Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-06-01, Aktenzeichen 15 U 16/23
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0601.15U16.23.00

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 7. Oktober 2022 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (Az. 38 O 35/22) wird zurückgewiesen.
II. Der Beklagten werden auch die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 140.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis EUR 140.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien sind unmittelbare Wettbewerber auf dem Gebiet bundesweit zu erbringender Telekommunikationsdienstleistungen im Mobilfunkbereich und vertreiben insbesondere auch mobile Endgeräte zur Nutzung ihrer Netze.
Zum 1. Juli 2020 führte die Beklagte unter der Bezeichnung „A“ einen neuen Kundenservice ein (vgl. Presseerklärung vom 1. Juli 2020, vorgelegt als Anlage K 3), den seit diesem Zeitpunkt alle ihre Kunden bei Abschluss eines (Mobilfunk-)Vertrages in Anspruch nehmen konnten. Von diesem Service umfasst sind verschiedene Serviceleistungen der Beklagten, unter anderem die Bereitstellung einer „Priority Hotline“, eine Tauschprämie für Altgeräte sowie ein 24-Stunden-Austauschservice für defekte Geräte. Mit der „Priority-Hotline“ wird den Kunden der Beklagten die Möglichkeit geboten, eine Hotline ohne Sprachcomputer anrufen, d.h. telefonisch mit einem persönlichen Berater in Kontakt treten zu können. Die Tauschprämie bietet den Kunden die Möglichkeit, bei Erwerb eines neuen (mobilen) Endgerätes ihr altes Gerät in Zahlung geben und so einen geldwerten Vorteil erlangen zu können. Bei dem vorliegend relevanten Austauschservice wird der Austausch eines defekten oder beschädigten Gerätes innerhalb von 24 Stunden in Aussicht gestellt, wobei sich bei Inanspruchnahme des Austauschservices der der Vertragsbeziehung zwischen der Beklagten und ihren Kunden zu Grunde liegende Mobilfunkvertrag ab dem Moment der Inanspruchnahme um 24 Vertragsmonate verlängert.
Die Beklagte warb für ihr Mobilfunkangebot und die Service Card Mobilfunk mittels eines längeren Fernseh-Werbespots (nachfolgend auch: langer Werbespot). Zu Beginn des Werbespots begrüßte der Sprecher (B) den Adressaten mit einem Hinweis auf die der Beklagten für das Jahr 2020 von der Zeitschrift C verliehene Auszeichnung „Gesamtsieger Kundenzufriedenheit Mobilfunk-Netzbetreiber 2020“. In der Folge präsentierte der Sprecher die Service Card Mobilfunk als „Dankeschön“ für die Kunden und pries die vorstehend genannten neuen „Top Services“ an. Die nachfolgend wiedergegebenen Screenshots sind der Anlage K 1 entnommen und zeigen verschiedene Werbeeinblendungen während des Spots in chronologischer Reihenfolge, wobei unterhalb des jeweiligen Screenshots die gesprochenen Worte eingefügt sind:
In der Fernsehwerbung gemäß Anlage K 1 wurde nach dem einleitenden Hinweis auf die Auszeichnung „Gesamtsieger Kundenzufriedenheit“ die „A“ in Großdarstellung neben dem Sprecher gezeigt, auf deren unterer Hälfte von links nach rechts – jeweils unter einem Symbol – die Worte „Alt gegen Neu“, „Priority Hotline“ und „24h Austausch-Service“ geschrieben stand. Der Sprecher sagte mit Handzeichen in Richtung der abgebildeten Karte: „Und als Dankeschön gibt es für alle Kunden die neue D“. Es folgten bei bildschirmfüllender Darstellung der Karte (ohne Sprecher) die Worte „… mit vielen Top Services …“. Nach bildlicher und gesprochener Erläuterung der Austauschprämie und der Priority-Hotline wurde erneut der Sprecher eingeblendet, der sagte: „Und sollte Ihr Handy einmal kaputt gehen … egal, ob Wasserschaden, …technischer Defekt … oder Bruch tauschen wir es gegen ein neues aus.“ Hierbei wurden zunächst Bilder gezeigt, die diese Situationen bildlich veranschaulichen. Im Anschluss hieran wurde sodann ein Handy mit dem blickfangmäßig hervorgehobenen Kasten/Störer „24 H AUSTAUSCH-SERVICE“ gezeigt, wobei in der linken oberen Ecke des Fernsehbildes jeweils die „D“ eingeblendet war. Links unten wurde – vom Schriftbild her in wesentlich kleinerer Schriftgröße – ein „*“-Hinweis eingeblendet, in dem es einleitend hieß: „24h-Austausch-Service nur bei gleichzeitiger Vertragsverlängerung um 24 Monate“. Abschließend wurde der Sprecher neben der „D“ stehend gezeigt, wobei dieser sagte: „Das alles jetzt mit der neuen D“.
Daneben warb die Beklagte für ihr Mobilfunkangebot mit einem kürzeren Werbespot, in dem sie den Erwerb eines F Smartphones für „einmalig 0,- Euro“ bei Abschluss eines E-Vertrages in Aussicht stellte (nachfolgend auch: kurzer Werbespot). Die nachfolgend wiedergegebenen Screenshots des Werbespots sind der Anlage K 2 entnommen:
In diesem Fernsehwerbespot wurden, nachdem eingangs die der Beklagten von der Zeitschrift C verliehene Auszeichnung „Gesamtsieger Kundenzufriedenheit Mobilfunk-Netzbetreiber 2020“ erwähnt wurde, zehn Mobilfunkgeräte des Herstellers F und ein gelber Störer, in dem in blauer Schrift „einmalig 0,- €*“ steht, eingeblendet. Der Sprecher sagte hierzu „So gibt´s jetzt unsere Smartphones von F für einmalig 0,- Euro …“. In der nächsten Einstellung zeigte der Sprecher auf das in der rechten Bildhälfte eingeblendete blaue Feld, in dem unter der weißen Überschrift „E“ in gelber Schrift die drei wesentlichen Bestandteile der Flat stichpunktartig aufgelistet wurden und in dem sodann unterhalb eines „Rechnungsstrichs“ die Worte „ab 9,99 €/Monat*“ stand. Im Bereich dieser Preisangabe hieß es in kleinerer Schrift über zwei Zeilen: „10 Monate, danach 29,99 €/Monat“ und „Inklusive F G“. Der Sprecher sagte hierzu: „… in Verbindung mit der günstigen H…“. Unterhalb des rechten Kastens fand sich zudem folgender, gegenüber dem Schriftbild nochmals kleiner gehaltener Hinweis: „*F Smartphone für 0,- € einmalig beim Abschluss eines Laufzeitvertrages. Z.B. E S mit 3 GB Highspeed-Volumen/Mon. Ab 9,99 €/Mon. Für 10 Mon., danach 29,99 €/Mon. (je nach Gerät ggf. zzgl. Aufpreis).“
Zum Zeitpunkt der Ausstrahlung dieses Werbespots kostete die günstigste All-Net-Flat der Beklagten (Tarif LTE S mit 3 GB) monatlich EUR 9,99 in den ersten 10 Monaten und anschließend monatlich EUR 29,99. Zu diesem Tarif konnte der Kunde auch ein Smartphone von F ohne Zuzahlung (für EUR 0,00) erhalten, indes nicht alle bei der Beklagten erhältlichen Modelle von F und auch nicht alle im Werbespot gezeigten F-Smartphones, sondern nur das Modell G. Sofern der Kunde zu dem Tarif LTE S etwa ein F I wünschte, fielen in den ersten 10 Monaten EUR 19,99 und danach EUR 49,99 pro Monat an.
