Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-05-04, Aktenzeichen 11 U 167/04
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2005:0504.11U167.04.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 05.08.2004 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 1 O 285/01 – unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
In Höhe von 318,82 € ( = 623,55 DM entgangener Gewinn für die nicht erbrachten Werkleistungen) verbleibt es bei der Abweisung der Klage.
Wegen des übrigen Klagebegehrens wird das Urteil des Landgerichts nebst dem zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben. Die Sache wird insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden hat.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Hinsichtlich des Sachverhalts und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen die Entscheidung des Landgerichts, auf die auch wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, wendet sich die Berufung der Klägerin, die an ihrem Klageanspruch festhält.
Die Klägerin macht geltend, das Urteil des Landgerichts beruhe auf gravierenden Rechtsfehlern. Das Landgericht habe die erforderliche Sachaufklärung verfahrensfehlerhaft verabsäumt. Die Gutachtenskritik im klägerischen Schriftsatz vom 16.03.2004 (vgl. Bl. 443 ff. d.A.) habe das Landgericht zum Anlass nehmen müssen, die Sachverständige Frau Dipl.-Ing. X. mit einer Gutachtensergänzung bzw. erläuterung zu beauftragen. Das von der Sachverständigen zugrunde gelegte Untersuchungsergebnis sei in vielfacher Hinsicht unzutreffend und korrekturbedürftig. Dies habe sich dem Landgericht im Rahmen der von Amts wegen durchzuführenden Überprüfung des Beweisergebnisses erschließen müssen. Es hätte sodann – wie auch die 12. Zivilkammer des Landgerichts in dem Parallelverfahren betreffend die andere Doppelhaushälfte (12 O 320/01) – eine ergänzende Sachaufklärung veranlassen müssen.
Die Klägerin meint, die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung habe das Landgericht rechtsfehlerhaft durchgreifen lassen, ohne konkret festzustellen, in welchem Umfang und in welcher Reihenfolge die einzelnen Gegenforderungen der Klageforderung gegenübergestellt wurden. Schadensersatzansprüche stünden den Beklagten auch in der Sache nicht zu. Es fehle an einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Außerdem seien dem Landgericht auf der Grundlage des erstinstanzlichen Beweisergebnisses keine zutreffenden und vollständigen Feststellungen über die Mängelsituation möglich gewesen.
Zu den einzelnen Mängelpositionen macht die Klägerin Folgendes geltend:
1.) Risse im Keller, 3.280,00 €
Entgegen dem erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten lägen keine Setzrisse vor; es handele sich vielmehr um Haarrisse mit einer Breite von weniger als 1 mm, die nicht als Baumangel anzusehen seien.
Die erstinstanzlich angemeldeten Bedenken gegen die Ausführungen des von der Sachverständigen herangezogenen Hilfsgutachters T. habe das Landgericht ohne Ausweisung eigener Sachkunde als unerheblich behandelt. Die Ergebnisse der Rammsondierungen des Gutachters T. seien hier nicht verwertbar, denn sie beträfen die Häuser 3) und 4), während es vorliegend um die Häuser 1) und 2) gehe (Doppelhäuser J.-L.-Straße Nr. 13 und 15). Auf die privatgutachterlichen Erkenntnisse des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H. in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 01.03.2004 (Bl. 471 ff. d.A.) sei eine ergänzende Untersuchung der hier maßgeblichen Gegebenheiten erforderlich geworden.
Zu beanstanden sei ferner, dass die Sachverständige ohne hinreichende Feststellungen unterstellt habe, dass die Abdichtung mit Schweißbahnen erfolgt sei. Außerdem sei die von der Sachverständigen vorgeschlagene Art der Mängelbeseitigung (Schließung mit Zementleim) nicht durchführbar, da eine solche Methode bei so kleinen Rissen untauglich sei. Die Kostenschätzung der Sachverständigen sei nicht nachvollziehbar. Der prozentual (mit 30 %) veranschlagte Materialeinsatz sei nicht nachvollziehbar.
2.) Fassadenrisse, 1.580,00 €
Auch insoweit handele es sich um putzimmanente Haarrisse bis zu einer Breite von 0,2 mm, die keinen Mangel beinhalteten. Jedenfalls reiche eine neue Beschichtung mit Fassadenfarbe aus, ohne dass weitergehende Abhilfemaßnahmen geboten seien.
