Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-09-06, Aktenzeichen 11 U 104/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0906.11U104.11.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Klägerin wird das am 31.05.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 85 O 16/10 – teilweise abgeändert und die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin weitere 598.016,02 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.12.2009 zu zahlen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin zu 33% und die Beklagte zu 67%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung jeweils in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf restlichen Werklohn in Anspruch.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Herstellung bautechnischer Brandschutzanlagen, nämlich der Lieferung und Montage selbsttragender (A-) Kanäle und Kanalleitungen und deren Vermörtelung für die Bereiche B (Mietbereich C) und D (Mietbereich E) in F.
Die Klägerin führte die beauftragten Leistungen, deren Grundlage das Verhandlungsprotokoll vom 15.02.2007 war, aus. Der Auftrag wurde im September 2008 betreffend den Bereich D erweitert und insoweit eine Pauschalierung vereinbart. Die Klägerin erstellte mehrere Abschlagsrechnungen, unter anderem eine unter dem 20.03.2009 i.H.v. 1.296.788,65 €, hinsichtlich derer die Beklagte unter dem 16.04.2009 die Zahlung verweigerte. Sie wurde unter dem 23.04.2009 durch die Rechtsanwälte der Klägerin zur Zahlung aufgefordert.
Die Abnahme der Arbeiten der Klägerin erfolgte am 08.12.2009; unter dem 24.06.2009 erteilte sie Schlussrechnung. Diese belief sich auf 3.441.476,05 €; die Beklagte zahlte hierauf – nach einer Schlussrechnungsprüfung durch den H, für die sie 10.166,29 € aufwandte - 2.525.794,56 €.
Der von den Parteien geführte Streit beruht im Wesentlichen auf der Abrechnung der Titel 1.1 und 1.2 (B) und Titel 2.1 (D), bei denen die Beklagte erhebliche Abzüge vorgenommen hat. Kern des Streits ist die Frage, ob die Klägerin bei Kanalumlenkungen und Formstücken, die einen Winkel von weniger als 90° aufweisen, Flächen nach Wortlaut und Sinn der DIN 18379, Tabelle 2, zutreffend berechnet und ob sie Trennbleche/Versteifungsstege für übergroße Kanäle trotz einer insoweit vereinbarten Zulage zusätzlich in Rechnung stellen darf.
Weiter hat die Beklagte wegen 402 Mängeln einen Abzug von 6.649,08 € vorgenommen sowie mit den entstandenen Rechnungsprüfungskosten i.H.v. 10.166,29 € aufgerechnet.
Mit der Klage hat die Klägerin begehrt, die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 905.181,88 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.12.2009, weitere 6.059,80 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.04.2009 sowie weitere 32.852,39 € Zinsen für den Zeitraum vom 12.02.2009/27.02.2009 bis zum 24.06.2009 zu zahlen. Die Klägerin hat ihre Abrechnungsweise unter Berufung auf zwei Privatgutachten verteidigt. Die Beklagte hat sich erstinstanzlich gegen die Klage damit verteidigt, die Klägerin sei schon formal nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B an der Geltendmachung restlichen Werklohns gehindert, weil sie den von ihr erklärten Vorbehalt gegen die Schlusszahlung nicht begründet habe. Sie beanstandet zudem die von der Klägerin angewendete Abrechnungsweise und will an der Pauschalpreisvereinbarung betreffend Pos. 2.1 (D) nicht festhalten.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, mit welchem das Landgericht auf die Klage 6.649,08 € nebst 5 % Zinsen – von der Beklagten zwischenzeitlich an die Klägerin gezahlt - zugesprochen hat. Begründet hat es dies damit, dass die Klägerin für die Richtigkeit ihrer Schlussrechnung darlegungs- und beweisführungspflichtig sei. Da zu der von der Beklagten vorgenommenen Aufmaßkritik, zur Rechtfertigung der Schlussrechnungsansätze und gegen die rechnerische Höhe der vorgenommenen Kürzungen nichts eingewandt werde, sei nur zu erörtern, ob die von der Klägerin vorgenommene Berechnungsweise betreffend die Winkel der Kanalumlenkungen von weniger als 90° nach Wortlaut und Sinn der DIN 18379, Tabelle 2, richtig sei, und ob die Klägerin berechtigt sei, die Trennbleche/Versteifungsstege der übergroßen Kanäle zu