Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-07-12, Aktenzeichen 4a O 347/03
ECLI: ECLI:DE:LGD:2005:0712.4A.O347.03.00

Tenor:
I.
Die Beklagte wird verurteilt,
1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen,
die von ihr unter der Bezeichnung "X" vertriebenen Pflanzen der sortenschutzrechtlich geschützten Osteospermum-Sorte X gekennzeichnet durch die nachstehend wiedergegebenen Ausprägungsmerkmale nach der Merkmalstabelle VI des Bundessortenamtes vom 8.8.1997:
Nr. Merkmal
Ausprägung Note
1 Pflanze: Haltung der Triebe aufrecht 1
2 Trieb: Länge sehr kurz 1
3 Blatt: Länge sehr kurz 1
4 Blatt: Breite schmal 3
5 Blatt: Lappung fehlend oder sehr gering 1
6 Blatt: Panaschierung fehlend 1
7 Blatt: Farbe der Oberseite mittelgrün 5
8 Blütenstand: Anzahl der Zungenblütenkreise mindestens einer 1
9 Blütenstand: Durchmesser groß 7
10 Zungenblüte: Länge mittel 5
11 Zungenblüte: Breite schmal bis mittel 4
12 Zungenblüte: Form elliptisch 1
13 Zungenblüte: Farbe des Randes der Oberseite gelborange RHS 14C
14 Zungenblüte: Farbe der Mitte der Oberseite gelborange RHS 14C
15 Zungenblüte: Farbe der Basis der Oberseite blauviolett RHS 86C
16 Zungenblüte: Farbe des Mittelstreifens der Unterseite gelb 2
17 Scheibe: Farbe graugrün 7
18 Zeitpunkt des Blühbeginns sehr früh bis früh 2
in den Ländern der Europäischen Gemeinschaft zu vermehren und/oder vermehren zu lassen und/oder in die Europäische Gemeinschaft einzuführen, dort gewerbsmäßig anzukündigen, anzubieten oder zu verkaufen, soweit sie aus unlizenzierter Vermehrung stammen.
2.
dem Kläger aufgeschlüsselt in einer geordneten Zusammenstellung Auskunft zu erteilen hinsichtlich der unter I. 1. genannten Sorte
a) über Vermehrungshandlungen und deren Umfang seit dem 31. Juli 1999,
b) über die jeweiligen Abgabemengen und- zeiten sowie die hiermit erzielten Umsätze seit dem 31. Juli 1999 unter Angabe des hiermit erzielten Gewinns einschließlich der zu seiner Berechnung jeweils erforderlichen Kosten und Gestehungskosten,
c) über Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer von Pflanzenmaterial aus den unter I. 1. genannten, seit dem 31. Juli 1999 begangenen Handlungen.
II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen der diesem aus den unter I. 1. genannten Handlungen seit dem 31. Juli 1999 entstanden ist und noch entstehen wird.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
IV.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,-- Euro vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer im Bundesgebiet als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Der Kläger beschäftigt sich mit der Vermarktung und Neuzüchtung von Zierpflanzensorten. Er ist eingetragener Inhaber der Gemeinschaftssorte X (nachfolgend auch Klagesorte genannt). Diese gehört zur Art der Osteospermum ecklonis (Kapmargariten).
Der Sortenschutz für X wurde am 5.9.1996 angemeldet und am 6.4.1999 erteilt. Die Sortenbeschreibung nach der Registerprüfung, die auf der Grundlage der Merkmalstabelle VI des Bundessortenamts vom 8.8.1997 durchgeführt wurde, lautet wie folgt:
BSA 1997
'X' Sortenbeschreibung Prüfjahr 1997
Nr.
Merkmal
Ausprägung
Note
1
Pflanze: Haltung der Triebe
aufrecht
2
Trieb: Länge
sehr kurz
3
Blatt: Länge
4
Blatt: Breite
schmal
5
Blatt: Lappung
fehlend oder sehr gering
6
Blatt: Panaschierung
fehlend
7
Blatt: Farbe der Oberseite
mittelgrün
8
Blütenstand: Anzahl der Zungenblütenkreise
mindestens einer
9
Blütenstand: Durchmesser
groß
10
Zungenblüte: Länge
mittel
11
Zungenblüte: Breite
schmal bis mittel
12
Zungenblüte: Form
elliptisch
13
Zungenblüte: Farbe des Randes der Oberseite
gelborange
RHS 14C
14
Zungenblüte: Farbe der Mitte der Oberseite
15
Zungenblüte: Farbe der Basis der Oberseite
blauviolett
RHS 86C
16
Zungenblüte: Farbe des Mittelstreifens der Unterseite
gelb
17
Scheibe: Farbe
graugrün
18
Zeitpunkt des Blühbeginns
sehr früh bis früh
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 26.10.2004 beim Gemeinschaftlichen Sortenamt beantragt, den gemeinschaftlichen Sortenschutz der Klagesorte mit Wirkung seit der Registerprüfung 2001, spätestens aber mit sofortiger Wirkung aufzuheben. Das Gemeinschaftliche Sortenamt hat das Aufhebungsverfahren eingeleitet, ohne dass bislang eine Entscheidung ergangen ist.
Die Beklagte ist eines der größten Jungpflanzenunternehmen in Deutschland.
Im August und September 2002 wurde dem Kläger von einigen Lizenznehmern mitgeteilt, dass die Beklagte Osteospermum-Pflanzen anbiete, die der Sorte der Klägerin sehr ähnlich seien, ohne jedoch entsprechendes Pflanzenmaterial zur Verfügung zu stellen.
Das französische Unternehmen X aus X, das in geschäftlichen Kontakt mit dem Kläger steht, bestellte auf dessen Wunsch mit Schreiben vom 1.2.2003 bei der Beklagten 200 Stecklinge der unter der Bezeichnung X vertriebenen Osteospermum-Sorte. Die Bestellung wurde ausgeführt.
