Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-01-27, Aktenzeichen 1 A 60/24
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2025:0127.1A60.24.00

Tenor:
Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen den stattgebenden Teil des Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 31. Januar 2024 - 2 K 852/20 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt der Beklagte.
Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.177,07 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Beklagten, die Berufung gegen das im Tenor bezeichnete Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, ist zulässig, aber unbegründet.
Durch das angefochtene Urteil wurde der gegenüber dem Kläger, dem damaligen Leiter der Berufsfeuerwehr des Beklagten, ergangene Rückforderungsbescheid vom 18.12.2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.8.2020 aufgehoben, der Vergütungen für in Rufbereitschaft geleistete Bereitschaftsdienste, sogenannte A-Dienste, zum Gegenstand hatte. Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage stattgegeben, weil ein Rückforderungsanspruch nach den §§ 12 Abs. 2 BesG SL i.V.m. 812 ff. BGB bereits daran scheitere, dass der Kläger die in Rede stehenden Vergütungen nicht ohne Rechtsgrund erhalten habe; die zurückgeforderten Vergütungen seien zu Recht gezahlt worden, weil sie der Abgeltung geleisteter Bereitschaftsdienste, die nach ihrer Ausgestaltung als Arbeitszeit - nicht als Ruhezeit - zu qualifizieren seien, gedient hätten.
Das gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO den Prüfungsumfang im Zulassungsverfahren begrenzende Vorbringen des Beklagten in seiner Antragsbegründung vom 6.5.2024 rechtfertigt die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil weder unter dem Aspekt ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
1. Ernstliche Zweifel im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen, wenn gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nach summarischer Prüfung gewichtige Gesichtspunkte sprechen, wovon auszugehen ist, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird. „Richtigkeit“ meint dabei die Ergebnisrichtigkeit des Entscheidungstenors, nicht dagegen die (vollständige) Richtigkeit der dafür gegebenen Begründung.1z.B. Beschluss des Senats vom 13.4.2022 - 1 A 285/20 -, juris Rn. 19; Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, Komm., 8. Aufl. 2021, § 124a Rn. 82 f.z.B. Beschluss des Senats vom 13.4.2022 - 1 A 285/20 -, juris Rn. 19; Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, Komm., 8. Aufl. 2021, § 124a Rn. 82 f.
Das Zulassungsvorbringen des Beklagten wird den durch § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO vorgegebenen Darlegungserfordernissen nicht gerecht.
Es fehlt am Aufzeigen schlüssiger Argumente gegen die Richtigkeit der entscheidungstragenden Annahme des Verwaltungsgerichts, die Rückforderung der streitgegenständlichen Vergütungen für die zwischen dem 1.8.2016 und dem 31.8.2017 geleisteten A-Dienste sei gemessen an den §§ 12 Abs. 2 BesG SL i.V.m. 812 ff. BGB rechtswidrig, weil diese Vergütungen dem Kläger nicht ohne Rechtsgrund gezahlt worden seien.
Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe die fallrelevanten Umstände zu Unrecht dahin gewürdigt, dass die Zeiten der A-Dienste als Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 - RL 2003/88/EG - und der zu dieser ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu qualifizieren seien, geht fehl. Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung unter Zugrundelegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abgrenzung von Arbeitszeit und Ruhezeit bzw. zwischen einem als Arbeitszeit zu würdigenden Bereitschaftsdienst und einer der Ruhezeit zuzuordnenden bloßen Rufbereitschaft2EuGH, Urteile vom 9.3.2021 - C-580/19 und C-344/19 -; BVerwG, Beschlüsse vom 20.10.2020 - 2 B 36/20 - und vom 1.12.2020 - 2 B 38.20 -, jew. jurisEuGH, Urteile vom 9.3.2021 - C-580/19 und C-344/19 -; BVerwG, Beschlüsse vom 20.10.2020 - 2 B 36/20 - und vom 1.12.2020 - 2 B 38.20 -, jew. juris überzeugend begründet.