Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-27, Aktenzeichen 31 K 1391/12.O
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:0627.31K1391.12O.00

Tenor:
Der Beklagte wird aus dem Beamtenverhältnis entfernt.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der 1969 geborene Beklagte steht als Lehrer im Statusamt des Studienrates (BesGr A13) im Dienst des klagenden Landes. Er trat nach bestandenem 2. Staatsexamen 2003 in den Schuldienst ein. Zunächst war er auf arbeitsvertraglicher Grundlage tätig, wurde aber noch im gleichen Jahr in das Beamtenverhältnis, zunächst auf Probe, übernommen. Die Ernennung auf Lebenszeit erfolgte zu Jahresbeginn 2006. Der Beklagte ist ledig. Mit seiner ehemaligen Lebensgefährtin, Frau X, hat er ein gemeinsames Kind. Disziplinar ist er bisher nicht in Erscheinung getreten, wohl aber strafrechtlich. Gegen ihn sind zwei Strafbefehle ergangen, die beide rechtskräftig sind.
Mit Strafbefehl vom 2. Februar 2010 - 83 Cs 325 Js 2991/09 Amtsgericht X2 - wurde gegen den Beklagten eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 85,- Euro, insgesamt also 3.400,- Euro, festgesetzt. Im wurde zur Last gelegt, am 25. November 2008 als Mann eine andere Person durch eine exhibitionistische Handlung belästigt zu haben. Dazu enthält der Strafbefehl, der seit dem 23. Februar 2010 rechtskräftig ist, folgende Sachverhaltsdarstellung:
„Am 25.11.2008 saßen Sie gegen 10.45 Uhr im T-Cafe im X1 33 in X2 an einem Tisch gegenüber der 17-jährigen Geschädigten von X3 und den 16-jährigen Geschädigten I und K. Dort blätterten Sie in einer Frauenzeitschrift und blickten immer wieder zu den Geschädigten hinüber. Sodann öffneten Sie den Reißverschluss Ihrer Hose, holten Ihr Geschlechtsteil heraus und stimulierten dieses mit der Hand, so dass die Geschädigte I hierauf aufmerksam wurde. Diese machte daraufhin die Geschädigte K auf das Geschehen aufmerksam. Als diese daraufhin zu Ihnen blickte, grinsten Sie die Geschädigte K direkt an. Die Geschädigten verließen geschockt ihren Tisch und sodann das Cafe.“
Mit Strafbefehl vom 28. April 2011 - 114 Cs 20 Js 5065/10 Amtsgericht E - wurde gegen den Beklagten eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten festgesetzt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Bestrafung erfolgte wegen besonders schwerem Diebstahls in zwei Fällen. Dem liegt zugrunde, dass der Beklagte Anfang Dezember 2009 und am 16. Februar 2010 aus den Geschäftsräumen der Fa. N in E verschiedene im Einzelnen aufgeführte Gegenstände mit einem Gesamtwert von 2.198,50 Euro entwendet hatte. Anschließend hatte er das Diebesgut auf Auktionen im Internet bei „ebay“ veräußert. Der Strafbefehl nimmt in der rechtlichen Würdigung gewerbsmäßiges Handeln an. Er ist seit dem 22. Juli 2011 rechtskräftig.
Der Kläger leitete mit Verfügung vom 30. Mai 2011 im Hinblick auf den zweiten Strafbefehl ein Disziplinarverfahren ein. Mit Verfügung vom 20. Juni 2011 dehnte er dieses auf den als exhibitionistische Handlung gewürdigten Sachverhalt aus, nachdem er von dem dazu ergangenen Strafbefehl Kenntnis erlangt hatte. Zugleich verbot er mit Anordnung sofortiger Vollziehung dem Beklagten die weitere Führung der Dienstgeschäfte. Mit Verfügung vom 3. August 2011 enthob er den Beklagten vorläufig des Dienstes und ordnete gleichzeitig die Einbehaltung von 17% seiner Dienstbezüge an.
Unter dem 3. November 2011 legte die Ermittlungsführerin das Ermittlungsergebnis vor. Sie ging dabei nach §§ 21 Abs. 2 Satz 2, 23 Abs. 2 LDG NRW vor, legte also den in den Strafbefehlen festgestellten Sachverhalt ohne weitere eigene Ermittlungen zugrunde. Daraufhin gestellte Beweisanträge des Prozessbevollmächtigten des Beklagten lehnte sie mit Verfügung vom 2. Dezember 2011 ab.
Nach Anhörung des Beklagten sowie Beteiligung des Personalrats für Gesamtschulen und Gemeinschaftsschulen hat der Kläger am 25. Januar 2012 Disziplinarklage erhoben.
Der Kläger, der das Vorbringen des Beklagten zu dem Vorwurf des Exhibitionismus als Schutzbehauptung wertet, ist der Auffassung, dass dessen außerdienstliches Verhalten ein Dienstvergehen darstellt, mit dem er das Vertrauen der Allgemeinheit und des Dienstherrn in hohem Maße beeinträchtigt habe. Er sei daher als Lehrer nicht mehr tragbar.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Der Beklagte hat keinen Antrag gestellt, in seinem persönlichen Schlusswort aber darum gebeten, von der Höchstmaßnahme abzusehen.
Er rügt die im behördlichen Disziplinarverfahren unterlassene Vernehmung von Zeugen. Diese sei insbesondere deshalb geboten gewesen, da der Sachverhalt zum Vorwurf des Exhibitionismus streitig und daher nicht ausreichend geklärt sei. Wegen seiner Darstellung dieses Sachverhalts wird auf den Disziplinarvorgang (Bl. 90 f.) Bezug genommen. Im gerichtlichen Disziplinarverfahren hat sich der Beklagte zur Sache insoweit nicht mehr eingelassen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Frau I, Frau K und Frau von X3 als Zeuginnen. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Disziplinar-, Straf- und Personalakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Disziplinarklage hat Erfolg.
