Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-06-07, Aktenzeichen 6 B 1577/00
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:0607.6B1577.00.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, über die Beschäftigung der Antragstellerin als Realschullehrerin z. A. in der Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens 2 K 3146/00 VG Arnsberg unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt; insoweit wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zugelassene Beschwerde ist zum Teil begründet.
Der Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens 2 K 3146/00 VG Arnsberg in den Schulbetrieb der Realschule I. , ersatzweise einer anderen Schule, einzugliedern, insbesondere ihr als Fachlehrerin in den Fächern evangelische Religion, Geschichte und Erdkunde Klassen zum regelmäßigen Unterricht zuzuweisen,
hat in dem aus dem Entscheidungstenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Insoweit hat das Verwaltungsgericht das Rechtsschutzgesuch der Antragstellerin zu Unrecht abgelehnt. Weiter gehende Ansprüche kann sie im vorliegenden Verfahren hingegen nicht durchsetzen. Nur in dem vorbezeichneten Umfang hat sie einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Dieser ergibt sich aus dem Recht des Beamten, grundsätzlich, von hier nicht gegebenen Ausnahmesituationen wie Not- oder Katastrophenfällen abgesehen, "amtsgemäß", d.h. entsprechend seiner Rechtsstellung im statusrechtlichen, abstrakt- funktionellen Sinn, beschäftigt zu werden.
Vgl. hierzu vor allem BVerwG, Urteil vom 27. Februar 1992 - 2 C 45.89 -, DÖD 1993, Seite 279, sowie die Urteile vom 24. Januar 1991 - 2 C 16.88 -, BVerwGE 87, Seite 310, vom 27. Juni 1991 - 2 C 40.89 -, ZBR 1991, Seite 347, vom 28. November 1991 - 2 C 41.89 -, BVerwGE 89, Seite 199, und vom 1. Juni 1995 - 2 C 20.94 -, BVerwGE 98, Seite 334.
Bei Beamten auf Probe, denen - wie der Antragstellerin - kein Amt verliehen ist, tritt an die Stelle der "amtsgemäßen" die laufbahngemäße Beschäftigung. Auf dieser Rechtslage beruht auch der Runderlass des Kultusministeriums des Landes Nordrhein- Westfalen vom 28. März 1983, GABl. NW. Seite 171 (Bereinigte Amtliche Sammlung der Schulvorschriften des Landes Nordrhein- Westfalen - BASS 2000/2001 - 21-01 Nr. 12), der sich u.a. auf die Verwendung von Lehrern in der laufbahnrechtlichen Probezeit bezieht.
Die Rechtsstellung der Antragstellerin als Realschullehrerin zur Anstellung hat der Dienstherr wegen der aufschiebenden Wirkung der gegen die Entlassungsverfügung eingelegten Rechtsmittel
vgl. zur Bedeutung dieser aufschiebenden Wirkung: BVerwG, Urteil vom 21. Juni 1961 - VIII C 398.59 -, BVerwGE 13, Seite 1 (5 ff); Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80 Rndnrn. 72 ff.; Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, 5. Aufl., Teil C, § 180 LBG Rndnr. 153
zu beachten. Diese Wirkung hat das VG Arnsberg mit seinem rechtskräftigem Beschluss vom 2. Mai 2000 - 2 L 419/00 - wieder hergestellt. Demgemäß ist die Antragstellerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen ihre Entlassung gerichtete Klage 2 K 3146/00 VG Arnsberg entsprechend ihrer bisherigen beamtenrechtlichen Rechtsstellung weiter zu beschäftigen.
Vgl. zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Beamten in Fällen der vorliegenden Art: Schütz, a.a.O., § 34 LBG Rndnr. 163.
Die durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 2. Mai 2000 wiederhergestellte aufschiebende Wirkung der Rechtsmittel gegen die Entlassungsverfügung vom 17. Februar 20.. erstreckt sich über den Zeitraum bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides vom 24. Juli 2000 hinaus auf die Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Klageverfahren 2 K 3146/00 VG Arnsberg. Dies ergibt sich mit der gebotenen Klarheit insgesamt aus dem Tenor und den Gründen (vgl. insbesondere deren zweiten Absatz) des genannten Beschlusses. Auf dieser Auffassung beruht auch die gegenwärtige Beschäftigung der Antragstellerin durch den Antragsgegner.
Der Anspruch der Antragstellerin auf eine laufbahngemäße Beschäftigung wird mit der bisherigen Form ihres Einsatzes an der Realschule I. nicht erfüllt. Im Wesentlichen hat sie Vertretungsunterricht zu erteilen. Daneben wird übt sie weitere Hilfsfunktionen, etwa als aufsichtsführende Lehrkraft, aus.
