Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-04-27, Aktenzeichen 20 U 66/22
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0427.20U66.22.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 23. Februar 2022 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Az. 12 O 108/21 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor klarstellend dahingehend zu ergänzen ist, dass sich die Untersagung der Werbung für operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung wegen der Verurteilung zur Unterlassung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 33.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte kann die Vollstreckung im Übrigen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört. Die Beklagte betreibt eine private Praxisklinik für plastische und ästhetische Chirurgie in X.
Ausweislich der von Klägerseite vorgelegten Screenshots vom 24. März 2021 (Anlage K 3) warb die Beklagte auf ihrem Instagram-Account „z.“ wie nachfolgend wiedergegeben für eine Fettabsaugung am Bauch und im Brustbereich (sog. „Liposuktion“)
Der Kläger war der Auffassung, die Darstellung der Vorher-/Nachherabbildungen verstoße gegen § 11 Abs. 1 HWG und mahnte die Beklagte deshalb mit Schreiben vom 26. März 2021 (Anlage K 4) ab.
Die Beklagte wies den Vorwurf eines Wettbewerbsverstoßes zurück. Die dargestellte Fettabsaugung sei medizinisch indiziert gewesen. Der abgebildete Patient habe einen großen Bauch mit starker Bauchfalte gehabt, welche Beschwerden verursacht habe; unter anderem hätten sich Pilze und Bakterien in der Falte gebildet. Darüber hinaus sei das Bauchfett in einem solchen Umfang vorhanden, dass es als sehr ungesund bezeichnet werden müsse. Zudem habe die Brust bereits Frauendrüsen entwickelt (sog. Gynäkomastie), worauf in dem auf Instagram neben dem Foto eingeblendeten Text auch mittels Hashtags hingewiesen werde. Diese medizinische Diagnose werde durch ein Bildgutachten des Chefarztes der Klinik für Plastische und Ästhetische Chirurgie & Handchirurgie in Y., Herrn Dr. S. (Anlage LL 4) bestätigt.
Außerdem liege auch keine vergleichende Darstellung vor, weil der Zustand vor und nach der Operation nicht unmittelbar nebeneinander gezeigt werde, sondern der Betrachter das zweite Bild erst nach einem Weiterklick / Swipen sehen könne.
Auf die daraufhin erhobene, auf Unterlassung der angegriffenen Werbung und Erstattung von Abmahnkosten gerichtete Klage hat die 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf mit Urteil vom 23. Februar 2022, auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, die Beklagte antragsgemäß verurteilt,
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr für operativ plastisch-chirurgische Eingriffe ohne medizinische Notwendigkeit mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff wie nachstehend zu werben,
wenn dies geschieht wie aus der Anlage K 3 ersichtlich.
Weiter hat sie die Beklagte verurteilt, an den Kläger 238,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Juni 2021 zu zahlen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Werbung – mit der unstreitig für einen operativen plastisch-chirurgischen Eingriff geworben werde – sei vergleichend. Ein „Nebeneinander“ der vergleichenden Darstellungen sei bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht erforderlich, sondern lediglich ein Vergleich. Dieser werde hier durch eine ausdrückliche Bezugnahme auf das „Ergebnis“ gezogen.
Die Werbeaussage beziehe sich, unabhängig von der ihr zugrundeliegenden Krankheitsgeschichte, auch auf einen nicht medizinisch indizierten Eingriff. Dabei sei maßgeblich, wie der angesprochene Verkehr die Werbeaussage verstehe. Die tatsächliche Krankengeschichte könne jedenfalls dann nicht maßgeblich sein, wenn ihre Auswirkungen aus den gewählten Bildern für den angesprochenen Verkehr nicht ohne Weiteres erkennbar seien.
Wie der Anzeige selbst zu entnehmen sei, richte sich die Werbung nicht ausschließlich an Fachkreise, sondern an potentielle Patienten. Dabei sei nicht davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise über besonderes Fachwissen verfügten. Es handele sich um Personen, die die Instagram-Seite der Beklagten besuchten, auf der – wie aus Anlage K 3 hervorgehe – auch für sog. „Beauty Secrets“ geworben werde und insbesondere auch Unterkategorien für Nasen-, Po- und Brustoperationen gebildet würden. Die gesamte Aufmachung der Seite erwecke dabei nicht den Eindruck, an Personen gerichtet zu sein, die sich erst nach einer ärztlichen Diagnose für die plastische Chirurgie entschieden. Vielmehr würde die Beklagte die Operationen auch als eine Art „Lifestyle-Produkt“ anbieten. Es könne auf dieser Grundlage nicht damit gerechnet werden, dass die Werbung überwiegend von überdurchschnittlich versierten Verbrauchern betrachtet werde.
