Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2003-03-17, Aktenzeichen 1 NDH M 3/02

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am ... 1940 geborene Antragsteller, der verheiratet ist und zwei erwachsene Kinder hat, ist Facharzt für Chirurgie. Seit Mai 1987 war er - zunächst im Angestelltenverhältnis, später als Beamter auf Lebenszeit - in der Außenstelle des Ärztlichen Dienstes D. der Landesversicherungsanstalt Hannover tätig. Als Leiter der Außenstelle bekleidete er zuletzt das Amt eines Landesmedizinaldirektors (Besoldungsstufe A 15). Durch Verfügung vom 19. Februar 2001 wurde der Antragsteller mit Wirkung vom 1. März 2001 von der Leitung des Ärztlichen Dienstes in D. entbunden und vom gleichen Zeitpunkt an in die Hauptstelle des Ärztlichen Dienstes in E. umgesetzt.
Nachdem der Vorsitzende der Geschäftsführung der Landesversicherungsanstalt Hannover mit Verfügung vom 29. Januar 2001 disziplinarrechtliche Vorermittlungen gegen den Antragsteller eingeleitet hatte und diesem mit Schreiben vom 24. April 2001 mitgeteilt worden war, er sei seit 1994 dadurch aufgefallen, dass er überproportional häufig während des Erholungsurlaubs dienstunfähig erkrankt sei, namentlich dann, wenn er sich im Süden F. aufgehalten habe, wo er in einer entlegenen Bergregion ein kleines, freistehendes Ferienhaus besitze, leitete die Landesversicherungsanstalt Hannover mit Verfügung vom 16. Mai 2001 das förmliche Disziplinarverfahren ein, enthob den Antragsteller mit Verfügung vom selben Tage mit sofortiger Wirkung vorläufig des Dienstes und ordnete, beginnend ab Juni 2001, die Einbehaltung von 50 v. H. seiner Dienstbezüge vor Steuern an. Die gegen den Antragsteller erhobenen Vorwürfe sind, soweit sie aufrecht erhalten worden sind, in der am 19. März 2002 bei der Disziplinarkammer eingegangenen Anschuldigungsschrift vom 18. März 2002 (18 A 1124/02) zusammen gefasst. Der Antragsteller wird angeschuldigt, ein Dienstvergehen dadurch begangen zu haben, dass er
1. in der Zeit vor dem 27. Juni 2000 jahrelang die vorgegebene Arbeitszeit von 7.30 Uhr bis 16.00 Uhr (einschließlich einer 30-minütigen Erholungspause) nicht eingehalten habe;
2. ohne eine entsprechende Genehmigung zu besitzen, über Jahre hinweg Nebentätigkeit auch während der regulären Dienstzeit ausgeübt und wahrheitswidrig in den abschließenden Jahresmeldungen für die Jahre 1988 bis 2000 erklärt habe, die Nebentätigkeiten entsprechend den Richtlinien der Landesversicherungsanstalt Hannover und nur außerhalb der Arbeitszeit ausgeübt zu haben;
3. am Nachmittag des 31. Juli 2000 eine ärztliche Mitarbeiterin seiner Dienststelle, Frau Dr. med. G., psycho-physisch bedroht habe, nachdem diese über die Arbeitszeitregelungen in der Dienststelle und das Führungsverhalten des Beamten an vorgesetzter Stelle Klage geführt habe;
4. die weitere Zusammenarbeit mit seinen Vorgesetzten abgelehnt und die Geschäftsführer der Landesversicherungsanstalt Hannover aufgefordert habe, seine unmittelbaren Dienstvorgesetzten an Vorgängen, die ihn betreffen, nicht mehr zu beteiligen, sowie mit Schreiben vom 17. Oktober 2000 an seinen Abteilungsleiter gefordert habe, Gespräche zwischen ihm selbst und seinen Vorgesetzten nur unter Sicherstellung einer zahlenmäßig paritätischen Besetzung auf jeder Seite zu führen;
5. sich mit Schreiben vom 4. Januar 2001 unter bewusster Missachtung des Dienstweges bei der Unteren Bauaufsichtsbehörde (H.) über eine bauliche/organisatorische Veränderung in seiner Dienststelle beschwert und damit in einer für die Landesversicherungsanstalt Hannover ansehensschädlichen Weise Kritik nach außen getragen habe;
6. für die Zeit vom 21. Februar 2001 bis 16. März 2001, vom 19. März 2001 bis 30. März 2001 sowie vom 2. April bis 4. Mai 2001 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt habe, obwohl bei ihm keine zur Dienstunfähigkeit führende Erkrankung vorgelegen habe, die dies hätte rechtfertigen können, und damit in der Zeit vom 21. Februar bis 28. Februar 2001 sowie 2. April bis 4. Mai 2001 unberechtigt dem Dienst ferngeblieben sei, sowie für die Zeit vom 1. März bis 30. März 2001, für die ihm Erholungsurlaub bewilligt worden war, versucht habe, eine Nichtanrechnung des in Anspruch genommenen Erholungsurlaubs zu erreichen;
7. er während zweier Auslandsreisen in dem o. g. Zeitraum, nämlich nach I. vom 24. Februar bis 17. März 2001 sowie in die J. vom 22. März bis 29. März 2001, seine Urlaubsanschrift nicht in seiner vorgesetzten Dienststelle hinterlassen habe;
8. in der Zeit vom 8. Mai bis 10. Mai 2001 erneut unberechtigt dem Dienst ferngeblieben sei.
