Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-08-26, Aktenzeichen 5 L 254.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0826.VG5L254.19.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller unter Wahrung seines Ranglistenplatzes vorläufig weiter zum Auswahlverfahren für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst des gehobenen Dienstes der Berliner Kriminalpolizei zum Einstellungstermin 1. Oktober 2019 zuzulassen.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 7 255,54 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der 28 Jahre alte Antragsteller ist an mehreren Stellen seines Körpers tätowiert, unter anderem am linken Ober- und Unterarm. Er bewarb sich um die Einstellung in den Vorbereitungsdienst des gehobenen Dienstes der Berliner Kriminalpolizei zum Einstellungstermin 1. Oktober 2019. Aufgrund der in dem polizeilichen Einstellungstest erreichten Prüfungsergebnisse belegte er einen der zur Einstellung vorgesehenen Ranglistenplätze, auch die Leumundsprüfung verlief beanstandungsfrei; die Gesundheitsprüfung erfolgte noch nicht abschließend.
Mit Bescheid vom 23. Mai 2019 teilte der Polizeipräsident in Berlin dem Antragsteller mit, seine Einstellung sei wegen der auf dem linken Arm befindlichen Tätowierungen ausgeschlossen. Die Tätowierung auf dem Unterarm sei in dienstlicher Sommerkleidung sichtbar und enthalte ein Motiv (Holzschnitt mit einer Darstellung aus der biblischen Paradieserzählung), das die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft symbolisiere; diese Darstellung verstoße gegen das Neutralitätsgesetz. Die Tätowierung auf dem Oberarm beinhalte eine gewaltverherrlichende und obszöne Darstellung (Frauenkörper mit Sturmhaube und Gewehr), die unabhängig von ihrer Sichtbarkeit in dienstlicher Sommerkleidung in keinem Fall mit den polizeilichen Anforderungen vereinbar sei.
Dagegen hat der Antragsteller am 21. Juni 2019 Klage erhoben (VG 5 K 212.19), über die die Kammer noch nicht entschieden hat, und am 8. Juli 2019 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Sein Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig für das Studium für den gehobenen Dienst der Berliner Kriminalpolizei zum Einstellungstermin 1. Oktober 2019 zuzulassen, hilfsweise, ihn unter Wahrung seines Ranglistenplatzes weiter zum Auswahlverfahren für das oben genannte Studium zuzulassen, höchsthilfsweise, ihn weiter zum Auswahlverfahren für das oben genannte Studium zuzulassen,
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung – etwa um wesentliche Nachteile abzuwenden – nötig erscheint. Dabei sind nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen des zu sichernden Rechtes (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen.
I.Der Antragsteller hat nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen und allein möglichen summarischen Prüfung einen Anordnungsanspruch, am weiteren Auswahlverfahren teilzunehmen, mit der jedenfalls erforderlichen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. März 2018 – 4 S 19.18 – Rn. 4 m. w. N., juris) überwiegenden Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht. Der seine Einstellung versagende Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 23. Mai 2019 erweist sich als voraussichtlich rechtswidrig.
Weder Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften gewähren einen Anspruch auf Begründung eines Beamtenverhältnisses. Die Ernennung eines Bewerbers zum Beamten auf Widerruf steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der innerhalb des ihm durch die verfassungsrechtlichen und beamtenrechtlichen Vorschriften gesetzten Rahmens sowohl den Bedarf an Beamten als auch die aus seiner Sicht maßgeblichen Eignungs-, Befähigungs- und Leistungskriterien (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) bestimmen kann. Die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zu Grunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn ist es auch überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht infrage gestellt ist.
Der dem Dienstherrn verfassungsrechtlich gesetzte Rahmen findet seine Grenze unter anderem in dem aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG herzuleitenden Vorbehalt des (formellen) Gesetzes, der insbesondere die wesentlichen Entscheidungen der Verfassungskonkretisierung dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehält. Der Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – und der ihr nachfolgenden Ermessensentscheidung – darf der Dienstherr nur solche Maßstäbe und Gesichtspunkte zugrunde gelegen, die entweder durch gesetzliche Regelung bestimmt sind, deren weitere Bestimmung durch gesetzliche Regelung eröffnet ist sind oder die einer gesetzlichen Bestimmung nicht bedürfen. Ein Rückgriff auf Beurteilungskriterien, die dem Dienstherrn angemessen und förderlich erscheinen, aber der erforderlichen gesetzlichen Vorgabe entbehren, ist dem Dienstherrn versagt. Erfolgt er gleichwohl, ist die darauf gestützte Beurteilung fehlerhaft.
