Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2015-03-30, Aktenzeichen 8 U 43/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0330.8U43.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Ein Mieter kann die Betriebspflicht nach Treu und Glauben nicht dadurch umgehen, dass er ohne Zustimmung des Vermieters die bei Vermietung vorhandenen Ein- und Ausgänge verschließt, wenn im Mietvertrag zum Ausdruck kommt, dass die Ein- und Ausgänge auf das Erscheinungsbild der Mietsache Einfluss nehmen und auch eine potentiell belebende Wirkung auf andere Bereiche des Einkaufscenters haben.(Rn.31)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 21.02.2014 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin -12 O 449/12- abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, im 1. Obergeschoss der von ihr genutzten Mieträume T..., eine Ein- und Ausgangs- sowie Kassensituation gemäß dem als Anlage K 6 beigefügten Grundrissplan herzustellen und den Ein- und Ausgangsbereich während der Geschäftszeiten geöffnet zu halten, wobei die Öffnung der Glasfaltanlage zwischen dem „Bahnhof für Glasfaltanlage“ bis zur - von dem Bahnhof für die Glasfaltanlage aus gesehen - zweiten Säule nach links (über dem Feld P 14 auf dem Grundrissplan K 6) zu erfolgen hat.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte zu 4/5 und die Klägerin zu 1/5 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung in der Hauptsache durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,00 EUR und wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in der Hauptsache Sicherheit in Höhe von 40.000,00 EUR und wegen der Kosten in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte hat von der Klägerin mit Vertrag vom August 2004 (Anl. K 2) Räume im Untergeschoss bis zum 5. OG des E... angemietet. In § 1 Nr. 1 des Mietvertrags (MV) ist vereinbart, dass die Räume von der Klägerin entsprechend den als Anlage zum Mietvertrag genommenen Plänen erstellt werden. Der Plan für das 1. OG sieht (zusätzlich zu den Ein- und Ausgängen im EG) einen Eingang von der Ladenstraße des Centers vor sowie eine Kassenzone mit 10 Kassen und ebensovielen Ausgängen. Nach der erstinstanzlichen Vernehmung des klägerischen Zeugen T... zum Inhalt der Vertragsverhandlungen ist unstreitig geworden, dass dieser als Verhandlungsführer der Klägerin gegenüber dem (kaufmännischen) Verhandlungsführer der Beklagten, Schade, die Einrichtung von Ein- und Ausgängen auch im 1. OG wünschte. Der Vertrag sieht in § 1 Nr. 13 eine Betriebspflicht vor und in § 16 Nr. 6 folgende Klausel: „Änderungen, Ergänzungen und Nebenabreden bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für die Aufhebung des Schriftformerfordernisses.“
Die Mieträume wurden den Plänen entsprechend hergestellt und von der Beklagten in Betrieb genommen. Die Beklagte gestaltete in der Folgezeit den Ein- und Ausgangsbereich im 1. OG um, indem sie im Jahr 2009 den Eingang gemäß Plan K 1 „baulich schloss“, 4 oder 5 Kassen entfernte und an ihrer Stelle einen neuen Eingang einrichtete. Ferner erfolgte im Jahr 2010 eine weitere Verkleinerung des Ein- und Ausgangsbereichs dahin, dass nur ein eine Info-Stelle mit Kasse und eine weitere Kasse erhalten blieben (s. Plan K 6, Bl. 162 d.A.).
Diese Maßnahmen erfolgten mit Zustimmung der Klägerin.
Seit April 2010 hält die Beklagte die Ein- und Ausgänge im 1. OG insgesamt verschlossen.
Die auf Verurteilung der Beklagten zur Herstellung eines Eingangs sowie von Ausgängen gemäß dem als Anlage K 1 beigefügten Grundrissplan und auf deren Offenhaltung während der Geschäftszeiten gerichtete Klage vom 17.07.2012 hat das Landgericht – nach Vernehmung der Zeugen T... und H... – im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass die Beweisaufnahme nicht ergeben habe, dass die Klägerin „einen Ein- und Ausgang im 1. OG zur Bedingung für den Abschluss des Mietvertrags erhoben“ habe. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der vom Kläger angegriffenen Entscheidung wird im Übrigen Bezug genommen.
Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor:
Nicht nur die Herstellung, sondern auch die Aufrechterhaltung eines Ein- und Ausgangsbereichs im 1. OG sei Vertragsinhalt geworden. Dies ergebe sich aus den detaillierten Eintragungen im Grundrissplan (K 1), der als Anlage zum Mietvertrag – wie bei Gewerbemietverträgen üblich – ebenso zum Vertragsinhalt gehöre wie der Vertragstext.
