Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-06, Aktenzeichen 4 Sa 2152/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0606.4SA2152.11.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13. September 2011, 16 Ca 5228/11, - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, an die Klägerin für die Zeit vom 01. Oktober 2010 bis 31. Januar 2011 eine monatliche Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe E8 Lehr Stufe 6+ (Berlin-Ost) abzüglich monatlich bereits gezahlter Abschläge in Höhe von 850,00 EUR (achthundertfünfzig) nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag ab dem dem Tag der Fälligkeit nach § 24 Abs. 1 TV-L Lehr folgenden Tag zu zahlen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben bei einem Gerichtskostenstreitwert von 14.036,80 EUR die Klägerin 53% und das beklagte Land 47% zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung einer Vergütungspflicht des beklagten Landes für den Zeitraum vom 07.07.2010 bis zum 31.01.2011 sowie die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten.
Die Klägerin verfügt über einen Abschluss als Horterzieherin mit Lehrbefähigung für Schulgärten und Werken sowie über einen Abschluss als Lehrerin für die Unterstufe mit Lehrbefähigung für die deutsche Sprache, Mathematik und Heimatkunde. Am 30.08.1993 wurde rückwirkend zum 01.01.1991 zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis als Erzieherin im Bereich der Berliner Schulen unter Bezugnahme auf die Regelungen des BAT-O und die diese ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge begründet.
Mit Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 30.08.1993 vereinbarten die Parteien unter dem 16.12.1999, dass die Klägerin ab 16.12.1999 als pädagogische Unterrichtshilfe mit voller Stundenzahl unter Einreihung in die Vergütungsgruppe V c BAT-O beschäftigt wird. Hinsichtlich des genauen Inhalts der Nebenabrede vom 16.12.1999 wird Blatt 36 d. A. verwiesen.
Seit dem 16.12.1999 war die Klägerin als pädagogische Unterrichtshilfe in sonderpädagogischen Fördereinrichtungen mit Schwerpunkt geistige Behinderung eingesetzt. Vom 25.08.2009 bis zum 25.06.2010 war sie arbeitsunfähig krank. Auf Initiative des beklagten Landes erfolgte eine vertrauensärztliche Begutachtung durch das Landesamt für G. und S.. Die gutachterliche Stellungnahme vom 14.05.2010 enthielt ua. folgende Feststellungen:
„Frau J. kann keine Tätigkeiten mit hoher Verantwortung, unter Stress und unter Zeitdruck mehr verrichten, ebenso Tätigkeiten mit Anforderungen an die Umstellungs- und Einstellungsfähigkeit. Die berufliche Tätigkeit als pädagogische Unterrichtshilfe kann nicht mehr geleistet werden“
„Von der behandelnden Ärztin wird mitgeteilt, dass bei der Weiterführung der Therapie eine Arbeitsfähigkeit innerhalb der nächsten 10 – 12 Wochen außerhalb des Bereichs der Sonderschulpädagogik zu erwarten ist“
Wegen des weiteren Inhalts des Gutachtens vom 14.05.2010 wird auf Blatt 37 f. d. A. Bezug genommen.
Mit Email vom 23.6.2010 wandte sich die Klägerin an die Beklagte und teilte mit, dass sie am 28.6.2010 ihren Dienst wieder aufnehmen werde und bat um Mitteilung, an welcher Schule, außerhalb des sonderpädagogischen Bereichs, sie sich melden könne. Hinsichtlich des genauen Wortlauts der Email wird auf Bl. 120 d. A. verwiesen.
In der Zeit vom 28.06. bis zum 07.07.2010 wurde die Klägerin in der C.-H.-Grundschule als Schulsekretärin eingesetzt, während der Sommerferien war sie von der Arbeit freigestellt. Am 16.8.2010 erkundigte sich die Klägerin telefonisch bei dem beklagten Land nach ihrer neuen Einsatzstelle. Ab dem 23.8.2010 sollte die Klägerin als Schulsekretärin in der Grundschule im M. eingesetzt werden. Als die Klägerin dort am 23.08.2010 ihre Arbeit aufnehmen wollte, teilte ihr die Schulleiterin mit, dass sie auf Weisung des beklagten Landes die Arbeitskraft der Klägerin nicht annehmen dürfe. Die entsprechende Weisung des beklagten Landes an die Schulleiterin vom 20.08.2010, hinsichtlich deren genauen Wortlauts auf Bl. 10 d. A. verwiesen wird, enthielt die Mitteilung, dass aufgrund der Feststellungen durch die Zentrale medizinische Gutachtenstelle beim Landesamt für G. und S. sowie des Ergebnisses der landesweiten Abfrage zu möglichen Einsätzen im Bereich der Berliner Verwaltung keine Möglichkeit bestehe, die Klägerin zu beschäftigten.
