Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-23, Aktenzeichen OVG 60 PV 8.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:0823.60PV8.17.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. September 2017 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller zu 2 ist gewähltes Mitglied des Gesamtpersonalrats der Berliner Verkehrsbetriebe (Beteiligter zu 1), der Antragsteller zu 1 ist erster Nachrücker. Der Antragsteller zu 2 ist zugleich einer von zwei Stellvertretern der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen in der Dienststelle Vorstandsbereich Omnibus Nord (VBO-Nord) der Berliner Verkehrsbetriebe. Am 27. Dezember 2016 lud der Vorsitzende des Beteiligten zu 1 die Mitglieder unter Beifügung der Tagesordnung zur regelmäßig am zweiten Mittwoch des Monats stattfindenden Sitzung am 11. Januar 2017 ein. Am 4. Januar 2017 meldete sich der Antragsteller zu 2 im Büro des Beteiligten zu 1 und erklärte, dass er an der Sitzung nicht teilnehmen könne, da er den erkrankten Vorsitzenden der Schwerbehindertenvertretung (SBV) an diesem Tage bei einem Gespräch mit einem Beschäftigten im Rahmen des Betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) und bei der Anhörung eines anderen Mitarbeiters vertreten müsse. Der zweite Stellvertreter der Vertrauensperson habe in dieser Eigenschaft zeitgleich an Bewerbungsgesprächen und einer Fahrprobe teilzunehmen. Er bat um Nachladung des Antragstellers zu 1. Dies lehnte der Vorsitzende des Beteiligten zu 1 mit der Begründung ab, ein Mitglied sei nicht verhindert, wenn es Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung wahrnehme. Der Antragsteller zu 2 nahm an der Sitzung am 11. Januar 2017 nicht teil. Er wurde in der Sitzungsniederschrift als entschuldigt eingetragen.
Mit am 23. Februar 2017 beim Verwaltungsgericht Berlin eingegangenem Schriftsatz haben die Antragsteller zu 1 und 2 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet mit dem Hauptantrag festzustellen, dass die in der Sitzung am 11. Januar 2017 gefassten Beschlüsse des Beteiligten zu 1 unwirksam sind, weil sie unter Missachtung der aus ihrer Sicht notwendigen Nachladung des Antragstellers zu 1 zustande gekommen seien. Zwar sei das am selben Tag anberaumte BEM-Gespräch kurzfristig verschoben worden. Im Anschluss habe aber ein Anhörungstermin mit einem Beschäftigten zu einem Vorfall mit möglichen arbeitsrechtlichen Konsequenzen stattgefunden. An diesem Anhörungstermin habe als Vertreter der Schwerbehinderten nur der Antragsteller zu 2 teilnehmen können: Der SBV-Vorsitzende habe sich im Krankenhaus befunden und der weitere Stellvertreter habe an diesem Tag an Auswahlgesprächen, zu denen auch schwerbehinderte Menschen geladen gewesen seien, teilgenommen. Im Übrigen sei auf dem zur Dienststelle gehörenden Betriebshof Spandau mittwochs eine Sprechstunde der Schwerbehindertenvertretung eingerichtet, für die ein Mitglied der Schwerbehindertenvertretung mindestens abrufbereit sein müsse, so dass eine gleichzeitige Teilnahme an der Sitzung des Beteiligten zu 1 nicht möglich gewesen sei. In Abwägung der doppelten Verpflichtung habe sich der Antragsteller zu 2 für die Wahrnehmung der Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung entschieden, weil seine Vertretung im Beteiligten zu 1 - entsprechend einer langjährigen Praxis - gewährleistet gewesen wäre.
Die Antragsteller haben beantragt
festzustellen, dass die anlässlich der Sitzung des Beteiligten zu 1 am 11. Januar 2017 gefassten Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 3., 5.-7., 9.-21. und 26. unwirksam sind,
hilfsweise
den Beteiligten zu 1 zu verpflichten, zu Sitzungen, an denen ein Mitglied wegen wahrzunehmender Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung verhindert ist, das jeweilige nach § 28 Abs. 2 PersVG zuständige Ersatzmitglied einzuladen.
