Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-28, Aktenzeichen 12 B 76/20
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2020:1028.12B76.20.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, das Auswahlverfahren zur Besetzung der Stelle „Dezernat 11“ im GB 1 fortzusetzen,
hat keinen Erfolg.
Der nach § 123 Abs. 1 Satz VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet. Die Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass durch den Abbruch des Auswahlverfahrens für den ausgeschriebenen Dienstposten die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu hat der Antragsteller Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (sog. Anordnungsanspruch), und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch in Folge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (sog. Anordnungsgrund, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Dem Antragsteller steht zwar ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.
Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ergibt sich aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und deshalb bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2/15 - Rn. 12, juris). Ist der Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine rechtsbeständige Ernennung oder durch einen gerechtfertigten Abbruch erloschen, kann ein Bewerber nicht mehr verlangen, auf die ausgeschriebene Stelle befördert zu werden. Deshalb fordert in beiden Fällen das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, dass der Bewerber die Möglichkeit erhält, im Wege vorläufigen Rechtsschutzes das Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruches zu verhindern. Beim Abbruch kann jeder Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel anstreben, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten. Damit kann er verhindern, dass ohne tragfähigen Grund ein neues Verfahren eingeleitet, die Stelle also nochmals ausgeschrieben wird (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6/11 - Rn. 12 juris m.w.N.).
Seiner Obliegenheit der zeitnahen Rechtsverfolgung binnen der Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruchmitteilung ist der Antragsteller nachgekommen (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2/15 - Rn. 13 juris m.w.N.).
Dem Antragsteller steht jedoch kein Anordnungsanspruch zur Seite, weil die Entscheidung des Antragsgegners, das Auswahlverfahren abzubrechen, seinen - des Antragstellers - grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch gem. Art. 33 Abs. 2 GG nicht verletzt. Die Abbruchentscheidung erfolgte mit hinreichendem sachlichen Grund.
Der Dienstherr kann ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden. Liegt jedoch ein solcher Grund für den Abbruch nicht vor, darf keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren würden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens sonst in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 - 2 VR 4/18 - Rn. 13 juris m.w.N.).
In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Dies ist hier durch den per Fax dem Antragsteller-Vertreter übersandten Vermerk vom 30.07.2020 geschehen. Darin wird beiden Bewerbern in knapper, aber ausreichender Weise der Grund für ihre Nichtberücksichtigung mitgeteilt. Der Antragsgegner hat unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung beenden will. Den für den Abbruch maßgeblichen Grund, der dabei ausschließlich auf die anlässlich des Abbruches dokumentierten Gründe zu begrenzen ist (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24.09.2015 - 2 BvR 1686/15 -Rn 14, juris und Beschluss vom28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 - Rn 23 juris; OVG Schleswig, Beschluss vom 20.11.2019 - 2 MB 10/19 - nicht veröffentlicht), hat der Antragsgegner in den aufgrund des Auswahlgesprächs von den beiden Bewerbern gezeigten unzureichenden Leistungen und Fähigkeiten im Auswahlgespräch gesehen. Dies ist auch ausreichend in dem in Bezug genommen Gutachten des (externen) Personalberaters dokumentiert worden (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 - 2 A 07/09 - Rn. 28 f.; BVerfG, Beschluss vom 28.11.2011 a.a.O. Rn. 23 m.w.N).
Materiell unterliegt der Dienstherr bei der Abbruchentscheidung unterschiedlichen rechtlichen Bindungen. Er kann zum einen ein Auswahlverfahren abbrechen, wenn er zu der Einschätzung gelangt, der konkrete Dienstposten solle mit dem ursprünglich festgelegten Zuschnitt und der ursprünglichen besoldungsrechtlichen Einstufung nicht mehr besetzt werden. Dem gleichgestellt ist die Entscheidung, den Dienstposten anders zuzuschneiden (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 - 2 VR 4/18 -, Rn. 15 - 17, juris, m.w.N.).
Auf eine solche organisatorische Entscheidung hat sich der Antragsgegner vorliegend indes nicht berufen. Zwar sollen in der (künftigen) Ausschreibung Anforderungen leicht geändert werden. Der Antragsgegner hat jedoch dargelegt, dass der wesentliche Grund des Abbruchs die Nichteignung beider Kandidaten für die ausgeschriebene Stelle gewesen ist.