Die Klägerin sieht in den beiden Werbespots eine Irreführung des Verbrauchers und hält diese daher für wettbewerbswidrig.
Nachdem sie die Beklagte vorgerichtlich mit Schreiben vom 29. Juli 2020 (vgl. Anlage K 7) fruchtlos abgemahnt hatte, erwirkte sie vor dem Landgericht Düsseldorf eine einstweilige Verfügung (Beschl. v. 5. August 2020, Az. 38 O 133/20, Anlage BB 1), mit der der Beklagten die beanstandeten Werbungen verboten wurden. Auf den Widerspruch der Beklagten hin bestätigte das Landgericht die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 22. Januar 2021 (Az. 38 O 133/20, vorgelegt als Anlage BB 2). Die hiergegen eingelegte Berufung nahm die Beklagte nach einem Hinweisbeschluss des Senats (Beschl. v. 6. Januar 2022, Az. I-15 U 26/21, vorgelegt als Anlage BB 3) zurück.
Die Parteien stritten in der Vergangenheit zudem über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit vergleichbarer Werbespots der Beklagten. So wurden etwa zuvor Vorgänger der hier streitgegenständlichen Werbespots im Rahmen von einstweiligen Verfügungsverfahrenen sowohl vom Landgericht Düsseldorf wie auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (LG Düsseldorf 38 O 42/19 bzw. OLG Düsseldorf I-20 U 115/20 [Anlage BB 6] und LG Düsseldorf 38 O 122/20 bzw. OLG Düsseldorf I-15 U 16/21 [Anlage BB 5]) als wettbewerbswidrig eingestuft.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht:
Der lange Werbespot der Beklagten führe den Verbraucher in die Irre, weil dieser davon ausgehe, dass die als „Dankeschön“ beworbene Service Card und die darin verbrieften Services kostenfrei, d.h. ohne Entstehung etwaiger Folgekosten, genutzt bzw. in Anspruch genommen werden können. Dies gelte insbesondere mit Blick auf den beworbenen Austauschservice, da der Verbraucher auf Grund des Gesamteindrucks der Werbung nicht damit rechne, für den Austausch seines defekten Mobilgerätes etwas zahlen zu müssen. Dies sei aber – je nach Dauer der Vertragsrestlaufzeit – durch die automatische Verlängerung seines Vertrages um weitere 24 Monate in der Regel der Fall. Der Verbraucher fasse das Werbeversprechen der Beklagten auch nicht dahingehend auf, dass er nur für die eigentliche Service Card nichts, auch keine Monatsgebühr, zu entrichten habe, da der Karte als solcher kein Wert zukomme. Inhalt des Versprechens bzw. des Dankeschöns seien gerade die drei beworbenen Dienstleistungen. Ein etwaiger Hinweis in den Fußnoten könne die bewusst erzeugte Fehlvorstellung nicht wieder entkräften.
Der kurze Werbespot sei ebenfalls unlauter, da bei dem angesprochenen Verkehr der Eindruck erweckt werde, dass er schon bei der günstigsten All-Net Flat für EUR 9,99 in den ersten 10 Monaten und danach EUR 29,99 jedwedes bei der Beklagten erhältliche Smartphone der Marke F, jedenfalls aber alle im Spot bildlich gezeigten F-Smartphones, erhalten könne, ohne dafür etwas bzw. mehr als den günstigsten Tarif zahlen zu müssen. Tatsächlich sei bei Beauftragung dieser „günstigen“ All-Net Flat – insoweit unstreitig – aber nicht jedes Modell des Herstellers F und auch nicht jedes gezeigte F-Smartphone für „einmalig 0 Euro“ zu bekommen. Der Verbraucher gehe davon aus, zumindest alle im Werbespot gezeigten F-Modelle auch mit dem günstigsten Tarif erwerben zu können.
Die Beklagte hat einen Wettbewerbsverstoß in Abrede gestellt. Sie hat geltend gemacht:
Der angesprochene Verkehr erkenne, dass sich der im langen Werbespot verwendete Begriff „Dankeschön“ allein auf die grundsätzlich durch die Service Card Mobilfunk verbrieften, von ihr – der Beklagten – freiwillig angebotenen Services beziehe und nicht (auch) auf die einzelnen Leistungen innerhalb dieses Services. Das Dankeschön liege darin, dass sie ihren Kunden überhaupt einen Austausch-Service für defekte Smartphones anbiete, ohne dass der Kunde für die Möglichkeit als solche etwas zahlen müsse. Der Begriff des „Dankeschöns" werde darüber hinaus von seiner Bedeutung dahingehend verstanden, dass der Danksagende eine kleine Aufmerksamkeit dem Dritten zuwenden wolle, wobei eine solche kleine Aufmerksamkeit nicht stets (vollständig) unentgeltlich erfolgen müsse. Dass die Inanspruchnahme des Austauschservices nicht in jedem Fall ohne Mehrkosten möglich sei, wisse der Verbraucher, dem auch die grundsätzlich entgeltpflichtigen Handyversicherungen geläufig seien. Ferner müsse berücksichtigt werden, dass der lange Werbespot einen – prominent dargestellten, kurzgefassten und damit ohne große Mühe wahrnehmbaren – rechtlichen Hinweis dergestalt enthalte, dass der Austausch-Service nur bei gleichzeitiger Vertragsverlängerung in Anspruch genommen werden könne.
Der kurze Werbespot enthalte einen expliziten Hinweis darauf, dass die günstigste All-Net Flat „ab EUR 9,99“ und „inklusive F J“ erhältlich sei, mithin ein konkretes Kombinationsangebot bestehend aus Tarif und Endgerät. Daraus schließe der Verbraucher, dass nicht alle F-Modelle, auch nicht alle im Werbespot gezeigten Modelle, für diesen Tarif ohne weitere Zuzahlung erhältlich seien. Das Wort „ab“ leite den Verbraucher dahin, dass höherwertige Modelle, die unstreitig ebenfalls für EUR 0,00 abgegeben würden, einen teureren Grundtarif bedingen. Zudem enthalte auch dieser Werbespot einen rechtlichen Hinweis, gemäß dem „je nach Gerät“ ein „zzgl. monatlicher Aufpreis“ zu zahlen sei. Ferner zeige der Sprecher mit seiner Hand auf die Darstellung der E und ihrer Leistungsmerkmale (Flat-Telefonie, Flat-Internet sowie Flat-EU-Ausland) und nicht auf das ebenfalls gezeigte monatlich zu zahlende Tarifentgelt.
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 7. Oktober 2022 antragsgemäß stattgegeben, wobei es in der Sache wie folgt erkannt hat:
„Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, geschäftlich handelnd selbst oder durch Dritte
1. für den Austausch eines Smartphones zu werben, wenn die Inanspruchnahme des Ersatzgerätes mit einer Verlängerung der Laufzeit des bestehenden Mobilfunkvertrages einhergeht, wenn dies geschieht wie in dem Fernsehwerbespot, der durch das als Anlage K 1 vorgelegte Storyboard dokumentiert ist;
2. wahrheitswidrig zu behaupten, dass die Smartphones eines bestimmten Herstellers für einmalig € 0 bei Beauftragung einer Allnet Flat ab € 9,99 abgegeben werden, wenn dies geschieht wie in dem Fernsehwerbespot, der durch das als Anlage K 2 vorgelegte Storyboard dokumentiert ist.
Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von € 250.000, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an ihren organschaftlichen Vertretern zu vollziehen ist.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin € 1.186,37 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. April 2022 zu zahlen.“
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die streitgegenständlichen Fernsehwerbungen seien gemäß § 5 Abs. 1 und Abs. 2 UWG unlauter und deshalb von der Beklagten nach §§ 8 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1 UWG zu unterlassen. Insoweit werde zunächst auf die Ausführungen in dem im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren (38 O 133/20) ergangenen Verfügungsbeschluss und in dem diesen Beschluss bestätigenden Urteil Bezug genommen.
Die angegriffenen Werbespots seien ebenso unlauter wie die vorangehenden Varianten, die Gegenstand der zuvor zwischen den Parteien geführten einstweiligen Verfügungsverfahren gewesen seien und die im Vergleich mit den hier streitgegenständlichen Werbespots insbesondere andere Formulierungen im Text des in der Schlusssequenz des kürzeren Werbespots eingeblendeten Trapezes mit Leistungsmerkmalen zur „E“ aufgewiesen hätten. Zudem rechtfertige der in dem Eilverfahren, welches dem vorliegenden Hauptsacheverfahren vorangegangen ist, nicht erörterte Zusatz „Inklusive F J“ keine abweichende rechtliche Bewertung. Das gelte bereits deshalb, weil sie der Verkehr bei der Betrachtung des Werbespots überhaupt nicht wahrnehme.
Unabhängig davon sei zu berücksichtigen, dass sich die beanstandete Werbeaussage aus verschiedenen Faktoren zusammensetze, namentlich aus den (allgemein auf „unsere Smartphones von F“ Bezug nehmenden) Worten des Repräsentanten der Beklagten und aus der plakativ ins Auge fallenden Preisangabe von EUR 9,99 auf dem Trapez. Das naheliegende Verständnis gehe dahin, dass alle von der Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt vertriebenen Smartphones des Herstellers F, zumindest aber alle in dem kurzen Werbespot gezeigten Modelle, bei der Beklagten ohne Zuzahlung zusammen mit der beworbenen „E“ für monatlich ab EUR 9,99 und ohne „up front“ zu leistende Zusatzzahlung erhältlich seien. Klare Anhaltspunkte dafür, dass diese zentrale, von der Werbung gezielt gesteuerte Erwartungshaltung des Verbrauchers als unzutreffend zu erkennen sei, enthalte der Spot nicht. Auch sei der von der Beklagten angeführte Zusatz „Inklusive F J“ nicht per se geeignet, den Verbraucher darauf hinzuweisen, dass es sich dabei nicht um eine beispielhafte Nennung einer Kombinationsmöglichkeit handele, vielmehr nur dieses Gerät allein mit einem Tarif für monatlich EUR 9,99 erworben werden könne. Anlass, die Wendung „Inklusive F J“ zum Ausgangspunkt für längere Überlegungen zur Sinnhaftigkeit der sich aus dem Blickfang ergebenden Angebotsgestaltung zu nehmen, an deren Ende eine in der Blickfangaussage nicht angelegte und diese weitreichend einschränkende Auslegung stehe, habe der Verkehr auch dann nicht, wenn er den Text bemerke.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, mit der sie ihr in erster Instanz erfolglos gebliebenes Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie geltend:
Das Landgericht habe in der angefochtenen Entscheidung eine fehlerhafte tatsächliche sowie rechtliche Würdigung des Sachverhaltes vorgenommen. Der umworbene Verkehr nehme in der Gesamtschau des beanstandeten langen Werbespots wahr, dass sie – die Beklagte – ihm als „Dankeschön" für die Verleihung der Auszeichnung zur Kundenzufriedenheit das (einklagbare) Recht verbriefen wolle, die von der Service Card Mobilfunk umfassten Dienste als Zusatzleistungen als solche in Anspruch nehmen zu können. Sie sei zur Erbringung dieser Dienste nicht gesetzlich verpflichtet, mit der Folge, dass allein die Verbriefung schon einen Vorteil für den Verbraucher darstelle. Der Begriff „Dankeschön" sei von seiner Bedeutung her zudem dahingehend zu verstehen, dass der Danksagende dem Dritten eine kleine Aufmerksamkeit zuwende, die indes nicht zwangsläufig unentgeltlich sein müsse. Vorteil und Gegenstand der Service Card sei allein eine gesicherte (und einklagbare) Rechtsposition, nicht hingegen auch die Unentgeltlichkeit der einzelnen Dienstleistungen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass sämtliche von der Service Card umfassten Dienste mit Mehrkosten verbunden seien, was der Verbraucher auch erkenne. So fielen bei der Priority Hotline ggf. Mobilfunkgebühren an und die Eintauschprämie setze den mit Kosten verbundenen Erwerb eines neuen Endgeräts bei der Beklagten voraus. Daher sei nicht zu erkennen, wieso der Verbraucher gerade beim 24 Stunden Austauschservice keine weiteren Kosten erwarten sollte. Eine Irreführung sei aber jedenfalls durch die vorhandenen rechtlichen Hinweise, die von den Verbrauchern wahrgenommen würden, ausgeschlossen.
Auch die Werbeaussagen im kurzen Werbespot seien nicht irreführend. Diesen entnehme der umworbene Verkehr lediglich den allgemeinen Hinweis, dass sämtliche beworbenen und dargestellten Smartphones von F zu einem Einmalentgelt von EUR 0,00 zu beziehen seien, was tatsächlich zutreffend sei. Dagegen entnehme der Verkehr dem Spot nicht, dass unabhängig vom gewählten Smartphone das monatliche Tarifentgelt stets das Gleiche sei. Entsprechendes sei lebensfremd, da der Verkehr wisse, dass Smartphones über den jeweiligen Tarif üblicherweise quersubventioniert würden. Unabhängig davon sei durch den Zusatz „Inklusive F J“ unmissverständlich klargestellt, dass nicht jedwedes F-Smartphone vom günstigsten Tarif umfasst sei, da dieser Hinweis anderenfalls überflüssig sei. Der Begriff „E“ umfasse im Übrigen auch nicht nur einen Tarif, sondern stelle eine ganze Tariffamilie dar. Nicht anderes ergebe sich daraus, dass der Verkehr dem rechtlichen Hinweis („*“-Zusatz) entnehme, dass je nach gewünschtem Endgerät ein monatlicher Aufpreis anfalle.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter „Aufhebung“ des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom7. Oktober 2022 (38 O 35/22) abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und tritt dem Vorbringen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Einzeln entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung der beanstandeten Fernsehwerbespots sowie zur Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten verurteilt.
I.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte jeweils ein Anspruch auf Unterlassung der beanstanden Werbungen aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 UWG zu.
1)
Zwischen den Parteien steht die Anspruchsberechtigung der Klägerin zu Recht nicht in Streit. Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche wegen unlauteren Wettbewerbsverhalten stehen gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG in erster Linie den jeweiligen Mitbewerbern zu, wobei Mitbewerber gemäß der Legaldefinition des § 2 Nr. 4 UWG jeder Unternehmer ist, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Die Klägerin und die Beklagte stehen sich auf dem Mobilfunkmarkt als Anbieterinnen von entsprechenden Mobilfunkdienstleistungen unmittelbar gegenüber.
