Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-10-07, Aktenzeichen 21 K 146.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:1007.21K146.15.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Erlaubnis, auf dem Friedhof der Beklagten gewerbliche (Grabpflege-) Dienstleistungen zu erbringen.
Die Beklagte betreibt einen kirchlichen Friedhof in Berlin-Lichtenrade. Sie schloss im Jahr 2003 mit dem Kläger folgende schriftliche Vereinbarung für zwei Jahre:
„Vereinbarung zwischen der Fa. K... und der Kirchengemeinde über Grabpflegeleistungen der Fa. K... auf dem Kirchhof
1.
Die Fa. K... ist grundsätzlich berechtigt, Pflanzen, die bei ihr gekauft wurden, auch im Auftrag der Kunden auf den Grabstellen einzusetzen.
2.
Grabpflegeleistungen der Fa. K... werden unter bestimmten Voraussetzungen gestattet:
a)
Die Preise des Kirchhofs werden nicht unterboten.
b)
Die Anzahl der gleichzeitigen Aufträge wird 50 x Gießen und Sauberhalten plus 20 x nur Gießen nicht überschreiten. Die Fa. K... weist die Anzahl der Aufträge jährlich durch Vorlage einer Liste nach.
c)
Die Arbeiten werden nicht an Sonn - oder Feiertagen ausgeführt.
d)
Es wird kein Wasser aus dem Netz des Kirchhofs für die Pflege genutzt.
e)
Entstehender Plastik - Abfall kann kostenlos in den dafür vorgesehenen Tonnen entsorgt werden, für die Entsorgung der kompostierbaren Abfälle werden der Fa. K... zu Beginn jeder Saison vom Kirchhof 400€/Jahr in Rechnung gestellt.
f)
Herr K... verpflichtet sich und seine Mitarbeitenden, mit seinen Fahrzeugen nur die Hauptwege zu benutzen, dazu werden auch die drei breiten Plattenwege gezählt.
g)
Für evtl. entstehende Schäden ist die Fa. K... ausreichend versichert, für nicht versicherte Schäden leistet die Fa. K... Ersatz.
h)
Das Kirchhofsgesetz (Anlage), insbesondere §§ 7 und 8, wird beachtet.“
Im Jahr 2005 wurde die Vereinbarung erneuert, wobei nunmehr bestimmt wurde, dass „die Vereinbarung sich von Saison zu Saison verlängert, sofern sie nicht bis zum 31. Dezember des jeweiligen Vorjahres gekündigt wird“. In der Folgezeit gab der Kläger die Listen, die nicht mehr Aufträge auswiesen als in der Vereinbarung genannt, vereinbarungsgemäß jeweils im März ab. Beim Kläger gingen jeweils weitere Aufträge ein, die der Kläger annahm und über die die Beteiligten streiten.
Auf Vorschlag der Kirchhofskommission beschloss der Gemeindekirchenrat der Beklagten in seiner Sitzung vom 22. September 2014, dass der Vertrag mit dem Kläger zum 31. Dezember 2015 gekündigt wird und der Kläger die Möglichkeit erhält, innerhalb des Rahmens des alten Vertrages weiter auf dem Kirchhof gärtnerische Leistungen zu erbringen und seine eigenen vertraglichen Verpflichtungen Dritten gegenüber zu lösen. Mitte November 2014 übersandte die Beklagte dem Kläger eine Abschrift des Beschlusses. Mit anwaltlichem Schreiben vom Dezember 2014 machte der Kläger rechtliche Bedenken geltend, legte vorsorglich Rechtsbehelf ein und beantragte, ihn über 2015 hinaus als Grabpflegebetrieb für den Friedhof Lichtenrade „im bisherigen Sinne“ zuzulassen. Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom Januar 2015 mit, an der Kündigung festzuhalten.
Mit der am 10. April 2015 erhobenen Klage trägt der Kläger im Wesentlichen vor, es liege kein Verstoß gegen den Vertrag vor, weil – was die Beklagte bestreitet – die Friedhofsverwaltung bzw. der frühere Friedhofsleiter gewusst habe, dass er stets mehr Aufträge angenommen habe. Außerdem dürfe die Beklagte ohnehin nicht, wie sie wolle, gewerbliche Grabpflege untersagen oder beschränken; sie wolle sich offenbar nur die Konkurrenz vom Halse schaffen, was nicht zulässig sei. Die Beklagte habe auch nicht berücksichtigt, dass seine Firma unmittelbar am Friedhof liege, seit Generationen ohne Beanstandungen Dienstleistungen auf dem Friedhof erbracht habe und der nächste städtische Friedhof mehr als sechs Kilometer entfernt sei. Sie habe daher jedenfalls die Kündigung ermessensfehlerhaft ausgesprochen.
Der anwaltlich vertretene Kläger hat schriftsätzlich angekündigt zu beantragen,
festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 22. September 2014 unwirksam ist,
festzustellen, dass er berechtigt ist, ohne Beschränkung der gleichzeitig zu gießenden oder zu pflegenden Grabstellen auf den Friedhöfen der Gemeinde G...straße 33 und P... Straße 10-24 Grabpflegeleistungen für die Friedhofsnutzer zu erbringen,
3.
hilfsweise ihn unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger erklärt, keinen Antrag zu stellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hierzu vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren.
