Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-11-14, Aktenzeichen 10 UF 143/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:1114.10UF143.13.00

Tenor:
1. Der Antrag des Antragsgegners auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen.
2. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Aachen vom 9. Juli 2013 (225 F 319/12 AG Aachen) wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin und der Antragsgegner sind die nicht miteinander verheirateten Eltern der am 00.00.2010 geborenen D, für die sie aufgrund einer Sorgeerklärung das gemeinsame Sorgerecht haben.
Die Kindeseltern lebten seit Anfang 2009 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft in der Wohnung des Antragsgegners. Nachdem sich die Antragstellerin nach dem Scheitern der Beziehung im September 2012 zum Auszug mit D entschlossen und zum 1. November 2012 eine eigene Wohnung angemietet hatte, beantragte der Antragsgegner im einstweiligen Anordnungsverfahren 225 F 301/12 AG Aachen, ihm das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind zu übertragen. Das Verfahren wurde durch die Einigung beendet, dass D bis zu einer etwaigen abweichenden Entscheidung im vorliegenden Hauptsacheverfahren ihren Lebensmittelpunkt bei der Kindesmutter haben sollte; außerdem wurde eine weitgehende Umgangsregelung getroffen.
D besucht derzeit von 9.00 bis 15.00 Uhr eine Kindertagesstätte. Die Antragstellerin studiert und geht einer Nebenerwerbstätigkeit von neun Stunden in der Woche nach. Der Antragsgegner ist selbständiger Fachberater für Finanzdienstleistungen mit einer täglichen Arbeitszeit von etwa drei bis vier Stunden täglich und im Durchschnitt einem Abendtermin pro Woche.
Im vorliegenden Verfahren haben beide Kindeseltern jeweils die Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts für D auf sich beantragt.
Das Amtsgericht hat nach Einholung eines familienpsychologischen Gutachtens des Sachverständigen W vom 20. Dezember 2012 (GA 70 ff.) und ergänzender Anhörung des Sachverständigen am 21. Juni 2013 (GA 300 ff.) mit Beschluss vom 9. Juli 2013 (225 F 319/12 AG Aachen) der Antragstellerin das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen. Wegen der Begründung der Entscheidung sowie der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Beschluss (GA 359 ff.) verwiesen.
Der Antragsgegner hat gegen den ihm am 15. Juli 2013 zugestellten Beschluss am 15. August 2013 Beschwerde eingelegt und Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren beantragt.

Entscheidungsgründe:
1.
Die gemäß §§ 58 ff. FamFG statthafte und zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Entscheidung des Amtsgerichts, das gemeinsame Aufenthaltsbestimmungsrecht der Kindeseltern für D gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB aufzuheben und allein der Antragstellerin zu übertragen, ist nicht zu beanstanden.
Dass die Aufhebung des gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrechts dem Kindeswohl entspricht, weil die Eltern grundlegend uneins darüber sind, bei wem das Mädchen seinen Lebensmittelpunkt haben soll und eine Einigung darüber angesichts der äußerst problematischen Beziehung der Eltern nicht möglich ist, wird auch vom Antragsgegner in der Beschwerde nicht in Frage gestellt.
Mit dem Amtsgericht ist der Senat der Auffassung, dass es derzeit dem Kindeswohl Ds am besten entspricht, das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht der Kindesmutter zu übertragen. Wie das Amtsgericht im angefochtenen Beschluss mit überzeugender Begründung, der der Senat sich anschließt, ausgeführt hat, gibt es bei keinem Elternteil einen Hinweis auf eine Einschränkung der allgemeinen Erziehungseignung, haben beide Elternteile eine zumindest gleich gute und enge Eltern-Kind-Bindung und sprechen für jeden Elternteil gewisse Kontinuitätsaspekte. Bei Gesamtabwägung sämtlicher Aspekte und Umstände spricht aber auch nach Auffassung des Senats derzeit etwas mehr für einen Verbleib Ds bei der Antragstellerin.
Die dagegen erhobenen Einwände des Antragsgegners geben keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung:
Ohne Erfolg macht der Antragsgegner erneut geltend, die Antragstellerin sei aufgrund einer psychischen Erkrankung – konkret einer Borderline-Störung – nicht erziehungsgeeignet und das gegenteilige Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen W sei wegen dessen fehlender Qualifikation und aufgrund von Form- und Verfahrensfehlern sowie methodischer und inhaltlicher Mängel nicht verwertbar.
Dass der Sachverständige seine Approbation zurückgegeben hat, weil er nur noch als Sachverständiger tätig sein will, gibt - wie bereits das Amtsgericht ausgeführt hat ‑ angesichts seiner 25jährigen Berufserfahrung und seiner langjährigen Tätigkeit als Gerichtssachverständiger (auch für den entscheidenden Senat) keinen Anlass zu Zweifeln an seiner fachlichen Qualifikation.