Am 26.11.2001 wurde beim gemeinschaftlichen Sortenamt die Osteospermum-Sorte X angemeldet. Prüfende Behörde war das Bundessortenamt. Im Rahmen des Erteilungsverfahrens wurden Prüfungen in den Jahren 2003 und 2004 vom Bundessortenamt durchgeführt. Zu Vergleichszwecken forderte das Bundessortenamt Material der Sorte X an. Im Jahre 2003 wurde das Vergleichsmaterial von dem Kläger geliefert, im Jahre 2004 von der X, einer Lizenznehmerin des Klägers. Zusätzlich wurde das für die im Jahre 2003 durchgeführte Prüfung gelieferte Material beider Sorten vom Bundessortenamt aufbewahrt und vermehrt, so dass es als weiteres Vergleichsmaterial für die Prüfung des Jahres 2004 verwendet werden konnte.
Nachfolgend werden die Ergebnisse der vom Bundessortenamt in den Jahren 2003 und 2004 im Hinblick auf die Sorten X und X - auf Grundlage der UPOV-Richtlinie X vom 5.4.2000 - durchgeführten Prüfungen wiedergegeben:
'X' Prüfjahr 2003
'X' aus Lieferung 2003, Eigenvermehrung BSA Prüfjahr 2004
'X' Prüfjahr 2004
halbaufrecht bis waagerecht
kurz
mittel bis lang
sehr schmal bis schmal
sehr schmal
Blatt: Stärke der Lappung
Blatt: Grünfärbung der Oberseite
hell bis mittel
Blütenstand: Anzahl vollständiger Zungenblütenkreise
nur einer
Blütenstand: Vorhandensein von unvollständigen Zungenblütenkreisen
mittel bis groß
Blütenstand: Form der Zungenblüte
nur elliptisch
lang
RHS 13B
RHS N88B
violettblau
RHS 93C
Zungenblüte: Farbe der Mitte der Unterseite
gelbbraun
dunkelgraugrün
19
früh
früh bis mittel
Merkmale
sehr kurz bis kurz
kurz bis mittel
RHS 86D
Der nach der Prüfung 2003 erstellten UPOV-Zwischenbericht des Bundessortenamtes stellt als Ergebnis fest, dass X in diesem Jahr nicht hinreichend unterscheidbar von der Sorte "X" gewesen und die Prüfung im Jahre 2004 erneut durchzuführen ist.
Das von der Beklagten an X versandte Pflanzenmaterial stimmt mit dem Pflanzenmaterial überein, das die Beklagte im Rahmen des Erteilungsverfahrens der Sorte X dem Bundessortenamt zur Verfügung gestellt hat.
Der Kläger ist der Ansicht, dass die von der Beklagten unter der Bezeichnung X vertriebenen und unter der Bezeichnung X angemeldeten Pflanzen Vermehrungsmaterial der Klagesorte seien, weshalb deren Vermehrung und Vertrieb sein Schutzrecht verletze.
Er beantragt,
wie zuerkannt, wobei die Kammer die Klageanträge so versteht, dass auch die Anträge zu II. 3.) und III. - entsprechend den Anträge zu II 1.) und 2.) nur für die Zeit seit dem 31. Juli 1999 gestellt werden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise
das Verhandlung auszusetzen bis das Gemeinschaftliche Sortenamt über die Aufhebung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes der Klagesorte entschieden hat.
Sie stellt eine Schutzrechtsverletzung in Abrede, weil sich die von ihr vertriebenen Pflanzen deutlich von der Klagesorte unterschieden. Jedenfalls sei die Aussetzung der Verhandlung geboten, weil die Klagesorte nicht mehr hinreichend unterscheidbar und beständig sei, so dass es an der Schutzfähigkeit fehle.
Der Kläger tritt dem Aussetzungsbegehren der Beklagten entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens (nachfolgend: Sachverständigengutachten) und Anhörung der gerichtlichen Sachverständigen Frau Dr. X. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das zur Akte gereichte Gutachten vom 17.11.2004 (Bl. 134 ff. GA) sowie das Terminsprotokoll vom 24.5.2005 (Bl. 276 GA) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung gegenüber der Beklagten zu, Art. 94 Abs. 1 a), Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 2, Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates über den gemeinschaftlichen Sortenschutz (GemSortVO), Art. 97 Abs. 1 GemSortVO i.V.m. §§ 242, 259 BGB und Art. 95 Abs. 2 GemSortVO.
Die Aussetzung der Verhandlung ist nicht geboten, Art. 106 Abs. 2 GemSortVO.
Die von der Beklagten unter der Bezeichnung X vertriebenen und unter der Bezeichnung X zum Sortenschutz angemeldeten Pflanzen fallen unter den Schutzbereich der Klagesorte X.
1.) Der Schutzbereich einer geschützten Sorte wird durch die Kombination der im Erteilungsbeschluss festgelegten Ausprägungsmerkmale bestimmt. Dem Schutzbereich einer Sorte unterliegen damit zunächst alle Pflanzen, die die Kombination dieser Ausprägungsmerkmale verwirklichen. Erfasst werden darüber hinaus aber auch Abweichungen, die im Rahmen der zu erwartenden und zu tolerierenden Variationen liegen. Denn der Sortenschutz bezieht sich nicht - wie etwa der Patentschutz - auf stets identisch herstellbare Gegenstände oder Stoffe, sondern auf lebendes Material, dessen konkrete Ausprägungen von vielfältigen äußeren Faktoren beeinflusst werden können, wie etwa der Mutterpflanzenhaltung, der Qualität des verwendeten Stecklings, dem Stutztermin, dem Einsatz von Fungiziden und Insektiziden, dem Substrat, der Höhe der Düngung und der Wassergaben, der Temperatur und dem Lichtangebot (vgl. Sachverständigengutachten, Seite 2). Daher ist allgemein anerkannt, dass zum Schutzumfang einer geschützten Sorte außer dem Identitätsbereich auch ein sogenannter Toleranzbereich gehört, dem die zu erwartenden Variationen unterliegen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2004, 281, 282 - X/Seimora; Keukenschrijver, SortSchG, § 10 Rdn. 47 f.; Jestaedt, GRUR 1982, 595, 598).
