Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-24, Aktenzeichen 2-20 O 359/14
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2016:0224.2.20O359.14.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu Händen des sie vertretenden Hausverwalters, Herrn ........ einen Betrag von EUR 104.720,00 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 24.01.2015 als Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, über die Anforderung des Vorschusses zur Mangelbeseitigung gemäß Antrag zu 1) hinaus, sämtliche weitere Kosten, die für die Mängelbeseitigung aufgewendet werden müssen, an die Klägerin zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden, Kosten und Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung und deren Durchsetzung entstehen, zu ersetzten bzw. zu zahlen.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu Händen des sie vertretenden Hausverwalters, Herrn ........ einen Betrag von EUR 2.924,01 nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit 24.01.2015 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits und des selbständigen Beweisverfahrens (2-20 OH 16/10) hat die Klägerin 1/3 der Beklagte 2/3 zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Eigentümer erwarben vom Beklagten jeweils Eigentumswohnungen in der Wohnungseigentumsanlage ".........." in Frankfurt am Main.
Die WEG forderte den Beklagten mit Schreiben vom 26.05.2009 auf, die durch Sachverständigengutachten festgestellten Mängel anzuerkennen und bis 31.12.2009 einen Einredeverzicht zu erklären.
Der Beklagte erklärte mit Schreiben vom 12.06.2009 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2009 zu verzichten.
Seit Sommer 2009 beseitigte der Beklagte eine Vielzahl von Mängeln. Der Beklagte wurde am 29.11.2009 aufgefordert, bezüglich der noch nicht erledigten Mängel ein Anerkenntnis abzugeben, was nicht erfolgte.
Die Klägerin beauftragte erstmals im Jahr 2009 den Verband privater Bauherren; der eine umfangreiche Mängelliste erstellte. Schließlich beauftragte die Klägerin den Sachverständigen .......mit Leistungen. Diese rechnete er in Summe mit EUR 35.281,75 ab. Im Einzelnen, Anlagen K 38 bis K 72.
Mit Schreiben vom 08.03.2010 verlängerte der Beklagte seinen Einredeverzicht zum 15.04.2010.
Die Klägerin hat die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (Az: 2-20 OH 16/10) angeregt. Der Sachverständige hat die gemäß Beschluss vom 28.06.2010 (Bl. 50 ff. der Beiakte 2-20 OH 16/10) festzustellenden Mängel 1 bis 12 in seinem Gutachten vom 30.08.2011, ergänzt durch die Gutachten vom 30.04.2012, 24.04.2013 und 14.10.2013, vorhandene Mängel nebst Mängelbeseitigungskosten begutachtet.
Im Nachgang erkannte die Beklagte das Vorhandensein der Mängel 1,4, 5, 8, 10 und 12 an und beseitigte die Mängel 8, 10 und 12 vor Beginn des Klageverfahrens. Betreffend Mangel 5 bot die Beklagte an, die vorhandenen Schimmelsporen einzukoffern.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu Händen des sie vertretenden Hausverwalters, Herrn ......... einen Betrag von EUR 109.420,50 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung zu zahlen,
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, über die Anforderung des Vorschusses zur Mangelbeseitigung gemäß Antrag zu 1) hinaus, sämtliche weitere Kosten, die für die Mängelbeseitigung aufgewendet werden müssen, an die Klägerin zu zahlen,
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden, Kosten und Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung und deren Durchsetzung entstehen, zu ersetzten bzw. zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, die Kosten des vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens, Az. 2-20 OH 16/10 in Bezug auf die Mängelpositionen 3, 5 und 11 des Beweisbeschlusses vom 28.06.2010 zu tragen,
den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von EUR 4.847,85 nebst 5 Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu Händen des sie vertretenden Hausverwalters, Herrn ........ zu zahlen,
festzustellen, dass der Beklagte aufgrund des Ausgangs des selbständigen Beweisverfahrens vor dem LG Frankfurt AZ. 2-20 OH 16/10 verpflichtet ist, die Mängelbeseitigung in Bezug auf die von ihm anerkannten Mängelpositionen 1, 4, 8, 10, 12 des Beweisbeschlusses vom 28.06.2010 vorzunehmen,
den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von EUR 35.281,75 nebst 5 Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu Händen des sie vertretenden Hausverwalters, Herrn ....... zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von EUR 3.089,-- nebst 5 Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu Händen des sie vertretenden Hausverwalters, Herrn ........ zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Klageantrag 1)
Es lägen schon keine Mängel vor.