3.) Gebäudegestaltung, Höhenlage (3.820,00 € + 1.380,00 €)
Die tatsächlich vorhandene Höhenlage entspreche den Vorgaben, weshalb eine Anpassung in der Geländegestaltung nicht erforderlich sei. Eine hinreichend sichere Sachaufklärung erfordere eine Einmessung, die vorliegend unterblieben sei. Der von der Sachverständigen zugrunde gelegte Augenschein sei trügerisch, weil die Straße ein Gefälle habe.
Das Landgericht habe außerdem übersehen, dass die Geländegestaltung zu den Eigenleistungen der Beklagten gehöre. Eventuelle Mehraufwendungen, die den Beklagten insoweit als Schaden entstanden sein könnten, seien schon nicht dargetan worden. Eine neue Baugenehmigung sei insgesamt nicht erforderlich.
4.) Sockelputz, 1.750,- €
Auch insoweit liege kein Mangel vor. Optische Beeinträchtigungen seien nicht zu erwarten, denn der fragliche Übergangsbereich werde nach Fertigstellung der Außengestaltung verdeckt im Erdreich liegen. Ein funktioneller Mangel liege ebenfalls nicht vor.
5.) Gemeinkosten, 1.900,00 €
6.) Architekten- und Ingenieurleistungen, 4.180,00 €
Die schätzweise Veranschlagung von Architekten und Gemeinkosten sei für eine hinreichend konkrete Schadensbemessung zu ungenau. Außerdem habe das Landgericht sachwidrig den gesamten von der Sachverständigen veranschlagten prozentualen Kostenanteil berücksichtigt, obwohl nur ein Teil der Gegenansprüche, die von den Beklagten geltend gemacht werden, als berechtigt angesehen worden sei. Kosten könnten allenfalls anteilig für die begründeten Gegenpositionen in Ansatz gebracht werden.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung nach ihren erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen,
hilfsweise das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung und verweisen auf das zwischenzeitlich im Parallelverfahren ergangene Urteil, das ebenfalls zur Abweisung der Klage geführt habe.
Die Beklagten sind der Auffassung, einer Nachfrist mit Ablehnungsandrohung habe es vorliegend nicht bedurft, da die Zedentin infolge Löschung nicht mehr existent sei. Nicht zu beanstanden seien auch das erstinstanzliche Beweisergebnis und die Beweiswürdigung des Landgerichts.
Die Beklagten bleiben bei ihrer erstinstanzlichen Sachdarstellung. Sie sind der Auffassung, die von der Klägerin erhobenen Einwendungen gegen das Ergebnis des eingeholten Sachverständigengutachtens seien nicht erheblich:
Die Rammsondierungen des Gutachters T. hätten sich auch auf das Haus der Beklagten bezogen.
Bei den Rissen im Mauerwerk handele es sich um typische Setzrisse und nicht um bloße Putzrisse.
Der Privatgutachter H. habe anlässlich seiner Anhörung im Parallelverfahren nichts zur Aufklärung der Sache beitragen können.
Die klägerischen Ausführungen zur Abdichtung der Kelleraußenwände seien für die Mängelbeseitigung ohne Belang.
Zutreffend seien auch die Feststellungen des Landgerichts zur Höhenlage des Objekts.
Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Diesen Anforderungen genügt das Klagevorbringen nicht, denn es erschöpft sich in der gänzlich unerläuterten Angabe eines Betrags von 623,55 DM, dessen Zusammensetzung sich auch aus der sog. Kalkulation (Anlage zur Klageschrift, Bl. 16 f. d.A.) nicht verständlich erschließt. Die hiermit dargestellte anteilige (prozentuale) Veranschlagung der bereits erbrachten Leistungen im Verhältnis zum gesamten Leistungsumfang und der dafür vereinbarten Vergütung kann zwar für die erbrachten Leistungen aussagefähig sein, soweit es um die Festlegung legt, in welchem Umfang die vertragliche Vergütung bereits verdient ist. Die Darstellung der Klägerin besagt indessen nichts darüber, welche Aufwendungen mit welchen anteiligen Kosten nach den zugrunde liegenden Leistungs und Preisvorgaben hinsichtlich der nicht erbrachten Werkleistungen erspart worden sein sollen.
