Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-09-26, Aktenzeichen 1 K 5469/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0926.1K5469.17.00

Tenor:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen werden Ziffer 1, 3, 5 und Ziffer 4, soweit sich diese auf die Ziffern 1 und 3 bezieht, des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2017 (BK 3b-16/118) aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über eine der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung für die Gewährung der analogen UKW-Antennen(mit)benutzung.
Die Beigeladene war in der Vergangenheit Eigentümerin und Betreiberin der Mehrheit der UKW-Sendeanlagen in Deutschland und bot Radioveranstaltern die Übertragung von UKW-Hörfunksendungen an. Ihre UKW-Antennen befanden sich ganz überwiegend an Funktürmen, die im Eigentum der E. G. H. (E1. ) stehen und an die die Beigeladene Mieten entrichtete. Die Klägerin ist eine alternative Sendenetzbetreiberin und bietet im Wettbewerb mit der Beigeladenen Radioveranstaltern (Endkunden) die Ausstrahlung ihrer Programme an. Da sie über keine eigenen Antennen verfügt, schließt sie ihre Sender an Antennen der Beigeladenen an (sog. Antennen(mit)benutzung).
Als der Zugang zu den UKW-Antennenanlagen der Beigeladenen noch nicht der Regulierung unterlag, galten bundesweit einheitliche Entgelte für die Endkunden, die sich nur nach der Antennenhöhe am Mast, der Senderstärke und möglichen Zusatzleistungen unterschieden. Durch Regulierungsverfügung vom 19. Dezember 2014 wurde die Beigeladene erstmals verpflichtet, Wettbewerber_innen Zugang zu ihren UKW-Antennenanlagen zu gewähren. Sie gab als Reaktion auf die Regulierungsverfügung ihr bis dahin praktiziertes Mischpreissystem für die Endnutzerentgelte auf und ersetzte dieses durch ein neues Preissystem. Unter diesem berechnete die Beigeladene sowohl für Vorleistungskunden wie auch für Endkunden für eine konkrete Standort-Frequenz-Kombination (SFK) einen Einzelpreis in Abhängigkeit der jeweils anfallenden Kosten. Die erste Entgeltgenehmigung vom 17. August 2015 (BK 3b-15/002) vollzog dieses Preissystem im Wesentlichen nach. Sie wurde durch Urteil des VG Köln vom 23. Mai 2018 (21 K 5507/15) hinsichtlich zwei von der Klägerin genutzter SFK teilweise aufgehoben; im Übrigen hatte die Klägerin die Klage zuvor zurückgenommen.
Durch Regulierungsverfügung vom 2. November 2016 (BK 3b-16/019) wurden die Regulierungsverfügung vom 19. Dezember 2014 mit Wirkung zum 1. April 2017 geändert und die Entgelte für Endnutzerleistungen vollumfänglich einer nachträglichen Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterworfen. Hinsichtlich der einer ex-ante-Regulierung unterliegenden Vorleistungsentgelte heißt es in Ziffer 2. der Verfügung vom 2. November 2016: „Die Entgelte werden auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG genehmigt.“ Abweichend davon sollte für Entgelte für Neufrequenzen der Retail-Minus-Ansatz gelten. Gegen die Regulierungsverfügung vom 2. November 2016 hat die Beigeladene Klage erhoben, die unter dem Az. 21 K 1335/17 bei dem erkennenden Gericht anhängig ist.
Die Beigeladene beantragte am 7. Oktober 2016 die Genehmigung von Vorleistungsentgelten und zeigte ferner im Januar 2017 ihre ab 1. April 2017 geltenden Endkundenentgelte an, wobei diese nur pro Radioveranstalter_in mit ihrem jeweiligen Gesamtvolumen ausgewiesen waren (insgesamt 102 Veranstalter_innen).
Nach Übermittlung eines Konsolidierungsentwurfes des angegriffenen Beschlusses am 21. Dezember 2016 übermittelte die Kommission mit Stellungnahme vom 17. März 2017 ihre wesentlichen Kritikpunkte am beabsichtigten Vorgehen. Wegen des Inhalts des Schreibens wird auf Bl. 2656 ff. der Verwaltungsvorgänge verwiesen.
Mit Pressemitteilung vom 15. Februar 2017 erklärte die Beigeladene, ihre analogen UKW-Infrastrukturen (Antennen und Sender) bis zum 30. Juni 2018 veräußern und danach im UKW-Bereich nur noch Serviceleistungen anbieten zu wollen.
Mit hier streitgegenständlichem Beschluss vom 31. März 2017 (BK 3b-16/118) genehmigte die Beklagte die Entgelte für die Antennen(mit)benutzung für den Zeitraum vom 1. April 2017 bis 31. März 2019. Die Beklagte führte im Beschluss u.a. aus: Im Hinblick auf die inhaltlich nicht geteilte Rechtsprechung zur Unzulässigkeit von Festlegungen zum Entgelt-Prüfungsmaßstab in der Regulierungsverfügung werde festgehalten, dass die Beklagte nach erneuter Durchsicht und Abwägung der maßgeblichen Gesichtspunkte der Überzeugung bleibe, dass die in der Regulierungsverfügung BK 3b-14/010 vom 19. Dezember 2014 in der Fassung des Beschlusses vom 2. November 2016 tenorierten Prüfungsmaßstäbe den jeweiligen Regulierungszielen in verhältnismäßiger Weise entsprächen. Sie lege diese deshalb den nachfolgenden Untersuchungen zugrunde. Wegen der Einzelheiten werde auf die entsprechenden Ausführungen in den Gründen der Regulierungsverfügung Bezug genommen.
In Ziffer 1 des Beschlusses wurden die laufenden Entgelte für die Gewährung der analogen UKW-Antennen(mit)benutzung durch die Beigeladene gemäß Anlage 1 – d.h. als Einzelentgelte bezogen auf die jeweilige SFK – genehmigt.
Im Hinblick auf die Berechnung dieser laufenden Vorleistungsentgelte ging die Beklagte – im Wesentlichen wie bereits in den Konsultations- und Konsolidierungsentwürfen beabsichtigt – wie folgt vor:
Die Ermittlung des Anlagevermögens der UKW-Antennenanlagen erfolgte anhand der Restbuchwerte, wobei allerdings die von der Beigeladenen angegebenen Kosten für geplante Investitionen in der Regulierungsperiode um 3,0 Mio. Euro pro Jahr „aufgestockt“ wurden und zusätzliche Kosten für den Aufbau von Rückstellungen für den späteren Antennenrückbau berücksichtigt wurden. Hinsichtlich der Begründung für dieses Vorgehen wird auf den streitgegenständlichen Beschluss, Seite 44 ff., verwiesen.
Die von der Beigeladenen beantragten Entgelte hätten z.T. erhebliche Preissteigerungen mit sich gebracht, die insbesondere auf die im Jahr 2016 neu gefasste Mietpreisliste der E1. zurückzuführen waren. Die Zuordnung von bestimmten Kosten zu bestimmten SFK wurde daher einem sog. Härtefallausgleich unterzogen (vgl. S. 108 ff. des streitgegenständlichen Beschlusses). Die Beklagte begrenzte die laufenden Vorleistungsentgelte pro SFK derart, dass die Gesamt(vorleistungs)entgelte, die von den Radioveranstalter_innen im Regulierungszeitraum für die in Anspruch genommenen Antennen zu zahlen waren, um nicht mehr als 15% gegenüber den in der Vorperiode zu entrichtenden Jahresdurchschnittsentgelten stiegen. Sie legte dabei eine etwa hälftige Aufteilung der laufenden Übertragungskosten auf die Kosten von Sender- und Antennenanlage zugrunde und ging davon aus, dass vorleistungsinduzierte Preissteigerungen für die jeweiligen Sender von 7,5% noch akzeptabel seien. Zu diesem Zweck wurden standortspezifische Einzelkosten auf die Ebene der alle UKW-Übertragungen betreffenden Gemeinkosten „hochgezont“.
Die Berechnung der Kappung erfolgte – vereinfacht ausgedrückt – folgendermaßen:
1. Berechnung der vorläufigen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) für die Antennen(mit)benutzung aller von einem Radioveranstalter genutzten Anlagen.
2. Berechnung der kundenbezogenen Kappungsbeträge von 15% (Vergleich der Umsätze der laufenden Vorleistungsentgelte mit den Umsätzen 2016/2017 plus 15% und Kappung des darüber liegenden Betrags).
3. Zuordnung der kundenbezogenen Kappungsbeträge auf die entsprechenden SFK (Abzug größengewichtet anhand der vorläufigen KeL der jeweiligen Kombinationen).
4. Verteilung des Kappungsbetrages auf die vorläufigen KeL der SFK der sonstigen Radioveranstalter_innen.
5. Erneuter Durchlauf der Berechnung mit dem Ziel Erstrundeneffekte (also Steigerungen von mehr als 15% in Folge der Umverteilung) zu erkennen und nach dem dargestellten Vorgehen zu beseitigen.
Die nach dieser Methodik errechneten Entgelte genügten teilweise nicht den Anforderungen des § 35 Abs. 3 S. 1 und 2 i.V.m. § 28 TKG, weil sich im Zusammenhang mit den Endkundenpreisen nach Auffassung der Beklagten sog. Preis-Kosten-Scheren (PKS) ergaben. Sie stellte dabei auf die Perspektive der Radioveranstalter_innen und insbesondere darauf ab, ob die diesen durch die Beigeladene angebotenen Gesamtpakete an UKW-Übertragungsleistungen jeweils emuliert werden könnten. Die Prüfung, ob eine PKS vorlag, erfolgte daher folgendermaßen: In einem ersten Schritt wurden diejenigen Vorleistungsentgelte in den Blick genommen, die ein alternativer Sendenetzbetreiber für die Bildung veranstalterbezogener Gesamtpakete an die Beigeladene nach der bisherigen Berechnung entrichten müsste. In einem zweiten Schritt wurde der Preis ermittelt, den die Beigeladene für die auf der Vorleistung aufbauende Endnutzerleistung erhebt. Der abschließende Schritt bestand in der Prüfung, ob die Spanne zwischen ermitteltem Vorleistungsentgelt und Endkundenentgelt der Beigeladenen ausreichend war, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen. Für die Ermittlung dieser Spanne stellte die Beschlusskammer auf die Kosten der Beigeladenen ab. Dies zugrunde gelegt, ergaben sich in 55 Fällen PKS. Da hierfür nach Auffassung der Bundesnetzagentur keine sachliche Rechtfertigung vorlag, wurden zur Auflösung der PKS Antennen(mit)benutzungsentgelte genehmigt, die unterhalb des ermittelten KeL-Niveaus lagen. Dies sei in der gegebenen Situation rechtlich zulässig. Die Absenkung der Vorleistungsentgelte sei vorrangig vor einer Erhöhung der Endnutzerentgelte vorzunehmen. In den PKS-Fällen wurde daher der Gemeinkostenaufschlag, der vor Durchführung der Härtefallregelung in den entsprechenden Vorleistungsentgelten enthalten gewesen war, gestrichen. Dadurch sollte sichergestellt werden, dass die Senkung nicht überschießt und dadurch ihrerseits einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG begründete. Folge dieses Vorgehens war, dass in zwölf Fällen die errechneten PKS vollständig aufgelöst wurden. Den noch verbleibenden Verstößen sollte im Rahmen der Anordnung von höheren Endnutzerentgelten begegnet werden.
Die einmaligen Entgelte für die Gewährung der analogen UKW-Antennenmitbenutzung durch die Beigeladene wurden gemäß Ziffer 2 i.V.m. Anlage 2 des Beschlusses – differenziert nach der jeweiligen Aktivität – genehmigt und basieren auf den Produkten aus Prozesszeiten und Stundensätzen.
