Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-02-29, Aktenzeichen 5 L 652/15.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2016:0229.5L652.15.DA.0A

Tenor:
Soweit der Antrag Schulassistenten betrifft, deren Bestellung auf einer unmittelbaren Anwendung von Vorschriften des SGB XII beruht, wird das Verfahren zur gesonderten Verhandlung und Entscheidung abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 5 L 337/16.DA fortgeführt.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung für Schulassistenzen, die ihre rechtliche Grundlage im SGB VIII haben, untersagt, sein "Umsetzungskonzept für die Sicherstellung der Teilhabeleistung nach § 35 a SGB VIII, §§ 53 + 54 SGB XII zur Ermöglichung des Schulbesuches im Kreis Groß-Gerau ab 2014" anzuwenden. Ihm wird insbesondere untersagt,
einzelnen Leistungserbringern von Schulassistenzleistungen exklusiv bestimmte Schulen zur Leistungserbringung zuzuweisen und Schulen dahingehend zu informieren,
jede Form von selektiver Beratung von möglichen Leistungsempfängern dahingehend, dass der jeweils nach dem Konzept zuständige Träger empfohlen wird,
in jedweder Form aktiv, unmittelbar oder mittelbar darauf hinzuwirken, dass weiterhin in einer Schule immer nur ein einziger Leistungserbringer Schulassistenzleistungen wahrnimmt.
Die vorstehende einstweilige Anordnung wird bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache befristet.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Das Verfahren ist gerichtskostenfrei. Die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragstellerin bietet Schulassistenzleistungen an, und der Antragsgegner bewilligt sowohl als Träger der öffentlichen Jugendhilfe nach § 35 a Abs. 3 SGB VIII i. V. mit den §§ 53 ff. SGB XII, als auch als örtlicher Träger der Sozialhilfe in unmittelbarer Anwendung der §§ 53 ff. SGB XII Hilfebedürftigen auf Antrag solche Schulassistenzleistungen.
Am 16.07.2014 beschloss der Antragsgegner das "Umsetzungskonzept für die Sicherstellung der Teilhabeleistung nach § 35 a SGB VIII, § 53 + 54 SGB XII zur Ermöglichung des Schulbesuches im Kreis Groß-Gerau ab 2014". Mit dem Konzept wurde u. a. das Ziel verfolgt,
- eine einheitliche Verfahrensweise für beide Rechtskreise - SGB VIII und XII - einzuführen,
- das Jugendamt der Stadt Rüsselsheim am Main und die dortigen Hilfebedürftigen in das Konzept einzubeziehen,
- die drei im Kreis bisher tätigen Träger für Schulassistenz/Teilhabeassistenz (nämlich
- ...,
- ...)
zu einem Träger-Versorgungsverbund zusammenzuführen und mit dem Verbund eine einheitliche Qualität und Umsetzung kreisweit zu sichern,
- pro Schule zukünftig nur noch einen Versorgungsträger zuzulassen, um die Kooperationsbezüge zwischen Träger und Schule zu verbessern,
- in den Schulen effektive Formen der Umsetzung zu ermöglichen, z. B. Poollösungen.
Im Trägerverbund soll einvernehmlich geregelt werden, welche Träger welche Schulen mit Schulassistenzleistungen versorgen. Außerdem sollen dort die gemeinsamen Qualitätskriterien und Verfahren für die Umsetzung und das gemeinsame Verfahren zur Qualitätssicherung und Weiterentwicklung bestimmt werden. In begründeten Einzelfällen können ergänzend zu den im Versorgungsverbund verantwortlichen Trägern individuelle Regelungen getroffen werden.
Ausweislich Seite 5 des Konzepts (Bl. 24 d. A.) bleibe das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern unberührt; umgekehrt hätten die drei Träger keinen Anspruch auf Zuweisung bestimmter Schüler. Die Kostenträger Kreis Groß-Gerau und Stadt Rüsselsheim am Main ermöglichen den Trägern und der Schule, den Einsatz der Schulassistenz so zu gestalten, dass er effizient und sinnvoll erfolgen könne. Dazu gehöre, mehrere Kinder in einer Klasse von einem Schulassistenten betreuen zu lassen, ein ganzes Team von Schulassistenten (Pool) für alle betroffenen Kinder in der Schule tätig werden zu lassen, wobei der Einsatz von mehreren Schulassistenten in einer Klasse die Ausnahme sein solle.
In einem Anhang des Konzepts (Seite 7 und 8 - Bl. 26/27 d. A.) sind alle Schulen des Kreises gelistet und einem der drei Träger unter der Kurzbezeichnung "...", "..." und "..." zugeordnet.
Neben einem Antrag des Hilfebedürftigen soll künftig auch ein "Antrag" der Schule zur Umsetzung von Poollösungen beim zuständigen Kostenträger gestellt werden (S. 10 des Konzepts/Bl. 29 d. A.), in dem die Schule darlegt, in welcher Form eine Bündelung/Poolbildung aus ihrer Sicht sinnvoll und möglich sei. Der Kreis bzw. die Stadt prüfe den Vorschlag und verhandele die Umsetzungsbedingungen mit der Schule. Im Hilfeplangespräch mit den Eltern eines Schülers könnten Schule und Versorgungsträger einbezogen werden. Die Eltern des Hilfebedürftigen erhielten nach Klärung der benötigten Assistenzleistungserbringung mit dem Versorgungsträger einen "Leistungsbescheid" (gemeint war wohl ein "Bewilligungsbescheid").
