Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-18, Aktenzeichen 2 Sa 216/12
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2012:1018.2SA216.12.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 10.01.2012 - 2 Ca 723/11 - teilweise abgeändert:
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtstreits werden dem Kläger auferlegt.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Höhe der dem Kläger zustehenden betrieblichen Altersversorgung. Vom 19.04.1971 bis zum 30.09.2008 war der Kläger bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Mitarbeiter in der Produktion (zuletzt als Einrichter) beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden vereinbarungsgemäß der Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Cigaretten-industrie (MTV) sowie der Entgelttarifvertrag (ETV) Anwendung.
Der Kläger arbeitete seit dem 01.03.2001 in einem sog. Drei-Schicht-System. In jeder dritten Woche war Nachtschicht zu leisten. Die geleistete Nachtschicht wurde gemäß § 6 Abs. 2 a MTV mit einer tariflichen Zulage in Höhe von 40 % des tariflichen Stundenlohnes vergütet.
Der Schichtplan wurde jeweils im November für das gesamte Folgejahr erstellt. Zuvor waren für den Kläger nur unregelmäßig Nachtschichten angefallen, für die gem. § 6 Abs. 1 S 2 MTV ein Zuschlag von 60 % des Tariflohns gezahlt wurde.
Der Kläger vereinbarte mit der Beklagten zum 01.10.2003 die Begründung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses im Blockmodell, der Kläger befand sich ab dem 01.04.2006 in der Freistellungsphase. Dem Kläger steht unstreitig Anspruch auf Zahlung einer Betriebsrente durch die Beklagte nach seinem endgültigen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis ab 01.10.2008 zu. Zwischen den Parteien ist ebenfalls unstreitig, durch übereinstimmende Erklärung in der Verhandlung vor der Kammer klargestellt, dass sich die Berechnung der Betriebsrente ausschließlich nach dem Versorgungsplan der R. J. R. Tobacco GmbH vom 01.07.1981 richtet. Nach dessen Nr. 5 ist das versorgungsberechtigte Einkommen wie folgt definiert:
„Versorgungsberechtigtes Einkommen ist das durchschnittliche tariflich bzw. einzelvertraglich vereinbarte Bruttomonatsentgelt einschließlich der Betriebszugehörigkeitszulage während der letzten 36 Monate vor dem Monat des Eintritts des Versorgungsfalles.Das versorgungsberechtigte Einkommen für Stundenlöhner und Teilzeitbeschäftigte errechnet sich nach der Formel tariflich bzw. einzelvertraglich vereinbarter Stundenlohn x vereinbarte Arbeitszeit pro Woche x 4,33Überstundenentgelte, Mehrarbeitsvergütungen, Prämien, Gratifikationen, Jahressonderzahlung und Sonderzahlungen, Funktions-Erschwerniszulagen, Bronzierzuschläge, Beihilfen, Mankogelder, Aufwandsentschädigungen, Zuschüsse usw. oder sonstige vorübergehende oder in ihrer Höhe schwankende Zuwendungen bleiben bei der Errechnung unberücksichtigt.“
Der monatliche Anspruch auf Altersrente errechnet sich aus einer Multiplikation der Zahl der Dienstjahre (maximal 35) mit 0,45 % des versorgungsberechtigten Einkommens bis zur durchschnittlichen monatlichen Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung während der letzten 36 Monate vor dem Monat des Eintritts des Versorgungsfalles sowie mal 2 % des versorgungsberechtigten Einkommens, das die durchschnittliche monatliche Beitragsbemessungsgrenze während der letzten 36 Monate vor dem Monat des Eintritts des Versorgungsfalles übersteigt.
Der Kläger erhält ab 01.10.2008 eine Betriebsrente in Höhe von 668,00 EUR brutto monatlich, dies wurde ihm mit Schreiben vom 29.09.2008 mitgeteilt, Angaben zur Berechnung der Betriebsrentenhöhe enthielt dieses Schreiben nicht. Die Beklagte zahlt an den Kläger seit 01.07.2011 eine monatliche Betriebsrente von 697,00 EUR brutto aufgrund der gesetzlichen Anpassungspflicht nach § 16 BetrVG.
Der Streit der Parteien geht darum, ob die dem Kläger zuletzt gezahlte Nachtzulage auf Grund der Teilnahme am Drei-Schicht-System von 40 % in die Berechnung des versorgungsberechtigten Einkommens hineinfließen müsse, hieraus resultiert eine zwischen den Parteien rechnerisch unstreitige Erhöhung der Betriebsrente um 88,43 EUR brutto bzw. ab dem 01.07.2011 eine Erhöhung um 92,26 EUR brutto.
Der Kläger hatte vorgetragen, die von ihm erhobene Feststellungsklage sei zulässig, weil der Vorrang der Leistungsklage ihr nicht entgegenstehe. Es sei zu erwarten, dass die Beklagte auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil ihren Verpflichtungen nachkommen werde, ohne dass es eines Zahlungstitels bedürfe. Er habe auch ein besonderes Feststellungsinteresse über die gestellten Leistungsanträge hinaus. So könne er z. B. noch keinen Leistungsantrag zur Berechnung einer etwaigen Witwenrente seiner Ehefrau stellen, auch sei das vorliegende Verfahren ein Musterverfahren, das sich auf die Betriebsrentenansprüche einer Vielzahl anderer Arbeitnehmer auswirke. Das Feststellungsinteresse ergebe sich auch aus der Verpflichtung der Erhöhung der Betriebsrente gem. § 16 BetrVG.