Die Beteiligten zu 1 und 2 haben zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags vorgetragen, der Antragsteller zu 2 sei an der Teilnahme an der Personalratssitzung nicht objektiv gehindert gewesen. Anders als bei der Personalratssitzung habe es sich bei den Terminen der SBV nicht um Pflichttermine gehandelt. Die Schwerbehindertenvertretung könne an BEM- und Bewerbergesprächen teilnehmen, sie müsse es aber nicht. Die Eintragung im Protokoll als „entschuldigt“ bedeute nur, dass das betreffende Mitglied abgesagt habe, sage aber über einen etwaigen Verhinderungsfall nichts aus. Die Termine der monatlichen Sitzungen des Beteiligten zu 1 für das Jahr 2017 seien in der konstituierenden Sitzung am 22. November 2016 an alle Mitglieder verteilt worden. Seit Jahrzehnten fänden die regelmäßigen monatlichen Sitzungen immer am zweiten Mittwoch im Monat statt. Da der Antragsteller zu 2 auch in der vorangegangenen Amtsperiode bereits Mitglied des Beteiligten zu 1 gewesen sei, sei ihm diese Terminierung bekannt gewesen. Er sei somit frühzeitig in der Lage gewesen, die SBV-Termine für den 11. Januar 2017 zu planen bzw. abzustimmen.
Mit Beschluss vom 27. September 2017 hat das Verwaltungsgericht Berlin Haupt- und Hilfsantrag abgelehnt. Die Beschlüsse des Beteiligten zu 1 vom 11. Januar 2017 seien nicht wegen der unterbliebenen Nachladung des Antragstellers zu 1 zu der Sitzung unwirksam. Der Antragsteller zu 2 sei nicht verhindert gewesen, an der Sitzung teilzunehmen. Die Wahrnehmung der Aufgaben als Vertrauensmann der Schwerbehinderten stelle keine objektive Verhinderung eines Mitglieds des Personalrats dar. Die Teilnahme an der Personalratssitzung sei eine Amtspflicht, während es eine Pflicht der Vertrauensperson der Schwerbehinderten an Personalgesprächen teilzunehmen nicht gebe. Die Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung beinhalteten nur das Recht, die Interessen der Schwerbehinderten in der Dienststelle zu vertreten und ihnen helfend zur Seite zu stehen. Zwar habe die Schwerbehindertenvertretung auch die Aufgabe, darüber zu wachen, dass die zugunsten schwerbehinderter Menschen geltenden Gesetze, Verordnungen, Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen und Verwaltungsanordnungen durchgeführt, insbesondere auch die dem Arbeitgeber obliegenden Verpflichtungen erfüllt würden. Daraus folge aber keine Pflicht der Vertrauensperson der Schwerbehinderten, an entsprechenden Personalgesprächen mit schwerbehinderten Beschäftigten teilzunehmen. Sei die Vertrauensperson der Schwerbehinderten zugleich Mitglied des Personalrates, könne sie ihre SBV-Aufgaben nicht selbst wahrnehmen und müsse sich durch ein anderes Mitglied der Schwerbehindertenvertretung vertreten lassen. Es steht insbesondere nicht in ihrem Ermessen zu entscheiden, welche der beiden Aufgaben sie wahrnehmen wolle. Der Antragsteller zu 2 hätte zudem darauf hinwirken können, dass ein anderer Vertreter der Schwerbehindertenvertretung an dem Personalgespräch teilnimmt oder - falls dies nicht möglich gewesen wäre - um eine Terminverschiebung bitten können. So hätte hier auch das weitere Mitglied der Schwerbehindertenvertretung den Anhörungstermin wahrnehmen können, anstatt an den Auswahlgesprächen teilzunehmen. Im Übrigen ergebe sich aus § 95 Abs. 2 SGB IX, dass der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder schwerbehinderten Menschen als Gruppe berührten, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören habe. Daher gehe das Anhörungsrecht der Schwerbehindertenvertretung nicht dadurch unter, dass sie nicht an einem Personalgespräch mit ggf. arbeitsrechtlichen Konsequenzen teilnehme. Die Schwerbehindertenvertretung hätte auch ohne Teilnahme an dem Anhörungstermin zu den nicht näher dargelegten arbeitsrechtlichen Konsequenzen aus Sicht der Schwerbehindertenvertretung Stellung nehmen können. Der Umstand, dass die Schwerbehindertenvertretung am Sitzungstag des Personalrats eine Sprechstunde für Schwerbehinderte ansetze, stelle ebenso keine Verhinderung dar, da sie diese auch an einem anderen Tag anbieten könne oder ggf. mit Rücksicht auf die Sitzung des Personalrats ausfallen lassen müsse, wenn kein anderer Vertreter die Sprechstunde wahrnehmen könne.