Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-09, Aktenzeichen 6 K 6138/12
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2015:0609.6K6138.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Betrifft eine Klage die Art der Einkünfte, weil statt Einkünften aus Gewerbebetrieb die Feststellung von Einkünften aus Kapitalvermögen begehrt wird, ist insoweit unbeachtlich, ob und ggf. in welchem Umfang die Änderung der Einkunftsart Einfluss auf die Höhe der Einkünfte haben könnte. Eine solche Klage kann auch dann zulässig sein, wenn die Feststellung höherer Einkünfte begehrt wird(Rn.32) (Rn.33) (Rn.34) .
2. Der Erwerb und die Veräußerung oder Einziehung von Forderungen gehört grundsätzlich zur privaten Vermögensverwaltung, wenn der Erwerber vorrangig die Früchte ziehen will. Hiervon abzugrenzen ist der Erwerb einer notleidenden Forderung. Hier geht es nicht mehr vorrangig um Fruchtziehung, sondern darum, die Substanz möglichst vollständig zurückzuerhalten. Wird der Erwerb notleidender Forderungen nachhaltig ausgeübt, ist diese Tätigkeit gewerblich(Rn.43) (Rn.49) (Rn.50) .
3. Die Nachhaltigkeit einer solchen Tätigkeit im Sinne einer Wiederholungsabsicht kann sich u.a. aus dem Erwerb von insgesamt sechs Forderungen ergeben, die jeweils für sich einzeln verwertet werden(Rn.55) .
4. Revision eingelegt (Az. des BFH: IV R 34/15).
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine am 07. Juli 2006 gegründete GmbH & Co. KG, deren Unternehmensgegenstand die Verwaltung eigenen Vermögens, insbesondere der Erwerb, die Verwaltung und die Verwertung von Forderungen war.
An der Klägerin waren die B… GmbH als nicht am Vermögen beteiligte Komplementärin sowie Frau C… und Herr D… als Kommanditisten mit jeweils 50 % (jeweils € 1.000,- Kapitaleinlage) beteiligt. Alleiniger vertretungsberechtigter Gesellschafter der Klägerin war Herr D…, so dass die Klägerin nicht nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 Einkommensteuergesetz - EStG - gewerblich geprägt war. Wegen der weiteren Einzelheiten des Gesellschaftsvertrags verweist der Senat auf die Vertragsakte.
Nach Angaben der Klägerin hielt Frau C… ihre Kommanditbeteiligung treuhänderisch für E…; der Beklagte erkennt das Treuhandverhältnis bislang nicht an. Der Senat nimmt auf den Hinweis der Klägerin Bezug (Bl. 67 der Feststellungsakte).
Neben der Klägerin gab es noch die F… GmbH & Co. KG, eine Schwester-Personengesellschaft, an der ebenfalls Frau C… und Herr D… als Kommanditisten mit jeweils 50 % (jeweils € 1.000,- Kapitaleinlage) und die B… GmbH als Komplementärin (ohne Vermögensbeteiligung) beteiligt waren (Handelsregister G… HRA …). Der Unternehmensgegenstand war mit dem der Klägerin identisch. Der Senat nimmt auf den Gesellschaftsvertrag der F… GmbH & Co. KG Bezug. Eine treuhänderisch gehaltene Beteiligung war dem für die F… GmbH & Co. KG zuständigen Finanzamt G… nicht bekannt.
Mit Vertrag vom 28. Juli 2006 erwarb die Klägerin von der H…-Bank sechs Forderungen gegenüber der seit 2005 in Insolvenz befindlichen I… GmbH, die zum 31. Mai 2006 in Höhe von insgesamt € 12.299.319,- valutierten, zu einem Kaufpreis von € 4.000.000,-. Die Forderungen waren durch Grundschulden auf Grundstücken in J… gesichert, und zwar durch Grundschulden in Höhe von € 15.547.363,53 auf den Grundstücken K…-straße, J…, L…-straße, J…, M…-straße, J…, N…-straße, J… und O…-straße, J… (Anlage 3, Seite 1, des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2006). Außerdem gingen die selbstschuldnerischen Bürgschaften der Herren P…, Q… und R… auf die Klägerin über (§ 2 Abs. 2 Buchst. b des Vertrags vom 28. Juli 2006); nach der Anlage 3, Seite 1 des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2006 ging hingegen nur die selbstschuldnerische Bürgschaft des Herrn D… über. Schließlich trat die H…-Bank auch die Rechte und Ansprüche aus den Mietverträgen der Objekte in S… und J… an die Klägerin ab. Wegen der weiteren Einzelheiten des Forderungserwerbs verweist der Senat auf den in der Rechtsbehelfsakte befindlichen Vertrag vom 28. Juli 2006.
