Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-09-27, Aktenzeichen 4 LA 78/16
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2016:0927.4LA78.16.0A

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 5. Kammer, Einzelrichter – vom 4. Juli 2016 wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger ist philippinischer Staatsangehöriger und besitzt eine lettische Aufenthaltserlaubnis. Er ist als Kraftfahrer bei dem lettischen Transportunternehmen D. beschäftigt und befördert Waren in verschiedenen Ländern der Europäischen Union, u.a. in Deutschland.
Die Beklagte forderte den Kläger mit Verfügung vom 10. April 2015 auf, die Bundesrepublik Deutschland unverzüglich nach Lettland zu verlassen, und setzte eine Ausreisefrist bis zum 17. April 2015. Zur Begründung führte sie an, der Kläger könne gemäß § 21 SDÜ i.V.m. § 30 Nr. 2 BeschV einer Beschäftigung im Bundesgebiet bis zu 90 Tagen innerhalb von zwölf Monaten nachgehen. Dieser Zeitraum sei weit überschritten.
Die gegen diese Verfügung gerichtete Klage haben die Beteiligten, nachdem der Kläger ausgereist ist, übereinstimmend für erledigt erklärt. Hinsichtlich des darüber hinaus gestellten Antrags,
festzustellen, dass es dem Kläger gestattet ist, als Beschäftigter der Firma D. für diese ohne deutsche Aufenthalts- und Erwerbstätigkeitserlaubnis Transporte in der Bundesrepublik Deutschland durchzuführen, ohne dass die Tätigkeit einer zeitlichen Beschränkung unterworfen ist,
hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich der Antrag auf Zulassung der Berufung.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg. Zulassungsgründe liegen nach Maßgabe der Darlegungen in der Antragsbegründung nicht vor (§ 124 Abs. 2, § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).
1. Im Ergebnis bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
a) Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Es hält die beantragte Feststellung für nicht präjudiziell. Auch habe der Kläger bei vorprozessualer Erledigung keinen Anspruch auf den sachnäheren Richter.
Diese Erwägungen sind nicht frei von Zweifeln. Der Kläger begehrt mit dem Feststellungsantrag vorbeugenden Rechtsschutz gegen künftige Rechtshandlungen innerstaatlicher Behörden. Das für eine vorbeugende Feststellungsklage erforderliche qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis (BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 2008 – 7 B 24/08 –, juris Rn. 11) ist hier gegeben. Die Beklagte geht gegen den Aufenthalt des Klägers in Deutschland nicht nur mit den Mitteln des Aufenthaltsrechts vor, sondern hat auch Strafanzeige erstattet.Solange die Rechtslage zwischen den Beteiligten nicht geklärt ist, darf der Kläger entweder ein Recht, das ihm seiner Meinung nach zusteht, nicht ausüben oder er muss sich der Gefahr aussetzen, dass er wegen unerlaubter Einreise oder unerlaubten Aufenthalts gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 AufenthG bestraft wird. Einem Betroffenen ist jedoch nicht zuzumuten, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen auf der Anklagebank erleben zu müssen. Er hat ein schutzwürdiges Interesse daran, den Verwaltungsrechtsweg als „fachspezifischere“ Rechtsschutzform einzuschlagen, wenn ihm ein Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren droht (BVerfG, Beschluss vom 7. April 2003 – 1 BvR 2129/02 –, juris Rn. 14; BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1972 – I C 33.68 –, juris Rn. 7). Das erstrebte verwaltungsgerichtliche Urteil stünde unter den im Feststellungsantrag genannten Voraussetzungen einer Bestrafung entgegen und würde insofern die Rechtsposition des Klägers verbessern.
b) Das angefochtene Urteil enthält ergänzende Ausführungen zur fehlenden Begründetheit der Klage, die die Klageabweisung selbständig tragen. Ernstliche Zweifel an diesem Teil der Urteilsbegründung werden mit dem Zulassungsvorbringen nicht aufgezeigt.
Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, der Kläger könne sich zwar als ordnungsgemäß Beschäftigter eines im Unionsgebiet ansässigen Dienstleistungserbringers auf dessen Dienstleistungsfreiheit berufen, weil dieser das Recht habe, zur Erbringung von Dienstleistungen sein eigenes Stammpersonal in andere Mitgliedstaaten zu entsenden, ohne dass es hierfür der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bedürfe. Daraus folge aber für den Kläger nicht, zeitlich unbegrenzt Transporte in der Bundesrepublik Deutschland ohne Besitz einer Aufenthaltserlaubnis durchführen zu dürfen.
Der Kläger wendet hiergegen u.a. ein, eine Begrenzung des erlaubnisfreien Aufenthalts auf eine bestimmte Anzahl von Tagen sei mit der Dienstleistungsfreiheit nicht vereinbar, da hierin eine unzulässige Behinderung der Firma D. gegenüber deutschen Wettbewerbern liege. Es gebe keine abstrakte Bestimmung der Dauer oder Häufigkeit, ab der keine Dienstleistung im Sinne des AEUV vorliege. Eine Rückkehr in das Land des Unternehmenssitzes in bestimmten Abständen, eine überwiegende Tätigkeit im Land des Unternehmenssitzes, eine Mindestaufenthaltszeit in Lettland vor Dienstleistungsbeginn, eine Vorbeschäftigungszeit oder eine Vorabgenehmigung durch den Entsendestaat dürften nicht verlangt werden.
Dieses Vorbringen entkräftet den Standpunkt des Verwaltungsgerichts nicht, denn es reicht nicht aus, um die begehrte Feststellung schlüssig zu begründen. Die Aufzählung einzelner Kriterien, die nach Auffassung des Klägers nicht unionsrechtskonform für eine zeitliche Beschränkung des Aufenthalts herangezogen werden dürfen, erreicht nicht den erforderlichen Grad an Allgemeinheit. Der Feststellungsantrag beschränkt sich gerade nicht auf solche Einzelpunkte. Er zielt beispielsweise nicht allein auf einen über eine bestimmte Anzahl von Tagen hinausgehenden Aufenthalt, sondern auf einen Aufenthalt ohne jedwede zeitliche Beschränkung.
Das Verwaltungsgericht interpretiert die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit an Hand der dazu ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Gemäß Art. 57 Abs. 3 AEUV kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistung seine Tätigkeit vorübergehend in dem Mitgliedsstaat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird.Kennzeichnend für den nur vorübergehenden Ortswechsel der Arbeitnehmer des Dienstleistungserbringers ist, dass diese nach Erfüllung ihrer Aufgabe in ihr Herkunfts- oder Wohnsitzland zurückkehren (EuGH, Urteil vom 27. März 1990 – C-113/89 – Rush Portuguesa –, juris Rn. 15; Urteil vom 9. August 1994 – C-43/93 – Vander Elst –, juris Rn. 21; Urteil vom 25. Oktober 2001 – C-49/98 u.a. – Finalarte –, juris Rn. 22; Urteil vom 21. Oktober 2004 – C-445/03 – Kommission/Luxemburg –, juris Rn. 38). Das wird vom Kläger nicht in Zweifel gezogen. Danach erscheint es jedoch ausgeschlossen, dass eine Tätigkeit ohne jede zeitliche Beschränkung noch als vorübergehend angesehen werden könnte. Der Kläger hält für entscheidend, dass er nach Beendigung seiner Dienstleistung eine Rückkehr in das Land des Unternehmenssitzes beabsichtige. Darauf kommt es schon deshalb nicht an, weil diese Bedingung keinen Niederschlag in der Formulierung des Rechtsverhältnisses gefunden hat, dessen Feststellung der Kläger begehrt. Im Übrigen ist nicht plausibel dargelegt, warum es für die Frage des vor-übergehenden Aufenthalts auf eine bloße Rückkehrabsicht ankommen soll.