In seinem schriftlichen Gutachten und seiner ergänzenden mündlichen Anhörung hat der Sachverständige ausführlich, nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass und warum er eine die Erziehungsfähigkeit einschränkende oder gar ausschließende psychische Erkrankung der Antragstellerin, insbesondere eine Borderline-Störung, nach seiner Begutachtung ausschließt. Seine sachverständige Feststellung wird durch die Einwände des Antragsgegners – gestützt auf die Stellungnahme des von ihm beauftragten Privatdozenten Dr. M – nicht erschüttert. Von den vom Sachverständigen eingesetzten vier psychologischen Testverfahren, die nach seinem Befund sämtlich keine Anzeichen für eine Borderline-Persönlichkeitsstörung der Kindesmutter ergeben haben, hat Dr. M nur gegen das Testverfahren BPI (Borderline-Persönlichkeitsinventar) Einwände betreffend dessen Validität und Normierung erhoben. Im Übrigen hat er bezüglich der Testverfahren lediglich geltend gemacht, dem Gutachter fehle wegen seiner nicht (mehr) vorliegenden Approbation die Legitimation zu deren Auswertung. Dieser formale Aspekt ändert indes nichts daran, dass der Sachverständige aufgrund seiner langjährigen Berufserfahrung als (approbierter) Psychotherapeut und als Sachverständiger tatsächlich über die erforderliche Sachkunde für die Testauswertung verfügt. Nicht durchgreifend ist auch der weitere Einwand des Antragsgegners, der Sachverständige sei nicht nach einem systematischen Gesprächsleitfaden vorgegangen und habe nur eine unzureichende Exploration der Kindeseltern durchgeführt. Abgesehen davon, dass der Sachverständige nach seiner mündlichen Anhörung durchaus nach einem Gesprächsleitfaden vorgegangen ist (dass er diesen als persönliche Arbeitsunterlage nicht vorgelegt hat, ist nicht zu beanstanden), ergibt sich aus seiner ausführlichen schriftlichen Dokumentation der Gespräche mit den Kindeseltern eine umfassende Erörterung sämtlicher Umstände, die nicht erkennen lässt, dass bzw. welche beurteilungsrelevanten Aspekte dabei nicht angesprochen worden sein sollten. Entsprechendes gilt für den pauschalen Vorwurf des Antragsgegners, das Gutachten basiere nicht auf einem hinreichend wissenschaftlich evaluierten Analyse- und Kategoriensystem. Auch hier vermag der Senat nicht zu erkennen, inwiefern dies zu einer anderen als der – überzeugenden und nachvollziehbaren – Feststellung des Sachverständigen zur Erziehungseignung der Antragstellerin führen sollte.
Hinzu kommt, dass die Feststellung des Sachverständigen zur Erziehungsfähigkeit der Kindesmutter durch die Stellungnahmen sämtlicher Verfahrensbeteiligter bestätigt wird. Der Verfahrensbeistand hat sowohl in seiner erst- als auch seiner zweitinstanzlichen Stellungnahme (vom 13. November 2012 und vom 27. September 2013, GA 57 ff., 407 ff.) wie auch im Rahmen der Begutachtung gegenüber dem Sachverständigen (GA 90 f.) erklärt, er gehe nicht davon aus, dass die Erziehungsfähigkeit der Kindesmutter aufgrund einer irgendwie gearteten psychischen Erkrankung, etwa einer Borderline-Störung, auch nur im Mindesten eingeschränkt sei, oder sie ihre eigene, offensichtlich sehr schwierige Kindheit mit daraus resultierenden wie auch immer gearteten Problemen auf ihre Tochter übertrage. Vielmehr weise D eine optimale Mutter-Kind-Bindung auf. Auch die Jugendamtsmitarbeiterin Frau C hat gegenüber dem Gutachter W erklärt, keine Anhaltspunkte für eine psychische Erkrankung der Kindesmutter erkannt zu haben, sondern diese gleichermaßen wie den Kindesvater als erziehungsgeeignet anzusehen; auch habe sie den Eindruck einer guten und sicheren Mutter-Kind-Bindung gehabt (GA 142 f.). Den im Gutachten W widergegebenen Äußerungen der Mitarbeiterinnen der Kindertagesstätte ist Gleiches zu entnehmen. Das vom Antragsgegner verfasste und von den Kindertagesstätten-Mitarbeiterinnen unterzeichnete „Distanzierungs-Schreiben“ vom 30. Januar 2013 (GA 187 ff.) betrifft ihre Äußerungen zur Erziehung durch den Kindesvater und ist daher betreffend die Kindesmutter – unabhängig von seinem auch im Übrigen fraglichen Aussagewert (siehe dazu Senatsbeschluss vom 2. April 2013 zum Befangenheitsantrag des Antragsgegners (10 WF 50/13, GA 209 ff. aE) – unerheblich.
