Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2024-05-22, Aktenzeichen 1 ORbs 137/24
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2024:0522.1ORBS137.24.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird
a) im Schuldspruch aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
Der Betroffene ist nach dem Bußgeldbescheid der N. vom 5. Oktober 2022 (Hann11-9 T 0946/22) der vorsätzlichen Nutzung einer Frequenz ohne Frequenzzuteilung in Tateinheit mit vorsätzlichem Betrieb einer ortsfesten Funkanlage mit einer äquivalenten isotropen Strahlungsleistung (EIRP) von 10 Watt oder mehr ohne gültige Standortbescheinigung schuldig.
b) im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben.
Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde – an das Amtsgericht Bonn zurückverwiesen.

Tatbestand:
Mit Bußgeldbescheid vom 5. Oktober 2022 hat die N. gegen den Betroffenen eine Geldbuße von 5.000 € verhängt und die Einziehung verschiedener – im Einzelnen genauer bezeichneter – Gegenstände angeordnet.
Auf seinen in der Hauptverhandlung auf die Rechtsfolgen beschränkten Einspruch hat das Amtsgericht Bonn den Betroffenen mit Urteil vom 17. November 2023 wegen „vorsätzlichen unerlaubter Nutzung von Sendefrequenzen“ zu einer Geldbuße von 5.000 € verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Vorlageverfügung vom 22. April 2024 beantragt, das Urteil im Ausspruch über die Einziehung aufzuheben, den Tenor sowie die Liste der angewendeten Vorschriften neu zu fassen und im Übrigen die Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 79 Abs. 1 Ziff. 1 OWiG statthafte, Zulässigkeitsbedenken nicht unterliegende Rechtsbeschwerde des Betroffenen hat auch in der Sache (jedenfalls vorläufigen) Erfolg.
1.
Die Beschränkung des Einspruchs auf die Rechtsfolgen ist – was der Senat von Amts wegen zu überprüfen hat (st. Rspr., s. nur SenE v. 21.10.22 – III-1 RVs 333/22 -) – wirksam erfolgt. Die im Bußgeldbescheid getroffenen Feststellungen lassen den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat – auch mit Blick auf die Schuldform – zureichend erkennen und bieten so der Rechtsfolgenbemessung eine genügend sichere Grundlage.
2.
Angesichts der – wirksamen – Beschränkung des Einspruchs auf den Rechtsfolgen-ausspruch ist der Schuldspruch aus dem Bußgeldbescheid der N. vom 5. Oktober 2022 in Rechtskraft erwachsen. Der Schuldspruch durfte durch das Amtsgericht damit nicht mehr abgeändert werden (vgl. zum Revisionsverfahren: SenE v. 15.11.2022 III-1 RVs 188/22; SenE v. 02.08.2002 - Ss 306/02; SenE v. 27.12.2005 - 83 Ss 72/05). Nachdem das Amtsgericht trotz wirksamer Beschränkung des Einspruchs auf die Rechtsfolgen und Eintritts der horizontalen Rechtskraft des Bußgeldbescheids erneut über den Schuldspruch entschieden hat, hatte das Rechtsbeschwerdegericht den „richtigen“ Zustand herzustellen, in dem es - unter Aufhebung des gesamten angefochtenen Urteils - auf den ursprünglichen Schuldspruch des Bußgeldbescheids erkannt hat (BayObLG B. v. 07.12.1999 - 2 ObOWi 575/99 – juris; vgl. zum Revisionsverfahren: SenE v. 15.11.2022 - III-1 RVs 188/22; SenE v. 02.04.2013 - III-1 RVs 57/13; SenE v. 28.05.2013 - III-1 RVs 87/13; OLG Karlsruhe B. v. 14.07.2017 - 2 Rv 8 Ss 420/17, BeckRS 2017, 117096; BayObLG B. v. 26.02.2020 - 202 StRR 4/20, BeckRS 2020, 6207), wobei es diesen – dem Wortlaut der zugrundeliegenden Gesetzesvorschriften entsprechend – sprachlich leicht angepasst hat.
3.
