Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-11, Aktenzeichen 10 K 392.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1211.10K392.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wird das zur Zünd- und Stützfeuerung sowie zur Erhitzung der Rauchgase eingesetzte Erdgas ausschließlich zur Umwandlung der im Gas enthaltenen chemischen Energie in Wärmeenergie unter möglichst vollständiger Verbrennung verwendet, so handelt es sich dabei um einen Brennstoff.(Rn.62)
2. Das Erfordernis der „anteiligen“ Anrechnung bezieht sich nur auf den Zeitraum von der Inbetriebnahme bis zum Ende der Basisperiode, nicht jedoch auf den anteiligen Produktionsumfang der Kapazitätserweiterung in der Basisperiode.(Rn.67)
3. § 20 und § 4 Abs. 3 ZuG 2012 stehen mit der Finanzverfassung des Grundgesetzes und den Grundrechten der Anlagenbetreiber in Einklang.(Rn.82)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Strom und Wärme produzierende Klägerin begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2008 bis 2012 im Umfang von Emissionsberechtigungen.
Sie betreibt in M... ein 1966 in Betrieb genommenes und nunmehr in Kraft-Wärme-Kopplung betriebenes Steinkohlekraftwerk mit einer installierten Feuerungswärmeleistung (FWL) von mehr als 50 Megawatt (MW). Immissionsschutzrechtlich wurde die Anlage nach Nr. 1.1 des Anhangs der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) genehmigt.
Am 25. April 2003 nahm die Klägerin eine bis dahin nicht vorhandene erdgasbefeuerte Hilfskesselanlage zur Erzeugung von „Anfahrdampf“ in Betrieb. Diese verfügt über eine FWL von 58,8 MW brutto und 48,2 MW netto. Während des Probebetriebes vom 5. Februar 2003 bis zum 24. April 2003 wurden in der Hilfskesselanlage 2,763 Gigawattstunden (GW) thermische Energie produziert.
Der Block 6 der Anlage verfügt nach Inbetriebnahme seiner Ertüchtigung am 17. August 2005 über eine FWL von 670 MW; die elektrische Nettoleistung beträgt 255 MW, die thermische rd. 190 MW für die Heizwassererwärmung und rd. 7 MW für die Ferndampfauskopplung. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für den Block 6 bestimmt, dass der Block 3 der Anlage mit einer elektrischen Nettoleistung von 202,5 MW nur noch bei Ausfall bzw. Nichtverfügbarkeit eines anderen Steinkohleblocks der Anlage betrieben werden darf. Die Klägerin und die Beklagte einigten sich in einem unter dem 13. Februar 2008 geschlossenen Vergleich u. a. dahingehend, dass die Beklagte der Zuteilung für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 eine am 17. August 2005 in Betrieb genommene Erweiterung der Kapazität des Blocks 6 um 52,5 MWel für das Produkt Strom und um 40,55 MWth für das Produkt Wärme, unterteilt in Warmwasser (rd. 95 %) und Prozessdampf (rd. 5 %) zugrunde lege und die Zuteilung gemäß der Version D.I.1 (Anhang: Z2.7.8.2H6) des Zuteilungsantrages vom 18. November 2007 vornehmen werde; die Klägerin verzichtete hinsichtlich des Umfangs der anerkannten Kapazitätserweiterung auf Rechtsbehelfe und Rechtsmittel.
Mit der Version D.I.1 (Anhang: Z2.7.8.2H6) des Zuteilungsantrages vom 18. November 2007 sowie dem Begleitschreiben vom 15. November 2007 beantragte die Klägerin eine Zuteilung nach Maßgabe der §§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 2 ZuG 2012 unter Verzicht auf eine Kürzung nach §§ 4 Abs. 3, 19 ZuG 2012. Im Begleitschreiben heißt es:
„f) Standardauslastungsfaktor Hilfskessel
Für die Hilfskesselanlage liegt keine Beschränkung der immissionsschutzrechtlich genehmigten maximalen Vollbenutzungsstunden pro Jahr vor. Gemäß I. und II. Anhang 4 zum ZuG 2012 wird der Standardauslastungsfaktor aus dem Quotienten von 7.500 und 8.760 gebildet.
Die Hilfskesselanlage dient der Sicherstellung des Anlagenbetriebs in Ausnahmesituationen. Die prognostizierte maßgebliche Vollbenutzungsstundenzahl liegt damit bei 258 Vollbenutzungsstunden pro Jahr.“ (S. 20 f.)
Im Formularantrag (Version Z2.7.8.2H6) heißt es:
„ANGABEN NACH § 8
Vollbenutzungsstunden nach Anhang 4 ZuG 2012 7500
(…)
Das G... ist das Kraftwerk der öffentlichen Strom- und Wärmeversorgung in M.... Die Hilfskesselanlage ist Teil der KWK-Anlage der G.... Der Dampf wird in die Dampfsammelschiene des G... eingespeist.
Die Hilfskesselanlage ist eine Ergänzungsanlage zu den KWK-Anlagen des G..., die in der Lage ist, ungekoppelte Wärme in Form von Dampf einzuspeisen. (…)
ANGABEN ZU § 8 ABS. 1: PRODUKTION
jährliche Kapazität 422,232000GWh
Vollbenutzungsstunden nach Anhang 4 Nr. 1 ZuG 2012
maßgeblichen Vollbenutzungsstunden 258
Erläuterung zur Bestimmung der maßgeblichen Vollbenutzungsstunden
Siehe beiliegendes Dokument „G...Para_8_Hilfskessel_Daten.pdf“ und Bemerkung im Begleitschreiben zu den Anträgen des G....
Es liegen keine Beschränkungen der Genehmigung hinsichtlich der Betriebsdauer vor, als maximale Betriebsdauer sind daher 8760 h pro Jahr anzusetzen.
Der Betreiber macht nachvollziehbar eine geringe maßgebliche Vollastbenutzungsstundenzahl geltend, weil die Hilfskesselanlage nachweislich ausschließlich als Reservekessel bzw. in Warmhaltung eingesetzt wird. Von daher wäre der Ansatz von 7500 h gemäß ZuG 2012 Anhang 4 zwar formal richtig und berechtigt, aus technischer Sicht wäre ein solcher Ansatz jedoch unberechtigt.
