Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-05-12, Aktenzeichen 7 TaBV 88/09
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2010:0512.7TABV88.09.00

Tenor:
I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 03.03.2009 - 11 BV 184/08 - wird zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller und Beteiligter zu 1) als Vorstand der J. E-S. AG begehrt mit seinem Antrag, die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat der
J. E-S. AG (im Folgenden: JES AG) vom 17.09.2008 für unwirksam zu erklären. Zwischen den Beteiligten ist insbesondere streitig, ob die Arbeitnehmer der JES C. GmbH & Co KG (im Folgenden: JES C.), bei der ein eigener Betriebsrat besteht, hier der Beteiligte zu 8), an der Wahl teilnehmen durften.
Die JES AG ist gemäß § 96 Abs. 1 AktG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG verpflichtet, einen mitbestimmten Aufsichtsrat zu bilden, der aus 15 Mitgliedern besteht, so dass dem Aufsichtsrat fünf Arbeitnehmervertreter angehören.
Mit Wirkung zum 01.01.2007 hat die JES AG ihren Bahnbetrieb ausgegliedert und das gesamte dem Bahnbetrieb zuzuordnende Vermögen in Form der Einzelrechtsübertragung in die JES C. eingebracht, deren alleinige persönlich haftende Gesellschafterin die JES C. Verwaltungsgesellschaft mbH ist. Die JES AG ist die einzige Gesellschafterin der JES C. Verwaltungsgesellschaft mbH sowie die alleinige Kommanditistin der JES C., und zwar bei letzterer mit einer Einlage von 500.000,00 €. Sämtliche Arbeitsverhältnisse der zum Bahnbetrieb gehörenden Arbeitnehmer sind auf die JES C. übergegangen. Zum alleinigen Geschäftsführer der JES Verwaltungsgesellschaft mbH wurde Herr L2. bestellt, der zuvor für die JES AG als verantwortlicher Leiter des Bahnbetriebes tätig war und diese Tätigkeit nunmehr für die JES Verwaltungsgesellschaft mbH fortführt.
Die für den Bahnbetrieb erforderlichen Grundstücke einschließlich der Aufbauten hat die JES AG an die JES C. verpachtet.
Laut Gesellschaftsvertrag (Bl. 78 - 87 der Akte) ist Unternehmensgegenstand der JES C. die Führung des gesamten bisher von der JES AG im Rahmen ihrer wirtschaftsfördernden Aufgaben unterhaltenen und geführten Bahnbetriebs in E.-S. mit allen dazu gehörenden Rechten, Pflichten und Tätigkeiten als rechtlich selbstständiges Unternehmen im eignen Namen und für eigene Rechnung. Der JES C. ist vom Ministerium für Bauen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen die Genehmigung erteilt worden, als Halterin von Eisenbahnfahrzeugen selbstständig am Eisenbahnbetrieb auf öffentlichen Eisenbahninfrastrukturen teilzunehmen. Zum Betriebsleiter wurde vom Ministerium Herr L2. bestellt.
Der Eisenbahnbetrieb führt im Auftrag der an das Gleisnetz angeschlossenen Anschließergemeinschaft die Zustellung und Abholung von Güterwagen zu und von den verschiedenen Übergabestellen durch und befördert für andere Bahntransportunternehmen Güterwagen und Güterzüge an der Übergabestelle Bahnhof E.-S. im Netzbetrieb der E. Netz AG zu bzw. von den Anschlussinhabern. Außerdem sieht der Bahnbetrieb die Betriebsführung der X. E.-S. vor.
Für den Bahnbetrieb gilt die zwischen der JES AG und den Anschlussinhabern des Privatbahnunternehmens bereits im Jahr 1899 geschlossene Vereinbarung "Allgemeine Bedingungen für die Anschlussanlagen auf den J. E.-S." (Bl. 92 - 95 der Akte), die im Januar 1956 (Bl. 96 - 100 der Akte) erstmals und nochmals am 17.09.1975 (Bl. 101 - 106 der Akte) modifiziert worden ist.
Die von den Anschlussinhabern an die JES C. zu zahlenden Beförderungsgebühren für die im Bahnbetrieb zu befördernden Wagen bestimmen sich gemäß der Vereinbarung vom 17.09.1975 anhand der effektiven Kosten des Bahnbetriebs nach Abzug sonstiger Einnahmen aus dem Bahnbetrieb außerhalb der Beförderungsgebühren. Zu diesem Zweck wird von der JES C. jährlich im Voraus ein Budget angesetzt, welches auf den zu erwartenden effektiven Kosten (Planzahlen) basiert. Sobald die effektiven Kosten vorliegen, wird anhand dieser Daten die Abrechnung für die zu befördernden Wagen erteilt. Die Budgetierung und die Jahresabrechnung unterliegen der jährlichen Prüfung durch Hinzuziehung eines von den Anschlussinhabern ausgewählten Wirtschaftsprüfers.
Sämtliche Investitionen des Bahnbetriebs müssen zunächst mit den Anschlussinhabern abgestimmt werden. Der gesamte aus dem Bahnbetrieb erzielte Gewinn steht allein den Anschlussinhabern zu. Im Jahresabschluss festgestellte Verluste haben die Anschlussinhaber zu tragen.
Die JES C. ist auch im Fall einer Kündigung der Vereinbarung aus der seit 1899 bestehenden Vereinbarung verpflichtet, die Grundstücke der Anschlussinhaber zu bedienen. Demgegenüber besteht keine Abnahmeverpflichtung der Anschlussinhaber.
Die Geschäftstätigkeit der JES AG umfasst nach Abgabe des Bahnbetriebes noch den Erwerb, die Verwaltung und die Verwertung von Immobilien aller Art, die Vermittlung von Grundstücksgeschäften jeder Art sowie die Planung und Realisation von Immobilienkonzepten in enger Zusammenarbeit mit der C.C.- und Q2. GmbH. Für die JES AG und die C.C.- und Q2. GmbH besteht ein gemeinsamer Betriebsrat, der Beteiligte zu 7).
An der C.C.- und Q2. GmbH ist die JES AG zu 100 % beteiligt.
Die JES AG erbringt aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrages Dienstleistungen für die JES C. in den Bereichen Buchhaltung, Personalabrechnung und Rechnungswesen sowie Bauverwaltung. Zu ihren Aufgaben gehören die Erstellung des Wirtschaftsplans, der monatliche Plan-Ist-Vergleich, die Prüfung der Beförderungsgebühren, die Liquiditätsanalyse und das Bahnbudget. Eine Vergütung dieser Dienstleistungen erfolgt aufgrund der "Zusatzvereinbarung Nr. 1 zum Einbringungsvertrag vom 29.12.2006" vom 11.01.2007 (Bl. 141 - 143 der Akte). Danach erhält die JES AG von der JES C. eine Pauschale für Dienstleistungen und Sachüberlassungen, wobei mit dieser Pauschale gleichzeitig der Pachtzins abgegolten ist. Die Pauschale beträgt 15 % des Gesamtaufwandes des JES Bahnbetriebes, den die JES C. als Verwaltungspauschale von den Anschlussinhabern erhält. Letztere stand bis zur Ausgliederung der JES AG unmittelbar und selbst zu.
In § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages der JES C. ist Folgendes geregelt:
"(2) Die persönlich haftende Gesellschafterin bedarf im Innenverhältnis der vorherigen Zustimmung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung für folgende Rechtsgeschäfte und rechtsgeschäftliche Maßnahmen, und zwar
a) Erwerb, Veräußerung von und Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sowie Verfügungen über dieselben;
b) Abschluss und Änderung von Unternehmensverträgen im Sinne der §§ 291 und 292 AktG;
c) Übernahme, Änderung und Beendigung von Beteiligungen;
d) Wirtschaftsplan und Feststellung des Jahresabschlusses;
e) Abschluss, Änderung und Beendigung von Gleisanschlussverträgen, Infrastrukturanschlussverträgen, Geschäftsführungsverträgen mit Anschlussinhabern und vergleichbaren Verträgen;
f) Investitionsmaßnahmen, soweit sie im Einzelfall € 25.000,00 übersteigen. Hiervon ausgenommen sind Reparaturen und Instandsetzungen;
g) Bewilligung von Tantiemen, Gratifikationen und Pensionen an Mitarbeiter der Gesellschaft;
h) Einstellung und Höhergruppierung von Mitarbeitern;
i) Pacht-, Miet- und Leasingverträge, die über den üblichen Rahmen hinausgehen, insbesondere mit längerer Dauer ab 5 Jahren oder Jahresleistungen von mehr als 25.000,00 €;
j) Aufnahme von Bank- und anderen Krediten, sowie An- und Verkauf von Wertpapieren;
k) Gewährung von Darlehen;
l) Übernahme von Bürgschaften, Garantien, Schuldversprechen oder ähnliche Haftungen;
m) Erteilung und Widerruf von Prokuren oder Handlungsvollmachten;
n) alle sonstigen Maßnahmen von wesentlicher oder grundsätzlicher Bedeutung, die über den normalen Geschäftsbetrieb hinausgehen;
o) soweit dies in einer von der Gesellschafterversammlung für die Geschäftsführung erlassenen Geschäftsordnung bestimmt ist.
Durch Gesellschafterbeschluss kann die Aufstellung zustimmungsbedürftiger Geschäft erweitert oder beschränkt werden."
Eine gleichlautende Vorschrift ist in § 5 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der JES C. Verwaltungsgesellschaft mbH enthalten.
Im Prüfungsbericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft X. & L. bezogen auf die JES AG für das Jahr 2007 wird ausgeführt, das Rechnungs- und Berichtswesen ermögliche eine Steuerung und Überwachung unter anderem der Tochtergesellschaft JES C., da das Rechnungswesen von Mitarbeitern der JES AG erledigt werde (Bl. 257 der Akte).
Der Leiter der Finanzbuchhaltung, Herr T3. von der C. GmbH, der Prokurist der JES AG, Herr L3. sowie Herr I2. aus der Abteilung Immobilienmanagement der JES AG haben Kontenvollmacht für die Geschäftskonten der JES C. bei der Stadtsparkasse Düsseldorf. Im Innenverhältnis ist geregelt, dass Einzelüberweisung über 50.000,00 € vom Geschäftsführer der JES C. unterzeichnet werden.
Die JES AG führt eine gemeinsame Jubiläums- und Geburtstagsliste. Die Gruppenunfallversicherung der Mitarbeiter der JES C. läuft weiterhin über die JES AG. Das Gebäudemanagement der Gebäude der JES C. wird von der JES AG und der C. GmbH durchgeführt. Der Kauf von Büromaterial und die Bestellungen für Getränkebedarf werden - bei nachträglicher interner Abrechnung - von beiden Gesellschaften gemeinsam getätigt bzw. die JES C. nutzt hierzu die Infrastruktur und die bei den Lieferanten eingerichteten Konten der JES AG.
Einige Kunden der JES C. zahlen Mieten und Beförderungsgebühren weiterhin an die JES AG, weil sie dem Übergang ihres Vertragsverhältnisses auf die JES C. nicht zugestimmt haben.
An der jährlich einmal stattfindenden "Anschließersitzung" nehmen drei Vertreter der JES AG teil, nämlich der Antragsteller, der Prokurist Herr L3. sowie der Mitarbeiter U2., der Protokoll führt und das Bahnbudget erstellt. Herr L3. beantwortet kaufmännische Rückfragen der Anschließer.
Der Antragsteller wurde vor dem Hintergrund der eventuellen Öffnung der Bahngleise für Dritte aufgrund EU-Rechts in der Aufsichtsratssitzung der JES AG vom 25.11.2008 beauftragt, Auskünfte von diversen Anschließern einzuholen. In dieser Sitzung erläuterte der Antragsteller unter dem Tagesordnungspunkt "JES-C.: Informationen zum Netzzugangsverfahren" die Konsequenzen, die eine Öffnung der JES-C. mit sich brächten. Zu diesem Tagesordnungspunkt war Herr L2. als Geschäftsführer der JES C. geladen.
Für die Vorstände der JES AG werden Pensionsrückstellungen gebildet. Gemäß dem Einbringungsvertrag beteiligt sich die JES C. an den Kosten mit einem Anteil von 50 %.
Mit Schreiben vom 02.07.2008 teilte der Beteiligte zu 7), der gemeinsame Betriebsrat für die JES AG und die C.C- und Q. GmbH, dem Antragsteller die Namen der in den Wahlvorstand bestellten Arbeitnehmer mit, unter denen sich auch ein Arbeitnehmer der JES C. befand. Mit Schreiben vom 04.07.2008 äußerte der Antragsteller gegenüber dem Beteiligten zu 7) Bedenken, die Mitarbeiter der JES C. in die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat einzubeziehen.
Am 30.07.2008 wurde vom Wahlvorstand das Wahlausschreiben erlassen, die Wählerliste veröffentlicht und zusammen mit der Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz per Email an die Mitarbeiter versandt.
Die Wählerliste enthält 37 Beschäftigte der JES AG, 22 Beschäftigte der C. C.- und Q2. GmbH und 19 Beschäftigte der JES C., mithin insgesamt 78 Beschäftigte.
Wegen des Inhalts des Wahlausschreibens, der Wählerliste und der Email an die Mitarbeiter wird auf Bl. 184 - 199 der Akte Bezug genommen.
Mit Email vom 08.08.2008 (Bl. 191 der Akte) teilte der Wahlvorstand den Mitarbeitern folgendes mit:
"Sehr geehrte Kolleginnen und Kollegen,
im Nachgang zu dem Wahlausschreiben vom 30.07.2008 und zur Beantwortung einer Frage aus der Belegschaft stellen wir folgendes klar:
1.
Zu Punkt 6 des Wahlschreibens:
Wahlvorschläge können am 13.08.2008 auch noch nach 16.00 Uhr beim Wahlvorstand eingereicht werden; hierzu steht in der Zentrale der JES Verwaltung ein Postfach "Wahlvorstand" bereit.
2.
