Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2021-07-30, Aktenzeichen 2 U 41/19
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2021:0730.2U41.19.00

Tenor:
I. Auf die Anschlussberufung der Klägerin und von Amts wegen wird das am 2. April 2019 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Magdeburg teilweise hinsichtlich des Urteilsausspruchs zu Ziffern 2 und 4 wie folgt neu gefasst:
2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 173.058,25 € zu zahlen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Klägerin zu 9 % und die Beklagte zu 91 % zu tragen.
II. Die Berufung der Beklagten und die weitergehende Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.
III. Die gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und des Streithelfers der Klägerin hat die Beklagte zu tragen; im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung durch den Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens wird - in Abänderung des Beschlusses des Landgerichts vom 2. April 2019 - auf 1.006.867,38 € und der Streitwert des Berufungsverfahrens auf 952.665,04 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Restwerklohn für die Errichtung des Parkhauses am E. Bahnhof in M. (Parkhaus S.). Die Prozessparteien streiten über Sachmängel und verzögerte Fertigstellung.
Die Klägerin ist ein familiengeleitetes, deutschlandweit tätiges Bauunternehmen, welches sich u.a. auf den Bau von Parkhäusern spezialisiert hat. Die Beklagte ist eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der G. e.G.; sie betrieb zeitlich vor dem streitgegenständlichen Bauvorhaben bereits das von der Klägerin errichtete Parkhaus an der B. Straße in M. .
Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 19.05.2014 als Generalunternehmerin mit der schlüsselfertigen und funktionsbereiten Errichtung eines Parkhauses mit 274 Stellplätzen auf vier Parkebenen nebst Außenanlagen auf dem Gelände „E. Bahnhof “ an der Straße S. in M. zu einem Pauschal-Festpreis i.H.v. 2.732.050,00 € netto zzgl. Mehrwertsteuer (vgl. Anlage 1 Klägerin „Generalunternehmervertrag“ - künftig: GUV, insbesondere §§ 1 und 9 GUV). Nach § 2 GUV waren Grundlagen des Vertragsschlusses u.a. das verhandelte Angebot der Klägerin vom 27.02.2014 (Anlage 2 Klägerin), die Baugenehmigung der Landeshauptstadt M. vom 04.02.2014 (Anlage 3 Klägerin), diverse Planungsunterlagen und die VOB Teil B in der Fassung von 2012. In § 5 GUV trafen die Vertragsparteien Absprachen zum Umgang mit Leistungsänderungen und zusätzlichen Leistungen. In § 11 GUV vereinbarten die Prozessparteien eine förmliche Abnahme und schlossen die Abnahmefiktionen nach § 12 Abs. 5 VOB/B aus. Nach § 14 Nr. 3 des Vertrages war die Klägerin berechtigt, den in § 10 Nr. 5 GUV vorgesehenen Sicherungseinbehalt von 5 % der geprüften Brutto-Schlussrechnungssumme durch eine unwiderrufliche, auf 63 Monate ab Abnahme befristete, selbstschuldnerische Bürgschaft für Mangelansprüche abzulösen. In § 7 Nr. 3 GUV verpflichtete sich die Klägerin, das gesamte Bauvorhaben bis zum 28.11.2014 schlüsselfertig, funktionsbereit und abnahmereif einschließlich der Zuwegung und der verkehrstechnischen Erschließung fertig zu stellen. Für den Fall der Überschreitung des Endfertigstellungstermins nach dieser Regelung wurde in § 8 Nr. 1 GUV eine Vertragsstrafe festgelegt, die für jeden Werktag, um den der Termin schuldhaft überschritten wird, in Höhe von 0,15 % der Nettoauftragssumme, höchstens jedoch 5 % der Nettoauftragssumme anfallen sollte. Nach § 8 Nr. 4 GUV war die Beklagte berechtigt, einen über den Vertragsstrafen-Anspruch hinausgehenden Verzugsschaden von der Klägerin unter Anrechnung etwaiger Vertragsstrafen ersetzt zu verlangen. Eine bereits verwirkte Vertragsstrafe sollte durch die Vereinbarung neuer Vertragsfristen nicht entfallen, § 8 Nr. 6 GUV. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der vorzitierten Unterlagen Bezug genommen.
Die Klägerin begann unmittelbar nach ihrer Beauftragung mit der Ausführung der Bauleistungen. Im Verlaufe der Bauarbeiten unterbreitete die Klägerin der Beklagten insgesamt 13 Nachträge, jeweils als „Entscheidungsvorlagen“ bezeichnet. Es fanden wöchentliche Baubesprechungen statt, über deren Ergebnisse Protokolle verfasst wurden.
Im Rahmen einer Baustellenbegehung am 06.10.2014 ordnete die Beklagte einen Baustopp der Arbeiten an der Fassade des Parkhauses an, welcher auch Auswirkungen auf die Arbeiten an den unmittelbar vor der Fassade liegenden Wegen und auf die Arbeiten am Dach hatte. Die Beklagte verlangte eine Überarbeitung der Ausführungsplanung für die Fassade in der Weise, dass zunächst ein von ihr beauftragtes Planungsbüro einen Gestaltungsvorschlag entwerfen und sodann die Klägerin die technische Umsetzung dieser Gestaltung planen sollte. Die Fortsetzung der Fassadenarbeiten sollte erst nach Freigabe der neuen Ausführungsplanung durch die Beklagte erfolgen.
Am 03.12.2014 informierte die Klägerin die Beklagte über die Fertigstellung ihrer Arbeiten mit Ausnahme der von einer Baubehinderung betroffenen Montage der Fassade und einzelner anderer Restarbeiten.
In dem zur förmlichen Abnahme der Leistungen vorgesehenen Termin am 18.12.2014 verweigerte die Beklagte die Abnahme und stützte sich darauf, dass die Fassadenarbeiten nicht abgeschlossen seien, die Ausführung der Lochfassadenplatten nicht den Anforderungen der Baugenehmigung und des Brandschutzkonzeptes entsprächen, dass das Farbkonzept der Fassadenplatten sowie die Anforderungen des Brandschutzkonzeptes nicht eingehalten worden seien. Ferner fehlten die Verstärkungsbleche zur Flachdachsicherung; die Sickenschrauben seien im Randbereich nur einfach ausgeführt. Bemängelt wurde auch die Ausführung des Blechdachs (künftig: 1. Dach). Hierüber wurde ein - nicht unterzeichnetes - Abnahmeprotokoll gefertigt; weitere Einzelheiten wurden in einer zweiseitigen Mängelliste aufgeführt (Anlage 2 zum Abnahmeprotokoll, Anlage 11 Klägerin).
In der nachfolgenden Zeit erweiterte und vertiefte die Beklagte sukzessive ihre Mangelanzeigen gegenüber der Klägerin. Am 12.06.2015 einigten sich die Vertragsparteien darauf, dass die Klägerin zur Beseitigung der Mängel an den neu angebrachten Lochblechpaneelen an drei Seiten des Parkhauses sowie nach einer Neuplanung der Ansicht der Fassade in Richtung Osten die Fassade erneuert und das Dach neu herstellt; hierzu sollte ein neuer Realisierungsplan bis zum 03.07.2015 erstellt werden.
Die Klägerin tauschte sämtliche Fassadenelemente aus und errichtete das Dach neu (künftig: 2. Dach). Hinsichtlich der Erneuerung des Daches teilte sie im Schreiben vom 14.07.2015 mit, dass die Versicherung des mit der Blechverarbeitung beauftragten Nachunternehmers die Kosten der Neuerstellung übernehme. Sie beauftragte auf eigene Kosten den zuvor für die Beklagte im Rahmen der Mangelfeststellung tätigen Privatgutachter Dipl.-Ing. H. R. , den jetzigen Streithelfer der Klägerin, mit der Überwachung der qualitätsgerechten Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten. Am 15.10.2015 zeigte die Klägerin die Fertigstellung ihrer Bauleistungen an und verlangte eine förmliche Abnahme bis zum 30.10.2015.
Die Beklagte verweigerte am 20.10.2015 die Abnahme erneut und berief sich auf eine gutachterliche Stellungnahme der H. Ingenieur GmbH, der jetzigen Streithelferin der Beklagten, vom 19.10.2015 (Anlage 13 Klägerin), wonach insbesondere die Befestigung der Dachtrapezbleche mittels „Hilti-Setzbolzen“ als nicht fachgerecht anzusehen sei. Zudem rügte die Beklagte die Auswahl der Trapezbleche als nicht vertragsgerecht. Wegen der Einzelheiten wird auf das Abnahmeprotokoll vom 10.11.2015 Bezug genommen (vgl. Anlage 16 Klägerin, Anlage K 12 Beklagte). Die Klägerin trat den Mängelrügen unter Verweis auf zwei Stellungnahmen ihres jetzigen Streithelfers jeweils vom 22.10.2015 (Anlagen 14 und 15 Klägerin) entgegen.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 25.11.2015 (Anlage 17 Klägerin) rügte die Beklagte diese und weitere Mängel der Leistungen der Klägerin und verlangte eine Nachbesserung bis zum 05./12.01.2016. Zugleich drohte sie den Entzug des Auftrags bei fruchtlosem Fristablauf an. Die Klägerin trat den Mangelanzeigen mit Schriftsatz vom 01.12.2015 entgegen.
Am 18.01.2016 erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des Bauvertrages (Anlage 19 Klägerin). Die Vertragsparteien führten am 03.02.2016 eine gemeinsame Bautenstandsfeststellung durch; wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll nebst Mängelliste (Anlage 22 Klägerin) Bezug genommen.
Die Klägerin rechnete ihre Leistungen - und zwar die Leistungen lt. Generalunternehmervertrag sowie die Leistungen der Nachträge 1, 2, 5 bis 13 - mit ihrer Schlussrechnung vom 19.02.2016 insgesamt in Höhe von 3.339.844,93 € brutto ab, woraus sich unter Abzug von Abschlagszahlungen und Skonti eine Restwerklohnforderung in Höhe von 1.064.047,28 € brutto ergab (Anlage 24 Klägerin). Die Beklagte verweigerte eine weitere Zahlung; wegen der Einzelheiten ihrer Einwendungen wird auf den Inhalt des Schreibens vom 16.03.2016 mit den Ergebnissen ihrer Rechnungsprüfung (Anlage 25 Klägerin) Bezug genommen.
In der Zeit vom 06.06.2016 bis zum 23.09.2016 ließ die Beklagte das Dach des Parkhauses durch eine Drittfirma nochmals erneuern, nach ihren Angaben mit handverzinktem Trapezblech Z 275 und mit Edelstahlverschraubungen (künftig: 3. Dach). Hierfür erteilte ihr die Drittfirma - die P. GmbH - eine Rechnung vom 30.09.2016 in Höhe von 227.036,93 €. Die Beklagte eröffnete das Parkhaus zur Nutzung am 16.10.2016.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Restwerklohnforderung aus der o.g. Schlussrechnung geltend gemacht, wobei sie die Teilbeträge aus den Nachtragsaufträgen 8, 11 und 13 in Höhe von insgesamt 48.050,34 € netto (= 57.190,90 € brutto) nicht mehr gefordert hat. Ferner hat sie, zunächst nur für die erste Instanz, Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 50.599,23 € netto (= 60.213,08 € brutto) unstreitig gestellt.
Die Beklagte hat sich gegen die Werklohnforderung mit der Aufrechnung mit mehreren Gegenforderungen - Schadensersatz wegen Nicht-, Schlecht- oder verspäteter Erfüllung - verteidigt.
Wegen der Einzelheiten der streitigen Tatsachenbehauptungen und der wechselseitigen Rechtsauffassungen der Prozessparteien sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben über die von der Klägerin behauptete Mangelfreiheit ihrer Werkleistungen durch die Hinzuziehung eines gerichtlichen Sachverständigen, des Metallbaumeisters und von der IHK L. öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Dach- und Wandbekleidungen im Industrie- und Gewerbebau J. W. - insoweit wird auf dessen schriftliches Gutachten vom 23.03.2018 (künftig: sGA) und dessen Ergänzungsgutachten vom 26.09.2018 (künftig: EGA; beide Gutachtenband) sowie auf den Inhalt seiner Anhörung in der Sitzung am 28.09.2018 (vgl. GA Bd. III Bl. 56 bis 62, künftig Anh) Bezug genommen.
Mit seinem am 02.04.2019 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung jeweils an die Klägerin in Höhe von 773.596,04 € nebst Verzugszinsen seit dem 01.05.2016 (Ziffer 1 des Urteilsausspruchs) sowie zur Zahlung weiterer 173.058,25 € Zug um Zug gegen Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft (Ziffer 2 des Urteilsausspruchs) verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen (Ziffer 3 des Urteilsausspruchs).
Am 02.05.2019 hat die Klägerin zugunsten der Beklagten eine Mängelhaftungs-Bürgschaft über 173.059,00 € bestellt und diese am 20.05.2019 übergeben.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 05.04.2019 zugestellte Urteil mit einem am 15.04.2019 beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der ihr bis zum 03.07.2019 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch fristgerecht mit einem am 01.07.2019 vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz begründet. Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte das Ziel einer vollständigen Klageabweisung weiter, zusätzlich hat sie im Wege der Widerklage einen Anspruch auf Feststellung der Zahlungspflicht der Klägerin wegen überschießender Schadensersatzansprüche der Beklagten gestellt.
Die Klägerin hat innerhalb der ihr gesetzten Berufungserwiderungsfrist bis zum 18.09.2019 am 28.08.2019 Anschlussberufung eingelegt.
