Landgericht Itzehoe (Schleswig-Holstein, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-07-16, Aktenzeichen 7 O 251/09
ECLI: ECLI:DE:LGITZEH:2010:0716.7O251.09.0A

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.815,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins aus € 17.815,93 ab dem 1.10.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus nominal 15.600 € ... 2007/31.12.2027 mit der amtlichen ....
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 4.109,56 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins aus € 4.109,56 ab dem 1.10.2009 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Höhe der angenommenen Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Vermittlung von
a. den Fondsanteilen ..., gekauft am 6.11.2006 zu einem Kaufpreis von 25.001,84 €;
b. ..., gekauft am 24.4.2008 zu einem Kaufpreis von € 10.331,06;
c. ..., gekauft am 29.4.2008 zu einem Kaufpreis von 10.703,69 €
zu geben.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.109,50 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins seit dem 19.11.2009 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.253,71 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins seit dem 19.11.2009 zu zahlen.
6. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Gegenleistung zu Ziffer 1 im Annahmeverzug befindet.
7. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
8. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
9. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen behaupteter Verletzung eines Anlageberatungsvertrages. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Wertpapierhandelshaus, welches in Zusammenarbeit mit einem Kreditinstitut, der ..., hochverzinsliche Tagesgeldkonten anbot sowie gewerbsmäßig insbesondere Anlage- und Vermögensberatung. Sie war im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis nach dem WpHG.
Die im Jahre 1939 geborene Klägerin eröffnete bei der Beklagten zunächst ein Tagesgeldkonto (sog. Zins-Plus-Konto). Im Risikoanalysebogen vom 30.06.2006 (Anlage B 1, Bl. 15 d. A.) stufte sie sich hinsichtlich der Risikoklasse in die Klasse 2 ein. Diese wird wie folgt beschrieben:
„Die Sicherheit der Anlage ist mir wichtig, aber für Renditevorteile nehme ich auch angemessene, im Wesentlichen vorübergehende Verlustrisiken in Kauf.
Risiken: Kurzfristige moderate Kursschwankungen sind möglich. Mittel/langfristig ist ein Vermögensverlust unwahrscheinlich.
Chance: Eine marktgerechte Verzinsung, die in der Regel über der von Spar- und Festgeldanlagen liegt.“
In der nächsthöheren Risikoklasse 3, welche die Klägerin nicht ankreuzte, waren die Risiken wie folgt beschrieben:
„Höhere Kursschwankungen aus Aktien, Zins- und Währungsentwicklungen.“
Für Stufe 4 lautete die Beschreibung:
„Starke Verluste in bestimmten Marktphasen sind möglich.“
Am 1.11.2006 kam es zu einem Telefonat zwischen der Tochter der Klägerin, der Zeugin ..., welche die Klägerin vertrat, und einem Berater der Beklagten, dem Zeugen .... Darin wurde der Erwerb einer Anlage für die Klägerin besprochen, des Fonds ... der .... Die Chancen und Risiken der Anlage wurden erörtert. Der weitere Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig.
Die Klägerin behauptet, die Zeugin ... habe in dem Gespräch geäußert, sie strebe eine Vermögensbildung ohne Kapitalverlust an. Sie sei nicht bereit, Verluste hinzunehmen. Weiter komme es auf jederzeitige Veräußerbarkeit der Anlage an.
Die Beklagte bestreitet diese Angaben der Zeugin .... Der Berater habe vielmehr darauf hingewiesen, dass gewisse Risiken bestünden. Die Klägerin, vertreten durch die Zeugin ..., sei zu deren Hinnahme bereit gewesen.
Unstreitig hatte die Beklagte der Klägerin vor dem Telefonat eine Kurzinformation über das in Aussicht genommene Anlageobjekt, den Fonds ... übersandt (Anlage K 7, Bl. 99 d. A.). Die Klägerin behauptet, sie und die Zeugin ... hätten die Kurzinformation vor dem Telefonat nicht gelesen.
In dem Telefonat erteilte die Zeugin ... namens der Klägerin der Beklagten den Auftrag zum Erwerb des ihr empfohlenen Fonds ... im Umfang von 236 Stück. Diese Fonds-Anteile ... im Umfang von 236 Stück wurden am 3.11.2006 zum Kurs von 109,12 Euro/Stk erworben. Unter Berücksichtigung einer der Klägerin gewährten Bonifikation von 750,48 € entstanden ihr Aufwendungen in Höhe von insgesamt 25.001,84 € (Anlage K 1, Bl. 22 d. A.).
Am 23.4.2008 wurden diese Fondsanteile nach einem erneuten Telefonat der Zeugin ... mit der Beklagten vollständig verkauft. Die Klägerin erzielte dafür einen Verkaufspreis von noch 20.892,28 € (Anlage K 2, Bl. 25 d. A.). Ausschüttungen flossen der Klägerin zwischenzeitlich nicht zu, da es sich einen thesaurierenden Fonds handelte.
Insgesamt erlitt die Klägerin aus der Anlage einen Verlust 4.109,56 €. Im Verkauf enthalten waren Zinsabschlagsteuer in Höhe von 313,94 € und Solidaritätszuschlag auf die Zinsabschlagsteuer in Höhe von 17,26 € (Anlage K 2, Bl. 25 d. A.). Der Fonds wurde zu einem Kurs von 89,93 Euro/Stk verkauft.