2. Hinsichtlich der Vergütung für die von der Zedentin erbrachten Werkleistungen ist dem Landgericht im Ansatz zu folgen, soweit es gegenüber der klägerischen Werklohnforderung nicht diejenigen Grundsätze angewendet hat, die für die Aufrechnung mit einer Mehrheit von Gegenforderungen gelten. Es bedurfte nicht der Festlegung, in welcher Reihenfolge und in welcher Höhe bestimmte Gegenforderungen zur Aufrechnung stehen sollen (zu diesem Erfordernis vgl. nur BGH NJW 2002, 2182, m.w.N.), denn eine Aufrechung im Sinne von §§ 387 ff. BGB ist für die Abrechnung des Werksvertragsverhältnisses nicht erforderlich. Die Abrechnung erfolgt nach Aufkündigung des Werkvertrags durch Verrechnung der wechselseitigen Vergütungs und Schadensersatzforderungen, bei der die Gegenforderungen lediglich als Rechnungsposten im Rahmen einer Abrechnung zu würdigen sind und die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen von Gegenrechten nicht gemäß § 322 Abs. 2 ZPO in Rechtskraft erwächst (vgl. BGH NJW-RR 2000, 285; 1997, 1157; BGH BauR 1992, 113 = NJW 1992, 317). Diese Abrechnungsweise ergibt sich aus den Grundsätzen zur sog. Differenztheorie, der zufolge der Bauherr Geldersatz nur in dem Umfange fordern kann, der unter Verrechnung berechtigter Werklohnforderungen des Unternehmers ("unter dem Strich") als sein wirklicher Schaden verbleibt (vgl. BGH a.a.O.; OLG Koblenz, BauR 2002, 1124; OLG Köln, IBR 2001, 381; OLG Naumburg, BauR 2001, 1615; KG, BauR 2000, 607; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 84; Schepp, IBR 1993, 325).
Schadensersatzansprüche im Sinne von § 635 BGB a.F. sind dabei zwar grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 BGB a.F., d.h. nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, gegeben. Einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurfte es hier jedoch nicht, denn die Vertragspartnerin der Beklagten, die Zedentin, ist seit geraumer Zeit insolvent und leistungsunfähig. Die hierzu getroffenen Feststellungen des Landgerichts greift die Berufungsbegründung nicht an. Nach dem Ergebnis der Erörterung im Berufungstermin existiert die Zedentin überhaupt nicht mehr. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist dann entbehrlich, wenn sie auf eine bloße Förmelei hinausliefe (vgl. BGH, NJW-RR 2001, 383, m.w.N.). So liegt es auch hier, denn ein nochmaliges Nachbesserungsverlangen wäre gegenüber der nicht mehr handlungsfähigen Zedentin von vornherein zwecklos.
Im Verhältnis zur Klägerin (als Zessionarin) brauchten die Beklagten sich nicht auf eine Nachbesserung einzulassen, denn die Klägerin ist nicht Vertragspartnerin der Beklagten. Die Beklagten waren unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gehalten, nach erfolgter Forderungsabtretung den Vertrag mit Dritten abzuwickeln und Werkleistungen Dritter zu akzeptieren.