Dem Senat liegt der Bericht des Insolvenzverwalters der I… GmbH vom 23. August 2005 vor, auf den er Bezug nimmt. Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin waren die Herren P…, Q… und R….
Ebenfalls am 28. Juli 2006 erwarb die F… GmbH & Co. KG von der H…-Bank vier Forderungen gegen die I… GmbH zu einem Kaufpreis in Höhe von € 19.000.000,-. Die Forderungen valutierten am 20. April 2006 in Höhe von € 18.733.817,68 zuzüglich Zinsen; ihr Nennwert betrug € 22.000.000,-. Die Forderungen waren durch Grundschulden an den Grundstücken T…-straße, U…-straße und V…-straße in W… sowie durch selbstschuldnerische Bürgschaften der Herren P…, Q… und R… gesichert. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Kaufvertrags nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der Rechtsbehelfsakte. Die F… GmbH & Co. KG erklärte von Anfang an gewerbliche Einkünfte.
In der Zeit vom Erwerb bis 2009 erhielt die Klägerin vom Insolvenzverwalter der I… GmbH Zahlungen auf die abgetretenen Forderungen in Höhe von insgesamt € 9.664.724,97, und zwar € 566.776,82 im Jahr 2007, € 8.995.148,15 im Jahr 2008, € 100.000,- im Jahr 2009 und € 2.800,- im Jahr 2010. Die Zahlungen erfolgten, nachdem der Insolvenzverwalter die Grundstücke verwertet und den Erlös erhalten hatte.
Demgegenüber erlitt die F… GmbH & Co. KG bis einschließlich 2010 Verluste aus der Einziehung der Forderungen, weil die eingezogenen Beträge nur € 18.381.985,63 zzgl. € 515.000,- betrugen und damit unter dem Kaufpreis lagen.
Die Klägerin erklärte für 2006 zunächst Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von ./. € 23.375,58. Das zunächst zuständige Finanzamt G… folgte der Erklärung und erließ am 01. Oktober 2008 einen entsprechenden Feststellungsbescheid, der unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stand. Die Klägerin reichte im Juni 2009 eine berichtigte Feststellungserklärung für 2006 ein und erklärte nunmehr Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von € 633,68. Der zuständig gewordene Beklagte folgte der berichtigten Feststellungserklärung mit Änderungsbescheid vom 08. August 2011.
Nachdem die Klägerin für die weiteren Streitjahre 2007 und 2008 keine Feststellungserklärungen abgegeben hatte, schätzte der Beklagte die Besteuerungsgrundlagen mit Bescheiden vom 14. Mai 2009 für 2007 und vom 16. Juli 2010 und stellte jeweils Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von € 0,- fest. Hiergegen legte die Klägerin jeweils fristgerecht Einspruch ein. Im Verlauf der Einspruchsverfahren reichte sie Feststellungserklärungen ein, in denen sie nunmehr Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von € 0,- für 2007 und € 16.579,61 für 2008 erklärte.
Für 2009 reichte die Klägerin eine Feststellungserklärung ein und erklärte Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von € 37,74.
Die für die Streitjahre erklärten Einkünfte hatte die Klägerin aus ihrer Handelsbilanz abgeleitet und unter Berücksichtigung des Zu- und Abflussprinzips sowie unter Einbeziehung einer Haftungsvergütung von € 625,- für 2006 bzw. € 1.250,- ab 2007 entwickelt.
Mit Datum vom 09. September 2011 erließ der Beklagte Änderungsbescheide für 2006 bis 2008, die auf § 164 Abs. 2 Abgabenordnung – AO – gestützt waren, sowie einen Erstbescheid für 2009 und stellte nunmehr Einkünfte aus Gewerbebetrieb in folgender Höhe fest (in €); dabei legte der Beklagte das handelsrechtliche Ergebnis zu Grunde und nicht das aus der Handelsbilanz abgeleitete Ergebnis nach Maßgabe des Zu- und Abflussprinzips.
