Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-05-20, Aktenzeichen 61 K 16.09 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0520.61K16.09PVL.0A

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 1. absolvierte aufgrund eines mit dem Antragsteller geschlossenen Ausbildungsvertrages seit dem 1. August 2006 eine Ausbildung zum Gärtner – Fachrichtung Garten- und Landschaftsbau – beim Bezirksamt . Er wurde am 4. April 2008 zum Jugend- und Auszubildendenvertreter gewählt. Der Antragsteller schrieb ihm unter dem 30. März 2009, dass ihm nach erfolgreicher Prüfung kein Arbeitsvertrag angeboten werde. Der Beteiligte zu 1. beantragte mit Schreiben vom 19. Juni 2009, beim Antragsteller am selben Tag eingetroffen, seine Weiterbeschäftigung gemäß § 10 Abs. 2 des Berliner Personalvertretungsgesetzes. Er bestand am 25. Juni 2009 seine Prüfung.
Die Senatsverwaltung für Finanzen ordnete in ihrem Haushaltswirtschaftsrundschreiben 2009 – HWR 09 – vom 17. Dezember 2008 an, dass das Eingehen von neuen unbefristeten Beschäftigungsverhältnissen (Außeneinstellungen) mit dem Land Berlin grundsätzlich nicht zulässig sei. Sie wies auf die Pflicht aus § 47 Abs. 2 der Landeshaushaltsordnung zur vorrangigen Unterbringung von Personalüberhang hin. Soweit in besonderen Ausnahmefällen ein unabweisbarer Bedarf bestehe, eine Außeneinstellung vorzunehmen, weil ansonsten die Aufgabenerfüllung Berlins nicht sichergestellt wäre, sei ein entsprechender Ausnahmeantrag an die Senatsverwaltung zu richten. Ein Ausnahmeantrag sei nach näherer Maßgabe nicht erforderlich für Sonderbereiche (Polizeivollzug, Feuerwehrvollzug, Justiz). Eine auf zwölf Monate befristete Weiterbeschäftigung im unmittelbaren Anschluss an die Ausbildung sei zulässig (vgl. Nr. 9.1, 9.2, 9.3, 9.5 HWR 09). Wegen der Einzelheiten wird auf das Haushaltswirtschaftsrundschreiben 2009 Bezug genommen (Bl. 5 ff. der Gerichtsakte).
Die Senatsverwaltung für Finanzen teilte den Bezirksämtern von Berlin mit Schreiben vom 16. Juli 2008 mit, dass diese nunmehr – vorerst für das Haushaltsjahr 2008 – im Hinblick auf einen Beschluss des Hauptausschusses des Abgeordnetenhauses von Berlin vom 9. Juli 2008 je zwei Auszubildende dauerhaft auf freie Stellen übernehmen dürften. Dabei könnten die Bezirksämter entscheiden, ob es sich um Verwaltungsfachangestellte oder Fachangestellte für Bürokommunikation im direkten Anschluss an die Ausbildung handeln solle oder um andere Auszubildende, die bisher im Rahmen eines Jahresvertrages beschäftigt worden seien und deren Qualifikation im öffentlichen Dienst nachgefragt werde. Ausgenommen seien unter anderem die bauenden und planenden Bereiche. Die Senatsverwaltung für Finanzen verwies auf die vom Hauptausschuss vorausgesetzten Abschlussergebnisse (mindestens gute Leistungen während der Ausbildungszeit und persönliche Eignung [Durchschnitt der Noten, der sich aus der Beurteilung der praktischen Leistungen sowie der Berufsschulnoten und der Noten der dienstbegleitenden Unterweisung an der VAk zusammensetze: 2,49 und besser]). Wegen der Einzelheiten des sogenannten Einstellungskorridors wird auf das Schreiben Bezug genommen (Bl. 55 ff. der Gerichtsakte).
