Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-25, Aktenzeichen 62 K 10.17 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0125.62K10.17PVL.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Antrag eines Personalratmitglieds gegenüber dem Dienstherrn auf Gestaltung des Dienstplanes dergestalt, dass eine Teilnahme an den Personalratssitzungen während der Arbeitszeit möglich ist, ist grundsätzlich unzulässig. Verpflichtungsaussprüche sind insoweit im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nur anerkannt, wenn und soweit das Personalvertretungsrecht dem jeweiligen Antragsteller eine durchsetzungsfähige Rechtsposition einräumt. Eine solche Rechtsposition besteht grundsätzlich nur hinsichtlich eines Unterlassungsanspruchs, nicht hingegen für eine besondere Gestaltung der Dienstpläne.(Rn.19)
2. Ein Anspruch auf Dienstbefreiung ist grundsätzlich nicht vom Personalrat geltend zu machen. Es ist insoweit anerkannt, dass Ansprüche des einzelnen Personalratsmitglieds auf Dienstbefreiung bzw. Freizeitausgleich im Urteilsverfahren in dem für ihn zuständigen Rechtsweg geltend zu machen sind.(Rn.25)
Die Anträge werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
Es geht in erster Linie um die Gestaltung des Dienstplans zweier Mitglieder des Vorstands des Antragstellers.
Die vom Beteiligten geleitete Dienststelle ist auf Standorte in Lichtenberg, Weißensee und Marzahn verteilt. Unterschiedliche Berufsgruppen haben unterschiedliche Arbeitszeiten. Das Vorstandsmitglied D... des Antragstellers arbeitet in einem 3-Schichten-Modell, in dem an allen Tagen der Woche rund um die Uhr von 5:00 bis 13:30 Uhr, von 13:00 Uhr bis 21:20 Uhr und von 21:00 Uhr bis 5:20 Uhr gearbeitet wird. Das Vorstandsmitglied S... des Antragstellers arbeitet in einem 2-Schichten-Modell, in dem an allen Tagen der Woche von 6:00 Uhr bis 13:30 Uhr bzw. 14:00 Uhr sowie von 21:36 bis 6:00 Uhr gearbeitet wird.
Der Antragsteller gab sich im November 2016 eine Geschäftsordnung. Danach besteht der Vorstand aus vier Mitgliedern. Seine Beratungen finden am 1. und 3. Freitag im Monat statt. Sie beginnen jeweils mit dem Postschluss um 12:30 Uhr. Die ordentlichen Sitzungen des Personalrats finden am 2. und 4. Freitag statt.
Im Dezember 2016 wandte sich der Antragsteller an den Beteiligten und beanstandete, dass (schichtarbeitende) Vorstandsmitglieder die “auf frei“ (in ihrer Freizeit außerhalb ihrer Schichtarbeit) an den Vorstandssitzungen teilnehmen für die dafür aufgewandte Zeit keinen Freizeitausgleich erhalten. Der Beteiligte erklärte sich dazu zunächst schriftlich. Am 13. Januar 2017 beschloss der Antragsteller „vorbehaltlich der weiteren Aufrechterhaltung der Meinung der Dienststelle, dass Vorstandssitzungen nicht Sitzungen im Sinne des § 42 Abs. 2 PersVG Berlin sind“, Rechtsrat seines Bevollmächtigten einzuholen und ein Beschlussverfahren einzuleiten. Am 10. Februar 2017 war das „Thema Freizeitausgleich aufgrund von Sitzungstätigkeiten von Personalratsmitgliedern in der Freizeit“ Gegenstand einer Erörterung der beiden Beteiligten. Unter dem 20. Februar 2017 teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit, dass er an seiner Meinung zum Freizeitausgleich für Vorstandssitzungen in der Freizeit festhält, und begründete dies. In einer schriftlichen rechtlichen Einschätzung unter dem 13. März 2017 verneinten die Bevollmächtigten des Antragstellers einen Anspruch auf Freizeitausgleich nach § 42 Abs. 2 Satz 2 PersVG Berlin für Vorstandssitzungen, erörterten einen tarifvertraglichen Anspruch der Vorstandsmitglieder und verwiesen den Antragsteller auf ein Mitbestimmungsrecht in Bezug auf die Schichtpläne.