Die Umsetzung des vorstehend beschriebenen Verfahrens begann mit dem Schuljahr 2014/2015.
Schon im März 2013 setzte sich die Antragstellerin mit dem Antragsgegner in Verbindung und bat unter Darstellung ihrer bisherigen Schulassistenzleistungen im Kreis A. um einen Gesprächstermin. Von dort erhielt sie zunächst zur Antwort, der Bedarf an Integrationshilfen im Kreis Groß-Gerau sei gut gedeckt; das Infomaterial, aus dem ersichtlich sei, dass das Leistungsangebot weit darüber hinausgehe, werde aber an die Pflegestützpunkte, die die Familien und Betroffenen direkt beraten, weitergeleitet.
Ende März 2013 teilte die Antragstellerin mit, dass sie den Bedarf an Trägern im Kreis Groß-Gerau anders einschätze und um Gleichbehandlung aller Anbieter bitte. Sie begehre Auskunft, wie sie in der Trägerverbund aufgenommen werde könne, welchen rechtlichen Status der Trägerverbund habe, wer die Ansprechpartner seien und welches die Konditionen seien, unter denen Leistungen vergütet werden.
Am 12.04.2013 fand ein Gespräch mit dem Ersten Kreisbeigeordneten und der Leiterin des Fachbereichs Jugend und Schule des Kreises mit Vertretern der Antragstellerin statt.
Seit April 2013 bemüht sich die Antragstellerin eigenen Angaben zufolge weiter, als Trägerin für Eingliederungshilfe im Kreis Groß-Gerau tätig zu werden.
Am 20.01.2015 wurde der Antragstellerin eine Vereinbarung über die Erbringung von Eingliederungsleistungen in Form der Schulassistenz nebst Vergütungsvereinbarung angeboten (Bl 119 d. A.). Mit Schreiben vom 27.03.2015 (Bl. 132 d. A.) bot der Antragsgegner der Antragstellerin zudem an, an zwei Grundschulen und einer Förderschule des Kreises Schulassistenzleistungen, zunächst für zwei Jahre auf Probe, zu erbringen.
In einem am 22.04.2015 geführten Gespräch zwischen den Beteiligten verlangte die Antragstellerin vom Antragsgegner, an 25 % der zu vergebenden Hilfeleistungen als vierter Träger beteiligt zu werden. Der Antragsgegner erklärte, sich dazu nicht in der Lage zu sehen, da die Strukturen stünden und alle drei Träger seit Jahren als Institutionen eingeführt seien und über entsprechende Erfahrung verfügten. Es bestehe nirgends eine Unterversorgung, und eine Beteiligung der Antragstellerin zu 25 % sei verwaltungstechnisch nicht zu erreichen. Gegen den Willen der Eltern sei ein Agieren auch nicht möglich. Die Antragstellerin habe allenfalls die Möglichkeit, das Angebot für drei Schulen anzunehmen, an denen Innovations- und Nachholbedarf bestehe, oder müsse andernfalls klagen (vgl. eidesstattliche Versicherung vom 29.04.2015, Bl. 84 d. A.).
Am 05.05.2015 hat sich die Antragstellerin an das erkennende Gericht gewandt. Sie begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung.
Die Antragstellerin hält das Vorgehen der Behörde für rechtswidrig, weil sie als neue Anbieterin von Schulassistenzleistungen im Kreis Groß-Gerau ausgeschlossen sei. Neue Anbieter hätten aufgrund des Konzepts keine Chance, ihre Leistungen zu erbringen, da die Wirkungsbereiche nach Art von "Claims" abgesteckt und unter drei Anbietern aufgeteilt seien. Unter den drei Trägern bestehe ein Akquirierungsverbot, das ein Herantreten und Abwerben an Hilfebedürftige verbiete; dieses Prinzip sei Teil der bestehenden "Exklusivrechte". Die Auswahl des besten Angebots durch den Hilfebedürftigen könne so nicht erreicht werden, da ein Wettbewerb unter konkurrierenden Anbietern nicht stattfinde. Unter Verstoß gegen ihr Wunsch- und Wahlrecht werde den Eltern eines Hilfebedürftigen zudem ein vorbestimmter Leistungserbringer zugewiesen. Dass eine Abweichung im Einzelfall möglich sei, sei aus Sicht der Antragstellerin nicht ausreichend. Einen Hinweis in den Anträgen auf andere im Kreisgebiet tätige Anbieter gäbe es nicht. Der Grundsatz der Einzelfallprüfung werde auf diese Weise ausgehebelt. Die angebotene Aufnahme der Antragstellerin in eine Anbieterleiste beseitige nicht den rechtswidrigen Zustand, da der Antragsgegner weiterhin die Zuteilung steuere und der Antragsgegner den Leistungserbringer praktisch festlege.
