Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2024-02-28, Aktenzeichen 6 U 102/23
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2024:0228.6U102.23.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 12.07.2023 abgeändert und wie folgt gefasst:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der persönlich haftenden Gesellschafterin, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
1. das Produkt „O. L.“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zum Diätmanagement bei Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen in den Verkehr zu bringen und/oder zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, wenn dies geschieht wie nachfolgend wiedergegeben:
„Bilddarstellung wurde entfernt“
2. für das Produkt „O. L.“ wie folgt zu werben:
2.1. „O. L. ist eine bilanzierte Diät mit Kalium, Magnesium, Folsäure, Vitamin B12, Niacin und Coenzym Q10 zum Diätmanagement von Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen“,
und/oder
2.2. „… kommen Kalium, Magnesium, Folsäure, Vitamin B12, Vitamin B3 (Niacin) und Coenzym Q10 zwar grundsätzlich in einer ausgewogenen und abwechslungsreichen Ernährung vor, jedoch ist – im Vergleich zur Nährstoffversorgung durch O. L. – eine Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreichend“
wenn dies geschieht wie in Anlage K 4 wiedergegeben.
II. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 238,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.02.2023 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung seinerseits Sicherheit leistet. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit beträgt bezüglich des Unterlassungsanspruchs 60.000,00 € und im Übrigen für die Beklagte 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages und für den Kläger 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 60.000,00 € festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, ein Wettbewerbsverein, nimmt die Beklagte als Herstellerin und Inverkehrbringerin auf Unterlassung hinsichtlich des Produkts „O. L.“ in Anspruch.
Zu den satzungsmäßigen Aufgaben des Klägers gehört es, gewerbliche oder selbstständige berufliche Interessen zu verfolgen und zu fördern sowie zu Fragen des lauteren Wettbewerbes zu beraten und zu informieren. Er ist seit dem 15.11.2021 in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände eingetragen.
Die Beklagte bringt das Lebensmittel „O. L.“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) in den Verkehr und bewirbt dieses mit den im Unterlassungsantrag wiedergegebenen Aussagen, wie sie in der Anlage K4 (Bl. 116 ff. GA) wiedergegeben sind. Die Anwendung von „O. L.“ soll bei einem erhöhten Nährstoffbedarf bei Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen, erfolgen. In der Kennzeichnung des Produkts ist der Bestimmungszweck wiedergegeben mit „zum Diätmanagement bei Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen“. Auf der Verpackung des Produkts ist vorgesehen, dass es unter ärztlicher Aufsicht zu verwenden ist. Dort heißt es: „Wichtige Hinweise: O. L. ist als bilanzierte Diät unter ärztlicher Aufsicht zu verwenden und nicht als einzige Nahrungsquelle geeignet.“
Der Kläger mahnte die Beklagte wegen des Inverkehrbringens unter dem 15.11.2022 ab (Anlage K5, Bl. 131 ff. GA). Die Beklagte gab keine Unterlassungserklärung ab (Anlage K6, Bl. 140 ff. GA).
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass „O. L.“ nicht die spezifischen rechtlichen Anforderungen erfülle, die an ein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) (im Folgenden: LbmZ) zu stellen seien. Infolgedessen sei es als solches nicht verkehrsfähig und stelle die Bewerbung als LbmZ auch eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise dar. Die Beklagte ist dem entgegengetreten, u.a. unter Vorlage eines Privatgutachtens der Sachverständigen Dr. W. (Anlage B5, Bl. 315 ff. GA).
Wegen des näheren Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 583 ff. GA).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Für die Annahme eines LbmZ reiche es zwar unter Berücksichtigung der jüngeren EuGH-Rechtsprechung nicht aus, dass der Patient allgemein aus dessen Aufnahme Nutzen ziehe, weil die darin enthaltenen Stoffe der Störung entgegenwirkten oder deren Symptome linderten. Jedoch erfülle das Produkt der Beklagten die insoweit maßgeblichen Kriterien. Die Beklagte habe durch Vorlage des Gutachtens der Sachverständigen Dr. W. ausreichend vorgetragen, dass sich Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen, durch einen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf an Coenzym Q10, Kalium, Magnesium, Niacin, Folsäure und Vitamin B12 auszeichneten, der durch „O. L.