Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2024-05-02, Aktenzeichen 5 U 108/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2024:0502.5U108.23.00

Tenor:
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15.09.2023, Az. 310 O 92/22, teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 1.800,00 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.11.2016 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere € 565,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.10.2021 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung des Klägers und die weitergehende Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
III. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben der Kläger zu 4/5 und die Beklagte zu 1/5 zu tragen. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
IV. Das Urteil ist hinsichtlich des Ausspruchs zu I.1. bezüglich der ausgeurteilten Zinsen, hinsichtlich des Ausspruchs zu I.2. in Höhe von € 330,00 nebst hierauf entfallender Zinsen sowie hinsichtlich des Ausspruchs zu III. vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Nach dem erstinstanzlichen Teilerfolg der vom Kläger verfolgten Klage auf Zahlung von Schadensersatz bzw. Bereicherungsausgleich wegen urheberrechtsverletzender Fotonutzung, Erstattung von Dokumentationskosten, Zahlung von Zinsen sowie Erstattung von Rechtsanwaltskosten streiten die Parteien im Berufungsrechtszug weiterhin um einen wesentlichen Teil der klägerischen Forderungen.
Die Beklagte nutzte zu Referenzzwecken auf ihrer Homepage www.s...com seit dem 25.10.2016 ohne Urheberbenennung insgesamt fünf Fotografien der vom Kläger, einem selbstständigen Fotografen, ab September/Oktober 2014 für andere Auftraggeber angefertigten Fotoserie „Gymnasium Grünwald“ (Klagemuster Anlage K 1, Verletzungsmuster Anlagen K 2.1 und K 2.2):
Nachdem der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 22.07.2021 (Anlage K 3) auf die aus seiner Sicht unberechtigte Nutzung der streitgegenständlichen Fotografien hingewiesen hatte, entfernte die Beklagte diese von ihrer Homepage. Zudem gab die Beklagte unter dem 20.08.2021 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab (Anlage K 4).
Das Landgericht Hamburg hat die Beklagte durch Urteil vom 15.09.2023 verurteilt, an den Kläger (Ausspruch zu 1. betreffend die Hauptforderung) € 5.400,00 sowie (Ausspruch zu 2. betreffend Nebenforderungen) weitere € 857,00 jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.10.2021 zu zahlen. Die weitergehende Klage ist abgewiesen worden. Wegen des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 98 ff. d.A.) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO).
Mit der vorliegenden Berufung will der Kläger weitergehende Ansprüche durchsetzen. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Anschlussberufung gegen einen Teil ihrer Verurteilung. Rechtskräftig ist die landgerichtliche Entscheidung jedenfalls soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger (Ausspruch zu 1. betreffend die Hauptforderung) € 1.800,00 sowie (Ausspruch zu 2. betreffend vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) weitere € 235,80 jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.10.2021 zu zahlen.
Der Kläger rügt die Aussprüche des Landgerichts hinsichtlich der von ihm geltend gemachten Ansprüche auf lizenzanalogen Schadensersatz und verzugsunabhängigen Zinsschaden. Er meint, das angefochtene Urteil beruhe insoweit auf Rechtsverletzungen.
Das Landgericht habe die fiktive Lizenz pro Jahr Online-Nutzung rechtswidrig geschätzt. Es sei durch die eingereichten Anlagen nachgewiesen, dass er, der Kläger, seine Lizenzierungspraxis am Markt durchgesetzt habe. Der gemeinsame Nenner aller 21 Beispiele sei, dass er jedenfalls in den Jahren vor 2017 immer mindestens auf MFM-Niveau lizenziert habe. Der Kläger macht weitere Ausführungen zu den von ihm eingereichten Anlagen. Er rügt unter anderem, dass das Landgericht insbesondere das Anlagenkonvolut K 26 nicht gewürdigt habe. Weiterhin bestünden Widersprüche hinsichtlich der Einbeziehung von vorgelegten Anlagen des Klägers.
Ebenfalls rechtswidrig seien die Zuschläge für die Nutzungsdauer-Verlängerung vom Landgericht geschätzt worden. Auch hier stelle das Landgericht im Grunde reine Mutmaßungen ohne Tatsachengrundlage an.
Schließlich sei ihm, dem Kläger, zu Unrecht ein verzugsunabhängiger Zinsschadensersatz versagt worden. Das Landgericht habe insoweit § 286 Abs. 3 BGB nicht beachtet. Er schreibe seinen Kunden selbstverständlich immer Rechnungen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an den Kläger über € 5.400,00 hinaus weitere € 4.230,00 Schadensersatz und Restschadensersatz nebst Ersatz für verzugsunabhängigen Zinsschaden in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.10.2016 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Daneben hat die Beklagte mit der Berufungserwiderung vom 08.01.2024 Anschlussberufung eingelegt und beantragt insoweit,
das Urteil des Landgerichts Hamburg, Az. 310 O 92/22, vom 15.09.2023 abzuändern, und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von € 1.800,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2021 sowie weitere € 235,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2021 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger beantragt demgegenüber,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, dass der Kläger die von ihm behauptete Lizenzierungspraxis nicht nachgewiesen habe. Unstreitig habe der Kläger gerade für die hier im Streit stehenden Lichtbilder Lizenzgebühren in Höhe von nur € 180,00 pro Bild für die Internetnutzung und € 250,00 für die Nutzung im Internet und in PR-Broschüren verlangt und diese Bilder den betreffenden Lizenznehmern zu diesem Preis zeitlich unbeschränkt zur Nutzung überlassen.
Das Landgericht habe bei der Schätzung des Lizenzschadens Umstände – nämlich hier die Anlagen B 1 und K 7 – außer Acht gelassen, aus denen sich im konkreten Fall eine Größenordnung hätte ermitteln lassen. Die Schätzung des Landgerichts sei daher zu hoch, mithin rechtsfehlerhaft ausgefallen. Es sei lediglich eine Summe von EUR 180,00 pro Foto festzusetzen, sodass sich ein Gesamtbetrag von EUR 900,00 ergäbe.
Im Übrigen sei es zutreffend, dass das Landgericht die Anlage K 26 unbeachtet gelassen habe. Die dort eingereichten Rechnungen bezögen sich auf einen Zeitraum nach 2016, welcher nicht mehr zu beachten sei. Es komme auf die Lizenzpraxis zur Zeit der Verletzungshandlung an.
Speziell in Bezug auf die Berufung des Klägers macht die Beklagte geltend, dass ein Aufschlag für die fehlende Urheberbenennung nicht geschuldet sei. Die anderen Lizenznehmer der Fotoserie „Gymnasium Grünwald“ seien zu einer Urhebernennung nicht verpflichtet gewesen, sodass dies auch für die Beklagte zu gelten habe. Hinzu trete, dass die fehlende Urhebernennung hier nicht zu einem Vermögensschaden in Form entgangener Folgeaufträge geführt habe. Die Fotos seien schon aufgrund ihrer schlechten Bildqualität nicht geeignet gewesen, dem Kläger Folgeaufträge zu bescheren. Eine Werbewirkung ergebe sich hieraus nicht.
