Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-26, Aktenzeichen OVG 6 B 7.12
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2014:0226.OVG6B7.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung des Vorliegens einer Strukturverbesserung ist der Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. August 2008 - OVG 10 B 4.07 -, juris).(Rn.13)
2. Zur Strukturverbesserung im Fall der Neuerrichtung eines Kinos vergleiche BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 6 C 31/08 -, NJW 2010, S. 790 f.(Rn.15)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. November 2011 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin beantragte im März 2010 bei der Filmförderungsanstalt eine Förderungshilfe zur Finanzierung des Neubaus eines Multiplex-Kinos mit sieben Sälen und 787 Sitzplätzen im oberbayerischen K.../ Landkreis L..., die die Beklagte mit Bescheid vom 15. September 2010, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom 24. Februar 2011, mit der Begründung ablehnte, die Neuerrichtung des geplanten Kinos führe nicht zu der für die Förderfähigkeit erforderlichen Strukturverbesserung. Zwar gebe es in K... kein Kino, aber das unmittelbare Umfeld sei ausreichend mit Kinos versorgt, so dass die Gefahr der Verdrängung der im benachbarten L... bestehenden Kinos nicht ausgeschlossen werden könne.
Der hiergegen erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht stattgegeben und den Beklagten unter Aufhebung des angefochtenen Bescheides verpflichtet, der Klägerin die beantragte Förderungshilfe zu gewähren. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Fördervoraussetzungen lägen vor, weil die geplante Kinoneuerrichtung der Strukturverbesserung diene. Da die rund 10.000 Einwohner zählende Gemeinde K... „kinolos“ sei, werde mit dem Kinoneubau einer lokalen Unterversorgung begegnet. Dies sei der typische Fall für die vom Gesetzgeber vorgesehene Kinoneuerrichtungsförderung. Zwar seien in der K... Umgebung in L... zwei weitere Kinos, jedoch verfügten diese über so wenige Sitzplätze (rund 550), dass sie die Einwohner der Region bei weitem nicht ausreichend versorgen könnten.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Berufung. Zu deren Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Das Verwaltungsgericht verenge den Blick unzulässig auf die Anzahl der in der Region vorhandenen Kinositzplätze pro Einwohner. Es hätte eine Gesamtbetrachtung vornehmen müssen, die auf die Ortsgrenze, die Einwohnerzahl des Ortes, das Vorhandensein von Bestandskinos in dem Ort des geplanten Neubaus, der Sitzplatzzahl und gegebenenfalls Programmausrichtung, die Entfernungen zu, die Erreichbarkeit von und geographische Verteilung von Bestandskinos in der Umgebung, deren Sitzplatzzahl und gegebenenfalls Programmausrichtung sowie schließlich die Einwohnerzahl in der Umgebung abstelle. Das Verwaltungsgericht berücksichtige zudem nicht hinreichend, dass durch die in Rede stehende Neuerrichtung bestehende Betreiber verdrängt werden könnten.
Die Berufungsklägerin und Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. November 2011 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Berufungsbeklagte und Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Die Filmförderungsanstalt übersehe, dass die Klägerin mit stark detaillierten statistischen Darlegungen eine erhebliche Steigerung der zu erwartenden Besucherzahlen belegt habe. Diese führten vorliegend dazu, dass der Kinoneubau zu einer vom Gesetzgeber gerade gewünschten Steigerung der Auslastungsquote von bisher 137 auf nunmehr 166 ½ Besucher pro Sitzplatz führe, was einer Steigerung von 21 Prozent entspreche. Dieser Besuchersprung werde wesentlich dadurch verursacht, dass durch das weitere Angebot im Kinoneubau K... neue Besuchergruppen erschlossen würden. Die zum Zeitpunkt der Förderentscheidung kalkulatorisch ermittelten Annahmen hätten sich in der Folgezeit als zutreffend erwiesen. Eine Reduzierung des Wettbewerbsaspektes auf etwaige Besucherbeeinträchtigungen des einzigen in einem Umkreis von mehr als 20 Kilometer betriebenen Filmtheaters werde der gesetzgeberischen Intention, einer festgestellten lokalen Kinounterversorgung durch Förderung strukturverbessernder Maßnahmen begegnen zu können, gerade nicht gerecht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.
1. Die Klage hätte als unbegründet abgewiesen werden müssen, weil die Klägerin keinen Anspruch auf die begehrten Förderungshilfen zur Neuerrichtung des streitigen Kinos in K... hat. Der angefochtene Bescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
a) Förderungshilfen zur Neuerrichtung eines Kinos setzen gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 1 in der hier anzuwendenden Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung des Filmförderungsgesetzes vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 3000) - FFG 2009 - voraus, dass sie der Strukturverbesserung dienen.
b) Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung des Vorliegens einer Strukturverbesserung ist - wie auch das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht der Zeitpunkt der gerichtlichen, sondern der Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung.
Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist das materielle Recht maßgebend. Knüpft eine gesetzliche Regelung für das Entstehen eines Anspruchs an einen bestimmten Zeitpunkt an, zu dem die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen, und ist ihm nicht zu entnehmen, dass ein bestehender Anspruch infolge einer nach diesem Zeitpunkt eintretenden Änderung der Sach- und Rechtslage untergehen soll, ist auf die damalige Sach- und Rechtslage abzustellen (vgl. zum Subventionsrecht: OVG Weimar, Urteil vom 16. Oktober 2001 - 2 KO 169/00 -, GewArch 2002, 325 m. w. N.). Dieser Gedanke ist auch im Filmförderungsrecht heranzuziehen. § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG erfordert mit dem Tatbestandsmerkmal der Strukturverbesserung einen Vergleich der bei Antragstellung bzw. Behördenentscheidung gegebenen Sachlage mit der voraussichtlich nach der Neuerrichtung des geplanten Filmtheaters eintretenden Sachlage. Eine Regelung, nach der eine spätere Änderung der Sach- oder Rechtslage den entstandenen Anspruch wieder entfallen lässt, ist dem Filmförderungsgesetz nicht zu entnehmen (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. August 2008 - 10 B 4.07 -). Hinzu kommt, dass die in Rede stehende Prognoseentscheidung von einer nach Maßgabe des § 8 FFG 2009 speziell zusammengesetzten Vergabekommission zu treffen ist, an deren Stelle sich die Verwaltungsgerichte setzten, legten sie einen späteren Zeitpunkt als den der Behördenentscheidung zu Grunde.
c) Zur Frage, was unter einer Strukturverbesserung im Sinne der Vorschrift zu verstehen ist, hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Oktober 2009 - 6 C 31.08 - (NJW 2010, S. 790 f.) zur gleichlautenden Vorgängerregelung des § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG im Wesentlichen ausgeführt: Bei den Fördermaßnahmen nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG sei zwischen Förderungshilfen zur Modernisierung und Verbesserung von Filmtheatern sowie deren Neuerrichtung zu unterscheiden. Die Erhaltung bestehender Kinos habe Präferenz. Modernisierungs- und Verbesserungsmaßnahmen, die der baulichen und technischen Ausstattung sowie den Serviceleistungen dienten, seien ohne Einschränkungen förderungswürdig. Demgegenüber werde die Errichtung neuer Kinos nur unter der einschränkenden Voraussetzung der Strukturverbesserung gefördert. Dabei habe der Gesetzgeber vor allem an Orte ohne Kinos gedacht. Soweit allerdings die Neuerrichtung eines Kinos mit der Schaffung erheblicher neuer Sitzplatzkapazitäten ohne Rücksichtnahme auf die Verhältnisse der Kinowirtschaft am Ort mit der Gefahr des Absinkens der örtlichen Sitzplatzausnutzung und einer nachfolgenden Verdrängung vorhandener Kinos verbunden sei, stelle sich bei Einbeziehung dieser möglichen Folgewirkungen die Neuerrichtung nicht als eine strukturverbessernde, sondern eher als eine strukturverschlechternde Maßnahme dar (a.a.O., Rn. 23 bei juris). Es solle nämlich lediglich bestehenden Strukturmängeln wie einer lokalen Unterversorgung begegnet werden (a.a.O., Rn. 24 bei juris a.E.). Verdrängungswettbewerb in der Form der Schaffung erheblicher neuer Sitzplatzkapazitäten, die die Existenz der vorhandenen Kinos gefährdeten, sei dagegen nicht förderungswürdig. Zwar sei es ein in der Marktwirtschaft üblicher und unvermeidlicher Vorgang, dass Großinvestoren durch neue attraktive Angebote alte Unternehmen verdrängten. Dass dies jedoch unter Einsatz öffentlicher Mittel geschehe, sei nach dem Willen des Gesetzgebers nicht hinnehmbar (a.a.O., Rn. 25 bei juris). Eine Strukturverbesserung könne - von den Fällen der Unterversorgung abgesehen - im Falle einer Neuerrichtung ausnahmsweise nur dann angenommen werden, wenn eine so erhebliche Steigerung der Besucherzahlen zu erwarten sei, dass die durchschnittliche Sitzplatzauslastung nicht wesentlich unter die Durchschnittswerte vergleichbarer Orte sinke. Dies könne etwa dann zum Tragen kommen, wenn das neu zu errichtende Kino spezielle Besuchergruppen anspreche, die durch die bisherige lokale Kinowirtschaft nicht ausreichend erschlossen worden seien. Dies sei allerdings nicht schon dann anzunehmen, wenn die Neuerrichtung eines Kinos zu einer signifikanten Verbesserung der Kinolandschaft in qualitativer Hinsicht führe und dieser Qualitätssprung eine Beibehaltung oder Steigerung der Kinobesucherzahlen erwarten lasse. Dies überschritte die Zielvorstellungen des Gesetzgebers (a.a.O., Rn. 26 bei juris).
