Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-10-11, Aktenzeichen 14 U 174/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1011.14U174.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 16. Februar 2010 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 52.500 € nebst 2 % Zinsen seit dem 6.12.2003 bis 6.8.2008 und 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 7.8.2008 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung der vom Zedenten am 6.12.2003 gezeichneten Beteiligung an dem … VIP Medienfonds 3 … im Nominalbetrag von 50.000 €.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von etwaigen Nachteilen freizustellen, die sie dadurch erleidet, dass der Zedent von den Finanzbehörden unter Berücksichtigung der Beteiligung am … VIP Medienfonds 3 … im Nominalbetrag von 50.000 € zur Einkommenssteuer veranlagt worden ist.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin nicht anrechenbare vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.761,08 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 6.8.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreites haben die Klägerin 6 % und die Beklagte 94 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz wegen einer angeblich fehlerhaften Anlageberatung in Anspruch.
A, der Ehemann der Klägerin, im Folgenden Zedent, zeichnete am 6.12.2003 (Bd. I Bl. 93 d.A.) eine Beteiligung am … VIP Medienfonds 3 … mit einem Nominalbetrag von 50.000 €, deren Unternehmensgegenstand die Herstellung von … aller Art ist. Diese Gesellschaft hatte die VIP ... (…) mit der Projektierung und Erstellung des Beteiligungsprospektes sowie sonstigen Geschäftsbesorgungsaufgaben beauftragt (Bd. I Bl. 266 R d.A.). Die Fondgesellschaft hatte ferner die VIP Beratung für Banken AG, im Folgenden VIP AG, mit der Organisation und der Abwicklung der Eigenkapitalbeschaffung beauftragt. Die VIP AG hatte das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen. Für den Vertrieb sollte die VIP … eine Vergütung in Höhe von 8,9 % des Kommanditkapitals zuzüglich eines von ihr zu erhebenden Agios erhalten (Bd. I Bl. 266 R d.A.). Der vom VIP … erstellte Prospekt (Bd. I Bl. 233 ff d.A.) enthält auf Seite 12 u. 13 Hinweise auf Risiken und Chancen des Fonds, wobei u.a. darauf hingewiesen wird, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handelt, bei der auch ein Totalverlust des eingesetzten Kapitals möglich sei (Bd. I Bl. 239 d.A.). Der Prospekt enthält auf Seite 40 (Bd. I Bl. 252 R d.A.) einen Investitionsplan, aus dem hervorgeht, dass für die Eigenkapitalvermittlung 8,9 % des Kommanditkapitals in Ansatz gebracht werden. Zur Erläuterung ist unter Ziffer 02 ausgeführt, dass die VIP AG für die Vermittlung des Eigenkapitals 8,9 % des Kommanditkapitals erhält zuzüglich eines von ihr von den Anlegern zu erhebenden Agios von 5 %. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Prospekt (Bd. I Bl. 233 ff d.A.) Bezug genommen.
Ausweislich des Zeichnungsscheins vom 6.12.2003 (Bd. I Bl. 93 d.A.) verpflichtete sich der Zedent zur Zahlung einer Pflichteinlage von 50.000 € nebst einem Agio von 5 %, also insgesamt zur Zahlung von 52.500 €. Der Zeichnungsschein enthält neben einer Widerrufsbelehrung eine Empfangsbestätigung, in der der Zedent mit seiner Unterschrift den Erhalt des Prospektes mit dem Nachtrag 1 vom 1.7.2003 mit Treuhandvertrag, Gesellschaftsvertrag der X und dem Mittelverwendungsplan sowie eine Durchschrift des Zeichnungsscheins bestätigte. Der Zedent hatte sich auf eine Empfehlung einer Studienkollegin wegen des Erwerbs einer Beteiligung am X an die Beklagte gewandt, wo er telefonisch mit der Mitarbeiterin Frau Z1 telefonisch Kontakt aufnahm. Diese übermittelte ihm den Zeichnungsschein, den er unterschrieben zurücksandte. Streitig ist, ob dem Zeichnungsschein der Prospekt und weitere Unterlagen beigefügt waren und welchen Inhalt die Telefongespräche hatten. Die Beklagte empfing von der VIP AG für den Vertrieb der Beteiligungen an dem VIP Medienfonds 3 unstreitig eine Provision von 8,25 % des vermittelten Kommanditkapitals, worauf der Zedent nicht hingewiesen wurde.
