Landgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-12-12, Aktenzeichen 25 O 171/06
ECLI: ECLI:DE:LGMS:2006:1212.25O171.06.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt,
1.
es bei Vermeidung eines für jeden Fall schuldhafter Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 25.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den jeweiligen Geschäftsführern, zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd Werbung mittels E-mail zu betreiben und/oder ein solches Betreiben zu dulden, es sei denn, es liegt eine Einwilligung des Adressaten vor;
2.
an den Kläger 189,00 € zu zahlen.
Die Beklage trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen. Die Beklagte stellte Dämmstoffe und Isolierungen her und vertreibt sie, insbesondere aus den Bereichen Heizung, Sanitär, Kälte und Klima. Auf Grund einer Beschwerde der S GmbH mit Sitz in N wurde der Kläger gegenüber der Beklagten tätig und mahnte diese unter dem 27.04.2006 ab.
Die S GmbH ist u. a. im Bereich der Leckortung tätig, bei der Rohrbrüche aufgespürt und gestoppt werden. Bei erforderlichen Reparaturarbeiten werden neue Rohre und Leitungen aus Energieschutzgründen regelmäßig ummantelt.
Aus Sicht der Beklagten ist die S deshalb im Bereich der Dämmstoffe und Isolierungen bzw. Ummantelungen ein prädestinierter Ansprechpartner.
Mit einer E-mail-Werbung wandte sich die Beklagte am 30.03.2006 an die S. Mit der E-mail stellte sie aktuelle Informationen zur optimalen Dämmung von Rohrisolierungen mit ihren Produkten vor. Den Armaflex Meister-Report fügte sie als Anhang hinzu. Eine ausdrückliche Einwilligung hatte die S für eine derartige Werbung nicht erteilt. Vorausgegangen war dieser E-mail-Werbung jedoch eine zweimalige postalische Werbung seitens der Beklagten. Diese hatte im Januar und im Februar 2006 per Post ihre Meister-Reporte 1/2006 und 2/2006 der S zugesandt. Dieser Meister-Report besteht aus mehreren Blättern und enthält u. a. ein Bestellformular. In diesem Bestellformular können verschiedene Wahlmöglichkeiten angekreuzt werden. U. a. enthält dies die Alternative: "Senden Sie mir in Zukunft bitte keine weiteren Informationen zu."
Da seitens der S von dieser Möglichkeit keinerlei Gebrauch gemacht wurde, ging die Beklagte davon aus, sie sei mit der Zusendung derartigen Werbematerials auch per E-mail einverstanden. Sie übersandte deshalb unter dem 30.03.2006 "dieses Mal per E-mail" den Armaflex Meister-Report.
Auf die Abmahnung des Klägers wegen der E-Mail-Werbung stellte die Beklagte die weitere Werbung gegenüber der S sofort ein. Die vom Kläger angeforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung gab die Beklagte nicht ab.
Dem Kläger sind durch die Abmahnung anteilige Kosten in Höhe von 189,00 € entstanden.
Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den jeweiligen Geschäftsführern, zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd Werbung mittels E-mail zu betreiben und/oder ein solches Betreiben zu dulden, es sei denn, es liegt eine Einwilligung des Adressaten vor,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, es habe zumindest eine stillschweigende Einwilligung der S vorgelegen, da diese der vorausgegangenen postalischen Zusendung des Meisterbriefes nicht widersprochen hatte. Sie habe deshalb davon ausgehen dürfen, dass die weitere Zusendung erwünscht sei, und zwar auch die Zusendung per E-mail.
Da zudem die Produkte der Beklagten für die S interessant sind, seien auch konkrete tatsächliche Umstände gegeben, aus denen sie ein sachliches Interesse des Empfängers habe vermuten dürfen.
Da die weitere Werbung sofort eingestellt wurde, sei jedenfalls keine Wiederholungsgefahr gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und hierzu überreichten Urkunden verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Dem nach § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG klagebefugten Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 7 UWG zu.
