Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-11-26, Aktenzeichen 5 U 17/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:1126.5U17.95.00

Tenor:

Tatbestand:
Wegen des Sachverhaltes wird zunächst auf das Teil- und Grundurteil des Senats vom 14.02.1996 Bezug genommen.
Durch dieses Urteil hat der Senat - ausgehend von der zuletzt gemäß vertraglicher Vereinbarung zu zahlenden Pacht in Höhe von 11.928,- DM monatlich - unter Berücksichtigung des von der Klage erfaßten Zeitraums November 1992 bis März 1994 = 17 Monate unter Anrechnung der geleisteten Zahlungen die Berufung der Beklagten in Höhe eines Betrages von 88.895,28 DM zurückgewiesen; ferner hat der Senat hinsichtlich des Räumungs- und Herausgabeanspruches in Bezug auf den Beklagten zu 2) die Hauptsache für erledigt erklärt (der Beklagte zu 1) hat das erstinstanzliche Urteil insoweit hinsichtlich dieses Anspruches nicht angegriffen).
Auf die Anschlußberufung des Klägers hin hat der Senat - bezogen auf den Zeitraum von April 1994 bis Februar 1995 = 10 Monate - nach Maßgabe der alten Pacht von 11.928,- DM monatlich die Beklagten zur Zahlung von 119.280,- DM verurteilt.
Der Beklagte zu 1) beantragt,
##blob##nbsp;
das landgerichtliche Urteil abzuändern, soweit er als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 2) zur Zahlung von 225.052,- DM nebst Zinsen verurteilt worden ist,
der Beklagte zu 2) beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,
hilfsweise
ihm nachzulassen, erforderliche Sicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu stellen.
Beide Beklagten stellen ferner den Antrag,
die Anschlußberufung des Klägers zurückzuweisen,
sämtliche Anträge nur noch insoweit, als nicht bereits durch das Teil- und Grundurteil des Senates hierüber entschieden worden ist.
Der Kläger beantragt,
die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen und auch ihm zu gestatten, zulässige oder erforderliche Sicherheiten auch durch Bürgschaft einer im Währungsgebiet ansässigen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen,
ferner im Wege der Anschlußberufung,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils hinsichtlich des Zahlungsantrages die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn über die zuerkannten 225.052,- DM hinaus weitere 200.000,- DM nebst 12 % Zinsen aus 225.052,- DM - der Beklagte zu 1) seit dem 15.06. 1994 und der Beklagte zu 2) seit dem 22.06.1994 - sowie aus 200.000,- DM ab Zustellung des Anschlußberufungsschriftsatzes (21.07.1995) zu zahlen, auch dies, soweit nicht bereits durch Teilurteil des Senats hierüber entschieden worden ist.
Der Senat hat weiter Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 14.02.1996 (Bl. 510 f), 04.12.1996 (Bl. 554) und 01.10. 1997 (Bl. 606) durch Vernehmung der Zeugen S. St., F. und H. sowie Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen L..
Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen L. vom 11.02.1997 (Bl. 567 d.A.), die Sitzungsniederschrift über dessen mündliche Anhörung vom 15.09.1997 (Bl. 596 d.A.) sowie die Niederschrift vom 11.11.1996 (Bl. 542 d.A.) - Zeugin S. St. - und vom 27.10.1997 (Bl. 618 d.A.) - Zeugen F. und H. - Bezug genommen.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Im Rahmen der Schlußentscheidung war abschließend darüber zu befinden, welchen Pachtzins der Kläger im fraglichen Zeitraum November 1992 bis Februar 1995 realistischerweise hätte erzielen können und welcher Schaden ihm demzufolge durch die Vorenthaltung des Pachtobjektes im vorgenannten Zeitraum erwachsen ist.
Ferner war über die Höhe der dem Kläger zuzuerkennenden Zinsen abschließend zu befinden.
Nach dem Ergebnis der in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme geht der Senat von einer erzielbaren Monatspacht in Höhe von 15.000,- DM aus.
Daß ein solcher monatlicher Pachtbetrag realistisch war und insbesondere auch den eigenen Vorstellungen des Klägers entsprach, ergibt sich bereits aus der unter dem 21.08.1993 im K. Stadtanzeiger erschienenen Annonce betreffend die Verpachtung des fraglichen Objektes. Wenn dort - ausgehend von einer Gesamtfläche von ca. 250 qm - ein Pachtbetrag von 60,- DM/qm offeriert worden ist, so führt dies exakt zu einer monatlichen Gesamtpacht von 15.000,- DM, und zwar als Nettopacht, denn ausweislich des Textes der Annonce wurde Mehrwertsteuer nicht gesondert/zusätzlich angesetzt, so daß auch bei der Berechnung des Pachtverlustschadens die Mehrwertsteuer außer Ansatz zu bleiben hat. Überdies hat der Kläger die Erstattung von Mehrwertsteuer im Wege des Schadensersatzes auch nicht geltend gemacht.
