Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-02-17, Aktenzeichen 72 K 1/22 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0217.72K1.22PVB.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Übertragung von höherbewerteten Tätigkeiten unter Höhergruppierung in die Tätigkeitsebene III TV-BA an die Tarifbeschäftigten O...ohne Zustimmung des Antragstellers und ohne, dass eine Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre, die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers aus § 78 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BPersVG verletzt und der Beteiligte verpflichtet ist, die Mitbestimmungsverfahren fortzusetzen.
Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt.

Tatbestand:
Es geht um die Beachtlichkeit von Zustimmungsverweigerungen.
Die Bundesagentur für Arbeit führte zum 1. Januar 2020 die Berufsberatung im Erwerbsleben ein. In diesem Zusammenhang fielen die bisherigen Dienstposten „Berater für akademische Berufe“ (TE III/A 11) und „Berater U25“ (TE IV/ A 10) weg. Stattdessen wurde der neue Dienstposten „Berufsberater in der BA“ mit der TE III eingerichtet. Für ihn bestimmte die Bundesagentur als Zugangsvoraussetzungen einen Hochschulabschluss oder eine vergleichbare Qualifikation, eine (erst im Laufe der vorübergehend übertragenen Beratungstätigkeit erlangte) Beratungszertifizierung im Bereich Markt und Integration sowie
„mehrjährige Berufserfahrung im Bereich Markt und Integration (mindestens 2-jährig) (d.h. auf einem Dienstposten der dem Referenz-TuK „Fachkraft für Beratung und (/) Vermittlung“ zugeordnet ist)“.
Die Dienststelle schrieb mehrere Dienstposten für Berufsberater aus und verlangte darin die vorbezeichnete Berufserfahrung.
Mit der Vorlage 285/2021 vom 9. August 2021 beteiligte die Dienststellenleitung den Antragsteller an einer Reihe von Maßnahmen nach § 78 Abs. 1 Nr. 3, 4, 5 und 7 BPersVG zur Besetzung von 12 Dienstposten entsprechend der vorbezeichneten Ausschreibung. Auf diese hatten sich unter anderem die Beschäftigten L... und X...beworben, die aber aus Sicht der Dienststellenleitung die formalen Anforderungen nicht erfüllten. Beide sind in der Tätigkeitsebene III tätig. Jedenfalls die Beschäftigte L... war einst als Berater tätig.
Unter dem 20. August 2021 verweigerte der Personalrat, der Antragsteller, schriftlich seine Zustimmung zu Maßnahmen in Bezug auf elf Personen, weil die beiden Beschäftigten, die seiner Meinung nach die formalen Anforderungen erfüllen, bereits auf der ersten Stufe der Auswahl ausgeschieden wurden. In der Begründung heißt es:
„Die mehrjährige Berufserfahrung ist aus Sicht des Personalrats (genauso wie die Beraterzertifizierung) kein K.O.-Kriterium, welches zum Ausschluss von ... (Bewerbern) führen kann.“
Die Dienststellenleitung erklärte die Zustimmungsverweigerung für unbeachtlich, weil sie weisungsgemäß verfahren sei.
Der Antragsteller beschloss die Einleitung eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens mittels seiner Bevollmächtigten.
Zur Begründung seines am 25. April 2022 bei Gericht eingelangten Antrags macht er geltend: Sein Einwand, dass die beiden Beschäftigten zu Unrecht ausgeschlossen seien, sei vertretbar, zumal da nicht ersichtlich sei, dass es sich bei der zu fordernden Berufserfahrung um ein Ausschlusskriterium handele.
Nach teilweiser Antragsrücknahme beantragt der Antragsteller nur noch,
festzustellen, dass die Übertragung von höherbewerteten Tätigkeiten unter Höhergruppierung in die Tätigkeitsebene III TV-BA an die Tarifbeschäftigten O...ohne Zustimmung des Antragstellers und ohne, dass eine Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre, die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers aus § 78 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BPersVG verletzt und der Beteiligte verpflichtet ist, die Mitbestimmungsverfahren fortzusetzen.
Die Geschäftsführung beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie macht geltend: Die Zustimmungsverweigerungen seien unbeachtlich, da die Beschäftigten L... und X... die Zugangsvoraussetzungen nicht erfüllten. Die eindeutige Weisung sei dem Antragsteller bekannt, weshalb seine Zustimmungsverweigerung rechtsmissbräuchlich sei.

