Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2024-01-12, Aktenzeichen 7 U 58/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0112.7U58.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Auftraggeber kann den VOB-Vertrag kündigen, wenn eingesetzte Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile so unzureichend sind, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können, der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und erklärt hat, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde, und diese Frist fruchtlos abgelaufen ist.(Rn.36)
2. Für eine vom Auftraggeber geforderte Personalaufstockung zur Vertragserfüllung ist eine Frist von 3 Tagen angemessen.(Rn.65)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Zwischenfeststellungsteilurteil des Landgerichts Berlin vom 11.08.2022, Az. 20 O 119/20, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin als Auftragnehmerin und die Beklagte als Auftraggeberin schlossen einen VOB-Werkvertrag über elektrotechnische Arbeiten im Rahmen eines Sanierungsvorhabens (Anlage K 1, K2). Nachdem die Beklagte erklärt hatte, den Vertrag wegen Nichtbesetzung der Baustelle und Einstellung der Arbeiten aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung zu kündigen, streiten sie mit weiter in erster Instanz anhängiger Klage und hilfsweise erhobener Widerklage um kündigungsbedingte Ansprüche, insbesondere Zahlung restlichen Werklohns und Vergütung für nicht erbrachte Leistungen (Kündigungsvergütung) sowie im Rahmen von Hilfsaufrechnung und mit unter der Bedingung, dass keine Entscheidung über die Hilfsaufrechnung ergeht, erhobener Hilfswiderklage um Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten. Die Parteien haben erstinstanzlich einen Zwischenvergleich dahingehend geschlossen, wonach von zwei in die Schlussrechnung der Klägerin (Anlage K6) eingestellten Positionen für bereits erbrachte Leistungen ein Teilbetrag von zusammen rund 388.000 EUR als berechtigt anzusehen sein soll.
Die vorliegende Berufung betrifft eine von der Beklagten unbedingt erhobene Zwischenfeststellungswiderklage hinsichtlich der Wirksamkeit der von ihr erklärten außerordentlichen Kündigung vom 30.09.2019 (Anlage K4): Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe die Baustelle nicht mit ausreichend Personal besetzt, und zwar bereits ab Mai 2018 und auch auf drei (unstreitige) Abhilfeaufforderungen im Juli, August und September 2019 hin. Grund sei Personalmangel bzw. anderweitiger Einsatz des Personals der Beklagten gewesen. Hilfsweise beruft sie sich auf ein Kündigungsrecht wegen Verzugs mit der Vollendung der Ausführung Die Klägerin macht demgegenüber geltend, durch diverse (im Einzelnen streitige) Behinderungen an einer weitergehenden Leistungserbringung gehindert gewesen zu sein, die sie mit insgesamt 35 Behinderungsanzeigen angezeigt hatte.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Zwischenfeststellungsteilurteil einschließlich des Antrags der Beklagten zur Zwischenfeststellungswiderklage wird Bezug genommen. Diese Feststellungen sind wie folgt klarzustellen und zu ergänzen:
Die Klägerin hatte erstinstanzlich unter Verweis auf einen geplanten Baulablauf („Bauablauf 0a“, Anlage K26) dargestellt. sie habe einen geplanten Einsatz von 7.064 Lohnstunden vorgesehen, was einem durchschnittlichen Personaleinsatz von 3,92 Mitarbeitern je Arbeitstag entsprochen habe (Klageschrift S. 18 ff., Bd. I Bl. 18 ff. d.A, wobei auf die dortigen Berechnungseinzelheiten Bezug genommen wird). Bis zur Kündigung habe sie Leistungen im Umfang von 3584,68 Lohnstunden bzw. 41,61 % der Gesamtbauleistungen erbracht (Klageschrift S. 23, 52, Bd. I BI. 23, 52 d.A.), wie aus dem als Anlage K30 überreichten Fortschreibung des Bauablaufplans („Bauablauf 1 a“) und dem „Ist-Bauablauf 2“ ersichtlich.
Zwischen den Parteien war in erster Instanz weiter unstreitig, dass durch die Verzögerung einer Schadstoffsanierung die Klägerin zunächst (wie auch von ihr angezeigt) gehindert war, die Ausführung ihrer Leistungen zum vertragsgemäßen Baubeginn (11.09.2017) aufzunehmen. Die Beklagte hatte insoweit geltend gemacht, dieses Hindernis sei zum 30.04.2018 entfallen, so dass eine Arbeitsaufnahme ab Mai 2018 möglich gewesen sei, während die Klägerin zunächst vorgetragen hatte (Klageschrift S. 24 und 52, Bd. I BI. 24, 52 d.A.), sie habe die Arbeiten am 09.07.2018 aufgenommen, andererseits aber (Klageschrift S. 28 und Schriftsatz vom 17.05.2021 S. 1 f., Bd. I BI. 28, 137 f. d.A.), eine Arbeitsaufnahme sei bis mindestens 25.09.2018 nicht möglich gewesen. Wegen der durch die weiteren (behaupteten) Behinderungen bedingten Bauzeitverlängerungen hatte sie auf ein von ihr eingeholtes Privatgutachten (Anlage K23, dort S. 38-39) verwiesen (Klageschrift S. 52, Bd. I BI- 52 d.A.), worauf Bezug genommen wird, und behauptet, es seien immer so viele Monteure vor Ort gewesen, wie die Klägerin behinderungsbedingt Leistungen erbringen konnte (Schriftsatz vom 10.03.2022 S. 2, Bd. II Bl. 2 d.A.).
Mit am 11.08.2022 verkündetem Zwischenfeststellungsteilurteil hat das Landgericht Berlin auf den insoweit unbedingten Zwischenfeststellungswiderklageantrag der Beklagten hin festgestellt, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 30.09.2019 (Anlage K4) erklärte Kündigung als außerordentliche Kündigung des Bauwerksvertrags zwischen den Parteien über das Gewerk Starkstrom-Fernmelde und informationstechnische Anlagen (LOS 1) der Baumaßnahme Sanierung des Dienstgebäudes … Berlin vom 09.06./29.08.2017 wirksam sei.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Zwischenfeststellungsklage sei zulässig und auch begründet. Das Kündigungsrecht der Beklagten folge aus § 8 Abs 3 Nr. 1 Satz 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 Var. 3, Abs. 3 VOB/B. Auf die (unstreitigen) Abhilfeverlangen vom 02 07., 15.08. und 17.09.2019 der Beklagten habe die Klägerin die Baustelle nicht mit ausreichend Personal besetzt: Der Klägerin habe nach eigenem Vortrag in der Fertigstellungsfrist von 14,5 Monaten Leistungen Bauleistungen im Umfang von 7.064 Lohnstunden erbringen müssen. Ausgehend von einem Beginn der Ausführungsfrist am 25.09.2018 habe die Frist Mitte Dezember 2019 geendet. Rechne man die Angabe, bis zur Kündigung seien rund 40 % der Arbeiten erbracht gewesen, auf die Lohnstunden um, so hätten bei Kündigung noch rund 4.000 Lohnstunden ausgestanden, das entspreche umgerechnet auf die Zeit zwischen erstem Abhilfeverlangen und Ende der Ausführungsfrist rund 727 Lohnstunden monatlich. Tatsächlich habe die Klägerin aber nach dem ersten Abhilfeverlangen viel weniger Arbeiten erbracht und die Arbeiten auch wiederholt eingestellt (wegen der einzelnen Daten und Werte wird auf die angegriffene Entscheidung S. 18 f., Bd. II Bl. 73 f. d.A., verwiesen), was eine unzumutbar schleppende Arbeitsweise darstelle, die offensichtlich auch die Wahrung des Fertigstellungstermins gefährdet habe.
