Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-18, Aktenzeichen 9 K 1784/13.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2014:0218.9K1784.13.F.0A

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Widerspruchsbescheides vom 7. März 2013 verpflichtet, die Bewerbung des Klägers vom 18. November 2011 auf die Stelle eines Amtsmanns bzw. einer Amtfrau beim Jugend- und Sozialamt, Sozialrathaus, Team Soziale Hilfen (Stellenausschreibung Nr. ####-##-####) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Neubescheidung seiner Bewerbung vom 18. November 2011 auf die Stelle eines Amtsmanns bzw. einer Amtfrau beim Jugend- und Sozialamt, Sozialrathaus, Team Soziale Hilfen (Stellenausschreibung Nr. ####-##-####). Der Kläger bekleidet als Oberinspektor ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO. Entsprechendes gilt für die Beigeladene. Der ausgeschriebenen Stelle ist ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zugeordnet.
Die Ausschreibung der Stelle erfolgte durch das Jugend- und Sozialamt der Beklagten unter dem 14. November 2011 unter Angabe der auf der Stelle zu erledigenden Aufgaben und des stellenspezifischen Anforderungsprofils. Daraufhin bewarben sich unter anderem der Kläger und die Beigeladene und füllten dafür einen von der Beklagten vorgesehenen Bewerbungsvordruck aus. Die Beklagte legte dem weiteren Auswahlverfahren die für den Kläger am 15. März 2011 und die für die Beigeladene am 26. April 2011 bzw. 2. Mai 2011 erstellte Beurteilung zugrunde. Beide Beurteilungen waren nach Maßgabe eines einheitlichen allgemein verwendeten, nicht auf die konkrete Stellenbesetzung bezogenen Beurteilungsvordrucks erstellt worden. Anschließend wurde ein Bewerbungsspiegel erstellt. Im Anschluss daran entschied sich das Jugend- und Sozialamt zur Durchführung von Vorstellungsgesprächen am 12. Dezember 2011 nach Maßgabe eines einheitlichen Fragenkatalogs, wobei für jedes Einzelgespräch etwa 30 Minuten vorgesehen waren. Der Gesprächsverlauf wurde handschriftlich skizziert. Frau D. vom Jugend- und Sozialamt erstellte anschließend unter dem 13. Dezember 2011 einen schriftlichen Auswahlvermerk, der zu dem Ergebnis kam, der Beigeladenen solle die ausgeschriebene Stelle übertragen werden. Anschließend wurde der Personalrat, die Frauenbeauftragte und die Schwerbehindertenvertretung unterrichtet. Sie stimmten der Auswahlentscheidung zu.
Mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 unterrichtete die Beklagte durch ihren Magistrat, Jugend- und Sozialamt, die Bewerber/innen, darunter auch den Kläger von der Erfolglosigkeit ihrer Bewerbungen.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 erhob der Kläger Einspruch gegen die Auswahlentscheidung. Anschließend begründete die Beklagte ihre Auswahlentscheidung mit dem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 30. Dezember 2011. Am 9. Januar 2012 erhob der Kläger Widerspruch, den er mit Schreien vom 6. Februar 2012 näher begründete.
Bereits am 20. Januar 2012 nahm er einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch, der vor der erkennenden Kammer mit Beschluss vom 16. März 2012 Erfolg hatte (9 L 265/12.F – juris) Erfolg hatte. Die dagegen von der Beklagten eingelegte Beschwerde wies der HessVGH mit Beschluss vom 10. Juli 2012 zurück (1 B 879/12).
Mit Widerspruchsbescheid vom 7. März 2013 wies die Beklagte, Personal- und Organisationsamt, Amtsjuristin, den Widerspruch des Klägers zurück.
Mit seiner am 8. April 2013 erhobenen Klage will der Kläger die Neubescheidung seiner Bewerbung erreichen. Er rügt, die Auswahlentscheidung sei nicht durch die für Ernennungen zuständige Behörde der Beklagten ergangen.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Widerspruchsbescheides vom 7. März 2013 zu verpflichten, die Bewerbung des Klägers vom 18. November 2011 auf die Stelle eines Amtsmanns bzw. einer Amtfrau beim Jugend- und Sozialamt, Sozialrathaus, Team Soziale Hilfen (Stellenausschreibung Nr. ####-##-####) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie vertieft ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid und im Eilverfahren zur Wahrung der Ernennungszuständigkeit. Auch sonst sei die Auswahlentscheidung inhaltlich nicht zu beanstanden.
Die Beigeladene hat sich nicht zur Sache geäußert.
Ein Ordner Verwaltungsvorgänge, betreffend das Auswahlverfahren, ein Heftstreifen der Beklagten, betreffend das Widerspruchsverfahren, zwei Bände Personalakten der Beklagten, betreffend die Beigeladene, und ein Band Personalakten der Beklagten, betreffend den Kläger, und die Akten des Eilverfahrens (9 L 295/12.F) haben vorgelegen. Auf ihren Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO) und ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Das Begehren des Klägers ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zulässig. Gemäß § 88 VwGO ist das Klagebegehren entgegen der Fassung des Klageantrags in der Klageschrift so auszulegen, wie in der gerichtlichen Verfügung vom 4. Dezember 2013 erläutert. Der Kläger hat dieser Auslegung seines Begehrens nicht widersprochen.
