Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-09-07, Aktenzeichen I-9 U 11/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0907.I9U11.09.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 07. November 2008 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kleve (8 O 24/08) wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihnen jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger begehren den Ausschluss des Beklagten aus der W... N...-K... GmbH & Co. KG.
Die Klägerin zu 1 ist Komplementärin, der Kläger zu 2 und der Beklagte sind Kommanditisten mit einem Kommanditanteil von jeweils 350.000,00 EUR der vorgenannten GmbH & Co. KG. Diese wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 01.03.2003 (Bl. 12 ff GA) gegründet. Alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Klägerin zu 1 waren zunächst der Kläger zu 2 und der Beklagte. Inzwischen ist der Beklagte im Handelsregister nicht mehr als Geschäftsführer eingetragen. Über die Wirksamkeit seiner Abberufung herrscht zwischen den Parteien Streit.
Der Kläger zu 2 und der Beklagte sind des Weiteren Gesellschafter zahlreicher weiterer GmbH & Co. KG’s, die sich alle mit dem Betrieb von Windkraftanlagen befassen. Sie sind ferner Gesellschafter der B... & F... GbR, die Grundstücke verwaltet. Der Beklagte ist darüber hinaus Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer der E... E... GmbH. Bei dieser war der Kläger zu 2 bis Ende März 2007 angestellt.
Mit Generalunternehmervertrag vom 06.12.2003 (Bl. 87 ff GA) verpflichtete sich die E... E... GmbH gegenüber der W... N...-K... GmbH & Co. KG zur schlüsselfertigen Erstellung eines Windparks mit 2 Windkraftanlagen in U...-K.... Als Pauschalfestpreis wurde ausweislich Ziff. 7.1 des Vertrags ein Betrag von 2.854.603,00 EUR vereinbart. Nach Fertigstellung der Anlage schloss die W... N...-K... GmbH & Co. KG am 19./24.03.2004 mit dem R... einen Vertrag über die Einspeisung der im Windpark erzeugten Energie in das Stromnetz (Bl. 21 ff GA). Die Vergütung sollte R... auf ein Konto der W... N...-K... GmbH & Co. KG bei der Volksbank P...-H...-D... zahlen. Ihre Forderungen aus Einspeiseerlösen trat die W... N...-K... GmbH & Co. KG zur Sicherung eines ihr gewährten Darlehens mit Globalzessionsvertrag vom 07./30.06.2004 an die Volksbank ab (Bl. 59 ff GA).
Ende 2006/Anfang 2007 kam es zu Spannungen zwischen dem Kläger zu 2 und dem Beklagten, die inzwischen zu einer Vielzahl von Prozessen geführt haben.
Mit Schreiben vom 27.08.2007 (Bl. 27 GA) forderte der Beklagte als Geschäftsführer der Klägerin zu 1 das R... auf, die monatlichen Einspeiseerlöse künftig auf ein Konto bei der Commerzbank P... zu überweisen. Als Betreff führte er eine "Änderung der Bankverbindung" an. Tatsächlich ist Inhaberin des bei der Commerzbank P... geführten Kontos die E... E... GmbH. Darauf wurde im Schreiben vom 27.08.2007 nicht hingewiesen. Insgesamt überwies das R... in der Zeit vom September 2007 bis Januar 2008 aufgrund der Mitteilung der Änderung der Kontoverbindung 201.142,34 EUR auf das vorgenannte Konto der E... E... GmbH.
Von diesem Vorfall erfuhr der Kläger zu 2 von der Volksbank P...-H...-D.... Er veranlasste, dass die Einspeisevergütung ab Februar 2008 wieder auf das bei der Volksbank geführte Konto der W... N...-K... GmbH & Co. KG überwiesen wurde. Mit Schreiben vom 25.03.2008 (Bl. 180 GA) teilte die Volksbank mit, dass die Umleitung der Erlöse weder mit ihr abgestimmt gewesen sei noch von ihr gebilligt werde. Sie sehe durch die fehlenden Gutschriften die Erbringung der Kapitaldienste sowie laufender betriebsnotwendiger Zahlungen als akut gefährdet an. Im August 2008 würden ca. 285.000,00 EUR fällig, wobei auf dem Ansparkonto erst 36.076,00 EUR vorhanden seien. Sie forderte die W... N...-K... GmbH & Co. KG zur umgehenden Einzahlung der 201.142,34 EUR auf. Im Falle der Nichtzahlung behielt sie sich weitere Schritte vor.