Nach Ziffer 3 des Beschlusses galten die nach Ziffer 1 genehmigten Entgelte jeweils auflösend bedingt bis zu dem von der Beigeladenen im Verfahren BK 3b-17/002 angezeigten Datum des Vertragsendes auf Endnutzerebene unter der Voraussetzung, dass die Beigeladene mit einem mindestens zwei Monate vor diesem Datum bei der Bundesnetzagentur eingegangenen Schreiben mitgeteilt hat, dass sie dem betroffenen Radioveranstalter ab diesem Datum die UKW-Übertragungsleistungen mindestens zu den bis dahin geltenden laufenden Übertragungsentgelten zuzüglich der Differenz zwischen auflösend und aufschiebend bedingten laufenden Antennen(mit)benutzungsentgelten anbieten werde. Die Beklagte führte insoweit im Beschluss aus, die Kombination aus auflösender und aufschiebender Bedingung in Ziffer 3 des Beschlusses sei geeignet und erforderlich, um diejenigen Konstellationen herauszufiltern, in denen künftig keine unzulässigen PKS mehr fortbestünden. Endnutzerentgelte, die zusätzlich zu der bisherigen vereinbarten oder angeordneten Entgelthöhe mindestens die vorliegend gestrichenen Gemeinkostenanteile umfassten, verstießen nicht gegen das Verbot unzulässiger PKS. Dementsprechend entfalle dann die Notwendigkeit einer Entgeltreduktion auf Vorleistungsebene.
In Ziffer 4 des Beschlusses ist die Befristung der Entgeltgenehmigung bis zum 31. März 2019 geregelt, in Ziffer 5 behielt sich die Bundesnetzagentur die Änderung von Genehmigungen nach Ziffern 1 und 3 für bestimmte Fälle vor. Im Übrigen – d.h. neben der Teilablehnung der beantragten Entgelte der Höhe nach insbesondere im Hinblick auf die laufenden Vorleistungsentgelte für Neufrequenzen – lehnte die Beklagte die Entgeltgenehmigungsanträge der Beigeladenen ab (Ziffer 6). Letzteres begründete die Beklagte damit, dass die Beigeladene grundlegende Unterlagen, die für die Entscheidung über die Entgelte für Neufrequenzen erforderlich seien, nicht vorgelegt habe. Diese seien nach der Retail-Minus-Methode durch Gewährung eines Abschlags auf den Endnutzerpreis zu berechnen, der es einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten ermögliche, eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu erzielen. Für die Prüfung dieser Maßgaben müsse die Beschlusskammer Kenntnis darüber haben, welche laufenden Übertragungsentgelte die Beigeladene gegenüber Radioveranstaltern bei Neufrequenzen verlangen wolle. Die Beigeladene habe sich aber trotz entsprechender Nachfrage nicht abschließend dazu erklärt, ob sie ihren Entgeltforderungen auf Endnutzerseite tatsächlich die AGB-Preisliste von 2013 zugrunde legen wolle. Außerdem sei die Beschlusskammer nicht in die Lage versetzt worden, den angemessenen Abschlag auf die Endnutzerpreise bestimmen zu können, denn die für diese Prüfung erforderlichen Daten der Beigeladenen seien ebenfalls nicht vorgelegt worden.
Zeitgleich mit der Genehmigung der Vorleistungsentgelte untersagte die Beklagte mit Beschluss vom 31. März 2017 (BK 3b-17/002) insgesamt 43 der angezeigten 102 Endkundenentgelte wegen eines Verstoßes gegen das Verbot von Preis-Kosten-Scheren (§ 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 TKG) und ordnete höhere Endnutzerentgelte an. Da sie dabei wiederum die Kappungsgrenze von 107,5% des Endkundenentgelts der Vorperiode beachtete, gelang eine Auflösung der PKS nur in 18 Fällen. In 25 Fällen blieb es rechnerisch bei einer PKS, für die die Beklagte eine sachliche Rechtfertigung annahm, da bei einer weiteren Anhebung die Belange des Rundfunks nicht ausreichend gewahrt würden.
Wie bereits zuvor angekündigt, veräußerte die Beigeladene die Mehrzahl ihrer UKW-Antennenanlagen im ersten Halbjahr 2018 an verschiedene Erwerber; der Verkaufsprozess wurde im Juli abgeschlossen. Es verblieben nur sechs Antennen in ihrem Eigentum. Daraufhin stellte die Beklagte den aktuellen Eigentümer_innen und Betreiber_innen der UKW-Antennen förmliche Auskunftsersuchen zu, um die neuen Marktverhältnisse im UKW-Markt zu ermitteln und auf dieser Grundlage eine Entscheidung über den möglichen Erlass von Regulierungsverfügungen zu treffen.
Die Klägerin nahm bis zum Verkauf der Antennen von der Beigeladenen die Vorleistung „Antennen(mit)benutzung“ für insgesamt 75 SFK in Anspruch. Hinsichtlich der Einzelheiten und insbesondere der in Anspruch genommenen einzelnen SFK wird auf Bl. 167 ff. der Gerichtsakte im Verfahren 1 L 2706/17 Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen den Entgeltgenehmigungsbeschluss vom 31. März 2017 bereits am 14. April 2017 Klage erhoben und zugleich einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt (Az. 1 L 2706/17).
Die Klägerin ist der Ansicht, die Entgelte seien nur scheinbar auf der Grundlage der KeL ermittelt worden. Tatsächlich richteten sie sich nach einem von der Beklagten angenommenen „Mindestinteresse“ der Beigeladenen, ein bestimmtes Entgeltniveau zu erhalten. Bei der Ermittlung der Kapitalkosten habe die Beigeladene die Parameter gezielt und willkürlich so festgelegt, dass sich eben dieses Entgeltniveau ergebe. Die Beklagte habe bei der Bewertung des Anlagevermögens das Anbieterinteresse fehlerhaft bewertet und den ihr in diesem Rahmen zustehenden Beurteilungsspielraum nicht rechtsfehlerfrei ausgefüllt. Hinsichtlich der für die gewählte Vorgehensweise angeführten Begründung sei es unzutreffend, dass bei Zugrundelegung des Restbuchwertes für die Berechnung des Anlagevermögens eine „Anreicherung“ des Investitionswerts mit einem zusätzlichen Investitionsbudget in Höhe von 3,0 Mio. Euro pro Jahr nötig sei, um den Mindestinteressen der Beigeladenen zu genügen. Soweit dies damit gerechtfertigt werde, dass die jährlichen Kapitalkosten bei Ansatz der Restbuchwerte zu gering seien, um den ansonsten zu betreibenden Aufwand – namentlich die Anmietung der Antennenstellfläche und die Instandhaltung der Antennenanlage – kaufmännisch zu rechtfertigen, übersehe die Beklagte, dass die Beigeladene diesen Managementaufwand nach der Formel „Prozesszeiten x gewichteter Stundensatz“ abrechnen könne. Es handele sich dabei ersichtlich um anderweitige Gemeinkosten oder Betriebskosten, aber nicht um Kapitalkosten. Auch die weiteren Kosten, die der Beigeladenen bei der Instandhaltung und ggf. einer Erweiterung des Antennennetzes entstünden, seien in vollem Umfang ansatzfähig. Es bestehe daher keine Rechtfertigung dafür, den Investitionswert der Antennen um weitere Positionen anzureichern. Dies geschehe allein deshalb, um das im Vorgängerbeschluss anerkannte Niveau der Kapitalkosten in Höhe von etwa 2 Mio. Euro im Wesentlichen beizubehalten.
Es sei zudem davon auszugehen, dass die Beigeladene die für den Erhalt von Kapital und Substanz notwendigen Deckungsbeträge in den meisten Fällen bereits vereinnahmt habe, weil die tatsächliche Nutzungsdauer weit über der von der Beklagten angesetzten Abschreibungszeit von 12 Jahren liege. Dies bedeute letztlich, dass im Antennenbestand kein zu verzinsendes Kapital mehr gebunden sei. Die Beigeladene erziele mit den weitgehend abgeschriebenen Antennen weiterhin Erlöse und vereinnahme damit insgesamt Zahlungen, die über die für Erhaltung von Kapital und Substanz notwendigen Deckungsbeiträge hinausgingen. Dass in einem solchen Fall das Niveau bisher verlangter Entgelte deutlich sinken könne, sei Zweck der Regulierung. Im Übrigen sei die Anreicherung des Investitionswerts um Kostenpositionen, die in dieser Höhe nicht einmal vom regulierten Unternehmen geltend gemacht würden, auch vom Ergebnis her nicht vom Beurteilungsspielraum gedeckt. Dieser beziehe sich lediglich auf die Auswahl zwischen den historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten, den Netto-Wiederbeschaffungskosten und den Brutto-Wiederbeschaffungskosten. Auf verschiedene Bestandteile des Netzanlagevermögens könnten zudem verschiedene Bewertungsmaßstäbe angewandt werden. Die Anreicherung des Investitionswerts um weitere Kostenpositionen laufe demgegenüber darauf hinaus, dass die Beklagte die Höhe der Entgelte nach ihrem Gutdünken bestimmen könne. Wenn die Entgelte anhand der tatsächlichen Kosten ermittelt würden, könnten nicht nachgewiesene Kosten auch nicht berücksichtigt werden. Da die Beigeladene zudem nicht verpflichtet sein solle, das zusätzliche Investitionsbudget auszuschöpfen, werde auch kein entsprechender Anreiz geschaffen und stelle die Entgeltgenehmigung letztlich eine Ermächtigung dar, den Zugangsnachfrager_innen Kapitalkosten in Rechnung zu stellen, die bei ihr selbst nicht anfielen. Nach den Berechnungen der Klägerin mache das zusätzlich anerkannte Investitionsbudget von 3,0 Mio. Euro insgesamt etwa 30% der insgesamt anerkannten Kapitalkosten aus. Dies widerspreche der der Beigeladenen auferlegten Verpflichtung zur Gleichbehandlung nach § 19 Abs. 2 TKG, dem KeL-Maßstab des § 32 Abs. 2 S. 1 TKG sowie dem Aufschlagsverbot nach § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TKG.
Die Beklagte weiche ferner vom KeL-Maßstab ab, weil sie in der Abwägung zur Bewertung des Anlagevermögens unter dem Gesichtspunkt des Anbieterinteresses nicht nur das Mindestinteresse, sondern auch das Maximalinteresse (also Gewinnmaximierungsinteresse) eingestellt habe. Der KeL-Maßstab sei aber auf einen kostenminimalen Mitteleinsatz ausgerichtet; das Interesse des regulierten Unternehmens an einer Gewinnmaximierung sei deshalb kein relevanter Gesichtspunkt.
Auch der Ansatz der von der Beigeladenen in ihrem Entgeltantrag geltend gemachten Investitionskosten sei bei Beschlusserlass nicht mehr in voller Höhe gerechtfertigt gewesen, weil sie im Februar 2017 erklärt habe, ihr gesamtes Antennenvermögen bis Mitte 2018 zu veräußern. Aus diesem Grund sei nicht davon auszugehen gewesen, dass sie die in ihrer Investitionsplanung vorgesehenen Investitionen tatsächlich vornehmen werde.
