Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-11-03, Aktenzeichen I-24 U 207/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:1103.I24U207.08.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 17. Oktober 2008 ver-kündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, gesamtschuldnerisch haftend an den Kläger EUR 82.276,51 nebst 5 % Zinsen auf EUR 57.375,94 seit dem 01. Januar 2008 und auf EUR 24.900,57 seit dem 01. Januar 2009 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch haftend verpflichtet sind, alle Schäden, die dem Kläger aufgrund des anwaltlichen Fehlverhaltens durch das Unterlassen der Erhebung einer Restitutionsklage in dem arbeitsgerichtlichen Verfahren vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf, Az. 10 Ca 5578/04 entstanden sind oder entstehen werden, zu ersetzen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 26 % der Kläger und zu 74 % die Beklagten als Gesamtschuldner.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe dieses Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verfolgt gegen die beklagten Rechtsanwälte Schadensersatzansprüche aus schuldhafter Verletzung eines Anwaltsdienstvertrages.
Der Kläger arbeitete seit Juli 1989 bei der S. KG als Lagerist im Schichtdienst. Seit der operativen Entfernung eines Hirntumors im Jahr 1994 war er zuletzt mit einem Grad von 60 % schwerbehindert. Im September 2002 wurde er vom Bereich "Blankstahl" in die Abteilung "Rostfreie Bleche" versetzt. Im Rahmen seiner dortigen Tätigkeit musste er mit Hilfe eines Magnetkrans tonnenschwere Lasten bewegen. Weil er sich diesen Tätigkeiten nicht gewachsen fühlte, wandte er sich im April 2004 an die Werksärztin. Unter dem 19. Juli 2004 kündigte die S. KG das Arbeitsverhältnis aus personenbedingten Gründen zum 31. Januar 2005 (Beiakte Arbeitsgericht Düsseldorf, Az. 10 Ca 5578/04), nachdem das Integrationsamt (Landschaftsverband Rheinland) mit Bescheid vom 12. Juli 2004 die Zustimmung erteilt hatte. Hiergegen wendete sich der Kläger mit seinem Widerspruch ein, der letztlich zurückgewiesen wurde, und anschließend mit seiner Klage vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (19 K 4547/06) .
Vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf erhob der Kläger, erstinstanzlich noch vertreten durch Rechtsanwältin Winkels aus Jüchen, Kündigungsschutzklage, die indes mit dem am 01. Dezember 2004 verkündeten Urteil abgewiesen wurde. Der Kläger mandatierte die Beklagten. Diese legten gegen das Urteil für ihn Berufung ein. Im Laufe des Berufungsverfahrens vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf hob das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit Urteil vom 29. November 2006 die Bescheide des Integrationsamtes vom 12. Juli 2004 und den Widerspruchsbescheid vom 07. Juli 2006 auf, weil eine erforderliche Sachaufklärung nicht erfolgt und die Bescheide deshalb ermessensfehlerhaft ergangen seien. Die Beigeladene (S. KG) beantragte daraufhin unter dem 15. Januar 2007 die Zulassung der Berufung vor dem Oberverwaltungsgericht. Am gleichen Tag wurde die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Das Landesarbeitsgericht wies in der Entscheidung darauf hin, dass gemäß § 580 Nr. 6 ZPO Restitutionsklage erhoben werden könne, wenn im anhängigen Verwaltungsgerichtsverfahren die Zustimmung des Integrationsamts rechtskräftig aufgehoben würde . Am 10. September 2007 lehnte das Oberverwaltungsgericht den Antrag von S. KG auf Zulassung der Berufung ab, womit das verwaltungsgerichtliche Urteil rechtskräftig wurde.
Mit Schreiben vom 13. September 2007 forderten die Beklagten für den Kläger von der S. KG dessen Weiterbeschäftigung unter Fristsetzung bis zum 24. Oktober 2007. Dies lehnte die S. KG mit Schreiben vom 16. Oktober 2007 ab. Zu diesem Zeitpunkt war die Frist für die Erhebung der Restitutionsklage verstrichen.
