Landgericht GieBen (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-07, Aktenzeichen 2 O 12/12
ECLI: ECLI:DE:LGGIESS:2012:0507.2O12.12.0A

Tenor:
Das Versäumnisurteil des Landgerichts Gießen vom 29.11.2010, -seinerzeitiges Az. 9 O 62/09-, jetzt 2 O 12/12 wird unter teilweiser Zurückweisung des Einspruchs der Beklagten vom 31.12.2010 wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 142.177,50 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.08.2009 Zug um Zug gegen Übertragung von -... Zertifikaten im Nominalwert von 100.000,00 € und ...- im Nennwert von 60.927,00 € zu zahlen.
Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.
Die Beklagte hat vorab die Kosten ihrer Säumnis zu tragen und im Übrigen 93% der Kosten des Rechtsstreits. Die übrigen 7% der Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte ohne Sicherheitsleistung, es sei denn, der Kläger leistet zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des für die Beklagte vollstreckbaren Betrags.

Tatbestand:
Der Kläger, mit kaufmännischer Ausbildung und ehemals –bis Ende 2005- Geschäftsführender Direktor eines namhaften Berliner Hotels, zwischenzeitlich nach Vollendung des 65. Lebensjahres seit März 2007 in Ruhestand, ist ein langjähriger Kunde der Beklagten. Er unterhielt bereits seit 2000 bei der Beklagten ein Wertpapierdepot wickelte und hierüber zahllose Wertpapiergeschäfte, insbesondere im Bereich Aktien, Aktienfonds und Zertifikaten ab. Hierunter fielen auch Aktien, bei denen es sich nicht um Standardwerte handelte sowie Aktien, die in US-Dollar gehandelt wurden, sodass sie nicht mit dem Kursrisiko, sondern zusätzlich mit dem Währungsrisiko belastet waren und gelegentlich auch Hedge-Fonds-Zertifikate. Wegen der Aufstellung im Einzelnen wird Bezug genommen auf den Schriftsatz der Beklagten vom 21.10.2009 (Bl. 102ff, 123-125 d.A.). Es existiert ein Kundenerhebungsbogen datiert auf den 22.05.2001 und ist nur von der Beraterin unterzeichnet, nicht aber vom Kläger. Unter Anlagementalität ist als Zeithorizont der Anlage 1-5 Jahre angekreuzt, beim Gesamtertrag ist angekreuzt, es sollen im Vordergrund laufende Erträge stehen und die Schwankungsbreite beim Gesamtertrag soll mittel sein. Bei der Risikobereitschaft ist „risikobewusst“ angekreuzt, wobei dies wie folgt definiert ist „strukturiertes, auf mehrere Werte diversifiziertes Depot mit internationaler Ausrichtung im Aktien- und Rentenbereich, deren Gewichtung individuell festgelegt werden kann. Als Kundenziel ist ausschließlich die Altersvorsorge angekreuzt. Im Verlaufe des Jahres 2006 kam Herr ...-, der für den Kläger zuständige Mitarbeiter der Beklagten immer wieder mit Kaufempfehlungen auf den Kläger zu. Am 10.05.2006 schlug er dem Kläger das ...- Bonus Zertifikat auf ...- per e-mail an die e-mail-Anschrift der Ehefrau des Klägers vor, welches der Kläger als zu risikoreich und zu langfristig erschien. Aus denselben Gründen lehnte der Kläger die wiederum an die e-mail-Anschrift seiner Frau geschickten Kaufempfehlungen für das ...- Bonus Zertifikat auf ...-, für das ...- Bonus Zertifikat auf ...- und für das ...- Bonus Zertifikat auf ...- ab. Noch am 30. Januar 2007 lehnte er eine Kaufempfehlung für das ...- Zertifikat als zu risikoreich und langfristig ab.
Die im hiesigen Verfahren streitgegenständlichen Papiere wurden dem Kläger hingegen telefonisch angeboten. So er erwarb am 06.02.2007 auf Beratung und Empfehlung des Herrn ...-, eines Mitarbeiters der Beklagten einhundert Stück ...- Zertifikate zu einem Gesamtpreis von 100.000,00 €. Die Bewertung der Papiere während der Laufzeit war an drei Indizes (...-). Am 21.02.2007 kaufte der Kläger, wiederum auf Empfehlung des Herrn ...- ...-Zertifikate ...- im Wert von 60.927,00 €. Die Bewertung dieser Papiere war ausschließlich an den EuroStoxx 50 geknüpft. Für beide Zertifikate erhielt die Beklagte von ...- einmalige Erträge in Höhe von 3,5% bzw. 3,0 %. Der Kläger hingegen erhielt am 13.05.2008 eine Bonuszahlung in Höhe von 8.750,00 €.
Anfang März 2008 lag der Kurs der ...- noch weit oberhalb von 30,00 US-Dollar, war bis zum 18.03.2008 auf fast 15,00 US-Dollar eingebrochen, um dann innerhalb eines Tages einen Kursanstieg um 13,38% zu verzeichnen.
Am 20.08.2008 rief die Ehefrau des Klägers bei Herrn ...- an, um sich nach der Sicherheit des eingesetzten Kapitals zu erkundigen.
