Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2014-04-08, Aktenzeichen 10 U 126/13

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des LG R. vom 20.8.2013 − Az. 5 O 23/12 KfH – wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass Ziff. 4 des Tenors der angefochtenen Entscheidung wie folgt neu gefasst wird:
Der Kläger / Widerbeklagte wird verurteilt, an die Beklagte / Widerklägerin Avalkosten in Höhe von 0,5% p.a. aus 37.699,44 EUR ab 4.11.2012 bis zur Rückgabe der Bürgschaft Nr. 20022190 der V.-Bank zu bezahlen.
2. Im Übrigen wird die Berufung zurück gewiesen.
3. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
4. Das Berufungsurteil und das Urteil des LG R. vom 20.8.2013 − Az. 5 O 23/12 KfH – sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus den Urteilen zu vollstreckenden Betrags, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
5. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: bis zu 45.000 EUR

Tatbestand:
1
Der Kläger macht als Insolvenzverwalter der H.-GmbH Honoraransprüche der Insolvenzschuldnerin aus einem zwischen ihr und der Beklagten als Auftraggeberin geschlossenen Bauvertrag über Leistungen am Parkdeck der T-Klinik in K. geltend.
2
Der Kläger machte 35.052,22 EUR geltend, die Beklagte begehrt widerklagend die Feststellung, dass für die von ihr als Bauhandwerkersicherung gem. § 648a BGB geleistete Bürgschaft keine zu sichernde Forderung mehr bestehe, Herausgabe der Bürgschaftsurkunde, Avalkosten für die geleistete Bürgschaft und vorgerichtliche Anwaltskosten.
3
Bezüglich des Sach- und Streitstandes 1. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. A.
Bezüglich des Sach- und Streitstandes 1. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
A.
4
Das Landgericht wies die Klage ab und gab der Widerklage mit Ausnahme der eingeklagten Anwaltskosten statt.
5
Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche seien gem. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ausgeschlossen, da die Beklagte mit Schreiben vom 22.12.2011 die Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin abgerechnet und auf die Schlusszahlung sowie die Ausschlusswirkung hingewiesen habe. Die Schlusszahlungshinweise seien wirksam erteilt worden, da sie nicht auf dem übersandten Scheck, sondern auf einem von diesem abzutrennenden Schreiben enthalten gewesen seien. Dass Scheck und Hinweise im Zeitpunkt der Übersendung an die Insolvenzschuldnerin verbunden gewesen seien, stehe dem Eintritt der Ausschlusswirkung gem. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht entgegen.
6
Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 24.3.2014 die Widerklage zurückgenommen, soweit Avalkosten für die Zeit vor dem 4.11.2012 geltend gemacht wurden. Der Kläger hat der teilweisen Rücknahme der Widerklage zugestimmt. B.
Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 24.3.2014 die Widerklage zurückgenommen, soweit Avalkosten für die Zeit vor dem 4.11.2012 geltend gemacht wurden. Der Kläger hat der teilweisen Rücknahme der Widerklage zugestimmt.
B.
7
Die Berufung des Klägers richtet sich gegen die Abweisung der Klage und die Stattgabe der Widerklage. Der Kläger ist der Ansicht, dass die nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B zu erteilenden Schlusszahlungshinweise getrennt von der Schlusszahlung erfolgen müssten. Die Hinweise seien nicht wirksam erteilt worden, da der übersandte Scheck und die Hinweise im Zeitpunkt der Übersendung verbunden gewesen seien. Die Annahme der Schlusszahlung liege in der Entgegennahme des Schecks, weshalb Scheck und Hinweise in diesem Zeitpunkt getrennt sein müssten.
8
Der Kläger beantragt:
9
1. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts R. vom 20.8.2013, Az. 5 O 23/12 KfH, wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger 35.052,22 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
10
2. Die Widerklage wird abgewiesen. C.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
C.
11
Die Beklagte beantragt:
12
Das Urteil des Landgerichts R. vom 20.8.2013 wird aufrecht erhalten.
13
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Schlusszahlungshinweise seien wirksam erteilt worden, da der Scheck vor Einlösung vom Schreiben getrennt werden müsse. Die Verbindung von Hinweisen und Zahlungsträger im Zeitpunkt der Übersendung stehe dem nicht entgegen. Dabei müsse auch das Interesse der Beklagten, den Zugang der Hinweise nachweisen zu können, berücksichtigt werden.