Zinsen könne der Kläger nicht seit Beginn der Verletzungshandlung verlangen.
In Bezug auf die Anschlussberufung verweist die Beklagte auf ihre Ausführungen zum Lizenzschaden. Ergänzend macht sie geltend, dass dem Kläger die geltend gemachten und vom Landgericht zuerkannten Dokumentationskosten in Höhe von € 330,00 nicht zustünden. Die Einschaltung eines Dritten sei seitens des Klägers nicht erforderlich gewesen. Außerdem fehle es an einer belegten Zahlung. Anwaltskosten seien nur nach dem Gegenstandswert in Höhe des von ihr, der Beklagten, geschuldeten Schadensersatzes von € 1.800,00 zu erstatten.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 10.04.2024Bezug genommen. Der Kläger hat nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung seinen Schriftsatz vom 11.04.2024 zur Akte gereicht.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist nur zu einem geringen Teil begründet. Demgegenüber ist die zulässige Anschlussberufung der Beklagten zum ganz überwiegenden Teil begründet.
1. Die Berufung des Klägers hat nur hinsichtlich seiner weiterhin verfolgten Zinsforderung teilweise Erfolg.
a. Der Kläger macht mit seiner Berufung zum einen eine bezifferte (Haupt-)Forderung in Höhe von „weiteren € 4.230,00 Schadensersatz und Restschadensersatz“ geltend und verlangt zum anderen „Ersatz für verzugsunabhängigen Zinsschaden in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.10.2016“.
In Bezug auf den „weiteren“ Betrag von € 4.230,00 ist eine Teilforderung in Höhe von € 330,00 von vornherein und offensichtlich nicht gegeben. Wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung am 10.04.2024 deutlich gemacht hat, ist insoweit eine berechtigte klägerische Forderung nicht einmal ansatzweise erkennbar. Die mit diesem Betrag identischen Dokumentationskosten stellen eine Nebenforderung dar und sind bereits vom Landgericht zuerkannt worden, können also nicht Bestandteil der im Berufungsrechtszug vom Kläger begehrten „weiteren € 4.230,00“ sein. Vom Landgericht abgewiesen wurde in Bezug auf die Hauptforderung lediglich ein Teil i.H.v. € 3.900,00. Eine vollständige Neuberechnung des klägerischen „Schadens und Restschadens“ ist im zweitinstanzlichen Verfahren nicht erfolgt. Für eine weitergehende Aufklärung hat der Kläger im Verhandlungstermin am 10.04.2024 trotz des gerichtlichen Hinweises nicht gesorgt. Insoweit muss die Berufung mithin von vornherein erfolglos bleiben.
Bei dem verlangten „verzugsunabhängigen Zinsschaden“ ist nach dem gestellten Berufungsantrag nicht ausdrücklich bestimmt, auf welchen Betrag er bezogen sein soll. Der Senat versteht den Antrag dahingehend, dass der Kläger diesen Zins beansprucht sowohl auf die erstinstanzlich zuerkannten € 5.400,00 als auch auf die nunmehr geltend gemachten weiteren € 4.230,00, und zwar jeweils in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.10.2016. Der Kläger hat nach dem im Verhandlungstermin am 10.04.2024 getätigten Hinweis des Senats keine Erklärung abgegeben, aus der sich Anhaltspunkte für ein abweichendes Verständnis ergeben könnten. Zu beachten ist, dass das Landgericht Hamburg im angefochtenen Urteil bereits einen Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf € 1.800,00 seit dem 07.10.2021 rechtskräftig zuerkannt hat. Auf denselben Betrag sind nicht zweimal (Verzugs-)Zinsen zu beanspruchen. Dementsprechend hat eine Anrechnung zu erfolgen.
Die im landgerichtlichen Ausspruch zu 2. liegende teilweise Klageabweisung bezüglich der Zinsen auf die Dokumentationskosten (1 Tag) und bezüglich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Zahlbetrag und Zinsen) greift die Berufung nicht erkennbar an. Insoweit ist das Urteil des Landgerichts Hamburg rechtskräftig.
b. Wie das Landgericht Hamburg in dem angefochtenen Urteil, auf das insoweit vollen Umfangs Bezug genommen wird, im Einzelnen und überzeugend ausgeführt hat, steht dem Kläger gemäß § 97 Abs. 2 UrhG gegen die Beklagte wegen der streitgegenständlichen Nutzung der fünf bezeichneten Fotografien, bei denen es sich unbestritten um vom Kläger geschaffene Lichtbildwerke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 UrhG handelt, dem Grunde nach der geltend gemachten Anspruch auf materiellen, hier lizenzanalog berechneten, Schadensersatz zu.
Die Beklagte hat die Urheberrechte des Klägers schuldhaft, nämlich jedenfalls fahrlässig verletzt, indem sie diese fünf Fotografien in der angegriffenen Weise auf ihrer Homepage www.s...com gemäß § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht hat. Auf ein Recht zur Nutzung der Fotografien kann sich die Beklagte nicht erfolgreich berufen. Dies alles wird nunmehr auch von der Beklagten nicht mehr in Abrede genommen. Sie hat ihre Verurteilung dem Grunde nach und teilweise auch zur Höhe akzeptiert. Zum Haftungsgrund sind deshalb an dieser Stelle keine weiteren Ausführungen des Senats veranlasst.
c. Wie vom Landgericht Hamburg ebenfalls bereits überzeugend ausgeführt worden ist, kann sich die Beklagte hinsichtlich der unstreitig fehlenden Urheberbenennung im Sinne des § 13 UrhG auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Kläger hinsichtlich der fünf streitgegenständlichen Bilder auf sein Urheberbenennungsrecht verzichtet habe. Dies ist mit dem Landgericht gerade nicht festzustellen.
aa. Wegen der Verletzung des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft kommt gemäß § 97 Abs. 2 S. 1 und 3 UrhG eine weitere Entschädigung in Betracht (BGH GRUR 2019, 292, 294 Rn. 28 – Foto eines Sportwagens). Es handelt sich um einen Vermögensschaden, da dem Urheber durch die fehlende Benennung Folgeaufträge entgehen (BGH GRUR 2015, 780, 784 Rn. 39 – Motorradteile; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl., § 13 Rn. 35). Die Höhe der fiktiven Lizenzgebühr, die zum Ausgleich eines für die fehlende Urhebernennung verursachten Vermögensschadens geschuldet ist, kann in Form eines gemäß § 287 ZPO zu schätzenden Zuschlags auf die (fiktive) Lizenzgebühr bemessen werden, die für die jeweilige Nutzung zu zahlen ist (BGH GRUR 2019, 292, 294 Rn. 28 – Foto eines Sportwagens). Ein allgemeiner Strafzuschlag ist nicht geschuldet (vgl. BGH GRUR 2020, 990, 993 Rn. 26 – Nachlizenzierung).
