Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2022-03-17, Aktenzeichen 22 W 10/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0317.22W10.22.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Charlottenburg vom 31. Januar 2022 aufgehoben.

Tatbestand:
Die Beteiligte (nachfolgend auch nur: „Gesellschaft“) ist seit dem Jahr 2016 im Handelsregister B des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen. Geschäftsführer ist Herr M....
Am 20. August 2021 beschloss die Gesellschafterversammlung, die Gesellschaft mit Ablauf des 31. Dezember 2021 aufzulösen, Herrn M... als Geschäftsführer abzuberufen und ihn stattdessen als Liquidator zu bestellen.
Ebenfalls am 20. August 2021 unterzeichnete Herr M... eine notariell beglaubigte Anmeldung, in der die oben genannten Tatsachen zum Handelsregister angemeldet werden; zudem gab Herr M... in der Anmeldung die Versicherungen gem. § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3, Satz 3 GmbHG (nachfolgend auch nur: „Habilitätsversicherung“) ab.
Nachdem die Anmeldung am 19. Januar 2022 zum Handelsregister eingereicht worden war, beanstandete das Amtsgericht mit Zwischenverfügung vom 31. Januar 2022, dass die Habilitätsversicherung „zu alt“ sei, da sie bereits am 20. August 2021 abgegeben worden, die Anmeldung aber erst jetzt beim Handelsregister eingegangen sei. Es sei daher die Einreichung einer „aktuellen“ Habilitätsversicherung erforderlich.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Gesellschaft, der das Amtsgericht nicht abgeholfen und dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Beschwerde ist zulässig.
a) Die Beschwerde ist nach § 58 Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG der statthafte Rechtsbehelf gegen die Zwischenverfügung vom 31. Januar 2022.
b) Die Beschwerde der Beteiligten ist form- (vgl. § 64 Abs. 2 FamFG) und fristgerecht (vgl. § 63 Abs. 1 FamFG) eingelegt. Die Beteiligte ist auch beschwerdebefugt, da die Anmeldung, die Gegenstand der angefochtenen Zwischenverfügung ist, auf eine Eintragung gerichtet ist, die die Beteiligte betrifft. Die Anmeldung bezieht sich zudem auf die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft, so dass angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung dieser Eintragungen auch der notwendige Beschwerwert nach § 61 Abs. 1 FamFG erreicht wird (vgl. zu dieser Frage etwa Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2019 – 22 W 52/19 –, Rn. 8, juris).
2.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, denn das vom Amtsgericht angenommene und zum Gegenstand der Zwischenverfügung gemachte Eintragungshindernis besteht nicht. Die vom Geschäftsführer in der Anmeldung unter II. abgegebene Habilitätsversicherung ist nicht „zu alt“ und auch im Übrigen nicht zu beanstanden.
a) Nach § 67 Abs. 3 Satz 1 GmbHG hat der Liquidator in der Anmeldung zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die seiner Bestellung nach § 66 Abs. 4 in Verbindung mit § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3, Satz 3 GmbHG entgegenstehen, und dass er über seine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden ist. In §§ 66 Abs. 4, 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GmbHG ist geregelt, dass Liquidator nicht sein kann, wer aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde einen Beruf, einen Berufszweig, ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt. Nach §§ 66 Abs. 4, 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, Satz 3 GmbHG kann Liquidator nicht sein, wer wegen einer der dort näher bezeichneten vorsätzlich begangenen Straftaten bzw. wegen einer vergleichbaren Tat im Ausland verurteilt worden ist.