Der 2. Senat des OVG Schleswig hat zu den Anforderungen an einen zum Abbruch berechtigenden Grund in seinem Beschluss vom 20. November 2019 a.a.O. Folgendes ausgeführt:
„Soweit ein Abbruch des Auswahlverfahrens nicht aus organisatorischen Gründen - etwa wegen Wegfall des Dienstpostens - erfolgt, müssen sachliche Gründe für die Beendigung des Auswahlverfahrens aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet werden können. Dem Dienstherrn kommt hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2015 - 2 BvR 1686/15 -, Juris Rn. 14; BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -, Juris Rn. 16). Da sich durch Abbruch des Auswahlverfahrens der Bewerberkreis steuern lässt, ist jedoch ein sachlicher Grund erforderlich (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2015 - a.a.O. -, Juris Rn. 14). Ein solcher liegt etwa dann vor, wenn sich der Dienstherr entschließt, mit dem Ziel der bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstelle einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen, weil keiner der Bewerber den Erwartungen entspricht (BVerwG, Urteile vom 26. 01.2012 - 2 A 7.09 -, Juris Rn. 27 und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -, Juris Rn. 27) oder weil der Dienstherr den einzigen Bewerber nicht uneingeschränkt für geeignet hält (BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -, Juris Rn. 29).Will der Dienstherr demnach das Auswahlverfahren entweder ohne Stellenbesetzung endgültig beenden oder es bei fortbestehender Stellenbesetzungsabsicht gewissermaßen "auf Null" zurücksetzen und mit dem Auswahlprozess erneut beginnen, so muss er dies unmissverständlich zum Ausdruck bringen. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - juris, Rn. 23 m.w.N).“
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Der Antragsgegner hat, wenn auch in knapper Form, in seinem Vermerk vom 30.07.2020 dargelegt, dass er beide Bewerber aufgrund des Eindrucks aus dem Auswahlgespräch für nicht geeignet ansieht. Dabei hat er auf das vom Personalberater gefertigte Gutachten verwiesen. In diesem ist im Einzelnen festgehalten, warum beide Kandidaten für den ausgeschriebenen Dienstposten nicht geeignet sind. Ob die Bewertung des Antragsgegners und das gesamte Prozedere im Zusammenhang mit dem Auswahlgespräch einer rechtlichen Prüfung standhält oder vielmehr (wofür aus den vom Antragsteller in seiner Antragsschrift und seinem Schriftsatz vom 27.10.2020 genannten Gründen einiges spricht) fehlerbehaftet ist, kommt es indes nicht an. Anders als bei einer vorgenommenen Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern ist nicht entscheidend, ob die Eignungsbewertungen der Bewerber in vollem Umfange einer rechtlichen Überprüfung standhalten. Es genügt, dass der Dienstherr - wie vorliegend - die Bewerber nicht für geeignet hält (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.04.1996 - 2 C 21/95 - juris, Rn. 23).
Es ist danach nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner sich wegen der Bedenken gegen die Eignung der beiden (einzigen) Bewerber entschlossen hat, die Stelle erneut - diesmal bundesweit - auszuschreiben mit dem Ziel, einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen und so zu einer bestmöglichen Besetzung der Stelle zu gelangen.
Anhaltspunkte dafür, dass das Auswahlverfahren abgebrochen wurde, um den Antragsteller willkürlich auszuschließen, um so das Ziel zu verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 a.a.O. Rn. 27), sind nicht erkennbar und vom Antragsteller auch nicht substantiiert dargelegt. Im Übrigen besteht kein Schutz vor neuen, womöglich vom Dienstherrn gezielt angesprochenen Bewerbern; weder im laufenden noch im neuen Auswahlverfahren (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 - a.a.O. - juris Rn. 30 f.; BVerfG, Beschlüsse vom 24.09 2015 - 2 BvR 1686/15 - juris Rn. 19 und vom 25. 01.2017 - 2 BvR 2076/16 - juris Rn. 24).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2 S. 1, 52 Abs. 2 GKG.
Die Streitwertfestsetzung orientiert sich am Auffangstreitwert, weil der Antrag lediglich auf die Überwindung des mit der Abbruchentscheidung geschaffenen Hindernisses für die Fortsetzung des Auswahlverfahrens und nicht bereits gegen die Vergabe der Stelle an einen ausgewählten Bewerber gerichtet ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.12.2018 - 2 VR 4/18 - juris Rn. 23; VGH Kassel, Beschluss vom 23.07.2020 - 1 B 1730/20 - juris Rn.6 m.w.N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 63 Abs. 2 S. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 2/15
2 C 6/11
2 VR 4/18
2 BvR 1686/15
2 BvR 1181/11
2 A 07/09
2 C 6.11
2 A 7.09
2 C 14.98
2 C 21/95
2 BvR 2076/16
1 B 1730/20