Auf die Behinderungsanzeigen könne die Klägerin insoweit nicht verweisen. Ab Juli 2019 hätten EG, 1. OG und 2, OG, ab September auch 2019 mit Ausnahme eines fehlenden Deckenspiegels - Behinderungsanzeige Nr. 34 - auch zum 3. OG keine Behinderungsanzeigen mehr bestanden. Behinderungsanzeigen mehr bestanden habe, es sei darum nicht ersichtlich, warum nicht mindestens ein Teil der Arbeiten ausgeführt worden sei. Der als Anlage K 109 vorgelegte Bericht genüge zur Darlegung weiterer Behinderungen nicht, zumal die Klägerin solche auch nicht angezeigt habe. Ebenso ungeeignet zur Darlegung einer konkreten Behinderung sei die angezeigte Sperrung einzelner Treppenhäuser und Räume.
Gegen das ihr am 11.08.2022 zugestellte Zwischenfeststellungsteilurteil hat die Klägerin mit am 01.09.2022 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach auf ihren Antrag gewährter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.11.2022 mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet.
Sie erklärt, sich nicht gegen die Entscheidung über die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage zu wenden, rügt aber, dass die Zwischenfeststellungswiderklage mit der Kündigung kein Rechtsverhältnis betreffe, das über das hinausgehe, was im Rahmen des Verfahrens im Übrigen schon mitzuentscheiden sei.
In der Sache selbst macht sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung hätten nicht vorgelegen.
Das Landgericht habe zu Unrecht eine geschuldete Fertigstellung bis Dezember 2019 angenommen, nämlich die weiteren Behinderungssachverhalte außer Acht gelassen. Nicht nachvollziehbar sei auch, wieso die Beklagte schon vor dem (vermeintlichen) Fertigstellungszeitpunkt zur Kündigung berechtigt gewesen sein solle. Erforderlich sei über die Verletzung der Pflicht zur ausreichenden Ausstattung der Baustelle, dass eine Vertragsfortsetzung sich als unzumutbar darstelle.
Die Ausführungen des Landgerichts, der tatsächliche Personaleinsatz sei unzureichend gewesen, sei nicht nachvollziehbar. Es fehle eine Befassung mit dem konkreten Fall, dem klägerseitig vorgelegten Privatgutachten (Anlage K23) oder dem tatsächlichen Bauablauf. Es sei nicht nachvollziehbar, warum festgestanden haben sollte, dass die notwendigen Leistungen nicht mehr fristgerecht hätten erbracht werden können.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Zwischenfeststellungsteilurteils des Landgerichts Berlin vom 11. August 2022 (Geschäftsnummer 20 O 119/20) die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten abzuweisen,
hilfsweise,
das Zwischenfeststellungsteilurteil des Landgerichts Berlin vom 11. August 2022 (Geschäftsnummer 20 O 119/20) einschließlich des erstinstanzlichen Verfahrens aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Berlin zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Verweis auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht geltend, das Berufungsvorbringen vermenge die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1. 5 Abs. 4 Var. 3, Abs. 3 VOB/B mit denen einer Kündigung nach § 648a Abs. 1 Satz 2 BGB
In der mündlichen Verhandlung am 13.10.2023 haben die Parteien ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt. Das Gericht hat hingewiesen auf die mangelnde Substantiierung des klägerischen Vortrags zum Umfang der durch die einzelnen (behaupteten) Behinderungen konkret eingetreten Bauzeitverzögerung. Wegen der Einzelheiten des Hinweises wird auf das Sitzungsprotokoll, Bd. III Bl. 111 ff. Bezug genommen. Das Gericht hat sodann mit Beschluss vom gleichen Tag eine weitere Behandlung im schriftlichen Verfahren angeordnet und der Klägerin Gelegenheit gewährt, zum erteilten Hinweis (nach Fristverlängerung bis zum 27.11. 2023) Stellung zu nehmen.
Mit Schriftsatz vom 22.11.2023 (eingegangen am 27.11.2023) hat die Klägerin weiter vorgetragen unter Bezugnahme auf das von ihr bereits erstinstanzlich vorgelegte Privatgutachten (Anlage K23) und die darin enthaltenen Bauablaufpläne, insbesondere den „Bauablauf 0a" und den (aufgrund des verzögerten Baubeginn angepassten) „Bauablauf 1a" (auch separat vorgelegt als Anlagen K26 und K30), der den von ihr geplanten Bauablauf und die Aufteilung der zu erbringenden Gesamtleistung in Einzelvorgänge darstelle, Die wechselseitige Abhängigkeit der einzelnen Vorgänge sei in den genannten Ablaufplanungen durch Pfeile grafisch dargestellt.
Zu den einzelnen Behinderungen trägt sie vor:
Aufgrund der verzögerten Schadstoffsanierung (entsprechend Behinderungsanzeige Nr. 1) habe bis zum 09.07.2018 keine Baufreiheit bestanden, sie sei aber erst zum 25.09.2018 vollständig beseitigt gewesen, weil erst an diesem Tag eine überarbeitete Ausführungsplanung vorgelegen habe. Zu den weiteren Behinderungen (Behinderungsanzeigen Nr. 2 bis 35) verweist sie jeweils auf das als Anlage K 107 überreichte Privatgutachten und trägt vor, welche Einzelvorgänge aufgrund der jeweiligen Behinderung nicht ausführbar gewesen seien. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten des Vortrags wird auf den Schriftsatz vom 22.11.2023 (dort ab S. 6, Bd. III BI. 127 ff. d.A) Bezug genommen.
Sie macht geltend, in der Summe sei zwischen dem 11.09.2017 (ursprünglich vereinbarter Ausführungsbeginn) und dem 30.11.2019 (Kündigungszeitpunkt) an 520 Arbeitstagen die Leistung behindert gewesen. Das habe zur Folge gehabt, dass nur 41,61 % der beauftragten Leistungen ausgeführt werden konnten. Schließlich verweist sie auf die schon erstinstanzlich als Teil des von ihr eingeholten Gutachtens (Anlage K23) vorgelegte „Bewertung der Bauzeitänderungen" und den „Bauablauf 1 b“ (auch separat als Anlage K97) und führt aus, daraus sei zu ersehen, wann die Arbeiten unter Berücksichtigung der bauzeitverlängernden Umstände planmäßig fertig gestellt worden wären. Insbesondere sei darin die Abhängigkeit zwischen den einzelnen Vorgängen und die nach den Bautagesberichten tatsächlich erbrachten Leistungen berücksichtigt und hieraus ergebe sich, dass bei - unterstellter - Abstellung aller Behinderungen am 01.102019 die Arbeiten bis zum 10.08.2020 beendet worden wären. Schließlich sei zu bedenken, dass auch die Beklagte eine Abnahme erst im März 2020 und eine Übergabe an den Nutzer des Gebäudes im April 2020 angestrebt habe.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte im schriftlichen Verfahren entscheiden, weil die Parteien hiermit ihr Einverständnis erklärt haben, § 128 Abs. 2 ZPO. Die Dreimonatsfrist nach § 128 Abs. 2 Satz 3 ZPO ist eingehalten. Das Gericht konnte ferner auch entscheiden, ohne der Klägerin noch Gelegenheit zur Stellungnahme auf den kurz vor Ende der Schriftsatzfrist eingegangenen Schriftsatz der Beklagten vom 18.12.2023 zu gewähren, denn dieser Schriftsatz enthält kein entscheidungserheblich neues Vorbringen mehr, so dass die Klägerin in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht berührt ist.
I.
Die Berufung ist statthaft nach § 511 Abs. 1 ZPO. Bei dem angegriffenen Urteil handelt es sich der Sache nach um ein Teilurteil über die widerklagend erhobene Zwischenfeststellungsklage der Beklagten; das Teilurteil ist - in Bezug auf den hiervon umfassten Teil - Endurteil, § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO, und damit auch tauglicher Gegenstand der Berufung (Senat, Urteil vom 18. Oktober 2016 - 7 U 90/15 -, Rn. 17, juris) Sie ist auch sonst zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden, konkrete Bedenken sind auch von der Beklagten nicht aufgeworfen.
