Landgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-12-17, Aktenzeichen 51 O 176/23
ECLI: ECLI:DE:LGSTUTT:2024:1217.51O176.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die formell rechtskräftige Entscheidung im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG ist abschließend und endgültig im Hinblick auf die dort erhobenen Rügen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 47 Abs. 5 EnWG ("nur") sowie aus der teleologischen Auslegung, die auf die Vermeidung von Verzögerungen im Konzessionierungsverfahren und die Schaffung zügiger Rechtssicherheit abzielt. Eine schnelle Rechtssicherheit kann nur durch eine endgültige Entscheidung im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG erreicht werden. Eine wiederholte Überprüfung der bereits im Rügeverfahren geltend gemachten Rechtsverletzungen in einem Hauptsacheverfahren ist daher nicht möglich. (Rn.40) (Rn.42) (Rn.47) (Rn.48) (Rn.50)
2. Die Entscheidung im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG ist ein Verfahren eigener Art, für dessen Verlauf lediglich die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Anwendung finden. Sobald eine gerichtliche Entscheidung nach § 47 Abs. 5 EnWG (auch Nicht-Abhilfe) im einstweiligen Verfügungsverfahren getroffen ist, darf ein Vertrag abgeschlossen werden.(Rn.61) (Rn.63) (Rn.64)
3. Eine Verletzung des Diskriminierungsverbots im GWB führt nicht zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB, wenn alle sich diskriminiert fühlenden Bewerber ausreichend Gelegenheit hatten, ihre Rechte zu wahren, denn dann überwiegt das Interesse an einer raschen Vergabeentscheidung.(Rn.68) (Rn.72)
Verfahrensgang
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelferin zu tragen.
3. Das Urteil ist für die Beklagte und die Streithelferin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert wird auf 250.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Nichtigkeit eines Gaskonzessionsvertrags, den die Beklagte mit der Streithelferin abgeschlossen hat.
Die Klägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen mit Sitz in Stuttgart und die Beklagte eine Stadt in Baden-Württemberg. Die Beklagte ist gesellschaftsrechtlich mit 25,1 % an der Streithelferin beteiligt.
Am 31.12.2019 endete der bis dahin bestehende Gaskonzessionsvertrag für das Gemeindegebiet. Die Beklagte führte daher ein Konzessionierungsverfahren zur Neuvergabe von Wegenutzungsrechten für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes durch. Die Klägerin und die Streithelferin bewarben sich in dem Gaskonzessionsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG. Mit Schreiben vom 06.02.2020 informierte die verfahrensleitende Stelle der Beklagten die Klägerin über die von der Beklagten getroffene Entscheidung, dass der Gasversorgungsvertrag mit der Streithelferin geschlossen werden soll.
Daraufhin betrieb die Klägerin das Rügeverfahren, das in ein gerichtliches Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 5 EnWG mündete. Die Klägerin beantragte darin unter Erhebung von 22 Rügen, der Beklagten zu untersagen, den Gaskonzessionsvertrag mit der Streithelferin zu schließen.
Eine der erhobenen Rügen bezog sich auf einen Verstoß der Beklagten gegen das Neutralitäts- und Trennungsgebot. Die Beklagte habe bei der Auswahl des künftigen Netzbetreibers keine ausreichende organisatorische und personelle Trennung zwischen der von ihr beauftragten verfahrensleitenden Stelle bzw. deren Ansprechpartnern bei der Beklagten und der Streithelferin als Bewerberin vorgenommen.
Durch Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24.11.2022 (11 O 157/21) untersagte das Landgericht der Beklagten den Vertragsschluss mit der Streithelferin. Die Beklagte habe durch ihre Auswahlentscheidung für die Streithelferin gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen und die Klägerin benachteiligt, weil sie keine ausreichende organisatorische und personelle Trennung zwischen der verfahrensleitenden Stelle der Beklagten und der Streithelferin sichergestellt habe.
Das Oberlandesgericht Stuttgart hob durch Urteil vom 25.03.2023 (2 U 201/22) das Urteil des Landgerichts auf und wies den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück.
Das Oberlandesgericht sah keine unbillige Behinderung durch die Beklagte und verneinte deshalb einen Anspruch der Klägerin nach § 33 Abs. 1, 3 i.V.m. § 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB und § 46 EnWG. Die Rüge der Klägerin wegen eines Verstoßes der Beklagten gegen das Neutralitäts- und Trennungsgebot sei zwar entgegen der Ausführungen der Beklagten nicht nach § 47 Abs. 2 EnWG präkludiert. Die von der Beklagten vorgetragenen und durch die eidesstattliche Versicherung des Ersten Bürgermeisters glaubhaft gemachten organisatorischen Maßnahmen genügten aber dem Trennungsgebot. Eines schriftlichen Konzepts zur Vermeidung eines Wissenstransfers zwischen der verfahrensleitenden Stelle der Beklagten und der Streithelferin bedürfe es nicht. Zwar könne mit einem schriftlichen Konzept einfacher dokumentiert werden, dass dem Trennungsgebot Rechnung getragen worden sei. Voraussetzung für eine ausreichende personelle und organisatorische Trennung sei die Schriftform des Konzepts aber nicht.
