Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2022-11-08, Aktenzeichen 15 O 34/22
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2022:1108.15O34.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Auch beim Verkauf vorverpackter Lebensmittelprodukte durch den Einsatz von Fernkommunikationsmitteln ist die erforderliche Nährwertdeklaration gemäß Lebensmittel-Informationsverordnung den Verbrauchern vor Abgabe ihrer Vertragserklärung zur Verfügung zu stellen.
2. Werden Waren in Fertigpackungen unter Angaben von Preisen zum Kauf angeboten, ist in unmittelbarer Nähe des Gesamtpreises der Grundpreis in der jeweils geltenden Mengeneinheit anzugeben.
3. Auch die Schnelllebigkeit des Online-Geschäftes mit Lebensmitteln rechtfertigt nicht die Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Verbrauchern bereits nach dem Auslösen der Bestellung, aber noch vor Abschluss eines Vertrages über die Lieferung bestimmter Lebensmittel und sonstiger Waren eine Zahlungspflicht auferlegen.
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.00,00 Euro oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann und stets zu vollstrecken an den gesetzlichen Vertretern,
im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern zu unterlassen,
1. durch Einsatz von Fernkommunikationsmitteln vorverpackte Lebensmittelprodukte zum Kauf anzubieten bzw. anbieten zu lassen, ohne den Verbrauchern vor Abgabe ihrer Vertragserklärung die gemäß Art. 14 Abs. 1 lit. a) i.V.m. Art 9 Abs. 1 lit. l) VO (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel-Informationsverordnung (LMIV) erforderliche Nährwertdeklaration zur Verfügung zu stellen.
2. durch Einsatz von Fernkommunikationsmitteln Gemüsepaprika anzubieten und/oder anbieten zu lassen, ohne das Ursprungsland anzugeben bzw. angeben zu lassen.
3. Waren in Fertigpackungen unter Angaben von Preisen zum Kauf anzubieten und/oder anbieten zu lassen, ohne in unmittelbarer Nähe des Gesamtpreises den Grundpreis in der jeweils geltenden Mengeneinheit anzugeben, wenn dies geschieht wie in Anlagen K1 bis K3 wiedergegeben:
Wegen des weitergehenden Antrags zu I.1. wird die Klage abgewiesen.
II. Die Beklagte wird ferner verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.00,00 Euro oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann und stets zu vollstrecken an den gesetzlichen Vertretern,
zu unterlassen, in Bezug auf geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern, die nachfolgenden oder inhaltsgleichen Bestimmungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden, einzubeziehen sowie sich auf die Bestimmung bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen:
5.1. Der Kaufpreis für die bestellte Ware sowie die anfallenden Liefer- und sonstigen Gebühren sind bei Bestellung zu entrichten (Vorkasse).
5.2. Wir akzeptieren die Zahlung mit Mastercard, Visa und American Express. Wir belasten Ihre Kredit- oder Debitkarte oder Ihr Konto, wenn Ihre Bestellung aufgegeben wird.
5.7. Sie können Ihrem Kurier freiwillig auch gerne ein Trinkgeld bezahlen. Sie haben die Möglichkeit, einen der Trinkgeldbeträge auszuwählen, die in der Kurierbewertungsmaske angezeigt werden, oder einen Trinkgeldbetrag einzugeben und zu einer Zahlungsmaske weitergeleitet zu werden. Das von Ihnen gewählte Trinkgeld wird in Gänze an den Kurier gezahlt, dem Sie ein Trinkgeld geben möchten, vorbehaltlich aller Einbehalte, die wir für Steuerzwecke vornehmen müssen. Wir ziehen das Trinkgeld nur als Vermittler ein. Indem Sie auf die Schaltfläche „Senden“ klicken, nachdem Sie den Trinkgeldbetrag ausgewählt oder eingegeben haben, erklären Sie sich damit einverstanden, (i) dem Kurier ein Trinkgeld in Höhe des ausgewählten Betrags zu geben und (ii) dass wir Ihnen den ausgewählten Betrag in der in der jeweiligen Bestellung verwendeten Zahlungsmethode in Rechnung stellen dürfen. Eine Trinkgeldzahlung wird als separate Zahlung von der in der jeweiligen Bestellung verwendeten Zahlungsmethode abgebucht. Eine Trinkgeldzahlung kann nicht storniert werden; beim Klicken auf die Schaltfläche „Senden" ziehen wir den gesamten Trinkgeldbetrag ein und können das Trinkgeld danach nicht mehr erstatten.
