Arbeitsgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-31, Aktenzeichen 4 Ca 3853/08
ECLI: ECLI:DE:ARBGW:2009:0331.4CA3853.08.00

Tenor:
1.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 08.12.2008 weder fristlos noch zum 31.03.2009 aufgelöst worden ist.
2.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
3.Streitwert: 6.015,00 € (auch gemäß § 63 Abs. 2 GKG).

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung.
Die 48-jährige, geschiedene und einem Kind unterhaltspflichtige Klägerin war seit Juni 2001 bei der Beklagten zuletzt als Verkäuferin und Zweitvertretung in der Filiale in S., zu einer Vergütung von 2.500,00 € brutto beschäftigt.
Am 29.11.2008 arbeitete die Klägerin gemeinsam mit der Mitarbeiterin E.. Die Filiale wurde um 14.00 Uhr geschlossen, die Kassen daraufhin abgerechnet. Um 14.15 Uhr bemerkte die Klägerin, dass sie für das Wochenende noch ein Paket Binden im Wert von 0,59 € benötigte. Frau E., mit der die Klägerin hierüber sprach, empfahl ihr, dass sie sich eine Packung nehme und das Geld auf den Tisch im Aufenthaltsraum lege. Die Klägerin hatte zunächst kein Kleingeld, fand dann aber noch 50 Cent. Frau E. lieh ihr weitere 9 Cent. Die Klägerin legte dieses Geld auf den Tisch im Sozialraum der Filiale und nahm das Päckchen Binden dann mit.
Am darauffolgenden Montag, dem 01.12.2008 nahm die Klägerin gegen 6.30 Uhr ihre Arbeit auf, um ca. 7.30 Uhr erschien die Bezirksleiterin Frau E.. Im Verlauf des Morgens nahm die Bezirksleiterin einen Anruf von Frau E., die an diesem Tag nicht arbeitete, entgegen, die sie über die ausstehende Bezahlung des Päckchens Binden informierte. Gegen Mittag lagen die 59 Cent noch auf dem Tisch im Sozialraum. Die Bezirksleiterin fragte während einer kurzen Pause die Anwesenden, wem das Geld auf dem Tisch gehöre. Die Klägerin meldete sich und steckte das Geld ein.
Bis zum Ende ihrer Arbeitszeit unternahm die Klägerin bezüglich der Bezahlung der Binden nichts weiter. Als sie ihre Arbeit beendete und hinausging, kontrollierte die Bezirksleiterin ihre Tasche. Sie fand dort eine einzelne Binde und fragte dann gezielt nach dem Bon für die Binden. Die Klägerin teilte sodann mit, dass sie die Binden im Auto habe und holte die Packung. Sie erklärte der Bezirksleiterin den Vorfall aus ihrer Sicht und teilte mit, dass sie vergessen habe, das Geld in die Kasse zu legen. Die Klägerin wurde daraufhin sofort freigestellt und verließ die Filiale.
Am 03.12.2008 hörte die Beklagte ihren Betriebsrat sowohl zu einer fristlosen als auch zu einer fristgerechten Kündigung an und schilderte aus ihrer Sicht den gesamten Sachverhalt vom 29.11. und 01.12.2008 (s. Bl.26 ff d.A.). Sie verwies darauf, dass die Klägerin gegen die bestehende „Arbeitsanweisung Kassieren in der Fassung A 043/11.04“ verstoßen habe, nach der Personaleinkäufe an der vom Verkaufsstellenverwalter (oder Vertretung) bestimmten Kasse zu bezahlen sind. Dieses Verhalten bezeichnete sie als abmahnungswürdig. Aufgrund des gesamten Sachverhaltes ging sie von einem Diebstahl aus, die Klägerin habe sich die Ware widerrechtlich angeeignet und diese aus der Verkaufsstelle mitgenommen, ohne sie zu bezahlen.
Der Betriebsrat widersprach beiden Kündigungen am 05.12.08 (s. Bl.6 d.A.).
Mit Schreiben vom 08.12.2008, der Klägerin zugegangen am 09.12.2008, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise zum 31.03.2009.
Mit ihrer am 11.12.2008 eingegangenen Klage wehrt die Klägerin sich gegen die Kündigung.
Die Klägerin behauptet, Frau E. habe am Samstag gesehen, dass sie die aufgerissene Packung Binden in einen Beutel gelegt und mitgenommen habe. Sie habe an dem Montag nicht mehr an den Kauf der Binden gedacht und auch in dem Moment, als Frau E. sie nach dem Geld fragte, zwar gewusst, dass es sich um ihr Geld handelte, nicht aber an die Bezahlung der Binden gedacht. Frau E. habe sehr aggressiv gefragt und deutlich gesagt, dass sie nicht wolle, das Geld auf dem Tisch liege. Sie habe genau gewusst, dass die auf dem Tisch liegenden Sachen, u. a. auch Zigaretten, ihr gehörten, sie habe deshalb das Geld eingesteckt.
