Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-10, Aktenzeichen 6 A 11312/13
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2014:0710.6A11312.13.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
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Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Trier vom 20. Juni 2013 wirkungslos.
Im Übrigen wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Trier vom 20. Juni 2013 auf die Berufung der Klägerin teilweise abgeändert. Die Zwangsgeldfestsetzungsbescheide des Beklagten vom 27. September 2011 sowie vom 4. November 2011 werden aufgehoben. Die Anordnungen in Nummern 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9 und 10 der Untersagungsverfügung des Beklagten vom 19. April 2010 werden für den Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 5. Dezember 2011 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 19. April 2010 in der Zeit vom 6. Dezember 2011 bis zum 3. April 2012 rechtswidrig war. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge hat der Beklagte zu vier Fünfteln, die Klägerin zu einem Fünftel zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann eine Vollstreckung seitens der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion (ADD) vom 19. April 2010 sowie gegen deren Zwangsgeldfestsetzungsbescheide vom 27. September 2011 sowie vom 4. November 2011.
Mit der Verfügung vom 19. April 2010 wurde ihr untersagt, private Sportwetten aller Anbieter, die nicht über eine glücksspielrechtliche Erlaubnis des Landes Rheinland-Pfalz verfügen, im Geschäftsraum W…straße in L… (Nummer 1) sowie landesweit (Nummer 2) zu vermitteln. Diese Verfügung stützte der Beklagte auf das rheinland-pfälzische Sportwettenmonopol, das der privaten Sportwettenvermittlung entgegenstehe. Der auf den Widerspruch der Klägerin am 27. März 2012 erlassene und ihr am 3. April 2012 zugegangene Widerspruchsbescheid wurde damit begründet, die Klägerin verfüge nicht über die erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis, die mittlerweile (auch) für die Vermittlung privater Sportwetten erlangt werden könne. Derzeit duldet der Beklagte die Vermittlungstätigkeit der Klägerin unter im Einzelnen schriftlich festgelegten Voraussetzungen in der Betriebsstätte W…straße in L….
Hinsichtlich des seinem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts im Übrigen nimmt der Senat gemäß § 130b Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug, dessen tatsächliche Feststellungen er sich zu Eigen macht.
Das Verwaltungsgericht hat – unter Abweisung der Klage im Übrigen – die Untersagungsverfügung vom 19. April 2010 mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben und festgestellt, dass diese Verfügung im Zeitraum von ihrer Bekanntgabe am 5. Mai 2010 bis zum 8. November 2010 rechtswidrig gewesen ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Untersagungsverfügung könne aktuell und für die Zukunft nicht mit der Erwägung aufrecht erhalten werden, die Betriebsstätte der Klägerin in der W…straße in L… halte den gemäß § 7 Abs. 3 LGlüG 2012 vorgeschriebenen Mindestabstand von 500 Metern von einer Einrichtung, die überwiegend von Minderjährigen besucht wird, nicht ein. Eine Einrichtung in diesem Sinn könne nämlich nur eine öffentliche sein, nicht aber eine private Nachhilfeeinrichtung. Was den Zeitraum zwischen dem Erlass der Untersagungsverfügung und dem 8. November 2010 betreffe, sei deren Rechtswidrigkeit festzustellen, weil sie mit dem Bestehen des unionsrechtswidrigen Sportwettenmonopols begründet gewesen sei. In der Zeit danach habe der Beklagte aber ein Erlaubnisverfahren für private Sportwettenvermittler eröffnet. Da die Klägerin allerdings die erforderlichen Unterlagen nicht vorgelegt habe, müsse die Klage insoweit abgewiesen werden. Das gelte auch für die Anfechtung der Zwangsgeldfestsetzungen, zumal die Verstöße der Klägerin gegen die Untersagungsverfügung hinreichend belegt seien.
Auf Antrag der Klägerin hat der Senat die Berufung insoweit zugelassen, als sich die Klage gegen die Zwangsgeldfestsetzungsbescheide sowie gegen die Untersagungsverfügung im Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 30. Juni 2012 richtet.
Die Berufung des Beklagten wurde wegen der Schwierigkeiten zugelassen, die die Frage aufweist, ob die Aufrechterhaltung einer Untersagungsverfügung unter Geltung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags ermessensfehlerhaft ist, wenn die betreffende Wettvermittlungsstelle zu privaten Nachhilfeeinrichtungen keinen Mindestabstand von 500 m Luftlinie einhält.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit für erledigt, als der Beklagte zusagte, aus der Untersagungsverfügung vom 19. April 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. März 2012 für die Zukunft keine Rechtsfolgen mehr abzuleiten.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Trier vom 20. Juni 2013 die Zwangsgeldfestsetzungsbescheide des Beklagten vom 27. September 2011 sowie vom 4. November 2011 aufzuheben, die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 19. April 2010 für den Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 5. Dezember 2011 aufzuheben und festzustellen, dass die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 19. April 2010 in der Zeit vom 6. Dezember 2011 bis zum 3. April 2012 rechtswidrig war.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Trier vom 20. Juni 2013 die Klage abzuweisen, soweit sie den Zeitraum ab dem 8. November 2010 betrifft und der Rechtsstreit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt wurde.
