Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-02-07, Aktenzeichen 6 UF 169/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0207.6UF169.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Gerichtskosten werden nicht erhoben.
Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Beschwerdewert: 398,89 €.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Durch Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Frankfurt am Main/Höchst vom 30. Dezember 2009 wurde dem damals 14jährigen Betroffenen das Jugend- und Sozialamt der Stadt O1 auf dessen Anregung hin zum vorläufigen Pfleger bestellt, nachdem der Betroffene zwei Tage zuvor ohne seine Eltern als Flüchtling aus Afghanistan nach Deutschland eingereist war. Zum Ergänzungspfleger mit dem Wirkungskreis „ausländer- und asylrechtliche Betreuung“ wurde der Beteiligte zu 2) bestellt. Seine Bestallung erfolgte am 10. März 2010. Später wurde das Jugend- und Sozialamt der Stadt O1 als Pfleger entlassen und das Jugendamt des Landkreises O2 dem Betroffenen zum Vormund bestellt. Die Pflegschaft mit dem Wirkungskreis „ausländer- und asylrechtliche Betreuung“ blieb aufrechterhalten.
Bereits nach Eingang des Pflegschaftsbeschlusses wurde der Ergänzungspfleger (Beteiligter zu 2) umgehend für den Jugendlichen tätig. So führte er mit dem Jugendlichen unter Beiziehung eines Dolmetschers ein Gespräch, in dessen Anschluss die Entscheidung fiel, für den Betroffenen einen Asylantrag zu stellen. Der Beteiligte zu 2) stellte am 23.02.2010 für den Betroffenen einen Asylantrag und nahm an der Anhörung des Jugendlichen am 01.09.2010 bei der Außenstelle O3 des Bundesamtes, die von 12.45 Uhr bis 13.55 Uhr andauerte, teil. Insoweit wird Bezug genommen auf den Zwischenbericht des Ergänzungspflegers vom 12.11.2010 (Bl. 15 f. d. A.), auf die Kopie der Niederschrift über die Anhörung gemäß § 25 AsylVfG am 01.09.2010 in O3 (Bl. 17 bis 28 d. A.) sowie den Schriftsatz des Ergänzungspflegers vom 25.01.2011 (Bl. 33 ff. d. A.).
Mit Schriftsatz vom 12.11.2010 beantragte der Ergänzungspfleger beim Amtsgericht Darmstadt, die Kosten und Auslagen des Pflegers gemäß §§ 1835, 1836 BGB in Höhe von 498,85 € festzusetzen und zur Anweisung zu bringen. Unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von 3.000,00 € berechnete der Ergänzungspfleger seine Kosten und Auslagen auf der Rechtsgrundlage der §§ 2, 13, 14 RVG, nämlich eine Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV RVG (Gebührensatz 1,8, mithin 340,20 €), Auslagen, nämlich Benutzung des eigenen KfZ gemäß Nr. 7003 VV RVG (39,00 €) sowie Tage- und Abwesenheitsgeld gemäß Nr. 7005 Nr. 1 VV RVG (20,00 €) und schließlich die Pauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG (20,00 €). Insofern wird auf den Kostenfestsetzungsantrag vom 12.11.2010 (Bl. 29 d. A.) Bezug genommen.
Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht Darmstadt dem Kostenfestsetzungsantrag des Ergänzungspflegers voll umfänglich entsprochen und die diesem aus der Staatskasse zu erstattenden Vergütungsansprüche antragsgemäß auf 498,85 € festgesetzt. Zur Begründung hat das Amtsgericht Bezug genommen auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, 2 WF 457/10 vom 03.02.2011 und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Beschwerde zugelassen.