II.
In der Sache war die Berufung zurückzuweisen, denn die Zwischenfeststellungswiederklage ist zulässig (1.) und begründet (2.).
1.
Die Zwischenfeststellungsklage, hier als Widerklage, ist zulässig gemäß § 256 Abs. 2 2 Fall ZPO. Danach kann der Beklagte bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde. Diese Voraussetzungen sind von Amts wegen zu beachten, so dass es auf die Ausführung der Klägerin nicht ankommt (Berufungsbegründung S. 2, Bd. III BI. 11 d.A.), sich im Ergebnis nicht gegen die Zulässigkeit Zwischenfeststellungswiderklage wenden zu wollen. In der Sache liegen die Voraussetzungen hier vor.
a.
Die von der Beklagten begehrte Feststellung, dass die von ihr ausgesprochene Kündigung wirksam sei, und zwar als „außerordentlichen Kündigung", betrifft ein Rechtsverhältnis in diesem Sinne. Rechtsverhältnis ist jede bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sache zu verstehen. Darunter sind auch einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Ansprüche oder Rechte zu verstehen, nicht dagegen einzelne Vorfragen (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 223/11 - Rn. 16, juris). Sowohl die Wirksamkeit der Kündigung eine Bauvertrags insgesamt wie auch die „Rechtsnatur" der Kündigung als außerordentliche Kündigung im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B gegenüber einer freien Kündigung im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B stellt ein Rechtsverhältnis in diesem Sinne dar, weil die Kündigung nach § 8 Abs. 1 bzw. Abs. 3 VOB/B (unmittelbar) zu je nach Rechtsnatur unterschiedlichen Rechtsfolgen führt (BGH, a.a.O., Rn. 17, juris; Senate Urteil vom 18. Oktober 2016 - 7 U 90/15 Rn. 26, juris).
b.
Das so verstandene Rechtsverhältnis ist zwischen den Parteien auch streitig und für die Entscheidung des (weiteren) Rechtsstreits vorgreiflich. Sowohl der von der Klägerin verfolgte Anspruch auf sog. Kündigungsvergütung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, wie auch den von der Beklagten mit Hilfsaufrechnung und Hilfswiderklage geltend gemachten Ersatzanspruch bezüglich etwaiger Mehrkosten der weiteren Fertigstellung der Leistungen nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B hängen in der Sache davon ab, ob die Kündigung als außerordentliche Kündigung anzusehen sein mag. Der erstgenannte Anspruch ist bei Vorliegen einer solchen Kündigung ausgeschlossen, der letztgenannte Anspruch setzt sie gerade voraus.
Die so verstandene Vorgreiflichkeit ist auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil es auf eine Entscheidung über die genannten Ansprüche aus anderen Gründen nicht ankäme. Zwar ist ein von einer Zwischenfeststellungsklage erfasstes Rechtsverhältnis nicht vorgreiflich für Entscheidung des weiteren Rechtsstreits, wenn die Klage zur Hauptsache unabhängig davon abzuweisen ist, ob das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis besteht (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2009 – XI ZR 110/09 -, Rn. 19, juris; Greger in: Zöller, ZPO, 346 Aufl. 2022, § 256 Rn 25, jeweils m.w.N.) oder wenn das Rechtsverhältnis (nur) für Ansprüche vorgreiflich ist, die unter innerprozessualer Bedingung geltend gemacht sind und nicht bereits feststeht, dass die entsprechende Bedingung eingetreten ist (BGH, Urteil vom 16, Dezember 2004 - VII ZR 174/03 - Rn. 19, juris, zur Vorgreiflichkeit im Rahmen der Hilfsaufrechnung). Hier ist aber aufgrund des zwischen den Parteien erstinstanzlich geschlossenen Zwischenvergleichs (Beschluss vom 14.03.2022, Bd. Il BI. 9 f. d.A.) aber ein Teil der - von der Kündigung des Bauvertrags bzw. deren Rechtsnatur unabhängigen - Vergütungsansprüche für bereits vor Kündigung erbrachte Leistungen der Klägerin dem Streit entzogen; konkrete Gründe, warum die Klage nicht jedenfalls in diesem Umfang Erfolg haben sollte, sind über die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten mit Ansprüchen auf Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten hinaus nicht ersichtlich. Schon aus diesem Grund wäre über das Bestehen der Ersatzansprüche und innerhalb dessen auch über die Rechtsnatur der Kündigung zu entscheiden.
Selbst aber, wenn man dies (etwa wegen der Möglichkeit weiteren Sachvortrags in erster Instanz) anders sehen und annehmen wollte, dass vorliegend nicht mit genügender Sicherheit feststünde, dass über die zur Hilfsaufrechnung gestellte Forderung der Beklagten und innerhalb dessen über die Rechtsnatur der Kündigung zu entscheiden wäre, ergibt sich nichts anderes. Denn die oben genannten Maßstäbe sind nicht dahin zu verstehen, dass die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage davon abhängen würde, dass bereits abschließend feststehen muss, welchen konkreten Verlauf die Prüfung der in der Sache verfolgen Ansprüchen nehmen wird und für welchen konkreten Anspruch das betroffene Rechtsverhältnis vorgreiflich wäre. Sie basieren vielmehr auf der Erwägung, dass die Zwischenfeststellungsklage auf Rechtsverhältnisse beschränkt ist, über deren Bestehen zur Entscheidung des Rechtsstreits ohnehin befunden werden muss (ausdr. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 110/09 -, Rn. 19). Darum fehlt es an der erforderlichen Vorgreiflichkeit, wenn (wegen Abweisungsreife aus anderen Gründen) nicht oder (mangels Eintritts der innerprozessualen Bedingung) gegenwärtig nicht über das betroffene Rechtsverhältnis entschieden werden müsste. Steht aber fest, dass eine Entscheidung über das in Rede stehende Rechtsverhältnis zu treffen sein wird, so kommt es auf die Frage, innerhalb welches Anspruchs oder welcher konkreten Einwendung diese Entscheidung zu treffen sein wird, nicht mehr an; das Rechtsverhältnis ist dann in jedem Fall vorgreiflich. So liegt die Sache auch hier: Denn schon die innerprozessualen Bedingungen der Hilfsaufrechnung und der hilfsweise erhobenen Widerklageanträge der Beklagten sind so gestaltet, dass in jedem Fall darüber zu entscheiden wäre, ob die Kündigung vom 30.09.2019 als außerordentliche Kündigung berechtigt war. Soweit sich nämlich die Klageforderung vorbehaltlich der Hilfsaufrechnung als begründet erweisen sollte, wäre die innerprozessuale Bedingung der Hilfsaufrechnung eingetreten und insoweit über den Anspruch der Beklagten auf Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten zu entscheiden. Soweit sich dagegen erweisen sollte, dass die Klageforderung (aus anderen Gründen) unberechtigt ist, wäre die innerprozessuale Bedingung der auf Zahlung der Fertigstellungsmehrkosten gerichteten Hilfswiderklage eingetreten und dieser Anspruch unter diesem Gesichtspunkt zu bescheiden, was im einen wie im anderen Fall eine Entscheidung über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung erfordert.
Die denklogisch verbleibende Möglichkeit, dass eine Vorgreiflichkeit nicht besteht, weil sowohl Klage wie auch die auf Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten gerichtete Widerklage aus anderen Gründen ohne Weiteres abweisungsreif wären, liegt nicht vor; Umstände, aus denen sich solches ergäbe, sind weder ersichtlich noch geltend gemacht.
c.
