Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-20, Aktenzeichen 4 K 459/16
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2018:0220.4K459.16.00

Tenor:
Der Bescheid des Landrats der Beklagten vom 9. Februar 2016 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 14. März 2017 und vom 23. Januar 2018 zur Errichtung und zum Betrieb von elf Windenergieanlagen auf den Grundstücken Gemarkung G1 Gemarkung G2 Gemarkung G3 wird aufgehoben.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Beklagte und die Beigeladene je zur Hälfte, ihre außergerichtlichen Kosten tragen der Beklagte und die Beigeladene jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von 11 Windenergieanlagen (WEA) auf dem Gebiet der Stadt N1. südwestlich des Ortsteils N. .
Der Beklagte erteilte der Beigeladenen (ehemals: Windkraftentwicklungsgesellschaft F. [WEG] GmbH) mit Bescheid des Landrats vom 9. Februar 2016, bekannt gegeben unter LFD. Nr. 18 im Amtsblatt des Beklagten vom 17. Februar 2016, die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von 11 Windenergieanlagen auf den Grundstücken Gemarkung G 1 , Gemarkung G 2 Gemarkung G 3 Betriebsfertig errichtet ist bislang die genehmigte WEA 09 (Enercon E-92), die am 28. Februar 2017 kurzzeitig in Probebetrieb genommen wurde.
Nördlich der genehmigten Anlagenstandorte befindet sich der Windpark „N. “ mit über 35 Anlagen, südwestlich liegt auf dem angrenzenden Gebiet des Kreises Q. der Windpark „Gut X. “ bestehend aus über 11 Anlagen. Ausgenommen die genehmigten WEA 01, 02 und 09 liegen sämtliche Vorhabenstandorte im Landschaftsschutzgebiet (LSG) Typ B 2.3.2.07 „Paderborner Hochfläche“, das der Landschaftsplan „N1. “ des Beklagten vom 20. Mai 2008 um F. westlich von Oesdorf und N. mit Geltung des allgemeinen Festsetzungskataloges unter Ziffer 2.3 darstellt. Nach Ziffer 2.3 lit. a) des allgemeinen Festsetzungskataloges ist es unter anderem verboten, in festgesetzten Landschaftsschutzgebieten bauliche Anlagen zu errichten. Etwa 1,6 km südwestlich des Vorhabens befindet sich das nächst gelegene FFH-Gebiet DE-4518-305 „C1. , Stadtwald N1. und G. Wald“, etwa 3,8 km nordöstlich des Vorhabens liegt das Vogelschutzgebiet DE-4419-401 „Egge“. Im gegenwärtigen Flächennutzungsplan der Stadt N1. in der Fassung der 60. Änderung ist das Gebiet um die genehmigten Vorhabenstandorte als nach Süden hin erweiterte Konzentrationszone „1“ westlich von N. zur Nutzung von Windenergie im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 des Baugesetzbuches (BauGB) ausgewiesen. Die 60. Änderung des Flächennutzungsplans beschloss der Rat der Stadt N1. in seiner Sitzung am 19. Januar 2017, die hierzu von der Bezirksregierung B. am 24. Februar 2017 erteilte Genehmigung wurde im Amtsblatt der Stadt N1. vom 3. März 2017 veröffentlicht. Zuvor stellte der Flächennutzungsplan der Stadt N1. in der 11. Änderungsfassung vom 5. Mai 1997 die kleinere Konzentrationszone „1“ nordwestlich von N. an anderer Stelle als den genehmigten Vorhabenstandorten dar.
Vor Erteilung der Genehmigung vom 9. Februar 2016 führte der Beklagte eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles durch und bejahte als deren Ergebnis die Notwendigkeit zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP). Die öffentliche Bekanntmachung des Vorhabens der Beigeladenen erfolgte unter LFD. Nr. 62 im Amtsblatt des Beklagten vom 17. Juli 2015 und zeitgleich auf dessen Webseite im Internet.
Zum Gegenstand seiner Genehmigung machte der Beklagte unter anderem die jeweils vom Ingenieurbüro für Umweltplanung T. + S1. erstellte Artenschutzprüfung vom 27. Februar 2014, die Umweltverträglichkeitsstudie vom 14. Juli 2015 sowie das fachgutachterliche Konzept zu Vermeidungsmaßnahmen für WEA-empfindliche Arten in der ersten Fassung vom 3. Dezember 2015 und in der zweiten Fassung vom 17. Dezember 2015. In den Nebenbestimmungen zu seiner Genehmigung legte der Beklagte in Ansehung der Arten Rotmilan (Nr. 8.3), Wachtel (Nr. 8.4), Wiesenweihe (Nr. 8.5) sowie Mornellregenpfeifer (Nr. 8.6) Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen fest. Gemäß Nr. 8.3.1 war zum Schutz des Rotmilans vorgesehen, dass die im Maßnahmenkonzept bezeichneten Grundstücke durch Beweidung oder Staffelmahd zwischen Mai und September eines jeden Jahres zu kurzrasigem Grünland als Nahrungshabitat entwickelt werden. Diese Maßnahme musste gemäß Nr. 8.3.2 beobachtet werden (sog. „Monitoring“), damit erforderlichenfalls noch eine Anpassung erfolgen konnte. Zudem schrieb Nr. 8.3.3 die Abschaltung bestimmter Anlagen während der Ernte zwischen morgendlicher und abendlicher „bürgerlicher“ Dämmerung vor. Hinsichtlich der Wachtel schrieb Nr. 8.4.1 vor, dass das im Maßnahmenkonzept bezeichnete Grundstück Gemarkung G3 durch Beweidung zwischen dem 15. April und dem 15. August eines jeden Jahres oder durch Mahd frühestens im August eines jeden Jahres entwickelt werden musste. In Nr. 8.5.1 war zum Schutz der Wiesenweihe geregelt, dass die im Maßnahmenkonzept bezeichneten Grundstücke durch den (teilweisen) Anbau von Wintergerste als Brut- und Nahrungshabitat zu entwickeln seien. Im Falle einer Besiedlung waren gemäß Nr. 8.5.2 Arbeiten in einem Umkreis von 50 m x 50 m um das Gelege untersagt, in Nr. 8.5.3 war ein maßnahmen- und populationsbezogenes Monitoring vorgeschrieben. Die Maßnahmefläche Gemarkung G3 war für den Mornellregenpfeifer als Angebot eines Rastbereichs in über 500 m Entfernung zu genehmigten Anlagestandorten nach der Getreideernte, spätestens aber bis zum 20. August eines jeden Jahres zu grubbern und in diesem Zustand mindestens bis zum 10. September zu belassen (Nr. 8.5.1); für diese Maßnahme war in Nr. 8.6.2 wiederum ein Monitoring vorgesehen. In Nr. 8.11 war ein allgemeiner Auflagenvorbehalt geregelt mit der Begründung, dass sich insbesondere die Auswirkungen auf die Arten Wiesenweihe und Mornellregenpfeifer noch nicht voll übersehen ließen. Die zeitliche Durchführung der Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen war in den „Allgemeinen Nebenbestimmungen“ unter Nr. 3.2 vorgeschrieben.
Gegen den Bescheid des Landrats des Beklagten vom 9. Februar 2016 hat der Kläger am 14. Februar 2016 die vorliegende Klage erhoben. Durch Eilbeschluss vom 27. Juli 2016 (4 L 297/16) hat die erkennende Kammer die aufschiebende Wirkung dieser Klage wiederhergestellt mit der Begründung, dass die genehmigten Anlagenstandorte außerhalb der seinerzeit im Flächennutzungsplan der Stadt N1. in der 11. Änderungsfassung dargestellten Konzentrationszone lägen und der Kläger sich auf einen Verstoß gegen § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB berufen könne. Die gegen diese Entscheidung gerichteten Beschwerden hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch Beschluss vom 22. Mai 2017 (8 B 927/16) zurückgewiesen und ausgeführt, dass das Vorhaben voraussichtlich artenschutzrechtliche Verbotstatbestände im Hinblick auf die Arten „Wiesenweihe“, „Wachtel“ und „Mornellregenpfeifer“ verletze, da keine ausreichenden Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen vorgesehen seien. Den Antrag der Beigeladenen gerichtet auf Abänderung des stattgebenden Eilbeschlusses 4 L 297/16 hat die erkennende Kammer mit Beschluss vom 9. August 2017 (4 L 1874/17) abgelehnt, die hiergegen erhobene Beschwerde der Beigeladenen hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch Beschluss vom 21. September 2017 (8 B 1045/17) zurückgewiesen.
Mit Bescheid seines Landrats vom 14. März 2017 hat der Beklagte die Genehmigung vom 9. Februar 2016 dahingehend abgeändert, dass die Errichtung und der Betrieb der WEA 04 und 08 vom Typ Enercon E-126 EP4 mit 4.200 kW Nennleistung, 135 m Nabenhöhe und 63,50 m Rotorradius anstatt der bis dahin zugelassenen Anlagen mit 3.000 kW Nennleistung, 149,08 m Nabenhöhe sowie einem Rotorradius von 57,86 m (WEA 04, Typ Enercon E-115) und 50,5 m (WEA 08, Typ Enercon E-101) erlaubt worden sind. Durch Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 26. Juli 2017 hat der Kläger seine Klage auf diesen Änderungsbescheid erweitert.
Mit Bescheid des Landrats vom 23. Januar 2018 hat der Beklagte sodann den Genehmigungsbescheid vom 9. Februar 2016 in der Fassung des Abänderungsbescheides vom 14. März 2017 wiederum dahingehend abgeändert, dass die bisherigen Nebenbestimmungen Nr. 8.1 bis 8.8 und Nr. 8.10 des Bescheides vom 9. Februar 2016 aufgehoben und an deren Stelle die neuen Nebenbestimmungen Nr. 8.1 bis 8.9 erlassen worden sind. Diese Nebenbestimmungen beruhen auf dem von der Beigeladenen vorgelegten Maßnahmenkonzept des Gutachterbüros für Umweltplanung T. + S1. vom 27. Juli 2017 nebst den ergänzenden Vermerken vom 25. Oktober 2017 und 28. November 2017, auf welche der Beklagte Bezug genommen hat. Danach sind nunmehr im Wesentlichen folgende Maßnahmen zum Schutz der Arten „Rotmilan“, „Wachtel“, „Wiesenweihe“ und „Mornellregenpfeifer“ angeordnet worden:
- Nach Nr. 8.1.1 darf das Vorhaben nicht gegen Verbote zum Artenschutz nach Maßgabe des Bundesnaturschutzgesetzes verstoßen.
- Generell dürfen gemäß Nr. 8.1.2 die Flächen in einem Umkreis von 150 m um den jeweiligen Mast der Anlagen nicht mit Gehölzen bepflanzt und keine Kleingewässer angelegt werden, sondern müssen zur Vermeidung von Brachflächen landwirtschaftlich genutzt werden.
- Gemäß Nr. 8.2.1 ist zum Schutz des Rotmilans vorgesehen, dass vier im Maßnahmenkonzept bezeichneten Flächen („Rm 1“ bis „Rm 4“) durch Beweidung oder Staffelmahd zwischen Mai und September eines jeden Jahres zu kurzrasigem Grünland als ablenkende Nahrungshabitate entwickelt werden müssen. Diese Maßnahme muss gemäß Nr. 8.2.2 beobachtet werden (Monitoring), damit erforderlichenfalls eine Abschaltung von Anlagen erfolgen kann. Zudem ist in Nr. 8.2.3 in der Zeit Anfang März bis Ende September eines jeden Jahres die Abschaltung bestimmter WEA während der Ernte auf Flächen im 150 m-Umkreis zwischen morgendlicher und abendlicher „bürgerlicher“ Dämmerung vorgeschrieben.
- Hinsichtlich der Wachtel schreibt Nr. 8.3.1 vor, dass die im Maßnahmenkonzept bezeichnete Fläche in der Gemarkung F. , Flur zu Extensivgrünland durch Beweidung zwischen dem 15. April und dem 15. August eines jeden Jahres oder durch Mahd frühestens im August eines jeden Jahres als Bruthabitat entwickelt werden muss. Nach Nr. 8.3.2 ist die im Maßnahmenkonzept bezeichnete Ackerfläche in der Gemarkung F. , Flur zu „Extensivacker“ als Bruthabitat zu entwickeln, wobei mindestens 20 cm hohe Stoppeln „nach einer möglichst späten Ernte“ bis mindestens zum 15. September eines jeden Jahres brach liegen gelassen werden müssen. In Nr. 8.3.3 ist ein maßnahmenbezogenes Monitoring geregelt, so dass ggfs. noch eine einzelfallabhängige Anpassung der Maßnahmen erfolgen könne.
- Zum Schutz der Wiesenweihe ordnet Nr. 8.4.1 an, dass zwischen dem 1. April und 15. August eines jeden Jahres im Falle eines Brutvorkommens innerhalb von 150 m um die Anlagenmasten die betreffende Anlage zwischen morgendlicher und abendlicher „bürgerlicher“ Dämmerung abzuschalten ist, ferner muss das Gelege entsprechend dem Maßnahmenkonzept geschützt werden. Das Mastumfeld in 150 m muss zwischen dem 1. April und dem 10. Juni eines jeden Jahres durch eine „sachkundige, geschulte Person“ untersucht werden. Nr. 8.4.2 ordnet eine Abschaltung von Anlagen bei einem Weihenbrutvorkommen nach Nr. 8.4.1 zwischen Anfang März und Ende September gemäß den Detaillierungen im Maßnahmenkonzept an. Um die Ansiedlung von Wiesenweihen im Vorhabengebiet zu verhindern, müssen ferner nach Nr. 8.4.3 die im Maßnahmenkonzept bezeichneten Flächen als Brut- und Nahrungshabitate entwickelt werden. Nr. 8.4.4 regelt ein maßnahmenbezogenes Monitoring und sieht im Falle einer nicht funktionsgerechten Entwicklung die Abschaltung von Anlagen vor. Für den Fall, dass sich die Wiesenweihe im Windpark ansiedeln sollte, behält sich die Untere Naturschutzbehörde des Beklagten (UNB) die Anordnung vor, dass weitere bezeichnete Flächen in den Gemarkungen P. und N. als Brut- und Nahrungshabitat entsprechend den Vorgaben gemäß Nr. 8.4.3 entwickelt werden müssen.
- Die im Konzept bezeichnete Maßnahmefläche Gemarkung F. , Flur ist gemäß Nr. 8.5.1 für den Mornellregenpfeifer als Angebot eines Rastbereichs nach der Getreideernte, spätestens aber bis zum 20. August eines jeden Jahres zu grubbern und in diesem Zustand mindestens bis zum 10. September eines jeden Jahres zu belassen. Für diese Maßnahme sieht Nr. 8.5.2 vor, dass der UNB über die ordnungsgemäße Herstellung und Bewirtschaftung der Flächen jährlich Mitteilung zu machen ist. Im Falle eines Verstoßes behält sich der Beklagte vor, die im Konzept näher bezeichneten „B-Plan-Flächen“ dem Maßnahmenumfang zuzuschlagen.
Durch Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 8. Februar 2018, bei Gericht eingegangen am 10. Februar 2018, hat der Kläger seine Klage auf den Abänderungsbescheid des Beklagten vom 23. Januar 2018 erstreckt.
Zur Begründung seiner Klage führt der Kläger im Wesentlichen aus, das Vorhaben der Beigeladenen verstoße gegen Vorschriften bezüglich der UVP, des Naturschutzrechts sowie des dem Schutz der Umwelt dienenden Bauplanungsrechts.
Der Änderungsbescheid des Beklagten vom 14. März 2017 sei schon deshalb rechtswidrig, weil die (teilweise) Ersetzung des bisherigen Anlagentyps durch leistungsstärkere Modelle einer Neuerrichtung gleichkomme und es insoweit eines neu durchzuführenden Genehmigungsverfahrens bedurft hätte. Ebenfalls formell rechtswidrig sei der Änderungsbescheid vom 23. Januar 2018, denn die neu gefassten Nebenbestimmungen lösten neue artenschutzrechtlich relevante Konfliktlagen aus mit der Folge, dass eine zusätzliche Bekanntmachung und Auslegung hätte erfolgen müssen.
Die durchgeführte UVP leide insoweit an einem beachtlichen Mangel, als in der Bekanntmachung im Amtsblatt des Beklagten vom 17. Juli 2015 nicht vollständig angegeben worden sei, welche Unterlagen bis dahin zur behördlichen Prüfung vorgelegen hätten. Deshalb habe die Bekanntmachung die ihr zugedachte Anstoßfunktion verfehlt, was auch von Einfluss auf das Entscheidungsergebnis gewesen sei. Dabei habe der Beklagte insbesondere die höherrangigen Anforderungen nach Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2011/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (Sog. „UVP-Richtlinie“ – UVP-RL) missachtet.
Zudem sei die zusammenfassende Darstellung und Bewertung der Umweltauswirkungen in die Begründung des Bescheides vom 9. Februar 2016 aufgenommen worden, ohne dass der Beklagte diese Darstellung schon im Vorfeld seiner Entscheidung erarbeitet, dokumentiert und somit zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht habe. Die zusammenfassende Darstellung sei ferner inhaltlich unvollständig, denn sie lasse wesentliche und im Rahmen der Anhörung bereits vom Kläger vorgebrachte Aspekte zum Vogelschutz und den gefährdeten Arten „Feldlerche“, „Goldregenpfeifer“, „Mäusebussard“, „Turmfalke“, „Rohrweihe“ sowie sonstige Greifvögel gänzlich außer Acht. Zudem treffe die besagte Darstellung bereits Aussagen zur Zulässigkeit des Vorhabens, obwohl eine solchermaßen vorgenommene Bewertung umweltbezogener Aspekte von der Berücksichtigung im Rahmen der späteren Zulassungsentscheidung getrennt werden müsse.
Nach Ziffer 2.3 lit. a) des allgemeinen Festsetzungskataloges des Landschaftsplans „N1. “ sei die Errichtung unter anderem von baulichen Anlagen in dem hier betroffenen Landschaftsschutzgebiet „Q1. Hochfläche“ verboten. Die hierzu getroffene Befreiungsentscheidung sei rechtswidrig getroffen worden, weil keine besondere Atypik bestehe. Zudem habe der Beklagte das ihm bezüglich dieser Entscheidung zustehende Ermessen nicht ausgeübt, sondern sich nach der Aktenlage offenbar an entsprechende Beschlüsse des Kreistages für gebunden gehalten.
Für das Vorhaben der Beigeladenen sei ferner eine nicht nachholbare FFH-Verträglichkeitsprüfung erforderlich gewesen. Der Beklagte habe insoweit nicht hinreichend geprüft, inwiefern die genehmigten Anlagen den Flugkorridor zwischen dem Vogelschutzgebiet DE-4419-401 „Egge“ sowie dem weiter südlich gelegenen FFH-Gebiet DE-4518-305 „C1. , Stadtwald N1. und G. Wald“ als Bestandteile des Natura-2000-Netzes zu Lasten der Arten „Schwarzstorch“ und „Rotmilan“ zusätzlich beeinträchtigen könnte. Erschwerend komme hinzu, dass das etwa 1,6 km vom Vorhaben entfernte FFH-Gebiet DE-4518-305 „C1. , Stadtwald N1. und G. Wald“ durch den genehmigten Betrieb der Anlagen zusätzlichen Lärmbelastungen von insgesamt deutlich über 45 dB(A) nachts ausgesetzt werde. In dem genannten Schutzgebiet sei eine Lärmbelastung von 46,57 dB(A) gutachtlich ermittelt worden, so dass der für die lärmempfindlichen Waldlebensraumtypen (LRT 9110) „Grauspecht“ und „Raufußkauz“ kritische Pegel von 47 dB(A) überschritten zu werden drohe. Eine höhere Belastung sei zu befürchten, weil im Lärmgutachten der Eintrag anderer erheblicher Schallquellen (S2. AG, L 549 „N2. Straße“) außer Acht gelassen und die schallmindernde Bodendämpfung nach dem alternativen Verfahren der DIN ISO 9613-2 zu günstig berechnet worden sei.
Ferner sei das Vorhaben der Beigeladenen im Hinblick auf den besonderen Artenschutz unzulässig.