Die Angaben hinsichtlich Vollbenutzungsstunden, Kapazität und Emissionswert für das Produkt Nettowärmeerzeugung sind plausibel.“
(Seite 43 ff. des Formantrages)
Mit Bescheid vom 4. März 2008 teilte die Beklagte der Klägerin für den Betrieb des Kraftwerks in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 unter Bezugnahme auf den Vergleich vom 13./27. Februar 2008 gemäß § 8 i. V. m. § 7 Zuteilungsgesetz 2012 (ZuG 2012) insgesamt 29.338.985 Emissionsberechtigungen zu. Dabei legte sie der Zuteilung hinsichtlich der Kapazitätserweiterung für die Produktion von Strom mittels der erweiterten Kapazität im Block 6 einen Standardauslastungsfaktor von 0,8561643836 und einen Emissionswert von 750 t CO2 je Gigawattstunde (t/GWh) Nettostromerzeugung zugrunde, für die Produktion von thermischer Energie denselben Standardauslastungsfaktor und einen Emissionswert von 345 t/GWh sowie für die Produktion von thermischer Energie in der Hilfskesselanlage einen Standardauslastungsfaktor von 0,0294520548 und einen Emissionswert von 225 t/GWh. Für die Stromproduktion in der Bestandskapazität brachte sie demgegenüber lediglich einen Emissionswert von 748,1271966370898 t/GWh in Ansatz, für die Produktion thermischer Energie einen solchen von 344,4162690816903/6 Wh.
Hinsichtlich der Zuteilung für die Bestandskapazität brachte sie ferner von der Produktionsmenge der Gesamtanlage in der Basisperiode 147,791096 GWh elektrische Energie in Abzug und 150,330726 GWh thermische. Diese Mengen errechnete sie jeweils nach Maßgabe der genannten Standardauslastungsfaktoren, bezogen auf den jeweiligen Tag der Inbetriebnahme der Hilfskesselanlage und der Kapazitätserweiterung des Blocks 6, zuzüglich der tatsächlichen Produktionsmenge der Hilfskesselanlage von 2,763 GWhth während ihres Probebetriebes.
Sie kürzte die so ermittelte Zuteilungsmenge gemäß § 20 ZuG 2012 anteilig um den Faktor von gerundet 0,844. Diese Regelung sieht vor, dass zur Erzielung des Berechtigungsaufkommens von 40 Millionen Berechtigungen pro Jahr für die Veräußerung (§ 19 ZuG 2012) die auf die Produktion von Strom entfallende Zuteilungsmenge um einen Faktor verringert wird, der dem Verhältnis von 38 Millionen Berechtigungen pro Jahr zur gesamten jährlichen Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen entspricht.
Die sich daraus ergebende Zuteilungsmenge kürzte die Beklagte sodann zur Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Gesamtzuteilungsmenge an alle Anlagenbetreiber der Bundesrepublik Deutschland gemäß § 4 Abs. 3 ZuG 2012 anteilig um den Faktor von 0....
Den gegen den Bescheid erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 22. Oktober 2009 zurück.
Mit ihrer am 26 November 2009 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie macht im Wesentlichen geltend:
Die Beklagte habe bei der Zuteilung für die Bestandskapazität die Emissionswerte des Anhangs 3 Teil A I ZuG 2012 nicht gemäß § 7 Abs. 2 ZuG 2012 um den Anteil des verwendeten Erdgases reduzieren dürfen. Erdgas werde – abgesehen von der Hilfskesselanlage – lediglich zur Zünd- und Stützfeuerung und zur Rauchgasentstickung eingesetzt. Insoweit werde es nicht vorrangig zum Zweck der Energiewandlung eingesetzt, weshalb es sich nicht um einen Brennstoff i. S. d. § 2 Nr. 6 der Zuteilungsverordnung 2012 (ZuV 2012) handele. Im Vordergrund des Erdgaseinsatzes stehe nicht die Energiewandlung, sondern die Entzündung der Kohle und die Reinigung der bei der eigentlichen Energiewandlung in den Kesseln anfallenden Rauchgase. Die von der Beklagten vorgenommene Behandlung des zur Zünd- und Stützfeuerung eingesetzten Erdgases als 'Brennstoff' führe zu nicht auflösbaren Wertungswidersprüchen: Einigkeit bestehe nämlich darüber, dass ein solcher Einsatz bei Abfallverbrennungsanlagen nicht deren Emissionshandelspflichtigkeit begründe, obwohl § 2 Abs. 5 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) auf den ausschließlichen Einsatz von Abfällen abstelle. Außerdem sei nach Anhang 3 Teil B I ZuG 2012 die genehmigungsrechtlich zulässige Möglichkeit des Einsatzes gasförmiger Brennstoffe zum Zwecke der Zünd- und Stützfeuerung gerade unschädlich; eine Schlechterstellung von Bestandsanlagen gegenüber Neuanlagen widerspreche dem 'Anspruchsgefälle' des ZuG 2012. Schließlich könne auf den Einsatz des Erdgases zur Zünd- und Stützfeuerung sowie zur Rauchgasentstickung technisch nicht verzichtet werden; ein diesbezügliches Emissionsminderungspotential bestehe nicht.
Des Weiteren genüge der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Zuteilung für die Bestandskapazität nicht den Maßgaben des § 8 Abs. 2 Satz 4 ZuG 2012. Danach habe die Beklagte hinsichtlich der Zuteilung für die Bestandsanlage nur die tatsächliche Produktion der Kapazitätserweiterung in der Basisperiode 2000 bis 2005 in Abzug bringen dürfen, nicht die nach Maßgabe des Standardauslastungsfaktors errechnete Produktionsmenge.
