Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-09-27, Aktenzeichen 8 U 145/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0927.8U145.14.00

Tenor:
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (XII ZR 109/18) ist zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12.06.2014 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 104 des Landgerichts Berlin - 104 O 106/12 - abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.000.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
von 20.950,71 EUR seit dem 07.11.2014,von je 27.567,78 EUR seit dem jeweils 7. der Monate Dezember 2014 bis Dezember 2015,von je 22.317,78 EUR seit dem jeweils 7. der Monate Januar 2016 bis März 2018und von 18.088,09 EUR seit dem 07.04.2018
zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 80 % und die Beklagte zu 20 % zu tragen. Die durch die Streithilfe verursachten Kosten haben die Beklagte zu 20 % und die Streithelferin zu 80 % zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der durch die Streithilfe verursachten Kosten hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollsteckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei (bzw. die Streithelferin) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten nach fristloser Kündigung eines Mietvertrags über ein - von der Klägerin zu errichtendes und im Zeitpunkt der Kündigung am 03.03.2009 im Rohbau befindliches - Hotel Schadensersatz wegen entgangener Miete in Höhe (eines Teilbetrages) von 1.000.000,- EUR. Die Parteien streiten unter anderem darüber, ob und ggf. in welchem Umfang die Klägerin bei der weiteren Realisierung des Bauvorhabens wegen Veränderungen der Bauausführung Kosten gegenüber einer hypothetischen Fertigstellung ohne Kündigung erspart hat. Das Landgericht hat der Klägerin im Termin am 20.02.2014 eine Auflage zur Darlegung “der Gesamtkosten.. in Bezug auf das gekündigte und das tatsächlich realisierte Projekt” erteilt, wegen deren näheren Inhalts auf das Terminprotokoll (Bl. I/160 d.A.) Bezug genommen wird. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 14.03.2014 unter Vorlage der Anlagen K 12 und 13 Zahlen zu den hypothetischen und den tatsächlichen Baukosten vorgetragen. Das Landgericht hat sodann keine weiteren Hinweise erteilt und die Klage am Schluss der Sitzung vom 12.06.2014 abgewiesen. Es hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass die Klägerin die Auflage vom 20.02.2014 unzureichend erfüllt habe und den Schadensersatzanspruch der Höhe nach im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungs- “und Beweis”Last nicht ausreichend konkret vorgetragen habe. Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichtsurteils und die Entscheidungsgründe im Übrigen wird Bezug genommen.
Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor:
Sie habe mit Schriftsatz vom 14.03.2014 hinreichend zur Schadenshöhe vorgetragen und sei der Auflage des Landgerichts nachgekommen. Sie habe nicht nur “sogenannte Vergleichszahlen” vorgetragen, sondern die ihr tatsächlich entstandenen Baukosten sowie - auf Grundlage von drei Generalunternehmerangeboten - die ihr zur Verfügung stehenden kalkulierten Baukosten des ursprünglich geplanten Hotelprojekts und habe diese Zahlen zum Vergleich tabellarisch nebeneinander gestellt. Die GU-Angebote hätten sogar in den Vertragsverhandlungen nochmals erheblich reduziert werden können. Da sich die Klägerin entschieden habe, das Bauvorhaben nicht durch einen Generalunternehmer, sondern in Einzelvergabe zu realisieren, sei zur Herstellung der Vergleichbarkeit ein marktüblicher Generalunternehmerzuschlag von 15 % aus den Angeboten herauszurechnen gewesen. Im Ergebnis habe sich danach quasi Kostengleichheit zwischen den hypothetischen und den tatsächlichen Gesamtbaukosten ergeben.
Andere Kosten als die Baukosten seien von der Kündigung des Mietvertrags von vornherein nicht betroffen worden. Sie, die Klägerin, habe mit Schriftsatz vom 14.03.2014 klargestellt, dass es unterschiedliche Finanzierungskosten nicht gegeben habe, da eine Finanzierung - wie vorgesehen - erst in einem Projektstadium nach der Kündigung vom 03.03.2009 aufgenommen worden sei. Die vom Landgericht geforderte Gegenüberstellung sei somit überhaupt nicht möglich gewesen.
Auch bei den Wartungs- und Instandhaltungskosten habe sich keine Änderung ergeben, da diese nach beiden Mietverträgen auf die Mieter abgewälzt seien.
Vereinzelte Kosteneinsparungen bei der Bauausführung seien durch Mehrkosten in anderen Bereichen ausgeglichen worden.
Die erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen hätten eine hinreichende Grundlage zur Überprüfung der hypothetischen und der tatsächlichen Baukosten und zur Einholung eines Sachverständigengutachtens geboten.
Zu Unrecht habe das Landgericht einen Widerspruch zwischen den in Anl. K 12 ausgewiesenen tatsächlichen Gesamtkosten von 10.339.173,26 EUR und der am 12.06.2014 überreichten Liste “Anschaffungs- und Herstellungskosten” angenommen. Das Landgericht addiere die genannten Baukosten lediglich mit den Grundstückskosten aus der Liste von 5.592.311,43 EUR und stelle die Summe von 15.931.484,69 EUR den Gesamtkosten von 18.348.433,69 EUR gemäß der Liste gegenüber. Die Anlage K 12 enthalte nur die Kosten der Kostengruppen 300 bis 500 (Baukonstruktionen, technische Anlagen, Außenanlagen), während die Liste alle Kostengruppen 100 bis 900 umfasse. Addiere man zu den Kosten der Anlage K 12 die Kosten der Gruppen 100, 200, 700 und 900 der Liste, ergebe sich eine Summe von 18.371.166,00 EUR, die nur unbedeutend von der in der Liste ausgewiesenen Summe von 18.348.433,69 EUR abweiche.
Die Klägerin legt mit der Berufungsbegründung als Anlage K 17 eine tabellarische Gegenüberstellung von hypothetischen Kosten auf Grundlage des Angebots des Generalunternehmers B. und der tatsächlichen Kosten vor, auf die Bezug genommen wird.
Das Landgericht habe zumindest eine Schätzung nach § 287 ZPO vornehmen müssen. Es bestehe kein ernsthafter Zweifel, dass Anhaltspunkte zumindest für eine Schätzung in Höhe des geltend gemachten Teilbetrags von 1.000.000 EUR bestünden.
Auf den Hinweis des Gerichts vom 01.06.2015 (Bl. II/102 d.A.), dass nicht erkennbar sei, auf welcher Grundlage der Rohbau begonnen worden sei, hat die Klägerin vorgetragen, dass die A... GmbH am 17.12.2008 (nur) mit dem Rohbau beauftragt worden sei (Anlage K 18) und auch die weiteren Gewerke im Wege der Einzelvergabe erfolgt seien.
Auf die Auflage vom 26.11.2015 (Bl. II/154 d.A.), darzulegen, ob es betreffend die geplante Gebäudeerrichtung für die Beklagte einen Kostenanschlag oder zumindest eine Kostenberechnung des Architekten gab, und diese ggf. vorzulegen, sowie die tatsächlich entstandenen Kosten durch Vorlage von Rechnungen zu substantiieren, hat die Klägerin mit
Schriftsatz vom 19.02.2016 die Kostenberechnung der ursprünglichen Architekten F... vom 01.08.2008 über 11.300.000 EUR (Anl. K 24, Bl. II/188 d.A.) vorgelegt und erklärt, dass weitergehende Kostenermittlungen für das vor der Kündigung geplante Projekt nicht vorlägen. Ferner hat sie mit den Anlagen K 28-33 in sechs Leitzordnern geprüfte Rechnungen vorgelegt. Einzelnen Minderkosten von 299.580 EUR stünden Mehrkosten von 814.972 EUR gegenüber, so dass das realisierte Projekt nicht billiger, sondern sogar um 515.392 EUR teurer als das ursprünglich geplante gewesen sei (Schriftsatz vom 19.02.2016, S. 14-21).
Die Streithelferin der Klägerin trägt vor:
Die Klägerin treffe nur eine sekundäre Darlegungslast in Bezug auf eine Aufwendungsersparnis (s. BGH NJW-RR 2004, 989), während das Landgericht augenscheinlich von einer Beweislastumkehr ausgehe. Die sekundäre Darlegungslast umfasse nur Vortrag der Klägerin zu Vorgängen, die dem Gegner unzugänglich seien, und der ihr unschwer möglich sei. Dem sei sie nachgekommen. Sie habe entsprechend dem Hinweis vom 20.02.2014 in einer Gesamtschau die Kosten gegenübergestellt. Auf Einzelpositionen bei den Baukosten sei es nach dem Hinweisbeschluss nicht angekommen. Ihr Vortrag habe einer sachgerechten Interpretation des Hinweises des Landgerichts entsprochen.
Die Klägerin hat im Termin am 09.02.2017 mit Zustimmung der Beklagten den Antrag auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 20.670,06 EUR, hilfsweise auf Freihaltung von einer entsprechenden Forderung der Streithelferin, zurückgenommen. Ferner hat sie im Termin am 27.09.2018 nach Erörterung den Antrag auf Zahlung von Verzugszins auf die Hauptforderung von 1.000.000 EUR dahin beschränkt, dass lediglich die im Tenor ausgewiesenen Zinsen begehrt werden. Die Beklagte hat der Teilrücknahme des Zinsanspruchs zugestimmt.
Nunmehr beantragen die Klägerin und die Streithelferin,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert:
Das Landgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen, weil die Klägerin trotz gerichtlichen Hinweises zur Schadenshöhe nicht substantiiert vorgetragen habe. Der Vortrag der Klägerin habe sich wohl aus gutem Grund zunächst auf die Einnahmenseite beschränkt. Die Klägerin treffe die "Darlegungs- und Beweislast" auch in Bezug auf ersparte Baukosten. Da das Projekt im Zeitpunkt der Kündigung bereits im Rohbaustadium gewesen sei, müsse die Klägerin umfangreiche Dokumentationen darüber haben, was zu welchem Preis von wem wie gebaut werden sollte. Für das realisierte Projekt müsse sie erst recht darlegen, was zu welchem Preis von wem wie gebaut wurde, und entsprechende Belege vorlegen. Dies habe sie erstinstanzlich unterlassen. Mit weiterem Vortrag sei sie nach § 531 ZPO nunmehr ausgeschlossen. Die Vorlage weiterer Unterlagen in zweiter Instanz sei nach § 296 ZPO verspätet.
Unterstellt, die Baukosten seien unverändert geblieben, ergäben sich zudem zwei Folgerungen: Entweder hätte die Klägerin ein 3-Sterne-Hotel zum Preis eines 4-Sterne-Plus-Hotels gebaut, und der Abschluss von Bauverträgen zu unverhältnismäßigen Kosten sei nicht der Beklagten zuzurechnen. Oder sie hätte ein 4-Sterne-Plus Hotel errichtet, aber als 3-Sterne-Hotel vermietet, und sich durch Abschluss eines nicht marktüblichen Mietvertrags selbst geschädigt.
