Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-28, Aktenzeichen 12 Sa 2347/05
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2006:0328.12SA2347.05.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 24.11.2005 - 1 Ca 1290/05 - wird zurückgewiesen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 24.11.2005 - 1 Ca 1290/05 - wird aus Gründen der Klarstellung in der Hauptsache wie folgt gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 07.04.2005 weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag zu 1. zu den vertragsgemäßen Arbeitsbedingungen als Auslieferungsfahrerin weiterzubeschäftigen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Fortbestand des zwischen ihnen begründeten Arbeitsverhältnisses sowie darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte ist ein Menüserviceunternehmen. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmer. Die am 20.10.1965 geborene Klägerin, die verheiratet und 3 Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist, ist bei der Beklagten seit dem 01.09.1991 zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 872,00 EUR als Auslieferungsfahrerin beschäftigt. Ihre Arbeitszeit beläuft sich auf 25 Stunden pro Woche und dabei 5 Stunden pro Arbeitstag. Arbeitsbeginn ist 8.15 Uhr, Arbeitsende ist 13.15 Uhr. Aufgabe der Klägerin ist es, stets eine festgelegte Tour abzufahren und verschiedene Kunden mit bestellten Mahlzeiten zu beliefern. Seit dem 01.05.2003 fährt die Klägerin immer dieselbe Tour. Ein von ihr im Rahmen dieser Tour zu beliefernder Kunde ist die Firma G2xxx in Bielefeld. Im Anschluss an die jeweilige Tour hat die Klägerin, wie auch alle anderen Auslieferungsfahrerinnen, an den Betriebssitz der Beklagten zurückzukehren, um dort das Fahrzeug ordnungsgemäß auszuladen und häufig auch alte Zeitungen der Vortage zu legen, d.h. auseinander zu falten, damit diese in den Folgetagen bei der Verpackung der Menüs in die Styroporbehälter als Zwischenlage gelegt werden können.
Am 14.03.2005 wurde die Klägerin auf ihrer Tour durch den Fuhrparkleiter, Herrn S5xxxxx begleitet. Nachdem sich die Klägerin bei der Firma G2xxx mehrere Minuten aufgehalten hatte, wurde sie von Herrn S5xxxxx darauf angesprochen. Die Klägerin erklärte Herrn S5xxxxx, dass sie zur Toilette gegangen sei und ein mitgebrachtes Brötchen verzehrt habe. Sie wurde von Herrn S5xxxxx sodann darauf hingewiesen, dass sie Auslieferungen so schnell wie möglich vorzunehmen und unnötige Standzeiten zu vermeiden habe.
Am 04.04.2005 nahm der Fuhrparkleiter, Herr S5xxxxx, und am 05.04.2005 nahmen Herr S5xxxxx und der stellvertretende Fuhrparkleiter, Herr B4xxxx, eine Überprüfung der Tour der Klägerin vor. Die Herren S5xxxxx und B4xxxx brachten sich dabei in eine Beobachtungsposition und kontrollierten, wie lange die Klägerin nach Eintreffen beim jeweiligen Kunden für die Kommissionierung der Menüs benötigte und wie lange sie sich dann schließlich zum Zwecke der Essensauslieferung beim Kunden aufhielt. Bei der Firma G2xxx in B1xxxxxxx aß die Klägerin an beiden Tagen ihr mitgebrachtes Brötchen und trank einen ihr vom Vater des Geschäftsführers angebotenen Kaffee.
Mit Schreiben vom 06.04.2005 hörte die Beklagte den bei ihr eingerichteten Betriebsrat zu einer von ihr beabsichtigten außerordentlichen fristlosen, vorsorglich fristgerechten Kündigung der Klägerin zum nächstzulässigen Kündigungstermin an. Wegen des genauen Inhalts der Betriebsratsanhörung wird auf Blatt 106 der Gerichtsakte Bezug genommen. Nachdem der Betriebsrat am 07.04.2005 mitgeteilt hatte, dass er die fristlose, vorsorglich fristgerechte Kündigung zur Kenntnis nehme, kündigte die Beklagte das mit der Klägerin begründete Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 07.04.2005 fristlos, vorsorglich fristgerecht zum nächstzulässigen Kündigungstermin.
