Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-01-15, Aktenzeichen 1 O 297/01
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2002:0115.1O297.01.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits, jedoch werden der
Beklagten 40 % der in dem Beweissicherungsverfahren beim Land-
gericht Duisburg 10 OH 14/94 entstandenen Kosten auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der bei-
zutreibenden Beträge vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheiten können
durch die Bürgschaft einer Großbank oder Sparkasse mit Sitz in der
Europäischen Union erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin beauftragte die Beklagte durch schriftlichen Bauvertrag vom 26.07.1991 mit der schlüsselfertigen Herstellung des Gebäudes II im . Auf die Vertragsurkunde (Bl. 242 f. Beweissicherungsakte) wird Bezug genommen.
Es geht im vorliegenden Rechtsstreit um Mängelbeseitigung, und zwar um eine in dem Beweissicherungsverfahren 10 OH 14/94 in dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. vom 15.04.1996 unter Punkt 1.1 beschriebene Oberflächenverfärbung des Anstriches mit Putzschäden infolge Feuchtigkeitseinwirkungen an den Wänden im Untergeschoss (Ebene 2) zwischen Atrium und dem Sitzungszimmer sowie dem daneben liegenden Data-Com-Server-Raum und an der Zwischenwand mit Folgeschäden an anschließenden Decken- und Fußbodenflächen. Die Klägerin forderte von der Beklagten unter dem 08.02.2000 die Beseitigung dieses Mangelpunktes bis Monatsende zu bewirken. Die Beklagte erklärte sich zur Mängelbeseitigung bereit, forderte aber von der Klägerin die Beteiligung an den Mängelbeseitigungskosten in Höhe einer Quote von 50 %, weil der Sachverständige im Beweisverfahren in entsprechendem Umfang eine Verantwortlichkeit des planenden Architekten, einer Firma GmbH, angesprochen hat. Wegen dieses Zuschusses zu den Mängelbeseitigungskosten begehrte die Beklagte eine Sicherstellung. Die Klägerin war zu einer Kostenbeteiligung nicht bereit. Auch anschließende Verhandlungen führten zu keiner Veränderung der beiderseitigen Standpunkte.
Die Klägerin begehrt nun mit der Klage die von der Beklagten ermittelten Gesamtkosten der Sanierungsmaßnahme in Höhe von 31.581,73 DM und zusätzlich die im Beweisverfahren 10 OH 14/94 entstandenen Kosten, nämlich 22.973,80 DM gerichtliche Kosten und Auslagen und 5.768,40 DM Anwaltskosten.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 60.323,93 DM nebst 5 % Zinsen seit
Klagezustellung (20.08.2001) zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist nach wie vor zur Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten bereit. Sie macht ein Zurückbehaltungsrecht solange geltend, bis die Klägerin ihr für einen Zuschussbetrag in Höhe der hälftigen Mängelbeseitigungskosten durch Bürgschaft Sicherheit geleistet hat.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt und im besonderen auf die Beweissicherungsakte 10 OH 14/94 - LG Duisburg Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Zahlungsklage ist nicht begründet. Die Klägerin hat zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedenfalls weder einen Anspruch gegen die Beklagte auf die Zahlung eines Kostenvorschusses für Mängelbeseitigungskosten nach § 633 BGB in Höhe von 31.581,73 DM noch etwa einen Schadensersatzanspruch in dieser Höhe aus § 635 BGB. Die Beklagte befindet sich nämlich mit der von ihr unstreitig geschuldeten Mängelbeseitigung im Bezug auf den eingangs bezeichneten Mangel nicht in Verzug. Das Verlangen der Beklagten nach einer Kostenbeteiligung der Klägerin an den Mängelbeseitigungskosten und einer Sicherstellung deswegen ist gerechtfertigt.
Auch gegenüber einem Nachbesserungsanspruch nach § 633 BGB kann der Auftragnehmer dem Auftraggeber den Einwand des eigenen Mitverschuldens entsprechend § 242 BGB entgegenhalten, wenn der Auftraggeber für die Entstehung des Mangels auch einzustehen hat (OLG Düsseldorf, BauR 79, S. 246).
lm vorliegenden Fall hat die Klägerin für einen Planungsfehler ihres Architekten einzustehen, der für die Entstehung des Mangels verantwortlich ist. Im Verhältnis zur Beklagten war der Architekt der Klägerin deren Erfüllungsgehilfe bei der Vorlage der Planung.
