Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-13, Aktenzeichen 33 O 129/07
ECLI: ECLI:DE:LGK:2007:1113.33O129.07.00

Tenor:
I. Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen,
1. das Restaurant in B2, C-straße 41, #### B2 unter der Bezeichnung „Nudeloper“ zu betreiben,
2. die Internetdomain „O.com“ im geschäftlichen Verkehr zur Darstellung und Bewerbung im Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland befindlicher gastronomischer Einrichtungen, insbesondere Restaurants mit der Bezeichnung „Nudeloper“ zu nutzen oder zur Verfügung zu stellen,
3. die Internetdomain „O.net“ im geschäftlichen Verkehr zur Bewerbung des Restaurants in B2, C-straße 41, #### B2 mit der Bezeichnung „O“ zu nutzen oder nutzen zu lassen.
II. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die vorstehend zu Ziff. I. 1 bezeichneten Benutzungshandlungen seit dem 19.4.2005 entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
III. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die im Zusammenhang mit der Dienstleistung nach Ziff. I. 1 erzielt wurden, sowie über den Umfang und die Art der getätigten Werbung, jeweils aufgegliedert nach Kalendervierteljahren und Bundesländern
IV. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1597,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2006 zu zahlen.
V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
VI. Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
VII. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe 20.000,-- € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger betreibt in H/Mecklenburg-Vorpommern ein Restaurant mit Pizzeria und Café unter der Bezeichnung "O". Der Begriff wurde am 10.7.2001 angemeldet und am 9.11.2001 als Wort-/Bildmarke beim Deutschen Patent- und Markenamt u.a. für die Bewirtung von Gästen (Bl. 9 f.) eingetragen. Zudem sicherte sich der Kläger die Internetdomain www.O.de.
Am 9.11.2006 stellte der Kläger fest, dass es eine Domain www.O.net des Inhabers Patrick T sowie eine Domain www.O.com des Beklagten gibt. Unter diesen Domains wird auf Restaurants in B2, L, V, B, Q mit der Bezeichnung "O" hingewiesen. Das Restaurant in B2 wird vom Beklagten seit dem 19.4.2005 betrieben. Unter dem 30.11.2006 ließ der Kläger den Beklagten abmahnen. Wegen des Inhalts der Abmahnung wird auf das vorgerichtliche Schreiben vom 30.11.2006 (Bl. 19 d.A.) verwiesen.
Der Kläger sieht in der Verwendung des Kennzeichens "O" für das Restaurant des Beklagten sowie in der Bewerbung auf den Internetseiten www.O.com sowie www.O.net eine Markenrechtsverletzung. Er ist der Ansicht, dass der Beklagte zumindest fahrlässig gehandelt hat, da er vor Eröffnung seines Restaurants und vor Anmeldung seiner Internetdomain keinerlei Recherchen vorgenommen habe.
Wegen der Einzelheiten zum klägerischen Vortrag wird auf die S. 6 –8 der Klageschrift (Bl. 6-8 d.A.), die S. 1-3 des Schriftsatzes vom 27.7.2007 (Bl. 113-115 d.A.) sowie den Schriftsatz vom 14.9.2007 (Bl. 126 ff. d.A.) Bezug genommen.
Ursprünglich hat der Kläger beantragt, über die weiter aufrecht erhaltenen Anträge hinaus den Beklagten zu verurteilen, ihm die Personen zu benennen, die dem Beklagten die Nutzung der Rechte an den Markennamen "O" bei Führung des eigenen Restaurants in B2, C-straße 41, #### B2 eingeräumt haben, und dem Kläger die für den Inhalt der Internetseite "O.com" verantwortlichen Personen zu benennen. Bzgl. dieser Anträge hat er den Rechtsstreit als in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Er beantragt nunmehr,
wie erkannt.
Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen und beantragt insgesamt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Ansicht, dass bereits keine Verwechslungsgefahr bestehe. Zum einen prägten die Bildelemente der sich gegenüberstehenden Kennzeichen, die sich deutlich voneinander unterschieden, die Kennzeichen mit, so dass der Gesamteindruck der beiden Kennzeichen für den angesprochenen Verkehr deutlich voneinander abwichen. Zum anderen scheitere eine Verwechslungsgefahr an der unterschiedlichen Konzeption der Restaurants – einmal als Familienrestaurant und einmal als "All-you-can-eat-Restaurant" –, mit der unterschiedliches Publikum angesprochen werde. Auch sei allein aufgrund der räumlichen Distanz zwischen B2 und H eine Verwechslung auszuschließen.
