Arbeitsgericht Mönchengladbach (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-21, Aktenzeichen 2 Ca 2819/17
ECLI: ECLI:DE:ARBGMG:2018:0321.2CA2819.17.00

Tenor:
1.Es wird festgestellt, dass das privatrechtliche Rechtsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 27.11.2017 außerordentlich und fristlos aus wichtigem Grund, hilfsweise ordentlich zum 31.07.2018 beendet wird.
2.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
3.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 18.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.
Die am 31. Januar 1962 geborene Klägerin ist bei der beklagten Hochschule seit dem 1. September 2011 in einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis als Professorin in N. beschäftigt.
In dem schriftlichen Dienstvertrag vom 14. Juli 2011 (Bl. 14 bis 17 der Gerichtsakte) vereinbarten die Parteien zunächst ein bis zum 31. August 2012 befristetes Dienstverhältnis.
Nach § 2 Abs. 1 des Dienstvertrages hat die Klägerin die Rechte und Pflichten einer Professorin der Besoldungsgruppe W 2 der Bundesbesoldungsordnung W, soweit sie nicht beamten-, besoldungs- oder versorgungsrechtlicher Art sind. Sie ist berechtigt und verpflichtet, die der Hochschule obliegenden Aufgaben insbesondere in der Lehre in dem von ihr vertretenen Fach "Betriebswirtschaftslehre, insbesondere Wirtschaftsprüfung und Steuerrecht", selbständig wahrzunehmen.
Nach § 2 Abs. 2 des Dienstvertrages gelten die Regelungen der Hochschul-Nebentätigkeitsverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen. Die Lehrverpflichtung beträgt 18 Lehrveranstaltungsstunden je Woche der Vorlesungszeit.
Gemäß § 2 Abs. 3 ist die Klägerin verpflichtet, in der Vorlesungszeit ihr Lehrangebot an mindestens drei Tagen pro Woche zu erbringen und an einem weiteren Tag pro Woche in der Hochschule für Aufgaben in der Lehre, Studienberatung und Betreuung zur Verfügung zu stehen. Ausnahmen dürfen durch den Dekan nur bei Vorliegen wichtiger Gründe erteilt werden.
Seit der Änderung des Dienstvertrages vom 16. August 2012 (Bl. 19f. GA) ist das Dienstverhältnis der Parteien unbefristet.
Mit Email vom 25. November 2016 (Anlage K 14. Bl. 91 GA) teilte die Assistentin des Dekans, Frau F., den Dozenten der Hochschule mit, dass es auch für das Wintersemester 2015/2016 Korrekturhilfen geben werde. Sie kündigte an, am 16. Dezember 2016 per Email die Dozenten anzuschreiben, die eine überproportionale Belastung haben, mit der Bitte, den Werkvertrag bis zum 21. Dezember 2016 vollständig und unterschrieben einzureichen. Alles was nach diesem Termin eingereicht werde, könne nicht mehr bearbeitet werden.
Einen Anspruch auf einen Korrekturgehilfen gibt es nach § 35 Abs. 2 S. 1 Hochschulgesetz NRW nicht. Die Klägerin erhielt jedoch aufgrund der von ihr angegebenen Klausuranmeldungen in den letzten Jahren stets einen Korrekturassistenten zugebilligt, dessen Kosten von der Hochschule übernommen wurden.
Am 15. Dezember 2016 fand eine Dienstbesprechung statt, an der die Klägerin nicht teilnahm. Am 16./19. Dezember 2016 erinnerte der Dekan Dr. L. die Klägerin an die Antragstellung für den Korrekturgehilfen. Mit Email vom 20. Dezember 2016 (Anlage K 16, Bl. 94 GA) teilte die Assistentin F. der Klägerin mit, dass diese für das Modul Buchhaltung und Internationales Rechnungswesen für das Wintersemester 2016/17 einen Korrekturassistenten in Anspruch nehmen könne, und fügte ein Antragsformular an, das bis zum 21. Dezember 2016 eingehen müsse.
Am 22. Dezember 2016 sandte die Klägerin per Email (Anlage K 16, Bl. 94 GA) den Antrag für den Korrekturgehilfen Herrn Q. N. ein.
Per Email vom 12. Januar 2017 (Anlage K 17, Bl. 95 GA) erklärte der Dekan Dr. L. der Klägerin, auf Grund der verstrichenen Deadline durch zu späte Einreichung des Antrags könne für die Klägerin keine Korrekturassistenz bewilligt werden.
Die Klägerin entschied sich dennoch dafür, Herrn Q. N. als Assistenten für die Korrektur der Klausuren einzusetzen. Am 31. Januar 2017 wandte sie sich per Email an die Studenten ihres Fachbereichs (Anlage K 18, Bl. 96-99 GA), machte auf eine von ihr empfundene Ungleichbehandlung aufmerksam und bat um Spendengelder für die Korrekturhilfe. Der Präsident der Hochschule, Prof. Dr. w. H., wies die Klägerin per Email vom 3. Februar 2017 (Anlage K 19, Bl. 100 GA) auf die Unzulässigkeit der Annahme von Spendengeldern und darauf hin, sie solle es nun gut sein lassen.