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsteller im Wesentlichen mit der Begründung, eine Amtspflicht zur Teilnahme an Personalratssitzungen sei im Berliner Personalvertretungsgesetz nicht normiert. Sie tragen weiter vor: Während der BEM-Termin kurzfristig verschoben worden sei, habe der Anhörungstermin mit dem als Fahrer beschäftigten, schwerbehinderten Herrn F stattgefunden. Herr F habe namentlich den Antragsteller zu 2 gebeten, ihn zu dieser Anhörung zu begleiten, weil nur er über sein Krankheitsbild informiert gewesen sei. Einem Personalratsmitglied stehe bei einer objektiv gegebenen Interessenkollision ein Beurteilungsspielraum zu, welche der Pflichten es wahrnehmen wolle. So seien z.B. Betriebsratsmitglieder nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht gehindert trotz Arbeitsunfähigkeit oder Urlaub zu einer Sitzung zu erscheinen. Im Übrigen bedürfe es für eine Nachladung keiner „objektiven“ Verhinderung des gewählten Personalratsmitglieds. Es genüge, wenn - wie hier - objektivierbare Kriterien vorlägen, anhand derer der Vorsitzende prüfen könne, ob ein Fall der Verhinderung gegeben sei. Das hessische Landesarbeitsgericht habe in einem vergleichbaren Fall eines solchen Interessenkonflikts entschieden, dass ein Ersatzmitglied zur Betriebsratssitzung zu laden sei. Es möge zutreffen, dass die Aufgaben der SBV „nur“ das Recht beinhalteten, die Interessen der Schwerbehinderten in der Dienststelle zu vertreten. Fordere jedoch der Betroffene die Teilnahme der SBV an einer Anhörung, so ergebe sich daraus eine Pflicht zur Teilnahme. Darüber hinaus habe die SBV die gesetzliche Pflicht, die Interessen der Schwerbehinderten in der Einrichtung zu schützen. Hierzu gehöre auch die Teilnahme an Personalgesprächen und an BEM-Verfahren. Von der Vertrauensperson sei ihm die Begleitung bei Anhörungsgesprächen übertragen worden. Es unterliege daher nicht der Entscheidung des Antragstellers zu 2, wer im Einzelfall die Aufgaben der SBV wahrnehme. Abgesehen davon seien die beiden anderen Schwerbehindertenvertreter ebenfalls verhindert gewesen. Anders als das Verwaltungsgericht meine, umfassten die Rechte und Pflichten der SBV auch das Recht auf Teilnahme an der Anhörung. Nach der Vorstandsverfügung Nr. 15/2012 „Abmahnung und Ermahnung bei Pflichtverletzungen im Beschäftigungsverhältnis“ stehe dem Beschäftigten das Recht zu, sich anlässlich einer Anhörung durch einen betrieblichen Mitarbeiter - erst recht also durch die Vertrauensperson der Schwerbehinderten - begleiten zu lassen. Der Mittwoch-Termin für die Sprechstunde der SBV in Spandau sei seit Jahren so festgelegt, noch bevor der Termin für die GPR-Sitzungen festgelegt worden sei. An den anderen Tagen der Woche lägen Sprechtage auf anderen Höfen bzw. liege der Sitzungstag des örtlichen Personalrats. Schließlich sei es in der Vergangenheit üblich gewesen, dass im Fall der Verhinderung durch Aufgaben des Vertrauensmanns der SBV ein Ersatzmitglied geladen worden sei. Der Antragsteller zu 2 sei am fraglichen Tag nicht im Dienst gewesen. Denn er sei sowohl für die Aufgaben der Vertrauensperson der SBV als auch des PR an diesem Tag freigestellt gewesen.
Die Antragsteller beantragen,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. September 2017 zu ändern und festzustellen, dass die anlässlich der Sitzung des Beteiligten zu 1 am 11. Januar 2017 gefassten Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 3., 5.-7., 9.-21. und 26. unwirksam sind,
den Beteiligten zu 1 zu verpflichten, zu Sitzungen, an denen ein Mitglied wegen wahrzunehmender Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung verhindert ist - wie im Anlassfall -, das jeweilige nach § 28 Abs. 2 PersVG zuständige Ersatzmitglied einzuladen.
Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss. In der Vergangenheit sei mit der Einladung von Ersatzmitgliedern tatsächlich anders umgegangen worden, was insbesondere in der Person des Antragstellers zu 2 zu einer erheblichen Zahl von Vertretungsfällen geführt habe. Seitdem der Vorsitzende des Beteiligten zu 1 im Juni 2014 Kenntnis von einem Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts erlangt habe, worin der Tatbestand der objektiven Verhinderung erläutert werde, frage er die Abwesenheitsgründe genau ab, bevor er entscheide, ob Ersatzmitglieder zu laden seien oder nicht. Diese Praxis habe sich bereits vor der letzten GPR-Wahl im November 2016 etabliert. Dass es des objektiven Tatbestandes einer Verhinderung bedürfe, habe das Bundesverwaltungsgericht bereits im Jahre 1975 entschieden. Dementsprechend komme es auf eine Prüfung der Verhinderungsgründe durch den Vorsitzenden des Beteiligten zu 1 gar nicht an. Einen Beurteilungsspielraum billige das Gesetz dem Personalratsmitglied nicht zu.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsteller ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat Haupt- und Hilfsantrag zu Recht zurückgewiesen.
Der Hauptantrag ist allerdings in Bezug auf beide Antragsteller zulässig. Er ist auf die Feststellung der Unwirksamkeit der auf der Sitzung am 11. Januar 2017 gefassten Beschlüsse des Beteiligten zu 1 gerichtet. Berechtigt, einen solchen Antrag zu stellen, ist derjenige, der durch die zur Nachprüfung gestellte Entscheidung unmittelbar in seiner personalvertretungsrechtlichen Stellung betroffen wird. Bei Mitgliedern einer Personalvertretung ist durch deren Beschlüsse (§ 32 PersVG Berlin) ihr Pflichtenkreis betroffen, weil sie, wie das in § 25 PersVG Berlin geregelte Ausschluss-und Auflösungsverfahren zeigt, für das gesetzmäßige Handeln der Personalvertretung mit verantwortlich sind (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. September 1977 - BVerwG VII P 10.75 -, juris Rn. 44 zu den nahezu wortgleichen Regelungen in § 28 und § 37 BPersVG; Richardi u.a., Personalvertretungsrecht, 4. Aufl., Rn. 63 f. zu § 37 BPersVG, Altvater u.a., BPersVG, 9. Aufl., Rn. 25a zu § 37 sowie Ilbertz u.a., BPersVG, 14. Aufl., Rn. 17 zu § 37). Dies gilt sowohl für das gewählte Mitglied der Personalvertretung, wie hier den Antragsteller zu 2, als auch für das zeitweilige Ersatzmitglied, das zum Zeitpunkt der Beschlussfassung in den Personalrat eingetreten ist (vgl. Altvater a.a.O.). In den Personalrat eingetreten ist der Nachrücker eines zeitweilig verhinderten Personalratsmitglieds aber auch dann, wenn er an der fraglichen Personalratssitzung nur deshalb nicht teilgenommen hat, weil seine Nachladung rechtswidrig unterblieben ist. Das ist darin begründet, dass ein Ersatzmitglied kraft Gesetzes in die Personalvertretung einrückt, sobald die Voraussetzungen dafür gegeben sind (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin: „…tritt ein Ersatzmitglied ein“), unabhängig davon, ob es selbst oder der Vorsitzende der Personalvertretung vom Verhinderungsfall Kenntnis hat (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 1975 - BVerwG VII P 14.73 -, juris Rn. 6). Dabei genügt für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags eines Nachrückers die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer fehlerhaft unterbliebenen Nachladung; ob tatsächlich ein Fall der zeitweiligen Verhinderung vorlag, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags. Der Antragsteller zu 1 ist Nachrücker an bereiter Stelle, und nach seinem Vorbringen ist ein Verhinderungsfall hinreichend wahrscheinlich.
Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Besetzung des Beteiligten zu 1 in der Sitzung vom 11. Januar 2017 in Bezug auf den Antragsteller zu 2 für formell fehlerfrei angesehen, weil die Wahrnehmung von Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung keine zeitweilige Verhinderung im Sinne von § 28 Abs. 1 PersVG Berlin darstellt.
