Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-10-08, Aktenzeichen 10 K 477.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:1008.10K477.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das artenschutzrechtliche Tötungsverbot wird dann verletzt, wenn sich durch ein Vorhaben das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht.(Rn.22)
2. Ein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste liegt erst dann vor, wenn mehr als nur wenige Einzelexemplare betroffen sind.(Rn.22)
3. Dies setzt (ggfls. eigene) Vorortermittlungen voraus.(Rn.28)
4. Lärmnebenbestimmungen sind rechtswidrig, wenn sie nicht erforderlich sind, um die in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen (§ 12 Abs. 1 S. 1 BImSchG).(Rn.32)
5. Eine Nebenbestimmung, in der die Durchführung von Messungen der tatsächlich von der Windkraftanlage verursachten Geräuschimmissionen nach Aufforderung der Genehmigungsbehörde zum Nachweis der Einhaltung der Auflagen aufgegeben wird, ist rechtswidrig, weil der Anlagenbetreiber lediglich verpflichtet werden darf, durch Messungen zu belegen, dass der bei ordnungsgemäßem funktionieren der Anlage zu Grunde gelegte Emissionswert von 104 dB(A) weiterhin eingehalten wird.(Rn.46)
Die Nebenbestimmungen V.2, V.3, VII.A.1, VII.A. 2 sowie VII.A.3 im Bescheid des Beklagten vom 29. November 2013 werden mit Ausnahme der Gondelmonitoringauflage aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 3/11 und der Beklagte zu 8/11.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin beantragte am 10. Oktober 2010 die Genehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 179,38 Meter und einer Leistung von 2,3MW am Standort A....
Der hier streitgegenständliche Genehmigungsbescheid wurde nach einer Einigung in der von der Klägerin am 22. Oktober 2011 erhobenen Untätigkeitsklage (VG 10 K 266.11) am 29. Oktober 2013 erteilt. Gründe der Landschaftspflege, die zuvor zur Ablehnung der Genehmigung angeführt worden waren, wurden dem Vorhaben nicht mehr entgegen gehalten.
Mit der am 16. November 2013 erhobenen Klage hatte sich die Klägerin ursprünglich gegen die im Genehmigungsbescheid enthaltenen Nebenbestimmungen mit den Nummern I.5, III.3, V.1, V.2, V.3, VII.A.1, VII.A.2, VII.A.3, VIII.1, VIII.3, VIII.5 gewandt. Nachdem als Ergebnis außergerichtlicher Gespräche der Streit über 6 der insgesamt 11 angefochtenen Nebenbestimmungen durch gütliche Einigung beigelegt worden ist, wendet sich die Klägerin nunmehr nur noch gegen die Nebenbestimmungen V.2. (Abschaltalgarithmus für Fledermäuse) und V.3. (Abschaltzeiten für Großvögel) sowie VII.A. 1-3 (Lärmauflagen).
Die Klägerin trägt vor, das Gebiet werde nur sporadisch von Fledermäusen überflogen, durch die Windkraftanlage seien keine potentiellen Quartiere betroffen. Sie ist der Ansicht, das artenschutzrechtliche Tötungsverbot gem. § 44 Nr. 1 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) verlange nicht, dass ein Totschlagsrisiko ausgeschlossen werden müsse. Das Tötungsverbot sei nur dann einschlägig, wenn eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos gegeben sei. Der Beklagte verkenne den rechtlichen Maßstab für die Beurteilung des Tötungsrisikos, indem er eine bloße Besorgnis für den Erlass einer Auflage ausreichen lasse. Die Genehmigungsbehörde müsse die besondere Betroffenheit einer konkreten Fledermausart darlegen, woran es hier fehle. Ein konkreter Bezug zum Standort werde in den Ausführungen des Beklagten zum bestehenden Risiko für Fledermäuse nicht dargelegt. Die Klägerin trägt weiterhin vor, im nur wenige Hundert Meter entfernt liegenden Windpark Lindenberg (Brandenburg) seien in den zwischen 2008 und 2014 erteilten 5 Genehmigungen keine Abschaltauflagen für Fledermäuse enthalten. Sie ist ferner der Ansicht, für die Anordnung von Monitoring fehle die Rechtsgrundlage, weil Monitoring kein geeignetes Mittel sei, um die Einhaltung des naturschutzrechtlichen Tötungsverbots zu gewährleisten.
