Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-12-22, Aktenzeichen 2 B 733/17

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 4.8.2017 – 5 L 1139/17 – abgeändert und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 15.5.2017 wiederhergestellt beziehungsweise – hinsichtlich der darin enthaltenen Zwangsgeldandrohung und -festsetzung – angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren sowie unter entsprechender Änderung der Festsetzung in dem zuvor genannten Beschluss des Verwaltungsgerichts auch für das erstinstanzliche Verfahren auf 1.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks A-Straße in A-Stadt (Parzelle Nr. 52 in Flur 1 der Gemarkung A-Stadt). Er wendet sich im vorliegenden Aussetzungsverfahren gegen eine bauaufsichtliche Anordnung des Antragsgegners, mit der ihm die Schließung von Öffnungen der auf der Grenze zur südöstlichen Nachbarparzelle Nr. 60/2 befindlichen Gebäudeaußenwand aufgegeben wurde. Dieses Grundstück ist ebenfalls mit einem Wohnhaus bebaut (Anwesen Nr. 35a), dessen Außenwand einen seitlichen Grenzabstand von 5 m zur gemeinsamen Grenze aufweist.
Nach einer durch die Anzeige der Eigentümer dieses Nachbargrundstücks veranlassten Ortseinsicht im August 2016 und anschließendem Schriftwechsel forderte der Antragsgegner den Antragsteller im Mai 2017 unter Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit auf, die an der Giebelwand seines Hauses befindliche Lüftungsöffnung für eine Abzugsanlage binnen sechs Wochen nach Zustellung feuerbeständig zu verschließen. Für den Fall der Nichtbefolgung wurde dem Antragsteller ein Zwangsgeld in Höhe von 500,- EUR angedroht und gleichzeitig aufschiebend bedingt festgesetzt. In der Begründung heißt es unter anderem, die festgestellte „neue Öffnung für eine Abzugsanlage“ sei als Öffnung in einer grenzständigen Brandwand nach dem auch für bestehende Gebäude geltenden § 30 Abs. 8 LBO 2015 unzulässig. Der hier tatsächlich vorhandene Abstand von 5 m zum Nachbargebäude sei hier nicht relevant, da dieser nur „anwendbar“ sei, wenn der Eigentümer des Nachbargrundstücks sein Einverständnis erkläre und eine öffentlich-rechtliche Sicherung des erforderlichen Brandschutzabstands von 5 m durch Eintragung einer Baulast erfolge. Da der Nachbar die Öffnung angezeigt habe, könne davon nicht ausgegangen werden. Die neu hinzugefügte Öffnung sei daher feuerbeständig zu verschließen. Die in der Wand weiter vorhandenen beiden Lüftungsöffnungen im Kellergeschoss sowie die beiden Glasbausteinfenster im Erd- und Obergeschoss seien dagegen in der Baugenehmigungsakte aus dem Jahr 1970 „als Bestand eingezeichnet“.
Zur Begründung seines dagegen eingelegten Widerspruchs hat der Antragsteller geltend gemacht, die „alte Öffnung“ sei unstreitig bereits als Bestand in der Genehmigungsakte aus dem Jahr 1970 eingezeichnet gewesen. Der „Umbau“ sei erforderlich geworden, weil der alte Abzug defekt geworden sei und ein Abzug mit dessen Ausmaßen heute nicht mehr erhältlich sei. Die Vornahme der neuen Öffnung sei somit nicht aus Willkür erfolgt, sondern sei eine notwendige Maßnahme gewesen. Es möge sein, dass der Nachbar der Anlage nicht zustimme und diese angezeigt habe. Das ändere nichts daran, dass er – der Antragsteller – vor Beginn der Arbeiten die Zustimmung der Nachbarin S. K. „eingeholt“ habe. Jede denkbare Umgestaltungsmaßnahme sei mit einem beträchtlichen Kostenaufwand verbunden. Er sei Rentner und verfüge nur über begrenzte finanzielle Mittel. Die Verfügung widerspreche eklatant dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Dass die neue Öffnung eine erhöhte Gefahr der Brandausweitung auf das gegenüberliegende Gebäude darstelle, werde im Übrigen bestritten.
