Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2022-10-18, Aktenzeichen 10 U 99/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2022:1018.10U99.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Grundsätzlich muss die Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund erfolgen. (Rn.86)
2. Bei einem Architektenvertrag mit einer Architektengemeinschaft kann das Zuwarten von rund 3 Monaten von der Kenntniserlangung der berufsrechtlichen Verstöße des Architekten bis zur Erklärung der Auftragsentziehung noch angemessen sein, wenn in dieser Zeit noch keine gesicherte Kenntnis von der Person des in der Gemeinschaft tätigen Architekten vorlag, der wegen Unzuverlässigkeit aus der Architektenliste gelöscht wurde. (Rn.87)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 5.5.2022 (Az. 28 O 195/14) dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 67.785,25 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 7.7.2018 zu bezahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen wird.
2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt der Kläger 12% und die Beklagte trägt 88%.
4. Dieses Urteil und das Urteil des LG Stuttgart sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags erbringt.
5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Streitwert: 1.164,481,48 €

Tatbestand:
Der Kläger ist eine bayrische Gemeinde. Er fordert von der Beklagten die Rückzahlung von Abschlagszahlungen, die er auf Abschlagsrechnungen der Beklagten für Architektenhonorar bezahlt hat. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage weiteres Architektenhonorar.
Bezüglich des Sach- und Streitstandes 1. Instanz im Übrigen und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils 1. Instanz verwiesen.
Der Kläger stützte die Klage auf Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen zunächst darauf, dass zwischen den Parteien kein wirksamer Vertrag zustande gekommen sei. Aufgrund Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten stellte das Landgericht durch Teilurteil vom 27.7.2015 fest, dass der Architektenvertrag zwischen den Parteien vom 28.3.2012, wirksam zu Stande gekommen ist. Dieses Urteil wurde durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 1.6.2017 (VII ZR 49/16) rechtskräftig.
A.
Das Landgericht hat der auf Rückzahlung geleisteter Anzahlungen von 215.005,33 € gerichteten Klage stattgegeben und die auf Zahlung weiteren Architektenhonorars gerichtete Widerklage abgewiesen. Der Kläger habe den mit der Beklagten geschlossenen Architektenvertrag wirksam angefochten. Dem stehe das Zwischenfeststellungsurteil nicht entgegen. Die Organe der Beklagten hätten den Kläger im Rahmen des VOF-Vergabeverfahrens für das streitgegenständliche Bauvorhaben arglistig über die Personen der „Leistungserbringer" im Sinne des § 4 Abs. 3 VOF a.F. und mithin über ihre fachliche und personelle Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit getäuscht. Das habe die Verwertung der beigezogenen Akten des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts nebst Beiakten und die Einvernahme der Zeugen W, Z, Sch. und H am 17.06.2019 zur Überzeugung der Kammer ergeben. Nachdem nicht die Personen, die in den Bewerbungsunterlagen (Anlage K10) als Projektteam genannt seien, für die Beklagte tätig geworden seien, stehe bereits nach dem Vorbringen der Beklagten fest, dass das Projektteam, dessen jederzeitige Verfügbarkeit die Beklagte in ihrer Bewerbung für das VOF-Vergabeverfahren zugesichert habe und dessen fachliche Eignung mit den Angaben zur Berufserfahrung und zu den Referenzobjekten nachgewiesen werden sollte, intern überhaupt nicht für die Bearbeitung des Bauvorhabens des Klägers vorgesehen gewesen sei. Die Organe der Beklagten hätten arglistig gehandelt, die Organe des Klägers seien einem entsprechenden Irrtum unterlegen. Die Anfechtungserklärung sei innerhalb der Jahresfrist (§ 124 BGB) erklärt worden.
Der Vertrag sei daher als von Anfang an nichtig anzusehen und nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB rückabzuwickeln, weshalb die Beklagte die seitens des Klägers geleisteten Abschlagszahlungen zurückzuzahlen habe.
Wegen der erfolgreichen Anfechtung des Vertrags sei auch die auf Zahlung weiteren Honorars gerichtete Widerklage unbegründet. Der Beklagten stehe kein Bereicherungsanspruch zu. Sie habe zwar unstreitig Planungsleistungen erbracht, eine Wertersatzpflicht des Klägers nach § 818 Abs. 2 BGB scheide aber zum einen gemäß §§ 142 Abs. 2, 814 BGB aus und zum anderen deshalb, weil eine Bereicherung des Klägers nicht festgestellt werden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
B.
Die Beklagte verfolgt ihre erstinstanzlichen Anträge auf Abweisung der Klage und Verurteilung des Klägers zur Zahlung eines weiteren Honorars i.H.v. 949.476,15 € weiter.
Eine arglistige Täuschung liege nicht vor: Der als Projektleiter bezeichnete Geschäftsführer X habe diese Funktion auch ausgeführt, statt der erfahrenen Architekten We und D habe die Beklagte den vergleichbar erfahrenen Architekten W eingesetzt; wegen des verzögerten Beginns seien We und D bei anderen Planungsvorhaben eingesetzt worden. Die Architekten M und Z seien bei der Beklagten angestellt gewesen, die Mitarbeit der Architektin M ergebe sich eindeutig aus der Anlage B38. Die Beiziehung der Akten des OVG Bautzen habe gegen den Beibringungsgrundsatz verstoßen, das Landgericht hätte keine Erkenntnisse aus diesen Akten verwerten dürfen. Das Landgericht habe keine Täuschung im Bewerbungsverfahren festgestellt. Dem Kläger seien die für die Beklagte tätigen Mitarbeiter ab der Besprechung vom 25.6.2012 bekannt gewesen, ein eventueller Irrtum über die Frage, ob der Architekt W bei der Beklagten fest angestellt sei, sei unerheblich. Die Anfechtung sei daher jedenfalls nicht innerhalb der Frist des § 124 BGB erklärt worden.
Im Falle einer wirksamen Anfechtung stünden der Beklagten jedenfalls Bereicherungsansprüche zu, nachdem der Kläger das Projekt unstreitig fortführe. § 814 BGB greife nicht, wenn das Rechtsgeschäft nur vom Empfänger der Leistung angefochten werden könne. Es sei zwar richtig, dass die Beklagte nichts dazu vorgetragen habe, inwieweit der Kläger die Planungsleistungen der Beklagten verwendet habe; das Landgericht hätte hierzu jedoch einen rechtlichen Hinweis erteilen und den Kläger auffordern müssen, die konkrete Planung darzulegen. Darauf komme es jedoch nicht an; der Kläger habe eine mangelfreie Planung erhalten und diese aus Umständen nicht verwertet, die nicht auf der Anfechtung beruhten.
Der Kläger habe den zwischen den Parteien bestehenden Architektenvertrag bereits dadurch konkludent gekündigt, dass sein Gemeinderat am 30.7.2013 beschlossen habe, den Vertrag nicht zu genehmigen, und den Beschluss vom 13.12.2011, das Architekturbüro xy X + Y mit der Planung zu beauftragen, aufzuheben. Dies sei damit begründet worden, dass die Beklagte „am Gemeinderat vorbei plane“, weshalb eine weitere Zusammenarbeit kaum möglich sei. Erst in der Folge habe sich der Kläger auf die Nichtigkeit des Vertrags berufen. Die konkludente Kündigung sei daher vor der Entscheidung des Berufsgerichts der Architektenkammer Baden-Württemberg vom 22.12.2015 ausgesprochen worden. Danach habe es auf operativer Ebene keinen Kontakt mehr zwischen den Parteien gegeben. Da der Vertrag hierdurch beendet worden sei, sei eine spätere Kündigung aus wichtigem Grund nicht mehr möglich gewesen und ein Nachschieben von Kündigungsgründen sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht möglich, da der von der Beklagten geltend gemachte Kündigungsgrund im Jahr 2013 noch nicht bestanden habe. Mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes sei die durch den Gemeinderatsbeschluss vom 30.7.2013 ausgesprochene Kündigung als ordentliche Kündigung wirksam mit der Folge, dass der Beklagten Honorar für nicht erbrachte Leistungen nach § 649 BGB a.F. zustehe. Der Kläger habe der Beklagten den Gemeinderatsbeschluss vom 30.7.2013 mit Anwaltsschreiben vom 6.8.2013 mitgeteilt und sich auf die Nichtigkeit des Vertrags berufen. Mit Schreiben vom 18.9.2013 habe der Kläger die Rückzahlung der bereits gezahlten Vergütung verlangt. Klarer könne der Wille, den Vertrag zu beenden, nicht zum Ausdruck gebracht werden. Jedenfalls sei die Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 8.6.2015, keine Leistung der Beklagten mehr anzunehmen, als Kündigung anzusehen. Da dem Kläger jedenfalls zu diesem Zeitpunkt kein Recht zur außerordentlichen Kündigung zugestanden habe, sei die Kündigung als freie Kündigung anzusehen mit der Folge, dass der Beklagten nicht nur Honoraransprüche für erbrachte, sondern gem. § 649 BGB a.F. auch Honoraransprüche für nicht erbrachte Leistungen in der geltend gemachten Höhe zustünden.
Die Beklagte habe das Verhalten des Klägers als Kündigung verstanden und dies mit der Übersendung der Schlussrechnung im Schreiben Anlage K25 zum Ausdruck gebracht. Der Auslegung des Verhaltens des Klägers als Kündigung stehe nicht entgegen, dass sich der Kläger auf die Nichtigkeit des Vertrags berufen habe, da der Kläger den objektiven Erklärungswert seines Verhaltens gegen sich gelten lassen müsse.
Selbst wenn man von einer Kündigung erst im Jahr 2019 ausgehe, liege ein wichtiger Grund nicht vor, da Berufsrechtsverletzungen aus den Jahren 2010/2011 eine Kündigung mehrere Jahre später nicht rechtfertigen könnten. Durch diese Umstände sei die weitere Zusammenarbeit für den Kläger nicht unzumutbar geworden.
Die Beklagte beantragt:
1. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 06.05.2022 wird die Klage abgewiesen.
2. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte EUR 949.476,15 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.07.2015 zu bezahlen.
C.
Der Kläger beantragt:
Zurückweisung der Berufung
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Der Kläger habe den Architektenvertrag wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten. Die Beklagte habe im Ausschreibungsverfahren vorgespiegelt, ein ordentlich qualifiziertes und personell umfassend ausgestattetes Team vorzuhalten, das jederzeit verfügbar sei. Das tatsächlich zur Verfügung stehende Team habe pro forma aus den beiden Geschäftsführern sowie dem sozialversicherungsrechtlich nicht korrekt bezahlten freien Mitarbeiter W und dem frisch von der Hochschule gekommenen und überforderten Mitarbeiter Z bestanden. Die Geschäftsführer hätten nie geplant, das in der Anlage 6 zur Anlage K10 genannte Projektteam einzusetzen. Der Kläger bestreite, dass die dort genannten Personen überhaupt zur Verfügung gestanden hätten, sowie das Vorhandensein der in der Anlage genannten Kompetenzen und Referenzen. Der Geschäftsbetrieb der Beklagten sowie der GbR der beiden Geschäftsführer sei darauf ausgelegt gewesen, sich Aufträge öffentlicher Auftraggeber durch unzutreffende Angaben über das vorhandene Personal zu erschleichen. Die Beklagte habe dem damals bereits erkrankten früheren Bürgermeister des Klägers einen Vertrag untergeschoben, nachdem die Beklagte Vertragspartnerin geworden sei. Die unzutreffenden Angaben zum Personal hätten im Vergabeverfahren eine zentrale Rolle gespielt. Die Anfechtung sei rechtzeitig erklärt worden, da der Kläger zuverlässige Kenntnis von den die Anfechtung begründenden Umständen erst in der Verhandlung vom 17.6.2019 erlangt habe.
Das Anfechtungsrecht ergebe sich darüber hinaus aus der vorsätzlich verschwiegenen Unzuverlässigkeit der beiden Geschäftsführer der Beklagten. Der Kläger habe bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass sich die Entscheidungen der sächsischen Verwaltungsgerichte auf aus der Zeit vor dem Vertragsschluss am 28.3.2012 datierenden Umstände bezogen haben müssten. Auch diese Täuschung sei für den Vertragsschluss kausal gewesen.