Die Klägerin wurde im Rahmen des von ihr gestellten Rentenantrages untersucht und es wurde festgestellt, dass die depressive Episode der Klägerin ohne besondere Funktionsdefizite behandelt worden sei und keine Erwerbsminderung gegeben sei und dass die Klägerin mindestens sechs Stunden täglich in ihrem bisherigen Beruf als Pädagogische Unterrichtshilfe tätig werden könne. Wegen des genauen Inhalts des Rentenbescheides vom 06.12.2010 wird Blatt 41 – 43 d. A. Bezug genommen.
Da der Klägerin ab dem 07.07.2010 kein Arbeitsentgelt mehr gezahlt worden war und sie nicht beschäftigt wurde, erhob sie unter dem Datum des 29.09.2010 zum Geschäftszeichen 56 Ca 14868/10 vor dem Arbeitsgericht Berlin Klage und begehrte die Feststellung, dass das beklagte Land verpflichtet sei, ihr fortlaufend ab 07.07.2010 monatlich Vergütung nach der Entgeltgruppe E 8 Stufe 6 zu zahlen. Zeitgleich reichte sie zum Geschäftszeichen 56 Ga 14864/10 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Arbeitsgericht Berlin ein, mit dem sie eine Abschlagszahlung in Höhe von mindestens 943,50 EUR netto monatlich bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über den Feststellungsrechtsstreit begehrte. Im Gütetermin am 11.10.2010 schlossen die Parteien folgenden Vergleich, der nicht widerrufen wurde:
„1.
Das beklagte Land zahlt an die Klägerin im Vorgriff auf einen künftigen Widereinsatz als Erzieherin/pädagogische Unterrichtshilfe außerhalb des Sonderschulbereiches einen monatlichen Abschlag in Höhe von
850,00 EUR (achthundertfünfzig)
beginnend für die Zeit ab dem 01.10.2010.
2.
Die Zahlung steht unter dem Vorbehalt der gesundheitlichen Eignung der Klägerin für vorgenannte Tätigkeit.
3.
Die Klägerin wird ihre gesundheitliche Eignung durch eine vertrauensärztliche Untersuchung bei der zentralmedizinischen Gutachterstelle des Landesamtes für Gesundheit und Soziales nachweisen.
4.
Damit wird der vorliegende Rechtsstreit sowie der Rechtsstreit zum Aktenzeichen 56 Ga 14864/10 erledigt, wobei sich die Klägerin vorbehält, etwaige Annahmeverzugsansprüche geltend zu machen.
5.
Die beklagte Partei behält sich den Widerruf des Vergleiches durch einfache schriftliche Anzeige eingehend bei Gericht bis zum 25.10.2010 vor.“
Das beklagte Land erteilt in Umsetzung des gerichtlichen Vergleichs mit Schreiben vom 18.10.2010 der Zentralen Medizinischen Gutachtenstelle einen Auftrag zur Begutachtung der Klägerin. Das entsprechende Schreiben, das das beklagte Land im Rahmen der landeseigenen Postverteilung übersandte, kam bei der Zentralen Medizinischen Gutachtenstelle nicht an. Mit Schreiben vom 8.11.2010 bat das beklagte Land die Gutachtenstelle um beschleunigte Bearbeitung und erfuhr als Reaktion hierauf, dass der Gutachtenauftrag vom 18.10.2010 nicht eingegangen war. Das beklagte Land erteilte sodann unter dem 12.11.2010 einen erneuten Auftrag zur Begutachtung. Unter dem Datum des 19.01.2011 stellte das Landesamt für G. und S., Zentrale Medizinische Gutachtenstelle, fest, dass die Klägerin in der Lage war, eine Tätigkeit als Erzieherin/pädagogische Unterrichtshilfe in einer Schule außerhalb des sonderpädagogischen Bereiches auszuüben. Seit dem 28.01.2011 ist die Klägerin in einer Grundschule als Horterzieherin tätig.