I. Sie ist zulässig. Ein Verfahrenshindernis, das auf Rüge des Beklagten oder von Amts wegen zu beachten wäre (§ 54 Abs. 1 und 2 LDG NRW), besteht nicht.
Allerdings rügt der Beklagte zu Recht das Vorgehen der Ermittlungsführerin nach §§ 21 Abs. 2 Satz 2, 23 Abs. 2 LDG NRW. Die tatsächlichen Vorgänge zu dem Vorwurf der exhibitionistischen Handlungen hätten im behördlichen Disziplinarverfahren weiter aufgeklärt werden müssen. Die Feststellungen des hierzu ergangenen Strafbefehls durften nicht ohne weiteres zugrunde gelegt werden, da sie der Beklagte an einem entscheidenden Punkt bestreitet. Zudem reichen sie für die Annahme einer Straftat nach § 183 StGB und damit eines Dienstvergehens nicht aus. Dies wird noch auszuführen sein (unten II 1.2.).
Über die fehlenden und nicht ohne weiteres verwertbaren Feststellungen des Strafbefehls hilft die Wertung des Klägers, der die Einlassung des Beklagten als Schutzbehauptung abtut, nicht hinweg. Die Bewertung einer - wie hier - nicht von vorneherein abwegigen Tatsachendarstellung als „Schutzbehauptung“ ersetzt nicht eine gebotene Beweiserhebung und Beweiswürdigung, sondern setzt diese voraus. Erst wenn nach Verwertung der verfügbaren Beweismittel der Sachverhalt feststeht, insbesondere weil sich die Aussagen der einvernommenen Zeugen als ergiebig und glaubhaft erwiesen haben, kann die gegenteilige Beteuerung des Beschuldigten oder beklagten Beamten als derart unplausibel erscheinen, dass sie sich als bloße „Schutzbehauptung“ darstellt, der nicht weiter nachzugehen ist.
Ebenso wenig hilft über den Mangel der Sachverhaltsaufklärung die Mutmaßung des Klägers hinweg, das Amtsgericht habe den Sachverhalt als erwiesen angesehen, da es anderenfalls den Strafbefehl nicht hätte erlassen dürfen. Eine derartige Mutmaßung kann die für ein Vorgehen nach §§ 23 Abs. 2, 56 Abs. 2 LDG NRW notwendigen tatsächlichen Feststellungen und weiteren Voraussetzungen nicht ersetzen.
Das Unterlassen der danach gemäß §§ 24, 25 LDG NRW gebotenen Beweiserhebung gibt der Disziplinarkammer aber keinen Anlass, das Verfahren einzustellen oder - wie von dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten in der mündlichen Verhandlung beantragt - nach § 54 Abs. 3 LDG NRW vorzugehen. Denn anders als im alten Recht ist das Verfahren nach dem LDG NRW nicht auf eine mittelbare Beweisaufnahme durch das Gericht angelegt. Die Disziplinarkammer ist vielmehr gehalten, die erforderlichen Beweise selbst zu erheben, soweit dies noch nicht geschehen ist (§ 57 Abs. 1 LDG NRW). Dafür streitet auch der Beschleunigungsgrundsatz (§ 4 Abs. 1 LDG NRW). Damit im Einklang hebt § 54 Abs. 2 LDG NRW darauf ab, ob die Berücksichtigung des Verfahrensmangels nach der freien Überzeugung des Gerichts „die Erledigung des Disziplinarverfahrens verzögern würde“.
Vgl. Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 4. Aufl. 2009, § 55 Rdnr. 4; Urban/Wittkowski, BDG, 2011, § 55 Rdnr. 19, § 58 Rdnrn. 3 ff.
Ausgehend hiervon wird ein Vorgehen nach § 54 Abs. 3 LDG NRW bei Mängeln der Sachverhaltsaufklärung vor allem in den Fällen in Frage kommen, in denen auch aus Sicht des Klägers wesentliche Elemente des Sachverhalts nicht feststehen oder sich der Klageschrift nicht hinreichend deutlich entnehmen lässt, von welchem Sachverhalt der Dienstherr ausgeht. Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht.
II. Die Klage ist auch begründet. Der Beklagte ist wegen eines einheitlichen Dienstvergehens (§ 47 Abs. 1 BeamtStG) aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen, § 59 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, § 5 Abs. 1 Nr. 5, § 10 LDG NRW.
1. Der Beklagte hat seine beamtenrechtlichen Pflichten schuldhaft verletzt und damit ein Dienstvergehen begangen.
1.1. Der Beklagte hat zwei selbstständige Vergehen eines besonders schweren Diebstahls zu Lasten der Fa. N in E verübt (§§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB). Die Disziplinarkammer folgt insoweit hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Würdigung dem rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts E. Die tatsächlichen Feststellungen konnten ohne nochmalige Prüfung zugrunde gelegt werden, da der Beklagte sie nicht bestreitet (§ 56 Abs. 2 LDG NRW). Auch hinsichtlich der rechtlichen Bewertung der Vorgänge als gewerbsmäßigen Diebstahl hat die Kammer zu einer abweichenden Würdigung keinen Anlass.
Dieses außerdienstliche Fehlverhalten stellt ein Dienstvergehen dar. Die dafür maßgeblichen Voraussetzungen nach §§ 34 Satz 3, 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG sind erfüllt.