bb. Die Beklagte macht insoweit in ihrer Berufungserwiderung geltend, dass ein Aufschlag für die fehlende Urheberbenennung nicht geschuldet sei. Die anderen Lizenznehmer der Fotoserie „Gymnasium Grünwald“ seien – soweit ersichtlich – nicht verpflichtet gewesen, den Kläger als Urheber der Fotos zu benennen. Mithin hätte auch sie, die Beklagte, den Kläger bei Abschluss eines Lizenzvertrages nicht zwingend als Urheber benennen müssen. Dies ist indes nicht verlässlich festzustellen. Wie bereits vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt worden ist, trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für den Umstand des Verzichts auf die gesetzlich in § 13 UrhG verankerte Urheberbenennung. Insoweit ist die Beklagte indes nicht nur, wie bereits vom Landgericht angemerkt, erstinstanzlich beweisfällig geblieben, sondern auch im Berufungsverfahren. Dass die Beklagte ihrer diesbezüglichen Argumentation selbst keine große Überzeugungskraft beimisst, ergibt sich im Übrigen aus dem Umstand, dass sie ihre Anschlussberufung nicht generell gegen die Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz für die fehlende Urheberbenennung gerichtet hat, sondern eine Verurteilung grundsätzlich hinnimmt und insoweit nur die Höhe des landgerichtlichen Ausspruchs angreift.
Soweit die Beklagte daneben geltend macht, dass die fehlende Urhebernennung hier nicht zu einem Vermögensschaden in Form entgangener Folgeaufträge geführt habe, da die Fotos schon aufgrund ihrer schlechten Bildqualität nicht geeignet gewesen seien, dem Kläger Folgeaufträge zu bescheren, greift auch dieses Argument nicht durch. Eine Werbewirkung ergibt sich in jedem Fall schon allein aus dem Umstand, dass bekannt gemacht wird, dass der Kläger im Bereich Architekturfotografie tätig ist. Zudem belegt auch die Tatsache, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Fotos auf ihrer Homepage zu Referenzzwecken genutzt hat, deren grundsätzliche Eignung zum werblichen Einsatz. So stützt die Beklagte ihre Anschlussberufung auch nicht auf ihre diesbezügliche Argumentation zur Berufung.
d. Indes ergibt sich auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens des Klägers der Höhe nach jedenfalls kein über den landgerichtlichen Ausspruch hinausgehender Schadensersatzanspruch gemäß § 97 Abs. 2 S. 1 und 3 UrhG. Vielmehr ist – insoweit mit dem Landgericht Hamburg – im Hinblick auf die Berufung des Klägers davon auszugehen, dass diesem unter dem Gesichtspunkt der angemessenen Lizenz sowie des Zuschlags wegen der fehlenden Urheberbenennung keinesfalls ein Schadensersatzanspruch zusteht, der in der Höhe die bereits vom Landgericht zuerkannten insgesamt € 5.400,00 (5 x € 540,00 zzgl. 100 %) übersteigt. Eine Korrektur des Schadensersatzbetrages vorzunehmen ist - wie nachstehend noch auszuführen ist - lediglich im Hinblick auf die Anschlussberufung der Beklagten. Denn entgegen seinem Berufungsvorbringen hat der Kläger insbesondere die von ihm behauptete bestehende Praxis einer höherpreisigen Lizenzierung für die streitgegenständliche Nutzung der fünf Fotografien der Fotoserie „Gymnasium Grünwald“ weder dargetan noch bewiesen.
aa. Gemäß § 97 Abs. 2 S. 1 UrhG ist derjenige, der ein urheberrechtlich geschütztes Recht vorsätzlich oder fahrlässig widerrechtlich verletzt, dem anderen zum Schadensersatz verpflichtet. Nach § 97 Abs. 2 S. 3 UrhG kann der Schadensersatzanspruch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte.
bb. Nach der vom Kläger gewählten Berechnungsart der Lizenzanalogie gemäß § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG ist für die Nutzung der Fotografien als solche ein höherer als der bereits vom Landgericht zuerkannte Betrag von € 5.400,00 in keinem Fall zuzusprechen. Ein eingetretener Lizenzschaden in Höhe von insgesamt € 9.300,00 (Lizenzhonorar i.H.v. € 4.650,00, d.h. 5 x € 930,00, zzgl. Zuschlag in Höhe von 100 % für die fehlende Urheberbenennung) ist vom Kläger weder hinreichend dargetan noch gar bewiesen worden.
aaa. Der Anspruch auf Schadensersatz für die Verletzung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung aus § 19a UrhG richtet sich bei seiner Berechnung im Wege der Lizenzanalogie gemäß § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG auf den Betrag, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte (BGH GRUR 2020, 990, 991 Rn. 11 – Nachlizenzierung; Senat GRUR-RS 2021, 4474 Rn. 52). Bei der Bemessung des zu leistenden Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragsparteien als Vergütung für die vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob und inwieweit der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung zu zahlen (BGH GRUR 2020, 990, 991 f. Rn. 12 – Nachlizenzierung, m.w.N.; Senat GRUR-RS 2021, 4474 Rn. 52).
Die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr hat das Tatgericht gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen (BGH GRUR 2020, 990, 992 Rn. 13 – Nachlizenzierung; Senat GRUR-RS 2021, 4474 Rn. 52). Es sind alle Umstände zu berücksichtigen, die auch bei freien Lizenzverhandlungen auf die Höhe der Vergütung Einfluss gehabt hätten. Marktpreise entstehen durch freien Angebots- und Nachfragewettbewerb hinsichtlich der künftigen Nutzung des Lizenzobjekts (BGH GRUR 2020, 990, 993 Rn. 25 – Nachlizenzierung).
Maßgebliche Bedeutung für die Bemessung des zu leistenden Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie kommt einer zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis der Rechtsinhaberin zu (BGH GRUR 2020, 990, 992 Rn. 15 – Nachlizenzierung, m.w.N.). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die in den Lizenzverträgen aufgeführten Lizenzsätze allgemein üblich und objektiv angemessen sind. Soweit die Rechtsinhaberin die von ihr vorgesehenen Lizenzgebühren verlangt und auch erhält, rechtfertigt dieser Umstand die Feststellung, dass vernünftige Vertragsparteien bei Einräumung einer vertraglichen Lizenz eine entsprechende Vergütung vereinbart hätten. Werden die von der Rechtsinhaberin geforderten Lizenzsätze für die eingeräumten Nutzungsrechte auf dem Markt gezahlt, können sie einer Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie auch dann zugrunde gelegt werden, wenn sie über dem Durchschnitt vergleichbarer Vergütungen liegen (BGH GRUR 2020, 990, 992 Rn. 15 – Nachlizenzierung, m.w.N.).