Außerdem macht sie geltend, sie sei nach dem Friedhofsgesetz berechtigt, sich die Herrichtung und laufende Unterhaltung der Grabstätten vorzubehalten und die Zulassung von Erwerbsgärtnern für von ihr selbst angebotene Leistungen abzulehnen. Hiervon habe sie in der Vergangenheit mit Ausnahme der dem Kläger aufgrund der Vereinbarung übertragenen Arbeiten Gebrauch gemacht. Künftig werde sie auch diese Arbeiten allein ausführen und die Zulassung von Erwerbsgärtnern, also auch des Klägers ablehnen. Sie sei daher bereits aufgrund des Vorbehalts berechtigt, Pflegearbeiten künftig allein durchzuführen und Dritte von diesen auszuschließen. Eine Verpflichtung, die Grabpflege ganz oder teilweise durch Dritte vornehmen zu lassen, bestehe nicht, wie bereits der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 18. November 1955 entschieden habe und wie es das – vom Gericht vorsorglich in das Verfahren eingeführte und vom Kläger als nicht mehr zeitgemäß erachtete – Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 23. März 1995 bestätige.
Vorsorglich hat das Gericht eine schriftliche Stellungnahme des früheren Friedhofsleiters (Herrn M...) und der amtierenden Friedhofsleiterin (Frau S...) eingeholt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte des Gerichts Bezug genommen, die vorgelegen hat und Gegenstand der Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
I. Über die Klage konnte, auch ohne dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung Anträge gestellt hat, in der Sache entschieden werden.
Anders als im zivilprozessualen Verfahren kann im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch ohne Anträge eine Sachentscheidung getroffen werden, insbesondere sind die Regelungen zum Erlass eines Versäumnisurteils im Zivilprozess im Verwaltungsprozess nicht anwendbar. Im Zivilprozess muss die Klageschrift einen bestimmten Antrag enthalten (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO); im Verwaltungsstreitverfahren ist dies lediglich eine Sollvorschrift (§ 82 Abs. 1 VwGO). Im Zivilprozess darf das Gericht einer Partei nicht etwas zusprechen, was nicht beantragt ist (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO); im Verwaltungsstreitverfahren darf das Gericht über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber dabei an die Fassung der Anträge nicht gebunden (§ 88 VwGO). Hieraus ergibt sich die – aus der Parteiherrschaft und dem Beibringungsgrundsatz zu erklärende – wesentliche Bedeutung der Sachanträge der Parteien im Zivilprozess, während es in dem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verwaltungsstreitverfahren wesentlich auf das Klagebegehren ankommt. Dieses kann sich aus dem gesamten Akteninhalt ergeben. Im Verwaltungsstreitverfahren müssen die Anträge – anders als im Zivilprozess nach § 297 ZPO – auch nicht in der mündlichen Verhandlung gestellt oder verlesen werden, vielmehr kann auch ohne ein Erscheinen der Beteiligten und damit ohne Stellung von Anträgen in der Verhandlung entschieden werden (vgl. § 102 Abs. 2 VwGO). Dass nach § 102 Abs. 3 VwGO die Beteiligten nach dem Sachvortrag das Wort erhalten, um ihre Anträge zu stellen und zu begründen, soll nur sicherstellen, dass die Beteiligten hierzu Gelegenheit erhalten, weil maßgeblich nur der Antrag gestellt ist, so wie er in der letzten mündlichen Verhandlung als gestellt anzusehen ist. Im Falle der Säumnis bzw. der dieser gleichzustellenden fehlenden Antragstellung einer Partei kommt es daher – anders als im Zivilprozess, in dem eine Verhandlung und Entscheidung bei Säumnis einer Partei mit Ausnahme der in den § 331 a ZPO geregelten Sonderfälle nicht möglich ist und auf Antrag der erschienenen Partei das Versäumnisurteil gegen die säumige Partei zu erlassen ist (§§ 330, 331 ZPO) – auf das Fehlen von Anträgen oder die Fassung der Anträge nicht an (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Beschluss vom 28. Juni 1974 - II B 81.73 - Juris Rdnr. 9 ff.; außerdem BFH, Beschluss vom 26. November 1979 - GrS 1/78 - Juris Rdnr. 31 ff.; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 103 Rdnr. 8).
II. Das Begehren des Klägers auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 22. September 2014 – wie es sich aus dem mit der Klageschrift angekündigten Antrag zu 1. ergibt – ist zulässig, insbesondere steht der Zulässigkeit die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO nicht entgegen, weil gegen die Kündigung eine Anfechtungsklage nicht gegeben ist. Der Beschluss des Gemeindekirchenrates der Beklagten vom 22. September 2014, der dem Kläger mit Schreiben vom 14. November 2014 bekannt gegeben wurde, stellt keinen Verwaltungsakt dar. Nach der gesetzlichen Definition in § 35 Satz 1 VwVfG ist Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Hieran fehlt es bei der Kündigung. Denn die Kündigung ist keine hoheitliche Maßnahme, sondern eine Erklärung als Vertragspartner der Vereinbarung zwischen der Fa. K... und der Kirchengemeinde über Grabpflegeleistungen der Fa. K... auf dem Kirchhof vom 1. Juni 2005, die auch vom Kläger als Privatperson hätte ausgesprochen werden können; und die behördliche Erklärung hat keine andere Rechtsnatur als die vergleichbare Erklärung eines Privaten (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 25. November 2009 - 5 Bs 217/09 - Juris Rdnr. 14 zur Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages über die Pflege eines Naturschutzgebietes; Stelkens in: Stelkens u.a., Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. 20014, § 35 Rdnr. 136; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 12. Aufl. 2011, § 60 Rdnr. 15). Daran ändert nichts, dass die Vereinbarung vom 28. Februar 2003 bzw. die Folgevereinbarung vom 1. Juni 2005 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne von § 54 Satz 2 VwVfG darstellt, weil auch die Ausübung von Gestaltungsrechten im Zusammenhang mit öffentlich-rechtlichen Verträgen wie einer Kündigung nach allgemeiner Auffassung keinen Verwaltungsakt darstellt, sondern eine sog. „schlichte“ öffentlich-rechtliche Willenserklärung (vgl. Stelkens, a.a.O., Rdnr. 137 mit weiteren Nachweisen).