Die in der Wählerliste aufgeführten Begriffe "aktives Wahlrecht" und "passives Wahlrecht" wurden irrtümlich verwechselt. Diese offenbare Unrichtigkeit haben wir geändert (§ 6, 3 WODrittelbG) Für Sie ändert sich dadurch nichts gegenüber der ursprünglichen Wählerliste. Die korrigierte Wählerliste erhalten Sie als Anlage.
............"
Am 14.08.2008 hat der Wahlvorstand die Wahlvorschläge bekannt gemacht.
Am 17.09.2008 wurde die Wahl durchgeführt und deren Ergebnis bekannt gemacht, demzufolge die Beteiligte zu 2) 50 Stimmen, der Beteiligte zu 3) 48 Stimmen, die Beteiligte zu 4) 45 Stimmen, der Beteiligte zu 5) 37 Stimmen und die Beteiligte zu 6) 31 Stimmen erhielten. Auf die nächstfolgende, nicht gewählte Kandidatin entfielen 23 Stimmen. An der Wahl ist die Mitarbeiterin Frau W. beteiligt worden, die sich in der Freistellungsphase ihres Altersteilzeitvertrages befand.
Am 24.09.2008 wurde das Wahlergebnis im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht.
Ausweislich eines Umlaufbeschlusses der Gesellschafterversammlung der JES C. vom 06.02.2009 (Bl. 542 der Akte) hat der Geschäftsführer der JES C. Herr L2. "gemäß § 5 Abs. 2 h des Gesellschaftsvertrages der JES C. GmbH & Co KG" um Zustimmung zu einem auf zwei Jahre befristeten Arbeitsvertrag unter Mitteilung der persönlichen Daten des einzustellenden Mitarbeiters beantragt.
Sofern der Geschäftsführer der JES C. Urlaub machen möchte, füllt er ein bei der JES AG zu verwendendes Urlaubsformular aus, dass der Antragsteller in der Rubrik "genehmigt" unterzeichnet.
Die JES C. beabsichtigte, unter dem Datum vom 31.03.2010 mit den Anschlussinhabern einen Rahmenvertrag abzuschließen. Zu der Frage, ob eine Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates der JES AG gegeben ist, ist von der JES AG ein Rechtsgutachten eingeholt worden.
Der Antragsteller hat die Auffassung vertreten, bei der durchgeführten Wahl sei gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht und das Wahlverfahren verstoßen worden. Den 19 Beschäftigten der JES C. sei trotz fehlender Wahlberechtigung die Teilnahme an der Wahl ermöglicht worden. Dadurch sei das Ergebnis der Wahl beeinflusst worden. Die Arbeitnehmer der JES C. seien nach § 2 Abs. 1 DrittelbG nicht an den Wahlen zum Aufsichtsrat der JES AG zu beteiligen, weil die JES AG entgegen der Vermutung in § 18 Abs. 1 S. 3 AktG tatsächlich keine einheitliche Leitung über die JES C. ausübe. Die bloße Mehrheits- oder Alleinbeteiligung des herrschenden Unternehmens (JES AG) an dem abhängigen Unternehmen (JES C.) reiche nicht aus, um eine einheitlich Leitung anzunehmen. Der beherrschende Einfluss müsse nicht nur möglich sein, sondern auch tatsächlich ausgeübt werden, was vorliegend nicht der Fall sei. Von den Eingriffsmöglichkeiten mache die JES AG schon aufgrund der unterschiedlichen Geschäftszwecke der beiden Gesellschaften keinen Gebrauch. Auch eine finanzielle Koordination der JES AG und der JES C. liege nicht vor. Die JES AG sei schon aufgrund der mit den Anschlusspartnern bestehenden vertraglichen Vereinbarungen daran gehindert, die JES C. in eine konzernweite Finanzplanung einzubeziehen, durch die einheitlich für alle Unternehmen der Gruppe festgelegt werden könnte, welchen Betrag jedes der Unternehmen zum Konzernerfolg zu leisten habe, über welche Mittel es verfügen dürfe und wie diese aufzubringen seien. Sämtliche Ergebnisse der JES C., die über die
15 %-ige Verwaltungspauschale (Verwaltungskostenumlage) hinausgingen und als "Jahresüberschuss" bezeichnet sowie als "Gewinnrücklage" und als "Gewinnvorträge" in die Bilanz eingestellt würden, stünden allein den Anschlussinhabern zu. Eine Gewinnabführung an die JES AG sei nicht - auch nicht übergangsweise - möglich. Insoweit habe die JES AG an der JES C. keine weitergehende Funktion als die einer das Vermögen verwaltenden Holding. Die fehlende und im Grunde sogar unmögliche einheitliche Leitung zeige sich besonders deutlich bei den notwendigen Sachinvestitionen der JES C.. Durch das Nachprüfungsrecht der Anschlussinhaber und die Unterwerfung unter die Feststellungen des von den Anschlussinhabern beauftragten Sonderabschlussprüfers hätten die Anschlussinhaber ein Einspruchs- oder Kontrollrecht, welches eine wirtschaftliche Einflussnahme der JES AG ausschließe. Die notwendigen unternehmerischen Entscheidungen der JES C. würden sachlich allein an ihrem Unternehmensgegenstand orientiert durch die Geschäftsführung getroffen und nicht durch übergeordnete Interessen der JES AG beeinflusst. So verhalte es sich vor allem im Bereich der Personalwirtschaft der JES C.. Sämtliche Entscheidungen der JES C., die eine Belastung mit Personalkosten bewirken könnten, seien zudem mit den Anschlussinhabern abzustimmen. Ein fachliches Weisungsrecht der JES AG sei nahezu ausgeschlossen, da innerhalb eines Bahnbetriebes sämtliche sicherheitsrelevanten Entscheidungen und das vollständige Weisungsrecht gegenüber dem Bahnpersonal dem Eisenbahnbetriebsleiter obliege. Herr L2. müsse sich seinen Urlaub nicht genehmigen lassen, sondern informiere die Muttergesellschaft lediglich. Die von der JES AG übernommenen Dienstleistungen, die sich auf eine reine Sachbearbeitung beschränkten und jederzeit auch von einem Dritten ausgeübt werden könnten, basierten auf Geschäftsbesorgungsverträgen. Die buchhalterischen Aufgaben würden nach allgemeinen kaufmännischen Grundsätzen unter Beachtung der Anweisungen der Geschäftsführung der JES C. erbracht. Der Antragsteller habe auf die kaufmännischen Verwaltungsaufgaben keinen Einfluss. Aus der den Wirtschaftsprüfern gegenüber erklärte Möglichkeit einer Steuerung und Überwachung folge keine einheitliche Leitung, weil die Buchhaltung und die Fertigung von Wirtschaftsplänen ein Geschäftsfeld der JES AG darstelle. Die erteilten Kontovollmachten resultierten