Wegen der Einzelheiten wird auf das Berufungsvorbringen der Parteien und ihrer jeweiligen Streithelfer Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt zuletzt - hinsichtlich des Berufungsantrags zu Ziffer 3 auf einen gerichtlichen Hinweis -,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
1. die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 773.596,04 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 01.05.2016 zu zahlen;
2. die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte weiter verurteilt worden ist, an die Klägerin 173.058,23 € Zug um Zug gegen Gestellung einer § 14 Nr. 3 GUV entsprechenden Gewährleistungsbürgschaft zu zahlen;
3. widerklagend: festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, alle weitere Schäden zu ersetzen, die durch die in diesem Prozess geltend gemachten Mängel und verspäteten Leistungen verursacht worden sind und verursacht werden;
4. hilfsweise zu Ziffern 1 bis 3, die Rechtssache unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen; sowie
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Streithelferin der Beklagten schließt sich diesen Anträgen vollumfänglich an.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen;
im Wege der Anschlussberufung,
1. die Beklagte wird unter Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Urteils verurteilt, an sie 773.596,04 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 01.05.2016 zu zahlen,
2. die Beklagte wird klageerweiternd verurteilt, an sie 173.059,00 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 21.05.2019 zu zahlen.
Der Streithelfer der Klägerin schließt sich diesen Anträgen vollumfänglich an.
Die Klägerin verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil; mit ihrem Antrag zu Ziffer 2 der Anschlussberufung begehrt sie im Hinblick auf die inzwischen bereits erbrachte Gegenleistung im Wesentlichen die Verurteilung der Beklagten zur Leistung ohne eine Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung.
Der Senat hat den Prozessparteien mit seinem Hinweisbeschluss vom 01.04.2020 umfangreiche Hinweise zur vorläufigen Einschätzung der Sach- und Rechtslage erteilt. Hierzu haben die Beteiligten jeweils ausführlich schriftsätzlich Stellung genommen. Am 28.04.2021 hat der Senat mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.
Die Stellungnahme der Beklagten vom 12.05.2021 ist Gegenstand der Schlussberatungen gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig; sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Anschlussberufung der Klägerin ist überwiegend begründet. Die Kostenlastentscheidung in erster Instanz war von Amts wegen zu berichtigen.
I. 1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Der auf gerichtlichen Hinweis geänderte Feststellungsantrag (Berufungsantrag zu Ziffer 3) ist in seiner aktuellen Fassung ebenfalls zulässig, insbesondere besteht ein Feststellungsinteresse der Beklagten i.S. von § 256 ZPO. Unterstellt man im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit des Antrags den Sachvortrag der Beklagten als richtig, wonach die Klägerin mangelhaft geleistet hat, so ist nicht auszuschließen, dass sich einzelne Mangelfolgeschäden erst künftig zeigen.
2. Die Anschlussberufung der Klägerin legt der Senat dahin aus, dass der Antrag zu Ziffer 1 lediglich der Klarstellung dient, dass die Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Urteilsausspruchs Grundlage des Antrags zu Ziffer 2 und auch der dort vorgenommenen Klageerweiterung ist. Der Antrag zu Ziffer 2 umfasst einerseits eine Klageerweiterung um 0,75 € (Verurteilung zur Zahlung von 173.059,00 € statt von 173.058,25 €) und um Verzugszinsen seit dem 21.05.2019 sowie andererseits den Wegfall der Beschränkung der Zahlungspflicht durch die Koppelung an eine Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung der Klägerin. Die Klageerweiterung ist bereits nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig, hilfsweise jedoch auch nach §§ 263, 533 ZPO ohne Zustimmung der Beklagten im Hinblick auf deren Sachdienlichkeit (§ 533 Nr. 1 ZPO) und der Tatsachengrundlage (§ 533 Nr. 2 ZPO).
II. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass das zwischen den Prozessparteien bestehende Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist und die Klägerin eine für die Beklagte prüfbare Schlussrechnung erteilte.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Prozessparteien ist in ein bloßes Abrechnungsverhältnis übergegangen, d.h. das Erfüllungsstadium ist beendet. Zwar fand die im Bauvertrag vereinbarte förmliche Abnahme nicht statt. Die Beklagte kann jedoch gleichwohl keine Zurückbehaltungsrechte wegen ausstehender Bauleistungen der Klägerin mehr geltend machen, wie sie dies erstinstanzlich teilweise noch getan hat. Denn das Abrechnungsverhältnis wurde durch die von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung begründet.
2. Die von der Klägerin am 19.02.2016 erteilte Schlussrechnung (Anlage 24 Klägerin) war prüfbar i.S.v. § 14 Abs. 1 VOB/B 2012. In ihr wurde eine vollständige Erfüllung der Vertragsleistungen zu dem vereinbarten Pauschalfestpreis sowie der in Nachträgen vereinbarten Leistungen zu den dort vereinbarten Preisen abgerechnet. Die Schlussrechnung wurde von der Beklagten tatsächlich auch inhaltlich geprüft und in Einzelpunkten beanstandet (vgl. Anlage 25 Klägerin), was deren Prüfbarkeit belegt.
3. In der Berufungsinstanz ist zwar die Berechtigung der Werklohnforderung im Hinblick auf die Gegenrechte der Beklagten umstritten, die Höhe der offenen Restwerklohnforderung der Klägerin gegen die Beklagte steht jedoch nicht mehr im Streit; insoweit ist von dem vom Landgericht insgesamt festgestellten Betrag von 946.654,29 € brutto auszugehen.
III. Der Werklohnforderung der Klägerin stehen Ansprüche der Klägerin wegen der Nicht- oder Schlechterbringung der beauftragten Bauleistungen nicht entgegen. Das Landgericht ist sowohl in verfahrensrechtlich nicht zu beanstandender Weise als auch inhaltlich zutreffend zu dem Beweisergebnis gelangt, dass die Leistungen der Klägerin zum 20.10.2015 mangelfrei waren. Die Beklagte verweigerte deren förmliche Abnahme zu Unrecht.
1. Grundsätzlich gilt im Berufungsverfahren nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, dass die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts auch der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde zu legen sind, es sei denn, dass konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Neue Tatsachen können nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nur eingeführt werden, soweit sie ausnahmsweise zuzulassen sind. Im Übrigen darf das Berufungsgericht den Erkenntnisprozess nur dann wiederholen und eine neue Beweisaufnahme vornehmen, in deren Würdigung es dann seine Erkenntnisse an die Stelle des Erstgerichts setzt, wenn eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die erstinstanzlichen Feststellungen im Fall der erneuten Beweiserhebung keinen Bestand haben werden. Es kommt deswegen darauf an, ob mit der Berufung schlüssige Gegenargumente vorgebracht werden, welche die entscheidungserheblichen Tatsachen in Frage stellen.
2. Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Befestigung der Trapezbleche des Dachs (hier: des 2. Dachs) unter teilweiser Verwendung von sog. Setzbolzen HILTI X-ENP 19 mit Dichtkappen PDK-2 (künftig: Setzbolzen) keinen Sachmangel darstellten. Ihre Verwendung erfolgte weder unter Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung (lit. a)) noch unter Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik (lit. b)). Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht das Vorbringen der Beklagten zu etwaigen Ausführungsmängeln der Befestigungsarbeiten als nicht hinreichend substantiiert bewertet hat (lit. c)).
a) Die teilweise Verwendung von Setzbolzen zur Befestigung der Trapezbleche erfolgte nicht unter Verstoß gegen eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung i.S.v. § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 2012, welcher der gesetzlichen Vorschrift des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB entspricht.
aa) Im ursprünglichen Generalunternehmervertrag vom 19.05.2014 trafen die Parteien keine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung bezüglich der Befestigungsmaterialien für die Trapezbleche.
(1) Aus den §§ 1 Ziffer 2 und 3 Ziffer 2 GUV ergibt sich die Beauftragung der Klägerin mit der schlüsselfertigen und funktionsbereiten Erstellung des Parkhauses nebst Außenanlagen einschließlich der Übernahme der Ausführungsplanung. Diese im Kern funktionale Leistungsbeschreibung belegt, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine Festlegungen zu den Details der Ausführung getroffen waren und dass es grundsätzlich der Klägerin obliegen sollte, diese Details der Ausführung festzulegen.
(2) Die auch dem Vertragstyp des Generalunternehmervertrages entsprechende Ausführungsfreiheit der Klägerin als Auftragnehmerin wurde durch Einzelregelungen zur Abstimmung mit der Beklagten flankiert, so in §§ 3 Ziffer 2 (Verpflichtung zur Vorlage der Ausführungsplanung jeweils vier Wochen vor Beginn der Ausführung), 4 Ziffer 1 Satz 3 (Verpflichtung zur Vorlage von Nachweisen über Herkunft und Beschaffenheit der von ihr verwendeten Baustoffe und Bauteile auf gesonderte Aufforderung der Beklagten), 4 Ziffer 1 Satz 4 (Verpflichtung zur Ausführung der Arbeiten nach den von der Beklagten freigegebenen Plänen und Unterlagen) und 4 Ziffer 7 (Verpflichtung zur Verwendung der im GUV festgelegten Fabrikate und Materialien bzw. „technisch gleichwertiger oder abweichender“ Fabrikate und Materialien nach Zustimmung der Beklagten).
(3) Zum Inhalt des GUV wurden nach dessen § 2 Ziffer 1 lit. b) die Inhalte des überarbeiteten verhandelten Angebotes der Klägerin vom 27.02.2014 erhoben. In diesem Angebot befand sich keine Festlegung zu den Befestigungsmaterialien. Angeboten wurde eine Komplettüberdachung des Parkhauses als Kaltdach (S. 7).
(4) Ebenfalls Inhalt des GUV waren nach dessen § 2 Ziffer 1 lit. c) die Vorgaben der Baugenehmigung vom 04.02.2014; in der Baugenehmigung waren Festlegungen zur Befestigung der Stahlbleche auf dem Dach nicht enthalten.
(5) Eine bereits im GUV getroffene Beschaffenheitsvereinbarung ergibt sich nicht aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen Dachverlegeplan und auch nicht aus dem Werkplan (vgl. Anlagen B 83, Anlagenband Beklagte - ABB - Bd. V, und BK 3, GA Bd. IV Bl. 174), denn diese Pläne lagen den Vertragsparteien zur Zeit des Abschlusses des GUV noch nicht vor und wurden in dessen § 2 Ziffer 1 auch nicht aufgeführt. Soweit die Beklagte darauf verwiesen hat, dass die Klägerin selbst diese Planunterlagen erstmals am 12.05.2014 erstellt und deswegen gekannt habe, ergibt sich hieraus nichts Anderes. Denn um diese Planungen zu einer Beschaffenheitsvereinbarung zu erheben, hätten sie der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits vorgelegen haben und von ihr freigegeben worden sein müssen. Hierzu ist nichts vorgetragen. Der von der Beklagten in Reaktion auf den Hinweis des Senats vom 01.04.2020 vorgelegte Dachverlegeplan vom 28.07.2015 (Anlage BK 14) ist erst recht nicht geeignet, den Rückschluss auf eine am 19.05.2014 bereits erzielte Beschaffenheitsvereinbarung zu rechtfertigen.
bb) Eine eindeutige Festlegung beider Vertragspartner auf eine ausschließliche Verwendung von Befestigungsmaterialien aus Edelstahl und in der Verarbeitungsart Bohrschraube erfolgte entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht durch die vorgenannten, von ihr jeweils freigegebenen Ausführungspläne, also den Dachverlege- und Werkplan.
(1) Allerdings enthielten sowohl der von der Beklagten freigegebene Dachverlege- als auch der von ihr freigegebene Werkplan jeweils übereinstimmende Angaben zu dem von der Klägerin einzusetzenden Befestigungsmaterial. Hierin lag nach dem Vorausgeführten entgegen der Auffassung der Beklagten jedenfalls keine Vertragsänderung, welche u.U. besonderen Wirksamkeitsvoraussetzungen unterlegen hätte, sondern eine erstmalige Konkretisierung der Leistungsanforderungen entsprechend dem im GUV hierfür vorgesehenen Procedere. Denn im ursprünglichen Bauvertrag fehlten konkrete, einer Änderung zugängliche Festlegungen.
(2) Diese Angaben in beiden vorgenannten Plänen beinhalteten jedoch ebenfalls noch keine endgültige Festlegung auf konkrete Befestigungsmaterialien, wie bereits die Formulierung „oder gleichwertig“ zeigt. Der Auftragnehmerin, hier der Klägerin, war nach diesen Planvorgaben weiter freigestellt, welche Befestigungsmaterialien sie zum Einsatz brachte, es wurde lediglich das dabei einzuhaltende Qualitätsniveau vorgegeben.
(3) In beiden Plänen war für einige Befestigungssituationen ausdrücklich der Einsatz von Setzbolzen vorgesehen. Für andere Befestigungssituationen, und zwar die Befestigung der Trapezprofile an End- und Zwischenlagern, Quer- und Längsstößen sowie an Randaussteifungsprofilen, Traufriegeln und Lichtbandzargen, wurden diverse Typen der „Bohrschraube EJOT JT3... o. gleichwertig“ vorgegeben. Mit der in den Plänen angelegten Differenzierung wurden verschiedene Befestigungssituationen definiert, die hinsichtlich des einzusetzenden Befestigungsmaterials jeweils eigenständig zu bewerten waren. Zugleich wurden im Sinne einer Orientierung zwei Systeme - Setzbolzen oder Bohrschrauben - benannt, die jedoch unter dem Vorbehalt der Gleichwertigkeit noch der Ausführungsfreiheit der Klägerin unterlagen. Für die Auslegung des damit vorgegebenen jeweiligen Qualitätsniveaus ist nach §§ 133, 157 BGB der objektive Empfängerhorizont der Klägerin maßgeblich und nicht etwa die in den Plänen bzw. in den Freigabeerklärungen nicht zum Ausdruck gekommene innere Vorstellung der Beklagten. Ein Maßstab dafür, worauf sich die „Gleichwertigkeit“ beziehen sollte, wurde in den Plänen selbst nicht genannt. Im § 4 Ziffer 7 GUV war jedoch eine allgemeine und für die Auslegung heranzuziehende Bestimmung dahin enthalten, dass unter Gleichwertigkeit jeweils eine technische Gleichwertigkeit zu verstehen sei. Maßstab der Gleichwertigkeit sollte also letztlich die technische Funktionalität und damit beim Befestigungsmaterial deren zusammenhaltende Wirkung sein, nicht etwa, wie die Beklagte im Rechtsstreit meint, die Festlegung auf eine Materialart oder auf eine Verarbeitungsart. Dem steht auch der Verweis der Beklagten auf das vergaberechtliche Verständnis von Gleichwertigkeit nicht entgegen. Die vergaberechtlichen Vorschriften, etwa in § 13 Abs. 2 VOB/A 2012 zu Anforderungen an Angebote, sind im konkreten Streitfall schon nicht anwendbar, weil die Beklagte den Auftrag nicht auf der Grundlage der VOB/A ausgeschrieben hatte. Selbst im Falle einer - hier nicht vorliegenden - Ausschreibung nach der VOB/A ist anerkannt, dass entweder der Auftraggeber die Einzelkriterien, an denen er die Gleichwertigkeit prüft und bewertet, ausdrücklich benennen muss (hier zum Beispiel, soweit es gewollt gewesen wäre: gleichwertig im Hinblick auf die Korrosionsschutzklasse), oder aber zur Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters, der die Gepflogenheiten des konkreten Auftraggebers nicht kennt, abzustellen ist. Typischerweise, d.h. ohne entgegenstehende Anhaltspunkte, ist nach § 13 Abs. 2 VOB/A 2012 auf funktionale Gesichtspunkte abzustellen, d.h. auf eine Gleichwertigkeit zum geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit. Danach fehlte es auch unter Einbeziehung der Dachverlege- und Werkplanung an einer verbindlichen, unveränderbaren Festlegung auf Edelstahl-Bohrschrauben in den vorgenannten Befestigungssituationen.