Die Beklagte müsse bei der Ermittlung des versorgungsberechtigten Einkommens die an ihn vor Beginn der Altersteilzeit regelmäßig gezahlte Nachtzulage einbeziehen. Diese gehöre, wie sich aus Bestimmungen des Manteltarifvertrages und des Entgelttarifvertrages ergebe, zum durchschnittlichen tariflichen Bruttomonatsgehalt. Die Nachtzulage sei in der Versorgungszusage (Versorgungsplan in Ziffer 5.1) nicht ausdrücklich ausgenommen worden. Sie sei auch keine vorübergehende oder in der Höhe schwankende Zuwendung, denn der Manteltarifvertrag unterscheide zwischen Nachtzuschlägen von 60 % und Zulagen für regelmäßige Arbeitszeit in der Nacht von 40 %. Da bei der regelmäßigen Nachtschicht von dem jeweiligen Arbeitnehmer in jeder dritten Schicht Nachtarbeit zu leisten sei, falle die Nachtarbeitszulage regelmäßig jede dritte Woche an, schwanke also auch unter Berücksichtigung des 36monatigen Berechnungszeitraums nicht in ihrer Höhe. Da die Beklagte mit der Gesamtzusage einseitig eine Regelung für die Zukunft geschaffen habe, wäre es an ihr gewesen, die Versorgungsordnung anzupassen, wenn sie die Einbeziehung der Nachtzulage in das versorgungsberechtigte Einkommen hätte ausschließen wollen, dies auch für den Fall, dass die tarifliche Nachtzulage erst später nach Inkrafttreten der Versorgungsordnung Relevanz erlangt habe.
Sein Anspruch ergebe sich auch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Er habe keine nachvollziehbare Darlegung der Berechnung der Beklagten erhalten, somit habe er die Höhe der Rente nicht überprüfen können. Erst durch ein Gespräch im November 2010 mit dem Betriebsratsvorsitzenden W. habe er erfahren, dass die Beklagte die Nachtzulage nicht in die Berechnung der Betriebsrente einbezogen habe.
Ansprüche aus betrieblicher Altersversorgung würden von den tariflichen Ausschlussfristen nicht erfasst. Die Zielsetzung einer Ausschlussfrist treffe auf Ruhegeldansprüche nicht zu.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, seine Betriebsrente unter Berücksichtigung der während des Arbeitsverhältnisses für die regelmäßige Arbeit in der Nacht gezahlten Zulagen in Höhe von 40 % des tariflichen Arbeitsentgelts (ohne Zulagen) als Bestandteil des versorgungsberechtigten Einkommens im Sinne des Teils II, Ziffer 5.1, 5.2 des Versorgungsplans der R.J. R. Tobacco GmbH in der Fassung vom 01.07.1981 zu berechnen,die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Zeit vom 01.10.2008 bis 31.01.2012 weitere 3.564,01 € brutto Betriebsrente zu zahlennebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 88,43 € brutto seit 01.10.2008, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.11.2008, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.12.2008, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.01.2009, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.02.2009, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.03.2009, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.04.2009, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.05.2009, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.06.2009, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.07.2009, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.08.2009, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.09.2009, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.10.2009, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.11.2009, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.12.2009, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.01.2010, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.02.2010, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.03.2010, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.04.2010, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.05.2010, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.06.2010, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.07.2010, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.08.2010, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.09.2010, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.10.2010, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.11.2010, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.12.2010, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.01.2011, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.02.2011, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.03.2011, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.04.2011, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.05.2011, aus weiteren 88,43 € brutto seit 01.06.2011, aus weiteren 92,26 € brutto seit 01.07.2011, aus weiteren 92,26 € brutto seit 01.08.2011, aus weiteren 92,26 € brutto seit 01.09.2011, aus weiteren 92,26 € brutto seit 01.10.2011, aus weiteren 92,26 € brutto seit 01.11.2011, aus weiteren 92,26 € brutto seit 01.12.2011, aus weiteren 92,26 € brutto seit 01.01.2012,die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Zeit ab dem 01.02.2012 über die von ihr anerkannte monatliche Betriebsrente in Höhe von 697,00 € brutto hinaus einen weiteren Betrag in Höhe von 92,26 € brutto monatlich als Betriebsrente zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, die Feststellungsklage sei wegen der zugleich rechtshängig gemachten Leistungsklage mangels Feststellungsinteresses unzulässig.
Das gem. Teil II Ziffer 5.1 des Versorgungsplans versorgungsberechtigte tariflich vereinbarte Bruttomonatsentgelt entspreche nicht dem "normalen Arbeitsentgelt" im Sinne des § 2 Ziffer 5 MTV, zu welchem nach dieser Vorschrift neben dem Tarifentgelt auch tariflich betriebliche und einzelvertraglich vereinbarte Zulagen zählten, sondern allein dem im ETV definierten tariflichen Grundentgelt.
