Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-02-20, Aktenzeichen 1 L 130/06
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2006:0220.1L130.06.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die dem Polizeipräsidium C. zum 1. Februar 2006 und 1. März 2006 zugewiesenen Stellen der BesGr. A 12 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
2. Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die dem Polizeipräsidium C. zum 1. Februar 2006 und 1. März 2006 zugewiesenen Stellen der BesGr. A 12 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bestandskräftig entschieden worden ist,
hat im Wesentlichen Erfolg. Soweit der Antrag nicht über die Neubescheidung hinausreicht, hat die Antragstellerin gemäß § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 920 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht, dass ihr sowohl der geltend gemachte Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund zustehen.
Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - für die Zeit bis zur Neubescheidung - steht zwischen den Beteiligten nicht in Streit und wirft in Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Konkurrenz von Bewerbern um eine Beförderungsstelle besteht, auch keine rechtlichen Probleme auf. Lediglich für eine - wie hier beantragte - bis zur bestandskräftigen Entscheidung währende einstweilige Anordnung zur Sicherung des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Beförderungsauswahl mangelt es an einem Anordnungsgrund. Denn den Nachteilen für den Dienstherrn und die Mitbewerber, die mit dem Erlass einer derartigen einstweiligen Anordnung verbunden sind, ist durch die Begrenzung der Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung des Antrags auf Beförderung des Antragstellers Rechnung zu tragen.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte eines Antragstellers ist im Übrigen dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17 ff.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff.; Beschluss vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnrn. 75 und 41 m.w.N.
Die vom Antragsgegner beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen begegnet bei der in diesem Verfahren vorzunehmenden summarischen Überprüfung durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das streitige Auswahlverfahren zur Besetzung der dem Polizeipräsidium C. zum 1. Februar 2006 und 1. März 2006 zugewiesenen zwei Stellen der BesGr. A 12 BBesO erweist sich danach als rechtlich fehlerhaft.
Zum Zeitpunkt der für die Stellenbesetzungen maßgeblichen Auswahlentscheidung hat der Antragsgegner nicht auf eine für die Antragstellerin vorliegende ordnungsgemäße aktuelle dienstliche Beurteilung Rückgriff genommen. Der Antragsgegner hat zwar seiner Auswahlentscheidung die Beurteilungsergebnisse zu Grunde gelegt, über die das Polizeipräsidium C. für die für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten der BesGr. A 11 BBesO im Hinblick auf den durch Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 10. August 2005 für den gehobenen Dienst festgelegten Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2005 verfügte.
Damit sollte der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, DÖD 2003, 200 ff., Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202 f. und Urteil vom 21. August 2003 - 3 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 ff.,
und des OVG NRW,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626 und Beschluss vom 26. Juli 2004 - 6 B 1229/04 -,
Rechnung getragen werden, dass für Auswahlentscheidungen in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend sind, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben. Zum Zeitpunkt der hier getroffenen Auswahlentscheidung - Mitte Januar 2006 - handelte es sich bei den vom Polizeipräsidium C. verwerteten Beurteilungsergebnissen jedoch noch nicht um die Ergebnisse der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Beförderungsbewerber. Denn zu diesem Zeitpunkt lag noch keine wirksame dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vor.
Wirksamkeit erlangt eine dienstliche Beurteilung erst mit der Bekanntgabe des von dem zuständigen Beurteiler unterzeichneten Originals an den Beurteilten. Entsprechend § 43 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) ist die Bekanntgabe der maßgebende Zeitpunkt für das Wirksamwerden einer Beurteilung.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. August 1998 - BverwG 1 WB 15.98 -, Buchholz 236.11, § 1a SLV Nr. 4; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Rdnr. 322; Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, § 104 LBG Rdnrn. 421, 422
Abgesehen davon, dass die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin von ihrem Erstbeurteiler unter dem 18. Oktober 2005 erstellt wurde und der Endbeurteiler die Beurteilung unter dem 13. Januar 2006 unterzeichnete, erfolgte die in Nr. 9.8 der BRL Pol geregelte Bekanntgabe an die Antragstellerin jedoch erst am 30. Januar 2006 und damit deutlich nach dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung.
Auswahlentscheidungen, die vor dem Zeitpunkt ihrer Bekanntgabe Rückgriff auf dienstliche Beurteilungen nehmen, sind als fehlerhaft anzusehen, da sie einen unvollständigen Sachverhalt zum Gegenstand haben.
Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 26. August 2003 - 5 ME 162/03 -, NVwZ-RR 2004, 197 ff. m. w. N.; siehe auch Schnellenbach, NWVBL 1987, 9 (11)
Zu diesem Zeitpunkt hat der Beurteilte noch keinerlei Möglichkeit, sich mit der Beurteilung auseinander zu setzen und gegen sie gegebenenfalls Einwände zu erheben.
