Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-12-23, Aktenzeichen 21 U 75/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:1223.21U75.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Soll ohne Rechnungen gezahlt werden, kommt dies nicht zwingend einer Schwarzgeldabrede gleich, die erst die Absicht der Steuerhinterziehung beinhaltet und damit dem Besteller einen Vorteil verschafft. Es ist jedoch im Wege des Anscheinsbeweises anzunehmen, dass die Abrede, keine Rechnung zu erstellen, bei wirtschaftlicher und lebensnaher Betrachtung regelmäßig nur Sinn ergibt, wenn die Parteien eine Steuerhinterziehung bezwecken und damit einhergehend eine Reduzierung der Vergütung vereinbaren.(Rn.51)
2. Es ist anzunehmen, dass ein Gebäude nicht gekauft worden wäre, wenn dem Käufer bekannt gewesen wäre, dass es in Schwarzarbeit errichtet wurde. Denn dann hätte er keine noch bestehenden etwaige Gewährleistungsansprüche mehr gegen den Werkunternehmer.(Rn.53)
Verfahrensgang
1.
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28.04.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin, 32 O 449/15, geändert wie folgt:
Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Klägerin € 34.679,72 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 26.893,37 seit dem 29.08.2019 und aus € 7.786,35 seit dem 29.112015 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Klägerin erster Instanz tragen diese zu 89,8 % und der Beklagte zu 1. zu 10,2 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. tragen dieser zu 40,8 % und die Klägerin zu 59,2 %. Die in der Berufungsinstanz angefallenen Kosten der Klägerin und die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 86,1 % und der Beklagte zu 1. zu 13,9 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. tragen dieser 52 % und die Klägerin zu 48 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2., 3. und 4. hat die Klägerin für beide Instanzen zu tragen. Die Kosten des Beweissicherungsverfahrens richten sich nach der Kostenentscheidung für die erste Instanz.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
5.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Wegen der tatsächlichen Feststellungen und des Parteivorbringens erster Instanz wird auf die angefochtene Entscheidung und den Tatbestand des am 30.04.2019 verkündeten Teilurteils des Senats verwiesen.
Ebenfalls am 30.04.2019. hat der Senat darauf hingewiesen, dass die Klägerin weder einen Anspruch auf Ersatz der fiktiven Mängelbeseitigungskosten noch einen Vorschuss für die Mängelbeseitigung beanspruchen könne und sie deshalb Gelegenheit erhalte, ihren Schaden entsprechend dem zum Werkvertragsrecht ergangen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.02.2018, VII ZR 46/17, neu zu berechnen oder die Klage auf Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten bzw. auf eine Feststellungsklage umzustellen.
Nunmehr macht die Klägerin neben den Kosten für die provisorische Mängelbeseitigung und denjenigen für den Gutachter … die mangelbedingte Wertminderung der Kaufsache im Rahmen des kleinen Schadensersatzes in Höhe von insgesamt € 61.650,00 geltend, von denen sie eine wirtschaftliche Wertminderung in Höhe von € 21.000,00 sowie einen erststelligen Teilbetrag der technischen Wertminderung in Höhe von € 19.761,16 aus einem ermittelten Betrag von € 40.650,00 einklagt. Hierzu legt sie ein Gutachten des Sachverständigen … vom 16.08.2019 vor, auf dessen Inhalt verwiesen wird.
Hilfsweise stützt sie die Klage auf Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu 1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 28.04.2017, Aktenzeichen 32 O 449/15, zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von € 48.547,51 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.10.2012 zu zahlen;
hilfsweise für den Fall, dass der Senat den Schaden nicht zuspricht,
den Beklagten zu 1. zu verurteilen, sie von Forderungen … GmbH gem. Kostenangebot Nummer 2014 19 vom 25.08.2014 freizustellen;
festzustellen, dass der Beklagte zu 1. verpflichtet ist, ihr sämtliche Kosten zu erstatten, die über die Kosten des Kostenangebots Nummer 2014 19 der … GmbH vom 25.08.2014 hinausgehen und ihr für die Mängelbeseitigung hinsichtlich der vertikalen Abdichtung sowie der horizontalen Abdichtung des Gebäudes Geschäftshaus … entstehen werden;
hilfsweise für den Fall, dass das Kammergericht eine Haftung der Beklagten zu 3. und 4. verneint,
den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 4.465,36 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.05.2017 zu bezahlen;
festzustellen, dass der Beklagte zu 1. verpflichtet ist, sämtliche Kosten der Beklagten zu 3. und 4. in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin 32 O 449/15 zu tragen, zu deren Bezahlung die Klägerin verpflichtet wird, soweit diese Kosten nicht durch Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Berlin vom 22.06.2017 festgesetzt wurden.
Der Beklagte zu 1. beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die erweiterte Klage sowie die Hilfsanträge der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 19.08.2019 abzuweisen.
Er wendet sich weiterhin dagegen, arglistig gehandelt zu haben. Insbesondere sei nicht erwiesen, dass der aufgebrachte Sperrputz nicht als vertikale Abdichtung anzusehen sei. Die unter dem Haus der Klägerin befindliche WU-Platte stelle zudem ausweislich des Prüfzeugnisses des Baustofflabors … vom 12.05.2014 eine ausreichende Horizontalsperre dar. Eine Schwarzgeldabrede habe der Beklagte zu 3. nicht bestätigt. Wegen weiterer Ausführungen wird auf die Seiten 2-5 des Schriftsatzes vom 07.11.2019 Bezug genommen. Die Wertminderung sei überdies zu hoch angesetzt. Kosten für die Horizontalsperre seien ebenso wenig wie solche für nicht in den Prozess eingeführte Positionen (unzureichende Wärmedämmung, Fußbodenheizung, Fenster, Dachstuhl) abzuziehen. Ferner rügt der Beklagte zu 1. einen Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfahrens, weil der Senat eine vom Beklagten zu 1. beantragte Verlegung des Termins vom 08.11.2019 abgelehnt habe.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO). Sie ist auch im tenorierten Umfang begründet.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1. einen Anspruch aus §§ 437 Nr. 3, 440 i. V. mit §§ 280 Absatz 1, 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB auf Schadensersatz.
a)
Der Kaufvertrag ist wirksam zu Stande gekommen. Der Beklagte zu 1. hat seine Verpflichtung gem. § 433 Absatz 1 S. 2 BGB, den Käufern die Sache frei von Rechts- und Sachmängeln zu verschaffen, nicht erfüllt. Das verkaufte Hausgrundstück weist Sachmängel aufgrund einer fehlenden Vertikal- sowie einer unzureichenden Horizontalabdichtung auf, § 434 Absatz 1 S. 2 Nr. 2 BGB.
