Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-03-31, Aktenzeichen 6 U 36/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0331.6U36.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 23. Januar 2015 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Beklagten zu 1) bis 6) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin bis zu einem Betrag von maximal 90.000 € die zum 31. 12. 2020 verbleibende durch die Fa. A ... GmbH nicht mehr an die Klägerin zurückgezahlte Überzahlung aus dem Auftrag vom 16. 5. 2007 für die Erbringung des Gewerks "erweiterte Rohbauarbeiten" im Rahmen des Neubaus der Werkstattzentrale B der Universität Stadt1 Zug um Zug gegen die Abtretung der Ersatzansprüche gegen die Fa. A ... GmbH zu erstatten.
Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 72.000 €.

Tatbestand:
Die Klägerin ließ für die C Universität in Stadt1 verschiedene Neubauten für universitäre Einrichtungen errichten, darunter die Werkstattzentrale auf dem naturwissenschaftlichen B in Stadt1. Sie beauftragte die Beklagte zu 1), eine ARGE bestehend aus den Beklagten zu 2) -6) mit der Ausführung von Architektenleistungen betreffend unterschiedlicher Leistungsbilder. Als Teilleistung der Leistungsphase 8 zählte auch die Rechnungsprüfung zum Leistungsumfang der Beklagten zu 1).
Die Klägerin wirft der Beklagten zu 1) vor, die Rechnungsprüfung mangelhaft ausgeführt zu haben, weil sie bei der Abrechnung der Abschlagsrechnungen und der Schlussrechnung der Fa. A ... GmbH (im Folgenden: auch Fa. A) eine Vorschusszahlung der Klägerin über 500.000 € und einen von der Fa. A gewährten Rabatt von 25.000 € übersehen habe. Dies habe zu einer entsprechenden Überzahlung geführt, wofür die Beklagten einstandspflichtig seien. Durch zwischenzeitliche Zahlungen der Fa. A war der Fehlbetrag zunächst auf 215.000 € und durch eine nach Klageerhebung eingegangene Zahlung auf 115.000 € zurückgeführt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat den auf Zahlung eines Betrages von 115.000 € gerichteten Hauptantrag abgewiesen. Auf den Hilfsantrag hat es festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden bzw. Kosten zu ersetzen, welche dieser infolge der Überzahlung der Firma A ... GmbH, Stadt2 im Rahmen der oben genannten Baumaßnahme künftig noch entstehen werden. Der weitergehende Hilfsantrag ist abgewiesen worden.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe derzeit kein Schadensersatzanspruch zu, weil ihr bislang noch kein Schaden entstanden sei. Es bestehe keine Gleichstufigkeit der Haftung des überzahlten Auftragnehmers und des Architekten sondern vielmehr eine Ungleichstufigkeit im Sinne des § 255 BGB. Deshalb könne ein Schadensersatzanspruch erst dann bestehen, wenn der gegen die Firma A gerichtete Rückzahlungsanspruch nicht werthaltig sei. Angesichts der Tatsache, dass die Firma A ihren Zahlungsverpflichtungen aus dem Vergleich vom 30. April/24. Juni 2013 nachkomme, lägen dafür keine Anhaltspunkte vor.
Der Klägerin stehe ein Rechtsschutzbedürfnis für die hilfsweise geltend gemachte Feststellungsklage zu. Diese sei ganz überwiegend begründet, denn die Beklagte zu 1) habe ihre Pflichten zur ordnungsgemäßen Rechnungsprüfung schuldhaft verletzt. Ab der Überprüfung der 17. Abschlagsrechnung der Firma A habe sie die ihr bekannte Vorschusszahlung in Höhe von 500.000 € nicht korrekt berücksichtigt und deshalb dem Leistungsstand einen zu niedrigen tatsächlichen Zahlungsstand gegenübergestellt. Das habe zu überhöhten Abschlagszahlungen geführt. Es sei nicht erwiesen, dass die Beklagte zu 1) von dem pauschalen Nachlass der Firma A in Höhe von 25.000 € gewusst habe, so dass insoweit keine Pflichtverletzung feststellbar sei. Die Klägerin habe sich auf die Abrechnungen der Beklagten zu 1) verlassen dürfen und trage daher kein Mitverschulden an der Schadensentstehung.
