Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-02-28, Aktenzeichen 13 B 1012/20

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 2. September 2019 (13 A 3974/19) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 31. Juli 2019 wird wiederhergestellt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.700,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die von der Antragsgegnerin ausgesprochene Untersagung der Ausübung einer Nebentätigkeit.
Der Antragsteller steht im Statusamt eines Forstamtsrates (BesGr. A 12) im Dienst der Antragsgegnerin. Er ist beim Forstamt F. als Revierleiter der Revierförsterei G. eingesetzt. Mit Ablauf des 29. Februar 2020 wird er in den Ruhestand treten.
Unter dem 17. Juni 2019 zeigte der Antragsteller der Antragsgegnerin an, dass er beabsichtigt, nach Eintritt in den Ruhestand eine Nebentätigkeit bei der Kulturstiftung H. aufzunehmen. Die Nebentätigkeit bestehe in der forstlichen Betreuung des Privatwaldes „I. -Wald“ einschließlich Holzverkauf und Liegenschaftsverwaltung, solle durchschnittlich 4 Stunden je Woche ausgeübt werden und mit einer Nebentätigkeitsvergütung in Höhe von 450 EUR entlohnt werden. Auf die im Anzeigeformular enthaltene Frage, ob sich bei Ausübung der Nebentätigkeit geschäftliche Verbindungen zu einer dritten Stelle ergeben könnten, zu der dienstliche Beziehungen (z. B. infolge Auftragsvergabe, Genehmigungserteilung, Aufsichtstätigkeit pp.) bestanden hätten oder beständen, gab der Antragsteller an: „Ja. Es bestehen Geschäftsbeziehungen der Kulturstiftung zu Forstunternehmen, Holzkunden und Baumschulen. Diese sollen weiterhin aufrechterhalten werden.“
Nach Beteiligung des Personalrates untersagte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Bescheid vom 31. Juli 2019 die Ausübung der beabsichtigten Nebentätigkeit. Zur Begründung wurde ausgeführt, die beabsichtigte Nebentätigkeit sei geeignet, dienstliche Interessen zu beeinträchtigen. Der „I. -Wald“, dessen Fläche im vom Antragsteller dienstlich betreuten Revier G. liege, werde aktuell aufgrund eines Betreuungsvertrages zwischen der Kulturwaldstiftung J. und der K. Service GmbH durch die Antragsgegnerin betreut. Zeitgleich mit der Anzeige der beabsichtigten Nebentätigkeit des Antragstellers habe die Kulturwaldstiftung J. die Betreuungsvereinbarung mit der K. Service GmbH zum 31. Dezember 2019 gekündigt. Infolge dieser Kündigung entginge der Antragsgegnerin jährlich ein Betreuungsentgelt in Höhe von etwa 5.660 EUR.
Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller am 2. September 2019 Klage erhoben (13 A 3974/19), über die noch nicht entschieden ist.
Daraufhin hat die Antragsgegnerin unter dem 30. Januar 2020 die sofortige Vollziehung ihrer Untersagungsverfügung vom 31. Juli 2019 angeordnet.
Der Antragsteller hat am 7. Februar 2020 beantragt, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den angefochtenen Bescheid wiederherzustellen. Er trägt im Wesentlichen vor: Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei bereits formell rechtswidrig, da sie nicht entsprechend den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO begründet worden sei. Zudem sei sie auch materiell rechtswidrig, da die Tatbestandsvoraussetzungen des § 41 Satz 2 BeamtStG i. V. m. § 79 NBG nicht vorlägen. Durch die Ausübung der beabsichtigten Nebentätigkeit würden dienstliche Interessen nicht beeinträchtigt werden. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit Urteil vom 26. Juni 2014 - 2 C 23.13 - ausdrücklich entschieden, dass der Schutz des Dienstherrn vor Konkurrenz durch den Ruhestandsbeamten kein dienstliches Interesse darstelle. Die Antragsgegnerin stütze ihre Untersagungsverfügung aber ausschließlich auf den Aspekt der wirtschaftlichen Konkurrenz des Antragstellers zu der GmbH der Antragsgegnerin. Da die Betreuung von Privatwäldern nicht zu den originären Aufgaben der Antragsgegnerin gehöre, werde durch die in Rede stehende Nebentätigkeit auch nicht der Anschein erweckt, dass der Antragsteller seine frühere Amtsstellung ausnutze. Untere Waldbehörde sei nicht die Antragsgegnerin, sondern der Landkreis. Der Antragsteller könne sich bei der Ausübung der Nebentätigkeit daher auch keine internen Weisungen oder Praktiken der Antragsgegnerin zu Nutze machen. Schließlich bestehe auch kein besonderes Vollzugsinteresse. Sämtliche Beteiligte seien über das Ausscheiden des Antragstellers aus dem aktiven Beamtenverhältnis informiert. Er werde auch nicht mehr in Dienstkleidung auftreten. Es werde daher offenkundig sein, dass sein Handeln nicht mehr der Antragsgegnerin zuzurechnen sei.