Den im Juli 2017 unter Verweis auf einen „Bestandsschutz“ auch für die neue Öffnung gestellten Aussetzungsantrag des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht im August 2017 zurückgewiesen. In der Begründung heißt es, die im Streit befindliche Verfügung sei offensichtlich rechtmäßig. Rechtsgrundlage sei der § 57 Abs. 2 LBO. Die Öffnung für die Abzugsanlage verstoße gegen die Vorschrift des § 30 Abs. 8 Satz 1 LBO, wonach Öffnungen in Brandwänden unzulässig seien. Bei der fraglichen Giebelwand des Wohngebäudes des Antragstellers handele es sich um eine Brandwand. Solche seien nach § 30 Abs. 2 Nr. 1 LBO zum Abschluss von Gebäuden herzustellen, soweit die Abschlusswand in einem Abstand bis zu 2,50 m von der Nachbargrenze errichtet werde, es sei denn, dass ein Abstand von 5 m zu auf dem Nachbargrundstück bestehenden oder nach baurechtlichen Vorschriften zulässigen Gebäuden öffentlich-rechtlich gesichert sei. Da das Wohngebäude des Antragstellers unmittelbar an der Grenze zum Nachbargrundstück Flurstück 60/2 stehe, seien Öffnungen wie Fenster oder Öffnungen für Abzugsanlagen darin grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme nach § 30 Abs. 2 Nr. 1 LBO sei nicht gegeben, da der Abstand zur Grundstücksgrenze nicht öffentlich-rechtlich gesichert sei. Soweit der Antragsteller sich darauf berufe, dass die Nachbarn mit der Bohrung einverstanden gewesen seien, stehe dem die Anzeige der Nachbarn entgegen. Der Antragsteller könne sich nicht auf Bestandschutz berufen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts berechtige der „einfach-aktive Bestandsschutz“ zur Erhaltung und Nutzung einer nach geltendem Recht nicht mehr zulässigen baulichen Anlage. Unabhängig davon, ob die Öffnung für die Abzugsanlage seit dem Zeitpunkt ihrer Errichtung formell genehmigt oder überhaupt materiell genehmigungsfähig gewesen sei, sei ein Bestandschutz, sollte dieser überhaupt bestanden haben, jedenfalls mit Durchführung der Bauarbeiten im Jahre 2016 entfallen. Eine bauliche Maßnahme diene nur dann der Erhaltung des Bestands, wenn dadurch die Identität des geschützten Bestandes erhalten bleibe, also Standort, Bauvolumen und Zweckrichtung nicht geändert würden. Der Bestandsschutz entfalle, wenn die Identität des Bauwerks durch bauliche Veränderungen nicht mehr gewahrt sei. Die Abgrenzung der Instandhaltung von der Neuerrichtung oder Änderung einer baulichen Anlage sei für den Einzelfall im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nach der Verkehrsauffassung vorzunehmen. Der Antragsteller habe die neue Öffnung für die Abzugsanlage unstreitig etwa 40 cm höher verlegt und eine „komplett neue Bohrung durchgeführt“. Insofern müsse sich der Antragsteller an die heutige Rechtslage halten, wonach Öffnungen in der Brandwand gemäß § 30 Abs. 8 LBO unzulässig seien. Auch für den Fall, dass die neue Öffnung bestandsgeschützt wäre, könnten nach § 57 Abs. 3 LBO Anforderungen gestellt werden, wenn dies zur Abwehr von Gefahren für Leben und Gesundheit oder von unzumutbaren Belästigungen erforderlich ist. Die vom Antragsgegner angestellten Ermessenserwägungen ließen keinen Fehler erkennen. Insbesondere genüge die Anordnung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und stelle für den Antragsteller keine unzumutbare Härte dar. Die Unzumutbarkeit folge nicht aus den bei Befolgung zu erwartenden finanziellen Aufwendungen. Wer ohne die erforderliche Genehmigung eine Anlage errichte oder ändere und damit vollendete Tatsachen schaffe, habe das Risiko zu tragen. Dass eine anderweitige Öffnung oder andere technische Lösungen für die Abzugsanlage generell nicht