Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2001-02-16, Aktenzeichen 6 U 189/00
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2001:0216.6U189.00.00

Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegnerinnen wird das am 22. September 2000 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 130/00 - geändert.
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 16. Juni 2000 wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfügungsverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Antragsgegnerinnen hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung der Kammer vom 16.06.2000 und zur Zurückweisung des Antrags der Antragstellerin, den Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Verfügung unter gleichzeitiger Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel aufzugeben, es zu unterlassen, für das Angebot T-Online pro und T-ISDN-XXL, für das insgesamt ein Grundpreis von 79,80 DM im Monat zu zahlen ist, mit der Aussage
"Und mit T-Online pro und T-ISDN xxl können Sie sonntags für null Pfennig surfen"
wie nachstehend in Schwarz-/Weiß-Kopie wiedergegeben zu werben und/oder werben zu lassen:
pp.
Offen bleiben kann, ob - was die Antragsgegnerinnen meinen, der Senat aber in Zweifel zieht - bereits die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG widerlegt sein könnte. Gleiches gilt für die im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.02.2001 bereits ausführlich erörterte Antragsproblematik, die daraus resultiert, dass die Antragstellerin in ihrem Verfügungsantrag lediglich die Formulierung aufgenommen hat, die Antragsgegnerinnen sollten die Aussage
unterlassen, diese Aussage aber auch dann richtig ist, wenn der von der Werbung der Antragsgegnerin angesprochene Verkehr nicht erkennen sollte, dass er die Möglichkeit zum sonntäglichen kostenlosen Surfen im Internet nur dann erhält, wenn er einen bestimmten Telefontarif mit einer um rund 5,00 DM erhöhten monatlichen Grundgebühr zu zahlen bereit ist. Beide Fragen, auch die Frage der Dringlichkeit als besondere Ausprägung des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses, bei welchem der Grundsatz des logischen Vorrangs der Prozessvoraussetzungen nur eingeschränkt gilt (BGH NJW 1978, 2032; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kapitel 54 Rn. 15), brauchen nicht entschieden zu werden, weil die von der Antragstellerin behauptete Irreführung des angesprochenen Verkehrs, zu dem potenziell auch die Mitglieder des Senats zählen und was diese deshalb aus eigener Sachkunde und Erfahrung zu beurteilen in der Lage sind, nicht stattfindet, der aus § 3 UWG gelten gemachte Unterlassungsanspruch mithin nicht besteht bzw. nicht hinreichend glaubhaft gemacht ist.
Dem durchschnittlich informierten Verbraucher, auf den bei der Prüfung des Irreführungstatbestandes des § 3 UWG maßgeblich abzustellen ist (EuGH WRP 2000, 289 "Lifting-Creme"), ist die Unterscheidung zwischen monatlicher Grundgebühr und verbrauchs- bzw. nutzungsabhängigen Kosten (die Begriffe werden im folgenden synonym verwendet) bei Telefonaten im Festnetz seit jeher bekannt. Er weiß, dass die Antragsgegnerin zu 1) und ihre Rechtsvorgängerin, die Deutsche Bundespost, schon zu Zeiten des bestehenden Telefonmonopols von ihren Kunden monatliche Grundgebühren auf der einen Seite und verbrauchsabhängige Kosten auf der anderen Seite verlangt hat. Diese Unterscheidung zwischen monatlicher Grundgebühr und verbrauchsabhängigen Kosten ist ihm heute um so geläufiger, als er die rasante Entwicklung im Telefonbereich, sei es bei den Festnetzanschlüssen, sei es im Bereich des Mobilfunks, mitverfolgt hat und daher weiß, dass die Preis- und Tarifgestaltungen binnen kürzester Zeit vielfache Änderungen erfahren können und auch erfahren haben. Der Verbraucher erhält tagtäglich Informationen darüber, welches Unternehmen zu welcher Tageszeit die günstigsten Telefongespräche anbietet, und er kennt insbesondere die grundsätzlichen Gepflogenheiten im Telefonmarkt. Insbesondere aus dem Mobilfunkmarkt weiß der Verbraucher, dass es Anbieter gibt, die bei hoher monatlicher Grundgebühr relativ niedrige Telefonkosten verlangen, und umgekehrt. Bezogen auf das Internet ist es nicht grundsätzlich anders: Den am Internet interessierten Bevölkerungskreisen ist geläufig, dass sie für die Internet-Nutzung zunächst einen Zugangsprovider benötigen, der ihnen gewissermaßen die Tür zum Internet überhaupt erst öffnet, und dass während des Surfens im Internet grundsätzlich Telefongebühren anfallen. Ihnen ist bewusst, dass sie im Ansatz beide Leistungen nicht kostenlos erhalten, mithin Gebühren sowohl an den Zugangsprovider als auch an die Telefongesellschaft zu entrichten sind, wobei die Telefongesellschaft eigene, von den sonstigen Telefonentgelten unabhängige Tarife anbietet. Der Verbraucher weiß, dass die Kostenstruktur sehr unterschiedlich sein kann, je nachdem, bei welcher Gesellschaft der Vertrag abgeschlossen wird, und je nachdem, wie der Tarif im einzelnen ausgestaltet ist. Er ist darüber unterrichtet, dass es sogenannte Online-Dienste gibt, zu denen unter anderem die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 2) gehören, bei denen eine monatliche Grundgebühr und zusätzlich weitere, in einem bestimmten Abrechnungstakt zu erfassende verbrauchsabhängige Kosten entstehen. Er weiß, dass es auch Provider gibt, die den Zugang zum Internet ähnlich wie beim Telefonieren im Festnetz "By Call" ermöglichen, wobei eine Grundgebühr wegen des "By Call-Systems" nicht zu zahlen ist, vielmehr ausschließlich nutzungsabhängige Kosten anfallen, deren Höhe unter anderem davon abhängt, ob vertragliche Mindestlaufzeiten oder z.B. ein monatlicher Mindestumsatz vereinbart sind. Letztlich weiß der durchschnittlich informierte, am Internet interessierte Verbraucher, dass einzelne Provider auch bestimmte Tarife, sog. "Flatrates", anbieten, die sich dadurch auszeichnen, dass mit dem interessierten Kunden eine Mindestvertragslaufzeit vereinbart wird, innerhalb derer er gegen Zahlung einer monatlichen Pauschalgebühr, zuweilen nach Zahlung einer sog. Einrichtungsgebühr, das Internet nutzen kann, ohne dass zusätzliche nutzungsabhängige Kosten anfallen. Daher ist den von der Werbung der Antragsgegnerinnen angesprochenen Verbraucherkreisen bekannt, dass es zwar einerseits eine Vielzahl von Tarifgestaltungsmöglichkeiten gibt, dass es aber andererseits sowohl beim Telefonieren als auch beim Surfen im Internet Tarife gibt, die sich aus einer monatlichen Grundgebühr und nutzungsabhängigen Kosten zusammensetzen, und dass die nutzungsabhängigen Kosten von Anbieter zu Anbieter unterschiedlich sind und maßgeblich unter anderem davon abhängen, wie hoch die Grundgebühr ist, die der Internetnutzer monatlich zahlt.
Ein solchermaßen durchschnittlich informierter, durchschnittlich aufmerksamer und durchschnittlich verständiger Betrachter der Werbung der Antragsgegnerinnen wird bei ihrer Lektüre nicht wie von der Antragstellerin behauptet in die Irre geführt. Der angesprochene Verkehr, der den Unterschied zwischen nutzungsabhängigen "Verbrauchskosten" und Grundgebühren kennt, wird wegen der konkreten Ausgestaltung des Angebots der Beklagten erkennen, dass mit dem Tarif "T-ISDN xxl" ein Telefontarif beworben wird, bei dem man gegen Zahlung eines monatlichen Grundpreises von 59,90 DM auf die Dauer von mindestens 6 Monaten sonntags und an bundeseinheitlichen Feiertagen City- und Deutschlandgespräche führen kann, ohne dass die werktags und samstags zum Beispiel für Citygespräche anfallenden nutzungsabhängigen Kosten zwischen 3 und 6 Pfennig pro Minute und für Deutschlandgespräche zwischen 6 und 12 Pfennig pro Minute anfallen. Der durchschnittlich verständige Leser der Werbung der Antragsgegnerinnen unterliegt nicht dem Trugschluss, die Antragsgegnerinnen hätten im - wie er weiß - hart umkämpften Telefonmarkt etwas zu verschenken. Er versteht die Werbeaussage der Antragsgegnerinnen, mit dem Tarif T-ISDN xxl könne er sonntags und feiertags für null Pfennig quer durch Deutschland telefonieren, vielmehr ohne weiteres und richtig dahin, durch die Zahlung des geforderten (erhöhten) Grundpreises erhalte er als Gegenleistung die Möglichkeit, zu bestimmten Zeiten Telefongespräche führen zu können, ohne hierfür gesonderte Verbindungspreise und damit nutzungsabhängige Kosten zahlen zu müssen. Dieser Verbraucher sieht auch, dass er als Internetnutzer bei Vereinbarung dieses Telefontarifs T-ISDN xxl sonn- und feiertags keine nutzungsabhängigen Telefongebühren zahlen muss, wenn er sich auf das Angebot der Antragsgegnerinnen einlässt und neben dem Telefontarif T-ISDN xxl gleichzeitig für mindestens 1 Jahr pro Monat 19,90 DM Grundgebühr für die Internetnutzung zu zahlen bereit erklärt. Die Vorstellung des Verbrauchers, bei Abschluss des Telefontarifes T-ISDN xxl und des Internettarifs T-Online pro müsse er beim Internetsurfen sonntags und an bundeseinheitlichen Feiertagen keine nutzungsabhängigen Telefonkosten zahlen, wird demgemäß nicht enttäuscht, zumal die Antragsgegnerinnen das vorherrschende Verbraucherverständnis ausdrücklich aufgreifen, indem sie darauf hinweisen, beim Abschluss des Tarifes T-Online pro und Zahlung eines monatlichen Grundpreises von 19,90 DM müssten lediglich noch Telefonentgelte ab 3 Pfennig pro Minute gezahlt werden, bei der Kombination der beiden Tarife T-Online pro und T-ISDN xxl könne man sonntags für null Pfennig surfen und auch telefonieren. Diese Aussage versteht der Verbraucher zutreffend dahin, an Sonn- und Feiertagen fielen nutzungsabhängige, sonst bei der Telefoneinwahl in das Internet anfallende Kosten nicht an.
Die vom Senat getroffene Feststellung, das konkrete Angebot der Antragsgegnerinnen führe den Verkehr nicht in die Irre, steht entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht im Widerspruch zu den Feststellungen, die der Senat zum Nachteil der hiesigen Antragstellerin in seinem Urteil "Internet zum Festpreis" vom 26.05.2000 (GRUR-RR 2001, 17 f. = MMR 2000, 700 ff. = BB 2000, 2328 ff.) getroffen hat. Denn dort hat der Senat in einem anderen, mit dem vorliegenden Lebenssachverhalt nicht vergleichbaren Fall lediglich ausgeführt, dass und aus welchen Gründen der Verbraucher in Anbetracht einer konkreten Werbung der Antragstellerin nicht damit rechnet, dass trotz der werblichen Ankündigung der Antragstellerin "Internet zum Festpreis" dann doch nutzungsabhängige Kosten anfallen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 25 UWG
§ 3 UWG
§ 91 ZPO
§ 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1978, 2032
GRUR-RR 2001, 17
BB 2000,
2328
81 O 130/00