berechnen. Dies sei nicht der Fall. Die für den Bereich D ausgeführte Leistung weiche von der vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass die vereinbarte Pauschalierung hinfällig sei, § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B. Die Berechnung der Formstücke durch die Klägerin lasse sich mit der DIN 18379 nicht vereinbaren. Die Klageforderung sei lediglich begründet in dem Umfang, in dem die Aufrechnung der Beklagten nicht greife, was der Fall sei im Hinblick auf die „für die Koordinierung und Beseitigung von 402 Mängeln“ beanspruchten 6.649,08 €, weil es hierzu an näherem Vortrag der Beklagten fehle.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit welcher sie – unter Berücksichtigung der rechtskräftigen Verurteilung der Beklagten in Höhe von 6.649,08 €, auf die die Beklagte bereits Zahlung geleistet hat - die Zahlung von 898.698,32 € restlichem Werklohn, 6.059,80 € Rechtsanwaltskosten sowie 32.852,39 € Zinsen begehrt und die Verletzung materiellen Rechts geltend macht. Sie wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen zur Anwendung der DIN 18379 sowie zur Frage der Pauschalierung.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 31.05.2011, Az. 85 O 16/10, abzuändern, soweit die Klage der Klägerin abgewiesen worden ist und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 898.698,32 € netto nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.08.2009 sowie weitere 6.059,80 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2009 sowie weitere 32.852,39 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 30.05.2011, Az. 85 O 16/10, zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als richtig und vertritt weiter die Auffassung, die Abrechnung der Klägerin lasse sich mit der DIN 18379 nicht vereinbaren. Da dem von der Klägerin angebotenen Pauschalpreis diese der DIN 18379 zuwiderlaufende Berechnungsmethode zugrunde gelegen habe, sei - wie das Landgericht zu Recht festgestellt habe - die vereinbarte Pauschalierung gemäß § 2 Nr. 7 VOB/B hinfällig. Unter Behauptung einer Überzahlung i.H.v. 106.406,84 € auf die Werklohnforderung erklärt sie insoweit die Aufrechnung.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 27.06.2012, 27.11.2013 und 12.07.2017 Bezug genommen.
Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen G vom 16.04.2013 und vom 28.07.2015 sowie auf dessen mündliche Erläuterungen in der Sitzung vom 12.07.2017.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg.
1.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein weiterer Werklohnanspruch i.H.v. 598.016,02 € zu, § 631 BGB.
a) Pos. 1.1 und 1.2 (B)
Aus der Position 1.1 stehen der Klägerin insgesamt 1.734.269,99 €, aus der Pos. 1.2 142.624,48 € zu.
Dem liegt folgendes zugrunde:
aa) Berechnung des Flächenaufmaßes
Die Berechnung des Flächenaufmaßes hat in Anlehnung an die DIN 18379 zu erfolgen, die Ermittlung des Flächenmaßes ergibt sich also aus dem Produkt von dem größten Umfang sowie der größten Länge des Kanals bzw. Formteils, wobei die Berechnung des größten Umfangs sowie der größten Länge nach Tabelle 2 der DIN 18379 bestimmt werden. Die Anwendung der VOB/C und damit dieser DIN ist zwischen den Parteien vertraglich vereinbart. Die hier bezüglich der Kanalumlenkungen allein streitige Frage, nach welcher Berechnungsformel die Fläche zu berechnen ist, berührt nicht die vertraglichen Grundlagen; es handelt sich vielmehr um die Anwendung bzw. Auslegung der entsprechenden DIN-Norm. Formstücke, die in den Positionen 1.1 und 1.2 enthalten sind, die einem symmetrischen Winkel von weniger als 90° entsprechen, sind nach der Auffassung des Senates hinsichtlich der ansatzfähigen Fläche unter Anwendung der DIN 18379, Tabelle 2, Bild 8, nach Aufmaß des Flächenmaßes abzurechnen, wobei die vorgenannte Formel mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass das Maß der größten Länge (Lmax) mit der Formel 2 b + e + f unter Projizierung der Längen b, e und f auf die Rück- bzw. Außenseite des Formteils ermittelt wird, so dass sich im Ergebnis die Formel Lmax = 2 x D ergibt (bei Verwendung der Seitenbezeichnungen aus Anlage 3, Bild 1, des Sachverständigengutachtens G vom 16.04.2013, Bl. 714 der Akte).