Die Wiesenweihe werde wegen ihres arttypischen Flugverhaltens durch Windenergieanlagen in einem Umfeld von bis zu 1.000 m Abstand zu ihren Brutplätzen besonders gefährdet. Zwischen 2012 und 2015 seien Brutvorkommen der Wiesenweihe südwestlich von N. anzutreffen gewesen, im Jahr 2015 seien bei N. zwei Pärchen zur Brut geschritten. Im Rahmen seiner naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative hinreichend effektive Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen habe der Beklagte auch im Änderungsbescheid vom 23. Januar 2018 nicht vorgesehen. Es gebe für diese Art keine „best practice Beispiele“ wirksamer Vorkehrungen. Die vorgesehenen Maßnahmenflächen seien sogar kontraproduktiv, da die Wiesenweihe auf dem Hin- und Rückflug zu den angeführten Ersatzhabitaten einem erheblichen Kollisionsrisiko an Bestandsanlagen ausgesetzt werde („ökologische Fallen“). Fachlich unvertretbar sei die in Nr. 8.4.1 der Nebenbestimmungen angeordnete Abschaltung, da brütende Wiesenweihen auch in Abständen von deutlich mehr als 150 m zu Anlagenstandorten signifikant gefährdet seien. Unklar bleibe auch, was unter einer „Brutvorbereitung“ im Sinne von Nr. 8.4.1 der neuen Nebenbestimmungen zu verstehen sein soll. Es dürfe dabei auch nicht dem Anlagenbetreiber überlassen werden, welche Person mit einer Überprüfung von Brutvorkommen betraut werde, denn Feststellungen hierzu erforderten besondere Erfahrung und Sachkunde. Unzureichend sei insoweit die vorgeschriebene Beobachtungszeit von 10.00 bis 12.30 Uhr einmal wöchentlich, weil das sichere Ermitteln von Brutaktivitäten sehr viel intensivere Beobachtungen verlange.
Der für die Art Rotmilan durch die Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) 2015 geforderte Tabu-Bereich von 1.500 m werde nicht durchgehend eingehalten. Ein Brutplatz des Rotmilans habe 2015 im nördlichen G. Wald in einer Entfernung von nur 0,6 km zur WEA 01, 1,0 km zur WEA 02 sowie 1,2 km zur WEA 09 gelegen. Dort habe der Weihenschutzbeauftragte Herr Dipl.-Biol. Illner (Arbeitsgemeinschaft Biologischer Umweltschutz [ABU] e.V.) am 24. März 2017 wiederum einen Horst in einer Fichte nur etwa 0,7 km entfernt zur WEA 01 feststellen können. Ein weiteres Revier habe sich in den Jahren 2014 und 2015 im südlichen G. Wald in zum Teil deutlich weniger als 1,5 km Abstand zu den WEA 01, 02, 04, 05 und 09 befunden. Der im Jahr 2015 ermittelte Brutplatz südwestlich des Naturschutzgebietes „Hahnenberg“ liege ebenfalls nur 1,2 bis 1,4 km von den WEA 08, 10 und 12 entfernt. Nach Erfassungen des NABU N1. e.V. habe ein Brutplatz des Rotmilans im Jahr 2016 östlich von F. etwa 1,3 bis 1,5 km entfernt zu einzelnen Anlagen gelegen. Der gesamte Projektbereich innerhalb der Freilandflächen werde zudem durch Rotmilane in erheblicher Anzahl für die Nahrungssuche genutzt. Dies sei bekannt, obwohl eine erforderliche Raumnutzungsanalyse entgegen den Empfehlungen des Leitfadens „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen (Stand: 12. November 2013)“ des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (MKULNV) und des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (LANUV) unterblieben sei. Ein quer durchtrennter Rotmilankadaver sei am 14. April 2016 im Windpark „Gut X. “ aufgefunden worden.
Der in der Fachwissenschaft zu nachbrutzeitlichen Schlafplätzen empfohlene Schutzabstand von 1.000 m werde ebenfalls deutlich unterschritten. So befinde sich die WEA 01 nur 0,6 km und die WEA 02 nur etwa 1,0 km entfernt zu einem traditionellen nachbrutzeitlichen Gemeinschaftsschlafplatz des Rotmilans am nordöstlichen Rand des G. Waldes. Ein weiterer in den zurückliegenden Jahren genutzter Schlafplatz befinde sich südlich im G. Wald in einer minimalen Entfernung von nur 0,3 km zu den Anlagen. In direkter Nachbarschaft liege noch ein Schlafplatz nördlich von F. , schließlich nutzten Rotmilane auch die im Vorhabenbereich bestehenden Hochspannungsleitungen als Schlafplätze.
Hinreichende Vermeidungsmaßnahmen sehe auch die nunmehr durch Bescheid vom 23. Januar 2018 abgeänderte Genehmigung des Beklagten für den Rotmilan nicht vor. Die in Nr. 8.2.3 der Nebenbestimmungen angeordnete Abschaltung trage nicht dazu bei, dass Kollisionsrisiko im Hinblick auf die nachbrutzeitlichen Schlafplatzgemeinschaften zu mindern, denn diese suche der Rotmilan vom Spätnachmittag an bis in die Abendstunden eines jeden Tages unabhängig davon auf, ob Erntearbeiten in der näheren Umgebung erfolgten oder nicht. Eine brutabhängige Abschaltung sei nicht vorgesehen, obwohl der Beklagte eine solche Maßnahme für den genehmigten Windpark „Rotes Land“ angeordnet habe. Ferner fehle es nach wie vor an einer Erstreckung dieser allein erntebedingten Maßnahme auf sämtliche Formen der Bodenbearbeitung, da Rotmilane auch etwa infolge von Pflügen, Grubbern, Eggen, Walzen oder Ausbringen von Gülle angelockt würden. Auch sei nicht sichergestellt, wie der Anlagenbetreiber über bevorstehende Erntevorgänge informiert werden und eine Abschaltung effektiv vollzogen werden solle. Die Maßnahmenflächen „Rm 1“ bis „Rm 4“ verfehlten mit Blick auf die in der jeweiligen Umgebung vorhandenen Reviere die eigens aufgestellte Vorgabe von 2 ha je Brutpaar, es existiere auch keine fachlich gesicherte Erkenntnis darüber, dass mit Flächen von 2 ha eine substantielle Ablenkwirkung erzielt werden könnte, erforderlich seien vielmehr 70 ha. Ebenso wie für die Wiesenweihe erhöhe sich sogar das Totschlagsrisiko, sollten die Maßnahmenflächen tatsächlich die ihnen zugedachte Attraktivität erreichen. So müssten Rotmilane von ihren Brutplätzen im G. Wald aus bestehende Anlagen des Windparks „I1. “ durchqueren, um zu den neu auszubildenden Nahrungshabitaten auf den Flächen „Rm 2“ und von dort aus wieder zurück zum Horst zu gelangen. Entsprechend seien darüber hinaus auch brütende Rotmilane in der weiteren Umgebung des Vorhabens gefährdet, zumal die Fläche „Rm 2“ nur etwa 600 m von der nächstgelegenen Anlage entfernt liege. Auf gefährlichem Kollisionskurs mit bestehenden Anlagen der Windparks „I. “ und „Gut X. “ lägen auch die angeführten Flächen „Rm 1“ und „Rm 4“. In diesem Zusammenhang seien auch noch hinzukommende Anlagen („Repowering Gut X. “, „Saure Heide“, „Körtge“) zu berücksichtigen, für die im Januar 2018 bereits die Öffentlichkeitsbeteiligung durchgeführt worden sei. Da der Änderungsbescheid vom 23. Januar 2018 auf einer neuen Beurteilungsgrundlage beruhe und eine Einheit mit den vorausgegangenen Bescheiden des Beklagten vom 9. Februar 2016 und vom 14. März 2017 bilde, komme es für die gerichtliche Entscheidung maßgeblich auf dessen Erlasszeitpunkt an.
Der Baumfalke sowie der Turmfalke verfügten über belegte Brutgebiete im Bereich der genehmigten Standorte. Andere Greifvogelarten wie Mäusebussard, Wanderfalke, Kornweihe und Schwarzmilan seien gefährdet, da sie das Projektgebiet regelmäßig zur Nahrungssuche nutzten. Hinsichtlich des Mäusebussards sei nach aktuellem Stand der Wissenschaft unvertretbar, diese Art als nicht windkraftsensibel anzusehen. Ebenfalls von einem signifikant erhöhten Totschlagsrisiko bedroht sei die in der Roten Liste geführte Feldlerche, die innerhalb des Projektgebietes über 92 im Rahmen der Artenschutzprüfung festgestellte Brutreviere verfüge. In Deutschland seien von dieser Art 87 Kollisionsopfer verzeichnet, europaweit sogar 274.
Die Brutplätze der lärmempfindlichen, tag- und nachtaktiven Wachtel würden durch die gutachtlich ermittelten Lärmeinwirkungen von mehr als 47 dB(A) nachts und 52 dB(A) tags beschädigt oder gar zerstört, was sich verschlechternd auf den Erhaltungszustand dieser Art auswirke. Zwischen Mai und Juni 2016 habe Herr Dipl.-Biol. Illner im Windpark „I. “ 16 Brutreviere gezählt. Zwar seien die in den neuen Nebenbestimmungen angeführten Maßnahmenflächen vergrößert worden, jedoch lasse die angeführte Fläche „Wa 1“ nach wie vor keine Ansiedlung der Wachtel erwarten, die Fläche „Wa 2“ grenze an erhebliche Störstrukturen (Straße mit Baumreihe, Waldfläche).
Südlich der WEA 07 und westlich der WEA 08 seien zudem Bruthabitate des lärmempfindlichen Wachtelkönigs (Rote Liste NRW 2010: Stufe 1) im Rahmen der Artenschutzprüfung festgestellt worden. Dieser sei im Bereich der WEA 07 und 08 schädlichen Lärmeinwirkungen von über 60 dB(A) ausgesetzt, wobei eine Vergrämung bereits ab 47 dB(A) eintrete. Schutzmaßnahmen habe der Beklagte insoweit überhaupt nicht vorgesehen. Überdies habe das Gutachterbüro T. + S1. den Artenbestand des Wachtelkönigs nicht korrekt ermittelt, hierzu hätte es nach Südbeck et al. (2005) mindestens vier Kartierungen zwischen Mitte Mai und Ende Juni/Anfang Juli bedurft. Den im FFH-Gebiet DE-4518-305 „C1. , Stadtwald N1. und G. Wald“ geschützten Arten „Raufußkauz“ und „Grauspecht“ drohe Vergrämung durch vorhabenbedingte Lärmimmissionen ab 47 dB(A).
Im Projektgebiet werde ferner auf offener Feldflur ein intensiv genutzter Rastplatz für die Arten „Mornellregenpfeifer“, „Goldregenpfeifer“, „Kiebitz“, „Kiebitzregenpfeifer“, „Großer Brachvogel“, „Regenbrachvogel“, „Kranich“ und „Silberreiher“ zerstört. Das LANUV habe diesen Bereich als Schwerpunktvorkommen (SPKV) des Mornellregenpfeifers eingestuft. Die zudem noch stark verteilt liegenden Maßnahmenflächen könnten die vorzugsweise Qualität des bestehenden Rastplatzes mit seiner offenen Kuppenlage und der hierdurch bedingten weiten Einsichtsmöglichkeit gegenüber Beutegreifern nicht erreichen. Auch habe der Beklagte nicht hinreichend bedacht, dass Limikolen und insbesondere der Mornellregenpfeifer ihre angestammten Rastplätze bevorzugten. Da der bisherige Rastplatz eine Größe von etwa 150 ha einnehme, seien die nunmehr angeführten Ersatzflächen ersichtlich zu klein gewählt.
Für zahlreiche andere gefährdete Vogelarten enthielten die Nebenbestimmungen überhaupt keine Maßnahmen. Eine Heilung der hier angegriffenen Genehmigungen in einem ergänzenden Verfahren komme nach alledem nicht in Betracht. Eine Ausnahme von den artenschutzrechtlichen Zugriffsverboten nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) sei schon deshalb nicht möglich, weil diese Bestimmung gegen die höherrangigen Vorgaben des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 (sog. „Vogelschutzrichtlinie“ – V-RL) verstoße. Auch müsse die zu Unrecht unterbliebene FFH-Verträglichkeitsprüfung vor der Erteilung der Genehmigung erfolgen und sei deshalb nicht nachholbar.
Zudem stünde dem Vorhaben nach wie vor die Konzentrationsplanung der Stadt N1. in der Fassung der 11. Änderung entgegenstehe, da die 60. Änderung des Flächennutzungsplans unwirksam sei. Die Auslegungsbekanntmachungen vom 21. September 2015 und vom 16. November 2016 hätten eine Überinformation bewirkt, weil darin sämtliche verfügbaren Gutachten, Stellungnahmen und sonstige Unterlagen benannt worden seien, so dass ein Anstoß zur Beteiligung einer möglichst breiten Öffentlichkeit verfehlt worden sei. Ferner habe die Stadt N1. keine FFH-Verträglichkeitsprüfung durchgeführt, obwohl, worauf Naturschutzfachverbände im Rahmen der Anhörung auch hingewiesen hätten, eine lärmbedingte Beeinträchtigung des FFH-Gebiets DE-4518-305 „C1. , Stadtwald N1. und G. Wald“ nicht offensichtlich habe ausgeschlossen werden können. Ein Konflikttransfer von der Planungsebene in das Genehmigungsverfahren sei insofern unzulässig. Von den Schutz- und Erhaltungszielen dieses Gebietes werde auch der kollisionsempfindliche Rotmilan erfasst, der die Offenlandbereiche innerhalb der betroffenen Konzentrationszone „1“ westlich von N. überfliege.
Des Weiteren sei die Planung hinsichtlich der Konzentrationszone „1“ wegen artenschutzrechtlicher Konflikte vollzugsunfähig und damit städtebaulich nicht erforderlich. Eine Verletzung von Verboten nach § 44 Abs. 1 BNatSchG sei wegen der in diesem Bereich vorkommenden windkraftsensiblen Vogelarten unausweichlich. Die gegenwärtige Konzentrationsplanung der Stadt N1. leide zudem an beachtlichen Abwägungsfehlern. So seien im Standortkonzept Wohnbauflächen, Grünflächen sowie Flächen für die Versorgung, Entsorgung und die oberirdische Gewinnung von Bodenschätzen als „harte Tabuzonen“ eingestuft worden, obwohl die Stadt N1. über ihre eigene Flächennutzungsplanung disponieren dürfe. Ebenso fehlerhaft seien die FFH-Gebiete DE-4419-302 „E. “, DE-4419-303 „Bleikuhlen und Wäschebachtal“, DE-4519-304 „I2. “ und DE-4519-305 „Glockengrund, Glockenrücken und Hummelgrund“ den „harten Tabuzonen“ zugeschrieben worden, obwohl in diesen Gebieten überhaupt keine windkraftsensiblen Arten vorkämen. Überdies habe die Stadt N1. einen pauschalen Vorsorgeabstand von 1.000 m zu Wohnbebauung festgelegt, der gleichheitsrechtlich nicht zu rechtfertigen sei und auf eine überzogene „Vorratsplanung“ hinauslaufe. Die der Tabuzonenbildung zu Grunde gelegten Kriterien seien auch nicht einheitlich für das gesamte Plangebiet, sondern ortsbezogen differenziert angewandt worden. Insgesamt sei die ornithologische Bedeutung des südlichen Bereichs innerhalb der Konzentrationszone „1“ verkannt worden, da sich die Stadt N1. ausweislich ihres Umweltberichts allein mit den im NRW-Leitfaden (2013) als windkraftsensibel geführten Arten befasst habe.
Der Kläger beantragt,
1) den Genehmigungsbescheid des Landrats des Beklagten vom 9. Februar 2016 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 14. März 2017 und des Abhilfebescheides vom 23. Januar 2018 zur Errichtung und zum Betrieb von 11 Windenergieanlagen auf den Grundstücken Gemarkung G1 , Gemarkung G2 Gemarkung G 3 aufzuheben,
2) hilfsweise, den Genehmigungsbescheid des Landrats des Beklagten vom 9. Februar 2016 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 14. März 2017 und des Abhilfebescheides vom 23. Januar 2018 zur Errichtung und zum Betrieb von elf Windenergieanlagen auf den Grundstücken Gemarkung G1 , Gemarkung G2 Gemarkung G 3 für rechtswidrig und nicht vollziehbar zu erklären, sowie
3) äußerst hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, weitere Vermeidungs- und Kompensationsmaßnahmen für kollisionsempfindliche Greifvögel, die Feldlerche, die Wachtel und den Mornellregenpfeifer unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts festzusetzen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, die zusammenfassende Darstellung zu den Umweltauswirkungen sei nicht lückenhaft, denn sie habe die zum Inhalt der Genehmigung gemachte Artenschutzprüfung sowie die Umweltverträglichkeitsstudie berücksichtigt. Einer FFH-Verträglichkeitsprüfung habe es nicht bedurft, denn zwischen den vom Kläger genannten Vogelschutzgebieten liege ein Bereich von etwa 7,5 bis zu 10 km Breite, der sich wegen überwiegender Trockenheit, Ackernutzung und sonstigen anthropogenen Belastungen schon nicht zum Austausch der gebietsspezifisch geschützten Populationen aufdränge.
Bezüglich der Wiesenweihe seien in den einschlägigen Leitfäden zum Artenschutz keine konkret erprobten Maßnahmekonzepte zum Schutz vor Windenergieanlagen genannt, die in der UVP aufgeführten Maßnahmen böten indes die höchstmögliche Prognosesicherheit und seien zudem durch ein Monitoring flankiert. Entsprechendes gelte im Ergebnis für die Schutzmaßnahmen bezüglich der Wachtel, die im überarbeiteten Leitfaden des MKULNV und LANUV von 2017 auch nicht mehr als windenergiesensible Art geführt werde. Die zum Schutz des Rotmilans ausgearbeiteten Maßnahmen bis hin zur Abschaltung bestimmter Anlagen entsprächen ebenfalls den geltenden Vorgaben und seien hinreichend effektiv zur Vermeidung des Tötungsrisikos. Die Abstandtabelle der LAG VSW (2015) werde insoweit durch den Leitfaden des MKULNV und LANUV vom 12. November 2013 ersetzt und sei daher nicht anzuwenden. Der Turmfalke stelle ebenso wie die Feldlerche keine windenergiesensible Art dar, für den Baumfalken liege der Unteren Landschaftsbehörde kein hinreichender Brutnachweis im Projektgebiet vor. Ferner seien die für den Mornellregenpfeifer ausgewiesenen Flächen zum Schutz ausreichend und über 500 m zu den genehmigten Anlagen als vertikale Störstruktur entfernt. Bei der Befreiung des Vorhabens vom Bauverbot des Landschaftsplans „N1. “ habe im Übrigen die besondere Bedeutung regenerativer Energiegewinnung als ein gegenüber dem Landschaftsschutz überwiegender Belang Berücksichtigung gefunden.
Schließlich stünden dem Vorhaben auch keine öffentlichen Belange gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen. Die Konzentrationsplanung der Stadt N1. in der Fassung der 11. Änderung des Flächennutzungsplans sei fehlerhaft und unwirksam gewesen, da nicht zwischen harten und weichen Tabuzonen unterschieden worden sei. Zudem habe es sich hierbei um eine reine Verhinderungsplanung gehandelt. Der neue Konzentrationszonenausweis seit der 60. Änderung des Flächennutzungsplans, der sämtliche Vorhabenstandorte erfasse, sei hingegen nicht zu beanstanden.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Sie trägt vor, die durchgeführte UVP weise keine durchgreifenden Mängel auf. Aus dem Gesetz ergebe sich keine besondere Pflicht der zuständigen Behörde, die zusammenfassende Darstellung der Umweltauswirkungen vor der Sachentscheidung zu erstellen und zu dokumentieren. Auch halte die Bekanntmachung zur Öffentlichkeitsbeteiligung die insoweit abschließenden Vorgaben nach § 10 des Gesetzes zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundesimmissionsschutzgesetz – BImSchG) sowie der 9. Bundesimmissionsschutzverordnung (9. BImSchV) ein, wonach lediglich das Vorhaben und dessen Standort bezeichnet werden müssten. Jedenfalls aber seien die betreffenden Unterlagen öffentlich einsehbar gewesen und im Übrigen nicht ersichtlich, dass eine mangelhafte Anstoßfunktion angesichts der breiten öffentlichen Diskussion um den nunmehr genehmigten Windpark sowie die 60. Flächennutzungsplanänderung der Stadt N1. konkret von Einfluss auf die Entscheidung des Beklagten gewesen sein könnte. Überdies seien nach der neuen Gesetzeslage formelle Fehler einschließlich solcher der UVP in einem ergänzenden Verfahren zu heilen.
