Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-03-31, Aktenzeichen 19 A 2113/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0331.19A2113.20.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Berufungszulassung durch die Berichterstatterin, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§ 87a Abs. 2 und 3, § 125 Abs. 1 VwGO).
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Er ist unzulässig, weil sich der Rechtsstreit, gerichtet auf die Verpflichtung des beklagten Landes, dem Kläger für den Beigeladenen eine befristete Unterrichtsgenehmigung und Refinanzierungszusage für den Zeitraum 5. Februar 2018 bis 28. August 2018 in den Fächern Mathematik und Physik zu erteilen, in der Hauptsache erledigt hat und der Kläger kein rechtlich schützenswertes Interesse an der Durchführung des Berufungszulassungsverfahrens sowie ggf. eines anschließenden Berufungsverfahrens hat.
Vgl. zum fehlenden Rechtsschutzinteresse bei Erledigung BVerwG, Beschluss vom 21. August 1995 - 8 B 43.95 -, NVwZ-RR 1996, 122, juris, Rn. 1 (für das Revisionszulassungsverfahren); OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Januar 2017 - 6 A 935/15 -, juris, Rn. 4, und vom 14. April 2004 - 1 A 3629/02 -, juris, Rn. 2 (für das Berufungszulassungsverfahren).
Ein Erledigungseintritt liegt bei Verpflichtungsbegehren vor, wenn der erstrebte Ausspruch des Gerichts aus tatsächlichen Gründen nicht mehr möglich oder sinnvoll ist und die Klage daher wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses als unzulässig abgewiesen werden müsste.
BVerwG, Urteil vom 29. November 2017 - 6 C 58.16 -, juris, Rn. 15.
Hauptfall des Erledigungseintritts ist, dass die Behörde dem ursprünglich abgelehnten Antrag stattgibt, und zwar selbst dann, wenn sie den Leistungsanspruch unter einer offensichtlich unzutreffenden Annahme erfüllt hat. Erledigung tritt auch dann ein, wenn der Kläger seinen an die Behörde gerichteten Antrag auf Erteilung einer Genehmigung zurückgenommen hat.
Vgl. Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 113, Rn. 131 m. w. N. aus der Rechtsprechung des BVerwG.
Weitere Fälle der Erledigung können beim Verstreichen eines Genehmigungszeitraums oder sonst bei Zeitablauf, etwa bei kalenderjahresweise erteilten Erlaubnissen, anzunehmen sein.
OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2021 - 11 A 390/19 -, juris, Rn. 36; Bay. VGH, Urteil vom 26. Februar 1997 ‑ 7 B 93.2122 -, juris, Rn. 19.
Der Zeitraum für die für den Beigeladenen beantragte Unterrichtsgenehmigung ist bereits am 28. August 2018 und damit deutlich vor der erstinstanzlichen Entscheidung am 15. Juni 2020 abgelaufen. Eine rückwirkende oder nachträgliche Unterrichtsgenehmigung kommt nicht in Betracht, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt kein Rechtsschutzinteresse anzunehmen sein kann. Eine nachträgliche Genehmigung stünde im Widerspruch zu dem aus § 102 SchulG NRW folgenden alleinigen Genehmigungszweck, mit Blick auf die erforderliche Gleichwertigkeit der Ersatzschule die Qualität des Unterrichts durch die Beschäftigung hinreichend qualifizierter Lehrkräfte - durch ein vorausgehendes Prüfungsverfahren - sicherzustellen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. September 1999 - 19 A 70/98 -, juris, Rn. 12 (zu § 41 Abs. 2 SchOG NRW); dazu auch Bülter, in: Schulgesetz NRW, Gesamtkommentar, Stand: April 2022, § 102, Anm. 1.2 (4) m. w. N.
Dass hier, wie der Kläger geltend macht, die Lehrkraft (nur) für eine begrenzte Stundenzahl in einem sehr kurzen Zeitraum tatsächlich eingesetzt worden ist, ändert nichts am Erfordernis einer vorherigen Überprüfung der Genehmigungsvoraussetzungen. Gleiches gilt für die Tatsache, dass der Beklagte den Einsatz „zur Kenntnis genommen“ und im Verfahren über den Entzug der Betriebsgenehmigung „gewürdigt“ hat. Dies ersetzt ebenfalls nicht das Erfordernis einer vorherigen Überprüfung und Unterrichtsgenehmigung.