Die Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten ergeben sich aus den zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätzen, den Verwaltungsvorgängen, den vom Beklagten vorgelegten Werbematerialien und Pressemitteilungen der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH, den Übersichten über die Fernseh- und Rundfunkwerbung, der Lotto-Dachmarkensatzung, den Werberichtlinien sowie den dargelegten Aufsichtsmaßnahmen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Beklagten, die sich gegen die Aufhebung der Untersagungsverfügung für die Zukunft, also unter Geltung des Glücksspieländerungsstaatsvertrags, richtet, hat sich durch übereinstimmende Erledigungserklärungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erledigt. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Trier vom 20. Juni 2013 wirkungslos.
II. Die Berufung der Klägerin ist für den Zeitraum vom Zugang des Widerspruchsbescheids bis zum 30. Juni 2012 konkludent durch entsprechend eingeschränkte Antragstellung zurückgenommen worden. In diesem Umfang und hinsichtlich des Zeitraums vom 1. Juli 2012 bis zur erstinstanzlichen Entscheidung, der mangels Berufungszulassung nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden ist, bleibt es bei der angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, also der Klageabweisung. Das Urteil des Verwaltungsgerichts hat auch Bestand, soweit es die Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung des Beklagten vom 19. April 2010 von ihrem Erlass bis zum 8. November 2010 festgestellt hat, da es insoweit nicht angefochten wurde.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet, soweit sie die Aufhebung der Zwangsgeldfestsetzungsbescheide des Beklagten vom 27. September 2011 sowie vom 4. November 2011 (1.), die Aufhebung der Anordnungen in Nummern 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9 und 10 der Untersagungsverfügung des Beklagten vom 19. April 2010 für den Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 5. Dezember 2011 (2.) und die Feststellung begehrt, dass die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 19. April 2010 in der Zeit vom 6. Dezember 2011 bis zum 3. April 2012 rechtswidrig war (3.). In diesem Umfang muss das angefochtene Urteil abgeändert werden.
1. Die Zwangsgeldfestsetzungsbescheide des Beklagten vom 27. September 2011 sowie vom 4. November 2011 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Im für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzungen maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses der Zwangsmittelverfahren (vgl. BVerwG, 1 C 11.05, BVerwGE 125, 110, juris; BFH, VII B 304/00, BFHE 194, 338, juris; BGH, VIII ZR 194/86, NVwZ 1988, 760, juris; OVG RP, 6 B 10803/13.OVG) durch Zahlung bzw. Beitreibung der Zwangsgelder, also am 5. Dezember 2011, fehlte ihnen die erforderliche rechtliche Grundlage (§ 64 Abs. 1 LVwVG). Denn sie sind zur Durchsetzung von Anordnungen der Untersagungsverfügung des Beklagten vom 19. April 2010 vollzogen worden, die ihrerseits nicht ergehen durften. Da diese Anordnungen nicht bestandskräftig sind, sondern mit der vorliegenden Klage ebenfalls angefochten wurden, schlägt ihre Rechtswidrigkeit auf die Zwangsgeldfestsetzungsbescheide durch. Am 5. Dezember 2011 war die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 19. April 2010 auf das staatliche Sportwettenmonopol gestützt und damit ermessensfehlerhaft (dazu sogleich 2.).
Der Beklagte hat zwar nach Abschlusses der Zwangsmittelverfahren seine Ermessensausübung modifiziert und den Widerspruchsbescheid vom 27. März 2012 damit begründet, die Klägerin bedürfe einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, die zu erlangen sei, über die sie aber nicht verfüge. Diese Änderung der Ermessensausübung hinsichtlich der Untersagungsverfügung wirkt indessen weder auf deren Erlasszeitpunkt noch auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Zwangsmittelverfahren zurück. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG 2 C 3.63, BVerwGE 22, 215 <218>; BVerwG 3 C 22.96, BVerwGE 105, 55 <59>, juris; BVerwG 11 C 3.00, NVwZ-RR 2001, 470, juris) dürfen neue Gründe für einen Verwaltungsakt nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird. Diese Grundsätze gelten auch bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung, wenn deren Begründung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum geändert werden soll. Deshalb darf ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung in Ansehung eines bereits abgelaufenen Zeitraums nicht mehr mit Ermessenserwägungen begründet werden, durch welche die ursprüngliche Ermessensentscheidung im Kern ausgewechselt wird (BVerwG 8 C 46.12, BVerwGE 147, 81, Rn. 32).