Darüber hinaus widerspreche das Vorhaben nicht dem Habitat- und Landschaftsschutz. Das Vogelschutzgebiet DE-4419-401 „Egge“ sowie das weiter südlich gelegene FFH-Gebiet DE-4518-305 „C1. , Stadtwald N1. und G. Wald“ dienten dem Rotmilan als Brutgebiet sowie dem Schwarzstorch als Nahrungsraum, ohne dass diese Zwecke durch den Betrieb der zugelassenen Anlagen beeinträchtigt werden könnten. Hinsichtlich der vom Beklagten erteilten Befreiung von den Vorgaben des Landschaftsplans „N1. “, die ohnehin nur einen Teil der zugelassenen Standorte erfasse, habe eine ordnungsgemäße Interessenabwägung stattgefunden. Zudem habe sich diese Streitfrage durch die Neufassung des § 20 Abs. 4 Satz 3 des Landesnaturschutzgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LNatSchG NRW) erledigt, da es nunmehr für abweichende Festsetzungen im Flächennutzungsplan keines nachfolgenden Bebauungsplans mehr bedürfe und der Beklagte als Träger des Landschaftsplans gegenüber der Stadt N1. auch seine Zustimmung zur 60. Flächennutzungsplanänderung erteilt habe.
Eine FFH-Verträglichkeit habe der Beklagte sehr wohl in den Blick genommen, eine Beeinträchtigung habe aber für das südlich nächstgelegene FFH-Gebiet offensichtlich ausgeschlossen werden können. Das alternative Verfahren zur Lärmberechnung nach DIN-9613-2 sei nach Maßgabe der Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA Lärm) weiterhin anzuwenden, etwas anderes ergebe sich nicht aus den „Hinweisen zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen“ der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft Immissionsschutz (LAI) für die Ausbreitungsberechnung nach dem sog. „Interimsverfahren“. Dieses Verfahren dürfe im vorliegenden Verfahren, sollten sich danach höhere Lärmimmissionswerte errechnen, als gleichsam nachträgliche Verschlechterung der Sach- und Rechtslage nicht berücksichtigt werden. Jedenfalls aber sei ausweislich der vorgelegten Berechnung der M. Phymetric GmbH vom 13. Februar 2018 durch das streitgegenständliche Vorhaben kein zusätzlich schädlicher Lärmeintrag zu Lasten des Raufußkauzes zu erwarten, eine lärmbedingte Vergrämung innerhalb marginaler Teilbereiche des FFH-Gebiets DE-4518-305 „C1. , Stadtwald N1. und G. Wald“ bewirke vielmehr bereits der angrenzende Betrieb der S2. AG.
Einer erneuten Öffentlichkeitsbeteiligung habe es für den Abänderungsbescheid des Beklagten vom 23. Januar 2018 nicht bedurft. Es sei insoweit lediglich eine vertiefende Prüfung bereits ermittelter Umweltbelange erfolgt, auch ergäben sich infolge der Ausgleichmaßnahmen keine neuen artenschutzrechtlichen Konflikte. Der Beklagte habe, jedenfalls unter Berücksichtigung der nunmehr rein vorsorglich getroffenen Ausgleichsmaßnahmen, die ihm zustehende naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative in gerichtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Welche Arten windenergiesensibel seien, ergebe sich allein aus den insoweit für NRW maßgeblichen Leitfäden des MKULNV und des LANUV. Sei ein darin empfohlener Abstandswert unterschritten, bestehe lediglich die Möglichkeit eines signifikant erhöhten Risikos, das dann noch näher untersucht werden müsse. Danach zählten entgegen der Auffassung des Klägers weder Turmfalke und Mäusebussard noch die Feldlerche zu den windenergiesensiblen Arten. Die Wachtel sei mittlerweile aus dem Katalog windkraftsensibler Arten des überarbeiteten Leitfadens für NRW von 2017 ausgenommen worden. Gleichwohl sehe die mit Bescheid vom 23. Januar 2018 abgeänderte Genehmigung für diese Art nach wie vor umfangreiche Maßnahmen vor. Für den Wachtelkönig gebe es keine Hinweise auf ein Vorkommen im kritischen 1.000 m-Bereich um die Anlagenstandorte, hinsichtlich dieser Art sei 2015 im Rahmen der Umweltverträglichkeitsstudie entgegen der Auffassung des Klägers auch eine den anerkannten Methodenstandards von Südbeck et al. (2005) entsprechende Bestandsermittlung erfolgt.
Eine relevante Gefährdung der Wiesenweihe stehe nicht zu befürchten. Innerhalb des Vorhabengebietes sowie in dessen Nähe habe es in den vergangenen Jahren lediglich ein Brutvorkommen dieser Art gegeben, das für sich genommen schon keine geschützte Population darstelle, erst recht müsse eine Gefährdung der Gesamtpopulation verneint werden. Seit 2014 fehle es indes an einem Brutnachweis im 1.000 m-Bereich um die genehmigten Anlagenstandorte, das sich ohnehin nicht optimal als Habitat eigne. Auch habe die artenschutzrechtliche Prüfung keine Hinweise auf Schlafplätze von Weihen im Vorhabenbereich feststellen können. Ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko könne ausgeschlossen werden, da die Rotorblätter der streitgegenständlichen Anlagen nur bis zu etwa 100 m über den Erdboden reichten, die Wiesenweihe indes am Boden brüte und Suchflüge in nur etwa 10 m Höhe durchführe. So habe im Jahr 2015 eine Wiesenweihe im nördlich des Vorhabens gelegenen Windpark „N. “ nur 50 m neben Anlage entfernt gebrütet, ohne dass etwas passiert sei.
Bezüglich des Mornellregenpfeifers sei ein bedeutsamer Rastplatz nicht hinreichend nachgewiesen. Die Feststellung des LANUV, wonach im Vorhabenbereich ein Schwerpunktvorkommen bestehen soll, müsse ernsthaft hinterfragt werden. So seien im Jahr 2014 laut T. + S1. bei zwei Beobachtungsterminen nur zwischen 1 und 5 Exemplare gesichtet worden, im Jahr 2016 seien überhaupt keine rastenden Trupps festgestellt worden. Es liege daher nahe, dass diese Art andere Flächen als bevorzugte Ruhestätte nutze.
Auf der Grundlage neuer Untersuchungen müsse ferner bezweifelt werden, dass der Rotmilan eine windenergiesensible Greifvogelart darstelle. Der Suchflug werde üblicherweise nur in bis zu 60 m Höhe und damit unterhalb der Rotorblätterspitzen der genehmigten Anlagen durchgeführt, während gerade einmal 25 % sämtlicher Flugaktivitäten im kritischen Rotorbereich stattfänden. Trotz intensiver Windenergienutzung in der Q1. Hochfläche gebe es ausweislich der seit 2010 geführten Totalerfassung durch die biologische Station des Kreises Q. keine negativen Auswirkungen auf den Rotmilanbestand, dies habe letztmals der aktuelle „Ergebnisbericht zur Erfassung des Rotmilans im Kreis Q. 2017“ der Biologischen Station bestätigt. Im Übrigen bestünden auch keine Hinweise darauf, dass 2016 eine Rotmilanbrut im 1.000 m-Radius um die genehmigten Anlagen stattgefunden habe. Es sei derzeit lediglich von einem Horst etwa 2,9 km westlich des Vorhabens im „T1. “ auszugehen, der vom ABU lokalisierte Horst „Nr. 2“ sei nämlich nicht bebrütet worden. Ein artenschutzrechtlich relevantes Tötungsrisiko sei indes nur während der Horstbindung möglich, da der Rotmilan nach erfolgter Brut ein diffuses Flugverhalten zeige, so dass sich eine konkrete Gefährdung weder einem Individuum noch einem bestimmten Vorhaben zurechnen lasse. Hinsichtlich möglicher Schlafplätze bestehe lediglich eine räumliche Bindung in einem sehr engen Zeitfenster vor Sonnenaufgang und Sonnenuntergang.
Hinsichtlich der Arten „Rotmilan“, „Wiesenweihe“ und „Mornellregenpfeifer“ seien aber entgegen des Ausführungen des Herrn Dipl.-Biol. J. in seiner Stellungnahme vom 5. Februar 2018 jedenfalls die Nebenbestimmungen zu Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen, die der Beklagte im Rahmen seiner naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative und noch dazu in enger Abstimmung mit dem LANUV durch seinen Änderungsbescheid vom 23. Januar 2018 umgesetzt habe, nicht mehr zu beanstanden. Dem hier streitigen Vorhaben dürfe dabei in naturschutzfachlicher Hinsicht allenfalls eine Vorbelastung durch solche Anlagen entgegengehalten werden, die zuvor bereits genehmigt oder vollständig zur Genehmigung gestellt worden seien. Die vom Kläger vorgelegte Stellungnahme des ABU vom 5. Februar 2018 erzeuge hingegen ein falsches Bild bezüglich danach beachtlicher Vorbelastungen, denn in den Bereichen „Auf den C2. “, „L1.-----grund “, „In den E1. “ sowie nördlich und südöstlich des Bereichs „Gut X. “ seien noch reichlich freie Ackerflächen als potentielle Vogellebensräume vorhanden. Von „ökologischen Fallen“ durch die Ausbildung der angeführten Ersatzhabitate könne daher keine Rede sein, zumal nicht alle bekannten Rotmilanreviere um die angeführten Maßnahmenflächen ständig besetzt seien und auch keine tägliche Lockwirkung angestrebt werde.
Auch sei eine nach Meinung von Herrn Dipl.-Biol. J. notwendige Größe von 70 ha, um funktionierende Ablenkflächen für den Rotmilan zu schaffen, zu hoch gegriffen. Diese Angabe beruhe auf dem Artenhilfsprogramm des Landes Sachsen-Anhalt von 2014 und beziehe sich auf eine täglich über 35 Tage hinweg zu mähende Fläche von 2 ha, um Rotmilane in einem Umkreis von 5-10 km täglich zu versorgen. Die in den Nebenbestimmungen ausgewiesene Flächengröße von 7,8 ha genüge für das hier relevante Rotmilanvorkommen zwischen 1-2 Brutpaaren indes völlig. Hinsichtlich der Wiesenweihe ergebe sich anhand der Methodenstandards von Südbeck et. al. (2005), was unter einer Brut zu verstehen sei, zudem würden entgegen der Ansicht des Klägers auch entsprechende Flugaktivitäten berücksichtigt.
Schließlich stünden dem genehmigten Vorhaben auch keine sonstigen Belange in bauplanungsrechtlicher Hinsicht entgegen. Der neue Konzentrationszonenausweis seit der 60. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt N1. , der sämtliche Vorhabenstandorte erfasse, sei nicht zu beanstanden. Es sei gerade widersprüchlich, wenn der Kläger meine, durch die Ausweisung von FFH-Gebieten als „harte Tabuzonen“ könne aufgrund eines ggfs. überschießend bewirkten Umweltschutzschutzes ein rügefähiger Abwägungsfehler hergeleitet werden. Auch fehle es insoweit an der Kausalität für das Planergebnis. Selbst wenn die 60. Änderungsplanung indes fehlerhaft und unwirksam sein sollte, könne sich der Kläger jedenfalls nicht auf die Fehlerhaftigkeit der für das Vorhaben positiven Konzentrationszonenausweisung berufen. Auf die frühere Konzentrationsplanung der Stadt N1. in der Fassung der 11. Änderung des Flächennutzungsplans könne zudem nicht zurückgegriffen werden, vielmehr sei diese ihrerseits fehlerhaft und unwirksam gewesen. Die erforderliche Unterscheidung zwischen „harten“ und „weichen Tabuzonen“ fehle, zudem habe es sich um eine reine Verhinderungsplanung gehandelt. Auch sei die seinerzeitige Veröffentlichung gemäß § 6 Abs. 5 BauGB rechtswidrig, weil der räumliche Geltungsbereich der ausgewiesenen Konzentrationszone nicht hinreichend deutlich gemacht worden sei, was einen nach wie vor rügefähigen Verstoß begründe. Diese Fehlerhaftigkeit ihrer (alten) Planung habe die Stadt N1. auch selber erkannt und mit der erfolgten Neuaufstellung ihrer Konzentrationsplanung bewusst Abhilfe schaffen wollen, so dass sich nach diesem planerischen Willen bereits ein Rückgriff auf die frühere Planung in der Fassung der 11. Änderung verbiete.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird ergänzend auf die Gerichtsakten 4 K 459/16, 4 L 297/16 sowie 4 L 1874/17 nebst Beiakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat mit dem Hauptantrag Erfolg.
Sie ist zulässig.
Die mit dem Hauptantrag zu 1) erhobene Anfechtungsklage gegen den Genehmigungsbescheid des Landrats des Beklagten vom 9. Februar 2016 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 4. März 2017 und vom 23. Januar 2018 ist statthaft, insbesondere ist der Kläger jedenfalls nach § 2 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über ergänzende Vorschriften zu Rechtsbehelfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG (Umweltrechtsbehelfsgesetz – UmwRG) in der hier nach der Überleitungsvorschrift gemäß § 8 Abs. 1 UmwRG maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 23. August 2017 (BGBl. I S. 3290) klageberechtigt.
Der sachliche Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a) UmwRG eröffnet. Nach dieser Vorschrift findet das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz Anwendung auf Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen im Sinne von § 2 Abs. 6 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) über die Zulässigkeit von Vorhaben, für die eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) bestehen kann. Dies ist vorliegend der Fall. Denn die der Beigeladenen erteilten und hier streitgegenständlichen Genehmigungen des Landrats des Beklagten stellen Entscheidungen im Sinne von § 2 Abs. 6 Nr. 1 UVPG dar. Nach § 3c Satz 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bis zum 16. Mai 2017 geltenden und nach der Übergangsvorschrift in § 74 Abs. 1 UVPG insoweit anzuwendenden Fassung (UVPG a.F.) i. V. m. Nr. 1.6.2 Spalte 2 Anhang 1 zum UVPG a.F. ist für die Errichtung und den Betrieb einer Windfarm bestehend aus sechs bis weniger als 20 Anlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils mehr als 50 Metern eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles (§ 3c Sätze 1 und 3 UVPG a.F., § 7 Abs. 1 Satz 1 UVPG) vorgeschrieben, so dass eine – vom Beklagten als Ergebnis seiner Vorprüfung auch bejahte – Pflicht zur Durchführung einer UVP bestehen kann. Das Vorhaben der Beigeladenen umfasst nämlich die Errichtung und den Betrieb von 11 Windenergieanlagen, die jeweils eine Gesamthöhe von mehr als 50 m aufweisen und zusammen als Windfarm anzusehen sind, weil ihre Standorte einander räumlich so zugeordnet sind, dass sich ihre Einwirkungsbereiche überschneiden oder wenigstens berühren.
Vgl. zur Einordnung als Windfarm nur: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 18. Mai 2017 – 8 A 870/15 –, juris Rn 57 ff., und Beschluss vom 23. Juli 2014 – 8 B 356/14 –, Natur und Recht (NuR) 2014, 663, m.w.N..
Gemäß der somit geltenden Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte inländische oder ausländische Vereinigung, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen einlegen, wenn sie geltend macht, dass eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen Rechtsvorschriften, die dem Umweltschutz dienen und für die Entscheidung von Bedeutung sein können, widerspricht (Nr. 1), ferner geltend macht, in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes durch die Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 oder deren Unterlassen berührt zu sein (Nr. 2), sowie (unter anderem) im Falle eines Verfahrens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG zur Beteiligung berechtigt war (Nr. 3 lit. a). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Der Kläger ist ein eingetragener Naturschutzverein und durch Bescheid des Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten des Landes Nordrhein-Westfalen vom 8. September 1980 (MBl. NW 1980, S. 2765) als Vereinigung gemäß § 29 BNatSchG in der bis zum 3. April 2002 geltenden Fassung anerkannt worden. Diese Anerkennung gilt nach der Übergangsregelung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UmwRG als Anerkennung im Sinne des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes fort. Zudem ist der Kläger durch Bescheid des Umweltbundesamtes vom 9. August 2010 (Gz. I 1.3 – 90 100-4/85) als Vereinigung im Sinne des § 3 UmwRG anerkannt worden. Ferner macht der Kläger, der im Genehmigungsverfahren beteiligt worden ist und Stellung zu dem Vorhaben der Beigeladenen genommen hat, die Verletzung von Vorschriften geltend, die dem Umweltschutz dienen und die er als anerkannter Umweltverband entsprechend seinem satzungsmäßigen Aufgabenbereich zu rügen berechtigt ist. Er kann sich – wie noch ausgeführt wird – insbesondere darauf berufen, dass das genehmigte Vorhaben der Beigeladenen gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote nach § 44 Abs. 1 BNatSchG verstößt.
Die Klage ist mit dem Hauptantrag zu 1) auch begründet.
Gemäß der Bestimmung des § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UmwRG ist ein Rechtsbehelf nach § 2 Abs. 1 UmwRG gegen eine Entscheidung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG begründet, soweit die Entscheidung gegen Rechtsvorschriften verstößt, die dem Umweltschutz dienen sowie für die Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange des Umweltschutzes berührt, die zu den Zielen gehören, welche die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. Bei Entscheidungen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG – wie sie den hier streitgegenständlichen Genehmigungsbescheiden zu Grunde liegen – muss gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG zudem eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltprüfung im Sinne des § 1 Nr. 1 UVPG bestehen.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der relevanten Sach- und Rechtslage ist bei einer auf die Aufhebung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gerichteten Anfechtungsklage – wie sie hier vorliegt – der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Mai 2017 – 8 A 870/15 –, juris Rn 52, zur baurechtlichen Nachbarklage etwa: OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 – 8 A 2325/06 –, juris Rn. 47 ff..
Spätere Änderungen zu Lasten des Betreibers haben außer Betracht zu bleiben. Nachträgliche Änderungen zu seinen Gunsten sind hingegen zu berücksichtigen.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 23. April 1998 – 4 B 40.98 –, juris Rn. 3; OVG NRW, Urteil vom 18. Mai 2017 – 8 A 870/15 –, juris Rn 54.
Diese Grundsätze schließen es allerdings nicht aus, im Rahmen einer solchen Drittanfechtungsklage nachträglich gewonnene Erkenntnisse zu berücksichtigen. Denn hierbei handelt es sich nicht um nachträgliche Veränderungen der Sachlage, die zu Lasten des Bauherrn grundsätzlich nicht berücksichtigt werden dürfen, sondern lediglich um spätere Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 8 A 340/09 –, juris Rn. 18.
Den maßgeblichen Gegenstand der gerichtlichen Prüfung bildet im vorliegenden Verfahren das Vorhaben zur Errichtung von insgesamt 11 Anlagen und einem ganzjährigen Betrieb, wie es die Beigeladene zur Genehmigung durch den Beklagten gestellt hat. Es ist nämlich Sache des jeweiligen Vorhabenträgers innerhalb der Grenzen, die einer Zusammenfassung oder Trennung einzelner Vorhabenbestandteile objektiv gesetzt sind, durch seinen Genehmigungsantrag zu bestimmen, was „das Vorhaben“ sein soll und damit eben auch festzulegen, worin der zu beurteilende Verfahrensgegenstand bestehen soll.
Vgl. zur Baugenehmigung etwa OVG NRW, Beschluss vom 22. Oktober 2012 – 2 A 529/12 –, juris Rn. 19.
Von diesen Maßstäben ausgehend verstößt das Vorhaben der Beigeladenen im vorstehend beschriebenen Sinne, worauf sich der Kläger nach Maßgabe von § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 UmwRG berufen kann (dazu I.), hinsichtlich der besonders geschützten Vogelarten „Rotmilan“ und „Wiesenweihe“ gegen das artenschutzrechtlichen Tötungs- und Verletzungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (dazu II.) sowie mit Blick auf die besonders geschützte Art „Mornellregenpfeifer“ jedenfalls gegen das Störungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG (dazu III.). Auch ist die Aufhebung der angefochtenen Genehmigungen des Beklagten nicht gemäß §§ 4 Abs. 1b Satz 1, 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG ausgeschlossen, denn zur Behebung der vorliegenden artenschutzrechtlichen Verstöße kommen weder eine Entscheidungsergänzung noch ein ergänzendes Verfahren in Betracht (dazu IV.).