In der Folgezeit fiel der Kurs dieses Fonds noch weiter. Er wurde später zum Jahresende 2008 mit einem anderen Fonds der Beklagten zusammengelegt, dem Fonds .... Dieser wurde schlussendlich im Sommer 2009 liquidiert. Die Anleger, die den Fonds ... behalten und nicht zwischenzeitlich verkauften hatten, erlitten, bezogen auf einen Erwerbskurs von 100 Euro/Stk, über die Totalperiode Verluste von ca. 70 %.
Die Klägerin meint, die Beklagte hätte sie darauf hinweisen müssen, dass die Risiken erheblich gewesen seien. Sie behauptet, es sei ihr auf eine Vermögensbildung ohne Kapitalverlust angekommen. Die Einstufung des Fonds durch die Beklagte in damals Risikoklasse 2 sei unzutreffend gewesen, wie die spätere Entwicklung zeige.
Die Beklagte behauptet demgegenüber, die Einstufung in Risikoklasse 2 sei korrekt gewesen. Die späteren Verluste seien durch die Finanzkrise verursacht worden. Diese sei zum Zeitpunkt des Erwerbes im Jahre 2006 noch nicht absehbar gewesen.
Am 22.11.2007 füllte die Klägerin einen neuen Risikoanalysebogen aus. Dabei stufte sie sich in die Risikostufe 1, die geringste Risikostufe ein (Anlage K 3, Bl. 27 d. A.).
Am 17.4.2008 kam es zu einem erneuten Telefonat zwischen der Zeugin ... als Vertreterin der Klägerin und dem Zeugen .... Dem war ein anderes Telefonat vorangegangen, in dem der Berater ... der Zeugin ... den Vorschlag zum Erwerb eines Genussscheines der ..., der Holding der Beklagten, mit einem Zinssatz von 8,5 % unterbreitet hatte.
Die Zeugin ... äußerte im Telefonat vom 17.4.2008 auf Frage nach ihrer Erfahrung und ihren Risiken u. a. sie habe verschiedene Anlagen gemacht und dabei Geld verloren. Sie habe von Wertpapieranlagen keine Ahnung. Sie wolle Festgeld oder irgendetwas, wo sie kein Geld verliere. Wenn der Berater der Beklagten ihr 8,5 % anbiete und da sei irgendein Haken daran, dann lasse sie das lieber. Auf Frage, ob ihre Risikoeinstufung konservativ sei, äußerte sie „konservativer als konservativ“.
Sie schilderte weiter, sie sei verheiratet, lebe aber in Trennung. Das Geld habe ihr Mann. Sie habe keines. Das Geld, das sie habe, benötige sie für die beiden Kinder. Eine Arbeitsstelle bekomme sie nicht in ihrem Beruf, da sie wegen der Kinder nur Teilzeit arbeiten könne, aber in ihrem Beruf keine Teilzeitstelle bekomme. Sie arbeite derzeit für 9,22 € die Stunde. Mit der Anlage Fonds ... habe sie 3.500,00 € verloren. Für sie sei das unglaublich viel Geld.
Der Berater empfahl ihr eine Investition in Genussscheine der .... Diese könne die Zeugin ... für die Klägerin jetzt erwerben und bis zur Ausschüttung im Juli halten. Sie könne den Genussschein auch noch 1 Jahr laufen lassen, wenn sie wolle. Nicht garantieren könne die Beklagte allerdings, ob die Ausschüttungen für die nächsten 5 oder 10 Jahre erfolgen würden.
Auf Frage der Zeugin ..., wenn es beim Festgeld nur 4,5 % Zinsen p.a. gebe, hier aber 8,5 % , warum das nicht jeder mache, äußerte der Berater, die Bank leihe das Geld mit Renditen von 8 bis 10 % wieder aus. Beim Festgeld verdiene die Bank. Wenn die Beklagte eine Empfehlung abgebe, sei diese auf Halbjahres- oder Jahressicht gerechnet. Dann lasse sich von der Rendite entsprechend mehr für den Kunden erzielen.
Daraufhin erteilte die Zeugin ... namens der Klägerin den Auftrag zum Verkauf der Fondsanteile ... und im Gegenzug zum Kauf der Genussscheine der ... in Höhe von nominal insgesamt 19.500,00 €. Nach Verkauf der Fondsanteile am 23.4.2008 und die Kauforder am 24.4.2008 und 29.4.2008 in zwei Teilausführungen ausgeführt. Am 24.4.2008 erwarb die Klägerin Anteile in Höhe von nominal 9.600,00 € des Genussscheines ... zum Kurs von 107,00 %. Hierdurch entstanden der Klägerin Aufwendungen in Höhe von insgesamt 10.331,06 € (Anlage K 1, Bl. 23 d. A.). Am 29.4.2008 wurden weitere nominal 9.900,00 € dieses Genussscheins zum Kurs von 107,50 % erworben. Hierdurch entstanden der Klägerin Aufwendungen in Höhe von insgesamt 10.703,69 € (Anlage K 1, Bl. 24 d. A.).
Insgesamt entstanden der Klägerin für den Ankauf Aufwendungen in Höhe von insgesamt 21.034,75 €.