1.Daran gemessen, hat der Antragsgegner dem Antragsteller die Einstellung in den Vorbereitungsdienst des gehobenen Dienstes der Berliner Kriminalpolizei wegen der Tätowierung auf dem linken Unterarm zu Unrecht versagt.
Die Entscheidung des Polizeipräsidenten bedarf – wie das Bundesverwaltungsgericht in einem zum Berliner Landesrecht ergangenen Urteil entschieden hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25.17 – Rn. 32 ff. im Anschluss an BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 – Rn. 52 ff., jeweils juris) – einer parlamentsgesetzlichen Grundlage. Diese fehlt im Allgemeinen nach wie vor (vgl. bereits den Beschluss der Kammer vom 23. Juli 2018 – 5 L 248.18 – Rn. 15 ff., juris, der vom OVG Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 28. August 2018 – 4 S 36.18 – Rn. 2 ff., juris, bestätigt wurde, vgl. zuletzt OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Februar 2019 – 4 S 52.18 – Rn. 5 ff., juris).
Ob das Gesetz zu Artikel 29 der Verfassung von Berlin vom 27. Januar 2005, verkündet als Artikel I des Gesetzes zur Schaffung eines Gesetzes zu Artikel 29 der Verfassung von Berlin und zur Änderung des Kindertagesbetreuungsgesetzes vom 27. Januar 2005 (GVBl. S. 92) – im Folgenden: Berliner Neutralitätsgesetz – eine nach der Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts taugliche gesetzliche Grundlage für die Ablehnung der Einstellung in den Vorbereitungsdienst bildet, wie der Antragsgegner meint, kann vorliegend offenbleiben, weil die Tätowierung auf dem linken Unterarm des Antragstellers entgegen der Ansicht des Antragsgegners keinen Verstoß gegen das Berliner Neutralitätsgesetz darstellt.
§ 1 Satz 1 des Berliner Neutralitätsgesetzes sieht vor, dass Beamtinnen und Beamte, die unter anderem im Bereich der Polizei beschäftigt sind, innerhalb des Dienstes keine sichtbaren religiösen oder weltanschaulichen Symbole, die für die Betrachterin oder den Betrachter eine Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft demonstrieren, und keine auffallenden religiös oder weltanschaulich geprägten Kleidungsstücke tragen dürfen. § 4 Satz 1 des Berliner Neutralitätsgesetzes regelt, dass für Beamtinnen und Beamte im Vorbereitungsdienst und andere in der Ausbildung befindliche Personen hiervon Ausnahmen zugelassen werden können.
Es kann dahinstehen, ob eine Tätowierung dem Tatbestand des Tragens eines Symbols nach § 1 Satz 1 des Berliner Neutralitätsgesetzes unterfällt, was der Antragsteller verneint. Ebenso kann offenbleiben, ob die Entscheidung des Polizeipräsidenten ermessens- und beurteilungsfehlerhaft ist, weil er Erwägungen dazu, ob vorliegend eine Ausnahme von der Regel zu machen sein könnte, nicht angestellt hat. Anders als der Antragsgegner meint, ist die streitgegenständliche Tätowierung nämlich kein sichtbares religiöses oder weltanschauliches Symbol, das für die Betrachterin oder den Betrachter eine Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft demonstriert.
Die in Rede stehende Tätowierung zeigt einen Mann und eine Frau, die am Ufer eines sich windenden Flusses stehen. Am Ende des Flusses befinden sich ein Baum und weitere pflanzenartige Strukturen. Über oder hinter diesen schwebt oder steht eine Gestalt mit Armen und Flügeln, einem Umhang und Blätterkrone auf dem Haupt.
