Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2010-07-14, Aktenzeichen 3 U 23/10

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 7. Januar 2010 abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 10 % übersteigenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Auszahlung eines aufgrund eines Teilungsplans erlangten Betrages.
Die Beklagte ist Insolvenzverwalterin über das Vermögen des G. H. (im Folgenden nur noch Insolvenzschuldner oder Schuldner).
Die Klägerin gewährte dem Insolvenzschuldner mit Vertrag vom 2. August 1999 ein Darlehen über 400.000 DM, zu dessen Sicherung am 2. März 2000 zu ihren Gunsten eine zweitrangige Grundschuld an einem dem Insolvenzschuldner und seiner Ehefrau je zur ideellen Hälfte gehörenden Grundstück eingetragen wurde. Erstrangige Grundschuldgläubigerin war zuletzt die Y. Bank (im Folgenden: Y. Bank), die eine ursprünglich zu Gunsten der Z. Bank eingetragene Grundschuld über 300.000 DM zuzüglich 15 % Zinsen durch Abtretung erworben hatte (Bl. 14 GA; Bl. 38 der beigezogenen Akten des Amtsgerichts Langen - 9 K 56/04, im Folgenden Beiakten oder BA).
Als weitere Sicherheit vereinbarten die Klägerin und der Insolvenzschuldner gemäß Nr. 2.1.2 des Darlehensvertrages die Abtretung der Rückgewähransprüche vor-/gleichrangiger Grundschulden. Dort heißt es im Einzelnen:
„Falls der/den Grundschuld(en) gegenwärtig oder künftig andere Grundschulden im Rang vorgehen oder gleichstehen, werden in Verbindung mit der jeweils den betreffenden Sicherungsnehmer gemäß Ziffer 2.1.1. bestellten, abgetretenen Grundschuld(en) hiermit diesem Sicherungsnehmer jeweils abgetreten:
- die Ansprüche auf Rückübertragung vor- und gleichrangiger Grundschulden und Grundstücksteile nebst Zinsen und Nebenrechten, die Ansprüche auf Erteilung einer Löschungsbewilligung, einer Verzichtserklärung, einer Nichtvalutierungserklärung sowie die Ansprüche auf Auszahlung des Übererlöses im Verwertungsfalle;
- (…).
Die vorstehend aufgeführten Ansprüche werden zusammenfassend auch als Rückgewähranspruch/Rückgewähransprüche bezeichnet.
Diese Abtretung erfolgt mit der Maßgabe, dass der Sicherungsnehmer sich bei Fälligkeit des Rückgewähranspruchs/der Rückgewähransprüche auch aus der ihm dann abzutretenden Grundschuld(en) sowie aus einem auszuzahlenden Übererlös befriedigen darf, wobei er zusätzlich zu der/den unter Ziffer 1.1. genannten Grundschuld(en) die abzutretende(en) Grundschuld(en) zur Sicherung seiner Forderungen im Rahmen des unter Ziffer 3 vereinbarten Sicherungszweckes und den Übererlös heranziehen darf.
(…)“
Nachdem der Insolvenzschuldner seinen Zahlungsverpflichtungen aus den Darlehen der Klägerin und der Y. Bank nicht mehr nachkam, stellten beide Banken ihre Kredite durch Kündigungen fällig und versuchten, den schuldnerischen Grundbesitz im Wege der Zwangsversteigerung zu verwerten. Das Zwangsversteigerungsverfahren wurde eingeleitet und ein entsprechender Versteigerungsvermerk am 15. Juli 2004 im Grundbuch eingetragen (Bl. 12 GA). Nach Anzeige der Abtretung des Rückgewähranspruchs der Grundschuld gegenüber der Y. Bank stimmte diese mit Schreiben vom 11. Februar 2005 der Abtretung zu. Zu diesem Zeitpunkt valutierte der von ihr gewährte Kredit noch in Höhe von 84.386,37 €.
Am 29. Dezember 2005 wurde über das Vermögen des Insolvenzschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet und die Beklagte zur Insolvenzverwalterin bestimmt.