Am 2.6.2008 floss der Klägerin aus der Ausschüttung des Genussscheins ein Betrag von 1.220,33 € zu. Der Kurs des Genussscheins fiel in der Folgezeit erheblich. Am 2.2.2009 veräußerte die Klägerin einen Teilbetrag in Höhe von nominal 3.000,00 € zum Kurs von 67,00 % (Anlage K 2, Bl. 26 d. A.). Hierdurch floss ihr ein Verkaufserlös von 1.988,49 € zu.
Die weiteren Stücke hält sie noch im Bestand.
Der Kurs der Genussscheine brach in der Folgezeit weiter deutlich ein und notiert derzeit bei Werten von unter 10 %.
Die Klägerin ist der Ansicht, auch im Beratungsgespräch vom 17.4.2008 in erheblicher Weise falsch beraten worden zu sein. Sie behauptet, dass sie, wenn eine ordnungsgemäße Beratung erfolgt wäre, von beiden Wertpapiererwerben abgesehen hätte.
Sie begehrt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes Rückabwicklung aller drei Transaktionen. Im Einzelnen begehrt sie hinsichtlich des Erwerbes der Fondsanteile ..., die sie wieder veräußert hat, Ersatz des ihr entstandenen Verlustes. Hinsichtlich der erworbenen Genussscheine begehrt sie Ersatz des aufgewendeten Kaufpreises abzüglich der ihr zugeflossenen Ausschüttung und abzüglich des Erlöses aus dem Teilverkauf.
Sie behauptet weiter, der Beklagten seien für den Vertrieb der Anlagen Provisionen zugeflossen, die die Beklagte an die Klägerin herauszugeben habe. Die Beklagte nehme eine entgeltliche Geschäftsbesorgung vor, § 675 BGB. Sie sei daher gemäß § 666 BGB zur Rechnungslegung und gemäß § 667 BGB zur Herausgabe der erlangten Provisionen verpflichtet. Dieser Anspruch bestehe neben dem geltend gemachten Anspruch der Rückabwicklung.
Die Klägerin begehrt weiter Ersatz des Wiederanlageschadens. Sie behauptet, dass sie, wenn sie vom Erwerb der Papiere abgesehen hätte, den Betrag anderweitig verzinslich angelegt hätte. Dabei hätte sie eine Rendite von durchschnittlich mindestens 4 % p. a. erwirtschaftet. Hieraus errechnet die Klägerin für die Zeit vom 7.11.2006 bis 2.2.2009 einen entgangenen Zinsgewinn von 2.109,50 €.
Die Klägerin nahm die Beklagte vorgerichtlich auf Rückzahlung der Kaufpreise abzüglich des Verkaufserlöses, insgesamt auf Zahlung von 21.935,49 € in Anspruch, Zug um Zug gegen Rückgabe der erworbenen und noch gehaltenen Wertpapiere. Für die Rückabwicklung setzte sie eine Frist bis zum 30.09.2009, die fruchtlos verstrich. Ihre Bevollmächtigten stellten ihr für die außergerichtliche Geltendmachung der Ansprüche eine 1,9fache Gebühr zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer in Rechnung, insgesamt 1.484,41 €.
Die Klägerin beantragt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 17.815,93 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank aus € 17.815,93 ab dem 1.10.2009 Zug-um-Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus Nominal € 15.600 ... ... 2007/31.12.2027, mit der amtlichen ..., zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 4.109,56 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank aus € 4.109,56 ab dem 1.10.2009 zu zahlen.
a. ..., gekauft am 6.11.2006 zu einem Kaufpreis von € 25.001,84;
b. Nominal € 9.600 ..., gekauft am 24.4.2008 zu einem Kaufpreis von € 10.331,06;
c. Nominal € 9.900 ..., gekauft am 29.4.2008 zu einem Kaufpreis von € 10.703,69
4. Nach erteilter Auskunft werden wir zudem den Antrag stellen, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin den Betrag, der sich aus der gem. Ziffer 3 des Klagantrags erteilten Auskunft ergibt, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank auf den sich aus der Auskunft gem. Ziffer 3 des Klagantrags ergebenen Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 2.109,50 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 1.484,41 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
7. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Gegenleistung zu Ziffer 1 im Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, Anlageberatungsfehler lägen nicht vor. Soweit es die Fondsanteile Adviser II betrifft, sei die Einstufung in Risikoklasse 2 aus Sicht des Jahres 2006 korrekt gewesen. Die Klägerin sei bereit gewesen, gewisse Verluste hinzunehmen. Sie sei darauf hingewiesen worden, dass gewisse Risiken bestünden.
Soweit es den Genussschein ... angeht, sei abgesprochen gewesen, dass die Klägerin die Ausschüttung im Juni mitnehmen solle und dann verkaufe. Für diesen Zeitraum von 2 bis 2 ½ Monaten hätte tatsächlich keinerlei Risiko bestanden. Der Schaden beruhe maßgeblich darauf, dass die Klägerin im Juli 2008 keinen Verkaufsauftrag erteilt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2010 Bezug genommen.
Die Klage ist am 18.11.2009 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz des ihr aus den beiden Erwerbsvorgängen entstandenen Schadens.