Zur Begründung seines am 13. Juni 2017 bei Gericht eingekommenen Antrags macht der Antragsteller geltend: Er habe dem Dienststellenleiter das Gutachten seiner Bevollmächtigten vom 13. März 2017 vorgelegt und ihn aufgefordert, die Schichten so zu planen, dass die Vorstandssitzungen während der Arbeitszeit erfolgen könnten. Der Dienststellenleiter habe dies dem Antragsteller nicht ermöglicht. Dadurch behindere er die Arbeit des Antragstellers und verletze den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit. Er unterlasse Abhilfe für eine spürbare und allein dienststellenbedingte Benachteiligung zweier Vorstandsmitglieder. Jedenfalls seien Personalratsvorstandssitzungen den Personalratssitzungen gleichzustellen.
Der Antragsteller beantragt,
dem Beteiligten aufzugeben, den Dienstplan der Vorstandsmitglieder des Antragstellers Olaf S... und Hartmut D... so zu gestalten, dass die Vorstandsmitglieder an den regelmäßigen freitäglichen Vorstandssitzungen des Antragstellers während ihrer geplanten Arbeitszeit und zur Tageszeit teilnehmen können,
hilfsweise festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, den Dienstplan der Vorstandsmitglieder des Antragstellers Olaf S... und Hartmut D... so zu gestalten, dass die Vorstandsmitglieder an den regelmäßigen freitäglichen Vorstandssitzungen des Antragstellers während ihrer geplanten Arbeitszeit und zur Tageszeit teilnehmen können,
hilfsweise festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, den Vorstandsmitgliedern D... und S... einen Ausgleich durch Dienstbefreiung für die Zeiten der Teilnahme an den Sitzungen zur Beratung des Vorstands des Antragstellers zu gewähren.
Der Beteiligte beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er macht geltend: Es wäre eine verbotene Begünstigung von Personalratsmitgliedern, wenn deren Schichten abweichend vom regulären Schichtsystem individuell umgeplant würden. Vorstandssitzungen des Antragstellers hätten nicht grundsätzlich während der Arbeitszeit stattzufinden. Der gewünschte Effekt, dass ein Vorstand stets dann „im Dienst“ ist, wenn eine Sitzung stattfindet, sei weder tatsächlich zu erreichen noch mit vertretbarem Aufwand auch nur zu versuchen. Dies sei vor Einleitung dieses Verfahrens einhellige Meinung zwischen den Beteiligten gewesen.
Der vorgelegte Schriftwechsel belege, dass außergerichtlich nie die Schichtplanung, sondern lediglich ein etwaiger Freizeitausgleich im Streit gestanden habe.
Es sei bedenklich, dass der Antragsteller in seiner Geschäftsordnung automatische Vorstandssitzungen vorsehe.
Der zweite Hilfsantrag verändere unzulässig den Streitgegenstand.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge haben keinen Erfolg.
A. Allerdings scheitert der Hauptantrag nicht am Fehlen eines entsprechenden Beschlusses des Antragstellers über die Einleitung dieses Verfahrens (§§ 29 Abs. 3 Satz 1, 32 Abs. 1 Satz 1 PersVG). Die Fachkammer versteht den Beschluss vom 13. Januar 2017 dahin, dass ein Beschlussverfahren nach Maßgabe anwaltlicher Beratung eingeleitet werden soll. Dieses sollte nicht thematisch beschränkt sein auf die Auslegung des §§ 42 Abs. 2 PersVG, sondern der Klärung des Problems dienen, dass zwei Vorstandsmitglieder zuweilen nur in ihrer Freizeit an Vorstandsberatungen teilnehmen können, ohne dafür einen Ausgleich zu erhalten.