Zumindest sei die Verpflichtung zur Herstellung und Aufrechterhaltung des Kassenbereichs sowie des Ein- und Ausgangs im 1. OG stillschweigend vereinbart. Die erstinstanzliche Beweisaufnahme habe bestätigt, dass Hr. T... gegenüber Hr. S... klargemacht habe, dass der Eingangsbereich im 1. OG für die Klägerin unverzichtbar gewesen sei, und Hr. S... erklärt habe, dass die Beklagte „den Eingang und auch die Kassensituation dann wohl so akzeptieren müsse“. Die Aussage des Zeugen H... wonach die Bedeutung der Ausgänge für die Klägerin „bei ihm nicht so angekommen“ sei, sei zur Widerlegung der Aussage des Zeugen T... nicht geeignet, da Hr. H... nur technischer, nicht kaufmännischer Verhandlungspartner gewesen sei. Die subjektive Wahrnehmung des Zeugen H..., ob eine Weigerung der Beklagten zur Errichtung der Eingangssituation im 1. OG zu einem Abbruch der Verhandlungen geführt hätte, sei unerheblich.
Die Klägerin hat zunächst in der Berufungsbegründung begehrt,
die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 21.02.2014 zu verurteilen, im 1. OG der von ihr genutzten Mieträume T... einen Eingang sowie Ausgänge gemäß dem der Klageschrift als Anlage K 1 beigefügten Grundrissplan herzustellen und während der Geschäftszeiten geöffnet zu halten.
Entsprechend der Auflage im Ladungshinweis des Senats vom 09.02.2015, einen Klageantrag zu formulieren, der den Stand der Örtlichkeiten im Zeitpunkt der Schließung des Ein- und Ausgangsbereichs im April 2010 berücksichtigt, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 05.03.2015 das Klagebegehren dahin gefasst, dass die Herstellung und Offenhaltung eines Ein- und Ausgangsbereichs sowie einer Kassensituation gemäß dem als Anlage K 6 beigefügten Grundrissplan gefordert werde.
Im Termin am 30.03.2015 hat die Klägerin unter Rücknahme der weitergehenden Berufung und Präzisierung des zuletzt angekündigten Antrags beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert:
Der Ein- und Ausgangsbereich sei zwar ausweislich des Plans K 1 vorgesehen gewesen, hiervon zu unterscheiden sei jedoch die Frage, ob die Beklagte verpflichtet sei, ihn während der gesamten Laufzeit des Vertrags offen zu halten. Dies habe das Landgericht mangels Anhaltspunkten im Vertragstext verneint und insbesondere zu Recht einen Gegenschluss aus § 1 Nr. 4 MV gezogen, der nur für den Eingang im EG einen ungehinderten Zugang vom Parkhaus vorsehe.
Das Landgericht habe auf Grund der Aussage des Zeugen T... nur festgestellt, dass dieser vorvertraglich deutlich gemacht habe, dass der Ein- und Ausgangsbereich im 1. OG für ihn eine wesentliche Funktion ausübe. Die Beweisaufnahme habe jedoch nicht ergeben, dass Hr. T... den Ein- und Ausgangsbereich zu einer Bedingung für den Vertragsschluss erhoben habe. Die Berufungsbegründung versuche lediglich unzulässig, die Beweiswürdigung des Landgerichts durch eine eigene Beweiswürdigung zu ersetzen.
Auf die vorvertraglichen Gespräche komme es ohnehin nicht an, da nach Vertragsschluss eben nur das schriftlich Fixierte maßgeblich sei.
Die Entscheidung des Landgerichts entspreche auch der des OLG Dresden in NZM 2008, 131.
Zudem sei eine etwaige stillschweigende Vereinbarung aufgrund der qualifizierten Schriftformklausel des § 16 Nr. 6 MV unwirksam.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist in dem nach Teilrücknahme verfolgten Umfang begründet.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus dem Mietvertrag (§§ 535, 541 BGB) auf Wiedereinrichtung und Offenhaltung der Ein- und Ausgänge nebst Kassen im 1. OG in dem Zustand zu, der vor der eigenmächtigen vollständigen Schließung durch die Beklagte im April 2010 bestand. Die Parteien haben in Erweiterung der allgemein in § 1 Nr. 13 MV geregelten Betriebspflicht eine Pflicht der Beklagten zur Offenhaltung eines Ein- und Ausgangsbereichs auch im 1. OG vereinbart.