In der Folgezeit entwickelte sich der Fonds nicht wie erwünscht. U.a. kam es zu Auseinandersetzungen über die steuerliche Absetzbarkeit der Verluste. Mit Schreiben vom 15.5.2007 unter Fristsetzung zum 5.6.2007 forderte der Zedent die Beklagte zur Rückabwicklung der Beteiligung wegen falscher Anlageberatung auf. Mit Vereinbarung vom 30.6.2008 (Bd. I Bl. 92 d.A.) trat der Zedent sämtliche Ansprüche aus der Beteiligung am VIP Medienfonds 3 einschließlich aller Nebenforderungen an die Klägerin ab.
Die Klägerin begehrt mit der Klage die Zahlung von 52.500 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung am VIP Medienfonds 3 an die Beklagte sowie die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz des künftigen Schadens aus der Beteiligung verpflichtet sei und sich hinsichtlich der Abtretung in Annahmeverzug befinde. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Zedent über die von der Beklagten bezogenen Provisionen hätte aufgeklärt werden müssen und ob zwischen ihm und der Beklagten ein Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist.
Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 16.2.2010 (Bd. IV Bl. 57 ff d.A.) die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte keine Schadensersatzforderung zu, weil die Beklagte keine Aufklärungspflicht verletzt habe. Zwischen dem Zedenten und der Beklagten sei kein Anlageberatungsvertrag, sondern lediglich ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass sich der Zedent wegen des Erwerbs der Beteiligung am VIP Medienfonds 3 auf eine Empfehlung einer Studienkollegin an die Beklagte gewandt habe und von dort keine Beratung stattgefunden habe, sondern lediglich der Erwerb ausgeführt worden sei. Dies ergebe sich aus der Aussage der Zeugin Z1. Die teilweise abweichenden Angaben des Zedenten seien nicht glaubhaft. Als Anlagevermittlerin habe die Beklagte über die von ihr bezogenen Provisionen nicht ungefragt aufklären müssen. Da auch sonstige Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten nicht ersichtlich seien, sei die Klage unbegründet.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin.
Die Klägerin meint, zwischen dem Zedenten und der Beklagten sei entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Anlagevermittlungsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Dies ergebe sich schon aus den Zeugenaussagen, da die Fondsbeteiligung hinsichtlich der steuerlichen Absetzbarkeit und der Geeignetheit für den Zedenten besprochen worden sei und die Zeugin Z1 den Fonds als gut und sicher empfohlen habe. Im Übrigen habe die Beklagte erstinstanzlich selbst vorgetragen, dass Chancen und Risiken der Fondsbeteiligung eingehend erörtert worden seien (Bd. I Bl. 161 ff d.A.). Nach der Rechtsprechung des BGH sei daher eindeutig ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Die Beklagte habe deshalb auch über die von ihr bezogenen Provisionen aufklären müssen, denn es habe sich dabei um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des BGH gehandelt. Für die Kausalität dieses Beratungsfehlers für die vom Zedenten gezeichnete Beteiligung streite eine tatsächliche Vermutung, die die Beklagte nicht widerlegt habe. Die Klage sei deshalb begründet. Hilfsweise habe die Beklagte jedenfalls die von ihr vereinnahmten Provisionen herauszugeben.
Die Klägerin beantragt,
1. Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 50.000 € an der … VIP Medienfonds 3 … der Zedentschaft A wird die Beklagte verurteilt,
a) an sie 52.500 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 2003 zu bezahlen;
b) mit der Feststellung, dass sie weiter verpflichtet ist, jeden Schaden der Zedentschaft zu ersetzen, der ihr über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 3.364,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
4. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Hilfsweise wird beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, Rechnung zu legen über die ihr im Hinblick auf den im Klageantrag zu Ziffer 1 bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den sich nach Rechnungslegung ergebenden Geldbetrag an die Klägerin zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig, und sie hat auch in der Sache im wesentlichen Erfolg.
A.
Die Klageforderung von 52.500 € ist aus §§ 280 Abs. 1, 398 BGB begründet, weil der Klägerin aus abgetretenem Recht im Zusammenhang mit der vom Zedenten am 6.12.2003 (Bd. I Bl. 93 d.A.) gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 3 ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen unvollständiger Aufklärung zusteht.
