Landessozialgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-11-23, Aktenzeichen L 5 KA 5774/04

Tenor:

Tatbestand:
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Der Kläger begehrt die Feststellung, dass ihm für die Zeit vom 01.01.2003 bis 31.12.2004 die Genehmigung zur Durchführung und Abrechnung der Geb.-Nrn. 740, 760,763 EBM zu erteilen gewesen wäre.
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Der 1950 geborene Kläger ist seit 1986 als Facharzt für Allgemeinmedizin in L zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Mit Schreiben vom 10.10.2002 beantragte er, die von ihm nach eigenen Angaben seit 1993 erbrachten Leistungen der Gebührennummern 741 EBM (Gastroskopie und/oder partielle Duodenoskopie) sowie 760 EBM und 763 EBM (partielle und totale Koloskopie) über den 31.12.2002 hinaus erbringen zu dürfen, da er in gutem Glauben an die Besitzstandswahrung entsprechend investiert und seine Patienten sich an die Betreuung aus einer Hand gewöhnt hätten. Nach einem Hinweis des Zulassungsausschusses, dass die Leistungsposition 763 EBM ab dem 01.01.2003 gestrichen werde und statt dessen die Gebührennummer 764 mit geändertem Inhalt gelte, stellte der Kläger seinen Antrag entsprechend um.
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In der Vereinbarung Nr. 1 gem. § 6 Abs. 2 des Vertrages über die hausärztliche Versorgung vom 6. September 1993 (KO-Liste) wurden – unbeschadet der Übergangsregelung nach § 9 des Vertrages (Möglichkeit, die Leistungen weiterhin bis zum 31. Dezember 2002 zu erbringen) – zahlreiche Leistungen des EBM ab dem 1. Januar 1996/1. Juli 1996 in der hausärztlichen Versorgung nicht mehr vergütet, darunter die Nrn. 760, 763 und 764. Mit Beschluss der Vertragspartner Bundesmantelvertrag-Ärzte, bekannt gegeben in DÄBl vom 7. Juli 2000 S. A 1925, wurde gem. § 6 Abs. 2 des Vertrages über die hausärztliche Versorgung vom 6. September 1993 die Vereinbarung Nr. 2 in Kraft gesetzt, mit der der Katalog in der hausärztlichen Versorgung zukünftig nicht mehr abrechenbarer Leistungen des EBM ab dem 1. Oktober 2000 erweitert und auf u.a. die Nrn. 731-741 erstreckt wurde.
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Der Zulassungsausschuss lehnte den Antrag ab (Beschluss vom 13.11.2002/Bescheid vom 29.11.2002). Gegen den am 07.12.2002 zugestellten Bescheid erhob der Kläger am 30.12.2002 Widerspruch mit der Begründung, er habe noch Ende der 90iger Jahre in seine Ausstattung investiert. Zudem sei die Versorgung des Bereichs L lückenhaft. Teilweise bestünden Wartezeiten von ca. drei Monaten. Der Antrag wurde auf zwei Jahre nach Vollziehbarkeit der Entscheidung befristet. Der Beklagte wies den Widerspruch des Klägers zurück (Beschluss vom 14.05.2003/Bescheid vom 07.07.2003). Der ZA dürfe nur Allgemeinärzten, die im Wesentlichen spezielle Leistungen erbringen, die Genehmigung zur ausschließlichen Teilnahme an der fachärztlichen Versorgung erteilen. Diese Voraussetzungen einer Erteilung der Genehmigung lägen nicht vor, weil der Kläger die genannten Leistungen in den letzten Quartalen nur in minimalem Ausmaß von unter 1 % erbracht habe. Bedarfserwägungen spielten keine Rolle, weil § 73 Abs. 1 a Satz 3 SGB V nicht analog anzuwenden sei.
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Gegen den am 02.08.2003 zugestellten Bescheid hat der Kläger am 29.08.2003 beim Sozialgericht Freiburg (SG) Klage erhoben. Der Kläger hat vorgetragen, er sei in analoger Anwendung von § 73 Abs. 1 a SGB V zur teilweisen Teilnahme an der fachärztlichen Versorgung mit den Gebührennummern 740 EBM, 741 EBM, 760 EBM und 764 EBM befristet bis zum 31.12.2003 zuzulassen. Der Beklagte habe entgegen ihrer eigenen Verwaltungspraxis und in Widerspruch zu zahlreichen Parallelverfahren entschieden und zudem den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum in fehlerhafter Weise nicht ausreichend wahrgenommen. Mit Schriftsatz vom 24.05.2004 hat der Kläger mitgeteilt, zwar habe sich sein ursprüngliches Begehren durch Zeitablauf erledigt, er habe aber an diesem Tag einen Folgeantrag auf Ermächtigung zur teilweisen fachärztlichen Leistungserbringung bezüglich der Gebührennummern 740 und 741 EBM befristet bis zum 30.06.2006 gestellt, so dass sein Feststellungsinteresse fortbestehe. Die Versorgungssituation der Patienten sei weiterhin unzureichend. Es bestünden Wartezeiten.