Das Landgericht sei zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass die Anfechtung einen Vergütungsanspruch der Beklagten ausschließe, da die erbrachte Planung für den Kläger keinen Wert gehabt habe und angesichts der komplett neu erstellten Planung durch ein anderes Büro nicht habe verwertet werden können.
Jedenfalls habe der Kläger den Vertrag wirksam aus wichtigem Grund gekündigt, da die bereits bei Vertragsschluss bestehende Unzuverlässigkeit der Geschäftsführer eine solche Kündigung rechtfertigte.
Für die nicht erbrachten Leistungen stehe der Beklagten schon aufgrund der Vorschrift des § 853 BGB kein Anspruch zu.
D.
Die Beklagte macht geltend, dass der Kläger in zweiter Instanz nicht mehr bestreiten könne, dass die Beklagte bei Vertragsschluss den Einsatz der in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen Mitarbeiter beabsichtigt habe und dass ihr diese zur Verfügung gestanden hätten. Die Behauptung, der Geschäftsbetrieb der Beklagten sei darauf ausgelegt gewesen, sich durch unzutreffende Angaben Aufträge zu erschleichen, sei falsch. Dass der 1. Bürgermeister des Klägers, der den Vertrag unterschrieben habe, krank gewesen sei, sei unzutreffend.
Sie bestreitet auch, dass die Planungsleistungen der Beklagten nicht habe verwendet werden können; sie hätten zumindest dazu geführt, dass dem Kläger die Kosten bekannt gewesen seien.
Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist erreicht. Die Form- und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt. Die Berufung ist damit insgesamt zulässig.
III.
Die Berufung ist nur teilweise begründet: Zwar steht der vom Landgericht angenommenen Anfechtung des Architektenvertrags das rechtskräftige Zwischenfeststellungsurteil des erstinstanzlichen Gerichts entgegen. Der Kläger hat den Architektenvertrag jedoch wirksam aus wichtigem Grund gekündigt mit der Folge, dass der Beklagten lediglich ein Honoraranspruch von 147.220,08 € zusteht. Nachdem die vom Kläger geleisteten Abschlagszahlungen diesen Betrag übersteigen, hat er einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 67.785,25 €, während der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf weitere Honorarzahlung nicht besteht.
Zwischen den Parteien kam ein Architektenvertrag zu Stande. Dies wurde durch das vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 1.6.2017 (Az. VII ZR 49/16) bestätigte Zwischenfeststellungsurteil des Landgerichts vom 27.7.2015 festgestellt, was der Geltendmachung der Anfechtung des Vertrags entgegensteht.
1.
Mit Schreiben vom 20.9. / 28.10.2011 übersandte die „XY“ (GbR) ihre Bewerbungsunterlagen im VOF-Verfahren (Anlagen K8 – K10, roter Anlagenordner). Am 7.12.2011 beschloss der Gemeinderat des Klägers, „dem XY“ den Auftrag zu erteilen (Anlage K13). Darauf wurde am 28.3.2012 ein Architektenvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten XY GmbH unterzeichnet, auf Seiten des Klägers vom 1. Bürgermeister. Durch das rechtskräftige Zwischenfeststellungsurteil wurde das Zustandekommen dieses Vertrags für den Senat bindend festgestellt.
2.
Die Rechtskraft des Teilurteils des Landgerichts Stuttgart steht der Berücksichtigung einer Anfechtung im vorliegenden Verfahren entgegen, selbst wenn die Anfechtungserklärung erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz vor Eintritt der Rechtskraft am 11.01.2016 abgegeben worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 767 Abs. 2 ZPO und damit zu den Grenzen der materiellen Rechtskraft kommt es für die zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft bei Gestaltungsrechten nicht auf deren Ausübung an, sondern auf den Zeitpunkt ihres Entstehens und die objektive Befugnis zu ihrer Ausübung (BGH, Urteil vom 19.11.2003, VIII ZR 60/03, juris Rn. 15).
a.
Mit der positiven oder negativen Zwischenfeststellungsklage wird es der Partei ermöglicht, neben einer rechtskräftigen Entscheidung über ihre Klage auch eine solche über nach § 322 Abs. 1 ZPO der Rechtskraft nicht fähige streitige Rechtsverhältnisse herbeizuführen, auf die es für die Entscheidung des Rechtsstreits ankommt (BGH, Urteil vom 28. September 2006 – VII ZR 247/05 –, BGHZ 169, 153-158, Rn. 12; BAG, Urteil vom 10. Dezember 1965 – 4 AZR 161/65 –, BAGE 18, 29, juris Rn. 35). Eine erfolgreiche Zwischenfeststellungsklage bewirkt daher, dass über das entsprechende vorgreifliche Rechtsverhältnis rechtskräftig entschieden wird (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. A., § 256 ZPO Rn. 21). Daher ist rechtskräftig entschieden, dass der Architektenvertrag zwischen den Parteien wirksam zu Stande gekommen ist.
b.
Wenn eine auf Rückabwicklung (wegen eines Mangels) eines Kaufvertrags gerichtete Klage abgewiesen wird, steht die Rechtskraft des den Rückabwicklungsanspruchs abweisenden Urteils einer erneuten Rückabwicklungsklage auch dann entgegen, wenn diese auf eine später erklärte Anfechtung gestützt wird: Die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt für die zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft bei Gestaltungsrechten nicht auf deren Ausübung, sondern - ohne Rücksicht auf die Kenntnis des Berechtigten - auf den Zeitpunkt ihres Entstehens und die objektive Befugnis zu ihrer Ausübung ab. Dies gilt nicht nur für die Aufrechnung, sondern auch für eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Diese Rechtsprechung ist zu der Präklusionsvorschrift des § 767 Abs. 2 ZPO entwickelt worden und bestimmt damit zugleich die Grenzen der materiellen Rechtskraft als negative Prozessvoraussetzung für eine neue Klage. Denn die Vorschrift des § 767 Abs. 2 ZPO enthält eine über die Vollstreckungsgegenklage hinausreichende gesetzliche Regelung über den Verlauf der (zeitlichen) Grenzen der materiellen Rechtskraft. Die Präklusion von Einwendungen der unterlegenen Partei bei der Vollstreckungsgegenklage bezweckt, einen Eingriff in die materielle Rechtskraft des im Vorprozess ergangenen Urteils nicht zuzulassen. Den gleichen Zweck verfolgt das Verbot des ne bis in idem für eine neue Klage. Eine nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozesses erklärte Anfechtung, die sich auf einen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung objektiv bereits vorhandenen Anfechtungsgrund stützt, ist deshalb nicht nur eine nach § 767 Abs. 2 ZPO unzulässige Einwendung, sondern stellt aus dem gleichen sachlichen Grund auch keine neue Tatsache dar, die es rechtfertigen würde, die sich aus der Anfechtung ergebenden Rechtsfolgen zum Gegenstand einer neuen Klage zu machen (zu allem BGH, Urteil vom 19. November 2003 – VIII ZR 60/03 –, BGHZ 157, 47-55, juris Rn. 15 m.w.N.).
c.
Hieraus folgt, dass die rechtskräftige Feststellung des Zustandekommens eines Architektenvertrags durch das Zwischenfeststellungsurteil der Berücksichtigung der nach Erlass des Urteils erklärten Anfechtung entgegensteht: Aufgrund der Rückwirkung der Anfechtung würde eine wirksam erklärte Anfechtung dem wirksamen Zustandekommen des Vertrags entgegenstehen (§ 142 Abs. 1 BGB). Dieses Zustandekommen wurde aber durch das Zwischenfeststellungsurteil gerade rechtskräftig festgestellt.
Da das geltend gemachte Anfechtungsrecht im Falle seines Bestehens objektiv bereits seit der Abgabe der Vertragserklärung durch den 1. Bürgermeister des Klägers bestand, steht einer Berücksichtigung der nach dem Zwischenfeststellungsurteil erklärten Anfechtung nach den oben unter b. dargelegten Grundsätzen die Rechtskraft des Urteils entgegen. Dass dem Kläger die geltend gemachten Anfechtungsgründe damals noch nicht bekannt waren, ändert hieran nichts, da es bei Gestaltungsrechten nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein auf die objektive Möglichkeit der Ausübung ankommt (BGH a.a.O. Rn. 158).
Diese Rechtskraftwirkung kann auch nicht durch eine Vollstreckungsabwehrklage beseitigt werden, da auch für § 767 Abs. 2 ZPO entscheidend ist, ob das Anfechtungsrecht im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, die dem Urteil vorausging, objektiv vorlag, auf die Kenntnis der Partei kommt es nicht an (zur Aufrechnung: BGH a.a.O. Rn. 15; zum Widerrufsrecht: BGH, Urteil vom 3. März 2020 – XI ZR 486/17 –, BGHZ 225, 44-51, juris Rn. 1; Zöller a.a.O. Rn. 14; Seiler in Thomas/Putzo, 41. A., § 767 ZPO Rn. 22a; Musielak/Voit/Lackmann, 19. Aufl. 2022, ZPO § 767 Rn. 23 / 35).
Zwar würde die Rechtskraft des Zwischenfeststellungsurteils einem auf eine arglistige Täuschung im Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen gestützten Schadensersatzanspruch gem. §§ 241 Abs. 2, 280 BGB nicht entgegenstehen. Denn dieser Anspruch stünde nicht dem wirksamen Zustandekommen des Vertrags entgegen, sondern begründet einen Anspruch auf Rückabwicklung des (wirksam zu Stande gekommenen) Vertrags mit der Begründung, dass der Vertragsabschluss einen Schaden der getäuschten Vertragspartei darstellt.
Die Voraussetzungen eines solchen auf Verschulden bei Vertragsschluss gestützten Anspruchs liegen jedoch nicht vor:
Eine arglistige Täuschung im Bewerbungs-/Vergabeverfahren hinsichtlich der einzusetzenden Mitarbeiter kommt zwar unter Berücksichtigung der Feststellungen im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils in Betracht, der Kläger hat jedoch nicht schlüssig vorgetragen, dass diese Täuschung für den Vertragsschluss kausal war.
Maßgeblich für eine Täuschung ist nicht, dass für das Projekt letztendlich andere Personen tätig wurden, als im Bewerbungsverfahren angekündigt. Eine Täuschung käme nur dann in Betracht, wenn die Beklagte schon im Bewerbungsverfahren bzw. bei Vertragsschluss nicht beabsichtigt hätte, mit den im Bewerbungsverfahren angegebenen Mitarbeitern tätig zu werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bewerbungsunterlagen im September 2011 eingereicht wurden, der Vertragsschluss dann ein halbes Jahr später stattfand und die erste Besprechung mit dem Team der Beklagten Ende Juni 2012 stattfand, also rund 9 Monate nach der ursprünglichen Mitteilung der Teammitglieder.
Der Kläger hat erstinstanzlich nicht behauptet, dass die im Bewerbungsverfahren benannten Architekten für das Projektteam zum Zeitpunkt der Einreichung der Bewerbungsunterlagen nicht für die Beklagte gearbeitet hätten und eine solche Falschinformation für den Vertragsschluss kausal geworden sei. Der Kläger hat lediglich bestritten, dass die in der Bewerbung benannten Mitglieder des Teams als Projektleiter, Bauleiter oder als Mitglieder des Projektteams vorgesehen gewesen seien und die Geschäftsführer Y und X in enger, intensiver Zusammenarbeit mit dem Projektteam den Architektenvertrag erfüllen würden.
Erstmals in der Berufungserwiderung hat der Kläger bestritten, dass der Beklagten die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Personen überhaupt zur Verfügung gestanden hätten sowie die in der Anlage genannten Kompetenzen und Referenzen. Dieses neue Vorbringen des Klägers hat die Beklagte im Schriftsatz vom 9.9.2022 bestritten. Das Vorbringen des Klägers ist neu in der Berufung und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Insbesondere liegt der Fall des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO nicht vor, weil das Landgericht das Unterbleiben erstinstanzlichen Vortrags hierzu nicht mitverursacht hat. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO liegen nicht vor, weil der Verdacht der Unzuverlässigkeit der Geschäftsführer der Beklagten bereits durch die Kenntnis der Urteile des sächsischen Oberverwaltungsgerichts ab April 2019 vorlag und deshalb in der 1. Instanz hätte vorgetragen werden können.