Vorliegend könne die Kammer das Verkehrsverständnis auf Grund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung feststellen. Die Feststellungen des von der Beklagten herangezogenen Dritten, Dr. S., gäben hingegen das Verkehrsverständnis nicht zutreffend wieder, sondern zeigten gerade das Verständnis einer Person auf, die über besonderes Expertenwissen verfüge.
Es lasse sich der streitgegenständlichen Werbung für einen medizinischen Laien nicht entnehmen, dass das „Vorher“-Bild einen krankhaften Zustand darstellen solle. Dies werde auch durch die Verwendung des Begriffs „Gynäkomastie“ als sog. Hashtag nicht verändert, denn weder werde dieser Begriff der überwiegenden Mehrheit der angesprochenen Verbraucher bekannt sein noch müsse der Verbraucher damit rechnen, dass ihm erst in den Hashtags eine Information beigebracht werde, die den gesamten Kontext der Werbung verändere.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht erhobenen und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung.
Sie macht geltend, das Landgericht habe ein fehlerhaftes Verkehrsverständnis der von der streitgegenständlichen Werbung angesprochenen Verkehrskreise ermittelt. Die angesprochenen Verkehrskreise seien krankhaft übergewichtige Menschen, die sich mit dem Gedanken einer Fettabsaugung bzw. eines operativen Eingriffs zur Verringerung der Fettsucht trügen. Nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehörten dagegen Menschen, welche sich für eine Nasenkorrektur, Lidstraffung, Faltenunterspritzung, Brustvergrößerung etc. interessierten. Krankhaft übergewichtige Personen hätten zumeist bereits zahlreiche erfolglose Diätversuche hinter sich gebracht und unterlägen einem großen Leidensdruck. Auch hätten solche Personen zumeist auch schon diverse Arztbesuche hinter sich gebracht, weil sich in den Hautfalten Pilze etc. bilden könnten, die sehr schnell unangenehm werden könnten. Zudem sei diesen unter Fettsucht leidenden Personen der Begriff „Gynäkomastie“ aufgrund eigener Recherchen und aufgrund etwaiger Arztbesuch sehr wohl bekannt. Das Landgericht habe durch die Vermischung der unterschiedlichen Verkehrskreise gezeigt, dass die erkennenden Richter eben nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehörten.
Deshalb sei auch der Schluss des Landgerichts, wonach sich für den medizinischen Laien anhand der Werbung nicht entnehmen lasse, dass das Vorher-Nachher-Bild einen krankhaften Zustand darstelle, schlicht falsch. Der unter Fettsucht leidende Patient als maßgeblich angesprochener Verkehrskreis sehe sehr wohl, dass es sich um einen krankhaften Zustand handele. Schließlich entnehme er diesen Umstand und die medizinische Notwendigkeit des Eingriffs auch dem ihm bekannten Wort „Gynäkomastie“, mit dem auf eine medizinische Diagnose hingewiesen werde. Im Übrigen sei auch für den Durchschnittsverbraucher erkennbar, dass es sich bei dem vorgenommenen Eingriff, welcher auf den streitgegenständlichen Bildern dokumentiert werde, um einen medizinisch indizierten handele.