Am 8. Juni 2001 hat der Antragsteller gegen die Verfügung der Einleitungsbehörde vom 16. Mai 2001 bezüglich seiner vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von 50 v. H. der laufenden Dienstbezüge die Entscheidung der Disziplinarkammer beantragt und zur Begründung geltend gemacht: Ein Dienstvergehen könne ihm nicht vorgeworfen werden. Der Verdacht, er sei unter Vorlage ärztlicher Atteste pflichtwidrig dem Dienst ferngeblieben, entbehre einer Grundlage. Er sei am 20. Februar 2001 arbeitsunfähig erkrankt. Dr. med. K. habe ein Zwölffingerdarmgeschwür diagnostiziert und ihm bescheinigt, bis zum 10. März 2001 arbeitsunfähig krank zu sein. Da die Erkrankung nicht auskuriert gewesen sei, habe er am 9. März 2001 ein weiteres Attest mit gleicher Diagnose des Arztes L. vorgelegt. Dieses Attest habe eine Dienstunfähigkeit bis zum 16. März 2001 bescheinigt. Nachdem die Beschwerden danach immer noch nicht abgeklungen gewesen seien, habe er sich abermals in die ärztliche Behandlung des Dr. K. begeben. Dieser habe ihm weiterhin eine Dienstunfähigkeit bis zum 30. März 2001 einschließlich bescheinigt. Im April habe er zusätzlich einen Hörsturz erlitten, so dass er weitere Atteste der Ärztin M. vorgelegt habe, die ihm eine Dienstunfähigkeit bis zum 4. Mai 2001 bescheinigten. Am 4. Mai 2001 sei er wieder zum Dienst in E. erschienen. Ihm sei dort mitgeteilt worden, dass bis zum 16. Mai 2001 für ihn Arbeit nicht vorhanden sei. Der gegen ihn erhobene Vorwurf, er habe sich für die genannten Zeiträume Dienstunfähigkeitsbescheinigungen ausstellen lassen, ohne tatsächlich dienstunfähig gewesen zu sein, sei nicht gerechtfertigt. Es sei nicht verständlich, aus welchem Grunde die Einleitungsbehörde davon abgesehen habe, eine amtsärztliche Untersuchung durch den Medizinischen Dienst anzuordnen. Hinsichtlich des ihm vorgeworfenen verspäteten Erscheinens auf der Dienststelle habe die Einleitungsbehörde ihn niemals abgemahnt. Bezüglich der Anwesenheitszeiten habe sie gegenüber ihren verantwortlichen Vorgesetzten stets Großzügigkeit walten lassen. Erst nachdem am 27. Juni 2000 eine Besprechung mit allen Bediensteten der Außenstelle D. des Ärztlichen Dienstes in der Hauptverwaltung in E. stattgefunden habe, in der festgelegt worden sei, dass alle Bediensteten von nun an pünktlich um 7.30 Uhr zu erscheinen hätten, habe die Einleitungsbehörde ihre bisherige Praxis eingeschränkt. Von diesem Zeitpunkt an sei er stets um 7.30 Uhr zum Dienst erschienen. Es treffe auch nicht zu, dass er während der Dienstzeit eine unerlaubte Nebentätigkeit ausgeübt habe. Angesichts der bestehenden Beweislage sei nicht verständlich, aus welchem Grunde die Einleitungsbehörde seine vorläufige Dienstenthebung verfügt habe.
Der Antragsteller hat beantragt,
die durch Verfügung der Einleitungsbehörde vom 16. Mai 2001angeordnete vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung der Hälfte der monatlichen Dienstbezüge aufzuheben.
Die Einleitungsbehörde hat beantragt,
die Verfügung vom 16. Mai 2001 aufrechtzuerhalten.
Die Disziplinarkammer hat durch Beschluss vom 27. März 2002 die Anordnungen über die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung der Hälfte der monatlichen Dienstbezüge aufgehoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Verfügung der Einleitungsbehörde über die vorläufige Dienstenthebung des Antragstellers vom 16. Mai 2001 und die Einbehaltung der Hälfte seiner Dienstbezüge sei aufzuheben, weil nach dem derzeitigen Stand der Untersuchung eine nur im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Maßnahme gegen den Antragsteller nicht zu erwarten sei. Deshalb entfalle gleichzeitig die Voraussetzung, von der § 92 Abs. 1 NDO die Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge des Antragstellers abhängig mache. Soweit die Einleitungsbehörde dem Antragsteller vorwerfe, die Arbeitszeit nicht eingehalten und während der Arbeitszeit Nebentätigkeiten ausgeübt zu haben, fehle es an genauen Angaben über die einzelnen Tage und die Zeiten des jeweiligen Dienstbeginns bzw. -endes, ohne welche der Antragsteller nicht in der Lage sei, sich angemessen gegen die ihm zur Last gelegten Einzelverfehlungen zu verteidigen. Auch hinsichtlich der Nebentätigkeiten fehle es an einlassungsfähigen Feststellungen. Den Vorfall mit Frau Dr. G. habe der Antragsteller bestritten. Selbst wenn aber insofern ein hinreichender Verdacht begründet wäre, wäre diese Verfehlung allenfalls geeignet, einen Verweis auszusprechen. Soweit die Einleitungsbehörde dem Antragsteller vorwerfe, er habe die weitere Zusammenarbeit mit seinen Vorgesetzten abgelehnt und die Geschäftsführung aufgefordert, seine unmittelbaren Dienstvorgesetzten an Vorgängen, die ihn betreffen, nicht mehr zu beteiligen, rechtfertige der darin enthaltene Vorwurf eines Verstoßes gegen die Pflicht zu vertrauensvollem Zusammenwirken mit den Dienstvorgesetzten (§ 63 NBG) ebenfalls weder für sich allein noch im Zusammenhang mit anderen nachgewiesenen Pflichtenverstößen die Maßnahme der Degradierung oder der Entfernung des Antragstellers aus dem Dienst.