Die von der Klägerin gewählte Berechnung kann nicht richtig sein, weil sich bei von 90° abweichenden Winkeln aus der Formel 2 b + e + f nicht die größte Länge ergibt, sondern aus „anderen Seiten“, der „Außenseite“. Ausschließlich bei einer rechtwinkligen Umlenkung spielt dies keine Rolle, weil in diesem Fall die Messung über die Innenseite zum selben Ergebnis führt wie die Messung über die Außenseite. Maßgeblich ist letztlich nicht die für diesen Sonderfall in der DIN enthaltene Formel Lmax = 2 b + e + f, sondern der Ausgangssatz, dass sich die zu berechnende Fläche aus dem Produkt von größtem Umfang und größter Länge ergibt, wobei nach Auffassung des Senates die maximale Länge unabhängig von der für einen Sonderfall angegebenen Formel zu berechnen ist. Insoweit enthält die DIN in der tabellarischen Aufführung der beispielhaften Formgebungen für Umlenkungen ersichtlich eine – im Wege der ergänzenden Auslegung zu füllende – Lücke.
bb) Versteifungsstege
Die Kosten für die Versteifungsstege sind durch die nachträglich vereinbarte Zulage für überbreite Kanäle vom 07.05.2008 abgedeckt und können nicht zusätzlich abgerechnet werden. Aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten wurden durch die „Umlage“ alle wegen Überbreite zusätzlich entstehenden Kosten pauschal abgedeckt. Ist für eine bestimmte Bauleistung ein Pauschalpreis vereinbart, kann der Auftraggeber grundsätzlich davon ausgehen, dass von dem Pauschalpreis sämtliche Bau – und Nebenleistungen, die zur Erreichung der vereinbarten Leistung notwendig sind, umfasst werden (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Randzeichen 1519). Eine Ausnahme gilt für Leistungen, die nach der Vereinbarung zusätzlich berechnet werden sollen und für nachträglich in Auftrag gegebene Zusatzleistungen, woran es hier fehlt. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, die Trennstege seien keine Versteifungsstege, die bautechnisch zur Stabilität nötig seien, sondern Flächen, die der Sache nach zusätzlichen Brandschutz darstellten, kommt es hierauf nicht an. Nach der Auffassung des Senats sind Bauteile so lange nicht eigens ersatzfähig, wie sie im Sinne von § 2 Nr. 1 VOB/B der Hauptleistung zuzurechnen sind. Vorliegend sind sie daher jedenfalls deswegen abgegolten, weil sie infolge der Übergröße der Kanäle erforderlich sind, unabhängig davon, ob sie die Konstruktion „versteifen“ oder Brandüberschlag verhindern sollen.
Soweit die Beklagte mit nachgelassenem Schriftsatz vom 02.08.2017 die Auffassung vertritt, es seien in Bezug auf die Versteifungsstege weitere 170.543,42 € abzuziehen, vermag der Senat dies nicht nachzuvollziehen, bedeutete dies doch einen doppelten Abzug der Vergütung betreffend die Trennstege/Versteifungen.
cc)
Für Titel 1.1 gilt nach den den Senat überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen, wie er sie im Verhandlungstermin vom 12.07.2017 – unter rechnerischer Korrektur der Beträge seines zweiten schriftlichen Gutachtens - dargelegt hat, auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen folgendes:
laut Schlussrechnung abgerechnet: 2.026.202,61 €
zwischen den Parteien streitige Positionen: - 459.939,18 €
dafür laut Sachverständigem anzusetzen: + 168.006,56 €
1.734.269,99 €
Für Titel 1.2 gilt danach folgendes:
laut Schlussrechnung abgerechnet: 158.914,11 €
zwischen den Parteien streitige Positionen: - 32.733,01 €
dafür laut Sachverständigem anzusetzen: + 16.443,38 €
142.624,48 €
Soweit die Klägerin die den Berechnungen des Sachverständigen zugrunde gelegten Aufmaße, die dieser aus der Anlage BB5 übernommen hat, beanstandet, und mit den Anlagen BK30 bis BK32 eigene Berechnungen vorlegt, muss sie sich daran festhalten lassen, dass sie mit Schriftsatz vom 18.02.2015 erklärt hat, sie könne nunmehr „nach nochmaliger Überprüfung“ das Aufmaß aus der Anlage BB5 als „weitestgehend zutreffend und unstreitig, freilich nur nach Maßgabe der falschen und nicht anzuwendenden Strahlensatz-Formel, bestätigen, bis auf folgende Positionen“ – es folgen dann die Pos. Nr. 63, Pos. 5 und 7; Nr. 101, Pos. 7; Nr. 101, Pos. 2. Sie erklärt im selben Schriftsatz: „Damit dürfte festzustellen sein, dass das von der Beklagten vorgelegte Aufmaß Anlage BB5 bis auf die vorgenannten drei streitigen Positionen nunmehr als unstreitig gelten kann.“. Auch im Schriftsatz vom 10.09.2015 betont sie, dass in ihrem Schriftsatz vom 18.02.2015 anhand der Anlage BB5 Klarheit geschaffen worden sei, welche Positionen zwischen den Parteien streitig seien. Für später neu vorgetragene Berechnungsgrundlagen verbleibt daher kein Raum.