Der Kläger hat behauptet, die schizoaffektive Störung, an der er unstreitig leidet, habe seine Tätigkeit bei der S. KG nicht beeinträchtigt und dies würde auch zukünftig nicht der Fall sein. Im Rahmen der arbeitsmedizinischen Untersuchung "G 21" wäre Entsprechendes festgestellt worden. Er hätte, auch wenn er nicht an Magnetkränen hätte arbeiten könne, so doch in anderen Abteilungen eingesetzt werden können. Der Kläger hat zudem behauptet, der entgangene Verdienst ab Februar 2004 sei um jährliche Lohnerhöhungen von 4 % zu erhöhen. Seine vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten hat er mit EUR 6.103,27 beziffert.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn EUR 21.537,28 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01. Februar 2008 zu zahlen;
2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn EUR 23.495,22 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01. Februar 2008 zu zahlen;
3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn EUR 34.528,79 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01. Februar 2008 zu zahlen;
4. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn EUR 5.754,80 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01. Februar 2008 zu zahlen;
5. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch haftend verpflichtet sind, alle Schäden, die ihm aufgrund des anwaltlichen Fehlverhaltens (nicht rechtzeitiges Einreichen der Restitutionsklage) bislang entstanden sind und künftig entstehen, zu ersetzen;
6. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn EUR 6.103,27 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01. Februar 2008 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben behauptet, der Kläger sei dauerhaft arbeitsunfähig, weil er die arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten nicht ausüben könne. Da er nicht arbeitsfähig sei, sei ihm durch die Versäumung der Erhebung einer Restitutionsklage auch kein Schaden entstanden. Die S. KG sei aus diesem Grunde schon nicht in Annahmeverzug geraten.
Mit seinem am 17. Oktober 2008 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass selbst bei fristgerechter Klageerhebung der Kläger keine vergütungspflichtige Tätigkeit bei der S. KG bekommen hätte. Denn hierzu sei der Kläger aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht in der Lage gewesen, weshalb die Restitutionsklage keinen Erfolg gehabt hätte.
Das Urteil ist dem Kläger an 3. November 2008 zugestellt worden, hiergegen richtet sich seine am 18. November 2008 beim Oberlandesgericht eingegangene Berufung. Diese hat er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19. Januar 2009 mit einem am 16. Januar 2009 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger trägt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor, das Urteil sei schon deshalb unrichtig, weil das Restitutionsverfahren auf jeden Fall Erfolg gehabt hätte. Denn aufgrund der nicht erteilten Zustimmung des Integrationsamtes sei die Kündigung durch die S. KG gemäß § 134 BGB unwirksam gewesen. Selbst wenn er später erneut entlassen worden wäre, hätte er in dem sich dann anschließenden Kündigungsschutzprozess erneut zu seiner Arbeitsfähigkeit vortragen können. Zudem wäre es möglich gewesen, bei der S. KG einen leidensgerechten Arbeitsplatz für ihn zu finden. Im Berufungsrechtszug hat er seine Klage um die Verdienstausfälle von März bis einschließlich Dezember 2008 erweitert.