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist die - die Begriffe Arbeitszeit und Ruhezeit definierende - Vorschrift des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG dahin auszulegen, dass Bereitschaftszeit in Form von Rufbereitschaft, während der ein Arbeitnehmer in der Lage sein muss, innerhalb von 20 Minuten in Einsatzkleidung mit dem ihm von seinem Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Einsatzfahrzeug unter Inanspruchnahme der für dieses Fahrzeug geltenden Sonderrechte gegenüber der Straßenverkehrsordnung und Wegerechte die Stadtgrenze seiner Dienststelle zu erreichen, nur dann in vollem Umfang „Arbeitszeit“ darstellt, wenn eine Gesamtbeurteilung aller Umstände des Einzelfalls, zu denen die Folgen einer solchen Zeitvorgabe und gegebenenfalls die durchschnittliche Häufigkeit von Einsätzen während der Bereitschaftszeit gehören, ergibt, dass die dem Arbeitnehmer während der Bereitschaftszeit auferlegten Einschränkungen von solcher Art sind, dass sie seine Möglichkeiten, die Zeit, in der seine beruflichen Leistungen nicht in Anspruch genommen werden, frei zu gestalten und sie seinen eigenen Interessen zu widmen, objektiv gesehen ganz erheblich beeinträchtigen.3EuGH - C-580/19 -, juris Tenor und Rn. 25 ff.; vgl. auch Urteil gleichen Datums im Verfahren - C-344/19 - und vom 11.11.2021 - C-214/20 -EuGH - C-580/19 -, juris Tenor und Rn. 25 ff.; vgl. auch Urteil gleichen Datums im Verfahren - C-344/19 - und vom 11.11.2021 - C-214/20 - Es bedarf, so das Bundesverwaltungsgericht, keiner ausdrücklichen Anordnung des Dienstherrn an den Beamten, sich zu Hause oder im häuslichen Bereich aufzuhalten, da dies auf eine formalisierte Betrachtungsweise hinausliefe. Entscheidend sei, ob der Beamte seinen privaten Aufenthaltsort während des Bereitschaftsdienstes frei wählen und wechseln kann.4BVerwG, Urteile vom 20.10.2020, a.a.O., Rn. 20 f., und vom 1.12.2020, a.a.O., Rn. 12 f.BVerwG, Urteile vom 20.10.2020, a.a.O., Rn. 20 f., und vom 1.12.2020, a.a.O., Rn. 12 f. Diese Möglichkeit kann faktisch erheblich eingeschränkt sein, wenn der Beamte seinen Aufenthaltsort so wählen muss, dass er einen potentiellen Einsatzort binnen einer kurzen vom Dienstherrn bestimmten Zeitspanne erreichen können muss.5z.B. EuGH, Urteile vom 9.3.2021, a.a.O., Rn. 38 bzw. Rn. 37z.B. EuGH, Urteile vom 9.3.2021, a.a.O., Rn. 38 bzw. Rn. 37 Eine objektiv gesehen ganz erhebliche Beeinträchtigung dieser Art ist grundsätzlich anzunehmen, wenn die dem Arbeitnehmer auferlegte Frist für die Aufnahme seiner Arbeit nur wenige Minuten beträgt und er deshalb in der Praxis weitgehend davon abgehalten wird, irgendeine auch nur kurzzeitige Freizeitaktivität zu planen.6BVerwG, Urteil vom 13.10.2022 2 C 7/21 -, juris Rn. 9BVerwG, Urteil vom 13.10.2022 2 C 7/21 -, juris Rn. 9
Diesen rechtlichen Rahmen berücksichtigend hat sich das Verwaltungsgericht mit dem beiderseitigen Vorbringen zur Ausgestaltung der A-Dienste auseinandergesetzt und ist mit überzeugender Begründung zu der Schlussfolgerung gelangt, dass sich die streitbefangenen A-Dienste der Berufsfeuerwehr des Beklagten als Bereitschaftsdienst und damit als Arbeitszeit darstellten. Die A-Dienste seien im zu betrachtenden Zeitraum für den jeweiligen Diensthabenden mit Einschränkungen einhergegangen, die dessen Möglichkeit, seine Zeit während des Sich-Bereithaltens für einen etwaigen Einsatz zur Bewältigung von sogenannten Großschadenslagen frei zu gestalten und sie eigenen Interessen zu widmen, objektiv ganz erheblich beeinträchtigt hätten.