In einem internen Arbeitsblatt der ...- Bank zur Argumentationsunterstützung im Kundengespräch wegen des Emittentenrisikos bei Zertifikaten vom 12.09.2008 heißt es u.a. „ Am 10. September hat die Investmentbank –eine Woche früher als geplant- enttäuschende Quartalszahlen veröffentlicht. ...- hat nach vorläufigen Berechnungen für das dritte Quartal einen Verlust von 3,9 Mrd. Dollar ausgewiesen, nachdem im Vorjahresquartal noch ein Nettogewinn von 887 Mio. Dollar zu Buche stand“… Auf diese Veröffentlichung haben die Rating-Agenturen entsprechend reagiert und ...- auf die Watchlist gesetzt bzw. auf dieser belassen. Der Rating-Ausblick für ...- ist bei S&P „negativ“, Moody`s hat das Langfrist-Rating mit der Richtung „ungewiss“ und das Kurzfrist-Rating mit Ausblick auf eine mögliche Herabstufung zur Überprüfung aufgenommen.“…„ Moody´s geht davon aus, dass durch den starken Verfall des Aktienkurses ...- finanzielle Flexibilität weiter eingeschränkt wird und sich das Unternehmen in einer Vertrauenskrise befindet. Die Rating-Agentur glaubt jedoch, dass die Liquiditätslage stabil bleibt und es keine Anzeichen einer diesbezüglichen Erosion gibt. „…“ Der Verlust des Marktvertrauens hat das ...- -Management veranlasst, alle strategischen Optionen in Erwägung zu ziehen.“…“Sollte jedoch –so Moody´s- in der nächsten Zeit eine strategische Neuausrichtung fehlschlagen, werden die Ratings herabgestuft“…“Eine weitere Zuspitzung der Situation kann zum jetzigen Zeitpunkt nicht ausgeschlossen werden.“…“An dieser Stelle sei jedoch daran erinnert, dass im März 2008 im Falle der kriselnden US-Investmentbank Bear Stearns mit JP Morgan schnell ein Käufer gefunden wurde. Eine Garantie für eine solche Notoperation auch für ...- kann daraus jedoch nicht abgeleitet werden.“…“Bei der Produktauflegung und auch in der After Sales-Betreuung richten wir als ...- Bank kontinuierlich den Blick auf alle Entwicklungen hinsichtlich der Bonitätsrisiken von Zertifikate-Emittenten. Basis sind Externe Ratings (Moody´s,, S&P) aber auch ein internes Rating, das laufend gepflegt wird. Die derzeit gültigen Ratingeinstufungen lauten: intern: sehr große Fähigkeit zur Erfüllung aller Zahlungsverpflichtungen, Extern: Moody´s A2, S&P A. Insgesamt sehen wir aktuell auf Basis der verfügbaren Informationen über die Bonitätseinstufung keinen Handlungsbedarf bei den Emissionen von ...- oder anderen von uns aufgelegten Emissionen mit anderen Investmentbanken“.
Der Kläger behauptet, er habe aufgrund seiner Zurückweisung der ...- Zertifikate Ende Januar beim Kauf der ...- -Papiere nicht damit gerechnet, dass ihm Papiere angeboten würden, die wiederum vom EuroStoxx50 abhingen, was die ...- -Papiere u.a. unstreitig taten. Deshalb sei bemerkenswert an der Anlageempfehlung für die ...- -Papiere, dass ihm diese trotzdem angeboten worden seien und ihm ihre Bindung an den Euro-Stoxx50 nicht mitgeteilt worden sei. Herr ...- habe ihm das Zertifikat als absolut sicher mit einem hohen Gewinnpotential dargestellt und ihm suggeriert, dass es für die vorzeitige Rückzahlung ausreichen würde, wenn sich nur einer der drei Indizes positiv entwickelte. Es haben keinerlei schriftliche Informationen beim Kauf vorgelegen. Herr ...- habe ihm mitgeteilt, dass die Papiere in den folgenden fünf Monaten direkt an die ...- Bank zurück gegeben werden könnten, die dann schon einen gerechten Kurs anbieten werde. Auf das Emittenten- und Totalverlustrisiko sei er nicht hingewiesen worden.
Auch bezüglich des Kaufs der ...- Zertifikate ...- haben keine schriftliche Informationen vorgelegen. Auch dieses Zertifikat sei als absolut sicher mit einem hohen Gewinnpotential dargestellt worden. Außerdem sei argumentiert worden, das Zertifikat sei direkt vom ersten Tag an handelbar und werde so den Vorstellungen des Klägers näher kommen. Erneut habe es keine Hinweise auf Emittenten- oder Totalverlustrisiko gegeben.
Beide Geschäfte seien unmittelbar im Beratungstelefonat abgeschlossen worden. Eine Beratung mit seiner Frau habe jeweils nicht stattgefunden.
Schriftliche Informationen zum Zertifikat habe er erst am 22.02.2007 erhalten (Bl. 4 d.A. oben). An anderer Stelle behauptet der Kläger, schriftliche Informationen erst anlässlich eines Anrufs seiner Ehefrau bei Herrn ...- am 20.08.2008 erhalten zu haben (Bl. 4 d.A. unten). Wegen der Verkaufsunterlagen zum 22.07.2007wird Bezug genommen auf Anlage K2, Bl. 19-26 d.A. zu ...- Zertifikat, zu den schriftlichen Unterlagen anlässlich des Anrufs am 20.08.2008 auf Anlage K6 (Bl. 72ff d.A.,).