“ gedeckt werde. Diesen Ausführungen der Sachverständigen sei der Kläger nicht ausreichend entgegengetreten, sondern bewerte diese lediglich anders. Aus dem Gutachten ergebe sich, dass Herzerkrankungen zwar nicht unmittelbar den besonderen Bedarf an Nährstoffen auslösten, dieser jedoch Begleiterscheinung und/oder Folge der Herzerkrankung sei, weil etwa die Herzerkrankung Stress, Entzündungen und Störungen des Stoffwechsels auslöse und diese Begleiterscheinung zu einer Nährstoffunterversorgung führe. Auch die Gabe von Medikamenten gegen die Herzerkrankung könne als Sekundärfolge zu einer Nährstoffunterversorgung bzw. einem erhöhten Bedarf an Nährstoffen führen, den das Produkt ausgleichen solle. Nicht erforderlich sei demgegenüber, dass die Herzerkrankungen unmittelbar zu der Nährstoffunterversorgung führten. Eine mittelbare Verursachung durch die Herzerkrankung reiche aus. Dies ergebe sich auch aus der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der im Wesentlichen geltend gemacht wird: Das Landgericht habe sich bereits nicht damit auseinandergesetzt, dass der Kläger die Angabe, wonach das Produkt für Menschen mit Herzerkrankungen bestimmt sei, als deutlich zu weit beanstandet habe, nachdem es eine Vielzahl von gänzlich unterschiedlichen Herzerkrankungen mit unterschiedlichen Folgen gebe. Demgegenüber habe die Beklagte allenfalls für einzelne spezielle Indikationen, die unter diesen Oberbegriff fielen, näheren Vortrag gehalten, nicht jedoch für alle in Betracht kommenden Herzerkrankungen. Darunter fielen etwa koronare Herzkrankheit (KHK), Angina pectoris, eine Fallot-Tetralogie, Myocarditis, Perikarditis, ein Herzinfarkt, diverse Herzklappenfehler und weitere spezifische Krankheiten des Herzens. Insofern sei von der Beklagten darzulegen gewesen, dass alle diese Erkrankungsbilder den Bedarf nach einer spezifischen Ernährung mit den in „O. L.“ enthaltenen Inhaltsstoffen auslösten. An solchen Darlegungen zur Kausalität fehle es aber, nachdem die Beklagte bzw. die Sachverständige Dr. W. lediglich Zusammenhänge zwischen einigen Herzerkrankungen und niedrigen Werten der durch „O. L.“ bereitgestellten Nährstoffe im Blutspiegel herstelle, aber gerade nicht darlege, dass die Erkrankungen auch ursächlich für die niedrigen Messwerte seien. Nur im letzteren Falle liege aber ein Diätmanagement im Sinne der einschlägigen Vorschriften vor. Demgegenüber fänden sich im Gutachten Aussagen, die gerade das Gegenteil belegten, etwa dass die Unterversorgung mit Kalium und Magnesium Ursache von Herzrhythmusstörungen sei und nicht – wie erforderlich – von diesen hervorgerufen werde. Dabei sei, obwohl es hierauf nicht mehr ankomme, auch eine unmittelbare Kausalität zu fordern, was sich schon aus dem Erfordernis der Angabe einer konkreten Krankheit, Störung oder Beschwerde für das Mittel ergebe. Wenn sich ein besonderer Nährstoffbedarf erst aus der Gabe von Medikamenten oder Begleiterscheinungen wie Stress ergebe, seien nämlich diese und nicht die Herzerkrankung als solche entsprechend in der Beschreibung des Einsatzgebiets anzugeben. Dementsprechend könne die Beklagte die Indikation „Herzerkrankungen“ nicht damit rechtfertigen, dass bestimmte bei Herzerkrankungen gegebene Medikamente zu einer Unterversorgung mit bestimmten Nährstoffen führten. Soweit das Landgericht aus der „Kwizda“-Entscheidung des EuGH eine großzügigere Sicht herleite, überzeuge dies nicht. Das Landgericht habe sich auch nicht mit den weiteren Einwendungen des Klägers gegen die Einstufung von „O. L.“ als LbmZ befasst, etwa den Ausführungen zum Coenzym Q10, das für ein Diätmanagement ungeeignet sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 116 ff. eA) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt zuletzt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung
I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der persönlich haftenden Gesellschafterin, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
1. das Produkt „O. L.“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zum Diätmanagement bei Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen in den Verkehr zu bringen und/oder zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen,
wenn dies geschieht, wie in Anlage K 4 wiedergegeben,
II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 238,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.02.2023 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg. Anders als das Landgericht angenommen hat, stehen dem Kläger die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sowie der Kostenerstattungsanspruch zu.
1. Die Anträge sind insgesamt zulässig, insbesondere jedenfalls in der zuletzt gestellten Form hinreichend bestimmt. Die diesbezüglich erhobenen Einwände der Beklagten greifen spätestens nach der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgten Antragsumstellung nicht durch. Der Kläger macht nunmehr mit dem Antrag zu I. 1. die Einblendung der Verpackung von „O. L.“ in ihrer gegenwärtig vertriebenen Form als konkrete Verletzungsform zum Gegenstand seines Verbotsbegehrens. Hierdurch wird die Bedeutung der Einblendung klar bestimmt, nämlich dahingehend, dass sich der Antrag – wie auch das zuvor abstrakt begehrte Verbot des Vertriebs - nur auf das Produkt in seiner gegenwärtigen Zusammensetzung beziehen sollte. Zugleich sind durch diese Bezugnahme Bedenken gegen eine etwaig zu weite Antragsfassung, die zur Unbegründetheit des Unterlassungsantrags hätte führen können, ausgeräumt. Bei der Einfügung der Worte „und/oder“ zwischen die mit dem Antrag zu I. 2. begehrten Verbote handelt es sich ebenfalls lediglich um eine Klarstellung, nachdem der Kläger bereits ausgeführt hatte, dass diese Anträge in einem solchen Verhältnis stehen sollten (S. 2 des Schriftsatzes vom 19.04.2023, Bl. 402 GA).