Die Beklagten haben gegen das Urteil Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Ziel weiter verfolgen. Sie werfen dem Landgericht vor, übersehen zu haben, dass sich ihr Auftrag nicht auf die Prüfung der geleisteten Vorschusszahlungen erstreckt habe. Dies gelte im Besonderen in dem hiesigen Fall, weil die Klägerin die Vorauszahlung und deren Absicherung durch eine Bürgschaft der Unternehmerin ohne Zutun der Beklagten ausgehandelt habe. Dass die Beklagte zu 1) von der Vorauszahlung gewusst habe, spiele keine Rolle, denn sie habe - überobligationsmäßig - in verschiedenen Begleitschreiben der Klägerin darauf hingewiesen. Der Beklagte zu 1.) sei ebenfalls erst nachträglich über den Austausch der Bürgschaft bzw. über dessen Rückgabe informiert worden.
Den Beklagten sei kein Fehler im Rahmen der Rechnungsprüfung unterlaufen, denn sie hätten die Abschlagszahlungen korrekt berücksichtigt und auf die Vorauszahlung hingewiesen. Dass die ausgetauschte Vorauszahlungsbürgschaft über 200.000 € von der Klägerin an das Bauunternehmen zurückgegeben worden sei, stehe allein in deren Verantwortungsbereich.
Der Klägerin sei bislang kein Schaden entstanden, weil dieser nicht schon mit der Überzahlung des Bauunternehmers eintrete sondern erst dann, wenn kein werthaltige Rückforderungsanspruch bestehe. Dementsprechend sei die Feststellungsklage unzulässig. Wenn man das anders sehen und von einem Gesamtschuldnerverhältnis der Beklagten und der Bauunternehmerin ausgehen würde, denn habe die zwischen der Klägerin und der Firma A getroffene Vereinbarung (Anlage K 31) Gesamtwirkung.
Die Beklagten beantragen,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Beklagten zu 1) bis 6) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin bis zu einem Betrag von maximal 90.000 € die zum 31. 12. 2020 verbleibende durch die Fa. A ... GmbH nicht mehr an die Klägerin zurückgezahlte Überzahlung aus dem Auftrag vom 16. 5. 2007 für die Erbringung des Gewerks "erweiterte Rohbauarbeiten" im Rahmen des Neubaus der Werkstattzentrale B der Universität Stadt1 zu erstatten; hilfsweise Zug um Zug gegen die Abtretung der Ersatzansprüche gegen die Fa. A ... GmbH.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Beklagten hat keinen Erfolg.
1.
Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse, die Ersatzverpflichtung der Beklagten feststellen zu lassen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Der Feststellungsklage steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihre Ersatzansprüche durch eine Leistungsklage hätte geltend machen können, weil ein Vermögensschaden bereits eingetreten ist.
Der Vermögensschaden der Klägerin ist unmittelbar durch die Überzahlung des Bauunternehmens A eingetreten und er hat auch unmittelbar zu entsprechenden Ersatzansprüchen gegenüber den Beklagten geführt, weil die Beklagte zu 1) ihre Prüfungspflichten verletzt hat. Der Senat kann in diesem Punkt die Rechtsansicht des Landgerichts nicht teilen:
Der in der rechtswissenschaftlichen Literatur teilweise vertretenen Ansicht, ein Schaden des Auftraggebers entstehe erst dann, wenn feststehe, dass das Rückzahlungsbegehren gegenüber dem Unternehmer gescheitert sei (vgl. Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., Kapitel 12, Rn 740), kann nicht gefolgt werden. Diese Auffassung lässt sich dogmatisch nicht begründen, denn eine Überzahlung des Unternehmers zieht unmittelbar eine Vermögenseinbuße des Auftraggebers nach sich und ein Rückzahlungsanspruch, sei er auf Vertrag oder sei er auf Bereicherungsrecht gestützt, kann kein gleichwertiger Ersatz für ausgegebenes Geld sein (vgl. OLG Hamm BauR 2009, 123 Tz. 60 bei juris; OLG Oldenburg BauR 2010, 810, Tz. 37 bei juris; vgl. auch Kniffka, Bauvertragsrecht, Online-Kommentar, Rn 131 zu § 633 BGB). Die vom Landgericht angeführten Entscheidungen des Kammergerichts (BauR 2006, 400) und des OLG Celle (BauR 2000, 1897) beschäftigen sich mit dieser Rechtsfrage nicht und können daher nicht als Beleg für die in dem angefochtenen Urteil vertretene Rechtsauffassung herangezogen werden.
