Bundessozialgericht (Bundesrepublik Deutschland, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-14, Aktenzeichen B 12 KR 3/17 R
ECLI: ECLI:DE:BSG:2018:140318UB12KR317R0

Tenor:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 15. Dezember 2016 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten. Im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten.

Tatbestand:
Der Kläger ist seit 2006 als Opernchorsänger in verschiedenen Theatern und Opernhäusern mehrwöchig oder tageweise tätig. Er wurde am 23. und 30.12.2011 (krankheitsbedingt) im Opernchor der zu 1. beigeladenen GmbH gegen ein Bruttoentgelt von jeweils 344 Euro eingesetzt. Der Kläger war weder zu allgemeinem Dienst noch zur Chorprobe verpflichtet. Unmittelbar vor seinen Auftritten erhielt er eine kurze szenarische (Sicherheits-)Einweisung und Kenntnis von der musikalischen Strichfassung. Die Aushilfstätigkeit wurde von der Beigeladenen zu 1. aufgrund des Abgrenzungskatalogs für im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen tätige Personen als versicherungspflichtige Beschäftigung gemeldet.
Der Kläger beantragte im März 2012 die Klärung seines sozialversicherungsrechtlichen Status. Die Beklagte stellte daraufhin fest, dass die Tätigkeit als Opernchoraushilfe am 23. und 30.12.2011 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden sei und insoweit Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe (Bescheid vom 21.9.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.2.2013).
Das SG Kassel hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 17.9.2014). Das Hessische LSG hat das Urteil des SG sowie die Bescheide der Beklagten aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger nicht der Versicherungspflicht in den Zweigen der Sozialversicherung unterlag. Er sei nicht im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses, sondern lediglich temporär für jeweils eine Vorstellung engagiert worden und dabei nicht als Teil des Ensembles in den Betriebsablauf der Beigeladenen zu 1. eingegliedert gewesen. Eine Gebundenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art seiner Dienstleistung habe lediglich während der jeweiligen Aufführung bestanden. Anders als fest angestellte Opernchorsänger habe er nicht an Proben teilnehmen und sich eigenständig sowie selbstverantwortlich vorbereiten müssen. Den künstlerischen Vorgaben in Form der szenischen Sicherheitseinweisung und Klärung der musikalischen Strichfassung komme nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Der Rechtsprechung des BSG, die allein durch das Zusammenwirken mehrerer Musiker in einem Ensemble auf eine abhängige Beschäftigung schließe, sei für den vorliegenden Fall nicht zu folgen (Urteil vom 15.12.2016).
Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung des § 7 SGB IV. Das LSG beschreibe lediglich die normalen Rahmenbedingungen eines jeden Bühnenkünstlers, der kurzfristig für einen anderen erkrankten Künstler einspringe und deshalb regelmäßig nicht an Proben teilnehmen könne. Nach der Rechtsprechung des BSG stehe weder der Wunsch nach nur vorübergehenden Engagements an verschiedenen Bühnen noch die Möglichkeit einer eigenverantwortlichen Tätigkeitsverrichtung einer abhängigen Beschäftigung entgegen. Auch komme es nicht auf die häusliche Vorbereitung, sondern allein auf die Verhältnisse nach Annahme des jeweiligen Engagements an. An beiden Vorstellungsabenden habe wegen der Notwendigkeit des Zusammenwirkens im Ensemble sowie hinsichtlich Maske und Kostüm eine signifikante Weisungsgebundenheit vorgelegen. Der Kläger habe auch kein Unternehmerrisiko getragen. Die nicht individuell ausgehandelte Vergütung sei nicht erfolgs-, sondern zeitbezogen gewährt und eigenes Kapital sei nicht eingesetzt worden. Unabhängig davon hätten einem solchen Risiko keine größere Freiheiten beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft und größere Verdienstchancen gegenübergestanden.
Die Beklagte beantragt,das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 15. Dezember 2016 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 17. September 2014 zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
Er hält das angegriffene Urteil für zutreffend.
Die Beigeladene zu 4. hat sich dem Revisionsvorbringen angeschlossen. Anträge haben die Beigeladenen nicht gestellt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision ist nicht begründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).
Das LSG hat zu Recht das Urteil des SG sowie die angefochtenen Verwaltungsentscheidungen aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger am 23. und 30.12.2011 in seiner Tätigkeit als Opernchoraushilfe für die zu 1. beigeladene GmbH nicht aufgrund einer Beschäftigung in allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtig war. Der Bescheid der Beklagten vom 21.9.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.2.2013 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.
Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 1 und 2 Nr 1 SGB XI sowie § 1 S 1 Nr 1 SGB VI, jeweils in der Fassung des Gesetzes zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006 , § 25 Abs 1 S 1 SGB III in der Fassung des Job-AQTIV-Gesetzes vom 10.12.2001 ) der Versicherungspflicht. Der Kläger war in diesem Sinn in seiner Tätigkeit als Opernchorsänger für die Beigeladene zu 1. nicht abhängig beschäftigt.
Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (S 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (S 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG Urteil vom 16.8.2017 - B 12 KR 14/16 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 31 RdNr 17 mwN und BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 21 mwN, jeweils auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; BSG Urteil vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG Beschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 9/16 R - SozR 4-2400 § 26 Nr 4 RdNr 24 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen).
Bei der Statusbeurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen, den die Verwaltung und die Gerichte konkret festzustellen haben. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen "Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iS des § 117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 = SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 17 mwN).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze war der Kläger nicht abhängig beschäftigt. Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Abgrenzungskatalog für im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen tätige Personen lediglich Beurteilungshilfen enthält. Daran sind die Sozialgerichte bei der Gesamtwürdigung im Einzelfall nicht gebunden (BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 12 R 13/10 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 19 RdNr 20). Nach einer Gesamtschau der vom Berufungsgericht festgestellten, von der Beklagten nicht mit zulässig erhobenen Verfahrensrügen angegriffenen und damit für den Senat bindenden Tatsachen (§ 163 SGG) ist es auch zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die gegen eine Beschäftigung sprechenden Merkmale überwiegen. Der Kläger war gegenüber der Beigeladenen zu 1. nicht weisungsgebunden und nicht in deren Arbeitsorganisation eingegliedert (dazu 1.). Dem steht weder die Rechtsprechung des Senats (dazu 2.) noch ein fehlendes Unternehmerrisiko entgegen (dazu 3.).
1. Zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. kam ein schriftlicher Vertrag nicht zustande. Vielmehr war mündlich lediglich dessen (krankheitsbedingte) Mitwirkung im Opernchor während zwei bestimmter Aufführungen vereinbart worden. Unabhängig davon wurde der Kläger unmittelbar vor seinen Auftritten szenisch eingewiesen und über die musikalische Strichfassung informiert. Allein diese Umstände lassen weder ein umfassendes Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1. hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Aufführung noch eine mit einem Arbeitnehmer vergleichbare Einbindung in deren Arbeitsorganisation erkennen. Bei einer Mitwirkung an Theateraufführungen ergibt sich wegen den mit der vertraglich vereinbarten Dienstleistung verbundenen Notwendigkeiten sowohl die zeitliche und örtliche Abhängigkeit als auch eine gewisse Vorgabe der künstlerischen Darbietung aus der besonderen Eigenart der Tätigkeit (vgl BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 = SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 30 mwN). Die Gebundenheit an den Ort der Spielstätte, die festgesetzte Spielzeit und den "groben" Inhalt einer Darbietung ist der Tätigkeit eines Bühnenkünstlers immanent. Hierbei handelt es sich nicht um konkrete arbeitskraftbezogene Weisungen, sondern um Rahmenvorgaben, innerhalb derer die übernommene Dienstleistung zu erbringen ist. Das gilt auch für die von der Beklagten geltend gemachte - vom LSG allerdings nicht festgestellte - Weisungsgebundenheit hinsichtlich Maske und Kostüm.
Das Fehlen eines die Tätigkeitsverrichtung betreffenden Weisungsrechts und einer Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers wird dadurch erhärtet, dass der Kläger nicht verpflichtet war, an Chorproben teilzunehmen, sondern sich eigenverantwortlich auf den Bühnenauftritt vorbereiten konnte. Diesen Gesichtspunkt hat das LSG zu Recht als wesentliches, gegen eine abhängige Beschäftigung sprechendes Indiz berücksichtigt. Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass für die Prüfung der Versicherungspflicht grundsätzlich auf die Verhältnisse abzustellen ist, die nach Annahme des einzelnen Auftragsangebots während dessen Durchführung bestehen (BSG Urteil vom 31.3.2016 - B 12 KR 16/14 R - SozR 4-2600 § 163 Nr 1 RdNr 29, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Daraus folgt aber nicht, dass die im Einzelfall vereinbarten oder eine bestimmte Tätigkeit typischerweise charakterisierenden Rahmenbedingungen bei der notwendigen Gesamtschau unbeachtlich wären. Die Annahme des LSG, dass als Arbeitnehmer beschäftigte Opernchorsänger regelmäßig an Chorproben teilnehmen (müssen) und das Fehlen einer solchen Probenpflicht im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung als einer abhängigen Beschäftigung entgegenstehender Umstand zu werten ist, ist daher nicht zu beanstanden. Dass wegen des kurzfristig vereinbarten Auftritts eine Probe möglicherweise - da vom LSG nicht festgestellt - schon zeitlich nicht in Betracht kam, ändert daran nichts. Der Umstand, dass der Kläger kurzfristig und ohne Chorprobe einen erkrankten Sänger ersetzen sollte, bestätigt vielmehr, dass bei ihm nicht die von einem beschäftigten Opernchorsänger geschuldete weisungsgebundene Arbeitskraft, sondern besondere gesangliche, künstlerisch-gestaltende Fähigkeiten und damit eigenständige Gesangs-sowie Darstellerleistungen im Vordergrund seines Bühnenauftritts standen.