Zeitraum
Ursprüngliche Einkünfte nach § 20 EStG lt.geändertem Bescheid bzw. - für 2009 - lt. Erklärung
Ursprüngliche Einkünfte nach
§ 20 EStG lt.geändertem Bescheid
bzw. - für 2009 - lt. Erklärung
Einkünfte nach § 15 EStG gemäß Bescheiden vom 09.09.2011
Einkünfte nach § 15 EStG gemäß
Bescheiden vom 09.09.2011
2006
633,68
./. 34.440,68
2007
0,-
./. 275.756,53
2008
16.579,61
5.105.152,84
2009
37,74
86.975,90
Die Einkünfte wurden Frau C… und Herrn D… zugerechnet; eine Zurechnung auf Herrn E… erfolgte nicht. Zudem wurde der Komplementärin eine Haftungsvergütung zugerechnet.
Außerdem stellte der Beklagte für die beiden Kommanditisten den verrechenbaren Verlust nach § 15a Abs. 4 EStG auf den 31. Dezember 2006 in Höhe von jeweils € 16.532,84 und auf den 31. Dezember 2007 in Höhe von jeweils € 155.080,85 fest, weil deren Kapitalkonten (Einlage jeweils € 1.000,-) auf Grund der Verlustanteile negativ geworden waren. Zum 31. Dezember 2008 und 31. Dezember 2009 ergab sich kein verrechenbarer Verlust, weil der zum 31. Dezember 2007 festgestellte verrechenbare Verlust jeweils mit dem Gewinnanteil für 2008 in Höhe von € 2.551.906,68 verrechnet wurde.
Gegen die Änderungsbescheide über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2006 bis 2009 sowie über die gesonderte Feststellung des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG zum 31. Dezember 2006 bis 31. Dezember 2009 legte die Klägerin am 05. Oktober 2011 Einspruch ein und begründete diesen mit Schreiben vom 16. November 2011. Die Einspruchsverfahren hinsichtlich der Bescheide für 2007 und 2008 waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen. Die Klägerin machte geltend, dass sie keine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt habe, sondern lediglich vermögensverwaltend im Sinne von § 14 Satz 3 AO tätig gewesen sei. Sie habe in einem einzigen Vorgang die Forderungen erworben und sei nicht händlerähnlich aufgetreten. Die Einziehung der Forderungen sei zudem durch den Insolvenzverwalter erfolgt. Die Klägerin habe keine berufliche Erfahrung in Wertpapiergeschäften und auch keine besondere Organisation oder ein Büro. Dritte hätten von dem Wertpapiergeschäft nicht erfahren.
Insbesondere habe kein Factoring vorgelegen. Denn die Klägerin habe die Forderungen endgültig mit all ihren Risiken und Chancen erworben. Es habe sich nicht um eine Geschäftsbesorgung für die H…-Bank gehandelt, und es habe auch das für ein Factoring erforderliche Dauerschuldverhältnis gefehlt.
Mit Einspruchsentscheidung vom 13. März 2012 verwarf der Beklagte die Einsprüche vom 05. Oktober 2011 – also nicht die ursprünglich in den Jahren 2009 und 2010 eingelegten Einsprüche – gegen die Bescheide über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2007 und 2008 sowie über die gesonderte Feststellung des verrechenbaren Verlustes zum 31. Dezember 2007 und 31. Dezember 2008 als unzulässig, weil die Klägerin bereits in den Jahren 2009 und 2010 gegen diese Bescheide Einspruch eingelegt hatte, über die noch nicht entschieden worden war.
Im Übrigen wies er die Einsprüche – und damit auch die Einsprüche aus den Jahren 2009 und 2010 gegen die Bescheide für 2007 und 2007 – als unbegründet zurück. Er begründete dies damit, dass die Klägerin gewerblich tätig gewesen sei. Die Klägerin habe auf Grund des Insolvenzberichts damit rechnen können, dass sie einen Gewinn erziele; denn die Forderungen seien umfassend besichert gewesen. Der Gewinn sei in den Jahren nicht angelegt, sondern an die Gesellschafter ausgeschüttet worden; die Absicht, Zinserträge zu erzielen, habe somit nicht bestanden. Die Klägerin habe den Kaufpreis zudem fremdfinanziert. Der Klägerin sei es darum gegangen, die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem vom Insolvenzverwalter prognostizierten höheren Wert zu realisieren.