Auch die Anreicherung der Kapitalkosten um die Rückbaukosten sei nicht zu rechtfertigen. Dem stehe bereits entgegen, dass die Beigeladene in ihrer letzten geprüften Bilanz keine Rückstellungen für solcherlei Verpflichtungen angesetzt habe, was darauf schließen lasse, dass sie nicht ernsthaft damit rechne, solche Rückbaukosten aufwenden zu müssen. Die Beigeladene habe außerdem bereits im Zeitpunkt des Beschlusserlasses den Verkauf der UKW-Antennenstruktur geplant und sei selbst davon ausgegangen, für nahezu alle Antennen Käufer_innen zu finden. Es sei daher absehbar gewesen, dass sie die Antennen nicht selbst zurückbauen werde. Im Übrigen seien die ansatzfähigen Kosten bei einer Ermittlung der KeL anhand von Kostennachweisen aus den Jahresabschlüssen herzuleiten. Seien Kosten dort nicht angesetzt, könnten sie auch nicht für Zwecke der Entgeltregulierung geltend gemacht werden. Schließlich habe die Beigeladene selbst im Rahmen der Erläuterung des Verkaufsprozesses die Frage nach Rückbaukosten dergestalt beantwortet, dass aufgrund von zu erwartenden Erlösen aus dem verbauten Material sowie einer möglichen Nachnutzung der Frequenzen noch nicht absehbar sei, ob und wann die Antennen abgebaut werden müssten.
Jedenfalls sei aber die Höhe der Rückbaukosten zu hoch angesetzt, weil die Beklagte bei der entsprechenden Berechnung fehlerhaft zugrunde gelegt habe, dass der UKW-Betrieb mit dem Ende des Jahres 2030 auslaufe und zu diesem Zeitpunkt der gesamte Antennenbestand abgebaut werde. Dies stehe im Widerspruch zu ihren Ausführungen im Beschluss, wonach die „ersten Antennen“ nach Ablauf des Jahres 2030 „in den Rückbau gehen dürften“. Weder die Beklagte noch die Beigeladene rechneten damit, dass sämtliche Antennen mit Ablauf des Jahres 2030 abgebaut werden. Dies entspreche auch nicht der zu erwartenden Entwicklung auf dem Hörfunkmarkt. Mit der Ersetzung der zahlreichen vorhandenen analogen UKW-Hörfunkempfänger durch digitale oder internetfähige Radios sei in absehbarer Zeit nicht zu rechnen. Ferner habe die Beklagte es versäumt, bei der Berechnung der Rückbaukosten Erlöse aus dem Weiterverkauf des gewonnenen Materials zu saldieren. Schließlich habe sie durch die Anwendung der Annuitätenmethode die Rückbaukosten wie eine jetzt vorgenommene Investition behandelt. Richtigerweise habe sie demgegenüber die Gesamtkosten, in die bereits die Preissteigerung bis zum Abbauzeitpunkt eingerechnet worden sei, nur diskontieren dürfen, ohne sie vorher mittels der Annuitätenmethode zu verzinsen. Auch sei der von der Beklagten als „risikolos“ bezeichnete Abzinsungszinssatz von 0,16% fehlerhaft; insoweit habe der durch § 253 Abs. 2 S. 1 und 4 HGB verbindlich vorgegebene Abzinsungszinssatz verwendet werden müssen. Im Übrigen sei auch nicht nachvollziehbar, wie die Beklagte den Zinssatz für risikolose Bundeswertpapiere in Höhe von 0,16% ermittelt habe. Den Veröffentlichungen der deutschen Bundesbank sei zu entnehmen, dass etwa die Umlaufrenditen von börsennotierten Bundeswertpapieren mit einer mittleren Restlaufzeit von acht bis fünfzehn Jahren im März 2017 bei 0,36% gelegen hätten.
Die Klägerin habe für die Berechnung der Rückbaukosten eine Benchmark-Kalkulation vorgelegt, die die Beklagte nicht berücksichtigt habe.
Die Beklagte habe auch zu Unrecht die kürzere bilanzielle Abschreibungszeit anstelle der durchschnittlichen ökonomischen Nutzungsdauer angesetzt. Dies führe zu einer Überhöhung der berücksichtigten Kapitalkosten.
Die genehmigten Entgelte seien ferner deshalb zu hoch, weil die Beklagte die Kosten für die Mastmiete, die die Beigeladene an die E1. entrichte, ungeprüft übernommen habe. Dies lasse sich nicht damit rechtfertigen, dass es sich bei der E1. um kein mit der Beigeladenen verbundenes Unternehmen handele. Überhöhte Preise könnten nicht einfach an den Zugangsnachfrager weitergegeben werden. Bei Durchführung einer Vergleichsmarktprüfung oder Anwendung eines Kostenmodells könne sich das regulierte Unternehmen ebenfalls nicht auf überhöhte Mietpreise berufen. Die Beklagte sei deshalb gehalten gewesen, die Angemessenheit der Mietpreise zu überprüfen. Aufgrund der erheblichen Preisunterschiede zwischen den Entgelten der Beigeladenen und den Entgelten für die Antennen(mit)benutzung in anderen europäischen Staaten gebe es hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Mieten überhöht seien.
Die den genehmigten Entgelten zugrunde liegenden Kosten seien bei den nicht von der Härtefallregelung betroffenen SFK auch deshalb überhöht, weil diesen die gekappten Kosten der übrigen SFK zugeordnet worden seien. Bei den auf diese Weise verteilten Kosten handele es sich nicht um Gemeinkosten i.S.v. § 34 Abs. 2 S. 1 TKG, sondern um Einzelkosten, die den SFK zuzuordnen seien, bei denen sie tatsächlich entstünden. Auch sei die von der Beklagten herangezogene Härtefallregelung nicht die einzige Möglichkeit, die aufgrund des neuen Preissystems der Beigeladenen entstehenden Verwerfungen bei den Endnutzerpreisen zu korrigieren. Im Übrigen entfalle jeglicher Anlass für eine Härtefallregelung bei Ansatz der zutreffenden – niedrigeren – Kapitalkosten.
Die genehmigten Entgelte verstießen in den 25 Fällen, in denen die Beklagte die PKS durch Streichung des Gemeinkostenaufschlags nicht habe beseitigen können, gegen das entsprechende Verbot nach § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 TKG. Eine sachliche Rechtfertigung für die PKS bestehe nicht. Eine weitergehende Kürzung der Vorleistungsentgelte sei entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nur möglich, sondern sogar geboten gewesen, weil diese Kostenpositionen enthielten, die tatsächlich nicht anfielen. Bei einer entsprechenden Streichung wären die KeL zuzüglich einer angemessenen Kapitalverzinsung nicht unterschritten worden. Soweit die Beklagte geltend mache, durch eine Streichung des zusätzlichen Investitionsbudgets sowie der Rückbaukosten hätten sich lediglich vier der 55 PKS schließen lassen, so enthalte dies keine Aussage darüber, ob eine Vermeidung der PKS durch diese Maßnahmen in Kombination mit der danach vorgenommenen Streichung des Gemeinkostenaufschlags hätte erreicht werden können.
Eine Rechtfertigung für die verbleibenden PKS bestehe auch deshalb nicht, weil diese durch eine Änderung des Preissystems der Beigeladenen und eine Rückkehr zum Grundsatz der Tarifeinheit hätten beseitigt werden können. Statt diesen Weg zu wählen, führe die Beklagte durch die Härtefallregelung und ihre Maßnahmen zur Milderung der PKS-Problematik Elemente eines Systems der Tarifeinheit durch die Hintertür wieder ein.
Die genehmigten Entgelte verstießen schließlich gegen das Diskriminierungsverbot des § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TKG. Die von der Beklagten vorgenommenen Korrekturen an der Kostenzuordnung bewirkten eine Ungleichbehandlung der Nachfrager_innen, weil Einzelne nicht nur die Kosten der von ihnen genutzten SFK zu tragen hätten, sondern anteilig auch die anderer SFK. Außerdem müssten die Endnutzer_innen in den PKS-Fällen keinen oder nur einen geringeren Anteil an Gemeinkosten tragen als die übrigen Nutzer_innen. Eine Rechtfertigung dafür bestehe nicht, weil der Grund für die vorgenommenen Korrekturen auch durch eine Rückkehr zur Tarifeinheit hätte beseitigt werden können. Die Verwendung eines solchen Preissystems sei durch das TKG im Übrigen auch deshalb geboten, weil für gleichartige bzw. ähnliche Dienstleistungen gleiche Entgelte verlangt werden müssten. Auch die Regelung des § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG beziehe sich nicht auf die Kosten der gegenüber den individuellen Nachfrager_innen erbrachten Dienstleistung, sondern auf die Art des Dienstes. Derart extreme Entgeltspreizungen, wie das Tarifsystem der Beigeladenen sie hervorrufe, seien nicht zu rechtfertigen. Das Preissystem der Beigeladenen habe daher von der Beklagten nicht akzeptiert werden dürfen.
Dass die genehmigten Entgelte völlig überhöht seien, zeige auch das von der Klägerin im Verwaltungsverfahren vorgelegte Bottom-up-Kostenmodell für die Antennen(mit)benutzung. Es enthalte detailliert die Kosten für einen kompletten Neubau des derzeit von der Beigeladenen betriebenen UKW-Antennennetzes und sei von der Klägerin gemeinsam mit ihrer Gesellschafterin erstellt worden, die als langjährige Sendenetzbetreiberin in den Niederlanden über die nötigen Kenntnisse verfüge. Die Berechnung ergebe unter Zugrundelegung der Mietkosten der E1. und einer ökonomischen Nutzungsdauer von 15 Jahren ein Gesamtentgeltvolumen von nur ca. 19 Mio. Euro, die Beklagte habe hingegen Entgelte in Höhe von insgesamt etwa 23,8 Mio. Euro genehmigt. Könne die Beigeladene mithin zu niedrigeren Kosten sämtliche Antennen an den vorhandenen Montageplätzen neu errichten, statt die vorhandenen weiter zu betreiben, sei allein diese Leistungsbereitstellung als effizient anzusehen.
Die Klägerin hat zunächst beantragt, den Beschluss der Beklagten vom 31. März 2017 aufzuheben, soweit die Beklagte darin dem Entgeltantrag der Beigeladenen stattgegeben hat, hilfsweise: den Beschluss der Beklagten vom 31. März 2017 insgesamt aufzuheben.
Sie beantragt nunmehr wörtlich,
den Beschluss der Beklagten vom 31. März 2017 aufzuheben, soweit die Beklagte darin dem Antrag der Beigeladenen auf Genehmigung der laufenden Entgelte für die Gewährung der analogen UKW-Antennen(mit-)benutzung stattgegeben hat,
hilfsweise: den Beschluss der Beklagten vom 31. März 2017 aufzuheben, soweit die Beklagte darin über die Genehmigung der laufenden Entgelte der Beigeladenen für die Gewährung der analogen UKW-Antennen(mit-)benutzung entschieden hat.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, der Beschluss sei vollumfänglich rechtmäßig. Insbesondere seien im Rahmen der Abwägung des Anbieterinteresses Kapitalkosten für ein Investitionsbudget und für Rückbaumaßnahmen zutreffend anerkannt worden. Das Mindestinteresse der Beigeladenen bestehe darin, ihre Kosten zu decken und zugleich einen angemessenen Gewinn zu erzielen. Unter dem Gesichtspunkt der Kapital- und Substanzerhaltung müsse die Kostenrechnung deshalb dafür Sorge tragen, dass nach Ablauf der Nutzungszeit einerseits zumindest wieder das ursprünglich investierte Kapital als auch andererseits ausreichende Mittel für die Ersatzbeschaffung der Anlage zur Verfügung stünden. Selbst bei Vergütung der während der Regulierungsperiode anfallenden Erhaltungs- und Erweiterungsinvestitionen führe der Ansatz der Restbuchwerte zu so niedrigen Kapitalkosten, dass der zu betreibende Aufwand kaufmännisch kaum noch zu rechtfertigen sei. Die Anerkennung eines zusätzlichen Investitionsbudgets sei von der Beklagten als gangbarer Mittelweg gewählt worden, weil allein der Ansatz der Restbuchwerte dem Anbieterinteresse nicht gerecht geworden wäre und die Weiterverfolgung des Hybridansatzes aus der Vorperiode (bei dem eine Mischkalkulation aus Restbuch- und Bruttowiederbeschaffungswert erfolgt war) zu einer deutlichen Erhöhung der Entgelte geführt hätte, was dem Interesse der übrigen Marktteilnehmer und der Förderung des Wettbewerbs zuwider gelaufen wäre. Mit der Gewährung des Investitionsbudgets werde außerdem das öffentliche Interesse an der Erhaltung einer qualitativen Infrastruktur berücksichtigt und der Wechsel vom Hybridansatz auf die Restbuchwertmethode kompensiert. Gegen die Anerkennung des Investitionsbudgets spreche auch nicht die Absicht der Beigeladenen, ihr Antennenvermögen veräußern zu wollen. Denn auch im Falle einer Gesamtveräußerung sei es nicht ausgeschlossen, dass etwaige Erwerber in die entsprechenden Rechte und Pflichten der Beigeladenen einträten.