Gegenstand der Klage ist nicht die Aufhebung der Auswahlentscheidung der Beklagten zugunsten der Beigeladenen. Allerdings ist die Kammer im Eilverfahren noch davon ausgegangen, dass es sich bei der Auswahlentscheidung um einen Verwaltungsakt handelt, der den Kläger belastet und gleichzeitig der Beigeladenen einen Anspruch auf Vollzug der Auswahlentscheidung verschafft. Der HessVGH ist dem seiner Beschwerdeentscheidung allerdings nur insoweit gefolgt, wie er in der Bekanntgabe der für den Kläger negativen Auswahlentscheidung zugleich die Ablehnung seiner Bewerbung sieht und diese Ablehnung als einen nur die Rechtssphäre des Klägers, nicht dagegen auch die Rechtssphäre der ausgewählten Bewerberin gestaltenden Verwaltungsakt sieht. Letzteres widerspricht der Rechtsprechung des BVerwG, das in der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung und damit in der damit einhergehenden „Ablehnung“ der Bewerbung keinen eigenständigen Verwaltungsakt mehr sieht und insoweit an seiner früheren Rechtsprechung, an die der HessVGH noch anknüpft, nicht mehr festhält (BVerwG U. v. 4.11.2010 – 2 C 16.09– E 138, 102, 108 Rn. 25). Danach schließt erst die in Vollzug der Auswahlentscheidung ergehende Ernennung das Auswahlverfahren ab und erledigt zugleich die Bewerbungsverfahrensansprüche der nicht ernannten Bewerber/innen. Der Mitteilung der Auswahlentscheidung verbunden mit dem im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG nötigen Hinweis, sie nach Ablauf einer Wartefrist umzusetzen, misst das BVerwG nur den Charakter einer Ankündigung des entsprechenden Verhaltens zu, sodass die Mitteilung danach bloßer Realakt ist (vgl. BVerwG B. v. 8.12.2011 – 2 B 106.11– juris Rn. 13). Da folglich die Mitteilung der Auswahlentscheidung wie auch diese selbst auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des BVerwG keine Verwaltungsakte sind, scheidet eine darauf bezogene Anfechtungsklage schon deshalb aus, da es keinen aufhebungsfähigen Verwaltungsakt gibt. Dies entspricht der Auffassung des HessVGH jedenfalls hinsichtlich der Auswahlentscheidung. Die Kammer ist deshalb im Hinblick auf die Rechtsprechung des HessVGH von ihrer gegenteiligen Auffassung, wie sie noch im Eilverfahren vertreten wurde, zwischenzeitlich abgerückt.
Zulässiger Gegenstand der Anfechtungsklage ist damit allein der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 7. März 2013.
Hinsichtlich des Neubescheidungsbegehrens ist die Klage als Verpflichtungsklage zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass die zunächst in Vollzug der Auswahlentscheidung beabsichtigte Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens nicht in der Form eines Verwaltungsaktes erfolgt, da es sich lediglich um eine Umsetzung handelt, und Umsetzungen nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte keine Verwaltungsakte sind, da die entsprechenden Maßnahmen nicht auf eine Regelungswirkung nach außen gerichtet sind. Hier soll die Dienstpostenübertragung jedoch als Vorbereitung auf die spätere Beförderung auf dem übertragenen und sowohl für den Kläger wie die Beigeladene höherwertigen Dienstposten erfolgen, sofern nach Ablauf der Bewährungszeit von mindestens 3 Monaten (§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG in der bis zum 28.2.2014 geltenden Fassung) die Eignung der Beigeladenen für den höherwertigen Dienstposten festgestellt worden ist. Im Falle einer solchen Feststellung wäre sowohl im Hinblick auf § 9 BeamtStG wie auch im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV kein neues Auswahlverfahren nach Maßgabe des Bestenausleseprinzips einzuleiten, die im Verhältnis zur Auswahlentscheidung hinreichend zeitnahe Beförderung unterstellt. Es handelt sich daher um ein zeitlich und sachlich gestrecktes Beförderungsverfahren, an dessen Ende die Beförderungsernennung stehen soll. Daher richtet sich das Begehren des Klägers nicht auf eine Neubescheidung eines Antrags auf Umsetzung, sondern auf Neubescheidung seines Beförderungsantrags und damit auf die Neubescheidung seines Antrags auf Vornahme der entsprechenden Beförderungsernennung (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG), auf Erlass eines Verwaltungsakts. Damit kann der Kläger sein Begehren nicht im Wege der schlichten Leistungsklage verfolgen.
