Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-07-23, Aktenzeichen 20 W 503/05
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0723.20W503.05.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die weitere Anweisungsbeschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Landgerichts Kassel vom 04.10.2005, 3 T 144/05, wird gemäß § 156 Abs. 4 Satz 4 KostO a.F. i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 1 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Mit Urkundenrolle Nr. …/2004 protokollierte der Notar einen Gesellschaftsvertrag zur Errichtung einer GmbH (der Beteiligten zu 2.) und veranlasste die Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister. Darüber hinaus fertigte er eine Liste der Gesellschafter, die der Anmeldung zum Handelsregister beigefügt wurde und holte die Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer zur firmenrechtlichen Unbedenklichkeit ein.
Mit Datum vom 20.09.2004 erteilte der Notar der Kostenschuldnerin eine Kostenrechnung (Bl. 16 d.A.), in der für die Anfertigung der Liste der Gesellschafter gemäß §§ 32, 147 Abs. 2 KostO aus einem Geschäftswert von 7.500,-- EUR eine 5/10-Gebühr in Höhe von 13,-- EUR sowie für die Einholung der Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer gemäß §§ 32, 147 Abs. 2 KostO aus einem Geschäftswert von 25.000,-- EUR wiederum eine 5/10-Gebühr in Höhe von 24,-- EUR erhoben werden. Die Kostenschuldnerin hatte der Notar sowohl mit der Erstellung einer Liste der Gesellschafter als auch mit der Einholung der firmenrechtlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung bei der Industrie- und Handelskammer beauftragt und der Notar hatte auf die insoweit zu erhebenden gesonderten Kosten hingewiesen.
Die Rechnung wurde von der Kostenschuldnerin nicht beanstandet und vollständig gezahlt.
Bei der im September 2004 durchgeführten Prüfung durch den Präsidenten des Landgerichts Kassel wurde die genannte Kostenrechnung im Hinblick auf die beiden vorgenannten Positionen beanstandet. Mit Verfügung vom 02.03.2005 wurde der Notar angewiesen, die Entscheidung des Landgerichts herbeizuführen.
Mit dem hier angegriffenen Beschluss stellte das Landgericht fest, dass die Gebührenansätze in der Kostenrechnung vom 20.09.2004 sowohl hinsichtlich der Anfertigung der Liste der Gesellschafter als auch der Einholung einer firmenrechtlichen Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer gerechtfertigt seien. Nach Auffassung der Kammer sei sowohl die Erhebung der 5/10-Gebühr für das Einholen einer firmenrechtlichen Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer als auch die 5/10-Gebühr für die Erstellung der Liste der Gesellschafter nicht zu beanstanden. Es handele sich bei der vom Notar entfalteten Tätigkeit nicht um ein unselbständiges Nebengeschäft des Notars ohne eigenständige Bedeutung, das zum selbstverständlichen Pflichtenkreis des Notars gehöre. Es könne hier dahinstehen, ob es nur von mindergewichtiger Bedeutung sei, jedenfalls gehöre es nicht zum besonderen Pflichtenkreis des Notars, denn gemäß § 23 HRV (Handelsregisterverordnung) obliege es dem Registergericht, vor der Eintragung einer Gesellschaft die Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer einzuholen. Werde diese Tätigkeit vom Notar vorgenommen, könne dies nicht als selbstverständlicher Teil des Hauptgeschäftes angesehen werden.
Ebenso verhalte es sich mit der vom Notar erstellten Gesellschafterliste. Bei der Erstellung einer Gesellschafterliste gehe es gleichfalls um eine eigenständige notarielle Tätigkeit, deretwegen der Notar eine hälftige Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO beanspruchen könne.
Mit Datum vom 14.10.2005 wies der Präsident des Landgerichts den Notar an, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Angelegenheit gegen die Entscheidung des Landgerichts weitere Beschwerde einzulegen und die Richtigkeit des Kostenansatzes prüfen zu lassen.
Der Senat hat im Verfahren der weiteren Beschwerde auch die Beteiligte zu 2) herangezogen und den Beteiligten Gelegenheit gegeben, zu der vom Senat erwogenen Vorlage des Rechtsmittels an den Bundesgerichtshof Stellung zu nehmen.
Der Senat beabsichtigt die weitere Beschwerde zurückzuweisen. Hierbei würde der Senat jedoch von mehreren auf weitere Beschwerden ergangenen Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte abweichen, so dass gemäß § 156 Abs. 4 Satz 4 KostO a.F i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG der Bundesgerichtshof zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufen ist, dem die Sache deshalb vorzulegen ist.
Das Rechtsmittel des Notars ist gemäß § 156 Abs. 2 Satz 2 KostO statthaft. Nach dieser Vorschrift ist eine weitere Beschwerde nur zulässig, wenn das Beschwerdegericht sie wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zugelassen hat. Dies ist vorliegend der Fall.
