Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-04, Aktenzeichen 1 A 1339/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0704.1A1339.10.00

Tenor:
Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der stattgebende Hauptausspruch des erstinstanzlichen Urteils wie folgt neu gefasst wird:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens für die im Jahre 2008 anstehenden Beförderungen nach A 15 den Kläger in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt hat.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist als im Dienst der Beklagten stehender Beamter der Deutschen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Er wurde zuletzt am 12. März 1987 zum Postoberrat befördert.
Bis Ende 2001 war er auf einem der Entgeltgruppe AT nltd zugeordneten Arbeitsposten bei der Niederlassung Produktion BRIEF in T. eingesetzt, welcher im Zuge einer Neuorganisation entfiel. Hieran schloss sich übergangsweise eine Beschäftigung in Gestalt von Abordnungen bzw. der Konzernleihe an. Ab dem 11. Oktober 2004 war der Kläger – zunächst im Wege der Dienstleistungsüberlassung und ab dem 1. Mai 2005 auf der Grundlage einer entsprechenden Zuweisungsverfügung vom 29. April 2005 – als Spezialist für rechtliche Angelegenheiten im Personalmanagement (bzw. – so in einem späteren Schreiben bezeichnet – Experte für betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheiten) bei der DP Customer Service GmbH in N. , einer Tochtergesellschaft der Deutschen Post AG, tätig. Nach seinen Angaben war ihm beim Angebot dieser Tätigkeit versichert worden, dass auch auf diesem neuem Arbeitsposten die Möglichkeit einer Beförderung zum Postdirektor (BesGr A 15) bestehe. Der Kläger hatte sich daraufhin mit seiner Zuweisung einverstanden erklärt.
Im Rahmen in den Jahren 2006 und 2007 vorgesehener Beförderungsmaßnahmen wurde der Kläger von der Service Niederlassung Kundentelefon (SNL KT) in N1. , der er für die Dauer seines Einsatzes bei der DP Customer Service GmbH organisatorisch zugeordnet ist, der Zentrale der Deutschen Post AG jeweils für eine Beförderung zum Postdirektor vorgeschlagen. Nachdem er auch beim zweiten Mal nicht berücksichtigt worden war und nunmehr vermutete, dass dies auf einer unzutreffenden Einschätzung der Wertigkeit der von ihm wahrgenommenen Aufgaben beruhen könnte, wandte sich der Kläger im Oktober 2007 an die Zentrale und berief sich darauf, dass der von ihm besetzte Arbeitsposten einem nach A 15 bewerteten Dienstposten entspreche. Daraufhin informierte ihn die Zentrale darüber, dass er als Inhaber eines mit AT nltd bewerteten Arbeitspostens zwar in das Beförderungsauswahlverfahren einbezogen worden sei. Er sei jedoch deshalb nicht zum Zuge gekommen, weil es für die nur eine verfügbar gewesene Planstelle Bewerber auf höher bewerteten Arbeitsposten (AT ltd) gegeben habe und sich die Höherwertigkeit der besetzten Arbeitsposten sowie die Dauer der Ausübung der höherwertigen Tätigkeit "als eindeutige Leistungskriterien" zugunsten anderer Bewerber ausgewirkt hätten.
Unter dem 6. August 2008 bat der Kläger darum, in jedem Falle in das nunmehr anstehende Beförderungsauswahlverfahren 2008 für Planstellen der Besoldungsgruppe A 15 einbezogen zu werden. Die SNL KT antwortete darauf mit Schreiben vom 14. August 2008, dass kein entsprechender Beförderungsvorschlag bei der Zentrale vorgelegt werden könne, weil der Kläger die Beförderungsvoraussetzung "Wahrnehmen einer dem Beförderungsamt mindestens gleichwertigen Aufgabe" nicht (mehr) erfülle. Eine von der Zentrale der Deutschen Post AG inzwischen durchgeführte Überprüfung aller bei der DP Customer Service GmbH ausgeübten Tätigkeiten auf der Grundlage des Entgelttarifvertrages für Arbeitnehmer der Deutschen Post AG (ETVDP AG) habe ergeben, dass die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit der Entgeltgruppe 9 vergleichbar sei. Diese Entgeltgruppe umfasse die Besoldungsgruppen A 13/14, A 13vz). Dem trat der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 1. September 2008 entgegen. Er führte u. a. an, er gehe davon aus, dass in der Sache das "letzte Wort" noch nicht gesprochen sei und er unbeschadet der Mitteilung vom 14. August 2008 weiter zum Kreis der in Betracht zu ziehenden Auswahlbewerber gehöre. Zugleich bat er (rechtzeitig vor Vollzug) um Information über den Ausgang des Auswahlverfahrens.
Als er darauf keine weitere Antwort erhielt, beantragte der Kläger am 30. September 2008 die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Auf die Mitteilung der Deutschen Post AG, beide im Jahre 2008 verfügbaren A 15Planstellen seien bereits übertragen worden, wurde das betreffende Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt.
Mit an die Zentrale der Deutschen Post AG gerichtetem Schreiben vom 26. Januar 2009 verfolgte der Kläger – nunmehr vorsorglich zugleich unter dem weiteren Gesichtspunkt eines Antrags auf Schadensersatz – sein Beförderungsbegehren auch nach Ernennung der ausgewählten Beamten weiter.
Als darauf keine Reaktion erfolgte, hat der Kläger am 29. April 2009 Klage erhoben und im Wesentlichen geltend gemacht: Wegen fehlender rechtzeitiger Information über die Auswahlentscheidung vor Schaffung vollendeter Tatsachen habe die Beklagte eine Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes vereitelt. Die Besetzung der Stellen stehe deshalb der Weiterverfolgung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in einem Hauptsacheverfahren nicht entgegen. In der Sache sei er zu Unrecht, nämlich unter einem nicht an den Kriterien der Bestenauslese orientierten Gesichtspunkt – Wertigkeit des Dienst- bzw. Arbeitspostens – aus dem Kreis der zu berücksichtigenden Beförderungsbewerber ausgeschieden worden.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage mit dem Antrag,
die Beklagte zu verpflichten, den Kläger auf seinen Antrag vom 26. Januar 2009 zum nächstmöglichen Zeitpunkt in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 zu befördern,
hilfsweise,
die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag auf Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
teilweise, nämlich auf den Hilfsantrag hin stattgegeben. Es hat den Neubescheidungsantrag im Kern deswegen für erfolgreich erachtet, weil das hier zur Anwendung gelangte Auswahlkriterium, die Beschränkung der Beförderungsmöglichkeit auf solche Beamte, die fortdauernd eine dem Beförderungsamt zumindest gleichwertige Tätigkeit bereits ausübten, gemessen am Grundsatz der Bestenauslese durchgreifenden Bedenken ausgesetzt sei.