Ausreichend glaubhaft gemacht habe die Beklagte ihren Vortrag durch die eidesstattliche Versicherung des Bürgermeisters. Diese sei, obwohl sie erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz vorgelegt worden sei, zu berücksichtigen. Anlass, an der Richtigkeit des eidesstattlich versicherten Sachverhalts zu zweifeln, bestehe nicht.
Durch die von der Beklagten genannten Verwaltungsmaßnahmen sei die erforderliche organisatorische und personelle Trennung erfolgt. Vortrag dazu, dass gleichwohl ein Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot begangen worden und dieser wenigstens konkret geeignet sei, die in Rede stehende Vergabe zu beeinflussen, habe die Klägerin nicht gehalten.
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin erneut geltend, dass das Gaskonzessionsverfahren der Beklagten und insbesondere die Auswahlentscheidung wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot rechtsfehlerhaft sei. Sie begehrt nun die Feststellung, dass der in der Zwischenzeit mit der Streithelferin geschlossene Gaskonzessionsvertrag nichtig ist.
Die Klägerin beschränkt im vorliegenden Verfahren ihren Vorwurf der Rechtsverletzung auf den Verstoß gegen die erforderliche personelle und organisatorische Trennung zwischen der verfahrensleitenden Stelle der Beklagten und der Streithelferin.
Die Klägerin ist der Auffassung, der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des Gaskonzessionsvertrags sei zulässig. Der Eilrechtsschutz und das Hauptsacheverfahren im Zusammenhang mit konzessionsvertraglichen Streitigkeiten nach § 46 Abs. 2 EnWG stünden nebeneinander. Wortlaut, Systematik, Telos und Historie des § 47 Abs. 5 EnWG würden für die Zulässigkeit der Durchführung eines Hauptsacheverfahrens sprechen.
Der Wortlaut des § 47 Abs. 5 EnWG sage nichts zur Frage des Verhältnisses zwischen einstweiligem Verfügungsverfahren und Hauptsacheverfahren, insbesondere fehle es an der eindeutigen Regelung, dass ein Hauptsacheverfahren ausgeschlossen sei. Ein solcher Ausschluss müsse sich, wenn er denn gewollt sei, ausdrücklich und unmissverständlich aus dem Gesetzeswortlaut ergeben.
Auch die Systematik lasse keinen anderen Schluss zu. Das einstweilige Verfügungsverfahren zeichne sich üblicherweise dadurch aus, dass es neben dem Hauptsacheverfahren stehe. Die einzige Besonderheit sei, dass es keines glaubhaft zu machenden Verfügungsgrundes bedarf.
Das Telos des § 47 Abs. 5 EnWG spreche ebenfalls nicht gegen die Zulässigkeit des Hauptsacheverfahrens. Mit § 47 Abs. 5 EnWG habe der Gesetzgeber eine Präklusion anlegen wollen, die der frühzeitigen Geltendmachung von Rechtsverletzungen in Konzessionsvergabeverfahren diene. Damit solle die Kommune frühzeitig erkennen, ob einer der Bewerber Rechtsverletzungen geltend mache oder nicht. Nur insoweit diene es der Beschleunigung des Konzessionsverfahrens, indem vermieden werde, dass Bieter Rechtsverletzungen erst weit nach der Auswahlentscheidung „erstmals“ und für die Kommune überraschend geltend machen.
Rechtssicherheit könne die Gemeinde auch dadurch erlangen, dass sie vom unterlegenen Bieter eine Abschlusserklärung fordere.
Dafür, dass sich die gerichtliche Geltendmachung aber auf das einstweilige Verfügungsverfahren beschränken sollte, finde sich in den Gesetzesmaterialien kein Hinweis.
Die Begründetheit des Feststellungsantrags folge aus der Wirkung des § 47 Abs. 6 EnWG als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB, jedenfalls aber aufgrund der unbilligen Behinderung gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und dem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG.
Die Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt und nachgewiesen, dass sie die erforderliche personelle und organisatorische Trennung zwischen der Beklagten als Vergabestelle und der Streithelferin als Bieterin, an der die Beklagte beteiligt ist, vorgenommen habe. Die von der Beklagten behaupteten Maßnahmen genügten dem Gebot der Neutralität nicht. Dafür fehle es bereits an einem ausgearbeiteten schriftlichen Konzept. Ein solches schriftliches Konzept sei entgegen der Auffassung der Beklagten und des Oberlandesgerichts erforderlich. Nur dadurch lasse sich der „böse Schein“ einer unsachlichen Bevorzugung der sich bewerbenden Eigengesellschaft durch die Kommune widerlegen.
