Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-01-09, Aktenzeichen 16 U 126/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0109.16U126.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31.3.2011 (2-20 O 393/09) wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 67.945,28 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Unterlassung der Meldung der Nichtzahlung einer Forderung in Höhe von 3.545,42 € an die SCHUFA durch die Beklagte und die Zahlung eines Betrages in Höhe von 37.945,28 € nebst Zinsen vom Kläger an die Beklagte aus einem nur zum Teil durchgeführten Doppel-Swap-Vertrag.
Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 31.3.2011 der Beklagten untersagt, einen SCHUFA-Eintrag zu Lasten des Klägers wegen der Nichtzahlung einer Forderung in Höhe von 3.545,42 € aus dem mit der Beklagten geschlossenen Swap-Vertrag Nr. … vom ...11.2003 zu veranlassen. Außerdem hat es die Widerklage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe Zahlungen an die Beklagte nicht unberechtigt verweigert. Der Beklagten würden keine Ansprüche aus den Swap-Geschäften zustehen, denn der Kläger könne mit Schadensersatzansprüchen in gleicher Höhe wegen Falschberatung aufrechnen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Kläger über den Inhalt des Geschäfts und das mögliche Ausmaß der Risiken und Verluste nicht ausreichend aufgeklärt worden und habe sich teilweise widersprüchlich verhalten. Aus der Produktbeschreibung "Zinsmanagement für Herrn A" (Anlage B 1) sei nicht nachvollziehbar, wie ein Doppel-Swap funktioniere. Aus den Erläuterungen des Zeugen Z1 habe das Gericht die genaue Funktionsweise des Doppel-Swaps und insbesondere die Höhe der zu leistenden Zahlungen nicht nachvollziehen können. In der Anlage B 1 sei sowohl von einem Festzinssatz als auch einem variablen Zinssatz die Rede. Außerdem heiße es dort, dass die Zinssicherung nur den Kapitalmarktzins in der Anschlussperiode sichere, nicht aber die Kreditzusage. In einer Gesprächsnotiz vom 15.10.2003 heiße es, dass die Konditionen der bestehenden Finanzierung verbilligt und in der Anschlussperiode der Kapitalmarktzins aber nicht die individuelle Kreditmarge gesichert werde. Wie hoch genau die Kreditmarge sei, werde nicht mitgeteilt. In der Anlage B 1 sei eine Laufzeit bis 2011 angegeben, der Payer-Swaps laufe aber bis Juli 2003. Der Kläger habe nicht erkennen können, dass er ein Risiko von über 26.000,-- € eingehe, wenn er statt eines variablen Kredits einen fest verzinslichen zur Ablösung des Hypothekendarlehens wähle.
Gegen dieses ihr am 13.4.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 9.5.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 14.7.2011 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt die Beklagte vor, der Kläger habe keine Einwände gegen die Kündigung des Sollsaldos vorgebracht. Diese Kündigung sei wegen der Kontoüberziehung ausgesprochen worden. Der Sollsaldo auf dem Kontokorrentkonto sei nie streitig gewesen. Der Kläger sei zahlungsunwillig, so dass die Beklagte ein Meldung an die SCHUFA vornehmen dürfe. Die Aufrechnung des Klägers verstoße gegen Nr. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Ein Aufklärungsfehler hinsichtlich der Funktionsweise und Risiken liege nicht vor. Das Landgericht lege nicht dar, weshalb die Darstellung in der Anlage B 1 nicht nachvollziehbar sein soll. Nach erneuter Erläuterung des Modells des Doppel-Swaps vertritt die Beklagte die Ansicht, dass dieses Modell genau dem Interesse des Klägers an einer Reduzierung seiner Zinsbelastung entsprochen habe. Der Kläger sei schon in der Anlage B 1 auf das Erfordernis eines variablen halbjährlichen Kredits zum 6-Monats-Euribor-Zins hingewiesen worden. Die Höhe einer Marge für die Beklagte habe bei Abschluss des Vertrages noch nicht festgestanden. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Zeuge Z1 den Kläger umfassend und zutreffend aufgeklärt habe.
Etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers wären verjährt. Auch habe der Kläger am 31.7.2006 noch keinen Darlehensvertrag mit der Sparkasse Stadt1 geschlossen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - Az. 2-20 O 393/09 - vom 31.3.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen und auf die Widerklage hin den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 37.945,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.545,72 € seit 19.2.2009 und aus 34.399,86 € seit 29.5.2009 zu bezahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er habe sich gegen die Kündigung gewandt, indem er den jeweiligen Salden widersprochen habe. Die Beklagte habe die bestrittenen Salden und die Berechnung der Forderung nicht ordnungsgemäß darlegen können. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die eine Aufrechnung verbieten würden, seien nicht in die Swap-Verträge aufgenommen worden. Außerdem könne auch mit entscheidungsreifen Forderungen aufgerechnet werden. Die Beklagte habe den Kläger nicht in verständlicher und schlüssiger Weise über die Funktionsweise und die Risiken des Geschäfts informiert. Der Zeuge Z1 sei nicht in der Lage gewesen, das Geschäft so zu erklären, dass das Gericht es verstehen konnte. Die Darstellung in der Präsentation ()Anlage B 1) sei nicht verständlich. Der Kläger habe seine Gesamtbelastung überhaupt nicht erkennen können, denn er habe nicht gewusst, wie hoch die Kreditmarge der Beklagten war. Sie habe im Ermessen der Beklagten gestanden. Der Kläger sei nicht darauf hingewiesen worden, dass er die am 1.8.2006 auslaufende Finanzierung durch ein variables Darlehen zu ersetzen hatte. Die Beklagte habe sogar selbst ein Festdarlehen angeboten. Das Gespräch vom 31.7.2006 sei zu spät gekommen, da der Kläger schon am 27.6.2006 einen neuen Darlehensvertrag geschlossen habe. Eine Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen sei auch möglich, da nach § 215 BGB auch mit verjährten Forderungen aufgerechnet werden könne.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung auf die Vorschrift des § 37 d WpHG a.F. hingewiesen und einem daraus dem Kläger eventuell zustehenden Schadensersatzanspruch. Die Beklagte hat daraufhin eine Kopie der vom Kläger unterschriebenen Informationsschrift "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Termingeschäften" vom 24.10.2003 vorgelegt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Das Rechtsmittel ist allerdings in der Sache nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht der Beklagten untersagt, einen SCHUFA-Eintrag zu Lasten des Klägers wegen der Nichtzahlung einer Forderung aus dem mit der Beklagten geschlossenen Swap-Vertrag zu veranlassen.
Nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 a BDSG ist die Übermittlung oder Nutzung von personenbezogenen Daten zulässig, soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen eines Dritten erforderlich ist. Die Übermittlung einer Kündigung einer Geschäftsverbindung oder eines Kontos ist ein negatives Merkmal. Da es sich insoweit um ein "weiches" Negativmerkmal handelt, ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu entscheiden, ob die Datenübermittlung zulässig ist (Schimansky-Bunte-Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. 2007 § 41 Rdnr. 15).
Eine Datenübermittlung von weichen Negativmerkmalen an die SCHUFA ist in der Regel zulässig, wenn das Verhalten des Kunden auf Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit beruht (OLG Frankfurt, NJW-RR 2008, 1228, ZIP 2005, 586). Besteht allerdings keine Forderung der Bank oder wehrt sich der Kunde mit vertretbaren Gründen gegen die Inanspruchnahme durch die Bank oder gegen die Kündigung, muss die Interessenabwägung zu Gunsten des Kunden ausfallen. Dies ergibt sich darüber hinaus auch aus der zwischen den Parteien vereinbarten sogenannten SCHUFA-Klausel (Bl. 89 d.A.).