Auch die darüber hinaus vom Kläger begehrte Refinanzierung der entstandenen Personalausgaben begründet kein (fortbestehendes) Rechtsschutzinteresse für die Überprüfung des geltend gemachten Genehmigungsanspruchs. Denn für eine vor ihrer Aufnahme nicht genehmigte Unterrichtstätigkeit besteht von vornherein kein Anspruch auf Refinanzierung. Die Bezuschussung von Personalkosten setzt nach § 3 Abs. 3 Satz 2 FESchVO NRW voraus, dass die Ausgaben für eine nach § 102 Absatz 1 Satz 1 SchulG NRW genehmigte Tätigkeit geleistet wurden. Danach scheidet eine Refinanzierung von Personalausgaben insbesondere auch dann aus, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen vorlagen, aber eine Unterrichtsgenehmigung für die Lehrkraft (noch) nicht erteilt worden war.
Kampmann/Arenz, in: SchulG NRW, Kommentar, Stand: April 2022, § 105, Anm. 1.1 (4).
Dass der Kläger, wie er weiter geltend macht, vor der Aufnahme der Unterrichtstätigkeit des Beigeladenen bereits alle erforderlichen Unterlagen vorgelegt hatte, reicht (danach) gerade nicht aus. Soweit der Kläger einwendet, ein Rechtsschutz ginge andernfalls ins Leere, vermag dies - unabhängig von der grundsätzlich gegebenen Möglichkeit eines Rechtsschutzes im Eilverfahren - am Eintritt der Erledigung nichts zu ändern.
Soweit der Kläger anknüpfend an den Hinweis des Senats vom 1. März 2023 die Zulassung der Berufung zu dem Zweck beantragt, im Berufungsverfahren gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO hilfsweise feststellen zu lassen, dass die Versagung der Unterrichtsgenehmigung mit Bescheid vom 9. Februar 2018 rechtswidrig war, verhilft dies dem Zulassungsantrag ebenfalls nicht zum Erfolg.
Der so formulierte Antrag dürfte schon deswegen unzulässig sein, weil er mit der begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versagung der Genehmigung an eine (erledigte) Anfechtungsklage anknüpft. Aber auch ein zugunsten des Klägers unterstellter Fortsetzungsfeststellungsantrag, gerichtet auf die Feststellung, dass der Beklagte zur Erteilung der Unterrichtsgenehmigung sowie einer Refinanzierungszusage verpflichtet war, führt nicht zum Erfolg.
Eine solche Umstellung der Verpflichtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage oder auf einen, wie vom Kläger begehrt, hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag ist grundsätzlich möglich. Auch wenn das erledigende Ereignis - wie hier - bereits im ersten Rechtszug eingetreten, die Klageumstellung dort aber unterlassen worden ist, kann der Kläger diese noch im Berufungsverfahren vornehmen.
Vgl. OVG NRW Beschluss vom 22. Januar 2018 - 6 A 187/16 -, juris, Rn. 8 m. w. N.; Bay. VGH, Beschluss vom 27. Dezember 2022 - 10 ZB 21.1998 -, juris, Rn. 7; OVG Hamburg, Urteil vom 20. Oktober 2017 - 3 Bf 152/16 -, juris, Rn. 46; ablehnend dagegen: Bay. VGH, Beschluss vom 18. April 2017 - 12 ZB 13.2095 -, PflR 2017, 742, juris, Rn. 9.
