Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-07-26, Aktenzeichen 1 B 1443/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0726.1B1443.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.836,10 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Die fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde weiterverfolgten, im erstinstanzlichen Verfahren zuletzt sinngemäß nur noch auf den damaligen Beigeladenen zu 23. – den jetzigen Beigeladenen – bezogenen und hier angepassten Antrag zu entsprechen,
der Antragsgegnerin vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Beförderungsliste „DTKS“ nach A 9_vz+Z mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Das Verwaltungsgericht hat seine Einschätzung, der Antragsteller habe eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht glaubhaft gemacht, im Kern auf die folgenden Erwägungen gestützt: Es könne offen bleiben, ob die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung zu beanstanden sei, weil die Antragsgegnerin für den Antragsteller keine dienstliche Beurteilung erstellt, sondern in dem Beurteilungsvermerk vom 25. Mai 2015 die ihm zuletzt erteilte dienstliche Beurteilung (Stichtag: 31. Oktober 2013) fiktiv fortgeschrieben hat. Denn es erscheine im Sinne „offensichtlicher Chancenlosigkeit“ von vornherein ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer erneuten, den möglichen Rechtsfehler meidenden Auswahlentscheidung ausgewählt werden könne.
Dass der Antragsteller chancenlos sei, hat das Verwaltungsgericht wie folgt näher begründet: Der Beigeladene habe in seiner der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilung das Gesamturteil „Hervorragend“ (die Spitzennote der sechsstufigen Bewertungsskala) mit der Ausprägung „++“ (dem höchsten von drei Ausprägungsgraden) erhalten. Für den Antragsteller weise der Beurteilungsvermerk demgegenüber nur das Gesamturteil „Gut“ (die dritthöchste Note) mit der mittleren Ausprägung „+“ auf. Um den Beigeladenen bei den aktuellen Beurteilungen einzuholen, müsste der Antragsteller deshalb im Falle einer Neubeurteilung um zwei volle Notenstufen und einen Ausprägungsgrad, also um insgesamt sieben Drittelnoten, besser beurteilt werden. Eine derartige Steigerung erscheine hier unter jeglichen Aspekten ausgeschlossen. Das gelte unabhängig davon, ob die fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers – wie dieser rügt – unzulässig gewesen sei.
Es bestehe bei realistischer Betrachtung kaum ein Zweifel, dass der Antragsteller die erforderliche Spitzennote auch dann nicht erreichen könne, wenn er für seine im Zeitraum 1. November 2013 bis 31. Mai 2015 unter Berücksichtigung krankheits- bzw. kurbedingter Fehlzeiten von insgesamt 216 Tagen erbrachten Leistungen eine dienstliche Beurteilung erhalten würde. Das folge insbesondere aus dem großen Abstand zu der Benotung in der Vorbeurteilung zum Stichtag 31. Oktober 2013 („Gut“ mit der Ausprägung „Basis“). Diese Beurteilung sei zwar aufgehoben, inzwischen aber durch eine neue Beurteilung mit gleicher Gesamtnote ersetzt worden. Eine andere Bewertung sei auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Antragsteller auch diese neue Beurteilung angegriffen habe und das Klageverfahren noch nicht abgeschlossen sei. Es gebe keine belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner leistungsgerecht mit „Hervorragend“ (in welcher Ausprägung auch immer) zu beurteilen wäre.
Für den Fall, dass eine fiktive Fortschreibung der letzten Beurteilung grundsätzlich zulässig wäre, würde sich an der Bewertung, der Antragsteller sei chancenlos, im Ergebnis nichts ändern. Dann wäre die Fortentwicklung der Leistung des Antragstellers an dem durchschnittlichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter zu orientieren, nicht hingegen einseitig an den Leistungen herausragender Beamter. Ausgehend von dieser Prämisse sei für den Antragsteller das Erreichen der Spitzennote auch über eine (erneute) fiktive Fortschreibung der im Vorbeurteilungszeitraum erbrachten Leistungen ausgeschlossen. Die Einwände des Antragstellers gegen die hinreichende Aktualität des über ihn erstellten Beurteilungsvermerks griffen nicht durch.
Der Antragsteller hat mit seinem Beschwerdevorbringen nicht darzulegen vermocht, dass seine Aussichten, in einem erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren anstelle des Beigeladenen ausgewählt zu werden, entgegen dieser Einschätzung „offen“ sind, d. h. seine Auswahl möglich erscheint.
Vgl. zu dieser Anforderung allgemein BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 13 f., und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris, Rn. 19; ferner etwa OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2013 – 1 B 1485/12 –, juris, Rn. 8 f., m. w. N.
Diese nach den Gründen der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts (allein) streitentscheidende Voraussetzung verlangt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalles und ist deswegen nicht schon im Falle einer – grundsätzlich immer gegebenen – „theoretischen Chance“ des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, erfüllt.
Vgl. den Senatsbeschluss vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 bis 13.
Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nichts Durchgreifendes dafür, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung, die den gerügten, an dieser Stelle als gegeben unterstellten Rechtsfehler meidet, eine nicht nur theoretische, sondern reale Chance hätte, anstelle des Beigeladenen, dessen Beurteilung nicht angegriffen wird, ausgewählt zu werden. Es ist auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringens völlig unwahrscheinlich, dass der Antragsteller in einer dienstlichen Beurteilung oder einer neuen fiktiven Fortschreibung seiner beruflichen Entwicklung zum Stichtag 31. Mai 2015 ein an die Spitzennote des Beigeladenen („Hervorragend ++“) auch nur heranreichendes Gesamtergebnis erreichen kann.