Allerdings gebieten es der Grundsatz der Rechtssicherheit und die Bindung des Verletzungsrichters an die im Erteilungsbeschluss festgelegte Kombination der Ausprägungsmerkmale, den Toleranzbereich nach allgemein nachvollziehbaren Kriterien zu bestimmen und nicht zu weit auszudehnen. Die Rechtsprechung hat daher bereits früher zur Feststellung des Toleranzbereichs die damaligen Grundsätze des Bundessortenamtes für die Registerprüfung herangezogen und - entsprechend den damaligen Kriterien zur Unterscheidbarkeit - darauf abgestellt, ob die Abweichungen innerhalb einer Klassenbreite liegen (OLG Frankfurt, Mitt. 1982, 212, 213 - Sortenschutzverletzung; Jestaedt, a.a.O., 598). Nachdem die damaligen Grundsätze des Bundessortenamtes durch die "Grundsätze des Bundessortenamtes für die Prüfung auf Unterscheidbarkeit, Homogenität und Beständigkeit von Pflanzensorten" (abgedr. u.a. bei Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, Hdb. z. deutschen und europäischen Sortenschutz 1999, Bd. 2, S. 598 f., dort unter Ziffer 3; nachfolgend: Grundsätze) ersetzt worden sind, haben die Kammer und das Oberlandesgericht Düsseldorf in Fortentwicklung der genannten Rechtsprechung in den Urteilen, die in dem diesem Klageverfahren vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren verkündet wurden, die nach den derzeit gültigen Grundsätzen des Bundessortenamtes anzuwendenden Bestimmungen für die Prüfung auf Unterscheidbarkeit als Maßstab für die Bestimmung des Toleranzbereiches herangezogen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., 282). Im Gegensatz dazu hat nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe die Beurteilung der Übereinstimmung der Merkmale einer als verletzend angesehenen Pflanze mit den Merkmalen des Klagesortenschutzrechts nicht nach den Grundsätzen des Bundessortenamtes zu erfolgen, sondern durch einen botanischen Vergleich der jeweiligen Merkmale, wobei das Oberlandesgericht Karlsruhe allerdings seinerzeit lediglich über den Fall einer identischen Verwirklichung aller Ausprägungsmerkmale der Klagesorte durch das beanstandete Pflanzenmaterial zu entscheiden hatte (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2004, 283 - Botanischer Vergleich).
Die Kammer hält an ihrer Ansicht, dass die in den Grundsätzen des Bundessortenamtes enthaltenen Bestimmungen zur Unterscheidbarkeit als Maßstab für die Bestimmung des Toleranzbereichs entsprechend herangezogen werden können, grundsätzlich fest. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Prüfung auf Unterscheidbarkeit einen Vergleichsanbau voraussetzt, also den Anbau der auf Unterscheidbarkeit zu prüfenden zwei Sorten (Pflanzenmaterial der Klagesorte und des als verletzend beanstandetes Pflanzenmaterial) am gleichen Prüfort während der gleichen Vegetationsperiode. Daher können die unter Nr. 3 der Grundsätze festgelegten Maßstäbe für die Unterscheidbarkeit zweier Sorten auch nur dann für die Bestimmung des Toleranzbereiches einer Sorte gegenüber einer anderen Sorte entsprechend herangezogen werden, wenn auch tatsächlich ein Vergleichsanbau der Klagesorte und des als verletzend beanstandeten Pflanzenmaterials durchgeführt worden ist.
Ein solcher Vergleichsanbau setzt die Feststellung voraus, dass es sich bei dem Pflanzenmaterial, das zur Klagesorte gehören soll, tatsächlich um solches handelt. Diese Feststellung kann sich im Falle von sich vegetativ vermehrenden Pflanzen - bei denen anders als bei samenvermehrten Sorten die Hinterlegung eines Standardmusters, das zu Vergleichszwecken mit herangezogen werden kann, nicht möglich ist - nur aus einem Vergleich der bei der Registerprüfung erfassten und im Erteilungsbeschluss niedergelegten Ausprägungsmerkmale mit den Ausprägungsmerkmalen des jeweils aktuellen Pflanzenmaterials ergeben. Für diesen zwei unterschiedliche Vegetationsperioden betreffenden Vergleich sind die für den Vergleichsanbau geltenden Maßstäbe der Grundsätze des Bundessortenamtes nicht ohne weiteres übertragbar. Denn es ist zu berücksichtigen, dass es bei sich vegetativ vermehrenden Pflanzen neben eher konstanten Ausprägungsmerkmalen auch sich aufgrund der äußeren Einflüsse in den einzelnen Vegetationsperioden mehr oder weniger stark verändernde Ausprägungsmerkmale gibt. Daher bedarf es, wenn mehr als eine Note (Ausprägungsstufe) betragende Abweichungen zwischen der Bewertung der Registerprüfung der Klagesorte und der Bewertung des aktuellen Pflanzenmaterials bei sich bekanntermaßen verändernden Ausprägungsmerkmalen festgestellt werden, der Prüfung, ob diese Abweichungen auf äußere Einflüsse zurückzuführen sind und es sich in Anbetracht dieses Umstandes gleichwohl um dieselbe Sorte handelt. Dafür wird in aller Regel die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich sein.