Hinsichtlich der angeordneten Abschaltszeiten für Greifvögel trägt die Klägerin vor, das Gebiet sei kein bedeutsames Nahrungshabitat für Greifvögel, so dass es auch kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko gebe. Der Maßstab sei vom Beklagten auch hier verkannt worden, es fehle außerdem eine fachliche Begründung für die festgelegten Zeiten und Entfernungen. Statt Abschaltszeiten sollte auf die Abstandskriterien abgestellt werden, wie es in den Genehmigungen für den Windpark Lindenberg der Fall sei.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Lärmauflagen seien ebenfalls rechtswidrig. Zum Einen seien Immissionswerte als „Kontrollwerte“ als Maßstab für den ordnungsgemäßen Betrieb einer Windenergieanlage nicht geeignet. Verlässliche Rückschlüsse auf Mängel des Anlagenbetriebs könnten nur durch die Überwachung des Emissionsverhaltens der Anlage gezogen werden und hierfür sei auf die Emissionswerte der einzelnen Anlage abzustellen. Die Geräuschauflagen seien zum Anderen unverhältnismäßig. Da im Bescheid davon ausgegangen werde, dass Immissionswerte in der Nachtzeit von 35 dB(A) bei einem Grenzwert von 40 dB(A) zu erwarten seien, sei die Nebenbestimmung für das verfolgte Ziel (Lärmschutz) nicht erforderlich, weil der Grenzwert deutlich unterschritten werde.
Der Klägervertreter beantragt,
1. die Nebenbestimmungen V.2. (Abschaltalgorithmus für Fledermäuse), V.3. (Abschaltzeit Großvögel), VII.A.1-3 (Geräuschimmission; Beurteilungspegel Geräuschimmission; Messung Immissionsrichtwerte) des Genehmigungsbescheids vom 29. Oktober 2013 aufzuheben, mit der Maßgabe, dass eine Aufhebung der Monitoringauflage nicht mehr begehrt werde.
2. Hilfsweise: den Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Genehmigungsbescheids vom 29. Oktober 2013 einschließlich des Nachtragsbescheids vom 19. August 2014 der Klägerin eine Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage ohne die oben unter 1. genannte Nebenbestimmung zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor, auf das Gondelmonitoring könne verzichtet werden, nicht jedoch auf die Abschaltzeiten zum Schutz der Fledermäuse. Bei lebensnaher Betrachtung sei es nicht völlig auszuschließen, dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten (wie Fledermäuse) durch Kollisionen mit Rotorblättern zu Schaden kommen könnten. Die Beurteilung, ob ein nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hier erhebliche signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos gegeben sei, sei eine naturschutzfachliche Prognoseentscheidung der Behörde, die gerichtlich nur eingeschränkt auf Vertretbarkeit überprüfbar sei. Der Fachmann komme zum Ergebnis, dass ausreichende Erkenntnisse über das Vorkommen von Fledermäusen vorlägen. Die Naturschutzbehörde habe festgestellt, dass Zwerg- und Breitflügelfledermäuse fast flächendeckend in der Gebäudesubstanz der Stadt vorkämen. Kolonien des Großen Abendseglers seien u.a. im Tierpark Berlin und im Schlosspark Biesdorf zu finden; diese bewegten sich in einem Umkreis von 10 Kilometern, damit sei ein Vorkommen auch am Standort der Windkraftanlage belegt. Zwergfledermäuse und großer Abendsegler flögen auch regelmäßig in Höhen von über 100 m, so dass sie trotz der Nabenhöhe der Windkraftanlage sehr gefährdet wären. Die im Brandenburger Windkrafterlass geregelten kürzeren Abschaltzeiten führten zu einem deutlich erhöhten Tötungsrisiko und seien nicht geeignet, das Tötungsrisiko auf maximal 1 oder 2 Tiere je Anlage und Jahr zu reduzieren. Der Standort der Windkraftanlage liege unweit mehrerer Großvogelhorste (Weißstorch 1,6 und 2,4 km entfernt), Rohrweihe (2,7; 3,1 und 3,5 km), Mäusebussard (1,8 und 3,1) und Kolkrabe (0,9 km) befänden sich im Nahbereich. Darüber hinaus würden günstige Nahrungsflächen auch von wesentlich weiter entfernten Brutvögeln aufgesucht. Das Einzugsgebiet der Windkraftanlage sei zwar die größte Zeit des Jahres eine für Großvögel unattraktive Ackerfläche, aber für einen kurzen Zeitraum (Ernte) könne der Standort für Großvögel sehr attraktiv sein.