Auf dieses Schreiben erwiderte der Beklagte namens der W... N...-K... GmbH & Co. KG mit Schreiben vom 28.04.2008 (Bl. 249 GA). Er übersandte der Volksbank drei von der E... E... GmbH an die N...-K... GmbH & Co. KG gerichtete Abschlagsrechnungen vom 26.03.2008 über jeweils 38.310,40 EUR (Bl. 105 ff GA), in denen die E... E... GmbH Leistungen nach der HOAI für die Planung und Projektierung der Windenergieanlagen in K... in Ansatz brachte, und teilte mit, dass die Honorare mit den Stromeinspeisevergütungen teilverrechnet worden seien. Hinsichtlich weiterer Forderungen behielt er sich eine Verrechnung vor. Mit Rechnungen vom 26.05.2008 (Bl. 120 ff GA) stellte die E... E... GmbH der W... N...-K... GmbH & Co. KG sodann das Honorar für die Planung und Projektierung der Windenergieanlagen abschließend in Rechnung.
Das Landgericht Paderborn (7 O 29/08) hat die E... E... GmbH mit Urteil vom 05.08.2008 zur Rückzahlung der 201.142,34 EUR verurteilt (Bl. 365 ff GA). Gegen dieses Urteil hat die E... E... GmbH Berufung eingelegt. Den ausgeurteilten Betrag hat sie nach der erstinstanzlichen Verurteilung an die W... N...-K... GmbH & Co. KG gezahlt.
Die Kläger haben am 17.03.2008 Klage auf Ausschluss des Beklagten aus der W... N...-K... GmbH & Co. KG erhoben. In einer Gesellschafterversammlung am 30.04.2008 (Bl. 160 ff GA) stimmte der Kläger zu 2 für den Ausschluss des Beklagten aus der Gesellschaft, der Beklagte, der die Auffassung vertritt, stimmberechtigt zu sein, dagegen.
Die Kläger sind der Auffassung, der vorgenannte Vorfall rechtfertige den Ausschluss des Beklagten aus der W... N...-K... GmbH & Co. KG gemäß § 12 des Gesellschaftsvertrages in Verbindung mit § 140 HGB. Der Beklagte macht dagegen geltend, er sei berechtigt gewesen, die Zahlung der Einspeiseerlöse auf ein Konto der E... E... GmbH zu veranlassen. Diese habe sich, da der Kläger zu 2 sich geweigert habe, ihr zustehende Forderungen zu erfüllen, in einer Notlage befunden. Die W... N...-K... GmbH & Co. KG habe ihm auch noch eine Vergütung für die Erbringung von Planungsleistungen für den Windpark in K... auf der Grundlage der HOAI geschuldet. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und ausgeführt, der Beklagte sei aus der W... N...-K... GmbH & Co. KG auszuschließen, da in seiner Person ein wichtiger Grund vorliege. Der Beklagte habe durch die Umleitung der Einspeiseerlöse eine Untreuehandlung zum Nachteil der W... N...-K... GmbH & Co. KG begangen. Er sei nicht dazu berechtigt gewesen, die Zahlung der Einspeiseerlöse an die E... E... GmbH zu veranlassen. Der E... E... GmbH hätten auch keine Ansprüche aus der Erbringung von Planungsleistungen zugestanden. Diese seien vielmehr durch den Generalunternehmervertrag mit abgegolten worden. Angesichts der Schwere der vom Beklagten begangenen Verfehlung kämen mildere Mittel als der Ausschluss aus der GmbH & Co. KG nicht in Betracht.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er weiterhin Klageabweisung begehrt.
