Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-01-12, Aktenzeichen 20 A 2785/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:0112.20A2785.20.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine Flächengemeinde mit mehreren Ortsteilen im L., einem C. in Nordrhein-Westfalen. Sie ist abwasserbeseitigungspflichtig und betreibt zur Beseitigung des anfallenden Abwassers eine als Mischwassersystem ausgeführte Kanalisationsanlage. Ein Teil des in der Kanalisation gesammelten Abwassers wird in der Kläranlage I. behandelt und anschließend in die Q. eingeleitet. Dafür war der Klägerin unter dem 14. März 1990 eine Einleitungserlaubnis erteilt worden, die mit Bescheid vom 16. Juni 2010 geändert und bis zum 31. Dezember 2015 verlängert worden war.
Für die Einleitung des Abwassers in die Q. wird die Klägerin vom Beklagten zur Abwasserabgabe herangezogen. Die Höhe der Abwasserabgabe richtet sich nach der Schädlichkeit des Abwassers, die unter anderem anhand der Jahresschmutzwassermenge berechnet wird.
Die Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge war für Nordrhein-Westfalen zunächst geregelt durch die ministerielle "Verwaltungsvorschrift zur Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge bei Einleitung von mit Niederschlagswasser vermischtem Schmutzwasser" vom 4. Februar 1991 (MBl. NRW. S. 281) in der Fassung der Änderung durch den Runderlass vom 12. November 2001 (MBl. NRW. S. 1627) - im Folgenden: JSM-VwV a. F. -. Nach Nr. 2 JSM-VwV a. F. ergab sich die Jahresschmutzwassermenge aus der Mittelwertbildung des Abwasserdurchflusses an Trockenwettertagen und einer anschließenden Hochrechnung auf das Jahr. Nr. 3 JSM-VwV a. F. betraf die Ermittlung der Trockenwettertage.
Nachdem der erkennende Senat mit Urteil vom 24. Juni 2015 - 20 A 1707/12 - eine gegenüber der ebenfalls im L. gelegenen Stadt W. ergangene Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge auf Grundlage der JSM-VwV a. F. unter Verweis auf deren methodische Defizite bei der Ausklammerung von um mehr als einen Tag nach einem Schneefallereignis zeitversetzten Abflüssen aus getautem Schnee aufgehoben hatte, ersuchte das damalige Ministerium für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen mit Erlass vom 11. Januar 2016 - IV-8 - die Bezirksregierung T., im Hinblick auf dieses Urteil bei der Berechnung und Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge sicherzustellen, dass Messergebnisse von Trockenwettertagen mit Schneeschmelze einschließlich der Nachlaufzeit nicht der Berechnung zugrunde gelegt würden. Dabei könne beispielsweise auf Daten der Wetterstationen des Landesamts für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV), des Deutschen Wetterdienstes (DWD) im Einzugsgebiet der Kläranlage oder ergänzend auf Selbstüberwachungsdaten des Kläranlagenbetreibers zurückgegriffen werden, darüber hinaus seien im Einzelfall sonstige Gesichtspunkte, die zu außergewöhnlichen, über einen Nachlauftag hinausgehenden Nachlaufzeiten führten, zu prüfen und zu berücksichtigen.
Unter dem 10. Dezember 2015 beantragte die Klägerin die erneute Verlängerung der Erlaubnis zur Einleitung des Abwassers aus der Kläranlage I. in die Q.. Zur Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge teilte die Klägerin der Bezirksregierung T. mit Schreiben vom 28. April 2016 mit: Sie habe sich unter dem Aspekt der Möglichkeit von Plausibilitätsberechnungen im Abwasserabgabenrecht um eine Ableitung der Jahresschmutzwassermenge bemüht. Den Forderungen des Abwasserabgabengesetzes und des Landeswassergesetzes NRW entspreche am ehesten eine Ermittlung nach dem Wahrscheinlichkeitsprinzip. Die Wassermengen, die den kommunalen Haushaltungen und Betrieben als sog. Frisch- oder Trinkwasser zugeführt würden, würden wahrscheinlich nach deren Gebrauch zu "Schmutzwasser" im Sinne des § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG bzw. § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 AbwAG. Solche Handhabungen würden auch in anderen Bundesländern akzeptiert. Auf dieser Grundlage seien die jährlichen Wasserverbräuche im Einzugsgebiet der Kläranlage I. ermittelt und daraus ein Durchschnittswert für fünf Jahre abgeleitet worden. Diese durchschnittliche Frischwassermenge entspreche der Schmutzwassermenge und betrage 400.000,00 m³/a, dies werde als Jahresschmutzwassermenge gemeldet.
Daraufhin forderte die Bezirksregierung T. die Klägerin mit Schreiben vom 13. Mai 2016 zur Angabe der täglichen Durchflussmenge der Kläranlage I. in [m³/d], zur Angabe der täglichen Niederschlagssummen und der Niederschlagsstation, zur Ermittlung der Trockenwettertage gemäß Verwaltungsvorschrift vom 4. Februar 1991, zur Angabe der Tage mit Schneeschmelze sowie zur Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge anhand der vorgenannten Daten auf. Diese seien je nach Datenlage für die Jahre 2010 bis 2014 oder 2011 bis 2015 zur Verfügung zu stellen.
Mit Schreiben vom 17. Juni 2016 teilte die Klägerin der Bezirksregierung T. mit: Die angeforderten Daten stünden nur teilweise zur Verfügung. Grundsätzlich sei sie zudem der Auffassung, die Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge unter Berücksichtigung der Schneeschmelztage spiegele nur einen Teil des Urteils vom 24. Juni 2015 wieder, es seien weitere zeitverzögerte Abflüsse zu berücksichtigen. Vorliegend bleibe die Situation unberücksichtigt, dass Wasser aus Niederschlägen etwa bei Frost oder aufgrund der Bodenstruktur zunächst oberflächennah im Boden gespeichert werde und später als am Tag des Niederschlagsereignisses oberflächig austrete und der Kanalisation zufließe.
Unter dem 29. Juni 2016 hörte die Bezirksregierung T. die Klägerin zum Entwurf der Verlängerung der Erlaubnis zur Einleitung von Abwasser aus der Kläranlage I. und dem vorgeschalteten Regenüberlaufbecken in die Q. an, die unter anderem die beabsichtige Festsetzung einer Jahresschmutzwassermenge von 1.679.348 m³/a vorsah. Die Festsetzung sollte vorläufig erfolgen und nach Überarbeitung der JSM-VwV a. F. rückwirkend zum 1. Januar 2016 angepasst werden.
Mit Schreiben vom 22. Juli 2016 teilte die Klägerin mit, einer "vorübergehenden" Festsetzung einer Jahresschmutzwassermenge könne nicht zugestimmt werden.
In der Folgezeit wurde die JSM-VwV a. F. durch die ministerielle "Verwaltungsvorschrift zur Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge bei Einleitung von mit Niederschlagswasser vermischtem Schmutzwasser" vom 23. Oktober 2017 (MBl. NRW. S. 977) - im Folgenden: JSM-VwV n. F. - aufgehoben. Nach Nr. 2 JSM-VwV n. F. ergibt sich die Jahresschmutzwassermenge aus der Mittelwertbildung des Abwasserdurchflusses an Tagen mit Trockenwetterabfluss und einer anschließenden Hochrechnung auf das Jahr. Nr. 3 JSM-VwV a. F. regelt die Ermittlung der Tage mit Trockenwetterabfluss.
Mit Erlass vom 12. April 2018 traf das damalige Ministerium für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (MULNV NRW) eine Übergangsregelung für die Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge, die unter anderem vorsieht: Bei Anwendung der Nr. 3 der JSM-VwV n. F. gälten solche Tage als "Tage mit Schneeschmelze" im Sinne der Nr. 3.2, an denen nach den SNOW4-Modelldaten des Deutschen Wetterdienstes in einem der vom Einzugsgebiet der betroffenen Kläranlage ganz oder teilweise erfassten Gemeindegebiete ein Schneewasseräquivalent größer Null vorliege. Diese Tage seien entsprechend auch bei der Bestimmung der Nachlauftage nach Nr. 3.3 der Verwaltungsvorschrift zu berücksichtigen. An den so bestimmten Tagen bestehe kein Trockenwetterabfluss. Die Übergangsregelung gelte für die Ermittlung der Tage mit Trockenwetterabfluss aus Zeiträumen bis zum 31. Dezember 2017. Für die Ermittlung der Tage mit Trockenwetterabfluss ab dem 1. Januar 2018 sei die JSM-VwV n. F. ohne Modifikationen anzuwenden.
Unter dem 5. November 2018 hörte die Bezirksregierung T. die Klägerin erneut zum Entwurf einer Erlaubnis für die Einleitung von Abwasser in die Q. an, woraufhin die Klägerin mit Schreiben vom 8. November 2018 mitteilte, eine Aussage zur Akzeptanz der beabsichtigten Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge könne nicht getroffen werden, gleichwohl werde um die kurzfristige Erteilung der Erlaubnis mit einer Befristung bis zum 31. Dezember 2022 gebeten.
Mit einem auf dem 28. November 2018 datierten und am 4. Dezember 2018 versandten Bescheid erteilte die Bezirksregierung T. der Klägerin die widerrufliche und bis zum 31. Dezember 2022 befristete Erlaubnis zur Einleitung des anfallenden Abwassers aus der Kläranlage I. in die Q.. Dabei setzte sie die Jahresschmutzwassermenge auf 1.347.124 m³/a fest und wies die Berechnung der Jahresschmutzwassermenge auf Grundlage des Frischwasserverbrauchs zurück. Zur Begründung der Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge führte der Bescheid aus: Diese erfolge nach §§ 1, 4 und 9 AbwAG i. V. m. § 5 Abs. 1 und 2 AbwAG NRW. Als Ermittlungsmethode sei die JSM-VwV n. F. in Verbindung mit dem Erlass vom 12. April 2018 anzuwenden. Insoweit sei die Berechnung auf Grundlage des Frischwasserverbrauchs zurückzuweisen. Die Jahresschmutzwassermenge werde zunächst auf jeweils ein Kalenderjahr hochgerechnet und ergebe sich vorliegend als Mittelwert der Jahre 2014 bis 2017. Die Ermittlung der Tage ohne Niederschlagseinfluss erfolge wie bisher. Es würden die Tagesmessergebnisse herausgesucht, an denen der Niederschlag weniger oder gleich 0,3 mm am Tag und am Vortag betrage. Im Weiteren wurde im Einzelnen dargelegt, wie die Tage ohne Einfluss aus Schneeschmelze ermittelt wurden. Erläuterungen zur konkreten Berechnung der Jahresschmutzwassermenge von 1.347.124 m³/a enthielt der Bescheid nicht.