Die Auflage in VII A Nr. 1 (Geräuschauflage) sei die Wiedergabe von der Vorschrift Nr. 3.2.1. der Technischen Anleitung Lärm (TA-Lärm). Für die hier streitgegenständliche Windenergieanlage seien an den Immissionsorten Beurteilungspegel nach DIN ISO 9613-2 berechnet worden. Diese unterschritten zur Nachtzeit an den jeweiligen Immissionsorten die geltenden Immissionswerte um mehr als 7 db(A) bis 14 db(A). Nach TA-Lärm sei es zwar als „nicht relevant“ anzusehen, wenn der Beurteilungspegel den Immissionswert um mindestens 6 db(A) unterschreite. Aber die DIN ISO 9613-2 sei auf bodennahe Schallquellen ausgelegt und bei Anwendung von alternativen Berechnungsverfahren (wie z.B. vom Büro U... im Auftrag des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW) ergebe sich, dass in der DIN ISO 9613-2 die Bodendämpfung deutlich überschätzt werde und die mit dieser Methode berechneten Pegel zu gering seien. Unter diesem Aspekt könne im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen werden, dass die Geräusche der Windenergieanlage die gem. TA-Lärm zu stellende Mindestanforderung nicht erfüllen. Es sei zu erwarten, dass nach der sich derzeit in Entwicklung befindlichen VDI 4101 höhere Beurteilungspegelergeben würden.
Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung am 8. Oktober 2015 den Rechtsstreit hinsichtlich der Nebenbestimmungen I.5. (Frist), III.3. (Aufstiegshilfe), V.1. (Ausgleichsmaßnahmen), V.2. hinsichtlich der Gondelmonitoringauflage, VIII.1 (Abstandsmaße), VIII.3. (öffentliche Beleuchtung), VIII.5. (neu zu errichtende öffentliche Beleuchtungsanlage) übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Verwaltungsvorgänge des Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der Entscheidungsfindung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte sowie der Streitakte der Klage gegen den Nachtragsbescheid zum hiesigen Genehmigungsbescheid (VG 10 K 358.14) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist, soweit über sie nach der teilweisen übereinstimmenden Hauptsachenerledigungserklärung noch streitig zu entscheiden ist, als Anfechtungsklage zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die Nebenbestimmungen V.2., V.3., VII.A.1 bis 3 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Rechtsgrundlage für die mit Bescheid vom 29. Oktober 2013 erteilten Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage ist § 4 Abs. 1 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) i.V.m. § 1 Abs. 1 der 4. BImSchV und Nr. 1.6.2. des Anhangs 1 der 4. BImSchV.
Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ist die Genehmigung nur zu erteilen, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.
1. Die artenschutzrechtlichen Nebenbestimmungen
Die Nebenbestimmungen V.2. und V.3. sollen einen Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verhindern.
Danach ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten. Diese Nebenbestimmungen sind rechtswidrig, weil der Beklagte den Maßstab für die Annahme der Verletzung des Tötungsverbots verkannt hat und die Nebenbestimmungen erlassen hat, ohne den Sachverhalt ausreichend zu ermitteln.
Das artenschutzrechtliche Tötungsverbot wird dann verletzt, wenn sich durch ein Vorhaben das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht (zu § 42 BNatSch a.F. (jetzt § 44 BNatSchG) grundlegend: BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 – BVerwG 9 A 3.06 – juris, Rn. 219ff.). Der Verbotstatbestand ist demnach nicht bereits dann erfüllt, wenn einzelne Exemplare besonders geschützter Arten etwa durch Kollisionen getötet werden. Dies ist bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen. Ein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste liegt erst dann vor, wenn mehr als nur wenige Einzelexemplare betroffen sind.
