Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-09-25, Aktenzeichen 8 U 251/02

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25. September 2002 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Hannover unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 7.023,29 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. November 2001 zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 33 % und die Beklagte 67 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 10.481,48 €.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist teilweise begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von 7.023,29 €. Soweit durch das Urteil die Klage auch insoweit abgewiesen wurde, beruht es auf einem Rechtsfehler (§ 513 Abs. 1, 1. Alt., § 546 ZPO).
1. Der Klägerin steht allerdings, was auch das Landgericht zutreffend annimmt, kein Anspruch auf Zahlung von 20.500 DM (= 10.481,48 €) aus dem Versicherungsvertrag i. V. m. § 1 Abs. 1 S. 1, § 149, § 151 Abs. 1 VVG zu. Gem. Ziff. 4.1 des Vertrages sind von der Versicherung ausgeschlossen Schäden und Mängel an Bauwerken oder Anlagen, die der Versicherungsnehmer auf Grund eines Bauvertrages zu erstellen hat, die er in eigenem Namen und für eigene Rechnung errichten lässt oder für die er Betreuungstätigkeiten erbringt, sowie aus den daraus entstehenden unmittelbaren Vermögensbeeinträchtigungen, wie z. B. entgangener Gewinn, Wertminderung o. ä. Dem entspricht § 2 Ziff. 1 Abs. 2 der dem Vertrag zugrundeliegenden AVB 94, wonach die Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung nicht Gegenstand der Haftpflichtversicherung ist.
Der Ausschluss dieser Schäden ergibt sich daraus, dass es in diesen Fällen nicht um die Versicherung gegen die gesetzliche Haftpflicht, sondern um die eigentliche Vertragserfüllung und die damit verbundenen Gewährleistungsansprüche sowie ihre Surrogate geht (vgl. BGH VersR 1985, 1153; OLG Stuttgart VersR 2001, 187; OLG Koblenz VersR 2000, 94, 95). Vorliegend ist die Klägerin gem. § 635 BGB zum Schadensersatz in Höhe von 36.714 DM wegen der mangelhaften Erstellung des Nebengebäudes verurteilt worden, der den Abriss des Nebengebäudes, die Neuanlage des Baugrundes, den Neubau des Gebäudes, das Aufstellen eines Containers für die Zwischenlagerung der untergebrachten Sachen sowie die Wiederherstellung der Garten- und Hoffläche umfasst (vgl. Angebot der ... vom 25. September 2000, Bl. 54 d. A. 8 O 575/00 LG Verden). Es handelt sich damit ausschließlich um Schäden aus der Erfüllung des von der Klägerin mit den Bauherren geschlossenen Vertrages.
2. Zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre Verpflichtung zur Leistung der Entschädigung nicht anerkannt hat, vgl. § 158 Abs. 1 S. 1 VVG. Ein ausdrückliches Anerkenntnis hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt abgegeben. Zwar kann auch ein Anerkenntnis durch schlüssiges Verhalten in Frage kommen, wofür jedes Verhalten des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer genügt, aus dem sich klar und unzweideutig das Bewusstsein ergibt, aufgrund des Vertrages zur Leistung verpflichtet zu sein und die Verpflichtung erfüllen zu wollen (OLG Schleswig VersR 1968, 487, 488; Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., § 158 Rdnr. 2).
Ein derartiges Anerkenntnis durch schlüssiges Verhalten liegt hier jedoch nicht vor. Die Tätigkeiten der Beklagte erschöpften sich im Wesentlichen in der Prüfung der tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen ihrer Einstandspflicht. Mit dem Schreiben vom 16. Dezember 1997 hat die Beklagte der Klägerin zunächst lediglich mitgeteilt, dass sie ein Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben hat, und sie um Übermittlung der für die Klägerin tätigen Subunternehmer gebeten, um „ggfs.“ Verjährungsverzicht zu fordern (Bl. 13 d. A.). Durch weitere Schreiben vom 23. Januar 1998 forderte die Beklagte die Firmen ... und ... als Subunternehmer auf, die Klägerin von den Ansprüchen der Bauherren freizustellen. Ein Anerkenntnis ihrer Eintrittspflicht ist hierin nicht zu sehen.