Die Senatsverwaltung für Finanzen schickte am 30. April 2009 eine E-Mail an die Bezirksämter von Berlin und teilte mit, dass die Senatoren für Finanzen und für Inneres und Sport sich darauf verständigt hätten, auch im Jahr 2009 die dauerhafte Übernahme von 40 Auszubildenden nach Beendigung der Ausbildung analog dem Verfahren für 2008 zuzulassen. Weiter hieß es: „Mein diesbezügliches Schreiben vom 16.7.2008 habe ich noch einmal beigefügt, davon abweichend ist auch die Übernahme von Gärtnern möglich. Von den möglichen Übernahmen entfallen 24 auf die Bezirke und 16 auf die Hauptverwaltung (…).“
Das Bezirksamt stellte im Jahr 2009 im Rahmen des zugebilligten Einstellungskorridors zwei soeben Ausgebildete dauerhaft ein, eine Kauffrau für Bürokommunikation und einen Fachangestellten für Medieninformationsdienste. Nach dem Vorbringen des Vorsitzenden des Beteiligten zu 2. verfuhr das Bezirksamt dabei derart, dass die Ausbildungsnoten (nicht: Noten der Abschlussprüfungen) der eigenen Auszubildenden sämtlicher Berufe verglichen wurden, ohne dass ein Vergleich und Abgleich der Benotungspraxis in verschiedenen Ausbildungsberufen vorgenommen wurde. Die Wahl sei auf den Bestbenoteten gefallen; sollte der Zweitbeste dieselbe Ausbildung wie der Beste erhalten haben, wäre der Nächstbeste eines anderen Ausbildungsberufs gewählt worden. Die Gärtner-Auszubildenden mit zu erwartendem Abschluss im Jahr 2009 erzielten Gesamtnoten in der Ausbildung (Theorie und Praxis) von 1,88 bis 4,33, vom Bezirksamt selbst gerundet: 2,0 bis 4,0. Den Auszubildenden mit der Gesamtnote 2,0 bot der Antragsteller Jahresarbeitsverträge an. Der Beteiligte zu 1. erzielte die (von 3,49 berichtigte) Gesamtnote 2,71, gerundet 3,0.
Der Antragsteller stellte in den letzten drei Monaten vor dem Tag der Prüfung des Beteiligten zu 1. keinen Gärtner unbefristet ein, auch nicht etwa Gärtner, die nach ihrem Prüfungsabschluss womöglich einen Jahresvertrag erhalten hätten. Die Übersicht des Antragstellers mit allen am 25. Juni 2009 verfügbaren Stellen für Gärtner der Lohngruppen 4-5a, die nach der Angabe des Antragstellers für den Beteiligten zu 1. in Betracht kämen, listet drei unbesetzte Stellen auf.
Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 26. Juni 2009, das am 30. Juni 2009 bei Gericht eingetroffen ist, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses begehrt. Die „im Auftrag“ unterzeichnende Magistratsdirektorin G... hat dem Antrag nicht eine schriftliche Vollmacht beigefügt, sondern sich in der Antragsschrift auf die bei Gericht seit dem 12. Februar 2001 für sie hinterlegte Generalprozessvollmacht berufen, der zufolge sie das Bezirksamt vor allen Gerichten und in allen Rechtsangelegenheiten vertreten, Untervollmacht erteilen und Strafantrag für die Dienstbehörde stellen darf.
Der Antragsteller meint, der Beteiligte zu 1. habe nicht übernommen werden dürfen. Er verweist zur Begründung auf dessen seiner Ansicht nach nicht ausreichende Ausbildungsnote und dessen fehlende persönliche Eignung. Der Beteiligte zu 1. weise 19 Fehltage auf, die nicht entschuldigt seien, er sei wegen Fehlens schriftlich ermahnt worden. Auch habe er sein Berichtsheft unvollständig geführt. Der Antragsteller hält den Einstellungskorridor von jeweils zwei Auszubildenden je Bezirksamt und Jahr noch für eine hinreichend präzise enge Ausnahme, die nicht dazu führe, dass ihm die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. zuzumuten sei. Speziell die Dauereinstellung von Gärtnern setze in Ansehung der E-Mail vom 30. April 2009 voraus, dass die Ausgebildeten zunächst ein auf ein Jahr befristetes Arbeitsverhältnis absolviert haben.
Der Antragsteller beantragt,
im Wege des Beschlussverfahrens das mit dem Beteiligten zu 1. begründete Arbeitsverhältnis nach Beendigung seines Berufsausbildungsverhältnisses aufzulösen.
Die Beteiligten zu 1. bis 3. beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller hat mit seinem Antrag keinen Erfolg.
A.
