Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-10-10, Aktenzeichen 2 WF 247/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1010.2WF247.17.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beweisbeschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bad Hersfeld vom 18.05.2017 wird als unzulässig verworfen.

Tatbestand:
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die voneinander geschiedenen, bislang gemeinsam sorgeberechtigten Eltern des 6-jährigen Kindes A, das bei der Antragsgegnerin, der Kindesmutter, lebt.
Einen kurz nach Trennung der Eheleute im Jahr 2014 durch den Kindesvater gestellten Antrag, ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A zu übertragen, hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 12.09.2014 zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Kindesvaters wurde nach ausführlichem Hinweis des Senats sowohl hinsichtlich der Unzulässigkeit als auch hinsichtlich der fehlenden Erfolgsaussicht der Beschwerde mit Beschluss vom 20.11.2014 als unzulässig verworfen.
Mit weiterem Antrag des Kindesvaters vom 01.06.2015 begehrte dieser im Scheidungsverbundverfahren die Übertragung der elterlichen Sorge, hilfsweise des Aufenthaltsbestimmungsrechts für A wiederum mit dem Ziel, das Kind in seinen Haushalt aufzunehmen. Er begründete seinen Antrag zum einen mit dem nachdrücklichen und manifestierten Wunsch A's, bei ihm leben zu wollen, den das Kind deutlich und beharrlich geäußert habe, zum anderen mit einer Überforderung der Antragsgegnerin und einer Gefährdung des Kindeswohls bei einem Verbleib im mütterlichen Haushalt. Daraufhin beantragte die Kindesmutter ihrerseits die Übertragung der elterlichen Sorge, hilfsweise die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und weiterer Teile der elterlichen Sorge. Das Amtsgericht wies die wechselseitigen Sorgerechtsanträge mit Beschluss vom 16.12.2015 zurück und führte in seiner Entscheidung aus, dass bei den Eltern grundsätzlich eine Kommunikationsfähigkeit gegeben sei, welche eine Beibehaltung der elterlichen Sorge rechtfertige. Der ständige Aufenthalt A's sei im Hinblick auf den Kontinuitätsgrundsatz bei der Antragsgegnerin zu belassen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Kindesvaters wurde mit Beschluss des Senats vom 29.03.2016 zurückgewiesen. Dabei schloss sich der Senat der Einschätzung des Amtsgerichts und der Verfahrensbeiständin an, dass der verschiedentlich vom Kind geäußerte Wunsch, beim Vater leben zu wollen, Ausdruck eines bestehenden Loyalitätskonfliktes ist, dass der Bedeutung des geäußerten Willens des Kindes zudem im Hinblick auf dessen damals noch sehr junges Alter von 4 Jahren nur abgeschwächte Bedeutung zukomme und dieser hinter dem Aspekt der Sicherung der Kontinuität der damals seit zwei Jahren ununterbrochen im Haushalt der Kindesmutter lebenden A zurücktreten müsse.
Der Kindesvater hat in dem dieser Beschwerde zugrunde liegenden Verfahren im Januar 2017 erneut die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrecht für A beantragt und diesen Antrag vornehmlich wiederum mit dem zunehmend geäußerten Wunsch des Kindes, bei ihm leben zu wollen, verbunden mit stillem und traurigem Verhalten des Kindes bei Beendigung des Umgangs mit dem Vater, sowie mit schwieriger Betreuungssituation A's im Haushalt der Mutter begründet und die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeregt.
Das Amtsgericht hat für das Kind einen Verfahrensbeistand bestellt und nach Anhörung der Beteiligten einschließlich des Kindes sowie des Jugendamtes im Anschluss an den Anhörungstermin vom 21.03.2017 eine Entscheidung im Beschlusswege angekündigt, "wobei nach Rücksprache mit einer Psychologin auch die Anordnung eines sich auf die psychische Verfassung des Kindes beziehenden Gutachtens in Betracht" komme.
Mit Schreiben vom 18.04.2017 wurden die Beteiligten darüber informiert, dass die eigentlich für die Begutachtung vorgesehene Diplom-Psychologin B aufgrund hoher Arbeitsbelastung derzeit keine Gutachtenaufträge annehmen könne, es müsse daher zeitnah eine andere Sachverständige gesucht werden.