Die Y. Bank meldete für den für den 22. November 2006 anberaumten Zwangsversteigerungstermin Ansprüche in Höhe von insgesamt 155.370,09 € (Grundschuldkapital einschließlich Zinsen und Nebenleistungen, Bl. 112 BA) an, die Klägerin solche in Höhe von 426.316,64 € (Bl. 115 BA). Im Zwangsversteigerungstermin wurde der Zuschlag über das belastete Grundstück auf das Meistgebot von 142.000 € erteilt (Bl. 125, 128 BA). Als Teil des geringsten Gebots gemäß § 52 ZVG blieb ein Recht aus Abteilung II Nr. 1 des Grundbuchs bestehen. Die Verhandlung über den Teilungsplan, zu der auch die Klägerin ihre Ansprüche angemeldet hatte (Bl. 154 BA), fand am 3. Januar 2007 statt (Bl. 159 f. BA). Der Erlösbetrag wurde in Höhe von 138.078,81 € an die erstrangige Grundschuldgläubigerin, die Y. Bank, ausgezahlt; die Klägerin erhielt 3.310 € (Bl. 162 BA). Nach Verrechnung mit ihren gesicherten Ansprüchen ergab sich zugunsten der Y. Bank ein Überschuss in Höhe von 43.766,30 €, den diese am 5. Juni 2007 an die Beklagte überwies. Im Insolvenzverfahren hat die Klägerin ihren noch offenen Anspruch aus der Finanzierung mit 216.721,50 € angemeldet.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stünde ein Recht auf abgesonderte Befriedigung zu, weshalb sie von der Beklagten die Herausgabe eines Betrages in Höhe von 19.913,67 € (den auf den Insolvenzschuldner als ursprünglichen hälftigem Miteigentümer des Grundstücks nach der Zwangsversteigerung entfallenden Anteil am Übererlös abzüglich einer Feststellungs- und Verwertungspauschale gemäß § 170 Abs. 1, § 171 Abs. 1 und Abs. 2 InsO) verlangt. Sie stützt ihr Begehren auf die Abtretung der Ansprüche auf Rückgewähr der Grundschuld und auf Auszahlung des Übererlöses gegenüber der Y. Bank durch den Insolvenzschuldner. § 91 InsO stehe der wirksamen Abtretung nicht entgegen. Die Klägerin habe ihre Rechte mit der Abtretung im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Darlehensvertrages erlangt. Die rechtsgrundlose Zahlung der Y. Bank habe sie nicht genehmigt. Die Abtretung des Rückgewähranspruchs des Sicherungsgebers bezüglich vor- und gleichrangiger Grundpfandrechte sei ein üblicher und notwendiger Bestandteil der Sicherungsvereinbarung bei der Finanzierung, die die (nachrangige) Grundschuld bei Tilgungen wertmäßig aufrücken lasse und eine Zwischenberechtigung des Eigentümers verhindere.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 19.913,67 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. November 2007 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist dem Begehren der Klägerin entgegengetreten und hat die Auffassung vertreten, diese habe mit der Abtretung der Rückgewähransprüche kein insolvenzfestes Absonderungsrecht erlangt. Überdies sei ihr der Rückgewähranspruch auch nicht wirksam abgetreten worden, denn es habe lediglich eine Verpflichtung zur Abtretung bestanden, der der Insolvenzschuldner später zu keiner Zeit nachgekommen sei. Sie beruft sich ferner auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. März 2006 (IX ZR 11/05), das den gesetzlichen Löschungsanspruch des nachrangigen Grundschuldgläubigers zum Gegenstand hat, dessen Rechtgedanken sie für übertragbar hält.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Die Klägerin könne die Beklagte auf Zahlung des ausgeurteilten Betrages in Anspruch nehmen. Ein Zahlungsanspruch der Klägerin ergebe sich jedenfalls aus einem Absonderungsrecht gemäß §§ 50, 51 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Der Insolvenzschuldner habe in dem mit der Klägerin geschlossenen Darlehensvertrag seinen Anspruch auf Auszahlung des Übererlöses im Verwertungsfalle wirksam an die Klägerin abgetreten. Die Abtretung sei vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt und sei entgegen der Ansicht der Beklagten insolvenzfest. Die in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. März 2006, die sich auf einen Löschungsanspruch des nachrangigen Grundschuldgläubigers beziehe, sei nicht einschlägig. Vorliegend habe der Insolvenzschuldner nicht nur den Anspruch auf Rückübertragung