Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-04-13, Aktenzeichen 2 NB 146/09

Tenor:

Tatbestand:
Durch Beschluss vom 7. Mai 2009, auf den wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der Begründung Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin zu verpflichten, zur Verteilung weiterer Studienplätze im Sommersemester 2009 im Studiengang Zahnmedizin, 1. Fachsemester, ein Auswahlverfahren (Losverfahren) durchzuführen, ihn an diesem Losverfahren zu beteiligen und ihm einen Studienplatz zuzuweisen, sofern er einen entsprechenden Rangplatz erhält, mangels Glaubhaftmachens eines Anordnungsanspruchs abgelehnt.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die von dem Antragsteller erhobene Beschwerde mit dem Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2009 vorläufig zum Studium der Zahnmedizin im 1. Fachsemester zuzulassen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die von dem Antragsteller innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Prüfungsumfang des Senats bestimmen, greifen nicht durch. Der Antragsteller rügt die Berechnung des ambulanten Krankenversorgungsabzugs (dazu 1.). Des Weiteren wendet er sich gegen die Schwundberechnung (dazu 2.).
1. Das Verwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats die Stellen, die für die Berechnung der Lehrdeputate des wissenschaftlichen Personals berücksichtigt werden, entsprechend dem Personalbedarf für die Aufgaben in der zahnmedizinischen Krankenversorgung nach § 9 Abs. 2 und Abs. 5 KapVO vermindert. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen Prüfung der Sach- und Rechtslage sieht der Senat - bis auf die von ihm vorgenommene Korrektur des pauschalen Abzuges im Rahmen der ambulanten Krankenversorgung von 30 v. H. auf 28 v. H. (vgl. hierzu Senat, Beschl. v. 10.9.2003 - 2 NB 270/03 -), die auch das Verwaltungsgericht seiner Berechnung zugrunde gelegt hat - keinen Anlass, diese normativ vorgegebene Grundlage zu beanstanden. Diese Regelungen genügen dem aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Gebot der Kapazitätsauslastung ebenso wie den Erfordernissen rationaler Abwägung (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 22.10. 1991 - 1 BvR 393/, 610/85 -, BVerfGE 85, 36, 56 f.).
Den Abzug für die stationäre Krankenversorgung gemäß § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KapVO in Höhe von einer Stelle je 7,2 tagesbelegter Betten greift der Antragsteller mit seiner Beschwerde nicht an. Er wendet sich lediglich gegen den nach § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KapVO in Anlehnung an die Rechtsprechung des Senats von dem Verwaltungsgericht in Ansatz gebrachten pauschalen Abzug für die ambulante Krankenversorgung in Höhe von 28 v. H. (statt 30 v. H.) der Stellen, die nach Abzug der Stellen für die stationäre Krankenversorgung verbleiben. Dieser Abzug ist hingegen frei von Rechtsfehlern. Der Forderung des Antragstellers, diesen Abzug etwa um einen weiteren Sicherheitsabschlag von 15 bis 20 v. H. weiter zu mindern und mithin auf 24 oder 25,5 v. H. festzusetzen, folgt der Senat daher nicht.
Der Senat hat zuletzt in seinem das Wintersemester 2008/2009 betreffenden Beschluss vom 1. September 2009 - 2 NB 620/08 u. a. - hierzu ausgeführt, dass der gegenwärtig geltende ambulante Krankenversorgungsabzug gemäß § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KapVO eine Rechtsnorm darstelle, die von der Antragsgegnerin grundsätzlich zu beachten sei. Der Verordnungsgeber habe bei der normativen Festlegung dieses Zahlenwertes einen nicht unerheblichen Gestaltungsspielraum, der indes begrenzt werde von dem Gebot rationaler Abwägung und Nachvollziehbarkeit bei der Ableitung. Die Festlegung des Pauschalwerts in § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KapVO beruhe mittelbar auf den empirisch gewonnenen Ergebnissen, die dem Gutachten der Projektgruppe Zahnmedizin des Landes Niedersachsen vom 21. November 1995 zugrunde lägen. Daher griffen die grundsätzlichen Einwände gegen die Ableitung des ambulanten Krankenversorgungsabzugs wegen aus angeblich bestehender Systemwidrigkeit und des Übergangscharakters der Norm nicht durch. Insbesondere der Faktor der verlängerten