Am 18. November 2007 habe der Kurs für das ...- bei 100 Stück bei 88.051,00 € gelegen, was einem Verlust von 11,95% entsprach, bei dem ...- EuroStoxx50 bei 60 Stück bei 58.612,80 €. Eine Nachfrage bei einer Frau ...-, der Urlaubsvertretung des Herrn ...- im Hinblick auf den Verlust des ...- habe die Antwort erbracht, dass der Nikkei auf Talfahrt sei. Die Frage, warum sich dieses Papier so stark am Nikkei-Index orientiere, habe Frau ...- nicht beantworten können. Sie habe aber beruhigt, es sei noch so viel Luft nach unten, dass man sich keine Sorge machen müsse, was er, der Kläger nur als Empfehlung, die Papiere zu halten, habe verstehen können. (Z.: U. ...-, ...-). Anhand der Verkaufsunterlagen der Beklagten habe sich dann kurze Zeit später für den Kläger herausgestellt, dass für eine Bonuszahlung alle drei Indizes im Plus sein mussten und für den Wegfall der Sicherungsmechanismen ausreichte, dass nur einer der drei Indizes die Absicherung nach unten durchbrach. Dies mache das Papier noch viel risikoreicher, als er bei der Beratung gedacht habe. Der Kläger behauptet deshalb, wenn er hiervon Kenntnis gehabt hätte, hätte er die Zertifikate nie erworben.
Am 12.02.2008 habe der Kläger erneut Rücksprache mit Herrn ...- gehalten, was mit den beiden Zertifikaten „los sei“. Herr ...- habe geantwortet, es sei alles in bester Ordnung. Die Märkte gäben derzeit nach, daher auch die Zertifikate, die die Märkte abbildeten. Das erhole sich wieder, die Papiere sollten unbedingt gehalten werden (Bew: U ...-, ...-). Es sei kein Wort darüber verloren worden, dass es bereits Gerüchte im Markt um die Liquidität von ...- gegeben habe und die Aktie sich seit Januar 2008 auf Talfahrt befinde.
Am 18.03.2008 habe es ein erneutes Telefonat mit der Beklagten gegeben, weil der Kläger von Problemen der ...- gehört habe. Als Beruhigung habe man dem Kläger dann eine E-Mail geschickt, aus der hervorgegangen sei, dass die Aktie im vorbörslichen Handel um 13,38% auf 36 US Dollar gestiegen und mit einem Kur von 31,75 US-Dollar am 18.03.2008 abgeschlossen habe. Von den zuvor stattgehabten Kursschwankungen sei ihm nichts mitgeteilt worden.
Anlässlich des Anrufs seiner Ehefrau am 20.08.2008 habe Herr ...- dieser mitgeteilt, das Geld sei sicher, der Puffer reiche noch lange aus, man solle bloß nicht verkaufen“ ( Bew: Ursula ...-).
Noch einen Tag vor der Insolvenz von ...- (Freitag 12.09.2008) sei argumentiert worden, dass es keinen Handlungsbedarf gebe. Selbst am Montag, den 15.09.2008 als die Papiere –unstreitig- bereits vom Handel ausgesetzt waren, habe Herr ...- dem Kläger noch morgens um 8.00 Uhr am Telefon gesagt, dass er die Papiere halten solle. Am 18.09.2008 seien die Papiere dann im Depot kommentarlos mit Null bewertet worden.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagten habe schon aufgrund seiner Angaben und dem Inhalt der „Endgültigen Bedingungen“ vom 12.02.2007 der Beklagten über das ...-, das, wie auch das ...- Zertifikat ein Indexzertifikat sei, klar sein müssen, dass ein solch risikoreiches Papier, mit welchem der Anleger auf den Verlauf dreier Aktienindizes wette, um „Zockerpapiere“ handele, die für den Kläger zu keinem Zeitpunkt in Betracht gekommen seien. Er sei an einer sicheren Anlage, vergleichbar einer Festgeldanlage gelegen gewesen.