Das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt führt zum Maßstab der Prüfung des Vorliegens eines signifikant erhöhten Kollisionsrisikos für Fledermäuse Folgendes aus (Urteil vom 13.3.2014 – 2 L 212/11 – Rn. 28ff. m.w.N – zitiert nach juris):
„Hinsichtlich der Frage, ob Windenergieanlagen im Einzelfall ein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren einer besonders geschützten Art verursachen, gilt die Besonderheit, dass der zuständigen Behörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zugestanden werden muss, die im Verwaltungsprozess dazu führt, dass die gerichtliche Prüfung grundsätzlich auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40.11 –, juris; Urt. v. 27.06.2013 – 4 C 1.12 – NVwZ 2013, 1411, RdNr. 14 ff.). Diese Grundsätze gelten auch im Hinblick auf das artenschutzrechtliche Verbot der Tötung von Fledermäusen; […]
Die behördliche Einschätzungsprärogative bezieht sich aber nicht generell auf das Artenschutzrecht als solches, sondern greift nur dort Platz, wo trotz fortschreitender wissenschaftlicher Erkenntnisse weiterhin ein gegensätzlicher Meinungsstand fortbesteht und es an eindeutigen ökologischen Erkenntnissen fehlt (BVerwG, Urt. v. 21.11.2013, a.a.O., RdNr. 19). Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative erlaubt es der Genehmigungsbehörde deshalb nicht, ohne eine wissenschaftlichen Maßstäben und vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung, insbesondere Bestandserfassung im Umfeld einer Anlage, von einer erhöhten Aktivitätsdichte und einem daraus folgenden signifikant erhöhten Tötungsrisiko einer besonders geschützten Art auszugehen (vgl. Urt. d. Senats v. 26.11.2011 – 2 L 6/09 –, NuR 2012, 196 [201], RdNr. 65 in juris, m.w.N).
Sollen Windkraftanlagen in einer Gegend errichtet werden, die in der Flugroute fernwandernder Fledermausarten liegt, begründet dies zwar gewissermaßen einen „Anfangsverdacht“ einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos, […] Allerdings ist hierbei zu beachten, dass die Signifikanzschwelle auch in solchen Fällen erst dann überschritten ist, wenn aufgrund einer hinreichend gesicherten Tatsachenbasis feststeht, dass gerade an dem konkreten Standort der zu errichtenden Windkraftanlagen und nicht nur in dessen näherer und weiterer Umgebung zu bestimmten Zeiten schlagopfergefährdete Fledermäuse in einer Zahl auftreten, die Kollisionen von mehr als nur einzelnen Individuen mit hoher Wahrscheinlichkeit erwarten lassen. Der erwähnte „Anfangsverdacht“ ist nicht dahingehend zu verstehen, dass er zu einer Umkehr der Beweislast führt und deshalb bereits als solcher die Annahme einer Überschreitung der Signifikanzschwelle begründet, falls der Anlagenbetreiber nicht das Gegenteil nachweist. Vielmehr handelt es sich bei dem Anfangsverdacht nur um einen ersten Anschein, der je nach den Umständen des Einzelfalls einer näheren Konkretisierung und weiteren tatsächlichen Fundierung bedarf, die als solche auch nicht der behördlichen Einschätzungsprärogative zuzurechnen ist, sondern der vollen tatrichterlichen Kontrolle unterliegt.“
Nach diesen Maßstäben, denen sich die Kammer anschließt, genügen die Ausführungen des Beklagten zur Begründung des Vorliegens eines signifikant erhöhten Risikos für Fledermausverluste am Standort des streitgegenständlichen Windkraftanlage nicht.