(4) Das Vorausgeführte gilt in gleicher Weise für die Prüfstatik vom 27.03.2014 (vollständig in Anlage BK 4, GA Bd. IV Bl. 176 ff.). Die Prüfung des Statikers beruhte zwar auf einer Übernahme der o.g. Planvorgaben (vgl. v.a. S. XI mit der Einfügung des unveränderten Befestigungsschemas aus dem Dachverlegeplan). Auch diese Prüfstatik schloss jedoch nicht aus, dass eine technisch gleichwertige Befestigungsart vom Auftragnehmer, hier der Klägerin, ausgewählt werden konnte.
(5) Schließlich ist darauf zu verweisen, dass die Klägerin sich für ihr Verständnis der Planvorgabe auch auf die Handhabungen bei der Errichtung des Parkhauses für die Beklagte in der B. Straße in M. berufen kann. Da der Vertragsschluss nicht in einer Ausschreibung, sondern unter Personen erfolgte, die bereits in einer Geschäftsbeziehung standen, sind solche Aspekte bei der Auslegung zu berücksichtigen. Insoweit ist in erster Instanz unwidersprochen vorgetragen worden, dass bei diesem (zeitlich vorgelagerten und bereits abgenommenen) Bauprojekt in einer vergleichbaren Bausituation die o.g. Setzbolzen verwendet und von der Beklagten auch in den Befestigungssituationen als vertragsgerecht anerkannt worden seien, in denen hier auf bestimmte Bohrschrauben oder gleichwertig verwiesen worden war. Soweit die Beklagte nach dem Hinweis des Senats vom 01.04.2020 ausgeführt hat, dass die Bausituationen nicht vergleichbar gewesen seien, weil es sich bei dem Parkhaus in der B. Straße um eine geschlossene Halle inmitten einer Wohnbebauung gehandelt habe, während es sich hier um eine offene Halle am E. Ufer handele und deswegen mit einer höheren Luftfeuchtigkeit zu rechnen gewesen sei, ist das Vorbringen schon neu und nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, denn in erster Instanz hätte bereits Veranlassung bestanden, diesem Auslegungsargument der Klägerin mit Substanz entgegenzutreten. Hilfsweise ist darauf zu verweisen, dass dieser Einwand der Beklagten im Rahmen der Auslegung der Planvorgaben unerheblich ist. Denn aus der maßgeblichen objektiven Empfängersicht der Klägerin hatte sich dieser (angebliche) Unterschied weder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe durch die Beklagte noch in den konkreten Vertragsunterlagen noch in den Gesprächen niedergeschlagen, so dass sie durchaus von der Vergleichbarkeit beider Bauprojekte ausgehen durfte.
cc) Eine konkrete, beiderseitig getroffene Beschaffenheitsvereinbarung i.S. einer endgültigen Festlegung auf Edelstahl-Bohrschrauben als ausschließlich zulässiges Befestigungsmaterial für die Trapezbleche in den vorzitierten Befestigungssituationen ist auch nicht etwa im Rahmen der Absprachen zur Mängelbeseitigung am 1. Dach durch Errichtung eines neuen, des 2. Daches getroffen worden. Die Klägerin hat in ihren Schreiben vom 13.04.2015 und vom 14.07.2015 (nochmals vorgelegt als Anlage BK 1, GA Bd. IV Bl. 164 ff.) zwar eingeräumt, dass sie die „willkürlich wechselnde Befestigung“ der Trapezbleche teilweise mit Schrauben und teilweise mit Setzbolzen selbst als mangelhaft bewertete und deswegen ihren Nachauftragnehmer bzw. dessen Versicherung in Anspruch genommen hatte. Hieraus war jedoch nicht herzuleiten, dass sie sich selbst bei der Neuerrichtung des Dachs zu einer ausschließlichen Verwendung von Edelstahl-Bohrschrauben verpflichtete. Dem stand auch entgegen, dass die Beklagte am 1. Dach u.a. auch sog. Rostfahnen bemängelte, welche auf Blechspäne zurückzuführen waren, wie sie beim Einsatz von Bohrschrauben in nach der Befestigung nicht mehr zugänglichen Dachbereichen anfielen. In der Folgezeit hatte die Klägerin nach einer Prüfung durch ihren jetzigen Streithelfer die (umfangreichere) Verwendung von spänefreien Setzbolzen angekündigt und der Beklagten eine entsprechende Ausführungsplanung vorgelegt, welche unbeanstandet blieb (vgl. nur Schreiben v. 01.12.2015, Anlage K 18, ABK). Damit hatte sie das im Vertrag vorgesehene Verfahren eingehalten.
dd) Die Klägerin hat - zunächst rein formal - die technische Gleichwertigkeit der eingesetzten Verbindungsmittel mit dem Edelstahl-Bohrschrauben EJOT JT3 nachgewiesen. Insoweit wird auf die privatgutachterlichen Stellungnahmen des Streithelfers der Klägerin vom 22.10.2015 (Anlage 15 Klägerin) und vom 04.11.2015 (Anlage 27 Klägerin) sowie auf die weitere privatgutachterliche Stellungnahme des Prüfingenieurs für Statik Dipl.-Ing. U. B. vom 23.12.2015 (Anlage 23 Klägerin) verwiesen. Soweit der zuletzt genannte Prüfingenieur in seiner Stellungnahme den Vorbehalt äußerte, dass er keine genauere bauphysikalische Prüfung vorgenommen habe, entspricht das einem Hinweis auf sein - begrenztes - Fachgebiet (Prüfung der gleichwertigen statischen Belastbarkeit, die er bejaht hat); seine Expertise umfasste eine Bewertung z.B. der Korrosivität nicht. Maßgeblich ist aber, dass die Beklagte einen weiteren Gleichwertigkeitsnachweis nicht verlangte, sondern den vorgelegten Gleichwertigkeitsnachweis als ausreichend akzeptierte. In ihrer abschließenden Stellungnahme vom12.05.2021 hat die Beklagte auch eingeräumt, dass die Verwendung des Setzbolzens gegenüber der Verwendung der Bohrschraube funktionsgleich bzw. gleich geeignet gewesen sei, sie hat lediglich ihren Rechtsstandpunkt beibehalten, dass hierin keine Gleichwertigkeit i.S. der Vorgaben der Ausführungsplanung liege.
b) Im Ergebnis der hierzu durchgeführten Beweisaufnahme hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Verwendung der o.g. Setzbolzen mit o.g. Dichtkappe auch den anerkannten Regeln der Technik i.S.v. § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 2012 entsprach. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung bestehen nicht.
aa) Das Landgericht ist auf der Grundlage der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen beanstandungsfrei zu der Erkenntnis gelangt, dass für den Einsatz der Setzbolzen durch die Klägerin jeweils die Voraussetzungen vorlagen, unter welchen die Europäische Technische Zulassung erteilt worden war.
(1) Die Prozessparteien gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass ein maßgeblicher Aspekt für die Bestimmung der anerkannten Regeln der Technik der Inhalt der förmlichen EU-weiten Zulassung der Befestigungsmaterialien ist. Der gerichtliche Sachverständige hat als Anlage 2 seines Gutachtens vom 23.03.2018 (vgl. S. 100 ff. sGA) die Europäische Technische Zulassung ETA-04/0101 vom 11.03.2013 vorgelegt, aus der sich ergibt, dass der o.g. Setzbolzen (ohne Dichtkappe) zur Befestigung von Stahlblechen auf Stahlunterkonstruktionen eingesetzt werden darf. Entgegen den Ausführungen der Streithelferin der Beklagten hat er sich nicht etwa auf die - damals noch nicht gültige - Fassung vom 01.03.2018 bezogen. In der ETA-04/0101 heißt es sodann:
„Die Verwendung ist nur für Verbindungen vorgesehen, die nicht direkt der äußeren Bewitterung bzw. feuchter Atmosphäre ausgesetzt sind.“ (vgl. Ziffer 1.2, S. 4 der Veröffentlichung des Deutschen Instituts für Bautechnik - BIBt - als Zulassungsstelle für Bauprodukte und Bauarten)
Das Landgericht hat auf der Grundlage der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen festgestellt, dass die vorgenannten Bedingungen für eine von der Zulassung ausgenommene Einsatzsituation nicht vorlagen. Diese Feststellung ist durch die Einwendungen der Beklagten nicht entkräftet worden.
(2) Die Setzbolzen waren in der konkreten Einsatzsituation keiner direkten äußeren Bewitterung ausgesetzt. Der Sachverständige hat den Aufbau des 2. Daches sowie die Lage der Setzbolzen nachvollziehbar dargelegt (vgl. S. 56 f. und S. 87 f. sGA); hieraus ergibt sich ohne weiteres, dass eine direkte Bewitterung ausgeschlossen ist. Denn auf der Stahlkonstruktion sind die Trapezbleche befestigt, wobei die Bolzen im sog. Sickenraum eingesetzt wurden, d.h. von oben in der Vertiefung des Trapezprofils durch das Stahlblech in die darunterliegende Stahlkonstruktion des Hallendaches eingeschossen wurden. Über dem Trapezprofil wurde eine Dampfsperre aus PE-Folie und darüber eine Wärmedämmschicht aus Polystyrol 100 mm und darüber Kunststoff-Abdichtbahnen verlegt. Damit kamen die Setzbolzen in einem nach oben abgeschlossenen Sickenraum (sog. A-Sicke) zum Einsatz. Die Feststellung zum Fehlen einer direkten Bewitterung hat die Beklagtenseite nicht angegriffen.
(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten und ihrer Streithelferin war der Einsatzort der Setzbolzen jeweils in den sog. A-Sicken des Trapezblechdachaufbaus des 2. Daches auch nicht als ein Raum in feuchter Atmosphäre i.S. der Zulassung anzusehen.
(a) Der gerichtliche Sachverständige hat an gleicher Stelle ausgeführt, dass die Lage direkt unterhalb der Dampfbremse und direkt oberhalb der gut durchlüfteten Stahlkonstruktion dazu führte, dass die A-Sicken von der Außenluft - mit ihren schwankenden Luftfeuchtigkeitswerten - relativ gut abgeschottet waren.
(b) Er hat weiter ausgeführt, dass und aus welchen Gründen in den A-Sicken mit dem Auftreten von Kondensatwasser nicht zu rechnen war (vgl. S. 58 f. sGA). Soweit die Beklagtenseite einwendet, dass allein der Umstand, dass kein Kondensatwasser abtropft, nicht schon ausschließe, dass eine Feuchtigkeitsbelastung vorhanden sei, geht das am Kern der Aussage des Sachverständigen vorbei. Der Sachverständige hat damit nur angegeben, dass „stehendes Wasser“ nicht zu besorgen war.
(c) Der gerichtliche Sachverständige hat unter Verweis auf die Fachliteratur, auf die Angaben des Herstellers der Setzbolzen (vgl. Verlegehandbuch, Anlage 1 zum Gutachten, S. 95 ff.) und auf seine eigenen umfangreichen einschlägigen Erfahrungen (Bau von über 600 Hallen mit diesen Setzbolzen, vgl. Anhörung, Sitzungsprotokoll v. 28.09.2018, S. 2) weiter ausgeführt, dass bei der Verwendung der Setzbolzen bei sog. Kalthallen mit gedämmtem Dachaufbau, wie hier beim 2. Dach, nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik keine Gefahr der Korrosion der Setzbolzen i.S. einer Beeinträchtigung ihrer Befestigungsfunktion bestehe.
