Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-10-23, Aktenzeichen 7 K 800/22.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2024:1023.7K800.22.F.00

Tenor:
Der Bescheid vom 20.08.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.02.2022 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat, hat die Beklagte zu tragen.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Weisung der Beklagten an die Klägerin, eine sogenannte DNS-Sperre für die Internetadresse der Beigeladenen einzurichten.
Die Klägerin ist eine Tochter der R. und gehört zu den größten Internetdienstanbietern (sog. Internet- oder Access-Provider) weltweit. Sie bietet Dienste, Inhalte und technische Leistungen an, die für die Nutzung oder den Betrieb von Inhalten oder Diensten im Internet erforderlich sind. Sie ist dabei auch Anbieterin von sogenannten DNS-Resolvern für Internetnutzer.
Die Beigeladene, die X.., eine in den Niederlanden ansässige Gesellschaft, betreibt im Internet die ausschließlich deutschsprachige Website www.xxxx.com, über die sie Kunden die Vermittlung von Aktien und Anleihen andient. Mit Bescheid vom 25.03.2021 untersagte die Beklagte der Beigeladenen gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG, das Depotgeschäft zu betreiben und die Anlagevermittlung- und -beratung weiterhin zu erbringen, da sie nicht über die nach § 32 Abs. 1 KWG erforderliche Erlaubnis verfüge. Darüber hinaus wies die Beklagte die Beigeladene an, jegliche Werbung für ihre Geschäftstätigkeit, insbesondere über die Website, die sich an Personen mit Sitz oder regelmäßigem Aufenthalt in der Bundesrepublik richtet, einzustellen bzw. zu unterlassen. Bei den Ermittlungen der Beklagten war bekannt geworden, dass die Beigeladene die Internetpräsenz eines anderen Marktteilnehmers unberechtigt kopiert und die gefälschte Seite für einen eigenen Marktauftritt verwendet hatte. Darüber hinaus hatte die Beigeladene ein Anhörungsschreiben der Beklagten verfälscht, um eine Zahlungsaufforderung an ihre Kunden zu legitimieren.
Am 13.04.2021 veröffentlichte die Beklagte auf ihrer Website (https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Verbrauchermitteilung/unerlaubte/2021/meldung_210413_Future_Traders_Corporation.html, zuletzt abgerufen am 23.10.2024) eine Mitteilung, dass sie der Beigeladenen das unerlaubt betriebene Depotgeschäft sowie die unerlaubt erbrachte Anlagevermittlung und Anlageberatung untersagt habe.
Die Beigeladene kam den Weisungen der Beklagten nicht nach. Der Bescheid vom 25.03.2021 ist bestandskräftig.
Die Beklagte bat im Folgenden die niederländische Finanzmarktaufsichtsbehörde AFM mit Schreiben vom 27.04.2021 (Bl. 120 ff. der Behördenakte - -, Bd. 2), vom 16.06.2021 (Bl. 174 ff. der Behördenakte - -, Bd. 2) und vom 05.11.2021 (Bl. 116 f. der Behördenakte - -, Bd. 5) um Informationen über die Beigeladene. Wegen der Einzelheiten wird auf diese Schreiben verwiesen.
Mit Bescheid vom 07.05.2021 wies die Beklagte die Klägerin an, eine sogenannte DNS-Sperre für die Internetadresse www.xxxx.com einzurichten. Zudem gab die Beklagte der Klägerin auf, ihre Kunden bei Eingabe dieser Adresse auf die Untersagungsverfügung der Beklagten gegen die Beigeladene weiterzuleiten, die die Beklagte auf ihrer Website veröffentlicht hatte.