Am 27. Dezember 2018 hat die Klägerin Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen:
Die Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge beruhe auf unterschiedlichen Ermächtigungsgrundlagen. Im Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis zum 15. Juli 2016 seien die Voraussetzungen des § 69 Abs. 2 LWG a. F. einzuhalten gewesen, ab dem 16. Juli 2016 diejenigen des § 5 Abs. 1 und 2 AbwAG NRW. Darauf gehe der Bescheid nicht ein.
Für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Jahresschmutzwassermenge gebe es neben der systematischen Differenzierung zwischen Schmutzwasser und Niederschlagswasser keine gesetzlichen Maßstäbe. Die landesrechtlichen Verwaltungsvorschriften seien keine Auslegungshilfe. Die JSM-VwV a. F. sei durch die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen aus Juni 2015 faktisch aufgehoben worden. Die zwischenzeitlich erlassene JSM-VwV n. F. sei weder mit dem Gesetzestext vereinbar, noch sei sie mit den Anforderungen des Oberverwaltungsgerichts an ein plausibles Wahrscheinlichkeitsprinzip konform oder trage den Besonderheiten in ihrem, der Klägerin, Entwässerungsgebiet Rechnung. Überdies habe sie im Veranlagungsjahr 2016 noch nicht gegolten.
Dem von ihr gewählten Frischwasserbezugsmaßstab liege die Überlegung zugrunde, dass typischerweise die in den kommunalen Haushaltungen und in den Gewerbebetrieben eingesetzte Frischwassermenge nach Gebrauch zu Schmutzwasser werde. Es spreche daher eine Wahrscheinlichkeit dafür, dass die jährlichen Frischwasserbezugsmengen und die Jahresschmutzwassermengen identisch seien und auch für abwasserabgabenrechtliche Zwecke herangezogen werden könnten.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid der Bezirksregierung T. vom 28. November 2018 aufzuheben, soweit hierin eine über ihre - der Klägerin - Erklärung (400.000 m³) hinausgehende Jahresschmutzwassermenge (1.347.124 m³) festgelegt wird.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat zur Begründung auf den Vortrag des LANUV in den Verfahren 12 K 6434/16, 12 K 10166/17, 12 K 3618/18, 12 K 3468/19, 12 K 3786/18 und 12 K 3393/19 verwiesen.
Dort wurde im Wesentlichen vorgetragen:
Der Bescheid beruhe auf der geltenden Ermächtigungsgrundlage. Mit der Ermittlung der Jahressschmutzwassermenge auf Grundlage der JSM-VwV n. F. in Verbindung mit dem Erlass vom 12. April 2018 seien die Vorgaben des Oberverwaltungsgerichts umgesetzt worden.
Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht den Bescheid vom 28. November 2018 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Bescheid sei hinsichtlich der Festlegung der Jahresschmutzwassermenge rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Der Beklagte habe nicht nachweisen können, dass die Jahresschmutzwassermenge von Niederschlag unbeeinflusst sei. Es sei nicht ausreichend sichergestellt, dass Oberflächenabflüsse aus Niederschlägen bei der Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge ausgeschieden würden. In der vom Beklagten selbst angestellten Vergleichsuntersuchung "Pilotstudie des LANUV zu Trockenwettertagen im Einzugsgebiet von kommunalen Kläranlagen" (TrEK-Studie) aus April 2017 der "herkömmlichen" Niederschlagsmessstationsermittlungsmethode mit einem Verfahren, das Radardaten für das gesamte Einzugsgebiet einer Kläranlage zugrunde lege, seien Defizite der Messstationsermittlungsmethode zutage getreten. Dem Beklagten sei es nicht gelungen, diese Defizite zu entkräften.
Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung des Beklagten, zu deren Begründung er ausführt:
Die von der Klägerin im April 2016 mitgeteilte Jahresschmutzwassermenge von 400.000 m³ stelle weniger als ein Drittel der ursprünglich in der Einleitungserlaubnis vom 6. April 1994 festgelegten Jahresschmutzwassermenge dar. Diese Differenz beruhe insbesondere darauf, dass das von der Kläranlage I. eingeleitete Schmutzwasser zu einem hohen Anteil aus Fremdwasser bestehe, welches die Klägerin in ihrem Schreiben vom 28. April 2016 unberücksichtigt lasse, obwohl es sich um Schmutzwasser im Rechtssinne handele.
Eine von der Klägerin beauftragte Studie des Ingenieurbüros Dr. N. Dr. P. GmbH vom 20. Juli 2007 habe für die Kläranlage I. sogar noch deutlich höhere Trockenwetterabflüsse festgestellt. Die Studie habe einen durchschnittlichen Trockenwetterabfluss von 4.670 m³/d festgestellt, was einer Jahresschmutzwassermenge von 1.704.550 m³ entspreche.
Die Festlegung der Jahresschmutzwassermenge im Bescheid vom 28. November 2018 beruhe auf der JSM-VwV n. F., ergänzt um den Erlass vom 12. April 2018. Es handele sich um den Mittelwert der Jahre 2014 bis 2017.
Für die Kalenderjahre 2016 und 2017 seien keine Jahresschmutzwassermengen festgelegt worden. Insoweit sei die Jahresschmutzwassermenge geschätzt worden. Die dagegen gerichteten Klageverfahren seien unter den Aktenzeichen 9 A 2602/20 und 9 A 2603/20 ebenfalls beim Oberverwaltungsgericht anhängig.
Die JSM-VwV n. F. stelle ausreichend sicher, dass Oberflächenabflüsse aus Niederschlägen bei der Ermittlung von Jahresschmutzwassermenge ausgeschieden würden. Es handele sich um eine zulässige Wahrscheinlichkeitsbetrachtung. Das in § 5 Abs. 2 AbwAG NRW geregelte Hochrechnungsverfahren sei in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts grundsätzlich gebilligt worden. Aufgrund der Kritik des Urteils an fehlenden Regelungen zur Berücksichtigung von schneeschmelzbedingten Abflussverzögerungen sei die JSM-VwV a. F. grundlegend überarbeitet worden.
Gegenstand des Berufungsverfahrens sei das Verfahren zur Ermittlung von Trockenwettertagen, um die "von Niederschlag unbeeinflussten Schmutzwassermengen in kürzeren Zeiträumen" im Sinne des § 5 Abs. 2 AbwAG NRW in zeitlicher Hinsicht einzugrenzen. Die JSM-VwV n. F. berücksichtige nunmehr schneeschmelzbedingte Abflussverzögerungen.
Diese Regelungen habe das Verwaltungsgericht nicht beanstandet. Vielmehr sei es zu Unrecht davon ausgegangen, die Niederschlagsmessstation im Einzugsgebiet der klägerischen Kläranlage sei nicht in der Lage, lokal begrenzte Niederschlagsereignisse zu messen.
Dies ergebe sich nicht aus der TrEK-Studie. Nach deren Ergebnissen führe eine radargestützte, flächendeckende Messung zwar überwiegend zur Ermittlung von mehr "Niederschlagstagen", aber dennoch zu keinen für den Einleiter günstigeren Ergebnissen, sondern vielmehr zur einer tendenziell höheren Jahresschmutzwassermenge und damit zu einer höheren Abgabenlast. Damit habe die Studie bestätigt, dass das herkömmliche Verfahren plausible Ergebnisse liefere und die Einleiter bei der nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AbwAG NRW erforderlichen Mittelwertbildung nicht benachteilige.
Nichts Anderes ergebe sich aus den vom Verwaltungsgericht angenommenen "Defiziten" in Form der Unterschiede zwischen der Niederschlagsmessstationsmethode und der in der TrEK-Studie verwendeten radargestützten Methode. Derartige Abweichungen seien bei der Verwendung zweier völlig unterschiedlicher Methoden der Annäherung an die Wirklichkeit aus fachlicher Sicht zu erwarten.
Das Verwaltungsgericht lasse den zweiten Schritt der TrEK-Studie unberücksichtigt, nämlich die Untersuchung des Zusammenhangs der mittels Radar ermittelten Trockenwettertage und der Frage, ob die zusätzlich ausgeschlossenen Tage auch im Sinne einer "Niederschlagsbereinigung" mit den Messwerten am Kläranlagenablauf korrelierten. Soweit sich das Verwaltungsgericht darauf zurückziehe, dass ein unterschiedlich hoher Kläranlagenabfluss verschiedene Ursachen haben könne, sei dem nicht zu folgen. Es sei sehr unwahrscheinlich, dass ausgerechnet an "Differenztagen" zwar Niederschlagswasser zum Abfluss komme, gleichzeitig aber der Schmutzwasserabwasserabfluss zufällig derart niedrig sei, dass das vermeintlich abgeflossene Niederschlagswasser vollständig kompensiert werde. Es sei viel naheliegender, dass es sich um radarmäßig erfasste Niederschläge handele, die aus verschiedenen Gründen nicht zum Abfluss gekommen seien.