I. Der Kläger kann sich gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 UmwRG auf eine Verletzung von Verboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG berufen. Diese Bestimmung dient dem Umweltschutz als einem Ziel, das der Kläger gemäß seiner Satzung fördert, überdies ist die besagte Vorschrift gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i. V. m. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB für die angegriffenen Entscheidungen des Beklagten von Bedeutung.
Das Vorhaben der Beigeladenen liegt – was zwischen den Beteiligten unstreitig ist – weder innerhalb eines Zusammenhang bebauten Ortsteils (§ 34 BauGB) noch im Geltungsbereich eines Bebauungsplans der Stadt N1. (§ 30 BauGB), sondern im Außenbereich, so dass sich seine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 BauGB i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG richtet. Im Außenbereich ist ein (privilegiertes) Vorhaben, wie es die Beigeladene hier nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB zur Genehmigung gestellt hat, nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist. Im Rahmen der Prüfung, ob öffentliche Belange einem Vorhaben entgegenstehen, muss gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB als Unterfall des Naturschutzes auch der Belang des besonderen Artenschutzes Berücksichtigung finden.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 4 C 1.12 –, juris Rn. 6; OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 – 8 A 2357/08 –, juris Rn. 93.
Zudem besteht – wie bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Anfechtungsklage ausgeführt – für das Vorhaben der Beigeladenen die Pflicht zur Durchführung einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalles, die eine Umweltprüfung im Sinne des § 1 Nr. 1 i. V. m. Anlage 1 UVPG darstellt (§ 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG).
II. Das Vorhaben verstößt in mehrfacher Hinsicht gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Nach dieser Vorschrift ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.
Der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist individuenbezogen und verlangt kein absichtliches Handeln. Es genügt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht zu einem unverhältnismäßigen Hindernis für die Realisierung von Vorhaben werden, so ist zur Erfüllung des Tatbestandes allerdings zu fordern, dass sich das Risiko des Schadenseintritts durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht. Der Begriff der "Signifikanz" ist dabei als eine deutliche Steigerung des Tötungs- und Verletzungsrisikos zu verstehen. Dazu reicht es regelmäßig nicht aus, dass einzelne Exemplare durch das Vorhaben zu Schaden kommen. Hiernach ist das Tötungs- und Verletzungsverbot grundsätzlich nicht erfüllt, wenn das Vorhaben, jedenfalls aufgrund von Vermeidungsmaßnahmen, kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der im Naturraum immer gegeben ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. März 2008 – 9 A 3.06 –, juris Rn. 219, und vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07 –, juris Rn. 91; OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 – 8 A 2357/08 –, juris Rn. 143; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bay. VGH), Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 BV 15.2003 –, juris Rn. 25.
Im Artenschutzrecht ist es abweichend vom Habitatschutzrecht nicht erforderlich, dass sich die zuständige Genehmigungsbehörde Gewissheit darüber verschafft, dass vorhabenbedingte Beeinträchtigungen nicht auftreten werden. Erforderlich, aber auch ausreichend, ist eine am Maßstab praktischer Vernunft ausgerichtete Prüfung, die angesichts der gefährdeten Rechtsgüter zu einer hinreichend genauen Abschätzung der Tötungswahrscheinlichkeit führt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07 –, juris Rn. 57, und vom 9. Juli 2009 – 4 C 12.07 –, juris Rn. 45; OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2012 – 8 B 441/12 –, juris Rn. 33.
Bei der Beurteilung, ob Vorhaben ein signifikant erhöhtes Risiko insbesondere kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren einer besonders geschützten Art verursachen und deshalb das in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG normierte Tötungsverbot tatbestandlich verwirklicht wird, steht der Genehmigungsbehörde in aller Regel eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, die nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die gerichtliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob die getroffene Einschätzung der Behörde naturschutzfachlich vertretbar ist und nicht auf einem unzulänglichen oder ungeeigneten Bewertungsverfahren beruht. Das Gericht bleibt mithin verpflichtet zu überprüfen, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu prüfen. Dies setzt voraus, dass die Behörde eine den wissenschaftlichen Maßstäben und vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung zur Erfassung eines Bestandes an besonders geschützten Arten vorgenommen hat. Art und Umfang, Methodik und Untersuchungstiefe der danach erforderlichen fachgutachtlichen Untersuchung zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Schutzgüter im jeweiligen Planungsraum lassen sich mangels normativer Festlegungen nur allgemein beschreiben und sind maßgeblich von den naturräumlichen Gegebenheiten des zu prüfenden Einzelfalles abhängig. In der Regel speisen sich die Untersuchungen aus einer vor Ort durchgeführten Bestandserfassung sowie der ergänzenden Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse einschließlich fachspezifischer Literatur. Eine der Behörde zugestandene naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative bezieht sich dabei sowohl auf die Erfassung des Bestandes geschützter Arten vor Ort als auch auf die daran anknüpfende Bewertung derjenigen Risiken, denen diese Arten bei Realisierung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens voraussichtlich ausgesetzt sein werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07 –, juris Rn. 64 ff., vom 27. Juni 2013 – 4 C 1.12 –, juris Rn. 14, und vom 21. November 2013 – 7 C 40.11 –, juris Rn. 14; OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2012 – 8 B 441/12 –, juris Rn. 31; OVG Koblenz, Beschluss vom 25. Juli 2017 – 8 B 10987/17 – NuR 2018, 45 (49); Bay. VGH, Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 BV 15.2003 –, juris Rn. 25.
Für eine behördliche, nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle zugängliche Einschätzungsprärogative verbleibt aber kein Raum, soweit sich für die Bestandserfassung von relevanten Arten, die durch ein immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtiges Vorhaben betroffen sind, eine bestimmte Methode oder für die Risikobewertung ein bestimmter Maßstab durchgesetzt haben und gegenteilige Meinungen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können. Die zuständige Behörde muss also im Genehmigungsverfahren stets den aktuellen Stand der ökologischen Wissenschaft – erforderlichenfalls durch Einholung fachgutachtlicher Stellungnahmen – ermitteln und berücksichtigen. Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative bezieht sich mithin nicht generell auf das Artenschutzrecht als solches, sondern greift nur dort Platz, wo trotz fortschreitender wissenschaftlicher Erkenntnisse weiterhin ein gegensätzlicher Meinungsstand fortbesteht und es an eindeutigen ökologischen Erkenntnissen fehlt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 2013 – 7 C 40/11 –, juris Rn 19.
Gemessen hieran ist auch in Ansehung einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative des Beklagten ein Verstoß der angefochtenen Genehmigungen zur Errichtung und zum Betreib der streitigen 11 Windenergieanlagen gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG festzustellen. Dies gilt zumindest für die besonders geschützten Greifvogelarten „Rotmilan“ (dazu 1.) und „Wiesenweihe“ (dazu 2.).
1. Der Rotmilan gehört zu den besonders geschützten Arten und wird als solche vom Tötungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG grundsätzlich erfasst (dazu a). Bei der danach artenschutzrechtlich gebotenen Prüfung zur Bestandsermittlung und Bewertung der Kollisionsgefahr hat der Beklagte die ihm zuzugestehende naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative schon deshalb fehlerhaft umgesetzt, weil die zum Gegenstand der Genehmigung vom 9. Februar 2016 gemachte Artenschutzprüfung von Februar 2014 (im Folgenden: ASP 2014) sowie die Umweltverträglichkeitsstudie von Juli 2015 (im Folgenden: UVS 2015) auf einem unzureichend festgelegten Untersuchungsgebiet beruhen (dazu b). Unbeschadet dessen ist für den Rotmilan aber auch in Ansehung des im relevanten Wirkbereich des Vorhabens ermittelten Bestandes nicht hinreichend sicher ausgeschlossen worden, dass Exemplare dieser Art, auch unter Berücksichtigung der mittels des zweiten Änderungsbescheides vom 23. Januar 2018 überarbeiteten Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen, einer signifikant erhöhten Kollisionsgefahr ausgesetzt werden (dazu c).
a) Der Rotmilan („Milvus milvus“) ist eine in Europa natürlich vorkommende Vogelart im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG, Art. 1 VS-RL. Diese Spezies wird in Anhang I zur VS-RL aufgeführt und zählt damit als „europäische Vogelart“ zu den besonders geschützten Arten gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. a) Doppelbuchst. bb) BNatSchG. Zugleich gehört der Rotmilan gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 14 lit. a) BNatSchG zu den streng geschützten Arten, denn er ist auch in Anhang A zur Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels aufgeführt.
b) Die vom Beklagten zum Gegenstand seiner Genehmigung vom 9. Februar 2016 gemachte Bestandserfassung des Gutachterbüros T. + S1. unterliegt aus Sicht der erkennenden Kammer durchgreifenden Zweifeln, was ihre methodische Durchführung bei der Festlegung des in den Blick genommenen Untersuchungsgebiets von bis zu 3.000 m um das Projektgebiet anbelangt. Soweit T. + S1. in ihrer UVS (2015) unter Kap. 7.6.1.1 zur Avifauna dargelegt haben, dass in Orientierung an Anhang 2 des NRW-Leitfadens (2013) zwei Kategorien von Abstandsempfehlungen in Form des engeren sowie eines erweiterten Prüfbereichs zu beachten seien und letzterer wiederum nur dann berührt sei, wenn ernstzunehmende Hinweise auf ein essentielles Nahrungshabitat oder Flugkorridore vorliegen, begegnet dieser gewählte Ansatz im Grundsatz keinen Bedenken, stützt er sich doch – wie unten noch ausgeführt wird – auf Empfehlungen des insoweit fachlich relevanten NRW-Leitfadens zum windkraftspezifischen Arten- und Habitatschutz.
Es erschließt sich jedoch nicht, weshalb das Untersuchungsgebiet für die Bestandsermittlung im Rahmen der ASP (2014) auf einen Umkreis von 3.000 m ausgehend von den äußeren Grenzen des kartierten Projektgebietes, innerhalb dessen die im Zeitpunkt der durchgeführten Untersuchung noch nicht näher festgelegte Anlagenstandorte geplant waren, begrenzt worden ist. Der NRW-Leitfaden (2013) verlangte in Anhang 2 für den Rotmilan noch ein erweitertes Untersuchungsgebiet von 6.000 m um den geplanten Anlagenstandort, wenn ernst zu nehmende Hinweise auf Nahrungshabitate oder Flugkorridore gegeben sind. Der überarbeitete NRW-Leitfaden (2017) hat, was zugunsten der Beigeladenen im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigten ist, das erweiterte Untersuchungsgebiet auf 4.000 m reduziert. Das von T. + S1. für ihre Untersuchungen zur Bestandsermittlung definierte Untersuchungsgebiet von nur 3.000 m unterschreitet auch diese fachlich zu beachtenden Empfehlungen indes immer noch deutlich.
Es mag zwar zuzugestehen sein, dass im Zeitpunkt der vor Ort im Jahr 2013 durchgeführten Untersuchungen zur ASP (2014) der NRW-Leitfaden (2013) noch nicht vorgelegen hat, was in Kap. 4.1.3.2 der ASP (2014) auch ausdrücklich klargestellt worden ist. Gleichwohl hätte dann zumindest im Rahmen der später erstellten UVS (2015) eine vertiefende Auseinandersetzung mit den Vorgaben aus Anhang 2 des NRW-Leitfadens (2013) erfolgen müssen, stattdessen ist aber das ursprünglich festgelegte Untersuchungsgebiet unverändert bei 3.000 m belassen worden. Es ist dabei auch nicht ersichtlich, dass ein erweitertes Gebiet von wenigstens 4.000 m systematisch in den Blick genommen worden und das Vorliegen von essentiellen Nahrungshabitaten oder Flugkorridoren ausreichend geprüft worden wäre. In der UVS (2015) findet sich hierzu lediglich der Hinweis, dass nach dem Ergebnis der zuvor durchgeführten ASP (2014) das Projektgebiet dem Rotmilan nicht als Flugkorridor oder essentielles Nahrungshabitat diene. Zum Rotmilan findet sich in der ASP (2014) wiederum in Kap. 7.2.13 aber nur die Aussage, das Projektgebiet zähle nicht zu den „hochwertigeren Nahrungshabitaten“ des Rotmilans. Unabhängig davon, dass diese allgemein gehaltene Feststellung nicht nachvollziehbar erläutert worden ist, greift sie jedenfalls auch deshalb zu kurz, weil keine Feststellung zu möglicherweise relevanten Flugkorridoren in der Umgebung potentieller Standorte getroffen worden ist. Eine nähere Befassung mit dieser Thematik wäre aber schon vor dem Hintergrund angezeigt gewesen, dass westlich des Projektgebietes noch innerhalb von 3.000 m ein bedeutsamer und aus allen Richtungen angeflogener Schlafplatzkomplex von Rotmilanen im nördlichen G. Wald bestätigt worden ist. In diesem Bereich sind nach T. + S1. an einem von mehreren Beobachtungstagen sogar über 100 Exemplare beobachtet worden.
c) Unbeschadet der unzureichenden Bestandserfassung ergibt sich aber auch bereits anhand des im engeren Vorhabenbereich ermittelten – jedenfalls in diesem Umfange unstreitigen – Rotmilanbestands, dass für diese besonders geschützte Greifvogelart das Risiko, bei Realisierung des Vorhabens Opfer eines Totschlags oder zumindest einer Verletzung zu werden, signifikant erhöht sein wird.
aa) In seiner Begründung zum Genehmigungsbescheid vom 9. Februar 2016 ist der Beklagte davon ausgegangen, dass sowohl ein Brutpaar als auch ein regelmäßig genutzter Gemeinschaftsschlafplatz des Rotmilans im nördlichen Bereich des unmittelbar an das Vorhabengebiet angrenzenden G. Waldes anzutreffen seien, die jeweils eine Entfernung von etwa 600 m bis 1.000 m zu den geplanten WEA 01 und 02 aufwiesen. Weitere Brutbereiche seien in einem Abstand von 1.600 m zu geplanten Anlagenstandorten sowie außerhalb eines Umkreises von 2.000 m um den Windpark lokalisiert.
Die vom Gutachterbüro für Umweltplanung T. + S1. erstellte ASP (2014) ist bezogen auf das Jahr 2013 zu dem Ergebnis gelangt, dass insgesamt 14 Brut- sowie 32 Rastvogelarten, Durchzügler oder Nahrungsgäste innerhalb eines Umkreises von bis zu 3.000 m um das Projektgebiet präsent seien. Nach der – ebenfalls zum Inhalt der Genehmigung des Beklagten gemachten – UVS (2015) des Gutachterbüros T. + S1. sind von diesem Gesamtbestand wiederum neun Arten nach Anhang 4 zum NRW-Leitfaden (2013) als windkraftsensibel einzustufen – nämlich Kiebitz, Kormoran, Kornweihe, Rohrweihe, Rotmilan, Wachtel, Wachtelkönig, Wanderfalke und Wiesenweihe. Innerhalb des definierten Untersuchungsgebietes von bis zu 3.000 m um das Projektgebiet haben T. + S1. in ihrer ASP (2014) während der Brutperiode insgesamt vier Reviere des Rotmilans ermittelt, wobei drei Brutplätze in Entfernungen von 1,9, 2,9 und 4,3 km von nächstgelegenen geplanten Anlagenstandorten entfernt seien. Außerhalb der Brutzeit zwischen August und September habe festgestellt werden können, dass Rotmilane durchgehend innerhalb des Untersuchungsgebietes von bis zu 3.000 m anzutreffen seien und dabei die gesamte Offenlandfläche im Projektgebiet zur Nahrungssuche nutzten; am 3. September 2013 etwa seien 40 Rotmilanexemplare innerhalb des 2.000 m-Radius gesichtet worden. Drei Gemeinschaftsschlafplätze seien zudem innerhalb des 3.000 m-Radius am „Körtgeberg“ sowie am Nordostrand des G. Waldes („T1. “) anzutreffen, drei weitere innerhalb des 2.000 m-Radius am „Rohrer Grund“. Als bedeutendste Schlafplätze des Rotmilans seien dabei die zwei kartierten Bereiche im T1. anzusehen, wo etwa am 3. September 2013 über 100 Exemplare beim abendlichen Einflug aus allen Richtungen beobachtet worden seien. Zudem wird noch auf Hinweise Dritter Bezug genommen, wonach ebenfalls der nordöstliche Rand des unmittelbar an die genehmigten WEA 01 und 09 angrenzenden Waldgebietes traditionell als Gemeinschaftsschlafplatz durch Rotmilane genutzt werde.
Im Zuge der UVS (2015) führten T. + S1. an zehn Terminen von Mitte Februar bis Ende April eine im Scoping-Termin am 27. Januar 2015 vereinbarte Nachkartierung durch, um unter anderem den Frühjahrszug windkraftsensibler Vogelarten – insbesondere des Kiebitzes sowie des Goldregenpfeifers – zu prüfen. Diese Untersuchung ergab, dass ein Rotmilanpaar am nordöstlichen Rand des an das Vorhabengebiet angrenzenden Waldgebietes in einer Entfernung von nur etwa 450 m zur nächstgelegenen WEA 01 erfolgreich mit drei Jungen gebrütet habe. Im Zeitraum von März bis April seien zudem bis zu vier Exemplare des Rotmilans im Untersuchungsgebiet gesichtet worden.
bb) Nach diesen Feststellungen ist schon der Beklagte selbst im Rahmen der ihm zukommenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative zu Recht davon ausgegangen, dass ein relevantes Kollisionsrisiko für den Rotmilan nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Sowohl der im nordöstlichen Bereich des an das Vorhaben angrenzenden Waldgebiets identifizierte Brutplatz als auch der nach (unwiderlegten) Hinweisen Dritter weiter nördlich schon seit den 1990er Jahren traditionell von Rotmilanen genutzte Gemeinschaftsschlafplatz liegen in einer Entfernung von nur etwa 600 m bis 1.000 m zu genehmigten Anlagenstandorten. Diese Entfernungen unterschreiten deutlich den Mindestabstand von 1.500 m, den die Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) zum Schutz von Brut- und Schlafplätzen des Rotmilans in Tabelle 2 ihrer „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (Stand: April 2015)“ fordert.
Ebenfalls unterschreitet das hier streitige Vorhaben insoweit den engeren Prüfbereich, den das MKULNV und das LANUV NRW in ihren gemeinsamen Leitfäden mit Blick auf entsprechende Rotmilanvorkommen im Bereich von Windenergieanlagen empfehlen. Der unter anderem für die artenschutzrechtliche Prüfung bei der Genehmigung solcher Anlagen auf der Grundlage fachwissenschaftlicher Erkenntnisse erstellte NRW-Leitfaden (2013), auf dessen Vorgaben das Gutachterbüro T. + S1. in seinen artenschutzrechtlichen Prüfungen auch Bezug genommen hat, legt in Anhang 2 den Untersuchungsradius um geplante Anlangen für eine vertiefende Prüfung im Hinblick auf Brut- und Schlafplätze des Rotmilans auf 1.000 m fest. Diese aus fachlicher Sicht bei der Überprüfung artenschutzrechtlicher Verbote beachtliche Empfehlung gilt für kontinentale Regionen, zu denen das Vorhabengebiet zählt, weiterhin unverändert auch nach Anhang 2 des aktualisierten Leitfadens in der 1. Änderungsfassung vom 10. November 2017 (im Folgenden: NRW-Leitfaden 2017). Der NRW-Leitfaden in seiner jeweils geltenden Fassung beruht auf einer umfassenden Auswertung der zum Artenschutz gegenwärtig verfügbaren Erkenntnisse und Erfahrungen, wodurch in Ermangelung gesetzlich verbindlicher Vorgaben die Art und Weise der erforderlichen Ermittlung solcher Umstände, die artenschutzrechtlich zu bewertende Fragestellungen betreffen, landesweit einheitlich konkretisiert werden. Aus den besagten Leitfäden ergeben sich mithin praktikabel handhabbare Erfordernisse für die Durchführung eines Genehmigungsverfahrens, welche die zuständige Behörde berücksichtigen muss und deren Einhaltung sie im Regelfall unter Ausübung der ihr zuzugestehenden Einschätzungsprärogative dazu befähigt, eine naturschutzfachlich vertretbare Bewertung über die artenschutzrechtlich relevanten Auswirkungen des jeweils zur Genehmigung gestellten Vorhabens zu treffen. Liegen danach – wie hier – Brut- oder Schlafplätze einer besonders geschützten Art innerhalb des engeren Prüfbereichs nach Anhang 2 des anzuwendenden NRW-Leitfadens, so ist, worauf auch das LANUV NRW in seiner vom Beklagten eingeholten Stellungnahme vom 19. Oktober 2015 ausdrücklich hingewiesen hat, im Regelfall von einem Verstoß gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auszugehen, sofern diese Annahme nicht im Einzelfall durch weitergehende Erhebungen vor Ort etwa in Form einer Raumnutzungsanalyse oder – ggfs. ergänzend – durch ein geeignetes Konzept hinreichender Vermeidungsmaßnahmen entkräftet wird.