Auf den hiergegen erhobenen Widerspruch der Klägerin vom 26.05.2021 widerrief die Beklagte mit dem angegriffenen Bescheid vom 20.08.2021 die Weisung vom 07.05.2021 (Ziffer 1 des Bescheids) und wies die Beklagte erneut an, eine DNS-Sperre für die Internetadresse www.xxxx.com einzurichten (Ziffer 2 lit. a des Bescheids) und die Kunden der Klägerin in geeigneter Art und Weise darüber zu informieren, dass die Website auf Weisung der Beklagten gesperrt worden sei und dass die Beklagte eine Untersagungsverfügung gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG gegenüber der Beigeladenen erlassen habe (Ziffer 2 lit. b des Bescheids). Der Weisung nach Ziffer 2 lit. b des Bescheids könne durch Einblendung eines Texts genüge getan werden, wie er der Verfügung beigelegt sei. Die Beigeladene betreibe unerlaubt das Depotgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG und erbringe unerlaubt Dienstleistungen der Anlagevermittlung und Anlageberatung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 und 1a KWG. Die Klägerin sei in die unerlaubten Geschäfte der Beigeladenen durch die Erbringung der von ihr angebotenen Dienstleistungen als Internet-Provider einbezogen im Sinne von § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG. Die Weisung diene dazu, die Fortsetzung der unerlaubten Geschäfte der Beigeladenen zu unterbinden bzw. jedenfalls zu erschweren und Abrufinteressenten über den Verstoß gegen das Kreditwesengesetz zu informieren. Die Weisung diene im Übrigen dazu, die Einbezogenheit der Klägerin in die unerlaubten Geschäfte der Beigeladenen zu beenden. Dazu sei sie geeignet, erforderlich und angemessen. Zur weiteren Begründung wird auf den Bescheid vom 20.08.2021 verwiesen.
Gleichlautende Bescheide erließ die Beklagte gegenüber mehreren weiteren Internet-Providern mit Sitz in der Bundesrepublik.
Den mit Schreiben vom 21.09.2021 erhobenen Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 20.08.2021 wies die Beklagte mit gebührenfreiem Widerspruchsbescheid vom 17.02.2022 zurück. Die Beigeladene betreibe unerlaubt das Depotgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG und erbringe unerlaubt Dienstleistungen der Anlagevermittlung und Anlageberatung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 und 1a KWG. Die Klägerin sei in die unerlaubten Geschäfte der Beigeladenen durch die Erbringung der von ihr angebotenen Dienstleistungen als Internet-Provider einbezogen im Sinne von § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG. Erst dadurch, dass die Klägerin ihren DNS-Resolver den Internetnutzer*innen zur Verfügung stelle, werde es den Nutzer*innen des Dienstes der Klägerin ermöglicht, einen Domainnamen in eine numerische IP-Adresse aufzulösen und die Internetseite der Beigeladenen aufzufinden. § 37 Abs. 1 KWG decke als Ermächtigungsgrundlage auch die Anordnung der Einrichtung einer DNS-Sperre nach pflichtgemäßem Ermessen der Beklagten ab. Die Vorschrift sei hinreichend bestimmt. Die Anordnung sei auch verhältnismäßig. Der Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses nach Art. 10 Abs. 1 GG sei bei der Anordnung einer DNS-Sperre nicht betroffen. Die angeordnete DNS-Sperre greife als Maßnahme des Verkehrsmanagements zulässigerweise in die unionsrechtlich gewährleistete Netzneutralität ein. Die Maßnahme sei geeignet, eine weitere Einbezogenheit der Klägerin in die unerlaubten Geschäfte der Beigeladenen zu beenden. Sie sei dazu auch erforderlich, da das Herantreten an die Betreiberin der Internetseite selbst erfolglos gewesen sei. Hinzu komme, dass eine Ordnungsbehörde von mehreren Mitteln zur Beseitigung einer Gefahr dasjenige Mittel wählen dürfe, das die Gefahr am effektivsten beseitige. Die Anordnung einer DNS-Sperre sei zudem angemessen und belaste die Klägerin auch angesichts des Eingriffs in den freien Datenverkehr nicht übermäßig. Die Anordnung, Kund*innen über den Grund der Sperre zu informieren, sei als Annex der Anordnung der Sperre ebenfalls von § 37 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 4 KWG gedeckt, überdies aber auch von § 37 Abs. 1 Satz 3 KWG, der die Beklagte ermächtige, die Anordnungen nach § 37 Abs. 1 Satz 1 und 2 KWG in geeigneter Form bekannt zu machen.