Die von der Beklagten im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens vorgelegte eidesstattliche Versicherung des ersten Bürgermeisters sei nicht geeignet, das Vorliegen geeigneter Maßnahmen zur Einhaltung des Trennungsgebots zu belegen. Die eidesstattliche Versicherung enthalte insbesondere keine Angaben dazu, welche konkreten Maßnahmen seitens der Beklagten getroffen worden seien, um einen Zugriff seitens nicht berechtigter Personen bzw. einen Informationsfluss von Vergabestelle zur Eigengesellschaft der Beklagten als Bieter und umgekehrt zu verhindern.
Der Verstoß gegen das Trennungsgebot führe zu einer unbilligen Behinderung der Klägerin. Deshalb sei der zwischen der Beklagten und der Streithelferin geschlossene Gaskonzessionsvertrag nichtig, die Klägerin sei in ihren Rechten verletzt.
Die Klägerin beantragt:
Es wird festgestellt, dass der Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Gasverteilnetzes der allgemeinen Versorgung für das Stadtgebiet der Stadt X („Gaskonzessionsvertrag“), den die Beklagte auf Basis des Beschlusses des Gemeinderats vom 30.01.2020 mit der Stadtwerke X GmbH abgeschlossen hat, nichtig ist.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen jeweils Klagabweisung.
Die Beklagte und die Streithelferin sind der Auffassung, der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des zwischen der Beklagten und der Streithelferin geschlossenen Gaskonzessionsvertrages sei unzulässig.
Die materielle Rechtskraft der Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart stehe der Zulässigkeit des Antrages entgegen. Eine nochmalige Entscheidung über denselben Sachverhalt im vorliegenden Hauptsacheverfahren sei nicht zulässig. Anderenfalls würde das Rüge- und Präklusionsregime des § 47 EnWG leerlaufen. Insoweit würde es den mit der Novelle des EnWG 2017 angestrebten Zielen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes widersprechen, wenn ein Bieter erreichen könnte, dass die erfolglos im einstweiligen Verfügungsverfahren erhobenen Rügen nochmals in der Hauptsache überprüft werden und im Nachhinein die Rechtswidrigkeit des dann schon geschlossenen Konzessionsvertrages begründen könnten. Im Rahmen eines Rügeverfahrens nach § 47 Abs. 5 EnWG würden die Gerichte, im Gegensatz zu üblichen einstweiligen Verfügungsverfahren im Zivilprozess, in denen nur summarisch geprüft werde, eine umfassende und detaillierte gerichtliche Überprüfung der einzelnen gerügten Rechtsverstoße vornehmen. Mit § 47 Abs. 5 EnWG habe der Gesetzgeber ein abschließendes zivilprozessuales Verfahren sui generis geschaffen. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 47 Abs. 5 EnWG, wonach beteiligte Unternehmen gerügte Rechtsverletzungen „nur“ innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information nach Absatz geltend machen könnten. „Nur“ sei vorliegend mit „ausschließlich“ gleichzusetzen. An mehreren Stellen der Gesetzesbegründung werde deutlich, dass der Gesetzgeber vor dem Hintergrund der zahlreichen und langwierigen Rechtsstreitigkeiten und Konzessionsvorgaben mit der Einführung des § 47 EnWG eine Verfahrensbeschleunigung erreichen habe wollen.
Hätte der Gesetzgeber lediglich eine materielle Präklusionsvorschrift einführen wollen, hätte es einzig der Präklusionsvorschrift in § 47 Abs. 1, 2 EnWG bedurft, nicht aber darüberhinausgehend der Regelung des § 47 Abs. 5 EnWG über eine gerichtliche Weiterverfolgung nicht abgeholfener Rügen.
Darüber hinaus sei der Feststellungsantrag aber auch unbegründet. Die Beklagte habe das Trennungsgebot durch die Aufteilung der Zuständigkeiten in der Gemeindeverwaltung und beim kommunalen Bieter eingehalten. Die Verantwortung zur Durchführung des Konzessionsverfahrens habe alleine beim Ersten Bürgermeister gelegen, der gegenüber jedermann weisungsfrei gehandelt habe. Die Aufgabe sei mündlich in einer Dezernentenrunde übertragen worden. Ein schriftliches Konzept zur Vermeidung eines Wissenstransfers sei nicht erforderlich gewesen. Da die Beklagte das Trennungsgebot formell eingehalten habe, sei es Sache der Klägerin darzulegen und zu beweisen, dass gleichwohl ein Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot begangen worden sei und dieser wenigstens konkret geeignet gewesen sei, die in Rede stehende Vergabe zu beeinflussen.
Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. Das Gericht hat am 19.11.2024 mündlich verhandelt (Bl. 174).

Entscheidungsgründe:
I.
Die Zulässigkeit der Klage kann in diesem Rechtsstreit dahingestellt bleiben.
1.
Der Zulässigkeit steht jedenfalls nicht entgegen, dass sich die Feststellungsklage auf ein Drittrechtsverhältnis (Beklagte zur Streithelferin) bezieht, denn auch ein solches ist im vorliegenden Fall feststellungsfähig, da dies zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von Bedeutung ist und die Klägerin an einer alsbaldigen Klärung dieser Frage ein rechtliches Interesse hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.02.1982 - II ZR 174/80, NJW 1982, 1703, beck-online).