Auch eine einmalige Tätigkeit könne zur Gewerblichkeit führen. Bereits der Zweck des Gesellschaftsvertrags spreche für die Gewerblichkeit; denn dort sei allgemein die „Verwertung von Forderungen“ als Unternehmensgegenstand aufgenommen worden und nicht nur der einmalige Erwerb von sechs Forderungen gegen die I… GmbH. Die Klägerin habe somit beabsichtigt, noch weitere Forderungen zu erwerben und zu verwerten.
Gegen die Einspruchsentscheidung vom 13. März 2012 hat die Klägerin fristgerecht Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, dass sie nicht gewerblich tätig gewesen sei. So habe sie nur ein einziges Geschäft getätigt, nämlich den Forderungserwerb vom 28. Juli 2006. Sie habe auch nicht am wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen, da sie weder für fremde Rechnung tätig geworden sei, noch sich an die Öffentlichkeit gewandt habe. Die erworbenen Forderungen habe sie nicht an Dritte verkauft, sondern lediglich eingezogen. Auf das von ihr eingegangene wirtschaftliche Risiko komme es nicht an. Ebenso sei die Fremdfinanzierung ihres Erwerbs unbeachtlich.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung die Klage gegen die gesonderte Feststellung des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG zum 31. Dezember 2006 bis 31. Dezember 2009 zurückgenommen. Das Verfahren ist insoweit abgetrennt und eingestellt worden.
Die Klägerin beantragt,die Änderungsbescheide vom 09. September 2011 über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2006 bis 2008 aufzuheben sowie den Erstbescheid über die einheitliche und gesonderte Fest-stellung von Besteuerungsgrundlagen für 2009 dahingehend zu ändern, dass Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von 37,74 € festgestellt werden.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Der Beklagte weist darauf hin, dass sich für 2006 eine Verböserung ergäbe, weil die Klägerin Einkünfte in Höhe von € 633,68 erklärt habe, der Beklagte aber Einkünfte in Höhe von ./. € 34.440,68 festgestellt habe.
In der Sache sei von einer gewerblichen Tätigkeit der Klägerin auszugehen. Die Klägerin habe damit rechnen können, dass sie einen Erlös über dem Kaufpreis erzielen werde. Den Erlös habe sie nicht verzinslich und damit nicht im Rahmen der Vermögensverwaltung angelegt. Der Kaufpreis sei auch fremdfinanziert worden. Auch ein einmaliger Anschaffungsvorgang könne als nachhaltig angesehen werden.
Mit Beschluss vom 14. August 2012 hat der Senat die Vollziehung der Bescheide für 2008 und 2009 dahingehend ausgesetzt, dass von Einkünften aus Kapitalvermögen in Höhe von € 16.579,61 für 2008 und € 37,74 für 2009 auszugehen sei, und den Antrag im Übrigen abgewiesen (Aktenzeichen 6 V 6224/12).

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
1. Der Senat legt die Klage dahingehend aus, dass die Klägerin nur die Höhe der Einkünfte angreift, nicht aber die Zurechnung der Einkünfte. Denn die Klägerin hat ihren noch im Feststellungsverfahren erhobenen Einwand, die für Frau C… festgestellten Einkünfte seien dem Treugeber Herrn E… zuzurechnen, im Klageverfahren nicht mehr erhoben. Eine Beiladung des möglichen Treugebers E… war daher nicht geboten.
2. Die Klage ist – entgegen der im Aussetzungsverfahren 6 V 6224/12 vertretenen Auffassung – auch hinsichtlich der Anfechtung der einheitlichen und gesonderten Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2006 und 2007 zulässig.
Zwar begehrt die Klägerin insoweit die Feststellung höherer Einkünfte. Sie beantragt nämlich ausweislich ihrer – hinsichtlich des Jahres 2006 berichtigten – Feststellungserklärungen die Feststellung von Einkünften aus Kapitalvermögen in Höhe von € 633,68 für 2006 sowie in Höhe von € 0,- für 2007, während der Beklagte negative Einkünfte – wenngleich aus Gewerbebetrieb – in Höhe von € 34.440,68 für 2006 und in Höhe von € 275.756,53 für 2007 festgestellt hat.