Auch in der Einholung des Gutachtens des Sachverständigen ... liegt zunächst lediglich eine Tätigkeit, die auf Feststellung der Schadensursache und Sicherung der Beweise gerichtet war. Nach Einholung des Gutachtens teilte die Beklagte das Ergebnis den beiden Subunternehmern mit Schreiben vom 11. Februar 1998 mit und bat um Stellungnahme, ob angesichts des relativ geringen Schadensumfangs nicht eine gütliche Einigung möglich sei. Dass es sich hierbei um eine Zusage ihrer Eintrittspflicht handeln würde, hat die Beklagte damit nicht zum Ausdruck gebracht. Der Hinweis auf eine gütliche Einigung muss gerade nicht mit dem Anerkenntnis einer rechtlichen Leistungspflicht verbunden sein.
Der Umstand, dass die Beklagte zumindest subjektiv Zweifel an ihrer Eintrittspflicht hatte, ergibt sich auch aus ihrer - später nicht umgesetzten - Ankündigung in dem Telefonat mit den Bevollmächtigten der Klägerin vom 13. August 1999, sie bemühe sich, die Mangelursachen in einem gerichtlichen Beweissicherungsverfahren klären zu lassen, sowie in der Einschaltung des weiteren Privatgutachters ... , der dann in seinem Gutachten vom 4. Januar 2000 auftragsgemäß nicht nur die Ursache der Risse, sondern auch die Anteilsquoten der verschiedenen Beteiligten feststellte. Nach Eingang dieses Gutachtens lässt das Verhalten der Beklagte jedenfalls keinen Zweifel mehr daran, dass sie ihrer Eintrittspflicht nicht nachkommen wollte. So lehnte sie mit Schreiben vom 9. Juni 2000 gegenüber den Bevollmächtigten der Bauherren eine Eintrittspflicht ab.
Auch das weitere Schreiben der Beklagte vom 27. Oktober 2000 enthält kein Anerkenntnis ihrer Leistungspflicht. Vielmehr erfolgte in diesem Schreiben ein ausdrücklicher Vorbehalt bezüglich der Eintrittspflicht durch die Formulierung „Sollte tatsächlich von hier aus der Schaden anerkannt werden...“ (Bl. 51 d. A.). Entsprechend stellte sich auch die in demselben Schreiben erfolgte Bitte an die Bevollmächtigten der Klägerin, Widerspruch gegen den Mahnbescheid einzulegen, nicht als Anerkenntnis dar, sondern brachte vielmehr im Gegenteil den Willen der Beklagte zum Ausdruck, nicht leisten zu wollen. Schließlich hat die Beklagte dann nach dem Urteil des LG Verden vom 1. Juni 2001 eine Haftung mit Schreiben vom 23. Juli 2001 ausdrücklich abgelehnt.
Zwar hätte die Beklagte ihre nicht vorhandene Leistungspflicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt erkennen können. Gleichwohl können die zunächst unterlassene Ablehnung der Eintrittspflicht sowie das Anstellen von Ermittlungen zur Schadensursache sowie der Haftungsverantwortlichkeit der einzelnen Beteiligten nicht in ein Anerkenntnis der Haftung dem Grunde nach umgekehrt werden. Die Beklagte hat nicht klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht, in jedem Fall haften zu wollen. Hinzu kommt, dass es für die Auslegung des Verhaltens der Beklagten auch auf den verständigen Empfängerhorizont der Klägerin ankommt, die jedenfalls seit Anfang 1998 anwaltlich vertreten war. Der Umstand, dass nach den Versicherungsbedingungen Ansprüche wegen der Erfüllung von Verträgen und der auf diesen beruhenden Ersatzansprüche ausgeschlossen sind, war für die anwaltliche vertretene Klägerin bei verständiger Würdigung und aufmerksamer Durchsicht der Versicherungsbedingungen ohne weiteres erkennbar.
