Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2009-10-21, Aktenzeichen 7 (6) Sa 1033/06
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2009:1021.7.6SA1033.06.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 09.08.2006 - 3 Ca 376/06 lev - wird zurückgewiesen.
II.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
IV.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung eines Bonus für das Jahr 2004 in der von ihm geltend gemachten Höhe von 2.490,10 € brutto sowie eine Sonderzahlung für das Jahr 2005 in Höhe von 8.589,75 € brutto zusteht.
Der am 21.06.1951 geborene, verheiratete Kläger, der zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist, ist seit 1979 als Personalreferent für die Beklagte zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von 5.277,09 € beschäftigt. Er war zuletzt im Bereich Personal für die Umsetzung, Abwicklung und Durchführung von Personalabbaumaßnahmen zuständig.
Neben der Fixvergütung steht dem Kläger eine Jahressondervergütung zu, welche im jeweiligen Monat Januar des Folgejahres ausgezahlt wird.
Hinzu kommen Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sowie ein Bonus, der jeweils mit dem Maigehalt des Folgejahres ausgezahlt wird.
Den Bonus erhielt der Kläger in der Vergangenheit auf der Grundlage der "Gesamtbetriebsvereinbarung zu den Rahmenbedingungen eines Bonus-Plans für die außertariflichen Angestellten der B.-H. AG". Diese Gesamtbetriebsvereinbarung, die unstreitig auf den Kläger Anwendung findet, enthält unter anderem folgende Regelungen:
"1. Geltungsbereich
1.1. Die vorliegende Betriebsvereinbarung gilt für alle außertariflich eingestuften Mitarbeiter der B.-H. AG, sofern sie nicht der Gruppe der Leitenden Angestellten zugeordnet sind.
2.Grundsätzliches
2.1. Die Mitarbeiter nehmen am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens durch Erhalt eines Bonus teil.
Grundlage und Rahmen dieser Gesamtbetriebsvereinbarung bildet die konzernweit geltende jeweilige Bonus-Richtlinie; z. Z. Bonusrichtlinie 2003.
2.2. Der Bonus ist eine freiwillige, variable Vergütungskomponente, die zusätzlich zum vertraglichen Arbeitsentgelt für das vergangene Geschäftsjahr (z. Z. Kalenderjahr) gezahlt wird.
Auch bei wiederholter Gewährung einer Bonuszahlung besteht keine Verpflichtung des Unternehmens für die Zukunft zur Zahlung einer Bonuszahlung.
2.3. Über die Gewährung einer Bonuszahlung und deren inhaltliche Bedingungen, z. B. die Definition und Festlegung der Unternehmenszielerreichungs- und Bonus-Auszahlungsgrade (sogen. Payout-Grades) sowie die Festlegung der individuellen Leistungsfaktoren (sogenannte Merit Ratings) in den jeweiligen Leistungsbeurteilungskategorien (als minor/major gap, at target, exceed bezeichnet; siehe Anlage), entscheidet der Vorstand dem Grunde und der Höhe nach für das jeweilige Geschäftsjahr neu.
3. Aufbau und Berechnung der Bonuszahlung
In die Berechnung der potentiell möglichen Bonuszahlung fließen ein:
- Die jeweiligen Kennzahlen zur Unternehmenszielerreichung
- Bonus-Auszahlungsgrade (Payout-Grade)
- Gewichtung der Kennzahlen
- Mitarbeiterbezogene Leistungseinschätzung in Kategorien
(z.B. at target/exceed)
- Individueller Leistungsfaktor (Merit Rating)
- Funktions-Einkommensbandmitte je Vertragsstufe in €
- Anteil variables Einkommen (Bonus) in % der FE-Bandmitte
4. Auszahlung des Bonus
4.1. Die Auszahlung des Bonus erfolgt im April, spätestens Mai, in dem auf das Geschäftsjahr folgenden Jahres nach Vorliegen des finanziellen Ergebnisses des Unternehmens.