ausschließlich aus den übernommenen Dienstleistungen und berechtigten nicht zu eigenverantwortlichen Zahlungsanweisungen. Die Geburtstagsliste, die Unfallversicherung, die zwischenzeitlich auf die JES C. übergeleitet worden sei, sowie die Beteiligung an Pensionsrückstellungen seien ein Relikt aus der Vergangenheit. Soweit die JES AG im Rahmen der Geschäftsführerbestellung als Gesellschafter tätig werde, müsse sie die Zustimmung der Anschlussinhaber einholen. Insbesondere die - im Geltungsbereich des Aktiengesetzes wohl einmalige - Abhängigkeit der JES C. von den Anschlussinhabern stehe der konzernrechtlichen Vermutung einer einheitlichen Leitung im Sinne des § 18 Abs. 1 AktG entgegen, weil der JES C. damit in maßgeblichen zentralen Unternehmensbereichen keine Entscheidungsmacht zukomme. Da die JES AG keinen Einfluss auf die Höhe der 15%igen Verwaltungspauschale habe, könne sie auch keine Vorgaben zu dieser Rendite machen oder gar eine Steigerung verlangen. Demzufolge sei eine einheitliche Finanzplanung ausgeschlossen. Die Anschlussinhaber seien das eigentliche Kontrollorgan der JES C. So sei durch die Anschlussinhaber bewirkt worden, dass die JES C. nicht die gleichen Wirtschaftsprüfer wie die JES AG habe, was in einem Konzern nahezu undenkbar sei. Damit sei die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG widerlegt, und zwar unabhängig davon, ob man dem engen oder dem weiten Konzernbegriff folge. Eine erhebliche Änderung in den Strukturen beider Unternehmen zeige sich zudem schon an der Existenz des Betriebsrates der JES C. Ein weiterer Wahlverstoß sei darin zu sehen, dass Frau W. an der Wahl beteiligt worden sei. Zudem sei das Wahlausschreiben vom 30.07.2008 nach § 5 WODrittelbG fehlerhaft, da die gesetzten Fristen für Einsprüche und die Einreichung von Wahlvorschlägen unzutreffend berechnet und angegeben worden seien. Die am 08.08.2008 erfolgte "Korrektur" sei unerheblich, weil sie erst nach Ablauf der vom Wahlvorstand gesetzten Frist erfolgt und auf die Einreichung der Wahlvorschläge begrenzt gewesen sei. Auch Ziffer 10 des Wahlausschreibens sei fehlerhaft formuliert. Durch die Verwendung des Verbs "können" werde der Anschein erweckt, dass die genannte Schriftform freiwillig eingehalten werden könne, diese jedoch - obwohl zwingend - nicht zwingend sei.
Der Antragsteller hat beantragt,
die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat der J. E.-S. Aktiengesellschaft (JES AG) vom 17.09.2008 für unwirksam zu erklären.
Die Beteiligten zu 2) bis 8) haben beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie haben vorgetragen, die Ausgliederung der Bahnaktivitäten aus der JES AG habe ausschließlich der Risikovorsorge gedient, weil die JES AG für erforderliche Investitionen in die Infrastruktur in Millionenhöhe gehaftet hätte, wenn aufgrund EU-Rechts die Nutzung ihres Schienennetzes durch Dritte hätte ermöglichet werden müssen. Dies ergäbe sich aus dem Protokoll der Sitzung des Finanz- Grundstücksausschusses vom 13.12.2006 (Bl. 249-252 der Akte). An den Strukturen beider Unternehmen habe sich mit der Ausgliederung nichts geändert. Das Finanzwesen der JES C. liege im Wesentlichen in den Händen der JES AG. Die JES C. sei alleine nicht lebensfähig. Auf dem freien Markt könnte sie die genutzten Grundstücksflächen aufgrund ihrer geringen Eigenkapitalausstattung nicht finanzieren. Wie sich aus den Gesellschaftsverträgen ergäbe, lägen erhebliche Einschränkungen der unternehmerischen Freiheit der Geschäftsführung der JES C. zu Gunsten der JES AG vor. Die sich aus § 5 Ziffer 2 g) und h) ergebenden Einschränkungen hinsichtlich einzelfallbezogener Personalentscheidungen würden auch tatsächlich gelebt. Der Antragsteller könne mithin nicht die Vermutung der §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 1 S. 3 AktG widerlegen. Für die Frage der gemeinsamen Leitung sei die Bindung an den "Jahrhundertvertrag" aus dem Jahr 1899 unerheblich, denn aufgrund der diesbezüglichen Bindung und der Bindung an die Vorgaben der Anschließergemeinschaft existiere keine Entscheidungsmacht, die dem einen oder dem anderen Unternehmen zustehe. Sie könne daher auch nicht als Kriterium für eine Leitung durch das herrschende Unternehmen statt durch die JES C. dienen. Abzustellen sei daher auf die Bereiche des Finanzwesens, in denen die Unternehmen keinen zwingenden Vorgaben Dritter unterlägen. In diesen Bereichen übe die JES AG Leitungsfunktionen aus. Aus den Einschränkungen im Gesellschaftsvertrag und der Übertragung sämtlicher "laufenden Geschäfte" im Personalbereich auf die JES AG ergäbe sich, dass die Deklaration des Personalmanagements als bloße Dienstleistungserbringung unzutreffend sei. Die existierenden Leitungsstrukturen ergäben sich auch aus dem Erfordernis der Abstimmung des Urlaubs des Geschäftsführers der JES C. mit der JES AG, die nur erforderlich sei, wenn es eine enge Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen im alltäglichen Geschäft gebe. Erhebliche Wahlverstöße seien nicht gegeben. Die fehlerhafte Beteiligung der Mitarbeiterin W. sei aufgrund des Wahlergebnisses, bei dem es auf eine Stimme nicht angekommen sei, nicht geeignet, die Anfechtbarkeit der Wahl zu begründen. Durch die Email vom 08.08.2008 sei der Fehler im Wahlausschreiben - soweit es sich überhaupt um einen Fehler gehandelt habe - rechtzeitig geheilt worden. Jedenfalls sei aber eine Ursächlichkeit des Fehlers für das Wahlergebnis auszuschließen, da keine weiteren Wahlvorschläge eingereicht worden seien. Der Wortlaut der Ziffer 10 des Wahlausschreibens sei nicht missverständlich. Selbst wenn dies so wäre, sei nicht ersichtlich, inwiefern ein solches Missverständnis bezüglich der Form des Einspruchs die Wahl hätte beeinflussen können. Formunwirksame mündliche Einsprüche seien auch nicht eingegangen.