Der Beklagte hat keine eigenen Ermittlungen vor Ort getätigt, sondern beruft sich neben allgemeinen Erkenntnissen über das Vorkommen von Fledermäusen im Stadtgebiet von Berlin auf die Ergebnisse der zwei von der Klägerin in Auftrag gegebenen Ortsbegehungen aus dem Jahr 2010 (30. August 2010 und 6. September 2010). Darin wurde zwar eine verhältnismäßig hohe Aktivität von geschützten Fledermausarten festgestellt (89 Detektornachweise, davon 82 von der Zwergfledermaus), zugleich aber als Ergebnis ausgeführt, eine Gefährdungsabschätzung sei erst nach intensiver Kartierung der Fledermausbestände im Gebiet möglich. Eine solche Kartierung ist bisher ebenso wenig erfolgt wie sonstige Ermittlungen des Vorkommens und der Flugbewegungen von Fledermäusen vor Ort, obwohl zum Beispiel in dem vom Beklagten eingereichten Protokoll vom 25. August 2011 auch ausgeführt wird, dass Fledermäuse völlig unzureichend erfasst seien, so dass zu dieser Artengruppe außer dem genannten Befund keine qualifizierten Aussagen möglich seien (vgl. Besprechung mit dem Amt für Umwelt in Pankow, Anlage 2 zum Schriftsatz vom 1. Juni 2015 Punkt II.3). Die weiteren Ausführungen des Beklagten in der Klageerwiderung unter Hinweis auf „den Fachmann“ (damit ist wohl Herr S..., ein Mitarbeiter des Beklagten gemeint) haben ebenfalls keinen konkreten Bezug zum Standort der Windkraftanlage. Die beigefügte Statistik über Fledermausverluste an Windenergieanlagen in Deutschland von Tobias Dürr (Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz Brandenburg) sagt nichts über die Gefährdung geschützter Fledermausarten am konkreten Standort der Windkraftanlage aus, zumal die dortige Statistik (920 Totfunde im Land Brandenburg) sämtliche Totfunde kumulativ seit 2002 auflistet bei über mehr als 3000 Windrädern in Brandenburg (vgl. Antwort des Brandenburgischen Umweltministers auf eine parlamentarische Anfrage, ).
Die übrigen Unterlagen lassen ebenfalls den Bezug zum konkreten Standort vermissen. Der Hinweis des Beklagten auf die in Berlin bekannten Quartiere von Fledermäusen führt nicht weiter, weil die allgemeine Schlussfolgerung, dass es für Fledermäuse innerhalb des Stadtgebiets in Berlin überall gefährlich sei, nicht plausibel ist. So fehlt es an berichteten Totfunden von Fledermäusen sowohl im Bereich der bereits seit einigen Jahren in Pankow (auf dem Grundstück Flur 48, Flurstück 26 in 13127 Berlin-Pankow) betriebenen Windkraftanlage als auch am Standort der hier streitgegenständlichen Windkraftanlage. Der Beklagte hat auch keine Ermittlungen am Standort der hier streitgegenständlichen und bereits seit ca. einem Jahr betriebenen Windkraftanlage bzw. an den nur wenige Hundert Meter hiervon entfernten 6 Windrädern in Lindenberg veranlasst. Das Fehlen von angeordneten Abschaltzeiten bei den Windkraftanlagen in Lindenberg spricht auch dafür, dass es in der Umgebung keine relevanten Aktivitäten von Fledermäusen gibt. Der Einwand des Beklagten, es handele sich um gänzlich unterschiedliche Gebietstypen (Ackerfläche in Brandenburg, Stadtgebiet in Berlin), überzeugt bei so grenznahen Vorhaben wie hier nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass am Standort, der den Berufsrichtern der Kammer im Übrigen durch den Ortstermin im Verfahren VG 10 K 266.11 aus eigener Wahrnehmung bekannt ist, allein durch die Landesgrenze Berlin/Brandenburg ein solcher Wechsel der Landschaft einhergeht, die die beiden – nur wenige Hundert Meter entfernten – Standorte völlig unvergleichbar macht. Vielmehr handelt es sich hüben wie drüben um Acker- und Wiesenflächen.
Für die Nebenbestimmung V.3. (Abschaltzeiten zum Schutz der Großvögel) gilt das oben Gesagte gleichermaßen: der Beklagte hat keine konkrete Beobachtungen vom Vorkommen von Großvögeln am Standort dokumentiert. In den Genehmigungen vom Windpark Lindenberg sind die tierökologischen Abstandskriterien für Großvögel als gewahrt angesehen worden. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es am hiesigen Standort anders sein sollte. Ferner fehlen aussagekräftige Untersuchungen zu potentiell gefährdeten Großvögeln in der Umgebung sowie zu ihren bevorzugten Flugrouten und Nahrungshabitaten. Hier hätte es auch nahe gelegen, während der Erntezeit im vergangenen Sommer z.B. durch eine Ortsbegehung die vom Fachmann vorgetragene Annahme eines signifikant erhöhten Aufkommens von Großvögeln während/nach der Ernte mit Fakten zu untermauern.
2. Die Lärmnebenbestimmungen
Die Lärmnebenbestimmungen sind rechtswidrig, weil sie nicht erforderlich sind, um die in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen (§ 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG).