aa) Diese Ausführungen lassen sich dahingehend zusammenfassen, dass im Falle der Neuerrichtung eines Kinos eine Strukturverbesserung grundsätzlich nur dann angenommen werden kann, wenn sie eine lokale Unterversorgung beseitigt und - ohne Unterversorgung - nur ausnahmsweise auch dann, wenn sie eine solche Steigerung der Besucherzahlen erwarten lässt, dass keine signifikanten Besucherverluste bei anderen Filmtheatern prognostiziert werden können. Regelmäßig zu verneinen ist eine Strukturverbesserung demgegenüber, wenn durch das neu zu errichtende Kino signifikante Zuschauerverluste bei anderen Kinos zu erwarten sind. Solche Zuschauerverluste sind umso eher anzunehmen, je geringer die Sitzplatzauslastung eines benachbarten Kinos ist. Bei Kinos mit deutlich unterdurchschnittlicher Sitzplatzauslastung kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass sie bereits an der Grenze der Wirtschaftlichkeit betrieben werden, so dass schon verhältnismäßig geringe Besuchereinbußen ihre Verdrängung nach sich ziehen können. Dabei sind die Ursachen für die unterdurchschnittliche Sitzplatzauslastung ohne Bedeutung. Dass die Erhaltung bestehender Kinos Präferenz hat, gilt unabhängig davon, um welche Art von Kinos es sich handelt, wie sie betrieben werden und in welchem sozialen, geographischen oder wirtschaftlichen Umfeld sie angesiedelt sind. Daher spielt es grundsätzlich auch keine Rolle, ob ein Kino möglicherweise deshalb wenige Besucher hat, weil sein Angebot als unattraktiv empfunden wird, da es bspw. nicht dem neuesten Stand der Technik entspricht.
bb) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe konnte nicht angenommen werden, dass die hier in Rede stehende Kinoneuerrichtung im maßgeblichen Zeitpunkt der Behördenentscheidung einer Strukturverbesserung der lokalen Kinowirtschaft diente. Die Prognose der Filmkommission, wonach eine Verdrängung der Filmtheater im benachbarten L... zu befürchten sei, ist in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
(1) Grundsätzlich sind „kinolose“ Gemeinden „lokal unterversorgt“. Sie stellen deshalb, wie auch das Verwaltungsgericht zutreffend annimmt, zunächst den typischen Fall für die vom Gesetzgeber vorgesehene Kinoneuerrichtungsförderung dar. Diese, allein die Gemeinde, in der die Neuerrichtung geplant ist, in den Blick nehmende Sichtweise kann allerdings nur dann maßgeblich sein, wenn das neu zu errichtende Kino seiner Kapazität nach auch lediglich die bestehende Unterversorgung in der betroffenen Gemeinde selbst beseitigt. Geht die Anzahl der neu zu schaffenden Sitzplätze über das zur Beseitigung der Unterversorgung erforderliche Maß hinaus, rechtfertigt dieser Umstand regelmäßig den Schluss, dass der Betrieb des neu zu errichtenden Kinos darauf angelegt ist, auch Zuschauer aus benachbarten Gemeinden anzuziehen. In einer solchen Konstellation beseitigt der geplante Kinoneubau nicht lediglich die Unterversorgung der Gemeinde, sondern wirkt auch auf die Kinolandschaft der Umgebung ein. Diesem Umstand lässt sich bei der Beurteilung der Frage, ob eine Unterversorgung vorliegt, nur Rechnung tragen, indem die fraglichen Nachbargemeinden in die Betrachtung einbezogen werden.