Außerdem sei sie sowohl am Samstag als auch am Montag gesundheitlich angeschlagen gewesen, sie habe sich sehr schlecht gefühlt.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 08.12.2008 weder fristlos noch zum 31.03.2009 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe mit Frau E. am Samstag vereinbar, dass sie nur ihren Bedarf an Binden für das Wochenende entnehme und die Originalpackung im Pausenraum verbliebe. Sie ist der Auffassung, die Klägerin habe mehrere Möglichkeiten gehabt, die Binden zu bezahlen. Dies sei nicht geschehen. Insofern sei von einer widerrechtlichen Aneignung auszugehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Das Arbeitsverhältnis endet weder durch die fristlose noch durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten.
I.
1.Die Klägerin hat form- und fristgerecht gemäß §§ 1, 4, 13, 23 KSchG Klage erhoben.
2.Die fristlose Kündigung ist ungerechtfertigt.
Eine außerordentliche Kündigung ist dann zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 626 BGB vorliegen. Nach dieser Vorschrift kann das Arbeitsverhältnis von beiden Vertragsteilen ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob danach im konkreten Streitfall ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, hat nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in zwei Abschnitten zu erfolgen (vgl. BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - AP Nr. 202 zu § 626 BGB; BAG v. 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - AP Nr. 192 zu § 626 BGB; BAG v. 11.12.2003 - 2 AZR 36/03 - AP Nr. 179 zu § 626 BGB; BAG v. 02.03.1989 - 2 AZR 280/88 - AP Nr. 101 zu § 626 BGB; BAG v. 17.05.1984 - 2 AZR 3/83 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Dabei muss auch festgestellt werden, ob der an sich zur außerordentlichen Kündigung geeignete Sachverhalt im Streitfall zu einer konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. Danach ist in einer zweiten Stufe zu untersuchen, ob nach Abwägung aller in Betracht kommender Interessen der Parteien des Arbeitsverhältnisses die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist (BAG v. 02.03.1989 a.a.O.).
Weiter ist zu beachten, dass ein Arbeitnehmer vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung in der Regel wirksam abgemahnt werden muss.
Eine vorherige Abmahnung ist aber ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft nicht erwartet werden kann (vgl. BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 21/05 - AP Nr. 53 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - a.a.O.). Gleiches gilt, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - a.a.O.; BAG v. 06.10.2005 - 2 AZR 280/04 - AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung; BAG v. 15.11.2001 - 2 AZR 605/00 - AP Nr. 175 zu § 626 BGB). Dem Arbeitnehmer muss bewusst gewesen sein, dass er mit dem gerügten Verhalten seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Die Pflichtverletzung muss so schwer sein, dass dem Arbeitnehmer klar gewesen sein muss, dass sein Verhalten nicht lediglich mit einer Abmahnung geahndet werde, sondern dass der Arbeitgeber sofort mit einer Kündigung reagieren wird (vgl. BAG v. 10.02.1999 - 2 ABR 31/98 - AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 1969). Dies gilt auch für den Vertrauensbereich. Hier hat das Bundesarbeitsgericht zwar nach früherer Rechtsprechung eine Abmahnung für entbehrlich gehalten (vgl. BAG v. 30.11.1978 - 2 AZR 145/77 - AP Nr. 1 zu § 64 SeemG; BAG v. 04.04.1974 - 2 AZR 452/73 - AP Nr. 1 zu § 626 BGB Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat). Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht jedoch später dahingehend modifiziert, dass bei Störungen im Vertrauensbereich eine Abmahnung jedenfalls dann nicht entbehrlich ist, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (vgl. BAG v. 09.02.2006 - 6 AZR 47/05 - AP Nr. 75 zu § 611BGB Dienstordnungs-Angestellte; BAG v. 21.06.2001 - 2 AZR 30/00 - EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 7; BAG v. 07.01.1999 - 2 AZR 676/98 - AP Nr. 11 zu § 15 BBiG).
3.Grundsätzlich hält die Kammer daran fest, dass der Diebstahl bzw. die Unterschlagung geringfügiger Sachen ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung sein kann.
a. Denn ein Arbeitnehmer bricht unabhängig vom Wert des Schadens bei Eigentumsverletzungen in erheblicher Weise das Vertrauen des Arbeitgebers. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte ein erhöhtes Vertrauensbedürfnis hat, denn die Tätigkeit der Klägerin ist weitgehend ihren Kontrollmöglichkeiten entzogen. Sie muss sich darauf verlassen können, dass Mitarbeiter, die Zugriff auf Waren haben und diese ohne Bezahlung und ohne weitere Kontrolle mitnehmen könnten, dies gerade nicht tun. Das erforderliche Vertrauen wird durch ein solches Delikt so zerrüttet, dass dem Arbeitgeber im Regelfall nicht zuzumuten ist, am Arbeitsverhältnis festzuhalten (s. dazu BAG v. 12.08.99, 2 AZR 923/98; v. 11.12.03, 2 AZR 36/03 m.w.N., zit. nach juris).
b. Allerdings setzt der Tatbestand des Diebstahls bzw. der Unterschlagung die Rechtswidrigkeit sowie vorsätzliches Handeln voraus. Denn dem Arbeitnehmer muss die Widerrechtlichkeit seines Verhaltens im Moment der Tat bewusst sein (s. BAG v. 11.12.03, a.a.O.).