2)
Die beanstandete Werbung der Beklagten gemäß Anlage K 1 für den 24-Stunden Austauschservice ist irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG.
a)
Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das als wettbewerbswidrig gerügte Verhalten sowohl nach dem zur Zeit der beanstandeten Werbung geltenden als auch nach dem zur Zeit der Rechtsmittelentscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (BGH, Urt. v. 21. Juli 2016, Az. I ZR 26/15, GRUR 2016, 1076 – LGA tested; Urt. v. 7. März 2019, Az. I ZR 184/17, GRUR 2019, 746 – Energieeffizienzklasse III, Urt. v. 15. April 2021, Az. I ZR 134/20, GRUR 2021, 979 – Testsiegel auf Produktabbildung; Senat, Urt. v. 1. Juli 2021, Az. I-15 U 15/21, jeweils m.w.N.). Im Zeitraum nach der Erstausstrahlung der beanstandeten Werbespots im Juli 2020 ist das Lauterkeitsrecht mehrfach novelliert worden. So ist es mit Wirkung ab dem 2. Dezember 2020 durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs (BGBl. I 2020, S. 2568) in Teilen novelliert worden. Mit Wirkung zum 28. Mai 2022 ist zudem die Vorschrift des § 5 UWG neu gefasst und die Vorschrift des § 5a UWG durch die §§ 5a bis 5c UWG ersetzt worden (vgl. Art. 1 Nrn. 2 und 3 des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht v. 10. August 2021, BGBl. I 3504). Eine für den Streitfall maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht, da die bisherige Bestimmung des § 5 Abs. 1 UWG aF wortgleich in § 5 Abs. 1 und 2 UWG nF enthalten ist (vgl. BGH, Urt. v. 26. Januar 2023, Az. I ZR 27/22, GRUR 2023, 343 – Haftung für Affiliates).
b)
Nach § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 2 UWG insbesondere irreführend und damit unlauter, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über bestimmte Umstände enthält. Mögliche Bezugspunkte der Irreführung sind nach § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG der Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, der Preis selbst oder seine Berechnung sowie die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird.
Eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung liegt vor, wenn sie die Wirkung einer unzutreffenden Angabe erzeugt, d.h. den von ihr angesprochenen Verkehrskreisen einen unrichtigen Eindruck vermittelt (BGH, Urt. v. 24. September 2013, Az. I UR 89/12, GRUR 2013, 1254 – Matratzen Factory Outlet; Urt. v. 20. Januar 2005, Az. I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 – Direkt ab Werk). Mit anderen Worten ist eine Irreführung dann gegeben, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (BGH, Urt. v. 21. Juni 2018, Az. I ZR 157/16, GRUR 2018, 1263 – Vollsynthetisches Motorenöl; Urt. v. 29. Juli 2021, Az. I ZR 114/20, GRUR 2021, 1315 – Kieferorthopädie; Urt. v. 25. November 2021, Az. I ZR 148/20, GRUR 2022, 241 – Kopplungsangebot III).
In diesem Zusammenhang kommt es auf die Sichtweise eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers an, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGH, Urt. v. 24. Januar 2019, Az. I ZR 200/17, GRUR 2019, 631 – Das beste Netz; Urt. v. 11. Februar 2021, Az. I ZR 126/19, GRUR 2021, 746 – Dr. Z; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16. Dezember 2021, Az. I-15 U 28/21; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, Kommentar zum UWG, 41. Auflage 2023, § 5, Rz. 1.76, m.w.N.). Die Irreführungsgefahr muss sich dabei nicht bei der Gesamtheit des Verkehrs realisieren. Ausreichende, aber zugleich notwendige Voraussetzung ist vielmehr der Eintritt der Gefahr der Irreführung bei einem erheblichen Teil des von der Werbeaussage angesprochenen Verkehrskreises (BGH, Urt. v. 8. März 2012, Az. I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport; OLG Düsseldorf, Urt. v. 17. September 2015, I-15 U 24/15, GRUR-RR 2016, 208 – Testsieger bei Energiesparlampen).
Ob eine Werbung irreführend ist, richtet sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr diese Werbung auf Grund ihres Gesamteindrucks versteht (BGH, Urt. v. 5. November 2015, Az. I ZR 182/14, GRUR 2016, 521 – Durchgestrichener Preis II; Urt. v. 12. Mai 2022, Az. I ZR 203/20, GRUR 2022, 925 – Webshop Awards). Einzelne Äußerungen einer in sich geschlossenen Darstellung dürfen für die Beurteilung dabei jedoch nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen werden (BGH, Urt. v. 14. Dezember 1995, Az. I ZR 213/93, GRUR 1996, 367 – Umweltfreundliches Bauen; Urt. v. 13. Februar 2003, Az. I ZR 41/00, GRUR 2003, 800 – Schachcomputerkatalog).
Blickfangmäßige Herausstellungen, die nach der konkreten Gestaltung der Werbung beim Verbraucher den Eindruck erwecken, dass sie das Angebot verlässlich beschreiben und alles Wesentliche damit gesagt sei, müssen bereits als solche wahr sein, weil sie vom sonstigen Inhalt der Werbung losgelöst wahrgenommen werden, ihre Wirkung bereits als solche entfalten und damit eine Anlockwirkung ausüben, die allein schon den Betrachter veranlasst, dem Angebot näher zu treten (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 16. Dezember 2021, Az. I-15 U 28/21; Urt. v. 2. Juli 2019, Az. I-15 U 76/19, GRUR-RS 2020, 16408; Ohly/Sosnitza, Kommentar zum UWG, 8. Auflage 2023, § 5, Rz. 143). Wird nur ein Teil eines einheitlichen Gesamtangebots (z.B. eines Kopplungsangebots) durch die blickfangmäßige Angabe des allein auf diesen Teil bezogenen Preises besonders herausgestellt, ist die Werbung unvollständig und irreführend, wenn nicht auch die Preise für die übrigen Teile eindeutig und leicht erkennbar und deutlich lesbar dem blickfangmäßig herausgestellten Teil des Gesamtangebots zugeordnet werden (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998, Az. I ZR 187/97, GRUR 1999, 264 – Handy für 0,00 DM; Urt. v. 16. Juni 2002, Az. I ZR 173/01, GRUR 2002, 976 – Kopplungsangebot I; Urt. v. 11. Dezember 2003, Az. I ZR 83/01, GRUR 2004, 343 – Playstation). Dabei ändern spätere Richtigstellungen oder Klarstellungen im weiteren Text der Werbung oder aufklärende Zusätze an der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung eines täuschenden Blickfangs als irreführend regelmäßig nichts (Ohly/Sosnitza, a.a.O., § 5, Rz. 144, m.w.N.). Anders liegt es regelmäßig nur dann, wenn der Blickfang selbst durch Sternchenhinweis oder sonst durch eine Anmerkung auf nicht zu übersehende Einschränkungen aufmerksam macht (BGH, Urt. v. 15. Oktober 2015, Az. I ZR 206/14, GRUR 2016, 207 – All Net Flat; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16. Dezember 2021, Az. I-15 U 28/21; Urt. v. 2. Juli 2019, Az. I-15 U 76/19, GRUR-RS 2020, 16408). Im Einzelfall kann es allerdings genügen, dass es sich um eine Werbung – etwa für langlebige und kostspielige Güter – handelt, mit der sich der Verbraucher eingehend und nicht nur flüchtig befasst und die er aufgrund einer kurzen und übersichtlichen Gestaltung insgesamt zur Kenntnis nehmen wird (vgl. BGH, Urt. v. 21. September 2017, Az. I ZR 53/16; GRUR 2018, 320 – Festzins Plus; Urt. v. 15. Oktober 2015, Az. I ZR 206/14, GRUR 2016, 207 – All Net Flat). „Kurz und übersichtlich“ gestaltet ist eine Werbung indes nur dann, wenn der Zusammenhang zwischen unrichtiger Blickfangangabe und aufklärendem Hinweis gewissermaßen „auf einen Blick“ erkannt werden kann, weil beide Bestandteile in räumlicher Nähe zueinander stehen und die aufklärende Information nicht in unübersichtlichem Text „versteckt“ wird (BGH, Urt. v. 21. September 2017, Az. I ZR 53/16; GRUR 2018, 320 – Festzins Plus; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16. Dezember 2021, Az. I-15 U 28/21; Urt. v. 2. Juli 2019, Az. I-15 U 76/19, GRUR-RS 2020, 16408).
