Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-10-28, Aktenzeichen 1 B 1371/14
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2014:1028.1B1371.14.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des VG Darmstadt vom 17. Juli 2014 - 1 L 1662/13.DA - wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller steht als Postoberamtsrat (Besoldungsgruppe A 13 vz) im Dienst der Antragsgegnerin und begehrt die Teilnahme an einem weiteren Auswahlverfahren zum Praxisaufstieg in den höheren Dienst.
Bei der Antragsgegnerin besteht die Möglichkeit der Übernahme in eine höhere Laufbahn u.a. durch den so genannten Praxisaufstieg. Nach einem entsprechenden Aufruf durch den Vorstand der Deutschen Post AG können Beamtinnen und Beamte für die Zulassung zum Aufstieg vorgeschlagen werden oder sich bewerben. Vor der Entscheidung über die Zulassung zum Aufstieg wird dabei in einem Auswahlverfahren vor einer Auswahlkommission festgestellt, welche Bewerber aufgrund ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung für den Aufstieg geeignet sind. Für die Teilnahme am Auswahlverfahren kann der Vorstand der Deutschen Post AG oder eine von ihm bestimmte Stelle aufgrund der Beurteilungen und Eignungsaussagen eine Vorauswahl treffen (vgl. § 8 der Verordnung über die Laufbahnen, Ausbildung und Prüfung für die bei der Deutschen Post AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten vom 30. November 2004 (BGBl. I S. 3185), i.d.F. der Änderung vom 12. Februar 2009 (BGBl. I S. 284) - LAP-PostV, der gemäß § 8 Abs. 6 der diese Verordnung zum 24. Januar 2012 ablösenden Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten im Geltungsbereich des Postpersonalgesetzes - PostLV - weiterhin anwendbar ist).
Im Jahr 2008 nahm der Antragsteller erstmals an einem Auswahlverfahren zum Praxisaufstieg in den höheren Dienst teil. In diesem Verfahren konnte er die erforderliche Mindestpunktzahl für eine Zulassung zur Einführung zum Praxisaufstieg nicht erreichen. Im Jahr 2011 nahm der Antragsteller an einem weiteren Auswahlverfahren erfolgreich teil. Aufgrund der nach einem abschließenden Vergleich der Ergebnisse der Teilnehmer des Auswahlverfahrens erstellten Quote für eine Zulassung und der danach vom Antragsteller erreichten Position konnte er jedoch erneut nicht an der Einführung zum Praxisaufstieg im Jahr 2011 teilnehmen. Mit Schreiben vom 21. Juni 2011 wurde ihm mitgeteilt, dass er aufgrund des Nichterreichens der Mindestpunktzahl im Auswahlverfahren 2008 nach § 8 Abs. 5 S. 2 LAP-PostV nur noch einmal die Möglichkeit zur Teilnahme an einem Auswahlverfahren gehabt habe, so dass bei einem erneuten Aufstiegsaufruf eine Teilnahme an einem Auswahlverfahren nicht mehr in Betracht komme.
Mit Schreiben vom 31. Januar 2012 bewarb sich der Antragsteller für die Zulassung zum Laufbahnwechsel in den höheren Dienst und verwies dabei auf seine erfolgreiche Teilnahme an dem Auswahlverfahren 2011. Mit E-Mail vom 8. Februar 2012 wurde der Antrag abgelehnt, da ein besonderes betriebliches Bedürfnis für einen Laufbahnwechsel nach der gültigen Postlaufbahnverordnung weiterhin zwingende Voraussetzung sei, an dem es für den begehrten Aufstieg des Antragstellers aktuell fehle.
Im Oktober 2012 beantragte der Antragsteller erneut seine Zulassung zum Laufbahnwechsel in die Laufbahngruppe des höheren Dienstes. Mit E-Mail vom 5. August 2013 wurde ihm mitgeteilt, dass die Zulassung zum Auswahlverfahren bei einer nicht erfolgreichen Teilnahme nur noch einmal erfolgen könne. Diese Option habe er bereits wahrgenommen und damit keine weitere Möglichkeit mehr an einem Auswahlverfahren teilzunehmen. Dabei spiele es keine Rolle, dass der Antragsteller das letzte Auswahlverfahren erfolgreich absolviert habe und lediglich an der Quote gescheitert sei.