Was den Ansatz der Rückbaukosten angehe, so sei es unerheblich, dass die Beigeladene in ihrer letzten geprüften Bilanz keine entsprechenden Rückstellungen ausgewiesen habe. Nach der Übernahme durch die freenet AG Anfang 2016 seien seitens der Beigeladenen auf Anraten ihres Wirtschaftsprüfers erstmals Rückstellungen für Rückbauverpflichtungen angezeigt worden. Außerdem bestünden aufgrund der Mietverträge mit der E1. unstreitig vertragliche Rückbaupflichten. Mit Blick auf das erwartete Ende der analogen UKW-Übertragung im Jahr 2030 sei die Beigeladene daher zur Bildung entsprechender Rückstellungen berechtigt. Dass in zeitlicher Hinsicht eine Ungewissheit über den Anfall der Kosten bestehe, entspreche im Übrigen der Definition von Rückstellungen im bilanzrechtlichen Sinn. Die Rückbaukosten seien auch der Höhe nach zutreffend berechnet worden. Soweit sich die Klägerin gegen die Annahme wende, der analoge Hörfunkbetrieb werde im Jahr 2030 eingestellt, so sei dies im Verwaltungsverfahren ausführlich erörtert und die Annahme als plausibel anerkannt worden. Im Übrigen sei der Effekt, der sich aus einem längeren Zeitraum zur Abzinsung ergebe, sehr gering, weil die Beklagte für die Diskontierung der Rückstellungen von einem Zinssatz von lediglich 0,16% ausgegangen sei, was einer völlig risikolosen Verzinsung entspreche. Es sei ferner nicht zu beanstanden, dass bei der Berechnung der Rückbaukosten keine Erlöse aus einem Weiterverkauf des gewonnenen Materials saldiert worden seien. Ob und in welcher Höhe solche Erlöse zu erzielen seien, könne nicht gewissenhaft prognostiziert werden. Eine entsprechende Berücksichtigung widerspreche daher dem Vorsichtsprinzip nach § 254 Abs. 1 Nr. 4 HGB. Auch die Verwendung der Annuitätenmethode bei der Berechnung der Rückbaukosten sei zutreffend. Dadurch würden die Kosten über die Restnutzungsdauer der Antennen verteilt, sodass die Gesamtsumme erst zum Ende dieser Zeitspanne erreicht werde. Schließlich habe die Beklagte ihre Berechnung auch nicht anhand der von der Klägerin vorgelegten Benchmark-Kalkulation überprüfen müssen. Ein solcher Abgleich sei angesichts der prüffähigen Kostennachweise der Beigeladenen nicht angezeigt gewesen.
Die Beklagte habe bei der Berechnung der Kapitalkosten auf die ökonomische Nutzungsdauer der UKW-Antenneninfrastruktur abgestellt und diese auf 12 Jahre festgelegt. Die Verkürzung im Vergleich zu den für die Vorgängerperiode zugrunde gelegten 15 Jahren liege in der Erwartung begründet, dass der UKW-Antennenbetrieb voraussichtlich im Kalenderjahr 2030 auslaufen werde. Es sei nicht ersichtlich, dass die Infrastruktur einer Nachnutzung für neue Dienste zugeführt werden könne. Die Beibehaltung der Abschreibungsdauer von 15 Jahren habe deshalb dazu geführt, dass die Antennen erst nach dem Ende des analogen Hörfunks planmäßig vollständig abgeschrieben worden wären. Der dadurch entstehende Substanzverlust sei weder nach allgemeinen ökonomischen Grundsätzen noch im Hinblick auf das Anbieterinteresse zu rechtfertigen gewesen.
Im Hinblick auf die Mietkosten der E1. gelte, dass eine grundlegende Überprüfung der Antennenmieten am KeL-Maßstab mangels gesetzlich gerechtfertigter Eingriffsmöglichkeiten nicht durchführbar sei, weil es sich bei der E1. nicht um ein reguliertes oder mit der Beigeladenen verbundenes Unternehmen handele. Der Beklagten obliege lediglich die Prüfung, ob die auf Basis des E1. -Mietpreismodells vereinbarten Verrechnungssätze sachgerecht, diskriminierungsfrei und quantitativ verifizierbar in die Kostenkalkulation der einzelnen SFK überführt worden seien. Im Übrigen obliege es den beteiligten Marktakteuren und ggf. der Aufsicht des Bundeskartellamtes, die entsprechenden Preisbildungsprozesse kritisch zu hinterfragen.
Auch der von der Beklagten vorgenommene Härtefallausgleich sei rechtmäßig. Das Vorgehen sei zulässig, weil den in § 27 Abs. 2 S. 2 HS 2 TKG i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 6 S. 1 TKG enthaltenen Zielen der Wahrung der Nutzerinteressen und der Berücksichtigung der Belange des Rundfunks nur auf diese Weise angemessen Rechnung getragen werden könne. Die Beklagte habe zunächst die geltend gemachten Kosten den jeweiligen SFK zugeordnet. Für einzelne dieser SFK hätten sich im Vergleich zur Vorperiode starke Preisausschläge ergeben, die hinsichtlich der genannten Regulierungsziele zu untragbaren Ergebnisse geführt hätten. Maßgeblicher Auslöser für diese deutlichen Verschiebungen sei die im Jahr 2016 neu gefasste Mietpreisliste der E1. gewesen. Die unabgefederte Weitergabe dieser Preise habe die Existenz mehrerer Radioveranstalter in Frage gestellt, weshalb eine Modifizierung erforderlich gewesen sei. Das Vorgehen, die bei den betroffenen SFK gekappten Beträge als Gemeinkosten auf die übrigen SFK zu verteilen, widerspreche auch nicht der Definition von Gemeinkosten in § 34 Abs. 2 TKG. Danach seien Gemeinkosten solche Kosten, die sich nicht unmittelbar zuordnen ließen. Die Definition unterscheide nicht zwischen sachlich oder rechtlich nicht weiter vereinzelbaren Kosten. Im vorliegenden Fall seien die gekappten Beträge aus rechtlichen Gründen den zugehörigen Einzelentgelten nicht zuordenbar, weil ansonsten die Einhaltung der Regulierungsziele nicht gewährleistet sei. Es handele sich auch nicht um leistungsfremde Kosten, deren Beaufschlagung im Widerspruch zum KeL-Maßstab stehe. Soweit die Klägerin geltend mache, dass der gewählte Härtefallausgleich nicht die einzige Möglichkeit sei, um die infolge des neuen Preissystems der Beigeladenen entstehenden Verwerfungen bei den Endnutzerpreisen zu korrigieren, sei darauf hinzuweisen, dass die Preisausschläge im Wesentlichen durch die neue Mietpreisliste der E1. hervorgerufen worden seien, auf die die Beklagte keinen Einfluss habe.
Die angegriffene Entgeltgenehmigung stehe auch mit den Vorgaben des § 28 TKG im Einklang. Die Beklagte habe sachlich ungerechtfertigte PKS in Bezug auf die UKW-Übertragungsentgelte von 55 Radioveranstalter_innen festgestellt. Als primäre Maßnahme seien daher die Vorleistungsentgelte durch die Streichung des der jeweiligen SFK zugeordneten Gemeinkostenblocks abgesenkt worden. Bei den danach noch verbleibenden 43 Fällen von PKS habe die Beklagte höhere Endkundenentgelte angeordnet. Letztlich verblieben danach noch 25 Fälle von PKS, für die eine sachliche Rechtfertigung vorliege. Die Beklagte habe im Beschluss BK 3b-17/002 vom 31. März 2017 nachvollziehbar und erschöpfend begründet, dass bei einer vollständigen Schließung der PKS die Endnutzerinteressen und die damit verbundenen Belange des Rundfunks nicht mehr gewahrt würden. Eine noch weitergehende Kürzung der Vorleistungsentgelte sei ebenfalls nicht in Betracht gekommen. Insbesondere die Berücksichtigung des zusätzlichen Investitionsbudgets und der Rückbaukosten seien im Hinblick auf das Anbieterinteresse gerechtfertigt. Zudem habe eine Streichung dieser Positionen keine wesentliche Entlastung im Rahmen der PKS-Berechnung bewirkt. Soweit die Klägerin meine, die PKS-Problematik habe durch eine Rückkehr zu einem auf dem Grundsatz der Tarifeinheit beruhenden Preissystem beseitigt werden können, verkenne sie, dass der streitgegenständliche Beschluss die Vorleistungsentgelte betreffe, für die bislang kein Preissystem von der Beigeladenen vorgegeben gewesen sei. Ein auf dem Grundsatz der Tarifeinheit beruhendes Preissystem habe vor Beginn der Regulierung lediglich in Bezug auf die Endkundenentgelte existiert. Unabhängig davon habe die Beklagte in der vorangegangenen Genehmigung der Endkundenentgelte umfassend geprüft, ob ein Einschreiten nach § 29 Abs. 3 TKG geboten sei. Sie sei hierbei zu dem Ergebnis gelangt, dass die verlangten Endkundenentgelte die bei der Leistungserbringung anfallenden Kosten in hohem Maße verursachungsgerecht abbildeten, was im Hinblick auf die Regulierungsziele der Wahrung des Nutzerinteresses und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs positiv bewertet worden sei. Gründe, dass eine Tarifierung nach SFK gegen die Regulierungsziele verstoße und daher geändert werden müsse, hätten nicht vorgelegen.
Die genehmigten Entgelte verstießen schließlich nicht gegen das Diskriminierungsverbot des § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TKG. Ein entsprechender Verstoß setze voraus, dass einzelnen Nachfrager_innen Vorteile gegenüber anderen Nachfrager_innen eingeräumt würden. Weder die Härtefallregelung noch die vollständige oder teilweise Streichung des Gemeinkostenblocks verursache eine derartige missbräuchliche Vorteilseinräumung. Vielmehr komme jede_r alternative Sendenetzbetreiber_in bei der Anmietung entsprechender SFK in den Genuss der genannten Regelungen. Im Übrigen könne die Gewährung der Antennen(mit)benutzung auch nicht als „Telekommunikationsdienst“ im Sinne von § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TKG definiert werden.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Sie ist der Ansicht, die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte die Investitionswertermittlung auf den Restbuchwertansatz gestützt habe. Dies sei im Wesentlichen damit begründet worden, dass es bei Zugrundelegung des Bruttowiederbeschaffungswerts oder des in der Vorgängerperiode genutzten Mischansatzes zu einer Erhöhung der genehmigten Entgelte gekommen wäre. Die Entgeltfestsetzung erfolge danach ergebnis- und nicht kostenbasiert. Der Ansatz von Restbuchwerten verletze den KeL-Maßstab, weil der Beigeladenen auf diese Weise ein kaufmännisch vertretbarer Betrieb der UKW-Antennenanlagen nicht möglich sei, wie die Beklagte selbst festgestellt habe. Dies stelle einen schwerwiegenden und rechtlich nicht gedeckten Eingriff in die grundrechtlich geschützten Positionen der Beigeladenen aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG dar. Die diesbezüglichen Erwägungen der Beklagten zur Wahrung der Nutzerinteressen unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks seien fehlerhaft, weil sie zugrunde gelegt habe, dass der Aufbau einer alternativen UKW-Antenneninfrastruktur nicht sinnvoll und daher auch nicht anzureizen sei. Dies sei sachlich unzutreffend, weil sowohl die Klägerin als auch andere alternative Sendenetzbetreiber_innen in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt hätten, bereit und in der Lage zu sein, Investitionen in einen flächendeckenden Neuaufbau von UKW-Antennen zu tätigen und Übertragungsleistungen besser und günstiger als die Beigeladene anzubieten. Diese Aussagen seien später lediglich dahingehend konkretisiert worden, nur aufgrund der Besetzung der Antennenstandorte durch die Beigeladene sei eine Eigenrealisierung nicht möglich. Dies sei allerdings falsch, wie die Beigeladene im Verwaltungsverfahren mehrfach substantiiert vorgetragen habe. Dieser Vortrag werde in der Entgeltgenehmigung allerdings vollständig ausgeblendet. Die Beklagte führe insoweit lediglich aus, dass eine Bewertung der technischen und wirtschaftlichen Duplizierbarkeit angesichts der Vielzahl der zu berücksichtigenden Variablen innerhalb eines überschaubaren Zeitrahmens nicht möglich sei. Letzteres stelle indes keinen abwägungsrelevanten Aspekt bei der Auswahl der Methode zur Investitionswertermittlung dar. Eine fehlerfreie Abwägung setze vielmehr eine vollständige und zutreffende Sachverhaltsermittlung voraus, an der es in diesem Zusammenhang fehle.