Die hiergegen gerichteten Einwendungen der Beklagtenseite nach dem Hinweisbeschluss des Senats vom 01.04.2020 sind unbegründet. Soweit die Beklagte und ihre Streithelferin bauphysikalische (naturwissenschaftliche) Erkenntnisse bemühen, wonach Kohlenstoffstahl-Setzbolzen eine geringere Korrosivität (Korrosionsschutzkategorie) - nämlich C 1 - haben als Edelstahlschrauben - nämlich C 2 oder C 3 - und deswegen eine höhere Korrosionsgefahr bestehe (dazu nachfolgend), geht das an dem in der EU-Zulassung verwendeten Begriff des Einsatzortes als ein „Raum in feuchter Atmosphäre“ vorbei. Maßgeblich für die EU-Zulassung und deren Regelungsgehalt sind nicht die Materialeigenschaften des Setzbolzens (die vorausgesetzt werden), sondern die Einsatzbedingungen.
bb) Neben dem Regelungsgehalt der EU-weiten Zulassung des jeweiligen Bauproduktes werden die allgemein anerkannten Regeln der Technik auch durch andere veröffentlichte oder ungeschriebene Regeln konkretisiert (vgl. nur BGH, Urteil v. 21.11.2013, VII ZR 275/12, BauR 2014, 547, in juris Tz. 14; umfassend: BGH, Urteil v. 14.05.1998, VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16, in juris Tz. 11, 13 ff.; vgl. auch Retzlaff in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 633 Rn. 6 mit Verweis auf Weidenkaff, ebenda, § 434 Rn. 29, 31 ff. m.w.N.). Diese Umstände ersetzen die bauordnungsrechtliche Zulassung nicht, konkretisieren aber den Begriff der (vertraglich geschuldeten) Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Im vorliegenden Falle sind insbesondere die Verwendungshinweise des Herstellers zu berücksichtigen. Die Verwendung der Setzbolzen durch die Klägerin im streitgegenständlichen Bauvorhaben stand mit diesen Herstellervorgaben im Einklang.
(1) Der gerichtliche Sachverständige hat die allgemeinen Verwendungshinweise des Herstellers der Setzbolzen vorgelegt (vgl. Anlage 1 zu seinem Gutachten, S, 95 ff.). Diesen Empfehlungen hat das Landgericht nachvollziehbar eine besondere Bedeutung zugemessen, weil sie sich z.Zt. des streitgegenständlichen Bauvorhabens in der Baupraxis bereits seit mehr als 40 Jahren bewährt hatten (im Einsatz seit 1972, vgl. EGA S. 6).
(2) Der gerichtliche Sachverständige hat weiter aufgezeigt, dass auch in Langzeitversuchen auf echten Kaltdächern keine Korrosionserscheinungen an den Setzbolzen aufgetreten seien (EGA S. 6 ff.). Soweit die Beklagtenseite beanstandet hat, dass es sich weder um Langzeitversuche noch um identische Bolzen und Kappen gehandelt habe, vermag dies die Ausführungen des Sachverständigen nicht zu entkräften. Es handelte sich bei den getesteten Setzbolzen jedenfalls um Bolzen aus demselben Material - Kohlenstoffstahl - und der Verweis diente nur dazu, dem Argument der Ungeeignetheit des Materials etwas entgegenzusetzen. Der Sachverständige hat nicht etwa ausgeführt, dass sich die Testreihe auf identische Setzbolzen bezogen habe.
(3) Soweit die Beklagte auf Anlage 4 zum Ergänzungsgutachten, den Auszug aus dem Stahlbaukalender 2011, PDF Setzbolzen, und die zugehörigen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen (EGA S. 14) Bezug nimmt und zitiert, dass dort auf S. 513 unter Ziffer 2.1.4.5. dargestellt sei, dass Setzbolzen aus C-Stahl üblicherweise mit einer dünnen Zinkschicht (ca. 10 µm) überzogen seien, welche dazu diene, den Setzbolzen temporär während der Lagerung, des Transports, der Montage und im offenen Bauzustand vor Korrosion zu schützen, ergibt sich aus diesen Ausführungen nichts für die hier entscheidungserhebliche Frage, ob der konkrete Einsatzort der Setzbolzen im Parkhaus der Beklagten als Raum in feuchter Atmosphäre zu klassifizieren ist.
(3) Schließlich hat der gerichtliche Sachverständige nachvollziehbar darauf verwiesen, dass der Einsatz der Setzbolzen im konkreten Bauvorhaben nicht nur den allgemeinen Herstellerhinweisen entsprochen habe, sondern dass im Vorfeld des Einsatzes von der Streithelferin der Beklagten auch eine konkrete Empfehlung des Herstellers für das Bauvorhaben eingeholt worden sei. Der für die Herstellerin tätige Fachingenieur Bk. merkte nach einer genauen Schilderung der Einbausituation durch die Streithelferin der Beklagten (Dipl.-Ing. J. Hi. ) in seiner eMail vom 15.10.2015 (Anlage zu Anlage K 17, ABB Bd. I) zwar an, dass s.E. der Einsatz zwar nicht zulassungskonform sei, führte jedoch weiter aus, dass er den Einsatz der Setzbolzen in der konkreten Situation empfehle.
(4) Der Verweis der Beklagten auf das Fehlen einer - angesichts der Einschätzung des Ingenieurs Bk. notwendigen - bauordnungsrechtlichen Zulassung im Einzelfall ist unbegründet. Ungeachtet des Umstandes, dass der Senat, dem Landgericht folgend, diese Einschätzung des Ingenieurs Bk. über die fehlende generelle Zulassungskonformität nicht teilt, war eine Beantragung einer bauordnungsrechtlichen Zulassung im Einzelfall nicht geboten. Denn eine bauaufsichtsrechtliche Zulassung der Setzbolzen und insbesondere ein Verwendungsnachweis im Einzelfall war nach § 17 Abs. 1 Satz 2 und 3 BauO LSA in der bis zum 14.10.2016 geltenden Fassung vom 10.09.2013 nicht erforderlich, weil es sich um ein Bauprodukt mit einer allgemeinen Zulassung handelte, welches nicht in der Bauregelliste A erfasst war (vgl. auch Dirnberger in: Jäde/Dirnberger, Bauordnungsrecht Sachsen-Anhalt, Lsbl. (Stand: September 2020), § 17 Rn. 9). Vertraglich geschuldet war, wie vorausgeführt, ohnehin nur die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Die bauaufsichtsrechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens insgesamt war durch die erteilte Baugenehmigung bereits erlangt. Die konkrete Bauausführung erfolgte auch nicht etwa in Abweichung von den Bestimmungen der Baugenehmigung. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass der Bauaufsichtsbehörde im Falle einer Verwendung der Setzbolzen im Widerspruch zu § 17 BauO LSA keine bauaufsichtsrechtlichen Maßnahmen i.S. der §§ 77 ff. BauO LSA 2013 zugestanden hätten, sondern allenfalls die Möglichkeit der Verfolgung als Ordnungswidrigkeit gegen den Verwender nach § 83 Abs. 1 Nr. 8 oder 9 BauO LSA 2013; dies begründete jedoch keinen Sachmangel der Leistungen der Klägerin.
cc) Der Feststellung des Landgerichts, welche der Senat seiner Entscheidung zugrunde legt, steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Setzbolzen nicht isoliert, sondern zusätzlich jeweils mit einer Dichtkappe desselben Herstellers schützte.
(1) Wie sich aus den nachvollziehbaren Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen ergibt (vgl. S. 61 f. sGA; auch S. 9 Anh), handelt es sich bei der Dichtkappe um ein Zubehörteil, welches keiner gesonderten bautechnischen Zulassung unterliegt. Die Verwendung der Dichtkappe war eine präventive Zusatzmaßnahme, die selbst dann, wenn sie keinerlei Wirkungen entfaltete, jedenfalls unschädlich wäre. Soweit die Beklagtenseite eine Widersprüchlichkeit der Ausführungen des Sachverständigen beanstandet, folgt der Senat dem nicht. Die Bewertung des Sachverständigen, dass die Schutzkappe eine präventive Zusatzmaßnahme darstellte, wird durch die nachfolgend erörterten, zusätzlichen Ausführungen zum konkreten Nutzen dieser Kappen nicht in Frage gestellt.
(2) Der gerichtliche Sachverständige hat weiter darauf verwiesen, dass sich im konkreten Fall diese Kappen entgegen der pauschalen Behauptung der Beklagten als zusätzlicher Schutz in der Praxis bewährt hätten (vgl. S. 8 f. EGA). Der Einsatz der Schutzkappen erlaube die Verwendung der Setzbolzen sogar in Bereichen, in denen die Befestigungsstelle - wie hier nicht (!) - einer direkten Bewitterung ausgesetzt sei. Trotz einer jahrzehntelangen Verwendung seien beim Hersteller keine Fälle eines - von der Beklagten besorgten - Sprödbruchs dokumentiert.
dd) Der Senat hat auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der vorgenannten entscheidungserheblichen Feststellungen. Insbesondere liegen die Voraussetzungen für eine Fortsetzung oder (teilweise) Wiederholung der Beweisaufnahme nicht vor.
(1) Die Einwendungen der Beklagten beziehen sich im Kern auf das Risiko eines sog. wasserstoffindizierten verzögerten Sprödbruchs, d.h. einer Spannungsrisskorrosion. Der gerichtliche Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass ein Sprödbruch voraussetze, dass drei jeweils kritische Zustände kumulativ aufträten: ein kritischer Werkstoffzustand, ein kritischer Spannungszustand und ein kritischer Feuchtigkeitszustand (vgl. S. 9 f. EGA; S. 2 f., 5 Anh). Diese Voraussetzungen lägen nicht vor.
(a) Anhaltspunkte für kritische Werkstoffzustände seien nicht vorhanden. Hierfür genüge nicht allein der Umstand, dass der Nagel nicht aus Edelstahl, sondern aus sog. Kohlenstoffstahl hergestellt sei. Ein kritischer Materialzustand setze produktionsbedingte Abweichungen voraus (S. 3 Anh), wofür die Beklagtenseite den Begriff der primären Wasserstoffversprödung eingeführt hat. Dieser sachverständigen Feststellung ist zwar die Streithelferin der Beklagten mit der Behauptung entgegengetreten, dass hochfeste Kohlenstoffstähle stets „gefährdet“ seien, und zwar im Sinne einer sekundären Wasserstoffversprödung, d.h. einer Materialauflösung während der Nutzungsdauer. Das genügt aber nicht als ein konkreter Anhaltspunkt für Zweifel an der Richtigkeit der hier behandelten erstinstanzlichen Feststellung, denn es ist nicht ersichtlich, dass sich dieser Zersetzungsprozess innerhalb der Gesamtnutzungsdauer des Parkhauses vollzieht.
(b) Der gerichtliche Sachverständige hat weiter ausgeführt, dass im konkreten Einsatzfall auch keine Anhaltspunkte für kritische Spannungszustände bestünden. Zwar unterliege jeder Setzbolzen einer Spannungsbeanspruchung, das entspreche seiner Funktion als Befestigungsmaterial. Ein kritischer Spannungszustand setze jedoch eine statische Überbelastung voraus, für die hier keine Anzeichen erkennbar seien (S. 2 f. Anh). Aus welchen sachlichen Gründen diese Erwägungen unzutreffend sein sollen, zeigt die Berufung schon nicht auf. Soweit die Beklagtenseite auf den entsprechenden Hinweis des Senats ausgeführt hat, dass nach den von ihr zitierten Literaturstellen schon geringfügige kritische Spannungszustände genügten, hat sie sodann jedoch auf die allgemeine Spannungsbeanspruchung als Befestigungsmaterial Bezug genommen und nicht etwa auf eine besondere, außergewöhnliche statische Belastung i.S. einer Überbelastung.
(c) Der Sachverständige hat wiederholt bekräftigt, dass auch ein kritischer Feuchtigkeitszustand nicht vorlag und vorliegt.
(aa) Als ein solcher kritischer Zustand sei eine dauerhafte relative Luftfeuchtigkeit in der Umgebung der Befestigung von mehr als 70 % anzusehen. Denn eine feuchte Atmosphäre i.S.d. Zulassung des Setzbolzens liege erst dann vor, wenn ein Feuchtefilm auf dem Material aufliege. Ein Feuchtefilm bilde sich erst bei einer relativen Luftfeuchtigkeit über 80 % über einen Zeitraum von mindestens sechs Wochen und bei niedrigen Temperaturen. Diese Wasserbeaufschlagung müsste länger als sechs Monate andauern. Für die Beurteilung der Einsatzsituation sei die Nähe zur Elbe unerheblich (S. 65 sGA). Die Streithelferin der Beklagten hat ebenfalls, insoweit übereinstimmend mit den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, angegeben, dass nach der DIN EN ISO 12944 eine relative Luftfeuchtigkeit von mehr als 80 % und Temperaturen über 0 C erforderlich seien.
(bb) Eine Wasserbeaufschlagung dauerhaft länger als sechs Monate sei in den A-Sicken als einem geschützten Innenraum nicht realistisch (S. 4 ff. Anh). Unter der hier gegebenen zusätzlichen Verwendung von Dichtkappen müsse die Feuchtigkeit sogar noch länger anhalten. Auch die ihm vorgelegten Messergebnisse wiesen lediglich eine durchschnittliche Luftfeuchtigkeit von 55,9 % aus (S. 5 f. Anh).
(cc) In ihren Stellungnahmen zum Hinweis des Senats haben die Beklagte und ihre Streithelferin herausgestellt, dass es aus naturwissenschaftlicher Sicht für die wasserstoffindizierte Wirkung auf Kohlenstoffstahl unerheblich sei, ob ein Feuchtigkeitsfilm auf den Setzbolzen dauerhaft für mindestens sechs Monate aufliege oder regelmäßig wiederkehre. Insoweit hat der gerichtliche Sachverständige seine Position, wonach es im Rahmen der Beschränkung der allgemeinen Zulassung für „Räume mit feuchter Atmosphäre“ auf den Dauerzustand ankomme, nachvollziehbar begründet, und es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht diese Auffassung seinen tatsächlichen Feststellungen zugrunde gelegt hat.
(2) Hieran ändert die Vorlage des Gesamtgutachtens der Krämer-Evers Bauphysik GmbH & Co. KG vom 20.08.2019 (Anlage BK 6, ABB Bd. V) nichts.
(a) Der Senat kann auch unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Beklagtenseite zu seinem Hinweis vom 01.04.2020 offenlassen, ob es sich bei der Vorlage dieses Gesamtgutachtens um ein prozessual neues Vorbringen i.S.v. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO oder um eine Konkretisierung und Vertiefung des bisherigen Verteidigungsvorbringens (vgl. Anlage B 77, GA Bd. III Bl. 37 ff.) handelt und ob dessen Berücksichtigung zuzulassen ist. Insoweit ist lediglich darauf zu verweisen, dass die Beklagte jedenfalls keine sachliche Rechtfertigung dafür vorgetragen hat, dass sie das Gutachten erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz in Auftrag gegeben hat.
