Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-03-19, Aktenzeichen 4 TaBV 252/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0319.4TABV252.11.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 05. Oktober 2011 – 17 BV 164/11 – unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen zum Teil abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Zustimmung der Beteiligten zu 2) zur Einstellung der Copiloten A und B wird ersetzt.
Es wird festgestellt, dass die vorläufige Durchführung dieser Einstellung zum 01. März 2011 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Im Übrigen werden die wechselseitigen Anträge zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über zwei personelle Einzelmaßnahmen.
Die zu 1) beteiligte Arbeitgeberin betreibt ein Luftfahrtunternehmen. Sie ist die Obergesellschaft eines aus mehreren Unternehmen bestehenden Konzerns, zu dem unter anderem auch die C GmbH (C) gehörte. Diese ist inzwischen aus dem Konzern der Arbeitgeberin ausgeschieden. Die zu 2) beteiligte Gruppenvertretung repräsentiert die von der Arbeitgeberin beschäftigten Copiloten auf der Grundlage des gemäß § 117 Abs. 2 BetrVG geschlossenen „Tarifvertrags Personalvertretung für das Bordpersonal“ vom 15. November 1972 (TV PV). Der TV PV enthält unter anderem folgende Regelungen:
„II. Personalvertretung 1. Gruppenvertretung A. Wahlvorschriften § 5 Errichtung (1) Folgende Mitarbeitergruppen wählen jeweils eine Gruppenvertretung: a) Kapitäne b) Copiloten c) Fluglehrer d) Flugingenieure f) Purseretten/Purser g) Stewardessen/Stewards. … II. Gesamtvertretung § 30 Zusammensetzung
(1) Aus den Gruppenvertretungen wird eine Gesamtvertretung gebildet. …
§ 35 Zuständigkeit (1) Die Gesamtvertretung ist zuständig für Angelegenheiten, die alle oder mehrere Gruppenvertretungen betreffen. …
III. Konzernvertretung
§ 42 Zusammensetzung (1) Aus den Gesamtvertretungen der D und C wird eine Konzernvertretung errichtet. …
§ 84 Auswahlrichtlinien (1) Richtlinien über die personelle Auswahl bei Einstellungen und betriebsbedingten Kündigungen bedürfen der Zustimmung der Konzernvertretung. … (2) Kommt eine Einigung über die Richtlinien oder ihren Inhalt nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle durch verbindlichen Spruch, der die Einigung zwischen Arbeitgeber und Konzernvertretung ersetzt. (3) Die Gesamtvertretung kann vom Arbeitgeber die Aufstellung von Auswahlrichtlinien für Versetzungen und Umgruppierungen verlangen, wenn über die Fälle des Vollzugs der in anderen Tarifverträgen oder in Betriebsvereinbarungen enthaltenen Versetzungs- und Umgruppierungstatbestände hinaus ein praktisches Bedürfnis zu Richtlinien-Bindung erkennbar wird. …
§ 88 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen (1) Vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung hat der Arbeitgeber die Gruppenvertretung zu unterrichten und deren Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einzuholen. … (3) … (b) Als Versetzung im Sinne dieses Tarifvertrages gilt auch die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. (4) Unbeschadet der Verpflichtung zur Unterrichtung nach Abs. 1 bedarf eine Eingruppierung, Umgruppierung oder Versetzung der Zustimmung der Gruppenvertretung dann nicht, wenn die personelle Maßnahme sich als unmittelbare Folge einer Förderung des Angehörigen des Bordpersonals aufgrund der tarifvertraglichen Vorschriften über den Förderungsaufstieg oder anderer kollektivrechtlicher Bestimmungen ergibt. (5) Die Gruppenvertretung kann die Zustimmung verweigern, wenn 1. die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde, 2. die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 84 verstoßen würde, … 4. der betroffene Angehörige des Bordpersonals durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in seiner Person liegenden Gründen gerechtfertigt ist, … (6) Verweigert die Gruppenvertretung ihre Zustimmung, so hat sie dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. … (8) Verweigert die Gruppenvertretung ihre Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen. …
§ 89 Vorläufige personelle Maßnahmen (1) Der Arbeitgeber kann, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, eine personelle Maßnahme im Sinne des § 88 vorläufig durchführen, bevor die Gruppenvertretung sich geäußert oder wenn sie die Zustimmung verweigert hat. … (2) Der Arbeitgeber hat die Gruppenvertretung unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet die Gruppenvertretung, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat sie dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Falle darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. (3) Lehnt das Gericht durch rechtkräftige Entscheidung die Ersetzung der Zustimmung der Gruppenvertretung ab oder stellt es rechtskräftig fest, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, so endet die vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung. Von diesem Zeitpunkt an darf die personelle Maßnahme nicht aufrechterhalten werden. …
§ 99 Rechtsprechung zum BetrVG 1972 Für strittige Fragen beim Vollzug dieses Tarifvertrages ist die höchstrichterliche Rechtsprechung zum BetrVG 1972 zu beachten, sofern und soweit die interpretierte Gesetzesregelung durch diesen Tarifvertrag inhaltlich voll übernommen worden ist.“
Nach dem Ausscheiden der C aus dem Konzern entfiel die bis dahin bestehende Konzernvertretung. Für den Wechsel und die Förderung der Piloten der Arbeitgeberin sowie der Piloten der (seinerzeitigen) Konzerngesellschaften C, F AG (F), G GmbH (G), H GmbH (H) sowie der I GmbH (I) galt der zum 01. Dezember 2006 in Kraft getretene „Tarifvertrag über Wechsel und Förderung Nr. 3“ vom 18. Dezember 2006 (nachfolgend TV WeFö), der unter anderem folgende Bestimmungen umfasst:
„§ 1 Seniorität (1) Unter Seniorität ist eine besondere Art des Dienstalters zu verstehen, das nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen festzustellen und zu berücksichtigen ist. …
§ 2 Senioritätsliste (1) Jedes Jahr werden gemeinsame – nach Berufsgruppen getrennte – Senioritätslisten für alle bei D, C, F, G, I und H beschäftigten Flugzeugführer …, die vom jeweils gültigen Manteltarifvertrag Cockpit erfasst werden, erstellt. …
§ 3 Festlegung der Seniorität (1) Die Seniorität bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der Eingruppierung in eine der unter § 2 Abs. (1) genannten Gruppen (Senioritätsdaten). …
§ 5 Erstellung und Führung der Listen (1) Die nach § 2 Abs. (1) erstellten Senioritätslisten werden von der D geführt und zum 01. April eines jeden Jahres dem gemeinsamen paritätischen Gremium (§ 12) zugeleitet. Danach werden sie vorläufig veröffentlicht. (2) Hat das gemeinsame paritätische Gremium im Einzelfall gegen die Festsetzung bestimmter Senioritätsdaten Bedenken, so kann es unter Angabe der von Gründen innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach der vorläufigen Veröffentlichung bei der D schriftlich Einspruch einlegen. … (4) Der Einspruch hat aufschiebende Wirkung. Erfolgt zwischen dem Gemeinsamen paritätischen Gremium und der D keine Verständigung über die mit dem Einspruch angegriffene Festsetzung eines Senioritätsdatums, so kann das Gremium die Einigungsstelle anrufen, die innerhalb von sechs Wochen nach Einlegung des Einspruchs (Abs. (2)) zusammentritt. Die Festsetzung des Senioritätsdatums erfolgt dann für den mit dem Einspruch angegriffenen Fall durch den Spruch der Einigungsstelle. Die Einigungsstelle entscheidet verbindlich. …
§ 6 Bezeichnung der Flugzeugmuster In Anwendung dieses Tarifvertrages werden die bei D, C, F, I und G geflogenen Flugzeugmuster wie folgt bezeichnet: Ausbildungsmuster Als Ausbildungsmuster werden das Flugzeugmuster B 737, A300/310 und das Muster A 319/320/321 bezeichnet. …
§ 7 Förderung und Wechsel
(1) Förderung im Sinne dieses Tarifvertrages ist die Umschulung zum Kapitän.
(2) Wechsel im Sinne dieses Tarifvertrages sind Personalveränderungen, die im Zuge der Umschulung von einem Ausbildungsmuster auf ein Wechselmuster in derselben Funktion (Kapitän, Copilot, Flugingenieur) entstehen.
…
(3) Jede freie Stelle, die im Wege der Förderung oder im Wege des Wechsels von einem Ausbildungsmuster auf ein Wechselmuster besetzt werden soll, wird unter Bekanntgabe der vom Bewerber zu erfüllenden Bedingungen durch Aushang in geeigneter Weise bekannt gemacht.
(5) Bei der Festsetzung der Bedingungen ist das gemeinsame paritätische Gremium (§ 12) zu hören.
(10) Gehört ein Bewerber, der zum Wechsel oder zur Förderung ansteht, der jeweils anderen Gesellschaft an, so setzt dies den Wechsel des Arbeitgebers voraus.
§ 12 Gemeinsames paritätisches Gremium der Personalvertretungen
(1) Das gemeinsame paritätische Gremium setzt sich wie folgt zusammen:
Vier Cockpit-Personalvertreter der D, ein Cockpit-Personalvertreter der C, ein Cockpit-Personalvertreter der G, ein Cockpit-Personalvertreter der F und ein Cockpit-Personalvertreter der I.
(2) Hält das gemeinsame paritätische Gremium eine der in § 7 dieses Tarifvertrages enthaltenen Bestimmungen für verletzt, so gilt § 5 Abs. (4) mit der Maßgabe, dass die Einspruchsfrist mit der Kenntnis der Verletzung beginnt. Die aufschiebende Wirkung des Einspruches ist auf sechs Wochen befristet.
(3) Ansprüche aus diesem Tarifvertrag stehen nur dem gemeinsamen paritätischen Gremium zu.
