Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-10-17, Aktenzeichen 5 W 224/17

Tenor:
I. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Kammer für Handelssachen 102 des Landgerichts Berlin vom 13. September 2017- 102 O 98/17 - geändert:
Dem Antragsgegner wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt,
bloße Produktschlüssel für Microsoft-Computerprogramme an Verbraucher zu vertreiben und/oder anzubieten, ohne den Verbraucher darüber zu informieren, wie seine Rechte zur bestimmungsgemäßen Nutzung des Programms ausgestaltet sind, wenn dies geschieht wie aus nachfolgend eingeblendeter Anlage SW01 ersichtlich:
“Anmerkung: Die Wiedergabe entfällt aus technischen Gründen.”
II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen.
III. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 34.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, bundesweiter Softwarevertreiber zu sein, und dass der Antragsgegner ebenfalls Software vertreibt, und zwar über eBay, wie beispielsweise aus obigem Verbotsausspruch ersichtlich, was der Antragsteller hinsichtlich der (vermeintlich) verschafften urheberrechtlichen Nutzungsrechte für informationsdefizitär hält. Das Landgericht hat den diesbezüglichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die - form- und fristgerecht eingelegte - sofortige Beschwerde des Antragstellers.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 567 ff. ZPO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die begehrte einstweilige Verfügung ist gemäß §§ 3, 5a, 8, 12 Abs. 2 UWG zu erlassen. Im Einzelnen gilt Folgendes:
1.
Ob das Landgericht Berlin die Frage seiner örtlichen Zuständigkeit (gemäß § 14 Abs. 2 UWG; dazu näher Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 14 Rn. 18 ff. m.w.N.) vollumfänglich zu Recht bejaht hat, ist im aktuellen Verfahrensstadium mit Blick auf § 571 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht zu prüfen.
2.
Ein Vorliegen des gemäß §§ 935, 940 ZPO erforderlichen Verfügungsgrundes wird im Streitfall gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet.
3.
Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass der Antragsteller gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG zur Geltendmachung des hier in Rede stehenden Unterlassungsanspruchs gegen den Antragsgegner sachbefugt ist.
4.
Das Landgericht hält den (obigem Verbot im Wesentlichen entsprechenden) Antrag für nicht hinreichend bestimmt, weil unklar bleibe, welche konkreten Informationen über die Rechte zur bestimmungsgemäßen Nutzung der Software nach Auffassung des Antragstellers vom Antragsgegner verlangt würden. Dem wird nicht zugestimmt. Der Senat hält den Antrag für hinreichend bestimmt i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (ebenso OLG Hamburg v. 16.06.2016 - 5 W 36/16, juris Rn. 26, 29, 35, 36; OLG Frankfurt v. 17.11.2016 - 6 U 167/16, juris Rn. 9, 11, 18).
a)
Nach besagter Vorschrift darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (BGH GRUR 2016, 1076, Rn. 11 - LGA tested).
b)
Diesen Anforderungen genügt der Verbotsantrag. Der Antragsteller hat ein Verbot des Angebots und Vertriebs begehrt, wenn nicht darüber informiert wird, wie die Rechte des Verbrauchers zur bestimmungsgemäßen Nutzung der Software ausgestaltet sind. Aus dieser Formulierung erschließt sich zwar nicht, auf welche fehlenden Informationen sich der Verbotsantrag bezieht. Insofern handelt es sich auch nicht um eine Ausnahme von dem erstrebten Verbot, sondern um die Umschreibung seines Gegenstands und seiner Zielrichtung. Der Antragsteller beanstandet das Angebot und den Vertrieb der Software nicht als solches, sondern deshalb, weil es keine Informationen zu den diesbezüglichen Rechten enthält.