Zwar liege auf den ersten Blick nahe, dass der Niederschlag im Kläranlageneinzugsgebiet über die Niederschlagserfassung mit Radar im Sinne einer "lückenlosen" Flächenbetrachtung genauer erfasst werde. Daraus folge aber nicht, dass Radardaten den niederschlagsbedingten Zufluss zur Kläranlage besser beschrieben. Nach § 5 Abs. 2 AbwAG NRW seien nicht die Trockenwettertage im Einzugsgebiet der Kläranlage zu ermitteln, sondern der vom Niederschlagswasser unbeeinflusste Schmutzwasserabfluss der Kläranlage.
Die Verfasser der TrEK-Studie hätten gerade keinen Anlass zur Anpassung der JSM-VwV gesehen.
Die TrEK-Studie habe wesentliche Unterschiede zwischen der Datenerhebung aus Bodenstationsmessungen und Radardaten deutlich gemacht. Die Radarmessungen lokalisierten Niederschlagsfelder "in der Luft". Was davon tatsächlich als Niederschlag am Boden ankomme, werde nicht gemessen, sondern modelliert. Die Radarmessung eigne sich daher nur bedingt dazu, Aussagen über kleinräumig niedergegangene Wassermengen und insbesondere über konkrete Niederschlagshöhen, hier größer als 0,3 mm, zu treffen. Daher sei es lediglich als Indikator dafür herangezogen worden, ob der Niederschlagseinfluss durch die Anwendung der Bodenstationsdaten unterschätzt worden sei. Die Bodenstationsdaten hingegen fingen tatsächlich Niederschlagswasser auf und ermittelten, wie viel Niederschlag tatsächlich auf einer abflusswirksamen Fläche im Einzugsgebiet der Kläranlage gefallen sei. Es sei damit ausgeschlossen, dass Tage als Niederschlagstage gewertet würden, an denen tatsächlich kein messbarer Niederschlag der Kläranlage zugeflossen sei. Aufgrund der Größe und Bewegung von Niederschlagsfeldern sowie der sensiblen 0,3 mm-Grenze sei es sehr unwahrscheinlich, dass Niederschläge "übersehen" würden.
Nicht zuletzt deshalb stünden die unter Nr. 3.1 JSM-VwV genannten weiteren Daten gegenüber den Niederschlagsmessstationen in einem Subsidiaritätsverhältnis. Sie seien nicht wegen ihrer gleichen oder gar besseren fachlichen Eignung aufgeführt, sondern dienten lediglich dazu, der Festsetzungsbehörde eine Abgabenerhebung auch dann zu ermöglichen, wenn der Abgabenpflichtige keine Niederschlagsmessungen mittels Bodenstation durchführe oder seinen Pflichten nach § 5 Abs. 1 Satz 5 AbwAG NRW nicht nachkommen.
Die Niederschlagsmessstationsmethode sei zur Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge geeignet. Die Messstationen würden nicht zweckentfremdet, da sie zur Messung von Niederschlagshöhen bestimmt seien. Sie erfassten auch sog. abgesetzten und abgefangenen Niederschlag, der jedoch die Menge des Abwasserzuflusses zur Kläranlage nicht signifikant erhöhe. Die Niederschlagsmessstationen hätten auch keine technischen Probleme. Die in Rede stehenden Stationen "W.-A._HB_SW", "W.-Breitenbachtalsperre_WVS" und "I.-B.-Vorsperre_WVS" verwendeten Sensoriken eines anderen Typs als demjenigen, den die Klägerin in technischer Hinsicht beanstandet habe. Auch im Übrigen seien die technischen Rügen der Klägerin unbegründet.
Würden im Einzugsgebiet einer Kläranlage keine Niederschlagsmessstationen betrieben, sei nach Nr. 3.1 Abs. 4 JSM-VwV n. F. vorzugehen und auf die Daten einer benachbarten Messstation abzustellen. Dies sei insbesondere bei kleineren Kläranlagen plausibel, zumal die Messstation durchaus nah liegen könne. Zudem stehe es dem Kläranlagenbetreiber frei, (weitere) Niederschlagsmessstationen einzurichten.
Den Urteilsgründen sei ferner nicht zu entnehmen, welchen Genauigkeitsmaßstab das Verwaltungsgericht an die Feststellung von Niederschlagstagen anlege. Eine vollständige Abbildung der tatsächlichen Verhältnisse durch Messverfahren sei nicht möglich. Alternativverfahren, die "Messunsicherheiten" beim Niederschlagseinfluss minimierten, weil sie lediglich die Tagesmessungen des Kläranlagenablaufs als Daten zugrunde legten, seien rechtlich umstritten. Zudem genügten sie nicht den Anforderungen einer gesetzeskonformen Schmutzwasserabgabenfestsetzung, weil sie nicht zwischen Niederschlags- und Fremdwasser unterschieden. Aufgrund der dargelegten Schwächen sei auch die Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge anhand von Radardaten kein geeignetes Alternativverfahren.
Das Verwaltungsgericht habe die Maßgaben der Rechtsprechung zur abgabenrechtlichen Typengerechtigkeit fehlerhaft angewandt. Der Grundsatz der Typengerechtigkeit komme zur Anwendung. Der "Typ" sei die Annahme, dass an den Tagen, an denen selbst und am Vortag die Niederschlagsstationen keinen Niederschlag von mehr als 0,3 mm detektierten, kein Niederschlagswasser zum Abfluss komme. Die Jahresschmutzwassermenge werde anhand eines Wahrscheinlichkeitsmaßstabs ermittelt, der nicht mehr gerechtfertigt sei, wenn mehr als 10 % der betroffenen Fälle dem Typen widersprächen, auf den der Maßstab zugeschnitten sei. Die widersprechenden Fälle seien dabei nicht die "Differenztage", die anhand des Radardatenverfahrens als "zusätzliche Niederschlagstage" identifiziert worden seien, sondern vielmehr die Tage, an denen Niederschlagswasser auf abflusswirksame Fläche niedergehe, in die Kanalisation gelange und schließlich der Kläranlage zugeführt werde, ohne dass an den jeweiligen Messstationen Niederschlag über 0,3 mm detektiert worden sei. Insoweit liege die Wahrscheinlichkeit, dass ein von den Messstationen nicht detektiertes Niederschlagsereignis zu einem im Kläranlagenablauf messbaren Niederschlagsabfluss führe, unter 10 %. Dies habe auch die Klägerin nicht bestritten. Anderenfalls hätte die TrEK-Studie dies aufzeigen müssen.
Demgegenüber habe das Verwaltungsgericht die JSM-VwV n. F. fehlerhaft ausgelegt, wenn es annehme, dass der "Typ, auf den der Maßstab zugeschnitten ist", die in den Verwaltungsvorschriften festgehaltene Annahme sei, dass Niederschlag der Kläranlage grundsätzlich am Niederschlagstag selbst bzw. am Folgetag zufließe.
Anders als vom Verwaltungsgericht angenommen, ließen sich Defizite der in der JSM-VwV n. F. festgelegten Niederschlagsmessstationsmethode nicht durch jegliche abweichenden Ergebnisse eines anderen Annäherungsverfahrens begründen. Auch die Prämisse des Verwaltungsgerichts, die Methoden zur Ermittlung des Niederschlags seien nach der JSM-VwV n. F. beliebig austauschbar, finde in deren Wortlaut keine Stütze.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts überzeuge auch insoweit nicht, als es sich ausweislich der Obersätze um eine Beweislastentscheidung handele, ihm - dem Beklagten - aber nicht die Möglichkeit zur Hinwirkung auf eine weitere Sachaufklärung gegeben worden sei.
Ungeachtet dessen könne der Annahme des Verwaltungsgerichts, die Niederschlagsmessstationsmethode schließe eine Doppelveranlagung nicht sicher aus, schon deshalb nicht gefolgt werden, weil die Radardatenmethode zu höheren Jahresschmutzwassermengen führe.
Soweit das Verwaltungsgericht "Defizite" hinsichtlich des Ausschlusses von niederschlagsbeeinflussten Schmutzwassermengen annehme, beträfen diese nicht die Niederschlagsmessstationsmethode selbst, sondern die Frage, ob die in Rede stehende Messstation B. das Kläranlageneinzugsgebiet tatsächlich abdecke. Es gehe also nicht um die Methode selbst, sondern um deren Umsetzung im konkreten Einzugsgebiet. Darüber könne jedoch die TrEK-Studie keine Aussage treffen. Nach Einschätzung des LANUV könnten die Messwerte der Station B. jedoch zum Zweck der Ermittlung des Niederschlagswassereinflusses im Sinne des § 5 Abs. 2 AbwAG NRW unproblematisch in die Fläche des Kläranlageneinzugsgebiets übertragen werden.
Ferner berücksichtige das Verwaltungsgericht nicht, dass die Klägerin ihren gesetzlichen Mitwirkungspflichten als Einleiter nach § 10 Abs. 1 AbwAG NRW und § 5 Abs. 1 Satz 5 AbwAG NRW nicht nachgekommen sei. Danach treffe die Pflicht zur Ermittlung der Berechnungsgrundlagen und damit auch der Niederschlagstage zuerst den Einleiter. Es sei daher keineswegs seine - des Beklagten - Aufgabe, für eine ausreichende Anzahl von Niederschlagsmessstationen im Kläranlageneinzugsgebiet Sorge zu tragen. Die Beibringung von Niederschlagsmessstationsdaten sei der Klägerin auch nicht unzumutbar, insbesondere sei nicht ersichtlich, was die Klägerin von der Errichtung weiterer Stationen abhalte. Die Mitwirkungspflichten hinsichtlich der Niederschlagsstationsdaten sei auch nicht vergleichbar mit der vom Oberverwaltungsgericht im Urteil vom 24. Juni 2015 kritisierten Notwendigkeit der Darlegung schneeschmelzbedingter Abflussverzögerung, die in der JSM-VwV a. F. schon konzeptionell nicht angelegt gewesen sei.
Auch das Abflussverhalten von Eis und Schnee werde in der JSM-VwV n. F. zutreffend erfasst. Der Verweis der Klägerin auf Höhenunterschiede in ihrem Gebiet zeige keine konkreten Mängel auf. Gleiches gelte für den Verweis auf die Besonderheiten der Mittelgebirgsregion Siegerland.