Mit E-Mail ihrer Prozessbevollmächtigten vom 26.01.2011 forderte die Klägerin das beklagte Land auf, ihr für die Zeit vom 07.07.2010 bis 31.01.2011 Arbeitsentgelt nachzuzahlen. Nachdem die Klägerin am 28.02.2011 Gehalt für den Monat Februar 2011, jedoch nicht für die Vergangenheit, erhalten hatte, wurde das beklagte Land nochmals unter Nachfristsetzung zum 31.03.2011 erfolglos zur Zahlung aufgefordert.
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Feststellung einer Vergütungspflicht für die Zeit vom 07.07.2010 bis zum 31.01.2011, wobei sie sich für die Zeit vom 01.10.2010 bis zum 31.01.2011 die monatlich vom beklagten Land gezahlten Abschläge in Höhe von 850,00 EUR netto anrechnen ließ. Weiter forderte sie, von den vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren ihrer Prozessbevollmächtigten in Höhe von 461,60 EUR freigestellt zu werden.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die das beklagte Land habe sich seit dem 07.07.2010 in Annahmeverzug befunden. Des weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin für den Zeitraum der Sommerferien frei gestellt worden sei. Zumindest ergebe sich der Entgeltanspruch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, an die Klägerin für die Zeit vom 07.07.2010 bis 30.09.2010 monatliche Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe E 8 Lehr Stufe 6+ (BlnO) nebst Jahreszinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem jeweiligen in § 24 Abs. 1 TV-L Lehr bestimmten Fälligkeitstag zu zahlen;
2. festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, an die Klägerin für die Zeit vom 01.10.2010 bis 31.01.2010 monatliche Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe E 8 Lehr Stufe 6+ (BlnO) abzüglich monatlich bereits gezahlter Abschläge in Höhe von 850,00 EUR nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem jeweiligen in § 24 Abs. 1 TV-L Lehr bestimmten Fälligkeitstag zu zahlen;
3. das beklagte Land zu verurteilen, die Klägerin von vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren ihrer Prozessbevollmächtigten in Höhe von 461,60 EUR freizustellen.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin ihr Begehren bis zum Zeitpunkt des Abschluss des Vergleichs nur noch auf Annahmeverzugsansprüche, nicht jedoch auf Schadensersatzansprüche stützen könne. Dies ergebe sich aus Ziffer 4. des Vergleichs vom 11.10.2010. Annahmeverzugsansprüche seien jedoch nicht gegeben, da die Klägerin gesundheitlich nicht in der Lage gewesen sei, ihre arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit auszuüben. Für den Klageantrag zu 3. sei eine Rechtsgrundlage nicht ersichtlich, da ein Verzugsschaden nicht vorliege.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 13.09.2011 abgewiesen. Zur Begründung hat es – kurz gefasst – ausgeführt, Annahmeverzugsansprüche beständen nicht, weil die Klägerin ihre Arbeit als pädagogische Unterrichtshilfe zu keinem Zeitpunkt ordnungsgemäß angeboten habe. Soweit ein Angebot erfolgt sei, sei dies während der andauernden Arbeitsunfähigkeit abgegeben worden und habe deswegen das beklagte Land nicht in Annahmeverzug setzen können. Ein Anspruch aus Schadensersatz scheide aus, weil das beklagte Land mit der Begutachtung der Klägerin angesichts der Zweifel an der Einsatzfähigkeit der Klägerin auch als Erzieherin angemessen reagiert habe. Da die Klägerin keinen Zahlungsanspruch gehabt habe, scheide auch ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der vorgerichtlichen Mahnungen hinsichtlich dieser Zahlungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens aus.
Gegen das ihr am 11.10.2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin mit beim Landesarbeitsgericht am 25.10.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 12.12.2011, einem Montag, eingegangenen Schriftsatz begründet.