Gemäß Seite 15 des erstinstanzlichen Urteils soll die Beklagte vorgetragen haben, dass neben den Geschäftsführern der Beklagten die Mitarbeiter W, M, Z, Sch. und Mx. für das Projekt vorgesehen gewesen seien. Das entspricht zwar nicht dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten. Allerdings liefert der Tatbestand des Urteils erster Instanz gemäß § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der ersten Instanz. Zum Tatbestand in diesem Sinne gehören auch tatsächliche Feststellungen, die sich in den Entscheidungsgründen finden (BGH MDR 2008, 816 juris Rn 15 m.w.N.; BVerwG, NVwZ 2010, 1438 juris Rn 7). Der Beweis durch den Urteilstatbestand kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden. Bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze und der Wiedergabe des Parteivorbringens im Urteilstatbestand sind die Ausführungen im Tatbestand maßgeblich (BGH, a.a.O.). Vorher eingereichte Schriftsätze sind durch den Tatbestand, der für das Vorbringen am Schluss der mündlichen Verhandlung Beweis erbringt, überholt (BGH Versäumnisurteil vom 28.06.2005, Az. XI ZR 3/04, juris RN 17). Nachdem die Beklagte einen Berichtigungsantrag nicht gestellt hat, muss der Senat gemäß § 314 ZPO davon ausgehen, dass das Landgericht hier mündliches Vorbringen wiedergegeben hat, und ist formal an die Feststellung des Landgerichts gebunden.
Damit steht zwar eine arglistige Täuschung fest. Allerdings setzt ein Anspruch auf Rückabwicklung wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung darüber hinaus voraus, dass der Kläger darlegt und gegebenenfalls. beweist, dass die arglistige Täuschung für den Vertragsschluss kausal gewesen ist. Hierzu fehlt ausreichender Vortrag des Klägers. Dagegen spricht entscheidend, dass dem Kläger ab der ersten Besprechung vom 25.06.2012, in der das (neue) Projektteam vorgestellt wurde, bekannt war, dass außer den beiden Geschäftsführern der Beklagten keine der Personen tätig wurden und werden sollten, die in den Bewerbungsunterlagen als Projektteam mitgeteilt worden waren. In diesem Zusammenhang hat der Kläger sich nicht auf eine arglistige Täuschung berufen, sondern den Vertrag mit der Beklagten fortgesetzt. Dies ist ein Indiz von erheblicher Bedeutung für das Fehlen der Kausalität der arglistigen Täuschung.
Der Kläger hat die Anfechtung (auch) darauf gestützt, dass der hauptsächlich für das Projekt tätige Architekt W nicht bei der Beklagten fest angestellt gewesen sei. Abgesehen davon, dass fraglich ist, ob dies eine Haftung begründen würde, hat die Beklagte vor Vertragsschluss nie behauptet, dass der Zeuge W bei ihr fest angestellt sei. Sie hat lediglich bei den mit den Bewerbungsunterlagen übersandten Daten zu den Architekten des Projektteams (insb. We und D) angegeben, wie lange diese „im Unternehmen“ seien. Bezüglich der tatsächlich eingesetzten Architekten – insbesondere des Zeugen W – hat die Beklagte hingegen vor Vertragsschluss keine Angaben zu deren Anstellungsverhältnis oder Berufungserfahrungen / Referenzen gemacht. Die Beklagte hat auch nicht dadurch, dass sie andere Architekten einsetzte als im Bewerbungsverfahren angekündigt, konkludent erklärt, dass diese über vergleichbare Eigenschaften – wie Referenzen, Berufserfahrung, Festanstellung − verfügten wie die im Bewerbungsverfahren angegebenen. Die Beklagte hat erst im vorliegenden Prozess ausdrücklich behauptet, dass der Zeuge W bei ihr fest angestellt sei (Bl. 374) und später dessen Vertrag auszugsweise vorgelegt (Anlage B34, Bl. 484), der diese Behauptung als zweifelhaft erscheinen lässt, zumal der Zeuge selbst erklärte, dass er nicht mit der Beklagten, sondern nur mit der GbR einen Vertrag als freier Mitarbeiter gehabt habe. Dies könnte eine versuchte Täuschung im Prozess begründen, aber keine vorvertragliche Pflichtverletzung.
3.
Der Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrags ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger weiter als Pflichtverletzung/Täuschung geltend macht, dass die Beklagte die gegen sie wegen Unzuverlässigkeit anhängigen Verfahren nicht offengelegt habe.
Aus den Beschlüssen des OVG Bautzen vom 5.7.2018 (4 B 369/17 / 4 B 370/17) ergibt sich zwar, dass die beiden Geschäftsführer der Beklagten wegen Unzuverlässigkeit aus der Architektenliste gelöscht wurden. Da diese Verfahren bei Vertragsschluss 2012 nicht rechtskräftig abgeschlossen waren und es auch keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass sie zu diesem Zeitpunkt überhaupt schon in Gang gesetzt worden waren – die Darlegungslast trifft den Kläger – ergeben sich hieraus keine Anhaltspunkte für eine Offenlegungspflicht dieses Verfahrens. Zwar ergibt sich aus Rn. 7 des Beschlusses vom 5.7.2018 (ebenso S. 7 des Beschlusses 4 B 370/17), dass die Unzuverlässigkeit aus Urteilen des Berufsgerichts für Architekten in Baden-Württemberg vom 26.11.2014 (BG 15/14) und des Landesberufungsgerichts für Architekten in Baden-Württemberg vom 25.11.2015 (LBG 1/15) abgeleitet wurde. Hieraus kann jedoch noch nicht abgeleitet werden, dass bei Vertragsschluss im März 2012 Umstände vorlagen, die die Beklagte im Hinblick auf die Zuverlässigkeit ihrer Geschäftsführer hätte offenbaren müssen. Zwar folgt aus Rn. 9/10 des Beschlusses 4 B 369/17, dass es bereits früher Verstöße gab, die mit einer Geldbuße belegt wurden. Abgesehen davon, dass sich auch hieraus nicht ergibt, dass dies vor dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses war, kann hieraus keine Offenbarungspflicht abgeleitet werden: Wenn ein Architekt wegen eines Verstoßes gegen Berufsrecht mit einer Geldbuße belegt wird, die Eintragung in die Liste aber nicht gelöscht wird, bedeutet dies gerade nicht, dass das Berufsgericht von fehlender Zuverlässigkeit ausging.
Der Inhalt der beigezogenen Akten kann im vorliegenden Verfahren verwendet werden: Der Kläger hatte behauptet, die Geschäftsführer der Beklagten seien zwischenzeitlich aus der Architektenliste gelöscht worden, und hatte zum Beweis dieser Behauptung die Beiziehung der Akten beantragt, worauf sie das Landgerichts beigezogen hat. Hier handelt es sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht um eine unzulässige Ausforschung oder Ermittlung von Amts wegen (vgl. Bl. 652 / 39 LGA).
Der Kläger hat den zwischen den Parteien bestehenden Vertrag mit der im Schriftsatz vom 2.7.2018 zum Ausdruck gebrachte Kündigung beendet. Die Kündigung ist wirksam als Kündigung aus wichtigem Grund.
Der Kläger hat das Vertragsverhältnis mit der Beklagten (erst) durch Schriftsatz vom 2.7.2018 gekündigt.
Die Beklagte macht mit der Widerklage Honorar für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen geltend (§ 649 BGB a.F.). Ob der Beklagten ein Anspruch für nicht erbrachte Leistungen nach § 649 BGB a.F. zusteht, hängt davon ab, ob das Vertragsverhältnis durch den Kläger gekündigt wurde und ob diese Kündigung als freie Kündigung nach § 649 BGB a.F. oder als Kündigung aus wichtigem Grund anzusehen ist.
Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, dass der zwischen den Parteien bestehende Vertrag dadurch beendet worden sei, dass der Gemeinderat des Klägers am 30.07.2013 einstimmig beschloss, den Vertrag vom 28.03.2012 nicht zu genehmigen und den Beschluss vom 13.12.2011, das Architekturbüro xy X + Y mit der Planung zu beauftragen, aufzuheben.
Denn die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe sich erst später auf die Nichtigkeit des Vertrags berufen, trifft nicht zu: In dem im Gemeinderatsprotokoll enthaltenen „Beschlussvorschlag“ zur Gemeinderatssitzung vom 30.7.2013 (Anlage K18) steht zwar zu Beginn unter 1.a.), die Beklagte plane „am Gemeinderat vorbei“. Im Folgenden wird jedoch unter Ziff. 2 ausführlich begründet, dass kein wirksamer Vertrag mit der Beklagten bestehe, weil der Bürgermeister der Beklagten den Vertrag mit der beklagten GmbH geschlossen habe, während der Gemeinderat den Auftrag der aus den beiden Geschäftsführern der Beklagten bestehenden GbR habe erteilen wollen. Damit kommt in diesem Beschluss des Gemeinderats eindeutig zum Ausdruck, dass der Gemeinderat davon ausging, dass kein wirksamer Vertrag mit der Beklagten bestehe. Auch aus dem Schreiben des Klägervertreters vom 4.11.2013 (Anlage K16), mit dem die Beklagte nach ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 6.10.2022 die Anlage K18 erhielt, ergibt sich eindeutig, dass sich der Kläger auf die Unwirksamkeit des Vertrags berief, während sich daraus ein Wille, einen eventuell bestehenden Vertrag zu kündigen, nicht ergibt: Nach dem Inhalt der Anlagen K16 und K18 wollte der Gemeinderat den vom Bürgermeister geschlossenen Vertrag nicht genehmigen. Mit der Verweigerung der Genehmigung eines zunächst nach § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksamen Vertrags wird der ohne Vertretungsmacht geschlossene Vertrag endgültig unwirksam (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2009 – V ZR 185/08 –, juris Rn. 11).
Bei Prüfung, ob eine Erklärung als Kündigung zu verstehen ist, kommt es entscheidend darauf an, ob sich aus der Erklärung der Wille ergibt, den Vertrag sofort zu beenden. Der Wille zur Vertragsbeendigung muss eindeutig erkennbar sein. Der Besteller muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er keine weitere Tätigkeit des Unternehmers mehr wünscht (BeckOGK/Kessen, 1.7.2022, BGB § 648 Rn. 25). Selbst wenn man dem Anwaltsschreiben vom 4.11.2013 und dem Beschluss vom 30.7.2013 (Anlagen K16 und K18) eine solche Erklärung entnehmen wollte, wurde dies ausdrücklich darauf gestützt, dass der Kläger von der Unwirksamkeit des Vertrags ausging. In der Erklärung des Bestellers, keine weitere Leistung des Auftragnehmers mehr annehmen zu wollen, kann eine konkludent erklärte Kündigung liegen. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Besteller unmissverständlich und unzweideutig erklärt, dass er keine vertraglichen Pflichten übernommen habe und seiner Weigerung, den Vertrag zu erfüllen, hierauf stützt (BGH, Urteil vom 16. Mai 1968 – VII ZR 40/66 –, BGHZ 50, 175-179, juris Rn. 18). Denn mit einem solchen Verhalten bringt er gerade nicht zum Ausdruck, dass er einen geschlossenen Vertrag durch eine Kündigungserklärung beenden will. Angesichts der klaren Positionierung des Klägers, es sei kein Architektenvertrag zu Stande gekommen, kann aus seiner Ablehnung, den Vertrag zur erfüllen, bis zur Klärung der Frage der Wirksamkeit des Vertrags durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 1.6.2017 keine konkludente Kündigung entnommen werden.
Auch durch sein Verhalten in der mündlichen Verhandlung vom 8.6.2015 hat der Kläger noch keine Kündigung des Vertrags erklärt.
Der Kläger hatte Klage auf Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen erhoben mit der Begründung, dass zwischen den Parteien kein Vertrag zu Stande gekommen sei. Damit hat der Kläger nicht zum Ausdruck gebracht, einen eventuell zu Stande gekommenen Vertrag kündigen zu wollen. In der mündlichen Verhandlung vom 8.6.2015 erklärte Frau H, Leiterin des Bauamts des Klägers, dass der Gemeinderat inzwischen den Beschluss gefasst habe, dass im Herbst eine neue Ausschreibung vorbereitet werden solle, weil das Gebäude nach wie vor sanierungsbedürftig sei. Es ergibt sich zwar nicht aus dem Protokoll, aber die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass sie angeboten habe, den Vertrag zu erfüllen, dies habe der Kläger „brüsk zurückgewiesen“ und zum Ausdruck gebracht, mit der Beklagten nicht mehr zusammenarbeiten zu wollen (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 16.7.2015, Bl. 127). Der Klägervertreter hat im Schriftsatz vom 26.6.2015 nach der mündlichen Verhandlung ausdrücklich betont, dass – entgegen dem Verständnis des Landgerichts (vgl. S. 2 d. Prot. vom 8.6.2015, Bl. 155) - in der Verhandlung keine Kündigung erklärt worden sei, der Kläger habe sich auf die Unwirksamkeit des Vertrags berufen.