Ob eine Verletzung des Toleranzbereichs einer Sorte statt nach dem vorstehend beschriebenen Verfahren auch im Wege eines sogenannten botanischen Vergleichs der im Erteilungsbeschluss niedergelegten Ausprägungsmerkmale der Klagesorte mit den bei dem als sortenschutzverletzend beanstandeten Pflanzenmaterial festgestellten Ausprägungsmerkmalen erfolgen kann, bedarf im Streitfall keiner abschließenden Beurteilung, weil nach der Beweisaufnahme der botanische Vergleich zu keinem anderen Ergebnis geführt hat als der Vergleichsanbau und die Identitätsprüfung der Klagesorte (vgl. dazu unter 3.).
2.) Die Anwendung der Grundsätze des Bundessortenamtes zur Unterscheidbarkeit ergibt, dass das Pflanzenmaterial des Beklagten nicht von der Klagesorte unterscheidbar ist und demzufolge vom Toleranz- bzw. Schutzbereich der Klagesorte erfasst wird. Das wurde zur Überzeugung der Kammer durch Vergleichsanbau beim Bundessortenamt in den Jahren 2003 und 2004 festgestellt.
a) Nach Ziffern 3.1 und 3.3 der Grundsätze ist für den Regelfall vorgesehen, dass die Unterscheidbarkeit von zwei Sorten durch den Anbau an einem Prüfort während zwei aufeinanderfolgender oder zwei von drei Vegetationsperioden erfolgt. Zudem entspricht dies - nach den Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen Frau Dr. X, die Referatsleiterin Zierpflanzen 1 beim Bundessortenamt ist und über eine entsprechende Erfahrung auf dem Gebiet der Klassifizierung von Pflanzensorten verfügt - der ständigen Praxis beim Bundessortenamt, wobei allerdings Zierpflanzen - wie die Klagesorte - in der Regel nur während einer Vegetationsperiode geprüft werden.
b) Ein Vergleichsanbau von Pflanzenmaterial unter der Bezeichnung X und X ist beim Bundessortenamt im Rahmen des Anmeldeverfahrens für die Sorte X während der Vegetationsperioden 2003 und 2004 durchgeführt worden. Die Ergebnisse können der nachfolgenden Gegenüberstellung für die jeweilige Vergetationsperiode entnommen werden:
GD 1%
3 44,60 cm
2 38,25 cm*
3,39
1 4,93 cm
1 3,98 cm*
0,68
2 12,50 mm
1 7,90 mm*
4,03
6 7,10 cm
6 6,74 cm
0,45
6 34,30 mm
6 32,50 mm
2,18
4 6,70 mm
4 6,90 mm
0,72
5 45,35 cm
4 43,60 cm
2,21
1 5,66 cm
1 5,17 cm
0,65
1 15,70 mm
1 12,30 mm
3,69
7 7,71 cm
7 7,90 cm
0,34
Blütenstand: Form der Zungeblüte
7 38,00 mm
7 38,20 mm
1,91
Zungeblüte: Breite
5 8,00 mm
4 7,40 mm
0,62
Zungeblüte: Farbe des Randes der Oberseite
Nach den Erläuterungen der gerichtlichen Sachverständigen in ihrem schriftlichen Gutachten ergibt sich aus der vorstehenden Aufstellung für das Prüfjahr 2003 bei den drei gemessenen Merkmalen 2 bis 4, nämlich "Trieb: Länge", "Blatt: Länge" und "Blatt: Breite", ein statistisch signifikanter Unterschied zwischen beiden geprüften Sorten (vgl. Nr. 3.2.2 der Grundsätze des Bundessortenamtes). Dieser errechnete Unterschied zwischen den Sorten war - so ist den Ausführungen der Sachverständigen weiter zu entnehmen - aufgrund der Schwankungen innerhalb einer Sorte visuell nicht nachvollziehbar, was bei Zierpflanzen zur Feststellung eines deutlichen Unterschiedes jedoch erforderlich ist. Zudem ergab sich ein Unterschied beim Merkmal 16 "Zungenblüte: Farbe der Basis der Oberseite", der durch eine entsprechende Nummernbezeichnung gekennzeichnet wurde. Allerdings wurde für beide Sorten die gleiche Farbbezeichnung "blauviolett" gewählt und liegen - wie die gerichtliche Sachverständige weiter nachvollziehbar in ihrem Gutachten darlegt - die beiden Farbkarten so dicht beieinander, dass eine Unterscheidbarkeit beider Sorten nicht mit der Abweichung bei Merkmales 16 begründet werden kann.
Im Hinblick auf den genannten errechneten Unterschied bei den Merkmalen 2 bis 4 wurde ein zweiter Anbau im Jahre 2004 durchgeführt, der bei diesen Merkmalen keine statistisch gesicherten Unterschiede mehr ergab. Vielmehr war die Variation innerhalb einer Sorte größer als die Unterschiede zwischen den Sorten. Zudem wurde auch bei keinem der anderen Merkmale ein deutlicher Unterschied zwischen den Sorten gefunden, wie die gerichtliche Sachverständige in ihrem schriftlichen Gutachten erläutert und von der Beklagten auch nicht in Frage gestellt worden ist. Es steht demnach zweifelsfrei fest, dass sich das Pflanzenmaterial, das das Bundessortenamt im Vergleichsanbau in den Prüfjahren 2003 und 2004 geprüft hat, nach den Grundsätzen des Bundessortenamtes nicht relevant unterscheidet.
c) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das im Rahmen des Anmeldeverfahrens für die Sorte X von der Beklagten beim Bundessortenamt vorgelegte Pflanzenmaterial identisch ist mit dem Pflanzenmaterial, das die Beklagte unter der Bezeichnung X vertreibt und das der Kläger mit der hiesigen Klage als sortenschutzverletzend angreift. Die Beklagte stellt allerdings in Abrede, dass es sich bei dem Pflanzenmaterial, das vom Bundessortenamt für den Vergleichsanbau in den Jahren 2003 und 2004 verwendet wurde, tatsächlich um solches die Klagesorte gehandelt hat. Zur Begründung verweist sie auf die Abweichungen, die sich bei einem Vergleich der bei der Registerprüfung der Klagesorte festgestellten Merkmalsausprägungen im Jahr 1997 mit denen der Prüfjahre 2003 und 2004 hinsichtlich mehrerer Merkmale ergeben hätten. Der Ansicht der Beklagten kann jedoch nicht gefolgt werden. Vielmehr steht für das Gericht aufgrund der Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen fest, dass das Bundessortenamt im Vergleichsanbau mit dem angegriffenen Pflanzenmaterial solches der Klagesorte herangezogen hat.