Sie ist der Auffassung, das beklagte Land habe sich bereits im Verzug mit der Annahme der Leistung der Klägerin befunden. Die Klägerin habe ihre Arbeit auch nach ihrer Genesung angeboten. Es habe in Berlin über 70 allgemeinbildende Schulen gegeben, an denen pädagogische Unterrichtshilfen eingesetzt werden.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
dass Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13.9.2011 – 16 Ca 5228/11 - abzuändern und
1. festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, an die Klägerin für die Zeit vom 07.07.2010 bis 30.09.2010 monatliche Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe E 8 Lehr Stufe 6+ (BlnO) nebst Jahreszinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem dem Tag der Fälligkeit nach § 24 Abs. 1 TV-L Lehr folgenden Tag zu zahlen;
2. festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, an die Klägerin für die Zeit vom 01.10.2010 bis 31.01.2010 monatliche Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe E 8 Lehr Stufe 6+ (BlnO) abzüglich monatlich bereits gezahlter Abschläge in Höhe von 850,00 EUR nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem ab dem dem Tag der Fälligkeit nach § 24 Abs. 1 TV-L Lehr folgenden Tag zu zahlen;
die Berufung zurückzuweisen.
Es verweist darauf, dass aufgrund der Nebenabrede vom 16.12.1999, in der eine Tätigkeit der Klägerin als pädagogische Unterrichtshilfe vereinbart wurde, und aufgrund der hiernach folgenden Beschäftigung in einer sonderpädagogischen Einrichtung die Tätigkeit der Klägerin konkretisiert worden sei. Für eine Tätigkeit als pädagogische Unterrichtshilfe im Sonderpädagogischen Bereich sei die Klägerin aber unstreitig nicht mehr leistungsfähig. Soweit die Klägerin vortrage, es habe im streitgegenständlichen Zeitraum pädagogische Unterrichtshilfen außerhalb des sonderpädagogischen Bereichs gegeben, treffe dies nicht zu. Bei dem von der Klägerin angeführten Oberbegriff „Päd. Mitarbeiter(innen)/Unterrichtshilfen verberge sich das gesamte „sonstige pädagogische Personal“. Die Stellen für pädagogische Unterrichtshilfen außerhalb der Schulen mit sonderpädagogischen Schwerpunkten betreffe überhaupt nur drei Schulen, die die Integration schwerstmehrfachbehinderter Schülerinnen und Schüler zum Gegenstand haben. Die Belastungen bei einem Einsatz dort seien nicht geringer zu veranschlagen als bei der Tätigkeit in einer sonderpädagogischen Einrichtung. Hinsichtlich der entsprechenden detaillierten Darlegung des beklagten Landes wird auf Bl. 290 – 294 d. A. verwiesen. Ein Schadensersatzanspruch bestehe ebenfalls nicht. Die Nichtzuweisung der Tätigkeit einer pädagogischen Unterrichtshilfe außerhalb des sonderpädagogischen Bereichs begründe keinen Schadensersatzanspruch, da die Tätigkeit einer pädagogischen Unterrichtshilfe nur innerhalb des sonderpädagogischen Bereichs ausgeübt werde. Auch die Nichtzuweisung einer Tätigkeit einer Erzieherin begründe keinen Schadensersatzanspruch. Das beklagte Land habe aufgrund der gutachterlichen Stellungnahme vom 14.5.2010, wonach die Klägerin kann keine Tätigkeiten mit hoher Verantwortung, unter Stress und unter Zeitdruck mehr verrichten können, davon ausgehen müssen, dass auch die Tätigkeit als Erzieherin der Klägerin möglicherweise nicht geleistet werden könne. Insoweit sei die Einholung des Gutachtens in Anschluss an den gerichtlichen Vergleich sachgerecht gewesen. Eine schuldhafte Pflichtverletzung könne auch nicht daraus hergeleitet werden, dass der Gutachtenauftrag erst am 8.11.2010 erteilt worden sei. Zum einen habe das beklagte Land bereits am 18.10.2010 einen Auftrag erteilt, dessen Verlust ihr nicht anzulasten sei. Zum anderen wäre auch bei zeitnaherer Beauftragung des Gutachters das Gutachten erst im Januar 2011 erstellt worden. Dies ergebe sich daraus, dass der regelmäßige Zeitablauf für eine Begutachtung sechs Monate betrage. Zwar würden besonders eilige Vorgänge aufgrund eines Sonderkontingents vorrangig bearbeitet; die entsprechende Möglichkeit der vorrangigen Bearbeitung bestehe aber erst seit dem Jahre 2011. Entsprechend habe das beklagte Land auch vorher keine Pflicht getroffen, auf eine beschleunigte Bearbeitung hinzuwirken.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf ihrer Erklärungen in den mündlichen Verhandlungsterminen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. b. statthafte Berufung der Klägerin ist von ihr fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG). Sie ist damit zulässig.