Im Rahmen der Abwägung des Regulierungsziels der Förderung des Wettbewerbs lege die Beklagte fehlerhaft zugrunde, für den Ansatz der Restbuchwertmethode spreche, dass dadurch etwaige Quersubventionierungspotentiale der Beigeladenen unterbunden werden könnten. Dies beruhe ausschließlich auf spekulativen Annahmen. Die Beschlusskammer selbst führe aus, dass ihr keine ausreichenden Unterlagen oder datenbasierten Erkenntnisse zu etwaigen Quersubventionierungspotentialen vorlägen. Insoweit fehle es ebenfalls an einem vollständigen und zutreffend ermittelten Sachverhalt.
Bei der Abwägung des Regulierungsziels der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Unterstützung von Innovationen beschränke sich die Beklagte im Wesentlichen auf die Aussage, der Ansatz von Restbuchwerten erleichtere den Wettbewerbern den Zugang und gleichzeitig Investitionen in UKW-Sendertechnik. Dabei lasse sie aber wiederum außer Betracht, dass die Wettbewerber ihre Bereitschaft und Fähigkeit zur Investition in eigene UKW-Antennenanlagen erklärt hätten. Mit dem Ansatz der Restbuchwerte würden daher Fehlanreize gesetzt und der Aufbau eines selbsttragenden Wettbewerbs auf Basis eigenrealisierter UKW-Antennen verhindert. Bei der Bewertung des Anbieterinteresses sei nicht ausreichend berücksichtigt worden, dass der Antennenbetrieb bei Ansatz der Restbuchwerte kaufmännisch kaum noch zu rechtfertigen sei. Ein angemessener Gewinn sei damit offenkundig nicht gewährleistet. Der dadurch bewirkte Eingriff in die Rechte der Beigeladenen werde auch nicht durch die Zuerkennung eines Investitionsbudgets von jährlich 3,0 Mio. Euro kompensiert. Nach der Abzinsung des genannten Investitionsbudgets auf 12 Jahre ergäben sich Investitionsmittel von jährlich unter 0,4 Mio. Euro. Dies ermögliche nur sehr eingeschränkte Ersatz- und Neuinvestitionen.
Da mithin bereits eine Absenkung der Vorleistungsentgelte unter das KeL-Niveau durch die Verwendung der Restbuchwertmethode erfolge, sei die vorgenommene weitere Absenkung erst recht ausgeschlossen. Eine Festsetzung von Entgelten unter KeL-Niveau gegen den Willen des regulierten Unternehmens sei rechtswidrig. Dies ergebe sich ausdrücklich aus der Gesetzesbegründung. Die Beklagte gehe insofern fehl, wenn sie meine, dass der KeL-Maßstab lediglich die Obergrenze bilde. Auch könne die Vorschrift des § 35 Abs. 3 S. 2 TKG nicht zur Rechtfertigung von kostenunterdeckenden Entgelten herangezogen werden. Hierdurch erfolge keine Einschränkung des § 31 Abs. 1 Nr. 1 TKG. Daher müssten PKS im Fall regulierter Vorleistungsentgelte ggf. durch Maßnahmen auf der Endnutzerebene beseitigt werden. Ein Verständnis des § 35 Abs. 3 S. 2 TKG, nach dem der KeL-Maßstab die Untergrenze bilde, gebiete auch eine verfassungskonforme Auslegung der Regelungen zur Entgeltgenehmigung, da das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich darauf abgestellt habe, dass der damit verbundene Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG deshalb verhältnismäßig sei, weil dem regulierten Unternehmen angesichts des KeL-Maßstabs kein finanzielles Sonderopfer zugunsten der Allgemeinheit auferlegt werde. Soweit die Beschlusskammer dagegen vorgebracht habe, die Aussage des Bundesverfassungsgerichts erfasse nicht den Ausnahmefall des Marktmissbrauchs, gehe dies an der Sache vorbei, weil ein auf KeL-Basis ermitteltes Vorleistungsentgelt jedenfalls nicht missbräuchlich sein könne. Im Übrigen stehe auch das Unionsrecht einer Genehmigung von Entgelten unterhalb der KeL entgegen. Dies spiegele sich auch in der Stellungnahme der Kommission wider.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten – auch des Verfahrens 1 L 2706/17 – und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Klägerin die Klage teilweise konkludent zurückgenommen hat, war das Verfahren gem. § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO einzustellen.
Die konkludente teilweise Klagerücknahme ergibt sich daraus, dass der schriftsätzlich angekündigte (Haupt-)Klageantrag sich auf die Ziffern 1 bis 5 des streitgegenständlichen Beschlusses bezog und lediglich die Ablehnung des Antrags der Beigeladenen im Übrigen in Ziffer 6 nicht umfasste. Der in der mündlichen Verhandlung gestellte (Haupt-)Klageantrag hingegen ist bei verständiger Würdigung des klägerischen Begehrens und unter Berücksichtigung der vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung abgegebenen erläuternden Erklärung weniger umfassend und dahingehend zu verstehen, dass sich dieser lediglich gegen Ziffer 1, 3 und 5 des streitgegenständlichen Beschlusses sowie gegen dessen Ziffer 4, soweit sie sich auf die Ziffern 1 und 3 bezieht, richtet. Der Hauptantrag betrifft nach seinem Wortlaut denjenigen Teil des streitgegenständlichen Beschlusses, der dem Antrag der Beigeladenen in Bezug auf die laufenden Vorleistungsentgelte stattgibt. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um Ziffer 1. Da die Ziffer 3 in engem Zusammenhang zu Ziffer 1 steht und insoweit konkretisierende (Neben-)Bestimmungen enthält, ist davon auszugehen, dass auch diese vom Anfechtungsantrag umfasst ist. Gleiches gilt sinngemäß für die Ziffer 5 sowie für Ziffer 4, soweit sie sich auf die Ziffern 1 und 3 bezieht.
Im Übrigen ist die Klage im Hinblick auf den Hauptantrag zulässig (I.) und begründet (II.).
I. Im Hinblick auf die Zulässigkeit der Klage ist der streitgegenständliche Beschluss zunächst in der vom Klageantrag vorausgesetzten Weise – d.h. soweit dem Entgeltantrag der Beigeladenen entsprochen worden ist – teilbar.
Ferner mangelt es der Klägerin nicht an der erforderlichen Klagebefugnis bezüglich aller in der Ziffer 1 i.V.m. Anlage 1 des Beschlusses genehmigten laufenden Einzelentgelte für die Antennen(mit)benutzung, auch wenn sie nur über einen Teil der dort aufgeführten SFK vertragliche Vereinbarungen mit der Beigeladenen geschlossen hat.
Zwar kann nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein zugangsnachfragendes Unternehmen nur solange und soweit im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die einem regulierten Unternehmen erteilte Entgeltgenehmigung in seinen Rechten verletzt zu sein, als das – bestehende – privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem zugangsverpflichteten Unternehmen durch die Entgeltgenehmigung gemäß § 37 Abs. 1 und 2 TKG unmittelbar gestaltet wird. Die gerichtliche Überprüfung der Entgelthöhe setzt danach bei Drittanfechtungsklagen von Wettbewerbern grundsätzlich eine vertragliche Grundlage der Entgeltzahlungspflicht voraus, die durch die Entgeltgenehmigung nicht geschaffen, sondern nur inhaltlich ausgestaltet wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 -, BVerwGE 156, 59 = juris Rn. 24 m.w.N.
Danach schiede eine Anfechtung der Entgeltgenehmigung in Bezug auf diejenigen SFK aus, für die die Klägerin das Vorleistungsprodukt Antennen(mit)benutzung von der Beigeladenen im Regulierungszeitraum nicht auf vertraglicher Grundlage in Anspruch genommen hat. Etwas anderes gilt hier jedoch deshalb, weil die Aufhebung der Genehmigung nur eines Teils der Entgelte für die einzelnen SFK in Ziffer 1 i.V.m. Anlage 1 des streitgegenständlichen Beschlusses mangels diesbezüglicher materieller Teilbarkeit des Verwaltungsaktes nicht in Betracht kommt. Die materielle Unteilbarkeit hat insofern auch die prozessuale Unteilbarkeit zur Folge.
Zwar gilt, dass eine Entgeltgenehmigung grundsätzlich sowohl in subjektiver,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 = juris Rn. 67 ff.,
als auch in objektiver Hinsicht teilbar ist, und zwar ungeachtet punktueller regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume im Rahmen der Ermittlung der KeL. Die objektive Teilbarkeit umfasst insbesondere die Teilbarkeit hinsichtlich des Betrags eines jeden Einzelentgelts als auch die Teilbarkeit in Bezug auf die von der Entgeltgenehmigung umfassten einzelnen Entgelte. Letzteres ist in der Regel schon deshalb unproblematisch, weil diese prinzipiell auch als jeweils separat beantragt angesehen werden könnten.
Siehe BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, BVerwGE 158, 301 = juris Rn. 15 m.w.N.
Voraussetzung der materiellen Teilbarkeit eines Verwaltungsaktes ist allerdings, dass beide Teile nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang stehen und ein Teil in der Weise abtrennbar ist, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller Weise fortbestehen kann.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 1. September 2010 - 6 C 13.09 -, juris Rn. 30 m.w.N.
Ein solcher untrennbarer innerer Zusammenhang zwischen den Vorleistungsentgelten für die einzelnen SFK ist vorliegend durch die Kappung des sich aus dem KeL-Maßstab ergebenden Betrages für einzelne SFK und die anschließende Beaufschlagung der übrigen SFK mit diesen Kosten im Rahmen des Härtefallausgleichs hergestellt worden. Die Einzelentgelte sind durch diese Entscheidung der Bundesnetzagentur in der Art einer Quersubventionierung inhaltlich miteinander verbunden und aufeinander bezogen. Ein sinnvoller Fortbestand nur eines Teils der Vorleistungsentgelte ist in dieser Konstellation gerade nicht möglich.
Hinsichtlich der Teilbarkeit a.A.: VG Köln, Urteil vom 23. Mai 2018 - 21 K 5507/15 -, juris Rn. 26 ff.