In Bezug auf die drei von Anfang an beanstandeten Positionen Nr. 63, Pos. 5 und 7; Nr. 101, Pos. 7; Nr. 101 Pos. 2 hat sie nicht hinreichend vorgetragen; selbst für den Sachverständigen ist ausweislich seines Gutachtens vom 28.06.2015, dort Seite 5 f. (Bl. 1025 f. d.A.), der Einwand mangels hinreichender Information in Form von Bestands- oder Aufmaßplänen nicht bewertbar. Da die Klägerin insoweit die Darlegungslast trägt, verbleibt es bei der Berechnung des Sachverständigen.
Soweit die Klägerin beanstandet, der Sachverständige habe einige Aufmaßblätter aus der Anlage BB5 – so die Blätter 93 und 94 sowie Teile aus dem Aufmaß Bl. 104 – nicht berücksichtigt, hat der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung erklärt, die Anlage enthalte mehrere verschiedene Aufmaße unter einer gleichen Positionsnummer unter verschiedenen Winkeln. Da er nicht gewusst und auf Nachfrage auch nicht erfahren habe, welche Position die gültige sei, habe er diese Positionen herausgelassen. In Anbetracht der bei der Klägerin liegenden Darlegungslast ist diese Vorgehensweise nicht zu beanstanden; der Senat belässt es insoweit bei der überzeugenden Berechnung des Sachverständigen.
Soweit die Klägerin beanstandet, der Sachverständige habe auch Winkel berücksichtigt, die nicht solche darstellten, die zusammengesetzt einen Winkel von 90° ergäben, beispielsweise solche, die zusammengesetzt eine S-Form ergäben, und die nicht Gegenstand der Beschlüsse des Senats seien, so ist diese Vorgehensweise des Sachverständigen nicht zu beanstanden. Der Senat war ursprünglich davon ausgegangen, zwischen den Parteien seien lediglich aus Winkeln < 90° zusammengesetzte Winkel streitig und nicht beispielsweise s-förmige. Hierauf bezog sich auch die Verfügung der damaligen Berichterstatterin vom 29.01.2015. Soweit der Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung vom 12.07.2017 erklärt hat, nach dem bisherigen Verständnis des Senats hätten s-förmige Bögen gerade nicht beanstandet werden sollen, bezog sich dies auf diesen Hinweis und die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 22.08.2012 (Bl. 605, 608 d. A.). Allerdings wurde im Anschluss hieran, insoweit nicht protokolliert, die Auffassung der Beklagten erörtert, v.a. aus dem Schriftsatz vom 24.09.2012 (Bl. 631, 635 d.A.), und eine Prüfung durch den Senat angekündigt. Dies ergab, dass die Beklagte auf die Verfügung vom 29.01.2015 hin mit Schriftsatz vom 04.03.2015 ausdrücklich erklärt hat, die Behauptung der Klägerin, die Abrechnungsweise, Segmente < 90° wie 90°-Winkel abzurechnen, sei nur dann streitig, wenn es sich dabei nicht um eine doppelte Umlenkung in S-Form handele, sei nicht richtig. Dass die Beklagte bei ihrer vorgerichtlichen Rechnungsprüfung die s-förmig zusammengesetzten Winkel möglicherweise nicht beanstandet hat, ist insoweit unerheblich; die Beklagte kann im gerichtlichen Verfahren von dieser Auffassung abweichen. Die Klägerin hat dagegen auf die Nachfragen des Gerichts vom 29.01.2015 mit Schriftsatz vom 18.02.2015 ausdrücklich erklärt, bis auf drei Positionen könne die Anlage BB5 – die in zwischen den Parteien streitigem Umfang auch s-förmige Umlenkungen enthält - als Grundlage des Gutachtens dienen. Insoweit waren vom Sachverständigen – entsprechend dem Wortlaut des Beweisbeschlusses - alle Winkel <90° heraus – und neu zu berechnen, auch die s-förmigen. Dies gilt umso mehr, als der Sachverständige – wie bereits der Verfügung des Gerichts vom 29.01.2015 zu entnehmen ist und wie es der Sachverständige auch in seiner mündlichen Anhörung nochmals erläutert hat – aus der ihm überlassenen Anlage BB5 und den Plänen gar nicht hat ersehen können, in welchen Positionen kleinere Winkel als 90° zu Winkeln von 90° zusammengesetzt worden seien und in welchen Fällen beispielsweise aus zwei 45°-Winkeln ein s-förmiges Gebilde entstanden sei. Für den Sachverständigen war dies entgegen der Auffassung der Klägerin im Schriftsatz vom 09.08.2017 offenbar auch unter Zugrundelegung der Anlagen BK12 und BK13 nicht möglich; diese Aufmaßblätter hat er ausweislich seines Gutachtens vom 28.07.2015, dort S. 3 (Bl. 1023 d.A.), jedenfalls berücksichtigt.