Der Kläger macht schließlich geltend, Art. 56 AEUV verlange die Aufhebung aller Beschränkungen, sofern sie geeignet seien, die Tätigkeiten des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2002 – C-164/99 – Portugaia Construções –, juris Rn. 16). Diese Forderung vermag die begehrte umfassende Feststellung unter dem Aspekt der Dienstleistungsfreiheit schon deshalb nicht zu rechtfertigen, weil sie von vornherein nur innerhalb des – auch zeitlichen – Umfangs Geltung beansprucht, in dem die Dienstleistungsfreiheit gewährleistet ist. Im Übrigen können Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gerechtfertigt sein, wenn sie auf zwingenden Gründen des Allgemeininteresses beruhen und sofern sie geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, ohne über das hinauszugehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2002 a.a.O. Rn. 19). Dazu verhält sich das Zulassungsvorbringen nicht, jedenfalls nicht in der erforderlichen Allgemeinheit.
c) Die nicht ernstlich zweifelhafte Unbegründetheit der Klage reicht aus, um den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu verneinen. Die Zulassung kann unter den gegebenen Umständen nicht damit begründet werden, der Kläger sei bereits durch die Abweisung der Klage als unzulässig beschwert. Dem Begehren, diese Beschwer mit Hilfe der Berufungszulassung zu beseitigen, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn – wie hier – ohne weiteres erkennbar ist, dass der mit der Klage geltend gemachte Anspruch jedenfalls nicht besteht (VGH München, Beschluss vom 6. November 2003 – 22 ZB 03.2602 –, juris Rn. 6; Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage 2016, § 124 Rn. 7a). Wie die umfassende Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Begründetheit der Klage zeigt, hat der Kläger die Erheblichkeit dieses Teils der Urteilsbegründung für die Berufungszulassung erkannt, sodass er hierzu nicht weiter angehört zu werden braucht (§ 108 Abs. 2 VwGO).
2. Die Berufung ist nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Zur Darlegung des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung gehört, dass der Antragsteller eine Tatsachen- oder Rechtsfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft, die bisher nicht geklärt ist und im Berufungsverfahren der Klärung bedarf. Der Kläger hält für grundsätzlich bedeutsam,
ob ein Kraftfahrer eines in einem Mitgliedsstaat ansässigen Fuhrunternehmens berechtigt ist, im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV Transporte in der Bundesrepublik Deutschland durchzuführen, ohne der zeitlichen Beschränkung nach §§ 30 Nr. 2 i.V.m. 20 BeschV unterworfen zu sein.
Diese Frage wäre in einem Berufungsverfahren nicht erheblich und damit nicht klärungsbedürftig. Selbst wenn die Tätigkeit eines Fuhrunternehmens, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, unter die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV fiele und die aufgeworfene Frage zu bejahen wäre, so wäre damit nicht geklärt, ob die beschriebene Tätigkeit auch keinen sonstigen zeitlichen Beschränkungen unterworfen ist. Diese zusätzliche Bedingung müsste aber erfüllt sein, um der Klage zum Erfolg zu verhelfen. Sie ist vom Verwaltungsgericht mit der Erwägung verneint worden, Grund für die Erlaubnisfreiheit des Aufenthalts sei, dass der Arbeitnehmer in dem anderen Mitgliedstaat nur vorübergehend tätig sei. Dies hat der Kläger nicht mit beachtlichen Rügen angegriffen.
3. Ergänzend zu der bisherigen Rechtsprechung des Senats (Beschlüsse vom 11. Februar 2015 – 4 MB 50/14 und 4 MB 51/14 – und vom 10. Juli 2015 – 4 MB 18/15 –) sei auf Folgendes hingewiesen:
Der freie Dienstleistungsverkehr wird im Verkehrsbereich nicht durch Art. 56 AEUV geregelt, der den freien Dienstleistungsverkehr im Allgemeinen betrifft, sondern durch die Sondervorschrift des Art. 58 Abs. 1 AEUV, wonach für den freien Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiet des Verkehrs die Bestimmungen des Titels über den Verkehr gelten. Die Anwendung der Grundsätze der Dienstleistungsfreiheit muss daher durch die Verwirklichung der gemeinsamen Verkehrspolitik (Art. 90 AEUV) erreicht werden.Dienstleistungen im Bereich des Verkehrs unterliegen nicht den Bestimmungen des AEUV zur Dienstleistungsfreiheit (EuGH, Urteil vom 22. Mai 1985 – 13/83 – Parlament/Rat –, juris Rn. 62 f.; Urteil vom 22. Dezember 2010 – C-338/09 – Yellow Cab –, juris Rn. 29 f.; Urteil vom 13. Februar 2014 – C-419/12 – Crono Service –, juris Rn. 42; Urteil vom 15. Oktober 2015 – C-168/14 – Itevelesa –, juris Rn. 52; BAG, Urteil vom 25. August 2015 – 1 AZR 875/13 –, juris Rn. 36; OVG B-Stadt, Beschluss vom 10. April 2015 – 1 S 96.14 –, juris Rn. 60 f.; KG, Urteil vom 11. Dezember 2015 – 5 U 31/15 –, juris Rn. 130). Das gilt auch für den Güterkraftverkehr (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Juli 2002 – C-115/00 – Hoves –, juris Rn. 50). Eine nationale Maßnahme auf dem Gebiet des Verkehrs kann unter dem Aspekt der Dienstleistungsfreiheit unmittelbar nur am Maßstab des Sekundärrechts gemessen werden, was voraussetzt, das solches Recht existiert (vgl. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz u.a., Das Recht der Europäischen Union, Stand 2016, AEUV Art. 58 Rn. 4; zum Fall einer fehlenden Harmonisierung vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010, a.a.O. Rn. 31).
Für den Bereich des grenzüberschreitenden Güterkraftverkehrs haben das Europäische Parlament und der Rat auf der Grundlage von Art. 71 EGV (jetzt: Art. 91 AEUV) die Verordnung (EG) Nr. 1072/2009 erlassen. Auf diese Norm könnte der Klageantrag – unbeschadet dessen, dass dazu im Zulassungsverfahren nichts vorgetragen ist – nicht gestützt werden. Das zeigt sich insbesondere an Art. 8 Abs. 2 der Verordnung. Danach sind im Anschluss an eine grenzüberschreitende Beförderung (lediglich) bis zu drei Kabotagebeförderungen innerhalb eines Zeitraums von sieben Tagen zulässig. Laut Erwägungsgrund 15 soll damit verhindert werden, dass eine dauerhafte oder ununterbrochene Tätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat entsteht. Das Unionsrecht gebietet somit nicht die Erlaubnisfreiheit einer zeitlich unbeschränkten Tätigkeit in Deutschland und steht nationalen Maßnahmen zur zeitlichen Begrenzung des Aufenthalts drittstaatsangehöriger Fahrer nicht grundsätzlich entgegen.
Einer Anhörung des Klägers zu diesem Gesichtspunkt bedarf es nicht. Weiterer Vortrag würde nichts daran ändern, dass der Kläger innerhalb der Frist zur Begründung des Zulassungsantrags einen Zulassungsgrund nicht dargelegt hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30 Nr. 2 i.V.m. 20 BeschV
§ 30 Nr. 2 BeschV
§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 95 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 AufenthG
§ 108 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 57 Abs. 3 AEUV
Art. 56 AEUV
Art. 58 Abs. 1 AEUV
Art. 90 AEUV
Art. 71 EGV
Art. 91 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 7 B 24/08
1 BvR 2129/02
I C 33.68
22 ZB 03.26
1 AZR 875/13
1 S 96.14
5 U 31/15