1. Soweit es den Erwerb der Genussscheine der ... im Umfang von insgesamt nominal 19.500 € am 24.4.2008 bzw. 29.4.2008 angeht, liegt dem ein Telefongespräch vom 17.4.2008 zugrunde, durch welches ein Anlageberatungsvertrag zwischen der Klägerin, vertreten durch die Zeugin ..., und der Beklagten zustande kam. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt ein Beratungsvertrag regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so liegt darin das Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages, welches stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen wird (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Erforderlich ist lediglich, dass zwischen den Parteien Klarheit besteht, dass der Anlageinteressent die Kenntnisse und Verbindungen des Beraters für seine Anlageentscheidung in Anspruch nehmen will (grundlegend BGH Urt. v. 04.03.1987 - IVa ZR 122/85, BGHZ 100, 117).
Diese Maßstäbe gelten ebenso für die Beklagte, die als sog. „Wertpapierhandelshaus“ firmiert und gewerbsmäßig u.a. Anlageberatung betreffend börsengehandelte Wertpapiere betreibt. Die Anlageberatung in Finanzinstrumenten ist gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG seit 1.11.2007 eine echte Wertpapierdienstleistung. Die Beklagte war daher bereits nach § 2 Abs. 4 WpHG Wertpapierdienstleistungsunternehmen und besaß eine entsprechende Erlaubnis. Die Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an eine Anlageberatung durch Kreditinstitute gelten in gleicher Form jedenfalls für alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen.
Im Telefonat vom 17.4.2008 sind die Chancen und Risiken der Anlage erörtert worden und die Zeugin ... als Vertreterin der Klägerin hat, für die Beklagte ersichtlich, deren Expertise für die Entscheidung über eine Anlage in Wertpapieren in Anspruch. Damit kam konkludent ein Anlageberatungsvertrag zustande.
Die Pflichten aus diesem Beratungsvertrag hat der Zeuge ... als Erfüllungsgehilfe der Beklagten in außergewöhnlich krasser Weise verletzt. Diese Pflichtverletzung ist der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen. Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageobjekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Zur objektgerechten Beratung gehört, dass sich die Beratung in Bezug auf das Anlageobjekt auf diejenigen Eigenschaften und Risiken bezieht, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist im Grundsatz über die allgemeinen wie die individuellen Risiken des Anlageobjekts wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 m.weit.Nachw). Fehlen dem Berater derartige Kenntnisse, so hat er das dem Kunden mitzuteilen und offenzulegen, dass er zu einer Beratung z.B. über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126).
Die Klägerin hatte sich ausweislich des Risikoanalysebogens vom 22.11.2007 (Anlage K 3, Bl. 27 d. A.), der diesem Erwerb zugrunde lag, in die Risikostufe 1, die geringste Risikostufe eingeordnet. Sie hatte mehrfach erklärt, sie wolle keinerlei Risiko eingehen und sei auf den Erhalt des Kapitals dringend angewiesen. Gleichwohl empfahl ihr der Berater den Erwerb eines Genussscheins, bei dem es sich um ein gewinnabhängiges Wertpapier handelte, welches jedenfalls risikoreicher als eine durchschnittliche Firmenanleihe ist. Letzteres bereits deshalb, weil die Zinszahlung davon abhängt, dass die Emittentin, ..., im vorangegangenen Jahr Gewinne erwirtschaftet. Ein weiteres Risiko folgte daraus, dass Genussscheine an einem etwaigen Bilanzverlust der Emittentin teilnehmen. Das Wertpapier war daher von der Beklagten mindestens in Risikoklasse 3 eingestuft. Die Einstufung des empfohlenen Wertpapieres entsprach nicht der Risikoklasse 1, welcher sich die Klägerin zugeordnet hatte. Darauf, dass das Risiko der Anlage nicht ihrem Risikoprofil entspricht, hätte sie deutlich hingewiesen werden müssen. Das ist nicht erfolgt.
Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Beklagte vorträgt, für den in Aussicht genommenen Zeitraum von 2 bis 2 ½ Monaten habe tatsächlich keinerlei Risiko bestanden. Bereits deshalb, weil es sich um ein börsennotiertes Wertpapier handelte und die Kursentwicklung nicht mit Sicherheit vorhersehbar ist, ist ausgeschlossen, dass die Anlage auch für einen kurzen Zeitraum, wie behauptet, gänzlich risikolos sein könnte.
Hinzukommt, dass der Zeugin ... eben nicht lediglich mitgeteilt worden ist, es handele sich um eine sichere Anlage, wenn diese im April 2008 erworben und in Juni oder Juli 2008 wieder veräußert werde, sondern vielmehr ist mitgeteilt worden, die Klägerin könne die Anlage auch ohne Weiteres für ein Jahr halten. Dies konnte, unter Zugrundelegung der Angaben der Klägerin, sie wolle auf jeden Fall auch nur die entfernte Möglichkeit eines Substanzverlustes vermeiden, nur dahingehend verstanden werden, dass auch bei einer Haltedauer von einem Jahr das Risiko eines Substanzverlustes als vollständig ausgeschlossen betrachtet werden kann. Das war tatsächlich nicht der Fall, wie auch die folgende Entwicklung zeigte. Der Kurs brach bereits in diesem Zeitraum erheblich ein. Bereits am 2.2.2009, weniger als 1 Jahr nach dem Erwerb, konnte die Klägerin nur mehr Kurse von 67 realisieren, soweit ihr ein Verkauf überhaupt noch gelang.