der vorrangigen Grundschuld an die Klägerin abgetreten, sondern daneben auch seinen Anspruch auf Auszahlung des Übererlöses im Verwertungsfall. Die Entstehung eines derartigen Anspruchs sei im Zeitpunkt der Abtretung möglich und die abgetretene Forderung auch bestimmbar gewesen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag weiter verfolgt und ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Zu Unrecht habe das Landgericht den Anspruch auf Auszahlung des Übererlöses für insolvenzfest gehalten und nicht beachtet, dass dieser aus teleologischen Gründen nicht werthaltiger sein könne als der ihm zwingend vorgelagerte Rückgewähranspruch. Für den nur als Ausfluss des Rückgewähranspruchs entstehenden Folgeanspruch auf Teilhabe an einem Verwertungserlös könne nichts anderes gelten als für den Rückgewähranspruch selbst. Denn dieser Anspruch gehe erst aus der Verwertung der Grundschuld hervor, der Erlös stelle lediglich das Surrogat aus dem durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung erloschenen Grundpfandrecht dar. Die ratio der Überlegungen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung vom 9. März 2006 bestehe darin, nur denjenigen Gläubiger zu schützen, dessen Anspruch in seinem rechtlichen Kern bereits gesichert sei. Insolvenzfestigkeit solle grundsätzlich nur solchen Rechtspositionen zukommen, die der Einflussnahme des Schuldners im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung entzogen seien, mithin nicht mehr einseitig durch den Schuldner beeinflussbar seien. Aufgrund der zwischen dem Insolvenzschuldner und der Y. Bank am 13. September 1999 unstreitig vereinbarten weiten Sicherungszweckerklärung sei eine Neuvalutierung der Grundschuld trotz erfolgter Abtretung möglich gewesen, weshalb die Verfügungsmacht weiterhin beim Insolvenzschuldner gelegen habe. Darüber hinaus unterliege ein etwaiger Anspruch auf Auskehr des Übererlöses auch der Ausschlusswirkung des § 91 InsO. Der Anspruch auf Auskehr des Übererlöses im Verwertungsfall beinhalte eine künftige Forderung, die erst wirksam werde, wenn sie entstehe, was vorliegend von der Erlösrealisierung während des Verwertungsverfahrens abgehangen habe. Hilfsweise sei zu berücksichtigen, dass der Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld und Auskehr des Übererlöses in anfechtungsrelevanter Zeit werthaltig geworden sei, weshalb vorsorglich die Insolvenzanfechtung gemäß § 130 InsO erklärt werde.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Stade, Geschäftsnummer 3 O 102/09, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die zusätzliche Sicherung des nachrangigen Grundschuldgläubigers durch die Abtretung des Rückgewähranspruchs aus dem Sicherungsverhältnis zwischen dem Sicherungsgeber und dem Vorrang-Gläubiger bewirke, dass Rückübertragungen der Vorrang-Grundschuld nicht an den Eigentümer, sondern nur an den Zessionar erfolgen könnten. Der Erstranggläubiger sei zwar nicht gehindert, im Rahmen der bestehenden Sicherungsvereinbarung Neuvalutierungen vorzunehmen. Vorliegend gehe es aber nicht um die Revalutierung der Grundschuld, sondern darum, die Zwischenberechtigung des Sicherungsgebers zu vermeiden. Zudem sei der Klägerin kein künftiger Anspruch, sondern lediglich ein erst künftig fällig werdender bzw. bedingter Anspruch abgetreten worden. Dieser Anspruch sei auch nicht erst nach Eintritt der Insolvenz „werthaltig“ geworden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Auskehr des Übererlöses nicht zu.
1. Grundsätzlich ist ein Grundpfandrechtsgläubiger gehalten, seine Ansprüche im Zwangsversteigerungsverfahren geltend zu machen (§ 37 Nr. 4, § 110 ZVG). Nach Ausführung des Teilungsplanes kann der Gläubiger sein besseres Recht nur noch im Wege der Bereicherungsklage geltend machen (BGH, Urteil vom 26. April 2001, IX ZR 53/00, WM 2001, 1078 ff.) und Auszahlung des aufgrund des Teilungsplanes zu Recht, materiell aber zu Unrecht Empfangenen verlangen (Zöller/Stöber, ZPO, 26. Auflage, § 878 Rn. 16).
2. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ist unbegründet.