Zwar hat der Kläger nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten deren Vorschlag, den Vertrag durchzuführen, zurückgewiesen und klar zum Ausdruck gebracht, mit der Beklagten nicht mehr zusammen arbeiten zu wollen und in der Verhandlung auch noch erklärt, dass der Gemeinderat beschlossen habe, im Herbst (2015) eine neue Ausschreibung vorzubereiten. Dies hätte grundsätzlich aus Sicht der Beklagten nur so verstanden werden können, dass der Kläger mit der Beklagten nicht mehr zusammenarbeiten wolle, was für das Verständnis als konkludente Erklärung einer Kündigung sprechen würde. Die Erklärung des Bestellers, mit dem Unternehmer nicht mehr zusammenarbeiten zu wollen, kann dann nicht als konkludente Kündigung verstanden werden, wenn der Besteller unmissverständlich und unzweideutig erklärt, dass er keine vertraglichen Pflichten übernommen habe und seiner Weigerung, den Vertrag zu erfüllen, hierauf stützt (BGH, Urteil vom 16. Mai 1968 – VII ZR 40/66 –, BGHZ 50, 175-179, juris Rn. 18). Denn mit einem solchen Verhalten bringt er gerade nicht zum Ausdruck, dass er einen geschlossenen Vertrag durch eine Kündigungserklärung beenden will. Dies war vorliegend jedenfalls bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit des Vertrags durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 1.6.2017 der Fall. Auf die Ausführungen hierzu oben unter a. wird Bezug genommen.
Entgegen der Behauptung des Geschäftsführers X in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergibt sich aus dem Vorbringen der Parteien nach der mündlichen Verhandlung vom 8.6.2015 gerade nicht, dass der Kläger in der Verhandlung erklärte, dass er die Erfüllung des Vertrags auch für den Fall ablehne, dass dieser wirksam zu Stande gekommen sei. Dies wurde im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 16.7.2015 nicht behauptet und der Kläger hatte im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 26.6.2015 (Bl. 124) ausdrücklich erklärt, dass die Weigerung des Klägers darauf beruhe, dass kein Vertrag zu Stande gekommen sei. In diesem Schriftsatz wurde weiter erklärt, dass die Rechtsauffassung des Landgerichts zur Folge habe, dass ein ungekündigter Architektenvertrag bestehe – ohne dass der Kläger erklärte, auch für diesen Fall eine Erfüllung des Vertrags abzulehnen.
Zwar kann darin, dass der Auftraggeber die dem Auftragnehmer obliegenden Leistungen nach Ankündigung anderweitig ausführen lässt, die Erklärung einer Kündigung liegen (BGH, Urteil vom 16. Juni 1972 – V ZR 174/70 –, juris 36). Dies kann jedoch nicht mit der vorliegenden Situation gleichgesetzt werden, in der der Kläger zwar beschlossen hat, eine neue Ausschreibung durchzuführen, und dies auch der Beklagten gegenüber erklärt hat, diese Ankündigung aber noch nicht umgesetzt hatte.
Die im Hinblick auf das wirksame Zustandekommen eines Architektenvertrags unberechtigte Ablehnung der Vertragsfortführung durch den Kläger hätte möglicherweise die Beklagte dazu berechtigt, den Architektenvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Diese Frage kann jedoch dahinstehen, weil die Beklagte eine solche Kündigung weder ausdrücklich noch konkludent erklärt hat.
Eine konkludente Kündigung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte die Leistungen, mit denen die Beklagte beauftragt war, am 7.11.2016 erneut ausschrieb (Bl. 278 / Anlage B28, schwarzer LO). Denn zum damaligen Zeitpunkt war die Frage, ob der Kläger zu Recht geltend machte, dass zwischen den Parteien kein wirksamer Vertrag bestehe, noch nicht rechtskräftig entschieden. Aus der Sicht eines vernünftigen Empfängers gemäß §§ 133, 157 BGB durfte die Beklagten die neue Ausschreibung nicht als konkludente Kündigung eines bestehenden Architektenvertrags mit ihr verstehen, weil der Kläger ihr gegenüber zuvor unmissverständlich klargemacht hatte, dass er nach der Verweigerung der Genehmigung des Abschlusses des Architektenvertrages von der endgültigen Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts ausgeht. Aus der Sicht eines vernünftigen Empfängers sollte diese Rechtsauffassung und nicht eine Kündigung eines Architektenvertrages mit der Beklagten Anlass für die neue Ausschreibung sein. Die Beklagte als maßgeblicher Empfänger der in der erneuten Ausschreibung liegenden Erklärung konnte daher bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieser Frage durch den Bundesgerichtshof mit Urteil vom 1.6.2017 die Ausschreibung nur dahingehend verstehen, dass der Kläger die Arbeiten auf der Grundlage seines Standpunktes, dass kein wirksames Vertragsverhältnis bestehe, erneut ausgeschrieben habe und er nicht ein eventuell bestehendes Vertragsverhältnis beenden wolle. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagte vor oder nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 1.6.2017 von der erneuten Ausschreibung erfahren hat, weil die erneute Ausschreibung jedenfalls vor diesem Zeitpunkt erfolgte.
Nach dem in dieser Sache am 1.6.2017 ergangenen BGH-Urteil hat der Kläger noch einmal vorgetragen, dass er die Annahme des Landgerichts in der Verhandlung vom 8.6.2015, der Kläger habe eine „freie“ Kündigung erklärt, für falsch halte. Er hat zu diesem Zeitpunkt weder erklärt, jetzt − nach rechtskräftiger Feststellung des Zustandekommens − den Vertrag erfüllen zu wollen, noch hat er nunmehr ausdrücklich eine Kündigung erklärt.
d.
Eine Kündigung des Klägers kann erst im Schriftsatz vom 2.7.2018 (Bl. 376 ff.) gesehen werden. Denn auf S. 16 / 17 dieses Schriftsatzes (Bl. 391 f.) berief sich der Kläger darauf, dass „die vom Gericht angenommene Kündigung“ nur eine Kündigung aus wichtigem Grund sein könne. Damit widersprach er der seit der Verhandlung vom 8.6.2015 vom Landgericht vertretenen Auffassung, der Kläger habe den Vertrag gekündigt, nicht mehr, sondern berief sich selbst darauf, dass der Vertrag durch Kündigung beendet sei.
Mit dieser Erklärung – zu diesem Zeitpunkt war das Zustandekommen eines Vertrags zwischen den Parteien durch das BGH-Urteil vom 1.6.2017 rechtskräftig festgestellt – brachte der Kläger eindeutig zum Ausdruck, den Vertrag durch Kündigung beenden zu wollen. Dass er sich dabei lediglich auf ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten bezog, das das Landgericht als Kündigung verstanden hatte, ändert daran nichts, weil damit auf der Grundlage eines bestehenden Vertrags eindeutig zum Ausdruck gebracht wurde, den Vertrag nicht mehr erfüllen zu wollen, was aus der gem. §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht der Beklagten als Empfängerin nur dahingehend verstanden werden konnte, dass der Kläger nunmehr den Vertrag durch Kündigung beenden wollte. Diese Erklärung ging der Beklagten nach dem 5.7.2018 zu, da der Schriftsatz vom 2.7.2018 am 5.7.2018 durch das LG an den Beklagtenvertreter weitergeleitet wurde und daher frühestens am 6.7.2018 zugegangen sein kann.
Dasselbe würde auch für den Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 15.7.2019 geltend, in dem der Kläger erklärt hat, er stütze die vom Gericht angenommene Kündigung zusätzlich auf die Unzuverlässigkeit des Geschäftsführers der Beklagten (Bl. 544).
Damit hat der Kläger den Vertrag wirksam aus wichtigem Grund gekündigt.
Bei Zugang des am 5.7.2018 weitergeleiteten Schriftsatzes vom 2.7.2018 lagen Umstände vor, die eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigten:
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Auftraggeber eines Werkvertrags analog § 314 BGB berechtigt, den Bauvertrag zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, juris Rn. 24, vom 7. April 2016 - VII ZR 56/15, juris Rn. 40 und vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13, juris Rn. 40; Senat, Urteil vom 30. Januar 2018 – 10 U 84/17 –, juris 111).
Ein wichtiger Grund liegt für den Auftraggeber vor, wenn für ihn ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar ist, weil der Auftragnehmer das für die Durchführung des Vertrags erforderliche Vertrauensverhältnis massiv erschüttert und dadurch den Vertragszweck erheblich und dauerhaft gefährdet (BeckOGK/Kessen, 1.7.2022, BGB § 648a Rn. 2). Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Vertragspflicht, ist die Kündigung grundsätzlich erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig (vgl. § 314 Abs. 2 BGB bzw. der für den streitgegenständlichen Vertrag noch nicht geltende § 648a Abs. 3 BGB n.F.).
Dies ergibt sich vorliegend aus den Umständen, die der Löschung der beiden Geschäftsführer der Beklagten aus der Architektenliste zu Grunde lagen.
aa.
Die Kündigung wurde mit Schriftsatz vom 15.7.2019 auf die Feststellungen des Berufsgerichts für Architekten in Baden-Württemberg in der Entscheidung vom 26.11.2014, die in der Entscheidung des sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 05.07.2018 (Beiakte 4 L 78/17, Bl. 164) wiedergegeben sind, gestützt. Danach haben beide Geschäftsführer der Beklagten Verstöße gegen die für Mitglieder der Architektenkammer Baden-Württemberg geltende Berufsordnung begangen. Trotz Geldbußen in zwei Verfahren, in denen aufgrund gleichartiger Begehungsweise Verstöße gegen die Berufsordnung festgestellt worden waren, habe der Geschäftsführer X „noch während des Berufungsverfahrens erneut massiv und in hochstaplerischer Weise Verstöße gegen die Berufsordnung begangen. [...] Der Verstoß gegen die Berufsordnung bestand nach den Feststellungen des Landesberufsgerichts u.a. darin, dass der Antragsteller in Verfahren zur Vergabe freiberuflicher Leistungen (VOF-Verfahren) unrichtige Angaben über verfahrensrelevante Tatsachen gemacht hat. Er habe falsche Angaben über die im Architekturbüro fest angestellten Mitarbeiter und deren Berufserfahrung und Bürozugehörigkeit sowie über die Referenzprojekte gemacht [...] Die Erstellung von Bewerbungsunterlagen mit unrichtigem Inhalt zur Täuschung eines öffentlichen Auftraggebers fördere das Ansehen des Berufs nicht“ (Beschluss des OVG Bautzen vom 5.7.2018, Az. 4 L 78/17, Bl. 164). Auf dieser Grundlage wurde die Unzuverlässigkeit des Geschäftsführers X angenommen und er aus den Architektenlisten von Baden-Württemberg und Sachsen gelöscht. Entsprechendes gilt für die Geschäftsführerin Y (Beiakte 4 B 370/17 Bl. 159). Beide Geschäftsführer wurden im November 2017 aus der Architektenliste Sachsen gelöscht (Bl. 139 der Beiakte 4 B 369/17 / Bl. 142 der Beiakte 4 B 370/17). Die Löschung erfolgte vor Bestandskraft der Entscheidung über die Löschung aufgrund des angeordneten Sofortvollzugs. Die Beklagte hat sich im vorliegenden Verfahren zwar gegen die Verwertung der Erkenntnisse aus den beigezogenen Akten gewandt, aber nicht geltend gemacht, dass die tatsächlichen Feststellungen, von denen das Sächsische Oberverwaltungsgericht ausging und die der Kläger vorgetragen hatte, unzutreffend seien.