Bei korrekter Aufklärung darüber, dass die Anlage nicht risikolos war, hätte die Zeugin ... als Vertreterin der Klägerin die Anlage auch nicht erworben. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Zeugin ... eindeutig äußerte, wenn bei dem Genussschein „irgendein Haken dabei sei“ , dann lasse sie das lieber. Im Übrigen streitet für die Klägerin generell die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, muss der Aufklärungspflichtige beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH Urt. v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 2.3.2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789; BGH Urt. v. 05.07.1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin vorliegend bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Risiken der empfohlene Anlage die Investitionen gleichwohl getätigt hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Die Klägerin hat nach alledem dem Grunde nach Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz des ihr aus diesem Erwerb entstandenen Schadens.
2. Die Klägerin hat weiter Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz des Schadens, der ihr aus dem Erwerb der Fondsanteile Adviser II am 3.11.2006 entstanden ist.
Diesem Erwerb lag ein Telefongespräch vom 1.11.2006 zugrunde, in dem die Zeugin ... als Vertreterin der Klägerin ebenfalls die Expertise der Berater der Beklagten für eine Entscheidung über eine Wertpapieranlage in Anspruch nahm. Damit kam ebenfalls ein Anlageberatungsvertrag zustande.
Aufgrund dieses Vertrages war die Beklagte ebenso zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet, die namentlich die Risiken der Anlage zu berücksichtigen hatte.
Unstreitig hatte sich die Klägerin vor diesem Gespräch in die Risikoklasse 2 nach dem Analysebogen der Beklagten eingruppiert (Risikoanalysebogen vom 30.6.2006, Anlage B 1, Bl. 50 d. A.) . Als Risiken hatte sie damit in Kauf genommen:
„Kurzfristige moderate Kursschwankungen sind möglich; mittelfristig/langfristig ist ein Vermögensverlust unwahrscheinlich“.
Die Auslegung dieser Angaben hat im Zusammenhang mit dem weiteren Text des Analysebogens zu erfolgen. Die nächsthöhere Risikostufe (Stufe 3) mit der Risikobeschreibung „höhere Kursschwankungen aus Aktien-, Zins und Währungsentwicklungen“ hatte die Klägerin vermeiden wollen, erst recht die Beschreibung in Stufe 4: „Starke Verluste in bestimmten Marktphasen sind möglich“.
Tatsächlich erwirtschaftete der Fonds in der Besitzzeit der Klägerin bereits nicht unerhebliche Verluste in einer Größenordnung von etwa 16 %. Es kann dahinstehen, ob das noch als kurzfristige moderate Kursschwankungen im Sinne des Analysebogens gewertet werden kann, woran bereits erhebliche Zweifel bestehen. Jedenfalls fiel der Fonds im Kurs auch in der Folgezeit weiter. Ausgehend von einem Erwerbskurs von 100 Euro/Stk hätte die Klägerin mit der Anlage einen Verlust von über 70 % erwirtschaftet. Ausgehend davon, dass sie den Fonds noch zu höheren Einstandskursen 109,12 Euro/Stk erworben hat, wäre ihr Verlust, auch unter Berücksichtigung der gewährten Bonifikation von 750,48 Euro, prozentual noch größer gewesen.
Die schlussendlich eingetretenen Verluste, selbst wenn sie nur in bestimmten, außergewöhnlichen, Marktphasen aufgetreten sein sollten, stellen jedenfalls starke Verluste dar, die die Klägerin ausweislich des Risikoanalysebogens (im Zusammenhang gelesen) auch für bestimmte Marktphasen gerade nicht akzeptiert hatte. Die spätere Entwicklung zeigt mithin, dass die Einstufung der der Klägerin empfohlenen Fonds in die Risikoklasse 2 durch die Beklagte insofern unzutreffend war, als jedenfalls in bestimmten Marktphasen starke Verluste möglich waren und mithin - in bestimmten Marktphasen - Kursentwicklungen auftreten konnten, die nicht einmal näherungsweise mit dem Risikoprofil in Übereinstimmung zu bringen waren, welches die Klägerin ausweislich des Analysebogens akzeptiert hatte. Verluste in einer Größenordnung von über 70 % sind unter keinem denkbaren Gesichtspunkt auch nur entfernt mit den von der Klägerin akzeptierten „kurzfristigen moderaten Kursschwankungen“ in Übereinstimmung zu bringen.
Unabhängig davon, ob es sich bei der folgenden Kursentwicklung um Folgen der Finanzkrise handelte, mit der zum Zeitpunkt des Erwerbes im November 2006 an den Börsen tatsächlich noch nicht gerechnet wurde, bedarf es der Einholung des von der Beklagten angetretenen Sachverständigengutachtens zur Frage, ob die Einstufung des Fonds ... in Risikoklasse 2 im November 2006 ex ante zutreffend war, nicht. Das Gericht kann aus eigener Sachkunde beurteilen, dass die Einstufung des Fonds in diese Risikoklasse nicht korrekt war. Bei korrekter Einstufung in Risikoklasse 2 wäre eine Entwicklung, wie sie sich später gezeigt hat und wie sie daher zum Zeitpunkt des Erwerbes zumindestens möglich war, die schlussendlich zu Verlusten von über 70 % des Kapitals geführt hat, nicht denkbar gewesen.