Zur weiteren Begründung wird auf den Widerspruchsbescheid vom 17.02.2022 verwiesen.
Die Klägerin hat am 18.03.2022 Klage erhoben. Zur Begründung vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG sei keine verfassungskonforme Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung einer DNS-Sperre. Weder sei eine solche Sperre ausdrücklich darin genannt noch werde § 37 KWG dem Zitiergebot gerecht. Darüber hinaus sei § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG nicht hinreichend bestimmt im Hinblick auf die Anordnung einer DNS-Sperre. Die angeordnete Sperre sei materiell rechtswidrig, weil sie gegenüber der Klägerin ermessensfehlerhaft sei. Die Beklagte habe nicht alle ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Heranziehung der Beigeladenen ausgeschöpft. Die Anordnung der Einrichtung einer DNS-Sperre sei auch nicht verhältnismäßig. Sie sei nicht geeignet, die unerlaubten Geschäfte der Beigeladenen zu unterbinden. Sie sei dazu auch nicht erforderlich. Bei anderen Markteilnehmern reiche nach Auffassung der Beklagten eine – hier auch erfolgte – Warnung auf der Website der Beklagten aus. Ein Unterschied zur vorliegenden Konstellation sei nicht erkennbar. Die Anordnung der Einrichtung einer DNS-Sperre sei angesichts der Vielzahl der damit verbundenen Grundrechtseingriffe (Art. 12, Art. 5, Art. 10 GG, Netzneutralität) schließlich auch nicht angemessen. Dasselbe gelte für die der Klägerin in Ziffer 2 lit. b des Bescheids auferlegte Informationspflicht.
Mit Beschluss vom 01.07.2024 ist die Beigeladene dem Verfahren beigeladen worden.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 20.08.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.02.2022 aufzuheben
und die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie vertieft ihr Vorbringen aus dem angegriffenen Bescheid und dem Widerspruchsbescheid. Ein Herantreten an niederländische Behörden, um die dort ansässige Betreiberin der Internetseite zur Einstellung der unerlaubten Geschäfte zu bewegen, sei nicht ebenso geeignet wie eine Heranziehung der Klägerin.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Die Gerichtsakten wurden ebenso zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 23.10.2024 gemacht wie die Akten der Beklagten (10 Bände). Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die Akten und insbesondere auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid vom 20.08.2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.02.2022 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin dadurch in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der Bescheid ist materiell rechtswidrig.
Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG kann die Beklagte die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber dem Unternehmen oder den Mitgliedern seiner Organe anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Nach § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG bestehen diese Befugnisse der Beklagten auch gegenüber dem Unternehmen, das in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung der Geschäfte einbezogen ist.
Die Beigeladene hat mit dem Depotgeschäft und der Anlageberatung und -vermittlung ohne die nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG betrieben und Finanzdienstleistungen im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 und 1a KWG erbracht. Insofern wird auf den bestandskräftigen Bescheid der Beklagten gegenüber der Beigeladenen vom 25.03.2021 (dort S. 2-5) und auf den an die Klägerin gerichteten Widerspruchsbescheid vom 17.02.2022 (dort S. 8-10) verwiesen. Den dortigen jeweiligen Ausführungen der Beklagten ist die Klägerin nicht entgegengetreten, und die Kammer hat keinen Anlass, an der überzeugenden Begründung der Beklagten zu zweifeln.