Zudem sei für den Kläger zu keiner Zeit ein Wertpapiererhebungsbogen erstellt worden. Er sei ein sicherheitsorientierter Anleger und hätte die Papiere in Kenntnis der hohen Risiken nie gekauft Dies ergebe sich auch aus einem Erhebungsbogen der ...---bank, den seine von ihm bevollmächtigte Ehefrau am 06.04.2004 unterzeichnet habe. Er habe anlässlich seines Ausscheidens aus dem Berufsleben im Verlauf des Jahres 2006 seine Anlagementalität geändert und dies Herrn ...- auch mitgeteilt. Insoweit sei Herrn ...- anlässlich der turnusmäßigen Depotbesprechung im Jahr 2006 von ihm und seiner Ehefrau immer wieder kundgetan worden, dass sie aus den risikoreichen Aktienanlagen aussteigen und sich zukünftig auf Wertpapiere mit Kapitalerhalt zurückziehen wollten.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte hafte ihm, weil sie ihn hinsichtlich der Sicherheit der Anlage falsch beraten habe. Ihm sei dargestellt worden, dass eine Garantie in Höhe von 100% der Zeichnungssumme bestehe. Ihm sei nicht mitgeteilt worden, dass die Verzinsung von der Entwicklung aller drei Indizes abhänge, auch die Abhängigkeit der Sicherheit von der Bonität der ...- sei nicht dargestellt worden. Die Beklagte habe ihn nicht über die erhaltene Provision aufgeklärt. Außerdem hätte er die streitgegenständlichen Zertifikate noch am 12.08.2008 zu einem Wert von 112.079,20€ verkaufen können, wäre er zu diesem Zeitpunkt von der Beklagten entsprechend des hausinternen Umlaufs vom 12.09.2009 hingewiesen worden (Bew.: K14, ...- ...-). Jedenfalls diesen Betrag schulde ihm die Beklagte, weil sie ihn zu diesem Zeitpunkt mit der Halteempfehlung falsch beraten habe. Zudem ist er der Ansicht, die Beklagte schulde ihm die Bezahlung seiner außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.990,47 €.
Wegen des Vortrags des Klägers im Übrigen wird Bezug genommen auf die Schriftsätze des Klägervertreters vom 29.06.2009 (Bl. 1ff d.A.), 15.01.2010 (Bl. 170ff d.A.), 12.12.2011 (Bl. 373ff d.A.) und 13.01.2012 (Bl. 381ff d.A.).
Er hat zunächst beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 160.927,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung von ...- Zertifikaten im Nominalwert von 100.000,00 € sowie ...- Zertifikaten ...- im Wert von 60.927,00 €.
Nach Erlass eines Versäumnisurteils gegen die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2010 beantragt der Kläger nunmehr,
das Versäumnisurteil des LG Gießen vom 29.11.2010 unter Verwerfung des Einspruchs der Beklagten vom 31.12.2010 aufrechtzuerhalten, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 112.079,20 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der entsprechenden streitgegenständlichen Wertpapiere.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Versäumnisurteils von 29.11.2010 die Klage und auch den Hilfsantrag abzuweisen
Sie behauptet, sie habe jeweils in ausführlichen Telefonaten anhand der ihr vorliegenden schriftlichen Unterlagen eingehend und umfassend entsprechend der klägerischen Anlageziele und Erfahrungen beraten. Parallel zu den Telefonaten habe die Beklagte die Verkaufsunterlagen an die klägerische Partei versandt.
In dem Telefonat hinsichtlich des ...- Zertifikats seien dem Kläger Funktionsweise und Risiken des Zertifikats anhand der Herrn ...- vorliegenden Kurzbeschreibung erklärt, die zugrundeliegenden Aktienindizes genannt, die Laufzeit und die Möglichkeit jährlicher Bonusauszahlungen erläutert worden seien. Herr ...- habe dabei ausdrücklich auf die 60% Barriere und die Verlustrisiken bei Kursrückgängen von 40% und mehr hingewiesen und den Kläger über den Emittenten ...- aufgeklärt. Auch die für die Beklagte entstehenden Erträge seien mit dem Kläger erörtert worden, da dieser stets daran interessiert gewesen sei, mit möglichst geringen Kosten belastet zu werden, üblicherweise sogar Sonderkonditionen herausgehandelt habe. Das Geschäft selbst sei als Festpreisgeschäft ausgeführt worden. Dem Kläger sei deshalb auch erklärt worden, er werde nicht mit Kosten belastet, da kein Ausgabeaufschlag und keine Ausführungsprovision anfielen. Die Beklagte erhalte aber eine Provision vom Emittenten. Die Erträge der Beklagten seien ihm egal gewesen, davon, dass diese solche erziele, sei er ausgegangen. So hat der Kläger auch nach Versendung der Aufklärungsunterlagen der Beklagten über den beim Verkauf von Wertpapieren erwirtschafteten Erträge in Umsetzung der europäischen Wertpapierdienstleistungsrichtlinie im September 2007 Aktien im Wert von mehr als 30.000,00 € bei der Beklagten gekauft. Der Kläger habe Herrn ...- gegenüber auch nicht geäußert, dass ihm der ...- ein zu hohes Kursrisiko berge. Im Übrigen habe Herr ...- auch nicht erklärt, dass ...- Zertifikate „absolut sicher“ seien und für eine vorzeitige Rückzahlung die positive Entwicklung allein einer der drei Indizes ausreiche, oder die Zertifikate etwa nach „5 Minuten“ wieder an die ...- Bank zurückgegeben werden könnten. Parallel zu dem Telefonat sei die Produktbeschreibung an die e-mail-Adresse der Ehefrau des Klägers versandt worden, weil dieser selbst keine e-mail-Adresse mitgeteilt gehabt habe. Erst nachdem der Kläger die Unterlagen gemeinsam mit seiner Ehefrau studiert gehabt habe, habe er die Zertifikate erworben.