Der Beklagte ist durch sein Verhalten der Achtung und dem Vertrauen nicht gerecht geworden, die sein Beruf erfordert (§ 34 Satz 3 BeamtStG). Ausschlaggebend dafür ist, ob die Beeinträchtigung des berufserforderlichen Vertrauens konkret möglich ist. Das wiederum ist der Fall, wenn das vorgeworfene Verhalten Rückschlüsse darauf zulässt, dass der Beamte die ihm im Rahmen seines konkret-funktionellen Amtes obliegenden Dienstpflichten nicht oder unzureichend erfüllen wird. Je näher der Bezug seines außerdienstlichen Fehlverhaltens zu dem ihm übertragenen Aufgabenbereich ist, umso eher kann davon ausgegangen werden, dass sein Verhalten geeignet ist, die Achtung und/oder das Vertrauen zu beeinträchtigen, die sein Beruf erfordert. Besteht zwischen dem vorgeworfenen Verhalten und den mit dem konkret-funktionellen Amt einhergehenden Aufgaben kein oder nur ein loser Zusammenhang, ist dieses nicht zur Beeinträchtigung geeignet. Besteht dagegen eine enge Verbindung, z.B. indem ein mit der Verhinderung und Verfolgung von Straftaten betrauter Polizeibeamter selbst eine Straftat begeht, ist von einer solchen Beeinträchtigung auszugehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Mai 2001 - 1 D 20.00 -, BVerwGE 114, 212.
Bei dem Beklagten ist ein Zusammenhang mit seinem konkret-funktionellen Amt als Lehrer gegeben. Denn für einen Lehrer ist es nicht ungewöhnlich, in den von ihm unterrichteten Klassen Geld für schulische Zwecke einzusammeln. Die Schüler und deren Eltern müssen sich darauf verlassen können, dass der Lehrer mit diesem Geld verantwortungsvoll umgeht und es insbesondere verlässlich zurückzahlt, wenn Überschüsse verbleiben. Außerdem haben Lehrer Zugriff auf Gegenstände, die im Eigentum Dritter (Schüler, Schulträger) stehen. Deswegen gibt jedes außerdienstliche Vermögensdelikt bei einem Lehrer Anlass zu der Besorgnis, er werde auch seine innerdienstlichen Aufgaben nicht zureichend erfüllen.
Das Verhalten des Beklagten war in dem Einzelfall nach den Umständen in besonderem Maße geeignet, das berufserforderliche Vertrauen in einer für sein Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen (§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG).
Das Merkmal „in besonderem Maße“ bezieht sich auf die Eignung zur Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung. Da schon die Eignung voraussetzt, dass die konkrete Möglichkeit einer Beeinträchtigung besteht, wird mit dem Merkmal „in besonderem Maße“ für diese Möglichkeit ein qualifiziertes Maß an Konkretheit vorausgesetzt, das die Beeinträchtigung erwarten lässt. Dies ist nur anzunehmen, wenn das Verhalten des Beamten in quantitativer oder qualitativer Hinsicht eine über das für eine jede Eignung vorausgesetzte Mindestmaß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung hinausgeht. Ist eine derart qualifizierte Möglichkeit der Beeinträchtigung gegeben, kommt es weiterhin darauf an, ob diese Beeinträchtigung bedeutsam wäre. Das Merkmal „in bedeutsamer Weise“ bezieht sich auf den „Erfolg“ der möglichen Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung. Die zur Beeinträchtigung in besonderem Maße geeignete Pflichtverletzung weist Bedeutsamkeit auf, wenn sie in qualitativer und/oder quantitativer Hinsicht das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß an disziplinarer Relevanz deutlich überschreitet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Mai 2001 a.a.O.
Beide Merkmale sind hier gegeben. Die Diebstähle gingen deutlich über das Mindestmaß an Beeinträchtigung voraus und überschritten ebenfalls deutlich das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß an disziplinarer Relevanz. Dies ergibt sich zum einen aus der Höhe des Schadens von über 2.000,‑ Euro, zum anderen aus der gewerbsmäßigen Begehungsweise. Im Übrigen folgt die Disziplinarwürdigkeit der außerdienstlich begangenen Diebstähle bereits daraus, dass es sich dabei um Vorsatztaten handelt, die mit einer Freiheitsstrafe geahndet worden sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 - 2 C 13.10 -, NVwZ 2011, 299 (juris Rdnr. 17).
1.2. Als weitere Dienstpflichtverletzung kommen die Vorgänge im T-Café am 25. November 2008 hinzu.
Insoweit konnte sich die Disziplinarkammer nicht auf die Feststellungen des Amtsgerichts X2 in dem rechtskräftigen Strafbefehl beschränken (§ 56 Abs. 2 LDG NRW). Zwar wird der äußere Geschehensablauf von dem Beklagten in den Grundzügen nicht bestritten. Geht man von seiner (vorgerichtlichen) Schilderung aus, so kann aber nicht davon die Rede sein, dass er sein Geschlechtsteil mit der Hand „stimulierte“, wie es das Amtsgericht angenommen hat. Zudem erlaubt der im Strafbefehl zugrunde gelegte Sachverhalt auch nicht den rechtlichen Schluss, dass der Beklagte eine Straftat nach § 183 Abs. 1 StGB begangen hat. Denn strafbar ist nur die vorsätzliche Begehungsweise (§ 15 StGB). Der Vorsatz muss sich auf das Vorliegen einer exhibitionistischen Handlung und auf das Merkmal des „Belästigens“ erstrecken. Dazu, ob der Beklagte es mit seinem Verhalten darauf angelegt hat, die Zeuginnen zu „belästigen“ oder dies zumindest billigend in Kauf genommen hat, trifft der Strafbefehl aber keine oder jedenfalls keine ausdrücklichen Feststellungen. Allenfalls in der Beschreibung des wiederholten „Hinüberblickens“ und des „Angrinsens“ in der dort gegebenen Sachverhaltsdarstellung kann die Andeutung einer vorsätzlichen Begehungsweise gesehen werden. Gerade für diese Elemente des Sachverhalts hat der Beklagte in seiner (vorgerichtlichen) Einlassung aber eine andere Erklärung gegeben, die im Falle ihres Zutreffens einen Exhibitionismusvorsatz ausschließt.