Die Klägerin greift aber zusätzlich auch die Art der Einkünfte an, weil sie statt Einkünften aus Gewerbebetrieb die Feststellung von Einkünften aus Kapitalvermögen begehrt. Insoweit ist unbeachtlich, ob und ggf. in welchem Umfang die Änderung der Einkunftsart Einfluss auf die Höhe der Einkünfte haben könnte (FG Berlin, Urteil vom 11. April 2005 9 K 4184/01, EFG 2005, 1689; FG München, Urteil vom 19. März 2002 6 K 4561/99, n.v.; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. Oktober 1984 2 K 216/83, EFG 1985, 247). Insoweit handelt es sich nicht nur um eine unterstützende Begründung für die Anfechtung der in den Jahren 2008 und 2009 aus Sicht der Klägerin überhöht festgestellten Einkünfte, sondern bezüglich der Jahre 2006 und 2007 um ein selbständiges Anfechtungsbegehren, dessen steuerliche Auswirkungen, die sich nicht nur auf die Höhe der Einkünfte im Gewinnfeststellungsbescheid der Klägerin beschränken, sondern die sich auch in den Steuerbescheiden der Gesellschafter ergeben können, der Senat nicht zu überprüfen befugt ist.
3. Die Klage ist aber unbegründet, weil die Klägerin in den Jahren 2006 bis 2009 nicht Einkünfte aus Kapitalvermögen sondern aus Gewerbebetrieb erzielt hat.
a) Gewerbebetrieb ist gemäß § 15 Abs. 2 EStG eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn sie weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch eines freien Berufs oder einer anderen selbständigen Arbeit anzusehen ist. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal muss hinzukommen, dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (BFH, Beschluss des Großen Senats des Bundesfinanzhofs vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751, unter C. III. 3. Buchst. b, aa der Gründe; BFH, Urteil vom 20. April 2006 III R 1/05, BStBl. II 2007, 375).
b) Bei der Abgrenzung zwischen einem Gewerbebetrieb einerseits und der nicht steuerbaren Sphäre sowie anderen Einkunftsarten andererseits ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. Dabei sind die einzelnen Umstände zu gewichten und gegeneinander abzuwägen (BFH, Urteil vom 02. September 2008 X R 14/07, BFH/NV 2008, 2012). In Zweifelsfällen ist maßgebend, ob die Tätigkeit dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (BFH, Beschlüsse des Großen Senats vom 03. Juli 1995 GrS 1/93, BStBl. II 1995, 617, unter C. I. der Gründe, vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98, BStBl. II 2002, 291, unter C. II. der Gründe; Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl. II 2004, 408). Ob eine Tätigkeit noch der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen ist, lässt sich nicht für alle Bereiche nach einheitlichen Maßstäben beurteilen, sondern es sind die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten zu beachten (BFH, Urteil vom 22. Januar 2003 X R 37/00, BStBl. II 2003, 464, unter II. Buchst. b, aa der Gründe).
c) So gehört nach der Verkehrsauffassung die Umschichtung von Wertpapieren – selbst in erheblichem Umfang – regelmäßig noch zur privaten Vermögensverwaltung, weil es bei Wertpapieren in der Natur der Sache liegt, den Bestand zu verändern, schlechte Papiere abzustoßen, gute zu erwerben und Kursgewinne zu realisieren (BFH, Urteile vom 24. August 2011 I R 46/10, BStBl. II 2014, 764; vom 11. Juli 1968 IV 139/63, BStBl. II 1968, 775; FG Köln, Urteil vom 23. Oktober 2014 11 K 1217/09, EFG 2015, 217, Nichtzulassungsbeschwerde beim BFH: X B 171/14). An diesem Grundsatz ändert die Fremdfinanzierung des Erwerbs nichts (vgl. Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15 EStG Anm. 1171, zum Wertpapierhandel, mit weiteren Nachweisen).
Gewerblichkeit kann daher nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (BFH, Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl. II 2004, 408). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der Steuerpflichtige wie ein Händler verhält. Beweisanzeichen für eine Zuordnung zum "Bild des Wertpapierhandels" sind der Umfang der Geschäfte, das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, das Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen, das Anbieten von Wertpapiergeschäften gegenüber einer breiteren Öffentlichkeit und andere für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweisen (BFH, Urteil vom 19. August 2009 III R 31/07, BFH/NV 2010, 844).
d) Gleiches gilt für den Goldhandel, weil auch hier im Bereich der privaten Vermögensverwaltung die Kursentwicklung tragender Gedanke für die Entscheidung zum Erwerb und Halten von Gold ist (FG München, Urteile vom 17. März 2014 7 K 1792/12, n.v., Revision beim BFH: I R 34/14; vom 28. Oktober 2013 7 K 1918/11, EFG 2014, 180, Revision beim BFH: I R 82/13).