Der Kläger beantragt,
5. klagerweiternd: die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn EUR 28.773,99 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2009 zu zahlen;
6. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch haftend verpflichtet sind, alle Schäden, die ihm aufgrund des anwaltlichen Fehlverhaltens (nicht rechtzeitiges Einreichen der Restitutionsklage) bislang entstanden sind und künftig entstehen, zu ersetzen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tragen vor, dass dem Kläger trotz der unstreitigen Pflichtverletzung des Anwaltsvertrages kein Schaden entstanden sei. Der Kläger habe bei der S. KG nicht weiterbeschäftigt werden können, da durch seine Tätigkeit die Gesundheit anderer Mitarbeiter gefährdet worden wäre. Als die Aufhebung der Zustimmung des Integrationsamtes rechtskräftig geworden sei, habe man bei der S. KG beschlossen, den Kläger in keinem Fall weiter zu beschäftigen und eine erneute Kündigung auszusprechen. Die S. KG sei nicht in Annahmeverzug geraten, weil der Kläger seine vertraglich geschuldete Leistung, die eine Kranbedienung erfordere, nicht hätte erbringen können. Dies stünde aufgrund der eingeholten Gutachten fest.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt verwiesen. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 22. Juni 2009 Hinweise erteilt und den Parteien einen Vergleichsvorschlag unterbreitet, der indes nicht angenommen wurde. Der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 22. September 2009 geschlossene Vergleich wurde vom Kläger fristgerecht widerrufen. Die Akten 10 Ca 5578/04 des Arbeitsgerichts Düsseldorf und 19 K 4547/06 des Verwaltungsgerichts Düsseldorf waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist im tenorierten Umfang begründet, im Übrigen ist die Klage abzuweisen. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von EUR 82.276,51 und auf die Feststellung zu, dass die Beklagten aus dem pflichtwidrigen Verhalten zum Schadensersatz verpflichtet sind, soweit ihm daraus Schäden entstanden sind oder entstehen werden.
1.
Die Beklagten haben im Rahmen ihrer Tätigkeit für den Kläger während des arbeitsgerichtlichen Verfahrens vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf (Az. 10 Ca 5578/04) ihre Pflichten aus dem Anwaltsdienstvertrag schuldhaft verletzt und dadurch beim Kläger Vermögensschäden in Form von Verdienstausfällen verursacht, die sie zu ersetzen haben (§§ 611 ff. 675; 280 Abs. 1 S. 1 BGB).
a.
Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die Beklagten pflichtwidrig und schuldhaft die fristgerechte Erhebung der Restitutionsklage gemäß § 580 Nr. 6 ZPO vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf (10 Ca 5578/04) versäumt haben.
b.
Dieses Verhalten war auch kausal für die beim Kläger eingetretenen Vermögensschäden. Denn der Kläger hätte bei ordnungsgemäßer Durchführung des Restitutionsverfahrens den wiederaufgenommenen Kündigungsschutzprozess gewonnen und von der S. KG weiterbeschäftigt werden müssen.
aa.
Wird dem Anwalt eine Unterlassung (hier die rechtzeitige Klageerhebung) vorgeworfen, so muss geprüft werden, wie die Dinge abgelaufen wären, wenn er die versäumte Handlung pflichtgemäß vorgenommen hätte. Es kommt also darauf an, wie jenes Verfahren bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts ausgegangen wäre (BGH NJW 1990, 2128 (2129); vgl. auch BGH WM 1988, 1454 (1455); NJW-RR 1990, 462 (463); NJW 2002, 593; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Auflage, Rn. 991). Die Feststellung, ob infolge der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität. Der Beweis, dass die Vertragsverletzung zum Schaden geführt hat, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 4, 192 (196); 84, 244 (253); BGH NJW 1993, 3073 (3076); 2000, 1572 (1573); 2004, 1521 (1522); vgl. auch Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 992 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 27. Auflage, § 287 Rn. 3), der der Senat folgt (vgl. OLGR Düsseldorf 2005, 734 ff.; 2006, 741 f.; 2007, 195 f.) unter Heranziehung des § 287 Abs. 1 ZPO zu führen. Es ist somit zu ermitteln, ob eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Streitfalls mit für den Kläger günstigeren Feststellungen zu rechnen gewesen wäre (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Auflage, § 252 Rn. 5 m.w.N.).