Die vom Sachverständigen zitierte DIN 1045 sei nicht einschlägig, weil deren Anwendbarkeit voraussetze, dass es sich um direkt befahrenes Parkdeck handelt. Nur in diesem Falle müsse ein Oberflächenschutzsystem aufgebracht werden. Hier sei der Beton durch einen Splittunterbau und ein Betonsteinpflaster geschützt.
Die Einholung einer Nachtragsbaugenehmigung für Deckenkonstruktion sei nicht erforderlich.
Eine zusätzliche Revisionsöffnung sei nicht erforderlich.
Betreffend die entstandene Schimmelbildung habe die Klägerin keinen Anspruch, da der Beklagte eine alternative Mängelbeseitigung angeboten habe durch Einkapselung der im Hohlraum entstandenen Schimmelbildung und zugleich Revisionierbarkeit zu erhalten, welche von der Klägerin abgelehnt worden sei.
Zudem habe der Gutachter Mängel einen an den bodentiefen Fenstern nicht bestätigt.
Für die Anträge zu 2 bis 4 fehle das Feststellungsinteresse, da die später erforderliche Abrechnung ohnehin immanent ist.
Betreffend Antrag zu 5 werde bestritten, dass die geltend gemachten Kosten allesamt auf Veranlassung des gerichtlich bestellten Sachverständigen entstanden seien. Der Vortrag sei nicht substantiiert und mangelbezogen erfolgt.
Für den Antrag zu 5 fehle zudem das Rechtsschutzbedürfnis.
Betreffend den Antrag zu 6 läge für die Mängel 1 und 4 eine daher doppelte Rechtshängigkeit vor, da diese bereits im Antrag zu 1) enthalten seien.
Hinsichtlich des Antrags zu 7) fehle das Rechtsschutzbedürfnis, da es sich lediglich um einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch
Der Vortrag betreffend Antrag zu 8) sei unsubstantiiert.
Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sachverständigen- bzw. Ergänzungsgutachten vom 30.08.2011, 30.04.2012, 24.04.2013 und 14.10.2013 verwiesen.
Auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 09.09.2015 (Bl. 138 d. A.) wird Bezug genommen. Ergänzend wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Parteien haben einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt.
Der Sachverständige hat das Vorhandensein der Mängel mit den Ziffern 1, 3, 4, 5, 8, 10, und 12 festgestellt. Keine Mängel stellte er hinsichtlich der Behauptungen 2, 6, 7, 9 und 11 fest.
Mit Schreiben vom 08.04.2014 hat die Beklagte das Vorhandensein der Mängel Ziffern 1, 4, 8, 10, 12 anerkannt.
Die Mängel in den Ziffern 3, 5 und 11 wurden hingegen zurückgewiesen bzw. mit einer anderen als vom Sachverständigen beschriebenen Mängelbeseitigungsmaßnahme (Mangel 5) anerkannt.
Ergänzend wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll zur mündlichen Verhandlung am 09.09.2015 (Bl. 138 d. A.). Das Verfahren 2-20 OH 16/10 wurde beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist teilweise bereits unzulässig und teilweise unbegründet.
Antrag zu 1)
Mangel 3)
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die beabsichtigte Mängelbeseitigung gemäß § 637 Ziff. 3 BGB. Die Leistungen der Beklagten sind zum Teil mangelhaft. Wie der Sachverständige in seinem Gutachten festgestellt hat, entspricht die Ausführung des Tiefgaragenbodenaufbaus nicht den Regeln der Technik, sondern ist eine Sonderkonstruktion. Demgegenüber hat sich die Beklagte gemäß Kaufvertrag verpflichtet das Bauvorhaben entsprechend den Regeln der Technik zu errichten.