Am 18.05.2017 erließ das Amtsgericht einen Beweisbeschluss mit folgendem Inhalt:
1. Es soll ein familienpsychologisches Gutachten zur Erziehungsfähigkeit der verfahrensbeteiligten Kindeseltern, zum Entwicklungsstand der gemeinsamen Tochter sowie zu der Frage eingeholt werden,
a. ob das körperliche, geistige oder seelische Wohl der gemeinsamen Tochter gefährdet ist oder es dem Wohl des Kindes am ehesten entspricht, wenn es weiterhin bei der Kindesmutter lebt und den Vater im Rahmen regelmäßiger Umgangskontakte besucht,
oder
b. ob das körperliche, geistige oder seelische Wohl der gemeinsamen Tochter gefährdet ist oder es dem Wohl des Kindes am ehesten entspricht, wenn es seinen Lebensmittelpunkt zukünftig im Haushalt des Vaters hat.
2. Das Gutachten soll weiter dazu Stellung nehmen,
a. ob die seitens des Kindes im Lebensumfeld des Kindesvaters nach dessen Mitteilung erfolgten Äußerungen zu Verbleibs- bzw. Aufenthaltswünschen auf einem durch tiefgreifende, nachvollziehbare Überlegungen und Wünsche gebildeten und deshalb beachtenswerten Kindeswillen beruhen oder
b. ob die Äußerungen zu Verbleibs- bzw. zukünftigen Aufenthaltswünschen vielmehr einem Loyalitätskonflikt geschuldet sind, in dem sich das Mädchen seit der Trennung im Spannungsfeld zwischen den Eltern und sonstigen Familienangehörigen befindet,
c. ob und ggf. welche Maßnahmen oder Hilfen den Kindeseltern zur Behebung bzw. Abschwächung des Partnerschaftskonfliktes sowie der eingeschränkten Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit angeboten werden können und
d. ob und ggf. in welchem Umfang es zum Wohl der gemeinsamen Tochter erforderlich ist, gegenüber den Kindeseltern Anordnungen zur Ausübung der Umgangskontakte und zum Umgang miteinander zu treffen.
Mit der Erstellung des Gutachtens wird die familienpsychologische Sachverständige Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutin C, Straße1, Stadt1 beauftragt.
Gegen diesen, bei der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 23.05.2017 eingegangenen Beweisbeschluss richtet sich die "sofortige Beschwerde analog § 567 ZPO" des Antragsteller vom 06.06.2017, mit der er zum einen die Fragestellungen des Beweisbeschlusses als teilweise zu offen, pauschalierend und über den Verfahrensgegenstand hinausgehend, teilweise als einengend moniert, zum anderen die Qualifikation der Sachverständigen, die keine diplomierte Psychologin ist, in Frage stellt.
Mit Schreiben vom 19.06.2017 teilte das Amtsgericht mit, dass keine Bedenken gegen die Geeignetheit der Sachverständigen bestehen und im Hinblick darauf, dass weitergehende, über die Beantwortung des Gutachtens hinausgehende Fragen ggf. im Rahmen einer mündlichen Erörterung des zu erwartenden Gutachtens gestellt werden können, auch keine Veranlassung zur Abänderung des Gutachtenauftrages gesehen wird. Ferner wurde auf die grundsätzliche Unanfechtbarkeit eines Beweisbeschlusses hingewiesen. Mit Verfügung vom gleichen Tag wurde die Sachverständige zudem um nähere Darlegung ihrer Qualifikation gebeten. Diese teilte daraufhin mit Schreiben vom 22.06.2017 mit, dass sie Erziehungswissenschaftlerin sowie approbierte Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutin ist und im Januar 2017 von der ... Landeskammer der psychologischen Psychotherapeuten und der Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten als forensische Sachverständige für den Bereich Familienrecht anerkannt wurde.
Das Amtsgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und diese dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Hier vertritt der Antragsteller die Auffassung, dass bereits die vorliegende Anordnung der Beweiserhebung geeignet sei, einen Eingriff in seine Grundrechte zu begründen, weshalb die sofortige Beschwerde zulässig sei.
Wegen grundsätzlicher Bedeutung wurde die Sache auf den Senat übertragen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist nicht statthaft und damit als unzulässig zu verwerfen, §§ 68 Abs. 2 S. 2 FamFG, 572 Abs.2 S. 2 ZPO.
