Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-05-18, Aktenzeichen 14 AktG 1/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0518.14AKTG1.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Freigabe des im Rahmen einer Sanierungsmaßnahme wegen einer existenzbedrohenden Lage gefassten Kapitalerhöhungsbeschlusses einer Aktiengesellschaft vor der Entscheidung über Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen von Aktionären ist nicht zu rechtfertigen, wenn der Aktiengesellschaft zwar ein überragendes wirtschaftliches Interesse an der alsbaldigen Umsetzung der Sanierung zuzubilligen ist, diesem wirtschaftlichen Interesse jedoch besonders schwerwiegende Gesetzesverstöße im Kapitalerhöhungsbeschluss gegenüber stehen, die eine Freigabe des Beschlusses unmöglich machen (Rn.25) (Rn.29) (Rn.30) .
2. Dies ist der Fall, wenn der Beschluss über eine weitere Kapitalerhöhung bestimmten Aktionären, die eine Beteiligung von knapp unterhalb der Wesentlichkeitsgrenze von 25% am Grundkapital halten, freistellt, nach ihrer Wahl für alle oder einen Teil der von ihnen ausgeübten Bezugsrechte anstelle einer Bareinlage auf die neuen Aktien eine Sacheinlage durch Übertragung ihrer Rückzahlungansprüche aus Darlehen zu leisten, wobei ein Betrag von je 1 Euro des Rückzahlungsanspruchs zum Bezug einer Stückaktie im gleichen Nennbetrag berechtigen soll. War das Stammkapital der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung aufgezehrt, handelt es sich bei den Darlehen um eigenkapitalersetzende Mittel, die nach §§ 57, 62 AktG dem Rückgewährverbot unterliegen und nicht zum Gegenstand einer wahlweisen Sacheinlage gemacht werden können (Rn.46) (Rn.48) (Rn.49) (Rn.54) .
3. Soweit der Beschluss Aktionäre berechtigt, ihre Bareinlage durch die ihnen anteilig abgetretenen Rückzahlungsansprüche aus Darlehen (die nicht eigene Darlehen sind) zu ersetzen, verstößt die diesen Aktionären einseitig erteilte Ermächtigung, ihre Bareinlage durch abgetretene Forderungen Dritter zu ersetzen, gegen das Gleichbehandlungsgebot aus § 53a AktG, wenn eine solche Ersetzungsbefugnis anderen Aktionären verweigert worden war (Rn.54) .
1. Die Anträge werden zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin zu 2) trägt von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin 25 % und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten. Im Übrigen trägt die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens.
3. Der Wert des Verfahrensgegenstandes beträgt 25.000,00 EUR.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass die bisher noch nicht verbundenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner vor dem Landgericht Berlin zu 104 O 7/10, 104 O 8/10, 104 O 13/10 und 104 O 30/10 gegen den Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 14./15. Dezember 2009 zum Tagesordnungspunkt 5 über die Erhöhung des Grundkapitals der Antragstellerin um bis zu 20.000.000,00 EUR mit Ersetzungsbefugnis der Aktionäre ... und ..., auf den im Einzelnen verwiesen wird (Anlage CC 22, dort Seite 33-34, Bd. 1 Bl. 142-143 d.A.), der Eintragung dieses Beschlusses im Handelsregister nicht entgegenstehen und Mängel dieses Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
Die Antragstellerin ist eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft mit knapp 700 Aktionären; ihr Sitz ist Berlin. Im Übrigen wird wegen ihrer Satzung auf die Anlage CC34 verwiesen. Das Grundkapital der Antragstellerin betrug bis zur Hauptversammlung vom 31. August 2009 20.437.181 Euro und ist in ebenso viele Namensaktien ohne Nennwert eingeteilt. An diesem Grundkapital sind der Antragsgegner zu 1) mit 4.000 Aktien, die Antragsgegnerin zu 2) mit 100.000 Aktien, die Antragsgegnerin zu 3) mit 732.568 Aktien und die Antragsgegnerin zu 4) mit 810.000 Aktien beteiligt; die Antragsgegner haben diese Beteiligungen sämtlich seit Bekanntmachung der Einberufung gehalten. Weiter sind an der Antragstellerin unter anderem die Aktionäre ... ... ... GmbH & Co KG (...) mit 2.083.334 Aktien (10,19 %) und ... GmbH (...) mit 4.473.086 Aktien (21,89 %) beteiligt.
Die festgestellten und testierten Jahres- und Konzernabschlüsse der Antragstellerin für das Jahr 2008, auf die verwiesen wird (Anlagen CC2 und CC3), weisen - unter Korrektur der Bilanzansätze der vorangegangenen Jahre – einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 17,2 Mio. EUR sowie einen Jahresfehlbetrag von 88,8 Mio. EUR und Bankverbindlichkeiten von 82,1 Mio. EUR aus. Nach dem Nachtragsbericht zum Lagebericht der Antragstellerin für 2008 hatte der Vorstand der Antragsgegnerin zu 3) in seiner Eigenschaft als damaliger Vorstandsvorsitzender der Antragstellerin deren Aufsichtsrat am 10. Dezember 2008 unterrichtet, dass zwei Banken Ende 2008 die Prolongation kurzfristiger Kreditlinien abgelehnt hatten. Die ... AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellte am 9. August 2009 ein Sanierungskonzept, auf das verwiesen wird (Anlage CC6) und das unter der Prämisse der Umsetzung der vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen mit einer positiven Fortführungsprognose abschließt. Die Antragstellerin schloss am 28. August 2009 mit der ... GmbH, der ... KG, der ... AG, der ... /..., der ... AG, der ... und der ... Bank unter Vereinbarung strenger Vertraulichkeit eine Sanierungsvereinbarung, auf die ebenfalls verwiesen wird (Anlage CC7): Unter anderem verzichteten die kreditgewährenden Banken hierin auf Kreditforderungen von insgesamt 26,5 Mio. EUR (Verzicht I) und auf weitere 27,3 Mio. EUR zum 31. Dezember 2011 (Verzicht II), im Gegenzug verpflichtete sich die Antragstellerin zu einer Kapitalherabsetzung im Verhältnis 4:1, einer ersten Kapitalerhöhung um bis zu 10 Mio. EUR und einer zweiten Kapitalerhöhung um weitere bis zu 20.000.000 EUR, die Gegenstand des angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses zu TOP 5 vom 14./15. Dezember 2009 ist, dessen Freigabe die Antragstellerin vorliegend begehrt. Die Sanierungsvereinbarung steht u.a. unter der auflösenden Bedingung, dass die zweite Kapitalerhöhung mit einer Barkomponente von 7,5 Mio. EUR bis zum 31. März 2011 im Handelregister eingetragen wird (Anlage CC 7, dort Anlagen 3.9-2 und 5.6-2).