Im Umfang ihres Unterliegens hat die Beklagte – fristgerecht – die vom Verwaltungsgericht in seinem Urteil zugelassene Berufung eingelegt und sie im Wesentlichen wie folgt begründet: Nach der zwischenzeitlichen Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könne der Kläger sein Begehren nicht mehr erfolgversprechend mit der erstinstanzlich erhobenen Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsklage verfolgen. Auch eine zulässige Umstellung auf eine andere Klageart komme hier aus verschiedenen Gründen nicht in Betracht. Für eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sei im Falle einer Änderung der Rechtsprechung kein Raum. Für eine Feststellungsklage nach § 43 VwGO fehle es am Feststellungsinteresse. Ein etwa beabsichtigter Schadensersatzprozess könne unmittelbar geführt werden. Ein solcher hätte im Übrigen keine Aussicht auf Erfolg, weil die für die Beförderung ausgewählten Beamten dem Kläger nach Maßgabe der seinerzeit aktuellen dienstlichen Beurteilungen deutlich vorgegangen seien. In der Sache habe das vorinstanzliche Gericht die fehlende Einbeziehung des Klägers in die Beförderungsauswahlentscheidung 2008 zu Unrecht als rechtswidrig eingestuft. Art. 33 Abs. 2 GG werde durch die Vorgehensweise der Beklagten nicht verletzt. Die Beförderung in ein statusrechtliches Amt setze die Innehabung einer amtsgemäßen Funktion bzw. Tätigkeit gemäß § 18 BBesG i.V.m. § 8 PostPersRG voraus. Entsprechendes ergebe sich auch aus den laufbahnrechtlichen Vorschriften. Die Beförderung des Klägers wäre deshalb hier nur unter Übertragung eines anderen Arbeitspostens möglich gewesen. Diese Arbeitsposten würden bei der Deutschen Post AG auf der Grundlage einer Gesamtbetriebsvereinbarung grundsätzlich ausgeschrieben und unter Anwendung des Grundsatzes der Bestenauslese besetzt. Dies geschehe unter statthafter Vorverlagerung des Leistungsvergleichs für die wegen der Knappheit von Beförderungsplanstellen nach den Grundsätzen der Topfwirtschaft erst später mögliche Beförderungsauswahlentscheidung. In dieser Weise hätten auch die bei der fraglichen Beförderungsrunde erfolgreichen Bewerber in den Jahren 2000 bzw. 2007 ihre jeweils der Besoldungsgruppe A 15 entsprechenden Arbeitsposten erhalten. Demgegenüber sei dem Kläger sein ab Oktober 2004 bekleideter Arbeitsposten nicht auf der Grundlage der Auswahlentscheidung in einem Bewerbungsverfahren, sondern durch Zuweisung übertragen worden, um damit seine amtsangemessene Beschäftigung zu sichern.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger seinen erstinstanzlichen Klageantrag, soweit er Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden ist (Hilfsantrag), mit Blick auf die während des vorliegenden Verfahrens geänderte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Grundsatz der "Ämterstabilität" neu gefasst und beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens für die im Jahre 2008 anstehenden Beförderungen nach A 15 ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt hat.
Die Beklagte, welche der "Klageänderung" widersprochen hat, beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass gemäß dem neugefassten Klageantrag (Hilfsantrag) erkannt wird.
Er tritt dem Berufungsvorbringen entgegen. Die Klage mit dem neu gefassten Antrag sei zulässig. Die begehrte Feststellung, welche der Sache nach bereits Bestandteil der auf Neubescheidung gerichteten Klage gewesen sei, habe ihre Bedeutung durch die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht verloren. Sie könne vielmehr nach wie vor insbesondere Grundlage für Sekundäransprüche wie ein nachfolgendes Schadensersatzbegehren sein. Unabhängig davon dürfe ihm durch die angeführte Rechtsprechungsänderung jedenfalls im Ergebnis kein Rechtsnachteil entstehen. In der Sache sei dem Verwaltungsgericht zuzustimmen, dass die Ausgestaltung der Beförderungsauswahl durch die Beklagte dem Grundsatz der Bestenauslese widersprochen habe. Dass eine Beförderungsentscheidung ausnahmsweise ohne erneute Bestenauslese getroffen werden könne, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden sei, unterliege weiteren einschränkenden Voraussetzungen, welche hier nicht vorgelegen hätten. Dabei gehe es zum einen um die Aktualität des vorhandenen Qualifikationsnachweises, zum anderen um die zu fordernde konkrete Verknüpfung der Dienstpostenvergabe mit einer jedenfalls in absehbarer Zeit zu besetzenden Beförderungsstelle. Abgesehen davon habe betreffend seine Person eine "vorgelagerte" Auswahl ebenfalls stattgefunden. Schließlich sei er auch aus Gründen der Gleichbehandlung und des Vertrauensschutzes in die Beförderungsauswahl einzubeziehen gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Beiakten (13 Hefte), darunter der Personalakten des Klägers und der beiden im Jahre 2008 nach A 15 beförderten Beamten, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat mit der im Urteilstenor enthaltenen Maßgabe keinen Erfolg. Die Klage ist mit dem in der Berufungsverhandlung neu gefassten Hilfsantrag des Klägers zulässig und begründet.
1.
Die auf der Grundlage der Erörterung der Rechtssache in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgte Neufassung des Klageantrags (Hilfsantrags) ist nicht als Klageänderung im Sinne des § 91 VwGO zu bewerten und muss deshalb die dort bestimmten Anforderungen an die Zulässigkeit einer solchen Änderung nicht erfüllen. Namentlich hat hier der Umstand keine prozessuale Bedeutung, dass die Beklagte der "Klageänderung" widersprochen hat.
Eine Klageänderung liegt vor bei Änderung des Klageantrags oder des Klagegrundes. Dabei ist hier eine Änderung des Klagegrundes, d.h. des dem Klagebegehren zugrunde liegenden historischen Vorgangs bzw. Sachverhalts, ersichtlich nicht erfolgt. Eine höchstens in Betracht zu ziehende Änderung des Klageantrags ist im Ergebnis ebenfalls nicht gegeben. Die vorliegende Umstellung einer Verpflichtungsklage bzw. der auf Neubescheidung eines Antrags auf Erlass eines Verwaltungsakts gerichteten Klage auf eine (allgemeine) Feststellungsklage fällt vielmehr unter die – über § 173 Satz 1 VwGO auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anwendbare – Ausnahmevorschrift des § 264 Nr. 2 ZPO. Hiernach gelten u.a. Beschränkungen des Klageantrags nicht als Klageänderung.
Vgl. etwa Kopp/Schenke, 17. Aufl. 2011, § 91 Rn. 9, m.w.N.; zum (hier entsprechenden) Fall der Umstellung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage im Übrigen BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 –, BVerwGE 140, 83 = RiA 2011, 260 = juris, Rn. 11.
Eine solche Beschränkung des Begehrens hat hier stattgefunden. Denn die Frage, ob die Beklagte durch die Ausgestaltung des in Rede stehenden Beförderungsauswahlverfahrens den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt hat, ist zugleich wesentlicher Bestandteil der Prüfung, ob dieser – wegen der genannten Rechtsverletzung – eine neue Entscheidung des Dienstherrn über seinen Beförderungsantrag verlangen kann.
2.
Das nunmehr zur Entscheidung stehende Klagebegehren ist als (allgemeine) Feststellungsklage nach § 43 VwGO zulässig.
a) Sein Gegenstand bezieht sich auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 Abs. 1 Fall 1 VwGO. Ob die Beklagte durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens für die im Jahre 2008 anstehenden Beförderungen nach A 15 den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt hat, betrifft die aus einem konkreten Sachverhalt auf der Grundlage einer Rechtsnorm sich ergebenden rechtlichen Beziehungen des Klägers zu seinem Dienstherrn und nicht etwa die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage. Es geht auch um ein Rechtsverhältnis, welches noch fortdauernde rechtliche Auswirkungen hat. Denn in Fällen fehlender (ausreichender) Information eines Bewerbers – hier: des Klägers – über ein Besetzungs- bzw. Beförderungsverfahren erledigt sich dessen Bewerbungsverfahrensanspruch, welchen er nicht effektiv durch Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes verfolgen konnte, anerkanntermaßen nicht durch die Besetzung der fraglichen Stellen bzw. Vornahme der Beförderungen. Das muss im Kern unabhängig davon gelten, in welcher konkreten prozessualen Weise (etwa die Klageart betreffend) dieser Anspruch danach noch weiter verfolgt werden kann.