Aufgrund der danach gebotenen eigenen Erforschung des Sachverhalts durch Vernehmung der drei Zeuginnen trifft die Disziplinarkammer folgende tatsächliche Feststellungen:
Am Vormittag des 25. November 2008 begaben sich die damals 16 und 17 Jahre alten drei Zeuginnen in das T-Café in X2-C. Sie hatten in der Schule eine Freistunde und wollten diese dazu nutzen, gemeinsam zu lernen. Um möglichst ungestört zu sein, setzten sie sich in eine Ecke im hinteren Bereich des Lokals. Diese Ecke lag von dem Eingang aus gesehen hinter der Theke. In ihr befanden sich mehrere runde Café-Tische sowie am hinteren Ende die Toiletten. Später betrat der Beklagte das Lokal. Er ließ sich an einem anderen Tisch in derselben Ecke nieder. Dieser Tisch stand dem Tisch der drei Zeuginnen direkt gegenüber in einer Entfernung von wenigen Metern. Die anderen Tische in der Ecke waren zu dieser Zeit unbesetzt. Die Zeuginnen I und K saßen so, dass sie den Beklagten direkt sehen konnten, während die Zeugin von X3 ihm den Rücken zukehrte. In dem Übrigen Lokal befanden sich weitere Gäste, die aber die Geschehnisse in der Ecke nicht ohne weiteres beobachten konnten.
Zur Veranschaulichung der örtlichen Gegebenheiten wird ergänzend auf die Skizze Bezug genommen, die die Zeugin I angefertigt hat. Die Sitzpositionen der Zeuginnen sind dort mit den Anfangsbuchstaben ihrer Vornamen, diejenige des Beklagten mit dem Buchstaben „H“ gekennzeichnet.
Der Beklagte, der an seinem Tisch eine Zeitung oder Zeitschrift las, fiel den Zeuginnen zunächst nicht weiter auf. Nach einiger Zeit bemerkte die Zeugin I aus dem Augenwinkel eine Handbewegung. Sie stellte dann fest, dass der Beklagte sein Geschlechtsteil aus dem geöffneten Reißverschluss seiner Hose herausgeholt hatte. Daraufhin forderte sie die Zeugin K mit Gesten auf, zu dem Beklagten herüber zu schauen, was diese schließlich auch tat. Das Geschlechtsteil des Beklagten stand in diesem Moment, wie die Zeugin K deutlich sehen konnte, aufrecht. Beide Zeuginnen beobachteten, wie der Beklagte sein Glied umfasste und seine Hand daran auf und ab bewegte. Für sie war eindeutig, dass der Beklagte sich selbst befriedigte. Sie waren beide entsetzt und bedeuteten der Zeugin von X3, dass sie das Lokal verlassen wollten. Die Zeugin von X3 verstand den Grund hierfür zunächst nicht. Sie konnte aber an dem Gesichtsausdruck der beiden anderen Zeuginnen erkennen, dass etwas Ungewöhnliches vorgefallen war. So leistete sie der Aufforderung Folge. Die Zeuginnen packten also ihre Sachen zusammen und begaben sich zur Theke, wo sie dem Personal von dem Vorfall berichteten. Nach Verlassen des Cafés suchten sie die nächste Polizeidienststelle auf und schilderten auch dort den Vorfall. Dies geschah, weil sie die Sorge hatten, dass der Beklagte noch andere Mädchen auf ähnliche Weise belästigen würde. Sie hielten daher eine strafrechtliche Verfolgung der Sache für geboten.
Dieser Sachverhalt steht fest durch die übereinstimmenden Aussagen der Zeuginnen, an deren Richtigkeit die Disziplinarkammer keinen Zweifel hat. Alle drei Zeuginnen sind uneingeschränkt glaubwürdig, ihre Aussagen glaubhaft. Sie wirkten ernsthaft und in ihrer Persönlichkeit für ihr Alter bereits sehr gefestigt. Dabei vermittelten sie durchweg den Eindruck, dass sie sich noch gut an die Geschehnisse erinnern konnten und um eine wahrheitsgemäße Darstellung bemüht waren. Ihre Aussagen sind in sich stimmig und auch untereinander ohne Widersprüche. Die Zeugin I war sogar in der Lage, eine Skizze von den örtlichen Gegebenheiten zu fertigen, deren Richtigkeit die beiden anderen Zeuginnen bestätigt haben. Nachfragen des Gerichts sowie der Vertreter beider Seiten beantworteten die Zeuginnen sachlich und zwanglos, ohne dass sich Zweifel an der Richtigkeit ihrer Aussagen eingestellt hätten. Soweit sich ein Widerspruch zu der Aussage bei der polizeilichen Vernehmung ergeben hat - wie dies bei der Zeugin von X3 der Fall war -, wurde dieser ohne Umschweife eingeräumt und richtiggestellt. Der Beklagte hat die Zeugenaussagen ebenfalls nicht erschüttert; er hat sich in der mündlichen Verhandlung zur Sache nicht mehr eingelassen.