2.
Es kann hier offenbleiben, ob der Feststellungsantrag wegen entgegenstehender materieller Rechtskraft bereits unzulässig ist.
Das vorliegende Verfahren hat jedenfalls nicht den identischen Streitgegenstand zum Inhalt, welches das einstweilige Verfügungsverfahren nach § 47 EnWG hatte. Vorliegend geht es um die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Konzessionsvertrages, im einstweiligen Verfügungsverfahren war dieser noch nicht geschlossen, dort ging es um die erhobenen Rügen nach § 47 EnWG.
Eine Bindungswirkung des Urteils des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 25.03.2023 (2 U 201/22) führt mindestens zur Unbegründetheit der Feststellungsklage (siehe dazu unter II.) Die Frage, ob die Klage wegen Unzulässigkeit oder Unbegründetheit abgewiesen wird, kann bei einer Sachlage wie im Streitfall ausnahmsweise offenbleiben, weil eine Abweisung als unbegründet insoweit keine andere Wirkung als die Abweisung als unzulässig hat. In beiden Fällen stünde unterschiedslos schon aufgrund der Bindungswirkung des Vorprozesses fest, dass der Konzessionsvertrag nicht aufgrund der dort entschiedenen Rechtsverletzungen nichtig ist (vgl. LG Mannheim Urt. v. 21.2.2024 – 14 O 173/22 Kart, BeckRS 2024, 10843 Rn. 22, 23, beck-online).
II.
Die Feststellungsklage ist unbegründet.
Die Rechtsverletzung, mit der die Klägerin die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags aufgrund Diskriminierung und unbilliger Behinderung der Klägerin durch das Auswahlverfahren der Beklagten begründet, ist vom Oberlandesgericht Stuttgart durch Urteil vom 25.03.2023 (2 U 201/22) geprüft worden. Die von der Klägerin behauptete Rechtsverletzung durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens gemäß § 46 Abs. 1-4 EnWG und § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB ist in der Entscheidung des Oberlandesgerichts verneint worden.
Diese Entscheidung des Oberlandesgerichts im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG ist für die Verfahrensbeteiligten, die in beiden Verfahren identisch sind, abschließend und bindend.
Ob die ablehnende Entscheidung im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG einer erneuten Geltendmachung in einem Hauptsacheverfahren entgegensteht, ist in der bisherigen Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt (für das Entgegenstehen wohl KG Berlin, Urt. v. 25.10.2018, 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 52; ferner KG Berlin, Urt. v. 24.09.2020, 2 U 93/19 EnWG, juris Rn. 37 (materielle Rechtskraft); Kment/Huber, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl., § 47, Rn. 30; Czernek, EnZW 2018, 99, 105; dagegen OLG Dresden, Urt. v. 11.05.2022, U 30/21 Kart, juris Rn. 28; OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.02.2018, 11 W 2/18 (Kart), juris Rn. 19, 23 f.; offen gelassen BGH, Urt. v. 12.10.2021, EnZR 43/20 Rn. 27 – Stadt Barteheide; OLG Karlsruhe, Urt. v. 28.08.2019, 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 93 aE, 99; Urt. v. 22.12.2021, 6 U 177/21 Kart, juris Rn. 45; vgl. insgesamt und ebenfalls für eine Bindungswirkung: LG Mannheim Urt. v. 21.2.2024 – 14 O 173/22 Kart, BeckRS 2024, 10843 Rn. 27, beck-online).
Die Kammer folgt der Auffassung, dass die formal rechtskräftige Entscheidung im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG abschließend und endgültig im Hinblick auf die dort erhobenen Rügen ist.
Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, jedenfalls aber aus der teleologischen Auslegung der Vorschrift unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien und der Systematik der Vorschrift.
a)
Nach dem Wortlaut des § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG können beteiligte Unternehmen gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, „nur“ innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information nach § 47 Abs. 4 EnWG vor den ordentlichen Gerichten geltend machen. Für dieses Gerichtsverfahren bestimmt der Wortlaut des § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG die Geltung der Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.
Die Geltendmachung im einstweiligen Verfügungsverfahren ausschließlich zur Vermeidung einer Präklusion ist damit gerade nicht festgelegt. Vielmehr regelt Satz 2 des § 47 Abs. 5 EnWG, dass für die Prüfung der gerügten Rechtsverletzungen die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gelten. Nur der Verfügungsgrund braucht nach § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG nicht glaubhaft gemacht zu werden. Diese drei Sätze sind in einem Zusammenhang zu lesen und zu werten. Damit bedeutet das Wort „nur“ im ersten Satz „ausschließlich“ (vgl. LG Mannheim, Urt. v. 21.2.2024 – 14 O 173/22 Kart, BeckRS 2024, 10843 Rn 30).