Am 9. Juni 2017 erteilte der Präsident der Beklagten der Klägerin zwei schriftliche Abmahnungen. In der 1. Abmahnung vom 9. Juni 2017 (Anlage K 12, Bl. 87f. GA) missbilligte er eine eigenmächtige Beauftragung des Korrekturassistenten Q. N. durch die Klägerin sowie den von der Klägerin gestellten Antrag auf Erstattung der Kosten für die Assistenz in Höhe von 2.200,00 €. Im Falle einer Wiederholung eines weiteren Einsatzes einer Hilfskraft kündigte er eine Kündigung des Dienstvertrages an.
In der 2. Abmahnung vom 9. Juni 2017 (Anlage K 13, Bl. 89f. GA) warf der Präsident der Klägerin vor, sie komme ihrer Verpflichtung aus § 2 Abs. 3 des Dienstvertrages seit längerem nicht nach. Zudem erinnerte er die Klägerin daran, dass die ihr für eine Tätigkeit als niedergelassene Steuerberaterin oder Wirtschaftsprüferin erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung nur bis zum 31. Januar 2014 befristet war, und bat um eine schriftliche Bestätigung, dass sie derzeit keiner Nebentätigkeit nachgehe. Mit Schreiben vom 25. Juni 2017 (Bl. 221-224 GA) teilte die Klägerin dem Präsidenten der Hoch-
schule mit, dass sie seit Mitte 2016 als niedergelassene Steuerberaterin/Wirtschaftsprüferin tätig sei. Hierauf antwortete der Präsident mit Schreiben vom 24. Juli 2017 (Bl. 225f. GA).
Per Email vom 11. September 2017 (Anlage K 2, Bl. 68f. GA) bat die Klägerin den Dekan Dr. L. und den Prodekan Dr. T. unter Berufung auf Überstunden und derzeit anstehende private Verpflichtungen um Abgabe der Veranstaltung "Internationale Rechnungslegung nach IAS/IFRS" für das Wintersemester 2017/2018. Der Prodekan Dr. T. erwiderte mit Email vom 12. September 2017 (Anlage K 2, Bl. 68 GA), wegen des unmittelbar bevorstehenden Wintersemesters und in der pauschalen Form sei eine Abgabe nicht mehr möglich. Da er aber von kurzfristig eingetretenen privaten Gründen ausgehe, bitte er die Klägerin, zeitnah einen entsprechenden Ersatz zu benennen, der die donnerstägliche Veranstaltung übernehmen könne.
Mit Email vom 25. September 2017 (Anlage K 3, Bl. 70 GA) erklärte der Prodekan Dr. T. der Klägerin, mangels Rückäußerung stehe die Vorlesung weiterhin in der Lehrverpflichtung der Klägerin.
Per Email vom 26. September 2017 (Anlage K 5, Bl. 74f. GA) benannte die Klägerin gegenüber dem Prodekan Dr. T. als Lehrbeauftragten für die Veranstaltung den Leiter Finanzen, Herrn I. Der Prodekan dankte der Klägerin mit Email vom selben Tag (Anlage K 5, Bl. 74 GA) für die Zusendung der Unterlagen des Herrn I., anhand derer er die Lehrbeauftragung vorbereiten könne. Demgegenüber teilte er der Klägerin am 10. Oktober 2017 (Anlage K 6, Bl. 76 GA) mit, den Lehrauftrag von Herrn I. könne die Hochschule wegen dessen Stundenplanung nicht umsetzen. Deshalb falle die Vorlesung wieder an die Klägerin zurück.
Die Klägerin benannte daraufhin gegenüber dem Dekan Dr. L. am 28. Oktober 2017 für die Übernahme der Vorlesung am 2. November 2017 den Steuerberater Herrn W. und teilte der Wissenschaftlichen Mitarbeiterin F. am 29. Oktober 2017 mit, den 2. November 2017 übernehme Herr W., am 4. November 2017 falle die Vorlesung aus. Per Email vom 30. Oktober 2017 (Anlage K 7, Bl. 79 GA) entgegnete der Dekan Dr. L. der Klägerin, sie solle die Vorlesung am 2. November 2017 durchführen, da der Steuerberater W. erst nach den erforderlichen Kontaktaufnahmen die Veranstaltung am 9. November 2017 abhalten könne. Hierauf erwiderte die Klägerin mit Email vom selben Tag (Anlage K 7, Bl. 78 GA), es sei mit Herrn W. im Detail besprochen worden, dass er die Vorlesung am 2. November 2017 durchführen und die Hälfte des Lehrgangs übernehmen werde. Der Dekan solle nun entsprechend den Lehrauftrag abschließen. Der Dekan antwortete mit Email vom selben Tag (Anlage K 8, Bl. 78 GA), es gebe eine gemeinsame andere Absprache bezüglich der Verteilung, an die er sich halten werde.
Am 2. November 2017 führte nicht die Klägerin die Vorlesung durch, sondern der Steuerberater W.. Den Lehrgang vom 9. November 2017 hielt hingegen die Klägerin selbst ab.