Nach unwidersprochenem, durch eidesstattliche Versicherung ihrer Syndikusanwältin ... vom 17. Mai 2010 glaubhaft gemachtem Vorbringen der Antragstellerin sind von der beschlossenen Kapitalerhöhung bis zum 17. Mai 2010 mindestens 10 Mio. EUR gezeichnet worden.
Mit Beschluss vom 12. März 2010 – 14 Akt 1/09 -, auf den verwiesen wird (Bd. 1 Bl. 91 bis 109 d.A.), hat der erkennende Senat die zur Umsetzung der vorbezeichneten Sanierungsvereinbarung auf der außerordentlichen Hauptversammlung vom 31. August 2009 beschlossenen ersten Kapitalmaßnahmen zur Eintragung im Handelsregister freigegeben.
Die Antragstellerin hat mit Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger vom 6. November 2009 zur ordentlichen Hauptversammlung vom 14./15. Dezember 2009 u.a. mit dem Hinweis eingeladen, dass zur Teilnahme an der Versammlung nach § 21 Abs. 1 der Satzung diejenigen Aktionäre berechtigt sind, die sich hierzu schriftlich oder per Telefax angemeldet haben, und Stimmrechtsvollmachten schriftlich zu erteilen sind, wobei Kreditinstitute und ihnen gleichgestellte Personen für ihre Bevollmächtigung abweichende Regelungen vorsehen können (Bd. 1 Bl. 186 d.A.).
Auf der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 14. / 15. Dezember 2009 wurde zu TOP 5 beschlossen, das Grundkapital der Gesellschaft gegen Bareinlagen um bis zu 20 Mio. EUR durch Ausgabe einer entsprechenden Anzahl neuer Aktien zu einem Nennwert von jeweils 1 EUR zu erhöhen, wobei es den Aktionären ... und ... gestattet wurde, nach ihrer Wahl für alle oder einen Teil der jeweils ausgeübten Bezugsrechte die Bareinlage durch eine Sacheinlage in Form der Darlehensrückzahlungsansprüche aus dem Überbrückungsdarlehen der Aktionärin ... von 12. Mai 2009 über 8 Mio. EUR und dem Überbrückungsdarlehen der ... AG vom 17. Juni 2009 in Höhe von 2,5 Mio. EUR (...) sowie aus dem Überbrückungsdarlehen der ... AG vom 17. Juni 2009 in Höhe von 2 Mio. EUR (...) zu ersetzen.
Wegen des Abstimmungsergebnisses und des Ablaufs der Hauptversammlung im Einzelnen wird auf das notarielle Protokoll des Notars ... vom 14./15. Dezember 2009 verwiesen (Anlage CC22 Bd. 1 Bl. 110 bis 168 d.A.).
Sämtliche Antragsgegner haben beim Landgericht Berlin gegen diesen Beschluss zu den genannten Aktenzeichen Anfechtungs- und/oder Nichtigkeitsklagen erhoben. Die Antragsgegnerin zu 2) hat ihre Klage zurückgenommen; insoweit haben die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 2) das Freigabeverfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt und mit widerstreitenden Kostenanträgen verhandelt.
Die Antragstellerin macht gegenüber den Antragsgegnern im Hinblick auf die Sanierungsvereinbarung ein vorrangiges wirtschaftliches Interesse an der sofortigen Eintragung der angefochtenen Beschlüsse vom 31. August 2009 geltend, zumal die Sanierungsvereinbarung unter der auflösenden Bedingung stehe, dass auch die am 14./15. Dezember 2009 zu TOP 5 beschlossene weitere Kapitalerhöhung bis zum 31. März 2011 im Handelsregister eingetragen wird. Entgegenstehende wirtschaftliche Interessen der Antragsgegner bestünden nicht; deren Klagen seien vielmehr offensichtlich unbegründet. Jedenfalls seien die gerügten Rechtsverstöße nicht besonders schwer.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass die Erhebung der beim Landgericht anhängigen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner zu 1), 3) und 4) der Eintragung des zum Tagesordnungspunkt 5 gefassten Beschlusses der außerordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 14./15. Dezember 2009 der Eintragung dieses Beschlusses im Handelsregister nicht entgegen stehen und Mängel dieses Beschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
Die Antragsgegner zu 1), 3) und 4) beantragen,
den Freigabeantrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegner bestreiten die Sanierungsbedürftigkeit der Antragstellerin und deren vorrangiges Interesse am alsbaldigen Wirksamwerden des Beschlusses. Sie halten den Beschluss für nichtig, jedenfalls aber für anfechtbar: Die Antragstellerin habe die Aktionärin ... Ltd entgegen früherer Übung nicht gesondert über die Anberaumung der Hauptversammlung unterrichtet, nicht formgerecht zur Hauptversammlung geladen und die Stimmen der Aktionäre ..., ... und ... trotz Verletzung der Meldepflicht zu Unrecht berücksichtigt Die Antragsgegner beanstanden den Ablauf der Hauptversammlung und die Nichtbeantwortung dort gestellter Fragen. Vor allem leide der gefasste Beschluss an schweren Mängeln, da er - insbesondere mangels Durchführungsfrist sowie hinsichtlich der wahlweisen Ersetzungsbefugnis der Aktionäre ... und ... - gegen wesentliche Grundsätze des Kapitalerhöhungsrechtes verstoße.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akten 104 O 7/10, 104 O 8/10, 104 O 13/10 und 104 O 30/10 des Landgerichts Berlin lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Der Freigabeantrag ist gemäß § 246 a AktG zulässig. Der auf der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 14./15. Dezember 2009 zum Tagesordnungspunkt 5 gefasste Beschluss, gegen den sich die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner richten, betrifft eine Maßnahme der Kapitalbeschaffung gemäß §§ 182 – 240 AktG. Die Antragstellerin kann beantragen, die Eintragung dieses Beschlusses im Handelregister durch gerichtliche Entscheidung freizugeben. Zu dieser Entscheidung ist gemäß § 246 a Absatz 1 Satz 3 AktG i.d.F. des am 4. August 2009 verkündeten Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie vom 30. Juli 2009 (ARUG, BGBl 2009 I 2479) das Kammergericht in erster und letzter Instanz berufen.