Das von ihm angewendete Verfahren bedürfe einer Rechtsgrundlage, die jedoch fehle. Der Antragsgegner sei zudem als Unternehmen i. S. von § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zu qualifizieren. Er habe eine marktbeherrschende Stellung, die er ausnutze. Daraus folge neben dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch ein zusätzlicher Unterlassungsanspruch aus § 33 Abs. 1 i. V. mit § 19 GWB. Die Antragsbefugnis der Antragstellerin ergebe sich aus der Verletzung ihrer Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), da entgegen § 3 SGB VIII keine Vielfalt von Trägern bestehe. Da die Schulen am Konzept beteiligt seien, müssten sie in eine einstweilige Anordnung einbezogen werden.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner zu untersagen, für die Verteilung, Zuteilung sowie Bewilligung von Leistungen und bei der Beratung bei Schulassistenzfällen sein Umsetzungskonzept für die Sicherstellung von Teilhabeleistungen nach § 35 a SGB VIII, §§ 53 und 54 SGB XII zur Ermöglichung des Schulbesuchs anzuwenden. Ihm wird insbesondere untersagt,
ein werbendes Herantreten der an dem Konzept beteiligten Träger an mögliche Leistungsempfänger zu verbieten oder zu behindern,
Zur Gewährleistung der Umsetzung des Antrages gemäß Ziffer 1. wird dem Antragsgegner aufgegeben, die Schulen, die in dem Konzept berücksichtigten Träger sowie potenzielle Leistungsempfänger darüber zu informieren, dass das Konzept während der Dauer des gerichtlichen Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht mehr zur Anwendung kommt und auf dessen Grundlage keine Schulassistenzleistungen mehr bewilligt oder zugeteilt werden können, sondern dass jeder Leistungsberechtigte völlig frei unter sämtlichen im Kreisgebiet tätigen Leistungsanbietern auswählen kann. Zu diesem Zweck ist eine entsprechende neutrale Liste vorzuhalten und an die Schulen sowie potenzielle Leistungsempfänger auszuhändigen.
Dem Antragsgegner wird untersagt, bis zu einer Entscheidung über den Eilantrag keine Schulassistenzleistungen mehr auf Grundlage des Konzeptes zu bewilligen und keine Beratung von potenziellen Leistungsempfängern mehr auf Grundlage des Konzeptes durchzuführen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er hält den Antrag für unbegründet. Das Handeln der Behörde sei nicht rechtswidrig und finde in § 79 SGB VIII seine Grundlage. Der Antragsgegner habe hiernach die Aufgabe der Gesamtsteuerung. Anlass des neuen Konzepts sei die Befürchtung des Antragsgegners gewesen, infolge einer veränderten Planung des Hessischen Kultusministeriums in Bezug auf Inklusion und eine (zunächst angesteuerte, nun wieder aufgegebene) Gruppenreduzierung werde es zu einem sprunghaften Anstieg der Assistenten kommen, die von ihm zu finanzieren seien. Ein Träger pro Schule ermögliche eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit gemeinsamen kollegialen Absprachen zwischen Betreuungskräften und der Schulleitung über schulische Abläufe. Dadurch sei auch eine bessere Regelung der Ausfallzeiten möglich. Mit Schreiben vom 27.03.2015 sei der Antragstellerin angeboten worden, sie in das bestehende Konzept einzubinden. Eine Vereinbarung mit einer Ausschließlichkeitszusage gäbe es nicht. Exklusive Zuweisung ganzer Schulen an einen Träger seien nicht möglich. Der Antragstellerin sei es nicht untersagt, im Kreis tätig zu sein. Es komme durchaus vor, dass weitere Träger an Schulen aktiv seien. Im Dezember 2014 seien 233 Schüler betreut worden, davon 217 durch die Mitglieder des Versorgungsverbundes und 16 durch weitere Träger. Die derzeitige Praxis beruhe auf seit Jahren gewachsenen Strukturen. Die Beratung in Richtung eines bestimmten Trägers erfolge erst im Rahmen der Einzelfallprüfung beim Hilfeplan, wo ein geeigneter Träger der freien Jugendhilfe benannt werde. Das Jugendamt übe maßgeblichen Einfluss auf die Wahl des Trägers aus. Eine Vorauswahl finde allerdings nicht statt. Soweit die Eltern Bedenken gegen einen bestimmten Träger erheben, werde der Wunsch der Eltern berücksichtigt. Nach erfolgter Beratung träfen die Eltern dann die Entscheidung.
Auf gerichtliche Nachfrage zu den Vertretungsverhältnissen unter den Schulassistenten teilte der Antragsgegner mit, dass im Schuljahr 2014/2015 an zwei Schulen insgesamt 52 Kinder regelmäßig - und nicht nur an einzelnen Tagen - durch 29 Schulassistenten betreut worden seien. Die Zahl der gemeinsamen Betreuungen durch nur eine Betreuungskraft habe sich im Schuljahr 2014/2015 auf 62 Schüler an 5 Schulen erhöht, die von 33 Betreuern versorgt worden seien (vgl. Schriftsatz vom 14.01.2016, S. 3, Bl. 265 d. A).