Per Email vom 10. November 2017 (Anlage K 9, Bl. 82 GA) schrieb die Klägerin an die Mitarbeiterin w. D., den Lehrgang am 16. November 2017 übernehme wiederum Herr W.. Hierauf antwortete der Dekan am 13. November 2017 (Anlage K 10, Bl. 81 GA), Herr W. könne erst nach dem 16. November 2017 mit einem Lehrauftrag tätig werden, so dass die Klägerin die Vorlesung am 16. November 2017 selbst durchführen müsse.
Die Klägerin erwiderte am 15. November 2017 (Anlagen K 9, Bl. 81 GA), sie habe geplant, die Vorlesung am nächsten Tag durchzuführen, sei aber durch die Grippe gesundheitlich angeschlagen, so dass Herr W. vertretungsweise einspringen könnte. Nachdem der Dekan nicht antwortete, schrieb die Klägerin am späten Nachmittag (Anlage K 9, Bl. 81 GA), sie werde die Studierenden über den Ausfall der morgigen Veranstaltung informieren. Für den 16. und 17. November 2017 reichte die Klägerin eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein.
Mit Schreiben vom 27. November 2017 (Bl. 21-24 GA), der Klägerin zugegangen am Folgetag, kündigte die Beklagte das Dienstverhältnis außerordentlich und fristlos aus wichtigem Grund, hilfsweise ordentlich zum 31. Juli 2018.
Mit ihrer am 15. Dezember 2017 bei Gericht eingegangenen Klage, der Beklagten zugestellt am 21. Dezember 2017, wehrt sich die Klägerin gegen die Kündigung.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, die außerordentliche Kündigung sei nach § 626 Abs. 1 und Abs. 2 BGB unwirksam. Wegen Nichtbeteiligung der Arbeitnehmervertretung und Verstoßes gegen § 612 a BGB ergebe sich die Unwirksamkeit der außerordentlichen und der hilfsweise ordentlichen Kündigung. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, die Vorlesung "Internationale Rechnungslegung nach IAS/IFRS" über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus durchzuführen, da sie das Stundenkontingent bereits erreicht habe und nicht mehr bereit gewesen sei, Überstunden zu erbringen. Es sei daher die Aufgabe des Dekans gewesen, für einen anderen Lehrbeauftragten zu sorgen. Eine Anweisung, wer welche Sachthemen behandele, stelle einen unzulässigen Eingriff in die nach Art. 5 Abs. 3 GG grundgesetzlich geschützte Lehrfreiheit dar. Sie behauptet, der Dekan sei damit einverstanden gewesen, dass der Steuerberater W. die Veranstaltung am 2. November 2017 durchführe. Sie sei bereit gewesen, die Vorlesung am 16. November 2017 abzuhalten, dann aber arbeitsunfähig erkrankt.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Abmahnungen vom 9. Juni 2017 seien zu Unrecht erteilt worden. Die Verkürzung der Frist zur Beantragung eines Korrekturassistenten auf nur einen Tag stelle im Vergleich zu den anderen männlichen Dozenten eine Diskriminierung dar. Die Beauftragung der Korrekturhilfe Q. N. sei durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützt. Die nur befristet erteilte Genehmigung einer Nebentätigkeit
sei wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG unzulässig gewesen, vielmehr gelte ihre Nebentätigkeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 Hochschulnebentätigkeitsverordnung NRW als genehmigt.
Die Klägerin beantragt zuletzt (Bl. 176 i. V. m. Bl. 2 GA),
festzustellen, dass das privatrechtliche Rechtsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 27.11.2017 außerordentlich und fristlos aus wichtigem Grund, hilfsweise ordentlich zum 31.07.2018 beendet wird.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, eine Beteiligung der Mitarbeitervertretung vor Ausspruch der Kündigung gegenüber einer Hochschulprofessorin sei nach § 5 Abs. 4 LPVG NRW nicht erforderlich gewesen. Es liege ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vor, denn die Klägerin habe gegen das Nebentätigkeitsverbot verstoßen, sei am 2. November 2017 der Vorlesung unentschuldigt ferngeblieben und habe eigenmächtig einen Externen zum Abhalten der Vorlesung beauftragt. Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten. Hierzu behauptet sie, die Rechtsabteilung in der Person von Frau T. sei am 15. November 2017 schriftlich von dem Sachverhalt informiert worden. Der Präsident der Hochschule als kündigungsberechtigte Person habe am 16. November 2017 Kenntnis von dem der Kündigung zugrunde liegenden Sachverhalt erhalten. Die Beklagte meint, die Abmahnungen vom 9. Juni 2017 seien zu Recht ergangen. Es gebe keinen gesetzlichen Anspruch auf einen Korrekturgehilfen. Bei der Beauftragung seien die internen Regelungen über Hilfskräfte zu beachten, gegen die die Klägerin verstoßen habe. Hierzu behauptet sie, die Klägerin habe in ihrem Antrag zu viele zu korrigierende Klausuren angegeben, da eigentlich nur die Klausuranmeldungen in den Grundlagenfächern zählten. Die Klägerin habe in der Zeit vom 7. Mai 2015 bis 15. März 2017 unentschuldigt an Dienstbesprechungen nicht teilgenommen und durch die Reduzierung ihrer Präsenzzeiten gegen § 2 Abs. 3 des Dienstvertrages verstoßen. Daneben liege seit Mitte 2016 ein Verstoß der Klägerin gegen die Nebentätigkeitsverordnung NRW vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16. Januar 2018 und 21. März 2018 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die in der Form der Feststellungsklage nach §§ 13, 4 KSchG statthafte Klage gegen die Wirksamkeit der außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 27. November 2017 ist in der Sache begründet. Sowohl die fristlose als auch die vorsorgliche fristgerechte Kündigung sind unwirksam. Diese Unwirksamkeit kann die Klägerin auch noch geltend machen, denn sie hat die dreiwöchige Frist zur Erhebung der Klage nach §§ 13, 4 KSchG eingehalten, § 253 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 167 ZPO.