Voraussetzung für die Wirksamkeit eines Beschlusses der Personalvertretung ist die ordnungsgemäße Besetzung des Gremiums. Das ergibt sich aus § 30 Abs. 2 Satz 3 PersVG Berlin. Danach hat der Vorsitzende die Mitglieder des Personalrats zu den Sitzungen rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu laden. Für ein verhindertes Personalratsmitglied hat er nach § 28 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin das Ersatzmitglied zu laden. Die Einhaltung dieser nach § 52 PersVG Berlin auch für den Gesamtpersonalrat geltenden Vorschriften ist wesentlich für die Wirksamkeit der in der Sitzung gefassten Beschlüsse (Altvater u.a., a.a.O. Rn. 24 zu § 37 BPersVG, Richardi u.a., a.a.O., Rn. 9 und Rn. 39 zu § 37 BPersVG; Daniels u.a., PersVG Berlin, 3. Aufl., Rn. 5 zu § 28).
Ungeachtet des Umstandes, dass sich nach dem oben Gesagten der Eintritt des Nachrückers bei Vorliegen der Voraussetzungen von Gesetzes wegen „automatisch“ vollzieht, hat der Personalratsvorsitzende nach § 28 Abs. 1 Satz 2 PersVG Berlin festzustellen, ob eine Verhinderung des ordentlichen Mitglieds vorliegt. Diese Feststellung hat weitreichende Folgen für eine ordnungsgemäße Beschlussfassung: Lädt der Vorsitzende ein Ersatzmitglied, obwohl rechtlich gesehen keine zeitweilige Verhinderung im Sinne des Gesetzes vorliegt, ist das Gremium ebenso vorschriftswidrig besetzt wie in dem umgekehrten Fall, in dem der Vorsitzende kein Ersatzmitglied lädt, obwohl ein Fall der zeitweiligen Verhinderung vorliegt (vgl. Daniels u.a., a.a.O., Rn. 5 zu § 28 PersVG Berlin und Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Februar 1969 zu § 29 Abs. 1 Satz 2 PersVG 1955 - BVerwG VII P 11.67 -, juris Rn. 15).
Zutreffend sind der Vorsitzende des Beteiligten zu 1 und das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Antragsteller zu 2 an der Teilnahme der Sitzung am 11. Januar 2017 nicht verhindert war im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 52 PersVG Berlin.
Eine Verhinderung liegt vor, wenn ein Mitglied der Personalvertretung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Lage ist, sein Amt auszuüben. Dabei stellt das Gesetz allein auf den objektiven Tatbestand der Verhinderung ab (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 1975 - BVerwG VII P 14.73 -, juris Rn. 6). Die Verhinderung des Personalratsmitglieds muss objektiv vorliegen (vgl. die Nachweise bei Altvater u.a., a.a.O., Rn. 3a zu § 31 BPersVG, Ilbertz u.a., a.a.O., Rn. 11 zu § 31 BPersVG und Daniels u.a., a.a.O., Rn 3 zu § 28 PersVG Berlin), d.h. ein Beurteilungsspielraum oder Ermessen ist dem betreffenden Mitglied nicht eingeräumt. Zeitweilig rechtlich verhindert ist ein Personalvertretungsmitglied z.B., wenn in einer Personalratssitzung eine Angelegenheit behandelt wird, die seine persönlichen Interessen berührt. Zeitweilige tatsächliche Hinderungsgründe sind z.B. Krankheit oder Urlaub. Der hier in Rede stehende Fall der Wahrnehmung von Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung stellt keinen solchen Hinderungsgrund dar.
Dass zeitgleich mit der Sitzung des Gesamtpersonalrats die mündliche Anhörung eines schwerbehinderten Beschäftigten zu einem Vorfall mit möglichen arbeitsrechtlichen Konsequenzen anstand und die Sprechstunde der Schwerbehindertenvertretung am Betriebshof Spandau wahrzunehmen war, hat den Antragsteller zu 2 weder rechtlich noch tatsächlich daran gehindert, an der Sitzung des Beteiligten zu 1 teilzunehmen. Dabei unterstellt der Senat zugunsten der Antragsteller, dass sich der Antragsteller zu 2 erfolglos bei der Dienststellenleitung um eine Verlegung des Anhörungstermins bemüht hat und dass für die Wahrnehmung der genannten Aufgaben kein anderes Mitglied der Schwerbehindertenvertretung zur Verfügung stand.