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Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger erklärt, der zunächst angekündigte Antrag, wonach eine Befristung bis zum 31.12.2003 begehrt werde, beruhe auf einem Schreibversehen; er mache weiterhin geltend, eine Genehmigung bis Ende 2004 beanspruchen zu können. Der Kläger hat vor dem SG beantragt, den Bescheid der Beklagten aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über seinen Antrag auf Genehmigung und Abrechnung fachärztlicher Leistungen nach den Gebührennummern 741, 760 und 764 EBM unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
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Das SG hat die Klage mit Urteil vom 10.11.2004 abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Genehmigung und Abrechnung der beantragten Leistungen. Gemäß § 73 SGB V gliedere sich die vertragsärztliche Versorgung in die Bereiche der Hausärzte und Fachärzte, so dass nur die Fachärzte an der fachärztlichen Versorgung teilnähmen. Nach § 73 Abs. 1 a Satz 3 SGB V könne für Kinderärzte und Internisten ohne Schwerpunktbezeichnung eine abweichende Regelung getroffen werden, wenn die bedarfsgerechte Versorgung nicht mehr gewährleistet sei. Diese Regelung sei verfassungsgemäß und auf Hausärzte nicht analog anwendbar. Bei der Privilegierung der Kinderärzte habe sich der Gesetzgeber vom Wohl der Patienten leiten lassen, um Kindern weite Wege zu ersparen. Bei Internisten sei maßgebend gewesen, dass diese von ihrer Ausbildung her auch für fachärztlich internistische Tätigkeiten qualifiziert seien, was für die allgemeinmedizinische Weiterbildung in vergleichbarem Umfang nicht zutreffe. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird ergänzend auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen.
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Gegen das am 24.11.2004 zugestellte Urteil hat der Kläger am 22.12.2004 Berufung eingelegt. Es bestehe eine Regelungslücke, die zur Qualitätssicherung eine analoge Anwendung des § 73 Abs. 1 a Satz 3 SGB V erforderlich mache. Die abweichende Entscheidung des LSG BW in der Sache L 5 KA 3665/03 überzeuge nicht, weil § 73 Abs. 1a Satz 5 SGB V nicht der Sicherung einer bedarfsgerechten Versorgung, sondern allein dem Bestandsschutz von Ärzten für Allgemeinmedizin diene. Für die Frage, warum der Gesetzgeber eine Versorgungslücke mit speziellen Leistungen zu Lasten der gesetzlich Krankenversicherten habe hinnehmen wollen, gebe der Zweck der Regelung nichts her. Angesichts der Gesetzgebungsgeschichte, die der Kläger ausführlich darstellte, erscheine es abwegig anzunehmen, der Gesetzgeber habe von Anfang an die Möglichkeit von Defiziten in der fachärztlichen Versorgung erkannt und im Gesetzgebungsverfahren sachgerecht, systematisch und explizit aufgearbeitet. Dieser Auffassung sei auch die Beigeladene zu 1) bis in die jüngste Vergangenheit gewesen.
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Bezüglich des Zeitraums nach dem 31.12.2004 sei sein Antrag auf Erteilung der Genehmigung zur Erbringung und Abrechnung der Leistungen nach den Geb.Nrn. 740 und 741 vom Beklagten mit Bescheid vom 14.12.2004 abgelehnt worden. Die dagegen erhobene Klage S 1 KA 546/05 ruhe derzeit.
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 10. November 2004 aufzuheben und festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 7. Juli 2003 rechtswidrig ist,
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hilfsweise,
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die Revision zum Bundessozialgericht zuzulassen.
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Der Beklagte und die Beigeladenen zu 1) und zu 2) beantragen,
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die Fortsetzungsfeststellungsklage abzuweisen
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die Revision zuzulassen
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Die übrigen Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.