Gemäß Ausführungen des Sachverständigen ist der Tiefgaragenboden wie folgt aufgebaut: Stahlbetonplatte in WU-Ausführung, Splittunterbau und Betonsteinpflaster. Der Sachverständige ist der Ansicht, dass von den Fahrzeugen in die Garage eingetragenes Schleppwasser durch das Pflaster in den Splittunterbau auf die Stahlbetonplatte gelangen, was dazu führe, dass Tausalze auf die Stahlbetonplatte einwirken könnten. Um dies zu vermeiden sind gemäß DIN 1045 Tragwerke aus Beton, Stahlbeton und Spannbeton sind Stahlbetonoberflächen direkt befahrener Parkdecks mit einem Oberflächenschutzsystem herzustellen. An einem solchen Oberflächenschutzsystem fehlt es hier. Zwar handelt es sich um einen Sonderfall des Ausbaus, da die Stahlbetonoberfläche nicht direkt befahren werde, aber der verbaute Splitt nebst Pflaster könne ein Oberflächenschutzsystem nicht ersetzen, da eine Chloridbelastung der Stahlbetonoberfläche nicht vermieden werden kann. Soweit die Beklagte die Ansicht äußere, die DIN 1045 sei schon deshalb nicht anzuwenden, weil der Stahlbeton nicht direkt befahren werde, vermag dies nicht zu überzeugen, denn Schutzgedanke der DIN 1045 ist die Chloridbelastung des Stahlbetons zu vermeiden. Es ist der Beklagten indes nicht gelungen, davon zu überzeugen, dass eine Belastung des Stahlbetons durch Splitt und Pflaster gänzlich ausgeschlossen ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das Schleppwasser denknotwendigerweise nicht bis zur Stahlbetondecke durchsickern könnte. Dies ist nach der Überzeugung des Gerichts aber nicht gegeben, da sowohl das Pflaster in den Fugen als auch Splitt wasserdurchlässig sind.
Der Sachverständige hat die Kosten für die Beseitigung des Mangels an der Tiefgaragenbodenkonstruktion auf insgesamt EUR 81.500,-- netto geschätzt. In dieser Höhe war der Mängelbeseitigungskostenanspruch (EUR 96.985 brutto) zuzusprechen.
Mangel 5
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe von EUR 1.000,-- für eine Nachtragsbaugenehmigung für die abgehängte Decke in der Tiefgarage. Zwar hat die Beklagte vorgetragen, sie habe die Baugenehmigungsbehörde bereits informiert, indes ist sie beweisfällig geblieben, obgleich die Klägerin diesen Vortrag bestritten hat.
Schließlich hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von netto EUR 5.500,-- für die Untersuchung des vorgefundenen Schimmelpilzes und der hierfür gemäß Sachverständigengutachten festgestellten erforderlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen. Zwar ist es grundsätzlich dem Werkunternehmer überlassen, auf welche Art und Weise er einen bestimmten Mangel beseitigen will (OLG Celle, BauR 2013, 614), allerdings muss der Mangel im Ergebnis auch beseitigt sein; auf eine unzureichende Nacherfüllung, von der absehbar ist, dass sie nicht zu einer nachhaltigen Mangelbeseitigung führt, muss der Besteller nicht hinnehmen (Werner/Pastor, 15. Aufl., Rz. 2091). Die Klägerin ist nicht verpflichtet, die von dem Beklagten vorgeschlagene Art der Mängelbeseitigung in Form der Einkofferung des Schimmelbefalls anzunehmen, da nicht garantiert ist, dass damit der Mangel tatsächlich beseitigt ist, hat der Beklagte ja ohnehin vor, eine weitere Ausbreitung des bestehenden Mangels zu verhindern. Eine Mängelbeseitigung ist darin nicht festzustellen.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von EUR 350,-- für die Errichtung einer revisionsfähigen Deckenkonstruktion. Zwar hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 30.08.2011 zunächst festgestellt, dass ein Mangel vorläge, dies aber wieder in seinem Ergänzungsgutachten vom 24.04.2012 (S. 22/23) revidiert. Eine mangelhafte Werkleistung ist mithin nicht vorhanden, weshalb auch ein Vorschussanspruch nicht gegeben ist.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vorschuss für die Beseitigung des Mangels 11. Zwar hat der Sachverständige auch dies zunächst als Mangel betrachtet, seine Meinung indes im Ergänzungsgutachten vom 14.10.2013 (S. 20) geändert und somit das Vorhandenseins eines Mangels nicht festgestellt.