Dem steht nicht entgegen, dass sich das auf die Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens und die spätere Beförderung der ausgewählten Person auf diesem Dienstposten gerichtete Verwaltungsverfahren erst durch die Beförderungsernennung erledigen wird, derzeit aber mangels Umsetzung der Auswahlentscheidung auf der Stufe der bloßen Dienstpostenübertragung keine derartige Beendigung konkret zu erwarten ist. Eine Neubescheidung kann im Hinblick auf die Besonderheiten des Bewerbungsverfahrensanspruchs und den vom BVerwG für maßgeblich erachteten Grundsatz der Ämterstabilität (BVerwG a.a.O. S. 109 f. Rn. 29 ff.) in einem Klageverfahren schon verlangt werden, ohne dass der Vollzug der Auswahlentscheidung abwarten zu wäre. Grundsätzlich kann zwar vor Erlass eines Verwaltungsaktes noch kein auf seinen künftigen Inhalt bezogener Rechtsschutz in Anspruch genommen werden. Da eine in Vollzug einer zuvor bekannt gegebenen Auswahlentscheidung erfolgende Ernennung jedoch keiner gerichtlichen Anfechtung mehr zugänglich ist, wenn zuvor einstweiliger Rechtsschutz in Anspruch genommen werden konnte bzw. erfolglos geblieben ist, verlagert sich auch der Rechtsschutz in der Hauptsache in die Prüfung des Vorfeldes der angekündigten Ernennung und bleibt so lange zulässig, bis die Ernennung unter Beachtung der sich aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG ergebenden Anforderungen für die Durchführung des einstweiligen Rechtsschutzes tatsächlich erfolgt ist. Da hier das einstweilige Rechtsschutzbegehren des Klägers erfolgreich war, und die Beklagte dementsprechend am Vollzug der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen gehindert ist, muss die endgültige Prüfung einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers im Hauptsacheverfahren stattfinden. Bezugspunkt dieser Prüfung ist die während des Verwaltungsverfahrens getroffene und dort dokumentierte Auswahlentscheidung, da sich sowohl die angekündigte Dienstpostenübertragung wie auch die im Falle der Bewährung erfolgende Beförderung lediglich als Vollzug dieser Auswahlentscheidung darstellen.
In der Sache hat die Klage Erfolg, da die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch bisher nicht ordnungsgemäß erfüllt hat, der Widerspruchsbescheid rechtswidrig ist, und dem Kläger deshalb ein Anspruch auf erneute Bescheidung seiner Bewerbung zusteht.
Die bisherige Bescheidung der Bewerbung des Klägers ist formell fehlerhaft erfolgt.
Der Kläger ist vor der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung zu deren Ergebnis nach Maßgabe des § 28 Abs. 1 HVwVfG nicht angehört worden. Für die Geltung eines entsprechendes Anhörungsgebotes spricht, dass Ziel des Auswahlverfahrens die Beförderungsernennung ist, und vor Erlass dieses auch belastenden Verwaltungsaktes diejenigen anzuhören sind, in deren Rechte die angekündigte Ernennung eingreifen würde. Nach der Eigenart von Bewerbungs- und Auswahlverfahren stellt die Unterrichtung der Bewerber/innen über das Ergebnis des Auswahlverfahrens in Gestalt der beabsichtigten Personalentscheidung die letzte Verfahrensstufe dar, bevor es nach Ablauf der durch Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG gebotenen Wartefrist von 2 Wochen zur Umsetzung dieser Entscheidung kommt. Eine nach der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung erfolgende Anhörung ist weder vorgesehen, noch kann sie ihren Zweck erfüllen, da eine spätere Änderung der Auswahlentscheidung bei einem entsprechend strukturierten Verfahren nicht als Entscheidungsmöglichkeit vorgesehen ist. Für die Anwendung des § 28 Abs. 1 HVwVfG stellt daher die Auswahlentscheidung den maßgebenden zeitlichen und sachlichen Bezugspunkt dar, sodass die Anhörung durchzuführen ist, bevor die – zunächst nur als Absicht – bekannt gegebene Auswahlentscheidung verwaltungsintern endgültig getroffen wird. Dafür ist auch maßgebend, dass nach dem aufgrund des § 31 Abs. 1 BVerfGG i. V. m. § 93c Abs. 1 S. 2 BVerfGG bindenden Kammerbeschluss des BVerfG vor der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG die dafür maßgebenden Erwägungen ihrem wesentlichen Inhalt nach schriftlich zu dokumentieren sind und in nachfolgenden Rechtsschutzverfahren nur in den Grenzen des § 114 VwGO vertieft und erläutert werden können (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07– NVwZ 2007, 1178, 1179).
Letztlich kann hier jedoch dahin stehen, ob der Kläger durch Bekanntgabe der Auswahlentscheidung ohne seine vorherige Anhörung einschließlich der Unterrichtung über die von der Beklagten in den Vorstellungsgesprächen getroffenen ergänzenden Qualifikationsfeststellungen in seinem Recht aus § 28 Abs. 1 HVwVfG verletzt worden ist (zur Qualitätsgleichheit der Dokumentation von Vorstellungsgesprächen mit Beurteilungen hinsichtlich ihrer Dokumentation, Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11– NVwZ 2011, 1191, 1192 Rn 12). Der Kläger hatte nämlich die Möglichkeit, nach der im Eilverfahren erfolgte Akteneinsicht im Rahmen des von ihm betriebenen Widerspruchsverfahrens zu den Auswahlgründen und den ihnen zugrunde gelegten Qualifikationsfeststellungen bzw. –annahmen Stellung zu nehmen und dies auch getan. Die Beklagte hat sich damit sowohl im Rahmen des Eilverfahrens wie im Widerspruchsbescheid auseinandergesetzt und damit entsprechend der durch § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG eröffneten Möglichkeit die – hier als versäumt unterstellte – Anhörung nachgeholt.