Die von der Klägerin angesprochene Novelle des Abwasserabgabengesetzes werde kaum Auswirkungen auf die in Streit stehenden Fragen haben.
Der Beklagte beantragt,
das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vertiefend vor:
Es gebe weder eine Legaldefinition des Begriffs "Jahresschmutzwassermenge" noch einen anerkannten Sprachgebrauch des Begriffs.
Streitgegenständlich sei die Frage, unter welchen Voraussetzungen vom Vorliegen eines Trockenwettertages auszugehen sei, also einem Tag, an dem es im Mischsystem zu keinem Mitabfluss von Niederschlagswasser gekommen sein könne, sodass die auf der netzabschließenden Kläranlage an solchen Tagen vorgenommenen Mengenmessungen als repräsentativ für eine Verwertung bei einer statistischen Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge angesehen werden könnten. Dies gehe nicht darauf ein, dass das Abflussverhalten einer kommunalen Kläranlage auch an Tagen ohne messbaren Einfluss von Niederschlagswasserabflüssen sehr heterogen sei. Es habe sich grundsätzlich eine Tages-Messung etabliert, welche die Schmutzwasserablaufschwankungen im Tagesverlauf nivelliere. Da auch Tagesmittelwertmessungen verschiedenen Schwankungen unterlägen und dies auch dem Gesetzgeber bekannt sei, bedürfe es eines größeren Datenkollektivs, wenn auch keiner permanenten Mengenmessung.
Wesentlich für die Ermittlung von Trockenwettertagen sei die Verwendung von Messergebnissen von Regenmessstationen. Im Einzugsgebiet der von ihr, der Klägerin, betriebenen Kläranlage gebe es nur eine geringe Zahl solcher Messstationen, die wegen der besonderen geologischen und klimatischen Besonderheiten nicht zu repräsentativen Ergebnissen kommen könnten. Daher sollten zusätzlich auch die Regenmessstationen der Nachbargemeinden einbezogen werden. Der Beklagte bzw. das LANUV weigerten sich jedoch, sich damit zu befassen.
Ein weiterer Streitpunkt sei das Abflussverhalten von Schnee, der schmelze und zum Abfluss komme, ohne dass dies von den Regenmessstationen erfasst oder vom Beklagten zum Anlass genommen werde, das Vorliegen eines Trockenwettertags zu verneinen. Die Nachweisführung für Schneedeckentage im Sinne der Nr. 3.2 JSM-VwV n. F. sei schwierig bis unmöglich, da dazu faktisch im Winterhalbjahr tägliche Überfliegungen erforderlich seien. Zudem könne eine Aussage über den Schneebedeckungsgrad aufgrund der Höhenunterschiede ihres Gemeindegebiets nicht am Kläranlagenstandort getroffen werden. Auch die Feststellung der Schneehöhe an dem Standort der Mischwasserbehandlungsanlage komme nicht in Betracht. Eine Feststellung der Schneehöhe nach Maßgabe der DWD-Snow sei intransparent und nicht zielführend.
Das Verfahren habe seinen Grund darin, dass es dem Beklagten auch fünf Jahre nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vom 24. Juni 2015 nicht gelungen sei, eine gesetzeskonforme Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "Jahresschmutzwassermenge" vorzunehmen.
Die Konzentration der Streitigkeiten auf zwei Gemeinden im Siegerland zeige, dass die Anwendung der JSM-VwV a. F. und n. F. in großen Gemeindegebiete bei geringen Einwohnerzahlen, ausgeprägten Tallagen mit großen Höhenunterschieden, mit zahlreichen und ergiebigen Niederschlagsereignissen sowie in Wintersportgebieten zu exorbitant höheren Jahresschmutzwassermengen führe.
Aus ihrer Sicht entspreche der von ihr angewandte Frischwassermaßstab den Anforderungen der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts.
Der Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, es gebe eine gesetzlich und inhaltlich sowie umfänglich hinreichend bestimmte Beibringungspflicht des Abgabeschuldners für Unterlagen und Nachweise zum Vollzug des Abwasserabgabenrechts im Sinne der JSM-VwV n. F. Dies entspreche weder dem Gesetzestext noch der gesetzlichen Intention des Abwasserabgabengesetzes. Die Beibringungspflicht des § 5 Abs. 1 Satz 4 AbwAG NRW sei begrenzt durch das inhaltliche Anforderungsprofil des § 5 Abs. 2 AbwAG NRW. Diese Pflicht habe sie erfüllt, indem sie auf dem dafür vorgegebenen Abgabeerklärungsformular entsprechende Angaben gemacht habe. Es könne ihr nicht vorgeworfen werden, sie habe die Jahresschmutzwassermenge nach anderen Kriterien ermittelt als es die Abwasserabgabenverwaltung für richtig halte. Eine Beibringungspflicht ergebe sich auch nicht aus Verwaltungsverfahrensvorschriften.
Vielmehr liege auch im Abgabenrecht die Beweislast grundsätzlich beim Staat. Beibringungspflichten müsse er so ausgestalten, dass der Bürger wisse, was von ihm erwartet werde, und die Nachweise auch tatsächlich und rechtlich führen könne.
Der Beklagte bewerte die Niederschlagsmessstationsmethode unzutreffend.
Niederschlags- und Regenmessstationen ermittelten nicht das Niederschlagswasser im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 AbwAG, sondern die Intensität und Dauer von Niederschlagsereignissen sowie die Menge der Niederschläge in bestimmten Zeiteinheiten. Die Nutzung dieser Daten sei für abwasserabgabenrechtliche Folgerungen ungeeignet.
Die JSM-VwV n. F. genüge weder dem Vorrang noch dem Vorbehalt des Gesetzes.
Es sei unklar, was mit dem Begriff "Niederschlagseinfluss" gemeint sei.
Ebenso sei unklar, wer die Ermittlung der Tage mit Trockenwetterabfluss vorzunehmen habe. Vieles spreche dafür, dass sich die Ermittlungsaufforderung an die Verwaltung richte. Dagegen sehe der Beklagte den Abgabepflichtigen in der Verantwortung. Die in Nr. 3.4 der JSM-VwV n. F. vorgesehenen atypischen Einzelfälle habe sie seit Jahren angezeigt. Dies sei jedoch vom Beklagten nie berücksichtigt worden.
Daneben träten technische Probleme der Niederschlagsmessstationen. Sie rechneten in aller Regel mit mengenerhöhenden Korrekturfaktoren, was im Abgabenrecht unzulässig sei. Regenmessstationen führten zudem zu reinen Punktmessungen, bei denen Mess-Ungenauigkeiten von 20-100 % aufträten und die verschiedenen Störeinflüssen unterlägen. Zudem sei die Repräsentativität der Messungen für die insgesamt zu betrachtende Fläche, hier die abflusswirksame Fläche im Kläranlageneinzugsgebiet, zweifelhaft. Weitere Plausibilitätsprobleme ergäben sich, wenn im Entwässerungsgebiet Niederschlagsmessstationen gänzlich fehlten, da es keine Vergleichsparameter gebe.
Die JSM-VwV n. F. definiere auch den Begriff "Tag" nicht.
Unzutreffend sei zudem die auf § 6 Abs. 1 Satz 4 AbwAG gestützte Schätzung der Jahresschmutzwassermenge. Dafür gebe es keine nachvollziehbaren Maßstäbe und die Besonderheiten der Mittelgebirgsregion Siegerland seien nicht berücksichtigt.
Die anstehende Novelle des Abwasserabgabengesetzes werde möglicherweise zu einer Befassung des Gesetzgebers mit dem Begriff "Jahresschmutzwassermenge" führen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie der Gerichtsakten in den Verfahren 9 A 2602/20, 9 A 2603/20, 9 A 2580/20, 9 A 2581/20, 9 A 2605/20 und 9 A 2604/20 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.
Die zulässige Klage ist begründet.
Gegenstand der Klage ist der Bescheid der Bezirksregierung T. vom 28. November 2018, soweit mit ihm für die Einleitung des anfallenden Abwassers aus der Kläranlage I. in die Q. eine Jahresschutzwassermenge von mehr 400.000 m³ festgesetzt worden ist.
Der Bescheid vom 28. November 2018, der neben anderen Regelungen eine Jahresschmutzwassermenge für den Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis zum 31. Dezember 2022 festsetzt (dazu I.), begegnet nach den in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen (dazu II.) schon in formeller Hinsicht erheblichen Bedenken (dazu III.). Jedenfalls ist er aber in materieller Hinsicht rechtswidrig (dazu IV.) und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (dazu V.). Daher unterliegt die mit dem Bescheid erfolgte Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge in dem von der Klägerin erstinstanzlich beantragten Umfang - wie vom Verwaltungsgericht im angegriffenen Urteil tenoriert ‑ gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Aufhebung (dazu VI.).
I. Der Bescheid vom 28. November 2018 setzt die Jahresschmutzwassermenge (nur) für den Zeitraum vom 1. Januar 2018 und bis einschließlich 31. Dezember 2022 fest.
Dies ist zwar nicht ausdrücklich angeordnet, ergibt sich aber aus einer Auslegung des Bescheids nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB).
Bei Verwaltungsakten kommt es, wie bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen, nicht auf den wirklichen Willen des Erklärenden (natürliche Auslegung), sondern auf den objektiven Erklärungsinhalt an. Maßgeblich ist, wie der Empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und deren objektiver Gehalt unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts zu ermitteln.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 46.12 -, juris, Rn. 27, m. w. N.
Ein objektiver Empfänger in der Position der Klägerin musste davon ausgehen, dass die Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge für den Veranlagungszeitraum (vgl. § 11 Abs. 1 AbwAG) ab 1. Januar 2018 und bis zum Ende der Geltungsdauer der im gleichen Bescheid erteilten Einleitungserlaubnis am 31. Dezember 2022 gelten sollte.