Dass der Antragsteller zu 2 die Wahrnehmung der Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung der Teilnahme an der Sitzung des Beteiligten zu 1 vorgezogen hat, führt - auch wenn die Ehrenhaftigkeit der Motive des Antragstellers zu 2 nicht in Frage steht - nicht zu seiner Verhinderung. Eine solche wäre nur denkbar, wenn beide Aufgaben zum Pflichtenkreis des jeweiligen Mandats gehörten und den Antragsteller zu 2 in einen Interessenskonflikt brächten, in dem er sich zwischen zwei wahrzunehmenden Pflichten entscheiden müsste. Das ist indes nicht der Fall. Wie bereits die Beteiligten und das Verwaltungsgericht sieht auch der Senat die Sitzungsteilnahme als eine gesetzliche Pflichtaufgabe, die Wahrnehmung der in Rede stehenden SBV-Tätigkeiten dagegen als fakultative Aufgabe an, die im Konfliktfall hinter die Pflichtaufgabe zurücktreten muss.
Den Antragstellern ist allerdings einzuräumen, dass das Berliner Personalvertretungsgesetz die Teilnahme an Sitzungen der Personalvertretung nicht ausdrücklich als Pflicht normiert. Gleichwohl lässt sich aus dem Gesetz eine solche Pflicht herauslesen. Zunächst bilden die Sitzungen der Personalvertretung das Zentrum der Personalratstätigkeit. Hier fassen die Mitglieder verbindliche Beschlüsse (vgl. § 32 Abs. 1 PersVG Berlin) mit ggf. erheblichen Auswirkungen auf die Rechtsstellung einzelner Beschäftigter oder auf die Erledigung der Arbeitsaufgaben. Insbesondere im Bereich der Mitbestimmung (vgl. § 79 Abs. 1 PersVG Berlin) und Mitwirkung (vgl. § 84 Abs. 1 PersVG Berlin) bei Maßnahmen der Dienststelle ist die Personalvertretung als Ganzes bei der Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben zur Beschlussfassung berechtigt und nach dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit auch verpflichtet. Es wäre mit dem das Personalvertretungsrecht beherrschenden Grundsatz der demokratischen Willensbildung der Beschäftigtenvertretung nicht vereinbar, wenn die von den Beschäftigten der Dienststelle gewählten Vertreter nach eigenem Gutdünken von den Sitzungen des Gremiums fernbleiben und ihre Mitarbeit an der Entscheidungsfindung des demokratisch zusammengesetzten Gremiums versagen könnten. Das Gesetz ordnet zur Sicherung der demokratischen Willensbildung an, dass für verhinderte, ordentliche Personalratsmitglieder „automatisch“ Ersatzmitglieder eintreten (vgl. § 28 Abs. 1 PersVG Berlin), und dass die Personalvertretung nur beschlussfähig ist, wenn mindestens die Hälfte ihrer Mitglieder vertreten ist (vgl. § 32 Abs. 2 PersVG Berlin). Demzufolge stellt das Fernbleiben von Personalratssitzungen ohne Verhinderungsgrund eine Pflichtverletzung dar, die in schwerwiegenden Fällen zum Ausschluss des betreffenden Personalratsmitglieds aus dem Personalrat führt (so VG Mainz, Urteil vom 25. März 2008 - 5 K 790/07.MZ -, juris Rn. 16 unter Hinweis auf eine unveröffentlichte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Koblenz vom 6. November 1984 - 5 A 3/84 -; VGH Mannheim, Beschluss vom 19. November 2002 - PL 15 S 1416/02 -, PersV 2003, 352 ff. und Beschluss des OVG Münster vom 8. Mai 1995 - 1 A 3650/93.PVB -, juris Kurztext; vgl. auch Daniels in PersR 5/2018 S. 16 ff.; für eine Pflicht zur Teilnahme an Personalratssitzungen auch während der Freizeit: Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 14. Februar 1969 zu § 29 Abs. 1 Satz 2 PersVG 1955 - BVerwG VII P 11.67 -, juris Rn. 16).
Demgegenüber ist die Arbeitsweise der Schwerbehindertenvertretung eine andere und sind ihre Aufgaben nicht als Pflichtaufgaben ausgestaltet. Die Schwerbehindertenvertretung handelt nicht in der Form von Beschlüssen, die in einem Gremium zu fassen wären. Es wird eine Vertrauensperson und wenigsten ein stellvertretendes Mitglied gewählt (vgl. § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX a.F. und § 177 Abs. 1 Satz 1 SGB IX in der ab 1. Januar 2018 geltenden Fassung). Zwar kann die Schwerbehindertenvertretung in Dienststellen mit in der Regel mehr als 100 beschäftigten schwerbehinderten Menschen das mit der höchsten Stimmzahl gewählte stellvertretende Mitglied zu bestimmten Aufgaben heranziehen; ab jeweils 100 weiteren beschäftigten schwerbehinderten Menschen kann jeweils auch das mit der nächsthöheren Stimmenzahl gewählte Mitglied herangezogen werden, wobei die Heranziehung zu bestimmten Aufgaben die Abstimmung untereinander einschließt (vgl. § 95 Abs. 1 Satz 4 bis 6 SGB IX a.F./§ 178 Abs. 1 Satz 4 bis 6 SGB IX). Das ändert aber nichts an dem Grundsatz, dass die Schwerbehindertenvertretung anders als die Personalvertretung in jedem Fall ohne Gremiumsbeschlüsse handlungsfähig ist.