Antrag zu 2 und 3)
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklage verpflichtet ist, über die Anforderung des Vorschusses zur Mängelbeseitigung hinaus sämtliche weiteren Kosten für die Mängelbeseitigung zu tragen und auch sämtliche Schäden und Aufwendungen zu ersetzen. Zwar ist dem Vorschussanspruch immanent, dass nach Ausführung der Mängelbeseitigungsmaßnahme abzurechnen ist und der Unternehmer zur Tragung sämtlicher erforderlicher Mängelbeseitigungskosten verpflichtet ist auch höhere Selbstvornahmekosten zu tragen hat, indes ist ein diesbezüglicher Feststellungsantrag unschädlich (BGH, Urteil vom 25.09.2008, NJW 2008, 60 ).
Antrag zu 5)
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung der Helferkosten in Höhe von EUR 4.847,85.
Anders als der Beklagte meint, besteht allerdings ein Rechtsschutzbedürfnis. Grundsätzlich sind diese sind Kosten zwar im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens geltend zu machen (Werner/Pastor, 15. Aufl. Rz. 91; OLG Dresen, IBR 2015, 648); indes wäre dies ein Verweis auf einen verfahrensmäßig unsicheren Weg (BGHZ 111, 168).
Die Kosten können als Schadenspositionen geltend gemacht werden, allerdings sind die Leistungen der Beklagten infolge Mangelfreiheit nicht ursächlich für die geltend gemachten Schadenspositionen.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Firma Gessner über EUR 654,60 für die Gerüststellung. Das Gerüst wurde gestellt, um Mängel an der Dachkonstruktion und den Dachflächenfenstern festzustellen (Mängel 6 bis 9). Allerdings wurde keiner der behaupteten Mängel durch den Sachverständigen bestätigt. Zwar hat der Sachverständige im Rahmen der Untersuchung des Mangels Nr. 8 eine kleine Beschädigung der Unterbahn festgestellt (S. 75 des Gutachtens vom 30.08.2011), allerdings stellte er zugleich fest, dass hierdurch kein Feuchtigkeitseintritt stattfand. Der vorgefundene Mangel war klägerseits zuvor nicht gerügt worden, gleichwohl ist der Beklagte kulanterweise der Beseitigung des Mangels nachgekommen. Die behaupteten Mängel, für die die Stellung eines Gerüsts erforderlich war, haben sich nicht bestätigt, weshalb ein Erstattungsanspruch ausgeschlossen ist.
Selbiges gilt für die beanspruchte Erstattung der Kosten für Leistungen der Firma ....... Auch diese betrafen nur Mängel am Dach, welche sich allesamt nicht bestätigt haben. Ein Anspruch auf Zahlung von EUR 1.369,39 ist ausgeschlossen.
Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Fa. ..... in Höhe von EUR 2.497,73. Die Fa. ...... hat im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens Kernbohrungen ausgeführt. Diese waren allerdings lediglich erforderlich zur Prüfung des gerügten Mangels Nr. 2 (Undichtigkeit an der Rampe). Allerdings hat der Sachverständige das Vorhandensein eines Mangels an der Rampe nicht bestätigen können, so dass ein Ursachenzusammenhang nicht gegeben ist.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Leistungen des Hausmeisters in Höhe von EUR 330,23. Gemäß Abrechnung des Hausmeisters (Anlage K 37) habe er das Standrohr für die Tiefgarageneinfahrt besorgt, indes ist an der Tiefgarageneinfahrt kein Mangel festgestellt worden, so dass es auch hier an einer Ursächlichkeit fehlt. Unabhängig davon erschließt sich dem Gericht ein Bereitschaftsdienst des Hausmeisters nicht.