14
Sie ist der Ansicht, dass der Streitwert hinsichtlich der auf Herausgabe der Bürgschaft gerichteten Widerklage mit dem vollen Nennwert der Bürgschaft zu bemessen sei. Im Gegensatz zu früher sei es heute nicht mehr angemessen, den Streitwert für eine auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde gerichtete Klage lediglich mit einem Bruchteil von 5 bis 15% des Nennwerts zu bemessen. Denn die Banken würden die Baubranche heutzutage als Risikobranche einschätzen mit der Folge, dass Bürgschaften mit dem Nennwert bewertet würden, weshalb eine Baufirma, die eine Bürgschaft zurück erhalte, Sicherheiten in Höhe des Werts der Bürgschaft zurück erhalte, wodurch sich ihr Bürgschaftsrahmen, den sie zur Fälligstellung von Sicherheitseinbehalten in anderen Bauvorhaben benötige, um diesen Betrag erhöhe. II. A.
Sie ist der Ansicht, dass der Streitwert hinsichtlich der auf Herausgabe der Bürgschaft gerichteten Widerklage mit dem vollen Nennwert der Bürgschaft zu bemessen sei. Im Gegensatz zu früher sei es heute nicht mehr angemessen, den Streitwert für eine auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde gerichtete Klage lediglich mit einem Bruchteil von 5 bis 15% des Nennwerts zu bemessen. Denn die Banken würden die Baubranche heutzutage als Risikobranche einschätzen mit der Folge, dass Bürgschaften mit dem Nennwert bewertet würden, weshalb eine Baufirma, die eine Bürgschaft zurück erhalte, Sicherheiten in Höhe des Werts der Bürgschaft zurück erhalte, wodurch sich ihr Bürgschaftsrahmen, den sie zur Fälligstellung von Sicherheitseinbehalten in anderen Bauvorhaben benötige, um diesen Betrag erhöhe.

Entscheidungsgründe:
15
Die Berufung ist zulässig; dies gilt auch insoweit, als sie sich gegen die Stattgabe der Widerklage wendet, da die Angriffe gegen die ausgesprochene Klagabweisung gleichzeitig als Angriffe gegen die Stattgabe der Widerklage anzusehen sind. Denn die Widerklage wäre unbegründet, wenn die mit der Klage geltend gemachte Werklohnforderung bestünde. B.
Die Berufung ist zulässig; dies gilt auch insoweit, als sie sich gegen die Stattgabe der Widerklage wendet, da die Angriffe gegen die ausgesprochene Klagabweisung gleichzeitig als Angriffe gegen die Stattgabe der Widerklage anzusehen sind. Denn die Widerklage wäre unbegründet, wenn die mit der Klage geltend gemachte Werklohnforderung bestünde.
16
Die zulässige Berufung erweist sich als unbegründet, da die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gem. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ausgeschlossen sind; soweit die Berufung hinsichtlich der Widerklage Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, wurde die Widerklage mit Zustimmung des Klägers wirksam zurück genommen.
17
1. Die Beklagte beruft sich mit Erfolg auf die Ausschlusswirkung gem. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B. Das Landgericht kam zutreffend zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen der Ausschlusswirkung gegeben sind.
18
a. Die VOB/B findet in der Fassung 2009 auf den streitgegenständlichen Bauvertrag Anwendung, da die Geltung der VOB/B im Ganzen unverändert und damit wirksam vereinbart wurde.
19
b. Der von der Beklagten übersandte Scheck wurde zur Bezahlung der nach ihrer Prüfung der Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin vom 21.10.2011 verbleibenden Restforderung übersandt. Der Scheck wurde von der Insolvenzschuldnerin eingelöst.
20
c. Die gem. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B zu erteilenden Hinweise wurden erteilt. Dem steht nicht entgegen, dass der zur Erfüllung übersandte Scheck und die Schlusszahlungshinweise gemäß der Anlage B33 in einem Schriftstück enthalten waren, wobei der Scheck mittels einer Perforation aus dem im Zeitpunkt der Übersendung einheitlichen Schriftstück herausgetrennt werden konnte.
21
aa. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B setzt voraus, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer über die Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und auf die Ausschlusswirkung hinweist. Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt.