4.2. Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis im Laufe eines Kalenderjahres endet, erhalten den Bonus zeitnah zum Austrittstermin ausgezahlt (Ausnahmen s. Protokollnotiz). Sofern keine abweichende Regelungen getroffen werden, wird ein Unternehmenszielerreichungsgrad von 100 % zu Grunde gelegt."
Wegen des Inhalts der Gesamtbetriebsvereinbarung im Einzelnen wird auf Bl. 76 - 79 der Akte Bezug genommen, wegen eines Teil der Protokollnotiz zu dieser Gesamtbetriebsvereinbarung auf Bl. 80 - 82 der Akte.
Ausweislich Ziffer 2 b der Protokollnotiz zur Gesamtbetriebsvereinbarung ist dann, wenn keine Leistungseinschätzung möglich ist (Beurteilungszeitraum < 6 Monate), das letzte individuelle Ergebnis der Leistungseinschätzung zugrunde zu legen.
Mit Schreiben vom 23.07.2004 (Bl. 67 der Akte) teilte die Beklagte dem Kläger mit, seine Sondervergütung für das Jahr 2004 betrage 11.453,00 € brutto, die - ggf. anteilig entsprechend der Tätigkeitsmonate - Ende Dezember 2004 ausgezahlt werde. Des weiteren wies sie darauf hin, dass seine Funktionseinkommens um 1.100,84 € brutto p.a. erhöht worden sei und führte unter anderem aus:
"Zusätzlich ist beschlossen worden, den Zielbonus für 2004 bei 100 % Zielerfüllung auf 9 % des individuellen Funktionseinkommens festzulegen (statt der bisherigen Festbeträge, ca. 8,5 % der alten Bandmitte)."
Danach betrug das Funktionseinkommen des Klägers ab dem 01.05.2004 74.778,00 €.
Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich Consumer Imaging, in dem der Kläger beschäftigt war, im Wege eines Teilbetriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen, für die der Kläger in der Folgezeit seine Arbeitsleistung erbracht hat.
Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs Consumer Imaging informiert. Unter anderem wurde dem Kläger mitgeteilt, mit dem Übergang des Geschäftsbereichs Consumer Imaging trete die B. Photo GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse ein. Zur Klärung und Regelung der Einzelheiten hätten sie - die Beklagte -, die B. Photo GmbH, der Gesamtbetriebsrat sowie die örtlichen Betriebsräte am 24.09.2004 eine Überleitungsvereinbarung "zur Klärung der rechtlichen Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse betroffener Arbeitnehmer, auf die kollektiv-rechtlichen Regelungen sowie auf die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen" abgeschlossen, die davon geprägt sei, so weit wie möglich Kontinuität zu wahren. So würden bei Bonus/VUEK für den Zeitraum ab 01.01.2004 die Mitarbeiter der B. Photo GmbH so behandelt, als seien sie Mitarbeiter der Beklagten, d.h. wenn der Vorstand für die Beklagte eine solche Zahlung beschließe, werde sie entsprechend auch bei der B. Photo GmbH erfolgen. Nach einigen Darlegungen zum Widerspruchsrecht erfolgte der Hinweis, dass der Kläger im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, seinen Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Dem Kläger wurde dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.
Ab dem 01.11.2004 hatte die Beklagte im Bereich Consumer Imaging kein operatives Geschäft mehr. Ab diesem Zeitpunkt bestanden bei der Beklagten noch die Bereiche HealthCare und Graphic Systems.
Mitarbeiter, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses noch im November 2004 widersprochen haben, wurden zunächst weiterhin bei der B. Photo GmbH beschäftigt.
Für das Jahr 2004 hat der Vorstand die Zahlung eines Bonus beschlossen.
Für den Bereich HealthCare wurde der Grad der Unternehmenszielerreichung für das Jahr 2004 auf 30,17 % festgelegt.
Mit Schreiben vom 15.06.2005 widersprach der Kläger - nach Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts wirksam - wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH.
Aufgrund einer befristeten Tätigkeit für die B. Photo GmbH hat diese an den Kläger für das Jahr 2005 eine anteilige Sondervergütung für 3 Monate in Höhe von 2.863,25 € gezahlt.
Seit dem 01.11.2005 bezieht der Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 1.331,40 € monatlich.
Mit Schreiben vom 27.02.2006 hat die Beklagte gegenüber dem Kläger vorsorglich eine betriebsbedingte Kündigung zum 30.09.2006 ausgesprochen. Das diesbezüglich beim Arbeitsgericht Solingen anhängig Kündigungsschutzverfahren ist noch nicht rechtskräftig entschieden.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei nicht dazu berechtigt, seine geltend gemachten Forderungen lediglich damit zu bestreiten, sie seien nicht nachvollziehbar. Schließlich habe die Beklagte selbst seinerzeit die entsprechenden Berechnungsgrundlagen aufgestellt. Das Bestreiten erfolge wider besseres Wissen. Sein Bonusanspruch ergebe sich aus der Gesamtbetriebsvereinbarung in Verbindung mit der Bonusrichtlinie. Aufgrund seines Widerspruchs sei es die Verpflichtung der Beklagten, den Anstellungsvertrag ordnungsgemäß abzuwickeln und den Bonus für das Jahr 2004 in Höhe von 2.490,10 € (74.778,00 € Funktionseinkommen x 9% Merit-Ratin x 37 % Erfüllungsgrad HealthCare) zu zahlen. Seine Sondervergütung habe im Jahr 2004 11.453,00 € betragen. Da die von der B. Photo GmbH anteilig gezahlte Sondervergütung in Höhe von 2.863,25 € in Abzug zu bringen sei, errechne sich ein noch zu erfüllender Anspruch in Höhe von 8.589,75 €.
Der Kläger hat beantragt,
1.die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.490,10 € brutto (Bonus 2004) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2005 zu zahlen.
2.die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.589,75 € brutto (Sondervergütung 2005 für 9 Monate) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.03.2006 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich noch die Auffassung vertreten, sie sei schon deshalb nicht zur Zahlung der geltend gemachten Ansprüche verpflichtet, weil der Widerspruch des Klägers unwirksam sei. Ein Bonusanspruch für das Jahr 2004 stehe dem Kläger allenfalls in Höhe von 10/12, mithin in Höhe von 2.075,09 € zu, denn nach dem 31.10.2004 habe es bei der Beklagten im Bereich Consumer Imaging überhaupt kein operatives Geschäft mehr gegeben, auf welches sich eine Bonuszahlung beziehen könnte. Die Sondervergütung für das Jahr 2005 sei erst zum Jahresende auszuzahlen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage bis auf die teilweise abgewiesenen Zinsanträge stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Bonusanspruch sei nicht auf 10/12 zu kürzen, da die Beklagte nicht dargelegt habe, wie sich die fehlenden zwei Monate auf den Erfüllungsgrad, der in die Berechnungsformel einfließe, ausgewirkt habe. Die Sondervergütung für das Jahr 2005 sei auch nach der Einlassung der Beklagten mittlerweile fällig.
Gegen das ihr am 19.09.2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 25.09.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 20.11.2006 per Fax und am 22.11.2006 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit ihrer Berufung hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest, dass Bonusansprüche des Klägers allenfalls bis zum 31.10.2004 bestehen könnten. Da ab dem 01.11.2004 kein operatives Geschäft mehr im Bereich Consumer Imaging bestanden habe, habe ein sogenannter Company Bonus nicht entstehen können. Der Individual Bonus könne aufgrund fehlender Arbeitsleistung des Klägers nur bei 0 liegen. Auf die Vermutungswirkung der Protokollnotiz zur Gesamtbetriebsvereinbarung könne der Kläger sich nicht berufen, da diese ihre Vermutungswirkung nur dann erfüllen könne, wenn ein Arbeitsplatz überhaupt vorhanden sei. Dies sei vorliegend ab dem 01.11.2004 gerade nicht der Fall gewesen. Die Mitarbeiter, die nachträglich dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen hatten, seien nicht dem Bereich HealthCare oder einem anderen Bereich zugeordnet worden und könnten somit auch nicht an etwaigen Ergebnissen des Bereichs HealthCare beteiligt werden. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus der Überleitungsvereinbarung. Gegenstand der Überleitungsvereinbarung sei allein die Vereinbarung, dass den Arbeitnehmern durch den Wechsel des Bereichs Consumer Imaging während des laufenden Geschäftsjahres 2004 kein Nachteil für die Bonusberechnung 2004 entstehen sollte. Die Höhe der Sondervergütung für das Jahr 2005 sei durch den Kläger zwar richtig angegeben worden. Ihr - der Beklagten - sei nicht bekannt sei, ob zu einem anderen Zeitpunkt weitere Sondervergütungszahlungen durch die B. Photo GmbH gezahlt worden seien oder der Kläger sonstige Leistungen erhalten habe. Derartige Zahlungen seien in Abzug zu bringen.
Die Beklagte beantragt,
das Teilurteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 09.08.2006, 3 Ca 376/06 lev, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und ist weiterhin der Auffassung, dass ihm die geltend gemachten Zahlungsansprüche aus Annahmeverzug zustehen. Er trägt dazu vor, die Zuweisung zu einem nicht operativ tätigen Geschäftsbereich sei gerade der Tatbestand des Annahmeverzuges mit der Konsequenz, dass die Vergütung zu ermitteln sei, die dem Arbeitnehmer zugestanden hätte, wenn ihm ein ordnungsgemäßer Arbeitsplatz zugewiesen worden wäre. Ihm stünde daher der Bonusanspruch für das Jahr 2004 ungekürzt zu. Hinsichtlich der Bemessung des Company Bonus sei der Zielerreichungsgrad des Bereichs HealthCare von 30,17 % zugrunde zu legen. Im Hinblick auf den Company Bonus komme es nicht auf die Zielerreichung einer Unternehmensabteilung an, sondern auf die eines Geschäftsbereichs und die des Gesamtunternehmens.
Im Kammertermin vom 21.10.2009 hat der Beklagtenvertreter nach Einsichtnahme in die ihm vorgelegten Gehaltsabrechnungen erklärt, die Behauptung, weitere Einkünfte, die hinsichtlich der Vergütungsansprüche anrechenbar seien, werde nicht aufrecht erhalten.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.
Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat dem Kläger zu Recht einen ungekürzten Anspruch auf Zahlung des Bonus für das Jahr 2004 sowie auf Zahlung der Jahressondervergütung für das Jahr 2005 zugesprochen.
Der Anspruch des Kläger auf Zahlung der Jahressondervergütung für das Jahr 2005 ergibt sich aus § 615 BGB, der auf Zahlung des Bonus für das Jahr 2004 aus § 615 BGB i.V.m. der Gesamtbetriebsvereinbarung und dem Unterrichtungsschreiben vom 22.10.2004.
1.
Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges gemäß § 615 BGB sind vorliegend erfüllt.
Die Beklagte befand sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in einer Vielzahl von Parallelfällen, die beiden Parteien bekannt sind, ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs mit der Annahme der Dienste des Klägers in Verzug. Zur Begründung hat das Bundesarbeitsgericht (vgl. z.B. Urteil vom 27.11.2008, 8 AZR 199/07, zitiert nach juris) folgendes ausgeführt:
Erklärt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor dem Betriebsübergang - zum Beispiel im Unterrichtungsschreiben - dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit wegen des Wegfalles seines Arbeitsplatzes nicht mehr gegeben ist, so macht er damit deutlich, der ihm obliegenden Mitwirkungshandlung nicht nachkommen zu wollen. Er gerät damit in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines Angebotes der Arbeitsleistung von Seiten des Arbeitnehmers bedarf.
Auch im vorliegenden Verfahren hat die Beklagte bereits in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 erklärt, dass für den Fall eines Widerspruchs seitens des Klägers eine Weiterbeschäftigung bei ihr nicht möglich sei. Sie befand sich damit nach dem wirksamen Widerspruch des Klägers ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines Angebotes der Arbeitskraft durch den Kläger bedurfte.
Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs nach § 615 BGB sind damit vorliegend gegeben. Dies ist zwischen den Parteien mittlerweile unstreitig.
2.
Nach § 615 S. 1 BGB hat die Beklagte die Vergütung an den Kläger zu zahlen, die diesem bei einer Weiterbeschäftigung zugestanden hätte. Hierzu gehören alle Entgeltbestandteile nach § 611 BGB, damit auch der Anspruch auf einen Bonus, soweit die dafür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
Die für einen Bonusanspruch des Klägers zu erfüllenden Voraussetzungen ergeben sich aus der Gesamtbetriebsvereinbarung in Verbindung mit der Bonusrichtlinie, die auf das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund seines wirksamen Widerspruchs Anwendung findet (vgl. dazu BAG, Urteil vom 27.11.2008, 8 AZR 199/07, zitiert nach juris). Dies ist für den Anspruch des Klägers bis zum 31.10.2004 auch unstreitig der Fall.
Der Einwand der Beklagten, aus der Gesamtbetriebsvereinbarung könne sich ein Bonusanspruch für den Zeitraum ab dem 01.11.2004 bereits deshalb nicht ergeben, weil es in dem Geschäftsbereich Consumer Imaging ab diesem Zeitpunkt kein operatives Geschäft mehr gegeben habe, greift nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG a.a.O.) in den hierzu bereits ergangenen Parallelentscheidungen nicht durch. Das Bundesarbeitsgericht hat dazu ausgeführt, allein der Übergang des operativen Geschäftes des Geschäftsbereiches Consumer Imaging auf die B. Photo GmbH am 01.11.2004 setze die für alle Beschäftigten der Beklagten geltenden Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung für die in diesem Geschäftsbereich tätigen Mitarbeiter nicht außer Kraft.
Da der Kläger aufgrund seines wirksamen Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH ununterbrochen zu den Arbeitnehmern der Beklagten gehörte, findet die Gesamtbetriebsvereinbarung mithin auf ihn auch über den 31.10.2004 hinaus Anwendung.
Im Rahmen des Annahmeverzuges können allerdings nur die Entgeltbestandteile verlangt werden, die infolge des Annahmeverzugs nicht erzielt werden konnten. Der Annahmeverzug muss ursächlich für den Verdienstausfall sein. Zu zahlen ist mithin der Bonus, der infolge des Annahmeverzuges nicht erzielt werden konnte.
Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Stellt der Arbeitgeber einen Teil seines Betriebes ein, so obliegt dies seiner alleinigen unternehmerischen Entscheidung. Kann er den Arbeitnehmer dann nicht vertragsgerecht oder überhaupt nicht beschäftigen, gibt ihm das ggf. zwar das Recht, das Arbeitsverhältnis ordentlich zu kündigen. Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist hat er allerdings aus Annahmeverzug sämtliche Vergütungsbestandteile an den Arbeitnehmer zu zahlen. Dabei trägt der Arbeitnehmer das Risiko der Nichterzielbarkeit eines Bonus dann nicht, wenn die Zielerreichung durch ein Verhalten des Arbeitgebers unmöglich ist (vgl. dazu bezüglich eines Provisionsanspruchs: BAG, Urteil vom 11.08.1998, 9 AZR 410/97, zitiert nach juris). Bei vom Arbeitgeber zu vertretenden Umständen wird der Bonus so geschuldet, als sei die Beeinträchtigung seitens des Arbeitgebers nicht eingetreten.
Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, der individuelle Leistungsfaktor des Klägers sei für den Zeitraum ab dem 01.11.2004 mit Null zu bewerten, weil er für die Beklagte nicht gearbeitet habe. Abgesehen davon, dass es für den Annahmeverzug gerade wesensimmanent ist, dass der Arbeitnehmer die Bezahlung erhält, weil der Arbeitgeber die angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen, der Arbeitnehmer mithin nicht gearbeitet hat, greift zu Gunsten des Klägers Ziffer 2 b) 3. Abs. der Protokollnotiz zur GBV ein, wonach der Berechnung das letzte individuelle Ergebnis der Leistungseinschätzung zu Grunde gelegt wird.
Diesem Ergebnis kann auch nicht entgegengehalten werden, der Kläger hätte aufgrund seiner Zuordnung zum Bereich Consumer Imaging tatsächlich gar keine Arbeitsleistung erbringen können. Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht beschäftigen, so hat er dennoch - wie bereits ausgeführt - aus Annahmeverzug sämtliche Vergütungsbestandteile zu zahlen, wozu auch ein unternehmensbezogener Bonus gehört. Da die Beklagte sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit dem 01.11.2004 in Annahmeverzug befand, kann in diesem Zusammenhang die Frage, wann der Widerspruch erklärt worden ist, keine Rolle spielen.
Schließlich kann die Beklagte sich im Zusammenhang mit dem Bonus für das Jahr 2004 auch deshalb nicht auf die fehlende Arbeitsleistung des Klägers für den Zeitraum ab dem 01.11.2004 berufen, weil sie selbst in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 gegenüber dem Kläger ausdrücklich erklärt, dass "bei Bonus/VUEK" für den Zeitraum ab 1. Januar 2004 die Mitarbeiter der B. Photo GmbH so behandelt werden, als seien sie Mitarbeiter der Beklagten. Weiter hat sie erklärt, wenn der Vorstand eine solche Zahlung beschließe, werde sie entsprechend auch bei B. Photo GmbH erfolgen. Der Kläger sollte also für das Jahr 2004 in jedem Fall so gestellt werden, wie die bei der Beklagten verbliebenen Mitarbeiter (vgl. dazu BAG, Urteil vom 27.11.2008, 8 AZR 199/07, zitiert nach juris). Schließlich hat die Beklagte im Berufungsverfahren selbst eingeräumt, dass dem Kläger unter Berücksichtigung der in dem Unterrichtungsschreiben in Bezug genommenen Überleitungsvereinbarung jedenfalls für das Jahr 2004 keine Nachteile entstehen sollten.
Für die Berechnung der Höhe des Bonusanspruchs gilt das Lohnausfallprinzip. Die Rechtslage ist mit der bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall vergleichbar. Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich so zu vergüten, als ob er gearbeitet hätte. Bei leistungsabhängiger Vergütung umfasst der Anspruch den Verdienst, den der Arbeitnehmer erzielt hätte. Gegebenenfalls ist der hypothetische Lohn nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Dabei kann auch auf einen vergleichbaren Arbeitnehmer abgestellt werden.
Vorliegend hat der Kläger bei seiner Berechnung der Höhe des Bonusanspruchs die Werte zugrunde gelegt, die für das Jahr 2004 für die bei der Beklagten verbliebenen Arbeitnehmer galten. Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen ist diese Berechnungsweise nicht zu beanstanden. Die der Berechnung zugrundegelegten Werte hat die Beklagte auch nicht angegriffen.
Dem Kläger steht danach ein Bonusanspruch in Höhe von 2.490,10 € brutto für das Jahr 2004 zu.
3.
Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der Jahressonderzahlung für das Jahr 2005 ergibt sich ebenfalls aus § 615 BGB. Ihren Einwand, dass darauf anderweitig erzielter Verdienst anzurechnen ist, hat die Beklagte nicht mehr aufrecht erhalten. Abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, welche anderweitigen Verdienste auf diese Zahlung anzurechnen seien sollten.
Die Berufung der Beklagten war daher zurückzuweisen.
III.
Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzugeben.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Paßlick Spirres Beckers

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO
§ 615 BGB
§ 611 BGB
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 615 S. 1 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 376/06
8 AZR 199/07
9 AZR 410/97