Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-06-26, Aktenzeichen 9 B 37/14
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2014:0626.9B37.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Dezember 2013, durch den ihr Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt worden ist, wird zurückgewiesen.
Ihr Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt.
Die Antragsteller haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 17.500,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Frage, ob den Antragstellern ein Anspruch auf Freizügigkeit nach § 2 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) zusteht.
Die Antragsteller, ein Ehepaar aus Rumänien mit ihren vier Kindern und einem Enkelkind, waren zwischen dem 2. Mai 2012 und dem 21. Februar 2013 in die Bundesrepublik Deutschland eingereist und hatten am 4. April 2013 Leistungen nach dem SGB II beantragt, wobei sie angaben, völlig mittellos zu sein; lediglich der Antragsteller zu 1. verdiene mit einem Kleingewerbe (Schrotthandel) ca. 400 € monatlich. Der Ausländerbehörde des Antragsgegners legten sie außerdem einen Arbeitsvertrag des Antragstellers zu 1. mit ihrer Vermieterin, Y..., über eine geringfügige Beschäftigung als Hausmeister ab dem 1. September 2013 vor. Nach Anhörung der Antragsteller stellte die Ausländerbehörde mit Bescheiden vom 15. August 2013 den Verlust ihres Rechts auf Freizügigkeit als Unionsbürger gemäß § 5 Abs. 4 FreizügG/EU fest, ordnete die sofortige Vollziehung ihrer Verfügung an und drohte ihnen die Abschiebung an. Zur Begründung führte die Behörde u. a. aus, der Antragsteller zu 1., der kaum über deutsche Sprachkenntnisse verfüge, beabsichtige offenkundig nicht ernsthaft, einer selbständigen oder unselbständigen Tätigkeit nachzugehen, sondern den Lebensunterhalt der gesamten Familie durch Kindergeld und Sozialhilfe zu sichern. Für den behaupteten Schrotthandel gebe es keinerlei taugliche Belege, für das in Aussicht gestellte Arbeitsverhältnis mit Frau Y... fehle es an der erforderlichen Arbeitsgenehmigung-EU, es basiere vermutlich auf einem Gefälligkeitsvertrag. Am Montag, dem 2. September 2013, kündigte Frau Y... an, den Arbeitsvertrag rückgängig zu machen.
Gegen die ihrer Bevollmächtigten am 26. August 2013 zugestellten Bescheide erhoben die Antragsteller am 17. September 2013 Widerspruch, über den nach Aktenlage noch nicht entschieden wurde. Zur Begründung trugen sie vor, die Ausreisepflicht werde gegenstandslos, wenn ein neues Aufenthaltsrecht kraft Gesetzes entstanden sei. Der Antragsteller zu 1. verfüge seit 16. Oktober 2013 über eine Arbeitsgenehmigung und sei seither beim …-Hotel in Frankfurt als Reinigungskraft geringfügig beschäftigt.
Da der Antragsgegner daraufhin nicht bereit war, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen Abstand zu nehmen, haben die Antragsteller beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht, der ihnen im Wesentlichen mit der Begründung versagt worden ist, die Gesamtschau ihres Verhaltens lege nahe, dass sie das Freizügigkeitsrecht missbräuchlich in Anspruch nehmen wollten. Der ablehnende erstinstanzliche Beschluss ist ihrer Bevollmächtigten am 17. Dezember 2013 zugestellt worden, worauf die Antragsteller am 23. Dezember 2013 dagegen Beschwerde eingelegt haben.

Entscheidungsgründe:
Die beantragte Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren und Beiordnung der Prozessbevollmächtigten der Antragsteller kommt gemäß § 166 VwGO i. V. m. § 114 ZPO mangels hinreichender Erfolgsaussichten des Rechtsmittels nicht in Betracht, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt.
Die nach § 146 Abs. 1, 4, § 147 VwGO zulässige Beschwerde der Antragsteller gegen die Ablehnung ihrer Anträge auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche gegen die Bescheide des Antragsgegners vom 15. August 2013 bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Das Beschwerdevorbringen, das den Umfang der Überprüfung des angefochtenen Beschlusses erster Instanz durch das Beschwerdegericht bestimmt und zugleich begrenzt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt keine Abänderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zugunsten der Antragsteller.