Soweit die Klägerin weiter die sinngemäße Auffassung vertritt, die Klage sei mangels Vorgreiflichkeit oder jedenfalls mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, weil die begehrte Feststellung keine präjudizielle Wirkung über den vorliegenden Rechtsstreit hinaus habe, greift das nicht durch. Die begehrte Feststellung muss sich zwar grundsätzlich auf einen Gegenstand beziehen, der über den der Rechtskraft fähigen Gegenstand des Rechtsstreits hinausgeht. Für eine Zwischenfeststellungsklage ist darum grundsätzlich kein Raum, wenn mit dem Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Parteien erschöpfend geregelt werden (BGH, Urteil vom 28. September 2006 - VII ZR 247/05 -, BGHZ 169, 153-158, Rn. 12). Eine Zwischenfeststellungsklage ist jedoch dann zulässig, wenn mit der Hauptklage oder (wie hier) mit Haupt- und Widerklage mehrere selbständige Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis verfolgt werden, mögen sie auch in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus ihm überhaupt ergeben können. Denn unter diesen Voraussetzungen entfaltet die Entscheidung über die Zwischenfeststellungsklage Bedeutung über das zu treffende Endurteil hinaus bereits deswegen, weil sie die Möglichkeit eröffnet, über die erhobenen Ansprüche unter den weiteren Voraussetzungen der § 301 Abs. 1, 302 Abs. 1 ZPO durch Teilurteil oder Vorbehaltsurteil zu entscheiden (BGH, Urteil vom 7, März 2013 - VII ZR 223/11 -, Rn. 19, juris; Senat, Urteil vom 18. Oktober 2016 - 7 U 90/15 -, Rn 28, juris). Die Zwischenfeststellung beseitigt insoweit die Möglichkeit widersprechender Entscheidungen, die anderenfalls einer Entscheidung durch Teilurteil entgegenstünde (Manteufel in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. AufL 2023, Rn, 422).
2.
Die Zwischenfeststellungswiderklage ist begründet denn die Kündigung der Beklagten vom 30.09.2019 (Anlage K4) ist als außerordentliche Kündigung wirksam, wie auch das Landgericht richtig erkannt hat. Ein Kündigungsgrund bemisst sich, wie das Landgericht zutreffend zu Grunde gelegt hat, an § 8 Abs .3 Nr. 1 Satz 1 3. Fall VOB/B i.V.m. §§ 5 Abs. 4 3. Fall, Abs. 3 VOB/B, deren Geltung die Parteien unstreitig vereinbart haben. Danach kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn - soweit hier von Bedeutung - eingesetzte Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile so unzureichend sind, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können, der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und erklärt hat, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde, und diese Frist fruchtlos abgelaufen ist.
Soweit die Berufung dazu rügt (Berufungsbegründung S. 3 f., 6, Bd. III Bl. 12 f., 15 d.A. und Schriftsatz vom 02.05.2023 S. 2, Bd. III Bl. 81 d.A.), § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B setze voraus, dass der Auftragnehmer mit konkreten Teilleistungen in Verzug geraten sei, was das Landgericht aber nicht geprüft, sondern in analoger Anwendung der Vorschrift eine Kündigungsmöglichkeit auch für den Fall angenommen habe, dass der Auftragnehmer „seine Bauleistungspflicht ungenügend erfülle", greift das nicht durch. Richtig ist daran so viel, dass die Kündigungstatbestände nach §§ 8 Abs. 3, 5 Abs. 4 1. und 2. Fall VOB/B Kündigungen wegen Verzugs der Aufnahme oder Vollendung der Bauleistung betreffen (vgl. auch Joussen/Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB, 21 Aufl. 2020, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn. 11 ff.), Das gilt aber nicht für die hier in Betracht kommende Variante §§ 8 Abs. 3, 5 Abs. 4 3. Fall VOB/B, wobei auch nicht erkennbar ist, dass das Landgericht das anders gesehen hätte. Die hier betrachtete Variante knüpft – ausdrücklich - an eine Verletzung der Pflicht nach § 5 Abs. 3 VOB/B an. Die Bestimmung stellt innerhalb des Systems von § 5 VOB/B damit eine gewisse Ausnahme dar, indem sie nicht einen bereits eingetretenen Verzug mit der Erbringung konkreter Bauleistungen bzw. Werkerfolge voraussetzt, sondern das Zusammentreffen einer künftig drohenden (d.h. mit genügender Sicherheit zu erwartenden) Fristüberschreitung mit einer (bereits) gegenwärtigen Verletzung der Abhilfepflicht nach § 5 Abs. 3 VOB/B trotz Fristsetzung genügen lässt (Sacher in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 8. Aufl. 2023, § 5 Rn. 172; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Dezember 2021 - 4 U 112/18 -. Rn. 169, juris, allerdings zur entsprechenden Anwendung auf Zwischenfristen). Fehlgehend ist darum auch der darauf aufbauende Einwand, dass sich das Landgericht nicht mit der Frage einer Zumutbarkeit der Vertragsfortsetzung auseinander gesetzt habe (Berufungsbegründung S. 8, Bd. III BI. 17 d.A.). Das ist Voraussetzung für eine (auch im Anwendungsbereich der VOB/B anerkannte) Kündigung aus sonstigem wichtigem Grund, so dass erwägenswert sein mag, diese Voraussetzung auch bei analoger Anwendung anderer Kündigungsgründe in Betracht zu ziehen. Im Falle der - hier unmittelbar angewandten - Kündigung auf Grundlage von an § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 3. Fall VOB/B i.V.m. §§ 5 Abs. 4 3. Fall, Abs. 3 VOB/B lässt der Normwortlaut dafür aber keinen Raum.
Diese so verstandenen Voraussetzungen liegen hier vor:
Die Klägerin hatte die Baustelle zum Zeitpunkt sowohl des Abhilfeverlangens vom 17.09. 2019 (dazu noch b.) wie auch der Kündigungserklärung vom 30.09.2019 (dazu noch c.) im Sinne von § 5 Abs, 3 VOB/B so unzureichend mit Personal besetzt, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden konnten.
Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der mit den bisher vorhandenen persönlichen und sachlichen Mitteln erreichte Fortgang der Bauherstellung im Verhältnis zur verstrichenen Zeit in einem derartigen Missverhältnis steht, dass nach allgemein anerkannter Erfahrung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Gesamtfertigstellung der betreffenden vertraglichen Leistung nicht bis zum Ablauf der Ausführungsfrist zu erwarten ist (OLG Celle, Beschluss vom 22. Mai 2009 - 14 U 45/09 -, Rn. 18, juris; Döring in Ingenstau/Korbion, VOB, 21 Aufl. 2020, § 5 Abs. 1-3 VOB/B, Rn. 19; Sacher in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teil A/B, 8. Auflage 2022, § 5 VOB/B Rn. 171 f.; Althaus in Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, 4. Auflage 2023, § 5 Abs. 3 VOB/B Rn, 4). Maßgeblich ist insoweit die (objektive) Prognose aus der ex-ante-Perspektive (OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Dezember 2021 - 4 U 112/18 – Rn. 202, juris), wobei Ausführungsfristen im Sinne der Bestimmung nur Vertragsfristen im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B sind, insbesondere also eine vereinbarte (Gesamt-)Fertigstellungsfrist (Sacher, a.a.O., § 5 VOB/B Rn. 167; Döring, a.a.O., § 5 Abs. 1-3 VOB/B Rn. 4, 19; Althaus, a.a.O., § 5 Abs. 3 Rn. 2).