Der Beklagte ist der Auffassung, ihm sei eine schwere Verfehlung, die einen Ausschluss aus der GmbH & Co. KG rechtfertige, nicht vorzuwerfen. Er sei berechtigt gewesen, namens der W... N...-K... GmbH & Co. KG die Zahlung der Einspeiseerlöse auf ein Konto der E... E... GmbH zu veranlassen. Dieser hätten Ansprüche auf Vergütung der von ihr erbrachten Planungsleistungen zugestanden, nachdem ein Betriebsführungsvertrag nicht zustande gekommen sei. Die Planungsleistungen seien nicht vom Generalunternehmervertrag umfasst gewesen. Dies ergebe sich sowohl aus dem Inhalt des Vertrages als auch aus dem Umstand, dass die Planungsleistungen bereits vor dem Abschluss des Generalunternehmervertrages ausgeführt worden seien. Diese Leistungen seien auch ohne eine gesonderte Vereinbarung nach der HOAI abzurechnen, da es sich um entsprechende Ingenieurleistungen handele. Die Zahlungen seien fällig gewesen. Seine Vorgehensweise sei auch deshalb gerechtfertigt gewesen, weil der Kläger zu 2 durch die Verweigerung jeglicher Zusammenarbeit die E... E... GmbH in eine wirtschaftliche Notlage gebracht und in der Existenz gefährdet habe. Demgegenüber habe er - der Beklagte - zu keiner Zeit die Kredite bei der Volksbank P...-H...-D... gefährdet. Auch habe er den Tatbestand der Untreue nicht verwirklicht.
Schließlich macht der Beklagte geltend, dass sich der Kläger zu 2 auch in Bezug auf andere Gesellschaften pflichtwidrig verhalten habe. So habe er beabsichtigt, durch die Zustimmung zu einer Kapitalerhöhung den Wert der Beteiligung der B... & F... GbR an der rumänischen Firma R... erheblich zu verringern, um selbst von der Kapitalerhöhung zu profitieren. Auch habe er seine – des Beklagten – Unterschrift bei der Vergabe von Darlehen an die Firma R... gefälscht.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 07.11.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Kleve die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
ihm unter Abänderung des am 07.11.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Kleve die ihm als Gesellschafter zustehenden Stimmrechte für einen vom Gericht näher zu bestimmenden Zeitraum zu entziehen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und tragen vor, die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Beklagten aus der W... N...-K... GmbH & Co. KG seien erfüllt. Der Beklagte habe durch die Umleitung der Einspeiseerlöse auf ein Konto der E... E... GmbH eine schwer wiegende Verfehlung zum Nachteil der GmbH & Co. KG begangen. Forderungen aus Planungsleistungen hätten der E... E... GmbH nicht zugestanden, da diese Leistungen bereits auf der Grundlage des Generalunternehmervertrages abgerechnet und bezahlt worden seien. Zudem seien etwaige Forderungen mangels Rechnungsstellung nicht fällig gewesen. Dem Beklagten sei auch bekannt gewesen, dass die Forderungen streitig waren und dass der Kläger zu 2 mit einem Ausgleich nicht einverstanden gewesen sei. Durch die Umleitung der Einspeiseerlöse habe der Beklagte zudem das Kreditverhältnis mit der Volksbank P...-H...-D... gefährdet, was aus dem Schreiben der Volksbank ersichtlich sei. Er habe daher auch den Tatbestand der Untreue erfüllt. Entsprechend habe er auch in Bezug auf andere Gesellschaften, deren Gesellschafter er und der Kläger zu 2 seien, gehandelt. Hinsichtlich der Firma R... tragen die Kläger vor, die Kapitalerhöhung sei nicht durchgeführt worden. Zudem seien dem Beklagten die Darlehen bekannt gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten gemäß §§ 133 Abs. 1 und 2, 140 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB in Verbindung mit § 12 Nr. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages aus der W... N...-K... GmbH & Co. KG ausgeschlossen.
1.
Die Ausführungen des Landgerichts zur Berechtigung des Klägers zu 2, in seinem und im Namen der Komplementärin den Ausschluss des Beklagten zu fordern, greift der Beklagte nicht an. Insoweit sind auch keine Rechtsfehler ersichtlich. Insbesondere war der Beklagte bei der Beschlussfassung über seine eigene Ausschließung nicht stimmberechtigt (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 119 RdN 8).
2.
Im Verhalten des Beklagten liegt auch ein wichtiger Grund für seinen Ausschluss aus der W... N...-K... GmbH & Co. KG.