e) Ebenso hat der BFH den Erwerb „gebrauchter“ Lebensversicherungen, d.h. die Übernahme laufender Lebensversicherungsverträge, durch eine Erwerberin nicht als gewerblich angesehen, wenn der Versicherungsvertrag fortgeführt und die Prämien gezahlt werden und abschließend die Versicherungssumme eingezogen wird (BFH, Urteil vom 11. Oktober 2012 IV R 32/10, BStBl. II 2013, 538). Denn dann geht es dem Erwerber in erster Linie um die Fruchtziehung, und der Erwerb des Versicherungsvertrag und die Einziehung der Versicherungssumme stellen lediglich den Beginn und das Ende dieser Fruchtziehungstätigkeit dar. Auch hier kann Gewerblichkeit erst dann bejaht werden, wenn sich der Erwerber wie ein Händler, der die Versicherungsansprüche weiterveräußert, oder wie ein Dienstleister, der für andere tätig wird, verhält (BFH, Urteil vom 11. Oktober 2012 IV R 32/10, BStBl. II 2013, 538). Nach dem BFH kann sich die Fruchtziehung aus der Differenz zwischen Kaufpreis und Versicherungssumme ergeben und muss nicht aus einem wiederkehrenden Ertrag wie z. B. Zinsen oder Dividenden bestehen.
f) Dem Grunde nach stellen sich die gleichen Abgrenzungsprobleme beim Erwerb und der Veräußerung oder Einziehung von Forderungen.
aa) Diese Tätigkeit gehört grundsätzlich zur privaten Vermögensverwaltung. Erst seit dem Inkrafttreten des § 20 Abs. 2 Nr. 7 EStG zum Veranlagungszeitraum 2009 (§ 52a Abs. 10 Satz 6 EStG) werden zwar auch Veräußerungserlöse aus dem Verkauf von Forderungen außerhalb von Spekulationsfristen als steuerpflichtig erfasst; sie bleiben aber – grundsätzlich – dem Privatbereich und damit der Vermögensverwaltung zugeordnet.
bb) Im Gegensatz zu Wertpapieren, Gold und Versicherungsansprüchen steht bei Darlehensforderungen die Fruchtziehung aber stärker im Vordergrund als die Kursentwicklung und das sich aus einer positiven Kursentwicklung ergebende Überschusspotenzial.
(1) Der Erwerb von Wertpapieren kann allein durch die Dividendenerzielung (bei dividendenstarken Papieren), durch die Erwartung eines Kursgewinns (bei unterbewerteten Papieren) oder durch beide Aspekte geprägt sein. In der Regel spielt die Kursentwicklung aber eine mitentscheidende Rolle, insbesondere wenn zum Aktiendepot Aktien unterschiedlicher Gesellschaften gehören; dies gilt auch bei Privatanlegern und damit im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung, so dass die Umschichtung von Wertpapieren allein kein Grund für die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit ist.
(2) Der Erwerb von Gold hingegen ist allein durch die Erwartung einer inflationssicheren Wertbeständigkeit geprägt, so dass ein nomineller Kursgewinn regelmäßig erwartet (erhofft) wird und deshalb Bestandsveränderungen – wenngleich seltener als bei Wertpapieren – nicht gegen die Annahme einer Vermögensverwaltung sprechen.
(3) Der Erwerb „gebrauchter“ Lebensversicherungen stellt nichts weiter dar als eine Vertragsübernahme und damit die Fortführung einer typisch vermögensverwaltenden Tätigkeit: Die Versicherungsprämien werden weiterhin entrichtet, und am Ende des Vertrags wird die Versicherungssumme eingezogen. Ohne besondere gewerbliche Merkmale verhält sich der Erwerber in der Tat wie ein privater Vermögensverwalter.
(4) Anders ist dies aber bei verzinslichen Darlehensforderungen: Hier steht für den Darlehensgeber allein die Fruchtziehung im Vordergrund. Er hat typischerweise keine Möglichkeit, einen Substanzgewinn zu erzielen und wird deshalb seine Forderung auch nicht umschichten, d.h. verkaufen. Zu einem Verkauf wird es daher nur auf Grund einer persönlichen Notlage vor Fälligkeit der Forderung oder im Fall einer Störung der Vertragsbeziehung kommen, wenn nämlich der Schuldner – wie im Streitfall – nicht mehr in vollem Umfang zahlungsfähig ist (sog. „non performing loans“). Im ersten Fall – Verkauf auf Grund einer persönlichen Notlage – wird die Forderung im Regelfall noch nicht fällig sein, weil der Verkäufer sie ansonsten selbst einziehen könnte; im zweiten Fall – Störung der Vertragsbeziehung – wird es sich in der Regel um eine bereits fällige Forderung handeln.