2. Die Unterlassungsanträge sind auch in der Sache begründet.
a) Dem Kläger steht zunächst ein Anspruch auf Unterlassung des Inverkehrbringens bzw. Vertriebs des Produktes „O. L.“ zu. Dieser ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 iVm §§ 3 Abs. 1, 3a UWG iVm Art. 4 Abs. 1, 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 lit. g) der Verordnung (EU) Nr. 609/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juni 2013 über Lebensmittel für Säuglinge und Kleinkinder, Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke und Tagesrationen für gewichtskontrollierende Ernährung und zur Aufhebung der Richtlinie 92/52/EWG des Rates, der Richtlinien 96/8/EG, 1999/21/EG, 2006/125/EG und 2006/141/EG der Kommission, der Richtlinie 2009/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnungen (EG) Nr. 41/2009 und (EG) Nr. 953/2009 des Rates und der Kommission (im Folgenden: LbmZ-VO).
aa) Die Aktivlegitimation des Klägers ist unstreitig gegeben. Die Beklagte ist als Herstellerin und Inverkehrbringerin des Produktes passivlegitimiert.
bb) Die Vorschriften der LbmZ-VO sind Vertriebsbestimmungen, die dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher zumindest mittelbar dienen und damit Marktverhaltensregelungen i.S. von § 3a UWG. Ihre Verletzung ist auch geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (vgl. BGH GRUR 2012, 734, 746 Rn. 17 m.w.N. - Y. J.; v. Jagow, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl. 2021, § 3a Rn. 91 m.w.N.).
cc) Die Beklagte bringt ihr Produkt „O. L.“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) in Verkehr und vertreibt es als solches. Dies verstößt gegen Art. 4 Abs. 1 LbmZ-VO, wonach die in Art. 1 Abs. 1 genannten Lebensmittel nur in Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie den Anforderungen dieser Verordnung genügen.
Gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. g) LbmZ-VO sind Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke unter ärztlicher Aufsicht zu verwendende Lebensmittel zum Diätmanagement von Patienten, einschließlich Säuglingen, die in spezieller Weise verarbeitet oder formuliert werden; sie sind (1. Variante) zur ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder Stoffwechselprodukte oder (2. Variante) von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf bestimmt, für deren Diätmanagement die Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreicht.
In Betracht kommt im Streitfall allein die 2. Variante. Deren Voraussetzungen sind indes unter Berücksichtigung der maßgeblichen EuGH-Rechtsprechung, der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (BGH GRUR 2023, 1637 – Bakterienkulturen), nicht erfüllt.
Nach der Rechtsprechung des EuGH sind diese Vorschrift und insbesondere der Begriff des sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarfs dahin auszulegen, dass ein Erzeugnis ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke darstellt, wenn krankheitsbedingt ein erhöhter oder spezifischer Nährstoffbedarf besteht, der durch das Lebensmittel gedeckt werden soll. Für eine solche Einstufung reicht es nicht aus, dass der Patient allgemein aus der Aufnahme dieses Lebensmittels deswegen Nutzen zieht, weil darin enthaltene Stoffe der Störung entgegenwirken oder deren Symptome lindern (EuGH GRUR 2022, 1765 Rn. 59 – I.). Das Erfordernis, dass das Lebensmittel hinsichtlich seiner Zusammensetzung, seiner Beschaffenheit oder seiner Form für die Ernährungsanforderungen angemessen ist, die durch eine Krankheit, eine Störung oder Beschwerden bedingt sind und denen es gerecht werden soll, schließt es aus, ein Erzeugnis allein deshalb als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke einzustufen, weil die Nährstoffe, aus denen es besteht, positive Auswirkungen in dem Sinne haben, dass sie dem Patienten allgemein einen Nutzen verschaffen und dazu beitragen, dessen Krankheit, Störung oder Beschwerden vorzubeugen, sie zu lindern oder sie zu heilen. Das Angemessenheitserfordernis veranschaulicht den spezifischen Charakter der Ernährungsfunktion der Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke. So kann ein Erzeugnis, das dem Patienten zwar allgemein einen Nutzen verschafft oder durch Nährstoffzufuhr einer Krankheit, einer Störung oder Beschwerden entgegenwirkt, aber keine solche Ernährungsfunktion hat, nicht als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke eingestuft werden (vgl. EuGH GRUR 2022, 1765 Rn. 34 u. 36 – I.).
Gemessen hieran kann nicht angenommen werden, dass die von der Beklagten als Anwendungsgebiet für „O. L.“ angegebenen Krankheiten „Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen“ einen erhöhten oder spezifischen Nährstoffbedarf auslösen, der durch das Lebensmittel gedeckt werden soll.