Soweit in der rechtswissenschaftlichen Literatur vertreten wird, der Ersatzanspruch des Auftraggebers gegen den Architekten entstehe erst, wenn die Überzahlung nicht mehr mit zukünftigen Werklohnforderungen des Unternehmers verrechnet werden könne (vgl. Berding BauR 2007, 473, 474; Löffelmann/Fleischmann, Architekten recht, 6. Aufl., Kapitel 4, Rn 726), führt das hier zu keinem anderen Ergebnis, weil der Werkvertrag mit der Fa. A bereits abgerechnet worden ist.
Die bisherigen Erwägungen gelten unabhängig von der Frage, ob zwischen der Beklagten zu 1) und dem Bauunternehmen A ein Gesamtschuldverhältnis besteht (§ 426 BGB) oder ob der Rechtsgedanke des § 255 BGB zum Tragen kommt, weil im Ergebnis allein die Fa. A den Schaden tragen muss. Wie sich der Regelung des § 255 BGB entnehmen lässt, hindert das Bestehen eines Ersatzanspruchs gegenüber einem Dritten die Entstehung eines Schadensersatzanspruchs nicht. Auch in diesem Fall kann der Architekt daher vom Auftraggeber unmittelbar in Anspruch genommen werden, dies allerdings nur Zug um Zug gegen Abtretung des Herausgabeanspruchs (vgl. Berding aaO. 475; Thode/Wirth/ Kuffer/Hebel, Praxishandbuch Architektenrecht, 2. Aufl., § 15, Rn 123; Palandt-Grüneberg, BGB, 76. Aufl., Rn 7 zu § 255 BGB).
All das hindert die Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht. Wenn sich der anspruchsbegründende Sachverhalt im Zeitpunkt der Klage noch in der Fortentwicklung befindet, z. B. weil die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, so ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig, selbst wenn der Anspruch bereits teilweise beziffert werden kann (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl., Rn 7 a zu § 256 m. w. N.; OLG Naumburg BauR 2006, 2089, Tz. 55 bei juris). Gleiches muss "spiegelbildlich" hier gelten, denn es lässt sich derzeit noch nicht verbindlich feststellen, in welcher Höhe die Beklagten der Klägerin Ersatz leisten müssen.
Die Klägerin hat sich entschieden, durch Abschluss der Vereinbarung vom 26./30. 4. 2013 ihren Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Bauunternehmen A zu verfolgen. Die Fa. A hat der Klägerin das Versprechen gegeben, bis zum Abschluss des Geschäftsjahres 2019 Jahresabschlüsse vorzulegen und die über einen festgelegten Überschuss hinausgehenden Einnahmen an die Klägerin auszukehren (Anlage K 31). Es ist noch nicht absehbar, in welcher Höhe dieser Rückzahlungsanspruch realisiert werden kann und in welchem Umfang danach ein Ersatzanspruch gegenüber den Beklagten verbleibt. Da die Beklagten ihre Ersatzpflicht aus dem Architektenvertag ablehnen, besteht ein berechtigtes Interesse der Klägerin, diese gerichtlich klären zu lassen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin anderweitig Gefahr läuft, etwaige Ersatzansprüche gegen die Beklagten wegen Verjährung zu verlieren.
2.
Der Klägerin steht aus §§ 634 Nr. 4 i. V. 280 Abs. 1 BGB und dem Architektenvertrag vom 9. 1./2. 3. 2007 (Anlage K 2) ein Ersatzanspruch gegen die Beklagten für den Schaden aus der Überzahlung der Fa. A zu, der ihr nach dem 31. 12. 2020 noch verbleibt.
a)
Die Beklagte zu 1) hat ihre Pflichten bei der Prüfung der Abschlagsrechnungen und der Schlussrechnung der Fa. A verletzt. Die Beklagten zu 2) - 6) als Gesellschafter der Beklagten zu 1) müssen hierfür einstehen (§ 128 HGB analog).
Das Landgericht hat zutreffend dargelegt, dass der Architekt im Rahmen der Leistungsphase 8 auch Abschlagsrechnungen darauf kontrollieren muss, ob die eingesetzten Preise mit den vertraglichen übereinstimmen, ob die abgerechneten Mengen dem Leistungsstand entsprechen und ob Sonderkonditionen berücksichtigt sind.
