Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-04-23, Aktenzeichen 2 LA 60/16
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2018:0423.2LA60.16.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 21. April 2016 wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 3.830,33 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Kläger ist Bundesfeuerwehrmann und begehrt einen weiteren finanziellen Ausgleich für vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2012 geleistete Mehrarbeit, bei der die Beklagte Bereitschaftszeiten bei der Mehrarbeitsvergütung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV nur zur Hälfte angerechnet hat. Widerspruch und Klage blieben erfolglos.
II. Der zulässige Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ist nicht begründet. Das Vorbringen des Klägers, das den Prüfungsumfang für das Oberverwaltungsgericht bestimmt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht.
1. Der von dem Kläger geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegt nicht vor. Ernstliche Zweifel bestehen nach ständiger Rechtsprechung des Senats, wenn ein Erfolg des Rechtsmittels, dessen Zulassung begehrt wird, mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie dessen Misserfolg (OVG Schleswig, Beschluss vom 14. Mai 1999- 2 L 244/98 -, juris, Rn. 21). Die Zweifel müssen das Ergebnis der Entscheidung betreffen (OVG Schleswig, Beschluss vom 14. Dezember 1999 - 4 M 102/99). Gemessen an diesen Maßstäben rechtfertigt das Zulassungsvorbringen des Klägers keine ernstlichen Zweifel an der angegriffenen Entscheidung.
Gegen die Ablehnung der Ansprüche auf weiteren finanziellen Ausgleich für geleistete Bereitschaftsdienstzeiten bestehen weder für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 30. November 2012 (a) noch für den Dezember 2012 (b) ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils.
a) Hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 30. November 2012 greifen die Einwände des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht durch. Der Kläger hat keinen Anspruch auf weitere Vergütung des geleisteten Bereitschaftsdienstes nach dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch oder dem nationalen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch (aa). Ein Ausgleichsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 88 BBG (bb).
aa). Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, wonach für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 30. November 2012 weder ein unionsrechtlicher Haftungsanspruch noch einen nationaler beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch für rechtswidrige Zuvielarbeit bestehe, ist nicht zu beanstanden. Voraussetzung für diese Ansprüche ist eine rechtswidrige Inanspruchnahme des Beamten über die höchstens zulässige Arbeitszeit hinaus. Der Anspruch ist auf einen zeitlichen Ausgleich im Umfang der rechtswidrig erlangten Zuvielarbeit gerichtet (vgl. zum unionsrechtlichen Haftungsanspruch BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, juris, Rn. 10 ff.; Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 -, juris, Rn. 12 ff.). Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 23.15 -, juris, Rn. 25; Urteil vom 17. September 2015, aaO, Rn. 65; Urteil vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 -, juris, Rn. 8). Beide Ansprüche setzen voraus, dass sie vom Beamten zuvor schriftlich geltend gemacht worden sind. Auszugleichen ist die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017, aaO, Rn. 43 ff.; Urteil vom 17. September 2015, aaO, Rn. 25 für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch, Rn. 30 unter ausdrücklicher Aufgabe der vom Kläger zitierten Rechtsprechung im Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 - Rn. 19; BVerwG, Urteil vom 29. September 2011, aaO, Rn. 19 für den national beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch).
Soweit der Kläger einwendet, das Erfordernis einer vorherigen schriftlichen Geltendmachung verstoße gegen Unionsrecht sowie gegen die Schutz- und Fürsorgepflichten des Dienstherrn, überzeugt dies nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. Juli 2017 an diesem Erfordernis festgehalten und es national- und unionsrechtlich für zulässig erachtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, juris, Rn. 46 ff.). Hierzu hat es ausgeführt:
„(…)
Durch den Hinweis des Beamten oder Soldaten ist daher zunächst eine Prüfung seines Dienstherrn veranlasst, ob eine Änderung der Arbeitszeitgestaltung erforderlich ist und ob eine rechtswidrige Zuvielarbeit - etwa durch Anpassung der maßgeblichen Dienstpläne - vermieden oder durch die Gewährung von Freizeitausgleich kompensiert werden kann. Ohne entsprechende Rüge muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Beamte werde die Überschreitung der aktuellen Arbeitszeitregelung beanstanden. Auch hinsichtlich der möglichen finanziellen Ausgleichspflicht hat der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit unvorhersehbaren Zahlungsbegehren konfrontiert zu werden (BVerwG, Urteile vom 21. September 2006 - 2 C 7.06 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 39 Rn. 15 und vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 - Buchholz 232.0 § 87 BBG 2009 Nr. 1 Rn. 28).