Gemäß § 7 Abs. 1 UWG handelt unlauter im Sinne von § 3 UWG, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt. Nach § 7 Abs. 2 Ziff. 3 UWG ist bei einer E-mail-Werbung eine unzumutbare Belästigung anzunehmen, wenn diese erfolgt, ohne dass eine Einwilligung des Adressaten vorliegt.
Hier fehlt es an der Einwilligung des Adressaten. Eine ausdrückliche Einwilligung hat die S GmbH nicht erteilt. Auch die Voraussetzungen einer konkludenten Einwilligung liegen nicht vor. Ob eine solche Einwilligung vorliegt und welchen Umfang sie hat, ist durch Auslegung zu ermitteln. Die Auslegung hat nach den allgemeinen Grundsätzen zu erfolgen. Es kommt dabei darauf an, ob aus der objektiven Sicht des Werbenden bei verständiger Würdigung des Verhaltens des Adressaten auf eine tatsächliche Einwilligung geschlossen werden kann. Dem Werbenden muss deshalb eine Erklärung des Adressaten vorliegen, aus der er schließen darf, dieser sei mit der E-mail zu dem betreffenden Zweck einverstanden (vgl. OLG Hamm MD 2006 1285, 1287 für die Telefonwerbung gegenüber einem Verbraucher). Dabei ersetzt das Schweigen auf eine postalische Ankündigung das Einverständnis grundsätzlich nicht ( vgl. BGH GRUR 1989, 753 ).
Als auszulegendes Erklärungsverhalten der S GmbH kommt vorliegend lediglich in Betracht, dass sie der Zusendung von weiteren Meisterbriefen nicht widersprochen hat. Schon zweifelhaft ist, ob die Beklagte hieraus dies möglicherweise als Einwilligung in die weitere postalische Zusendung von Werbemitteln verstehen durfte. Derartige Werbungen können unschwer entsorgt werden. Ein aktives Tätigwerden zur Verhinderung weiterer regelmäßiger Werbesendungen ist schon von daher nicht erforderlich. Sie setzt im Übrigen auch voraus, dass der Beworbene das Werbemittel tatsächlich gelesen hat und darüber hinaus auch das Bestellformular durchgesehen hat, um dort die Möglichkeit der Verhinderung weiterer Werbemaßnahmen zu entdecken. Jedenfalls aber kann darin keine Einwilligung in die Zusendung von Werbematerialien durch elektronische Post gesehen werden. Diese Art Werbung hat eine andere Qualität. Sie erfordert eine Überprüfung gehäuft auftretender unerwünschter E-mail-Post daraufhin, ob es sich um eine interessante oder uninteressante Mitteilung handelt. Die Zusendung unerwünschter E-mail-Post wird allgemein als eher belästigend empfunden. Von daher ist jedenfalls der Rückschluss von einem Einverständnis mit der Zusendung postalischer Werbung auf ein dann auch gegebenes Einverständnis mit der Zusendung von E-mail-Werbung nicht zulässig. Es handelt sich um eine andere Art und Qualität von Werbung. Dies spiegelt sich nicht zuletzt auch in der Abstufung der jeweiligen Einwilligungskriterien in § 7 Abs. 2 UWG wieder.
Im Übrigen würde hierdurch ansonsten die Möglichkeit eröffnet, sich über die Zusendung zunächst einer einmaligen Werbung in Papierform, versehen mit dem Hinweis auf eine schriftliche Ablehnungsmöglichkeit, den Weg zur zulässigen E-mail-Werbung unschwer zu eröffnen. Der nach § 7 Abs. 3 UWG abgesicherte Schutz vor E-mail-Werbung würde auf diesem Wege ausgehöhlt.
