Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-09-26, Aktenzeichen 10 K 471.15

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Bescheidungsklage hinsichtlich der Zuteilung zusätzlicher kostenloser Emissionsberechtigungen ist grundsätzlich zulässig, wenn die Rechtssache wegen des mehrstufigen Verfahrens unter Einbeziehung der Europäischen Kommission verfahrensrechtlich nicht spruchreif ist und von der Kammer auch nicht spruchreif gemacht werden kann.(Rn.25)
2. Eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn es um Eingangsströme, Ausgangsströme und diesbezügliche Emissionen im Zusammenhang mit der Erzeugung messbarer Wärme oder deren Import geht, soweit diese nicht von einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert umfasst sind. Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn die messbare Wärme, die für Heizungszwecke verwendet wird, aus einer Anlage mit einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert für Floatglas stammt und die Heizung des Verwaltungsgebäudes und der Lagerhalle sich innerhalb der Systemgrenzen der Produkt-Benchmark vollzieht und deshalb von den Zuteilungselementen mit Produkt-Emissionswert umfasst ist.(Rn.29)
3. Der Anlagenbegriff und die Definition der Systemgrenzen einer Produkt-Benchmark müssen sich nicht notwendig decken. Während der Begriff der Anlage die Frage betrifft, ob eine Anlage emissionshandelspflichtig ist, betreffen die Systemgrenzen die Frage, welche Verfahren und Emissionen in ein Produkt-Benchmark einbezogen sind. Während Werkshallen und Lagerräume Nebeneinrichtungen einer Anlage im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TEHG darstellen können, gilt dies für reine Bürogebäude auf dem Werksgelände eher nicht, da diese nicht für das Entstehen von Treibhausgasen von Bedeutung sein können.(Rn.33)
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zuteilung zusätzlicher kostenloser Emissionsberechtigungen für den Zeitraum von 2013 bis 2020.
Die Klägerin betreibt eine Glasschmelzanlage zur Herstellung von Flachglas nach dem Floatverfahren in Köln-Porz. Die Anlage besteht im Wesentlichen aus einer Glaswanne zum Schmelzen von Glas sowie den dazugehörigen Nebenanlagen. Die Herstellung des Floatglases erfolgt in mehreren Schritten: Zunächst wird aus den Rohstoffen (unter anderem Quarzsand, Soda, Dolomit, Kalk) im Mischer ein Gemenge hergestellt. Unter Hinzufügung von Scherben aus dem Produktionsprozess gelangt dieses in die Schmelzwanne, wo das Gemenge in einem kontinuierlichen Prozess geschmolzen wird. Die für die Schmelzwanne erforderliche Wärme von bis ca. 1600 Grad Celsius wird durch Brenner an den Seitenwänden und oberhalb der Glasschmelze zugeführt. Als Brennstoffe werden Erdgas und Schweröl eingesetzt. Das in der Wanne geschmolzene Glas wird auf ein längliches Bad aus flüssigem Zinn (Floatbad) geleitet. Dort erstarrt es am kühleren Ende des Bades und durchläuft dann in einem fortlaufenden Prozess einen Kühlofen, in welchem es heruntergekühlt wird. Das Floatbad und der Kühlofen werden elektrisch beheizt. Anschließend wird das Glas geschnitten und für den Versand vorbereitet. Die Glasschmelzwanne der Klägerin verfügt über einen so genannten Feeder. Hierbei handelt es sich um eine Auslassöffnung in Form eines kurzen Kanals, aus dem Glasmasse vor dem Floatbad abgezogen und zu Fritten (erstarrtes Glas in Granulatform) verarbeitet werden kann. Dieser Abzug erfolgt insbesondere bei komplizierter herzustellenden Produkten mit einer Glasdicke von mehr als 12 mm. Er dient der Stabilisierung des Glases und der Begrenzung der auf das Floatbad gelangenden Glasmenge und verhindert hierdurch ungünstige Qualitätsveränderungen. Feedereinrichtungen an den Glasschmelzwannen sind kein Standard und kommen nicht in jeder Glasschmelzanlage vor. Nach Verlassen des Kühlofens wird das Floatglas zugeschnitten und in das Lager gebracht, das sich in einem abgetrennten Bereich der Halle befindet. Auf dem Werksgelände, aber in anderen Hallen findet teilweise eine Weiterverarbeitung des Floatglases statt. Dieses wird für bestimmte Verwendungszwecke im Magneton-Beschichtungsverfahren beschichtet und/oder in einer Satinovoanlage geätzt. Hierbei wird teilweise auch von anderen Herstellern geliefertes Floatglas weiterverarbeitet.
Aus dem Bereich der Glasschmelzwanne wird Abwärme über einen Abhitzekessel mit nachgeschalteter Dampfturbine entnommen. In dem Abhitzekessel wird Dampf (messbare Wärme) erzeugt. Dieser wird – neben der Verwendung zur nicht zuteilungsrelevanten Stromerzeugung und zur Vorheizung des Schweröls – zur Beheizung der Verwaltungsgebäude, der Einrichtungen zur Weiterverarbeitung des Floatglases, dessen Verpackung und Lagerung genutzt. Die messbare Wärme dient ferner zur Warmwassererzeugung.
Für ihre Anlage stellte die Klägerin bei der Beklagten am 20. Januar 2012 einen Antrag auf kostenlose Zuteilung von Berechtigungen für die dritte Handelsperiode. Der Antrag berücksichtigte ein Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert für Floatglas und ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert, das die oben beschriebene Heizungswärme und Warmwassererzeugung umfasst. Mit Schreiben vom 22. Februar 2012 bat die Beklagte die Klägerin zur Beurteilung der Zuteilungsfähigkeit um einen Nachweis, in welchen Prozessschritten außerhalb der Systemgrenzen des Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert und in welcher Höhe die beantragten Wärmeverbräuche erfolgten. Hierauf antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 15. März 2012, sie teile nicht die Ansicht der Beklagten, dass ein Produkt-Emissionswert bereits die Wärmeverbräuche in allen Nebengebäuden mit abdecke. In einer Ergänzung zum Prüfbericht vom 19. März 2012 wurde angegeben, die im Antrag angegebene Wärmemenge entfalle auf die in der Nachforderung genannten Einrichtungen (Verwaltungsgebäude, Kantine oder Labor). Eine Aufsplittung in einzelne Zuteilungselemente sei vorgenommen worden, um die Beheizung der Verwaltung, Werkstätten und Läger außerhalb des Produkt-Emissionswerts abzugrenzen. In einem Aktenvermerk vom 20. März 2012 hielt ein Mitarbeiter der Beklagten fest, dass die Klägerin keine Daten beigefügt habe, die eine Aufteilung der Wärme in zuteilungsfähige (Prozessschritte nach Kühlofen) und nicht zuteilungsfähige Bestandteile (Beheizung „offices and spaces“) erlaubten. Mit Bescheid vom 19. Februar 2014 teilte die Beklagte eine Menge von insgesamt 946.833 kostenlosen Berechtigungen zu. Sie wendete dabei den sektorübergreifenden Korrekturfaktor an. Zudem lehnte die Beklagte die Zuteilung für das Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert mit der Begründung ab, diese Wärme sei bereits innerhalb der Systemgrenzen des Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert für Floatglas enthalten. Schließlich minderte die Beklagte die Aktivitätsraten für das Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert für Floatglas um die erzeugten Mengen an Fritten. Sie begründete dies damit, dass das in den einheitlichen EU-Zuteilungsregeln vorgegebene Produkt „Glas aus dem Kühlofen“ sei und die Aktivitätsrate nicht auf der Grundlage des geschmolzenen Glases bestimmt werden dürfe. Den von der Klägerin 10. März 2014 eingelegten Widerspruch wies die deutsche Emissionshandelsstelle mit Widerspruchsbescheid vom 21. September 2015 zurück.
