Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-10, Aktenzeichen 2 LB 24/10
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2010:1210.2LB24.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Bescheide des Beklagten vom 13. Januar 2009 und vom 11. August 2009 werden aufgehoben, soweit mit ihnen für das Jahr 2008 Schmutzwassergebühren von mehr als 78,12 Euro und eine Gebührenvorauszahlung für das Jahr 2009 von mehr als 176,24 Euro verlangt wird.
Der Kläger trägt 86 %, der Beklagte 14 % der Verfahrenskosten.
Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Höhe einer vom Beklagten geforderten Schmutzwassergebühr 2008 sowie einer Vorauszahlung für das Folgejahr.
Gemäß § 9 Abs. 1 der Satzung über die Erhebung von Beiträgen und Gebühren für die Schmutzwasserbeseitigung des Abwasserzweckverbandes Ostufer Kieler Förde für die Gemeinden Heikendorf, Laboe, Mönkeberg, Stein, Wendtorf, Brodersdorf und Lutterbek vom 14. Dezember 2001 werden Gebühren als Benutzungsgebühr erhoben und zwar als Grundgebühren und Zusatzgebühren. Die Zusatzgebühr wird nach der Menge des Schmutzwassers berechnet, das unmittelbar der Schmutzwasseranlage zugeführt wird. Als Schmutzwassermenge gilt die dem Grundstück zugeführte Wassermenge zuzüglich der einer Brauchwasseranlage für den Haushalt entnommenen Niederschlagswassermenge, abzüglich der nachgewiesenen auf dem Grundstück verbrauchten oder zurückgehaltenen Wassermenge, soweit der Abzug nicht nach Absatz 5 ausgeschlossen ist. Gemäß § 9 Abs. 5 sind von dem Abzug nach Absatz 4 Wassermengen bis 12 m³ jährlich ausgeschlossen.
Der Kläger ist Eigentümer eines im Verbandsgebiet des Beklagten gelegenen Grundstücks. Er wurde mit Bescheid vom 13. Januar 2009 für das Jahr 2008 zu einer Schmutzwassergebühr i.H.v. 98,28 Euro und für das Jahr 2009 zu einer Vorauszahlung i.H.v. 196,00 Euro herangezogen.
Hiergegen legte der Kläger am 20. Januar 2009 Widerspruch ein. Die durch einen Nebenzähler gemessene Wassermenge von 8 m³ sei vom Verbrauch abzuziehen. Die Nichtberücksichtigung nach Maßgabe einer Bagatellgrenze sei rechtswidrig.
Dieser Widerspruch wurde mit Bescheid vom 11. August 2009 zurückgewiesen.
Der Kläger hat am 09. September 2009 Klage erhoben und hat beantragt,
den Bescheid vom 13. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. August 2009 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 15. September 2010 der Klage stattgegeben und den Bescheid des Beklagten vom 13. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. August 2009 aufgehoben. Die Regelung in § 9 Abs. 5 BGS, wonach bei der Bemessung der Abwassergebühren nach dem Frischwassermaßstab Wassermengen, die nicht in die Kanalisation gelangt sind, erst ab einem Grenzwert von 12 m³ jährlich abgesetzt werden können, verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und sei deshalb nichtig. Da nicht anzunehmen sei, dass der Beklagte die der Veranlagung zugrundeliegende Satzung auch ohne die Regelung des § 9 Abs. 5 BGS verabschiedet hätte, sei die Satzung gesamtnichtig und seien die angefochtenen Bescheide insgesamt aufzuheben.
Am 20. September 2010 hat der Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Die grundsätzliche Zulässigkeit einer satzungsrechtlichen Bagatellgrenze sei in der weit überwiegenden Judikatur anerkannt.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die angefochtenen Bescheide seien rechtswidrig, da es keinen sachlichen Grund für die Berechtigung einer Bagatellgrenze gebe.