Soweit der Beklagte vorgerichtlich eine abweichende Darstellung der Geschehnisse gegeben hat, ist diese aufgrund der Zeugenaussagen widerlegt. Dabei kann dieser Darstellung insoweit gefolgt werden, als der Beklagte aufgrund der Betrachtung von Fotos der Schauspielerin Kirsten Dunst, die in einer im Café ausliegenden Zeitschrift abgebildet waren und die Schauspielerin in lasziven Posen zeigten, eine Erektion hatte. Insoweit bestehende Zweifel, die sich daraus ergeben, dass die Zeugin K bei ihm eindeutig eine Tageszeitung und keine Zeitschrift gesehen haben will, können auf sich beruhen. Nicht gefolgt werden kann der Einlassung dagegen insofern, als der Beklagte glauben machen wollte, er habe sich in der Folge darauf beschränkt, die in seinem Genitalbereich entstandene Unordnung - ein Schamhaar soll sich in seiner Vorhaut verfangen haben - möglichst unauffällig zu bereinigen, und er habe seine Hose nur zu diesem Zweck geöffnet, dabei auch noch darauf geachtet, sein Geschlechtsteil möglichst mit der Zeitschrift zu bedecken, so dass es nicht gesehen werden könne. Dieser Teil der Einlassung ist zur Überzeugung der Disziplinarkammer frei erfunden. Ihm steht durchgreifend entgegen, dass die Zeuginnen I und K beide keinen Zweifel daran hatten, dass der Beklagte sich selbst befriedigte, und auch kein Bemühen beobachten konnten, das Geschlechtsteil vor ihren Blicken verdeckt zu halten. Sie haben vielmehr sehen können, wie der Beklagte sein Glied mit der Hand umfasste und diese daran auf und ab bewegte. Dies haben sie eindeutig als Selbstbefriedigung wahrgenommen und als sexuelle Belästigung empfunden, was sie letztlich auch bewogen hat, die Aussage bei der Polizei zu machen. Zudem ist die Einlassung auch schon angesichts der örtlichen Verhältnisse lebensfremd und wenig plausibel; denn wenn es dem Beklagten tatsächlich um einen möglichst unauffälligen Ausweg aus einer für ihn peinlichen Lage gegangen wäre, hätte nichts näher gelegen, als die Toilette aufzusuchen, die sich ganz in der Nähe im hinteren Bereich des Lokals befand. Dabei hätte er sich in seinen Bewegungen sogar so von den Zeuginnen abwenden können, dass diese eine etwaige Ausbeulung in seiner Hose kaum bemerkt hätten. Andere Gäste waren in diesem Bereich des Lokals ohnehin nicht zugegen. All dies ergibt sich eindeutig aus der von der Zeugin I gefertigten Skizze.
Ausgehend von den vorstehenden Feststellungen hat der Beklagte eine Straftat gemäß § 183 Abs. 1 StGB begangen. Er hat als Mann andere Personen - nämlich zumindest die Zeuginnen I und K - in der beschriebenen Weise belästigt. Dies stellte auch eine exhibitionistische Handlung dar. Eine solche liegt vor, wenn der Täter einem anderen ohne dessen Einverständnis sein entblößtes Glied vorzeigt, um sich alleine dadurch oder zusätzlich durch die Reaktion des Gegenübers sexuell zu erregen oder zu befriedigen. Unerheblich ist, ob die Handlungsmotivation auch auf die sexuelle Erregung des Opfers abzielt.
Vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, § 183 Rdnr. 5.
Die objektiven Merkmale dieser Definition sind hier unproblematisch und auch unstreitig erfüllt: Der Beklagte zeigte den beiden Zeuginnen sein entblößtes Glied vor, ohne dass diese damit einverstanden waren. Aber auch an den subjektiven Merkmalen fehlt es nicht. Denn dem Beklagten kam es darauf an, sich sexuell zu erregen oder zu befriedigen. Dies ergibt sich daraus, dass nach Widerlegung seiner Einlassung ein anderes Motiv für sein Handeln ausgeschlossen ist. Er hatte auch Vorsatz hinsichtlich aller objektiven Merkmale des Tatbestandes. Insbesondere wusste er, dass die beiden Zeuginnen sein Glied würden sehen können und dass sie sich hierdurch belästigt fühlen würden. Hinsichtlich der Belästigung ist Absicht nicht erforderlich; es genügt, dass der Täter mit bedingtem Vorsatz handelt.
Die von dem Beklagten begangene Straftat stellt nach den hierzu einschlägigen Maßstäben (oben 1.1.) zugleich ein außerdienstliches Dienstvergehen dar. Der Zusammenhang zu dem konkret-funktionellen Amt des Beklagten als Lehrerberuf ist sogar besonders deutlich, da die Handlungen vor minderjährigen Schülerinnen vorgenommen wurden. Damit ist auch ohne weiteres die besondere Eignung zur Vertrauensbeeinträchtigung in qualitativer Hinsicht gegeben.
Ist der festgestellte Sachverhalt danach ausreichend, um der Disziplinarkammer ein Bild von den tatsächlichen Vorgängen zu vermitteln und ihr eine disziplinarrechtliche Würdigung zu ermöglichen, so erscheint eine weitere Sachverhaltsaufklärung zu dem Vorfall entbehrlich. Die Kammer hat daher die hierauf gerichteten im Fortsetzungstermin gestellten Beweisanträge (Nrn. 4 und 5 im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 27. Juni 2012) ablehnen können. Eine etwaige Einschränkung der Sehfähigkeit des Beklagten spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Es kam nicht darauf an, dass er die Zeuginnen und ihre Mimik und Blickrichtung genau sehen konnte (vgl. den Antrag Nr. 4c), sondern dass umgekehrt seine Handlungen von den Zeuginnen gesehen werden konnten und er hiermit rechnete. Unerheblich ist auch, ob die Zeuginnen etwa „herumalberten und rumlachten“ (vgl. den Antrag Nr. 5b), als sie den Kellnern von dem Vorfall berichteten. Ihre Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage würden davon nicht erschüttert. Das Lachen muss nicht notwendig bedeuten, dass die Zeuginnen den Vorfall nicht ernst nahmen, sondern kann darin seine Ursache gehabt haben, dass sie wegen der unerwarteten Situation verunsichert waren. Schließlich ist nicht von Bedeutung, ob man in dem damaligen T-Café „regelmäßig“ von einem Nachbartisch unter den anderen sehen konnte (vgl. den Antrag Nr. 5c). Selbst wenn dies regelmäßig nicht der Fall gewesen sein sollte, steht aufgrund der Beweisaufnahme fest, dass es bei den Tischen der Zeuginnen und des Beklagten möglich war. Die mit den Anträgen zu 4 und 5 unter Beweis gestellten Tatsachen konnten daher allesamt als wahr unterstellt werden, zumal sich die unter 4a, 4b, 5a, 5d und 5e bezeichneten Tatsachen ohnehin mit dem Erkenntnisstand der Kammer decken.