Aus den Beiakten ergibt sich auch, dass die beiden Geschäftsführer der Beklagten durch Entscheidung des Berufsgerichts für Architekten in Baden-Württemberg vom 26.11.2014 aus der Architektenliste in Baden-Württemberg gestrichen wurden und dass die Berufung durch das Landesberufungsgericht für Architekten in Baden-Württemberg am 25.11.2015 verworfen wurde (Bl. 175 der Beiakte 4 B 369/17 / Bl. 76 der Beiakte 4 B 370/17).
bb.
Die Löschung aus der Architektenliste führt dazu, dass sich die beiden Geschäftsführer nicht mehr Architekten nennen dürfen: Die Eintragung in die Architektenliste berechtigt zur Führung der Berufsbezeichnung „Architekt“ (§ 2 ArchG BW). Mit der Eintragung verbunden ist die Bauvorlageberechtigung im Genehmigungsverfahren (§ 43 Abs. 3 LBO), die jedoch auch durch Eintragung in die von der Ingenieurkammer BW geführte Liste der Entwurfsverfasser der Fachrichtung Bauingenieurwesen erworben werden kann (§ 43 Abs. 3 Nr. 3 ArchG BW). Eine entsprechende Regelung für Bayern – wo sich das streitgegenständliche Bauvorhaben befindet – findet sich in Art. 1 BayBO. Grundlage für die Löschung eines Architekten aus der Liste ist § 6 i.V.m. § 7 ArchG BW: Nach § 6 Abs. 2 ArchG BW kann die Eintragung versagt werden, wenn sich der Bewerber in Vermögensverfall befindet oder aufgrund gerichtlicher Anordnung in der Verfügung über sein Vermögen beschränkt ist oder sich eines schwerwiegenden berufswidrigen Verhaltens schuldig gemacht hat, das die Besorgnis begründet, er werde den Berufspflichten eines Architekten oder Stadtplaners nicht genügen. Nach § 7 Abs. 2 ArchG BW kann die erfolgte Eintragung gelöscht werden, wenn Versagungsgründe nach § 6 Abs. 2 ArchG BW vorliegen. Die fehlende Architekteneigenschaft des Auftragnehmers berührt die Wirksamkeit eines Architektenvertrags zwar nicht (Baldringer in: Löffelmann/Keldungs/Baldringer, Architektenrecht, 7. A. 2021, Kapitel 2 Rn. 25), der Auftragnehmer ist aber bei Vertragsschluss verpflichtet, den Auftraggeber über seine fehlende Architekteneigenschaft aufzuklären (Wirth/Galda in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. A. § 1 Rn. 64 ff. m.w.N.).
cc.
Der Wegfall der Architekteneigenschaft der Geschäftsführer der Beklagten berührt daher die Wirksamkeit des Architektenvertrags nicht. Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Vorlage-Berechtigung verloren hätte und damit die vertraglich geschuldeten Leistungen nicht mehr vollständig erbringen könnte. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass jedenfalls die bei der Beklagten angestellten Architekten M und Z ihre Vorlageberechtigung verloren hätten. Der vorliegende Sachverhalt kann daher nicht mit den Konstellationen verglichen werden, in denen dem Architekten bereits bei Vertragsabschluss die Vorlageberechtigung fehlt oder diese während der Vertragsabwicklung entfällt, ohne dass der Vertragspartner – hier die beklagte GmbH – über andere vorlageberechtigte Architekten verfügt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Mai 2005 – I-21 U 131/04 –, juris Rn. 5).
dd.
Allerdings führen die Umstände, die den berufsrechtlichen Verfahren gegen die beiden Geschäftsführer der Beklagten zu Grunde liegen, dazu, dass für den Kläger eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar wurde, unabhängig davon, ob die Beklagte noch über Mitarbeiter mit Vorlageberechtigung i.S.d. landesrechtlichen Architektengesetze verfügte. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass der Geschäftsführer der Beklagten X in den Bewerbungsunterlagen als „projektbetreuender Partner“ (Anlage K10) bezeichnet worden war, ihm sollte daher nach den vertraglichen Unterlagen eine zentrale Rolle im Verhältnis zum Auftraggeber zukommen. Vor diesem Hintergrund kommt dem Umstand, dass die beiden Geschäftsführer der Beklagten wiederholt massive Täuschungen gerade öffentlicher Auftraggeber im Rahmen von VOF-Verfahren begangen haben, besondere Bedeutung zu und führte nachvollziehbar dazu, dass auf Seiten des Klägers jegliches Vertrauen in die Zuverlässigkeit der Beklagten verloren gegangen ist, unabhängig davon, ob ihm vorliegenden Fall eine vergleichbare Täuschung festgestellt werden kann. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Umstand, dass nur 9 Monate nach Einreichung der Bewerbungsunterlagen mit Ausnahme des Geschäftsführers X ein vollständig anderes, neues Projektteam als in den Bewerbungsunterlagen angegeben zur Erfüllung der Vertragspflichten der Beklagten eingesetzt wurde, jedenfalls den Verdacht nahelegt, dass die Beklagte auch im vorliegenden Fall sich vergleichbar zu den Umständen verhalten haben könnte, die zur Löschung der Geschäftsführer aus der Architektenliste Baden-Württemberg führte. Die Zusammenarbeit der Parteien stand erst am Anfang und hätte noch für lange Zeit fortgedauert: Bis zu diesem Zeitpunkt war noch nicht einmal die LPh 3 vollständig abgeschlossen und hinsichtlich der Bauzeit gehen die Parteien von einer Dauer von 2 bis 3 Jahren aus. Das Bauvorhaben hatte schon wegen der Höhe der damit verbundenen Kosten eine erhebliche Bedeutung für den Kläger als Auftraggeber. Diese Zusammenarbeit erfordert daher ein Grundvertrauen in die Zuverlässigkeit und Ehrlichkeit des Vertragspartners. Dieses Vertrauen ist erforderlich, weil ein Architekt im Rahmen der Leistungsphasen 1-9 verhältnismäßig selbstständig die Interessen und Rechte des Auftraggebers wahrzunehmen hat. Fehlt dieses Vertrauen, kann der Auftraggeber nicht davon ausgehen und erwarten, dass der Architekt seine, also die Interessen des Auftraggebers wahrnimmt und nicht die eigenen Interessen des Architekten zulasten des Auftraggebers. Darüber hinaus betrafen Täuschungshandlungen, die zur Löschung aus der Architektenliste Baden-Württemberg geführt haben, mit dem Vorgaukeln von Kompetenz und Erfahrung die Leistungsfähigkeit der Beklagten. Die Vorwürfe waren daher geeignet, das Vertrauen des Klägers in die Leistungsfähigkeit der Beklagten zu zerstören, wenn diese auf solche Täuschungen künftiger Auftraggeber angewiesen war.
Die vom Sächsischen Oberverwaltungsgericht festgestellten und von der Beklagten nicht in Abrede gestellten Täuschungen und Verstöße beider Geschäftsführer der Beklagten gegenüber öffentlichen Auftraggeber begründet daher ein solches Misstrauen gegen eine zuverlässige und ehrliche Vertragserfüllung gegen die Beklagte, dass das für die Abwicklung des Langzeitschuldverhältnisses Architektenvertrag notwendige Grundvertrauen weggefallen ist. Der Kläger war daher zur Kündigung des Architektenvertrags aus wichtigem Grund berechtigt, weil für ihn die Fortführung des Vertragsverhältnisses unzumutbar geworden ist.
ee.
Im Schriftsatz vom 2.7.2018 wurde die Kündigung aus wichtigem Grund darauf gestützt, dass die Beklagte im Schreiben vom 17.5.2013 (Anlage K4, roter Anlagenordner) gerügte Mängel nicht innerhalb der bis 27.6.2013 gesetzten Frist beseitigt habe. Da eine Kündigung jedoch nicht zeitnah nach Fristablauf, sondern erst am 2.7.2018 erklärt wurde, kann eine außerordentliche Kündigung bzw. ein Rücktritt nach §§ 634 Nr. 3 / 323 BGB hierauf nicht gestützt werden.
Der Kläger hat sich nachträglich mit Schriftsatz vom 15.7.2019 (Bl. 540 ff.) darauf berufen, dass die konkludent ausgesprochenen Kündigungen aufgrund der zwischenzeitlich bekannt gewordenen Unzuverlässigkeit des Geschäftsführers der Beklagten X als Kündigung aus wichtigem Grund begründet seien.
Das „Nachschieben“ von Kündigungsgründen ist möglich, da die Kündigungsgründe bereits bei Ausspruch der Kündigung objektiv gegeben waren.
aaa.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes können grundsätzlich Kündigungsgründe, die im Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen haben, aber erst später bekanntgeworden sind, nachgeschoben werden. Die Vergütungspflicht für die nicht erbrachten Leistungen nach § 649 BGB a.F. entfällt bereits dann, wenn im Kündigungszeitpunkt ein „wichtiger Grund“ objektiv vorlag. Es kommt nicht darauf an, ob die Kündigung darauf gestützt wird. Denn durch die Kündigungserklärung – unabhängig davon, ob „frei“ oder „außerordentlich“ – wird der Werkvertrag mit sofortiger Wirkung für die Zukunft beendet. Die Vergütung der nicht erbrachten Leistungen hängt nicht davon ab, wie die Kündigungserklärung auszulegen ist. Maßgebend ist allein das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ für die Kündigung. Aus dem Erfordernis, dass eine Kündigung nicht begründet werden muss, ergibt sich zwangsläufig, dass Kündigungsgründe jederzeit nachgeschoben werden können, sofern sie im Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen haben (BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2017 – VII ZR 46/15 –, juris Rn. 24; BGH, Urteile vom 22. Oktober 1981 - VII ZR 310/79, BGHZ 82, 100, 109, juris Rn. 36; vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, 277, juris Rn. 15;BeckOGK/Kessen, 1.7.2022, BGB § 648 Rn. 23). Dies gilt unabhängig davon, ob sie dem Kündigenden zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung bekannt waren oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Mai 1958 – II ZR 245/56 –, BGHZ 27, 220-227, Rn. 9; Urteil vom 14. Oktober 1991 – II ZR 239/90 –, Rn. 12, juris jeweils zu Dienstverträgen).
bbb.
Die im Schriftsatz vom 2.7.2018 ausgesprochene Kündigung ging der Beklagten frühestens am 6.7.2018 zu; auf die Ausführungen hierzu unter oben 1.c. wird Bezug genommen. Sämtliche Umstände, die nach den Ausführungen unter oben aa. den berufsrechtlichen Verfahren, die Gegenstand der Urteile des sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 5.7.2018 zu Grunde lagen, waren vor dem Zugang der Kündigung am 6.7.2018. Dies gilt insbesondere für die wiederholte Täuschung öffentlicher Auftraggeber in VOF-Verfahren, die nach den im vorliegenden Verfahren unstreitigen Feststellungen aus den Urteilen des sächsischen OVGs vom 5.7.2018 teilweise während des berufsrechtlichen Berufungsverfahren in Baden-Württemberg waren, das mit dem Urteil des Landesberufsgerichts vom 25.11.2015 endete.
Im vorliegenden Fall wurde der zur Kündigung berechtigende wichtige Grund nicht erst dadurch geschaffen, dass der Kläger von den berufsrechtlichen Verstößen erfuhr, was zum Vertrauensverlust führte und erst nach dem 6.7.2018 der Fall war. Der wichtige Grund ergab sich vielmehr aus dem objektiven Vorliegen dieser Verstöße in Verbindung mit den daraus resultierenden berufsrechtlichen Sanktionen unter Berücksichtigung der Bedeutung der Zuverlässigkeit der Geschäftsführer der Beklagten für das vorliegende Vertragsverhältnis. Für die Frage, ob eine Kündigung nachträglich auf Umstände gestützt werden kann, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung nicht bekannt waren, kommt es entscheidend darauf an, ob im Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses eine „Kündigungslage" gegeben war, was dann der Fall ist, wenn der Auftraggeber damals einen vom Architekten zu vertretenden wichtigen Grund zur Kündigung hatte (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1975 – VII ZR 75/75 –, BGHZ 65, 391-394, juris Rn. 11). Der Grund für die Möglichkeit des Nachschiebens liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darin, dass, wenn man es dem Kündigenden versagen wollte, sich nachträglich auf im Zeitpunkt der Kündigung objektiv gegebene Kündigungsgründe zu berufen, derjenige Vertragsteil bessergestellt wäre, der einen wichtigen Kündigungsgrund vor seinem Vertragspartner zu verheimlichen verstanden hat (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1981 – VII ZR 310/79 –, BGHZ 82, 100, juris Rn. 36). Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Kläger auch nach der rechtskräftigen Feststellung des Zustandekommens eines Architektenvertrags zwischen den Parteien durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 1.6.2017 eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten ablehnte. Damit kommt aus dem Prozessverhalten des Klägers zum Ausdruck, dass er bei Ausspruch der Kündigung am 2.7.2018 jegliches Vertrauen in die Beklagte verloren hatte. Auch wenn zu diesem Zeitpunkt abgesehen von den berufsrechtlichen Verstößen der Geschäftsführer der Beklagten kein Grund vorlag, der diesen Vertrauensverlust im Hinblick auf eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen konnte, war er jedenfalls beim Kläger eingetreten, weshalb die Tatsache, dass nach Ausspruch der Kündigung Umstände bekannt wurden, die den Vertrauensverlust objektiv nachvollziehbar erscheinen lassen, das Nachschieben dieses Kündigungsgrundes rechtfertigt.
ff.