Die Antragstellerin teilt auf gerichtliche Nachfrage mit, dass sie seit September 2015 und November 2015 je ein Kind im Kreis Groß-Gerau betreue. Im ersten Fall sei die Mutter des Kindes in einer ... Elterninitiative tätig und habe um ihr Wunsch- und Wahlrecht gewusst. Im zweiten Fall hätten andere Träger keinen geeigneten Mitarbeiter stellen können, da auch eine behandlungspflegerische Maßnahme während der Unterrichtszeit notwendig erschien und die Eltern einen Anwalt eingeschaltet hätten, einen Träger zu suchen, der die gewünschte Vielseitigkeit erbringen konnte (vgl. Schriftsatz vom 12.01.2016, S. 2, Bl. 260 d. A.)
Am 26.05.2015 hat die Antragstellerin in gleicher Sache Unterlassungsklage erhoben (Aktenzeichen: 5 K 767/15.DA), über die noch nicht entschieden ist.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt und die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II. Obwohl die Beteiligten ihre Zustimmung zu einer Entscheidung durch den Berichterstatter erteilt haben (§ 87 a Abs. 2 und 3 VwGO), macht der Berichterstatter hiervon keinen Gebrauch, da der Antrag bisher von der Kammer nicht geklärte Rechtsfragen aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Kammerrechtsprechung von der Kammer zu beantworten sind.
1. Soweit der Antrag die Organisation der Schulassistenz für Schüler betrifft, bei denen ein Schulassistent in unmittelbarer Anwendung der Vorschriften des SGB XII zu bestellen ist, beabsichtigt die Kammer, das Verfahren an das sachlich zuständige Sozialgericht Darmstadt zu verweisen. Aus diesem Grunde wird das Verfahren insoweit zur anderweitigen Bearbeitung abgetrennt (§ 93 Satz 2 VwGO).
2. Soweit über den Antrag vorliegend entschieden werden kann, ist er zulässig.
Hinsichtlich des verbliebenen Teils des Antrags bestehen keine Bedenken gegen den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO), da der geltend gemachte Anspruch ein behördliches Verhalten im Bereich des Kinder- und Jugendhilferechts (SGB VIII) zum Gegenstand hat und damit eine Streitigkeit vorliegt, die in die Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit fällt.
Die erforderliche Antragsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben. Es erscheint möglich, dass die Antragstellerin durch das behördliche Verfahren über die Bestellung von Schulassistenten in eigenen Rechten, und zwar in ihrer grundrechtlich geschützten Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, verletzt wird, da ihr nicht dieselben Chancen, Schulassistenzaufträge zu erhalten, eingeräumt werden.
Bedenken gegen eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache hat die Kammer nicht, auch wenn der im parallelen Klageverfahren (Aktenzeichen: 5 K 767/15.DA) gestellte Antrag nahezu identisch formuliert ist und sich von dem des vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahrens kaum unterscheidet. Ausnahmsweise ist eine Vorwegnahme der Hauptsache jedoch zulässig. Art. 19 Abs. 4 GG verlangt nicht nur bei Anfechtungs-, sondern auch bei Vornahmesachen jedenfalls dann vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn ohne ihn eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung von Grundrechten des Antragstellers, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, droht. In diesem Fall ist - erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (BVerfG, Beschl. v. 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 -, NJW 1989, 827). Vorliegend erscheint die Betätigungsmöglichkeit der Antragstellerin im Kreis Groß-Gerau - wie von ihr glaubhaft vorgetragen - nahezu ausgeschlossen. Es liegt somit eine gravierende Beeinträchtigung ihrer Betätigungsmöglichkeit vor. Um der wirksamen Durchsetzung ihres Grundrechts auf Berufsfreiheit nach Art. 12 GG zur Geltung zu verhelfen, kann sie nicht auf ein Abwarten auf eine Hauptsacheentscheidung, die mitunter erst in vielen Jahren rechtskräftig vorliegt, verwiesen werden.
3. Der zulässige Antrag ist überwiegend begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für eine notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).
Ein Anordnungsgrund liegt vor, denn das angegriffene Konzept beeinträchtigt die Antragstellerin gegenwärtig und unmittelbar.
Auch ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht. Der geltend gemachte öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch (§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog) setzt voraus, dass durch ein rechtswidriges hoheitliches Handeln des Antragsgegners in ein subjektives Recht der Antragstellerin eingegriffen wurde und die konkrete Gefahr der Wiederholung der Rechtsbeeinträchtigung droht (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.10.2014 - 6 C 7.13 -, juris; Rdnr. 16; Urt. v. 15.12.2005 - 7 C 20.04 -, juris, Rdnr. 11; Sächs. OVG, Beschl. v. 28.11.2012 - 1 B 261/12 - juris, Rdnr. 12; Bay. VGH, Urt. v. 02.10.2012 - 10 BV 09.1860 -, juris, Rdnr. 27; OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 02.12.2008 - 13 E 1108/08 -, juris, Rdnr. 3). Das ist hier der Fall. Die Antragstellerin kann Unterlassung im tenorierten Umfang verlangen, weil das angegriffene Verfahren nach summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage aller Voraussicht nach in einem Klageverfahren keinen Bestand haben wird und die Antragstellerin dadurch in eigenen Rechten verletzt wird.