Dabei ist allerdings eine Lizenzierung nach Verletzung nicht ohne Weiteres geeignet, den objektiven Wert der bloßen (zukünftigen) Nutzung zu belegen; entgolten wird damit regelmäßig mehr als nur die einfache Nutzung (BGH GRUR 2020, 990, 992 Rn. 23 – Nachlizenzierung; Senat GRUR-RS 2021, 4474 Rn. 54). Dabei macht es keinen Unterschied, ob eine förmliche Abmahnung vorausgegangen ist oder die Rechtsinhaberin unter Hinweis auf die Rechtsverletzung lediglich an den Verletzer herangetreten ist. In beiden Fällen stellen die nachfolgend vereinbarten „Lizenzgebühren“ nicht nur die Vergütung dar, die vernünftige Parteien als Gegenleistung für den Wert der künftigen legalen Benutzungshandlung vereinbart hätten; vielmehr bilden sie darüber hinaus regelmäßig eine Gegenleistung für die einvernehmliche Einigung über mögliche Ansprüche aus der vorangegangenen Rechtsverletzung. Dieser bei einem Nachlizenzierungsvertrag gegenüber einer freihändigen Lizenz vergütete „Mehrwert“ steht typischerweise der Annahme entgegen, ein solcher Lizenzvertrag habe eine Indizwirkung für den objektiven Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung (BGH GRUR 2020, 990, 992 f. Rn. 23 – Nachlizenzierung, m.w.N.).
Die Bemessung des Schadensersatzanspruchs im Wege der Lizenzanalogie stellt auf den objektiven Wert der angemaßten Nutzung ab; darüber geben Verträge über andere Benutzungsformen keine Auskunft (BGH GRUR 2020, 990, 993 Rn. 28 – Nachlizenzierung; Senat GRUR-RS 2021, 4474). Entsprechendes gilt für den Aufwand, der für die Erstellung einer Fotografie erforderlich ist und objektiv mit einer Erhöhung des wirtschaftlichen Werts der Bildernutzung verbunden ist (vgl. BGH GRUR 2019, 292, 293 Rn. 18 – Foto eines Sportwagens, m.w.N.). Auch hier ist auf Vergleichbarkeit zu achten. Daneben ist zu beachten, dass ein einzelner Beleg nicht aussagekräftig ist (vgl. BGH GRUR 2009, 660, 663 Rn. 32 – Resellervertrag).
Fehlt es an einer eigenen am Markt durchgesetzten Lizenzierungspraxis der Rechtsinhaberin, liegt es für die Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem maßgeblichen Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (BGH GRUR 2020, 990, 993 Rn. 30 – Nachlizenzierung; BGB GRUR 2019, 292, 293 Rn. 19 – Sportwagenfoto, m.w.N.; Senat GRUR-RS 2021, 4474 Rn. 62). Welche Lizenzgebühren für die streitigen Benutzungshandlungen üblich und angemessen sind, ist – soweit erforderlich durch Einholung eines Sachverständigengutachtens – vom Tatgericht zu klären (BGH GRUR 2020, 990, 993 Rn. 30 – Nachlizenzierung, m.w.N.).
Fehlt es an einer am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis der Rechtsinhaberin und gibt es auch keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr vom Tatgericht gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Dabei sind an Art und Umfang der von der Rechtsinhaberin beizubringenden Schätzgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen; dem Tatgericht kommt zudem in den Grenzen eines freien Ermessens ein großer Spielraum zu (BGH GRUR 2020, 990, 993 Rn. 37 – Nachlizenzierung).
bbb. Nach diesen Grundsätzen besteht keine Grundlage für den vom Kläger mit seiner Berufung begehrten höheren als den bisher vom Landgericht Hamburg zuerkannten Schadensersatz.
(a) Eigene am Markt bereits durchgesetzte Lizenzsätze für die streitgegenständliche angemaßte Benutzung, die für die fiktive Lizenz herangezogen werden könnten, hat der Kläger nicht mit der erforderlichen Substantiiertheit vorgetragen. Wie vom Landgericht zutreffend angenommen, ist zwischen den vom Kläger vorgelegten Rechnungen zu differenzieren:
Nachlizenzierungen sind, wie vorstehend ausgeführt, von vornherein nicht geeignet, den objektiven Wert der einfachen Nutzung zu belegen. Dies betrifft hier, wie vom Landgericht angenommen, die Rechnungen in den Anlagen K 10, K 17 und K 18.
Die Lizenzierungspraxis muss, wie vorstehend ausgeführt, auch zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzt sein. Dem steht die vom Kläger angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.07.1986, Az. I ZR 159/84 (BGH GRUR 1987, 36 – Liedtextwiedergabe II), nicht entgegen. Dort ging es um zwei Verletzungshandlungen im Februar und Juli 1980. Für diese Verletzungshandlungen beanstandete der Bundesgerichtshof nicht die Heranziehung von Vergleichsfällen aus den Jahren 1980 und 1981, wobei genaue Daten der Entscheidung nicht zu entnehmen sind. Jedenfalls ist dieser Entscheidung nicht zu entnehmen, dass entsprechend der Argumentation des Klägers auf Vergütungsätze abgestellt werden könnte, die ganz überwiegend deutlich später als ein Jahr nach dem Beginn der Verletzungshandlung erzielt wurden. Hier geht es um eine Nutzung der streitgegenständlichen Fotografien durch die Beklagte auf ihrer Homepage www.s...com seit dem 25.10.2016. Dementsprechend kommt es auf die Lizenzierungspraxis insbesondere im Jahr 2016 an, nicht aber deutlich später. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien bei der hier in Rede stehenden Nutzung nach Ablauf bestimmter Zeiträume in neue Lizenzierungsverhandlungen eingetreten wären. Auch der Kläger macht dies nicht substantiiert geltend. Danach sind vom Kläger vorgetragene deutlich spätere Lizenzierungen von vornherein nicht berücksichtigungsfähig. Dies betrifft hier die Rechnungen in den Anlagen K 11, K 12, K 13, K 14, K 15, K 16, K 19, K 20, K 26 und K 27. Sämtliche Nutzungen liegen in der Zeit Ende 2017 und noch später. So datieren die vom Kläger herangezogenen Anlagen K 14 (Rechnung Z. E. AG) und K 26 (23) (Rechnung P. Deutschland II) vom 29.12.2017 bzw. 13.10.2017, betreffen also auch eine Nutzung deutlich nach dem hier maßgebenden Verletzungszeitpunkt 25.10.2016. Auch die Anlagenkonvolute K 22 und K 23 weisen zu den Jahren 2015 und 2016 nur zwei Lizenzierungen aus, die jedoch keinen konkreten Bezug zu einer Internetnutzung erkennen lassen. Spezifizierter Vortrag fehlt insoweit.