1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert, weil ihr der Zedent mit Vereinbarung vom 30.6.2008 (Bd. I Bl. 92 d.A.) alle etwaigen Rechte aus der Beteiligung am VIP Medienfonds 3 einschließlich aller Nebenforderungen gegen die Beklagte abgetreten hat. Die Klägerin kann die Beklagte wegen Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem Beratungsvertrag in Anspruch nehmen, denn zwischen dem Zedenten und der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht nur ein Anlagevermittlungsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, kommt ein Anlageberatungsvertrag zwischen einem Kunden und einer Bank regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Das in dem Ersuchen des Kunden nach einer Beratung liegende Angebot auf Abschluss eines Beratungsvertrages wird durch die Bank durch die Aufnahme eines Anlageberatungsgespräches stillschweigend angenommen (vgl. BGH VuR 2008, 25 ; Senatsurteil vom 20.10.2009, 14 U 98/08 zitiert nach Juris). Hier hat der Zedent im Dezember 2003 wegen der Beteiligung am VIP Medienfonds 3 eine Beratung der Beklagten in Anspruch genommen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass sich der Zedent im Dezember 2003 an die Mitarbeiterin Z1 der Beklagten gewandt hat, um mit dieser den Erwerb einer Beteiligung am VIP 3 zu erörtern. Für den Abschluss eines Beratungsvertrages ist es ohne Bedeutung, ob der Zedent von sich aus wegen der Beteiligung am VIP Medienfonds 3 die Dienste und Erfahrungen der Beklagten in Anspruch nehmen wollte oder ob sich die Beraterin der Beklagten an den Zedenten gewandt hat, weil es gleichgültig ist, von wem die Initiative ausging (vgl. auch BGH NJW 1993, 2433 ebenso OLG Brandenburg, Urteil vom 20.4.2011 – 4 U 48/10 zit.n.juris). Entscheidend ist nur, dass eine Beratung stattgefunden hat. Nach der Aussage des Zedenten und der Zeugin Z1 (Bd. III Bl. 85 ff d.A.) steht fest, dass der Zedent sich auf eine Empfehlung einer Studienkollegin, die eine Kundin der Beklagten war, wegen der Beteiligung am VIP Medienfonds 3 an die Zeugin Z1 gewandt hat. Der Zedent hat gezielt nach dem Erwerb einer Beteiligung nachgefragt. Dies schließt aber eine Beratung durch die Zeugin Z1 nicht aus. Der Zedent hat bekundet, er habe in einem Telefonat mit der Zeugin Z1 zum Ausdruck gebracht, dass er insbesondere an einer Altersvorsorge interessiert sei, wobei die Zeugin Z1 Film-, Schiffs- und Immobilienfonds erwähnt habe (Bd. III Bl. 85 d.A.). Die Zeugin Z1 hat zwar bekundet, über Altersvorsorge sei nicht gesprochen worden. Sie hat aber bestätigt, dass über steuerliche Vorteile der Beteiligung gesprochen worden sei (Bd. III Bl. 92 d.A.). Die Zeugin hat dem Zedenten die Beteiligung am VIP Medienfonds 3 wegen seiner steuerlichen Interessen als gut geeignet empfohlen. Zwar hat sie auch bekundet, einzelne Risiken der Beteiligung seien nicht erörtert worden, weil der Zedent keine eingehende Beratung gewünscht habe. Nach der eigenen Aussage der Zeugin Z1 folgte dies aber allein daraus, dass die Studienkollegin des Zedenten, die ebenfalls eine Beteiligung am VIP Medienfonds 3 gezeichnet hatte und von der Zeugin Z1 beraten worden war, dem Zedenten wesentliche Vorinformationen erteilt hatte. Er verfügte deshalb über einige Vorkenntnisse. Gleichwohl hat der Zedent nicht ohne Beratung und ohne eine eigene Einschätzung durch die Zeugin Z1 die Beteiligung gezeichnet, sondern er hat vor dem Kauf der Beteiligung eine eigene Einschätzung und Empfehlung der Zeugin Z1 eingeholt, worin ein Beratungsgespräch zu sehen ist. Darin liegt eine Kundenberatung. Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine beratende Bank regelmäßig Anlageberater und nicht nur Anlagevermittler (vgl. BGH, Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10, WM 2011, 925).