Die Beklagte habe bei der Zuteilung für die Hilfskesselanlage nach § 8 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 ZuG 2012 unzutreffend eine Vollbenutzungsstundenzahl von lediglich 258 zugrunde gelegt. Die Klägerin habe einen darauf beschränkten Antrag entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gestellt. Ungeachtet der tatsächlichen Ausnutzung einer Anlage sehe Anhang 4 Nr. I die Berücksichtigung der dort genannten Vollbenutzungsstunden vor. Auch seien die Voraussetzungen des Anhangs 4 II Nr. 3 ZuG 2012 für eine Reduzierung der Vollbenutzungsstunden nach Anhang 4 I ZuG 2012 nicht erfüllt. Der Hilfskessel diene dazu, die sonstigen Kraftwerksblöcke bei einem Ausfall wieder hochfahren zu können. Hierfür habe der Gesetzgeber keine Kürzung der Standardvollbenutzungsstunden vorgesehen. Im Übrigen könne die in der Hilfskesselanlage produzierte Wärme, ohne dass es einer technischen Änderung bedürfte, bei Bedarf auch Dritten zur Verfügung gestellt werden.
Ferner könne die Klägerin eine Zuteilung ohne Kürzungen gemäß § 4 Abs. 3 ZuG 2012 beanspruchen. Die Regelung führe zu einer sachlich nicht gerechtfertigten und auch von der Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers nicht mehr gedeckten Ungleichbehandlung von Energieproduktionsanlagen gegenüber sonstigen Industrieanlagen und verletze daher Art. 3 Abs. 1 GG. Eine Kürzung des auf die Kapazitätserweiterungen entfallenden Zuteilungsanspruches sei auch aufgrund der fortgeltenden Regelungen des § 8 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 sowie des § 11 Abs. 1 Sätze 3 und 6, Abs. 6 Zuteilungsgesetz 2007 (ZuG 2007) ausgeschlossen. Der Fortgeltung dieser Regelungen stehe § 2 Satz 3 ZuG 2012 nicht entgegen, denn die früheren Regelungen ersetzende Regelungen enthalte das ZuG 2012 nicht. Auch verbiete die Entscheidung der europäischen Kommission vom 29. November 2006 die Fortgeltung der früheren Zuteilungsgarantien über die erste Zuteilungsperiode hinaus nicht, denn sie sei sowohl formell als auch materiell rechtswidrig.
Des Weiteren habe auch die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 zu unterbleiben, denn diese Norm stehe mit der Finanzverfassung des Grundgesetzes nicht in Einklang und verletzte die davon betroffenen Anlagenbetreiber in ihren Grundrechten.
Die ursprünglich mit der Klage erfolgte Anfechtung der mit dem Ausgangsbescheid festgesetzten Kontoeinrichtungsgebühr i. H. v. 200,- Euro hat die Klägerin nicht aufrechterhalten, sondern die Klage insoweit konkludent zurückgenommen.
Die Klägerin beantragt danach noch:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin unter teilweiser Aufhebung des Zuteilungsbescheides vom 04.03.2008, Gz. E 2.1-14310-0835/118, in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.1.2009,Gz: E 1.4 – 14310-0835/124-WS, weitere 6.466.734 Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zuzuteilen.
2. Die anwaltliche Zuziehung im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zutreffend habe sie das in der Anlage der Klägerin eingesetzte Erdgas als Brennstoff qualifiziert und nach § 7 Abs. 2 ZuG 2012 in den maßgeblichen Benchmark eingestellt. Es diene vorrangig der Energieumwandlung. Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung mit Neuanlagen oder Abfallverbrennungsanlagen liege nicht vor. Letztere unterfielen schon deshalb nicht dem Anwendungsbereich des TEHG, weil sie nicht nach einer der für herkömmliche Energieerzeugungsanlagen maßgeblichen Ziffer des Anhangs zur 4. BImSchV immissionsschutzrechtlich genehmigt würden. Die Regelung des Anhangs 4 Teil B: I sei erforderlich, damit nicht allein aufgrund der immissionsschutzrechtlich zulässigen Möglichkeit, Erdgas zur Zünd- und Stützfeuerung einzusetzen, für die gesamte Produktion der niedrige Benchmark für Gas angewandt werden müsse. Dies sei mit der nur anteiligen Berücksichtigung des Gaseinsatzes nach § 7 Abs. 2 ZuG 2012 nicht vergleichbar.
Wie die Kammer bereits entschieden habe, sei der Abzug nach § 8 Abs. 2 Satz 4 ZuG 2012 nicht nach Maßgabe der tatsächlichen Nutzung der Kapazitätserweiterung zu bilden, wie die Klägerin es verlange, sondern nach Maßgabe der Standardauslastungsfaktoren gemäß § 8 Abs. 1 ZuG 2012.
Die Klägerin habe in ihrem Zuteilungsantrag für die Hilfskesselanlage ausdrücklich lediglich eine Zuteilung nach Maßgabe einer Vollbenutzungsstundenzahl von 258 beantragt, sodass die Beklagte zutreffend diese Zahl in die Berechnung des Standardauslastungsfaktors eingestellt habe. Dies sei auch sachlich richtig, weil die Hilfskesselanlage lediglich als Reservekessel betrieben werde und tatsächlich sogar weniger als 258 h/a betrieben worden sei. Hätte die Klägerin den Antrag nicht bereits mit der getroffenen Beschränkung gestellt, hätte die Beklagte die Reduzierung der standardisierten Vollbenutzungsstundenzahl nach Anhang 4 II Nr. 3 ZuG 2012 vornehmen müssen. Da die Hilfskesselanlage selbst nicht in Kraft-Wärme-Kopplung betrieben werde, sei im Übrigen auch zweifelhaft, ob die Klägerin die Vollbenutzungsstundenzahl von 7500 Stunden in Ansatz bringen könne.
Die Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 sei nicht zu beanstanden. Die Regelungen der §§ 8 Abs. 1 Satz 2, 11 Abs. 1 Satz 6 und Abs. 6 ZuG 2012 fänden keine Anwendung mehr.
Auch die Kürzung nach § 19 ZuG 2012 sei rechtmäßig erfolgt. Die verfassungsrechtlichen Zweifel der Klägerin an der Wirksamkeit dieser Norm würden nicht geteilt.
Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach Rücknahme des Anfechtungsantrages allein auf die Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen gerichtete zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Die Klägerin kann eine Zuteilung weiterer Berechtigungen von der Beklagten nicht verlangen, weshalb sie durch den Zuteilungsbescheid vom 4. März 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Oktober 2009 nicht in ihren Rechten verletzt wird, § 113 Abs. 5 VwGO.
1. Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012. Der Zuteilungsanspruch der Klägerin aus § 9 Abs. 1 TEHG 2004 i. V. m. § 8 Abs. 2 ZuG 2012 (vom 7. August 2007, BGBl. I S. 1788) wurde durch die Zuteilung der Beklagten erfüllt.
Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012 werden bei Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung einer bestehenden Anlage zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007 auf Antrag Berechtigungen für die gesamte Anlage nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 zugeteilt. Die Inbetriebnahme der zuvor nicht vorhandenen Hilfskesselanlage erfolgte am 25. April 2003. Diejenige der Kapazitätserweiterung des Blocks 6 erfolgte ausweislich des zwischen den Beteiligten unter dem 13. Februar 2008 geschlossenen Vergleichs am 17. August 2005.
1.1 Die Berechnung der Zuteilungsmenge für die Kapazitätserweiterung erfolgt gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012 in entsprechender Anwendung des Absatzes 1 der Norm. Nach dessen Satz 1 werden Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für sie maßgeblichen Standardauslastungsfaktor, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Nach Satz 2 der Norm gilt für die Bestimmung des Emissionswertes je erzeugter Produkteinheit § 9 Abs. 2 bis 4 ZuG 2012 entsprechend. Diese Regelung wiederum verweist in ihrem Absatz 2 Satz 1 auf die in Anhang 3 zum ZuG 2012 festgelegten Emissionswerte. Anhang 3 Teil A Ziffer I 1. b) legt den produktbezogenen Emissionswert für Anlagen zur Herstellung von Strom bei Verwendung nicht gasförmiger Brennstoffe auf 750 Gramm Kohlendioxid je Kilowattstunde Nettostromerzeugung fest. Die genehmigungsrechtlich zulässige Möglichkeit, Erdgas zur Zünd- und Stützfeuerung einzusetzen, bleibt nach Anhang 3 Teil B I unberücksichtigt. Zutreffend hat die Beklagte daher der Zuteilung für die Stromproduktion mittels der Kapazitätserweiterung im Block 6 der Anlage der Klägerin einen Emissionswert von 750 t CO2/GWhel zugrunde gelegt. Entsprechendes gilt für den Emissionswert von 345 t/GWh für die Produktion thermischer Energie im Block 6 (Anhang 3 Teil A I 3. b) und für den Wert von 225 t/GWh für die Produktion von thermischer Energie mittels Gaseinsatzes in der Hilfskesselanlage (Anhang 3 Teil A I 3 a). Auch die der Zuteilung zugrunde gelegten Kapazitäten der Erweiterungen stehen zwischen den Beteiligten nicht in Streit.
Ohne Erfolg beanstandet die Klägerin den der Zuteilung für die Produktion von thermischer Energie in der Hilfskesselanlage zugrunde gelegten Standardauslastungsfaktor von 0,0294520548. Diesen hat die Beklagte zutreffend als Quotienten von 258 Vollbenutzungsstunden und 8760 Stunden gebildet. Gemäß § 3 Nr. 8 ZuG 2012 ist der Standardauslastungsfaktor der Quotient aus den nach Anhang 4 für die jeweiligen Tätigkeiten festgelegten Vollbenutzungsstunden und der Anzahl der genehmigten maximalen Vollbenutzungsstunden pro Jahr; für die Berechnung des Standardauslastungsfaktor ist Anhang 4 maßgeblich. Zwar ist der Klägerin einzuräumen, dass nach Anhang 4 II Ziffer 1 Satz 1 ZuG 2012 in Fällen, in denen keine Beschränkung der immissionsschutzrechtlich genehmigten maximalen Vollbenutzungsstunden pro Jahr vorliegt, sich der Standardauslastungsfaktor als Quotient aus den Vollbenutzungsstunden nach Nummer I des Anhangs 4 und 8 760 errechnet. Es stand der Klägerin jedoch frei, den ihr aus § 8 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 und der Anhang 4 I und II Nr. 1 ZuG 2012 zustehenden Zuteilungsanspruch nicht vollumfänglich geltend zu machen. Dies hat sie sowohl im förmlichen Zuteilungsantrag als auch im Begleitschreiben dazu und auch in der beigefügten Datenaufstellung zur Hilfskesselanlage (als Anlage zum Zuteilungsformantrag) unmissverständlich getan. Dort hat sie ausdrücklich darauf abgestellt, dass nach Anhang 4 I der Standardauslastungsfaktor eigentlich als Quotient aus 7 500 und 8 760 zu bilden sei, es technisch jedoch angezeigt sei, lediglich 258 Vollbenutzungsstunden in Ansatz zu bringen. Auch der Verifizierer hat diese Beschränkung als plausibel qualifiziert. Daran muss die Klägerin sich nunmehr nach Ablauf der Antragsfrist des § 10 Abs. 3 TEHG 2004 i. V. m. § 14 Abs. 1 ZuG 2012 mit Ablauf des 19. November 2007 festhalten lassen.
Ob darüber hinaus die Voraussetzungen des Anhang 4 II Nr. 3 ZuG 2012 für eine Reduzierung der Vollbenutzungsstundenzahl auf 258 erfüllt sind, wie die Beklagte entgegen der Klägerin meint, bedarf danach keiner abschließenden Entscheidung.
1.2 Die Zuteilungsentscheidung ist auch hinsichtlich des auf die Bestandskapazität entfallenden Anspruchs nicht zu beanstanden.
Bei einer Anlage nach § 7 ZuG 2012 werden gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 ZuG 2012 für die Anlage im Übrigen zusätzlich Berechtigungen nach § 7 Abs. 1 ZuG 2012 zugeteilt.