Tatsächlich werde sie aber das Hotel zu deutlich geringeren Kosten errichtet haben. Ob über die von der Klägerin eingeräumten einzelnen Einsparungen hinaus weitere Einsparungen gegeben seien, könne die Beklagte mangels substantiierten Vortrags der Klägerin nicht beurteilen. Soweit die Klägerin einzelne Mehraufwendungen gegenüberstelle, stelle sich die Frage, ob diese nötig gewesen seien. So erscheine die Verrechnung einer eingeräumten Ersparnis wegen Wegfalls des Wellnessbereichs mit Mehrkosten wegen bodentiefer Aluminiumfenster willkürlich, da völlig unklar und wirtschaftlich nicht nachvollziehbar sei, warum eine Änderung der Fenster - für ein 3-Sterne-Hotel anstatt eines 4-Sterne-Plus-Hotels - nötig gewesen sei. Die Beklagte sei nicht bereit, die Kosten von Sonderwünschen des Mieters C... zu übernehmen, die nur vor dem Hintergrund einer späteren Schadenersatzklage realisiert wurden.
Die Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte danach einen Ausforschungsbeweis dargestellt. Mangels Vortrags der Anknüpfungstatsachen im zumutbaren Umfang sei auch eine Schätzung nach § 287 ZPO, die in der Luft gehangen hätte, nicht in Betracht gekommen.
Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die vorgelegten Rechnungen bezahlt seien. Eine Zuordnung der Rechnungen zum hiesigen Projekt sei von der Klägerin “nicht unter Beweis gestellt". Der Vortrag der Klägerin sei neu und verspätet. Eine Darlegung ersparter Aufwendungen sei ihr, der Beklagten, “mangels betreffender Unterlagen unmöglich". Die vorgelegte Kostenberechnung sei zu vage, um einen Vergleich der tatsächlichen mit den hypothetischen Baukosten anzustellen. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass keine detaillierteren Kostenermittlungen im Zeitpunkt der Kündigung vorhanden gewesen seien. Schon die Differenz zwischen der Kostenberechnung (K 24) über 11,3 Mio EUR und den mit Anlage K 12 dargelegten tatsächlichen Baukosten von ca. 10,3 Mio EUR belege eine Kostenersparnis von ca. 1 Mio EUR; ein Generalunternehmerzuschlag von 15 % sei tatsächlich nicht angefallen und könne bei dem Vergleich daher nicht fiktiv berücksichtigt werden (s. Schriftsatz vom 06.06.2016).
Nach Erörterung im Termin am 09.02.2017 wurde der Beklagten Gelegenheit gegeben, sich zu den von der Klägerin zweitinstanzlich vorgelegten Unterlagen zu erklären. Mit Schriftsatz vom 02.05.2017 behauptet die Beklagte auf der Grundlage einer "Stellungnahme zur Auswertung von Dokumenten" des Privatgutachters Dipl-Ing. C... (B 11) ersparte Baukosten von 1.191.400 EUR (soweit dort S. 28 eine Summe von 2.401.372 EUR ausgewiesen ist, beruht das darauf, dass die tabellarische Aufstellung auch von der Klägerin vorgetragene Mehrkosten sowie einen Generalunternehmerzuschlag in Höhe von 575.000 EUR umfasst).
Mit am 22.05.2017 verkündetem Beschluss hat der Senat darauf hingewiesen, dass (nur) in Bezug auf die behaupteten Kosteneinsparungen Beweis durch Sachverständigengutachten zu erheben sein werde. Maßgeblich für die Schadensermittlung sei der Mietausfall, gemindert um ersparte Baukosten.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 21.07.2017 unter Benennung von Zeugen vorgetragen, dass "sämtliche Mehrkosten auf zwingenden Anforderungen des neuen Mieters beruhten" und daher (gegenüber etwaigen Kostenminderungen) als adäquater Schaden zu berücksichtigen seien. Die Beklagte bestreitet, dass es sich bei Mehrkosten um einen adäquaten kausalen Schaden handele (Schriftsatz vom 09.10.2017).
Der Senat hat am 01.08.2017 einen Beweisbeschluss erlassen (Bd. III Bl. 188 f. d.A.). Der bestellte Sachverständige Dr.-Ing. ... F... hat das Gutachten vom 21.03.2018 erstellt, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, und das den Prozessbevollmächtigten der Parteien jeweils am 13.04.2018 zugestellt wurde. Nach Hinweis des Vorsitzenden vom 10.04.2018, dass das Gutachten den Beweisauftrag nicht erschöpfen dürfte, weil keine eigenen Feststellungen zu Baupreisminderungen getroffen werden, hat der Sachverständige mit Schreiben vom 23.04.2018 (Bd. IV Bl. 71 d.A.) dargetan, dass eine konkrete Kostengegenüberstellung mangels hinreichend detaillierter Planungs- und Abrechnungsunterlagen nicht möglich sei. Die Unterlagen der Klägerin ergäben jedoch eine "realistische Grobschätzung" von hypothetischen Baukosten von 12 Mio EUR, so dass abzüglich tatsächlicher Baukosten von 10,7 Mio EUR eine Differenz von 1,3 Mio EUR verbleibe, die auf Reduzierungen des Baustandards "aber auch durch die geänderten zeitlichen Randbedingungen nach Kündigung des Mietvertrags" beruhe.
Der Sachverständige ist ausweislich einer von seinem Büro mit Schreiben vom 13.08.2018 übersandten Sterbeurkunde zwischen dem 05. und 09.07.2018 verstorben.
Die Parteien sind sich einig, dass eine detaillierte Kostenermittlung ersparter Baukosten aus den vom Sachverständigen dargelegten Gründen nicht möglich ist (Schriftsätze der Klägerin vom 04.06.2018 und der Beklagten vom 07.06.2018 und 13.08.2018).
Die Beklagte ist der Ansicht, dass auf Grundlage des Gutachtens dennoch feststehe, dass Kosten von mindestens 1,3 Mio erspart worden seien. Da das Gericht dem ausweislich des Schreibens vom 19.07.2018 nicht folgen wolle, müsse der Gutachter nach §§ 402, 397 ZPO angehört werden. Da er verstorben sei, habe das Gericht einen neuen Gutachter zu bestellen (Schriftsatz vom 05.09.2018).
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist - soweit über sie nach Rücknahme der Klage auf vorgerichtliche Kosten und Beschränkung des Zinsanspruchs noch zu entscheiden ist - begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in Höhe der klagegegenständlichen Teilforderung von 1.000.000 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen in dem beantragten Umfang zu.
I. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die ungeachtet von § 513 Abs. 2 ZPO auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (s. Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl.,§ 513 Rn 8 m.N.), folgt aus Art. 22 Nr. 1 EuGVVO. Für Klagen, welche die Miete von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, sind danach die Gerichte des Mitgliedstaates ausschließlich zuständig, in dem die Sache belegen ist.
II. Zur Haftung der Beklagten dem Grunde nach:
1) Die Anwendbarkeit deutschen Rechts folgt aus Art. 27 Abs. 1 EGBGB a.F., da die Parteien in Nr. 23.4 des Mietvertrags eine ausdrückliche Rechtswahl getroffen haben, und im Übrigen aus Art. 28 Abs. 3 EGBGB a.F., da der Vertrag die engste Verbindung zum deutschen Staat als demjenigen, in dem das Grundstück gelegen ist, aufweist.
2) Der Klägerin steht gegen die Beklagte dem Grunde nach aus §§ 280 Abs. 1, 314 Abs. 4, 249 Abs. 1, 252 BGB ein Anspruch auf Ersatz ihres Kündigungsschadens zu. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist der Mieter, der durch eine von ihm zu vertretende Vertragsverletzung den Vermieter zu einer wirksamen außerordentlichen Kündigung des Mietvertrags veranlasst hat, diesem zum Ersatz des Schadens "in Gestalt" der während der festen Mietzeit entgehenden Miete verpflichtet (s. etwa BGH NJW-RR 2018, 714 Tz 23; NZM 2005, 340 - juris Tz 34).
Die fristlose Kündigung der Klägerin vom 03.03.2009 war gemäß § 543 Abs. 1 BGB wirksam, da die Beklagte in diesem Zeitpunkt mit der Stellung einer Mietsicherheit durch Bankbürgschaft in Höhe von 2 Mio EUR in Verzug war. Dies ist zwar nicht mit Urteil des Senats vom 05.11.2012 (8 U 171/11) mit Bindungswirkung für den vorliegenden Rechtsstreit rechtskräftig entschieden, da die Wirksamkeit der Kündigung nur eine gemeinsame Vorfrage beider, unterschiedliche Streitgegenstände betreffenden, Prozesse ist und solche an der Rechtskraftwirkung nicht teilnehmen (s. Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., vor § 322 Rn 28, 34).
Jedoch kann der Senat auf die weiterhin zutreffenden tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen im Urteil des Vorprozesses vom 05.11.2012 (veröffentlicht in NJW 2013, 478) Bezug nehmen, ebenso wie die Parteien pauschal auf ihren Vortrag im Vorprozess Bezug nehmen (s. Klageschrift S. 4 und Klageerwiderung S. 14). Nach Ziff. 8.1 des am 31.07.2008 geschlossenen, unstreitig sodann zwischen der Klägerin und der Beklagten fortbestehenden Mietvertrags (Anl. K 4) hatte die Beklagte eine Bankbürgschaft von 2 Mio EUR binnen 4 Wochen nach Mitteilung durch den Vermieter, dass alle Rücktrittsrechte gemäß Ziff. 2.2a MV nicht ausgeübt werden, oder spätestens am 15.02.2009 zu stellen. Der Vermieter verzichtete am 14.11.2008 auf seine Rücktrittsrechte, so dass sich die Beklagte gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB i.V.m. Ziff. 8.1 MV seit dem 13.12.2008 in Verzug befand.
Insbesondere fehlte es nicht an einem Verzug mit der Sicherheitsstellung, weil die Beklagte infolge der Finanzkrise des Jahres 2008 und daraus folgender Änderungen der Bankenpraxis bei der Stellung von Bürgschaften unverschuldet leistungsunfähig geworden sei und einen Anspruch auf Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gehabt hätte, wie die Beklagte im vorliegenden Prozess weiterhin meint (s. Schriftsatz vom 02.12.2013). Die Bedingungen der Beschaffung der Mietsicherheit waren nicht Gegenstand konkreter oder vertragstypischer Vorstellungen der Parteien und damit keine Geschäftsgrundlage des Mietvertrags. Die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung, die bei gegenseitigen Verträgen in der Regel Gegenstand gemeinsamer Vorstellungen der Parteien ist, ist vorliegend nicht betroffen, da die Bürgschaft ein bloßes Sicherungsmittel und keine im Synallagma stehende Leistung ist. Der bloße Umstand der Leistungserschwerung ist nach der vertragstypischen Vorstellung der Parteien grundsätzlich das Risiko des Schuldners, der sich damit nicht auf unvorhergesehene Finanzierungsschwierigkeiten berufen kann. Keine entscheidende Bedeutung kommt insoweit dem weiteren Umstand zu, dass die Leistungserschwerung nicht allein auf den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten beruhen, sondern auf Grund der Finanzmarktkrise eine Vielzahl von Schuldnern mit Finanzierungsproblemen konfrontiert sein mag. Es verbleibt dennoch bei der Risikoverteilung, wonach der Schuldner für die Finanzierung und das Fehlen ausreichender Mittel einzustehen hat (zustimmend zur Entscheidung des Senats in NJW 2013, 478 etwa Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 313 Rn 30). Wegen der Einzelheiten der Begründung nimmt der Senat Bezug auf seine Ausführungen im Urteil vom 05.11.2012.