Anders als in den bisher entschiedenen Fällen bestand allerdings vor der Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage keine bankmäßige Geschäftsbeziehung zwischen dem Zedenten und der Beklagten, weil der Zedent keine Konten bei der Beklagten unterhielt. Seine Hausbank war vielmehr die Bank1. Er kannte auch die Zeugin Z1 zuvor nicht. Solche vorbestehenden Geschäftsbeziehungen sind aber nach der Rechtsprechung für die Annahme eines Beratungsvertrages nicht erforderlich. Nach der Rechtsprechung des BGH treffen eine Bank höhere Aufklärungspflichten als einen nicht bankmäßig gebundenen freien Anlageberater. So ist nach der Rechtsprechung des dritten Zivilsenats des BGH ein nicht bankmäßig gebundener freier Anlageberater außerhalb des Anwendungsbereiches des § 31 WpHG nicht verpflichtet, den Kunden ungefragt über Provisionen aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 15.4.2010, III ZR 196/09). Banken hingegen haben typischerweise vielfältige kontenmäßige Geschäftsbeziehungen zum Kunden, wie z.B. Kontokorrentkonten oder Depotverträge, oder sie streben solche Geschäftsbeziehungen an. Diese typisierende Einordnung der Beratungspersonen gibt den Banken eine besondere Stellung mit weitergehenden Pflichten, weshalb Banken regelmäßig als Berater tätig werden (vgl. BGH WM 2011, 925 ). Für die Annahme eines Beratungsvertrages kommt es deshalb auch nicht entscheidend darauf an, ob vor dem Anlagegeschäft eine bankmäßige Verbindung zwischen Kunden und der Bank bestanden hat, sondern entscheidend ist, ob der Kunde eine Beratung in Anspruch genommen hat, was hier der Fall ist. Hier hatte der Zedent nach seinen eigenen Angaben besonderes Vertrauen in die Sachkunde der Beklagten bezüglich des Vertriebs der Beteiligung am VIP Medienfonds 3 und die Zeugin Z1 war ihm durch seine Studienkollegin als besonders sachkundig empfohlen worden. Die Zeugin Z1 hatte auch erkannt, dass der Zedent durch die von ihr beratene Studienkollegin informiert worden war und auf ihre kompetente Beratung vertraute. Die eigene Einschätzung der Beteiligung am VIP Medienfonds 3 und die Empfehlung durch die Zeugin Z1 reicht aus, um insoweit ein Beratungsgespräch anzunehmen, so dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist.
2. Die Beklagte hat Aufklärungspflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt, weil sie den Zedenten nicht ungefragt darüber aufgeklärt hat, dass sie für den Vertrieb der Beteiligungen am VIP Medienfonds 3 von der VIP AG eine umsatzabhängige Provision von unstreitig 8,25 % erhält. Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Beratung des Zedenten durch die Zeugin Z1 nicht abgeschlossen war und der Zedent eine „vollständige Beratung“ abgelehnt hätte. Die Zeugin hat zwar bekundet. sie habe den Zedenten mehrfach vergeblich zurückgerufen. Damit hatte sie aber nur bezweckt, ihn als Kunden zu gewinnen. Die Kontaktaufnahmen dienten nicht dazu, eine noch nicht abgeschlossene Beratung inhaltlich zu vervollständigen. Dass die Zeugin ihre Beratung als abgeschlossen betrachtete, wird auch dadurch deutlich, dass sie dem Zedenten den unterschriftsreifen Zeichnungsschein übersandte.
a) Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 9.2.2010, 14 U 63/09 in Anlehnung an die Entscheidung des BGH (NJW 2009, 1416) entschieden hat, ist die Beklagte im Rahmen des Vertriebs der Beteiligung am VIP Medienfonds 3 verpflichtet, die Anleger über die von ihr vereinnahmten Vergütungen aufzuklären. An dieser Rechtsprechung hat der BGH in seinen jüngsten Entscheidungen festgehalten, wobei er zwischen Innenprovisionen und aufklärungspflichtigen Rückvergütungen differenziert (zu diesen Fonds BGH Beschluss vom 9.3.2011 – XI ZR 191/10, BGB Beschluss vom 19.7.2011 – XI ZR 191/10, ebenso OLG Frankfurt/Main – 23. Zivilsenat –Urteil vom 12.8.2011 – 23 U 359/09). Innenprovisionen sind nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen bezahlt werden. Über sie muss nach der Rechtsprechung unter bestimmten Umständen aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei diesem insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen können. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dagegen nur dann vor, wenn Teile von Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren, die vom Kunden über die Bank an die Fondsgesellschaft gezahlt werden, hinter dem Rücken an die beratende Bank zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind regelmäßig umsatzabhängige Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen an die beratende Bank zurückfließen (vgl. BGH, Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10, WM 2011, 925; BGH, Beschluss vom 24.8.2011, XI ZR 191/10 zitiert nach Juris). Nach dieser Differenzierung hat die Beklagte hier aufklärungspflichtige Rückvergütungen erhalten.