Dies ergibt sich zunächst daraus, dass dem Bescheid keine Hinweise auf eine Rückwirkung auf Zeiträume vor dem Veranlagungsjahr 2018 zu entnehmen sind. Solche sind insbesondere nicht der Passage der Begründung, wonach sich die Jahresschmutzwassermenge als "Mittelwert der Jahre 2014 bis 2017" ergebe (Seite 10 des Bescheids), zu entnehmen. Dabei handelt es sich nicht um eine Beschreibung des Geltungszeitraums, sondern um eine Erläuterung der Berechnungsweise.
Dieses Verständnis des zeitlichen Geltungsbereichs wird durch die Umstände des Bescheiderlasses unterstützt. Die Jahresschmutzwassermengen für die Kalenderjahre 2016 und 2017 wurden durch den Beklagten geschätzt, entsprechende Bescheide sind der Klägerin zugegangen und Gegenstand der Verfahren 9 A 2602/20 und 9 A 2603/20 (OVG NRW). Ein objektiver Empfänger in der Position der Klägerin musste - mangels Anhaltspunkte für eine Änderung dieser Bescheide - annehmen, dass der Bescheid vom 28. November 2018 in zeitlicher Hinsicht an die bereits ergangenen Festsetzungen bzw. Schätzungen der Jahresschmutzwassermengen anknüpft.
II. Als Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge im Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis einschließlich 31. Dezember 2022 kommt allein § 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 AbwAG i. V. m. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AbwAG NRW in Betracht.
Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 AbwAG hat der die Abwassereinleitung zulassende Bescheid zur Ermittlung der Schadeinheiten, welche die Grundlage für die Bemessung der Abwasserabgabe für das Einleiten von Schmutzwasser - außer bei Niederschlagswasser und Kleineinleitungen - bilden, neben Überwachungswerten die Jahresschmutzwassermenge festzulegen. Übereinstimmend hiermit schreibt § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AbwAG NRW vor, dass die Behörde in dem die Abwassereinleitung zulassenden oder sie nachträglich beschränkenden Bescheid unter anderem die Jahresschmutzwassermenge zur Ermittlung der Zahl der Schadeinheiten der Schmutzwassereinleitung festzusetzen hat. Die Verpflichtung der Behörde schließt die Einräumung der entsprechenden Regelungsbefugnis ein. Sie beinhaltet, ungeachtet der sprachlichen Unterschiede, dass die Jahresschmutzwassermenge "festzulegen" bzw. "festzusetzen" ist, die Ermächtigung zur verbindlichen Bestimmung der Jahresschmutzwassermenge durch behördliche Regelung. Es soll erreicht werden, dass die Jahresschmutzwassermenge aufgrund der Regelungen des Bescheids über die Zulassung der Abwassereinleitung als Berechnungsfaktor der Abwasserabgabe feststeht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2015 - 20 A 1707/12 -, juris, Rn. 27.
III. Der Bescheid vom 28. November 2018 begegnet, soweit er die Jahresschmutzwassermenge festsetzt, bereits in formeller Hinsicht rechtlichen Bedenken, da es zweifelhaft erscheint, ob er insoweit eine ausreichende Begründung enthält.
Nach § 39 Abs. 1 VwVfG NRW ist ein schriftlicher Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen, in der die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen sind, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. In tatsächlicher Hinsicht hat die Behörde den von ihr ermittelten, als gegeben angenommenen Sachverhalt darzulegen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Mai 2015 - 19 A 2097/14 -, juris, Rn. 67 f., m. w. N.
Daran dürfte es fehlen. Die rechnerische Ermittlung der festgesetzten Jahresschmutzwassermenge von 1.347.124 m³/a ist aus den Ausführungen des Bescheids heraus nicht nachvollziehbar.
Der Bescheid weist zwar auf die Ermittlungsmethode nach Nr. 2 der JSM‑VwV n. F. und dem Erlass des MULNV NRW vom 12. April 2018 - Az. IV-8-503110 - hin, wonach die Jahresschmutzwassermenge aus der Mittelwertbildung der Durchflussmessergebnisse an Tagen mit Trockenwetterabfluss und einer anschließenden Hochrechnung auf das Jahr gebildet wird. Er führt ferner aus, die Jahresschmutzwassermenge ergebe sich vorliegend als Mittelwert der Jahre 2014 bis 2017.
Dieser Begründung sind jedoch die Eingangsparameter, die der Beklagte seiner Berechnung zugrunde gelegt hat, nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu entnehmen. Der Bescheid legt selbst nicht offen, von wie vielen und insbesondere von welchen Tagen mit Trockenwetterabfluss ausgegangen wird. Erst recht gibt er die Summe der Abflüsse an diesen Tagen oder den daraus ermittelten mittleren Trockenwetterabfluss nicht an. Ohne diese Angaben ist es dem Empfänger nicht möglich, die Gründe nachzuvollziehen, die den Beklagten zu der Festsetzung in der erfolgten Höhe bewogen haben, und deren Rechtmäßigkeit zu überprüfen.
Dass sich diese Angaben möglicherweise aus anderen gegenüber der Klägerin ergangenen Bescheiden - hier etwa aus den Bescheiden des LANUV vom 13. und 21. August 2018 sowie vom 16. August 2018 oder aus der Einleitungserlaubnis vom 14. März 1990 und der Änderung mit Bescheid vom 16. Juni 2010 - ableiten lassen, genügt den dargelegten Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung nicht. Der Adressat eines belastenden Bescheids muss sich nicht darauf verweisen lassen, die einzelnen Parameter einer Berechnung aus unterschiedlichen Bescheiden, die von verschiedenen Behörden erlassen wurden und nicht einmal ausdrücklich benannt sind, gleichsam "zusammenzusuchen".
Eine Begründung war vorliegend auch nicht deshalb entbehrlich oder in dem gegebenen Umfang ausreichend, weil die Klägerin nach § 5 Abs. 1 Satz 5 AbwAG NRW als Einleiterin verpflichtet ist, auf Anforderung die Jahresschmutzwassermenge entsprechend zu ermitteln und der zuständigen Behörde zusammen mit den dabei zugrunde gelegten Messergebnissen und Daten mitzuteilen. Daraus folgt keine Absenkung der Begründungspflichten des Beklagten. Der Einleiter muss in der Lage sein, die tatsächlichen Grundlagen sowie die Rechenschritte, die zur Ermittlung der ihm gegenüber festgesetzten Jahresschmutzwassermenge geführt haben, nachzuvollziehen. Dies gilt vorliegend umso mehr, weil die Klägerin auf Anforderung des Beklagten eine Jahresschmutzwassermenge von 400.000 m³/a gemeldet und darüber hinaus - soweit aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen ersichtlich - keine Messergebnisse oder Daten mitgeteilt hat. Offensichtlich hat die Bezirksregierung dennoch die Jahresschmutzwassermenge anhand der JSM-VwV n. F. ermittelt, ohne aber offenzulegen, welche Daten und Messergebnisse sie herangezogen hat, sodass die Klägerin die Festsetzung nicht einmal anhand der von ihr übermittelten Werte nachvollziehen könnte.
IV. Darauf, ob der Bescheid vom 28. November 2018 hinsichtlich der Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge wegen eines möglichen Begründungsmangels bereits formell rechtswidrig und schon deshalb aufzuheben ist, kommt es aber nicht entscheidend an, weil er jedenfalls materiell rechtswidrig ist.
Die dem Grunde nach im Zusammenhang mit der Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis gerechtfertigte Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge ist rechtsfehlerhaft, weil nicht hinreichend ausgeschlossen ist, dass darin Wassermengen enthalten sind, die kein Schmutzwasser im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 AbwAG sind. Das führt zur Rechtswidrigkeit der Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge, soweit sie Klagegegenstand ist.
1. Bei der nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AbwAG NRW festzusetzenden Jahresschmutzwassermenge handelt es sich um die Menge an Schmutzwasser, die in einem Kalenderjahr in ein Gewässer eingeleitet wird. Das kommt schon im Begriff der Jahresschmutzwassermenge zum Ausdruck und ergibt sich auch aus ihrer abwasserabgabenrechtlichen Funktion. Die Abwasserabgabe wird für das Einleiten von Abwasser in ein Gewässer erhoben (§ 1 Satz 1 AbwAG), wobei die Veranlagung sich jeweils auf ein Kalenderjahr bezieht (§ 11 Abs. 1 AbwAG).
Bei Abwasser handelt es sich entweder um Schmutzwasser oder um Niederschlagswasser (§ 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 AbwAG). Entsprechend dieser Unterscheidung wird bei der Erhebung der Abwasserabgabe differenziert zwischen der Abgabe für das Einleiten von Schmutzwasser einerseits und von Niederschlagswasser andererseits. Während die Abgabe bei Einleitung von Niederschlagswasser und bei Kleineinleitungen von Schmutzwasser aus Haushaltungen und ähnlichem Schmutzwasser anhand pauschalisierter Berechnungsansätze ermittelt wird (§§ 7, 8 AbwAG), kommt es für die Berechnung der Abgabe bei Einleitung von sonstigem Schmutzwasser auf die Schadstofffracht als Ergebnis der Multiplikation von Schmutzwassermenge und bezeichneten Inhaltsstoffen bzw. Stoffgruppen an (§ 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 AbwAG). Aus der Trennung der Abwasserabgaben für das Einleiten zum einen von Schmutzwasser - außer bei Kleineinleitungen (§ 8 AbwAG) - und zum anderen von Niederschlagswasser sowie den unterschiedlichen Bemessungsfaktoren folgt, dass die Jahresschmutzwassermenge sich ausschließlich aus Schmutzwasser zusammensetzt. Niederschlagswasser ist bei der Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge auszuscheiden.
Schmutz- und Niederschlagswasser sind anhand der Begriffsbestimmungen des § 2 Abs. 1 AbwAG voneinander abzugrenzen. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 AbwAG ist Schmutzwasser das durch häuslichen, gewerblichen, landwirtschaftlichen oder sonstigen Gebrauch in seinen Eigenschaften veränderte und das bei Trockenwetter damit zusammen abfließende Wasser; Niederschlagswasser ist das von Niederschlägen aus dem Bereich von bebauten oder befestigten Flächen abfließende und gesammelte Wasser.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2015 - 20 A 1707/12 -, juris, Rn. 29 f.