(5) In allen Angelegenheiten dieses Tarifvertrages sowie im Fall des Abs. (4) werden Mitbestimmungsrechte alleinig und ausschließlich von dem gemeinsamen paritätischen Gremium wahrgenommen.“
Unter dem 07. Februar 2003 hatten die Arbeitgeberin und die Gesamtvertretung die zum 01. Januar 2003 in Kraft getretene „Betriebsvereinbarung Auswahlrichtlinien für die personelle Auswahl bei der Einstellung von Flugzeugführern“ (nachfolgend BVA) geschlossen, in der es unter anderem heißt:
„§1 Geltungsbereich
Diese Betriebsvereinbarung regelt die personelle Auswahl von künftigen Flugzeugführern der E Airline.
§ 2 Grundsätze zur Einstellung von Flugzeugführern bei D
I. D deckt den Pilotenbedarf grundsätzlich durch Nachwuchsflugzeugführer ab, die an der Verkehrsfliegerschule der H GmbH (H) geschult werden (= ab initio - geschulte NFF).
III. Wird der personelle Bedarf nicht gemäß Absatz 1 gedeckt, kann D Flugzeugführer mit Lizenzen (Ready Entry) einstellen.
§ 3 Einstellungsvoraussetzungen für NFF
I. Personenbezogenen Einstellungsvoraussetzungen
3. Nachweis der allgemeinen oder fachgebundenen Hochschulreife als Schulabschluss.
§ 4 Einstellungsvoraussetzungen für Ready Entry
I. Es gelten die personenbezogenen Einstellungsvoraussetzungen für NFF gemäß § 3 I Nr. 1 bis Nr. 5 und Nr. 7.“
Wegen des vollständigen Inhalts der BVA wird auf die Anlage A 6 zum Schriftsatz vom 09. Juni 2011 (Bl. 74 – 80 d. A.) Bezug genommen. Die Beteiligten schlossen aus Anlass eines Bewerberüberhangs am 09. Februar 2009 die zum 01. November 2008 in Kraft getretene Betriebsvereinbarung „Warteliste NFF“ (im Folgenden BVW), mit der das Verfahren der Übernahme sogenannter Nachwuchsflugzeugführer (NFF) von der zum Konzern der Arbeitgeberin gehörenden Verkehrsfliegerschule geregelt wurde. Dort ist unter anderem Folgendes geregelt:
„3.2 Vertrags- oder Schulungsangebot
3.2.1 Hat D entsprechenden Bedarf an Copiloten, so verpflichtet sie sich, dem genannten Personenkreis in der Reihenfolge der Positionen auf der Warteliste und entsprechenden der gültigen Bewerbung
a) Arbeitsverträge unter Beachtung des jeweils gültigen Konzerntarifvertrages anzubieten, sofern der Bewerber im Rahmen seiner Ausbildung einen D-Type-Rating-X-Check erfolgreich absolviert hat,
oder
b) die Fortführung der Schulung anzubieten,
sofern für beide Fälle nicht Ziff. 4 greift: Mit der Einteilung in einen bestimmten Kurs wird die Bewerbung des NFF konkretisiert und fixiert; etwaige andere Bewerbungen des NFF verfallen in diesem Moment.
3.2.2 Der Abschluss des Arbeitsvertrages als Flugzeugführer setzt in jedem Fall voraus, dass der NFF die sonstigen Einstellungsvoraussetzungen gemäß BVB Auswahlrichtlinien erfüllt.
3.2.12 Gibt es für einen Type-Rating Lehrgang nicht genügend Bewerbungen, werden als erste solche herangezogen, die nach 3.1.2 ungültig sind. Ist danach der Lehrgang immer noch nicht ausreichend zu besetzen, werden die Kurse gemäß der BVA Auswahlrichtlinien Cockpit besetzt.
4. Ausnahme- und Übergangsregelung
Abweichend von den vorstehenden Regelungen kann D Verkehrsflugzeugführer einstellen, die sich in der Vergangenheit schon einmal auf der bei D geführten Konzern-Senioritätsliste befunden haben. Darüber hinaus können in Abssprache mit der Personalvertretung auch solche Bewerber bevorzugt berücksichtigt werden, die über eine Musterberechtigung für ein nach JAR Part. 23 zugelassenes Verkehrsflugzeugmuster verfügen.
Im Übrigen sind Abweichungen von der Warteliste nur mit Zustimmung der Personalvertretung zulässig.“
Wegen des vollständigen Inhalts der Betriebsvereinbarung wird auf die Anlage A 1 zur Antragschrift (Bl. 23 – 38 d. A.) Bezug genommen. Das weitere, im Eigentum der Arbeitgeberin stehende Konzernunternehmen J GmbH (J) unterfällt nicht dem Geltungsbereich des TV WeFö. Es betreibt im Gegensatz zur Arbeitgeberin Flugverkehr mit kleineren Verkehrsflugzeugen mit früher bis zu 70, inzwischen mit bis zu 95 Kabinensitzen. Die Tarifbedingungen für das Personal der J liegen unterhalb der für das Personal der Arbeitgeberin geltenden.
Die Arbeitgeberin beabsichtigte, in ihrem Eigentum stehende, jedoch dem AOC (der flugbetriebsrechtlichen Genehmigung) der J zugeordnete Flugzeuge der Muster Embraer 190/195 (EMJ) mit von ihr beschäftigten Copiloten zu bereedern. Diese sollten auf der EMJ zum Kapitän umgeschult und nach Erlangung der Musterberechtigung auf der EMJ als Kapitän beschäftigt werden. Aus diesem Anlass kam es im Frühjahr 2010 zu massiven Streiks der von der Arbeitgeberin beschäftigten Piloten. Aufgrund dieses Arbeitskampfes leiteten die Arbeitgeberin, die F und die I auf Arbeitergeberseite sowie die Vereinigung Cockpit e. V. (VC) auf Arbeitnehmerseite unter dem Vorsitz des Bundesministers a. D. Dr. K ein Schlichtungsverfahren ein, in dem es unter anderem um die Bereederung der EMJ ging. Der Schlichter legte am 23. Juni 2010 eine Schlichtungsempfehlung vor, in der es unter A unter anderem heißt:
„5. Einordnung Embraer 190/195
a. Einordnung TV WeFö
Das Flugzeugmuster Embraer 190/195 wird als Ausbildungsmuster analog B737/A320 in den Tarifvertrag Wechsel und Förderung Nr. 3 D aufgenommen.
b. Sofern Embraer-Flugzeuge gemäß Ziffer I. 1 a mit KTV-Cockpitmitarbeitern gemäß Ziffer I. 2 zu bereedern sind, erfolgt dies zu den Tarifbedingungen der D AG …
c. Brückenlösung
D sagt zu, bis spätestens Ende 2012 mindestens 14 Embraer 190/195 mit KTV-Cockpitmitarbeitern zu den Tarifbedingungen der D AG (D) zu bereedern.
Mit Blick auf das zu erwartende Wachstum im KTV-Bereich und zur Abmilderung von Härten bei den Regionalpartnern werden im Rahmen dieser Brückenlösung höchstens bis zu 24 Embraer 190/195 bis Ende 2015 im Regionalbereich außerhalb Ziffer I. 2 bereedert.“
In der Folgezeit stimmten die beteiligten Tarifvertragsparteien der Schlichtungsempfehlung zu. Am 11. August 2011 unterzeichnen die Tarifvertragsparteien den den TV WeFö ablösenden Tarifvertrag über Wechsel und Förderung Nr. 3 a (TV WeFö 3 a), in dessen § 6 a das Muster EMJ 190/195 ergänzend als Ausbildungsmuster aufgenommen wurde. Ansonsten entspricht der TV WeFö 3 a – soweit vorliegend von Interesse – dem TV WeFö.
Die Arbeitgeberin begann ab Herbst 2010, die Stellen auf der EMJ im Wege der Arbeitnehmerüberlassung auszuschreiben. Die VC sowie die betroffenen Organe der Personalvertretung der Arbeitgeberin betrachten dies als eine Verletzung der Schlichtungsempfehlung sowie der Regelungen des TV WeFö. Sie sind der Ansicht, die Regelung von A 5 b, c der Schlichtungsempfehlung könne nur durch eine Zuordnung der EMJ in das AOC der Arbeitgeberin und eine darauf folgende Überlassung von Flugzeug und Besatzung an die J (sogenanntes „Wet Lease“) umgesetzt werden. Die praktizierte EMJ-Bereederung im Wege der Arbeitnehmerüberlassung (sogenanntes „Dry Lease“) sei dagegen unzulässig. Die VC nahm die Arbeitgeberin in dem beim Arbeitsgericht Köln unter dem Aktenzeichnen – 9 Ca 362/11 – eingeleiteten Verfahren unter anderem auf Unterlassung der Arbeitnehmerüberlassung von Piloten an die J in Anspruch. Auf die Berufung der Arbeitgeberin wies das LAG Köln mit Urteil vom 18. April 2012 – 9 Sa 973/11– die Klage ab. Die von der VC eingeleitete Revision ist derzeit beim Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen – 8 AZR 548/12 – anhängig.
Die Arbeitgeberin unterrichtete am 20. August 2010 alle NFF darüber, dass Bewerbungen für Schulungen auf dem Flugzeugmuster EMJ von der Arbeitgeberin angenommen werden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage A 2 zur Antragschrift (Bl. 19 d. A.) verwiesen. Die Arbeitgeberin unterrichtete die NFF am 28. September 2010 nochmals über Details des neuen Flugzeugmusters. Darin hieß es unter anderem, dass die Flugzeuge zu den Tarifbedingungen der Arbeitgeberin bereedert werden.