Mit ihrer am 14. Oktober 2015 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Anliegen weiter.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Ablehnung eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert rechtswidrig sei. Es handle sich bei der streitgegenständlichen messbaren Wärme um solche, die zu Heizzwecken verbraucht werde und nicht von einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert erfasst sei. Die Benchmark für Floatglas in Anhang 1 Ziff. 1 des Beschlusses 211/278/EU erfasse sämtliche Prozesse, die direkt oder indirekt mit den Produktionsschritten Schmelzofen, Läuterbereich, Arbeitswanne, Floatbad und Kühlofen im Zusammenhang stünden. Damit seien die erfassten Produktionsschritte – anders als bei der Beschreibung anderer Produkt-Benchmarks – präzise umschrieben. Die Nutzung der messbaren Wärme zur Beheizung von Gebäuden stehe mit den vorgenannten Produktionsschritten in keinem direkten oder indirekten Zusammenhang. Die Herstellung des von der Benchmark erfassten Produkts sei bereits mit dem Verlassen des Kühlofens vollständig abgeschlossen. Die Halle, in der die Floatglasherstellung stattfinde, werde mit der von den Anlagenteilen ausstrahlenden Abwärme beheizt. Die Nutzung der messbaren Wärme betreffe – auch räumlich – ganz andere Bereiche des klägerischen Werks und stehe im Zusammenhang mit der Weiterverarbeitung des Floatglases, der Lagerung und der Verwaltung. Die Anlagen zur Weiterverarbeitung des fertig gestellten Floatglases seien von der Floatglasproduktion getrennt zu betrachten. Hiervon sei die Beklagte selbst in einer Aktennotiz vom 20. März 2012 ausgegangen. Es sei nicht widersprüchlich, dass Prozesse der Weiterverarbeitung nicht den Systemgrenzen des Produkt-Emissionswertes „Flachglas“ zugeordnet würden, während der Sektor des Produkts mit Verlagerungsrisiko „Flachglas“ nach dem NACE_Code 2611 (2311) auch Weiterverarbeitungsschritte umfasse. Der Rückgriff der Beklagten auf die Definition des Anlagenbegriffs in Art. 3 lit. e) der Richtlinie 2003/87/EG führe nicht weiter. Es sei nicht jeder betriebliche Zusammenhang für die Einbeziehung in eine Produkt-Benchmark ausreichend. Soweit in einer Anlage mehr als ein Produkt mit Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert hergestellt werde, käme es nach der Auffassung der Beklagten zu einer mehrfachen Erfassung und Abdeckung der für Beheizungszwecke eingesetzten Wärme. Dies würde zu einer unzulässigen Doppelzählung führen. Die einheitlichen EU-Zuteilungsregeln verlangten nach einem strikten Bezug der Produkt-Benchmarks zu den enumerativ festgelegten Produktionsschritten der jeweiligen Benchmarks. Denn die Produkt-Benchmarks seien von der europäischen Kommission so festgelegt worden, dass sie nur die Emissionen der für die Produktion genutzten Wärme berücksichtigten, nicht aber die Wärme, die für andere Zwecke genutzt werde. Dies ergebe sich auch aus Erwägungsgrund (6) ihres Beschlusses 2011/278/EU. Danach seien Emissionen beim Export messbarer Wärme bei der Festlegung der Benchmarkwerte abgezogen worden. Die Festlegung der Benchmarks beschränke sich ausweislich des Erwägungsgrundes (5) der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln auf die Berücksichtigung der Produktionsprozesse, der Produktdefinition und der Produktklassifikation. Bei der in Erwägungsgrund (8) angesprochenen Erhebung der Daten zu den 10 % effizientesten Anlagen in der Union seien keinerlei Angaben für zu den für die Gebäudeheizung im Bereich der jeweiligen Anlage eingesetzten Energiemengen abgefragt worden. Daraus folge, dass die Europäische Kommission die diesbezüglichen Emissionen und Energieverbräuche bei der Festsetzung der Produkt-Benchmark auch nicht habe berücksichtigen können. Der Hinweis der Beklagten auf das Merkblatt über die besten verfügbaren Techniken bei der Glasherstellung gehe insoweit fehl. Die Ziff. 2.3 der „Question & Answers on the harmonized free allocation methodology for the post 2012 (FAQ)“ der Europäischen Kommission stammten nicht von der EU-Kommission selbst und seien rechtlich nicht verbindlich.
