Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-05-07, Aktenzeichen 1 U 130/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0507.1U130.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers gegen das am 26.04.2013 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 2.859,00 € zu zahlen.
Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen. Insoweit bleibt die Klage abgewiesen.
Auf die im Wege der Anschlussberufung erhobene Widerklage der Beklagten wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist,
1. die Beklagte unverzüglich über etwaige Rückerstattungen durch das für ihn zuständige Wohnsitzfinanzamt, die sich auf die von ihm geleisteten und von der Beklagten erstatteten Nachzahlungszinsen betreffend seine Beteiligung an dem Medienfonds A GmbH & Co. Beteiligungs KG beziehen, in Kenntnis zu setzen und der Beklagten durch Vorlage der entsprechenden Bescheide darüber vollständig und wahr Auskunft zu erteilen,
2. auf bestandskräftiger Grundlage erlangte Rückzahlungen des Finanzamtes im Hinblick auf die Nachzahlungszinsen betreffend seine Beteiligung an dem Medienfonds A GmbH & Co. Beteiligungs KG an die Beklagte zurück zu erstatten.
Wegen der Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz verbleibt es bei Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils Von den Kosten des Berufungsrechtszugs haben der Kläger 76,4 % und die Beklagte 23,6 % zu tragen.
Das erstinstanzliche Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreck-bar. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung und Prospekthaftung im weiteren Sinne in Zusammenhang mit einer Beteiligung an einem Medienfonds.
Der Kläger beteiligte sich mit Zeichnung am 21.09.2001 mit einem Betrag von nominell 25.000 € zuzüglich 5 % Agio an der A GmbH & Co. Beteiligungs KG . Er hat in erster Instanz im Wege des Schadensersatzes Rückzahlung der Einlage einschließlich des Agios abzüglich erhaltener Ausschüttungen verlangt Zug um Zug gegen Rückübertragung der Anteile sowie Ersatz eines durch eine statt der streitgegenständlichen Anlage gewählten Alternativanlage entgangenen Gewinns in Höhe von 4 % mit einem Betrag von 6.717,18 € und außerdem Feststellung, dass die Beklagte zum einen verpflichtet sei, ihn von Zahlungsansprüchen Dritter bei einem etwaigen Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung aus § 172 Abs. 4 HGB freizustellen, und ihm zum anderen alle weiteren finanziellen Schäden zu ersetzen habe, die in der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung ihre Ursache habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage wegen eines der Beklagten gemäß § 278 BGB zurechenbaren Beratungsverschuldens aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag über die streitgegenständliche Beteiligung überwiegend stattgegeben mit Ausnahme des Anspruchs auf entgangenen Zinsgewinn. Dabei hat es entschieden, dass der Kläger sich Steuervorteile nicht schadensmindernd auf die Klageforderung anrechnen lassen müsse, da in Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ersichtlich sei, dass dem Kläger außergewöhnlich hohe Steuervorteile verblieben, die ausnahmsweise anzurechnen seien. Auch wegen der rechtlichen Erwägungen des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger den Anspruch auf entgangenen Zinsgewinn weiter, den er nunmehr mit 6.970,62 € beziffert. Außerdem erhebt der Kläger Klage auf Erstattung weiterer 2.859,00 €. Hierbei handelt es sich um Nachzahlungszinsen, welche sein Wohnsitzfinanzamt im Wege der Abänderung der Einkommensteuerbescheide für 2001, 2005, 2006 und 2007 (Anl. Kb 2, Bl. 501 ff d.A.) festgesetzt hat; diese Bescheide sind erneut vorläufig.
Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf seine Schriftsätze vom 02.08.2013 (Bl. 491 d.A.) und 20.02.2014 (Bl. 563 d.A.) verwiesen.
Der Kläger beantragt,
unter teilweiser Abänderung des am 26.04.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt, Az.: 2-25 O 579/11, die Beklagte zu verurteilen, über den erstinstanzlichen Betrag hinaus weitere 9.830,23 € an den Kläger zu zahlen.
Die Beklagte beantragt insoweit,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass dem Kläger ein Anspruch auf entgangene Zinsen unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zustehe. Darüber hinaus ist sie der Auffassung, der Kläger könne die von ihm nunmehr in 2. Instanz im Wege der Leistungsklage geltend gemachten Nachzahlungszinsen nicht verlangen. Eine solche Klageerweiterung sei unzulässig, der Anspruch jedenfalls derzeit wegen der lediglich vorläufigen Steuerfestsetzung nicht begründet.
Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf ihre Schriftsätze vom 02.12.2013 (Bl. 532 d.A.) und vom 28.04.2014 verwiesen.
Für den Fall, dass der Senat die geltend gemachten Nachzahlungszinsen zusprechen sollte, beantragt die Beklagte im Wege der Hilfswiderklage,
1. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, die Beklagte unverzüglich über etwaige Rückerstattungen durch das für ihn zuständige Wohnsitzfinanzamt, die sich auf die von ihm geleisteten und von der Beklagten erstatteten Nachzahlungszinsen beziehen, in Kenntnis zu setzen und der Beklagten durch Vorlage der entsprechenden Bescheide darüber vollständig und wahr Auskunft zu erteilen, 2. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, auf bestandskräftiger Grundlage erlangte Rückzahlungen des Finanzamtes im Hinblick auf die Nachzahlungszinsen an die Beklagte zurück zu erstatten.
Wegen des in Ziff. 2 des Antrags am Ende enthaltenen Antragsteils „zuzüglich vom Finanzamt darauf gezahlter Zinsen“ hat die Beklagte die Klage zurückgenommen. Dem hat der Kläger zugestimmt.
die Feststellungswiderklage abzuweisen.
Er vertritt die Auffassung, dass einer solchen Feststellungsklage das Feststellungsinteresse fehle. Jedenfalls sei sie unbegründet. Wegen der Einzelheiten seines Sachvortrags wird auf seinen Schriftsatz vom 20.02.2014 (Bl. 563 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist unbegründet, soweit er weiterhin einen Anspruch auf entgangene Anlagezinsen in der Gestalt entgangenen Gewinns oder in der Gestalt von Deliktszinsen geltend macht (dazu unter A.); sie ist begründet, soweit er klageerweiternd nunmehr im Wege der Leistungsklage als weitere Schadensposition den Ersatz der von ihm an das Finanzamt gezahlten Nachzahlungszinsen für die Jahre 2001, 2005, 2006 und 2007 begehrt (dazu unter B.). Die hilfsweise von der Beklagten erhobene Feststellungswiderklage ist begründet (dazu unter C.).
A. Dem Kläger steht ein Zinsanspruch im Umfang von 4 % unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
1. Ein solcher Anspruch steht dem Kläger nicht wegen schuldhafter Verletzung des Anlageberatungsvertrages in der Gestalt eines entgangenen Zinsgewinns (§ 252 BGB) für eine Alternativanlage anstelle der in Rede stehenden Beteiligung an dem Medienfonds zu.
a) Zwar ist einem Anleger, der durch unrichtige Angaben zu einer Kapitalanlage bewogen worden ist, neben dem erlittenen Kapitalverlust auch der Schaden zu ersetzen, der sich typischerweise daraus ergibt, dass das Kapital in dieser Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre, sondern zu einem üblichen Zinssatz angelegt worden wäre ( BGH, Urt. v. 24.04.2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 [juris Rn. 11]; Urt. v. 08.05.2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 [juris Rn. 64]; OLG München, Urteil vom 13.02.2012 - 19 U 3892/11, juris Rn. 44). Dies rechtfertigt allerdings nicht die Annahme eines - zu schätzenden - Mindestschadens in Höhe des in § 246 BGB genannten Zinssatzes unabhängig vom konkreten Parteivortrag ( BGH, Urt. v. 08.05.2012 - XI ZR 262/10, a.a.O., juris Rn. 63). Denn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kann gerade nicht mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass eine Anlage überhaupt einen Gewinn abwirft, oder dass grundsätzlich bei einer im Hinblick auf steuerliche Vorteile gewählten Anlageform alternativ in kapital- und zinssichere Anlageformen investiert worden wäre. Erst recht gilt dies für eine Verzinsung in Höhe von 4% im Jahr ( BGH, Urt. v. 24.04.2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 [juris Rn. 17]). Der Anleger muss vielmehr seinerseits zumindest darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre, wobei an diese Darlegung keine zu strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt ( BGH, Urt. v. 08.05.2012 - XI ZR 262/10, a.a.O.). Dabei kommt es auf den konkreten Einzelfall und die jeweiligen Umstände an, unter denen der Anleger eine Anlageentscheidung tätigt.
b) Bei der danach gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Schadensschätzung liegen auf der Grundlage des Vorbringens des Klägers auch unter Berücksichtigung der erleichterten Voraussetzungen des § 252 Satz 2 BGB keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, welche mit Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen könnten, wie sich die Dinge ohne das Schadensereignis weiterentwickelt hätten (vgl. OLG München, Urt. v. 06.02.2012 - 19 U 3373/11, juris, Rn. 27). Insbesondere lässt sich nicht mit Wahrscheinlichkeit feststellen, dass der Kläger die für die Beteiligung erforderliche Summe in Festgeld oder Tagegeld angelegt oder angelegt gelassen hätte.