Unter Berücksichtigung des gesamten, von beiden Parteien geschilderten Sachverhalts geht die Kammer nicht davon aus, dass die Klägerin am Montag, den 01.12.2008 die 59 Cent vom Tisch im Sozialraum nahm und einsteckte in dem Bewusstsein, damit die Beklagte zu schädigen und einen Diebstahl bzw. eine Unterschlagung zu begehen und zu vollenden. Der Klägerin kann nicht widerlegt werden, dass sie in diesem Moment nicht vorsätzlich, sondern nur grob fahrlässig handelte.
Außerdem glaubt die Kammer der Klägerin, dass sie in diesem Moment aufgrund einer persönlichen Drucksituation nicht über die Vorgeschichte nachgedacht hat und sich nicht darüber im Klaren war, dass dieses Geld der Beklagten zustand.
Die Klägerin sprach am Samstag offen mit der Mitarbeiterin E., dass sie die Binden benötigte und wie sie diese noch bekommen könne. Beide vereinbarten, dass die Klägerin das Geld, das der Beklagten unstreitig zustand, dort beließ. Die Kläger legte das Geld bereit, übereignete es aber noch nicht an die Beklagte, da sie weiter Zugriff darauf hatte und die Übereignung erst durch Einbringen in die Kasse abgeschlossen worden wäre, was wegen des schon durchgeführten Kassenabschlusses nicht mehr möglich war. Die Klägerin wusste, dass ihre Kollegin vollumfänglich informiert war und versuchte zu keinem Zeitpunkt am Samstag, die Mitnahme der Binden zu verheimlichen.
Ob sie mit Frau E. vereinbart hatte, nur einen Teil der Binden mitzunehmen und das Paket in der Filiale zu lassen, oder ob darüber nicht gesprochen wurde, kann hier offen bleiben. Dass die Klägerin möglicherweise eine -nicht bindende- Absprache mit der Kollegin nicht eingehalten hat, spielt für die Wertung insgesamt keine Rolle.
Die Mitnahme der Binden an sich war ein Verstoß gegen die Kassenanweisung, allerdings noch keine strafrechtlich relevante Handlung, da die Klägerin in Absprache mit der Zeugin der Beklagten den finanziellen Gegenwert überließ. Die für eine fristlose Kündigung geeignete Verletzungshandlung konnte deshalb nur darin bestehen, dass die Klägerin der Beklagten die 59 Cent wieder entzog, ohne den Sachverhalt aufzuklären. Als es am Montagmittag zu dem Zusammentreffen im Pausenraum kam, fühlte sich die Klägerin nachvollziehbar durch Frau E. angesprochen, die -nach ihrem Empfinden- deutlich machte, dass sie kein Geld auf dem Tisch liegen haben wollte.
Dadurch, dass die Klägerin auf die Frage, wem dieses Geld gehöre, es als ihres identifizierte und einsteckte, erfüllte sie in diesem Moment objektiv den Tatbestand des Diebstahls bzw. der Unterschlagung. Es spricht auch einiges dafür, dass die Klägerin hätte erkennen müssen, warum dieses Geld dort lag und wofür es bestimmt war. Ihr ist aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachzuweisen, dass sie in diesem Moment den Vorsatz hatte, die Beklagte zu schädigen und ihr das Geld zu entziehen. Die Kammer hält es für möglich und nachvollziehbar, dass die Klägerin in diesem Moment das Geld zwar zuordnen konnte, den gesamten dahinter stehenden Grund aber nicht realisierte. Nur dann aber hätte die Klägerin bewusst und gewollt eine Eigentumsverletzung begangen.
Damit fehlt es an einem bewusst widerrechtlichen Handeln der Klägerin.
4.Eine fristlose Kündigung wegen des dringenden Verdachts, die Klägerin habe eine Straftat begangen war nicht zu prüfen, da die Beklagte die Klägerin vor Ausspruch der Kündigung nicht entsprechend angehört hat.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, der Streitwert war gemäß §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 4, 63 Abs. 2 GKG im Urteil festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
B e r u f u n g
eingelegt werden.
Die Berufung muss
innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Budde-Haldenwang
Richterin am Arbeitsgericht
Ausgefertigt :
Regierungsbeschäftigte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

Zitierte Normen: §§ 1, 4, 13, 23 KSchG
§ 626 BGB
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 15 KSchG
§ 64 SeemG
§ 15 BBiG
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 386/05
2 AZR 581/04
2 AZR 36/03
2 AZR 280/88
2 AZR 3/83
2 AZR 21/05
2 AZR 179/05
2 AZR 280/04
2 AZR 605/00
2 ABR 31/98
2 AZR 145/77
2 AZR 452/73
6 AZR 47/05
2 AZR 30/00
2 AZR 676/98
2 AZR 923/98