Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-10-08, Aktenzeichen 13 L 1386/09
ECLI: ECLI:DE:VGD:2009:1008.13L1386.09.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage – 13 K 5795/09 – gegen die mit Bescheid des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen im August 2009 verfügte Abordnung des Antragstellers zum 1. November 2009 zum Ministerium für Generationen, Familie, Frauen und Integration des Landes Nordrhein-Westfalen wird angeordnet.
Der Antrag zu 2. wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens fallen den Beteiligten jeweils zur Hälfte zur Last.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der dem Tenor sinngemäß entsprechende Antrag zu 1. vom 7. September 2009 ist zulässig und begründet.
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht die nach § 54 Abs. 4 Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (BeamtStG) entfallende aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen eine Abordnung anordnen, wenn das Interesse des Antragstellers, der angefochtenen Verfügung bis zu deren Bestandskraft nicht nachkommen zu müssen, das vom Gesetzgeber vermutete öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Eine Aussetzung kommt dann in Betracht, wenn im konkreten Fall das Individualinteresse aus besonderen Gründen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorgeht, sei es, dass der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, sei es aus anderen Gründen.
Vorliegend ist die angegriffene Abordnungsverfügung aus dem Monat August 2009, dem Antragsteller zugestellt am 25. August 2009, nach dem aktuellen Sach- und Streitstand offensichtlich rechtswidrig. Die Abordnungsverfügung begegnet zwar in formeller Hinsicht keinen Bedenken, sie ist aber in materieller Hinsicht offensichtlich fehlerhaft.
Rechtsgrundlage für die angegriffene Abordnung ist § 24 Abs. 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG). Danach kann ein Beamter vorübergehend zu einer seinem Amt entsprechenden Tätigkeit an eine andere Dienststelle abgeordnet werden, wenn dafür ein dienstliches Bedürfnis besteht. Ein solches dienstliches Bedürfnis besteht hier darin, dass der Antragsteller im Rahmen des von ihm angestrebten Aufstiegs in den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 3 Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (LVO) eine mindestens zehnmonatige Erprobungszeit durchlaufen muss, die über einen Zeitraum von fünf Monaten zunächst in einer Dezernentenfunktion und anschließend weitere fünf Monate bei einem Ministerium abgeleistet werden soll (Nr. 2.2 des Runderlasses des Innenministeriums vom 21. Juni 1994 – II B 4-6.51.00-4/93 - Richtlinien für die Einführung in die Laufbahnen des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes). Nach der Verwaltungspraxis des Innenministeriums werden Beamte, die dem eigenen Geschäftsbereich angehören, zu einer anderen obersten Landesbehörde abgeordnet.
Die Abordnungsverfügung ist jedoch deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil der Antragsgegner das ihm gemäß § 24 Abs. 1 LBG eingeräumte Ermessen in der Abordnungsverfügung rechtsfehlerhaft nicht betätigt hat. In der undatierten Abordnungsverfügung aus dem Monat August 2009 ist nicht erkennbar, dass der Antragsgegner überhaupt Ermessenserwägungen angestellt hat. Angesichts der Tatsache, dass nach § 26 Abs. 2 Landespersonalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LPVG) eine länger als sechs Monate andauernde Abordnung zum Erlöschen der Mitgliedschaft im Personalrat führt und dieser Tatbestand hier durch die beabsichtigte fünfmonatige Abordnung des Antragstellers an das Ministerium für Generationen, Familie, Frauen und Integration (MGFFI) im unmittelbaren Anschluss an die fünfmonatige Abordnung zur Bezirksregierung Düsseldorf erfüllt wäre, hätte der Antragsgegner aber zumindest erwägen müssen, ob unter Berücksichtigung des Benachteiligungsverbots nach § 7 Abs. 1 LPVG hier nicht eine andere Form der Erprobung für den Antragsteller in Betracht kommt als die angegriffene Abordnung. Dies ist in der Abordnungsverfügung jedoch nicht geschehen. Eine Reduzierung des diesbezüglichen Ermessens auf Null im Sinne der angegriffenen Entscheidung des Antragsgegners ist nicht erkennbar. Diese ergibt sich insbesondere nicht aus der von dem Antragsgegner angeführten Verwaltungspraxis, Angehörige des Innenministeriums im zweiten Teil der Erprobungszeit zu einer anderen obersten Landesbehörde abzuordnen. Als Personalratsmitglied befindet sich der Antragsteller in einer atypischen Situation, in der ein undifferenzierter Rückgriff auf die bisherige Verwaltungspraxis sachwidrig ist. Soweit der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren weitere Überlegungen zu der Abwägung der widerstreitenden Aspekte angeführt hat, können diese den Ermessensnichtgebrauch nicht ausgleichen. § 114 Satz 2 VwGO lässt lediglich die Ergänzung von Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren zu, nicht aber die erstmalige Betätigung des Ermessens.