Das Arbeitsgericht hat den Antrag zurückgewiesen und dazu im wesentlichen ausgeführt, die zulässige Anfechtung sei unbegründet, da ein Anfechtungsgrund nach § 11 Abs. 1 DrittelbG nicht bestehe. Durch die Beteiligung der Mitarbeiterin W. habe das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden können. Die Vorverlegung des Fristablaufs im Wahlausschreiben durch den Wahlvorstand sei unschädlich, da der Wahlvorstand durch die Email vom 08.08.2008 um 12.14 Uhr vor Ablauf der zunächst gesetzten Frist klargestellt habe, dass Wahlvorschläge am 13.08.2008 auch noch nach 16.00 Uhr eingereicht werden könnten. Im Übrigen habe der Antragsteller nicht vorgetragen, dass weitere Wahlvorschläge eingegangen wären, die das Wahlergebnis hätten beeinflussen können, wenn der Ablauf der Frist auf 24.00 Uhr festgesetzt worden wäre. Letzteres gelte auch für die in Ziffer 5. des Wahlausschreibens festgesetzte Frist für Einsprüche gegen die Richtigkeit der Wählerliste. Die in Ziffer 10 des Wahlausschreibens enthaltene Formulierung sei nicht missverständlich, sondern orientiere sich an der Vorschrift des § 5 Abs. 2 Nr. 4 WODrittelbG. Die 19 Arbeitnehmer der JES C. seien wahlberechtigt gewesen, weil die JES C. und die JES AG unter einer einheitlichen Leistung zusammengefasst seien. Der Antragsteller habe die Vermutung einer einheitlichen Leitung nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG nicht widerlegen können. Für eine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung wäre die Darstellung erforderlich gewesen, warum die JES C. als unstreitig abhängiges Unternehmen seine verbliebene finanzpolitische Freiheit eigenständig und unabhängig von der JES AG ausüben könne. Dieser Nachweis sei dem Antragsteller nicht gelungen. Es sei bereits nicht erkennbar, was sich seit der Ausgliederung des Bahnbetriebs in tatsächlicher Hinsicht geändert habe. Die Tatsache eines eigenen Geschäftsführers und Betriebsrats der JES C. unterliege allein gesellschaftsrechtlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Zwängen. Es sei nicht erkennbar, inwiefern sich für die Arbeitnehmer Änderungen durch die Ausgliederung ergeben hätten. Nach dem Gesellschaftsvertrag unterläge ein wesentlicher Bereich der unternehmerischen Tätigkeit der JES C. dem Zustimmungserfordernis der JES AG als Gesellschafterin. Die Übernahme der Tätigkeiten der JES AG im Bereich der Buchhaltung, Personalabrechnung, des Rechnungswesens sowie der Bauverwaltung spreche gerade für eine einheitliche Leitung in einem Bereich, in dem die einheitliche Leitung üblicherweise sichtbar werde. Daran ändere die rein formale Einbettung in einen Dienstleistungsvertrag nichts. In den vorgenannten Bereichen bestehe unabhängig von der Abhängigkeit der JES C. von den Anschlussinhabern ein hinreichender unternehmerischer Gestaltungsspielraum. Entgegen der Auffassung des Antragstellers komme es für den Nachweis der finanzpolitischen Freiheit des abhängigen Unternehmens zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung auf die Beziehung des Unternehmens zu Dritten nicht an.
Gegen den ihm am 08.04.2009 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf hat der Antragsgegner mit einem am 04.05.2009 per Fax und im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 19.06.2009 mit einem am 19.06.2009 per Fax und am 24.06.2009 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Antragsteller rügt, das Arbeitsgericht habe die Eigenheiten des vorliegenden Verfahrens übersehen. Er trägt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor, aus der besonderen und ungewöhnlichen Abhängigkeit der JES C. von den Anschlussinhabern ihres Bahnbetriebes folge, dass für die Annahme einer einheitlichen Leitung im Sinne des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG durch die JES AG entgegen der gesetzlich Vermutung kein Raum bleibe. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass eine tatsächliche Einflussnahme auf die Unternehmensentscheidungen der JES C. durch die JES AG in keinem Unternehmensbereich positiv festgestellt werden könne. Mit seiner Argumentation umgehe das Arbeitsgericht die rechtlich notwendige Unterscheidung zwischen einer bloßen Abhängigkeitsbeziehung und einem Konzernverhältnis. Bei letzterem reiche die Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses nicht aus. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hätten durch die Ausgliederung weder irgendwelche Arbeitsabläufe noch die tagtäglich durchzuführenden Tätigkeiten verändert werden können, weil aus der rechtlichen Veränderung des Bahnbetriebes keine Änderung im Betriebsablauf folge. Mit der Ausgliederung sei allerdings eine vollständige organisatorische Trennung vorgenommen worden. Die Arbeitgeberfunktion und Leitungsmacht werde auch in Bezug auf die personellen und sozialen Angelegenheiten ausschließlich vom neuen Geschäftsführer ausgeübt. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass die in den Gesellschaftsverträgen enthaltenen Zustimmungserfordernisse zu Gunsten der JES AG als Kontrollrechte aus der Abhängigkeitsbeziehung folgte und in Gesellschaftsverträgen üblich seien. Sie seien der Grund für die Vermutungswirkung, könnten aber nicht der Widerlegung entgegengehalten werden. Sie rechtfertigten sich daraus, dass mit der Kapitaleinlage ein unternehmerisches Risiko übernommen werde. Da sämtliche Kosten auslösenden Maßnahmen der JES C. die Beförderungsgebühren beeinflussen könnten und daher mit den Anschlussinhabern abgestimmt werden müssten, bedürfe es dieser Sicherungsmittel im Gesellschaftsvertrag. Die Kontrollmöglichkeit diene jedoch nicht der Sicherung eigener unternehmerischer Einflussnahmen, sondern allein der Verhinderung von Rückgriffen der Anschlussinhaber. Die tatsächlich fehlende Einflussnahme der JES AG zeige sich beispielsweise bei der Bestellung der Wirtschaftsprüfer. Die entsprechende Entscheidungsbefugnis liege allein bei der Anschließergemeinschaft. Dies gelte auch für das Personalwesen. Die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschäftsführerbestellung könne nur dann eine einheitliche Leitung begründen, wenn der Zweck einer solchen Einflussnahme darin bestünde, eine einheitliche Konzernpolitik durchzusetzen. Hierfür fehlten jegliche Anhaltspunkte. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgericht sei eine tatsächliche Einflussnahme von der Erbringung einer Dienstleistung zu unterscheiden, bei der gerade keine gestalterischen oder unternehmerischen Entscheidungen getroffen würden. Die JES C. sei finanzpolitisch von der JES AG unabhängig. Fachliche Weisungen seien aufgrund der Bestellung des Geschäftsführers der JES C. zum Eisenbahnbetriebsleiter ausgeschlossen. Zudem gäbe es keine Überschneidungen der geschäftlichen Tätigkeiten. Der Umstand, dass die JES C. wegen ihrer Abhängigkeit von den Anschlussinhabern ebenfalls nur einen begrenzten unternehmerischen und finanzpolitischen Freiraum habe, könne nicht dazu führen, dass dieser Umstand bei der Prüfung einer einheitlichen Leitung ausgeblendet werde. Die Beschränkungen bestätigten vielmehr, dass eine Einbettung der JES C. in ein übergeordnetes Gesamtunternehmensinteresse gerade nicht möglich sei. Hinsichtlich der weiteren Verstöße gegen Wahlgrundsätze wiederholt der Antragsteller seine erstinstanzliche Rechtsauffassung.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 03.03.2009, 11 BV 184/08, abzuändern und die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat der J. E.-S. (JES AG) vom 17.09.2008 für unwirksam zu erklären.