möglich wären, sei nicht ersichtlich. Ein Fehler in den Ermessenerwägungen sei auch nicht darin zu sehen, dass der Antragsgegner nur die Beseitigung der Lüftungsöffnung angeordnet hat. Von dieser Öffnung gehe aufgrund der Art der Verwendung eine gesteigerte Gefahr für Leib und Leben aus. Ebenso wenig ergebe sich ein Ermessensfehler aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Hiernach müssten wesentlich gleiche Sachverhalte gleichbehandelt werden. Ein vergleichbarer Fall, den der Antragsgegner anders behandelt habe, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Dagegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers. Er macht geltend, die Richtigkeit der grundsätzlichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum Bestandsschutz würden nicht in Abrede gestellt. Jedoch sei die sich in zwei Sätzen erschöpfende Subsumtion zu beanstanden. Gegen die Nutzung der ursprünglichen Öffnung, die aber aufgrund des notwendigen Austauschs der Abzugsanlage nicht mehr möglich gewesen sei, wäre der Antragsgegner nicht eingeschritten. Wer unter den geschilderten Umständen gezwungen sei, sich Ersatz zu besorgen, tue das nicht aus Willkür. Die vom Antragsgegner beanstandete, vom Verwaltungsgericht als „komplett neue Bohrung bezeichnete“ Öffnung habe einen Durchmesser von etwa 10 cm und sei nur 40 cm von der alten entfernt, so dass hier nur eine bezogen auf das Ausmaß der Wand völlig unwesentliche Veränderung erfolgt sei. Es handele sich nicht um ein aliud oder um einen „Ersatzbau“. Im Rahmen der Ermessenserwägungen sei zu berücksichtigen, dass er juristischer Laie sei, guten Gewissens gehandelt habe, sich nicht bewusst eigenmächtig über geltende Vorschriften hinweggesetzt habe, kein „neues Bauwerk“ habe herstellen wollen und letztlich zu der Maßnahme auch „geradezu gezwungen“ gewesen sei. Im „Kern“ sei keine neue Anlage geschaffen worden. Vom Antragsgegner im Laufe des Verfahrens vorgeschlagene Alternativlösungen kosteten mehrere Tausend Euro.
Der Antragsgegner weist ergänzend darauf hin, dass auch die ursprüngliche Öffnung nicht rechtmäßig gewesen sei. Inwieweit er dagegen eingeschritten wäre, sei insofern ohne Belang.

Entscheidungsgründe:
A.
Mit Blick auf den Zeitpunkt der Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO verspätet hat der Antragsteller ergänzend vorgetragen, Anfang der 1970er Jahre habe eine Abrissverfügung für das Nachbarhaus im Raum gestanden, weil dieses nur in einem Abstand von 5 m errichtet worden sei, obwohl damals 6 m erforderlich gewesen wären. Er habe seinerzeit dem Bauvorhaben dann ausdrücklich zugestimmt. Die mit diesem Vorbringen mit Schriftsatz vom 24.11.2017 beantragte Ruhensanordnung erscheint abgesehen von der Verfahrensart des vorläufigen Rechtsschutzes (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO) auch inhaltlich nicht „aus wichtigen Gründen zweckmäßig“ (§§ 173 VwGO, 251 ZPO). Die Einholung einer Stellungnahme des Antragsgegners ist deswegen nicht veranlasst.
B.
Die gemäß § 146 VwGO statthafte Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 4.8.2017 – 5 L 1139/17 –, mit der sein Antrag auf Wiederherstellung beziehungsweise – hinsichtlich des vollstreckungsrechtlichen Teils – Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines anhängigen Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 15.5.2017, mit dem ihm mit sofortiger Wirkung die Schließung einer Lüftungsöffnung für eine Abzugsanlage in der grenzständigen Gebäudeaußenwand seines Hauses aufgegeben wurde, zurückgewiesen worden ist, ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Aussetzungsbegehren zu Unrecht nicht entsprochen.