1.2.1 Nach § 7 Absatz 1 Satz 1 ZuG 2012 werden für Anlagen nach Anhang 1 Ziffer I bis V des TEHG, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte, auf Antrag Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in einer Basisperiode, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit nach Anhang 3 oder einer Verordnung nach § 13 und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Zutreffend hat die Beklagte der Zuteilung für die Bestandskapazität – anders als derjenigen für die Kapazitätserweiterung – einen Emissionswert von gerundet 748,127 t CO2/GWh für elektrische Energie und von gerundet 344,416 t CO2/GWh für thermische Energie zugrunde gelegt. Denn sofern in einer Anlage mehrere Brennstoffe eingesetzt werden konnten, errechnet sich gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012 der Emissionswert je erzeugter Produkteinheit nach Absatz 1 der Norm mit der Maßgabe, dass eine Zuordnung zu den brennstoffdifferenzierten Emissionswerten je erzeugter Produkteinheit entsprechend den Anteilen der Brennstoffenergie der in den Jahren 205 und 2006 eingesetzten Brennstoffe an der Gesamtbrennstoffenergie dieser Jahre erfolgt. Die Klägerin hat in der Basisperiode 2000 bis 2005 (§ 6 Abs. 2 i. V. m. § 7 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2012) neben Steinkohle in geringem Maße auch Erdgas als Brennstoff eingesetzt. Ihr Einwand, das allein zur Zünd- und Stützfeuerung sowie zur Entstickung der Rauchgase eingesetzte Erdgas sei nicht vorrangig zum Zwecke der Energiewandlung eingesetzt und daher nicht als 'Brennstoff' im Sinne des § 2 Nr. 6 ZuV 2012 verwandt worden, greift nicht durch. Die Definition von 'Brennstoff' in § 2 Nr. 6 ZuV 2012 dient der Abgrenzung des 'Brennstoffes' vom 'Rohstoff', der in Nr. 7 der Norm als in einer Anlage eingesetzter Stoff definiert wird, der kein Brennstoff ist. Die Klägerin verwendet das zur Zünd- und Stützfeuerung sowie zur Erhitzung der Rauchgase eingesetzte Erdgas jedoch nicht als einen Rohstoff, sondern setzt es ausschließlich zur Umwandlung der im Gas enthaltenen chemischen Energie in Wärmeenergie unter möglichst vollständiger Verbrennung ein. Folglich handelt es sich hierbei um einen Brennstoff. Hinsichtlich des zur Zünd- und Stützfeuerung eingesetzten Erdgases folgt dies, wie die Beklagte zutreffend ausführt, im Übrigen auch aus der bereits genannten Regelung in Anhang 3 Teil B I ZuG 2012, die „gasförmige Brennstoffe (…) zum Zwecke der notwendigen Zünd- und Stützfeuerung“ ausdrücklich als Brennstoffe bezeichnet und ihrem Regelungsgehalt nach überflüssig wäre, handelte es sich bei dem ausschließlich zur Zünd- und Stützfeuerung eingesetzten Erdgas nicht um einen Brennstoff.
Die von der Klägerin gerügte Ungleichbehandlung von Bestands- und Neuanlagen zwingt auch im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu einem anderen Verständnis des § 7 Abs. 2 ZuG 2012 oder des § 2 Nr. 6 ZuV 2012. Wie die Beklagte zutreffend betont, bedarf es bei der Zuteilung an Neuanlagen (§ 9 ZuG 2012) und neuere Bestandsanlagen (§ 8 Abs. 1 ZuG 2012) der Regelung des Anhangs 3 Teil B I ZuG 2012, weil Teil A Nr. 1 a) und Nr. 3 a) dieses Anhangs lediglich auf die Möglichkeit abstellen, gasförmige Brennstoffe zu verwenden. Dem Vorschlag des Bundesrates, das Wort „können“ in Anhang 3 Teil A I Nr. 1 a) und Nr. 3 a) ZuG 2012 zu streichen (BR-Drucks. 276/07 (Beschluss) S. 6 f. zu 11. und 12), ist der Gesetzgeber nicht gefolgt, sondern hat an der bloßen Möglichkeit des Einsatzes gasförmiger Brennstoffe festgehalten. Bei Bestandsanlagen ist es demgegenüber möglich, auf die tatsächliche Zusammensetzung der Brennstoffe in der Vergangenheit, genauer, in den Referenzjahren 2005 und 2006 abzustellen. Dass die tatsächliche Zusammensetzung der Brennstoffströme bei Bestandsanlagen, anders als bei Neuanlagen, bekannt ist, hat den Gesetzgeber zum Erlass der Regelung des § 7 Abs. 2 ZuG 2012 bewogen (BT-Drucks. 16/5240 S. 27 zu § 7 Abs. 2). Vor diesem Hintergrund liegen sachliche Gründe für die unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Sachverhalte vor und verbietet sich im Übrigen auch eine analoge Anwendung des Anhang 3 Teil B I auch auf ältere Bestandsanlagen.
Welche Auswirkungen die Qualifizierung von zur Zünd- und Stützfeuerung eingesetztem fossilem Gas als 'Brennstoff' auf die Frage der Emissionshandelspflichtigkeit von Abfallverbrennungsanlagen gemäß § 2 Abs. 5 TEHG 2004 hat, bedarf hier keiner Entscheidung. Dessen ungeachtet hat die Kammer hierzu im Urteil vom 18. Februar 2011 – VG 10 K 229.09 – bereits erkannt, dass § 2 Abs. 5 TEHG 2004 auf Abfallbeseitigungsanlagen, die immissionsschutzrechtlich nach der Ziffer 8 des Anhangs zur 4. BImSchV genehmigt wurden, keine Anwendung findet, weil diese Anlagen keine Tätigkeit im Sinne des TEHG 2004 ausüben, also bereits deshalb dem Anwendungsbereich dieses Gesetzes nicht unterfallen. Im Übrigen ist weder in Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG noch in Anhang I der Richtlinie 2009/29/EG von der „ausschließlichen“ Verbrennung von gefährlichen und Siedlungsabfällen die Rede, obwohl jedenfalls in letzterer im Zusammenhang mit Biomasseanlagen das Problem der Zünd- und Stützfeuerung durchaus gesehen wurde (vgl. Anhang I Nr. 3 EH-RL 2009/29/EG). Selbst wenn es daher wegen des Vorrangs des Unionsrechts geboten wäre, § 2 Abs. 5 TEHG 2004 einschränkend auszulegen, könnte die Klägerin daraus jedoch für sich nichts ableiten.