Weil der Grund für den Wegfall des Vertrauens in die Beklagte einer Abhilfe nicht zugänglich ist, bedurfte es hierfür keiner Fristsetzung. Eine erfolglose Abmahnung war gemäß § 314 Abs. 2 S. 3 BGB analog entbehrlich.
Gemäß § 314 Abs. 3 BGB analog muss die Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund erfolgen. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers lag das Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts dem Kläger bzw. dessen Prozessbevollmächtigten ab April 2019 vor, die Kündigung vom 2.7.2018 wurde daher ausgesprochen, bevor die Organe des Klägers von den die Kündigung begründenden berufsrechtlichen Verstößen erfahren haben.
Sofern eine Kündigung des Klägers erst im Schriftsatz vom 15.7.2019 zu sehen sein sollte, wären zwischen Kenntniserlangung und Kündigungserklärung rund 3 Monate vergangen. Ob damit die angemessene Frist des § 314 Abs. 3 BGB analog eingehalten ist, kann nicht pauschal, sondern nur anhand der konkreten Umstände bestimmt werden. Der Kläger hat in der Zeit seit Bekanntwerden der Verurteilungen der Geschäftsführer der Beklagten von der Beklagten keine Leistungen verlangt; die Beklagte hat keine Leistungen mehr erbracht, sondern ging von einer bereits erfolgten Auftragsentziehung ohne wichtigen Grund aus und machte bereits seit Jahren eine Vergütung unter anderem wegen nicht erbrachter Leistungen geltend. In einem solchen Fall, in dem eine weitere Leistungserbringung durch den Gekündigten nicht erfolgt, entsteht durch ein längeres Zuwarten des Kündigungsberechtigten dem Gekündigten kein Nachteil. In einem solchen Fall ist auch beim Architektenvertrag das Zuwarten von rund 3 Monaten von der Kenntniserlangung der berufsrechtlichen Verstöße der Geschäftsführer der Beklagten bis zur Erklärung der Auftragsentziehung noch angemessen im Sinne des § 314 Abs. 3 BGB analog. Hinzu kommt, dass der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unbestritten erklärt hat, dass er im April 2019 zwar vom Inhalt des Urteils des Sächsischen OVG erfahren, aber noch keine gesicherte Kenntnis davon erlangt gehabt habe, dass es in diesem Urteil tatsächlich um den Geschäftsführer der Beklagten ging. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass innerhalb des Klägers ein Willensbildungsprozess ablaufen und gegebenenfalls der Gemeinderat entscheiden musste.
Da der Kläger das Vertragsverhältnis wirksam aus wichtigem Grund gekündigt hat, stehen der Beklagten allein Vergütungsansprüche für erbrachte Leistungen zu, während ihr im Hinblick auf die aufgrund der Kündigung nicht erbrachten Leistungen keine Ansprüche zustehen.
Der Beklagten steht für erbrachte Leistungen ein Honoraranspruch von 147.220,08 € zu. Nachdem der Kläger Abschlagszahlungen über 149.802,93 € und 65.202,40 € geleistet und damit mehr bezahlt hat, als der Beklagten zusteht, hat der Kläger einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 67.785,25 €.
Der Honoraranspruch der Beklagten ist fällig.
Der Vertrag wurde im März 2011 geschlossen; anwendbar ist daher die HOAI 2009.
Nach § 15 HOAI 2009 wird das Honorar, soweit nichts anderes vertraglich vereinbart ist, fällig, wenn die Leistung vertragsgemäß erbracht und eine prüffähige Honorarschlussrechnung überreicht worden ist.
Bis zur 7. HOAI-Novelle 2013 war die Fälligkeit der Vergütung nicht von der Abnahme abhängig, sondern – neben der prüffähigen Schlussrechnung – davon, dass die Leistungen vertragsgemäß erbracht wurden (§ 15 HOAI 2009). Vertragsgemäß erbracht waren die Leistungen erst, wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt war, d.h. alle geschuldeten Einzelleistungen nicht nur quantitativ vollständig, sondern auch mangelfrei ausgeführt wurden (Baldringer in: Löffelmann/Keldungs/Baldringer, Architektenrecht, 7. A. 2021, Kapitel 20 Rn. 7), die Regelung des § 641 BGB wurde durch § 15 HOAI 2009 wirksam abgeändert (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 10. A. 2010, § 15 HOAI Rn. 8 mwN.).
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Architektenvertrag durch den Kläger gekündigt wurde, weshalb sich die zu erbringende Leistung auf die bis zur Kündigung erbrachte Leistung reduziert.
Nach der Rechtsprechung des BGH zur – insofern gleichlautenden – Vorgängernorm des § 15 HOAI 2009 (§ 8 Abs. 1 HOAI aF.) ist der Honoraranspruch zwar auch bei einer vorzeitigen Beendigung des Architektenvertrags von einer prüfbaren Schlussrechnung abhängig (dagegen Locher/Koeble/Frik, HOAI, 10. A. 2010, § 15 HOAI Rn. 69); ob der Architekt jedoch die Leistungen „vertragsgemäß erbracht“ hat, hängt davon ab, welche Leistungen er noch schuldete. Durch die Beendigung „wird das Vertragsverhältnis lediglich in eine besondere Lage gebracht, mit der sich zwangsläufig der vertragliche Leistungsumfang ändert, nämlich auf die von dem Architekten bereits erbrachten Leistungen beschränkt. [...] Greift eine einseitig erklärte Kündigung durch, ergibt sich diese Folge aus dem Gesetz (z.B. § 649 BGB). Aber auch dann, wenn der Vertrag von einer Seite gekündigt und der Kündigungsgrund streitig ist, kommt die Fertigstellung des ursprünglich vorgesehenen Architektenwerkes durch den Architekten den Umständen nach durchweg nicht mehr in Betracht. Die Interessenlage ist in allen Fällen gleich: Der Architekt hat keine weiteren Leistungen mehr zu erbringen, die von ihm geschuldeten Leistungen beschränken sich dem Umfang nach auf das erstellte Teilwerk, das damit die ´vertragsgemäße´ Leistung darstellt, wie in § 8 Abs. 1 HOAI vorausgesetzt wird. Der Architekt ist berechtigt, sein Honorar sogleich nach der Kündigung oder Vertragsaufhebung zu berechnen und Schlussrechnung zu erteilen [...]. Es besteht kein einleuchtender Grund, insofern zwischen vorzeitig beendeten und voll ausgeführten Verträgen einen Unterschied zu machen“ (BGH, Urteil vom 19. Juni 1986 – VII ZR 221/85 –, juris Rn. 11).
Der Kläger hatte vor Erstellung der ersten Schlussrechnung (Anlage B25) eine Reihe von Mängeln geltend gemacht (Bl. 82 ff.). Hierauf hat er sich im Rahmen der Auseinandersetzung mit den vom Sachverständigen B als erbracht angesehenen Leistungen nicht mehr berufen. Diese Einwendungen betrafen inhaltlich den Umfang der erbrachten Leistungen.
Der Kläger hat nicht geltend gemacht, dass die Schlussrechnungen der Beklagten, auf die sie sich in diesem Verfahren stützt, nicht prüfbar seien. Eine fehlende Prüfbarkeit würde daher nicht der Fälligkeit entgegenstehen, sondern zur Unschlüssigkeit führen.
Die Beklagte stützte ihren Honoraranspruch zuletzt auf die mit Schriftsatz vom 6.9.2019 erstellte Schlussrechnung.
Nachdem das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 8.6.2015 darauf hingewiesen hatte, dass es das Verhalten des Klägers als konkludente Kündigung ansehe, hat die Beklagte am selben Tag eine Schlussrechnung erstellt (Anlage B25, schwarzer LO), die mit 1.050.522,11 € endet. In dieser Schlussrechnung war sie davon ausgegangen, dass bzgl. der LPh 1 bis 3 (ab der LPh 4 wurden unstreitig keine Leistungen erbracht) 21 Prozentpunkte erbracht worden waren.
Mit Schriftsatz vom 6.9.2019 erstellte die Beklagte eine neue Schlussrechnung (Bl. 555). Diese unterscheidet sich von der Anlage B25 vor allem dadurch, dass ihr für die LPh 1 bis 3 erbrachte Leistungen i.H.v. 11,3 Prozentpunkten zu Grunde liegen; dies beruht auf dem Ergebnis des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen B vom 16.3.2018 (Bl. 320 ff.). Durch diese Bezugnahme ist nachvollziehbar, wie sich die für LPh 1 bis 3 als erbracht geltend gemachten 11,3 Prozentpunkte gemäß dem schriftlichen Gutachten verteilen (LPh 1: 0,6, LPh 2: 3,6, LPh 3: 7,3). Diese Schlussrechnung unterscheidet (wie auch die Anlage B25) zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und endet mit 949.476, 15 € (was dem Berufungsantrag der Beklagten entspricht). Die vom Kläger erbrachten beiden Abschlagszahlungen, deren Rückforderung Gegenstand der Klage ist, wurden abgezogen.
Der Schlussrechnung liegen anrechenbare Kosten von 14.304.200 € zu Grunde, die sich aus 14.081.200,25 € für Baukosten (KG 200 – 400) und 223.000 € für die Außenanlagen (KG 500) zusammensetzen. Bezüglich der Außenanlagen wird in dieser Schlussrechnung lediglich Vergütung für nicht erbrachte Leistungen geltend gemacht, die der Beklagten aufgrund der wirksamen Kündigung aus wichtigem Grund ohnehin nicht zustehen.
Für erbrachte Leistungen werden in dieser Schlussrechnung 160.781,52 € geltend gemacht.
Dem Honoraranspruch der Beklagten sind anrechenbare Kosten von 14.304.200 € netto für die KG 200 bis 400 zu Grunde zu legen entsprechend der als Anlage B23 vorgelegten Kostenberechnung vom 23.4.2013.
Der Kläger bestritt die inhaltliche Richtigkeit der Anlage B23 zunächst nicht, sondern berief sich darauf, dass die ersten beiden – bezahlten − Abschlagsrechnungen auf anrechenbaren Kosten von 10.194.880,25 € netto beruhten; der Anlage B23 liege eine Planung zu Grunde, die den Kostenrahmen des Klägers nicht berücksichtige. Nachdem das Landgericht darauf hingewiesen habe, dass der Kläger die anrechenbaren Kosten als solche nicht bestritten habe (Bl. 298), hat der Kläger „die Richtigkeit dieser Kosten [...] mit Nichtwissen“ bestritten (Bl. 308). Dieses pauschale Bestreiten einer über viele Seiten gehenden Berechnung (Anlage B23) ist unsubstantiiert und damit unerheblich: Nachdem der Kläger über ein Bauamt verfügt, ist davon auszugehen, dass er zumindest dazu in der Lage wäre nachzuprüfen, ob beispielsweise die der Kostenberechnung zu Grunde gelegten Massen den Plänen entsprechen, oder die Preise zu prüfen. Dies wird dadurch bestätigt, dass der Kläger im Hinblick auf die Kostenberechnung einen Mangel geltend macht, in dem er behauptet, dass die Kostengruppen 310 bis 390 fehlten; weiter macht er geltend, dass bei der Kostenermittlung die Kosten für die bauabschnittsweise Errichtung nicht berücksichtigt worden seien, obwohl diese bereits Gegenstand des VOF-Verfahrens gewesen seien (Bl. 83). Beides macht deutlich, dass der Kläger in der Lage ist, die Kostenberechnung zu prüfen, weshalb das pauschale Bestreiten unsubstantiiert und damit unerheblich ist. Hierauf wurde der Kläger erstinstanzlich durch die Beklagte und in der Berufungsverhandlung durch den Senat hingewiesen.