Eine amts- bzw. laufbahngemäße, der erworbenen Befähigung entsprechende Verwendung eines Lehrers setzt jedoch voraus, dass er jedenfalls überwiegend regulären Unterricht selbständig erteilt. Auf diesem Verständnis des "amtsgemäßen" Einsatzes von Lehrern beruht die auf Grund des § 20 Abs. 5 (jetzt: Abs. 7) SchVG erlassene Allgemeine Dienstordnung für Lehrer und Lehrerinnen, Schulleiter und Schulleiterinnen an öffentlichen Schulen (ADO), Runderlass des Kultusministeriums vom 20. September 1992, GABl NW I Seite 235 (BASS 2000/2001 21-02 Nr. 4). Darin wird als Lehrer bezeichnet, wer an einer Schule selbständig Unterricht erteilt (§ 2 Abs. 1 Satz 2 ADO). In § 4 Abs. 1 ADO wird als Merkmal des Lehrerberufs hervorgehoben, in eigener Verantwortung und pädagogischer Freiheit Schüler und Schülerinnen zu erziehen und zu unterrichten. Nach § 10 Abs. 1 ADO unterrichten Lehrer in der Regel in den Fächern, für die sie die Lehrbefähigung erworben haben; gemäß § 10 Abs. 2 ADO sind sie unter den dort genannten Voraussetzungen verpflichtet, Unterricht auch in anderen Fächern zu erteilen. In weiteren Vorschriften sieht die Allgemeine Dienstordnung daneben ("auch") die Verpflichtung zum Vertretungsunterricht (§ 10 Abs. 4 ADO), zur Information und Beratung der Schüler (§ 8 Abs. 1 ADO) und zur Übernahme weiterer Aufgaben, etwa der Überwachung der Teilnahme am Unterricht und der Beaufsichtigung von Schülern, vor (§ 9 Abs. 1 bis Abs. 3 ADO).
Diese Verwaltungsvorschriften verdeutlichen, dass die Tätigkeit eines Lehrers in erster Linie von der Erteilung regulären Unterrichts geprägt und eine Beschäftigung, die dem nicht Rechnung trägt, nicht mehr "amtsgemäß" ist. Eine diese Grundsätze missachtende unterwertige Beschäftigung ist mit einer diskriminierenden Wirkung verbunden, die deutlich über diejenige hinausgeht, die mit der Übertragung eines weniger angesehenen, aber gleichwohl amtsangemessenen Dienstpostens einhergehen kann.
Vgl. zu dem letztgenannten Gesichtspunkt etwa BVerwG, Urteil vom 28. November 1991 - 2 C 41.89 -, a.a.O.
Sollte die Antragstellerin den an eine Realschullehrerin zu stellenden Anforderungen nicht gewachsen und nicht in der Lage sein, in einer Weise zu unterrichten, die dem Bildungsauftrag der Schule gerecht wird, darf der Dienstherr darauf nicht mit einer unterwertigen Beschäftigung über einen längeren Zeitraum reagieren. Bei einem Beamten auf Lebenszeit bleibt insoweit grundsätzlich nur die Möglichkeit, die Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit zu prüfen und notfalls die Führung der Dienstgeschäfte zu verbieten (§ 63 Abs. 1 Satz 1 LBG).
Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 27. Fe-bruar 1992 - 2 C 45.89 -, a.a.O., und vom 1. Juni 1995 - 2 C 20.94 -, a.a.O.
Bei einem Beamten auf Probe kommt in derartigen Fällen statt der Versetzung in den Ruhestand die Entlassung (etwa aufgrund des § 34 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 LBG) in Betracht, die im Einzelfall mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung verbunden werden kann. Stellt sich - wie hier - heraus, dass die Entlassungsverfügung nicht zeitnah zur Entfernung des Beamten aus dem Dienst führt und ist die Behebung des für diesen Zustand ursächlichen Verfahrensmangels in naher Zukunft nicht absehbar, mag es sinnvoll sein, die Entlassungsverfügung aufzuheben, das Entlassungsverfahren ohne den Verfahrensfehler erneut einzuleiten und, soweit dies als notwendig erscheint, für die Zeit bis zum Wirksamwerden der neuen Entlassungsverfügung die Führung der Dienstgeschäfte zu verbieten. Diese Handlungsmöglichkeiten hat der Antragsgegner indes nicht genutzt. Auch jetzt, mehr als ein Jahr nach Erlass der Verfügung vom 17. Februar 20.., steht die Beendigung des Beamtenverhältnisses der Antragstellerin nicht unmittelbar bevor. Nach den Angaben des Antragsgegners soll eine das Mitbestimmungsverfahren abschließende Entscheidung gemäß § 68 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. den §§ 66 Abs. 7 Satz 4, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 LPVG voraussichtlich "nach der Sommerpause", also nicht vor Beginn des neuen Schuljahres, herbeigeführt werden; der Fortgang des Verfahrens 2 K 3146/00 VG Arnsberg nach jener Entscheidung ist offen. Über einen derart langen Zeitraum, dessen Beendigung auch jetzt nicht sicher voraussehbar ist, braucht die Antragstellerin gegen ihren Willen ihre unterwertige Beschäftigung nicht hinzunehmen.