Hiergegen erhob der Antragsteller Widerspruch und suchte bei dem Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nach. Er begehrte die Zulassung zum Aufstiegsverfahren 2013/2014 in den höheren Dienst bei der Deutschen Post AG, hilfsweise die Zulassung zum Auswahlverfahren zum nächstmöglichen Termin für das Ausstiegsverfahren in den höheren Dienst.
Mit Beschluss vom 17. Juli 2014 hat das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin verpflichtet, dem Antragsteller die Teilnahme an einem weiteren Auswahlverfahren zum Praxisaufstieg in den höheren Dienst nicht aufgrund der wegen Nichterreichens der Mindestpunktzahl erfolglosen Teilnahme am Auswahlverfahren im Jahre 2008 zu verweigern. Im Übrigen hat es den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es in Bezug auf den stattgebenden Teil seiner Entscheidung näher begründet ausgeführt, der Antragsteller gelte nach dem Ergebnis des Auswahlverfahren 2011 als erfolgreicher Absolvent des Auswahlverfahren, der nach § 8 Abs. 5 Satz 1 LAP-PostV, welcher gemäß § 8 Abs. 6 Nr. 1 PostLV weiterhin anzuwenden sei, an drei weiteren Auswahlverfahren teilnehmen dürfe.
Am 5. August 2014 hat die Antragsgegnerin Beschwerde eingelegt. Diese hat sie fristgerecht wie folgt begründet:
Das Verwaltungsgericht habe § 8 Abs. 5 LAP-PostV unzutreffend ausgelegt. Gemäß § 8 Abs. 5 Satz 2 LAP-PostV habe bereits das einmalige Nichtbestehen des Auswahlverfahrens zur Folge, dass der Bewerber nur noch an einem weiteren Auswahlverfahren teilnehmen kann. Aus § 8 Abs. 5 LAP-PostV ergebe sich die folgende, aus dem Wortlaut und dem Zweck folgende Differenzierung:
-
Wurde in dem ersten Auswahlverfahren, an dem ein Bewerber teilgenommen hat, gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 LAP-PostV die Eignung dieses Bewerbers festgestellt, wurde er aber trotzdem nicht zum Aufstieg zugelassen, weil besser geeignete Bewerber vorrangig zu berücksichtigen waren, so kann dieser Bewerber gemäß § 8 Abs. 5 Satz 1 LAP-PostV an drei weiteren Auswahlverfahren teilnehmen.
Wurde in einem Auswahlverfahren gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 LAP-PostV die Eignung eines Bewerbers nicht festgestellt, so kann der Bewerber nach § 8 Abs. 5 Satz 2 LAP-PostV nur noch an einem weiteren Auswahlverfahren teilnehmen. Wird der Bewerber auch nach dieser zweiten Teilnahme nicht zum Aufstieg zugelassen, so ist seine Teilnahme an weiteren Auswahlverfahren durch § 8 Abs. 5 Satz 2 LAP-PostV ausgeschlossen, ohne dass es darauf ankäme, ob bei der zweiten Teilnahme an einem Auswahlverfahren die Eignung erneut nicht festgestellt wurde oder ob die Eignung festgestellt wurde, bei der Zulassungsentscheidung aber besser geeignete Bewerber vorrangig zu berücksichtigen waren.
