Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-03-18, Aktenzeichen 6 U 168/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0318.6U168.10.00

Tenor:
1.) Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 26.8.2010 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn –14 O 110/10– abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,
in „Einkauf aktuell“ für den „E-Qbrief“ zu werben, wie dies in den nachfolgend eingeblendeten Kopien aus der Ausgabe Hamburg (5.6.-11.6.2010) geschieht:
2.) Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin, die E Q AG, gibt das Druckerzeugnis „Einkauf aktuell“ heraus und verteilt dieses kostenlos an Haushalte. Darin warb sie für den sog. „E-Qbrief“, wie dies im Tenor wiedergegeben ist. Die Antragstellerin, die Spitzenorganisation der En Anzeigenblattverlage, hält dies für wettbewerbswidrig und nimmt die Antragsgegnerin auf Unterlassung der im Tenor wiedergegebenen Werbung in Anspruch.
Im Übrigen wird von der Darstellung des Sachverhalts gem. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und führt zum erneuten Erlass der einstweiligen Verfügung. Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist die Dringlichkeit gewahrt. Der Antragstellerin steht auch ein Verfügungsanspruch aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, 3 iVm. Nr. 11 des Anhangs, § 4 Nr. 3 UWG zu.
1. Die Antragstellerin hat das Titelblatt und die Seite 11 der fraglichen Ausgabe von „Einkauf aktuell“ angegriffen. Diese sind sowohl jeweils einzeln und erst recht im Zusammenhang von der Antragsgegnerin finanzierte redaktionelle Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass ihr Werbecharakter hinreichend deutlich gemacht ist, Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG.
a) Der Hinweis auf dem Titelblatt „HEUTE MIT SPEZIAL-THEMA E-QBRIEF“ ist ein redaktioneller Inhalt der Zeitschrift „Einkauf aktuell“. Dem Landgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass der Verkehr diese Zeile als einen Verweis auf den werblichen Inhalt der Zeitschrift ansehen könnte. Vielmehr wird die Angabe als Hinweis auf einen redaktionellen Beitrag in der Zeitschrift verstanden und erweckt damit den Eindruck, dem redaktionellen Inhalt der Zeitschrift zuzugehören. Dass auf dem Titelblatt einer Zeitschrift auf einzelne Werbeanzeigen hingewiesen wird, entspricht nicht der Erfahrung des dem angesprochenen Verkehrskreis zugehörigen Senats. Dies gilt auch dann, wenn die Zeitschrift gratis vertrieben wird. Etwas anderes ist nur dann geläufig, wenn auf geldwerte Vorteile (wie etwa Proben oder Rabatte) hingewiesen wird, die als Teil einer Werbemaßnahme kostenlos gewährt werden. Dies ist jedoch hier nicht der Fall. Der redaktionelle Eindruck des Hinweises wird zudem dadurch verstärkt, dass sich auf der Titelseite eine bereits nach ihrer Aufmachung eindeutig erkennbare Werbung befindet, die zusätzlich als solche gekennzeichnet ist. Daher hat der Verkehr umso weniger Anlass anzunehmen, ein nicht gekennzeichneter Hinweis auf den Inhalt der Zeitschrift diene der Ankündigung einer Werbeanzeige.
Die Angabe „HEUTE MIT SPEZIAL-THEMA E-QBRIEF“ dient der Verkaufsförderung. Anders als in der von der Antragsgegnerin herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Flappe“ (GRUR 2011, 163 ff.) ist das beworbene Produkt auf der Titelseite ausdrücklich genannt. Die Erwägungen des Bundesgerichtshofs, die dort verfahrensgegenständliche Anzeige auf der Titelseite der Zeitschrift lege keine bestimmte Schlussfolgerung auf zu ergreifende Maßnahmen – nämlich mit der Bahn zu fahren – nahe, gelten daher vorliegend nicht. Vielmehr wird dem Leser bereits durch die Ankündigung eines „Spezialthemas“ suggeriert, dass das Produkt der Antragsgegnerin so bedeutend ist, dass es zum Gegenstand einer besonderen Berichterstattung gemacht werden kann. Damit bewirkt die Ankündigung auf der Titelseite bereits für sich genommen eine verkaufsfördernde Wirkung.