Nach dem Bauvertrag zwischen den Parteien nämlich schuldete die Klägerin der Beklagten nach Ziffer 1.6. in Verbindung mit 3. die Vorlage einer Planung, während die Beklagte nach Ziffer 4. nur die Ausführung der Bauleistung schuldete. Zur Anfertigung und Übergabe der Planung bediente sich die Klägerin der Firma , die damit insoweit zur Erfüllungsgehilfin in Bezug auf die Erfüllung eigener vertraglicher Pflichten der Klägerin wurde.
Es ist zwischen den Parteien auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. nicht streitig, dass dem planenden Architekten, der ursprünglich eine ordnungsgemäße Planung vorgelegt hatte, bei einer Änderung ein gravierender Planungsfehler unterlaufen ist, weil seine Planungsvorgaben jetzt nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entsprachen. Es fehlten in dem von Mangel betroffenen Bereich die unbedingt erforderlichen ausreichenden Dichtungsaufkantungen und für den kritischen Übergang von der Normal- und Eingangsfassade fehlte eine Detailplanung überhaupt. Diese Planungsmängel allein hätten nach dem Gutachten des Sachverständigen früher oder später die Feuchtigkeitsschäden herbeigeführt, um die es jetzt geht. Allein deshalb sind die Nachbesserungsarbeiten schon erforderlich. Den konkreten Schaden haben allerdings Ausführungsmängel verursacht, welche ein Subunternehmer der Beklagten verursacht hat, der wiederum Erfüllungsgehilfe der Beklagten ist. Außerdem hätte die Beklagte, wie der Sachverständige ausgeführt hat, die unzureichende und fehlerhafte Planung auch selbst erkennen und rügen müssen.
Die von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. zwischen dem Architekten und der bauausführenden Firma vorgenommenen Gesamtverteilung der Verantwortlichkeit für die Mangelentstehung von jeweils 50 % erscheint der Kammer gerade anhand der Nachbesserungsarbeiten, um die es hier geht, überzeugend. Bei näherer Analyse der Kostenaufstellung (Bl. 41, 42 GA) zeigt sich nämlich, dass die mit rund 11.000,-- DM unter den Positionen 1 bis 6 bzw. bei verbesserter Alternativausführung 1 bis 8 abgerechneten Mängelbeseitigungsarbeiten gerade den Zustand herstellen sollen, der bei einer ordnungsgemäßen Planungsleistung bestehen müsste. Die Aufwendungen für die Beseitigung der dem konkreten Schadensfall anzulastenden Folgeschäden betragen demgegenüber ca. 9.300,-- DM. Bei einer Teilung der Gesamtkosten wird die Beklagte demnach stärker belastet, als durch die reinen Ausführungsfehler verursacht. Das ist aber insofern gerechtfertigt, weil sie den Planungsfehler selbst ja auch mit zu verantworten hat.
Mit dem ausgeübten Zurückbehaltungsrecht hat die Beklagte demnach nicht mehr gefordert, als ihr zusteht. Das schließt eine Inverzugsetzung aus. Die Klägerin hatte zur Zeit kein Recht zur Ersatzvornahme und erst Recht keinen Schadensersatzanspruch.
Hinsichtlich der Kosten des Beweisverfahrens fehlt der Klage das Rechtsschutzbedürfnis. Es handelt sich hierbei um Kosten dieses Verfahrens, die in der Kostenfestsetzung geltend zu machen sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO und hinsichtlich der Kosten des Beweissicherungsverfahrens auf einer analogen Anwendung von § 96 ZPO. Die Kammer hatte zu berücksichtigen, dass ein erheblicher Teil der Mängel, die im Beweissicherungsverfahren festgestellt worden sind, schon vorprozessual durch Mängelbeseitigung erledigt worden sind und dass insgesamt die Verantwortlichkeiten zwischen Bauausführung und Planung zu verteilen waren. Die sachverständig geschätzten Mängelbeseitigungskosten von ca. 142.900,-- DM verteilen sich auf ca. 84.500,-- DM auf je hälftig zu verantwortende Planungs- und Ausführungsfehler, zu weiteren ca. 37.700,-- DM auf überwiegende Planungsfehler und zu weiteren ca. 20.700,-- DM auf Ausführungsfehler. Der Aufwand für das 3. Ergänzungsgutachten, das sich nicht auf einen konkreten Mangel bezieht, fällt der Klägerin zur Last.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 633 BGB
§ 635 BGB
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 96 ZPO
§ 709 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 10 OH 14/94