Wäre für einen Bewerber, dessen Eignung bei der ersten Teilnahme an einem Auswahlverfahren nicht festgestellt wurde, während bei der Wiederholung des Auswahlverfahrens (nach § 8 Abs. 5 Satz 2 LAP-PostV) seine Eignung festgestellt wurde, als Folge der Eignungsfeststellung in dem zweiten Auswahlverfahren der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 5 Satz 1 LAP-PostV eröffnet, könne dieser Bewerber an insgesamt fünf Auswahlverfahren teilnehmen. Eine solche Privilegierung könne nicht Zweck der Differenzierung sein, die die Verordnung vornehme. Vielmehr ergebe diese Differenzierung nur dann Sinn, wenn die Möglichkeit einer Teilnahme an einem weiteren Auswahlverfahren für solche Bewerber, die das Auswahlverfahren einmal nicht erfolgreich absolviert haben, ausschließlich durch § 8 Abs. 5 Satz 2 LAP-PostV geregelt sei. Die Beschränkung auf eine weitere Teilnahme nach einer Teilnahme an einem Auswahlverfahren ohne Eignungsfeststellung sei durch sachliche Gründe auch dann gerechtfertigt, wenn die Teilnahme an dem zweiten Auswahlverfahren zur Feststellung der Eignung geführt hat. Wer erst bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens die Eignungsfeststellung erreicht, gleichwohl aber zum Aufstieg nicht zugelassen wird, weil besser geeignete Bewerber vorrangig zu berücksichtigen waren, dessen Eignung sei für den Aufstieg jedenfalls weniger ausgeprägt. Es sei deshalb sachgerecht, einen solchen Bewerber von der Teilnahme an weiteren Auswahlverfahren auszuschließen, anstatt ihm drei weitere Teilnahmemöglichkeiten zu eröffnen und damit die erste erfolglose Teilnahme an einem Auswahlverfahren praktisch auszublenden.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, jedoch unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem in ihrem Dienst als Postoberamtsrat stehenden Antragsteller die Teilnahme an einem weiteren Auswahlverfahren zum Praxisaufstieg in den höheren Dienst nicht aufgrund einer erfolglosen Teilnahme am Auswahlverfahren wegen Nichterreichens der Mindestpunktzahl im Jahre 2008 zu verweigern. Auch Bewerber, die das Auswahlverfahren zum Praxisaufstieg nach § 8 LAP-PostV erst als Wiederholer erfolgreich absolviert haben, aber aufgrund der Quote und ihrer Position in der Reihungsliste nicht zum Praxisaufstieg zugelassen worden sind, können gemäß § 8 Abs. 5 Satz 1 LAP-PostV an drei weiteren Auswahlverfahren teilnehmen. Das Beschwerdevorbringen, das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den alleinigen Gegenstand der beschwerdegerichtlichen Überprüfung bildet, rechtfertigt keine andere Entscheidung.
Dem Senat erschließt sich nicht die von der Antragsgegnerin vorgenommene Differenzierung hinsichtlich der von ihr gesehenen Anwendungsbereiche des § 8 Abs. 5 LAP-PostV, der gemäß § 8 Abs. 6 Nr. 1 PostLV weiterhin Anwendung findet. Damit stellt die Antragsgegnerin ihre eigene Interpretation über diejenige, die sich aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Gesetzes ergibt. § 8 Abs. 1 und 5 LAP-PostV lautet:
§ 8 Auswahlverfahren
(1) 1Vor der Entscheidung über die Zulassung zum Aufstieg wird in einem Aus-wahlverfahren vor einer Auswahlkommission festgestellt, welche Bewerberinnen und Bewerber auf Grund ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung für den Aufstieg geeignet sind. (…)