Nicht zum Erfolg führt das Vorbringen des Antragstellers, es könne derzeit noch nicht eingeschätzt werden, ob er bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos sei, weil die bei der fiktiven Fortschreibung zugrunde gelegte Vorbeurteilung für den Zeitraum 15. September 2011 bis 31. Oktober 2013 zwischenzeitlich aufgehoben und gegen die neu erteilte, im Ergebnis unveränderte Beurteilung wieder Klage erhoben worden sei.
Dass sich mit Blick auf das anhängige Klageverfahren zurzeit nicht sicher prognostizieren lässt, welche Gesamtnote einschließlich Ausprägungsmerkmal der Antragsteller für den Vorbeurteilungszeitraum letztlich (rechtmäßig) erhalten wird, rechtfertigt für sich nicht den Schluss, im vorliegenden Verfahren für möglich zu erachten, dass der Antragsteller die Spitzennote erreichen und damit mit dem Beigeladenen „gleichziehen“ könnte. Es bleibt vielmehr grundsätzlich maßgeblich, in welchem Bereich sich die ausgeworfene Note des Antragstellers bewegt und wie groß der Abstand zur Note des ausgewählten Mitbewerbers ist.
In diesem Zusammenhang kann die Gesamtnote der angefochtenen Vorbeurteilung weiter herangezogen werden. Die (Leistungs-)Klage entfaltet keine aufschiebende oder sonst hemmende Wirkung. Ein Rückgriff auf diese Beurteilung scheidet nur dann aus, wenn im Rahmen der Inzidentprüfung Durchgreifendes dafür spricht, dass sie rechtswidrig ist und aller Voraussicht nach im Klageverfahren aufgehoben wird. Hierfür ist jedoch grundsätzlich der Antragsteller darlegungspflichtig. Das Beschwerdevorbringen enthält indes keine (ausreichenden) Darlegungen dazu, aus welchen Gründen die neue Vorbeurteilung rechtswidrig sein soll. Insbesondere fehlt es an einem substantiierten und belastbaren Vortrag dazu, dass die von dem Antragsteller erbrachten Leistungen in den bisherigen Vorbeurteilungen (nicht nur nach der eigenen Selbsteinschätzung) derart unzureichend bzw. grob fehlerhaft erfasst worden wären, dass der Abstand zum Beigeladenen sich maßgeblich verringern oder sogar wegfallen würde.
Das Vorbringen des Antragstellers, der im Auswahlverfahren zugrunde gelegte Beurteilungsvermerk vom 25. Mai 2015 sei für die Auswahlentscheidung nicht mehr hinreichend aktuell gewesen, weil angesichts seiner Fehltage eine „Ausnahmesituation“ vorgelegen habe und die nächste dienstliche Beurteilung bereits vor dem Ablauf des üblichen Regelbeurteilungszeitraums hätte erfolgen müssen, geht ins Leere. Hieraus ließe sich höchstens ein – vom Verwaltungsgericht schon unterstellter – Rechtsfehler des Auswahlverfahrens herleiten. Das Vorbringen bietet dagegen keine Grundlage für eine von dem oben Ausgeführten abweichende Bewertung der Chancen des Antragstellers in einem neuen Auswahlverfahren. Dem Vortrag lässt sich ein Anhalt für einen insoweit erforderlichen ganz ungewöhnlichen Leistungssprung des Antragstellers binnen kurzer Zeit nicht entnehmen.
Entsprechendes gilt für das weitere Vorbringen des Antragstellers, wegen fehlender Dokumentation sei nicht erkennbar, woran sich die Auswahl der zu bildenden Vergleichsgruppe bei der fiktiven Fortschreibung seiner Vorbeurteilung orientiert habe. Es fehlt insoweit an erforderlichen Darlegungen dazu, warum dies für die Bewertung der Frage der Chancenlosigkeit bei einer erneuten Auswahl bedeutsam sein sollte. Vergleichbares gilt im Übrigen auch für die Rüge, es fehle immer noch an der Beteiligung der Schwerbehinderung.
Das vorstehend behandelte Beschwerdevorbringen entspricht im Übrigen im Wesentlichen dem Vortrag des Antragstellers in dem – erfolglosen – einstweiligen Rechtsschutzverfahren betreffend die Beförderungsrunde 2016. Der Senat nimmt daher ergänzend auf seine damaligen, diesen Vortrag würdigenden Ausführungen Bezug.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Juli 2017 – 1 B 1417/16 –, juris.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Der Streitwert bemisst sich aufgrund der §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an den Antragsteller für das angestrebte Beförderungsamt (hier: Besoldungsgruppe A 9_vz+Z BBesO) in der maßgeblichen Erfahrungsstufe (hier: Stufe 8) im Kalenderjahr der instanzbegründenden Antragstellung (hier: Jahr 2017) bezogen auf Beamte der Postnachfolgeunternehmen zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die Besoldung im Jahr 2017 ab dem 1. Februar erhöht hat. Einzustellen in die Berechnung sind danach für 11 Monate jeweils 3.332,37 Euro zzgl. der Amtszulage in Höhe von 286, 56 Euro (= insg. 39.808,86 Euro) und für den Monat Januar 3.255,86 Euro zzgl. der Amtszulage in Höhe von 280,01 Euro (= insg. 3.535,87 Euro). Das führt zu einer Gesamtsumme (Jahressumme) von 43.344,43 Euro und einem Streitwert (= 1 Viertel) in Höhe von 10.836,10 Euro. Dieser Betrag fällt in die vom Verwaltungsgericht für das Verfahren erster Instanz festgesetzte Wertstufe.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 857/02
2 BvR 1461/15
1 B 1485/12
1 B 99/17
1 B 1417/16