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 2. September 2019 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 31. Juli 2019 wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie vertritt weiter die Auffassung, dass die beabsichtigte Nebentätigkeit geeignet sei, dienstliche Interessen zu beeinträchtigen. Die K. Service GmbH, die die Waldflächen der Kulturwaldstiftung J. bis zum Ende des Jahres 2019 auf Grundlage eines Betreuungsvertrages betreut habe, sei von der Antragsgegnerin aus steuerlichen Gründen gegründet worden, um Forstwirtschaft auf fremden Grundstücken zu betreiben. Sie verfüge über kein eigenes Personal, sondern beauftrage die Antragsgegnerin, die alleinige Gesellschafterin der GmbH sei, mit ihrem Personal bestimmte Aufträge zu erfüllen. Auf dieser Grundlage habe der Antragsteller bis zum Ende des Jahres 2019 die Waldflächen der Kulturstiftung im Rahmen seiner Tätigkeit als Revierleiter der Revierförsterei G. betreut. Die Betreuung dieser Waldflächen habe somit zu den Aufgaben gehört, die der Antragsteller im Rahmen seines Dienstpostens, also in seinem Hauptamt, wahrzunehmen gehabt habe. Infolge der zeitgleich mit der Anzeige der beabsichtigten Nebentätigkeit erfolgten Kündigung des Betreuungsvertrages entginge der Antragsgegnerin ein jährliches Betreuungsentgelt in Höhe von 5.660,00 EUR. Dienstliche Interessen seien daher beeinträchtigt. Es bestehe auch ein besonderes Vollzugsinteresse. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei nicht unter dem Gesichtspunkt des wirtschaftlichen Handelns ausgesprochen worden, sondern um das Vertrauen in die Integrität des Berufsbeamtentums zu erhalten. Eine Erwerbstätigkeit im Ruhestand dürfe nicht den Anschein begründen, der Beamte habe bereits während des Dienstes die Integrität der Amtsführung, d. h. die Pflicht zur unparteiischen und uneigennützigen Amtsführung, zurückgestellt, um sich die Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit im Ruhestand zu eröffnen oder nicht zu verbauen. Eben dieser Eindruck dränge sich auf, wenn ein Beamter im Ruhestand für Personen oder Unternehmen tätig werde, auf deren Angelegenheiten er dienstlich habe Einfluss nehmen können. Vorliegend sei die beabsichtigte Nebentätigkeit geeignet, den Anschein einer nicht integren Amtsführung zu begründen, da dem Antragsteller die Betreuung der in Rede stehenden Waldfläche zuvor dienstlich in seinem Hauptamt oblegen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat Erfolg.
Er ist zulässig, insbesondere statthaft, nachdem die Antragsgegnerin die Untersagungsverfügung gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärt und damit den Eintritt des an sich nach § 80 Abs. 1 VwGO bestehenden Suspensiveffekts ausgeschlossen hat.
Der Antrag ist auch begründet. Dabei kann die Kammer dahingestellt lassen, ob die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO genügt und ob ein formeller Mangel in dieser Hinsicht überhaupt die begehrte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder lediglich eine Aufhebung der Vollziehungsanordnung zur Folge hätte (für letzteres: BVerwG, Beschl. v. 18. September 2001 - 1 DB 26/01 -, juris Rn. 9; Nds. OVG, Beschl. v. 11. Juli 2014 - 10 ME 99/13 -, juris Rn. 40; Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 80 Rn. 98; a. A.: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80 Rn. 148; Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 37. EL Juli 2019, § 80 Rn. 442). Denn die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist hier jedenfalls aus materiellen Gründen geboten.
In materieller Hinsicht ist für den Erfolg eines Antrages nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO entscheidend, ob das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage oder seines Widerspruches höher als das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes zu bewerten ist.Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind zunächst die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs des Antragstellers in der Hauptsache zu berücksichtigen, soweit diese bei summarischer Prüfung absehbar sind. Ergibt sich bei der im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Überprüfung, dass der Rechtsbehelf in der Hauptsache offensichtlich keinen Erfolg haben wird, weil sich der angegriffene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist, so überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts. Erweist sich der Rechtsbehelf bei summarischer Überprüfung demgegenüber als offensichtlich erfolgreich, überwiegt regelmäßig das Interesse des Adressaten des Verwaltungsakts, von dessen Vollziehung vorerst verschont zu bleiben. Sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, ist eine Interessenabwägung zwischen den widerstreitenden Interessen vorzunehmen.