Die Kammer teilt nicht die Auffassung des Antragsgegners, wonach er gemäß § 79 SGB VIII berechtigt sei, mit einzelnen Trägern und den beteiligten Schulen Vereinbarungen zu treffen, die im Ergebnis dazu führen, dass der Antragsgegner darüber entscheidet, wer als Schulassistent in Betracht kommt.
Gemäß § 79 SGB VIII hat der Träger der öffentlichen Jugendhilfe für die Erfüllung der Aufgaben nach dem SGB VIII die Gesamtverantwortung einschließlich der Planungsverantwortung. Er soll dabei gewährleisten, dass zur Erfüllung der Aufgaben nach dem SGB VIII die erforderlichen und geeigneten Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen den verschiedenen Grundrichtungen der Erziehung entsprechend rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung stehen; hierzu zählen insbesondere auch Pfleger, Vormünder und Pflegepersonen. Er soll auch gewährleisten, dass eine kontinuierliche Qualitätsentwicklung nach Maßgabe von § 79 a SGB VIII erfolgt. Von den für die Jugendhilfe bereitgestellten Mitteln hat er einen angemessenen Anteil für die Jugendarbeit zu verwenden. Er hat für eine ausreichende Ausstattung der Jugendämter und der Landesjugendämter zu sorgen; hierzu gehört auch eine dem Bedarf entsprechende Zahl von Fachkräften.
Diese Vorschrift gibt dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe auf, für eine Infrastruktur auf dem Gebiet der Kinder- und Jugendhilfe zu sorgen, die es ermöglicht, die gesetzlich vorgesehenen Leistungen anzubieten, damit sie von Hilfebedürftigen in Anspruch genommen werden können. § 79 Abs. 2 SGB VIII verpflichtet den Träger der Jugendhilfe insbesondere, eine plurale Angebotsstruktur zu schaffen und dafür zu sorgen, dass Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen zur Verfügung stehen, die den unterschiedlichen Wertorientierungen in der Gesellschaft entsprechen (Kunkel in Kunkel, Sozialgesetzbuch VIII, Kinder- und Jugendhilfe, 5. Auflage 2014, § 79 Rdnr. 17; Münder in Münder/Meysen/Trenczek, Frankfurter Kommentar zum SGB VIII, 6. Auflage 2009, § 3 Rdnr. 3). Eine solche Vielfalt wird für notwendig erachtet, weil das menschliche Verhalten keine eindeutigen Ursache-Wirkungsabläufe aufweist, aus denen erfolgssichere, allgemein verbindliche Handlungskonzepte für die Jugendhilfe entwickelt werden können (Schindler in Kunkel, a. a. O., § 3 Rdnr. 4). Zur Wahrung seiner Gesamtverantwortung ist der Träger der Jugendhilfe hingegen nicht berechtigt, einen wettbewerbsbeeinflussenden Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der verschiedenen freien Träger der Jugendhilfe auszuüben, Jugendhilfeleistungen zu bewirtschaften, dabei bestimmte Anbieter zu begünstigen und andere zu benachteiligen, um letztlich eigene Interessen - hier offensichtlich an einer Kostendämpfung - zu verfolgen (vgl. hierzu auch Kunkel, a. a. O., § 79 Rdnr. 8).
Die Kammer hält die vom Antragsgegner vorgetragenen Argumente für das neue Konzept, ein Träger pro Schule ermögliche eine vertrauensvolle Zusammenarbeit, dadurch könnten Ausfallzeiten besser bewältigt werden, und es belasse anderen Anbietern von Schulassistenzleistungen noch genügend Betätigungsfreiheit, in keinem Punkt für überzeugend.
Der Schulassistent muss vor allem auf die persönlichen Belange und Erfordernisse seines Schützlings eingehen, die sich aus dessen individuellen Leistungsbeeinträchtigungen ergeben. Da der Schulassistent nicht für pädagogische Inhalte zuständig ist, muss er sich hinsichtlich seiner Tätigkeitsinhalte auch nicht mit der Schule abstimmen. Er ist allein den organisatorischen Rahmenbedingungen der Schule unterworfen. Warum nur die drei vom Antragsgegner berücksichtigten Träger eine vertrauensvolle Zusammenarbeit in dieser Hinsicht gewährleisten können, hat der Antragsgegner nicht dargelegt und erschließt sich der Kammer auch sonst nicht.