b) Die Verpflichtung zur Abgabe der Versicherung des Liquidators soll wie die entsprechende Erklärung bei der Errichtung einer Gesellschaft (§ 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG) oder bei der Änderung in der Person des Geschäftsführers (§ 39 Abs. 3 Satz 1 GmbHG) das Anmeldungs- und Prüfverfahren erleichtern. Mit der Einführung der Versicherung des Geschäftsführers/Liquidators, dass keine der im Gesetz genannten Umstände seiner Bestellung entgegenstehen, wollte der Gesetzgeber das Registergericht der Notwendigkeit entheben, bei jeder neuen Gesellschaftsgründung und bei jeder Veränderung in der Person der Geschäftsführer/Liquidatoren eine Auskunft aus dem Zentralregister einholen zu müssen, obwohl nur in Ausnahmefällen die Voraussetzungen der Bestellungshindernisse nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3, Satz 3 GmbHG gegeben sein werden. Die Versicherung hat den Zweck, dem Registergericht auf schnelle und einfache Art diejenigen Informationen zu vermitteln, die es sich ansonsten - unter erhöhtem Verwaltungsaufwand - durch ein Auskunftsersuchen gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG selbst verschaffen müsste (BT-Drs. 8/1347, S. 34, 43, 49; vgl. auch BGH, Beschluss vom 07. Juni 2011 – II ZB 24/10 –, Rn. 12, juris).
c) Für die Prüfung, ob ein zur Eintragung angemeldeter Geschäftsführer oder Liquidator von seinem Amt ausgeschlossen ist, gelten die allgemeinen Grundsätze des Registerverfahrensrechts. Danach hat das Registergericht gemäß § 26 FamFG weitere Ermittlungen nur anzustellen, wenn konkrete Anhaltspunkte dazu Anlass geben. Haben die Organe die entsprechenden Versicherungen abgegeben, muss damit das Registergericht weitere Ermittlungen zur inhaltlichen Richtigkeit dieser Erklärungen nur anstellen, wenn konkrete Anhaltspunkte dazu Anlass geben, mit anderen Worten wenn an der Richtigkeit Zweifel bestehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06. Mai 2010 – I-3 Wx 35/10 –, Rn. 22, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 04. August 2010 – I-15 W 85/10 –, Rn. 11, juris; so auch Krafka, Registerrecht, 11. Aufl., Rn. 959).
d) Unter Anlegung dieser Maßstäbe sind die Versicherungen des Herrn M... in der Anmeldung nicht zu beanstanden, da im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die an der Richtigkeit der Versicherungen zweifeln lassen könnten.
aa) Allerdings ist die in der Anmeldung enthaltene Habilitätsversicherung – entgegen der Ansicht der Gesellschaft - bereits am 20. August 2021 abgegeben worden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Anmeldung erst am 18. Januar 2022 beim Amtsgericht eingegangen ist. Der Zeitpunkt des Eingangs der Versicherung beim Handelsregister kann alleine schon deswegen nicht entscheidend sein, da es für die Wirksamkeit der Bestellung als Organ einer Kapitalgesellschaft nicht nur darauf ankommt, ob Habilität im Zeitpunkt der Eintragung des Organvertreters gegeben ist, sondern unter anderem auch darauf, ob der Organvertreter - jedenfalls - bereits zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens seiner Bestellung amtsfähig im Sinne der § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3, Satz 3 GmbHG war. Denn eine diese Voraussetzungen missachtende Bestellung ist gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. aus jüngster Zeit BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – II ZB 33/20 –, Rn. 12, juris), der Bestellte wird nicht Organ. Auch wenn zunächst eine gesetzliche Eignungsvoraussetzung fehlt, der Betroffene sie aber in der Folgezeit erfüllt, tritt keine Heilung ein. Vielmehr bedarf es einer erneuten Bestellung, ein „Hineinwachsen“ in die Habilität gibt es also ebenfalls nicht (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 10. November 1999 – 7 Wx 7/99 –, Rn. 18, juris; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 04. Februar 1993 – 3Z BR 6/93 –, Rn. 18, juris; W. Goette in: MüKoGmbHG, 4. Aufl., § 6 Rn. 44).
bb) Allein aus dem Umstand, dass die Versicherung bereits am 20. August 2021 abgegeben worden ist, ergeben sich aber – im vorliegenden Fall – keine Anhaltspunkte, dass die Habilitätsversicherung des Herrn M... zum jetzigen Zeitpunkt falsch wäre.