Der Beamte wird durch das Erfordernis der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs gegenüber seinem Dienstherrn auch nicht unzumutbar belastet. Denn an die Rüge des Berechtigten sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen. (…)
b) Die Anwendung des Grundsatzes der schriftlichen Geltendmachung auch auf den nicht normativ geregelten unionsrechtlichen Haftungsanspruch ist mit Unionsrecht vereinbar (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2014 - C-501/12, Specht - NVwZ 2014, 1294 Rn. 110 ff.; BVerwG, Urteile vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 20 und vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 - Buchholz 232.0 § 87 BBG 2009 Nr. 1 Rn. 30). Voraussetzung für die Vereinbarkeit des genannten Grundsatzes mit Unionsrecht ist, dass den Anforderungen des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes Rechnung getragen ist (EuGH, Urteile vom 19. Juni 2014 - C-501/12 u.a., Specht - NVwZ 2014, 1294 Rn. 110 bis 115 und vom 9. September 2015 - C-20/13, Unland - ZBR 2015, 414 Rn. 72).
Die den nationalen Gerichten obliegende Prüfung ergibt, dass die Voraussetzungen der beiden unionsrechtlichen Vorgaben in Bezug auf das Gebot der schriftlichen Geltendmachung erfüllt sind. Dem Gebot, dass die Modalitäten zur Durchsetzung des unionsrechtlichen Anspruchs nicht ungünstiger sein dürfen als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzgrundsatz), ist Rechnung getragen. Auch der - neben dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch bestehende, richterrechtlich entwickelte - Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ist nur gegeben, wenn der Berechtigte diesen gegenüber seinem Dienstherrn geltend macht (BVerwG, Urteile vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 19 f. und vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - BVerwGE 143, 381 Rn. 26 ff.). Der Effektivitätsgrundsatz verlangt, dass die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird. Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung ist im Interesse der Rechtssicherheit, die zugleich den Berechtigten und die Behörde schützt, mit diesen Vorgaben des Unionsrechts vereinbar (EuGH, Urteile vom 30. Juni 2011 - C-262/09, Meilicke - Slg. 2011, I-5669 Rn. 56 m.w.N., vom 19. Juni 2014- C-501/12 u.a., Specht - NVwZ 2014, 1294 Rn. 110 ff., vom 9. September 2015 - C- 20/13, Unland - NVwZ 2016, 131 Rn. 72; BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 - Buchholz 232.0 § 87 BBG 2009 Nr. 1 Rn. 31). (…).“
Diesen Ausführungen schließt der Senat sich an (so schon zur Erforderlichkeit der vorherigen Geltendmachung bei altersdiskriminierender Besoldung: Senatsbeschlüsse vom 20. Februar 2017 - 2 LA 86/16 -, juris, LS 2, Rn. 16 ff. und vom 15. September 2017 - 2 LB 85/17 -, juris, LS, Rn. 26 ff.). Die Anforderungen, die an die Rügepflicht gestellt werden, sind gering und können von jedem Beamten erfüllt werden. Jeder Beamter weiß, welche regelmäßige Dienstzeit ihm obliegt und wie viele Stunden er tatsächlich leistet. Ist er mit der Diskrepanz nicht einverstanden, obliegt es ihm, diese dem Dienstherrn gegenüber anzuzeigen. Da der Kläger im November 2012 erstmals einen Ausgleich beantragte, kommt ein solcher frühestens ab Dezember 2012 in Betracht.
bb) Einen Anspruch auf weitere Vergütung für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 30. November 2012 aufgrund (rechtmäßiger) Mehrarbeit nach § 88 Satz 2 und 3 BBG hat das Verwaltungsgericht zurecht abgelehnt. Dass eine Vergütung von Bereitschaftsdienstzeiten dem Volldienst entsprechend zu erfolgen habe, folgt weder aus nationalem noch aus europäischem Recht.