Die Auswahlentscheidung ist nicht von der für Ernennungen zuständigen Behörde bei der Beklagten getroffen worden. Dies gilt ebenso für die der Auswahlentscheidung vorausgehende Aufstellung des Anforderungsprofils, das eine den Kreis der Bewerber/innen mit hinreichender Erfolgsaussicht begrenzende Wirkung hat und daher jedenfalls im Hinblick auf § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG als teilweise Vorwegnahme der späteren Auswahlentscheidung einzustufen ist, weil niemand ausgewählt werden kann, der/die das – rechtmäßige, insbesondere diskriminierungsfreie – Anforderungsprofil nicht erfüllt (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04– NVwZ 2008, 194 f.).
Das Anforderungsprofil und die Auswahlentscheidung wurden vom Jugend- und Sozialamt getroffen, nicht vom Magistrat als Beschlussorgan noch von der für das Jugend- und Sozialamt zuständigen Stadträtin. Damit wurden die gesetzlichen Zuständigkeitsanforderungen nicht gewahrt. Sie mussten hier ungeachtet der Tatsache, dass zunächst nur eine Umsetzung auf einen höherwertigen Dienstposten erfolgen sollte, denjenigen Anforderungen entsprechen, die für die das Stellenbesetzungsverfahren abschließende Beförderungsernennung zu wahren wären. Die zeitliche und sachliche Streckung des Beförderungsverfahrens stellt keinen Grund dafür dar, die eine spätere Beförderung vorbereitende und auch vorzeichnende Dienstpostenübertragung anderen Anforderungen hinsichtlich der Zuständigkeit zu unterwerfen, als sie für die nachfolgende Beförderungsernennung gelten (HessVGH U. v. 28.3.2006 – 1 UE 985/05 – ZBR 2007, 271, 271 ; v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer Hessisches Bedienstetenrecht § 12 HBG Rn. 8a). Dies gilt auch im Anwendungsbereich von § 12 Abs. 2 HBG (HessVGH B. v. 11.4.1995 – 1 TG 2665/95 – n. v.; 13.8.1992 – 1 TG 924/92– HessVGRspr. 1993, 29 f.; v. Roetteken a.a.O. Rn. 28; ebenso für das niedersächsische Landesrecht NdsOVG B. 18.12.2008 – 5 ME 353/08– Schütz/Maiwald ES A II 1.4 Nr. 175 S. 882 f.). An dieser auch im vorausgegangenen Eilverfahren vertretenen Auffassung hält die Kammer fest, zumal der HessVGH im Beschwerdeverfahren nicht zu erkennen gegeben hat, davon abrücken zu wollen.
Gesetzliche Regelungen über die Zuständigkeit bei Ernennungen dürfen nicht ausgehöhlt werden, indem durch vorausgehende die Ernennung vorbereitende und sie letztlich auch vorwegnehmende Entscheidungen die Ernennungsbehörde faktisch auf die bloße Beurkundung des entsprechenden Personalvorgangs reduziert wird. Dem Verbot einer solchen Aushöhlung wird nur genügt, wenn bei entsprechend gestreckten Ernennungsentscheidungen auch die sie vorbereitenden Entscheidungen von der Ernennungsbehörde selbst getroffen werden. Die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens hat Vorwirkung für die laufbahnrechtliche Entwicklung der ausgewählten Person. Dies führt daher nicht nur zu der Verpflichtung, bereits auf diesbezügliche Auswahlentscheidungen das Bestenausleseprinzip anzuwenden (BVerwG B. v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13– ZBR 2013, 376, 377 f. Rn. 14 ff.), sondern bewirkt auch, dass die dafür geltenden Zuständigkeitsregelungen eingehalten werden müssen (dies nicht ausreichend berücksichtigend HessVGH B. v. 21.2.1991 – 6 TH 69/91– HSGZ 1992, 74, 77).
§ 12 Abs. 2 HBG (in seiner bis zum 28.2.2014 geltenden Fassung) bestimmt, dass sich die Zuständigkeit für Ernennungen im Bereich der Gemeinden (und Städte) von den nach Gesetz oder Satzung zuständigen Stellen richtet. § 73 Abs. 1 S. 1 HGO bestimmt, dass Beförderungen vom Gemeindevorstand, hier also dem Magistrat der Beklagten vorzunehmen sind,. Für eine Beschlussfassung des Magistrats (§ 67 HGO) über die Auswahlentscheidung ist den Akten kein Anhalt zu entnehmen. Da der Auswahlvermerk am 13. Dezember 2012 gefertigt wurde, und die Bekanntgabe der Auswahlentscheidung bereits mit Schreiben vom darauf folgenden Tag erfolgte, kann eine solche Beschlussfassung hier nicht erfolgt sein. Die Beklagte macht auch nicht geltend, eine derartige Beschlussfassung sei erfolgt. Sie wendet vielmehr ein, einer solchen Beschlussfassung bedürfe es nicht, da auch der zuständigen Stadträtin nachgeordnete Bedienstete eine Auswahlentscheidung der hier getroffenen Art fällen durften. Dem ist nicht folgen.