b) Pos. 2.1 und 2.2, 2.3, 3.1 bis 3.3 (D)
Aus Titel 2.1 stehen der Klägerin 860.000,00 € zu.
Soweit das Landgericht bezüglich dieser Position den vereinbarten Pauschalpreis unter Verweis auf § 2 Nr. 7 VOB/B herabgesetzt hat, hat die Berufung der Klägerin Erfolg.
Nach Auffassung des Senates liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 2 Nr. 7 VOB/B bzw. § 313 BGB nicht vor.
§ 2 Nr. 7 VOB/B gibt dem Auftraggeber das Recht, einen Ausgleich zu verlangen, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist. Ein typischer Anwendungsfall dieser Regelung ist eine Abweichung von den vertraglich zugrunde gelegten Mengen (BGH, Urteil vom 11.09.2003, VII ZR 116/02, zitiert nach juris). Allerdings führt nicht jede detaillierte Angabe im Leistungsverzeichnis dazu, dass sie die Pauschalierung der Vergütung begrenzt; es ist auch möglich, dass der Auftraggeber lediglich zum Ausdruck bringen will, wovon er ausgeht, ohne dass er dies zum Vertragsinhalt erheben will (BGH, Urteil vom 30.06.2011, VII ZR 13/10, zitiert nach juris, dort Rz. 12). Insoweit kommt es - auch bezüglich einer vom Auftraggeber vorgegebenen (falschen) Mengenangabe - im Rahmen der Auslegung auf die Umstände des Einzelfalles an (BGH, a.a.O., Rz. 14).
Dass die Massen, die als Grundlage zur Pauschalierung angesetzt wurden, laut des von der Beklagten eingeholten Privatgutachtens des H ca. 30 % unterhalb der Massen angesetzt wurden, die im Leistungsverzeichnis ausgewiesen sind, die Berechnungsgrundlagen der Klägerin also sogar im tatsächlichen Bereich nach unten korrigiert sind, spricht vorliegend dafür, dass die eigentliche Mengenermittlung bei der Findung der Pauschalsumme nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt hat.
Selbst wenn man davon ausginge, dass die Mengen Vertragsinhalt werden sollten, rechtfertigte dies nach Auffassung des Senats keine Herabsetzung des Preises. Denn auch wenn es beim erbrachten Werk zu Minderleistungen gekommen ist, rechtfertigt dieser Umstand nur dann eine Herabsetzung des Werklohns - der als Festpreis vereinbart eine pauschale Vergütung darstellt, die unabhängig von dem am Ende konkret vorhandenen Leistungsumfang entrichtet werden muss -, wenn die Abweichungen willkürlich und an den objektiven Erfordernissen vorbei zustandegekommen sind oder wenn die Minderleistungen ein solches Ausmaß erreicht haben, dass eine gravierende Äquivalenzstörung eingetreten ist (OLG Koblenz, Urteil vom 08.12.1999, 5 U 209/99, zitiert nach juris, dort Rz. 10). Legt man die von Beklagtenseite vorgetragenen Mengen - 9.489,32 m2 Kanal angeboten, 8.195,27 m2 ausgeführt - zugrunde, ergibt sich eine als gering anzusehende Abweichung von rund 13% (vgl. die Entscheidung des OLG Koblenz, das eine Preisabweichung von 20% für „belanglos“ hält); inwieweit sich diesbezüglich der von Beklagtenseite angesetzte Betrag von 460.755,13 € statt des Pauschalpreises von 860.000,00 € ergeben soll, erschließt sich dem Senat nicht. Soweit die Beklagte insoweit auf die Stellungnahme des H Bezug nimmt, ist deren erster Teil pauschal und bezieht sich nicht nur auf fehlerhafte Mengen, sondern auch auf diverse angebliche Fehler der Klägerin; gleiches gilt für den zweiten Teil, der sich nach seinem Wortlaut überdies auf die B und nicht auf den D bezieht.