Vgl. so auch im Ergebnis: Bay. VGH, Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 BV 15.2003 –, juris Rn. 36.
Soweit die Beigeladene sich darauf berufen hat, der Rotmilan könne ausweislich neuerer Untersuchungen schon aufgrund seiner durchschnittlichen Flughöhen nicht mehr als windkraftsensibel angesehen werden, sofern sich – wie hier – durch die Errichtung moderner Anlagen mit größerer Nabenhöhe auch der gefahrlose Luftraum zwischen Rotorblätterspitze und Erdoberfläche auf etwa 100 m vergrößere, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, die derzeit in Fachkreisen allgemein angenommene Kollisionsgefahr im Zusammenhang mit Windenergieanlagen durchgreifend in Zweifel ziehen.
Sowohl in Anhang 4 des NRW-Leitfadens (2013) als auch unverändert in Anhang 1 des aktualisierten NRW-Leitfadens (2017) wird der Rotmilan als windkraftsensible Art geführt, ebenso liegt dem Leitfaden der LAG VSW (2015) diese in der naturfachlichen Forschung gewonnene Erkenntnis zu Grunde. Greifvögel wie der Rotmilan zeigen danach in ihrem Aktionsraum anscheinend kein Meideverhalten gegenüber Windenergieanlagen, so dass diese Art einem erhöhten Kollisionsrisiko unterliegt. Als Gründe hierfür werden unter anderen genannt, dass sie ihre Aufmerksamkeit bei der Nahrungssuche auf den Erdboden richten und daher die sich bewegenden Rotoren nicht als Gefahr wahrnehmen, dass sie häufiger im gefährlichen Höhenbereich als andere Greifvogelarten jagen und dass sie häufiger in den Nahbereich von Windenergieanlagen fliegen als andere Greifvogelarten.
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 – 8 A 2357/08 –, juris Rn. 155; Bay. VGH, Urteil vom 18. Juni 2014 – 22 B 13.1358 – juris Rn. 49 m.w.N..
Die aktuellen Erhebungen der Staatlichen Vogelschutzwarte des Landesumweltamtes Brandenburg weisen für den Rotmilan bundesweit 350 registrierte Schlagopferfunde aus. Dabei wird darauf hingewiesen, dass entsprechende Funde auch an hohen Windenergieanlagen mit 90 bis 100 m Abstand der Rotorzone zum Boden registriert worden seien. Hinsichtlich Anlagen mit einem hohen Rotor-Boden-Abstand von mehr als 80 m sei der Anteil an Schlagopferfunden sogar enorm gestiegen.
Vgl. Staatliche Vogelschutzwarte des Landesumweltamtes Brandenburg, „Informationen über Einflüsse der Windenergienutzung auf Vögel, Stand: 5. April 2017", unter Ziff. 1.12.
Zu einer abweichenden fachlichen Bewertung der Kollisionsgefahr zwingt auch nicht die von der Beigeladenen angeführte Studie „Windenergie und Rotmilan: Ein Scheinproblem“ der Kohle/Nusbaumer SA (Lausanne) vom 9. Februar 2016. Es ist bereits im Ansatz fraglich, ob sich die Ergebnisse dieser Studie, da sie im Wesentlichen auf zwei an Vorhaben in der Schweiz erfolgte Untersuchungen rekurriert, überhaupt auf die naturräumlichen Verhältnisse in Nordrhein-Westfalen – und insbesondere der hier geplanten Anlagenstandorte – ohne weiteres übertragen lassen. Dass die jeweiligen Eigenheiten der naturräumlichen Umgebungsstruktur nämlich einen nicht unerheblichen Faktor für das Verhalten von Vogelarten sowie die sich daran anschließende Bewertung von Kollisionsgefahren begründen können, zeigt bereits der Umstand auf, dass etwa der Leitfaden der LAG VSW (2015) unter Ziff. 2 je nach den örtlichen Gegebenheiten des betreffenden Bundeslandes ausdrücklich Raum für mögliche Abweichungen gegenüber den eigenen Abstandsempfehlungen zugesteht. Ungeachtet dessen setzt sich der neue NRW-Leitfaden (2017) unter Ziff. 2.2 kritisch mit der besagten Studie auseinander und gelangt dabei zu dem Ergebnis, dass diese wegen methodischer Fehler und unzureichender Grundlagen keinen hinreichenden Beleg dafür liefern könne, dass Rotmilane gerade an hohen Windenergieanlagen moderner Bauart keiner relevanten Kollisionsgefahr mehr ausgesetzt wären.
Die Kammer sieht nach alledem keinen begründeten Anlass, die in Fachkreisen – jedenfalls bislang noch – ganz überwiegend geteilte und so auch vom Beklagten getroffene Einschätzung zu einer besonderen Windkraftsensibilität des Rotmilans ernsthaft infrage zu stellen. Dies zu Grunde legend ist die Annahme des Beklagten, wonach das Vorhaben der Beigeladenen ohne den Einsatz artenschutzrechtlich veranlasster Vermeidungsmaßnahmen voraussichtlich eine signifikant erhöhte Kollisionsgefahr zu Lasten des Rotmilans bewirken wird, plausibel und als – insofern gebotene, mindestens aber nicht zu beanstandende – Umsetzung der ihm zuzugestehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative auch der weiteren gerichtlichen Überprüfung zu Grunde zu legen.
cc) Konkrete Erhebungen vor Ort (dazu 1), die ausnahmsweise geeignet wären, die Annahme einer signifikant erhöhten Kollisionsgefahr für den Rotmilan zu entkräften, liegen ebenso wenig vor, wie ein prognostisch hinreichend sicheres Konzept von Maßnahmen zum Schutz dieser Art (dazu 2).
1) Es sind keine hinreichend belastbaren Erhebungen vor Ort durchgeführt worden, aufgrund derer eine Kollisionsgefahr für den Rotmilan im betroffenen Bereich von vornherein mit ausreichender Sicherheit hätte verneint werden können. Hierzu wäre etwa eine umfassende Raumnutzungsanalyse geeignet aber auch erforderlich gewesen, wie sie unter Ziff. 6.3 des NRW-Leitfadens (2013) als fachlich anerkannte Methode zur Bestandserfassung unter anderem für die Art „Rotmilan“ näher erläutert wird. Eine nach diesen naturschutzfachlichen Methodenstandards erforderliche Analyse und kartographische Darstellung konkreter Flugbewegungen des Rotmilans ist aber weder im Rahmen der ASP (2014) noch der darauffolgenden UVS (2015) erstellt worden.
Die ASP (2014) enthält schon keine kartographische Darstellung konkreter Flugbewegungen, die sich mit dem geplanten Wirkraum des Vorhabens auf der Grundlage der bis dahin erfassten Standorte des Rotmilans in der erforderlichen Art und Weise auseinandersetzte. Es erscheint bereits äußerst zweifelhaft, ob eine derartige Analyse bei der eigens durch T. + S1. seinerzeit vorgenommenen Bestandserfassung vor Ort überhaupt in Einklang mit den im NRW-Leitfaden (2013) genannten Anforderungen methodisch möglich gewesen wäre. Denn im besagten Zeitpunkt 2013 war weder bekannt, wie viele Anlagen zur Genehmigung gestellt werden sollten, noch, an welchen genauen Standorten die Errichtung und der Betrieb später erfolgen sollten. Eine genaue Erfassung etwa der Flugzeiten im Umkreis konkret geplanter Anlagen sowie insbesondere im Bereich der Rotorblätter, wie sie der NRW-Leitfaden (2013) unter Ziff. 6.3 verlangt, dürfte damit von vornherein ausgeschlossen gewesen sein. Dessen ungeachtet findet sich in der ASP (2014) allein mit Blick auf die ermittelten Schlafplätze des Rotmilans im nordöstlichen Bereich des G. Waldes die nicht weiter differenzierte Angabe, dass diese Bereiche von einer tageweise bestimmten Anzahl an Exemplaren aus „allen Richtungen“ angeflogen worden seien. Darüber hinaus sind lediglich noch vier Reviere des Rotmilans im Untersuchungsgebiet abgegrenzt worden, ohne dass jedoch innerhalb dieser kartierten Bereiche konkrete Flugbewegungen etwa zwischen Brutplätzen und Nahrungshabitaten dargelegt worden sind.
Soweit darüber hinaus im Rahmen der UVS (2015) auf der Grundlage eigener Erfassungen vor Ort durch T. + S1. eine kartographische Darstellung (Maßstab 1 : 25.000) über beobachtete Flugbewegungen des Rotmilans innerhalb des Projektgebietes erstellt worden ist, genügt diese jedenfalls schon deshalb nicht den methodischen Standards nach dem NRW-Leitfaden (2013), weil sich diese Nachkartierung ausschließlich auf den Frühjahrszug im Zeitraum von Mitte Februar bis Ende April erstreckt. Verlangt wird nach Ziff. 6.3 des besagten Leitfadens indes eine Begehung an acht bis zehn Tagen, die sich „in jedem Fall“ auch auf die Phasen der Reviergründung, Balz, Jungenaufzucht und die Zeit nach dem Ausfliegen der Jungen beziehen soll. Da der Rotmilan indes erst von Anfang bis Mitte April an zur Brut schreitet, wird die der UVS (2015) zu Grunde gelegte Nachkartierung diesen fachlichen Anforderungen nicht gerecht.
Eine zur Entkräftung der Kollisionsgefahr geeignete, auf das konkrete Vorhaben zu beziehende Raumnutzungsanalyse kann auch nicht dadurch ersetzt werden, dass T. + S1. in ihren Maßnahmenkonzepten in der zweiten Fassung von Dezember 2015 sowie in der dritten Fassung von Juli 2017 jeweils auf die Untersuchung von Flugbewegungen des Rotmilans im nordöstlichen Bereich des bestehenden Windparks „N. “ verwiesen haben. In der als Anhang dem dritten Maßnahmenkonzept beigefügten Karte sind zwar Flugbewegungen von drei Beobachtungspunkten („B“) aus kartiert worden. Es werden aber schon keine Richtungsangaben gemacht, sondern nur Flugaktivitäten mit geschätzten Höhenangaben lokalisiert. Zudem fehlt es an notwendigen Angaben, innerhalb welcher Zeiträume die jeweils einer bestimmten Aktivität zugeordneten Flughöhen beobachtet worden sein sollen. Allein auf dieser Grundlage verbietet sich indes die Annahme, es bestünde im Umfeld der hier streitigen Anlagen schon kein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko. Dessen ungeachtet zeigt die angeführte Untersuchung zu Flugbewegungen des Rotmilans im Windpark „N. “ ohnehin bereits ein Konfliktpotential insofern auf, als danach in Anlagennähe etwa auch Thermikflüge in einer kritischen Höhe von deutlich über 100 m Höhe dokumentiert worden sind.
2) Schließlich ist das überarbeitete Konzept von Vermeidungs- und vorgezogenen Ausgleichsmaßmaßnahmen, welches der Beklagte unter Bezugnahme auf das (dritte) Maßnahmenkonzept des Gutachterbüros T. + S1. vom 20. Juli 2017 durch Änderungsbescheid vom 23. Januar 2018 zum Gegenstand seiner Genehmigung gemacht hat, unzureichend, um das erläuterte Kollisionsrisiko für den Rotmilan unter die Schwelle einer signifikanten Erhöhung herabzusetzen.
Das Eintreten artenschutzrechtlicher Verbote nach § 44 Abs. 1 BNatSchG kann im Grundsatz durch geeignete Vermeidungsmaßnahmen einschließlich vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen (§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG) verhindert werden. Dabei ist insbesondere das Tötungsverbot dann nicht erfüllt, wenn die vorhabenbedingte Gefahr von Kollisionen unter Berücksichtigung der genehmigungsseitig vorgesehenen Maßnahmen zur Vermeidung von Schäden innerhalb eines Risikobereichs verbleibt, der im Naturraum immer gegeben ist, vergleichbar dem Risiko, dem einzelne Exemplare der jeweiligen Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens stets ausgesetzt sind. Wird danach das bau- und betriebsbedingte Tötungsrisiko im Zusammenhang eines Vorhabens durch Vermeidungsmaßnahmen bereits bis zur Schwelle des allgemeinen Lebensrisikos, dem die Individuen der jeweiligen Art ohnehin unterliegen, gesenkt, kann nach dem Maßstab praktischer Vernunft keine weitergehende artenschutzrechtliche Verantwortlichkeit bestehen.
Vgl. dazu etwa BVerwG, Urteile vom 8. Januar 2014 – 9 A 4.13 –, juris Rn. 99, und vom 6. März 2014 – 9 C 6.12 –, juris Rn. 58 jeweils m.w.N..
Vermeidungsmaßnahmen betreffen dabei in erster das Linie die konkrete Ausführung oder Gestaltung des Vorhabens (z. B. Änderung der Projektgestaltung, Querungshilfen, Bauzeitenbeschränkungen) und dienen dazu, die im Naturraum von der Errichtung und dem Betrieb ausgehenden Beeinträchtigungen für bestimmte Arten wenn schon nicht gänzlich auszuschließen, so doch zumindest den Eintritt hierdurch ausgelöster Gefahren nach Möglichkeit abzuwenden. Es ist dabei Sache des Anlagenbetreibers, zur Verwirklichung seines Vorhabens ein prüffähiges und erfolgverspre-chendes Vermeidungskonzept vorzulegen, und Sache der zuständigen Genehmigungsbehörde, dieses unter Inanspruchnahme der ihr – auch insoweit mangels abschließend anerkannter fachlicher Erkenntnisse und gesetzlicher Vorgaben – zukommenden Einschätzungsprärogative zu bewerten.
Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 Bv 15.2003 –, juris Rn. 52 f..
Vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen sind nach Ziff. 2.2.3 der Verwaltungsvorschrift zur Anwendung der nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie 92/43/EWG (FFH-RL) und 2009/147/EG (V-RL) zum Artenschutz bei Planungs- oder Zulassungsverfahren vom 6. Juni 2016 (im Folgenden: VV-Artenschutz 2016), der – wie schon bezüglich des NRW-Leitfadens entsprechend ausgeführt – als Ergebnis sachverständiger Erkenntnisse besondere Bedeutung bei der fachlichen Bewertung der Wirksamkeit von Schutzmaßnahmen zukommt, darauf gerichtet, die ökologische Funktion von betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten für die Dauer der Vorhabenswirkung zu sichern. Sie entsprechen den von der Europäischen Kommission unter Kap. II.3.4.d im „Leitfaden zum Strengen Schutzsystem für Tierarten der FFH-Richtlinie“ von Februar 2007 eingeführten sog. „CEF-Maßnahmen“ (continous ecological functionality-measures). Hierunter fallen insbesondere die qualitative Verbesserung, Vergrößerung oder Neuschaffung artspezifischer Lebenshabitate, zugleich können vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen aber auch dazu beitragen, vorhabenbedingte Beeinträchtigungen im Sinne von Vermeidungsmaßnahmen abzuwenden. Vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen müssen nach Ziff. 2.2.3 der VV-Artenschutz (2016) hohe fachliche Anforderungen erfüllen, nämlich vor allem ohne zeitliche Verzögerung und funktional lückenlos wirksam sein, zudem muss ihre Eignung belegt werden.
Vgl. auch MKULNV, Leitfaden „Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen“ für die Berücksichtigung artenschutzrechtlich erforderlicher Maßnahmen in Nordrhein-Westfalen, Schlussbericht vom 5. Februar 2013, Kap. 1; Länderarbeitsgemeinschaft Naturschutz (LANA), „Hinweise zu zentralen unbestimmten Rechtsbegriffen des Bundesnaturschutzgesetzes“, Januar 2010, S. 22 f..
Zumindest erforderlich ist dabei eine von der zuständigen Behörde vorgenommene Prognose, welche Vermeidungs- und vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen im Hinblick auf das jeweilige Vorhaben eine hohe Erfolgswahrscheinlichkeit attestiert. Ein artenspezifisch differenzierter Katalog von vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen, die in Fachkreisen hinsichtlich ihrer (potentiellen) Wirkung prinzipiell anerkannt sind, wird in den Anhängen des vorzitierten MKULNV-Leitfadens „Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen für die Berücksichtigung artenschutzrechtlich erforderlicher Maßnahmen in Nordrhein-Westfalen“ vom 5. Februar 2013 (im Folgenden: NRW-Schutzleitfaden 2013) näher erläutert und einer artabhängige Bewertung zugeführt. Diesbezüglich wird in Kap. 4.2 des besagten Leitfadens ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der – überdies nicht abschließende – Maßnahmenkatalog lediglich als Grundlage unter anderem für Genehmigungsentscheidungen herangezogen werden soll, aber schon grundsätzlich nicht jedem Einzelfall gerecht werden könne mit der Folge, dass in Betracht kommende Maßnahmen auf ihre Übertragbarkeit im Einzelfall nach den lokalen Gegebenheiten überprüft und ggfs. angepasst oder gar verworfen werden müssen. Auch zu den Abstandsempfehlungen der LAG VSW (2015) wird in Kap. 4 (S. 21) lediglich allgemein darauf hingewiesen, dass artenschutzrechtliche Minderungsmaßnahmen von der zeitweiligen Abschaltung von Anlagen über die Verringerung der Habitat-Attraktivität bis hin zum Rückbau von besonders gefährlichen Anlagen reichen können. Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei Realisierung bestimmter standardisierter Vermeidungsmaßnahmen, wie sie im NRW-Schutzleitfaden (2013) anhand von „Artensteckbriefen“ dargestellt werden, schon generell das vorhabenbedingte Tötungsrisiko unter die relevante Signifikanzschwelle herabgesenkt wird. Vielmehr bedarf es stets einer einzelfallbezogenen Prüfung, ob und gegebenenfalls aufgrund welcher Maßnahmen in ihrer konkreten Ausgestaltung sich dieses Ziel mit ausreichender Wahrscheinlichkeit erreichen lässt.
Vgl. im Ergebnis auch: Bay. VGH, Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 Bv 15.2003 –, juris Rn. 53.
Für den Fall, dass fachgutachtlich nicht ausräumbare Zweifel an der Wirkungsprognose von Vermeidungs- oder vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen bestehen, verlangen Ziff. 2.2.4 des VV-Leitfadens (2016) wie auch Kap. 3.6 des NRW-Schutzleitfadens (2013) ein maßnahmenbezogenes – und ggfs. auch populationsbezogenes – Monitoring zum Zwecke des Risikomanagements.
Das Vorstehende zu Grunde legend ist der Beklagte in Überschreitung der ihm zukommenden Einschätzungsprärogative unzutreffend davon ausgegangen, dass sich die prognostizierten Beeinträchtigungen des Rotmilans durch Vermeidungsmaßnahmen der hier durch den Änderungsbescheid vom 23. Januar 2018 unter Nr. 8.2 geregelten Art in ausreichendem Umfang verhindern ließen.
In den neu gefassten Nebenbestimmungen zum Artenschutz ist unter Nr. 8.2.3 bezüglich des Rotmilans nunmehr vorgesehen, dass im Zeitraum von Anfang März bis Ende September bei der Grünlandmahd oder der Ernte von Ackerflächen jeweils in einem Umkreis des doppelten Rotorradius des Anlagenstandortes (z. B. bei einer Anlage Enercon E-115: 115 m) eine Abschaltung außerhalb der bürgerlichen Dämmerung erfolgen muss. Zusätzlich sollen näher in dem in Bezug genommenen Maßnahmenkonzept beschriebene Anlagengruppen einer gemeinsamen Abschaltung unterliegen.