B.
Die Berufung ist teilweise begründet.
I.
Soweit sich die Klägerin gegen die Abweisung des Klageantrags zu 1. wendet, ist die Berufung unbegründet. Die Klage ist mit dem Antrag zu als Feststellungsklage iSd. § 256 ZPO zulässig, aber unbegründet.
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung ihres Entgelts für den Zeitraum vom 07.07.2010 bis 30.09.2010 aus § 615 Satz 1 BGB. Die Klägerin war iSd. § 297 BGB zur Erbringung der „zu bewirkenden“ Leistung unvermögend. Soweit die Klägerin ihre Arbeitsleistung angeboten hat, fehlt es an einem Angebot der nach § 294 BGB zu bewirkenden Leistung.
a. Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - EzTöD 100 § 3 TVöD-AT Direktionsrecht Nr. 3 = AP Nr. 10 zu § 106 GewO, zu I 2 b der Gründe)
b. Vorliegend haben die Parteien unter dem 16.12.1999 vereinbart, dass die Klägerin als pädagogische Unterrichtshilfe eingesetzt werden soll. Pädagogische Unterrichtshilfen sind nach der FN 23 der von dem beklagten zur Akte gereichten Lehrerichtlinien (Bl. 137 d. A.) Lehrkräfte, die zeitlich mindestens zur Hälfte der mit ihnen vereinbarten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit Unterricht erteilen und u. U. auch eine Klasse leiten, aber stets unter der übergreifenden Verantwortung einer für das Lehramt an Sonderschulen ausgebildeten Lehrkraft. Aus der Unterstellung unter die übergreifende Verantwortung einer für das Lehramt an Sonderschulen ausgebildeten Lehrkraft folgt, dass pädagogische Unterrichtshilfen gerade in Sonderschulen also im sonderpädagogischen Bereich eingesetzt werden. Entsprechend wurde die Klägerin von Anbeginn in sonderpädagogischen Fördereinrichtungen mit Schwerpunkt geistige Behinderung eingesetzt. Insoweit spricht vieles dafür, dass die Arbeitsleistung der Klägerin auf den Einsatz als pädagogische Unterrichtshilfe im sonderpädagogischen Bereich konkretisiert wurde. Diese Arbeitsleistung kann die Klägerin auch nach eigenem Vortrag nicht erbringen. Aber auch wenn man einbezieht, dass pädagogische Unterrichtshilfen im Rahmen eines integrativen Unterrichts auch an anderen Schulen eingesetzt werden, ergibt sich daraus nicht, dass die Klägerin zu Leistung iSd. § 297 BGB vermögend wäre. Das beklagte Land hat im Einzelnen substantiiert dargelegt, dass die Stellen für pädagogische Unterrichtshilfen außerhalb der Schulen mit Sonderpädagogischen Schwerpunkten überhaupt nur drei Schulen betreffen und die Integration schwerstmehrfachbehinderter Kinder zum Gegenstand haben. Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Soweit die Klägerin darauf, verwiesen hat, dass ihrer Auffassung nach an über 70 Schulen pädagogische Unterrichtshilfen eingesetzt werden, hat das beklagte Land darauf hingewiesen, dass sich hinter dem von der Klägerin herangezogenen Oberbegriff „Päd. Mitarbeiter(innen)/Unterrichtshilfen sich das gesamte „sonstige pädagogische Personal“ verberge.
Auch die Tätigkeit einer pädagogischen Unterrichtshilfe im Rahmen eines integrativen Unterrichts und die damit verbunden Arbeit mit schwerstmehrfachbehinderten Kinder ist mit hoher Verantwortung und Stress verbunden. Insoweit trifft nach Überzeugung der Kammer die unstreitige Feststellung, dass die berufliche Tätigkeit als pädagogische Unterrichtshilfe seitens der Klägerin nicht mehr geleistet werden kann, auch auf diese Tätigkeit zu.
c. Das Vorliegen eines Annahmeverzugs lässt sich auch nicht mit der Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 296 BGB begründen. Die Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer überhaupt die Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen, den Arbeitsablauf fortlaufend zu planen und die Arbeitsmittel bereitzustellen (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - EzTöD 100 § 3 TVöD-AT Direktionsrecht Nr. 3 = AP Nr. 10 zu § 106 GewO, zu I 2 b der Gründe); dies allerdings allein bezogen auf die arbeitsvertraglich konkretisierte – und damit iSd. § 294 BGB zu bewirkende – Leistung.