Die Nebenbestimmungen VII. A. 1 und 2. (keine relevante Überschreitung der Immissionsrichtwerte der TA-Lärm und Festlegung von einzuhaltenden Beurteilungspegeln für die Nachtzeit) beruhen auf 3.2.1. TA-Lärm, 2. und 6. Absatz. Danach darf die Genehmigung für die zu beurteilende Anlage auch bei einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte aufgrund der Vorbelastung aus Gründen des Lärmschutzes nicht versagt werden, wenn der von der Anlage verursachte Immissionsbeitrag im Hinblick auf den Gesetzeszweck als nicht relevant anzusehen ist. Das ist in der Regel der Fall, wenn die von der zu beurteilenden Anlage ausgehende Zusatzbelastung die Immissionsrichtwerte nach Nummer 6 am maßgeblichen Immissionsort um mindestens 6 dB(A) unterschreitet (Absatz 2). Nach Absatz 6 setzt die Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen in der Regel eine Prognose der Geräuschimmissionen der zu beurteilenden Anlage und - sofern im Einwirkungsbereich der Anlage andere Anlagengeräusche auftreten - die Bestimmung der Vorbelastung sowie der Gesamtbelastung nach Nummer A.1.2 des Anhangs voraus. Die Bestimmung der Vorbelastung kann im Hinblick auf Absatz 2 entfallen, wenn die Geräuschimmissionen der Anlage die Immissionsrichtwerte nach Nummer 6 um mindestens 6 dB(A) unterschreiten.
Der Beklagte geht in der Begründung des angefochtenen Bescheides selbst davon aus, dass die streitgegenständliche Windkraftanlage Typ ENERCON E-82 mit dem (vom Hersteller angegebenen und garantierten) Schallleistungspegel von 104 dB(A) zur Tageszeit an den maßgeblichen Immissionsorten die für diese Gebiete geltenden Immissionsrichtwerte um mehr als 10 dB(A) und zur Nachtzeit um mehr als 6 dB(A) unterschreitet (vgl. Seite 13 Absätze 2-4 des angefochtenen Bescheides). Damit ist der Immissionsbeitrag der Windkraftanlage der Klägerin nicht relevant i.S.d. 3.2.1. Abs. 2 TA-Lärm und die Nebenbestimmung ist nicht erforderlich, weil die Genehmigungsvoraussetzungen gem. § 6 Abs. 1 BImSchG auch ohne die Nebenbestimmung erfüllt sind.
Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 1. Juni 2015 erstmalig darauf hinweist, dass es möglich sei, dass die für die Berechnung der o.g. Ergebnisse verwendete Methode für die Immissionsprognose nach DIN ISO 9613-2 bei Windkraftanlagen nicht das geeignete Mittel für die Berechnung sei, weil sie auf bodennahe Schallquellen ausgelegt und es nicht ausgeschlossen sei, dass zu niedrige Werte berechnet worden sind, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Die Anwendbarkeit des in Anhang A.2.3.4 der TA Lärm vorgesehenen Verfahrens ist nach dem Inhalt dieser Regelung unabhängig von Anlagenhöhen. Die Bodendämpfung kann dort nach dem alternativen Verfahren der DIN ISO 9613-2 Nr. 7.3.2 berechnet und damit besonders die Höhenlage der Schallquelle berücksichtigt werden.
Es trifft zwar zu, dass es eine Diskussion über einen Anpassungsbedarf der DIN ISO 9613-2 gibt (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juli 2015 – 8 B 390/15 – zitiert nach juris). Die Schallausbreitungsrechnung nach Nr. A.2.3.4 des Anhangs zur TA Lärm und der dort in Bezug genommenen DIN ISO 9613-2, Entwurf Ausgabe September 1997 bleibt jedoch auf die immissionsschutzrechtliche Beurteilung von Geräuschimmissionen von Windkraftanlagen solange anwendbar, bis sie geändert worden oder durch gesicherte Erkenntnisfortschritte überholt ist. Eine in ihrem Ergebnis noch völlig offene fachliche Diskussion stellt noch keinen gesicherten Erkenntnisfortschritt dar (vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 10. August 2015 – 22 ZB 15.1113 –, Rn. 14, m.w.N. - juris). Auch nach dem Vorbringen des Beklagten ist bisher kein neues Regelwerk vorhanden, er weist lediglich darauf hin, dass vom zuständigen Unterausschuss die VDI 4101 entwickelt werde.