Die Anlage 1 aus der Anlage K 22 betrifft u.a. Internetrechte, stammt aber bereits aus dem Jahr 2001. Hinsichtlich der Anlage 6 aus der Anlage K 22 gilt, dass diese bereits aus dem Jahr 2006 stammt. Der Kläger hat für die Jahre 2007 bis 2015 jedoch keine weiteren Rechnungen vorgelegt, die eine seitdem durchgängige Lizenzierungspraxis im Bereich der streitgegenständlichen Nutzungsart darlegen, zumal auch die Rechnung aus dem Jahr 2001 lediglich eine Tagespauschale und die Rechnung aus dem Jahr 2006 Tagessätze und besonderen Aufwand ausweist, nicht aber eine genaue Lizenz erkennen lassen. Mithin sind auch diese beiden alten Rechnungen aufgrund der nicht erkennbaren Lizenzierungspraxis zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung unbeachtlich.
Die Bemessung des Schadensersatzanspruchs im Wege der Lizenzanalogie stellt auf den objektiven Wert der angemaßten Nutzung ab; darüber geben Verträge über andere Benutzungsformen, wie vorstehend ausgeführt, keine Auskunft. Dies betrifft hier neben diversen Belegen in den Sammelkonvoluten K 22 und K 23 insbesondere die Rechnungen in den Anlagen K 8, K 9, K 11, K 12, K 13, K 15 und K 16, die jeweils keinen Bezug zu einer Fotonutzung zu werblichen Zwecken („Referenzen“) auf einer Homepage im Internet erkennen lassen. Die Anlage K 8 betrifft eine redaktionelle Nutzung von Fotos, auch wenn eine Downloadmöglichkeit als PDF gestattet wurde, die Anlage K 9 eine Nutzung „Presseversand und Broschüre“, die Anlage K 11 eine Nutzung „Kalender“ und „Imagebroschüre“, die Anlage K 12 eine Nutzung für eine Broschüre, die Anlage K 13 die Veröffentlichungsrechte für eine Einladungskarte, die Anlage K 15 eine Veröffentlichung in einer Fachzeitschrift und die Anlage K 16 eine Nutzung zu Pressezwecken. Nur einzelne Rechnungen (Anlage K 14 = Anlage 17 aus der Anlage K 22, Anlage K 19 = Anlage 20 aus der Anlage K 22, Anlage K 20 = Anlage 21 aus der Anlage K 22, Anlagen 1 und 6 aus der Anlage K 22 und Anlage 23 aus der Anlage K 26) betreffen überhaupt Online-Nutzungen, sind indes, wie ausgeführt, aus anderen Gründen ebenfalls nicht geeignet, im konkreten Fall eine bestimmte Lizenzierungspraxis zum maßgeblichen Zeitpunkt aufzuzeigen.
Danach verbleibt es hier dabei, dass der Kläger, belegt durch die Anlagen K 7 (Fritz H. A/S, 5 Fotografien „Print and Web-use“ ohne zeitliche Limitierung insgesamt € 900,00) und B 1 (N. Systems GmbH, 6 Fotografien „Vergütung für zusätzlichen Presseeinsatz und zeitlich unbeschränkte Nutzung, inklusive der Nutzung für Website und Broschüre“ pauschal á € 250,00, insgesamt € 1.500,00), gerade für die Fotoserie „Gymnasium Grünwald“ deutlich niedrigere Lizenzhonorare vereinbart hat, als er sie jetzt von der Beklagten verlangt. Die Berechnung des insoweit erteilten Ausgangsauftrags zum „Gymnasium Grünwald“ durch das Architekturbüro B. K. S. und Partner legt der Kläger gar nicht offen, so dass hier kein Lizenzhonorar als Vergleichsgröße zur Verfügung steht. Hierauf hat auch die Beklagte ausdrücklich hingewiesen. Sie macht unwidersprochen geltend, dass bisher niemand für eine zeitlich unbegrenzte Online-Nutzung eines Fotos der Serie „Gymnasium Grünwald“ mehr als € 180,00 gezahlt habe. Die Nora S. GmbH habe für € 250,00 pro Foto noch zusätzliche Rechte erworben. Eine durchgesetzte eigene Lizenzierungspraxis in der vom Kläger geltend gemachten Höhe ergibt sich danach nicht.
(b) Fehlt es danach an einer feststellbaren eigenen am Markt durchgesetzten Lizenzierungspraxis des Klägers, liegt es für die Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr, wie vorstehend ausgeführt, nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem maßgeblichen Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (BGH GRUR 2020, 990, 993 Rn. 30 – Nachlizenzierung; BGB GRUR 2019, 292, 293 Rn. 19 – Sportwagenfoto, m.w.N.; Senat GRUR-RS 2021, 4474 Rn. 62). Allerdings ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu erkennen, dass die mit der Berufung verlangten Lizenzgebühren für die streitige Benutzungshandlung üblich und angemessen sind. Denn der Kläger hat auch eine solche Übung bereits nicht hinreichend dargelegt.
Eine Heranziehung der Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM) kommt vorliegend nicht in Betracht. Weder ist von einer generellen Branchenüblichkeit der in den MFM-Empfehlungen genannten Werte auszugehen (vgl. BGH GRUR 2006, 136, 138 Rn. 27 ff. – Pressefotos; BGH GRUR 2010, 623, 626 Rn. 36 – Restwertbörse I) noch konnte der Kläger – etwa durch Vorlage einer hinreichenden Anzahl von Rechnungen – belegen, dass er Nutzungen wie die hier in Rede stehende Internetnutzung im relevanten Zeitraum regelmäßig nach den Honoraren der jeweiligen MFM-Übersicht abrechnete. Gerade die zum „Gymnasium Grünwald“ und zur Nutzung von Fotografien im Internet auf einer Homepage vorgelegten Nachweise orientieren sich nicht klar und durchgängig an den Sätzen der MFM-Übersichten, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass der Kläger Fotografien in anderem Kontext häufig durchaus unter Bezugnahme auf die MFM-Übersichten berechnet hat. Dies genügt allerdings nicht.
(c) Mangels substantiierter Darlegung einer bestimmten eigenen Vertragspraxis und einer Branchenübung ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr hier auch nicht gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls auf den geltend gemachten Ausgangsbetrag von € 930,00 je Fotografie zu bemessen (vgl. zur Schätzung BGH GRUR 2020, 990, 994 Rn. 37 ff. – Nachlizenzierung). Denn die verfügbaren Anknüpfungstatsachen tragen eine Schätzung in dieser Höhe nicht.