Die Nachtzulage gehöre nach den Definitionen in Ziffer 5.1 nicht zum versorgungsberechtigten Einkommen. Neben dem tariflichen Monatsentgelt sei als einzige Zulage die Betriebszugehörigkeitszulage zu berücksichtigen, nur sie werde ausdrücklich angesprochen. Auf den Negativkatalog komme es daher nicht an. Allerdings bestätige dieser, dass die Nachtzulage bei der Berechnung nicht zu berücksichtigen sei. Diese Zulagen seien mit den dort genannten Funktions-Erschwerniszulagen vergleichbar. Beide sollten nicht zusätzlich die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers honorieren, sondern die mit dem speziellen Einsatz verbundenen höheren gesundheitlichen Belastungen kompensieren. Alle Entgeltbestandteile, die im Negativkatalog genannt seien, beinhalteten ebenso wie die Nachtzulagen die Aufstockung der Grundvergütung, die nur bei Vorliegen ihrer besonderen Voraussetzungen anfielen. Der Monatsbezug, auf den nach dem Versorgungsplan abzustellen sei, schwanke, da die Nachtzulage nur für die Arbeit in der dritten Schicht gewährt werde. Neben den systemimmanenten Schwankungen könne es zu unplanmäßigen Wechseln der eigentlich vorgesehenen Schichten kommen.
Ein etwaiger Anspruch des Klägers wäre vorliegend jedenfalls wegen Versäumung der tariflichen Ausschlussfrist erloschen. Der Kläger hätte die Höhe der Betriebsrente mit Hilfe der im Versorgungsplan gegebenen Erklärung leicht selbst berechnen können oder die Beklagte um Erläuterung bitten können.
Wegen des Inhalts der in Bezug genommenen tariflichen Vorschriften wird auf die in den Akten befindlichen Ablichtungen Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den umfangreichen Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 10.01.2012 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage des Klägers im überwiegenden Teil entsprochen. Es hat den Feststellungsantrag als unzulässig abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, die Zulässigkeit der Feststellungsklage entfalle jedenfalls, als der Kläger zusätzlich Leistungsklage auf Zahlung rückständiger und zukünftiger Rentenbeträge erhoben hat. Das erforderliche Feststellungsinteresse sei nicht gegeben, soweit der durch einen Feststellungsantrag abgedeckte Streitgegenstand bereits durch einen daneben gestellten Leistungsantrag erschöpft sei. Ob die hier streitgegenständliche Nachtzulagen zum versorgungsberechtigten Einkommen gehören, sei bei der Prüfung der Begründetheit der Zahlungsklage als Vorfrage zu klären. Zur Begründung des Feststellungsinteresses könnte der Kläger nicht fremde Rechte herleiten, insbesondere nicht etwaige Rechte der Hinterbliebenen bzw. anderer Mitarbeiter. Bezüglich der alle drei Jahre vorzunehmenden Betriebsrentenanpassung fehle es an der Gegenwärtigkeit eines Rechtsverhältnisses.
Die Klage sei hinsichtlich dieser Zahlungsanträge zulässig, aber nur teilweise begründet, soweit die Ansprüche nicht durch Eingreifen tariflicher Ausschlussfristen verfallen seien.
Das Arbeitsgericht hat Teil II Ziffer 5.1 des Versorgungsplanes dahin ausgelegt, dass die tarifliche Nachtzulage zum versorgungsberechtigten Einkommen gehöre, dies ergebe sich aus einer nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung. Die Definition des durchschnittlichen tariflich bzw. einzelvertraglich vereinbarten Bruttomonatsentgeltes müsse durch die Anwendung der einschlägigen Tarifverträge erläutert werden. Die tarifliche Vergütung bestehe jedoch nicht nur aus dem Grundgehalt, sondern auch aus sonstigen Leistungen, soweit sie ihre Grundlage in tariflichen Regelungen hätten. Dieses Ergebnis werde auch bestätigt durch § 14 Ziffer 8 MTV, wonach die betriebliche Altersversorgung auf der Basis des ungekürzten normalen Arbeitsentgeltes berechnet werde, dass der Arbeitnehmer bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erhalten hätte.
Aus dem Inhalt des Negativkataloges ergebe sich nichts anderes. Die Aufzählung wie sie sich aus dem Zusatz usw. ergebe, sei nicht abschließend, so dass aus dem Umstand, dass die Nachtzulage nicht erwähnt sei, nichts hergeleitet werden könne. Für den Begriff der Zuwendung existiere keine allgemeingültige Definition. Dass die Nachtzulage mit der Funktions- Erschwerniszulage gleichzusetzen wäre sei nicht ersichtlich. Die Nachtarbeit möge zwar eine Erschwernis der Arbeit sein die eine Kompensation rechtfertige, sie sei aber nicht an das Innehaben einer speziellen Position geknüpft. Nachtzulage und Funktions-Erschwerniszulage seien zu unterscheiden, dies ergebe sich auch aus § 5 Ziffer 1 Altersteilzeittarifvertrag.