Die Fortsetzung des Mietverhältnisses war der Klägerin i.S. von § 543 Abs. 1 BGB unzumutbar, nachdem die Beklagte erklärt hatte, dass sie die vereinbarte Sicherheitsleistung nicht erbringen könne bzw. wolle. Die Mietkaution befriedigt regelmäßig ein legitimes Sicherungsinteresse des Vermieters, ihre Nichtleistung stellt damit grundsätzlich eine erhebliche Vertragsverletzung dar (s. BGH NJW-RR 2007, 886 Tz 18). Das gilt vorliegend umso mehr, als die Klägerin mit der Errichtung des Hotels ein erhebliches eigenes Risiko eingehen wollte.
3) Auch die weiteren Einwendungen der Beklagten gegen das Bestehen eines Anspruchs dem Grunde nach greifen nicht.
a) Es führt zu keiner Unterbrechung der Kausalität, dass das mit der Beklagten geplante und das sodann realisierte Projekt nach Bauausführung und Mietvertrag nicht “vergleichbar” seien.
Der Gläubiger, der einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung hat, kann verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zur Berechnung des Nichterfüllungsschadens bedarf es daher eines Vergleichs zwischen der Vermögenslage, die eingetreten wäre, wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte, und der durch die Nichterfüllung tatsächlich entstandenen Vermögenslage. Grundsätzlich ist der Schaden konkret zu ermitteln, also unter Darlegung im Einzelnen, wie sich die Vermögenslage bei vertragsgemäßem Verhalten entwickelt hätte und wie sie sich tatsächlich entwickelt hat (s. BGH JZ 2010, 44 - juris Tz 20 m.N.). Im Falle eines Deckungsgeschäfts sind somit alle durch die Nichterfüllung bedingten Vermögensveränderungen zu berücksichtigen (BGH NJW-RR 1997, 654 - juris Tz 19; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 281 Rn 25).
Die vorliegend in Frage stehenden Abweichungen zwischen den beiden Projekten stehen einer solchen konkreten Schadensermittlung nicht entgegen. Es steht nicht eine völlig andere Verwertung des Grundstücks der Klägerin in Rede, sondern nur eine Abweichung bei der Ausführung des nach wie vor realisierten Hotelneubaus. Der Fall ist damit nicht etwa vergleichbar mit der Konstellation, in der der nicht belieferte Käufer seinen Schaden konkret mit einem Deckungsgeschäft begründen will, das - mangels Gleichartigkeit der ersatzweise angeschafften Sache - von vornherein mit dem gescheiterten Geschäft nicht vergleichbar ist (s. OLG Stuttgart NJW-RR 2012, 251 - juris Tz 32 ff betreffend Anschaffung eines höherwertigen PKW-Modells als “Deckungsgeschäft”; zust. Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rn 26). An dieser im Termin am 09.02.2017 mitgeteilten Beurteilung hält der Senat trotz des Umstands, dass sich im weiteren Verfahren - nach übereinstimmender Auffassung der Parteien - eine konkrete Feststellung ersparter Baukosten als nicht möglich herausgestellt hat (s.u.), fest. Dies führt nicht dazu, dass vorliegend von einem andersartigen, nicht vergleichbaren Geschäft auszugehen ist. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass es anders als im Fall des OLG Stuttgart nicht darum geht, den Vermögensnachteil aus einem nachteiligen "Deckungsgeschäft" herzuleiten, sondern dass der Schaden der Klägerin bereits in dem Verlust ihrer vertraglichen Mietzahlungsansprüche liegt, während die Baukostenersparnis nur im Wege schadensmindernder Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sein kann.
b) Soweit die Beklagte zweitinstanzlich (Schriftsätze vom 02.05.2017, S. 31 und vom 09.10.2017, S. 12) die Auffassung vertritt, dass einer Differenzschadensberechnung entgegen stehe, dass die Mieten wegen unterschiedlicher Bauausführungen "nicht vergleichbar" seien, geht das fehl. Damit übersieht sie, dass der (Differenz-)Schaden der Klägerin bereits in dem Verlust ihres vertraglichen Zahlungsanspruchs gegen die Beklagte besteht. Gegen die Mietdifferenz könnte schlüssig lediglich der Einwand des Mitverschuldens erhoben werden. Zudem wird eine Kostenersparnis bei den Baukosten bereits im Wege des Vorteilsausgleichs berücksichtigt, so dass eine irgendwie geartete Doppelberücksichtigung auch bei der Einnahmeseite ausscheidet.
c) Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht verjährt. Der Anspruch ist (frühestens) 2009 entstanden, die dann zum 31.12.2012 endende Verjährung (§§ 195, 199 BGB) ist durch Einreichung der Klage am 24.12.2012 und "demnächst" i.S. von § 167 ZPO erfolgte Zustellung im Wege der Auslandszustellung in Schweden am 03.06.2013 rechtzeitig gehemmt worden, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Die Zustellung ist nicht aus Gründen, welche die Klägerin zu vertreten hätte, verzögert worden. Näher dürfte im Übrigen liegen, den Schadenseintritt erst im Jahr 2010 anzunehmen, da das Hotel erst im Jahr 2010 fertiggestellt wurde, eine frühere Fertigstellung ohne Kündigung der Klägerin nicht ersichtlich ist und ein Mietausfallschaden damit erst ab diesem Zeitpunkt eintreten konnte.
III. Zur Schadenshöhe
1) Der Schaden des Vermieters, der infolge schuldhaften vertragswidrigen Verhaltens des Mieters den Mietvertrag vorzeitig kündigt, besteht (bereits) in dem Wegfall seines vertraglichen Mietzinsanspruchs (s. BGH NJW-RR 2018, 417 Tz 23) und somit in Gestalt der ausstehenden Mieten bis zum Ablauf der festen Vertragslaufzeit (BGH a.a.O.; NZM 2005, 340 - juris Tz 34), gemindert durch ersparte Aufwendungen oder andere infolge der Kündigung erwachsene Vorteile des Vermieters, die im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen sind (s. BGHZ 82, 121 = NJW 1982, 870 unter IV. - juris Tz 41, 43). Der Senat hält diese Einordnung ungeachtet des Umstands für zutreffend, dass vorliegend - insoweit abweichend vom Regelfall der Vermietung bestehender Immobilien - die Mietsache im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht fertiggestellt war. Dies ändert nichts daran, dass der Klägerin ein vertraglicher Mietzahlungsanspruch ab dem Zeitpunkt der künftigen Fertigstellung sicher zustand. Auf den Umstand, dass es - infolge der Kündigung - nicht mehr zur Übergabe oder auch nur zur Fertigstellung in der der Beklagten geschuldeten Weise kam, kann diese sich gegenüber der Schadensersatzforderung nicht berufen (und tut dies auch nicht). Der nach § 242 BGB potentiell erhebliche Einwand, dass die Klägerin zur Fertigstellung des Hotelgebäudes gemäß Mietvertrag mit der Beklagten nicht bereit oder in der Lage gewesen wäre (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 281 Rn 35; s.a. BGH NJW 1999, 352 unter II.4), wird von der Beklagten nicht erhoben. Hierfür wäre auch angesichts der tatsächlichen Fertigstellung und Übergabe an die Folgemieterin C... am 13.09.2010 nichts ersichtlich.
Im Wege des Vorteilsausgleichs sind danach zunächst, was mit der Klage auch berücksichtigt wird, die von der Klägerin durch den Ersatzmietvertrag mit der C... GmbH erzielten Mieten in Abzug zu bringen. Die Gegenüberstellung der ab dem 14.09.2010 (Tag nach Übergabe des Hotels an C..., s. Anl. K 7) auf Grundlage des Mietvertrags mit der Beklagten geschuldeten, jedoch entgangenen Mieten mit den von C... geschuldeten und vereinnahmten Mieten in der Anlage K 2 ist rechnerisch zutreffend und entspricht den monatlichen (Netto-)Mieten, die im Mietvertrag der Parteien (Anl. K 4) einerseits und dem mit C... geschlossenen Vertrag (Anl. K 5) andererseits - jeweils unter Ziff. 5.1 - vereinbart wurden. Auch die Beklagte zeigt insoweit keine Unrichtigkeit des Zahlenwerkes auf. Soweit sie im Termin am 27.09.2018 die Richtigkeit "der Anlage K 2" pauschal mit Nichtwissen bestritten hat und dies auf Nachfrage dahin erläutert hat, dass sie über die tatsächlichen Zahlungen des Mieters C... nichts wisse, geht das fehl. Geringere Zahlungen des Nachmieters als in Anlage K 2 ausgewiesen würden den Schaden der Klägerin erhöhen. Höhere Zahlungen, für die nichts ersichtlich ist, wären von der Beklagten darzulegen und zu beweisen, da sie die Darlegungs- und Beweislast für anzurechnende Vorteile trifft.
2) a) Allerdings hat die Klägerin bei ihrer Schadensberechnung in der Klageschrift vom 14.12.2012 nicht beachtet, dass der Mietausfallschaden nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht (nach Maßgabe einer Abzinsung) sofort fällig wird, sondern als Konsequenz des Herstellungsgrundsatzes nach den §§ 249, 251 BGB erst sukzessive in den Zeitpunkten, in denen die jeweiligen Mietraten fällig würden (BGH ZMR 1979, 351, 352; Urt. v. 20.06.2001 - XII ZR 20/99, juris Tz 13; ZMR 1964, 139, 140; sogar ursprünglich BGHZ 82, 121 = NJW 1982, 870, 872 unter V. für einen Leasing-Fall; ferner NJW-RR 2008, 31 Tz 65). Dem folgt die mietrechtliche Literatur einhellig (s. Staudinger/Emmerich, BGB, Neub. 2018, § 543 Rn 105; Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl., § 543 Rn 62; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., § 542 Rn 108; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn XII 197; Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer/Alberts, Gewerbe-raummiete, § 543 Rn 95; Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Rn IV 307).
Die von der Klägerin (im Schriftsatz vom 23.09.2013, S. 11) angeführte Rechtsprechung (BGHZ 95, 39 = BGH NJW 1985, 2253, 2258) betrifft die Schadensberechnung nach Kündigung eines Leasingvertrags (über bewegliche Sachen) und ist auf den Fall des Mietausfalls wegen vorzeitiger Beendigung eines (Immobilien-)Mietvertrags nicht übertragbar (s. zutreffend Kluth/Böckmann/Freigang, NZM 2004, 446, 448 f.; Grapentin a.a.O.; Schmidt-Futterer/Stryl, a.a.O., § 546 a Rn 102 Fußn. 506). Der Leasingvertrag ist auf volle Amortisation der Aufwendungen des Leasinggebers gerichtet. Diese muss bei Vertragsbeendigung eintreten, so dass sogar das Bestehen eines Ausgleichsanspruchs des Leasinggebers bei ordentlicher Kündigung eines auf unbestimmte Zeit geschlossenen Teilamortisationsvertrags ohne weiteres vertragsimmanent ist (s. BGH a.a.O., S. 2256; NJW-RR 2007, 1066 - juris Tz 16 f.). Der erhebliche wirtschaftliche Unterschied zwischen einer Leasingforderung und einer Mietforderung kommt auch in der unterschiedlichen rechtlichen Einordnung zum Ausdruck. Mietforderungen sind im Allgemeinen aufschiebend befristete Forderungen, weil der Anspruch auf Entrichtung der Miete - ähnlich wie der Anspruch auf Vergütung für geleistete Dienste - erst zum Anfangstermin des jeweiligen Zeitraums der Nutzungsüberlassung entsteht. Hingegen stellen die Leasingraten in der Grundmietzeit betagte Forderungen dar; sie entstehen nicht erst nach Maßgabe der zeitlichen Entwicklung des Dauerschuldverhältnisses, sondern sind in jeder Weise durch den Leasingvertrag rechtlich von vornherein festgelegt, weil dies leasingtypisch ist und der Entgeltfunktion der Raten für die vom Leasinggeber erbrachte Finanzierungsleistung entspricht (s. BGH NJW 2013, 2429 Tz 28 f.; NJW-RR 2010, 483 Tz 19 f.).