Im Fünften Kapitel SGB IX ist eine Reihe von Rechten und Pflichten der Schwerbehindertenvertretung geregelt. So hat der Arbeitgeber z.B. die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören (vgl. § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX a.F./§ 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX); dafür treffen die Vertrauensperson Geheimhaltungspflichten (vgl. § 96 Abs. 7 SGB IX a.F./§ 179 Abs. 7 SGB IX). Eine Pflicht zur Teilnahme an der Anhörung von Beschäftigten oder eine Pflicht, an jedem Betriebshof eine Sprechstunde einzurichten, statuiert das Gesetz jedoch nicht.
Das Anhörungs- und Teilnahmerecht der SBV wird entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht dadurch zu einer Pflicht, dass der betroffene, schwerbehinderte Beschäftigte die Teilnahme eines bestimmten Schwerbehindertenvertreters an seiner Anhörung wünscht. Es mag zutreffen, dass die Schwerbehindertenvertretung u.a. die Aufgabe hat, die Interessen der Schwerbehinderten in der Dienststelle zu schützen, sagt aber nichts darüber aus, in welcher Form dies zu geschehen hat.
Nichts anderes gilt für die Teilnahme der SBV am sogenannten BEM-Gespräch. § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX a.F./§ 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX schreibt lediglich vor, dass, wenn Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind, der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten klärt, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement). Neben anderen wacht die Schwerbehindertenvertretung darüber, dass der Arbeitgeber die ihm hiernach obliegenden Verpflichtungen erfüllt (vgl. § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX a.F./§ 167 Abs. 2 Satz 7 SGB IX). Auch hier gibt das Gesetz die Handlungsform nicht vor und normiert insbesondere keine Pflicht der SBV, an einem vom Arbeitgeber anberaumten „BEM-Gespräch“ teilzunehmen.
Die von den Antragstellern ins Feld geführte Kategorie der Unzumutbarkeit der Teilnahme an einer Sitzung der Personalvertretung ist als Kriterium ungeeignet. Richtig ist, dass das Bundesarbeitsgericht im Fall des Erholungsurlaubs eines Betriebsratsmitglieds entschieden hat, dass das Betriebsratsmitglied nicht in jedem Fall von Erholungsurlaub objektiv gehindert sei, während des Urlaubs an einer Betriebsratssitzung teilzunehmen, ihm die Teilnahme jedoch nicht zuzumuten sei, das Betriebsratsmitglied sich gleichwohl dafür entscheiden könne, an der Sitzung teilzunehmen, wenn es den Betriebsratsvorsitzenden davon rechtzeitig unterrichte (vgl. Urteil vom 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 -, juris Rn. 24, 29). Ungeachtet der Frage, ob dieser Entscheidung für das Personalvertretungsrecht zu folgen wäre (dagegen z.B. VG Köln, Beschluss vom 21. November 2014 - 33 K 6754/13.PVB -, juris Rn. 20, und VGH München, Beschluss vom 23. Juli 2003 - 17 P 03.18 -, juris Rn. 25 m.w.N.), liegt hier ein mit der genannten Entscheidung nicht vergleichbarer Fall vor. Im vorliegenden Fall fehlt es an einem vom Gesetz anerkannten Grund, an der Sitzung der Personalvertretung nicht teilzunehmen, so dass es auf die Frage, ob der Antragsteller zu 2 trotz einer Verhinderung an der Sitzung hätte teilnehmen können, nicht ankommt.