Grundlage für die Vergütung von Bereitschaftszeiten in Mehrarbeit ist § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV. Danach wird eine Stunde Dienst in Bereitschaft nur entsprechend dem Umfang der erfahrungsgemäß bei der betreffenden Mehrarbeit durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme berücksichtigt; dabei ist schon die Ableistung eines Dienstes in Bereitschaft als solche in jeweils angemessenem Umfang anzurechnen. § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV ist mit höherrangigem Recht vereinbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004, - 2 C 9.03 -, juris, Rn. 13). Die Regelung beruht auf der in § 48 Abs. 1 Satz 1 BBesG enthaltenen Ermächtigung zum Erlass der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung. § 48 Abs. 1 Satz 3 BBesG bestimmt, dass sich die Höhe der Vergütung nach dem Umfang der tatsächlich geleisteten Mehrarbeit zu richten hat, was Raum für eine sich von der Arbeitszeit lösende Betrachtung eröffnet (vgl. OVG Münster, Urteil vom 24. August 2015 - 1 A 419/14 -, juris, Rn. 85, zum Ganzen vgl. auch Senatsbeschluss vom 22. Februar 2018 - 2 LA 61/16 -, juris, Rn. 12). Eine ungleiche besoldungsrechtliche Behandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG ist aufgrund der Unterschiede zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst gerechtfertigt. Während des Bereitschaftsdienstes wird der Beamte nicht ununterbrochen beschäftigt. Vielmehr hat er sich an dem von dem Dienstherrn bestimmten Ort für einen jederzeitigen Einsatz bereitzuhalten. Danach ist der Bereitschaftsdienst durch überwiegende Phasen der Ruhe und Entspannung geprägt (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 -, juris, Rn. 14). Eine andere Beurteilung für den Bereitschaftsdienst des Klägers wird nicht dargelegt. Der Verweis auf die Ausübung des Bereitschaftsdienstes zu frühen oder späten Tageszeiten und deshalb möglicher höherer Belastung für die Gesundheit reichen nicht aus.
Der Kläger übersieht bei seiner Argumentation zudem, dass zwischen der arbeitszeitlichen, vollen Anerkennung von Bereitschaftsdienstzeiten und deren Vergütung zu unterscheiden ist. Mit der Mehrarbeitsvergütung wird nicht die zeitliche Mehrarbeit des Beamten abgegolten. Dies wäre eine unzulässige Überstundenvergütung, die gerechterweise mindestens den rechnerisch auf eine Stunde entfallenden Anteil der Besoldung ausmachen müsste. Bei der Mehrarbeitsvergütung handelt es sich vielmehr um eine Abgeltung dafür, dass dem Beamten aus zwingenden dienstlichen Gründen die grundsätzlich vorgesehene Dienstbefreiung nicht erteilt werden kann (vgl. OVG Münster, Urteil vom 24. August 2015 - 1 A 419/14 -, juris, Rn. 87, zudem Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: November 2016, § 88 Rn. 34; ferner Senatsbeschluss vom 22. Februar 2018, aaO, Rn. 13).