Hiervon ist der Senat aufgrund der nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen … in seinem Gutachten bzw. Ergänzungsgutachten, insbesondere aber auch aufgrund seiner mündlichen Anhörung überzeugt.
aa) Vertikalabdichtung
Eine - erforderliche - Vertikalabdichtung gab es nicht. Anstelle dessen war ein normaler Mörtelputz aufgetragen, was daraus folgt, dass er sich leicht abklopfen ließ. Der Sachverständige konnte mit absoluter Sicherheit ausschließen, dass es sich um wasserdichten Zementmörtel, der aufgrund seiner Zusammensetzung sehr hart ist, handelte. Bereits in seinem Ergänzungsgutachten vom 02.10.2014 im Beweissicherungsverfahren, das gem. § 411 ZPO verwertet wird, hat der Sachverständige den Auftrag eines Sperr- und Silikatputzes nicht als ausreichende Vertikalsperre angesehen. Dies bestätigte er in seiner mündlichen Anhörung, wonach ein ein Sperr- und Silikatputz nicht ausreichend gewesen wäre, da er auf dem Grundstück nicht Sand- sondern teilweise Lehmboden vorgefunden habe. Dies habe er bei der Freilegung der Außenwand festgestellt, da der Boden anders als es bei Sand der Fall gewesen wäre, nicht weggerieselt sei. Insoweit wäre mindestens eine kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung aufzubringen gewesen und das auch nur, wenn Grundwasser bis höchstens 30 cm unter der Gebäudesohle aufsteigt, was bei der zuständigen Behörde nachzufragen gewesen wäre. Im Nachhinein hat der Sachverständige zwar auch angegeben, dass er nicht wisse, ob Sperrputz in bestimmten Lastfällen zulässig aufgebracht werden dürfe. Er hat aber daran festgehalten, dass ein solcher Sperrputz nicht vorhanden war. Denn dort, wo der Sockelputz abgeschlagen war, habe sich nicht schwarzer Zementmörtel befunden, sondern Staub, was ein Zeichen für Kalk, allenfalls Kalkzement sei. Außerdem blieben bei der Verwendung von Zementmörtel an der Wand - hier nicht zu erkennende - einzelne Punkte, die üblicherweise nicht zu entfernen seien.
bb) Horizontalabdichtung
Nach dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen … fehlt die - benötigte - Horizontalsperre teilweise völlig. Das bedeutet, dass das Mauerwerk ohne diffusionsdichte Klebung direkt auf die Bodenplatte aufgesetzt ist- Außerdem ist die Horizontalabdichtung nach seinen mündlichen Angaben auch deshalb mangelhaft, weil sie nicht die erforderliche Dicke von mehr als 20 cm aufweist. Es ist zwar eine Bodenplatte aus 18 cm starkem Beton vorhanden, bei der es sich ausweislich des Berichtsprotokolls des … auch um WU-Beton handelt. Jedoch ist nach den, den Stand der Technik wiedergebenden Richtlinien im Zement-Merkblatt Hochbau H 10, Wasserundurchlässige Bauwerke aus Beton, Ziff. 6.4, bei der hier vorliegenden Beanspruchungsklasse 1 eine Bodenplatte von mindestens 25 cm Dicke erforderlich. Die Bodenbeschaffenheit - zeitweilig aufstauendes Sickerwasser - ergibt sich aus dem Schreiben des Sachverständigen … vom 14.02.2013 und aus den Bekundungen des Gerichtssachverständigen … , der Lehm- und nicht versickerungsfähigen Sandboden festgestellt hat. Soweit der vom Beklagten zu 1. beauftragte Sachverständige … seinem Gutachten die Beanspruchungsklasse 2 zugrunde legt, beruht dies auf den Angaben des Beklagten zu 1., aber nicht auf eigener Untersuchung. Allerdings räumte der Sachverständige … ein, sich nicht mit dem hier verwendeten Stahlfaserbeton auszukennen. Die erforderliche Mindestdicke der Bodenplatte kann jedoch wegen der hier nur punktuell vorhandenen Horizontalabdichtung dahinstehen. Ebenso wenig ist entscheidend, ob tatsächlich Feuchtigkeit von unten in das Gebäude eindringen kann oder eingedrungen ist. Denn ein Mangel liegt bereits bei einer nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Abdichtung vor, ohne dass es darauf ankommt, ob dieser Mangel sich je realisiert (vgl. Weidenkaff in Palandt, § 434 Rn. 29).
b)
Die Klägerin hat dem Beklagten zu 1. am 20.09.2012 erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt, §§ 440, 281 Abs. 1 S. 1.
c) § 444 BGB
Ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten zu 1. scheitert nicht an dem in § 7 Nr. 2 Abs. 3 des Kaufvertrages vom 27.03.2012 vereinbarten Ausschluss der Haftung für Sachmängel, § 444 BGB. Denn der Beklagte zu 1. hat die mangelhafte Herstellung des Gebäudes und eine Schwarzgeldabrede arglistig verschwiegen.
Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis der Arglist des Beklagten zu 1. erbracht. Davon ist das Gericht aufgrund einer Gesamtwürdigung der unstreitigen Indiztatsachen überzeugt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 09.07.2007, II ZR 222/06; Urteil vom 13.07.2004, VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423 ff.).
aa)
Allerdings führt die Tatsache, dass seine damalige Ehefrau das Objekt genutzt hat, nicht zu dem Schluss, dass der Beklagte zu 1. bereits vorhandene Mängel bemerkt hat. Hier gelten die Ausführungen auf S. 9 und 10 des am 30.04.2019 verkündeten Teilurteils des Senats:
Die Klägerin legt ein konkretes Schadensbild an einer oder mehreren Stellen des Gebäudes, des er hätte sehen müssen, nicht dar. Sie selbst hat auch erst im Zuge der Umbauarbeiten Feuchtigkeit bemerkt. Auch aus dem Gutachten des Sachverständigen… ergibt sich hierzu nichts. Dieser hat zwar eine nasse Stelle im Bereich der Sanitäranlagen für das Eiscafé gefunden. Dies war allerdings mehr als ein Jahr und acht Monate nach dem Vertragsschluss. Rückschlüsse auf den damaligen Zustand hat er nicht getroffen. Er konnte lediglich feststellen, dass mangels - hinreichender - Abdichtung von Anfang an Feuchtigkeit in das Gebäude eingedrungen sein müsse. Dies besagt allerdings nichts darüber, ob konkrete Feuchtigkeitserscheinungen bereits erkennbar waren. Gleiches gilt für die nahezu zwei Jahre später vom Gutachter festgestellte nasse Stelle im Keller, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern eine einzige sichtbare Durchfeuchtung auf eine insgesamt fehlerhafte vertikale oder/und horizontale Abdichtung schließen lässt. Der von der Klägerin bemühte Anscheinsbeweis hilft hier nicht weiter, da sie gerade nicht darlegt, wo es abgesehen von den vom Gutachter untersuchten Stellen zu bemerkbaren Feuchtigkeitseintritten gekommen sein soll. Nur unter dieser Voraussetzung wäre ein Rückschluss auf die Kenntnis des Beklagten zu 1. möglich und zulässig. Die Zeugen … und … waren zu Frage der Kenntnis von Feuchtigkeitseintritten mangels schlüssigen Vortrags nicht zu vernehmen.
bb)
Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig im Sinne des § 444 BGB, wer einen Sachmangel mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (BGH, Urteil vom 08.07.2016, V ZR 35/15, NJW-RR 2017, 468; BGH, Urteil vom 21.07.2017, V ZR 250/15, NJW 2018, 389). Dagegen genügt es nicht, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen, weil dann die Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt würde. Auch ein bewusstes Sichverschließen genügt nicht den Anforderungen, die an die Arglist zu stellen sind (BGH, Urteil vom 21.07.2017, aaO.). Das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfasst dabei nicht nur ein Verhalten des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines Fürmöglichhaltens und Inkaufnehmens reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (vgl. BGH, vom 16.03.2012, V ZR NJW-RR 2012, 1078).