Dass die Zeugin ... als Vertreterin der Klägerin darüber aufgeklärt worden wäre, dass die Anlage tatsächlich ein höheres Risikopotential beinhaltete als es der Risikoklasse 2 entspricht, behauptet auch die Beklagtenseite nicht. Ein Anlageberatungsfehler liegt daher auch hinsichtlich dieser Anlage vor.
Ohne den Anlageberatungsfehler, d. h., bei korrekter Beratung, hätte die Klägerin die Fondsanteile auch nicht erworben. Dafür spricht bereits, dass sie auch in den nachfolgenden Telefonaten besonders großen Wert auf Substanzerhaltung legt und konkret äußerte, dafür auch auf Renditechancen verzichten zu wollen. Unabhängig davon genügt aber, dass allgemein für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens spricht, mithin zu vermuten ist, dass es er bei korrekter anleger- und objektiver Beratung die Anlage, die auf eine fehlerhafte Beratung hin getätigt wurde, nicht erworben hätte.
Die Beklagte ist mithin auch verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu ersetzten, der dieser aus dem Erwerb der Fondsanteile ... am 3.11.2006 entstanden ist.
3. Der Höhe nach stehen der Klägerin folgende Ansprüche zu:
a. Für den Kauf der Genussscheine der ... im Umfang von insgesamt nominal 19.500,0 € am 24.4.2006 bzw. 29.4.2008 hat die Klägerin insgesamt 21.034,75 € aufgewendet.
Von diesem Betrag ist die erhaltenen Ausschüttungen im Wege der Vorteilsanrechnung abzuziehen (BGH Urt. v. 12.02.2004 -III ZR 359/02, BGHZ 158, 110; BGH Urt. v. 05.03.2009 - III ZR 17/08, WM 2009, 739). Bei erhaltenen Ausschüttungen handelt es sich um Vorteile, die adäquat und kausal auch auf den Erwerb der Anleihe zurückgehen und die der Klägerin ohne den Erwerb der Genussscheine nicht zugeflossen wären. Zugeflossen ist der Klägerin eine Ausschüttung am 02.06.2008 in Höhe von 1.220,33 €.
Weiter ist der aus dem Teilverkauf vom 2.2.2009 von nominal 3.000,00 € der Genussscheine zum Kurs von 67,00 % erzielte Erlös von 1.988,49 €. abzuziehen. Auch hierbei handelt es sich um einen Vorteil, den die Klägerin ohne die Anlage nicht erworben hätte, der mithin kausal adäquat und zurechenbar durch den Anlageberatungsfehler mit verursacht worden ist .
Insgesamt ist hier nach alledem ein Verlust von 17.825,93 € entstanden, der von der Beklagten zu erstatten ist.
Mit Schreiben ihrer Anwälte vom 1. September 2009 (Anlage K 5, Bl. 29 d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte zur Rückabwicklung der Erwerbstatbestandes u.a. vom 24.4. bzw. 29.4.2008 auf. Sie setzte für die Rückzahlung eine Frist bis 30.09.2009. Spätestens seit Ablauf der klägerseitig mit Schreiben vom 1. September 2009 gesetzten Frist für die Rückabwicklung befindet sich die Beklagte im Verzug. Sie schuldet daher Verzugszinsen gem. §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins auf vorgenannten Betrag seit 1. 10. 2009.
Im Gegenzug zu vorgenannten hat die Klägerin die erworbenen Wertpapiere in Höhe von nominal 19.500,00 € abzüglich der zwischenzeitlich verkauften nominal 3000 €, mithin nominal 16.500,00 € nominal zurückzugewähren. Insoweit steht der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zu, welches im Rahmen einer Zug- um Zug-Verurteilung zu berücksichtigen war.
b. Hinsichtlich der am 3.11.2006 erworbenen Fondsanteile ... hat die Klägerin hat für den Erwerb insgesamt 25.001,84 € aufwenden müssen. Ausschüttungen sind nicht erfolgt, da es sich um einen thesaurierenden Fonds handelte. Für den Verkauf der Anteile erhielt die Klägerin einen Verkaufspreis von 20.892,28 €. Insgesamt erlitt sie einen Verlust von 4.109,56 €, der von der Beklagen zu ersetzen ist. Soweit der Klägerin beim Verkauf Zinsabschlagsteuer und Solidaritätszuschlag in Rechnung gestellt wurden, ist dieser Vorteil nicht anzurechnen. Einen Betrag in dieser Höhe hat die Klägerin nicht erhalten, die Beträge stellen lediglich Einkommensteuervorauszahlungen dar, die der Klägerin bei wirtschaftlicher Betrachtung im Ergebnis nur zugeflossen wären, wenn sie sie ihm Rahmen einer Steuererstattung zurückerhielte. Das war vorliegend nicht der Fall, wie aus dem von der Klägerin vorgelegten Steuerbescheid für das Jahr 2008 folgt. Danach hat sowohl insgesamt Einkünfte erzielt, die den Grundfreibetrag deutlich überstiegen, als auch Einkünfte aus Kapitalvermögen, die den Sparerfreibetrag 2008 deutlich überstiegen.