2. Ein Entgeltanspruch lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die Beklagte die Klägerin für die Zeit der Schulsommerferien freigestellt hat. Durch eine Freistellung wird lediglich die Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung suspendiert, es wird aber keine neue Anspruchsgrundlage für eine Entgeltpflicht begründet. Besteht keine Verpflichtung des beklagten Landes zur Zahlung von Arbeitsentgelt, so wird eine Entgeltzahlungspflicht auch nicht durch eine Freistellung begründet.
3. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 280 Abs. 1 BGB.
a. Allerdings kann dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zustehen, wenn der Arbeitgeber schuldhaft seine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt hat, dass er dem Arbeitnehmer nicht durch Neuausübung seines Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweist (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - EzTöD 100 § 3 TVöD-AT Direktionsrecht Nr. 3 = AP Nr. 10 zu § 106 GewO, zu II 12 a der Gründe). Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - EzTöD 100 § 3 TVöD-AT Direktionsrecht Nr. 3 = AP Nr. 10 zu § 106 GewO, zu II 1 b der Gründe). Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - EzTöD 100 § 3 TVöD-AT Direktionsrecht Nr. 3 = AP Nr. 10 zu § 106 GewO, zu II 1 b aa der Gründe). Zumutbar ist dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstehen (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - EzTöD 100 § 3 TVöD-AT Direktionsrecht Nr. 3 = AP Nr. 10 zu § 106 GewO, zu II 1 b bb der Gründe).
b. Die Klägerin hat gegenüber dem beklagten Land deutlich gemacht, dass sie als Erzieherin außerhalb des sonderpädagogischen Bereichs eingesetzt werden kann und eingesetzt werden möchte. Sie hat damit die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem beklagten Land mitgeteilt hat, wie sie sich ihre weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende, Beschäftigung vorstellt. Die Zuweisung der Tätigkeit als Erzieherin und die damit einhergehende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung war dem beklagten Land auch zumutbar und rechtlich möglich.
c. Insoweit war das beklagte Land grundsätzlich aufgrund seiner Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet, von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch zu machen und der Klägerin nunmehr eine Tätigkeit als Erzieherin außerhalb des sonderpädagogischen Bereichs zuzuweisen.
aa. Allerdings hat das beklagte Land seine Rücksichtnahmepflicht nicht bereits dadurch verletzt, dass es der Klägerin nicht unmittelbar nach Ablauf der Arbeitsunfähigkeit am 25.6.2010 zum Montag, den 28.6.2010 eine Tätigkeit als Erzieherin zugewiesen hat. Nach dem Ergebnis der vertrauensärztliche Begutachtung und der entsprechenden gutachterlichen Stellungnahme vom 14.05.2010 kann die Klägerin keine Tätigkeiten mit hoher Verantwortung, unter Stress und unter Zeitdruck mehr verrichten, ebenso Tätigkeiten mit Anforderungen an die Umstellungs- und Einstellungsfähigkeit. Da auch die Tätigkeit als Erzieherin mit hoher Verantwortung und Stress verbunden sein kann, war es sachgerecht, dass das beklagte Land die Klägerin im Hinblick auf ihre Fürsorgepflicht sowohl gegenüber der Klägerin als auch gegenüber den anvertrauten Kindern nicht sofort als Erzieherin einsetzte, sondern den Einsatz von einer entsprechenden Begutachtung abhängig machte.
bb. Das beklagte Land hat seine Rücksichtnahmepflicht aber dadurch verletzt, dass es das entsprechende Gutachten nicht zeitnah in Auftrag gegeben hat, sondern schlicht untätig blieb und erst nach Einleitung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens zum Geschäftszeichen 56 Ca 14868/10 und Abschluss des Vergleichs in diesem Verfahren eine Begutachtung veranlasste. Ist der Arbeitgeber aufgrund der Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet, von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch zu machen, so schließt das die Pflicht ein, etwaige Hindernisse für die Zuweisung der neuen Tätigkeit zu beseitigen, soweit dies dem Arbeitgeber möglich und zumutbar ist. Vorliegend hatte das beklagte Land die - offensichtlich zumutbare - Möglichkeit, die Eignung der Klägerin für die Tätigkeit als Erzieherin durch die entsprechende Begutachtung festzustellen. Bleibt das beklagte Land schlicht untätig und begibt es sich damit selbst der nach der Begutachtung möglichen Zuweisung einer neuen Tätigkeit, so verletzt es damit seine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB.