Wochenarbeitszeit im öffentlichen Dienst um 3,5 Wochenstunden seit dem Jahr 2006 rechtfertige nicht eine Neujustierung dieses Pauschalabzugs. Der Senat folge daher der Ansicht des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in seinem Beschluss vom 24. März 2009 - 6 B 10123/09. OVG - nicht. Auch die Annahme, dass bei einer Erhöhung der Wochenarbeitszeit und einer im Wesentlichen gleichbleibenden oder gar sinkenden Anzahl der Patienten der Anteil der Wochenarbeitszeit der Ärzte, der auf die Krankenversorgung entfalle, absinke, zwinge nicht ohne Weiteres zu einem Abweichen von dem Pauschalwert von 30 bzw. 28 v. H. Zum einen stelle die Wochenarbeitszeit lediglich einen Teilaspekt bei der Berechnung dieses Parameters dar, dessen Veränderung um nicht einmal 10 v. H. unter Berücksichtigung des genannten weiten Gestaltungsspielraums des Verordnungsgebers nicht notwendigerweise zu einem geänderten Gesamtergebnis führen müsse. Zum anderen sei auch insoweit gemäß § 5 Abs. 2 KapVO maßgeblicher Stichtag der Beginn des Berechnungszeitraums, in dem hier maßgeblichen Wintersemester 2008/2009 sei dies der 1. Oktober 2008. Eine Zeitspanne von lediglich zwei Jahren stelle noch nicht einen derart langen Zeitraum dar, dass der Verordnungsgeber gezwungen wäre, aufgrund der Veränderung eines Teilparameters die zahlenmäßige Rechtsnorm des § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KapVO erneut einer Überprüfung zu unterziehen.
Hieran ist trotz des Vorbringens des Antragstellers festzuhalten (vgl. ebenso zuletzt Senat, Beschl. v. 25.2.2010 - 2 NB 115/09 u. a. - zu dem Pauschalwert in § 9 Abs. 4 KapVO in dem Studiengang Tiermedizin). Weder bestehen verfassungsrechtliche Bedenken gegen den ambulanten Krankenversorgungsabzug, weil der Regelung des § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KapVO nur ein vorübergehender Charakter zukomme und wegen des "Mischsystems" ein nicht hinzunehmender Systembruch bestehe, noch mangelt es dieser Regelung an der inneren Logik. Insbesondere ist angesichts des dem Verordnungsgeber aus Praktikabilitätsgründen zustehenden weiten Spielraums der Pauschalwert von 30 v. H. bzw. 28 v. H. nicht deshalb als überholt und korrekturbedürftig anzusehen, weil sich seit dem 1. November 2006 im öffentlichen Dienst die Wochenarbeitszeit um 3,5 Stunden/Woche erhöht habe und aufgrund des neuen Tarifrechts nur die Zahnärzte, die überwiegend in der Krankenversorgung eingesetzt seien, künftig in die Entgeltgruppen Ä 1 bis Ä 4 TV-Ärzte einzugruppieren seien. Der auf die Krankenversorgungsaufgaben entfallende Anteil steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Länge der Arbeitszeiten, sondern bemisst sich nach dem relativen zeitlichen Aufwand, der für die einzelnen Dienstaufgaben in der täglichen Praxis anfällt (Bayerischer VGH, Beschl. v. 1.10.2009 - 7 CE 09.10527 u. a. -, juris Langtext Rdnr. 15). Es ist weder hinreichend dargelegt noch sonst ersichtlich, dass zu Lasten der Krankenversorgung seit dem Erstellen des Gutachtens der Projektgruppe Zahnmedizin aus dem Jahre 1995 bei der gebotenen landesweiten Betrachtung derart gewichtige Veränderungen eingetreten sind, dass die damalige empirische Erhebung für die Berechnung des pauschalen Krankenversorgungsabzugs zu dem für das vorliegende Sommersemester 2009 maßgeblichen Stichtag des 1. Oktober 2008 nicht mehr verwertbar ist und die zugrunde gelegte pauschale Festlegung auf 28 v. H. aufgrund neuerer Entwicklungen als deutlich überhöht angesehen werden muss. Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang die Vermutung äußert, die Anzahl der tagesbelegten Betten in den Zahnkliniken sinke kontinuierlich ab, sodass der auf die Patientenbetreuung entfallende Anteil der Arbeitszeit der Zahnärzte abnehme, ist ihm entgegenzuhalten, dass eher - worauf der Bayerische Verwaltungsgerichtshof zu Recht hinweist (vgl. Beschl. v. 1.10.2009 - 7 CE 09.10527 u. a. -, a. a. O.) - zu vermuten ist, dass der Krankenversorgungsaufwand mittlerweile über dem kapazitätsrechtlich angesetzten Zeitanteil liegt, da die Zahnkliniken zunehmend die schweren Fälle zahnmedizinischer Behandlung übernehmen mit der Konsequenz, dass sich die Ausbildungskapazität verringert.