Die Beklagte hat den nach Abzug der Kosten verbleibenden hälftigen Überschussbetrag (die andere Hälfte gebührte der Ehefrau des Insolvenzschuldners, der der versteigerte Grundbesitz zu ½ gehörte) mit Rechtsgrund erlangt, denn ihr stand ein der Klägerin vorgehendes Recht daran zu.
a) Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist die Insolvenzverwalterin gemäß § 80 Abs. 1 InsO an die Stelle des Schuldners getreten, dem anderenfalls der Anspruch auf Auskehrung des Übererlöses zugestanden hätte. Den bei der Zwangsversteigerung auf den nicht valutierten Teil der Grundschuld entfallenden Übererlös hat der Grundschuldgläubiger dem Schuldner aufgrund des Sicherungsvertrages herauszugeben. Dessen durch Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingter Anspruch auf Rückgewähr des nicht valutierten Teils der Grundschuld wandelt sich nach deren Erlöschen in der Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks in einen Anspruch auf Herausgabe des Übererlöses um (BGH, Urteil vom 18. Februar 1992, XI ZR 134/91, WM 1992, 566 f., juris Rn. 7). Der der Grundschuld nachgehende Gläubiger hat indes aus eigenem Recht nicht ohne Weiteres einen Anspruch auf den aus der Verwirklichung eines vorrangigen Sicherungsrechts erwirtschafteten Übererlös (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1981, V ZR 9/80, WM 1981, 581 f, juris Rn. 11 m. w. N.). Das Surrogationsprinzip bedeutet nur, dass der Versteigerungserlös an die Stelle der versteigerten Sache tritt und sich die an der Sache bestehende Rechtslage am Versteigerungserlös fortsetzt. Der nachrangige Grundpfandgläubiger hat kein besseres Recht am Versteigerungserlös, solange die von dem vorrangigen Grundpfandgläubiger angemeldete Forderung nicht befriedigt ist, auch wenn diese schuldrechtlich nicht mehr in voller Höhe valutiert. Der Übererlös ist zunächst nur im Verhältnis zwischen dem erstrangigen Grundpfandgläubiger und dem Schuldner von Bedeutung. Die Y. Bank hatte vorliegend aber Ansprüche in Höhe von 155.370,09 € angemeldet, die über dem Meistgebot lagen.
b) Den Anspruch auf Auskehr des Übererlöses kann der Schuldner aber - wie hier an die Klägerin - abtreten. Die Abtretung ist der Y. Bank noch vor der Insolvenz des Schuldners angezeigt worden, die sich mit ihr einverstanden erklärt hat.
Gleichwohl hat die Klägerin deswegen kein besseres Recht auf den Übererlös. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn ihr ein Absonderungsrecht gemäß §§ 50, 51 Nr. 1 InsO zugestanden hätte, denn Gläubiger, die an einem Gegenstand der Insolvenzmasse z.B. ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht haben, sind nach Maßgabe der §§ 166 bis 173 InsO zur abgesonderten Befriedigung aus dem Pfandgegenstand berechtigt. Ein solches Absonderungsrecht hat die Klägerin indes nicht.
aa) Der von dem Insolvenzschuldner mit Abschluss des Darlehensvertrages im Jahr 1999 an die Klägerin abgetretene Anspruch auf Auszahlung des Übererlöses war nicht insolvenzfest.
Zwar war die mit Darlehensvertrag vom 2. August 1999 vorgenommene Sicherungsabtretung grundsätzlich geeignet, ein Recht gemäß §§ 50, 51 Nr. 1 InsO zu begründen. Dies setzt aber in der Regel die Existenz der abgetretenen Forderung voraus. Eine Forderung kann auch vor der Entstehung abgetreten werden (antizipierte Zession), wenn die Entstehung der Forderung zum Zeitpunkt der Abtretung möglich erscheint und die abgetretene Forderung bestimmt oder zumindest bestimmbar ist. Dies war zwar vorliegend der Fall. Bei der Abtretung einer künftigen Forderung ist die Verfügung selbst mit dem Abschluss des Abtretungsvertrages beendet - hier mithin im August 1999. Der Rechtsübergang erfolgt jedoch erst mit Entstehen der Forderung (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, IX ZR 247/03 = BGHZ 167, 363 ff, juris Rn. 6; Urteil vom 30. Januar 1997, IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 514), d.h. der Rechtserwerb ist erst mit der Entstehung der Forderung vollendet. Entsteht die künftige Forderung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, steht § 91 InsO dem Erwerb eines Absonderungsrechts entgegen (Bäuerle in: Braun, Insolvenzordnung, 3. Auflage, § 51 Rn. 28).
bb) Gemäß § 91 Abs. 1 InsO (früher § 15 KO) können Rechte an Gegenständen der Insolvenzmasse nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt.