Der Kläger beruft sich darauf, dass in den ersten beiden – bezahlten – Abschlagsrechnungen „anrechenbare Kosten nach Kostenbudget 26.01.2012 netto 10.194.880,25“ stehe, was 12.131.907,20 € brutto entspricht. Worauf die Formulierung „Kostenbudget 26.01.2012“ beruht, hat – auch nach Hinweis durch den Senat in der Berufungsverhandlung − keine Partei erklärt. Die Beklagte hat zugestanden, dass sie zunächst von niedrigeren Kosten ausgegangen sei (Bl. 39), bei der vertieften Planung unter Berücksichtigung des gewünschten Raumprogramms hätten sich Kosten von 15,2 Mio netto ergeben (Bl. 29).
Der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, dass er einen Kostenrahmen von 12 Mio € brutto vorgegeben habe. Vielmehr hat die Beklagte unbestritten vorgetragen, dass es in der VOF-Ausschreibung keine Kostenvorgabe gegeben habe.
Unstreitig stellte die Beklagte in der Gemeinderatssitzung vom 19.2.2013 Kosten von 17,5 Mio € brutto vor, worauf seitens des Klägers bzw. des Gemeinderats erklärt wurde, dass dies zu teuer sei; nach dem unstreitigen Vorbringen der Beklagten wurden ihr selbst zu diesem Zeitpunkt keine konkreten Vorgaben hinsichtlich einer Kostenobergrenze gemacht. Die Beklagte machte dann in der Gemeinderatssitzung vom 23.4.2013 Alternativ-/Einsparvorschläge mit einem Einsparpotential von 2,2 Mio € (Präsentation Anlage B11, Folie 19). Nach dem unstreitigen Vorbringen der Beklagten konnte der Bürgermeister auch in dieser Sitzung nicht sagen, welches Budget zur Verfügung stehe.
Dies ergibt sich auch aus der Aktennotiz der Geschäftsführerin der Beklagten Y über diese Sitzung, Anlage B12 Ziff. 13:
„Um überhaupt eine Entscheidung für das Projekt zu treffen, muß geklärt werden ´wieviel und was [die Gemeinde] sich pro Jahr leisten kann´. Klärung durch Bürgermeister“ (Hervorhebung im Original).
unter Ziff. 14 des Protokolls steht:
„Der [Gemeinderat] beschließt mehrstimmig, dass die Planung als ganzes Gesamtkonzept [...] geplant wird, um hier ein stimmiges und funktionierendes Gesamtkonzept zu erreichen“ (Hervorhebung im Original).
Die Realisierung erfolgt in Abhängigkeit der zu klärenden Haushaltslage [...]“.
Der Erste Bürgermeister hatte zwar mit Schreiben vom 17.5.2013 (Anlage K4) mitgeteilt, dass die Brutto-Kosten von 17,02 Mio € „jeden Vorstellungsrahmen des Gemeinderats“ sprengen, er hat aber auch zu diesem Zeitpunkt keine konkrete Kostenvorgabe gemacht.
Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass der neue Bürgermeister erstmals in der Sitzung vom 19.6.2013 ein Budget von 12 Mio € brutto genannt und die Beklagte aufgefordert habe, eine entsprechende Planung vorzulegen. Der Kläger hat dies nicht bestritten, sondern sich darauf berufen, dass die Beklagte diesen Kostenrahmen von Anfang hätte erfragen müssen.
Der Kläger beruft sich darauf, dass die Beklagte die Kostenvorstellungen des Klägers hätte erfragen müssen. Da sie dies pflichtwidrig nicht getan habe, seien der Honorarrechnung anrechenbare Kosten von 10.194.000 € netto zu Grunde zu legen. Er beruft sich auf Urteile des BGH (VII ZR 230/11 Rn. 9) und des OLG München (9 U 491/14).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht die Planungsleistung eines Architekten nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wenn sie ein Bauwerk vorsieht, dessen Errichtung höhere Herstellungskosten erfordert, als sie von den Parteien des Architektenvertrags vereinbart sind. Der Architekt ist verpflichtet, die Planungsvorgaben des Auftraggebers zu den Herstellungskosten des Bauwerks zu beachten. Dabei muss er nicht nur genau vereinbarte Baukostenobergrenzen einhalten. Vielmehr ist er auch verpflichtet, die ihm bekannten Kostenvorstellungen des Auftraggebers bei seiner Planung zu berücksichtigen. Solche Kostenvorstellungen muss er grundsätzlich im Rahmen der Grundlagenermittlung erfragen. Denn der Architekt ist bereits in diesem Planungsstadium gehalten, den wirtschaftlichen Rahmen für ein Bauvorhaben abzustecken. Insbesondere beim privaten Auftraggeber, dessen wirtschaftliche Verhältnisse nicht offen liegen und der die ihm aufgrund seiner Bauvorstellungen entstehenden Kosten regelmäßig schlecht einschätzen kann, ist eine gründliche Aufklärung notwendig. Der Architekt verletzt regelmäßig seine Vertragspflichten, wenn er ohne verlässliche Kenntnis von den wirtschaftlichen Möglichkeiten des privaten Auftraggebers die Planung eines Wohnhauses vornimmt. Er muss diese aufklären und darf nicht ohne Rücksicht auf die finanziellen Verhältnisse des privaten Auftraggebers planen (BGH, Urteil vom 21. März 2013 – VII ZR 230/11 –, BGHZ 197, 93-100).
Ob diese Grundsätze auch für das Verhältnis des Architekten zu einem öffentlichen Auftraggeber gelten, kann dahinstehen, da sich die Beklagte nach dem zur Verfügung stehenden Budget erkundigte und keine entsprechenden Vorgaben erhielt.
Wie unter oben b. dargelegt, gab es keine konkreten Vorgaben des Klägers hinsichtlich eines Kostenrahmens und der Kläger macht schon nicht geltend, dass eine Bausummenobergrenze vereinbart gewesen sei.
Eine Pflichtverletzung der Beklagten ergibt sich auch nicht daraus, dass sie im Rahmen der Grundlagenermittlung die Kostenvorstellungen des Klägers nicht abgeklärt hat.
Denn aus der Tischvorlage für die Besprechung vom 25.6.2012 (Anlage B45, nach Bl. 557) ergibt sich, dass die Beklagte das Thema (TOP 4)
„Budgetvorgaben Auftraggeber
- Gesamtbudget [...]“
auf die Agenda gesetzt hatte, im zugehörigen Protokoll (Anlage B46, nach Bl. 557) steht hierzu:
„Nach Aussage des AG wurde seitens des Gemeinderats intern ein Budget für die Baumaßnahme genehmigt (diese[s] Budget wurde den Planern noch nicht mitgeteilt). [...] Unabhängig davon soll die weitere Entwurfsbearbeitung und die Vorgespräche über die Förderung [...] zeigen, inwieweit das genehmigte Budget ausreichend ist oder Mehrkosten durch den Gemeinderat nachgenehmigt werden müssen; Beratung erfolgt im Zusammenhang mit der Beratung/ Genehmigung des Raumprogramms im [Gemeinderat]“.
Danach hat sich die Beklagte nach dem Budget erkundigt, jedoch keine Antwort erhalten – beabsichtigtes Vorgehen war danach vielmehr, dass die Beklagte aufgrund der äußeren Vorgaben unabhängig von einer Kostenobergrenze planen sollte und der Kläger dann auf dieser Grundlage über das weitere Vorgehen entscheiden wollte. Wie oben unter b. ausgeführt, hatte der Kläger keine konkreten Vorstellungen über eine Bausummenobergrenze, was dafür spricht, dass der Gemeinderat auf der Grundlage der ohne Vorgabe eines Kostenrahmens durchgeführten Planungen entscheiden wollte, welches Budget zur Verfügung gestellt werden könnte.
Die Leistung der Beklagten ist daher im Hinblick auf den Kostenrahmen nicht mangelhaft, da sie die Planung in diesem Rahmen erstellt hat.
Zudem hat der Kläger schon nicht schlüssig dargelegt, dass er auf entsprechende Nachfrage (die sich aus den Anlagen B45/B46 ohnehin ergibt) der Beklagten mitgeteilt hätte, dass die Baukostenobergrenze bei 12 Mio € brutto liege. Ein solches Vorbringen wäre auch wenig plausibel. Denn wie oben unter b. näher dargelegt, hatten der Gemeinderat und der Bürgermeister bis einschließlich der Gemeinderatssitzung vom 23.4.2013 nach dem Vorbringen im Prozess keine Vorstellungen, welches Budget für das Bauvorhaben zur Verfügung stehe, obwohl diese Frage jedenfalls ab der Vorstellung der Kosten von über 17 Mio € brutto durch die Beklagte in der Gemeinderatssitzung vom 19.2.2013 im Raum stand. Daher gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger der Beklagten einen Kostenrahmen von bis zu 12 Mio € brutto genannt hätte, wenn die Beklagte früher nach den Kostenvorstellungen gefragt hätte. Es ist auf der Grundlage des bisherigen Vorbringens vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte bei einer entsprechenden Nachfrage die Antwort erhalten hätte, dass sie entsprechend der (Raum-)Vorgaben des Klägers planen solle. Dies hat die Beklagte unstreitig getan, weshalb ihre Leistung insofern nicht mangelhaft ist. Selbst soweit die Beklagte vorbringt, dass Zusatzwünsche der Beklagten zu Mehrkosten geführt hätten (Bl. 36), bestreitet der Kläger dies und macht geltend, dass die Ermittlung dieser Bedürfnisse / Vorstellungen Gegenstand der Grundlagenermittlung gewesen sei (Bl. 57). Da der Kläger nicht vorgetragen hat, dass die für ihn handelnden Personen vor dem 19.6.2013 konkrete Vorstellungen über den Kostenrahmen gehabt hätten, konnte die Planung der Beklagten bis zu diesem Zeitpunkt hiervon auch nicht abweichen und ist daher nicht mangelhaft.
4.
Für erbrachten Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 3 stehen der Beklagten insgesamt 10,50 statt der von der Beklagten zuletzt abgerechneten 11,3 Prozentpunkte zu.
Die Beklagte hatte in ihrer ersten Schlussrechnung (Anlage B25) 21 Prozentpunkte geltend gemacht, der Kläger hielt 3,5 Prozentpunkte für erbracht (Bl. 267 ff.). Mit Schriftsatz vom 6.9.2019 erstellte die Beklagte eine neue Schlussrechnung (Bl. 555), in der die Beklagte für die LPh 1 bis 3 11,3 Prozentpunkte als erbracht geltend machte. Dies beruht auf dem Ergebnis des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen B vom 16.3.2018 (Bl. 320 ff.).
Im Hinblick auf die LPh 1 (Grundlagenermittlung) stehen der Beklagten 0,50 Prozentpunkte zu: Der Sachverständige B hatte im schriftlichen Gutachten 0,5 Prozentpunkte für Klären der Aufgabenstellung und 0,1 für Beraten zum gesamten Leistungsbedarf angesetzt (Bl. 339), das vom Kläger eingeführten Privatgutachten des Sachverständigen L (Anlage K27) ging nur für ersteres von 0,52 aus. In der Verhandlung erklärte der Sachverständige B, dass er die 0,1 angesetzt habe, weil sie vom Kläger akzeptiert worden sei, es sei aber richtig, dass aus den Unterlagen keine Leistung hierzu ersichtlich sei. Daher reduziert sich der Anteil der erbrachten Leistung auf der Grundlage des Sachverständigen B auf 0,50 Prozentpunkte.
