Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2001-03-22, Aktenzeichen 13 U 213/00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 6. Juli 2000 geändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung der Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Sicherheit kann durch eine schriftliche, selbstschuldnerische, unbedingte, unbefristete und unwiderrufliche Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank erbracht werden.
Streitwert und Beschwer 150.000 DM

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten als Bürgen in Anspruch.
Der Kläger erwarb mit notariellem Vertrag vom 25. September 1995 von der ... GmbH das Grundstück ... in ... in dem sich die ... GmbH weiter verpflichtete, auf diesem Grundstück bis zum 30. Juni 1996 2 Wohnhäuser mit 5 bzw. 3 Wohnungen entsprechend der Bau- und Leistungsbeschreibung zu errichten. In § 2 des Vertrages heißt es u. a.: "Der Verkäufer sichert eine zügige Abwicklung der Bauarbeiten zu. Die Fertigstellung wird bis zum 30. Juni 1996 garantiert. Das Bauvorhaben ist fertiggestellt, wenn die vertraglich vereinbarten Bauarbeiten erbracht und etwa vorhandene Mängel beseitigt sind."
Die ... GmbH versprach dem Kläger eine Vertragsstrafe. Die Abrede in § 10 des Vertrages dazu lautet: "Hat der Verkäufer das Bauvorhaben nicht bis zum 30. Juni 1996 fertiggestellt, gerät er ohne weitere Mahnung in Verzug. Im Falle des Verzuges schuldet der Verkäufer dem Käufer ungeachtet etwaiger Schadensersatzansprüche eine Vertragsstrafe (§ 339 BGB) in Höhe von 150.000 DM.
Zur Sicherung der Vertragsstrafe kann der Käufer den benannten Betrag von den fälligen Kaufpreisraten in Abzug bringen, bis die Einhaltung des Termins zum 30. Juni 1996 durch Zeitablauf sichergestellt ist".
Zu den weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf Bl. 5 ff d. A. verwiesen.
Am 6. Dezember 1995 verbürgte sich die Beklagte bis zu einem Betrag von 150.000 DM für die vertragsgemäße Ausführung und Gewährleistung des Bauvorhabens, das Gegenstand des notariellen Vertrages vom 25. September 1995 war.
Die ... GmbH wurde insolvent. Der Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens wurde am 12. Juni 1996 abgelehnt. Das Bauvorhaben war nicht fertiggestellt.
Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte sei auf Grund der übernommenen Bürgschaft zur Zahlung der verwirkten Vertragsstrafe in Höhe von 150.000 DM verpflichtet, weil die Gebäude nicht rechtzeitig fertiggestellt worden seien.
Er hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 150.000 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 9. August 1996 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, eine Bürgschaftsverpflichtung ergebe sich nicht, weil der Kläger die Vertragsstrafe bereits von den von ihn zu zahlenden Raten nach Baufortschritt in Abzug gebracht habe und weil die Vertragsstrafe unangemessen sei.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme zum Umfang des Bautenstandes stattgegeben.
Zur Begründung seiner Berufung wiederholt der Beklagte im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen, in dem er darauf hinweist, das Vertragsstrafeversprechen sei gemäß § 138 BGB unwirksam und im Übrigen auf Grund eines Vergleichs des tatsächlich geleisteten Bauumfangs mit den von dem Kläger gezahlten Raten bereits erfüllt.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 6. Juli 2000 verkündeten Urteils des Landgerichts Hannover (19 O 223/98) die Klage abzuweisen,
Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zuzulassen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten hat Erfolg.
I.
Die Inanspruchnahme des Beklagten aus dem Bürgschaftsversprechen vom 6. Dezember 1995 für die Sicherstellung der vertragsgemäßen Ausführung des Bauvorhabens ... in ... wegen des Verfalles der dem Kläger durch die Hauptschuldnerin mit Vertrag vom 25. September 1995 versprochenen Vertragsstrafe scheitert an der Unwirksamkeit zumindest dieser Vertragsstrafenvereinbarung.
Die Vereinbarung der Strafe in Höhe von 150.000 DM für den Fall der Nichtfertigstellung bis zum 30. Juni 1996 verstößt gegen die guten Sitten und ist daher gemäß § 138 BGB nichtig.
Bei der Beurteilung der Frage der Sittenwidrigkeit ist nicht allein die Höhe des Strafversprechens, welche hier 15 % des für Grund und Boden sowie die Bauwerke vereinbarten Gesamtpreises erreicht, maßgeblich. Denn bei allein unverhältnismäßiger Höhe besteht die Möglichkeit der Herabsetzung gemäß § 343 BGB (vgl. Münchener Kommentar - Gottwald, § 343 Rdn. 7 m. w. N.). Maßgeblich ist zunächst, ob die doppelte Zielrichtung der Vertragsstrafe durch die Vereinbarung erreicht werden kann, die darin besteht, als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erfüllung der versprochenen Leistung anzuhalten und weiter dem Gläubiger die Möglichkeit der erleichterten Schadloshaltung ohne besondere Nachweise zu ermöglichen (vgl. BGH NJW 1993, 245, 247, Palandt-Heinrichs § 343 Rdn. 3 m. w. N).