Bei Trockenwetter im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 AbwAG fließt Wasser aber lediglich in dem Zeitraum ab, in dem kein nennenswerter Oberflächenabfluss aus Niederschlägen im Einzugsgebiet der Einleitung stattfindet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2015 - 20 A 1707/12 -, juris, Rn. 34 f., m. w. N.
Das schließt das sogenannte Fremdwasser ein, das etwa aufgrund von Undichtigkeiten aus dem Grundwasser oder von Fehlanschlüssen aus Drainageleitungen in die Kanalisation gelangt und zusammen mit dem durch Gebrauch in seinen Eigenschaften veränderten Wasser abfließt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2015 - 20 A 1707/12 -, juris, Rn. 36.
Dem trägt der nach Ansicht der Klägerin heranzuziehende "Frischwassermaßstab" nicht Rechnung. Nach dieser Ermittlungsmethode sollen lediglich diejenigen Wassermengen bei der Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge Berücksichtigung finden, die den kommunalen Haushaltungen und Betrieben als sogenanntes Frisch- oder Trinkwasser zugeführt werden. Eine solche Vorgehensweise lässt aber die Definition des Begriffs des Schmutzwassers aus § 2 Abs. 1 Satz 1 AbwAG unberücksichtigt. Danach zählt zum Schmutzwasser auch "das bei Trockenwetter damit zusammen abfließende Wasser". Diese Voraussetzung erfüllt auch das Fremdwasser mit der Folge, dass es als Schmutzwasser und deshalb als Abwasser im Sinne des Abwasserabgabengesetzes einzustufen und dem Abfluss bei Trockenwetter zuzurechnen ist.
Anders als das Fremdwasser gehört der aus Niederschlägen herrührende Oberflächenabfluss aber nicht zum Abfluss bei Trockenwetter. Das bringt § 5 Abs. 2 Satz 1 AbwAG NRW zum Ausdruck, wonach die Jahresschmutzwassermenge auf der Grundlage von durch Niederschlag unbeeinflussten Schmutzwassermengen bestimmt wird. Ein unter Einfluss von Niederschlagswetter stattfindender Abfluss ist mengenmäßig größer als die Menge des abfließenden Schmutzwassers.
Zwar ist nicht im Einzelnen gesetzlich geregelt, wie die Jahresschmutzwassermenge zu bestimmen ist. § 2 Abs. 1 i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 AbwAG gibt das Ergebnis denkbarer Verfahrensweisen zur Bestimmung der Jahresschmutzwassermenge jedoch strikt dahin vor, dass die Jahresschmutzwassermenge ausschließlich Schmutzwasser umfasst. Lediglich die Methode, um dieses Ergebnis zu erzielen, ist gesetzlich nicht festgelegt. Als Methoden zur Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge geeignet sind ausschließlich diejenigen, mit deren Hilfe vermieden wird, dass Niederschlagswasser als Schmutzwasser erfasst wird.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2015 - 20 A 1707/12 -, juris, Rn. 41.
2. Den vorstehenden Maßstäben wird die Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge im Bescheid vom 28. November 2018 nicht gerecht. Die ihr zugrunde liegende Ermittlung des Schmutzwassers schließt nicht hinreichend aus, dass darin Wassermengen einbezogen sind, die kein Schmutzwasser im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 AbwAG, § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 AbwAG NRW sind.
Der Beklagte muss sich daran festhalten lassen, dass er sich - wie der Begründung des Bescheides vom 28. November 2018 zu entnehmen ist - bei der Bestimmung der Jahresschmutzwassermenge an der JSM‑VwV n. F. orientiert hat. Nach der in dieser Verwaltungsvorschrift vorgegebenen Ermittlungsmethode werden Tage mit Trockenwetterabfluss (Trockenwettertage) von Tagen mit Niederschlagseinfluss unterschieden und es wird der durch Messung festgestellte Abwasserdurchfluss an Trockenwettertagen gemittelt und auf das Jahr hochgerechnet (Nr. 2 JSM-VwV n. F.). Gemäß Nr. 3 Abs. 1 JSM‑VwV n. F. sind zur Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge ausschließlich Durchflussmengen der Tage mit Trockenwetterabfluss heranzuziehen. Kein Trockenwetterabfluss liegt gemäß Nr. 3.1 Abs. 1 Satz 1 JSM‑VwV n. F. an allen Tagen mit signifikantem unmittelbar abflusswirksamen Niederschlag vor (Niederschlagstag). Ein Niederschlagstag liegt bei einer Niederschlagshöhe von mehr als 0,3 Millimeter am Tag vor (Nr. 3.1 Abs. 2 JSM-VwV n. F.). Nach Nr. 3.1 Abs. 3 JSM-VwV n. F. sind zur Ermittlung die Ergebnisse von einer oder mehreren Niederschlagsmessstationen im Entwässerungsgebiet oder auf der Kläranlage heranzuziehen. Sofern auf der Kläranlage oder in deren Einzugsgebiet keine Niederschlagsmessstation vorhanden ist, kann hilfsweise eine hinsichtlich der den Niederschlagstag kennzeichnenden Niederschlagshöhe repräsentative Station außerhalb des Einzugsgebiets herangezogen werden (Nr. 3.1 Abs. 4 Satz 1 JSM-VwV n. F.). Sollten keine Niederschlagsmessungen vorliegen, können hilfsweise die geprüften Produktionsdaten bzw. modellierten Informationen des DWD herangezogen werden (Nr. 3.1 Abs. 5 JSM‑VwV n. F.).
Der Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge im Bescheid vom 28. November 2018 liegen zwar tatsächliche Feststellungen zu den Niederschlägen im Einzugsgebiet der betreffenden Kläranlage zugrunde, um den Vorgaben in § 2 Abs. 1 Satz 1 AbwAG, § 5 Abs. 2 AbwAG NRW und der JSM-VwV n. F. folgend die Berücksichtigung von Wassermengen auszuschließen, die nicht Schmutzwasser sind. Diese Feststellungen beruhen jedoch allein auf den Ergebnissen einer einzigen Niederschlagsmessstation (dazu a)), obwohl dies in Gebieten mit Mittelgebirgstopographie ‑ wie im Einzugsgebiet der hier in Rede stehenden Kläranlage ‑ offensichtlich nicht geeignet ist, die Niederschlagssituation hinreichend zu erfassen und damit im Rahmen der Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge die Berücksichtigung von Wassermengen auszuschließen, die kein Schmutzwasser sind (dazu b)).
a) Die Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge im Bescheid vom 28. November 2018 beruht ausschließlich auf den Ergebnissen einer einzigen Niederschlagsmessstelle.
Grundlage der Festsetzung ist der Mittelwert der Jahre 2014 bis 2017. Die Werte für 2016 und 2017 beruhen ausweislich der Bescheide des LANUV vom 13. und 21. August 2018 sowie vom 16. August 2018 auf Schätzungen gemäß § 6 Abs. 1 Satz 4 AbwAG. Diese Schätzungen wiederum orientieren sich an den Trockenwettertagen, die anhand der Niederschlagsmessstelle E. ermittelt wurden. Von Entsprechendem ist für die Jahre 2014 und 2015 auszugehen. Das geht damit einher, dass der Beklagte selbst in seiner Berufungsbegründung vom 10. November 2021 allein "auf die hier konkret in Rede stehende[...] Niederschlagsmessstation B." abgestellt hat.
b) Die Heranziehung nur einer einzigen Niederschlagsmessstelle ist in Gebieten mit Mittelgebirgstopographie - wie dem Einzugsgebiet der hier in Rede stehenden Kläranlage - nicht geeignet, um den gesetzlichen Anforderungen an die Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge zu genügen. Eine solche Herangehensweise gewährleistet im vorliegenden Fall nicht - wie erforderlich -, die Berücksichtigung von Wassermengen zu vermeiden, die nicht Schmutzwasser sind.
Nach den dargestellten gesetzlichen Maßstäben und der vom Beklagten zu deren Umsetzung erlassenen JSM-VwV n. F. können die Ergebnisse einer oder mehrerer Niederschlagsmessstationen nur dann eine taugliche Grundlage für die Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge sein, wenn sie im Einzugsgebiet der betreffenden Kläranlage sämtliche Niederschlagsereignisse erfassen, die sich auf die Abflussmenge der Kläranlage auswirken können. Solchermaßen abflusswirksam sind Niederschläge, die zu einem nennenswerten Oberflächenabfluss führen. Dies folgt im Umkehrschluss daraus, dass die davon abzugrenzenden Trockenwettertage im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 AbwAG ‑ wie ausgeführt ‑ einen Zeitraum kennzeichnen, in denen kein nennenswerter Oberflächenabfluss aus Niederschlägen stattfindet. Dem hat der Beklagte mit der Festlegung in Nr. 3.1 Abs. 1 Satz 1 JSM‑VwV n. F. Rechnung getragen, wonach "an allen Tagen mit signifikantem unmittelbar abflusswirksamem Niederschlag" kein Trockenwetterabfluss vorliegt. Durchgreifende rechtliche Bedenken im Hinblick darauf, dass der Beklagte in Nr. 3.1 Abs. 2 JSM‑VwV n. F. generell von einem im vorstehenden Sinne abflusswirksamen Niederschlagstag bei einer Niederschlagshöhe von mehr als 0,3 Millimeter ausgeht, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. An dieser Festlegung muss sich der Beklagte allerdings im Weiteren festhalten lassen.
Ausgehend von dem Vorstehenden ist aufgrund der Mittelgebirgstopographie im Einzugsgebiet der in Rede stehenden Kläranlage die alleinige Heranziehung von Ergebnissen der Niederschlagsmessstelle E. nicht geeignet, sämtliche für die betreffende Einleitung abflusswirksamen Niederschlagsereignisse im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 AbwAG zu erfassen.