Die Beteiligungen aller Antragsgegner übersteigen im relevanten Zeitraum durchgängig die Bagatellgrenze des § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG.
Der Freigabeantrag der Antragstellerin ist unbegründet, da die erhobenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Eintragung des auf der Hauptversammlung vom 14./15. Dezember 2009 zu TOP 5 gefassten Beschlusses entgegenstehen, § 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG.
Nach dieser Vorschrift ist auf Antrag der Gesellschaft durch Beschluss feststellen, dass die Erhebung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Eintragung der beschlossenen Kapitalmaßnahme nicht entgegensteht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen, wenn das alsbaldige Wirksamwerden dieses Beschlusses vorrangig erscheint, weil die von der Antragstellerin dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre bzw. für die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und ihre Anteilsinhaber nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für die jeweiligen Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es läge eine besondere Schwere der gerügten Rechtsverstöße vor.
Danach ist der zu TOP 5 gefasste Hauptversammlungsbeschluss zur Eintragung freizugeben, wenn das Interesse der Antragstellerin an seiner alsbaldigen Eintragung vorrangig ist und die von den Antragsgegnern gerügten Rechtsverstöße jedenfalls nicht besonders schwer wiegen. Vorliegend sind indes gravierende Rechtsverstöße in mehrfacher Hinsicht festzustellen. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Bei der zunächst vorzunehmenden Interessenabwägung ist das rein wirtschaftliche Interesse der einzelnen Antragsgegner – nicht der Aktionärsgemeinschaft – unter Außerachtlassen der gerügten Rechtsverstöße gegen die Unternehmensnachteile und die Nachteile der übrigen Aktionäre abzuwägen, die in der Gesamtheit aller nicht vernachlässigbaren wirtschaftlichen Nachteile bestehen (BTDrucks 16/13098, S. 60f; Bosse NZG 2009, 807; Verse NZG 2009, 1127). Die anhand dieser Grundsätze vorzunehmende Interessenabwägung fällt vorliegend eindeutig zugunsten der Antragstellerin aus.
Die Antragstellerin hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass auch die zu TOP 5 beschlossene weitere Kapitalerhöhung dringend erforderlich ist, um sie finanziell zu sanieren und ihre andernfalls drohende Insolvenz abzuwenden: Ausweislich des von der Antragstellerin auszugsweise vorgelegten, geprüften und testierten Jahresabschlusses und Lageberichts zum 31. Dezember 2008 ist sie bei einem negativen Geschäftsergebnis von 16,91 Mio. EUR und einem Bilanzverlust von 86,7 Mio. EUR mit einem nicht mehr durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 17,16 Mio. EUR bilanziell überschuldet. Bereits damit hat die Antragstellerin ihre Sanierungsbedürftigkeit und Insolvenzreife hinreichend glaubhaft gemacht. Gegenüber diesem unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben erstellten Abschluss können die Antragsgegner im hiesigen Verfahren nicht mit Erfolg einwenden, dass der Abschluss – unstreitig – von den Abschlüssen der Vorjahre abweicht, weil hierin aufgrund entsprechender Überprüfungen außerplanmäßige Abschreibungen und Wertberichtigungen vorgenommen wurden. Vielmehr ist für die Abwägung der wirtschaftlichen Interessen und der dabei zu beachtenden finanziellen Lage der Antragstellerin ausschließlich der letzte Jahresabschluss maßgeblich, gegen den die Antragsgegner im Übrigen auch im Einzelnen keine substantiierten Einwendungen erhoben haben. Ferner wird die schwierige wirtschaftliche Lage der Antragstellerin auch durch die Tatsache belegt, dass ausweislich des Nachtragsberichts zum Lagebericht 2008 Ende dieses Jahres zwei Banken die Prolongation kurzfristiger Kreditlinien ablehnten, so dass der damalige Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin deren Aufsichtsrat am 10. Dezember 2008 unstreitig über eine akute Liquiditätslücke in Kenntnis setzen musste und selbst die Vorbereitung einer Kapitalerhöhung vorgeschlagen hat. Dass die Antragstellerin bis heute keinen Insolvenzantrag stellen musste, erklärt sich allein aus der positiven Fortbestandsprognose, die aufgrund des Sanierungsgutachtens der ... vom 9. August 2009 und der mit den kreditgebenden Großbanken getroffenen Sanierungsvereinbarung vom 28. August 2009 gerechtfertigt erscheint. Vor allem aber wird die wirtschaftliche Notlage der Antragstellerin durch die in der vorgenannten Sanierungsvereinbarung erklärte Bereitschaft der kreditgebenden Banken deutlich, bei Erfüllung der darin im Einzelnen beschriebenen Sanierungsanstrengungen der Antragstellerin, zu denen unter anderem die zu TOP 5 beschlossene weitere Kapitalerhöhung zählt, in zwei Schritten auf Kreditforderungen von insgesamt 53,7 Mio EUR zu verzichten. Diese Bereitschaft der außenstehenden Kreditgeber, die vornehmlich die Wahrung ihrer eigenen wirtschaftlichen Interessen verfolgen, belegt eindeutig die finanzielle Notlage der Antragstellerin, da andernfalls das einseitige Entgegenkommen der Banken auf den überwiegenden Teil ihrer Forderungen zu verzichten, um wenigstens einen Teil ihres Engagements zu retten, nicht erklärlich wäre.