Der Kläger hat von Anfang an die Berechtigung der Forderung der Beklagten bestritten. Er hat sogar wenige Tage nach Vertragsschluss eine Widerrufserklärung abgegeben und auch in der Folgezeit gegen die Kontobelastungen Widerspruch eingelegt. Auch hat er im einzelnen dargelegt, dass und warum er sich fehlerhaft beraten und getäuscht fühlt. Diese Äußerungen sind auch vertretbar, da es sich beim Kläger ausweislich des persönlichen Analysebogens vom 14.10.2003 um einen sicherheitsorientierten Anleger handelt, der keinerlei Erfahrungen in Zinsinstrumenten besitzt und im Jahre 2008 mit erheblichen Forderungen aus einem Finanztermingeschäft konfrontiert wird. Aus dem Inhalt der vorgerichtlichen Korrespondenz geht somit hervor, dass der Kläger nicht zahlungsunwillig oder zahlungsunfähig ist, sondern sich mit überzeugenden Argumenten gegen eine seiner Meinung nach unberechtigte Inanspruchnahme zur Wehr setzt.
Zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Beklagten gegen den Kläger keine Forderung zusteht und auch deshalb dem Klageantrag stattzugeben und die Widerklage abzuweisen ist.
Die Parteien befassen sich in der Berufungsinstanz bezüglich der Widerklage lediglich noch mit der Frage, ob dem Kläger ein Schadensersatzanspruch zusteht, mit dem er gegen die Widerklageforderung aufrechnen kann. Damit ist grundsätzlich vom Bestehen der Widerklageforderung auszugehen, so dass offen bleiben kann, ob der Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte - wie der Kläger meint - gegen § 138 Abs. 1 BGB verstößt, ob er diesen Vertrag wirksam angefochten hat, ob die Klauseln bezüglich der Berechnung der Forderung gegen das Transparenzverbot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstoßen, die Klauseln Nr. 8 und 9 des Vertrages als pauschalierter Schadensersatz nach § 309 Nr. 5 BGB unwirksam ist, der Vertrag überhaupt eine Lastschriftermächtigung vorsieht und der Vortrag der Beklagten zur Forderungsberechnung ausreichend substantiiert ist.
Die Aufrechnung des Klägers ist zulässig. Zwar kann nach Nr. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten der Kunde gegen Forderungen der Bank nur aufrechnen, wenn seine Forderung unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. Gleiches gilt aber, wenn die Gegenforderung entscheidungsreif ist (BGH WM 1978, 620, Palandt-Grüneberg, 70. Aufl. § 309 Rz. 17).
Dem Kläger steht eine entscheidungsreife Gegenforderung auf Schadensersatz in Höhe der Widerklageforderung zu.
Dabei konnte offen bleiben, ob sich ein eventueller Schadensersatzanspruch schon aus § 37 d Abs. 4 WpHG a.F. ergibt. Die Schadensersatzpflicht nach dieser Vorschrift setzt eine Verletzung der Informationspflicht nach § 37 d Abs. 1 WpHG a.F. voraus. Diese Norm verlangt eine schriftliche Information des Verbrauchers über die Risiken von Finanztermingeschäften vor Vertragsschluss und deren Wiederholung alle 2 Jahre. Die Beklagte hat nach Hinweis auf diese Regelung die Informationsschrift "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Finanztermingeschäften" mit Unterschrift des Klägers vom 24.10.2003 vorgelegt. Entsprechende Informationsschriften hätten nach dieser Bestimmung vor dem 24.10.2005 und dem 24.10.2007 widerholt werden müssen. Dass dies geschehen ist, hat die Beklagte weder behauptet noch belegt, so dass schon aus diesem Grunde eine Schadensersatzpflicht nach § 37 d Abs. 4 S. 1 WpHG a.F. besteht für die Schäden, die nach diesem Zeitpunkt entstanden sind.