Fehl geht die Argumentation der Antragsgegnerin, es fehle an einer geschäftlichen Entscheidung, die durch die Angabe auf der Titelseite veranlasst werden könnte, weil der Verkehr durch die Anzeige nicht zum Kauf der Zeitschrift veranlasst werden, da diese kostenlos verteilt werde. Diese Argumentation wäre nur im Rahmen des § 5 UWG relevant; Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG (wie auch § 4 Nr. 3 UWG) sollen dagegen den Wettbewerb vor einer als solcher nicht (hinreichend deutlich) erkennbaren werblichen Beeinflussung schützen, bei der die kommerziellen Interessen des Handelnden verborgen werden. Dem liegt die Erfahrung zugrunde, dass Verbraucher redaktionellen Beiträgen – in der Regel zu Recht – weniger kritisch gegenüberstehen als einer Werbung (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 Rdn. 3.2).
Die Antragsgegnerin finanziert die Zeitschrift „Einkauf aktuell“ und damit auch die angegriffenen Inhalte.
Dieser Zusammenhang ist für den Verbraucher nicht eindeutig erkennbar.
Das Landgericht hat festgestellt, dass dem Verkehr nicht ohne weiteres bewusst ist, dass die Zeitschrift „Einkauf aktuell“ in der hier verfahrensgegenständlichen Aufmachung von der Antragsgegnerin stammt. Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung hat die Berufung nicht aufgezeigt. Es ist nicht erfahrungswidrig, sondern liegt vielmehr nahe, dass der Verbraucher das Impressum der Zeitschrift nicht zur Kenntnis nimmt. Auch die Farbgebung der Zeitschrift bietet keinen eindeutigen Hinweis auf die Antragsgegnerin. Es ist nicht glaubhaft gemacht und liegt auch fern, dass der Verkehr die Farben rot, gelb und schwarz in ihrer nicht besonders auffälligen graphischen Ausgestaltung als eindeutigen Hinweis auf die Antragsgegnerin ansehen würde. Schließlich hat die Antragsgegnerin auch nicht glaubhaft gemacht, dass es allgemein bekannt wäre, dass die Zeitschrift von ihr herausgegeben und finanziert wird. Dies wird der Verkehr auch nicht daraus schließen, dass die Zeitschrift mit der normalen Q an die Haushalte verteilt wird. Vielmehr liegt die Annahme nahe, dass die Antragsgegnerin insoweit – wie auch sonst – als Dienstleister für einen Dritten tätig wird.
Der Werbecharakter der Ankündigung auf der Titelseite wird nicht dadurch eindeutig erkennbar, dass das angekündigte Spezialthema auf Seite 11 der Zeitschrift als „Anzeige“ gekennzeichnet ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass nicht davon ausgegangen werden kann, der Verkehr werde diese Seite 11 wahrnehmen. Vielmehr wird ein erheblicher Teil der Empfänger dieser Zeitschrift nur deren Titelseite lesen, zumal die Zeitschrift in Folie verpackt verteilt wird. Zudem ist der Hinweis „Anzeige“ – wie sogleich näher auszuführen sein wird – nicht hinreichend auffällig.