Bei Vorausabtretungen ist es deshalb - wie ausgeführt - maßgeblich, wann die abgetretene Forderung entsteht (BGH, Urteil vom 22. Juli 2004, IX ZR 183/03, WM 2004, 1837 ff, juris Rn. 26). Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Gläubiger gemäß § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungsrecht zu Lasten der Masse mehr erwerben (BGH, a. a. O.; BGHZ 135, 140, 145; 162, 187, 190). Nur wenn der Zessionar bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen Forderung erlangt hat, ist die Abtretung insolvenzfest.
Die im Abtretungsvertrag enthaltene rechtsgeschäftliche Bindung ist mit dem Vertragsabschluss beendet und für den Veräußerer insofern bindend, als er den späteren Erwerb der Forderung durch den Abtretungsempfänger nicht mehr durch eine erneute Abtretung vereiteln kann. Insoweit vermittelt die Vorausabtretung bereits eine gegen abweichende Verfügungen über den abgetretenen Anspruch selbst gesicherte Rechtsposition (BGH, Urteil vom 19. September 1983, II ZR 12/83 = BGHZ 88, 205 ff., juris Rn. 10 m. w. N.). Ihre volle Wirkung kann die Abtretung aber erst entfalten, wenn und sobald alle Voraussetzungen für die Entstehung der Forderung - abgesehen von dem Veräußerungstatbestand selbst - in der Person des Veräußerers erfüllt sind, gleichgültig, ob sie dann unmittelbar oder erst nach einem Durchgangserwerb des Veräußerers dem Abtretungsempfänger zusteht. Die Abtretung geht daher ins Leere, wenn das Rechtsverhältnis, das die künftige Forderung begründen soll, vor ihrer Entstehung beendet wird oder auf einen anderen übergeht. Dann hat der Veräußerer über eine Forderung im Voraus verfügt, die ihm im Zeitpunkt der Verfügung noch nicht gehört hat und auch später in seiner Hand nicht mehr entstehen kann (BGH, a. a. O. m. w. N.).
cc) Es ist bereits fraglich, ob die Abtretung des Anspruchs auf Auskehr des Übererlöses schon deshalb ins Leere ging, weil im Zeitpunkt der Abtretung noch nicht klar war, ob der Insolvenzschuldner bzw. später die Beklagte jemals Inhaber der Forderung auf Auskehrung des Übererlöses werden würde. Denn dies hing davon ab, in welcher Höhe das Grundpfandrecht der Y. Bank bei der Verwertung noch valutieren würde. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, es sei zudem gar nicht absehbar gewesen, ob sich bei einer Verwertung überhaupt ein Übererlös ergeben würde. Genauso denkbar war ein Untererlös, der nicht einmal den Nennbetrag des erstrangigen Grundpfandrechts bzw. die Höhe der noch valutierenden schuldrechtlichen Forderung erreichte. Dies blieb bis zur tatsächlichen Versteigerung des Grundstücks offen, weshalb Zweifel daran bestehen, ob die Forderung bedingt oder betagt war oder erst im Versteigerungstermin bzw. mit dem wirksamen Zuschlag entstand.
Der Bundesgerichtshof hat indes mit Urteil vom 5. November 1976 (V ZR 5/75, NJW 1977, 247 f.) entschieden, dass der bei einer Sicherungsgrundschuld aus dem Sicherungsvertrag resultierende schuldrechtliche Rückgewähranspruch ein bereits mit dem Abschluss des Sicherungsvertrages zur Entstehung gelangender, durch die Tilgung der gesicherten Forderung aufschiebend bedingter und nicht ein künftiger Anspruch ist. Nichts anderes würde dann für den an die Stelle des Rückgewähranspruchs tretenden Anspruch auf Auskehr des Übererlöses (vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Februar 1992, XI ZR 134/91, WM 1992 566 f., juris 7) gelten.
dd) Gleichwohl ist in Anwendung der Grundsätze aus dem Urteil des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 2006 (IX ZR 11/05 = BGHZ 166, 319 ff.) davon auszugehen, dass die Abtretung der Ansprüche an die Beklagte nicht insolvenzfest war. Hiernach ist selbst der gesetzliche Löschungsanspruch gemäß § 1179a Abs. 1 Satz 3, § 1192 BGB, der einem durch Vormerkung gesicherten Anspruch gleichsteht (vgl. § 106 InsO), solange nicht als insolvenzfest anzusehen, bis das Eigentum an dem Grundstück und die Grundschuld zusammenfallen. Dies muss erst recht für die hier im Raum stehenden rein schuldrechtlichen Ansprüche gelten.