Gleichzeitig belegt diese finanzielle Notlage der Antragstellerin ihr überwiegendes wirtschaftliches Interesse an der beschlossenen Kapitalerhöhung: Die hier strittige Kapitalmaßnahme in Form der in der Sanierungsvereinbarung vorgesehenen Kapitalerhöhung um weitere 20 Mio. EUR ist zusammen mit den bereits in der außerordentlichen Hauptversammlung vom 31. August 2009 beschlossenen und vom Senat zur Eintragung freigegebenen Kapitalmaßnahmen der Kapitalherabsetzung, Kapitalerhöhung und Verschmelzung wirtschaftlich als Teil eines einheitliches Sanierungskonzeptes anzusehen und nicht losgelöst von den übrigen Kapitalmaßnahmen zu betrachten. An der alsbaldigen Umsetzung dieses einheitlichen Sanierungskonzeptes hat die Antragstellerin ein überragendes wirtschaftliches Interesse, um ihre finanzielle Notlage zu beheben und eine drohende Insolvenz dauerhaft abzuwenden, das nach Einleitung des Sanierungsprozesses durch den Beschluss vom 31. August 2009 umso stärker wiegt. Unterstrichen wird dies dadurch, dass die Banken die Sanierungsvereinbarung in deren Anlage 3.9-2 und 5.6-2 unter die auflösende Bedingung gestellt haben, dass auch die weitere Kapitalerhöhung bis zum 31. März 2011 im Handelsregister eingetragen wird. Dass die ... angesichts der Sanierungsvereinbarung zu einer Zwischenfinanzierung der Antragstellerin bereit war und auch die Aktionäre ... und ... Überbrückungsdarlehen gewährt haben, lässt deren finanzielle Notlage nicht entfallen. Der Antragstellerin und den übrigen Aktionären ist es unter diesen Umständen nicht zuzumuten, mit der Umsetzung der Sanierung der Gesellschaft weiter zuzuwarten, bis über die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner entschieden ist, zumal diese es andernfalls in der Hand hätten, durch entsprechendes prozesstaktisches Vorgehen und Ausschöpfen des Rechtsmittelzuges diese auflösende Bedingung eintreten zu lassen, die auch bei zügiger gerichtlicher Entscheidung im Instanzenzug kaum einzuhalten ist. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an ihrer finanziellen Sanierung deckt sich dabei mit dem der nicht klagenden Aktionäre, die bei einem Fehlschlagen der Sanierung den völligen wirtschaftlichen Verlust ihrer Beteiligung befürchten müssen.
Unabhängig davon liegt das überragende wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin und ihrer Aktionäre an der alsbaldigen Umsetzung der Sanierung allein schon darin begründet, dass die Umsetzung der fraglichen Kapitalmaßnahmen der Antragstellerin und ihren Aktionären den Verzicht der kreditgebenden Banken auf Kreditforderungen von 53,7 Mio. EUR sichert.
Dem stehen keine beachtenswerten wirtschaftlichen Interessen der Antragsgegner gegenüber, die nicht gegebenenfalls durch einen Schadensersatz nach §§ 246 a Abs. 4 AktG ausgeglichen werden könnten. Soweit die Antragsgegner befürchten, durch die Kapitalerhöhung könnte ihre jeweilige Beteiligung an der Antragstellerin verwässert und damit wirtschaftlich entwertet werden, kann diesem Bedenken grundsätzlich durch eine zugleich beschlossene Bezugsberechtigung nach § 186 Abs. 1 Satz 1 AktG hinreichend Rechnung getragen werden. Weitere wesentliche wirtschaftliche Nachteile, die ihnen aus der alsbaldigen Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen erwachsen könnten, haben die Antragsgegner nicht dargetan noch sind solche sonst ersichtlich.
Dass die Antragstellerin die vorgenannten Unterlagen zur Glaubhaftung ihres überwiegenden wirtschaftlichen Interesses lediglich auszugsweise bzw. teilweise geschwärzt vorlegt hat, ist nicht zu beanstanden. Der Antragstellerin ist dies nachzulassen, da ihr vorliegend insbesondere angesichts der Tatsache, dass die Antragsgegnerin zu 3) auf demselben Geschäftsfeld wie sie tätig und damit ihre unmittelbare Wettbewerberin ist, ein erhebliches Geheimhaltungsinteresse zuzubilligen ist und sich die für die vorliegende Entscheidung wesentlichen Tatsachen den vorgelegten Unterlagen eindeutig entnehmen lassen (Florstedt, AG 2009, 465, 470, BTDrucks. 16/13098, S.61).
Diesem überwiegenden wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin an der alsbaldigen Umsetzung des Kapitalerhöhungsbeschlusses vom 14./15. Dezember 2009 stehen indes besonders schwere Rechtsverstöße gegenüber, die die Freigabe dieses Beschlusses unmöglich machen.
Die Freigabe der Eintragung darf nach § 246 a Abs. 3 Nr. 3 AktG angesichts des hier festgestellten überwiegenden Interesses der Gesellschaft und ihrer Aktionäre nur dann versagt werden, wenn der mit der Klage geltend gemachte und von den Antragsgegnern darzulegende und glaubhaft zu machende Rechtsverstoß besonders schwer wiegt. Hierbei ist sowohl auf die Bedeutung der verletzten Norm als auch auf das Ausmaß der Rechtsverletzung abzustellen. Für die Bedeutung der Norm ist die Unterscheidung des Gesetzgebers zwischen nichtigen, anfechtbaren, durch Eintragung heilbaren und bestätigungsfähigen Beschlüssen zu beachten (§§ 241, 242 Abs. 1, §§ 243, 244 AktG). Das Ausmaß des Verstoßes ist danach zu beurteilen, ob es sich um einen gezielten Verstoß handelt, der den Kläger im Vergleich zur Mehrheit der Aktionäre ungleich trifft, und ob er schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile erleidet, die sich nicht auf andere Weise, etwa durch die vorgenannten Schadensersatzansprüche ausgleichen lassen. Hierbei begründet selbst ein Nichtigkeitsgrund nicht ohne weiteres einen besonders schweren Rechtsverstoß im Sinne dieser Norm. Vielmehr muss es sich um einen Verstoß handeln, der so krass rechtswidrig ist, dass eine Eintragung und damit Durchführung des Beschlusses ohne vertiefte Prüfung im Hauptsacheverfahren für die Rechtsordnung unerträglich wäre. Hierdurch soll verhindert werden, dass Aktionäre mit geringer Beteiligung, die mit ihrem Vorgehen bei der Mehrheit der Aktionären keinen Rückhalt finden, da der Beschluss andernfalls nicht gefasst worden wäre, durch die Rüge von weniger bedeutenden, möglicherweise nur formalen Rechtsverstößen wichtige unternehmensstrukturelle Maßnahmen der Gesellschaft blockieren (BTDrucks. 847/08, BtDrucks. 16/13098 S. 61, Schulte ARUG, S. 157). Damit berechtigt nicht jede Verletzung elementarer Rechte die Annahme eines besonders schweren Rechtsverstoßes, selbst wenn dies für den Einzelnen eine Härte darstellen mag. Vielmehr muss der Verstoß im Einzelfall nach Art und Umfang die Kassation des Beschlusses geradezu gebieten. Kleinere, insbesondere formale Fehler genügen hierzu keinesfalls (Forstedt, a.a.O.,S. 471), so dass nur in ganz gravierenden Ausnahmefällen Raum für die Versagung der Eintragung besteht (Verse, a.a.O., S. 1130).