Die Kündigung kann auch nicht als (als Verwaltungsakt anzusehender) Widerruf einer Zulassung im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 3 des Kirchengesetzes der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz über die Friedhöfe vom 7. November 1992 (KABl. S. 202, KABl. 1993 S. 27, ABl. EKD 1993 S. 93 Nr. 47), zuletzt geändert mit Verordnung vom 24. April 1998 (KABl. S. 35) – Friedhofsgesetz –, angesehen werden. Nach dieser Vorschrift kann die Zulassung eines Gewerbetreibenden für Tätigkeiten auf dem Friedhof vor Ablauf der mit der Zulassung verbundenen Frist unter bestimmten, dort näher dargelegten Voraussetzungen widerrufen werden. Hier wurde dem Kläger jedoch keine Zulassung erteilt (die nunmehr widerrufen werden könnte), sondern es wurde stattdessen eine Vereinbarung – zunächst diejenige vom 28. Februar 2003, die dann am 1. Juni 2005 fortgeschrieben wurde – geschlossen, die einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne von § 54 Satz 2 VwVfG darstellt.
Auch der Verwaltungsrechtsweg ist gegeben. Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgesellschaften schließt, wie sich aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV ergibt, den in dem Justizgrundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG, in der rechtsstaatlichen Justizgewährleistungspflicht (Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 92 GG) und in der Rechtswegregelung der Verwaltungsgerichtsordnung (§ 40 VwGO) verankerten Rechtsschutz staatlicher Gerichte zugunsten des Klägers nicht aus; das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgesellschaften vermag den Rechtsschutz durch staatliche Gerichte nur für Streitigkeiten im religionsinternen Autonomiebereich und auch dort nur insoweit einzuschränken, als die innerkirchlichen Angelegenheiten den staatlichen Rechtskreis nicht berühren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Mai 1990 - 7 CB 31.89 - Juris Rdnr. 4; ausführlich Urteil vom 27. Februar 2014 - 2 C 19.12 - Juris). Die Erbringung gewerblicher Grabpflegedienstleistungen auf dem Friedhof ist kein der staatlichen Gerichtsbarkeit entzogenes reines Internum der beklagten Kirchengemeinde. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Übrigen, wenn auch in einem Nebensatz, mit Urteil vom 26. Juni 1997 - 7 C 11.96 - (Juris Rdnr. 15) ausdrücklich ausgeführt, soweit die öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaft, wie beispielsweise bei der Erhebung von Steuern nach Art. 137 Abs. 6 WRV oder im Bereich des Friedhofswesens, vom Staat übertragene Hoheitsgewalt ausübe, sei sie ebenso wie der Staat selbst an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG), insbesondere an die Grundrechte der betroffenen Bürger gebunden.
Das Begehren ist jedoch nicht begründet, weil der Kläger keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung hat. Denn die Kündigung der Beklagten vom 22. September 2014 ist wirksam. Die (Folge-) Vereinbarung vom 1. Juni 2005 sah vor, dass die Vereinbarung sich von Saison zu Saison verlängert, sofern sie nicht bis zum 31. Dezember des jeweiligen Vorjahres gekündigt wird. Die Vereinbarung enthielt demnach ein Kündigungsrecht, wobei die Kündigung an keine besonderen Bedingungen geknüpft ist, wie sie etwa § 60 VwVfG aufstellt; die genannte Vorschrift lässt das Recht der Beteiligten zur Geltendmachung eines vereinbarten Kündigungsrechts unberührt (vgl. Kopp, a.a.O., § 60 Rdnr. 3). Aus diesem Grund geht auch der Einwand des Klägers, die Kündigung sei jedenfalls ermessensfehlerhaft erfolgt, ins Leere. Mit der Kündigung des Vertrages hat die Beklagte eben keine (im Rahmen von § 114 VwGO überprüfbare) mit einem Verwaltungsakt verbundenen Ermessensentscheidung getroffen, sondern von ihrem vertraglich vereinbarten Kündigungsrecht Gebrauch gemacht. Der Kläger, der die Vereinbarung selbst unterzeichnet hat, muss sich an dem vertraglich vereinbarten Kündigungsrecht festhalten lassen.