In einer solchen Fallgestaltung sind die mit dem Zulassungsantrag geltend gemachten Zulassungsgründe (hier nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO) indessen nur dann für die in dem angestrebten Berufungsverfahren zu treffende Entscheidung erheblich, wenn in dem Berufungsverfahren eine Entscheidung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ergehen kann. Das aber setzt voraus, dass im Berufungszulassungsverfahren ein berechtigtes Interesse i. S. d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an der begehrten Feststellung dargelegt wird.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. März 2010 - 1 WB 42.09 -, juris, Rn. 19, und vom 21. August 1995 - 8 B 43.95 -, a. a. O., Rn. 1; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Januar 2018 - 6 A 187/16 -, juris, Rn. 10, vom 11. August 2015 - 8 A 1892/14 -, juris, Rn. 11 f., und vom 24. März 2014 - 1 A 511/12 -, juris, Rn. 5; Bay. VGH, Beschluss vom 27. Dezember 2022 - 10 ZB 21.1998 -, juris, Rn. 7; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 124a, Rn. 341a.
Daran fehlt es hier mit der Folge, dass der Zulassungsantrag unzulässig ist.
Dabei bedarf es vorliegend keiner abschließenden Entscheidung, ob es an einer hinreichenden Darlegung bereits deswegen fehlt, weil der Kläger die Umstände, aus denen sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinn des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ergeben soll, nicht in der Zulassungsbegründung innerhalb der Begründungsfrist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) aufgezeigt hat. Dieses Erfordernis einer fristgerechten Darlegung gilt jedenfalls dann, wenn der Eintritt der Erledigung vor Einlegung des Rechtsmittels offenkundig ist und nicht zweifelhaft sein kann. Denn bei einer solchen Sachlage muss sich einem anwaltlich vertretenen Kläger die Notwendigkeit einer Prüfung und Darlegung der Entscheidungserheblichkeit aufdrängen.
Vgl. für das Revisionszulassungsverfahren: BVerwG, Beschluss vom 21. August 1995 - 8 B 43.95 -, a. a O., Rn. 1.
Einer in diesem Sinn offenkundigen Erledigung könnte hier indessen entgegenstehen, dass die erstinstanzliche Entscheidung die Zulässigkeit der Klage ohne nähere Prüfung angenommen und damit ein (fortbestehendes) Rechtsschutzinteresse zugrunde gelegt hat. Dies kann letztlich offen bleiben. Denn auch mit dem auf den rechtlichen Hinweis des Senats vom 1. März 2023 hin erfolgten Vorbringen des Klägers ist nichts dafür dargelegt, dass unter einem der von ihm genannten Gesichtspunkte ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) anzuerkennen wäre.
Als berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO genügt jedes nach vernünftigen Erwägungen nach Lage des Falles anzunehmende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art.
Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2013 - 19 E 671/12 -, juris, Rn. 10.
Der Kläger beruft sich erfolglos auf die Geltendmachung von Schadensersatz. Bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage, die der Vorbereitung eines Amtshaftungsverfahrens vor dem Zivilgericht dienen soll, ist das Feststellungsinteresse nach ständiger Rechtsprechung nur zu bejahen, wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt ist, die begehrte Feststellung für dieses Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist.
Vgl. Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 113, Rn. 114 ff.; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 113, Rn. 277 ff.
Hinsichtlich dieser Prozessvoraussetzung ist der Kläger darlegungspflichtig.
Vgl. Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 113, Rn. 110; Wolff, in: in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 113, Rn. 267.
Erforderlich ist insbesondere, dass er die Behauptung eines eingetretenen Schadens durch Angaben zur Art des Schadens und zur annähernden Schadenshöhe substantiiert.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Januar 2018 - 6 A 187/16 -, juris, Rn. 20, vom 15. August 2014 - 2 A 2507/13 -, juris, Rn. 9, und vom 23. Januar 2003 - 13 A 4859/00 -, NVwZ-RR 2003, 696, juris, Rn. 14; Bay. VGH, Beschluss vom 18. April 2017 - 12 ZB 13.2095 -, juris, Rn. 24; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 113 Rn. 278.
Eine ernsthafte Absicht der Durchführung eines Schadensersatzprozesses kommt in den Darlegungen des Klägers nicht zum Ausdruck. Er verweist lediglich allgemein darauf, dass die Feststellung der Rechtswidrigkeit für die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen erforderlich wäre und er diese auch geltend machen müsse, um den Schulbetrieb aufrecht zu erhalten. Der Hinweis auf die Aufrechterhaltung des Schulbetriebs ist angesichts des mittlerweile fast fünf Jahre zurückliegenden Genehmigungszeitraums sowie des verhältnismäßig geringen (möglicherweise) im Raum stehenden Schadens (der Beigeladene war lediglich über sechs Monate mit sechs Wochenstunden tätig) jedenfalls ohne nähere Darlegung nicht nachvollziehbar, zumal der Kläger selbst in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht die Refinanzierung gegenüber der Unterrichtsgenehmigung als weniger relevant eingestuft hatte.