Die Schulungsplätze für Copiloten auf dem Muster EMJ wurden gemäß der Regelungen von Ziffer 3 Nr. 1, 2 der Betriebsvereinbarung Warteliste NFF angeboten. Mit den gültigen Bewerbungen konnten nicht alle angebotenen Plätze besetzt werden. Daher berücksichtigte die Arbeitgeberin gemäß Ziffer 3.2.12 der Betriebsvereinbarung Warteliste NFF auch ungültige Bewerbungen. Zudem wurde Nachwuchsflugzeugführern, die noch kein Schulungsangebot für ein anderes Muster erhalten hatten und für die keine persönliche Sperrfrist galt, in Ergänzung zu den Regelungen der Betriebsvereinbarung ein zweites persönliches Schulungsangebot gemacht. Dadurch konnten weitere Schulungsplätze besetzt werden. Am 26. Januar 2011 wurde eine Informationsveranstaltung für die Nachwuchsflugzeugführer durchgeführt. Dadurch konnte ein weiterer Schulungsplatz besetzt werden. Da der Lehrgang im Februar 2011 auch nach diesen Maßnahmen nicht ausreichend besetzt war, beabsichtigte die Arbeitgeberin, die Stellen mit sogenannten Ready Entry-Bewerbern zu besetzen. Bei diesen handelt es sich um externe Bewerber, die nicht Nachwuchsflugzeugführer der Arbeitgeberin sind, sondern bei anderen Fluggesellschaften zu Copiloten ausgebildet wurden.
Die Arbeitgeberin unterrichtete die Gruppenvertretung mit einem am 28. Februar 2011 zugegangenen Schreiben vom 07. Februar 2011 über ihre Absicht, die beiden vom vorliegenden Verfahren betroffenen Piloten A und B zum 01. März 2011 als Copiloten einzustellen, sie an die J zu verleihen und diese Maßnahmen ab dem 01. März 2011 vorläufig durchzuführen. Bei beiden handelt es sich um nicht von Konzernunternehmen der Arbeitgeberin ausgebildete Ready Entries. Herr A verfügt über einen Schulabschluss der Staatlichen Fachoberschule und Berufsoberschule L vom 22. Juli 1999, der seine Fachhochschulreife bestätigt. Er absolviert seit 01. April 2008 einen Studiengang BWL an der Diploma-Fachhochschule M, in dem er das Grundstudium mit dem Bestehen des Vordiploms erfolgreich abgeschlossen hat. Dies entspricht gemäß § 54 Abs. 2, Abs. 3 des Hessischen Hochschulgesetzes der fachgebundenen Hochschulreife. Dem Unterrichtungsschreiben vom 07. Februar 2011 lagen die Zeugnisse der beiden betroffenen Arbeitnehmer nicht bei. Eine fliegerärztliche Bescheinigung legte die Arbeitgeberin der Gruppenvertretung nur für Herrn B vor. Zur Begründung der vorläufigen Durchführung der Maßnahmen führte die Arbeitgeberin Folgendes aus:
„Ab April 2011 beginnt gemäß den Regularien der zuvor genannten Schlichtung der Aufbau der mit KTV-Piloten zu bereedernden Embraer-Flotte. Die zweite Maschine geht im Mai 2011 auf die Strecke. Eine nicht erfolgende Einstellung und Abordnung der o. g. Mitarbeiter würden daher dazu führen, dass die Embraer-Maschinen nicht voll bereedert werden könnten. Die Schulung der o. g. Mitarbeiters muss auch wie geplant am 01.03.2011 beginnen, da diese im Rahmen ihrer Ausbildung zum First Officer erst nach ca. 2 – 3 Monaten operativ einsetzbar sind. Andernfalls käme es zu entsprechenden finanziellen Verlusten. Aufgrund von begrenzt verfügbarem Ausbildungspersonal und Simulatoren würde sich der wirtschaftliche Schaden über mehrere Monate fortsetzen, da die Ausbildung nicht kurzfristig nachgeholt werden könnte. Dieser wirtschaftliche Schaden würde sich unmittelbar auf D auswirken, da diese an der J zu 100 % beteiligt ist.
Vor diesem Hintergrund ist die geplante Einstellung und Abordnung der beiden o. g. Herren dringend erforderlich, da D ohne diese vorläufige personelle Maßnahme erhebliche wirtschaftliche Nachteile entstehen würde. Es besteht somit ein dringendes betriebliches Interesse daran, die o. g. geplanten Einstellungen und Abordnungen zum genannten Termin durchzuführen.“
Wegen des vollständigen Inhalts der Anhörung wird auf die Anlage A 4 zur Antragschrift (Bl. 31 – 40 d. A.) Bezug genommen. Die Gruppenvertretung widersprach der Einstellung mit einem der Arbeitgeberin am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 04. März 2011 mit folgender Begründung:
„I
Zunächst wird die nicht vollständige Information zur Kenntnis genommen. Die Tauglichkeitsuntersuchung ist noch nachzureichen, wie Sie selbst schon geschrieben haben. Wie Sie hier eine vorübergehende Durchführung der Maßnahme vollziehen wollen, ohne überhaupt alle notwendigen Unterlagen vorlegen zu können, sollte selbst Sie nachdenklich stimmen!
In diesem Zusammenhang verweisen wir darauf, dass uns bis heute noch nicht der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der D und J GmbH vorgelegt worden ist. Damit verstoßen Sie gegen Ihre Informationspflicht – und das nach über drei Monaten immer noch! Da aber genau in diesem Vertrag auch die entsprechend Details zu Sicherung der Rechte der überlassenen Mitarbeiter verzeichnet sein müssten, kann die Gruppenvertretung Copiloten sich gar kein Bild von der Stellung der Mitarbeiter im Entleihbetrieb machen.

Entscheidungsgründe:
Was aber viel schwerwiegender zu bewerten sein wird, ist der Umgang zwischen den Betriebspartnern. Wie sich den Unterlagen und in Gesprächen entnehmen lies, hätten Sie schon seit mindestens Mitte Januar wissen müssen, dass Sie Einstellungen dieser Kollegen zur E beabsichtigen. Wie sich Ihrem Schreiben entnehmen lässt, hatten Sie die Vorlage auch bereits am 07. Februar erstellt, jedoch erst drei Wochen danach an die Gruppenvertretung übergeben!
Weiterhin verweisen wir auf die an der Verkehrsfliegerschule in Bremen ausgebildeten Piloten. Dort ist eine Warteliste vorhanden, die es abzubauen gilt. Nach Ihren Angaben seien noch zwei der notwendigen vier Stellen vakant. Wie jedoch die Information über jene offenen Stellen an die Absolventen der H erfolgte und welche Maßnahmen ihrerseits versucht bzw. getroffen wurden, um diese vakanten Positionen zu besetzen, muss offen bleiben. Wir hatten Sie hier zu verschiedenen Möglichkeiten aufgefordert. Sie selbst hatten Ende Januar eine Informationsveranstaltung gemeinsam mit uns eben dort angesetzt. Dass Sie hierzu jedoch gerade nicht die schon mit Lizenz ausgestalteten Absolventen eingeladen haben und darüber hinaus sogar sich weigerten, entsprechende Dienstreisetickets auszustellen, lässt uns stark an Ihrem Willen zur Lösung der Bereederungsproblematik zweifeln. Somit wurden letztendlich nur Flugschüler mit Informationen beglückt, die frühestens in eineinhalb Jahren
Weiterhin verweisen wir auf die freiwillige BVB „NFF Warteliste“ vom 01. November 2008. Hierin ist unter anderem geregelt:
4 Ausnahme- und Übergangsregelung
Abweichend von den vorstehenden Regelungen kann D Verkehrsflugzeugführer einstellen, die sich in der Vergangenheit schon einmal auf der bei D geführten Konzern-Senioritätsliste befunden haben. Darüber hinaus können in Absprache mit der Personalvertretung auch solche Bewerber bevorzugt berücksichtigt werden, die über eine Musterberechtigung für ein nach JAR Part. 23 zugelassenes Verkehrsflugzeugmuster verfügen.
Im Übrigen sind Abweichungen von der Warteliste nur mit Zustimmung der Personalvertretung zulässig.
Wäre als ein Bereederungsengpass schon länger absehbar gewesen, wäre es Ihre Verpflichtung, hier eine Einigung mit der Gruppenvertretung der Copiloten herbeizuführen.
Auch wäre somit eine Incentivierung für die Schulabgänger in Bremen nach vorheriger Rücksprache möglich gewesen.
Die genannten-H Absolventen erfüllen auch die entsprechenden Auswahlkriterien für den so genannten Konzerntarifvertrag. Da Sie die in der personellen Veränderungsmeldung Angeführten bei D einstellen wollen, hätten auch diese die Auswahlkriterien für den D Konzern und somit den KTV erfüllen müssen. Da die beiden vorgelegten jedoch eine Firmenqualifikation und auch den entsprechenden Simulator ausschließlich für die J Qualifikation haben, muss der Einstellung der vorgelegten Bewerber wegen Verstoß gegen die Auswahlkriterien widersprochen werden!
Auch schreiben Sie, dass gemäß der Schlichtung der Bereederung des Embraer „analog B737/A320“ zu erfolgen habe. Dementsprechend würden die fraglichen Kollegen unter die Anwendung des „VTV und MTV D, des TV ÜV, TV WeFö und TV betriebl. Altersversorgung in ihrer jeweils gültigen Form, im Wege der Arbeitnehmerüberlassung zu J abgeordnet werden.“
Uns wurde bislang mitgeteilt, dass die D AG im Besitz einer Erlaubnis zu Arbeitnehmerüberlassung sei. Diesseits ist nicht bekannt, ob diese rein konzernintern vorliegt, oder aber auch für Drittunternehmen gilt.