(1) Der Bundesgerichtshof hat zwar bestätigt, dass der vom Gesetz zugelassene Vormerkungsschutz für künftige Ansprüche (§ 883 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 106 InsO) sinnentleert wäre (BGH, Urteil vom 9. März 2006, IX ZR 11/05), wollte man ihn erst von dem Zeitpunkt an eintreten lassen, in dem die gesicherten Ansprüche entstehen. Aber auch dann sei die Insolvenzfestigkeit des vormerkungsgesicherten künftigen Anspruchs nicht generell anzuerkennen, sondern hänge davon ab, dass der Anspruch nicht nur möglich, sondern der für dessen Vormerkungsfähigkeit zwingend erforderliche sichere Rechtsboden bereits gelegt sei. Nur in diesem Fall könne die für die Insolvenzfestigkeit notwendige Seriosität des künftigen Anspruchs gegeben sein (BGH a. a. O. Rn. 12).
Eine feste, die Gestaltung des Anspruchs bestimmende Grundlage sei insbesondere dann angenommen worden, wenn die Entstehung des Anspruchs nur noch von dem Willen des künftigen Berechtigten abhängt. Die Vormerkungsfähigkeit eines künftigen Anspruchs sei aber dann zu verneinen, wenn seine Entstehung ausschließlich vom Willen des Schuldners oder davon abhänge, dass dieser ein Rechtsgeschäft überhaupt erst vornehme (BGH, a. a. O., Rn. 13). Es gehe nicht darum, mehr oder weniger sicheren Erwerbsmöglichkeiten des künftigen Gläubigers Insolvenzfestigkeit durch Eintragung einer Vormerkung zu verschaffen. § 106 InsO diene vielmehr dazu, in der Insolvenz des Schuldners den Gläubiger zu schützen, dessen Anspruch in einem rechtlichen Kern aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder vertraglicher Vereinbarungen bereits gesichert sei (BGH, a. a. O.; BGHZ 160, 1,4). Diese Grundsätze seien auf den gesetzlichen Löschungsanspruch zu übertragen (BGHZ 166, 319 ff., a. a. O., Rn. 14).
(2) Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt, der Inhaber eines nachrangigen Grundpfandrechts habe keinen Anspruch gegen den Grundstückseigentümer, sich so zu verhalten, dass der Vereinigungsfall eintrete. Er könne nicht verhindern, dass der Schuldner den gegen den vorrangigen Gläubiger bestehenden Rückgewähranspruch an einen Dritten (hier die Klägerin selbst, der zugleich das Recht aus § 1179a Abs. 1 Satz 3, § 1192 BGB zugestanden hätte) abtrete. Ebenso wenig könne der nachrangige Gläubiger widersprechen, wenn der vorrangige Gläubiger die Grundschuld für weitere Kredite nutze. Wenn aber der Inhaber des nachrangigen Grundpfandrechts seine Erwerbsaussicht nicht einmal gegen die Willensentscheidung des Schuldners oder des vorrangigen Gläubigers durchsetzen könne, sei er nicht gegenüber den übrigen Gläubigern zu bevorzugen (BGH, a. a. O., Rn. 17). Selbst eine Abtretung der ihm zustehenden Ansprüche auf Rückgewähr vor- oder gleichrangiger Grundrechte des Schuldners an den nach-/gleichrangigen Grundpfandgläubiger - wie hier geschehen - kann, wie der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs weiter angenommen hat, nicht verhindern, dass der Schuldner vor der Durchsetzung des Rückgewähranspruchs erneut Darlehen aufnimmt oder der vorrangige Gläubiger die Grundschuld mit Zustimmung des Schuldners zur Absicherung anderer Ansprüche nutzt. Die Vorschrift des §§ 1179a BGB solle nicht verhindern, dass einer ganz oder teilweise nicht valutierenden Grundschuld andere Forderungen unterlegt werden, der Eigentümer den durch den Rang des Grundpfandrechts mitbestimmten Sicherungsrahmen also voll ausschöpft. Dies müsse der Zessionar des Rückgewähranspruchs hinnehmen. Deshalb sei auch die Abtretung nicht geeignet, dem künftigen gesetzlichen Löschungsanspruch die erforderliche Insolvenzbeständigkeit zu verleihen (BGH, a. a. O., Rn. 20).