Dabei muss das Regressgericht grundsätzlich selbst prüfen, wie jenes Verfahren zu entscheiden gewesen wäre (BGHZ 133, 110, 111 f. = NJW 1995, 2501; BGH NJW 1996, 48; 2000, 730 und 1263 und 1572; 2002, 1417 f.; BGHZ 163, 223 = NJW 2005, 3071; 3072 sub. II. 3). In tatsächlicher Hinsicht ist klärungsbedürftiger Sachverhalt aufzuklären, insbesondere sind Beweise, die ohne die pflichtwidrige Handlung des Rechtsanwalts entscheidungserheblich gewesen wären, im Regressprozess gleichsam nachholend zu erheben. In rechtlicher Hinsicht hat das Regressgericht seine eigene Sichtweise unter Beachtung von Recht und Gesetz, wie es zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung gegolten hat, zugrunde zu legen. Welche rechtliche Beurteilung das mit dem Vorprozess befasste Gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hätte, ist, weil dies zwangsläufig spekulativ bliebe und vielfach gar nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand aufgeklärt werden könne, ohne Belang (BGH aaO).
bb.
Unter Anwendung dieser Grundsätze spricht eine ganz überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger den Kündigungsschutzprozess gewonnen hätte. Denn die nach § 85 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung des schwerbehinderten Klägers lag nicht vor, weil das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit seinem Urteil vom 13. Dezember 2006 den Zustimmungsbescheid vom 12. Juli 2004 sowie den Widerspruchsbescheid vom 07. Juli 2006 aufgehoben hatte. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung von S. KG ließ das OVG Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 10. September 2007 nicht zu. Das Arbeitsgericht hätte deshalb bei fristgerechter Erhebung der Restitutionsklage die Kündigungsschutzklage erneut verhandeln müssen, wobei allerdings das Erfordernis der Zustimmung des Integrationsamtes nicht vorgelegen hätte. Die rechtswirksam verweigerte Zustimmung entfaltet gegenüber dem Arbeitsgericht Tatbestandswirkung, weshalb das Arbeitsgericht diese Entscheidung hinzunehmen und nicht durch eine eigene ersetzen kann (vgl. Küttner, Personalbuch 2009, "Behinderte" Rn. 64 m.w.N.). Dies hätte dazu geführt, dass die Nichtigkeit der Kündigung gemäß § 134 BGB festgestellt worden wäre und sie somit keine Rechtswirkungen hätte entfalten können (vgl. nur BAG MDR 2008, 1167 f. = NZW 2008, 1055 ff.; Küttner, a.a.O., Rn. 66).
cc.
Der Kläger hätte somit den Kündigungsschutzprozess gewonnen und von der S. KG weiterbeschäftigt werden müssen. Entgegen der von den Beklagten geäußerten Auffassung ist davon auszugehen, dass der Kläger arbeitsfähig und in der Lage gewesen wäre, seine Arbeitskraft der S. KG in einer einen Annahmeverzug gemäß § 615 BGB begründenden Weise anzubieten.
Eine akute, die Arbeitsfähigkeit des Klägers generell ausschließende Erkrankung behaupten die Beklagten nicht. Auch aus den aktenkundigen Umständen deutet nichts darauf hin, dass der Kläger zu Beginn des Jahres 2008 als maßgeblichem Zeitraum nicht hätte arbeiten können. Er hätte deshalb grundsätzlich auch bei der S. KG wieder tätig werden können.