So liegt der Fall hier. Die Klägerin stützt ihren Anspruch unter anderem darauf, dass die vertikale Abdichtung in Kenntnis des Beklagten zu 1. nicht ausgeführt worden sei. Dem steht nicht entgegen, dass sie einen Gewährleistungsanspruch gegenüber den ehemaligen Beklagten zu 3. und 4. aus einem Vertrag über die - fehlende - Ausführung der Abdichtungen begründet hat.
Zunächst ergibt sich eine solche Leistungsverpflichtung nicht aus dem Angebot vom 07.05.2008. Gleich, womit die … letztendlich beauftragt worden ist - hierüber streiten die Parteien - findet sich in keiner der 14 Leistungspositionen ein Bezug zu einer Vertikalabdichtung, sei es die Untergrundbehandlung, das Auftragen einer Bitumenschicht, die Ausbildung einer Hohlkehle oder ähnliches. Dies hat der Beklagte zu 1. auch in seiner ersten Anhörung vom 16.11.2018 nach einem Blick auf das Angebot eingeräumt. Spätestens zu dem Zeitpunkt, als ihm das an ihn gerichtete Angebot vom 07.05.2008 zugegangen ist, hätte dem Beklagten zu 1. ebenso wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sofort auffallen müssen, dass eine Vertikalabdichtung darin nicht enthalten war, selbst wenn die Pläne von Herrn … eine solche vorgesehen hätten. Der Beklagte zu 1. hat in seiner Anhörung vom 16.11.2018 nicht darauf hingewiesen, dass er das Angebot nie gesehen habe, wie er im Nachhinein im Schriftsatz vom 01.04.2019 behaupten lässt. Dies trifft auch nicht zu: da er in der Abtretungsvereinbarung vom 04./07.12.2019 ausdrücklich auf den - unstreitig zurückdatierten - Vertrag vom 12.05.2008, dem dieses Angebot zugrunde liegt, verweist. Nach den insoweit glaubhaften Bekundungen des vormaligen Beklagten zu 3. in seiner Parteivernehmung vom 15.03.2019 hat der Beklagte zu 1. eine Kopie des Angebots, das er offenbar kannte, erst verlangt, als sich die Parteien auf dem Bau befanden, also entweder zum Kaufzeitpunkt oder später wegen der Mängel. Es gab jedenfalls bis zum Abschluss des Bauvorhabens keinen schriftlichen Vertrag, was der Beklagte zu 1. nicht in Abrede stellt. Tatsachen, aus denen sich dem Beklagten zu 1. erschließen musste, dass der Auftrag an die … eine Vertikalabdichtung nicht erfasste, gab es also bereits zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses.
Zudem hat er vorgetragen, dass ein Sperrputz eine Vertikalabdichtung entbehrlich mache und damit zugestanden, dass eine solche jedenfalls nicht in Form einer Bitumenbeschichtung aufgebracht worden ist. Ein Sperrputz ist ebenfalls nicht ausdrücklich beauftragt und wie der Sachverständige unmissverständlich festgestellt hat, auch nicht ausgeführt worden. Wie der Beklagte zu 1. darauf kommt, dass ein derartiger Putz aufgetragen worden sei, erläutert er nicht. Vielmehr verweist er darauf, dass er nicht wisse, wer den Putz aufgetragen und dass es einen Auftrag an eine andere Firma nicht gegeben habe. Es handelt sich um eine Behauptung ins Blaue hinein, die als Schutzbehauptung angesehen werden muss. Daraus erschließt sich zwar nicht zwingend der Zeitpunkt, zu dem ihm bewusst geworden ist, dass es eine Vertikalabdichtung nicht gab. Mindestens aber wollte er diese Tatsache verschleiern.
Außerdem waren die Angaben des Beklagten zu 1. zur Auftragsvergabe insgesamt widersprüchlich und diffus. Zu einem bestimmten Auftrag über das Bauvorhaben insgesamt und insbesondere zu Abdichtungsarbeiten konnte er keine konkreten Angaben machen. Das habe ein Studienfreund, Herr … alles erledigt. Eine Bauüberwachung oder einen Bauleiter gab es nicht. Danach will der Beklagte zu 1. lediglich den ein oder anderen Auftrag unterschrieben haben, ohne sich jedoch zu erinnern, welcher das gewesen sein könnte. Gleichzeitig soll es keine weiteren Verträge als denjenigen gegenüber der … und diesen ohne Nachtrag gegeben haben, wie er in der Abtretungserklärung vom 04/07.12.2012 versichert. Dass diese Formulierung vorgegeben gewesen sein soll, ändert nichts daran, dass er sie unterzeichnet hat, womit sie wirksam geworden ist. Der zunächst in seiner Anhörung vom 16.11.2018 erweckte Eindruck, er habe mit dem Bauvorhaben kaum etwas zu tun gehabt, wird dadurch bestärkt, dass er nur nach der Arbeit mal dort vorbei gefahren sein will, wobei um 17.00 Uhr keiner mehr dagewesen sei.
Warum der Beklagte zu 1. sich so wenig um das Bauvorhaben gekümmert hat, ist wenig nachvollziehbar im Hinblick darauf, dass er es ursprünglich für seine Familie und hochwertig errichtet haben will. Der Eindruck der Unkenntnis vom Bauablauf wird zudem widerlegt durch die Stellungnahme des Beklagten zu 1. zur Vernehmung des Beklagten zu 3. am 15.03.2019 im Schriftsatz vom 01.04.2019. Nachdem der Beklagte zu 3. dort bekundet hat, dass der Beklagte zu 1. mindestens zwei Mal wöchentlich, manchmal auch zwei Mal täglich auf der Baustelle gewesen sei und sich angeschaut habe, was dort gemacht worden sei und um ihn zu bezahlen, hat letzterer vorgetragen, neben seiner Ehefrau anlassbezogen auf der Baustelle gewesen zu sein, wenn es galt, Rechnungen der … zu begleichen. Zudem habe er bei den Innenputzarbeiten mitgeholfen.