Von entscheidender Bedeutung sei dabei, dass nach der nachvollziehbaren Darstellung des Klägers die tatsächliche Dienstaufnahme bei einer Alarmierung mit dem Starten des zur Verfügung gestellten Dienstfahrzeugs und der Meldung der Einsatzaufnahmeüberführung nach etwa zwei Minuten erfolgt bzw. erfolgen solle, da ab diesem Zeitpunkt durch den A-Dienst leistenden Beamten bereits Anordnungen, Entscheidungen und Einsatzbefehle über Funk zu treffen seien. Es liege in der Natur solcher Alarmierungen, dass zur Schadensabwendung stets höchste Eile geboten und der Diensthabende mit einem Funkalarmempfänger, einem dienstlichen Mobiltelefon und einem Dienstkraftfahrzeug ausgestattet sei, um gegebenenfalls mit Sonderrechten bzw. mit Blaulicht und Sirene in den Einsatz zu fahren. Der Kläger habe hierzu in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass eine nennenswerte Freizeitgestaltung während dieser Dienste nicht möglich gewesen sei; er habe sich - meist zu Hause - immer in der Nähe seines Dienstfahrzeugs aufhalten müssen und die Einsatzkleidung entweder bereits getragen oder griffbereit gehalten, um im Falle einer Alarmierung so schnell wie möglich „ins Auto zu springen“ und sofort den Kontakt zur Haupteinsatzzentrale bzw. den Kollegen aufzunehmen. Im Einsatzfall oblägen den Angehörigen des A-Dienstes eine ganze Reihe - näher bezeichneter - Aufgaben. Auf ausdrückliche Nachfrage seitens des Gerichts in der mündlichen Verhandlung habe der Beklagte nicht in Abrede gestellt, dass die vom Kläger geschilderte konkrete Ausgestaltung des A-Dienstes (zu jener Zeit) sachgerecht (gewesen) sei.
Dem hält der Beklagte in seiner Zulassungsbegründung entgegen, der Kläger habe zwar keine Ausflüge außerhalb eines bestimmten Radius um das Stadtgebiet Saarbrückens, innerhalb dessen die möglichen Einsatzorte und die Haupteinsatzzentrale liegen, unternehmen können, sei aber innerhalb dieses Radius weitgehend frei in seiner Freizeitgestaltung gewesen. Sämtliche Arten von Haus-und Gartenarbeiten, sportliche Aktivitäten, Einkäufe und sonstige Besorgungen, Kino-, Theater- und andere Kulturveranstaltungen, Restaurantbesuche und weitere Freizeitaktivitäten seien ihm unbenommen gewesen. Ob er diese Möglichkeiten genutzt habe, sei nicht entscheidungserheblich; auch habe er das Einsatzfahrzeug für private Fahrten nutzen dürfen.
Diese Darstellung, wonach dem Diensthabenden während des A-Dienstes praktisch alle gängigen Freizeitgestaltungen offen gestanden haben sollen, überrascht insofern, als der Beklagte die Richtigkeit der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht geschilderten konkreten Ausgestaltung des A-Dienstes (zu jener Zeit) - also unter anderem den Vortrag, ein Aufbruch zum Einsatz binnen zwei Minuten sei erwartet worden - auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts nicht in Abrede gestellt hat. Ergänzend verweist der Kläger in seiner Antragserwiderung auf den Entwurf zum Brandschutzbedarfsplan des Beklagten - der letztendlich verabschiedete Brandschutzbedarfsplan liege ihm nicht vor (hierzu sei angemerkt, dass der Kläger nicht mehr bei dem Beklagten beschäftigt ist) -; aus diesem Entwurf ergebe sich - was unwidersprochen geblieben ist -, dass der Diensthabende seinen Aufenthalt während des A-Dienstes so gestalten müsse, dass er unter Nutzung von Sondersignalen nicht mehr als 20 Minuten von der Feuerwache 1 entfernt sei. Eine zeitliche Anforderung dieser Art lässt sich indes, ebenso wie die erstinstanzlich geschilderte Erwartung eines Aufbruchs binnen zwei Minuten, mit den meisten der beklagtenseits als unproblematisch behaupteten Aktivitäten schwerlich vereinbaren, zumal etwa der Besuch eines Restaurants oder einer Kulturveranstaltung - ganz abgesehen von Kleidung und notwendiger Verfügbarkeit eines in unmittelbarer Nähe befindlichen Parkplatzes - nicht nur in örtlicher Hinsicht entsprechender Planung bedarf, sondern üblicherweise mit einem Kostenaufwand verbunden ist, der sich angesichts des immer bestehenden Risikos eines plötzlichen Einsatzes faktisch als gravierendes Hemmnis darstellen dürfte. Gleichermaßen erscheinen die Möglichkeiten, Einkäufe zu erledigen oder sportlich aktiv zu sein, wegen der Notwendigkeit, das Dienstfahrzeug immer in greifbarer Nähe zu haben, deutlich eingeschränkt.
