Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-07-21, Aktenzeichen 7 U 185/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0721.7U185.10.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 31.08.2010 – 5 O 492/09 – , soweit sie gegen den Beklagten zu 1.) eingelegt ist, wird als unzulässig verworfen
Im Übrigen wird auf die gegen den Beklagten zu 2.) eingelegte Berufung des Klägers unter Zurückweisung im Übrigen das Urteil des Landgerichts Köln vom 31.08.2010 – 5 O 492/09 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2.) für alle materiellen Schäden, die dem Kläger aus dem Beurkundungsvorgang vom 29.01.2009 – UR-Nr. 84/2009 B des Beklagten zu 2.) – entstanden sind und noch entstehen werden, ersatzverpflichtet ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und zweiter Instanz werden wie folgt verteilt:
Von den gerichtlichen Kosten und von den außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt dieser 3/5 und der Beklagte zu 2.) 2/5.
Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2.) trägt der Kläger 1/5 und der Beklagte zu 2.) 4/5.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1.) trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten zu 2.) bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des für diesen auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten zu 1.) bzw. des Beklagten zu 2.) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des von diesen auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte zu 1.) bzw. der Beklagte zu 2.) Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger hat sich bzw. berühmt sich gegenüber den Beklagten, Notare ansässig in C., Schadensersatzansprüche aus Anlass eines vom Beklagten zu 2.) am 29.01.2009 beurkundeten Kaufvertrages über die Veräußerung des Hausgrundstückes I. in C. (UR-Nr. 84/2009 B).
Nachdem der Kläger die zunächst gegenüber dem Beklagten zu 1.) erhobene Klage zurückgenommen hatte, hat das Landgericht durch Urteil vom 31.08.2010, auf das wegen der Sachverhaltsdarstellung im Übrigen Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 08.09.2010 zugestellt worden. Der Kläger hat hiergegen am 07.10.2010 Berufung eingelegt, die er gemäß seiner Berufungsschrift vom 07.10.2010 ausweislich des dort aufgeführten Rubrums auch gegen den Beklagten zu 1.) gerichtet hat. Mit der Berufungsbegründung vom 05.11.2010, eingegangen am 07.11.2010, mit der der Kläger eine Abänderung des Urteils nur hinsichtlich des Beklagten zu 2.) erstrebt, führt dieser an, das Landgericht habe bei seiner Entscheidung verkannt, dass die Verweisung auf eine anderweitige Ersatzmöglichkeit gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 (2. Halbs. BNotO) bei Amtsgeschäften der in §§ 23, 24 BNotO bezeichneten Art im Verhältnis zwischen dem Notar und seinem Auftraggeber ausgeschlossen sei. Im Übrigen sei, wie bereits in erster Instanz wiederholt vorgetragen, ihm als Geschädigten unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles unzumutbar, anderweitigen Ersatz geltend zu machen. Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 05.11.2010 (Bl. 95 – Bl. 97 GA) verwiesen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln – 5 O 492/09 – vom 31.08.2010 den Beklagten zu 2.) – Notar J. – zu verurteilen, an ihn 107.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2009 zu zahlen,
hilfsweise,
festzustellen, dass der Beklagte zu 2.) für alle materiellen Schäden, die dem Kläger aus dem Beurkundungsvorgang vom 29.01.2009 – UR-Nr. 84/2009 B – des Beklagten zu 2.) – entstanden sind oder noch entstehen werden, ersatzverpflichtet ist.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte zu. 1.) verweist auf die Unzulässigkeit der gegen ihn geführten Berufung. Im Übrigen sind die Beklagten der Berufung unter Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils entgegengetreten. Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 27.12.2010 (Bl. 108 – Bl. 113 GA) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist, soweit sie gegen den Beklagten zu 1.) geführt ist, mangels Beschwer unzulässig. Gegenüber dem Beklagten zu 1.) hat nämlich der Kläger schon erstinstanzlich die Klage zurückgenommen. Gegenstand des angefochtenen Urteils war daher nur die Klage gegenüber dem Beklagten zu 2.).
Im Übrigen ist die Berufung des Klägers, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2.) richtet, prozessual bedenkenfrei. Sie ist auch nach dem gestellten Hilfsantrag begründet. Der Hauptantrag bleibt ohne Erfolg.