In diesem Zusammenhang verweisen wir erneut auf das Fehlen des in Punkt I erwähnten Vertrages. Da Sie aber im Besitz einer generellen Genehmigung zur Arbeitsüberlassung sind, führt dies aus unserer Sicht dazu, dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz im vollen Umfang gelten muss. Eine Verweisung auf § 1 (3) Satz 2 ist in diesen Fällen grundsätzlich nicht zulässig. Weiterhin ist durch höchstrichterliches Urteil klargestellt, dass in diesen Fällen die vollen Mitbestimmungsrechte nach § 99 BetrVG dem Betriebsrat des überlassenden Unternehmens zustehen.
Getragen von diesem Leitgedanken beansprucht die Personalvertretung der Copiloten, dass in der Folge das AÜG anzuwenden sei in Verbindung mit § 88 Tarifvertrag Personalvertretung (TV PV), welcher wiederum eine Nachbildung des § 99 BetrVG ist.
Unter den Geltungsbereich des TV PV fallen gem. § 2 (1) TV PV „Mitarbeiter der D, die unter den Geltungsbereich des jeweils geltenden Tarifvertrag(s) Bordpersonal fallen.“
Da Sie in Ihrem Schreiben selbst mitteilen, dass der Manteltarifvertrag der D volle Anwendung finden soll, unterliegen die Mitarbeiter in der Arbeitnehmerüberlassung auch dem TV PV. In Analogie zum BetrVG müssen aber neben dem TV PV auch alle einschlägigen Betriebsvereinbarungen des Verleihbetriebes weiter gelten.
Wir hatten Sie außerdem bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass konsequenterweise in einer Arbeitnehmerüberlassung alle bestehenden Tarifverträge für den Mitarbeiter weiterhin gelten müssen, somit fehlen hier unter anderem
- Tarifvertrag D-Betriebsrente für das Cockpitpersonal
- Schutzabkommen Rationalisierung
- Konzerntarifvertrag gem. Schlichtungsergebnis
- Tarifvertrag Entgeltumwandlung in der jeweiligen Form
- Tarifvertrag Personalvertretung.
In Analogie zum BetrVG müssen aber neben allen Tarifverträgen ebenso alle einschlägigen Betriebsvereinbarungen des Verleihbetriebes weiterhin gelten.
So findet sich in der Literatur der klare Hinweis, dass im Leihbetrieb abgeschlossene Betriebsvereinbarungen grundsätzlich normativ und zwingend gelten. Der zuständige Betriebsrat könne vom Verleiher deren Einhaltung und Durchführung und bei Verstößen deren Unterlassung verlangen. Es wird sogar in der Literatur gefordert, dass der Verleiher in der Pflicht stünde, bei Abschluss eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages die Einhaltung der dazugehörenden Betriebsvereinbarungen sicherzustellen habe. Hierzu gibt es auch einschlägige BAG-Urteile, welche vollumfänglich auf den vorliegenden Fall anwendbar sind und die wir als bekannt voraussetzen dürfen.
Bisher wurden für diese Form der Arbeitnehmerüberlassung an die J lediglich Mitarbeiter der E herangezogen. Es dürfte jedoch unstrittig sein, dass es sich im vorliegenden Fall um eine Einstellung von externen Piloten handelt. Nach Ihrer Sicht würden somit diese nach einer juristischen Sekunde von der E zur J versetzt im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung. Dies stellt nach gängiger Sicht ein Scheingeschäft dar, in welchem die Umgehung der Arbeitgeberpflichten zu sehen ist. Dies könnte für die Kollegen in der Konsequenz dazu führen, dass für sie die Tarifbedingungen der J zum Tragen kommen. Hier muss für die Zukunft dringend Rechtsschutz für die Mitarbeiter geschaffen werden. Wir hatten Sie in diesem Zusammenhang bereits mehrfach aufgefordert, sich mit uns ins Benehmen zu setzen!
Wie Sie diese Kollegen überhaupt bei der D einstellen wollen, ist in Ihrem Schreiben auch nicht ausgeführt. Sie verweisen lediglich darauf, dass die Mitarbeiter auf dem Muster EMJ (Embraer) eingesetzt werden und zu den Tarifbedingungen der E (E) vergütet werden. Somit ist zu keinem Zeitpunkt ersichtlich, warum diese Mitarbeiter nicht gleich bei J eingestellt werden und dann dort diese Vergütung erhalten können!
Auch bleibt in Ihrer vertraglichen Ausgestaltung fraglich, wie der betroffene Mitarbeiter letztendlich vergütet wird. Sie benennen als Anspruchsgrundlage zwar den VTV Cockpit der D. Im Weiteren führen Sie jedoch aus, dass die Eingruppierung gem. MTV Nr. 5 vorgenommen würde.
In der Anlage I zum MTV findet sich als Tätigkeitsmerkmal des Cockpitpersonals, dass ein I. Offizier „bei der D nach Ernennung zum I. Offizier als 2. Flugzeugführer eingesetzt“ wird. Gerade dies ist aber nicht gegeben, da der Mitarbeiter seine Ernennung im Bereich des Konzerntarifes macht, noch eine Ernennung bei D selbst stattfinden kann, da diese – laut Ihrer eigenen Rechtsauffassung – keine Mitbestimmungsrechte bei der Ausbildung habe!
Weiterhin hat die Gesamtvertretung des Fliegenden Personals bereits mehrfach die Arbeitgeberin aufgefordert, eben diese Ausbildungspläne und das Modell für die komplette geplante Ausbildung dem Betriebspartner vorzulegen. Dies ist nunmehr auf der letzten Sitzung der Gesamtvertretung am 9. Dezember endlich geschehen. Hierzu war auch ein Verfahren anhängig. die zwischenzeitlich zugestellte Urteilsbegründung legt nahe, dass die Kollegen zwar bei der J ausgebildet werden, jedoch dies nicht in irgendeinem Zusammenhang mit dem KTV steht! Ob dieses Vorgehen überhaupt das Qualifikationsmerkmal FO im Rahmen des TV WeFö erfüllen, bleibt auch fraglich, womit diese Mitarbeiter nach jetziger Sicht gar nicht am TV WeFö teilnehmen können.
Auch verweisen wir auf unser Schreiben vom 02. Dezember, in welchem wir Ihnen unsere Sicht zum Arbeitsschutz mitgeteilt haben. Leider haben Sie hier eine andere Rechtsauffassung, welche wir nicht teilen. Die einschlägigen Rechtskommentare unterstützen unsere Sichtweise, dass Sie im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung verpflichtet sind, selbständig die allgemeinen Arbeitsschutzvorschriften auch im Überlassbetrieb mit zu überwachen. Diese Verpflichtung ist nicht delegierbar. Sie haben uns jedoch in der Gruppensitzung mitgeteilt, dass Sie dieser Pflicht nicht nachkommen, da die J bereits all dies überwache. Wir sehen hier eine mangelnde Fürsorgepflicht, wie in anderen vorgetragenen Punkten!
Es ist weder ersichtlich noch nachvollziehbar, wie es nunmehr zu einer Bestellung eines Disziplinarvorgesetzten kommt, insbesondere wie dieser bei der von Ihnen genannten neuen Dienststellt MUC NC/FE zu finden sein soll. Es bleibt dabei nämlich auch fraglich, wer oder was dieses Organisationskürzel ist, da es im gesamten Intranet der D kein solches Kürzel gibt, noch eine solche Einheit sich in TELAS (elektronisches Organisation- und Mitarbeiterverzeichnis) wieder findet.
Bis heute wurde weder der Gruppenvertretung noch der Gesamtvertretung Einblick in den entsprechenden Vertrag zur Arbeitnehmerüberlassung zwischen der D und der konzerneigenen J gewährt. Mit Hinblick auf die Gestaltung der Arbeitnehmerüberlassung wird somit angefragt, in wie weit eine Vergütung für die Ausbildung der D Arbeitnehmer an die J abgeführt wird. Diese Frage ist essentiell, um abschließend über die Mitbestimmung bei der Ausbildung entscheiden zu können. Ohne entsprechende Vorlage müssen wir auch diesbezüglich die Zustimmung verweigern, da Sie die entsprechenden Betriebsvereinbarungen zur Ausbildung der Copiloten nicht einhalten.
Abschließend bleibt die Arbeitnehmerüberlassung ein schlichtes Umgehungskonstrukt. Auf die oben genannten Gefahren eines Scheingeschäftes als Arbeitsvermittler muss nochmals deutlich hingewiesen werden und es wird diesseits bezweifelt, dass die oben genannten Piloten über die Gefahren dieses Geschäfts eingehend belehrt wurden. Nach gängiger Meinung komme es entscheidend darauf an, in welcher Betriebsorganisation der Leiharbeitnehmer eingegliedert sei und wo der Schwerpunkt der arbeitsvertraglichen Beziehungen liegen soll. Arbeitet der Arbeitnehmer ausschließlich für einen Entleiher oder beschränkt sich die Tätigkeit des Verleihers auf die Wahrnehmung von Hilfsfunktionen oder administrative Aufgaben (Lohnfortzahlung, Personalaktenverwaltung u. Ä.), liegt der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich beim Einsatzbetrieb, somit also bei J. Sind somit die Voraussetzungen einer Arbeitnehmerüberlassung bei Abschluss des Arbeitsvertrages nicht erfüllt, liegt Arbeitsvermittlung vor. Das Arbeitsverhältnis käme dann unmittelbar mit dem Einsatzbetrieb zustande!
III.
Sie schreiben in Ihrer Begründung zum schon eingangs, dass das erste Embraer-Flugzeug „ab April 2011 (…) gemäß den Regularien der zuvor genannten Schlichtung“ zu bereedern sei. Weiterhin führen Sie aus, dass eine Nichteinteilung der zur J abzustellenden D-Mitarbeiter dazu führen würde, dass ein Embraer-Flugzeug ab April 2011 nicht bereederbar sei.
In beiden Fällen müssen wir entgegnen, dass dies inhaltlich sowie sachlich falsch ist.