Dabei ist zunächst festzuhalten, dass das Pflanzenmaterial, das das Bundessortenamt unter der Bezeichnung der Klagesorte für den Vergleichsanbau im Rahmen des Anmeldeverfahrens für die Sorte X verwendet hat, nicht aus Eigenvermehrung des für die Registerprüfung 1997 verwendeten Pflanzenmaterials durch das Bundessortenamt stammt, sondern im Prüfjahr 2003 von dem Kläger und im Prüfjahr 2004 von der Lizenznehmerin des Klägers, der X, im Rahmen des Anmeldeverfahrens für die Sorte X vom Bundessortenamtes angefordert und von diesen geliefert wurde. Zudem wurde das für das Prüfjahr 2003 von dem Kläger gelieferte Pflanzenmaterial aufbewahrt und vermehrt, so dass es ebenfalls als Vergleichsmaterial im Prüfjahr 2004 verwendet werden konnte.
Ein erster Anhalt dafür, dass es sich bei dem von dem Kläger bzw. dessen Lizenznehmerin unter der Bezeichnung der Klagesorte gelieferten Pflanzenmaterial tatsächlich um solches der Klagesorte gehandelt hat, ergibt sich aus dem Umstand, dass das Bundessortenamt dieses in beiden Prüfjahren als nichts anderes behandelt und kein Aufhebungsverfahren gemäß Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 9 GemSortVO von Amts wegen eingeleitet hat.
Außerdem stehen nach den überzeugenden Erläuterungen der gerichtlichen Sachverständigen die Abweichungen in den Merkmalsausprägungen zwischen der Registerprüfung 1997 und den Prüfungen 2003 und 2004 (sowie der Prüfungen 2001 und 2002, vgl. insoweit Anlage B 26) nicht der Feststellung entgegen, dass auch das später gelieferte Material identisch mit der Klagesorte X gewesen ist.
Das gilt zunächst hinsichtlich des Merkmals 1 "Haltung der Triebe", das für die Klagesorte bei der Registerprüfung 1997 mit "aufrecht" bewertet wurde und die Note 1 erhielt, während bei den Prüfungen 2003 und 2004 (sowohl hinsichtlich des 2003 gelieferten und durch Eigenvermehrung gewonnenen als auch hinsichtlich des 2004 gelieferten Materials) jeweils die Ausprägung "halbaufrecht bis waagerecht" und die Note 4 vergeben wurden. Denn auch die gerichtliche Sachverständige hat zur Überzeugung der Kammer dargelegt, dass ein Vergleich der Ergebnisse der Prüfungen des Jahres 1997 und der Jahre 2003 und 2004 hinsichtlich des Merkmals 1 "Haltung der Triebe" die Identität der Sorten nicht in Frage stellt. Zunächst ist in diesem Zusammenhang hervorzuheben, dass es sich bei Merkmal 1 um ein relatives Merkmal handelt, das vom Bundessortenamt in jedem Prüfjahr im Vergleich mit anderen Sorten festgestellt wird. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Registerprüfung lediglich auf der Grundlage eines Prüfjahres (dem Jahr 1997) durchgeführt wurde, obwohl das Merkmal "Haltung der Triebe" nach den weiteren Erläuterungen der auf dem Gebiet der Zierpflanzen erfahrenen Sachverständigen über die Jahre stark schwankt. Weiterhin stand dem Bundessortenamt nach Angaben der Sachverständigen im Jahr 1997 lediglich ein begrenztes Sortiment von etwa 40 Sorten zu Vergleichszwecken zur Verfügung. Im Rahmen dieses Sortiments hat X hinsichtlich des Merkmals 1 "Haltung der Triebe" die Bewertung "aufrecht" und die Note 1 erhalten. Demgegenüber hat sich in den Folgejahren die Zahl der Sorten erhöht und folglich die Zusammensetzung der jährlichen Sortimente ständig verändert. Damit hat sich also auch der Vergleichsmaßstab für die Bewertung des Merkmals 1 "Haltung der Triebe" verändert. Zudem war es erst nach der Einführung der UPOV-Richtlinie X möglich, die Ausprägungen dieses Merkmals mit Hilfe der Beispielssorten in das gesamte Sortenspektrum einzuordnen. Von daher kann die Bewertung dieses Merkmals im Prüfjahr 1997 von den Einschätzungen in den aufeinanderfolgenden Prüfjahren 2003 und 2004 erheblich abweichen, ohne dass sich die Haltung der Triebe tatsächlich erheblich verändert hat. Diese nachvollziehbaren und plausiblen Ausführungen der Sachverständigen wurden der Kammer weiter durch die von der Sachverständigen im Anhörungstermin zu Protokoll gereichten Ablichtungen von Prüfpflanzen der Klagesorte aus den Prüfjahren 1997 und 2003 und 2004 verdeutlicht, die im Gegensatz zu den abweichenden Bewertungen in den Prüfungen tatsächlich keine erkennbaren Unterschiede hinsichtlich der "Haltung der Triebe" offenbarten. Der Unterschied von 3 Noten bei diesem Merkmal in der Registerprüfung 1997 gegenüber den Prüfungen 2003 und 2004 steht daher nicht der Annahme entgegen, dass es sich bei dem von dem Kläger und der X 2003 bzw. 2004 unter der Bezeichnung X gelieferten Pflanzenmaterial um solches gehandelt hat.