(2) Vorliegend ist die Gemeinde K... zwar an sich unterversorgt, weil sie im Zeitpunkt der Behördenentscheidung über kein Kino verfügte. Das von der Klägerin geplante Kino überstieg mit seiner Kapazität von 787 Sitzplätzen die insoweit anzunehmende Unterversorgung jedoch bei weitem. Die Gemeinde K... hatte im maßgeblichen Zeitpunkt rund 10.000 Einwohner. Damit kämen rund 13 Einwohner auf einen Kinositzplatz. Die Durchschnittswerte bei Ortschaften vergleichbarer Größe lagen deutlich darüber. Nach den auf das Jahr 2009 bezogenen Feststellungen der Beklagten existierten damals 28 Orte mit 9.000 bis 10.000 Einwohnern. In diesen Ortschaften teilten sich durchschnittlich 30 Einwohner und damit mehr als doppelt so viele wie nach der Neuerrichtung in K... einen Kinositzplatz. Legt man den Bundesdurchschnitt zu Grunde, wird das Missverhältnis noch deutlicher. Im Bundesdurchschnitt teilten sich 100 Einwohner einen Kinositzplatz.
(3) Schließt damit das streitbefangene Kino nicht lediglich die in K... vorhandene Versorgungslücke, sondern geht hierüber deutlich hinaus, so sind demgemäß die K... benachbarten Gemeinden, auf deren Einwohner als potenzielle Kinobesucher das Vorhaben abzielt, in den Blick zu nehmen. Insoweit ist von Bedeutung, dass für das im rund fünf Kilometer entfernt liegenden Nachbarort L... betriebene O...Kino im maßgeblichen Zeitpunkt ein Verdrängungswettbewerb prognostiziert werden musste. Nach dem im Auftrag der Klägerin erstellten Beratungsbericht des Rechtsanwalts W... vom 6. April 2010 sollten die für das hier streitige Kino erwarteten Besucherzahlen nach der damaligen Prognose zu erheblichen wettbewerbsbedingten Besucherabzügen bei dem Bestandskino in L... führen. Dieses Kino habe bis dahin etwa 55.000 Besucher generiert und sollte mit einem Einbruch von 70 Prozent um 38.500 auf 16.500 Besucher zu rechnen haben. Es liegt auf der Hand, dass damit ein Verdrängungswettbewerb vorprogrammiert war, zumal die Sitzplatzauslastung ohnehin unterdurchschnittlich war.
Da aus der maßgeblichen damaligen Sicht demnach das neu zu errichtende Kino in K... im Wesentlichen auf das gleiche Publikum zielte wie das ...Bestandskino in L..., bedarf es keiner Erörterung, ob ausnahmsweise ein Verdrängungswettbewerb auszuschließen sein könnte, weil beide Filmtheater unterschiedliches Publikum ansprechen.
(4) Ohne Erfolg wendet die Klägerin hiergegen ein, die Sachlage habe sich nach der Behördenentscheidung insoweit zu ihren Gunsten geändert, weil sich im Ergebnis durch die zunächst eingetretenen Umsatzeinbrüche des Konkurrenzkinos in L... und die daran anknüpfenden Modernisierungsmaßnahmen gewissermaßen „unter dem Strich“ eine Strukturverbesserung insofern ergeben habe, als nunmehr beide Kinos wirtschaftlich betrieben werden könnten, weil ausreichend Besucher vorhanden seien. Diese Argumentation verkennt, dass es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der von der Filmförderungsanstalt anzustellenden Prognoseentscheidung nicht darauf ankommt, ob sich diese in der Rückschau als zutreffend erweist. Jede Prognoseentscheidung trägt die Möglichkeit ihrer Unrichtigkeit in sich. Dessen ungeachtet deutet das Vorbringen der Klägerin darauf hin, dass die Prognose durchaus zutreffend gewesen ist, denn danach hatte das Bestandskino in L... zunächst erhebliche Umsatzeinbußen. Dass der Betreiber des dortigen Kinos durch eigene Modernisierungsmaßnahmen wieder konkurrenzfähig geworden ist, führt nicht zur Unrichtigkeit der Prognoseentscheidung. Im Übrigen hat der Gesetzgeber gerade nicht den Weg gewählt, die Kinoneuerrichtung zu fördern, um so Bestandskinos zu einer attraktiveren Gestaltung ihres bestehenden Angebots zu bewegen. Der vom Gesetzgeber beabsichtigte Schutz der Bestandskinos bezieht sich vielmehr auf deren im Zeitpunkt der Behördenentscheidung vorhandene Gestalt. Insofern spielt es für den Ausgang des Rechtstreits auch keine Rolle, dass das Bestandskino in L... nur deshalb seinerzeit prognostisch nicht konkurrenzfähig gewesen sein mag, weil es damals ein für ein größeres Publikum unattraktives, weil technisch veraltetes Programm anbot.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 FFG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Satz 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 56 Abs. 1 Nr. 1 in der hier anzuwendenden Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung des Filmförderungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 10 B 4.07
6 C 31/08
21 K 98.11
2 KO 169/00
6 C 31.08
28 Orte mit 9.00