(5) 1Nicht zum Aufstieg zugelassene Bewerberinnen und Bewerber, die das Auswahlverfahren erfolgreich absolviert haben, können an drei weiteren Auswahlverfahren teilnehmen. 2Bewerberinnen und Bewerber, die das Auswahlverfahren nicht erfolgreich absolviert haben, können es in einem erneuten Aufstiegsverfahren einmal wiederholen.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, differenziert § 8 Abs. 5 LAP-PostV zur Bestimmung der Anzahl der Wiederholungmöglichkeiten von Auswahlverfahren in den Sätzen 1 und 2 ausdrücklich danach, ob Bewerberinnen oder Bewerber das Auswahlverfahren erfolgreich absolviert haben. Diejenigen, die das getan haben und nicht zum Aufstieg zugelassen worden sind, können an drei weiteren Auswahlverfahren teilnehmen (Satz 1); diejenigen Bewerberinnen und Bewerber, die es nicht erfolgreich absolviert haben, können es einmal wiederholen (Satz 2). Damit ist allein darauf abzustellen, ob der Antragsteller als erfolgreicher Absolvent eines Auswahlverfahrens anzusehen ist oder nicht. Ersteres ist der Fall. Der Antragsteller ist nach dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 21. Juni 2011 „im Auswahlverfahren 2011 positiv beurteilt“ worden und hat „die grundsätzliche Empfehlung für die Zulassung zum Praxisaufstieg erhalten“, während er allein aufgrund der Quote und seiner Position in der Reihungsliste nicht berücksichtigt werden konnte. Insofern hat der Antragsteller als erfolgreicher Absolvent das Auswahlverfahrens Bewerber im Sinne des Satzes 1 zu gelten, mit der Folge, dass er an insgesamt drei weiteren Auswahlverfahren teilnehmen darf. Das Scheitern an der Quote kann - wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat - gerade nicht der „nicht erfolgreichen Teilnahme am Auswahlverfahren" gleich gestellt werden. Anderenfalls bestünde kein Raum für eine Anwendung des § 8 Abs. 5 Satz 1, weil es bei einem solchen Verständnis keine „nicht zum Aufstieg zugelassene Bewerber, die das Auswahlverfahren erfolgreich absolviert haben“ im Sinne des § 8 Abs. 5 Satz 1 LAP-PostV geben dürfte.
Die in der Beschwerdebegründung dargestellte Differenzierung findet im Wortlaut des § 8 LAP-VO hingegen keine Stütze. Eine Auslegung gegen den Wortlaut in dem gewünschten Sinne ist nicht zulässig und namentlich nicht nach Sinn und Zweck geboten. So ist die vom Gesetzgeber in § 8 Abs. 5 LAP-PostV gewählte Differenzierung keineswegs sinnentleert. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, regeln die Sätze 1 und 2 unterschiedliche Sachverhalte: Satz 1 die Wiederholungsmöglichkeiten für diejenigen Bewerber, die wegen Nichterreichens der Mindestpunktzahl für eine Zulassung zum Praxisaufstieg die Zulassungsvoraussetzung nicht erfüllen und denen ein Wiederholungsversuch in Bezug auf den Nachweis ihrer Eignung im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 LAP-Post V eingeräumt wird, Satz 2 bei Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen die Anzahl der Versuche, die Quote für den Praxisaufstieg zu erreichen. Das ist in sich stimmig.
Soweit die Antragsgegnerin rügt, bei dem vom Verwaltungsgericht und dem vom erkennenden Senat geteilten Verständnis könnte ein im ersten Aufstiegsverfahren erfolgloser Bewerber an insgesamt fünf Auswahlverfahren teilnehmen, ist dies zutreffend, stellt aber keine ungerechtfertigte Privilegierung der Wiederholer dar. Das ist die Folge der Entscheidung des Verordnungsgebers, durch § 8 Abs. 5 Satz 2 LAP-PostV einen Wiederholungsversuch bei nicht erfolgreicher Absolvierung des Auswahlverfahrens zuzubilligen. Entscheidend ist, dass alle erfolgreichen Absolventen des Auswahlverfahrens, die an der Quote für die Zulassung zum Aufstieg gescheitet sind, nach Satz 1 die gleiche Anzahl möglicher Wiederholungsversuche haben: die erste in dem Erst- oder Wiederholungsversuch, in dem die positive Eignungsfeststellung getroffen wurde, zusätzlich die nach § 8 Abs. 5 Satz 1 LAP-PostV eingeräumten drei weiteren Versuche.