Gemessen hieran gibt der Einwand in der Zulassungsbegründung, die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung seien nicht nennenswert gemindert gewesen, keine Veranlassung, die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Ausgestaltung des A-Dienstes beeinträchtige die Möglichkeiten, sich während der Rufbereitschaft eigenen Interessen zu widmen, ganz erheblich, ernstlich anzuzweifeln. Dies gilt umso mehr, als aktenkundig ist, dass der Diensthabende während der A-Dienste in Vertretung anderer Behörden auch nicht feuerwehrspezifische Aufgaben, etwa im Zusammenhang mit Unterbringungssachen, wahrzunehmen hatte.7Organisationsverfügung der Oberbürgermeisterin vom 15.7.2016, Bl. 8a und 20 der VwakteOrganisationsverfügung der Oberbürgermeisterin vom 15.7.2016, Bl. 8a und 20 der Vwakte
Ohne Erfolg bleibt der Vortrag, das Alarmieren des Klägers und dessen Eintreffen am Einsatzort seien weder Voraussetzung noch Startzeitpunkt des jeweiligen Lösch- bzw. Rettungseinsatzes, da anders als bei der Freiwilligen Feuerwehr immer Feuerwehrbeamte des B- und des C-Dienstes in der Wache verfügbar seien, die unmittelbar nach Alarmierung ausrückten und hierfür entsprechend qualifiziert seien. Der A-Diensthabende werde erst nach seinem Eintreffen am Einsatzort Einsatzleiter und dies auch nur dann, wenn tatsächlich eine Übergabe durch den Einsatzleiter aus dem B- oder C-Dienst erfolge. Dies unterscheide den Fall von dem Sachverhalt, der dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 1.12.2020 zugrunde gelegen habe, in dem es um das Sich-Bereithalten eines Feuerwehrbeamten zwecks schneller Beförderung des Notarztes von der Klinik an den Einsatzort gegangen sei, und relativiere die Dringlichkeit der Dienstaufnahme; es sei nicht erforderlich, dass der A-Diensthabende bereits während der Anfahrt telefonisch oder per Funk Anweisungen erteile.
Gegen diesen Vortrag spricht bereits, dass er die Frage aufwirft, warum der sogenannte A-Dienst, der ausschließlich den Führungskräften der Berufsfeuerwehr übertragen ist, überhaupt vorgehalten wurde bzw. wird. Wenn deren sofortige Anweisungen per Funk nicht erforderlich sind und ihre Anwesenheit am Einsatzort nicht dringlich erscheint, so erschließt sich nicht, warum der A-Dienst rund um die Uhr besetzt ist, der Diensthabende mit Funk, Mobiltelefon und Dienstfahrzeug ausgestattet und berechtigt bzw. verpflichtet ist, die Einsatzstelle unter Nutzung von Sonderrechten (Blaulicht und Sirene) anzufahren. Zudem steht dieses Vorbringen in eklatantem Widerspruch zu den Vorgaben der in der Verwaltungsakte (Bl. 7) befindlichen „Zusatz-Arbeitsplatzbeschreibung A-Dienst“. Weitere Ausführungen zu diesem Vortrag sind nicht veranlasst.
Ebenso wenig überzeugt der weitere Vorhalt, die Wertung des Verwaltungsgerichts entleere Rufbereitschafts- oder Bereitschaftsdienste von Feuerwehren ihres Sinnes, da die Belastung und die Ruhemöglichkeit der (Ruf-)Bereitschaft des A-Dienstes mit dem Dienst in Präsenz auf der Wache gleichgestellt werde, obwohl die Diensthabenden bis zu einer Alarmierung weitgehend von ihren Dienstpflichten freigestellt seien und nur hinsichtlich ihrer Erreichbarkeit und in Gestalt des Alkoholverbotes Einschränkungen unterlägen.