Danach kann der Schaden nur in der Weise berechnet werden, dass die Mietdifferenz monatsweise - entsprechend der Liste Anl. K 2 - ersetzt wird, und eine Verzinsung jeweils monatlich beginnend erfolgt.
b) Es sind jedoch - entgegen der nicht näher begründeten Ansicht der Beklagten, s. etwa Schriftsatz vom 31.01.2017, S. 3 - ohne Weiteres sämtliche bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat fällig gewordenen Mietausfallansprüche zu berücksichtigen. Eine Begrenzung der Klageforderung auf Beträge, die bereits in erster Instanz fällig waren, besteht nicht. Nach allgemeinen Grundsätzen ist bei der Anspruchsprüfung der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz als (letzter) Tatsacheninstanz zugrunde zu legen. Dies kann dazu führen, dass durch Zeitablauf eine Klage während des Berufungsverfahrens begründet wird. Es bleibt dann dem Beklagten überlassen, eine Kostenlast durch sofortiges Anerkenntnis nach § 93 ZPO zu verhindern.
c) Bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat (27.09.2018) sind Schadensbeträge von zusammen 2.035.568,59 EUR fällig geworden (s. Anlage K 2). Es handelt sich um einen einheitlichen Schadensersatzanspruch, in dessen Rahmen die Monatsbeträge unselbständige und austauschbare Faktoren des identischen - sich lediglich ständig erhöhenden - Schadens darstellen (zur Annahme eines einheitlichen Streitgegenstands bei mehreren Posten der gleichen Schadensart s. BGH NJW-RR 1991, 1279 - juris Tz 13; NJW-RR 2006, 253 - juris Tz 16; BGHZ 173, 374 = NJW 2008, 373 Tz 16).
3) Der Ansicht der Beklagten (so jedenfalls im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 22.05.2014, S. 6), der Mietvertrag hätte infolge eines Schriftformmangels i.S. von § 550 BGB ordentlich zum 30.09.2010 (§ 580a Abs. 2 BGB) gekündigt werden können, so dass der Schadenszeitraum zu diesem Zeitpunkt ende und ein Betrag von mehr als 381.224,46 EUR nicht verlangt werden könne, kann nicht gefolgt werden. Denn ein Schriftformmangel ist mit dem Verweis darauf, dass (nach eigenem Vortrag der Klägerin) das in Ziff. 1.5 MV angesprochene Vermieter-Darlehen von 2.500.000 EUR für den mieterseitigen Ausbau noch gesondert und zusätzlich zur Mietzahlung habe vereinbart werden sollen, nicht schlüssig dargetan. Der Schriftform unterliegen die wesentlichen Bedingungen eines Mietvertrags, insbesondere bezüglich Mietparteien, Mietgegenstand, Mietpreis und Mietdauer (s. etwa BGH NJW 2016, 311 Tz 12), nicht jedoch sonstige Vereinbarungen, in welche ein Erwerber der Immobilie nicht gemäß § 566 BGB eintreten würde (BGH NJW-RR 1992, 654 - juris Tz 23; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 550 Rn 10). Ein Erwerber würde jedoch in Rechte und Pflichten aus einem noch zu schließenden Darlehensvertrag zwischen den Mietvertragsparteien nicht gemäß § 566 BGB eintreten. Denn Vereinbarungen, die lediglich aus Anlass des Mietvertrags getroffen werden oder in wirtschaftlichem Zusammenhang mit ihm stehen, reichen nicht aus (s. BGH NJW 2006, 1800 Tz 15; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 566 Rn 15 f.).
4) Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass die Klägerin ihre Schadensminderungspflicht durch Vermietung zu einem zu geringen Mietzins verletzt habe (§ 254 BGB).
Nachdem die Beklagte Bemühungen der Klägerin um einen neuen Mieter zu vergleichbaren Konditionen mit Nichtwissen bestritten hatte, hat die Klägerin die Beauftragung der Maklerin ... KG (s. deren Schreiben vom 08.04.2009, Anl. K 6) vorgetragen; diese habe den Kontakt zu C... hergestellt. Die Klägerin habe ferner mit C..., G... und K... verhandelt (Schriftsatz vom 23.09.2013).
Die Beklagte hat sodann gemeint, damit sei der sekundären Darlegungslast der Klägerin nicht genügt. Es sei nicht dargelegt, warum die Verhandlungen gescheitert seien. Berlin sei ein “enger Markt” für hochwertige Designhotels.
Nachdem das Landgericht am 20.02.2014 darauf hingewiesen hatte, dass eine Verletzung von § 254 BGB nicht erkennbar sei, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.03.2014 die Vorlage eines Parteigutachtens zu den durchschnittlichen Marktkonditionen angekündigt, ist jedoch erstinstanzlich auf die Frage des Mitverschuldens nicht mehr zurückgekommen.
Die von der Klägerin im Wege der sekundären Darlegungslast vorgetragenen Vermietungsbemühungen sind hinreichend. Die Einschaltung eines Maklers genügt grundsätzlich. Zudem muss der für ein Mitverschulden beweispflichtige Mieter auch konkret darlegen und ggf. beweisen, dass für eine Vermietung zum ursprünglichen Preis überhaupt eine Nachfrage bestand (s. BGH NZM 2005, 340 - juris Tz 35, 38). Daran fehlt es hier bereits. Die Beklagte beschränkt sich auf eine pauschale Behauptung.
5) Zur Frage der Baukostenersparnis:
a) Von der Klägerin ersparte Baukosten mindern im Wege des Vorteilsausgleichs ihren Schadensersatzanspruch.
aa) Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die er durch das schädigende Ereignis erlangt hat. Sind Ersatzanspruch und Vorteil gleichartig, wird die Vorteilsausgleichung durch Anrechnung bewirkt. Der Vorteil wird somit vom Schadensersatzanspruch abgezogen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung bedarf (BGH NJW 2013, 450 Tz 21 m.N.).
Der Vorteil muss in einem adäquaten Zusammenhang mit dem Schadensereignis stehen. Es genügt nicht, dass der Vorteil adäquat-kausal verursacht wurde, sondern die Anrechnung muss auch dem Zweck der Ersatzpflicht entsprechen. Insbesondere ist eine unbillige Entlastung des Schädigers zu vermeiden. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (s. BGH NJW 2007, 3130 Tz 20 m.N.). Der Vorteil ist bei der Schadensposition abzusetzen, der er sachlich und zeitlich entspricht (s. BGHZ 136, 52 = NJW 1997, 2378 unter II.1.: es sei zu prüfen, ob und ggf. welche einzelnen Vorteile sich bei wertender Betrachtung auch bestimmten Schadenspositionen zuordnen lassen; s.a. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., vor § 249 Rn 73). Ersparte Aufwendungen sind wegen ihres engen Zusammenhangs mit dem entstandenen Nachteil grundsätzlich anzurechnen (BGHZ 200, 350 = NJW 2015, 468 Tz 20; Palandt/Grüneberg, a.a.O., vor § 249 Rn 93).
Hiernach hat der Senat keinen Zweifel, dass eine Baukostenminderung als Vorteilsausgleich zu berücksichtigen ist. Denn die Baukosten stehen, nicht anders als die Mieteinnahmen, in einem qualifizierten, inneren Zusammenhang mit der Rentabilität des Projekts und haben damit Auswirkung auf den Schaden der Klägerin. Baukostenminderungen sind nicht Folge besonderer Fähigkeiten der Klägerin. Insbesondere hat auch eine geringerwertige Ausstattung (z.B. Reduzierung des Wellnessbereichs) Auswirkung auf die erzielbare Miete, so dass es unbillig wäre, solche Ersparnisse nicht schadensmindernd zu berücksichtigen.
bb) Die Darlegungs- und Beweislast für infolge der Kündigung ersparte Aufwendungen der Klägerin trifft nach allgemeinen Grundsätzen die Beklagte als Schädigerin (s. BGH ZMR 2008, 867 - juris Tz 22; BGHZ 200, 350 = NJW 2015, 468 Tz 22; NJW-RR 2004, 79 - juris Tz 17). Allerdings besteht eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten, sofern der Schädiger außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und dem Geschädigten nähere Angaben, zu denen er unschwer in der Lage ist, zumutbar sind (s. etwa BGHZ 200, 350 Tz 22; NJW-RR 2004, 989 - juris Tz 16). Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung, dem Prozessgegner alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (s. BGH NJW 2014, 2360 Tz 18; NJW 2008, 982 Tz 18). Selbst eine Pflicht zur Vorlage von Urkunden (sofern sie denn vorhanden sind) kann aus diesen Grundsätzen nicht abgeleitet werden, sondern allenfalls aus § 142 ZPO (s. BGH NJW 2014, 3089 Tz 19).
Auf dieser Grundlage hat das Landgericht die Klage zu Unrecht mit der Begründung abgewiesen, dass die Klägerin der ihr obliegenden "sekundären Darlegungs- und Beweislast" trotz der Auflage vom 20.02.2014 nicht hinreichend nachgekommen sei.
Ob der Vortrag der Klägerin bereits erstinstanzlich der sekundären Darlegungslast genügt hat, kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist der zweitinstanzliche Vortrag entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verspätet, sondern nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Die Vorschrift betrifft insbesondere den Fall, dass nach § 139 ZPO gebotene Hinweise des Eingangsgerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlass gegeben hätten (BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152, 2153).
Das war hier der Fall.
Das Gericht genügt seiner Hinweispflicht nur dann, wenn es die Parteien auf den noch fehlenden Sachvortrag unmissverständlich hinweist und ihnen die Möglichkeit eröffnet, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Hat die Partei einen nicht hinreichend eindeutigen Hinweis falsch aufgenommen, muss das Gericht diesen präzisieren und ihr erneut Gelegenheit geben, dazu Stellung zu nehmen (BGH NJW 2008, 2036 Tz 10; NJW 1999, 1264).
Welcher Vortrag vom Geschädigten in der Situation der Klägerin in Bezug auf ersparte Baukosten zu fordern ist, wie weit somit die sekundäre Darlegungslast reicht, ist eine nicht evidente Frage. Das Landgericht hat am 20.02.2014 einen Hinweis erteilt, der nicht hinreichend eindeutig war. Es hat darauf hingewiesen, dass erforderlich sei, dass die Klägerin “die Gesamtkosten und die Gesamteinnahmen in Bezug auf das gekündigte und das tatsächlich realisierte Projekt so konkret vorträgt, dass sie einer Prüfung durch die Beklagte und sodann durch Sachverständigengutachten unterzogen werden können”. Sodann heißt es weiter: “Die Klägerin hat nach Auffassung der Kammer lediglich eine Vergleichbarkeit der Objekte und die jeweiligen Gesamtkosten darzulegen.”