Darauf komme es am Ende aber gar nicht an. Denn der in der angegriffenen Werbung gezeigte Patient habe ein Krankheitsbild (Fettleibigkeit und Gynäkomastie) aufgewiesen und die vorgenommene Liposuktion sei deshalb medizinisch notwendig gewesen. Dies werde durch das vorgelegte Bildgutachten von dem Chefarzt der Klinik für Plastische und Ästhetische Chirurgie & Handchirurgie in Y., Herrn Dr. S. (Anlage LL 4) bestätigt. Abzustellen sei entgegen der Auffassung des Landgerichts auf das objektive Vorliegen einer von einem Arzt festgestellten medizinischen Notwendigkeit, nicht darauf, ob sich die Werbeaussage auf die medizinische Notwendigkeit beziehe. Aus der grammatischen Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG ergebe sich, dass sich die Werbeaussage „auf die Veränderung des menschlichen Körpers“ und nicht etwa auf die „medizinische Notwendigkeit“ beziehen müsse. Handele es sich also um einen medizinisch notwendigen Eingriff, seien die Vorschriften über das Werbeverbot schon gar nicht anwendbar.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 23. Februar 2022, Az. 12 O 108/21, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
Aus dem Gesetzestext, der Systematik, der Historie sowie dem Telos der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG folge, dass sich die medizinische Notwendigkeit der dargestellten Operation aus der Werbung ergeben müsse.
Auf den streitgegenständlichen Abbildungen sei aber gerade keine medizinische Indikation für den beworbenen Eingriff erkennbar. Der abgebildete Körper bewege sich im physiologischen Normbereich und lasse – jedenfalls für den angesprochenen Verbraucher – keine Behandlungsbedürftigkeit erkennen. Zwar möge der gezeigte Patient übergewichtig gewesen sein, unter krankhafter Fettsucht (sog. Adipositas) habe der Patient aber nicht gelitten. Gegenteiliges sei für den angesprochenen Verbraucher jedenfalls nicht erkennbar gewesen. Auch eine sog. „Frauenbrust“ liege nicht vor. Die gezeigte Brust des Patienten sei etwas erheben, da das dortige Gewebe zu Fetteinlagerungen neige und Übergewicht daher zumeist auch im Brustbereich ansetze. Von einem krankhaften Zustand könne jedoch bei weitem nicht gesprochen werden.
Zudem beschreibe der Begriff der Gynäkomastie auch nicht per se einen krankhaften Zustand, weil zwischen einer echten Gynäkomastie (hervorgerufen durch eine Hormonstörung) und einer sog. Pseudogynäkomastie (Veränderung der männlichen Brust mit zunehmendem Alter oder bei starkem Übergewicht) zu unterscheiden sei. Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass der abgebildete Patient unter einer echten Gynäkomastie gelitten habe. Jedenfalls sei dies für den angesprochenen Verbraucher wiederum nicht erkennbar.
Entsprechendes gelte auch für den – ebenfalls mit Nichtwissen bestrittenen – Vortrag der Beklagten, unter der Bauch-Hautfalte des Patienten hätten sich Bakterien und Pilze gebildet. Auch dies sei ein Zustand, welcher der Verbraucher den streitgegenständlichen Fotos nicht entnehmen könne. Auch schmerzhafte Hautrisse und Bluthochdruck, unter denen der dargestellte Patient nach dem Vortrag der Beklagten gelitten habe, blieben dem Verbraucher unbekannt, weil sich diese krankhaften Zustände nicht aus der Bewerbung ergäben. Zudem genüge bei einer Bauchfalte, wie sie in der angefochtenen Werbung gezeigt werde, einfache Körperpflege. Eine Liposuktion zur Vermeidung von Bakterien und Pilzen sei medizinisch nicht angezeigt.
Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht dem Kläger einen Unterlassungsanspruch aus §§ 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG sowie einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten nach § 13 Abs. 3 UWG zuerkannt. Denn die Beklagte hat mit der streitgegenständlichen, auf ihrem Instagram-Account veröffentlichten Werbung gegen die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG verstoßen.
Der Tenor des landgerichtlichen Urteils war lediglich entsprechend des Wortlauts des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG klarstellend dahingehend zu ergänzen, dass sich die Untersagung auf Werbung für operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht.
I.
Der Unterlassungsanspruch ist gem. § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG i.V.m. § 3, § 3a UWG i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG begründet.
1.
An der Aktivlegitimation des Klägers gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bestehen keine Zweifel.
2.
Die angegriffene Werbung stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Sie ist auch gem. § 3a UWG unlauter, weil sie gegen die Marktverhaltensnorm des § 11 Abs. 1 Satz 3, § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG verstößt.
Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG ist i.S.d. § 3a UWG dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (OLG Koblenz, GRUR-RR 2017, 32). Eine Norm dient dem Interesse der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer, wenn sie deren Informationsinteresse und Entscheidungs- und Verhaltensfreiheit in Bezug auf die Marktteilnahme schützt (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 41. Auflage 2023, § 3a Rz. 1.67). Dem Interesse der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmern dient eine Vorschrift allerdings nur dann, wenn dieses Interesse (z.B. an Gesundheit oder Sicherheit) gerade durch die Marktteilnahme, also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder die in Anspruch genommene Dienstleistung berührt wird (BGH WRP 2016, 586 – Eizellspende; BGH WRP 2017, 542 – Saatgetreide; BGH WRP 2017, 941 – Aufzeichnungspflicht; BGH GRUR 2019, 970 – Erfolgshonorar für Versicherungsberater; BGH GRUR 2022, 175 – Kabel-TV-Anschluss).
Aus der Gesetzesbegründung in Bezug auf § 11 HWG ergibt sich, dass der Gesetzgeber eben diese Ziele bei der Erstreckung des HWG auf schönheitschirurgische Eingriffe ohne medizinische Notwendigkeit verfolgte. Die Erstreckung erfolgte im Hinblick auf die rapide steigenden Zahlen solcher Eingriffe und der mit den Eingriffen verbundenen Gesundheitsgefahren, die zu erheblichen Gesundheitsschäden führen können (vgl. BT-Drs. 16/5316, S. 45 f.). Durch das Verbot sollen solche Einflüsse zurückgedrängt werden, die zu nicht sachgerechten Entscheidungen führen können. Dadurch soll im Ergebnis vermieden werden, dass sich diese Personen unnötigerweise Risiken aussetzen, die ihre Gesundheit gefährden können (OLG Koblenz, aaO). Die Regelung des § 11 Abs. 3 HWG dient somit dem Gesundheitsschutz. Durch die Einschränkung der Werbemittel soll die Entscheidungsfreiheit der Interessenten bei der Marktteilnahme, vor und bei Vertragsschluss sichergestellt werden.
3.
Der angegriffene Instagram-Post der Beklagten verstößt – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – gegen § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG. Denn in dem Instagram-Beitrag wirbt die Beklagte für einen operativen plastisch-chirurgischen Eingriff zur Veränderung des Körpers ohne medizinische Notwendigkeit mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Aussehens des Patienten vor und nach dem Eingriff.
a.
Der Instagram-Beitrag der Beklagten wirbt – dies ist zwischen den Parteien unstreitig – mit einem operativen plastisch-chirurgischen Eingriff zur Veränderung des menschlichen Körpers.
Der angegriffene Beitrag enthält auch eine vergleichende Darstellung des Körperzustandes und des Aussehens des Patienten vor und nach dem Eingriff.
Soweit die Beklagte erstinstanzlich noch geltend gemacht hatte, es fehle an einem Vergleich, weil die Fotos, die den Zustand des Patienten vor und nach dem Eingriff zeigten, nicht unmittelbar nebeneinander abgebildet seien, hat sie dieses Vorbringen in der Berufungsinstanz nicht aufrechterhalten. Im Übrigen ist das Landgericht zu Recht von einer vergleichenden Darstellung ausgegangen, weil der Verbraucher den Vorher/Nachher-Zustand durch einfaches – ihm geläufiges – „Swipen“ wahrnehmen kann, worauf er in dem Beitrag explizit hingewiesen wird („Liposuction – Wow was für ein Ergebnis? Einfach nach rechts swipen um das Ergebnis zu sehen!.....“).
b.
Die Werbung zeigt auch einen operativen plastisch-chirurgischen Eingriff zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit.
aa.
Es kann dahinstehen, ob der Eingriff bei dem auf den gezeigten Fotos abgebildeten Patienten im konkreten Fall tatsächlich medizinisch indiziert war, was der Kläger bestritten hat. Hierzu hat die Beklagte im Einzelnen vorgetragen, unter welchen Krankheiten der abgebildete Patient vor dem Eingriff gelitten habe und dargelegt, aus welchen Gründen der Eingriff medizinisch notwendig gewesen sei, sowie ein Privatbildgutachten von Herrn Dr. S. (Anlage LL 4) vorgelegt.