Die Rechtsfolgenbemessung im angefochtenen Urteil hält indessen materiell rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Die Feststellungen belegen eine rechtsfehlerfreie Bemessung der Geldbuße nicht.
aa) Die Urteilsgründe bilden keine hinreichende Nachprüfungsgrundlage dafür, dass eine Bußgeldschärfung aus generalpräventiven Gründen angezeigt war. Im Rahmen der „Bedeutung“ der Ordnungswidrigkeit (§ 17 Abs. 3 S. 1 OWiG) sind Erwägungen zum Gesichtspunkt der Generalprävention grundsätzlich zulässig (OLG Düsseldorf MDR 1994, 1237; Göhler, OWiG, 19. Aufl., § 17 Rn. 16; vor § 1 Rn. 9; KK-OWiG/Mitsch, 5. Aufl., § 17 Rn. 42 m.w.N.). Dies setzt jedoch voraus, dass im Urteil Feststellungen zu einer Häufung ähnlich gelagerter Verstöße getroffen werden, die einen geeigneten Beleg dafür bilden, dass es objektiv erforderlich ist, dem drohenden Nachahmungseffekt entgegenzuwirken. Nur auf Basis einer solchen quasi „statistischen“ Grundlage ist der zugrundeliegende Gedanke der Abschreckung anderer, die ebenfalls in Gefahr stehen, die zu schützende Ordnung zu verletzen, hinreichend legitimiert (KK-OWiG/Mitsch, 5. Aufl., § 17 Rn. 42). Feststellungen zur Häufigkeit des Auftretens ähnlicher Fallkonstellationen lassen die Urteilsgründe jedoch vermissen. Die Feststellung, dass Piratensender selten aufgefunden und außer Betrieb genommen würden, lässt keinerlei Rückschlüsse auf die Höhe einschlägiger Fallzahlen zu. Die vom Amtsgericht angeführte abstrakte Gefährlichkeit des Betriebes von Piratensendern und die „eher mäßige Entdeckungswahrscheinlichkeit“ vermögen demgegenüber eine Bußgeldschärfung zum Zwecke der Generalprävention nicht zu begründen.
bb) Die Verhängung eines Bußgeldes in Höhe von 5000 € ist überdies rechtsfehlerhaft, da das Amtsgericht zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen keine Feststellungen getroffen hat, so dass dem Rechtsbeschwerdegericht die Überprüfung der Frage der Verhältnismäßigkeit der verhängten Geldbuße verwehrt ist.
Bei höheren Geldbußen sind insbesondere die wirtschaftlichen Verhältnisse ein Bemessungsfaktor. Hierunter fallen Umstände, die geeignet sind, die Fähigkeit des Betroffenen zu beeinflussen, eine bestimmte Geldbuße zu erbringen. Maßgeblich ist, ob die nach Bedeutung der Tat und Schwere des Vorwurfs sich ergebende Geldbuße auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht, mithin im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit des Betroffenen nicht übermäßig hoch, aber auch nicht unangemessen niedrig ist (vgl. SenE v. 13.11.2003 - Ss 447/03). Von der Leistungsfähigkeit hängt es ab, wie empfindlich und damit nachhaltig die Geldbuße den Täter trifft (vgl. OLG Hamm B. v. 27.06.2005 - 1 Ss-OWi 357/05 = BeckRS 2005, 30358705; Göhler, OWiG, 19. Aufl., § 17 Rn. 21 ff.). Enthält das Urteil bei einer nicht nur geringfügigen Ordnungswidrigkeit keine Feststellungen zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen, sind die Strafzumessungserwägungen materiell-rechtlich unvollständig und unterliegen der Aufhebung (st. Senatsrechtsprechung: SenE v. 08.06.2007 - 83 Ss-OWi 40/07 -; SenE v. 18.04.2008 - 81 Ss-OWi 29/08 -; SenE v. 09.11.2012 - III-1 RBs 276/12 -; SenE v. 04.03.2016 – III-1 RBs 73/16 -; SenE v. 28.09.2018 – III-1 RBs 271/18 -; SenE v. 13.09.2019 – III-1 RBs 337/19 -; SenE v. 13.11.2020 – III-1 RBs 322/20 -; SenE v. 01.10.2021 – III-1 RBs 270/21 -).