b) Nach dem Investitionsplan auf Seite 40 des Prospektes (Bd. I Bl. 252 R d.A.) erhielt die VIP AG nach den Erläuterungen zu Ziffer 02 für den Vertrieb der Kommanditbeteiligungen eine Vergütung in Höhe von 8,9 % des Kommanditkapitals einschließlich einer gegebenenfalls anfallenden Umsatzsteuer. Zusätzlich sollte die VIP AG ein Agio von 5 % erhalten. Auf Seite 70 des Prospektes (Bd. I Bl. 267 R d.A.) ist nochmals ausdrücklich klargestellt, dass das Agio eine zusätzliche Vergütung darstellt und die VIP AG ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen darf. Die Beklagte erhielt von der VIP AG eine Vergütung von 8,25 %. Die Vergütung sollte innerhalb von 7 Tagen nach bestimmten Voraussetzungen fällig werden, frühestens jedoch nach der Vermittlung eines Mindestumsatzes von 5.000.000 €. Die Beklagte hätte den Zedenten über die von ihr vereinnahmten Provision von 8,25 % aufklären müssen, da sich daraus ein erhebliches Eigeninteresse am Vertrieb dieser Beteiligung ergab. Da die Vergütung außer dem ersten nach Erreichen eines Mindestumsatzes von 5.000.000 € ausgezahlt werden sollte, entstand hierdurch ein besonderer Anreiz für die Beklagte zum Vertrieb der streitgegenständlichen Beteiligung (vgl. Senatsurteil vom 9.2.2010 14 U 63/09). Die Vergütung von 8,25 % war für die Beklagte so lukrativ, dass beim Zedenten Zweifel aufkommen konnten, ob sich die Beklagte bei der Beratung ausschließlich von einer anlage- und objektgerechten Beratung leiten ließ oder ob nicht zumindest auch ein Eigeninteresse eine Rolle spielte. Diesen Interessenkonflikt hätte die Beklagte offenlegen müssen. Hier hat die Beklagte bzw. die Zeugin Z1 den Zedenten über die vereinnahmten Provisionen von 8,25 % für den Vertrieb der Beteiligung unstreitig nicht hingewiesen, so dass insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung vorliegt.
c) Der Hinweis auf die von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen war nicht deshalb entbehrlich, weil in dem Prospekt auf Seite 40 und 70 eine Vergütung von 8,9 % des jeweils vermittelten Kommanditkapitals ausgewiesen ist. Diese Vergütungsvereinbarung bezieht sich nicht auf die Beklagte, sondern auf die VIP AG. Welche Vergütungen die Beklagte erhielt, kann dem Prospekt nicht entnommen werden. Das ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass die VIP AG berechtigt war, ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen. Selbst wenn damit die Beklagte gemeint sein könnte, geht aus dem Prospekt nicht hervor, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte gezahlt werden. Die Beklagte ist nicht als Empfängerin solcher Vergütungen genannt. Deshalb genügen auch die Angaben in dem Prospekt nicht, um den Interessenkonflikt der Beklagten offenzulegen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10, WM 2011, 925; Senatsurteil vom 9.2.2010, 14 U 63/09). Aus dem Prospekt wird nicht deutlich, ob und in welcher Höhe die VIP AG ihre Vergütungsansprüche an die Beklagte abgetreten hat. Tatsächlich hat die VIP AG die ihr zustehende Vergütung von 8,9 % auch nicht in voller Höhe an die Beklagte abgetreten, sondern nur in Höhe von 8,25 %. Die Regelung im Prospekt über die Vergütung lässt auch nicht erkennen, dass sie sich überhaupt auf die Weitergabe von Provisionen bezieht. Soweit die Beklagte meint, zu Informationen des Anlegers über Rückvergütungen reiche es aus, dass die Gesamtprovision ausgewiesen sei, ohne dass es darauf ankomme, wie sich diese im Einzelnen verteile, kann dem nicht gefolgt werden. Der BGH lässt dies gerade nicht ausreichen. Dies folgt daraus, dass dem Kunden der Interessenkonflikt der Bank erst deutlich wird, wenn er weiß, dass die beratende Bank für den Vertrieb eine Vergütung erhält. Es steht deshalb fest, dass die Beklagte ihre obliegende Beratungspflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt hat, weil sie über die von ihr bezogenen Vergütungen den Zedenten nicht aufgeklärt hat.