Auch in dem Telefonat wegen der ...- Zertifikate sei der Kläger ausführlich beraten worden. Der Zeuge ...- habe zunächst an die zuvor erfolgten Beratungen wegen des ...- angeknüpft und den Kläger dann wiederum anhand der ihm –Herrn ...- - vorliegenden Kurzbeschreibung den zugrundeliegenden Aktienindex –hier EuroStoxx 50- erklärt, ohne dass der Kläger hier Bedenken geäußert habe. Ihm seien auch wieder Laufzeit, Möglichkeit einer Bonuszahlung, die Barriere und die Verlustrisiken bei Kursrückgängen von mehr als 40% und der Emittent ...- beschrieben worden. Dass die Papiere bereits am ersten Tag handelbar seien, habe Herr ...- nicht erklärt. Auch hier sei wieder parallel zum Telefonat die Produktbeschreibung an die e-mail-Adresse der Ehefrau versandt worden und wiederum habe der Kläger sich erst nach Ansehen der Unterlagen und Beraten mit seiner Ehefrau erneut telefonisch gemeldet und die Zertifikate gekauft.
Die Beklagte behauptet, der Kläger sei chancenorientiert gewesen, habe über umfangreiche Erfahrungen im Umgang mit Aktien und Zertifikaten, wie die Depotzusammensetzung zeige, verfügt. Gegenüber der Beklagten habe er angegeben, eine hohe Risikobereitschaft zu haben und als Anlageziel ausschließlich der „Vermögensanlage“ zu haben (Bew. WpHG-Erfassungsbogen des Klägers vom 22.05.2001, Bl. 158ff d.A.).
Die Beklagte behauptet auch, die Ehefrau des Klägers verfüge über erhebliche Kenntnisse im Bereich von (Bonus-)Zertifikaten. Der Kläger habe sich üblicherweise mit seiner Ehefrau beraten.
Im Nachgang zum Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate habe es in der Tat verschiedentlich Gespräche gegeben. Es sei hier auch mehrfach um das Emittentenrisiko gegangen, insbesondere die Ehefrau des Klägers sei hinsichtlich des Ratings von ...- stets genau im Bilde gewesen. Im Hinblick auf die bevorstehende Bonusauszahlung habe sich der Kläger entschieden, die Zertifikate nicht zu verkasufen. Nachdem der Bonus für die ...- in Höhe von 8.750,00 € am 13.05.2008 ausgezahlt gewesen sei, habe man sich –unstreitig- weiterhin mehrfach über die Zertifikate unterhalten, zumal der an der Börse zu erzielende Preis nicht zuletzt wegen des Verfalls des ...- stetig fiel und ein Verkauf der Zertifikate nur mit Verlusten möglich gewesen sei. Da die Barrieren der Zertifikate –unstreitig- bis zuletzt nicht „gerissen“ gewesen seien, haben sich die Eheleute ...- entschieden, die Zertifikate nicht unter Realisierung von Verlusten zu verkaufen, sondern zu halten und auf Kurserholung zu hoffen. Am Tag der Insolvenzanmeldung, dem 15.09.2008 habe Herr ...- keinesfalls mehr die Empfehlung gegeben, die Zertifikate weiter zu halten. Ein Verkauf sei zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich gewesen, weil der Handel der Papiere bereits ausgesetzt gewesen sei.
Wegen des Vortrags des Beklagten im Übrigen wird Bezug genommen auf die Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 21.10.2009 (Bl. 102ff d.A.), 10.08.2010 (Bl. 222f d.A.), 29.12.2010 (Bl. 231ff d.A.), 21.07.2011 (Bl. 291ff d.A.), 12.12.2011 (Bl. 316ff d.A.) und 17.01.2012 (Bl. 392ff d.A.)
Die Klageschrift ist der Beklagten mit Zustellungsurkunde vom 06.08.2009 (Bl. 98 d.A.) zugestellt worden. In der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2010 ist Versäumnisurteil aufgrund der Säumnis des Beklagten erlassen worden. Insoweit wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 224ff d.A.). Das Versäumnisurteil ist dem Beklagtenvertreter am 16.12.2010 zugestellt worden (EB Bl. 230 d.A.). Mit bei Gericht am 31.12.2010 eingegangenem Schriftsatz vom 29.12.2010 hat der Beklagte Einspruch gegen das Versäumnisurteil erlassen. Es ist Beweis erhoben worden durch Einvernahme der Zeugen Ursula ...- und Klaus ...-. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 21.11.2011 (Bl. 300ff d.A.). Darüber hinaus ist der Kläger gem. § 141 ZPO informatorisch angehört worden. Wegen seiner Angaben wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 02.04.2012 (Bl. 402ff d.A.)

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist überwiegend, d.h. im tenorierten Umfang begründet.
Zwischen den Parteien ist im Zusammenhang mit dem Erwerb der Zertifikate ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt stillschweigend zustande, wenn die Bank mit einer entsprechenden Empfehlung an den Kunden herantritt und tatsächlich eine Beratung stattgefunden hat. Diese Voraussetzungen lagen vor, als der Mitarbeiter der Beklagten, der Zeuge ...- telefonisch an den Beklagten herantrat und ihm den Erwerb der ...- Zertifikate empfahl. Gleiches gilt für den späteren Erwerb der ...- Zertifikate ...-.