c. Die Verletzung der Rücksichtnahmepflicht durch die Untätigkeit des beklagten Landes hat aber für den im Rahmen des Antrags zu 1. streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 30.9.2010 nicht zu einem gerade auf der Pflichtverletzung beruhenden kausalen Schaden geführt. Im Rahmen des § 287 ZPO, der auch bei der Frage der haftungsausfüllenden Kausalität Anwendung findet (Musielak/Foerste ZPO 9. Aufl. § 287 ZPO Rn. 3), war davon auszugehen, dass auch bei rechtzeitiger, also zeitnaher, Erteilung des Gutachtenauftrags ein Einsatz der Klägerin als Erzieherin nach neuerlicher Ausübung des Direktionsrechts durch das beklagte Land erst zum 1.10.2010 erfolgt wäre. Hätte das beklagten Land den Gutachtenauftrag Anfang Juli 2010 und damit kurzfristig nach Mitteilung der Genesung der Klägerin erteilt, hätte das Gutachten, im Rahmen der nach § 287 ZPO gebotenen Würdigung, auch erst im September 2010 vorgelegen, so dass von einer Neubestimmung der Leistung und einem Einsatz der Klägerin als Erzieherin nicht vor dem 1.10.2010 ausgegangen werden kann.
II.
Die Berufung ist auch insoweit unbegründet, als sich die Klägerin gegen die Abweisung des Antrags zu 3. wendet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten. Dem Begehren steht bereits § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG entgegen. Der sachliche Geltungsbereich der Regelung erstreckt sich – trotz des missverständlichen Wortlauts der Norm - auch auf die vor- oder außerprozessualen Aufwendungen (BAG 14.12.1977 – 5 AZR 711/76 – EzA § 61 ArbGG Nr. 3 = AP ArbGG 1953 § 61 Kosten Nr. 14 mit zust. Anm. Mes; LAG Köln 17.09.2007 - 2 Sa 832/07 - ZTR 2008, 397; LAG Niedersachsen 15.05.2007 - 13 Sa 108/07 - AGS 2007, 431; GK-ArbGG/Schleusener § 12a Rn. 33; Grunsky ArbGG 7. Aufl. Rz. 7; vgl. zur Begründung im Einzelnen Schleusener/Kühn NZA 2008, 147 (149 ff)).
III.
Soweit sich die Berufung gegen die Abweisung des Klageantrags zu 2. wendet, ist sie begründet.
1. Hinsichtlich des Zeitraums vom 28.01. – 31.01.2011 ergibt sich die Entgeltpflicht bereits aus § 611 BGB iVm. mit dem Arbeitsvertrag, da die Klägerin ab dem 28.01.2011 ihrer arbeitsvertraglich geschuldete Leistung als Erzieherin wieder erbracht hat.
2. Hinsichtlich des Zeitraums vom 1.10.2010 – 27.01.2011 hat die Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 BGB in Höhe ihres Arbeitsentgelts abzüglich der bereits erhaltenen Abschlagszahlungen.
a. Das beklagte Land hat seine Rücksichtnahmepflicht – wie oben unter B I 3 C bb ausgeführt - schuldhaft verletzt. Die Pflichtverletzung ist bereits dadurch begangen, dass das beklagte Land nicht zeitnah, dh. zumindest im Juli 2010 eine Begutachtung der Klägerin veranlasst hat. Der schuldhaften Pflichtverletzung steht nicht entgegen, dass das beklagte Land den Gutachtenauftrag – vor der Erteilung am 12.11.2010 - bereits erstmals am 18.10.2010 erteilt hat. Unabhängig davon, dass auch eine Erteilung des Gutachtenauftrags am 18.10.2010 nicht zeitnah gewesen wäre, ist das Verschulden des für die Übermittlung des Gutachtenauftrags eingeschalteten Erfüllungsgehilfen dem beklagten Land nach § 278 BGB zuzurechnen.