Zwar ist dem Antragsgegner zuzugeben, dass beim Anblick dieses Bildes Assoziationen zur biblischen Schöpfungsgeschichte hervorgerufen werden können. Diese drängen sich indessen keineswegs auf. Vielmehr liegt es im Auge des jeweiligen Betrachters, ob er in der Darstellung einen religiösen Bezug erkennt. Im Ausgangspunkt handelt es sich um eine recht kunstvolle Darstellung der Paradiesgeschichte, wie sie seit Jahrhunderten in einer unübersehbaren Vielzahl von Bildern und Gemälden verarbeitet wird. Der Antragsteller betrachtet die Tätowierung demgemäß lediglich als Körperschmuck. Eindeutige religiöse Symbole wie bspw. Kreuz, Halbmond oder Davidstern enthält die Darstellung nicht. Sind Geschichtserzählung, Religion und künstlerische Verarbeitung – wie hier – in einem Bild miteinander verflochten und vermittelt sich ein religiöser Bezug nur einem Betrachterkreis, der aus einem interpretationsbedürftigen Bild auf einen religiösen Hintergrund schließt, der nicht zwingend ist, liegt ein Verstoß gegen die Neutralitätspflicht nicht vor. Nur weitgehend unzweideutige Symbole können eine Zugehörigkeit demonstrieren. Diese liegen hier nicht vor.
Hinzu kommt, dass sich die Paradieserzählung keineswegs einer bestimmten Religion oder Weltanschauung zuordnen lässt, sondern bereits vor der Entstehung der heutigen Weltreligionen bestand und ihre Wirkungsgeschichte anschließend sowohl im Judentum, im Christentum als auch im Islam entfaltete. Dementsprechend hat auch der Antragsgegner eine spezifische Zuordnung nicht vorzunehmen vermocht.
2.Auch die Tätowierung des Antragstellers am linken Oberarm bildet am oben genannten Maßstab gemessen keinen Ausschlussgrund.
Die Kammer geht insoweit in Übereinstimmung mit dem 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg davon aus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Tätowierungen nach aktueller Gesetzeslage – abgesehen von der hier nicht zu entscheidenden Frage, ob das Berliner Neutralitätsgesetz eine taugliche Rechtsgrundlage bildet (siehe oben) – nur dann einen Eignungsmangel begründen, wenn sich aus ihrem Inhalt eine Straftat ergibt oder ihr Inhalt Zweifel an der von § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) geforderten Gewähr des Einstellungsbewerbers begründet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten (vgl. BVerwG a. a. O. Rn. 53 ff.).
Die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes ist in der Definition des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 23. Oktober 1952 – 1 BvB 1/51 – BVerfGE 2, 1-79 <12 f.>) eine Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt; zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung zählt auch die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten. Tätowierungen mit extremistischem, (geschlechts-) diskriminierendem oder rassistischem Inhalt können daher von Verfassungs wegen einen Eignungsmangel begründen.
Nach Ansicht der Kammer bestehen allein wegen der Tätowierung am linken Oberarm jedoch keine begründeten Zweifel an der Gewähr des Antragstellers, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten. Entgegen dem Antragsgegner ist die Tätowierung weder eindeutig geschlechtsdiskriminierend noch gewaltverherrlichend; ohne – hier nicht vorliegende – weitere Anhaltspunkte ist der Schluss auf die mangelnde charakterliche Eignung des Antragstellers nicht gerechtfertigt.
Die Abbildung auf der Innenseite des linken Oberarms des Antragstellers zeigt einen nackten Frauenkörper. Die Frau trägt über dem Kopf eine Sturmhaube und in der linken Hand eine nach oben gerichtete Maschinenpistole; dies ist nach Ansicht des Antragsgegners eine gewaltverherrlichende Darstellung. Unter dem Bauch des Frauenkörpers befindet sich ein Dreieck mit einem Kreis in der Mitte, aus dem nach schräg links oben und schräg rechts oben je ein Pfeil ragen, nach gerade unten hängt ein Kreuz; diese Zeichen wertet der Antragsgegner als Fruchtbarkeitssymbole. Aus dem Umstand, dass die Frau nackt gezeigt werde, ergebe sich nach Ansicht des Antragsgegners eine Sexualisierung des weiblichen Geschlechts; die Tatsache, dass in dem Dreieck das Männlichkeitssymbol zweimal auftauche, lasse den Rückschluss zu, dass männliche Dominanz dargestellt werden solle. Dem Antragsteller zufolge stehe die Tätowierung dagegen für die sexuelle Gleichstellung der Frau.