Wenn (wie hier) gerade die unzureichende personelle Ausstattung der Baustelle in Rede steht, kann sich eine solche drohende Überschreitung der Ausführungsfrist auch aus dem Vergleich der in der bisher verstrichenen Ausführungszeit erbrachten Arbeitszeit mit der in der restlichen Ausführungszeit noch zu erbringenden Arbeitsstunden ergeben, insbesondere ist der vom Auftragnehmer selbst herangezogene Ablaufplan taugliches Hilfsmittel bei der maßgeblichen Prognoseentscheidung (Sacher a.a.O., § 5 VOB/B Rn. 177). Dabei bleibt es dem Auftragnehmer unbenommen darzustellen, wie er eine zu Tage getretene Verzögerung noch habe aufholen können, z.B. durch verbleibende Zeitreserven im Ablaufplan (OLG Celle, Beschluss vom 9. Januar 2017 - 13 Verg 9/16 -, Rn. 37, juris; Döring, a.a.O., Rn. 19; Althaus, a.a.O., § 5 Abs. 3 VOB/B Rn. 5; differenzierend OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 202, juris, wonach erst nach Kündigung offengelegte und vorher nicht erkennbare Umstände unbeachtlich sein sollen).
Soweit die Klägerin moniert (u.a Berufungsbegründung S. 5, Bd. III BI. 14 d.A.), das Landgericht habe sich nicht ausreichend mit den von ihr geltend gemachten Behinderungen in der Bauausführung auseinander gesetzt, ist daran so viel richtig, dass die prognostisch erwartete Verzögerung nur dann einen Anspruch auf Abhilfe nach § 5 Abs. 3 VOB/B und nachfolgend ggf. das Recht zur Kündigung begründet, wenn sie ursächlich gerade auf den unzureichenden Einsatz von Mitteln durch den Auftragnehmer zurückgeht, so dass andere Ursachen, insbesondere Behinderungen durch den Auftraggeber, außer Betracht zu bleiben haben (Döring, in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 5 Abs. 1-3 VOB/B, Rn. 19 a.E.). Werden solche Behinderungen eingewandt, bedarf es darum zunächst der Feststellung, zu welcher Verlängerung der Ausführungsfrist diese nach § 6 Abs. 1 und 2 VOB/B geführt haben, und sodann der Prüfung, ob die so ermittelte (ggf. verlängerte) Ausführungsfrist noch einzuhalten war.
Die Umstände, aus denen sich die drohende Überschreitung der Ausführungsfrist ergeben soll, sind dabei - wie auch die übrigen Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung - grundsätzlich vom Kündigenden (hier von der Beklagten) darzulegen und zu beweisen. Eine Ausnahme gilt aber, soweit der Auftragnehmer (hier die Klägerin) geltend macht, dass seine Leistung später als nach der vertraglichen Vereinbarung fällig geworden wäre bzw. sich die Ausführungsfristen (deren drohende Überschreitung im Raum steht) nach S 6 Abs. 2 VOB/B behinderungsbedingt verlängert hätten. Insoweit ist es am Auftragnehmer, Art und Umfang der zeitlichen Verschiebungen im Bauablauf näher darzutun und im Zweifel zu beweisen (Sacher in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Teil A/B, 8. Auflage 2022, § 5 VOB/B Rn. 88; Plücker in Bolz/Jurgeleit, VOB/B, 1. Aufl. 2023, § 5 Abs. 4 Rn. 308 f, m.w.N.). Stehen - wie vorliegend - mehrere in tatsächlicher Hinsicht voneinander unabhängige Behinderungen im Raum, genügt dabei zur Darlegung einer behinderungsbedingten Verlängerung der Ausführungsfrist nicht die sinngemäße Angabe, es seien eben alle ausführbaren Arbeiten ausgeführt worden bzw.im der Umkehrschluss, alle nicht ausgeführten Arbeiten seien eben gerade wegen der Behinderungen unterblieben. Vielmehr ist jede Behinderung einzeln in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 225/03 -, Rn. 37, juris, zu § 6 Abs. 6 VOB/B) und darzustellen, welche Verzögerung sich hieraus im Einzelnen ergeben mag, insbesondere unter Beachtung der Pflicht des Auftragnehmers nach § 6 Abs. 3 VOB/B, die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen (z.B. durch Vorziehen anderer Arbeiten).
Ausgehend von diesen Maßstäben war hier mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass die Gesamtfertigstellung der von der Beklagten zu erbringenden vertraglichen Leistung nicht bis zum Ablauf der Ausführungsfrist erfolgen würde:
aa.
Zwischen den Parteien war ursprünglich vereinbart (Anlage K 1), dass die Bauausführung am 11.09.2017 (Montag) beginnen und die Arbeiten im November 2018 (mit anderen Worten: spätestens am 30.11.2018, Freitag) abgeschlossen sein sollten. Das entspricht einem Ausführungszeitraum von rund 64 Wochen (genauer: 446 Tage bzw. 63 Wochen und 5 Tage; ausweislich Anlage K2, S. 4 sollten auch die Samstage als Arbeitszeit zur Verfügung stehen).
Unstreitig ist weiter, dass die verzögerte Schadstoffsanierung (Gegenstand der Behinderungsanzeige Nr. 1) die Klägerin zumindest zeitweilig insgesamt an der Aufnahme der Arbeiten hinderte. Dabei braucht das Gericht nicht zu entscheiden, ob diese Behinderung - wie die Beklagte behauptet - bereits am 30.04.2018 entfallen und ein Baubeginn ab Mai 2018 möglich war, weil sich auch auf Grundlage des Vorbringens der Klägerin kein für diese günstiges Ergebnis ergibt:
Die Klägerin hatte vorgetragen (Klageschrift S. 24 und 52, Bd. I BI. 24, 52 d.A.), sie habe die Arbeiten am 09.07.2018 aufgenommen; das entspricht auch der Darstellung in den von ihr selbst vorgelegten Privatgutachten, etwa auf S. 4 der Anlage K 107, wo der von ihr beauftragte Sachverständige einen erstmaligen Personaleinsatz im Juli 2018 (grafisch) abgebildet hat Ausgehend von dieser Darstellung, dass ein Beginn der Arbeiten erst am 09.07.2018 möglich war (mit anderen Worten: zuvor überhaupt keine Leistungen erbracht werden konnten), ergibt sich ein gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 a) VOB/B um 43 Wochen (301 Tage) verlängerter Ausführungszeitraum, dementsprechend eine Verschiebung des Fertigstellungstermins auf den 27.09.2019 (ursprünglicher Fertigstellungszeitpunkt 30.11.2018 zuzüglich 301 Tage). Dabei übersieht das Gericht nicht, dass nach § 6 Abs. 4 VOB/B die Fristverlängerung grundsätzlich nicht nur der Dauer der Behinderung zu entsprechen hat, sondern auch ein Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten und die etwaige Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit zu berücksichtigen ist. Vorliegend ist nichts dargetan oder konkret ersichtlich, das einen solchen Zuschlag tragen würde: Auch die Klägerin selbst behauptet weder einen (weiteren) Zeitaufwand für die Wiederaufnahme der Arbeiten (tatsächlich hat sie ja nach eigenen Angaben am 09.07.2018 die Arbeiten aufgenommen, so dass dieses Datum eine etwaige „Anlaufzeit“ im Zweifel auch faktisch beinhaltet), noch eine jahreszeitbedingte Verlängerung der Ausführungsdauer.
Soweit die Klägerin noch weitergehend behauptet, eine Arbeitsaufnahme sei erst zum 25.09.2018 möglich gewesen ist dieser Vortrag unbeachtlich:
Soweit sie erstinstanzlich noch behauptet hatte, eine Arbeitsaufnahme sei bis zu diesem Termin überhaupt nicht möglich gewesen (es hätten mit anderen Worten überhaupt keine Leistungen ausgeführt werden können), ist dieses Vorbringen wegen Verletzung der Pflicht zum vollständigen und wahrheitsgemäßen Vortrag (§ 138 Abs. 1 ZPO) unbeachtlich; denn das Vorbringen steht im logischen Widerspruch zum eigenen Vorbringen, bereits ab 09.07.2018 Leistungen erbracht zu haben, worauf das Gericht (Protokoll vom 13.11.2023 S. 3, Bd. III BI. 112 d.A.) ausdrücklich hingewiesen und aufgegeben hatte, diesen Widerspruch aufzulösen.