Nach Auffassung des 1. Senats des HessVGH enthält die Regelung in § 73 Abs. 1 S. 1 HGO die Aussage, dass über die dort genannten Einstellungs- und Beförderungsentscheidungen hinsichtlich der Gemeindebediensteten der Gemeindevorstand bzw. Magistrat als Beschlussorgan zu entscheiden habe und eine Delegation auf einzelne Mitglieder des Gremiums oder gar auf ihnen nachgeordnete Beschäftigte ausgeschlossen sei (HessVGH B. v. 11.4.1995, 13.8.1992, a.a.O.; 15.12.1987 – 1 TG 3667/87 – n. v.). Auch bei der Abberufung bzw. Umsetzung eines gemeindlichen Kassenverwalters ist der 1. Senat des HessVGH von der grundsätzlichen Notwendigkeit einer Beschlussfassung des Gemeindevorstands ausgegangen, weil er die Abberufung einer Einstellung bzw. Entlassung gleichstellt, und hat lediglich im Falle einer besonderen Eilbedürftigkeit die Entscheidungskompetenz des Bürgermeisters nach § 70 Abs. 3 HGO bejaht (HessVGH B. v. 3.5.1994 – 1 TG 2991/93– HSGZ 1993, 299). Diese Auffassung hat der 1. Senat des HessVGH auch im hier von den Beteiligten durchgeführten Beschwerdeverfahren zumindest favorisiert. Für sie spricht, dass die HGO keine Regelung enthält, wie sie in § 10 S. 3 Nr. 4 LWVG vorgesehen ist. Danach trifft beim Landeswohlfahrtsverband der Verwaltungsausschuss die Entscheidung über Einstellungen, Beförderungen oder Entlassungen, sofern dies nicht dem Landesdirektor überlassen ist. Eine derartige Ermächtigung enthält § 73 Abs. 1 S. 1 HGO ebenso wenig wie die ihm vergleichbare Regelung in § 46 Abs. 1 S. 1 HKO.
Davon abweichend vertreten die Kommunalsenate des HessVGH die Auffassung, dass sich die Notwendigkeit einer Beschlussfassung des Gremiums in seiner Gesamtheit nur aus § 70 Abs. 2 HGO ergeben kann und § 73 Abs. 1 S. 1 HOG nicht als eine Regelung zu verstehen ist, die eine Zuweisung der dort genannten Personalangelegenheiten an den Gemeindevorstand/Magistrat als Beschlussorgan enthält, also nicht als gesetzliche Zuständigkeitsregelung i. S. d. § 70 Abs. 2, 1. Alt. HGO zu verstehen ist (HessVGH B. v. 22.12.1994 – 6 TG 3242/94– NVwZ-RR 1995, 538 unter Bezug auf das U. v. 23.6.1955 – OS I 9/54– ESVGH 5, 58, 59 f.; daran anknüpfend für weniger bedeutsame Einstellungen VG Gießen B. v. 25.1.2002 – 8 G 4058/01 - NVwZ-RR 2002, 682, 683). Danach kann die Zuständigkeit auch für Einstellungs- oder Beförderungsentscheidungen nicht nur auf ein einzelnes Mitglied des Gemeindevorstands/Magistrats übertragen werden, sondern auch auf ihnen nachgeordnete Beschäftigte, weil andernfalls das Gremium mit einer zu großen Zahl von Personalentscheidungen befasst sei und womöglich gleichsam in Permanenz tagen müsse (vgl. HessVGH B. v. 23.6.1955, a.a.O.).
Daran anknüpfend, jedoch ohne Auseinandersetzung mit dem gegenteiligen Standpunkt des 1. Senats des HessVGH laut seiner Rechtsprechung seit 1987 vertritt die Kommentarliteratur die Auffassung, Auswahlentscheidungen könnten sowohl von einzelnen Mitgliedern des Gremiums wie auch von ihnen nachgeordneten Beschäftigten wie z. B. Amtsleitungen getroffen werden (Schneider/Dreßler § 73 HGO Rn. 6; Bennemann in Kommunalverfassungsrecht in Hessen § 73 HGO Rn. 18). Der Beschlussfassung des Gremiums sind danach nur vorbehalten Einstellungen oder Beförderungen (einschließlich der ihnen vorausgehenden Dienstpostenübertragungen), wenn der (Ober)Bürgermeister eine Beschlussfassung anweist oder die Personalangelegenheit von solcher Bedeutung ist, dass eine Beschlussfassung durch das Gremium im Ganzen geboten ist. Andernfalls sollen derartige Personalangelegenheiten solche der laufenden Verwaltung darstellen.
Allerdings vertritt der 6. Senat des HessVGH in seinem Beschluss vom 21.2.1991 (a.a.O.) die Auffassung, eine Beförderung falle nicht in die Zuständigkeit des Bürgermeisters, sondern allein in die des Magistrats. Es ist nicht erkennbar, dass diese Rechtsprechung in der Folgezeit aufgegeben worden ist. Für die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens durch eine Umsetzung ist er dagegen in dieser Entscheidung davon ausgegangen, sie könne auch vom Bürgermeister verfügt werden, weil die Kompetenz zur Entscheidung über eine spätere Beförderung dadurch nicht berührt sei. Die Rechtsprechung des Kommunalsenats des HessVGH ist daher nicht einheitlich.