Schließlich hat auch der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren ebenso wie bereits in erster Instanz keine konkrete Situation benannt, in der es aufgrund einer psychischen Labilität oder Erkrankung der Kindesmutter zu einer Gefährdung Ds gekommen ist.
Vor diesem Hintergrund geben auch die vom Antragsgegner im Beschwerdeverfahren erneut angeführten Kurznachrichten der Kindesmutter an ihn (insbesondere vom 29. Mai 2012 und vom 15. Juli 2012) keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung oder ergänzenden Sachverständigenbeauftragung. Ihre dortigen Äußerungen lassen zwar eine hohe Emotionalität und seelische Belastung der Antragstellerin erkennen, allerdings lediglich in Bezug auf den Antragsgegner und ihre Auseinandersetzung auf der Paar-Ebene, ohne – jedenfalls bislang – Anhaltspunkte für eine negative Auswirkung in Bezug auf ihr Verhalten gegenüber ihrer Tochter. Einer Vernehmung der vom Antragsgegner benannten Zeugen für die von ihm behaupteten Äußerungen der Antragstellerin über ihre psychische Erkrankung gegenüber Dritten oder Selbstverletzungen der Antragstellerin bedarf es daher nicht.
Der Senat verkennt nicht, dass auch der Antragsgegner nach den Feststellungen des Sachverständigen grundsätzlich als erziehungsgeeignet anzusehen ist und die von der Antragstellerin gegen ihn erhobenen Vorwürfe des Alkoholmissbrauchs und der Gewaltausübung nicht bestätigt wurden.
Mit dem Amtsgericht ist der Senat indes der Auffassung, dass bei der Kindesmutter von einer etwas höheren Bindungstoleranz auszugehen ist. Zwar weist der Antragsgegner mit der Beschwerde zu Recht darauf hin, dass die Umsetzung der Umgangsvereinbarung aus dem einstweiligen Anordnungsverfahren und deren zwischenzeitliche Ausweitung mit sogar gemeinsamen Unternehmungen grundsätzlich für die Bindungstoleranz beider Seiten sprechen. Auch hat nicht nur der Antragsgegner, sondern auch die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren Vorwürfe gegen den anderen erhoben, die sich nicht haben belegen lassen, so dass insoweit bei beiden Seiten Ansatz für die Befürchtung besteht, dass sie ihre Ablehnung des anderen Elternteils auch auf D übertragen. Wie das Amtsgericht sieht der Senat diese Befürchtung allerdings derzeit eher beim Antragsgegner als bei der Antragstellerin gegeben, nachdem er weiterhin versucht, eine psychische Erkrankung der Antragstellerin zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens betreffend das gemeinsame Kind zu machen, obwohl bislang keinerlei Anzeichen dafür bestehen - und vom Antragsgegner auch nicht konkret benannt werden können -, dass die Erziehungsfähigkeit der Antragstellerin in irgend einer Weise durch ihre psychische Disposition beeinträchtigt sein könnte. Insofern ist beim Antragsgegner eher zu befürchten, dass er weiterhin den Paarkonflikt nicht von der Elternebene trennen können wird.
Ob für eine höhere Bindungstoleranz der Antragstellerin darüber hinaus auch spricht, dass der Anstoß zu einer Mediation zwischen den Eheleuten von ihr (und dem Verfahrensbeistand) kam, bedarf keiner Entscheidung. Damit ist im Weiteren auch unerheblich, ob dieser Aspekt gegebenenfalls wieder dadurch entfallen würde, dass sie die Fortführung der Mediation auf Anraten ihres Rechtsanwalts wegen des laufenden Verfahrens später wieder abgelehnt hat (GA 344).
Zu Recht hat das Amtsgericht desweiteren zu Gunsten der Kindesmutter auch darauf abgestellt, dass bei ihr von einer größeren Möglichkeit der persönlichen Betreuung von D auszugehen ist. Hierbei handelt es sich – entgegen der Ansicht des Antragsgegners - um ein nicht unbedeutendes Kriterium bei der Beurteilung des Kindeswohls im Sinne von § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB (vgl. Palandt/Götz, BGB 72. Aufl. § 1671 Rdn. 28; Ziegler, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB 7. Aufl. § 1671 Rdn. 34 f., jeweils mwNachw.). Für diese persönliche Betreuung genügt nicht, dass der betreuende Elternteil die Betreuung durch Dritte organisiert. Denn nach gesicherten psychologischen Erkenntnissen ist eine stabile und kontinuierliche Beziehung des Kindes zu einer bestimmten Person für eine gesunde Entwicklung notwendig und der häufige Wechsel der Bezugsperson dem Kindeswohl abträglich. Das gilt in erster Linie für Kleinkinder (vgl. Ziegler a.a.O.). Auch wenn der Antragsgegner nach seinen Angaben nur wenige Stunden am Tag und abends durchschnittlich nur einmal pro Woche arbeiten muss, ist doch davon auszugehen, dass die Antragstellerin als Studentin mit einer Nebenbeschäftigung von nur neun Wochenstunden flexibler und in einem größeren Umfang in der Lage ist, eine persönliche Betreuung Ds zu übernehmen. Daran ändert nichts, dass es – wie der Antragsgegner in der Beschwerde angeführt hat – Situationen wie die der Klausurvorbereitung geben mag, in denen er zur Entlastung der Antragstellerin die Betreuung von D übernommen hat.