Ungeachtet dessen ist eine Entscheidung anhand des Kriteriums der Zumutbarkeit schon aus Gründen der Praktikabilität und Rechtssicherheit zu vermeiden. Die Beurteilung, ob die Sitzungsteilnahme persönlich zumutbar ist oder nicht, hinge von den Umständen des Einzelfalls ab, was die vom Personalratsvorsitzenden zu treffende Feststellung einer Verhinderung erheblich erschweren würde. Dies wiederum würde die Funktionsfähigkeit des Personalrats beeinträchtigen. Personalratsbeschlüsse wären mit einem nicht unerheblichen Risiko der Unwirksamkeit behaftet. Eine Einzelfallbetrachtung liefe zudem darauf hinaus, Umstände zu erforschen, die außerhalb des Aufgabenbereichs der Personalvertretung liegen. Es bedarf deshalb einfacher, klarer Kriterien für die Feststellung einer zeitweiligen Verhinderung (vgl. BAG, Urteil vom 8. September 2011, a.a.O., Rn. 32).
Selbst wenn man hier eine andere Auffassung vertreten und eine Abwägung nach Zumutbarkeitskriterien zulassen wollte, könnte die Beschwerde keinen Erfolg haben. Denn dann hätte der Antragsteller zu 2 dem Vorsitzenden des Beteiligten zu 1 Einzelheiten zu der aus seiner Sicht vorrangig wahrzunehmenden SBV-Tätigkeit, zu den Vertretungsverhältnissen in der Schwerbehindertenvertretung und zu den vergeblichen Versuchen einer Terminsverschiebung mitteilen müssen, damit sich der Vorsitzende von dem Interessenkonflikt ein Bild hätte machen können. Dies ist jedoch unstreitig nicht geschehen.
Der Hinweis der Antragsteller, das hessische Landesarbeitsgericht habe in einem vergleichbaren Fall eines solchen Interessenkonflikts entschieden, dass ein Ersatzmitglied zu laden sei, geht fehl. Dem von den Antragstellern zitierten Beschluss vom 1. November 2012 (- 9 TaBV 156/12 -, juris) lag eine andere Fallgestaltung zugrunde. Dort ging es um die etwaige Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds, das an einer Betriebsratssitzung zugleich als Schwerbehindertenvertreter teilgenommen hatte (sog. Doppelmandat). Das Landesarbeitsgericht hat im konkreten Fall mangels einer Interessenkollision keine Verhinderung erkennen können.
Der Antragsteller zu 2 kann sich schließlich nicht erfolgreich darauf berufen, dass der Vorsitzende des Beteiligten zu 1 in der Vergangenheit die Wahrnehmung von Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung als Verhinderungsgrund anerkannt und jeweils ein Ersatzmitglied geladen hat. Diese Praxis entsprach nicht dem Gesetz, und ein Vertrauen auf die Aufrechterhaltung eines rechtswidrigen Zustandes ist nicht geschützt.
Auch der Hilfsantrag kann keinen Erfolg haben. War der Beteiligte zu 1 nach den Ausführungen des Senats zum Hauptantrag nicht verpflichtet, zur Sitzung am 11. Januar 2017 für den Antragsteller zu 2 ein Ersatzmitglied zu laden, steht zugleich fest, dass er nicht dazu verpflichtet werden kann, künftig in vergleichbaren Fällen zu Sitzungen das nach § 28 Abs. 2 PersVG zuständige Ersatzmitglied einzuladen.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 PersVG
§ 25 PersVG
§ 37 BPersVG
§ 52 PersVG
§ 28 PersVG
§ 31 BPersVG
§ 28 Abs. 2 PersVG
§ 95 Abs. 2 SGB IX
§ 28 Abs. 1 Satz 1 PersVG
§ 28 Abs. 1 PersVG
§ 30 Abs. 2 Satz 3 PersVG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 PersVG
§ 29 Abs. 1 Satz 2 PersVG
§ 32 Abs. 1 PersVG
§ 79 Abs. 1 PersVG
§ 84 Abs. 1 PersVG
§ 32 Abs. 2 PersVG
§ 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 177 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 95 Abs. 1 Satz 4 bis 6 SGB IX
§ 178 Abs. 1 Satz 4 bis 6 SGB IX
§ 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 96 Abs. 7 SGB IX
§ 179 Abs. 7 SGB IX
§ 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX
§ 167 Abs. 2 Satz 7 SGB IX

Zitierte Entscheidungen: VII P 10.75
VII P 14.73
VII P 11.67
5 K 790/07
5 A 3/84
L 15 S 1416/02
1 A 3650/93
2 AZR 388/10
33 K 6754/13
17 P 03.18
9 TaBV 156/12