Ein wichtiger Grund für die Ausschließung eines Gesellschafters ist gegeben, wenn in der Person dieses Gesellschafters Umstände vorliegen, die den anderen Gesellschaftern bei verständiger Abwägung aller in Betracht kommenden Tatsachen die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses unzumutbar machen. Ein solcher Ausschlussgrund liegt namentlich dann vor, wenn ein Gesellschafter durch schuldhaftes Verhalten das bis dahin bestehende Vertrauen der Gesellschafter zueinander zerstört hat und wenn es den übrigen Gesellschaftern aus diesem Grunde nicht mehr möglich ist, mit ihm wie bisher vertrauensvoll zusammenzuarbeiten (vgl. BGHZ 31, 295, 304). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt:
a)
Der Beklagte hat unstreitig ohne Rücksprache mit dem Kläger zu 2 veranlasst, dass Zahlungen des R... in Höhe von insgesamt 201.142,34 EUR über einen Zeitraum von 5 Monaten nicht wie vorgesehen auf ein Konto der Klägerin zu 1, sondern auf ein Konto der E... E... GmbH, deren Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer er ist, geleistet wurden, wobei die Forderungen gegen R... zudem an die Volksbank P...-H...-D... zur Sicherheit abgetreten waren. Dieses Verhalten stellt eine vorsätzliche und schwer wiegende Pflichtverletzung dar. Zwar war der Beklagte als Geschäftsführer der Klägerin zu 1 zur Abgabe von Erklärungen im Namen der W... N...-K... GmbH & Co. KG berechtigt. Im Innenverhältnis war sein Verhalten jedoch grob pflichtwidrig.
Dabei ist zum einen zu berücksichtigen, dass die der W... N...-K... GmbH & Co. KG gegen R... zustehenden Forderungen an die Volksbank P...-H...-D... zur Sicherheit abgetreten waren. Zwar war die GmbH & Co. KG gemäß Ziff. 3.5 des Globalabtretungsvertrages vom 07./30.06.2004 zur Einziehung der Forderungen ermächtigt. Ihr oblag es aber ausweislich des Schreibens der Volksbank vom 25.03.2008, die eingehenden Zahlungen auf einem bei der Volksbank geführten Konto gutschreiben zu lassen, um ausreichend finanzielle Mittel zur Bedienung der Darlehen anzusparen und genügend Liquidität vorzuweisen. Durch die Umleitung der Zahlungen des R... auf ein Konto der E... E... GmbH hat der Beklagte, wie die Volksbank zu Recht festgestellt und beanstandet hat, das Darlehensverhältnis gefährdet und damit der W... N...-K... GmbH & Co. KG massiv geschadet. Die Darlehen waren der GmbH & Co. KG gewährt worden, um die von dieser betriebenen Windkraftanlagen zu finanzieren. Sie waren somit für die Geschäftstätigkeit der GmbH & Co. KG von existenzieller Bedeutung. Auch wenn es letztlich nicht zur Darlehenskündigung durch die Volksbank gekommen ist, hat das Verhalten des Beklagten ausweislich der Schreiben der Volksbank vom 25.03.2008 und 04.07.2008 dort zu einer erheblichen Verärgerung und zu Irritationen geführt. Greifbare Anhaltspunkte, dass es sich bei diesen Schreiben lediglich um "Gefälligkeitsschreiben" handelte, hat der Beklagte nicht konkret dargetan.
Durch die Umleitung der Einspeiseerlöse wurden der GmbH & Co. KG zum anderen finanzielle Mittel in erheblicher Höhe entzogen, was sich, wenn die Umleitung nicht durch die Volksbank aufgedeckt worden wäre, früher oder später zwangsläufig auf die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft ausgewirkt hätte. Dies hätte auch den Kläger zu 2 persönlich belastet, da er sich - wie der Beklagte - für die Darlehensverbindlichkeiten der GmbH & Co. KG in Höhe von 750.000,00 EUR verbürgt hatte (vgl. Schreiben der Volksbank vom 04.07.2008, Bl. 257 GA). Hinzu kommt, dass der Beklagte die Umleitung der Zahlungen vorgenommen hat, obwohl ihm nach seiner eigenen Einlassung bekannt war, dass der Kläger zu 2 mit dieser Vorgehensweise nicht einverstanden war und dass er die Berechtigung der von der E... E... GmbH geltend gemachten Forderungen bestritt.