Auf Seiten des Erwerbers ist damit zu prüfen, ob er den Erwerb getätigt hat, um weiterhin vorrangig die Früchte zu ziehen, d.h. Zinsen wie zuvor der Darlehensgeber zu erwirtschaften. In diesem Fall ist grundsätzlich von einer privaten Vermögensverwaltung auszugehen, unabhängig davon, ob er den Erwerb fremdfinanziert hat oder eine Vielzahl von Darlehensforderungen oder aber Darlehensforderungen über hohe Nominalbeträge erworben hat.
Hiervon abzugrenzen ist der Fall, dass der Erwerber eine notleidende Forderung erwirbt, um vorrangig die – bereits fällige – Forderung einzuziehen. Hier steht die Erzielung von Zinsen nicht mehr im Vordergrund, sondern es geht darum, die Substanz und damit den Nominalwert möglichst vollständig zurückzuerhalten. Der Erwerb und die Einziehung der Forderung bilden also nicht den Rahmen für die im Vordergrund stehenden Fruchtziehung, sondern sie ist vorrangiger Zweck der Tätigkeit. Wird diese Tätigkeit nachhaltig ausgeübt, ist sie nach Auffassung des Senats gewerblich. Der Erwerber hat dann nämlich die Forderung von Anfang an in – zumindest bedingter – kurzfristiger Einziehungsabsicht bzw. Veräußerungsabsicht erworben, bei der die Fruchtziehung nur einen Nebenzweck darstellt, soweit nämlich noch Zinsen bis zur Einziehung anfallen und der Schuldner überhaupt noch in der Lage ist, Zinsen zu leisten.
g) Zwar hatte die Klägerin bei Erwerb der Forderungen keine Veräußerungsabsicht und trat damit nicht wie eine Händlerin auf. Ihr ging es aber darum, die auf Grund der Insolvenz der Schuldnerin notleidenden Forderungen einzuziehen und einen Betrag aus der Substanz der Forderung zu erhalten, der über dem eigenen Kaufpreis für die Forderungen lag (vgl. BFH, Urteil vom 31. Juli 1990 I R 173/83, BStBl. II 1991, 66; a.A Harnott, FR 2008, 1095, 1104; offen gelassen: Schmidt/Wacker, EStG, 34. Aufl. 2015, § 15 Rz. 92). An einer Aufrechterhaltung der Darlehensbeziehung und damit an einer weiteren Fruchtziehung hatte die Klägerin – im Gegensatz zu der ursprünglich bestehenden Fruchtziehungsabsicht der Verkäuferin, der H…-Bank, die die Darlehen zwecks Zinserzielung ausgereicht hatte – hingegen kein Interesse; denn auf Grund des Insolvenzverfahrens und der Verwertung des Vermögens der Schuldnerin konnte die Klägerin nicht mehr von einer Fortführung der Darlehensverhältnisse ausgehen – ungeachtet einer möglicherweise bereits erfolgten Kündigung seitens der H…-Bank – und musste auf Grund der von ihr miterworbenen Sicherungsrechte ein Interesse daran haben, dass ihr die Verwertungserlöse ausgezahlt werden. Sie verhielt sich auf Grund ihrer Einziehungsabsicht wie ein Erwerber von Immobilien, der nicht an einer Vermietung sondern an einer alsbaldigen Verwertung der Immobilie interessiert ist und der von der Rechtsprechung ebenfalls – nach Maßgabe der sog. Drei-Objekt-Grenze – als gewerblich behandelt wird.