Zwar ist der Klägerin zuzugestehen, dass ein an das einstweilige Verfügungsverfahren anschließendes Hauptsacheverfahren durch den Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Auch sehen die in Bezug genommenen Vorschriften der Zivilprozessordnung ein nachfolgendes Hauptsacheverfahren vor. Alleine daraus kann aber nicht zwingend die Möglichkeit eines Hauptsacheverfahrens mit der erneuten Überprüfung der gerügten Rechtsverletzungen hergeleitet werden. Denn umgekehrt kann man annehmen, dass der Gesetzgeber auf § 47 Abs. 5 S. 2 EnWG (Geltung der Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung) hätte verzichten können, wenn er ein Nebeneinander von einstweiliger Verfügung und Hauptsacheverfahren gewollt hätte.
b)
Auch die Auslegung des Gesetzeswortlauts anhand der Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 18/8184) führt bei einer umfassenden Betrachtung zur Annahme einer abschließenden Entscheidung im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG.
aa)
Den Ausgangspunkt muss die Zielsetzung des im Jahr 2017 neu eingeführten § 47 EnWG bilden. In den Gesetzesmaterialien heißt es: „Der vorliegende Entwurf dient einer Erhöhung der Rechtssicherheit im vergabeähnlichen Verfahren des § 46 EnWG. Dies ist ein wichtiges Ziel, denn Streitigkeiten im Rahmen der Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung oder gar das Erfordernis einer Verfahrenswiederholung im Anschluss an ein gerichtliches Verfahren schaden der Allgemeinheit. Wichtige Netzausbau und -verstärkungsmaßnahmen könnten für einen beachtlichen Zeitraum zum Erliegen kommen. Gerade im Hinblick auf den zügigen Zubau dezentraler Erzeugungsanlagen, die in das Stromverteilernetz zu integrieren sind, sind solche Verzögerungen fatal“ (BT-Drs. 18/8184 S. 8 f.).
Ziel des Gesetzgebers war damit die Vermeidung von Verzögerungen im Konzessionierungsverfahren und der Eintritt zügiger Rechtssicherheit. Genau zu diesem Zweck wurde das Rügeregime des § 47 EnWG etabliert. Insbesondere sollte die Verfahrenswiederholung im Anschluss an ein gerichtliches Verfahren vermieden werden.
Diese vom Gesetzgeber geforderte schnelle Rechtssicherheit kann aber nur dadurch erreicht werden, dass im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens nach § 47 Abs. 5 EnWG eine endgültige Entscheidung über die Begründetheit der erhobenen Rügen getroffen wird. Ansonsten würde sich nach einem entsprechenden Hauptsacheverfahren, das sich erneut mit den rechtzeitig gerügten Rechtsverletzungen auseinandersetzt, genau die Gefahr realisieren, dass das gesamte Verfahren nochmals wiederholt werden müsste.
Es bestünde demnach zwar Rechtsklarheit darüber, welche Rügen seitens eines Bieters erhoben werden. Jedoch fehlte es an der vom Gesetzgeber beabsichtigten raschen Rechtssicherheit im Interesse der Allgemeinheit.
Dementsprechend ergibt sich bereits aus diesem einleitenden Satz in den Gesetzesmaterialien, dass eine Wiederholung der Prüfung der bereits im Rügeverfahren nach § 47 EnWG geltend gemachten und umfassend geprüften Rechtsverletzungen in einem Hauptsacheverfahren nicht möglich sein kann (so bereits die Entscheidung der Kammer im Verfahren 51 O 194/23, Urteil vom 09.07.2024, nicht rechtskräftig und nicht veröffentlicht).
bb)
Im besonderen Teil der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/8184, S. 12 ff. (16)) heißt es zudem einleitend zu § 47 EnWG: „Fehler im Verfahren nach § 46 EnWG können die Gesamtnichtigkeit des neu abgeschlossenen Wegenutzungsvertrages sowie das Erfordernis einer Verfahrenswiederholung zur Folge haben. Dies führt zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit für die Gemeinde und den neuen Wegenutzungsberechtigten und hindert die Fortführung des Netzbetriebs und möglicherweise die Durchführung zwingend erforderlicher Netzausbaumaßnahmen. Dies gilt insbesondere dann, wenn Verfahrensfehler auch noch Jahre nach dem Neuabschluss eines Wegenutzungsvertrages geltend gemacht werden können. Mit dem neuen § 47 EnWG wird nun zur Stärkung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz eine Präklusionsvorschrift im Gesetz verankert. Durch eine Pflicht der beteiligten Unternehmen, auch im laufenden Verfahren aktiv auf die Vermeidung und Ausräumung von Rechtsfehlern hinzuwirken, erhöhen sich die Qualität und die Rechtssicherheit von Verfahren nach § 46 EnWG zum Vorteil aller Beteiligten. Sowohl die Gemeinde als auch ein neuer Netzbetreiber profitieren von einer zügig eintretenden Rechtssicherheit. Auch die Gerichte werden entlastet, da sie nicht erst am Ende eines Verfahrens nach § 46 EnWG das gesamte Verfahren aufarbeiten müssen, sondern sich auf die rechtzeitig gerügten Streitpunkte konzentrieren können.“ (BT-Drs. 18/8184, S. 16 ff.).