(1) Dabei ist zunächst zu beachten, dass Herr M... bereits Geschäftsführer der Gesellschaft war (und auch als solcher bereits im Handelsregister eingetragen ist). Hätten sich zwischenzeitlich Veränderungen in Bezug auf seine Eignung als Geschäftsführer nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG ergeben, hätte dies zu einem unmittelbaren Wegfall der Geschäftsführereigenschaft geführt (vgl.BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – II ZB 33/20 –, Rn. 10, juris; Beschluss vom 03. Dezember 2019 – II ZB 18/19 –, Rn. 10, juris; zum Wegfall der Geschäftsfähigkeit vgl. BGH, Urteil vom 01. Juli 1991 – II ZR 292/90 –, Rn. 6, juris). Dabei handelt es sich wiederum um einen eintragungspflichtigen Umstand, der hätte angemeldet werden müssen (Servatius in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., § 8 Rn. 16; Herrler in: MüKoGmbHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 50; Tebben in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 8 Rn. 47). Da eine solche Anmeldung nicht eingegangen ist und vorliegend nichts dafür spricht, dass eine solche Anmeldung pflichtwidrig unterlassen worden wäre, ist davon auszugehen, dass Herr M... weiterhin den Anforderungen des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG genügt.
(2) Gleiches würde für den Fall gelten, dass Herr M... nicht bereits zuvor als Geschäftsführer bestellt gewesen wäre, er aber nach der Abgabe der Habilitätsversicherung inhabil geworden, seine Bestellung aber dennoch zum Handelsregister angemeldet worden wäre. Denn auch in diesem Fall wäre gem. § 67 Abs. 1 GmbHG zum Handelsregister anzumelden, dass Herr M... nicht mehr Liquidator ist oder er es – entgegen der bereits eingereichten, aber noch nicht vollzogenen Anmeldung – nicht war und er als Liquidator auch nicht (mehr) eingetragen werden soll.
(3) Auch im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Habilitätsversicherung falsch ist oder seit dem August 2021 falsch geworden sein könnte. Vielmehr sprechen die Ausführungen des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten in der Beschwerdeschrift (dort S. 2, letzter Absatz) dafür, dass aufgrund der zwischen dem verfahrensbevollmächtigten Notar und der Gesellschaft getroffenen Treuhandabrede hinsichtlich des Zeitpunktes der Einreichung der Anmeldung davon auszugehen ist, dass Herr M... den Notar informiert hätte, wäre er zwischenzeitlich inhabil im Sinne der von § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG geworden.
3.
Die Zwischenverfügung ist aufzuheben. Eine Anweisung zur Eintragung kommt nicht in Betracht, weil die Sache nur hinsichtlich des mit der Zwischenverfügung aufgezeigten Eintragungshindernisses beim Senat angefallen ist (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 12. April 2018 – 12 W 669/18 –, Rn. 31, juris; Beschluss vom 24. Mai 2017 – 12 W 643/17 –, Rn. 18, juris; Müther in: Dutta/Jacoby/Schwab, FamFG, 4. Aufl., § 69 FamFG, Rn. 11).
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Gerichtskosten fallen nicht an, eine Kostenerstattung kommt nicht in Betracht.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde scheidet aus, weil es an der erforderlichen Beschwer fehlt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 FamFG
§ 134 BGB
§ 69 FamFG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3, Satz 3 GmbHG
§ 58 Abs. 2 FamFG
§ 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG
§ 64 Abs. 2 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 67 Abs. 3 Satz 1 GmbHG
§ 66 Abs. 4, 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GmbHG
§ 66 Abs. 4, 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, Satz 3 GmbHG
§ 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG
§ 39 Abs. 3 Satz 1 GmbHG
§ 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG
§ 67 Abs. 1 GmbHG

Zitierte Entscheidungen: 22 W 52/19
II ZB 24/10
3 Wx 35/10
15 W 85/10
II ZB 33/20
7 Wx 7/99
II ZB 18/19
II ZR 292/90
12 W 669/18
12 W 643/17