Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-12-28, Aktenzeichen 2 K 5649/18
ECLI: ECLI:DE:VGK:2020:1228.2K5649.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung eines Gartenzauns auf seinem Grundstück Gemarkung C. , mit der postalischen Anschrift L. 00 in 0000 D. . Das Grundstück ist mit einem Reihenendhaus bebaut. Entlang der westlich des Grundstücks verlaufenden Straße L. und zum südlich verlaufenden Fußweg (Flurstück 000 und 000) hin ist auf dem Klägergrundstück derzeit eine ca. 1,75 m hohe Hecke angepflanzt.
Das klägerische Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans 0000-00 der Beklagten vom 3. März 1989 in der Fassung der 1. Änderung vom 10. Oktober 2001 (im Folgenden: „der Bebauungsplan“). Nach dessen textlichen Festsetzungen (Ziff. II lit. 3 a), „Örtliche Bauvorschriften als Festsetzungen des Bebauungsplans“) sind im Geltungsbereich des Bebauungsplans Einfriedungen entlang der privaten und öffentlichen Verkehrsflächen nur bis zu einer Höhe von 1,20 m erlaubt. Der Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 0000-00 endet mit der westlich entlang des Klägergrundstücks verlaufenden Straße L. . Die Grundstücke der gegenüberliegenden Straßenseite (darunter die postalischen Anschriften L. 0 und 0) liegen außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans in einem unbeplanten Gebiet. Innerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans liegt das Grundstück mit der postalischen Anschrift L. 00, das zumindest im Zeitpunkt der Bauantragstellung des Klägers mit einer Einfriedung in Höhe von etwa 1,57 m bis 1,74 m bebaut war.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Lage des klägerischen Grundstücks wird auf den nachfolgenden Kartenausschnitt verwiesen.
*Bild wurde entfernt
Am 15. Dezember 2017 stellte der Kläger bei der Beklagten einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung eines Gartenzaunes (Metallgitterzaun) in Höhe von 1,83 m, der anstelle der Hecke errichtet werden sollte.
Nach Anhörung lehnte die Beklagte den Antrag auf Errichtung eines Gartenzaunes mit Bescheid vom 30. Juli 2018 (Az. ) ab. Sie begründete ihren Bescheid damit, dass das Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplans widerspreche und eine Abweichungsgenehmigung nicht möglich sei. Für einen Zaun mit einer solchen Höhe finde sich in der Umgebung keine vergleichbare Situation.
Der Kläger hat am 13. August 2018 Klage erhoben.
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Der Bebauungsplan 0000-00 der Beklagten sei ungültig, denn er entspreche nicht mehr der heutigen Lebensrealität. In der Gegend häuften sich in den letzten Jahren Einbrüche, weshalb ein hoher Zaun für den Kläger erforderlich sei. Der Geltungsbereich des Bebauungsplans sei willkürlich und veraltet. Auch andere Vorschriften seien seit 1989 geändert worden. Die Pflege der Hecke könne er altersbedingt nicht mehr leisten. Es gebe in der Umgebung mehrere Zäune, die höher als 1,20 m errichtet seien. Dazu gehörten die Einfriedungen der Grundstücke mit den postalischen Anschriften L. 0, 0 und 00.
Er beantragt sinngemäß,
die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 30. Juli 2018 (Az. ) zu verpflichten, ihm die Baugenehmigung gemäß seinem Antrag vom 15. Dezember 2017 für die Errichtung eines Gartenzaunes zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, der Bebauungsplan 8124-20 sei nach wie vor wirksam. Das Vorhaben widerspreche dessen Festsetzungen und sei daher nicht genehmigungsfähig. Die klägerseitig angeführten Zäune in der Umgebung befänden sich teils außerhalb des Plangebiets (L. 0 und 0). Gegen den etwa 1,60 m bis 1,74 m hohen Zaun auf dem Grundstück L. 00 sei ein ordnungsbehördliches Verfahren eingeleitet worden. Weitere Einfriedungen, die der betreffenden Festsetzung des Bebauungsplanes widersprächen, gebe es nicht. Im Übrigen bestehe kein Anspruch auf Gleichbehandlung.
Die Berichterstatterin der Kammer hat den Streitfall mit den Beteiligten vor Ort erörtert. Insoweit wird auf die Niederschrift vom 9. September 2020 verwiesen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Berichterstatterin kann ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden, da die Beteiligten ihr Einverständnis hierzu erklärt haben, § 87a Abs. 2 i. V. m. Abs. 3, § 101 Abs. 2 VwGO.
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.
An einem Rechtsschutzinteresse des Klägers für sein Verpflichtungsbegehren fehlt es nicht. Dem steht nicht entgegen, dass das Vorhaben des Klägers nach heutigem Recht der Regelung des § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 lit. a) BauO NRW 2018 über genehmigungsfreie Bauvorhaben unterfiele. Aufgrund der Übergangsregelung des § 90 Abs. 4 Satz 1 BauO NRW 2018 ist im vorliegenden Fall die BauO NRW 2000 und nicht die BauO NRW 2018 anzuwenden (dazu unter I.). Danach ist das Vorhaben genehmigungsbedürftig, vgl. §§ 63 Abs. 1 Satz 1, 65 Abs. 1 Nr. 13 BauO NRW 2000.