Die zuvor genannten Tatsachen lassen in ihrer Gesamtwürdigung nur den Rückschluss zu, dass der Beklagte zu 1. nicht die Wahrheit gesagt hat, was die Vertragsabreden und die Durchführung des Bauvorhabens angeht. Nach dem Verlauf seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2018 und seinem Vortrag zur Vernehmung des Beklagten zu 3. hat er seine Darstellung derjenigen der Klägerin, wenngleich unglaubhaft, angepasst. Eine Version ist ersichtlich falsch.
Angesichts der Feststellung des Gerichtsgutachters, dass sich einem Sachverständigen hinsichtlich der Abdichtungskonstruktion bei einem derartigen Schadensbild der Magen umdrehe, muss der Beklagte, der Bauingenieur äst, wenngleich seit 20 Jahren in der Verwaltung im Bauordnungsrecht tätig, die unprofessionelle Tätigkeit der … ebenfalls wahrgenommen haben. Damit stehen Tatsachen wie die Kenntnis des Angebotes, die fehlende Bauleitung und -überwachung sowie die Unstimmigkeiten hinsichtlich der Auftragsvergabe fest, die indizieren, dass der Beklagte zu 1. mindestens billigend in Kauf genommen hat, dass das Bauvorhaben äußerst schlampig durchgefühlt worden ist, eine Vertikalsperre fehlte und damit Feuchtigkeit in das Haus eindringen konnte, es insofern mangelhaft war. Dies ist jedenfalls anzunehmen, wenn er häufig auf der Baustelle war. Selbst wenn er sich aber, wie er in seiner ersten persönlichen Anhörung ausgesagt hat, nicht um das Bauvorhaben gekümmert hätte, indiziert die kaum neun Monate nach dem Abschluss des Kaufvertrages erfolgte Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegen die … an die Klägerin Arglist. Denn wie sich aus der Kenntnis des auf den 12.05.2008 datierten Vertrages ergibt, wusste der Beklagte zu 1. dass keine vertikale Bitumenbeschichtung beauftragt war oder konnte dies zumindest unschwer erkennen. Dies wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass er im Prozess - ins Blaue hinein behauptet, dass ein Sperrputz ausreichend und aufgetragen worden sei.
Dagegen spricht auch nicht, dass der Beklagte zu 1. keinerlei Interesse an einer fehlenden Abdichtung gehabt haben dürfte. Denn er muss nicht gewusst haben, dass die Vertikalsperre fehlte, sondern es reicht, wenn er die diesen Mangel begründenden Tatsachen wie hier kannte. Hinsichtlich der Gesamtbewertung dieser Umstände reicht es für den subjektiven Tatbestand der Arglist aus, dass sich dem Beklagten zu 1. der Mangel aufdrängen musste (vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2013, aaO.). Dies indiziert auch die nach Abschluss des Kaufvertrages geschlossene Abtretungsvereinbarung, in der der Beklagte zu 1. der Klägerin im Widerspruch zu seinen jetzigen Angaben vorgaukelt, es habe einen schriftlichen Vertrag vom 12.05.2008 gegeben, aus dem sie Gewährleistungsansprüche herleiten könne, obwohl tatsächlich unklar ist, womit konkret die … wirklich beauftragt war. Zum Zeitpunkt des Verkaufs und nach Abschluss des Bauvorhabens dürfte ihm überdies die Art der Ausführung nicht mehr so wichtig gewesen sein.
Den Beklagten zu traf im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung der Abdichtung für das Gebäude eine Offenbarungspflicht gegenüber der Klägerin.
cc)
Arglist im Hinblick auf eine Kenntnis der unzureichend ausgeführten Horizontaldichtung ist dem Beklagten zu 1. allerdings nicht vorzuwerfen. Denn die Klägerin hat nicht schlüssig dargetan, dass der Beklagte zu 1. diesen Mangel positiv kannte oder für möglich halten musste. Hierfür ergeben sich auch keine hinreichenden Indiztatsachen, weil unstreitig ist, dass der Beklagte zu 1. mindestens das Material bezahlt hat und sich teilweise auch eine Horizontalsperre auf der Bodenplatte befindet, auch wenn diese Position im Angebot vom 07.05.2008 ebenfalls nicht enthalten ist.
dd)
Es kann indes unentschieden bleiben, ob der Beklagte zu 1. wusste oder mindestens billigend in Kauf genommen hat, dass eine Vertikalsperre nicht und die Horizontalsperre unzureichend ausgeführt wurden. Denn er hätte die Klägerin darüber unterrichten müssen, dass das Gebäude teilweise in Schwarzarbeit errichtet wurde. Von letzterem ist der Senat sowohl aufgrund der Aussage des Beklagten zu 3. als auch der übrigen Indizien überzeugt.
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrags, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei ihre sich auf Grund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrags, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (BGH, Urteil vom 01.08. 2013, VII ZR 6/13, NJW 2013, 3167).
Die … hat verbotene Schwarzarbeit im Sinne des § 1 Absatz 2 Nr. 2 SchwarzArbG geleistet. Sie war Steuerpflichtige gem. § 33 Absatz 1 AO, weil sie aus der Erbringung der Werkleistung Umsatzsteuer schuldete, die sie nicht vereinnahmt und daher pflichtwidrig auch nicht abgeführt hat, § 370 AO.
(aa)
Der Beklagte zu 3. hat in seiner persönlichen Vernehmung vom 15.03.2019 zunächst angegeben, er sei vom Beklagten zu 1. teils auf Rechnung, teils bar auf der Baustelle bezahlt worden. Das sei so abgesprochen gewesen. Dabei kommt es nicht darauf an, wann eine solche Abrede getroffen wurde, da dies auch noch nachträglich erfolgen kann (BGH, Urteil vom 16.03.2017, VII ZR 197/16, NJW 2017, 1808). Gleichzeitig verweist der Beklagte zu 3. zwar darauf, dass er für Material und Arbeitsleistungen Rechnungen gestellt habe und alles bezahlt worden sei, aber ohne Rechnung. Später führt er aus, dass er alles mit Mehrwertsteuer abgerechnet habe und ein Teil bar gezahlt, der Rest überwiesen worden sei. Schwarz habe er nicht gearbeitet. Er habe auch seinem Anwalt gegenüber nicht eingeräumt, dass es sich um einen Schwarzbau gehandelt habe. Vielmehr seien andere Werkunternehmer schwarz bezahlt worden. Hinsichtlich seiner eigenen Bezahlung sei es so abgelaufen, dass seine Frau jeweils Rechnungen gestellt und Überweisungen geprüft habe. Im Übrigen habe er die Rechnungen dem Beklagten zu 1. morgens auf der Baustelle übergeben und sei abends oder am nächsten Morgen bezahlt worden. Das seien jeweils um die 2.000,00 bis € 3.000,00 gewesen. Das Arbeitsentgelt habe sich ebenfalls in diesem Rahmen bewegt.