Wenn Leistungen nicht vorübergehend oder in ihrer Höhe schwankend seien müssten sie in die Berechnung einfließen. Die Schwankung sei für die regelmäßige für ein Jahr im voraus festgelegten Drei-Schicht-Systeme nicht gegeben. Der Versorgungsplan stelle nicht auf den Monat als Referenzzeitraum ab, entscheidend sei vielmehr, dass die Nachtschichten in einem festen Zyklus anfielen und nicht nur zeitweise und ungleichmäßig. Deswegen habe der Kläger eine Nachtzulage in Höhe von 40 % erhalten und keinen Nachtzuschlag in Höhe von 60 % des Tariflohns. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 18.10.2005 - 3 AZR 43/05 - rechtfertige keine andere Bewertung. Unterschiede seien die dort vorgenommene und im vorliegenden Fall fehlende Bezugnahme auf die Beitragsbemessungsgrenze sowie insbesondere die Wahl eines anderen Referenzzeitraums, nämlich eines Monats gegenüber 36 Monaten im vorliegenden Fall. Selbst wenn die Auslegung der Beklagten ebenfalls als vertretbar angesehen werden könne, so dass noch Zweifel daran verblieben, dass die Nachtzulage den versorgungsberechtigten Einkommen zuzurechnen seien, sei jedenfalls zu Gunsten des Klägers die jetzt in § 305 c Abs. 2 BGB normierte, aber bereits zuvor geltende Unklarheitenregelung anzuwenden.
Ansprüche des Klägers seien teilweise verfallen. Die nach § 15 Nr. 1 a MTV einzuhaltende Frist zur Geltendmachung für Ansprüche aller Art aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten seit Fälligkeit sei für Ansprüche, die vor Februar 2011 fällig wurden, verfallen.
Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, dass die Beklagte die Berechnung nicht offen gelegt habe. Die Berechnung ergebe sich aus dem Versorgungsplan. Der Kläger hätte, selbst wenn er die Berechnung selbst nicht habe überprüfen können, oder Zweifel an der Richtigkeit der Bemessung gehabt hätte, die Beklagte um Erläuterung bitten können. Die streitgegenständlichen Ansprüche würden auch von der Ausschlussfrist erfasst, wie sich aus der Auslegung des § 15 MTV ergebe. Die Frage, ob ein ganzer Ruhegeldanspruch vollständig verfallen könne, stelle sich hier nicht, da es sich nur um die Berechnung einzelner Raten handele.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.
Das Urteil wurde dem Kläger am 20.04.2012 und der Beklagten am 20.04.2012 zugestellt.
Die Beklagte hat am 03.05.2012, der Kläger am 11.05.2012 Berufung eingelegt. Die Beklagte hat ihre Berufung, nachdem die Frist zur Begründung bis 20.07.2012 verlängert worden war, mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Kläger hat seine Berufung, nachdem die Frist zur Begründung bis 20.07.2012 verlängert worden war, mit am 05.07.2012 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger greift die Auffassung des Arbeitsgerichts an, ein Feststellungsinteresse für sein Feststellungsantrag fehle. Die Rechtsprechung lasse ein einmal bereits gegebenes Feststellungsinteresse nicht entfallen, wenn im Laufe des Rechtsstreits infolge von Zeitablauf es möglich werde, eine Forderung zu beziffern. Der Kläger habe eine Berechnung der Betriebsrente ausgehend von den von der Beklagten genannten Zahlen vorgenommen, ohne mit ausreichender Sicherheit feststellen zu können, ob diese Zahlen richtig seien. Er bedürfe eines Feststellungsurteils, um für die Zukunft seine Rechte zu sichern, selbst wenn ein Rechenfehler im Rahmen des Leistungsantrags vorliegen könne. Etwaige Änderungen der Betriebsrentenhöhe durch dreijährige Rentenanpassung seien in dem ausgeurteilten Leistungstitel nicht enthalten. Mit dem Feststellungsantrag werde eine abschließende Klärung des Stammrechts der Betriebsrente vorgenommen.
Die Ausschlussfrist greife ebenfalls nicht ein, weil das Stammrecht der Betriebsrente betroffen sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 10.01.2012 abzuändern,festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers unter Berücksichtigung der während des Arbeitsverhältnisses für die regelmäßige Arbeit in der Nacht gezahlten Zulagen in Höhe von 40 % des tariflichen Arbeitsentgeltes (ohne Zulagen) als Bestandteil des versorgungsberechtigten Einkommens im Sinne des Teils II, Ziffer 5.1, 5.2 des Versorgungsplans der R. J. R. Tobacco GmbH in der Fassung vom 01.07,1981 zu berechnen,die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Zeit vom 01.10.2008 bis 31.01.2011 weitere 2.564,47 EUR brutto Betriebsrente zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 88,43 EUR brutto seit dem 01.10.2008, dem 01.11.2008, dem 01.12.2008, dem 01.01.2009, dem 01.02.2009, dem 01.03.2009, dem 01.04.2009, 01.05.2009, dem 01.06.2009, dem 01.07.2009, dem 01.08.2009, dem 01.09.2009, dem 01.10.2009, dem 01.11.2009, dem 01.12.2009, dem 01.01.2010, dem 01.02.2010, dem 01.03.2010, dem 01.04.2010, dem 01.05.2010, dem 01.06.2010, dem 01.07.2010, dem 01.08.2010, dem 01.09.2010, dem 01.10.2010, dem 01.11.2010, dem 01.12.2011, dem 01.01.2012 und dem 01.02.2012,die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,die Kosten des Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie beantragt weiter,
unter Abänderung die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 10.01.2012 - 2 Ca 723/11 - insgesamt abzu-weisen.
Die Beklagte tritt der Berufung des Klägers aus Rechtsgründen entgegen.