Die Verwaltungsvorgänge des Beklagten haben dem Gericht bei Beratung und Entscheidung vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden; wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf den Akteninhalt sowie auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die vom Beklagten eingelegte Berufung ist zulässig und weit überwiegend begründet. Das Verwaltungsgericht hätte die angefochtenen Bescheide nur zu einem geringen Teil aufheben dürfen. Die Bescheide vom 13. Januar 2009 und vom 11. August 2009 erweisen sich lediglich in dem Umfang als rechtswidrig, soweit die Berücksichtigung einer sog. Abzugsmenge i.H.v. 8 m³ versagt worden ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage für die streitige Gebührenveranlagung ist § 6 KAG i.V.m. Satzung über die Erhebung von Beiträgen und Gebühren für die Schmutzwasserbeseitigung des Abwasserzweckverbandes Ostufer Kieler Förde für die Gemeinen Heikendorf, Laboe, Mönkeberg, Stein, Wendtorf, Brodersdorf und Lutterbek vom 14.12.2001 (BGS). Gem. § 9 Abs. 1 werden die Benutzungsgebühren für die Schmutzwasserentsorgung als Grundgebühren und Zusatzgebühren erhoben. Nach § 9 Abs. 3 der Satzung wird die Zusatzgebühr nach der Menge des Schmutzwassers berechnet, das unmittelbar der Schmutzwasseranlage zurückgeführt wird. Gem. § 9 Abs. 4 BGS gilt als Schmutzwassermenge die dem Grundstück aus öffentlichen und privaten Wasserversorgungsanlagen zugeführte Wassermenge zuzüglich der einer Brauchwasseranlage für den Haushalt entnommenen Niederschlagswassermenge, abzüglich der nachgewiesenen auf dem Grundstück verbrauchten oder zurückgehaltenen Wassermenge, soweit der Abzug nicht nach Absatz 5 ausgeschlossen ist (sog. modifizierter Frischwassermaßstab).
Streitpunkt zwischen den Beteiligten ist die Regelung des § 9 Abs. 5 der Satzung, dass von dem Abzug nach Abs. 4 Wassermengen bis 12 m³ jährlich ausgeschlossen sind. Diese Satzungsregelung ist unwirksam, weil sie gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verstößt.
Satzungsregelungen, mit denen eine sog. Bagatellgrenze bestimmt und damit bewirkt wird, dass auch nachweisbar nicht in die Kanalisation eingeleitetes Frischwasser nur insoweit bei der Gebührenbemessung unberücksichtigt bleibt, wie die nachgewiesene Menge diesen Grenzwert überschreitet, waren von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung in gewissem Umfang unbeanstandet geblieben. So sind Satzungsregelungen gebilligt worden, die den Grenzwert für die nicht abzugsfähige Wassermenge auf 60 m³ im Jahr (BVerwG, Beschl. v. 12.02.1974 – VII B 89.73 -, KStZ 1974, 171 = VerwRspr. 26, 87; VGH BW, Urt. v. 10.07.1979 - II 1096/78 -, KStZ 1980, 93; OVG NW Urt. v. 06.02.1986 - 2 A 2306/82 -, ZMR 1986, 335 = DWW 1986, 321 = DÖV 1986, 888) oder auch 8 m³ pro Monat „für laufend wiederkehrende Verwendungszwecke“ (Senatsurteil v. 02.02.1993 - 2 L 312/91 -) festgelegt hatten.
Mit Beschluss vom 28. März 1995 - 8 N 3/93 - (Die Gemeinde 1995, 243 = DÖV 1995, 826 = NVwZ-RR 1995, 594 = Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 75 = ZKF 1995, 205 = DWW 1995, 289 = DÖV 1995, 826) hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch unter Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass eine Abwassersatzung, die die Gebühren nach dem Frischwassermaßstab bemisst, mit dem allgemeinen Gleichheitssatz dann unvereinbar sei, wenn sie die Wassermengen, die nachweislich nicht in die Kanalisation gelangen, nur insoweit gebührenfrei lässt, als sie jährlich 60 m³ übersteigen. Der 60 m³-Grenzwert beschreibe im Hinblick auf die gestiegenen Abwassergebühren keine unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität vernachlässigungsfähige Bagatellgrenze mehr. Der Frischwasserbezug als grundsätzlich zulässiger Wahrscheinlichkeitsmaßstab für die Bemessung der Abwassergebühren beziehe seine Rechtfertigung aus zwei Annahmen: Erstens müsse davon ausgegangen werden können, dass die Menge des in die Entwässerungseinrichtung eingeleiteten Schmutzwassers etwa der Menge des bezogenen Frischwassers entspreche, zweitens müsse angenommen werden können, dass nach den örtlichen Verhältnissen des Abrechnungsgebietes im Regelfall die jeweils auf den Grundstücken verbrauchte, also nicht in die Kanalisation abgegebene Wassermenge verhältnismäßig gleich sei und - falls ein Grenzwert festgelegt werde - dass diese Relation bis zu dem Grenzwert in etwa gewahrt bleibe. Unabhängig von den Auswirkungen im Einzelfall sei der Frischwasserbezug danach nur dann ein tauglicher Wahrscheinlichkeitsmaßstab, wenn die Gebührensatzung die Möglichkeit vorsehe, nachweisbar in erheblichem Umfang nicht in die Kanalisation eingeleitete Wassermengen abzusetzen und wenn nicht ein etwaiger Grenzwert wegen seiner Höhe im Regelfall einer Nichtberücksichtigung solcher anderweitig verbrauchter Wassermengen in Wahrheit gleichkomme. Dieser Auffassung hat sich der Senat mit Normenkontrollurteil vom 22. Januar 2003 - 2 K 1/01 -, Die Gemeinde 2005, 46 = NordÖR 2003, 424 = SchlHA 2003, 255) angeschlossen.
Der Senat hatte in seinen bisherigen Entscheidungen nicht abschließend darüber zu befinden, in welcher Höhe eine hinsichtlich der Abzugsmenge satzungsrechtlich bestimmte Bagatellgrenze rechtlich unbedenklich wäre. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen hat in verschiedenen Urteilen eine Bagatellgrenze von 20 m³ jährlich für gerechtfertigt gehalten (hiervon veröffentlicht: Urt. v. 10.03.1997 - 9 A 1921/95 -, NWVBl. 1997, 422). Das OVG Lüneburg hat auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung, der Satzungsgeber sei nach niedersächsischen Landesrecht gehalten, einen möglichst wirklichkeitsnahen Wahrscheinlichkeitsmaßstab zu wählen, einen Grenzwert von 20 m³ jährlich für zu hoch gehalten (Urt. v. 13.02.1996 - 9 K 1853/96 -, E 46, 334 = NdsVBl. 1996, 255).
Hierbei darf nicht aus den Augen verloren werden, dass Fälle, in denen eine Abzugsmenge von weniger als 20 m³ jährlich in geforderter Form nachgewiesen wird, sehr selten sein werden. Dies hat seinen Grund darin, dass derjenige, der eine Abzugsmenge geltend machen will, den Nachweis dafür auf eigene Kosten zu führen hat (Senatsurteil v. 29.10.1991 – 2 L 144/91 -, Die Gemeinde 1992, 48 = NVwZ-RR 1993, 158 = SchlHA 1992, 156) und dass die Beschaffungs-, Einbau- und Unterhaltungskosten eines gesonderten Frischwasserzählers angesichts des Zwanges zur turnusmäßigen Erneuerung durch einen geeichten Zähler die Gebührenersparnis bei derart geringen Abzugsmengen sehr bald aufzehren, wenn nicht sogar überschreiten werden. Auf der anderen Seite wird zu bedenken sein, dass die Berechnung der zu berücksichtigenden Abwassermenge bei Kenntnis der Wasserbezugs- und der Abzugsmenge keine schwierige Rechenaufgabe ist. Aus Rechtsgründen wird einer gänzlichen Abschaffung eines Grenzwertes als sog. Bagatellgrenze jedenfalls nichts entgegenstehen (so auch BVerwG, Beschl. v. 28. 03. 1995 - 8 N 3/93 –, a.a.O.).
