Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-02-17, Aktenzeichen 16 L 58/06
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2006:0217.16L58.06.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 1.250,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller die Beschäftigung als Verkäufer im Kioskbetrieb des Herrn S. N. N. , X. Straße in E. für 12,5 Stunden wöchentlich bei wechselnden Arbeitszeiten zu erlauben,
ist zulässig, aber nicht begründet.
Der Antragsteller hat einen entsprechenden Anordnungsanspruch nicht gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht.
Nach § 10 der Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV) kann die Ausländerbehörde geduldeten Ausländern mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit die Ausübung einer Beschäftigung erlauben, wenn diese sich seit einem Jahr erlaubt oder geduldet im Bundesgebiet aufgehalten haben.
Die Bundesagentur für Arbeit kann nach dem entsprechend anwendbaren § 39 Abs. 2 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) der Erteilung der Beschäftigungserlaubnis unter anderem zustimmen, wenn
a) sich durch die Beschäftigung von Ausländern nachteilige Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt, insbesondere hinsichtlich der Beschäftigungsstruktur, der Region und der Wirtschaftzweige, nicht ergeben und
b) für die Beschäftigung deutsche Arbeitnehmer sowie Ausländer, die diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellt sind oder andere Ausländer, die nach dem Recht der Europäischen Union einen Anspruch auf vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt haben, nicht zur Verfügung stehen oder
...
und der Ausländer nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt wird.
Danach besteht der hier vorausgesetzte Anordnungsanspruch nur dann, wenn sowohl für den Antragsgegner als auch für die Beigeladene die Voraussetzungen der Ermessensermächtigungen in § 10 BeschVerfV bzw. § 39 Abs. 2 Satz 1 AufenthG vorliegen und das ihnen eingeräumte Ermessen auf Null reduziert ist, weil nur eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers rechtmäßig ist.
Das ist nicht der Fall.
Die Beigeladene hat hier auf entsprechende Anfrage des Antragsgegners mit Schreiben vom 13. Dezember 2005 und unter Hinweis auf § 39 Abs. 2 AufenthG die Zustimmung zur Beschäftigungserlaubnis verweigert, weil sich nachteilige Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt ergäben und weil bevorrechtigte Arbeitnehmer (2365) zur Verfügung stünden. Letztere Feststellung hat der Antragsteller zwar in Frage gestellt; seine Ausführungen geben jedoch keinen Anlass, bezüglich der begehrten Beschäftigung an dem Vorhandensein von vorrangig Berechtigten zu zweifeln. Der Antragsteller erstrebt die Erlaubnis für eine Beschäftigung als „Verkäufer mit Kasse" in einem Kioskbetrieb in E. . Sein Vorbringen, dieser könne nur als Familienbetrieb geführt werden und die Tätigkeit eines „Verkäufers mit Kasse" könne nur durch eine Person erfolgen, die in verwandtschaftlichen Beziehungen zum Inhaber des Kiosk stehe, überzeugt nicht. Es mag zutreffen, dass zwischen dem Antragsteller - der ein Bruder der Schwägerin des Kioskinhabers sei - und diesem ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht. Doch wird durch die Voraussetzung der Vertrauenswürdigkeit eines „Verkäufers mit Kasse" für die beschriebene Stelle die Gesamtzahl der vorrangig Berechtigten von 2365 nicht in einer für den vorliegenden Fall erheblichen Weise reduziert.
Der Antragsteller beruft sich zu Unrecht auf § 6 BeschVerfV. Das beschließende Gericht kann nicht feststellen, dass die Beigeladene in Anwendung des § 6 oder des § 7 BeschVerfV verpflichtet ist, die Zustimmung zur Beschäftigungserlaubnis ohne Prüfung nach § 39 Abs. 2 Satz Nr. 1 AufenthG (sogenannte Vorrangprüfung) zu erteilen. Die Ermessensermächtigung des § 6 BeschVerfV setzt voraus, dass der Ausländer seine Beschäftigung nach Ablauf der Geltungsdauer einer für mindestens ein Jahr erteilten Zustimmung bei dem selben Arbeitgeber fortsetzt. Die Ermessensermächtigung des § 7 BeschVerfV setzt voraus, dass die Versagung der Zustimmung unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des einzelnen Falles eine besondere Härte bedeuten würde.