Folgt man der „kommunalrechtlichen“ Auffassung laut Beschluss des HessVGH vom 22.12.1994 (a.a.O.) jedenfalls im Ansatz, müssen die besonderen Voraussetzungen für die Vertretung der Gemeinde/Stadt in § 71 HGO beachtet werden. Darauf weist das dort ausdrücklich in Bezug genommene Urteil des HessVGH vom 23.6.1955 (a.a.O.) zutreffend hin. Nach § 71 Abs. 1 S. 2 HGO werden Erklärungen der Gemeinde/Stadt in ihrem Namen durch den (Ober)Bürgermeister oder dessen allgemeinen Vertreter, innerhalb der einzelnen Arbeitsgebiete durch die dafür eingesetzten Beigeordneten/Stadträte abgegeben. Der Gemeindevorstand/Magistrat kann nach § 71 Abs. 1 S. 3 HGO auch andere Gemeindebedienstete mit der Abgabe von Erklärungen beauftragen. Soweit die Gemeinde/Stadt durch eine Erklärung verpflichtet werden soll, wie dies z. B. bei einer Ernennung der Fall ist, müssen zusätzlich die besonderen Vertretungsanforderungen des § 71 Abs. 2 S. 1, 2 HGO beachtet werden, soweit es sich nicht um laufende Verwaltungsangelegenheiten handelt, oder ein für ein bestimmtes Geschäft bzw. einen bestimmten Kreis von Geschäften besonders Beauftragter die Erklärung abgibt (§ 71 Abs. 2 S. 3 HGO).
Keine der vorgenannten Voraussetzungen ist hier erfüllt, da schon kein Beschluss des Magistrats in seiner Gesamtheit darüber vorliegt, welche Ernennungen und die sie ggf. vorbereitenden Personalmaßnahmen auf ein Mitglied des Magistrats oder dafür besonders Beauftragte übertragen werden. Auf eine solche Beschlussfassung hatte der HessVGH in seinem Urteil vom 23.6.1955 (a.a.O.) ausdrücklich abgestellt, wenn auch nicht mit Bezug auf personelle Angelegenheiten. Diesem Umstand kommt jedoch keine Relevanz zu, da für die Delegation von Personalzuständigkeiten im Hinblick auf § 73 Abs. 1 S. 1 HGO eher strengere Voraussetzungen zu stellen sind als für sonstige Verwaltungsangelegenheiten. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf Einstellungen und Beförderungen im Beamtenverhältnis, da entsprechende Entscheidungen wegen des grundsätzlich auf Lebenszeit angelegten Dienstverhältnisses sehr langfristige Auswirkungen auf die Gemeinde/Stadt haben und die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse von besondere Bedeutung im Verhältnis zu anderen Verwaltungsangelegenheiten ist.
Bejaht man mit der „kommunalrechtlichen“ Auffassung eine grundsätzliche Delegationsmöglichkeit für die in § 73 Abs. 1 S. 1 HGO genannten Entscheidungen trotz Fehlens einer § 10 S. 3 Nr. 4 LWVG entsprechenden Regelung, muss die Delegation jedenfalls auf einer klaren und nachvollziehbaren Beschlusslage des Magistrats beruhen, wie dies auch im Urteil des HessVGH vom 23.6.1955 (a.a.O.) zu Recht zur Voraussetzung gemacht wurde, auch wenn es dort nicht um Personalangelegenheiten ging. Insoweit ähneln die Anforderungen denen, die § 12 Abs. 1 S. 2 HBG (in seiner bis zum 28.2.2014 geltenden Fassung) an eine Delegation der der Landesregierung nach § 12 Abs. 1 S. 1 HBG, Art. 108 HV zugewiesenen Ernennungszuständigkeit auf andere Stellen stellt. Für die Erfüllung derartiger Anforderungen an eine eindeutige Zuständigkeitsregelung ist im Bereich der Beklagten nichts erkennbar. Jedenfalls handelt es sich bei Einstellungen und Beförderungen einschließlich der sie vorbereitenden Personalmaßnahmen nicht um laufende Verwaltungsangelegenheiten i. S. d. § 70 Abs. 2, § 71 Abs. 2 S. 3 HGO, wie die gesonderte Angabe von Einstellungen, Beförderungen und Entlassungen in § 73 Abs. 1 S. 1 HGO deutlich macht. Diese Auslegung wird bestätigt durch die Regelung des § 10 S. 3 Nr. 4 LWVG. Insbesondere gilt dies für entsprechende Personalmaßnahmen im Geltungsbereich des HBG wegen der Dauerhaftigkeit entsprechender Dienstverhältnisse.