b) Dass die redaktionell gestaltete „Werbung“ auf Seite 11 der Verkaufsförderung dient, steht außer Frage. Sie ist, ebenso wie die Titelseite, von der Antragsgegnerin finanziert. Auch dieser Zusammenhang ergibt sich aus der Anzeige nicht eindeutig. Die Seite ist von der Darstellung und vom Inhalt nahezu vollständig wie ein rein redaktioneller Beitrag gestaltet. Sie enthält auf der linken Seite einen Artikel, der mit sachlichen Informationen über den Beginn des „Online-Zeitalters“ beginnt und die Sicherheitsprobleme des E-Mail-Verkehrs darstellt. Kennzeichen der Antragsgegnerin werden rein beschreibend verwendet. Das einzige erkennbar nicht redaktionelle Element dieses Artikels befindet sich erst im letzten Satz des Artikels („Und Sie sind dabei!“) und wird daher vom Verkehr erst zu einem Zeitpunkt wahrgenommen, zu dem der Leser die redaktionell getarnte Werbebotschaft schon rezipiert hat. Auf der rechten Seite befindet sich ein Interview. Auch dieses ist seinem äußeren Erscheinungsbild nach ein redaktioneller Beitrag. Es ist als „Kurzinterview“ gekennzeichnet und beginnt mit sachlichen Fragen zur Sicherheit des Internets, ohne dass ein Bezug zu einem Produkt der Antragsgegnerin hergestellt würde. Zwar ist erkennbar, dass sich mit dem „Konzernvorstand Brief“ ein Vertreter der Interessen der Antragsgegnerin äußert. Der Beginn des Interviews vermittelt aber den Eindruck, der Gesprächspartner sei wegen seiner Sachkunde ausgewählt worden. Erst mit der zweiten Frage kommt die Antragsgegnerin „ins Spiel“; der Leser wird aber davon ausgehen, dass das Interview, wie dies journalistisch geführten Interviews entspricht, eine kritische Distanz zum Gesprächspartner (mit ggf. entsprechenden Nachfragen) wahrt und nicht der Selbstdarstellung eines Unternehmens dient.
Dieser ganzseitig vermittelte Eindruck eines redaktionellen Beitrags, der der Ankündigung auf der Titelseite der Zeitschrift entspricht, wird durch die Angabe „Anzeige“ in der oberen Seitenmitte nicht hinreichend deutlich korrigiert. Zwar ist einerseits der Antragsgegnerin einzuräumen, dass der Verkehr bei kostenlosen Presseprodukten damit rechnet, in größerem Umfang mit Werbung konfrontiert zu werden. Andererseits wird ein durchschnittlich aufmerksamer Leser dem Inhalt der Zeitschrift, mit Ausnahme des Fernsehprogramms, nur eine mäßige Aufmerksamkeit widmen (vgl. OLG Karlsruhe, MDR 2010, 514, bei juris Tz. 29 f.). Es liegt nahe (und wird durch die Gestaltung der Zeitschrift „Ihr Gratis-TV-Programm“ auch nahegelegt), dass ein Verbraucher die Zeitschrift nur wegen des darin enthaltenen Fernsehprogramms aufbewahrt, und die redaktionellen Beiträge erst dann und zunächst auch nur beiläufig wahrnimmt, wenn er das Fernsehprogramm aufschlägt. Dabei wird er sich von dem Blickfang der Anzeige leiten lassen, so dass er regelmäßig jedenfalls zunächst die scheinbar redaktionellen Texte wahrnehmen wird. Den Hinweis auf den werblichen Charakter der Texte wird er in diesem Fall erst wahrnehmen, nachdem die Anzeige ihre werbliche Wirkung entfaltet hat.
Darüber hinaus ist der Hinweis „Anzeige“ zu unauffällig, um sicherzustellen, dass er überhaupt wahrgenommen wird. Die Wahl der Schriftgröße, die kleiner ist als bei den Werbetexten, zeigt bereits das geringe Interesse der Antragsgegnerin daran, dass dieser Hinweis gelesen wird. Aus der Distanz ist der Hinweis nicht lesbar. Zudem ist die Zuordnung des Hinweises unklar. Der Artikel und das Kurzinterview erscheinen als zwei aufeinander bezogene, aber durchaus eigenständige Beiträge. Dies wird dem Verkehr insbesondere durch den gelben Hintergrund des Interviews und die unterschiedlichen Schrifttypen nahegelegt. Der Hinweis „Anzeige“ befindet sich aber nur über dem Artikel und der waagerechten Linie lässt sich nicht mit der von Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG gebotenen Eindeutigkeit entnehmen, dass der Hinweis sich auch auf das Interview bezieht. Eine solche Linie ist ein gängiges Gestaltungsmittel und muss daher nicht als Verklammerung der beiden Beiträge verstanden werden.
2. Die Werbung verstößt zugleich gegen § 4 Nr. 3 UWG; insofern gelten entsprechende Erwägungen.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
2. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.
3. Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 50.000 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 5 UWG
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 3 Abs. 3 UWG
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 163
MDR 2010, 514
14 O 110/10