Aufgrund des Anlageberatungsvertrags war die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über alle diejenigen tatsächlichen Umstände des Anlageobjekts verpflichtet, die für den Anlageentschluss des Klägers von besonderer Bedeutung waren, weil der Kläger ohne diese Angaben nicht zuverlässig beurteilen konnte, ob er sich engagieren solle, und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen konnte
Nach durchgeführter Beweisaufnahme verbleibt allerdings von den behaupteten Aufklärungspflichtverletzungen nur die im Hinblick auf die unstreitig von der Beklagten erhaltene, aber dem Kläger ebenfalls unstreitig nicht erklärten einmaligen Provision von 3,5% bzw. 3%, die die Beklagte aufgrund der Veräußerung der streitgegenständlichen Zertifikate von der Emittentin erhalten hat.
Zu den die Anlageentscheidung des Klägers beeinflussenden Umständen gehörte nämlich auch die Angabe, dass die Beklagte bei Ausführung ihres Wertpapierauftrags von der Emittentin ...- eine Zuwendung in Form eines Rabatts in Höhe von 3,5 %/3,0% auf den Emissionspreis erhielt.
Hierauf hätte sie den Kläger auch bei dem vorliegenden Festpreisgeschäft hinweisen müssen. Insoweit ist das Gericht aufgrund der äußeren Umstände, insbesondere im Hinblick auf den von Anfang an feststehenden Preis des einzelnen Zertifikats und des Umstands, dass keine Ausgabezuschläge usw. zu bezahlen waren, nicht von einem Kommissionsgeschäft, sondern von einem Kauf im Rahmen eines Eigen- und Festpreisgeschäfts aus. Allerdings wäre die Offenlegungspflicht der Beklagten bezüglich der Provision auf die streitgegenständlichen Papiere auch nicht anders, hätte es sich um ein Kommissionsgeschäft gehandelt. Zwar sind im vorliegenden Fall gerade keine feststehenden, offen ausgewiesenen Fremdgebühren erhoben worden, die dann hinter dem Rücken des Klägers durch die Emittentin an die Beklagte zurückgeflossen wären. Es liegt deshalb keine „echte“ Rückvergütung im Sinne der „kick-back“- Rechtsprechung des BGH vor. Mit dem Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 03.11.2010, Az. 17 U 111/10 und vom 29.06.2011, Az. 17 U 12/11geht die Kammer aber davon aus, dass es für die Annahme einer offenbarungspflichtigen Rückvergütung nicht allein auf die begriffliche Bezeichnung ankommt, sondern auf die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers, der die Möglichkeit haben muss, das wirtschaftliche Eigeninteresse der verkaufenden Bank jenseits der in den unmittelbaren Kaufpreis eingeflossenen Kalkulationsgrundlagen beurteilen zu können. Hierunter fallen gerade Einnahmen von dritter Seite, die außerhalb des Kaufpreises und des Kaufvertrages liegen und damit nicht von dem Bankkunden als selbstverständliche Preiskalkulationsgrundlage vorausgesetzt werden müssen. Vielmehr sind es gerade solche Leistungen außerhalb der unmittelbaren Einnahme aus dem Kaufvertrag, die bei fehlender Kenntnis den Kunden der Möglichkeit beraubt, das über die Kaufvereinbarung hinaus bestehende Eigeninteresse der Bank beurteilen zu können. Er kann sich mithin gerade keine Meinung darüber bilden, ob die Bank wegen möglicher weiterer Gewinne für sich u.U. eine Anlage anbietet, die für den Kunden schlechter als eine andere ist. Im Übrigen ist das Interesse der Beklagten an dem Erhalt der Provision auch nicht gerade geringfügig. Selbst bei nur 3% je Zertifikat erhielt die Beklagte bei einem Gesamtpreis von 160.927,00 € immerhin eine Provision von fast 5.000,00 €. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hat die Beklagte auch nicht widerlegt. Entsprechende Tatsachen sind ihrerseits nicht vorgetragen und äußere andere Umstände, die dafür sprächen, dass der Kläger trotz Kenntnis des über den reinen, vom Anleger zu unterstellenden Verkaufsgewinn hinaus gehenden Zusatzgewinn aus Drittzahlungen die Zertifikate dennoch erworben hätte, sind der Akte nicht zu entnehmen.
Im Hinblick auf die übrigen geltend gemachten Beratungsfehler ist ein entsprechender Nachweis nicht erfolgt.
So ist insbesondere schon nicht nachgewiesen, dass über die Sicherheit der Zertifikate nicht hinreichend aufgeklärt wurde.