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Die Beklagte und die Beigeladene zu 1) halten das angefochtene Urteil für zutreffend. Eine analoge Anwendung von § 73 Abs. 1a Satz 3 SGB V auch auf Allgemeinärzte komme mangels Regelungslücke nicht in Betracht.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Senatsakte, die Akte des SG und die vom Beklagten vorgelegte Verwaltungsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die am 22.12.2004 eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht erfolgt und war auch sonst zulässig. Ein Berufungsausschlussgrund des § 144 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) liegt nicht vor. Der Kläger begehrt bezüglich bestimmter Leistungen die Teilnahme an der fachärztlichen Versorgung.
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Die Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG für den Übergang zur Fortsetzungsfeststellungsklage haben vorgelegen. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 7.7.2003 hat sich während des Berufungsverfahrens durch Zeitablauf erledigt. Beantragt war von vornherein eine auf zwei Jahre befristete Genehmigung zur Erbringung der Leistungen nach den GNrn 741, 760 und 764 EBM. Auf diesen Zeitraum konnte sich dementsprechend der ablehnende Bescheid des Beklagten auch nur erstrecken. Das Rechtsschutzinteresse ergibt sich jedenfalls für die Genehmigung zur Erbringung der GNr 741 EBM aus dem Umstand, dass sich der Beklagte weiterhin weigert, dem Kläger diesbezüglich eine Genehmigung ab 1.1.2005 zu erteilen. Denn mit dem Bescheid vom 14.12.2004 hat er einen entsprechenden Antrag des Klägers erneut abgelehnt.
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Ob ein Rechtschutzinteresse bezüglich der abgelehnten Genehmigungen für die Leistungen nach GNr. 760 und 764 vorliegt – für diese Leistungen wurde für die Zeit nach dem 31.12.2004 keine Genehmigung beantragt, wie sich aus dem Schreiben des Bevollmächtigten des Klägers vom 24.05.2004 (Bl. 35 SG-Akte) ergibt –, kann offen bleiben. Denn die Fortsetzungsfeststellungsklage ist bezüglich aller beantragten Leistungen nicht begründet.
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Die durch das Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) mit Wirkung vom 1. Januar 1993 eingeführte (Art. 1 Nr. 33 Buchst. b, Art. 35 Abs. 1 GSG vom 21. Dezember 1992 – BGBl. I 2266) und mit dem Gesundheitsreformgesetz (GKV) mit Wirkung vom 1. Januar 2000 (Art. 1 Nr. 29 Buchst. a des Gesetzes vom 22. Dezember 1999, BGBl. I 2626) geänderte Vorschrift des § 73 Abs. 1a SGB V bestimmt, dass an der hausärztlichen Versorgung u.a. Ärzte für Allgemeinmedizin und Internisten ohne Schwerpunktbezeichnung, die die Teilnahme an der hausärztlichen Versorgung gewählt haben, teilnehmen (Satz 1). Die übrigen Fachärzte nehmen an der fachärztlichen Versorgung teil (Satz 2). Der Zulassungsausschuss kann für Kinderärzte und Internisten ohne Schwerpunktbezeichnung eine von Satz 1 abweichende befristete Regelung treffen, wenn eine bedarfsgerechte Versorgung nicht gewährleistet ist (Satz 3). Allgemeinärzten und Ärzten ohne Gebietsbezeichnung, die im Wesentlichen spezielle Leistungen erbringen, kann der Zulassungsausschuss auf deren Antrag die Genehmigung zur ausschließlichen Teilnahme an der fachärztlichen Versorgung erteilen (Satz 5).
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Die Regelungen sehen somit vor, dass eine gleichzeitige Teilnahme an der hausärztlichen und an der fachärztlichen Versorgung grundsätzlich ausgeschlossen und nur für Kinderärzte und Internisten unter näher geregelten Voraussetzungen für einen befristeten Zeitraum zulässig ist (BSG, Urteil vom 18. Juni 1997 – 6 RKa 58/96 – BSGE 80, 256 = SozR 3-2500 § 73 Nr. 1). Daran anknüpfend sieht § 87 Abs. 2a SGB V vor, dass die im Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) bestimmten Leistungen entsprechend der in § 73 Abs. 1 SGB V festgelegten Gliederung der vertragsärztlichen Versorgung in Leistungen der hausärztlichen und Leistungen der fachärztlichen Versorgung zu gliedern sind. Dabei dürfen – unbeschadet gemeinsam abrechenbarer Leistungen – Leistungen der hausärztlichen Versorgung nur von den an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzten und Leistungen der fachärztlichen Versorgung nur von den an der fachärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzten abgerechnet werden. Ergänzend ist auf § 95a Abs. 1 Nr. 2 SGB V hinzuweisen, mit dem der Gesetzgeber im Rahmen der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung das Erfordernis einer entweder allgemeinärztlichen oder fachärztlichen Qualifikation umfassend einführen wollte.