Ergänzend wird ausgeführt, dass der Beklagte eine alternative Berechnung der Schallausbreitung nicht durchgeführt hat und in der mündlichen Verhandlung an den Ausführungen in der Begründung des Bescheides festgehalten hat.
Darüber hinaus ist die Festsetzung der Immissionswerte in VII.A.2. ist auch dann rechtswidrig, wenn die Kammer davon ausgeht, dass damit nur ein Kontrollwert festgesetzt worden ist. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 21. Februar 2013 (BVerwG 7 C 22.11, Rn. 19ff.) ausgeführt:
„Auch wenn somit davon auszugehen ist, dass in der angefochtenen Nebenbestimmung - nur - ein Kontrollwert festgesetzt worden ist, erweist sich diese Regelung als unvereinbar mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Kontrollwerte können zwar nach den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen im immissionsschutzrechtlichen Vorsorgeprinzip eine rechtliche Grundlage finden (a).
[…]
b) Der in der Nebenbestimmung Nr. IV.5.3 Satz 2 enthaltene Immissionswert ist jedoch ungeeignet, die Funktion eines Kontrollwertes zu erfüllen.
aa) Es bestehen schon Zweifel, ob überhaupt ein die Festsetzung eines Kontrollwertes rechtfertigender Kontrollbedarf gegeben ist. In den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen dienten die Kontrollwerte zwar als Maßstab für die Überwachung von Einrichtungen, die den mit dem Betrieb der jeweiligen Anlage verbundenen Schadstoffausstoß mindern sollten (Filtereinrichtungen bzw. Rauchgasreinigungsanlage); der Senat hat die Festsetzung dieser Werte gerade mit deren Zielrichtung gerechtfertigt, technische Fehlfunktionen derartiger Einrichtungen anzuzeigen. Einfluss auf das Emissionsverhalten einer technischen Anlage können neben Einrichtungen zur Emissionsminderung aber auch konstruktive Eigenarten der Anlage selbst haben. Soweit diese sich z.B. durch Verschleiß verändern, kann es in ähnlicher Weise wie bei Funktionsstörungen von Emissionsminderungseinrichtungen zu einem von den genehmigten Vorgaben abweichenden Anlagenbetrieb kommen. Es liegt nahe, Kontrollwerte als zulässiges Mittel der Vorsorge anzuerkennen, um auch die Aufdeckung solcher Fehlfunktionen zu erleichtern.
Selbst wenn man dies bejaht, ist aber ungewiss, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Kontrollwertes vorliegen. Ein Kontrollbedarf kann nämlich nur bestehen, wenn die jeweilige Anlagentechnik überhaupt mit dem Risiko nachteiliger Veränderungen des Emissionsverhaltens der Anlage verbunden ist. […] Als denkbare Risikofaktoren kommen vor allem Abhängigkeiten des Emissionsverhaltens von Wartung und Verschleiß in Betracht.
[…] Denn die getroffene Regelung ist jedenfalls deshalb funktionsuntauglich, weil als Kontrollwert ein Immissionswert festgesetzt worden ist.
Kontrollwerte müssen einen unmittelbaren Anlagenbezug aufweisen. Wie oben ausgeführt, dienen sie der Überwachung des Emissionsverhaltens der Anlage, für die sie festgesetzt werden. Dieser Funktion können nur Emissionswerte, nicht hingegen Immissionswerte gerecht werden, da nur erstere verlässliche Rückschlüsse auf Mängel des Anlagenbetriebs zulassen. Während Emissionswerte das Emissionsverhalten einer einzelnen Anlage in den Blick nehmen (vgl. § 3 Abs. 3 BImSchG), sind Immissionswerte auf die Immissionsbelastung eines konkreten Einwirkungsorts bezogen (vgl. § 3 Abs. 2 BImSchG). Auf die Zuordnung dieser Immissionen zu einer bestimmten Anlage kommt es insoweit grundsätzlich nicht an; geboten ist vielmehr eine summierende Betrachtung (vgl. Urteil vom 21. März 1996 - BVerwG 4 C 9.95 - BVerwGE 101, 1 <7> = Buchholz 406.25 § 41 BImSchG Nr. 12 S. 27). Emissionsausstoß und Immissionsbelastung stehen zwar nicht zusammenhangslos nebeneinander, die Stärke einer Emissionsquelle bildet aber nur einen unter vielen Faktoren, die