Dass der Beklagte bewusst zum eigenen Vorteil und zum Nachteil der GmbH & Co. KG handelte, ergibt sich auch aus der Art und Weise, in der er die Umleitung der Zahlungen veranlasste. Dabei hat er das R... getäuscht, um Rückfragen, die sein Vorgehen hätten aufdecken können, zu vermeiden. In seinem Schreiben an R... vom 27.08.2007 hat der Beklagte im Betreff lediglich eine "Änderung der Bankverbindung" aufgeführt. Dass damit auch eine Änderung des Empfängers der Einspeiseerlöse einherging, hat er dabei verschwiegen. Der Empfänger des auf dem Briefpapier der GmbH & Co. KG verfassten Schreibens musste deshalb davon ausgehen, dass sich lediglich die Kontoverbindung änderte. Er konnte somit keinen Verdacht hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit der Änderung schöpfen und hatte keine Veranlassung für Rückfragen.
Aus alledem ergibt sich, dass der Beklagte der GmbH & Co. KG heimlich ihr zustehende Gelder entziehen wollte, um diese als Alleingesellschafter der E... E... GmbH für sich zu vereinnahmen. Dadurch hat er die ihm eingeräumte Rechtsmacht vorsätzlich und eigennützig in besonders schwer wiegender Weise missbraucht und existenzielle wirtschaftliche Interessen der W... N...-K... GmbH & Co. KG aufs Gröbste gefährdet. Dass es letztlich nicht zu einer Kreditkündigung gekommen ist, ist dabei unerheblich. Jedenfalls hat der Beklagte der Gesellschaft erhebliche finanzielle Mittel über einen langen Zeitraum entzogen und sie schon dadurch auch tatsächlich gefährdet. Dass er bzw. die E... E... GmbH diese Beträge nach erstinstanzlicher Verurteilung zurückerstattet haben, führt zu keiner anderen Beurteilung. Dabei handelt es sich um einen erzwungenen nachträglichen Schadensausgleich, der zudem nur vorläufiger Natur ist, da die E... E... GmbH gegen das zu ihren Lasten ergangene Urteil Berufung eingelegt hat.
b)
Die Rechtfertigungsversuche des Beklagten greifen gegenüber dieser Würdigung nicht durch.
Soweit sich der Beklagte darauf beruft, der E... E... GmbH hätten gegen die W... N...-K... GmbH & Co. KG Ansprüche wegen erbrachter Planungsleistungen auf der Grundlage der HOAI zugestanden, ist sein Vorbringen bereits nicht schlüssig. Grundlage für die Erstellung der Windkraftanlage durch die E... E... GmbH war der Generalunternehmervertrag vom 06.12.2003. Hiernach schuldete die E... E... GmbH die schlüsselfertige Erstellung eines Windparks zum Pauschalfestpreis von 2.854.603,00 EUR netto. Dies beinhaltete auch die Planungsleistungen, wie sich aus der Anlage A zum Generalunternehmervertrag, die den Liefer- und Leistungsumfang regelt, ergibt. Nach Nr. 16 dieser Aufstellung waren die komplette Projektleitung und die Ingenieurleistungen für die schlüsselfertige Errichtung des Windparks im Leistungsumfang enthalten.
Dem entspricht auch der Inhalt des Schreibens der E... E... GmbH vom 15.08.2003 an die W... N...-K... GmbH & Co. KG (Bl. 266 GA), in dem nochmals bestätigt wird, dass die Windkraftanlage zum Festpreis von 2.854.603,00 EUR netto errichtet werden soll. Aus der in Bezug genommenen "Finanziellen Projektbeschreibung" ergibt sich zudem, dass bei der Ermittlung des Festpreises auch die Planungskosten mit 100.000,00 EUR in Ansatz gebracht wurden. Zwar hat der Beklagte im erstinstanzlichen Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt, es habe sich lediglich um ein Schreiben "für die Bank" gehandelt. Konkretes hat er hierzu jedoch nicht vorgetragen. Insbesondere ist nicht dargetan, welche Gründe ihn und den Kläger zu 2 dazu bewogen haben sollten, der Bank unrichtige Unterlagen vorzulegen, und weshalb sie letztlich abweichende Vereinbarungen getroffen haben sollten, ohne die finanzierende Bank entsprechend zu informieren.