Der Kläger legt weiter nicht dar, dass ein Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt einer Wiederholungsgefahr gegeben ist.
Ein mit der drohenden Wiederholung einer erledigten Entscheidung begründetes berechtigtes Interesse an der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit setzt die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleichartige Entscheidung ergehen wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 39.12 -, juris, Rn. 20; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Januar 2018 - 6 A 187/16 -, juris, Rn. 23, und vom 1. Februar 2016 - 6 A 1891/14 -, juris, Rn. 24; Wolff, in: Sodan/ Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 113, Rn. 271; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 113, Rn. 133, jeweils m. w. N.
Das ist hier im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt der Beschlussfassung nicht der Fall. Der Kläger macht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ohne Erfolg geltend, es stelle sich unabhängig vom konkreten Fall die entscheidende Rechtsfrage, ob er, der Kläger, Nichterfüller zur Deckung des Unterrichtsbedarfs in einem Mangelfach einsetzen könne, wenn kein Erfüller habe gewonnen werden können. Denn den Einsatz sog. Nichterfüller macht der Beklagte bei einer Schule im Aufbau davon abhängig, ob an der Schule weitere Lehrkräfte vorhanden sind, die eine fachliche Begleitung übernehmen können, und ob eine Unterstützung durch den Fachbereich gewährleistet ist. Dass eine solche fachliche Unterstützung an der G. -Gesamtschule, die mittlerweile seit über sechseinhalb Jahren (Gründung 1. August 2016) besteht und nunmehr sogar auch eine gymnasiale Oberstufe anbietet, nach wie vor nicht der Fall ist und sich deswegen die Frage des Unterrichtseinsatzes eines sog. Nichterfüllers erneut wie beim Kläger stellen würde, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Sollte es in Zukunft (noch einmal) zum notwendigen Einsatz eines sog. Nichterfüllers in einem Mangelfach kommen, sind vielmehr jeweils die Einzelfallumstände in Form der dann gegebenen fachlichen Betreuung durch andere Lehrer in den Blick zu nehmen. Dass es für Schulen im Aufbau im Allgemeinen auf erhebliche Schwierigkeiten treffen kann, ihrer Betriebsgenehmigung durch entsprechenden Unterricht gerecht zu werden, lässt im konkreten Fall ebenfalls keine Wiederholungsgefahr erkennen. Entsprechendes gilt, soweit der Kläger anführt, bei mangelhaftem Lehrertableau drohe ein Verfahren zum Entzug der Betriebserlaubnis. Unabhängig davon wird nichts Konkretes dafür vorgetragen, dass dies beim Kläger (aktuell) der Fall sein könnte; vielmehr hat der Beklagte im Erörterungstermin am 1. Februar 2023 vom Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass ein solches Verfahren betreffend den Widerruf der Betriebserlaubnis derzeit nicht im Raum stehe.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für nicht erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Antrag gestellt und daher auch kein Kostenrisiko übernommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 40, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 und 2 GKG.
OVG NRW, Beschluss vom 12. März 2021 - 19 E 59/21 -, juris, Rn. 6.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 102 SchulG NRW
§ 125 Abs. 1 VwGO
§ 41 Abs. 2 SchOG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 FESchVO
§ 102 Absatz 1 Satz 1 SchulG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1996, 122
NVwZ-RR 2003, 696
8 B 43.95
6 A 935/15
1 A 3629/02
6 C 58.16
11 A 390/19
7 B 93.21
19 A 70/98
6 A 187/16
10 ZB 21.19
3 Bf 152/16
12 ZB 13.20
1 WB 42.09
8 A 1892/14
1 A 511/12
19 E 671/12
2 A 2507/13
13 A 4859/00
8 C 39.12
6 A 1891/14
19 E 59/21