die Immissionsbelastung eines Schutzobjekts bestimmen. Andere Emissionsquellen, die jeweiligen meteorologischen Verhältnisse, Geländeformationen oder bauliche Anlagen, die die Ausbreitung beeinflussen, stellen weitere Faktoren dar, von denen die Immissionsbelastung abhängt. All diese Faktoren können sich nach Erteilung der Anlagengenehmigung ändern. Dies zeigt, dass es an einer festen Relation zwischen Immissionswerten und Anlagenverhalten fehlt. Immissionswerte sind deshalb kein aussagekräftiger, verlässlicher Maßstab für einen ordnungsgemäßen Anlagenbetrieb. Sie erweisen sich mithin als ungeeignet, die Funktion von Kontrollwerten zu erfüllen.“
So liegt der Fall auch hier. Auch wenn der Beklagte ausführt, er habe keine Kontrollwerte sondern „Vorsorgewerte“ festgesetzt, sind diese Werte nach der Erklärung des Beklagten zum Zweck der Nebenbestimmung VII.A.2. nichts anderes als Kontrollwerte. Denn im Vermerk vom 9. April 2014 nimmt der Beklagte an, dass die Windkraftanlage nur bei Verschleißerscheinungen Störgeräusche verursachen würde. In einem solchen Fall müssten nach der o.g. Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht Immissionsrichtwerte maßgeblich sein, sondern Emissionswerte der Anlage. Folglich ist auch die Nebenbestimmung VII.A.3., in der der Klägerin die Durchführung von Messungen der tatsächlich von der Windkraftanlage verursachten Geräuschimmissionen nach Aufforderung der Genehmigungsbehörde zum Nachweis der Einhaltung der Auflagen aufgegeben wird, rechtswidrig, weil aus den oben genannten Gründen die Klägerin lediglich verpflichtet werden dürfte, durch Messungen zu belegen, dass der bei ordnungsgemäßem funktionieren der Anlage zu Grunde gelegte Emissionswert von 104 dB(A) weiterhin eingehalten wird.
Da der Hauptantrag Erfolg hat, war über den Hilfsantrag nicht mehr zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Die Klägerin obsiegte mit der Klage gegen 5 Nebenbestimmungen. Hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils der Klage (betreffend 6 weitere Nebenbestimmungen) waren die Kosten nach billigem Ermessen zwischen den Beteiligten hälftig zu teilen. Die Klage hätte nach summarischer Prüfung voraussichtlich hinsichtlich 3 Nebenbestimmungen - I.5. (Frist), III.3. (Aufstiegshilfe) und V.1. (Abstimmung wegen der Ausgleichszahlung) - keinen Erfolg gehabt. Die in I.5. festlegte Frist von einem Jahr, innerhalb der mit der Errichtung der Anlage oder mit dem Betrieb begonnen werden musste, erscheint nicht zu kurz und konnte von der Klägerin auch eingehalten werden. Die Nebenbestimmung zur Aufstiegshilfe (III.3.) war entgegen der Auffassung der Klägerin nicht missverständlich. Sie hat selbst nicht geltend gemacht, dass die von ihr befürchtete Interpretation vom Beklagten gedroht hätte. Auch die in der Nebenbestimmung V.1. aufgegebene Abstimmung mit der Unteren Naturschutzbehörde war nicht rechtswidrig, auch wenn die Klägerin ein schwieriges Verhältnis mit der Behörde geltend macht. Hinsichtlich der im Nachtragsbescheid vom 19. August 2014 vom Beklagten ohne ersichtliche Änderung der Sach- und Rechtslage aufgehobenen Nebenbestimmungen VIII.1, 3 und 5 trägt dieser die Kosten. Daraus ergibt sich die tenorierte Kostenquote von 8/11 zu 3/11.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V. mit §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 BImSchG
§ 44 BNatSchG
§ 41 BImSchG
§ 167 VwGO
§ 12 Abs. 1 S. 1 BImSchG
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 der 4. BImSchV
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 3 Abs. 3 BImSchG
§ 3 Abs. 2 BImSchG
§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2013, 1411
BVerwGE 101, 1
10 K 266.11
10 K 358.14
9 A 3.06
2 L 212/11
7 C 40.11
4 C 1.12
2 L 6/09
8 B 390/15
22 ZB 15.11
7 C 22.11
4 C 9.95