Die Schlichtungsempfehlung gibt der E auf, die Embraer 190/195 als Ausbildungsmuster analog B737/A320 in den Tarifvertrag Wechsel und Förderung Nr. 3 (TV WeFö) aufzunehmen. Hierzu verweisen wir auf Punkt 5 (a) des Ergebnisses der Moderation zur „Geschäftsgrundlage zum Konzerntarifvertrag“. An eben der gleichen Stelle findet sich unter Punkt 5 (c) die so genannte Brückenlösung. Hierin ist festgehalten, dass D die Zusage gibt, „bis spätestens Ende 2012 mindestens 14 Embraer 190/195 mit KTV-Cockpitmitarbeitern zu den Tarifbedingungen der LDH zu bereedern.“
Hätten Sie diese Flugzeuge in das AOC der D überführt, hätten Sie die Schlichtungsempfehlung auch eingehalten. Eine Ausbildung bei einem Drittunternehmen in der Vereinigten Staaten wird ebenso ohne jegliche Mitbestimmung – weder bei J noch seitens der D – durchgeführt. Das Line-Training hätte unter Supervision von J-Ausbildern stattfinden können. Mit dem Luftfahrtbundesamt sind – nach dortiger Aussage – auch Sonderwege möglich bei Einführung einer neuen Teilflotte. Dies haben Sie jedoch leider zu keinem Zeitpunkt versucht oder angedacht.
Im Übrigen verweisen wir auf die der Konzernleitung vorliegenden Zahlen, wonach im Cockpitbereich der J weiterhin ein Personalüberhang vorhanden sei. Somit ist auch bei einem Zugang eines weiteren Flugzeuges mitnichten schon der dortige Überhang von ca. 30 Berufsjahren aufgezehrt. Rein rechnerisch sollte eine solche Größe für die Bereederung von zwei bis drei Geräten genügend sein.
Dass es zu Problemen in der Bereederung können könnte, wäre bereits ab Juli abzusehen gewesen. Spätestens mit der Annahme der Schlichtung durch den Tarifpartner Vereinigung Cockpit hatten Planungen auf Geschäftsleitungsseite beginnen müssen, hier entsprechende Vorkehrungen zu treffen. Dass man nunmehr erst so spät und mangelhaft in der Umsetzung ist, deutet genau auf die von Tarif- und Betriebspartner immer wieder vorgetragenen Argumente hin. Eine Arbeitnehmerüberlassung, die mit „heißer Nadel gestrickt“ ist und in der Durchführung voller Fehler steckt.
Dass es sich letzen Endes nur um ein klassisches Organisationsverschulden der Arbeitgeberin handelt, muss hier leider deutlich herausgestellt werden. Nach fast einem halben Jahr Vorbereitung zwanghaft ein Flugzeug im AOC der J mit KTV Piloten bereedern zu wollen – was mit Hinblick auf die Schlichtungsempfehlung sogar noch nicht einmal notwendig ist – zeugt lediglich vom unternehmerischen Willen, die eigenen Wünsche schnell und abschließend umzusetzen.
Die von Ihnen angeführten begrenzt verfügbare Ausbildungspersonal und Simulatoren entspricht auch nicht den Tatsachen, da Sie die Ausbildung in Drittunternehmen einkaufen und hier jederzeit zusätzliche Trainingseinheiten respektive Typeratings nachordern könnten.
Eine sachliche Dringlichkeit der Maßnahme kann auch nach rein sachlicher Betrachtung nicht überzeugen. Das ab April neu zu bereedernde Embraer-Flugzeug ist weder Bestandteil der E, noch ist es entgegen Ihrer Behauptung zum jetzigen Zeitpunkt mit KTV Personal zu bereedern. Bei der J ist genügend Personalkapazität auf Cockpitseite vorhanden, um die Bereederung bis auf weiteres selbst zu sichern.
Dass Sie trotz dieser Synopsis immer noch auf einen wirtschaftlichen Nachteil verkennen, bleibt lediglich der Standardbegründung wie in jeder Ihrer Vorlagen im Rahmen der vorläufig personellen Maßnahmen geschuldet. Auch diese können Sie weder quantifizieren noch überhaupt nachweisen. Sie selbst tragen in der Sitzung der Gesamtvertretung immer wieder vor, dass überwiegende Zahl der innerdeutschen Strecken sowie die Mehrzahl der innereuropäischen Strecken Verluste einbrächten, welche lediglich über die Langstrecken querfinanziert wurden. In Zeiten des Anstiegs des Luftverkehrsaufkommens wäre auch eine spätere Bereederung durch das Personal, ein Verleih an ein Drittunternehmen außerhalb Europas oder sogar ein Verkauf möglich.
Zusammenfassend muss also die Einstellung wegen mannigfaltiger Verstöße gegen Betriebsvereinbarungen, Tarifverträge und Gesetze verweigert werden! Das Muster EMJ existiert überhaupt nicht in der E, somit haben die Einzustellenden gar keine effektiven Arbeitsplätze. Die Dringlichkeit der Maßnahme ist ebenso nicht gegeben. Die Vorlage ist an sich ungenügend. Der Informationspflicht wurde bis heute nicht nachgekommen!“
Darauf leitete die Arbeitgeberin am 07. März 2011 beim Arbeitsgericht das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren ein. Mit Schreiben vom 22. März 2011 reichte sie die fliegerärztliche Bescheinigung für Herrn A nach.
Die Arbeitgeberin hat behauptet, eine Rückkehr der an die J überlassenen Piloten entsprechend den Vorgaben des TV WeFö und des Manteltarifvertrags Nr. 5 a bzw. b Cockpit der Arbeitgeberin sei möglich und grundsätzlich beabsichtig. Die Abordnung sei vor diesem Hintergrund nur vorübergehend. Die Rückkehr der abgeordneten Piloten folge der Systematik des TV WeFö. Diese würden nach ihrer Rückkehr gemäß den Vorgaben des TV WeFö auf einem der dort angeführten Flugzeugmuster bei der Arbeitgeberin oder einer dem TV WeFö unterfallenden Gesellschaft eingesetzt werden. Die betroffenen Piloten würden auch bei der J gemäß dem für die Arbeitgeberin geltenden Vergütungstarifvertrag Cockpit vergütet. Die vorläufige Durchführung der Maßnahme sei aus sachlichen Gründen dringend erforderlich. Es widerspreche Sinn und Zweck der Schlichtungsempfehlung, wenn die EMJ zunächst mit Piloten der J bereedert würden. Ohne die Abordnung der betroffenen Arbeitnehmer könne ein EMJ-Flugzeug nicht bereedert werden und müsse am Boden bleiben. Dadurch entstünden erhebliche wirtschaftliche Schäden, die sich über mehrere Monate fortsetzen würden, da die viermonatige Ausbildung nicht kurzfristig nachgeholt werden könne. Die Schulungskapazitäten würden unwiederbringlich verfallen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
1. die Zustimmung der Beteiligten zu 2) zur Neueinstellung und Abordnung auf das Flugzeugmuster Embraer 190/195 (EMJ) zur J GmbH (J) mit Stationierungsort N der Copiloten A und B ab 01.03.2011 zu ersetzen,
2. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Abordnung und des Einsatzes der im Antrag zu 1) benannten Copiloten auf dem Flugzeugmuster Embraer 190/195 (EMJ) zur J (J) mit Stationierungsort N ab dem 01.03.2011 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Die Gruppenvertretung hat zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags die Ansicht vertreten, es liege ein Verstoß gegen das AÜG vor. Die Arbeitnehmerüberlassung an die J führe dazu, dass nicht alle Tarifbedingungen der Arbeitgeberin für die betroffenen Arbeitnehmer gelten würden. So würden verschiedene Regelungen des Manteltarifvertrags keine Anwendung finden. Weiterhin bestehe die Besorgnis, dass die Vergütung nicht tarifgemäß erfolge. Eine Benachteiligung sei auch darin zu sehen, dass die Betriebsvereinbarungen der J Anwendung fänden. Die Arbeitgeberin habe nicht dargelegt, dass zum Beispiel das Schutzabkommen Rationalisierung, der Tarifvertrag D Betriebsrente für das Cockpitpersonal, der Konzerntarifvertrag gemäß der Schlichtungsempfehlung, der Tarifvertrag Entgeltumwandlung in der jeweiligen Form sowie der Tarifvertrag Personalvertretung gelten würden. Zudem stelle die Einstellung von externen Piloten, die sofort nach ihrer Einstellung zur J versetzt werden sollten, ein Scheingeschäft dar, das eine Umgehung der Arbeitgeberpflichten bewirke. Die Konstruktion der Arbeitgeberin führe zudem dazu, dass damit in der Konsequenz für die jeweiligen Piloten die Tarifbedingungen der J gelten würden. Bis hierüber ausreichend Rechtsschutz gewährleistet worden sei, bestehe ein Zustimmungsverweigerungsgrund. Zudem verstoße die Maßnahme gegen § 7 Abs. 10 TV WeFö. Eine zulässige Umsetzung der Schlichtungsempfehlung sei nur in der Form möglich, dass die EMJ im AOC der Arbeitgeberin verbleibe und das Flugzeug mit Besatzung im Wege des Wet Lease der J überlassen werde. Zudem bestehe die Besorgnis, dass die betroffenen Arbeitnehmer bei der Urlaubsgewährung Nachteile erleiden.
Die personellen Maßnahmen verstießen außerdem gegen Ziffer 4 der BVW. An der D-Fliegerschule befänden sich ausreichend Nachwuchsflugzeugführer, die auf eine Neueinstellung bei der Arbeitgeberin warteten. Durch ihre schlechte Informationspolitik unterlaufe die Arbeitgeberin die BVW. Ein weiterer Verstoß gegen die Mitbestimmungsrechte gemäß dem TV PV liege darin, dass die betroffenen Arbeitnehmer direkt in den Flugbetrieb der J eingegliedert werden und damit die Gruppenvertretung nicht in der Lage sei, mit diesen Gespräche zu führen. Es sei zudem zweifelhaft, ob die einzustellenden Piloten auf die rechtlichen Konsequenzen einer Arbeitnehmerüberlassung hingewiesen worden seien. Für die Gruppenvertretung sei nicht nachvollziehbar, wie es zu einer Einteilung zur Dienststelle MUC NF/CE kommen solle. Eine solche Organisationseinheit sei nicht erkennbar. Schließlich lägen keine aktuellen Tauglichkeitsuntersuchungen und kein aktueller Bildungsnachweis vor.