b) Der Durchführung eines (gesonderten) Vorverfahrens bedurfte es für die in Rede stehende Feststellungsklage nicht. Die betreffende Sachurteilsvoraussetzung ist dadurch als erfüllt anzusehen, dass der Kläger für die Erhebung der Beförderungs-/Neubescheidungsklage in Anwendung des § 75 VwGO ("Untätigkeitsklage") vor Klageerhebung kein Widerspruchsverfahren durchführen musste, wobei das nunmehrige Feststellungsbegehren keinen neuen oder erweiterten Streitgegenstand betrifft, sondern hinter dem erstinstanzlich anhängig gemachten Begehren sogar zurückbleibt.
c) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert hier auch nicht an dem in § 43 Abs. 2 VwGO niedergelegten Grundsatz der Subsidiarität. Denn der Kläger kann/konnte seine Rechte nicht (zumutbar) durch eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen.
aa) Der vom Kläger erstinstanzlich eingeschlagene Weg, die erstrebte Beförderung (isoliert) mit einer Verpflichtungs-/Bescheidungsklage zu erstreiten, ist ihm durch die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur teilweisen Durchbrechung des Grundsatzes der Ämterstabilität inzwischen verwehrt. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung,
Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = NJW 2011, 695 = ZBR 2011, 91 = juris, Rn. 17 ff. (insb. 27), 29 ff.,
welcher der erkennende Senat folgt, hat der Kläger keinen im Wege der Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO verfolgbaren Anspruch mehr darauf, dass über seinen Beförderungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wird, wie er mit seinem Hilfsantrag ursprünglich beantragt hatte. Das gilt unabhängig davon, ob in der Sache der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden ist. Nach wie hier unstreitig erfolgter endgültiger Besetzung der jeweils in Rede stehenden Beförderungsstellen kann dieser Anspruch von dem unterlegenen Bewerber in der Fallgruppe der Hinderung effektiven vorläufigen Rechtsschutzes vor Ernennung der ausgewählten Mitbewerber sodann in einem Hauptsacheverfahren nämlich nur noch mittels einer Anfechtungsklage erfolgversprechend verfolgt und durchgesetzt werden, welche sich gegen die Ernennung der Mitkonkurrenten – als Verwaltungsakte mit Drittwirkung – zu richten hat (siehe insb. Rn. 39 der juris-Fassung).
Damit hat das Bundesverwaltungsgericht seine zuvor vertretene Auffassung aufgegeben, wonach bezogen auf die genannte Fallgruppe der Bewerbungsverfahrensanspruch im Hauptsacheverfahren nach Ernennung von Mitbewerbern weiterhin in Richtung auf die Verpflichtung des Dienstherrn, den unterlegenen Bewerber zu befördern bzw. zumindest über sein Beförderungsgesuch eine neue (Auswahl-)Entscheidung zu treffen, verfolgt werden durfte. Dem Dienstherrn oblag es in diesem Zusammenhang, erforderlichenfalls eine neue Planstelle zu schaffen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 = DVBl. 2004, 313 = ZBR 3004, 101 = juris, Rn. 15 ff., insb. 19.
Diese "alte" höchstrichterliche Rechtsprechung lag – dem damaligen Entscheidungsdatum entsprechend – der erstinstanzlichen Entscheidung des Verwaltungsgerichts zugrunde. Dieser Weg ist indes für den Senat nun nicht mehr gangbar. Dafür, die "alte" Rechtsprechungslinie in erst- oder zweitinstanzlich bereits anhängigen Verfahren (mit dem Ziel der Gewährung effektiven Rechtsschutzes in der Hauptsache) übergangsweise noch weiter fortzuführen,
vgl. in diesem Sinne etwa VG Köln, Urteil vom 29. September 2011 – 15 K 5225/10 -,
ist eine tragfähige Grundlage nicht ersichtlich. Insbesondere hat das Bundesverwaltungsgericht keinen Anhalt in Richtung auf ein solches, ggf. für erforderlich erachtetes "Übergangsrecht" gegeben, dies auch nicht im Zusammenhang mit dem von ihm angesprochenen, aber in dem von ihm entschiedenen Fall im Ergebnis nicht für durchgreifend erachteten Grundsatz des Vertrauensschutzes (vgl. die juris-Fassung, Rn. 59). Eine allgemeine Übung oder rechtsdogmatische Begründung, in Fällen einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, diese nicht sofort auf anhängige gerichtliche Verfahren anzuwenden, lässt sich ebenfalls nicht feststellen. Schließlich besteht vorliegend auch aus Gründen der Vermeidung einer etwaigen Rechtsschutzlücke kein Bedürfnis, entsprechend zu verfahren. Denn den Rechtsschutzsuchenden wird zumindest in einer Reihe von Fällen die Umstellung ihrer Verpflichtungsklage auf die nunmehr für statthaft angesehene Drittanfechtungsklage noch möglich und zumutbar (gewesen) sein. In den verbleibenden Fällen wie dem vorliegenden lässt das Prozessrecht nach Auffassung des Senats Raum für den hier beschrittenen, zur Vermeidung von Lücken im Primärrechtsschutz jedenfalls übergangsweise geeigneten Weg eines (allgemeinen) Feststellungsbegehrens.
bb) Die Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kann hier mit Blick auf den Wegfall der Möglichkeit, Verpflichtungsklage zu erheben, nicht zur Anwendung gelangen. Denn das erstinstanzlich verfolgte Verpflichtungs-/Bescheidungsbegehren hat sich nicht (im Rechtssinne) nachträglich in der Hauptsache erledigt. Es fehlt insoweit an einer Änderung der Sach- oder Rechtslage. Die hier in Rede stehende Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung steht dem nicht gleich und stellt insofern kein erledigendes Ereignis dar, welches Raum für eine Umstellung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage böte.
cc) Der Kläger konnte mit Blick auf Besonderheiten des vorliegenden Falles auch nicht darauf verwiesen werden, die Ernennungen der bei der Beförderungsauswahl 2008 erfolgreich gewesenen Beamten mit der Anfechtungsklage anzugreifen. Zwar sieht die grundlegende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur nunmehr teilweise möglichen Durchbrechung des Grundsatzes der Ämterstabilität (a.a.O.) für Hauptsacheverfahren der vorliegenden Art die Anfechtungsklage als die statthafte Klageart und damit zumindest im Grundsatz als den allein erfolgversprechenden Weg zur Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nach bereits erfolgter Besetzung der Beförderungsstellen an. Dieser Entscheidung lässt sich aber jedenfalls nicht klar entnehmen, dass solches auch dann gelten soll, wenn es dem Betroffenen in einem bereits anhängigen gerichtlichen Verfahren nicht mehr möglich oder wegen bestehender Rechtsunsicherheiten zumindest nicht zumutbar ist, die Ernennungen der Konkurrenten anzufechten. Der erkennende Senat ist der Auffassung, dass mit Blick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG in solchen Fällen im Ergebnis keine Situation eintreten darf, in welcher eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs weder im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes noch durch die Gewährung von Rechtsschutz in der Hauptsache – also insgesamt durch angemessenen Primärrechtsschutz – geltend gemacht werden kann.
Zumindest offen lassend, ob in Fällen der vorliegenden Art außer der Anfechtungsklage gegebenenfalls auch eine Feststellungsklage zulässigerweise in Betracht kommen kann, auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 10. April 2012 – 5 LA 278/10 -, juris, Rn. 19 und 24.
