 3 Satz 1 HGO wird schriftlich und geheim aufgrund von Wahlvorschlägen aus der Mitte der Gemeindevertretung gewählt. Dabei handelt es sich um eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren, da sie zwingender Natur ist (dazu allgemein BVerwG, Beschluss vom 18.04.1978 – 6 P 34.78, Juris, Rn. 18; HessVGH, Beschluss vom 29.01.1986 – HPV TL 1436/85, Juris, Rn. 23). Der Grundsatz der geheimen Wahl soll als tragender Grundsatz unseres Wahlrechts (Art. 20 Abs. 2 i.V.m. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 und Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 71 f. HVerf) vornehmlich eine unbeeinflusste Stimmabgabe sicherstellen (Engels, in: BeckOK Kommunnalrecht Hessen, Dietlein/Ogorek, 10. Edition August 2019, § 55 HGO Rn. 11, mit Verweis auf OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.07.1978 – 7 A 75/78, DÖV 1980, 61). Der Grundsatz der geheimen Wahl verlangt, dass der Wahlberechtigte sein Wahlrecht so ausüben kann, dass andere Personen keine Kenntnis von seiner Wahlentscheidung erhalten, also nicht erkennbar ist, wie er wählen will, wählt oder gewählt hat (HessVGH, Urteil vom 28.10.1986 – 2 UE 773/85, Juris, Rn. 32, mit Verweis auf Seifert, Bundeswahlrecht, 3. Auflage, Art. 38 GG Rn. 33). Dies setzt voraus, dass die Gemeindevertreter bzw. Stadtverordneten unbeobachtet sowie ohne die Möglichkeit der Beobachtung ihre Stimme abgeben können und abgeben und das Wahlverhalten auch nicht nachträglich anhand der Stimmabgabe rekonstruiert werden kann (Engels, in: BeckOK Kommunalrecht Hessen, Dietlein/Ogorek, 10. Edition August 2019, § 55 HGO Rn. 11, mit Verweis auf Lange, Kommunalrecht, Kap. 7 Rn 185; HessVGH, Beschluss vom 29.01.1986 – HPV TL 1436/85, Juris, Rn. 24, m.w.N.).
Grundsätzlich hat die Stimmabgabe – unter Bereitstellung von Wahlurne und Stimmzetteln – in einer Wahlkabine zu erfolgen, die vor Einblicken schützt (Engels, in: BeckOK Kommunnalrecht Hessen, Dietlein/Ogorek, 10. Edition August 2019, § 55 HGO Rn. 12). Dies ergibt sich bereits aus dem Wesen der geheimen und freien Wahl, das im Kern voraussetzt, dass der Wähler von Dritten unbeobachtet und ohne irgendeine Beeinflussung von außen bei der eigentlichen und entscheidenden Abstimmungshandlung frei seinen Willen bekunden kann (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 22.03.1955 – 2 A 86/53, Juris, Leitsatz 1). Der Grundsatz der geheimen Wahl setzt insoweit voraus, dass die Stimmberechtigten ihre Stimme nach äußeren Umständen unbeobachtet abgeben und den Stimmzettel in Ruhe sorgfältig kennzeichnen können (OVG Niedersachsen, Urteil vom 28.02.1984 – 2 A 37/83, NVwZ 1985, 850 (851)). Hierzu muss nicht notwendigerweise eine Wahlkabine aufgestellt werden, wenn es nach den örtlichen Verhältnissen auch möglich ist, andere Plätze einzunehmen, die eine geheime Stimmabgabe ermöglichen (OVG Niedersachsen, Urteil vom 28.02.1984 – 2 A 37/83, NVwZ 1985, 850 (851)). Hierbei müssen jedoch gleichermaßen die Anforderungen des Grundsatzes der geheimen Wahl eingehalten werden. Dies kann grundsätzlich auch bei der Nutzung eines Nebenraums in der Funktion als Wahlkabine der Fall sein. Um eine hinreichende Wahrung des Wahlgeheimnisses zu gewährleisten, muss der Nebenraum jedoch letztlich funktionsäquivalent zu einer Wahlkabine sein, d.h. er muss dem jeweiligen Wahlberechtigten eine vor den Blicken anderer geschützte Stimmabgabe ermöglichen. Eine Gleichsetzung ist dementsprechend nur in den Fällen gerechtfertigt, in denen der Nebenraum unmittelbar und ausschließlich vom Wahlraum aus betreten werden kann und sichergestellt ist, dass der Wähler bei der Vornahme seiner Wahlhandlungen den Blicken anderer entzogen ist (HessVGH, Beschluss vom 29.01.1986 – HPV TL 1436/85, Juris, Rn. 25). Dementsprechend dürfen Nebenräume als Wahlkabinen nur dann benutzt werden, wenn sie ausschließlich von dem Wahlraum aus betreten werden können und der Eingang vom Tisch des Wahlvorstandes aus übersehen werden kann (HessVGH, Beschluss vom 29.01.1986 – HPV TL 1436/85, Juris, Rn. 25; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25.08.1981 – 5 A 7/81, Juris; a.A. VG Darmstadt, Urteil vom 04.11.1981 – V12 E 1359/81, NVwZ 1982, S. 208 (209); auch PdK-Hessen/Bennemann, HGO, § 55 Rn. 51).