Nach Satz 3 dieser Vorschrift verjährt zwar dieser Anspruch 3 Jahre nach seinem Entstehen. Zumindest der am 24.10.2007 entstandene Schadensersatzanspruch ist aber nicht verjährt, da der Kläger innerhalb der 3-Jahres-Frist spätestens mit Schriftsatz vom 15.4.2010 die Gegenforderung geltend gemacht hat. Im übrigen kann gemäß § 215 BGB auch mit verjährten Forderungen aufgerechnet werden, wenn die Forderungen in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt waren, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte. Da die Beklagte Forderungen aus den Jahren 2007 bis 2009 geltend macht, sind die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt.
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ergibt sich auch aus der Pflichtverletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrages.
Macht ein Interessent deutlich, dass er bezogen auf eine bestimmte Anlage- oder Finanzierungsentscheidung die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten einer Bank in Anspruch nehmen will und beginnt diese mit der Beratung, so kommt in der Regel ein Beratungsvertrag zustande (BGHZ 123, 126). Wie die Beklagte dargelegt und der Zeuge Z1 bestätigt hat, ist der Kläger im Jahre 2003 von dem Zeugen Z1 beraten worden, nachdem der Kläger sich wegen einer Beratung an die Beklagte gewandt hat.
Die Beklagte ist als beratende Bank zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (BGHZ 123, 126, 128 f). Inhalt und Umfang der Beratungspflicht hängen dabei von den Umständen des Einzelfalles ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissenstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH WM 2009, 1647 ). Außerdem ist die beratende Bank nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verpflichtet, vor Abgabe ihrer Anlageempfehlung den Wissensstand, die Erfahrung und die Anlageziele, zu denen der Anlagezweck und die Risikobereitschaft gehören, zu erfragen (BGHZ 123, 126, 129).
Der Kläger hatte ausweislich der Zusatzangaben zum Analysebogen vom 14.10.2003 - wie bereits dargelegt - keinerlei Kenntnisse und Erfahrungen in Zinsinstrumenten . Er bezeichnete sich als sicherheitsorientierter Anleger. Es erscheint schon zweifelhaft, ob für einen solchen Kunden Finanztermingeschäfte überhaupt eine geeignete Anlage sind. Dies dürfte wohl eher zu verneinen sein. Unabhängig davon muss aber auch über Verlustrisiken aufgeklärt werden. Unabhängig davon muss die Bank nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG Interessenkonflikte nach Möglichkeit vermeiden. Im vorliegenden Fall war ein klarer Interessenkonflikt ohnehin gegeben. Als Kontrahenten des Swap-Vertrages stehen sich Bank und Kunde mit gegenläufigen Interessen gegenüber. Der Gewinn des einen ist der Verlust des anderen. Die Bank empfiehlt also eine Anlage, von der sie im eigenen Interesse hofft, dass sie fehlschlägt. Auch wenn die Bank ein gegenläufiges Swap-Geschäft abschließt, ändert sich hieran nichts, da sie bis zum Abschluss des Gegengeschäfts selbst im Obligo bleibt. Sie muss also den Kläger umfassend über ihr erhebliches Eigeninteresse informieren. Dass dies geschehen ist, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht.
Eine derartige Pflichtverletzung aus dem Jahre 2003 wäre aber verjährt, da § 37 a WPHG a.F. für sämtliche fahrlässig begangenen Pflichtverletzungen gilt, die zu Schadensersatzansprüchen führen einschließlich deliktischer Ansprüche. Mit diesen Ansprüchen kann der Kläger trotz der Regelung in § 215 BGB nicht aufrechnen, da sich die Ansprüche auf Schadensersatz aus dem Jahre 2003 und auf Zahlung der Zinsen aus den Jahren 2007 bis 2009 in unverjährter Zeit nicht aufrechenbar gegenüber standen.
Gleiches gilt auch für eine etwaige unzureichende Aufklärung im Jahre 2003 - wie sie das Landgericht angenommen hat.