b. Das beklagte Land kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Pflichtverletzung nicht kausal für den eingetretenen Schaden war, weil das Gutachten auch bei zeitnaher Erteilung des Gutachtenauftrags erst im Januar 2011 erstellt worden wäre. Es ist nicht ersichtlich, dass die Erstellung des Gutachtens bei einer Beauftragung im Juli 2010 tatsächlich vier Monate länger gedauerte hätte, als es bei der Beauftragung im November 2010 tatsächlich der Fall war. Dies ergibt sich auch nicht zwingend aus der Darlegung des beklagten Landes, es habe erst ab 2011 die Möglichkeit einer schnelleren Erledigung aufgrund des Sonderkontingents gegeben. Dagegen spricht schon, dass der Gutachtenauftrag nicht im Jahre 2011, sondern noch 2010 erteilt wurde. Des Weiteren zeigt auch das Schreiben des beklagten Landes vom 8.11.2010 das ein Hinwirken auf eine beschleunigte Bearbeitung auch vor 2011 möglich war. Insoweit gibt es keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte, die dagegen sprechen, dass bei einer vier Monate früheren Erteilung des Gutachtenauftrags das Gutachten nicht auch entsprechend früher vorgelegen hätte.
c. Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht für den Zeitraum vom 1.10.2010 bis zum 11.10.2010, also dem Zeitpunkt des Abschluss des Vergleichs aufgrund der Regelung der Ziff. 4 des Vergleichs ausgeschlossen. Die Klägerin hat sich in Ziff. 4 die Geltendmachung von weitergehenden Ansprüchen gerade vorbehalten. Zwar bezieht sich der Wortlaut des Vorbehalts auf „Annahmeverzugsansprüche“, bei sachgerechter Auslegung vom Empfängerhorizont ergibt sich jedoch, dass sich die Klägerin schlicht ihrer weitergehenden Ansprüche durch den Vergleich nicht begeben wollte. Der Vergleich regelte lediglich Abschlagszahlungen; der Vorbehalt diente insoweit ersichtlich dazu, zu vermeiden, dass durch die Vereinbarung reiner Abschlagszahlungen die Klägerin ihres Anspruchs insgesamt verlustig geht. Dass der Wille der Parteien darauf gerichtet war, bei einem einheitlichen Lebenssachverhalt Ansprüche differenziert nach Rechtsgrundlagen auszuschließen, ist nicht ersichtlich.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
D.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Die Kammer hat bei der Entscheidung die höchstrichterliche Rechtsprechung zugrunde gelegt, dabei waren allein Umstände des Einzelfalles maßgebend.
[Hinweis: Der Berichtigungsbeschluss wurde in den Tenor eingearbeitet
Beschluss vom 14.06.2012
In Sachen … wird der Tenor zu I. des am 6. Juni 2012 verkündeten Urteils gemäß § 319 ZPO wie folgt berichtigt:
„I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13. September 2011, 16 Ca 5228/11, - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, an die Klägerin für die Zeit vom 01. Oktober 2010 bis 31. Januar 2011 eine monatliche Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe E8 Lehr Stufe 6+ (Berlin-Ost) abzüglich monatlich bereits gezahlter Abschläge in Höhe von 850,00 EUR (achthundertfünfzig) nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag ab dem dem Tag der Fälligkeit nach § 24 Abs. 1 TV-L Lehr folgenden Tag zu zahlen.“
Das Gericht hatte versehentlich den schriftsätzlich angekündigten Antrag und nicht den auf Hinweis des Gerichts hinsichtlich der Zinsen teilweise mit Zustimmung des beklagten Landes zurückgenommenen Antrag aus der mündlichen Verhandlung vom 07.03.2012 übernommen. Dabei handelt es sich um eine offenbare Unrichtigkeit nach § 319 ZPO.]

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 256 ZPO
§ 297 BGB
§ 294 BGB
§ 106 GewO
§ 296 BGB
§ 287 ZPO
§ 61 ArbGG
§ 611 BGB
§ 280 BGB
§ 278 BGB
§ 319 ZPO
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 147
16 Ca 5228/11
56 Ca 14868/10
56 Ga 14864/10
5 AZR 162/09
5 AZR 711/76
2 Sa 832/07
13 Sa 108/07