Der Druckmittelfunktion wird die Abrede dem Wortlaut nach zwar grundsätzlich gerecht. Sie erfüllt diese Funktion jedoch genau so wenig wie eine angemessene Ausgleichsfunktion.
Unangemessen ist die Vereinbarung im Hinblick auf den Ausgleich der dem Kläger für den Fall der nicht rechtzeitigen Erstellung der Häuser mit insgesamt 8 Wohnungen treffenden Nachteile. Für den Fall der fehlenden Bezugsfertigkeit der Wohnungen zu dem vereinbarten Termin hätte der Kläger im Falle der vollständigen Vermietung grundsätzlich Schadenersatz oder Minderungsansprüche seiner Mieter zu erwarten. Diese würden jedoch voraussichtlich erst Monate nach dem 30. Juni 1996 die Höhe der Vertragsstrafe von 150.000 DM erreichen können. Verwirkt ist die Vertragsstrafe jedoch bereits in voller Höhe für den Fall nur eintägiger Überschreitung des Fertigstellungstermins, so dass eine unangemessene und völlig übersetzte Bevorzugung die Interessen des Klägers gegeben ist. Selbst für den Fall geringfügiger Terminüberschreitung soll er eine nicht im Verhältnis zu tatsächlich zu erwartenden Nachteilen stehende Strafe erlangen können.
Verstärkt wird in die Unangemessenheit der Regelung durch weitere Umstände. Anknüpfungspunkt für die Verwirkung ist nicht etwa fehlende Bezugsfertigkeit, die den Kläger gegebenenfalls zum Schuldner seiner potenziellen Mieter machen würde, sondern die fehlende Fertigstellung. Was die Parteien unter Fertigstellung verstanden wissen wollen, ist in § 2 des Vertrages definiert, wenn es darin heißt, das Bauvorhaben sei fertiggestellt, wenn die vertraglich vereinbarten Bauarbeiten erbracht und etwa vorhandene Mängel beseitigt sind. Dieses bedeutet, dass sich der vereinbarte Kaufpreis von 1 Million zwangsläufig um den Betrag der Vertragsstrafe von 150.000 DM reduziert, wenn am 30. Juni auch nur ein noch so geringfügiger Mangel des Bauvorhabens, der die Nutzbarkeit überhaupt nicht beeinträchtigen muss, feststellbar ist. Da regelmäßig nicht zu erwarten sondern nahezu ausgeschlossen ist, dass ein Bauvorhaben mit dem Ziel der Errichtung von 2 Häusern nebst vollständigen Außenanlagen über die Winterzeit in 9 Monaten vollständig mangelfrei erstellt werden kann, führt dieses Strafversprechen faktisch zu einer Kaufpreisreduzierung von 15 %. Dann verliert diese Vertragsstrafe auch den Charakter des Druckmittels für den Auftragnehmer, der bei diesem Vertragsinhalt mit großer Sicherheit voraussehen kann, dass er die Vertragsstrafe wird zahlen müssen, selbst wenn er sich bemüht, seine Leistungen rechtzeitig zu erbringen.
Das dieses den Parteien bereits nach Abschluss des Vertrages bewußt gewesen sein wird, ergibt sich aus der weiteren Regelung in § 10 des Vertrages, nach der der Kläger berechtigt war, die Vertragsstrafe bereits vor deren Verfall von den von ihm zu zahlenden Raten abzusetzen und das in Bezug auf diese Regelung nicht etwa eine Ablösung durch Bürgschaft in Betracht kam, wie sie in § 8 des Vertrages in Höhe von 5 % für die Gewährleistung oder für den Fall der Fälligkeit der Raten ohne vorherige Sicherung des Klägers vereinbart wurde. Diese Vorwegabzugregelung faktisch allein auf Grund Dafürhaltens des Klägers, der Termin werde nicht eingehalten, führt im Ergebnis zu einer weiteren unangemessenen Benachteiligung der Hauptschuldnerin, weil ihr dadurch bereits erbrachte Bauleistungen nicht bezahlt und damit Liquidität im Wesentlichen Umfang entzogen werden kann, ohne insoweit eine Abwendungsmöglichkeit zu haben.
Zusammenfassend ist mithin festzustellen, dass die vereinbarte Strafe von 15 % der Vertragssumme sittenwidrig ist, weil auf Grund der konkreten vertraglichen Ausgestaltung mit einer Verwirkung zwangsläufig gerechnet werden musste, weil diese Strafe bereits am Tag der Terminabsprache fällig war, ohne das dieses durch Interessen des Auftraggebers veranlasst ist, und weil der Kläger als Auftraggeber die Vertragsstrafe bereits von den von ihm zu zahlenden Kaufpreisraten absetzen durfte.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer ergibt sich nach § 546 Abs. 2 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 339 BGB
§ 138 BGB
§ 343 BGB
§ 91 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 546 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 245, 247
19 O 223/98