Daß dieser monatliche Pachtbetrag den seinerzeitigen Verhältnissen im Altstadtbereich annähernd entsprach, folgt auch aus den Ausführungen des Sachverständigen L., der sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch anläßlich seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat wiederholt und entschieden darauf hingewiesen hat, die seinerzeit erzielbare Monatspacht habe höchstens zwischen 14.400,- DM und 15.600,- DM betragen; angemessen seien sogar nur 13.200,- DM netto gewesen bei einem nach Lage und seinerzeitiger wirtschaftlicher Gesamtsituation realistischen qm-Preis von 50,- DM.
Wie der Sachverständige nachvollziehbar dargelegt hat, würde bei einem Nettoumsatz von 700.000,- DM und einer Monatspacht von - nur - netto 12.000,- DM der Pachtanteil sich auf 20,6 % vom Umsatz belaufen bei einem ansonsten üblichen Umsatzanteil von nur 8 - 12 % in vergleichbaren Objekten in Nordrhein-Westfalen. Soweit dabei nach den Ausführungen des Sachverständigen der besonderen, attraktiven Situation in der K. Altstadt schon mit einem Aufschlag von annähernd 90 - 100 % Rechnung getragen worden ist, ist dies ohne weiteres nachvollziehbar und einleuchtend, ebenso wie der nachdrückliche Hinweis des Sachverständigen darauf, daß nach 1992 in der Gastronomie keine Gewinnsteigerungen mehr zu erzielen waren.
Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ist es auch überzeugend, wenn der Sachverständige zu dem Schluß gelangt ist, eine Monatspacht von netto über 15.000,- DM sei als wirtschaftlich unzumutbar zu betrachten gewesen.
Diese Feststellungen hat der Sachverständige anläßlich seiner mündlichen Anhörung noch weiter dahingehend konkretisiert, daß nach diversen Auskünften namhafter Immobilienmaklerunternehmen in guten Innenstadtlagen - wie z.B. der Altstadt oder in Ringlagen - qm-Pachten von 25,- DM bis 50,- DM gezahlt wurden und auch nach eigenen Erkundigungen des Sachverständigen in benachbarten Objekten nur qm-Preise von rund 25,- DM gezahlt wurden.
Diese Feststellungen des Sachverständigen haben im Ergebnis auch Bestätigung gefunden durch die Aussage des Zeugen F., der zum einen selbst die eingangs genannte Annonce, die einen Pachtbetrag von 15.000,- DM ausweist, aufgegeben und damit zu erkennen gegeben hat, einen solchen Betrag für realistisch zu halten, und im übrigen auch geschildert hat, daß er zwar vom Kläger die Vorgabe einer Nettopacht von 20.000,- DM gehabt habe, daß aber einer der Interessenten keinesfalls mehr als 17.000,- DM habe zahlen wollen und auch die Verhandlungen mit weiteren Interessenten nicht zum Abschluß gekommen seien, nicht zuletzt deshalb, weil die Höhe des von den Interessenten zu zahlenden Pachtpreises entscheidend davon abgehangen habe, inwieweit und mit welchen Beträgen sich die jeweils als Lieferanten in Betracht kommenden Brauereien beteiligen würden. Schon dieser Vorbehalt zeigt zur Genüge, daß die Wunschvorstellung des Klägers von 20.000,- DM Monatspacht keineswegs ohne weiteres zu realisieren war, sondern jedenfalls in erster Linie von der finanziellen Beteiligungsbereitschaft der Brauereien abhing.
Daß die Pachtvorstellungen des Klägers eher nicht zu realisieren waren, zeigt darüber hinaus auch gerade der Umstand, daß die mit der Ermittlung von Pachtinteressenten betraute Beraterfirma, für welche der Zeuge F. tätig war, sich veranlaßt sah, ein Inserat mit einem weitaus niedrigeren Pachtangebot, nämlich einem solchen in Höhe von 15.000,- DM, aufzugeben.
Dessen sachliche Angemessenheit - auch nach den Vorstellungen der Beklagten - zeigt indes das Angebot des Beklagten zu 2) vom 22.02.1989 (Bl. 98 d.A.), wonach dieser eine Staffelmiete anbot, die sich - bezogen auf den Beginnzeitpunkt ca. März 1989 - jedenfalls für einen Zeitraum von fünf Jahren ebenfalls auf 15.000,- DM belaufen sollte.
Dieser Betrag erscheint nach allem, bezogen auf den geltend gemachten Zeitraum, realisierbar.
Dem steht auch die Aussage des Zeugen H. nicht entgegen.