Nichts anderes gilt im Ergebnis hinsichtlich der Abweichungen betreffend das Merkmal 2 "Trieb: Länge", das Merkmal 4 "Blatt: Breite" und das Merkmal 10 (11) Zungenblüte: Länge", die im Vergleich der Bewertungen des Registerprüfjahres 1997 mit den Ergebnissen der Prüfjahre 2001 und 2004 (dabei einerseits hinsichtlich der Eigenvermehrung des Bundessortenamtes aus dem 2003 von dem Kläger gelieferten Material und andererseits hinsichtlich des von Kientzler gelieferten Materials) zumindest einen Unterschied von zwei oder drei Noten beinhalten, nämlich:
Merkmal 2 "Trieb: Länge": 1997 [sehr kurz, Note 1] gegenüber 2003 [kurz, Note 3] und 2004 [mittel bis lang, Note 6, bzw. mittel, Note 5])
Merkmal 4 "Blatt: Breite": 1997 [schmal, Note 3] gegenüber 2004 [sehr schmal, Note 1];
Merkmal 10 (11) "Zungenblüte: Länge": 1997 [mittel, Note 5] gegenüber 2004 [jeweils lang, Note 7].
Die Sachverständige hat diese Veränderungen verständlich mit den unterschiedlichen Anbaubedingungen in den jeweiligen Vegetationsperioden, insbesondere mit den unterschiedlichen Witterungsbedingungen erklärt, was sich die Kammer zu eigen macht. Gerade bei dem Merkmal 2 "Trieb: Länge" ist der Einfluss der Umweltbedingungen besonders groß, wie nicht zuletzt auch die Beklagte im Termin eingeräumt hat. Die Sachverständige hat weiterhin nicht unberücksichtigt gelassen, dass das Bundessortenamt versucht, diesen jahresbedingten Schwankungsbreiten bei quantitativen Merkmalen - wie insbesondere die Trieblänge, Blattbreite und Zungenblütenbreite - durch eine Anpassung der Grenzwerte Rechnung zu tragen. Nach den weiteren Darlegungen der Sachverständigen erschließen sich die Schwankungsbreiten dieser Merkmale jedoch zumeist erst zuverlässig, wenn die Ergebnisse mehrerer Jahre vorliegen, so dass die Anpassung der Grenzwerte auch erst dann zuverlässig erfolgen kann. Entsprechend konnten auch bei der Klagesorte Abweichungen in besonders großem Umfang bei der Trieblänge und in kleinerem Umfang bei der Blattbreite und der Länge der Zungenblüte nicht durch Grenzwerte vollständig ausgeglichen werden.
Hinsichtlich des Merkmals 4 "Blatt: Breite" hat die Sachverständige darüber hinaus nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass bei den Osteospermum-Sorten die Blätter von unten nach oben immer schmaler werden. Faulen die unteren Blätter durch Pilzbefall weg, müssen hilfsweise die oberen Blätter gemessen werden, was anhand der Daten nicht immer nachvollzogen werden kann. Zudem standen 1997 keine Beispielssorten für die Bestimmung der Blattbreite zur Verfügung. Dies erklärt die Unterschiede in der Blattbreite, so dass die Identität der Sorte durch die Abweichung nicht in Frage gestellt wird.
Die Abweichungen hinsichtlich des Merkmals 16 "Zungenblüte: Farbe des Mittelstreifens der Unterseite" von 5 Noten (1997: "graugrün" Note 2; 2003 und 2004: "gelbbraun" Note 7) ist von vornherein irrelevant, weil nach den Ausführungen der Sachverständigen in ihrem Gutachten das Merkmal geändert wurde und nicht mehr vergleichbar ist.
Die Unterschiede bei den Bewertungen in der Registerprüfung und den nachfolgenden Prüfungen hinsichtlich des Merkmals 18 (19) "Zeitpunkt: Blühbeginn", lassen keinen Zweifel daran aufkommen, dass es sich bei dem 2003 und 2004 geprüften Pflanzenmaterial nicht um solches der Klagesorte gehandelt hat. Zwar weicht die Bewertung der Registerprüfung 1997 "sehr früh bis früh", Note 2 um 2 Noten von der Einschätzung der Prüfung 2004 ab, die das Ergebnis "früh bis mittel" 4 hinsichtlich der von Kientzler gelieferten Pflanzen ergeben hat. Dem steht jedoch bereits entgegen, das das von der Klägerin gelieferte Pflanzenmaterial in den Prüfjahren 2003 und 2004 jeweils mit "früh" Note 3 beurteilt wurde und sich damit von der Registerprüfung nur um eine Note und damit nicht deutlich unterscheidet. Zudem ist zu berücksichtigen, dass nach den Ausführungen der Sachverständigen auch der Blühbeginn sehr stark von den äußeren Bedingungen abhängt und wann die Pflanzen gestutzt werden.
c) Nach alledem handelt es sich bei dem für die Prüfjahre 2003 und 2004 herangezogenen Pflanzenmaterial tatsächlich um solches der Klagesorte. Da sich nach dem Vergleichsanbau, den das Bundessortenamt in den Jahren 2003 und 2004 durchgeführt hat, die von der Beklagten unter der Bezeichnung X zum Sortenschutz angemeldete und unter der Bezeichnung X vertriebene Pflanze von der Klagesorte nach den Grundsätzen des Bundessortenamtes nicht unterscheidbar ist, unterliegt letztere dem Toleranzbereich und damit dem Schutzumfang der Klagesorte.
3.) Die vorgenannte Feststellung wird durch den botanischen Vergleich der im Erteilungsbeschluss der Klagesorte niedergelegten Ergebnissen der Registerprüfung 1997 mit den Ergebnissen der Prüfungen der Jahre 2003 und 2004 betreffend die beanstandete Sorte X bestätigt, obwohl sich daraus hinsichtlich einzelner Ausprägungsmerkmale Abweichungen von mehr als 2 Noten ergeben. Denn diese Abweichungen führen die angegriffene Sorte nicht aus dem Schutzbereich der Klagesorte.