(1) Wie der Kläger unter Hinweis auf seinen erstinstanzlichen Vortrag zu Recht geltend macht (S. 9 f. der Berufungsbegründung, Bl. 124 f. eA), ergibt sich dies bereits daraus, dass die vorstehend wiedergegebene Indikation mit dem Oberbegriff Herzerkrankungen deutlich zu weit gefasst ist und eine erhebliche Vielzahl von gänzlich unterschiedlichen Erkrankungen mit unterschiedlichen Symptomen und Bedürfnissen erfasst. Die hinreichend spezifische Bezeichnung des Einsatzgebietes des LbmZ stellt nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 lit. e) der Delegierten VO (EU) 2016/128 der Kommission vom 25. September 2015 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 609/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die besonderen Zusammensetzungs- und Informationsanforderungen für Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke eine zwingende Angabe dar („folgende Angaben verpflichtend: e) der Hinweis „Zum Diätmanagement bei …“, ergänzt durch die Krankheit, die Störung oder die Beschwerden, für die das Erzeugnis bestimmt ist;“). Von einer solchen hinreichend spezifischen Bezeichnung kann schon aufgrund dieser Weite bzw. begrifflichen Unschärfe nicht gesprochen werden (vgl. auch S. 5 der Stellungnahme des Arbeitskreises Lebensmittelchemischer Sachverständiger der Länder und des BVL, Anlage B11, Bl. 187 GA, wo die Angabe von kardiovaskulären Erkrankungen wie z.B. Arteriosklerose, Herzinsuffizienz und Herzrhythmusstörungen als zu unspezifisch und damit nicht als ausreichende Indikation unter Geltung der Diätverordnung angesehen wurde). Von dem Begriff Herzerkrankungen sind nämlich so unterschiedliche Diagnosen wie koronare Herzkrankheit (KHK), Angina pectoris, eine Fallot-Tetralogie, Myocarditis, Perikarditis, ein Herzinfarkt sowie diverse Herzklappenfehler erfasst, wie der Kläger unwidersprochen vorgetragen hat (S. 30 der Klageschrift, Bl. 31 GA). Die Beklagte hat bereits nicht dargelegt, dass alle diese Erkrankungen den gleichen, durch „O. L.“ adressierten Nährstoffbedarf auslösen. Hieran ändert es nichts, dass das Produkt ausweislich der Angaben auf der Packung unter ärztlicher Aufsicht zu verwenden ist. Denn eine vorherige ärztliche Konsultation ist infolge der freien Verkäuflichkeit des Produkts nicht stets gewährleistet. Insofern begründet gerade die Weite der von der Beklagten angegebenen Krankheitsbilder die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch Mitglieder des Senats zählen, im Vertrauen auf eine breite Wirksamkeit von „O. L.“ gegen eine Vielzahl von Herzbeschwerden eine solche vorherige Konsultation unterlassen oder es ergänzend zu einer ärztlich verordneten Medikation – ggf. auch ohne dessen Wissen – verwenden.
(2) Der Senat kann im Streitfall offenlassen, ob der Beklagten die volle Darlegungs- und Beweislast dafür obliegt, dass die Voraussetzungen der LbmZ-VO eingehalten sind. Denn in jedem Fall trifft die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast und ist ihrem diesbezüglichen Vortrag die Einhaltung der Vorgaben der LbmZ-VO nicht zu entnehmen.
Richtig ist zwar, dass den Kläger als Anspruchsteller nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass im Rahmen des § 3a Abs. 1 UWG ein Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung vorliegt (vgl. nur Köhler/Odörfer, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl. 2024, § 3a Rn. 1.85). Der Bundesgerichtshof hat jedoch bereits zur Rechtslage unter der DiätV bzw. der RL 1999/21/EG angenommen, dass der Hersteller und Vertreiber eines diätetischen Lebensmittels nicht nur die Wirksamkeit des beworbenen Mittels durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Daten zu belegen habe, sondern auch das Vorliegen der Voraussetzungen des damaligen § 14b Abs. 1 S. 2 DiätV (BGH GRUR 2012, 1164, 1165 Rn. 18 – ARTROSTAR m.w.N.). Diese Regelung sah (entsprechend Art. 3 Abs. 1 S. 2 RL 1999/21EG) vor:
„Bilanzierte Diäten müssen sich gemäß den Anweisungen des Herstellers sicher und nutzbringend verwenden lassen und wirksam sein in dem Sinne, dass sie den besonderen Ernährungserfordernissen der Personen, für die sie bestimmt sind, entsprechen.“