Im Übrigen beruft sich der Beklagte auf das prioritätsältere Recht an der Kennzeichnung. Hierzu behauptet er, dass es bereits Anfang der 90-er Jahre in V ein Restaurant unter der Kennzeichnung "O" gegeben habe, das von Herrn S betrieben worden sei. Dieses sei am 2.1.1992 an Herrn T veräußert worden.
Im Juni/Juli 2000 sei – nach kurzzeitiger Schließung des Restaurants in V - von Herrn T und einem Herrn L2 das Restaurant "O" in S3 wiedereröffnet worden.
Wegen des weitergehenden Vortrags des Beklagten wird auf die S. 5 f. des Schriftsatzes vom 15.6.2007 (Bl. 60 f. d.A.9) und die S. 2-4 des Schriftsatzes vom 11.9.2007 (Bl. 117-119 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist im wesentlichen begründet, bzgl. der einseitig für erledigt erklärten Anträge unbegründet.
I. Der Unterlassungsanspruch zu I 1 ergibt sich aus §§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG.
Der Kläger stützt sich auf die für ihn mit Priorität vom 10.7.2001 eingetragene Wort-/Bildmarke "O". Die Marke steht in Benutzung, da der Kläger unstreitig unter der Marke "O" seine Dienstleistungen, nämlich die Bewirtung von Gästen anbietet, und unter der Internetdomain www.O.de die Marke zur Bewerbung des Restaurants nutzt.
1. Zwischen den sich gegenüber stehenden Bezeichnungen besteht markenrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
a) Der Beklagte weist zwar im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich die sich gegenüberstehenden Kennzeichen in ihrer Gesamtheit zu betrachten und in der Weise einander gegenüber zu stellen sind, wie sie dem Verkehr entgegentreten. Dieser Rechtsgrundsatz ändert jedoch nichts an der Annahme, dass innerhalb einer komplexen Gesamtbezeichnung ein Element eine selbständige kennzeichnende Kraft entwickeln kann, die zu einer eigenständigen, von den übrigen Markenbestandteilen gelösten Verwechslungsgefahr führt. Ein einzelner Zeichenbestandteil kann unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft aufweisen, so dass die anderen Bestandteile im Rahmen des Gesamteindrucks weitgehend in den Hintergrund treten (BGH WRP 2006, 92, 94 – coccodrillo; WRP 2006, 1227, 1230 – Malteserkreuz). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Tz 30 – THOMSON LIFE; BGH WRP 2001, 1315 – Marlboro Dach; GRUR 2004, 865, 866 – Mustang). Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke älteren Zeitrangs kann das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. BGH WRP 2006, 1227 Rn. 18).
b) Vorliegend kann offen bleiben, ob die Bezeichnung "O" in der kombinierten Wort-/Bildmarke eine die Klagemarke dominierende Stellung einnimmt. Denn jedenfalls handelt es sich bei dem Wortelement "O" um einen selbständig kennzeichnenden Bestandteil, der nicht hinter dem Bildelement zurücktritt. Der Wortbestandteil "O" vermittelt durch die Kombination aus dem für ein Restaurant mit italienischer Küche eher beschreibenden Begriff "Nudel" und dem Begriff "Oper", der zwar einerseits Assoziationen zu Italien zu wecken vermag, jedoch keinerlei Bezug zur Dienstleistung der Bewirtung aufweist, eine nicht unerhebliche Originalität. Vor diesem Hintergrund ist von einer von Haus aus durchschnittlichen Kennzeichnungskraft des Begriffs "O" für ein Restaurant auszugehen. Die graphischen Elemente der Notenlinien und des Notenschlüssels unterstützen den Sinngehalt des Wortbestandteils "Oper", ohne jedoch in ihrer Form- und Farbgebung so ungewöhnlich zu sein, dass der Verkehr sich zur Wiedererkennung von unter dem Klagezeichen angebotenen Dienstleistungen etwa daran orientieren könnte.
c) Die Besonderheiten der Kennzeichnung "O" des Beklagten sind im Ergebnis ungeeignet, der bestehenden Verwechslungsgefahr hinreichend wirksam entgegenzuwirken. Der Begriff "O" wird von dem Beklagten vor dem Hintergrund einer rautenförmigen Nudel und mit dem Hinweis "...viel mehr als Lust auf Nudeln" sowie "All-you-can-eat-Restaurant & Cocktail Bar" verwandt. Letztere stellen lediglich inhaltlich beschreibende Hinweise bzw. Slogans dar, die nicht geeignet sind, eine produktidentifizierende Funktion einzunehmen. Auch das Bildelement der Nudel, die grafisch nicht auffällig gestaltet ist, und letzen Endes ebenfalls nur die angebotene Dienstleistung beschreibt, stellt kein selbständig kennzeichnungskräftiges Element dar, so dass der Gesamteindruck beider Zeichen vom Wortbestandteil "O", der begrifflich und klanglich identisch ist, geprägt wird und mithin von Zeichenähnlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausgegangen werden kann.
2. Es liegt auch Dienstleistungsidentität vor. Zwar betreibt der Kläger ein Familienrestaurant klassischer Art und der Beklagte ein "All-you-can-eat"-Restaurant. Beide Konzeptionen haben jedoch die Bewirtung von Gästen zum Inhalt und unterscheiden sich lediglich in Art und Umfang der Bestellung und Abrechnung.
Aufgrund der von Hause aus durchschnittlichen Kenzeichnungskraft der Klagemarke, der Dienstleistungsidentität sowie der Zeichenähnlichkeit ist eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet.
3. Es handelt sich bei der Verwendung des Kennzeichens für das vom Kläger betriebene Restaurant auch um eine ernsthafte markenmäßige Nutzung im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG. Die bei Herstellermarken praktizierte strikte Trennung zwischen lediglich firmenmäßiger Verwendung und rechtserhaltender Benutzung ist bei Dienstleistungsmarken problematischer. So gehen in diesem Bereich firmen- und markenmäßige Benutzung häufig ineinander über, so dass auch eine firmenmäßige Verwendung gleichzeitig als markenmäßige Benutzungshandlung zu bewerten sein kann (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. § 26 Rn. 33). So kann z.B. die Anbringung der Firmenmarke an dem Geschäftslokal bei Betrieben ausreichen, die im wesentlichen nur eine Dienstleistung erbringen (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. § 26 Rn. 33). Beim Geschäftsbetrieb des Klägers, in dem lediglich die Bewirtung von Gästen angeboten wird, erscheint jedenfalls die Anbringung der Marke am Geschäftslokal ausreichend, um neben einer Nutzung als Unternehmenskennzeichen auch eine markenmäßige Nutzung zu bejahen. Wie eine darüber hinausgehende markenmäßige Nutzung sinnvollerweise aussehen könnte, ist im vorliegenden Fall eines Gastronomiebetriebs nicht ersichtlich und ist daher nicht zu fordern.
4. Der Einwand des Beklagten, dass aufgrund der lediglich in H genutzten Marke des Klägers in tatsächlicher Hinsicht eine Verwechslungsgefahr ausscheide, führt vorliegend nicht weiter. Eine räumlich eingeschränkte Nutzung eines Kennzeichens wäre dann im Hinblick auf den Schutzbereich problematisch, wenn es sich um die Nutzung eines Unternehmenskennzeichens handelte. Bei Unternehmenskennzeichen gilt, dass diese grundsätzlich im ganzen Bundesgebiet geschützt sind, wenn nicht der Tätigkeitsbereich des Unternehmens lediglich ortsgebunden ist. Dies ist in der Regel bei Restaurants der Fall. Die Besonderheit des Falles liegt jedoch darin, dass dem Kläger nicht nur ein Unternehmenskennzeichen nach § 5 MarkenG zur Seite steht, sondern er darüber hinaus Inhaber einer Dienstleistungsmarke ist gem. § 4 MarkenG. Für eingetragene Marken besteht Schutz im gesamten Bundesgebiet (vgl. Fezer, MarkenG, 3. Aufl. § 4 Rn. 18). Dies gilt auch dann, wenn die registrierte Marke und die aus ihr angegriffene Kennzeichnung nur in einem räumlich begrenzten Gebiet kollidieren oder wenn faktisch eine Kollision überhaupt nicht vorliegt, weil die registrierte Marke nur regional begrenzt verwendet wird und der Benutzer der angegriffenen Kennzeichnung ebenfalls nur räumlich begrenzt, aber in einer anderen Region tätig ist. Die Durchsetzung des räumlich unbeschränkten Ausschließlichkeitsrechts aus der registrierten Marke verstößt daher nicht gegen das Verbot des Rechtsmissbrauchs. Als Korrektiv dienen insoweit allein die Vorschriften über den Benutzungszwang (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. § 14 Rn. 7). Unterliegt die Klagemarke der Nichtbenutzungseinrede und wurde sie nach Maßgabe des § 26 – wie hier - rechtserhaltend benutzt, kann der Schutz nicht trotzdem auf das tatsächliche Einsatzgebiet beschränkt werden (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, a.a.O.).