Hinsichtlich der für das Aussetzungsverfahren (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO) in derartigen Fällen für die erforderliche gerichtliche Interessenabwägung geltenden allgemeinen Maßstäbe, vor allem den der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, kann auf die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen werden. Zu ergänzen ist insoweit aber, dass die hier zur Rede stehende Anordnung (§ 57 Abs. 2 LBO 2015) in ihren Wirkungen aus Sicht des Adressaten wegen der erforderlichen baulichen Maßnahmen einer Beseitigungsanordnung im Sinne des § 82 Abs. 1 LBO 2015 zumindest nahe kommt, weil sich die Befolgung nicht in einem Schließen der Öffnung für die vorhandene Abzugsanlage erschöpft. Bei Beseitigungsanordnungen kann indes wegen des drohenden „Substanzverlustes“ eine Vollziehung vor Abschluss eines Hauptsacheverfahrens und damit auch eine nach § 18 Abs. 1 SVwVG die Grundlage hierfür eröffnende Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) in aller Regel nicht gerechtfertigt werden, wenn deren Befolgung einen irreparablen Verlust von Bausubstanz zur Folge hat.(vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 30.4.2013 – 2 B 44/13 –, SKZ 2013, 124) Dieser als „Vorwegnahme der Hauptsache“ beschriebene Gesichtspunkt erlangt nur dann ausnahmsweise in Fällen, in denen die ohne Substanzverlust zu bewerkstelligende Beseitigung einer baulichen Anlage von einem konkreten Standort oder – auch nur – einem Abstell- oder Lagerplatz verlangt wird, keine Bedeutung. Davon ist hier nicht auszugehen.
Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht unter dem Aspekt einer besonderen Gefährlichkeit der baulichen Situation aus Gründen des Brandschutzes beziehungsweise aus einer daraus herzuleitenden, keinen Aufschub duldenden besonderen Dringlichkeit im Einzelfall. Abgesehen davon, dass sich in der betroffenen sudöstlichen Giebelwand des Hauses des Antragsstellers unstreitig und auf Fotos in der Bauakte dokumentiert offenbar seit Jahrzehnten mehrere, nicht unerheblich größere Öffnungen in Form von „Lüftungsöffnungen“ im Kellergeschoss(vgl. hierzu insbesondere auch die die Situation aus dem Keller des Hauses des Antragstellers verdeutlichenden, bei der Ortseinsicht des Antragsgegners am 17.8.2016 gefertigten Fotoaufnahmen (Blatt 28 der Bauakte)) und Glasbausteinfenstern im Erd- und Obergeschoss befinden, gegen die der Antragsgegner nach seinen eigenen Ausführungen im Bescheid vom 15.5.2017 unter Hinweis auf die Bezeichnung als „Bestand in den einschlägigen Genehmigungsakten aus dem Jahre 1970“ nicht einschreitet, und nicht ersichtlich ist, weshalb – wie das Verwaltungsgericht ausführt – von der streitgegenständlichen kleinen Öffnung eine besondere Gefährlichkeit ausgehen soll, bleibt festzuhalten, dass unstreitig nach den gegenwärtigen Verhältnissen die faktisch-baulichen Ausnahmeanforderungen der in der erstinstanzlichen Entscheidung angesprochenen Vorschrift des § 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBO 2015 vorliegen. Das Haus der Nachbarn weist unstreitig einen seitlichen Grenzabstand von 5,00 m, also den doppelten bezogen auf die Grundstücksgrenze für den Wegfall des Erfordernisses der Errichtung einer Gebäudeabschlusswand geforderten Abstand von 2,50 m (je Grundstück) zur Grenze und damit zum Giebel des Hauses des Antragstellers auf. Bei diesen Gegebenheiten ist bezogen auf die aktuellen tatsächlichen Verhältnisse jedenfalls faktisch den sich in dem Zusammenhang stellenden Brandschutzerfordernissen genügt und nicht von einer unter Brandschutzaspekten gefährlichen Situation auszugehen. Das rechtfertigt es, die abschließende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit der „Verlegung“ der Öffnung in der Wand um 40 cm nach oben(vgl. hierzu die Fotoaufnahme Blatt 26 der Bauakte) beziehungsweise die Beantwortung der Frage, ob es sich dabei um eine rechtlich völlig neu und selbständig zu bewertende „Neubaumaßnahme“ handelt, einer weiteren Klärung in dem vom Antragsteller eingeleiteten Hauptsacheverfahren vorzubehalten. Dass die auf mögliche künftige Änderungen der baulichen Situation zielende rechtliche Anforderung einer dauerhaften und von den Eigentümern unabhängigen öffentlich-rechtlichen Sicherung des vorhandenen Freiraums zwischen den beiden Gebäudeaußenwänden, auch was Baumaßnahmen im Zwischenraum, sofern diese zulässig sein sollten, anbelangt, durch die Eintragung einer entsprechenden Abstandsbaulast (§ 2 Abs. 12 LBO 2015) nicht vorliegt und möglicherweise mit Blick auf das Verhalten der Nachbarn auch nicht erreicht werden kann, ändert daran für die im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmende Abwägung des Sofortvollzugsinteresses mit dem Interesse des Antragstellers, zumindest vorläufig von einer zwangsweisen Durchsetzung der Anordnung bis zur Klärung im Hauptsacheverfahren verschont zu bleiben, nichts.