Entscheidungsgründe:
Die teilweise Einstellung des Verfahrens gründet infolge der teilweisen Rücknahme von Anträgen auf § 108 Abs. 2 BPersVG und § 81 Abs. 2 ArbGG.
Die Anträge sind zulässig. Rechtsmissbrauch steht den Anträgen nicht entgegen. Das Bestehen einer eindeutigen Weisung hindert den Antragsteller nicht, diese in Frage zu stellen. Ob sein Einwand beachtlich ist, ist eine Frage der Begründetheit der Anträge.
Die Anträge gemäß § 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG sind begründet.
Der Personalrat kann zustimmungsbedürftigen Maßnahmen wie der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit (§ 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG) seine Zustimmung verweigern, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz verstößt (§ 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG). Dazu muss es nur möglich sein, dass dieser Verstoß vorliegt. Anders formuliert ist die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich, wenn dieser Verstoß offensichtlich, nach keiner Betrachtungsweise, von vornherein nicht gegeben ist. Entscheidend ist aber nicht, ob möglicherweise ein Verstoß vorliegt, sondern ob der Personalrat mit seiner Begründung die Möglichkeit eines Verstoßes aufzeigte. Dabei dürfen an die Begründung des Personalrats keine strengen Anforderungen gestellt werden (vgl. Lorenzen u.a., BPersVG, § 70 Rn. 70). Dies bedenkend sind die Zustimmungsverweigerungen beachtlich, weil sie die Möglichkeit eines Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG aufzeigen.
Der Personalrat rügte, dass mehrjährige Berufserfahrung zu einem konstitutiven Auswahlkriterium für „Berufsberater in der BA“ erhoben wird, wenn es um Bewerber geht, die sich bereits in der Tätigkeitsebene III befinden. Entgegen der von der Dienststellenleitung im Anhörungstermin vertretenen Auffassung ist diese Rüge in der Begründung der Zustimmungsverweigerung enthalten. „K.O.-Kriterium“ ist umgangssprachlich ein anderes Wort für „konstitutives Auswahlkriterium“. Die Fachkammer sieht in dieser Formulierung in Zusammenschau mit der sonstigen Begründung nicht nur die Rüge, dass die Ausschreibung nicht klar erklärte, was ein konstitutives Auswahlkriterium sein soll, sondern auch die, dass die mehrjährige Berufserfahrung kein zulässiges konstitutives Auswahlkriterium sein dürfte. Diese Rüge ist beachtlich.
Das Bundesverwaltungsgericht hebt seit 2013 den Statusamtsbezug von konstitutiven Anforderungsmerkmalen hervor bzw. beschränkt die Möglichkeit von konstitutiven Anforderungsmerkmalen, die keinen Bezug zum Statusamt haben (vgl. Beschlüsse vom 20. Oktober 2020 – BVerwG 2 VR 5.21 – und vom 20. Juni 2013 – BVerwG 2 VR 1.13 –; siehe auch Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Februar 2015 – 9 AZR 554/13 –). Jedenfalls ist es nach der Anhörung nicht offenkundig, dass etwa ein Beamter, der seit Jahren in der Tätigkeitsebene III tätig ist, nicht in der Lage wäre, auch „Berufsberater in der BA“ zu sein. Einen zwingenden, nicht nur für Eingeweihte verständlichen Grund für das hier streitige Verlangen hat die Anhörung nicht ergeben, wenngleich die Dienststellenleitung sich wegen des für sie neuen Gesichtspunkts nur mit einer Einschränkung dazu geäußert hat. Unter dem Eindruck des Vorbringens des Antragstellers dazu hat die Fachkammer es aber für ausgeschlossen gehalten, dass weiteres Vorbringen der Dienststellenleitung mehr als nur bedenkenswerte Gründe für die Anforderung ergeben kann.
Dann aber ist es möglich, dass es unzulässig ist, mehrjährige Berufserfahrung zu einem konstitutiven Auswahlkriterium zu erheben. In der Folge ist es möglich, dass die Auswahlentscheidungen gegen Art. 33 Abs. 3 GG verstießen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 3, 4, 5 und 7 BPersVG
§ 108 Abs. 2 BPersVG
§ 81 Abs. 2 ArbGG
§ 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG
§ 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 5.21
2 VR 1.13
9 AZR 554/13