Im Übrigen sind aber auch die im vorliegenden Verfahren angestellten Erwägungen ermessensfehlerhaft:
Der Antragsgegner ist fälschlicherweise davon ausgegangen, dass sein Ermessensspielraum durch das Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG), durch § 40 Abs. 2 LVO und die hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften sowie durch die langjährige Verwaltungspraxis eingeengt sei. In der Antragserwiderung hat er ausgeführt, dass die genannten Vorschriften – auch unter Berücksichtigung des Benachteiligungsverbots gemäß § 7 Abs. 1 LPVG - keinen Gestaltungsspielraum eröffneten. Diese Sichtweise hat der Terminsvertreter des Antragsgegners im Erörterungstermin vom 5. Oktober 2009 ausdrücklich bestätigt. Damit hat der Antragsgegner bei der Entscheidung über die angegriffene Abordnung bewusst nicht berücksichtigt, dass der Antragsteller infolge der insgesamt über zehnmonatigen Abordnung seine Mitgliedschaft im Personalrat gemäß § 26 Abs. 2 LPVG verliert.
Im Bewusstsein dieser drohenden Rechtsfolge hätte der Antragsgegner im Rahmen der Ermessensentscheidung der möglichen Beeinträchtigung der Position des Antragstellers als Personalratsmitglied Rechnung tragen müssen. Das im LPVG niederlegte Benachteiligungsverbot soll Personalratsmitglieder nämlich gerade vor Beeinträchtigungen ihres beruflichen Werdegangs schützen (§§ 7 Abs. 1, 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG). Darunter fallen nicht nur Behinderungen in der beruflichen Entwicklung selbst, sondern auch Konstellationen, in denen ein Personalratsmitglied gezwungen wird, sich zwischen einer Fortführung seiner Tätigkeit im Personalrat einerseits und einer beruflicher Weiterentwicklung andererseits zu entscheiden. Das Bundesverwaltungsgericht hat zur personalvertretungsrechtlichen Bedeutung eines solchen Konflikts bezüglich einer grundsätzlich vergleichbaren Konstellation, in der sich Erprobungspflicht einerseits und Benachteiligungsverbot andererseits gegenüberstanden, Folgendes ausgeführt:
"Das Erfordernis tatsächlicher Erprobung zwingt das freigestellte Personalratsmitglied jedoch zu der Entscheidung, entweder die Freistellung und damit seine durch die Personalratswahl erlangte Stellung aufzugeben, oder – da die Erprobung ausnahmslos vor Beförderungen verlangt wird – jegliches berufliche Fortkommen zurückzustellen. Gerade dieser Konflikt soll vermieden werden. Vielmehr ist die Kollision der widerstreitenden Rechtsgrundsätze auf der Ebene des materiellen Rechts auszugleichen."
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. September 2006 – 2 C 13/05 -, zitiert nach juris.
Anders als der Antragsgegner annimmt, führt der Umstand, dass es vorliegend nicht um eine Beförderung, sondern um den Aufstieg in eine höhere Laufbahngruppe geht, nicht dazu, dass diese Grundsätze hier unbeachtlich wären. Es ist zwar richtig, dass anlässlich des Aufstiegs in eine höhere Laufbahngruppe ein weitergehender Verzicht auf die Aktivitäten im Personalrat erforderlich sein kann als bei Beförderungen innerhalb derselben Laufbahngruppe. So hält das Bundesinnenministerium in seinen grundsätzlichen Hinweisen zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder vom 12. März 2003 (D I 3 – 212 152/12) unter I. 3. eine Unterbrechung der Freistellungszeit gegebenenfalls für zumutbar (veröffentlicht bei juris). Dieser Anforderung wird der vorher zu 60 % freigestellte Antragsteller bereits gerecht, da er seit Beginn der Erprobungsphase keine Freistellung mehr in Anspruch nimmt. Die angegriffene Abordnung ist jedoch darüber hinaus mit dem Verlust der Personalratsmitgliedschaft verbunden. Dieser Eingriff in die durch § 7 LPVG ausdrücklich geschützte Position der Mitglieder des Personalrats wiegt wesentlich schwerer als eine als zumutbar angesehene Unterbrechung der Freistellung und greift erheblich in die Zusammensetzung des nach demokratischen Grundsätzen gewählten Personalrats ein. Der Antragsgegner hätte im Rahmen der Ermessensentscheidung jedenfalls überprüfen müssen, ob diese Konsequenz der vom Antragsteller grundsätzlich gewünschten Fortsetzung der Erprobungszeit vermieden werden kann.
Solche Erwägungen waren auch nicht etwa erläßlich, weil keine andere Möglichkeit als die angegriffene Abordnung in Betracht käme. Es gibt nämlich durchaus alternative Lösungen, die mit § 40 Abs. 2 LVO und den zum Laufbahnaufstieg ergangenen Verwaltungsvorschriften des Innenministeriums in Einklang stehen. Den maßgeblichen Richtlinien aus den Jahren 1992 und 1994 zufolge könnte der Antragsteller beispielsweise den zweiten Teil der Erprobung beim Innenministerium absolvieren. Aus der Richtlinie für die Einführung in die Laufbahnen des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes vom 21. September 1994 ergibt sich nicht, dass die Erprobung bei einer obersten Landesbehörde außerhalb der Stammbehörde stattfinden muss. Bezüglich der Dauer und Reihenfolge der Einführung sieht I.2.2. dies nur für die erste Station – "in einer Dezernentenfunktion außerhalb der Stammbehörde" - vor. Auch die Vorgaben zur Einführung bei einer obersten Landesbehörde enthalten keinen dahingehenden Hinweis (vgl. I.5.). Im Übrigen besteht die genannte Richtlinie nicht auf einer ausnahmslosen Umsetzung ihrer Vorgaben. Gemäß I.2.2. sind Ausnahmen bezüglich des Ortes der Einführungsfortbildung möglich, wenn soziale Gründe vorliegen.
Ob die angegriffene Entscheidung darüber hinaus offensichtlich rechtswidrig ist, weil ihr sachwidrige Erwägungen zugrunde liegen, sei dahingestellt. Die Vorgehensweise des Antragsgegners vermittelt allerdings durchaus den Eindruck, dass er sich bei seiner Entscheidung in sachwidriger Weise von dem Wunsch hat leiten lassen, künftig eine maßgebliche Beteiligung des Antragstellers an der Arbeit des Personalrats beim Innenministerium zu verhindern.
Im Übrigen war das Begehren des Antragstellers abzuweisen. Der am 5. Oktober 2009 im Erörterungstermin gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufzugeben, die Ausbildung für die Einführung in die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes ab dem 1. November 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts so zu gestalten, dass der Antragsteller sein Mandat als Personalratsmitglied nicht verliert,
hat keinen Erfolg.
Zum Ersten genügt dieser Antrag bereits den Anforderungen an eine ausreichende Bestimmtheit nicht, weil die begehrte Maßnahme nicht ausreichend konkretisiert ist. Zum Zweiten fehlt es an dem für eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderlichen Anordnungsgrund. Eine solche Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers kann nämlich nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Eine besondere Eilbedürftigkeit ist derzeit nicht erkennbar. Weder aus § 40 Abs. 2 LVO noch aus den Verwaltungsvorschriften ergibt sich, dass die fünfmonatige Einführung in einer Referentenfunktion unmittelbar an die Einführung in einer Dezernentenfunktion anschließen muss, die mindestens zehnmonatige Erprobungszeit also an einem Stück abzuleisten ist. Damit ist nicht davon auszugehen, dass eine erst nach dem 1. November 2009 beginnende Tätigkeit bei einer obersten Landesbehörde die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers auf Erprobung für den Aufstieg in den höheren Dienst vereiteln oder wesentlich erschweren könnte. Soweit der Antragsteller vermutet, dass der Antragsgegner im Fall einer dem Antrag zu 1. stattgebenden rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung die weitere Erprobung hinauszögern wird, bestehen dafür zum jetzigen Zeitpunkt keine ausreichenden Anhaltspunkte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Danach waren die Kosten den Beteiligten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen, weil sie jeweils bezüglich eines der beiden vom Antragsteller geltend gemachten Begehren unterlegen sind und beide Begehren gleich zu gewichten sind.
Der Festsetzung des Streitwerts liegt eine Addition von jeweils der Hälfte des Auffangwertes nach § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz zugrunde. Dabei hat das Gericht den Streitwert für die beiden Anträge gemäß § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz jeweils auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 1, 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG
§ 7 LPVG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 24 Abs. 1 LBG
§ 7 Abs. 1 LPVG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 40 Abs. 2 LVO
§ 26 Abs. 2 LPVG
§ 40 Abs. 2 LVO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz
§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 13 K 5795/09
2 C 13/05