Bei dieser Form des Härtefallausgleichs wird zugleich deutlich, dass auch die der Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen KeL in Teilbereichen eingeräumten und nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielräume vorliegend einer teilweisen Aufhebung der Genehmigung entgegenstehen. Mit dem Konzept der Bundesnetzagentur, das ersichtlich vom Grundansatz her darauf beruhte, die Gesamtsumme der KeL für alle vorhandenen SFK auf diese zu verteilen, ohne dass die Entgelte in jedem Einzelfall den standortspezifischen KeL entsprachen, ist eine Teilaufhebung nicht vereinbar. Denn die materielle Rechtskraft hinderte die Bundesnetzagentur im Falle einer Teilaufhebung zwar nicht an dem Erlass einer neuen Genehmigung unter fehlerfreier Wahrnehmung ihres Beurteilungsspielraums in Bezug auf die aufgehobenen Einzelentgelte. Die übrigen, gerichtlich nicht angegriffenen Einzelentgelte würden indes bestandskräftig; eine sinnvolle – und auch im Hinblick auf die Interessen der Beigeladenen ggf. gebotene – Neugestaltung sämtlicher aufeinander bezogener Entgelte nach dem Ansatz der Bundesnetzagentur wäre deshalb nicht möglich.
II. Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Der Beschluss der Beklagten vom 31. März 2017 – BK 3b-16/118 – ist hinsichtlich der Regelungen in Ziffer 1, 3 und 5 des Beschlusstenors rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Gleiches gilt hinsichtlich der Befristungsregelung in Ziffer 4 des Beschlusses, soweit sie sich auf die Regelungen in den Ziffern 1 und 3 bezieht.
Die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung beurteilt sich – soweit sie mit der Klage angegriffen ist – nach § 35 Abs. 3 S. 1 TKG. Nach dieser Vorschrift ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 S. 2 oder 3 TKG vorliegen.
Als maßgeblichen Entgeltmaßstab für die laufenden Vorleistungsentgelte in Bezug auf Bestandsfrequenzen hat die Beklagte bereits in der Regulierungsverfügung vom 19. Dezember 2014 in der Fassung der Regulierungsverfügung vom 2. November 2016 (BK 3b-16/019) und sodann unter vollumfänglicher Bezugnahme auf ihre dortigen Erwägungen nochmals im streitgegenständlichen Genehmigungsbeschluss nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG die KeL festgelegt. Diesem Maßstab muss der Entgeltgenehmigungsbeschluss mithin gerecht werden und den gesetzlichen Vorgaben des § 32 TKG entsprechen. Abweichungen vom KeL-Maßstab bedürften – da dies insoweit eine andere Vorgehensweise i.S.d. § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG darstellte – einer erkennbaren und entsprechend begründeten Abwägungsentscheidung,
vgl. dazu VG Köln, Beschluss vom 17. Mai 2018 - 1 L 2466/17 -, n.v.
an der es vorliegend fehlt.
Gem. § 32 Abs. 1 S. 1 TKG ergeben sich die KeL aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Aufwendungen, die nicht in den KeL enthalten sind, werden zusätzlich dazu nur berücksichtigt, soweit und solange hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das die Genehmigung beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist (§ 32 Abs. 2 S. 1 TKG).
1. Die Beklagte hat den Antrag der Beigeladenen mit dem streitgegenständlichen Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2017 teilweise nicht in rechtmäßiger Weise beschieden, weil die in Ziffer 1 i.V.m. Anlage 1 genehmigten Entgelte den KeL-Maßstab in mehrfacher Hinsicht verletzen. Verstöße liegen insbesondere im Hinblick auf die Bestimmung des Anlagevermögens (a)) und den vorgenommenen Härtefallausgleich (b)) vor.
a) Bei der Berechnung der KeL besteht ein wesentlicher Schritt darin, das für die Leistungserbringung notwendige Anlagevermögen des regulierten Unternehmens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen zu bewerten. Dabei kommt der Regulierungsbehörde im Rahmen der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens ein Beurteilungsspielraum zu.
Siehe BVerwG, Urteile vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, BVerwGE 156, 75 = juris Rn. 22 ff., und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 = juris Rn. 30 f. m.w.N.
Das Spektrum der dem behördlichen Gestaltungsspielraum unterfallenden Fragen bei der Entscheidung über die Kostenberechnungsmethode bei der Entgeltregulierung ist indes von vornherein eng begrenzt. Im Unterschied zum Planungsrecht, bei dem – etwa im Zusammenhang mit Verkehrsprojekten – regelmäßig eine Vielzahl möglicher Planungsalternativen existiert, beschränkt sich die Auswahl im vorliegenden Fall im Wesentlichen auf zwei unterschiedliche methodische Grundansätze, die entweder auf den Wiederbeschaffungskosten oder auf den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Anlagevermögens beruhen.
Siehe BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 = juris Rn. 42; vgl. auch EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 -, juris Rn. 115 ff.
Zugrunde gelegt werden können zum einen die Kosten, die der Netzbetreiber für die Herstellung und Anschaffung des vorhandenen Anlagevermögens seinerzeit aufgebracht hat, vermindert um die seither vorgenommenen Abschreibungen (Restbuchwert). Zugrunde gelegt werden können zum anderen die Kosten, die im jeweiligen Bewertungszeitpunkt nach aktuellen Tagespreisen für die Wiederbeschaffung des Anlagevermögens aufzuwenden sind (Wiederbeschaffungswert). Insoweit kann weiter danach unterschieden werden, ob von dem Wiederbeschaffungswert die Abschreibungen abgezogen werden, die auf das Anlagevermögen (im Bewertungszeitpunkt) bereits vorgenommen worden sind (Nettowiederbeschaffungswert), oder ob der Wiederbeschaffungswert ohne diesen Abzug angesetzt wird (Bruttowiederbeschaffungswert).
BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, juris Rn. 18.
Es kommt außerdem eine Kombination der verschiedenen Methoden in Betracht, indem auf verschiedene Bestandteile des Anlagevermögens verschiedene Maßstäbe angewandt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, juris Rn. 29; vgl. ferner EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 -, juris Rn. 115.
Die Ausübung des bestehenden regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums ist - wie derartige behördliche Letztentscheidungsermächtigungen generell - daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Muss die Regulierungsbehörde nach dem rechtlichen Rahmen, in den der Beurteilungsspielraum gestellt ist und wie es gerade den hier in Rede stehenden Spielraum kennzeichnet, bei ihrer Entscheidung eine Abwägung widerstreitender Ziele und sonstiger Belange der Regulierung vornehmen, erstreckt sich die gerichtliche Überprüfung zudem auf die Frage, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Hieraus ergeben sich erhöhte Begründungsanforderungen für die Behördenentscheidung. Denn die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat.
BVerwG, Urteile vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, BVerwGE 156, 75 = juris Rn. 24 m.w.N., und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 = juris Rn. 33 f.
Gemessen daran hat die Beklagte vorliegend zum einen die ihr gezogenen Grenzen einer zulässigen Auswahlentscheidung im Rahmen des ihr zukommenden Beurteilungsspielraums überschritten (aa)). Sie hat zum anderen unabhängig davon die ihr obliegenden Begründungserfordernisse verletzt (bb)).
aa) Die vorliegend vorgenommene Bewertung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen erweist sich bereits deshalb als rechtswidrig, weil die Beklagte keine der dafür anerkannten und zulässigen Methoden und auch keine Kombination daraus angewendet, sondern vielmehr in rechtswidriger Weise eigenständig eine Variante zur Bewertung des Anlagevermögens entwickelt und zugrunde gelegt hat, die von ihrem Beurteilungsspielraum nicht mehr gedeckt ist.
Im Ausgangspunkt hat die Beklagte zwar die Bewertung des Anlagevermögens nach der Restbuchwertmethode vorgenommen. Sie ist davon aber dadurch wieder abgerückt, dass sie den sich aus der Anwendung dieser Methode ergebenden Wert des Anlagevermögens ohne gesetzliche Grundlage um ein sog. fiktives Investitionsbudget von 3,0 Mio. Euro pro Jahr erhöht hat, dem weder getätigte noch zumindest beabsichtigte Investitionen zugrunde lagen. Letztlich hat sie dadurch einen Wert des Anlagevermögens angenommen, der sich weder aus dem Ansatz des Restbuchwerts noch des Brutto- oder Nettowiederbeschaffungswerts ergibt. Sie hat sich vielmehr einer gänzlich anderen Berechnungsmethode – nämlich Restbuchwert plus fiktives Investitionsbudget – bedient. Eine solche Vorgehensweise lässt sich ungeachtet der von der Beklagten dafür angeführten Gründe nicht mit dem KeL-Maßstab in Vereinbarung bringen.
Die Bewertung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung der Kapitalkosten hat zentrale Bedeutung für die Ermittlung der KeL, weil die Kapitalkosten in kapitalintensiven Branchen wie der vorliegenden in der Regel den größten Kostenblock darstellen.
Siehe Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 32 Rn. 33; Winzer, in: Geppert/Schütz, TKG, 4. Aufl. 2013, § 32 Rn. 26.
Wird der Wert des Anlagevermögens, der nach einer der anerkannten Bewertungsmethoden ermittelt wurde, im Anschluss um fiktive, d.h. nicht tatsächlich entstehende Kosten „aufgestockt“, ergeben sich entsprechend höhere Kapitalkosten. Diese entsprechen dann aber nicht den tatsächlich entstehenden – und nach dem KeL-Maßstab allein berücksichtigungsfähigen – Kosten. Letztlich führt dies unter Verletzung des maßgeblichen Entgeltmaßstabs zu einer Genehmigung von überhöhten Entgelten. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang anführt, die „Aufstockung“ sei notwendig, um dem – im Rahmen des Beurteilungsspielraums zu berücksichtigenden – Anbietermindestinteresse gerecht zu werden, verfängt dies nicht. Sie hat im Rahmen der Bewertung des Anlagevermögens das Recht und die Pflicht, die ggf. widerstreitenden Regulierungsziele und -grundsätze gegeneinander abzuwägen und sich für eine Bewertungsmethode oder eine Kombination verschiedener Methoden zu entscheiden. Führt die Anwendung der Restbuchwertmethode tatsächlich dazu, dass das Anbietermindestinteresse nicht gewahrt wird – was vorliegend aufgrund der von der Beklagten selbst unterstellten zeitlich begrenzten Restdauer des UKW-Betriebs und der damit einhergehenden Abnahme der Bedeutung der Pflicht, die langfristige Entwicklung und Verbesserung der lokalen Infrastruktur zu sichern,
vgl. zu diesem Aspekt, der gegen eine Anwendung der Restbuchwertmethode sprechen kann, EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 -, juris Rn. 106,
sowie der bereits über der Abschreibungsdauer liegenden Betriebszeit vieler Antennen fraglich ist – so muss (ggf. nur für bestimmte Teile der Antennenanlagen) eine andere Bewertungsmethode herangezogen werden. Eine Modifikation der Restbuchwertmethode, wie sie die Beklagte vorliegend vorgenommen hat, ermöglicht demgegenüber eine Bewertung des Anlagevermögens – und damit letztlich eine Bemessung der Entgelte – in beliebiger Höhe.
Unabhängig von der – von der Kammer vorliegend verneinten – Frage, ob Abweichungen von den in Betracht kommenden Methoden zur Bewertung des Anlagevermögens grundsätzlich zulässig sind, ist die gewählte Vorgehensweise der Beklagten auch deshalb als rechtswidrig anzusehen, weil sie gegen den Grundsatz verstößt, dass nur diejenigen Entgelte genehmigungsfähig sind, die das regulierte Unternehmen insbesondere im Hinblick auf die entstehenden Kosten vollständig durch die erforderlichen Nachweise und Unterlagen unterlegt hat.
Vgl. zum Postrecht: BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 -, BVerwGE 146, 325 = juris Rn. 25 m.w.N. aus dem Telekommunikationsrecht.