Die Einvernahme der Ehefrau des Klägers, Frau Ursula ...-, war insoweit unergiebig, denn sie konnte, da sie nicht die gesamten beiden streitgegenständlichen Telefonate mitgehört hatte, nicht sicher bekunden, dass der Kläger von Herrn ...-, der ebenfalls einvernommen wurde, tatsächlich nicht über die streitgegenständlichen Risiken der ...- -Zertifikate aufgeklärt wurde. Sie konnte nur bekunden, dass während ihres Mithörens eine solche Aufklärung jedenfalls nicht erfolgt war. Der Kläger hat zwar in seiner mündlichen Anhörung gem. § 141 ZPO erklärt, er sei bei den Gesprächen über die ...- -Zertifikate nie auf irgendein Emittentenrisiko oder auf irgendwelche Verlustmöglichkeiten oder darauf, dass es sich hier um eine besonders risikoreiche Kapitalanlage gehandelt habe, hingewiesen worden. Allerdings konnte er sich tatsächlich an Einzelheiten nicht erinnern. Vielmehr führte er an, er habe nie Papiere gekauft, deren Funktionsweise er nicht verstanden habe und bei denen er das Risiko nicht habe abschätzen können. Bei den vorliegenden Papieren sei ihm die Funktionsweise gar nicht erklärt worden, sodass er auch die Risiken nicht habe abschätzen können. Wäre er sich der Risiken und der Funktionsweise bewusst gewesen, hätte er die streitgegenständlichen Papiere nie gekauft. Diese Angaben sind im Lichte weiterer Angaben des Klägers und des klägerischen Vortrags nicht in sich widerspruchsfrei. Denn es ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger dann überhaupt die streitgegenständlichen Papiere gekauft hat. Denn wenn er über ihre Funktionsweise nicht aufgeklärt worden wäre, hätte er sich entgegen seines Sicherheitsbedürfnisses unverständlicherweise auf den Kauf von Papieren eingelassen, deren Funktionsweise er nicht nur nicht verstanden hat, sondern mangels Aufklärung gar nicht verstehen konnte. Konsequenterweise hätte er dann die Papiere nicht kaufen dürfen. Er hat sie aber gekauft. Soweit der Kläger versucht, dies damit zu begründen, dass zwischen Herrn ...- und ihm ein besonderes Vertrauensverhältnis bestanden habe, das durch die jahrelange Beratung seines Vaters durch Herrn ...- transportiert worden sei, ist auch dies nicht widerspruchsfrei. Denn der Kläger schilderte eine dem entgegen stehende Historie der früheren Käufe, Verkäufe und Eindrücke, die er dabei von Herrn ...- hatte. So zweifelte er seinen Angaben zufolge auch vor den Käufen der streitgegenständlichen Papiere bereits an der Qualifikation des Herrn ...- im Hinblick auf Kenntnisse des Aktienmarktes und allem, was mit Aktien zusammen hing. Er habe schon immer den Eindruck gehabt, damit kenne Herr ...- sich nicht wirklich aus, denn dieser habe ihm so gut wie nie Aktien zum Kauf angeboten. Wenn er Aktien gekauft habe, sei dies in der Regel auf sein eigenes Betreiben hin geschehen. Er habe diese meist aufgrund von Empfehlungen ihm bekannter Personen, zu denen er entsprechendes Vertrauen gehabt habe, gekauft. Im Übrigen seinen Aktienkäufe für ihn auch deswegen risikoloser gewesen, weil man bei Aktienkäufen ja über die wirtschaftliche Position der emittierenden Unternehmen informieren könne. Auch vor diesem Hintergrund erscheint es wenig glaubhaft, dass der Kläger ohne jede Aufklärung über Risiken und Funktionsweise der ja immerhin an Aktien gebundenen ...- -Papiere diese gekauft haben will. Da damit bereits klägerseits der Nachweis der fehlenden Beratung über Risiken und Funktionsweise der streitgegenständlichen Papiere nicht erbracht ist, kommt es insoweit jedenfalls auf eine Auswertung der Aussage des ebenfalls als Zeugen vernommenen Herrn ...- nicht mehr an.
Für die Aufklärung im Hinblick auf das Emittenten- und Totalverlustrisiko gilt das soeben Dargelegte entsprechend, denn auch diese sind Bestandteil der Funktionsweise und Sicherheit der Zertifikate.
Hinsichtlich der behaupteten mitgeteilten Handelbarkeit bereits vor Börsengang im Sinne einer Rückverkaufbarkeit an die Beklagte hat die Kammer bereits erhebliche Zweifel an der Kausalität für die Kaufentscheidung und den dann später eingetretenen Schaden. Hier ist schon nicht schlüssig dargelegt, dass der Kläger bei Fehlen einer Rückverkaufbarkeit vor Börsengang die streitgegenständlichen Zertifikate nicht gekauft hätte. Es ist an keiner Stelle der Akte diskutiert, dass dies wesentlich für seine Kaufentscheidung gewesen wäre oder das im Raum gestanden habe, dass er noch vor Börsengang die Papiere wieder hätte verkaufen wollen. Zudem hat die „Rückverkaufbarkeit“ keinen inneren Zusammenhang mit der Struktur, der Funktionsweise und der Sicherheit des Zertifikats.