Zur Auslegung eines Unterlassungsantrags ist jedoch nicht allein auf den Wortlaut abzustellen, sondern ist ergänzend der zur Begründung gehaltene Klagevortrag heranzuziehen (BGH GRUR 2016, 1076, Rn. 14 - LGA tested). Aus dem Vorbringen des Antragstellers ergibt sich, dass er - zusammengefasst - Angaben dazu für geboten hält, ob dem Verbraucher der versprochene Kaufgegenstand in Umsetzung der - im Einzelnen dargestellten - aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Voraussetzungen des legalen Vertriebs und Gebrauchs von “gebrauchter” Software (namentlich BGH GRUR 2015, 772, - UsedSoft III; BGH GRUR 2015, 1108 - Green-IT) zur bestimmungsgemäßen Nutzung auch gegenüber dem Rechteinhaber (hinreichend sicher) verschafft werden kann (BGH GRUR 2016, 1076, Rn. 14 - LGA tested). Der Bezug auf das konkrete Angebot ist im Übrigen auch deshalb hinreichend konkret, weil dieses insoweit keinerlei Angaben enthält (so auch OLG Frankfurt v. 17.11.2016 - 6 U 167/16, juris Rn. 18). Deshalb ist die Antragsfassung, die auf die Untersagung des Angebots und Vertriebs bloßer Produktschlüssel für (Microsoft-)Computerprogramme abstellt, wenn der Verbraucher nicht darüber informiert wird, wie seine Rechte zur bestimmungsgemäßen Nutzung des Programms ausgestaltet sind, hinreichend bestimmt und beschreibt in Verbindung mit dem in Bezug genommenen konkreten Verkaufsangebot den Kern der geltend gemachten Verletzungshandlung hinreichend (so auch OLG Hamburg v. 16.06.2016 - 5 W 36/16, juris Rn. 36).
5.
Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG kann bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung unternimmt. Nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig sind unlautere geschäftliche Handlungen. Nach § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, gelten gemäß § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG alle wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung in dem dieser und dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Umfang im vorstehenden Sinne als wesentlich, sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben.
Die genannten Voraussetzungen liegen im Streitfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor (was für das Eilverfahren gemäß §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO genügt; vgl. Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 151 m.w.N.).
Das Angebot des Antragsgegners zur Übersendung eines bloßen Produktschlüssels, ohne dass der Verbraucher darüber informiert wird, wie seine Rechte zur bestimmungsgemäßen Nutzung ausgestaltet sind, ist unlauter. Der Antragsgegner enthält dem Verbraucher im streitgegenständlichen Angebot eine wesentliche Information vor, die dieser benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und handelt dadurch wettbewerbswidrig (OLG Hamburg v. 16.06.2016 - 5 W 36/16, juris Rn. 38).
Die Information, wie seine Rechte zur bestimmungsgemäßen Benutzung des Programms ausgestaltet sind, ist eine wesentliche Information i.S.d. § 5a Abs. 3 Nr. 1, Abs. 2 UWG (OLG Hamburg v. 16.06.2016 - 5 W 36/16, juris Rn. 39).
aa)
Der Verbraucher benötigt eine Information im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UWG, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, wenn die Information einerseits für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers erhebliches Gewicht hat, ihre Mitteilung andererseits unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann. Eine Information, die ein wesentliches Merkmal der Ware beinhaltet, gilt im Sinne von § 5a Abs. 3 UWG als wesentlich. Wesentliche Produktmerkmale sind dabei insbesondere solche, die einen Bezug zur Qualität und Brauchbarkeit des angebotenen Produkts haben. Der angesprochene Verbraucher benötigt insbesondere eine Information darüber, wie sein Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung ausgestaltet ist und wie das Rechtsverhältnis zwischen dem Rechtsinhaber und dem Ersterwerber aussieht. Insoweit benötigt der Verbraucher insbesondere Informationen darüber, in welcher Art die Lizenz ursprünglich eingeräumt wurde und ob bereits dem Ersterwerber eine verkörperte Kopie bereit gestellt wurde. Das durch das Angebot der Antragsgegnerin versprochene Recht zum Download und zur bestimmungsgemäßen Nutzung des angebotenen Computerprogramms besteht nur an einem erschöpften Vervielfältigungsstück im Sinne des § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG (OLG Hamburg v. 16.06.2016 - 5 W 36/16, juris Rn. 39).
bb)
Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, so erschöpft sich gemäß § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG das Verbreitungsrecht in Bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts (BGH GRUR 2015, 772, Rn. 24 - UsedSoft III). Das gilt zwar unter Umständen auch dann, wenn der Inhaber des Urheberrechts dem Herunterladen einer Kopie aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt und ein Recht, diese Kopie ohne zeitliche Beschränkung zu nutzen, eingeräumt hat. Der Nacherwerber einer Kopie des Computerprogramms kann sich aber nur dann mit Erfolg auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts an dieser Kopie berufen, wenn der Ersterwerber seine eigene Kopie unbrauchbar gemacht hat (BGH GRUR 2015, 772, Rn. 27 - UsedSoft III). Eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts ist also nur dann anzunehmen, wenn der Weiterverkäufer keine Kopie des Computerprogramms zurückbehält, d.h. er dem Erwerber des Vervielfältigungsstücks vorhandene Kopien aushändigt oder diese unbrauchbar macht (BGH GRUR 2015, 772, Rn. 43 f. - UsedSoft III). Hierbei besteht für den Urheberrechtsinhaber die ernstliche Gefahr einer Verletzung seines Vervielfältigungsrechts am betreffenden Computerprogramm, wenn der Nacherwerber nicht hinreichend darüber informiert wird, wie die Rechte zur bestimmungsgemäßen Benutzung des Programms ausgestaltet sind (vgl. BGH GRUR 2015, 772, Rn. 64 - UsedSoft III).