Entgegen der Ansicht der Beklagten sei auch ein ordnungsgemäßer Zuteilungsantrag gestellt worden, auch wenn dieser nunmehr hinsichtlich der zur Stromerzeugung und zur Vorwärmung des schweren Heizöls verwendeten messbaren Wärme korrigiert werden müsse. Die im Juli 2017 korrigierten Werte würden durch den Prüfbericht vom 24. September 2017 bestätigt. Diese Angaben bezögen sich allein auf die Weiterverarbeitung, zu der auch das Lager und die Verwaltung zählten. Die Klägerin habe angegeben, dass die messbare Wärme an eine Anlage zur Weiterverarbeitung von Floatglas geliefert werde. Im Prüfbericht habe die Klägerin klargestellt, dass sie nur aus der Glaswanne zurückgewonnene messbare Wärme ihrer Berechnung zugrunde gelegt habe. Soweit die Beklagte Angaben zu den Anteilen der für die Weiterverarbeitung genutzten messbaren Wärme vermisst habe, habe sie es unterlassen, entsprechende Angaben nachzufordern. Hierzu sei sie im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung verpflichtet gewesen; es habe gemäß § 25 VwVfG eine entsprechende Hinweispflicht bestanden. Bereits im Antrag habe die Klägerin mithilfe einer Zeichnung aufgezeigt, dass die Wärme außerhalb der Systemgrenzen des Produktbenchmarks, aber innerhalb derselben immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlage verbraucht werde. Insoweit habe es auch keinen Austausch mit einer anderen Anlage gegeben.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Menge des aus dem Feeder entnommenen und als Fritten dem Herstellungsverfahren zugeführten Glases vom Produkt-Benchmark für Floatglas umfasst sei. Die Minderung der Zuteilungsmenge sei deshalb rechtswidrig. Zwar spreche der Wortlaut der EU- Zuteilungsregeln dafür, dass für die Bestimmung der Aktivitätsraten allein die aus dem Kühlofen gelangten Glasmengen heranzuziehen seien. Nach dem von der EU-Kommission herausgegebenen „Guidance Document No. 9 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012“ sei jedoch der in Anhang I der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln verwendete Begriff „Glas aus dem Kühlofen“ als Input an geschmolzenem Glas zu verstehen. Die Menge des geschmolzenen Glases werde nach den Erläuterungen ausdrücklich durch die Menge der eingesetzten Rohstoffe abzüglich volatiler Gasemissionen bestimmt. Zu den Rohstoffen zählten nicht allein die Ausgangsstoffe, sondern auch Glasscherben und Fritten, die erneut eingeschmolzen würden. Die Rückführung von Scherben werde ausdrücklich im Merkblatt über die besten verfügbaren Techniken bei der Glasherstellung erwähnt (EU-Kommission, Best Available Techniques (BAT) Reference Document for the Manifacture of Glass, 2013 S. 40 ff.). Demnach komme es für die Ermittlung der Aktivitätsraten auf die Menge des geschmolzenen Glases an, zu dem auch die in den Produktionskreislauf zurückgeführten Fritten gehörten.Der Wortlaut der EU-Zuteilungsregeln berücksichtige nicht, dass die Herstellung von Floatglas in mehreren Schritten erfolge. Die mit der Glasherstellung verbundenen Emissionen bestimmten sich gerade nicht nach dem Austritt des Glases aus dem Kühlofen (Output), vielmehr sei die Schmelzwanne aufgrund der Verbrennung von Glas und Schweröl sowie der Zersetzung der karbonisierten Rohstoffe des Glases der Ursprung direkter CO2-Emissionen. Die Emissionen des Zuteilungselementes entstünden vorliegend durch das Einschmelzen der im Bereich des Gemenges eingewogenen Rohstoffe in der Schmelzwanne. Die nachfolgenden Verfahrensschritte seien nicht mehr emissionsrelevant. Aus Erwägungsgrund (6) der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln ergebe sich, dass die Benchmark-Werte gerade alle direkten Emissionen aus der Produktion abdecken sollten. Es solle denjenigen Emissionen Rechnung getragen werden, die in Zusammenhang mit der Herstellung des Produktes stünden. Insofern könne der mit der Festlegung der Benchmark für Floatglas verfolgte Zweck der Erfassung der direkten Emissionen nur dann erfüllt werden, wenn nicht auf den Output, sondern auf die emissionsrelevanten (Stoff-)Ströme abgestellt werde, welche am Anfang in den Produktionsprozess gegeben werde (Input). Der Teilstrom des über den Feeder separat abgezogenen und zu Fritten verarbeiteten Glases trete zwar nicht aus dem Kühlofen aus, er sei aber Bestandteil des erschmolzenen Glases gewesen und habe Emissionen verursacht. Die Fritten stellten ein marktfähiges Produkt dar. Die Beimischung der Fritten zu Beginn des Herstellungsprozesses finde nicht im Kreislauf statt. Denn die herausgenommene und anschließend wieder zugeführte Glasmenge in Form der Fritten müsse erneut geschmolzen werden, wozu erneut Energie aufgewendet werde, wodurch zusätzliche Emissionen bewirkt würden. Im Guidance Document No. 9 werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die zuteilungsrelevante Glasmenge aus der Menge des eingesetzten Materials (Input) zu bestimmen sei. Dass das Guidance Document rechtlich nicht verbindlich sei, stehe dem nicht entgegen. Es sei davon auszugehen, dass das ausdrücklich als Interpretationshilfe für die Vollzugsbehörden veröffentliche Dokument in zahlreichen Mitgliedstaaten so umgesetzt worden sei, dass dort zur Bestimmung der Aktivitätsraten auf den entsprechenden Materialinput abgestellt worden sei. Die von den einheitlichen EU-Zuteilungsregeln angestrebte Harmonisierung der Zuteilungsregeln verlange eine entsprechend einheitliche Anwendung der Benchmark in dem von dem Guidance Document dargestellten Sinn. In anderen Mitgliedstaaten, insbesondere in Frankreich, erfolge die Berechnung der Aktivitätsrate für Floatglas anhand des Inputs unter Einbeziehung der Fritten.
Soweit dies im Widerspruch zum Wortlaut der Benchmark-Festlegung in Anhang I der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln zu stehen scheine, dürfe dies auf einen Irrtum der Kommission im Zusammenhang mit der Ausarbeitung der abschließenden Fassung des Beschlusses 2011/278/EU zurückzuführen sein. Es könne unterstellt werden, dass der Kommission im Verfahren der redaktionellen Erarbeitung der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln ein Fehler unterlaufen sei und sie die nicht standardmäßige Verwendung von Glasschmelzwannen mit einem Feeder schlicht übersehen habe. Es sei auf das konkret angewendete Verfahren der Glasherstellung abzustellen. Vorliegend handele es sich nicht um den Regelfall einer Glasproduktion, sodass eine Berücksichtigung der Feeder-Teilströme erforderlich werde.
Die Klägerin hat die Klage zurückgenommen, soweit sie sich gegen den sektorübergreifenden Korrekturfaktor gewandt hat und soweit sie die Zahl der für die Heizung begehrten kostenlosen Emissionsberechtigungen mit der Neuberechnung vom Juli 2017 deutlich reduziert hat. Sie begehrt nunmehr 26.201 zusätzliche kostenlose Emissionsberechtigungen.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung in Bezug auf die Ermittlung der Aktivitätsrate einen Beweisantrag zur Genehmigungspraxis in Frankreich gestellt, den die Kammer zurückgewiesen hat.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 19. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 21. September 2015 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 23. Januar 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die in der Floatglasanlage erzeugte Wärme werde ausschließlich innerhalb derselben Anlage und Anlagenteile verbraucht. Im Prüfbericht würden das Schneiden des Glases und die Abstapelung als Verfahrensschritte erwähnt. Was die Klägerin mit Weitererarbeitung gemeint habe, lasse sich dem Zuteilungsantrag nicht entnehmen. Sie habe angegeben, dass die Wärme innerhalb der Anlage genutzt werde und messbare Wärme in eine emissionshandelspflichtige „Floatglasproduktionsanlage“ exportiert werde. Im Prüfbericht sei angegeben worden, es werde keine Wärme über die Systemgrenzen der BImSchG-Genehmigung hinaus abgegeben. Die Angaben der Klägerin ließen auch nicht erkennen, ob und in welchem Umfang sie messbare Wärme zur Ölvorwärmung und zur Stromerzeugung verwendet habe. Dem Zuteilungsantrag lasse sich zudem nicht entnehmen, welche Gebäude und Räume im Einzelnen beheizt würden und in welchen Gebäuden und Räumen das erzeugte Warmwasser verwendet werde. Die Klägerin habe selbst bestätigt, dass die Wärme aus dem Abhitzekessel zur Beheizung von Gebäuden genutzt werden, die – jedenfalls indirekt – der Floatglasproduktion dienten.
Zudem sei die Beheizung der Nebengebäude von den Systemgrenzen des Produkt-Emissionswertes umfasst. Einbezogen seien auch indirekt mit den maßgeblichen Produktionsschritten in Zusammenhang stehende Prozesse. Es genüge insoweit ein funktionaler Zusammenhang, wie er sich auch in der Definition der Anlage in Art. 3 e) der Richtlinie 2003/87/EG finde. Die Ölvorwärmung sei unstreitig in das Produktbenchmark für Floatglas einbezogen. Ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert für die Erzeugung von Strom sei ausgeschlossen. Zwar sei es nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass neben einer Zuteilung nach Produkt-Emissionswert eine Zuteilung nach Wärme-Emissionswert erfolge, wenn die messbare Wärme zur Heizung verbraucht werde. Voraussetzung sei jedoch, dass die Heizenergie außerhalb der Systemgrenzen des Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert verbraucht werde. Erwägungsgrund (6) der Entscheidung der Kommission 2011/278/EU nehme vom Produkt-Emissionswert lediglich den Export messbarer Wärme aus, nicht jedoch die Nutzung der Wärme innerhalb derselben Anlage. Generelle Dienste wie die Gebäudeheizung würden nach den Angaben im Merkblatt über die Besten Verfügbaren Techniken bei der Glasherstellung vom Dezember 2013 (S. 324 ff.) ausdrücklich berücksichtigt. Auch nach Ziff. 2.3. der FAQ der EU-Kommission sei der Verbrauch von Wärme zur Heizung von Büros und Flächen vom Produkt-Benchmark umfasst.
Eine Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen für ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert scheide bereits wegen unvollständiger Angaben der Klägerin aus. Es hätten keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die in der Anlage erzeugte messbare Wärme zur Versorgung von Gebäuden genutzt werde, die mit der Floatglas-Herstellung in keinerlei Zusammenhang stünden. Erst im Klageverfahren habe die Klägerin angegeben, dass die Heizung auch für Werkshallen erfolge, in denen das Floatglas durch Beschichten und Ätzen weiterverarbeitet werde. Sie habe aber keine verifizierten Zahlen dazu vorgelegt, welcher Teil der messbaren Wärme in welchen Hallen zur Weiterverarbeitung verbraucht werde.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass die über den Feeder entnommene Glasmenge bei der Berechnung der Aktivitätsrate nicht berücksichtigt werden dürfe. Die Klägerin habe die von ihr angegebene Produktionsmenge nicht anhand der von der Kommission im Guidance Document Nr. 9 empfohlenen Berechnungsmethode ermittelt. Die im Zuteilungsantrag angegebene Produktionsmenge sei vielmehr höher als diejenige, die sich unter Anwendung der von der Kommission empfohlenen Berechnungsmethode ergäbe. Denn die Feedertonnage werde nicht aus dem Produktionsprozess ausgekoppelt, sondern in die Schmelzwanne zurückgeführt. Sie werde dort erneut erschmolzen und weiter verwendet, bis sie entweder Bestandteil des Floatglas am Ausgang des Kühlofens oder an den Feedern erneut entnommen und erneut in den Produktionsprozess zurückgeführt werde. Würde wie nach der Empfehlung der Kommission die Masse der Glasrohstoffe Soda, Dolomit und Kalk ermittelt und würden davon die bei der Reaktion in der Glaswanne entstehenden flüchtigen Komponenten abgezogen, wäre sichergestellt, dass das erschmolzene Glas nur ein einziges Mal ermittelt und berücksichtigt würde. Glasmengen, die an den Feedern entnommen würden, würden nicht erneut berücksichtigt und zu der Floatglasmenge am Ausgang des Kühlofens addiert. Die nach der Kommissionsempfehlung ermittelte Produktionsmenge wäre nur dann höher als die von der Klägerin durch Messung am Ausgang des Kühlofens ermittelte Floatglasmenge, wenn die an den Feedern entnommene Menge dem Produktionsprozess dauerhaft entzogen würde; dies sei aber hier nicht der Fall. Da die Feedertonnage im Produktionsprozess bleibe, führe die von der Kommission empfohlene Berechnungsmethode zu demselben Ergebnis wie die von der Klägerin durchgeführte Messung der Produktionsmenge am Ausgang des Kühlofens. Die Klägerin habe nach dem Wortlaut von Anhang I des Beschlusses 278/2011/EU keinen Anspruch auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für die zwischen Schmelzwanne und Floatbad und damit vor Eintritt in den Kühlofen aus den Feedern entnommene Glasmasse. Die an den Feedern entnommene Glasmasse habe nicht das Floatbad durchlaufen und sei damit noch nicht einmal Floatglas, darüber hinaus sei sie auch kein Glas aus dem Kühlofen. Es gebe keinerlei Anlass, von dieser klaren und eindeutigen gesetzlichen Bestimmung der maßgeblichen Schnittstelle im Produktionsprozess abzuweichen und Berechtigungen auch für Ausschuss zuzuteilen, der dem Feeder vor Eintritt in den Kühlofen entnommen und wieder in den Herstellungsprozess zurückgeführt werde. Das Guidance Document Nr. 9 der Kommission sei unverbindlich. Die Klägerin lege selbst dar, dass Feedereinrichtungen an Glasschmelzwannen kein Standard seien und nicht in jeder Glasschmelzanlage vorkämen. Demnach sei die von der Kommission empfohlene Berechnungsmethode jedenfalls im Regelfall der Glasproduktion, bei der keine Feeder verwendet würden, zur Ermittlung der maßgeblichen Menge des Glases aus dem Kühlofen unmittelbar geeignet. Der Funktion des Guidance Documents als Vollzugshilfe stehe es nicht entgegen, wenn andere, gleichwertige Ermittlungsmethoden angewandt würden. Das gelte insbesondere bei atypischen Produktionsprozessen. Vorliegend habe die Klägerin selbst die Produktionsmenge nicht anhand der von der Kommission empfohlenen Berechnungsmethode ermittelt, sondern stattdessen die produzierte Floatglasmenge unmittelbar am Ausgang des Kühlofens gemessen und dazu zusätzlich die über die Feeder entnommene Frittenmenge addiert. Unzulässig sei es ferner, aus einer vermeintlichen Divergenz zwischen unverbindlicher Empfehlung und klarer gesetzlicher Regelung zu schließen, dass dem Gesetzgeber ein Fehler unterlaufen sei. Dies verkehre den Vorrang der gesetzlichen Regelung und die Funktion der Vollzugshilfe zur Operationalisierung der gesetzlichen Vorgaben in ihr Gegenteil.