Der Antragsteller dringt mit seinem weiteren Einwand, es sei zu vermuten, dass die Antragsgegnerin im Studiengang Zahnmedizin Ärzte ohne Lehrverpflichtung beschäftige, die ausschließlich Aufgaben in der Krankenversorgung wahrnähmen und deren Stellen daher bei der Berechnung des Krankenversorgungsabzugs vorab abzuziehen seien, ebenfalls nicht durch. Die Antragsgegnerin ist dieser Vermutung mit dem Hinweis entgegengetreten, derartige Ärzte nicht zu beschäftigen. Ebenso wenig ist die Antragsgegnerin angesichts der zu § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 KapVO geregelten Pauschalisierung des Krankenversorgungsabzugs gehalten, die Krankenversorgung im Hinblick auf einzelne Stellen des Lehrpersonals im Einzelfall exakt zu ermitteln (ebenso Bay. VGH, Beschl. v. 23.3.2009 - 7 CE 09.10003 u.a. -, juris Langtext Rdnr. 9).
2. Ebenfalls ohne Erfolg bleibt der Antragsteller mit seinen Einwänden gegen die Schwundberechnung.
Die Antragsgegnerin und das Verwaltungsgericht sind der sich aus der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senat, Beschl. v. 18.3.2008 - 2 NB 458/07 u. a. -, S. 10 ff. BU m. w. N.) resultierenden Forderung gefolgt und haben der Berechnung des Schwundausgleichs zutreffend zum einen einen Ausbildungszeitraum von zehn Fachsemestern und zum anderen auch die Zulassungszahlen des Sommersemesters 2008 zugrunde gelegt. Einwände gegen die in die Schwundberechnung eingestellten Zahlen hat der Antragsteller nicht erhoben, sodass dem Senat insoweit eine Überprüfung verwehrt ist. Die mit der Beschwerde erhobene Forderung des Antragstellers nach einer "gespaltenen", das heißt zwischen vorklinischer und klinischer Ausbildung unterscheidenden Schwundberechnung ist nicht berechtigt.
Der Senat hat bereits mit - das Sommersemester 2007 des Studiengangs Zahnmedizin an der Antragsgegnerin betreffenden - Beschluss vom 18. März 2008 - 2 NB 458/07 u. a. - hierzu Folgendes ausgeführt:
"Nach § 16 KapVO ist die Studienanfängerzahl zu erhöhen, wenn zu erwarten ist, dass wegen Aufgabe des Studiums oder Fachwechseln die Zahl der Abgänge an Studierenden in höheren Fachsemestern größer ist als die Zahl der Zugänge. Ein Verfahren zur Erstellung der hiernach erforderlichen Prognose ist weder im Hinblick auf das Gebot der Kapazitätsausschöpfung verfassungsrechtlich noch sonst normativ vorgegeben, sodass die Ermittlung des Schwundes nach dem so genannten - und von der Antragsgegnerin praktizierten - Hamburger Modell vorgenommen werden kann. Die gerichtliche Überprüfung hat sich dabei - wie bereits oben ausgeführt - darauf zu beschränken, ob die zuständige Behörde von zutreffenden Abgrenzungen und Daten ausgegangen ist, sich einer wissenschaftlich vertretbaren Methode bei der Schwundberechnung bedient und hierbei so genannte „schwundfremde“ Einflussfaktoren ausgeklammert hat. Derartige Fehler sind in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Die Idee des Schwundausgleichs beruht auf der Fiktion der Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre. Erst diese Fiktion ermöglicht es, nach dem Hamburger Modell in einen Rechenvorgang einzutreten, der angibt, wie viele Studenten mehr zuzulassen sind, weil andere Studierende ihr Studium nicht beenden. Gegenüber dieser die Schwundermittlung prägenden Fiktionen tritt der von den Antragstellern angemahnte Unterschied zwischen gewichtet und linear errechnetem Schwund zurück (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 31.3.2006 - NC 9 S 3/06 -, juris, Rdnr. 5). Dieser „Unterschied“ wird überdies noch dadurch relativiert, dass die Studierenden, die sich im 6. bis 10. Fachsemester ihres zahnärztlichen Studiums befinden, auch wenn sie die zahnärztliche Vorprüfung noch nicht bestanden haben, nach wie vor in den betreffenden Fachsemestern immatrikuliert sind. Dann ist es aber auch grundsätzlich gerechtfertigt anzunehmen, dass sie in dem Studiengang der Zahnmedizin nach wie vor Studienleistungen in