Die Vergütung der Bereitschaftsdienstzeiten nach § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV widerspricht auch nicht dem Unionsrecht. Unionsrecht gebietet im Hinblick auf die Vergütung nicht die Gleichstellung von Mehrarbeit ohne Rücksicht darauf, ob sie als Volldienst oder als Bereitschaftsdienst geleistet wird. Zwar ist nach dem Recht der Europäischen Union Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit zu qualifizieren. Unionsrecht regelt indessen nicht die Entlohnung für als Mehrarbeit erbrachten Bereitschaftsdienst. Aus den arbeitszeitrechtlichen Schutzvorschriften ergibt sich auch mittelbar kein Anspruch darauf, dass Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu vergüten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 -, juris, Rn. 15; zudem allgemein BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 C 90.07 - juris, Rn. 16; zum Ganzen vgl. auch Senatsbeschluss vom 22. Februar 2018, aaO, Rn. 8). Soweit der Kläger auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Bezug nimmt, wonach eine Kürzung bei der Vergütung von Bereitschaftsdienstzeiten unzulässig sei, übersieht er, dass sich diese Rechtsprechung auf die Vergütung von rechtswidriger Zuvielarbeit aus einem unionsrechtlichen Haftungsanspruch bezieht und nicht – wie vorliegend – auf die Vergütung von rechtmäßiger Mehrarbeit (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 -, juris, Rn. 40).
b) Soweit der Kläger Ansprüche für den Dezember 2012 geltend macht und vorträgt, seine Klage sei insoweit zulässig, weil ein Vorverfahren wegen rügelosen Einlassens der Beklagten entbehrlich gewesen sei, führt dies – auch bei Zulässigkeit der Klage – im Ergebnis zu keinen ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts.
Ein unionsrechtlicher Haftungsanspruch sowie ein nationaler beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch scheitern bereits an der fehlenden vorherigen schriftlichen Geltendmachung. Denn der Antrag des Klägers vom November 2012 war nicht als schriftliche Geltendmachung einer rechtswidrigen Zuvielarbeit im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu verstehen. An die Geltendmachung sind zwar keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn sich aus der Äußerung ergibt, dass der Beamte oder Soldat die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Weder ist ein Antrag im rechtstechnischen Sinne erforderlich noch muss Freizeitausgleich, hilfsweise finanzieller Ausgleich, beantragt oder der finanzielle Ausgleich konkret berechnet werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 -, juris, Rn. 27; Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, juris, Rn. 47).
Gemessen an diesen Voraussetzungen ist der Antrag des Klägers vom November 2012 aber ausschließlich auf die Vergütung seiner in der Vergangenheit geleisteten Mehrarbeit gerichtet. Der Kläger führt aus, dass „die geleistete Mehrarbeit voll abzurechnen und zu vergüten“ sei. Hierzu macht er geltend, dass „[E]ntsprechendes (…) in der Vergangenheit indes nicht geschehen“ sei und Ansprüche auf „ergänzende Abrechnung und Auszahlung der fehlenden Mehrarbeitsbesoldung ausdrücklich geltend gemacht“ würden. Bezüglich des Zeitraums sei festzuhalten, dass ein Anspruch auf eine „rückwirkend ab dem Jahre 2009“ erfolgende Nachberechnung der Besoldung bestehe. Der Kläger macht mit diesen Ausführungen unmissverständlich deutlich, dass er eine Nachberechnung seiner Besoldung für die Vergangenheit begehrt und nicht eine etwaig zu hoch festgesetzte Arbeitszeit rügt.
Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht für den Monat Dezember 2012 festgestellt, dass eine rechtswidrige Zuvielarbeit nicht vorlag. Aus den im Klageverfahren vom Kläger vorgelegten Berechnungen, auf welche er Bezug nimmt, ergibt sich für den Dezember 2012 weder eine (rechtswidrige) Zuvielarbeit noch eine (rechtmäßige) Mehrarbeit. Er blieb unstreitig unter seinen monatlichen Soll-Stunden von 138,5 Stunden.
Ein Ausgleich weiterer Bereitschaftsdienstzeiten nach § 88 BBG scheidet deshalb ebenfalls aus.
2. Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Derartige Schwierigkeiten weist eine Rechtssache dann auf, wenn sie voraussichtlich in rechtlicher Hinsicht größere, d.h. überdurchschnittliche, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten verursacht, wobei es bei dieser Beurteilung nicht entscheidend auf die jeweils fachspezifischen Schwierigkeiten einer Materie ankommen kann. Die besonderen Schwierigkeiten müssen sich auf Fragen beziehen, die für den konkreten Fall und das konkrete Verfahren entscheidungserheblich sind (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 27. April 2017 - 3 LA 28/16 -, juris, Rn. 7).
