Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-07-16, Aktenzeichen 12 Sa 690/03
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2003:0716.12SA690.03.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 12.03.2003 wird kostenfällig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wehrt sich gegen eine fristlose Kündigung vom 28.12.2002 und verlangt den Restlohn für die ordentliche Kündigungsfrist. Der Beklagte reklamiert, dass seine fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet habe. Er behauptet, dass er, als er seinen LKW einen Tag vor Heiligabend beim Kläger abgeholt habe, von diesem mit den Worten Steig aus, damit ich dir die Schnauze einschlagen kann bedroht worden sei. Der Kläger bestreitet dies und behauptet, dass vielmehr der Beklagte ihn und die Ehefrau als asoziales Pack bezeichnet habe.
Der Beklagte verlangt seinerseits im Wege der Widerklage die Befreiung von einer Darlehensverbindlichkeit gegenüber seiner Rechtsschutzversicherung. Die Versicherung hatte die Gestellung einer Strafkaution ( paiement de la consignation ) von Euro 3.750,00 zur Aufhebung der in Frankreich erfolgten Beschlagnahme des LKW des Beklagten veranlasst. Der LKW war beschlagnahmt worden, nachdem der Kläger als Fahrer in eine Kontrolle geraten war, mehrfache Lenkzeitverstöße festgestellt wurden und er selbst die geforderte Strafkaution nicht zahlen konnte.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 12.03.2002 u. a. der auf Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist und Zahlung des Restlohns für Januar 2003 gerichteten Klage stattgegeben und die Widerklage, mit der der Beklagte den Betrag von Euro 3.750,00 verlangt hat, abgewiesen. In diesem Umfang greift der Beklagte das Urteil, auf das hiermit zur näheren Sachdarstellung verwiesen wird, mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung an. Die Widerklage richtet er nicht mehr auf Zahlung, sondern auf Befreiung einer Zahlungsschuld von Euro 3.750,00 gegenüber der Rechtsschutzversicherung. Der Kläger begehrt die Zurückweisung der Berufung.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen und auf ihre protokollierten Erklärungen Bezug genommen. Gemäß Beschluss vom 16.07.2003 hat die Kammer die Zeuginnen Q. und Q1. vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll des vorgenannten Tages hingewiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass die außerordentliche Kündigung mangels wichtigen Grundes i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam ist, und den Restlohn für Januar in Höhe von Euro 762,71 zugesprochen. Das Gericht hat die Widerklage mit der
zutreffenden Begründung abgewiesen, dass ein Schaden des Beklagten in Höhe von Euro 3.750,00 bisher nicht eingetreten sei. Soweit der Beklagte mit der zulässigen Widerklageänderung nunmehr Schuldbefreiung gegenüber seiner Rechtsschutzversicherung verlangt, ist von ihm das Bestehen einer Verbindlichkeit nicht dargetan worden.
1. a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Nach der Spruchpraxis des Bundesarbeitsgerichts ist im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB in der ersten Stufe - zu prüfen, ob der Kündigungssachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben. Alsdann sind - in der zweiten Stufe - bei der erforderlichen Interessenabwägung alle in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles darauf zu überprüfen , ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen (BAG, Urteil vom 20.11.1997,
2 AZR 805/96, n. v., zu II 2 der Gründe, Urteil vom 20.01.1994, 2 AZR 521/93, AP Nr. 115 zu § 626 BGB, zu II 1, APS/Dörner, § 626 BGB, Rz. 28 ff., Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl.,
Rz. 612).
Nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur (BAG, Urteil vom 12.01.1995, 2 AZR 456/94, n. v., zu B III 2, 3, Urteil vom 16.02.1989, 2 AZR 287/88, n. v., zu II 3, Urteil vom 21.01.1999, 2 AZR 665/98, AP Nr. 151 zu § 626 BGB zu II 2, LAG Frankfurt,, Urteil vom 31.10.1986, LAGE Nr. 27 zu § 626, Thüringer LAG, Urteil vom 13. Februar 2001, 5 Sa 27/2000, n. v., Stahlhacke/Preis, Rz. 709; vgl. Schmitz-Scholemann, BB 2000, 926 ff.) kommen Tätlichkeiten, Bedrohungen oder grobe Beleidigungen gegenüber Vorgesetzten und Arbeitskollegen als Grund für eine fristlose Entlassung in Betracht. Die Bedrohung des Arbeitgebers, eines Vorgesetzten oder auch eines Arbeitskollegen ist eine derart schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten, dass sie auch ohne vorherige Abmahnung zur Kündigung berechtigen kann.