Der im Streitfall maßgebliche Art. 9 Abs. 1 LbmZ-VO stellt vergleichbare Anforderungen auf. Hiernach muss die Zusammensetzung der in Art. 1 Abs. 1 LbmZ-VO genannten Lebensmittel so beschaffen sein, dass sie gemäß allgemein anerkannten wissenschaftlichen Daten den Ernährungsanforderungen der Personen, für die sie bestimmt sind, entsprechen und für diese Personen geeignet sind. Die Einhaltung der Anforderungen der LbmZ-VO stellt gemäß Art. 4 Abs. 1 LbmZ-VO eine Voraussetzung des Inverkehrbringens dar. Auch die LbmZ-VO legt daher dem Inverkehrbringer die Verpflichtung auf, die Konformität seines Produkts mit den Anforderungen der LbmZ-VO und insbesondere den spezifischen Ernährungsanforderungen der angesprochenen Nutzer sicherzustellen. Gerade diese Ausgestaltung des materiellen Lebensmittelrechts entspricht mithin der Regelung der vormaligen DiätV, bei der ebenfalls die Wirksamkeit für den besonderen Ernährungszweck vom Hersteller nachzuweisen war. Mithin bestehen diese für den Bundesgerichtshof im Kontext der alten Rechtslage maßgeblichen Gesichtspunkte (vgl. dazu ausdrücklich BGH GRUR 2008, 1118, 1119 Rn. 17 - G.-Kapseln) auch unter der LbmZ-VO fort. Demgegenüber greift die Argumentation der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 09.02.2024 (dort S. 2, Bl. 277 eA) zu kurz, wonach der Bundesgerichtshof diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast allein als Korrektiv für den damals zugrunde gelegten weiten Ernährungsbegriff verwendet habe. Vielmehr beruhte diese Auslegung, wie ausgeführt, maßgeblich auf der Normstruktur des zugrundeliegenden materiellen Rechts und bleibt von einer engeren Auslegung des Ernährungsbegriffs oder anderer Tatbestandsmerkmale grundsätzlich unberührt.
Selbst wenn man dieser Sichtweise nicht folgte, bestünde im Streitfall mindestens eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten, die als Herstellerin und Inverkehrbringerin, wie gezeigt, allein die Zusammensetzung des Produkts und dessen Übereinstimmung mit den Regelungen der LbmZ-VO verantwortet. Der Kläger steht demgegenüber außerhalb dieses relevanten Geschehens und hat – über die von ihm bereits angeführten Quellen etwa bezüglich des Coenzym Q10 - keine nähere Kenntnis der Umstände, die die Beklagte bewogen haben, ihr Produkt in der geschehenen Weise zu formulieren und dessen Wirksamkeit für die von ihr angegebenen Krankheitsbilder zu bewerben. In solchen Fällen kann den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei die Pflicht treffen, sich substantiiert zu äußern (vgl. nur BGH, Urteil vom 08.03.2021, VI ZR 505/19 Rn. 26 f. m.w.N. – juris).
(3) Der insofern von der Beklagten durch Vorlage des Gutachtens der Frau Dr. W. vom 27.03.2023 (Anlage B5, Bl. 315 ff. GA) gehaltene Vortrag trägt einer sekundären Darlegungslast zwar in formeller Hinsicht ausreichend Rechnung, weil hierin die Erwägungen der Beklagten (nachträglich) erläutert werden. Gleichwohl ist auch unter Berücksichtigung dieses Gutachtens der Vortrag des Klägers, wonach ein konkretes Ernährungserfordernis hinsichtlich keinem der Inhaltsstoffe vorliegt (S. 16 f. der Klageschrift, Bl. 17 f. GA), als nicht ausreichend bestritten bzw. als zugestanden anzusehen. Dem Gutachten der Sachverständigen Dr. W. lässt sich nämlich nicht entnehmen, dass die in Rede stehenden Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen, kausal für einen besonderen Nährstoffbedarf sind. Insofern kommt es darauf an, dass die Krankheit ursächlich ist für den erhöhten oder spezifischen Nährstoffbedarf (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.08.2023, 20 U 178/20, MD 2023, 1190, 1194 – I. II). Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn ein Nährstoffmangel (mit-)ursächlich für Krankheiten und Störungen ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.09.2023, 20 U 320/22, MD 2023, 1079, 1084 – Arginin plus Folsäure).
Die Sachverständige bejaht zwar die eingangs ihres Gutachtens gestellte Frage, ob das Präparat der Beklagten einen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf bei Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen, deckt (S. 2 der Anlage B5, Bl. 316 GA). Zu diesem Ergebnis gelangt sie jedoch nur unter Heranziehung der rechtlich unzutreffenden Prämisse, dass ein medizinisch bedingter Nährstoffbedarf bereits dann anzunehmen sei, wenn die „Nährstoffmenge einen Mangel behebt oder die Aufrechterhaltung einer durch die Krankheit beeinträchtigten Körperfunktionen gewährleistet und somit im Zusammenhang mit der speziellen Erkrankung/Beschwerde/Störung steht“ (a.a.O.). Hierdurch wird der Maßstab eines kausal durch die Erkrankung ausgelösten Nährstoffbedarfs indes verfehlt; die Definition der Sachverständigen deckt vielmehr auch - und sogar vorrangig - Fälle ab, in denen die Einnahme des Produktes der Beklagten lediglich durch Nährstoffzufuhr einer Krankheit etc. anderweitig entgegenwirkt, ohne dass ein durch die Krankheit ausgelöster Mangel an Nährstoffen vorliegt. Gerade dies ist nach der Rechtsprechung des EuGH nicht mehr ausreichend (EuGH GRUR 2022, 1765 Rn. 58 – I.).