Im Übrigen greift sie die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts an. Aus der Gesamtzusage (Versorgungsplan in Teil II Ziffer 5) ergebe sich gerade, dass die Nachtzulage nicht in das versorgungsberechtigte Einkommen einzustellen sei. Das Arbeitsgericht habe gegen die Regeln zur Auslegung von Willenserklärungen verstoßen. Empfangsbedürftige Willenserklärungen sei ausgehend vom tatsächlichen Parteiwillen so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste. Der im Versorgungsplan definierte Begriff des "durchschnittlich tariflich bzw. einzelvertraglich vereinbarten Bruttomonatsentgeltes" werde vom Arbeitsgericht mit dem dort nicht zu findenden Begriff der tariflichen Vergütung mit anwendbaren Tarifverträgen definiert. Dies sei nicht zulässig.
Außerdem definiere § 2 Ziffer 5 MTV das "normale Arbeitsentgelt" wörtlich wie folgt:
"normales Arbeitsentgelt ist das im Entgelttarifvertrag für einen Arbeitnehmer festgelegte Tarifentgelt zuzüglich tariflicher und betrieblicher einzelvertraglich vereinbarter Zulagen, jedoch ohne Mehrarbeitsentgelt und Zuschläge".
Abgesehen davon, dass der Begriff des normalen Arbeitsentgeltes im Versorgungsplan nicht verwendet werde und somit zur Auslegung nicht maßgeblich sein kann, bestätige die Bestimmung, dass tarifliche, betriebliche und einzelvertraglich vereinbarten Zulagen auch nach den tariflichen Begriffsbestimmungen gerade nicht zum Tarifentgelt zählen, sondern lediglich zusammen mit diesem das nor-male Arbeitsentgelt bilden. Die Tarifnormen des § 14 Ziffer 8 MTV sei von vornherein für das zu lösende Auslegungsproblem unergiebig, weil dieser Tarifvertrag erst seit 01.04.1993 Anwendung fände. Eine Rückwirkung der erst seit 1993 geltenden tariflichen Regelungen auf die bereits lange vor dessen Inkrafttreten freiwillig geschaffene hier in Rede stehende Versorgungsordnung sei ausgeschlossen.
Des Weiteren zeige die Berechnung des versorgungsberechtigenden Einkommens für Stundenlöhnen mit einer konkreten Formel unter Bezugnahme auf den Stundenlohn, der nur aus dem für die jeweilige Arbeitsstunde zu zahlenden Grundentgelt bestehe und Zulagen oder Zuschläge eindeutig außer Betracht lasse, dass, da davon auszugehen ist, dass die Beklagte bei Aufstellung der Gesamtzusage die Stundenlöhnen nicht benachteiligen wollte, dies für im Monatsentgelt beschäftigte Arbeitnehmer sowie für Vollzeit-Angestellte nichts anderes bedeuten könne als dass das durchschnittlich tarifliche bzw. einzelvertragliche Bruttomonatsentgelt dem für die jeweilige Tätigkeit gezahlten monatlichen Grundentgelt entspreche.
Außerdem berücksichtige das Arbeitsgericht den Negativkatalog in Teil II Ziffer 5.1 des Versorgungsplanes nicht hinreichend, insbesondere nicht den Zusatz "usw". Auch habe die Nachtzulage den Zweck, gewisse mit einem speziellen Arbeitseinsatz verbundene körperliche bzw. gesundheitliche Belastungen zu kompensieren, damit sei sie mit einer Funktions-Erschwerniszulage vergleichbar. Es handele sich auch bei der Nachtzulage um eine in ihrer Höhe schwankenden Zuwendung im Sinne der letzten Alternative der Regelung in Teil III Ziffer 5.2 Abs. 3 des Versorgungsplans. Die Nachtzulage des Klägers, die er im Monatsrhythmus im Rahmen seiner Gehaltsabrechnung und Auszahlung erhielt, konnte in jedem Kalendermonat unterschiedlich hoch ausfallen, was auch tatsächlich der Fall war.
Eine Unklarheit der Regelung im Sinne des AGB-Rechts bestehe nicht, weil nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer ernsthafter Zweifel nicht bleibe.
Es könne kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass der Versorgungsplan über das Grundentgelt hinausgehende Vergütungsbestandteile mit Ausnahme der Betriebszugehörigkeitszulage nicht zum versorgungsberechtigten Einkommen rechne. Die Nachtzulage habe es bei der Beklagten bei Inkrafttreten des hier in Rede stehenden Versorgungsplanes und dem Zeitraum der hier in Rede stehenden Versorgungszusage überhaupt nicht gegeben. Daher könne es maßgeblich nur auf die beim Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Versorgungszusage erweckten Erwartungen ankommen. Der Kläger habe bei Erteilung der Versorgungszusage nicht erwarten dürfen, dass eine seinerzeit im Unternehmen überhaupt noch nicht existierende tarifliche Nachtzulage etwa später bei der Berechnung seines versorgungsberechtigenden Einkommens berücksichtigt werden würde.
Der Kläger tritt der Berufung der Beklagten aus Rechtsgründen entgegen. Er verteidigt mit ausführlichen Darlegungen die Rechtsauffassung im arbeitsgerichtlichen Urteil, soweit sie die Auslegung im klägerischen Sinne bestätigt hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Par-teien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellung zum Sitzungsprotokoll vom 18.10.2012.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufungen von Kläger und Beklagten sind zulässig. Sie sind beide form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO).