2. Die Disziplinarmaßnahme ist nach § 13 Abs. 2 LDG NRW zu bemessen, nämlich nach der Schwere des Dienstvergehens und danach, in welchem Umfang der Beamte das Vertrauen des Dienstherren oder der Allgemeinheit beeinträchtigt hat, wobei das Persönlichkeitsbild des Beamten angemessen zu berücksichtigen ist. Danach ist hier die Verhängung der Höchstmaßnahme, also die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis, unausweichlich.
2.1. Das Dienstvergehen des Beklagten wiegt sehr schwer.
a) Im Vordergrund der disziplinaren Bewertung steht dabei der besonders schwere Warenhausdiebstahl in zwei Fällen. Denn setzt sich das Dienstvergehen aus mehreren Dienstpflichtverletzungen zusammen, so bestimmt sich die zu verhängende Maßnahme in erster Linie nach der schwersten Verfehlung.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 8. September 2004 - 1 D 18.03 - und 23. Februar 2005 - 1 D 1.04 -, NVwZ-RR 2006, 45 ff.
Das ist hier der Diebstahl in zwei Fällen.
Bei Zugrundelegung der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Straftaten als außerdienstlichen Dienstvergehen ergibt sich dies aus dem dort verfolgten Ansatz, dass auch für die disziplinare Würdigung von den Strafrahmen des StGB auszugehen ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. August 2010 - 2 C 5.10 und 13.10 -, NVwZ 2011, 299 ff.
Für besonders schweren Diebstahl sieht das Gesetz einen Strafrahmen von 3 Monaten bis 10 Jahren vor, für die exhibitionistische Handlung lediglich bis 1 Jahr oder Geldstrafe.
Aber auch unabhängig von der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts war bereits zuvor angenommen worden, dass exhibitionistische Handlungen regelmäßig an der unteren Grenze der Skala denkbarer Dienstvergehen anzusiedeln sind.
Vgl. Hummel/Köhler/Mayer a.a.O., B II 12 Rdnr. 16.
Demgegenüber ist bei außerdienstlichem Diebstahl in einem besonders schweren Fall auch bei einem Ersttäter in der Regel mindestens die Zurückstufung auszusprechen. Von der Verhängung der Höchstmaßnahme kann nur bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe abgesehen werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juli 1996 - 1 D 98.95 -, juris.
Schon daraus folgt, dass für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme der besonders schwere Diebstahl ein größeres Gewicht hat als die exhibitionistische Handlung.
Die Disziplinarkammer kann es daher weiterhin offen lassen, ob sie der aufgezeigten neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgt.
Vgl. schon Urteil vom 25. Mai 2011 - 31 K 7448/04.O -.
b) Der von dem Beklagten in zwei Fällen begangene besonders schwere Diebstahl wiegt bereits für sich genommen derart schwer, dass die Höchstmaßnahme ernsthaft in Betracht zu ziehen ist.
Gegen das Vermögen und Eigentum Dritter gerichtete strafbare Handlungen haben ein sehr erhebliches Gewicht. Sie beeinträchtigen Ansehen und Vertrauen in schwerwiegender Weise. Einem Beamten, der - sei es auch außerhalb des Dienstes - stiehlt, glaubt man nicht, dass er sich im Dienst an Gesetz und Recht gebunden fühlen und sein Amt uneigennützig, ausschließlich nach bestem Wissen und nur am Wohle der Allgemeinheit orientiert ohne jede Rücksicht auf eigenen materiellen Vorteil ausüben werde. Geschieht der Diebstahl in einem „besonders schweren Fall“, so kommt darin eine kriminelle Intensität des Täters zum Ausdruck, die einen höchst bedenklichen Charaktermangel offenbart, dem zusätzliches Gewicht bei der Einstufung des Dienstvergehens beizumessen ist. Daher ist auch bei einem Ersttäter in der Regel mindestens die Zurückstufung auszusprechen. Von der Verhängung der Höchstmaßnahme kann nur bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe abgesehen werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juli 1996 a.a.O.
Solche besonderen Milderungsgründe sind bei dem Beklagten schwerlich gegeben.
Zwar gibt es Umstände, die die Diebstähle in einem etwas milderen Licht erscheinen lassen. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass die Taten in einem Warenhaus geschahen. Warenhausdiebstähle erfolgen meist unter der Verlockung der Werbung und der Gelegenheit zum eigenen Zugreifen auf die ausgelegte Ware. Deshalb haben Diebstähle außerhalb von Warenhäusern und Selbstbedienungsläden in der Regel ein höheres kriminelles Gewicht.
Vgl. Hummel/Köhler/Mayer a.a.O., B II 12 Rdnr. 9.
Eine gewisse Rolle mag in diesem Zusammenhang auch die für ein Warenhaus typische Anonymität spielen, die die Hemmschwelle gegenüber einer Zugriffshandlung zusätzlich absenkt. Da der Eigentümer der ausliegenden Waren nicht in Erscheinung tritt, mag das Bewusstsein, einen Dritten in seinem Vermögen zu schädigen, weniger deutlich hervortreten. In diesem Sinne hat sich offenbar auch der Beklagte bei dem am 20. Juni 2011 geführten Dienstgespräch eingelassen (Vermerk Disziplinarvorgang Bl. 49).