2. Die Anfechtungsklage der Klägerin gegen die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 19. April 2010 ist hinsichtlich der betriebsstättenbezogenen Anordnungen in Nummern 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9 und 10 für den Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 5. Dezember 2011 zulässig (a) und begründet (b).
a) Sie ist statthaft, obwohl die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 19. April 2010 einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung darstellt, der sich typischerweise fortlaufend erledigt. Das gilt nämlich nicht, wenn von der Untersagungsverfügung auch für vergangene Zeiträume noch nachteilige Rechtswirkungen ausgehen, die rückabgewickelt werden können (vgl. BVerwG, 8 C 14.12, BVerwGE 146, 303, juris). So liegen die Dinge hier hinsichtlich der betriebsstättenbezogenen Anordnungen, weil die Untersagungsverfügung die rechtliche Grundlage der Zwangsgeldfestsetzungsbescheide des Beklagten vom 27. September 2011 sowie vom 4. November 2011 bildet. Die Aufhebung eines solchen Dauerverwaltungsakts für die Vergangenheit kommt jedoch nur in Ansehung des Zeitraums in Betracht, in welchem er zwangsweise durchgesetzt wurde, also bis zum Abschluss der Zwangsmittelverfahren durch Zahlung bzw. Beitreibung von Zwangsgeldern (vgl. BVerwG, 8 C 17.12, juris, Rn. 19 f.). Im vorliegenden Fall ist der Antrag der Klägerin auf Aufhebung der Anordnungen in Nummern 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9 und 10 der Untersagungsverfügung mithin für den Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 5. Dezember 2011, als der zweite festgesetzte Zwangsgeldbetrag bei dem Beklagten einging, statthaft.
Zweifel an der Zulässigkeit des auf die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 19. April 2010 beschränkten, also den Widerspruchsbescheid vom 27. März 2012 nicht einbeziehenden Antrags ergeben sich nicht aus dem in der Klageschrift angekündigten Klageantrag. Zwar sollte danach die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 19. April 2010 „in der Gestalt“ des Widerspruchsbescheids vom 27. März 2012 Gegenstand des Klageverfahrens sein, also mit der maßgeblichen Ermessenserwägung, es fehle der Sportwettenvermittlung der Klägerin an der erforderlichen (und zu erlangenden) Erlaubnis. Im weiteren Verlauf des Klageverfahrens ist jedoch eine Klageerweiterung erfolgt, als auch die Zwangsgeldfestsetzungsbescheide des Beklagten vom 27. September 2011 sowie vom 4. November 2011 in das Verfahren einbezogen wurden. Darauf hat sich der Beklagte rügelos eingelassen (vgl. § 91 Abs. 2 VwGO). Sachdienlich i.S.d. § 91 VwGO war diese Klageänderung aber nur, wenn auch die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 19. April 2010 in der Gestalt zur gerichtlichen Überprüfung gestellt wurde, die sie zum Zeitpunkt des Abschluss der Zwangsmittelverfahren durch Zahlung bzw. Beitreibung der Zwangsgelder am 5. Dezember 2011 aufwies.
b) Im Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 5. Dezember 2011 waren die Anordnungen in Nummern 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9 und 10 der Untersagungsverfügung des Beklagten vom 19. April 2010 rechtswidrig und verletzten die Klägerin in ihren Rechten. Dies ergibt sich aus der unions- und verfassungsrechtlichen Unzulässigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols (aa). Soweit sich der Beklagte auf seine Bereitschaft, seit dem Herbst 2010 auch privaten Wettveranstaltern und Wettvermittlern die erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnisse zu erteilen, beruft, hat sie keinen Eingang in die vorliegend ausgeübte Ermessensbetätigung gefunden (bb).