Vorliegend geht die Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers aus. Die Untersagung der Ausübung der Nebentätigkeit erweist sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig.
Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung ist § 41 Satz 2 BeamtStG i. V. m. § 79 Satz 1 NBG. Hiernach ist einem Ruhestandsbeamten mit Versorgungsbezügen, der die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit oder einer sonstigen Beschäftigung außerhalb des öffentlichen Dienstes, die mit seiner dienstlichen Tätigkeit in den letzten fünf Jahren vor Beendigung des Beamtenverhältnisses im Zusammenhang steht, angezeigt hat, diese Erwerbstätigkeit oder Beschäftigung zu untersagen, wenn zu besorgen ist, dass durch sie dienstliche Interessen beeinträchtigt werden.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Untersagung der Nebentätigkeit nach § 41 Satz 2 BeamtStG i. V. m. § 79 Satz 1 NBG liegen vorliegend nicht vor. Es ist nicht zu besorgen, dass durch die beabsichtigte Nebentätigkeit des Antragstellers dienstliche Interessen beeinträchtigt werden.
Der Begriff der dienstlichen Interessen im Sinne des § 41 Satz 2 BeamtStG stimmt inhaltlich nicht mit dem wortgleichen Begriff der die Nebentätigkeit von aktiven Beamten betreffenden Regelungen überein, da Ruhestandsbeamte kein Hauptamt und keine Dienstpflichtleistungspflicht haben.Ruhestandsbeamten steht es grundsätzlich frei, ihre Arbeitskraft zu verwerten; auf Erfordernisse der Dienstausübung müssen sie keine Rücksicht mehr nehmen. Dementsprechend kann die Untersagung von Erwerbstätigkeiten im Ruhestand nicht darauf gestützt werden, dass der Vorrang des Hauptamtes sichergestellt werden müsse. Stellt die Erwerbstätigkeit im Ruhestand Berufsausübung dar, ist sie durch Art. 12 Abs. 1 GG, ansonsten ist sie durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt (BVerwG, Urt. v. 26. Juni 2014 - 2 C 23/13 -, juris Rn. 20 und 24 ff.).
Daher können Erwerbstätigkeiten von Ruhestandsbeamten nur untersagt werden, wenn dies notwendig ist, um das Vertrauen in die Integrität des Berufsbeamtentums zu erhalten. Dies ist anzunehmen, wenn die Tätigkeit nachteilige Rückschlüsse auf die frühere Amtsführung des Ruhestandsbeamten zulässt. Nur dieser Gesichtspunkt stellt ein dienstliches Interesse dar, das die Untersagung rechtfertigen kann. Da auch hier die Besorgnis der Interessensbeeinträchtigung ausreicht, genügt der durch die Tätigkeit im Ruhestand begründete Anschein, der Ruhestandsbeamte habe sich in seinem früheren Hauptamt womöglich nicht in jeder Hinsicht pflichtgemäß verhalten. Diese Besorgnis erscheint in zwei Fallgestaltungen regelmäßig als begründet:
Zum einen darf die Erwerbstätigkeit nicht den Eindruck erwecken, der Ruhestandsbeamte beachte eine im Ruhestand nachwirkende Dienstpflicht - wie etwa die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit - nicht. Dies ist anzunehmen, wenn er durch die Tätigkeit dienstlich erworbene, der Amtsverschwiegenheit unterliegende Kenntnisse verwertet. Davon abgesehen kann der Ruhestandsbeamte berufliche Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verwerten, die er aufgrund einer langjährigen beruflichen Tätigkeit als Beamter im öffentlichen Dienst erworben und vertieft hat.
Zum anderen darf die Erwerbstätigkeit im Ruhestand nicht den Anschein begründen, der Beamte habe bereits während des Dienstes die Integrität der Amtsführung, d.h. die Pflichten zur unparteilichen und uneigennützigen Amtsführung, zurückgestellt, um sich die Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit im Ruhestand zu eröffnen oder nicht zu verbauen. Dieser Eindruck drängt sich auf, wenn der Beamte im Ruhestand für Personen oder Unternehmen tätig wird, auf deren Angelegenheiten er in dem gesetzlich festgelegten Zeitraum dienstlich Einfluss nehmen konnte (BVerwG, a. a. O., Rn. 25 - 27).