Das Gericht erster Instanz hat zutreffend ausgeführt, dass den Antragstellern kein vorläufiger Rechtsschutz gewährt werden kann, weil die angegriffenen Bescheide des Antragsgegners offensichtlich rechtmäßig sind und ihre sofortige Vollziehung eilbedürftig ist. Entgegen der Auffassung der Antragsteller kommt es nicht darauf an, ob die behördliche Begründung des Sofortvollzugs nach zwischenzeitlicher Aufgabe des (Schein-)Gewerbes des Antragstellers zu 1., dessen negative Beispielwirkung der Antragsgegner durch die Anordnung des Sofortvollzugs u. a. zu verhindern trachtete, noch inhaltlich hinreichend tragfähig ist. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, reicht es insoweit aus, dass die Begründung in schlüssiger Weise auf den konkreten Fall abstellt und sich nicht in lediglich formelhaften Wendungen erschöpft. Ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Satz 2 sowie Abs. 5 Satz 1 VwGO das Aufschub-Interesse der Antragsteller tatsächlich (noch) überwiegt, ist sodann Gegenstand einer eigenständigen gerichtlichen Ermessensentscheidung. Das Gericht ist dabei nicht an die von der Behörde angeführten Gründe gebunden (vgl. Beschlüsse des Senats vom 13. September 2013 - 9 B 1471/13 - und vom 9. August 2011 - 9 B 956/11 -; OVG Lüneburg, Beschluss vom 5. März 2008 - 7 MS 115/07 - NVwZ-RR 2008, 686 m. w. N.; VGH Mannheim, Beschluss vom 22. November 1991 - 9 S 2743/91 - NVwZ-RR 1993, 19; a. A. Kopp, VwGO, 19. Aufl., § 80 Rdnr. 149 m. w. N.).
Das Verwaltungsgericht hat hier der behördlichen Begründung des Sofortvollzugs entnommen, dass ein Missbrauch des Freizügigkeitsrechts zeitnah beendet und damit negativer Beispielwirkung eines langen Aufenthalts trotz Missbrauchs entgegengewirkt werden solle, und sich diese Argumentation zu eigen gemacht, was aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist. Denn im Kern wird die Eilbedürftigkeit der getroffenen Maßnahmen zu Recht damit begründet, dass der Aufenthalt der Antragsteller nicht länger hingenommen werden kann, weil sie den Eindruck haben entstehen lassen, ihre Berufung auf das Freizügigkeitsrecht sei nur vorgeschoben, um von hier gewährten Sozialleistungen profitieren zu können. Auch wenn der Antragsteller zu 1. nun nicht mehr behauptet, als Schrotthändler selbständig tätig zu sein, sondern als Arbeitnehmer eine geringfügige Beschäftigung auszuüben, haben sich die erstinstanzlichen Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Darstellung der Antragsteller, ihr Aufenthalt diene den Zwecken des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU, durch das Beschwerdevorbringen noch verstärkt, so dass die behördliche Feststellung des Verlusts der Freizügigkeit ebenso offensichtlich rechtmäßig erscheint wie die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung.
Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Unionsrecht bei missbräuchlichen Praktiken keine Anwendung findet (ständ. Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), vgl. Urteile vom 11. März 2014 - C-456/12 - Rn. 58, vom 22. Dezember 2010 - C-303/08 - Rn. 47 und vom 14. Dezember 2000 - C-110/99 - Rn. 51, alle zitiert nach juris). Der Nachweis eines Missbrauchs setzt zum einen voraus, dass eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergibt, dass trotz formaler Einhaltung der unionsrechtlichen Bedingungen das Ziel der Regelung nicht erreicht wurde, und zum anderen ein subjektives Element, nämlich die Absicht, sich einen unionsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden (EuGH, Urteil vom 11. März 2014, a. a. O., m. w. N.). Soweit die Antragsteller also einwenden, wer sein Freizügigkeitsrecht ausübe, indem er die Arbeitnehmereigenschaft begründe, könne schlechterdings nicht missbräuchlich handeln, lassen sie außer Acht, dass eine nur formale Erfüllung der Mindestvoraussetzungen der Freizügigkeit, die dem Sinn und Zweck der Unionsbürgerrichtlinie nicht entspricht, sondern lediglich das Ziel verfolgt, sich dadurch soziale Vorteile des Unionsrechts zu verschaffen, als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist. So hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften beispielsweise auch mehrfach entschieden, dass ein von den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen nicht gedeckter Missbrauch vorliegt, wenn sich ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats nur in der Absicht in einen anderen Mitgliedstaat begibt, dort nach einer sehr kurzen Berufstätigkeit eine Förderung für Studenten in Anspruch zu nehmen (EuGH, Urteile vom 6. November 2003 - C-413/01 - m. w. N. und vom 21. Juni 1988 - C-39/86 - jeweils juris).
Gewichtige Verdachtsmomente, dass der Antragsgegner die Intention, welche die Antragsteller mit ihrem Zuzug in das Bundesgebiet verfolgen, richtig gedeutet und nach der Rechtsprechung des Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu Recht als missbräuchlich gewertet haben könnte, ergeben sich bereits daraus, dass es sich um eine siebenköpfige Familie handelt, die aus vier Erwachsenen, zwei älteren Teenagern und nur einem einzigen betreuungsbedürftigen Kleinkind besteht, und gleichwohl nur das Familienoberhaupt angibt, erwerbstätig sein zu wollen, und auch dies nur mit zeitweisen Beschäftigungen, die nicht einmal seinen eigenen Lebensunterhalt sichern können. Seine angeblichen Bemühungen um eine Vollzeitbeschäftigung hat er weder substantiiert noch belegt (Bl. 56 d. Gerichtsakten - GA -). Alle anderen erwachsenen Familienmitglieder berufen sich trotz Arbeitsfähigkeit ausschließlich auf ein Aufenthaltsrecht als nachgezogene Familienangehörige.
Der Senat kann allerdings offen lassen, ob vorliegend bereits im Eilverfahren mit seinen beschränkten Aufklärungsmöglichkeiten ein Rechtsmissbrauch der Antragsteller zur Erlangung von Sozialleistungen als nachgewiesen betrachtet werden kann. Denn jedenfalls haben die Antragsteller schon nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Antragsteller zu 1. als freizügigkeitsberechtigter Arbeitnehmer gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU anzusehen ist und die Antragsteller zu 2. bis 7. als dessen Familienangehörige nach § 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 FreizügG/EU an seinem Status partizipieren. Nach Aktenlage bestehen hieran erhebliche, zum Teil bereits in erster Instanz thematisierte Zweifel, die mit dem Beschwerdevorbringen nicht ausgeräumt werden konnten.
Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU sind Unionsbürger freizügigkeitsberechtigt, die sich als Arbeitnehmer im Bundesgebiet aufhalten wollen. Die Regelung dient der Umsetzung von Unionsrecht mit der Zielsetzung, die Mobilität der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft zu erleichtern (EuGH, Urteil vom 21. Juni 1988, a. a. O., Rn. 21 m. w. N., juris). Dies impliziert, dass diese ernsthaft an einer kontinuierlichen Beschäftigung interessiert sind, ein echtes Arbeitsverhältnis eingehen, das aber nicht notwendig eine Vollzeitbeschäftigung sein muss, und sich nicht nur nach Belieben sporadisch um Arbeit bemühen. Zwar hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften auch einzelnen Unionsbürgern mit Beschäftigungen von relativ kurzer Dauer die Arbeitnehmereigenschaft zuerkannt, allerdings handelte es sich dabei um Fallkonstellationen, bei denen die Berufstätigkeit durch Zeiten der Ausbildung, der Umschulung oder der Wiedereingliederung unterbrochen wurde (EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-413/01 - juris) oder eine Versetzung in den Vorruhestand erfolgt war (EuGH, Urteil vom 24. September 1998 - C-35/97 - juris), also berufliche Werdegänge, wie sie für wirkliche Arbeitnehmer unter den heutigen Arbeitsmarktbedingungen nicht untypisch sind. Vorliegend ist aber schon nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden, dass der Antragsteller zu 1. mit der Geschäftsführung des …-Hotel ein echtes Arbeitsverhältnis begründet hat. Aber auch wenn von einer regulären Beschäftigung auszugehen sein sollte, wäre sie nach objektiven Merkmalen beurteilt - soweit dies im Eilverfahren möglich ist - so unstet, dass ein kontinuierlicher Arbeitswillen, wie ihn § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU voraussetzt, nicht erkennbar wird.