Insbesondere die vom Kläger angeführten Sätze der MFM-Honorarempfehlungen taugen hier nicht als verlässliche Schätzgrundlage, auch wenn der Kläger als Berufsfotograf tätig ist und die streitgegenständlichen Fotografien grundsätzlich in den Anwendungsbereich der MFM-Honorarübersichten fallen. Denn gerade die in Bezug auf das „Gymnasium Grünwald“ konkret verhandelten Preise weisen in eine andere Größenordnung. Der Kläger hat hier die MFM-Honorarempfehlungen nicht einmal ansatzweise durchzusetzen versucht. Zudem ist zu beachten, dass auch die MFM-Honorarempfehlungen eine langjährige Nutzung, wie sie hier gegeben ist, abweichend von den Vorstellungen des Klägers einordnen. Die Beklagte hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren unwidersprochen darauf hingewiesen, dass diese Honorarempfehlungen pro Foto für eine Nutzungszeit von 3 Jahren eine Lizenz in Höhe von insgesamt € 465,00 vorsehen. Hinzu käme gegebenenfalls ein Zuschlag für ein zusätzliches Zeitintervall. Indes sind vom Kläger Nutzungsrechte, wie sich auch aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, gerade in Bezug auf das Projekt „Gymnasium Grünwald“ jeweils ohne zeitliche Begrenzung eingeräumt worden. Darüber hinaus geht es hier um eine wiederholte Auswertung von speziell angefertigten Fotografien. Derartige Auswertungen verursachen auf Seiten des Klägers nur wenig zusätzlichen Aufwand, mag der Kläger auch, wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, Folgelizenzen grundsätzlich nicht günstiger vergeben. So zeigt sich etwa in der der Nora S. GmbH erteilten Rechnung in Höhe von insgesamt € 1.500,00 netto bezüglich 6 Fotografien des „Gymnasiums Grünwald“ zur zeitlich unbeschränkten Nutzung für „zusätzlichen Presseeinsatz“ „inklusive der Nutzung für Website und Broschüre“ (Anlage B 1) ein durch Angebot und Nachfrage bestimmter Marktpreis für eine freihändige Lizenzierung der streitgegenständlichen Lichtbildwerke, mag insoweit bei der Preisgestaltung auch ein besonderes Entgegenkommen des Klägers eine Rolle gespielt haben. Jedenfalls ist ein Anspruch auf einen höheren als den vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zuerkannten Zahlungsbetrag nicht zu erkennen.
(d) Zwar kommt grundsätzlich auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung der „freihändigen“ Durchsetzbarkeit bestimmter Tarife am Markt in Betracht (vgl. BGH GRUR 2020, 990, 994 Rn. 33 – Nachlizenzierung). Jedoch vermag ein solches Gutachten dem Senat im vorliegenden Fall angesichts der hier konkret gegebenen Verhandlungssituation keinen Aufschluss über die Angemessenheit eines bestimmten (abweichenden) Lizenzbetrages zu verschaffen. Zusätzliche Erkenntnisse sind dadurch nicht zu erwarten, da es hierfür an hinreichenden Anknüpfungstatsachen fehlt und der Senat eine Würdigung der vorgetragenen Einzelfallumstände selbst vornehmen kann. So hat auch der Kläger die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht beantragt.
ccc. Soweit im vorliegenden Fall im Rahmen des Lizenzschadensersatzes gemäß § 97 Abs. 2 UrhG ein Zuschlag wegen fehlender Urhebernennung nach § 13 UrhG vorzunehmen ist, hat das Landgericht diesen Zuschlag bereits in der begehrten Höhe von 100 % gewährt. Mangels eines zu erhöhenden Ausgangsbetrages ergibt sich auch kein höherer Zuschlag.
e. Demgegenüber berücksichtigt der Zinsausspruch des Landgerichts tatsächlich nicht vollen Umfangs die gegebene Rechtslage. Es ist dem Kläger auf seine Berufung ein weitergehender Zinsanspruch bezogen auf die letztlich zuzuerkennende Hauptforderung in Höhe von € 1.800,00 zuzusprechen. Zur Bestimmung dieser Hauptforderung wird auf die nachfolgenden Ausführungen zur Anschlussberufung verwiesen. Ein Anspruch auf eine mit der Berufung geltend gemachte Hauptforderung, die den vom Landgericht zuerkannten Betrag von € 5.400,00 erreicht oder gar übersteigt, besteht, wie vorstehend ausgeführt, nicht.
aa. Das Landgericht hat den Zinsanspruch aus § 288 Abs. 1 BGB zuerkannt und einen Eintritt des Verzugs der Beklagten mit dem Zugang des die klägerischen Ansprüche zurückweisenden Schreibens der Beklagten vom 06.10.2021 (Anlage K 6) angenommen. Demgegenüber kann der Verletzte allerdings grundsätzlich schon früher, nämlich für die Zeit zwischen eingetretener Rechtsverletzung und Vergütungszahlung, Zinsen verlangen (BGH GRUR 1982, 301; Specht-Riemenschneider in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl., § 97 Rn. 85).
Der Verletzer ist nicht schlechter, aber auch nicht besser zu stellen als ein vertraglicher Benutzer eines geschützten Rechts; der Verletzer muss sich so behandeln lassen, als habe er eine vertragliche Lizenz zu angemessenen Bedingungen am geschützten Recht erworben (BGH GRUR 1982, 301, 304 – Kunststoffhohlprofil II). Träfe daher den vertraglichen Lizenznehmer bei verzögerlicher Lizenzzahlung eine gesetzlich oder vertraglich begründete Verzinsungspflicht, so muss diese Zinspflicht auch für den Verletzer gelten (BGH GRUR 1982, 301, 304 – Kunststoffhohlprofil II). Hier wäre die Beklagte bei vertraglicher Lizenznahme auch einer vertraglichen Zinspflicht gemäß §§ 286, 288 BGB ausgesetzt gewesen. Hierbei handelt es sich um eine rechtliche Einordnung, nicht um Tatsachenvortrag, der als verspätet zurückgewiesen werden könnte.
Da Einzelheiten zur vertraglichen Zinspflicht im vorliegenden Fall mangels tatsächlicher Rechnungstellung nicht verlässlich festzustellen sind, kommt § 286 Abs. 3 S. 2 BGB zur entsprechenden Anwendung: Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug. Danach setzt die Verzinsungspflicht der Beklagten hier jedenfalls am 24.11.2016 ein. Die streitgegenständliche Nutzung begann am 25.10.2016. Mangels anderer Anhaltspunkte ist damit gemäß § 271 Abs. 1 BGB spätestens mit diesem Datum auch die Fälligkeit der Forderung des Klägers eingetreten.
bb. Der Höhe nach kann der Kläger die geltend gemachten Zinsen von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz beanspruchen. Auch insoweit ist die Beklagte dem vertraglichen Lizenznehmer gleichzustellen. Insoweit läge in Bezug auf den vertraglichen Lizenznehmer eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB vor.
cc. Die Zahlungspflicht endet mit der Leistungsbewirkung (§ 362 Abs. 1 BGB), also mit Bezahlung der berechtigten Forderung. Die Beklagte hat den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag nach ihrem unbestrittenen Vortrag unter Vorbehalt bereits an den Kläger gezahlt. Da das genaue Zahlungsdatum und die nähere Ausgestaltung des Zahlungsvorbehalts trotz des im Verhandlungstermin am 10.04.2024 erteilten Hinweises nicht mitgeteilt worden sind, ist das Ende der Verzinsungspflicht hier noch nicht festzustellen.