Ferner sei zu berücksichtigen, dass der Kommission bei der Festlegung der Benchmarks durchaus bewusst gewesen sei, dass Floatglas mit verschiedenen Produktspezifikationen, insbesondere verschiedenen Glasdicken produziert werde. Die verschiedenen Produktspezifikationen würden durch verschiedene Prodcom-Codes klassifiziert. Diese bezögen sich teils auf Glas mit einer Dicke bis 3,5 mm (Code 26.11.12.14), teils auf entsprechende Glas mit einer Dicke größer 3,5 mm (Code 26.11.12.17). Die Beklagte verweist hierbei auf Ziff. 6.3 des UBA/DEHSt-Zuteilungsleitfadens Teil 3 c S. 41. Hätte die Kommission den Besonderheiten bei der Herstellung von Floatglas mit größerer Glasdicke Rechnung tragen wollen, wie die Klägerin dies im Ergebnis fordere, hätte sie dafür eine gesonderte Benchmark festsetzen können, was sie aber nicht getan habe. Stattdessen habe sie ausdrücklich festgelegt, dass die Menge des Glases aus dem Kühlofen maßgeblich sei. Das zeige, dass die Kommission bei der Festlegung des Produkt-Benchmarks gerade keine Mehrzuteilung für die Produktion von Flachglas mit größeren Glasdicken habe regeln wollen.
Prozessemissionen entstünden nur bei der chemischen Umwandlung von Glasrohstoffen zu Glas. Die an den Feedern abgezogenen und der Schmelzwanne wieder zugeführten Fritten würden jedoch nur einmal zu Glas umgewandelt und seien keine Rohstoffe mehr. Durch ihre Rückführung in den Produktionsprozess entstünden deshalb keine zusätzlichen Prozessemissionen. Vielmehr würden – wie beim Einsatz von Scherben – sowohl Prozessemissionen vermieden als auch der Energieverbrauch im Vergleich zu einer Herstellung aus Glasrohstoffen wesentlich reduziert. Gerade der Einsatz von Scherben ermögliche eine wesentliche Reduzierung des Energieverbrauchs. Demnach seien die mit der Entnahme und Rückführung der Feedertonnage in die Schmelzwanne verbundenen zusätzlichen Emissionen wesentlich geringer als die mit der Herstellung von Glas aus Glasrohstoffen verbundenen Emissionen. Auch deshalb würde die von der Klägerin begehrte Mehrzuteilung für die Feedertonnage zu einer gesetzlich nicht vorgesehenen Begünstigung der Klägerin führen.
Auch entspreche es nicht dem Sinn und Zweck der Zuteilung nach Produkt-Benchmarks, jeder Anlage für ihre besonderen Eigenheiten beim Herstellungsprozess Emissionsberechtigungen für alle entstehenden Emissionen zuzuteilen. Die Zuteilung erfolge nur in Höhe des Produkt-Emissionswertes, der gem. Art. 10a Abs. 1 und 2 EHRL auf der Basis der Durchschnittsleistung der 10 % effizientesten Anlagen eines (Teil-)Sektors festgelegt worden sei, um Anreize zu Treibhausgasemissionsreduktionen und Energieeinsparungen zu schaffen (Erwägungsgrund 2 des Beschlusses 2011/278/EU).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und den Verwaltungsvorgang der Beklagten verwiesen, der vorgelegen hat und bei der Entscheidung berücksichtigt worden ist.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg.
Die Klage ist als Bescheidungsklage gem. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zulässig. Der Bescheidungsantrag ist statthaft. Da die Sache wegen des mehrstufigen Verfahrens unter Einbeziehung der Europäischen Kommission verfahrensrechtlich nicht spruchreif ist und von der Kammer auch nicht spruchreif gemacht werden kann, ist eine Bescheidungsklage trotz der Tatsache statthaft, dass die hier streitgegenständliche Anspruchsnorm in § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes vom 21. Juli 2011 (TEHG 2011) der Behörde kein Ermessen einräumt. Eine Verpflichtung der DEHSt zur Mehrzuteilung durch die Kammer könnte auch im Falle der Stattgabe nicht erfolgen, weil die DEHSt selbst über keine Emissionshandelsberechtigungen mehr verfügt. Die Mitgliedstaaten haben in der 3. Handelsperiode nicht die Befugnis, über Emissionszertifikate zu verfügen. Nach Art. 9 Abs. 2 der RL 2003/87/EG legt nämlich die Kommission die Gesamtmenge der Zertifikate für die gesamte Union fest. Die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten erfolgt nach den Unionsvorschriften und muss gemäß Art. 11 Abs. 3 der RL 2003/87/EG von der Kommission genehmigt werden (vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – Rs. T-629/13, Rn. 108). Die notwendige Zustimmung der Europäischen Kommission zur Mehrzuteilung kann nicht durch das Urteil eines nationalen Gerichts ersetzt werden. Wenn die Europäische Kommission die Zustimmung verweigerte, müsste die Klägerin in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht gegen die Europäische Kommission erheben.
Die Klage ist aber unbegründet. Der Zuteilungsbescheid der Beklagten vom 19. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. September 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1, 5 VwGO). Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Zuteilung weiterer kostenloser Emissionsberechtigungen für ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert noch für eine höhere Aktivitätsrate bei einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert.
Die Zuteilung an Bestandsanlagen erfolgt gemäß § 9 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG) in Verbindung mit der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 (Emissionshandelsrichtlinie – EH-RL), dort insbesondere Art. 10 a). Die Zuteilungsverordnung 2020 (ZuV 2020) setzt die EU-weit einheitlichen Zuteilungsregeln im Beschluss der Kommission 2011/278/EU vom 27. April 2011 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Art. 10a der Richtlinie 2003/87/EG des europäischen Parlaments und Rates (Beschluss der Kommission 2011/278/EU) um. Die kostenlose Zuteilung von Berechtigungen für eine Anlage erfolgt gemäß § 3 Abs. 1 ZuV 2020 vorrangig für ein Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert und nachrangig für Zuteilungselemente mit Wärme-Emissionswert, Brennstoff-Emissionswert und Prozessemissionen.
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen für ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert für die Heizung des Verwaltungsgebäudes, des Lagers und weiterer Werkshallen.
Eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert kommt gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 2 Nr. 30 ZuV 2020 nur in Betracht, wenn es um Eingangsströme, Ausgangsströme und diesbezügliche Emissionen im Zusammenhang mit der Erzeugung messbarer Wärme oder deren Import geht, soweit diese nicht von einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert umfasst sind. Das ist hier der Fall. Die messbare Wärme, die für Heizungszwecke verwendet wird, stammt aus einer Anlage mit einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert für Floatglas. Die Heizung des Verwaltungsgebäudes und der Lagerhalle vollzieht sich innerhalb der Systemgrenzen der Produkt-Benchmark und ist deshalb von den Zuteilungselementen mit Produkt-Emissionswert umfasst. Hinsichtlich der Nutzung in anderen Anlagen auf dem Werksgelände zur Weiterverarbeitung des Floatglases hat die Klägerin im Verwaltungsverfahren und im gerichtlichen Verfahren keine ausreichenden Angaben gemacht, um eine Zuteilung zu ermöglichen.
Die Systemgrenzen des Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert sind in Anhang I des Beschlusses 2011/278/EU näher umschrieben. Danach gehören zur Produkt-Benchmark Floatglas sämtliche Prozesse, die direkt oder indirekt mit den Produktionsschritten Schmelzofen, Läuterbereich, Arbeitswanne, Floatbad und Kühlofen in Zusammenhang stehen. Die Beschreibung der Systemgrenzen trifft aber keine ausdrückliche Regelung zu der Frage, ob die Nutzung von beim Produktionsprozess anfallender Sekundärwärme für Heizungszwecke in der Produktionsanlage selbst und den dazugehörigen Bürogebäuden zu den erfassten Tätigkeiten gehört.
Die Nutzung von Sekundärwärme zur Heizung von Werkhallen und Verwaltungsgebäuden ist Teil des jeweiligen Produktionsprozesses. Die Heizung der Werkhalle steht unmittelbar mit dem eigentlichen Produktionsprozess im Zusammenhang, auch soweit es sich um Gebäude zur Lagerung der für die Produktion benötigten Rohstoffe und die Lagerung des hergestellten Produktes handelt. Die Heizung der Verwaltungsgebäude dient jedenfalls mittelbar der Produktion. Zwar ist der Export messbarer Wärme zu Heizungszwecken regelmäßig von den Systemgrenzen der Produkt-Benchmarks ausgenommen. Hierauf bezieht sich auch Erwägungsgrund (6) des Beschlusses 2011/278/EU, wonach Emissionen, die beim Export messbarer Wärme entstehen, bei der Festsetzung der Benchmark-Werte abgezogen wurden. Demgegenüber wird die messbare Wärme bei der Heizung von für die Produktion benötigten Betriebsgebäuden innerhalb der Systemgrenzen verbraucht und nicht exportiert.
Für diese Auslegung spricht die Art und Weise, in der die Europäische Kommission die Produkt-Benchmarks festgesetzt hat. Gemäß Art. 10 a Abs. 2 der Emissionshandels-Richtlinie 2003/87/EG vom 13. Oktober 2003 (EH-RL) ist Ausgangspunkt bei der Festlegung der Grundsätze für die Ex-ante-Benchmarks für die einzelnen Sektoren die Durchschnittsleistung der 10 % effizientesten Anlagen eines Sektors in der Gemeinschaft in den Jahren 2007 und 2008. Bei den effizientesten Anlagen werden die effizientesten Techniken, Ersatzstoffe, alternative Herstellungsprozesse, die hocheffiziente Kraft-Wärme-Kopplung u.a. berücksichtigt (vgl. Erwägungsgrund (2) und (8) des Beschlusses 2011/278/EU). Als Datengrundlage werden u.a. Branchen-Verfahrensbücher und bei einzelnen Benchmarks auch die von der EU-Kommission herausgegebenen Merkblätter zur besten verfügbaren Technik herangezogen (vgl. Erwägungsgrund (11) des Beschlusses 2011/278/EU). Die Verwendung von im Produktionsprozess anfallender Wärme zur Heizung von Werks-, Maschinen- und Lagerhallen sowie von Verwaltungs- und Bürogebäuden am Standort ist selbstverständlicher Teil effizienter Energiesparmaßnahmen und der Nutzung von rückgewonnener Sekundärwärme. Dies ergibt sich auch aus dem Referenzdokument über die Besten Verfügbaren Techniken bei der Glasherstellung (vom UBA 2013 z.T. in deutscher Übersetzung herausgegeben). Dort wird die Nutzung eines Abhitzekessels auch zur Raumheizung ausdrücklich erwähnt. Sämtliche Floatglaswannen in Deutschland und vielen anderen Mitgliedstaaten sind danach mit Abhitzekesseln ausgerüstet (ebenda S. 324 f.). Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin für die Sekundärnutzung der Wärme zu Heizungszwecken keine zusätzliche Wärme erzeugen oder importieren muss. Für die mit der Erzeugung der Wärme für die Schmelzwanne zusammenhängenden Emission von Treibhausgasen hat sie bereits kostenlose Emissionsberechtigungen für das Zuteilungselement mit Produkt-Benchmark erhalten.
Soweit sich die Beklagte auf die Definition der Anlage in Art. 3 e) EH-RL und deren Auslegung durch den EuGH (Urteil vom 9. Juni 2016, Rs. C-158/15, Rn. 29 f.) beruft, ist darauf hinzuweisen, dass sich der Anlagenbegriff und die Definition der Systemgrenzen einer Produkt-Benchmark nicht notwendig decken. Während der Begriff der Anlage die Frage betrifft, ob eine Anlage emissionshandelspflichtig ist, betreffen die Systemgrenzen die Frage, welche Verfahren und Emissionen in ein Produkt-Benchmark einbezogen sind. Während Werkshallen und Lagerräume – wie das Kohlenlager in Fall des EuGH – Nebeneinrichtungen einer Anlage im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TEHG darstellen können, gilt dies für reine Bürogebäude auf dem Werksgelände eher nicht, da diese nicht für das Entstehen von Treibhausgasen von Bedeutung sein können. Die Definition im TEHG, die zudem an die immissionsschutzrechtliche Genehmigung anknüpft (vgl. § 2 Abs. 4 TEHG), dürfte keine Bürogebäude als Nebeneinrichtungen umfassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. November 1991 – 4 C 17.88 –, juris Rn. 9 in Bezug auf eine Lagerhalle, deren immissionsschutzrechtliche Relevanz verneint wurde). Demgegenüber stehen die Verwaltungs- und Sozialgebäude, die zu einem Produktionsbetrieb gehören, jedenfalls mittelbar, gleichwohl notwendig mit dem Produktionsprozess im Zusammenhang und fallen insoweit in die Systemgrenzen des Produkt-Benchmarks.