Dass Ausfallzeiten durch das neue Konzept besser bewältigt werden können, ergibt sich aus den unterbreiteten Zahlen nicht. Wie es scheint, wird die Zuweisung eines "eigenen" Schulassistenten an einen Schüler - ganz im Gegensatz zu den ursprünglichen Motiven, vgl. S. 5 des Konzepts, Bl. 24 d. A. - inzwischen kontinuierlich zum Ausnahmefall, da in einer Vielzahl der Fälle eine Schulassistenz regelmäßig für mehr als einen Schüler die Betreuung übernimmt. Fällt die Assistenzkraft aus, sind somit gleich zwei Kinder ohne Betreuung. Das Argument der Behörde könnte dann greifen, wenn in einer Klasse zwei Assistenten zur Verfügung stünden, von denen sich einer im Krankheitsfalle vorübergehend auch um den zweiten Schüler kümmern könnte. Eine solche Betreuerdichte besteht jedoch in vielen Fällen nicht (mehr). Vertretungsfälle zu bewältigen, fällt letztlich auch nicht in den Verantwortungsbereich des Antragsgegners. Vielmehr hat der Anbieter der Schulassistenz als Schuldner der Betreuungsleistung im Verhinderungsfall für eine ausreichende Vertretung zu sorgen, sodass der vom Antragsgegner für tragend erachtete Gesichtspunkt keine Rechtfertigung für sein Konzept herzuleiten vermag. Ob die Vertretungsproblematik überhaupt einen so hohen Stellenwert wie angegeben hat, muss die Kammer angesichts der mitgeteilten Zahlen (lt. Antragstellerin bestehe in 2,5 bis 7,5 % Vertretungsbedarf [vgl. Schriftsatz vom 12.01.2016, S. 3, Bl. 261 d. A.], lt. Antragsgegner [vgl. Schriftsatz vom 14.01.2016, S. 3, Bl. 265 d. A.], an 7 Tagen im Schuljahr) auch eher bezweifeln.
Die Behauptung, anderen Anbietern sei es freigestellt, ihre Leistungen ebenso anzubieten und ggf. zum Zuge zu kommen, verkennt die tatsächliche Praxis der Leistungsbewilligung. Tatsächlich nimmt der Antragsgegner, wie von ihm auch schriftsätzlich eingeräumt, ganz erheblichen Einfluss auf die Auswahl des Schulassistenten. Anders ist die Durchsetzung des Prinzips "eine Schule - ein Träger" auch gar nicht zu erreichen.
Keines der vorgelegten, von den Eltern eines Hilfesuchenden auszufüllenden Antragsformulare (vgl. Bl. 18 - 23 des Konzepts, Bl. 36-42 d. A.) enthält ein Feld, in dem Gelegenheit gegeben wird, einen gewünschten Träger anzugeben. Bei der Auswahl des Trägers finde zunächst Berücksichtigung, "welcher Träger an der Schule tätig sei". Erst wenn die Eltern Bedenken erheben, sei der Wunsch der Eltern "zu berücksichtigen" (Schriftsatz des Antragsgegners vom 14.01.2016, S. 2, 2. Absatz, Bl. 264 d. A.), also zu erwägen, was nicht heißen muss, dass ihm auch entsprochen wird. Der Antragsgegner gibt in seinem Ablaufdiagramm (S. 13 des Konzepts, Bl. 32 d. A.) an, der Bescheid an die Eltern enthalte eine "Empfehlung", was tatsächlich nicht der Fall ist, da in dem vorgelegten Musterbescheid (vgl. Anlage 1 zum Schriftsatz vom 14.01.2016, Bl. 266 d. A.) die leistende Einrichtung verbindlich festgelegt wird. Ausweislich seines Konzeptes sei ein Abweichen vom vorbestimmten Träger auch nur in "begründeten Einzelfällen" möglich (vgl. Bl. 5 des Konzepts, Bl. 28 d. A.). Die Eltern eines Schülers sind somit gezwungen, substanzielle Einwände gegen den von der Behörde bestimmten Leistungsträger zu artikulieren. Das freie Wahlrecht, unter dem gesamten Spektrum vorhandener Angebote auszuwählen (vgl. Wiesner in Wiesner, SGB VIII, Kinder- und Jugendhilfe, Kommentar, 5. Auflage 2015, § 5 Rdnr. 9), wird damit in ein Abwehrrecht gegen die Vorauswahl des Antragsgegners umgekehrt, wobei die Eltern unter Erklärungs- und Begründungszwang stehen.
Da der Antragsgegner auch zugleich die die Sozialleistung "Schulassistenz" bewilligende Stelle ist, dürften sich Eltern - soweit sie einen anderen Anbieter wünschen als den, auf den der Antragsgegner drängt - in ihrem Wunsch- und Wahlrecht beeinträchtigt sehen. Selbst wenn ihnen bekannt sein sollte, dass sie ein Wahlrecht haben und sich keineswegs auf die Vorauswahl des Antragsgegners einlassen müssen, werden sie, wenn sie der Vorauswahl widersprechen, zumindest mit Unannehmlichkeiten bis hin zu für möglich gehaltenen Ablehnungen ihrer Anträge auf Eingliederungshilfe rechnen und deswegen lieber schweigen und sich mit der getroffenen Vorauswahl des Antragsgegners abfinden.