Die Überprüfungspflicht des Architekten soll gewährleisten, dass sein Auftraggeber nur berechtigte Abschlagszahlungen erfüllt und dass etwaige Überzahlungen in der Vergangenheit mit später noch nicht bezahlten Abschlagsforderungen verrechnet werden können. Wenn sich für den Architekten hinreichende Anhaltspunkte ergeben, dass der Auftragnehmer in der Vergangenheit Abschlagsrechnungen gestellt und dass der Auftraggeber Abschlagszahlungen geleistet hat, so sind diese ebenfalls einzurechnen (vgl. BGH BauR 1998, 869, 871).
Zur ordnungsgemäßen Rechnungsprüfung nach der Leistungsphase 8 gehört es auch, dass der Architekt dem Bauherrn eine Zahlungsempfehlung gibt (Pott/ Dahlhoff/Kniffka/Rath, HO-AI, 8. Auf., Rn 87 zu § 15 HOAI; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2027).
Der Regelung in Teil II, Ziffer 3.5.2. des Architektenvertrags lässt sich nicht entnehmen, dass der Auftrag der Beklagten zu 1) so eingeschränkt war, dass er eine Freigabeempfehlung oder eine Berücksichtigung von ihr bekannten Vorauszahlungen oder Sicherheitsleistungen ausgeschlossen hat. Es spricht vielmehr einiges dafür, dass die Beklagte zu 1) gem. § 1 Abs. 1.2.3 der AVB, die als Anlage 2 Bestandteil des Architektenvertrags waren, in Verbindung mit § 16 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B gehalten war, die ihr bekannten Abschlags- und Vorauszahlungen bei der Ermittlung des Zahlungstandes und bei ihren Zahlungsempfehlungen zu berücksichtigen.
Selbst wenn die Beklagte mit ihren Begleitschreiben und den darin abgegebenen Zahlungsempfehlungen "überobligationsmäßig" gehandelt haben sollte, so kann sie dies nicht von einer Haftung befreien, denn sie musste davon ausgehen, dass sich die Klägerin auf ihre Empfehlungen verlassen würde. Soweit die Beklagte zu 1) also Kenntnis von Vorauszahlungen der Klägerin hatte, musste sie diese bei der Ermittlung des Zahlungsstandes berücksichtigen, weil sie andernfalls keine zuverlässige Empfehlung über die Freigabe von Zahlungen machen konnte.
Der Beklagten zu 1) ist bei der Zahlungsfreigabe für die 16. Abschlagsrechnung kein Fehler unterlaufen (Anlage B 4, Bl. 56 f. d. A.). Das ist bereits vom Landgericht zutreffend dargelegt worden und ergibt sich auch aus der Aufstellung in der Berufungserwiderung (Bl. 233 d. A.), so dass hierauf verwiesen werden kann.
Die Beklagte zu 1) hat ihre Pflichten im Rahmen der Prüfung der 17. Abschlagsrechnung und der Freigabe eines Betrags von 530.000 € verletzt (Anlage K 22). Hier ist ihr nämlich ein Übertragungsfehler unterlaufen, weil sie fälschlicherweise den Zahlungsstand der 16. Abschlagsrechnung übernommen hat. Entgegen der fehlerhaften Annahme im Begleitschreiben gem. Anlage K 22 ergibt sich hier folgende Rechnung:
Zahlungsstand nach Freigabe 16. Abschlagsrechnung
3.109.710,00 €
+ Freigabe auf die 17. Abschlagsrechnung
530.000,00 €
Ergibt Zahlungsstand neu
3.639.710,00 €
Dagegen Leistungsstand
3.016.096,48 €
Ergibt Überzahlung
623.613,52 €
Davon durch Bürgschaft abgesichert
200.000,00 €
Ergibt ungesicherte Überzahlung
423.613,52 €
Auch die Zahlungsempfehlung der Beklagten zu 1) in dem Begleitschreiben zur Prüfung der 18. Abschlagsrechnung beruht auf einem Rechenfehler (Anlage K 37). Dort geht die Beklagte zu 1) von einem Zahlungsstand in Höhe von 3.139.710,00 € aus. Dieser ist objektiv falsch, weil die Vorschusszahlung der Klägerin entgegen dem Wortlaut dieses Schreibens nicht eingerechnet worden ist. Das ergibt sich ohne weiteres aus dem von der Klägerin vorgelegten Prüfexemplar, wo diese Zahlung nicht berücksichtigt ist (Anlage K 38 - Bl. 317 ff. d. A.) und lässt sich auch rechnerisch ohne weiteres nachvollziehen. Der vorgenannte Betrag entspricht genau der Differenz zwischen dem Zahlungsstand nach Freigabe der 17. Abschlagsrechnung (3.639.710,00 €) und der Vorschusszahlung (500.000,00 €). Die Beklagte zu 1) hat der Klägerin dennoch empfohlen, einen weiteren Betrag in Höhe von 100.000,00 € auszuzahlen. Nach Abzug des Leistungsstandes und der Sicherheit ergibt dies eine ungesicherte Überzahlung in Höhe von 356.202,88 €.