Diesem ausdrücklich geäußerten Ziel des Gesetzgebers der zügig eintretenden Rechtssicherheit kann aber nur dann entsprochen werden, wenn die Rechtsverletzungen, die bereits Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens waren, nicht Gegenstand einer wiederholten Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren werden. Könnten die rechtzeitig gegenüber der Gemeinde gerügten und gerichtlich im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG verfolgten Rechtsverletzungen erneut – und innerhalb der allgemeinen zeitlichen Grenzen von Verjährung und Verwirkung ohne Bindung an Fristen – gerichtlich zur Überprüfung gestellt werden, nachdem sie im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG für nicht durchgreifend erachtet wurden, wäre die mit der Präklusionswirkung verbundene Rechtssicherheit unvollkommen (LG Mannheim Urt. v. 21.2.2024 – 14 O 173/22 Kart, BeckRS 2024, 10843 Rn. 32, beck-online; Urteil der Kammer vom 09.07.2024, 51 O 194/23).
cc)
Die Endgültigkeit der Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren und damit der Ausschluss der Überprüfung der gerügten Rechtsverletzungen in einem Hauptsacheverfahren ergibt sich schließlich auch aus den Antworten der Bundesregierung auf die Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drs. 18/8184, S. 25 ff.): Zu Ziffer 12 der Stellungnahme des Bundesrates, mit der dieser eine Konzentration des Eilrechtsschutzes auf das Ende des Verfahrens vorgeschlagen hat, führt die Bundesregierung aus, frühe Rechtsverstöße sollten notfalls frühzeitig „einer gerichtlichen Klärung (Eilrechtsschutz)“ zugeführt werden können, um eine effiziente Präklusionswirkung zu schaffen (BT-Drs. 18/8184, S. 28). Die gerichtliche Klärung wird hiernach im Eilrechtsschutz, der ausdrücklich zur Definition der gerichtlichen Klärung als Zusatzerläuterung in Klammern hinzufügt ist, gesehen. Dieser Einschätzung hat sich der Gesetzgeber offensichtlich angeschlossen.
dd)
Wäre Zweck der Regelung des § 47 Abs. 5 EW EnWG ausschließlich eine materielle Präklusion für nicht rechtzeitig erhobene Rügen, wäre dem Gesetzeszweck der Verfahrensbeschleunigung und Rechtssicherheit nicht ausreichend gedient. Eine etwaige Rechtssicherheit würde für die Gemeinde und die Allgemeinheit allein dadurch, dass nicht rechtzeitig gerügte Rechtsverletzungen nicht mehr geltend gemacht werden dürften, nicht in ausreichendem Maße eintreten. Vielmehr wäre ein Vertragsschluss mit dem ausgewählten Bieter mit erheblichen Unsicherheiten verbunden, wenn rechtzeitig im einstweiligen Verfügungsverfahren gerügte Rechtsverletzungen möglicherweise in einem folgenden Hauptsacheverfahren erneut durchgeprüft und anders beschieden würden.
Auch die von der Klägerin angeführte Möglichkeit einer Abschlusserklärung des unterliegenden Bieters würde nicht zu der vom Gesetzgeber ausdrücklich erstrebten Rechtssicherheit führen, weil der unterlegene Bieter eine solche Erklärung nicht abgeben muss und dies auch gerade dann nicht tun wird, wenn er die Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren für falsch hält. Wesensmerkmal der Rechtssicherheit ist es gerade, dass die Sicherheit unabhängig vom (Wohl-)Verhalten und dem (Einsichts-)Willen der Beteiligten gewährleistet ist (LG Mannheim Urt. v. 21.2.2024 – 14 O 173/22 Kart, BeckRS 2024, 10843 Rn. 34, beck-online).
c)
Auch die teleologische Auslegung führt dazu, dass die Überprüfung der gerügten Rechtsverletzungen im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG abschließend und nicht auch Gegenstand eines folgenden Hauptsacheverfahrens werden soll.
Zweck des § 47 Abs. 5 EnWG ist, wie im Rahmen der Auslegung anhand der Gesetzesmaterialien ausgeführt, zügige Rechtssicherheit im Interesse der Allgemeinheit. Dementsprechend führen Erwägungen zu den allgemein geltenden Unterschieden zwischen einem einstweiligen Verfügungsverfahren und einem Hauptsacheverfahren nicht weiter, wenn sie nicht die Besonderheiten des § 47 Abs. 5 EnWG in den Blick nehmen.
Ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz nach den Regelungen der §§ 916 - 945b ZPO dient im Ausgangspunkt der Sicherung oder vorläufigen Regelung eines Anspruchs oder Rechtsverhältnisses vor dem Hintergrund, dass die Entscheidung in der Hauptsache voraussichtlich zu spät käme, um die Rechte des Rechtsschutzsuchenden effektiv durchzusetzen (vgl. nur Musielak/Voit/Huber/Braun, ZPO, 21. Auflage 2024, § 916 ZPO, Rn. 1).
Aus den Gesetzesmaterialien zum EnWG folgt abweichend von diesen allgemeinen Erwägungen indes, dass zügig Rechtssicherheit eintreten soll. Anders als bei einer allgemeinen einstweiligen Verfügung gelangen die Regelungen des Verfahrens über den Erlass einer einstweiligen Verfügung daher nicht aus Gründen der Sicherung oder vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses zur Anwendung. Vielmehr steht im Zentrum, dass zügig Rechtssicherheit für alle Beteiligten eintritt und über viele Jahre hinweg andauernde Konzessionsverfahren vermieden werden (Urteil der Kammer vom 09.07.2024, 51 O 194/23).
Daraus wird deutlich, dass es dem Gesetzgeber bei der Anordnung der Geltung der Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung um eine schnelle und endgültige Klärung im Wege des Eilrechtsschutzes gegangen ist. Einen vorläufigen Charakter der im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG ergangenen Entscheidungen hat der Gesetzgeber offensichtlich nicht angenommen (LG Mannheim Urt. v. 21.2.2024 – 14 O 173/22 Kart, BeckRS 2024, 10843 Rn. 35, beck-online).
§ 47 Abs. 5 EnWG weist daher das darin geregelte Verfahren nicht als herkömmliches Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, sondern als Verfahren eigener Art aus, für dessen Verlauf lediglich die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Anwendung finden (LG Mannheim, Urt. v. 21.2.2024 – 14 O 173/22 Kart, BeckRS 2024, 10843 Rn 30).
d)
Weiter indiziert auch die Systematik des Gesetzes die abschließende und bindende Klärung im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG.
Gemäß § 47 Abs. 6 EnWG darf erst, aber auch schon nach Ablauf der Frist des § 47 Abs. 5 S. 1 EnWG der Konzessionsvertrag abgeschlossen werden.
Dies verdeutlicht die Interessenlage. Sobald eine gerichtliche Entscheidung nach § 47 Abs. 5 S. 1 EnWG (auch Nicht-Abhilfe) im einstweiligen Verfügungsverfahren getroffen ist, darf ein Vertrag abgeschlossen werden (vgl. auch BeckOK EnWG/Peiffer, 9. Ed. 1.12.2023, EnWG § 47 Rn. 40). Eine nochmalige isolierte Überprüfung der Rügen in einem Hauptsacheverfahren liefe dieser Regelung zuwider (Urteil der Kammer vom 09.07.2024, 51 O 194/23).
e)
Das von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Argument, im Netzübergabeverfahren, einem Hauptsacheverfahren zwischen altem und neuem Konzessionsbetreiber, könnten die im Konzessionsverfahren begangenen Rechtsverletzungen ebenfalls vollständig geltend gemacht und zur Überprüfung gestellt werden, weshalb der Eintritt der zügigen Rechtssicherheit ohnehin nicht zwingend gewährleistet sei, und weshalb auch vorliegend eine Überprüfung im Hauptsacheverfahren zwingend möglich sein müsse, überzeugt nicht.
Es ist bereits fraglich, ob es nach Einführung des § 47 EnWG überhaupt zu einer Konstellation kommen kann, in der sich der bisherige Netzbetreiber im Netzübergabeverfahren auf die Nichtigkeit eines Konzessionsvertrags wegen Fehler im Auswahlverfahren der Gemeinde berufen kann. Denn ein solcher Netzbetreiber, der sich im Netzübergabeverfahren auf Rechtsverletzungen der Gemeinde im Konzessionsverfahren beruft, hatte in diesem Konzessionsverfahren gemäß § 47 EnWG bereits Gelegenheit, seine Rechte zu wahren.
Bestand aber eine ausreichende Gelegenheit zur Rechtswahrung im Konzessionsvergabeverfahren, kann und muss eine geltend gemachte fortdauernde Behinderung durch einen fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12 –, Rn. 108, juris; die Entscheidung bezieht sich zwar auf die Rechtslage vor Einführung des § 47 EnWG, was den Inhalt dieser Aussage aber nicht beeinflusst).
Die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB für den Konzessionsvertrag bleibt daher in Fällen eines Verstoßes der Gemeinde gegen das im GWB normierte Diskriminierungsverbot aus, wenn alle sich diskriminiert fühlenden Bewerber um die Konzession ausreichend Gelegenheit hatten, ihre Rechte zu wahren (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. Mai 2021 – VI-2 U 3/21 (Kart) –, Rn. 27, juris, mit Verweis auf BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, juris, Rn 108).
Die erneute Geltendmachung der Rechtsverletzung im Netzübergabeverfahren ist dann gerade nicht möglich.