Der Streithelfer macht zu Recht geltend, dass die Klägerin davon ausgehen durfte, mit dem Schriftsatz vom 14.03.2014 der Auflage genügt zu haben. Sie hat in Form der Anlage K 12 “Gesamtkosten” der tatsächlichen und einer (allerdings nicht: “der”) hypothetischen Bauerrichtung gegenübergestellt. Das Fehlen einer Vorlage von Belegen über die tatsächlichen Baukosten kann der Klägerin bereits deshalb nicht vorgehalten werden, weil eine solche vom Landgericht in seinem Hinweisbeschluss vom 20.02.2014 nicht angeordnet war. Die einzige Konkretisierung zur Art des vom Landgericht erwarteten Vortrags bestand darin, dass er “so konkret” sein solle, dass er “einer Prüfung durch die Beklagte und sodann durch Sachverständigengutachten unterzogen werden” könne. Daraus wurde nicht erkennbar, welche Art von Vortrag oder gar Vorlage von Unterlagen sich das Landgericht vorstellte. Soweit es von der Vorstellung geleitet worden sein sollte, dass die Klägerin eine detaillierte Kostenaufstellung über tatsächliche und hypothetische Baukosten anzufertigen habe (etwa nach Art eines Leistungsverzeichnisses eines Bauvertrags), hätte dies eine evidente Überspannung der Grundsätze sekundärer Darlegungslast bedeutet, da diese nur die Mitteilung von Tatsachen umfasst, welche “unschwer” möglich ist, und nicht zu einer (zumal Kosten auslösenden) Herstellung umfangreicher Zahlenwerke verpflichtet.
Nach allem hat die Klägerin mit der Gegenüberstellung der Gesamtbaukosten (verbunden mit dem Anerbieten einer Einsichtnahme des Sachverständigen in das “bei der Klägerin geführte Bauausgabebuch”) und hypothetischen Baukosten einen nachvollziehbaren Versuch unternommen, der Auflage des Landgerichts zu folgen. Dass die Generalunternehmerangebote zu diesem Vergleich - da vor der Kündigung nicht angenommen - nicht geeignet waren, steht dem nicht entgegen, da andere konkretere Zahlen nicht vorlagen.
Es wäre Sache des Landgerichts gewesen, die Klägerin nach Eingang des Schriftsatzes vom 14.03.2014 oder spätestens im nächsten Termin am 12.06.2014 konkret darauf hinzuweisen, dass und warum es die Auflage als noch nicht erfüllt ansah, und ihr - auf der Grundlage präzisierter Vorstellungen von der Ausgestaltung der sekundären Darlegungslast im vorliegenden Einzelfall - Gelegenheit zu einer Nachbesserung zu geben.
Der Senat hatte nunmehr auf sachdienlichen Vortrag hinzuwirken. Jegliche Zurückweisung wegen Verspätung scheidet - entgegen der Ansicht der Beklagten - schon nach §§ 531 Abs. 2 Nr. 2, 139 ZPO aus.
cc) Den Erfordernissen der sekundären Darlegungslast ist die Klägerin jedenfalls in zweiter Instanz nachgekommen. Sie hat in verschiedenen Bereichen "plausible Kalkulationen" (s.u.) für Kosteneinsparungen vorgetragen (Wegfall Wellnessbereich 242.400 EUR; Zimmeränderung Dachgeschoss 6.000 EUR; Wegfall Glastrennwand Fitnessbereich 5.000 EUR; Wegfall Glasausschnitte Duschen 43.680 EUR; TG-Rampe anstatt PKW-Aufzug 2.500 EUR, zusammen 299.580 EUR, s. Schriftsatz vom 19.02.2016), und erklärt, dass jedenfalls darüber hinaus keine Einsparungen vorlägen. Die Planungen seien im Wesentlichen “unverändert” geblieben, Einsparungen seien nach ihrer Ansicht im Übrigen mit Kostensteigerungen zu verrechnen.
Zu Unrecht rügt die Beklagte, dass die Klägerin weiterhin ihrer sekundären Darlegungslast nicht genüge. Die Klägerin hat auf die Auflage des Senats vom 26.11.2015, darzulegen, ob es betreffend die geplante Gebäudeerrichtung für die Beklagte einen Kostenanschlag oder zumindest eine Kostenberechnung des Architekten gab, und diese ggf. vorzulegen, erklärt, das Projekt frühzeitig in Einzelvergabe realisiert zu haben, und dass im Zeitpunkt der Kündigung nur eine Kostenplanung in Gestalt der Kostenberechnung des Architekten F... vom 01.08.2008 vorgelegen habe (Schriftsatz vom 19.02.2016). Diese unterscheidet nicht nach Einzelgewerken und lautet auf 11,3 Mio EUR zzgl. MWSt (K 24, Bl. II/188 d.A.). Auch im Architektenvertrag vom 05.08.2018 habe F... nur eine grobe Kostenschätzung von 12.000.000 EUR zugrunde gelegt (s. Anl. K 25, Bl. II/189 ff d.A., dort unter Ziff. 9 und Schreiben F... vom 01.07.2008, Anl. K 27, Bl. II/198 d.A.).
Die Beklagte vermutet nur ins Blaue (“Bestreiten mit Nichtwissen”), dass detailliertere Kostenermittlungen vorgelegen hätten (Schriftsatz vom 06.06.2016, S. 19). Gerade auf Grund der vom Sachverständigen Dr. F... geschilderten, von den Parteien nicht in Zweifel gezogenen nicht unüblichen Vorgehensweise von Bauherren, zunächst zur Eruierung der Preisverhältnisse Generalunternehmerangebote einzuholen, diese jedoch nicht anzunehmen und statt dessen Planungsänderungen mit dem Ziel der Preisoptimierung vorzunehmen und sodann das Projekt sukzessive zu planen und in Einzelvergabe zu realisieren (s. sein Schreiben vom 23.04.2018, S. 3 -Bl. IV/71), erscheint die Angabe, es gebe keine anderen Planungsunterlagen, nicht unglaubhaft.
Die Klägerin hat ebenfalls auf die Auflage vom 26.11.2015 die Rechnungen für die tatsächliche Bauausführung vorgelegt (Anlagen K 28 ff zum Schriftsatz vom 19.02.2016).
Die Grundlage für eine Beweisaufnahme über ersparte Baukosten war nach Auffassung des Senats nunmehr gegeben. Da die Klägerin nunmehr die Rechnungen des realisierten Bauvorhabens vorgelegt hatte, erschien die Beklagte in die Lage versetzt, ggf. mit Hilfe eine Privatgutachters substantiiert zur Höhe etwa ersparter Baukosten vorzutragen. Denn sie kannte ebenfalls die im Mietvertrag der Parteien vereinbarte Bauausführung, nun auch die tatsächlich realisierte Ausführung, so dass auf dieser Grundlage eine Kostendifferenz mit fachkundiger Hilfe ermittelbar erschien. Hiervon hat sie mit Schriftsatz vom 02.05.2017 auch Gebrauch gemacht und Kosteneinsparungen von (bereinigt um die unschlüssige Hinzurechnung von Mehrkosten und eines Generalunternehmerzuschlags) 1.191.400 EUR behauptet. Auf dieser Grundlage hat der Senat sodann mit Beschluss vom 01.08.2017 die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet.
b) Das Gutachten des Sachverständigen Dr. F... vom 21.03.2018, auf das in vollem Umfang Bezug genommen wird, hat jedoch keine Feststellungen zur Höhe ersparter Baukosten getroffen.
Der Sachverständige war beauftragt, konkrete Feststellungen zur Höhe einzelner Kosteneinsparungen wegen einer tatsächlichen Bauausführung, die hinter dem der Beklagten geschuldeten Baustandard zurückbleibt, zu treffen. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten im Kern (ständig wiederholend) ausgeführt, dass teilweise zwar geringere Qualitäten festzustellen seien, eine Kostenermittlung jedoch mangels hinreichender Kalkulationsgrundlagen im Zeitpunkt der Kündigung einerseits und nur pauschaler Abrechnungen der tatsächlichen Einzel-Bauaufträge, die eine genaue Zuordnung zu einzelnen Bauteilen nicht zuließen, nicht möglich sei. Auf den Hinweis des Gerichts vom 10.04.2018, dass damit eine Beantwortung der Beweisfrage nicht vorliege, und die Bitte um Stellungnahme zur Möglichkeit einer weiteren Begutachtung (s. Bl. IV/64) hat der Sachverständige Dr. F... mit Schreiben vom 23.04.2018 bekräftigt, dass eine Detailkostenbewertung wegen dafür fehlender Unterlagen nicht möglich sei (Bl. IV/71). Die Parteien halten diese Beurteilung ausweislich ihrer Schriftsätze vom 04. und 07.06.2018 übereinstimmend für zutreffend.
c) Die vom Sachverständigen Dr. F... im Gutachten und seinem Schreiben vom 23.04.2018 in den Raum gestellte Ermittlung einer Kostenersparnis von pauschal 1,3 Mio EUR ist nicht schlüssig (und war daher auch nicht Gegenstand des Gutachtenauftrags). Sie kann daher entgegen der Ansicht der Beklagten der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden.
Dieser Überlegung des Sachverständigen liegt zugrunde, dass der Architekt F... eine "Kosteneinschätzung" von 12.000.000 EUR vorgenommen habe (s. Anl. K 25 und 27, Bl. II/189, 198 d.A.), die einer Plausibilitätskontrolle anhand üblicher Baukosten pro Hotelzimmer standhielten, und der tatsächliche Baukosten von 10,7 Mio EUR gegenübergestellt werden könnten (s. Gutachten S. 28-30, 119).
Eine derartige "Ermittlung" von im Wege des Vorteilsausgleichs anrechenbaren ersparten Baukosten ist unschlüssig.
Zum einen beruht diese Differenzberechnung nicht nur auf einer Bauausführung mit geringerem Standard, sondern auch auf einer "Realisierung von Einsparpotentialen im Zuge der Umsetzung" (s. Schreiben des Sachverständigen vom 23.04.2018, S. 3 und Schriftsatz der Beklagten vom 20.08.2018, S. 3). Kostenersparnisse aufgrund des gewählten Verfahrens der Einzelvergabe gegenüber der Beauftragung eines Generalunternehmers sind jedoch nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen, schon weil dieser Vorteil nicht kausal auf der Kündigung der Klägerin beruht. Nichts spricht dafür, dass bei einer Realisierung des Projekts mit der Beklagten von der Klägerin eine andere Vorgehensweise gewählt worden wäre. Dahin stehen kann daher, ob es sich überhaupt um einen Vorteil handelt, der seiner Art nach zum Vorteilsausgleich führen kann, oder ob darin nicht vielmehr eine unbillige Entlastung des Schädigers läge.