Das Rechtsmittel des Klägers musste erfolglos bleiben, hingegen war das Rechtsmittel der Beklagten voll umfänglich begründet. Dem Kläger stehen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die geltend gemachten Ansprüche auf eine erhöhte Betriebsrente bei Berücksichtigung der zuletzt gezahlten Nachtzulage im versorgungsberechtigten Einkommen nach Teil II des Versorgungsplanes der R. J. R. Tobacco GmbH in der Fassung vom 01.07.1981 Nr. 5.1 zu.
Hat der Kläger keinen materiell-rechtlichen Anspruch auf entsprechende Leistungen, konnte die Kammer die Frage offen lassen, ob etwaige Ansprüche wegen Eingreifens tariflicher Verfallfristen erloschen sind und ob die vom Kläger gleichzeitig mit einer Klage auf künftige Leistung erhobene Feststellungsklage spätestens mit Rechtshängigkeit der Klage auf zukünftige Leistung unzulässig geworden ist.
II.
Die Berufung der Beklagten ist begründet, weil entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts die Auslegung der Versorgungszusage im Versorgungsplan der R.J. R. Tobacco GmbH vom 01.07.1981 eine Einbeziehung der Nachtarbeitszulage für regelmäßige Arbeit in der Nacht oder Arbeit in der 3. Schicht in Höhe von 40 % des normalen Arbeitsentgeltes nicht vorsieht. Dafür spricht bereits der eindeutige Wortlaut dieser Regelung. Das versorgungsberechtigte Einkommen ist das durchschnittliche tarifliche Bruttomonatsentgelt einschließlich der Betriebszugehörigkeitszulage. Mit der klaren Formulierung hat die Arbeitgeberin, die die Gesamtzusage erteilt hat, klar definiert, dass auf das tarifliche Bruttomonatsentgelt abzustellen ist. Eine ausnahmsweise Hinzurechnung von Zulagen ist nur für die Betriebszugehörigkeitszulage bestimmt.
Der Bemessungszeitraum von 36 Monaten vor dem Eintritt des Versorgungsfalles sagt über die Qualifizierung der einzustellenden Leistungen nichts aus, insbesondere etwa nicht in dem Sinne, dass das gesamte Bruttoeinkommen der letzten 36 Monate Berechnungsgrundlage für das versorgungsberechtigte Einkommen sein soll. Vielmehr ist wegen der möglichen Schwankungen infolge Tariflohnerhöhungen ein Ausgleich dergestalt geschaffen worden, dass nicht das letzte bezogene tarifliche Bruttomonatsentgelt, sondern ein Schnitt der letzten 36 Monate maßgeblich sein soll.
Nach §§ 133, 157 BGB sind Willenserklärungen ausgehend vom tatsächlichen Parteiwillen so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste. Dabei ist grundsätzlich zunächst abzustellen auf den Zeitpunkt, in dem diese Willenserklärung abgegeben hat, also auf den Zeitpunkt, als dem Kläger die Versorgungszusage gemacht wurde. Zu diesem Zeitpunkt gab es die tarifliche Nachtzulage noch nicht. Allein dies spricht zwar nicht entgegen der Auslegung, dass diese nicht in das tarifliche Bruttomonatsentgelt einzustellen ist, aus Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck und Entstehungsgeschichte ergibt sich aber eindeutig, dass diese Zulage gerade nicht zum versorgungsberechtigenden Einkommen gehört. Der Versorgungsplan definiert das durchschnittlich tariflich bzw. einzelvertraglich vereinbarte Bruttomonatsentgelt. Ein Bezug auf das im Manteltarifvertrag benannte normale Arbeitsentgelt findet sich dem gegenüber in der Versorgungsordnung nicht. Bezug genommen wird auf das tarifliche Bruttomonatsentgelt. Selbst bei Anwendung manteltariflicher Vorschriften zur Interpretation des Versorgungsplanes und selbst unter Außerachtlassung des Umstandes, dass die manteltariflichen Vorschriften sich später verändert haben können, findet sich in § 2 Nr. 5 des Manteltarifvertrages zwischen dem Arbeitgeberverband der Zigarettenindustrie und der Gewerkschaft NGG vom 24.01.2005 die Definition des normalen Arbeitsentgeltes, welches sich zusammensetzt aus dem im Entgelttarifvertrag für einen Arbeitnehmer festgelegten Tarifentgelt zuzüglich tariflicher Zulagen. Daraus ergibt sich, dass das normale Arbeitsentgelt sich gerade nicht ausschließlich aus dem festgelegten Tarifentgelt zusammensetzt, sondern weitere Zulagen hierin einzurechnen sind. Der Begriff des normalen Arbeitsentgeltes findet sich aber in der Versorgungszusage nicht. Hier wird Bezug genommen auf das tarifliche Bruttomonatsentgelt. § 4 Nr. 1 MTV ist bestimmt, dass Tarifentgelte durch Tarifverträge geregelt werden.
Der Entgelttarifvertrag (ETV) der Beklagten und der Gewerkschaft NGG regelt in seinem § 2, dass der Tarifvertrag 29 ETV-Gruppen (Tarifgruppen) umfasse. Den einzelnen ETV-Gruppen sind jeweils Monatsgrundbeträge zugeordnet. Eine Regelung über die Zahlung von Zulagen oder Zuschlägen findet sich in diesem Entgelttarifvertrag nicht. Jeder Tarifgruppe wird ein Monatsbetrag zugeordnet.