2. Mit dem hier gefundenen Ergebnis setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu seinem Urteil vom 20.3.2013 (B 12 R 13/10 R - SozR 4-2500 § 7 Nr 19) zu den als "Gäste" beschäftigten Bühnenkünstlern. Danach wurde eine Beschäftigung während einzelner Auftritte ua deshalb angenommen, weil das Weisungsrecht des Theaters "wegen der Notwendigkeit des Zusammenwirkens im Ensemble (also mit anderem künstlerischen Personal) über die Festlegung (lediglich) gewisser 'Eckpunkte' der Aufführungen wie deren Beginn und Ende sowie den 'groben' Inhalt der (künstlerischen) Tätigkeit als Sänger, Balletttänzer bzw Schauspieler hinausging". Gerade ein solches über die "Eckpunkte" und den "groben" Inhalt der Auftritte des Klägers hinausgehendes Weisungsrecht hat das LSG nicht festgestellt. Wie bereits ausgeführt wurde, unterlag der Kläger lediglich vereinbarten Rahmenvorgaben, nicht aber konkreten arbeitskraftbezogenen Weisungen durch die Beigeladene zu 1. Unabhängig davon war die im Urteil vom 20.3.2013 beurteilte Tätigkeit durch eine Vielzahl von detaillierten "Vertraglichen Vereinbarungen" gekennzeichnet.
3. Das Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe eigenes Kapital nicht eingesetzt und damit das für eine Selbstständigkeit sprechende Unternehmerrisiko nicht getragen, führt zu keiner anderen Beurteilung. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es eines solchen Unternehmerrisikos überhaupt noch bedarf, wenn schon eine Weisungsgebundenheit hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung nicht festzustellen ist. Maßgebliches Kriterium für ein solches Unternehmerrisiko ist zwar die Ungewissheit des Erfolgs des Einsatzes sächlicher oder persönlicher Mittel. Allerdings ist unternehmerisches Tätigwerden bei reinen Dienstleistungen gerade nicht mit größeren Investitionen in Werkzeuge, Arbeitsgeräte oder Arbeitsmaterialien verbunden (BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27). Das auch bei einer Tätigkeit als Opernchorsänger typische Fehlen solcher Investitionen ist damit kein ins Gewicht fallendes Indiz für eine (abhängige) Beschäftigung und gegen unternehmerisches Tätigwerden.
Auch die Vereinbarung eines festen Honorars spricht nicht als Ausdruck eines fehlenden Unternehmerrisikos zwingend für abhängige Beschäftigung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist bei reinen Dienstleistungen, anders als bei der Erstellung eines materiellen Produkts, ein erfolgsabhängiges Entgelt aufgrund der Eigenheiten der zu erbringenden Leistung regelmäßig nicht zu erwarten (BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 48 mwN). Dies gilt insbesondere für Bühnenkünstler aufgrund deren künstlerischen, schöpferisch-gestaltenden Tätigkeit, und zwar unabhängig davon, dass die Honorare nicht frei ausgehandelt, sondern entsprechend gebräuchlicher Sätze festgelegt werden (BSG aaO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 S 1 SGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 SGB IV
§ 117 BGB
§ 163 SGG
§ 5 Abs 1 Nr 1 SGB V
§ 7 Abs 1 SGB IV

Zitierte Entscheidungen: BSGE 120, 99
B 12 KR 14/16 R
B 12 R 7/15 R
B 12 KR 19/11 R
1 BvR 21/96
B 12 KR 9/16 R
B 12 KR 16/13 R
B 12 R 13/10 R
B 12 KR 16/14 R
B 12 KR 13/07 R