Diese Auffassung wird auch von der Europäischen Kommission geteilt. Die Verwendung messbarer Wärme zur Heizung von Büros und Räumen ist danach in die jeweilige Produkt-Benchmark einbezogen (Nr. 2.3. European Commission, Question & Answers on the harmonised free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 vom 9. November 2011). Dies ergibt sich auch aus Fußnote 3 des Guidance Document Nr. 2, wonach messbare Wärme für die Heizung von Büros und Kantinen normalerweise in die Systemgrenzen einer Produkt-Benchmark eingeschlossen ist. Zwar geben die zitierten Dokumente nicht die offizielle Position der Europäischen Kommission wieder und sind rechtlich nicht bindend. Gleichwohl kommt einer solchen von der Europäischen Kommission veröffentlichten Äußerung, die eine Vollzugshilfe für die Praxis darstellen soll, ein besonderes Gewicht zu, das mit wohl begründeten Literaturmeinungen vergleichbar ist.
Die Befürchtung der Klägerin, es könne zu Doppelzählungen kommen, soweit in einer Anlage zwei Produkte mit Produkt-Benchmark produziert würden, greift nicht durch. Soweit keine Emissionsberechtigungen für ein Zuteilungselement mit Wärme-Benchmark zugeteilt werden, weil Wärme zur Heizung innerhalb der Systemgrenzen eines oder beider Produkt-Emissionswerte verwendet wird, kann es nicht zu einer doppelten Zuteilung kommen.
Etwas anderes gilt jedoch, soweit messbare Wärme zu Heizungszwecken exportiert und außerhalb der Systemgrenzen eines Produktbenchmarks eingesetzt wird. Die Weiterverarbeitung des Floatglases durch Beschichten und Ätzen ist nicht mehr Teil des von den Systemgrenzen erfassten Herstellungsprozesses. Diese Weiterverarbeitung ist unabhängig von der Floatglasproduktion, was auch darin zum Ausdruck kommt, dass auch Floatglas anderer Hersteller am Standort weiterverarbeitet wird. Insoweit kommt eine Zuteilung grundsätzlich in Betracht. Die Klägerin hätte insoweit die zur Prüfung des Anspruchs erforderlichen Unterlagen einreichen müssen (§ 9 Abs. 2 Satz 5 TEHG). Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 b) ZUV 2020 ist im Falle des Austausches von messbarer Wärme mit anderen Anlagen oder Einrichtungen auch die Angabe zu machen, in welcher Menge und mit welchen Anlagen oder Einrichtungen dieser Austausch stattfand. Die Klägerin hat hierzu aber nicht die erforderlichen Angaben gemacht, aus denen sich ergibt, wieviel der geltend gemachten Zuteilung für messbare Wärme auf die Heizung des Lagers und des Verwaltungsgebäudes und wieviel auf die Werkshallen entfällt, in denen das Floatglas weiterverarbeitet wird. Die Angaben der Klägerin zum Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert sind widersprüchlich. Im Zuteilungsantrag hat die Klägerin angegeben, es finde ein Austausch mit der Floatglasproduktionsanlage statt, und zwar Lager und Büros der Anlage (VV Bl. 59). An anderer Stelle wird ausgeführt, es geschehe die Wärmeversorgung der restlichen Anlage (außerhalb des Produkt-Emissionswertes (VV, Bl. 60). Die Frage, ob die Wärme innerhalb der Anlage benutzt werde, hat die Klägerin mit „ja“ beantwortet. Später heißt es an einer Stelle, die belieferte Anlage sei eine Anlage zur Weiterverarbeitung von Floatglas (VV, Bl. 85). Im Verifizierungsaudit wird angegeben, die Wärme werde in einer emissionshandelspflichtigen Anlage erzeugt und in einem nicht emissionshandelspflichtigen Teil verbraucht (VV, Bl. 122). Die Ansicht der Klägerin, dass keine Angaben zum Austausch mit anderen Anlagen erforderlich gewesen seien, weil die Wärme innerhalb derselben BImSchG-Anlage verbraucht werde, geht an der Sache vorbei. Hinsichtlich des Exportes von messbarer Wärme zu Heizungszwecken ist, wie für die Klägerin klar ersichtlich, auf die Systemgrenzen des Produkt-Benchmark abzustellen. Insoweit handelt es sich bei der Weiterleitung an Werkshallen zur Weiterverarbeitung des Floatglases um einen Export, zu dem die Kläger eindeutige Angaben hätte machen müssen. Die Beklagte hat die Klägerin mit Schreiben vom 22. Februar 2012 zur Beurteilung der Zuteilungsfähigkeit um einen Nachweis gebeten, in welchen Prozessschritten außerhalb der Systemgrenzen des Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert und in welcher Höhe die beantragten Wärmeverbräuche erfolgten. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Beklagte ihrer Pflicht zur Amtsermittlung und ihrer Hinweispflicht damit Genüge getan (zu §§ 24, 25 VwVfG im emissionshandelsrechtlichen Zuteilungsverfahren vgl. das Urteil der Kammer vom 12. Januar 2017 – VG 10 K 239.15 –), um die Klägerin zu präziseren Angaben zu bewegen. Die Klägerin hat es jedoch auch auf Anforderung unterlassen, insoweit spezifische Angaben zu machen. In einer Ergänzung zum Prüfbericht vom 19. März 2012 wurde lediglich angegeben, die im Antrag angegebene Wärmemenge entfalle auf die in der Nachforderung genannten Einrichtungen (Verwaltungsgebäude, Kantine oder Labor). Mit der im Antrag ausgewiesenen Wärme würden Gebäude der Klägerin beheizt, die indirekt mit der Glasproduktion in Verbindung stünden. Spätestens mit der Klageerwiderung der Beklagten vom 3. Juni 2016 musste der Klägerin bewusst sein, dass die Beklagte genaue Angaben dazu erwartete, welche Mengen messbarer Wärme in welchen Gebäuden und zu welchen Zwecken genutzt wurden. Auch daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 3. März 2017 keine genauen Angaben zu den in der Weiterverarbeitung verbrauchten Wärmemengen gemacht. Soweit der Verfahrensbevollmächtigte behauptet, die mit Schriftsatz vom 18. Juli 2017 vorgelegten korrigierten Zahlen bezögen sich allein auf die Weiterverarbeitung, trifft dies nicht zu. Denn die Zahlen umfassen nach den Angaben der Klägerin nach wie vor den Wärmeverbrauch im Lager und im Verwaltungsgebäude, die nach der dem Klägervertreter bekannten Rechtsprechung der Kammer (Urteil vom 1. Juni 2017 – VG 10 K 286.16 –, juris) regelmäßig von den Systemgrenzen eines Produkt-Benchmarks umfasst sind. Auch der in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Prüfbericht vom 24. September 2017 enthält keine Angaben dazu, wo die zu Heizungszecken produzierte messbare Wärme eingesetzt wird. Da die Beklagte klar und eindeutig darauf hingewiesen hat, welche Daten für eine Zuteilung erforderlich sind, hatte die Kammer keinen Anlass, der Klägerin vor der mündlichen Verhandlung einen entsprechenden rechtlichen Hinweis zu geben. Vor diesem Hintergrund kommt es auf Fragen der Präklusion nicht an.