Aufgrund dieser Weichenstellung sind auch die weiteren Ausführungen der Sachverständigen nicht geeignet, die Eigenschaft von „O. L.“ als LbmZ zu belegen, weil sie in der Folge zwar Zusammenhänge (mithin Korrelationen) zwischen Herzrhythmusstörungen und bestimmten Nährstoffbedarfen aufzeigt. Solche Korrelationen können jedoch nicht die nach der LbmZ-VO erforderliche Kausalität einer Erkrankung für einen bestimmten Nährstoffbedarf belegen. Insofern gilt zu den einzelnen Inhaltsstoffen folgendes, wobei sich die Seitenzahlen jeweils auf das Gutachten (Anlage B5) beziehen:
(a) Zu Coenzym Q10 legt die Sachverständige zwar dar, dass Herzrhythmusstörungen (und auch nur diese) zu einem spezifischen Bedarf hieran führten (S. 3, Bl. 317 GA). Die klinische Studie, auf die sie sich beruft, hat sich jedoch mit einer anderen Fragestellung, nämlich dem Einfluss der Gabe von Coenzym Q10 auf das Auftreten von Herzrhythmusstörungen, befasst. Hieraus geht allein hervor, dass die Inzidenz des Vorhofflimmerns gegenüber der Kontrollgruppe signifikant verringert werden konnte, nicht aber, dass die Herzrhythmusstörungen einen Mangel an Coenzym Q10 hervorgerufen hätten. Gleiches gilt für den Einfluss auf die Entzündungswerte. Ein niedriger Blutspiegel von Coenzym Q10 bei Patienten mit Herzrhythmusstörungen und geringere Mengen hiervon im Herzmuskelgewebe im Vergleich zu gesunden Menschen (a.a.O.) belegt ebenfalls nicht, dass die Herzrhythmusstörungen diesen Mangel und damit einen Bedarf an Zuführung von Coenzym Q10 ausgelöst hätten, sondern nur, dass der Mangel mit der Erkrankung im Sinne einer Korrelation einhergeht. Deswegen ist die Erkenntnis, wonach der Q10-Gehalt im Herzmuskel niedriger war, je schwerer die Herzinsuffizienz war (S. 4, Bl. 318 GA), ebenfalls nicht aussagekräftig. Soweit bei einer Untersuchung festgestellt wurde, dass die orale Gabe von Q10 in der (gegenüber dem streitgegenständlichen Produkt höheren) Dosierung von 100 mg/Tag zu einer Anreicherung hiervon im Herzmuskel und das Weglassen zu einer Symptomverschlechterung führte (a.a.O.) ist hiermit wiederum die Ursächlichkeit der Erkrankung für diesen Bedarf nicht belegt, sondern allenfalls der aus der Einnahme zu ziehende Nutzen für den Patienten, was aber für sich genommen nicht ausreicht. Dies gilt auch für eine aktuelle Bewertung von klinischen Studien, die sich schon ausweislich der Fragestellung nur auf einen Zusammenhang zwischen Mikronährstoffen und kardiovaskulären Risikofaktoren bezieht (S. 4, Bl. 318 GA). Dies betrifft allein eine mögliche Korrelation bzw. Heilungswirkung von Mikronährstoffen, nicht indes die Frage, ob die kardiovaskulären Erkrankungen einen spezifischen Bedarf nach solchen Mikronährstoffen im Sinne einer Verursachung auslösen.
Allein hinsichtlich der Einnahme von Medikamenten zur Senkung des Cholesterinspiegels führt die Sachverständige aus, dass diese zur starken Einschränkung der körpereigenen Produktion von Coenzym Q10 führten (S. 4, Bl. 318 GA). Unabhängig von der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob insofern eine mittelbare Verursachung (hier vermittelt durch ein Medikament) eines Nährstoffbedarfs ausreicht, ist eine Kausalität im Streitfall schon deshalb nicht ausreichend dargelegt, weil nicht jede Herzerkrankung (für die das Mittel aber ausgelobt wird) mit der Einnahme von den Cholesterinspiegel senkenden Medikamenten einhergeht. Insofern kann auf die obigen Ausführungen zur Weite der Indikation „Herzerkrankungen“ Bezug genommen werden. Deshalb wäre von der Beklagten darzulegen gewesen, dass die Gabe solcher Medikamente bei jeglicher Herzerkrankung üblich (und nicht nur häufig) ist.