2. Die Anschlussberufung der Beklagten ist hinsichtlich des vom Kläger verlangten und vom Landgericht Hamburg zuerkannten Lizenzschadens sowie bezüglich eines Teils der vom Kläger verlangten und vom Landgericht zuerkannten Nebenforderungen begründet.
a. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Anschlussberufung in erster Linie gegen die Höhe des vom Landgericht zuerkannten Lizenzschadens von insgesamt € 5.400,00. Insoweit ist die Anschlussberufung erfolgreich. Entsprechendes gilt für die noch im Streit befindlichen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Demgegenüber bleibt die Anschlussberufung erfolglos, soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung der Dokumentationskosten in Höhe von € 330,00 wendet.
b. Hinsichtlich des klägerischen Anspruchs auf Ersatz seines Lizenzschadens ist im Ausgangspunkt vollen Umfangs auf die vorstehenden Ausführungen zur Berufung des Klägers Bezug zu nehmen. Fehlt es an einer am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis der Rechtsinhaberin und gibt es auch keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr vom Tatgericht gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Dabei sind an Art und Umfang der von der Rechtsinhaberin beizubringenden Schätzgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen; dem Tatgericht kommt zudem in den Grenzen eines freien Ermessens ein großer Spielraum zu (BGH GRUR 2020, 990, 993 Rn. 37 – Nachlizenzierung).
aa. Im vorliegenden Fall hat das Landgericht das ihm bei der Schadensermittlung eingeräumte Ermessen nicht rechtsfehlerfrei angewendet. Davon gehen im Übrigen auch beide Parteien aus, ziehen hieraus allerdings unterschiedliche, nämlich für die jeweils eigene Position günstige Schlüsse.
bb. Der Senat vermag an dieser Stelle nicht zu erkennen, dass die vom Landgericht festgesetzte Lizenz in Höhe von € 270,00 pro Foto sowie ein jährlicher Aufschlag von 25 % pro weiterem Nutzungsjahr einer Vergütung entspricht, die vernünftige Vertragsparteien in der konkreten Situation vereinbart hätten. Vielmehr bleibt es, wie sich auch aus den Ausführungen zur Berufung des Klägers ergibt, bei einer Lizenz in Höhe von pauschal € 180,00 je Foto. Die Beklagte hat unwidersprochen geltend gemacht, dass bisher niemand für eine zeitlich unbegrenzte Online-Nutzung eines Fotos der Serie „Gymnasium Grünwald“ mehr als € 180,00 gezahlt habe.
aaa. Das Landgericht hat die Anwendbarkeit der MFM-Honorarübersicht (nicht: „gültige MFM-Tarife“) zwar im Ergebnis zurecht, jedoch mit einer auch den Senat nicht überzeugenden Begründung abgelehnt (vgl. S. 9 des angefochtenen Urteils des Landgerichts). Ein einmaliges Unterschreiten der dortigen Sätze um 0,8 % wäre mit dem Kläger sicher nicht geeignet, eine Anwendbarkeit zu verneinen. Es gelten insoweit vielmehr die vorstehenden Ausführungen.
Sodann zieht das Landgericht maßgeblich Rechnungen in Gestalt der Anlagen K 14, K 19 und K 20 als Beleg heran, die nicht den zutreffenden Zeitpunkt, nämlich eine Lizenzierung im Jahre 2016, betreffen, sondern aus dem Dezember 2017, dem Jahr 2020 und dem Jahr 2021 stammen. Dies ist, wie vorstehend ausgeführt, hier unzulässig.
Die daneben vom Landgericht herangezogenen „Folgeaufträge“ als Begründung für die niedrigere Vergütung gemäß den Anlagen K 7 und B 1 sind bestritten, ohne dass sich das Landgericht hiermit auseinandergesetzt hat.
Danach vermag der Senat nicht zu erkennen, weshalb ein Lizenzwert von € 270,00 pro Fotografie angemessen sein sollte. Die Regelungen zur Nutzungsverlängerung sind ohnehin immer von den jeweiligen Bedürfnissen abhängig. Die Argumentation des Landgerichts zum „Traffic“ und zum „nach hinten drängen“ der älteren Einträge passt nach Auffassung des Senats in der vorliegenden Konstellation kaum. Andererseits hat der Kläger auch zeitlich unbeschränkte Lizenzen vergeben, womit sich das Landgericht nicht weiter auseinandergesetzt hat.
bbb. Vielmehr spricht nach Auffassung des Senats alles dafür, dass sich die Bemessung der Lizenz unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände an den Preisen einer Nutzungsrechtseinräumung gemäß den Rechnungen Anlagen K 7 und B 1 zu orientieren hat. In diesen Rechnungen hat sich bereits die Lizenzierungspraxis des Klägers konkret betreffend das Projekt „Gymnasium Grünwald“ jedenfalls im Falle der – wie hier – wiederholten Auswertung der Fotografien gezeigt. Dies gilt umso mehr, als der Kläger zu den Konditionen des Hauptauftrages, wie bereits ausgeführt, nichts mitteilt. So hat sich der Kläger noch in der Klageschrift selbst für eine repräsentative Verwertungspraxis ausdrücklich speziell auch auf die Anlage K 7 berufen.
Dass sich ein relevanter Preisnachlass konkret aus einer „in Aussicht gestellten“ erneuten Beauftragung ergeben haben könnte, ist wie ausgeführt streitig. Der Kläger beruft sich insoweit ohne weitere Substantiierung des Vortrags lediglich auf seine eigene Vernehmung als Partei. Dieser Beweis ist unabhängig vom unzureichenden Vortrag des Klägers in keinem Fall zu erheben. Die Beklagte hat ihr Einverständnis mit einer Parteivernehmung des Klägers nicht gemäß § 447 ZPO erklärt. Die Voraussetzungen des § 448 ZPO, insbesondere eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung (Greger in Zöller, ZPO, 35. Aufl., § 448 Rn. 3), liegen gleichfalls nicht vor. Aus den vorgelegten Rechnungen ergibt sich insoweit nichts. Der Kläger teilt auch nicht mit, dass Folgeaufträge tatsächlich erteilt worden wären.