Näheres zum Abschluss eines Architektenvertrages konnte der Beklagte demgegenüber nicht vortragen. Er konnte auch in der Berufungsinstanz einen schriftlichen Architektenvertrag nicht vorlegen. Gegen den Abschluss eines solchen Vertrages spricht letztlich schon die Einlassung des Beklagten selbst. Dieser hat vorgetragen, dass die Vorleistungen der E... E... GmbH durch eine Betriebsführungsvereinbarung, wonach der E... E... GmbH 4,5 % der Einspeiseerlöse zustehen sollten, abgegolten werden sollten. Aber auch den Abschluss einer entsprechenden Betriebsführungsvereinbarung hat der Beklagte nicht substantiiert darzulegen vermocht. Insbesondere konnte er eine entsprechende Vertragsurkunde nicht vorweisen. Im Übrigen hätte eine Betriebsführungsvereinbarung den Beklagten auch nicht dazu berechtigt, die Einspeiseerlöse in voller Höhe für die E... E... GmbH zu vereinnahmen, sondern lediglich in Höhe von 4,5 %.
Der Beklagte kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, die Planungsleistungen seien auch ohne gesonderte vertragliche Vereinbarung nach der HOAI abzurechnen gewesen. Dies hätte vielmehr einer Auftragserteilung durch die W... N...-K... GmbH & Co. KG bedurft. Im Zeitpunkt der Leistungserbringung war diese Gesellschaft nach der eigenen Einlassung des Beklagten aber noch nicht einmal existent.
Aus alledem ergibt sich, dass Forderungen der E... E... GmbH gegen die W... N...-K... GmbH & Co. KG nicht bestanden. Darüber hinaus wären etwaige Forderungen auf der Grundlage der HOAI gemäß § 8 HOAI auch noch nicht fällig gewesen, da es im Zeitpunkt der Umleitung der Einspeiseerlöse an einer Rechnungsstellung fehlte.
Schließlich wäre der Beklagte angesichts der Sicherungsabtretung und der bestehenden Meinungsverschiedenheiten mit dem Kläger zu 2 auch nicht berechtigt gewesen, etwaige Forderungen der E... E... GmbH in der erfolgten Weise eigenmächtig zu realisieren. Vielmehr hätte es einer gerichtlichen Inanspruchnahme der W... N...-K... GmbH & Co. KG bzw. des Klägers zu 2 bedurft, in deren Verlauf zu prüfen gewesen wäre, ob bzw. welche Forderungen der E... E... GmbH tatsächlich zustehen. Bei dem Vorgehen des Beklagten handelt es sich demgegenüber um eine Maßnahme der Selbstjustiz, die in der Rechtsordnung keine Grundlage findet. Hieran ändert auch der vom Beklagten geltend gemachte Umstand, dass der E... E... GmbH angeblich die Insolvenz drohte, nichts. Auch dies rechtfertigt eine eigenmächtige Vereinnahmung fremder Gelder nicht.
c)
In der Gesamtschau ist dem Beklagten hiernach ein schwer wiegendes Verschulden zur Last zu legen, das seinen Ausschluss aus der W... N...-K... GmbH & Co. KG rechtfertigt. Dem steht auch nicht entgegen, dass sich der Kläger zu 2 nach dem Vorbringen des Beklagten ebenfalls pflichtwidrig verhalten haben soll. Zwar kann die Ausschließung aus einer Kommanditgesellschaft ausscheiden, wenn dem Ausschließungskläger selbst Pflichtwidrigkeiten anzulasten sind, die, wenn auch weniger schwer wiegend als die des anderen Gesellschafters, so erheblich sind, dass sie auch seine Ausschließung gerechtfertigt haben würden (vgl. BGH NJW 1981, 2302, 2303). Derartige Gründe sind in der Person des Klägers zu 2 indes nicht ersichtlich.