Das Bundesverfassungsgericht hatte in seiner älteren Rechtsprechung die zureichenden Gründe für die Ungleichbehandlung in Anlehnung an Leibholz zunächst negativ in einem Ausschluss einer willkürlichen Ungleichbehandlung gesucht (vgl. BK-Rüfner Rdnr. 16 zu Art. 3 GG). Danach verletzt der Gesetzgeber den allgemeinen Gleichheitssatz nur dann, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache sich ergebender oder sonstiger einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung nicht finden lässt (vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 20.03.1979 - 1 BvR 111/74 -, 1 BvR 283/78 -, E 51, 1 = NJW 1979, 2295 = DVBl. 1979, 582, m.w.N.). Die neuere Rechtsprechung inzwischen beider Senate des Bundesverfassungsgerichts ist hingegen zu einer „neuen Formel“ übergegangen, die nicht mehr nur nach einem irgendwie vertretbaren Grund, sondern genauer nach der Beziehung von Differenzierung und Differenzierungskriterium fragt (vgl. BK-Rüfner Rdnr. 25 ff. zu Art. 3 GG).
Es ist kein sachliches Kriterium ersichtlich, das es rechtfertigte, dass der Beklagte - wie § 9 Abs. 5 seiner BGS vorsieht - bei der Anwendung des modifizierten Frischwassermaßstabes als Abzugsmenge Wassermengen bis 12 m³ jährlich ausschließt.
Eine vereinfachte Verwaltungsarbeit wird mit der vom Beklagten eingeführten Bagatellgrenze nicht erreicht. Dies ergibt sich bereits aus dem Aufbau des von ihm gefertigten Bescheides. Dem Beklagten war die über die betroffene Wasserentnahmestelle geflossene Wassermenge bekannt. Die Menge ist im Bescheid angegeben, als unter 12 m³ erkannt und dann nicht in Abzug gebracht worden. Dass diese Vorgehensweise - im verwandten automatisierten Verfahren - weniger Verwaltungsaufwand bewirkt als die schlichte Subtraktion dieser 12 m³ vom Gesamtwasserbrauch ist nicht erkennbar.
Ob es für den Gebührenpflichtigen bei nur geringen Abzugsmengen und demnach nur geringen Gebührenersparnissen wirtschaftlich sinnvoll ist, die Beschaffung, den Einbau und die turnusmäßige Eichung des Zählers zu finanzieren, ist hingegen unbeachtlich. Dem Grundstückseigentümer ist es zu belassen, aus welchen Gründen und mit welchen Opfern er sich für die entsprechenden Entnahmestellen einen Nebenzähler einrichten möchte.
Die angefochtenen Bescheide sind deshalb rechtswidrig, soweit die über den Nebenzähler festgestellte Menge von 8 m³ jährlich sowohl im Gebührenheranziehungsbescheid für das Jahr 2008 wie auch für die Gebührenvorauszahlung für das Jahr 2009 berücksichtigt worden war. Die festgesetzten Beträge sind deshalb für das Jahr 2008 um 9 x 2,52 Euro und für das Jahr 2009 um 8 x 2,47 Euro zu mindern.
Im Übrigen sind die Bescheide jedoch rechtmäßig. Das Verwaltungsgericht hätte sie nicht aufheben dürfen. Es ist nicht erkennbar und im bisherigen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren auch nicht vorgetragen, dass den angefochtenen Bescheiden über das Ausgeführte hinaus weitere rechtliche Mängel anhafteten.
Die Nichtigkeit des § 9 Abs. 5 BGS führt entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts auch nicht zur Gesamtnichtigkeit der Satzung oder zur Gesamtnichtigkeit ihres gebührenrechtlichen Teils. Die Satzung bleibt auch bei Wegfall dieses Abs. 5 des § 9 weiterhin funktionsfähig. Die vom Verwaltungsgericht zur Begründung gegebene Überlegung, der Beklagte hätte die Satzung ohne die Begrenzung der Abzugsmenge wohl nicht verabschieden wollen, trägt die von ihm angenommene Gesamtnichtigkeit nicht, da die Bestimmung einer solchen Begrenzung nach dem oben Ausgeführten nicht im Gestaltungsermessen des Satzungsgebers steht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Nebenentscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da Gründe hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 296,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 6 KAG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: ZMR 1986, 335
DÖV 1986, 888
DÖV 1995, 826
NVwZ-RR 1995, 594
NordÖR 2003, 424
NVwZ-RR 1993, 158
NJW 1979, 2295
VII B 89.73
2 A 2306/82
2 L 312/91
8 N 3/93
2 K 1/01
9 A 1921/95
9 K 1853/96
2 L 144/91
1 BvR 111/74
1 BvR 283/78