3.
a) Ohne Erfolg stützt die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung (PVV) des Versicherungsvertrages weiter darauf, die Beklagte habe mögliche Regressansprüche gegen die Subunternehmer, die Firmen ... und ... , verjähren lassen, sodass ihr ein Schaden in Höhe der Hauptforderung, zu der sie durch das Landgericht Verden verurteilt wurde, zuzüglich Zinsen und der Kosten dieses Rechtsstreits, insgesamt 47.178,93 DM, entstanden seien.
Insoweit ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es bereits an einer Pflichtverletzung der Beklagten fehlt. Zwar können dem Versicherer auch im Rahmen eines Versicherungsvertrages Nebenpflichten obliegen, z. B. Aufklärung über den Deckungsumfang zu geben oder auf Verlangen Auskunft über Beginn, Ende und Inhalt des Vertrages zu erteilen (vgl. Prölss/Martin, Vorbem. II Rdnr. 12 f.). Demgegenüber ist es von vornherein nicht Aufgabe eines Haftpflichtversicherers, der von seinem Versicherungsnehmer wegen Ansprüchen Geschädigter in Anspruch genommen wird, dafür zu sorgen, dass seinem Versicherungsnehmer mögliche Regressansprüche gegen Dritte erhalten bleiben, die ihren Rechtsgrund außerhalb des versicherten Haftpflichtverhältnisses haben. Insoweit handelt es sich um eigene Ansprüche des Versicherungsnehmers, um deren Sicherung und Durchsetzung er sich selber bemühen muss (vgl. auch § 16 Ziff. 4 AVB 94).
Die Klägerin konnte hier auch nicht aufgrund der Umstände des Falles ausnahmsweise darauf vertrauen, die Beklagte habe eine Verjährungsunterbrechung gegenüber den Subunternehmern herbeigeführt. So hat die Beklagte die Klägerin in dem Schreiben vom 16. Dezember 1997 als Reaktion auf die Schadensanzeige aufgefordert, ihr die eingeschalteten Subunternehmer mitzuteilen, „damit von hier aus ggfs. Verjährungsverzicht gefordert werden kann“. Dass ein derartiger Verjährungsverzicht tatsächlich erteilt worden ist, hat die Beklagte der Klägerin indessen nicht mitgeteilt. Da es um die Verfolgung ihrer eigenen Regressansprüche gegenüber den Subunternehmern ging, hätte die Klägerin sich selbst um eine rechtzeitige Verjährungsunterbrechung kümmern müssen. Erst recht durfte die Klägerin sich nicht auf die behauptete telefonische Erklärung der Sachbearbeiterin der Beklagten vom 13. August 1999 verlassen, die Beklagte bemühe sich darum, die Mangelursachen in einem gerichtlichen Beweissicherungsverfahren klären zu lassen. Da die Beklagte mangels Abtretung der Ansprüche seitens der Klägerin und mangels Forderungsübergangs gem. § 67 VVG überhaupt nicht Inhaberin möglicher Ansprüche gegen die Subunternehmer war, hätte sie im eigenen Namen ein derartiges selbständiges Beweisverfahren nicht einleiten können. Dies musste der anwaltlich vertretenen Klägerin auch ohne weiteres erkennbar sein. Tatsächlich hat die Beklagte der Klägerin auch nicht etwa in der Folgezeit mitgeteilt, sie habe ein derartiges Verfahren eingeleitet, sondern lediglich ein weiteres außergerichtliches Gutachten des Sachverständigen ... eingeholt.
b)
aa) Eine schadensersatzbegründende Pflichtverletzung der Beklagten ist jedoch entgegen der Ansicht des Landgerichts darin zu sehen, dass die Beklagte die Klägerin mit dem Schreiben vom 27. Oktober 2000 anwies, Widerspruch gegen den Mahnbescheid einzulegen und es damit auf ein streitiges Verfahren ankommen zu lassen, obwohl bereits zu diesem Zeitpunkt feststand, dass substantiierte Einwendungen gegen die Forderung der Bauherren nicht erhoben werden können, die Klägerin sich deshalb ausdrücklich gegen ein gerichtliches Verfahren wandte und der Beklagten bewusst sein musste, dass sie wegen der Regelung in Ziff. 4.1. des Versicherungsvertrages und in § 2 Ziff. 1 Abs. 2 der Versicherungsbedingungen überhaupt nicht eintrittspflichtig war.