Soweit die Beklagten darauf abstellen, der Kläger hätte seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen aufgrund seiner eingeschränkten Einsatzmöglichkeiten nicht mehr nachkommen können, gehen sie fehl. Dies folgt schon daraus, dass der Kläger – dies ist unstreitig – bei der S. KG nicht als Magnetkranführer eingestellt worden war, auch wenn er während seiner Tätigkeit zu derartigen Arbeiten teilweise herangezogen worden war. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses im Jahr 1989 waren nämlich, dies muss dem Vorbringen der Parteien entnommen werden, noch keine Magnetkräne vorhanden, sondern sind sukzessive erst zu späteren Zeitpunkten eingeführt worden. Zudem hat der Kläger dargetan, dass er zuletzt als Zuarbeiter in einer Dreiergruppe (regelmäßig bestehend aus Schichtführer, Kranführer und Zuarbeiter) tätig war. Den dahingehenden Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 10. August 2009 sind die Beklagten nicht entgegengetreten. Insgesamt ergibt sich somit, dass der schwerbehinderte Kläger zwar nicht uneingeschränkt bei der S. KG hätte eingesetzt werden können, wie sich auch aus den vielfältigen Gutachten und Stellungnahmen ergibt, die in dem arbeitsgerichtlichen und dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingeholt worden sind. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird darauf Bezug genommen. Für eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestehen indes nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand keine hinreichenden Anhaltspunkte. Hätte seine Behinderung eine "reguläre" Tätigkeit eingeschränkt, wäre es auch an der S. KG gewesen, ihm einen behindertengerechten Arbeitsplatz zuzuweisen. Nimmt die Leistungsfähigkeit eines Schwerbehinderten ab, so hat ihm der Arbeitgeber einen Arbeitsplatz zuzuweisen, auf dem er seine eingeschränkte Arbeitskraft noch einsetzen kann (BAG DB 1991, 2489; Küttner, a.a.O., Rn. 29). Diese Pflicht ist gegebenenfalls durch Umorganisation zu erfüllen, die eventuell sogar zur Schaffung eines behindertengerechten Arbeitsplatzes führen kann (LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2005, 510; Küttner, a.a.O., Rn. 29). Erst wenn dies der S. KG nicht möglich gewesen wäre, hätte sie nach entsprechender Zustimmung durch das Integrationsamt eine erneute ordentliche Kündigung aussprechen können.
Die Voraussetzungen dafür, dass der Kläger bei der S. KG nicht weiterbeschäftigt worden wäre, sind von den Beklagten darzulegen und zu beweisen. Denn sie rücken in die Rolle der Gegenpartei des Ausgangsrechtsstreits ein. Die Regeln des Ausgangsrechtsstreits sind auch im Regressprozess anzuwenden (st. Rspr. des BGH: BGHZ 72, 328 (330); 133, 110; BGH VersR 1985, 146 (147); NJW 1987, 3255; 1988, 3013; 200, 730 (732) und 1572 (1573); 2002, 593; NJW-RR 2004, 1649; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 1078). Da der Arbeitnehmer im Prozess nur eine seinen eingeschränkten Fähigkeiten entsprechende Stelle aufzeigen muss (was der Kläger getan hat), muss der Arbeitgeber (hier allerdings die Beklagten) substantiiert darlegen, dass eine solche Stelle nicht besteht bzw. eine Zuweisung dieser Stelle nicht zumutbar ist (BAG NZA 2006, 155; Küttner, a.a.O, Rn. 29). Zu berücksichtigen ist zudem, dass gemäß § 81 Abs. 5 SGB IX ein Anspruch auf Teilzeitarbeit besteht, wenn die kürzere Arbeitszeit wegen Art oder Schwere der Behinderung notwendig ist. Solches wäre für den Kläger naheliegend gewesen, da er krankheitsbedingt in seiner Konzentrationsfähigkeit und seiner Stresstoleranz eingeschränkt ist und eine reduzierte Arbeitszeit hier möglicherweise hätte hilfreich sein können.
Soweit die Beklagten vortragen, dem Kläger habe ein anderer Arbeitsplatz nicht zugewiesen werden können, bezieht sich dieses Vorbringen auf die Situation bei Ausspruch der Kündigung im Jahr 2004, während hier angesichts des zu unterstellenden Kausalverlaufs ein Zeitraum ab 2008 zu berücksichtigen wäre (siehe im Folgenden unter II. 1. b. dd.).
dd.
Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, der Kläger sei nach Aufnahme einer Tätigkeit bei der S. KG erneut entlassen worden, rechtfertigt dies für den hier bezüglich der Leistungsklage streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 31. Dezember 2008 keine abweichende Beurteilung. Denn jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt hätte der Kläger mit hinreichender Wahrscheinlich Lohnansprüche gegen die S. KG gehabt, die Pflichtverletzung der Beklagten hätte sich also kausal bis zu jenem Zeitpunkt ausgewirkt.
Der Senat geht bei dieser Beurteilung von folgendem hypothetischen Kausalverlauf aus:
Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts ist den Beklagten spätestens am 13. September 2007 zugestellt worden, denn sie haben an diesem Tag den Kläger darüber in Kenntnis gesetzt. Die Restitutionsklage hätte somit binnen Monatsfrist, also spätestens bis zum 13. Oktober 2007 erhoben werden müssen (§ 586 Abs. 1 ZPO). Der Senat geht davon aus, dass das Verfahren vom Arbeitsgericht zeitnah terminiert worden wäre und nach erfolgloser Durchführung eines Gütetermins in einem darauffolgenden Kammertermin jedenfalls Ende Dezember 2007 ein Urteil ergangen wäre, welches die Kündigung der S. KG für unwirksam erklärt hätte. Eine weitere Sachaufklärung durch das Arbeitsgericht wäre nicht erforderlich gewesen, da die Kündigung bereits aufgrund der fehlenden Zustimmung des Integrationsamtes unwirksam gewesen war. Hier darf auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Aufgrund der eindeutigen Sach- und Rechtslage kann zudem unterstellt werden, dass gegen dieses Urteil keine Berufung (§ 591 ZPO) eingelegt worden und somit Rechtskraft Ende Januar 2008 eingetreten wäre. Der Kläger hätte der S. KG in der Folgezeit seine Arbeitskraft angeboten, wie er es am 13. September 2007 auch tatsächlich getan hatte. Die S. KG hätte den Kläger entweder beschäftigt oder wäre gemäß § 615 BGB mit der Annahme der Arbeitsleistung in Annahmeverzug geraten.
Unterstellt man das Vorbringen der Beklagten als zutreffend, hätte die S. KG versucht, das Arbeitsverhältnis erneut zu beenden. Hierfür wäre jedoch wiederum die Zustimmung des Integrationsamtes erforderlich gewesen. Dieses Verfahren hätte einen gewissen Zeitraum, den der Senat auf mindestens 5 Monate schätzt, in Anspruch genommen. Denn aufgrund der Aufhebung der vorangegangenen Bescheide wegen mangelhafter Sachaufklärung und demgemäß fehlerhafter Ermessensausübung muss unterstellt werden, dass nunmehr eine ausführliche Aufklärung durch die Auswertung der Gutachten und Stellungnahmen der arbeitsgerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Verfahren, gegebenenfalls auch die Einholung ergänzender Gutachten erfolgt wäre. Unterstellt man wiederum zugunsten der Beklagten, dass eine entsprechende Zustimmung schließlich erteilt worden wäre, hätte die S. KG eine erneute Kündigung des Arbeitsverhältnisses frühestens im Juni 2008 erklären können. Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Gründe für eine außerordentliche Kündigung vorgelegen hätten, käme somit nur eine ordentliche Kündigung in Betracht. Dahingestellt bleiben kann, ob der Kläger sich dagegen gerichtlich zur Wehr gesetzt hätte, denn das Arbeitsverhältnis wäre ohnehin erst nach Ablauf von 6 Monaten (gerechnet ab Juli 2008) und damit zum 31. Dezember 2008 beendet worden. Bis zu diesem Zeitpunkt hätte der Kläger auf jeden Fall Lohnansprüche gehabt.
c.
Die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Vermögensschäden durch den erlittenen Verdienstausfall sind dem Kläger zu ersetzen, denn sie beruhen adäquat kausal auf der Pflichtwidrigkeit der Beklagten.