Zunächst trifft nicht zu, dass die Einschränkungen nur die Erreichbarkeit und das Alkoholverbot zum Gegenstand hatten, denn es gab unstreitig Vorgaben zum Zeitraum, binnen dessen ein Erscheinen am Einsatzort gewährleistet sein musste; zu deren Auswirkungen auf die Gestaltung der Freizeitmöglichkeiten ist das Notwendige bereits gesagt. Dass im Übrigen das - als solches aus der Natur der Sache gerechtfertigte - Alkoholverbot seinerseits geeignet ist, die Freizeitgestaltung einzuengen, dürfte nicht ernstlich in Abrede zu stellen sein.
Die anschließenden Ausführungen des Beklagten zum Nichtbestehen eines Interesses des Dienstherrn an einem Bereitschaftsdienst, der voll zu vergüten ist, und dessen Hinweis auf das Gebot der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit verkennen schon im Ansatz die Rechtslage. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gibt es zwar einerseits nur entweder Arbeitszeit oder Ruhezeit, die Qualifizierung eines Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit bedingt aber andererseits nicht kraft Unionsrechts, dass dieser genauso zu vergüten ist wie der tägliche Dienst auf der Wache.8EuGH, Urteile vom 21.2.2018 - C-518/15 -, juris Ls. 4 und Rn. 48 ff., vom 9.3.2021, a.a.O., Rn 56 ff. bzw. 57 ff.EuGH, Urteile vom 21.2.2018 - C-518/15 -, juris Ls. 4 und Rn. 48 ff., vom 9.3.2021, a.a.O., Rn 56 ff. bzw. 57 ff. Abgesehen hiervon darf die Einhaltung der Bestimmungen der Richtlinie 2003/88 Erwägungen rein wirtschaftlicher Art nicht untergeordnet werden.9z.B. EuGH, Urteile vom 9.3.2021, a.a.O., Rn. 27 bzw. Rn. 26 m.w.N.z.B. EuGH, Urteile vom 9.3.2021, a.a.O., Rn. 27 bzw. Rn. 26 m.w.N. Dementsprechend ist nicht von Relevanz, ob die Zuordnung der A-Dienste zur Kategorie der Arbeitszeit bedingen könnte, dass das Führungscorps der Berufsfeuerwehr aufgestockt werden müsste.
Schließlich rügt der Beklagte, das Verwaltungsgericht erachte die Alarmierungshäufigkeit bereits deshalb für nicht entscheidungserheblich, weil nach seiner Wertung die Zeitdauer zwischen Alarmierung und Dienstaufnahme eine Qualifizierung des A-Dienstes als Bereitschaftsdienst begründe; dies stehe mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht in Einklang. Denn nach dieser sei auf alle Umstände des Einzelfalls einschließlich der Häufigkeit der Einsätze abzustellen.
Diese Sichtweise blendet aus, dass der Europäische Gerichtshof seine Forderung einer Gesamtbeurteilung aller Umstände des Einzelfalls ausdrücklich dahin konkretisiert, dass hierzu die Folgen einer solchen Zeitvorgabe und „gegebenenfalls“ die durchschnittliche Häufigkeit von Einsätzen während der Bereitschaftszeit gehören.10z.B. EuGH, Urteile vom 9.3.2021, a.a.O., jew. Tenor sowie Rn. 45 bzw. 46z.B. EuGH, Urteile vom 9.3.2021, a.a.O., jew. Tenor sowie Rn. 45 bzw. 46 Im Einzelnen wird dieses „gegebenenfalls“ dahin erläutert, dass die nationalen Gerichte neben der Frist, über die der Arbeitnehmer verfügt, um seine berufliche Tätigkeit aufzunehmen, berücksichtigen müsse, wie oft er im Durchschnitt während seiner Bereitschaftszeiten normalerweise tatsächlich Leistungen zu erbringen hat, wenn insoweit eine objektive Schätzung möglich ist.11z.B. Urteile vom 9.3.2021, a.a.O., Rn. 50 ff. bzw. Rn. 51 ff.z.B. Urteile vom 9.3.2021, a.a.O., Rn. 50 ff. bzw. Rn. 51 ff. Indes könne der Umstand, dass der Arbeitnehmer während seiner Bereitschaftszeiten im Durchschnitt nur selten in Anspruch genommen werde, nicht dazu führen, dass sie als „Ruhezeiten“ anzusehen seien, wenn die dem Arbeitnehmer für die Aufnahme seiner beruflichen Tätigkeit auferlegte Frist hinreichende Auswirkungen habe, um seine Möglichkeiten zur freien Gestaltung der Zeit, in der während der Bereitschaftszeiten seine beruflichen Leistungen nicht in Anspruch genommen würden, objektiv gesehen ganz erheblich einzuschränken. Dies zu beurteilen, sei Sache der nationalen Gerichte.12z.B. Urteile vom 9.3.2021, Rn. 53 ff. bzw. Rn. 54 ff.z.B. Urteile vom 9.3.2021, Rn. 53 ff. bzw. Rn. 54 ff. Diese Prüfung hat das Verwaltungsgericht vollzogen. Aus welchen Gründen das überzeugend begründete maßgeblich auf das Ausmaß der Einschränkungen in der freien Gestaltung der Freizeit abstellende Ergebnis der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht genügen sollte, ist dem Zulassungsvorbringen nicht zu entnehmen.