Die Kündigung ist auch nicht wegen eines Zuständigkeitsfehlers unwirksam. Die vom Kläger insoweit geltende gemachte Vorschrift des § 88 des Kirchengesetzes über die Haushalts-, Kassen- und Vermögensverwaltung der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz vom 17. April 2010 (KABl. S. 87), zuletzt geändert mit Gesetz vom 15. November 2014 (KABl. S. 205) – HKVG –, gibt dies nicht her. Nach § 88 Abs. 1 HKVG bedürfen Beschlüsse und Rechtsgeschäfte über in der Vorschrift näher bezeichnete Gegenstände der kirchenaufsichtlichen Genehmigung des Konsistoriums, es sei denn eine Rechtsverordnung nach § 91 HKVG bestimmt etwas anderes. Keines der in der Vorschrift aufgeführten Gegenstände ist hier betroffen, insbesondere geht es nicht um eine grundstücksbezogene Verfügung im Sinne von Nummer 1 der Vorschrift oder einen Vertrag über die Übertragung der Friedhofsträgerschaft im Sinne von Nummer 5 der Vorschrift. Es liegt auch kein Fall der Absätze 2 und 3 der Vorschrift vor.
III. Das weitere Begehren des Klägers auf Feststellung, dass er berechtigt ist, ohne Beschränkung der gleichzeitig zu gießenden oder zu pflegenden Grabstellen auf den Friedhöfen der Gemeinde Goltzstraße 33 und Paplitzer Straße 10-24 Grabpflegeleistungen für die Friedhofsnutzer zu erbringen – wie es sich aus dem mit der Klageschrift angekündigten Antrag zu 2. ergibt – ist jedenfalls unbegründet. Der Kläger hat das geltende gemachte Recht nicht. Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 des Friedhofsgesetzes bedürfen Gewerbetreibende für Tätigkeiten auf den Friedhöfen der vorherigen Zulassung durch den Friedhofsträger (in der auch der Umfang der Tätigkeiten festgelegt wird). Eine solche Zulassung wurde dem Kläger nicht erteilt. Solange keine Zulassung erfolgt ist, hat der Kläger überhaupt kein Recht, gewerbliche Leistungen – in welchem Umfang auch immer – zu erbringen. Es ist auch nicht erkennbar, dass die mit § 8 Abs. 2 Satz 2 des Friedhofsgesetzes geregelte generelle Zulassungspflicht für Gewerbetreibende „unwirksam“ sein könnte (vgl. zur Verfassungsmäßigkeit OVG Koblenz, Urteil vom 5. April 2007 - 7 C 10027/07 - Juris Rdnr. 16; VGH Mannheim, Urteile vom 29. März 2007 - 1 S 179/06 - Juris Rdnr. 29 und vom 24. Juni 2002 - 1 S 2785/00 - Juris Rdnr. 36; Gaedke/Diefenbach, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 10. Aufl. 2010, S. 258 Rdnr. 2, S. 261 Rdnr. 10).
Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, dass der Kläger im Vorverfahren – mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Dezember 2014 – gegenüber der Beklagten nur beantragt hat, ihm gemäß § 8 Abs. 3 des Friedhofsgesetzes über den 31. Dezember 2015 hinaus und vorsorglich ab heute als Grabpflegebetrieb für den Friedhof Lichtenrade „im bisherigen Sinne“ zuzulassen. Die Formulierung „im bisherigen Sinne“ ist eindeutig so zu verstehen (gewesen), dass eine Zulassung im bisherigen Umfang, also mit den zahlenmäßigen Beschränkungen der bisherigen Vereinbarung begehrt wurde – was der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage bestätigt hat. Davon dass der Kläger eine Zulassung ohne jede zahlenmäßige Beschränkung erstrebte, war keine Rede.
Ebenfalls keiner Entscheidung bedarf die vom Kläger behauptete Duldung seiner über die Vereinbarung hinausgehenden gewerblichen Betätigung auf dem Friedhof durch den bisherigen Friedhofsleiter – was sowohl dieser als auch die Beklagte bestreitet –, weil eine solche Duldung die Vereinbarung zwischen den Beteiligten schon im Hinblick auf das Schriftformerfordernis des § 57 VwVfG nicht hätte abzuändern vermocht.
IV. Das weitere Begehren des Klägers auf erneute Bescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts – wie es sich aus dem mit der Klageschrift angekündigten Antrag zu 3. ergibt – bezieht sich nach der Klarstellung des Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung auf seinen bei der Beklagten gestellten Antrag vom 12. Dezember 2014, ihm gemäß § 8 Abs. 3 des Friedhofsgesetzes über den 31. Dezember 2015 hinaus als Grabpflegebetrieb für den Friedhof Lichtenrade (im bisherigen Sinne) zuzulassen. Auch dieses Begehren ist unbegründet. Als Anspruchsgrundlage hierfür kommt nur § 8 Abs. 3 des Friedhofsgesetzes in Betracht. Danach steht die Zulassung von Gewerbetreibenden für Tätigkeiten auf den Friedhöfen im Ermessen des Friedhofsträgers (Satz 1). Sie ist von der fachlichen, betrieblichen und persönlichen Eignung und von dem Nachweis eines ausreichenden Haftpflichtversicherungsschutzes abhängig zu machen (Satz 2). Nach § 8 Abs. 1 des Friedhofsgesetzes dürfen auf den Friedhöfen nur solche gewerblichen Tätigkeiten ausgeübt werden, die dem Zweck der Friedhöfe dienen und die sich der Friedhofsträger nicht selbst vorbehalten hat. Nach § 33 Abs. 3 des Friedhofsgesetzes kann sich der Friedhofsträger die Herrichtung und laufende Unterhaltung der Grabstätten vorbehalten und die Zulassung von Erwerbsgärtnern für von ihm selbst angebotene Leistungen ablehnen (Satz 1).