Hinsichtlich des Betrages von 4.109,56 € befindet sich die Beklagte aufgrund des Aufforderungsschreibens der Klägerin vom 1. September 2009 (Anlage K 5, Bl. 29 d. A.) ebenfalls spätestens seit Ablauf der klägerseitig gesetzten Frist für die Rückabwicklung im Verzug. Sie schuldet daher auch auf diesen Betrag Verzugszinsen gem. §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins auf vorgenannten Betrag seit 1. 10. 2009.
c. Die Beklagte war weiter zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die Tatsache zu erteilen, ob und in welcher Höhe sie für den Erwerb der Fondsanteile ... am 3.11.2006 und der von der Klägerin am 24. + 29.4.2008 erworbenen Genussscheine Zuwendungen von Dritten erhalten hat. Ein entsprechender Anspruch ergibt sich materiell-rechtlich bereits aus den über beide Anlagen geschlossenen Anlageberatungsverträgen. Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gehört es zu den Pflichten eines Anlageberaters im Rahmen anleger- und objektgerechter Beratung, über Zuwendungen, die er von Dritten erhält, aufzuklären (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22, 24; BGH Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31). Die Beklagte war daher bereits aufgrund des Anlageberatungsvertrages auch zu verurteilen, über die Höhe der im Zusammenhang mit der vermittelten Investition angenommenen Zuwendungen Auskunft zu erteilen. Aus dem Schluss des Anlageberatungsvertrages ergibt sich mithin materiell-rechtlich auch ein Auskunftsanspruch über die Frage, ob dem Anlageberater aus der empfohlenen Anlage Provisionen/Rückvergütungen oder Ähnliches zufließen.
d. Was den Antrag zu 4. auf Zahlung der erhaltenen Provisionen angeht, war die Klage insoweit abzuweisen.
Über den Antrag auf Herausgabe der Provisionen war bereits im Urteil zu entscheiden. Ungeachtet der Formulierung im Antrag, die Klägerin werde nach erteilter Auskunft zudem den Antrag stellen, die Beklagte zur Zahlung des sich aus der Auskunft ergebenden Betrages zu verurteilen, ist der Antrag als Stufenklage i.S.v. § 254 ZPO auszulegen, nicht als bloße Ankündigung eines beabsichtigten weiteren Prozesses. Die Klägerin stützt den Antrag explizit darauf, dass eine entgeltliche Geschäftsbesorgung i.S.v. § 675 BGB vorliege und die Beklagte daher nach § 667 BGB zur Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten verpflichtet sei. Dementsprechend stützt sie den Auskunftsanspruch zu Ziff. 2 auch auf die Rechnungslegungspflicht der Beklagten nach § 675 BGB i.V.m. § 666 BGB. Angesichts des inneren Zusammenhangs ist der Herausgabeantrag so zu verstehen, dass er bereits rechtshängig gemacht und lediglich - nach Rechnungslegung - der Höhe nach konkretisiert werden soll. Dafür und gegen die Auslegung als bloße Ankündigung eines - möglicherweise - zukünftig beabsichtigten Antrages spricht auch, dass der Antrag nicht in der Begründung der Anklageschrift, sondern bereits in den Anträgen aufgeführt ist und auch dort nicht - wie es bei einer bloßen Ankündigung zu erwarten wäre - von den (echten) Anträgen abgesetzt ist, sondern mitten zwischen den weiteren Anträgen aufgeführt ist.
Ist der Antrag auf Herausgabe der - der Höhe nach aus der Auskunft folgenden -Provisionen bereits rechtshängig, ist bereits über den Antrag zu entscheiden, da ein Herausgabeanspruch vorliegend nicht besteht. Neben dem von der Klägerin erfolgreich geltend gemachten Anspruch auf Rückabwicklung kommt ein gleichzeitig geltend gemachter Anspruch auf Herausgabe der Provision nicht in Betracht. Es kann dahinstehen, ob die insoweit von der Beklagten verwendeten AGB-Klausel wirksam ist, wonach diese berechtigt ist, Provisionen Dritter entgegenzunehmen und zu behalten. Jedenfalls wären etwa von der Beklagten herausgegebene Provisionen im Wege der Vorteilsanrechnung auf den Schadensersatzanspruch der Klägerin anzurechnen. Denn sie wird aufgrund des Schadensersatzes so gestellt, als hätte sie Genussscheine nicht erworben. Dann hätte sie aber auch die Provisionen nicht erhalten. Die Klägerin stünde im Falle einer vollständigen Rückabwicklung der Erwerbe einerseits und gleichzeitig Herausgabe der erhaltenen Provisionen andererseits besser, als sie stünde, wenn die Aufklärung korrekt erfolgt wäre und sie die Investitionen unterlassen hätte.
e. Was den Antrag zu 5. auf Zahlung des Wiederanlageschadens angeht, den die Klägerin bei Unterlassen der Investitionen und bei anderweitiger Anlage erwirtschaftet hätte, greift dieser im Wesentlichen durch.
Der Zeugin ... ging es um eine verzinsliche Investition des Anlagebetrages, so dass davon auszugehen ist, dass sie, wenn die Aufklärung korrekt erfolgt wäre und sie, wie ausgeführt, die Investition in den Fonds und die Genussscheine unterlassen hätte, das Geld anderweitig verzinslich für die Klägerin hätte anlegen lassen. Die Höhe des Zinsgewinns, den sie dabei erzielt hätte, ist naturgemäß nicht bekannt. Der Zinssatz ist vom Gericht als Faktor bei der Berechnung des Vermögensschadens nach § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Kammer, dass langfristig auch bei sicheren Anlagen ein Zins von durchschnittlich 4 % p.a. erwirtschaftet werden kann, der mithin für die Berechnung des Zinsausfallschadens zugrunde zu legen ist. Dabei geht das Gericht von bankmäßiger Berechnungsweise aus, da eine sichere Alternativanlage typischerweise in bankmäßigen Anlagen erfolgt.