Gemessen an diesen Maßstäben liegt eine rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeit nicht vor. Wie bereits erörtert (vgl. 1 a) aa), ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt, dass der unionsrechtliche Haftungsanspruch sowie der nationale beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch eine vorherige schriftliche Geltendmachung voraussetzen (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 -, juris, Rn. 27 für den nationalen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch; und vom 20. Juli 2017- 2 C 31.16 -, juris, Rn. 47 für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch). Ebenso ist die Zulässigkeit einer geringeren Vergütung von Bereitschaftsdienstzeiten nach § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV geklärt (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 -, juris).
Eine tatsächliche Schwierigkeit rührt zudem nicht aus dem Umstand, dass die geleisteten Mehrarbeitsstunden ausgewertet und nachvollzogen werden müssen. Diese Auswertung war vorliegend schon nicht notwendig, weil etwaige Ausgleichsansprüche bereits aus rechtlichen Erwägungen ausscheiden.
Schließlich ist die fehlende Übertragung auf den Einzelrichter kein Indiz für eine besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 31. Juli 1998 - 10 A 1329/98 -, NVwZ 1999, 202, 204).
3. Eine Zulassung der Berufung kommt auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO in Betracht. Grundsätzliche Bedeutung weist eine Rechtsstreitigkeit dann auf, wenn sie eine rechtliche oder tatsächliche Frage aufwirft, die für die Berufungsinstanz entscheidungserheblich ist und im Sinne der Rechtseinheit einer Klärung bedarf. Um diese Bedeutung darzulegen, hat der Zulassungsantragsteller die für fallübergreifend gehaltene Frage zu formulieren sowie näher zu begründen, weshalb sie eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und allgemeines Interesse an ihrer Klärung besteht. Zudem ist darzustellen, dass sie entscheidungserheblich und ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten ist (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 22. November 2017- 2 LA 117/15 -, Rn. 19, juris). Diesen Anforderungen an die Darlegung werden die Ausführungen des Klägers nicht gerecht.
Die Frage, „inwieweit eine rückwirkende Geltendmachung einer Vergütung für geleistete Mehrarbeit möglich ist“, hat in Bezug auf die rechtswidrige Zuvielarbeit keine grundsätzliche Bedeutung im dargelegten Sinn, da sie durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat seine bisherige Rechtsprechung hierzu im Urteil vom 20. Juli 2017 (2 C 31.16 -, juris, Rn. 44 ff.) bestätigt. Darüber hinaus ist eine Vergütung rechtmäßiger Mehrarbeit im Rahmen der entsprechenden Verjährungsregeln und gesetzlichen Regelungen stets möglich.
Die Fragen, „ob aus der Wertung und Gleichstellung der in Bereitschaftsdienst geleisteten Mehrarbeit als „Volldienst“ im Rahmen des Gemeinschaftsrechts und dem nationalen Recht, auf die Gleichstellung in Hinblick auf die Vergütung geschlossen werden kann“ sowie „ob der Bereitschaftsdienst in gleicher Art und Weise wie der „Volldienst“ angerechnet und vergütet wird“, weisen ebenfalls keine grundsätzliche Bedeutung, weil auch sie durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits mit Urteil vom 29. April 2004 entschieden, dass die Mehrarbeitsvergütung für Bereitschaftsdienst nicht die Höhe der Mehrarbeitsvergütung für Volldienst erreichen muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 -, juris, Rn. 14). Anderes gilt nur in Bezug auf einen Ausgleich von Bereitschaftszeiten in rechtswidriger Zuvielarbeit. Dort ist eine verringerte Vergütung der Bereitschaftsdienstzeiten nicht zulässig (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 - juris, Rn. 17 f.; und vom 26. Juli 2012- 2 C 29.11 -, juris, Rn. 40).