Auf die Auslegung, was unter tariflicher Vergütung zu verstehen ist, dass unter Umständen in diese tarifliche Vergütung auch sonstige Zulagen einzustellen wären, kann es ersichtlich nicht ankommen, weil dieser Begriff nicht in der Gesamtzusage des Versorgungsplanes enthalten ist. Der reine Wortlaut des Versorgungsplanes spricht ausschließlich vom tariflichen "Bruttomonatsentgeltes".
Hierbei kommt es entscheidend schon nicht mehr darauf an, dass sich auch aus dem Negativkatalog ergibt, dass die Nachtzulage nicht in die Berechnung des versorgungsberechtigten Einkommens einzustellen ist.
Der Negativkatalog schließt Überstundenentgelte, Mehrarbeitsvergütungen, Prämien, Gratifikationen, Jahressonderzahlungen und Sonderzahlungen, Funktions- Erschwerniszulagen, Bronzierzuschläge, Beihilfen, Mankogelder, Aufwandsentschädigungen, Zuschüsse oder sonstige vorübergehende in ihrer Höhe schwankende Zuwendungen aus, wobei die Aufzählung nicht abschließend ist, wie sich aus dem Zusatz "usw." ergibt. Die Nichterwähnung der bei Schaffung der Versorgungsordnung im Unternehmen der Beklagten noch gar nicht existierenden Nachtzulage lässt somit nicht den Gegenschluss zu, dass man die Nachtzulage bei der Ermittlung des versorgungsberechtigten Einkommens positiv zu berücksichtigen habe.
Der nicht abschließende, sondern lediglich beispielhafte Negativkatalog ist offensichtlich nur als Bekräftigung der in Ziffer 5.1 Abs. 1 getroffenen Regelung gedacht, dass neben dem Bruttomonatsentgelt allein die Betriebszugehörigkeitszulage und sonst nichts bei der Ermittlung des versorgungsberechtigten Einkommens zu berücksichtigen ist. Im Übrigen sind die Funktions-Erschwerniszulagen und die Nachtzulagen durchaus vergleichbar. Die Vergleichbarkeit ergibt sich ohne weiteres daraus, dass beide Zulagen gewisse mit einem speziellen Arbeitseinsatz verbundene körperliche bzw. gesundheitliche Belastungen kompensieren sollen.
Der Kläger hat diesen Umstand erstinstanzlich zutreffend heraus gearbeitet, in dem er dargestellt hat, dass die Nachtzulage für regelmäßig geleistete Nachtarbeit geringer (40 %) ausfällt als ein Nachtzuschlag für unregelmäßig geleistete Arbeit (60 %), verbunden mit der zutreffenden Begründung, dass die Belastungen für regelmäßige Nachtarbeit geringer ausfallen können als für unregelmäßige Nachtarbeit und deshalb eine unterschiedliche Behandlung durchaus gerechtfertigt ist. Steht damit aber fest, dass mit der tariflichen Nachtzulage, auch wenn sie für regelmäßige Nachtschicht bzw. Schichtarbeit gezahlt wird, besondere Belastungen hinsichtlich der geleisteten Arbeit und nicht etwa das Innehaben einer bestimmten Position mit entsprechender Verantwortung honoriert werden soll, ist eine Vergleichbarkeit mit einer Funktions-Erschwerniszulage durchaus gegeben. Die streitige Zulage fällt also eindeutig in den nicht abschließend definierten Bereich der Zulagen, die bei der Berechnung des versorgungsberechtigten Einkommens keine Rollen spielen dürfen, hier hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten lediglich die Betriebszugehörigkeitszulage ausgenommen, die obwohl nicht Bestandteil des tariflichen Bruttomonatsentgeltes ist, bei der Berechnung der Betriebsrente Berücksichtigung finden soll.
Die streitgegenständliche Zulage ist auch schon deswegen nicht in die Berechnung der Höhe der Betriebsrente einzustellen, weil es sich um eine in ihrer Höhe schwankende Zuwendung im Sinne der letzten Alternative der Regelung in Teil II Ziffer 5.1 Abs. 3 des Versorgungsplanes handelt. Mangels ausdrückliche Angabe eines anderen Referenzzeitraums, (hier ist nicht auf die letzten 36 Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen vielmehr ist das Bruttomonatsentgelt im Kalendermonat zu betrachten), kann für die Beurteilung der Frage, ob eine Zuwendung in ihrer Höhe schwankt, nur der Kalendermonat maßgeblich sein. Der Referenzzeitraum von 36 Monaten ist allein zur Bildung eines Durchschnittsbetrages unter Berücksichtigung zwischenzeitlicher Gehaltserhöhungen gewählt worden. Allein die vom Kläger vorgelegten Lohnabrechnungen mit unterschiedlichen Nachtzulagen für die einzelnen Monate und der logische Schluss, dass bei einem 3-Schicht-Modell, also einem dreiwöchentlicher Rhythmus nicht in jedem Monat gleich viel Schichten mit Stunden in der Nachtarbeit anfallen, zeigen, dass es sich um eine in ihrer Höhe nach schwankende Zuwendung handelt. Der Anfall hängt davon ab, inwieweit im jeweiligen Monat die Arbeitszeit so verteilt ist, dass die Voraussetzungen für die Zulage vorliegen. Sie sind danach in der Höhe schwankend. Bei diesen Zahlungen handelt es sich auch um Zuwendungen im Sinne des Versorgungsplanes. Der Begriff der Zuwendung ist verknüpft durch das Wort sonstige mit den vorher aufgezählten nicht berücksichtigungsfähigen Einkommensarten, darunter z. B. auch Überstunden und Mehrarbeitsvergütungen. Auf diese Leistungen sind deshalb im allgemeinen Sprachgebrauch, auch im Sprachgebrauch des Arbeitgebers, der die Versorgungsordnung aufgestellt hat, Zuwendung. Unter Zuwendungen sind nicht nur solche Zahlungen des Arbeitgebers zu verstehen, die nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Arbeitsleistung stehen. Zuwendung kann auch durchaus eine Leistung sein, die von der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers beeinflusst wird (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2005, 3 AZR 48/05, NZA 2006, 1064).