Richtet sich ein Medium – wie das Fernsehen – an mehrere Sinne, müssen für die Frage der Irreführung zudem alle Wahrnehmungsmöglichkeiten berücksichtigt werden. Eine Fernsehwerbung kann daher im Einzelfall dann nicht irreführend sein, wenn der aufklärende Hinweis lediglich schriftlich eingeblendet und nicht gesprochen wird. Denn Fernsehwerbung besteht aus Bild und Ton, so dass dem Verbraucher für seine geschäftliche Entscheidung wesentliche Informationen auch durch nur eingeblendete, nicht gesprochene Hinweise gegeben werden können (BGH, Urt. v. 11. September 2008, Az. I ZR 58/06, GRUR 2009, 418 – Fußpilz).
c)
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass die mit dem Klageantrag zu Ziffer 1.a) angegriffene Werbung (langer Werbespot) betreffend den 24-Stunden Austauschservice irreführend ist, da beim angesprochenen Verbraucher der Eindruck erweckt wird, die Inanspruchnahme des Austauschservice sei für ihn nicht mit finanziellen Belastungen verbunden.
Von der beanstandeten Werbung angesprochen werden vorliegend alle (potentiellen) Kunden eines Telekommunikationsunternehmens, die Mobilfunkdienstleistungen nutzen möchten. Da auch die Mitglieder des Senats zu dem angesprochenen Verkehrskreis gehören, kann der Senat die für den Streit relevante Verkehrsauffassung aus eigener Anschauung beurteilen (BGH, Urt. v. 8. März 2012, Az. I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport; Urt. v. 3. Mai 2001, Az. I ZR 318/98, GRUR 2002, 182 – Das Beste jeden Morgen).
Der angesprochene Verkehrskreis versteht den streitgegenständlichen (langen) Fernsehwerbespot dahingehend, dass die Beklagte als Dankeschön für Ihre Auszeichnung zum „Gesamtsieger Kundenzufriedenheit Mobilfunk Netzbetreiber 2020“ in der Zeitschrift C die „A“ mit den darin (symbolisch) verbrieften Serviceleistungen kostenlos anbietet und die Erbringung bzw. Inanspruchnahme des angebotenen 24-Stunden Austauschservice keine, jedenfalls aber keine spürbaren wirtschaftlichen Aufwendungen bzw. Kosten erfordert.
Dem Landgericht ist zunächst darin beizupflichten, dass erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs bei dem Wort „Dankeschön“ (Substantiv) nicht nur an allgemein geäußerte Dankesworte denken, sondern an eine „kleine Aufmerksamkeit zum Dank für etwas“. Der angesprochene Verkehr erwartet infolge dessen eine Belohnung in Form einer „kleinen Aufmerksamkeit“ für die von der Beklagten errungene Auszeichnung „Gesamtsieger Kundenzufriedenheit Mobilfunk Netzbetreiber 2020“ in der Zeitschrift C. Eine (Service-)Leistung, für die er eine Gegenleistung in Form einer Zahlung erbringen muss, empfindet der Verkehr schon grundsätzlich nicht als „Aufmerksamkeit“.
Zutreffend ist ferner die Annahme des Landgerichts, dass der Verkehr als Dankeschön in diesem Sinne nicht die „D“ als solche, d.h. das bedruckte Stück Plastik oder Hartpappe, aus dem die „D“ rein körperlich besteht, ansieht. Die Karte als solche hat keinen nennenswerten (Material-)Wert, der für die Kunden von Interesse ist, und bietet als solche auch keine Vorteile für die Kunden. Die Kunden begreifen die Karte für sich genommen deshalb auch nicht als die versprochene Aufmerksamkeit.
Einen Vorteil oder einen Nutzen sehen die Kunden ebenso wenig in der bloßen (symbolischen) Verbriefung der drei Serviceleistungen in der „D“. Auch wenn die Beklagte – wie dem angesprochenen Verkehr ohne Weiteres geläufig ist – nicht verpflichtet ist, die drei beworbenen Serviceleistungen zur Verfügung zu stellen, es sich folglich um freiwillige und zusätzliche Serviceleistungen handelt, ist die (symbolische) Verbriefung der Serviceleistungen in der „D“ als solche nach dem Verständnis des Verkehrs lediglich ein Angebot. Ein entsprechendes Angebot kann, wie der Verkehr gleichfalls weiß, angenommen/genutzt oder auch nicht angenommen/genutzt werden, und zwar unabhängig davon, ob der Anbietende zuvor ein vermeintliches Recht bzw. eine „gesicherte Rechtsposition“ eingeräumt hat, die Dienste in Anspruch zu nehmen. Die Offerte für sich genommen betrachtet der Verkehr deshalb nicht als das angepriesene Dankeschön. Der Fernsehwerbespot bietet ebenso wenig einen Anhalt dafür, dass die zum 1. Juli 2020 eingeführte „D“ – außerhalb der besonderen Dankeschön-Aktion – (monatlich) entgeltpflichtig sein könnte und das Dankeschön wegen der im Juli-Heft der Zeitschrift C verliehenen Auszeichnung in der Reduzierung oder dem Verzicht auf ein an sich fälliges Entgelt liegen könnte.
Als Dankeschön versteht der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher vielmehr das tatsächliche Erbringen der angebotenen Serviceleistungen bzw. den „Einsatz“ oder die Inanspruchnahme der „D“. Nur diese Vorgänge haben einen Wert, einen Vorteil oder Nutzen für ihn, der sich als die angepriesene Aufmerksamkeit erweisen kann.
Dem langen Fernsehwerbespot der Beklagten ist in seiner Gesamtschau keine Trennung zwischen der „D“ als solcher und den darin verbrieften Services zu entnehmen. Angesichts dessen versteht jedenfalls ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs die „D“ und die darin (symbolisch) verbrieften Serviceleistungen als Einheit (als „eins“) und geht davon aus, dass (auch) der rund-um-die-Uhr verfügbare Austausch-Service Teil des Dankeschöns ist. Daran ändert der Umstand, dass der Begriff Dankeschön zu Beginn des Fernsehwerbespots gesprochen wird, während der Hinweis auf den 24-stündigen Austausch-Service erst später erfolgt, nichts. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Zeit dazwischen so lang ist, dass der verständige und situationsadäquat aufmerksame Verbraucher das Wort „Dankeschön“ bereits vergessen hat, wenn der 24-Stunden Austauschservice vorgestellt wird. Der Verbraucher geht vielmehr weiterhin davon aus, dass sich die Aufmerksamkeit nicht auf die Offerte der Serviceleistung als solche beschränkt, sondern dass eben das Erbringen der beworbenen Serviceleistung das „Dankeschön“ sein soll. Denn allein dies ist aus seiner Sicht mit einem Nutzen oder Vorteil für ihn verbunden. Bekräftigt wird der Verbraucher in diesem Verständnis auch dadurch, dass der Spot am Ende mit den Worten endet „Das alles jetzt mit der neuen D“. Insoweit werden die einzelnen Services gerade mit der Karte und der dem Kunden versprochenen Aufmerksamkeit verbunden.