Allerdings ist mit dem Landgericht auch davon auszugehen, dass eine Pflichtverletzung im Jahre 2006 stattgefunden hat, die die Beklagte zum Schadensersatz nach § 280 BGB verpflichtet.
Die Beklagte trägt vor, dass sie schon im Jahre 2003 den Kläger darauf hingewiesen hat, es sei erforderlich, im Jahre 2006 einen neuen Kreditvertrag abzuschließen, der mit dem laufenden Payer-Swap korrespondiere. Selbst wenn man davon ausgehen, dass ein solcher Hinweis auch erfolgt ist, weil man nicht sofort diesen Anschlusskreditvertrag schließen wollte, war es geboten, den Kläger ausreichende Zeit vor Ablauf des Receiver-Swap erneut darauf hinzuweisen, dass er nur mit Abschluss eines variablen Kredits auf der Basis des 6-Monats-Euribor Verluste vermeiden kann. Gerade im Hinblick darauf, dass die Beklagte dem Kläger schriftliche Festzinsangebote zur Ablösung des Kredits unterbreitet hat, war es dringend geboten, den Kläger so rechtzeitig darauf hinzuweisen, dass mit Abschluss eines Festkredits der Swap-Vertrag erhebliche Risiken enthält, dass der Kläger mit der Beklagten oder einer anderen Bank einen entsprechenden Kreditvertrag auf der Basis des 6-Monats-Euribor abschließen konnte.
'Gerade dies ist aber nicht geschehen. Das Gespräch, an dem diese Problematik erörtert worden sein soll, hat am 31.7.2006 stattgefunden, also einen Tag vor Ablauf des Payer-Swaps. Dies war deutlich zu spät und konnte den Schaden des Klägers nicht mehr verhindern. Der Kläger hatte gar nicht mehr die Möglichkeit, über diese Problematik nachzudenken und sich ggf. ein Angebot einer anderen Bank einzuholen.
Hätte die Beklagte 2 - 3 Monate vor Ablauf den Kläger darauf hingewiesen, dass er einen Eurokredit abschließen muss, der mit dem weiterlaufenden Payer-Swaps korrespondiert und ihm die möglichen Risiken und Schäden dargelegt, die bei Abschluss eines Festkredits entstehen, ist davon auszugehen, dass der Kläger auch einen entsprechenden Vertrag geschlossen und somit die entstandenen Verluste vermieden hätte. Insoweit greift die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens.
Dieser im Jahr 2006 entstandene Anspruch auf Schadensersatz könnte zwar im Jahre 2009 verjährt sein. Gemäß § 215 BGB konnte aber der Kläger mit diesem Anspruch, auch wenn er verjährt wäre, gegen die streitigen Ansprüche aus den Jahren 2007 bis 2009 aufrechnen.
Das Gericht geht davon aus, dass entsprechend dem Vortrag der Beklagten beim Kläger kein Verlust entstanden wäre, wenn der Kläger einen entsprechenden Eurokredit auf der Basis des 6-Monats-Eurobor abgeschlossen hätte.
Der Anspruch der Beklagten ist damit durch Aufrechnung mit einem gleich hohen Schadensersatzanspruch erloschen.
Da das Rechtsmittel der Beklagten erfolglos war, hat sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
Der Streitwert war ebenso wie in 1. Instanz auf 67.945,28 € festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 215 BGB
§ 37 d WpHG
§ 37 a WPHG
§ 280 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 28 Abs. 2 Nr. 2 a BDSG
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 309 Nr. 5 BGB
§ 37 d Abs. 4 WpHG
§ 37 d Abs. 1 WpHG
§ 37 d Abs. 4 S. 1 WpHG
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 1228
ZIP 2005, 586
WM 1978, 620
BGHZ 123, 126
BGHZ 123, 126, 128
WM 2009, 1647
BGHZ 123, 126, 129
20 O 393/09