22
(1) Die in § 16 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 5 VOB/B enthaltenen Formulierungen sprechen für sich genommen nicht dagegen, dass Schlusszahlung und Schlusszahlungshinweise in einem einheitlichen Schreiben erfolgen.
23
Gleichwohl wird in der Literatur im Anschluss an eine Entscheidung des OLG Köln (BauR 1994, 634 = NJW-RR 1994, 1501, juris Rn. 2 - in jenem Fall scheiterte die Ausschlusswirkung allerdings schon daran, dass mit der Schlusszahlung kein Hinweis hierauf erteilt worden war) die Ansicht vertreten, dass auf die Ausschlusswirkung besonders in einem von der Schlusszahlung getrennten Schreiben hingewiesen werden müsse; der Hinweis müsse von der Schlusszahlung selbst getrennt werden (Heiermann/Mansfeld in: Heiermann/Riedl/Rusam, 13., § 16 VOB/B, Rn. 111; Vygen-Joussen, Bauvertragsrecht, 5. A., Teil 10, Rn. 2634; Locher in: Ingenstau/Korbion, 18. A., § 16 Abs. 3 VOB/B Rn. 104; Messerschmidt in: Kapellmann/Messerschmidt, 4. A., § 16 VOB/B Rn. 220). Diese Anforderung wurde aus den Änderungen der VOB/B 1990 gegenüber der VOB/B 1988 gefolgert. Nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 S. 4 der bis Juni 1989 geltenden Fassung der VOB/B wurde die Frist zur Erklärung des Vorbehalts mit Zugang der Schlusszahlung in Gang gesetzt. Mit der Neuregelung der VOB/B wurde der Beginn des Fristlaufs vom Zugang der Schlusszahlungsmitteilung abhängig gemacht (heute § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B), woraus gefolgert wurde, dass zur Einhaltung der Warnfunktion der Hinweis nicht mehr auf dem zur Leistung der Schlusszahlung übersandten Scheck enthalten sein könne (Losert, ZfBR 1991, 7; Ingenstau/Korbion a.a.O.; Vygen-Joussen, a.a.O).
24
(2) Der Senat ist nicht der Ansicht, dass daraus auch folgt, dass der zur Bezahlung übersandte Scheck und die Schlusszahlungshinweise im Zeitpunkt der Übersendung nicht verbunden sein dürfen. Aus dem Wortlaut von § 16 Abs. 3 Nr. 2 / 5 VOB/B ergibt sich dies nicht, auch nicht aus einem Vergleich mit der früheren Fassung. Ob die erteilten Hinweise den Anforderungen an die von § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B geforderte Unterrichtung genügt, ist vielmehr unter Berücksichtigung des Zwecks dieser vertraglichen Bestimmung zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Schlusszahlungsregelung in § 16 Abs. 3 VOB/B wegen ihrer einschneidenden Folgen unter Berücksichtigung der Warnfunktion der Schlusszahlungshinweise eng auszulegen ist (BGH NJW 1988, 55, 56 − zur früheren Fassung).
25
Der Zweck der schlusszahlungsgleichen Erklärung und des Hinweises auf die Ausschlusswirkung gem. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B liegt in der Information und der Warnung des Auftraggebers. Die Erklärung muss dem Auftraggeber daher hinreichend deutlich vor Augen führen, dass er Nachforderungen nicht durchsetzen kann, wenn er den Vorbehalt nicht fristgerecht erklärt und begründet (BGH NJW 1999, 441, juris Rn. 14; OLG Dresden BauR 2000, 279).
26
Dieser Warn- und Schutzzweck wird durch die von der Beklagten gewählte Vorgehensweise erfüllt, da dem Empfänger bei Herauslösen des Schecks die unmittelbar unter der Perforationslinie abgedruckten Hinweise auffallen müssen. In dieser Form erteilte Hinweise sind sogar als auffälliger einzuschätzen, als dies bei Übersendung eines Schecks mit beiliegendem Anschreiben der Fall wäre. Insbesondere kann die von der Beklagten gewählte Vorgehensweise im Hinblick auf die Warnfunktion der Hinweispflicht nicht damit verglichen werden, dass die Schlusszahlungshinweise auf dem übersandten Scheck oder im Betreff-Feld des verwendeten Überweisungsträgers enthalten sind, was den Anforderungen des § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht genügen würde.