Eine Abschaltung von Anlagen kann grundsätzlich eine wirksame Vermeidungsmaßnahme darstellen, um das signifikant erhöhte Kollisionsrisiko für eine windkraftsensible Art wie den Rotmilan effektiv zu mindern. Jedoch ist vorliegend nicht nachvollziehbar, weshalb die in Nr. 8.2.3 der neuen Nebenbestimmungen getroffene Maßnahme eine hohe Erfolgswahrscheinlichkeit versprechen sollte. Denn die angeordnete Abschaltung bezieht sich jeweils nur auf einen begrenzten Bereich bearbeiteter Flächen, so dass nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden kann, dass Rotmilane im Gefahrenbereich derweil noch laufender Anlagen umherfliegen, um etwa an zwischenliegende oder weiter entfernt gelegene Flächen als potentielle Nahrungsräume zu gelangen.
Nicht überzeugend begründet worden ist zudem, anhand welcher Kriterien die einer gemeinsamen Abschaltung zugeführten Anlagengruppen gebildet worden sind. Soweit sich das dritte Maßnahmenkonzept vom 27. Juli 2017 in diesem Zusammenhang auf „als gefährdet angenommene Flugbewegungen“ des Rotmilans bezogen hat (vgl. S. 3), ist nicht erkennbar, dass diese Vermutung näher belegt worden wäre. Um nämlich die tatsächlichen Flugbewegungen innerhalb des Vorhabenbereichs hinreichend sicher und in Einklang mit anerkannten fachwissenschaftlichen Maßstäben beurteilen zu können, hätte es einer umfassenden Raumnutzungsanalyse bedurft, eine solche ist aber – wie oben bereits ausgeführt – weder in der ASP (2014) noch anschließend im Rahmen der UVS (2015) erstellt worden. Entsprechend hat auch das LANUV NRW in seiner eingeholten Stellungnahme vom 2. Oktober 2017 die besagte gutachterliche Aussage als wenig plausibel angesehen und nochmals empfohlen, die genehmigten WEA 01, 02, 03, 04, 05 und 09 als einheitliche Abschaltgruppe zusammenzufassen. In seiner Nebenbestimmung Nr. 8.2.3 hat der Beklagte hingegen die Möglichkeit vorgesehen, dass die Abschaltung auf die im Maßnahmenkonzept benannten Gruppen beschränkt werden könne, vorausgesetzt, dass Nahrungsflüge erwiesenermaßen auf bestimmte Anlagengruppen begrenzt bleiben sollten. Hinzukommt, dass allein die Mahd und Ernte als abschaltrelevante Ereignisse erfasst werden, obwohl eine Attraktion für Rotmilane – worauf der Kläger zutreffend hingewiesen hat – auch durch andere Maßnahmen der Bodenbearbeitung hervorgerufen werden kann. Hierzu trifft das zum Gegenstand der Genehmigung gemachte Konzept keine Aussage.
Die in Nr. 8.2.1 der Nebenbestimmungen weiter angeordnete Entwicklung der im Maßnahmenkonzept von 2017 näher bezeichneten Flächen begegnet ebenfalls durchgreifenden Bedenken, da die in Anhang 4 des NRW-Schutzleitfadens (2013) zu Grunde gelegten Abstände, die für den Rotmilan bei der Schaffung von Ersatznahrungshabitaten zu Straßenverkehr (300 m), Windenergieanlagen (1.500 m) und Freileitungen (500 m) nicht eingehalten werden. Auf diesen Umstand haben T. + S1. auch in ihrem Maßnahmenkonzept hingewiesen. Weshalb es angesichts dieser – zum Teil ganz erheblichen – Unterschreitung von zu Störquellen empfohlenen Mindestabständen gleichwohl zu einer effektiven sowie konfliktfreien Ablenkwirkung kommen soll, ist nicht ausreichend begründet worden.
Das in Nr. 8.2.2 der Nebenbestimmungen angeordnete Monitoring, welches die Wirksamkeit der angeführten Ausweichflächen zum Gegenstand hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Ein Monitoring kann dazu dienen, aufgrund einer fachgerecht vorgenommenen Risikobewertung solchen Unsicherheiten Rechnung zu tragen, die sich aus nicht behebbaren naturschutzfachlichen Erkenntnislücken ergeben, sofern ggf. wirksame Reaktionsmöglichkeiten – wie hier etwa die Abschaltung von Anlagen – zur Verfügung stehen. Es stellt hingegen kein zulässiges Mittel dar, um behördliche Ermittlungsdefizite und Bewertungsmängel bei der Auswahl von Maßnahmen – wie sie oben gargelegt worden sind – zu kompensieren und ggfs. einer nachträglichen Aufarbeitung zuzuführen. Auch bezieht sich das Monitoring gemäß der Nebenbestimmung Nr. 8.2.2 allein auf die Herstellung und Bewirtschaftung der vorgesehenen Maßnahmenflächen mit dem Ziel einer so bezeichnete „funktionsgerechten Entwicklung“. Was darunter zu verstehen ist und welche Kriterien hierfür maßgeblich sein sollen, bleibt letztlich unbestimmt. Diese Unbestimmtheit wird auch nicht durch die gemäß Nr. 8.2.2 der Nebenbestimmungen für den Fall einer nicht „funktionsgerechten Entwicklung“ einzelner oder mehrerer Ausweichflächen vorbehaltene vollständige Abschaltung sämtlicher Anlagen „geheilt“, deren Voraussetzung nämlich gerade die vorliegende Feststellung einer entsprechend negativ bewerteten Entwicklung wäre. Angesichts dessen wird gerade nicht sichergestellt, dass die betreffenden Flächen durch den Rotmilan auch tatsächlich als alternative Nahrungshabitate angenommen werden und so die maßgebliche nachhaltige Ablenkwirkung von den Anlagen entfalten. Insbesondere aufgrund der Tatsache, dass – wie oben bereits ausgeführt – die vorgesehenen Maßnahmenflächen die im NRW-Schutzleitfaden (2013) zu Grunde gelegten Abstände zu möglichen Störquellen erheblich verfehlen, durfte der Beklagte nicht ohne weiteres von ihrer Eignung ausgehen, sondern hätte vielmehr Regelungen für eine weiterreichende Überwachung dieser Maßnahme zum konkreten Beleg ihrer Wirksamkeit treffen müssen. In diesem Zusammenhang ist auch in dem zu Grunde liegenden Maßnahmenkonzept von Juli 2017 die Rede davon, dass zwar ein populationsbezogenes Monitoring laut Leitfaden nicht erforderlich sei, weitergehende Maßnahmen aber gleichwohl getroffen werden müssten, sollte die Anzahl an Kollisionen im Vorhabenbereich zunehmen. Aus Sicht der Kammer ist, da in Nr. 8.2.2 der Nebenbestimmungen hierzu keine Regelung enthalten ist, nicht erklärlich, wie überhaupt ein erhöhtes Aufkommen an vorhabenbedingten Kollisionen nach der Inbetriebnahme der genehmigten Anlagen überprüft und festgestellt werden sollte. Nicht hinreichend sichergestellt worden ist ferner, dass die ersatzweise als geeignete Nahrungshabitate auszubildenden Flächen auch noch Ablauf von zwei Jahren, nachdem eine entsprechende Dokumentation dem Beklagten – und noch dazu einmalig – vorgelegt werden muss, weiterhin während des fortdauernden Betriebs der genehmigten Anlagen in Einklang mit den Vorgaben des Maßnahmenkonzepts erhalten bleiben. Die durchschnittliche Betriebszeit einer Windenergieanlage liegt, wie der Kammer aus anderen Verfahren bekannt ist und die Beigeladene auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, bei etwa 20 Jahren.
Den vorbezeichneten Feststellungen steht auch nicht etwa das Vorbringen der Beigeladenen, das neue Maßnahmenkonzept sei in enger Abstimmung mit dem LANUV NRW überarbeitet worden, entgegen. Der besagte Einwand greift nicht durch. In seiner Stellungnahme vom 2. Oktober 2017 hat das LANUV NRW noch deutliche Kritik an Einzelpunkten des dritten Maßnahmenkonzepts von Juli 2017 geübt. Zum Nachweis einer zwischenzeitlich durch das LANUV NRW erteilten Zustimmung hat der Beklagte im Weiteren lediglich einen – offensichtlich nachträglich erstellten – Telefonvermerk vom 2. Februar 2018 vorgelegt, in dem geltend gemacht worden ist, dass die neu gefassten Nebenbestimmungen im Änderungsbescheid vom 23. Januar 2018 auf einer Stellungnahme der UNB vom 5. Januar 2018 beruhten, in der wiederum die zuvor (fernmündlich) erteilten Anmerkungen von Herrn Dr. L2. (LANUV NRW) umgesetzt worden seien. Dies belegt im Einzelnen nicht, dass das nunmehr zum Gegenstand der Genehmigung gemachte (dritte) Maßnahmenkonzept die uneingeschränkte Akzeptanz des LANUV NRW gefunden hätte. Eine solche Stellungnahme des LANUV NRW selbst ist bezeichnenderweise nicht vorgelegt worden.
2. Neben dem Rotmilan besteht bei Realisierung des Vorhabens gleichfalls für die nach § 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG i.V.m. Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels besonders geschützte Wiesenweihe („Circus pygargus“) ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko (dazu a), das auch unter Berücksichtigung der unter Nr. 8.4 des Änderungsbescheides vom 23. Januar 2018 neu abgefassten Nebenbestimmungen nicht zureichend verringert wird (dazu b).
a) Die ausweislich der Begründung zu seinem Bescheid vom 9. Februar 2016 getroffene Einschätzung des Beklagten, wonach das Risiko für Exemplare der Wiesenweihe, bei Realisierung des genehmigten Vorhabens entgegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG kollisionsbedingt zu Tode zu kommen oder wenigstens verletzt zu werden, ohne geeignete Vermeidungsmaßnahmen signifikant erhöht sein wird, bewegt sich im Rahmen dessen naturschutzfachlicher Prärogative und ist daher gerichtlich nicht zu beanstanden, sondern vielmehr der weiteren gerichtlichen Beurteilung zu Grunde zu legen.
Eine grundsätzliche Kollisionsgefahr im räumlichen Zusammenhang mit Windenergieanlagen lässt sich zunächst – anders als die Beigeladene meint – nicht mit der Erwägung in Abrede stellen, dass diese Art ihrem typischen Flugverhalten zufolge überwiegend unterhalb des Gefahrenbereichs zwischen Rotorspitze und Erdoberfläche verbleibe. Wie bereits zum Rotmilan ausgeführt, ist auch die Wiesenweihe in Anhang 4 des NRW-Leitfadens (2013) sowie unverändert in Anhang 1 des überarbeiteten NRW-Leitfadens (2017) als windkraftsensible Art geführt, so dass danach allgemein eine Gefährdungslage bei Brutvorkommen im Nahbereich von Windenergieanlagen bis 1.000 m anzunehmen ist. Hiervon geht auch die LAG VSW (2015) aus, wonach vor allem bei Aktivitäten in größerer Höhe in der näheren Horstumgebung (Balz, Thermikkreisen, Feindabwehr, Beutetransfer und Futterübergabe), aber auch auf Flügen zu den teilweise mehrere Kilometer entfernt gelegenen Nahrungsgebieten das erhöhte Risiko von Kollisionen bestehe. Vor diesem Hintergrund sind zur Überzeugung der Kammer keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür dargetan, dass diese nach den verfügbaren Informationen allgemein in Fachkreisen geteilte Erkenntnis, der sich auch der Beklagte bei seiner Zulassungsentscheidung im Grundsatz angeschlossen hat, derzeit ernstlich zweifelhaft oder gar unvertretbar wäre.
Der Beklagte hat zum konkreten Bestand des Weiteren angenommen, dass über den Zeitraum von 2012 bis 2015 verteilt drei Brutbereiche der Wiesenweihe im Umfeld der geplanten Anlagen anzutreffen gewesen seien. Diese Feststellung, die auch das Gutachterbüro T. + S1. seinem dritten Maßnahmenkonzept vom 27. Juli 2017 zu Grunde gelegt hat, beruht auf den Ergebnissen der ASP (2014) sowie den dabei berücksichtigten Hinweisen Dritter zu bekannten Vorkommen der Wiesenweihe im Bereich des Vorhabens. Nach Angaben des Herrn Dipl.-Biol. J. , auf die das Gutachterbüro T. + S1. in seiner ASP (2014) Bezug genommen hat, habe es in den Jahren 2012 und 2013 zwei (vermutliche) Brutbereiche der Wiesenweihe im südlichen Vorhabengebiet („In den E1. “) in einem Abstand von bis zu 1.000 m zu den genehmigten Standorten der WEA 07, 08 und 10 gegeben. Danach ist der gemäß Anhang 2 sowohl des NRW-Leitfadens (2013) als auch – unverändert – nach Anhang 2 des NRW-Leitfadens (2017) empfohlene enge Prüfbereich unterschritten, zudem empfiehlt die LAG VSW (2015) in Tabelle 2 einen Mindestabstand zu geplanten Windenergieanlagen von gleichfalls 1.000 m. Nach zusätzlichen Hinweisen des Herrn Dipl.-Biol. J. hätten sich seit 2007 zudem drei Gemeinschaftsschlafplätze von Weihen im östlichen Bereich des Projektgebietes zwischen der L 638 und K 69 befunden, ferner seien nach Angaben des ABU am 9. August 2012 im Umfeld des Vorhabens vier flügge Jungvögel gesichtet worden. Auch das LANUV NRW ist in seiner Stellungnahme gegenüber dem Beklagten vom 25. Januar 2016 von einem „vergleichsweise hohen Konfliktpotential“ bezüglich dieser Art ausgegangen. Im Rahmen ihrer eigenen Begehung als Grundlage für die ASP (2014) haben T. + S1. festgestellt, dass im Jahr 2013 ein weibliches Exemplar der Wiesenweihe zweimalig im Projektgebiet als Nahrungsgast habe beobachtet werden können, insgesamt sei im Untersuchungsgebiet jedenfalls mit einem Brutrevier und unregelmäßigen Nahrungsästen dieser Art zu rechnen.
Anders als die Beigeladene meint, kann die Möglichkeit einer oder weiterer künftiger Brutvorkommen der Wiesenweihe im Vorhabenbereich nicht schon deshalb hinreichend sicher verneint werden, weil im Jahr 2016 keine Brut mehr festgestellt worden sein mag. Wie das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 22. Mai 2017 (8 B 927/16), dessen Ausführungen sich die Kammer anschließt, festgestellt hat, ist es nicht ausgeschlossen, dass dieses Ausbleiben auf der während des Brutzeitraums erfolgten (teilweisen) Errichtung mehrerer Anlagen und den damit verbundenen Störungen zurückzuführen ist. Diesbezüglich enthalten die Abstandsempfehlungen der LAG VSW (2015) den Hinweis, dass für die Wiesenweihe speziell in Nordrhein-Westfalen eine regionale Meidung und Abnahme von Vorkommen nach der Errichtung von Windenergieanlagen belegt sei. Zu keiner anderen naturschutzfachlichen Bewertung zwingt demnach der dem Maßnahmenkonzept in seiner dritten Fassung angefügte Vermerk des Gutachterbüros T. + S1. vom 25. Oktober 2017, wonach im Jahr 2017 ebenfalls kein Brutplatz der Wiesenweihe mehr habe gesichtet werden können. Denn in Anbetracht eines regional möglichen Meideverhaltens sowie des Umstands, dass im Bereich der geplanten Anlagenstandorte in der Vergangenheit wiederholt Vorkommen der Wiesenweihe festgestellt worden sind, ist der nunmehr angeführte Untersuchungszeitraum zu fehlenden Vorkommen jedenfalls auch zu kurz gewählt, als dass der Beklagte ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko zwingend hätte verwerfen müssen.
Schließlich geht auch der Hinweis der Beigeladenen fehl, dass ein relevantes Tötungsrisiko schon deshalb nicht Betracht kommen könne, weil ein einzelnes im Vorhabenbereich festgestelltes Brutpaar noch keine lokale Population darstelle. Das Tötungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gilt vielmehr bereits individuenbezogen und ist tatbestandlich nicht per se davon abhängig, dass im Wirkbereich eines Vorhabens eine bestimmten Anzahl an Exemplaren einer besonders geschützten Art anzutreffen ist. Insbesondere mit Blick auf die Wiesenweihe bestünde anderenfalls die mit Sinn und Zweck des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG unvereinbare Konsequenz, dass diese Art regelmäßig gar nicht vom artenschutzrechtlichen Tötungsverbot erfasst sein könnte, da sie Art in Nordrhein-Westfalen überhaupt nur als sehr seltener Brutvogel vorkommt. So lag der Gesamtbestand hierzulande im Jahr 2015 nur bei etwa 15 bis 25 Brutpaare.
Vgl. dazu LANUV NRW, Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, http://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/voegel/kurzbeschreibung/103019 (zuletzt abgerufen am 26. Februar 2018).
Eine abweichende Wertung liegt insofern auch nicht den einschlägigen NRW-Leitfäden zu Grunde. Denn diese enthalten lediglich den Hinweis, dass eine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos „jedenfalls“ dann bejaht werden müsse, wenn nicht nur einzelne Individuen einer Art betroffen seien, sondern zumindest die lokale Population (vgl. etwa NRW-Leitfaden (2017), Kap. 4.4). Dass aber darüber hinaus aber auch ein relevantes Risiko bestehen kann, wenn die lokale Population – wie hier – nur aus einem oder wenigen einzelnen Exemplaren bestehen mag, wird hiernach gerade nicht ausgeschlossen.
b) Hat der Beklagte nach alledem ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko für die Wiesenweihe in naturschutzfachlich vertretbarer Weise bejaht, wird dieses entgegen seiner Auffassung indes nicht ausreichend durch die im Änderungsbescheid vom 23. Januar 2018 unter Nr. 8.4 neu angeordneten Nebenbestimmungen gemindert.
aa) Hinsichtlich der in Nr. 8.4.1 der Nebenbestimmungen angeordneten Abschaltung von genehmigten Anlagen, bei denen innerhalb eines Umkreises von bis zu 150 m um den jeweiligen Mastfuß Bruten oder Brutvorbereitungen der Wiesenweihe durch Kontrollen einer sachkundigen, geschulten Person in der Zeit vom 1. April bis zum 10. Juni eines jeden Jahres festgestellt werden, erschließt sich nicht, weshalb diese Maßnahme eine hinreichende Vermeidung des vorhabenbedingten Kollisionsrisikos bewirken sollte. Denn der vom Beklagten festgesetzte Abstand von nur 150 m liegt erheblich unterhalb der Abstandsempfehlungen, die sowohl der NRW-Leitfadens von 2013 und 2017 (Anhang 2) als auch die Empfehlungen der LAG VSW (2015) in Tabelle 2 mit jeweils 1.000 m angeben. Aus Sicht der Kammer mangelt es an einer nachvollziehbaren Begründung, weshalb vorliegend eine solche Abweichung von diesen fachlichen Empfehlungen ohne signifikant erhöhte Kollisionsgefahr möglich sein sollte.
Ebenfalls nicht nachvollziehbar begründet wird, weshalb zur Sicherung von festgestellten Brutplätzen im 150 m-Mastfußbereich nunmehr eine Gelegeschutz von nur noch ca. 10 m entsprechend dem Maßnahmenkonzept in der dritten Fassung ausreichend sein soll. In Nr. 8.5.2 der insoweit aufgehobenen Nebenbestimmungen zum angefochtenen Bescheid vom 9. Februar 2016 war nämlich noch gefordert worden, dass ein Bereich von 50 x 50 m – mithin dem Vielfachen – um das jeweilige Gelege nicht bearbeitet werden dürfe.
bb) Soweit der Beklagte in Nr. 8.4.2 der Nebenbestimmungen eine Abschaltung von Anlagen entsprechend den unter Nr. 8.2.3 zum Rotmilan getroffenen Anordnungen für den Fall festgelegt hat, dass die Wiesenweihe in einem Bereich von nur 150 m um den Mastfuß der Anlagen zur Brut schreiten sollte, stellt dies keine eigenständige Vermeidungsmaßnahme zum Schutz der Wiesenweihe dar. Denn eine Abschaltung muss im Hinblick auf den Rotmilan ohnehin bereits zwischen Anfang März bis Ende September erfolgen, sobald Erntearbeiten auf den im Anlageplan des Konzepts von T. + S1. bestimmten Flächen innerhalb eines Bereichs des doppelten Rotorradius durchgeführt werden. Diesbezüglich gelten für die unzureichende Vermeidungswirkung dieser Maßnahme dieselben Erwägungen, wie sie schon vorstehend bezüglich des Rotmilans dargelegt worden sind.
cc) Mit der Nebenbestimmung Nr. 8.4.3 des Änderungsbescheides vom 23. Januar 2018 hat der Beklagte zunächst die Entwicklung der im Maßnahmenkonzept näher bezeichneten Flächen („Ww 1“ und „Ww 4“) als Brut- und Nahrungshabitate für die Wiesenweihe vorgesehen, um auf diese Weise eine Ansiedlung dieser Art im kritischen Wirkbereich der genehmigten Anlagenstandorte zu vermeiden. Dieses Konzept sieht sich erheblichen, seine Wirksamkeit durchgreifend in Zweifel ziehenden Bedenken ausgesetzt.