aa) Die Untersagungsverfügung war während des gesamten Zeitraums vom 8. November 2010 bis zum 5. Dezember 2011 ermessensfehlerhaft damit begründet und aufrecht erhalten worden, weder die Klägerin noch der Wettanbieter verfüge über die erforderliche Konzession; eine solche zu beantragen, sei aussichtslos, weil die Veranstaltung öffentlicher Glücksspiele in Deutschland monopolisiert sei. Mit dieser Begründung konnte das Fehlen der vorgeschriebenen glücksspielrechtlichen Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten der Klägerin nicht entgegen gehalten werden (vgl. EuGH, C-338/04 u.a. - Placanica u.a. -, Slg 2007, I-01891, juris, Rn. 67; EuGH, C-316/07 u.a. - Stoß u.a. -, NVwZ 2010, 1409, juris, Rn. 115). Denn das Sportwettenmonopol seinerseits war schon wegen der Werbung des Monopolträgers für die Sportwette ODDSET und für andere Monopolangebote als Sportwetten sowie der im Rahmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks abgestimmten Werbestrategie unter einer gemeinsamen Dachmarke sowohl nach europarechtlichen als auch nach verfassungsrechtlichen Maßstäben zwischen dem 8. November 2010 und dem 5. Dezember 2011 zu beanstanden.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, C-46/08 - Carmen Media Group - NVwZ 2010, 1422, juris, Rn. 46) darf die unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Art. 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union) zwar aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, bei deren Festlegung die Mitgliedstaaten einen weiten Gestaltungsspielraum haben, beschränkt werden. Eine Monopolregelung, die - wie die hier zu beurteilende - auf die Bekämpfung der Spielsucht und den Spielerschutz als zwingende Gründe des Allgemeininteresses gestützt wird, muss aber ebenso wie ihre Anwendung in der Praxis geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt (vgl. EuGH, C-243/01 u.a., Gambelli u.a., GewArch 2004, 30, juris, Rn. 67; EuGH, C-46/08 - Carmen Media Group - NVwZ 2010, 1422, juris, Rn. 64; EuGH, C-316/07 u.a. - Stoß u.a. - NVwZ 2010, 1409, juris, Rn. 98). An dieser Binnenkohärenz fehlt es, wenn der Monopolträger nicht darauf verzichtet, die Wettbereitschaft zu fördern. Er darf ihr kein positives Image verleihen, indem er beispielsweise auf eine gemeinnützige Verwendung der erzielten Einnahmen hinweist (vgl. EuGH, C-316/07 u.a. - Stoß u.a. - NVwZ 2010, 1409, juris, Rn. 103; BVerwG, 8 C 14.09, juris, Rn. 78). Bringt eine nationale Regelung über ein staatliches Sportwettenmonopol Beschränkungen mit sich, die nicht dazu beitragen, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen, darf sie aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts auch nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt werden (EuGH, C-409/06 - Winner Wetten, NVwZ 2010, 1419, juris, Rn. 53 ff., 69).
Das Bundesverfassungsgericht hat schon in seinem Urteil vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276, juris) entschieden, dass der durch den Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen bedingte Eingriff in die Berufsfreiheit in seiner damaligen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt war. Für eine Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung durften das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung solcher Wetten weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden, sofern unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Wettenmonopols andererseits (vgl. BVerfG, 1 BvR 2783/06, NVwZ 2009, 295, juris) hergestellt wurde. Schon in der Übergangszeit war eine gezielt zum Wetten auffordernde Werbung untersagt (BVerfG, 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276, juris, Rn. 160). Die (dauerhafte) Beibehaltung des Sportwettenmonopols für die Zeit nach dem 31. Dezember 2007 hat das Bundesverfassungsgericht von organisatorischen und materiell-rechtlichen Vorgaben auch hinsichtlich der Werbung abhängig gemacht. Diese hat sich danach zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Wettmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Wetten zu beschränken (BVerfG, 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276, juris, Rn. 151). Unzulässig ist eine Werbung, in der das Wetten als sozialadäquate oder sogar als positiv bewertete Unterhaltung dargestellt wird und die nicht nur auf eine Kanalisierung der ohnehin vorhandenen Wettleidenschaft hin zu staatlichen Wettangeboten angelegt ist, sondern zum Wetten anreizt und ermuntert (BVerfG, 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276, juris, Rn. 136).
Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG 8 C 15.09, juris, Rn. 52) hat diese Anforderungen dahingehend konkretisiert, jede Form der Image- oder Sympathiewerbung, die über den Hinweis auf die Legalität der Monopolangebote hinaus Sympathien für das Wetten selbst weckt. Danach ist auch ein Hinweis auf die gemeinnützige Verwendung von Erlösen aus den Wettveranstaltungen unzulässig, weil er das Wetten zum Sponsoring gemeinnütziger Tätigkeiten aufwertet und damit die Entscheidung für eine Teilnahme als positiv zu beurteilende Handlung im Sinne eines "Spendens durch Spielen" darstellt (BVerwG, 8 C 10.12, NVwZ-RR 2014, 181, juris, Rn. 34). Auch eine Werbung für das staatliche Sportwettenmonopol, die in stimulierender Weise auf herausragende Sportereignisse Bezug nimmt oder diese mit der Ankündigung höherer oder zusätzlicher Gewinnchancen verknüpft, ist unzulässig (BVerwG, 8 C 4.10, juris, Rn. 34). Werbung darf nicht zur aktiven Teilnahme am Spiel anregen, sondern nur über die Existenz der Produkte informieren (BVerwG, 8 C 10.12, NVwZ-RR 2014, 181, juris, Rn. 37).
Dass die Binnenkohärenz nicht lediglich von der Unbedenklichkeit der Werbung für die staatliche Sportwette ODDSET abhängt, hat das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren 8 C 46.12 (BVerwGE 147, 81, ZfWG 2013, 409, juris, Rn. 53) bereits deutlich gemacht. Vielmehr kann sich die Inkohärenz des staatlichen Sportwettenmonopols wegen einer seinen (vorgeblichen) Zielen widersprechenden Werbepraxis auch aus der Werbung des Monopolträgers für andere Monopolangebote und darüber hinaus auch aus der im Deutschen Lotto- und Totoblock koordinierten, von den Monopolträgern landesgrenzenübergreifend abgestimmten Werbung ergeben (BVerwG, 8 C 10.12, NVwZ-RR 2014, 181, juris, Rn. 39 ff.).