27
Das Erteilen dieser Hinweise in einem bei Einreichung des Schecks von diesem zwingend zu trennenden Papier ist vielmehr in besonderem Maße geeignet, die von § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B verfolgte Zielrichtung zu erfüllen. Zudem trägt diese Vorgehensweise dem berechtigten Interesse des Auftraggebers Rechnung, den Zugang der Schlusszahlungshinweise nachweisen zu können.
28
bb. Die in der Anlage B33 enthaltenen Hinweise entsprechen auch inhaltlich den Anforderungen von § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B, da die Nr. 2 bis 5 von § 16 Abs. 3 VOB/B wörtlich wiedergegeben wurden; im Gegensatz zur heute geltenden Fassung sah § 16 Abs. 3 VOB/B 2009 noch eine Frist von 24 Tagen zur Erklärung des Vorbehalts vor. Auch war für die Insolvenzschuldnerin aufgrund des Inhalts der Anlage B33 und des zeitgleich übersandten Abrechnungsschreibens vom 22.12.2011 (Anlage B28) mit hinreichender Deutlichkeit, erkennbar, dass die mit Übersendung des Schecks angebotene Zahlung als Schlusszahlung zu verstehen sein sollte.
29
d. Die Insolvenzschuldnerin erklärte innerhalb dieser Frist nach Zugang des Schreibens vom 22.12.2011 keinen Vorbehalt i.S.d. § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B.
30
Sie ist daher gem. § 16 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B mit Nachforderungen ausgeschlossen. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass die Beklagte im Schreiben vom 22.12.2011 mit Gegenansprüchen aus anderen Bauvorhaben die Aufrechnung erklärt hatte, unabhängig davon, ob diese Gegenansprüche bestritten oder anerkannt sind. Denn entscheidend ist, dass der Auftraggeber mit seiner Schlusszahlungserklärung zum Ausdruck bringt, keine weiteren Zahlungen leisten zu wollen; ob sich dieser Wille auf eine Kürzung der Schlussrechnungen oder die Aufrechnung mit Gegenforderungen stützt, ist für den Eintritt der Ausschlusswirkung unerheblich (BGH NJW 1977, 1294, juris Rn. 12 f.; BauR 2007, 1726, juris Rn. 12;Heiermann/Mansfeld in: Heiermann/Riedl/Rusam, 13. A. 2013, § 16 VOB/B, Rn. 123).
31
2. Nachdem die mit der Klage geltend gemachten Forderungen nicht bestehen, sind Ziff. 2 und 3 des Tenors des angefochtenen Urteils zu Recht ergangen.
32
Der Beklagten steht im Hinblick auf den Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft ein Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO zu, nachdem mangels Bestehens zu sichernder Forderungen die Insolvenzschuldnerin schon im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung durch Beschluss vom 1.9.2012 zur Rückgabe verpflichtet und die Bürgschaft damit dem Vermögen der Beklagten zuzurechnen war (vgl. BGH NJW 2011, 1282, juris Rn. 20 ff. zur Rückgabe einer Gewährleistungsbürgschaft).
33
Die mit der Widerklage geltend gemachten Avalkosten wurden in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit Zustimmung des Klägers und damit gem. § 269 Abs. 1 ZPO wirksam auf die Zeit ab dem 4.11.2012 beschränkt.
34
Die Avalkosten für das Stellen der Bürgschaft sind ab diesem Zeitpunkt als Verzugsschaden gem. §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB vom Kläger als Insolvenzverwalter zu ersetzen.
35
Die Masse haftet gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO für die schuldhaft verzögerte Erfüllung geltend gemachter Aussonderungsansprüche durch den Insolvenzverwalter, wobei Verzug der Masse erst nach einer angemessenen Prüfungsfrist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Mahnung eintritt (BGH NJW 2011, 1282, juris Rn. 26 f.).