Anspruch nehmen. Schon aus Gründen der Praktikabilität ist daher nicht auf das tatsächliche Studienverhalten oder den tatsächlichen Studienerfolg eines jeden Studierenden, sondern auf den Umstand seiner Immatrikulation abzustellen. Andernfalls würden die Anforderungen an ein System zur Ermittlung der Schwundquote überspannt, wenn bei der Ermittlung der Bestandszahlen in den Fachsemestern über die Feststellung der Immatrikulation hinaus in jedem Einzelfall geprüft und belegbar festgestellt werden müsste, ob der betreffende Studierende noch das Lehrangebot seines Faches in Anspruch nimmt, ob er lediglich langsam studiert, ob er in Wirklichkeit überwiegend oder ausschließlich Lehrveranstaltungen eines anderen Studienganges - insbesondere des der Humanmedizin - besucht und dort Leistungsnachweise erwirbt mit dem Ziel, sobald wie möglich in ein höheres Fachsemester dieses Studienganges zu wechseln, oder ob er sein Studienziel aus welchen Gründen auch immer völlig aufgegeben hat (so auch Saarländ. OVG, Beschl. v. 13.6.2007 - 3 B 194/07.NC u. a. -, juris, Rdnr. 35; Bayrischer VGH, Beschl. v. 10.8.2006 - 7 CE 06.10016 u. a. -; Beschl. v. 12.3.2007 - 7 CE 06.10487 u. a. -; Beschl. v. 20.6.2007 - 7 CE 07.10013 -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 29.1.2007 - OVG 5 NC 128.06 -)".
An dieser Rechtsprechung, die der Senat in seinem (das Wintersemester 2007/2008 für den Studiengang Zahnmedizin betreffenden) Beschluss vom 20. Oktober 2008 - 2 NB 247/08 u. a. - und zuletzt in seinem Beschluss vom 25. Februar 2010 - 2 NB 115/09 u. a. - (Studiengang Tiermedizin der Tierärztlichen Hochschule Hannover) bekräftigt hat, hält er auch unter Berücksichtigung des Vortrages des Antragstellers nach erneuter Prüfung fest und wird in dieser Sichtweise durch die jüngere Rechtsprechung anderer Obergerichte (vgl. nur Bayerischer VGH, Beschl. v. 23.3.2009 - 7 CE 09.10003 u. a. -, juris Langtext Rdnr. 10 ff.; Beschl. v. 1.10.2009 - 7 CE 09.10527 u. a. -, juris Langtext Rdnr. 20 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 24.8.2009 - 5 NC 10.09 -, juris Langtext Rdnr. 8; Beschl. v. 4.11.2009 - 5 NC 26.09 -, juris Langtext Rdnr. 7 f.; Sächsisches OVG, Beschl. v. 17.8.2009 - NC 2 B 421/08 -, SächsVBl. 2009, 269; jeweils m. w. N.) bestätigt.
Etwas anderes ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil § 6 Abs. 4 Satz 2 der Studienordnung für den Studiengang Zahnmedizin der Antragsgegnerin vom 19. Februar 2003 bestimmt, dass die Studierenden mit Eintritt in den klinischen Studienabschnitt als Regelstudierende des 1. klinischen Semesters eingestuft werden, unabhängig davon, wie viele vorklinische Semester sie absolviert haben. Durch diese Regelung in ihrer Studienordnung ist die Antragsgegnerin nicht gehalten, eine "gespaltene" Schwundberechnung in dem von dem Antragsteller geforderten Sinn vorzunehmen. Diese Vorschrift betrifft allein die Definition des Regelstudierenden und verhält sich nicht zu der Frage, in welcher Art und Weise die Antragsgegnerin die Schwundberechnung des einheitlichen Studiengangs der Zahnmedizin vorzunehmen hat. Ihr steht es nach dem oben Gesagten mithin weiter frei, bei der Schwundberechnung das sogenannte Hamburger Modell anzuwenden und hierbei den einheitlichen Studiengang der Zahnmedizin insgesamt in den Blick zu nehmen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 KapVO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 9 Abs. 2 und Abs. 5 KapVO
§ 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KapVO
§ 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KapVO
§ 5 Abs. 2 KapVO
§ 9 Abs. 4 KapVO
§ 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 KapVO
§ 6 Abs. 4 Satz 2 der Studienordnung
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 85, 36, 56
2 NB 270/03
2 NB 620/08
6 B 10123/09
2 NB 115/09
7 CE 09.10
2 NB 458/07
9 S 3/06
3 B 194/07
7 CE 06.10
7 CE 07.10
5 NC 128.06
2 NB 247/08
5 NC 10.09
5 NC 26.09
2 B 421/08