Die von den Antragsgegnern gerügten Rechtsverstöße sind – soweit sie die Ladung zur Hauptversammlung und deren Ablauf betreffen – nach diesen Maßstäben nicht erheblich:
Die im Bundesanzeiger ordnungsgemäß bekanntgemachte Ladung der Antragstellerin zur Hauptversammlung vom 14./15. Dezember 2009 entspricht § 21 Abs. 1 und Abs. 3 der von der Antragstellerin vorgelegten, zur Zeit der Hauptversammlung gültigen Satzung (Anlage CC24, Bd.1 Bl. 201 ff, 211) sowie den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 121 Abs. 3 Satz 2, 135 Abs. 2 Satz 3 und 4 AktG und ist nicht zu beanstanden. Im Übrigen läge selbst bei etwaigen formalen Fehlern der Ladung nach den Gesetzesmaterialien kein besonders schwerer Rechtsverstoß im Sinne von § 246 a AktG vor (vgl. hierzu etwa Kammergericht, Urteil vom 21. September 2009 – 23 U 46/09 – sowie Senatsbeschluss vom 12. März 2010 - 14 AktG 1/09- ).
Die Antragsgegnerin hat auch nicht den Zugang der Aktionärin ... Ltd. zur Hauptversammlung behindert und damit deren Recht auf Teilnahme an dieser Versammlung verkürzt: Auch diese Aktionärin ist durch die Bekanntmachung der Ladung im Bundesanzeiger ordnungsgemäß zur ordentlichen Hauptversammlung vom 14./15. Dezember 2009 geladen worden. Auf eine gesonderte Unterrichtung über die Anberaumung der Hauptversammlung hatte die Aktionärin, die sich insoweit selbst um die Wahrnehmung ihrer Rechte zu kümmern hatte, keinen Anspruch. Im Übrigen hatte die Antragstellerin nach ihrem unwidersprochenen Vorbringen auch hinsichtlich dieser Hauptversammlung die ... GmbH beauftragt, alle im Aktienbuch eingetragenen Aktionäre über die anberaumte Hauptversammlung brieflich zu benachrichtigen. Dass der ... Ltd. diese Benachrichtigung nicht zugegangen ist, hat die Antragsgegnerin zu 3), die die mangelnde Unterrichtung rügt, schon nicht einmal glaubhaft gemacht. Zudem ist auch überhaupt nicht erkennbar, dass eine solche Benachrichtigung seitens der Antragstellerin in benachteiligender Absicht unterblieben wäre und hieraus ein gravierender Einberufungsmangel abgeleitet werden könnte. Dass die ... Ltd an der Hauptversammlung nicht teilgenommen und damit ihr Stimmrecht nicht ausgeübt hat, ist allein ihr anzulasten, so sie sich tatsächlich nicht um die ordnungsgemäß bekanntgemachte Ladung gekümmert haben sollte.
Auch der Verlauf der Hauptversammlung selbst ist - jedenfalls im Rahmen des Freigabeverfahrens - nicht zu beanstanden. Insbesondere eine besonders schwere Rechtsverletzung ist nach dem Inhalt des notariellen Protokolls vom 14./15. Dezember 2009 (Anlage CC22) nicht ersichtlich:
Die Eröffnung der Hauptversammlung durch den beurkundenden Notar ... begegnet keinen Bedenken. Nach § 22 Abs.1 Satz 2 der Satzung hatte der beurkundende Notar die Hauptversammlung zu eröffnen und den Versammlungsleiter wählen zu lassen, sofern kein Aufsichtsratsmitglied den Vorsitz übernimmt, was ausweislich des Aufsichtsratbeschlusses vom 9. Dezember 2009 der Fall war. Angesichts dieser Satzungsregelung begegnet es jedenfalls für das Freigabeverfahren keinen durchgreifenden Bedenken, dass der im übrigen von der Versammlungsleitung kraft Amtes ausgeschlossene beurkundende Notar die Versammlung eröffnet und den Versammlungsleiter wählen lässt. Ein grober, gar unerträglicher Rechtsverstoß liegt hierin mit Sicherheit nicht. Auch gegen die Person des anschließenden zum Versammlungsleiter gewählten Rechtsanwalt Dr. ... bestehen keine Bedenken. Insbesondere brauchte der Versammlungsleiter, zu dessen Person weder das Gesetz noch die Satzung näheres bestimmt, selbst weder Aktionäre noch Aufsichtsrat der Gesellschaft zu sein (Hüffer, AktG, 9. Auflage, Rdnr. 18 zu § 129).
Auch der weitere Ablauf der über zwei Tage abgehaltenen Hauptversammlung lässt ausweislich des hierüber angefertigten notariellen Protokolls keine Mängel und schon gar nicht solche von gravierender Art erkennen. Solche werden auch von den Antragsgegnern nicht aufgezeigt.