Nach ständiger Rechtsprechung können die Parteien verlangen, dass einem Sachverständigen die Fragen, die sie zur Aufklärung der Sache für erforderlich halten, zur Erläuterung und ergänzenden Beantwortung vorgelegt werden (vgl. BGH NJW-RR 2001, 1431; VersR 1998, 342; VersR 1997, 509 ff., m.w.N.). Dieses Antragsrecht besteht unabhängig von § 411 Abs. 3 ZPO, und zwar auch dann, wenn eine bereits erfolgte Begutachtung aus der Sicht des Gerichts ausreichend und überzeugend ist (vgl. BGH NJW-RR 2003, 208; BGHZ 6, 398; 24, 9; BGH VersR 1996, 211; 1998, 342). Anerkannt ist ferner, dass bei Vorliegen von entscheidungserheblichen Widersprüchen in unterschiedlichen Erkenntnisquellen eine Überzeugungsbildung erst dann sachgerecht und möglich ist, wenn diese Widersprüche aufgeklärt sind. Für diese Sachaufklärung hat der Tatrichter zu sorgen (BGH, NJW-RR 2000, 44, m.w.N.). Diese aus § 286 ZPO folgende Pflicht besteht in erster Linie dann, wenn mehrere Sachverständige sich in streiterheblichen Punkten widersprechen (BGH, a.a.O.; BGH, NJW 1997, 1638; 1994, 2419, m.w.N.). Nichts anderes gilt aber für solche Widersprüche, die sich in Bezug auf vom Sachverständigen zugrunde gelegte Anknüpfungstatsachen ergeben, hinsichtlich derer die Prozessparteien in rechtlich erheblicher Weise einen anderen Geschehensverlauf oder Ursachenzusammenhang behaupten und unter Beweis stellen. Soweit der gerichtliche Sachverständige seinem Gutachten bestimmte Anknüpfungstatsachen zugrunde legt, deren Berücksichtigung der Tatrichter für ungeklärt halten muss, ist es Sache des Tatrichters, dem Sachverständigen die richtigen Anknüpfungstatsachen an die Hand zu geben und einen geänderten Sachverhalt und dessen Auswirkungen auf das Gutachten mit diesem oder einem anderen Sachverständigen vor Schluss der mündlichen Verhandlung zu klären (vgl. BGH NJW 1997, 1446, m.w.N.).
Die von der Klägerin gegenüber dem schriftlichen Sachverständigengutachten geäußerte Kritik hat das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht zum Anlass für die gebotene Gutachtenserläuterung bzw. ergänzung genommen. Das Landgericht war auch nicht aus eigener Sachkunde heraus berechtigt, die seitens der Klägerin vorgebrachten Einwendungen als unerheblich zu behandeln, zumal das Landgericht auf die meisten Einwendungen überhaupt nicht eingegangen ist, keine Feststellungen zum Vorliegen entsprechender Sachkunde getroffen und auch keine Hinweise zur beabsichtigten Anwendung eigener Sachkunde erteilt hat (zu diesen Voraussetzungen vgl. Zöller/Greger, 25. Aufl., § 402 Rz. 7). Die Versäumnisse des Landgericht begründen für sich einen gravierenden Verfahrensfehler, der dem angefochtenen Urteil die Grundlage für die Tatsachenfeststellungen zur Mängelsituation nimmt.
Ergänzend gilt Folgendes:
Hiervon abweichende Feststellungen durfte das Landgericht nicht ohne Ausräumung der Unklarheiten in Bezug auf die maßgeblichen Anknüpfungstatsachen und die methodischen Anforderungen treffen. Dazu gehört im Zusammenhang mit streitigen Anknüpfungstatsachen grundsätzlich auch die Vernehmung des Privatgutachters als eines sachverständigen Zeugen (§ 414 ZPO).
Entsprechendes gilt hinsichtlich des vom Sachverständigen Dr.-Ing T. referierten Untersuchungsergebnisses. Die Frage, ob und wo der Sachverständige für das hier zur Entscheidung stehende Objekt aussagekräftige Feststellungen getroffen hat, ist von der Klägerin schriftsätzlich sowie unter Vorlage des Privatgutachtens, das sich im Einzelnen zu der Aussagekraft des gewonnenen Untersuchungsergebnisses verhält, in Zweifel gezogen worden. Diese Frage ist nach wie vor offen; auch hierüber durfte sich das Landgericht nicht ohne ergänzende Sachaufklärung, die auch eine Gutachtenserläuterung durch den Sachverständigen Dr.-Ing T. einschließt, hinwegsetzen.
b) Der Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. H. hat eine Veranschlagung der Höhenlage ohne Messung für spekulativ gehalten. Diesen uneingeschränkt plausiblen Einwand hat das Landgericht ebenso unbeschieden gelassen wie das Vorbringen der Klägerin zu zwischenzeitlichen Veränderungen hinsichtlich des als Bezugspunkt herangezogenen Kanaldeckels. Auch dies veranlasst zwingend eine ergänzende Sachaufklärung.
c) Die prozentuale Veranschlagung von Gemeinkosten sowie von Architekten und Ingenieurleistungen begegnet in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden Bedenken:
Die Klägerin beanstandet mit Recht, dass der im Sachverständigengutachten ausgewiesene Kostenansatz sich prozentual anteilig für die gesamten Mängelbeseitigungskosten versteht. Schon vom rechnerischen Ansatz her können mithin solche Kosten auch nur anteilig und nur in dem Umfang berücksichtigt werden, als berechtigte Gegenansprüche bestehen. Das Landgericht hat dagegen die gesamten Kosten angesetzt, obwohl es in der Sache nur einige Mangelpositionen als berechtigt zugrunde gelegt hat.
Außerdem stößt die undifferenzierte und sogar zweifache Heranziehung pauschaler Kostenansätze auf grundlegende Schlüssigkeitsbedenken. Es besteht kein Regel oder Erfahrungssatz, dass die Mängelbeseitigung bei einem Einfamilienhaus gleichsam automatisch solche Kosten – zumal in der beträchtlichen Höhe von pauschaliert 10 % und 20 % der Mängelbeseitigungskosten erwarten lässt. Gemeinkosten im engeren Sinne fallen bei den Beklagten als privaten Bauherren ohnehin nicht an. Erstattungsfähig ist insoweit allenfalls besonderer Arbeitsaufwand für die Leitung, Überwachung und Abrechnung der Schadens bzw. Mängelbeseitigung (zu den sog. Regiekosten vgl. BGH NJW-RR 1994, 534). Bei den im Gutachten behandelten Positionen handelt es sich dagegen vielfach um handwerkliche Ausbesserungen, bei denen die Erforderlichkeit entsprechender Aufwendungen von vorneherein fraglich ist. Die Notwendigkeit besonderen Aufwands bedarf jedenfalls konkreter Begründung, zumal das Gutachten teilweise eine doppelte Veranschlagung derselben Kostenpunkte enthält (vgl. Gerüstkosten in Ziff. 15 und 16 der Kostenschätzung, Bl. 392 d.A.) und andere Nebenkosten (Geräte, Fahrtkosten gemäß Ziff. 16 der Kostenschätzung) üblicherweise nicht gesondert ausgewiesen und berechnet werden.
6. Die aufgezeigten Verfahrensfehler führen gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in dem noch zur Entscheidung stehenden Umfang zu der von der Klägerin beantragten Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Eine Sachaufklärung durch den Senat als Berufungsgericht ist nicht sachgerecht. Aus den bereits aufgezeigten Gründen ist eine aufwändige mehrstufige Beweiserhebung erforderlich. Bei dieser Sachlage reduziert sich die Sachdienlichkeit einer Entscheidung durch den Senat auch unter Beachtung der dem Berufungsgericht obliegenden Pflichten zur Verfahrensförderung (vgl. BGH NJW 1993, 2318) in dem Maße, in dem der Verfahrensaufwand in den Berufungsrechtszug verlagert wird und ein gesteigertes Interesse an der Gewährleistung einer zweimaligen Tatsachenprüfung vorhanden ist.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten, da noch nicht feststeht, in welchem Umfang die Parteien obsiegen bzw. unterliegen.
Es sind keine Gründe gegeben, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Gegenstandswert für die Berufung: 14.380,16 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 387 ff. BGB
§§ 520 Abs. 3 Nr. 3, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 635 BGB
§ 286 ZPO
§ 414 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 649 S. 2 BGB
§ 649 S. 2 BGB
§ 322 Abs. 2 ZPO
§ 634 Abs. 1 BGB
§ 411 Abs. 3 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 131, 362
NJW-RR 2001, 385
BGHZ 140, 362
NJW 2002, 2182
NJW-RR 2000, 285
NJW 1992, 317
NJW-RR 1996, 84
NJW-RR 2001, 383
NJW 1988, 140
NJW-RR 2001, 1431
VersR 1998, 342
VersR 1997, 509
NJW-RR 2003, 208
BGHZ 6, 398
VersR 1996, 211
NJW-RR 2000, 44
NJW 1997, 1638
NJW 1997, 1446
NJW-RR 1994, 534
NJW 1993, 2318
1 O 285/01
12 O 320/01