Einwände gegen die Gewichtung des Einsatzes von Gas und Steinkohle in den Jahren 2005 und 2006 und die danach vorzunehmende Bildung des Emissionswertes von gerundet 748,127 t CO2/GWh elektrische Energie bzw. 344,416 t CO2/GWh thermische Energie hat die Klägerin nicht erhoben und sind auch von der Kammer nicht zu erheben.
1.2.2 Bei Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2005 sind gemäß § 8 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 ZuG 2012 zur Ermittlung der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge von der gesamten Produktionsmenge der Anlage in der Basisperiode abzuziehen erstens die der Kapazitätserweiterung im Zeitraum von der Inbetriebnahme bis zum Ende der Basisperiode nach Maßgabe von Absatz 1 Satz 1 der Regelung anteilig zuzurechnende Produktionsmenge sowie zweitens die Produktionsmenge der Kapazitätserweiterung bis zu deren Inbetriebnahme.
Da vorliegend die neu hinzugekommene Hilfskesselanlage am 25. April 2003 in Betrieb genommen wurde, hatte eine Anrechnung nach diesen Maßgaben zu erfolgen. Zutreffend legte die Beklagte bzgl. der Hilfskesselanlage einen Betrieb der Kapazitätserweiterung an 981 Tagen zugrunde und errechnete unter Berücksichtigung der Kapazität und des Standardauslastungsfaktors eine von der Produktion in der Basisperiode in Abzug zu bringende Produktion im Umfang von 33,422804 GWh zzgl. der Produktion der Hilfskesselanlage während des Probebetriebes von 2,763 GWh. Die Beklagte musste nicht, wie die Klägerin meint, der Zuteilung für die Bestandsanlage die tatsächliche Produktionsmenge der Kapazitätserweiterung in der maßgeblichen Basisperiode vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2005 (§ 7 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 6 Abs. 2 ZuG 2012) zugrunde legen und hat dies, anders als die Klägerin meint, auch hinsichtlich der Hilfskesselanlage nicht getan. Dies wäre mit dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 Nr. 1 ZuG 2012 nicht zu vereinbaren und erscheint auch in der Sache nicht geboten. Diese Regelung verlangt, dass zur Ermittlung der maßgeblichen Produktionsmenge von der gesamten Produktionsmenge in der Basisperiode die der Kapazitätserweiterung nach Maßgabe von Absatz 1 Satz 1 der Norm anteilig zuzurechnende Produktionsmenge in Abzug zu bringen ist. Das Erfordernis der „anteiligen“ Anrechnung bezieht sich dabei lediglich auf den Zeitraum von der Inbetriebnahme bis zum Ende der Basisperiode, nicht auf den anteiligen Produktionsumfang der Kapazitätserweiterung in der Basisperiode. Das Wort „anteilig“ mag insofern nur klarstellende Bedeutung haben. Das ändert jedoch nichts daran, dass die Regelung eine Anrechnung „nach Maßgabe von Absatz 1 Satz 1“ verlangt. Nach dem Verständnis der Klägerin müsste § 8 Abs. 2 Satz 3 HS 2 ZuG 2012 lauten:
„dabei sind (…) von den gesamten Kohlendioxid-Emissionen der Anlage in der Basisperiode die Kohlendioxid-Emissionen abzuziehen, die durch die Kapazitätserweiterung entstanden sind.“
Einen solchen, auf die tatsächlich verursachten Emissionen abstellenden Anrechnungsmodus sieht das Gesetz in Ziffer 2 des § 8 Abs. 2 Satz 3 HS 2 ZuG 2012 vor. Daneben sieht es jedoch in Ziffer 1 die standardisierte anteilige Anrechnung nach Maßgabe des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 vor. Dies lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht im Wege der 'Auslegung' ungeschehen machen.
Dazu besteht auch kein Anlass, wie die Kammer zu der auf Anlagen der Energiewirtschaft anzuwendenden Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 4 ZuG 2012 im Urteil vom 13. April 2010 (VG 10 K 27.09 - S. 22 f. der Urteilsabschrift) und zu der auf Industrieanlagen anwendbaren Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 im Urteil vom 25. Mai 2011 (VG 10 K 287.10) im Einzelnen dargelegt hat. Daran ist festzuhalten; darauf wird Bezug genommen.
Die Kapazitätserweiterung des Blocks 6 ist am 17. August 2005 in Betrieb genommen worden. Zutreffend legte die Beklagte diesbezüglich einen Betrieb der Kapazitätserweiterung an 137 Tagen zugrunde und errechnete unter Berücksichtigung der Kapazität und des Standardauslastungsfaktors eine von der Produktion in der Basisperiode in Abzug zu bringende Produktion im Umfang von 147,791096 GWh elektrische Energie und von 114,144922 GWh thermische Energie.
1.3 Die von der Beklagten vorgenommene Kürzung des Zuteilungsanspruchs nach §§ 20 und 4 Abs. 3 ZuG 2012 ist dem Grunde nach zulässig (1.3.1) und der Höhe nach jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden (1.3.2).
1.3.1 Gemäß § 20 ZuG 2012 wird zur Erzielung des Berechtigungsaufkommens für die Veräußerung nach § 19 ZuG 2012 bei Anlagen nach Anhang 1 Ziffern I bis V des TEHG 2004, die eine Zuteilung nach den §§ 7 bis 9 oder § 12 ZuG 2012 erhalten, die auf die Produktion von Strom entfallende Zuteilungsmenge um einen Faktor verringert, der dem Verhältnis von 38 Millionen Berechtigungen pro Jahr zur gesamten jährlichen Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen nach den §§ 7, 8, und 12 entspricht. Da es sich bei der streitgegenständlichen Anlage der Klägerin um eine solche i. S. d. Ziffer I des Anhangs zum TEHG 204 handelt, unterlag die auf die Stromproduktion in ihrer Anlage entfallende Zuteilung somit der Kürzung nach § 20 ZuG 2012.