Die Klägerin ist in die unerlaubten Geschäfte der Beigeladenen auch einbezogen im Sinne von § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG. „Einbezogen“ in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung dieser Geschäfte ist ein Unternehmen bereits dann, wenn es untergeordnete Handlungen vornimmt, die die genannten Teilaspekte (Anbahnung, Abschluss, Abwicklung) des Geschäfts betreffen (Hessischer VGH, Beschluss vom 06.11.2018 – 6 B 1752/18 – juris Rn. 3). § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG erfordert nicht, dass das in die Geschäfte einbezogene Unternehmen seinerseits aktiv gestaltend oder in sonstiger Form wissentlich und willentlich an der Anbahnung bzw. dem Abschluss neuer oder der Abwicklung bereits laufender Geschäfte mitwirkt. Insofern ist vielmehr ausreichend, dass sich ein Dritter im Geschäftsverkehr des einbezogenen Unternehmens objektiv bedient bzw. bewusst zur Erreichung oder Förderung seiner geschäftlichen Interessen den Rechtsschein einer Einbeziehung des Unternehmens in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung seiner Geschäfte erzeugt (VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 08.12.2003 – 9 G 4437/03 – juris Rn. 15). Dies folgt aus dem Wortlaut des § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG, der lediglich auf den objektiven Umstand des „Einbezogenseins“ abstellt, also gerade kein bewusstes und willentliches Handeln des Einbezogenen voraussetzt. Im Übrigen ergibt sich dies auch aus der amtlichen Begründung der Bundesregierung zur Einfügung des Satzes 4 in § 37 Abs. 1 KWG im Zuge des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes (Bt.-Drs. 14/8017, Seite 127). Denn die Erweiterung der Eingriffsbefugnisse sollte hiernach auch auf solche Unternehmen ausgedehnt werden, die – wie insbesondere Internet-Provider – in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung dieser Geschäfte einbezogen werden, was die gesetzgeberische Zielsetzung erkennen lässt, dass es weder auf ein aktives Mitwirken des einbezogenen Unternehmens bei der eigentlichen Geschäftstätigkeit noch auf den Grad der tatsächlichen Einbindung in die Geschäftstätigkeit ankommen sollte. Das Beispiel des in der Gesetzesbegründung genannten Internet-Providers zeigt, dass auch die bloße Zurverfügungstellung des Telekommunikationswegs, ohne selbst in die Geschäftstätigkeit der Nutzer*innen in irgendeiner Form tatsächlich oder rechtlich eingebunden zu sein, für ein Einbezogensein im Sinne des § 37 Abs. 1 Satz 4 KWG ausreichend ist (vgl. Hessischer VGH, a.a.O.; VG Frankfurt am Main, a.a.O.).
Danach ist die Klägerin als Internet- oder Access-Provider ohne ihr Wissen in die unerlaubten Geschäfte der Beigeladenen einbezogen. Wie der Verweis auf die Gesetzesbegründung zum 4. Finanzmarktförderungsgesetz zeigt, beabsichtigte der Gesetzgeber, Internet-Provider wie die Klägerin in den Kreis möglicher Adressaten von Anordnungen der Beklagten nach § 37 Abs. 1 KWG einzubeziehen. Vorliegend ermöglicht die Klägerin durch Zurverfügungstellung ihrer Dienstleistung mit dem DNS-Resolver, dass ihre Nutzer*innen, auf die Website der Beigeladenen zugreifen können, wenn sie den entsprechenden Domainnamen, also die Internetadresse eingeben, indem die Klägerin die eingegebene Adresse in die numerische IP-Adresse der Website der Beigeladenen umwandelt. Indem die Klägerin demnach ihren Nutzer*innen den Zugriff auf die Website der Beigeladenen ermöglicht, ist sie an der Anbahnung oder dem Abschluss der von dort aus angebotenen unerlaubten Geschäfte beteiligt. Insofern bedient sich die Beigeladene bei ihrer unerlaubten Geschäftstätigkeit der Klägerin. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 17.02.2022 (dort S. 11 f.) verwiesen, denen sich die Kammer anschließt, § 117 Abs. 5 VwGO.