(b) Hinsichtlich des Inhaltsstoffs Niacin führt die Sachverständige (S. 4, Bl. 318 GA) lediglich aus, dass dessen Zufuhr in ausreichender Menge physiologisch sinnvoll sei, was indes weder einen Zusammenhang mit Herzerkrankungen noch eine Kausalität dieser Erkrankungen für einen erhöhten Bedarf hieran belegt.
(c) Bereits zu Beginn ihrer Ausführungen betreffend die Inhaltsstoffe Kalium und Magnesium zeigt die Sachverständige durch die Formulierung „Eine häufige Ursache von Herzerkrankungen […] ist ein Elektrolytungleichgewicht, das die beiden Mineralstoffe Kalium und Magnesium betrifft“ (S. 5, Bl. 319 GA) erneut, dass ihre Untersuchung von einem für die rechtliche Beurteilung nicht maßgeblichen Blickwinkel ausgeht: Denn der Umstand allein, dass ein Mangel an Kalium und Magnesium die Krankheit auslösen kann (und das Produkt daher förderlich für bestimmte Herzpatienten ist), ist gerade nicht entscheidend (ähnlich a.a.O.: „Hypokaliämie als ein Triggerfaktor für Herzrhythmusstörungen“). Es kommt umgekehrt – wie oben schon angesprochen – darauf an, ob die Krankheit den Mangel auslöst, den es mit dem Produkt der Beklagten zu decken gilt. Hinsichtlich der Auslösung eines Bedarfs an Kalium und Magnesium durch Medikamente zur Therapie der Herzrhythmusstörung gilt zunächst das oben Gesagte, wonach dies von vornherein nur einen sehr engen Ausschnitt aus der Bandbreite der ausgelobten Indikation „Herzerkrankungen“ betrifft. Die Sachverständige beschränkt sich insofern auch auf die Aussage, dass die Gabe von Kalium und Magnesium unerwünschte Nebenwirkungen dieser Medikamente reduzieren könne (S. 5, Bl. 319 GA). Ein solcher allgemeiner therapeutischer Nutzen reicht jedoch nicht aus. Auch ein bloßer Zusammenhang zwischen Herzrhythmusstörungen bzw. anderen kardiovaskulären Erkrankungen und einem gestörten Kalium-Magnesium-Haushalt (a.a.O.), wie er in den von der Beklagten ergänzend vorgelegten englischsprachigen Studien (Anlagen B6 bis B8, Bl. 329 ff. GA) konstatiert wird, ist nicht hinreichend, um einen kausal auf der Erkrankung beruhenden Nährstoffbedarf darzulegen. Auch die Beklagte stellt abschließend lediglich fest, hierdurch werde „die Sinnhaftigkeit der Gabe von Kalium und Magnesium bei Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen“ belegt (S. 12 der Klageerwiderung, Bl. 290 GA), was indes allein einen allgemeinen Nutzen der Einnahme dieser Inhaltsstoffe, nicht aber das Beruhen des Bedarfs auf der Erkrankung, belegt. Dass die Zufuhr von Kalium von der WHO empfohlen wird, um das Risiko von Herz-Kreislauf-Erkrankungen zu reduzieren, mag zutreffen, rechtfertigt aber – da vorbeugend wirkend – ebenfalls nicht die Annahme einer Kausalität von solchen Erkrankungen für einen Bedarf an Kalium, sondern lässt allenfalls den umgekehrten Schluss zu. Entsprechendes gilt, soweit Zusammenhänge zwischen der Magnesiumzufuhr über Lebensmittel und koronaren Herzerkrankungen einschließlich Rhythmusstörungen festgestellt worden sind. Um bloße Behandlung von Symptomen handelt es sich auch, wenn in einer anderen Studie festgestellt wird, dass die Häufigkeit von Rhythmusstörungen bei Patienten mit niedrigem Magnesiumspiegel angestiegen sei und bei einer Magnesiumgabe abnehme (S. 6, Bl. 320 GA).
Die zur kombinierten Gabe von Kalium und Magnesium angeführten Studien (S. 7, Bl. 321 GA) belegen ebenfalls lediglich, dass die Gabe von Kalium und Magnesium das Auftreten bestimmter Symptome verringerte bzw. (unspezifisch) „günstige Effekte“ bei leichteren Herzrhythmusstörungen herbeiführte. Ein krankheitsbedingt entstehender Nährstoffbedarf lässt sich hieraus nicht herleiten.
(d) Zum medizinisch bedingten Ernährungsbedarf hinsichtlich Folsäure und Vitamin B12 führt die Sachverständige an (S. 6, Bl. 320 GA), dass diese Vitamine benötigt würden, um im Falle von Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen, erhöhte Homocysteinwerte zu verringern. Hieraus folgt jedoch nicht, dass die Herzerkrankungen zu einer geringeren Aufnahme dieser Vitamine führen, den es auszugleichen gelten könnte, sondern allein, dass sie zur Therapie bestimmter Begleiterscheinungen geeignet sind, was indes nicht ausreicht. Die von der Beklagten vorgelegte Studie von Zaric et al (Current Medicinal Chemistry, 2019, 26, 2948-2961, Anlage B9, Bl. 355 ff. GA) besagt ebenfalls lediglich, dass die kombinierte Einnahme von Folsäure und Vitamin B12 durch Verzehr bestimmter Lebensmittel (u.a. Kichererbsen und Bohnen) den Homocystein-Spiegel zu senken vermöge und dass deren kombinierte Einnahme in bestimmter Konzentration das Fortschreiten von Arteriosklerose verhindern könne (S. 7 der Anlage B9, Bl. 361 GA). Sie kann daher gleichfalls nicht zum Beleg eines krankheitsbedingten spezifischen Ernährungsbedarfs dienen.