Zu einem vollständigen Sachverhalt gehört daher bei Konkurrentenstreitverfahren das Vorliegen einer ordnungsgemäß erteilten Beurteilung vor Beginn des Auswahlverfahrens. Dies ist auch im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG geboten, da nur so im Rahmen des die Auswahlentscheidung bereffenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes von der Antragstellerseite auch die Rechtmäßigkeit der der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilung zur Überprüfung des Gerichts gestellt werden kann.
Ob die im Laufe dieses Verfahrens zwischenzeitlich erfolgte Bekanntgabe der zum 1. Oktober 2005 erstellten dienstlichen Beurteilung als ein sachlicher Grund angesehen werden könnte, der hier den Abbruch des Beförderungsverfahrens, das das Polizeipräsidium C. zur Besetzung der zum 1. Februar 2006 und 1. März 2006 zugewiesenen zwei Stellen der BesGr. A 12 BBesO eingeleitet hat, rechtfertigen könnte,
siehe dazu BVerwG, Urteile vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - und vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 -; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. April 2001 - 1 B 315/01 -, vom 3. Juli 2001 - 1 B 670/01 - und vom 15. Januar 2003 - 1 B 2230/02 -
kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens außer Betracht bleiben.
Ob der weiter vorgenommene Qualifikationsvergleich zwischen den für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerbern der BesGr. A 11 BBesO an Hand der ihnen zuletzt erteilten Regelbeurteilungen zu den Stichtagen 1. Juni 2002 eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung bilden könnte, bedarf im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen gleichfalls keiner abschließenden Entscheidung im vorliegenden Verfahren. Die fehlerhafte Berücksichtigung der noch nicht bekannt gegebenen dienstlichen Beurteilungen bei der Auswahlentscheidung erfordert allein eine erneute Entscheidung.
Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei der erneuten Auswahlentscheidung für eine Beförderung in Betracht kommt. Sollte der Antragsgegner sich dafür entscheiden, von der bisherigen Auswahlentscheidung Abstand zu nehmen und einer neuen Auswahlentscheidung nunmehr die Ergebnisse der zwischenzeitlich eröffneten dienstlichen Beurteilungen zu Grunde zu legen, die für die Antragstellerin 4 Punkte im Gesamturteil sowie jeweils 4 Punkte in den Hauptmerkmalen betragen, hätte ihr Beförderungsbegehren im Ergebnis zwar keinen Erfolg, da die Beigeladenen aktuell mit 5 Punkten im Gesamtergebnis beurteilt wurden. Macht der Antragsgegner jedoch von der Möglichkeit Gebrauch, das eingeleitete Auswahlverfahren fortzuführen und die Vorbeurteilungen als die aktuellen Regelbeurteilungen anzusehen, wäre bei gleicher Gesamtpunktzahl in diesen Vorbeurteilungen (4 Punkte) und einer möglicherweise gegebenen gleichen Bewertung der Hauptmerkmale - die Antragstellerin ist in den Hauptmerkmalen zum Stichtag 1. Juni 2002 mit 4, 4 und 4 Punkten bewertet worden - ein Gleichstand zwischen Antragstellerin und Beigeladenen gegeben. Ein Rückgriff auf die davor erstellten Regelbeurteilungen, in welcher sowohl die Antragstellerin wie auch die Beigeladenen im Amt eines Hauptkommissars (A 11 BBesO) im Gesamtergebnis mit 3 Punkten bewertet wurden, würde unter diesen Umständen ebenfalls zu keiner Entscheidung führen. Auf der Ebene der Hilfskriterien würde die Antragstellerin -bereits ohne Berücksichtigung der Frauenförderung- hinsichtlich des Datums der letzten Ernennung, des Fachprüfungsdatums und des Lebensalters den Beigeladenen indes vorzuziehen sein. Vor diesem Hintergrund lässt sich ein Erfolg des Beförderungsbegehrens der Antragstellerin zum jetzigen Zeitpunkt nicht ausschließen, so dass ihrem Antrag zu entsprechen ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes und entspricht der Hälfte des zweifachen Auffangstreitwertes, da die Antragstellerin die Besetzung von je einer der dem Antragsgegner für die Monate Februar und März zugewiesenen Stellen verhindern will.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 920 Zivilprozessordnung
§ 1a SLV
§ 104 LBG
§ 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 43 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 118, 370
NVwZ-RR 2004, 626
NVwZ-RR 2004, 197
6 B 1776/00
2 BvR 857/02
1 B 205/01
2 C 31/01
2 C 16/02
3 C 14.02
6 B 2451/03
6 B 1229/04
1 WB 15.98
5 ME 162/03
2 A 3.00
2 C 14.98
2 C 21.95
1 B 315/01
1 B 670/01
1 B 2230/02