Die Klägerin hat sich gegen diese Kündigung mit der am 15.04.2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage zur Wehr gesetzt und zugleich ihre Weiterbeschäftigung verlangt. Sie
hat die Ansicht vertreten, die ausgesprochene Kündigung sei weder als außerordentliche noch als ordentliche Kündigung wirksam. Es fehle an einem wichtigen Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die ordentliche Kündigung sei sozialwidrig. Sie habe beim Kunden G2xxx nicht unberechtigt Pausen eingelegt. Bei der Firma G2xxx müsse sie jeweils 8 bis 12 E2xxx ausliefern. Zunächst müsse sie diese E2xxx kommissionieren und soweit der Vater des Geschäftsführers der Firma G2xxx, Herr G1xxxxxxxx, nicht anwesend sei, müsse sie ihn rufen und dann gegebenenfalls auf ihn warten. Die Kontrolle der E2xxx dauere 5 – 8 Minuten. In der Zeit habe sie die Toilette aufgesucht und gegebenenfalls ein Brötchen gegessen. Ab und an sei ihr während der Wartezeit auch eine Tasse Kaffee angeboten worden, die sie angenommen habe. Wenn die Essenauslieferung erledigt sei, müsse sie den Kofferraum umpacken. Am 04.04.2005 und 05.04.2005 habe sie sich keinesfalls länger als jeweils 15 Minuten bei der Firma G2xxx aufgehalten. Jedenfalls sei sie, was unstreitig ist, zwischen 12.45 Uhr und 13.00 Uhr zum Betriebssitz der Beklagten zurückgekehrt. Eine schriftliche Arbeitszeitenregelung oder eine Absprache oder ein Aushang dahingehend, dass Pausen untersagt seien, gäbe es bei der Beklagten nicht. Auch müsse sie kein Fahrtenbuch führen und habe keinerlei Dokumentationspflicht. Dies alles ist unstreitig. Jedenfalls könne ihr ohne vorangegangene Abmahnung nicht gekündigt werden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose noch durch die vorsorglich ausgesprochene fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 07.04.2005 beendet wurde,
2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1., die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihr Feststellungsbegehren zu vertragsgemäßen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe sowohl am 04.04.2005, als auch am 05.04.2005 bei der Firma G2xxx in B1xxxxxxx jeweils eine Pause von 25 Minuten eingelegt. Diese Pause sei nicht genehmigt worden. Im Rahmen ihrer Anhörung habe sie selbst eingeräumt, seit ca. einem Jahr täglich bei der Firma G2xxx eine Arbeitspause von jeweils 15 Minuten zu machen. Das Verhalten der Klägerin erfülle zudem den Betrugstatbestand und rechtfertige die fristlose Kündigung ohne Abmahnung. Auch habe die Klägerin ihr, der Beklagten, durch die ungerechtfertigte Pause die Möglichkeit genommen, Touren umzuplanen oder mit weiteren Auslieferungen aufzufüllen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 24.11.2005 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die Kündigung der Beklagten vom 07.04.2005 weder fristlos, noch fristgerecht wirksam aufgelöst worden. Es lägen weder ausreichende Gründe für eine fristlose Kündigung im Sinne des § 626 BGB vor, noch seien Gründe für eine verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 KSchG vorhanden. Zwar habe sich die Klägerin dadurch, dass sie bei einem Kunden der Beklagten mehrfach Pausen eingelegt habe, eine Pflichtverletzung zu schulden kommen lassen. Allerdings sei es der Beklagten zumutbar gewesen, die Klägerin vor Ausspruch der Kündigung abzumahnen. Unter Berücksichtigung des bisherigen Verlaufes des über ca. 13 Jahre bestehenden Arbeitsverhältnisses, der Art des Fehlverhaltens und sämtlicher Umstände des Einzelfalls wäre eine Abmahnung geeignet gewesen, das Vertrauen wiederherzustellen. Die Pflichtverletzung der Klägerin stelle keinen vorsätzlichen Lohnbetrug dar.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 07.12.2005 zugestellte Urteil am 30.12.2005 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, dass für die fristlose Kündigung sehr wohl ein wichtiger Grund vorliege. Der Arbeitseinsatz der Klägerin habe keine Pausenzeiten vorgesehen. Die Klägerin habe indes am 04.04.2005 und 05.04.2005 bei dem Kunden G2xxx jeweils eine Pause von 25 Minuten eingelegt. Das Fehlverhalten der Klägerin sei dem Vertrauensbereich zuzurechnen, weshalb eine Abmahnung - auch vor dem Hintergrund der Erklärungen der Klägerin im Rahmen ihrer Anhörung - nicht erforderlich sei. Im Übrigen hätten alle Fahrerinnen die Anweisung, die Touren so schnell wie möglich zu beenden. Dies sei der Klägerin insbesondere aus dem Hinweis des Herrn S5xxxxx vom 14.03.2005 bekannt. Erschwerend komme hinzu, dass sich die Klägerin die fehlenden Überwachungsmöglichkeiten der Beklagten zunutze gemacht habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 24.11.2005 - 1 Ca 1290/05 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Tenor zu Ziffer 2. dahingehend gefasst wird, das die Beklagte verurteilt wird, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag zu 1. zu den vertragsgemäßen Arbeitsbedingungen als Auslieferungsfahrerin weiterzubeschäftigen.