Damit kann für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung vom 12. Dezember 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. März 2013 dahin stehen, ob der „beamtenrechtlichen“ oder der „kommunalrechtlichen“ Auffassung zur Auslegung von § 70 Abs. 2, § 73 Abs. 1 S. 1 HGO zu folgen ist, da nach der einen wie der anderen Auslegung nicht von einer Zuständigkeit des Jugend- und Sozialamtes und hier insbesondere der die Auswahlentscheidung treffenden Frau A. ausgegangen werden kann. Sie ist weder als Person noch als Leitung eines Amtes der Beklagten Adressatin einer Delegation von Ernennungsbefugnissen oder der Ernennungen vorbereitenden Personalentscheidungen. Darauf hatte der HessVGH bereits im hier durchgeführten Beschwerdeverfahren hingewiesen. Gegenteiliger Sachvortrag ist seitens der Beklagten im Klageverfahren trotz erneuten gerichtlichen Hinweises nicht erfolgt.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Neubescheidung unabhängig vom Zuständigkeitsfehler auf Seiten der Beklagten auch deshalb zu, weil ein Vollzug der Auswahlentscheidung ohne eine aktualisierte Feststellung der Qualifikationen des Klägers und der Beigeladenen unzulässig geworden ist. Das BVerwG hält eine Beförderung ohne erneute Auswahlentscheidung auf der Grundlage hinreichend aktueller Qualifikationsfeststellungen selbst nach einer erfolgreichen Erprobung auf dem höherwertigen Dienstposten und der Besetzung dieses Dienstpostens vorausgegangener Auswahl nach Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese nur dann für vereinbar mit Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, wenn die Beförderung hinreichend zeitnah zur ursprünglichen Auswahlentscheidung erfolgt, und die dafür vorgenommenen Qualifikationsfeststellungen noch hinreichend aktuell, d. h. aussagekräftig sind (BVerwG B. v. 20.6.2013, a.a.O. S. 378 Rn. 13; U. v. 11.2.2009 – 2 A 7.06– NVwZ 2009, 787, 788 Rn. 20). Hier stammen die Beurteilungen des Klägers und der Beigeladenen aus der ersten Hälfte des Jahres 2011 und sind somit im Falle des Klägers heute mehr als 2 Jahre und 11 Monate, im Falle der Beigeladenen mehr als 2 Jahre und 9 Monate alt. Einen derart lang zurückliegenden Zeitpunkt der letzten Qualifikationsfeststellung hat das BVerwG als zu lang eingestuft (BVerwG U. v. 30.6.2011 – 2 C 19.10– E 140, 83, 88 f. Rn. 22 ff.). Das gilt erst recht, wenn man mit der Rechtsprechung der Kammer und des HessVGH in Anlehnung an § 5 Abs. 1 S. 2 HLStuV davon ausgeht, dass Qualifikationsfeststellungen nur dann hinreichend aktuell sind, wenn sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht älter als 1 Jahr sind (vgl. HessVGH B v. 21.10.2013 – 1 A 1512/13.Z– juris Rn. 8). Dieser zeitliche Rahmen ist deutlich enger als der bisher vom BVerwG gewählte.
Zu gleichen Ergebnis kommt man auch, wenn man mit dem HessVGH (B. v. 21.10.2013, a.a.O. Rn. 5 ff.) davon ausgeht, dass im Falle eines Widerspruchsverfahrens für die Aktualität der Qualifikationsfeststellungen und die Prüfung der Auswahlerwägungen auf den Widerspruchsbescheid abzustellen wäre, obwohl dies mit den bindenden Aussagen des BVerfG in seinem Beschluss vom 9.7.2007 (a.a.O.) kaum zu vereinbaren ist. In diesem Fall hätte die Beklagte den Widerspruch des Klägers alsbald nach seiner Einlegung bescheiden müssen, um noch aufgrund der bereits vorliegenden Beurteilungen aus dem Jahr 2011 und der ergänzenden Feststellungen in den Vorstellungsgesprächen eine erneute Auswahl treffen zu können. Hier hat die Beklagte mit der Bescheidung des Widerspruchs mehr als 1 Jahr zugewartet, ohne dass ein hinreichender Grund zur Rechtfertigung der Verzögerung erkennbar ist. Selbst nach der Zustellung der Beschwerdeentscheidung hat die Beklagte noch mehr als 6 Monate mit der Bescheidung des Widerspruchs zugewartet.
Der Widerspruchsbescheid ist daher wegen der Rechtswidrigkeit der mit ihm bestätigten Auswahlentscheidung aufzuheben.
Die Beklagte hat den Kläger hinsichtlich seiner Bewerbung auch erneut zu bescheiden. Die Stelle ist nicht besetzt, soll aber nach wie vor besetzt werden, sodass eine anderweitige Erledigung des Auswahlverfahrens nicht eingetreten ist.