Soweit die Klägerin daraufhin (Schriftsatz vom 22.11 2023 S, 5, Bd. III Bl. 112 d.A.) ausgeführt hat, zum 09.07.2018 sei die Baufreiheit hergestellt gewesen, aber erst zum 25.09.20218 habe ihr die überarbeitete Ausführungsplanung vorgelegen, genügt das den oben dargestellten Anforderungen an eine substantiierte Darlegung einer behinderungsbedingten Verlängerung der Ausführungsfrist nicht: Mit Blick darauf, dass ab dem 09.07.2018 ausweislich der nach Klägerangaben tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden nicht jede Leistungsausführung schlechthin unmöglich gewesen sein kann, wäre es erforderlich gewesen, konkret darzustellen, welche Leistungen zu diesem Zeitpunkt konkret (durch die - nach Klägerangaben - fehlende Ausführungsplanung) behindert waren und welche konkrete Verzögerung sich hieraus ergab. Die pauschale Angabe, es habe (nur) Baufreiheit bestanden, aber eben noch die Ausführungsplanung gefehlt, lässt schon keinen Schluss auf konkret betroffene Einzeltätigkeiten bzw. -leistungen zu. Erst Recht ermöglicht sie keinen Schluss darauf, welche Verzögerung bzw. welche Fristverlängerung sich hieraus ergeben mag. denn dazu wäre erstens eine Angabe erforderlich, welchen Arbeitsumfang die nach Klägerdarstellung nicht ausführbaren Tätigkeiten verursacht hätten, und zweitens eine konkrete Auseinandersetzung mit der Möglichkeit, ggf. andere Tätigkeiten entsprechend § 6 Abs. 3 VOB/B vorzuziehen und so die Verzögerung auf ein Mindestmaß zu beschränken. Auf die Erfordernisse zur Substantiierung der behaupteten Verzögerungen hatte das Gericht ausdrücklich und unter eingehender Darstellung der Rechtslage hingewiesen (Sitzungsprotokoll vom 13.11.2023 S. 2 ff., Bd. III BI. 111 ff. dA.).
Eine entsprechend substantiierte Darstellung liegt auch nicht vor, soweit die Klägerin auf die von ihr bereits erstinstanzlich vorgelegte Privatgutachten (Anlage K23) und die darin enthaltenen Bauablaufpläne, insbesondere den „Bauablauf 0a" und den (aufgrund des verzögerten Baubeginn angepassten) „Bauablauf 1a“ (auch separat vorgelegt als Anlagen K26 und K30) verweist: Die Bauablaufpläne stellen, insoweit ist der Vortrag grundsätzlich nachvollziehbar, die wechselseitigen Abhängigkeiten verschiedener Einzelleistungen dar. Der „Bauablauf 1a", der nach klägerischer Darstellung eine Fortschreibung der ursprünglichen Planung unter Beachtung der Verzögerung durch die verzögerte Schadstoffsanierung darstellen soll, lässt auch prinzipiell verschiedene Tätigkeiten erkennen, die offenbar schon vor September 2019 ausgeführt werden konnten. Allerdings lässt der Plan nicht erkennen, welcher Arbeitsumfang im Sinne von aufzuwendenden Lohnstunden mit den jeweilige Tätigkeiten verknüpft ist; angegeben ist, entsprechend der Natur der Planung, nur Beginn, Ende und Dauer jeder Einzeltätigkeit in Tagen, nicht aber, wie viele Mitarbeiter oder Lohnstunden aufzuwenden gewesen wären, was einen Abgleich der (behaupteten) Verzögerung auf den tatsächlichen Leistungsstand ausschließt, obwohl das Gericht auf die Erheblichkeit gerade dieses Abgleichs hingewiesen hatte. Es liegt insoweit auf der Hand, dass die im Ablaufplan der Klägerin für eine bestimmte Tätigkeit angesetzte Zeitspanne in Tagen nicht zwingend identisch sein muss mit der Verlängerung der Ausführungsfrist, die bei zeitweiliger Behinderung gerade dieser Tätigkeit eintritt. Denn wenn nicht angegeben ist, welcher Arbeitsaufwand (in Lohnstunden) in dieser Zeitspanne für die Tätigkeit aufgewandt werden sollte, ist ohne weiteres denkbar, dass es sich um eine Tätigkeit handelt, die nach dem Plan zwar über eine längere Zeit, aber in dieser Zeit nur in geringem täglichen Umfang „nebenher" erledigt werden sollte und bei zeitweiliger Behinderung bei gleicher Arbeitsleistung in einer kürzeren Zeitspanne „geschlossen" abgearbeitet werden kann. Zudem enthält der Plan - ebenfalls entsprechend seiner Natur - keine Angaben dazu, ob in Ansehung der behaupteten Behinderung ggf. andere Leistungen vorgezogen werden konnten. Zwar ist dort eine Abhängigkeit der für Planungszwecke gebildeten Vorgänge voneinander (durch Pfeile) visuell dargestellt, substantiiert behauptet ist sie aber nicht. Erst Recht ist nicht (positiv oder negativ) dargestellt, ob nicht einzelne in den Vorgängen zusammengefasste Einzelleistungen, z.B. Vorarbeiten, ungeachtet der Abhängigkeiten der Vorgänge als Ganzes, im Interesse der Leistungsbeschleunigung vorgezogen werden könnten.
Selbst aber, wenn man dies außer Acht lassen wollte, ist mit dem „Bauablauf 1a" eine weitergehende als die hier angenommene Fristverlängerung auch schon deswegen nicht substantiiert dargetan, weil der „Bauablauf 1a“ in Zeile 72 ff. von einer abnahmereifen Herstellung der Gesamtleistung bis 20.02.2018 ausgeht. Selbst der von der Klägerin herangezogene Sachverständige ging mithin nicht davon aus, dass die Behinderung durch die ausstehende Schadstoffsanierung - wie auch immer diese sich im Einzelnen dargestellt haben mag - eine weitergehende als die oben angenommene Verzögerung verursacht hätte.
bb.
Soweit die Klägerin ferner geltend macht, die Ausführung sei durch die weiteren, mit den Behinderungsanzeigen Nr. 2 bis 35 mitgeteilten Umstände behindert gewesen, sind die Voraussetzungen einer weiteren Verlängerung der Ausführungsfrist gleichfalls nicht substantiiert dargetan.
Mit dem Schriftsatz vom 22.11.2023 (dort S. 6 ff., Bd. III Bl. 127 ff. d.A.) hat die Klägerin zwar differenziert nach einzelnen Behinderungstatbeständen vorgetragen. Ihr Vortrag erschöpft sich aber darin, zu jeder einzelnen (behaupteten) Behinderung deren Gegenstand bzw. Inhalt vorzutragen bzw. insoweit auf früheren Vortrag zu verweisen und sodann in tabellarischer Form darzustellen, welche im Bauablauf vorgesehenen Vorgänge hiervon betroffen und für welchen Zeitraum diese geplant gewesen seien. Weder ist dem zu entnehmen, welcher Arbeitsumfang bzw. wie viele Lohnstunden in dieser Zeit zu leisten gewesen wären, was eine Berücksichtigung der Behinderungen im Rahmen des Abgleichs erbrachter und insgesamt zu erbringender Arbeitsleistung ausschließt. Noch findet sich irgendeine Auseinandersetzung mit der Möglichkeit, andere Tätigkeiten jeweils vorzuziehen. Auf die Ausführungen zur verzögerten Schadstoffsanierung oben aa., wird insoweit verwiesen, die dortigen Erwägungen gelten insoweit sinngemäß.