Wer eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat, ist darlegungs- und beweisbelastet für die Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Der Kündigende muss somit die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung in vollem Umfang darlegen und beweisen. Kündigt der Arbeitgeber, so ist also er es, der alle Umstände, die den Vorwurf begründen, der Arbeitnehmer habe vertragswidrig-schuldhaft gehandelt, darlegen und ggf. beweisen muss (BAG, Urteil vom 19.12.1991, 2 AZR 367/91, n.v., zu B I 2 a).
b) Die Kammer ist der Auffassung, dass die Äußerung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, Steig aus (scil. aus dem LKW), damit ich dir die Schnauze einschlagen kann , ebenso wie die Äußerung, ich schlage dich kaputt , an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. auch Thüringer LAG, a. a. O., zu den Äußerungen in die Fresse hauen" und "arrogantes Schwein"). Dies gilt zumindest bei Vorliegen einer realen Drohsituation, wie sie im vorliegenden Fall vom Beklagten behauptet wird. Danach war der Kläger an die Fahrertür des LKW, in dem der Beklagte saß, gesprungen und hatte ihn erregt angeschrien, so dass der Beklagte, eine Tätlichkeit des ihm körperlich überlegenen Klägers befürchtend, es vorzog, nicht auszusteigen und davon zu fahren.
(11) Das Arbeitsgericht hat für seine abweichende Auffassung auf einen branchenüblichen Umgangston, die vom Beklagten angekündigte (und durchgeführte) Abholung des LKW verwiesen und die Frage gestellt, ob der Arbeitnehmer zu seiner Äußerung provoziert worden sei.
Eine Provokation wäre in der Tat von Bedeutung, wenn sie nach dem vom Gericht festgestellten Sachverhalt tatsächlich erfolgte oder jedenfalls zu Lasten des beweispflichtigen Arbeitgebers nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. LAG Köln, Urteil vom 07.12.1995, LAGE Nr. 50 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung - blöder Sack - , LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 05.10.1998, LAGE Nr. 123 zu § 626 BGB - "Nun werden Sie aber nicht so pissig -).
Indem der Beklagte wegen der beabsichtigten Auflösung des Arbeitsverhältnisses - seinen LKW beim Kläger abholte, machte er gerade und nur von seinem Herausgabeanspruch Gebrauch; ausfällige Reaktionen in der behaupteten Art, i. c. die Bedrohung durch den Kläger, sind deshalb weder gerechtfertigt noch entschuldigt.
Der betriebs- oder branchenübliche Umgangston (hier: zwischen Fahrer und Arbeitgeber) mag im Einzelfall den Befund rechtfertigen, dass mit Äußerungen, die ansonsten, andernorts und im allgemeinen, als grobe Beleidigung oder Bedrohung zu werten sind, keine erhebliche Ehrverletzung und keine ernsthafte tätliche Bedrohung verbunden und sie also in einem milderen Licht zu sehen sind (vgl. LAG Niedersachsen, Urteil vom 05.08.2002, LAGE Nr. 142 zu § 626 BGB, LAG Köln, Urteil vom 11.12.2002, ArbuR 2003, 196). Der Kammer ist indessen weder im Transportgewerbe noch im Betrieb des Beklagten ein Jargon bekannt, der Drohungen der streitgegenständlichen Art als kündigungsrechtlich irrelevant erscheinen lässt.
Dass es - wie vorliegend behauptet - zu dem ausfälligen Verhalten bereits innerhalb der Probezeit gekommen ist, trägt weiter zur Kündigungsrelevanz dieses Fehlverhaltens bei (vgl. Preis/Kliemt/Ulrich, Aushilfs- und Probearbeitsverhältnis, 2. Aufl., Rz. 239).