Daran fehlt es aber vorliegend, weil dem zusätzlichen Investitionsbudget keine tatsächlich anfallenden Kosten und deshalb naturgemäß auch keine Nachweise oder Unterlagen zugrunde liegen.
Das gewählte Vorgehen steht zudem im Widerspruch zu § 32 Abs. 2 S. 1 TKG. Danach werden Aufwendungen, die nicht in den KeL enthalten sind, nur berücksichtigt, soweit und solange hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das die Genehmigung beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist. Diese erhöhten Anforderungen an die Berücksichtigung von Aufwendungen, die nicht in den KeL enthalten sind, würden umgangen, wenn es zulässig wäre, höhere Entgelte auf Grundlage einer nicht kostenbasierten Erhöhung des Anlagevermögenswerts zu genehmigen.
bb) Die Beklagte hat darüber hinaus ihre Pflicht zur plausiblen und erschöpfenden Argumentation bei Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums verletzt. Nach diesem Maßstab muss der Begründung der Entgeltgenehmigung in Bezug auf den Beurteilungsspielraum bei der Berechnung des Anlagevermögens zu entnehmen sein, dass die Bundesnetzagentur die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht. An diesen Anforderungen, die das Bundesverwaltungsgericht unter Berücksichtigung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG in der bis zum Inkrafttreten der hier anwendbaren Novelle des Telekommunikationsgesetzes vom 3. Mai 2012 geltenden Fassung entwickelt hat, ist im Hinblick auf die in dieser Novelle formulierten Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze aus § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 sowie Abs. 3 Nr. 3 und 4 TKG festzuhalten.
BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, BVerwGE 156, 75 = juris Rn. 27.
Ferner ist das Anbieterinteresse des regulierten Unternehmens stets mit den übrigen zu berücksichtigenden Zielen und Grundsätzen der Regulierung abzuwägen.
BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, BVerwGE 158, 301 = juris Rn. 36 m.w.N.
Diesen Anforderungen werden die von der Bundesnetzagentur im streitgegenständlichen Beschluss niedergelegten Erwägungen nicht gerecht. Die Beklagte hat zunächst ausführlich dargelegt (S. 46 ff.), dass die Anwendung der (reinen) Restbuchwertmethode allen zu berücksichtigenden Belangen besser Rechnung trägt als ein Ansatz von Tagesneuwerten – mit Ausnahme des Anbietermindestinteresses. Die Beigeladene habe als Mindestinteresse das berechtigte Interesse, zumindest ihre Kosten zu decken und zugleich einen angemessenen Gewinn zu erzielen. Unter dem Gesichtspunkt der Kapital- und Substanzerhaltung müsse die Kostenrechnung dafür Sorge tragen, dass nach Ablauf der Nutzungszeit einerseits wieder das ursprünglich investierte Kapital als auch andererseits ausreichende finanzielle Mittel für die Ersatzbeschaffung der Anlage zur Verfügung stünden. Dem Ziel der Rentabilität werde dagegen dadurch Rechnung getragen, dass als Bezugspunkt für die Ermittlung der an die Kapitalgeber zu leistenden Zinszahlungen das nach Abzug der Abschreibungen verbliebene gebundene Kapital zugrunde gelegt werde. Ausgehend davon geht die Bundesnetzagentur davon aus, dass bei Sicht auf das Anbieterinteresse ein Vorgehen gerechtfertigt sei, bei dem für die Antennen im Grundsatz ein historischer Anschaffungszeitpunkt zugrunde gelegt werde. Die Ziele der Kapital- und Substanzerhaltung könnten auch bei Anwendung dieser Methode erreicht werden, allerdings vorausgesetzt, dass die so errechneten Kapitalkosten mittels Anerkennung weiterer Kapitalkostenpositionen derart aufgestockt würden, dass die berechtigten Interessen der Beigeladenen insgesamt befriedigt würden. Der alleinige Ansatz von Restbuchwerten genüge den Mindestinteressen der Beigeladenen hingegen nicht.
Diese Annahme der Beklagten wird nicht ausreichend plausibilisiert. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beklagte selbst davon ausgeht, die „für Erhalt von Substanz und Kapital notwendigen Deckungsbeiträge [...]“ seien „über die Jahre in vielen Fällen bereits sogar [BuGG...] von der Antragstellerin vereinnahmt worden“. Auch das Argument, dass die sich ergebenden Kapitalkosten so gering seien, dass sie „den ansonsten zu betreibenden Aufwand“ (Anmietung der Antennenstellfläche und Instandhaltung der Antennenanlagen) selbst bei Vergütung der anfallenden Erhaltungs- und Erweiterungsinvestitionen kaufmännisch kaum noch zu rechtfertigen vermöchten, führt nicht weiter. Die von der Beigeladenen in der Regulierungsperiode geplanten Investitionen wurden bei der Bewertung des Anlagevermögens berücksichtigt. Ein „sonstiger Aufwand“ (etwa für die Anmietung) kann und muss bei der Berechnung der KeL an anderer Stelle als bei der Bewertung des Anlagevermögens berücksichtigt werden, sofern die Beigeladene entsprechende Kosten belegt hat.
Die Beklagte legt ferner im Beschluss nicht dar, wieso das zusätzliche Investitionsbudget gerade mit 3,0 Mio. Euro veranschlagt wird. Lediglich aus dem Gesamtkontext sowie den Erwägungen, dass eine „disruptive Entwicklung“ nicht vertretbar sei, und der Zuschlag auch dazu diente, der Beigeladenen eine Kompensation für den Wechsel zur Restbuchwertmethode zu gewähren, kann abgeleitet werden, dass die Kalkulation dieser Summe wohl von dem Bemühen geprägt war, insgesamt ein zur Vorperiode vergleichbares Gesamtentgeltvolumen zu erreichen. Zwar kommt dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Herabsetzung der ermittelten Kosten und der hierauf gestützten Entgelte im Falle eines Methodenwechsels von einem auf Wiederbeschaffungswerten zu einem auf historischen Kosten beruhenden Berechnungssystem vor Ablauf des jeweiligen Investitionszyklus in einem durch fallende Preise für die betroffenen Anlagegüter gekennzeichneten Marktumfeld erhebliches Gewicht in der Abwägungsentscheidung zu.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 = juris Rn. 55, und vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, BVerwGE 158, 301 = juris Rn. 38.
Allerdings ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Methodenwechsel von einem auf Wiederbeschaffungswerten (bzw. dem von der Beklagten in der Vergangenheit genutzten Mischsystem) beruhenden Kostenrechnungssystem zu einem auf „historischen Kosten“ beruhenden System trotz der damit möglicherweise verbundenen Reduzierung der anzusetzenden Kosten im Rahmen der Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung der gegenläufigen Regulierungsziele vorzugswürdig ist.
BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 = juris Rn. 56.
Warum dies vorliegend nicht der Fall ist, obwohl nach den Darlegungen der Beklagten der Ansatz von Restbuchwerten nahezu sämtlichen Regulierungszielen gerecht wird, hat sie nicht ausreichend plausibilisiert. Insbesondere hat die Beklagte nicht etwa darauf abgestellt, dass durch den Methodenwechsel langfristige Kostenunterdeckungen entstünden und diese von der Beigeladenen nicht hinzunehmen seien.
Vgl. zu diesem Aspekt BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, BVerwGE 158, 301 = juris Rn. 38.
Auch die Erwägung, man wolle sichergehen, dass dem Markt zuträgliche Investitionen nicht mit der Behauptung unterblieben, aufgrund des Vorgehens nach Restbuchwerten sei kein finanzieller Spielraum für Investitionen auf Seiten der Beigeladenen mehr vorhanden, ist insofern nicht zielführend. Denn entweder es besteht ein solcher ausreichender Spielraum – dann besteht kein Grund, den Investitionswert zu erhöhen – oder nicht – dann muss dies bei der Methodenwahl der Investitionswertermittlung entsprechend berücksichtigt werden –, und zwar unabhängig davon, welche Behauptungen das regulierte Unternehmen in diesem Zusammenhang aufstellt.
b) Auch der von der Beklagten vorgenommene Härtefallausgleich ist rechtswidrig. Es fehlt insofern an einer gesetzlichen Grundlage für das Vorgehen der Beklagten (aa)). Der Härtefallausgleich führt ferner dazu, dass die für die einzelnen SFK genehmigten Entgelte nicht dem KeL-Maßstab entsprechen (bb)).
aa) Die von der Beigeladenen zur Genehmigung vorgelegten Entgelte beziehen sich kostenbasiert auf die einzelnen SFK. Dementsprechend hat die Beklagte die Entgelte daraufhin überprüft, ob sie jeweils im Einzelfall dem KeL-Maßstab entsprechen und hat insoweit in einem ersten Schritt gewisse Korrekturen – etwa in Bezug auf die Bewertung des Anlagevermögens – vorgenommen. Die auf dieser Grundlage am KeL-Maßstab errechneten Entgelte hat die Beklagte sodann einem sog. Härtefallausgleich unterzogen, indem sie die Preise für bestimmte SFK gesenkt und den Kappungsbetrag auf die übrigen SFK aufgeschlagen hat.
Für diesen Eingriff in die Preissystematik der Beigeladenen existiert keine rechtliche Grundlage. Insbesondere der von der Beklagten herangezogene § 27 Abs. 2 S. 2 HS 2 TKG ist nicht zur Rechtfertigung dieses Vorgehens geeignet. Nach der Vorschrift prüft die Bundesnetzagentur bei den jeweiligen Entgeltregulierungsmaßnahmen, ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Zielen nach § 2 stehen. Zwar ist die Beklagte vorliegend zum möglicherweise gerechtfertigten Ergebnis gelangt, dass die vorläufig auf KeL-Basis errechneten Einzelentgelte teilweise den Belangen des Rundfunks zuwiderliefen, die nach § 2 Abs. 6 TKG ausdrücklich zu berücksichtigen sind. Allerdings hebt § 27 Abs. 2 S. 2 HS 2 TKG die Ziele des § 2 TKG nicht in den Rang von Genehmigungsvoraussetzungen für das jeweilige Entgelt und stellt – ebenso wie das Konsistenzgebot in § 27 Abs. 2 S. 1 und 2 HS 1 TKG – keine materiellen Genehmigungsvoraussetzungen auf. Die Vorschrift verpflichtet allein die Bundesnetzagentur. Die Genehmigungsfähigkeit von Entgelten richtet sich ausschließlich nach § 35 Abs. 3 TKG.
Vgl. Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 27 Rn. 29 f. m.w.N.