(b) Selbst wenn der Senat - prozessual zugunsten der Beklagten - den Inhalt dieses Privatgutachtens als Parteivorbringen der Beklagten berücksichtigte, vermochte dies eine andere Bewertung der Streitfrage nicht zu rechtfertigen. Der gerichtliche Sachverständige hat bereits darauf verwiesen, dass die Messbedingungen beim 3. Dach von denjenigen des 2. Dachs verschieden sein könnten. Die Konstruktions- und Baugleichheit zwischen dem von der Klägerin hergestellten 2. Dach und dem unter Ausschluss der Klägerin hergestellten 3. Dach ist streitig, auch wenn die Beklagte hierfür Beweis angetreten hat. Jedenfalls hat der gerichtliche Sachverständige - und mehr war ihm nach dem vor seiner Beauftragung erfolgten Rückbau des 2. Dachs nicht möglich - angegeben, dass beim 2. Dach die A-Sicken nach den Bauunterlagen auch seitlich geschlossen gewesen seien, was zu einer Verringerung der Eintrittsmöglichkeiten der (u.U. feuchten) Außenluft geführt habe (vgl. v.a. S. 3 Anh). Eine Beweiserhebung über die Konstruktions- und Baugleichheit des 2. und des 3. Dachs ist nicht geboten.
(c) Selbst wenn der Senat zusätzlich die Richtigkeit der Angaben des Privatgutachtens zur Baugleichheit der beiden Dächer als wahr unterstellte, so ergibt sich aus diesem Gutachten lediglich, dass an ca. 26 Wochen eine relative Luftfeuchtigkeit von 80 % und mehr bestanden habe, jedoch nicht in den o.g. zusammenhängenden Zeiträumen. Die vom gerichtlichen Sachverständigen vorgenommene Bewertung ist von diesen Messergebnissen im Kern nicht berührt.
(3) Die von der Beklagten und ihrer Streithelferin erhobenen Einwendungen prozessualer Natur sind ebenfalls unbegründet. Zwar verweisen beide zu Recht darauf, dass im Rahmen der gerichtlichen Tatsachenfeststellung eine angemessene Auseinandersetzung mit dem Parteivorbringen und insbesondere mit privatgutachterlichen Stellungnahmen zu erfolgen hat. Dies ist hier jedoch geschehen. Der gerichtliche Sachverständige und - ihm folgend - das Landgericht haben sich ausführlich mit den Einwendungen der Beklagten befasst. Bereits in seinem Gutachten vom 23.03.2018 hat der gerichtliche Sachverständige auf die ihm zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Privatgutachten Bezug genommen, so bei der Bewertung der Lichtbilder im Privatgutachten der Streithelferin der Beklagten vom 07.10.2015 (S. 57 f. sGA, aber auch S. 86 ff. sGA); das Ergänzungsgutachten vom 26.09.2018 ist allein aufgrund der Einwendungen der Beklagten in Auftrag gegeben worden und bezieht sich ausschließlich auf diese Einwendungen. Die mehr als vierstündige Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen diente der Ermöglichung der Befragung durch die Beklagte. An dieser Anhörung hat auf Seiten der Beklagten unterstützend ein - zur jetzigen Streithelferin der Beklagten gehörender - Privatsachverständiger teilgenommen. Das Landgericht war dem gegenüber nicht gehalten, von sich aus einen Disput zwischen dem gerichtlichen Sachverständigen und sämtlichen von der Beklagten benannten Privatsachverständigen zu ermöglichen. Es ist Sache der Beklagten gewesen, in der von ihr beantragten und ihr gewährten Anhörung des Sachverständigen sämtliche Aspekte anzusprechen, die dem bisher erstatteten Gutachten u.U. entgegenstehen könnten.
c) Die Beklagte hat die Mangelfreiheit der Befestigung der Trapezbleche im Rahmen der Ausführung der Bauarbeiten zur Errichtung des 2. Daches nicht erheblich bestritten, also besondere Ausführungsmängel nicht substantiiert dargelegt. Die Angaben der Beklagten zu angeblichen Ausführungsmängeln sind für die Klägerin nicht einlassungsfähig und für den Senat nicht nachvollziehbar. Die Beklagte hat auch auf den entsprechenden Hinweis des Senats ihren Sachvortrag nicht dahin ergänzt, an welchen konkreten Stellen des 2. Daches sich die Mängel befunden haben sollen. Es fehlt zudem jedenfalls an einer Darlegung, dass die behaupteten Mängel eine Erheblichkeit aufgewiesen hätten, welche eine Verweigerung der Abnahme der Gesamtleistungen zu rechtfertigen geeignet gewesen sei.
aa) Die Beklagte selbst hat durch den Verweis auf das Privatgutachten ihrer Streithelferin vom 03.02.2017 vorgetragen, dass die Nichteinhaltung der Setztiefe bei insgesamt 39 Setzbolzen beanstandet werde (vgl. Anlage B 33, S. 5 mit Verweis auf Lichtbilder). Dem Privatgutachten ist schon nicht zu entnehmen, wo sich diese Stellen befunden haben sollen. Jedenfalls ist evident, dass sich die Anzahl von 39 Setzbolzen in Relation zur Anzahl der insgesamt gesetzten Befestigungen allenfalls im Promille-Bereich bewegt, so dass selbst dann, wenn der Senat die Richtigkeit der Behauptung unterstellte, dieser Mangel als unerheblich zu bewerten wäre.
bb) Hinsichtlich der Überschreitung der maximal zulässigen Blechdicken durch Überlagerungen in Stoßbereichen (Überlappungen) hat die Beklagte ebenfalls auf ihr Privatgutachten verwiesen. Darin sind lediglich die Anzahl der theoretisch maximal möglichen Mangelstellen aufgeführt und eine einzige tatsächlich vorgefundene Blechdickenüberschreitung fotografisch festgehalten worden. Der gerichtliche Sachverständige hat ausgeführt, dass nach dem Verlegeplan eine Überlagerung von vier oder mehr Blechen aus konstruktiven Gründen allenfalls an weniger als 6 % der Befestigungspunkte vorkommen könne (vgl. EGA S. 11). Dies stellte, selbst als wahr unterstellt, keinen zur Verweigerung der Abnahme berechtigenden Mangel dar.
cc) Gleiches trifft letztlich auf angebliche Ausführungsmängel im Hinblick darauf zu, dass teilweise die Kappe des jeweiligen Setzbolzens nicht flächig aufgelegen habe. Nach dem Verweis des Privatgutachters auf seine Lichtbilder ist dies nur für zwei, zudem nicht näher lokalisierte Fälle dokumentiert worden.
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann sich eine Mangelhaftigkeit der Befestigung der Trapezbleche schließlich nicht aus einer behaupteten Verletzung von Aufklärungspflichten der Klägerin ergeben. Insoweit käme allenfalls ein Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten in Betracht, für die jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im konkreten Fall ebenfalls kein Raum ist. Die Klägerin war nicht verpflichtet, die Beklagte auf ein - nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vorhandenes - erhöhtes Risiko eines Sprödbruches der Setzbolzen hinzuweisen, weil die erbrachte Leistung den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprach.
3. Im Ergebnis der Beweisaufnahme hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Verwendung der Stahltrapezbleche Schutzsystem ZM 140 + 25 µm SP des Systemherstellers S. GmbH keinen Sachmangel darstellt.
a) Die Vertragsparteien haben weder im Ursprungsvertrag GUV noch im Rahmen ihrer Absprachen zur Mangelbeseitigung am 1. Dach durch vollständige Neuherstellung des Dachs (des 2. Dachs) eine Vereinbarung zur Soll-Beschaffenheit des Blechs dahin getroffen, dass allein eine Zinkbeschichtung Z 275 als vertragsgemäß gelten soll.
aa) Eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung i.S. von § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 2012 ist im ursprünglichen GUV nicht getroffen worden. In dem zum Gegenstand des GUV gemachten Angebot der Klägerin vom 27.02.2014 war lediglich die Festlegung enthalten, dass die Trapezbleche für die Dacheindeckung einen „Oberflächenschutz durch Bandverzinkung und zusätzlicher Kunststoff-Beschichtung auf PE-Basis“ aufweisen sollen, wobei für die Kunststoffbeschichtung die Schichtdicken - außen 25 µm und innen 10 µm - festgelegt wurden (vgl. Anlage 2 Klägerin, dort S. 19). Eine Festlegung auf ein Trapezblech mit Bandverzinkung Z 275 ist weder in diesem Angebot noch in dem später erstellten Dachverlegeplan 07203 (vgl. Anlage B 83, ABB Bd. V) enthalten. Das hat die Beklagte inzwischen eingeräumt, indem sie vorgetragen hat, eine „Präzisierung“ der Beschaffenheit des Blechs sei erst im Laufe der Realisierung des Bauvorhabens erfolgt.
bb) Nach der Feststellung der unzureichenden Kunststoffbeschichtung der Bleche auf dem 1. Dach durch die privatgutachterliche Stellungnahme des jetzigen Streithelfers der Klägerin vom 11.06.2015 (vgl. Anlage K 5, ABB Bd. I) haben die Vertragsparteien in der Besprechung vom 12.06.2015 Absprachen getroffen, welche im Protokoll (vgl. Anlage K 6, ABB Bd. I, dort Seite 2) wie folgt niedergelegt worden sind:
„1Dementsprechend ist beim neuen Dachaufbau das vertraglich vereinbarte Blech zu verwenden sowie der freigegebene Dachverlegeplan 07203 samt Details einzuhalten. 2Um dies zu gewährleisten soll eine Bemusterung der neuen Trapezbleche stattfinden. 3Das Dachblech soll gem. Vertragsangebot eine beidseitige Bandverzinkung von Z 275 und eine Kunststoffbeschichtung auf PE Basis von 10 µm auf der Innenseite und 25 µm auf der Außenseite aufweisen.“
(1) Diese Absprachen beinhalten aus der Sicht eines objektiven Empfängers der Erklärungen eine Bezugnahme auf den ursprünglichen GUV und dessen Inhalt (Satz 1 und Anfang von Satz 3) sowie - zur Qualitätssicherung - die zusätzliche Abrede, dass vor der Verlegung der Bleche eine Bemusterung und - so ist die Festlegung aus dem objektiven Empfängerhorizont nur zu verstehen - eine Freigabe stattfinden sollte (Satz 2). Über die Person des Freigabeberechtigten ist in dieser Besprechung keine Festlegung getroffen worden.
(2) Aus der protokollierten Absprache ergab sich zwar weiter, dass die Vertragspartner - nach den Vorausführungen irrtümlich - davon ausgingen, dass im ursprünglichen Vertrag eine Bandverzinkung Z 275 vereinbart worden sei (Satz 3). Vereinbart war hingegen lediglich eine Beschichtungsgüte (entsprechend Z 275); diese Auslegung stimmt, wie der gerichtliche Sachverständige auf entsprechende Einwendungen der Beklagten erläutert hat, mit dem technischen Verständnis der im Vertrag enthaltenen Erklärungen und Unterlagen überein (EGA S. 4). War aber im Ursprungsvertrag, an dem sämtliche Vertragsparteien festhalten wollten, nur eine Beschichtungsgüte und nicht ein konkretes Beschichtungssystem vereinbart worden, dann ist auch die Absprache vom 12.06.2015 lediglich in diesem Sinne zu interpretieren. Der Senat folgt der Auslegung durch das Landgericht, dass hiermit nur das Niveau des Oberflächenschutzes der Bleche konkretisiert wurde, nicht aber eine ausschließliche Festlegung auf eine „reine“ Zinkbeschichtung der Bleche. Hierfür spricht neben der oben ausgeführten objektiven Interessenlage im GUV, wie sie sich in der Übertragung der Ausführungsplanung auf die Klägerin zeigte, vor allem der Umstand, dass der festgestellte Mangel am 1. Dach die unzureichende Kunststoff-Beschichtung betroffen hatte. Hinsichtlich der Kunststoffbeschichtung wurde nunmehr eine neue Sollbeschaffenheit - innen 10 µm, außen 25 µm - verabredet.
b) Die von der Klägerin verwendeten Trapezbleche entsprachen den anerkannten Regeln der Technik und den Vorgaben des Vertrages, insbesondere hinsichtlich des vereinbarten Qualitätsniveaus.
aa) Die Klägerin hat die von ihr verwendeten Bleche ZM 140 + 25 µm SP vor der Montage von ihrem jetzigen Streithelfer bemustern lassen und von diesem die Freigabe erhalten. Der jetzige Streithelfer der Klägerin, der für die Beklagte und in deren Auftrag die Mangelhaftigkeit des 1. Daches festgestellt hatte und der im Interesse der Beklagten durch die Klägerin zur Kontrolle der Mangelbeseitigung eingesetzt wurde, hat seine Freigabeentscheidung auch gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 22.10.2015 angezeigt. Er hat der Beklagten sowohl die allgemeine bauaufsichtsrechtliche Zulassung des BIBt (Zulassungsnummer Z-30.11-42 v. 30.09.2014) als auch eine an die Beklagte gerichtete und konkret auf die gelieferte Charge bezogene Stellungnahme des Herstellers vom 15.09.2015 und die Ergebnisse der Beprobung der Bleche durch zwei unabhängige Prüfinstitute zugeleitet (vgl. Anlagenkonvolut 14 Klägerin). Daraus ergab sich die uneingeschränkte Eignung der von der Klägerin verwendeten Bleche für das Bauvorhaben. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten.