Dies hat schon die vormals beim LANUV zur Erarbeitung eines Vorschlags für eine mögliche Fortschreibung bzw. Anpassung der einschlägigen Verwaltungsvorschrift gebildete Arbeitsgruppe festgestellt. Sie ist ausweislich des Schreibens des LANUV vom 2. April 2012 an das damalige Ministerium für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (MKULNV NRW) zu dem Ergebnis gekommen, dass in Gebieten mit Mittelgebirgstopographie punktuell gemessene Niederschlagsmengen zur Definition eines "Trockenwettertages" offensichtlich ungeeignet sind. Dies hat die Arbeitsgruppe demnach unmittelbar einleuchtend damit begründet, dass in einem Einzugsgebiet, das aus verschiedenen Tallagen besteht, örtliche starke Regenereignisse nicht immer erfasst werden.
Der Befund der LANUV-Arbeitsgruppe steht im Einklang mit dem gemeinsamen Merkblatt des Deutschen Wetterdienstes (DWD), der Länderarbeitsgemeinschaft Wasser (LAWA), des Deutschen Verbandes für Wasserwirtschaft und Kulturbau e. V. (DVWK) und der Abwassertechnischen Vereinigung e. V. (ATV), das als DVWK‑Merkblatt 230/1994 veröffentlicht ist. Danach erhält ein Niederschlagsgeschehen eine wesentliche Modifikation unter anderem durch die orographischen Bedingungen wie z. B. die Luv- und Leewirkung an Höhenzügen (Nr. 1.1 des DVWK‑Merkblatts 230/1994). Weiter heißt es dort, dass die orographische Gliederung eines Gebiets wie insbesondere Luv- und Leelagen, freie Bergkuppen und tief eingeschnittene Täler einen erheblichen Einfluss auf die Niederschlagsverteilung haben und selbst längerfristig auf engem Raum zu deutlichen Unterschieden in der Niederschlagshöhe führen können (Nr. 4.2.1 des DVWK‑Merkblatts 230/1994).
Mit den Feststellungen der LANUV-Arbeitsgruppe geht auch der Vortrag des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 10. November 2021 einher, wonach "die Validität der Ergebnisse auch von der Anzahl und der Positionierung der im Klärwerkanlageneinzugsgebiet konkret vorhandenen Niederschlagsmessstationen" abhänge.
Bestätigt wird die Ungeeignetheit der Heranziehung der Ergebnisse nur einer Niederschlagsmessstelle in Gebieten mit Mittelgebirgstopographie zudem durch die "Pilotstudie des LANUV zu Trockenwettertagen im Einzugsgebiet von kommunalen Kläranlagen" aus April 2017 (im Folgenden: TrEK-Studie). Diese Studie diente der Überprüfung, "ob die bisherige Vorgehensweise zur Erstellung von Trockenwetterkalendern als Grundlage der Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge den Trockenwetterabfluss an Kläranlagen überschätzt" (TrEK-Studie, Seite 3). Dort findet sich die Feststellung, dass in "Abhängigkeit von der Messnetzdichte, der hydrologischen, orografischen und Entwässerungsstruktur im Gebiet der Kläranlage … lokale Niederschlagsereignisse unter Umständen nicht erfasst" würden und der "Schmutzwasseranteil des Kläranlagenabflusses daher überschätzt" werden könne (TrEK-Studie, Seite 1). Ferner heißt es darin , dass auch "in den Regionen mit für wasserwirtschaftliche Aufgaben in der Regel ausreichender Messnetzdichte (d. h. im Mittel je ca. 50 km2 eine Messstelle) … zwischen den Messstellen lokale Niederschlagsereignisse (z.B. Gewitterzellen) nicht auszuschließen" seien (TrEK-Studie, Seite 2).
Die TrEK-Studie konstatiert ferner aufgrund eines Vergleiches der herkömmlichen Vorgehensweise zur Bestimmung der Trockenwettertage mittels Niederschlagsmessungen im Umfeld der jeweiligen Kläranlage von 1 km² und 9 km² (stationäres Verfahren) mit einem auf das gesamte Einzugsgebiet der jeweiligen Kläranlage bezogenen, auf Radardaten gestützten Verfahren (RE-Verfahren), dass die Anzahl der Trockenwettertage mit der Größe des betrachteten Gebiets abnimmt und bei einer (radargestützten) Betrachtung des gesamten Einzugsgebiets einer Kläranlage die Anzahl der Trockenwettertage im Vergleich zur Ermittlung anhand der Messstationen durchgehend und überwiegend auch deutlich zurückgeht (TrEK-Studie, Seite 9, Tabelle 3), pro Jahr um etwa 25 bis 35 Tage bei einer Schwankungsbreite von 0 bis 120 Tagen. Auch dies legt den Schluss nahe, dass die Regenmessstationsmethode eine nicht von vornherein zu vernachlässigende Anzahl an Niederschlagsereignissen im Einzugsgebiet der betreffenden Kläranlage nicht erfasst. Das gilt augenscheinlich erst recht, umso weniger Messstationen in die Betrachtung einbezogen werden. Der Studie selbst ist die Feststellung zu entnehmen, es zeige sich "deutlich, dass die Niederschlagssituation im kompletten Einzugsgebiet einer Kläranlage kaum mit den Messdaten einer oder mehrerer Niederschlagsstationen exakt abgebildet werden kann" (TrEK-Studie, Seite 17).
Vorstehendes gilt auch unter Berücksichtigung der vom Beklagten hervorgehobenen Unterschiede zwischen dem Niederschlagsstationsverfahren und der in der TrEK-Studie herangezogenen Radardatenmethode. So macht der Beklagte insbesondere geltend, dass die Radardatenmethode Niederschlagsfelder in der Luft lokalisiere, die Menge des am Boden ankommenden Niederschlags jedoch nicht messe, sondern modelliere, sodass insbesondere Niederschlagsereignisse von sehr kurzer Dauer oder sehr kleinräumig fallender Niederschlag zwar mithilfe der Radardatenmethode, nicht aber von Niederschlagsmessstationen erfasst würden, solche Kleinstmengen von Niederschlagswasser jedoch oft nicht abflussrelevant seien, da sie durchaus oberflächlich versickern oder verdunsten könnten; zugleich bestehe aufgrund der Bewegung von Niederschlagsfeldern eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass Niederschlagsereignisse auch von der Messstation erfasst würden.
Die Annahme, die in der TrEK-Studie verwendete Radardatenmethode erfasse auch geringfügige Niederschläge, die im Ergebnis nicht abflussrelevant seien, greift jedoch schon deshalb ersichtlich zu kurz, weil die TrEK-Studie ausdrücklich und durchgehend den von der JSM-VwV n. F. als relevant festgelegten Schwellenwert einer Niederschlagshöhe von mehr als 0,3 mm pro Tag zugrunde gelegt hat und die verwendeten RADOLAN-Daten gerade dafür aufbereitet wurden (TrEK-Studie, Seite 7). Auch unter Berücksichtigung dieses Schwellenwerts, an dessen Festlegung der Beklagte sich festhalten lassen muss, zeigten sich deutliche Differenzen zwischen den Trockenwettertagen nach der Messstationsmethode und denjenigen auf der Grundlage des Radardatensystems bezogen auf das gesamte Einzugsgebiet (TrEK-Studie, Seite 9, Tabelle 3, Spalte RE_03). Die vom Beklagten angeführte hohe Wahrscheinlichkeit, dass Niederschlagsereignisse aufgrund der Bewegung von Niederschlagsfeldern auch von der Messstation erfasst würden, wird durch die Feststellungen der TrEK-Studie widerlegt, jedenfalls aber nicht bestätigt.
Nichts Anderes ergibt sich aus der Additiven Stellungnahme des LANUV vom 12. August 2020 (im Folgenden: Additive Stellungnahme). Diese führt zur räumlichen Repräsentativität der Niederschlagsmessung aus: Wegen der räumlichen Heterogenität des Niederschlags sei eine Übertragung des Stationsmesswertes in die Fläche nicht bis in beliebige Flächengrößen möglich. In der Wasserwirtschaft sei für die hydrologische Modellierung von Flussgebieten eine mittlere Gebietsrepräsentativität von 50 km² je Niederschlagsmessstation ein begründeter Erfahrungswert. Dieser Wert werde im Regelfall kleiner in orographisch stärker gegliederten Gebieten (z.B. in dem C.). Dies sei mit der dort üblichen stärkeren Inhomogenität der räumlichen Verteilung der Niederschlagsmengen zu begründen (Additive Stellungnahme, Seite 15). Mit diesen Feststellungen steht aber die weitere Aussage der Additiven Stellungnahme, dass mit Blick auf die Kläranlage I. eine zusammenhängende Fläche von 30 km² bestehe, die mit einer Niederschlagsmessstation abgedeckt werden könne (Additive Stellungnahme, Seite 16), nicht ohne weiteres im Einklang. Sie findet sich auch nicht überzeugend begründet. Zwar wird in der Additiven Stellungnahme ausgeführt, dass die "ja/nein-Überschreitungsinformation von 0,3 mm in der 24-Stunden-Summenbetrachtung angesichts dessen, dass dieser Wert bereits in Randbereichen von Niederschlagsfeldern schnell erreicht" werde, und auch wegen der Bewegung von Niederschlagsfeldern "sehr eindeutig" bzw. "sehr gut" in die Fläche zu übertragen sei. Außerdem wird darin ausgeführt, dass neben der Bewegung auch die übliche Größe von Niederschlagsfeldern eine große Rolle spiele, die minimale Größe von Niederschlagsfeldern durch kleinräumige Gewitterereignisse vorgegeben werde - für deren Größe der DWD einen Durchmesser von 8 bis 15 km benenne - und bei diesen Durchmesserangaben sich unabhängig vom Zug des Gewitterfeldes und der somit dann größeren überregneten Fläche mit der meteorologisch begründeten, vereinfachten Annahme eines Kreises bereits eine Fläche von 50 bis mehr als 150 km² ergebe. Diese Annahmen werden indes bereits durch den in der Additiven Stellungnahme angeführten Vergleich von Trockenwettertag-Bestimmungen der nur 3,3 km voneinander entfernten Niederschlagsmessstationen "A." und "S." im Einzugsgebiet der Kläranlage W. infrage gestellt, wenn nicht widerlegt. Demnach stimmen die für diese beiden Niederschlagsmessstationen für die Jahre 2012 bis 2015 an 1.461 Tagen vorliegenden Bewertungen "Trockenwettertag" lediglich an 1.418 Tagen überein, an 43 Tagen jedoch nicht, wobei an 38 Tagen davon die Tagessumme des gemessenen Niederschlags weniger als einen Millimeter betrug. Einen Nachweis für die Geeignetheit der Heranziehung der Ergebnisse nur einer einzigen Niederschlagsmessstation zur Bestimmung der Trockenwettertage im Einzugsgebiet der Kläranlage I. liefert die Additive Stellungnahme daher nicht.