Diesen europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Anforderungen genügte die Werbung im Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 5. Dezember 2011 nicht. Denn die Präsentation der Glücksspirale vor der Hauptausgabe der Tagesschau missachtete ebenso wie die Übertragung der Ziehung der Lottozahlen im Fernsehen und insbesondere die Jackpot-Werbung für die Lotterie „6 aus 49“ nicht nur in einzelnen Fällen, sondern systematisch die Grenzen zulässiger Werbung.
Was den Zeitraum zwischen dem 1. Oktober 2010 und dem 10. Mai 2012 angeht, hält der Senat an seinen Ausführungen im Urteil vom 15. März 2014 – 6 A 11090/13.OVG – fest:
„Diese Werbemaßnahmen sind dem Beklagten aufgrund der im Deutschen Lotto- und Totoblock koordinierten, von den Monopolträgern landesgrenzenübergreifend abgestimmten und systematisch umgesetzten Dachmarkenstrategie zuzurechnen. Dies wird bestätigt durch die vorgelegten Übersichten über die zahlreichen Fernseh- und Rundfunkspots insbesondere für die Glücksspirale, die Markensatzung vom 6. März 2007 und die dazu in der mündlichen Berufungsverhandlung seitens des Beklagten abgegebenen Erklärungen, wonach der für die Werbung zuständige Ausschuss des Deutschen Lotto- und Totoblocks bundesweite Werbespots für alle Lottogesellschaften schaltet.
Die Präsentation der Glücksspirale vor der Hauptausgabe der Tagesschau und die Übertragung der Ziehung der Lottozahlen im Fernsehen lassen das Glücksspiel als sozial adäquate Beschäftigung erscheinen (BVerwG, 8 C 10.12, NVwZ-RR 2014, 181, juris, Rn. 46). Die Platzierung in der Hauptsendezeit gewährleistet, dass ein möglichst breites Publikum erreicht wird. Damit wird das Glücksspiel auch denen nahegebracht, die bislang nicht daran interessiert sind und eine unzulässige Anreizwirkung erzeugt. Denn die Werbung darf nur die bereits zur Teilnahme am Glücksspiel Entschlossenen zum legalen Angebot hinlenken, nicht aber die noch Unentschlossenen zur Teilnahme motivieren (BVerwG, 8 C 10.12, NVwZ-RR 2014, 181, juris, Rn. 37). Diese Anreizwirkung wurde hinsichtlich der Glücksspirale zusätzlich durch Werbung in der ARD verstärkt: Allein im Zeitraum zwischen Oktober und Dezember 2010 wurden 69 Fernsehspots gesendet, in der Zeit vom 3. März 2011 bis zum 30. Dezember 2011 waren es 141 Werbespots.
Was die Unzulässigkeit dieser Maßnahmen im Übrigen angeht, folgt der Senat den überzeugenden Ausführungen des OVG Nordrhein-Westfalen im Urteil vom 29. September 2011 im Verfahren OVG 4 A 17/08 (ZfWG 2011, 428, juris, Rn. 64) und der dazu ergangenen Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, 8 C 10.12, NVwZ-RR 2014, 181, juris, Rn. 43 ff.).
Unabhängig von der mit anderen Monopolträgern abgestimmten Werbung führen die von dem Beklagten vorgelegten Beispiele, Übersichten und Pressemitteilungen, die die Jackpot-Werbung für die Lotterie „6 aus 49“ betreffen und von ihm als dem Veranstalter der öffentlichen Glücksspiele in Rheinland-Pfalz unmittelbar zu verantworten sind, bereits für sich genommen zu dem Ergebnis, dass es im fraglichen Zeitraum an der erforderlichen Binnenkohärenz des staatlichen Sportwettenmonopols fehlte. Danach wurden in der Zeit vom 1. Oktober 2010 bis zum 30. Juni 2012 in Tageszeitungen und im Rundfunk 88 einzelne Werbemaßnahmen für einen Jackpot geschaltet. Daneben erfolgte vor und an rheinland-pfälzischen Lotto-Annahmestellen Jackpotwerbung durch Fahnen, Plakate und Aufsteller. Dass die Werbung für einen Jackpot nicht nur über die Existenz des Lotterieprodukts informierte, sondern zur aktiven Teilnahme am Spiel anregen sollte und anregte (vgl. hierzu BVerwG, 8 C 10.12, NVwZ-RR 2014, 181, juris, Rn. 37), verdeutlichen in besonderer Weise die vorgelegten Pressemitteilungen der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH. Der Pressemitteilung vom 24. März 2011 ist zu entnehmen, dass sich der Spieleinsatz angesichts eines Jackpots von 24 Mill. Euro im Vergleich zu einer durchschnittlichen Mittwochs-Ziehung verdoppelt hat; in den kommenden Tagen – so heißt es dort weiter – werde mit einem weiteren Anstieg des Interesses gerechnet, für den die Annahmestellen aber gewappnet seien. Am 4. April 2011 teilte die Lotto Rheinland-Pfalz GmbH der Presse mit, der Jackpot habe für einen Ansturm auf die rheinland-pfälzischen Annahmestellen gesorgt; der Spieleinsatz habe sich im Vergleich zu einer durchschnittlichen Samstags-Ziehung ohne Jackpot um rund 60 v.H. erhöht; insgesamt knapp 3,8 Mill. Euro hätten die Rheinland-Pfälzer für die Ziehung ausgegeben; in Spitzenzeiten seien 36 Lottoscheine pro Sekunde ins Spiel gegeben worden. Diese Pressemitteilung setzt einen weiteren unzulässigen Anreiz, indem sie berichtet, ein rheinland-pfälzischer Spielteilnehmer habe mit einem Einsatz von knapp 700 Euro einen Gewinn von 1,6 Mill. Euro erzielt. Auch die Pressemitteilung vom 11. August 2011 hob hervor, wegen der Höhe des Jackpots gäben mehr Menschen einen Lottoschein ab, die sonst nicht am Spiel teilnähmen.