Dass andere Anbieter, wie die Antragstellerin, durch dieses Verfahren ausgeschlossen werden und die Rechnung des Antragsgegners somit aufgeht, belegen die tatsächlichen Zahlen: Bei 233 Schülern im Kreis werden 217, also ca. 93 %, von den Mitgliedern des Trägerverbunds betreut. Nur in knapp 7 % der Fälle ist es tatsächlich ein Drittanbieter. Ob das Zahlenverhältnis auf gewachsenen Traditionen (vor Inkrafttreten des Konzepts) beruht, bedarf vorliegend keiner Betrachtung. Entscheidend ist, dass das geltende und angewandte Konzept strukturell so angelegt ist, es neuen Anbietern nahezu unmöglich zu machen, in die bestehenden oligopolartigen Strukturen vorzudringen und ihre Dienste gleichrangig anzubieten.
Das neue Konzept dient - soweit die Kammer dies gegenwärtig bei summarischer Überprüfung des Sachverhalts beurteilen kann - auch keineswegs der Verbesserung der Leistungsgüte der Schulassistenz im Kreis Groß-Gerau. Das ist schon kaum denkbar, wenn sich in immer mehr Fällen zwei Schüler einen Schulassistenten teilen müssen und der Schulassistent nur einem Schüler seine Aufmerksamkeit zuwenden kann. Inwiefern angesichts individueller, vom jeweiligen Schüler ausgehender Hilfebedürfnisse eine "einheitliche Qualität der Schulassistenz und kreisweite Umsetzung des Konzepts" (S. 4 des Konzepts, Bl. 23 d. A.) erreicht werden kann, ist ebenso schwer vorstellbar. Angesichts der unterbreiteten Zahlen dürfte alleiniger Beweggrund für das neue Konzept die Kostenbegrenzung und -dämpfung der Schulassistenzleistungen sein, die der Antragsgegner in der weit überwiegenden Zahl der Fälle aus Mitteln der Jugendhilfe, ggf. der Sozialhilfe, finanzieren muss.
Die Finanzierbarkeit der Schulassistenz aus Steuergeldern ist nach Auffassung der Kammer ein gewichtiger Gesichtspunkt, dem durch Vereinbarungen über die Höhe der Kosten nach § 77 SGB VIII Rechnung getragen werden kann. Weitergehende Formen der Kostendämpfung, wie das Prinzip "zwei Schüler - eine Assistenz" -, sind unter dem geltenden Recht jedoch nur zulässig, soweit durch sie nicht in bestehende Regeln und Prinzipien, wie etwa dem Wunsch- und Wahlrecht des Hilfebedürftigen, der Vielfalt der Leistungsträger und der Berufsausübungsfreiheit der Anbieter von Schulassistenzleistungen unzulässig eingegriffen wird. Solche Eingriffe müssten durch den Gesetzgeber legitimiert werden, der bestehende Rechte in verfassungskonformer Weise durch ein Parlamentsgesetz beschränken müsste. Solange dies nicht erfolgt ist, fehlt es dem bestehenden Konzept, das in die vorstehenden Rechte eingreift, an einer Rechtsgrundlage (vgl. zur fehlenden Rechtsgrundlage für eine Liste der vom Jugendamt "anerkannten" Legasthenie-Therapeuten: Bay. VGH, Beschl. v. 20.03.2014 - 12 ZB 12.1351 -, juris, Rdnr. 25 ff.).
Da Schulassistenzleistungen ganz überwiegend von öffentlichen Stellen finanziert werden dürften, hat die Antragstellerin im Kreis Groß-Gerau nur noch im Ausnahmefall eine Chance, als Schulassistentin in Anspruch genommen zu werden. Damit liegt eine Berufsausübungsregelung i. S. d. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vor (vgl. BVerfG, Urt. v. 11.06.1958 - 1 BvR 596/56 ["Apothekenurteil"] -, NJW 1958, 1035 [1038]; Urt. v. 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08 ["Nichtraucherschutz in Diskotheken"] -, NJW 2008, 2409 [2411], Rdnr. 95), die sich, wenn das Konzept des Antragsgegners auch in anderen Stadt- und Landkreisen in ähnlicher Weise eingeführt wird, zu einer objektiven Berufszulassungsbeschränkung i. S. d. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Urt. v. 11.06.1958 - 1 BvR 596/56 ["Apothekenurteil"] -, NJW 1958, 1035 [1038]; Beschl. v. 19.07.2000 - 1 BvR 539/96 ["Spielbanken Baden-Württemberg"] -, NVwZ 2001, 790 [793]) entwickeln könnte. Beide Einschränkungen setzen gewichtige Gründe des Gemeinwohls voraus oder verlangen - im Falle der objektiven Zulassungsbeschränkung - sogar das Bestehen nachweisbarer oder höchstwahrscheinlich schwerwiegender Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut, die es abzuwehren gilt. Sie bedürfen in jedem Falle einer gesetzlichen Grundlage. Diese aber fehlt hier.