1) Die in § 1 Nr. 1 MV ausdrücklich in Bezug genommenen Planskizzen haben nicht nur (zugunsten der Beklagten) die Qualität einer verbindlichen Beschaffenheitsvereinbarung in Bezug auf Raumgestaltung und Zuschnitt der Mieträume (vgl. BGH NJW 2005, 2152 unter 3.) und damit hinsichtlich der Ausstattung mit einem Ein- und Ausgangsbereich im 1. OG in der dort (in Anl K 1) eingezeichneten Weise.
Vielmehr haben die Parteien im Vertrag vom 09./17.08.2004 auch vereinbart, dass die Beklagte zur Einrichtung und zum Gebrauch eines Ein- und Ausgangsbereichs mit Kassen im 1. OG verpflichtet ist.
Allerdings ist der Mieter grundsätzlich nicht verpflichtet, vorhandene Einrichtungen zu nutzen (s. Kraemer/von der Osten in: Bub/Treier, Handb. der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Rn III A 2319).
Eine Betriebspflicht (als deren Modifizierung bzw. Erweiterung sich der Zwang zur Offenhaltung eines Ein- und Ausgangsbereichs im 1. OG vorliegend darstellt) folgt auch nicht bereits aus dem bloß erkennbaren Interesse des Vermieters, etwa an einem Aufrechterhalten von Verkehrsströmen in einem Einkaufscenter (vgl. Kraemer/von der Osten a.a.O., Rn 2321 f.; Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl., § 535 Rn 254).
Jedoch ergibt sich die Verpflichtung der Beklagten vorliegend aus der Zusammenschau des dem Mietvertrag beigefügten Plans für das 1. OG, der in § 1 Nr. 13 MV vereinbarten Betriebspflicht der Beklagten und dem Inhalt und Verlauf der Vertragsverhandlungen.
Verträge sind gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung von Wortlaut, Interessenlage und Begleitumständen wie dem Inhalt und Verlauf der Vertragsverhandlungen auszulegen.
Auch bei formbedürftigen Erklärungen sind Umstände außerhalb der Urkunde bei der Auslegung mit zu berücksichtigten. Erst in einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob der so ermittelte Wille in der Urkunde einen wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden hat und damit die Schriftform gewahrt ist (sog. Andeutungstheorie, s. BGH NJW-RR 2010, 821 Tz 12; NJW 1996, 2792, 2793; BAG 2007, 250 Tz 23; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 133 Rn 19).
Vorliegend ergibt sich die Pflicht der Beklagten zur Aufrechterhaltung einer Ein- und Ausgangssituation im 1. OG bereits naheliegend aus der in § 1 Nr. 13 MV vereinbarten Betriebspflicht in Verbindung mit dem (der Anlage K 1 entsprechenden) Grundrissplan, welcher Bestandteil des Mietvertrags ist und in dem ein Ein- und Ausgangsbereich samt Kassen im 1. OG eingezeichnet ist. Die Betriebspflicht dient dem Interesse des Vermieters nicht nur am Fortbestand des Geschäfts des Mieters überhaupt, sondern – zumal in einem Einkaufszentrum - auch an einer belebenden Wirkung des Geschäftsbetriebs für das Umfeld der Mieträume. Dieses Interesse kommt in § 1 Nr. 13 MV etwa darin zum Ausdruck, dass „vorhandene Schaufenster .. von der Mieterin angemessen zu dekorieren, regelmäßig zu säubern und während der Öffnungszeiten des E... beleuchtet zu halten“ sind. Ebenso wie die Beklagte danach an eine Stilllegung von Schaufenstern gehindert wäre, kann sie die Betriebspflicht nach Treu und Glauben nicht dadurch umgehen, dass sie (ohne Zustimmung der Klägerin) die bei Vermietung vorhandenen Ein- und Ausgänge verschließt. Denn auch diese prägen das Erscheinungsbild der Mietsache und haben eine potentiell belebende Wirkung auf andere Bereiche des Einkaufscenters.