Dabei geht die Kammer in diesem Eilverfahren davon aus, dass diese Ermessensermächtigungen auch für die Zulassung von geduldeten Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung anwendbar sind, obwohl für diesen speziell in §§ 10 und 11 BeschVerfV geregelten Personenkreis in § 10 Satz 2 BeschVerfV allein auf die §§ 39 bis 41 AufenthG, nicht aber auf die §§ 5 bis 9 BeschVerfV verwiesen wird.
Auch die Durchführungsanweisungen zum Aufenthaltsgesetz (hier: DA BeschVerfV) zu §§ 6 und 7 gehen davon aus, dass diese Vorschriften auf geduldete Ausländer bzw. Ausländer ohne Aufenthaltstitel anwendbar sind.
Die Voraussetzungen der Ermessensermächtigung des § 6 BeschVerfV liegen nicht vor.
Der Antragsteller hat schon keine „für mindestens ein Jahr erteilte Zustimmung" zur Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber erhalten. Arbeitserlaubnisse bzw. eine Zustimmung sind erteilt worden für die Zeiten:
vom 27.02.2004 bis 08.09.2004 (6 Monate und 11 Tage)
vom 09.09.2004 bis 01.03.2005 (5 Monate und 22 Tage)
vom 24.03.2005 bis 23.09.2005 (6 Monate)
Mit Blick auf die Verordnungsbegründung zu § 6 BeschVerfV, wonach diese Neuregelung der vorangegangenen Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 der Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV) entspricht und insbesondere auch das Vertrauen der beteiligten Vertragsparteien schützen soll, setzt die Anwendung des § 6 BeschVerfV außerdem die Fortsetzung einer mindestens einjährigen rechtmäßigen Beschäftigung voraus.
So auch die (das Gericht allerdings nicht bindenden) Durchführungsanweisungen zum Aufenthaltsgesetz (hier: DA BeschVerfV) zu § 6.
Die tatsächliche Beschäftigung des Antragstellers war indes nicht rechtmäßig, worauf die Beigeladene sich bereits im Schreiben vom 7. November 2005 gestützt hat. Nach der Stellenbeschreibung laut Antrag des Antragstellers vom 11. November 2003 war eine Tätigkeit als Verkäufer mit einer Arbeitszeit von 50 Stunden monatlich bei einer Vergütung von 400,00 Euro (Minijob) geplant, das heißt 12,5 Stunden wöchentlich bei einem Stundenlohn von 8,00 Euro. Darauf bezog sich die sodann erteilte Arbeitserlaubnis vom 27. Februar 2004. Entsprechend ist die Arbeitserlaubnis am 9. September 2004 bis zum 1. März 2005 verlängert worden. Entsprechend hat auch die seit dem 01.01.2005 zuständige Beigeladene die Zustimmung am 24. März 2005 bis zum 23. September 2005 erteilt mit dem ausdrücklichen Zusatz: „Max. 12,5 Std. wöchentlich".
In der später vorgelegten Stellenbeschreibung des Arbeitgebers vom 8. August 2005 („Weiterbeschäftigung") wird die Stelle indes so beschrieben, dass der Antragsteller für 440,00 Euro monatlich (brutto),
dieser Betrag wurde bereits im Jahr 2004 gezahlt (Lohnabrech-nungen für November 2004 bis Januar 2005 in Beiakte Heft 2),
nicht 12,5 Stunden, sondern 20 Stunden wöchentlich (das heißt 80 Stunden monatlich) arbeitete. Schon in der Stellenbeschreibung vom 2. März 2005 hatte der Arbeitgeber die wöchentliche Stundenzahl mit 20 angegeben.
Der Antragsteller war also 7,5 Stunden wöchentlich mehr als erlaubt beschäftigt und mit 5,50 Euro unter dem Tarif (7,38 Euro, vgl. die Ablehnungsentscheidung der Beigeladenen vom 25. August 2005). Die gegenteilige Behauptung des Antragstellers in der Antragsschrift ist unsubstantiiert und nicht glaubhaft gemacht.