Der Beklagte zu 2) ist zum Ersatz aller materiellen Schäden, die dem Kläger aus dem Beurkundungsvorgang vom 29.01.2009, UR-Nr. 84/2009 B des Beklagten zu 2.), entstanden sind und noch entstehen werden, verpflichtet, was auf den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag des Klägers auszusprechen war. Demgegenüber unterliegt der in erster Linie gestellte Zahlungsantrag der Klageabweisung, da ein Schaden (bisher) noch nicht eingetreten ist.
Im Einzelnen:
Der Beklagte zu 2.) ist aus Anlass der Beurkundung vom 29.01.2009 gemäß § 19 Absatz 1 Satz 1 BnotO zum Schadensersatz verpflichtet, da er im Zusammenhang mit der Beurkundung seine Amtspflichten verletzt hat.
Eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2.) ist zunächst darin zu sehen, dass der Beklagte mit Rücksicht auf die „eingeschränkte“ (da nur mit einer Auflage versehene) Löschungsbewilligung der Mutter vom 24.10.2008 von der Beurkundung des streitgegenständlichen Kaufvertrages mit dem beurkundeten Inhalt, der die Kaufpreiszahlung an den Kläger vorsah, nicht Abstand genommen hat. Die Löschungsbewilligung trägt die Urkundenummer Nr. 1244/08. Der Beklagte zu 2.) hätte sich entgegen den Ausführungen des Landgerichtes bei Vorbereitung des streitgegenständlichen Beurkundungstermines an die eingeschränkte Löschungsbewilligung erinnern müssen, dies eingedenk des Umstandes, dass er sich auch an die den Enkeln erteilte Generalvollmacht mit der Urkundsnummer 1243/2008 B erinnert hat, wie sich aus einer als Anlage B 1 mit der Klageerwiderung überreichten Email an die beauftragte Maklerin (Bl. 28 GA) ergibt, in der es u.a. wie folgt heißt:
„...
In Abteilung II unter lfd. Nrn. 2 und 3 sind ein Altenteil und eine Rückauflassungsvormerkung für Frau S. eingetragen. Werden diese Rechte gelöscht? Ist die Berechtigte damit einverstanden und sind die bevollmächtigten Enkel ...dazu bereit? Die Enkel haben unter meiner UR.Nr. 1243/2008 B von der Großmutter eine Generalvollmacht erteilt bekommen...“
Angesichts dessen hätte der Beklagte zu 2.) wegen Ausbleibens der in der Email erbetenen Autorisierung die begehrte Beurkundung schon nicht durchführen dürfen, ohne dass eine Verletzung seiner Verschwiegenheitspflicht (§ 18 BNotO) ersichtlich ist, die nicht schrankenlos gilt, sondern im Rahmen einer Güter- und Pflichtenabwägung durch die notarielle Aufklärungspflicht zur Schadensverhütung begrenzt wird (vgl. Ganter/Hertel/Wöstmann „Handbuch der Notarhaftung“ 2. Auflage, Bearbeiter Wöstmann Rdnr. 421).
Gleichfalls pflichtwidrig ist die „Anweisung“ des Beklagten zu 2.), die Hälfte des Kaufpreises unmittelbar an die Mutter des Klägers zu zahlen. Wenn auch nicht zu verkennen ist, dass dem Beklagten zu 2.) eine mit einer treuhänderischen Auflage verbundene Auflassungsbewilligung der Mutter diesbezüglich vorlag, so war doch im Kaufvertrag zwischen dem Kläger und dem Käufer ausdrücklich geregelt, dass der Kaufpreis auf das Konto des Verkäufers, also des Klägers, zu zahlen war. Die „Anweisung“ des Beklagten zu 2.) an den Käufer, die Hälfte des Betrages unmittelbar an einen Dritten, also die Mutter des Klägers zu zahlen, konnte daher gar nicht zur Erfüllung der Kaufpreiszahlungsverpflichtung führen. Gemäß § 362 BGB ist für die Erfüllungswirkung grundsätzlich erforderlich, dass die Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Die Leistung an einen Dritten hat gemäß § 362 Abs. 2 nur dann befreiende Wirkung, wenn er vom Gläubiger zur Entgegennahme der Leistung ermächtigt ist oder wenn ihm an der Forderung ein Nießbrauch oder ein Pfandrecht zusteht (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB 70. Aufl. § 362 Rn. 5). Gegen die Verfahrensweise des Beklagten zu 2) hat der Kläger immer remonstriert, und zwar schon beginnend mit