Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-07-30, Aktenzeichen VII-Verg 32/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0730.VII.VERG32.03.00

Tenor:
I. Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 14. Mai 2003 (VK - 11/2003 - B) aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird verworfen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Vergabekammer- und Be-schwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen, die dem Antragsgegner in beiden Instanzen und der Beigeladenen in der Beschwerdeinstanz entstanden sind.
III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war sowohl für den Antragsgegner als auch für die Beigeladene erforderlich.
IV. Der Beschwerdewert wird auf bis 595.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben und den Antragsgegner verpflichtet, die Angebotswertung zu wiederholen und das Angebot der Antragstellerin (sowie die weiteren, ausschließlich wegen Mängeln in der Nachunternehmererklärung ausgeschlossenen Angebote) in den erneuten Wertungsvorgang einzubeziehen. Sie hat dabei angenommen, dass das Angebot der Antragstellerin den Vorgaben der Verdingungsunterlagen zur Abgabe einer Nachunternehmererklärung (noch) genüge.
Dagegen wendet sich die Beigeladene zu Recht. Die Antragstellerin hat innerhalb der Frist zur Abgabe eines Angebots die in den Verdingungsunterlagen des Antragsgegners geforderte Nachunternehmererklärung nicht abgegeben. Ihr Angebot ist deshalb gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b), 21 Nr. 1. Abs. 1 Satz 3 VOB/A 2. Abschnitt von der Wertung auszuschließen. Das hat zugleich zur Folge, dass ihr Angebot von vornherein keine Aussicht auf den Zuschlag hat und der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB) zu verwerfen ist.
A. Die Antragstellerin war nach den Ausschreibungsbedingungen des Antragsgegners gehalten, innerhalb der Frist zur Abgabe des Angebots die Art und den Umfang der von ihr beabsichtigten Nachunternehmerleistungen anzugeben. Diese Anforderung ergibt sich aus Ziffer 6. der Bewerbungsbedingungen, in der es heißt
"6 Nachunternehmer
Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen."
sowie aus Ziffer 5. des vorformulierten Angebotsschreibens, die - soweit vorliegend von Interesse - wie folgt lautet:
"Zur Ausführung der Leistung erkläre(n) ich/wir
5.2 für Leistungen, auf die mein/unser Betrieb nicht eingerichtet ist:
Ich/Wir werde(n) die in der von mir/uns beigefügten Liste .... aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, weil mein/unser Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist."
Nach dem eindeutigen Wortlaut der Verdingungsunterlagen hatte der Antragsgegner damit eine Erklärung der Bieter gefordert, welche der ausgeschriebenen Bauleistungen durch Nachunternehmer zur Ausführung gelangen sollten.
B. Die Antragstellerin hat eine derartige Nachunternehmererklärung innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe nicht vorgelegt.
Das Angebot der Antragstellerin befasst sich ausschließlich in der "Zusammenstellung der Ekt´s und Zuschläge" und in der "Aufgliederung wichtiger Einheitspreise" mit den vorgesehenen Nachunternehmerarbeiten. Beide Unterlagen genügen der Anforderung des Antragsgegners, Art und Umfang der beabsichtigten Nachunternehmerleistungen bekannt zu geben, nicht. In der "Zusammenstellung der Ekt´s und Zuschläge" hat die Antragstellerin lediglich den Gesamtbetrag ausgewiesen, den die Nachunternehmerleistungen am Angebotspreis ausmachen. Die Unterlage lässt damit zwar - wie die Vergabekammer zutreffend ausführt - das "kaufmännische Volumen" und den "wirtschaftlichen Umfang des Nachunternehmereinsatzes" erkennen. Irgendeinen Aufschluss, welche der zu vergebenden Leistungsteile die Antragstellerin durch Nachunternehmer auszuführen beabsichtigt, gibt die Zusammenstellung indes nicht. In der "Aufgliederung wichtiger Einheitspreise" hat die Antragstellerin ihre Preiskalkulation zu einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses offen gelegt. Soweit sie dabei in der Rubrik "Nachunter" Eintragungen vorgenommen hat, kann zwar bei diesen Leistungspositionen von einem Nachunternehmereinsatz ausgegangen werden. Die betreffenden Leistungsteile entsprechen indes nur einem Teil der insgesamt vorgesehenen Nachunternehmerleistungen. Während die Antragstellerin ausweislich ihrer Eintragungen in der "Zusammenstellung der Ekt´s und Zuschläge" Leistungen mit einem Volumen von insgesamt mehr als 7,5 Mio. EUR durch Nachunternehmer erledigen lassen will, machen die in der "Aufgliederung wichtiger Einheitspreise" erfassten Nachunternehmerleistungen nur einen Betrag von weniger als 1,5 Mio. EUR aus. Damit bleibt für den weitaus überwiegenden Teil des durch Nachunternehmer abzuwickelnden Auftragsvolumens unklar, um welche Leistungen es sich insoweit handelt. Es kommt hinzu, dass die Bauleistungen gemäß Kapitel 4 des Leistungsverzeichnisses ("Verbau") - die etwa 15 % des ausgeschriebenen Gesamtauftrags ausmachen und für welche die Antragstellerin ebenfalls den Einsatz von Nachunternehmern vorgesehen hat - in der "Aufgliederung wichtiger Einheitspreise" überhaupt nicht erfasst sind.