Obgleich der Notar durch die Entscheidung des Landgerichts nicht beschwert wird, ist sie gleichwohl statthaft, da der Präsident des Landgerichts Kassel ihn gemäß § 156 Abs. 6 KostO a.F. zur Überprüfung der Richtigkeit des Kostenansatzes durch das Oberlandesgericht angewiesen hat.
Die danach statthafte weitere Beschwerde des Notars ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere innerhalb der Monatsfrist des § 156 Abs. 2 Satz 1 KostO a.F. erhoben worden.
Das Rechtsmittel ist nach Auffassung des Senates auch begründet, denn die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Überprüfung des Senats nicht stand.
Der Senat beabsichtigt an seiner Rechtsprechung festzuhalten, nach der weder aus der Fertigung der Gesellschafterliste noch der Einholung der Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO erwächst.
Für die Erstellung der Liste der Gesellschafter im Rahmen der Beurkundung der Anmeldung der Gesellschaft fällt nach Auffassung des Senats eine Gebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO nicht an (DNotZ 1987, 641 f; zuletzt Senat NZG 2007, 919 f; so auch OLG Karlsruhe Rpfleger 1977, 228 f; OLG Hamm ZNotP 2002, 123 f).
Hierbei würde der Senat von den Entscheidungen des OLG Stuttgart vom 31.01.1984 (JurBüro 1984, 1078 f), des OLG Saarbrücken vom 27.06.1984 (MittRhNotK 1984, 222 f) und das OLG Celle vom 23.12.1992 (JurBüro 1984, 41 f.) abweichen. OLG Stuttgart, OLG Saarbrücken und OLG Celle sind der Auffassung, dass es sich bei der Erstellung der Gesellschafterliste um ein selbständiges Geschäft handele, für das der Notar eine halbe Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO zu erhalten habe (in diesem Sinne auch Lappe, Kostenrechtsprechung KostO § 147 Nr. 89; Korinthenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl., § 147 Rn. 113; Göttlicher/Mümmler, KostO, 9. Aufl., Stichwort: Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Anmerkung 4.5). Bei einem Nebengeschäft des Notars handele es sich um ein im Verhältnis zum Hauptgeschäft minder wichtiges Geschäft ohne selbständige Bedeutung, das das Hauptgeschäft fördere oder vorbereite und darüber hinaus zum Pflichtenkreis des Notars gehöre, also von ihm ohne besonderen Auftrag zur sachgerechten Erledigung des Hauptgeschäfts auszuführen sei. Zumindest das letztere Merkmal sei bei der Erstellung der Gesellschafterliste nicht erfüllt. Es gehöre nicht zum Pflichtenkreis des Notars, der den Entwurf der Handelsregisteranmeldung fertige und die für die Handelsregisteranmeldung notwendigen Unterschriften beglaubige, auch die Liste der Gesellschafter zu entwerfen. Diese könne auch von dem Geschäftsführer der GmbH errichtet und entweder dem Notar mit der Bitte um Weiterleitung überreicht oder unmittelbar bei dem Registergericht ohne Mitwirkung des Notars eingereicht werden. Die Erstellung der Gesellschafterliste durch den Notar fördere daher dessen Amtstätigkeit nicht in dem Sinne, dass sie zur Herbeiführung des Rechtserfolgs des von ihm in seiner Eigenschaft als Notar erteilten Auftrags erforderlich wäre. Diese Tätigkeit könne daher nicht als echtes Nebengeschäft zur Anmeldung der Gesellschaft qualifiziert werden. Sie stelle vielmehr ein selbständiges Geschäft dar, dass die Gebühr des § 147 Abs. 2 KostO auslöse.
Demgegenüber möchte der Senat an seiner Auffassung festhalten, dass der Notar für die Erstellung der Gesellschafterliste keine Betreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 KostO jedenfalls bis zur Änderung GmbHG durch das MoMiG (Bundesgesetzblatt I 2008, Seite 2018) verlangen kann. Bei der Erstellung der Gesellschafterliste handelt es sich nach Auffassung des Senats um ein Nebengeschäft im Sinne des § 35 KostO, d. h. um ein im Verhältnis zum Hauptgeschäft minder wichtiges Geschäft, das mit dem Hauptgeschäft derart im Zusammenhang steht, dass es nicht als selbständiges Geschäft in Erscheinung tritt, sondern nur dazu dient, das Hauptgeschäft vorzubereiten oder zu fördern (vgl. Korinthenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl., § 35 RdNr. 4). Zwar muss die Liste nicht zwingend durch den Notar gefertigt werden, sondern kann auch durch den Geschäftsführer der GmbH erstellt und direkt oder über den Notar beim Registergericht eingereicht werden. Gleichwohl ist vom Vorliegen eines minder gewichtigen Nebengeschäfts im Sinne des § 35 KostO auszugehen. Wenn der Notar die Liste auftragsgemäß fertig, fördert sie die Vollziehung der Anmeldung, da die Gesellschafterliste gemäß § 8 Abs. 1 Ziffer 3 GmbHG zwingend der Anmeldung beizufügen ist. Mit der Anmeldung wird wiederum aber auch die Vollziehung des vom Notar beurkundeten Geschäfts der Gesellschaftsgründung gefördert, da die GmbH als juristische Person erst mit der Eintragung im Handelsregister entsteht, § 11 Abs. 1 GmbHG. Daher ist nach Auffassung des Senats nur von einem Nebengeschäft auszugehen.
Auch hinsichtlich der Einholung der Stellungnahme der Industrie- und Handelkammer zur firmenrechtlichen Unbedenklichkeit durch den Notar möchte der Senat an seiner Auffassung, es handele sich um ein keinen gesonderten Gebühren unterliegendes Nebengeschäft, festhalten.
Das OLG Oldenburg (JurBüro 1992, 1714 f) vertritt die Auffassung, dass die Anforderung der „Unbedenklichkeitsbescheinigung“ der zuständigen Industrie- und Handelskammer durch den Notar von der dem Notar für die Beurkundung der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister gemäß §§ 38 Abs. 2 Nr. 7, 46 Abs. 2 KostO zustehenden Gebühr nicht erfasst sei. Es handele sich vielmehr bei der Einholung der Unbedenklichkeitsbescheinigung um eine Tätigkeit, welche zum Vollzug der zu vergütenden Tätigkeit nicht notwendig sei. Die Einholung der Unbedenklichkeitsbescheinigung unterfalle der Kostenpflicht des § 147 Abs. 1 KostO (§ 147 Abs. 1 KostO a.F in der Fassung vom 01.01.1964, der den gleichen Regelungsinhalt wie § 147 Abs. 2 KostO in der jetzt geltenden Fassung aufweist), weil diese Tätigkeit nicht als mitabgegoltenes Nebengeschäft nach den §§ 147 Abs. 2 a.F. , 35 KostO angesehen werden könne. Unter § 35 KostO seien nur solche Nebengeschäfte zu subsumieren, die zur Förderung und Herbeiführung des vom Notar zu bewirkenden Rechtserfolgs nötig seien, nicht aber solche Tätigkeiten, die der Notar – wie hier – ohne Verstoß gegen Amtspflichten ablehnen könnte.
Dem möchte der Senat nicht folgen. Zwar ist es nach § 23 HRV Aufgabe des Registergerichts vor der Eintragung der Gesellschaft eine Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer einzuholen. Wenn aber ein Notar bereits vor der Anmeldung eine solche Stellungnahme einholt, geschieht dies regelmäßig auch deshalb, weil der Notar etwaigen Bedenken der Industrie- und Handelskammer schon vor der Anmeldung der Gesellschaft Rechnung tragen möchte und damit durch die Anfrage den von ihm zu bewirkenden Rechtserfolg fördert. Damit liegt keine selbständige Tätigkeit gegenüber dem Hauptgeschäft vor, sondern es handelt sich um ein Nebengeschäft im Sinne von §§ 35, 147 Abs. 2 KostO. Auch eine Tätigkeit des Notars, die über den Pflichtenkreis seines Amtsgeschäfts hinausgeht, kann ein Hauptgeschäft fördern und vorbereiten (Senat DNotZ 1987, 641 f.; Rohs/Wedewer, KostO, § 147 RdNr. 12).
Der Senat hält daher an seiner früheren Rechtsprechung fest. Unabhängig davon wäre auch eine Vorlage an den Bundesgerichtshof veranlasst gewesen, wenn er an seiner Rechtsprechung nicht hätte festhalten wollen, denn dann müsste von einer Abweichung von OLG Karlsruhe und OLG Hamm (OLG Karlsruhe Rpfleger 1977, 228 f; OLG Hamm ZNotP 2002, 123 f) ausgegangen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 HRV
§ 35 KostO
§ 156 Abs. 4 Satz 4 KostO
§ 28 Abs. 2 Satz 1 FGG
§ 147 Abs. 2 KostO
§ 28 Abs. 2 FGG
§ 156 Abs. 2 Satz 2 KostO
§ 156 Abs. 6 KostO
§ 156 Abs. 2 Satz 1 KostO
§ 11 Abs. 1 GmbHG
§ 38 Abs. 2 Nr. 7, 46 Abs. 2 KostO
§ 147 Abs. 1 KostO

Zitierte Entscheidungen: NZG 2007, 919
3 T 144/05
II ZB 19/10