Der Beklagte kann sich schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass nicht detektierte Niederschlagsereignisse jedenfalls nicht abflusswirksam geworden seien. Mit diesem Einwand weicht der Beklagte von der typisierenden Betrachtung nach Nr. 3.1 Abs. 2 JSM-VwV n. F. ab. Danach liegt ein Niederschlagstag bei einer an einer Messstation gemessenen Niederschlagshöhe von mehr als 0,3 mm vor. Damit unterstellt die Verwaltungsvorschrift, dass jedes Niederschlagsereignis von mehr als 0,3 mm abflusswirksam wird. Ob dies tatsächlich der Fall ist, bleibt unberücksichtigt. Auch daran muss sich der Beklagte festhalten lassen.
Unbeschadet dessen findet die Annahme fehlender Abflusswirksamkeit nicht detektierter Niederschlagsereignisse zudem keine hinreichende Stütze in den vorliegenden Unterlagen. Was die Ursachen für unterschiedlich hohe Abflussmengen aus der Kläranlage sind, ist daraus nicht ersichtlich und auch zwischen den Beteiligten umstritten. Ausweislich der Additiven Stellungnahme "können" für erhöhte Kläranlagenzuflüsse an mit dem Radarverfahren bestimmten Trockenwettertagen verschiedene Ursachen "maßgebend" sein, etwa ein hoher Zufluss durch industrielle Einleiter, Fremdwasser, Schneeschmelze oder Fehlmessungen. Eine hinreichend plausible Erklärung ergibt sich daraus nicht. Im Übrigen sind insbesondere Wassermengen, die aus Fremdwasser herrühren, zu berücksichtigende Bestandteile des Schmutzwassers. Außerdem stellt die JSM‑VwV n. F. folgerichtig auf die tatsächliche Abflussmenge nicht ab.
An dem Vorstehenden ändert es nichts, dass die Klägerin Daten weiterer Niederschlagsmessstationen hätte zur Verfügung stellen können. Mit der Zuständigkeit des Beklagten für die Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AbwAG NRW geht auch dessen Verantwortung für diese einher. Daran ändert es nichts, dass der Einleiter gemäß § 5 Abs. 1 Satz 5 AbwAG NRW zur (Neu-)Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge auf Anforderung die Jahresschmutzwassermenge entsprechend § 5 Abs. 2 AbwAG NRW zu ermitteln und bis zum 1. März des darauffolgenden Jahres der zuständigen Behörde zusammen mit den dabei zugrunde gelegten Messergebnissen mitzuteilen hat. Die Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge durch den Einleiter nach § 5 Abs. 1 Satz 5 AbwAG NRW stellt eine verfahrensrechtliche Mitwirkungshandlung dar, die als Hilfsmittel der behördlichen Aufklärung des Sachverhalts der Vorbereitung und Erleichterung der Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge durch die zuständige Behörde dient. Die Behörde soll durch die Ermittlung seitens des Einleiters sowie die Mitteilung der Messergebnisse und Daten zur vom Einleiter erstellten Berechnung in die Lage versetzt werden, auf der Grundlage dieser Vorarbeiten die dem Abschluss des Verwaltungsverfahrens durch die Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge behördenintern vorgelagerte, eigenverantwortlich ihr obliegende Berechnung der Jahresschmutzwassermenge vorzunehmen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2015 - 20 A 1707/12 -, juris, Rn.61.
Die Verantwortung dafür, ob die mitgeteilten Daten übernommen und auf ihrer Grundlage die Jahresschmutzwassermenge festgesetzt werden, liegt bei der zuständigen Behörde - hier dem Beklagten -. Dies schließt es mit ein, dass die zuständige Behörde erforderlichenfalls darauf hinwirken muss, dass der Einleiter eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge mit den dabei zugrunde gelegten Daten mitteilt. Jedenfalls wenn die zuständige Behörde dies - wie hier - unterlässt oder sie sonstige Erkenntnisse der Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge zugrunde legt, ist es ihr benommen, dem Einleiter im Hinblick auf die Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge mangelnde oder unzulängliche Mitwirkung entgegenzuhalten.
3. Führt bereits das Vorstehende zur Rechtswidrigkeit der klagegegenständlichen Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge, kommt es auf die weiteren grundsätzlichen Bedenken der Klägerin gegen die Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge nach der JSM-VwV n. F. nicht an. Es ist nicht Aufgabe des Senats, eine insgesamt fehlerfreie Ermittlungsmethode für die Jahresschmutzwassermenge zu bestimmen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2015 - 20 A 1707/12 -, juris, Rn. 71.
Die JSM-VwV n. F. gibt jedenfalls nicht strikt vor, dass zur erforderlichen Trockenwettertagbestimmung lediglich auf die Ergebnisse einer einzigen Niederschlagsmessstation abzustellen wäre.
V. Der Bescheid vom 28. November 2018 verletzt durch die rechtswidrige Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge die Klägerin auch in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Dem steht nicht entgegen, dass bei der in der JSM-VwV n. F. festgelegten Ermittlungsmethode der mathematische Einfluss der Abflüsse einzelner Tage wegen der durch die Bildung von Mittelwerten für ein Jahr eintretenden statistischen Relativierung begrenzt ist und dieser Effekt verstärkt wird, wenn - wie hier - die festgesetzte Jahresschmutzwassermenge als Mittelwert mehrerer Jahre gebildet wird. Denn die Klägerin kann beanspruchen, dass die Jahresschmutzwassermenge nicht höher festgesetzt wird, als dies mit der gesetzlichen Definition des Schmutzwassers vereinbar ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2015 - 20 A 1707/12 -, juris, Rn. 58.
Es mag sein, dass der von der korrekten Vermeidung der Berücksichtigung von Niederschlagstagen abhängige Unterschiedsbetrag bei der Bemessung der Abwasserabgabe von untergeordneter Bedeutung für die wirtschaftliche Belastung der Klägerin durch die Abwasserabgabe ist. Das bedeutet aber nicht, dass sie deshalb von der Klägerin als mit ihren Rechten vereinbar hinzunehmen oder gar als rechtmäßig einzustufen wäre.
Ebenso wenig ist die Rechtsverletzung der Klägerin deshalb ausgeschlossen, weil die TrEK-Studie zu dem Ergebnis gelangt ist, dass bei Verwendung der Radardaten die Jahresschmutzwassermenge im Durchschnitt ansteigt.
Es handelt sich insofern um eine nicht repräsentative Ermittlung für fünf Kläranlangen. Es ist schon weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass auch im Fall der Klägerin eine Ermittlung der Jahresschmutzwassermenge basierend auf einer repräsentativen Erfassung der Niederschläge im Einzugsgebiet der von ihr betriebenen Kläranlage durchgehend zu ihrem Nachteil ausfiele.
Auch die Additive Stellungnahme kommt lediglich zu dem Ergebnis, dass das Niederschlagsmessstationsverfahren "[d]eutlich überwiegend" zu niedrigeren Jahresschmutzwassermenge führe. Sie lässt aber zugleich erkennen, dass es durchaus auch zu signifikant niedrigeren Jahresschmutzwassermengen führen könne (Additive Stellungnahme, Seite 9, Abbildung 4) und enthält keine Erklärung, die beides plausibel erscheinen ließe.
VI. Die im Bescheid vom 28. November 2018 erfolgte Festsetzung der Jahresschmutzwassermenge unterliegt nach alledem ‑ wie vom Verwaltungsgericht im Ergebnis ausgesprochen - unter Berücksichtigung des von der Behörde eigenverantwortlich wahrzunehmenden Entscheidungsspielraums
- vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2015 - 20 A 1707/12 -, juris, Rn. 62 -
in dem von der Klägerin erstinstanzlich beantragten Umfang insgesamt der Aufhebung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 4 und 9 AbwAG
§§ 133, 157 BGB
§§ 7, 8 AbwAG
§ 8 AbwAG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG
§ 5 Abs. 1 und 2 AbwAG
§ 69 Abs. 2 LWG
§ 5 Abs. 1 und 2 AbwAG
§ 5 Abs. 2 AbwAG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AbwAG
§ 5 Abs. 1 Satz 5 AbwAG
§ 10 Abs. 1 AbwAG
§ 5 Abs. 1 Satz 4 AbwAG
§ 6 Abs. 1 Satz 4 AbwAG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 11 Abs. 1 AbwAG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 AbwAG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AbwAG
§ 39 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 2 Abs. 1 Satz 1 AbwAG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AbwAG
§ 1 Satz 1 AbwAG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 AbwAG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 AbwAG
§ 2 Abs. 1 AbwAG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 AbwAG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 AbwAG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 AbwAG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 AbwAG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 20 A 1707/12
12 K 6434/16
12 K 10166/17
12 K 3618/18
12 K 3468/19
12 K 3786/18
12 K 3393/19
9 A 2602/20
9 A 2603/20
9 A 2580/20
9 A 2581/20
9 A 2605/20
9 A 2604/20 B
8 C 46.12
19 A 2097/14