Der Antragsteller wahrt immerhin mit seinem Antrag die gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes – BPersVG – geltende Frist von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses. An der sich aus § 107 Satz 2 BPersVG ergebenden Geltung von § 9 BPersVG in den Ländern hat sich durch die im Zuge der Föderalismusreform 2006 vorgenommenen Verfassungsän-derungen nichts geändert (vgl. dazu Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Juni 2009 – OVG 60 PV 18.08 –, Juris Rn. 17). Nach der erfolgreichen Prüfung der Beteiligten zu 1. am Donnerstag, dem 25. Juni 2009, wäre die Frist mit dem 9. Juli 2009 abgelaufen. Der Antragsteller hat bereits am 30. Juni 2009 bei Gericht mit hinreichend nachgewiesener Vollmacht das Notwendige in die Wege geleitet, um die Frist zu wahren.
Die Wahrung der Frist setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer im Interesse der Rechtseinheitlichkeit und Rechtssicherheit anschließt, die rechtzeitige Verdeutlichung voraus, dass die handelnde Person entweder durch Gesetz, Verwaltungsvorschrift oder durch Vollmacht befugt ist, als Vertreterin des Landes Berlin die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu beantragen (vgl. grundlegend das Bundesverwaltungsgericht, BVerwGE 119, 270 [274]). Es reicht nicht aus, dass die Vertretungsmacht für das Gericht erkennbar ist, etwa indem die erkennende Kammer sich in der Verwaltungsabteilung des Verwaltungsgerichts nach einer dort womöglich hinterlegten schriftlichen Generalprozessvollmacht erkundigt (vgl. zur Unerheblichkeit gerichtlicher Aufklärungshandlungen: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. August 2009 - 6 PB 19.09 -, PersR 2009, 420 [421]). Vielmehr muss die Vertretungsmacht „für die Beteiligten sichtbar“ gegeben sein (siehe Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 8. Juli 2008 - 6 P 14.07 -, PersR 2008, 374 [375]; Beschluss vom 18. September 2009 - 6 PB 23.09 -, Juris Rn. 3). Das gebietet die Signalfunktion des zum Schutz der jungen Menschen erlassenen § 9 BPersVG (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. Juli 2008 - 6 PB 13.08 -, PersV 2009, 110 [111], und ausführlicher: Beschluss vom 19. August 2009 - 6 PB 19.09 -, PersR 2009, 420 [420 f.]). Neben den kraft Gesetzes zum Handeln für die zuständige Behörde berufenen Behördenleitern können weitere Akteure demgemäß durch eine Verwaltungsvorschrift fristwahrend nur befugt werden, wenn die delegierende Verwaltungsvorschrift veröffentlicht ist (siehe Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. Juli 2008 - 6 PB 13.08 -, PersV 2009, 110 [111]). Ergibt sich die Vertretungsmacht aus dem allgemeinen Behördenaufbau, wie es etwa beim Handeln eines Vizepräsidenten in Vertretung des berufenen Präsidenten auf der Hand liegt, ist ein kurzer Hinweis auf den Verhinderungsgrund in der Antragsschrift ausreichend, aber auch geboten, um der Signalfunktion des Schrifterfordernisses Rechnung zu tragen (so Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 8. Juli 2008 - 6 P 14.07 -, PersR 2008, 374 [375]).
In Anwendung dieser Maßstäbe reicht es aus, dass die Generalprozessvollmacht für die Magistratsdirektorin G...bei Gericht schon vor Stellung des hier zu beurteilenden Auflösungsantrags hinterlegt worden ist und die fristwahrende Antragsschrift ausdrücklich darauf hinweist (im Hinblick auf die hinterlegte Generalprozessvollmacht derselben Magistratsdirektorin weniger strikt, weil im damaligen Fall der Hinweis in der Antragsschrift fehlte: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Juni 2009 – OVG 60 PV 18.08 –, Juris Rn. 26 ff.; anderer Ansicht: die erkennende Kammer, Beschluss der vom 5. November 2009 – VG 61 K 15.09 PVL –, nicht rechtskräftig). Die konkret hinterlegte Generalprozessvollmacht deckt nach ihrem Wortlaut die Stellung eines Auflösungsantrags ab (ebenso schon das Oberverwaltungsgericht, a.a.O.).
B.
Der seine Grundlage in § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG suchende Antrag ist unbegründet, denn es liegen keine hinreichenden Tatsachen vor, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann.