Die Zulässigkeit der Werbung lässt sich auch nicht durch eine mutmaßliche Einwilligung rechtfertigen. Soweit dies in der von den Parteien zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004 zur E-mail noch als möglicher Einwilligungsgrund anerkannt wurde, beruht dies auf der Rechtslage zum UWG alter Fassung. § 7 Abs. 2 UWG hat die seinerzeit entwickelten Grundsätze nur teilweise übernommen. In den Ziffern 1 bis 3 ist jeweils eine nach Art der Werbung gesonderte Abstufung vorgesehen, unter welchen Voraussetzungen von einem Einverständnis des Empfängers auszugehen ist. Danach ist eine postalische Werbung grundsätzlich zulässig und nur dann unzulässig, wenn erkennbar ist, dass der Empfänger diese Werbung nicht wünscht. Bei Telefonanrufen ist sodann danach zu differenzieren, ob der Adressat Verbraucher ist oder Unternehmer/sonstiger Marktteilnehmer. Dabei wird ausdrücklich zwischen der Einwilligung und der mutmaßlichen Einwilligung in § 7 Abs. 2 Ziffer 2 UWG differenziert.
Bei einer Werbung per E-mail sieht § 7 Abs. 2 Ziff. 3 UWG demgegenüber eine mutmaßliche Einwilligung als Zulässigkeitskriterium überhaupt nicht vor, unabhängig davon, ob es sich um einen Verbraucher oder Unternehmer/sonstigen Marktteilnehmer handelt. Nach § 7 Abs. 3 UWG ist nur bei Vorliegen ganz spezieller anderer Voraussetzungen die Annahme einer Einwilligung des Adressaten anzunehmen. In Anwendung von § 7 Abs. 2 Ziff. 3 UWG kann deshalb – anders als zum früheren Recht nach § 1 UWG a.F. – nicht mehr auf die Konstruktion einer mutmaßlichen Einwilligung zurückgegriffen werden.
Die hier vorgenommene Werbung per E-mail ist auch nicht nur unerheblich im Sinne von § 3 UWG. Die differenzierte Abstufung für die einzelnen Werbemittel in § 7 Abs. 2 und 3 UWG legt schon nahe, bei Vorliegen der Voraussetzungen die gerade schon zu der Annahme einer unzumutbaren Belästigung führt, grundsätzlich auch eine nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung im Sinne von § 3 UWG zu bejahen. Im Rahmen der Abwägung zu § 3 UWG bei einem Verstoß nach § 7 UWG ist überdies auch die Bedeutung des Nachahmungseffekts mit zu beachten (vgl. OLG Hamm aaO). Hier bestünde die Gefahr, dass über den Weg einer vorausgehenden postalischen Werbung, verbunden mit einem mehr oder minder versteckten Hinweis auf die Möglichkeit, durch aktives Tun dies für die Zukunft zu verhindern, der enge Schutzrahmen nach § 7 Abs. 2 Ziff. 3 UWG umgangen würde, der eine mutmaßliche Einwilligung für diese Werbemittel ausschließt und ausdrücklich eine Einwilligung zumindest in konkludenter Form als Erfordernis aufstellt.
Die Unerheblichkeit folgt hier auch nicht daraus, dass die Beklagte nach der Abmahnung die Form der Werbung sofort eingestellt hat. Dadurch wird auch nicht die Wiederholungsgefahr beseitigt. Hierzu ist grundsätzlich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung erforderlich. Besondere Gründe, die hier ausnahmsweise dieses Erfordernis entfallen ließen, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.
Neben dem Unterlassungsanspruch hat die Beklagte dem Kläger auch die erforderlichen Kosten nach § 12 UWG zu erstatten. Die zur Höhe insoweit auch schon nicht angegriffenen Kosten von 189,00 € sind in Anwendung von § 287 ZPO angemessen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 3, 7 UWG
§ 3 UWG
§ 1 UWG
§ 7 UWG
§ 12 UWG
§ 287 ZPO
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 7 Abs. 1 UWG
§ 7 Abs. 2 UWG
§ 7 Abs. 3 UWG
§ 7 Abs. 2 und 3 UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1989, 753