Die Beteiligten zu 2) bis 8) beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 2) bis 8) verteidigen den Beschluss des Arbeitsgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und tragen ergänzend vor, dass auch die aktuell gültige Satzung der JES AG vom 25.11.2008 nach wie vor als Unternehmensgegenstand die Errichtung und den Betrieb von Bahnanlagen benenne. Aufgrund des mit der Maßnahme ausschließlich verfolgten Zwecks der Risikoverminderung habe sich auch an den organisatorischen und personellen Strukturen beider Unternehmen nach der Ausgliederung nichts geändert. Durch den Dienstleistungsvertrag würden ausschließlich die vor der Ausgliederung der JES C. bestehenden Strukturen aufrecht erhalten. Die Zusammenarbeit im Personalbereich gehe weit über eine Dienstleistung hinaus, was sich zum Beispiel in der Herausgabe einer gemeinsamen Jubiläums- und Geburtstagsliste ergäbe. Die Strukturen der JES AG im Finanz- und Personalbereich seinen lediglich in ein aufgrund der Spaltung in zwei Rechtsträger erforderlich gewordenes neues rechtliches Gewand gekleidet worden. Die JES AG greife erheblich in Geschäftsführungsfragen der JES C. ein, denn nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers solle es erforderlich sein, dass die JES AG sämtliche Kosten der JES C. kontrolliere, um sicherzustellen, dass diese ihren Pflichten gegenüber den Anschlussinhabern nachkomme, was allerdings ureigenste Pflicht der JES C. sei. Damit gestehe der Antragsteller eine erhebliche Einflussnahme auf die JES C. ausdrücklich zu. Die JES AG übe in mindestens einem Bereich eine einheitliche Leitung aus, so dass es sich nicht um eine reine Vermögensholding handele. Soweit Vorgaben der Anschlussinhaber zu berücksichtigen seien, handele es sich um einen Vertrag mit außenstehenden Dritten, der für die gesellschaftsrechtliche Frage der Verantwortung für die Finanzplanung keine Rolle spiele. Auch die weiteren vom Antragssteller vorgetragenen Verstöße könnten eine Anfechtbarkeit der Wahl nicht begründen.
Wegen des weiteren Beschwerdevorbringens der Beteiligten wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG), sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden (§ 87 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 66 Abs. 1 S.1, 89 Abs. 1 S. 2 ArbGG). Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache allerdings keinen Erfolg, denn ein Anfechtungsgrund im Sinne des § 11 Abs. 1 DrittelbG liegt nicht vor, so dass die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat der JES AG entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht unwirksam ist.
In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht geht auch die Beschwerdekammer davon aus, dass der Antragsteller die Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG nicht widerlegt hat mit der Folge, dass die JES AG und die JES C. als Konzern im Sinne des § 18 Abs. 1 AktG anzusehen sind und die Arbeitnehmer der JES AG gemäß § 2 Abs. 1 DrittelbG an der Aufsichtsratswahl zu Recht beteiligt worden sind. Auch andere Anfechtungsgründe sind nicht gegeben.
Nach § 11 Abs. 1 DrittelbG ist die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer anfechtbar, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.
Zweifellos wäre ein Anfechtungsgrund gegeben, wenn die 19 Arbeitnehmer der JES C. an der Wahl nicht hätten beteiligt werden dürfen. Dadurch hätte das Wahlergebnis sich verändert. Von einem solchen Anfechtungsgrund kann jedoch nicht ausgegangen werden, weil der Antragsteller die gesetzliche Vermutungsregel des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG nicht widerlegt hat und die Arbeitnehmer der JES C. mithin nach § 2 Abs. 1 DrittelbG wahlberechtigt waren.
Nach § 2 Abs. 1 DrittelbG nehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 AktG) auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil. Die Vorschrift gewährt mithin dem Arbeitnehmer abhängiger Konzernunternehmen eine Wahlberechtigung an der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens.
Erforderlich für diese Wahlberechtigung ist, dass die beteiligten Unternehmen nach der "definitorischen" Verweisung in § 2 Abs. 1 DrittelbG einen Konzern im Sinne des § 18 Abs. 1 S.1 AktG bilden, der vorliegt, wenn ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind. Nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG wird von einem abhängigen Unternehmen - widerlegbar - vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet.
Diese Vermutungsregel findet vorliegend Anwendung, da ein aktienrechtliches Abhängigkeitsverhältnis (§ 17 Abs. 1 AktG) auch vom Antragsteller nicht in Abrede gestellt wird. Der Antragsteller räumt die Möglichkeit der Beherrschung der JES C. als abhängiges Unternehmen ein, vertritt aber den Standpunkt, dass eine für die Vermutungsregel des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG erforderliche tatsächliche Einflussnahme nicht erfolge.
Auch nach Auffassung der Beschwerdekammer ist im Rahmen der Prüfung, ob ein Konzern im Zusammenhang mit der Unternehmensmitbestimmung vorliegt, von dem weiteren Konzernbegriff auszugehen, der es im Gegensatz zum engen Konzernbegriff genügen lässt, dass Abhängigkeit und einheitliche Leitung nicht in ganzer Breite gegeben sein müssen. Es ist nicht erforderlich, dass die einheitliche Planung zwangsläufig im Finanzwesen besteht, sondern es reicht aus, wenn eine einheitliche Planung nur in einem der zentralen Unternehmensbereiche gegeben ist, z. B. bei Einkauf, Organisation, Personalwesen und Verkauf. Insoweit wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen, die die Beschwerdekammer sich - auch zur Vermeidung von Wiederholungen - ausdrücklich zu eigen macht.
Der Antragsteller hat somit für alle wesentlichen Bereiche der Unternehmenspolitik der JES C. den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Unternehmensentscheidungen ohne beherrschende Einflussnahme der JES AG getroffen werden.
Eine Widerlegung der Konzernvermutung, an die strenge Anforderungen zu stellen sind, kann nur gelingen, wenn ohne Rücksicht auf Abhängigkeit, Tatsachen behauptet und bewiesen werden, nach denen ein Konzernverhältnis nicht besteht, das heißt es müssen Umstände dargelegt werden, aus denen sich ergibt, dass herrschendes und abhängiges Unternehmen nicht einheitlich geleitet werden. Dabei müssen die festzustellenden Tatsachen die Annahme einer einheitlichen Leitung ausschließen können. Das bedeutet, dass Tatsachen festgestellt werden müssen, aus denen folgt, dass entweder von der bestehenden Möglichkeit der Einflussnahme tatsächlich kein Gebrauch gemacht wird oder es an einer planmäßigen Leitung oder Abstimmung der Unternehmensziele fehlt (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 24.03.1998, 3Z BR 236/96, zitiert nach juris).
Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat der Antragsteller nicht darlegen können, dass die JES AG als herrschendes Unternehmen von den nach wie vor bestehenden Einflussnahmemöglichkeiten keinen Gebrauch macht. Die festgestellten Tatsachen bestärken eher die gesetzliche Vermutung, als dass sie sie widerlegen. Insbesondere hat sich die organisatorische und personelle Struktur nach der Ausgliederung des Bahnbetriebes auf die JES C. nicht verändert.