Zwar hat der Kläger bei seiner persönlichen Anhörung durch das Landgericht geltend gemacht, er habe keine anderen Anlagen in Aktien oder Beteiligungen und lediglich einmal einen Immobilienfonds gezeichnet. Selbst wenn - wie der Kläger nunmehr in 2. Instanz geltend macht - die Valuta für die streitgegenständliche Beteiligung aus dem Verkauf einer Anlage in einen Geldmarktfonds stammt, folgt daraus hier nicht mit der gebotenen Wahrscheinlichkeit, dass er das Geld ohne das Angebot der streitgegenständlichen Anlage dort belassen oder sonst festverzinslich angelegt hätte. Denn immerhin hat der Kläger, wie seiner persönlichen Anhörung durch das Landgericht zu entnehmen ist, realisiert, dass es für die streitgegenständliche Anlage eine Steuerersparnis gab, die angesichts seines Einkommens - wie aus den Steuerbescheiden ersichtlich - nicht unattraktiv war. Es liegt deshalb die Vermutung nahe, dass der Kläger als Alternative zur gezeichneten Anlage eine andere Beteiligung mit Verlustzuweisungen zwecks Steuerersparnis gezeichnet hätte, wenn seine Beraterin ihm eine solche statt der streitgegenständlichen Anlage angeboten hätte. Solche Anlagen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite verbunden. Es gibt gerade keinen tragfähigen Erfahrungssatz des Inhalts, dass der bei einer steuerbegünstigten Fondsanlage Geschädigte bei fehlerfreier Beratung in eine kapital- und zinssichere Anlageform investiert hätte, selbst wenn es sich um die erste Investition eines Anlegers in eine steuerbegünstigte Beteiligung handelte.
c) Angesichts dessen kann dahinstehen, ob ein entgangener Gewinn in Höhe von immerhin 4 % bei einer Anlage in Festgeld oder Ähnlichem überhaupt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge - zumal über den gesamten Zeitraum von September 2001 bis Ende 2007 - zu erzielen gewesen wäre.
2. Der Kläger kann die Anlagesumme auch nicht gemäß § 849 BGB verzinst verlangen.
a) Ein solcher Zinsanspruch nach § 849 BGB würde voraussetzen, dass dem Kläger der Anlagebetrag durch eine unerlaubte Handlung entzogen worden wäre. In Betracht käme eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 BGB oder ein Verstoß gegen § 264 a StGB, der Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist, durch die Angaben im Prospekt. Beides sind Vorsatzdelikte. Im Bereich des Deliktsrechts hat die Vermutung des für vertragliche Pflichtverletzungen geltenden § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB keine Gültigkeit. Der Kläger müsste also objektive Anknüpfungstatsachen vortragen, welche den hinreichend sicheren Schluss auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB begründen könnten oder aber den hinreichend sicheren Schluss auf einen - wenn auch nur bedingten - Vorsatz hinsichtlich unrichtiger vorteilhafter Angaben oder des Verschweigens nachteiliger Angaben im Sinne des § 264 a StGB. Bei § 826 BGB kommt noch hinzu, dass nicht jede Nicht- oder Schlechterfüllung vertraglicher Pflichten sittenwidrig ist. Vielmehr wäre dies nur zu bejahen, wenn besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten als sittlich verwerflich erscheinen lassen (vgl. nur Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, § 826 Rn. 22; BGH, Urt. v. 19.10.2010 - VI ZR 124/09, WM 2010, 2256 [juris Rn. 12 m.w.N.]). Außerdem muss bei § 826 BGB der Vorsatz den Schadenseintritt umfassen (vgl. nur Palandt-Sprau, a.a.O., Rn. 10).
b) Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
b.1.) Aus dem Vorbringen des Klägers lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, dass die Beklagte bereits bei der Konstruktion des Fonds gewusst habe, dass ein Großteil der Fondsmittel nicht für die Filmproduktion zur Verfügung stehen würde, und dass eine solche von der Darstellung im Fondsprospekt abweichende Mittelverwendung steuerschädlich sein würde. Insbesondere lässt sich ein entsprechender, von Anfang an bestehender Vorsatz nicht aus dem Betriebsprüfungsbericht des Finanzamts O1 für den streitgegenständlichen Fonds vom 14.06.2011 (im Anlagenband) entnehmen. Zwar wird dort - auf S. 49 - ein Schreiben des im Zentralen Stab Recht der Beklagten tätigen Herrn Z1 vom 02.05.2001 zitiert, in dem dieser die Fondsverantwortlichen ausdrücklich darauf hinweist, dass sichergestellt sein müsse, dass die an das Studio überwiesenen Fondsmittel nicht zur Finanzierung oder Absicherung der von der Verleihfirma zu zahlenden „Defeasance-Fee“ (dem Barwert der Garantiezusage) herangezogen werden dürfen, sondern für die Produktion des Films zur Verfügung stehen müssten, vielmehr diese Mittel von der Verleihfirma aus den „pre-sales“ aufzubringen seien. Hieraus lässt sich aber nicht ableiten, dass die Fondsverantwortlichen und die Beklagte ein ebensolches Vorgehen geplant hätten. Diesen Schluss zieht auch der Verfasser des Betriebsprüfungsberichts nicht, wenn er lapidar feststellt, dass es keine Rolle spiele, ob der Grund für die Abweichung vom steuerlich notwendigen Zahlungsablauf beim Fonds oder beim Studiopartner zu suchen sei, und weiter resümiert, dass jedenfalls ein Großteil der vom Fonds als Betriebsausgaben abgezogenen Beträge für die Bestreitung der Produktionskosten nicht zur Verfügung gestanden habe. Hiermit lässt sich weder eine - vorsätzliche - Täuschung der Beklagten über eine von vornherein beabsichtigte, von der Darstellung im Fondsprospekt abweichenden Mittelverwendung noch eine Täuschung über das Steuerkonzept begründen (ebenso: OLG Frankfurt, Urt. v. 12.07.2012 - 10 U 106/11, juris Rn. 48; Urt. v. 08.07.2013 - 23 U 132/12, juris Rn. 55; Urt. v. 03.03.2014 - 23 U 55/13, juris Rn. 52). Die Schlussfolgerung, die der Verfasser des Betriebsprüfungsberichts zieht, ist auch klar als eine rechtliche Würdigung in Subsumtion der Anspruchsvoraussetzungen für eine steuerliche Geltendmachung der betreffenden Mittel als Betriebsausgaben zu verstehen und nicht als Feststellung subjektiver Anspruchsvoraussetzungen (ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 08.07.2013 - 23 U 132/12, juris Rn. 55; Urt. v. 03.03.2014 - 23 U 55/13, juris Rn. 52).
c) Entsprechendes hat zu gelten für die Frage, ob eine etwaige bloße Co-Pro-duktion der Filme sich steuerschädlich auswirken würde. Auch insoweit fehlt es an einer hinreichenden Darlegung von Anknüpfungstatsachen, welche den Schluss auf ein von Anfang an vorsätzliches Handeln zum Nachteil des Anlegers begründen könnten.
d) Eine deliktische Haftung der Beklagten lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass sie im Fondsprospekt unzureichende Angaben zu den zivil- und strafrechtlichen Auseinandersetzungen gemacht hat, in die der zentrale Partner der Fondsgesellschaft, die Fa. B LLC, verwickelt war. Für einen Kapitalanlagebetrug (§ 264 a StGB) fehlt es jedenfalls an der Darlegung eines entsprechenden Schädigungsvorsatzes der Beklagten durch den mit Datum 06.07.2001 herausgegebenen Fondsprospekt. Zwar hatte es Berichte über die genannten Auseinandersetzungen bereits früher auch schon in deutschen Zeitungen gegeben. Dies hätte zwar Aufklärungspflichten gegenüber den Anlegern begründen können. Gegen die Annahme, dass die Verantwortlichen der Beklagten in dem Prospekt erhebliche nachteiligen Tatsachen hatten vorsätzlich verschweigen wollen, spricht aber, dass die Auseinandersetzungen - wenn auch unzulänglich - im Prospekt auf S. 12 (Bl. 56 R d.A.) - überhaupt erwähnt werden (OLG Frankfurt, Urt. v. 08.07.2013 - 23 U 132/12, juris Rn. 58). Im Übrigen war im Jahre 2001 nicht absehbar, welchen Ausgang die zivil- und strafrechtlichen Auseinandersetzungen um die B und ihre Geschäftsführer nehmen würden (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 06.11.2012 - 10 U 222/11, juris Rn. 90). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte Garantiezusagen für Leistungen an den Fonds in Höhe des Gesamtinvestitionsvolumens zum Ende der Laufzeit übernommen hatte. Demzufolge lag es in ihrem eigenen finanziellen Interesse, die Solidität der B und die Erheblichkeit der im Raume stehenden Vorwürfe zutreffend einzuschätzen. Da ein Schaden der Anleger aufgrund mangelnder Bonität der B mit einer erhöhten Zahlungsverpflichtung der Beklagten an den Fonds aufgrund der von ihr gegebenen Garantiezusage korrespondiert hätte, liegt die Annahme eines auch nur bedingten Schädigungsvorsatzes aufgrund einer leichtfertigen Einschätzung der Risiken in Bezug auf die Auseinandersetzungen um die B ganz erheblich fern (ebenso: OLG Frankfurt, Urt. v. 08.07.2013 - 23 U 132/12, juris Rn. 61).
B. Die mit der Berufung klageerweiternd erhobene Klage auf Zahlung von Nachzahlungszinsen in Höhe von 2.859,00 € ist zulässig und begründet.
1. Diese Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ist zulässig.
a) Rechtlicher Maßstab für die Zulässigkeit dieser Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ist allein §§ 529, 531, nicht § 533 ZPO.
a.1.) Die vom Kläger vorgenommene Klageerweiterung stellt sich prozessual als teilweiser Übergang von der von ihm in 1. Instanz erhobenen Feststellungsklage auf eine Leistungsklage dar.
Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil die Feststellung ausgesprochen, dass die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger „alle weiteren finanziellen Schäden zu ersetzen“, die in der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung ihre Ursache haben. Von dieser Grundentscheidung sind auch die jetzt in 2. Instanz bezifferten Nachzahlungszinsen umfasst. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das landgerichtliche Urteil nicht dahin zu verstehen, dass die genannte Feststellung sich nur auf „zukünftige“ Schäden beziehe, welche im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht eingetreten waren.
a.2.) Der Übergang von einer Feststellungsklage auf die Leistungsklage ist ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO, stellt mithin keine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO dar (Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 264 Rn. 3 b m.w.N.). Nur auf die letztgenannte Vorschrift bezieht sich § 533 ZPO, der in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO anknüpft (s. Leitentscheidung des BGH, Urt. v. 19.03.2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295 [juris Rn. 24]). § 533 steht einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren nicht entgegen, da insbesondere Sinn und Zweck des § 533 Nr. 2 ZPO es nicht gebieten, Antragsänderungen nach § 264 Nr. 2 ZPO in der Berufungsinstanz als Klageänderungen anzusehen (BGH, a.a.O., juris Rn. 29 ff). Denn in einem derartigen Fall wird nicht - was § 533 ZPO verhindern will - nicht neuer Tatsachenstoff in das Berufungsverfahren eingeführt, sondern es bleibt der bereits in erster Instanz eingeführte Klagegrund unverändert. Sollen zu dessen Ergänzung neue Tatsachen vorgetragen werden, ist dies nur in den durch § 531 Abs. 2 ZPO gezogenen Grenzen zulässig (BGH, a.a.O., juris Rn. 31). Allerdings ist § 531 Abs. 2 ZPO auf solche Tatsachen, die erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen und unstreitig werden, nicht anwendbar. Die Vorschrift bestimmt, unter welchen Voraussetzungen neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen sind. Die Vorschriften über die Behandlung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel betreffen jedoch nur streitiges und daher beweisbedürftiges Vorbringen. Unstreitig gewordener Sachvortrag fällt nicht unter diese Bestimmungen (BGH, Urt. v. 18.11.2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138 [juris Rn. 14 ff]).
b) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich für den vorliegenden Rechtsstreit, dass die Geltendmachung der Nachzahlungszinsen im Wege der Leistungsklage in der Berufungsinstanz zulässig ist. Denn der Senat braucht seiner Entscheidung keinen neuen, streitigen Sachvortrag zugrunde zu legen sondern den nach § 529 ZPO zugelassenen.
b.1.) Der Kläger macht Nachzahlungszinsen in Höhe von 2.859,00 € für die Jahre 2001 sowie 2005 - 2007 geltend. Es ist unstreitig, dass diese in dieser Höhe durch das für ihn zuständige Wohnsitzfinanzamt aufgrund der Änderung der Feststellungen des für den streitgegenständlichen Fonds zuständigen Betriebsfinanzamts vorläufig festgesetzt worden sind. Es ist auch unstreitig geworden, dass der Kläger diese Nachzahlungszinsen am 09.11.2011 an das Finanzamt gezahlt hat. Zwar hat dies die Beklagte anfänglich bestritten. Im Rahmen der ihm zukommenden sekundären Darlegungslast hat der Kläger aber im Wege der Substantiierung seiner Behauptung einen Kontoauszug vom 09.11.2011 (Anl. Kb 3, Bl. 570 d.A.) vorgelegt, aus dem sich eine Scheckzahlung in Höhe genau des dem Finanzamt geschuldeten Betrages an Steuernachzahlungen und Nachzahlungszinsen entsprechend den zuvor ergangenen Änderungsbescheiden ergibt. Dieses Vorbringen hat die Beklagte nicht mehr bestritten.
Der Sachvortrag der Beklagten, dass auch die neuerliche Steuerfestsetzung und damit auch die Festsetzung von Nachzahlungszinsen vorläufig sei, da gegen die Bescheidsänderungen durch das für den Fonds zuständige Betriebsfinanzamt Rechtsmittel eingelegt seien, und überdies der Kläger statt einer Zahlung der Nachzahlungszinsen hätte Aussetzung der Vollziehung beantragen können, stellt keinen streitigen Tatsachenvortrag dar, sondern hat bestimmte Rechtsauffassungen zum Gegenstand, welche im Rahmen der Begründetheitsprüfung durch das Berufungsgericht zu würdigen sein werden.
b.2.) Auf die Frage der Sachdienlichkeit einer Einwilligung der Beklagten in die Klageerweiterung kommt es rechtlich nicht an, da § 533 ZPO hier - wie ausgeführt - keine Anwendung findet.
b.3.) Einer Zulassung der Klageerweiterung steht auch nicht entgegen, dass - wie die Beklagte meint - die Nachzahlungszinsen im Wege einer Leistungsklage bereits in 1. Instanz hätten geltend gemacht werden müssen und insoweit die Feststellungsklage unzulässig gewesen sei; denn die Nachzahlungszinsen hätten schon in 1. Instanz geltend gemacht werden können, da sie bereits vor Klageerhebung vorläufig festgesetzt und gezahlt worden seien. Es kann dahingestellt bleiben, wie es prozessual einzuordnen sein könnte, dass die Beklagte nunmehr in 2. Instanz geltend macht, die in 1. Instanz erhobene Feststellungsklage sei teilweise unzulässig gewesen. Denn jedenfalls war der Kläger prozessual nicht gehindert, seinen weiteren Schaden - über den im Wege der Leistungsklage in 1. Instanz bereits bezifferten hinaus - im Wege einer Feststellungsklage geltend zu machen. Es ist nämlich in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, ein die Feststellungsklage ausschließender Vorrang der Leistungsklage dann verneint worden, wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist; der Kläger kann in einem solchen Fall nicht hinsichtlich des bereits entstandenen Schadens auf eine Leistungsklage verwiesen werden; er ist also nicht gehalten, sein Klagebegehren nicht in einen Leistungs- und einen Feststellungsantrag aufzuspalten (BGH NVwZ 1987, 733 [juris Rn. 13]; NJW-RR 2008, 1520 [juris Rn. 6]). Dieser Grundsatz hat auch dann zu geltend, wenn der Kläger bestimmte Schadensersatzforderungen bereits im Wege der Leistungsklage geltend macht, aber die Schadensentwicklung insgesamt - wie hier bei Klageerhebung - noch nicht abgeschlossen war.
2. Die Klage wegen der geltend gemachten steuerlichen Nachzahlungszinsen ist auch begründet.
a) Nachdem das Landgericht insoweit rechtskräftig eine zum Schadensersatz führende, der Beklagten zurechenbare Pflichtverletzung festgestellt hat, ist der Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet hätte. Steuerliche Nachteile, die kausal auf dem zum Schadensersatz verpflichtenden Ereignis beruhen, werden grundsätzlich von der Ersatzpflicht nach § 249 BGB erfasst (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 249 Rn. 54); das gilt auch für die vom Kläger getätigte Zahlung von Nachzahlungszinsen aufgrund entsprechender, zur Zahlung verpflichtender Festsetzungen des Finanzamts.
b) Zwar sind die in Rede stehenden, geänderten und nunmehr die Festsetzung der streitgegenständlichen Nachzahlungszinsen enthaltenden Steuerbescheide erneut vorläufig, also noch nicht bestandskräftig. Die Belastung mit der Steuerverbindlichkeit stellt aber bereits einen ersatzfähigen Schaden dar (BGH, Urt. v. 26.01.2012 - VII ZR 154/10, NJW 2012, 1573 [juris Rn. 19 f]; OLG Frankfurt, Urt. v. 13.03.2013 - 17 U 229/11 juris Rn. 43; Urt. v. 08.07.2013 - 23 U 132/12, juris Rn. 48), und zwar jedenfalls dann, wenn der Steuerpflichtige die Nachzahlungszinsen bereits beglichen hat. Dem Kläger ist hier auch nicht zuzumuten, diesen Betrag solange vorzufinanzieren, bis etwaige finanzgerichtliche Verfahren rechtskräftig abgeschlossen und von der Finanzverwaltung umgesetzt sind ( OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 08.07.2013 - 23 U 132/12, a.a.O.).
Demgegenüber ist den berechtigten Belangen der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Vorläufigkeit der vorgelegten Steuerbescheide und damit der ebenfalls als vorläufig festgesetzt anzusehenden Nachzahlungszinsen im Hinblick auf das noch offene finanzgerichtliche Verfahren zur endgültigen Klärung der Frage der Verlustzuweisung dadurch zu genügen, dass der wegen einer etwaigen Rückzahlung der Nachzahlungszinsen von der Beklagten erhobenen Hilfsfeststellungswiderklage stattgegeben wird (ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 03.03.2014 - 23 U 115/13, juris Rn. 35; s. dazu im Folgenden).
c) Auf die geforderten Nachzahlungszinsen sind jedenfalls hier keine Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen in obiter dicta eine solche Anrechnung erwogen (Urt. v. 22.04.2010 - III ZR 318/08, WM 2010, 1017 [juris Rn. 32]; Urt. v. 15.07.2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 [juris Rn. 32]). Inwiefern steuerliche Vorteile des Anlegers auf eine Schadensersatzforderung aus einem Anlagegeschäft ausnahmsweise anzurechnen sind, ist aber lediglich ein Element des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Anlegers (OLG Frankfurt, Urt. v. 27.03.2013 - 17 U 11/12, juris Rn. 133). Über die Frage einer solchen Anrechnung ist aber hier bereits durch das landgerichtliche Urteil, welches bei einer Gesamtbetrachtung des Schadensfalls die Voraussetzungen für eine Anrechnung steuerlicher Vorteile nicht als gegeben angesehen hat, abschließend entschieden. Die Frage kann nicht nochmals bezüglich einer bestimmten, nunmehr bezifferten Schadensposition erneut aufgeworfen werden.
C. Die von der Beklagten hilfsweise erhobene Feststellungswiderklage ist zulässig und - soweit die Klage nicht in einem Nebenpunkt zurückgenommen worden ist - begründet.
1. Sie ist als im Wege einer fristgerecht erhobenen Anschlussberufung geltend gemacht zu verstehen.
2. Über die Hilfswiderklage ist zu entscheiden, da die innerprozessuale Bedingung, unter der sie - zulässigerweise, vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage 2014, § 33 Rn. 26), gestellt worden ist, eingetreten ist. Denn der Senat hat die Beklagte dazu verurteilt, die vom Kläger als Schadensersatz verlangten Nachtzahlungszinsen zu erstatten.
3. Die erst in der Berufungsinstanz erhobene (Hilfs-) Widerklage ist nach dem prozessrechtlichen Maßstab des § 533 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO, weil die Erhebung der Widerklage zu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des Streitstoffs im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits führt und einem andernfalls zu erwartenden weiteren Prozess vorbeugt. Sie wird auch im Sinne des § 533 Nr. 2 ZPO auf Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
4. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Widerklage liegen gleichfalls vor. Das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO ist zu bejahen. Denn es stehen spätere Ausgleichsansprüche der Beklagten im Raum, sofern der Kläger - nach Abschluss der steuerrechtlichen Beurteilung der Abzugsfähigkeit der Betriebsausgaben des Fonds - die derzeit vorläufig festgesetzten Nachzahlungszinsen oder einen Teil davon wieder vom Finanzamt erstattet bekommt, und die Beklagte kann die Höhe eines solchen Ausgleichsanspruchs derzeit nicht beziffern (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 03.03.2014 - 23 U 115/13, juris Rn. 60). Der Feststellungsklage liegt auch entgegen der Auffassung des Klägers nicht eine lediglich zukünftige, in ihrem Bestehen nicht absehbare Forderung zugrunde. Vielmehr hat die Beklagte - sofern man dem Kläger einen Schadensersatzanspruch, wie bezüglich der Nachzahlungszinsen geschehen - bereits aufgrund eines lediglich vorläufig ergangenen Steuerbescheids zubilligt, einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB, sofern sich herausstellt, dass sie dem Kläger Nachzahlungszinsen erstattet hat, die von diesem auf der Grundlage einer späteren endgültigen Steuerfestsetzung nicht zu tragen sind (vgl. § 233 a AO).
5. Aus dem genannten Grund ist die Feststellungswiderklage auch begründet. Sofern sich im Hinblick auf die Festsetzung der Nachzahlungszinsen etwas ändern sollte, weil die endgültige Entscheidung des Betriebsfinanzamts über etwaige Verlustzuweisungen an den Kläger aus der streitgegenständlichen Beteiligung zu einer für den Kläger günstigeren Festsetzung seiner Steuerschuld führt, ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Kläger die von der Beklagten auf der Grundlage eines vorläufigen Steuerbescheids als Schaden erstatteten Nachzahlungszinsen behalten dürfen sollte, soweit sie dem Kläger vom Finanzamt erstattet werden (s. OLG Frankfurt, Urt. v. 08.07.2013 - 23 U 132/12, juris Rn. 68; Urt. v. 03.03.2014 - 23 U 115/13, juris Rn. 60).
D. Die Kostenentscheidung folgt für den ersten Rechtszug aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach kann es bei der in der angefochtenen Entscheidung ausgesprochenen Kostenteilung verbleiben. Für den Umfang des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens war nämlich ein fiktiver Streitwert unter Einbeziehung des in erster Instanz geltend gemachten Anspruchs auf entgangenen Gewinn im Umfang von erstinstanzlich geltend gemachten rund 6.700 € zu bilden. Zwar ist ein solcher Anspruch entgegen der Annahme des Landgerichts nicht bei der Festsetzung des Gebührenstreitwerts in die Berechnung einzustellen, da es sich insoweit um eine Nebenforderung im Sinne der §§ 43 Abs. 1 GKG, 4 Abs. 1 ZPO handelt; dies hat der Senat bei seiner Abänderung des Streitwerts erster Instanz durch Beschluss vom 07.05.2014 berücksichtigt. Wenn eine solche abgewiesene Nebenforderung aber einen Wert von 10 % des fiktiven Streitwerts aus Hauptforderung und Nebenforderung erreicht, ist diese Nebenforderung im Rahmen der Kostenverteilung des § 92 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen (vgl. nur Zöller-Herget, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 92 Rn. 11; zur Berechnungsweise vgl. BeckOK Vorwerk/Wolf-Jaspersen/Wache, ZPO, Stand 15.01.2014, § 92 Rn. 26, 26.1). So liegt der Fall hier bei einer Hauptforderung erster Instanz mit einem Wert von 7.589,37 € und einer Forderung auf entgangenen Zinsgewinn in Höhe von 6.717,18 €. Legt man einen solchen fiktiven Streitwert von 14.306,55 € zugrunde, erweist sich die vom Landgericht ausgesprochene Kostenteilung bei einem Obsiegen des Klägers im Umfang eines Werts von 7.356,89 € als zutreffend.
Die Kostenentscheidung für den Berufungsrechtszug folgt ebenfalls aus § 92 Abs. 1 ZPO und hatte sich an dem Umfang des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens auf der Grundlage des mit Beschluss vom 07.05.2014 für den Berufungsrechtszug festgesetzten Streitwerts zu orientieren.
E. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen und des Berufungsurteils beruhen auf §§ 708 Nr. 10 Satz 2 und Satz 1, 713 ZPO
F. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 278 BGB
§ 252 BGB
§ 246 BGB
§ 287 ZPO
§ 849 BGB
§ 826 BGB
§ 264 a StGB
§ 533 ZPO
§ 263 ZPO
§ 264 ZPO
§ 529 ZPO
§ 249 BGB
§ 256 ZPO
§ 233 a AO
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 43 Abs. 1 GKG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 2 und Satz 1, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2012, 1188
WM 2012, 1337
WM 2010, 2256
BGHZ 158, 295
BGHZ 161, 138
NVwZ 1987, 733
NJW-RR 2008, 1520
NJW 2012, 1573
WM 2010, 1017
BGHZ 186, 205
25 O 579/11
XI ZR 360/11
XI ZR 262/10
19 U 3892/11
19 U 3373/11
VI ZR 124/09
10 U 106/11
23 U 132/12
23 U 55/13
10 U 222/11
V ZR 104/03
IX ZR 229/03
VII ZR 154/10
17 U 229/11
23 U 115/13
III ZR 318/08
III ZR 336/08
17 U 11/12