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass der zunächst vorgelegte Arbeitsvertrag vom 16. Oktober 2013 (Bl. 126 ff. d. GA) auf nur 2 1/2 Monate befristet war, auch wenn dies für sich genommen die Arbeitnehmereigenschaft noch nicht ausschließt. Soweit die Antragsteller dazu vortragen, der Antragsteller zu 1. habe zum 1. Januar 2014 mit der Hotelleitung einen neuen Arbeitsvertrag bis zum 31. Dezember 2014 geschlossen, und die Kopie einer entsprechenden Vereinbarung vorlegen (Bl. 73, 79 ff. d. GA), steht dem die Darstellung des Arbeitgebers entgegen. Dieser hat nämlich in der vom Senat eingeholten Auskunft angegeben, der ursprüngliche befristete Arbeitsvertrag sei wegen des durch einige Messen zu erwartenden hohen Arbeitsaufkommens (nur) bis Ende Januar 2014 verlängert worden, und der Antragsteller zu 1. sei zum 1. Mai 2014 erneut eingestellt worden (Bl. 106 d. GA). Die Wiederaufnahme der Tätigkeit zu diesem Zeitpunkt behauptet auch der Antragsteller zu 1., gibt aber abweichend von seinem Arbeitgeber an, seit Ende Januar arbeitsunfähig gewesen zu sein (Bl. 124 d. GA). Zu belegen vermag er diese Behauptung allerdings nicht, obwohl er nach § 5 Abs. 3 Satz 4 und Abs. 5 des Arbeitsvertrags gegenüber seinem Arbeitgeber verpflichtet war, im Krankheitsfalle eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beizubringen, wenn er sein Arbeitsverhältnis nicht gefährden wollte. Die stattdessen zu den Akten gereichten ärztlichen Atteste belegen lediglich, dass er am 23. Januar und 3. Februar 2014 wegen Schmerzen im Unterbauch im Krankenhaus vorstellig wurde (Bl. 136 f. d. GA). Dass eine Behandlung eingeleitet wurde, lässt sich daraus nicht entnehmen. Erst am 9. Mai 2014 suchte er erneut das Frankfurter St. Marienkrankenhaus auf, gab an, er sei wieder - ohne ärztlichen Eingriff - nahezu beschwerdefrei, und ließ sich bescheinigen, dass in der Zwischenzeit wegen der theoretischen Gefahr einer Einklemmung eines Narbenbruchs durch bestimmte Körperbewegungen Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, obwohl der Arzt ihn seit mehr als drei Monaten nicht mehr zu Gesicht bekommen hatte (Bl. 137 d. GA). Dies erweckt den Eindruck, dass der letzte Arztbesuch aufgrund der Aufklärungsverfügung des Senats vom 5. Mai 2014 (Bl. 100 d. GA) erfolgte, um zu dokumentieren, dass er von Februar bis einschließlich April 2014 unverschuldet nicht gearbeitet habe.
Zweifel an der Darstellung der Antragsteller ergeben sich auch daraus, dass der angebliche Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2014 bis auf die eingesetzten Daten mit dem Arbeitsvertrag vom 16. Oktober 2013 übereinstimmt und zwar auch, soweit eine Probezeit von einer Woche festgelegt ist (Bl. 80 oben, 126 R. oben d. GA), was bei einem schon länger beschäftigten Mitarbeiter verwundert.
Auch weitere Bestimmungen des Arbeitsvertrags wecken Zweifel an dessen Seriosität. Abgesehen davon, dass der Vertrag einzelne essentielle Punkte eines Arbeitsverhältnisses wie das Bestehen eines Urlaubsanspruchs offen lässt (vgl. § 5 Abs. 1 und 2, Bl. 80 d. GA) und stellenweise unprofessionell wirkt, wird das Arbeitsverhältnis offensichtlich nicht so gehandhabt wie vertraglich vereinbart.
Noch mit Schriftsätzen vom 16. Dezember 2013 und 16. Januar 2014 haben die Antragsteller den Eindruck zu vermitteln versucht, alle Lohnzahlungen erfolgten vertragsgemäß bargeldlos (Bl. 56, 74 d. GA). Erst als der Senat die Kontoauszüge anforderte, stellte sich heraus, dass lediglich das erste halbe Monatsentgelt für die Zeit vom 16. bis 31. Oktober 2013 auf das Girokonto des Antragstellers zu 1. überwiesen worden war (Bl. 153 d. GA). Für die Monate November und Dezember 2013 sowie Januar 2014 legten die Antragsteller zwei Arbeitgeberbestätigungen vom 9. Februar und 6. Mai 2014 vor, wonach der Antragsteller zu 1. sein diesbezügliches Gehalt bar erhalten habe (Bl. 133 f. d. GA), obwohl auf den Lohnabrechnungen für diese Monate - im Gegensatz zu denen für Oktober 2013 und Mai 2014 - die Bankverbindung des Antragstellers zu 1. ausgewiesen ist (Bl. 129 ff. d. GA). Einen nachvollziehbaren Grund für diese von § 3 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags abweichende und im Personalwesen eher unübliche Zahlungsweise haben die Antragsteller nicht dargelegt. Mithin ist nur die erste Lohnzahlung in nachvollziehbarer Weise erfolgt, während für die Folgezeit die grundlegenden Merkmale eines Arbeitsverhältnisses - Arbeitsleistung nach Weisung des Arbeitgebers gegen Vergütung der geleisteten Arbeit - von Behörde und Gericht nicht nachvollzogen werden können.
Ferner hat der Antragsteller zu 1. nach § 6 Abs. 3 der Arbeitszeitvereinbarung (Bl. 128 R. d. GA), die Bestandteil des Arbeitsvertrags ist, Anspruch auf ein monatliches Bruttogehalt von 450 € für eine Jahresarbeitszeit von 600 Stunden, unabhängig von der tatsächlich geleisteten Stundenzahl im jeweiligen Monat, die je nach Arbeitsanfall variabel vom Arbeitgeber festgelegt wird. Die tatsächliche Arbeitszeit wird nach dem Arbeitsvertrag auf einem Arbeitszeitkonto festgehalten, das nach Ablauf eines Jahres saldiert wird, worauf Überschreitungen oder Unterschreitungen der vereinbarten Jahresarbeitszeit in der Folge ausgeglichen werden sollen (Bl. 128 d. GA). Ausweislich der Lohnabrechnungen erhielt der Antragsteller jedoch im Oktober 2013 einen Überstundenzuschlag für zehn Arbeitsstunden (Bl. 129 d. GA) und im Dezember 2013 lediglich insgesamt 225 € vergütet (Bl. 131 d. GA). In der letztgenannten Lohnabrechnung ist ein Austritt des Antragstellers zu 1. aus dem Unternehmen am 15. Dezember 2013 vermerkt, was sich weder mit den Angaben der Antragsteller noch mit denen des Arbeitgebers vereinbaren lässt und der auch in der Lohnabrechnung von Januar 2014 nicht mehr auftaucht, nach der das Arbeitsverhältnis seit Oktober 2013 besteht.
Diskrepanzen bestehen zudem zwischen den laut der Stellenbeschreibung zum Antrag auf Arbeitsgenehmigung vorgesehenen Arbeitszeiten an fünf Wochentagen für je zwei Stunden (Bl. 70 d. Behördenakten - BA -) und der Darstellung des Antragstellers, er müsse nur zwei- bis dreimal pro Woche zur Arbeit erscheinen, womit er den Einwand des Antragsgegners zu entkräften suchte, der weite Weg nach Frankfurt lohne sich für eine Beschäftigung so geringen Umfangs nicht (Bl. 56 d. GA).
Keine plausible Erklärung vermochten die Antragsteller außerdem für den vom Verwaltungsgericht aufgezeigten auffälligen Umstand zu geben, dass die Arbeitsbestätigung vom 11. September 2013 (Bl. 69 d. BA), der Arbeitsvertrag vom 16. Oktober 2013 (Bl. 13 d. GA) und die Lohnbescheinigungen (Bl. 129 ff. d. GA) auf die frühere Frankfurter Adresse der Familie ausgestellt sind. Da der Umzug nach Freigericht bereits im Februar 2013 stattgefunden hatte, hätte der Arbeitgeber des Antragstellers zu 1., dessen Schuld die Verwechslung sein soll (Bl. 57 d. GA), im Herbst 2013 keine Kenntnis von dieser Anschrift haben dürfen.
Soweit die Antragsteller als Beleg für ein reguläres Arbeitsverhältnis anführen, der Antragsteller zu 1. könne einen Arbeitsvertrag, eine Arbeitsgenehmigung und Lohnabrechnungen - spezifiziert nach Grundgehalt und Zuschlägen - vorweisen, sei mit seinem Minijob zur Sozialversicherung angemeldet und sein (erstes) Gehalt sei nachweislich auf sein Konto überwiesen worden, was bei einem Scheingeschäft nicht geschehen würde, so ist damit nicht zwingend eine ernsthafte Arbeitnehmertätigkeit glaubhaft gemacht oder gar nachgewiesen worden. Nachdem die Antragsteller mit ihrem Versuch, die Ausländerbehörde von ihrem Recht auf Freizügigkeit zu überzeugen, mangels aussagefähiger Unterlagen bereits zweimal gescheitert waren, erstaunt es nicht, dass sie beim dritten Versuch mehr Belege dazu vorlegen. Angesichts der oben dargestellten Ungereimtheiten hat der Senat dennoch erhebliche Zweifel an der behaupteten geringfügigen Beschäftigung des Antragstellers zu 1. im Hotelgewerbe. Ernsthafte Bemühungen um den Nachweis einer unselbständigen Tätigkeit sind noch nicht gleichbedeutend mit einer auch ernsthaft gewollten und ausgeübten unselbständigen Beschäftigung.
Entgegen der Ansicht der Antragsteller kann nicht dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller zu 1. vor Aufnahme der geringfügigen Beschäftigung tatsächlich selbständig erwerbstätig war oder nicht. Zwar würde - unabhängig vom früheren Verhalten des Antragstellers zu 1. - durch ein später eingegangenes echtes Arbeitsverhältnis ein neues Aufenthaltsrecht entstehen mit der Folge, dass die Ausreisepflicht aus der angegriffenen Verfügung entfallen würde. Jedoch steht eine solche Entwicklung hier gerade wegen Zweifeln an der Glaubhaftigkeit des Vorbringens der Antragsteller in Frage. Vor diesem Hintergrund gewinnt für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der von ihnen vorgetragenen unselbständigen Beschäftigung eine Gesamtschau ihres bisherigen Verhaltens Bedeutung, auch wenn sie sich inzwischen zur Begründung ihres Freizügigkeitsrechts nicht mehr auf den behaupteten Schrotthandel berufen.
Die Argumentation des Verwaltungsgerichts, es gebe keinen belastbaren Beleg für eine frühere selbständige Erwerbstätigkeit des Antragstellers zu 1, zumal seine Vermieterin Y... gegenüber dem Antragsgegner geäußert habe, es sei ungeschickt gewesen, die Angelegenheit gleich mit Betrug (angeblicher Schrotthandel) anzufangen, wird mit dem Vorbringen, Frau Y... stelle in Abrede, dass diese Äußerung gefallen sei, nicht erfolgreich in Zweifel gezogen. Es kann dahinstehen, ob der entsprechende Aktenvermerk der Sachbearbeiterin des Antragsgegners (Bl. 66 d. BA) das Gespräch vom 2. September 2013 richtig wiedergibt, denn für ein Scheingewerbe sprechen auch eine Reihe von tatsächlichen Umständen. Da keine Gewerberäumlichkeiten existierten, hatte der Antragsteller zu 1. seinen behaupteten Schrotthandel an seiner Wohnanschrift angemeldet und offenbar auch keine Ummeldung vorgenommen, als er im Februar 2013 nach Freigericht verzog, obwohl er das Gewerbe ausweislich seiner Gewinn- und Verlustrechnung zunächst weiterbetrieb (Bl. 14, 18 d. BA). Der Antragsteller zu 1. räumt selbst ein, dass er das Gewerbe auch nicht entsprechend den steuerrechtlichen Anforderungen geführt habe (Bl. 75 d. GA), er konnte nicht einmal eine Steuernummer vorweisen. Die vorgelegte Gewinn- und Verlustrechnung, die von einem Integrationsverein offenbar eigens für das vorliegende Verfahren handschriftlich erstellt wurde, deckt nur den Zeitraum November 2012 bis April 2013 ab, obwohl der Schrotthandel bereits im Juni 2012 aufgenommen worden sein soll (Bl. 14 d. BA) und der Antragsteller zu 1. nach eigenem Bekunden seither davon gelebt hatte (Bl. 76 d. GA). Die aufgeführten Einnahmen und Ausgaben sind offensichtlich pauschaliert und spiegeln keine realen Transaktionen wieder. Vor allem erscheint es nicht plausibel, dass als Treibstoffkosten nur runde Beträge angefallen sein sollen. Tankquittungen sind nicht vorhanden. Mag auch eine Betriebsstätte für einen fahrenden Schrottsammler nicht zwingend erforderlich sein und auch nicht eine ordnungsgemäße Buchführung, so ist doch ein geeignetes Fahrzeug unverzichtbar, und selbst dazu fehlen nachvollziehbare Angaben. Der Antragsteller zu 1. behauptet nur, er habe das Altmetall mit einem Bekannten, der über ein Auto verfügte, eingesammelt und zur Niederlassung eines Schrotthändlers in Offenbach gefahren. Allerdings war damals weder auf diesen Bekannten noch dessen Familienangehörige ein Fahrzeug zugelassen (Bl. 55 d. GA, Bl. 8 d. BA). Die Antragsteller legen lediglich vier Quittungen über angebliche Erlöse aus dem Schrotthandel vor, die keinerlei Beweiswert haben. Darin bescheinigt nur der Antragsteller zu 1., entsprechende Gelder erhalten zu haben. Die Unterschrift des angegebenen Schrotthändlers fehlt. Ob dieser die Quittungen ausgestellt hat, ist nicht erkennbar, für ihn bestimmt waren sie jedenfalls nicht. Denn es handelt sich um Originale, die andernfalls bei ihm als Abnehmer des Antragstellers zu 1. hätten verbleiben müssen. Hinzu kommt, dass auf der Quittung Nr. 3/13 in der Rubrik „Unterschrift des Empfängers“ die anschließend durchgestrichenen und durch den Namen des Antragsstellers zu 1. ersetzten Wörter „X…“ zu erkennen sind, was darauf schließen lassen könnte, dass der Antragsteller zu 7., X…, die Quittungen gemeinsam mit seinem Vater erstellt hatte und zunächst versehentlich seinen eigenen Namen eintragen wollte.
Auch das angeblich vom Antragsteller zu 1. eingegangene - ebenfalls geringfügige - Arbeitsverhältnis mit Frau Y... vermag die Darstellung der Antragsteller nicht zu untermauern, der immerhin seit 2. Mai 2012 im Bundesgebiet lebende Antragsteller zu 1. (Bl. 5 d. BA) habe seither ernsthaft versucht, hier als Erwerbstätiger Fuß zu fassen. Vielmehr deutet einiges auf eine bloße Gefälligkeit der Vermieterin der Antragsteller hin.
So wie der angebliche Schrotthandel - abgesehen von der Gewerbeanmeldung - erst aktenkundig geworden war, als die Antragsteller erstmals zur beabsichtigten Feststellung des Verlusts ihres Freizügigkeitsrechts angehört worden waren (B. 5, 9 d. BA), wurde auch der Arbeitsvertrag mit Frau Y... erst nach erneuter Anhörung vorgelegt, in der die Behörde verdeutlicht hatte, dass sie die Angaben zu dem Schrotthandel für unschlüssig halte (Bl. 44, 50 d. BA). Abgesehen davon, dass darin eine nicht nachprüfbare Barauszahlung des Lohnes vereinbart war (Bl. 51 d. BA), löste Frau Y... das Arbeitsverhältnis auf, noch ehe es tatsächlich begonnen hatte, nachdem sie hörte, dass dafür eine Arbeitsgenehmigung erforderlich sei, deren Überprüfung zu ihren Pflichten als Arbeitgeberin gehöre (Bl. 66 f. d. BA). Da Frau Y... nach Angaben ihrer Steuerberaterin einen Hausmeister benötigte (Bl. 67 d. BA), hätte es näher gelegen, sich um eine Arbeitsgenehmigung für den Antragsteller zu 1. zu bemühen. Sie hatte den Antragsteller zu 1. jedoch auch nicht bei der Sozialversicherung angemeldet, obwohl ihr diese Obliegenheit bekannt war (Bl. 66 f. d. BA). Stattdessen erklärte sie, sie habe nur helfen wollen (Bl. 66, vgl. auch Bl. 85 d. GA).
Während des Widerspruchsverfahrens wurde sodann das streitgegenständliche Arbeitsverhältnis begründet und das Beschwerdegericht in dem Glauben gelassen, dass dieses bis Ende 2014 ununterbrochen fortgeführt werde (Bl. 73, 93 d. GA). Tatsächlich nahm der Antragsteller zu 1. seine Arbeit erst in dem Monat wieder auf, in dem der Senat Belege für seine bisherige Tätigkeit und deren Bezahlung anforderte. Weiterhin legten die Antragsteller der Ausländerbehörde eine Versicherungskarte der IKK Südwest vor und behaupteten, dort krankenversichert zu sein, obwohl sich später herausstellte, dass sie dort lediglich einen Aufnahmeantrag gestellt, jedoch keine Beiträge entrichtet hatten (Bl. 11 ff., 66 d. BA). All dies erweckt den Anschein, als ob die Antragsteller ihr Verhalten lediglich taktisch nach dem Stand ihres aufenthaltsrechtlichen Verfahrens ausrichten würden.
Angesichts dieser Fülle an Ungereimtheiten und der erkennbaren Unstetigkeit der behaupteten Erwerbstätigkeit ist somit die in die Sphäre der Antragsteller fallende und deshalb von ihnen plausibel darzulegende Arbeitnehmereigenschaft des Antragstellers zu 1. nicht glaubhaft gemacht und der angefochtene erstinstanzliche Beschluss zumindest im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Im Übrigen könnte sich der über 21-jährige Antragsteller zu 7. nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU nur dann auf ein Freizügigkeitsrecht als Familienangehöriger eines Arbeitnehmers berufen, wenn ihm von seinen Eltern Unterhalt gewährt würde. Dafür müsste jedoch das Vorliegen eines tatsächlichen Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Eltern und erwachsenem Sohn nachgewiesen werden, das dadurch gekennzeichnet ist, dass der materielle Unterhalt des Sohnes durch Vater oder Mutter sichergestellt wird (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Januar 2014 - C-423/12 - juris). Die bloße Behauptung, ihm werde Naturalunterhalt gewährt, genügt nicht, zumal hier die Eltern nach ihren Angaben im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens selbst nur über die Einnahmen aus geringfügiger Beschäftigung und Kindergeld verfügen, was nach den hiesigen Lebenshaltungskosten schon für die übrigen vorrangig unterhaltsberechtigten Familienmitglieder bei weitem nicht ausreicht. Außerdem müsste der Unterhaltsbedarf schon in Rumänien in dem Zeitpunkt bestanden haben, in dem der Antragsteller zu 7. beantragt hat, seinen Eltern nachzuziehen (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Januar 2014, a. a. O.), wozu die Antragsteller nichts vorgetragen haben.
Die Entscheidung über die Kosten und den Streitwert des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG. Der Streitwert wurde im Hinblick auf die Vorläufigkeit der begehrten Regelung mit dem halben Auffangstreitwert bemessen.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 166 VwGO
§ 114 ZPO
§ 147 VwGO
§ 5 Abs. 4 FreizügG/EU
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Satz 2 sowie Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 2 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2008, 686
NVwZ-RR 1993, 19
10 L 4274/13
9 B 1471/13
9 B 956/11
7 MS 115/07
9 S 2743/91