Hinzu kommt, dass auch ein Zusammenhang zwischen den behindernden Sachverhalten einerseits und den hierdurch nach Klägerdarstellung dadurch behinderten Leistungen nicht dargestellt und auch nicht durchgehend selbsterklärend ist: So ist - beispielhaft - nicht verständlich und auch nicht weiter erklärt, wieso fehlende Vorleistungen für die Installation von Leerrohren (Behinderungsanzeige Nr. 11) die Klägerin u.a. gehindert haben sollen, alte Verkabelungen zu demontieren (Schriftsatz vom 22.11.2023 S. 16, Bd. III Bl. 138 d.A.), warum eine fehlende Ausführungsplanung für die Sicherheitsbeleuchtung und Rettungswegkennzeichnung (Behinderungsanzeigen Nr. 14 und 16) die Klägerin gehindert haben soll, die Unterkonstruktion für die Photovoltaikanlage zu installieren (a.a.O. S. 20, 22, Bd. III Bl. 142, 144 d.A.) oder wieso der fehlende Ausführungsplan für die Lampenleitungen im 3.0G („Deckenspiegel“, Behinderungsanzeige Nr. 34) die Klägerin gehindert haben soll, alte Steckdosen zu demontieren (a.a.O. S. 30, Bd. III Bl. 152 d.A.).
Ungeeignet zur Substantiierung ist insoweit auch der Verweis auf den tatsächlichen Personaleinsatz (Schriftsatz vom 22.11.2023, S. 32 f., Bd. III BI. 154 f.), der naturgemäß allenfalls über die tatsächliche Ausführung, nicht über die behinderungsbedingte Möglichkeit zur Ausführung beinhaltet. Gleiches gilt für den nochmaligen Verweis auf den als Teil der Anlage K23 vorgelegten „Bauablauf 1 b“ (a.a.O. S. 33 ff., Bd. III Bl. 156 d.A.). Dieser enthält außer der Angabe, der Gesamtfertigstellungstermin habe sich in der Summe aller Verzögerungen verzögerungsbedingt auf den 10.08.2020 verschoben, letztlich keine weitergehenden Darstellungen, insbesondere keine erforderliche substantiierte Auseinandersetzung mit den einzelnen Behinderungstatbeständen. Dass der „Bauablauf 1b“ keine substantiierte Darstellung gerade der behinderungsbedingten Verzögerungen darstellt, folgt im Übrigen auch schon allein daraus, dass dieser nach eigener Darstellung der Klägerin u.a. gerade auf dem tatsächlichen und abgerechneten Bauablauf bzw. den Bautagesberichten beruhen soll, also das faktische Bauverhalten abbildet (Schriftsatz vom 22.11.2023 S. 34, Bd. III Bl. 156 d.A.). Eine Differenzierung nach möglichen Ursachen von Verzögerungen, enthält der „Bauablauf 1b“ nicht, so dass sich der Verweis darauf letztlich wieder in der - nach dem oben Gesagten unzureichenden - Angabe erschöpft, alle behinderungsbedingt möglichen Leistungen seien ausgeführt worden, alle (zeitweilig) unterbliebenen Leistungen seien behinderungsbedingt nicht (früher) möglich gewesen.
Eines nochmaligen Hinweises auf die mangelnde Substantiierung dieses Vortrags bedurfte es nicht. Auf die diesbezüglichen Anforderungen hatte das Gericht, wie ausgeführt, im Termin vom 13.11.2023 eingehend hingewiesen. Zwar kann ein es erforderlich sein, einen einmal erteilten Hinweis präzisieren und der Partei Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme zu geben, wenn sich erweist, dass die Partei den ursprünglichen Hinweis falsch aufgenommen hat. Solches ist aber nur dann sinnvoll, wenn der ursprüngliche Hinweis eine missverständliche Deutung zulässt. Ist der Hinweis hingegen eindeutig, könnte sich ein weiterer Hinweis lediglich auf die Wiederholung des ursprünglichen Hinweises beschränken, was der Partei nicht weiterhelfen könnte (BGH, Beschluss vom 16. April 2008 - XII ZB 192/06 -, Rn. 21, juris). So ist es auch hier. Das Gericht hat eingehend auf die maßgeblichen Kriterien hingewiesen, nämlich die Abwägung erbrachter und zu erbringender Arbeitsleistung, die Notwendigkeit, etwaige Verschiebungen im Bauablauf nach Art und Umfang darzutun sowie sich mit der Möglichkeit zum Vorziehen einzelner Tätigkeiten auseinanderzusetzen. Darauf hat die Klägerin reagiert, indem sie die Behinderungssachverhalte wiederholt bzw. auf den diesbezüglichen Vortrag verwiesen hat und den Inhalt der Anlage K 107 in Schriftsatzform wiedergegeben hat. Das der Inhalt dieser schon zuvor vorgelegten Anlage aber die Substantiierungserfordernisse nicht erfüllen würde, hätte die Klägerin schon dem Umstand entnehmen können, dass das Gericht dann keinen Hinweis hätte erteilen brauchen. In dieser Lage kann das Verhalten der anwaltlich vertretenen Klägerin nur so verstanden werden, dass weiterer Vortrag nicht erfolgen kann oder soll.
cc.
Zum Zeitpunkt des Abhilfeverlangens vom 17.09.2019 stand der Klägerin danach noch ein Zeitraum von 10 Tagen bzw. 9 Arbeitstagen (bis 27.09.2019, davon ein Sonntag) zur Verfügung, um die insgesamt geschuldete Leistung zu erbringen.
Von den - nach ihrem Vortrag - insgesamt zu erbringenden 7.064 Lohnstunden hatte sie nach eigenem Vorbringen zu diesem Zeitpunkt 3.573 Lohnstunden erbracht.
Dieser Wert ergibt sich daraus, dass nach Vorbringen der Klägerin bis zur Kündigung insgesamt lediglich 2.584,68 Lohnstunden (so die Klageschrift S. 23, Bd. I Bl. 23 d.A.) oder 3.584 Lohnstunden (so die Klageschrift S. 52, Bd. I Bl. 52 d.A.) erbracht waren - das Gericht hat insoweit zugunsten der Klägerin den höheren Wert berücksichtigt - und davon unstreitig 11 Arbeitsstunden zwischen dem Abhilfeverlangen am 17.09.2019 und der Kündigung am 30.09.2019 erbracht wurden.
Das entspricht das einem Anteil von rund 51 % der Gesamtarbeitsleistung, was in etwa mit der Angabe korrespondiert, die Klägerin habe rund 41,61 % der Gesamtbauleistung erbracht (zuletzt Schriftsatz vom 22.11.2023 S. 32, Bd. III BI. 154 d.A.).
Die Klägerin hätte also in rund 2 % der Ausführungszeit rund 49 % der Leistungen erbringen müssen, oder anders ausgedrückt, in der verbleibenden Zeit Arbeit im Umfang von rund 387 Lohnstunden je Arbeitstag erbringen, bei 8 Stunden je Mitarbeiter also täglich mehr als 48 Mitarbeiter einsetzen müssen. Dass dies möglich gewesen wäre, ist nach aller Erfahrung fernliegend und lebensfremd. Auch die Klägerin selbst behauptet weder, dass dies möglich gewesen wäre, dass sie über entsprechende Planungsreserven verfügt oder anderweitige Pläne zur rechtzeitigen Leistungserbringung (z.B. durch Einschaltung von Dritten) verfolgt habe.
dd.
Aus dem Ausgeführten folgt zugleich auch, dass die drohende Überschreitung der Ausführungsfrist auf unzureichendem Personaleinsatz der Klägerin beruhte: Die erbrachte Arbeitsleistung war dem Umfang nach nicht ansatzweise ausreichend, um die Ausführungsfrist zu wahren. Gründe, die diesen Arbeitsrückstand anders als durch mangelnden Personaleinsatz erklären könnten, sind (über die behaupteten Behinderungen im Sinne von § 6 Abs. 1 und 2 VOB/B hinaus) weder dargetan noch ersichtlich.