cc)
Das streitgegenständlichen Angebot ist dementsprechend informationsdefizitär. Es geht um Microsoft Windows 10, und zwar - was das Landgericht nach Auffassung des Senats nicht hinreichend in Rechnung gestellt hat - in Form von “OEM”, vom Urheberrechtsinhaber Microsoft also zwecks Installation auf einem gemeinsam mit der Software zu vertreibenden Computer in den Verkehr gebracht. Sonach besteht die realistische Möglichkeit, dass hier ein oder mehrere Datenträger als körperliche Vervielfältigungsstücke existieren, über deren Vorhandensein, Verbleib bzw. Schicksal zu informieren ist. Ungeachtet dessen kann der Verbraucher, der sich für das Angebot interessiert, auch im Übrigen nicht nachvollziehen, wie sich die Lieferkette und die Berechtigung hinsichtlich der angebotenen Software darstellen. Er kann (namentlich im Fall einer Inanspruchnahme durch den Urheberrechtsinhaber) nicht darlegen, ob und an wen der Produktschlüssel, der entsprechend dem Angebot übermittelt werden soll, von Microsoft ausgegeben wurde und ob insoweit eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts i.S.d. § 69c Nr. 3 UrhG nach der oben dargestellten Rechtsprechung eingetreten ist. Des Weiteren kann der Verbraucher nicht beurteilen, in welcher Weise dem Erst- oder möglichen Zwischenerwerber eine oder mehrere Programmkopie(n) zur Verfügung gestellt worden sein könnten und ob, falls vorhanden, solche Programmkopie(n) vom Erst- oder Zwischenerwerber vernichtet bzw. dem jeweiligen Folgeerwerber ausgehändigt worden sein könnten. Es handelt sich bei den genannten Voraussetzungen der Erschöpfung des Verbreitungsrechts um Umstände, die dem Betrieb oder dem Verantwortungsbereich des anbietenden Antragsgegners zuzuordnen sind. Dieser hat Kenntnis davon, von wem er selbst das Vervielfältigungsstück erworben hat und er wird bereits im eigenen Interesse, nämlich für den Fall einer eigenen Inanspruchnahme durch Microsoft, die weiteren Daten über den Erst- bzw. Zwischenerwerber des angebotenen Vervielfältigungsstücks besitzen und sich entsprechende Nachweise verschafft haben (OLG Hamburg v. 16.06.2016 - 5 W 36/16, juris Rn. 47 m.w.N.). Der anbietende Antragsgegner weiß nach Lage der Dinge auch, dass ihn im Falle der Inanspruchnahme durch den Rechtsinhaber Microsoft dann, wenn er sich auf die Erschöpfung des Verbreitungsrechts und auf das Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung nach § 69d UrhG beruft, die Darlegungs- und Beweislast für deren Voraussetzungen trifft (vgl. BGH GRUR 2015, 1108, Rn. 49 - Green-IT). Dies bedeutet, dass der anbietende Antragsgegner in der Lage ist, die entsprechenden Informationen zur Rechtekette und zu den Voraussetzungen der Erschöpfung des Verbreitungsrechts zu erteilen. Demgegenüber benötigt der Verbraucher insbesondere Informationen darüber, in welcher Art die Lizenz ursprünglich eingeräumt wurde und ob bereits dem Ersterwerber eine verkörperte Kopie bereit gestellt wurde oder nicht, um einschätzen zu können, ob er ein wirksames Nutzungsrecht an der Software erhalten kann (vgl. OLG Hamburg v. 16.06.2016 - 5 W 36/16, juris Rn. 47).