Soweit der Beklagte geltend macht, der Kläger zu 2 habe verhindert, dass die W... N...-K... GmbH & Co. KG fällige Zahlungen an die E... E... GmbH leistet, ist eine Verfehlung des Klägers zu 2 nicht ersichtlich. Der aus dem Generalunternehmervertrag geschuldete Betrag wurde vollständig gezahlt. Ansprüche aus einem Architekten- oder Betriebsführungsvertrag sind nach den vorstehenden Ausführungen nicht nachvollziehbar dargetan. Sonstige Forderungen der E... T... GmbH gegen die W... N...-K... GmbH & Co. KG hat der Beklagte ebenfalls nicht schlüssig vorgetragen.
Die angeblichen weiteren Verfehlungen des Klägers zu 2 könnten - den bestrittenen Vortrag des Beklagten als zutreffend unterstellt - einen Ausschluss aus der W... N...-K... GmbH & Co. KG schon deshalb nicht rechtfertigen, weil insoweit kein Zusammenhang mit der Gesellschafterstellung des Klägers zu 2 in der W... N...-K... GmbH & Co. KG besteht.
Dies gilt zum einen in Bezug auf die vom Kläger zu 2 gegen den Beklagten bzw. die E... E... GmbH angestrengten Prozesse, zumal der Kläger zu 2 bzw. die von ihm vertretenen Gesellschaften - soweit ersichtlich - in allen Verfahren obsiegt haben. Auch der Vorwurf, der Kläger zu 2 habe auch in Bezug auf andere Gesellschaften fällige Forderungen nicht beglichen, steht in keinem Zusammenhang mit der hier streitgegenständlichen Gesellschaft. Insoweit hätte es dem Beklagten zudem oblegen, eventuelle Forderungen gerichtlich geltend zu machen.
Soweit der Beklagte Verfehlungen des Klägers zu 2 im Zusammenhang mit der rumänischen Gesellschaft R... Srl. behauptet, stehen diese ebenfalls in keinem Zusammenhang mit seiner Stellung als Kommanditist der W... N...-K... GmbH & Co. KG. Gesellschafterin der R... Srl. war nicht die GmbH & Co. KG, sondern die B... & F... GbR. Die Vorfälle im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung, die im Übrigen nicht durchgeführt worden ist, liegen zudem zeitlich nach der Umleitung der Einspeiseerlöse und der daraufhin erhobenen Ausschließungsklage des Klägers zu 2. Auch die Vergabe von Darlehen an die R... Srl. und die in diesem Rahmen erstellten Verträge stehen in keinem Zusammenhang mit der hier streitgegenständlichen Gesellschaft, so dass auch diese Vorgänge das Handeln des Beklagten zum Nachteil der W... N...-K... GmbH & Co. KG nicht in einem anderen Licht erscheinen lassen.
d)
Die vom Beklagten begangene Verfehlung wiegt auch derart schwer, dass nach der gebotenen Abwägung aller Umstände (vgl. BGHZ 6, 113, 117; BGHZ 18, 350, 361; BGH NJW 1961, 1767, 1768; BGH DB 1971, 140) mildere Mittel als der Ausschluss des Beklagten aus der W... N...-K... GmbH & Co. KG nicht in Betracht kommen. Zwar war der Beklagte maßgeblich am Aufbau dieser sowie weiterer Gesellschaften, die Windparks betreiben, beteiligt und der Kläger zu 2 hat erheblich von diesen Leistungen profitiert. Auch hat der Ausschluss aus der Gesellschaft gemäß § 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages zur Folge, dass bei der Berechnung der Abfindung des Beklagten die stillen Reserven nicht zu berücksichtigen sind. Dies rechtfertigt es jedoch im vorliegenden Fall nicht, mildere Maßnahmen als den Ausschluss, etwa einen zeitlich befristeten Stimmrechtsausschluss, zu treffen.