Zudem können Minderleistungen zwar grundsätzlich ein Anwendungsfall von § 313 BGB sein, auch wenn im Rahmen eines Pauschalpreisvertrages nur Einzelpositionen betroffen sind (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Randzeichen 2969). Erforderlich ist dann aber ebenfalls, dass die wesentliche Veränderung der Einzelposition zu einem unerträglichen Missverhältnis zwischen Pauschalpreis und Gesamtgegenleistung des Vertrags führt (Vygen, BauR 1979, 375, 385). Dazu fehlt es vorliegend an nachvollziehbarem Vortrag (s.o.).
Auch in Bezug auf die Art der Berechnung liegt keine Störung der Geschäftsgrundlage vor. Nach BGH MDR 2011, 1099 (auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Randzeichen 2964 f.) sind Geschäftsgrundlage die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Im Leistungsverzeichnis vorgegebene Mengen können zwar im Einzelfall Geschäftsgrundlage sein; ob dies auch für die – hier streitige - Methode der Mengenermittlung gilt, ist fraglich, kann hier aber dahinstehen. Die insoweit darlegungs – und beweispflichtige Beklagte trägt nämlich nicht konkret vor, ob und welche Vorstellung sie bei Vertragsschluss über die Art der Mengenermittlung hatte, erst recht nicht, dass die Parteien insoweit eine übereinstimmende Vorstellungen hatten. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass eine Vorstellung überhaupt nicht existierte - erst recht keine gemeinsame -, benötigte die Beklagte doch erst ein Privatgutachten des H, um eine solche Vorstellung zu entwickeln. Auch die Tatsache, dass selbst die Sachverständigen sich um die richtige Abrechnungsweise streiten, spricht gegen die Annahme einer gemeinsamen Grundannahme der Parteien von einer bestimmten Berechnungsmethode.
Eine Unwirksamkeit nach § 155 BGB liegt nach Auffassung des Senates nicht vor. Stimmen zwei Willenserklärungen in ihrer objektiven Erklärungsbedeutung überein, ist § 155 BGB unanwendbar (Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Auflage, § 155 Rn. 2). Die Werkleistung und die Vergütung waren durch den Pauschalpreisvertrag festgelegt, insoweit stimmten die Willenserklärungen der Parteien überein. Auch stehen die tatsächlich eingebauten Massen nicht in Streit, sondern lediglich die Art der Preisermittlung. Der Fall der von der Beklagten zitierten Entscheidung des BGH vom 07.02.2006 (BGH MDR 2006, 1337) ist schon deswegen nicht vergleichbar, weil sich dort die Parteien weder auf den Kaufpreis noch auf eine Methode zu seiner Berechnung geeinigt haben und es daher an einer Einigung über einen wesentlichen Vertragsbestandteil fehlte (vgl. BGH a.a.O.). Im vorliegenden Fall wurde die Vergütung zwischen den Parteien aber einvernehmlich auf 860.000,00 € festgelegt; ob daneben Einigkeit über eine konkrete Berechnungsmethode bestand, ist nicht erheblich.
Auch kann vorliegend kein Dissens angenommen werden, weil die Parteien dem ziffernmäßig genannten Vergütungsbetrag und der Grundlage für dessen Bemessung nicht denselben Stellenwert beigemessen haben und insoweit ein Widerspruch besteht (Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 119 Rz. 21). Die Parteien haben sich vor Abschluss des Vertrages über die konkrete Berechnungsmethode ja ganz offenbar gerade keine Gedanken gemacht (s.o.).
Auch Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB liegt nicht vor.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Vereinbarung eines Preises nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein kann, wenn der Preis in einem auffälligen Missverhältnis zur Gegenleistung steht. Dafür erforderlich ist sowohl ein objektiv auffälliges, wucherähnliches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung als auch das Hinzutreten subjektiver Umstände, wie zum Beispiel das Zutagetreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten (vgl. hierzu nur BGH, Urteil vom 18.12.2008, VII ZR 201/06, zitiert nach juris, dort Rz. 11). Dabei sind die subjektiven Umstände des Tatbestandes nach § 138 Abs. 1 BGB häufig einem direkten Nachweis nicht zugänglich und können oft nur aus den objektiven Umständen erschlossen werden, wobei in manchen Fallgestaltungen Art und Ausmaß der objektiven Umstände eine Vermutung für das Vorliegen auch der subjektiven Tatbestandsmerkmale begründen (BGH, a.a.O.).