Eine Ausnahmesituation der zuvor geschilderten Art, in welcher subsidiär Raum für die allgemeine Feststellungsklage verbleiben muss, ist hier gegeben. Der Kläger, welcher erstinstanzlich mit seinem Bescheidungsbegehren obsiegt hatte, hat vor dem Ergehen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – (a.a.O.) als Gegner des sich anschließenden Berufungsverfahrens keine hinreichende Veranlassung gehabt, sein Klagebegehren (sei es auch nur hilfsweise) auf eine Anfechtungsklage umzustellen. Denn die in Rede stehende Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung war angesichts der (nahezu) uneingeschränkten Bedeutung, die dem Grundsatz der Ämterstabilität traditionell über Jahrzehnte auch vom Bundesverwaltungsgericht zugemessen worden war, nicht in einer Weise vorhersehbar gewesen, die eine solche rein vorsorgliche Handlungsweise als prozessuale Obliegenheit geboten hätte. Dass die Rechtsprechung des zuständigen Senats des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der interessierenden Thematik erkennbar in einem Wandel bzw. in einer Entwicklung begriffen war,
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 -, a.a.O. und juris, Rn. 59, m.w.N.,
kann dem nicht durchgreifend entgegen gehalten werden. Denn das Ergebnis dieser Entwicklung war trotz der kritischen Stimmen im Schrifttum bis zum Ergehen der in Rede stehenden (Grundsatz-)Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts noch weitgehend "offen". Mit Blick darauf musste der Kläger hier nicht schon vor November 2010 ggf. kostenverursachende prozessuale Schritte in Richtung auf eine Umstellung oder Erweiterung seines Klagebegehrens einleiten.
Im November 2010 – und auch für die Zeit danach – war dem Kläger aber die Umstellung seines Klagebegehrens auf ein die Aufhebung der Ernennungen der erfolgreichen Mitbewerber betreffendes Anfechtungsbegehren schon nicht mehr (zumutbar) möglich. Die Ernennungen der Konkurrenten lagen zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als zwei Jahre zurück (September 2008). Auch wenn diese Verwaltungsakte mit Drittwirkung dem Kläger als in seinen Rechten betroffener Person nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden sein sollten, war die Erhebung einer Anfechtungsklage zu diesem Zeitpunkt aller Wahrscheinlichkeit nach schon wegen des durch die verstrichene Zeit eingetretenen Bestandsvertrauens namentlich der ernannten Bewerber nicht mehr möglich. Denn die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO, welche in Fällen unterbliebener Bekanntgabe des Verwaltungsakts einen gewissen Anhalt auch für die Beurteilung der Frage bietet, ob eine Verwirkung des (prozessualen) Klagerechts eingetreten ist,
vgl. etwa Brenner, in: Sodan/Ziekow, 3. Aufl. 2010, § 74 Rn. 64, m.w.N.,
war seinerzeit bereits deutlich überschritten. Hinzu kommt, dass die Möglichkeit, seinerzeit noch Anfechtungsklage zu erheben, jedenfalls mit so großen Unsicherheiten verknüpft gewesen ist, dass von dem Betroffenen nicht zumutbar erwartet werden konnte, diesen prozessualen Weg zu beschreiten. So ist es zunächst äußerst zweifelhaft, ob der Übergang von der Verpflichtungs-/Bescheidungsklage auf eine Anfechtungsklage, welcher hier erstmals die nachteilige Mitbetroffenheit der Rechtsstellung der für die Beförderung ausgewählten Bewerber (zuvor ging es ja lediglich um die eventuelle Schaffung einer zusätzlichen Planstelle!) bewirkt hätte, ohne eine Änderung des Streitgegenstandes bzw. ohne neuen Lauf der Klagefrist möglich gewesen wäre. Weiter ist zu berücksichtigen, dass es hier (Sonder-)Umstände gibt, welche das Vertrauen der Begünstigten in den Bestand ihrer Ernennungen über die verstrichene Zeit hinausgehend als schutzwürdig erscheinen ließen. Das Vertrauen der beförderten Beamten ist in diesem Zusammenhang zwar nicht per se schutzwürdig, so etwa nicht, was die (schon allgemein immer einzukalkulierende) Möglichkeit einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung betrifft. Hier tritt aber hinzu, dass die ausgewählten Bewerber – anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht am 4. November 2010 entschiedenen Fall – nicht an dem Hauptsacheverfahren des Klägers beteiligt (gewesen) sind. Insofern mussten sie mangels Kenntnis von diesem Verfahren nicht konkret damit rechnen, dass die mit ihrer Ernennung erlangten begünstigenden Rechtspositionen (etwa dem in § 50 VwVfG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken entsprechend) vorläufig für den Lauf eines Rechtsbehelfsverfahrens keinen Schutz verdienen würden. Dass auch in einer solchen Situation ihr Vertrauen einen geringeren Schutz verdienen würde als das sicherlich ebenfalls gewichtige rechtlich geschützte Interesse des Klägers, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch in einem den Anforderungen der Art. 33 Abs. 2, 19 Abs. 4 GG genügenden Verfahren vom Dienstherrn berücksichtigt wird, lässt sich den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in der die Änderung der Rechtsprechung herbeiführenden Entscheidung (siehe Rn. 59 und 60 der juris-Fassung) jedenfalls nicht eindeutig und abschließend entnehmen.
Nach allem kann dem Kläger nicht seinen (Primär-)Rechtsschutz als solchen – hier in Gestalt der allgemeinen Feststellungsklage – ausschließend entgegen gehalten werden, dass er es sowohl in der Zeit bis November 2010 als auch danach unterlassen hat, sein Sachbegehren in die Form einer Anfechtungsklage zu kleiden.
dd) Die streitgegenständliche Feststellungsklage ist unter den hier gegebenen Umständen auch nicht gegenüber einer unmittelbar auf die Gewährung von Schadensersatz wegen Nichtbeförderung gerichteten Verpflichtungs- oder allgemeinen Leistungsklage subsidiär. Unabhängig davon, ob wegen des etwaigen Vorliegens unterschiedlicher Begehren und Rechtsschutzziele § 43 Abs. 2 VwGO als Prüfungsansatz überhaupt greift, gilt insoweit: In Streitigkeiten um die Beförderung von Beamten ist in Anwendung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB (schuldhafte Unterlassung eines Rechtsbehelfs) der sog. Primärrechtsschutz grundsätzlich vorrangig vor dem nur eine finanzielle Kompensation eröffnenden Sekundärrechtsschutz, also der Gewährung von Schadensersatz. Das setzt allerdings voraus, dass Primärrechtsschutz auch tatsächlich und zumutbar in Anspruch genommen werden kann. Diesbezüglich ist nicht allein der – hier dem Kläger wegen seinerzeit unzureichender Information freilich nicht möglich gewesene – vorläufige Rechtsschutz in den Blick zu nehmen,
vgl. in diesem Zusammenhang etwa den Senatsbeschluss vom 31. Mai 2012 – 1 A 1939/10 -, juris, Rn. 4 ff. = NRWE,
sondern auch ein etwaiges nach Ernennung der erfolgreichen Mitbewerber noch zulässigerweise in Betracht kommendes Hauptsacheverfahren.
Siehe allgemein etwa BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 -, a.a.O. (Soweit der Bewerbungsverfahrensanspruch im Wege des Primärrechtsschutzes mit Wirkung für die Zukunft weiter geltend gemacht werden kann, bleibt in der Regel nur für die Vergangenheit ein Bedürfnis, ausschließlich Schadensersatz zu leisten).