Dies gilt insbesondere - wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat - für den Bereich der Verwaltung. Zu Recht weisen die Beteiligten zu 2) bis 8) insoweit darauf hin, dass der Abschluss der Dienstleistungsverträge letztlich dazu dient, die vorher bestehenden Strukturen aufrecht zu erhalten. Die Bereiche Buchhaltung, Personalabrechnung, Rechnungswesen und Bauverwaltung werden nach wie vor von der JES AG durchgeführt. Dass dadurch auch eine Steuerungsmöglichkeit besteht, ergibt sich deutlich aus dem Prüfbericht der Wirtschaftsprüfergesellschaft X. & L. für das Jahr 2007, in dem die Frage nach der Steuerung und/oder Überwachung der Tochtergesellschaften - auch bezüglich der JES C. - gerade wegen der Führung des Rechnungswesens bejaht wird. Außerdem erstellt die JES AG - wie zuvor auch - den Wirtschaftsplan, den monatlichen Plan-Ist-Vergleich, die Liquiditätsanalyse und den Jahresabschluss. Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Übernahme von kaufmännischen Verwaltungsaufgaben, die insbesondere die Buchhaltung und die Fertigung von Wirtschaftsplänen umfasse, stelle ein Geschäftsfeld der JES AG dar. Der entscheidende Unterschied zwischen der reinen Übernahme von buchhalterischen Aufgaben und einer Steuerung bzw. Überwachung liegt darin, dass erstere ausschließlich nach den Weisungen des Auftraggebers erfüllt wird und sich tatsächlich in rein "handwerklichen" Tätigkeiten erschöpft, letztere hingegen ein eigenes Tätigwerden, unabhängig vom Willen des Auftraggebers bedeutet. Derjenige, der "steuert", ist gerade nicht an Weisungen gebunden, sondern erteilt selbige. Der Antragsteller hat sich zwar darauf berufen, dass er tatsächlich lediglich "handwerkliche" Tätigkeiten wie ein Steuerbüro ausführe, den sich aus dem Wirtschaftsbericht dazu ergebenden Widerspruch hat er aber nicht nachvollziehbar erklärt. Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist das "rechtliche Kleid", nämlich der Abschluss von Dienstleistungsverträgen, für die Beibehaltung der Strukturen unerheblich. Der Abschluss eines Dienstleistungsvertrages ist kein geeignetes Mittel, den Nachweis zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung darzustellen. Wie bereits ausgeführt, müssen die festzustellenden Tatsachen die Annahme einer einheitlichen Leitung ausschließen können, das heißt, es müssen Tatsachen festgestellt werden können, aus denen folgt, dass von der bestehenden Möglichkeit der Einflussnahme tatsächlich kein Gebrauch gemacht wird. Die Beibehaltung der bereits vorher bestehenden Verwaltungsorganisation ist gerade keine dazu geeignete Tatsache, sondern belegt eher das Gegenteil.
Schließlich haben Mitarbeiter der JES AG Kontenvollmachten für die Geschäftskonten der JES C.. Der Antragsteller hat zwar behauptet, dass Überweisungen nur mit Zustimmung des Geschäftsführers der JES C. erfolgten, dies aber nicht anhand von nachvollziehbaren Geschäftsvorgängen konkretisiert.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers können die Zustimmungserfordernisse in den Gesellschaftsverträgen durchaus der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung entgegengehalten werden, jedenfalls dann, wenn - wie vorliegend - keine Tatsachen dafür festgestellt werden können, dass die sich aus den Gesellschaftsverträgen ergebenden Beherrschungsmöglichkeiten tatsächlich nicht genutzt werden. Der Antragsteller muss widerlegen, dass entgegen den die Geschäftsführung bindenden Regelungen eine beherrschende Einflussnahme nicht erfolgt. Es muss der Nachweis erbracht sein, dass das herrschende Unternehmen die Mittel, welche die Ausübung einer einheitlichen Leitung möglich machen, nicht zu diesem Zweck einsetzt, und dass die Bereiche, in denen die einheitliche Leitung üblicherweise sichtbar wird, ausschließlich und nachhaltig nach dem uneingeschränkten Eigeninteresse des abhängigen Unternehmens gesteuert werden. Dieser Nachweis ist dem Antragsteller nicht gelungen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass sich die Einschränkungen gemäß § 5 Ziffer 2 e) des Gesellschaftsvertrages der JES C. unter anderem auf solche Verträge erstrecken, die den Kern ihrer Geschäftstätigkeit betreffen, nämlich Abschluss, Änderung und Beendigung von Gleisanschlussverträgen,Infrastrukturanschlussverträgen,Geschäftsführungsverträge mit Anschlussinhabern und vergleichbaren Verträgen sowie gemäß Ziffer 2 f) auf entsprechende Investitionsmaßnahmen von mehr als 25.000,00 €. Gibt das herrschende Unternehmen schon bei der Ausgliederung ein Zustimmungserfordernis für Rechtsgeschäfte oder rechtsgeschäftliche Maßnahmen vor, die zweifellos die Annahme einer einheitlichen Leitung begründen, kann die gesetzliche Vertretung nicht durch die bloße Behauptung widerlegt werden, von diesen Einschränkungen werde tatsächlich kein Gebrauch gemacht. Insofern kommt es nicht darauf an, ob die JES AG auf Einhaltung der Zustimmungserfordernisse besteht, sondern darauf, dass ausweislich des Gesellschaftsvertrages im Innenverhältnis eine entsprechende Verpflichtung der JES C. besteht, die nur durch einen - nicht vorliegenden - Gesellschafterbeschluss erweitert oder eingeschränkt werden könnte. Aus welchem Grund diese Verpflichtung nicht auch tatsächlich eingehalten werden muss, hat der Antragsteller nicht vorgetragen.
Abgesehen davon werden die sich aus den Gesellschaftsverträgen ergebenden Einschränkungen im Personalbereich feststellbar auch tatsächlich gelebt, wie sich zum Beispiel aus dem Erfordernis zur Zustimmung des Antragstellers zum befristeten Arbeitsvertrag des Mitarbeiters L4. ergibt. Ausweislich des Umlaufbeschlusses der Gesellschafterversammlung der JES C. vom 06.02.2009 hat der Geschäftsführer der JES C. Herr L2. unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 5 Abs. 2 h des Gesellschaftsvertrages der JES C. die Zustimmung zu einem auf zwei Jahre befristeten Arbeitsvertrag unter Mitteilung der persönlichen Daten des einzustellenden Mitarbeiters beantragt. Dem steht nicht entgegen, dass dieser Mitarbeiter im Werksbahnbetrieb der Firma I3. eingesetzt werden sollte, denn eingestellt werden sollte er bei der JES C.