Die Anordnung der Einrichtung einer DNS-Sperre, also einer Sperre des Domain Name System, ist eine grundsätzlich aufgrund von § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung durch die Beklagte zulässige Maßnahme. Zwar ist der Klägerin zuzugestehen, dass der Tatbestand des § 37 Abs. 1 KWG in Bezug auf das Merkmal des Einbezogenseins sehr weit gefasst ist. Allerdings ist durch die Gestaltung der Vorschrift als Ermessensvorschrift („Die Bundesanstalt kann…“) gesichert, dass bei der Prüfung etwaiger Maßnahmen aufgrund von § 37 Abs. 1 Satz 1 und 4 KWG Verhältnismäßigkeitserwägungen in die Entscheidungsfindung eingestellt werden (vgl. dazu Hessischer VGH, a.a.O.).
Insofern scheitert eine Anordnung einer DNS-Sperre auch nicht an einer mangelnden Bestimmtheit des § 37 Abs. 1 KWG. Gerade im Gefahrenabwehrrecht – dem in einem weiteren Sinne auch die Tätigkeit der Beklagten zugeordnet werden kann – steht mit der polizeilichen Generalklausel (vgl. § 11 HSOG für Hessen oder § 14 Abs. 1 OBG für Nordrhein-Westfalen) den Ordnungsbehörden eine sehr weit gefasste Ermächtigungsgrundlage mit unbestimmten Rechtsbegriffen auf der Tatbestandsseite („Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung“) und sehr weit gefasster Rechtsfolge (die „erforderlichen“ bzw. die „notwendigen Maßnahmen“) zur Verfügung, ohne dass dem grundsätzlich Bedenken im Hinblick auf die Bestimmtheit der Normen entgegenstünden.
Darüber hinaus unterscheiden sich die Voraussetzungen in § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG in einer für die vorliegende Entscheidung erheblichen Weise von den polizeilichen Generalklauseln. § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG ordnet konkreter als die polizeirechtlichen Generalklauseln die möglichen Rechtsfolgen im Fall eines unerlaubten Geschäfts an. Die Beklagte kann die Einstellung des Geschäftsbetriebs und die Abwicklung dieser Geschäfte anordnen. Die Befugnis der Beklagten, die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs eines Unternehmens anzuordnen, erfasst dabei auch die Befugnis, eine darauf bezogene Werbetätigkeit zu untersagen, denn diese ist Bestandteil des Geschäftsbetriebs (BVerwG, Urteil vom 22.09.2004 – 6 C 29.03 – juris Rn. 59). Nichts Anderes gilt, wenn ein Kredit- oder Finanzdienstleistungsunternehmen seine Geschäfte über die eigens dafür eingerichtete Website betreibt und bewirbt.
Der Anordnung einer DNS-Sperre aufgrund von § 37 KWG steht auch nicht ein Verstoß gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG entgegen. Keines der von der DNS-Sperre betroffenen Grundrechte unterfällt der Schranken-Schranke des Zitiergebots (vgl. BVerfGE 44, 197, 201, zu Art. 5 Abs. 2 GG; BVerfGE 64, 72, 80 f., zu Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Der Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses des Art. 10 Abs. 1 GG, bei dem Eingriffe wegen Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich dem Zitiergebot unterfallen, ist von einer DNS-Sperre nicht berührt. Art. 10 Abs. 1 GG schützt nur die unkörperliche Übermittlung von Informationen an individuelle Empfänger mit Hilfe des Telekommunikationsverkehrs vor einer Kenntnisnahme durch die öffentliche Gewalt, also die Vertraulichkeit konkreter Telekommunikationsvorgänge und der näheren Umstände des Kommunikationsvorgangs (BVerfGE 125, 260, 309), nicht aber die bloße Zuordnung einer Telekommunikationsnummer oder einer statischen IP-Adresse zu einem Anschlussinhaber als solche (BVerfGE 155, 119, 168). Die Erschwerung der Möglichkeit des Zugriffs auf eine Internetseite durch eine DNS-Sperre betrifft dabei nicht die Vertraulichkeit eines konkreten Kommunikationsvorgangs, sondern stellt nur eine allgemeine technische Rahmenbedingung für eine unbestimmte Anzahl an möglichen Zugriffsversuchen auf die betreffende Internetseite dar.
Die Anordnung der Einrichtung einer DNS-Sperre ist im vorliegenden Fall jedoch nicht verhältnismäßig.