(3) Diese Grundsätze zu der Frage der Insolvenzfestigkeit eines Rechtserwerbs müssen, wie eingangs erwähnt, jedoch erst recht gelten, wenn es nicht um die Übertragung eines durch Vormerkung gesicherten Rechts oder eines vergleichbaren gesetzlichen Anspruchs geht, sondern nur der rein schuldrechtliche Rückübertragungsanspruch bzw. der an seine Stelle tretende Anspruch auf Auskehrung des Übererlöses im Raum steht.
Es ist zwar nicht zu verkennen, dass sich die der Entscheidung des IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zugrunde liegende Fallgestaltung von derjenigen in dem Urteil des V. Zivilsenats vom 5. November 1976 insoweit unterscheidet, als der V. Zivilsenat von einem bedingten (d.h. gegenwärtigen) Anspruch ausgegangen ist, während der in dem Urteil vom 9. März 2006 im Vordergrund stehende Vereinigungsfall (von Grundschuld und Eigentum) und der daraus entstehende gesetzliche Löschungsanspruch als zukünftige Forderung angesehen worden ist. Ferner ist der Löschungsanspruch nicht gleichbedeutend mit dem Anspruch auf Rückgewähr eines vorrangigen Grundpfandrechts oder der Auskehr des aus diesem erlösten Betrages. Allerdings hat der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auch die Abtretung des Rückgewähranspruchs nicht als insolvenzfest angesehen. Um nichts anderes geht es hier, denn - wie ausgeführt - stellt der Anspruch auf Auskehr des Übererlöses nur eine „Verlängerung“ des Rückgewähranspruchs im Falle der Verwertung des Grundstücks dar. Ebenso wie in dem vom IX. Zivilsenat entschiedenen Fall hatten es der Insolvenzschuldner und später die Beklagte als Insolvenzverwalterin in der Hand, den Anspruch der Klägerin dadurch zu vereiteln, dass sie frei gewordene Teile der Grundschuld neu valutierten. Dass sich der Schuldner gegenüber der Klägerin verpflichtet hätte, von einer solchen Neuvalutierung abzusehen, ist der Vereinbarung unter Nr. 2.1.2, erster Spiegelstrich des Darlehensvertrages vom 2. August 1999 nicht zu entnehmen. Die Formulierung ist vielmehr so zu verstehen, dass es um die Abtretung der Ansprüche des Schuldners gegen einen dritten Gläubiger aus einer von diesem abgegebenen Nichtvalutierungserklärung ging. Dass es eine solche tatsächlich gab, ist nicht ersichtlich. Dem steht bereits der weite Sicherungszweck in der zwischen dem Insolvenzschuldner und der Y. Bank getroffenen Vereinbarung vom 13. September 1999 entgegen (Bl. 101 f. GA). Die Klägerin konnte daher nicht verhindern, dass die Grundschuld auch zur Sicherung weiterer bereits bestehender bzw. künftig erst entstehender Verbindlichkeiten herangezogen wurde. Sie hätte dies auch dann nicht verhindern können, wenn der Insolvenzschuldner im Verhältnis zu der Klägerin dazu nicht befugt gewesen wäre. Außerdem konnte auch die Y. Bank ihr Grundpfandrecht zur Absicherung weiterer Ansprüche nutzen. Dass weder das eine noch das andere geschehen ist, spielt keine Rolle. Entscheidend für die Insolvenzfestigkeit muss bereits die abstrakte Möglichkeit der Rechtsvereitelung sein.
Der gegebene Fall ist auch nicht mit dem dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. Dezember 2001 (IX ZR 419/98, WM 2002, 332 ff.) zugrunde liegenden Sachverhalt zu vergleichen. Dort hatte die nachrangige Grundschuldgläubigerin Rückgewähransprüche in Bezug auf eine vorrangige Grundschuld abgetreten erhalten. Die Beklagte jenes Verfahrens löste die vorrangige Grundschuld ab und erhielt sie dafür abgetreten. In einer - vor Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der dortigen Gemeinschuldnerin - getroffenen Vereinbarung machte die nachrangige Grundschuldgläubigerin ihre Zustimmung zu der Abtretung der vorrangigen Grundschuld davon abhängig, dass die dortige Beklagte ihr die Zession der Rückgewähransprüche bestätigte und eine Einmalvalutierungserklärung mit der Maßgabe abgab, dass ihre zu sichernde Forderung die Höhe der derzeitigen Valutierung nicht übersteigen dürfe. Anders als vorliegend hatte mithin die nachrangige Gläubigerin einen Anspruch auf Auskehrung des Überschusserlöses erworben, der nicht durch einseitiges Handeln Dritter zerstört werden konnte.