Soweit die Beklagte insoweit mit Schriftsatz vom 18.01.2012 auf die „Grenze des Doppelten“ abstellt - also darauf, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Preis und Gegenleistung besteht, wenn der Preis für die vom Schuldner zu erbringende Leistung um 100 % über dem Marktpreis liegt -, ist selbst nach der eigenen - für den Senat nicht nachvollziehbaren - Berechnung eines Betrages von 460.755,13 € diese Grenze nicht erreicht. Ein auffälliges Missverhältnis läge hiernach in Anbetracht des Pauschalpreises von 860.000,00 € schon nach dem eigenen Vortrag (noch) nicht vor.
Zudem stellt sich - ohne dass dies entscheidungserheblich wäre - die Frage, ob für das Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses die Position 2.1 für sich allein betrachtet werden kann oder ob es darauf ankommt, ob der über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil im Vergleich zur Gesamtauftragssumme erheblich ist. Nach der Darstellung der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 20.04.2010 handelt es sich bei den Bereichen B und D um einen Auftrag, der aufgrund Verhandlungsprotokolls vom 15.02.2007 beauftragt wurde, so dass eine Gesamtbetrachtung naheliegen würde.
Für die nach § 2 Abs. 3 oder Abs. 5 bzw. § 2 Abs. 6 VOB/B zu bestimmende Vergütung für Mehrmengen oder geänderte Leistungen bzw. für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, hat der BGH entschieden, dass ein auffälliges wucherähnliches Missverhältnis nur dann vorliegt, wenn der über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann; dabei hat er eine absolute Überschreitung, die 39 bzw. 22 % der Gesamtauftragssumme ausmachen, als sittenwidrig angesehen (BGHZ 196, 299, zitiert nach juris). Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat diesen Rechtsgedanken in seiner Entscheidung vom 24.02.2015 – 8 U 117/12, zitiert nach juris – übertragen auf die Frage, ob ein einzelner Pauschalpreis für eine Teilleistung im Rahmen eines Detailpauschalvertrages in sittenwidriger Weise überhöht ist. Übertragbar sei der Gedanke, dass es für die Beurteilung auch dieser Frage darauf ankomme, ob der über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil im Vergleich zu der Gesamtauftragssumme erheblich ist.
Dieser Rechtsgedanke scheint dem Senat auch auf den vorliegenden Fall der Pauschalierung einer einzelnen Position im Rahmen eines weitergehenden Vertrags übertragbar. Setzt man hinsichtlich der Pos. 2.1 den von Beklagtenseite ermittelten, für den Senat nicht nachvollziehbaren (s.o.) Betrag von 460.755,13 € an, ergibt sich bei einer Gesamtbetrachtung der Titel 1-3 allenfalls eine Überschreitung von rund 12%.
Die Klägerin kann daher von der Beklagten die Zahlung der vereinbarten Pauschalvergütung aus Pos. 2.1 verlangen.
Hinsichtlich der übrigen streitigen Positionen 2.2, 2.3, 3.1 bis 3.3 hat die insoweit darlegungspflichtige Klägerin die Richtigkeit der von ihr abgerechneten Beträge nicht nachvollziehbar dargetan, so dass es insoweit bei den von Beklagtenseite vorgenommenen Kürzungen verbleibt.
c) Höhe der restlichen Werklohnforderung
Unter Berücksichtigung der Ausführungen unter a) und b) sowie der weiteren Vereinbarungen der Parteien betreffend Nachlässe und Bauumlage ergibt sich folgendes Bild:
Ein Abzug von 6% war nicht vorzunehmen. Die Klägerin hat insoweit mit Schriftsätzen vom 10.08.2017 und 15.08.2017 zu Recht darauf hingewiesen, dass der zwischen den Parteien vereinbarte Nachlass von 6% in den Beträgen in der Spalte „tatsächlich zustehend“ – übernommen aus der rechten Spalte der Schlussrechnung (Anlage K5) – bereits enthalten war. Lediglich die Baustellenumlage in Höhe von 2,5% war bei den Titeln 1 und 2.2 – 3.3 noch mindernd zu berücksichtigen; sie wurde im Rahmen der Schlussrechnung erst nach Addition aller Beträge abgezogen. So handhabt es der Senat vorliegend ebenfalls. Der entsprechende Abzug bezieht sich allerdings nicht auf die pauschalierte Position 2.1, da ausweislich des als Anlage K7 zur Akte gereichten Schreibens der Beklagten vom 05.09.2008 die Baustellenumlage im pauschalierten Preis bereits berücksichtigt ist.