Was das unentschuldigte Fernbleiben vom Dienst während der Zeit vom 21. Februar bis 4. Mai 2001 angehe, so begründeten die von der Einleitungsbehörde veranlassten Ermittlungen einen gewissen Verdacht, dass der Antragsteller trotz der von ihm vorgelegten Dienstunfähigkeitsbescheinigungen tatsächlich dienstfähig gewesen und deswegen ungenehmigt dem Dienst ferngeblieben sei. Selbst wenn dem Antragsteller nicht abgenommen werde, dass er von dem Schreiben seines Vorgesetzten vom 12. Februar 2001, mit dem sein Antrag vom 8. Februar 2001 abgelehnt worden war, ihm zusätzlich zu dem ihm für die Zeit vom 1. bis 30. März 2001 bewilligten Erholungsurlaub drei weitere Tage Erholungsurlaub für die Zeit vom 26. bis 28. Februar 2001 (Montag bis Mittwoch) zu gewähren, keine Kenntnis hatte, als in einem Reisebüro in D. am 15. Februar 2001 für den 24. Februar 2001 die Flugreise nach N. für sich und seine Ehefrau und am 19. Februar 2001 ein Mietwagen in I. für die Zeit ab dem 24. Februar 2001 gebucht wurden, und er angeblich versucht haben wolle, die Flugreise stornieren zu lassen, werde ihm aber voraussichtlich nicht zu widerlegen sein, dass die von ihm vorgelegten Atteste der behandelnden Ärzte Dr. O. M. und L. ein von diesen Ärzten tatsächlich erkanntes Krankheitsbild beschrieben. Jedenfalls seien derzeit Anhaltspunkte, die den Wahrheitsgehalt der vorliegenden Atteste erschüttern könnten, nicht ersichtlich. Die im Untersuchungsbericht vom 11. Februar 2002 aufgelisteten Auffälligkeiten und Ungereimtheiten reichten hierzu nicht aus, so dass ein hinreichender Tatverdacht bezüglich des ungenehmigten Fernbleibens vom Dienst während der Zeit vom 21. Februar bis zum 4. Mai 2001 derzeit nicht festgestellt werden könnten. Sollte sich allerdings im weiteren Verlauf des Disziplinarverfahrens ergeben, dass bei dem Antragsteller keinerlei Spuren einer Zwölffingerdarmerkrankung oder eines Hörsturzes vorliegen, bleibe es der Einleitungsbehörde unbenommen, die Voraussetzungen für eine vorläufige Dienstenthebung erneut zu prüfen. Hinsichtlich des Vorwurfs, der Antragsteller sei während der Zeit vom 8. bis 10. Mai 2001 ungenehmigt dem Dienst ferngeblieben, dürfte dem Antragsteller nicht zu widerlegen sein, dass er während dieser beiden Tage dienstunfähig krank gewesen sei.
Gegen diesen ihr am 5. April 2002 zugestellten Beschluss wendet sich die Einleitungsbehörde mit ihrer am 18. April 2002 eingelegten Beschwerde, zu deren Begründung sie im Wesentlichen geltend macht: Der angefochtenen Entscheidung der Disziplinarkammer könne hinsichtlich der Beweiswürdigung zu dem disziplinarrechtlichen Hauptvorwurf, nämlich dem unentschuldigten/unberechtigten Fernbleiben vom Dienst während der Zeit vom 21. Februar bis 4. Mai 2001, nicht gefolgt werden. Die Ergebnisse der von ihr veranlassten Ermittlungen zusammen mit allgemein zugänglichen medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen seien hinreichend geeignet, die von dem Antragsteller vorgelegten Atteste nicht nur zu erschüttern, sondern sie darüber hinaus zu widerlegen. Der Antragsteller sei damit hinreichend verdächtig, ein derartig schweres Dienstvergehen begangen zu haben, dass die Entfernung aus dem Dienst mit dem erforderlichen Grad an Gewissheit zu erwarten sei. Die von dem Antragsteller vorgelegten Atteste begründeten vollen Beweis allein dafür, dass die behandelnden Ärzte Dr. K., L. sowie M. eine durch ihre Unterschriftsleistung bestätigte Erklärung dergestalt abgegeben haben, dass sie den Antragsteller für krankheitsbedingt dienstunfähig erachtet haben. Diese Bewertung könne durch hinreichend geeignete Tatsachen außerhalb der Atteste erschüttert und widerlegt werden. Der Beweis des Gegenteils sei damit eröffnet und nach dem Ergebnis der Untersuchung auch erbracht. Eine Vielzahl von Tatsachen begründeten Zweifel an der Richtigkeit der vorgelegten Atteste. Das gelte beispielsweise für die medizinisch-fachlich nicht zu begründenden Zeiträume der Krankschreibung in den Attesten von Dr. K. , für das persönlich offenbar unbeeinträchtigte Verhalten des Antragstellers während der Urlaubsreisen, für sein befremdliches Schreiben vom 7. April 2001 mit der unrealistischen Behauptung, bei der Zwölffingerdarmerkrankung sei ein Rückfall eingetreten, für die Tatsache, dass der