Dabei ist die Feststellungsklage, die der Kläger statt der ursprünglich erhobenen Verpflichtungs-/Bescheidungsklage nunmehr zur Entscheidung des Gerichts gestellt hat, systematisch noch dem Primärrechtsschutz zuzurechnen. Das gilt unbeschadet dessen, dass diese Klage einen effektiven Schutz in Richtung auf die Sicherung und Durchsetzung des streitigen Bewerbungsverfahrensanspruchs letztlich nur eingeschränkt bzw. unvollkommen gewährleisten kann und insofern hinter einem Verpflichtungs-/Bescheidungsausspruch oder der Aufhebung der Ernennung von Mitbewerbern der Sache nach zurückbleibt. Dies mag zwar zur Folge haben, dass unter den hier gegebenen Umständen der mittels der Feststellungsklage möglich bleibende beförderungsorientierte Primärrechtsschutz einen nachfolgend hinzutretenden Sekundärrechtsschutz nicht vollständig überflüssig machen kann. Dass bedeutet aber nicht, dass der in solchen Fällen grundsätzlich weiter in Betracht kommende Primärrechtsschutz von vornherein, nämlich unter Subsidiaritätsgesichtspunkten, hinter die – von weitergehenden materiell-rechtlichen Voraussetzungen abhängige – Möglichkeit der Realisierung eines Schadensersatzanspruchs zurücktreten müsste. Dabei lässt auch der Umstand, dass mit einer Feststellungsklage der hier vorliegenden Art vor dem Hintergrund einer präjudiziellen Bedeutung des festgestellten Rechtsverhältnisses im Endziel (auch) ein Schadensersatzprozess vorbereitet werden soll, das vorbereitende Feststellungsverfahren nicht als generell überflüssig bzw. schon als Bestandteil des "Sekundärrechtsschutzes" erscheinen. Inwieweit eine derartige präjudizielle Feststellungsklage im Einzelfall zulässig ist, bestimmt sich vielmehr vor allem anhand einer weiteren Sachurteilsvoraussetzung der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 VwGO, nämlich des Feststellungsinteresses, auf das nachfolgend (d) eingegangen wird. Wie in jenem Zusammenhang noch näher ausgeführt werden wird, tritt dabei unter dem Blickwinkel der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) – insoweit durchaus einer Fortsetzungsfeststellungsklage nicht unähnlich – der Umstand hinzu, dass dem Kläger nicht die Früchte des bisherigen Verfahrens, nämlich das Obsiegen in erster Instanz, genommen werden dürfen.
d) Beim Kläger ist das nach § 43 Abs. 1 Halbs. 2 VwGO für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage weiter erforderliche berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung (sog. Feststellungsinteresse) gegeben. Hierfür genügt jedes nach vernünftigen Erwägungen als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur.
Vgl. etwa Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 43 Rn. 23, m.w.N.
Ein solches Interesse kann unter Umständen – jedenfalls ausnahmsweise auch bezogen auf eine allgemeine Feststellungsklage – darauf gründen, dass die begehrte Feststellung präjudizielle Wirkung für einen beabsichtigten Schadensersatzprozess hat und insofern diesen Prozess erleichtern bzw. die dort erhebliche Rechtslage verbessern kann. Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO und die Fortsetzungsfeststellungsklage nach bzw. analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in ihren Anforderungen an das Feststellungsinteresse nicht (vollständig) übereinstimmen, vielmehr die Anforderungen an das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Allgemeinen hinter denen an das allgemeine Feststellungsinteresse zurückbleiben. Das führt dazu, dass die Absicht, Ersatzansprüche gegen den Staat zu erheben, bei der allgemeinen Feststellungsklage für die Annahme eines Feststellungsinteresses regelmäßig nicht ausreicht. Hiervon sind aber Ausnahmen anerkannt, und zwar namentlich bezogen auf Fälle, in denen sich eine auf Gewährung primären Rechtsschutzes gerichtete Klage nach Klageerhebung erledigt hat und der betroffene Kläger sich – ohne statthafte Möglichkeit der Umstellung auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag – nunmehr auf die Geltendmachung von Ausgleichs- oder Ersatzansprüchen verwiesen sieht.
Vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 8. Dezember 1995 – 8 C 37.93 -, BVerwGE 100, 83 = juris, Rn. 24, m.w.N.
Hiermit wird – wie auch im Fall der Fortsetzungsfeststellungsklage – letztlich bezweckt, die bisherigen Ergebnisse eines bereits mit einem gewissen Aufwand geführten gerichtlichen Verfahrens (des Primärrechtsschutzes) nach dessen Erledigung nicht vollständig entfallen zu lassen, sondern in Richtung auf ein zu erwartendes weiteres Verfahren wie namentlich einen Schadensersatzprozess nutzbar zu machen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2000 – 7 C 3.00 -, BVerwGE 111, 306 = DVBl. 2001, 308 = juris, Rn. 14; siehe auch Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 -, a.a.O. = juris, Rn. 12 ("sog. Fortsetzungsbonus"), sowie OVG NRW, Urteil vom 30. Mai 2011 – 1 A 1757/09 -, juris, Rn. 98, 100 ff. (insb. 102).
Um eine Erledigung des ursprünglich zur Entscheidung des Gerichts gestellten Klageanspruchs geht es – im rechtstechnischen Sinne – hier zwar nicht. Denn die in Rede stehende Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung steht, wie bereits im Zusammenhang mit der Frage der Statthaftigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage ausgeführt wurde, einer Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht gleich. Gemessen an dem Gebot ausreichender und effektiver Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) liegt aber für den Kläger eine Interessenlage vor, die mit derjenigen in den ("echten") Erledigungsfällen weitestgehend vergleichbar ist und die deswegen die Anerkennung eines Feststellungsinteresses als sachangemessen auch hier rechtfertigt. Dabei geht es nicht darum, Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung jedweder Art einer Änderung der Rechtslage gleichzustellen. Die hier in Rede stehende Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat für die Betroffenen aber eine herausgehobene Bedeutung dafür (gehabt), in welcher Weise ein bestimmtes Rechtsschutzziel überhaupt vor Gericht statthaft verfolgt werden kann/konnte. Hat der Betroffene sich insoweit – wie hier der Kläger – im ersten Rechtszug exakt an das gehalten, was seinerzeit Stand der Rechtsprechung gewesen ist und hat er davon ausgehend mit seiner Klage (teilweise) obsiegt, so ist es interessengerecht und zugleich schützenswert, dass er durch eine diesbezüglich nachträglich eingetretene grundlegende Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung – ähnlich wie im Fall einer Änderung des Rechts – nicht vollständig um die Früchte des von ihm bis zum Eintritt der "Erledigung" des zuvor eingeschlagenen prozessualen Weges geführten Verfahrens gebracht wird. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn insoweit eine Vorgreiflichkeit für andere Ansprüche (wie etwa auf Schadensersatz) besteht, deren Geltendmachung ernstlich zu erwarten und nicht offensichtlich aussichtslos ist. Die allgemeine Feststellungsklage übernimmt hier im Wesentlichen die Funktion, die in den "echten" Fällen der Hauptsacheerledigung diejenige der Fortsetzungsfeststellungsklage ist. Das lässt es in Fällen wie dem vorliegenden zugleich geboten erscheinen, an das Feststellungsinteresse nach § 43 Abs. 1 Halbs. 2 VwGO hier ausnahmsweise keine höheren Anforderungen zu stellen, als sie entsprechend auch für das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gelten würden.
Der Senat zieht nicht in Zweifel, dass der Kläger das vorliegende Verfahren jedenfalls auch mit dem Ziel der Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses führt. Dass es ihm im Endziel auch um Schadensersatz geht, hat er im Übrigen schon während des Verwaltungsverfahrens zum Ausdruck gebracht (siehe Schreiben vom 26. Januar 2009).