Bezüglich der Wiesenweihe werden im NRW-Schutzleitfaden (2013), worauf die Gutachter T. + S1. in ihrem dritten Maßnahmenkonzept vom 27. Juli 2017 zutreffend hingewiesen haben, keine fachlich anerkannten Maßnahmen zur Vermeidung von Artenschutzverboten vorgeschlagen. Es erscheint dabei aus Sicht der Kammer schon methodisch äußerst zweifelhaft, dass vor diesem Hintergrund – wie im besagten Maßnahmenkonzept geschehen – die zur Rohrweihe gemachten Angaben im NRW-Schutzleitfaden (2013) auf die hier betroffene Wiesenweihe übertragen worden sind, obwohl sich beide Arten in ihren spezifischen Ansprüchen an die natürliche Umgebung nicht unerheblich voneinander unterscheiden. Wodurch dieser unmittelbare Analogieschluss gerechtfertigt sein sollte, zeigt das dritte Maßnahmenkonzept von Juli 2017 nach wie vor nicht auf, obwohl bereits das LANUV NRW in seiner Stellungnahme vom 25. Januar 2016 deutliche Kritik dahingehend geübt hatte, dass es sich bei dieser Vorgehensweise um eine „unzulässige Verkürzung des Wirksamkeitsleitfadens“ handele. Demnach wäre zumindest zu erwarten gewesen, dass sich der Beklagte mit diesem gutachtlichen Ansatz tiefergehend auseinandersetzt und sich nicht – wie geschehen – darauf beschränkt, das vorgeschlagene Konzept zu Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen ohne nähere Begründung zum Gegenstand seines Änderungsbescheides vom 23. Januar 2018 zu machen.
Des Weiteren erschließt sich nicht, weshalb – wie im dritten Maßnahmenkonzept von T. + S1. behauptet – der Projektbereich zukünftig seine Attraktivität als mögliches Habitat für die Wiesenweihe aufgrund einer konkreten Bewirtschaftungsfolge deutlich einbüßen sollte. Ob und bejahendenfalls inwiefern die als Lebensräume der Wiesenweihe geeigneten Offenlandflächen im Bereich des genehmigten Vorhabens überhaupt einer aktuellen „EU-Ausgleichszahlungsbindung“ unterliegen und auf welcher rechtlichen Grundlage sich eine derartige Bindung ergeben soll, ist weder substantiiert dargelegt worden noch erkennbar. Dessen unbeschadet fehlen auch konkrete Angaben dazu, worauf sich die gutachtliche Prognose stützen könnte, dass infolge einer – einmal unterstellten – EU-Zahlungsbindung die relevanten Offenlandflächen innerhalb von 500 m um die Anlagenstandorte ausgerechnet zu 15 % für Zwischenfruchtanbau genutzt werden sollten, was wiederum zu einem verringerten Anbau von Wintergerste führen soll. Denn keineswegs ausgeschlossen erscheint ausgehend von den gutachterlichen Ausführungen, dass alternativ 5 % der betreffenden Flächen mit eiweißhaltigen Pflanzen bewirtschaftet werden oder aber deren landwirtschaftliche Nutzung gänzlich eingestellt wird. Für diese nach dem dritten Maßnahmenkonzept ebenfalls in Betracht zu ziehenden Möglichkeiten ist aber schon nicht erläutert worden, inwiefern sich hieraus relevante Folgerungen zu Lasten einer möglichen Ansiedlung der Wiesenweihe im Vorhabenbereich ergeben könnten.
Die in Nr. 8.4.3 der Nebenbestimmungen als „Ww 1“ angeführten drei Flächen im südöstlichen Bereich des Vorhabens (Gemarkung F. ) sind ferner zur Entwicklung eines das Kollisionsrisiko für die Wiesenweihe mindernden Ersatzhabitats unzureichend. Diese Flächen sind zwar verglichen zu der Maßnahmefläche „A“, die der Beklagte noch in seinen ursprünglichen Nebenbestimmungen im Bescheid vom 9. Februar 2016 auf der Grundlage des zweiten Maßnahmenkonzepts von T. + S1. aus Dezember 2015 vorgesehen hatte, nicht unerheblich vergrößert worden und liegen auch weiter entfernt von den geplanten Standorten der genehmigten WEA 07, 08 und 10, wo nach Hinweisen Dritter das im Jahr 2012 lokalisierte Weihenvorkommen („In den E1. “) anzutreffen war. Gleichwohl unterschreiten die genehmigten WEA 07, 08, 06 und 12 die fachlichen Abstandsempfehlungen von 1.000 m zum Teil erheblich. Im Falle einer tatsächlich erfolgreichen Ansiedlung der Wiesenweihe in diesem Bereich wäre demnach das aktuell schon bestehende Konfliktpotential in Gestalt einer kollisionsbedingten Tötungs- oder Verletzungsgefahr für die Wiesenweihe lediglich lokal verschoben, aber eben nicht ausgeschlossen oder wenigstens in ausreichender Weise herabgesetzt.
Die gemäß Nr. 8.4.3 der Nebenbestimmungen darüber hinaus als „Ww 4“ zu entwickelnden Flächen weiter westlich des Vorhabengebiets erweitern die ursprünglich vom Beklagten allein für diesen Bereich vorgesehene Maßnahmefläche „C“ um zwei zusätzliche Flächen mit der Folge, dass der vom LANUV NRW in seiner Stellungnahme vom 25. Januar 2016 in Orientierung an den NRW-Schutzleitfaden (2013) geforderte Mindestumfang von 2 ha erfüllt wird. Scheint somit eine mögliche Funktion der ausgewiesenen Flächen „Ww 4“ als ablenkendes Brut- oder Nahrungshabitat nicht von vornherein ausgeschlossen, hat der Beklagte diese Maßnahmen gleichwohl nicht durch ein Monitoring flankiert, das den fachlichen Anforderungen des NRW-Schutzleitfadens (2013) und der VV-Artenschutz (2016) genügt. In Übereinstimmung mit dem LANUV NRW hat der Beklagte zutreffend erkannt, dass – mangels entsprechender fachlich fundierter Vorschläge im NRW-Schutzleitfaden (2013) – die Wirksamkeit von Ausgleichs- und Maßnahmenflächen für die Brutplätze von Wiesenweihen nicht nachgewiesen ist, mithin ohne Beispiele einer „best practice“ das Risiko der mangelnden Eignung zum Zwecke der angestrebten Herabsetzung des Tötungsrisikos besteht. Nach Maßgabe von Kap. 2.2.3 der VV-Artenschutz (2016) ist eine vorgezogene Ausgleichsmaßnahme indes nur dann als wirksam anzusehen, wenn die neu geschaffene Lebensstätte unter anderem mindestens die gleiche Ausdehnung und die gleiche oder bessere Qualität aufweist und wenn ihre zeitnahe Besiedlung unter Beachtung der fachwissenschaftlichen Erkenntnisse mit einer hohen Prognosesicherheit durch Referenzbeispiele oder ein fachgutachtliches Votum attestiert werden kann, oder wenn die betreffende Art die Lebensstätte nachweislich angenommen hat.
Diese Anforderungen sind hier nicht erfüllt. Bislang ist die Ansiedlung der Wiesenweihe auf den noch zu entwickelnden Flächen nicht nachgewiesen worden. Auch wird diesbezüglich keine hohe Prognosesicherheit nach den Ausführungen von T. + S1. in ihrem dritten Maßnahmenkonzept von Juli 2017 attestiert, heißt es darin nämlich nur, dass eine Ansiedlung der Wiesenweihen auf den vorgesehenen Maßnahmenflächen möglich ist.
Bei Unsicherheiten über die Wirkungsprognose oder über den Erfolg getroffener Vermeidungs- und vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen der hier gegebenen Art sieht Kap. 2.2.4 der VV-Artenschutz (2016) vor, dass dem durch ein maßnahmenbezogenes Monitoring begegnet werden kann. Dabei ist bereits im Zulassungsverfahren zu regeln, welche ergänzenden Korrektur- und Vorsorgemaßnahmen ggfs. zu ergreifen sind, sollte das Monitoring inklusive Erfolgskontrolle die Prognose nicht bestätigen. Ein Monitoring kann mithin dazu dienen, aufgrund einer fachgerecht vorgenommenen Risikobewertung Unsicherheiten Rechnung zu tragen, die sich aus nicht behebbaren naturschutzfachlichen Erkenntnislücken ergeben, sofern ggf. wirksame Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung stehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2012 – 9 A 12.10 –, juris Rn. 105.
Gemessen hieran ist das vom Beklagten geregelte Risikomanagement unzureichend, damit die Einhaltung des Zugriffsverbots gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hinreichend sichergestellt werden könnte. In Nr. 8.4.4 der Nebenbestimmungen ist zum Zwecke des Risikomanagements lediglich ein maßnahmenbezogenes Monitoring vorgesehen, das sich – wie auch die zum Schutz des Rotmilans getroffene Nebenbestimmung in Nr. 8.2.2 – allein auf die Herstellung und Bewirtschaftung der im zu Grunde gelegten Konzept bezeichneten Maßnahmenflächen „Ww 1“ und „Ww 4“ bezieht. Wie schon zum Rotmilan ausgeführt, wird jedoch allein mit der Vorgabe eine „funktionsgerechten Entwicklung“ dieser Flächen nicht hinreichend sicher gestellt, dass Wiesenweihen künftig anstelle geeigneter Bereiche in Vorhabennähe die angeführten Ausweichhabitate annehmen werden und somit eine das relevante Kollisionsrisiko mindernde Ablenkwirkung in ausreichendem Maße erzielt wird.
Die dort getroffenen Feststellungen gelten hier noch umso mehr, als die neuen Nebenbestimmungen gemäß Nr. 8.4 – anders als noch Nr. 8.5.3 der ursprünglichen Nebenbestimmungen – ein populationsbezogenes Monitoring bezüglich der Wiesenweihe nicht mehr enthalten. Ein solches erscheint indes nicht nur sinnvoll, sondern vielmehr zur effektiven Umsetzung der in Nr. 8.4.5 als „Plan B“ geregelten Maßnahmen – nämlich die zusätzliche Entwicklung der vorbehaltenen Flächen „Ww 2“ und „Ww 3“ – angezeigt. Es erschließt sich schon nicht, auf welcher Grundlage vom Beklagten vorhersehbar überprüft und festgestellt werden könnte, ob und ggfs. aus welchen Gründen trotz ordnungsgemäß ausgebildeter Ausweichhabitate eine Ansiedlung der Wiesenweihe im Vorhabengebiet stattfindet. Ein derartiger Erkenntnisgewinn scheint letztlich dem Zufall, möglicherweise einer Meldung durch Dritte, überlassen worden zu sein, ohne dass insoweit eine wirkungsvoll ausgestaltete Kontrolle der zuständigen Behörden erkennbar wäre.
Ferner hat der Beklagte nicht ausreichend sichergestellt, dass die vorgesehenen Maßnahmenflächen bereits im Zeitpunkt der (ersten) Inbetriebnahme der genehmigten Anlagen zur Verfügung stehen und damit ohne zeitliche Verzögerung wirksam werden können. Denn geregelt wird in Nr. 8.4.4 der Nebenbestimmungen lediglich, dass ein Monitoring über die funktionsgerechte Ausbildung der Flächen während der Betriebsdauer des Windparks „I. “ durchzuführen ist. Damit ist zwar dem Umstand Rechnung getragen worden, dass in Nr. 8.5.3 der ursprünglichen Nebenbestimmungen nur eine Dokumentation in den ersten beiden Kalenderjahren vorgeschrieben worden war und diese der Unteren Landschaftsbehörde des Beklagten erst spätestens nach Ablauf jenes Zeitraumes hätte zur Verfügung gestellt werden müssen. Eine nach Kap. 2.2.3 der VV-Artenschutz (2016) erforderliche Absicherung der Maßnahmenwirkung im Eingriffszeitpunkt wird gleichwohl nicht erreicht, wenn die Dokumentation entsprechend den aufgestellten Anforderungen in Nr. 8.4.4 allein „während“ des Anlagenbetriebes erstellt werden muss. Als unzulänglich erweist sich dabei auch, dass der Beklagte keine zeitlichen Vorgaben aufgestellt hat, nach denen die Dokumentation über die Herstellung der Maßnahmenflächen vorzulegen ist. Dies wäre aber jedenfalls in der anfänglichen Betriebsphase angezeigt gewesen.
Im Übrigen bleibt zu berücksichtigen, dass auch der in Nr. 8.4.5 nunmehr vorbehaltenen Entwicklung weiterer Maßnahmenflächen („Ww 2“ und „Ww 3“) keine hohe Prognosesicherheit zukommt. Sollte sich herausstellen, dass dem genehmigungsseitig getroffenen Konzept zur Herstellung von Ausweichhabitaten für die Wiesenweihe der Erfolg versagt bleibt, so ist bereits äußerst fraglich, ob allein die Anordnung eines dem Grunde nach identischen Konzepts nur an anderer Stelle die erforderliche Funktion einer ergänzenden Korrektur zukommen kann, wie sie zugunsten eines hinreichend effektiven Risikomanagements in Kap. 2.2.4 der VV-Artenschutz (2016) beschrieben wird. Sollte sich nämlich die Ausbildung alternativer Habitatstrukturen als zum Schutz der Wiesenweihe ineffektiv erweisen, so hat der Beklagte für diese besonders geschützte Art keine konkreten Alternativmaßnahmen benannt. Somit bleibt letztlich offen, mit welchen Mitteln auf nachträglich zu Tage tretende Eignungsmängel des getroffenen Schutzkonzepts wirkungsvoll reagiert werden könnte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2012 – 9 A 12.10 –, juris Rn. 105; OVG NRW, Beschluss vom 22. Mai 2017 – 8 B 927/16 – n.v..
Unbeschadet dessen sind die gemäß Nr. 8.5.4 der Nebenbestimmungen vorbehaltenen Maßnahmenflächen aber auch aufgrund ihrer konkreten Lage als zur Herabsetzung des Kollisionsrisikos untauglich anzusehen. Die beiden östlich des Vorhabenbereichs gelegenen Flächen „Ww 2“ liegen in einer Entfernung von weit unter 1.000 m zu den genehmigten WEA-Standorten 03, 05 und 12, entsprechend kann in an dieser Stelle auf die obigen Ausführungen zur Ungeeignetheit der Maßnahmeflächen „Ww 1“ Bezug genommen werden. Die Eignung der zwei weiter östlich gelegenen Maßnahmenflächen „Ww 3“ sieht sich gleichfalls durchgreifenden Einwänden ausgesetzt. Die genannten Flächen entsprechen der in den ursprünglichen Nebenbestimmungen des angefochtenen Bescheides vom 9. Februar 2016 angeführten Maßnahmenfläche „B“. Bezüglich dieser hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 22. Mai 2017 (8 B 927/16) bereits ausgeführt, dass sie sich in Anbetracht der geringen Entfernung zum Ortsteil N. von nur ca. 200 bis 600 m sowie der nördlich angrenzenden Waldfläche „O. “ nicht als Bruthabitat eignen werde, weil die Wiesenweihe weiträumige Freiflächen bevorzuge und Ortschaften generell nicht überfliege.
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 13. Dezember 2007 – 8 A 2810/04 –, juris Rn. 135.
Die Kammer sieht keinen Anlass, diese Einschätzung in Zweifel zu ziehen.
III. Hinsichtlich des Mornellregenpfeifers („Eudromias morinellus“), welcher in Anlage 1 Spalte 3 der Verordnung zum Schutz wild lebender Tier- und Pflanzenarten (Bundesartenschutzverordnung – BArtSchV) geführt wird und damit zu den besonders streng geschützte Arten im Sinne des § 1 Satz 2 BArtSchV, § 7 Abs. 2 Nr. 14 lit. c) BNatSchG zählt, ist auch in Ansehung der in Nr. 8.5 des Abhilfebescheides angeordneten vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen ein Verstoß des genehmigten Vorhabens gegen das Störungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG anzunehmen.
Nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG ist verboten, wildlebende Tiere der streng geschützten Arten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören. Eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die vorhabenbedingte Einwirkung der Erhaltungszustand der lokalen Population verschlechtert. Eine solche Verschlechterung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Überlebenschancen, der Bruterfolg oder die Reproduktionsfähigkeit vermindert werden, wobei dies artspezifisch für den jeweiligen Einzelfall untersucht und beurteilt werden muss. Als Störhandlungen kommen die Verkleinerung der Jagdgebiete sowie die Unterbrechung von Flugrouten und Irritationen der Tiere durch den Anlagenbetrieb in Betracht. Störungen dieser Art müssen – um erheblich zu sein – nach den örtlichen Verhältnissen einen spezifischen Bezug zu den durch das Störungsverbot geschützten Lebensstätten aufweisen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 – 9 A 3.06 –, juris Rn. 230; OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 – 8 A 2357/08 –, juris Rn. 178 ff..
1. Der Beklagte ist für die streng geschützte Art „Mornellregenpfeifer“ davon ausgegangen, dass bei Realisierung des Vorhabens ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG eintreten wird, sofern nicht geeignete Ausgleichs- und Vermeidungsmaßnahmen getroffen werden. Diese Einschätzung hält sich im Rahmen der dem Beklagten zukommenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative und gibt entgegen der Auffassung der Beigeladenen keinen Grund zu gerichtlicher Beanstandung.
Der Mornellregenpfeifer wird sowohl in den NRW-Leitfäden (2013) und (2017) als auch in den Abstandsempfehlungen der LAG VSW (2015) als windkraftsensible Art qualifiziert. Diese Art kommt in Deutschland als Gastvogel vor und rastet hierzulande auf dem herbstlichen Durchzug in südliche Gefilde. In der Fachwissenschaft ist anerkannt, dass Mornellregenpfeifer ein Meideverhalten gegenüber vertikalen Strukturen zeigen und hiervon betroffene Flächen ggfs. nicht mehr als Rastplatz nutzen. Im NRW-Leitfaden (2013) und ebenso im überarbeiteten NRW-Leitfaden (2017) wird bezüglich dieser Art jeweils in Anhang 2 ein enger Untersuchungsbereich von 1.000 m um die Standorte geplanter Windenergieanlagen vorgegeben. Die Empfehlungen der LAG VSW (2015) geben für Gastvogellebensräume unter anderem des Mornellregenpfeifers einen noch weitergehenden Mindestabstand der 10-fachen Anlagenhöhe, mindestens aber 1.200 m vor. Diese Abstände werden durch das genehmigte Vorhaben der Beigeladenen nicht durchgehend eingehalten, so dass nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden kann, dass bei dessen Realisierung die bisherigen Rastplätze nicht mehr beim Durchzug durch Mornellregenpfeifer angeflogen werden.
Für das Vorhabengebiet liegen Hinweise Dritter auf regelmäßige Rastvorkommen des Mornellregenpfeifers im Offenland zwischen F. und N. aus den Jahren 2007 bis 2015 vor, von denen einige der genehmigten Anlagenstandorte – nämlich die WEA 04, 05, 06, 07, 08 und 12 – weitaus weniger als 1.000 m entfernt sind. Im Rahmen der UVS (2015) haben T. + S1. einen bedeutenden Gastvogellebensraum angenommen. Das LANUV NRW hat sogar – worauf der Kläger zutreffend hingewiesen hat – einen weiten Bereich des Vorhabens, in dem sich die Standorte der genehmigten WEA 03, 04, 05, 06, 07, 08 und 12 befinden, als Schwerpunktvorkommen qualifiziert.