Antragsteller trotz wiederholter Ankündigung die mit ihm befreundeten Behandler nicht von ihrer Schweigepflicht entbunden habe, für die gemeinsame, mit der Behandlerin M. absolvierte Urlaubsreise in die J. während der Gültigkeitsdauer des Folgeattestes von Dr. K. sowie für das widersprüchliche Verhalten des Antragstellers im Zusammenhang mit seiner vorzeitigen Dienstaufnahme am 4. Mai 2001. Auch später habe es der Antragsteller bei der Aufklärung der Vorgänge an von ihm zu erwartenden Mitwirkungshandlungen fehlen lassen. Mit Bescheid vom 13. Juni 2002 sei dem Antragsteller aufgegeben worden, sich zwei vertrauensärztlichen Untersuchungen durch die Medizinische Hochschule Hannover - MHH - zu unterziehen, um zu klären, ob bei ihm Residuen der Anfang 2001 stattgehabten Erkrankungen am Zwölffingerdarm sowie des unmittelbar nachfolgenden linksseitigen Hörsturzes festgestellt werden können. Hinsichtlich beider Auflagen sei die sofortige Vollziehung angeordnet worden. Den vom Antragsteller dagegen erhobenen Widerspruch habe sie durch Bescheid vom 7. Oktober 2002, der bestandskräftig geworden sei, zurückgewiesen. Die in Umsetzung des Auflagenbescheides vom 13. Juni 2002 von der MHH mit dem Antragsteller verabredeten Untersuchungstermine habe dieser nicht wahrgenommen.
Die Einleitungsbehörde beantragt,
den angefochtenen Beschluss zu ändern und nach dem im ersten Rechtszug gestellten Antrag zu erkennen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den Beschluss der Disziplinarkammer und ist weiterhin der Auffassung, die Einleitungsbehörde habe für ihre Anschuldigungen geeignete Beweismittel nicht vorgebracht. Zu den von der MHH anberaumten vertrauensärztlichen Untersuchungsterminen sei er nicht erschienen, weil diese Maßnahmen unverhältnismäßig seien. Für seine krankheitsbedingten Fehlzeiten vom 21. Februar 2001 bis 4. Mai 2001 habe er ärztliche Atteste vorgelegt. Hege die Einleitungsbehörde Zweifel an seiner Dienstunfähigkeit, hätte sie sofort eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen müssen, was jedoch unterblieben sei. Wenn nunmehr zwei Jahre später eine vertrauensärztliche Untersuchung angeordnet werde, handele es sich um eine ungeeignete Maßnahme. Auf Grund des Zeitablaufes sei wissenschaftlich nicht mehr feststellbar, welche Erkrankungen zwischen dem 21. Februar und 4. Mai 2001 vorgelegen hätten. Die Erkrankungen seien inzwischen auskuriert. Die angeordneten Untersuchungen seien auch nicht erforderlich. Er habe mit Schreiben vom 30. April 2002 der Einleitungsbehörde die kompletten Befunde seiner Hörprüfungen, die anlässlich der Grippe - Otitis mit Innenohrabfall links von seiner HNO -Ärztin durchgeführt worden seien, und seiner gastroenterologischen Untersuchungen (Bericht von Dr. P., Q., vom 16. Mai 2001 an Dr. K. über die Behandlung vom 21.02.01. - 19.03.01) übermittelt. Auf Grund dieser diagnostischen Ergebnisse sei sie in der Lage, seine damaligen Erkrankungen zweifelsfrei nachzuvollziehen. Die vorgesehene gastroenterologische Untersuchung sei auch nicht zumutbar. Die damit verbundene Magenspiegelung sei ein erheblicher und unangenehmer Eingriff in die körperliche Unversehrtheit, der zudem nicht völlig risikolos sei. Er sei aber bereit, sich den gewünschten ärztlichen Untersuchungen zu unterziehen, wenn dies vom Gericht angeordnet werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsvorgänge (Beiakten A bis K) Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde ist begründet.
Entgegen der von der Disziplinarkammer vertretenen Auffassung sind die angefochtenen Maßnahmen der vorläufigen Dienstenthebung und der Anordnung der Einbehaltung der Hälfte der monatlichen Dienstbezüge des Antragstellers rechtlich nicht zu beanstanden.
Nach § 92 Abs. 1 NDO kann die Einleitungsbehörde gleichzeitig mit der vorläufigen Dienstenthebung anordnen, dass dem Beamten ein Teil, höchstens die Hälfte der jeweiligen Dienstbezüge einbehalten wird, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Dienst erkannt wird. Die Dienstenthebung erfordert ihrerseits, dass ein förmliches Disziplinarverfahren gegen den Beamten eingeleitet wird oder eingeleitet worden ist (§ 91 NDO). Die formellen und materiellen Voraussetzungen für die von dem Antragsteller angegriffenen Maßnahmen sind erfüllt.