bb) Der gerichtliche Sachverständige hat bestätigt, dass die verwendeten Trapezbleche ZM 140 + 25 µm SP derselben Korrosionsschutzkategorie entsprachen, welche das Beschichtungssystem Z 275 aufwies (vgl. S. 74 ff. sGA). Er hat anhand der einschlägigen Vorschriften der DIN EN 1090-4 die Leistungskriterien für den Oberflächenschutz, insbesondere für den Korrosionsschutz, erläutert und unter Bezugnahme auf das in DIN EN 10169 festgelegte Korrosionsschutzsystem nachvollziehbar nachgewiesen, dass das Parkhaus hinsichtlich der Innenseite der Bleche in die Korrosvitätskategorie C2 der Tabelle E.1 dieser technischen Norm und hinsichtlich der Außenseite in C3 fiel (Gutachten S. 77). Aus der Tabelle E.3 derselben Norm ergibt sich, dass es den anerkannten Regeln der Technik entsprach, sowohl für obere als auch für untere Trapezbleche statt Bleche mit reiner Zinkbeschichtung auch Bleche mit Zink-Magnesium-Beschichtung zu verwenden, und dass diese Bleche jeweils die Korrosivitätsklasse C3 erreichten, welche durch eine zusätzliche Kunststoff-Beschichtung von jeweils 25 µm SP innen und außen, welche die von der Klägerin verwendeten Bleche aufwiesen, noch überboten wurde („bis hin zu C4“, vgl. S. 79 sGA).
cc) Schließlich hat der gerichtliche Sachverständige aufgezeigt, dass nach den Fachregeln des Leichtmetallbaus (IFBS-Richtlinie) eine Zink-Magnesium-Legierung aufgrund ihrer höheren metallischen Dichte zu einem erheblich verbesserten Korrosionsschutz führt (S. 81 sGA). Er ist zu der Bewertung gelangt, dass die von der Klägerin eingesetzten Trapezbleche mit der Bezeichnung ZM 140 Baumaterialien mit einer „deutlich höherwertigeren Beschichtung“ als das Trapezblech der Kategorie Z 275 seien. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht auf diese, auch den Senat überzeugenden Ausführungen seine Feststellungen gestützt hat.
c) Diese Einschätzung überzeugt auch deswegen, weil der Wechsel des Materials nach den übereinstimmenden Angaben beider Hauptparteien ausschließlich darauf zurückzuführen war, dass bezüglich der Bleche Z 275 Lieferengpässe bestanden und der Einsatz der Bleche ZM 140 der Vermeidung von Verzögerungen bei der Fertigstellung des Bauvorhabens der Beklagten diente. Deswegen kommt auch dem von der Beklagten angeführten Umstand keine Bedeutung zu, dass die Klägerin ursprünglich den Einsatz von Blechen Z 275 beabsichtigte, wie sich aus dem Protokoll vom 27.08.2015 (Anlage K 9, ABB Bd. I) ergibt.
d) Soweit die Beklagten schon in erster Instanz eingewandt hatten, dass das Beschichtungssystem Z 275 bereits seit etwa 60 Jahren im Einsatz sei, während das Beschichtungssystem ZM 140 weniger als 10 Jahre eingesetzt werde, hat der gerichtliche Sachverständige bekräftigt, dass hieraus ein Verwendungsrisiko nicht resultiere. Vielmehr sei inzwischen aufgrund der o.g. Höherwertigkeit des Beschichtungssystems ZM 140 der Einsatz dieser Trapezbleche Stand der Technik. Die Bleche seien mehr als 100 Jahre haltbar (vgl. S. 11 Anh).
e) Nur hilfsweise ist darauf zu verweisen, dass selbst dann, wenn man - anders als der erkennende Senat - in den Absprachen am 12.06.2015 eine vertragsändernde Vereinbarung in dem Sinne sähe, dass nunmehr hinsichtlich der Trapezbleche ausschließlich das Beschichtungssystem Z 275 vertragsgerecht sein solle, die Beklagte nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert wäre, die Abweichung hiervon durch die Verwendung von Trapezblechen mit dem Beschichtungssystem ZM 140 als einen Sachmangel geltend zu machen. Die Beklagte muss sich zurechnen lassen, dass der zur Qualitätssicherung der Mangelbeseitigungsarbeiten eingesetzte jetzige Streithelfer der Klägerin die verwendeten Bleche vor der Montage vereinbarungsgemäß bemustert und freigegeben hatte. Zu dieser Freigabe stünde eine nachträgliche Mängelrüge im unerklärten Widerspruch, zumal, wie ausgeführt, die letztlich erbrachte Leistung hinsichtlich der eingesetzten Trapezbleche ein höherwertiges Niveau des Oberflächenschutzes aufwies.
4. Die Außenfassade des Parkhauses wies zum Zeitpunkt des zweiten Abnahmebegehrens der Klägerin zum 30.10.2015 keine Sachmängel auf. Der Senat hat keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit dieser erstinstanzlichen Feststellung.
a) Zwar hat der gerichtliche Sachverständige bei seinem Ortstermin am 13.12.2017 festgestellt, dass etwa jede 12. bis 15. Kassette der Fassaden-Lochbleche auf der Innenseite unten vereinzelte Korrosionserscheinungen aufwies, die rotfarbigen Lochbleche teilweise auch auf der Außenseite an den Rändern der Ausstanzungen (vgl. S. 53 sGA). Er hat aber ausgeführt, dass hierin ein Sachmangel nicht zu sehen sei. Die Funktion der Fassade, insbesondere ihre Stabilität, sei hierdurch nicht beeinträchtigt; es handelte sich ausschließlich um optische Beeinträchtigungen. Diese entsprächen den Erwartungen, denn die in Auftrag gegebene Fassade sei eine einfache Industriefassade. Die Korrosionserscheinungen hätten auch keinen Einfluss auf die Lebensdauer der Fassade, welche etwa 30 bis 40 Jahre betrage und bei regelmäßiger Instandhaltung auch eine längere Zeit. Insbesondere rechtfertige der Zustand weder eine Verweigerung der Abnahme noch ein Verlangen der Neuherstellung (S. 83 sGA). Auf die Einwendungen der Beklagten hat er bekräftigt, dass die im verhandelten Angebot der Klägerin vom 27.02.2014 angebotene Fassade eine preisgünstige Industriefassade sei und dass die Korrosionserscheinungen keinen Anhalt für ein Funktionsversagen böten, sondern lediglich als optische Beeinträchtigungen zu bewerten seien (vgl. EGA S. 13). Schließlich ist er bei dieser Einschätzung auch auf nochmaligen intensiven Vorhalt der Beklagten in seiner Anhörung geblieben (vgl. S. 10 f. Anh). Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht diese fachlichen Einschätzungen seinen Feststellungen zugrunde gelegt hat.
b) Soweit mit der Berufung der erhöhte Wartungsaufwand der Fassade und ein hieraus abgeleiteter Minderwert angeführt werden, vermag dies eine andere Bewertung nicht zu rechtfertigen.
aa) Hinsichtlich des Wartungsaufwandes ist zunächst anzuführen, dass der künftige Wartungsaufwand der Fassade nicht Gegenstand des GUV war. Darin war nur allgemein von „Wartungsarmut“ die Rede (vgl. Anlage 2 Klägerin, dort S. 3). Wo es jedoch an einem vereinbarten Grundniveau fehlt, kann eine Erhöhung des Wartungsaufwandes schon nicht festgestellt werden.
bb) Die Funktionalität des Parkhauses und insbesondere seiner Fassade ist nicht auf einen unterdurchschnittlichen Wartungsaufwand ausgerichtet gewesen. Im Vordergrund standen Stabilität, Lärmschutz und Gewährleistung einer Durchlüftung. Zu diesen Aspekten werden Beeinträchtigungen nicht gerügt. Im Gegenteil, in dem im Auftrag der Beklagten erstellten Privatgutachten des P. St. vom 11.08.2016 (Anlage B 23, ABB Bd. II) wurde bestätigt, dass in technischer Hinsicht keine Beeinträchtigungen, insbesondere keine erhöhte Korrosionsbeanspruchung, bestünde (S. 8 f.). Eine besondere Dauerhaftigkeit und einen wesentlich geringeren Instandhaltungsaufwand hat die Klägerin lediglich für die von ihr verwendeten GOBCAR-Fertigteil-Deckenplatten aus Hochleistungsbeton herausgestellt (vgl. Anschreiben zum Angebot v. 27.02.2014 sowie Angebot S. 14 f.).
cc) Schließlich ist darauf zu verweisen, dass der gerichtliche Sachverständige ausgeführt hat, dass die Art der Beschreibung der Fassade aus fachkundiger Sicht ohne weiteres den Schluss darauf zulasse, dass eine preisgünstige Industriefassade am Parkhaus installiert werden sollte. Soweit die Beklagte nachträglich geltend macht, dass sie nach ihren inneren Vorstellungen von einer Höherwertigkeit der Fassade ausgegangen sei, ist sie den Vortrag schuldig geblieben, in welchen vertraglichen Vereinbarungen dieser innere Vorbehalt so Ausdruck gefunden haben soll, dass hieraus eine einklagbare Leistungsverpflichtung der Klägerin resultierte. Die von ihr angeführte allgemeine Beschreibung des Parkhauses im Angebot hat eindeutig werbenden Charakter (Anlage 2 Klägerin, dort S. 35: „eine wertbeständige Investition durch hohe Qualität“). In dem zur Substantiierung des eigenen Vorbringens von der Beklagten eingereichten Privatgutachten des Dr.-Ing. R. M. vom 28.05.2018 (Anlage B 75, ABB Bd. V) wird zwar ausgeführt, dass der Zuschnitt der Fassadenelemente nicht den Belangen eines langfristigen Korrosionsschutzes entspreche. Vergleichsmaßstab seiner Feststellungen sind jedoch nicht einzelne vertragliche Regelungen, sondern ist ein Zustand, „den der Bauherr für derartige Bauelemente stillschweigend voraussetzen“ könne (S. 21). Das ist nicht geeignet, den fehlenden Sachvortrag der Beklagten zu einer Beschaffenheitsvereinbarung zu ersetzen. Solcher Vortrag ist auch in den Stellungnahmen zu dem Hinweis des Senats vom 01.04.2020 nicht erfolgt. Letztlich werden die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen indirekt auch durch den im Auftrag der Beklagten gefertigten Untersuchungsbericht der Dr.-Ing. S. Sch. vom 22.12.2015 (Anlage K 28, ABK), bestätigt, in dem ausgeführt worden ist, dass ein höherwertigeres Ergebnis den Einsatz teurerer Materialien (z.B. Aluminium) und teurerer Fertigungsmethoden erfordert hätte.
c) Für eine Äquivalenzbetrachtung, wie sie die Beklagte mit der Berufung geltend gemacht hat, ist kein Raum. Bei der von der Klägerin ausgeführten Leistung handelte es sich schon nicht um eine Minderleistung, so dass weder die Bestimmungen des § 5 GUV noch das allgemeine Gewährleistungsrecht der Minderung einschlägig sind. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus dem Vertrag gerade nicht die Vereinbarung eines höheren Qualitätsniveaus.
5. Das Landgericht hat schließlich zutreffend und von der Beklagten nicht mit Substanz angegriffen festgestellt, dass Sachmängel im Treppenhaus am 30.10.2015 nicht vorhanden waren. Der gerichtliche Sachverständige hat einerseits festgestellt, dass es keine Anhaltspunkte für die - als Sachmangel zu bewertende - Bildung von Kondensatwasser in den Treppenhäusern gibt (vgl. S. 54 sGA, S. 9 Anh). Er hat andererseits festgestellt, dass das Eindringen von Niederschlägen (Schnee, Regen u.ä.) bei extrem schlechten Wetterlagen möglich ist und bei nicht rechtzeitiger Beseitigung zu Schmutzhorizonten im Treppenhaus führen könne. Darin sei jedoch kein Sachmangel zu sehen (S. 54 sGA, S. 86 sGA; S. 12 EGA; S. 9 Anh). Das Landgericht hat auf dieser Grundlage zutreffend festgestellt, dass die beiden Treppenhäuser des Parkhauses vereinbarungsgemäß in offener Bauweise errichtet wurden. Denn nach dem zum Vertragsgegenstand erhobenen verhandelten Angebot der Klägerin vom 27.02.2014 waren die Treppenhäuser aus Betonfertigteilen an drei Seiten mit einer „offenfugigen“ Glasfassade an der Frontseite („vorgehängt und punktförmig mit Klemmhalterung fixiert, mit Abständen zwischen den Scheiben ...“) zu errichten (vgl. Anlage 2 Klägerin, dort S. 20 f.). Für einen Minderwert der von der Klägerin errichteten Treppenhäuser gegenüber dem nach dem GUV vorausgesetzten Wert bestehen keine Anhaltspunkte. Diese bestehen auch nicht etwa darin, dass der in das Treppenhaus eingedrungene Regen oder Schnee bei einem Temperaturabfall auch vereisen kann.
IV. Nach dem Vorausgeführten fehlt es bereits an einem Haftungsgrund i.S. einer Nicht- bzw. Schlechterfüllung. Nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B 2012 setzt eine Haftung des Auftragnehmers auf Schadensersatz wegen Schäden an der baulichen Anlage das Vorliegen eines wesentlichen Mangels der Bauleistung heraus. Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz aufrechterhaltenen Mangelrügen zum Zeitpunkt des 30.10.2015 sind unbegründet. Damit sind sämtliche Gegenforderungen der Beklagten, die sich auf ihre Aufwendungen zur Beseitigung angeblicher Mängel, insbesondere zur Herstellung des 3. Daches, beziehen, unbegründet. Darüber hinaus hat die Beklagte die (weiteren) Voraussetzungen wegen eines merkantilen Minderwerts des Parkhauses nicht schlüssig vorgetragen.
1. Der Senat kann offenlassen, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Parkhaus um ein sog. marktgängiges Objekt handelt, was das Landgericht verneint und die Beklagte unter Verweis auf die Parkplatzsituation in der Innenstadt von M. behauptet hat. Im Folgenden unterstellt der Senat zugunsten der Beklagten die Marktgängigkeit.