Beschlüsse, durch die eine Beweisaufnahme angeordnet wird, sind gemäß §§ 30 Abs. 1 FamFG, 355 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht anfechtbar, sie können erst im Rahmen des Rechtsmittels gegen die Endentscheidung zur Überprüfung gestellt werden. Dies gilt auch für Beweisanordnungen, die die Einholung eines medizinischen oder psychologischen Sachverständigengutachtens vorsehen, da allein mit der Bestellung und Beauftragung eines Sachverständigen mangels Verpflichtung zur Duldung der Untersuchung bzw. zur Mitwirkung an dieser noch nicht in erheblichem Maße in die Rechte des Beteiligten eingegriffen wird (Meyer-Holz in Keidel FamFG 19. Aufl. § 58 Rdnr. 30). Ausnahmen von der Unanfechtbarkeit werden nur dann zugelassen, wenn die Ausführung des Beweisbeschlusses eine unmittelbare und auf andere zumutbare Weise nicht abwendbare Verletzung von Grundrechten zur Folge hat, die später nicht oder jedenfalls nicht vollständig behoben werden kann (vgl. Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess § 49 Rn. 129, 134; Meyer-Holz in Keidel FamFG 19. Aufl. a. a. O.). Entsprechende Sachverhalte, die dem vorliegenden allerdings nicht vergleichbar sind, lagen den von der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 23.05.2013, FamRZ 2013, 1195 ff (Anordnung eines DNA-Abstammungsgutachtens und Einbeziehung des Kindes, der Kindesmutter und des rechtlichen Kindesvaters im Rahmen eines auf Antrag eines Putativvaters eingeleiteten familiengerichtlichen Umgangsverfahrens - Rüge der Verletzung des Rechts auf informelle Selbstbestimmung, des Rechts auf Achtung der Privat- und Intimsphäre und des Elternrechts) und des OLG Nürnberg vom 16.08.2013, FamRZ 2014, 677 ff (Anordnung einer ärztlichen Untersuchung auf Alkoholkonsum einschließlich Anordnung der Mitwirkung hieran durch den Antragsgegner in einem familiengerichtlichen Sorgerechtsverfahren- Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht) zugrunde. Ausnahmsweise hat der Bundesgerichtshof auch wegen Verletzung des Anspruchs einer Partei auf rechtliches Gehör die Anfechtbarkeit eines Beweisbeschlusses bejaht in einem Fall, in dem ein Gutachten über die Prozessfähigkeit einer Prozesspartei auf Antrag der Gegenseite angeordnet wurde, ohne dass die Partei zuvor zur Frage seiner Prozessfähigkeit angehört worden war (BGH MDR 2009, 1184 ff).
Im vorliegenden Fall ist allerdings nicht ersichtlich, inwieweit der Beweisbeschluss des Amtsgerichts vom 18.05.2017 eine unmittelbare und auf andere zumutbare Weise nicht abwendbare Verletzung von Grundrechten des Antragstellers zur Folge haben sollte. Die Anordnung der Beweiserhebung durch Sachverständigenbegutachtung erfolgte auf eindringliche, bereits in den Vorverfahren wiederholt geäußerte Anregung des Antragstellers, sie findet ihre rechtliche Grundlage in §§ 30 Absatz 1, 163 FamFG, 402 ff ZPO. Die Rechtmäßigkeit des "Ob" der Begutachtung steht auch nicht im Streit. Der Beweisbeschluss ist aber auch dem Inhalt nach nicht geeignet, eine Verletzung von Grundrechten des Antragstellers einschließlich verfassungsrechtlich verankerter Verfahrensrechte zu begründen und stellt sich insbesondere weder als grob gesetzwidrig noch als willkürlich dar. Die bestellte Sachverständige erfüllt unzweifelhaft die nach § 163 Abs. 1 FamFG erforderliche Qualifikation und offen gehaltene Beweisfragen sind in Kindschaftssachen oft nicht zu vermeiden, damit ein vollständiges Bild des familiären Beziehungsgefüges, welches sich auf das entscheidungserhebliche Kindeswohl auswirkt, erstellt werden kann. Dem Antragsteller ist es unbenommen, dem Gericht noch während der Begutachtung weitere aus seiner Sicht erhebliche Fragestellungen mitzuteilen, die dieses dann im Rahmen seiner Leitungsbefugnis nach § 30 FamFG i. V. m. § 404 a ZPO an die Sachverständige weitergeben und diese mit der Beantwortung beauftragen kann. Nach Vorliegen des schriftlichen Gutachtens besteht für die Beteiligten sodann Gelegenheit, Einwendungen geltend zu machen, Anträge und Ergänzungsfragen mitzuteilen und die mündliche Erläuterung des Gutachtens zu verlangen (§ 30 FamFG i. V. m. § 411 Abs. 3, 4 ZPO). Im Hinblick hierauf erschließt sich auch nicht, wie durch den Beweisbeschluss das Recht auf ein faires Verfahren verletzt worden sein soll.