Angesichts der besonderen Bedeutung der persönlichen Betreuung durch eine Bezugsperson hat das Amtsgericht zu recht auch den Gesichtspunkt zurücktreten lassen, dass D bei einer Rückkehr zum Antragsgegner wieder in ihrer früheren Umgebung leben würde, zumal ihr Umzug in die neue Wohnung mit der Antragstellerin nunmehr auch schon ein Jahr zurückliegt.
Schließlich ist sowohl nach dem Gutachten des Sachverständigen W als auch nach den Stellungnahmen des Verfahrensbeistands, der Jugendamtsmitarbeiterin C und der Mitarbeiterinnen der Kindertagesstätte davon auszugehen, dass D zu beiden Elternteilen gute und enge Bindungen hat. Ob die Bindung zur Kindesmutter – wie der Sachverständige angenommen hat – etwas enger ist, und diese – wie der Verfahrensbeistand angenommen hat – schon in der Vergangenheit die Hauptbezugsperson des Mädchens war, hat das Amtsgericht zu Recht offen gelassen. Denn jedenfalls ergibt sich aus keiner der Stellungnahmen eine engere Bindung des Kindes zum Antragsgegner, die dafür sprechen könnte, ihm das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht zuzusprechen. Auch andere Anhaltspunkte dafür liegen nicht vor und werden vom Antragsgegner nicht aufgezeigt. Wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist daher auch eine – vom Antragsgegner vermisste – systematische Verhaltensbeobachtung nicht durchzuführen, weil kein Anhalt dafür besteht, dass diese zu einer anderen, überwiegend für ihn sprechenden Beurteilung führen könnte.
Entsprechendes gilt für die Feststellung des Sachverständigen, dass die Antragstellerin eher eine stabile Elterlichkeit aufweise als der Antragsgegner. Selbst wenn diese – wesentlich auf den von ihm im Gutachten wiedergegeben Äußerungen der Mitarbeiterinnen der Kindertagesstätte beruhenden - Annahme nicht zutreffen sollte (wobei das „Distanzierungs-Schreiben“ vom 30. Januar 2013 nicht erkennen lässt, welche Äußerungen hierzu tatsächlich gemacht worden sein sollen, vgl. dazu Senatsbeschluss 10 WF 50/13 vom 2. April 2013, GA 209 ff.) – ergibt sich allein aus der Distanzierung als solcher nicht im Umkehrschluss, dass auf Seiten des Antragsgegners eine größere Stabilität der Elterlichkeit bestehen würde.
Unzutreffend ist schließlich auch der Vorwurf des Antragsgegners, der Sachverständige W habe seine Empfehlung u.a. damit begründet, dass ihm die Jugendamtsmitarbeitern C implizit zu verstehen gegeben habe, sie befürworte ein alleiniges Aufenthaltsbestimmungsrecht der Antragstellerin. Ausweislich des Protokolls der Verhandlung vom 21. Juni 2013 (GA 303) hat der Sachverständige die Stellungnahme Frau Cs ebenso wie in seinem schriftlichen Gutachten (GA 142 f.) mit dem Inhalt wiedergegeben, dass aus ihrer Sicht für einen dauerhaften Aufenthalt des Kindes bei der Kindesmutter die gute und sichere Bindung des Kindes zur Kindesmutter sprechen würde und für einen dauerhaften Aufenthalt beim Vater die Umfeldkontinuität. Eine „implizite“ Empfehlung, auf die er abgestellt haben soll, ist dem nicht zu entnehmen; vielmehr war die Stellungnahme Frau Cs danach völlig offen. Der vom Antragsgegner begehrte Vernehmung Frau Cs bedarf es daher ebenfalls nicht.
2.
Der Antrag des Antragsgegners auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren ist zurückzuweisen, da die Beschwerde nach den vorgenannten Gründen von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte (§ 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO).
3.
Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 84 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 84 FamFG
§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 76 Abs. 1 FamFG
§ 114 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 25 F 319/12
25 F 301/12
10 WF 50/13