Die zuletzt im Vermerk des Gutachterbüros T. + S1. vom 25. Oktober 2017 dokumentierte Feststellung, wonach in den Jahren 2016 und 2017 keine Hinweise mehr auf rastende Mornellregenpfeifervorkommen im Bereich der genehmigten Anlagenstandorte bestanden haben sollen, stellen die naturschutzfachliche Bewertung des Beklagten über eine grundsätzlich eintretende erhebliche Störung des Mornellregenpfeifers während des Wanderzeitraumes nicht durchgreifend infrage. Um das über mehrere Jahre kontinuierlich bestätigte Vorkommen rastender Mornellregenpfeifer im Vorhabenbereich – auch entgegen der bisherigen Einschätzung des LANUV NRW – ausreichend sicher ausschließen zu können, wäre jedenfalls eine den Zeitraum von zwei Jahren überschreitende Beobachtung erforderlich. Die ernsthafte und damit der Bewertung zu Grunde zu legende Möglichkeit, dass mithin zukünftig wieder relevante Rastvorkommen den bislang traditionell genutzten Offenlandbereich zwischen N. und F. anfliegen werden, ist nach wie vor gegeben. Insoweit ist auch zu berücksichtigten, dass die genehmigten Anlagen 03, 05, 06 und 07 bereits teilweise fertiggestellt worden sind, weshalb es keinesfalls ausgeschlossen erscheint, dass sich bereits ein Meideverhalten im Bereich des geplanten Windparks „I. “ wegen der nunmehr vorhandenen vertikalen Strukturen realisiert haben könnte.
2. Die in den neu gefassten Nebenbestimmungen unter Nr. 8.5 getroffenen Maßnahmen des Beklagten genügen nicht, um den bei Realisierung des Vorhabens zu erwartenden Eintritt des Störungsverbots zu verhindern.
Es ist bereits im Ansatz durch das dritte Maßnahmenkonzept von Juli 2017 nicht plausibel dargelegt, weshalb bei Einhaltung eines Abstands von nur 200 m zu Windenergieanlagen eine erhebliche Störung des Mornellregenpfeifers effektiv ausgeschlossen werden könnte. Die in Nr. 8.5.1 der neuen Nebenbestimmungen angeführten Maßnahmeflächen liegen laut den gutachtlichen Ausführungen nur zwischen 275 m und 500 m von genehmigten Standorten entfernt, so dass sowohl der enge Prüfbereich nach Anhang 2 der NRW-Leitfäden (2013) und (2017) von 1.000 m als auch die Empfehlung zum Mindestabstand der LAG VSW (2015) von (wenigstens) 1.200 m erheblich unterschritten werden. Eine nähere Begründung dafür, weshalb diese Abweichung von fachlich anerkannten Vorgaben vorliegend zulässig sein sollte, hat das dritte Maßnahmenkonzept nicht geliefert, insbesondere sind die diesbezüglich angeführten Quellen der „bekannten Literatur“ nicht konkret benannt worden. In ihrem zweiten Maßnahmenkonzept von Dezember 2015 hat das Gutachterbüro T. + S1. für die gleichfalls vertretene Annahme, dass ein 200 m-Abstand ausreichend sei, hingegen noch auf die Angaben des NRW-Schutzleitfadens (2013) bezüglich Limikolen (Kiebitz und Goldregenpfeifer) rekurriert. Diese Analogie hat aber das LANUV NRW in seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2016 zu Recht als nicht zielführend bewertet, da Limikolen vorwiegend auf Feuchtgrünland rasten und damit andere Anforderungen an ihren natürlichen Lebensraum stellen. Dass sich der Beklagte diesen gutachtlichen Ansatz zu eigen gemacht hat, ohne sich dabei näher mit den anders lautenden Abstandsempfehlungen zum Mornellregenpfeifer sowohl des NRW-Leitfadens (2013) als auch der LAG VSW (2015) auseinanderzusetzen, ist auch deshalb nicht hinreichend nachvollziehbar, weil er in Nr. 8.6.1 seiner ursprünglichen Nebenbestimmungen noch auf einen Abstand der Maßnahmeflächen zu genehmigten Anlagenstandorten von 500 m abgestellt hatte. Angesichts der hier vorliegenden (erheblichen) Unterschreitung gegenüber den fachlichen Abstandsempfehlungen bestehen aus Sicht der Kammer mithin durchgreifende Bedenken, dass Mornellregenpfeifer die neu zu schaffenden Maßnahmenflächen in Anlagennähe auch tatsächlich annehmen werden.
Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die als – ggfs. im Grundsatz geeignete – Rastplätze durch Grubbern zu entwickelnden Flächen im neuen Maßnahmenkonzept von Juli 2017 nicht unerheblich vergrößert worden sind und auch ihrer Lage näher zu den dokumentierten Rastvorkommen verändert worden ist. Gleichwohl bleibt aber weiterhin unklar, ob, was das LANUV NRW indes in seiner Stellungnahme vom 25. Januar 2016 und wiederholt in seiner Stellungnahme vom 2. Oktober 2017 gefordert hat, die Maßnahmeflächen im Acker einen Ausgleich im Verhältnis 1:1 zu den vorhandenen Rastplätzen bewirken. Zudem sind Zweifel an ihrer Wirksamkeit auch deshalb angezeigt, weil die nunmehr angeführten Maßnahmenflächen nach wie vor auf mehrere Teilbereiche erstreckt sind, die noch dazu nicht unerheblich weit voneinander entfernt liegen und teilweise über einen relativ schmalen Zuschnitt verfügen. Entsprechend hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 22. Mai 2017 (8 B 927/16) bereits ausgeführt, dass bei einer solchen Beschaffenheit fraglich sei, ob der Mornellregenpfeifer diese Flächen künftig nutzen werde. Dieser Einschätzung schließt sich die Kammer an.
Schließlich hat der Beklagte in Ansehung des Umstands, dass der NRW-Schutzleitfaden (2013) bezüglich des Mornellregenpfeifers keine Maßnahmenvorschläge unterbreitet und die fachliche Eignung der hier angeordneten Maßnahmen folglich unsicher ist, kein ausreichendes Risikomanagement bestimmt. In Nr. 8.5.2 der (neuen) Nebenbestimmungen ist lediglich ein maßnahmenbezogenes Monitoring festgelegt worden, das sich wiederum nur auf die Ausbildung der im Konzept angeführten Maßnahmenflächen durch Grubbern beschränkt. Ob die Schaffung alternativer Rastplätze für den Mornellregenpfeifer indes eine hinreichend attraktive Maßnahme darstellen wird, kann allein auf dieser Grundlage nicht ausreichend beurteilt werden. Es erschließt sich in diesem Zusammenhang ferner nicht, weshalb der Beklagte in seinen neuen Nebenbestimmungen von einem populationsbezogenen Monitoring, wie es T. + S1. in ihrem dritten Maßnahmenkonzept von Juli 2017 jedenfalls im zweiten und dritten Kalenderjahr nach Herstellung der Maßnahmenflächen und Inbetriebnahme der Anlagen für den Mornellregenpfeifer ausdrücklich empfohlen haben, abgesehen hat. Ein alternatives Konzept zureichender Reaktionsmöglichkeiten („Plan B“) für den Fall, dass die angeführten Maßnahmenflächen sich nicht als Rastbereiche eignen sollten, sehen die Nebenbestimmungen des Beklagten nach Nr. 8.5 – worauf der Kläger zu Recht hingewiesen hat – nicht vor. Denn in den Blick genommen worden ist allein der Ausweis zusätzlicher zu grubbernder Flächen für den Fall, dass gegen die Mitteilungspflicht oder die Pflicht zum Grubbern verstoßen werden sollte. Indes ist nicht ersichtlich, dass allein der Vergrößerung von Ersatzflächen eine hinreichende Eignung zukommen wird, sofern – wie hier – für eine solche Maßnahme eben schon in qualitativer Hinsicht keine gesicherten Erkenntnisse über erfolgreich praktizierte Beispiele vorliegen. Weitere Maßnahmen, die nach dem dritten Maßnahmenkonzept als „Plan C“ bis hin zum Vogelschutzgebiet „Hellwegbörde“ realisiert werden könnten, sind nicht konkretisiert worden.
Vorliegend können die nach dem Vorstehenden anzunehmenden Verstöße des Vorhabens gegen die artenschutzrechtlichen Verboten gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG auch nicht mit Blick auf mögliche Ausnahmen gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG ausgeschlossen werden. Es bedarf dabei vorliegend keiner Entscheidung, ob diese letztgenannte Bestimmung mit höherrangigen Vorgaben des Unionsrechts zum Artenschutz in Einklang steht. Denn unbeschadet dessen hat der Beklagte als zuständige Genehmigungsbehörde solche in sein Ermessen gestellte Ausnahmen für das Vorhaben nicht erteilt. Auch sind Anhaltspunkte dafür, dass das diesbezügliche Entscheidungsermessen des Beklagten auf Null reduziert sein könnte und damit das streitige Vorhaben in artenschutzrechtlicher Hinsicht ggfs. als zulässig angesehen werden müsste, weder aufgezeigt worden noch erkennbar.
IV. Verletzt das Vorhaben der Beigeladenen nach alledem die artenschutzrechtlichen Verbote gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG, so unterliegt die vom Beklagten erteilte Genehmigung vom 9. Februar 2016 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 14. März 2017 und vom 23. Januar 2018 schon aus diesem Grund (insgesamt) der gerichtlichen Aufhebung.
In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, dass – worauf die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – ihr aus insgesamt 11 Anlagen bestehendes Vorhaben rein objektiv betrachtet in einzelne Anlagen mit ggfs. unterschiedlichen Betriebszeiten aufgetrennt werden könnte, welche jeweils für sich genommen naturschutzrechtlich unterschiedlich zu bewerten sein könnten. Eine derartige Aufspaltung des maßgeblichen Verfahrensgegenstandes in rechtlich differenziert zu würdigende Anlagen kommt aber vorliegend nicht in Betracht. Das den Gegenstand eines Genehmigungsantrags bildende Vorhaben kann nämlich nur dann in mehrere, einer gesonderten Überprüfung zugängliche Einzelvorhaben unterteilt werden, wenn das betreffende Vorhaben objektiv in selbständige, voneinander unabhängige Vorhaben aufteilbar ist und der jeweilige Vorhabenträger subjektiv mit eine solchen Teilung einverstanden ist.
Vgl. entsprechend zur Baugenehmigung: OVG NRW, Beschluss vom 22. Oktober 2012 – 2 A 529/12 – juris, Rn. 19.
Ausgehend hiervon obliegt es nicht dem erkennenden Gericht, das einheitlich zur Genehmigung gestellte und auch in dieser Weise vom Beklagten zugelassene Gesamtvorhaben bestehend aus 11 Anlagen in beliebige Einzelvorhaben aufzuspalten. Denn die Beigeladene hat im vorliegenden Verfahren keinen (teilweisen) Verzicht auf bestimmte Anlagen oder Betriebszeiten erklärt mit der Folge, dass sich hierdurch ggfs. Inhalt und Umfang der verfahrensgenständlichen Genehmigung nachträglich verändert hätten.
Vgl. zu einem teilweisen Verzicht auf Einzelanlagen: OVG NRW, Beschluss vom 19. Oktober 2017 – 8 B 1113/17 –, juris Rn. 5.
Dass eine entsprechende Verzichtserklärung indes bei einem aus mehreren Anlagen bestehenden Windpark, wie er hier beantragt und genehmigt worden ist, unabdingbare Voraussetzung für eine Abänderung des Verfahrensgegenstandes ist, zeigt nicht zuletzt der Umstand auf, dass ein solches Vorhaben regelmäßig auf einem betriebswirtschaftlichen Gesamtkonzept beruht. Dessen weitere Sinnhaftigkeit auch für den Fall zu beurteilen, dass eine oder mehrere Einzelanlagen sich ggfs. als nicht genehmigungsfähig erweisen sollten, ist aber allein Sache des Vorhabenträgers. Entsprechendes gilt auch in Anbetracht einer wesentlichen Begrenzung bestimmter Betriebszeiten, sofern – wie hier – ein ganzjähriger Betrieb beantragt und zugelassen worden ist.
Die mit dem Hauptantrag zu 1) vom Kläger begehrte Aufhebung der streitgegenständlichen Genehmigungen des Beklagten ist ferner nicht deshalb ausgeschlossen, weil eine nach §§ 4 Abs. 1b Satz 1, 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG vorrangige Behebung der artenschutzrechtlichen Verstöße durch eine Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren in Betracht käme.
Vgl. wohl auch Hessischer VGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 – 9 A 1540/12.Z –, juris Rn. 12.
Nach § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG führt eine Verletzung von Verfahrensvorschriften nur dann zur Aufhebung einer Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG, wenn diese nicht durch Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann. Diese Bestimmung ist für Verstöße gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG – wie sie nach dem Vorstehenden hier gegeben sind – schon nicht anwendbar, da es sich bei den artenschutzrechtlichen Zugriffsverboten um materiell-rechtliche Anforderungen an das zur Genehmigung gestellte Vorhaben handelt.
Eine Verletzung materieller Rechtsvorschriften der hier vorliegenden Art führt gemäß § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG ebenfalls nur dann zur Aufhebung der Entscheidung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG, wenn sie nicht durch Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann. Diese am 2. Juni 2017 in Kraft getretene Bestimmung dient der Genehmigungserhaltung, indem das Gesetz der Behebung von Fehlern eines angefochtenen Bescheides Vorrang vor dessen Aufhebung einräumt.
Vgl. dazu Pauli/Hagemann, Umwelt- und Planungsrecht (UPR) 2018, S. 8 m.w.N.; Seibert, NVwZ 2018, S. 97; ob § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO insofern modifiziert wird, hängt davon ab, ob dem Kläger eigene Recht im Hinblick auf artenschutzrechtliche Belange zugesprochen werden oder aber vielmehr § 2 Abs. 4 UmwRG bereits „vorgelagert“ eine Modifizierung des grundsätzlichen Erfordernisses einer subjektiven Rechtsverletzung enthält.
Die nach der besagten Bestimmung für einen Ausschluss des Aufhebungsanspruches geltenden Voraussetzungen sind hier allerdings nicht erfüllt, da für eine hinreichend wahrscheinliche Fehlerbehebung weder eine Entscheidungsergänzung (dazu 1.) noch ein ergänzendes Verfahren (dazu 2.) in Betracht kommen.
1. Eine Entscheidungsergänzung im Sinne des § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG ist nur dann möglich, wenn die Genehmigung noch einer konkreten, inhaltlich bestimmten oder zumindest bestimmbaren Ergänzung bedarf, die das Gericht durch Verpflichtung der Behörde aussprechen kann.
Vgl. Seibert, NVwZ 2018, S. 98; Pauli/Hagemann, UPR 2018, S. 8.
Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob eine (gerichtliche) Entscheidungsergänzung bei immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen schon grundsätzlich ausscheidet, weil das hierauf bezogene Verfahren eine andere Strukturierung aufweisen mag als das Planfeststellungsrecht,
vgl. so Seibert, NVwZ 2018, S. 99.
Denn jedenfalls muss im Zusammenhang mit Verstößen gegen das besondere Artenschutzrecht nach § 44 BNatSchG eine solche Ergänzung dann ausscheiden, wenn dem Beklagten – was hier nach den vorstehenden Ausführungen der Fall ist – bezüglich der erforderlichen Auswahl und Anordnung geeigneter Vermeidungsmaßnahmen wie auch vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuerkannt werden muss, die gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Dieser Einschätzungsspielraum steht einer gerichtlichen Vorgabe konkret bestimmter Ergänzungen von vornherein entgegen.
2. Im Falle der Fehlerbehebung durch ein ergänzendes Verfahren stellt das Gericht fest, dass die angegriffene Genehmigung rechtswidrig und nicht vollziehbar ist, während die Anfechtungsklage im Übrigen abgewiesen wird.
Vgl. Pauli/Hagemann, UPR 2018, S. 8; Seibert, NVwZ 2018, S. 100; insoweit bleibt aber offen, wie genau die Vollziehbarkeit der Genehmigung wiederhergestellt werden soll.
Dies setzt allerdings voraus, dass der Fehler nicht die Grundzüge der behördlichen Entscheidung berührt. Zudem muss die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass die Genehmigung tatsächlich geheilt werden wird, wobei hierzu allein eine vage Chance nicht genügt. Auch ist das erkennende Gericht nicht verpflichtet, den voraussichtlichen Ausgang des Ergänzungsverfahrens zu antizipieren, vielmehr kann von einem Ausspruch, die Genehmigung lediglich für rechtswidrig und nicht vollziehbar zu erklären, abgesehen werden, wenn eine Heilung wenig aussichtsreich ist.
Vgl. Seibert, NVwZ 2018, S. 100.
Danach kommt ein ergänzendes Verfahren vorliegend nicht in Betracht. Es ist aus Sicht der Kammer ungeachtet dessen, ob die Erteilung einer mit dem besonderen Artenschutz vereinbaren Genehmigung für das Vorhaben der Beigeladenen überhaupt möglich ist, jedenfalls nicht hinreichend wahrscheinlich, dass eine Heilung in einem ergänzenden Verfahren als gleichsam „dritten Versuch“ nunmehr gelingen wird. Der Beklagte hat es bereits auf der Grundlage zweier vorgelegter Maßnahmenkonzepte des Gutachterbüros T. + S1. nicht vermocht, ein von Beanstandungen freies Schutzkonzept in seinen ursprünglichen Nebenbestimmungen zum Bescheid vom 9. Februar 2016 umzusetzen. Dies ist nach dem Vorstehenden auch nicht nach der Vorlage des nunmehr dritten Konzepts des Gutachterbüros T. + S1. von Juli 2017 gelungen. Nach alledem kann für eine abermalige Korrektur des Schutz- und Vermeidungskonzepts keine hinreichend positive Prognose attestiert werden, die geeignet wäre, den Anspruch des Klägers auf Aufhebung der angefochtenen Genehmigungen einzuschränken.
Nach alledem kann dahinstehen, ob die angefochtenen Genehmigungen des Beklagten noch an weiteren Fehlern leiden, auf die sich der Kläger berufen kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO, § 159 Satz 1 i. V. m. § 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO). Der Beigeladenen konnten Kosten auferlegt werden, da diese einen eigenen Antrag gestellt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1und 2 ZPO.
Die Berufung war gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die Rechtssache wirft im Hinblick darauf, welche Folgerungen sich aus der Verletzung artenschutzrechtlicher Verbote für Einzelanlagen eines aus mehreren Windenergieanlagen zur Genehmigung gestellten Vorhabens ergeben können und inwiefern eine materiell rechtswidrige erteilte Genehmigung nach der gesetzlichen Neuregelung gemäß § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG Bestand haben kann, noch nicht hinreichend geklärte Rechtsfragen auf, deren Beantwortung sowohl für die vorliegende Entscheidung von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Abs. 1b Satz 1, 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG
§§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 3 UmwRG
§ 29 BNatSchG
§ 3 UmwRG
§ 34 BauGB
§ 30 BauGB
§ 35 BauGB
§ 44 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 20 Abs. 4 Satz 3 des Landesnaturschutzgesetzes
§ 6 Abs. 5 BauGB
§ 8 Abs. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 6 Nr. 1 UVPG
§ 74 Abs. 1 UVPG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 UVPG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UmwRG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG
§ 1 Nr. 1 UVPG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 UmwRG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 4 Abs. 1b Satz 1, 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 UmwRG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG
§ 1 Satz 2 BArtSchV
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG
§ 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG
§ 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 4 UmwRG
§ 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG
§ 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO
§ 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 des Baugesetzbuches

Zitierte Entscheidungen: 4 L 297/16
8 B 927/16
4 L 297/16
4 L 1874/17
8 B 1045/17
4 K 459/16
4 L 1874/17
8 A 870/15
8 B 356/14
8 A 2325/06
4 B 40.98
8 A 340/09
2 A 529/12
4 C 1.12
8 A 2357/08
9 A 3.06
9 A 14.07
22 BV 15.20
4 C 12.07
8 B 441/12
7 C 40.11
8 B 441/12
8 B 10987/17
7 C 40/11
22 BV 15.20
22 B 13.13
9 A 4.13
9 C 6.12
22 Bv 15.20
22 Bv 15.20
8 B 927/16
9 A 12.10
8 A 2810/04
8 B 1113/17
9 A 1540/12