Zudem trägt der Erwerber notleidender Forderungen im Gegensatz zum regulären Darlehensgeber ein deutlich erhöhtes Risiko des Verlustes der Substanz des eingesetzten Vermögens. Auch dies zeigt, dass der Einsatz und die Verwertung bzw. der Verlust der Substanz in einem erhöhten Umfang erfolgt gegenüber dem Vermögenseinsatz eines regulären Darlehensgebers.
h) Die Tätigkeit des Erwerbers notleidender Forderungen unterscheidet sich auch von der eines Darlehensgebers, der eine vollwertige Forderung verwaltet. Ersterer kann sich nämlich nicht darauf beschränken, zu den Fälligkeitszeitpunkten den Eingang der Tilgung und Zinsen zu kontrollieren, sondern er muss sich um die Beitreibung seiner – gefährdeten – Forderung aktiv kümmern. Dass er im Insolvenzfall einen Teil seiner Tätigkeit auf den Insolvenzverwalter verlagern kann, steht der Gewerblichkeit nicht entgegen, da der Erwerber der notleidenden Forderungen laufend die Tätigkeit des Insolvenzverwalters überwachen muss und – bei Sicherung der Forderungen – die Verwertung der Sicherheiten überprüfen muss.
Angesichts der sich danach ergebenden Gewerblichkeit kommt es für den Bereich des Erwerbs notleidender Forderungen nicht darauf an, ob die Klägerin über ein eigenes Büro verfügte, ob sie berufliche Erfahrungen in Wertpapiergeschäften hatte und ob sie über eine besondere Organisation verfügte. Ebenfalls ist es irrelevant, ob die Klägerin wie ein sog. Factor auftrat (zu den Abgrenzungskriterien vgl. BFH, Urteil vom 11. Oktober 2012 IV R 32/10, BStBl. II 2013, 538, Tz. 39 ff.).
i) Die Nachhaltigkeit im Sinne einer Wiederholungsabsicht ergab sich im Streitfall zum einen aus dem Erwerb von insgesamt sechs Forderungen, die jeweils für sich einzeln verwertet wurden (vgl. BFH, Urteil vom 31. Juli 1990 I R 173/83, BStBl. II 1991, 66). Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin auch Gesamtgrundschulden mit einem Gesamtbetrag vom mehr als € 23.000.000,-, selbstschuldnerische Bürgschaften mit einer Bürgschaftssumme von insgesamt mehr als € 10.000.000,- sowie Ansprüche aus Mietverträgen mehrerer Objekte in unbekannter Höhe übernahm. Weiterhin spricht für die Nachhaltigkeit Formulierung im Gesellschaftsvertrag, wonach der Erwerb, die Verwaltung und die Verwertung von Forderungen Gegenstand des Unternehmens der Klägerin war.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Schwester-Personengesellschaft der Klägerin, die F… GmbH & Co. KG, am selben Tag, nämlich am 28. Juli 2006, ebenfalls vier Forderungen, die über € 18.733.817,68 valutierten, zu einem Kaufpreis von € 19.000.000,- von der H…-Bank erwarb.
j) Offen lassen konnte der Senat die Frage, ob die Einziehung der Forderungen im Jahr 2007 in Höhe von € 566.776,82 zu einem Spekulationsgewinn gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG führte, da § 23 in Verbindung mit § 22 Nr. 2 EStG gegenüber § 15 EStG subsidiär ist.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat. Zwar betrifft die Rechtsfrage der Gewerblichkeit angesichts der Neuregelung des § 20 Abs. 2 Nr. 7 EStG ab dem Veranlagungszeitraum 2009 auslaufendes Einkommensteuerrecht. Gleichwohl bleibt sie für die Gewerbesteuer, aber auch für die Auslegung, welche Tatbestände von § 20 Abs. 2 Nr. 7 EStG erfasst werden, bedeutsam.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 EStG
§ 15 EStG
§ 15 Abs. 3 Nr. 2 Einkommensteuergesetz
§ 164 Abs. 2 Abgabenordnung
§ 15a Abs. 4 EStG
§ 14 Satz 3 AO
§ 15 Abs. 2 EStG
§ 20 Abs. 2 Nr. 7 EStG
§ 52a Abs. 10 Satz 6 EStG
§ 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG
§ 22 Nr. 2 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: EFG 2005, 1689
EFG 1985, 247
BFH/NV 2008, 2012
EFG 2015, 217
BFH/NV 2010, 844
EFG 2014, 180
IV R 34/15
6 V 6224/12
9 K 4184/01
6 K 4561/99
2 K 216/83
84 GrS 4/82
06 III R 1/05
08 X R 14/07
95 GrS 1/93
01 GrS 1/98
03 X R 7/99
03 X R 37/00
11 I R 46/10
68 IV 139/63
11 K 1217/09
X B 171/14
09 III R 31/07
7 K 1792/12
I R 34/14
7 K 1918/11
I R 82/13
12 IV R 32/10
90 I R 173/83