Zum anderen sind grobe, nicht einzelne Aspekte der Bauausführung berücksichtigende Kostenschätzungen aus frühen Phasen des Projekts schon im Ansatz nicht geeignet, eine konkrete Kosteneinsparung zu belegen, da es an der Vergleichbarkeit der Tatsachengrundlage fehlt. Frühe Prognosen sind stets unsicher und müssen - zumal nach der jeweiligen Zweckrichtung, der sie dienen - mit den tatsächlich erforderlichen und sodann entstehenden Kosten nicht übereinstimmen. So hat der Architekt F... in seiner Kostenberechnung zum Bauantrag vom 01.08.2008 die Baukosten in den - laut Sachverständigem "relevanten" - Kostengruppen 300 und 400 mit nur 6,5 Mio + 3,75 Mio = 10,25 Mio EUR und keinesfalls mit 12 Mio EUR ermittelt (Anl. K 24, Bl. II/188 d.A.).
d) Aus dem Gesagten folgt, dass dem Antrag der Beklagten im Schriftsatz vom 05.09.2018 auf Anhörung des Sachverständigen gemäß §§ 402, 397 ZPO, der aufgrund des Versterbens des Sachverständigen im Falle der Begründetheit zur Einholung eines neuen Gutachtens führen würde (s. BGH, Urt. v. 02.05.1978 -VI ZR 94/77, MDR 1978, 829), nicht statt zu geben ist. Zwar steht jeder Partei gemäß §§ 397, 402 ZPO zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs das Recht zu, die Ladung des Sachverständigen zu verlangen, damit dieser Fragen beantwortet, auf Bedenken der Partei eingeht oder Zweifelspunkte seines Gutachtens näher erläutert; dem Antrag ist jedoch nicht zu entsprechen, wenn er rechtsmissbräuchlich ist (s. BVerfG NJW 2012, 1346 Tz 14; BGH NJW 1998, 162 unter II.2.a). Dies ist der Fall, wenn mit ihm beweisunerhebliche Fragen angekündigt werden (s. OLG Hamm MDR 1985, 593; OLGR Saarbrücken 2004, 379 - juris Tz 46; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 411 Rn 5; s.a. BGH NJW 1998, 162: bei der Prüfung von Rechtsmissbrauch ist der konkrete Vortrag der Partei zugrunde zu legen, "worin sie Unklarheiten und Erläuterungsbedarf im Hinblick auf das schriftliche Sachverständigengutachten sieht und in welcher Richtung sie ihr Fragerecht ausüben will").
Der Antrag der Beklagten ist vorliegend rechtsmissbräuchlich. Sie hat mit Schriftsätzen vom 07.06., 13.08. und 20.08.2018 eingeräumt, dass "eine detaillierte Benennung einzelner Kostenminderungen nicht möglich ist", dass der Sachverständige "basierend auf seinen Erfahrungen und seinem Fachwissen feststellt (hat), dass eine konkrete Gegenüberstellung der hypothetischen mit den tatsächlich entstandenen Baukosten nicht möglich war", bzw. dass "der Beklagten . ein konkreter Nachweis der hypothetischen Baukosten des Ursprünglich geplanten Hotels nicht möglich (ist)", und hat den Antrag vom 05.09.2018 allein darauf gestützt, dass das Gutachten F... nach ihrer Ansicht und entgegen der Ansicht des Senats "klar zeige", dass Minderkosten von 1,3 Mio vorlägen. Indessen war - wie oben ausgeführt - eine pauschale Gegenüberstellung von groben Schätzwerten geplanter Baukosten mit den tatsächlichen Kosten weder zur Ermittlung eines Vorteilsausgleichs schlüssig, noch Gegenstand des Gutachtenauftrags. Es liegt somit der Fall vor, dass sich der Antrag auf Anhörung auf eine beweisunerhebliche Frage bezieht.
e) Die Unmöglichkeit konkreter Feststellungen hindert jedoch nicht, mindestens ersparte Kosten gemäß § 287 ZPO zu schätzen.
aa) Der Senat schätzt zunächst gemäß § 287 ZPO eine Baukostenersparnis in Höhe von 299.580 EUR.
Die Vorschrift des § 287 ZPO gilt nicht nur für anspruchsbegründende Umstände, sondern (selbstverständlich) auch für die Schätzung eines Vorteilsausgleichs etwa in Form ersparter Aufwendungen (vgl. BGH NJW 2013, 1870 Tz 26). § 287 Abs. 1 ZPO erlaubt dem Gericht, die Schadenshöhe zu schätzen, wobei in Kauf genommen wird, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt. Nur wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für das Urteil nicht zu gewinnen ist und das richterliche Ermessen vollends in der Luft hängen würde, wenn also eine Schätzung nicht möglich ist, bliebt es bei der Regel, dass die behauptende Partei die Beweislast für die behaupteten Tatsachen trifft und deren Nichterweislichkeit ihr schadet (s. BGH NJW 2013, 525 Tz 23 für den Fall der Schätzung eines Mindestschadens).
Vorliegend besteht bereits auf der Grundlage des klägerischen Vortrags eine hinreichende Grundlage für die Schätzung einer Baukostenersparnis in Höhe von 299.580 EUR. Denn die Klägerin hat im Schriftsatz vom 19.02.2016 in folgenden Punkten eine zu möglichen Kosteneinsparungen führende abweichende Bauausführung eingeräumt und folgende Kostendifferenzen angeben:
(1.) Verkleinerung Wellnessbereich:
Er sei nun 88 qm statt 290 qm groß. Die mögliche Kostendifferenz betrage 1.200 EUR/qm x 202 qm = 242.400 EUR.
(2.) Geänderte Zimmer in der obersten Etage:
Für die Beklagte wären in der obersten Etage 2 Standardzimmer, 8 Appartements, 3 Juniorsuiten und eine Präsidentensuite zu errichten gewesen. Hierfür seien 870.000 EUR zu kalkulieren gewesen.
Tatsächlich seien 18 Standardzimmer ausgeführt worden, zum einem kalkulierten Preis von 48.000 EUR x 18 = 864.000 EUR. Die mögliche Ersparnis betrage 6.000 EUR.
(3.) Wegfall Glastrennwand zum Fitnessbereich:
Anstatt einer Flurtrennwand aus Glas (10 m x 600 EUR = 6.000 EUR) sei eine Trockenbauwand mit Kosten von ca. 1.000 EUR ausgeführt worden. Die mögliche Ersparnis betrage somit 5.000 EUR.
(4.) Wegfall Glasausschnitte in den Duschen:
Für die Beklagte wären “transluzente Glasausschnitte” zwischen Badezelle und Gästezimmer vorgesehen gewesen, zum Preis von 208 Stück x 210 EUR = 43.680 EUR, die nunmehr nicht anfielen.
(5.) Rampe statt Autoaufzug:
Für die Beklagte sei ein Autoaufzug zur Tiefgarage auszuführen gewesen, für den 35.000 EUR zu kalkulieren sei. Ausgeführt worden sei nun eine Zu- und Abfahrtsrampe auf 125 qm, die mit Kosten von 258 EUR x 125 qm = 32.250 EUR zu berücksichtigen sei. Mögliche Minderkosten betrügen 2.500 EUR (hiervon wird im Folgenden ausgegangen, ungeachtet der an sich zu errechnenden Differenz von 2.750 EUR).
Die Klägerin hat erklärt, dass die Mengen anhand der den Mietverträgen zugrunde gelegen groben Planungen und Baubeschreibungen "fachgerecht ermittelt" seien und sämtliche genannten Preise angemessen und ortsüblich seien (Schriftsatz vom 19.02.2016, S. 14). Ihre "detaillierten und ausdifferenzierten Kostengegenüberstellungen" seien "mit erheblichem Zeit- und Kostenaufwand" erstellt worden und "prozessual wie ein nachgereichtes Parteigutachten als qualifizierter Parteivortrag einzuordnen (Schriftsatz vom 20.01.2017, S. 12).
Danach hat das Gericht keine Zweifel, dass diese Angaben als Schätzgrundlage i.S. von § 287 ZPO genügen. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin - insoweit in gewissem Widerspruch zu ihrem soeben genannten Vortrag - eine prozessuale Auswirkung ihrer Angaben zu vermeiden versucht, indem sie erklärt, dass ein "rechtsverbindliches Anerkenntnis einer Kostenreduzierung in dieser Höhe" mit ihrer Darstellung nicht verbunden sei (Schriftsatz vom 19.02.2016, S. 16; vom 21.07.2017, S. 7 und 14). Auch vermag es einer Schätzung auf Grundlage des eigenen Vortrags der Klägerin nicht entgegenzustehen, dass sie nunmehr im Schriftsatz vom 21.02.2017, S. 8 darlegt, dass der Wegfall des PKW-Aufzugs "unter Berücksichtigung sämtlicher damit verbundener Änderungen" (doch) kostenneutral gewesen sei.
Dass der Sachverständige Dr. F... sich nicht in der Lage sah, konkrete Kostendifferenzen zu ermitteln, steht einer Schätzung nicht entgegen. Vielmehr ist der Senat bereits bei Abfassung des Beweisbeschlusses vom 01.08.2017 davon ausgegangen, dass die Baukostenersparnis von ca. 300.000 EUR auf Grundlage des bis dahin vorliegenden Parteivortrags keines weiteren Beweises bedurfte.
bb) Fraglich ist, ob zumindest die Feststellung einer Minderung des Baustandards in bestimmten (im Schriftsatz der Klägerin vom 19.02.2016 nicht berücksichtigten) Bereichen durch das Gutachten F... als Grundlage einer Schätzung nach § 287 ZPO, ggf. mit anderweitiger sachverständiger Hilfe, genügt hätte, ob also - ungeachtet des nicht schlüssig begründeten Antrags der Beklagten auf Anhörung eines Sachverständigen - eine weitere Beweisaufnahme zur Höhe ersparter Baukosten in Betracht kam oder gar geboten war. Angesichts der Einheitlichkeit des Streitgegenstands und der bis zum Schluss mündlicher Verhandlung vor dem Senat fällig gewordenen Schadensbeträge (s.o.) wäre eine solche weitere Beweisaufnahme lediglich von Bedeutung für den Anfall von Prozesszinsen gewesen, nicht jedoch für die Frage, ob der Hauptforderung von 1.000.000 EUR stattzugeben war, und hätte insoweit einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert.
Der Senat braucht jedoch nicht zu entscheiden, ob eine solche weitere Beweisaufnahme durchzuführen gewesen wäre. Denn die Klägerin hat im Termin am 27.09.2018 - insoweit zugunsten der Beklagten und einer Anregung des Senats folgend - die Zinsforderung in der Weise reduziert, dass die Verzinsung erst nach einer erststelligen Verrechnung (unterstellt) ersparter Baukosten von 919.750 EUR beginnt.