Der Beklagte zu 1. räumt mit der Vorlage der als Aufstellung für das Finanzamt … eingereichten Belege und dem Hinweis auf Rechnungen der … über insgesamt € 28.806,79 aus dem Jahr 2008 und 2009 letztlich selbst ein, dass jedenfalls ein Teil des Auftrages nicht berechnet bzw. dem Finanzamt gegenüber geltend gemacht worden sei. Der mit Abtretungsvereinbarung vom 04./07.12.2012 nachträglich genehmigte Vertrag hat ein Volumen von € 155.864,44 brutto, wovon nicht einmal 1/5 gegenüber dem Finanzamt geltend gemacht worden sind. Die für die … ausgewiesenen Beträge belaufen sich auf € 3.500,00 ohne Verwendungszweck, auf € 3.800,00 und € 6.858,79 für Baumaterial, Material- und Lohnkosten von 8.000,00, Kosten für einen Bagger in Höhe von € 786,00 sowie für Trockenbau Fliesung € 5.862,00. Hiervon entfallen wesentliche Kosten auf Materiallieferungen, also auf Kosten, die der Beklagte tatsächlich verauslagt hat, für die es eine Rechnung geben dürfte und die ggf. zum Vorsteuerabzug berechtigen. Die Rechnung vom 01.09.2011 betrifft das Wohnhaus des Beklagten zu 1., nicht jedoch das streitgegenständliche Bauvorhaben. Auch die weiteren in der Aufstellung enthaltenen Beträge lassen weder der Höhe nach noch sonst darauf schließen, dass ein anderes Unternehmen den Rohbau erstellt oder die Leistungen der … übernommen hat.
Die Firma … war für Sanitär und Heizung zuständig, wie der Beklagte zu 1. selbst angegeben hat. Die Firma … mag Fenster oder Türen eingebaut haben. In den Jahren 2008 und 2009 standen dem Beklagten zu 1. die behaupteten Rechnungen auch noch zur Verfügung. Deren späterer Verlust spielt für die Aufstellung gegenüber dem Finanzamt keine Rolle, was der Beklagte zu 1. auch nicht behauptet hat.
Ihm hätte es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast oblegen, Einzelheiten zur Auftragsvergabe und Abrechnung vorzutragen. An einem schlüssigen Vortrag hierzu fehlt es. Hier gelten die Ausführungen zu den Unstimmigkeiten des Vortrags des Beklagten zu 1. wie zu 1c)bb) erörtert entsprechend. Insbesondere erschließt sich nicht, aus welchem Grund größere Beträge bar, teilweise ohne Quittung, auf der Baustelle hätten ausgezahlt werden sollen. So betragen allein die Kosten für die unstreitig von der … gelieferte und hergestellte WU-Betonplatte nach dem Angebot vom 07.05.2008 € 13.724,00. Von einem solchen Betrag sprach weder der Beklagte zu 3. noch findet er sich in der Aufstellung für das Finanzamt. Zudem steht nicht fest, dass der Beklagte zu 1. sich auf der Baustelle überhaupt häufiger aufgehalten hat. Der spätere Vortrag ist der Aussage des Beklagten zu 3. ersichtlich angepasst, um dessen Bezahlung plausibel zu machen.
Zwar ist der Beklagte zu 3. insgesamt nicht glaubhaft, weil er ein eigenes Interesse daran hat, nicht strafrechtlich wegen eines Verstoßes gegen § 370 AO verfolgt oder wegen Gewährleistungsansprüchen von der Klägerin in Anspruch genommen zu werden. Auch an seiner Glaubwürdigkeit bestehen aufgrund seiner in sich widersprüchlichen Aussagen erhebliche Zweifel. Das ändert aber nichts daran, dass er jedenfalls zunächst eine Ohne-Abrechnung Abrede bestätigt hat, was damit übereinstimmt, dass weder er noch der Beklagte zu 1. Rechnungen vorlegen können und solche, mit der Werkleistung der … korrespondierenden Abrechnungen sich auch nicht aus der Aufstellung an das Finanzamt ergeben. Im Zusammenspiel und in der Gesamtschau mit den ebenso unglaubwürdigen Bekundungen des Beklagten zu 1. ist davon auszugehen, dass es keine ordnungsgemäßen Rechnungen für die wesentlichen Arbeitsleistungen der … gab und diese in Kenntnis des Beklagten zu 1. mindestens Umsatzsteuer hinterzogen hat. Hinzu kommt, dass nicht ersichtlich ist, aus welchem Grund die Beklagten zu 1. und 3. im Vorfeld der Beweisaufnahme, vermittelt über Herrn … Gespräche über Schwarzarbeit hätten führen sollen.
Gegen eine Schwarzgeldabrede spricht auch nicht, dass der Beklagte zu 1. die Aufwendungen für die Eisdiele von der Steuer hätte absetzen können. Denn unabhängig davon, ob dies auch für die Leistungen der … gilt, hat er seine Ausgaben ausweislich der Aufstellung an das Finanzamtes nur teilweise geltend gemacht.
(bb)
Der Beklagte zu 1. hätte der Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages die Schwarzgeldabrede offenbaren müssen.
Folge der Schwarzgeldabrede ist die Nichtigkeit des Werkvertrages. Zwar hat der Beklagte zu 3. zunächst nur davon gesprochen, dass ohne Rechnungen gezahlt werden sollte, was nicht zwingend einer Schwarzgeldabrede gleichkommt, die erst die Absicht der Steuerhinterziehung beinhaltet und damit dem Besteller einen Vorteil verschafft. Es ist jedoch im Wege des Anscheinsbeweises anzunehmen, dass die Abrede, keine Rechnung zu erstellen, bei wirtschaftlicher und lebensnaher Betrachtung regelmäßig nur Sinn ergibt, wenn die Parteien eine Steuerhinterziehung bezwecken und damit einhergehend eine Reduzierung der Vergütung vereinbaren {vgl. Stamm. Zur Rechtsvereinheitlichung der Schwarzarbeitsproblematik, NZBau 2009, 78). Diese Vermutung hat der Beklagte zu 1. nicht erschüttert, sondern im Gegenteil durch seine Einlassung bekräftigt.
Es kann dahinstehen, ob die Nichtigkeit des Werkvertrages einen vom Beklagten zu 1. zu vertretenden Mangel darstellt, wonach die Beschaffenheit einer Sache alle Faktoren, die der Sache selbst anhaften, aber auch alle Beziehungen der Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben, umfasst (Weidenkaff in Palandt, aaO., § 434 Rn. 10). Hierunter kann auch die Tatsache fallen, dass mangels schriftlicher Verträge mit dem Werkunternehmer der Käufer keinen abtretbaren Anspruch gegen den Werkunternehmer wegen Sachmängeln hat. Etwas anderes ergibt sich aber auch nicht, wenn der Beklagte zu 1. im Zusammenhang mit möglichen Mängeln eine vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzung begangen hätte. Denn Arglist liegt auch vor, wenn der Verkäufer Informationen verschweigt, weil er meint, bei vollständiger Aufklärung werde der Kunde nicht kaufen, dies selbst dann, wenn er dartun kann, dass der Käufer doch gekauft hätte. Da das arglistige Verhalten des Verkäufers im Rahmen des § 444 BGB nicht eine Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs des Käufers ist, sondern den Käufer vor einer unredlichen Freizeichnung seines Verkäufers schützt, ist Ursächlichkeit der Arglist für den Entschluss des Käufers nicht erforderlich. Es genügt, wenn ein verständiger Verkäufer damit rechnen muss, dass ein verschwiegener Mangel Einfluss auf die Entscheidung des Käufers haben würde (Westermann in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2019, § 444 Rn. 12).
Das ist hier der Fall. Der Beklagte zu 1. musste davon ausgehen, dass die Klägerin nicht gekauft hätte, wenn sie gewusst hätte, dass das Gebäude in Schwarzarbeit errichtet worden ist. Denn dann hätte sie unter keinen Umständen im Jahr 2012 noch bestehende etwaige Gewährleistungsansprüche mehr gegen den Werkunternehmer gehabt. Zwar mag der Käufer im Fall des Haftungsausschlusses für Mängel grundsätzlich keinen Anspruch darauf haben, dass ihm Gewährleistungsansprüche gegen den Werkunternehmer abgetreten werden, weil der Verkäufer sich durch den Haftungsausschluss gerade von jedweder Befassung mit solchen Ansprüchen freizeichnen darf (vgl. BGH, Urteil vom 13.02.2004, V ZR 225/03, DNotZ 2004, 779 hinsichtlich der Abtretung von Ansprüchen gegen den Erstverkäufer). Jedoch werden Verkäufer häufig bereit sein, Gewährleistungsansprüche abzutreten und darüber hinaus sollen sie sich nicht wegen eigener Unredlichkeit freizeichnen dürfen. Der Beklagte zu 1. darf sich den Haftungsausschluss insbesondere nicht zunutze machen, wenn er wie hier vor Ablauf der Gewährleistungsfrist aufgrund der ihm bekannten unprofessionellen Ausführung des Bestellers mit Mängeln, auch der Abdichtung, rechnen muss.
d) Schaden
Der Schaden der Klägerin besteht darin, dass das Gebäude infolge der fehlenden Vertikal- und der unzureichenden Horizontalabdichtung erhebliche Feuchtigkeitsschäden aufweist. Diesen kann sie gem. § 281 Abs. 1 BGB in Form des Minderwertes verlangen (Weidenkaff in Palandt, aaO., § 437 Rn. 34, 38, vgl. auch BGH, Urteil vom 09.05.2018, VIII ZR 26/17, NJW 2018, 286, der grundsätzlich die Geltendmachung des Minderwertes im Rahmen des kleinen Schadensersatzes bejaht, dies jedoch ausschließt, wenn wegen desselben Schadens bereits gemindert wurde). Dieser bemisst sich nach der Differenz des Objektwertes zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses ohne Mängel zu demjenigen mit Mängeln, wobei dem Käufer oder Verkäufer der jeweils vom Marktwert abweichende günstige oder ungünstige Preis erhalten bleiben muss.
Ob die Klägerin wie anfänglich geltend gemacht, Schadensersatz wegen fiktiver Mängelbeseitigungskosten verlangen kann, ist äußerst umstritten, hier aber nicht mehr maßgeblich, da sie ihre Klage nach einem entsprechenden Hinweis des Senats, umgestellt hat und anstelle der fiktiven Mängelbeseitigungskosten nur noch die mangelbedingte Wertminderung verlangt. Diese errechnet sich anhand der von ihr eingereichten Kurz-Wertaussage des Immobiliengutachters
(aa) Wirtschaftliche Wertminderung
Eine wirtschaftliche Wertminderung ist grundsätzlich zuzusprechen, weil sich infolge der Abdichtungsmängel die wirtschaftliche Restnutzungsdauer um 15 Jahre reduziert, s. S. 7 des Gutachtens. Dem ist der Beklagte zu 1. nicht entgegen getreten. Allerdings sind hierin nicht nur die genannten, sondern auch eventuelle weitere von der Klägerin nicht geltend gemachte bauliche Mängel berücksichtigt. Insoweit wird gem. § 287 ZPO ein prozentualer Abzug von 27 % geschätzt da der Wertgutachter Sanierungskosten in Höhe von € 43.110,00 netto für sämtliche der auf S. 6 der Wertaussage aufgeführten Mängel veranschlagt und tatsächlich nur € 31.471 ,09 auf die Abdichtungsmängel entfallen, s. dazu unten zu (bb). Der wirtschaftliche Minderwert beträgt damit € 15.330,00.
(bb) Technische Wertminderung
Die Klägerin macht hier zwar nicht die fiktiven Mängelbeseitigungskosten selbst, letztlich aber einen vom Gutachter für den Sanierungsstau aufgrund dieser Kosten berechneten technischen Minderwert in gleicher Höhe geltend. Diesen kann die Klägerin grundsätzlich neben dem wirtschaftlichen Minderwert verlangen. Hier berechnet ihn der Gutachter allerdings für das mangelbehaftete Gebäude. Bereits aus diesem Grund können nicht beide nebeneinander verlangt werden, wenn der technische Minderwert in Form der vollen Mängelbeseitigungskosten in Ansatz gebracht wird. Denn dann wäre die Klägerin doppelt befriedigt. Grundsätzlich kann zwar auch nach der Beseitigung der Mängel ein merkantiler Minderwert des Gebäudes verbleiben, weil Restrisiken bleiben, wenn z.B. die Mängelbeseitigung nicht dem Zustand entspricht, der ursprünglich zu erreichen gewesen wäre. Hierauf stellt der Sachverständige aber nicht ab, wenn er von der wirtschaftlichen Restnutzungsdauer für das mangelbehaftete Gebäude spricht.
Ausweislich der Wertaussage betrug der Marktwert des Grundstücks zum Stichtag des Kaufvertragsabschlusses am 27.03.2012 € 105.000,00. Dieser berücksichtigt bereits den Bodenwert und Abzüge für Sanierungsstau in Höhe von € 40.650,00. In diesen Kosten sind entgegen dem Vorbringen des Beklagten zu 1. allein die Kosten für die Sanierung der Abdichtungen enthalten, s. S. 7 des Gutachtens. Soweit der Sachverständige die vollständigen Reparaturkosten vom vorläufigen Ertragswert abgezogen hat, verstößt er gegen den Grundgedanken der Proportionalmethode (Westermann, aaO., S 441 Rn. 12). Dies gilt hier schon deshalb, weil der Mietwert für das Gebäude nicht einer aufgrund der Mängel zu erzielenden, geringeren Miete gegenüber gestellt wird, sondern die vollen Sanierungskosten berücksichtigt werden. Das führt dazu, dass das Gebäude nur € 21.618,00 wert ist; wenn der Bodenwert in Höhe von € 123.840,00 vom ohne Reparaturstau errechneten vorläufigen Ertragswert in Höhe von € 145.458,00 abgezogen wird. Das würde bedeuten, dass der Marktwert nicht einmal dem Bodenwert entspricht.