Der dortige Hinweis des Beklagten auf eine niedrige Alarmierungshäufigkeit aufgrund einer geringen Zahl an Großereignissen ist nach Aktenlage nicht nachvollziehbar. Insbesondere hängt die Anzahl der Alarmierungen während des A-Dienstes nicht davon ab, wie oft ein sogenanntes Großschadensereignis der Grund des Alarms ist. So hat der Kläger in seiner Funktion als Leiter des Amtes für Brand- und Zivilschutz in einer internen Stellungnahme vom 4.10.2016 über 439 Alarmierungen im Zeitraum vom 1.1.2015 bis zum 27.9.2016, also durchschnittlich 250 Alarmierungen des A-Dienstes pro Jahr berichtet; hinzu komme die telefonische oder persönliche Inanspruchnahme in Form von Beratung, Unterstützung oder Entscheidung i.S. der Amtsleitung in gleicher Größenordnung.13Bl. 52 der VwakteBl. 52 der Vwakte Das Personal- und Organisationsamt hat die Anzahl der Alarmierungen seiner Stellungnahme vom 8.11.2017/27.10.2017 deckungsgleich beziffert; sie liege ausweislich der Mitteilung vom 4.10.2016 bei den vier Beamten des A-Dienstes im Schnitt bei 5,2 Alarmierungen pro Monat pro Person, was 249,6 Alarmierungen pro Jahr entspricht, zuzüglich telefonischer Nachfragen, die von den Beamten des A-Dienstes beantwortet würden. Dass diese anhand tatsächlicher Alarmierungen errechnete durchschnittliche Anzahl von Alarmierungen niedrig sein sollte, erschließt sich nicht; statistisch gesehen wird an zwei von drei Tagen des Jahres ein Alarm ausgelöst, so dass das Risiko eines plötzlichen Einsatzes sehr real erscheint. Dass es sich dabei sicherlich nicht immer um Großereignisse handelt, ändert nichts daran, dass der Diensthabende ständig mit einer Alarmierung rechnen muss.
Soweit der Beklagte schließlich darauf hinweist, dass sich der Wohnsitz des Klägers und damit sein Lebensmittelpunkt tatsächlich im Stadtgebiet befunden hätte, was die Zahl der Freizeitgestaltungsmöglichkeiten erweitere, sei angemerkt, dass Umstände dieser Art nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht zu berücksichtigen sind. Nach dieser können organisatorische Schwierigkeiten, die eine Bereitschaftszeit für den Arbeitnehmer mit sich bringen kann und die sich nicht aus Einschränkungen infolge von Rechtsvorschriften, Tarifvertrag oder Regelungen des Arbeitsverhältnisses ergeben, sondern Folge einer freien Entscheidung des Arbeitnehmers sind, bei der Beurteilung, ob Bereitschaftdienst als „Arbeitszeit“ im Sinne der Richtlinie 2003/88 zu qualifizieren ist, nicht berücksichtigt werden.14EuGH, Urteile vom 9.3.2021, a.a.O., Rn. 40 ff. bzw. Rn. 39 ff.EuGH, Urteile vom 9.3.2021, a.a.O., Rn. 40 ff. bzw. Rn. 39 ff. Dementsprechend können organisatorische Umstände, die aus einer freien Entscheidung des Arbeitnehmers, etwa der Wohnsitznahme, resultieren, nicht zu seinem Nachteil eine Zuordnung der Bereitschaftszeit zur Kategorie der „Ruhezeit“ rechtfertigen.