Soweit die Antragsgegner die Verletzung ihrer Auskunftsrechte durch mangelnde bzw. ungenügende Beantwortung ihrer in der Hauptversammlung gestellten Fragen rügen, sind diese Rügen allesamt nicht geeignet, einen besonders schweren Rechtsverstoß im Sinne von § 246 a AktG zu begründen. Ein solcher besonders schwerer Rechtsverstoß, bei dem die durch die Freigabe der Eintragung entstandenen Nachteile auch nicht im Wege des Schadensersatzes ausgeglichen werden können, liegt nach den Gesetzesmaterialien etwa bei einer Beschlussfassung auf einer zu Benachteiligungszwecken einberufenen Geheimversammlung, bei absichtlichen Verstößen gegen das Gleichbehandlungsgebot und die gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten und der Verletzung besonders grundlegender Strukturprinzipien des Aktienrechts wie einer Kapitalherabsetzung auf einen Nennbetrag unter 50.000 EUR vor (BT-Drucks. 16/13098, S. 61). Solche gravierenden Verstöße, die die Eintragung der Beschlüsse schlechthin unerträglich machen könnten, sind hier nicht ersichtlich und werden auch von den Antragsgegnern nicht aufgezeigt. Soweit sich der Vorstand der Antragstellerin in der Hauptversammlung hinsichtlich der Sanierungsvereinbarung wiederholt auf ein Auskunftsverweigerungsrecht berufen hat, war dies nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG gerechtfertigt, weil sich die Antragstellerin hierin gegenüber ihren Vertragspartnern zu strengem Stillschweigen verpflichtet hatte und durch unbedachte Auskünfte den Erfolg der Sanierung zumindest nachhaltig gefährdet hätte. Ein Anspruch auf Vorlage von Unterlagen besteht auf der Hauptversammlung ohnehin nicht; denn die Vorschrift des § 131 Abs. 1 AktG gewährt den Aktionären grundsätzlich nur einen Anspruch auf mündliche Auskunftserteilung. Im Übrigen bleibt die abschließende Klärung, ob sämtliche Fragen hinlänglich beantwortet worden sind, der Entscheidung über die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen vorbehalten. Ein Verstoß gegen die Auskunftspflicht durch eine unberechtigte (teilweise) Nichtbeantwortung einzelner Fragen wiegt jedenfalls nicht so schwer, dass dies einer Freigabe nach § 246 a AktG entgegenstehen könnte. Gleiches gilt auch insoweit, als die Antragsgegner geltend machen, den Aktionären ... und ... seien weitergehende Auskünfte erteilt und sie seien zu Verhandlungen der Gesellschaft mit Dritten hinzugezogen worden. Auch insoweit ist kein gravierender Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 53 a AktG zu erkennen. Denn die genannten Aktionäre sind der Gesellschaft über ihre bloße aktienrechtliche Beteiligung hinaus durch Gewährung dringend notwendiger Überbrückungskredite beigesprungen und konnten daher als deren Kreditgeber wie auch als Vertragspartner der Sanierungsvereinbarung weitergehende Beteiligungs- und Informationsrechte beanspruchen.
Das vom Versammlungsleiter festgestellte Abstimmungsergebnis ist nicht zu beanstanden, so dass die Kapitalerhöhung auch mit der erforderlichen qualifizierten Stimmenmehrheit beschlossen wurde, § 182 Abs. 1 Satz 1 AktG. Insbesondere sind bei der Auszählung zu Recht die Stimmen des Aktionärs ... und der Aktionäre ... und ... mitgezählt worden.
Der Aktionär ... war nicht gemäß § 20 Abs. 7 AktG wegen Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 AktG von der Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte durch Teilnahme an der Beschlussfassung ausgeschlossen. Zwar trifft die Pflicht zur schriftlichen Mitteilung einer Beteiligung von mehr als dem vierten Teil der Aktien auch den Gründungsgesellschafter einer nicht börsennotierten Gesellschaft, da die anderweitige Kenntnis der Gesellschaft – etwa durch das Aktienregister – die Mitteilungspflicht nicht entfallen lässt (Bayer in Münchener Kommentar zum AktG, Rdnr. 10 zu § 20). Voraussetzung der Mitteilungspflichten nach § 20 AktG betreffend das Über- bzw. Unterschreiten der Beteiligungsschwelle ist jedoch, dass der betreffende Aktionär als Unternehmen im Sinne dieser Norm anzusehen ist. Dies ist bei dem Aktionär ... nicht der Fall. Die Beteiligung dieses Aktionärs ist im Jahre 2002 unter die meldepflichtige Schwelle von 25 % gesunken und ist seitdem nicht mehr über diese Schwelle gestiegen. Bis zum Jahre 2002 hielt der Aktionär indes keine weiteren Beteiligungen als die an der Antragstellerin; solche werden auch von den hierfür nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtigen Antragsgegnern nicht aufgezeigt (zur Beweislast siehe Nolte in Heidelberger Kommentar zum AktG, Rdnr. 25 zu § 20). Damit war der Aktionär im maßgeblichen Zeitpunkt indes reiner Privataktionär und unterlag daher nicht der Mitteilungspflicht des § 20 Abs. 1 AktG. Hieran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass der Aktionär eine atypische stille Gewinnbeteiligung mit der Antragstellerin vereinbart hatte. Auch dies macht ihn nicht zum Unternehmer im Sinne der Norm. Denn auch insoweit handelt es sich nicht um eine anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung, die die ernsthafte Besorgnis begründen könnte, der Aktionär könne deswegen seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen. Vielmehr beschränkte sich die Beteiligung des Aktionärs im maßgeblichen Zeitpunkt ausschließlich auf die Antragstellerin, so dass ihn keine Mitteilungspflicht traf (Bayer in Münchener Kommentar zum AktG, Rdnr. 2 zu § 15; Schmidt/Lutter/Vetter, AktG, Rdnr. 32, 38 zu § 15).
Auch die Aktionäre ... und ... waren nicht gemäß § 20 Abs. 7 AktG von der Wahrnehmung ihrer Mitgliedschaftsrechte durch Abstimmung über die angefochtenen Beschlüsse ausgeschlossen. Unstreitig berührte die Beteiligung beider Aktionäre an der nicht börsennotierten Antragstellerin zu keiner Zeit die in § 20 AktG genannten Beteiligungsschwellen, so dass zu keiner Zeit eine Mitteilungspflicht bestand. Eine analoge Anwendung des § 20 AktG auf den von den Antragsgegnern behaupteten Fall eines abgestimmten Verhaltens dieser beiden Aktionäre, die nicht im Sinne der §§ 16 ff AktG miteinander verbunden sind, im Sinne von § 22 WPHG (sogenanntes „acting in concert“) kommt bei einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft wie der Antragstellerin, deren Lage der einer börsennotierten Gesellschaft nicht vergleichbar ist, mangels einer planwidrigen Regelungslücke nicht in Betracht und wird soweit ersichtlich auch nirgends in Rechtsprechung und Literatur vertreten. Vielmehr ist durch § 20 Abs. 8 AktG im Umkehrschluss ausdrücklich klargestellt, dass die Publizitätsvorschriften des WPHG und damit auch die Zurechnungsnorm des § 22 WPHG nur für börsennotierte Gesellschaften gelten (vgl. Hüffer, AktG, 8. Auflage, Rdnr. 19 zu § 20).