Selbst wenn aber aufgrund einer anderen besonderen Konstellation die Möglichkeit der Geltendmachung derselben Rechtsverletzungen im Netzübergabeverfahren bestehen sollte, würde dies einen ganz anderen Prozess mit anderen Beteiligten betreffen. Es ist nicht zu erkennen, inwieweit eine solche abstrakte Möglichkeit ein Argument dafür sein sollte, dass eine Prüfung der gerügten Rechtsverletzungen in einem Hauptsacheverfahren des unterlegenen Bieters gegen die Gemeinde zwingend geboten und vom Gesetzgeber gewünscht ist. Der Zweck der Verfahrensbeschleunigung und Rechtssicherheit im Verfahren nach § 47 EnWG wird unabhängig von einem möglichen folgenden Netzübergabeverfahren erreicht.
f)
Eine abschließende Entscheidung mit Bindungswirkung im Verfahren nach § 47 EnWG begründet auch keinen Verstoß gegen die Garantie des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG. Der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch und das Rechtsstaatsprinzip werden damit nicht verletzt. Der Eilrechtsschutz des EnWG ist kein "minderwertiger" Rechtsschutz (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. Mai 2021 – VI-2 U 3/21 (Kart) –, Rn. 32, juris).
In Konstellationen wie dem vorliegenden Fall steht das Interesse des unterlegenen Bieters an einer umfassenden Prüfung der von ihm gerügten Rechtsverletzungen dem Interesse der Gemeinde und der Allgemeinheit auf Rechtssicherheit und Beschleunigung des Konzessionsvergabeverfahrens gegenüber. Stehen dem Bieter zwei Instanzen zur Verfügung, in denen nicht nur eine summarische, sondern eine voll umfassende Prüfung der von ihm gerügten Rechtsverletzungen erfolgt, ist dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch in Abwägung mit den genannten Interessen der Beteiligten Genüge getan. Ein etwaiger Verstoß gegen § 46 EnWG bzw. § 19 GWB ist in diesem Fall hinzunehmen und erfordert nicht die Nichtigkeitsfolge aus § 134 BGB (OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.05.2021 – VI-2 U 3/21 (Kart), juris Rn 31, mit Verweis auf BGH, Urt. v. 7.4.2020 – EnZR 75/18, NVwZ-RR 2020, 929 Rn 22 beck-online; außerdem BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006, 1 BvR 1160/03, juris Rn 80, wonach es für das Vergabeverfahren in bestimmten Konstellationen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass der Gesetzgeber das Interesse an einer raschen Vergabeentscheidung und damit der Möglichkeit einer sofortigen Ausführung der Maßnahme für gewichtiger als das des erfolglosen Bieters gehalten hat).
3.
Ob die Bindungswirkung ausnahmsweise dann durchbrochen würde, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes falsche eidesstattliche Versicherungen abgegeben worden sind, mithin die Überzeugungsbildung des Gerichts auf unwahren Behauptungen basierte, muss vorliegend nicht entschieden werden.
Zwar beruht die Überzeugungsbildung des Oberlandesgerichts vorliegend auch auf einer eidesstattlichen Versicherung des Ersten Bürgermeisters.
Die Klägerin hat aber keine konkreten Tatsachen dargetan, aus denen sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass diese eidesstattliche Versicherung falsche Angaben enthält. Den Vortrag der Beklagten über die getroffenen Maßnahmen und den Inhalt der eidesstattlichen Versicherung hat die Klägerin lediglich pauschal bestritten und beruft sich im Wesentlichen darauf, dass die Maßnahmen nicht ausreichend und auch nicht verschriftlicht seien. Dass der Bürgermeister aber falsche Angaben gemacht habe, legt sie nicht dar. Anhaltspunkte dafür, dass die Überzeugungsbildung des Oberlandesgerichts auf einer falschen eidesstattlichen Versicherung beruht, ergeben sich daher nicht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 3 ZPO unter Berücksichtigung des Interesses der Klägerin am Ausgang des Verfahrens. Die Begrenzung des § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG gilt im Hauptsacheverfahren nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 ff. EnWG
§§ 916 - 945b ZPO
§ 134 BGB
§ 46 EnWG
§ 47 EnWG
§ 916 ZPO
§ 19 GWB
§ 709 ZPO
§ 3 ZPO
§ 47 Abs. 5 EnWG
§ 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB
§ 47 Abs. 2 EnWG
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 47 Abs. 6 EnWG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 46 Abs. 1 EnWG
§ 47 Abs. 1, 2 EnWG
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 47 Abs. 4 EnWG
§ 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG
§ 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG
§ 47 Abs. 5 S. 2 EnWG
§ 47 Abs. 5 S. 1 EnWG
§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 1703
NVwZ-RR 2020, 929
2 U 5/25
11 O 157/21
2 U 201/22
II ZR 174/80
14 O 173/22 K
2 U 18/18
2 U 93/19
11 W 2/18
6 U 109/18 K
6 U 177/21 K
51 O 194/23
2 U 3/21
1 BvR 1160/03