Die Beratung ist auch anlegergerecht erfolgt. Insbesondere sieht die Kammer keine fehlerhafte Beratung wegen tatsächlich reduzierter Risikobereitschaft des Klägers. Der klägerische Vortrag, die Angaben des Klägers in seiner Anhörung und die Angaben der Zeugin Ursula ...- sind in einer Weise widerspruchsbehaftet, dass, wenn nicht schon der klägerische Vortrag damit unschlüssig ist, so jedoch eine tatsächlich reduzierte Risikobereitschaft jedenfalls nicht nachgewiesen ist. Sein eigenes Investitionsverhalten nach seinem Renteneintritt spricht schon dagegen. Denn es ist zum Einen unstreitig, dass auch in den Folgejahren das streitgegenständliche Depot zu 80% aktiengestütze Anlagen enthielt, zum großen Teil unmittelbar Aktien. Zum anderen sind die streitgegenständlichen Zertifikate deutlich konservativer als Aktieninvestitionen. Sie sind, im Gegensatz zu Aktienkäufen, mit einem Sicherheitspuffer/Barriere ausgestattet, der einen Einlageverlust bei regelmäßig zu erwartenden Kursschwankungen praktisch ausschließt. So trifft ein Kursverlust der Aktie den Aktionär unmittelbar, sobald die Aktie unter den Wert sinkt, zu dem er sie eingekauft hat. Bei dem Kauf der Zertifikate mit Barriere trifft das Einlageverlustrisiko den Anleger erst, wenn die Barriere von hier 60% unterschritten wird. Zu diesem Zeitpunkt hat der Aktionär schon 40% seines eingesetzten Kapitals verloren, der Zertifikatkäufer nicht. (So auch sinngemäß OLG Hamburg vom 28.10.2010, Az.: 6 U 114/09, rech. in juris).
Zudem spricht auch die eigene Darstellung des Klägers in der mündlichen Verhandlung gegen sein erhöhtes Sicherheitsbedürfnis im Hinblick auf die streitgegenständlichen Anlagen bzw. das streitgegenständliche Depot. So ist zwar vorgetragen und auch von der Zeugin Ursula ...- so bekundet, der Kläger habe konservativer anlegen wollen, weil es ihm nach Eintritt in die Rente nicht mehr auf den Gewinn, sondern auf die Alterssicherung angekommen sei. Hierzu steht aber in unmittelbarem Widerspruch die Angabe des Klägers im Rahmen seiner informatorischen Anhörung, das Geld aus dem streitgegenständlichen Depot benötige er ohnehin nicht. Es sei das Depot seines verstorbenen Vaters. Seine Frau und er seien sich einig, dass sie die dort enthaltenen Werte schlussendlich einem wohltätigen Zweck zukommen lassen wollten.
Auch im Hinblick auf die telefonische Beratung ist der Beklagten kein Beratungsverschulden vorzuwerfen. Nach durchgeführter Beweisaufnahme steht zwar zur Überzeugung des Gerichts fest, dass vor Abschluss der jeweiligen Kaufverträge keine schriftlichen Verkaufsinformationen bezüglich der jeweiligen Papiere vorgelegen haben. Der Kläger wurde ausschließlich telefonisch beraten und orderte die Zertifikate aufgrund dieser Beratung. Unterlagen zu den Zertifikaten erhielt er erst nach Abschluss der Kaufverträge. Selbst der Zeuge ...- konnte insoweit nicht bestätigen, vor Abschluss der Verträge die Informationspapiere überlassen zu haben. Dennoch liegt hierin kein eine Schadenersatzpflicht der Beklagten auslösendes Verhalten. Denn der Kläger ist, wie oben festgestellt, anlage- und anlegergerecht beraten worden bzw. konnte das Gegenteil nicht nachweisen. Insoweit ist auch eine telefonische Beratung ohne Vorlage eines schriftlichen Prospekts zulässig, wenn sie umfassend erfolgt ist.
Auf die Bescheidung des Hilfsantrags kommt es mithin nicht an. Insoweit ist aber im Hinblick auf den aufgeführten Klageabweisungsantrag darauf hinzuweisen, dass es der Protokollierung eines solchen ebenso wenig bedurfte, wie einer ausdrücklichen Antragstellung bedurfte. Ein Klageabweisungsantrag ist kein Sachantrag und bedarf daher grundsätzlich keiner Protokollierung. Er muss noch nicht einmal ausdrücklich gestellt werden, wenn sich aus den Gesamtumständen, insbesondere aus dem Verhandeln zur Sache ergibt, dass Klageabweisung beantragt sein soll (Zöller, ZPO, 27. Aufl., 2009, § 297, Rz. 2). So liegt es hier. Der Vortrag im Hinblick auf den Hilfsantrag wurde erst in der mündlichen Verhandlung am 21.11.2011 erklärt, woraufhin der Beklagtenvertreter umgehend um Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme bat. Aus dem gesamten, sehr umkämpften Verfahrensverlauf in Verbindung mit diesem Antrag ergibt sich, dass auch der Hilfsantrag abgewiesen werden sollte.
Die Klageabweisung im Übrigen folgt aus dem Umstand, dass zu Lasten des Klägers von der ursprünglichen Kaufsumme die Ausschüttung aus Mai 2008 in Höhe von 8.750,00 € abzuziehen ist, weil diese den Schaden aus dem Totalverlust reduziert. Die Klageabweisung, soweit sie sich auf die außergerichtlichen Anwaltskosten bezieht, beruht auf dem Umstand, dass zwar grundsätzlich außergerichtliche Anwaltskosten erstattbar sind, jedoch nicht ohne schlüssigen Vortrag zum Zahlungsverzug der Beklagten. Ein solcher liegt nicht vor. Insoweit war das Versäumnisurteil falsch und deshalb unter Teilabweisung aufzuheben.
Der Zinsanspruch ist, wie beantragt, aus dem ausgeurteilten Betrag seit Rechtshängigkeit begründet. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 95, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 141 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 O 62/09
2 O 12/12
17 U 111/10
17 U 12/11
6 U 114/09