Dass aus den durch Kapitalerhöhung erlangten Mittel im laufenden Geschäftsbetrieb offene Verbindlichkeiten der Gesellschaft befriedigt und diese Mittel damit auch zur Tilgung der Kreditforderungen der ... aus deren Zwischenfinanzierungs-darlehen eingesetzt werden können, bedarf keiner weiteren Erörterungen. Insbesondere ist hiermit keine Zweckbindung bzw. Abtretung der aus der Kapitalerhöhung zur Verfügung stehenden Geldmittel verbunden.
Jedoch leidet der gemäß § 182 AktG gefasste Beschluss über eine weitere Kapitalerhöhung um bis zu 20 Mio EUR in der Sache unter einem derart gravierenden Mangel, dass seine Freigabe zur Eintragung im Handelsregister zu versagen und der hierauf gerichtete Antrag zurückzuweisen ist.
Zwar ist die Angabe eines Mindest- und Höchstbetrages im Beschluss ausreichend (Hüffer, a.a.O., Rdnr. 12 zu § 182). Auch mangelt es nicht an der erforderlichen Durchführungsfrist, § 182 Abs. 1 Satz 1 AktG. Denn in dem Beschluss heißt es insoweit, dass der Beschluss ungültig wird, wenn nicht bis zum 31. Mai 2010 mindestens 10 Millionen neue Stückaktien gezeichnet sind. Durch diese Bestimmung ist hinreichend klargestellt, dass die Kapitalerhöhung bis zu dem genannten Datum zumindest in der genannten Höhe erfolgt sein muss. Selbst ohne hinreichende Bestimmung einer Durchführungsfrist läge kein besonders schwerer Rechtsverstoß vor, da auch ein solcher Mangel die Freigabe der Eintragung der Kapitalerhöhung nicht unerträglich für die Rechtsordnung erscheinen ließe.
Dass die Kapitalerhöhung als einzelner Teil einer einheitlichen Sanierungsmaßnahme auch sachlich geboten war, ergibt sich ohne weiteres aus der Sanierungsvereinbarung; auf die vorstehenden Ausführungen wird verwiesen.
Gleichwohl leidet der Beschluss hinsichtlich der zugunsten den Aktionäre ... und ... eingeräumten Ersetzungsbefugnis an mehreren gravierenden Mängeln, die einer Freigabe entgegenstehen, da sich der Beschluss, über den die Aktionäre einheitlich abgestimmt haben, nicht in einen freizugebenden und einen nicht freizugebenden Teil aufspalten lässt:
Nach dem Beschluss steht es den genannten beiden Aktionären frei, nach ihrer Wahl für alle oder einen Teil der von ihnen ausgeübten Bezugsrechte anstelle einer Bareinlage auf die neuen Aktien eine Sacheinlage durch Übertragung ihrer Rückzahlungsansprüche aus den dem Darlehen ... vom 12. Mai 2009 über 8 Mio. EUR und aus dem Darlehen der ... AG vom 17. Juni 2009 in Höhe eines von ... erworbenen Teilbetrages von 2,5 Mio. EUR und von ... erworbenen Teilbetrages von 2 Mio. EUR zu leisten, wobei ein Betrag von je 1 EUR des Rückzahlungsanspruches zum Bezug einer Stückaktie im gleichen Nennbetrag berechtigen soll.
Diese Regelung verstößt in mehrfacher Hinsicht gegen grundlegende Regelungen des Kapitalerhöhungsrechtes, wobei jeder einzelnen der nachstehenden Gründe für sich allein einer Freigabe des in Rede stehenden Kapitalerhöhungsbeschlusses entgegensteht:
Darlehen, die ein Aktionär der Gesellschaft in der Krise zu einem Zeitpunkt gewährt, zu dem die Gesellschaft von dritter Seite auf dem Kapitalmarkt zu marktüblichen Konditionen keinen Kredit mehr erhalten kann und zu dem das Stammkapital bereits aufgezehrt ist, sind als eigenkapitalersetzende Mittel zu qualifizieren, die nach §§ 57, 62 AktG dem Rückgewährsverbot unterliegen, so der kreditgewährende Aktionär aufgrund seiner Finanzierungsverantwortung im eigenen, aber auch im Gläubigerinteresse verpflichtet ist, entweder das Unternehmen zu liquidieren oder ihm Eigen- statt Fremdkapital zuzuführen (Peifer in Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, Rdnr. 38 ff vor § 182).
Diese Voraussetzungen liegen hier hinsichtlich der ... (...) GmbH sämtlich vor: Zwar erreichte die Beteiligung der ... GmbH zur Zeit der Darlehensgewährung vor den beschlossenen Kapitalmaßnahmen mit 21,89 % noch nicht die Wesentlichkeitsgrenze von 25 % des Grundkapitals. Jedoch kann auch bei einer knapp darunter liegenden Beteiligung ein Gesellschafterdarlehen als haftendes Kapital einzustufen sein, wenn die Beteiligung in Verbindung mit weiteren Umständen Einfluss auf die Unternehmensleitung sichert und ein entsprechendes unternehmerisches Interesse erkennen lässt (BGH Urteil vom 26.03.84 - II ZR 171/83 -). Dies ist vorliegend der Fall. Bereits die aktive Mitwirkung der ... GmbH an der Sanierung der Gesellschaft durch Abschluss der Sanierungsvereinbarung und ihre unstreitige Teilnahme an diversen unternehmensleitenden Besprechungen belegt ihr eigenes unternehmerisches Interesse am Fortbestand der Gesellschaft, das über das bloße Anlageinteresse eines gewöhnlichen Aktionärs weit hinausgeht und damit ihre Finanzierungsverantwortung begründet.
Dass das Stammkapital der Gesellschaft aufgezehrt war, trägt die Antragstellerin zur Begründung ihres Freigabeantrages auf Eintragung der Kapitalerhöhung selbst vor, ebenso wie die Tatsache, dass die Gesellschaft zu fraglichen Zeit am Kapitalmarkt keinen Kredit mehr erhalten hätte.