2. Ein merkantiler Minderwert einer baulichen Anlage i.S. einer Schadensposition, wie sie die Beklagte geltend gemacht hat, liegt vor, wenn trotz vollständiger und ordnungsgemäßer Instandsetzung eine geringere Verwertbarkeit verbleibt, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben (vgl. BGH, Urteil v. 14.01.1971, VII ZR 3/69, BGHZ 55, 198, in juris Tz. 91, 97; BGH, Urteil v. 06.12.2012, VII ZR 84/10, NJW 2013, 525, in juris Tz. 19 m.w.N.). Dies setzte voraus, dass bei einem großen Teil der potenziellen Erwerber eine den Preis beeinflussende Abneigung gegen den Erwerb wegen des Verdachts verborgen gebliebener Schäden fortbestünde. Davon ist beispielsweise auszugehen, wenn Zweifel verbleiben, ob eine ursprünglich unterdimensioniert geplante Fußbodenheizungsanlage, welche nachträglich durch zusätzliche Wandheizkörpern ergänzt wurde, auch ohne bauliche Änderungen an einem in offener Bauweise errichteten Wohngebäude zu einer mangelfreien und funktionstüchtigen Heizsituation geführt hat (vgl. BGH, Urteil v. 11.07.1991, VII ZR 301/90, BauR 1991, 744). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte durch Dritte jedoch keine punktuellen Nachbesserungen am 2. Dach vornehmen lassen, sondern das 2. Dach komplett entfernt und ein neues, 3. Dach errichten lassen. Unter diesen Umständen ist mit verborgen gebliebenen Mängeln am 2. Dach nicht mehr zu rechnen. Selbst wenn die beschriebenen und als Mängel geltend gemachten Erscheinungen an Außenfassade und Treppenhäusern bestünden, ergäbe sich hieraus kein Anhalt für einen merkantilen Minderwert des Parkhauses.
2. Soweit die Beklagte den Anspruch auf merkantilen Minderwert auf neue, nach ihren Angaben erst Ende August 2019 und damit nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz zutage getretene Mängel zu stützen sucht, welche im Privatgutachten vom 27.01.2020 (Anlage BK 8, ABB Bd. V) aufgeführt sind, ist inzwischen unstreitig, dass die Klägerin auf die Mangelanzeige der Beklagten hin eine Mangelbeseitigung vorgenommen hat. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie insoweit eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist zugesichert habe. Dafür, dass es sich bei diesen Mängeln um Mängel „mit systematischem Charakter“ gehandelt habe und dass potenzielle Erwerbsinteressenten des Parkhauses deswegen erhebliche Abzüge bei einem Kaufpreisangebot vornehmen werden, sind konkrete Anhaltspunkte weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
3. Aus den vorgenannten Gründen bedarf es keiner Entscheidung, ob sich das öffentliche Interesse an dem vorliegenden Rechtsstreit und damit die Kenntniserlangung potenzieller Erwerbsinteressenten aus der Sache selbst ergeben hat, wie die Beklagte behauptet, oder von der Beklagten - ggf. ihren objektiven Interessen zuwider - eigenverantwortlich erzeugt worden ist, wie die Klägerin dagegen behauptet hat.
V. Die Beklagte hat gegen die Klägerin schließlich auch keine vertraglichen Ansprüche auf Schadensersatz wegen der Verzögerung der Fertigstellung des Bauvorhabens.
1. Nach dem Vorausgeführten sind solche Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin jedenfalls für den Zeitraum nach dem 30.10.2015 nicht begründet. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts, welche der Senat auch seiner Entscheidung im Berufungsrechtszug zugrunde legt, war die Gesamtleistung der Klägerin zum 30.10.2015 abnahmereif fertiggestellt. Die Verweigerung der Abnahme durch die Beklagte und deren Aufforderung zur Neuherstellung des Dachs und der Fassade waren nicht gerechtfertigt.
2. Für Ansprüche wegen der Verzögerung der Endfertigstellung des Parkhauses ist auch im Übrigen, also für den Zeitraum bis zum 30.10.2015, kein Raum, weil der Senat auf der Grundlage des Sachvorbringens der Prozessparteien keinen konkreten Zeitpunkt feststellen kann, zu dem die Leistungen der Klägerin erstmals abnahmereif hätten fertiggestellt werden sollen.
a) Allerdings hatten die Vertragsparteien in § 7 Nr. 3 GUV für die schlüsselfertige, funktionsbereite und abnahmereife Fertigstellung des Bauvorhabens den 28.11.2014 als Vertragsfrist verbindlich vereinbart. Entgegen dem Inhalt des Hinweises des Senats vom 01.04.2020 ist diese Vertragsfrist auch nicht gleich zu Beginn des Bauvorhabens obsolet geworden, nachdem wegen der Sondierung und Räumung von Kampfmitteln erhebliche Verzögerungen im Bauablauf eingetreten waren. Gleiches gilt für weitere umfangreiche zusätzliche Leistungen, mit denen die Beklagte die Klägerin beauftragte, etwa mit der Ertüchtigung der Einfahrten für den Schwerlastverkehr, einer Ertüchtigung der Entwässerungsanlage oder dem Abbruch und dem Neubau der Gehwege am S. und in der Straße „Z. “. Die Beklagte hat insoweit zutreffend darauf verwiesen, dass die Klägerin selbst in den jeweiligen Entscheidungsvorlagen bestätigte, dass die Arbeiten ohne terminliche Auswirkungen bleiben sollten (vgl. Entscheidungsvorlage Nr. 3 „Bodenaustausch und Bodenverbesserung“ vom 25.07.2014, von der Beklagten am 29.07.2014 bestätigt, Anlage 4 Klägerin; Entscheidungsvorlage Nr. 5 vom 26.06.2014 „Herstellung Abstellraum“, Entscheidungsvorlage Nr. 6 vom 27.06.2014 „Dachkonstruktion mit PE-Folie, grünes Dach“). In anderen Fällen hatte die Klägerin jedenfalls Terminauswirkungen nicht unverzüglich geltend gemacht, was nach § 5 Nr. 6 GUV zu einem Verlust des Anspruchs auf Fristverlängerung führen konnte (vgl. Entscheidungsvorlage Nr. 7 vom 06.10.2014 „Pflasterarbeiten“).
b) Die verbindliche Vertragsfrist für die schlüsselfertige, funktionsbereite und abnahmereife Fertigstellung des gesamten Bauvorhabens wurde jedoch nach den übereinstimmenden Vorstellungen beider Vertragsparteien obsolet durch die Anordnung der Beklagten vom 06.10.2014, die Arbeiten an der Fassade des Parkhauses auf unbestimmte Zeit auszusetzen (Baustopp).
aa) Während es zunächst im Protokoll Nr. 20 der Baubesprechung vom 08.10.2014 nach der Beschreibung des Baustopps (vgl. Anlage K 1 der Beklagten, ABB Bd. I, dort unter TOP 1.2.1) unter TOP 1.9.1 noch hieß, dass der Bauzeitenplan mit Stand 14.05.2014 weiter verbindlich sei, wurde bereits im nachfolgenden Protokoll Nr. 21 vom 15.10.2014 unter demselben TOP vermerkt:
„Der Bauzeitenplan, mit Stand 14.05.2014, ist auf Grund des von dem Bauherren festgelegten Baustopps an der Fassade nicht mehr verbindlich.“ (Anlage 8 Klägerin).
Es folgte - nach einer entsprechenden förmlichen Baubehinderungsanzeige der Klägerin vom 16.10.2014 (vgl. Anlage 7 Klägerin) und einer schriftlichen Mangelanzeige der Beklagten vom 20.10.2014 (vgl. Anlage K 2 der Beklagten, ABB Bd. I) - im Protokoll Nr. 26 vom 19.11.2014 die Festlegung, dass künftig Diskussionen über die Ausführung der Fassadenarbeiten aus den wöchentlichen Baubesprechungen herausgehalten werden sollten (vgl. Anlage K 9 Beklagte, ABB Bd. I, dort unter TOP 1.2.1), sowie die endgültige Einschätzung zu den terminlichen Auswirkungen in TOP 1.9.1:
„Der Bauzeitenplan, mit Stand 14.05.2014, ist auf Grund des von dem Bauherren festgelegten Baustopps an der Fassade nicht mehr verbindlich. Der Fertigstellungstermin verschiebt sich auf unbestimmte Zeit.
bb) Zwar wurde von den Vertragsparteien am 19.11.2014 gleichwohl ein sog. Vorbegehungstermin zur Fertigstellung am 26.11.2014, also kurz vor dem ursprünglichen Fertigstellungstermin vereinbart (TOP 1.9.2), und die Klägerin verpflichtete sich einseitig, „zum Fertigstellungstermin am 05.12.2014 die volle Funktionsfähigkeit des Parkhauses“ herzustellen mit Ausnahme der Fertigstellung der Fassade (TOP 1.9.3). Der Senat legt diese Erklärung der Klägerin nach dem objektiven Empfängerhorizont jedoch dahin aus, dass die Klägerin sich verpflichtete, sämtliche nicht vom Baustopp betroffenen Arbeiten weiter auszuführen und bis zum 05.12.2014 - einem bislang nicht als Vertragsfrist vereinbarten Termin - abzuschließen. Entgegen der Auffassung der Beklagten konnte diese Erklärung nicht als ein Angebot für eine in § 7 Nr. 6 GUV vorgesehene Änderungsvereinbarung zu § 7 Nr. 3 GUV verstanden und ausgelegt werden. Denn § 7 Nr. 3 GUV wollte ausdrücklich keine Zwischenfrist regeln, sondern ausschließlich eine Frist zur schlüsselfertigen, funktionsbereiten und abnahmereifen Fertigstellung. Ohne die Fertigstellung der Fassade, der hiervon betroffenen Unfertigkeit des Daches und der Zuwegung zum Parkhaus war eine Funktionsfähigkeit des Parkhauses im Sinne einer schlüsselfertigen Herstellung und eines Beginns seiner bestimmungsgemäßen Nutzung evident nicht erreichbar; so konnte auch die Beklagte die Erklärung der Klägerin nicht auffassen.
cc) Die einvernehmliche Aufhebung der Vertragsfrist am 28.11.2014 ist nach dem Vorausgeführten eindeutig. Lediglich vorsorglich verweist der Senat darauf, dass der Baustopp durch die Beklagte nicht, jedenfalls im Wesentlichen nicht aufgrund von Mängeln in der Leistung der Klägerin erfolgte, sondern aufgrund von Änderungswünschen der Beklagten. Die Beklagte selbst hat in ihrem Protokoll Nr. 20 vom 08.10.2014 unter TOP 1.2.1 (vgl. Anlage K 1 Beklagte, ABB Bd. I) niedergelegt:
„Die Aussetzung der Fassadenarbeiten auf Wunsch des Bauherren zur Überarbeitung der Fassadenplanung bis zur Freigabe durch den AG (keine Stützen mehr zu sehen, keine Symmetrien der farbigen Bleche)“.
Es wird ausdrücklich ein Änderungswunsch der Beklagten dokumentiert; beide protokollierten Aspekte betreffen gestalterische Gesichtspunkte. Im ursprünglichen Bauvertrag waren beide Aspekte nicht festgelegt worden; die von der Beklagten gestoppte Ausführung der Fassadenarbeiten folgte der von der Beklagten freigegebenen Ausführungsplanung. Soweit die Beklagte nachträglich, insbesondere in ihrer Mängelanzeige vom 20.10.2014, ihren Baustopp darauf zu stützen versuchte, dass die Farbsequenzen und die Geometrie der Paneele vertraglich vereinbart worden seien, ergibt sich das aus den von ihr angeführten Passagen des Angebots der Klägerin gerade nicht und steht in einem nicht erklärten Widerspruch dazu, dass die Klägerin ihre Leistungspflichten durch die Vorlage der Ausführungsplanung zur Freigabe durch die Beklagte konkretisiert hatte.
c) Auch für die Zeit nach dem 19.11.2014 bis zum 30.10.2015 ist von der Beklagten der Abschluss einer Vereinbarung über eine verbindliche Fertigstellungsfrist nicht schlüssig vorgetragen worden.
aa) Die Beklagte hat ihr Bestätigungsschreiben vom 18.11.2014 über den Inhalt der Beratungen der Vertragsparteien am 13.11.2014 vorgelegt (vgl. Anlage K 3 Beklagte, ABB Bd. I). Das Gespräch lag zeitlich vor der Bauberatung, über welche das vorzitierte Protokoll Nr. 26 gefertigt wurde mit der Aussage, dass sich der verbindliche Fertigstellungstermin auf unbestimmte Zeit verschoben habe. In dem Schreiben wird auch lediglich ein Vorschlag der Beklagten angeführt, wonach der Fertigstellungstermin nunmehr auf den 25.02.2015 verschoben werden solle. Dieser Vorschlag verdeutlicht zwar erneut, dass auch die Beklagte davon ausging, dass der in § 7 Nr. 3 GUV vereinbarte Fertigstellungstermin obsolet geworden war, führte jedoch nicht zu einer entsprechenden Einigung. Denn die Klägerin unterzeichnete am 19.11.2014 dieses Schreiben ausdrücklich mit der Einschränkung, hiermit nur den Empfang des Schreibens zu bestätigen, nicht jedoch zur Annahme des Vorschlags.
bb) Soweit die Beklagte im Termin vor dem Senat auf die Fertigstellungsanzeige der Klägerin vom 03.12.2014 (Anlage 10 Klägerin) verwiesen hat, steht diese Anzeige ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Leistungen, die von der am 16.10.2014 angezeigten Baubehinderung betroffen waren. Sie dokumentiert damit gerade nicht, dass sich die Klägerin für die schlüsselfertige, funktionsbereite und abnahmereife Herstellung des Parkhauses noch an die ursprüngliche Vertragsfrist gebunden fühlte. Beide Parteien gingen nicht von einer Fertigstellung aus, zumal zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal die Planungen der Fassade durch das von der Beklagten vorgeschaltete Planungsbüro erstellt waren. Dies zeigt sich nicht zuletzt auch darin, dass die Klägerin unter dem 03.12.2014 zugleich die Entscheidungsvorlage Nr. 12 „Gittertüren u.a.“ erstellte, also für eine Nachtragsleistung außerhalb der ursprünglich vereinbarten Ausführungsfrist. Insoweit füllte sie die vorgesehene Rubrik über Terminauswirkungen konsequenterweise nicht mehr aus.