Abzüglich des bereits gezahlten Betrages i.H.v. 6.649,08 €, den die Beklagte bereits auf das insoweit rechtskräftige landgerichtliche Urteil hin an die Klägerin geleistet hat, was diese auch im Rahmen des Berufungsantrags berücksichtigt hat - verbleibt daher noch eine zu zahlende Summe von weiteren 598.016,02 €.
d) Aufrechnung mit Ansprüchen wegen Überzahlung
Soweit die Beklagte mit vermeintlichen Ansprüchen wegen Überzahlung im Schriftsatz vom 02.11.2015 die Aufrechnung erklärt hat, kommt dies nicht zum Tragen. Im Ergebnis liegt keine Überzahlung vor, der Klägerin stehen im Gegenteil sogar noch Restansprüche zu (s.o.).
e) Aufrechnung wegen Rechnungsprüfungskosten der Beklagten
Ein Kostenerstattungsanspruch betreffend die Schlussrechnungsprüfungskosten i.H.v. 10.166,29 €, mit dem die Beklagte die Aufrechnung erklärt, steht dieser nicht zu. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus § 280 Abs. 1 BGB aufgrund einer Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht. Es ist schon fraglich, ob in der Art der von der Klägerin durchgeführten Abrechnung eine Verletzung einer nebenvertraglichen Pflicht zu sehen ist, beruht ihr Abrechnungsmodus doch darauf, dass die Vereinbarungen der Parteien diesbezüglich unzulänglich waren. Jedenfalls aber ist die Rechnungsprüfung nicht kausal durch eine falsche, sondern durch eine umfängliche und komplizierte Rechnung verursacht worden. Eine solche aber liegt bei umfangreichen Bauvorhaben in der Natur der Sache und fällt daher in den Risikobereich der Beklagten. Denn die Rechnungsprüfung ist grundsätzlich eine reine Obliegenheit des Auftraggebers, deren Kosten er – auch bei der Feststellung von Fehlern – selbst zu tragen hat (OLG Hamm, Urteil vom 10.10.2007, 12 U 30/07, zitiert nach juris, dort Rz. 48).
2. Rechtsanwaltskosten und Zinsen
Soweit die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Verzuges mit der Zahlung von Abschlagszahlungen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 6.059,80 € nebst Zinsen begehrt, ist das Klagebegehren unschlüssig. Die Klägerin legt dem Anspruch den Gesamtkürzungsbetrag bei den Abschlagszahlungen i.H.v. 1.296.788,64 € zugrunde. Nicht dieser Betrag ist aber maßgeblich, sondern der Betrag, in Höhe dessen Abschlagszahlungen zu Unrecht verweigert wurden. In Anbetracht der nur teilweisen Begründetheit der Klage lässt sich dieser Betrag jedoch nicht feststellen. Ein Anspruch auf Erstattung dieser vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren besteht daher nicht.
Aus §§ 641 Abs. 4, 286, 288 Abs. 2 a.F. BGB stehen der Klägerin aus der begründeten Forderung i.H.v. 598.016,02 € seit dem 08.12.2009 - Tag der Abnahme - Zinsen i.H.v. 8 % über dem Basiszinssatz zu.
3. Zinsen für den Zeitraum vom 12.02.2009/27.02.2009 bis zum 24.06.2009
Die von Klägerseite beanspruchten Zinsen stehen ihr für diesen Zeitraum nicht zu. Soweit die Klägerin behauptet, die Beklagte habe sich ab dem 12.02.2009 bzw. 27.02.2009 mit der Zahlung auf Abschlagsrechnungen in Verzug befunden, kann dies nicht nachvollzogen werden. Insbesondere kann mangels Vorliegen der Abschlagsrechnungen und vor dem Hintergrund der nur teilweisen Begründetheit der auf der Schlussrechnung beruhenden Klageforderung nicht beurteilt werden, ob und in welcher Höhe diese jeweils begründet waren.
4.
Die prozessualen Nebenentscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist in Ansehung der zitierten Entscheidungen auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 898.698,32 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 641 Abs. 4, 286, 288 Abs. 2 a.F. BGB
§§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 631 BGB
§ 313 BGB
§ 155 BGB
§ 138 BGB
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 7 VOB/B
§ 2 Nr. 1 VOB/B
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2011, 1099
MDR 2006, 1337
BGHZ 196, 299
85 O 16/10
VII ZR 116/02
VII ZR 13/10
5 U 209/99
VII ZR 201/06
8 U 117/12
12 U 30/07