In der Begründung ihrer bereits am 18.03.2011 eingelegten Beschwerde führt die Vertreterin der Staatskasse aus, dass der zum Ergänzungspfleger bestellte Rechtsanwalt lediglich die Vergütung eines im Rahmen der Beratungshilfe tätigen Anwalts, mithin in Höhe von 99,96 € einschließlich Auslagenpauschale vergütet bekommen könnte, da dem Ergänzungspfleger auch bei der Vertretung eines anderen mittellosen Mandanten im Wege der Beratungshilfe nur eine Vergütung in dieser Höhe zugestanden hätte. Sie verweist insoweit auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.12.2006 (NJW 2007, 844 ) in welcher der BGH ausgeführt habe, das der Anwaltsbetreuer für ein gerichtliches Verfahren eines mittellosen Betreuten unter dem Gesichtspunkt einer kostensparenden Amtsführung grundsätzlich verpflichtet sei, Prozesskostenhilfe zu beantragen. In diesem Sinne habe auch das LG Darmstadt mit Beschluss vom 15.12.2008 in 5 T 409/08 und das OLG Frankfurt am Main am 18.12.2009 unter dem Aktenzeichen 20 W 85/09 entschieden; die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main vom 03.12.2011, Az.: 2 WF 457/10 könne nicht nachvollzogen werden, da es sich auch bei den vorgenannten Verfahren um sogenannte „Flughafenverfahren“ gehandelt habe.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und nach den §§ 168 Abs. 1, 58 Abs. 1 FamFG, 11 Abs. 1 RPflG grundsätzlich statthafte Beschwerde ist zulässig. Da das Amtsgericht die Beschwerde zugelassen hat, kommt es nicht darauf an, dass der nach § 61 Abs. 1 FamFG ansonsten erforderliche Beschwerdewert von 600,00 € vorliegend nicht erreicht ist. Auch durch den Rechtspfleger kann die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgen (vgl. OLG Frankfurt, 6. Senat für Familiensachen, Beschluss vom 19.02.2010, Az.: 6 UF 29/10).
Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das Amtsgericht dem Vergütungsanspruch des Ergänzungspflegers auf der Basis von § 1835 Abs. 4 BGB i.V.m. dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) entsprochen. Der Vergütung steht auch nicht entgegen, dass die Bestallung des Ergänzungspflegers erst nach der Aufnahme seiner Tätigkeit erfolgt ist, da in eilbedürftigen Angelegenheiten, zu denen die Asylverfahren unbegleiteter Jugendlicher grundsätzlich gehören, dem Ergänzungspfleger in Anwendung von § 242 BGB nach Treu und Glauben der Ersatz seiner Aufwendungen auch dann zu gewähren ist, wenn er zunächst noch nicht förmlich bestellt war (OLG Frankfurt am Main, 5 UF 407/11, FamRZ 2012, 1890, Ls. m.w.N.).
Ein zum Ergänzungspfleger bestellter Rechtsanwalt, der für einen minderjährigen Pflegling Dienste erbringt, für die ein anderer Pfleger oder Vormund wegen fehlender fachspezifischer Kenntnisse einen Rechtsanwalt hinzuziehen müsste, kann wählen, ob er wegen der von ihm erbrachten Dienste, die zu seinem Beruf gehören, Aufwendungsersatz nach §§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 4 BGB i. V. m. dem RVG verlangt oder eine Vergütung seiner Tätigkeit nach Stunden gemäß §§ 1915 Abs. 1, 1836 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB i. V. m. § 3 des Gesetzes über die Vergütung von Vormündern und Betreuern (VBVG) beansprucht (KG FamRZ 2012, 63;
OLG Frankfurt am Main BeckRS 2011, 05379; OLG München FamRZ 2008, 2309; Palandt/Diederichsen, BGB, 72. Aufl., § 1835 BGB Rn. 13). Entscheidet sich der Ergänzungspfleger für die Geltendmachung von Aufwendungsersatz nach
§§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 4 BGB kann er nach anwaltlichem Gebührenrecht abrechnen, denn der Betroffene soll keinen Vorteil daraus ziehen, dass sein Pfleger aufgrund seiner Qualifikation Dienste erbringen kann, für die ein anderer Pfleger einen Rechtsanwalt gegen Entgelt beauftragen würde (BGH FamRZ 2007, 381 für den Berufsbetreuer).