Wenn als Zahlungsoption nur Mastercard, Visa und American Express zur Auswahl stehen, diese mit dem Betrag sofort mit dem Absenden der Bestellung belastet werden und für den Vertragsschluss folgende Regelungen gelten:
3.3. Durch Bestätigung des „ZAHLUNGSPFLICHTIG BESTELLEN“ Buttons gibt der Kunde eine Bestellung und damit ein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages über die in seinem Warenkorb enthaltenen Waren mit xxxx ab.
3.4. Getir schickt dem Kunden eine automatische Eingangsbestätigung der Bestellung über die Xxxx-App. Diese Eingangsbestätigung begründet keinen Kaufvertrag. Xxxx bestätigt vielmehr lediglich den Eingang der Bestellung bzw. einer auf Abschluss eines Kaufvertrages gerichteten Willenserklärung.
3.6. Ein verbindlicher Kaufvertrag kommt erst mit der Bestellannahme zustande, die dem Kunden von Xxxx über die Xxxx-App und per E-Mail zugesandt wird. Der Kauvertrag kommt nur für die in der Bestellannahme genannten Waren zustande.
III. Es wird festgestellt, dass sich der Klageantrag zu III. erledigt hat.
IV. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, die im Hinblick auf die Verurteilungen zu I mit 5.000 € je Verbot (Ziffer 1-3) sowie im Hinblick auf die Verurteilungen zu II mit 2.500 € je Klausel festgesetzt wird und sich im Übrigen 110% des jeweils beizutreibenden Betrages beläuft.

Tatbestand:
Der Kläger vermisst gewisse Informationen in den Angeboten der Beklagten und wendet sich zudem gegen Klauseln in deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB).
Als Verein mit der satzungsmäßigen Aufgabe, Verbraucherinteressen wahrzunehmen, ist der Kläger in die Liste nach § 4 UKlaG eingetragen. Die Beklagte bietet Verbrauchern einen Lieferdienst für Lebensmittel in Berlin, Hamburg und München an. Die Bestellungen dafür tätigen die Verbraucher mittels einer App. Die Beklagte verspricht, dass angenommene Bestellungen den Käufern innerhalb von zehn Minuten mittels Kurieren zugestellt werden, und zwar nicht notwendigerweise an Wohn- oder Arbeitsadressen, sondern auch im öffentlichen Raum.
Die Beklagte lieferte Waren ohne Nährwertdeklaration, ohne Grundpreisangaben und ohne Angabe des Herkunftslandes aus (Einzelheiten: S. 5 der Klage i.V.m. Anl. K1-K3). Ferner verwendet sie AGB mit den aus dem Tenor ersichtlichen Klauseln.
Mit Schreiben vom 13. September 2021 mahnte der Kläger die Beklagte deshalb ab.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe verschiedene Informationspflichten missachtet (Antrag zu I). Die im Antrag zu II. bezeichneten Klauseln seien im Rechtsverkehr mit Verbrauchern unwirksam, weil sie diese dadurch unangemessen benachteilige, dass sie ihnen die Zahlung bereits vor Annahme des Vertrags durch die Beklagte abverlange,
Ursprünglich hat der Kläger mit dem Antrag zu III. Zahlung der Abmahnkosten in Höhe von 244,99 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit verlangt. Nachdem die Beklagte diesen Betrag in der Zwischenzeit gezahlt hat, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2022 den Rechtsstreit hinsichtlich dieses Antrages für erledigt erklärt. Dem hat die Beklagte widersprochen.
Der Kläger beantragt nunmehr:
I und II. was erkannt ist, die Unterlassung zu I.1 aber nicht nur bezüglich einer Nährwertdeklaration, sondern auch bzgl. den gem. den dort genannten Vorschriften „erforderlichen Informationen, insbesondere eine Nährwertdeklaration“.
III. festzustellen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrages III. in der Hauptsache erledigt ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Antrag zu I.1 sei bereits unzulässig, da er lediglich den Gesetzeswortlaut wiederhole. Im Hinblick auf den Antrag zu I.3 bestünde seit der Änderung der PAngV im Mai 2022 auch keine Pflicht mehr, den Grundpreis in unmittelbarer Nähe zum Gesamtpreis anzugeben. Ihre AGB-Klauseln seien nicht zu beanstanden, weil eine Vorleistungspflicht keine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers darstelle, vom Gesetzgeber mit den Vorschriften für Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr in sogar Kauf genommen werde und die schutzwürdigen Interessen beider Parteien mit Blick auf die Besonderheiten ihres Geschäftsmodells hinreichend berücksichtigt seien.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und ganz überwiegend begründet.