Der Antragsteller kann auch nicht auf Grund der Härtefallregelung des § 7 BeschVerfV ein Absehen von der Vorrangprüfung beanspruchen. Allein die Tatsache, dass er als geduldeter und damit ausreisepflichtiger Ausländer - wegen der Vorrangregelung - keinen Arbeitsplatz besitzt, ist keine besondere Härte. Anhaltspunkte für eine solche können allenfalls folgende Umstände sein: die Beschäftigung des Antragstellers seit dem 1. April 2004 bis zum Ablauf der Arbeitserlaubnis am 29. September 2005, also zirka 1 Jahr und 5 Monate; der Umzug des Antragstellers von Paderborn zu seinem Arbeitsplatz nach E. im August 2004; die Möglichkeit des Antragstellers, teilweise selbst für seinen Lebensunterhalt einschließlich Unterkunft zu sorgen; das Vertrauen des Antragstellers auf eine Verlängerung der Arbeitserlaubnis.
Dem ist indes entgegenzuhalten, dass der Antragsteller sich auf eine Position beruft (Beschäftigung mit Arbeitserlaubnis seit April 2004), die er auf Grund der fehlerhaften Angabe bei der Beantragung der Arbeitserlaubnisse erworben hat. Davon abgesehen ist der von dem Verordnungsgeber als geboten erachtete Vertrauensschutz speziell in § 6 BeschVerfV geregelt und greift - wie oben dargelegt - nicht durch. Gegen die Annahme einer besonderen Härte spricht sodann, dass der Antragsteller auch nach der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 der Arbeitsgenehmigungsverordnung nur bei einer rechtmäßigen Beschäftigung auf eine Verlängerung der Erlaubnis ohne Vorrangprüfung hatte hoffen können.
Angesichts der hohen Zahl der Arbeitslosen mit vorrangigem Zugangsrecht zum Arbeitsmarkt ist der Umstand, dass der Antragsteller seinen Lebensunterhalt und seine Unterkunft nicht mehr selbst tragen kann, keine besondere Härte. Im Übrigen kann selbst bei Vorliegen einer besonderen Härte nicht angenommen werden, dass hier das Ermessen der Beigeladenen von der Vorrangprüfung abzusehen, auf Null geschrumpft wäre.
Danach ist der Antrag abzulehnen.
Im Übrigen ist für den Fall einer Zustimmung der Beigeladenen und des dann dem Antragsgegner durch § 10 BeschVerfV eröffneten Ermessens festzuhalten, dass einwanderungspolitische Erwägungen nicht nur unter den Voraussetzungen des § 11 BeschVerfV berücksichtigt werden dürfen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. November 2005 - 17 B 1485/05 - .
Hier hat der Antragsgegner nach der letzten Arbeitserlaubnis vom 7. April 2005 einen Antrag des ausreisepflichtigen Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG mit (allerdings noch nicht bestandskräftigem) Bescheid vom 23. Juni 2005 abgelehnt, weil ein tatsächliches oder rechtliches Abschiebungshindernis nicht vorliege und der Antragsteller - ungeachtet des derzeitigen ministeriellen Abschiebungsstops - freiwillig in den Irak ausreisen könne. Soweit Letzteres auch im Hinblick darauf zutrifft, dass der Antragsteller seit Mai 2005 einen durch die irakische Auslandsvertretung in Berlin ausgestellten Nationalpass besitzt,
vgl. allgemein zur Zumutbarkeit der freiwilligen Rückkehr in den Irak: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 10. Mai 2005 - 16 K 5789/04 - ; Bericht des Auswärtigen Amtes über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in der Republik Irak (Stand: November 2005) vom 24. November 2005 - Gz.: 508- 516.80/3 IRQ - ,
sind zum Beispiel ausländerbehördliche Erwägungen, einer weiteren Verfestigung des illegalen Aufenthaltes des Antragstellers entgegenzuwirken, auch im Rahmen des § 10 BeschVerfV grundsätzlich sachgerecht. Das steht hier der Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null entgegen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 der
Zivilprozessordnung
§§ 10 und 11 BeschVerfV
§§ 39 bis 41 AufenthG
§§
5 bis 9 BeschVerfV
§§ 6 und 7 gehen davon aus, dass diese Vorschriften
§ 10 BeschVerfV
§ 6 BeschVerfV
§ 7 BeschVerfV
§ 11 BeschVerfV
§ 123 Abs. 3 VwGO
§
39 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 39 Abs. 2
AufenthG
§ 39 Abs. 2 Satz Nr. 1
AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 10 der Beschäftigungsverfahrensverordnung
§ 39 Abs. 2 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 der
Arbeitsgenehmigungsverordnung
§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 17 B 1485/05
16 K 5789/04