Nach dieser Berechnung besteht für die Zeit vom 7.11.2006 bis 2.2.2009, für die der Wiederanlageschaden geltend gemacht wird, ein Anspruch in Höhe von 4 % p.a. auf jeweils den Betrag, den die Klägerin investiert hatte, soweit ihr nicht bereits durch die erhaltene Ausschüttung und den Teilverkauf ein Teilbetrag wieder zugeflossen war.
Zu berücksichtigen waren folgende Punkte:
- Kaufpreis der am 6.11.2006 erworbenen Papiere: insgesamt
25.001,84 €
- Verkaufserlös per 23.4.2008:
20.892,28 €
- Kaufpreis der am 24.4.2008 erworbenen Genusscheine:
10.331,06 €
- Kaufpreis der am 29.4.2008 erworbenen Genusscheine:
10.703,69 €
- Ausschüttung, gutgeschrieben per 2.6.2008
1.220,33 €
- Verkaufserlös aus der Teilveräußerung der Genussscheine per 2.2.2009
1.988,49 €
An der Ersatzfähigkeit des geltend gemachten Wiederanlageschadens
4 % p.a. auf 25.001,84 € für die Zeit vom 7.11.2006 bis 23.4.2008:
1.462,26 €
4 % p.a. auf 10.331,06 € für die Zeit vom 25.4.2008 bis 2.2.2009
320,76 €
4 % p.a. auf 10.703,69 € für die Zeit vom 30.4.2008 bis 2.2.2009
326,48 €
Insgesamt:
2.109,50 €
bestehen danach auch der Höhe nach keine Bedenken. Der Klägerin steht insoweit ein Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen gemäß § 288 Abs. 1, 291 BGB zu.
f. Was den Antrag zu 6 auf Zahlung der Rechtsverfolgungskosten angeht, steht der Klägerin dem Grunde nach auch ein Anspruch auf Ersatz von Rechtsverfolgungskosten zu. Was die Höhe des Anspruchs angeht, erscheint der Ansatz einer 1,9fachen Geschäftsgebühr überhöht. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Kammer, dass für derartige Anlageberatungsstreitigkeiten, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, die einen erheblichen Aufwand begründen, wie etwa das Anhören von Telefonaten vor Ort bei der Beklagten oder im Fall einer Erhöhungsgebühr wegen des Vertretens mehrerer Auftraggeber gleichzeitig, grundsätzlich eine Geschäftsgebühr im Bereich von 1,5 - 1,8 als angemessen erachtet werden kann. Der Ansatz einer Geschäftsgebühr von 1,9 ist - jedenfalls für einen wie vorliegend vergleichsweise einfachen Fall mit lediglich zwei streitgegenständlichen Erwerbsvorgängen - , überhöht und nach § 315 Abs. 3 ZPO durch das Gericht der angemessene Betrag festzusetzen. Vorliegend hat das Gericht angesichts der Tatsache, dass, wie ausgeführt, ein vergleichsweise einfacher Fall vorliegt, bei dem lediglich zwei nah zusammenhängende Erwerbsvorgänge streitgegenständlich sind, die ersatzfähige Geschäftsgebühr mit einem Faktor von 1,6 angesetzt. Der Gegenstandswert ist mit 21.935,49 € zutreffend bemessen. Er berücksichtigt bei den Genussscheinen den Kaufpreis, die Ausschüttung und den Teilveräußerungserlös und bei den Fonds den realisierten Verlust sowie hinsichtlich beider Positionen den entgangenen Gewinn. Danach ergeben ersatzfähige Rechtsverfolgungskosten in Höhe einer Geschäftsgebühr von 1.033,60 Euro. Hinzu kommt die Kostenpauschale (20,00 €) und die Umsatzsteuer (200,18 €). Insgesamt war die Beklagte zur Zahlung von Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.253,71 € zu verurteilen. Auch insoweit steht der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen gemäß § 288 Abs. 1, 291 BGB zu. Hinsichtlich der weiter geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten war die Klage abzuweisen.
g. Aufgrund der Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückabwicklung durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin, der die Beklagte nicht nachgekommen ist, befindet sich die Beklagte mit der Rückabwicklung zu Ziff. 1 auch im Annahmeverzug.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Mehrforderungen, hinsichtlich derer die Klägerin nicht obsiegt hat, waren geringfügig und haben die Kosten nicht erhöht. Die Kosten waren danach vollständig der Beklagten aufzuerlegen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 675 BGB
§ 666 BGB
§ 667 BGB
§ 278 BGB
§ 254 ZPO
§ 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG
§ 2 Abs. 4 WpHG
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 315 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
BGHZ 100, 117
NJW 2009, 2298
WM 2009, 789
BGHZ 61, 118
BGHZ 158, 110
WM 2009, 739
BGHZ 170, 226
WM 2009, 2306
XI ZR 12/93
XI ZR 320/06
9 WpHG seit 1.11
XI ZR 586/07
II ZR 266/07
VII ZR 12/73
III ZR 359/02
III ZR 17/08
XI ZR 56/05
XI ZR 338/08