Die Klägerin verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und steht weiterhin auf dem Standpunkt, dass vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung erforderlich gewesen wäre. Im Übrigen habe sie im Rahmen ihrer Anhörung nicht eingeräumt, Pausen gemacht zu haben, sie habe vielmehr nur die Abläufe geschildert. Bei der Firma G2xxx verhalte es sich so, dass der Vater des Geschäftsführers, Herr G1xxxxxxxx, den Mitarbeiterinnen stets Kaffee oder Mineralwasser anbiete und dass dies von den Auslieferungsfahrerinnen in der Regel auch angenommen werde. Zudem esse man die mitgebrachten Brötchen und suche die Toilette auf.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 b) und c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie fristgerecht ordnungsgemäß begründet, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.
II.
Die Berufung hat indes in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis ist durch die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 07.04.2005 nicht beendet worden, weshalb der weitere Sachantrag der Klägerin auf Weiterbeschäftigung ebenfalls begründet war.
1.
Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.04.2005 beendet worden. Der Beklagten stand ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB nicht zur Seite.
a.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund und ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Nach dieser Bestimmung ist bei allen Kündigungsgründen eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und eine Abwägung der jeweiligen Interessen beider Vertragsteile erforderlich. Dieses Erfordernis schließt es aus, bestimmte Tatsachen ohne Rücksicht auf die Besonderheit des Einzelfalls stets als wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung anzuerkennen; es gibt demnach im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB keine absoluten Kündigungsgründe (vgl. BAG, Urteil vom 23.01.1963 – 2 AZR 278/62 -, AP Nr. 8 zu § 124 a GewO; BAG, Urteil vom 15.11.1984 - 2 AZR 613/83 -, AP Nr. 87 zu § 626 BGB; KR-Fischermeier, 7. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 83 ff.).
Nach der Spruchpraxis des Bundesarbeitsgerichts ist im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB demnach - auf einer ersten Stufe - zu prüfen, ob der Kündigungssachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben. Liegen diese Voraussetzungen vor, bedarf es - auf einer zweiten Stufe - einer weiteren Prüfung, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 15.11.1995 - 2 AZR 974/94 -, NZA 1996, 419 ff.; BAG, Urteil vom 20.11.1997 - 2 AZR 805/96 -, RzK I 6 a Nr. 154; BAG, Urteil vom 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 -, NZA 2006, 98 ff.).
b.
In Anwendung dieser Grundsätze ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 07.04.2005 nicht vorliegt.
aa.
Die Beklagte kann die außerordentliche Kündigung vom 07.04.2005 nicht mit Erfolg auf den Vorwurf stützen, die Klägerin habe einen Lohnbetrug begangen. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Arbeitnehmer, der ein Vermögensdelikt (insbesondere Betrug und Untreue) zum Nachteil seines Arbeitgebers begeht, typischerweise einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung schafft (vgl. BAG, Urteil vom 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 -, AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG, Beschluss vom 16.12.2004 – 2 ABR 71/04 -, AP Nr. 191 zu § 626 BGB). Allerdings hat die Klägerin dadurch, dass sie sich über die für die reine Kommissionierung und tatsächliche Auslieferung der Menüs bei der Firma G2xxx erforderliche Zeit hinaus noch weitere Zeit bei der Firma G2xxx aufhielt, einen Lohnbetrug zum Nachteil der Beklagten weder begangen noch versucht.