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass bei der Berechnung der Aktivitätsrate für das Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert auch die Glasmenge berücksichtigt wird, die im Feeder aus dem Glasschmelzwanne entnommen, zu Fritten verarbeitet und erneut der Glasschmelzwanne zugeführt wird. Gemäß § 8 Abs. 2 ZuV 2020 ist die maßgebliche Aktivitätsrate bei Produkten mit Produkt-Emissionswert der Medianwert aller Jahresmengen dieses Produktes in dem gewählten Bezugszeitraum. Gemäß Anhang I des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU (am Ende) beziehen sich alle Produkt-Benchmarks, soweit nicht anders angeben, auf eine Tonne erzeugtes Produkt, ausgedrückt als marktfähige (Netto)Produktion. Die Definition der einbezogenen Produkte für das Produkt-Benchmark Floatglas stellt – insoweit abweichend – auf die Tonnen Glas aus dem Kühlofen ab. Dies führt zu einer Vorverlagerung der einbezogenen Produktion in dem Sinne, dass zum Produkt-Benchmark auch das Glas gezählt wird, das nach Verlassen des Kühlofens beim Schneiden als Ausschuss anfällt und als Scherbe dem Produktionsprozess wieder zugeführt wird. Hierauf weist auch das Guidance Document Nr. 9, S. 69 hin („all the melted glas exiting the lehr and not the final products“). Das Guidance Document Nr. 9 führt aus, dass die Menge des Glases, das den Kühlofen verlässt, als Menge des geschmolzenen Glases zu verstehen ist. Diese Menge kann anhand des Rohstoff-Inputs in die Schmelzwanne abzüglich der volatilen Gasemissionen berechnet werden. Diese Berechnung führt zum selben Ergebnis wie eine Messung am Ausgang des Kühlofens, solange die Produktionsanlage nicht über einen Feeder verfügt, der geschmolzenes Glas aus der Produktionskette herausnimmt und in Form von Fritten der Glasschmelzwanne wieder zuführt. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist nichts dafür ersichtlich, dass die Verfasser des Guidance Document beim Vorschlag dieser Berechnungsweise eine Produktionsanlage mit Feeder im Blick hatten. Es ist überdies zweifelhaft, ob die Zufuhr von Glas in Form von Fritten die Definition des Rohmaterial-Inputs erfüllt, da es sich insoweit bereits um Glas und nicht mehr um die zur Herstellung von Glas verwendeten Ausgangsstoffe handelt. Das in Form von Fritten zugeführte Glas verursacht zudem nicht die gleichen Emissionen wie die Schmelze der Rohstoffe. Denn die Schmelze der Rohstoffe setzt auch Prozessemissionen in Form von Kohlendioxid-Emissionen frei, während die Fritten lediglich erhitzt werden müssen. Allerdings macht die Klägerin insoweit zu Recht geltend, dass diese Prozessemissionen auch bei der Zuführung von Scherben nicht entstehen. Deren Zuführung entspricht aber dem Stand der Technik und führt – anders als die Rückführung von Fritten aus dem Schmelzofen – zu einer Erhöhung des Outputs am Ende des Kühlofens, für den unstreitig kostenlose Emissionsberechtigungen entsprechend dem Produkt-Benchmark zu erteilen sind.
Eine Interpretation des Berechnungsvorschlags im Guidance Document Nr. 9, wonach die im Produktionsprozess entnommenen und wieder zugeführten Fritten zu einer Erhöhung der Aktivitätsrate führen, stünde in Widerspruch zum klaren Wortlaut von Anhang I des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU, der allein auf das Glas abstellt, das den Kühlofen verlässt. Dies stellt bereits eine Privilegierung gegenüber dem allgemeinen Grundsatz dar, allein auf die Nettomenge des marktfähigen Endproduktes abzustellen. Zwar kommt einer in einem Guidance Document von der Europäischen Kommission veröffentlichten Äußerung als Vollzugshilfe für die Praxis besonderes Gewicht zu. Diese vermag aber nicht, eine klar entgegenstehende gemeinschaftsrechtliche Rechtsnorm außer Kraft zu setzen. Die Annahme der Klägerin, es sei generell auf den Input und nicht auf das Endprodukt abzustellen, widerspricht Sinn und Zweck der Produkt-Benchmarks. Diese sollen Produktionsprozesse effizienter Anlagen erfassen, ohne dass nach eingesetzten Technologien oder Rohmaterialien differenziert wird (vgl. Erwägungsgrund (5) des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU). Bei der Festlegung der Benchmarks verfügt die Europäischen Kommission über einen weiten Ermessensspielraum (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017, Rs. C-80/16, Rn. 31 und 44). Dies umfasst die Befugnis, verschiedene Produktionsprozesse zu typisieren und in einem Produkt-Benchmark zu erfassen, ohne jede unterschiedliche Ausgestaltung des Produktionsprozesses gesondert zu berücksichtigen. Insoweit hat es die Klägerin hinzunehmen, dass der zusätzliche Energieaufwand für das Schmelzen der Fritten nicht gesondert mit zusätzlichen kostenlosen Emissions-Zertifikaten honoriert wird.
Der Beweisantrag der Klägerin, Auskünfte zur Verwaltungspraxis in Frankreich einzuholen, war abzulehnen. Wenn die französischen Behörden die im Produktionskreislauf entnommenen und wieder zugeführten Fritten bei der Aktivitätsrate berücksichtigen sollten, wäre dies eindeutig contra legem und kein Hinweis darauf, dass die Regelung in Anhang I des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU, die allein auf das Glas abstellt, das den Kühlofen verlässt, für eine gegenteilige Auslegung zugänglich wäre.
Die Kammer sieht auch keinen Grund für eine Vorlage beim Europäischen Gerichtshof. Eine Vorlagepflicht zur Klärung der Vereinbarkeit der Auslegung der strittigen Fragen mit Europarecht besteht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht, weil das vorliegende Urteil mit dem Rechtsmittel des Antrags auf Zulassung der Berufung angefochten werden kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes für die Zeit bis zur teilweisen Klagerücknahme auf 1.681.645,14 Euro und danach auf 178.795,62 Euro festgesetzt (246.431 bzw. 26.201 Berechtigungen x 8,53 Euro x 80%).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24, 25 VwVfG
§ 25 VwVfG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TEHG
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1, 5 VwGO
§ 3 Abs. 1 ZuV 2020
§ 2 Nr. 30 ZuV 2020
§ 2 Abs. 4 TEHG
§ 9 Abs. 2 Satz 5 TEHG
§ 8 Abs. 2 ZuV 2020
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 4 C 17.88
10 K 239.15
10 K 286.16