Nach diesen Vorschriften steht dem geltend gemachten (Neubescheidungs-) Anspruch auf Zulassung als Grabpflegebetrieb für den Friedhof der Beklagten bereits die Regelung des § 8 Abs. 1 a.E. des Friedhofsgesetzes entgegen, wonach auf den Friedhöfen nur solche gewerblichen Tätigkeiten ausgeübt werden dürfen, die sich der Friedhofsträger nicht selbst vorbehalten hat. Hier hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 19. Mai 2015 erklärt, sie werde künftig die Grabpflegearbeiten allein ausführen und die Zulassung von Erwerbsgärtnern ablehnen, und ausdrücklich einen Vorbehalt – im Sinne des § 8 Abs. 1 a.E. des Friedhofsgesetzes – für sich reklamiert. Dies steht sowohl im Einklang mit § 8 Satz 5 der Hinweise und Verwaltungsbestimmungen zur Ausführung des Friedhofsgesetzes vom 7. November 1992 in der Fassung vom 12. November 2002 (KABl. S. 186), wonach ausdrücklich wiederholt wird, dass sich der Friedhofsträger die Herstellung und laufende Unterhaltung der Grabstätten nach § 33 des Friedhofsgesetzes selbst vorbehalten kann, als auch mit höherrangigem Recht. Letzteres ergibt sich nicht nur aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung, sondern auch aus der Rechtsprechung des Berufungsgerichts der Kammer.
Der Bundesgerichtshof hat bereits mit dem von der Beklagten zitierten Urteil vom 18. November 1955 - V ZR 47/54 - (BGHZ 19, 130) entschieden, dass eine Kirchengemeinde grundsätzlich rechtlich nicht daran gehindert ist, sich unter Ausschluss von Berufsgärtnern die Grabpflege auf ihrem Friedhof durch eine Bestimmung der Friedhofsordnung vorzubehalten (selbst wenn durch ihre Gärtnerei ein Überschuss erzielt wird, der nur teilweise zu Friedhofszwecken verwendet wird). Die vom Bundesgerichtshof, der im Übrigen bereits mit Urteil vom 13. Juli 1954 - V ZR 166/52 - (Juris) die Ausschlussklausel einer Kirchengemeinde betreffend Bestattungsunternehmen „kraft ihres Eigentums“ bestätigt hatte, aufgeführten Erwägungen bzw. Rechtfertigungsgründe greifen auch hier, insbesondere ist es nach wie vor zutreffend, dass eine Kirchengemeinde selbst Grundrechtsträgerin sein und sich selbst auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG berufen kann.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 31. Januar 1979 - 7 B 8.79 - (Juris Rdnr. 5) ebenfalls entschieden, dass Art. 12 Abs. 1 GG einem Gewerbetreibenden keinen Anspruch auf die Ausübung seines Gewerbes im Bereich öffentlicher Einrichtungen gibt, die – wie hier – mit Anstaltscharakter betrieben werden; ein solcher Anspruch könne sich nur aus der rechtlichen Ordnung für die Benutzung der Anstalt ergeben, was hier aber (durch § 33 des Friedhofsgesetzes) wie in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall, ausgeschlossen ist. Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht eine Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG angenommen, weil es sich bei den Fundamentierungsarbeiten nur um einen unwesentlichen Teil eines Friedhofsgewerbes handele. Hier werden zwar sämtliche Grabpflegeleistungen ausgeschlossen, jedoch betreibt der Kläger kein „Friedhofsgewerbe“ wie ein Grabmalunternehmen, um das es im vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall ging, sondern eine Gärtnerei bzw. ein Blumengeschäft, das (nach dem Internetauftritt) zahlreiche andere nicht friedhofsbezogene Tätigkeiten ausübt. Außerdem ist hier nur die Grabpflege selbst, nicht aber das Einsetzen von Pflanzen, die beim Kläger gekauft wurden, in die Grabstelle betroffen. Die Anlieferung und das bloße Einsetzen von Kränzen, Gebinden, Blumen usw. stellt sich aber nicht als eine gewerbliche Dienstleistung dar, sondern nur als eine Erfüllung des Kaufvertrages (so Hannemann, Lexikon des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 2002, S. 135), wie dies auch Ziffer 1 der Vereinbarung zu entnehmen ist. Soweit das Bundesverwaltungsgericht generell Bedenken an einer Monopolisierung geäußert hat, hat es Bezug genommen auf das Urteil des 1. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juni 1970 - 1 C 60.66 - (Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 86 S. 28 ff.). Dieses betraf allerdings einen Anschlusszwang auf dem gesamten Gebiet der Gemeinde, also eine „umfassende“ Monopolisierung. Um eine solche Monopolstellung bzw. einen solchen Anschlusszwang auf dem gesamten Gebiet der Gemeinde geht es hier aber nicht.