Eine uneinheitliche obergerichtliche Rechtsprechung zu diesen Fragen besteht nicht. Die vom Kläger zitierten Entscheidungen (OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007 - 5 LC 225/04 -, juris; OVG Münster, Urteil vom 7.5.2009 - 1 A 2652/07 -, juris; OVG Bremen, Urteil vom 24. September 2008 - 2 A 432/07 -, juris sowie Beschluss vom 29. Mai 2008 - 2 B 182/08 -, juris; OVG Saarlouis, Urteil vom 19. Juli 2006 - 1 R 20/05 -, juris) befassen sich allesamt mit der Frage des Ausgleichs rechtswidriger Zuvielarbeit und lagen zeitlich vor den genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts. Das vom Kläger zitierte Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Landes Rheinland-Pfalz vom 16. Februar 2016 (10 A 10894/15.OVG) bestätigt die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Vergütung von Bereitschaftszeiten in Mehrarbeit sowie hinsichtlich eines vorherigen Antragserfordernisses bei einem Ausgleich von rechtswidriger Zuvielarbeit. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Landes Niedersachsen vom 25. Januar 2011 (5 LC 178/09 -, juris) befasst sich mit der hier nicht relevanten Frage, in welcher Höhe Freizeitausgleich bei Bereitschaftsdienst in rechtmäßiger Mehrarbeit zu gewähren ist. Zum finanziellen Ausgleich von Bereitschaftsdienstzeiten trifft es keine Aussagen.
Die Frage, „inwieweit von der unionsrechtlichen Gleichstellung von Bereitschaftsdienst und „Volldienst“ auch auf die gleiche Abrechnung und Vergütung dieser geschlossen werden kann bzw. ob und aus welchen Gründen sich eine ungleiche besoldungsrechtliche Behandlung aus den Richtlinien ergebe“, ist aus den o.g. Gründen ebenfalls nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Aus dem vom Kläger zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21. Februar 2018 (C518/15 -, juris, Rn. 49) ergibt sich zudem ausdrücklich, dass die Richtlinie 2003/88 vom 4. November 2003 (bzw. RL 93/104/EG vom 23. November 1993) nicht die Frage des Arbeitsentgelts regelt, da dieser Aspekt außerhalb der Zuständigkeit der Union liegt.
4. Die Berufung ist nicht wegen Divergenz gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen. Nach dieser Vorschrift ist die Berufung zuzulassen, wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Verfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Die Abweichung muss einen die Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz betreffen und darf nicht allein in der fehlerhaften Anwendung eines obergerichtlichen Rechtssatzes bestehen. Die Darlegung des Zulassungsgrundes setzt voraus, dass der Antragsteller zum einen die Entscheidung des Gerichts, von der abgewichen worden sein soll, sowie einen in dieser Entscheidung enthaltenen entscheidungserheblichen abstrakten Rechtssatz so bezeichnet, dass er ohne weiteres auffindbar ist. Zum anderen muss er einen gleichfalls entscheidungserheblichen ebenso abstrakten Rechtssatz aus der angefochtenen Entscheidung anführen bzw. – soweit ein solcher in der Entscheidung nicht ausdrücklich ausgesprochen ist – herausarbeiten. Der Antragsteller hat ferner zu verdeutlichen, worin die geltend gemachte Abweichung zu sehen ist und warum die angegriffene Entscheidung auf dieser Abweichung beruht (OVG Schleswig, Beschluss vom 14. Mai 1999 - 2 L 244/98 -, NordÖR 1999, 285 = NVwZ 1999, 1354 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Soweit der Kläger der Auffassung ist, das Verwaltungsgericht weiche in seiner Entscheidung von den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. September 2011 (2 C 32.10 -, juris) sowie vom 26. Juli 2012 (2 C 70.11 -, juris) ab, erfüllt er bereits die aufgezeigten Voraussetzungen einer Darlegung nicht. Ein der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts entgegenstehender Rechtssatz in dem angegriffenen Urteil wird weder bezeichnet noch herausgearbeitet.