Anhaltspunkte dafür, dass das von ... am 12. Mai 2009 gewährte Darlehen bereits im Vorgriff auf die anschließende Kapitalerhöhung gewährt worden und daher als Vorleistung auf die geplante Sanierung zu betrachten wäre (vgl. hierzu Peifer a.a.O., Rdnr. 25 zu § 183), sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr deutet die Sanierungsvereinbarung vom 28. August 2009 darauf hin, dass dies gerade nicht der Fall war. Denn in deren Vorbemerkung wird unter (D) nur erörtert, dass die ... AG ihr Darlehen im Hinblick auf die geplante Kapitalerhöhung gewährt hat, während ein entsprechender Hinweis hinsichtlich des zuvor gewährten Darlehens der ... GmbH gänzlich fehlt. Auch in der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin im Rahmen der Erörterung der Frage des eigenkapitalersetzenden Charakters dieses Darlehens nicht aufzuzeigen vermocht, dass dieses Darlehen bereits im Vorgriff auf ihre gemäß dem Konzept vom 9. August 2009 (Anlage CC 6) geplante Sanierung gewährt worden wäre.
Dass sich die die Sanierungsvereinbarung mitzeichnenden Großbanken nach Darstellung der Antragstellerin verpflichtet haben, im Insolvenzfalle aus den auf ihre eigenen Darlehensforderungen erlangten Insolvenzerlösen aus der Liquidation der Antragstellerin im Rahmen einer sogenannten Erlösteilungsvereinbarung zunächst dieses Darlehen zu befriedigen, stellt lediglich eine interne Vereinbarung mit bürgschaftsähnlichem Charakter dar, die das Verhältnis der Aktionärin ... zur Antragstellerin unberührt lässt und die Qualifizierung des Darlehens als eigenkapitalersetzend – dazu noch nachträglich – nicht zu ändern vermag.
Damit unterlag das eigenkapitalersetzende Darlehen von ... dem Rückgewährsverbot und konnte schon von daher nicht zum Gegenstand einer wahlweisen Sacheinlage gemacht werden.
Soweit die Aktionäre ... und ... berechtigt sind, ihre Bareinlage durch die ihnen anteilig abgetretenen Rückzahlungsansprüche aus dem Darlehen der ... AG über insgesamt 4,5 Mio. EUR zu ersetzen, verstößt die diesen beiden Aktionären einseitig erteilte Ermächtigung, ihre Bareinlage durch abgetretene Forderung Dritter zu ersetzen, gegen das Gleichbehandlungsgebot aus § 53 a AktG. Da es sich bei diesen Forderungen nicht um ein eigenes Darlehen der begünstigten Aktionäre handelt, ist kein anerkennenswerter Grund dafür ersichtlich, weswegen ihnen insoweit eine Ersetzungsbefugnis eingeräumt bzw. eine solche den anderen Aktionären – ein entsprechender Antrag war gestellt – verweigert wurde.
Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob der Beschluss zudem auch in gravierender Weise die Vorschrift des § 186 AktG über die Bezugsberechtigung bzw. deren Ausschluss verletzt, indem er möglicherweise nicht klar genug erkennen lässt, dass die den Aktionären ... und ... zugestandene Ersetzungsbefugnis auf die ihnen nach ihrem bisherigen Anteil zustehenden Bezugsrechte beschränkt ist.
Schließlich kann angesichts des eigenkapitalersetzenden Charakters des Darlehens ... entgegen dem Gutachten PWC (Anlage CC18) jedenfalls insoweit auch keine hinreichende Werthaltigkeit der Darlehen festgestellt werden, zumal die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung auch auf wiederholte Nachfrage nicht schlüssig erklären konnte, weswegen gerade diese beiden Darlehen werthaltig sein sollen, während dies für andere Aktionärsdarlehen nach ihren eigenen Ausführungen im Schriftsatz vom 14. Mai 2010 nicht gesagt werden könne. Insbesondere hat die Antragstellerin nicht zu erklären gewusst, weswegen die Darlehen ... und ... vorrangig vor anderen Gesellschafterdarlehen zu bedienen sein sollen. Allein die Tatsache, dass aufgrund der ersten Kapitelerhöhung in Ansehung des harten Underwritings der Aktionäre ... und ... der Antragstellerin letztlich genug Kapital zur Verfügung stand, um aus dem Gesellschaftsvermögen insgesamt 12,5 Mio. EUR zurückzuzahlen, besagt noch nicht, dass dieses Kapital vorrangig an die beiden genannten Aktionäre ausgekehrt werden darf, §§ 129 ff InsO. Auch die Erlösteilungsvereinbarung lässt das Darlehen ... nicht werthaltig erscheinen, da die entsprechenden Mittel aus dieser Vereinbarung erst in der Insolvenz der Antragstellerin fließen sollen.
Damit ist eine Freigabe des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Hauptversammlung vom 14./15. Dezember 2009 nicht zu rechtfertigen, weil der Beschluss an schwerwiegenden Mängeln leidet.
Die Kostenentscheidung folgt gegenüber den Antragsgegnern zu 1), 3) und 4) aus § 91 ZPO. Im Übrigen waren die Kosten, soweit die Antragstellerin das Freigabeverfahren gegenüber der Antragstellerin zu 2) im Hinblick auf die Rücknahme der von dieser erhobenen Anfechtungsklage gemeinsam mit dieser übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, nach § 91 a ZPO der Antragstellerin zu 2) aufzuerlegen, da sich diese durch die Rücknahme ihrer Klage auch im Freigabeverfahren freiwillig in die Rolle der Unterlegenen begeben hat.
Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss ist nicht statthaft, §§ 246 a Abs. 3 Satz 3 AktG, 16 Abs. 3 UmwG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 57, 62 AktG
§§ 243, 244 AktG
§§ 16 ff AktG
§§ 129 ff InsO
§ 53a AktG
§ 246 a AktG
§ 53 a AktG
§ 20 AktG
§ 22 WPHG
§ 182 AktG
§ 186 AktG
§ 91 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 246 a Absatz 1 Satz 3 AktG
§ 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG
§ 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 246 a Abs. 4 AktG
§ 186 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 246 a Abs. 3 Nr. 3 AktG
§ 121 Abs. 3 Satz 2, 135 Abs. 2 Satz 3 und 4 AktG
§ 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG
§ 131 Abs. 1 AktG
§ 182 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 20 Abs. 7 AktG
§ 20 Abs. 1 AktG
§ 20 Abs. 8 AktG
§ 246 a Abs. 3 Satz 3 AktG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2009, 807
NZG 2009, 1127
04 O 7/10
04 O 8/10
04 O 13/10
04 O 30/10
14 Akt 1/09
23 U 46/09
14 AktG 1/09
II ZR 171/83