Das Auslegungsergebnis wird schließlich dadurch bestätigt, dass die Versorgungsordnung für Stundenlöhner und Teilzeitbeschäftigte klarstellt, dass hier keine Zulagen in die Berechnung einfließen sollen. Danach wird das versorgungsberechtigte Einkommen für Stundenlöhner und Teilzeitbeschäftigte ausschließlich errechnet nach dem tarifvertraglich vereinbarten Stundenlohn multipliziert mit der vereinbarten Arbeitszeit pro Woche und multipliziert mit 4,33, um auf einen Monatsbezug zu kommen.
Es ergeben sich aus dieser Regelung keinerlei Anhaltspunkte, dass hier Zulagen etwa eine tariflichen Nachtzulage für regelmäßige Schichtarbeit in die Berechnung einfließen sollen. Eine Ungleichbehandlung zwischen Bediensteten, die eine Monatsvergütung tariflich beziehen und Stundenlöhner oder Teilzeitbeschäftigten ist von der Arbeitgeberin bei Aufstellung der Versorgungsordnung ersichtlich nicht gewollt gewesen, auch dies spricht eindeutig dafür, dass die streitgegenständliche Zulage nicht in die Berechnung des versorgungsberechtigten Einkommens ein-fließen soll.
Schließlich spricht gegen die vom Kläger vorgenommene Auslegung, dass sie zu unangemessenen zufälligen Ergebnissen führen kann. Die zusätzliche Versorgung bemisst sich nach den Verhältnissen in den letzten 36 Monaten des Arbeitsverhältnisses. Da es vom Zufall abhängt, welche Zuschläge bei einem bestimmten Arbeitnehmer gerade in diesem Zeitraum anfallen, würde die Einbeziehung der Nachtarbeitszulage in die zusätzliche Versorgung auch zu reinen zufälligen Ungleichheiten zwischen einzelnen Arbeitnehmern führen. Es kann ohne ausreichende Anhaltspunkte in der Versorgungsordnung nicht unterstellt werden, dass diese derartige Unterschiede hätte machen wollen.
Die Auffassung des Klägers lässt sich auch nicht mit einer AGB-rechtlichen Unklarheitenregelung begründen. Eine Unklarheit besteht erst und nur dann, wenn nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer ernsthafter Zweifel bleibt. Dies setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen somit erhebliche Zweifel an der richtigen Auslegung bestehen. Dies ist wie dargestellt nicht der Fall. Die Nachtarbeitszulage ist sowohl deswegen bei der Berücksichtigung ausgeschlossen, weil sie nicht zu dem tariflichen Bruttomonatsentgelt im Sinne der Nr. 5.1 Abs.1 des Versorgungsplanes gehört und weiter nach dem Negativkatalog der Nr. 5.1 Abs. 3 ausgeschlossen ist. Diese Auslegung führt dazu, dass keine Unklarheit über die aufgestellte Regel erwachsen kann. Es besteht kein Zweifel daran, dass der Versorgungsplan über das Grundentgelt hinausgehende Vergütungsbestandteile mit Ausnahme der Betriebsgehörigkeitszulage nicht zum versorgungsberechtigten Einkommen rechnet. Dies gilt auch selbst dann, wenn diese Zulagen mit einer gewissen Regelmäßigkeit gezahlt worden sind und sich der Arbeitnehmer zuletzt auf den Zufluss dieser Zulagen eingerichtet hat. Eine Erwartung, dass diese Zulagen in die Berechnung des vergütungsberechtigten Einkommens eingestellt werden können, ist durch die Versorgungsordnung nicht gedeckt gewesen.
Bei Erteilung der Versorgungszusage konnte der Kläger nicht erwarten, dass eine seinerzeit im Unternehmen noch nicht existente tarifliche Nachtzulage etwa später bei der Berechnung seines versorgungsberechtigten Einkommens berücksichtigt werden würde.
Die Beklagte hat nach allem die dem Kläger zustehende Betriebsrente zutreffend errechnet. Eine Erhöhung um die geltend gemachten Beträge kommt nicht in Betracht. Demgemäß war die Klage des Klägers unbegründet, seine Berufung zurückzuweisen, weil materiell-rechtlich schon kein Anspruch bestand, auf die Berufung der Beklagten das entgegenstehende arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Kammer hat wegen grundsätzlicher Bedeutung, die Rechtsfrage ist auch noch für weitere Arbeitnehmer im Unternehmen der Beklagten maßgebend, die Revision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO
§ 16 BetrVG
§ 15 MTV
§ 6 Abs. 2 a MTV
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 15 Nr. 1 a MTV
§ 4 Nr. 1 MTV
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 1064
2 Ca 723/11
3 AZR 43/05
3 AZR 48/05