Die gestellten Anträge 4) und 7) sind Kostenanträge, deren Stellung unschädlich ist und die das Gericht im Rahmen der Auslegung nicht als Hauptsacheanträge versteht. Über die Kosten eines Rechtsstreits entscheidet das Gericht von Amts wegen. Zu den Kosten eines Rechtsstreits gehören auch die Kosten eines vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens (BGH, NJW 2003, 1322 ). Das Gericht ist nach Prüfung des Gerichtsgutachtens und der Anzahl der Mängel, die vom Sachverständigen festgesellt worden sind und diejenigen, die er nicht bestätigt hat, zu dem Ergebnis gekommen, dass es etwa ein Verhältnis von 1/4 zu 3/4. Da die vom Sachverständigen festgestellten Mängel zum Teil anerkannt und auch schon beseitigt worden sind und daher nicht Bestandteil des hiesigen Klageverfahrens geworden sind, war über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens separat zu entscheiden in Anwendung des § 96 ZPO.
Antrag zu 6)
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch darauf, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Mängelbeseitigung in Bezug auf die von ihm anerkannten Mängelpositionen 1, 4, 8, 10 und 12 des Beweisbeschlusses vom 28.06.2010 (Az. LG Frankfurt 2-20 OH 16/10) vorzunehmen. Unstreitig hat der Beklagte die Mängel 8, 10 und 12 bereits vor Klageerhebung beseitigt. Zwar fehlt es bereits am Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO dahingehend, feststellen zu lassen, dass der Beklagte zur Beseitigung verpflichtet war. Ein solches existiert nicht. Allerdings wäre im Falle der Zulässigkeit die Feststellungsklage auch unbegründet, denn die Beklagte hat unstreitig die Mängel 8, 10 und 12 bereits beseitigt, weshalb ein etwaiger Anspruch auf Mängelbeseitigung durch Erfüllung erloschen ist. Der Antrag war deshalb im Rahmen eines Sachurteils abzuweisen. Betreffend die Mängel 1 und 4 ist des Beklagten nicht mehr möglich eine Mängelbeseitigung auszuführen, da die Beseitigung dieser Mängel im Rahmen der Beseitigung des Mangels Nr. 3 notwendigerweise mit erfolgt und eine separate Beseitigung dieser Mängel durch die Beklagte untunlich ist.
Dem Begehren der Klägerin dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits in Bezug auf die bereits beseitigten Mängel wird mit der Entscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Rechnung getragen.
Antrag zu 8)
Der geltend gemachte Antrag zu 8 auf Erstattung der verauslagten Sachverständigenkosten ist unbegründet, denn die Klägerin hat den Antrag nicht ausreichend schlüssig dargetan. Zwar ist es grundsätzlich möglich die Kosten eines hinzugezogenen Sachverständigen vom Unternehmer ersetzt zu verlangen, allerdings wäre es hierfür erforderlich gewesen vorzutragen, welche konkreten Leistungen der Sachverständige erbracht hat. Das Gericht ist nicht gehalten, sich die Leistungen eines Sachverständigen aus dessen Stundenabrechnungen im Anlagenband zu erschließen und gegebenenfalls einzelnen Mängelfeststellungen zuzuordnen. Der Anspruch kann daher wegen fehlender Schlüssigkeit nicht zugesprochen werden. Auf diesen Umstand hat der Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 11.08.2015 hingewiesen, wobei sich die Klägerin darauf beschränkte, im nachgelassenen Schriftsatz vom 14.10.2015 auf ihre Ausführungen aus der Klageschrift zu verweisen.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erstattung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus einem Streitwert von 103.530,-- in Höhe von EUR 2.924,01.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Die Verteilung der Kosten für das selbständige Beweisverfahren ergibt sich aus folgender Bewertung der vom Sachverständigen festgestellten Mängel:
Mangel 1, 3, 4 (+) EUR 90.000,-- Mangel 2 (-) EUR 5.000,--
Mangel 5 (+) EUR 5.600,-- Mangel 6-8 (-) EUR 15.000,--
Mangel 10 (+) EUR 1.500,-- Mangel 9 (-) EUR 10.000,--
Mangel 12 (+) EUR 350,-- Mangel 11 (-) EUR 3.600
Sie entspricht im Ergebnis der Verteilung des Unterliegens/Obsiegens im Hauptsacheverfahren.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 96 ZPO
§ 256 ZPO
§ 92 ZPO
§ 709 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 60
BGHZ 111, 168
NJW 2003, 1322
20 OH 16/10