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Der Kläger ist seit 1986 als Facharzt für Allgemeinmedizin zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Ob er an der fachärztlichen Versorgung teilnehmen kann, richtet sich daher allein nach § 73 Abs. 1a Nr. 1 SGB V. Danach besteht für Internisten ohne Schwerpunktbezeichnung und für Kinderärzte die Möglichkeit, auch über den 31. Dezember 2002 hinaus eine befristete Regelung über die partielle Teilnahme an der fachärztlichen Versorgung zu treffen, wenn eine bedarfsgerechte Versorgung nicht gewährleistet ist. Für Allgemeinärzte, wie den Kläger, ist eine solche befristete Regelung jedoch nicht vorgesehen. Dabei handelt es sich auch nicht um ein Versehen des Gesetzgebers oder um eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber bewusst entschieden, Allgemeinmediziner nicht in § 73 Abs. 1a Satz 3 SGB V einzubeziehen (vgl. LSG Schleswig-Holstein vom 27.10.2004, L 4 KA 25/04). Wie aus der Gesetzesbegründung zum GSG (zu Nr. 33, § 73) hervorgeht, unterscheidet der Gesetzgeber zwischen den Arztgruppen, die von ihrer Ausbildung her eindeutig zu den Hausärzten oder zu den Fachärzten zu zählen sind, sowie den Arztgruppen, deren Ausbildung sie für die Teilnahme an beiden Versorgungsbereichen qualifiziert. Bei der zuletzt genannten Arztgruppe handelt es sich – neben den Kinderärzten, für die besondere Regelungen gelten – um die Internisten, die sich deshalb entscheiden können, ob sie an der hausärztlichen oder an der fachärztlichen Versorgung teilnehmen wollen. Demgegenüber wird den Allgemeinärzten die Möglichkeit zur Teilnahme an der fachärztlichen Versorgung gemäß § 73 Abs. 1a Satz 5 SGB V nur eingeräumt, wenn sie im Wesentlichen spezielle Leistungen erbringen (und damit auch auf die sog. hausärztliche Grundvergütung verzichten). Daran anknüpfend hat der Gesetzgeber die Möglichkeit, neben der hausärztlichen Versorgung auch Leistungen der fachärztlichen Versorgung für einen befristeten Zeitraum über den 31. Dezember 2002 hinaus zu erbringen, nur für Kinderärzte und Internisten vorgesehen.
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Aus diesem Konzept ist ersichtlich, dass ein Arzt an der vertragsärztlichen Versorgung nur entweder als Allgemeinarzt oder als Facharzt teilnehmen kann (BSG, Urteil vom 25. November 1998 – B 6 KA 58/97 R – SozR 3-2500 § 95 Nr. 19). Für die Ermächtigung eines an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Arztes für die Erbringung fachärztlicher Leistungen unabhängig von den in § 73 Abs. 1a SGB V geregelten Voraussetzungen besteht keine Rechtsgrundlage. Die von dem Kläger begehrte Teilnahme an der fachärztlichen Versorgung mit nur wenigen Leistungen ist vom Gesetz für Allgemeinärzte nicht vorgesehen. Sofern ein Versorgungsbedarf besteht ist dieser nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 73 1a Satz 3 SGB V von den hausärztlichen Internisten zu schließen, zu denen der Kläger seiner Weiterbildung nach nicht gehört. Die gesamte Trennung von hausärztlicher und fachärztlicher Versorgung wäre hinfällig, wenn im Einzelfall es den Allgemeinärzten möglich wäre, teilweise an der fachärztlichen Versorgung teilzunehmen, weil dann auch umgekehrt es den fachärztlichen Internisten erlaubt werden müsste, teilweise an der hausärztlichen Versorgung teilzunehmen. Wer welche Leistungen erbringen darf, hinge dann vom jeweils örtlichen Bedarf (und den individuellen Besitzständen) ab. Dies ist mit dem gesetzlichen Normkonzept nicht vereinbar.