Darüber hinaus hat das Oberverwaltungsgericht Berlin mit Urteil vom 23. März 1995 - OVG 5 B 4.93 - (n.v.) die Rechtmäßigkeit einer kirchlichen Vorbehaltsklausel wie hier – mit der Folge, dass generell die friedhofsgärtnerische Tätigkeit von kommerziellen Gärtnern auf dem kirchlichen Friedhof und damit eine Ermessensentscheidung über die Zulassung im Einzelfall nicht in Betracht kommt – bestätigt. Es hat wie folgt ausgeführt:
„Gegen den Selbstvorbehalt gemäß §§ 8 Abs. 1, 33 Abs. 3 FriedhofsG - soweit er hier zu beurteilen ist - bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Bei Monopolfriedhöfen, also solchen, deren Inanspruchnahme notwendig ist, um dem gesetzlichen Bestattungszwang nachzukommen, weil in einem Ort oder bei größeren Gemeinden in zumutbarer Entfernung kein anderer Friedhof vorhanden ist, wird sich auch der kirchliche Friedhofsträger hinsichtlich der allgemeinen Nutzungsregelung allenfalls sehr eingeschränkt auf sein durch Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV verfassungsrechtlich verbürgtes Recht, seine Angelegenheiten autonom zu ordnen und zu verwalten, berufen können (vgl. etwa OVG Lüneburg, NVwZ-RR 1994, 19 [20]); denn er tritt in diesem Fall an die Stelle der an sich zur Bereithaltung eines Friedhofs verpflichteten Kommune, deren Aufgabe er mit dem Betreiben „seines" Friedhofs mit erfüllt. Inwieweit dabei hinsichtlich der gärtnerischen Herrichtung und Pflege der Gräber, einschließlich der Zulassung von kommerziellen Friedhofsgärtnern, Raum für den Selbstvorbehalt des kirchlichen Friedhofsträgers bleiben kann, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Friedhof Zum Heiligen Kreuz ist - wie wohl auch alle anderen unter das Friedhofsgesetz fallenden Friedhöfe in Berlin - kein Monopolfriedhof; in seiner näheren und weiteren Umgebung gibt es mehrere landeseigene Friedhöfe. Der Friedhof Zum Heiligen Kreuz ist ein - in der Rechtsform einer nichtrechtsfähigen Anstalt öffentlichen Rechts betriebener - sogenannter Simultanfriedhof ohne Monopolcharakter, auf dem nach seiner Zweckbestimmung gemäß § 2 Abs. 1 FriedhofsG ohne Rücksicht auf die Konfession alle Personen, die bei ihrem Tode „im Einzugsbereich des Friedhofs“ wohnten oder ein Recht auf Beisetzung in einer bestimmten Grabstätte besaßen, bestattet werden können. Von der nach § 2 Abs. 2 FriedhofsG (vgl. auch § 2 des Gesetzes über nichtlandeseigene Friedhöfe vom 18. Dezember 1970 - GVBI. S. 2072) eingeräumten Befugnis, die Annahme von Bestattungen auf Mitglieder der eigenen Kirchengemeinde zu beschränken, also den Friedhof rein konfessionell zu widmen, hat der Friedhofsträger für den Friedhof Zum Heiligen Kreuz keinen Gebrauch gemacht.
Für solche Simultanfriedhöfe ist anerkannt, dass der kirchliche Friedhofsträger wegen Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV freier gestellt ist als die Kommunen bzw. er selbst, wenn es um einen Monopolfriedhof ginge (vgl. etwa H. Weber, ZevKR 33 [1988] 15 [22 f.]). Andererseits begibt sich der kirchliche Träger mit der Einrichtung eines solchen Friedhofs in den Bereich der sogenannten gemeinschaftlichen Aufgaben, die von Staat und Kirche in Anspruch genommen werden und gemeinsam zu erfüllen sind (vgl. BVerwGE 25, 364 [365 f.]); das hat zur Folge, dass die kirchliche Selbstbestimmung „eine in der Sache begründete Einschränkung erfährt" (BVerfGE 18, 385 [387]; vgl. auch BVerfGE 66, 1 [22]). Je mehr sich die Kirche, hier durch den Widmungszweck des Friedhofs (vgl. BVerwGE 17, 119 [120]), in den Bereich staatlicher Aufgaben begibt, umso mehr ist sie bei deren Erfüllung den Beschränkungen unterworfen, denen das staatliche (gemeindliche) Handeln unterliegt (vgl. H. Weber, a.a.O., S. 28 ff., 31).
Selbst wenn zugunsten des Klägers hierbei davon ausgegangen wird, dass der grundsätzlich selbst grundrechtsfähige kirchliche Friedhofsträger Nutzungsberechtigten und darüber hinaus auch kommerziellen Friedhofsgärtnern, die auf dem kirchlichen Friedhof ihr Gewerbe ausüben wollen, als Adressat von deren Grundrechten gegenübertritt und insoweit sich nicht selbst auf „seine" Grundrechte (hier Art. 12 Abs. 1, 14 GG) berufen kann, kann der Selbstvorbehalt gemäß §§ 8 Abs. 1, 33 Abs. 3 FriedhofsG für Simultanfriedhöfe ohne Monopolcharakter rechtlich nicht beanstandet werden. Er verstößt entgegen der Ansicht des Klägers nicht gegen Artikel 2 Abs. 1, 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 GG oder sonstiges staatliches Recht.