(e) Die Einholung eines Sachverständigengutachtens, wie von der Beklagten beantragt, kommt vor diesem Hintergrund nicht in Betracht, weil der hierzu gehaltene Vortrag bereits nicht schlüssig einen erhöhten Nährstoffbedarf durch die Erkrankung belegt und der Sachverständigenbeweis daher auf eine Ausforschung hinausliefe.
b) Ein Unterlassungsanspruch steht dem Kläger auch hinsichtlich der mit dem Antrag zu 2 angegriffenen Werbeaussagen zu. Dieser Anspruch ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a UWG iVm § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB, Art. 7 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 1 LMIV. Hiernach ist es grundsätzlich untersagt, dass Informationen über ein Lebensmittel diesem Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaften entstehen lassen.
Die Angabe zu Ziff. 2.1 ist allein deshalb irreführend und daher zu unterlassen, weil sie mit der Angabe, wonach das Produkt eine „bilanzierte Diät … zum Diätmanagement von Herzerkrankungen, insbesondere Herzrhythmusstörungen“ sei, Bezug auf die Eigenschaft als LbmZ nimmt und damit dem angesprochenen Verkehr suggeriert, dass das Produkt als solches verkehrsfähig sei, woran es nach dem Vorgesagten indes fehlt. Deshalb kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass es sich hierbei nach Art. 5 Abs. 2 lit. e) und g) der Delegierten VO (EU) 2016/128 um jeweils zwingende Angabe für LbmZ handelte, weil ihr Produkt die insoweit geltenden Voraussetzungen nicht erfüllt.
Aus ähnlichen Erwägungen heraus ist auch die zweite angegriffene Aussage, die sich auf die Nährstoffversorgung durch „O. L.“ bezieht und diesem Produkt eine über die „normale“ Ernährung hinausgehende Wirkung auf die Gesundheit zuschreibt, unzulässig. Zwar nimmt die Aussage lediglich darauf Bezug, dass „eine Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreichend“ sei, so dass nicht unmittelbar ein Zusammenhang mit einer Erkrankung hergestellt wird. Aufgrund des Gesamtkontextes der Anlage K4, in dem die Aussage steht (allerdings darin irrtümlich als dem Antrag 2.1 zugehörig bezeichnet, Bl. 119 GA), ist jedoch klar ersichtlich, dass sie auf die Beeinflussung krankhafter Zustände mittels Zufuhr der in dem Produkt enthaltenen Inhaltsstoffe Bezug nimmt (vgl. Bl. 120 GA, wo auf das „besondere Ernährungsbedürfnis des Patienten“ und die Beeinflussbarkeit eines krankhaften Zustandes durch die Ernährung abgestellt wird).
Es kann deshalb dahinstehen, ob sich (inhaltsgleiche) Ansprüche des Klägers auch aus § 3a UWG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der VO (EG) 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.12.2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (Health-Claims-VO) ergeben.
3. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist aus § 13 Abs. 3 UWG begründet. Gegen die Höhe hat die Beklagte keine Einwände erhoben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 1 und 2 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Rechtsstreit betrifft lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsgrundsätze im konkreten Einzelfall; entscheidungserhebliche und klärungsbedürftige abstrakt-generelle Rechtsfragen stellen sich im Verfahren nicht. Entgegen der Auffassung der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 09.02.2024 (dort S. 3 f., Bl. 278 f. eA) gilt dies sowohl für die Anforderungen an die bestimmte Angabe einer Indikation, deren Beurteilung auf den Umständen des Einzelfalls beruht, als auch für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Wie oben ausgeführt ist die letztere Frage für den Streitfall nicht erheblich, so dass schon aus diesem Grund eine Zulassung der Revision nicht in Betracht kommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a UWG
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 3 Abs. 1, 3a UWG
§ 3a Abs. 1 UWG
§ 14b Abs. 1 S. 2 DiätV
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a UWG
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 4 Abs. 1 LbmZ-VO
Art. 9 Abs. 1 LbmZ-VO
Art. 1 Abs. 1 LbmZ-VO
Art. 7 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 1 LMIV
Art. 10 Abs. 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 734, 746
GRUR 2023, 1637
GRUR 2022, 1765
GRUR 2012, 1164, 1165
GRUR 2008, 1118, 1119
2 RL 1999/21
VI ZR 505/19 R
20 U 178/20
20 U 320/22