Dass es sich bei diesen Werbemaßnahmen um eine systematische Missachtung der Werbebeschränkungen handelt, ergibt sich nicht nur aus der von den Monopolträgern abgestimmten und koordiniert umgesetzten Markenstrategie sowie der langen Zeiträume, während der in der dargestellten Weise für das monopolisierte Glücksspielangebot geworben wurde, sondern auch aus den Werberichtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder. Diese hielten am 23. September 2010 und auch noch am 23. Mai 2011 nur den gezielten Anreiz zur Teilnahme am Glücksspiel für rechtswidrig, statt auf den objektiven Aussagegehalt abzustellen (vgl. BVerwG, 8 C 10.12, NVwZ-RR 2014, 181, juris, Rn. 50). Nach diesen Werberichtlinien wurde auch eine Imagewerbung mit der Marke „Lotto“ unzutreffend für zulässig gehalten.
Diese systematische Missachtung der Werbebeschränkungen beruhte auch auf einem strukturellen Vollzugsdefizit (vgl. BVerwG, 8 C 14.09, BVerwGE 138, 201, juris, Rn. 44). Denn der Beklagte ist als unmittelbarer Veranstalter der monopolisierten Glücksspiele für diese Werbeaktivitäten verantwortlich. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass seitens des Ministeriums des Innern, für Sport und Infrastruktur im entscheidungserheblichen Zeitraum zahlreiche Werbeaktivitäten der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH als unzulässig erachtet sowie unterbunden oder nur in veränderter Form gebilligt wurden. Denn diese Maßnahmen bezogen sich nicht auf die Präsentation der Glücksspirale vor der Hauptausgabe der Tagesschau, die Übertragung der Ziehung der Lottozahlen im Fernsehen und die Jackpot-Werbung für die Lotterie „6 aus 49“.“
Da mithin für den gesamten entscheidungserheblichen Zeitraum von systematischen Verstößen gegen die Werbebeschränkungen für monopolisierte Glücksspielangebote auszugehen ist, kann offen bleiben, ob sich die Inkohärenz des Sportwettenmonopols auch aus einer gegenläufigen Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielsektoren, also aus intersektoraler Sicht ergab (vgl. hierzu BVerwG, 8 C 10.12, NVwZ-RR 2014, 181, juris, Rn. 51 ff.).
bb) Soweit sich der Beklagte auf seine Bereitschaft, seit dem Herbst 2010 auch privaten Wettveranstaltern und –vermittlern die erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnisse zu erteilen, beruft, hat sie keinen Eingang in die vorliegend ausgeübte Ermessensbetätigung gefunden. Der Beklagte hat sein Ermessen, das für die Untersagungsverfügung maßgeblich war, allein im Hinblick auf das staatliche Sportwettenmonopol ausgeübt. Erst im Widerspruchsbescheid, also zeitlich nach dem hier maßgeblichen Zeitraum, berief sich der Beklagte auf den Erlaubnisvorbehalt.