Schließlich ist die Rechtsverfolgung in dem beabsichtigten Schadensersatzprozess auch nicht offensichtlich aussichtslos. Zur Prüfung dieser Anforderung sind nicht die Erfolgsaussichten des künftigen Haftungsprozesses schlechthin bzw. umfassend in den Blick zu nehmen. Die zur Verneinung des Feststellungsinteresses erforderliche "offensichtliche" Aussichtslosigkeit ist vielmehr nur gegeben, wenn schon ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete Schadensersatzanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann.
Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 18. April 2012 – 14 A 2687/09 -, NRWE, Rn. 63 f., m.w.N. zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
Was den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung oder verspäteter Beförderung eines Beamten betrifft, reicht es nicht aus, dass in einem bestimmten Stellenbesetzungs- oder Beförderungsverfahren der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers objektiv verletzt worden ist. Hinzutreten muss ferner ein schuldhaftes Verhalten des Dienstherrn. Des Weiteren ist hypothetisch nachzuvollziehen, ob das schuldhaft rechtswidrige Verhalten des Dienstherrn kausal für den Eintritt des Schadens, also die unterbliebene Beförderung, gewesen ist. Dabei ist regelmäßig in die Betrachtung einzubeziehen, ob sich der Kläger bei rechtmäßigem Verhalten gegenüber seinen Mitbewerbern voraussichtlich durchgesetzt hätte. Insofern kann es namentlich bei schwer feststellbaren Kausalverläufen schon ausreichen, wenn eine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.
Vgl. (zuletzt) BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 -, juris, Rn. 41 ff., insb. 45.
Dies zugrunde gelegt, mag hier nach Lage der Dinge zweifelhaft sein, ob der Kläger im Falle seiner – aus seiner Sicht materiell-rechtlich erforderlichen – Einbeziehung in das zu vergleichende Bewerberfeld reelle Beförderungschancen gehabt hätte. Als offensichtlich aussichtslos in dem oben beschriebenen Sinne kann er aber ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung nicht eingestuft werden. Soweit die beiden ausgewählten Bewerber (38 bzw. 32 Punkte) in der Leistungsbewertung ausweislich ihrer jeweiligen damals aktuellen Beurteilungen von der reinen Papierform her deutlich besser bewertet worden sind als der Kläger (23 Punkte), bedürfte es noch näherer Betrachtung, ob die zugrunde liegenden, nach Art (Anlass- bzw. Regel-/Gesamtbeurteilung) und Zeitraum nicht voll korrespondierenden dienstlichen Beurteilungen hinreichend miteinander vergleichbar sind. Hinzu kommt, dass die von der Beklagten maßgeblich angeführten letzten Beurteilungen der ausgewählten Bewerber mehr oder weniger "für sich" stehen, d. h. nicht in eine in den Personalakten dokumentierte Kette zeitnaher Vorbeurteilungen dergestalt eingebunden sind, dass sich die Plausibilität der zuletzt ausgeworfenen Leistungsurteile ohne Weiteres erschließt. Ferner sind die Anforderungen an den Nachweis der Kausalität des rechtswidrig schuldhaften Verhaltens des Dienstherrn für die Nichtbeförderung des Klägers ausgehend von der soeben zitierten jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht mehr so streng, sondern es gelten insbesondere bei durch das Beurteilungssystem vorgegebenen Fehlern und dadurch hervorgerufenen Aufklärungsschwierigkeiten gewisse Beweiserleichterungen.
Vgl. in diesem Zusammenhang auch das Senatsurteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 -, PersV 2010, 463 = juris, Rn. 149 ff., m.w.N.
Ob ein solcher Fall vorliegend anzunehmen ist, bedarf näherer Prüfung und kann jedenfalls derzeit nicht offensichtlich ausgeschlossen werden. Schließlich erscheint sehr fraglich und bedürfte zumindest noch einer genaueren Prüfung, ob der ernannte Bewerber X. – was dessen Erprobung auf einem dem Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A 15 (und nicht A14/A 15) betrifft – überhaupt seinerseits sämtliche rechtlichen Beförderungsvoraussetzungen ordnungsgemäß erfüllt hat (siehe die einschlägigen Ausführungen zur Begründetheit der Klage).
3.
Die Feststellungsklage ist auch begründet.
a) Unter Berücksichtigung der im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung gemachten Ausführungen kann der Umstand, dass nach der neueren Rechtsprechung der Bewerbungsverfahrensanspruch nach Besetzung der fraglichen Stellen in einem Hauptsacheverfahren (grundsätzlich) allein im Wege der Anfechtung der Ernennungen der ausgewählten Bewerber geltend gemacht und realisiert werden kann, der Begründetheit der Feststellungsklage nicht durchgreifend entgegen gehalten werden. Wenn nach dem Vorstehenden dieser materiell-rechtliche Anspruch ausnahmsweise auch Gegenstand einer zulässigen Feststellungsklage sein kann, muss daraus konsequenterweise nämlich auch folgen, dass eine solche Klage in der Sache Erfolg haben kann. Ob sie am Ende auch Erfolg hat, hängt davon ab, ob die im Antrag enthaltenen Voraussetzungen für die begehrte Feststellung vorliegen. Das ist hier der Fall.
b) Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens für die Beförderungen in Ämter der Besoldungsgruppe A 15, die in dem Jahr 2008 angestanden haben, in mehrfacher Hinsicht verletzt.
aa) Dies ist – mit Blick auf die gebotene verfahrensrechtliche Absicherung des genannten Anspruchs – zum einen schon dadurch geschehen, dass die Beklagte es unterlassen hat, den Kläger bzw. dessen Verfahrensbevollmächtigten rechtzeitig vor der Beförderung von Mitbewerbern darüber zu informieren, dass nach Treffen der Auswahlentscheidung die Aushändigung der Ernennungsurkunden an diese Mitbewerber unmittelbar bevorstand. Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich anerkanntermaßen die Verpflichtung des Dienstherrn zu gewährleisten, dass der in einem Auswahlverfahren um eine Beförderungsstelle unterlegene Bewerber innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des Mitbewerbers bzw. der Mitbewerber durch eine Mitteilung seines Dienstherrn Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens erlangt. Das entspricht dem Grundsatz, dass das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren nicht so ausgestaltet sein darf, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. September 1989 – 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, 501, m.w.N.; siehe auch Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 11.
An einer diesen Anforderungen genügenden Mitteilung der Beklagten fehlt es hier. Das Schreiben der SNL KT vom 14. August 2008 vermochte die Funktion eines solchen Informationsschreibens zumindest nicht vollständig zu erfüllen. Zwar ging es inhaltlich in die Richtung, dass der Kläger nicht in den Kreis der Beförderungsbewerber einbezogen werden könne. Es verdeutlichte aber nicht ausreichend, dass es sich bereits um die endgültige Mitteilung der Nichtberücksichtigung, zumal um eine solche im Vorfeld konkret und unmittelbar anstehender Beförderungen bereits ausgewählter Mitbewerber handeln sollte. Diese Würdigung rechtfertigt sich namentlich bei Einbeziehung des anwaltlichen Antwortschreibens des Klägers vom 1. September 2008. In diesem Schreiben wurde eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger die Mitteilung vom 14. August 2008 noch nicht als die "abschließende Mitteilung eines negativen Auswahlergebnisses" bzw. als das "letzte Wort" in dieser Sache verstehe. Vielmehr wurde das in Rede stehende Beförderungsbegehren sinngemäß aufrecht erhalten, und zwar unter der ergänzenden Angabe, dass der Kläger unbeschadet der bereits erhaltenen Mitteilung vom 14. August 2008 zunächst weiter davon ausgehe, dass er zum Kreis der für die anstehenden Beförderungen in Betracht zu ziehenden Bewerber gehöre. Zugleich hat der Kläger am Ende des Schreibens unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er davon ausgehe, zu gegebener Zeit, und zwar rechtzeitig vor Vollzug, von der Beklagten noch eine Information über den Ausgang des Auswahlverfahrens zu erhalten. Die Informationspflicht besteht nämlich auch gegenüber einem solchen Bewerber, den der Dienstherr für erkennbar chancenlos hält, und zwar selbst dann, wenn diese Einschätzung zutreffen sollte. Hiervon ausgehend durfte der Kläger, bevor er begründeten Anlass für einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sah, eine weitere (abschließende) Information der Beklagten schutzwürdig erwarten. Diese wurde ihm aber vor der Vornahme der Beförderungen nicht gegeben. Schon deswegen ist der Kläger in dem Beförderungsauswahlverfahren unter Verletzung seiner Rechte rechtswidrig behandelt worden.