a) Der Kläger sieht im Selbstvorbehalt einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechte der Nutzungsberechtigten aus Art. 2 Abs. 1 GG, über Bestattung sowie Gestaltung und Pflege der Grabstätten selbst zu entscheiden. Dem ist nicht zu folgen, auch wenn man entgegen der Auffassung der Beklagten zugrunde legt, dass das Recht der Totenfürsorge als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit der Angehörigen die Befugnis einschließt, die gärtnerische Grabgestaltung durch freigewählte Berufsgärtner vornehmen zu lassen (vgl. Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 6. Auflage 1992, S. 264 ff., 280). Diese Beschränkung durch den Selbstvorbehalt ist auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht zu beanstanden, weil die Wahl eines Friedhofsgärtners nicht in besonderer Weise wie etwa die Wahl eines Arztes Vertrauenssache ist und die friedhofseigene Gärtnerei willens und in der Lage ist, allen Wünschen der Nutzungsberechtigten im Rahmen der Friedhofsordnung bei der Grabgestaltung nachzukommen. Vor allem aber befinden sich in der Nähe landeseigene Friedhöfe, die benutzt werden können und bei denen die freie Wahl eines Gärtners, der die erstmalige Aufnahme friedhofsgärtnerischer Tätigkeit dort lediglich anzeigen muss (§ 7 Abs. 1 des Gesetzes über die landeseigenen Friedhöfe Berlins in der Fassung vom 16. Februar 1976 - GVBI. S. 466), möglich ist (vgl. BGHZ 19, 130, 134; BayVGH, BayVbl. 1991, 205 [206 rechte Spalte]; VGH Mannheim, VBIBW 1990, 142). Unter diesem Blickwinkel ist die Einschränkung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG durch § 33 Abs. 3 FriedhofsG zulässig und stellt dessen Geltung jedenfalls auch für Simultanfriedhöfe, die nicht Monopolfriedhöfe sind, nicht in Frage.
b) Der Selbstvorbehalt bedeutet auch keinen unzulässigen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) des Klägers als eines kommerziell tätigen Friedhofsgärtners.
Die Berufswahlfreiheit ist nicht tangiert. Die Regelung über den Selbstvorbehalt betrifft nur Friedhöfe der Evangelischen Kirche. Außer diesen gibt es in Berlin eine Vielzahl landeseigener Friedhöfe, auf denen kommerzielle Friedhofsgärtner tätig sein können; sie bedürfen hierfür - wie schon erwähnt - nicht einmal einer Zulassung.
Betroffen kann danach nur die Berufsausübungsfreiheit des Friedhofsgärtners sein und dies auch nicht im Sinne einer Beschneidung der bisher ausgeübten Berufstätigkeit, sondern im Sinne des Nichteinräumens der Möglichkeit, die Berufstätigkeit auf bestimmte (kirchliche) weitere Friedhöfe zu erweitern. Eine Ausdehnung der Berufstätigkeit im Übrigen, z.B. auf weitere landeseigene Friedhöfe, bleibt davon unberührt. Berücksichtigt man ferner, dass Art. 12 Abs. 1 GG einem Gewerbetreibenden grundsätzlich keinen Anspruch darauf gibt, sein Gewerbe im Bereich öffentlicher Einrichtungen auszuüben, die - wie hier - mit Anstaltscharakter betrieben werden (BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 1979 - BVerwG 7 B 8.79 - GewArch 1979, 192), sind die Anforderungen an die Zulässigkeit der hier in Rede stehenden Beschränkung eher gering. Es genügen dafür vernünftige, mit dem Anstaltszweck zusammenhängende Gründe. Diese sind gegeben.
Das Verwaltungsgericht hat bereits darauf hingewiesen, dass zum Anstaltszweck eines kirchlichen Friedhofs eine pietätvolle, dem Gedenken der Verstorbenen entsprechende würdige Ausgestaltung des Friedhofs gehört. Diese beschränkt sich nicht auf die Grabstätten, um deren gärtnerische Herrichtung und Unterhaltung es beim Selbstvorbehalt geht, sondern betrifft auch das Friedhofsgrundstück im Übrigen, dessen gärtnerische Gestaltung ausschließlich dem Friedhofsträger obliegt. Der kirchliche Friedhofsträger, der diese im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe der Friedhofsgestaltung durch einen anstaltseigenen Friedhofsgärtner erfüllt, bewegt sich nicht außerhalb des Anstaltszwecks, wenn er die gärtnerische Herrichtung und Unterhaltung der Grabstätten für die Nutzungsberechtigten übernimmt Dass er hierbei Einnahmen erzielt, ändert daran nichts, zumal keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass diese Einnahmen überwiegend anderen als mit der Unterhaltung des Friedhofs mittelbar oder unmittelbar zusammenhängenden Zwecken dienen. Insofern ist die selbstvorbehaltene friedhofsgärtnerische Tätigkeit, die auf den anstaltseigenen Friedhof beschränkt ist, im Vergleich zur Tätigkeit kommerzieller Friedhofsgärtner nur in eingeschränktem Sinne Erwerbstätigkeit. Dass die mit dem Selbstvorbehalt verbundene verlässliche Erzielung von Einnahmen geeignet ist, ebenso wie Gebühreneinnahmen zur Deckung der für die Unterhaltung des Friedhofs notwendigen Aufwendungen beizutragen, liegt auf der Hand. Die Verlässlichkeit und Kalkulierbarkeit der Einnahmeerzielung auch mit Blick auf die Erhaltung des für die gärtnerische Gestaltung des Friedhofs außerhalb der Grabstätten ohnehin bestehenden „Betriebes“ würden gemindert, wenn kommerzielle Friedhofsgärtner zur Pflege der Grabstätten zugelassen würden, zumal die Zahl dieser „Konkurrenzbetriebe“ nicht ohne weiteres begrenzt werden könnte.