Eine Auseinandersetzung mit den bisher angestellten Auswahlerwägungen ist im Rahmen des Verpflichtungsausspruchs nicht geboten, da zunächst neue individuelle Qualifikationsfeststellungen zu treffen sein werden, und nach deren zeitnaher Auswertung in Gestalt eines neuen Auswahlvermerks sowie nach erneuter Beteiligung von Frauenbeauftragter (§ 16 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 3, Abs. 2, 3 HGlG), bei einer Bewerbung von Schwerbehinderten auch der Schwerbehindertenvertretung (§ 95 Abs. 2 S. 2 SGB IX) und unabhängig davon auch des Personalrats (§ 77 Abs. 1 Nr. 1 lit. b oder Nr. 2 lit. b HPVG) darüber zu befinden sein wird, ob und wie gut der Kläger im Vergleich zu anderen noch im Auswahlverfahren verbliebenen oder neu hinzugekommenen Bewerbern bzw. Bewerberinnen die Anforderungen der zu besetzenden Stelle (§ 10 Abs. 1 S. 1 HGlG) erfüllen wird. Eine Auseinandersetzung mit den bisherigen Auswahlerwägungen vom 12. Dezember 2011 und der seinerzeit vorgenommenen Auswertung der für den Kläger und die Beigeladene im Jahr 2011 getroffenen Qualifikationsfeststellungen ist deshalb nicht erforderlich und hätte letztlich nur spekulativen Charakter, da völlig ungewiss ist, welche Qualifikationen in welchen Verfahren im Rahmen des zu wiederholenden Auswahlverfahrens für den Kläger, die Beigeladene und ggf. weitere Bewerber/innen festgestellt werden.
Die Beklagte wird die neu zu treffende Auswahlentscheidung allerdings weder Frau D. in ihrer Funktion, die sie im Jahr 2011 innehatte, noch der Leitung des Jugend- und Sozialamtes überlassen dürfen, sondern entweder durch den Magistrat selbst als Beschlussorgan oder nach erfolgter ausdrücklicher Delegation durch einen entsprechenden Magistratsbeschluss im Rahmen des § 71 Abs. 1 S. 2 HGO durch den Oberbürgermeister, seinen allgemeinen Vertreter, den Bürgermeister, die für das Dezernat Jugend und Soziales zuständige Stadträtin oder nach § 71 Abs. 1 S. 3 HGO durch eine/n besonders Beauftragte/n zu treffen haben. Es bedarf hier jedoch keiner Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen eine Delegation der Ernennungszuständigkeit und damit auch der Auswahlzuständigkeit für die Besetzung von Beförderungsdienstposten auf andere Stellen als den Magistrat selbst als Kollegialorgan im Ganzen zulässig ist. Auch dies wäre angesichts des Fehlens jeglichen Beschlusses des Magistrats der Beklagten zur Delegation der entsprechenden Zuständigkeiten pure Spekulation. Es nicht Aufgabe des Gerichts, gutachterlich die möglichen Alternativen auszuleuchten, wenn nicht einmal ansatzweise erkennbar ist, welcher Weg künftig von der Beklagten insoweit eingeschlagen werden soll. Sie hat schon den Hinweis des HessVGH in der für die Beteiligten getroffenen Beschwerdeentscheidung nicht zum Anlass genommen, jedenfalls für den Erlass des Widerspruchsbescheides insoweit für mehr Klarheit hinsichtlich der Zuständigkeitsdelegation zu sorgen.
Da die Beklagte unterliegt, hat sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.
Es entspricht nicht der Billigkeit i. S. d. § 162 Abs. 3 VwGO, die Erstattungsfähigkeit eventueller außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen anzuordnen, da diese sich mangels eigenen Sachantrags nicht am allgemeinen Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich (§ 124a Abs. 1 S. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO). Die von der Beklagten in den Vordergrund gerückte Frage einer zwingenden oder fakultativen Beschlusszuständigkeit des Magistrats ist hier nicht entscheidungserheblich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 9 BeamtStG
§ 114 VwGO
§ 12 HBG
§ 67 HGO
§ 73 HGO
§ 71 HGO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG
§ 28 Abs. 1 HVwVfG
§ 31 Abs. 1 BVerfGG
§ 93c Abs. 1 S. 2 BVerfGG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG
§ 10 Abs. 1 S. 1 HGlG
§ 12 Abs. 2 HBG
§ 73 Abs. 1 S. 1 HGO
§ 70 Abs. 3 HGO
§ 10 S. 3 Nr. 4 LWVG
§ 46 Abs. 1 S. 1 HKO
§ 70 Abs. 2 HGO
§ 73 Abs. 1 S. 1 HOG
§ 70 Abs. 2, 1. Alt. HGO
§ 71 Abs. 1 S. 2 HGO
§ 71 Abs. 1 S. 3 HGO
§ 71 Abs. 2 S. 1, 2 HGO
§ 71 Abs. 2 S. 3 HGO
§ 12 Abs. 1 S. 2 HBG
§ 12 Abs. 1 S. 1 HBG
§ 5 Abs. 1 S. 2 HLStuV
§ 16 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 3, Abs. 2, 3 HGlG
§ 95 Abs. 2 S. 2 SGB IX
§ 77 Abs. 1 Nr. 1 lit. b oder Nr. 2 lit. b HPVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV
Art. 108 HV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 1178, 1179
NVwZ 2011, 1191, 1192
NVwZ 2008, 194
NVwZ-RR 1995, 538
NVwZ-RR 2002, 682, 683
NVwZ 2009, 787, 788
9 L 265/12
1 B 879/12
9 L 295/12
2 C 16.09
2 B 106.11
2 BvR 206/07
2 BvR 764/11
2 BvR 2457/04
1 UE 985/05
1 TG 2665/95
1 TG 924/92
5 ME 353/08
2 VR 1.13
6 TH 69/91
1 TG 3667/87
1 TG 2991/93
6 TG 3242/94
8 G 4058/01
2 A 7.06
2 C 19.10
1 A 1512/13