Dem liegt zugrunde, dass von den behaupteten ersparten Baukosten von 1.191.400 EUR (Schriftsatz der Beklagten vom 02.05.2017) folgende Beträge auf Grundlage des Gutachtens Fretter erspart sein könnten:
919.750
299.580
gemäß eigener Angaben Klägerin
17.500
weitere Ersparnis Tiefgarage (über 2.500 hinaus)
156.320
(200.000 ./. 43.680 transluzente Ausschnitte) für "Feinsteinzeug statt Naturstein" in Bädern; nach GA S. 65 ist Naturstein "generell" höherwertig
100.000
Türen Zimmer (GA S. 75: Die Mehrkosten lt. Bekl., also 500 EUR/Zimmer können weder bestätigt "noch widerlegt" werden
1.350
Handlauf Terrassen (GA S. 81: "Minderkosten max. 1.200 bis 1.500 EUR);es ist ein Mittelwert anzusetzen
50.000
Regelung Heizung
75.000
Wegfall von Kälte- und Tiefkühlzellen
Lüftung Zimmer/Flur
60.000
Wegfall getrennter Warmwasserversorgung für Küche und Zimmer
10.000
Sanitäreinrichtung Wellnessbereich
Wegfall Schalter etc. Zimmer (GA S. 110: Reduzierung Anzahl Beleuchtungskörper, bei Anschluss Minibar, Zuleitung EDV, Anzahl Schalter und Dosen);
Hingegen ist ein Ansatzpunkt für eine Schätzung ersparter Baukosten auf Grundlage des Vortrags der Beklagten und des Gutachtens F... für folgende Bereiche von vornherein nicht ersichtlich:
271.650
5.000
Wegfall Vordach Restaurant; GA S. 51 ff: keine Minderkosten ersichtlich, da zwar nur ein Vordach anstatt zwei, welches dafür aber größer ist
20.000
Teppiche in Zimmern; das Gutachten hat keine Ausführung minderer, sondern höherer Qualität festgestellt (Polgewicht 1.200 g statt 1.100 g/m²), GA S. 70
3.650
(5.000 ./. 1.350) für Handläufe
8.000
Wegfall zwei Automatiktüren (GA S. 79: "kann nicht ermittelt werden, ob überhaupt Automatiktüren entfallen.. sein könnten")
220.000
Die Beklagte hat lediglich vermutet, dass Sanitäreinrichtungen in Zimmern und öffentlichen WCs für C... nicht ausgeführt worden sein könnten, und "ggf." ein Wegfall vorliege. Die Klägerin hat dies bestritten (Schriftsatz vom 21.07.2017). Das GA F... stellt fest, dass kein Wegfall vorliegt, die Sanitäreinrichtungen vielmehr auch in der Baubeschreibung G... enthalten sind (GA S. 101)
15.000
Sprinkleranlage; die Beklagte vermutet einen Wegfall ("sofern entfallen"), die Klägerin bestreitet eine Änderung. Laut Gutachten S. 116 kann eine Abweichung kann aus den Unterlagen nicht geklärt werden.
6) Weitere mögliche ersparte Aufwendungen der Klägerin außerhalb von Baukostenersparnissen, die Gegenstand einer Vorteilsanrechnung sein könnten, werden von der Beklagten nicht substantiiert dargetan und unter Beweis gestellt. Insbesondere ist ihr "Bestreiten", dass es bei der Klägerin keine Unterschiede bei den Finanzierungskosten für das geplante und das realisierte Projekt gegeben habe (Schriftsatz vom 22.05.2014, S. 5), angesichts ihrer Darlegungs- und Beweislast unzureichend. Dahin stehen kann daher, ob etwaige Einsparungen bei der Finanzierung (für deren Verursachung durch den Wechsel des Mieters auch nichts ersichtlich wäre) überhaupt bei wertender Betrachtung zu einem Vorteilsausgleich führen könnten.
7) Zur Frage von Mehr-Baukosten:
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, dass sich Minder- und Mehrkosten des realisierten Baues gegenüber den hypothetischen Baukosten bei einer Gesamtbetrachtung "ausglichen", so dass im Ergebnis keine Einsparungen zu berücksichtigen seien (Schriftsätze vom 23.09.2013, S. 5 und vom 24.01.2014, S. 4 ff). Daran hält sie in zweiter Instanz fest und behauptet Kostensteigerungen wegen veränderter Bauausführung an Rohbau, Fassade, Fenstern, Fensterbänken und Teppichen von zusammen 814.972 EUR, so dass ihr auch bei Ansatz von Kostenminderungen von 299.580 EUR noch Mehrkosten von 515.392 EUR verblieben (s. Schriftsatz vom 19.02.2016, S. 14 ff, 21). Mit Schriftsatz vom 21.07.2017 hat die Klägerin unter Antritt von Zeugenbeweis behauptet, dass "sämtliche Mehrkosten auf zwingenden Anforderungen des neuen Mieters beruhten".
Das Vorbringen ist für die Beurteilung der Klageforderung unerheblich und auch im Übrigen unschlüssig bzw. unsubstantiiert.
a) Die Klageforderung ist auf Ersatz eines monatlich wiederkehrenden Mietausfallschadens (bis zum Teilbetrag von 1.000.000 EUR) gerichtet. Auf diesen sind Vorteile anzurechnen, die dem Geschädigten in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadenereignis zufließen, sofern die Anrechnung mit dem Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (s. etwa BGH NJW 2007, 2695 Tz 18; Palandt/Grüneberg, a.a.O., vor § 249 Rn 68).
Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung führen jedoch nicht per se zu einer Gesamtsaldierung mit beliebigen Mehrkosten, welche der Geschädigte infolge des Schadensfalles auf sich genommen hat. Vom Geschädigten nach dem Schadenfall getragene Aufwendungen sind lediglich zu ersetzen, wenn es sich um eine adäquate Folge des Schadensereignisses handelt, was voraussetzen würde, dass ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten sie für zweckmäßig und notwendig halten darf (s. BGH NJW 2005, 1041 unter II.2.b). Zweifelhaft ist bereits, ob insoweit ein Schadensersatzanspruch des Vermieters auf Ersatz von Baukosten, die er für eine höherwertige Bauausführung im Interesse einer anderweitigen Vermietung getragen hat, gegen den von ihm gekündigten Mieter geltend gemacht werden kann. Selbst wenn man einen solchen Anspruch (bei eingehender Darlegung und Nachweis der Notwendigkeit, etwa weil anderenfalls eine Vermietung überhaupt gescheitert wäre) bejahen wollte, würde es sich um einen anderen, zum Mietausfallschaden hinzutretenden Streitgegenstand handeln. Zwar liegt keine Klageänderung vor, wenn der Geschädigte die "Art der Schadensberechnung" wechselt, ohne seinen Antrag zu ändern und/oder auf einen abgewandelten Lebenssachverhalt zu stützen (s. BGH NJW 2014, 3435 Tz 11; NJW 2017, 2673 Tz 23; NJW-RR 2006, 253 - juris Tz 16: keine Klageänderung, solange nur einzelne Posten des gleichen Schadens betroffen sind). So liegt es vorliegend jedoch nicht. Denn bei dem (auch allein den Klageantrag bildenden) Mietausfallschaden und einem "Baumehrkostenschaden" handelt es sich um grundlegend verschiedene Schadensarten und nicht nur unterschiedliche Posten des gleichen Schadens. Auch kommt es mit der Notwendigkeit der Aufwendungen auf ein Merkmal an, das für den Mietausfallschaden nicht von Bedeutung ist, woran sich zeigt, dass ein abgewandelter Lebenssachverhalt zur Entscheidung gestellt wird.
Einen solchen weiteren Schadensersatzanspruch, der unabhängig von einem Mietausfallschaden bestünde, macht die Klägerin indessen auch nicht geltend (s. etwa Schriftsatz der Klägerin vom 19.02.2016, S. 13/14: "Bisher wurde davon abgesehen, den insoweit kalkulatorisch belegten Schaden durch erhöhte Baukosten geltend zu machen."). Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass eine zweitinstanzliche Klageänderung insoweit nach § 533 Nr. 2 ZPO unzulässig sein dürfte, da die Klägerin erstinstanzlich zur Notwendigkeit einer teureren Bauausführung nicht vorgetragen hat und sie daher nicht auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat.
b) Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass dem Vortrag der Klägerin bereits weitgehend nicht zu entnehmen ist, dass es sich um Kosten handelt, die auf den Mieterwechsel zurückzuführen sind, dass sie also bei einer Realisierung des Projekts für die Beklagte nicht angefallen wären, und dass im Übrigen die Notwendigkeit infolge eines "zwingenden" Änderungswunsches der Nachmieterin Curator nicht dargetan ist.
(1.) Fassade Staffelgeschoss:
Nach der “ursprünglichen Planung” seien im Staffelgeschoss verputzte Fassadendämmplatten vorgesehen gewesen (374 qm x 67 EUR = 25.058 EUR). Ausgeführt worden sei eine Klinkerfassade auch im Staffelgeschoss (374 qm x 175 EUR = 65.450 EUR). Differenz: 40.392 EUR (die Klägerin gibt an: 40.567 EUR, Schriftsatz vom 19.02.2016, S. 15).
Die Beklagte trägt vor, dass auch mit ihr für das gesamte Gebäude eine Betonkonstruktion mit Lochfassade und Verklinkerung abgesprochen gewesen sei. Eine repräsentative Klinkerfassade sei der besondere Wunsch von Hr. G... gewesen (Schriftsatz vom 06.06.2016, S. 23).
Hier ist schon nicht erkennbar, an welche Ursprungsplanung die Klägerin anknüpfen will. Auch die Baubeschreibung F... (Anl. B 8, unter 1.5) sieht im Staffelgeschoss eine Verklinkerung mit Riemchen oder eine Verkleidung mit Naturstein oder Metall vor.
Es ist bereits nicht substantiiert dargelegt, dass die Bauausführung für die Beklagte anders gewesen wäre.
Die Klägerin hat im Gegenteil vorgetragen, dass nach Fertigstellung des Rohbaus auf Grundlage der ursprünglichen Planung “aufgrund der geringfügig abweichenden Vorstellungen des neuen Mieters C... ” durch die Architekten G... (gegenüber Architekt F... ) “geringfügige Planungsänderungen” erfolgten (Schriftsatz vom 05.08.2015, S. 8). Die unterschiedlichen Vorstellungen der Hotelbetreiber hätten sich “fast ausschließlich in der unterschiedlichen Ausstattung und Möblierung niedergeschlagen" (a.a.O., S. 9).
(2.) geänderte Ausführung des Rohbaus an Außenwänden ab dem 2. OG und an den Trennwänden:
“Ursprünglich” seien ab dem 2. OG Außenwände aus Kalksand-Plansteinen vorgesehen gewesen. Tatsächlich seien sie in Stahlbeton ausgeführt worden. Ferner seien abweichend von der ursprünglichen Planung sämtliche Trennwände in Stahlbeton ausgeführt worden. Es seien Mehrkosten von 296.388 EUR entstanden.
Die Unschlüssigkeit dieses Vortrags wird besonders daran deutlich, dass es sich um Rohbauarbeiten handelt und der Rohbau nach eigenem Vortrag der Klägerin auf Grundlage der Planung im Zeitpunkt der Kündigung - ungeachtet der Suche nach einem neuen Mieter - fertiggestellt wurde. Dementsprechend ist es auch keineswegs so, wie die Klägerin suggerieren möchte, dass die Architekten G... zwecks Umplanung auf Wunsch von C... tätig wurden, sondern die Klägerin hatte bereits den Bauvertrag vom 17.12.2008 (K 18) auf Grundlage einer Planung von G... vom 28.11.2008 erteilt (s. K 18 Ziff.2).
(3.) Fensterbänke:
Entgegen ursprünglicher Planung seien die außenliegenden Fensterbänke nicht aus Naturstein, sondern aus Aluminium mit Antidröhnbeschichtung erstellt worden, woraus Mehrkosten von 2.203 EUR folgten.
Es ist nicht ersichtlich, dass eine Umplanung gerade auf Anforderung von C... erfolgte, auch wenn die alte Planung von F. außenliegende Natursteinfensterbänke vorsah (Anl. B 8, Ziff. 4.1).
(4.) Fenster: ab 1. OG bodentiefe Aluminiumfenster anstatt von Kunststofffenstern
Ursprünglich hätten nur im EG Aluminiumfenster ausgeführt werden sollen, ab dem 1. OG hingegen bodentiefe Kunststofffenster. Ausgeführt seien überall Aluminiumfenster, was Mehrkosten von 431.714 EUR verursacht habe.