Es kommt für die Erfüllung des Tatbestandes des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2 c) HWG jedoch nicht darauf an, dass die medizinische Indikation für den beworbenen Eingriff tatsächlich vorlag, sondern ob die von dieser Werbung angesprochenen Verkehrskreise erkennen können, dass ein operativer plastisch-chirurgischer Eingriff beworben wird, für den eine medizinische Indikation besteht (vgl. OLG Celle, Urteil vom 30. Mai 2013, Az. 13 U 160/12; OLG München, Urteil vom 9. Februar 2023, Az. 29 U 7850/21, vorgelegt als Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 23. März 2023; wohl auch OLG Koblenz, GRUR-RR 2017, 32).
Dieses Verständnis ergibt sich zum einen aus dem Wortsinn der Vorschrift des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG, weil sich dort ausdrücklich die Bezugnahme auf die „Werbeaussage“ befindet (vgl. LG München, Urteil vom 15. Juli 2021, Az. 17 HK O 14537/19, vorgelegt als Anlage K 5): „…. Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage bezieht auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit….“
Zum anderen entspricht diese Wertung auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Die allgemeinen Verkehrskreise, an die sich die Werbung für operative plastisch-chirurgische Eingriffe richtet, sind im Allgemeinen nicht in der Lage zu beurteilen, ob ein plastisch-chirurgischer Eingriff medizinisch notwendig war, wenn die Werbung hierzu keine ergänzenden Ausführungen enthält. Allein die Gegenüberstellung von Vorher-/Nachher-Bildern dient in erster Linie dazu, mit der ästhetischen Veränderung bzw. Verbesserung zu werben und es ist für den Betrachter nicht erkennbar, ob sich infolge dieser durch den plastischen Eingriff erreichten Veränderung des Körpers auch ggf. bestehende Krankheiten oder krankhafte Beschwerden (Bluthochdruck, Rückenbeschwerden, Hautausschlag etc.) des dargestellten Patienten verbessert haben bzw. geheilt worden sind. Dementsprechend sollte die Anwendung des HWG auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe dafür Sorge tragen, dass jede Werbeaussage für schönheitschirurgische Behandlungen erfasst wird, ohne dass geklärt werden muss, ob die Operation zur Behandlung krankhafter Beschwerden oder zur Verbesserung des Aussehens dient (Pfohl in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 243. EL August 2022, § 1 Rz. 30).
Ergibt sich aus der Werbung für plastisch-chirurgische Eingriffe für den angesprochenen Verbraucher jedoch hinreichend deutlich, dass eine medizinische Indikation für den beworbenen Eingriff bestand und der dargestellte Patient sich dem Eingriff aus medizinischen Gründen unterzogen hat, unterfällt die Werbung nicht dem Werbeverbot des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG, weil in diesem Fall der Verbraucher nicht davor geschützt werden muss, sich von der Werbung dahingehend beeinflussen zu lassen, eine nicht medizinisch notwendige Operation – unter Inkaufnahme nicht unerheblicher gesundheitlicher Risiken – vornehmen zu lassen.
bb.
Die von der angegriffenen Werbung angesprochenen Verkehrskreise können der streitgegenständlichen Werbung nicht entnehmen, dass für den bei dem abgebildeten Patienten vorgenommenen operativen plastisch-chirurgischen Eingriff eine medizinische Notwendigkeit bestand.
(1)
Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich der von dem Instagram-Post der Beklagten angesprochene Verkehrskreis nicht auf Männer beschränkt, die adipös sind oder unter einer vergrößerten (Männer-)Brust leiden und die sich deshalb gezielt über eine Fettabsaugung am Bauch und/oder im Brustbereich informieren wollen, sondern die Werbung der Beklagten vielmehr den Durchschnittsverbraucher anspricht. Denn die Anzeige von Instagram-Posts erfolgt nach einem – durch das Nutzerverhalten des Instagram-Nutzers bestimmten – Algorithmus, bei der dem Nutzer auch Werbung angezeigt und Posts vorgeschlagen werden, nach denen der Nutzer nicht gezielt gesucht, die aber zu seinem bisherigen Nutzerverhalten passen könnten. Es trifft auch nicht zu, dass die Werbung nur auf Männer abzielt, die unter sog. „Gynäkomastie“ leiden. Denn die Beklagte verwendet weitere Hashtags, die in keinem Zusammenhang mit einer (krankhaften) Adipositas oder einer Brustvergrößerung bei Männern stehen, nämlich die allgemeineren Suchbegriffe #x., #plasticsurgery, #surgery, #x.straße, die auch von anderen Nutzern, u.a. von Frauen oder generell an (plastischen) Operationen interessierten Nutzern zur Suche eingegeben werden können und denen dann der Beitrag der Beklagten angezeigt wird.