Zudem muss der Geschäftsführer der JES C. das Urlaubsformular der JES AG benutzen. Soweit der Antragsteller vorgetragen hat, das Formular diene lediglich der Information, ist es zumindest ein ungewöhnlicher Informationsweg, der jedenfalls keineswegs dazu geeignet ist, die gesetzliche Vermutung zu widerlegen. Insbesondere ist nicht erklärlich, warum der Antragsteller den Antrag - wie sich aus den zur Akte gereichten Urlaubsantragsformularen ergibt - "genehmigt", wenn der Antrag lediglich der Information dient. Zu Recht haben die Beteiligten zu 2) bis 8) darauf hingewiesen, dass gerade die Beibehaltung dieser "Personalie" gegenüber dem Geschäftsführer der JES C., der zuvor bei der JES AG den Bahnbetrieb geleitet hat, die gesetzliche Vermutung nicht widerlegt, sondern stützt.
Letztlich führt die JES AG die JES C. wie eine eigene Betriebsabteilung. An den organisatorischen Strukturen hat sich nichts geändert, soweit es nicht aufgrund der Existenz von nunmehr zwei Rechtsträger aus rechtlichen Gründen erforderlich war.
Dass die JES AG offensichtlich selbst noch nicht davon überzeugt ist, sich ihrer aus den Gesellschaftsverträgen ergebenden Einflussnahme tatsächlich begeben zu haben, zeigt sich auch darin, dass zu der Frage, ob der von der JES C. beabsichtigte Abschluss eines Rahmenvertrags mit den Anschlussinhabern unter dem Datum vom 31.03.2010 zustimmungspflichtig ist, ein Rechtsgutachten eingeholt wurde. Wie aus dem zur Akte gereichten Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 04.03.2010 hervorgeht, war für die Mitglieder des Aufsichtsrates noch zu diesem Zeitpunkt nicht klar, ob "Kompetenzen der Gesellschaft" abgegeben worden sind. Zu Recht weisen die Beteiligten zu 2) bis 8) darauf hin, dass der Aufsichtsrat bislang davon ausging, dass bei der Ausgliederung des Bahnbetriebes die Zustimmungserfordernisse für Geschäfte der JES C. unverändert bleiben sollten.
Gestützt wird diese Auffassung dadurch, dass der Antragsteller selbst noch nach der Ausgliederung der JES C. Angelegenheiten übernommen hat, die ausschließlich der JES C. obliegen müssten. Dies ergibt sich aus dem Sitzungsprotokoll über die Sitzung des Aufsichtsrates der JES AG vom 25.11.2008. In dieser Sitzung erläuterte der Antragsteller unter dem Tagesordnungspunkt "JES-C.: Informationen zum Netzzugangsverfahren" die Konsequenzen, die eine Öffnung der JES-C. mit sich brächten. Der Antragsteller wurde vor dem Hintergrund der eventuellen Öffnung der Bahngleise für Dritte aufgrund EU-Rechts in dieser Aufsichtsratssitzung beauftragt, Gespräche mit diversen Anschließern zu führen, deren Ergebnisse sodann in einer Sondersitzung beraten werden sollten. Zu diesem Tagesordnungspunkt war Herr L2. als Geschäftsführer der JES C. zwar geladen, hat ausweislich des Protokolls an der Diskussion jedoch nicht teilgenommen und hat auch nicht - was sich angeboten hätte - den Auftrag erhalten, die erforderlichen Gespräche mit den Anschlussinhabern zu führen. Nach dem Inhalt des Protokolls hat - außer der Anwesenheit des Geschäftsführers der JES C. - keine Einbindung der JES C. stattgefunden, obwohl es sich um ein Geschäftsfeld der JES C. handelt. Der Antragsteller kann sich in derartigen Zusammenhängen nicht darauf zurückziehen, dass die JES AG in solchen Fällen ihr berechtigtes Interesse als Gesellschafterin wahrnimmt. Kann die gesetzliche Vermutung wegen der engen Verflechtung nicht widerlegt werden, muss es bei der Vermutung bleiben.
Hinzu kommt, dass nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beteiligten zu 2) bis 8) auch die aktuelle Satzung der JES AG als Geschäftsgegenstand die Errichtung und den Betrieb von Bahnanlagen benennt.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Abhängigkeit der JES C. von den Anschlussinhabern kein bei der Prüfung zu berücksichtigendes entscheidendes Kriterium. Wie bereits ausgeführt setzt der Begriff der einheitlichen Leitung nicht voraus, dass das herrschende Unternehmen in allen zentralen Bereichen gegenüber dem Tochterunternehmen eine einheitliche Planung durchsetzt, was bei verschiedenartigen Tochterunternehmen auch gar nicht möglich wäre. Folgt man der Auffassung, dass eine umfassende und dauernde Leitung der abhängigen Gesellschaft nicht erforderlich ist und es ausreicht, wenn das herrschende Unternehmen die Leitung auch nur über einen der Unternehmensbereiche, wie z. B. Finanzen, Einkauf, Organisation und Personalwesen, ausübt, ist eine Abhängigkeit von Dritten in einzelnen Bereichen kein geeignetes Kriterium für die Frage, ob eine einheitliche Leitung gegeben ist. Wie vorstehend ausgeführt, verbleibt neben der Abhängigkeit von den Anschlussinhabern ein hinreichender unternehmerischer Gestaltungsspielraum, in denen eine einheitliche Leitung auch noch sichtbar werden kann.
Die JES C. muss sich zudem an den Pensionsrückstellungen beteiligen. Sofern der Antragsteller dazu vorgetragen hat, dabei handele es sich um ein "Relikt" aus der Vergangenheit, ist dieser Vortrag ebenfalls nicht geeignet, die gesetzliche Vermutung zu widerlegen. Es belegt allenfalls erneut, dass eine möglicherweise beabsichtigte Trennung bisher nur unvollkommen gelungen ist.
Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen ist der Nachweis der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung nicht erbracht mit der Folge, dass die Mitarbeiter der JES C. zu Recht an der Wahl des Aufsichtsrates der JES AG beteiligt worden sind.
Hinsichtlich der weiteren gerügten Wahlverstöße - soweit sie als solche zu bewerten sind - schließt sich die Beschwerdekammer den Ausführungen des Arbeitsgerichts an und macht sich die diesbezüglichen Ausführungen ausdrücklich zu eigen. Im Beschwerdeverfahren haben die Beteiligten keine neuen Argumente vorgebracht, so dass eine erneute Beurteilung nicht erforderlich ist.
Die Beschwerde des Antragstellers war mithin zurückzuweisen.
III.
Da der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt, war die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht zuzulassen (vgl. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann von dem Antragsteller
R E C H T S B E S C H W E R D E
eingelegt werden.
Für weitere Beteiligte ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Die Rechtsbeschwerde muss
innerhalb einer Notfrist* von einem Monat
nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Paßlick Jansen Alsdorf

Zitierte Normen: §§ 291 und 292 AktG
§§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 1 S. 3 AktG
§ 5 WODrittelbG
§ 96 Abs. 1 AktG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG
§ 2 Abs. 1 DrittelbG
§ 18 Abs. 1 S. 3 AktG
§ 18 Abs. 1 AktG
§ 11 Abs. 1 DrittelbG
§ 5 Abs. 2 Nr. 4 WODrittelbG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S.1, 89 Abs.
1 S. 2 ArbGG
§ 18 Abs. 1 S.1 AktG
§
17 Abs. 1 AktG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 11 BV 184/08