Einer Schätzung gem. § 287 ZPO können die Herstellungskosten zugrunde gelegt werden, die der Sachverständige mit € 650,00 €/qm brutto angibt, wes bei 145 qm (nicht 168 qm) einem Gebäudewert von € 94.250,00 entspricht.
Hinzu kommt, dass die Sanierungskosten zutreffend nur € 31.471 betragen. Dabei legt der Senat die Einheitspreise aus dem Angebot vom 25.08.2014 zugrunde, obwohl sie teilweise deutlich über die tatsächlich für die provisorische Abdichtung abgerechneten Preise hinausgehen. Denn die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die provisorische Abdichtung zu Freundschaftspreisen abgerechnet wurde. Nicht ersichtlich ist allerdings, aus welchem Grund nunmehr eine Menge von 27 cbm für die Position Bodenplatte und Fundamente freischachten bis zu einer Tiefe von 2,50 m und einer Breite von 0,7 m geltend gemacht werden. Es sind bereits 17 cbm bis zu einer Tiefe von 0,6 m abgerechnet und das Angebot enthält lediglich weitere 10 cbm bis zu einer Tiefe von 2,5 m. Eine Erläuterung sowie ein Aufmaß fehlen.
Zu Recht weisen die Beklagten zu 3. und 4. darauf hin, dass die Position Abdichten der nicht zugänglichen Kellerwände mittels Vergelung doppelt berechnet sei. Hierzu hat die Klägerin sich nicht mehr geäußert.
Ein 5 %iger Zuschlag für Unvorhergesehenes ist nicht geltend gemacht.
Im Einzelnen ergibt sich folgende Berechnung:
pos.
Bezeichnung
Summe in €netto
Vertikalabdichtung Angebot GmbH
Bodenplatte und Fundamente freischachtenbis 2,50 m, Breite 0,7 m, 10 cbm EP € 68,84
668,40
Zulage zur vorgenannten Position
1.127,60
Fundamente und Bodenplatte egalisieren,30 qm, EP € 67, 18
2.015,40
Reaktivabdichtung 30 qm, EP € 83,13
2.493,90
Perimeterdämmung 30 qm, EP nicht 51,23
1.536,90
Armierungsschicht mit Gewebeeinlage,30 qm, EP € 33,67
1.010,10
Zulage Dehnungsfugenelement Übergang Altbau,1 lfm, EP € 48,23
48,23
Sockelputz in Buntsteinputz, 30 qm, EP 68,82
2.064,60
Zinkabdeckung auf Perimeterdämmung 30 lfm,EP € 52,75
1.582,50
Anschlussprofil vom Blech zum Bestandsputz,35 lfm, EP € 33,92
1.187,20
Seitlich gelagertes Erdreich verfüllen, 21 nicht 27 cbm,da 17 cbm von angebotenen 38 cbm abgerechnet sind,EP 58,45
1.227,45
14.982,28
Horizontalabdichtung
Abdichten der nicht zugänglichen Kellerwände mittelsVergelung zwischen Wand und Sand 31 qm a. € 265,45
8.228,95
Zulage
7.800,00
16.028,95
Zusammen
37.465,58
abzüglich 16 % Veränderung der Baupreisindizesgegenüber 05/2012
31.471,09
Einem Gebäudewert von € 21 618,00 bei der Ertragswertmethode und von € 94.250,00 bei der Sachwertmethode stehen damit Sanierungskosten von € 31.471 ,09 gegenüber. Dem Verkäufer ist der Vorteil aus dem Kaufvertrag zu belassen, nach dem er das Grundstück mit einem Preis von € 253.000,00 deutlich über dem damaligen Marktwert und auch über dem Bodenwert zuzüglich der Herstellungskosten veräußert hat. Die Minderung errechnet sich nach der mathematischen Formel:
geminderter Kaufpreis
= wirklicher Wert
ursprünglicher Kaufpreis
= Wert in mangelfreiem Zustand
Der Wert in mangelfreiem Zustand entspricht dabei den Herstellungskosten von € 94.250,00 zuzüglich dem Bodenwert von 123.840,00 = € 218.090,00 (ohne Berücksichtigung einer Altersminderung). Der wirkliche Wert beträgt € 218.090,00 abzüglich eines für die Herstellung der Abdichtungen erforderlichen Aufwands, der jedoch nicht € 31.471,09 beträgt, weil die Proportionalität ansonsten wiederum nicht gewahrt wäre. Dass diese Kosten erforderlich sind, um einen mangelfreien Zustand herzustellen, wird im Ergebnis bei der wirtschaftlichen Minderung bereits berücksichtigt, die der Klägerin verbleibt, wenn sie nicht saniert, wobei zutreffend vom insoweit fiktiven Ertragswert in mangelfreiem Zustand auszugehen ist.
Die Aufwendungen für die Vertikalabdichtung werden nach dem Wertanteil des fehlenden Bauteils am Gesamtwert des Gebäudes geschätzt. Das sind € 7.104,53 abzüglich 16 % = € 5.967,81, wobei die für die nachträglich Mängelbeseitigung erforderlichen Zusatzkosten abgezogen werden. Diese auf die Vertikalabdichtung entfallenden Anteile sind in der obigen Tabelle fett hervorgehoben. Die Ergänzung der teilweise vorhandenen Horizontalabdichtung wird mangels anderer Anhaltspunkte aufgrund des Gutachtens … mit einem Abschlag von € 4.000,00 in Ansatz gebracht. Der wirkliche Wert entsprach damit € 218.090,00 - € 9.967,81 = € 208.122, 19.
Es ergibt sich folgender Betrag:
Geminderter Kaufpreis = 208.122,19 (wirklicher Wert) : 218.090,00 (Wert in mangelfreiem Zustand) x 253.000,00 (ursprünglicher Kaufpreis) = 241.436,63.
Damit errechnet sich ein technischer Minderwert von € 11.563,37.
Die Gutachterkosten sowie diejenigen für die provisorische Abdichtung kann die Klägerin neben den zuvor genannten verlangen. Soweit die Beklagten zu 1. und 2. die Erforderlichkeit der Kosten in erster Instanz pauschal bestritten haben, reicht dies nicht aus. Der Auftraggeber darf zwar nicht beliebig Kosten produzieren. Diese sind aber nur überhöht, wenn eine preiswertere Sanierung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, erkennbar möglich und zumutbar ist. Bei der Würdigung, welche Maßnahme zu welchen Preisen möglich und zumutbar ist, ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber nicht gehalten ist, im Interesse des säumigen und nachbesserungsunwilligen Auftragnehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden (vgl. BGH, Urteil vom 25.06.2015, ZR 220/14, Rn. 68). Der Beklagte zu 1. behauptet die fehlende Erforderlichkeit des von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzes jedoch, ohne zu erläutern, wie er zu diesem Schluss kommt. Der Hinweis auf die fehlende Ortsüblichkeit und Angemessenheit der Preise verfängt insoweit nicht. Auf den Hinweis des Gerichts, dass die Kosten nicht hinreichend bestritten worden seien, ist kein weiterer konkreter, auf das Angebot bzw. die Rechnung der … GmbH bezogener Vortrag erfolgt. Eines Sachverständigengutachtens zur Höhe bedurfte es nicht.