Übersteigt die Gesamtmenge der nach den Vorschriften des ZuG 2012 mit Ausnahme der nach § 9 für Neuanlagen zuzuteilenden Berechtigungen die Menge von 379,07 Millionen Berechtigungen je Jahr zuzüglich der Menge von Berechtigungen, die an Anlagen im Sinne des § 26 Abs. 1 TEHG zuzuteilen sind, werden gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 die Zuteilungen für Anlagen nach Anhang 1 Ziffern I bis V TEHG 2004 nach den §§ 7 und 8 ZuG 2012 entsprechend dem Effizienzstandard der Anlage nach Maßgabe des Anhangs 5 zum ZuG 2012 anteilig gekürzt.
Die von der Klägerin gegen die Zulässigkeit dieser Kürzungen vorgebrachten Einwände greifen nicht durch:
Hinsichtlich der Kürzung der auf die Wärmeproduktion in der Hilfskesselanlage entfallenden rund 2 800 Berechtigungen gemäß § 4 Abs. 3 ZuG 2012 beruft sich die Klägerin auf einen Fortbestand der Regelungen des § 8 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 5 des Zuteilungsgesetzes für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (ZuG 2007). Danach findet ein Erfüllungsfaktor für zwölf auf das Jahr der Inbetriebnahme der Kapazitätserweiterung folgende Kalenderjahre keine Anwendung. Diese Regelungen finden jedoch auf den Zuteilungsanspruch für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 keine Anwendung mehr. Den Zuteilungsanspruch hinsichtlich der im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007 in Betrieb genommenen Kapazitätserweiterungen regelt nunmehr § 8 Abs. 2 ZuG 2012. Als späteres Gesetz geht er dem § 8 Abs. 1 und Abs. 5 ZuG 2007 vor. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 2 Satz 2 ZuG 2007, wonach das Zuteilungsgesetz 2007 nur insoweit auf die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 beschränkt ist, soweit in ihm nichts anderes bestimmt ist. Zwar mag § 12 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 eine solche andere Bestimmung sein. Doch gilt nunmehr § 2 Satz 3 ZuG 2012, wonach die Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2007, soweit sie sich über die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 hinaus erstrecken, durch die Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2012 ersetzt werden. Zweifel an der Anwendbarkeit des § 8 Abs. 2 ZuG 2012 bleiben danach nicht. Daran ändert entgegen der Ansicht der Klägerin nichts, dass der Gesetzgeber das Zuteilungsgesetz 2007 nicht förmlich aufgehoben hat. Auch liegt insoweit eine unverhältnismäßige (unechte) Rückwirkung nicht vor. Wegen der Einzelheiten nimmt die Kammer auf ihr bereits genanntes Urteil vom 13. April 2010 Bezug (S. 15 ff.), an dem sie festhält.
Auch kann die Klägerin nicht mit Erfolg von der Beklagten verlangen, hinsichtlich der auf die Kapazitätserweiterung des Blocks 6 entfallenden Emissionsberechtigungen auf eine Kürzung nach §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 zu verzichten. Die von ihr insoweit geltend gemachten Regelungen des § 11 Abs. 1 Sätze 3 und 6 i. V. m. Abs. 6 ZuG 2007 wurden gleichfalls gemäß § 2 Satz 3 ZuG 2012 durch die Regelungen der §§ 8 Abs. 2 und 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 ersetzt.
Die Klägerin wird im Übrigen durch die Zuteilung für die Kapazitätserweiterung im Block 6 nach Maßgabe des § 8 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 ZuG 2012 anstelle des von ihr geltend gemachten § 11 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 ZuG 2007 nicht beschwert, so dass sich die Frage nach der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des Verzichtes des Gesetzgebers auf die Fortschreibung letztgenannter Regelungen entgegen § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 vorliegend nicht stellt:
§ 11 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 6 ZuG 2007 sieht eine Zuteilung nach Maßgabe der zunächst zu prognostizierenden und sodann im Wege der ex-post-Korrektur (§ 11 Abs. 5 i. V. m. § 8 Abs. 3 und 4 ZuG 2007) zu verifizierenden tatsächlichen Produktionsmenge der Kapazitätserweiterung pro Jahr der Zuteilungsperiode vor. Daran gemessen hätte die Klägerin für das Jahr 2008, in dem sie die Kapazitätserweiterung des Blocks 6 mit 56 % der Kapazität am meisten ausnutzte, einen Anspruch auf Zuteilung von 191.793 Berechtigungen (255.723 MWh x 0,750 t/MWh) für die Produktion elektrischer Energie. Zugeteilt hat die Beklagte ihr hierfür gemäß § 8 Abs. 1 ZuG 2012 unter Anwendung des Standardauslastungsfaktors von gerundet 0,856 hierfür, trotz der vorgenommenen Kürzungen nach § 20 und § 4 Abs. 3 ZuG 2012 um etwa 20 %, insgesamt 239.303 Berechtigungen p.a.
Für die Produktion von thermischer Energie mittels der Kapazitätserweiterung des Blocks 6 ist die Zuteilung nach Maßgabe des § 8 Abs. 1 ZuG 2012 unter Anwendung des Standardauslastungsfaktors von gerundet 0,856 noch deutlicher vorteilhaft gegenüber einer Zuteilung nach § 11 Abs. 1 und Abs. 6 ZuG 2007. Denn die Klägerin hat die Erweiterung des Blocks 6 hierfür zu höchstens 33 % der Kapazität tatsächlich ausgelastet und die Beklagte hat bei einer angenommenen Auslastung im Umfang von gut 85 % die auf die Produktion thermischer Energie entfallenden Berechtigungen lediglich nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 um etwa 4 % gekürzt.
Wurde die Klägerin durch die von der Beklagten vorgenommene Zuteilung für die Kapazitätserweiterung des Blocks 6 nach § 8 Abs. 1 ZuG 2012 ohnehin besser gestellt, als sie es durch eine ungekürzte Zuteilung nach § 11 Abs. 1 und 6 ZuG 2007 wäre, bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob sie sich nicht auch durch den Vergleich vom 13. Februar 2008, in dem sie sich u. a. für die zweite Zuteilungsperiode dazu verpflichtet hat, hinsichtlich des Blocks 6 eine Zuteilung nach § 8 Abs. 2 ZuG 2012 vornehmen zu lassen, eines Rückgriffs auf § 11 Abs. 1 ZuG 2007 begeben hat.