Ein § 5 Abs. 4 3. Fall VOB/B genügendes Verlangen der Beklagten, die Baustelle mit ausreichenden Personal auszustatten, verbunden mit (diesbezüglicher) Fristsetzung und Kündigungsandrohung liegt hier in Form des Schreibens vom 17.09.2019 (Anlage 84) vor. Inhalt und Zugang des Schreibens sind unbestritten. Darin verlangte die Beklagte - wörtlich - die „Arbeiten wieder aufzunehmen und die Baustelle unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 20.09.2019 mit ausreichend Personal zu besetzen“, anderenfalls werde sie „den Vertrag aus wichtigem Grund kündigen
Die Frist war auch angemessen. Angemessen ist die Frist, in der die Fertigstellung der geschuldeten Leistung unter größten Anstrengungen des Unternehmers erfolgen kann (OLG Hamm, Urteil vom 31. Mai 2007 - 24 U 150/04 -, Rn. 59, juris), wobei zu berücksichtigen ist, dass die Frist sich vorliegend nicht auf die Fertigstellung der Leistung, sondern auf die Ausstattung der Baustelle mit Personal bezieht. Mit Blick darauf, dass die Vorhaltung ausreichenden Personals in die Organisationspflichten des Auftragnehmers fällt, war die Frist von 3 (hier: Arbeits-)Tagen angemessen. Selbst, wenn man das anders sehen wollte, würde die Bestimmung einer unangemessen kurzen Frist im Zweifel auch eine angemessene Frist in Gang setzen wobei die bis zur Kündigung verstrichene Zeit - knapp zwei Wochen - in jedem Fall eine angemessene Frist zur Besetzung der Baustelle umfasst.
Soweit die Klägerin mit der Berufung moniert, dass die vorangegangenen Abhilfeverlangen vom 02.07. und 15.08.2019 jeweils keine Kündigungsandrohung enthielten, ist das unerheblich, weil eine wiederholte Kündigungsandrohung nicht erforderlich ist.
C.
Die Frist ist auch fruchtlos abgelaufen, § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B: Die Klägerin hat – unstreitig - in der Zeit vom 17.09.2019 bis 30.09.2019 nur an zwei Tagen insgesamt 11 Arbeitsstunden erbracht, also nicht einmal eine Person in Vollzeit auf der Baustelle eingesetzt. Das ist ersichtlich keine ausreichende Beschickung der Baustelle, denn schon die Klägerin selbst war mit dem „Bauablauf 0a“ unter Berücksichtigung der initialen Verzögerung durch die Schadstoffsanierung von einem durchschnittlichen Personaleinsatz von 3,92 Personen pro Tag (rund 31 Lohnstunden arbeitstäglich) ausgegangen. Der Einsatz von 11 Lohnstunden an 9 Arbeitstagen (1,2 Lohnstunden arbeitstäglich) war - erst Recht in Ansehung des bereits aufgelaufenen erheblichen Rückstands - unzureichend.
Unerheblich ist insoweit auch, dass die Klägerin geltend macht, dass ein Teil der von ihr angezeigten Behinderungen zum Zeitpunkt der Kündigung noch fortbestanden habe. Zwar liegt auch bei einer zunächst durch mangelnden Personaleinsatz (vorwerfbar) verzögerten Ausführung eine nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B i.V.m. §§ 5 Abs. 4 VOB/B die Kündigung rechtfertigende (schuldhafte) Verletzung der Abhilfepflicht nach § 5 Abs. 4 VOB/B nicht vor, wenn der Auftragnehmer gerade im Zeitpunkt des Abhilfeverlangens aus ihm nicht vorzuwerfenden (anderen) Gründen gehindert ist, die Abhilfe zu leisten. Das ist - soweit eine unzureichende Ausstattung der Bausteile in Rede steht - insbesondere auch dann der Fall, wenn zur Zeit des Abhilfeverlangens Behinderungen vorliegen, die eine tatsächliche Aufnahme oder Ausweitung der Arbeiten ausschließen, so dass die Ausstattung der Baustelle mit weiterem Personal oder Material sich als letztlich nutzlos erweisen würde. Insoweit gilt aber das oben zur Substantiierung solcher Behinderungen gesagte sinngemäß. Dass die Klägerin gar nicht bzw. nur im Umfang von 11 Stunden Arbeiten hätte erbringen können, ist nicht dargetan. Insoweit hätte es einer substantiierten Auseinandersetzung mit den konkreten einzelnen Behinderungen bedurft und insbesondere der Möglichkeit, andere Arbeiten, auch Teilleistungen, vorzuziehen. Auf das oben zu a. Ausgeführte wird insoweit Bezug genommen.
Die Beklagte hat schließlich auch die Kündigung erklärt, Inhalt und Zugang stehen außer Streit.
d.
Unerheblich ist nach dem Vorstehenden schließlich, ob die von der Beklagten in den Abhilfeverlangen jeweils benannten einzelne Leistungen erbracht wurden oder behinderungsbedingt erbracht werden konnten, insbesondere die zwischen den Parteien eingehend thematisierte Frage, ob die (nach Klägerdarstellung) ungeklärten Fragen zum Standort bzw. zur Ausführungsart der Niederspannungshauptverteilung der wiederholt verlangten Ausführung der vertikalen Kabelstränge entgegenstanden, sowie auf den von der Berufung erhobenen Einwand, das Landgericht habe sich nicht mit der Fälligkeit einzelner Teilleistungen auseinander gesetzt.
Zwar gewährt § 5 Abs. 3 VOB/B dem Auftraggeber nur einen Anspruch auf ausreichende, nicht auf eine bestimmte Ausstattung der Baustelle und vermittelt auch weder einen Anspruch darauf, dass über die vereinbarten Vertragsfristen im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B bestimmte Teilleistungen zu bestimmten Zeitpunkten erbracht werden noch ein über § 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B (dessen Voraussetzungen hier nicht behauptet sind) hinausgehendes Anordnungsrecht. Das stellt aber vorliegend die Kündigungsvoraussetzungen (oben a. bis c.) nicht in Zweifel. Insbesondere hat die Beklagte auch im Abhilfeverlangen vom 17.09.2019 ausdrücklich zwischen der allgemein unzureichenden Baustellenbesetzung einerseits und der Ausführung konkreter Teilleistungen andererseits unterschieden und auch separate (und unterschiedliche) Fristen bestimmt, so dass das Verlangen nach ausreichender Besetzung der Baustelle nicht als Teil eines (ggf. unberechtigten das braucht hier nicht entschieden werden) weitergehenden Verlangens nach bestimmten Teilleistungen erhoben wurde.
III.
Die Nebenentscheidungen ergehen auf Grund von §§ 97 Abs. 708 10 Satz 1, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO. Eine Anordnung nach § 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO hatte zu unterbleiben, weil das angegriffene Zwischenfeststellungsurteil keinen vollstreckbaren Inhalt hat. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Gründe nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 VOB/B
§ 648a Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 128 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 1 bzw. Abs. 3 VOB/B
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 301 Abs. 1, 302 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 5 Abs. 3 VOB/B
§ 5 Abs, 3 VOB/B
§ 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§ 6 Abs. 1 und 2 VOB/B
§ 6 Abs. 6 VOB/B
§ 6 Abs. 3 VOB/B
§ 6 Abs. 4 VOB/B
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 5 Abs. 4 VOB/B
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B
§ 97 Abs. 708 10 Satz 1, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 169, 153
20 O 119/20
VII ZR 35/24
7 U 90/15
VII ZR 223/11
7 U 90/15 R
XI ZR 110/09
VII ZR 174/03
VII ZR 247/05
4 U 112/18
14 U 45/09
13 Verg 9/16
VII ZR 225/03
XII ZB 192/06
24 U 150/04