Die Antragstellerin hat nach alledem innerhalb der Frist zur Abgabe eines Angebots die geforderte Nachunternehmererklärung nicht abgegeben.
C. Das führt zwingend zum Ausschluss ihres Angebots.
1. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A 2. Abschnitt sind (u.a.) Angebote, die den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2. Abschnitt nicht genügen - d.h. die die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Erklärungen nicht enthalten - von der Wertung auszuschließen. Es handelt sich um einen zwingenden Ausschlussgrund. Der Auftraggeber hat kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, sondern muss das betreffende Angebot aus der Wertung nehmen. Das gilt ohne Rücksicht darauf, dass § 21 Nr. 1 Satz 2 VOB/A 2. Abschnitt lediglich als Sollvorschrift formuliert ist. § 97 Abs. 1 und 2 GWB verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber zu einem transparenten und auf die Gleichbehandlung aller Bieter beruhenden Vergabeverfahren. Ein solches transparentes und auf Gleichbehandlung bedachtes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn ausschließlich solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind. Dementsprechend ist der Ausschlussgrund des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A 2. Abschnitt nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis mit den anderen abgegebenen Angeboten nicht verglichen werden kann. Zum Ausschluss des Angebots zwingt vielmehr bereits, dass Angaben und Erklärungen fehlen, die der Auftraggeber in seinen Ausschreibungsunterlagen zulässigerweise gefordert hat und die infolge dessen als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen (BGH, Beschl. v. 18.2.2003 - X ZB 43/02 m.w.N.).
2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen zieht die unterbliebene Vorlage des Nachunternehmerverzeichnisses zwingend den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nach sich.
Unerheblich ist, dass die Antragstellerin nach Ablauf der Angebotsabgabefrist dem Antragsgegner wunschgemäß mit Schreiben vom 21. Februar 2003 eine Liste derjenigen Gewerke übersandt hat, deren Ausführung durch Nachunternehmer erfolgen sollte. Die Anforderung dieser Gewerkeliste stellt - entgegen der Ansicht der Vergabekammer - eine unzulässige Nachverhandlung im Sinne von § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2. Abschnitt dar, deren Ergebnis bei der rechtlichen Beurteilung außer Betracht bleiben muss. Nach der genannten Vorschrift darf der Auftraggeber nach der Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagsentscheidung mit einem Bieter nur verhandeln, um sich über seine Eignung, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Angebot selbst, etwaige Änderungsvorschläge und Nebenangebote, die geplante Art der Durchführung, etwaige Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen oder Bauteilen sowie über die Angemessenheit der Preise zu unterrichten. Die Nachverhandlung ist dem Auftraggeber ausschließlich als eine Aufklärungsmaßnahme im engeren Sinne gestattet. Sie darf nicht dazu dienen, dem Bieter eine inhaltliche Änderung oder Ergänzung seines Angebots zu ermöglichen; folglich können im Wege einer Nachverhandlung insbesondere nicht fehlende, zwingende Angaben im Angebot nachgeholt werden (vgl. nur: Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB-Komentar, 14. Aufl., A § 24 Rn. 3, 6 m.w.N.).
Bei dieser Rechtslage stellt die nachträgliche Anforderung der Gewerkeliste eine unzulässige Nachverhandlung dar. Denn sie ermöglicht es der Antragstellerin, ihr in Bezug auf die geforderte Nachunternehmererklärung bis dahin unvollständiges Angebot zu ergänzen. Dem lässt sich nicht - wie die Vergabekammer meint - entgegen halten, dass die Gewerkeliste weder zu einer inhaltlichen Änderung des Angebots noch zu einer Veränderung der Wettbewerbsposition habe führen können, weil die wesentlichen Angaben zum Nachunternehmereinsatz bereits in der "Zusammenstellung der Ekt´s und Zuschläge" und der "Aufgliederung wichtiger Einheitspreise" enthalten gewesen seien und die Gewerkeliste die dortigen Angaben lediglich konkretisiert habe. Wie bereits ausgeführt, war in der "Zusammenstellung der Ekt´s und Zuschläge" lediglich das Gesamtvolumen des Nachunternehmerseinsatzes ausgewiesen und in der "Aufgliederung wichtiger Einheitspreise" nur für rund 20 % des vorgesehenen Nachunternehmereinsatzes die Art der betroffenen Bauleistungen offen gelegt. Hinsichtlich der verbleibenden 80 % der Nachunternehmerleistungen war mithin eine Zuordnung zu den ausgeschriebenen Leistungen noch nicht erfolgt. Sie ist erstmals in der Gewerkeliste erfolgt. Die Liste stellt klar, dass die Leistungsteile "Bohrpfahlwand", "Schlosserarbeiten", "Bewehrungsverlegung" und "Straßenbau" vollständig und die Gewerke "Dichtwand", "Rohrleitungsbau", "Erdarbeiten" und "Stahlbetonbau" teilweise durch Nachunternehmer ausgeführt werden sollen. Eine dahingehende Information ist weder der "Zusammenstellung der Ekt´s und Zuschläge" noch der "Aufgliederung wichtiger Einheitspreise" zu entnehmen.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB, § 162 Abs. 3 VwGO.
III.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 107 Abs. 2 GWB
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 21 Nr. 1 Satz 2 VOB/A
§ 97 Abs. 1 und 2 GWB
§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 12 a Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: X ZB 43/02