3. Die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Beklagte war auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Auch hieran hat der BGH in seinen jüngsten Entscheidungen festgehalten. Steht, wie hier, bezüglich der aufklärungspflichtigen Provisionen eine Pflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger auch bei ordnungsmäßiger Aufklärung die Anlage erworben hätte, weil er den erhaltenen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte. Die Vermutung greift nur dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn er also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gehabt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10; BGH Beschluss vom 24.8.2011, XI ZR 191/10). Die Beklagte hat insoweit keinen Interessenkonflikt des Zedenten hinsichtlich verschiedener Anlagemöglichkeiten aufgezeigt. Allein die Behauptung, der Zedent hätte wegen der erwünschten Steuervorteile die Beteiligung am VIP Medienfonds 3 auch bei gehöriger Aufklärung gewünscht (Bd. IV Bl. 190 d.A.), ist eine Vermutung, die nicht durch objektive Anhaltspunkte gestützt wird. Zwar hatte der Zedent selbst nach dem Erwerb einer Beteiligung am VIP Medienfonds 3 nachgefragt und zum Ausdruck gebracht, dass er auf Steuervorteile Wert legte und eine Studienkollegin ihm diese Beteiligung empfohlen hatte. Die Zeugin Z1 wusste jedoch, dass diese Empfehlung auf ihre Beratung der Studienkollegin zurück ging und diese ebenfalls über aufklärungspflichtige Rückvergütungen nicht aufgeklärt worden war, weil die Beklagte dies seinerzeit für nicht erforderlich hielt. Ob der Zedent bei Kenntnis der von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen noch das Vertrauen in die Beratung der Beklagten und in die Rentabilität der Anlage gehabt hätte, bleibt daher offen. Eine Anlagealternative ist von der Beklagten ebenfalls nicht aufgezeigt worden, da sie selbst behauptet, dass der …fonds die nahezu einzige Möglichkeit der Steuerersparnis seinerzeit war. Zwar behauptet die Beklagte, die im Prospekt ausgewiesenen Provisionen seien für die Anlageentscheidung des Zedenten ohne Bedeutung gewesen (Bd. IV Bl. 196 d.A. Zeugen Z1 und A). Dieser Beweisantritt stützt sich jedoch nicht auf konkrete Tatsachen. Auf die im Prospekt ausgewiesenen Provisionen kommt es ohnehin nicht entscheidend an, sondern nur darauf, dass für den Zedenten das Eigeninteresse des Beklagten am Vertrieb der Beteiligung nicht erkennbar war. Da nicht festgestellt werden kann, dass der Zedent auch bei Kenntnis der aufklärungspflichtigen Rückvergütung die Anlage getätigt hätte, ist ein Kausalzusammenhang zwischen der unterlassenen Aufklärung und seiner Anlageentscheidung zu bejahen.
4. Die Beklagte hat die Aufklärungspflichtverletzung auch gemäß § 276, 278 BGB zu vertreten. Dabei wird gemäß § 280 Abs. 1 BGB ein Verschulden der Beklagten vermutet. Der Senat hat in seinem Urteil vom 9.2.2010, 14 U 63/09 bereits entschieden, dass sich die Beklagte nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen kann. Insbesondere hat der BGH dargelegt, dass er seine Rechtsprechung insoweit nicht geändert, sondern nur fortgebildet und präzisiert hat. Der BGH hat deshalb auch in seinen jüngsten Entscheidungen zu dem hier in Streit stehenden …fonds VIP Medienfonds 3 weder im Hinblick auf das Verschulden noch hinsichtlich eines rechtsstaatlichen Rückwirkungsverbotes Bedenken gegen ein Verschulden der Beklagten oder ein Rückwirkungsverbot geäußert, sondern dieses bejaht (vgl. BGH, Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10).
5. Die Haftung der Beklagten ist auch nicht wegen eines Mitverschuldens des Zedenten gemäß § 254 BGB auf eine bestimmte Ersatzquote beschränkt. Dem Zedent kann kein Mitverschulden angelastet werden, weil für ihn der Interessenkonflikt der Beklagten bei der Anlageberatung durch den Bezug von Rückvergütungen nicht erkennbar war. Allein die im Prospekt ausgewiesenen Provisionen für die Eigenkapitalbeschaffung reichen nicht aus, um ein Mitverschulden des Zedenten zu begründen.