Ernstliche Zweifel an der entscheidungstragenden Annahme des Verwaltungsgerichts, der Rückforderungsanspruch scheitere infolge der Rechtsnatur der A-Dienste als Arbeitszeit bereits daran, dass die Vergütungen nicht ohne, sondern mit Rechtsgrund gezahlt worden seien, sind nach alldem in der Zulassungsbegründung nicht aufgezeigt.
2. Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist nicht dargetan. Die Rechtssache wirft keine Frage von allgemeiner, über den Einzelfall hinausreichender Bedeutung auf, die im konkreten Fall entscheidungserheblich ist.15vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.2020, a.a.O., Rn. 8 zur entsprechenden Problematik im Revisionsrechtvgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.2020, a.a.O., Rn. 8 zur entsprechenden Problematik im Revisionsrecht Alle entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt.
Die in der Zulassungsbegründung formulierte Frage, ob schon bei Vorliegen des Erfordernisses eines „Sich-Bereithaltens“ ein Dienst als Bereitschaft und damit als Arbeitszeit zu werten ist, ohne dass es auf weitere Umstände, insbesondere die Alarmierungshäufigkeit ankäme, ist nach vorstehenden Ausführungen ersichtlich nicht klärungsbedürftig. Zudem hat das Verwaltungsgericht die angefochtene Entscheidung nicht darauf gestützt, dass ein bloßes Sich-Bereithalten die Zuordnung zur Kategorie Arbeitszeit rechtfertigen würde. Es hat vielmehr die oben wiedergegebene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs einzelfallbezogen und konsequent sowie in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angewendet.
Das Bundesverwaltungsgericht sieht für die Einordnung als Arbeitszeit als maßgeblich an, dass neben dem Kriterium der Beschränkung des Aufenthaltsortes erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen sein muss. Dieses Merkmal sei indes nicht im Sinne einer zwingenden Voraussetzung dahin zu verstehen, dass nach den üblichen Umständen während des Dienstes in nennenswertem Umfang Einsätze zu erwarten sein müssten. Es komme vielmehr auf eine typisierende Gesamtbetrachtung der Häufigkeit tatsächlicher Ein-sätze nicht an, wenn sich das Gepräge des Sich-Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz schon kraft Natur der Sache aus der spezifischen Art der im Dienst zu erfüllenden Aufgabe ergebe. Großschadenslagen seien nicht vorhersehbare, jederzeit mögliche Ereignisse, bei denen es um die Abwehr akuter Gefahren für Leib und Leben der verletzten Personen gehe. Auch wenn es tatsächlich nur selten zu solchen Ereignissen komme, sei die technisch-organisatorische Koordinierung der Versorgung der Verletzten durch eine örtliche Einsatzleitung unabdingbar. Für diese Aufgabe und in dieser Konstellation sei die Häufigkeit der tatsächlichen Inanspruchnahme ohne Bedeutung.16BVerwG, Urteil vom 1.12.2020, a.a.O., Ls. 3 und Rn. 16 ff.BVerwG, Urteil vom 1.12.2020, a.a.O., Ls. 3 und Rn. 16 ff. Ist die Anzahl von Großschadenslagen demzufolge nicht ausschlaggebend und die durchschnittliche Häufigkeit von Alarmierungen während des A-Dienstes mit ca. 250 pro Jahr unstreitig, so gehen die weiteren Ausführungen des Beklagten zur vermeintlich grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache, die er anscheinend auch aus der behaupteten Notwendigkeit einer Nachpersonalisierung von Führungskräften und dem damit einhergehenden Finanzierungsbedarf herleiten will, von vornherein ins Leere.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 Abs. 2 BesG
§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 K 852/20
1 A 285/20
2 B 36/20
2 B 38.20
1 RL 2003/88
2 C 7/21