Da ein Dankeschön eine Aufmerksamkeit (für ein in der Vergangenheit liegendes Ereignis) ist, die regelmäßig ohne Entgelt oder wirtschaftliche Aufwendungen als Gegenleistung erbracht wird, wird jedenfalls ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs davon ausgehen, dass (auch) das Erbringen bzw. die Inanspruchnahme des offerierten 24-Stunden Austauschservices keine Kosten nach sich zieht bzw. dass von ihm keine wirtschaftlichen Aufwendungen oder Gegenleistungen verlangt werden, um ein defektes Smartphone gegen ein neues Gerät tauschen zu können. Derartiges wird der verständige und situationsadäquate Verbraucher auch nicht deshalb annehmen, weil ihm geläufig ist, dass ein zusätzlicher bzw. freiwilliger Service eines Mobilfunkdienstanbieters regelmäßig kostenpflichtig ist und/oder weil ihm etwa kostenpflichtige Handyversicherungen bekannt sein mögen. Den gezeigten Bildern des Fernsehwerbespots und dem gesprochenen Wort ist in der Gesamtschau nämlich nichts zu etwaigen Kosten, wirtschaftlichen Aufwendungen oder Gegenleistungen, die der Kunde vor Inanspruchnahme des Austauschservice zu erbringen hätte, zu entnehmen. Der in Rede stehende Fernsehwerbespot vermittelt vielmehr den Eindruck, dass wegen der der Beklagten in der Zeitschrift C auf Grundlage des Kundenfeedbacks verliehenen Auszeichnung eine Aufmerksamkeit zu Teil wird, die Kunden also bereits zuvor schon ihre „Leistung“ erbracht haben, für die sie nun ein Dankeschön von der Beklagten erhalten. Von vor Erbringung des angebotenen Services erforderlichen Kosten, Aufwendungen und/oder Leistungen der Kunden ist keine Rede.
Jedenfalls wird ein erheblicher Teil des angesprochen Verkehrs die Werbung nicht dahingehend verstehen, dass ein Kunde das Austauschgerät erst (und nur) dann erhält, wenn er sich mit einer Verlängerung der Vertragslaufzeit seines bestehenden Mobilfunkvertrages um weitere 24 Monate einverstanden erklärt. Selbst wenn dem angesprochenen Verkehr bekannt ist, dass zusätzliche Serviceleistungen eines Mobilfunkdienstanbieters grundsätzlich kostenpflichtig sind, und es sich ihm gleichfalls erschließt, dass die beiden anderen Serviceleistungen der „D“ – „Alt gegen Neu“, „Priority Hotline“ – eigene Leistungen erfordern, die z.B. Telefongebühren oder Übersendungskosten nach sich ziehen können, erwartet er nicht, dass der mit der „D“ angebotene 24-Stunden Austauschservice die Verlängerung seines Mobilfunkvertrages um 24 Monate voraussetzt. Denn diese Verlängerung kann, je nachdem zu welchem Zeitpunkt des laufenden Vertrages von dem Service Gebrauch gemacht wird, für den Kunden erhebliche wirtschaftliche Aufwendungen bzw. (Mehr-)Kosten verursachen. Je kürzer die Restlaufzeit des ursprünglichen Mobilfunkvertrages zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Austauschservices noch ist, desto höher ist die Belastung des Verbrauchers durch die automatische Verlängerung um 24 Monate. Die erforderliche Voraussetzung geht damit deutlich über die genannten Mitwirkungshandlungen bzw. Folgekosten bezüglich der beiden anderen Serviceleistungen hinaus.
Abgesehen davon lässt der streitgegenständliche Fernsehwerbespot etwaiges Wissen des Verbrauchers in den Hintergrund treten. Weder in seinen Bildern noch in den gesprochenen Worten werden Kosten und/oder die erforderlichen wirtschaftlichen Aufwendungen, die notwendig sind, um den angebotenen 24-Stunden Austauschservice überhaupt in Anspruch nehmen zu können, in relevanter Art und Weise sprachlich oder bildlich dargestellt. Es ist vielmehr – auch mit Blick auf den 24-Stunden Austauschservice – von einem Dankeschön die Rede sowie davon, dass die vorgestellten Serviceleistungen von der als Dankeschön präsentierten „D“ umfasst sind („Das alles jetzt mit der D …“). Der Spot vermittelt angesichts dessen den Eindruck, dass wegen der errungenen Auszeichnung gerade – als Dankeschön – keine Kosten anfallen und/oder (weitere) Gegenleistungen des Kunden notwendig sind. Dieser Eindruck wird dadurch verstärkt, dass die Situationen, für die der 24-Stunden Austauschservice gelten soll (Wasserschaden, technischer Defekt, Bruch), solche sind, die gegebenenfalls auch auf ein Verhalten des Kunden zurückgeführt werden können. Wird auch für solche Situationen ohne einen Hinweis auf eine erforderliche wirtschaftliche Aufwendung des Kunden ein 24-Stunden Austauschservice als Dankeschön präsentiert, ruft dies jedenfalls bei einem erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrskreises die Erwartung hervor, dass auch die Inanspruchnahme dieses Services nicht mit Kosten bzw. Aufwendungen verbunden ist.
Soweit die Beklagte meint, dem Verbraucher sei klar, dass es sich lediglich um eine rudimentäre Bewerbung handele, mag dies im Ansatz zutreffen. Teile des angesprochenen Verkehrskreises mögen deswegen erwarten, an anderer Stelle über weitere Bedingungen des Austauschservices unterrichtet zu werden. Diese Erwartung bezieht sich jedoch nur auf Bedingungen zum „Wie“, d. h. zur konkreten Abwicklung des Austausches, nicht hingegen auf Bedingungen zum „Ob“. Abgesehen davon ändert eine (vermeintlich) rudimentäre Bewerbung nichts daran, dass diese dazu führen kann, dass sich der Verkehr aufgrund dieser Bewerbung mit den weiteren Einzelheiten der beworbenen Serviceleistung befasst, in dem er z.B. die Internetseite der Beklagten aufsucht. Entschließt er sich dazu, dann ist der für die Irreführung hinreichende Erfolg bereits eingetreten, da der Verkehr angelockt ist und sich in Folge näher mit dem Angebot der Beklagten beschäftigt (OLG Düsseldorf, Urt. v. 16. Dezember 2021, Az. I-15 U 28/21; Urt. v. 2. Juli 2019, Az. I-15 U 76/19, GRUR-RS 2020, 16408).
Schließlich verfängt auch der Hinweis der Beklagten auf den schriftlichen „*“-Hinweis „24-Stundenaustausch-Service nur bei gleichzeitiger Vertragsverlängerung um 24 Monate“ nicht. Dieser Hinweis wäre nur dann von Belang, wenn der durchschnittlich aufmerksame Verbraucher diesen Hinweis tatsächlich wahrnehmen kann. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen, dass der rechtliche Hinweis nur kurz zu sehen ist, so dass der Betrachter des beanstandeten langen Werbespots den Hinweis – unabhängig von dessen kleinerem Schriftbild – schon aus diesem Grund nicht wahr- bzw. zur Kenntnis nimmt. Dem ist die Beklagte im Verhandlungstermin nicht entgegengetreten.