Soweit das Landgericht darauf abstellt, die Beklagte habe mit der in dem Schreiben vom 27. Oktober 2000 gegenüber den Bevollmächtigten der Klägerin geäußerten Bitte, Widerspruch gegen den Mahnbescheid einzulegen, kein eigenes Mandatsverhältnis begründen wollen, kommt es hierauf nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass die Klägerin gem. § 16 Ziff. 5 AVB 94 bei einem Rechtsstreit über den Haftpflichtanspruch der Beklagten die Prozessführung zu überlassen hatte. Ferner war sie hiernach verpflichtet, gegen Mahnbescheide auch ohne Abwarten einer Weisung des Versicherers Widerspruch einzulegen.
Tatsächlich hatte die Beklagte bereits mit Schreiben vom 9. Juni 2000 gegenüber den Bevollmächtigten der Bauherren erklärt, eine gerichtliche Auseinandersetzung sei unvermeidbar, um auf diese Weise Regresse gegen die anderen Beteiligten zu sichern. Hiergegen hatte sich die Klägerin mit Schreiben vom 26. Juli 2000 gewandt und darauf hingewiesen, sie sei im Außenverhältnis gegenüber den Bauherren in jedem Fall eintrittspflichtig. Mit weiterem Schreiben vom 20. Oktober 2000 hatten die Bevollmächtigten der Klägerin die Beklagte über die Zustellung des Mahnbescheids unterrichtet, um Mitteilung der weiteren Verfahrensweise gebeten und erklärt, ohne ausdrücklichen Auftrag keinen Widerspruch einzulegen. Daraufhin erfolgte dann durch die Beklagte mit Schreiben vom 27. Oktober 2000 der Auftrag, gegen den Mahnbescheid Widerspruch einzulegen.
Für die Durchführung eines derartigen streitigen Verfahrens bestand indessen keinerlei Veranlassung. Vielmehr war auch für die Beklagte jedenfalls nach Vorlage der Gutachten ... und ... ohne weiteres erkennbar, dass eine Haftung der Klägerin für die Risseschäden an dem Bauwerk im Außenverhältnis zu den Bauherren als ihren Auftraggebern bestand. Bereits in dem Gutachten ... heißt es (Bl. 135 d. A.):
„Verantwortlich gegenüber den Eigentümern, die Anspruch auf ein mängelfreies Gebäude haben, ist zunächst die Firma ... “
Auch in dem Gutachten ... werden die Mängel in vollem Umfang bestätigt und lediglich eine interne Verteilung der Verantwortlichkeit zwischen der Klägerin und den beiden Subunternehmern vorgenommen. Dies ist indessen im Verhältnis zu den Bauherren unerheblich, da diese nur mit der Klägerin einen Werkvertrag geschlossen hatten und die Klägerin für ihre Subunternehmer gem. § 278 BGB einzustehen hat.
Tatsächlich ging es der Beklagten auch - wie sich aus ihrem Schreiben vom 9. Juni 2000 ergibt - alleine darum, in dem Verfahren Regresse gegen die Subunternehmer zu sichern. Dieses Verlangen kam hier dann aber deshalb nicht zum Tragen, weil die Beklagte nach Erlass des landgerichtlichen Urteils mit Schreiben vom 23. Juli 2001 die Gewährung von Versicherungsschutz insgesamt ablehnte. Dies hätte die Beklagte indessen auch vor dem Prozess und völlig unabhängig vom Inhalt des landgerichtlichen Urteils machen können, da nach der Schadensmeldung der Klägerin vom 1. Oktober 1997 von Anfang an erkennbar war, dass es vorliegend nicht um gesetzliche Haftpflichtansprüche, sondern um die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages der Klägerin mit den Bauherren und daraus resultierende Gewährleistungsansprüche ging, die vom Versicherungsschutz gerade nicht umfasst sind.