6. Wegen der Nichtaufklärung des Zedenten über die empfangenen Rückvergütungen hat die Beklagte den Zedenten im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als ob er die Beteiligung am VIP Medienfonds 3 nicht gezeichnet hätte. In diesem Falle hätte der Zedent die Anlagesumme einschließlich des Agios in Höhe von 52.500 € nicht gezahlt und anderweitig verwenden können. Auf den Schaden anzurechnende Ausschüttungen sind nicht ersichtlich. Auf den Schadensersatzanspruch muss sich die Klägerin auch nicht etwaige Steuervorteile des Zedenten anrechnen lassen.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass Steuervorteile jedenfalls dann regelmäßig nicht angerechnet werden, wenn die Schadensersatzleistung selbst besteuert wird (vgl. BGH NJW 2008, 649 und 2773; 2004,1868; 1979, 1449; OLG Frankfurt, Urteil vom 1.4.2009, 23 U 121/06). Auch wenn dies keine exakte Gegenüberstellung der tatsächlichen und hypothetischen Vermögenslage sein mag, lässt sich damit ein weitgehender Ausgleich von Steuervorteilen und Steuernachteilen erzielen, so dass eine ins Einzelne gehende und kaum noch nachzuvollziehende Darlegung vermieden wird (§ 287 ZPO). Im vorliegenden Fall unterliegt die Schadensersatzforderung des Zedenten der Steuerpflicht. In steuerlicher Hinsicht ist § 15 Abs. 1 Ziffer 2, 16 EStG maßgebend. Nach der Rechtsprechung des BGH (VersR 2006, 413 ff ), der sich seinerseits auf die Rechtsprechung des BFH bezieht, gelten bezüglich eines Kommanditisten, der steuerlich Mitunternehmer ist, alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, als Betriebseinnahmen und sind deshalb zu versteuern. Zu ihnen gehört auch die hier geltend gemachte Schadensersatzleistung im Zusammenhang mit der Zug-um-Zug gegen Schadensersatz vorzunehmende Rückgabe der Rechte aus der Beteiligung (vgl. die Urteile des OLG Frankfurt vom 14.5.2008, 23 U 175/06 und 23 U 177/05 bei Juris; OLG München Urteil vom 4.3.2008, 5 U 4081/05). Im Hinblick darauf ist eine nähere Berechnung und Berücksichtigung der vom Zedenten möglicherweise gezogenen steuerlichen Vorteile nicht erforderlich. Etwas anderes gilt nur, wenn es Anhaltspunkte für außergewöhnliche Steuervorteile gibt (vgl. BGH WM 2008, 725 ff ). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Das Urteil des BGH vom 17.11.2005, III ZR 350/04 betraf einen anders gelagerten Fall einer Beteiligung an einem Immobilienfonds, bei der es um die Steuerbarkeit von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ging. Im Streitfall war der Zedent im Gegensatz dazu steuerlich Mitunternehmer der KG (vgl. den Emissionsprospekt 7.3.2.1 Seite 40). Für den Fall, dass der Kommanditist steuerlich Mitunternehmer der KG ist, hat der BGH wiederholt entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG. Stehe die Schadensersatzforderung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGHZ 74, 103, 114 unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II Seite 220; BGH, Urteile vom 27.6.1984, IV a ZR 231/82, NJW 1984, 2524 ; vom 14.1.2002, II ZR 40/00, NJW 2002, 1711, 1712). Da der Zedent hier seinen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit seiner Kommanditbeteiligung erhalten hat und versteuern muss, sind ihm mögliche Steuervorteile auf seinen Schadensersatzanspruch nicht anzurechnen. Die Klageforderung in Höhe von 52.500 € ist begründet.
7. Die Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung des Zedenten am VIP Medienfonds 3 an die Beklagte ist auszusprechen, weil der Zedent im Wege der Vorteilsausgleichung nicht einerseits Schadensersatz verlangen kann und andererseits die Beteiligung am VIP Medienfonds 3 behalten kann. Insoweit greift der Rechtsgedanke des § 255 BGB. Dem steht nicht entgegen, dass die Abtretung des Anspruches des Zedenten am VIP 3 nach dem Gesellschaftsvertrag von weiteren Voraussetzungen abhängt. Der Zedent kann diese erforderlichen Erklärungen zur Abtretung abgeben und die notwendigen Zustimmungen der Gesellschaft einholen. Eine nähere Beschreibung der erforderlichen Erklärungen ist insoweit nicht erforderlich. Der Zedent kann auch kein annahmefähiges Angebot zu einer Vertragsübernahme abgeben, weil auch diese von weiteren Voraussetzungen abhängig ist, weshalb eine solche Verurteilung Zug um Zug auch nicht in Betracht kommt.
B.