Die Anordnung der Einrichtung einer DNS-Sperre dürfte zwar geeignet sein, das Fortführen des unerlaubten Geschäfts der Beigeladenen zu verhindern oder zumindest zu erschweren. Die grundsätzlich berechtigten Zweifel an der Effektivität einer DNS-Sperre, da sich eine solche vergleichsweise leicht durch direkte Eingabe der numerischen IP-Adresse umgehen lässt, greifen in einer Konstellation wie der vorliegenden nicht durch. Vorliegend wird das Geschäft der Beigeladenen durch die Angebote auf ihrer Internetseite beworben und betrieben. An einem Anlage- oder Depotgeschäft Interessierte, die nach einem Zugriffsversuch auf diese Internetseite bemerken, dass der Zugriff nicht funktioniert, werden dadurch davon abgehalten, mit der Beigeladenen in Geschäftsbeziehungen zu treten. Es scheint fernliegend anzunehmen, dass sie sich auf anderen Wegen über die IP-Adresse der Internetseite der Beigeladenen in Kenntnis setzen, um dann wieder auf die Beigeladene zuzugehen, ohne das für den Abschluss eines Depot- oder Anlagegeschäfts notwendige Vertrauen verloren zu haben. An dieser Einschätzung ändert auch die mögliche Nutzung von VPN, also Virtual Private Networks durch Nutzer*innen nichts, die dadurch trotz einer von der Klägerin als Access-Provider eingerichteten DNS-Sperre auf die Website der Beigeladenen gelangen könnten, ohne dass sie überhaupt von der DNS-Sperre Kenntnis erlangten. Unabhängig davon, dass sich die Nutzung von VPN durch Nutzer*innen in der Bundesrepublik nach einer aktuelleren von Forbes Advisor durchgeführten Umfrage immer noch im Bereich von nur etwa einem Viertel der Internetnutzer*innen bewegt (vgl. VPN-Statistiken- und -Trends 2023, https://www.forbes.com/advisor/de/business/software/vpn-statistiken-und-trends-2023/, zuletzt abgerufen am 23.10.2024), stellt diese Möglichkeit nicht die Geeignetheit einer DNS-Sperre zur Verhinderung des unerlaubten Geschäftsbetriebs der Beigeladenen in Frage, da jedenfalls diejenigen, die kein VPN (oder andere Anonymisierungsdienste wie TOR) nutzen, nicht mehr ohne weiteres auf die Website der Beigeladenen zugreifen können.
Die Anordnung der Einrichtung einer DNS-Sperre gegenüber der Klägerin ist jedoch nicht erforderlich. Die Maßnahme ist nicht das in Hinblick auf die betroffenen Grundrechte der Klägerin (insbesondere Art. 12 Abs. 1 GG) mildeste, zur Beendigung des unerlaubten Geschäfts dabei gleich wirksame Mittel. Die Beklagte hat sich im vorliegenden Fall nicht ausreichend darum bemüht, den Verstoß der in den Niederlanden ansässigen Beigeladenen mit Maßnahmen zu beenden, die ebenso effektiv – wenn nicht gar noch effektiver – gewesen wären wie die Anordnung der Einrichtung einer DNS-Sperre gegenüber der Klägerin. Zwar hat die Beklagte die niederländische Finanzmarktaufsichtsbehörde AFM mit Schreiben vom 27.04.2021 (Bl. 120 ff. der Behördenakte - -, Bd. 2), vom 16.06.2021 (Bl. 174 ff. der Behördenakte - -, Bd. 2) und vom 05.11.2021 (Bl. 116 f. der Behördenakte - -, Bd. 5) um Informationen über die Beigeladene gebeten und solche auch erhalten. Allerdings hat sich die Beklagte nicht darum bemüht, Kenntnisse über den Host-Provider für die Internetseite der Beigeladenen zu erlangen und gegebenenfalls Maßnahmen gegenüber diesem anzuordnen. Als derjenige, der die Internetseite der Beigeladenen auf seinem Server zur Verfügung stellt, wäre der Host-Provider nicht nur ebenfalls in die unerlaubten Geschäfte der Beigeladenen einbezogen. Ein Vorgehen gegen den Host-Provider wäre überdies effektiver, da dadurch sichergestellt wäre, dass die Internetseite nicht mehr besteht und auch nicht mehr über ein VPN oder durch eine schlichte Umbenennung der Seite aufgerufen werden könnte.