Es kann die Beklagte zu 1) nicht entlasten, dass sie in die Verhandlungen zwischen der Klägerin und der Fa. A über die Vorauszahlung und ihre Absicherung nicht eingebunden gewesen war und deshalb nur mittelbar davon erfahren hatte. Entscheidend ist allein, dass sie bei Abfassung der o. g. Begleitschreiben von dieser Vorauszahlung wusste. Sollte die Beklagte zu 1) Zweifel daran gehegt habe, ob die Vorauszahlung ganz oder teilweise bereits zurückgezahlt war, so hätte sie dies mit der Klägerin abklären können. Dies hat sie jedoch unterlassen und anstatt dessen in ihren Begleitschreiben den falschen Eindruck hervorgerufen, die Abschlagszahlungen seien hinreichend durch den Leistungsstand und die Bürgschaft gesichert.
Der Rechenfehler der Beklagten zu 1) wird auch in den nachfolgenden Begleitschreiben zur 20. - 25. Abschlagsrechnung sowie bei der Prüfung der Schlussrechnung nicht mehr korrigiert oder klargestellt (die 19. Abschlagsrechnung war zurückgenommen und durch die 20. Abschlagsrechnung ersetzt worden, vgl. Anlagenkonvolut K 39). Auch bei der Zahlungsempfehlung zur 24. Abschlagsrechnung, die der Rückgabe der Vorauszahlungsbürgschaft der Fa. A über 200.000,00 € voranging, findet sich kein Hinweis darauf, dass wegen der nicht berücksichtigten Vorauszahlung über 500.000,00 € immer noch eine Überzahlung vorlag.
b)
Die Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) haben aus den oben dargestellten Gründen zu einem Schaden der Klägerin geführt, weil diese die Bauunternehmerin A überzahlt hat. Selbst wenn der Schaden während des laufenden Bauverfahrens durch Verrechnung mit offenen Werklohnansprüchen der Fa. A noch hätte ausgeglichen werden können, hat er sich spätestens manifestiert, nachdem der Werkvertrag mit dem Bauunternehmen A abgerechnet worden war.
c)
Die Beklagte zu 1) kann der Klägerin nicht vorhalten, dass sie selbst durch sorgfaltswidriges Verhalten den Schaden herbeigeführt oder vertieft hätte (§ 254 BGB). Grundsätzlich kann sich der Bauherr auf die Angaben des Architekten in der Rechnungsprüfung verlassen. Dies gilt vor allem dann, wenn der Architekt seine Zahlungsempfehlungen ohne die Einschränkung eines Vorbehalts eigener Prüfung des Auftraggebers abgibt. In diesem Fall scheidet ein Mitverschulden des Auftraggeber von vorn herein aus (BGH BauR 2002, 1112, Tz. 14 bei juris).
Etwas anderes mag gelten, wenn der Auftraggeber erkennen konnte, dass der Architekt von falschen Voraussetzungen ausgegangen ist und dass deshalb seine Feststellungen fehlerhaft sind (BGH aaO. Tz. 12 bei juris). Dafür liegen hier aber keine greifbaren Anhaltspunkte vor. Die Behauptung der Beklagten, Herr D (Projektleiter der Klägerin) habe trotz Kenntnis von der Überzahlung im Herbst 2008 den weiteren Abschlag von 100.000,-- € ausgezahlt, um die Fa. A "am Leben zu erhalten", ist neu und ohne Substanz. Dass die Klägerin im März 2009 die Vorauszahlungsbürgschaft zurückgegeben hat, kann ihr ebenfalls nicht zur Last gelegt werden, denn sie durfte angesichts des oben genannten Begleitscheibens der Beklagten zur 24. Abschlagsrechnung annehmen, dass der geprüfte Leistungsstand knapp 200.000,00 € über dem Zahlungsstand lag (Bl. 304 d. A.).
3.