bb) Zum anderen hat die Beklagte durch die Ablehnung der Einbeziehung des Klägers in den Kreis der potenziellen Beförderungsbewerber diesen auch in der Sache in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Diese Bewertung lässt sich im Kern auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Bedeutung der Wertigkeit von Dienstposten bei der Anwendung des Grundsatzes der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG stützen. Danach stellt die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedrigerer Dienstposten. Die unterschiedliche Einstufung von Dienstposten rechtfertigt es (deshalb) nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen. Die Beförderung von Inhabern höherwertiger Dienstposten ohne Bewerberauswahl (also ohne einen Bewerbervergleich unter Einbeziehung auch von Bewerbern ihrem Statusamt entsprechend bewerteter Dienstposten) steht allenfalls dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Außerdem muss dieser die Beförderungsauswahl gewissermaßen vorwegnehmende Leistungsvergleich auch für den Zeitpunkt der nunmehr anstehenden Beförderungen noch Aussagekraft haben; er darf insbesondere nicht seine Aktualität schon eingebüßt haben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787 = juris, Rn. 18, 20; siehe auch Beschluss vom 24. September 2008 – 2 B 117.07 -, DÖD 2009, 99 = juris, Rn. 8; Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 -, DÖD 2006, 89 = juris, Rn. 20; ferner etwa Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 18. Mai 2010 – 5 ME 305/09 -, RiA 2010, 268 = juris, Rn. 14; OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2010 – 6 B 915/10 -, juris, Rn. 6 ff.
Diesen Anforderungen wird die Praxis der Beklagten, nur solche Beamte in den Bewerberkreis für Beförderungsämter einzubeziehen, welche fortdauernd bereits auf einem von seiner Wertigkeit her dem angestrebten Beförderungsamt entsprechenden Dienst-/Arbeitsposten eingesetzt werden, zumindest nicht vollständig gerecht. Denn es ist trotz der insoweit in § 12 Abs. 1 der (im Übrigen erst im Februar/März 2004 geschlossenen) Gesamtbetriebsvereinbarung "Ausschreibung und Vergabe von Personalposten" enthaltenen allgemeinen Vorgabe in der tatsächlichen Praxis offenbar nicht hinreichend sichergestellt, jedenfalls anhand der Personalakten der erfolgreichen Bewerber für den konkreten Fall nicht nachvollziehbar, dass eine sog. vorweggenommene Beförderungsauswahl nach Maßgabe sämtlicher Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG (unter Einschluss der "in-sich-beurlaubten" und/oder bei Tochter- oder Enkelunternehmen eingesetzten Beamten) typischerweise schon bei der Vergabe der Dienst-/Arbeitsposten vorgenommen wird und dabei im Zeitpunkt der Beförderung auch noch die zeitliche Aktualität einer solchen Vorwegabschichtung der Leistungsstärksten gewährleistet ist. Diese fehlende Nachvollziehbarkeit anhand der Akten hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch eingeräumt.
Für die im Rahmen der Beförderungsaktion 2008 erfolgreichen Bewerber um eine A 15-Stelle lassen sich insoweit die folgenden Feststellungen treffen:
Dem Bewerber X. ist der bei seiner Beförderung zum Postdirektor im September 2008 innegehabte Dienstposten eines Abteilungsleiters Kaufmännische Verwaltung / Personal bei der Serviceniederlassung Schadensmanagement E. als damaliger Oberpostrat schon lange Zeit vor dieser Beförderung, nämlich zum 1. Juli 1999 durch Verfügung vom 9. September 1999 (rückwirkend) übertragen worden. In der betreffenden Übertragungsverfügung der Niederlassung wurde der Dienstposten der Wertebene 3 bzw. der Besoldungsgruppe A 14 zugeordnet. Eine entsprechend rückwirkende Versetzung des Klägers an die genannte Niederlassung erging mit Verfügung vom 17. September 1999. Zuvor hatte unter dem 30. August 1999 die Zentrale der Deutschen Post AG – unter ausdrücklich entsprechender Bewertung des Dienstpostens – dem Vorschlag, die Position mit Herrn X. als ausgewähltem Bewerber zu besetzen, zugestimmt. Letzteres lässt hingegen nicht nachvollziehbar den Schluss zu, dieser wäre auch in einem den Grundsätzen der Bestenauslese genügenden Bewerberauswahlverfahren auf den in Rede stehenden Posten gelangt. Hierfür gibt es in der Personalakte keinen genügenden Anhalt. Insbesondere ist dort eine auf den betreffenden Dienstposten bezogene Anlassbeurteilung nicht vorhanden. Dies wäre indes zu erwarten gewesen, in der Personalakte im Übrigen durchaus dienstliche Beurteilungen enthalten sind, so etwa eine Eignungsbeurteilung vom 28. April 1999, welche aus Anlass der – im Ergebnis erfolglosen – Bewerbung des Herrn X. um eine andere Stelle erstellt worden war. Die Tätigkeit als "Personalabteilungsleiter" setzte Herr X. sodann auch ab dem 1. Januar 2000 im Wesentlichen unverändert fort, wenn auch nunmehr unter Beurlaubung aus dem Beamtenverhältnis auf der Grundlage eines Anstellungsvertrages mit außertariflicher Vergütung (als Leitender Angestellter der 4. Leitungsebene). Dieser jeweils auf 3 Jahre befristete Vertrag wurde mehrfach verlängert. Für eine etwaige Änderung der Wertigkeit der Tätigkeit gibt es dabei keinen schlüssigen Anhalt. Erstmals in der aus Anlass der Beförderung zum Postdirektor über Herrn X. erstellten Leistungsbeurteilung vom 22. Juli 2008 (Beurteilungszeitraum 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008) finden sich formularmäßig die Angaben "Bewertung AT ltd." sowie "Beamtenmäßige Wertigkeit A 14 / A 15", welche allerdings aus sich heraus nicht nachvollziehbar sind, zumal keine Erklärung dafür gegeben wird, wieso die ursprüngliche Bewertung mit A 14 auf einmal nicht mehr zutreffen soll. Davon abgesehen wäre selbst ein mit A 14/A 15 bewerteter, insofern "gebündelter" Dienstposten kein im Verhältnis zu dem damaligen Statusamt eines Oberpostrats (A 14) höherwertiger und damit für eine Erprobung/Bewährung in einer dem Beförderungsamt entsprechenden Tätigkeit geeigneter Posten gewesen.
Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 25. Januar 2007 – 2 A 2.06 -, Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 4 = juris, Rn. 12 ff.; Senatsbeschluss vom 27. August 2010 – 1 B 332/10 -, DÖD 2011, 12 = juris, Rn. 14 ff.,
In Bezug auf Herrn X. lässt sich damit im Ergebnis schon nicht feststellen, dass er den im Beförderungszeitpunkt bekleideten Dienstposten im Wege der Bestenauslese übertragen erhalten hat. Hinzu kommt, dass ein etwaiger damals vorgenommener Leistungsvergleich in dem hier in Rede stehenden Beförderungszeitpunkt ca. 8 Jahre alt gewesen wäre und ihm deshalb offensichtlich die für den Leistungsvergleich mit den Mitbewerbern um das Beförderungsamt gebotene Aktualität gefehlt hätte. Schließlich ist – ohne dass es noch darauf ankäme – auch nicht hinreichend belegt, dass der bekleidete Dienstposten (zumindest als sog. "gebündelter" Dienstposten) überhaupt der Wertigkeit des Beförderungsamtes (hier: A 15) entsprochen hat.
In Bezug auf die im Rahmen der streitigen Beförderungsaktion ebenfalls berücksichtigte Bewerberin H. -L. hat die Beklagte als für die Eröffnung der Beförderungsmöglichkeit maßgeblichen Dienst-/Arbeitsposten offenbar die Tätigkeit bei dem Unternehmen DHL Hub M. GmbH als "Manager Human Resources Labour Relations/Administration" zugrunde gelegt. Dies folgt jedenfalls aus den Angaben in der für die Beförderung zur Postdirektorin erstellten Leistungsbeurteilung (Anlassbeurteilung) vom 16. September 2008. Dort finden sich zugleich Angaben zum Zeitpunkt der Übertragung dieses Postens sowie solche zur Bewertung der Tätigkeit. Demzufolge hat die betreffende Beamtin den Arbeitsposten zum 1. Juli 2007 förmlich übertragen erhalten, und zwar zunächst per Zuweisung (bis 30. September 2007) und danach als beurlaubte Beamtin, also per Anstellungsvertrag. Als Bewertung war "AT Nichtleitend" angegeben, als beamtenrechtliche Wertigkeit "A 15 (Wertigkeit bei Hub Lpz)". Für eine Dienstpostenbesetzung in nachvollziehbarer Anwendung der (beamtenrechtlichen) Grundsätze der Bestenauslese ist insofern nichts ersichtlich, auch nicht bei ergänzender Hinzuziehung des übrigen Inhalts der Personalakte. Dieser Akte ist ergänzend lediglich zu entnehmen, dass die Klägerin in der Zeit davor (ab dem Jahr 2000) auf der Grundlage von Anstellungsverträgen als Abteilungsleiterin Personal/Service bei der Niederlassung Produktion BRIEF E1. tätig gewesen ist. Auch diesbezüglich findet sich indes nichts in Richtung auf ein etwa durchgeführtes Bewerberauswahlverfahren. Damit lässt sich im Ergebnis auch bezogen auf diese weitere im Jahr 2008 nach A 15 beförderte Beamtin nicht feststellen, dass sie bereits im Rahmen der vorangegangenen Dienstpostenübertragung unter hinreichender Beachtung der Grundsätze der Bestenauslese für eine nach der Wertigkeit dem Beförderungsamt entsprechende Tätigkeit ausgewählt worden wäre, also die von der Beklagten behauptete vorgelagerte Auswahl der Leistungsstärksten tatsächlich stattgefunden hat.
Das (im Übrigen unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen zulassende) laufbahnrechtliche Erfordernis der Absolvierung einer Erprobungszeit (vgl. § 7 Abs. 1 bzw. – für beurlaubte Beamte – Abs. 2 der Postlaufbahnverordnung in der seinerzeit gültig gewesenen Fassung vom 6. Mai 2004 i.V.m. § 11 BLV 2002) steht der Bewertung, dass die an der Wertigkeit des Dienstpostens orientierte Ausgestaltung des Beförderungsauswahlverfahrens 2008, was die Zusammensetzung des zugelassenen Bewerberkreises betrifft, den Kläger in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt hat, nicht entgegen. Denn es ist nichts dafür erkennbar ist, dass ausschlaggebend (nur) wegen dieses laufbahnrechtlichen Erfordernisses einer Bewährungserprobung von (im gehobenen und höheren Dienst) mindestens sechs Monaten und höchstens einem Jahr die Besetzung der Beförderungsstellen an die Innehabung eines Dienstpostens entsprechender Wertigkeit geknüpft worden wäre. Wäre das nämlich der Fall, hätten die Beförderungen relativ zeitnah nach Übertragung der Dienstposten erfolgen können. Dass dies hier in der Regel nicht geschehen ist, hat unstreitig haushaltstechnische Gründe (sog. "Topfwirtschaft"). Durch haushaltsrechtliche Belange und Stellenknappheit können die verfassungsrechtlich geschützten Grundsätze der Bestenauslese in Richtung auf einen für die Beförderungsauswahl gebotenen aktuellen Leistungsvergleich aber im Ergebnis nicht ausgehebelt werden.
Dass nach dem Inhalt seiner Personalakte auch der Kläger im Vorfeld der im Jahre 2008 ausgesprochenen Beförderungen nach A 15 nicht feststellbar eine den rechtlichen Anforderungen entsprechende Erprobung auf einem nicht gebündelten, also ausschließlich höherwertigen (hier nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten) Dienstposten absolviert hat, schließt die im Ergebnis anzunehmende Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs unter den hier gegebenen besonderen Umständen nicht aus. Entscheidend dafür ist, dass der Dienstherr auch in Bezug auf jedenfalls einen der im Jahr 2008 am Ende beförderten Mitbewerber, nämlich – wie bereits ausgeführt - bei Herrn X. , soweit aus dessen vorgelegter Personalakte ersichtlich, das betreffende laufbahnrechtliche Erfordernis nicht durchgängig in nachvollziehbarer Weise beachtet hat. Insofern leidet die Beförderungspraxis an einem systemischen Fehler. Könnte man bei dieser Sachlage einen Erfolg des Klageanspruchs schon an der eigenen fehlenden Erprobung des Klägers scheitern lassen, würde ein einzelner Bewerber im Verhältnis zu seinen übrigen Mitbewerbern (hier der Kläger etwa konkret zu dem ohne vorherige Innehabung eines ausschließlich nach A 15 bewerteten Dienstpostens zur Beförderung ausgewählten Bewerber X. ) ungerechtfertigt benachteiligt, also zugleich der Grundsatz der Chancengleichheit im Beförderungsverfahren verletzt. Orientiert der Dienstherr – wie hier – seine Beförderungspraxis nicht ausreichend an den rechtlichen Anforderungen, so kann er diese Anforderungen dementsprechend nicht (nur) einem bestimmten Bewerber durchgreifend entgegenhalten.
Vgl. in anderem Zusammenhang (Nachzeichnung) Senatsbeschluss vom 27. August 2010 – 1 B 332/10 -, a.a.O. = juris, Rn. 20 ff.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 43 VwGO
§ 18 BBesG
§ 8 PostPersRG
§ 91 VwGO
§ 75 VwGO
§ 50 VwVfG
§ 11 BLV
§ 127 BRRG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 7 Abs. 1 bzw. – für beurlaubte Beamte – Abs. 2 der Postlaufbahnverordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2, 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 140, 83
RiA 2011, 260
BVerwGE 138, 102
NJW 2011, 695
BVerwGE 118, 370
BVerwGE 100, 83
BVerwGE 111, 306
NJW 1990, 501
NVwZ 2007, 1178
NVwZ 2009, 787
RiA 2010, 268
2 C 19.10
2 C 16.09
2 C 14.02
15 K 5225/10
5 LA 278/10
1 A 1939/10
8 C 37.93
7 C 3.00
1 A 1757/09
14 A 2687/09
2 A 7.09
1 A 2859/07
2 BvR 1576/88
2 BvR 206/07
2 A 7.06
2 B 117.07
2 C 37.04
5 ME 305/09
6 B 915/10
2 A 2.06
1 B 332/10