Dieses bereits aus § 1 Nr. 13 MV in Verbindung mit dem Grundrissplan und der erkennbaren Interessenlage der Klägerin zu begründende Auslegungsergebnis wird durch Inhalt und Gang der Vertragsverhandlungen bestärkt. Die Klägerin hat im Vorfeld des Vertragsabschlusses, wie nunmehr unstreitig ist, durch ihren Verhandlungsführer T... der Beklagten die Einrichtung eines Ein- und Ausgangsbereich nebst Kassen im 1. OG vorgegeben; diese Planung ging nicht von der Beklagten aus, sondern entsprach dem Wunsch der Klägerin. Die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen T... hat darüber hinaus ergeben, dass dieser gegenüber Herrn S... die dahinter stehende Intention, nämlich die Lenkung von Verkehrsströmen, erläutert hat, und schließlich sogar, dass Herr S... darauf erklärt hat, dass er dies einsehe und die Beklagten den Ein- und Ausgang und die Kassen dann „akzeptieren“ müsse. Soweit die Beklagte diese Äußerungen der beiden Verhandlungsführer in der Berufungserwiderung noch bestreiten will, steht dies einer Feststellung auf der Grundlage der Aussage des Zeugen T... nicht entgegen (§ 286 ZPO), denn die vom Landgericht protokollierte Aussage ist detailliert und in sich schlüssig, und Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen sind weder ersichtlich noch vom Landgericht dargelegt. Auf den Zeugen S... hätte sich nicht die Klägerin, sondern (und zwar erstinstanzlich) gegenbeweislich die Beklagte berufen müssen. Das hat sie jedoch nicht getan, obwohl sich – wie bereits mit Schriftsatz der Klägerin vom 29.11.2012 vorgetragen - aus der Aussage des Zeugen T... vom 10.01.2014 ergab, dass sein Gesprächspartner Herr S... und nicht Hr. H... war, und den Parteien bis 31.01.2014 nachgelassen war, zur Beweisaufnahme Stellung zu nehmen.
Das Fehlen einer ausdrücklichen Vertragsbestimmung im schriftlichen Mietvertrag in Bezug auf die Pflicht der Beklagten zur Offenhaltung des Ein- und Ausgangsbereichs nebst Kassen im 1. OG spricht nicht gegen eine fortgeltende Willensübereinstimmung. Denn nach Verlauf und Inhalt der Vertragsverhandlungen gingen die Parteien offenbar davon aus, dass die Beifügung des Plans mit den entsprechenden Einzeichnungen ihren Willen hinreichend manifestierte. Eine besondere Regelung für den Fall aufzunehmen, dass die Beklagte in Kenntnis des abweichenden Willens der Klägerin in Zukunft vom Planinhalt abwich, lag nicht nahe, da es sich um ein treuwidriges Verhalten handelte. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass auch die dem Mietvertrag beigefügte Schnittzeichnung einen Übergang sowohl im EG als auch im 1. OG mit den Worten „Anschluss an Bestand“ kennzeichnet, und auch darin die beiderseits bekannte und akzeptierte Bedeutung dieses Umstands zum Ausdruck kommt.
Entgegen dem Landgericht steht auch der weitere Vertragsinhalt der Annahme einer Vereinbarung nicht entgegen. Insbesondere ist kein Gegenschluss aus § 1 Nr. 4 MV gerechtfertigt. Dort heißt es lediglich: „Der ungehinderte Zugang vom Parkplatz zum Mietobjekt muss gewährleistet sein.“ Darin liegt keine Hervorhebung gerade nur der Bedeutung des Eingangs zum EG (der dort auch gar nicht ausdrücklich erwähnt wird), sondern lediglich die Beschaffenheitsvereinbarung einer Zugänglichkeit vom Parkplatz zu den Mieträumen. Mit der Frage, ob die Klägerin daneben auch ein schützenswertes Interesse an einem Zugang vom 1. OG aus hat, hat diese Regelung nichts zu tun.
Soweit die Beklagte und dem folgend das Landgericht eine Feststellung dazu für erforderlich halten, dass die Klägerin den Ein- und Ausgangsbereich im 1. OG zur „Bedingung“ für den Mietvertragsabschluss „erhoben“ habe, ist das unrichtig. Maßgeblich für den Inhalt des Vertrags ist das von den Parteien übereinstimmend Gewollte, das vorliegend anhand des Urkundeninhalts und ggf. ergänzend der Vertragsverhandlungen zu ermitteln ist. Die hypothetische Frage, ob eine Partei den Vertrag auch mit anderem Inhalt geschlossen hätte, ist insoweit ohne jede Bedeutung.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die Entscheidung OLG Dresden NZM 2008, 131, mit der eine Klage des Vermieters gegen die Schließung eines von mehreren Eingängen durch den Mieter abgewiesen worden ist. Im Ansatz ist der Entscheidung darin zu folgen, dass es eine Frage der Vertragsauslegung ist, ob der Mieter alle Eingänge offen halten muss. Diese Auslegung ergibt vorliegend jedoch, wie ausgeführt, dass die Beklagte sich mit Vertragsschluss zur Offenhaltung verpflichtet hat. Der Senat weicht vom Urteil des OLG Dresden daher auch nicht ab.
2) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf eine Unwirksamkeit der Vereinbarung wegen Nichteinhaltung der Schriftform (§ 125 S. 2 BGB i.V.m. § 16 Nr. 6 MV). Die Schriftformklausel ist nicht einschlägig, da es sich nicht um eine „Ergänzung“ oder „Nebenabrede“ zum Mietvertrag handelt. Die Pflicht zur Offenhaltung des Ein- und Ausgangsbereichs nebst Kassen folgt nicht erst aus einer mündlichen Abrede oder stillschweigenden Vereinbarung, sondern – wie dargelegt – aus § 1 Nr. 13 MV in Verbindung mit dem Grundrissplan des Mietvertrags. Selbst wenn man das Auslegungsergebnis maßgeblich erst mit dem ergänzend zu berücksichtigenden Inhalt der Vertragsverhandlungen begründen wollte, würde dies zu keinem Formmangel führen. Denn der Wille der Parteien fand auch in diesem Fall in der Urkunde einen hinreichenden, wenn auch „unvollkommenen“ Ausdruck. Denn hierfür ist nicht etwa erforderlich, dass sich das Auslegungsergebnis aus dem Wortlaut der Klausel von selbst erschließt (vgl. BGH, Urt. v. 05.11.2004 - LwZR 2/04, juris Tz 16 f.: Auslegung einer Sonderkündigungsklausel bei Eigenbedarf „des Verpächters“ dahin, dass sie nicht zugunsten eines Erwerbers gilt). Auch eine mündliche Vereinbarung kann zur Auslegung dessen herangezogen werden, was in der Vertragsurkunde unvollkommen, aber zumindest andeutungsweise niedergelegt ist (s. BGH, Beschl. v. 19.10.2005 - XII ZR 67/02, juris Tz 4). Vorliegend hat der Parteiwille in der Urkunde durch die ausdrückliche Betriebspflicht (§ 1 Nr. 13 MV) in Verbindung mit der Zustandsbeschreibung der Räume, die einen Zugang im 1. OG vorsahen, einen zwar unvollkommenen, aber hinreichenden Ausdruck gefunden.
3) Die im Termin am 30.03.2015 vorgenommene Präzisierung der Klägerin dahin, dass als Ein-/Ausgangssituation eine Öffnung der Glasfaltanlage begehrt wird, und zwar entsprechend der Anlage K 6 zwischen dem „Bahnhof für die Glasfaltanlage“ bis zur – vom Bahnhof für die Glasfaltanlage aus gesehen – zweiten Säule nach links (über dem Planfeld P 14), erforderte keine Erklärungsfrist für die Beklagte, da es auf technische Fragen (der Funktionsweise der Glasfaltanlage) insoweit nicht ankommt. Die Anlage K 6 war der Beklagten bereits mit dem Schriftsatz vom 05.03.2015 übersandt worden, ohne dass sie eine Unklarheit oder Unbestimmtheit des Klageantrags gerügt hätte. Die vom Senat angeregte Präzisierung dient allein der Sicherstellung einer vollstreckungsrechtlichen Bestimmtheit und kommt durch die Beschränkung der Pflicht zur Offenhaltung auf einen Teil der Glasfront der Beklagten entgegen. Sollte eine Teilöffnung technisch tatsächlich nicht möglich sein, wäre die Beklagte ohnehin zur Gesamtöffnung verpflichtet.
4) Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Der Senat gewichtet das Unterliegen der Klägerin infolge der Beschränkung des Klageantrag und der entsprechenden Teilrücknahme der Berufung mit 1/5, da das Interesse der Klägerin nicht primär auf eine bestimmte Zahl von Kassen und Ausgängen, sondern die Übergangsmöglichkeit im 1. OG überhaupt gerichtet ist. Andererseits liegt keine nur unerhebliche Zuvielforderung i.S. von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vor.
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Revisionszulassungsgründe i.S. von § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 535, 541 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 286 ZPO
§ 1 Nr. 4 MV
§ 16 Nr. 6 MV
§ 1 Nr. 13 MV
§ 1 Nr. 1 MV
§ 125 S. 2 BGB
§ 91 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZM 2008, 131
NJW 2005, 2152
NJW-RR 2010, 821
NJW 1996, 2792, 2793
12 O 449/12
XII ZR 67/02