Darüber hinaus weicht das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab. Das Bundesverwaltungsgericht hat in den vom Kläger benannten Urteilen keine Aussage zur Vergütung einer (rechtmäßigen) Mehrarbeit nach der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung getroffen, sondern bezog sich allein auf die Frage des Freizeitausgleichs bzw. finanziellen Ausgleich von geleisteten Bereitschaftsdienstzeiten im Falle rechtswidriger Zuvielarbeit. Soweit das Verwaltungsgericht für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch eine vorherige Geltendmachung verlangt, entspricht dies der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, welches nunmehr ausdrücklich nicht länger an dem in dem Urteil vom 26. Juli 2012 (2 C 70.11 -, juris, Rn. 19) aufgestellten Rechtssatz festhält, wonach ein vorheriger Antrag nicht notwendig war (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 -, juris, Rn. 30).
5. Ein Verfahrensmangel wegen eines Verstoßes gegen die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 2 AEUV und damit gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt nicht vor. Für das Verwaltungsgericht hat keine Pflicht bestanden, ein Vorabentscheidungsverfahren bei dem Europäischen Gerichtshof zu initiieren.
Eine Pflicht zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof bei Zweifeln über die Auslegung von Unionsrecht trifft nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nur letztinstanzliche Gerichte, zu denen das Verwaltungsgericht nicht zählt, da gegen sein Urteil mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung ein Rechtsmittel des innerstaatlichen Rechts im Sinne des Art. 267 Abs. 3 AEUV gegeben ist. Art. 267 Abs. 2 AEUV, wonach ein nicht letztinstanzliches Gericht eines Mitgliedsstaates - wie das Verwaltungsge-richt - bei Zweifeln über die Auslegung des Unionsrechts eine entsprechende Frage dem Europäischen Gerichtshof vorlegen kann, begründet lediglich eine Vorlageberechtigung, von der das Gericht nach seinem Ermessen Gebrauch machen kann. Ein entscheidungserheblicher Verfahrensverstoß kann sich aus einer unterbliebenen Vorlage eines nicht letztinstanzlichen Gerichts an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV nur ergeben, wenn hinsichtlich der Vorlageentscheidung eine Ermessenreduzierung auf Null eingetreten war (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 1992 - 5 B 72.92 -, NVwZ 1993, 770).
Eine solche Reduzierung des Ermessens auf Null bestand für das Verwaltungsgericht nicht. Das Verwaltungsgericht hat eine vorherige schriftliche Geltendmachung hinsichtlich der rechtswidrigen Zuvielarbeit nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. September 2011 (2 C 32.10, aaO) sowie vom 17. September 2015 (2 C 26.14, aaO) angenommen, welche sich mit dem Unionsrecht ausführlich auseinandersetzen. Gleiches gilt in Bezug auf die Zulässigkeit der verringerten Vergütung von Bereitschaftsdienstzeiten nach § 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 -, juris). In den zitierten Entscheidungen hat auch das Bundesverwaltungsgericht keine Notwendigkeit einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gesehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 GKG.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 BBG
§ 40 BBesG
§ 87 BBG 2009
§ 87 BBG 2009
§ 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 88 Satz 2 und 3 BBG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV
§ 48 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 48 Abs. 1 Satz 3 BBesG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 BMVergV
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 267 Abs. 2 AEUV
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 267 Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2014, 1294
BVerwGE 140, 351
BVerwGE 143, 381
NVwZ 2016, 131
NVwZ 1999, 202, 204
NordÖR 1999, 285
NVwZ 1999, 1354
NVwZ 1993, 770
2 L 244/98
4 M 102/99
2 C 31.16
2 C 26.14
2 C 23.15
2 C 32.10
2 C 70.11
2 C 7.06
2 C 29.11
2 LA 86/16
2 LB 85/17
2 C 9.03
1 A 419/14
2 LA 61/16
2 C 9.03
2 C 90.07
3 LA 28/16
10 A 1329/98
2 LA 117/15
5 LC 225/04
1 A 2652/07
2 A 432/07
2 B 182/08
1 R 20/05
10 A 10894/15
5 LC 178/09
2 C 70.11
5 B 72.92