Die vorläufige Durchführung der Maßnahme sei offensichtlich nicht dringend erforderlich. Die Bereederung der EMJ habe dadurch sichergestellt werden können, dass die EMJ in das AOC der Arbeitgeberin gestellt wird, um dadurch eine Abordnung zu vermeiden, oder dadurch, dass die EMJ vorläufig weiterhin mit Personal der J bereedert werde. Die Arbeitgeberin habe die Stellen so frühzeitig ausschreiben können, dass auch die Zustimmungsersetzungsanträge rechtzeitig hätten gestellt werden können. Bei der J sei derzeit ein Personalüberhang vorhanden, so dass sie eigenes Personal rechtzeitig auf die EMJ hätte umschulen können.
Das Arbeitsgericht hat nach den Anträgen der Arbeitgerberin erkannt. Es hat zur Begründung – kurz zusammengefasst – ausgeführt, die Anträge der Arbeitgeberin seien begründet. § 88 Abs. 4 TV PV schließe ein Mitbestimmungsrecht nicht aus, da die Schlichtungsvereinbarung keine Förderung von Angehörigen des Bordpersonals regelnde tarifliche Regelung sei und eine Aufnahme der EMJ in den TV WeFö nicht ersichtlich sei. Die Arbeitgeberin habe die Gruppenvertretung über die Maßnahmen ordnungsgemäß unterrichtet. Die Zustimmung der Gruppenvertretung zu den Maßnahmen sei zu ersetzen, da der Widerspruch der Gruppenvertretung nicht begründet sei. Zudem sei die vorläufige Durchführung der Maßnahmen nicht offensichtlich nicht dringend erforderlich. Wegen der vollständigen Begründung wird auf die Ausführungen unter II. des angefochtenen Beschlusses (Bl. 175 - 179 d. A.) Bezug genommen.
Die Gruppenvertretung hat gegen den am 07. Dezember 2011 zugestellten Beschluss am 23. Dezember 2011 Beschwerde eingelegt und diese am 06. Februar 2012 begründet. Sie hält an ihren erstinstanzlichen Rügen fest und ist unter anderem der Ansicht, sie sei mangels Vorlage einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung sowie des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages über die Maßnahmen nicht ausreichend unterrichtet worden. Die Arbeitnehmerüberlassung sei entgegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht vorübergehend. Es liege eine unzulässige Arbeitsvermittlung vor. Zudem stehe § 7 Abs. 10 TV WeFö der Maßnahme entgegen.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Gruppenvertretung wird auf den Schriftsatz vom 06. Februar 2012 Bezug genommen.
Die Gruppenvertretung beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 05. Oktober 2011 – 17 BV 164/11 – abzuändern und
1. die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen,
2. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Einstellung der Copiloten A und B ab 01. März 2011 aus sachlichen Gründen offensichtlich nicht dringend erforderlich war,
3. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Abordnung und des Einsatzes auf dem Flugzeugmuster Embraer 190/195 (EMJ) bei der J GmbH (J) mit Stationierungsort N ab dem 01. März 2011 der Copiloten A und B aus sachlichen Gründen offensichtlich nicht dringend erforderlich war,
4. der Antragstellerin ein Zwangsgeld in Höhe von EUR 2.000,00 für jeden Tag der Zuwiderhandlung entgegen der Anträge zu 2) und 3) anzudrohen, falls sie die personellen Maßnahmen mit Ablauf von zwei Monaten nach Rechtskraft der Entscheidung noch aufrecht erhält.
Die Arbeitgeberin verteidigt zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags die Würdigung des Arbeitsgerichts wie im Schriftsatz vom 16. April 2012 ersichtlich.
Die Beschwerde ist im Ergebnis zum Teil begründet. Die Anträge der Arbeitgeberin sind nur hinsichtlich der Einstellung der betroffenen Piloten begründet, die Wideranträge der Gruppenvertretung zum Teil unzulässig und im Übrigen nicht begründet.
1. Das Arbeitsgericht hat hinsichtlich der Einstellung der betroffenen Arbeitnehmer zu Recht den Anträgen der Arbeitgeberin entsprochen.
a) Die Zustimmung zu diesen Einstellungen ist gemäß § 88 Abs. 8 TV PV zu ersetzen.
aa) Die Arbeitgeberin hat die Gruppenvertretung über die Einstellungen nach § 88 Abs. 1 TV PV hinreichend unterrichtet. Die Unterrichtungspflicht dient dazu, der Arbeitnehmervertretung die Informationen zu verschaffen, die sie benötigt, um ihr Recht zur Stellungnahme nach § 88 Abs. 5 TV PV sachgerecht ausüben zu können. Der Arbeitgeber muss die Unterrichtung so ausgestalten, dass die Arbeitnehmervertretung aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der Zustimmungsverweigerungsgründe von § 88 Abs. 5 TV PV vorliegt (ständige Rechtsprechung, etwa BAG 14. Dezember 2004 – 1 ABR 55/03– BAGE 113/109, zu B II 2 b bb (2)). Der Umfang der Unterrichtungspflicht richtet sich daher nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme (BAG 19. April 2012 – 7 ABR 52/10– Juris, zu B II 2 a).
Hat die Arbeitnehmervertretung ihre Zustimmung zu der personellen Maßnahme auf eine unvollständige Unterrichtung des Arbeitgebers hin verweigert, kann dieser die Unterrichtung auch noch während des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens vervollständigen. In diesem Fall wird die Wochenfrist vom § 88 Abs. 6 TV PV erneut in Gang gesetzt. Voraussetzung dafür ist, dass für die Arbeitnehmervertretung erkennbar ist, dass der Arbeitgeber die Informationen während des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens auch deswegen erteilt, weil er seiner gegebenenfalls noch nicht vollständig erfüllten Unterrichtungspflicht nachkommen möchte. Dies muss nicht ausdrücklich geschehen, sondern kann sich auch aus den Umständen der nachgereichten Informationen ergeben. Das Zustimmungsersuchen muss nicht wiederholt werden. Ein Hinweis darauf, dass die Widerspruchsfrist erneut zu laufen beginnt, ist ebenfalls nicht erforderlich. Die fehlende Information kann auch in einem im Zustimmungsersetzungsverfahren eingereichten Schriftsatz oder durch diesem beigefügte Anlagen ergänzt werden (ständige Rechtsprechung, etwa BAG 29. Juni 2011 – 7 ABR 24/10– AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 137, zu B II 2 b dd (1), m. w. N.).
Nach diesem Maßstab hat die Arbeitgeberin die Gruppenvertretung zumindest nachträglich ordnungsgemäß unterrichtet. Soweit Angaben zur Person der betroffenen Piloten zunächst fehlten, hat die Arbeitgeberin ihre Angaben jedenfalls nachträglich hinreichend vervollständigt. Die fliegerärztliche Bescheinigung für Herrn A reichte sie der Gruppenvertretung bereits mit Schreiben vom 23. März 2011 nach. Die Zeugnisse der betroffenen Arbeitnehmer legte sie in der Anlage zum Schriftsatz vom 06. September 2011 (Bl. 136 – 142 d. A.) mit dem Hinweis vor, dies geschehe auch „zum Zwecke, etwaige Informationsmängel zu beheben“. Sie gehe „davon aus, dass der Antragsgegnerin nunmehr alle erforderlichen Informationen vorliegen“. Daraus wird im Sinne der zitierten Rechtsprechung hinreichend deutlich, dass die Arbeitgeberin mit diesem Vortrag eventuelle Mängel ihrer bisherigen Unterrichtung abstellen wollte.
Soweit die Gruppenvertretung eine unzureichende Information über den Gegenstand der personellen Maßnahmen rügt, greifen diese Rügen hinsichtlich der Einstellung der betroffenen Piloten nicht durch. Die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und die Bedingungen der Beschäftigung der betroffenen Arbeitnehmer bei der J betreffen nicht die Einstellung, sondern die dieser nachfolgende Durchführung des Arbeitsverhältnisses. Diese Rügen richten sich daher jeweils nicht auf die Einstellung selbst, sondern gegen deren Folgen. Diese sind für die Beteiligung hinsichtlich der Einstellung mitbestimmungsrechtlich nicht relevant (vgl. unten II 1 a cc) und daher nicht Gegenstand des durch die Einstellung ausgelösten Unterrichtungsanspruchs der Gruppenvertretung.
Dies gilt auch für die Beschäftigung der betroffenen Piloten in der der Gruppenvertretung nach ihrer Darstellung nicht bekannten Dienststelle MUC NF/CE. Ein Verleiher muss die bei ihm bestehende Arbeitnehmervertretung vor der Einstellung eines Leiharbeitnehmers nicht darüber unterrichten, zu welchen Bedingungen ein späterer Entleiher den Arbeitnehmer zu beschäftigen beabsichtigt (vgl. BAG 01. Juni 2011 – 7 ABR 18/10– AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 136, zu B II 2 b aa).
bb) Die Gruppenvertretung hat den Einstellungen gemäß § 88 Abs. 6 S. 1 TV PV schriftlich unter Angabe von Gründen binnen einer Woche widersprochen. Dies steht außer Streit.
cc) Die Zustimmung der Gruppenvertretung zur Einstellung der betroffenen Arbeitnehmer ist gemäß § 88 Abs. 8 TV PV zu ersetzen, da der Widerspruch der Gruppenvertretung nicht im Sinne von § 88 Abs. 5 TV PV begründet ist. Die mit der Widerspruchsbegründung in Bezug genommenen Widerspruchsgründe von § 88 Abs. 5 Nr. 1, 2, 4 TV PV liegen nicht vor.
(1) Nach § 88 Abs. 5 Nr. 1 TV PV kann die Zustimmung verweigert werden, wenn die betroffene personelle Maßnahme gegen ein Gesetz oder eine sonstige Rechtsnorm verstößt. Voraussetzung ist allerdings, dass die Einstellung selbst gegen eine derartige Rechtsnorm verstößt. Dabei muss es sich allerdings nicht um ein Verbotsgesetz im technischen Sinne handeln, das unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Zweck der Norm muss aber sein, die Einstellung selbst zu verhindern. Das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen ist kein Instrument zur umfassenden Kontrolle des Arbeitsvertragsinhalts. Der Widerspruchsgrund von § 88 Abs. 5 Nr. 1 TV PV ist bei Einstellungen daher nur gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung selbst unterbleibt (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG 21. Juli 2009 – 1 ABR 35/08– BAGE 131/250, zu B II 2 a aa).
Die von der Gruppenvertretung herangezogene Regelung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, dergemäß die Überlassung von Arbeitnehmern nur vorübergehend erfolgt, ist jedenfalls für den verleihenden Arbeitgeber keine der Einstellung des Arbeitnehmers entgegenstehende Verbotsnorm im vorstehenden Sinn. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass eine Überschreitung der früheren gesetzlichen Höchstfrist der Arbeitnehmerüberlassung von 24 Monaten gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. einen Widerspruch nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG rechtfertige (BAG 28. September 1988 – 1 ABR 35/87 – BAGE 59/380, zu B II; 12. November 2002 – 1 ABR 1/02– BAGE 103/304, zu B II 2). Entsprechend wird inzwischen verbreitet angenommen, dass ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG n. F. ebenfalls einen derartigen Widerspruch rechtfertigen kann (LAG Niedersachsen 19. September 2012 – 17 TaBV 124/11– Juris, zu II 4.1; ArbG Cottbus 25. April 2012 – 2 BV 8/12 – AiB 2012/612, zu B 4 a; Hamann RdA 2012/321, 327; Ulber AiB 2011/351, 352; Fitting BetrVG 26. Aufl. § 99 Rn. 192 a; a. A. etwa ArbG Leipzig 23. März 2012 – 5 BV 85/11 – Juris).
Diese Rechtsprechung betrifft jedoch die Mitbestimmung des Betriebsrats des Entleiherbetriebes gemäß § 14 Abs. 3 AÜG in Verbindung mit § 99 BetrVG. Hier ist in der Tat zu erwägen, ob § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG als Verbotsnorm zu behandeln ist. Davon ist die hier relevante Beteiligung der Arbeitnehmervertretung des Verleihers bei der Einstellung des zur Arbeitnehmerüberlassung vorgesehenen Arbeitnehmers zu unterscheiden. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG untersagt lediglich eine nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung, nicht aber die Einstellung von Arbeitnehmern durch den Verleiher. Die gegenteilige Ansicht der Gruppenvertretung liefe auf eine nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom Normzweck nicht umfasste Vertragsinhaltskontrolle hinaus. Zudem würde sie die betroffenen Arbeitnehmer nicht schützen, sondern weiter benachteiligen, da diese dann im Fall eines begründeten Widerspruchs der Arbeitnehmervertretung gar nicht erst eingestellt werden könnten. Ist die Einstellung beim Verleiher dagegen zulässig, haben die betroffenen Arbeitnehmer die Möglichkeit, sich gegen einen Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsrecht rechtlich zur Wehr zu setzen. Die Gruppenvertretung macht daher mit ihrer Rüge keinen Verstoß der Einstellung, sondern lediglich einen Verstoß der Durchführung des Arbeitsvertrages gegen eine Rechtsnorm geltend (vgl. bereits Hess. LAG 19. Juni 2012 – 4 TaBV 158/11– ArbRAktuell 2012, 115, zu II 2 a cc (1)).
Entsprechendes gilt für die weiteren von der Gruppenvertretung angeführten Rechtsnormen. Auch diese regeln nur die Vertragsdurchführung und verbieten nicht die Einstellung.
Weiter rügt die Gruppenvertretung zu Unrecht, dass die betroffenen Arbeitnehmer nicht ausreichend über die rechtlichen Konsequenzen der Arbeitnehmerüberlassung belehrt worden seien. Es ist keine Rechtsnorm erkennbar, aus der sich eine derartige Verpflichtung der Arbeitgeberin in Zusammenhang mit einer Einstellung ergeben könnte.
(2) Nichts anderes gilt für die von der Gruppenvertretung angeführten Nachteile für die betroffenen Piloten im Sinne von § 88 Abs. 5 Nr. 4 TV PV. Diese werden nicht durch die Einstellung, sondern durch die Vertragsdurchführung ausgelöst. Würde der Widerspruch der Gruppenvertretung durchgreifen, stünden die betroffenen Piloten nicht besser, sondern noch schlechter, da dann bereits ihre Einstellung nicht vollzogen werden könnte bzw. aufgehoben werden müsste. Die Einstellung als solche benachteiligt sie daher nicht.
(3) Schließlich verstößt die Einstellung der betroffenen Arbeitnehmer nicht gegen eine Auswahlrichtlinie im Sinne von §§ 84 Abs. 1, 88 Abs. 5 Nr. 2 TV PV. Die Arbeitgeberin war gemäß § 2 Abs. 3 BVA zur Besetzung der Stellen mit Ready Entries berechtigt, da nach ihrem Vortrag für diese Stellen keine Bewerbungen von NFF vorlagen. Ihre abweichende Darstellung hat die Gruppenvertretung auch zweitinstanzlich nicht substantiiert. Aus ihrem Vortrag wird nach wie vor nicht deutlich, welche konkreten NFF den betroffenen Arbeitnehmern hätten vorgezogen werden müssen.
Weiter entspricht auch die Ausbildung von Herrn A den Anforderungen der §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 4 Abs. 1 S. 1 BVA. Dass seine Ausbildung die Anforderungen der fachgebundenen Hochschulreife nach § 54 Abs. 2, Abs. 3 des Hessischen Hochschulgesetzes erfüllt, hat die Arbeitgeberin erstinstanzlich durch die Vorlage der Bescheinigung der Diploma-Fachhochschule M vom 26. Juli 2010 (Bl. 162 d. A.) dargelegt. Dies wird von der Gruppenvertretung zweitinstanzlich auch nicht mehr in Zweifel gezogen.
Auf einen Verstoß gegen Normen der BVW kann die Gruppenvertretung ihren Widerspruch nicht stützen, da diese Betriebsvereinbarung nicht wirksam ist. Die Gruppenvertretung war für den Abschluss dieser Betriebsvereinbarung nicht zuständig, weil die Zuständigkeit für den Abschluss von Auswahlrichtlinien bei Einstellungen gemäß § 84 Abs. 1 TV PV bei der Gesamtvertretung liegt. Nach dieser Norm war allerdings nach dem ursprünglichen Willen der Tarifvertragsparteien die Konzernvertretung für den Abschluss von Auswahlrichtlinien bei Einstellungen zuständig. Nach dem Ausscheiden der C aus dem Konzern der Arbeitgeberin kann nach § 42 Abs. 1 TV PV jedoch keine Konzernvertretung mehr errichtet werden. Die Folge dieser Unmöglichkeit ist eine nachträglich eingetretene Tariflücke, die nach den allgemeinen Grundsätzen durch eine ergänzende Auslegung zu schließen ist, sofern hinreichende Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, wie die Tarifvertragsparteien den Sachverhalt in Kenntnis der Lücke geregelt hätten (vgl. BAG 20. Juli 2000 – 6 AZR 347/99– EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 32, zu II 3 a, m. w. N.).
Dies ist hier der Fall. Zur Schließung der nachträglichen Tariflücke bestehen nur zwei Möglichkeiten, nämlich entweder eine Zuständigkeit der Gesamtvertretung oder eine Zuständigkeit der Gruppenvertretungen. Da, wie die Begründung der Zuständigkeit der Konzernvertretung belegt, die Tarifvertragsparteien eine möglichst einheitliche Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechts anstrebten, ist davon auszugehen, dass die Lücke durch eine Zuständigkeit der Gesamtvertretung zu schließen ist (in diese Richtung bereits Hess. LAG 24. Juli 2012 – 4 TaBV 148/12 – n. v., zu II 1). Dafür spricht zudem, dass die Tarifvertragsparteien mit § 84 Abs. 3 TV PV auch für Versetzungen und Umgruppierungen betreffende Auswahlrichtlinien die Zuständigkeit der Gesamtvertretung und nicht die der Gruppenvertretungen vorgesehen haben.