Zum anderen fällt zugunsten des Beklagten ins Gewicht, dass er ein als solches nicht verwerfliches Motiv für die Taten hatte: Ihm ging es darum, den Kontakt zu seinem Sohn, der bei der getrennt lebenden ehemaligen Lebensgefährtin aufwächst, nicht abreißen zu lassen, und mit ihm die Urlaubsreise zu unternehmen, die er ihm versprochen hatte. Der Beklagte wollte seinem Sohn ein guter Vater sein, sah sich aber finanziell nicht in der Lage, die Urlaubsreise durchzuführen. Dies lässt den Wunsch, kurzfristig zu Geld zu kommen, nachvollziehbar erscheinen. Es versteht sich aber, dass weder dieser Wunsch den Diebstahl entschuldigen kann noch der „klassische“ Milderungsgrund einer unverschuldeten Notsituation vorlag. Es war dem Beklagten ohne weiteres zuzumuten, entweder auf die Urlaubsreise zu verzichten oder sich das dafür benötigte Geld auf andere, legale Weise - etwa durch eine genehmigte Nebentätigkeit an einer Abendschule - zu verschaffen.
Haben die mildernden Gesichtspunkte danach schon für sich genommen kein allzu hohes Gewicht, so stehen ihnen außerdem erhebliche Erschwerungsgründe entgegen: Zum einen ist der Beklagte außergewöhnlich „professionell“ vorgegangen, und zwar über das einem gewerbsmäßigen Diebstahl immer schon innewohnende Maß an solcher „Professionalität“ hinaus. Er muss sich jeweils längere Zeit in dem Warenhaus aufgehalten und dort eine Vielzahl von Waren „in aller Seelenruhe“ eingesteckt haben, wie die lange Liste der im Strafbefehl aufgeführten entwendeten Gegenstände zeigt. Von der kaltblütigen Ausführung zeugt etwa, dass er bei einigen Waren offenbar die Plastikhülle mit dem Preisetikett entfernte, bevor er sie an sich nahm (Strafakte StA E Bl. 15 und 70). Bezeichnend ist auch die Aussage des Filialchefs, „solch ein professionelles Verhalten eines Diebes sei ihm in 30 Jahren erst 4 oder 5 Mal begegnet“ (a.a.O. Bl. 16). Der anschließende Vertrieb des Diebesgutes über das Internetportal ebay rundet diesen Eindruck noch ab. Zum anderen hat es der Beklagte auch nicht bei einem derartigen „Besuch“ des Warenhauses bewenden lassen, sondern hat in zwei Fällen so gehandelt.
Bei Würdigung aller für und gegen den Beklagten sprechenden Umstände hätte danach schon dann, wenn er allein den besonders schweren Diebstahl in zwei Fällen begangen hätte, nur unter Zurückstellung erheblicher Bedenken davon abgesehen werden können, die Höchstmaßnahme zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zu machen.
c) In der Gesamtschau mit der exhibitionistischen Handlung kommt von der Schwere des Dienstvergehens allein die Höchstmaßnahme in Betracht.
Bei der Würdigung des Exhibitionismustatbestandes fällt besonders schwer ins Gewicht, dass der Beklagte Lehrer ist und die exhibitionistischen Handlung vor Schülerinnen vorgenommen wurde. Es liegt auf der Hand, dass ein solches Verhalten bei einem Beamten, dem die Erziehung junger Menschen obliegt, weitaus weniger geduldet werden kann als bei einem Beamten, der bei seinen dienstlichen Verrichtungen regelmäßig mit Kindern und Jugendlichen nichts zu tun hat. Das Abstellen auf den Lehrerberuf des Beklagten wird durch die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (oben a) nicht ausgeschlossen. Zwar wird danach das Ausmaß des Ansehensschadens, der durch eine außerdienstliche Straftat hervorgerufen wird, maßgeblich durch den Strafrahmen bestimmt. Das schließt es aber nicht aus, danach zu differenzieren, ob ein Dienstbezug besteht oder nicht. Unter Berücksichtigung der dienstlichen Pflichten eines Lehrers hinsichtlich des Schutzes von Kindern und wegen des mit dem Dienstvergehen gerade bei einem Lehrer einhergehenden Autoritätsverlustes kann vielmehr eine andere Einordnung gerechtfertigt sein als bei einem Beamten, der kein Lehrer ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 - 2 C 5.10 -, a.a.O. (juris Rdnr. 23).
Die durch den Diebstahl zu Tage getretenen Charaktermängel werden danach bei Berücksichtigung dieser zusätzlichen Straftat in einer Weise verstärkt, dass der Beklagte als Lehrer grundsätzlich nicht mehr tragbar ist. Ein Lehrer, der nicht nur mit krimineller Intensität gegen fremdes Eigentum vorgeht, sondern zudem eine sexuelle Handlung vor minderjährigen Schülerinnen vornimmt, offenbart derart gravierende Defizite seiner Einstellung, dass er das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verliert (§ 13 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW). Ihm kann die Unterweisung junger Menschen - vorbehaltlich außergewöhnlicher Umstände im Einzelfall - nicht anvertraut bleiben.
2.2. Die Würdigung der Persönlichkeit des Beklagten hat solche außergewöhnlichen Umstände, die ein Absehen von der Höchstmaßnahme rechtfertigen können, nicht hervortreten lassen.