Diese Erwägungen rechtfertigen auch unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die hier in Rede stehende Beschränkung der kommerziellen Friedhofsgärtner bei ihrer Berufsausübung jedenfalls dann, wenn - wie hier - durch die Möglichkeit der beruflichen Betätigung auf zahlreichen anderen Friedhöfen ein allenfalls geringer „Eingriff“ in die Berufsausübungsfreiheit anzunehmen ist. Es kommt schließlich hinzu, dass der kirchliche Träger eines Friedhofs, der kein Monopolfriedhof ist, im Hinblick auf Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV bei der Unterhaltung und Gestaltung des Friedhofs freier gestellt ist als andere Friedhofsträger (siehe oben unter II. 2), was sich jedenfalls bei der Bestimmung und Interpretation dessen, was zum Anstaltszweck gehört, auswirkt.“
Die Kammer folgt auch angesichts der Einwände des Klägers diesen Ausführungen. Dass sich „die Abgrenzung zwischen den ökonomischen Konkurrenzfragen und der Berufsausübungsfreiheit bzw. der Freiheit der Grabstellenbesitzer“ seit der Entscheidung derart verschoben haben sollte, dass die Ausschlussklausel einer Kirchengemeinde wie hier nicht mehr verhältnismäßig sein könnte, ist nicht ersichtlich; die Erwägungen des OVG Berlin hierzu sind vielmehr nach wie vor berechtigt. Auch geht es hier nicht um einen sogenannten Monopolfriedhof, wie der Kläger einwendet. Das OVG Berlin hatte bereits ausgeführt, wohl alle unter das Friedhofsgesetz fallenden Friedhöfe in Berlin seien keine Monopolfriedhöfe, und dies jedenfalls für den Friedhof Zum Heiligen Kreuz, um den es in dem entschiedenen Fall ging, geklärt, weil es in dessen näheren und weiteren Umgebung mehrere landeseigene Friedhöfe gebe. Dies ist auch hier der Fall. Es gibt in der näheren und weiteren Umgebung des hier streitigen Friedhofs zahlreiche Friedhöfe, wobei nicht nur die städtischen Friedhöfe zu berücksichtigen sind – wie der Kläger meint –, sondern auch die weiteren evangelischen (Simultan-) Friedhöfe in der näheren Umgebung. Die vom Kläger in Bezug genommene Auffassung von Gaedke/Diefenbach (Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 10. Aufl. 2010, S. 261 Rdnr. 8 f.) – der Bestimmungen, die eine gewerbsmäßige Grabpflege ausschließen, für rundheraus unzulässig hält (a.A. Hannemann, Lexikon des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 2002, S. 132, 136) – überzeugt nicht. Seine Begründung, Gemeinden könnten sich nicht selbst auf Grundrechte berufen und die Ausschlussklauseln seien objektive Zulassungsregelungen, die nur zulässig seien, wenn ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut sie zwingend erforderten, ist hier nicht einschlägig. Weder geht es um eine objektive Zulassungsvoraussetzung noch um eine staatliche Gemeinde, sondern um eine Kirchengemeinde, die selbst Grundrechte (auf Eigentum bzw. auf freie berufliche Betätigung) geltend machen kann.
Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, weil die Frage der materiellen Vereinbarkeit der Ausschlussklausel mit Art. 12 Abs. 1 GG höchst- bzw. obergerichtlich geklärt ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 330, 331 ZPO
§ 88 VwGO
§ 297 ZPO
§ 331 a ZPO
§ 40 VwGO
§ 60 VwVfG
§ 114 VwGO
§ 91 HKVG
§ 57 VwVfG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 82 Abs. 1 VwGO
§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 102 Abs. 3 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 54 Satz 2 VwVfG
§ 88 Abs. 1 HKVG
§ 8 Abs. 1, 33 Abs. 3 FriedhofsG
§ 2 Abs. 1 FriedhofsG
§ 2 Abs. 2 FriedhofsG
§ 33 Abs. 3 FriedhofsG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 8 Abs. 3 Satz 3 des Kirchengesetzes
§ 88 des Kirchengesetzes
§ 8 Abs. 2 Satz 2 des Friedhofsgesetzes
§ 8 Abs. 3 des Friedhofsgesetzes
§ 8 Abs. 1 des Friedhofsgesetzes
§ 33 Abs. 3 des Friedhofsgesetzes
§ 8 Abs. 1 a.E. des Friedhofsgesetzes
§ 8 Satz 5 der Hinweise und Verwaltungsbestimmungen zur Ausführung des Friedhofsgesetzes
§ 33 des Friedhofsgesetzes
Art. 140 GG
Art. 137 Abs. 3 WRV
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 92 GG
Art. 137 Abs. 6 WRV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1, 14 GG
Artikel 2 Abs. 1, 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 19, 130
NVwZ-RR 1994, 19
BVerwGE 25, 364
BVerfGE 18, 385
BVerfGE 66, 1
BVerwGE 17, 119
BGHZ 19, 130, 134
II B 81.73
5 Bs 217/09
7 CB 31.89
2 C 19.12
7 C 11.96
7 C 10027/07
1 S 179/06
1 S 2785/00
V ZR 47/54
V ZR 166/52
7 B 8.79
1 C 60.66
5 B 4.93