Allerdings hat der BGH auch entschieden, dass der Rechtsanwalt als Berufsbetreuer eines mittellosen Betroffenen wegen der Pflicht zur kostenschonenden Ausführung seines Amtes auf die jeweiligen Gebührensätze der Prozesskostenhilfe und auch der Beratungshilfe zu verweisen ist, weil ein nicht berufsmäßiger Betreuer diese Möglichkeiten ebenfalls in Anspruch nehmen würde (BGH FamRZ 2007, 381; ebenso KG FamRZ 2012, 63 jeweils für den Berufsbetreuer; insoweit offen gelassen OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 21.01.2011, 4 WF 209/10 für die Prozesskostenhilfe, veröffentlicht bei www.hefam.de).
Der 20. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main hat diese Grundsätze in seiner Entscheidung vom 18.12.2009 (FamRZ 2011, 670) grundsätzlich auch auf den Ergänzungspfleger, der für einen mittellosen ausländischen Minderjährigen ein asylrechtliches Umverteilungsverfahren geführt hat, ausgedehnt und ihn im konkreten Fall auf die gebührenrechtlichen Sätze der Beratungshilfe verwiesen, allerdings auch unter Hinweis darauf, dass die Beschränkung der Gebührenabrechnung in Verfahren bei Einreise auf dem Luftwege nach § 18a AsylVfg nicht gelten könnte. Der hier entscheidende 6. Senat für Familiensachen (6 UF 238/10, Beschluss vom 27.10.2010) hat sich dem für einen Fall angeschlossen, in dem der Ergänzungspfleger nach bereits durchgeführtem Asylverfahren, für das er die volle Vergütung erhalten hatte, weitere Vergütungen für Anträge auf Aufenthaltserlaubnis sowie Ausstellung eines Reisepasses beanspruchte.
Im Fall des Asylverfahrens eines Jugendlichen bei Einreise auf dem Luftwege hat daraufhin der 2. Familiensenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in seiner Entscheidung vom 03.02.2011 (2 WF 457/10 bei Juris = BeckRS 2011, 05379) unter teilweiser Abgrenzung zu den vorgenannten Entscheidungen wegen der Besonderheiten dieses Verwaltungsverfahrens eine Begrenzung der Vergütung für die Tätigkeit des anwaltlichen Ergänzungspflegers auf die Sätze der Beratungshilfe abgelehnt. Der 5. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main hat sich dem inzwischen im Ergebnis angeschlossen (Beschluss vom 10.01.2013, 5 WF 215/11, bei Wahl einer Vergütung nach § 1836 BGB) und dabei auch ausdrücklich ausgeführt, dass es für seine Entscheidung in diesen Fällen im Hinblick auf den Verfahrensablauf und den Umfang der Tätigkeit letztlich nicht darauf ankommt, ob der Betroffene tatsächlich auf dem Flughafen festgehalten wird (vgl. § 18a AsylVfG) oder inzwischen – wie bei Jugendlichen in Hessen üblich und auch vorliegend geschehen – in einer besonderen Einrichtung untergebracht wird. Vielmehr sei maßgeblich, dass sich die Tätigkeit des anwaltlichen Ergänzungspflegers für den minderjährigen Pflegling im Asylverfahren nicht nur auf die typische Tätigkeit im Rahmen eines Beratungshilfemandates beschränke, nämlich den Auftraggeber nur rechtlich zu beraten und bei Bedarf die erforderlichen Schriftsätze zu fertigen.
Auch vorliegend war der Einsatz des anwaltlichen Ergänzungspflegers für den damals 14 Jahre alten Jugendlichen, der ohne Begleitung seiner Eltern als Flüchtling nach Deutschland eingereist ist, im Rahmen des Aufgabenkreises der „Vertretung in asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten“ nicht auf die genannten typischen Tätigkeiten der Beratungshilfe reduziert. Der Ergänzungspfleger hat dargelegt, dass er nach Übernahme der Pflegschaft nicht nur zunächst ein Gespräch mit dem jugendlichen Pflegling unter Beiziehung eines Dolmetschers geführt und danach den Asylantrag gefertigt hat, sondern auch seiner Berichtspflicht als Ergänzungspfleger nachgekommen ist und insbesondere den Jugendlichen selbst zu dem Anhörungstermin beim Bundesamt begleitet hat, um ihn dort zu unterstützen.
Damit bewegte sich der Ergänzungspfleger innerhalb des ihm als Ergänzungspfleger zugewiesenen Aufgabenkreises, der aber über eine Tätigkeit hinausging, die er als separat beauftragter Anwalt im Rahmen der Beratungshilfe leisten würde.
Die Ergänzungspflegschaft dient in erster Linie dem Schutz unbegleitet eingereister Minderjähriger, die angesichts ihrer Notlage einer besonderen und umfassenden Fürsorge bedürfen. Sofern – wie vorliegend – das Jugendamt zunächst als Pfleger für die Personensorge und später ein anderes zuständiges Jugendamt als Vormund tätig ist, bestünde zwar die Möglichkeit, dass es die Vertretung des Kindes auch in den asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten selbst wahrnimmt und lediglich, soweit ihm die hierzu erforderlichen Kenntnisse fehlen, einen Rechtsanwalt im Rahmen der Beratungshilfe beauftragt. Hiervon wird jedoch in der Praxis gerade abgesehen und regelmäßig die Bestellung eines anwaltlichen Ergänzungspflegers beim Familiengericht angeregt. Dies erfolgt zu dem Zweck, die asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten des Kindes im Rahmen des gesetzlichen Leitbildes so wahrzunehmen, wie dies auch die an der Ausübung der Sorge verhinderten Eltern täten (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 10.01.2013, 5 WF 215/11 unter Hinweis auf Oberloskamp, Vormundschaft, Pflegschaft und Beistandschaft für Minderjährige, 3. Aufl., § 12 Rn. 1). Da der Amtsvormund gerade deswegen, weil er zur Beschaffung der für die außergerichtliche Vertretung des Pfleglings in einem Asylverfahren mit Anhörung beim Bundesamt erforderlichen Informationen regelmäßig nicht in der Lage ist, die Ergänzungspflegschaft anregt (Amtsgericht Gießen FamRZ 2010, 1027; OLG Frankfurt am Main DAVormund 2000, 485), sind die von dem Ergänzungspfleger durchgeführten Ermittlungen sowie die Teilnahme an der Anhörung beim Bundesamt jedenfalls bei erstmaliger Betreibung von asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten des Pfleglings auch angezeigt. Der anwaltliche Ergänzungspfleger befindet sich dann in der Lage, dass er einerseits nicht auf die Tätigkeiten beschränkt ist, die typischerweise im Rahmen eines anwaltlichen Beratungshilfemandates zu erbringen sind, wäre aber andererseits auf die geringe, offensichtlich nicht kostendeckende Gebühr nach Nr. 2503 VV RVG verwiesen, wenn man die Hinweise des BGH aus der Entscheidung vom 20.12.2006 (FamRZ 2007, 381) zur Vergütung des anwaltlichen Berufsbetreuers ohne Differenzierung im Einzelfall auf den Ergänzungspfleger übertragen würde. Dabei würde, abgesehen von der höheren Verpflichtung des Ergänzungspflegers gegenüber einem nur im Rahmen der Beratungshilfe tätigen Anwalt, auch unberücksichtigt bleiben, dass der anwaltliche Berufsbetreuer in diesen Fällen seine übliche Betreuervergütung neben einer etwaigen Vergütung aus Beratungshilfe für die anwaltliche Tätigkeit erhält. Der Senat hält deswegen an seiner generellen Aussage im o. g. Beschluss vom 27.10.2010 (6 UF 238/10), dass im Hinblick auf den Verweis in § 1915 BGB auf § 1835 BGB nicht zwischen dem anwaltlichen Berufsbetreuer und dem zum Ergänzungspfleger eines Minderjährigen bestellten Anwalt unterschieden werden könne, in dieser Allgemeinheit nicht fest, zumal der damaligen Entscheidung – ähnlich wie im Fall des darin zitierten 20. Zivilsenats des OLG Frankfurt am Main (FamRZ 2011, 670) – kein zur Differenzierung Anlass gebender Sachverhalt vorgelegen hat. Vielmehr ist in Übereinstimmung mit dem Beschluss des 2. Senats für Familiensachen des OLG Frankfurt am Main vom 03.02.2011 (2 WF 457/10 bei Juris = BeckRS 2011, 05379) davon auszugehen, dass die lediglich in einem obiter dictum für den Fall der zusätzlichen Vergütung eines anwaltlichen Berufsbetreuers gegebenen Hinweise des BGH eine differenzierte Auslegung des § 1835 BGB zulassen (so jetzt auch OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 13.01.2013, 5 WF 215/11, für § 1836 BGB). Überschreitet die Tätigkeit des anwaltlichen Ergänzungspflegers die typischerweise im Rahmen der Beratungshilfe zu erbringenden Leistungen, was im Fall eines ersten Asylverfahrens mit Anhörung vor dem Bundesamt regelmäßig und auch vorliegend der Fall ist, so kann er ohne Begrenzung durch die Gebührensätze der Beratungshilfe eine Vergütung nach §§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 4 BGB i. V. m. dem RVG beanspruchen, weil er andernfalls ohne adäquate Vergütung von der staatlichen Gewalt in die Pflicht genommen würde und ihm allenfalls bei mehreren gleichzeitigen Pflegschaften ein Ablehnungsrecht gemäß §§ 1915, 1786 Abs. 1 Nr. 8 BGB zustünde, was dann allerdings auch zur Folge hätte, dass die für diese Aufgaben qualifiziertesten Anwälte in Fällen dringend nötiger anwaltlicher Hilfe für minderjährige unbegleitete Flüchtlinge vielfach nicht mehr bestellt werden könnten (vgl. auch dazu OLG Frankfurt am Main, 2 WF 457/10 bei Juris = BeckRS 2011, 05379). Schließlich weist der 5. Senat für Familiensachen des OLG Frankfurt am Main (5 WF 215/11) in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass andernfalls ein berufsmäßig tätiger Ergänzungspfleger, der, ohne Rechtsanwalt zu sein, aufgrund vorhandener ausländerrechtlicher Kenntnisse den Pflegling selbst vertritt, mit einem ihm nicht zu versagenden Vergütungsanspruch nach § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB eine nicht gerechtfertigte Besserstellung erführe.
Gegen die Höhe der geltend gemachten Vergütung wurden weder gesonderte Einwände erhoben noch sind solche dem Senat ersichtlich. Aus der Mitteilung des Amtsgerichts Darmstadt vom 15.03.2011 an den Ergänzungspfleger geht hervor, dass bislang lediglich die unstreitige Vergütung in Höhe von 99,96 € zur Auszahlung angewiesen worden ist, so dass ihm nunmehr weitere 398,89 € auszuzahlen sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81, 84 FamFG.
Die Rechtsbeschwerde war nach § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG zuzulassen, denn eine ausdrückliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs liegt zur Frage der Begrenzung des Vergütungsanspruches des anwaltlichen Ergänzungspflegers, der ein vollständiges Asylverfahren für unbegleitete Jugendliche zu betreiben hat, auf die gebührenrechtlichen Sätze der Beratungshilfe noch nicht vor.
Der Beschwerdewert folgt aus den §§ 40 Abs. 1, 35 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1835, 1836 BGB
§§ 2, 13, 14 RVG
§§ 81, 84 FamFG
§ 25 AsylVfG
§ 242 BGB
§ 1835 BGB
§ 1836 BGB
§ 18a AsylVfG
§ 1915 BGB
§ 168 Abs. 1, 58 Abs. 1 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 1835 Abs. 4 BGB
§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 4 BGB
§ 1915 Abs. 1, 1836 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB
§ 1836 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
§ 40 Abs. 1, 35 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 844
FamRZ 2012, 1890
FamRZ 2012, 63
FamRZ 2008, 2309
FamRZ 2007, 381
FamRZ 2011, 670
FamRZ 2010, 1027
54 F 1193/10
XII ZB 93/13
45 Uhr bis 13.55
2 WF 457/10
5 T 409/08
20 W 85/09
6 UF 29/10
5 UF 407/11
4 WF 209/10
6 UF 238/10
5 WF 215/11