Die ungeachtet der Rückwirkungsproblematik gegen die Kürzungen nach § 20 und § 4 Abs. 3 ZuG 2012 vorgebrachten grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken der Klägerin greifen nicht durch. Die Regelungen stehen mit der Finanzverfassung des Grundgesetzes und den Grundrechten der Anlagenbetreiber in Einklang. Auch dies hat die Kammer im genannten Urteil vom 13. April 2010 (VG 10 K 27.09) sowie im den Prozessbevollmächtigten der Klägerin bekannten Urteil vom selben Tage zum Aktenzeichen VG 128.09 im Einzelnen dargelegt. Hieran hält die Kammer nach nochmaliger Prüfung fest und nimmt darauf Bezug.
1.3.2 Die Kürzungen sind im Ergebnis auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009; 1 BvR 3151/07, S. 18 ff. der Beschlussabschrift) war der Beklagten hinsichtlich der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der in der ersten Handelsperiode vorgenommenen anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ein Beurteilungsspielraum einzuräumen. Da der für die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 zu bildende Kürzungsfaktor ebenfalls zum Zeitpunkt der zeitgleichen Zuteilung an alle am Emissionshandel teilnehmenden Stromproduzenten feststehen musste und seine Bildung von der Gesamtmenge der Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen nach den §§ 7, 8 und 12 ZuG 2012 abhängig war, ist es geboten, die vom Bundesverfassungsgericht zur gerichtlichen Kontrolle der seinerzeitigen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2012 aufgestellten Grundsätze (siehe insbesondere S. 21 und 25 der Beschlussabschrift) auch auf die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 zu übertragen. Entsprechendes gilt für die gleichfalls vor Erlass der Zuteilungsbescheide zu bildenden Kürzungsfaktors nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012.
Die Kammer hat mit Urteil vom 23. Februar 2011 (VG 10 K 266.09) erkannt, dass der Beklagten bei der Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 u. a. für die Stromproduktion bei der Rechtsauslegung ein systematischer Fehler unterlaufen ist, der, wäre er unterblieben, zu einer etwas umfangreicheren Zuteilung für Stromproduzenten nach § 12 ZuG 2012 geführt hätte und damit zu einer etwas geringeren Kürzung nach § 20 ZuG 2012. Zugleich hätte dieser Fehler, wäre er vermieden worden, zu einer etwas höheren Gesamtzuteilungsmenge und damit zu einer etwas strengeren Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 geführt. Im Ergebnis wurden der Klägerin nach Korrektur beider Kürzungsfaktoren 398 Emissionsberechtigungen zu viel zugeteilt. Im Einzelnen wird insoweit auf die nachvollziehbare und vom Gericht nicht zu beanstandende Aufstellung der Beklagten (Blatt 207 f. der Streitakte) Bezug genommen, die auch der Klägerin vorliegt. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer Berechtigungen scheidet daher aus.
Weitere generelle Fehler der Beklagten bei den Zuteilungsentscheidungen, die für die Klägerin günstige Auswirkungen auf die Bildung der genannten Kürzungsfaktoren haben könnten, sind der Kammer nicht bekannt und von der Klägerin nicht aufgezeigt worden.
2. Die Kostenentscheidung folgt, soweit die Klägerin den ursprünglichen Anfechtungsantrag zurückgenommen hat, aus § 155 Abs. 2 VwGO, im Übrigen aus § 154 Abs. 1 VwGO. Einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren bedarf es angesichts der Kostenentscheidung nicht.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 8, und 12 entspricht. Da es sich bei der streitgegenständlichen Anlage der Klägerin um eine solche i. S. d. Ziffer I des Anhangs zum TEHG
§§ 7 und 8 ZuG 2012
§§ 7, 8 und 12 ZuG 2012 abhängig war, ist es geboten, die vom Bundesverfassungsgericht
§ 20 ZuG 2012
§ 19 ZuG 2012
§ 7 ZuG 2012
§ 9 ZuG 2012
§ 12 ZuG 2012
§ 167 VwGO
§ 4 Abs. 3 ZuG 2012
§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 2 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3, 19 ZuG 2012
§ 7 Abs. 2 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 4 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 ZuG 2012
§ 2 Satz 3 ZuG 2012
§ 8 Abs. 1 ZuG 2012
§ 8 Abs. 1 Satz 2, 11 Abs. 1 Satz 6 und Abs. 6 ZuG 2012
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 8 Abs. 2 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012
§ 9 Abs. 2 bis 4 ZuG 2012
§ 3 Nr. 8 ZuG 2012
§ 10 Abs. 3 TEHG
§ 14 Abs. 1 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 ZuG 2012
§ 7 Abs. 1 ZuG 2012
§ 7 Absatz 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 7 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012
§ 7 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2012
§ 2 Nr. 6 ZuV 2012
§ 2 Abs. 5 TEHG
§ 8 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 ZuG 2012
§ 6 Abs. 2 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 Nr. 1 ZuG 2012
§ 12 Abs. 1 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012
§ 20 und 4 Abs. 3 ZuG 2012
§ 26 Abs. 1 TEHG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012
§ 8 Abs. 1 und Abs. 5 ZuG 2007
§ 2 Satz 2 ZuG 2007
§ 12 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007
§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 und 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012
§ 11 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 ZuG 2007
§ 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007
§ 11 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 6 ZuG 2007
§ 8 Abs. 3 und 4 ZuG 2007
§ 11 Abs. 1 und Abs. 6 ZuG 2007
§ 11 Abs. 1 und 6 ZuG 2007
§ 11 Abs. 1 ZuG 2007
§ 4 Abs. 4 ZuG 2007
§ 4 Abs. 4 ZuG 2012
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 20 und ___________________ stehen mit der Finanzverfassung
§ 2 Nr. 6 der Zuteilungsverordnung
§ 8 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 5 des Zuteilungsgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 K 229.09
10 K 27.09
10 K 287.10
1 BvR 3151/07
10 K 266.09