Dabei ist die Disziplinarkammer davon ausgegangen, dass der Beklagte sich außerhalb des hier in Rede stehenden Exhibitionismusvorwurfs stets korrekt und rücksichtsvoll gegenüber Frauen verhalten hat, möglicherweise auch besonderes Einfühlungsvermögen bewiesen hat. Die Kammer hält ihm zugute, dass er innerhalb des Dienstes niemals in sexueller Hinsicht oder auch sonst auffällig geworden ist, sondern sogar eine Mädchen-Fußballgruppe betreut und dabei anerkennenswertes Engagement gezeigt hat. Ferner geht sie davon aus, dass er beim Schulleiter und im Kollegenkreis angesehen und bei den von ihm unterrichteten Schülern und Schülerinnen beliebt ist, schließlich auch, dass es in Gegenwart seiner früheren Lebensgefährtin niemals zu Übergriffen gegenüber Dritten, insbesondere anderen Frauen, gekommen ist. Die zu seiner Persönlichkeit insoweit mit den Beweisanträgen Nrn. 1–3 unter Beweis gestellten Tatsachen konnten allesamt als wahr unterstellt werden, so dass diesen Beweisanträgen nicht nachzugehen war.
Alle diese Gesichtspunkte vermögen allerdings den durchgreifenden Ansehensverlust, der bei der gebotenen objektiven Betrachtung durch das Dienstvergehen eingetreten ist, nicht wettzumachen, zumal eine pflichtgemäße und engagierte Diensterfüllung für jeden Beamten eine Selbstverständlichkeit sein sollte. Zudem fällt zu Lasten der Persönlichkeit des Beklagten noch ins Gewicht, dass der zweite Diebstahl stattfand, als gerade kurz zuvor der Strafbefehl wegen des Vorwurfs der exhibitionistischen Handlung ergangen war und der Beklagte schon aus diesem Anlass allen Grund hatte, besonders auf eine Rückkehr zur Rechtstreue bedacht zu sein. Ein ins Gewicht fallendes „Organisationsverschulden“ vermag die Disziplinarkammer in diesem Zusammenhang dem Beklagten nicht zugute zu halten. Zwar wäre das Disziplinarverfahren vermutlich schon früher eingeleitet worden, wenn die Staatsanwaltschaft dem Kläger sofort Mitteilung von dem ersten Strafbefehl gemacht hätte. Der Beklagte musste aber ohnedies wissen, dass er als Lehrer auch bei einem außerdienstlichen Diebstahl in diesem Umfang mit empfindlichen dienstrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hätte, und er hätte sich zudem schon den ersten Strafbefehl zur Warnung dienen lassen müssen.
Auch das Verhalten des Beklagten in der mündlichen Verhandlung führt zu keiner anderen Beurteilung. Der Beklagte hat sich weder zur Sache eingelassen noch hat er sonst die Gelegenheit ergriffen, ein günstigeres Bild von den Vorfällen oder seiner Persönlichkeit zu zeichnen. Anzuerkennen ist zwar, dass er die Taten bedauert und sich bei den drei Zeuginnen jeweils einzeln für die von ihm bereiteten Unannehmlichkeiten entschuldigt hat. Es versteht sich aber, dass eine solche Entschuldigung für sich genommen nicht geeignet ist, das zerstörte Vertrauen wieder herzustellen.
Nach allem könnte von der Verhängung der Höchstmaßnahme nur abgesehen werden, wenn der Beklagte die Taten in einem Zustand verminderter Schuldfähigkeit begangen hätte. Hierfür gibt es aber keine Anhaltspunkte. Zwar befindet er sich ausweislich des von ihm vorgelegten Attests der Frau Dr. rer. medic. T1 vom 5. Juni 2012 seit dem 30. Januar 2012 bei dieser in psychotherapeutischer Behandlung; diese Behandlung ist danach wegen einer depressiven Störung indiziert. Das Vorliegen einer psychischen Erkrankung führt aber nicht in jedem Fall dazu, dass auch die Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit und damit die Schuldfähigkeit herabgesetzt ist. Auch gibt es keine Hinweise darauf, dass der Beklagte bereits bei Begehung seiner Straftaten, also in der Zeit bis Februar 2010, an einer psychischen Erkrankung litt. Der auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gerichtete Beweisantrag (Nr. 6) war daher abzulehnen, da er auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausliefe. Zusätzlich konnte er - wie geschehen - wegen Verspätung abgelehnt werden, da er nicht einen Monat nach Zustellung der Klage angekündigt worden ist und die weiteren Voraussetzungen des § 57 Abs. 2 LDG NRW ebenfalls vorliegen.
Hinsichtlich des Unterhaltsbeitrages hat es mit der gesetzlichen Regelung in § 10 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW sein Bewenden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 74 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21 Abs. 2 Satz 2, 23 Abs. 2 LDG NRW
§§ 21 Abs. 2 Satz 2, 23 Abs. 2 LDG NRW.
§§ 23 Abs. 2, 56 Abs. 2 LDG NRW
§§ 24, 25 LDG NRW
§§ 34 Satz 3, 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 183 StGB
§ 10 LDG NRW
§ 15 StGB
§ 54 Abs. 1 und 2 LDG NRW
§ 54 Abs. 3 LDG NRW
§ 57 Abs. 1 LDG NRW
§ 54 Abs. 2 LDG NRW
§ 47 Abs. 1 BeamtStG
§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB
§ 56 Abs. 2 LDG NRW
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 183 Abs. 1 StGB
§ 183 Abs. 1 StGB
§ 13 Abs. 2 LDG NRW
§ 13 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW
§ 57 Abs. 2 LDG NRW
§ 10 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW
§ 74 Abs. 1 LDG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 114, 212
NVwZ 2011, 299
NVwZ-RR 2006, 45
25 Js 2991/09
20 Js 5065/10
1 D 20.00
2 C 13.10
1 D 18.03
1 D 1.04
2 C 5.10
1 D 98.95
31 K 7448/04