Diese Voraussetzungen wurden bei der Wahl am 27. August 2018 nicht eingehalten. Im zweiten Wahlgang waren die Türen des Nebenraums der Stadthalle in A-Stadt (dem sog. kleinen Saal) nach außen zu dem Gang, der zu den Toiletten führte, geöffnet. Dem Vortrag der Kläger ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Auf den gerichtlichen Hinweis vom 21. Februar 2020 ist keine Reaktion erfolgt. Das Gericht war nicht gehalten, weiteren Möglichkeiten nachzugehen, zumal sich auch aus den Akten keine weiteren Anhaltspunkte ergeben haben. Denn die Beklagte hat es unterlassen, obwohl es ihr ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen wäre, zur Klärung der sie betreffenden, für sie günstigen Tatsachen beizutragen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Gericht die Beklagte mit richterlicher Verfügung vom 21. Februar 2020 auf die Erheblichkeit dieser Tatsache hingewiesen und sie zur Stellungnahme aufgefordert hat.
Die Verletzung des Grundsatzes der geheimen Wahl führt dem Grunde nach dazu, dass die jeweiligen Stimmen ungültig sind (Engels, in: BeckOK Kommunalrecht Hessen, Dietlein/Ogorek, 10. Edition August 2019, § 55 HGO Rn. 16). Sind – wie vorliegend – sämtliche abgegeben Stimmen infolge eines Verstoßes gegen den Grundsatz der geheimen Wahl ungültig abgegeben worden, führt dies zu einer Rechtswidrigkeit des Beschlusses (Lange, Kommunalrecht, 2. Aufl. 2019, Kap. 7 Rn. 189). Die Wahl ist insoweit als ungültig zu qualifizieren, der entsprechende rechtswidrige Beschluss ist – jedenfalls bei einem solch gravierenden Fehler – nichtig (Lange, Kommunalrecht, 2. Aufl. 2019, Kap. 7 Rn. 189, 221, 225, 231).
Auf die von den Klägern über die Verletzung des Grundsatzes der geheimen Wahl hinausgehend vorgetragenen Wahlfehler kam es vorliegend nicht an, da die Ungültigkeit der Wahl bereits durch das Abhalten der Wahl in dem Nebenraum der Stadthalle hinreichend begründet wird. Ob die dem streitgegenständlichen Wahlvorgang vorgelagerten Abläufe einen Wahlvorgang darstellen, kann vorliegend dahinstehen, da hierbei offensichtlich der Grundsatz der geheimen Wahl nicht gewahrt wurde, sodass auch hierdurch jedenfalls keine rechtswirksame Wahl des Beigeladenen hat stattfinden können. Gründe, die eine umfassende Klärung aller Streitfragen notwendig gemacht hätten, insbesondere um der Wiederholung einer ungültigen Wahl vorzubeugen (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 11.02.1981 – 6 P 14.80, Juris, Rn. 45; HessVGH, Beschluss vom 29.01.1986 – HPV TL 1436/85, Juris, Rn. 21), sind vorliegend weder dargelegt worden noch für das Gericht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Beigeladene hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Denn es entspricht nach § 162 Abs. 3 VwGO nicht der Billigkeit, der unterliegenden Partei die Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, wenn dieser keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit nach § 154 Abs. 3 VwGO keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1 GKG (vgl. Nr. 22.7 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59 ff. Zivilprozessordnung
§ 56 HGO
§ 42 HGO
§ 64 VwGO
§ 43 VwGO
§ 88 VwGO
§ 55 HGO
§ 167 VwGO
§ 55 Abs. 3 Satz 1 HGO
§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 87a Abs.2, 3 VwGO
§ 55 Abs. 6 Satz 1, 3 HGO
§ 55 Abs. 6 HGO
§ 55 Abs. 6 Satz 1 HGO
§ 55 Abs. 6 Satz 3 HGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 55 Abs. 6 Satz 2 HGO
§ 55 Abs. 3 S. 1 HGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 38 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1994, 605
DÖV 1980, 61
NVwZ 1985, 850
6 UE 1720/92
3 E 178/07
2 UE 773/85
II OE 114/79
7 K 998/16
6 P 34.78
V TL 1436/85
7 A 75/78
2 A 86/53
2 A 37/83
5 A 7/81
12 E 1359/81
6 P 14.80