Im vorliegenden Fall kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass, wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, die streitgegenständliche Anordnung des Antragsgegners „offensichtlich“ rechtmäßig ist. Insoweit wird zu überprüfen sein, ob es sich bei der Verlegung der Abzugsöffnung um eine unter Instandsetzungsaspekten – wie der Antragsteller vorträgt – zwingend erforderliche Maßnahme handelte. Auch die Frage, ob in der geschilderten Gesamtsituation eine solche, nur die kleinste Öffnung von 10 cm in der Wand betreffende, in der Gesamtbewertung wegen des Verschlusses der lediglich 40 cm tiefer ehemals vorhandenen und vom Antragsgegner offenbar ebenfalls über Jahrzehnte nicht beanstandeten Abzugsöffnung, die in der Saldierung jedenfalls nicht zu einer Verschlechterung der Brandlast führt, betreffende bauaufsichtliche Anordnung einer umfassenden, auch die im Schriftsatz des Antragstellers vom 24.11.2017 angesprochenen Aspekte beziehungsweise die Bauakten des Nachbaranwesens umfassenden Überprüfung unter Ermessensgesichtspunkten stand hält, wird in der Hauptsache zu prüfen sein.
Handelt es sich bei der vom Antragsgegner getroffenen Verfügung vom 15.5.2017 vor dem Hintergrund zumindest nicht um eine bereits jetzt abschließend als „offensichtlich“, das heißt ohne jeden Zweifel als rechtmäßig einzustufende Anordnung und ist nach den baulichen Gegebenheiten jedenfalls gegenwärtig mit Blick auf den § 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBO 2015 nach den faktischen Gegebenheiten nicht von einer besonderen Gefährlichkeit der Situation auszugehen, so ist dem Interesse des Antragstellers, zumindest vorläufig von einer zwangsweisen Durchsetzung derselben verschont zu bleiben, der Vorrang einzuräumen. Daher war der Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und dem Aussetzungsbegehren des Antragstellers – auch hinsichtlich des auf die Zwangsgeldandrohung und -festsetzung bezogenen Anordnungsbegehrens (§§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt., Abs. 2 VwGO, 20 AGVwGO) – zu entsprechen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 GKG. Mit Blick auf das nach dem § 52 Abs. 1 GKG maßgebliche Interesse des Antragstellers an der begehrten Entscheidung und den die Hauptsache vorwegnehmenden Charakter der sofortigen Vollziehung der Anordnungen war die gegenüber dem Beschluss des Verwaltungsgerichts erfolgte Anhebung des Streitwerts – auch für das erstinstanzliche Verfahren (§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG) – geboten.
Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 173 VwGO, 251 ZPO
§§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt., Abs. 2 VwGO, 20 AGVwGO
§§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 GKG. Mit Blick auf das nach dem § 52 Abs. 1 GKG
§ 146 VwGO
§ 30 Abs. 8 LBO
§ 57 Abs. 2 LBO
§ 30 Abs. 8 Satz 1 LBO
§ 30 Abs. 2 Nr. 1 LBO
§ 57 Abs. 3 LBO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 82 Abs. 1 LBO
§ 18 Abs. 1 SVwVG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBO
§ 2 Abs. 12 LBO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 L 1139/17
2 B 44/13