Zwar ist nach Nr. 3.2 der Grundsätze des Bundessortenamtes der Unterschied zwischen zwei Sorten bei quantitativen Merkmalen deutlich, wenn die entsprechenden Merkmale Ausprägungen aufweisen, die in zwei verschiedene Ausprägungsstufen fallen. Dieser Maßstab kann jedoch nicht ohne weiteres auf den botanischen Vergleich der in einem Prüfjahr gewonnenen und im Erteilungsbeschluss einer Sorte niedergelegten Ausprägungsmerkmale mit denen in einem anderen Prüfjahr festgestellten Ausprägungsmerkmalen der mutmaßlichen Verletzungssorte übertragen werden. Denn die Prüfung der Unterscheidbarkeit nach den Grundsätzen des Bundessortenamtes beruht - wie dargelegt - auf der Annahme, dass die zu vergleichenden Sorten am gleichen Ort und vor allem zur gleichen Zeit angebaut werden. Werden demgegenüber in verschiedenen Vegetationsperioden angebaute Sorten miteinander verglichen, sind die äußeren Faktoren ebenso zu berücksichtigen, wie dies bei der vorgenannten Prüfung des in den Prüfjahren 2003 bzw. 2004 von der Klägerin bzw. der Lizenznehmerin X eingesandten Pflanzenmaterials auf Identität mit den Ergebnissen der Registerprüfung der Klagesorte im Jahre 1997 vom Bundessortenamt berücksichtigt worden ist und aus den vorstehende genannten Gründen auch zwingend erforderlich ist. Wird dies berücksichtigt, können auch Abweichungen von mehr 2 Noten das angegriffene Pflanzenmaterial nicht aus dem Schutzbereich der Klagesorte führen, wenn sich die Abweichung als aufgrund äußerer Faktoren zu erwartende Variation herausstellt. Das ist bei der von der Klägerin beanstandeten Sorte X der Fall.
Die mehr als eine Note betragenden Abweichungen zwischen den Ergebnissen der Registerprüfung der Klagesorte 1997 und den Prüfungen 2003 und 2004 des beanstandeten Pflanzenmaterials X betreffen zumeist die Merkmale, bei denen bereits im Vergleich zwischen den Ergebnissen der Registerprüfung der Klagesorte 1997 und dem unter der Bezeichnung der Klagesorte 2003 und 2004 eingesandten und geprüften Pflanzenmaterial Unterschiede von mehr als einer Note festgestellt wurden. Dies verwundert nicht, weil für die 2003 und 2004 unter der Bezeichnung X beim Bundessortenamt eingereichten Pflanzen im Anbau die gleichen äußeren Bedingungen gegolten haben wie für das in denselben Jahren unter der Bezeichnung X geprüfte Material. Entsprechend sind es im Wesentlichen auch die gleichen Gründe, die einerseits trotz dieser Abweichungen bei einzelnen Ausprägungsmerkmalen für die Identität des 2003 und 2004 geprüften Pflanzenmaterials mit der Klagesorte sprechen und andererseits trotz der Unterschiede zu dem Ergebnis führen, dass die beanstandeten Pflanzen der Beklagten unter den Toleranz- bzw. Schutzbereich der Klagesorte fallen. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Der Unterschied hinsichtlich des Merkmals "Pflanze: Haltung der Triebe" zwischen dem Ergebnis der Registerprüfung der Klagesorte 1997 "aufrecht" Note 1 und dem Ergebnis der Prüfung der angegriffenen Sorte X 2003 und 2004, jeweils "halbaufrecht bis waagerecht" Note 4 beträgt 3 Noten. Gleichwohl hat dies nicht zur Folge, dass die angegriffene Sorte nicht mehr dem Schutzbereich der Klagesorte unterliegt, weil die Abweichung alllein auf äußere Faktoren zurückzuführen ist. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei dem Merkmal um ein relatives Merkmal handelt, das nur im Vergleich zu anderen Sorten bestimmt werden kann und der Vergleichsmaßstab für die Prüfung 1997 aufgrund der Zusammensetzung des Sortiments ein anderer war als für die Prüfungen 2003 und 2004. Im Übrigen kann auf die Ausführungen zum Identitätsvergleich der Klagesorte verwiesen werden, wonach die Klagesorte in den Prüfungen 2003 und 2004 ebenso wie die Sorte X jeweils die Bewertung "halbaufrecht bis waagerecht", Note 4 aufgewiesen hat.
Hinsichtlich des Merkmals 2 "Trieb: Länge" beträgt der Unterschied zwischen der Bewertung der Registerprüfung der Klagesorte 1997 "sehr kurz" Note 1 und der Beurteilung der Prüfungen der Sorte X 2003 und 2004 "sehr kurz bis kurz" Note 2 bzw. "mittel" Note 5 und "kurz bis mittel" Note 4 zwischen 1 und 4 Noten. Auch diese Abweichungen lassen sich jedoch ebenso zwanglos mit der hohen Schwankungsbreite gerade dieses Merkmal aufgrund der Umweltbedingungen erklären wie beim Identitätsvergleich der Klagesorte.
Gleiches gilt hinsichtlich des Merkmals 4 "Blatt: Breite", bei dem das Ergebnis der Registerprüfung der Klagesorte "schmal" Note 3 von dem Ergebnis der Prüfungen der Sorte X in den Jahren 2003 und 2004 "sehr schmal" Note 1 jeweils um 2 Noten abweicht und des Merkmals 10 (12) "Zungenblüte Länge", die bei der Registerprüfung der Klagesorte mit "mittel" Note 5 bewertet wurde, während die Sorte X in den Jahren 2003 und 2004 die Bewertungen "mittel bis lang" Note 6 bzw. "lang" Note 7 erhielt. Auch insoweit erklären die obigen Ausführungen zur Identitätsprüfung der Klagesorte zugleich auch, weshalb das Pflanzenmaterial der Sorte X noch dem auf äußere Einflüsse zurückführbaren und deshalb zu erwartenden Variationsbereich der Klagesorte unterliegt.