Der Hauptantrag ist auch nicht deshalb unzulässig, weil er mangels vorheriger Befassung des Beteiligten mit diesem Anliegen gegen § 2 Abs. 1 PersVG und/oder § 70 Abs. 1 Satz 3 PersVG verstieße. Denn nach dem - auch bei der ausdrücklichen Erörterung dieses Punktes in der Anhörung - unbestrittenen Vortrag des Antragstellers legte er das anwaltliche Gutachten dem Dienststellenleiter vor und forderte ihn auf, die Schichten so zu planen, dass die Vorstandssitzungen während der Arbeitszeit erfolgen könnten (Bl. 5 d. A.). Dem ist der Beteiligte nur unter Berufung auf den vorgelegten Schriftwechsel entgegengetreten (Bl. 42 d. A.). Zu den stattgehabten anderen Kommunikationsformen hat sich der Beteiligte nicht geäußert.
Der Verpflichtungsantrag, dem Beteiligten etwas aufzugeben, ist aus anderem Grund unzulässig. Verpflichtungsaussprüche sind im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nur anerkannt, wenn und soweit das Personalvertretungsrecht dem jeweiligen Antragsteller eine durchsetzungsfähige Rechtsposition einräumt (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Januar 2017 – OVG 60 PV 8.16 -, Abdruck Seite 9). Eine derartige durchsetzungsfähige Rechtsposition des Personalrats besteht hier nicht. § 107 Satz 1 Halbsatz 1 BPersVG schützt Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsgesetz wahrnehmen, nicht aber unmittelbar den Personalrat. Selbst wenn man aber annehmen wollte, die Norm begründete auch eine durchsetzungsfähige Rechtsposition für den Antragsteller, trüge sie das hier zur Entscheidung stehende Begehren nicht. Denn sie gibt nur einen Unterlassungsanspruch. Der Antragsteller begehrt hier aber nicht, eine besondere (nämlich von der für andere Dienstkräfte abweichende) Gestaltung der Dienstpläne zweier seiner Mitglieder zu unterlassen, sondern eine solche überhaupt erst vorzunehmen. Es ist zweifelhaft, kann aber dahinstehen, ob sich das Behinderungsverbot aus dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit des § 2 Abs. 1 PersVG ergibt. Denn auch bejahendenfalls führte das nur zu einem Unterlassungs-, nicht aber zu einem Gestaltungsanspruch.
Bei allem Verständnis für das Anliegen des Antragstellers und seiner betroffenen Mitglieder sieht die Fachkammer aber auch sonst keine Rechtsgrundlage dafür, dass der Personalrat einen Anspruch gegen die Dienststelle auf eine bestimmte Gestaltung der Dienstpläne seiner Mitglieder hat.
Jedenfalls scheitert das Begehren daran, dass es auf etwas Unmögliches gerichtet ist. Auch in der Anhörung hat der Antragsteller kein (allgemeingültiges) Modell aufgezeigt, das seinem Begehren genügt. Die bisherige Praxis, die in Bezug auf Sitzungen des Personalrats fortgesetzt wird, betrifft nicht Dienstpläne, sondern tagesbezogene Ausnahmen davon.
B. Der erste Hilfsantrag hat aus den vorstehenden Gründen mit Ausnahme der im dritten Absatz erläuterten (Verpflichtungsantrag) keinen Erfolg.
C. Der zweite Hilfsantrag, der auf ein für die Fachkammer nur allzu verständliches Anliegen zielt, hat gleichwohl ebenfalls keinen Erfolg.
Das liegt allerdings - entgegen der Auffassung des Beteiligten - nicht daran, dass die (hilfsweise) Änderung des Antrags unzulässig wäre. § 91 Abs. 2 PersVG verweist auch auf § 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Danach ist die Änderung eines Antrags zulässig, wenn die übrigen Beteiligten zustimmen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Zwar hat der Beteiligte auch insoweit seine Zustimmung verweigert. Doch hält die Fachkammer die Änderung für sachdienlich. Denn sinnvollerweise kann der hier bestehende Interessenkonflikt (wobei das Interesse des Antragstellers bzw. seiner Mitglieder auf der Hand liegt, das des Beteiligten aber auch in der Anhörung nicht erkennbar geworden ist) allenfalls durch Beantwortung der Frage aufgelöst werden, ob Freizeitausgleich zu leisten ist. Der Einwand des Beteiligten, es handele sich um eine Änderung des Streitgegenstands, ist unbehelflich, weil nur solche Änderungen eine Zulässigkeitsfrage aufwerfen. Nicht sachdienlich wäre es wohl, wenn sich das Verfahren durch den neuen Antrag verzögerte. Darauf hat es der Beteiligte zwar angelegt, in dem er vorgegeben hat, sich zu dem neuen Antrag schriftsätzlich und nicht mündlich äußern zu wollen. Indes führt die Berücksichtigung des zweiten Hilfsantrags nicht zu einer Verzögerung. Denn der Beteiligte hat auch auf Nachfrage nicht erklären können/wollen, warum er sich bei unverändertem Sachverhalt, trotz des vorgerichtlichen Austauschs und seiner diesbezüglichen Einlassung auf Seite 5 seines Schriftsatzes vom 30. Oktober 2017 nicht auf den neuen Antrag erklären kann (vgl. § 283 Satz 1 ZPO).
Trotzdem ist dem zweiten Hilfsantrag kein Erfolg beschieden. Denn der Anspruch auf Dienstbefreiung ist nicht vom Personalrat geltend zu machen. Es ist anerkannt, dass Ansprüche des einzelnen Personalratsmitglieds auf Dienstbefreiung bzw. Freizeitausgleich im Urteilsverfahren in dem für ihn zuständigen Rechtsweg geltend zu machen sind (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 23. März 1995 – OVG PV Bln 17.93 -, Abdruck Seite 4).
Deshalb enthält sich die Fachkammer einer Stellungnahme zu den in der Anhörung an- geklungenen Fragen,
-
ob mit dem Begriff „Ehrenamt“ in § 42 Abs. 1 PersVG nur negativ geklärt ist, dass es sich nicht um ein Amt in dem für die öffentlich-rechtliche Verwaltungsorganisation maßgeblichen Sinn handelt, oder ob damit der Grundsatz bestimmt ist, dass die Mitgliedschaft im Personalrat einem dritten Bereich zwischen (entgeltlicher) Arbeit und Freizeit zugeordnet ist, für deren Ausübung das Mitglied wie im Freizeitbereich selbst aufzukommen hat;
ob man die Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 5. Mai 2010 – 7 AZR 728/08 - zu Vergütungsansprüchen eines Betriebsratsmitglieds auf einen Freizeitausgleichsanspruch eines Personalratsmitglieds übertragen kann und
ob § 42 Abs. 2 Satz 2 PersVG mit seiner Beschränkung auf Sitzungen des Personalrats keine planwidrige Lücke aufweist, die durch eine Analogie in Bezug auf Beratungen des Vorstands des Personalrats geschlossen werden darf, sondern plangemäß von dem Gedanken des § 46 Abs. 2 Satz 2 BPersVG abweicht, obwohl die Entstehungsgeschichte des § 42 Abs. 2 Satz 2 PersVG unergiebig ist (vgl. nicht erläuterte Beschlussempfehlung des Ausschusses für Inneres vom 2. Juli 1968, Drucksache des Abgeordnetenhauses von Berlin V Nr. 440 zu Nr. 13, zum vorhergegangenen Antrag aus der Drucksache V Nr. 388, der zu § 38 Abs. 2 ebenfalls keine Erläuterung enthielt.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 42 Abs. 2 PersVG
§ 42 Abs. 2 Satz 2 PersVG
§ 29 Abs. 3 Satz 1, 32 Abs. 1 Satz 1 PersVG
§ 2 Abs. 1 PersVG
§ 70 Abs. 1 Satz 3 PersVG
§ 107 Satz 1 Halbsatz 1 BPersVG
§ 91 Abs. 2 PersVG
§ 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG
§ 283 Satz 1 ZPO
§ 42 Abs. 1 PersVG
§ 46 Abs. 2 Satz 2 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: 60 PV 8.16
V Bln 17.93
7 AZR 728/08