dd)
Das angegriffene Angebot der Antragsgegnerin verspricht der Sache nach, dass dem Verbraucher ein Recht an der Software eingeräumt werden kann, so dass es sich bei den genannten Informationen auch um wesentliche Merkmale der Ware i.S. des § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG handelt und damit um solche Informationen, die der Verbraucher benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung treffen zu können (ebenso OLG Hamburg v. 16.06.2016 - 5 W 36/16, juris Rn. 48), zumal diese Informationen bei Inanspruchnahme durch den Urheberrechtsinhaber präsentiert werden müssen, will man hier nicht mit Erfolg wegen Urheberrechtsverletzung zivil- und ggf. auch strafrechtlich belangt werden.
ee)
Vorstehende Informationen enthält das streitgegenständliche Angebot nicht, da es dem Verbraucher lediglich mitteilt, er erhalte den Produktschlüssel zu einem OEM-Produkt, und zu Lizenzbestimmungen erfolgt lediglich ein allgemeiner Verweis auf Rechtsprechung. Demgegenüber befindet sich im streitgegenständlichen Angebot keinerlei Information darüber, ob der Produktschlüssel, der überlassen werden soll, dem Ersterwerber ursprünglich vom Urheberrechtsinhaber im Rahmen einer Volumenlizenz verschafft worden ist, oder ob der Ersterwerber keine körperliche Kopie, sondern den Produktschlüssel erhalten hat. Auch weitere Angaben, wie z.B. über die Anzahl der Kopien, deren Erstellung dem Ersterwerber gestattet wurde, fehlen vorliegend (vgl. auch OLG Hamburg v. 16.06.2016 - 5 W 36/16, juris Rn. 49).
ff)
Weitere notwendige Informationen betreffen das Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung darüber, in welchem Umfang der Verbraucher zur Nutzung von Aktualisierungen und Updates des Computerprogramms berechtigt ist (OLG Hamburg v. 16.06.2016 - 5 W 36/16, juris Rn. 50 m.w.N.). Der neue Erwerber ist als rechtmäßiger Erwerber dann berechtigt, die Kopien des verbesserten und aktualisierten Computerprogramms von der Internetseite des Rechteinhabers herunterzuladen, wenn die Voraussetzung erfüllt ist, dass diese Verbesserungen und Aktualisierungen des Programms von einem zwischen dem Rechtsinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sind (vgl. BGH GRUR 2015, 1108, Rn. 40 - Green-IT). Nur dann kann der Erwerber nämlich feststellen, ob er auch berechtigt ist, das Computerprogramm in seiner aktualisierten Fassung herunterzuladen oder entsprechende Updates in Anspruch zu nehmen (OLG Hamburg v. 16.06.2016 - 5 W 36/16, juris Rn. 50).
Auch diese Informationen, die die Möglichkeit des Verbrauchers betreffen, ein gegenüber dem Urheberrechtsinhaber Microsoft bestehendes gesetzliches Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung von Aktualisierungen und Updates zu erhalten, stellen wesentliche Merkmale der Ware i.S.d. § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG dar. Im aus dem Verbotsausspruch ersichtlichen Angebot befinden sich keine Informationen zu den genannten Voraussetzungen hinsichtlich Aktualisierung und Updates, insbesondere fehlen Angaben dazu, welche Updates und Aktualisierungen nach dem ursprünglichen Vertrag zwischen dem Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber gestattet waren (OLG Hamburg v. 16.06.2016 - 5 W 36/16, juris Rn. 51).
c)
Wiederholungsgefahr besteht wegen der Verletzungshandlung des Antragsgegners und der von ihm nicht abgegebenen vertragsstrafbewehrten Unterlassungserklärung.
6.
Bei der Verbotsformulierung hat der Senat von § 938 ZPO Gebrauch gemacht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
III.
Die Entscheidung zur Wertfestsetzung beruht auf §§ 3 ZPO, 51 GKG, wobei der Senat den diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts auf Seite 4 des angefochtenen Beschlusses zustimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 ff. ZPO
§§ 935, 940 ZPO
§§ 3 ZPO, 51 GKG
§ 3 UWG
§ 69d UrhG
§ 938 ZPO
§ 91 ZPO
§ 14 Abs. 2 UWG
§ 571 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 5a Abs. 2 Satz 1 UWG
§ 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 5a Abs. 3 Nr. 1, Abs. 2 UWG
§ 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UWG
§ 5a Abs. 3 UWG
§ 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG
§ 69c Nr. 3 UrhG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2016, 1076
GRUR 2015, 772
GRUR 2015, 1108
02 O 98/17
5 W 36/16
6 U 167/16