Der Beklagte hat seine Stellung als Geschäftsführer der Klägerin zu 1 vorsätzlich und eigennützig missbraucht, um der von ihm als Alleingesellschafter betriebenen E... E... GmbH und damit letztlich sich selbst ungerechtfertigte Vermögensvorteile zu verschaffen. Damit hat er nicht nur seine Pflichten als Organ der Klägerin zu1, sondern zugleich auch seine Treuepflichten als Gesellschafter der W... N...-K... GmbH & Co. KG in grober Weise verletzt. Besonders schwer wiegt dabei der Umstand, dass er sein Vorgehen in Kenntnis der ablehnenden Haltung des Klägers zu 2 unter Täuschung des R... über die Bedeutung der Kontoänderung bewusst und zielgerichtet verschleiert und damit die Umleitung des Geldflusses über einen langen Zeitraum ermöglicht und aufrechterhalten hat. Dabei war ihm zur Überzeugung des Senats auch bekannt, dass der E... E... GmbH die nunmehr behaupteten Forderungen nicht zustanden. Neben der eindeutigen Vertragslage (Pauschalfestpreis für die schlüsselfertige Erstellung des Windparks unter Einschluss der kompletten Projektleitung und der Ingenieurleistungen, Bestätigungsschreiben vom 15.08.2003 nebst Anlage) lassen das wechselnde, in sich widersprüchliche Vorbringen zur Grundlage derartiger Forderungen (weder substantiiert dargelegte noch vorgelegte Architekten- bzw. Betriebsführungsverträge, die offenkundig nicht zustande gekommen sind; Abrechnungen nach HOAI ohne besondere Vertragsgrundlage) sowie der Umstand, dass derartige Forderungen vor der Umleitung der Einspeisungserlöse weder in Rechnung gestellt noch gerichtlich geltend gemacht wurden, nur den Schluss zu, dass es sich insoweit um nachträglich konstruierte Forderungen handelt, um das Vorgehen des Beklagten in einem milderen Licht erscheinen zu lassen. Hinzu kommt, dass der Beklagte der W... N...-K... GmbH & Co. KG über einen erheblichen Zeitraum ihre wesentlichen Einnahmen vollständig entzogen und damit nicht nur ihre - bei noch längerer Dauer früher oder später naturgemäß eintretende - Zahlungsunfähigkeit riskiert, sondern auch das Kreditverhältnis zur finanzierenden Volksbank nachhaltig gefährdet hat. Dass es hier nicht zu die Existenz der Gesellschaft bedrohenden Konsequenzen gekommen ist, beruht allein auf der rechtzeitigen Aufdeckung der Umleitung der Einspeisungserlöse und ist dem Beklagten nicht zugutezuhalten.
Bei dieser Sachlage ist die Vertrauensgrundlage zwischen den Parteien für eine künftige Zusammenarbeit in der W... N...-K... GmbH & Co. KG nachhaltig und irreparabel zerstört (vgl. hierzu BGHZ 6, 113, 116 f.; BGH NJW 1999, 2820, 2821), so dass den Klägern eine Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses - zumal in einer nur aus zwei natürlichen Personen gebildeten, auf persönliche Mit- und Zusammenarbeit angelegten Rechtskonstellation - auf Dauer nicht mehr zugemutet werden kann. Daran ändert auch eine eventuelle wirtschaftliche Notsituation der E... E... GmbH nichts. Gerade wenn der Beklagte in einer solchen Lage bereit war, seine eigenen Interessen ohne Rücksicht auf und unter Inkaufnahme einer nachhaltigen Schädigung der gemeinsamen Gesellschaft und des für diese bürgenden Klägers zu 2 zu verfolgen, oder wenn er seine Rechtsstellung dazu missbraucht haben sollte, den Kläger zu 2 durch wirtschaftliche Aushöhlung des Unternehmens unter Druck zu setzen, um die Änderung einer als unbefriedigend empfundenen Beteiligung am wirtschaftlichen Ergebnis der gemeinsamen Aktivitäten auf dem Gebiet der Windenergie zu erreichen, zeigt dies, dass eine Basis für eine künftige Zusammenarbeit in der hier maßgeblichen Kommanditgesellschaft nicht mehr besteht und ein Verbleib des Beklagten als Kommanditist für die Kläger deshalb auch bei einer befristeten Beschränkung seiner Mitwirkungsrechte unzumutbar ist.
3.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 350.000,00 EUR.
M... Dr. W... S...

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 140 HGB
§ 8 HOAI
§ 133 Abs. 1 und 2, 140 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 31, 295, 304
NJW 1981, 2302, 2303
BGHZ 6, 113, 117
BGHZ 18, 350, 361
NJW 1961, 1767, 1768
DB 1971, 140
BGHZ 6, 113, 116
NJW 1999, 2820, 2821
8 O 24/08
7 O 29/08