Selbst wenn man aber zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass der Verkehr den (nur kurze Zeit eingeblendeten) Hinweis wahrnimmt, enthält der Blickfang jedenfalls nicht alle Angaben, die für eine irrtumsfreie Erfassung durch den angesprochenen Verkehr erforderlich sind. Wie im nachfolgend nochmals wiedergegeben, dem langen Werbespot entnommen Screenshot zu sehen ist, wird der 24-Stunden-Austauschservie mit einem ins Auge fallende Banner und damit blickfangmäßig beworben:
Mit Blick auf diese blickfangmäßige Darstellung und das zuvor betonte „Dankeschön“ hätte es insoweit jedenfalls auch eines entsprechenden hervorgehobenen (Warn-)Hinweises bedurft, der den Verbraucher auf etwaig anfallende Kosten hinweist. Nach den einleitend dargestellten Maßstäben, die an eine blickfangmäßige herausgestellte Werbung anzulegen sind, müssen Blickfang und aufklärender Hinweis „auf einen Blick“ zusammen erfassbar sein. Dies setzt jedenfalls voraus, dass zwischen diesen beiden Teilen ein derartiger (grafischer und/oder inhaltlicher) Bezug hergestellt wird, der den Verkehr dazu veranlasst, die Werbeaussage nur unter Berücksichtigung des relativierenden Hinweises zu verstehen. Der Verbraucher hat vorliegend aber schon mangels „*“-Verweis hinter dem Wort „Austausch-Service“ oder an anderer Stelle überhaupt keine Veranlassung, nach einer etwaigen Ein- bzw. Beschränkung des beworbenen Services zu suchen, so dass es schon an dem erforderlichen Bezug zum (Warn-)Hinweis fehlt. Die durch die übrige Gestaltung des Werbespots ausgelöste Fehlvorstellung wird durch den Hinweistext daher weder verhindert noch beseitig. Die Fernsehwerbung vermittelt in Bild und Ton vielmehr von Beginn an den Eindruck, dass eine Gegenleistung und/oder wirtschaftliche Aufwendung für die Erbringung bzw. Inanspruchnahme des Austausch-Service nicht erforderlich ist.
Nach alledem ist festzustellen, dass der streitgegenständliche Fernsehwerbespot mit Blick auf den von der „K“ umfassten 24-Stunden Austausch-Service bei dem angesprochenen Verkehrskreis bzw. jedenfalls einem erheblichen Teil desselben ein Verständnis erweckt, welches mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. Die Beklagte bietet die in der „K“ (symbolisch) verbriefte Serviceleistung des 24-Stunden Austausch-Services nicht kostenlos an bzw. ohne wirtschaftliche Aufwendungen oder Gegenleistung seitens der Kunden. Sie erbringt diese Serviceleistung nur, wenn ein Kunde einer neuen 24-monatigen Vertragslaufzeit zustimmt, die mit weiteren Kosten verbunden ist.
3)
Das Landgericht ist ferner zu Recht davon ausgegangen, dass die Werbung der Beklagten betreffend den Erwerb von Smartphones eines bestimmten Herstellers für einmalig EUR 0,00 bei Beauftragung einer All-Net-Flat ab EUR 9,99 irreführend ist, wenn dies geschieht wie in dem kurzen Fernsehwerbespot, der durch das als Anlage K 2 vorgelegte Storyboard dokumentiert ist.
Auf Basis der oben bereits dargestellten Rechtsgrundsätze zur blickfangmäßigen Herausstellung von Werbeangaben versteht der angesprochene Verkehrskreis den kurzen Werbespot dahingehend, dass bei der Beklagten alle Mobilfunkgeräte des Herstellers F, jedenfalls aber alle im kurzen Werbespot gezeigten Mobilfunkgeräte (insgesamt 10 verschiedene Modelltypen) dieses Herstellers, ohne Zuzahlung und zusammen mit der „E“ für zunächst EUR 9,99 monatlich erhältlich sind. Die Kostenfreiheit des Smartphones folgt für den Verbraucher hierbei zunächst sowohl aus dem Störer („einmalig 0,- €*“) als auch aus dem gesprochenen Text („… für einmalig 0 Euro …“). Die Kombination mit dem Abschluss eines Vertrages über eine „E“ folgt sodann aus den Worten „… in Verbindung mit der günstigen L …“, dem Zeigen des Sprechers auf das blaue Feld und den darin enthaltenen Angaben zur „E“. Anhaltspunkte dafür, dass nicht jedes Smartphone des Herstellers F, jedenfalls aber nicht jedes gezeigte F-Smartphone, mit der bildlich prominent dargestellten „E“ für „einmalig 0 Euro“ zu bekommen ist, erhält der Verbraucher nicht. Es findet sich weder sprachlich noch bildlich ein hinreichend ausdrücklicher Ausschluss eines bestimmten Smartphones von diesem (kombinierten) Angebot.
Ein Ausschluss bestimmter (hochwertiger) Smartphones von F folgt für den verständigen und situationsadäquaten Verbraucher zunächst nicht aus dem Umstand, dass der Preis für die „E“ mit „ab“ EUR 9,99 (in den ersten 10 Monaten, danach EUR 29,99 pro Monat) angegeben ist. Dies mag den Verbraucher zwar darauf hinweisen, dass es bei der beworbenen All-Net-Flat ab dem 10. Monat einen Preissprung gibt, der dazu führt, dass danach ein höheres monatliches Entgelt anfällt. Möglicherweise wird der Verbraucher das Wort „ab“ auch dahin verstehen, dass die Beklagte auch noch andere Flatrates (unter der gleichen Produktbezeichnung) im Angebot hat, die einen anderen Leistungsumfang (bspw. mehr Inklusivdatenvolumen für LTE/5G) und daher einen höheren Preis als EUR 9,99 haben. Eventuell mag er auch zu dem Schluss kommen, dass die „E“ ohne ein Handy weniger als EUR 9,99 kostet. Es fehlt ihm jedoch in der Gesamtschau an jeglicher Verknüpfung des Wortes „ab“ zum ausgelobten Preis für die angebotenen Geräte („einmalig 0 €“), so dass der Verbraucher nicht auf die Idee kommt, „ab“ solle bedeuten, dass für bestimmte (hochwertige) Smartphones das Angebot der (günstigen) „E“ nicht gilt und ein solches Smartphone (bspw. das M) ohne Zuzahlung nur in Verbindung mit einer All-Net Flat erworben werden kann, die in den ersten 10 Monaten EUR 19,99 und danach EUR 49,99 kostet.
Dass das beworbene kombinierte Angebot nicht für sämtliche (gezeigten) Smartphones des Herstellers F gilt, erschließt sich für den Verbraucher auch nicht aus der (behaupteten) Übung am Telekommunikationsmarkt, Kombinationsprodukte, bestehend aus einem Smartphone und einem Mobilfunktarif, dahingehend zu bepreisen, dass ein Einmalentgelt für den Bezug des Smartphones berechnet wird und darüber hinaus das monatliche Tarifentgelt im Falle des Bezugs eines Smartphones gegenüber dem Tarifpreis ohne Smartphone angehoben wird. Selbst wenn dem angesprochenen Verkehrskreis diese Übung bekannt sein sollte, wird er angesichts dieser Übung die Preisangabe „einmalig 0,- €“ nicht dahin verstehen, dass jedenfalls im Rahmen des vorliegend beworbenen Tarifentgelts eine Erhöhung erfolgt, wenn er ein Smartphone des Herstellers F zu beziehen sucht. Denn die streitgegenständliche Werbung besagt gerade anderes. Für das (vermeintlich) übliche Einmalentgelt für den Bezug eines Geräts werden „einmalig 0 €“ ausgelobt, also kein Entgelt, ohne dass eine Verknüpfung zu einem erhöhten Tarifentgelt hergestellt wird. Da dem Kunden hier der Erwerb eines Smartphones in Kombination mit einer Mobilfunkdienstleistung angeboten wird, ist diese Situation überdies nicht mit derjenigen zu vergleichen, in der ein Kunde nur eine Mobilfunkdienstleistung in Anspruch nimmt, ohne ein Gerät zu beziehen. Darüber hinaus ist auch insoweit für den Verbraucher überhaupt nicht zu erkennen, dass der Aufpreis auf die monatlichen Tarifentgelte (nur) für bestimmte (hochwertigere) Smartphones gelten soll.
