Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-12-28, Aktenzeichen VII-Verg 21/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:1228.VII.VERG21.07.00

Tenor:
Nachdem sie den Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat, wer-den der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens der Vergabe-kammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.
Die ihnen im Verfahren der Vergabekammer entstandenen Auf-wendungen haben die Verfahrensbeteiligten selbst zu tragen.
Die Beigeladenen zu 2 und 3 haben auch die ihnen im Beschwer-deverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tra-gen.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 14.700.000 EUR
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I. Die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag in der Beschwerdeinstanz mit der analog § 92 Abs. 1 S. 2 VwGO erforderlichen Einwilligung der Antragsgegner wirksam zurückgenommen. Einer Einwilligung der Beigeladenen bedurfte es nach ständiger Rechtsprechung des Senats dazu nicht (genauso: BayObLG, Beschl. v. 11.5.2004 – Verg 3/04).
II. Die Rücknahme des Nachprüfungsantrags hat nach § 128 Abs. 1 S. 2 GWB i.V. mit § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG zur Folge, dass die Antragstellerin die für die Tätigkeit der Vergabekammer entstandenen Kosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen hat (BGH, Beschl. v. 9.12.2003 – X ZB 14/03, NZBau 2004, 285). Dagegen findet eine Erstattung der bei den Antragsgegnern oder den Beigeladenen im Verfahren der Vergabekammer angefallenen Aufwendungen nicht statt, da es im Fall einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags an einem dafür nach § 128 Abs. 4 S. 2 GWB vorauszusetzenden Unterliegen des Antragstellers fehlt und eine entsprechende Anwendung anderer Kostenregelungen auf diesen Fall in Ermangelung einer vom Gesetzgeber planwidrig gelassenen Regelungslücke unangebracht ist (BGH, Beschl. v. 25.10.2005 – X ZB 22/05 und X ZB 26/05, aber auch X ZB 15/05; OLG Naumburg, Beschl. v. 17.8.2007 – 1 Verg 5/07).
Die gegenteilige Kostenentscheidung des OLG Dresden vom 16.11.2006 (WVerg 15/06) gibt entgegen der Ansicht der Beigeladenen zu 1 zu einer anderen rechtlichen Beurteilung keine Veranlassung. Das OLG Dresden hat zwar entschieden, die Rücknahme des Nachprüfungsantrags in der Beschwerdeinstanz lasse die Kostenentscheidung der Vergabekammer unberührt. Abgesehen davon, dass eine vor Bestandskraft der Entscheidung der Vergabekammer erklärte Rücknahme des Nachprüfungsantrags eine ergangene Entscheidung nach einem einhellig so verstandenen prozessualen Prinzip insgesamt, mithin einschließlich einer Kostenentscheidung, wirkungslos werden lässt (vgl. § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO; BayObLG, Beschl. v. 11.5.2004 – Verg 3 /04; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. § 92 Rn. 3 m.w.N.), hat der Bundesgerichtshof in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Nachprüfungsantrag erst in der Beschwerdeinstanz zurückgenommen worden ist - und dieser Fall lag auch dem Beschluss des OLG Dresden zugrunde -, ebenfalls am 25.10.2005 entschieden, dass auch dann eine Erstattung von im Verfahren der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen unterbleibt (BGH, Beschl. v. 25.10.2005 – X ZB 15/05; genauso: OLG Naumburg, Beschl. v. 17.8.2007 – 1 Verg 5/07). Die unter dem Aktenzeichen X ZB 15/05 ergangene Entscheidung des BGH vom 25.10.2005 war dem OLG Dresden bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht bekannt. Die Entscheidungsgründe verweisen lediglich auf den Beschluss des BGH vom 25.10.2005 mit dem Aktenzeichen X ZB 22/05 (NZBau 2006, 196). In jener Sache war der Nachprüfungsantrag im Verfahren vor der Vergabekammer zurückgenommen worden.
Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof ist trotz einer Abweichung des Senats vom Beschluss des OLG Dresden aus zwei Gründen dennoch entbehrlich: Erstens ist anzunehmen, dass – sofern dem OLG Dresden die Entscheidung des BGH vom 25.10.2005 in der Sache X ZB 15/05 bekannt gewesen wäre – es über die Erstattung von Aufwendungen nicht anders entschieden hätte als der BGH. Und zweitens verbesserte sich die Rechtsposition der Antragsgegner und der Beigeladenen, was eine Erstattung im Verfahren vor der Vergabekammer entstandener Aufwendungen anbelangt, nicht, wenn die Kostenentscheidung der Vergabekammer auch nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags in der Beschwerdeinstanz wirksam bliebe. Denn die Kostenentscheidung der Vergabekammer gewährt den Antragsgegnern und den Beigeladenen keine Erstattung von Aufwendungen, sondern legt den Antragsgegnern nur Aufwendungen der Antragstellerin auf.
In entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO hat die Antragstellerin jedoch die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der den Antragsgegnern und der Beigeladenen zu 1 in diesem Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen (vgl. BGH, Beschl. v. 19.12.2000, BGHZ 146, 202, 216; Beschl. v. 9.2.2004, BGHZ 158, 43, 59; Beschl. v. 25.10.2005 – X ZB 15/05).
Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen zu 2 und zu 3 sind von einer Erstattung freilich ausgenommen. Die Beigeladenen zu 2 und zu 3 haben im Beschwerdeverfahren weder Anträge gestellt, noch Schriftsätze eingereicht oder mündlich verhandelt. Sie haben sich mithin nicht in einer Weise am Verfahren beteiligt, zu der es der Vertretung durch einen Rechtsanwalt bedurft hat.
III. Die Streitwertfestsetzung beruht unter Zugrundelegung des Angebots der Beigeladenen zu 1 auf § 50 Abs. 2 GKG. Infrastrukturbenutzungsentgelte sind dem Auftragswert nicht hinzuzusetzen. Sie bilden einen durchlaufenden Posten und entstehen auch nicht angebotsbedingt, sondern erst beim Betrieb des Schie-nenverkehrs (vgl. Senat, Beschl. v. 20.1.2006 – VII-Verg 79/04).
Dicks Dieck-Bogatzke Frister

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 92 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 128 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG
§ 128 Abs. 4 S. 2 GWB
§ 269 Abs. 3 S. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 285
NZBau 2006, 196
BGHZ 146, 202, 216
BGHZ 158, 43, 59
X ZB 14/03
X ZB 22/05
X ZB 26/05
X ZB 15/05
1 Verg 5/07