Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-09-08, Aktenzeichen I-24 U 28/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0908.I24U28.09.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 17. Dezember 2008 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stuttgart vom 12. April 2006 – Az.: 05-9351712-0-9 – wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtszüge.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Bürgen wegen einer Forderung aus einem vorzeitig beendeten Leasingvertrag in Anspruch.
Zwischen der Firma K. GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte war, und der Klägerin bestand seit dem 13. Oktober 2000 ein Leasingvertrag über ein Mercedes-Benz-Nutzfahrzeug, der auf fünf Jahre befristet war. Der Beklagte übernahm am 12. Juli 2000 für alle Ansprüche aus dem zu diesem Zeitpunkt angebahnten Vertragsverhältnis eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage. Als seine Anschrift gab er an: R. Str. 1 a, G..
Aufgrund Zahlungsrückstands mit den Raten für die Monate März bis Juni 2003 erklärte die Klägerin nach vorheriger Mahnung mit Schreiben vom 26. Juni 2003 die fristlose Kündigung des Leasingvertrages. Am 3. Juli 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Leasingnehmerin eröffnet. Die Klägerin ließ nach Fahrzeugrückgabe den Händlereinkaufspreis schätzen, gab der Leasingnehmerin mit Schreiben vom 6. Oktober 2003 Gelegenheit zur Benennung eines Kaufinteressenten und veräußerte das Fahrzeug am 31. Oktober 2003. Sie erteilte am 21. November 2003 die Endabrechnung über den Leasingvertrag, aus der sich eine Forderung gegen die Leasingnehmerin in Höhe von 27.363,68 € ergab, und meldete diese Forderung zur Insolvenztabelle an.
Mit einem an den Beklagten unter der Anschrift R. Str. 576, PLZ XXX A., adressierten Schreiben vom 26. November 2003 forderte die Klägerin diesen zur Zahlung dieses Betrages bis 10. Dezember 2003 auf. Der Beklagte hatte diese Anschrift der Klägerin nicht mitgeteilt. Er ist seit dem 10. Juni 2005 für die Anschrift H.str. 2, PLZ XXX N., gemeldet. Diese war im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Leasingnehmerin spätestens seit Oktober 2005 bekannt. Zuvor war er in G. und zwischenzeitlich in Belgien gemeldet.
Mit einem am 31. Dezember 2005 beim Amtsgericht Stuttgart eingegangenen Mahnantrag hat die Klägerin von dem Beklagten unter der Anschrift R. Str. 576, PLZ XXX A., Zahlung der Hauptschuld in Höhe von 27.363,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. April 2004 sowie von Mahnkosten in Höhe von 20,00 € begehrt . Der am 3. Januar 2006 erlassene Mahnbescheid ist dem Beklagten ausweislich der Postzustellungsurkunde am 5. Januar 2006 unter der angegebenen Anschrift im Wege der Ersatzzustellung durch Einlegung in den Briefkasten zugestellt worden. Nachdem der daraufhin am 12. April 2006 erlassene Vollstreckungsbescheid dem Beklagten unter derselben Anschrift nicht hat zugestellt werden können, hat das Mahngericht die Klägerin unter dem 27. April 2006 über den erfolglosen Zustellungsversuch benachrichtigt. Am 9. Juli 2007 hat die Klägerin die Neuzustellung unter der Anschrift R. Str. 1 a, PLZ XXX G., beantragt. Unter dem 19. Juli 2007 hat das Mahngericht die Klägerin über das erneute Fehlschlagen der Zustellung benachrichtigt. Die Klägerin hat daraufhin am 1. Oktober 2007 die Neuzustellung unter der Anschrift H.str. 2, PLZ XXX N., beantragt. Dort ist der Vollstreckungsbescheid dem Beklagten am 5. Oktober 2007 zugestellt worden. Der Beklagte hat am 17. Oktober 2007 Einspruch eingelegt.
Die Klägerin hat behauptet, dass der Beklagte am 5. Januar 2006 in A. gewohnt habe. Auf etwas anderes könne der Beklagte sich auch nicht berufen, weil er ihr die Anschriftenänderung nicht mitgeteilt habe und weil er in A. einen Briefkasten unterhalten habe. Sie hat behauptet, die Forderung aus dem Leasingvertrag sei zutreffend berechnet. Das Schreiben vom 6. Oktober 2003 sei an die Hauptschuldnerin versandt worden und dem Insolvenzverwalter zugegangen.
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stuttgart vom 12. April 2006 – Az.: 05-9351712-0-9 - aufrechtzuerhalten.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen. Der Mahnbescheid sei ihm nicht wirksam zugestellt worden, weil er am 5. Januar 2006 in A. schon seit über einem Jahr keinen Wohnsitz mehr gehabt habe. Auch das Schreiben vom 26. November 2003 sei ihm daher nicht zugegangen. Möglicherweise habe der damalige Vermieter das Namensschild am Briefkasten nicht entfernt. Am 5. Januar 2006 habe sich an dem Briefkasten kein Namensschild des Beklagten befunden. Die Mieterin des Objekts R. Str. 576 in A., die Zeugin F., habe zu diesem Zeitpunkt auch keine Zustellung in ihrem Briefkasten feststellen können. Der Beklagte hat die Richtigkeit der Forderungsberechnung bestritten. Weder der Beklagte noch der Insolvenzverwalter der Leasingnehmerin hätten das Schreiben der Klägerin vom 6. Oktober 2003 erhalten.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen F. und H..
Mit Urteil vom 17. Dezember 2008 hat das Landgericht den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stuttgart vom 12. April 2006 aufrechterhalten. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Der Anspruch gegen den Beklagten sei nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist habe am 1. Januar 2004 zu laufen begonnen und sei mit Eingang des Mahnantrags am 31. Dezember 2005 gehemmt worden, weil der Mahnbescheid dem Beklagten am 5. Januar 2006 in A. wirksam und damit gemäß § 167 ZPO demnächst zugestellt worden sei. Die Postzustellungsurkunde erbringe den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen und damit auch der Tatsache, dass der Mahnbescheid in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt worden sei. Der Beklagte habe den ihm daher obliegenden Beweis der Unrichtigkeit der Urkunde nicht geführt.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten.
Er macht geltend: Das Landgericht habe sich fehlerhaft nicht mit der Frage befasst, ob er in A. eine Wohnung unterhalten habe. Auch das Ergebnis der Beweisaufnahme rechtfertige eine solche Annahme nicht. Darüber hinaus habe das Landgericht sein Bestreiten bezüglich der Richtigkeit der Abrechnung fehlerhaft als unsubstanziiert angesehen, und es sei seinem Bestreiten der Zinsansprüche nicht nachgegangen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17. Dezember 2008 aufzuheben, den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stuttgart vom 12. April 2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie macht geltend: Der Beklagte habe in A. eine Wohnung unterhalten oder zumindest den Anschein erweckt, dies zu tun. An den Beklagten sei ein weiteres Schreiben vom 6. Oktober 2003 unter der A. Anschrift zugesandt worden, das nicht wegen Unzustellbarkeit an die Klägerin zurückgelangt sei. Auch die SCHUFA habe diese Anschrift des Beklagten als richtig bestätigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg.
Es kann dahinstehen, in welcher Höhe die Erfüllungs- und Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Leasingnehmerin aus dem vorzeitig beendeten Leasingvertrag berechtigt sind, ob also die Klägerin insbesondere den Wert des Fahrzeugs im Rückgabezeitpunkt zutreffend ermittelt hat, ob sie der Leasingnehmerin tatsächlich Gelegenheit gegeben hat, einen Drittkäufer zu benennen, und welche Konsequenzen für den Fall eintreten, dass sie dies nicht getan hat.
Jedenfalls ist der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten als Bürgen aus § 765 Abs. 1 BGB, für die Erfüllung der Verbindlichkeit der Leasingnehmerin einzustehen, verjährt.
1.
Der Anspruch gegen den Bürgen aus § 765 Abs. 1 BGB unterliegt der dreijährigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB. Diese Frist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Bürgschaftsanspruch der Klägerin entstanden ist und diese von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Die Verjährungsfrist begann daher am 1. Januar 2004 zu laufen.
a.
Der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft wie derjenigen des Beklagten entsteht mit der Fälligkeit der gesicherten Hauptforderung. Dagegen kommt es für den Beginn der Verjährungsfrist nicht auf die Geltendmachung der Bürgschaftsverpflichtung durch den Gläubiger an. Es kann daher dahinstehen, ob das Schreiben vom 26. November 2003 dem Beklagten zugegangen ist oder nicht. Die gesicherte Hauptforderung wurde im Jahr 2003 fällig. Dies gilt sowohl für den Anspruch auf Zahlung der rückständigen Leasingraten für die Zeit von März bis Juni 2003 als auch für den Schadensersatzanspruch infolge der verzugsbedingt ausgesprochenen fristlosen Kündigung vom 26. Juni 2003.
aa.
Die Frage, wann der Anspruch aus einer Bürgschaft entsteht und fällig wird, war in Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. zum Streitstand im einzelnen OLG Köln WM 2006, 1248). Der BGH, der die Frage in seinem Urteil vom 8. Mai 2007 offen gelassen hatte (WM 2007, 1241), hat sich nunmehr jedenfalls für den auch hier vorliegenden Fall einer selbstschuldnerischen Bürgschaft der Auffassung angeschlossen, dass die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung mit der Fälligkeit der Hauptschuld eintritt und nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig ist (vgl. BGH MDR 2009, 40; MDR 2008, 1287; NJW 2008, 1729). Der Senat folgt dieser Auffassung (so auch OLG München ZIP 2009, 1310). Denn das Gesetz sieht eine Leistungsaufforderung des Gläubigers als Entstehungs- oder Fälligkeitsvoraussetzung der Bürgschaftsforderung nicht vor. Die Forderung aus der Bürgschaft gehört nicht zu den sogenannten verhaltenen Ansprüchen, deren Verjährung kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung erst mit ihrer Geltendmachung oder unter weiteren Voraussetzungen beginnt (vgl. § 604 Abs. 5 BGB, § 695 Satz 2 BGB, § 696 Satz 3 BGB). Der Gesetzgeber ist bei der Neufassung des § 771 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) vielmehr ausdrücklich davon ausgegangen, dass "der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen gleichzeitig mit der Hauptforderung" entsteht (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 9. Oktober 2001, BT-Drucks. 14/7052, S. 206). Hierfür sprechen auch der Grundsatz der Akzessorietät, d.h. der Abhängigkeit der Bürgschaftsforderung von der Hauptschuld, und der Schutzzweck der Verjährung.
bb.
Die Parteien haben auch keine abweichende Vereinbarung zur Fälligkeit der Bürgschaft oder unmittelbar zum Verjährungsbeginn getroffen, die den gesetzlichen Regelungen vorgehen könnte (vgl. BGH MDR 2008, 1287).
b.
Die Klägerin hatte im Jahre 2003 auch gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB Kenntnis von den Umständen, die sowohl die Fälligkeit ihrer Ansprüche gegen die Hauptschuldnerin als auch der Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten begründeten.
Ebenso war ihr der Beklagte als ihr Schuldner bekannt.
Die erforderliche Kenntnis von der Person des Schuldners liegt vor, wenn dem Gläubiger die Erhebung einer Klage erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist (BGH MDR 2009, 40; WM 2008, 1346). Hierzu bedarf es u.a. der Kenntnis von Namen und Anschrift des Schuldners (vgl. BGH MDR 2009, 40; NJW 2003, 288; NJW 2001, 1721; NJW 1998, 988). Dabei muss der Gläubiger erforderlichenfalls dartun, was er zur Ermittlung der Person des Schuldners unternommen hat (vgl. BGHZ 91, 260; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 199 Rdnr. 46). Erst dann ist der Schuldner, der sich auf den Beginn der Verjährung beruft, beweispflichtig für die Kenntnis bzw. für die grob fahrlässige Unkenntnis (vgl. OLG Bamberg NJW 2006, 304; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 199 Rdnr. 46).
Im Zeitpunkt des Entstehens des Bürgschaftsanspruchs war der Klägerin aus der Bürgschaftserklärung die Anschrift des Beklagten in G. bekannt. Die Klägerin hat nicht bestritten und es bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Anschrift Ende Juni 2003, als die Bürgschaftsforderung entstand, nicht mehr zutraf und der Beklagte etwa schon zu diesem Zeitpunkt in Belgien gemeldet gewesen wäre.
Selbst wenn die Anschrift in G. nicht mehr gültig gewesen wäre, hätte eine Unkenntnis der aktuellen Anschrift des Beklagten auf grober Fahrlässigkeit beruht und den Verjährungsbeginn daher nicht gehindert.
Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH MDR 2009, 40; WM 2005, 382). Die Klägerin als Bürgschaftsgläubigerin hatte zu bedenken, dass der Anspruch aus der Bürgschaft – anders, als dies bei vertraglichen Erfüllungsansprüchen sonst der Regelfall ist – nicht bereits mit Vertragsabschluss, sondern erst mit der Fälligkeit der Hauptforderung entsteht. Wegen des unter Umständen langen Zeitablaufs seit Vertragsschluss kann sich die Wohnanschrift des Bürgen geändert haben, ohne dass der Bürgschaftsgläubiger davon Kenntnis erlangt hat. Eine entsprechende Benachrichtigungspflicht des Bürgen besteht nicht (vgl. BGH MDR 2009, 40). Aufgrunddessen traf die Klägerin im eigenen Interesse die Obliegenheit, sich in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Fälligkeit des Bürgschaftsanspruchs zu vergewissern, ob die ihr bekannte Wohnanschrift des beklagten Bürgen noch aktuell war, und sich gegebenenfalls nach der neuen Adresse des Bürgen zu erkundigen. Mit dem Eintritt des Sicherungsfalls bestand für die Klägerin Anlass, die ihr für die notleidend gewordene Hauptforderung gewährten Sicherheiten auf ihre Werthaltigkeit zu überprüfen. Bei einer Bürgschaft gehört hierzu auch die Feststellung der aktuellen Anschrift des Bürgen, um ihn überhaupt in Anspruch nehmen zu können.
Die Klägerin hat indes nicht vorgetragen, dass und welche Nachforschungen sie unternommen hat. Dabei wäre es ihr ein Leichtes gewesen, die eventuell neue Wohnanschrift des Beklagten entweder über das Einwohnermeldeamt in G. oder über die ihr bekannte Anschrift der Hauptschuldnerin bzw. über deren Insolvenzverwalter in Erfahrung zu bringen (vgl. BGH NJW 2001, 1721; NJW 2000, 953; NJW 1999, 423; NJW 1990, 2808). Die Klägerin hat aber bereits nicht vorgetragen, dass sie dies auch nur versucht hat. Ebensowenig hat sie dargetan, auf welchem Wege sie an die Anschrift in A. gelangt ist. Für den Fall, dass die Anschriften des Beklagten in G. und A. nicht (mehr) gültig gewesen wären, hätte die entsprechende Unkenntnis der Klägerin daher auf grober Fahrlässigkeit beruht.
2.
Das Schicksal der Hauptforderung hat auf den Lauf der Verjährung der Bürgschaftsforderung keinen Einfluss. Die Bürgschaftsforderung verjährt selbstständig, auch wenn die Hauptforderung früher oder später verjährt (vgl. BGH MDR 2009, 40; Palandt/Sprau, a.a.O., § 765 Rdnr. 26). Dementsprechend wurde durch die Anmeldung der Hauptforderung zur Insolvenztabelle auch lediglich gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB die Verjährung der gesicherten Forderung gehemmt, nicht aber diejenige der Bürgschaftsforderung (vgl. BGH MDR 2009, 40).
3.
Die Verjährung der Bürgschaftsforderung wurde auch nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB durch die Zustellung des Mahnbescheids vom 3. Januar 2006 bzw. gemäß § 167 ZPO durch den Eingang des Mahnantrags am 31. Dezember 2005 gehemmt, weil sich nicht feststellen lässt, dass der Mahnbescheid dem Beklagten am 5. Januar 2006 in A. wirksam zugestellt wurde.
Nach dem Aktenausdruck des Mahngerichts vom 19. Oktober 2007, dem gemäß § 696 Abs. 2 S. 2 ZPO die Beweiskraft öffentlicher Urkunden zukommt, wurde der Mahnbescheid dem Beklagten am 5. Januar 2006 gemäß § 180 ZPO im Wege der Ersatzzustellung durch Einlegen in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten zugestellt, nachdem die Zustellung bzw. Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht möglich war.
Voraussetzung für die Wirksamkeit der Ersatzzustellung nach § 180 ZPO ist es, dass der Zustellungsadressat am Zustellort eine – nicht notwendigerweise die einzige (vgl. OLG Köln NJW-RR 1989, 443; Zöller/Stöber, ZPO, 27. Aufl., § 180 Rdnr. 5) – Wohnung hat. Wohnung sind die Räume, in denen der Adressat zur Zeit der Zustellung tatsächlich lebt und insbesondere schläft, die damit einen räumlichen Mittelpunkt seines Lebens darstellen und die er regelmäßig aufsucht, auch wenn dieser Aufenthalt nur ein vorübergehender ist (vgl. BGH WuM 2007, 712; NJW-RR 1997, 1161; NJW-RR 1994, 564; NJW 1992, 1963; NJW 1988, 713; NJW 1985, 2197; NJW 1978, 1858; OLG Hamm NJW-RR 1995, 223; OLG Karlsruhe NJW-RR 1995, 1220; Zöller/Stöber, a.a.O., § 180 Rdnr. 4). Dabei wird einer Schlafstelle in den Räumen teilweise keine entscheidende Bedeutung beigemessen (vgl. OLG Köln NJW-RR 1989, 443). Maßgeblich sind die tatsächlichen Verhältnisse. Unwesentlich ist, ob sich in den Räumen auch der Wohnsitz im Sinne des § 7 BGB befindet und ob der Adressat dort polizeilich gemeldet ist (vgl. BGH NJW-RR 1997, 1161; NJW 1978, 1858; Zöller/Stöber, a.a.O., § 180 Rdnr. 4).
Nach diesen Maßgaben ist bereits zweifelhaft, ob die Klägerin schlüssig vorgetragen hat, dass der Beklagte unter der Anschrift R. Str. 576 jemals eine Wohnung hatte. Denn aus dem Umstand, dass dieser die dort wohnhafte Zeugin F. regelmäßig mehrmals in der Woche besucht hat, ergibt sich nicht ohne weiteres, dass der Beklagte dort auch seinen Lebensmittelpunkt hatte, zumal er weiterhin eine andere Wohnung unterhielt, für die er auch polizeilich gemeldet war.
c.
Die Postzustellungsurkunde bzw. der Aktenausdruck des Mahngerichts sind nicht geeignet, gemäß § 418 Abs. 1 ZPO den vollen Beweis der Tatsache zu erbringen, dass der Beklagte am 5. Januar 2006 eine Wohnung im Objekt R. Str. 576 in A. hatte, mit der Folge, dass gemäß § 418 Abs. 2 ZPO der Beklagte die Unrichtigkeit dieser Tatsache zu beweisen hätte.
Die Beweiskraft der Zustellungsurkunde gemäß § 182 ZPO erstreckt sich zwar darauf, dass der Postzusteller unter der ihm angegebenen Anschrift weder den Adressaten persönlich noch eine zur Entgegennahme einer Ersatzzustellung in Betracht kommende Person angetroffen und dass er die Sendung an dem angegebenen Tag in den Hausbriefkasten eingelegt hat (vgl. BVerfG NJW-RR 1992, 1084; NJW 1992, 224; Zöller/Stöber, a.a.O., § 182 Rdnr. 14). Wenn demgegenüber in der Zustellungsurkunde von der "Wohnung" des Zustellungsadressaten die Rede ist, so handelt es sich dabei nicht um die Beschreibung von Tatsachen oder Ereignissen, die der Postzusteller zuverlässig wahrgenommen hat, sondern um eine von ihm – wenn auch nicht völlig ungeprüft – vorausgesetzte Annahme. Darauf, dass der Zustellungsadressat unter der Zustellanschrift wohnt, kann sich die Beweiskraft der Zustellungsurkunde gemäß § 418 Abs. 1 ZPO mithin nicht erstrecken (vgl. BVerfG NJW-RR 1992, 1084; NJW 1992, 224; BGH NJW 2004, 2386; NJW 1992, 1963; NJW 1992, 1239; FamRZ 1990, 143; KG MDR 2005, 107; OLG Sachsen-Anhalt FamRZ 2001, 1013; OLG Hamm NJW-RR 1995, 223; Zöller/Stöber, a.a.O., § 182, Rdnr. 14; a.A. OLG Köln MDR 1996, 850, für den Fall, dass der Zustellungsadressat die Anschrift selbst angegeben hatte). Die Gewährleistung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG wäre in unvertretbarer Weise erschwert, wenn der Zustellungsadressat, der den Erhalt eines Schriftstückes oder in den Fällen der Ersatzzustellung deren Wirksamkeit bestreitet, auch mit dem Gegenbeweis für solche Tatsachen belastet würde, die sich der zuverlässigen Feststellung und Wahrnehmung durch den Postzusteller entziehen (vgl. BVerfG NJW-RR 1992, 1084; NJW 1992, 224).
Beruht das amtliche Zeugnis aber nicht auf einer Wahrnehmung der Urkundsperson, so gilt die Beweiskraft der öffentlichen Urkunde gemäß § 418 Abs. 3 ZPO nur, wenn gesetzlich bestimmt ist, dass sie von der eigenen Wahrnehmung unabhängig sein soll. Eine solche Vorschrift gibt es jedoch nicht, soweit der Postbote bei einer Ersatzzustellung die als Anschrift des Adressaten bezeichneten Räume als dessen "Wohnung" behandelt (vgl. BGH NJW 1992, 1239).
d.
Die Erklärung des Postzustellers, dass er den Zustellungsadressaten in seiner Wohnung nicht angetroffen habe, ist lediglich beweiskräftiges Indiz dafür, dass dieser unter der Zustellanschrift wohnt, weil die Post eine Ersatzzustellung der Erfahrung nach unter der ihr angegebenen Adresse nur dann vornimmt, wenn der Postzusteller Anlass zu der Annahme hat, der Adressat wohne dort tatsächlich (vgl. BVerfG NJW-RR 1992, 1084; NJW 1992, 224; BGH NJW 2004, 2386; NJW 1992, 1963; KG MDR 2005, 107; OLG Sachsen-Anhalt FamRZ 2001, 1013; OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1997, 956; Zöller/Stöber, a.a.O., § 182, Rdnr. 14). Diese Indizwirkung der Ersatzzustellung kann nur durch objektive Umstände oder eine plausible, schlüssige Darstellung des Zustellungsadressaten entkräftet werden, die hinreichende Zweifel an der Annahme begründet, an der Zustelladresse befinde sich seine Wohnung (vgl. BVerfG NJW 1992, 224; BGH NJW 2004, 2386; NJW 1992, 1963; NJW 1992, 1239; KG MDR 2005, 107). Gelingt dies, so trifft denjenigen die Beweislast, der für sich günstige Folgen aus einer ordnungsgemäßen Zustellung herleiten will, hier die Klägerin (vgl. BGH NJW 1992, 1239; KG MDR 2005, 107).
e.
Nach diesen Maßgaben ist die Indizwirkung der Zustellungsurkunde, dass der Beklagte am 5. Januar 2006 unter der Anschrift R. Str. 576 in A. tatsächlich eine Wohnung unterhalten hat, entkräftet. Dies ist mit Hilfe der Aussage der Zeugin F. geschehen, deren Inhalt der Beklagte sich zu eigen gemacht hat.
Die Zeugin F. hat bekundet, sie habe unter dieser Anschrift gewohnt und wohne dort weiterhin. Sie habe mit dem Beklagten bis 2005 ein Verhältnis gehabt. Deshalb habe der Beklagte sie häufig abends besucht und sei morgens relativ früh wieder abgefahren. Weil das Verhältnis habe geheim gehalten werden müssen, habe der Beklagte nicht auf ihrem Parkplatz geparkt und habe es keinerlei Hinweise auf seinen Aufenthalt bei ihr gegeben, weder auf dem Klingelschild noch am Briefkasten. Die Beziehung sei am 5. Januar 2006 bereits beendet gewesen. Als einzige Post für den Beklagten erhalte sie immer noch regelmäßig Werbung von einem Weinhändler, den sie mit dem Beklagten einmal zu einer Weinprobe aufgesucht habe. Diese sei an sie selbst adressiert mit dem Zusatz "c/o Herrn D.". Wie die Klägerin an ihre Adresse gekommen sei, wisse sie nicht. An der Richtigkeit dieser Angaben, die auch das Landgericht für glaubhaft gehalten hat, bestehen keine Zweifel. Für sie spricht auch, dass der Versuch, den Vollstreckungsbescheid vom 12. April 2006 unter der A. Anschrift an den Beklagten zuzustellen, daran scheiterte, dass der Beklagte unter dieser Anschrift nicht zu ermitteln sei.
Hiermit ist die Indizwirkung, der Beklagte habe am 5. Januar 2006 unter der Anschrift R. Str. 576 in A. gewohnt, entkräftet. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass der Beklagte unter dieser Anschrift nie gemeldet war (vgl. BVerfG NJW-RR 1992, 1084) und unklar ist, wie die Klägerin von dieser Anschrift Kenntnis erlangt hat.
Diesem Ergebnis steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte zunächst vorgetragen hat, er habe am 5. Januar 2006 nicht mehr in A. gewohnt, und vielleicht habe der Vermieter das Briefkastenschild nicht entfernt. Denn der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 25. November 2008 nachvollziehbar und plausibel klargestellt, dass diese Angaben auf seinem Missverständnis, dass der Beklagte tatsächlich einmal einen gemeldeten Wohnsitz in A. gehabt habe, beruhten.
f.
Die Klägerin hat den ihr danach obliegenden Beweis, dass der Beklagte am 5. Januar 2006 in A. gewohnt habe, nicht zu führen vermocht. Der Zeuge H., der als Postzusteller die Ersatzzustellung des Mahnbescheids beurkundet hat, konnte sich nicht daran erinnern, ob am Objekt R. Str. 576 in A. an der Klingel oder am Briefkasten ein Hinweis auf den Beklagten angebracht gewesen sei. Er nahm lediglich an, dass es entweder einen solchen Hinweis gegeben habe oder dass ihm gesagt worden sei, dass Zustellungen für den Beklagten dort entgegengenommen würden, oder dass er aus vorherigen Sendungen, etwa der Werbung des Weinhändlers, geschlossen habe, er könne dort an den Beklagten zustellen. An Genaueres konnte sich der Zeuge nicht erinnern. Er hat auch nicht bekundet, dass er vor der Zustellung noch anderweitige Erkundigungen darüber eingezogen habe, ob der Beklagte dort wohnte. Der Zeuge wusste noch nicht einmal mehr, ob er zur fraglichen Zeit als Stammzusteller tätig war, der in der Regel über verlässlichere Kenntnisse darüber verfügt, wer unter den entsprechenden Zustellanschriften wohnt, oder ob er lediglich als Vertreter tätig war.
Unter diesen Umständen steht nicht fest, dass der Beklagte am 5. Januar 2006 in A. wohnte.
g.
Lässt sich nicht zweifelsfrei feststellen, ob der Zustellungsadressat unter der Zustellanschrift tatsächlich wohnte, so kann eine Ersatzzustellung gleichwohl wirksam sein, wenn der Adressat hierfür den Anschein gesetzt hat und keine eindeutigen Angaben zu seinen tatsächlichen Wohnverhältnissen macht (vgl. KG MDR 2005, 232; OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 700).
Der Beklagte hat aber auch nicht in zurechenbarer Weise den Anschein erweckt, am 5. Januar 2006 in A. zu wohnen. Denn der Zeuge H. war sich weder sicher, dass es Hinweise auf den Beklagten an Klingel oder Briefkasten gegeben hat, noch dass und wer ihm gesagt hat, er könne dort an den Beklagten zustellen. Es bleibt die Möglichkeit, dass der Zeuge letzteres nur aus gelegentlichen Werbesendungen des Weinhändlers geschlossen hat. Diese rechtfertigen aber nicht den Schluss, dass der Beklagte dort wohnte. Denn der Adressat von Werbesendungen hat an diesen regelmäßig kein so großes Interesse, dass er deren Absender ständig über seine aktuelle Anschrift auf dem Laufenden halten wird. Aus diesem Grund berechtigt der Umstand, dass einer Person unter einer bestimmten Anschrift nur Werbesendungen, aber keine andere Post zugesandt wird, eher zu Zweifeln an der Richtigkeit der Anschrift als dass er diese bestätigt.
Der Beklagte muss sich die Zustellung auch nicht deshalb zurechnen lassen, weil er die Anschriftenänderung der Klägerin nicht mitgeteilt habe. Hierzu ist der Bürge nicht verpflichtet (vgl. BGH MDR 2009, 40). Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf an, ob dem Beklagten das Schreiben der Klägerin vom 26. November 2003 oder das mit Schriftsatz der Klägerin vom 5. August 2009 vorgelegte Schreiben vom 6. Oktober 2003 unter der A. Anschrift zugegangen sind. Selbst wenn dies der Fall wäre, durfte die Klägerin daraus nicht schließen, dass der Beklagte auch im Jahre 2006 (noch) dort wohnte.
Soweit die Klägerin mit diesem Schriftsatz zum Beweis der Tatsache einer Scheinwohnung die Ehefrau des Beklagten und einen Mitarbeiter der SCHUFA als Zeugen benannt hat, waren diese unabhängig von der Frage der Verspätung nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu vernehmen. Die Beweisantritte sind auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet, weil die Klägerin nicht mitteilt, welche Tatsachen die Zeugen bekunden könnten, aus denen sich ergeben soll, dass der Beklagte den zurechenbaren Anschein erweckt habe, im Januar 2006 in A. gewohnt zu haben. Nach ihrem eigenen Vortrag geht sie lediglich davon aus, der Beklagte habe sich seinen gesamten maßgeblichen Schriftverkehr an die A. Anschrift senden lassen. Sollen aber die Zeugen überhaupt erst die Tatsachen liefern, die die Partei unter Beweisantritt vortragen müsste, liegt ein unzulässiger und damit unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vor (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., vor § 284 Rdnr. 5).
4.
Da der Mahnbescheid vom 3. Januar 2006 dem Beklagten auch in der Folgezeit nicht zugestellt wurde, kommt eine spätere Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht in Betracht, ebensowenig eine Rückbeziehung der Hemmung auf den Zeitpunkt des Eingangs des Mahnantrags gemäß § 167 ZPO. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Zustellungsmangel nach § 189 ZPO geheilt worden wäre. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass der Mahnbescheid dem Beklagten tatsächlich zugegangen sei.
5.
Die Bürgschaftsforderung der Klägerin verjährte mithin mit Ablauf des 31. Dezember 2006. Der Zustellung des Vollstreckungsbescheids vom 12. April 2006 am 5. Oktober 2007 konnte mangels entsprechender Anordnung in den §§ 204 ff. BGB keine verjährungshemmende Wirkung entfalten. Die Zustellung des Vollstreckungsbescheids stellt auch keine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB dar, die die Verjährung neu beginnen lässt (vgl. BGH NJW 1993, 1847, zu § 209 Abs. 2 Nr. 5 BGB a.F.; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 212 Rdnr. 10). Dementsprechend kommt eine Rückwirkung nach § 167 ZPO auf den Zeitpunkt des Vollstreckungsbescheidsantrags vom 12. April 2006 schon deshalb nicht in Betracht. Die Frage, ob die Zustellung demnächst im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist, wenn die Zustellungsverzögerung durch falsche Anschriftenangaben vom Antragsteller zu verantworten ist, stellt sich nicht (vgl. hierzu BGH NJW 2002, 2794; OLG Düsseldorf JurBüro 2002, 653; LG Berlin Urt. v. 15.02.2007 Az. 10 O 433/06 – zitiert nach juris). Auch ist der Antrag auf Erlass des Vollstreckungsbescheids kein Antrag auf eine Vollstreckungshandlung im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Bei Eingang bzw. Zustellung der Anspruchsbegründung vom 14. November 2007 war die Forderung verjährt.
6.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 27.363,68 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 204 ff. BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 167 ZPO
§ 195 BGB
§ 771 BGB
§ 180 ZPO
§ 7 BGB
§ 182 ZPO
§ 189 ZPO
§ 765 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 604 Abs. 5 BGB
§ 695 Satz 2 BGB
§ 696 Satz 3 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 696 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 178 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO
§ 418 Abs. 1 ZPO
§ 418 Abs. 2 ZPO
§ 418 Abs. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 209 Abs. 2 Nr. 5 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 2006, 1248
WM 2007, 1241
MDR 2009, 40
MDR 2008, 1287
NJW 2008, 1729
ZIP 2009, 1310
WM 2008, 1346
NJW 2003, 288
NJW 2001, 1721
NJW 1998, 988
BGHZ 91, 260
NJW 2006, 304
WM 2005, 382
NJW 2000, 953
NJW 1999, 423
NJW 1990, 2808
NJW-RR 1989, 443
NJW-RR 1997, 1161
NJW-RR 1994, 564
NJW 1992, 1963
NJW 1988, 713
NJW 1985, 2197
NJW 1978, 1858
NJW-RR 1995, 223
NJW-RR 1995, 1220
NJW-RR 1992, 1084
NJW 1992, 224
NJW 2004, 2386
NJW 1992, 1239
FamRZ 1990, 143
MDR 2005, 107
FamRZ 2001, 1013
MDR 1996, 850
NJW-RR 1997, 956
MDR 2005, 232
NJW-RR 1992, 700
NJW 1993, 1847
NJW 2002, 2794
10 O 433/06