Zudem ist die Prämisse der Antragsgegnerin unrichtig, mit der sie ihr Verständnis der Beschränkung der Wiederholungsversuche der Auswahlverfahren für diejenigen Kandidaten, die erst im Wiederholungsversuch die positive Eignungsfeststellung erreicht haben, auf eine weitere Teilnahmemöglichkeit zu rechtfertigen sucht. Diese sei durch „sachliche Gründe“ gerechtfertigt, weil die Eignung eines Bewerbers für den Aufstieg, der die Eignungsfeststellung erst bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens erreicht habe, „jedenfalls weniger ausgeprägt“ sein soll. Abgesehen davon, dass im Dunkeln bleibt, wieviel „weniger ausgeprägt“ die Eignung eines Wiederholers für den Aufstieg gegenüber einem Kandidaten sein soll, der im Erstversuch die positive Eignungsfeststellung erzielt hat, ist diese Aussage rechtlich nicht tragfähig. Denn sie impliziert, dass das im Wiederholungsversuch erzielte positive Ergebnis zur Eignung nach § 8 Abs. 1 LAP-PostV geringer zu schätzen ist als ein gleiches Prüfungsergebnis, welches ein Erstversuchsteilnehmer in derselben Prüfung erbracht hätte. Das ist nicht zulässig. Die Antragstellerseite verkennt, dass die Einräumung eines oder mehrerer Wiederholungsversuche für eine Prüfung dazu dient, Teilnehmern einen Ausgleich dafür zu verschaffen, dass der Beurteilung jeder Prüfungsleistung unvermeidliche prüfungsimmanente Unsicherheiten, wie etwa Formschwankungen des Kandidaten und unterschiedliche Schwierigkeitsgrade von einer Prüfung zur anderen, anhaften (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. November 1985 - 7 B 11/85 -juris). Nicht gerechtfertigt ist hingegen eine - zudem noch spekulative - Relativierung des Prüfungsergebnisses deswegen, weil es erst in einem zulässigen Wiederholungsversuch erreicht worden ist. Dies würde auch eine nach Art. 3 Abs. 1 GG nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Erstversuchsteilnehmern und Wiederholungskandidaten darstellen, die sich ein und derselben Prüfung unter den gleichen Bedingungen unterzogen haben und deren Prüfungsergebnisse mit einer unterschiedlichen Wertigkeit bedacht würden.
Es hätte dem Verordnungsgeber frei gestanden und wäre von Rechts wegen nicht zu beanstanden gewesen, für alle Bewerber einheitlich insgesamt nur drei oder vier Versuche vorzusehen, und zudem die Anzahl der Wiederholungsversuche für die Eignungsfeststellung in § 8 Abs. 1 Satz 1 LAP-V begrenzen. Eine solche Regelung ist aber nicht getroffen worden. Es wurde vielmehr in § 8 Abs. 5 LAP-V für die Bestimmung der Anzahl weiterer Teilnahmemöglichkeiten am Auswahlverfahren danach differenziert, ob die Bewerber ein Auswahlverfahren erfolgreich absolviert haben, also nach § 8 Abs. 1 Satz 1 für geeignet befunden worden sind. Ist dies - wie bei Antragsteller nach dem Auswahlverfahren im Jahr 2011 - der Fall, hat dies zur Folge, dass § 8 Abs. 5 Satz 1 für diese Kandidaten zur Anwendung kommt.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, weil ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hat (§ 154 Abs. 2 VwGO).
Die Entscheidung über den Streitwert des Antragverfahrens, der entsprechend der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung festgesetzt wurde, beruht auf §§ 47, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG .
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3 und 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 LAP-PostV
§ 8 LAP-VO
§ 8 Abs. 5 S. 2 LAP-PostV
§ 8 Abs. 5 Satz 1 LAP-PostV
§ 8 Abs. 6 Nr. 1 PostLV
§ 8 Abs. 5 LAP-PostV
§ 8 Abs. 5 Satz 2 LAP-PostV
§ 8 Abs. 1 Satz 1 LAP-PostV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 8 Abs. 1 und 5 LAP-PostV
§ 8 Abs. 1 LAP-PostV
§ 8 Abs. 1 Satz 1 LAP-V
§ 8 Abs. 5 LAP-V
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 und 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 8 der Verordnung
§ 8 Abs. 6 der diese Verordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 L 1662/13
7 B 11/85