Die Klage ist unbegründet.
Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 30. Juli 2018 (Az. 63-11/457384 VK) ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung zur Errichtung eines Gartenzaunes, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
I. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus § 74 Abs. 1 BauO NRW 2018 / § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO 2000. Danach ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Die Beklagte ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen, weil es dem hier maßgeblichen und rechtswirksamen Bebauungsplan 0000-00 entgegensteht.
Maßgeblich für die Erteilung der Baugenehmigung ist die Bauordnung NRW in der Fassung vom 1. März 2000, zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. Dezember 2016, im Folgenden BauO NRW 2000. Im Rahmen der Verpflichtungsklage ist zwar grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen. Letztlich wird jedoch die Frage nach dem Beurteilungszeitpunkt in erster Linie nach dem jeweils heranzuziehenden materiellen Fachrecht bestimmt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 04. Juli 2006 – 5 B 90/05 -, juris Rn. 6 m.w.N.; VG Minden, Beschluss vom 07. Februar 2017 – 9 L 1985/16 – juris Rn. 9 m.w.N.
Daraus folgt hier die Anwendung der BauO NRW 2000. Denn gem. § 90 Abs. 4 der Bauordnung NRW in der Fassung vom 21. Juli 2018, in Kraft getreten am 1. Januar 2019, gilt die BauO NRW 2000 für Vorhaben, für die – wie hier – bis zum 31. Dezember 2018 vollständige und ohne erhebliche Mängel behaftete Bauvorlagen eingereicht worden sind.
Das klägerische Vorhaben widerspricht der gestalterischen Festsetzung gem. § 81 Abs. 1 lit. 4, Abs. 4 BauO NRW 1984 in Ziff. II lit. 3 a) des Bebauungsplans, wonach in dessen Geltungsbereich Einfriedungen entlang der privaten und öffentlichen Verkehrsflächen nur bis zu einer Höhe von 1,20 m erlaubt sind. Der etwa 1,80 m hohe Sichtschutzzaun, der Gegenstand des Bauantrags des Klägers vom 15. Dezember 2017 ist, stellt eine Einfriedung im Sinne der Festsetzung dar. Er überschreitet mit ca. 1,80 m geplanter Höhe die festgesetzten maximal zulässigen 1,20 m.
Anhaltspunkte dafür, dass der Bebauungsplan bzw. die hier streitgegenständliche Festsetzung Ziff. II lit. 3 a) unwirksam sein könnte, bestehen nicht. Insbesondere liegt keine – klägerseitig sinngemäß vorgetragene – Funktionslosigkeit der Festsetzung Ziff. II lit. 3 a) vor.
Festsetzungen eines Bebauungsplans können nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung funktionslos werden und damit außer Kraft treten. Bei bauplanerischen Festsetzungen ist dies anerkanntermaßen nur äußerst selten und dann der Fall, wenn und soweit die tatsächlichen Verhältnisse, auf die die Festsetzungen sich beziehen, in der tatsächlichen Entwicklung einen Stand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt, und wenn diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient. Entscheidend ist, ob die jeweilige Festsetzung noch geeignet ist, zur städtebaulichen Ordnung i.S. des § 1 Abs. 3 BauGB im Geltungsbereich des Bebauungsplans einen sinnvollen Beitrag zu leisten. Die Planungskonzeption, die einer Festsetzung zu Grunde liegt, wird nicht schon dann sinnlos, wenn sie nicht mehr überall im Plangebiet umgesetzt werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1977 - IV C 39/75 (Münster), NJW 1977, 2325, 2326; OVG Münster, Urteil vom 25. August 1999 - 7 A 4459/96, NVwZ-RR 2000, 412, beck-online m. w. N.
Diese Maßstäbe sind im Grundsatz auch auf das Außer-Kraft-Treten gestalterischer, auf landesrechtlicher Grundlage beruhender Festsetzungen eines Bebauungsplans zu übertragen.
Vgl. OVG Münster, Urteil vom 25. August 1999 - 7 A 4459/96, NVwZ-RR 2000, 412, beck-online.
Die Festsetzung Ziff. II lit. 3 a) des Bebauungsplans zur zulässigen Höhe von Einfriedungen ist eine solche auf landesrechtlicher Grundlage erlassene gestalterische Festsetzung. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 81 Abs. 1 lit. 4., Abs. 4 BauO NRW 1984 i. d. F. vom 26. Juni 1984 (GV NRW 1984, S. 419), geändert durch Gesetz vom 18. Dezember 1984 (GV NRW 1984, S. 803). § 81 Abs. 1 lit. 4. BauO NRW 1984 ermächtigte die Gemeinden unter anderem dazu, Vorschriften über die äußere Gestaltung baulicher Anlagen zu erlassen. Nach Abs. 4 der genannten Vorschrift waren die Gemeinden ermächtigt, solche Vorschriften als Festsetzungen in einen Bebauungsplan aufzunehmen.