5. Der Beklagte kann sich nicht auf prioritätsältere Rechte berufen. Dies bereits deshalb nicht, weil – den Vortrag des Beklagten über die Benutzung des Kennzeichens für ein Restaurant im Jahre 1992 unterstellt – es sich damals um die Nutzung als Unternehmenskennzeichen gehandelt hätte. Es greift der Einwand der räumlichen Begrenzung des Schutzbereichs, da das damals betriebene Restaurant in Bezug auf seinen Tätigkeitsbereich räumlich auf V beschränkt gewesen wäre und so eine Markennutzung im übrigen Bundesgebiet nicht hätte verhindern können. Im Übrigen ist der Schutz durch die Schließung des Betriebes 1996 ohnehin erloschen, da weder die Wiedereröffnung in V 2005 noch die Wiedereröffnung in S2 nach der Verkehrsauffassung als Fortsetzung des ursprünglichen Geschäftsbetriebes angesehen werden können.
II. Da unter den mit den Anträgen zu I 2 und I 3 angegriffenen Internetdomains "O"-Restaurants beworben werden, besteht auch ein Unterlassungsanspruch gem. § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG hinsichtlich der diesbezüglichen Nutzung der Domains, da insoweit die Verwendung der Domains eine zu unterlassende markenverletzende Benutzung darstellt.
III. Der Schadensfeststellungsantrag ist aus § 14 Abs. 6 MarkenG begründet. Der Verletzer handelt fahrlässig, wenn er das fremde Markenrecht infolge Nichtbeachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht kennt, und wenn er die Rechtswidrigkeit der Benutzung seines Kennzeichens im Falle der Kenntnis des kollidierenden Markenrechts hätte erkennen können. Wer ein Kennzeichen im Marktwettbewerb zu benutzen beabsichtigt, hat sich über den Rechtsbestand an Kennzeichenrechten auf dem Markt zu vergewissern (Fezer, a.a.O. § 14 Rn. 513). Es liegt auch ein Verschulden des Beklagten vor, da er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt vor Inbetriebnahme seines Restaurants unter der Kennzeichnung "O" diesbezügliche Markenrecherchen hätte selbst vornehmen bzw. sich bei seinem Franchisegeber nach dem Ergebnis von diesem durchgeführten Recherchen hätte erkundigen müssen.
IV. Der Kläger kann die begehrte Auskunft verlangen. Grundlage ist der gewohnheitsrechtlich anerkannte und auf § 242 BGB gestützte allgemeine Auskunftsanspruch (vgl. Ingerl/Rohnke, 2. Aufl. Vor. §§ 14-19 MarkenG, Rn. 127 m.w.N.). Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch aus § 14 Abs. 6 MarkenG zu. Die Auskunft ist mangels Kenntnis des Klägers von den Interna des Geschäftsbetriebs des Beklagten erforderlich, um einen etwaigen Schadensersatzanspruch realisieren zu können.
V. Der Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten in Höhe von 1597,09 € nebst 5 % Zinsen ergibt sich aus § 14 Abs. 6 MarkenG i.V.m. §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Eine unzulässige Mehrfachabmahnung liegt nicht vor. Da Kennzeichenverletzungen durch unterschiedliche Personen vorliegen, bleibt es dem Inhaber eines Kennzeichenrechts unbenommen, gegen alle Verletzer vorzugehen und diese separat abzumahnen. Ein weitergehender Zinsanspruch entfällt, da Abmahnkosten keine Entgeltforderungen i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB darstellen.
VI. Die in der Hauptsache für erledigt erklärten Auskunftsansprüche waren von Anfang an unbegründet, so dass die Klage bzgl. der als Feststellungsanträge auszulegenden Anträge gem. Ziff. 7 und 8 der Klageschrift abzuweisen war. Auskunftsansprüche bzgl. der für den Internetauftritt verantwortlichen Personen und der Personen, die dem Beklagten ein Nutzungsrecht bzgl. der angegriffenen Kennzeichnung eingeräumt haben, ergeben sich weder aus § 242 BGB, da sie für die Ermöglichung der Schadensberechnung nicht erforderlich sind, noch aus § 19 MarkenG, dessen Tatbestandsvoraussetzungen nicht vorliegen.
VII. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
VIII. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.
Streitwert: bis 50.000,-- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG
§§ 14-19 MarkenG
§§ 286, 288 Abs. 1 BGB
§§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 5 MarkenG
§ 4 MarkenG
§ 242 BGB
§ 19 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 26 Abs. 1 MarkenG
§ 14 Abs. 2 und 5 MarkenG
§ 14 Abs. 6 MarkenG
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 709 S. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 1042
GRUR 2004, 865, 866