Den mit ihrem Antrag sinngemäß erstrebten vollständigen Einsatz als reguläre Lehrerin kann die Antragstellerin wegen der Beschränkung einer stattgebenden, die Hauptsache teilweise vorwegnehmenden Entscheidung auf das zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes Unerlässliche und wegen ihrer Stellung als Beamtin auf Probe sowie der in der Probezeit gezeigten Leistungsdefizite jedoch nicht verlangen. Die letztgenannten Aspekte kann der Dienstherr bei der in seinem weiten Ermessen stehenden Entscheidung über den laufbahngemäßen Einsatz der Antragstellerin berücksichtigen. Das Gericht darf dieser bislang nicht ordnungsgemäß getroffenen Entscheidung nicht vorgreifen. Insoweit ist zu beachten:
Aufgrund der nicht mit Rechtsmitteln angegriffenen, am Ende der regulären Probezeit (§§ 50 Abs. 1 Nr. 2, 52 Abs. 2 Nr. 2 LVO) erteilten dienstlichen Beurteilung und der bestandskräftigen Verlängerung der Probezeit ist davon auszugehen, dass sich die Antragstellerin zuvor nicht bewährt hatte. Angesichts der Rechtsstreitigkeiten, die nach Ablauf der verlängerten Probezeit wegen der abschließenden Beurteilung und der Entlassung geführt werden, steht auch jetzt die Bewährung der Antragstellerin jedenfalls nicht fest. Auf den Ausgang des Verfahrens 2 L 419/00 VG Arnsberg, das sich auch auf ihre letzte dienstliche Beurteilung bezogen hat, kommt es insoweit nicht an. Die danach vorhandenen Zweifel an der Bewährung der Antragstellerin darf der Antragsgegner zum Anlass nehmen, sie nur mit einem Teil der wöchentlichen Pflichtstunden (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 4 Satz 1 Nr. 3 der Verordnung zur Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Mai 1997, GV NW Seiten 88, 226, BASS 2000/2001 11-11 Nr. 1) als Fachlehrerin im regulären Unterricht (§ 10 Abs. 1 und Abs. 2 ADO) einzusetzen. Dieser Unterricht muss jedoch, um eine laufbahngemäße Beschäftigung zu gewährleisten, den überwiegenden Teil ihrer Tätigkeit als Realschullehrerin z. A. ausmachen; andere ebenfalls amts- bzw. laufbahngemäße Einsatzmöglichkeiten
vgl. hierzu (im Hinblick auf eine Konrektorin) etwa BVerwG, Urteil vom 28. November 1991 - 2 C 41.89 -, a.a.O.
sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Wie sich dieser Unterricht auf die Fächer, für die sie die Lehrbefähigung besitzt, und gegebenenfalls auf weitere Fächer (§ 10 Abs. 2 ADO) aufteilt, liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Schulleitung; sie hat auf den Bildungsauftrag der Schule und die Belange der Schüler sowie der anderen Lehrkräfte Rücksicht zu nehmen. Die damit zusammenhängende Entscheidung darüber, ob und in welchem Umfang die Antragstellerin an einer oder an mehreren Realschulen unterrichtet, obliegt dem Antragsgegner.
Das Bestehen des Anordnungsgrundes ist glaubhaft. Angesichts der aufschiebenden Wirkung der Rechtsmittel gegen die Entlassungsverfügung braucht die Antragstellerin die diskriminierende Wirkung ihrer langfristigen unterwertigen Beschäftigung nicht hinzunehmen. Die mit dieser Entscheidung verbundene Vorwegnahme der Hauptsache hinsichtlich des Anspruches auf laufbahngemäße Beschäftigung ist zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und die Festsetzung des Streitwertes auf den §§ 20 Abs. 3, 14 Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 50 Abs. 1 Nr. 2, 52 Abs. 2 Nr. 2
LVO
§ 180 LBG
§ 34 LBG
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 1 Satz 2 ADO
§ 10 Abs. 1
ADO
§ 10 Abs. 2 ADO
§ 9 Abs. 1 bis Abs. 3 ADO
§ 63 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 34 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 LBG
§ 66 Abs. 7 Satz 4, 72 Abs. 1 Satz 1
Nr. 8 LPVG
§ 10 Abs. 1 und Abs. 2 ADO
§ 10 Abs. 2
ADO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 20 Abs. 3, 14
Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 4 Satz 1 Nr. 3 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 K 3146/00
2 C 45.89
2 C 16.88
2 C 40.89
2 C 41.89
2 C 20.94
VIII C 398.59
2 L 419/00