Die Unzulässigkeit des von der Beklagten vorgenommenen Härtefallausgleichs folgt auch daraus, dass er eine Umgehung der Vorschriften über regulatorische Vorgaben für das Tarifsystem von entgeltregulierten Unternehmen in § 29 Abs. 3 TKG mit sich bringt. Letztlich führt der Härtefallausgleich nicht zu einer Veränderung des Gesamtentgeltvolumens, sondern lediglich zu einer Umverteilung der Entgelte auf die verschiedenen SFK und damit zu einer gewissen Glättung der vorhandenen erheblichen Entgeltspreizung. Damit nimmt die Beklagte in der Sache Änderungen am Preissystem der Beigeladenen vor und hebt die streng standort- und kostenbezogene Bepreisung teilweise auf. Nichts anderes geschieht der Sache nach im Falle der in § 29 Abs. 3 TKG geregelten Vorgabe eines bestimmten Tarifsystems. Nach der Vorschrift kann die Bundesnetzagentur ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht durch gesonderte Entscheidung verpflichten, Zugang unter bestimmten Tarifsystemen anzubieten, soweit dies erforderlich ist, um die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Die Bundesnetzagentur hat bei Auferlegung dieser Verpflichtungen sicherzustellen, dass die wirtschaftliche Effizienz und ein nachhaltiger Wettbewerb gefördert werden und die Verpflichtungen möglichst vorteilhaft für den Endnutzer sind. Diese besonderen Vorschriften – die insbesondere eine gesonderte Entscheidung über die Vorgabe des Tarifsystems vorsehen – würden umgangen, wenn Eingriffe in die Preisstruktur des regulierten Unternehmens wie die vorliegende Härtefallregelung, die mit der Vorgabe eines Tarifsystems jedenfalls vergleichbar ist, ohne weiteres zulässig wären. Insoweit muss sich die Beklagte an der – im Rahmen der Entgeltgenehmigung für die Vorperiode getroffenen Entscheidung, kein Tarifsystem vorzugeben – festhalten lassen. Lassen sich die Regulierungsziele bei Einhaltung der übrigen gesetzlichen Vorgaben zur Entgeltbemessung hingegen nur durch die Vorgabe eines Tarifsystems erreichen, so ist nach § 29 Abs. 3 TKG vorzugehen.
bb) Der von der Beklagten vorgenommene Härtefallausgleich führt ferner deshalb zur Rechtswidrigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung, weil er dazu führt, dass die einzelnen Entgelte nicht dem KeL-Maßstab nach § 32 Abs. 1 und 2 TKG entsprechen.
Das Erfordernis, das bei einer Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG das Entgelt dem Maßstab der KeL entsprechen muss, gilt für jedes einzelne beantragte (Teil-)Entgelt. Dies folgt aus dem Wortlaut und der Systematik der einschlägigen Normen. So erfolgt die Genehmigung der Entgelte nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden KeL. Zwar wird der Begriff des „Dienstes“ im TKG nicht legaldefiniert. Allerdings dürfte sich daraus gleichwohl in Abgrenzung zum umfassenderen Begriff der „Zugangsleistung“ (etwa in § 30 Abs. 1 S. 1 TKG) schlussfolgern lassen, dass nicht lediglich das Gesamtentgelt für die regulierte Zugangsleistung, sondern auch die Einzelentgelte für die jeweiligen Teilleistungen – soweit entsprechend beantragt – dem KeL-Maßstab genügen müssen. Dafür spricht ferner § 35 Abs. 2 S. 1 TKG, nach dem die Bundesnetzagentur im Falle einer Genehmigung nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG für jedes einzelne Entgelt die Einhaltung der Maßgaben nach den §§ 28 und 31 Abs. 1 S. 2 TKG prüft. Diese Regelung wurde zwar insbesondere zur Abgrenzung des Einzelgenehmigungsverfahrens zum Price-Cap-Verfahren getroffen, bei dem Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienste genehmigt werden (§ 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 TKG). Gleichwohl werden in der Vorschrift die Einzelentgelte – und nicht etwa die regulierte Zugangsleistung – als Bezugsmaßstab genannt. Für die Überprüfung jedes einzelnen (Teil-)Entgelts am KeL-Maßstab spricht ferner der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Entgeltgenehmigungen in Bezug auf die darin enthaltenen Einzelentgelte grundsätzlich sachlich teilbar sind, weil sie prinzipiell auch als jeweils separat beantragt angesehen werden könnten.
Siehe BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, BVerwGE 158, 301 = juris Rn. 15.
Werden die Einzelentgelte aber separat beantragt, so würden sie in dem jeweiligen Genehmigungsverfahren auch separat anhand des jeweiligen Entgeltmaßstabs – hier KeL – überprüft.
Für das vorliegende Verfahren bedeutet dies, dass nicht nur das Gesamtentgeltvolumen für die Antennen(mit)benutzung den (Gesamt-)KeL entsprechen muss. Vielmehr ist – da insoweit jeweils Einzelentgelte beantragt und genehmigt wurden – das Entgelt für jede einzelne SFK am Maßstab des § 32 Abs. 1 und 2 TKG zu überprüfen.
Nach § 32 Abs. 1 S. 1 TKG ergeben sich die KeL aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Nach § 32 Abs. 2 S. 1 TKG werden Aufwendungen, die nicht in den KeL enthalten sind, zusätzlich zu Absatz 1 nur berücksichtigt, soweit und solange hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das die Genehmigung beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist.
Ausgehend davon führt der vorgenommene Härtefallausgleich dazu, dass sämtliche Einzelentgelte für die jeweiligen SFK nicht dem KeL-Maßstab entsprechen. Bei denjenigen SFK, auf die die gekappten Beträge der verbilligten SFK aufgeschlagen werden, übersteigt das Entgelt die KeL, weil im Entgelt leistungsfremde Kosten enthalten sind. Die vorläufig (also vor Durchführung des Härtefallausgleichs) berechneten Einzelentgelte für die SFK bestanden aus einem Einzelkosten- und einem Gemeinkostenanteil. Die Kappung und Umverteilung beschränkten sich allerdings nicht auf den Gemeinkostenanteil der betroffenen SFK, weil sie sich allein an der jeweiligen Entgeltsteigerung im Vergleich zur vorangegangenen Regulierungsperiode orientierten.
Soweit bei den gekappten Entgelten die Kappungsbeträge den jeweiligen Gemeinkostenanteil überstiegen, wurden mithin den jeweiligen SFK zurechenbare Einzelkosten umverteilt. Entgegen der Annahme der Beklagten können diese auch nicht nachträglich zu „Gemeinkosten“ i.S.v. § 32 Abs. 1 S. 1 TKG umqualifiziert werden. Der Begriff der Gemeinkosten ist betriebswirtschaftlich geprägt und findet u.a. in der Kostenrechnung Anwendung. Gemeinkosten im Sinne der Kostenträgerrechnung sind alle im Betrieb anfallenden Kosten, die dem Kostenträger nicht direkt zuzuordnen sind.
Siehe Wikipedia, Artikel „Gemeinkosten“, abrufbar unter (Stand: 27. September 2018).
In der Kostenrechnung kommt es dabei naturgemäß lediglich auf die tatsächliche Unmöglichkeit bzw. Schwierigkeit der Zuordnung zu einem Kostenträger an. An diese betriebswirtschaftliche Prägung des Begriffs knüpft die Legaldefinition des § 34 Abs. 2 S. 1 TKG an, nach der Gemeinkosten – in Abgrenzung zu Einzelkosten – solche Kosten sind, die sich nicht vollständig verursachungsgerecht einem Kostenträger zurechnen lassen. Es ist demgegenüber nichts dafür ersichtlich, dass der telekommunikationsrechtliche Gemeinkostenbegriff – insoweit abweichend vom betriebswirtschaftlichen Sprachgebrauch – auch solche Kosten beinhaltet, die aus Rechtsgründen nicht zu einem Kostenträger zugeordnet werden können. Mit anderen Worten: Bestimmte Kosten verlieren nicht ihren Charakter als Einzelkosten, weil ihre Zuordnung zu einer Leistung und damit einem Entgelt ggf. zu nicht genehmigungsfähigen Entgelten führt.
Überdies ist vorliegend auch nicht ersichtlich, dass eine Zuordnung der gekappten Beträge zu den ursprünglichen SFK diese Rechtsfolge hätte, weil die von der Beklagten herangezogenen Normen der § 27 Abs. 2 S. 2 HS 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 6 S. 1 TKG gerade keine materiellen Genehmigungsvoraussetzungen statuieren (s.o.).
Die gekappten Einzelentgelte unterschreiten hingegen die KeL, weil sie um (zunächst sachgerecht zugeordnete) Gemeinkosten und – soweit der Kappungsbetrag deren Betrag überschritt – konkret zurechenbare Einzelkosten gekürzt wurden. Im Falle der Kürzung von Einzelkosten unterschreiten die Entgelte mithin sogar den Maßstab des § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG (langfristige zusätzliche Kosten einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals), woran das Gesetz die Vermutung knüpft, dass die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt auf erhebliche Weise beeinträchtigt werden (§ 28 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG). Im Übrigen sind kostenunterdeckende Entgelte gegen den Willen des regulierten Unternehmens auch nicht zulässig.
So die Gesetzesbegründung, siehe BT-Drucks. 15/2316, S. 69.
Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang geltend macht, nach der Systematik des TKG dürften und müssten zur Unterbindung von Marktmissbräuchen Entgelte auch unterhalb der KeL-Obergenze festgesetzt werden, kann dies vorliegend offen bleiben, weil der Härtefallausgleich gerade nicht zur Verhinderung von Marktmissbrauch durchgeführt wird, sondern schlicht um im Einzelfall den Belangen der Radioveranstalter Rechnung zu tragen.
2. Aus der Rechtswidrigkeit der durch Ziffer 1 i.V.m. Anlage 1 des streitgegenständlichen Beschlusses genehmigten Entgelte folgt die Rechtswidrigkeit der auf diesen Entgelten aufbauenden Regelung in Ziffer 3 i.V.m. Anlage 3. Aufzuheben waren in der Folge auch die in Ziffer 4 enthaltene Befristung, soweit sie sich auf die Genehmigung der Entgelte in Ziffer 1 und 3 bezieht sowie Ziffer 5 des Beschlusses. Der in Ziffer 5 enthaltene Änderungsvorbehalt bezieht sich ebenfalls auf die in Ziffer 1 und 3 genehmigten und durch die hiesige Entscheidung aufgehobenen Entgelte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 2, § 154 Abs. 1, 3, § 162 Abs. 3 und § 155 Abs. 1 S. 3 VwGO. Dabei hat sich die Kammer von der Erwägung leiten lassen, dass der zurückgenommene Teil der Klage nur einen geringen Teil des Verfahrens betrifft. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt hat.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO, § 709 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 TKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils schriftlich einzulegen. Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht schriftlich einzureichen.
Statt in Schriftform können die Einlegung und die Begründung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
50.000,00 Euro
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 28 und 31 TKG
§§ 28 und 31 Abs. 1 S. 2 TKG
§ 32 TKG
§ 28 TKG
§ 28 TKG
§ 2 TKG
§ 709 ZPO
§ 135 VwGO
§ 55a Verwaltungsgerichtsordnung
§ 38 Abs. 2 bis 4 TKG
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 19 Abs. 2 TKG
§ 32 Abs. 2 S. 1 TKG
§ 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TKG
§ 253 Abs. 2 S. 1 und 4 HGB
§ 34 Abs. 2 S. 1 TKG
§ 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TKG
§ 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG
§ 254 Abs. 1 Nr. 4 HGB
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 6 S. 1 TKG
§ 34 Abs. 2 TKG
§ 29 Abs. 3 TKG
§ 35 Abs. 3 S. 2 TKG
§ 31 Abs. 1 Nr. 1 TKG
§ 92 Abs. 3 S. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 37 Abs. 1 und 2 TKG
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 35 Abs. 3 S. 1 TKG
§ 35 Abs. 2 TKG
§ 35 Abs. 3 S. 2 oder 3 TKG
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 32 Abs. 1 S. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 sowie Abs. 3 Nr. 3 und 4 TKG
§ 2 Abs. 6 TKG
§ 35 Abs. 3 TKG
§ 32 Abs. 1 und 2 TKG
§ 30 Abs. 1 S. 1 TKG
§ 35 Abs. 2 S. 1 TKG
§ 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG
§ 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 TKG
§ 32 Abs. 1 S. 1 TKG
§ 34 Abs. 2 S. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 6 S. 1 TKG
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TKG
§ 155 Abs. 1 S. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 137 Abs. 3 TKG
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 156, 59
BVerwGE 148, 48
BVerwGE 158, 301
BVerwGE 156, 75
BVerwGE 146, 325
21 K 5507/15
21 K 1335/17
1 L 2706/17 B
1 L 2706/17
6 C 13.12
6 C 13.09
1 L 2466/17
6 C 50.15
6 C 11.10
6 C 10.11
6 C 1.16