A.
Auch der Antrag zu I.1 ist hinreichend bestimmt gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar bezieht er sich auf „die gemäß Art. 14 Abs. 1 lit. a) i.V.m. Art 9 Abs. 1 VO (EU) Nr. 1169/2011 Lebensmittel-Informationsverordnung (LMIV) erforderlichen Informationen“, also den Gesetzeswortlaut. Die Wiederholung des Wortlauts eines gesetzlichen Verbotstatbestands genügt auch grundsätzlich nicht für die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags und der darauf beruhenden Verurteilung (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 12 Rn. 1.40 m.w.N.). Von diesem Grundsatz wird jedoch u.a. dann eine Ausnahme gemacht, wenn der Kläger hinreichend deutlich erkennen lässt, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (a.a.O. Rn. 1.40a m.w.N.), was der Kläger hier durch Berufung auf die Anlagen K1-K3 („wenn dies geschieht wie ...“) getan hat. Allerdings setzt die Bestimmtheit weiter voraus, dass zwischen den Parteien kein Streit darüber besteht, dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt, d. h. dass nicht die tatsächliche Gestaltung des angegriffenen Verhaltens, sondern nur dessen rechtliche Qualifizierung zwischen den Parteien streitig ist (a.a.O. Rn. 1.40a aE m.w.N.). Auch das trifft hier zu, da die Beklagte im vorliegenden Fall die Angebote und die dabei gemachten Angaben nicht bestritten hat.
Durch die teilweise Erledigungserklärung hat der Kläger seinen Zahlungsantrag (Ziff. III) in einen solchen auf Feststellung geändert. Diese Umstellung stellt sich als zulässige Beschränkung des früheren Antrags i.S.v. § 264 Nr. 2 ZPO dar, die der Zustimmung der Beklagten gemäß § 269 Abs. 1 ZPO nicht bedarf. Das für den Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung schließlich folgt aus dem berechtigten Begehren des Klägers, den Rechtsstreit ohne Kostenbelastung zu beenden, wenn sich seine ursprünglich zulässige und begründete Klage erledigt hat (zu allem etwa BeckOK ZPO/Jaspersen, 46. Ed. 1.9.2022, ZPO § 91a Rn. 51 f.).
B.
Der - nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG bzw. §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 UKlaG aktivlegitimierte - Kläger kann von der Beklagten gem. § 8 Abs. 1 und 3 UWG bzw. § 2 UKlaG iVm. den nachstehend genannten Vorschriften verlangen, dass diese die im Tenor genannten Klauseln nicht mehr verwendet.
I. Durch die angegriffenen Angebote führt die Beklagte in die Irre gem. § 5a Abs. 2 UWG durch Vorenthalten der Informationen gem. Art. 14 Abs. 1 lit. A) und Art. 9 Abs. 1 lit. l) VO (EU) 1169/2011 Lebensmittel-Informationsverordnung (LMIV), gem. §§ 2, 5 Nr. 19 Lebensmittelinformations-Durchführungsverordnung (LMIDV), Art. 6 VO (EG) Nr. 543/2011, VO (EG) Nr. 1308/2013, Art. 14 LMIV und gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 (vormals § 2 Abs. 1 Satz 1) PAngV.
Der Antrag zu I.1 ist allerdings auf den Vorwurf des Fehlens der Nährwertdeklaration zu beschränken. Ob und in welchem Umfang weitere Angaben fehlten, ist nicht vorgetragen, und es ist auch nicht Aufgabe des Gerichts, sich diese Umstände anhand der Anlagen selbst zu erschließen. Ebenso wenig kann das Gericht das Fehlen der sonstigen Angaben des Art 9 Abs. 1 VO (EU) 1169/2011 mit dem Fehlen der Nährwertdeklaration als kerngleich (s. etwa Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Auflage 2022, § 8 Rn. 1.46 f) ansehen, da auch zu dieser Frage jeder Vortrag fehlt. Darauf hatte das Gericht in der mündlichen Verhandlung - wiewohl nicht gesondert protokolliert - auch hingewiesen.
Im Übrigen hat die Beklagte die Verstöße auch nicht in Abrede gestellt. Lediglich mit Blick auf den Antrag zu I.3 hat sie sich auf die Änderung der PAngV zum Mai 2022 berufen, nach deren § 4 Abs. 1 Satz 1 nun mehr neben dem Gesamtpreis auch der Grundpreis „unmissverständlich, klar erkennbar und gut lesbar“ anzugeben ist, während § 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV zuvor eine Angabe „in unmittelbarer Nähe“ gefordert hatte. Damit hat die Beklagte jedoch keinen Erfolg. Zwar setzt der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch voraus, dass das Verbot, gegen das verstoßen worden ist, noch besteht; Gerichte können daher ein Unterlassungsurteil nur aussprechen oder bestätigen, wenn das zu untersagende Verhalten auch am Tage des Urteils noch verboten ist. (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, 40. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 1.9). So liegt es aber hier: Zum Einen ist unstreitig, dass bei den beanstandeten Angeboten jegliche Grundpreisangabe fehlte, es also auf die Frage einer unmittelbaren Nähe ohnehin nicht ankommt. Und zum Anderen hat der Bundesgerichtshof jüngst entschieden, dass der Grundpreis nur dann als solcher klar erkennbar ist, wenn er in dem Sinne in unmittelbarer Nähe des Verkaufspreises steht, dass er zusammen mit diesem auf einen Blick wahrgenommen werden kann (GRUR 2022, 1163), woraus sich ergibt, dass der Grundpreis auch nach Inkrafttreten der neuen Fassung der PAngV, hier § 4 I 1 PAngV, in unmittelbarer Nähe des Gesamtpreises anzugeben ist (Lettl, GRUR 2022, 1169, 1170), was also ohnehin auch schon zuvor galt.
II. Gemäß § 1 UKlaG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen verwendet, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind. Gemäß § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, was im Zweifel anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Das trifft auf die hier vom Kläger angegriffenen Klauseln zu.
1. Nach der Klausel Nr. 5.1 hat der jeweilige Besteller insbesondere den Kaufpreis, aber auch die Liefer- und sonstigen Gebühren bei der Bestellung („Vorkasse“) zu entrichten. Zu diesem Zeitpunkt liegt allerdings noch keine Annahmeerklärung seitens des Beklagten vor; vielmehr kommt der Kaufvertrag gem. den Klauseln 3.4 und 3.5 der AGB der Beklagten noch nicht mit ihrer automatischen Bestellbestätigung, sondern erst mit ihrer Bestellannahme zustande. Im Zusammenhang widerspricht diese Regelung bereits § 241 Abs. 1 BGB, demzufolge der Gläubiger kraft des Schuldverhältnisses berechtigt ist, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Denn dies bedeutet im Umkehrschluss, dass mangels Schuldverhältnisses - wie hier im Zeitpunkt der Zahlung der Verbraucher - eben keine Leistung gefordert werden kann.
Dieser Umstand ist für den Verbraucher durchaus erheblich. Geht es nach der Beklagten, so mag es dazu kommen, dass der Verbraucher zahlt, die Beklagte dann aber nicht annimmt. Auch wenn der Verbraucher die Zahlung nach dem Bereicherungsrecht herausverlangen kann, sind ihm jedoch Erfüllungs- und insbesondere Schadensersatzansprüche verwehrt. Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass durch die Nichtlieferung von Lebensmitteln oder Drogerieartikeln ein Schaden entsteht.
Auch das OLG Frankfurt (Beschluss vom 29. August 2012 - 6 W 84/12 -, juris Rn 5) hat dies im Ergebnis so gesehen. Wenn die Beklagte darauf verweist, dass der Verbraucher dort für eine nicht bestimmbare Zeit an sein Angebot gebunden war, während der Verwender sich für dessen Annahme einen großzügigen Zeitraum eingeräumt hatte, so mag dies zutreffen, geht aber daran vorbei, dass das OLG unabhängig davon eine unangemessene Benachteiligung der Kunden darin gesehen hatte, dass diese ihre Zahlung zu einem Zeitpunkt veranlassen müssen, in denen noch gar kein Vertrag zwischen den Parteien besteht. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, dass die Beklagte die Annahme der Bestellung - möglicherweise anders als im Fall des OLG Frankfurt - nicht von der Zahlung abhängig macht. Gleiches gilt schließlich im Hinblick auf den Einwand der Beklagten, sie betreibe ein schnelllebiges Geschäft und der Lieferort der Ware könne flexibel bestimmt werden.
Ferner geht die Annahme der Beklagten fehl, dass der Gesetzgeber bei der Regelung des § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB davon ausgegangen sei, dass sich der Verbraucher zur Zahlung verpflichte, bevor ein Vertrag zustande komme. Nach dieser Vorschrift hat der Unternehmer die Bestellsituation bei einem Vertrag nach Absatz 2 (Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr, der eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand hat) so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Zweck dieser sog. „Button-Lösung“ ist, gegen missbräuchliche Geschäftspraktiken vorzugehen, bei denen Verbrauchern im Internet scheinbar kostenlose Angebote unterbreitet werden, während sich an versteckter Stelle eine Klausel über die Kostenpflichtigkeit findet (Müko, 8. Auflage, 2019, § 312j Rn. 1). Zur Frage, in welchem zeitlichen Verhältnis Zahlung und Vertragsschluss stehen sollen, hat der Gesetzgeber damit aber nichts gesagt. Vielmehr soll der Begriff der Bestellsituation in zeitlicher Hinsicht den Zeitpunkt unmittelbar vor Abgabe der Bestellung bezeichnen, womit es in der Sache um die technische Ausgestaltung des Vertragsschlusses auf der Website des Unternehmers gehe (BeckOGK/Busch, 1.6.2021, BGB § 312j Rn. 32), also gerade offen bleibt, ob die Bestellung ein Angebot oder bereits eine Annahmeerklärung darstellen soll. Letzteres ist durchaus möglich: Im Rahmen der verwendeten AGB könnte geregelt werden, dass für den Fall, dass der Kunde die Zahlungsart „Vorkasse“ wählt, ein Vertrag schon mit dem Absenden der Bestellung durch den Kunden bzw. mit der automatisch generierten Zugangsbestätigung (§ 312g I Nr. 3 BGB) zustande kommt (Hühner, GRUR-Prax 2012, 565), also das vorausgehende Angebot der Beklagten etwa nach Einlegen in den Warenkorb erfolgt.
Auf die Frage, ob die Beklagte zulässigerweise eine Vorleistungspflicht der Verbraucher vereinbaren kann, kommt es nach Vorstehendem nicht an. In der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung ging das Berufungsgericht - auch in der revisionsrechtlichen Nachprüfung unbeanstandet - von einer Zahlung des Flugpreises (erst) unmittelbar nach Vertragsschluss aus (BGH Urt. v. 16.2.2016 - X ZR 97/14, BeckRS 2016, 8456 Rn. 8, beck-online), und es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass in anderen Fällen eine Zahlungspflicht vor Vertragsschluss als zulässige Vorleistungspflicht angesehen wurde. Gerade dies will sich die Beklagte hier aber ausbedingen.
Zu prüfen ist allerdings, welches Interesse der Verwender an der Aufrechterhaltung der AGB-Klausel hat und welches die Gründe sind, die umgekehrt aus Sicht des Kunden für den Wegfall der Klausel und deren Ersetzung durch die nach § 306 Abs. 2 maßgebliche Regelung bestehen. In diesem Zusammenhang kommt es z.B. darauf an, welche Konsequenzen die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit der Klausel für die beiden Parteien hätte, ob und wie jede der Parteien die Verwirklichung des in der Klausel behandelten Vertragsrisikos durch eigene Tätigkeit verhindern, ob und wie sich jede Partei gegen die Folgen einer Verwirklichung des Risikos durch eigene Vorsorge schützen kann usw. Ist ermittelt, welches die Interessen der Vertragsparteien sind, so kommt es nunmehr auf eine Abwägung der Interessen an, nach deren Ergebnis sich bestimmt, ob die Klausel als wirksam oder unwirksam anzusehen ist (zu allem etwa MüKoBGB/Wurmnest, 9. Aufl. 2022, BGB § 307 Rn. 37). Hier sind schützenswerte Interessen der Beklagten nicht einmal erkennbar. Sie mag ein sachliches Interesse daran haben, von den Grundregeln der §§ 320, 433 Abs. 1, Abs. 2 BGB abweichende Regelungen zu vereinbaren, um den Anspruch auf Kaufpreiszahlung abzusichern. Auch mag sie ein schnelllebiges Geschäft betreiben und durch die Verderblichkeit von Lebensmitteln und die Lieferung an Orte auch in der Öffentlichkeit erhöhten Risiken ausgesetzt sein. All dem hätte jedoch durch die Vereinbarung einer Vorleistungspflicht der Verwender nach Vertragsschluss begegnet werden können. Ob dies rechtlich möglich wäre, muss hier nicht untersucht werden, da es sich dabei für den Verbraucher jedenfalls um ein weniger einschneidendes Mittel als die hiesige „Vorkassen“regelung (Zahlung vor Vertragsschluss) handelt.
2. Die Klausel 5.2 gestaltet die Zahlung nur näher aus, bestätigt im Übrigen aber die „Vorkassen“regelung (Zahlung vor Vertragsschluss) der Klausel 5.1. In rechtlicher Hinsicht kann daher nichts Anderes als das soeben Gesagte gelten.
3. Schließlich kann die Regelung zum Trinkgeld (Klausel 5.7) gemäß § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und aus ähnlichen wie den bereits zuvor angeführten Erwägungen keinen Bestand haben. Sie lässt offen, wann das Trinkgeld zu zahlen ist, schließt damit auch den Zeitpunkt der Bestellung - also vor Vertragsschluss und insbesondere vor der Lieferung - ein, ordnet in ihrem letzten Satz aber an, dass das Trinkgeld nicht stornierbar ist. Auch wenn man eine Trinkgeldzahlung vor Lieferung für zulässig und auf den Anstandscharakter (§§ 516, 534 BGB) dieser Leistung abstellen wollte, ist es unangemessen, wenn der Verbraucher sein Trinkgeld auch in dem Fall verliert, in dem der Vertrag mangels Annahme der Beklagten nicht ausgeführt wird. Dann kann von einer Anstandsschenkung, bei der gem. § 534 BGB Rückforderung und Widerruf ausgeschlossen sind, keine Rede sein.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klausel 5.7 nicht dahingehend auszulegen, dass der Kunde das Trinkgeld erst nach der Lieferung zahlt. Eine solche Auslegung mag nach dem Wortlaut der Klausel zwar nicht ausgeschlossen sein und wird auch durch die Hinweise in der Klausel auf die „separate Zahlung“ und insbesondere die „Kurierbewertungsmaske“, deren Ausfüllen erst nach der Lieferung Sinn machen dürfte, nahegelegt. Gleichwohl können auch bereits bei der Bestellung zwei separate Zahlungen erfolgen und ist die Auswahl des Trinkgeldbetrags über diese Maske nur einer der beiden in Satz 2 der Klausel genannten Wege, das Trinkgeld zu bezahlen. Und jedenfalls greift der Grundsatz der sog. kundenfeindlichen Auslegung, wonach im Falle unterschiedlicher Deutungsmöglichkeiten gemäß § 305c Abs. 2 BGB die kundenfeindlichste Auslegungsalternative, also diejenige maßgebend ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2017 - VIII ZR 86/16 -, BGHZ 216, 193-208, Rn. 20). Das ist hier die Möglichkeit der Zahlung des Trinkgelds bereits bei Bestellung.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Verbraucher das Trinkgeld technisch erst nach Lieferung der bestellten Ware an den Kurier zahlen könne. Derartige Umstände sind bei der hier vorzunehmenden abstrakten Klauselkontrolle unbeachtlich (Lindacher/Hau, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, 7. Aufl. 2020, § 305c BGB Rdn. 105 f. m.w.N.), nicht zuletzt deshalb, weil die Beklagte die technische Umsetzung jederzeit ändern könnte.
Sachliche Gründe, weshalb das Trinkgeld auch bei Nichtdurchführung des Vertrags nicht erstattet werden sollte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Wollte man der vorstehenden Wertung nicht folgen, dürfte die Klausel aus den soeben genannten Gründen zumindest überraschend gem. § 305c Abs. 1 BGB sein.
III. Im Hinblick auf den Zahlungsantrag war die Klage zunächst zulässig und gem. § 13 Abs. 3 UWG i.V.m. § 5 UKlaG und § 287 ZPO auch begründet, ist aber durch die Zahlung der Kosten gegenstandslos geworden.
IV. Die Entscheidung über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§§ 516, 534 BGB
§ 4 UKlaG
§ 2 UKlaG
§ 1 UKlaG
§ 534 BGB
§ 305c BGB
§ 5 UKlaG
§ 287 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 UKlaG
§ 8 Abs. 1 und 3 UWG
§ 5a Abs. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 PAngV
§ 4 I 1 PAngV
§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 241 Abs. 1 BGB
§ 312j Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 312g I Nr. 3 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO
Art 9 Abs. 1 VO
Art. 6 VO
Art. 14 LMIV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2022, 1163
GRUR 2022, 1169, 1170
BGHZ 216, 193
1 VO (EU) 1169/20
6 W 84/12
X ZR 97/14
VIII ZR 86/16