Den genannten engen Voraussetzungen für die Annahme der Funktionslosigkeit einer gestalterischen Festsetzung eines Bebauungsplans genügt es nicht, wenn sich – wie klägerseitig vorgetragen – die tatsächliche Lebensrealität durch einen Anstieg der Einbruchskriminalität im Plangebiet verändert. Hinsichtlich der tatsächlichen Verhältnisse, auf die sich die Festsetzung Ziff. II lit. 3 a) bezieht, trägt der Kläger selbst nur ein Beispiel (postalische Anschrift: L. 00) für eine höhere Einfriedung als 1,20 m innerhalb des – für die Funktionslosigkeit allein maßgeblichen – Plangebiets vor. Unabhängig davon, dass die Beklagte nach Aktenlage gegen dieses Beispiel ordnungsbehördlich einschreitet, ist durch die einzelne Abweichung von der streitgegenständlichen Festsetzung des Bebauungsplans noch kein Grad der Abweichung erreicht, der zu ihrer Funktionslosigkeit führen würde. Die beiden anderen klägerseitig vorgetragenen Beispiele für höhere Einfriedungen als nach Ziff. II lit. 3 a) zulässig (postalische Anschriften: L. 3 und 9) liegen außerhalb des Plangebiets und können schon deshalb keine Funktionslosigkeit der Festsetzung Ziff. II lit. 3 a) indizieren.
II. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Abweichung von der Festsetzung des Bebauungsplans zur Höhe der Einfriedungen gem. § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 2000. Danach kann die Genehmigungsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen der BauO NRW und der aufgrund der BauO NRW erlassenen Vorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind.
Die auf landesrechtlicher Grundlage erlassene gestalterische Festsetzung Ziff. II lit. 3 a) des Bebauungsplans Nr. 8124-20 ist zwar gem. § 9 Abs. 4 BauGB eine Festsetzung des Bebauungsplans. Sie hat dadurch ihren Rechtscharakter als eine auf landesrechtlicher Grundlage erlassene Gestaltungsvorschrift jedoch nicht verloren. Als solche unterliegt sie nicht der im Ermessen der Baugenehmigungsbehörde stehenden Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB sondern einer Regelung über die Abweichungszulassung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 2000.
Auch § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 2000 räumt der Behörde Ermessen ein. Das Ermessen der Beklagten ist hier jedoch nicht dahingehend reduziert, dass die Beklagte zur Erteilung einer Abweichung verpflichtet wäre.
Insbesondere folgt eine solche Ermessensreduzierung auf Null nicht aus einem Verstoß der Beklagten gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG. Eine sogenannte „Selbstbindung der Verwaltung“, die wegen Art. 3 Abs. 1 GG aus einer Genehmigungspraxis der Behörde resultieren kann, besteht nicht. Soweit der Kläger diesbezüglich auf die Einfriedungen der Grundstücke mit den postalischen Anschriften L. 0 und 0 verweist, verkennt er, dass diese Grundstücke außerhalb des Plangebiets liegen. Die Festsetzung Ziff. II lit. 3 a) des Bebauungsplans entfaltet für diese Grundstücke keine Geltung. Insofern ist für das Gericht nicht ersichtlich, dass durch eine mögliche unterschiedliche Genehmigungspraxis für die bauplanungsrechtlich unterschiedlich zu beurteilenden Grundstücke durch die Beklagte der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt würde. Soweit der Kläger darüber hinaus auf die Einfriedung des innerhalb des Bebauungsplangebiets liegenden Grundstücks mit der postalischen Anschrift L. 00 verweist, ist ihm entgegen zu halten, dass die Beklagte gegen die dortige Bebauung nach Aktenlage bereits vorgeht bzw. vorgegangen ist. Anhaltspunkte für eine Genehmigungspraxis entgegen der Festsetzung Ziff. II lit. 3 a) des Bebauungsplans für Grundstücke, die innerhalb dessen Geltungsbereichs liegen, bestehen mithin nicht. Insofern kommt auch keine Selbstbindung der Verwaltung zur Erteilung von Abweichungsgenehmigungen für höhere Einfriedungen in Betracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2 und 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
2.000,00 €
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für der Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG, vgl. auch Ziffer 2 des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts NRW vom 22. Januar 2019).
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 1 Satz 1, 65 Abs. 1 Nr. 13 BauO NRW
§§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2 und 711 ZPO
§ 167 VwGO
§ 55a VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 90 Abs. 4 Satz 1 BauO NRW
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 74 Abs. 1 BauO NRW
§ 75 Abs. 1 Satz 1 BauO
§ 81 Abs. 1 lit. 4, Abs. 4 BauO NRW
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 81 Abs. 1 lit. 4., Abs. 4 BauO NRW
§ 81 Abs. 1 lit. 4. BauO NRW
§ 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 9 Abs. 4 BauGB
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 90 Abs. 4 der Bauordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1977, 2325, 2326
NVwZ-RR 2000, 412
5 B 90/05
9 L 1985/16
IV C 39/75
7 A 4459/96