Bereits im Anschreiben zum Generalunternehmer-Angebot von B... vom 17.10.2008 (in Anl. K 13) werde die Ausführung in Aluminium als Alternativposition zum Mehrpreis von 358.118 EUR netto angeboten. Aus Gründen des Schallschutzes (Bahntrasse und hohes Verkehrsaufkommen) seien Kunststofffenster ungeeignet gewesen und zwingend auch für die Beklagte Aluminiumfenster einzubauen gewesen.
Es spricht nichts dafür - und wird auch nicht substantiiert dargetan - dass die deutlich teurere Ausführung von Aluminiumfenstern nicht auch für die Beklagte angefallen wäre, und falls doch Kausalität anzunehmen wäre, dass sie auf einem Sonderwunsch von C... und nicht einer Entscheidung der Klägerin beruhte, ihr Objekt höherwertig auszustatten.
Es würde sich auch die Frage des Mitverschuldens (§ 254 BGB) stellen, wenn die Klägerin trotz geringerer Mieteinnahmen lediglich auf Wunsch des Mieters eine erheblich teurere Bauausführung vornahm.
(5.) Underlay für Teppichboden:
Die ursprüngliche Planung habe nur einen Teppichboden vorgesehen. tatsächlich sei noch eine Trittschalldämmung (sog. Underlays) ausgeführt worden, zu Mehrkosten von 4.900 qm x 9 EUR = 44.100 EUR. Es sei eine Nachtragsposition vereinbart worden.
Ein Unterbelagsfilz sei zur Trittschalldämmung und Herstellung von Trittkomfort normal und sei auch im Anforderungsprofil der Beklagten gefordert worden.
Eine schadenskausale Mehraufwendung ist nicht ersichtlich. Auch wenn im Leistungskatalog F... (Anl. B 8, Ziff. 5.3 unter Bodenbeläge) nur die Qualität des Teppichs beschrieben wird und ein Unterbelag nicht erwähnt wird, ist damit nicht belegt, dass für die Beklagte ein Unterlay nicht ausgeführt worden wäre und es sich um eine spezifische Anforderung der C... handelte. Da auch die Leistungsbeschreibung G... als Anlage zum Mietvertrag C ... (in Anl. K 5, Ziff. 5.3 der Beschreibung) nur den Teppich und keinen Unterbelag erwähnt, und der Auftrag erst mit einen Nachtrag erfolgte, spricht alles dafür, dass die Erforderlichkeit erst im Zuge der Bauerrichtung erkannt wurde, diese wegen gleichartiger Anforderungen der beiden Nutzer jedoch auch für die Beklagte gegeben war.
(6.) Der im Schriftsatz vom 21.07.2017 enthaltene - wenn auch unter Zeugenbeweis gestellte - Vortrag der Klägerin, wonach sämtliche Mehrkosten auf zwingenden Anforderungen von C... beruhten, ist unsubstantiiert. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 09.10.2017 zutreffend ausgeführt, dass sich insbesondere dem Ausstattungskatalog der ...-Gruppe ("2008 brand standards, design and construction", Anl. K 9) derartige zwingende Anforderungen nicht entnehmen lassen. Die Klägerin hat hierauf auch nicht mehr erwidert.
IV. 1) Nach dem oben Dargelegten sind im Wege des Vorteilsausgleichs ersparte Baukosten in Höhe von 919.750 EUR (in Höhe von 299.580 EUR im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO und im Übrigen jedenfalls im Wege der Unterstellung zugunsten der Beklagten) schadensmindernd zu berücksichtigen. Der Senat hält es für zutreffend, den gesamten Betrag auf den Anspruch der Klägerin - dem ein Schadenszeitraum gemäß fester Mietvertragslaufzeit von 20 Jahren zugrunde liegt - in Anrechnung zu bringen, und nicht etwa teilweise einem Nutzungszeitraum der Immobilie nach Ablauf der festen Mietzeit zuzuordnen. Denn auch die Klägerin macht nicht etwa geltend, dass eine Baukostenersparnis zu einem Vermögensnachteil in Form z.B. einer Ertragswertminderung des Gebäudes über den Schadenszeitraum von 20 Jahren hinaus führt, welche wiederum den Vorteil mindern könnte.
Der Vorteil ist sodann nach Auffassung des Senats nicht etwa allen Mietraten der Laufzeit von 20 Jahren zuzurechnen, so dass jeder monatliche Differenzschaden nur anteilig verringert wird, sondern mit den ältesten Schadensbeträgen zu verrechnen, so dass der mit der Teilklage geforderte Schadensersatz erst begründet ist, nachdem der Vorteil "aufgebraucht" ist. Wie oben dargelegt, ist die Anrechnung auf Schadenspositionen vorzunehmen, denen der Vorteil sachlich und zeitlich entspricht. Ein enger zeitlicher Zusammenhang mit den ältesten Schadensbeträgen ergibt sich daraus, dass die Baukostenersparnis bereits zu Beginn des Schadenszeitraums eingetreten ist. Eine andere Verrechnung wird auch nicht von der Klägerin geltend gemacht. Für eine Anrechnung auf die ältesten Schadenspositionen sprechen zudem Gründe der Praktikabilität.
Auch die Klägerin geht von keiner anderen, geringeren Anrechnung aus, wie sich daran zeigt, dass sie der Anregung des Senats gefolgt ist, den Zinsanspruch nach Maßgabe von in voller Höhe auf die ältesten Beträge zu verrechnenden Baukostenminderungen zu stellen.
2) Aus der dargelegten Verrechnungsweise folgt, dass der begründete Schadenszeitraum (gemäß Anlage K 2, Spalte "Differenz" und nach Maßgabe der oben genannten Unterstellung zugunsten der Beklagten) nicht am 14.09.2010, sondern (unter Berücksichtigung der Mehreinnahmen für Januar bis August 2011) erst mit einem erststelligen Teilbetrag von 20.950,71 EUR im November 2014 (Mietausfälle bis einschl. November 2014: 940.700,71 EUR ./. 919.750 EUR) beginnt und mit einem letztstelligen Teilbetrag von 18.088,09 EUR (mit dem die Gesamtforderung von 1.000.000 EUR erreicht wird) endet. Der daraus folgende Anspruch auf Prozesszinsen im Umfang des reduzierten Klageantrags folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Mit dem Antrag auf Zinsbeginn jeweils am 7. des Monats wird berücksichtigt, dass der Mietausfallschaden mit dem Zeitpunkt der entgangenen Miete eintritt und die Miete gemäß Ziff. 7.1 des Mietvertrags der Parteien zum dritten Werktag des Monats fällig war.
V. Die Kostenentscheidung zweiter Instanz beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Rücknahme der Klage in Bezug auf vorgerichtliche Kosten und den Zinsbeginn hat nur zu einem verhältnismäßig geringfügigen Unterliegen der Klägerin geführt, so dass die Beklagte die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe zu tragen hat. Ein Teilunterliegen der Klägerin in der Hauptsache ist mit dem Zuspruch der Klageforderung von 1.000.000 EUR erst aus späteren Monatsbeträgen als September 2010 nicht verbunden, da es sich - wie oben dargelegt - um unselbständige und austauschbare Faktoren des einheitlichen Mietausfallschadens handelt, und nicht etwa um im Eventualverhältnis stehenden unterschiedliche Streitgegenstände.
Die Kostenentscheidung erster Instanz folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Für sie hat der Senat zugrunde gelegt, dass der Schaden im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz (12.06.2014) erst zu einem erheblich unter 1.000.000 EUR liegenden Teil eingetreten war. Soweit dies der Fall war, war die Klage (noch) unbegründet und sind die Kosten der Klägerin aufzuerlegen. Da der Senat infolge Zeitablaufs die genaue Höhe der ersparten Baukosten und damit des Zeitpunkts des Schadenseintritts für die Hauptforderung - und nach Beschränkung des Zinsanspruchs auch für die Zinsforderung - nicht zu klären hatte, hält er es für angemessen, die ersparten Baukosten im Interesse einer billigen Kostenentscheidung erster Instanz auf der Grundlage zu treffen, dass ersparte Baukosten von 299.580 EUR + (919.750 EUR ./. 299.580 EUR = 620.170 EUR x 1/2 =) 310.085 EUR = 609.665 EUR zugrunde gelegt werden. Eine Fortführung der Beweisaufnahme allein zum Zweck der exakten Bestimmung des Schadensumfangs zum Schluss der ersten Instanz und als Vorfrage der Kostenentscheidung kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Der Ansatz der Hälfte der zugunsten der Beklagten in zweiter Instanz unterstellten weiteren ersparten Kosten erscheint angemessen. Da durch die ersparten Kosten von 609.665 EUR der Schaden bis einschließlich November 2013 (bis auf einen Teilbetrag von 222,35 EUR) ausgeschlossen war, verbleibt bis 12.06.2014 nur ein Schaden von 222,35 EUR + 7 x 27.567,78 EUR (Dezember 2013 bis Juni 2014) = 193.196,81 EUR. Daraus folgt eine erstinstanzliche Kostenquote der Klägerin von 80 %.
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 402, 397 ZPO
§§ 195, 199 BGB
§§ 249, 251 BGB
§§ 397, 402 ZPO
§ 287 ZPO
§ 531 ZPO
§ 296 ZPO
§ 167 ZPO
§ 242 BGB
§ 93 ZPO
§ 550 BGB
§ 566 BGB
§ 254 BGB
§ 142 ZPO
§ 139 ZPO
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1, 314 Abs. 4, 249 Abs. 1, 252 BGB
§ 543 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 580a Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 2, 139 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 22 Nr. 1 EuGVVO
Art. 27 Abs. 1 EGBGB
Art. 28 Abs. 3 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 989
NJW-RR 2018, 714
NZM 2005, 340
NJW 2013, 478
NJW-RR 2007, 886
JZ 2010, 44
NJW-RR 1997, 654
NJW-RR 2012, 251
NJW-RR 2018, 417
BGHZ 82, 121
NJW 1982, 870
NJW 1999, 352
ZMR 1979, 351, 352
ZMR 1964, 139, 140
NJW 1982, 870, 872
NJW-RR 2008, 31
BGHZ 95, 39
NJW 1985, 2253, 2258
NZM 2004, 446, 448
NJW-RR 2007, 1066
NJW 2013, 2429
NJW-RR 2010, 483
NJW-RR 1991, 1279
NJW-RR 2006, 253
BGHZ 173, 374
NJW 2008, 373
NJW 2016, 311
NJW-RR 1992, 654
NJW 2006, 1800
NJW 2013, 450
NJW 2007, 3130
BGHZ 136, 52
NJW 1997, 2378
BGHZ 200, 350
NJW 2015, 468
ZMR 2008, 867
NJW-RR 2004, 79
NJW 2014, 2360
NJW 2008, 982
NJW 2014, 3089
BGHZ 158, 295
NJW 2004, 2152, 2153
NJW 2008, 2036
NJW 1999, 1264
MDR 1978, 829
NJW 2012, 1346
NJW 1998, 162
MDR 1985, 593
NJW 2013, 1870
NJW 2013, 525
NJW 2007, 2695
NJW 2005, 1041
NJW 2014, 3435
NJW 2017, 2673
XII ZR 109/18
04 O 106/12
8 U 171/11
XII ZR 20/99
VI ZR 94/77