(2)
Aus Sicht des Verkehrskreises der Durchschnittsverbraucher – zu dem auch die Senatsmitglieder gehören – ist aus der angegriffenen Werbung nicht ersichtlich, dass der dargestellte operative plastisch-chirurgische Eingriff medizinisch notwendig war.
Zum einen kann der angesprochene Verkehr nicht schon aus der Bezeichnung des Instagram-Accounts schließen, dass eine medizinisch notwendige Operation vorgestellt und beworben werden soll. Dies könnte zum Beispiel der Fall sein, wenn es sich um den Instagram-Account einer Selbsthilfegruppe für Adipositas-Betroffene oder ein Allgemeinkrankenhaus handeln würde. Vorliegend ist Betreiberin des Instagram-Accounts jedoch die Beklagte unter dem Benutzernamen „z.“, aus dem sich für den Durchschnittsverbraucher jedenfalls aufgrund der Person des Werbenden keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass es sich um eine Werbung für medizinisch notwendige Operationen handeln könnte. Vielmehr könnten auch rein kosmetische Leistungen, d.h. nicht operative Gesichtsbehandlungen unter dem Benutzernamen „z.“ beworben werden.
Auch aus den gezeigten Abbildungen ergibt sich für den angesprochenen Verkehr nicht, dass der beworbene Eingriff medizinisch notwendig war. Zwar ist zu erkennen, dass auf dem ersten Foto, das eine Vorderansicht der abgebildeten Person mit entkleidetem Oberkörper zeigt, eine übergewichtige männliche Person abgebildet ist, bei der insbesondere im Bereich des Bauchs überflüssiges Körperfett vorhanden ist. Mangels Seitenaufnahme lässt sich jedoch nicht erkennen, welchen Umfang die „Bauchschürze“ des abgebildeten Mannes hat und dass dieser an – krankhafter – Adipositas leidet. Vielmehr erscheint das Foto für den durchschnittlichen Betrachter einen Mann im mittleren Alter zu zeigen, der zwar einen – bei in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Männern mittleren Alters häufig vorkommenden – „Bierbauch“ und vergrößerte Brüste hat, aber nicht über übermäßiges oder ungewöhnliches und damit als krankhaft einzustufendes Übergewicht verfügt. Auf der gezeigten Aufnahme lassen sich auch die dermatologischen Beschwerden des abgebildeten Patienten (Pilzbefall unterhalb der Bauchfalte) nicht erkennen. Gleiches gilt für die mit einer Adipositas im Zusammenhang stehenden krankhaften Beschwerden wie Bluthochdruck, körperliche Erschöpfung und Einschränkungen bei der Ausübung von körperlichen Tätigkeiten oder sportlichen Aktivitäten; auch diese kann der Betrachter des Fotos allein aus der Darstellung des Oberkörpers des abgebildeten Mannes nicht schlussfolgern, denn es gibt auch übergewichtige Personen, die sportlich sehr aktiv sind und nicht unter Herz-/Kreislaufproblemen und/oder dermatologischen Beschwerden leiden. Auch die erkennbaren Fettansammlungen im Bereich der Brüste des abgebildeten Patienten zeigen keinen derartigen Umfang, dass der durchschnittliche Betrachter des Fotos von einer krankhaften Veränderung der Brust(drüsen) ausgeht. Ebenso wie Übergewicht im Bereich des Bauchs ist auch eine Zunahme des Brustfettgewebes bei Männern mittleren Alters in Deutschland – wie dies im Sommer bei hohen Temperaturen oder im Schwimmbad bei vielen nicht „durchtrainierten“ Männern zu sehen ist – häufig festzustellen und gibt dem Betrachter keinen Anlass, davon auszugehen – jedenfalls sofern keine übermäßige Vergrößerung der Brüste vorliegt – dass die Entfernung des Körperfetts im Bereich der Brust bei dem abgebildeten Patienten medizinisch notwendig war.
Schließlich führt auch der angefügte Hashtag #gynäkomastie nicht – auch nicht im Zusammenhang mit den auf dem ersten Foto erkennbaren Fettgewebe im Bereich der Brust – dazu, dass der angesprochene Verbraucher davon ausgeht, dass die bei dem abgebildeten Mann durchgeführte Operation medizinisch notwendig war. Zum einen ist bereits fraglich, ob der Begriff „Gynäkomastie“ von dem Durchschnittsverbraucher als krankhafte Veränderung der männlichen Brustdrüsen verstanden wird. Zum anderen hat der Kläger dargelegt, dass die sog. „Gynäkomastie“ nicht zwingend eine Krankheit darstellt, sondern es neben der – hormonell bedingten – „echten“ Gynäkomastie auch die „unechte“ Gynäkomastie gibt, die lediglich Fetteinlagerungen bei der männlichen Brust bezeichnet, die infolge von Übergewicht, übermäßigem Alkoholkonsum oder im fortgeschrittenen Alter auftreten kann. Auch wenn der angesprochene Verkehr den Begriff „Gynäkomastie“ somit – ggf. nach Recherche - verstehen sollte, ergibt sich aus der Verwendung des Hashtags #gynäkomastie für den angesprochenen Verkehr deshalb nicht die medizinische Indikation für den gezeigten Eingriff.
Schließlich spricht auch der gesamte Text rechts neben den Bildern gegen die Annahme, der angesprochene Verbraucher verstehe, dass sich die Werbung auf einen medizinisch notwendigen Eingriff beziehe. In dem Text werden schlagwortartig die „Eckdaten“ des Eingriffs, die eher für eine Unkompliziertheit des Eingriffs sprechen sollen, in den Vordergrund gestellt („lokale Betäubung, Schonung 7-14 Tage, ambulanter Aufenthalt“) und die Zufriedenheit des Patienten mit dem ästhetischen Ergebnis („obwohl das Endergebnis noch nicht zu sehen ist….“) beschrieben, nicht aber, dass der Patient jetzt nicht mehr unter den vorher bestehenden Krankheiten leidet bzw. eine Besserung seiner mit dem Übergewicht im Zusammenhang stehenden Beschwerden (Mobilitätseinschränkung, Hautirritationen etc.) eingetreten ist.
Ein solcher Hinweis wäre der Beklagten im Übrigen aber ohne weiteres möglich gewesen, da bei Instagram-Posts neben den dargestellten Fotos hinreichend Platz für schriftliche Beschreibungen vorgesehen ist und die Beklagte diesen auch – allerdings nicht zur Darstellung der krankhaften Beschwerden des gezeigten Patienten – genutzt hat. Hierzu hätte es auch keiner ausführlichen Darstellung der medizinischen Diagnose des dargestellten Patienten bedurft, sondern es hätte schon ausgereicht, wenn die Beklagte angegeben hätte, dass der Patient vor dem beworbenen operativen Eingriff unter krankhafter Fettsucht (Adipositas) und damit im Zusammenhang stehenden Einschränkungen im täglichen Leben und beim Sport, sowie Beschwerden der Haut im Bereich der Bauchfalte und des Herz-Kreislauf-Systems und einer krankhaft veränderten „Männerbrust“ litt und der operative Eingriff der Verbesserung dieses krankhaften Zustandes diente.
Die in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 20. April 2023 vorgetragenen Rechtsansichten wurden zur Kenntnis genommen; sie geben dem Senat aber keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
II.
Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ergibt sich aus § 13 Abs. 3 UWG. Die Höhe der geltend gemachten Kosten ist von der Beklagten nicht angegriffen worden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 30.000,00 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG sowie einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten nach § 13 Abs. 3 UWG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 3a UWG
§ 11 HWG
§ 11 Abs. 1 HWG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 HWG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG
§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 11 Abs. 3 HWG
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2017, 32
GRUR 2019, 970
GRUR 2022, 175
12 O 108/21
13 U 160/12
29 U 7850/21
17 HK O 14537/19