Unter diesen Umständen verstößt es gegen die auch die Beklagte treffende vertragliche Nebenpflicht, auf die Rechtsgüter ihres Versicherungsnehmers Rücksicht zu nehmen und diesen nicht mit überflüssigen Kosten zu belasten, wenn die Beklagte die Klägerin gegen deren ausdrücklichen Willen aufgrund ihres Weisungsrechts nach § 16 Ziff. 5 AVG 94 „in einen Prozess treibt“, von dem absehbar war, dass er mit einer Verurteilung der Klägerin enden würde und die Beklagte erkennen musste, dass der geltend gemachte Schaden unter den Risikoausschluss des Versicherungsvertrages fiel.
bb) Der Höhe nach kann die Klägerin zunächst Erstattung der Prozesskosten von 6.435,83 DM sowie der angefallenen Zinsen auf die ausgeurteilte Hauptforderung von 4.029,10 DM verlangen (vgl. Zinsaufstellung Bl. 54 - 56 d. A. sowie Kostenfestsetzungsbeschluss Bl. 57 d. A.), mithin insgesamt 10.464,93 DM.
Soweit die Klägerin weitere 9.814,28 DM geltend macht, weil dies ihre geringeren Kosten im Falle einer Selbstvornahme der Schadensbeseitigung seien (36.714 DM titulierte Hauptforderung abzüglich 26.899,72 DM Kosten bei behaupteter eigener Schadensbeseitigung durch die Klägerin) hält der Senat hiervon im Wege der Schadensschätzung gem. § 287 ZPO lediglich 1/3 für gerechtfertigt, mithin 3.139,43 DM. Der Berechtigung der Forderung dem Grunde nach steht zunächst nicht entgegen, dass die Klägerin sich in dem Vorprozess gegen die Höhe der Schadensersatzforderung der Bauherren nicht gewandt hatte. Dort wurde gegen sie mit Erfolg ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a. F. erhoben, nachdem ihr selbst kein Nachbesserungsrecht mehr zustand. Hätte die Klägerin indessen, nachdem sie bereits mit Schreiben vom 18. November 1997 gegenüber den Bauherren ihre Eintrittspflicht für die Risseschäden anerkannt hatte, diese selbst beseitigt, so wären ihr geringere Kosten als die im Angebot der ... aufgeführten 36.714 DM, in denen auch anteiliger Unternehmergewinn enthalten ist, entstanden. Die Beklagte hätte diese Schäden zwar ebenfalls nicht selbst beseitigen können, da sie nur als Bauträgerin tätig ist. Nach Auffassung des Senats wäre sie indessen in der Lage gewesen, durch kostengünstigen Einsatz der für sie tätigen Subunternehmer zumindest einen Teil der Kosten zu ersparen, die bei Beauftragung eines unbeteiligten Drittunternehmens entstehen. Der Senat schätzt diese Ersparnis auf knapp 10 % der Kosten eines Drittunternehmers, oder auf 1/3 der geltend gemachten Differenzkosten von 9.814,28 DM.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin beläuft sich mithin auf insgesamt 13.736,36 DM = 7.023,29 €.
Der Zinsanspruch richtet sich nach §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 12 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 546 ZPO
§ 635 BGB
§ 67 VVG
§ 278 BGB
§ 287 ZPO
§ 151 Abs. 1 VVG
§ 158 Abs. 1 S. 1 VVG
§ 92 Abs. 12 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1985, 1153
VersR 2001, 187
VersR 2000, 94, 95
VersR 1968, 487, 488
8 O 575/00