(22) Danach ist entscheidend, ob der Kläger den Beklagten anschrie: Steig aus, ich schlage dir in die Schnauze, ich schlage dich kaputt . Sollte der Kläger sich so artikuliert haben, ist von weiterer Bedeutung, ob der Beklagte zuvor ihn und seine anwesende Ehefrau als asoziales Pack bezeichnete; die Bedrohung wäre dann die Reaktion auf diese Beleidigung, läge auf ähnlichem Niveau und dem Gesamtvorfall die kündigungsrechtliche Bedeutsamkeit i. S. v.
§ 626 Abs. 1 BGB nehmen.
Bei der Anhörung vor der Kammer haben die Parteien ihre unterschiedlichen Sachdarstellungen bekräftigt. Der Beklagte will erst nach der Bedrohung den Kläger und vor allem dessen Ehefrau aufgefordert haben, das asoziale Geschreie zu lassen. Die Ehefrauen haben als Zeuginnen jeweils die Version der ihnen angetrauten Partei bestätigt. Zwar können ihre Aussagen nicht schon deshalb, weil sie die Ehefrauen sind und sie sich solidarisch jeweils auf die Seite ihres Ehemanns gestellt und, was in der Heftigkeit vor allem für die Ehefrau des Klägers gilt, an dem Disput mit der Gegenpartei beteiligt haben, als von vornherein parteiisch und unzuverlässig gelten (vgl. BGH, Urteil vom 03.11.1987, NJW-RR 1988, 281-281, zu II, LAG Köln, Urteil vom 01.12.2000, LAGE Nr. 4 zu § 448 ZPO). Jedoch ist in ihrer Vernehmung ihr gesamtes Aussageverhalten nicht dazu angetan gewesen, die Kammer von der Glaubwürdigkeit der einen oder der anderen Aussage zu überzeugen. So hat etwa die Zeugin Q. bekundet, dass seitens des Beklagten, ihres Ehemanns, nicht einmal das Wort asozial gefallen sei, während der Beklagte zuvor bei seiner Anhörung eben dies eingeräumt hat. Nach Verhandlung und Beweisaufnahme vermag die Kammer daher nicht zu der Überzeugung zu gelangen, dass die Darstellung des Beklagten wahr und die des Klägers unwahr ist (§ 286 ZPO). Das non-liquet geht zu Lasten des Beklagten, der für die Umstände, aus denen er den Kündigungsgrund herleitet, beweisbelastet ist.
2. Die Widerklage ist unbegründet.
a) Das Arbeitsgericht hat dem Kläger eine vorsätzliche, vom Beklagten nicht mitverschuldete Überschreitung der Lenkzeiten und ihm die zumindest grob fahrlässige Herbeiführung des Schadens angelastet, nämlich die Beschlagnahme des LKW und dessen Auslösung durch Zahlung der Kaution. Das Gericht hat indessen eine Schadensersatzpflicht des Klägers mit der Erwägung verneint, dass frühestens mit rechtskräftigem Abschluss des Straf- bzw. Bußgeldverfahrens gegen ihn in Frankreich fest stehe, ob und in welcher Höhe die als Sicherheitsleistung gestellte Strafkaution verfalle, und vor dieser Gewissheit des Schadenseintritts die Widerklage unbegründet sei.