Zwar hat dieser bekundet, es habe bei den anfänglichen Verhandlungen mit dem Kläger ein Pachtpreis von 20.000,- DM zur Diskussion gestanden, gleichzeitig aber auch deutlich gemacht, daß dieser Betrag "sehr hoch" war und das für sein Unternehmen übliche Pachtvolumen "sprengte". Wenn er darüber hinaus erklärt hat, eine Rentabilitätsberechnung habe ergeben, daß man aufgrund der in der Altstadt höheren Kölschpreise auch eine höhere Pacht als in dem vom Zeugen damals - auch - betriebenen Haus U. erwirtschaften hätte können - für letzteres Objekt habe man seinerzeit 13.000,- DM bis 13.500,- DM Monatspacht bezahlt -, so vermag diese Erklärung letztlich nicht zu überzeugen. Sie berücksichtigt insbesondere nicht ausreichend die gänzlich unterschiedlichen tatsächlichen Gegebenheiten bei den aufgezeigten Pachtobjekten.
Während nämlich das außerhalb des Stadtzentrums gelegene Haus U. jahreszeitlich und saisonal unabhängig ist und eine durchweg gleichbleibende Besucherfrequenz aufweist, sind die K. Altstadtbetriebe - insbesondere die am R. gelegenen Lokale mit Außengastronomie - beträchtlichen jahreszeitlich und wetterbedingten Umsatzschwankungen ausgesetzt, wobei sie zusätzlich auch noch durch die mit einiger Regelmäßigkeit wiederkehrenden Rheinhochwasser Umsatzausfälle zu erleiden pflegen.
Zudem zeigt der Umstand, daß nach der Aussage des Zeugen H. mehrere Gespräche und mehrere Ortstermine wegen einer eventuellen Anpachtung stattgefunden haben, daß man ersichtlich doch nicht ohne weiteres zur Zahlung einer Monatspacht von 20.000,- DM bereit und in der Lage war.
Daß das Lokal ab 1995 angeblich zu einem monatlichen Pachtbetrag von 23.000,- DM - bzw. zusammen mit dem Lokal im ersten Obergeschoß von 32.000,- DM - verpachtet ist, nötigt nicht zu der Annahme, es sei auch schon ab November 1992 zu einem monatlichen Pachtbetrag von 20.000,- DM zu verpachten gewesen.
Der Senat verhehlt nicht, daß er der Aussage der als Zeugin hierzu vernommenen Frau S. St. - Pächterin ab 1995 - mit einigen Vorbehalten begegnet.
Die Zeugin, die der deutschen Sprache fast gar nicht mächtig war und auch ersichtlich kaum wirtschaftliche Kenntnisse besaß und nicht in der Lage war, ihre vertraglichen Beziehungen zum Kläger näher zu schildern, war auch nicht in der Lage, ihre Rentabilitätserwägungen und ihre aus dem Lokal zu erzielenden Gewinne oder Verluste auch nur annähernd nachvollziehbar darzulegen.
Soweit sie angegeben hat, bei einem monatlichen durchschnittlichen Umsatz von 60.000,- DM bis 70.000,- DM - in beiden Lokalen - also ca. 800.000,- DM Umsatz jährlich, insgesamt 384.000,- DM (12 x 32.000,- DM) Jahrespacht zu zahlen, würde dies bedeuten, daß die Pachtbelastung ca. 45 % des gesamten Umsatzes ausmachen würde.
Nach dem vom Sachverständigen L. bestenfalls in Betracht kommenden Pachtanteil von ca. 20 - 21 % des Umsatzes - bei durchschnittlichen 8 - 12 % - erscheint ein Anteil von 45 % ausgeschlossen, und die Zeugin hat demzufolge auch nicht zu schildern vermocht, wie sich bei einem nahezu hälftigen Anteil der Pacht am Gesamtumsatz das Unternehmen tragen kann.
Nach allem erscheint nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nur ein monatlicher Pachtbetrag in Höhe von 15.000,- DM realistisch.
Dies bedeutet, daß die Berufung der Beklagten hinsichtlich eines weiteren Betrages von 52.224,- DM (15.000,- ./. 11.928,- x 17 = November 1992 bis März 1994) zurückzuweisen war, wohingegen der Anschlußberufung des Klägers in Höhe von weiteren 30.720,- DM (15.000,- ./. 11.928,- x 10 = April 1994 bis Februar 1995) stattzugeben war.
Erfolg hat die Anschlußberufung ferner hinsichtlich des durch Bankbescheinigung vom 13.07.1995 (Bl. 353 d.A.) belegten höheren Zinssatzes.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO, wobei dem Beklagten zu 2) auch die auf den erledigten Teil entfallenden Kostenquote aufzuerlegen war, da ausweislich der Ausführungen im Senatsurteil vom 14.02.1996 hinsichtlich des Räumungs- und Herausgabebegehrens die Klage zulässig und begründet war.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
Streitwert I. Instanz unter Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung: 529.346,04 DM
Streitwert der Berufungen: siehe Senatsbeschluß vom
09.05.1995, Bl. 326 d.A.
Streitwert der Anschlußberufung des Klägers: 200.000,- DM
Wert der Beschwer:
a) des Klägers:
b) des Beklagten zu 1):
c) des Beklagten zu 2): sämtlich über 60.000,00 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO