Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-18, Aktenzeichen 6 Sa 817/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:1118.6SA817.10.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 23.01.2009 nicht vor dem 31.07.2009 beendet worden ist.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
4. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten vor allem über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung vom 23.01.2009, die hilfsweise fristgerecht zum nächst zulässigen Termin ausgesprochen wurde.
Die Klägerin war zum Kündigungszeitpunkt 50 Jahre alt und seit September 1990 als Verkäuferin, zuletzt als stellvertretende Filialleiterin, in der Filiale K der Beklagten gegen eine monatliche Vergütung von ca. 1.400,00 € im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung tätig.
Am 20.01.2009 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu der beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung wie folgt an (Kopie Blatt 33 d. A.):
"In der Filiale Kerpen 1 wurde aufgrund sehr hoher Inventurdifferenzen ein Kameraeinsatz geplant, dem Sie am 21.11.2008 für den Zeitraum von vier Wochen zugestimmt haben. Daraufhin wurden die Kameras vom 01.12.2008 bis zum 22.12.2008 installiert und das Filmmaterial danach ausgewertet. Am 12.01.2009 wurde uns das Filmmaterial übergeben.
Im Beisein von Herrn K vom Betriebsrat konnten wir auf der CD sehen, wie Frau K abends nach 20:00 Uhr an den Kassen aufräumt. Dabei öffnet sie den Zigarettenträger einer Kasse und entnimmt einige Schachteln Zigaretten. Danach werden diese in den Fächern für die Tüten verstaut. Der Zigarettenträger wird wieder verschlossen. Einige Minuten später kehrt Frau K an die Kassen zurück und entnimmt den Fächern die Zigaretten. Schnell werden diese in der Bluse verstaut.
Am 13.01.2009 wurden diese Bilder bzw. kurzen Filme Frau K gezeigt. An dem aufklärenden Gespräch nahmen Herr L (Gebietsverkaufsleiter), Herr L und Herr K (Verkaufsleiter) teil. Frau K kann sich nicht erklären, was sie auf den Bildern macht. Auf Rückfrage von Herrn L erkennt sie sich jedoch auf den Bildern und kann auch die Zigarettenschachteln sehen. Weiter möchte Frau K jedoch zu den Vorwürfen nichts sagen. Sie gibt nicht zu, Zigaretten entwendet zu haben. Frau K kann jedoch auch nicht erklären, aus welchem Grund sie zu dieser Zeit (nach Ladenschluss) nochmals den Zigarettenträger öffnet. Zunächst behauptet sie, den Trägern Müll zu entnehmen. Bei Vergrößerung der Aufnahme konnte aber auch sie die Schachtel Marlboro light in ihrer Hand erkennen. Außerdem macht es keinen Sinn den angeblichen Abfall im Regal für Tüten an der nächsten Kasse zu verstauen. Dafür hatte Frau K auch keine Erklärung. Letztlich hat sie sich in Widersprüche verstrickt, wollte jedoch kein Schuldanerkenntnis schreiben. Herr L stellte Frau K nach dem Gespräch von der Arbeit frei. Frau K wurde mitgeteilt, dass sie nun die arbeitgeberseitige Kündigung zu erwarten habe.
Die Aufklärungsarbeit zu dem Vorfall bestärkt uns, dass hier eine wiederholte Entwendung von Zigaretten und damit eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung vorliegt. Wir ziehen deshalb in Betracht, gegenüber Frau K eine fristlose, hilfsweise fristgerechte Tat- bzw. eine fristlose, hilfsweise fristgerechte Verdachtskündigung auszusprechen.
Wir bitten um Ihre abschließende Stellungnahme."
Die Klägerin hat bestritten, Zigaretten entwendet zu haben. Sie hat vorgetragen, ihre Aufgaben erledigt zu haben, wozu es gehöre, dass Zigarettenregal ein- und auszuräumen und zu ordnen.
Die Klägerin hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, aufgrund der vorliegenden Videoaufzeichnungen sei nachgewiesen, dass sich die Klägerin sowohl am 06.12.2008 als auch am 17.12.2008 jeweils zumindest eine Packung Zigaretten zugeeignet habe. Zumindest bestehe ihr gegenüber ein dringender Tatverdacht, den die Klägerin im Rahmen ihrer Anhörung am 13.01.2009 nicht entkräftet habe. Der Betriebsrat habe durch die Zeugin Frau S in einem Telefonat mit der Verwaltungsleiterin Frau W am 23.01.2009 seine Zustimmung zu der Kündigung erklärt.
Das Arbeitsgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen K und Frau S und Augenscheinseinnahme der Videoaufzeichnungen abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die außerordentliche Kündigung sei nach Zustimmung des Betriebsrats wirksam schriftlich erklärt worden und habe das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet. Es bestehe jedenfalls ein durch Tatsachen begründeter dringender Tatverdacht der Entwendung von Zigaretten aus dem Warenbestand der Beklagten, der es der Beklagten unzumutbar mache, die Klägerin auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Wegen der Einzelheiten der arbeitsgerichtlichen Begründung wird auf Blatt 137 ff. der Akten Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung macht die Klägerin unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, es lägen keine objektiven Tatsachen vor, dass sie einen Gegenstand an sich genommen habe. Das Videoband habe schlicht nicht die Qualität, solches festzustellen. Es sei völlig unklar, was sie aus der sogenannten Zigarettenschütte entnommen habe, ob und was sie zwischengelagert und ob und was sie aus der Zwischenlagerung wieder wegtransportiert habe. Gänzlich unbekannt sei, wohin sie mögliche Gegenstände tatsächlich transportiert habe. Hinzu komme, dass es sich bei der "Reinigung" der Schütte um ihre vertraglich geschuldete Arbeit gehandelt habe, also einen für sie ganz normalen Arbeitsvorgang. Im Übrigen sei der Betriebsrat schon deswegen nicht korrekt angehört worden, weil ihm nicht das komplette Videoband, sondern lediglich die zusammengeschnittene Auswertung vorgespielt worden sei. Schließlich verstoße die heimliche Videoaufnahme gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Daraus ergebe sich ein Verwertungsverbot.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 04.05.2010 – 8 Ca 722/09 –
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, bei den vorliegenden Videoaufzeichnungen handele es sich "eindeutig" um strafrechtlich verwertbares Material im Sinne der Zustimmung des Betriebsrats zur verdeckten Videoüberwachung. Der Tatvorwurf beziehe sich auf den Diebstahl von insgesamt zumindest zwei Zigarettenpackungen aufgrund der Tathandlungen vom 06.12.2008 und 17.12.2008. Die Klägerin habe mit diesen Handlungen unmittelbar das Eigentum und Vermögen der Beklagten beschädigt. Die Schwere des Fehlverhaltens sei insofern mit dem Sachverhalt der sogenannten Emmely-Entscheidung noch nicht einmal ansatzweise zu vergleichen. Im Hinblick auf den zweifachen Diebstahl innerhalb einer Frist von 11 Tagen habe ihr Auflösungsinteresse Vorrang vor dem Bestandsschutzinteresse der Klägerin gehabt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Berufungsgericht hat die auf CD zu den Akten gereichten Videosequenzen vom 06.12.2008 und 17.12.2008 gemäß Beschluss vom 18.11.2010 in Augenschein genommen.

Entscheidungsgründe:
Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.01.2009 ist rechtsunwirksam, während die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.07.2009 beendet hat. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Zwar liegt nach dem festgestellten Sachverhalt "an sich" ein wichtiger Grund zur Kündigung vor. Aus den überreichten Videosequenzen mit den Aufnahmen vom 06.12.2008 und 17.12.2008 ergibt sich auch für das Berufungsgericht unzweifelhaft, dass die Klägerin sich jeweils zumindest eine Zigarettenpackung aus dem Warenbestand der Beklagten angeeignet hat. Diesen Tatbestand kann die Klägerin weder mit dem Hinweis darauf, sie sei Nichtraucherin, noch mit der Erklärung, die Tathandlungen seien Teil irgendwelcher pflichtgemäßen Aufräumarbeiten, negieren. Bei letzterer handelt es sich um eine durch Tatsachen widerlegte Schutzbehauptung, zu der bereits das Arbeitsgericht alles Notwendige gesagt hat. Das etwaige Motiv der Klägerin ist für den Tatvorwurf unerheblich. Spätestens mit der Wegnahme der Zigarettenschachteln aus der "Zwischenlagerung" war der Diebstahl durch die Begründung eigenen Gewahrsams vollendet, ohne dass es noch darauf ankommt, was die Klägerin anschließend mit den entwendeten Zigaretten gemacht hat. Mit Rücksicht darauf liegt nicht nur ein dringender Tatverdacht vor, wie das Arbeitsgericht angenommen hat. Vielmehr geht das Berufungsgericht nach Augenscheinseinnahme der Videoaufnahmen davon aus, dass ein vorsätzlich pflichtwidriges Verhalten der Klägerin, nämlich die Entwendung zumindest zweier Zigarettenschachteln, erwiesen ist. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass sie die beobachtete Person ist. Auch wenn es sich bei den zusammengestellten Videosequenzen nur um Teile der Gesamtaufnahmen handelt, mindert das nicht ihren Beweiswert bezüglich der konkreten Tathandlungen. Eine Manipulation zulasten der Klägerin kann wegen der im Bild mitlaufenden Zeit- und Datumsangaben ausgeschlossen werden.
Mit ihrem vorsätzlichen Fehlverhalten hat die Klägerin eine erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung begangen. Die Pflicht zur einschränkungslosen Wahrung der Vermögensinteressen der Beklagten gehörte zum Kernbereich ihrer Aufgaben als Verkäuferin und stellvertretende Filialleiterin.
Die fristlose Kündigung ist bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten der Klägerin reicht die hilfsweise erklärte fristgerechte Kündigung aus.
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, und dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen kommen insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen (BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1228, 1231 mit weiteren Nachweisen).
Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers. Auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe (vgl. BAG, a. a. O.). Dies führt hier dazu, dass der Beklagten jedenfalls eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.07.2009 zumutbar war.
Bei der Interessenabwägung fällt zugunsten der Klägerin ins Gewicht, dass sie rund 18 Jahre lang durch eine beanstandungsfrei Tätigkeit als Verkäuferin und Kassiererin Loyalität zur Beklagten gezeigt hat. Dies und der Umstand, dass ihr Fehlverhalten einen relativ geringen wirtschaftlichen Schaden verursacht hat, lassen die fristlose Kündigung als in der Sanktionsskala übermäßige Reaktion erscheinen. Zwar ist durch die von der Klägerin begangenen Vermögensdelikte ein irreparabler Vertrauensverlust entstanden, der eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte letztlich unzumutbar macht. Dies gilt aber nicht gleichermaßen für die Einhaltung der Kündigungsfrist. Die vorübergehende Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zu dem absehbaren Ende am 31.07.2009 war der Beklagten noch zumutbar, wobei auch eine weitere Freistellung der Klägerin in Betracht zu ziehen gewesen wäre. Insgesamt stellt sich das Fehlverhalten bei Abwägung aller Umstände als nicht so schwerwiegend dar, dass als Reaktion nur noch die fristlose Kündigung als ultima ratio übrig blieb.
Die Videoaufnahmen, die die Tatbegehung der Klägerin dokumentieren, unterliegen auch keinem Beweisverwertungsverbot. Zwar stellt die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber einen Eingriff in das durch Artikel 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht dar. Dieser Eingriff führt jedoch dann nicht zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zulasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft sind, die verdeckte Video-Überwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (vgl. BAG vom 27.03.2003 – 2 AZR 51/02, NZA 2003, 1193).
Diese Voraussetzungen waren im Streitfall erfüllt, auch wenn sich der Verdacht strafbaren Verhaltens zunächst nicht konkret gegen die Klägerin richtete. Jedenfalls bestand der Verdacht dahingehend, dass Mitarbeiterdiebstähle erheblichen Einfluss auf die festgestellten Inventurdifferenzen haben konnten. Der Betriebsrat stimmte daraufhin auch der Durchführung einer verdeckten Videoüberwachung für die Dauer von 4 Wochen unter bestimmten Auflagen zu. Unter anderem durfte den Mitarbeitern durch die Aufzeichnungen, sofern kein strafrechtlich verwertbares Material vorliege, keine Repressalien drohen (vgl. Kopie der Zustimmungserklärung vom 21.11.2008, Bl. 29 d. A.). Da der Betriebsrat gemäß Protokoll der Betriebsratssitzung vom 22.01.2009 (Kopie Bl. 122 d. A.) der streitbefangenen Kündigung "nach Schilderung der Gründe und eingehender Diskussion" einstimmig zustimmte, ist davon auszugehen, dass auch er die Überwachungsmaßnahme als zulässig ansah.
An der Zulässigkeit der Verwertung heimlicher Videoaufnahmen – zumal unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG – vermag auch die Vorschrift des § 6 b Abs. 2 BDSG nichts zu ändern, nach der bei der Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch – elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) der Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle durch geeignete Maßnahmen erkennbar zu machen sind. Daraus kann nicht das Verbot jedweder verdeckten Videoüberwachung an öffentlich zugänglichen Arbeitsplätzen abgeleitet werden. Eine verfassungskonforme Einschränkung der Vorschrift ist jedenfalls dann geboten, wenn sich der Arbeitgeber in einer notwehrähnlichen Lage befindet und die heimliche Videoüberwachung nicht unverhältnismäßig ist (vgl. Vietmeyer/Byers, DB 2010, 1462; Dzida/Grau, NZA 2010, 1201). So hat auch das Bundesverfassungsgericht ein absolutes Beweisverwertungsverbot unmittelbar aus den Grundrechten nur in den Fällen anerkannt, in denen der absolute Kernbereich privater Lebensgestaltung berührt ist (vgl. zuletzt Bundesverfassungsgericht vom 09.11.2010 – 2 BVR 2101/09, juris mit weiteren Nachweisen). Das kann befriedigend nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten des einzelnen Falls beantwortet werden.
Hier ist ersichtlich nicht der Kernbereich privater Lebensgestaltung der Klägerin berührt. Die Videoaufnahmen zeigen sie vielmehr in dem öffentlich zugänglichen Arbeits- und Kassenbereich, in dem sogar eine ständige Videoüberwachung grundsätzlich zulässig ist (vgl. BAG vom 26.08.2008 – 1 ABR 16/07, NZA 2008, 2144). Dann muss unter besonderen Umständen, die hier gegeben sind, auch eine verdeckte Überwachung statthaft sein, ohne dass in die grundrechtlich geschützte Privatsphäre des Arbeitnehmers eingegriffen wird.
Die Kündigung verstößt schließlich nicht gegen § 102 Abs. 1 BetrVG. Der Betriebsrat wurde ordnungsgemäß sowohl zu einer außerordentlichen als auch hilfsweise ordentlichen Kündigung angehört und hat ihr zugestimmt, womit das Anhörungsverfahren vor Ausspruch der Kündigung abgeschlossen war. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen werden. Zu Unrecht rügt die Klägerin mit der Berufung, die Anhörung sei deswegen unvollständig, weil dem Betriebsrat nur die von dem beauftragten Überwachungsunternehmen zusammengestellten Ausschnitte der Videoüberwachung zur Verfügung gestellt worden seien. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie selbst nicht im Besitz der vollständigen Videoüberwachung für den Zeitraum vom 01.12.2008 bis zum 22.12.2008 ist. Entscheidend ist, dass sie die vorliegende Videoauswertung des beauftragten Unternehmens, die Grundlage des Kündigungsentschlusses war, auch dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung zugänglich machte. Der Betriebsrat verfügte insofern über sämtliche Kenntnisse, die auch die Arbeitgeberin bei der Kündigungsentscheidung zugrunde legte.
Die Revision war für die Klägerin gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung hinsichtlich der Frage, ob eine verdeckte Videoüberwachung von Arbeitnehmern auch im Bereich öffentlich zugänglicher Räume zulässig ist.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. Kalb Hilbert-Hesse Dujardin

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S.1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
§ 6 b Abs. 2 BDSG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Artikel 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 1228
NZA 2010, 1228, 1231
NZA 2003, 1193
DB 2010, 1462
NZA 2010, 1201
NZA 2008, 2144
8 Ca 722/09
2 AZR 541/09
2 AZR 51/02
2 BVR 2101/09
1 ABR 16/07