36
Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten wurde der Kläger mit Schreiben vom 24.9.2012 und 2.11.2012 zur Herausgabe der Bürgschaft aufgefordert. Da das Insolvenzverfahren am 1.9.2012 eröffnet worden war, war bei Zugang des Schreibens vom 2.11.2012 am 3.11.2012 die dem Insolvenzverwalter zuzubilligende Prüfungsfrist abgelaufen, weshalb mit Zugang der Mahnung Verzug i.S.d. § 286 Abs. 1 BGB eintrat. Der Kläger schuldet daher die Avalkosten, die 0,5% p.a. aus 37.699,44 EUR betragen, gem. §§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, 280 Abs. 1, 286 BGB jedenfalls ab 4.11.2012. Ziff. 4 des Tenors war daher unter Berücksichtigung der teilweisen Rücknahme der Widerklage abzuändern. C.
Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten wurde der Kläger mit Schreiben vom 24.9.2012 und 2.11.2012 zur Herausgabe der Bürgschaft aufgefordert. Da das Insolvenzverfahren am 1.9.2012 eröffnet worden war, war bei Zugang des Schreibens vom 2.11.2012 am 3.11.2012 die dem Insolvenzverwalter zuzubilligende Prüfungsfrist abgelaufen, weshalb mit Zugang der Mahnung Verzug i.S.d. § 286 Abs. 1 BGB eintrat. Der Kläger schuldet daher die Avalkosten, die 0,5% p.a. aus 37.699,44 EUR betragen, gem. §§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, 280 Abs. 1, 286 BGB jedenfalls ab 4.11.2012. Ziff. 4 des Tenors war daher unter Berücksichtigung der teilweisen Rücknahme der Widerklage abzuändern.
37
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
38
Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen.
39
2. Der Streitwert war auf bis zu 45.000 EUR festzusetzen.
40
a. Soweit die Beklagte mit der Widerklage die Feststellung begehrte, dass für die streitgegenständliche Bürgschaft keine zu sichernde Forderung bestehe (Tenor Ziff. 2 des angefochtenen Urteils), erhöht dies den Streitwert gegenüber der Klage nicht, da die Bürgschaft nur Ansprüche des Klägers aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben sichert, über die mit Abweisung der Klage abschließend entschieden wurde.
41
b. Der Streitwert des widerklagend geltend gemachte Antrags auf Ersatz der Avalkosten (Tenor Ziff. 4 des angefochtenen Urteils) beträgt 507,99 EUR.
42
Er setzt sich zusammen aus den bei Schluss der mündlichen Verhandlung bereits angefallenen Kosten und den vom Tenor umfassten bis zur Rückgabe der Bürgschaft zukünftig anfallenden Kosten. Erstere setzen sich aus dem im Antrag der Beklagten errechneten Betrag von 57,32 EUR zzgl. 262,26EUR für den Zeitraum 2.11.2012 bis 24.3.2014 zusammen. Die Bewertung des Anspruchs auf Ersatz der zukünftig anfallenden Gebühren richtet sich nicht nach § 9 ZPO, da diese Vorschrift für periodisch wiederkehrende, nicht aber für ununterbrochen fortdauernde Rechte wie beispielweise Zinsansprüche gilt (Wöstmann in: MüKo-ZPO, 4. A., § 9 ZPO Rn. 5; Heinrich in: Musielak, ZPO, 10. A., § 9 ZPO Rn. 3). Dauernde Ansprüche mit ungewissem Erfüllungszeitpunkt sind nach § 3 ZPO zu bewerten (BGH WM 1981, 1091, juris Rn. 14 zu laufenden Zinsansprüchen); das Gericht hält im vorliegenden Fall den auf ein Jahr entfallenden Betrag von 188,41 EUR für angemessen, da einerseits davon auszugehen ist, dass die Bürgschaft nach einer rechtskräftigen Verurteilung vom Kläger ohne relevanten zeitlichen Verzug herausgegeben wird, und andererseits der Zeitpunkt der Rechtskraft noch offen ist.
43
c. Das Landgericht hat den Antrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde mit ¼ des Nennwerts bemessen.
44
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der der Streitwert für diesen Anspruch nicht mit dem vollen Nennwert der Bürgschaft zu bemessen. Dem steht nicht entgegen, dass die bürgende Bank nach dem Beklagtenvorbringen diese Sicherheit mit 100% bewertet mit der Folge, dass sich der der Beklagten zur Verfügung stehende Bürgschaftsrahmen um diesen Betrag erhöhe.
45
aa. Isoliert betrachtet ist der Streitwert einer Klage auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde nicht ohne weiteres mit dem Nennbetrag der Bürgschaft gleichzusetzen, sondern anhand des Interesses des Klägers gem. § 3 ZPO zu schätzen, das wesentlich geringer sein kann als der Nennwert (BGH NJW-RR 1994, 758; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. November 2013 – I-23 U 15/13, 23 U 15/13 –, juris). Im Regelfall bemisst sich daher der Wert des Anspruchs auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde nach einem Bruchteil des Wertes der Bürgschaftsforderung. Soll jedoch mit dem Herausgabeanspruch verhindert werden, dass der Bürge wegen umstrittener Forderungen in Anspruch genommen wird, ist der Streitwert nach § 3 ZPO mit dem vollen Wert der Forderungen anzusetzen, deren sich der Beklagte gegenüber dem Kläger berühmt (BGH WuM 2006, 215, juris Rn. 8; Monschau in: Schneider/Herget, Streitwert-Kommentar, 13. A., „Herausgabe“, Rn. 2979).
46
bb. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass der zuletzt genannte Aspekt keine Erhöhung des Streitwerts gegenüber der Klagforderung von 35.052,22 EUR rechtfertigt, da keine weiteren von der Bürgschaft zu sichernden Ansprüche im Raum stehen. Insofern betreffen Klage und Widerklage denselben Gegenstand i.S.d. § 45 Abs. 1 S. 3 GKG, weshalb die Streitwerte nach dieser Vorschrift nicht zu addieren sind (vgl. OLG Stuttgart JurBüro 1980, 896).
47
Im Hinblick auf den Anteil des Nennwerts der Bürgschaft, der dem mit der Klage geltend gemachten Betrag entspricht, wäre somit eine zusätzliche Berücksichtigung im Rahmend der Streitwertfestsetzung nur dann angezeigt, wenn die Beklagte an der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde ein Interesse hätte, das über die Feststellung, dass kein von der Bürgschaft gesicherter Anspruch mehr vorliege, hinaus ginge. Ein solches Interesse wird nicht dadurch begründet, dass die Rückgabe der Bürgschaft dazu führt, dass sich der Bürgschaftsrahmen für die Beklagte in Höhe des Nennwerts der Bürgschaft erhöht. Denn auch im Falle des Bestehens der mit der Klage geltend gemachten und von der Bürgschaft gesicherten Forderung würde sich das Vermögen der Beklagten nicht um die Klagforderung und den Nennwert der Bürgschaft vermindern; das Interesse der Beklagten geht somit entsprechend der § 45 Abs. 1 S. 3 GKG zu Grunde liegenden Erwägung in wirtschaftlicher Hinsicht nicht über das Interesse der Beklagten an der Abweisung der Klage hinaus. Ein darüber hinaus gehender Vorteil für die Beklagte ist allenfalls darin zu sehen, dass sie die Kosten einer separaten Herausgabeklage sowie die bis zu einer späteren Herausgabe anfallenden Avalgebühren erspart. Dieses zusätzliche Interesse bewertet der Senat im Rahmen von § 3 ZPO mit 15% der Klagforderung, mithin 5.257,83 EUR.
48
Zusätzlich ist bei der Streitwertbemessung der überschießende Betrag der Bürgschaft (2.647,22 EUR) zu berücksichtigen. Ob insofern das Interesse der Beklagten entsprechend des Nennbetrags oder nur anteilig zu bewerten ist, kann dahinstehen. Denn die Summe aus der Klagforderung, dem unter oben b. genannten Betrag und 5.257,83 EUR ergibt 40.818,04 EUR. Der nächste Gebührensprung von 45.000 EUR wird daher auch dann nicht erreicht, wenn der Betrag von 2.647,22 EUR in voller Höhe berücksichtigt wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB
§§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, 280 Abs. 1, 286 BGB
§§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 648a BGB
§ 16 VOB/B
§ 47 InsO
§ 9 ZPO
§ 3 ZPO
§ 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 16 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 5 VOB/B
§ 16 Abs. 3 VOB/B
§ 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B
§ 16 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1994, 1501
NJW 1988, 55, 56
NJW 1999, 441
NJW 1977, 1294
NJW 2011, 1282
WM 1981, 1091
NJW-RR 1994, 758
5 O 23/12 K
23 U 15/13