Dagegen vermag der Beklagte nicht mit Erfolg einzuwenden, er habe schon mit Schreiben vom 13. und vom 20. September 2010 gegenüber den anwaltlichen Bevollmächtigten der Sportwettenvermittler seine Ermessensentscheidungen „ergänzt bzw. konkretisiert“. Im Schreiben vom 13. September 2010 hat der Beklagte lediglich angekündigt, seine Ermessensausübung zu überprüfen, „um festzustellen, welche der ursprünglichen Ermessensentscheidungen weiterhin aufrecht erhalten werden sollen und ob, und ggf. welche Ermessenserwägungen hinzutreten“. Eine hinreichend bestimmte Modifizierung seiner die im vorliegenden Verfahren streitgegenständliche Untersagungsverfügung tragenden Ermessenserwägungen erfolgte auch nicht durch das Sammelschreiben des Beklagten an neun Anwaltskanzleien vom 20. September 2010. In diesem heißt es im Wesentlichen, künftig würden glücksspielrechtliche Anträge nicht mehr wegen des Sportwettenmonopols abgelehnt, Annahmestellen zur Sportwettenvermittlung dürften erst nach Erteilung einer Erlaubnis eröffnet und betrieben werden, alle geöffneten und zumindest formell illegalen Annahmestellen seien bis zum 1. Oktober 2010 zu schließen und würden nach Ablauf dieser Frist untersagt sowie „notfalls zwangsweise“ geschlossen. Diese Formulierungen deuteten darauf hin, dass sie für bereits untersagte Vermittlungstätigkeiten – wie diejenige der Klägerin in der W…straße in L… – nicht gelten sollten. Selbst wenn man das Schreiben vom 20. September 2010 auch auf die seinerzeit schon untersagten Vermittlungstätigkeiten bezieht, konnte diesem Sammelschreiben nicht mit hinreichender Bestimmtheit entnommen werden, mit ihm solle die Ermessensausübung in sämtlichen von den angeschriebenen Anwaltskanzleien betreuten Verfahren modifiziert werden. Insbesondere ließ dieses Sammelschreiben des Beklagten nicht konkret erkennen, dass die der Klägerin gegenüber ergangene Untersagungsverfügung nunmehr (auch) auf die formelle und materielle Illegalität ihrer Wettenvermittlung gestützt werde.
c) Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum war das Ermessen des Beklagten, eine Untersagung der Sportwettenvermittlung auszusprechen bzw. aufrecht zu erhalten, nicht in der Weise intendiert, dass das Verbot wegen des staatlichen Monopols keiner weiteren Begründung bedurft hätte (vgl. BVerwG, 8 B 61.12, ZfWG 2012, 404, juris, Rn. 13). Denn dieses war – wie ausgeführt – zu beanstanden. Erst recht konnte angesichts dessen eine Ermessensreduzierung auf Null zulasten der Klägerin nicht eintreten (BVerwG, 8 C 10.12, NVwZ-RR 2014, 181, juris, Rn. 46).
3. Die Klägerin kann die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung in der Zeit vom 6. Dezember 2011 bis zum Zugang des Widerspruchsbescheids am 3. April 2012 beanspruchen. Für diesen Zeitraum hat sich die angefochtene Untersagungsverfügung erledigt (a). Aufgrund ihres berechtigten Interesses (b) hat die Klägerin insoweit einen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung (c).
a) Hinsichtlich des Zeitraums vom 6. Dezember 2011 bis zum Zugang des Widerspruchsbescheids am 3. April 2012 hat sich die Untersagungsverfügung als auf ein Unterlassen gerichteter Dauerverwaltungsakt erledigt. Verwaltungsakte mit Dauerwirkung erledigen sich häufig bei fortschreitender Zeit für die jeweils vergangenen Zeiträume, also gewissermaßen fortlaufend, auch wenn für die Annahme der Erledigung der bloße Zeitablauf nicht genügt, vielmehr erforderlich ist, dass von dem Dauerverwaltungsakt auch für diese Vergangenheit keine nachteiligen Rechtswirkungen mehr ausgehen (vgl. hierzu BVerwG, 8 C 11.10, juris, Rn. 15; BVerwG, 8 B 62.11, ZfWG 2012, 115, juris). So liegen die Dinge hier. Insbesondere stellt die Untersagungsverfügung im Zeitraum vom 6. Dezember 2011 bis zum 3. April 2012 nicht die Grundlage der Anwendung eines Zwangsmittels dar, die noch rückgängig gemacht werden könnte.
b) Das nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche berechtigte Interesse der Klägerin an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung im fraglichen Zeitraum ergibt sich aus ihrer Ankündigung, Ersatzansprüche geltend machen zu wollen. Denn es ist nicht schlechthin auszuschließen, dass sie im Falle einer für sie günstigen Entscheidung den Ausgleich eines Schadens, der ihr durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt entstanden ist, auf der Grundlage des § 68 Abs. 1 Satz 2 des Polizei- und Ordnungsbehördengesetzes - POG - beanspruchen kann (vgl. BVerwG, 8 C 48.12; ZfWG 2013, 455, juris). Nachdem das OLG Koblenz mit dem - noch nicht rechtskräftigen - Urteil im Verfahren 1 U 551/12 (ZfWG 2014, 65, juris) einem Vermittler privater Sportwetten einen Schadensersatz auf dieser Grundlage wegen ermessensfehlerhafter Untersagungsverfügung zugesprochen hat, kann von einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit eines mit diesem Ziel geführten Zivilprozesses nicht ausgegangen werden. Auch in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren 8 C 46.12 (BVerwGE 147, 81, ZfWG 2013, 409, juris, Rn. 21 ff.) heißt es in diesem Zusammenhang, dass die Einzelheiten des Anwendungsbereichs des § 68 Abs. 1 Satz 2 POG, der Kausalität einer etwaigen Rechtsverletzung für einen geltend zu machenden Schaden sowie dessen Ersatzfähigkeit gegebenenfalls im zivilgerichtlichen Staatshaftungsprozess geklärt werden müssen, so dass auch deswegen ein Schadensersatzanspruch nicht als offensichtlich aussichtslos beurteilt werden kann.