Der Ersatzanspruch kann nur Zug um Zug gegen Abtretung der Rückzahlungsansprüche gegenüber der Fa. A gewährt werden, weil zwischen den Beklagten und der Fa. A kein Gesamtschuldverhältnis besteht. Zwischen den Beteiligten besteht im Hinblick auf den hier relevanten Pflichtenkreis keine rechtliche Zweckgemeinschaft (vgl. dazu BGHZ 43, 227; Ingenstau/ Korbion/ Wirth, VOB/B, 18. Aufl., Rn 228 ff. vor § 13 VOB/B). Die Prüfung der Abschlags- und der Schlussrechnung durch den bauüberwachenden Architekten dient ausschließlich der Kontrolle des Bauunternehmers und nicht dem gemeinsamen Zweck, das Bauwerk mangelfrei und plangerecht zu erstellen. Eine "Gleichrangigkeit" im Sinne von § 426 BGB ist daher nicht gegeben.
Die Beklagten haben ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Abtretung der Rückzahlungsansprüche geltend gemacht (§ 273 BGB). Dem wird durch die Zug um Zug - Verteilung entsprochen.
4.
Die Beklagten können sich nicht darauf berufen, dass ihre Haftung durch die Vereinbarung der Klägerin mit der Fa. A vom 30. 4. 2013 (Anlage K 31) entfallen wäre. Die Absprache kann keine Gesamtwirkung zugunsten der Beklagten entfalten, weil zwischen ihnen und der Fa. A kein Gesamtschuldverhältnis besteht. Ebenso wenig können die Beklagten der Klägerin vorhalten, dass diese sich treuwidrig verhalten und ihnen einseitig das Risiko einer Insolvenz der Fa. A auferlegt hätte:
Die Absprache ist als Vergleich anzusehen und beinhaltet einen Teilerlass gegenüber der Fa. A. Die Klägerin will sich mit dem bereits erhaltenen Betrag von 410.000 € zufrieden geben, wenn die Fa. A ihren Verpflichtungen gem. Ziffer III. der Vereinbarung nachkommt. Da eine Rückzahlung nur für den Fall eines entsprechenden Betriebsergebnisses im Zeitraum bis Ende 2019 vorgesehen ist, wurde einkalkuliert, dass die Klägerin gegenüber der Fa. A mit ihrer Restforderung ausfallen kann.
Unter Ziffer VI. des Vergleichs haben die Vertragsparteien ausdrücklich eine Gesamtwirkung zugunsten der Beklagten ausgeschlossen. Das wäre bei Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses nicht zu beanstanden, denn der Gläubiger hat grundsätzlich ein Interesse daran, sich bei dem anderen Gesamtschuldner schadlos halten zu können (vgl. BGH NJW 2012, 1071, Tz. 23).
Auch der Umstand, dass hier ein "gestuftes" Haftungsverhältnis i. S. des § 255 BGB vorliegt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dies kann sich auch nicht aus dem Umstand ergeben, dass die Klägerin lediglich imstande ist, den Beklagten den im Wege des Vergleichs eingeschränkten Ersatzanspruch gegenüber der Fa. A weiterzuleiten. Es ist zwar richtig, dass die Werthaltigkeit dieses Ersatzanspruchs erst nach Ablauf des Vertrags, also Ende 2020 beurteilt werden kann. Da aber derzeit nicht einmal ansatzweise abzuschätzen ist, wie sich die wirtschaftliche Lage des Bauunternehmens A in den nächsten Jahren entwickeln wird, können die Beklagten der Klägerin nicht entgegenhalten, dass sie sich ihnen gegenüber treuwidrig verhält und dass deswegen Ersatzansprüche ausgeschlossen wären.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Konkretisierung des Feststellungsantrags beinhaltet keine Teilrücknahme der Klage, da die Klägerin bereits in der Berufungserwiderung klargestellt hatte, dass dieses Ziel ihrem Klagebegehren entspricht. Auch die Zugum-Zug-Verurteilung wirkt sich kostenmäßig nicht aus.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Die Schuldnerschutzanordnung folgt aus § 711 ZPO.
Bei der Streitwertfestsetzung hat sich der Senat am Vorgehen des Landgerichts orientiert, das Feststellungbegehren mit einem Abschlag in Höhe von 20 ... auf das Zahlungsbegehren zu bewerten.
Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, denn die Entscheidung beruht auf einer einzelfallbezogenen Auswertung des Sach- und Streitstoffs auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 634 Nr. 4 i. V. 280 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1.2.3 der AVB
§ 16 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 43, 227
NJW 2012, 1071
26 O 6/15
VII ZR 101/16