Der Anspruch ist nicht zu kürzen, denn ein Verstoß des Klägers gegen seine Verpflichtung zur Schadensminderung kommt nicht in Betracht (§ 254 Abs. 1 und 2 S. 1 BGB). Aufgrund des Hinweises des Senats im Beschluss vom 22. Juni 2009 hat der Kläger hierzu ergänzend vorgetragen und seine Bemühungen dargelegt, einen anderen Arbeitsplatz zu finden. Den Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 10. August 2009 sind die Beklagten nicht entgegen getreten, weshalb das Vorbringen des Klägers als zugestanden zu behandeln ist, § 138 Abs. 3 ZPO.
Dem Kläger ist deshalb sein bis zum 31. Dezember 2008 entstandener Verdienstausfallschaden unter Anrechnung bezogener Leistungen zu erstatten. Er beläuft sich auf insgesamt EUR 82.276,51 und errechnet sich wie folgt:
Ausgehend von der Berechnung des Senats im Beschluss vom 22. Juni 2009, der die Parteien nicht entgegen getreten sind und auf die deshalb Bezug genommen werden darf, werden folgende Verdienstausfälle, bereinigt um erhaltene Lohnersatzleistungen, in Ansatz gebracht:
Februar bis Dezember 2005 EUR 20.708,93
2006 EUR 22.591,56
2007 EUR 33.200,76
2008 EUR 33.200,76
Zwischensumme EUR 109.702,01
Von diesem Betrag sind 25 % abzuziehen, die der Senat gemäß § 287 ZPO schätzt (siehe auch Senat OLGR Düsseldorf 2008, 586 ff.). Denn die Beiträge zur Sozialversicherung, die zu zahlende Lohnsteuer etc. wären dem Kläger ohnehin nicht zugeflossen. Entsprechendes gilt für die vom Kläger ohne nähere Begründung in Ansatz gebrachte 4%ige Lohnerhöhung, die keine Berücksichtigung zu finden vermag.
Es ergibt sich also folgende Abrechnung:
EUR 109.702,01
./. 25 % ersparte Aufwendungen EUR 27.425,50
Schadensersatz EUR 82.276,51
Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
2.
Das Feststellungsbegehren des Klägers ist begründet. Das für die Zulässigkeit gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, denn die Beklagten bestreiten ihre Eintrittspflicht. Auch wenn es weiterer Sachaufklärung bedarf, ob sich die Pflichtverletzung der Beklagten noch ursächlich auf die ab dem genannten Zeitpunkt beim Kläger entstandenen und zukünftig entstehenden Vermögensschäden auswirkt, so können sie gleichwohl nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen werden. Dies ist zur Bejahung des Feststellungsinteresses ausreichend, weil andernfalls Verjährung droht (vgl. BAG NJW 2005, 3276 sub II.1).
3.
Den Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten hat der Kläger im Berufungsverfahren nicht weiter verfolgt. Hierüber war deshalb nicht zu entscheiden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611 ff. 675; 280 Abs. 1 S. 1 BGB
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 134 BGB
§ 85 SGB IX
§ 615 BGB
§ 591 ZPO
§ 287 ZPO
§ 256 ZPO
§ 580 Nr. 6 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 81 Abs. 5 SGB IX
§ 586 Abs. 1 ZPO
§ 254 Abs. 1 und 2 S. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 2128
WM 1988, 1454
NJW-RR 1990, 462
NJW 2002, 593
BGHZ 4, 192
NJW 1993, 3073
BGHZ 133, 110, 111
NJW 1995, 2501
NJW 1996, 48
BGHZ 163, 223
NJW 2005, 3071
MDR 2008, 1167
DB 1991, 2489
NZA-RR 2005, 510
BGHZ 72, 328
VersR 1985, 146
NJW 1987, 3255
NJW-RR 2004, 1649
NZA 2006, 155
NJW 2005, 3276
10 Ca 5578/04
19 K 4547/06