Die provisorische Abdichtung war auch erforderlich, um das Gebäude nutzen zu können. Dem hat der Beklagten zu 1. nicht hinreichend widersprochen.
e) Höhe
Wirtschaftlicher Minderwert
15.330,00
Technischer Minderwert
11.563,37
Rechnung GmbH -
provisorische Abdichtung
6.454,35
Gutachten H
1.332,00
34.679,72
Der Zinsanspruch ist aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 1 BGB analog seit Rechtshängigkeit begründet. In der Mail des Beklagten zu 1. vom 09.10.2012 ist eine endgültige Erfüllungsverweigerung i.S.d. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht zu erkennen, da er zwar den Arglistvorwurf zurückweist, gleichzeitig aber an der Verfolgung der Ansprüche zur Mängelbeseitigung mitgewirkt hat. An das Vorliegen der Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (Grüneberg in Palandt, aaO., § 281 Rn. 14), die nicht bereits dann gegeben sind, wenn wie hier der Rechtsgrund verneint wird, aber Mithilfe bei der Verfolgung des Anspruchs selbst aus anderen Gründen geleistet wird.
Den Schadenersatzanspruch wegen der provisorischen Abdichtung und der Gutachterkosten hat die Klägerin mit der Klage, zugestellt an den Beklagten zu 1. am 28.11.2015, geltend gemacht. Der zuletzt mit Schriftsatz vom 19.08.2019 geltend gemachte auf Wertminderung gerichtete Schadensersatzanspruch hat einen anderen Streitgegenstand als die anfangs eingeklagten Ansprüche auf Ersatz fiktiver Schadenskosten für die Mängelbeseitigung und Vorschuss. Die geänderte Klage ist dem Beklagten zu 1. erst am 28.08.2019 zugestellt worden.
Über die Hilfsanträge zum Hauptantrag war nicht zu entscheiden, weil der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Form der Wertminderung zugesprochen wird.
4. Klageerweiterung gegen den Beklagten zu 1.
Die Klageerweiterung ist gem. § 533 ZPO zulässig, die Bedingung für den Hilfsantrag eingetreten. Sie ist jedoch unbegründet. Insoweit wird vollumfänglich auf die Ausführungen zu 3. auf den Seiten 10 und 11 des am 30.04.2019 verkündeten Teilurteils verwiesen.
Eine Verlegung des Termins vom 08.11.2019 war auch unter dem Gesichtspunkt eines fairen Verfahrens nicht erforderlich. Hierzu wird auf die Begründung des Beschlusses vom 01.11.2019 verwiesen (Bd. III, BI. 177, 177R der Akte). Dieser ist nur insoweit zu korrigieren, als der Klägerin nicht wie dort im letzten Absatz erläutert, 3,5 Monate für die Einholung des Gutachtens zur Verfügung standen, sondern lediglich etwas weniger als drei Monate. Denn das Protokoll vom 30.04.2019 ist ihr erst am 23.05.2019 zugestellt worden (Bd. III, Bl. 116 der Akte). Das Gutachten ist am 19.08.2019 beim Kammergericht eingegangen. Dem Beklagten stand für eine Stellungnahme mit knapp 2,5 Monaten nur unwesentlich weniger Zeit zur Verfügung.
6.
Der Klägerin war eine Erklärungsfrist zum Schriftsatz des Beklagten zu 1. vom 07.11.2019 nicht zu gewähren, da er keine entscheidungserheblichen neuen Tatsachen enthält, §§ 282, 283 ZPO.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 11.12.2019 sowie die vom Beklagten zu 1. im Verkündungstermin vom 17.12.2019 übergebenen Beistücke sind nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen und waren daher nicht zu berücksichtigen, § 282 ZPO. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO war nicht anzuordnen, da sie keinen entscheidungserheblichen neuen Vortrag enthalten.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 analog, 708 Nr. 10, 711 ZPO in Verbindung mit der Baumbach‘schen Formel. Die Klägerin unterliegt gegenüber den Beklagten zu 2., 3. und 4. voll. Das Obsiegen der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 1. in zweiter Instanz bemisst sich nach der im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigenden Hauptforderung nebst Zinsen und den hilfsweise eingeklagten Rechtsverfolgungskosten in Höhe von insgesamt ca. € 70.000,00 (€ 48.547,51 + Zinsen für 6,5 Jahre € 12.600,00 und etwa € 9.000,00 Rechtsverfolgungskosten). Die gerundet 52 %ige Erfolgsquote für die Klägerin errechnet sich wie folgt: Hauptforderung 34.679,72 + Zinsen € 2.000,00 = € 36.679,72 : € 70.000,00. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt der Beklagte zu 1. damit insgesamt zu 13,9 % (€ 36.679,72 von ca. € 263.000,00 (4 x € 48.547,51 (4 Beklagte) + 4 x Zinsen für 6,5 Jahre = € 50.400,00 + € 18.000,00 Rechtsverfolgungskosten (2 Beklagte). Für die erste Instanz ist - ohne Rechtsverfolgungskosten - ein höherer Streitwert von € 77.303,83 zu berücksichtigen. Im Übrigen gilt die zuvor erläuterte Berechnung. Die Klägerin obsiegt etwa zu 40,8 % (€ 36.679,72 : € 89.903,83). Ihre außergerichtlichen Kosten und die Gerichtskosten sind nach der Zahl ihrer Angriffe aufzuteilen: € 36.679,72 : (4 x € 89.903,83 = € 359.615,32), was 10,2 % entspricht.
IV.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch aus Gründen der Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO. Das gilt auch im Hinblick auf die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage, ob fiktive Mängelbeseitigungskosten auch im Kaufrecht als Schadensersatz zu ersetzen sind oder ein Kaufvertragsrecht nicht ausdrücklich geregelter Vorschussanspruch besteht. Denn die Klägerin macht zuletzt derartige Ansprüche nicht mehr geltend.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 282, 283 ZPO
§ 411 ZPO
§ 444 BGB
§ 370 AO
§ 287 ZPO
§ 533 ZPO
§ 282 ZPO
§ 156 ZPO
§ 280 Absatz 1, 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 433 Absatz 1 S. 2 BGB
§ 434 Absatz 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG
§ 1 Absatz 2 Nr. 2 SchwarzArbG
§ 33 Absatz 1 AO
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 analog, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 3423
NJW-RR 2017, 468
NJW 2018, 389
NJW-RR 2012, 1078
NJW 2013, 3167
NJW 2017, 1808
NZBau 2009, 78
NJW 2018, 286
32 O 449/15
V ZR 24/20
VII ZR 46/17
II ZR 222/06
VI ZR 136/03
V ZR 35/15
V ZR 250/15
VII ZR 6/13
VII ZR 197/16
V ZR 225/03
VIII ZR 26/17