Die Klägerin kann auf die Gesamtschadensersatzforderung von 52.500 € gemäß §§ 280 Abs. 2, 288 Abs. 2 BGB als Mindestschaden 2 % vom 6.12.2003, dem Tag der Anlage des Kapitals, bis zur Erhebung der Klage am 6.8.2008 (Bd. I Bl. 103 d.A.) ersetzt verlangen, denn bei der Rückabwicklung einer Kapitalanlage in Form einer Publikumsgesellschaft hat der Anleger nicht nur Anspruch auf Rückzahlung seiner Einlage, sondern auch Anspruch auf Ersatz des Schadens, der sich typischerweise daraus ergibt, das eingesetzte Kapital in solcher Höhe nicht ungenutzt gelassen hätte, sondern in einer allgemein üblichen Form hätte anlegen können (vgl. BGH NJW 1992, 1224). Der Kläger kann deshalb im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO den Mindestschaden in Höhe von 2 % verlangen, da es der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass er das Kapital zu diesem Zinssatz hätte anderweitig anlegen können. Für einen höheren Zinsschaden fehlt jeglicher Vortrag. Nach Klageerhebung am 6.2.2008 kann der Kläger hingegen Prozesszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ersetzt verlangen. Ein Zahlungsverzug ist nicht durch die Zug-um-Zug-Verurteilung ausgeschlossen, weil sie weder auf einer Einrede nach § 320 BGB noch § 273 BGB beruht. Die Zug-um-Zug-Verurteilung ist allein wegen der Schadensfeststellung im Wege der Vorteilsausgleichung auszusprechen und ändert nichts daran, dass die Beklagte mit der Schadensersatzleistung jedenfalls ab Klageerhebung in Verzug ist.
C.
Die Feststellungsklage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, weil der Feststellungsantrag der Klägerin zu weit geht und auch entgangenen Gewinn umfassen würde.
Die Beklagte wendet zu Recht ein, dass der Antrag der Klägerin zu weit geht, da hiervon auch künftige Schäden erfasst würden, auf deren Ersatz die Klägerin keinen Anspruch hat. Im Rahmen des Ersatzes des negativen Interesses kann die Klägerin nur verlangen, so gestellt zu werden, wie sie ohne die Beteiligung stehen würde. Ein solcher Schadensersatzanspruch erfasst aber nicht den Ersatz von Steuernachteilen, die die Klägerin wegen der Nichtdurchführung der Beteiligung zur Vermeidung der Einkommensteuerlast nicht erzielen konnte. Ein Schaden verbleibt allenfalls insoweit, als die Klägerin für die Vergangenheit die Einkommensteuererklärungen berichtigen muss, da sie unter Berücksichtigung ihrer Beteiligung und etwaiger Verlustzuweisungen erfolgt sind. Da insoweit etwaige Kosten entstehen können, ist der Freistellungsanspruch nur in dem eingeschränkten Umfang gerechtfertigt.
D.
Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten ist nicht begründet.
Soweit die Klägerin mit der Berufung die Feststellung beantragt, dass sich die Beklagte hinsichtlich ihres Angebotes zur Übertragung ihres Geschäftsanteiles in Annahmeverzug befindet, ist die Klage unbegründet. Wie bereits ausgeführt wurde, kann die Klägerin der Beklagten derzeit kein annahmefähiges Angebot unterbreiten, das die Beklagte annehmen könnte, da zur Übertragung der Kommanditbeteiligung weitere Erklärungen erforderlich sind, die noch nicht vorliegen. Insoweit befindet sich deshalb die Beklagte nicht in Annahmeverzug, so dass die Klage insoweit abzuweisen war.
E.
Der Klägerin steht gemäß § 280 Abs. 2, 286, 398 BGB auch ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.761,08 € aus einem Streitwert von 52.500 € zu. Die darüber hinausgehend geltend gemachten Kosten sind nicht gerechtfertigt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, da jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Entscheidung des Senats nicht von der Rechtsprechung des BGH oder anderer Oberlandesgerichte abweicht und die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§§ 26 Nr. 8 EGZPO, 544 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 WpHG
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 255 BGB
§ 320 BGB
§ 273 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, 398 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG
§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG
§ 280 Abs. 2, 288 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 2, 286, 398 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 2433
WM 2011, 925
NJW 2009, 1416
NJW 2008, 649
VersR 2006, 413
WM 2008, 725
BGHZ 74, 103, 114
NJW 1984, 2524
NJW 2002, 1711, 1712
NJW 1992, 1224
8 O 1266/08
XI ZR 476/11
14 U 98/08
4 U 48/10
XI ZR 191/10
III ZR 196/09
14 U 63/09
23 U 359/09
23 U 121/06
23 U 175/06
23 U 177/05
5 U 4081/05
III ZR 350/04
II ZR 40/00