Für die LPh 2 (Vorplanung) ermittelte der Sachverständige B im schriftlichen Gutachten 3,6 Prozentpunkte (Bl. 346), der Sachverständige L 3,56. Die beiden Sachverständigen haben verschiedene Grundleistungen leicht abweichend bewertet, lediglich 2a (Analysieren der Grundlagen [...]) hat der Sachverständige B wegen mangelhafter Abstimmung mit 0,1 bewertet und der Sachverständige L mit 0 bewertet, ohne dabei auf die überzeugende Begründung des Sachverständigen B einzugehen. Addiert man zu den vom Sachverständigen L für die LPh 2 ermittelten 1,58 Prozentpunkte für die nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen B teilweise erbrachte Grundleistung 2a 0,1 Prozentpunkte, ergibt dies 3,68 Prozentpunkte und damit mehr als die von den Beklagten zuletzt auf der Grundlage des Gutachtens B geltend gemachten 3,60 Prozentpunkte. Für die LPh 2 sind daher 3,60 Prozentpunkte anzusetzen.
Für die LPh 3 (Entwurfsplanung) hat der Sachverständige B im schriftlichen Gutachten 7,1 Prozentpunkte ermittelt, der Sachverständige L 5,75.
Bei den Teilleistungen 3a und 3c hat der Sachverständige L jeweils 0,01 weniger angesetzt, was eine Bewertungsfrage ist. Der Senat geht aufgrund der nachvollziehbaren Begründung von den Feststellungen des Sachverständigen B aus.
Bei der Teilleistung 3d hat der Sachverständige B 4,0 angesetzt. Der Sachverständige L hat im Textteil seines Gutachtens (S. 4) 0 angesetzt, da sich hierzu aus den vorgelegten Unterlagen nichts ergebe. In der als Anlage beigefügten Tabelle seines Gutachtens (dort S. 4) bewertete er diese Teilleistung mit 2,61. Der Sachverständige B hat diese Teilleistung mit 80% und auf S. 3 d. Prot. vom 4.2.2019 (Bl. 455) nachvollziehbar erläutert, während die schriftliche Begründung des Sachverständige L („nichts erbracht“) zum Eintrag in der Tabelle (50% erbracht) nicht passt und daher nicht nachvollziehbar ist.
Bei der Teilleistung 3e (Verhandlung mit Behörden) hat der Sachverständige B 0,7 (S. 34 des Gutachtens, Fn. 34: „Bewertung nicht als erbracht, sondern als nicht fehlend“) angesetzt und ausgeführt, dass nicht ersichtlich sei, dass die Beklagte Verhandlungen geführt habe, weshalb diese Leistung als nicht erbracht anzusehen sei. Wenn der Entwurf jedoch genehmigungsfähig sei, bedürfe es dieser Verhandlungen nicht, weshalb die Nichterbringung seiner Ansicht nach keine Honorarminderung rechtfertige (Bl. 351), da der Architektenvertrag beendet wurde, bevor die Leistungsphase 3 vollständig erbracht wurde. Es ist daher offen, ob Verhandlungen mit Behörden überhaupt erforderlich waren und erbracht werden mussten. Damit ist angesichts der Beweislast der Beklagten für erbrachte Leistungen davon auszugehen, dass diese Teilleistung aufgrund der Kündigung nicht mehr erforderlich war, nicht erbracht wurde und deshalb auch nicht zu vergüten ist. Die im Gutachten B angesetzten 0,7 Prozentpunkte stehen der Beklagten daher aus rechtlichen Gründen nicht zu.
Bei der Teilleistung 3f (Kostenberechnung) hat der Sachverständige B 1,0 angesetzt, der Sachverständige L 1,1, es verbleibt daher bei den von der Beklagten abgerechneten 1,0.
Damit reduziert sich der für die LPh 3 anzusetzende Vomhundertsatz von 6,1 um 0,7 auf 5,4.
Der Beklagten stehen für die LPh 1 (0,50), LPh 2 (3,60) und LPh 3 (6,40) Vergütungsansprüche auf der Grundlage eines erbrachten Anteils von 10,50 Prozentpunkte zu.
5.
Der für „besondere Leistungen“ abgerechnete Betrag steht der Beklagten nicht zu.
Die Beklagte hat im Hinblick auf die „schulaufsichtliche Genehmigung“ als Besondere Leistung 32 h à 56 € zzgl. MwSt. und 3% Nebenkostenpauschale abgerechnet.
Zur Begründung hat sich die Beklagte auf die Anlagen B30 und B31 berufen. Bei der Anlage B30 handelt es sich um eine Aktennotiz über eine Besprechung bei der Regierung von Niederbayern mit dem Thema „Raumprogramm, Schulbauaufsichtliche Genehmigung“, die Anlage B31 mit der Überschrift „Bauprogramm“ ist eine Auflistung, in der die Klassenzimmergrößen nach Bestand und Bedarf gegenübergestellt werden
Besondere Leistungen sind nach § 3 Abs. 3 HOAI 2009 in der Anlage 2 aufgeführte Leistungen, die von den Grundleistungen nicht umfasst sind; diese Auflistung ist nicht abschließend.
Der Sachverständige B hat diese Verhandlungen jedoch – überzeugend und von keiner Seite angegriffen − bereits im Rahmen der LPh 2 (Teilleistung 2g: Vorverhandlung über die Genehmigungsfähigkeit) mit 0,60 berücksichtigt (Bl. 344). Es handelt sich daher um einen Teil der Grundleistungen und nicht um eine nach Stundenhonorar zu vergütende Besondere Leistung.
Für Besondere Leistungen steht der Beklagten daher kein Honorar zu.
Diese Verhandlungen rechtfertigen es im Übrigen nicht, auch bei der LPh 3 die Teilleistung 3e „Verhandlungen mit Behörden und anderen an der Planung fachlich Beteiligten über die Genehmigungsfähigkeit“ als (teilweise) erbracht anzusehen. Der Unterschied zwischen den Teilleistungen 3e und 2g nach Anlage 11 zur HOAI 2009 liegt darin, dass 3e voraussetzt, dass die Verhandlungen auf der Grundlage des vollständigen Planungs-Entwurfs erfolgen (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 14. A. 2020, § 34 HOAI Rn. 96). Nachdem der Sachverständige B – obwohl er die Verhandlungen über die schulaufsichtliche Genehmigung der Teilleistung 2g zugeordnet und damit erkannt hat – davon ausgeht, dass die Leistung 3e nicht erbracht wurde und die Beklagte dies auch nicht angreift, bleibt es dabei, dass die Teilleistung 2g, wie vom Sachverständigen bewertet, anzusetzen ist und die Teilleistung 3e nicht.
6.
Damit steht der Beklagten Honorar auf der Grundlage erbrachter Leistungen im Umfang von 10,5 Prozentpunkten zu, das auf der Grundlage der von der Beklagten in der Kostenberechnung (Anlage B23) ermittelten anrechenbaren Kosten zu berechnen ist. Honorar für Besondere Leistungen steht ihr hingegen nicht zu.
Daraus ergibt sich ein Vergütungsanspruch der Beklagten in Höhe 147.220,08 €:
Honoraranteil KG 200-400
Geltend gemacht
Berechtigt
vereinbart Honorarzone III unterer Satz
Grundhonorar netto bei 100%
920.493,68 €
Davon erbracht 11,3%
104.015,79 €
96.651,84 €
Umbauzuschlag 25%
26.003,95 €
24.162,96 €
vereinbarte Nebenkosten 3%
3.120,47 €
2.899,56 €
MwSt 19%
25.444,86 €
23.505,73 €
Besondere Leistungen
Stundenarbeiten gem. A.-Vertrag § 1.3 der zusätzlich beauftragten Leistungen
Schulaufsichtliche Genehmigung32h x 56 €
1.792,00 €
0,00 €
Nebenkosten 3%
53,76 €
350,69 €
Summe erbrachte Leistungen
160.781,52 €
147.220,08 €
Da der Kläger unstreitig Abschlagszahlungen in Höhe von 149.802,93 € und 65.202,40 € bezahlt hat, steht ihm ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 67.785,25 € zu.
Danach ist die Klage in Höhe von 67.785,25 € begründet, während die Widerklage unbegründet ist.
7.
Der Rückzahlungsanspruch des Klägers ist ab 7.7.2018 zu verzinsen.
Beim Anspruch auf Rückerstattung von Abschlagszahlungen handelt es sich im Falle der Wirksamkeit des Vertrags nicht um einen Bereicherungs- sondern um einen vertraglichen Anspruch (BGH, Urteil vom 19. März 2002 – X ZR 125/00 –, juris Rn. 18). Grundsätzlich entsteht der vertragliche Anspruch auf Rückzahlung von Abschlagzahlungen mit der durch die Schlussrechnung vorzunehmenden endgültigen Abrechnung (BGH a.a.O. zum VOB/B-Vertrag; ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. Mai 2013 – 8 U 123/09 –, juris Rn. 51 zum Planungsvertrag).
Das OLG Saarbrücken ging davon aus, dass der gegen einen Ingenieur gerichtete vertragliche Rückzahlungsanspruch mit Abrechnungsreife fällig wird (Urteil vom 13. Juli 2010 – 4 U 569/09 - 8/10 –, juris Rn. 23). Vorliegend erstellte die Beklagte zwar eine erste Schlussrechnung bereits am vom 8.6.2015 (Anlage B25), der Rückzahlungsanspruch wurde jedoch erst mit Zugang der Kündigung (OLG Dresden, Urteil vom 19. Juli 1999 – 2 U 3676/98 –, juris Rn. 21). und damit am 6.7.2018 fällig. Daher fielen hier Kündigung und Abrechnungsreife zusammen und die erste Schlussrechnung vom 16.7.2015 wurde zu einem Zeitpunkt gestellt, als der Vertrag noch nicht wirksam gekündigt war.
Da der Kläger den Rückzahlungsanspruch bereits 2014 eingeklagt hatte, Prozesszinsen aber erst ab Fälligkeit zugesprochen werden können (BeckOGK/ Dornis, 1.7.2022, § 291 BGB Rn. 14), stehen ihm Verzugszinsen erst ab dem auf den Eintritt der Fälligkeit folgenden Tag und damit ab 7.7.2018 zu.
Der vom Landgericht angenommene Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz über dem Basiszins ist überhöht, da es sich bei der Rückzahlung nicht um eine Entgeltforderung handelt und der Zinssatz daher gem. § 288 Abs. 1 S. 2 BGB 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beträgt.
Da der Klaganspruch im zugesprochenen Umfang erst nach Rechtshängigkeit fällig wurde, hat der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91, 92 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1 und S. 2, 709 S. 2 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind: Die entscheidungserheblichen rechtlichen Fragen sind höchstrichterlich geklärt bzw. die Beurteilung hängen von auf den Einzelfall bezogenen Wertungsentscheidungen ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 und 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 124 BGB
§ 814 BGB
§ 649 BGB
§ 853 BGB
§ 256 ZPO
§ 767 ZPO
§ 314 ZPO
§ 314 BGB
§ 2 ArchG
§ 7 ArchG
§ 15 HOAI
§ 641 BGB
§ 34 HOAI
§ 291 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 142 Abs. 2, 814 BGB
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 767 Abs. 2 ZPO
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2, 280 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 648a Abs. 3 BGB
§ 43 Abs. 3 LBO
§ 43 Abs. 3 Nr. 3 ArchG
§ 6 Abs. 2 ArchG
§ 7 Abs. 2 ArchG
§ 314 Abs. 2 S. 3 BGB
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 8 Abs. 1 HOAI
§ 3 Abs. 3 HOAI
§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 91, 92 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 1 und S. 2, 709 S. 2 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 1 BayBO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 169, 153
BAGE 18, 29
BGHZ 157, 47
BGHZ 225, 44
MDR 2008, 816
NVwZ 2010, 1438
BGHZ 50, 175
BGHZ 82, 100, 109
BGHZ 163, 274, 277
BGHZ 27, 220
BGHZ 65, 391
BGHZ 82, 100
BGHZ 197, 93
28 O 195/14
VII ZR 49/16
10 U 137/15
VII ZR 191/22
VIII ZR 60/03
VII ZR 247/05
4 AZR 161/65
XI ZR 486/17
XI ZR 3/04
4 B 369/17
4 B 370/17
V ZR 185/08
VII ZR 40/66
V ZR 174/70
VII ZR 140/95
VII ZR 56/15
VII ZR 301/13
10 U 84/17
4 L 78/17
4 B 370/17 B
21 U 131/04
VII ZR 46/15
VII ZR 310/79
VII ZR 197/03
II ZR 245/56
II ZR 239/90
VII ZR 75/75
VII ZR 221/85
VII ZR 230/11 R
9 U 491/14
VII ZR 230/11
X ZR 125/00
8 U 123/09
4 U 569/09
2 U 3676/98