Es ist auch nicht erkennbar, dass die Beklagte keine Informationen über den Host-Provider hätte erlangen können. Nach dem Multilateral Memorandum of Understanding Concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information (MMoU) der International Organization of Securities Commissions (IOSCO) (Mai 2002, überarbeitete Version Mai 2012, https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD386.pdf, zuletzt abgerufen am 23.10.2024), deren Mitglied sowohl die Beklagte als auch die niederländische Finanzmarktaufsichtsbehörde AFM sind, besteht eine Pflicht zur gegenseitigen Unterstützung. Dementsprechend hat die AFM auch bereits auf Anfragen der Beklagten, die die Beigeladene betrafen, mit der Übermittlung von Informationen reagiert.
Die Kammer verkennt nicht, dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung diesbezüglich zurecht vorgetragen hat, dass es dabei letztlich auf ein „Katz und Maus-Spiel“ hinauslaufe, da die betroffenen Host-Provider dann eben in andere Länder wechselten. Das steht aber nicht der Pflicht der Beklagten entgegen, dennoch den dem Rechtsverstoß näheren Host-Provider zumindest zuvor zu ermitteln und zu prüfen, ob ein Vorgehen gegen ihn möglich und zumutbar wäre. Wie der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, geht die Beklagte auch üblicherweise so vor. Warum es im vorliegenden Fall anders gehandhabt wurde, konnte die Beklagte nicht erklären.
Im Übrigen ist auch bei der Anordnung der Einrichtung einer DNS-Sperre gegenüber dem jeweiligen Access-Provider mit einem derartigen „Katz und Maus-Spiel“ zu rechnen, da das Unternehmen, das unerlaubte Geschäfte betreibt, in einem solchen Fall lediglich seine Internetadresse ändern müsste, um die Sperre gegenstandslos werden zu lassen.
Die Beklagte beruft sich diesbezüglich allein darauf, dass ein Vorgehen in den Niederlanden offenkundig nicht ebenso geeignet gewesen wäre – wenn es überhaupt tatsächlich oder rechtlich durchsetzbar gewesen wäre. Das ist aber nach dem Vorstehenden unzutreffend und kann die Beklagte nicht von ihrer Pflicht befreien, die tatsächlich erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Dass eine Amtshilfe durch die niederländischen Behörden von vorneherein nicht erfolgversprechend gewesen wäre, ist schon dadurch widerlegt, dass die niederländische Finanzmarktbehörde, an die sich die Beklagte mit ihren Begehren gewendet hatte, hierauf umfangreich Informationen übermittelte. Die Beklagte selbst geht auch davon aus, dass die niederländische Behörde für die Beklagte Maßnahmen gegen dort Ansässige ergreifen kann. Das zeigt ihre Bitte im Schreiben vom 05.11.2021, die Nutzung zweier Bankkonten bei den Geschäften der Beigeladenen durch geeignete Maßnahmen zu unterbinden, um die illegalen Dienste zu verhindern.
Der Klägerin als Nicht-Störerin kann nur als ultima ratio die Einrichtung einer DNS-Sperre auferlegt werden, wenn Maßnahmen gegen die Störer nicht erfolgversprechend sind. Dem entsprechen auch die Haftungsregeln nach Art. 4-6 der Verordnung (EU) 2022/2065 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Oktober 2022 über einen Binnenmarkt für digitale Dienste und zur Änderung der Richtlinie 2000/31/EG (Gesetz über digitale Dienste, ABl. L 277, S. 1). Nach Art. 4 der Verordnung ist die Klägerin als Diensteanbieterin einer „Reinen Durchleitung“ nicht verantwortlich für die Rechtsverstöße der Beigeladenen, während nach Art. 6 Abs. 1 lit. b der Verordnung der Host-Provider bei Kenntnis der Rechtswidrigkeit nur dann nicht verantwortlich ist, wenn er zügig tätig wird, um den Zugang zu den rechtswidrigen Inhalten zu sperren oder diese zu entfernen.
Vergleichbar kann nach § 8 Abs. 1 DDG bei einer Verletzung des Rechts auf geistiges Eigentum nur dann eine Sperrung vom Diensteanbieter verlangt werden, wenn für den Inhaber des Rechts keine andere Möglichkeit besteht, der Verletzung des Rechts abzuhelfen. Dementsprechend hat auch die Beklagte bei den von ihr nach § 37 Abs. 1 und 4 KWG beabsichtigten Maßnahmen zunächst zu prüfen, ob die vorrangige Inanspruchnahme des Handlungsstörers im Einzelfall nicht möglich oder nicht Erfolg versprechend ist (vgl. Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 4. Aufl. 2021, § 37 Rn. 25).
Im Rahmen der ordnungsgemäßen Wahrnehmung ihres Ermessens hätte die Beklagte zumindest prüfen müssen, ob eine vorrangige Inanspruchnahme des Host-Providers möglich war, da diese grundsätzlich effektiver ist und einen weniger gravierenden Eingriff in geschützte Rechte darstellt, weil die Rechte des Host-Providers als Störer nicht im gleichen Maße schützenswert sind wie diejenigen der Klägerin. Erst wenn die Beklagte zu dem Ergebnis kommt, dass eine Inanspruchnahme des Host-Providers kein gleichermaßen effektives Mittel wäre, kann sie sich direkt an die Klägerin wenden.
Aus denselben Gründen stellt sich auch die Weisung unter Ziffer 2. lit. b des angegriffenen Bescheids als rechtswidrig dar. Dadurch kann auch dahinstehen, ob die Weisung von § 37 Abs. 1 Satz 1 und 4 KWG gedeckt wäre oder ihre Grundlage in § 37 Abs. 1 Satz 3 KWG finden würde. Gegen Letzteres spricht, dass die Klägerin kein Veröffentlichungsorgan der Beklagten ist.
Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, da sie unterlegen ist. Soweit es die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen betrifft, richtet sich die Kostenentscheidung nach § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Beklagten nicht auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da sich diese mangels Sachantrag keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war für notwendig zu erklären (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO), da es der Klägerin in Anbetracht der rechtlichen Problematik des vorliegenden Falles nicht zumutbar war, das Widerspruchsverfahren selbst zu führen.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711, § 709 Satz 2 ZPO.
Die Berufung war nach § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, da die Fragen, ob die Beklagte nach § 37 Abs. 1 Satz 1 und 4 KWG grundsätzlich zu einer Anordnung von DNS-Sperren gegenüber Internet-Providern befugt ist, und ob sie dabei dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechend zunächst Ermittlungen über den Host-Provider zu ergreifen hat, eine über den konkreten Fall hinausreichende Bedeutung und Tragweite hat.
BeschlussDer Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.
GründeDie Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 37 KWG
§ 32 KWG
§ 11 HSOG
§ 167 VwGO
§ 37 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 32 Abs. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 und 1a KWG
§ 37 Abs. 1 Satz 4 KWG
§ 37 Abs. 1 KWG
§ 37 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 4 KWG
§ 37 Abs. 1 Satz 3 KWG
§ 37 Abs. 1 Satz 1 und 2 KWG
§ 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 37 Abs. 1 Satz 1 und 4 KWG
§ 14 Abs. 1 OBG
§ 8 Abs. 1 DDG
§ 37 Abs. 1 und 4 KWG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 709 Satz 2 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 10 Abs. 1 GG
Art. 10 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 5 Abs. 2 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 44, 197, 201
BVerfGE 64, 72, 80
BVerfGE 125, 260, 309
BVerfGE 155, 119, 168
6 B 1752/18
9 G 4437/03
6 C 29.03