Die Kammer vermag der Auffassung des Arbeitsgerichts zum Schadenseintritt nicht beizupflichten. Nach ihrem Dafürhalten ist der Schaden beim Arbeitgeber eingetreten, wenn er den Kautionsbetrag zahlt, oder es ist ein Anspruch auf Schuldbefreiung entstanden, wenn die Kautionszahlung erforderlich war bzw. ist, um die Beschlagnahme des Fahrzeugs aufzuheben. Eine andere Frage ist es, wie der mögliche Anspruch des Arbeitgebers auf Rückerstattung der Kaution im Rahmen des Schadensersatzes zu berücksichtigen ist. Öffnet man die Schatzkiste der Rechtsprechung, so weisen die Ausführungen des BGH im Urteil vom 12.05.1958 (BGHZ 27, 241-249, zu V) den Lösungsweg. Danach ist der Schädiger (i. c. der Arbeitnehmer) gemäß § 249 BGB verpflichtet, den Geschädigten (i. c. den Arbeitgeber) so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Er muss daher entweder den Betrag von Euro 3.750,00 zahlen oder den Arbeitgeber von der Kautionsverbindlichkeit befreien. Weil das schädigende Ereignis gleichzeitig bewirkt hat, dass die Auszahlung des hinterlegten Kautionsbetrages beansprucht werden kann, soweit keine oder eine geringere Geldstrafe gegen den Kläger verhängt wird, kann der Arbeitgeber nach dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung die Herstellung gemäß § 249 BGB nur gegen Herausgabe der Vorteile, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen, verlangen. Es handelt sich, anders als in den Fällen des hier nicht anwendbaren § 255 BGB ...., nicht um die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts, wenn die beiderseitigen Vorteile und Nachteile bei der Feststellung des herzustellenden Zustandes berücksichtigt werden (RGZ 54, 137, 142). Der Schadensersatzanspruch ist nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Darauf, ob die Beklagte die Abtretung verlangt hat, kommt es nicht an. Die Verurteilung zur Zahlung nur Zug um Zug gegen die Abtretung des Anspruchs ist ein Weniger gegenüber dem Zahlungsanspruch (BGH NJW 1951, 517), so dass § 308 Abs 1 Satz 1 ZPO einer solchen Verurteilung nicht entgegensteht (BGH vom 12.05.1998, a. a. O.).
b) Im Licht dieser BGH-Judikatur muss der Gläubiger seinen Anspruch auf Schadensersatz oder auf Schuldbefreiung mit der Abtretung des gegen die Hinterlegungsstelle gerichteten Anspruchs auf Rückzahlung der Kaution an den Schuldner verbinden. Der Beklagte hat dies versäumt. In seinem Vortrag bezeichnet er weder die französische Stelle, die die Rückgabe der Kaution schulden würde, noch macht er erkennbar, ob der derzeitige Inhaber des Kautionsrückzahlungsanspruchs (offenbar - noch - die französische Tochtergesellschaft der deutschen Rechtsschutzversicherung) den Kautionsrückzahlungsanspruch abtreten kann und wird. Der Beklagte hat ebenso wenig die Abtretung des Kautionsrückzahlungsanspruchs an den Kläger oder seine Mitwirkung an einer Abtretung angeboten.
In jedem Fall scheitert die Widerklage daran, dass der Beklagte auch nach gerichtlichem Hinweis nicht in der Lage war, darzustellen, dass das von der französischen Tochtergesellschaft seiner Rechtsschutzversicherung mit Schreiben vom 04.02.2003 gestellte Verlangen, die vorfinanzierte Kaution zurückzahlen , überhaupt berechtigt ist. Nach einer Entscheidung des LG Köln (Beschluss vom 30.05.1990, RuS 1990, 306) ist der Rechtsschutzversicherer gemäß § 2 Abs. 1 f ARB verpflichtet, dem fremden Staat für den Versicherungsnehmer als Bürge die Kaution zu stellen, und es ist sein Risiko, wenn nach Abschluss des Strafverfahrens bei den ausländischen Behörden die Rückzahlung der Kaution nicht vollständig gelingt. Danach ist im Streitfall nicht ersichtlich, dass der Beklagte gegenüber seiner Rechtsschutzversicherung, noch weniger gegenüber deren französischer Tochtergesellschaft, zur Erstattung der geleisteten Kaution verpflichtet ist. Mangels feststellbarer Verbindlichkeit des Beklagten ist seine Widerklage auf Schuldbefreiung unbegründet.
II. Die Kosten der erfolglos gebliebenen Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO der Beklagte zu tragen.
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht ist nicht ersichtlich. Wegen der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird der Beklagte auf § 72 a ArbGG hingewiesen.
gez.: Dr. Plüm gez.: Fricke gez.: Schulz

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 448 ZPO
§ 286 ZPO
§ 249 BGB
§ 255 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 308 Abs 1 Satz 1 ZPO
§ 2 Abs. 1 f ARB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BB 2000, 926
NJW-RR 1988, 281
BGHZ 27, 241
RGZ 54, 137, 142
NJW 1951, 517
2 AZR 805/96
2 AZR 521/93
2 AZR 456/94
2 AZR 287/88
2 AZR 665/98
5 Sa 27/20
2 AZR 367/91