c) Gleiches gilt für den subjektiv-dinglichen Löschungsanspruch, der als Ausfluss einer Ranganwartschaft zum Inhalt des begünstigten Grundpfandrechts gehört und durchgesetzt werden kann, sobald das Eigentum am Grundstück und ein vor- oder gleichrangiges Grundpfandrecht in einer Person zusammen fallen (s.o.). Eine solche Ranganwartschaft durch Aufrücken und der Löschungsanspruch sind gemäß § 1192 Abs. 1, § 1179a Abs. 1 Satz 3 BGB so gesichert, als wäre gleichzeitig mit der begünstigten Grundschuld eine Löschungsvormerkung für den Grundschuldgläubiger in das Grundbuch eingetragen worden. Bleibt in der Zwangsvollstreckung das begünstigte Recht nicht bestehen (§ 91 ZVG), erlischt damit auch (wie hier) die darin liegende Ranganwartschaft. Nur wenn die Rechtsbedingung für den Löschungsanspruch zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten war, kann der Gläubiger nach § 91 Abs. 4 ZVG, § 883 Abs. 2 Satz 1, § 888 Abs. 1 BGB sein Recht im Rahmen der Erlösverteilung weiterverfolgen, soweit er aus dem Grundstück nicht befriedigt wird. Dieser Fall war Gegenstand des Urteils des IX. Zivilsenats vom 9. März 2006. Die oben ausgeführten Erwägungen gelten mithin unmittelbar.
d) Auf die von der Beklagten hilfsweise erklärte Insolvenzanfechtung gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO, den sie damit begründet, der Anspruch auf Auskehrung des Übererlöses habe erst mit dem Zuschlag im Zwangsvollstreckungsverfahren und der nachfolgenden Verhandlung über den Teilungsplan Werthaltigkeit erlangt, kommt es somit nicht mehr an. Die Vorschrift erfasst Leistungen, die kongruent erbracht wurden, auf die der Gläubiger in dieser Art und zum nach § 140 InsO maßgeblichen Zeitpunkt mithin einen Rechtsanspruch hatte. Hiernach sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger die Sicherung oder Befriedigung gewähren oder ermöglichen, wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind, zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und der Gläubiger zu diesem Zeitpunkt die Zahlungsunfähigkeit kannte. Nr. 2 der Vorschrift bezieht sich auf Handlungen, die nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden sind und der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte. Gemäß § 140 Abs. 1 InsO gilt eine Rechtshandlung in dem Zeitpunkt als vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten, was bei Abtretung künftiger Forderungen mit deren Entstehung der Fall ist (Braun/Riggert, a. a. O., § 140 Rn. 3). Die Anfechtbarkeit dürfte letztlich aber nicht anders zu beurteilen sein als die vorstehend behandelte Frage der Insolvenzfestigkeit des Forderungserwerbs (s.o.).
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil mit Blick auf das Urteil des V. Zivilsenats vom 5. November 1976 (V ZR 5/75) einerseits und des IX. Zivilsenats vom 9. März 2006 (IX 11/05) andererseits eine klarstellende höchstrichterliche Entscheidung notwendig erscheint.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 50, 51 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§§ 50, 51 Nr. 1 InsO
§§ 166 bis 173 InsO
§§ 1179a BGB
§ 52 ZVG
§ 91 InsO
§ 130 InsO
§ 110 ZVG
§ 15 KO
§ 1192 BGB
§ 106 InsO
§ 91 ZVG
§ 140 InsO
§ 171 Abs. 1 und Abs. 2 InsO
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 91 Abs. 1 InsO
§ 883 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1179a Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 91 Abs. 4 ZVG
§ 888 Abs. 1 BGB
§ 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 140 Abs. 1 InsO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2001, 1078
WM 1992, 566
WM 1981, 581
BGHZ 167, 363
ZIP 1997, 513, 514
WM 2004, 1837
BGHZ 135, 140, 145
BGHZ 88, 205
NJW 1977, 247
BGHZ 166, 319
BGHZ 160, 1,4
WM 2002, 332
9 K 56/04
IX ZR 11/05
3 O 102/09
IX ZR 53/00
XI ZR 134/91
V ZR 9/80
IX ZR 247/03
IX ZR 89/96
IX ZR 183/03
II ZR 12/83
V ZR 5/75
IX ZR 419/98