Gemessen an diesen Maßstäben ist die beabsichtigte Erwerbstätigkeit des Antragstellers im Ruhestand nicht geeignet, dienstliche Interessen zu beeinträchtigen:
Insbesondere begründet sie nicht den Anschein, der Antragsteller habe während des Dienstes die Integrität der Amtsführung, also die Pflicht zur unparteilichen und uneigennützigen Amtsführung, zurückgestellt, um sich die Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit im Ruhestand zu eröffnen oder nicht zu verbauen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin drängt sich ein solcher Eindruck auch nicht unter Berücksichtigung des Umstandes auf, dass der Antragsteller genau die in Rede stehende Tätigkeit auf Grundlage des bis Ende 2019 zwischen der Kulturstiftung L. und der K. Service GmbH bestehenden Betreuungsvertrages bereits im Rahmen seines Hauptamtes ausgeübt hat. Dafür, dass die Eigentümerin des Privatwaldes den Antragsteller aufgrund irgendwelcher Vorteile, die dieser ihr im Rahmen seiner Amtstätigkeit gewährt hat, mit der Betreuung ihres Waldes beauftragt hat, ist nichts ersichtlich. Auch die Antragsgegnerin hat nichts vorgetragen, was eine solche Annahme begründen könnte. Bei objektiver Betrachtung erscheint es vielmehr naheliegend und drängt sich geradezu auf, dass die L. Kulturstiftung den Antragsteller schlicht und ergreifend deshalb mit der Betreuung des Waldes beauftragt hat, weil er diese Tätigkeit bereits seit Jahren ausübt und damit über Erfahrungen und Kenntnisse verfügt, die sich andere Personen erst aneignen müssten. Wenn sich die Waldeigentümerin aber aufgrund derartiger Erwägungen entschlossen hat, den zwischen ihr und der K. Service GmbH bestehenden Betreuungsvertrag zu kündigen und den Antragsteller nach Eintritt in seinen Ruhestand nunmehr direkt mit der Betreuung des Waldes zu beauftragen, werden dienstliche Interessen hierdurch nicht beeinträchtigt. Wie die Antragstellerseite zutreffend ausgeführt hat, stellt der Schutz vor Konkurrenz durch einen Ruhestandsbeamten gerade kein dienstliches Interesse dar, das die Untersagung der Erwerbstätigkeit eines Ruhestandsbeamten rechtfertigen kann (BVerwG, Urt. v. 26. Juni 2014 - 2 C 23/13 -, juris Rn. 28). Nichts Anderes möchte die Antragsgegnerin vorliegend aber offensichtlich mit der Untersagung der Nebentätigkeit erreichen. Dementsprechend hat sie in der Begründung der angefochtenen Untersagungsverfügung auch ausschließlich darauf abgestellt, dass ihr durch die Kündigung des Betreuungsvertrages ein jährliches Betreuungsentgelt in Höhe von etwa 5.660 EUR entgehen würde. Auch in der Antragserwiderung hat sie die Beeinträchtigung dienstlicher Interessen zumindest unter anderem erneut mit dem wirtschaftlichen Verlust, der ihr infolge der Kündigung des Betreuungsvertrages entstehen würde, begründet.
Auch im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die beabsichtigte Nebentätigkeit des Antragstellers geeignet ist, dienstliche Interessen im Sinne von § 41 Satz 2 BeamtStG zu beeinträchtigen. So ist nicht anzunehmen, dass der Antragsteller durch die Tätigkeit dienstlich erworbene, der Amtsverschwiegenheit unterliegende Kenntnisse verwerten und hierdurch die auch im Ruhestand nachwirkende Dienstpflicht zur Amtsverschwiegenheit verletzen würde. Die Fachkenntnisse über die Art und Weise der Bewirtschaftung von Wäldern - und auch die Kenntnisse betreffend die Bewirtschaftung gerade des hier in Rede stehenden Waldes -, über die der Antragsteller aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit naturgemäß verfügt, stellen keine dienstlich erworbenen, der Amtsverschwiegenheit unterliegenden Informationen dar.
Eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen kann schließlich auch nicht deshalb angenommen werden, weil der Antragsteller - wie er in seiner Nebentätigkeitsanzeige angegeben hat - beabsichtigt, Geschäftsbeziehungen der Kulturstiftung zu Forstunternehmen, Holzkunden und Baumschulen, die bereits bestehen, weiter aufrechtzuerhalten. Der Antragsteller hat insoweit überzeugend dargelegt, dass sämtliche Beteiligte über sein Ausscheiden aus dem aktiven Beamtenverhältnis informiert seien. Da der Antragsteller zudem auch nicht mehr in Dienstkleidung auftreten wird, wird für dritte Personen offensichtlich sein, dass sein Handeln nicht mehr der Antragsgegnerin zuzurechnen ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Die Höhe des Streitwertes folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG unter Berücksichtigung von Nr. 1.5 und Nr. 10.6 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (1/2 des Jahresbetrages der Einkünfte aus der Nebentätigkeit: 450,00 EUR x 12 = 5.400,00 EUR : 2 = 2.700,00 €).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 79 NBG
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 41 Satz 2 BeamtStG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 79 Satz 1 NBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2 Satz 1 GKG
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 A 3974/19
2 C 23.13
1 DB 26/01
10 ME 99/13
2 C 23/13