Die Klägerin hatte nach dem Arbeitsvertrag die Verpflichtung, täglich eine bestimmte Tour abzufahren und dabei in einer festgelegten Reihenfolge bei den Kunden die bestellten Essen auszuliefern. Dabei war diese Tour - auch aufgrund der Erfahrungen in der Vergangenheit - von der Beklagten so festgelegt worden, dass die Klägerin ihre Arbeit - auch unter Berücksichtigung eines unter Umständen erhöhten Verkehrsaufkommens - im Rahmen ihrer individuellen vertraglichen Arbeitszeit erledigen konnte. Danach hatte die Klägerin zum Betriebssitz der Beklagten zurückzukehren, um noch weitere Vorbereitungsarbeiten für den nächsten Tag zu treffen. All diese Verpflichtungen hat die Klägerin erfüllt. Von der Beklagten ist jedenfalls nicht ansatzweise etwas dahingehend vorgetragen worden, die Klägerin habe am 04.05. und 05.05.2005 die ihr zugewiesenen Vorbereitungsarbeiten für den nächsten Tag nicht bewerkstelligen können. Soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin habe ihr die Möglichkeit genommen, die Tour umzuplanen, d.h. ihr im Rahmen ihrer Arbeitszeit weitere anzuliefernde Kunden zuzuweisen, so kann sie hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Noch am 14.03.2005 hatte der Fuhrparkleiter, Herr S5xxxxx, die Klägerin auf eben ihrer feststehenden Tour begleitet. Hierbei hatte er, obgleich die Klägerin sich bei der Fa. G2xxx länger aufgehalten hatte, nicht festgestellt, dass diese im Rahmen ihrer Tour nicht ausgelastet war.
bb.
Die Beklagte kann die außerordentliche Kündigung vom 07.04.2005 auch nicht mit Erfolg auf den Vorwurf stützen, die Klägerin habe am 04.04.2005 sowie am 05.04.2005 beim Kunden G2xxx unberechtigt eine Pause von insgesamt 25 Minuten eingelegt und damit gegen ihre Arbeitspflicht verstoßen.
Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ebenso anerkannt, dass eine nachhaltige rechtswidrige und schuldhafte Arbeitsverweigerung an sich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet ist. Aufgrund seines Weisungsrechts kann der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer einseitig bestimmte Arbeiten unter Beachtung billigen Ermessens iSv. § 315 Abs. 3 BGB zuweisen, soweit das Weisungsrecht nicht durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag eingeschränkt ist. Weigert sich der Arbeitnehmer, die ihm im Rahmen einer rechtmäßigen Ausübung des Weisungsrechts zugewiesene Tätigkeit auszuführen, so kann dies im Falle der sog. beharrlichen Arbeitsverweigerung den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen. Dabei setzt die Beharrlichkeit allerdings in der Person des Arbeitnehmers Nachhaltigkeit im Willen voraus; der Arbeitnehmer muss die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass er eine Weisung nicht befolgt, vielmehr muss eine intensive Weigerung vorliegen (BAG, Urteil vom 05.04.2001 – 2 AZR 580/99 -, AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung - mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Ferner ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Verletzung der Arbeitspflicht in Form der Arbeitsverweigerung auch dann anzunehmen ist, wenn der Arbeitnehmer ihm mögliche Arbeitsleistungen zurückhält, so dass auch das unberechtigte Einlegen von Pausen eine Verletzung der Arbeitspflicht darstellen kann (vgl. BAG, Urteil vom 20.03.1969 – 2 AZR 283/68 -, AP Nr. 27 zu § 123 GewO).
(1).