Etwas anderes folgert der angesprochene Verkehr auch nicht aus der Angabe „Inklusive F G“ hinter bzw. unter der Preisangabe „ab 9,99 €/Monat“, da es auch insoweit auf die Gesamtschau der Werbung ankommt. Insoweit ist hier zu berücksichtigen, das der Sprecher von „unseren Smartphones von F“, mithin von F-Geräten im Plural, spricht. Dies passt zur bildlichen Darstellung, da hinter dem Sprecher in bildschirmfüllender Größe insgesamt zehn unterschiedliche F-Modelle aufgereiht sind, u.a. der Modelltyp O neben den Modellen Iund M, ohne dass eines dieser Modelle besonders herausgestellt ist. Beim Verbraucher wird hierdurch der Eindruck erweckt, jedes bei der Beklagten erhältliche („unsere“) F-Smartphone, jedenfalls aber die gezeigten Modelltypen, zu dem beworbenen Tarif erhalten zu können. Diese (Fehl-)Vorstellung wird auch nicht durch die Angabe „Inklusive F G“ verhindert. Insofern ist schon fraglich, ob der Verbraucher diesen Zusatz überhaupt zur Kenntnis nimmt, wogegen spricht, dass dieser Punkt im vorangegangenen Verfügungsverfahren von keinem Beteiligten thematisiert worden ist. Der Verbraucher wird diesen Zusatz, wenn er ihn wahrnehmen sollte, allenfalls als Beispiel für einen in diesem Tarif erhältlichen Modelltyp (ein bestimmtes Kombinationsangebot) auffassen. Anderenfalls bestünde nämlich ein Widerspruch zwischen dem Hinweis und den übrigen Werbeaussagen, der vom Verbraucher nicht aufgeklärt werden kann. Die bildliche Darstellung von und die sprachliche Bezugnahme auf andere F-Modelle als den Modelltyp G im Zusammenhang mit dem konkret beworbenen günstigen Tarif wären schlicht überflüssig, wenn der Verbraucher nur erwarten darf, dieses eine Modell ohne Mehrkosten zu erhalten. Der Verbraucher würde für diesen Fall vielmehr einen hinreichend eindeutigen Hinweis (wie z.B. „Nur inklusive …“) erwarten, dass der günstige Tarif nur mit einem einzelnen der gezeigten Smartphones erhältlich ist. So ist der streitgegenständliche Hinweis jedoch nicht formuliert. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass der Verbraucher diesen Hinweis in ihrem Sinne verstehen könnte, so besteht mit Blick auf die bildliche und sprachliche Herausstellung der übrigen F-Modelle jedenfalls eine Mehrdeutigkeit, die zu Lasten des Werbenden geht.
Schließlich verhindert auch der Sternchenhinweis („einmalig 0,- €*“), dessen auflösender Hinweistext „F Smartphones für 0,- € einmalig beim Abschluss eines Laufzeitvertrages z.B. E S mit 3 GB Highspeed-Volumen/Mon. Ab 9,99 €/Mon. für 10 Mon., danach 29,99 €/Mon. (je nach Gerät ggf. zzgl. mtl. Aufpreis)“ lautet, keine Irreführung der Verbraucher. Dies schon deshalb nicht, weil er nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts aufgrund der geringen Größe der verwendeten Schrift und der Dauer der Einblendung zur Aufklärung des Verbrauchers von vornherein ungeeignet ist. Das Landgericht hat insoweit in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass es „zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in dem Verfügungsbeschluss vom 5. August 2020, dem die einstweilige Verfügung bestätigenden Kammerurteil vom 22. Januar 2021 und dem auf die fehlende Erfolgsaussicht der dagegen gerichteten Berufung hinweisenden Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Januar 2022“ Bezug nimmt. In dem Kammerurteil vom 22. Januar 2021 hat es in den dortigen Entscheidungsgründen ausgeführt, dass bezüglich des kürzeren Werbespots zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird auf die Erwägungen unter II 8 b und c der Entscheidungsgründe des Urteils vom 18. Dezember 2020 , welches in dem zwischen den Parteien unter dem Az. 38 O 122/20 geführten Parallelverfahren ergangen ist und in dem das Landgericht zuvor bereits entsprechende Feststellungen getroffen hat. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Abgesehen davon präzisiert oder vervollständigt der in Rede stehende Hinweis keine unklare oder unvollständige Aussage, sondern kehrt sich, soweit er keine Wiederholung der Blickfangwerbung ist, von der im Blickfang beworbenen Aussage ab. Er ist zudem nicht klar und unmissverständlich, weil nicht ersichtlich ist, für welches Gerät welcher monatliche Aufpreis gelten soll.
II.
Der Klägerin steht außerdem gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a.F. (seit 2. Dezember 2020: § 13 Abs. 3 UWG) ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der nach dem Vorstehenden berechtigten Abmahnung zu. Dieser Anspruch besteht – wie vom Landgericht rechtsfehlerfrei und von der Berufung auch nicht beanstandet angenommen – in Höhe von EUR 1.186,37 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. April 2022.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
X Dr. Y Dr. Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1 UWG
§§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 UWG
§§ 5a bis 5c UWG
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 5 UWG
§ 5a UWG
§ 543 ZPO
§ 5 Abs. 1 und Abs. 2 UWG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 2 Nr. 4 UWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 und 2 UWG
§ 5 Abs. 2 UWG
§ 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2016, 1076
GRUR 2019, 746
GRUR 2021, 979
GRUR 2023, 343
GRUR 2013, 1254
GRUR 2005, 442
GRUR 2018, 1263
GRUR 2021, 1315
GRUR 2022, 241
GRUR 2019, 631
GRUR 2021, 746
GRUR 2012, 1053
GRUR-RR 2016, 208
GRUR 2016, 521
GRUR 2022, 925
GRUR 1996, 367
GRUR 2003, 800
GRUR 1999, 264
GRUR 2002, 976
GRUR 2004, 343
GRUR 2016, 207
GRUR 2018, 320
GRUR 2009, 418
GRUR 2002, 182
38 O 35/22
38 O 133/20
15 U 26/21
38 O 42/19
20 U 115/20
38 O 122/20
15 U 16/21
I ZR 26/15
I ZR 184/17
I ZR 134/20
15 U 15/21
I ZR 27/22
I UR 89/12
I ZR 96/02
I ZR 157/16
I ZR 114/20
I ZR 148/20
I ZR 200/17
I ZR 126/19
15 U 28/21
I ZR 202/10
15 U 24/15
I ZR 182/14
I ZR 203/20
I ZR 213/93
I ZR 41/00
15 U 76/19
I ZR 187/97
I ZR 173/01
I ZR 83/01
I ZR 206/14
I ZR 53/16
I ZR 58/06
I ZR 318/98