c) Dass die Untersagungsverfügung im Zeitraum vom 6. Dezember 2011 bis zum 3. April 2012 rechtswidrig war, ergibt sich aus den bereits dargelegten Gründen (vgl. oben 2. b). Auch das landesweite Verbot der privaten Sportwettenvermittlung (Nummer 2 der Untersagungsverfügung) durfte nicht auf das staatliche Sportwettenmonopol gestützt werden. Wie schon ausgeführt, war eine solche Ermessensbetätigung aus verfassungs- und aus unionsrechtlichen Gesichtspunkten wegen der systematisch unzulässigen Werbung für die monopolisierten Glücksspielangebote zu beanstanden.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 155 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO. Der Beklagte unterliegt, soweit die Zwangsgeldfestsetzungsbescheide und die Untersagungsverfügung im Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 5. Dezember 2011 aufgehoben werden. Gleiches gilt für die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung bis zum 8. November 2010 und nach dem 5. Dezember 2011 bis zum Zugang des Widerspruchsbescheids. Zu Lasten der Klägerin ist ihre konkludente Klageteilrücknahme für den Zeitraum vom Erlass des Widerspruchsbescheids bis zum 30. Juni 2012 und außerdem zu berücksichtigen, dass es bei der Klageabweisung für den sich daran anschließenden Zeitraum bis zur erstinstanzlichen Entscheidung bleibt.
Soweit der Rechtsstreit durch übereinstimmende Erklärungen der Beteiligten in der Hauptsache für erledigt erklärt wurde, entspricht eine Kostenteilung der nach § 161 Abs. 2 VwGO maßgebenden Billigkeit. Einerseits wäre die Klägerin voraussichtlich mit dem Begehren, die Untersagungsverfügung in der Gestalt des Widerspruchsbescheids für die Zukunft aufzuheben, unterlegen. In dieser Hinsicht hätte die Berufung des Beklagten wohl Erfolg gehabt, weil die Betriebsstätte der Klägerin in der W…straße in L… den gemäß § 7 Abs. 3 LGlüG 2012 vorgeschriebenen Mindestabstand von 500 Metern von einer Einrichtung, die überwiegend von Minderjährigen besucht wird, nicht einhält. Eine Einrichtung in diesem Sinn kann nach Auffassung des Senats auch eine private Bildungs- bzw. Nachhilfeeinrichtung sein, die ähnlich wie eine öffentliche Schule auf Dauer sowie mit mehreren Lehr- bzw. Nachhilfekräften betrieben und von einer namhaften Anzahl von Schülern in einem Alter besucht wird, in dem diese typischerweise durch öffentliche Glücksspielangebote gefährdet sind. Andererseits sind die Bedenken gegen die Vereinbarkeit des § 7 Abs. 3 LGlüG 2012 mit höher- bzw. vorrangigem Recht nicht offensichtlich unbegründet.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.
Revisionszulassungsgründe der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Art liegen nicht vor.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 40.000,00 € festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG). Dieser Betrag setzt sich aus der Höhe der festgesetzten Zwangsgelder (25.000,00 €) und dem Streitwert zusammen, der auf die Untersagungsverfügung (15.000,00 €) entfällt (vgl. Nr. 1.7.1 sowie Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, LKRZ 2014, 169).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 91 VwGO
§ 130b Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 7 Abs. 3 LGlüG
§ 64 Abs. 1 LVwVG
§ 91 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 POG
§ 155 Abs. 1 Satz 1, 155 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 125, 110
BFHE 194, 338
NVwZ 1988, 760
BVerwGE 22, 215
BVerwGE 105, 55
NVwZ-RR 2001, 470
BVerwGE 147, 81
BVerwGE 146, 303
NVwZ 2010, 1409
NVwZ 2010, 1422
NVwZ 2010, 1419
BVerfGE 115, 276
NVwZ 2009, 295
NVwZ-RR 2014, 181
BVerwGE 138, 201
LKRZ 2014, 169
1 C 11.05
VII B 304/00
VIII ZR 194/86
6 B 10803/13
2 C 3.63
3 C 22.96
11 C 3.00
8 C 46.12
8 C 14.12
8 C 17.12
8 C 14.09
1 BvR 1054/01
1 BvR 2783/06
8 C 15.09
8 C 10.12
8 C 4.10
6 A 11090/13
4 A 17/08
8 B 61.12
8 C 11.10
8 B 62.11
8 C 48.12
1 U 551/12