Die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beteiligten nicht vor Erlass des Beweisbeschlusses zur Person der Sachverständigen angehört wurden. Zwar wurde in einem ähnlich gelagerten Fall vom 4. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Entscheidung vom 08.12.2015, FamRZ 2016, 1799 ff) eine Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde wegen behaupteter Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör bejaht, die sofortige Beschwerde nachfolgend allerdings als unbegründet zurückgewiesen, da sich im Abhilfeverfahren das Amtsgericht mit den Bedenken der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und damit die Gewährung rechtlichen Gehörs nachgeholt hatte. Der erkennende Senat kann sich der Auffassung zur Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde in einer solchen Fallkonstellation aber jedenfalls im Hinblick auf das mittlerweile in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Sachverständigenrechts und zur weiteren Änderung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen vom 11.10.2016 nicht anschließen. Mit diesem Gesetz wurde zwar in § 404 ZPO explizit ein Absatz 2 eingefügt, der lautet: "Vor der Ernennung können die Parteien zur Person des Sachverständigen gehört werden". Die noch im Gesetzesentwurf vom 9.12.2015 (BT-Drucksache 18/6985) enthaltene Formulierung " sollen die Parteien zur Person des Sachverständigen gehört werden" wurde dabei nicht übernommen und zwar insbesondere im Hinblick darauf, dass von der Anhörung dann sollte abgesehen werden können, wenn dies aufgrund der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalles und unter Berücksichtigung der jeweiligen Verfahrensart (Eilverfahren oder Verfahren mit besonderem Beschleunigungsbedürfnis wie etwa in Kindschaftssachen nach § 155 Absatz 1 FamFG wie vorliegend) geboten ist, weil durch eine Anhörung eine erhebliche Verfahrensverzögerung eintreten würde. Ungeachtet der Formulierung wollte aber der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Gesetzesnovellierung kein Beschwerderecht im Fall der Nichtanhörung der Beteiligten zur Person des Sachverständigen begründen, vielmehr wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich an der Unanfechtbarkeit des Beweisbeschlusses nichts ändern soll (BT-Drucksache 18/6985 B. Besonderer Teil zu Artikel 1 zu Nummer 1 am Ende; so auch Huber, Das Gesetz zur Änderung des Sachverständigenrechts in der Praxis des Zivilprozesses, JuS 017, 34). Damit liegt keine Regelungslücke vor, die es im Rahmen der Rechtsprechung auszufüllen gilt.
Soweit in der Literatur teilweise vertreten wird, dass in Fällen fehlender Anhörung zur Person des Sachverständigen (entgegen § 44 Abs. 1 S. 2 FamFG) eine Anhörungsrüge in Betracht kommt (vgl. Huber a. a. O.) bzw. jedenfalls Gegenvorstellung erhoben werden kann, über die jeweils der iudex a quo zu entscheiden hätte, braucht diese Frage vorliegend nicht entschieden zu werden, da der anwaltlich vertretene Antragsteller ausdrücklich sofortige Beschwerde eingelegt hat. Grundsätzlich dürfte es allerdings ausreichend sein, dass das Amtsgericht wie im vorliegenden Fall sich mit geltend gemachten Bedenken sachlich auseinandersetzt und demjenigen, der Bedenken angemeldet hat, entsprechende Rückmeldung gibt. Einer förmlichen Verbescheidung mit Gründen wird es dann nicht bedürfen, zumal der Beweisbeschluss selbst auch keiner Begründung bedarf. Mit einer solchen Verfahrensweise wird dem Grundsatz auf rechtliches Gehör ausreichend Rechnung getragen und gleichzeitig sichergestellt, dass es zu keiner Verfahrensverzögerung infolge der Befassung in einer weiteren Instanz kommt.
Eine Kostenentscheidung ist aufgrund gesetzlicher Regelung nicht veranlasst.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung kann nicht durch Zulassung einer Anfechtung unterworfen werden. Das gilt erst recht, wenn schon das Rechtsmittel zum Beschwerdegericht nicht zulässig war (BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2005 - II ZB 4/05 -, Rn. 4, NJW-RR 2006, 286 m. w. N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 567 ZPO
§ 30 FamFG
§ 404 a ZPO
§ 404 ZPO
§ 68 Abs. 2 S. 2 FamFG
§ 30 Abs. 1 FamFG
§ 30 Absatz 1, 163 FamFG
§ 163 Abs. 1 FamFG
§ 411 Abs. 3, 4 ZPO
§ 155 Absatz 1 FamFG
§ 44 Abs. 1 S. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2013, 1195
FamRZ 2014, 677
MDR 2009, 1184
FamRZ 2016, 1799
NJW-RR 2006, 286
II ZB 4/05