Schreiben vom 04.03.2009 (Bl. 14 AH). Infolgedessen ist die vom Beklagten zu 2.) mit Schreiben vom 25.02.2009 abgegebene Fälligkeitsbestätigung (Bl. 12 AH) gleichfalls fehlerhaft, da zwar eine Löschungsbewilligung bzw. des Wohnrechtes bzw. der Vormerkung durch die Mutter vorlag, von dieser jedoch nicht Gebrauch gemacht werden konnte, und zwar aufgrund des ausdrücklichen Widerspruches des Klägers zur vorgeschlagenen Zahlungsweise, mit der Folge, dass der Kaufpreis entgegen der Bestätigung des Beklagten zu 2.) gar nicht fällig war. Die vom Beklagten zu 2.) als Treuhänder zu erteilende Fälligkeitsbescheinigung war gemäß § 3 Nr. 3 des beurkundeten Kaufvertrages daran geknüpft, dass die Unterlagen zur Löschung der vom Verkäufer zu beseitigenden Rechte (um ein solches handelte es sich aber beim Altenteil der Mutter) vorlagen und er hierüber auflagenfrei verfügen konnte, was aber bei der „eingeschränkten“ (da mit einer Auflage versehenen) Löschungsbewilligung der Mutter vom 24.10.2008 gerade nicht der Fall war. Bei der danach fehlerhaft erteilten Fälligkeitsmitteilung handelt es sich um ein selbstständiges Betreuungsgeschäft im Sinne des § 24 BNotarordnung (vgl. Ganter "Handbuch der Notarhaftung" 2. Aufl., Bearbeiter Wöstmann Rn. 2214 ), für die das Haftungsprivileg des § 19 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz Bundesnotarordnung (anderweitige Ersatzmöglichkeit) nicht gilt (vgl. Ganter u. a. og. Rn. 2211).
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Da durch die Zahlung des hälftigen Kaufpreises an die Mutter tatsächlich die Kaufpreisforderung gegenüber dem Kläger nicht erloschen ist, durfte der Beklagte zu 2.) auch nicht die Eintragung des Überganges des Grundstückseigentums vom Kläger an den Erwerber L. veranlassen, da in § 6 Ziff. 1 Satz 2 des notariellen Vertrages ausdrücklich geregelt war, dass der Notar die Eigentumsumschreibung erst dann beantragen soll, wenn ihm die vollständige Kaufpreiszahlung (eine solche war hier aber nicht gegeben –s.o.-), ohne etwaige Zinsen, nachgewiesen ist. Trotzdem ist dann aber auf Veranlassung des Beklagten zu 2.) die Eigentumsumschreibung vollzogen worden mit der Folge, dass es in diesem Zusammenhang zu einer „ungesicherten Vorleistung“ des Klägers entgegen der diesbezüglich um notariellen Kaufvertrag enthaltenen Treuhandauflage und damit aufgrund Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) gekommen ist. Auch hierbei handelt sich um ein selbstständiges Betreuungsgeschäft des Beklagten zu 2.) i.S. von 24 BnotO (vgl. Ganter o. g. Rn. 2214), so dass der Kläger nicht auf eine anderweitige Ersatzmöglichkeit verwiesen werden kann.
Ob allerdings der Kläger durch die Pflichtwidrigkeit des Beklagten zu 2.) den eingeklagten Schaden (Verlust der zweiten Hälfte des Kaufpreises) erlitten hat, steht zum jetzigen Zeitpunkt, nicht fest, so dass die Klage nach dem Hauptantrag abzuweisen, wohl aber die Feststellung der Ersatzverpflichtung auszusprechen ist. Denn, da durch die Zahlung des hälftigen Kaufpreises an die Mutter tatsächlich die Kaufpreisforderung des Klägers nicht erloschen ist, besteht ein diesbezüglicher Kaufpreisanspruch des Klägers gegen den Käufer L. immer noch, den er bei diesem geltend machen kann und ggf. gerichtlich durchzusetzen hat, ohne dass jetzt schon ein diesbezüglicher Forderungsausfall feststehen würde.
Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91, 92, 97, 269, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.
Streitwert für die Berufung: 107.500,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23, 24 BNotO
§§ 91, 92, 97, 269, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 18 BNotO
§ 362 BGB
§ 19 Absatz 1 Satz 1 BnotO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 O 492/09