Jedenfalls müssen diese Rechnungen zum Projekt „Gymnasium Grünwald“ aber im Wege der Schadenschätzung deutlich höher gewichtet werden, als es das Landgericht getan hat. Es ergibt sich nichts dafür, dass die Beklagte vertraglich für eine zeitlich unbeschränkte Lizenz mehr als eben die Nora S. GmbH und die Fritz H. A/S zu zahlen gehabt hätte. Der Kläger hatte durch eine Lizenzierung der streitgegenständlichen 5 Fotos praktisch keinen zusätzlichen Aufwand. Dabei spricht der geringere Rechteumfang, den die Beklagte benötigte, für eine angemessene Lizenz lediglich in Höhe der Lizenz der Fritz H. A/S. Dann ergibt sich eine Lizenz von 5 x € 180,00, wie mit der Entscheidung des Landgerichts Hamburg inzwischen rechtskräftig ausgeurteilt.
cc. Der sich danach ergebende Betrag ist wegen der geschuldeten, hier aber fehlenden Urheberbenennung um 100 % zu erhöhen. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die unstreitig fehlende Urhebernennung zu einem Vermögensschaden des Klägers im Hinblick auf entgehende Folgeaufträge geführt hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst vollen Umfangs auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.
Die fehlende Benennung des Urhebers führt regelhaft zu einem Vermögensschaden. Bei Lichtbildwerken ist eine Pflicht zur Urhebernennung nicht nur gesetzlich in § 13 UrhG geregelt, sondern auch als üblich anzusehen. Dies zeigt auch der Internetauftritt der Beklagten, der in Bezug auf diverse andere Fotografien den Urheber ausweist (Anlage K 2.1 „Impressum Fotoquellen /Bildnachweis). Derartige Fotografien sind, wie den Mitgliedern des ständig mit Urheberrechtssachen befassten Senats bekannt ist, regelmäßig mit einem Urhebervermerk versehen. Dies dient gerade auch der Generierung von Folgeaufträgen. Anderenfalls, etwa bei einer reinen Werbefotografie, kommt ein von den Vertragsparteien bereits vereinbarter Zuschlag auf die vertragliche Vergütung in Betracht.
Danach ist das Fehlen der Urheberbenennung durch einen Zuschlag zu vergüten. Die vom Kläger insoweit angesetzten 100 % erachtet der Senat als angemessen. Hiergegen wendet sich die Beklagte, wie ausgeführt, mit ihrer Anschlussberufung auch nicht. Allerdings kann dieser Zuschlag nur auf die tatsächlich zuzuerkennende Lizenz erhoben werden.
dd. Unter dem Gesichtspunkt des bereicherungsrechtlichen Ausgleichs ergibt sich kein abweichender Betrag.
ee. Der sich danach lediglich ergebende Betrag von insgesamt € 1.800,00 ist vom Landgericht Hamburg bereits rechtskräftig ausgeurteilt worden.
c. Die Dokumentationskosten in Höhe von € 330,00 netto hat das Landgericht zutreffend gemäß § 97 Abs. 2 UrhG zuerkannt. Insoweit muss die Anschlussberufung erfolglos bleiben.
Auch nach § 97a Abs. 3 S. 1 UrhG können die erforderlichen Aufwendungen ersetzt verlangt werden. Das beinhaltet vor allem Rechtsanwaltskosten, daneben aber auch solche, die mit der Ermittlung der Rechtsverletzung verbunden sind, etwa Detektivkosten, Kosten von technischen Dienstleistern, Gutachterkosten, Kosten für den Testkauf, Reisekosten usw. (BeckOK UrhR/Reber, 41. Ed. 15.02.2024, UrhG § 97a Rn. 23). Diesen Kosten sind die Kosten, die hier durch die Inanspruchnahme der Dienste der Visier UG gemäß Rechnung vom 22.07.2021 (Anlage K 21) entstanden sind, gleichzusetzen. Dass der Kläger die Dokumentation auch selbst hätte vornehmen können, ist nicht bedeutsam. Dies ist von ihm nicht mit Erfolg zu verlangen.
Der Kläger kann auch Zahlung und nicht lediglich Freistellung beanspruchen. Da die Beklagte hier eine Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat, ist ein gegebener Freistellungsanspruch gemäß § 250 S. 2 BGB in einen Zahlungsanspruch übergegangen (vgl. BGH NJW 2012, 1573, 1574 Rn. 25; Grüneberg in Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 250 Rn. 2, m.w.N.).
d. Das Landgericht hat dem Kläger dem Grunde nach rechtsfehlerfrei gemäß § 97a Abs. 3 S. 1 UrhG einen Anspruch auf Ersatz der Kosten der berechtigten Abmahnung zugesprochen. Der Höhe nach beläuft sich dieser Anspruch bei einem Gegenstandswert bis € 2.000,00 bei einer 1,3 Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG zuzüglich der Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen gemäß Nr. 7002 VV RVG lediglich auf den bereits rechtskräftig ausgeurteilten Betrag in Höhe von insgesamt € 235,80.
e. Zum Zinsanspruch ist einerseits, nämlich zur Verzinsung der Hauptforderung, auf die vorstehenden Ausführungen zu verweisen. Andererseits, nämlich bezüglich der Verzinsung der Nebenforderungen, bestehen Ansprüche nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.10.2021.
3. Der vom Kläger nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichte Schriftsatz vom 11.04.2024 hat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben (§§ 296a, 156 ZPO). Lediglich ergänzend ist insoweit festzuhalten, dass die in diesem Schriftsatz gemachten Angaben zur Anlage K 18 nicht mit den vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichten Belegen übereinstimmen. Die Anlage K 18 datiert vom 07.10.2019 und betrifft den Rechnungsempfänger Optik G.. Die L. GmbH erhielt die Rechnung vom 05.06.2020 (Anlage K 19). Entscheidungsrelevanz kommt dem nicht zu.
4. Die Kostenentscheidung folgt für die erste Instanz aus § 92 Abs. 1 ZPO und für die zweite Instanz aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Hinsichtlich des Hauptausspruchs zu I.1. und eines Teilbetrages der zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist die Verurteilung mangels eines Berufungsangriffs bereits rechtskräftig.
6. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vorliegend um eine Entscheidung, welche vollen Umfangs die bekannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, insbesondere die Entscheidung „Nachlizenzierung“, beachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 BGB
§§ 296a, 156 ZPO
§ 19a UrhG
§ 13 UrhG
§ 287 ZPO
§ 447 ZPO
§ 448 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 97 Abs. 2 UrhG
§ 2 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 UrhG
§ 97 Abs. 2 S. 1 und 3 UrhG
§ 97 Abs. 2 S. 1 UrhG
§ 97 Abs. 2 S. 3 UrhG
§ 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 271 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 97a Abs. 3 S. 1 UrhG
§ 250 S. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2019, 292, 294
GRUR 2015, 780, 784
GRUR 2020, 990, 993
GRUR 2020, 990, 991
GRUR 2020, 990, 992
GRUR 2019, 292, 293
GRUR 2009, 660, 663
GRUR 1987, 36
GRUR 2006, 136, 138
GRUR 2010, 623, 626
GRUR 2020, 990, 994
GRUR 1982, 301
GRUR 1982, 301, 304
NJW 2012, 1573, 1574
10 O 92/22
I ZR 159/84