Indes konnte die Kammer eine Verletzung der Arbeitspflicht durch die Klägerin nicht feststellen. Dabei konnte die Kammer es offen lassen, ob die Klägerin sich, wie sie selbst angegeben hat, bei der Firma G2xxx jeweils maximal 15 Minuten oder entsprechend dem Sachvortrag der Beklagten insgesamt 25 Minuten aufgehalten hatte. Denn selbst wenn das Vorbringen der Beklagten zutreffen sollte, so kann die Beklagte hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Zunächst ist zu berücksichtigen, dass in den 25 Minuten Aufenthaltszeit die Zeit für das Kommissionieren der Menüs und deren Auslieferung enthalten war. Damit verblieben als eigenmächtig genommene "Pause" bzw. als Zeitraum der Arbeitsverweigerung lediglich ca. 15 – 18 Minuten. Durch einen solchen Aufenthalt bei der Firma G2xxx hatte die Klägerin jedoch nicht ihre Arbeitspflicht verletzt. Wie unter II. 1. b. aa. bereits ausgeführt, hatte die Klägerin nach einem von der Beklagten aufgestellten Tourenplan Kunden anzufahren und die bestellten Menüs auszuliefern. Dabei war die Tour, wie oben ebenfalls ausgeführt, so geplant worden, dass die Klägerin sie - auch unter Berücksichtigung schwankender Verkehrsverhältnisse - innerhalb ihrer individuellen vertraglichen Arbeitszeit abfahren konnte. Es kommt hinzu, dass auch die Kunden sich auf einen bestimmten Zeitrahmen, innerhalb dessen die Anlieferung der Menüs bei ihnen erfolgte, eingestellt hatten. Damit hatte die Klägerin nicht nur Sorge dafür zu tragen, dass die Kunden überhaupt angeliefert wurden, sondern sie hatte zudem darauf zu achten, dass auch der übliche Zeitrahmen im Hinblick auf die einzelnen Kundenbesuche eingehalten wurde. Ferner liegt es keinesfalls außerhalb der Lebenserfahrung, dass Auslieferungsfahrer eines Menüserviceunternehmens von den einzelnen Kunden bei Anlieferung des Menüs in ein Gespräch verwickelt werden. Bei der Firma G2xxx war es zudem so, dass der Vater des Geschäftsführers, Herr G1xxxxxxxx, den Auslieferungsfahrerinnen stets Kaffee oder sonstige Getränke anbot, was von einigen Auslieferungsfahrerinnen auch angenommen wurde. Weiterhin wurde es den Mitarbeiterinnen seitens der Firma G2xxx ermöglicht, ihre mitgebrachten Brötchen zu verzehren und die Toilette aufzusuchen. Die Beklagte hatte der Klägerin indes im Hinblick auf den genauen Arbeitsablauf keine detaillierten Anweisungen erteilt. Sie hatte der Klägerin keinerlei Vorgaben gemacht, wie sie sich den Kunden gegenüber zu verhalten hatte. Es gab weder ein Verbot, angebotene Getränke abzulehnen, noch eine Vorgabe dahingehend, vom Kunden gesuchte Gespräche abzulehnen bzw. diese schnellstmöglich zu beenden. Selbst der Fuhrparkleiter, Herr S5xxxxx, der die Klägerin am 14.03.2005 auf ihrer Tour begleitet hatte und dem bekannt war, dass sie sich bei der Firma G2xxx länger aufgehalten hatte, um ein Brötchen zu essen und die Toilette aufzusuchen, hatte keine Veranlassung gesehen, der Klägerin dieses zu verbieten, sondern nur bemerkt, die Klägerin möge die Auslieferungen so schnell wie möglich vornehmen und unnötige Standzeiten vermeiden. Dass die Klägerin zu spät in den Betrieb der Beklagten zurückgekehrt war und deshalb ihr noch aufzutragende Arbeiten nicht hat erledigen können, wird von der Beklagten nicht geltend gemacht.
(2).
Aber selbst wenn im vorliegenden Verfahren von einer Vertragspflichtverletzung durch die Klägerin auszugehen wäre, so würde dies nicht zu einer anderen Bewertung führen. Auf jeden Fall fehlt es nämlich am Merkmal der "Beharrlichkeit". Die Kammer konnte nicht feststellen, dass die Klägerin die ihr übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollte. Für die Klägerin standen – wie diese auch unbestritten vorgetragen hat – die fristgerechte Erledigung der ihr vorgegebenen Tour und die fristgerechte Rückkehr an den Betriebssitz der Beklagten im Vordergrund. Dies waren die Leistungspflichten, die sie aus ihrer Sicht zu erfüllen hatte. Weitere Verhaltensmaßregeln hatte die Beklagte der Klägerin nicht an die Hand gegeben. Die Klägerin hatte weder ein Fahrtenbuch zu führen, noch eine sonstige Dokumentationspflicht zu erfüllen. Insbesondere hatte sie seitens der Beklagten keinerlei konkrete Anweisungen im Hinblick auf ein Verhalten beim Kunden erhalten. Vor dem Hintergrund, dass Kundenfreundlichkeit und ein gewisser Servicegedanke gerade in der Branche, in welcher die Beklagte tätig ist, mitentscheidend für eine erfolgreiche Geschäftspolitik sind, ist es der Klägerin nicht nur nicht vorzuhalten, wenn sie in Ermangelung konkreter Vorgaben durch die Beklagte einem Gespräch mit dem Vater des Geschäftsführers der Fa. G2xxx, Herrn G1xxxxxxxx, nicht von vornherein aus dem Weg ging bzw. eine Tasse Kaffee nicht zurückwies. Das Fehlen konkreter Verhaltensmaßregeln führt vor dem zuvor geschilderten Hintergrund zudem dazu, dass von einer intensiven Weigerung der Klägerin, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, nicht im Ansatz gesprochen werden kann.