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Der Senat verkennt nicht, dass die Trennung in die hausärztliche und die fachärztliche Versorgung für die Versicherten insbesondere in unterversorgten Gebieten zu Nachteilen in Gestalt längerer Anfahrtswege führen kann. Dem wäre im Einzelfall möglicherweise leichter zu begegnen gewesen, wenn der Gesetzgeber eine ausnahmsweise partielle Zulassung auch von Allgemeinärzten zur fachärztlichen Versorgung für den Fall vorsehen hätte, dass die bedarfsgerechte Versorgung auch nicht durch die partielle Zulassung von hausärztlich tätigen Internisten sichergestellt werden kann. Dass der Gesetzgeber eine solche Regelung nicht vorgesehen hat und typisierend nur die der fachärztlichen Versorgung näher stehenden Internisten und nicht auch die Allgemeinärzte in die Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 1a Satz 3 SGB V einbezogen hat, ist jedoch auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. Das Gericht hat ein Gesetz von Verfassungs wegen nicht darauf zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Februar 1991 – 1 BvR 1231/85 – BVerfGE 83, 395, 401). Vielmehr hat es nur zu prüfen, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat. Daran hat der Senat keine Zweifel. Die geltenden Regelungen über die Gliederung der vertragsärztlichen Versorgung in einen hausärztlichen und einen fachärztlichen Versorgungsbereich sind nach ständiger Rechtsprechung mit der Verfassung vereinbar (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 17. Juni 1999 – 1 BvR 2507/97 – SozR 3-2500, § 73 Nr. 3; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 6. März 2001 – 1 BvR 2292/00 – NJW 2001, 2009; BSG, Urteil vom 18. Juni 1997 – 6 RKa 58/96 – BSGE 80, 256 = SozR 3-2500 § 73 Nr. 1; Beschluss des erkennenden Senats vom 18.02.2004, L 5 KA 3665/03). Die Trennung der Versorgungsbereiche mit der Folge, dass nach Ablauf der Übergangsfrist bestimmte Positionen des EBM nicht mehr abgerechnet werden können, sind ein Mittel der Berufsausübung. Sie sind jedoch sowohl durch gesundheitspolitische Ziele der Qualitätsverbesserung für die Versicherten als auch finanzpolitische Ziele der Kostendämpfung gerechtfertigt (dazu ausführlich: BSG, Urteil vom 18. Juni 1997, a.a.O.). Beide Ziele sind als Gemeinwohlaufgabe von hoher Bedeutung anzusehen und als sozialpolitische Entscheidungen des Gesetzgebers hinzunehmen. Die Regelungen genügen insbesondere im Hinblick auf die langen (zum 31. Dezember 2002 abgelaufenen) Übergangsfristen auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (BVerfG, Kammerbeschluss vom 17. Juni 1999, a.a.O.).
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Ausgehend von dieser Rechtslage hat der Beklagte mit dem Bescheid vom 7.7.2003 den Antrag des Klägers zu Recht abgelehnt. Der Kläger nimmt als Allgemeinarzt an der hausärztlichen Versorgung teil. Daher war er nach der zu § 6 Abs. 2 des Vertrages über die hausärztliche Versorgung erstellten Liste (sog. KO-Liste) sowie auf Grund des Beschlusses des Bewertungsausschusses nach § 87 Abs. 1 Satz 1 zur Gliederung der Leistungen im Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) in Leistungen der hausärztlichen und Leistungen der fachärztlichen Versorgung gemäß § 87 Abs. 2a SGB V vom 20. Juni 2000 von der Vergütung von Koloskopien (EBM-Nr. 760 und 763 bzw. 764) und Gastroskopien (EBM-Nr. 741) für die Zeit nach Ablauf der in § 9 des Vertrags über die hausärztliche Versorgung geregelten Übergangsfrist (31. Dezember 2002) ausgeschlossen.
30
Nach alledem war die Fortsetzungsfeststellungsklage abzuweisen.
31
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 und Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
32
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG liegen nicht vor. Der klare und eindeutige Wortlaut des Gesetzes steht der Rechtsauffassung des Klägers entgegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 73 SGB V
§ 197a SGG
§ 73 Abs. 1 a Satz 3 SGB V
§ 73 Abs. 1 a SGB V
§ 73 Abs. 1a Satz 5 SGB V
§ 73 Abs. 1a Satz 3 SGB V
§ 144 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz
§ 131 Abs. 1 Satz 3 SGG
§ 73 Abs. 1a SGB V
§ 87 Abs. 2a SGB V
§ 73 Abs. 1 SGB V
§ 95a Abs. 1 Nr. 2 SGB V
§ 73 Abs. 1a Nr. 1 SGB V
§ 73 1a Satz 3 SGB V
§ 73 Nr. 3; BVerfG
§ 154 Abs. 1 und Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG
Art. 35 Abs. 1 GSG

Zitierte Entscheidungen: BSGE 80, 256
BVerfGE 83, 395, 401
NJW 2001, 2009
L 5 KA 3665/03
S 1 KA 546/05
6 RKa 58/96
L 4 KA 25/04
B 6 KA 58/97 R
1 BvR 1231/85
1 BvR 2507/97
1 BvR 2292/00