Das förmliche Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller ist gleichzeitig mit der vorläufigen Dienstenthebung durch die Verfügung vom 16. Mai 2001 eingeleitet worden. Die vorläufige Dienstenthebung, über welche die Einleitungsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat, bezweckt, den vom Verdacht eines schweren Dienstvergehens betroffenen Beamten zur Sicherung eines geordneten Dienstbetriebs, des Friedens in der Dienststelle oder des Ansehens der Behörde schon vor der disziplinargerichtlichen Entscheidung vom Dienst fernzuhalten. Sie setzt dementsprechend, wie sich aus der Gesetzessystematik ergibt (vgl. NDH, Beschl. v. 16.1.2003 - 1 NDH M 5/02 -; Köhler/Ratz, Bundesdisziplinarordnung und materielles Disziplinarrecht, Kommentar, 2. Aufl. 1994, RdNrn. 7 und 10 zu § 91), den hinreichenden Verdacht eines Dienstvergehens voraus, das seiner Bedeutung nach eine nur im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Maßnahme erwarten lässt (vgl. NDH, Beschl. v. 18.3.1997 - 1 NDH M 2/96 -; Claussen/Janzen, BDO - Kommentar, 8. Aufl. 1996, RdNr. 2b zu § 91). Da Gehaltskürzungen durch die oberste Dienstbehörde bis zum Höchstmaß verhängt werden können (§ 30 Abs. 4 Nr. 1 NDO), bedarf es daher zur Rechtfertigung einer vorläufigen Dienstenthebung des hinreichenden Verdachts eines Dienstvergehens, das mindestens die Versetzung in ein Amt derselben Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt (§ 10 NDO) erfordert (vgl. NDH, Beschl. v. 6.8.1999 - 1 NDH M 1/98 -, m. w. Nachw.). Der hinreichende Verdacht der Begehung eines solchen Dienstvergehens durch den Antragsteller besteht, weil es - wie sich aus den nachfolgenden Erörterungen zu der Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge (§ 92 NDO) ergibt - hinreichend wahrscheinlich ist, dass das dem Antragsteller in der Einleitungsverfügung vom 16. Mai 2001 zur Last gelegte Dienstvergehen zu einer Entfernung aus dem Dienst führen wird.
Für die bei der Einbehaltung von Dienstbezügen nach § 92 Abs. 1 NDO anzustellende Prognose, ob in dem eingeleiteten förmlichen Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Dienst erkannt werden wird, genügt es nicht, dass das dem Antragsteller vorgeworfene Dienstvergehen generell geeignet ist, die Höchstmaßnahme zu rechtfertigen. Es reicht auch nicht aus, dass die Verhängung der Höchstmaßnahme möglich oder ebenso wahrscheinlich ist wie die Verhängung einer geringeren Maßnahme. Vielmehr setzt § 92 NDO voraus, dass im Disziplinarverfahren mit hinreichender, das heißt überwiegender Wahrscheinlichkeit auf Entfernung aus dem Dienst erkannt werden wird. Diese Maßnahme muss nach der im Antragsverfahren nach § 95 Abs. 2 NDO gebotenen, ihrer Natur nach nur überschläglich möglichen Prüfung des Sachverhalts wahrscheinlicher sein als eine unterhalb der Höchstmaßnahme liegende Disziplinierung (vgl. NDH, Beschl. v. 16.1.2003 - 1 NDH M 5/02 - m. w. Nachw.).
Aus dem dem betroffenen Antragsteller mit der Einleitungsverfügung vom 16. Mai 2001 zur Last gelegten Sachverhalt ergibt sich ein hinreichender Verdacht dafür, dass er ein seine Entfernung aus dem Dienst rechtfertigendes Dienstvergehen (§ 85 Abs. 1 NBG) dadurch begangen hat, dass er die ihm obliegenden Pflichten, dem Dienst nicht ohne Genehmigung fernzubleiben (§ 81 Abs. 1 Satz 1 NBG), sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen (§ 62 Satz 1 NBG), die Anordnungen der Vorgesetzten auszuführen und die allgemeinen Richtlinien zu befolgen (§ 63 Satz 3 NBG), die ihm obliegenden Aufgaben in vertrauensvollem Zusammenwirken mit den Vorgesetzten und Mitarbeitern zu erfüllen (§ 63 Satz 1 NBG) und dem Gebot achtungs- und vertrauenswürdigen Verhaltens zu entsprechen (§ 62 Satz 3 NBG), verletzt hat.
Der Schwerpunkt der dem Antragsteller in der Einleitungsverfügung vom 16. Mai 2001 zur Last gelegten Dienstpflichtverletzungen, soweit sie in der Anschuldigungsschrift vom 18. März 2002 aufrecht erhalten worden sind, liegt in dem Vorwurf, der Antragsteller habe für die Zeit vom 21. Februar 2001 bis 16. März 2001, vom 19. März 2001 bis 30. März 2001 sowie vom 2. April bis 4. Mai 2001 Dienstunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt, obwohl bei ihm eine zur Dienstunfähigkeit führende Erkrankung nicht vorgelegen habe, und er sei deshalb während dieser Zeiten unberechtigt dem Dienst ferngeblieben. Bei der in dem vorliegenden Verfahren nach § 95 Abs. 2 NDO nur überschlägig möglichen Prüfung ist nach dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Sachverhalt im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde davon auszugehen, dass der Antragsteller der Verletzung seiner Dienstpflichten insoweit hinreichend verdächtig ist. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Gemäß § 81 Abs. 1 NBG darf der Beamte dem Dienst ohne Genehmigung fernbleiben, wenn er wegen Krankheit unfähig ist, seine Dienstpflichten zu erfüllen. Die Dienstunfähigkeit wegen Krankheit ist auf Verlangen nachzuweisen (§ 81 Abs. 1 Satz 3 NBG). Nach Nr. 3 der Verwaltungsvorschriften zum Niedersächsischen Beamtengesetz vom 25. November 1992 (MBl. 1993, 93) ist, wenn die Dienstunfähigkeit länger als drei Arbeitstage dauert, im allgemeinen eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Letzteres hat der Antragsteller getan. Für die Zeit vom 21. Februar 2001 bis 16. März 2001, vom 19. März 2001 bis 30. März 2001 sowie vom 2. April bis 4. Mai 2001 hat er Dienstunfähigkeitsbescheinigungen von Dr. K. und der Ärzte L. und M. vorgelegt. Nach Angaben des Antragstellers liegen den Attesten für die Zeit vom 21. Februar bis zum 30. März 2001 ein Zwölffingerdarmgeschwür und für die Zeit vom 2. April bis zum 4. Mai 2001 ein Hörsturz zugrunde. Eine ordnungsgemäß ausgestellte ärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigung begründet für die Tatsache der Erkrankung zwar keine gesetzliche Vermutung der Richtigkeit im Sinne des § 292 ZPO, ihr kommt aber ein hoher Beweiswert zu, weil sie der für einen anderen Bereich gesetzlich bestimmte und für das Beamtenrecht stillschweigend übernommene Beweis für die Tatsache der Erkrankung ist (vgl. Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, BayBG, Art. 81 Erl. 7c, m. w. Nachw.). Bei den ärztlichen Attesten handelt es sich nicht um öffentliche Urkunden im Sinne des § 415 ZPO, die Beweiskraft auch für die darin getroffenen inhaltlichen Aussagen wie hier das tatsächliche Vorliegen krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit begründen, sondern lediglich um Privaturkunden, die gemäß § 416 ZPO vollen Beweis dafür liefern, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind. Dass dies hier geschehen ist, steht außer Frage. Im Hinblick auf die besonderen Umstände, unter denen die Dienstunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt worden sind, bestehen jedoch erhebliche Zweifel, ob die dem Antragsteller bescheinigte Dienstunfähigkeit in dem Zeitraum, auf welchen sich die Bescheinigungen beziehen, vorgelegen hat.
Es fällt auf, dass der Antragsteller Dr. K. im unmittelbaren Anschluss an seine mit Verfügung vom 19. Februar 2001 erfolgte Umsetzung von seiner bisherigen Dienststelle in D., wo er 14 Jahre lang tätig gewesen war, in die Hauptstelle des Ärztlichen Dienstes in E. aufgesucht hat. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Antragsteller bereits für den 24. Februar 2001 eine Flugreise nach I. gebucht, ohne dass ihm für die entsprechende Zeit Erholungsurlaub bewilligt worden war und er wegen des bereits bewilligten Urlaubs für seine Vertreterin auch nicht damit rechnen konnte, dass dies geschehen werde. Als der Antragsteller am 20. Februar 2001 Dr. K. aufsuchte, hatte er auch davon Kenntnis, dass sein Urlaubsgesuch für die Zeit vom 26. bis 28. Februar 2001 (Montag bis Mittwoch) durch Bescheid vom 12. Februar 2001 abgelehnt worden war.
Zweifel daran, dass der Antragsteller in dem genannten Zeitraum tatsächlich dienstunfähig war, bestehen auch im Hinblick auf die Tatsache, dass der Antragsteller während dieser Zeit zwei Urlaubsreisen unternommen hat, nämlich vom 24. Februar bis 17. März 2001 nach I. und vom 22. März bis 29. März 2001 in die J.. Besondere Aufmerksamkeit erregt in diesem Zusammenhang auch der Umstand, dass der Antragsteller mit Dr. K. und dessen Ehefrau, der Ärztin M., welche die Dienstunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt haben, befreundet ist und zudem die Ärztin M. den Antragsteller bei der Reise in die J. begleitet hat.
Im Hinblick auf diese, Zweifel an der Richtigkeit der vorgelegten Dienstunfähigkeitsbescheinigungen begründenden Umstände konnte die Dienststelle von dem Antragsteller nach § 81 Abs. 1 Satz 3 NBG und auf Grund des zwischen ihnen bestehenden Dienst- und Treueverhältnisses verlangen, dass er an der Aufklärung dieser Zweifel mitwirkt. Dieses Verlangen ist auch deshalb als berechtigt anzusehen, weil der Antragsteller bereits mit Schreiben vom 11. Mai 2001 und in dem Schriftsatz vom 6. August 2001 hat vortragen lassen, dass die beteiligten Ärzte selbstverständlich jederzeit als Zeugen für die Richtigkeit der ausgestellten Gesundheitszeugnisse zur Verfügung stehen und dass sich die attestierten Befunde objektivieren lassen durch Auswertung der mehrfachen technischen Untersuchungen, wie z. B. Magenspiegelungen und Hörprüfungen. Diese Erklärung hat die Dienststelle möglicherweise davon abgehalten, unverzüglich eine amts- oder vertrauensärztliche Untersuchung des Antragstellers anzuordnen. Der Antragsteller hat jedoch die Ärzte Dr. K. und M. entgegen dieser Ankündigung nicht von ihrer ärztlichen Schweigepflicht entbunden.
Der Antragsteller war auch nicht berechtigt, den schließlich von der Dienststelle mit Bescheid vom 13. Juni 2002 und Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 2002 angeordneten vertrauensärztlichen Untersuchungen bei der MHH mit der Begründung fernzubleiben, dass die angeordnete vertrauensärztliche Untersuchung eine ungeeignete und nicht erforderliche Maßnahme sei. Dieser Einwand, den er bereits im Verwaltungsverfahren vorgebracht hatte, ist dem Antragsteller wegen der Bestandskraft dieser Bescheide verwehrt.
Die von der MHH mit dem Antragsteller verabredeten Untersuchungstermine hat der Antragsteller nicht wahrgenommen, ohne neben seiner grundsätzlichen Weigerung hierfür berechtigte Gründe angegeben zu haben. Den festgesetzten Terminen vom 27. August und 11. September 2002 (Hals-Nasen-Ohren-Klinik) und vom 21. Januar 2003 (Prof. Dr. R.) blieb der Antragsteller ohne Angabe von Gründen fern.
Seiner Pflicht zur Mitwirkung bei der Klärung der Frage, ob der Antragsteller in dem fraglichen Zeitraum entgegen des Inhalts der von ihm vorgelegten Dienstunfähigkeitsbescheinigungen tatsächlich dienstfähig gewesen ist, ist der Antragsteller auch nicht dadurch in ausreichendem Maße nachgekommen, dass er mit Schreiben vom 30. April 2002 der Einleitungsbehörde Kopien über Hörprüfungen der HNO-Ärztin M. und den Bericht von Dr. P. vom 16. Mai 2001 zugeleitet hat. Diese Unterlagen sind nicht geeignet, die zu klärende Frage hinreichend klar zu beantworten. Was den Bericht von Dr. P. vom 16. Mai 2001 angeht, so hat der mit der vertrauensärztlichen Untersuchung des Antragstellers beauftragte Prof. Dr. R. mit Schreiben vom 26. Juni 2002 der Einleitungsbehörde mitgeteilt, dass ein Zwölffingerdarmgeschwür, das Anfang 2001 vorhanden gewesen sei, in der Regel nach Abheilung keine erkennbaren Folgen hinterlasse, es sei denn, der Patient habe eine chronische Ulcuserkrankung mit immer wieder auftretenden Geschwüren in diesem Bereich; dann fänden sich Verziehungen der Bulbusschleimhaut und Narben. Nachdem die Einleitungsbehörde Prof. Dr. R. den Konsiliarbrief von Dr. P. vom 16. Mai 2001 mit Zustimmung des Antragstellers zur Verfügung gestellt hatte, hat Prof. Dr. R. in seiner Stellungnahme vom 31. Juli 2002 die Auffassung vertreten, dass aus dem Arztbericht von Dr. P. vom 16. Mai 2001 eindeutig hervorgehe, dass bei der am 21. Februar 2001 erfolgten Untersuchung bei dem Antragsteller ein großes Zwölffingerdarmgeschwür bei Helicobacter - negativem Befund festgestellt worden sei. Am 19. März 2001 sei eine Befundkontrolle erfolgt, bei der immer noch ein Restgeschwür nachweisbar gewesen sei. An der Geschwürskrankheit, die sehr schmerzhaft sein könne und bei entsprechender Empfindlichkeit auch die Dienstfähigkeit beeinträchtigen könne, bestehe kein Zweifel. Der Bewertung von Prof. Dr. R. schloss sich die Einleitungsbehörde in ihrem Schreiben vom 12. August 2002 an, hielt es jedoch angesichts der Widersprüche im Verhalten des Antragstellers vor, während und nach der Erkrankung nach wie vor für fraglich, ob in dem Konsiliarbrief ein Krankheitsgeschehen beschrieben werde, das in der Realität auch tatsächlich stattgefunden habe. Deshalb sei es nach wie vor klärungswürdig, ob heute noch Residuen des stattgehabten Ulcus feststellbar seien, wofür der Hinweis von Dr. P. auf das Vorhandensein eines Narbenbulbus einen tatsächlichen Anhaltspunkt biete. Mit Schreiben vom 19. August 2002 erklärte sich Prof. Dr. R. daraufhin bereit, bei dem Antragsteller eine obere Intestinoskopie durchzuführen und gegebenenfalls auch eine Fotodokumentation der Befunde anzufertigen. Damit hat auch Prof. Dr. R. die von der Einleitungsbehörde gewünschte weitere Untersuchung des Antragstellers für sinnvoll gehalten. Eine Feststellung, dass der Antragsteller in dem fraglichen Zeitpunkt dienstunfähig war, hat Prof. Dr. R. in seinem Schreiben vom 31. Juli 2002 nicht getroffen, sondern lediglich angemerkt, "dass ein weiter bestehendes Geschwür durchaus zu einer Krankschreibung führen kann".
Die vom Antragsteller in Kopie vorgelegten Hörprotokolle tragen Daten vom 18. Mai 2000, 26. Januar 2001 und 2., 9., 16. (?) und 30. April 2001, wobei die ersten beiden Daten einen Bezug zu der dem Antragsteller Anfang April 2001 von der HNO-Ärztin M. attestierten Erkrankung nicht erkennen lassen; Hinweise auf diagnostische und therapeutische Maßnahmen fehlen. Ein Nachweis für die behauptete Innenohrerkrankung und der daraus abgeleiteten Dienstunfähigkeit kann in diesen Unterlagen nicht gesehen werden.
Verletzt der Beamte seine Pflicht zur Mitwirkung an der Feststellung seines Gesundheitszustandes, so kann dies ein wichtiges Indiz dafür sein, dass der Beamte nicht dienstunfähig war (vgl. Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, BayBG Art. 81 Erläuterung 7g; Köhler, Das Nachweisverlangen der krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit des Beamten durch den Dienstvorgesetzten, DÖD 1987, 145 (149)). In Würdigung des Verhaltens des Antragstellers bei der Klärung der Frage, ob er in dem fraglichen Zeitraum tatsächlich dienstunfähig war, und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Antragsteller die Aufklärung dieser Frage durch ein ihm vorwerfbares Verhalten bislang vereitelt hat, kommt der Senat zu dem Schluss, dass der Antragsteller bis auf Weiteres rechtlich so zu behandeln ist, als wäre seine Dienstfähigkeit während der fraglichen Zeit und damit ein unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst festgestellt (vgl. Weiß, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, GKÖD J 610 RdNr. 20).
Ohne dass es noch einer näheren Würdigung bedürfte, ob die weiteren Dienstpflichtverletzungen dem Antragsteller zu Recht vorgeworfen werden, ist die Annahme gerechtfertigt, dass der Antragsteller allein im Hinblick auf den hier behandelten Vorwurf ein schwerwiegendes Dienstvergehen begangen hat, das - wie es § 92 Abs. 1 NDO für die im Streitfall angegriffene Einbehaltung des Teiles der Dienstbezüge voraussetzt - voraussichtlich zur Entfernung aus dem Dienst (§ 11 NDO) führen wird. Im Hinblick auf das Verhalten des Antragstellers spricht derzeit Überwiegendes dafür, dass das zur Aufrechterhaltung des Beamtenverhältnisses unerlässliche Vertrauensverhältnis zwischen ihm und seinem Dienstherrn endgültig zerrüttet ist. Bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme wird davon auszugehen sein, dass bei einem Fernbleiben vom Dienst die Höchstmaßnahme der Entfernung aus dem Dienst verhängt werden, aber unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände auch eine mildere Disziplinarmaßnahme in Betracht kommen kann (vgl. Köhler/Ratz, B II 3, m.w.Nachw.). Nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnisse wird allerdings zu berücksichtigen sein, dass der Antragsteller versucht hat, durch Vorlage wahrheitswidriger Atteste sein Fernbleiben vom Dienst über einen Zeitraum von zehn Wochen zu rechtfertigen. Täuscht ein Beamter in einer derartigen Weise den Dienstherrn, ist das Dienstvergehen als so schwerwiegend anzusehen, dass grundsätzlich eine Entfernung aus dem Dienst geboten erscheint und eine mildere Disziplinarmaßnahme nur in Betracht kommt, wenn besondere Umstände des Einzelfalls dies rechtfertigen (vgl. NDH, Urt. v. 13.6.2002 - 1 NDH L 2388/01 - zum Fall eines Fernbleibens vom Dienst unter Benutzung manipulierter Zeitwertkarten, in dem auf Entfernung aus dem Dienst erkannt wurde).
Sollte allerdings der Antragsteller künftig bereit sein, die Ärzte von ihrer Schweigepflicht zu entbinden und sich der - bestandskräftig angeordneten - vertrauensärztlichen Untersuchung bei der MHH zu unterziehen , dürfte das Ergebnis des Disziplinarverfahrens - je nach dem Ergebnis der Untersuchungen - als offen anzusehen sein.
Hinsichtlich der Höhe der aus den vorstehenden Gründen gerechtfertigten Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge (§ 92 Abs. 1 NDO) hat der Antragsteller auch im Beschwerdeverfahren Bedenken nicht geltend gemacht. Anhaltspunkte dafür, dass die angegriffene Verfügung insoweit den sich aus § 92 Abs. 1 NDO ergebenden Anforderungen nicht entspricht, sind nicht erkennbar.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 Abs. 1, 114 Abs. 3 und Abs. 1 NDO.
Ein Rechtsmittel gegen diesen Beschluss ist nicht gegeben (§§ 78 Abs. 3 Satz 2, 90 NDO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 113 Abs. 1, 114 Abs. 3 und Abs. 1 NDO
§§ 78 Abs. 3 Satz 2, 90 NDO
§ 63 NBG
§ 91 NDO
§ 10 NDO
§ 92 NDO
§ 292 ZPO
§ 415 ZPO
§ 416 ZPO
§ 11 NDO
§ 92 Abs. 1 NDO
§ 30 Abs. 4 Nr. 1 NDO
§ 95 Abs. 2 NDO
§ 85 Abs. 1 NBG
§ 81 Abs. 1 Satz 1 NBG
§ 62 Satz 1 NBG
§ 63 Satz 3 NBG
§ 63 Satz 1 NBG
§ 62 Satz 3 NBG
§ 81 Abs. 1 NBG
§ 81 Abs. 1 Satz 3 NBG

Zitierte Entscheidungen: 18 A 1124/02
30 Uhr bis 16.00
1 NDH M 5/02
1 NDH M 2/96
1 NDH M 1/98
1 NDH L 2388/01