Die Kammer kann offen lassen, ob der Grundsatz der Pluralität der Jugendhilfe, der einer Vielfalt von Hilfen und Methoden Raum gibt (§ 3 Abs. 1 SGB VIII), und das Wunsch- und Wahlrecht des Hilfebedürftigen (§ 5 Abs. 1 SGB VIII) drittschützende Wirkung haben und auch die Antragstellerin im Falle eines Rechtsverstoßes in eigenen Rechten verletzt sein kann. Zumindest in dem letzten Punkt - der grundrechtlich gemäß Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit - ist die Antragstellerin jedenfalls durch das Konzept in eigenen Rechten verletzt. Denn ihr wird es nahezu unmöglich gemacht, ihre Leistungen im Kreis Groß-Gerau anzubieten, da die Erbringung von Hilfeleistungen grundsätzlich den im Konzept vorgesehenen Leistungsanbietern vorbehalten ist und es dem Antragsgegner nahezu perfekt gelungen ist, eine Einhaltung dieses Prinzips zu erreichen. In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass als Einschränkung der Berufsfreiheit nicht allein Gebote und Verbote in Betracht kommen; es genügt, dass durch staatliche Maßnahmen der Wettbewerb beeinflusst und Konkurrenten deutlich benachteiligt werden (BVerfG, Beschl. v. 25.03.1992 - 1 BvR 298/86 -, NJW 1992, 2621; BVerwG, Urt. v. 13.05.2004 - 3 C 45.03 -, NJW 2004, 3134 [3135]; OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 18.03.2005 - 12 B 1931/04 -, juris, Rdnr. 7). Für die eingeführte Beschränkung sind weder vernünftige Gründe des Gemeinwohls noch eine Rechtsgrundlage ersichtlich.
Gemäß § 938 Abs. 1 ZPO i. V. mit § 123 Abs. 3 VwGO bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind. Ausgehend von dem Antrag der Antragstellerin im Antragsschriftsatz vom 04.05.2015 hält die Kammer den Antrag zu Nr. 1 überwiegend für begründet. Sie hält es jedoch für ausreichend, in Nr. 1 Satz 1 die Weiteranwendung des Konzepts zu untersagen und beschränkt die Geltung der einstweiligen Anordnung auf die Hilfefälle, die ihre Grundlage im SGB VIII haben. Den Antrag zu Nr. 1 Satz 2 Buchstabe b) hält die Kammer zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin nicht für erforderlich. Dieser Teil des Antrags geht von einer Weiteranwendung des Konzepts aus, das infolge der Anträge zu den Nrn. 1 Satz 2 Buchstaben a), c) und d), denen die Kammer entspricht, hinfällig wird. Auch dem Antrag zu 2) folgt die Kammer aus demselben Grunde nicht. Die Schulen sind ohnehin nur am Rande in das Bewilligungsverfahren eingebunden. Aus der ergehenden einstweiligen Anordnung, das Konzept vorerst nicht mehr anzuwenden, ergeben sich zugleich die notwendigen Folgerungen für die Schulen, ohne dass dies den Schulen noch gesondert mitgeteilt werden müsste. Der Antrag zu 3) ist von vornherein nur als Anregung - und nicht als förmlicher Antrag - zu verstehen gewesen, vor der gerichtlichen Entscheidung einen sog. "Hängebeschluss" zu erlassen. Die Kammer hat hiervon abgesehen; mit der vorliegenden Entscheidung hat sich dieser Antrag erledigt. Einstweilige Anordnungen werden in der Regel befristet. Die Kammer hält eine Befristung bis zu einer Entscheidung im Klageverfahren für angemessen, was mit dem Tenor Nr. 3 zum Ausdruck gebracht wird.
Da der Antrag im Wesentlichen Erfolg hat, kann die Klärung der aufgeworfenen Frage, ob zugleich Unterlassungsansprüche nach dem GWB bestehen, zunächst offen bleiben. Diese Frage mag ggf. im Klageverfahren geklärt werden.
Das Verfahren ist gerichtskostenfrei (§ 188 Satz 2 VwGO). Da die Antragstellerin formal nur geringfügig unterliegt, in der Sache hingegen mit ihrem Antrag ganz überwiegend Erfolg hat, erscheint es billig, von einer Kostenquotelung abzusehen und dem Antragsgegner die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens in voller Höhe aufzuerlegen (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 ff. SGB XII
§§ 53 und 54 SGB XII
§ 35 a SGB VIII
§ 79 a SGB VIII
§ 35 a Abs. 3 SGB VIII
§ 87 a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 93 Satz 2 VwGO
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 79 Abs. 2 SGB VIII
§ 3 Abs. 1 SGB VIII
§ 5 Abs. 1 SGB VIII
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1989, 827
NJW 1958, 1035
NJW 2008, 2409
NVwZ 2001, 790
NJW 1992, 2621
NJW 2004, 3134
5 L 337/16
5 K 767/15
2 BvR 745/88
6 C 7.13
7 C 20.04
1 B 261/12
10 BV 09.18
13 E 1108/08
12 ZB 12.13
1 BvR 596/56
1 BvR 3262/07
1 BvR 402/08
1 BvR 906/08
1 BvR 539/96
1 BvR 298/86
3 C 45.03
12 B 1931/04