2.
Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 07.04.2005 ist sozial ungerechtfertigt nach § 1 Abs. 1, 2 KSchG.
Die Kündigung der Beklagten vom 07.04.2005 war an den Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes zu messen, da die Klägerin die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG von 6 Monaten erfüllt hatte und die Anzahl der im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer den Schwellenwert nach § 23 Abs. 1 KSchG überstieg.
Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine verhaltensbedingte Kündigung - allein eine solche kommt hier in Betracht - nur dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Dabei genügen für eine verhaltensbedingte Kündigung solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebs die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Auszugehen ist nicht vom Standpunkt des jeweiligen Arbeitgebers, vielmehr gilt ein objektiver Maßstab (vgl. BAG, Urteil vom 21.05.1992 - 2 AZR 10/92 - , AP Nr. 29 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung in drei Schritten vorzunehmen: Auf einer ersten Prüfungsstufe ist zu prüfen, ob eine rechts- bzw. vertragswidrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis vorliegt, wobei es in der Regel erforderlich ist, dass diese Pflichtverletzung schuldhaft begangen wurde (vgl. BAG, Urteil vom 21.05.1992 - 2 AZR 10/92 - , AP Nr. 29 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Auf einer zweiten Prüfungsstufe ist die Feststellung erforderlich, dass es infolge der Pflichtverletzung zu konkreten Störungen des Arbeitsverhältnisses gekommen ist (vgl. BAG, Urteil vom 16.08.1991 - 2 AZR 604/90 -, AP Nr. 27 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Nach dem das Kündigungsrecht beherrschenden Prognoseprinzip ist weiter Voraussetzung für die soziale Rechtfertigung der verhaltensbedingten Kündigung, dass eine Wiederholungsgefahr besteht, d.h. dass zu befürchten ist, der Arbeitnehmer werde auch in Zukunft gleichartige Pflichtverletzungen begehen, oder dass das vorangegangene Ereignis wegen der Schwere der Pflichtverletzung - selbst ohne Wiederholung - sich auch künftig weiter belastend auswirkt (vgl. BAG, Urteil vom 26.01.1995 - 2 AZR 649/94 -, AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Schließlich ist auf der dritten Stufe im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung festzustellen, ob das Fehlverhalten des Arbeitnehmers geeignet war, einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung zu bestimmen (vgl. BAG, Urteil vom 07.12.1988 – 7 AZR 122/88 -, AP Nr. 26 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung).
c.
In Anwendung dieser Grundsätze ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 07.04.2005 sozial ungerechtfertigt ist.
Es fehlt bereits an einer rechts- bzw. vertragswidrigen Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis. Eine Arbeitsverweigerung, auch in Form des unberechtigten Nehmens einer "Pause" durch die Klägerin liegt nicht vor. Zur Begründung wird auf die Ausführungen unter II. 1. b. bb. (1). Bezug genommen.
Aber auch dann, wenn im vorliegenden Verfahren von einer Vertragspflichtverletzung durch die Klägerin auszugehen wäre, so wäre die Kündigung dennoch nicht sozial gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 KSchG. Die Beklagte hat es nämlich versäumt, die Klägerin vor Ausspruch der Kündigung einschlägig abzumahnen.
Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt eine Kündigung nur dann in Betracht, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen des konkreten Falls möglichen und angemessenen milderen Mittel erschöpft sind. Insbesondere ist stets – und zwar entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten unabhängig davon, ob es sich um eine Störung im Leistungs- oder Vertrauensbereich handelt – bei einem steuerbaren Verhalten zu prüfen, ob eine Abmahnung ein derartiges milderes Mittel hätte darstellen können (vgl. BAG, Urteil vom 04.06.1997 – 2 AZR 526/96 -, AP Nr. 137 zu § 626 BGB). In der Regel wird nämlich erst nach einer Abmahnung die erforderliche Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass sich der Arbeitnehmer auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird. Demgemäss ist eine Abmahnung nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer sie nicht als erfolgversprechend angesehen werden konnte. Derartige Umstände sind vor allem anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer eindeutig nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Dies ist der Fall, wenn er seine Vertragspflichtverletzung hartnäckig und uneinsichtig fortsetzt, obwohl er die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens kannte. Der Arbeitgeber müsste auch hier bei Ausspruch einer Abmahnung mit weiteren erheblichen Pflichtverletzungen rechnen (vgl. BAG, Urteil vom 26.01.1995 -2 AZR 649/94 -, AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Zudem ist bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen eine Abmahnung dann entbehrlich, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Beschluss vom 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 -, AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 1969). Mit dem Erfordernis einer einschlägigen Abmahnung vor Kündigungsausspruch soll nämlich vor allem dem Einwand des Arbeitnehmers begegnet werden, er habe die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nicht erkennen bzw. nicht damit rechnen können, der Arbeitgeber werde sein vertragswidriges Verhalten als so schwerwiegend ansehen (vgl. BAG, Urteil vom 07.07.2005 – 2 AZR 581/04 -, NZA 2006, 98 ff.).
Nach alledem war eine einschlägige Abmahnung nicht entbehrlich. Die Klägerin hatte nämlich weder ein vertragswidriges Verhalten hartnäckig und uneinsichtig fortgesetzt, noch musste sie damit rechnen, dass die Beklagte ihr Verhalten ohne weiteres zum Anlass für eine Kündigung nehmen würde. Der Klägerin war – wie oben bereits ausgeführt – eine etwaige Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens nicht bewusst. Ihr war zu keinem Zeitpunkt gesagt worden, dass ein über den für die Auslieferung der E2xxx absolut notwendigen Zeitraum hinausgehender Aufenthalt bei der Fa. G2xxx aus Sicht der Beklagten eine Vertragspflichtverletzung war. Zwar hatte der Fuhrparkleiter S5xxxxx die Klägerin noch am 14.03.2005 auf ihrer Tour begleitet und sie darauf hingewiesen, sie möge die Auslieferungen so schnell wie möglich vornehmen und unnötige Standzeiten vermeiden. Allerdings enthielt dieser Hinweis, der im Übrigen eine Abmahnung im Rechtssinne nicht darstellt, keinerlei Aussage darüber, was der Klägerin konkret erlaubt bzw. was untersagt war, sondern überließ der Klägerin die Entscheidung darüber, was sie als "so schnell wie möglich" bzw. als "unnötig" ansah. Auch vor diesem Hintergrund konnte die Klägerin nicht damit rechnen, dass die Beklagte einen zeitlich nicht erheblichen Aufenthalt bei der Fa. G2xxx zum Anlass für eine Kündigung nehmen würde.
3.
Da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 07.04.2005 nicht beendet worden ist, hat die Klägerin auch Anspruch darauf, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den vertragsgemäßen Arbeitsbedingungen als Auslieferungsfahrerin weiterbeschäftigt zu werden. Dieser Anspruch folgt aus den §§ 611, 242 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag sowie in Verbindung mit Art. 1 und 2 GG (vgl. BAG, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84 -, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Da die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer ihren Antrag zulässigerweise dahingehend präzisiert hat, dass eine Weiterbeschäftigung als Auslieferungsfahrerin begehrt wird, war das arbeitsgerichtliche Urteil in der Hauptsache allein aus Gründen der Klarstellung neu zu fassen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO, wonach die Beklagte die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen hat.
IV.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Auch weicht die Entscheidung nicht von höchstrichterlicher oder landesarbeitsgerichtlicher Rechtsprechung ab.
Dr. Schlewing
Feldkamp
Wiedemann

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 611, 242 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag sowie in Verbindung mit Art. 1 und 2 GG
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 124 a GewO
§ 99 BetrVG
§ 123 GewO
§ 15 KSchG
§ 611 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 1 Abs. 1, 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1996, 419
NZA 2006, 98
1 Ca 1290/05
45 Uhr und 13.00
2 AZR 278/62
2 AZR 613/83
2 AZR 974/94
2 AZR 805/96
2 AZR 581/04
2 AZR 923/98
2 ABR 71/04
2 AZR 580/99
2 AZR 283/68
2 AZR 10/92
2 AZR 604/90
2 AZR 649/94
7 AZR 122/88
2 AZR 526/96
2 ABR 31/98