a.Der Umstand, dass die Frau mit nacktem Oberkörper gezeigt wird, begründet für sich allein keine Geschlechtsdiskriminierung. Auch sonst ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Darstellung nur als frauenverachtend angesehen werden kann. Vielmehr ist die Deutung der Abbildung nicht vorgegeben, sondern kann individuell verschieden ausfallen: Man kann in der Darstellung beispielsweise eine wehrhafte Frau erblicken oder dies im Stile eines „Pin-Up-Girls“ als lediglich vorgeschoben erachten.
Der Schluss des Antragsgegners, die zwei Männlichkeitssymbole überwögen das eine Symbol der Weiblichkeit und drückten Dominanz aus, erscheint eher fernliegend, denn die Prämisse des Vorliegens von zwei Männlichkeitssymbolen ist sehr zweifelhaft. Bei genauer Betrachtung dürfte es sich nämlich um eine Kombination aus Venus- und Marssymbol mit einem zusätzlichen „Arm“ handeln, die als Transgender-Symbol verwendet wird (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Gender-Symbol). Eine eindeutige Tendenz zur Diskriminierung eines Geschlechts lässt sich dem Symbol jedenfalls nicht entnehmen.
b.Die Tätowierung bietet auch keine hinreichend gesicherte Basis für den Schluss des Antragsgegners, der Antragsteller hege gewaltverherrlichendes Gedankengut.
Zwar ist dem Antragsgegner zuzugeben, dass die Darstellung martialisch ist; der Anblick einer Sturmhaube und Maschinenpistole tragenden Person kann für Dritte durchaus furchteinflößend sein. Ob die vom Antragsteller als Körperschmuck getragene Tätowierung mit der ihr eigenen Ästhetik und Motivwahl auch bei Polizeibeamten gesellschaftlich akzeptiert wird oder als Ausschlussgrund angesehen werden darf, bedarf jedoch – wie ausgeführt – der von Verfassungs wegen geforderten Leitentscheidung durch den Gesetzgeber.
Soweit der Antragsgegner meint, mit der Abbildung werde deutlich, dass der Antragsteller die Durchsetzung von Zielen mit radikalen Vorgehensweisen im Schatten der Anonymität befürworte, ist diese Deutung keineswegs zwingend. Ohne weitere Anhaltspunkte lässt sich auf Grundlage der Abbildung allein nicht hinreichend eindeutig annehmen, dass der Charakter des Antragstellers von der Verherrlichung von Gewalt und der Unterstützung von Extremismus geprägt sei. Der Antragsteller hat die Bedeutung dieses spezifischen Teils der Abbildung nicht näher erläutert. Sein Lebenslauf – soweit hier bekannt – gibt für die Auffassung des Antragsgegners nichts her: Weder ist etwas dazu vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Antragsteller strafrechtlich in Erscheinung getreten oder sonst entsprechend auffällig geworden wäre. Der Antragsteller hat auch keinen Dienst an der Waffe versehen, sondern Zivildienst in einem Krankenhaus geleistet.
Nach alldem hat der Antragsteller einen Anspruch auf weitere Teilnahme am Auswahlverfahren unter Wahrung des bisher Erreichten. Ein Anspruch auf Zulassung zum Vorbereitungsdienst scheidet dagegen aus, da seine gesundheitliche Eignung noch nicht festgestellt wurde.
II.Der Anordnungsgrund folgt aus dem am 1. Oktober 2019 bevorstehenden Einstellungstermin bei grundsätzlich fehlender Möglichkeit der Nacheinstellung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (sechsfacher Betrag des monatlichen Anwärtergrundbetrages in Höhe von je 1 167,59 Euro zuzüglich der Hälfte der jährlichen Sonderzahlung i. H. v. 500 Euro).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 Nr. 2 des Beamtenstatusgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Artikel 29 der Verfassung

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 2, 1
5 K 212.19
4 S 19.18
2 C 25.17
2 BvR 1322/12
5 L 248.18
4 S 36.18
4 S 52.18
1 BvB 1/51