I.
Die außerordentliche Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis nicht mit ihrem Zugang bei der Klägerin beendet. Die Kündigung ist nach § 626 Abs. 2 BGB i. V. m. § 134 BGB unwirksam.
1.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob ein bestimmter Sachverhalt die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes erfüllt, ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst ist festzustellen, ob ein wichtiger Grund an sich für die außerordentliche Kündigung geeignet ist. Danach ist im Einzelfall eine Interessenabwägung vorzunehmen (ständige Rechtsprechung des BAG, z.B. 5. April 2011 - 2 AZR 580/99 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 32).
Nach der ständigen Rechtsprechung des zuständigen Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts (z. B. 29. November 2007 - 2 AZR 725/06) kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen Kündigungsgrund, und zwar sogar auch einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren oder vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Eine Verdachtskündigung ist dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwenige Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 - zu B I 1 a der Gründe, Rn. 15).
Nach § 626 Abs. 2 BGB ist die außerordentliche Kündigung zudem innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Kenntnis vom Kündigungsgrund auszusprechen.
2.
Diese Voraussetzungen hat die Beklagte nicht darlegen können.
a)
Soweit sich die Beklagte zur Begründung ihres Entschlusses zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung darauf beruft, die Klägerin habe nach dem Auslaufen der bis 2014 befristet erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung seit Mitte 2016 unerlaubt eine Nebentätigkeit als niedergelassene Steuerberaterin oder Wirtschaftsprüferin ausgeübt und damit gegen § 5 der Nebentätigkeitsverordnung NRW verstoßen, hat sie bereits eine Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht darlegen können. Bereits in ihrem Schreiben vom 25. Juni 2017 hat die Klägerin eine solche Nebentätigkeit gegenüber dem Präsidenten der Hochschule zugegeben.
aa)
Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift eine Wahrung der Frist nach § 626 Abs. 2 BGB bestritten. Hiernach wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, ihr Vorbringen zur Kenntniserlangung i. S. v. § 626 Abs. 2 BGB durch ausreichenden Sachvortrag zu konkretisieren. Nachdem die Klägerin das beklagtenseitige Vorbringen zur Kenntniserlangung in zulässiger Weise nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestritten hat, hätte die Beklagte zudem für das bestrittene Vorbringen zulässige Beweisangebote unterbreiten müssen.
bb)
Dieser zivilprozessualen Obliegenheit ist die Beklagte entgegen § 138 Abs. 1 ZPO nicht nachgekommen. Sie hat lediglich behauptet, die Rechtsabteilung in Form von Frau T. habe "von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen" am 15. November 2017 Kenntnis erlangt und eine Information an den kündigungsberechtigten Präsidenten der Hochschule über den "der Kündigung zugrunde liegenden Sachverhalt" sei am 16. November 2017 erfolgt. Insoweit wird bereits in keiner Weise offen gelegt, was die Beklagte in diesem Zusammenhang als den kündigungsrelevanten Sachverhalt ansieht und welche Tatsachen den Gegenstand der jeweiligen Information bildeten. Die Beklagte beruft sich im Prozess auf ein Bündel von möglichen Kündigungsgründen und dazu vorgetragenen tatsächlichen Vorkommnissen, so dass weiterhin im Unklaren bleibt, welche genauen Informationen zu möglichen Kündigungstatsachen an die jeweiligen Personen von wem zu welchem Zeitpunkt und in welcher Art und Weise weitergegeben wurden.
Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob es für den Beginn der Frist nach § 626 Abs. 2 BGB auf die Kenntniserlangung durch den Präsidenten der Hochschule oder - wie die Klägerin meint - durch den Dekan Dr. L. ankommt. Denn selbst
wenn das Gericht die Auffassung der Beklagten als zutreffend unterstellt, so fehlt es zum einen an der ausreichenden Darlegung der entsprechenden Kenntniserlangung durch den Präsidenten der Hochschule und zum anderen an einem Beweisangebot für die bestrittene Behauptung. Die Beklagte ist damit für die Wahrung der Zweiwochenfrist nach § 626 Abs. 2 BGB beweisfällig geblieben.
cc)
Selbst wenn das Gericht davon ausgeht, dass die Klägerin tatsächlich auch nach ihrem Schreiben vom 25. Juni 2017 und dem Antwortschreiben des Präsidenten vom 24. Juli 2017 weiterhin ohne Genehmigung eine Nebentätigkeit ausgeführt hat und dieser Zeitraum damit im Sinne eines Dauertatbestandes in den Zweiwochenzeitraum vor Ausspruch der Kündigung fällt, so ist es der Beklagten trotzdem verwehrt, sich auf dieses klägerische Verhalten als wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu berufen. Denn insoweit fehlt es an einer wirksamen einschlägigen Abmahnung, auf die ein Wiederholungsfall folgt.
(1)
Zwar kann ein Verstoß gegen die Nebentätigkeitsverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen nach Ablauf einer nur befristet erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung an sich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet sein; eine Kündigung muss sich jedoch nach dem das gesamte Kündigungsrecht umspannenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als angemessene Reaktion des Dienstherrn darstellen. Hieran fehlt es in jedem Fall.
Es kann für die Entscheidung dahinstehen, ob - wie die Klägerin meint - die Nebentätigkeitsverordnung eine befristete Genehmigung überhaupt nicht zulässt und deshalb von einer unbefristeten Genehmigung ihrer Nebentätigkeit auszugehen ist. Ebenso bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob ein Verstoß gegen Art. 3 GG vorliegt, wenn § 5 Abs. 1 Nr. 3 der Hochschulnebentätigkeitsverordnung für Hochschullehrer der Rechtswissenschaft bestimmte Tätigkeiten ausdrücklich erlaubt, für Hochschullehrer der Betriebswirtschaftslehre hingegen nicht. Es kann auch offen bleiben, ob die Beklagte nicht doch unter Beachtung der Anforderungen des § 4 Abs. 3 der Nebentätigkeitsverordnung verpflichtet war, auf einen entsprechenden Antrag der Klägerin hin weiterhin eine freiberufliche Tätigkeit als Steuerberaterin und Wirtschaftsprüferin zu genehmigen und dienstliche Belange dieser Tätigkeit überhaupt nicht entgegenstanden.
Hierauf kommt es nicht an. Denn selbst wenn ein Fehlverhalten der Klägerin für die Zeit nach der Abmahnung vom 9. Juni 2017 vorliegen sollte und sich die Nebentätigkeit als Verstoß gegen die Nebentätigkeitsverordnung darstellen sollte, so war doch die Beklagte im konkreten Fall nicht zur Kündigung berechtigt. Denn die Kündigung stellt sich als unverhältnismäßig dar.
(2)
Eine unerlaubte Nebentätigkeit ist nicht geeignet, als erstmaliger Verstoß eine Kündigung zu rechtfertigen. Eine Wiederherstellung des Vertrauens etwa nach Erteilung einer Abmahnung sieht die Kammer als möglich an. Die bereits für einen bestimmten Zeitraum genehmigte und sodann ohne Genehmigung fortgeführte Nebentätigkeit erscheint nicht als so gravierend, dass eine Weiterbeschäftigung für die Beklagte unzumutbar ist. Die Beklagte durfte nach dem Ultima-ratio-Grundsatz nicht sofort zum schärfsten Mittel der (fristlosen) Kündigung greifen.
(3)
An einer früheren einschlägigen Abmahnung fehlt es.
Die Beklagte hat in der zweiten Abmahnung vom 9. Juni 2017 das Thema der Nebenbeschäftigung nur beiläufig angesprochen und wegen eines Verstoßes der Klägerin gegen die Nebentätigkeitsverordnung keine Abmahnung ausgesprochen. Damit ist eine unerlaubte Nebentätigkeit überhaupt nicht Gegenstand einer Abmahnung. Denn in einer Abmahnung gibt der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer zu erkennen, welches konkrete Verhalten er als Verstoß gegen die vertraglichen Pflichten ansieht (sog. Hinweisfunktion) und dass er für den Wiederholungsfall eine Kündigung in Betracht zieht (sog. Warnfunktion).
An beiden notwendigen Elementen für eine Abmahnung fehlt es in Bezug auf die zweite Abmahnung vom 9. Juni 2017. Denn in der Abmahnung bezieht sich die Beklagte nur darauf, dass die befristet erteilte Genehmigung abgelaufen ist und eine neue Genehmigung nicht beantragt wurde. Deshalb solle die Klägerin bestätigen, dass sie keine Nebentätigkeit ausübe. Gegenstand der Abmahnung ist daher nur der Hinweis der Beklagten auf das derzeitige Fehlen einer formellen Voraussetzung eines Antrags auf eine weitere Genehmigung. Dass nach Auffassung der Beklagten einer solchen Genehmigung materiellrechtliche Einwendungen entgegenstehen, hat die Beklagte in der Abmahnung - und zudem auch im Prozess - nicht deutlich gemacht. Die Klägerin durfte also nach dem Erhalt des Abmahnschreibens davon ausgehen, dass es ausreicht, wenn sie einen neuen Antrag auf eine Nebentätigkeitsgenehmigung stellt, dessen Bewilligung keine sachlichen Gründe entgegenstehen. Denn was sollte sich nach dem Jahr 2014 in materieller Hinsicht geändert haben? Diesen Antrag hat sie in ihrer Stellungnahme vom 25. Juni 2017 ausdrücklich gestellt. Eine Ablehnung des Antrags ist durch den Präsidenten der Hochschule in dessen Antwortschreiben vom 24. Juli 2017 nicht erfolgt, sondern dort wird nur eine Entscheidung in Aussicht gestellt, ob dem Antrag uneingeschränkt und vorbehaltlos entsprochen werden kann oder nicht.
b)
In Bezug auf ein von der Beklagten behauptetes unentschuldigtes Fernbleiben der Klägerin zu Dienstbesprechungen in der Zeit vom 5. Mai 2015 bis 15. März 2017 und eines darin liegenden Verstoßes gegen die Präsenzpflicht nach § 2 Abs. 3 des
Dienstvertrages kann sich die Beklagte nicht mehr auf einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung berufen.
Denn insoweit ist ein eventueller Kündigungsgrund bereits durch Erteilung der zweiten Abmahnung vom 9. Juni 2017 (Anlage K 13, Bl. 89 f. GA) verbraucht. In dieser Abmahnung hat die Beklagte ausdrücklich gerügt, die Klägerin komme dieser vertraglichen Verpflichtung seit längerem nicht nach, wenngleich sie konkrete Daten in dieser Abmahnung nicht genannt hat. Erfasst sind jedenfalls von der Abmahnung alle bis zum 9. Juni 2017 erfolgten eventuellen Verstöße gegen § 2 Abs. 3 des Dienstvertrages. Zeitlich nachfolgende unentschuldigte Versäumungen von Dienstbesprechungen durch die Klägerin hat die Beklagte ebenso wenig vorgetragen wie sie insoweit die Einhaltung der Zweiwochenfrist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht dargelegt und unter Beweis gestellt hat.
c)
In gleicher Weise kann sich die Beklagte nicht mehr auf die Beauftragung eines Korrekturassistenten als Kündigungsgrund beziehen, denn auch insoweit ist ein eventuelles Fehlverhalten der Klägerin durch Erteilung der ersten Abmahnung vom 9. Juni 2017 als Kündigungsgrund verbraucht. Entschließt sich die Beklagte dazu, die Heranziehung des Korrekturgehilfen Q. N. und das weitere Verhalten der Klägerin mit Zusammenhang hiermit, wie den Spendenaufruf bei den Studierenden, zum Anlass für eine Abmahnung zu nehmen, dann hat sie ihr Rügerecht verbraucht, sich für eine bloße Abmahnung entschieden und kann auf das abgemahnte Verhalten keine Kündigung mehr stützen.
d)
Soweit sich die Beklagte zur Begründung der Kündigung darauf beruft, die Klägerin habe für die Durchführung der Vorlesung am 2. November 2017 eigenmächtig und in unzulässiger Weise einen Externen beauftragt, hat sie die Einhaltung der Zweiwochenfrist nach § 626 Abs. 2 BGB weder dargelegt noch unter Beweis gestellt.
Zwischen dem behaupteten klägerischen Fehlverhalten am 2. November 2017 und dem Ausspruch der Kündigung vom 27. November 2017 liegt ein Zeitraum von mehr als zwei Wochen. Insofern war die Beklagte auf die Rüge und das Bestreiten der Klägerin hin prozessual verpflichtet, die konkrete Art der Kenntniserlangung durch die maßgebliche Person unter Tatsachenvortrag vorzubringen und diesen Sachverhalt unter Beweis zu stellen. Dieser Obliegenheit ist sie, wie bereits begründet, nicht nachgekommen, so dass eine außerordentliche Kündigung nicht in Betracht kommt.
e)
Inwieweit die Beklagte zur Begründung der fristlosen Kündigung von einem Fehlverhalten der Klägerin am 15. oder 16. November 2017 ausgeht, hat sie im Prozess nicht dargelegt.
Ein Verstoß der Klägerin gegen die Anordnung des Dekans Dr. L. in dessen Email vom 13. November 2017 (Anlage K 10, Bl. 81 GA), die Klägerin müsse die Vorlesung am 16. November 2017 selbst durchführen, ist nicht ersichtlich. Denn die Klägerin war aufgrund ihrer ärztlich bescheinigten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit in dem Zeitraum vom 16. bis 17. November 2107 nicht verpflichtet, eine Veranstaltung abzuhalten. Von einem unentschuldigten Fehlen der Klägerin kann deshalb nicht ausgegangen werden.
Die Beklagte hat auch nicht begründen können, dass es sich um eine durch die Klägerin vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit gehandelt haben soll. Insoweit hätte die Beklagte die Richtigkeitsvermutung der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch konkreten Tatsachenvortrag in Zweifel ziehen müssen, um hieraus den Schluss zu ziehen, in Wahrheit habe gar keine Erkrankung der Klägerin vorgelegen. In diesem Zusammenhang soweit fehlt es jedoch an entsprechendem Sachvortrag. Da die Klägerin zwischenzeitlich am 9. November 2017 sehr wohl die Vorlesung durchgeführt hat, ist auch nicht ohne weiteres von einer beharrlichen Weigerung der Klägerin auszugehen, die dann letztlich alles versucht, um die Veranstaltung abgeben zu können.
Es würde sich auch nicht um eine Tatkündigung aufgrund von feststehendem und erwiesenem Fehlverhalten handeln, sondern um eine Verdachtskündigung, gestützt auf reine Verdachtsmomente. Eine solche Verdachtskündigung ist nur zulässig, wenn der Arbeitgeber versucht, den Verdacht durch hinreichende Ermittlungen aufzuklären. Hierzu gehört auch die Anhörung der betroffenen Arbeitnehmerin, um entlastende Umstände zu erfahren und dem Verdacht umfassend nachzugehen. Eine solche Anhörung wird von der Beklagten bereits nicht behauptet. Eine Stellungnahme der Klägerin wurde nicht eingeholt. Damit fehlt es an einer zwingenden Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Verdachtskündigung.
Eine Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung kann sich damit aus keinem Gesichtspunkt heraus ergeben.
II.
Daneben stellt sich jedoch auch die vorsorgliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. November 2017 zum 31. Juli 2018 als unwirksam dar. Diese Unwirksamkeit ergibt sich aus § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. Der Kündigung fehlt die notwendige soziale Rechtfertigung.
Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Rechtsverhältnis der Parteien nach §§ 1 Abs. 1, 23 KSchG Anwendung.
Die Beklagte kann sich zur Begründung der Kündigung nicht auf die von ihr vorgebrachten verhaltensbedingten Kündigungsgründe berufen. Diese sind nicht geeignet,
einen verständigen Arbeitgeber zum Ausspruch einer ordentlichen fristgerechten Kündigung zu bewegen.
In Bezug auf eine unerlaubte Nebentätigkeit der Klägerin fehlt es - wie dargelegt - an einer einschlägigen Abmahnung, in der konkret ein Vertragsverstoß der Klägerin gerügt wird. Nach der Mitteilung der Klägerin über eine Ausübung ihrer Nebentätigkeit ist keine Abmahnung erfolgt, ebenso wenig ist dem Gericht eine ausdrückliche Ablehnung ihres Antrags auf weitere Genehmigung bekannt oder ein gesetzlich normierter Grund nach § 4 der Nebentätigkeitsverordnung, der - anders als bis 2014 - nunmehr einer Genehmigung im materiellen Sinne entgegenstehen könnte.
Ein unentschuldigtes Fernbleiben der Klägerin von Dienstbesprechungen nach der zweiten Abmahnung vom 9. Juni 2017 im Sinne eines Verstoßes gegen die Präsenzpflicht der Klägerin nach § 2 Abs. 3 des Dienstvertrages ist von der Beklagten nicht vorgetragen worden.
Es kann deshalb für die Entscheidung dahinstehen, ob die zweite Abmahnung vom 9. Juni 2017, die bereits nicht das Wort "Dienstbesprechung" und darüber hinaus auch keinerlei Daten enthält ("seit längerem") insoweit überhaupt in bestimmter Weise ein konkretes Fehlverhalten der Klägerin erfasst und sich die Abmahnung insofern als bestimmt genug darstellt. In jedem Falle fehlt es an der Darlegung eines Wiederholungsfalles durch die Beklagte.
3.
In Bezug auf den Einsatz eines Korrekturassistenten im Wintersemester 2016/2017 ist, wie dargelegt, ein eventueller Vorwurf kündigungsrechtlich durch Erteilung der ersten Abmahnung vom 9. Juni 2017 als Kündigungsgrund, auch für eine ordentliche Kündigung, verbraucht.
4.
Ein Fehlverhalten der Klägerin am 15. oder 16. November 2017 kann - wie bereits erläutert - nicht als Kündigungsgrund herangezogen werden, da die Klägerin entschuldigt gefehlt hat und die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung von der Beklagten nicht vorgetragen wurde, es insbesondere an einer Anhörung der Klägerin fehlt. Dies gilt auch in Bezug auf die ordentliche Kündigung.
5.
Letztlich kann lediglich dem Verhalten der Klägerin am 2. November 2017 eine Kündigungsrelevanz im Hinblick auf die hilfsweise ordentliche Kündigung zukommen. Das Gericht hält jedoch im Ergebnis diesen Sachverhalt nicht für ausreichend, um eine Kündigung zu rechtfertigen.
Es kann insoweit für die Entscheidung dahinstehen, ob die Beklagte mit ihrer ersten Abmahnung vom 9. Juni 2017 zu Recht ein Fehlverhalten der Klägerin abgemahnt hat, das sich in Bezug auf den Kündigungsgrund vom 2. November 2017 jedenfalls als einschlägig darstellt. Gegenstand der Abmahnung bildet eine eigenmächtige Beauftragung des Korrekturassistenten Q. N. durch die Klägerin im Wintersemester 2016/2017 nebst Geltendmachung der entstandenen Kosten gegenüber der Beklagten. Die Beklagte sieht es als Wiederholungsfall an, dass die Klägerin am 2. November 2017 eine Vorlesung nicht selbst durchgeführt hat, sondern ohne Abschluss eines entsprechenden Lehrauftrages durch die Hochschule in ebenso eigenmächtiger Weise eine Beauftragung des Steuerberaters W. vorgenommen hat.
Selbst wenn das Gericht unterstellt, dass es sich um eine formell und materiell wirksame erste Abmahnung vom 9. Juni 2017 handelt, weil sich die Klägerin nicht an die Vorgaben zur Heranziehung von Korrekturgehilfen gehalten und die Antragsfrist versäumt hat, so stellt sich die Kündigung vom 27. November 2017 dennoch als sozial nicht gerechtfertigt dar.
Denn die Klägerin hat sich im Ergebnis nicht über eindeutige Anweisungen des Dekans hinweggesetzt und eigenmächtig Herrn W. zur Durchführung ihrer Vorlesung beauftragt. Dies ergibt sich unter Berücksichtigung des umfangreichen Emailverkehrs der Klägerin mit dem Dekan Dr. L. und dem Prodekan Dr. T. in der Zeit vom 11. September 2017 und 30. Oktober 2017 (Anlagen K 2 bis K 7, Bl. 68 bis 79 GA).
Ein kündigungsrelevanter Verstoß der Klägerin gegen ihre Pflicht zur höchstpersönlichen Durchführung der Lehrveranstaltungen liegt nicht vor.
Denn trotz dieser grundsätzlichen Pflicht der Dozenten, die Vorlesungen in eigener Person abzuhalten, stellt die Beklagte nicht in Abrede, dass es Fälle geben kann, in denen ein Dozent eine Vorlesung zumindest teilweise abgeben kann. Dies ergibt sich bereits aus der Email des Prodekans Dr. T. vom 12. September 2017 (Anlage K 2, Bl. 68, 71 GA), in der die Möglichkeit angesprochen wird, dass die Klägerin wegen kurzfristig eingetretener privater Gründe zeitnah eine Vertretung benennt. Die zunächst von der Klägerin benannte Person I. hat die Beklagte nicht prinzipiell abgelehnt und auf einer Durchführung der Vorlesung durch die Klägerin bestanden, sondern in der Email vom 10. Oktober 2017 (Anlage K 6, Bl. 76 GA) letztlich nur eine Umsetzung der konkret von Herrn I. vorgegebenen Stundenplanung abgelehnt.
Auf den zweiten personellen Vorschlag der Klägerin hin hat die Beklagte ebenfalls nicht vollkommen ablehnend reagiert, sondern sich darauf berufen, es bedürfe zuvor
eines Lehrauftrages für Herrn W., weswegen die Klägerin die Vorlesung am 2. November 2017 selbst durchführen solle. Warum es nicht möglich war, eine solche Lehrbeauftragung vorzunehmen, begründet die Beklagte nicht.
Die letzte Reaktion der Beklagten vor dem 2. November 2017 stellt ebenfalls keine prinzipielle Ablehnung der Beauftragung des Herrn W. als Vertretung für die Klägerin dar, indem der Dekan in seiner Email vom 30. Oktober 2017, 11.17 Uhr (Anlage K 7, Bl. 78 oben) nur darauf hinweist, es gebe eine andere gemeinsame Absprache über die Verteilung. Nachdem die Klägerin in ihrer Mail vom 30. Oktober 2017, 11.07 Uhr (Anlage K 7, Bl. 78 unten) ausdrücklich erklärt hatte, mit Herrn W. sei bereits besprochen worden, dass dieser den 2. November 2017 mache, es um eine hälftige Verteilung gehe und der Dekan nun entsprechend den Lehrauftrag abschließen solle, hat sich der Dekan in seiner Antwort nur darauf beschränkt, die Verteilung anzuzweifeln, und hat gerade der Klägerin keinen eindeutigen Hinweis gegeben, dass sie auf alle Fälle die Vorlesung am 2. November 2017 abhalten müsse.
Er hat erst recht keine eindeutige Reaktion im Sinne einer Abmahnung gezeigt, die der Klägerin verdeutlicht hätte, dass ein Fernbleiben von der Vorlesung am 2. November 2017 als kündigungsrelevanter Pflichtenverstoß angesehen wird. Deshalb war der Klägerin nicht bewusst, dass die Beklagte eine Kündigung in Betracht ziehen wird, wenn sie die Vorlesung an dem betreffenden Tag dem Steuerberater W. überlässt. Denn in Streit stand nach dem Emailverkehr vom 30. Oktober 2017 nur die konkrete Stundenaufteilung zwischen der Klägerin und dem Steuerberater W..
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Hiernach trägt die unterlegene Beklagte die Kosten des Rechtsstreits.
Den gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzenden Wert des Streitgegenstandes hat das Gericht einheitlich auf den Wert einer Vierteljahresvergütung der Klägerin bestimmt.
Die Statthaftigkeit der Berufung ergibt sich g. die Beklagte im Hinblick auf die Bestandsstreitigkeit bereits kraft Gesetzes, § 64 Abs. 2 c ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden.
Die klagende Partei kann gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel einlegen.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Ludwig-Erhard-Allee 21
40227 Düsseldorf
Fax: 0211 7770-2199
eingegangen sein.
Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Gruben-Braun

Zitierte Normen: §§ 13, 4 KSchG
§§ 13, 4 KSchG eingehalten, § 253 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 167 ZPO
§§ 1 Abs. 1, 23 KSchG
§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 612 a BGB
§ 134 BGB
§ 46c ArbGG
§ 626 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
§ 5 Abs. 4 LPVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 5 der Nebentätigkeitsverordnung
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 der Hochschulnebentätigkeitsverordnung
§ 4 Abs. 3 der Nebentätigkeitsverordnung
§ 4 der Nebentätigkeitsverordnung
Art. 5 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 580/99
2 AZR 725/06
2 AZR 961/06