Die Abweichungen bei dem Merkmal 13 (14) "Zungenblüte: Farbe des Randes der Oberseite", das bei der Registerprüfung mit "gelborange" RHS 14C bewertet wurde, während diese bei X im Prüfjahr 2003 die Ausprägung "gelborange" und die Note RHS 14C und im Prüfjahr 2004 die Ausprägung "gelborange" RHS 13B erhielt, sind so geringfügig, dass sie zu erwarten waren und deshalb innerhalb des Toleranzbereiches der Klagesorte liegen. Die Farbkartennummer 14C der Farbkarte RHS von 1986, die 1987 angewendet wurde, und die Farbkartennummer 13B der Farbkarte RHS von 2001, mit der 2003 und 2004 verglichen wurde, unterscheiden sich - wie die Kammer im Verhandlungstermin durch Inaugenscheinnahme der von der Sachverständigen vorgelegten Karten festgestellt hat - nur minimal dadurch, dass die Farbkarte 14 C geringfügig heller ist. Diese geringfügige Abweichung liegt innerhalb des Schwankungsbereichs der Blütenfarbe, wie die Sachverständige bei ihrer Anhörung nachvollziehbar ausgeführt hat. Gleiches gilt für die Abweichungen hinsichtlich des Merkmals 14 (15) "Zungenblüte: Farbe der Mitte der Oberseite", die identisch mit den Abweichungen des Merkmals 13 (14) sind.
Zu keinem anderen Ergebnis gelangt die Kammer hinsichtlich des Merkmals 15 (16) Zungenblüte: "Farbe der Basis der Oberseite". Insoweit hat die Registerprüfung der Klagesorte die Bewertung "blauviolett" RHS 86C ergeben, während die Prüfungen der Jahre 2003 und 2004 bei X zu der Beurteilung "blauviolett" RHS 86 D und RHS 86 C geführt haben. Insoweit hat die Sachverständige dargelegt, das es sich um ein Merkmal handelt, das besonders schwer zu bestimmen ist, weil es nur einen sehr kleinen Teil der Blüte betrifft. Zudem ist der Schwankungsbereich erfahrungsgemäß sehr groß. Von daher kann auch der lediglich im Jahre 2003 gegenüber der Registerprüfung festgestellte Unterschied die angegriffene Sorte nicht aus dem Toleranz- bzw. Schutzbereich des Klagesorte führen.
Schließlich kann hinsichtlich der Abweichung beim Merkmal 18 (19) "Zeitpunkt des Blühbeginns" zwischen der Registerprüfung und den Prüfungen von X in den Jahren 2003 und 2004 auf die obigen Ausführungen zur Identitätsprüfung bei der Klagesorte, die die gleichen Unterschiede aufgewiesen hat, Bezug genommen werden. Auch diese Abweichung betrifft den Toleranz- bzw. Schutzbereich der Klagesorte.
Die weiteren im Erteilungsbeschluss niedergelegten Ausprägungsmerkmale der Klagesorte sind entweder identisch mit den Ausprägungsmerkmalen des beanstandeten Pflanzenmaterials der Beklagten oder weichen leidiglich eine Ausprägungsstufe (eine Note) davon ab, so dass diese Abweichungen der Annahme einer Sortenschutzverletzung nicht entgegenstehen.
1.) Die Beklagte ist gegenüber dem Kläger im zuerkannten Umfang gemeinschaftsweit zur Unterlassung verpflichtet, Art. 94 Abs. 1 a) i.V.m. Art. 13 Abs. 2 GemSortVO.
2.) Außerdem kann der Kläger von der Beklagten Schadensersatz verlangen, Art. 95 Abs. 2 GemSortVO. Denn als Fachunternehmen hätte die Beklagte die Sortenschutzverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können. Da es überdies hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von dem Kläger noch nicht beziffert werden kann, weil er den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne sein Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse des Klägers an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.
3. Damit der Kläger den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern kann, ist die Beklagte ihm gegenüber zur Rechnungslegung verpflichtet, Art. 97 Abs. 1 GemSortVO i.V.m. § 37 b SortSchG, §§ 242, 259 BGB. Denn der Kläger ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die er ohne eigenes Verschulden nicht verfügt und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Der im Bereich nationaler Schutzrechtsverletzung allgemein anerkannte Grundsatz, dass der Verletzer dem Schutzrechtsinhaber bei einer schuldhaften Schutzrechtsverletzung die zur Bezifferung des Schadensersatz erforderlichen Tatsachen in geordneter Aufstellung mitzuteilen hat, gilt auch bei schuldhafter Verletzung eines Gemeinschaftssortenschutzrechtes (OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2004, 283 - Botanischer Vergleich; Keukenschrijver, a.a.O., Vorb § 37, Rdn. 5).
Die Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf den von der Beklagten beim gemeinschaftlichen Sortenamt eingereichten Antrag auf Aufhebung der Klagesorte kommt nicht in Betracht, Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 21 GemSortVO. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen unter I. 2.) c) ergibt, kann dem Aufhebungsantrag der Beklagten nicht die für eine Aussetzung erforderlichen Erfolgswahrscheinlichkeit beigemessen werden. Es ist nicht zu erwarten, dass das gemeinschaftliche Sortenamt den durch die Klagesorte gewährten Sortenschutz aufheben wird, wie auch die gerichtliche Sachverständige in ihrer Anhörung bestätigt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709 S. 1, 108 ZPO.
Streitwert: 250.000,-- Euro.

Rechtsmittelbelehrung: