Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-10-02, Aktenzeichen 2 UF 443/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1002.2UF443.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Melsungen vom 22. Dezember 2012 (Az.: 53 F 805/12 UK) wie folgt abgeändert.
Die Antragstellerin hat ab dem 1. August 2012 in Abänderung der Urkunde des Kreisausschusses A vom 27. Februar 2008 (Az.: …, Urkundsregisternummer … /2008) folgende Unterhaltsbeträge an den Antragsgegner zu zahlen:
Für die Zeit vom 1. August 2012 bis zum 31. Dezember 2012 monatlich 21 €;
für den Monat Mai 2013 133 € und
für den Monat Juni 2013 159 €, sowie für die Zeit
Ab dem Monat Juli 2013 bis zum Monat Dezember 2013 monatlich 272 €.
Vom 1. Januar 2013 bis zum 30 April 2013 sowie für die Zeit ab dem 1. Januar 2014 wird die oben genannte Urkunde dahin abgeändert, dass kein Unterhalt zu zahlen ist.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Der Beschluss ist sofort wirksam.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Streitwert für den Beschwerderechtszug wird auf 3.264 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist die Mutter des am … 2005 geborenen Antragsgegners. Vom Vater des Antragsgegners lebt sie seit geraumer Zeit getrennt, das Kind ist in seinem Haushalt verblieben. Mit Jugendamtsurkunde vom 27. Februar 2008 verpflichtete sich die Antragstellerin, an das Kind 110 % des Mindestunterhaltes zu zahlen. Dieser Pflicht kam sie in der Folgezeit nach. Im Februar 2012 forderte sie den Antragsgegner auf, auf seine Rechte aus dem Titel zu verzichten, weil sie ein weiteres Kind erwarte und nach der Geburt dieses Kindes nicht mehr berufstätig und damit nicht mehr leistungsfähig sein werde. Dem trat der Antragsgegner entgegen. Am … 2012 wurde ihr Sohn B geboren; im Anschluss an die Mutterschutzzeiten nahm sie Elterngeld in Anspruch. Sie hat sich dafür entschieden, das zunächst insgesamt in Höhe von monatlich 1.082,06 € zu berechnenden Elterngeld nicht für einen Zeitraum von 12 Monaten zu beanspruchen, sondern von der in § 6 S. 2 Bundeselterngeldgesetz (BEEG) geregelten Möglichkeit Gebrauch zu machen, den Auszahlungszeitraum auf zwei Jahre zu strecken. Danach erhält sie monatlich 541 € Elterngeld und hatte im Übrigen keine eigenen Erwerbseinkünfte.
Die Antragstellerin lebt mit dem Vater ihres am … 2012 geborenen Kindes zusammen. Er ist Eigentümer einer Eigentumswohnung, die kreditiert ist. Ihr Lebensgefährte zahlt auf die Kredite monatlich 658,17 €. Die in ländlichem Gebiet (…) gelegene Vierzimmerwohnung hat eine Wohnfläche von ca. 135 qm. Bei Einkünften in Höhe von monatlich rund 2.018 € bringt der Lebensgefährte außerdem 117,17 € für eine Riesterrente und 13 € Gewerkschaftsbeitrag auf; die Fahrt zur Arbeit (einfache Strecke 17 km) bewältigt er mit dem PKW.
Am 13. August 2012 stellte die Antragstellerin beim Amtsgericht Melsungen den Antrag auf Abänderung der Jugendamtsurkunde; sie war der Meinung, dass sie keinen Unterhalt mehr schuldet.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, die Antragstellerin sei zur Leistung von Kindesunterhalt in der titulierten Höhe verpflichtet. Sie habe gegenüber dem Vater ihres zweiten Kindes einen Anspruch auf Unterhaltszahlungen. Es sei nicht hinzunehmen, dass ausgerechnet die Antragstellerin die Erziehung des im … 2012 geborenen B übernimmt. Dies könne gleichwertig auch der Vater tun, während die unterhaltspflichtige Mutter einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Im Übrigen habe die Antragstellerin ihre Leistungsunfähigkeit teilweise selbst verursacht, indem sie den Antrag nach § 6 S. 2 BEEG gestellt habe. Man müsse fiktiv davon ausgehen, dass sie diesen Antrag nicht gestellt habe und das volle Elterngeld ausgezahlt erhalte.
Mit Beschluss vom 22. November 2012, auf den zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 98-100 d.A.), hat das Amtsgericht den Abänderungsantrag weitestgehend zurückgewiesen und nur insoweit eine Abänderung vorgenommen, als die Antragstellerin seit dem Monat August 2012 noch 100 % des Mindestunterhalts für den Antragsgegner schuldet (derzeit 272 €). Das Amtsgericht geht davon aus, dass die Antragstellerin sich so behandeln lassen muss, als sei sie im Bezug des vollständigen Elterngeldes in Höhe von 1.082 €. Als der gesteigerten Unterhaltsverpflichtung gemäß § 1603 BGB unterliegende Mutter eines minderjährigen Kindes könne sie dem Kind die Gestaltungsmöglichkeit nach § 6 Abs. 2 BEEG nicht entgegenhalten. Elterngeld sei als Lohnersatzleistung zu betrachten. Bei einem Selbstbehalt in Höhe von 770 € könne sie den Mindestunterhalt (272 €) aufbringen. Eine Privilegierung, wie § 11 S. 4 BEEG sie vorsieht, könnte nicht zu ihren Gunsten gelten, da sie einer gesteigerten Unterhaltspflicht unterliege.
Im Übrigen gelte auch dann, wenn man nicht von dieser Verletzung einer Obliegenheit ausginge, eine Leistungsfähigkeit in Höhe von 272 € monatlich. Die Antragstellerin sei nicht erwerbstätig, so dass ihr Bedarf sich auf lediglich 770 € belaufe. Den Wohnbedarf decke ihr Lebensgefährte, so dass nur 535 € ungedeckter Bedarf verbleibe. Davon könnten weitere 300 € in Abzug gebracht werden, die der Lebensgefährte an Unterhalt gemäß § 1615 l BGB aufbringen müsse. Damit blieben von dem Elterngeld ausreichende Mittel, um 272 € Unterhalt zu zahlen.
Die Leistungsfähigkeit des Lebensgefährten der Antragstellerin ergebe sich daraus, dass bei Einkünften in Höhe von netto 2.018 €, die um 187 € für Fahrtkosten, 13 € für einen Gewerkschaftsbeitrag und 241 € Kindesunterhalt für das Kind B zu bereinigen seien, 1.359 € verblieben. Denn der Lebensgefährte zahle zwar auf einen Kredit für den Erwerb der Immobilie 500 € Zinsen, müsse sich jedoch 300 € Wohnvorteil anrechnen lassen.
Gegen diesen ihr am 29. November 2012 zugestellten Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der – nach Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe fristgerecht eingelegten und begründeten – Beschwerde. Sie macht geltend, dass die Erziehung des Kindes B, für die sie sich vertretbar entschieden habe, ihr nicht zum Nachteil gereichen dürfe. Insoweit gelte wegen des Gleichrangs der minderjährigen Kinder, dass sie sich keine Obliegenheitsverletzung vorwerfen lassen müsse, wenn sie ein eigenes Kind betreue, während sie gegenüber einem anderen Kind barunterhaltspflichtig sei. Das Erziehungsgeld werde gewährt, damit Eltern sich für die eigene Erziehung eines Kindes entscheiden können, statt dieses Kind fremdbetreuen zu lassen.
Im Übrigen sei die Hilfserwägung des Amtsgerichts nicht tragfähig, weil die Berücksichtigung von Wohnvorteilen in der Immobilie des Lebensgefährten doppelt erfolgt sei. Zum einen gehe das Amtsgericht davon aus, dass ihr Wohnbedarf gedeckt sei, auf der Seite des nicht ehelichen Lebensgefährten sei allerdings erneut ein Wohnvorteil mit 300 € eingestellt, so dass die Zuwendung von Wohnraum nicht als Auszahlung von Unterhalt gewürdigt wäre. Insoweit sei die Berechnung für diese Hilfserwägung auch fehlerhaft. Es sei außerdem davon auszugehen, dass bei fehlender Leistungsfähigkeit der Mutter auch die Leistungsfähigkeit des Vaters in den Blick genommen werden müsste (§ 1603 Abs. 3 S. 2 BGB). Nach alledem sei sie nicht leistungsfähig und könne keinen Unterhalt aufbringen.
Die Antragstellerin beantragt,
der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Melsungen, Az.: 53 F 805/12 UK vom 22. Dezember 2012 – zugestellt am 29. November 2012 – wird abgeändert mit der Maßgabe, dass die Antragstellerin ab 1. August 2012 keine Unterhaltsrente an den Antragsgegner zu zahlen hat.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsgegner ist der Beschwerde entgegengetreten und verteidigt den angefochtenen Beschluss. Im Hinblick auf die Unterhaltspflicht des Vaters des Antrags-gegners wird in der Beschwerde vorgetragen, dass dieser einem weiteren Kind gegenüber unterhaltspflichtig ist, das aus seiner Ehe mit seiner zweiten Ehefrau hervorgegangen ist, die ebenfalls unterhaltsbedürftig ist, weil sie nur über Nebeneinkünfte in Höhe von rund 292 € verfügt. Der Vater des Antragsgegners verfügt über Nettoeinkünfte in Höhe von rund 1.700 € (bei Lohnsteuerklasse III) und ist gegenüber seiner zweiten Frau und einem weiteren, im Jahr 2011 geborenen Kind unterhaltspflichtig. Der Antragsgegner hat einen höheren Wohnwert für die von der Antragstellerin und ihrem Lebensgefährten bewohnte Wohnung behauptet.
Während des Beschwerdeverfahrens haben sich weitere Änderungen ergeben, die Antragstellerin ist nämlich am … 2013 mit ihrem dritten Kind niedergekommen. Sie hat am 14. Mai 2013 das Elterngeld für dieses Kind C beantragt und wiederum von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die monatliche Auszahlung halbieren zu lassen, um sodann über einen doppelt so langen Auszahlungszeitraum Elterngeld zu erhalten. Sie bezieht seit dem Monat Mai 2013 zusätzlich für das Kind C Elterngeld in unterschiedlicher Höhe. Für die Höhe des bezogenen Elterngeldes wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichten Bescheide vom 13. Juli 2012 (Bl. 163 ff. d. A.) und 16. Juli 2013 (Bl. 156 ff. d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 58 ff. FamFG nach zu gewährender Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.
1. Der Abänderungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, § 238 FamFG. Die Antragstellerin beruft sich darauf, dass ihre Einkommenssituation sich seit dem Zeitpunkt, in dem sie sich mit Jugendamtsurkunde auf Unterhaltszahlungen verpflichtet hat, verschlechtert hat. Sie ist seit … 2012 nicht mehr berufstätig, weil in diesem Monat ihr zweiter Sohn geboren worden ist. Ihre tatsächlichen Einkünfte bestehen seit August 2012 ausschließlich in dem Bezug des Elterngeldes. Diese Einkünfte liegen unstreitig wesentlich unter den Einkünften, die sie im Februar 2008 im Rahmen ihrer vollschichtigen Berufstätigkeit erzielte.
2. Die Antragstellerin kann Herabsetzung des Unterhalts ab dem auf das erste außergerichtliche Herabsetzungsverlangen folgenden Monat, § 238 Abs. 2 S. 3 FamFG verlangen. Da der zweite Sohn der Antragstellerin im … 2012 geboren ist und ab dem ... Januar 2012 der Arbeitgeber während der Zeit des Mutterschutzes noch verpflichtet war, den Lohn fortzuzahlen, kann erst ab dem Zeitpunkt Herabsetzung verlangt werden, in dem Entgeltfortzahlungen und Mutterschaftsgelder nicht mehr einkommenserhöhend gewirkt haben. Dies ist ab dem Monat August 2012 sicher der Fall. Da die Beschwerde sich nur insoweit gegen den Beschluss des Amtsgerichts wendet, als der Antrag auf Wegfall der Unterhaltsverpflichtung seit dem Monat August 2012 zurückgewiesen worden ist, muss der Senat der Frage, ob die behauptete Leistungsunfähigkeit schon zuvor eingetreten ist, nicht nachgehen.
Die Antragstellerin ist ab dem Monat August 2012 tatsächlich nur noch eingeschränkt leistungsfähig. Es ist angesichts der Einkommensverhältnisse der Antragstellerin und ihres Lebensgefährten nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin die Erziehung der Kinder übernommen hat, während er seine Berufstätigkeit fortsetzt (a.). Es kommt daher darauf an, welche Mittel aus Elterngeld sie einsetzen muss und in wieweit sie – wiederum fiktiv – so behandelt werden muss, als habe sie sich für den einjährigen Bezug des vollen Elterngeldes entschieden (b.). Die Unterhaltsberechnung nach ihren tatsächlichen, unter Einschluss ihres Unterhaltsanspruchs gegen ihren Lebensgefährten zu ermittelnden Einkünften ergibt daher nur eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit (c.).
a. Es ist im vorliegenden Fall nicht vorwerfbar, dass die Antragstellerin bei Betreuung eines Säuglings bzw. Kleinkindes keiner Berufstätigkeit nachgeht. Hier wirkt sich der Gleichrang der Kinder aus. B – und ab … 2013 auch C - hat ebenso ein Recht darauf, von seiner Mutter betreut zu werden, wie der Antragsgegner an sich ein Recht darauf hat, dass sie sich an seinem Barunterhalt beteiligt. Die Rechtsordnung geht sowohl in § 1570 BGB als auch in § 1615 l BGB davon aus, dass die Betreuung eines Kindes über einen Zeitraum von drei Jahren nach dessen Geburt nicht zur Verletzung einer Unterhaltspflicht führen kann. Wenn auch § 1570 BGB und § 1615 l BGB überwiegend das Unterhaltsrechtsverhältnis zwischen den Kindeseltern betrifft, so kann daraus doch nicht geschlossen werden, dass gegenüber minderjährigen Kindern die Unterhaltsverpflichtung so weit geht, dass die Unterhaltsansprüche gleichrangiger Halbgeschwister nicht berücksichtigt werden.
Abzustellen ist daher in dieser Konstellation darauf, ob die Rollenverteilung in der neuen Partnerschaft unterhaltsrechtlich zu beanstanden ist (BGH, Urteil vom 12.04.2006, Az.: XII ZR 31/04, zitiert nach Juris, Rn. 22 ff.). Davon ist hier nicht auszugehen.
Der Lebensgefährte der Antragstellerin verdient netto rund 2.018 €, er versteuert sein Einkommen nach Lohnsteuerklasse I. Die Antragstellerin könnte 1.082 € Elterngeld erhalten, was nach § 2 BEEG 67 % ihres Nettoeinkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes entspricht. Daraus ergibt sich, dass die Antragstellerin vor der Geburt des Kindes B über geringere Nettoeinkünfte verfügte; der Elterngeldbescheid für das Kind B weist Bruttoeinkünfte in Höhe von durchschnittlich 2798 € aus. Bei Lohnsteuerklasse I hätte die Antragsgegnerin danach ein Nettoeinkommen in Höhe von 1.774 € nach folgender Berechnung:
Bruttolohn:
2.798,00 €
LSt-Klasse 1
Kinderfreibeträge 0,5
Lohnsteuer:
-412,25 €
Solidaritätszuschlag
-17,89 €
Kirchensteuer 9 %
-29,27 €
Rentenversicherung (18,9 % / 2)
-264,41 €
Arbeitslosenversicherung (3,0 % / 2)
-41,97 €
Krankenversicherung: (14,6 % /2 + 0,9 %)
-229,44 €
Pflegeversicherung (AN-Anteil 1,025 %)
-28,68 €
Nettolohn:
1.774,09 €
Damit war das Einkommen der Antragstellerin geringer als das ihres Lebensgefährten, und die Gestaltung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit Kind bei Fortführung der lukrativeren Erwerbstätigkeit durch den Vater dieses Kindes kann nicht beanstandet werden.
Damit ist dann davon auszugehen, dass der das Kind betreuende Elternteil während der Bezugszeit des Elterngeldes nicht dazu verpflichtet ist, einer Erwerbstätigkeit neben dem Bezug des Elterngeldes nachzugehen. Zwar gilt die Pflicht zum Nebenerwerb gerade wegen der Gleichrangigkeit der Kinder (BGH, Urteil vom 12.04.2006, Az.: XII ZR 31/04, zitiert nach Juris, Rn. 31). Allerdings stellt es für eine Zeit von zwei Jahren ab Geburt des Kindes in zweiter Ehe keine Verletzung der Erwerbsobliegenheit dar, wenn nach berechtigter Rollenwahl die Leistungsfähigkeit für Kindesunterhalt für ein außerhalb des Haushalts lebendes Kind sich nur noch nach dem Elterngeldbezug richtet (BGH, Urteil vom 12.04.2006, Az.: XII ZR 31/04, zitiert nach Juris a.a.O., Rdn. 40). Da die Antragstellerin derzeit auch die Betreuung ihres dritten, im … 2013 geborenen Kindes übernommen hat, ist ihre Leistungsfähigkeit ausschließlich nach dem Elterngeld zu bewerten.
b. Die Antragstellerin kann aus dem ihr tatsächlich zufließenden Elterngeld – einschließlich des ihr zustehenden Unterhalts - den Kindesunterhalt für den Antragsteller nicht vollständig aufbringen.
Die Antragstellerin ist grundsätzlich gehalten, auch das Elterngeld für Unterhaltszwecke des nicht in ihrem Haushalt lebenden Antragsgegners einzusetzen, weil hier der notwendige Kindesunterhalt nicht abgedeckt werden kann, § 11 S. 3 BEEG i.V.m. § 1603 Abs. 2 BGB.
Es kommt daher darauf an, ob sich die Antragstellerin – wie das Amtsgericht annimmt – eine unterhaltsbezogene Leichtfertigkeit vorwerfen lassen muss, weil sie die Verlängerung des Auszahlungszeitraums beantragt hat und damit zeitweise leistungsunfähig bzw. nur eingeschränkt leistungsfähig ist.
Diese Frage wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Das Oberlandesgericht Bamberg geht davon aus, dass es zur Anrechnung eines fiktiven Elterngeldes kommen kann, wenn die Verlängerung des Bezugszeitraumes faktisch dazu führt, dass ein minderjähriges Kind den Mindestunterhalt nicht erhalten kann (OLG Bamberg, Beschluss vom 13. April 2011 zu 7 UF 17/11, FamRZ 2011, zitiert nach Juris, Rn. 16). Grund für diese Annahme ist für das OLG Bamberg, dass die Mutter des Kindes Adressatin der gesteigerten Erwerbsobliegenheit nach § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB ist. Deswegen treffe die Mutter die Pflicht, alle zumutbar erreichbaren Einkünfte zu erzielen. Gegen diese Pflicht verstoße sie schuldhaft, wenn sie durch einen Antrag auf verlängerte Auszahlung des Elterngeldes ihr monatliches Einkommen halbiere.
Der Bundesgerichtshof hat dagegen jedenfalls die Verlängerung des Bezugszeitraums für Erziehungsgeld nicht als Verstoß gegen die Obliegenheiten nach § 1603 BGB gewertet und – allerdings ohne explizite Auseinandersetzung mit der Proble-matik – das tatsächliche Einkommen aus hälftigem Erziehungsgeld der unterhaltspflichtigen Mutter der Unterhaltsberechnung zugrunde gelegt (BGH, Urteil vom 12. April 2006 zu XII ZR 31/04, FamRZ 2006, 1010, zitiert nach Juris, Rn. 40) Ähnliche Berechnungen sind ebenfalls auch von anderen Oberlandesgerichten akzeptiert worden, ohne dass auf die Frage einer fiktiven Anrechnung infolge der Verletzung der gesteigerten Erwerbsobliegenheit eingegangen worden wäre (OLG Nürnberg, Urteil zu 11 UF 3697/97, FamRZ 1998, 981, zitiert nach Juris, Rn.14; OLG Thüringen, Urteil vom 17. Dezember 1998 zu UF 198/98, FamRZ 1999, 1526, zitiert nach Juris, Rn. 6; OLG Hamm, Urteil zu 12 UF 88/98, FamRZ 2000, 311-312, zitiert nach Juris, Rn.73).
Nichts anderes kann im Ergebnis für Elterngeld gelten. Der Senat geht davon aus, dass es mit dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Möglichkeit, den Bezugszeitraum für das Elterngeld auf 24 Monate zu strecken, nicht vereinbar ist, hier eine Obliegenheitsverletzung des unterhaltspflichtigen Elternteils anzunehmen und fiktiv das volle Elterngeld anzurechnen. Das Elterngeld soll es den Eltern ermöglichen, bei Minderung ihrer Einkommensverluste die Betreuung der Kleinstkinder selbst sicher zu stellen (BT-Drucksache 16/1889, S. 15f.). Ist – wie hier – die Rollenverteilung in der neuen Familie in keiner Weise zu beanstanden, dann stehen sich mit den Kindern aus unterschiedlichen Partnerschaften gleichberechtigte unterhaltsbedürftige Personen gegenüber: Das barunterhaltsberechtigte Kind und das Kind, für das die Mutter den Betreuungsunterhalt sicherstellt. Die zu Gunsten des jüngeren Kindes getroffene Entscheidung, länger Elternzeit in Anspruch zu nehmen und die Bezugsdauer für das Elterngeld zu verdoppeln, führt hier dazu, dass die Rechte dieses jüngeren Kindes geschützt werden. Ebenso, wie nach einhelliger Meinung während dieser Erziehungszeiten keine Nebentätigkeit als zumutbar angesehen werden kann, weil die eigene Betreuung des jüngeren Kindes hier einen Vorrang genießt (BGH, Urteil vom 12. April 2006 zu XII ZR 31/04, FamRZ 2006, 1010, zitiert nach Juris, Rn. 26) , kann es beanstandet werden, wenn die Verlängerung des Elterngeldbezuges mit dem Ziel erfolgt, den Zeitrahmen der eigenen Betreuung zu verlängern oder gar zu ermöglichen.
Vorliegend ist außerdem zu berücksichtigen, dass bei einer solchen Entscheidung die Leistungsfähigkeit nur für ein weiteres Jahr nach Geburt des Kindes zu berücksichtigen wäre. Da das Kind B im Monat … 2012 geboren worden ist, könnte die Antragstellerin auf dieses Einkommen nur bis einschließlich März 2013 zurückgreifen und Unterhalt sicherstellen. Sie wäre dann – eingeschränkt – ab Mai 2013 wieder leistungsfähig, weil sie nun Elterngeld für das Kind C bezieht. Konkret führt vorliegend der Bezug des Elterngeldes für B aus dem verlängerten Zeitraum und der für C im ersten Bezugsjahr sogar zu einer (eingeschränkten) Leistungsfähigkeit. Damit wirkt sich die Verlängerung des Bezugszeitraumes nicht einseitig negativ auf die Unterhaltsansprüche des Antragsgegners aus.
c. Im Einzelnen gilt für die Berechnung des Unterhaltsanspruchs des Antragsgegners nach alledem folgendes:
Die Antragstellerin erhält von August 2012 bis April 2013 tatsächlich 541 € Elterngeld. Angesichts der Einkünfte ihres Lebensgefährten und dessen monatlichen Einkünften, die um die Aufwendungen für den Kredit für die gemeinsam bewohnte Wohnung, die weiteren anrechnungsfähigen Belastungen und den vom Lebensgefährten gemäß § 1609 Nr. 1 BGB vorrangig zu befriedigenden Unterhaltsanspruch des gemeinsamen Kindes B zu bereinigen sind, reichen ihre Einkünfte aus dem Elterngeld zusammen mit denen aus Unterhaltsansprüchen nach § 1615 l BGB nicht durchgehend aus, ihren notwendigen Selbstbehalt zu decken.
Der Unterhaltsanspruch, den die Antragstellerin gegen ihren Lebensgefährten gemäß § 1615 l BGB hat, errechnet sich wie folgt:
Der Vater der Kinder B und C verfügt über monatliche Einkünfte in Höhe von 2.018 €. Er zahlt monatlich 117,17 € auf eine Riesterrente. Außerdem bringt der Lebensgefährte der Antragstellerin 13 € Gewerkschaftsbeitrag auf; die Fahrt zur Arbeit (einfache Strecke 17 km) bewältigt er mit dem PKW. Dafür fallen mithin monatlich absetzbar (17 x 2 x 220 x 0,30 : 12 =) 186,99 € an. Damit verbleiben ihm – vor Berechnung eines Vorteils für mietfreies Wohnen - 1.700,84 €. Der Unterhaltsanspruch für das Kind B ist ab März 2012 mit 225 € in Abzug zu bringen, bis zum Monat Mai 2013, in dem ein weiteres Kind geboren wurde, verbleiben daher 1.475,84 €. Für den Unterhalt der nichtehelichen Mutter seines Kindes stehen daraus bei Schonung des Erwerbstätigenanreizes (1/7, vgl. dazu nur OLG Celle , Beschluss vom 21. November 2012 zu 15 UF 91/12 , zitiert nach Juris, Rn. 27) 1.265,00 € zur Verfügung.
Dem ist der Wohnwert für die Wohnung hinzuzusetzen, den der Senat nach § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 287 ZPO schätzt. Die Wohnung ist im ländlichen Gebiet gelegen. Wohnungsanzeigen auf der Internetplattform … für den Bereich … zeigen, dass für größere Wohnungen ein Mietzins von 3,50 €– 4,00 € je Quadratmeter erzielt werden kann (www…). Die Antragstellerin hat im Beschwerderechtszug nachgewiesen, dass die Wohnung eine Wohnfläche von 135 m2 hat; die Gesamtwohnfläche beträgt 140,7 m2, allerdings sind hier zwei Balkone mit 5,6 m2 und 2,0 m2 miteingerechnet, sodass sich eine Bereinigung auf die zugestandenen 135 m2 rechtfertigt. Damit liegt der anzurechnende Wohnvorteil für die Wohnung bei höchstens 540 € (135 x 4 €). Davon sind abzusetzen die Zinsleistungen auf Kredite für die gemeinsam mit der Antragstellerin bewohnte Immobilie, die das Amtsgericht unangefochten mit 500 € bei einer Gesamtleistung von monatlich 658,17 € angesetzt hat. Da der Vater des Kindes B auf eine Riesterrente 117,17 € zahlt, kommt der Ansatz der Tilgungsleistung als weitere Altersvorsorge nicht in Betracht. Damit verbleibt ein Wohnwert in Höhe von 40 €, der dem Einkommen hinzu zu setzen ist.
Das Einkommen, das für die Berechnung eines Unterhaltsanspruchs der Antragstellerin gegen ihren Lebensgefährten nach § 1615 l BGB eingesetzt werden kann, beläuft sich mithin auf 1.305 €.
Gegenüber der nicht ehelichen Mutter seines Sohnes kann der Lebensgefährte der Antragstellerin einen Selbstbehalt in Höhe von 1.050 € bis zum 1. Januar 2013, in Höhe von 1.100 € ab dem 1. Januar 2013 verteidigen.
Damit steht der Antragstellerin bis zum 1. Januar 2013 gegen ihren Lebensgefährten ein Unterhaltsanspruch in Höhe von (1.300 – 1.050 €) = 250 € zu, ab dem 1. Januar 2013 verringert sich dieser Anspruch auf 200 €.
Betreuungsgeld fließt der Antragstellerin nicht zu; das Kind B ist nicht berechtigt, da es vor dem 1. August 2012 geboren worden ist, § 27 Abs. 4 S. 1 BEEG. Das Kind C kann erst im 15. Lebensmonat bezugsberechtigt werden, § 4 d Abs. 1 S. 1 BEEG. Ob für das Kind ab diesem Zeitraum (ab … 2014 ) Betreuungsgeld in Anspruch genommen wird, ist derzeit noch nicht absehbar.
Soweit das Amtsgericht davon ausgegangen ist, dass die Antragstellerin sich anrechnen lassen muss, dass ihr Lebensgefährte teilweise Unterhalt zur Verfügung stellt, indem ihr Wohnbedarf gedeckt wird, kann der Senat dem nicht folgen, weil bei der Unterhaltsberechnung nach § 1615 l BGB bereits der objektive Wohnvorteil für die Wohnung mit der gesamten Wohnfläche berücksichtigt worden ist. Es käme daher in der Tat einer doppelten Anrechnung von Wohnvorteilen gleich, wenn man diesen Umstand bei der Antragstellerin noch einmal einkommenserhöhend berücksichtigen würde.
Bei eigenen Einkünften aus Elterngeld in Höhe von 541 € und Unterhalt in Höhe von 250 € standen der Antragstellerin damit bis zum 1. Januar 2013 nur 791 € zu Verfügung.
Bei einem Selbstbehalt in Höhe von 770 € konnte sie mithin nur 21 € für Kindeunterhalt an den Antragsgegner aufbringen, was eine Abänderung der Jugendamtsurkunde auf diesen Betrag rechtfertigt. Eine weitere Absenkung des Selbstbehaltes wegen des sogenannten Synergieeffekts bei Zusammenleben mit einem neuen Partner (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2013 zu XII ZR 158/10, zitiert nach Juris, Rn. 23) kommt nicht in Betracht. Die Antragstellerin lebt zwar mit ihrem Lebensgefährten in einem Haushalt. Allerdings ist dieser durch die Bereitstellung des Unterhalts nach § 1615 l BGB und des Unterhalts für seinen Sohn B bis zur Grenze seines Selbstbehaltes belastet. Auch bei Berücksichtigung des ihm Belassenen Siebtels (rund 117 €) kann nicht davon ausgegangen werden, dass hier die notwendige Leistungsfähigkeit besteht, denn die tatsächliche Belastung mit Tilgungsleistungen für den Kredit schmälert seine Leistungsfähigkeit weitergehend.
Auch eine Erhöhung des Selbstbehalts unter dem Gesichtspunkt eines weitern, leistungsfähigen Verwandten, konkret des Vaters des Antragsgegners, kommt nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Mai 2011 zu XII ZR 70/09, zitiert nach Juris, Rn. 419). Denn nach dem Vortrag im Beschwerdeverfahren ist zwischen den Beteiligten nicht mehr im Streit, dass die Einkommenssituation des Vaters des Antragsgegners wegen hinzugetretenen Unterhaltspflichten für seine zweite Frau und das aus dieser Beziehung hervorgegangene Kind ebenso schlecht ist wie die im Familienverband der Antragstellerin.
Ab dem 1. Januar 2013 stehen der Antragstellerin monatlich nur noch 741 € Zur Verfügung. Bis zur Geburt des dritten Kindes im Monat … 2013 ist die Antragstellerin daher tatsächlich nicht leistungsfähig.
Ab dem Monat Mai 2013 bezieht die Antragstellerin Elterngeld in einer Höhe, das die Leistungsfähigkeit partiell wieder herstellt. Gleichzeitig entfällt der Unterhaltsanspruch gegen ihren Lebensgefährten. Denn bei Einkünften in Höhe von (bereinigt) 1.305 € muss dieser nunmehr auch für den Unterhalt des weiteren Kindes C aufkommen. Ihm bleiben bei Abzug von 225 € dafür nur 1.080 €, damit ist er im Sinne eines Unterhalts für die nicht mit ihm verheiratete Mutter nicht mehr leistungsfähig. Da im Verhältnis zur Antragstellerin kein Mangelfall entsteht – diese verfügt zunächst über Elterngeld über ein Einkommen, das ihren Selbstbehalt in Höhe von 800 € abdeckt oder über dem seinen liegt – muss er auch nicht das ihm belassene Erwerbssiebtel einsetzen.
Ab diesem Monat verfügte die Antragstellerin daher über folgende Einkünfte:
Monat
Elterngeld für das Kind B
Elterngeld für das Kind C
Summe Elterngeld
Mai 2013
541,03 €
392,29 €
933,32 €
Juni 2013
418,35 €
959,38 €
Juli 2013
593,79 €
1134,82 €
August 2013
September 2013
Oktober 2013
November 2013
Dezember 2013
Januar 2014
Februar 2014
März 2014
April 2014
Mai 2014
Juni 2014
Juli 2014
August 2014
September 2014
Oktober 2014
November 2014
Dezember 2014
Januar 2015
Februar 2015
März 2015
April 2015
Mai 2015
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Damit konnte die Antragstellerin im Monat Mai 2013 133 € an Unterhalt für den Antragsgegner aufbringen, im Monat Juni 2013 159 € und ab dem Monat Juli 2013 bis zum Monat Dezember 2013 334,82 €. Für die zuletzt genannten Monate kommt daher keine Abänderung des Unterhaltstitels in Betracht. Das Amtsgericht hat für diese Zeit die Unterhaltsverpflichtung der Antragstellerin bereits auf 100 % des Mindestunterhalts herabgesetzt. Das führt dazu, dass es bei den hier abgeänderten Beträgen bleibt (monatlich 272 €), was zur Klarstellung im Tenor noch einmal auszuweisen ist.
Ab dem Monat Januar 2014 ergibt sich keine Leistungsfähigkeit mehr. Ab diesem Zeitraum ist daher zunächst kein Unterhalt mehr geschuldet. Erst im Monat Mai 2015 wird sich zeigen, ob die Antragstellerin erneut einer Erwerbstätigkeit nachgehen muss und ob sie – unter Berücksichtigung ihrer Unterhaltspflichten gegenüber den beiden weiteren Kindern - dann leistungsfähig ist. Hierzu kann der Senat indes nicht heute mit der für eine Entscheidung hinreichenden Wahrscheinlichkeit eine Prognose anstellen, sodass der Antragsgegner im Ergebnis darauf zu verweisen sein wird, möglicherweise eine Neutitulierung zu verlangen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG. Da die Antragstellerin nur noch zu einem untergeordneten Anteil Kindesunterhalt bar aufbringen muss, zum Teil indes auch mit ihrem Antrag auf Fortfall der Unterhaltverpflichtung durchdringt, ist eine Kostenaufhebung angezeigt. Die Entscheidung zur sofortigen Wirksamkeit auf § 116 Abs. 3 FamFG.
4. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil das Oberlandesgericht Bamberg im Hinblick auf die Vorwerfbarkeit der Verlängerung des Bezugszeitraums für das Elterngeldes bei gleichzeitiger Halbierung des Auszahlungsbetrages die Auffassung vertreten hat, es liege eine Verletzung der aus § 1603 Abs. 2 BGB folgenden Pflichten vor (OLG Bamberg, Beschluss vom 13. April 2011 zu Az.: 7 UF 17/11, zitiert nach Juris, Rn. 15 f.).
Damit ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung notwendig, § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff.  FamFG
§ 1603 BGB
§ 1615 l BGB
§ 238 FamFG
§ 1570 BGB
§ 2 BEEG
§ 287 ZPO
§ 243 FamFG
§ 6 S. 2 BEEG
§ 6 Abs. 2 BEEG
§ 11 S. 4 BEEG
§ 1603 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 238 Abs. 2 S. 3 FamFG
§ 11 S. 3 BEEG
§ 1603 Abs. 2 BGB
§ 1603 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 1609 Nr. 1 BGB
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 27 Abs. 4 S. 1 BEEG
§ 4 d Abs. 1 S. 1 BEEG
§ 116 Abs. 3 FamFG
§ 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2006, 1010
FamRZ 1998, 981
FamRZ 1999, 1526
FamRZ 2000, 311
53 F 805/12
XII ZR 31/04
7 UF 17/11
11 UF 3697/97
12 UF 88/98
15 UF 91/12
XII ZR 158/10
XII ZR 70/09