Die Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters ist für den Arbeitgeber unzumutbar, wenn für ihn in der letzten Zeit bis zum erfolgreichen Ab-schluss des Berufsauszubildendenverhältnisses ein ausbildungsadäquater Dauer-arbeitsplatz nicht vorhanden war (so die ständige Rechtsprechung des Bundesver-waltungsgerichts, siehe BVerwGE 124, 292 [295 f.], und dessen Beschluss vom 19. Januar 2009 – 6 P 1.08 –, PersV 2009, 182 [184]). Besteht in dieser Zeit ledig-lich die Möglichkeit, einen befristeten Arbeitsvertrag abzuschließen, so wird dadurch die dauerhafte Weiterbeschäftigung des Jugend- und Auszubildendenvertre-ters nicht zumutbar (siehe Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. März 2008 – 6 PB 16.07 –, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 30 Rn. 4 und 5). Es ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass eine Stellenbesetzungssperre, wie sie herkömmlich vom Haushaltsgesetzgeber vorgenommen wird, die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung begründet (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. September 2001 – 6 PB 9.01 –, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 22). Zu unterscheiden ist insoweit ein haushaltsgesetzlicher Wiederbesetzungsstopp und eine qualifizierte administrative Einstellungssperre einerseits von einer gewöhnlichen verwaltungsseitigen Einstellungssperre andererseits, die eine Weiterbeschäftigung nicht unzumutbar machen kann (siehe Oberverwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 29. März 2005 – OVG 60 PV 6.05 –). Die vom Tatsachengericht insoweit vorzunehmende Grenzziehung hat sich regelmäßig leiten zu lassen von der Frage, ob die zugelassenen Ausnahmen so eindeutig und klar gefasst sind, dass sich auch nur der Verdacht einer Benachteiligungsabsicht von vornherein, dass heißt anhand objektiver Kriterien, ausschließen lässt. Das legt eine restriktive Einstellungspraxis nahe. Der Wertung des § 9 BPersVG wird nicht mehr Rechnung getragen, wenn die möglichen Ausnahmen in nicht unerheblichem Maße noch für Wertungen offenbleiben (vgl. zum Ganzen das Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. September 2009 – 6 PB 26.09 –, Juris Rn. 8 ff.).
Nach diesen Maßstäben ist es dem Antragsteller zumutbar, den Beteiligten zu 1. weiterzubeschäftigen. Das folgt noch nicht aus der Einstellungsmöglichkeit bei unabweisbarem Bedarf gemäß dem Haushaltswirtschaftsrundschreiben 2009, auch nicht aus der Möglichkeit des Abschlusses eines Jahresvertrags nach bestandener Prüfung. Der dem Bezirksamt eingeräumte Einstellungskorridor lässt hingegen eine hinreichend eindeutige und klare Regelung mit einem noch hinnehmbaren Wertungsspielraum der Behörde vermissen und löst somit die Schutzwirkung des § 9 BPersVG aus.
Mit dem auf Anregung des Hauptausschusses des Abgeordnetenhauses von Berlin entwickelten Einstellungskorridor hat das Land Berlin keine weitere Fallgruppe eines objektiv herausragenden Personalbedarfs neben den bereits anerkannten unabweisbaren Bedarf eingeführt. Der Einstellungskorridor wird vielmehr vornehmlich von der sozialpolitischen Zwecksetzung getragen, jungen Menschen die – wenn auch geringe – Chance einer Dauerbeschäftigung im Landesdienst zu bieten. Das verdeutlicht die Formulierung des Hauptausschusses, ein Schwerpunkt solle nach Möglichkeit auf die Übernahme von Auszubildenden mit Migrationshintergrund gesetzt werden. Dieser Aspekt lässt keinen Bezug zu einer Optimierung der staatlichen Aufgabenerfüllung erkennen. Die sozialpolitische Motivation der Neuregelung wird weiter dadurch indiziert, dass die zunächst für die unmittelbare Dauerbeschäftigung nach Ausbildung freigegebenen Berufe der Verwaltungsfachangestellten und Fachangestellten für Bürokommunikation keineswegs Mangelberufe sind, bei denen das Land Berlin durchweg Schwierigkeiten hätte, bedeutsame Arbeitsplätze mit geeignetem Personal zu besetzen. Ein generell unabweisbarer Personalbedarf für mindestens zwei solcher Stellen je Bezirk und Jahr liegt fern (in einem obiter dictum anders das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Juni 2009 – OVG 60 PV 18.08 –, Juris Rn. 51, anders auch die 62. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin, Beschluss vom 16. September 2008 – VG 62 A 19.08 –). Zu bejahen ist lediglich, dass für derartige Ausgebildete immer Verwendung im Landesdienst sein dürfte. Das lässt sich allerdings auch für Absolventen mehrerer anderer Ausbildungsberufe behaupten.
Die E-Mail der Senatsverwaltung für Finanzen vom 30. April 2009, mit der an das den Einstellungskorridor eröffnende Schreiben vom 16. Juli 2008 angeknüpft wird, ist unklar abgefasst. Sie ist der Deutung zugänglich, dass nunmehr neben Verwaltungsfachangestellten und Fachangestellten für Bürokommunikation auch Gärtner im unmittelbaren Anschluss an die Ausbildung dauerhaft übernommen werden dürfen. Für diese Deutung spricht, dass die Einbeziehung der Gärtner im zweiten Satz der E-Mail dem Satz folgt, wonach die „dauerhafte Übernahme von 40 Auszubildenden nach Beendigung der Ausbildung analog dem Verfahren für 2008 zugelassen wird.“ Der Antragsteller hat insoweit auf die gerichtliche Nachfrage keine inhaltlich weiterführenden Erläuterungen namentlich der Senatsverwaltung für Finanzen aufzeigen können. Für Gärtner lässt sich, nachdem der Plan einer Ausgliederung der Gärtnereien aus dem öffentlichen Dienst derzeit nicht weiter verfolgt wird, ebenfalls wie für Verwaltungsfachangestellte und Fachangestellte für Bürokommunikation behaupten, dass für sie immer Verwendung im Landesdienst sein wird. Es ist infolgedessen nicht hinreichend klar erkennbar, dass die Bedeutung der E-Mail sich darin erschöpft, den Gärtner-Auszubildenden lediglich die Möglichkeit eines Anschlussjahresvertrages mit anschließender Übernahmechance zu eröffnen (vgl. auch in diesem Zusammenhang das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, a.a.O. Rn. 51). Die Unklarheit der Praxis des Einstellungskorridors wird noch dadurch verstärkt, dass sich das Bezirksamt befugt sah, eine Kauffrau für Bürokommunikation und einen Fachangestellten für Medieninformationsdienste nach ihrer Ausbildung dauerhaft einzustellen, während die ursprüngliche Vorgabe nur Verwaltungsfachangestellte sowie Fachangestellte für Bürokommunikation benannte.
Die Erklärung des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren, dass Gärtner nicht unmittelbar nach ihrer Ausbildung in Dauerstellung übernommen werden dürfen, ist vor dem Hintergrund der unklaren Weisungslage der Senatsverwaltung für Finanzen eine gewöhnliche verwaltungsseitige Festlegung des Bezirksamts, die nach § 9 BPersVG unbeachtlich ist.
Der Antrag ist schließlich nicht aus anderen Gesichtspunkten begründet. Es gibt für Gärtner nach der eigenen Bewertung des Antragstellers hinreichend Aufgaben, weil der Stellenplan des Antragstellers am Tag der Prüfung des Beteiligten zu 1. einen Leerstand von drei ausbildungsadäquaten Gärtnerstellen aufweist. Dem Beteiligten zu 1. wäre, hätte sich der Antragsteller zur unmittelbaren Übernahme eines ausgebildeten Gärtners entschlossen, auch nicht ein anderer ausgebildeter Gärtner vorzuziehen. Denn die Ausbildungsnote des Antragstellers von gerundet 3 fällt nicht um mehr als 1 1/3 Noten gegenüber den Ausbildungsnoten der jahrgangsbesten Gärtner (gerundet 2) ab (vgl. dazu ausführlich Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. September 2007 – OVG 62 PV 2.07 –, Juris). Schließlich fehlt den gegen die persönliche Eignung des Beteiligten zu 1. angebrachten Einwänden angesichts der primären Schutzwirkung des § 9 BPersVG hinreichendes Gewicht. Der Antragsteller selbst sah sich nach eigenem Vorbringen bislang nur zu einer schriftlichen Ermahnung veranlasst. Zu Abmahnungen oder gar einer Kündigung konnte er sich nicht entschließen. Es bedarf keiner Aufklärung der strittigen Frage, ob die Fehlzeiten dadurch entschuldigt sind, dass der Beteiligte zu 1. für die Jugend- und Auszubildendenvertretung tätig wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BPersVG
§ 107 Satz 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG
§ 47 Abs. 2 der Landeshaushaltsordnung
§ 9 Abs. 4 Satz 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 119, 270
BVerwGE 124, 292
60 PV 18.08
6 PB 19.09
6 P 14.07
6 PB 23.09
6 PB 13.08
61 K 15.09
6 P 1.08
6 PB 16.07
6 PB 9.01
60 PV 6.05
6 PB 26.09
62 A 19.08
62 PV 2.07