cc) Im Gespräch der Vertragsparteien am 12.06.2015 wurden Vereinbarungen über den Umfang der ausstehenden Arbeiten getroffen, u.a. verpflichtete sich die Klägerin zur vollständigen Neuherstellung des 2. Dachs nach der Bemusterung und Freigabe eines neuen Realisierungsplanes sowie zu umfangreichen Arbeiten an der Fassade (vgl. Protokoll, Anlage K 6 Beklagte, ABB Bd. I). Die Vereinbarung eines neuen und angemessenen Termins der endgültigen Fertigstellung des Parkhauses erfolgte hingegen nicht.
d) Soweit die Vertragsparteien anlässlich des förmlichen Abnahmetermins am 18.12.2014 verschiedene Mängel an den Leistungen der Klägerin feststellten (vgl. Anlage K 10 Beklagte, ABB Bd. I), forderte die Beklagte die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 14.01.2015 zwar eindeutig zur Mangelbeseitigung auf und setzte hierfür eine Nachfrist bis zum 20.02.2015. Der Klägerin war jedoch die Durchführung von Mangelbeseitigungsarbeiten nicht zumutbar, weil die Beklagte sukzessive neue und umfangreichere Nachbesserungen bis hin zur vollständigen Neuherstellung einzelner Teilleistungen verlangte. Wie die Vereinbarung vom 12.06.2015 zeigt, standen bis zu diesem Zeitpunkt die Art und der Umfang der von der Beklagten gegenüber der Klägerin verlangten Leistungen nicht fest. Nachdem eine Festlegung erfolgt war, wurde keine neue und angemessene Frist bestimmt.
e) Für die Begründung des Schuldnerverzugs der Klägerin war eine endgültige Aufforderung zur Durchführung konkreter Mangelbeseitigungsarbeiten mit einer Fristsetzung auch nicht entbehrlich, insbesondere nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB. Mit der Vereinbarung der Prozessparteien über den Umfang der von der Klägerin noch bzw. nochmals auszuführenden Leistungen vom 12.06.2015 wurde ein Kompromiss ohne Aufgabe der entgegengesetzten Rechtsauffassungen geschlossen. Bereits der Zeitraum von der Dokumentation erster Mängel am 18.12.2014 bis zur Einigung über die Fortführung der Arbeiten durch die Klägerin am 12.06.2015 bedeutete eine erhebliche Verzögerung gegenüber der ursprünglichen Nutzungsabsicht des Parkhauses, welcher die Beklagte bereits dadurch Rechnung getragen hatte, dass sie keine Nutzungsverträge über die Stellplätze abschloss. Weitere Verzögerungen waren vorhersehbar, weil neue Ausführungspläne erarbeitet, von der Beklagten geprüft und freigegeben werden sollten, bevor die Arbeiten aufgenommen werden. Es sollten gerade nicht die in den bisherigen Plänen konkretisierten Leistungsanforderungen umgesetzt werden, sondern - zumindest teilweise - neue bzw. weiter konkretisierte Leistungsanforderungen. Dies machte eine Vereinbarung neuer und angemessener Fristen, zumindest aber eine ausdrückliche Benennung einer angemessenen Leistungsfrist durch die Beklagte unumgänglich.
3. Ergänzend verweist der Senat darauf, dass das Vorbringen der Beklagten zu einzelnen der im Rahmen des Schadensersatzes wegen Verzögerung der Fertigstellung geltend gemachten Schadenspositionen auch aus anderen Gründen nicht schlüssig ist.
a) Hinsichtlich des Anspruchs auf Vertragsstrafe, der im Hinblick auf den von der Beklagten angeordneten Baustopp ohnehin entfallen ist (vgl. nur Werner in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 2588 m.w.N. in Fußnote 138), hat die Beklagte nicht berücksichtigt, dass in § 8 Nr. 4 GUV eine Anrechnungsregelung getroffen worden ist; von der vertraglichen Vertragsstrafenregelung unberührt bleiben sollte die Ersatzpflicht der Klägerin wegen einer verzögerten Fertigstellung nur bezüglich der über den Vertragsstrafenanspruch hinausgehenden Verzugsschäden, d.h. die Vertragsstrafe war als ein pauschalisierter Schadensersatzanspruch vereinbart worden (vgl. Werner, a.a.O., Rn. 2567).
b) Das Vorbringen der Beklagten zu ihrem angeblich entgangenen Gewinn wegen der Nichtvermietung der 274 Stellplätze im Parkhaus ist trotz des entsprechenden Hinweises des Senats so unsubstantiiert geblieben, dass er auch keine ausreichende Grundlage für eine Schätzung geboten hätte. Das betrifft einerseits die Anzahl der - fiktiv vermieteten - Stellplätze, weil jedenfalls nicht von einer Inbetriebnahme und Auslastung des Parkhauses zu 100 % ab dem ersten Tage nach dem Ablauf des Fertigstellungstermins auszugehen ist. Das betrifft auch die Höhe des Anspruchs je Stellplatz und Monat. Denn nach den eigenen Angaben der Beklagten hatte sie die Preise für einen Stellplatz pro Monat mit einem Aufschlag für Wagnis und Gewinn von 5 % kalkuliert, das wären bei 66,81 € je Stellplatz 3,34 € und nicht 61,64 €.
c) Hinsichtlich sämtlicher Rechtsverfolgungskosten infolge der Einschaltung von Privatsachverständigen und Rechtsanwälten fehlt es vollständig an einem Sachvortrag, aus dem ein ursächlicher Zusammenhang zwischen einer Pflichtverletzung der Klägerin und der Beauftragung des Sachverständigen oder Rechtsanwalts zu erkennen wäre. Die Beklagte hat lediglich 17 Rechnungen und eine Stundenaufstellung vorgelegt und die jeweiligen Rechnungsbeträge vorgetragen. Einzelheiten dazu, wann welcher Sachverständige mit welchem Auftrag in Bezug auf welche Pflichtverletzung tätig geworden sein soll, hat die Beklagte auch auf den ausdrücklichen Hinweis des Senats vom 01.04.2020 nicht vorgetragen. Der Senat kann auf dieser tatsächlichen Grundlage eine Erstattungsfähigkeit der als Verzögerungsschäden geltend gemachten Kosten nicht feststellen. Soweit der Auftraggeber eines VOB/B-Vertrages, wie hier die Beklagte, entweder zur förmlichen Abnahme oder zur Feststellung von Sachmängeln vor der Abnahme einen Privatsachverständigen einschaltet, hat er die hierdurch verursachten Kosten nach dem Grundgedanken des § 12 Abs. 4 Nr. 1 Satz 2 VOB/B selbst zu tragen. Das betrifft hier vor allem die Tätigkeit des Sachverständigen K. zur Beurteilung des 1. Dachs am 13.01.2015 und am 02.03.2015, die Tätigkeit des Sachverständigen R. zur Beurteilung des 1. Dachs im Mai bis Juli 2015, auch Teile der Tätigkeit der Sachverständigen Dr.-Ing. Sch. zur Beurteilung der Fassadenelemente und Stahlträger im August und September 2016, jedenfalls, soweit sie sich auf Leistungen der Klägerin bezogen, sowie des Sachverständigen St. zur Beurteilung des Korrosionsrisikos der Fassade im Juni 2016. Im Übrigen rechneten die Privatsachverständigen offenkundig Leistungen der Beratung und Bauüberwachung ab, welche zum Aufgabenbereich des von der Beklagten ohnehin eingeschalteten Architekten gehörten und deswegen nicht zu Lasten der Klägerin geltend gemacht werden können (vgl. Pastor in: Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2097). Es ist auch nicht vereinzelt vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die vorgerichtliche Mandatierung der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Hinblick auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen erfolgte, jedenfalls erfolgte sie nicht im Hinblick auf die Überschreitung des Fertigstellungstermins, weil die Anwälte bereits vor dem Ablauf des ursprünglichen Termins tätig waren.
d) Die Beklagte hat gegen die Klägerin unabhängig vom Fehlen eines Schuldnerverzuges keinen Anspruch auf den Ersatz entgangener Skonti, denn sie hat einen ursächlichen Zusammenhang nicht darzulegen vermocht. Es ist im Rahmen einer Prognose des fiktiven Verlaufs der Vertragsabwicklung bei rechtzeitiger Fertigstellung gänzlich unrealistisch, dass die Beklagte den vollen Schlussrechnungsbetrag innerhalb der Zahlungsfrist für einen Skonto gezahlt hätte, wie ihre umfangreichen und zum Teil unberechtigten Mängelanzeigen belegen.
e) Sowohl das Vorbringen zur Höhe der Avalkosten für ein Fremddarlehen als auch zur Höhe der Kosten des verlängerten Baustellenbetriebs sind ohne Substanz und nicht nachvollziehbar. Es ist weder die Höhe des bzw. der Darlehen noch die Vereinbarung zu den Avalkosten vorgetragen worden. Zu den Kosten des von der Beklagten gestellten Bauzauns fehlt jeglicher Sachvortrag. Der geltend gemachte Betrag der Energiekosten ist nicht auf die mitgeteilten Grund- und Arbeitspreise zurückführbar. Eine Differenzierung nach Zeiträumen ist nicht vorgetragen.
VI. Der Feststellungsantrag der Beklagten (Berufungsantrag zu Ziffer 3) ist unbegründet. Fehlt es nach dem Vorausgeführten an Gewährleistungsansprüchen der Beklagten gegen die Klägerin, so besteht auch keine Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines weitergehenden Schadens.
VII. Die Anschlussberufung der Klägerin ist überwiegend begründet.
1. Die Beschränkung der Zahlungspflicht der Beklagten im Hinblick auf den in § 10 Nr. 5 GUV vorgesehenen Sicherheitseinbehalt und die von der Klägerin gewählte Ablösung durch Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft entsprechend § 14 Nr. 3 GUV ist nicht mehr gerechtfertigt, weil die Klägerin inzwischen unstreitig ihre Gegenleistung - die Stellung der Bürgschaft - erbracht hat.
2. Soweit die Klägerin in Anlehnung an den (aufgerundeten) Nominalwert der Bürgschaft ihre Klageforderung um 75 Cent erhöht hat, ist die Anschlussberufung unbegründet. Denn der vom Landgericht ausgeurteilte Gesamtbetrag der offenen Vergütung trifft zu und ist von der Klägerin nicht mit Substanz angegriffen worden.
3. Verzugszinsen kann die Klägerin auf diesen Teilbetrag nicht verlangen. Denn da diesem Teil der Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten entgegenstand, konnte ein Verzug mit der Zahlung nicht eintreten, jedenfalls nicht vor der Bewirkung der Gegenleistung.
VIII. Die Entscheidung über die Kostenlast in erster Instanz ist teilweise zugunsten der Beklagten abzuändern, denn die Klägerin ist hinsichtlich ihres Klageantrages zu Ziffer 1 teilweise unterlegen geblieben. Das hat nach § 92 Abs. 1 ZPO eine anteilige Auferlegung der Kosten zur Folge; die Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, insbesondere hat die Mehrforderung der Klägerin einen sog. Gebührensprung verursacht.
C.
I. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 und 101 Abs. 1 ZPO. Danach hat die unterlegene Beklagte die gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin allein zu tragen; die Zuvielforderung der Klägerin mit ihrem Antrag zu Ziffer 2 der Anschlussberufung in Höhe von 0,75 € und Verzugszinsen ist äußerst geringfügig und hat keine höheren Kosten ausgelöst. Die Beklagte hat auch die Kosten des Streithelfers der Klägerin zu tragen.
II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Senat hat für den Berufungsantrag zu Ziffer 1 einen Teilkostenwert von 773.596,04 €, für den Berufungsantrag zu Ziffer 2 einen Teilkostenwert von 173.058,25 € und für den Berufungsantrag zu Ziffer 3 einen Teilkostenwert von 5.000,00 € angesetzt. Der Antrag der Anschlussberufung der Klägerin zu Ziffer 2 hat einen Teilkostenwert, der sich aus 0,75 € Mehrforderung gegenüber der vom Landgericht erkannten Zahlungspflicht der Beklagten und dem Wert der ersparten Aufwendungen im Hinblick auf den angestrebten Wegfall der Zug-um-Zug-Leistung zusammensetzt; den zuletzt genannten Wert schätzt der Senat auf 1.000,00 €.
Manshausen Weiß-Ehm Wiedemann

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 und 9 GUV
§§ 263, 533 ZPO
§§ 1 Ziffer 2 und 3 Ziffer 2 GUV
§§ 133, 157 BGB
§§ 77 ff. BauO LSA
§ 2 GUV
§ 5 GUV
§ 11 GUV
§ 247 BGB
§ 256 ZPO
§ 17 BauO LSA
§ 242 BGB
§ 3 ZPO
§ 12 Abs. 5 VOB/B
§ 10 Nr. 5 GUV
§ 7 Nr. 3 GUV
§ 8 Nr. 1 GUV
§ 8 Nr. 4 GUV
§ 8 Nr. 6 GUV
§ 14 Nr. 3 GUV
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 14 Abs. 1 VOB/B
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§ 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 13 Abs. 2 VOB/A
§ 17 Abs. 1 Satz 2 und 3 BauO LSA
§ 83 Abs. 1 Nr. 8 oder 9 BauO LSA
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B
§ 5 Nr. 6 GUV
§ 7 Nr. 6 GUV
§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB
§ 12 Abs. 4 Nr. 1 Satz 2 VOB/B
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 und 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 139, 16
BGHZ 55, 198
NJW 2013, 525
VII ZR 275/12
VII ZR 184/97
VII ZR 3/69
VII ZR 84/10
VII ZR 301/90