Die verhängte Geldbuße weist, – auch wenn sie im unteren Bereich des möglichen Bußgeldrahmens des § 228 Abs. 7 Nr. 2 TKG liegt – für sich betrachtet eine nicht unbeträchtliche Höhe auf. Das Amtsgericht hat weder konkrete Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen noch zu anderweitigen Umstände getroffen, die den sicheren Rückschluss darauf zulassen, dass der Betroffene – ggf. bei Gewährung von Ratenzahlung – zur Begleichung der Geldbuße wirtschaftlich imstande ist (vgl. SenE v. 28.09.2018 – III-1 RBs 271/18 -; SenE v. 13.09.2019 – III-1 RBs 337/19 -; SenE v. 13.11.2020 – III-1 RBs 322/20 -). Den Urteilsgründen ist lediglich zu entnehmen, dass der Betroffene „in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen“ lebe. Diese Formulierung lässt indes keine hinreichend sicheren Schlüsse auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des Betroffenen zu. Ohne Hinzutreten weiterer konkretisierender Umstände wie etwa Art und Umfang der Berufstätigkeit oder Familienstand eröffnet die Wendung eine mögliche Spannbreite beginnend bei einem gesicherten Existenzminimum bis hin zu gehobenen Einkommensverhältnissen, so dass korrespondierend damit die möglichen Auswirkungen der verhängten Geldbuße auf den Betroffenen hochgradig verschieden sein können.
b) Auch die Entscheidung über die Einziehung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Hierzu hat die Generalstaatsanwaltschaft Folgendes ausgeführt:
„Die Einziehung der Sendeanlage nebst Zubehör hält hingegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Gemäß § 22 Abs. 1 OWiG dürfen Gegenstände als Nebenfolge einer Ordnungswidrigkeit nur eingezogen werden, soweit das Gesetz dies ausdrücklich zulässt. Weder der in Rechtskraft erwachsene Vorwurf der vorsätzlichen Nutzung einer Frequenz ohne Frequenzzuteilung noch der tateinheitlich verwirklichte Vorwurf des vorsätzlichen Betriebs einer ortsfesten Funkanlage mit einer äquivalenten isotropen Strahlungsleistung (EIRP) von 10 Watt oder mehr ohne gültige Standortbescheinigung gestatten in den ihnen zugrundeliegenden Vorschriften der §§ 228 TKG, 37 FuAG eine Einziehung. Die durch das Amtsgericht der Einziehung zugrunde gelegte Vorschrift des § 33 Abs. 3 Elektromagnetische-Verträglichkeit-Gesetz (EMVG) findet keine Anwendung. Gemäß § 2 Abs. 1 EMVG sind auf Geräte im Sinne des FuAG nur die Vorschriften der §§ 27 und 30 EMVG anzuwenden. Die bei dem Betroffenen sichergestellten und durch das Amtsgericht eingezogenen Gegenstände stellen Funkanlagen gemäß der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 Nr. 1 FuAG dar, weshalb die Einziehungsvorschrift des § 33 Abs. 3 EMVG keine Anwendung findet.“
Dem stimmt der Senat zu und bemerkt ergänzend, dass gleichwohl nicht auszuschließen ist, dass im neuen Rechtsgang eine Einziehungsentscheidung rechtsfehlerfrei getroffen werden kann. Insoweit mag eine Beteiligung der Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer besonderen Sachkunde (§ 76 Abs. 1 S. 1 OWiG) naheliegen.
Der Aufhebung von Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) bedarf es nicht; die getroffenen Feststellungen können – und müssen ggf. – um ihnen nicht widersprechende ergänzt werden.
4. Für die erneute Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass bei der Tenorierung auch die Liste der angewendeten Vorschriften neu zu fassen sein wird. Diese wird – dem rechtskräftigen Schuldspruch entsprechend – jedenfalls folgende Vorschriften enthalten müssen:
- §§ 91 Abs. 1 S. 1, 228 Abs. 1 Nr. 17 TKG, § 37 Abs. 1 Nr. 14 FuAG i.V.m. §§ 4 Abs. 1 S. 1, 15a BEMVF, § 19 OWiG -

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 228 TKG, 37 FuAG
§§ 27 und 30 EMVG
§§ 91 Abs. 1 S. 1, 228 Abs. 1 Nr. 17 TKG, § 37 Abs. 1 Nr. 14 FuAG i.V.m. §§ 4 Abs. 1 S. 1, 15a BEMVF, § 19 OWiG
§ 17 Abs. 3 S. 1 OWiG
§ 228 Abs. 7 Nr. 2 TKG
§ 22 Abs. 1 OWiG
§ 2 Abs. 1 EMVG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 FuAG
§ 33 Abs. 3 EMVG
§ 76 Abs. 1 S. 1 OWiG
§ 353 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1994, 1237
9 T 0946/22
1 RVs 333/22
1 RVs 188/22
83 Ss 72/05
2 ObOWi 575/99
1 RVs 57/13
1 RVs 87/13
8 Ss 420/17
02 StRR 4/20
1 RBs 276/12
1 RBs 73/16
1 RBs 271/18
1 RBs 337/19
1 RBs 322/20
1 RBs 270/21