Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-11-02, Aktenzeichen 10 W 35/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:1102.10W35.15.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Notwendigkeit (Dringlichkeit) für eine einstweilige Verfügung kann infolge Selbstwiderlegung entfallen, d.h. durch längeres Zuwarten in Kenntnis der sie rechtfertigenden Umstände. Für die noch hinzunehmende Zeitspanne sind die Besonderheiten des Einzelfalls maßgeblich. Wartet der Betroffene, ohne dass hinreichende Gründe dafür vorliegen, länger als einen Monat ab, bis er den Verfügungsantrag stellt, ist von einer Selbstwiderlegung auszugehen. (Rn.2)
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 5. Februar 2015 - 27 O 43/15 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf 60.000,00 €.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO statthafte und zulässig eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Verfügungsgrund unter dem Gesichtspunkt der Selbstwiderlegung entfallen ist. Der Senat verweist auf den Hinweis des Landgerichts vom 27. Januar 2015 sowie auf den angefochtenen Beschluss und den Nichtabhilfebeschluss vom 24. Februar 2015.
Die Notwendigkeit (Dringlichkeit) für eine einstweilige Verfügung kann infolge Selbstwiderlegung, d.h. durch längeres Zuwarten in Kenntnis der sie rechtfertigenden Umstände entfallen. Für die noch hinzunehmende Zeitspanne sind die Besonderheiten des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Schwierigkeit tatsächlicher und rechtlicher Art maßgeblich (vgl. Musielak, ZPO, 12. Aufl., § 935 RNr. 13, § 940 RNr. 4). Wartet der Betroffene, ohne dass hinreichende Gründe dafür vorliegen, länger als einen Monat ab, bis er den Verfügungsantrag stellt, ist nach der Rechtsprechung des Senats von einer Selbstwiderlegung auszugehen (10 W 4/10 - Beschluss vom 15. Februar 2010; 10 W 52/10 - Beschluss vom 10. Mai 2010; 10 W 138/10 - Beschluss vom 2. November 2010). Das ist hier der Fall.
Nach dem durch die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin (Anlage AST 13) glaubhaft gemachten Vortrag wurde er am 26. November 2014 von einer Mitarbeiterin darauf angesprochen, dass der streitgegenständliche Test Anlass für ein Vorgehen gegen die Antragsgegnerin sein könnte. Noch am selben Tag beauftragte er die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin mit der rechtlichen Prüfung. Diese mahnten die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 14. Januar 2015 unter Fristsetzung bis zum 20. Januar 2015 ab (Anlage AST 9). Den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung reichte die Antragstellerin am 23. Januar 2015 beim Landgericht ein. Dieser Zeitpunkt lag mehr als acht Wochen nach Kenntnisnahme durch Herrn S... .
Der Senat folgt der Antragstellerin darin, dass die Auswertung der Studie sowie rechtliche Beurteilung einen nicht unerheblichen Aufwand verursacht. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ergab jedoch nicht erst das Gutachten von Frau Fr. iur. P... (Anlage AST 11) “hinreichenden Anlass”, nun gegen die Antragsgegnerin vorzugehen. Die Antragstellerin musste prüfen, ob die Antragsgegnerin in dem Test “Online-Shops Bürobedarf 2014” unwahre Tatsachenbehauptungen aufgestellt hatte und die Veröffentlichung des Testberichts auf Grundlage der Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1997 - VI ZR 114/96 -, juris; BGH, Urteil vom 21. Februar 1989 - VI ZR 18/88 -, juris; BGH, Urteil vom 10. März 1987 - VI ZR 144/86 -, Rn. 5, juris) unzulässig war. Dabei handelt es sich um Rechtsfragen und nicht um tatsächliche Sachverhalte, die durch Vorlage eines Privatgutachtens gemäß § 294 ZPO glaubhaft gemacht werden müssten. Das Landgericht hat in seinem Nichtabhilfebeschluss zutreffend ausgeführt, dass nicht ersichtlich ist, welche speziellen Kenntnisse der Sachverständigen hier objektiv die Einholung eines Gutachtens vor Stellung des Verfügungsantrages erforderten. Der Senat kann deshalb nicht erkennen, dass die Einholung einer Stellungnahme der für die Bereiche Rechtsforschung und Rechtstatsachenforschung zertifizierten Sachverständigen zur Vorbereitung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung erforderlich gewesen ist. Dem Argument, der Antragstellerin könne ein Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO drohen, wenn überhaupt mangels hinreichender Glaubhaftmachung eine einstweilige Verfügung erlassen werde, fehlt daher die Grundlage.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hatte sie - aus ihrer Sicht - auch nicht erst nach Vorlage des Gutachtens hinreichenden Anlass anzunehmen, dass ihr ein Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin zustehe. Die an den Büromarkt B... AG gerichtete Abmahnung vom 11. Dezember 2014 hatte die Antragstellerin unter anderem damit begründet, dass der Test gravierende fachliche Mängel im Hinblick auf die Methodik und Durchführung des Tests sowie der Darstellung der Testergebnisse aufweise. “Nur beispielhaft” wurde aufgeführt, dass anhand einer einzigen Testbestellung kein repräsentatives Testergebnis erzielt werden könne und bei der Bewertung des Testkriteriums “Produktvielfalt” Anbieter, die nicht gleichzeitig Privat- und Geschäftskunden belieferten, pauschal abgewertet würden (Seite 2 der Anlage AST 14). Die Abmahnung spricht dafür, dass die Antragstellerin die erforderliche Prüfung der Studie in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu diesem Zeitpunkt bereits vorgenommen hatte und in der Lage gewesen ist, die angegriffenen Mängel des Tests zu identifizieren. Soweit die Abmahnung auf die Unzulässigkeit des Tests gestützt worden ist, standen auch nicht “völlig andere rechtliche Fragen im Raum als in dem Verfahren gegen die Antragsgegnerin.
In der an die Antragsgegnerin gerichteten Abmahnung vom 14. Januar 2015 hat die Antragstellerin - neben diesen Punkten - ergänzend ausgeführt, dass auch die Darstellung der Testergebnisse völlig unzureichend sei. Sie sei lückenhaft und führe darüber hinaus sogar zu einer Verzerrung, weil der Leser z.B. nicht erfahre, ob die Online-Shops für Privat- und/oder Unternehmenskunden getestet wurden. Auch dabei handelt es sich nicht um einen Gesichtspunkt der Testmethodik, der einer sachverständigen Überprüfung bedurfte.
Vor diesem Hintergrund hätte für die Antragstellerin Anlass bestanden, die Antragsgegnerin noch im Dezember 2014 abzumahnen und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zu einem früheren Zeitpunkt einzureichen.
Zwar trifft es zu, das der 5. Zivilsenat des Kammergerichts ein Zuwarten, das nicht länger als zwei Monate dauert, regelmäßig nicht als dringlichkeitsschädlich ansieht (vgl. KG, NJWE-WettbR 1998, 269). Diese Rechtsprechung betrifft jedoch das Wettbewerbsrecht und nicht das Äußerungsrecht. Unabhängig davon hängt auch im Wettbewerbsrecht die Dauer des zulässigen Zuwartens von den Umständen des Einzelfalls ab.
Die sofortige Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 ZPO
§ 945 ZPO
§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 27 O 43/15
10 W 4/10
10 W 52/10
10 W 138/10
VI ZR 114/96
VI ZR 18/88
VI ZR 144/86