Besteht eine originäre Zuständigkeit eines Gremiums der Betriebsverfassung für eine bestimmte mitbestimmungspflichtige Angelegenheit, ist das Gremium für diese nach dem Prinzip der Zuständigkeitstrennung insgesamt zuständig. Dies gilt auch dann, wenn im Rahmen der Angelegenheit Detailfragen für mehrere Betriebe unterschiedlich geregelt werden könnten. Innerhalb eines Mitbestimmungsrechts ist eine Aufspaltung der Zuständigkeit auf mehrere betriebsverfassungsrechtliche Organe nicht möglich (vgl. für das BetrVG BAG 14. November 2006 – 1 ABR 4/06– BAGE 120/146, zu B I 1 c cc (1) (b), m. w. N.). Eine Überschreitung der Zuständigkeitsgrenzen führt im Bereich der zwingenden Mitbestimmung zur Unwirksamkeit von einem nicht zuständigen Gremium abgeschlossener Betriebsvereinbarungen. In diesem Fall kommt auch eine freiwillige Betriebsvereinbarung mit dem unzuständigen Gremium nicht in Betracht (vgl. BAG 09. Dezember 2003 – 1 ABR 49/02– BAGE 109/71, zu B II 2, m. w. N.). Da die BVW mangels Zuständigkeit der Gruppenvertretung für den Abschluss von Auswahlrichtlinien bei Einstellungen daher rechtsunwirksam ist, vermag die Gruppenvertretung ihren Widerspruch nicht auf die Verletzung von in der BVW geregelter Normen zu stützen.
b) Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht erkannt, dass die vorläufige Durchführung der Einstellung der vom vorliegenden Verfahren betroffenen Piloten im Sinne von § 89 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 3 TV PV aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
Im Verfahren nach § 89 TV PV ist die Begründetheit des Widerspruchs der Arbeitnehmervertretung gegen eine Einstellung nicht zu prüfen. Es kommt lediglich darauf an, ob es mit einem ordnungsgemäßem Betriebsablauf zu vereinbaren ist, dass der betroffene Arbeitsplatz unbesetzt bleibt (BAG 07. November 1977 – 1 ABR 55/75– AP BetrVG 1972 § 100 Nr. 1, zu III 3). Dies ist hier nicht der Fall.
Dass die fraglichen Stellen zu besetzen sind, ergibt sich letztlich aus der Argumentation der Gruppenvertretung selber. Diese wendet sich nicht gegen die Besetzung des Arbeitsplatzes für sich, sondern gegen deren rechtliche Ausgestaltung in der Form der Arbeitnehmerüberlassung und hat das Ziel, diese durch ein Wet Lease zu ersetzen. Auch der erstinstanzliche Hinweis der Gruppenvertretung auf einen Personalüberhang bei der J liegt neben der Sache. Das Personal der J unterliegt nicht dem Direktionsrecht der Arbeitgeberin. Die Stelle ist zudem gemäß Nr. 5 c der Schlichtungsempfehlung vom 23. Juni 2010 mit Personal der Arbeitgeberin zu besetzen und nicht mit Personal der J.
2. Die die Abordnung betreffenden Anträge der Arbeitgeberin sind zurückzuweisen, da insoweit kein Mitbestimmungsrecht nach § 88 TV PV besteht.
Eine Einstellung ist regelmäßig nicht mit einer zusätzlichen Versetzung verbunden. Einstellung ist die Eingliederung von Personen in den Betrieb zu dem Zweck, gemeinsam mit den dort bereits beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen (vgl. etwa BAG 13. Dezember 2005 – 1 ABR 51/04– AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 50, zu B I 1; 23. Juni 2009 – 7 ABR 1/09 – BAGE 135/08, zu II 1). Mit der Einstellung steht regelmäßig bereits der Arbeitsbereich fest, in dem der betroffene Arbeitnehmer beschäftigt werden soll. Es bedarf daher in der Regel nicht zusätzlich einer Versetzung zur Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs.
Etwas Anderes dürfte allerdings im Fall der Beteiligung in Zusammenhang mit Förderungsmaßnahmen bei der Einstellung eines Copiloten zum Zweck der Abordnung an eine andere Konzerngesellschaft gelten, die der Förderung des Piloten zum Kapitän gilt. Hier setzt die Förderung nach § 7 TV WeFö vor ihrer Durchführung eine bestimmte Seniorität des betroffenen Piloten im Sinne der §§ 1 ff. TV WeFö und damit eine zumindest kurze Vorbeschäftigung im Konzern der Arbeitgeberin voraus. Damit handelt es sich bei der Einstellung und der Abordnung um zwei selbstständige personelle Maßnahmen, die mitbestimmungsrechtlich separat zu behandeln sind (vgl. Hess. LAG 25. September 2012 – 4 TaBV 239/11– Juris, zu II 1).
Hier liegt indessen ein derartiger Fall nicht vor, da die betroffenen Arbeitnehmer bei der J nicht zum Kapitän gefördert werden sollen und die Abordnung daher nicht den Regelungen des TV WeFö unterliegt. Aus diesem Grund fehlt es hier neben der Einstellung an einer zusätzlichen, gegenüber dieser mitbestimmungsrechtlich separat zu behandelnden Versetzung. Die betroffenen Piloten wurden vielmehr von Anfang an für den Arbeitsbereich eingestellt, auf dem sie bei der J tätig sind.
3. Auch die Anträge der Gruppenvertretung sind zurückzuweisen.
a) Die Wideranträge zu 2) und 3) sind zulässig, aber nicht begründet.
Die Anträge sind zulässig.
Ihnen steht insbesondere nicht entgegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO die Rechtshängigkeit des Antrags zu 2) der Arbeitgeberin entgegen, da mit ihm ein weitergehendes Rechtsschutzziel als die Zurückweisung des Antrags zu 2) der Arbeitgeberin bezweckt wird. Dieser Antrag dient der Gewährleistung der vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 88 Abs. 8 TV PV. Seine rechtskräftige Zurückweisung beendet jedenfalls nach dem Wortlaut von § 89 Abs. 3 TV PV nicht die Zulässigkeit der Aufrechterhaltung der personellen Maßnahme. Dies setzt nach dem Gesetzeswortlaut nämlich zusätzlich die rechtskräftige Feststellung voraus, dass die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Zwar erscheint es durchaus als zweifelhaft, ob nicht bereits die rechtskräftige Zurückweisung des Antrags nach § 89 Abs. 2 S. 3 TV PV einen Anspruch auf Aufhebung der vorläufig durchgeführten personellen Maßnahme auslösen kann. Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch in seiner bisherigen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahme ende nicht allein mit der Zurückweisung des Antrags gemäß § 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG, sondern erst mit der rechtskräftigen Feststellung, dass die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Diese Feststellung habe das Arbeitsgericht automatisch mit der Zurückweisung des Antrags nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG im Tenor zu treffen (BAG 18. Oktober 1988 – 1 ABR 36/87– BAGE 60/66, zu B I; zu der dogmatisch zweifelhaft erscheinenden Begründung dieser Rechtsprechung vgl. Matthes DB 1989/1285, 1287 f.). Solange diese Rechtsprechung vom Bundesarbeitsgericht nicht modifiziert wird, ist die Gruppenvertretung auf eine ihren Wideranträgen zu 2) und 3) entsprechende gerichtliche Entscheidung angewiesen. Einem solchen Antrag kann daher nicht die Zulässigkeit abgesprochen werden (Hess. LAG 18. September 2007 – 4 TaBV 83/07– AuR 2008/77 L, zu II 3 a).
bb) Die Wideranträge zu 2) und 3) sind jedoch nicht begründet.
Dem Widerantrag zu 2) steht entgegen, dass die vorläufige Durchführung der Einstellung der betroffenen Arbeitnehmer aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war (s. o. II 1 b). Der Widerantrag zu 3) würde eine nach § 88 TV PV mitbestimmungspflichtige Versetzung voraussetzen. An einer solchen fehlt es jedoch gemäß der Ausführungen unter II 2.
b) Der Widerantrag zu 4) ist nicht zulässig.
Allerdings ist die Gruppenvertretung berechtigt, in einem Verfahren gemäß §§ 88 Abs. 8, 89 Abs. 2 S. 3 TV PV einen Aufhebungsantrag nach § 89 Abs. 3 TV PV als Widerantrag zu stellen. Bei einem solchen Antrag handelt es sich um einen Antrag auf zukünftige Leistung im Sinne der §§ 257 ff. ZPO. Voraussetzung für die Stattgabe dieses Antrags ist deshalb nach § 259 ZPO eine nach den Umständen gerechtfertigte Besorgnis, dass sich die Arbeitgeberin der rechtzeitigen Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs entziehen könnte (Hess. LAG 12. Februar 2008 – 4 TaBV 241/07– AuR 2008/406 L, zu II 2 b). Umstände, die eine derartige Besorgnis rechtfertigen könnten, ergeben sich aus dem Vortrag der Beteiligten nicht. Daher ist der Widerantrag zu 4) nicht zulässig.
4. Ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde im Sinne der §§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 ff. TV
§§ 257 ff. ZPO
§ 99 BetrVG
§ 89 TV
§ 88 TV
§ 7 TV
§ 259 ZPO
§ 117 Abs. 2 BetrVG
§ 7 Abs. 10 TV
§ 88 Abs. 4 TV
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
§ 88 Abs. 8 TV
§ 88 Abs. 1 TV
§ 88 Abs. 5 TV
§ 88 Abs. 6 TV
§ 88 Abs. 6 S. 1 TV
§ 88 Abs. 5 Nr. 1, 2, 4 TV
§ 88 Abs. 5 Nr. 1 TV
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 14 Abs. 3 AÜG
§ 88 Abs. 5 Nr. 4 TV
§ 84 Abs. 1, 88 Abs. 5 Nr. 2 TV
§ 84 Abs. 1 TV
§ 42 Abs. 1 TV
§ 84 Abs. 3 TV
§ 89 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 3 TV
§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 89 Abs. 3 TV
§ 89 Abs. 2 S. 3 TV
§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 88 Abs. 8, 89 Abs. 2 S. 3 TV
§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 17 BV 164/11
9 Ca 362/11
9 Sa 973/11
8 AZR 548/12
1 ABR 55/03
7 ABR 52/10
7 ABR 24/10
7 ABR 18/10
1 ABR 35/08
1 ABR 35/87
1 ABR 1/02
17 TaBV 124/11
2 BV 8/12
5 BV 85/11
4 TaBV 158/11
6 AZR 347/99
4 TaBV 148/12
1 ABR 4/06
1 ABR 49/02
1 ABR 55/75
1 ABR 51/04
7 ABR 1/09
4 TaBV 239/11
1 ABR 36/87
4 TaBV 83/07
4 TaBV 241/07