Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-25, Aktenzeichen 4 Sa 1422/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:0325.4SA1422.10.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 12.10.2010 – 6 Ca 4688/09 – abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.09.2009, zugegangen am 29.09.2009, nicht aufgelöst worden ist.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung ihres Arbeitsverhältnis, das gemäß § 34 Abs. 2 TVöD nur noch aus wichtigem Grund kündbar ist.
Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Gegen dieses ihm am 10.11.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 19.11.2010 Berufung eingelegt und diese am 05.01.2011 begründet.
Der Kläger greift zunächst die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts ausführlich an. Insoweit wird auf Bl. 118 – 122 d. A. Bezug genommen.
Er meint darüber hinaus, die Abmahnung vom 12.11.2007 sei zum Zeitpunkt der Kündigung in ihrer Warn– bzw. Androhungsfunktion zumindest so abgeschwächt gewesen, dass eine erneute Abmahnung des Klägers erforderlich gewesen sei.
Schließlich handele es sich entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts nicht um schwerwiegende und grobe Pflichtverletzungen, sondern nur um geringfügige Verstöße.
Zu Unrecht habe auch das Arbeitsgericht im Rahmen der Interessenabwägung die langjährige Betriebszugehörigkeit, die Schwerbehinderung und die Arbeitsmarktchancen noch zu Lasten des Klägers herangezogen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 12.10.2010 – 6 Ca 4688/09 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 28.09.2009, zugegangen am 29.09.2009, aufgelöst wird.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie hält die vom
Arbeitsgericht getroffene Beweiswürdigung für zutreffend und begründet dieses ausführlich. Insoweit wird auf Bl. 144 – 149 d. A. Bezug genommen.
Die Verletzungen der Vertragspflichten seien auch nicht nur geringfügig. Der Kläger verkenne, dass es sich hier nicht nur um einen einmaligen Fall gehandelt habe, sondern der Kläger täglich seine Arbeitszeiten zwischen 7 und 10 Minuten verkürzt habe.
Schließlich hält die Beklagte auch die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts im Ergebnis für zutreffend und weist darauf hin, dass einschlägige Abmahnungen keine generellen Verfallfristen hätten.
Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf diese (Bl. 143 ff d. A.) Bezug genommen.
Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hatte in der Sache Erfolg. Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 28.09.2009, zugegangen am 29.09.2009, hat das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Der Beklagten wäre nach Abwägung aller Umstände jedenfalls die Einhaltung einer – fiktiven – Kündigungsfrist zumutbar gewesen. Aus diesem Grunde scheitert die Wirksamkeit der außerordentlichen fristlosen Kündigung. Ordentlich war der Kläger nach § 34 Abs. 2 TVöD nicht kündbar.
I. Es ist von folgenden Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung auszugehen:
1. Nach § 34 Abs. 2 TVöD, § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Nach dieser Bestimmung ist bei allen Kündigungsgründen eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und eine Abwägung der jeweiligen Interessen beider Vertragsteile erforderlich. Dieses Erfordernis schließt es aus, bestimmte Tatsachen ohne Rücksicht auf die Besonderheiten des Einzelfalls stets als wichtigen Grund zu einer außerordentlichen Kündigung anzuerkennen. Es gibt im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB keine absoluten Kündigungsgründe (vgl. BAG 23.01.1963 – 2 AZR 278/62; 15.11.1984 – 2 AZR 613/83).
2. Im Rahmen der Prüfung einer außerordentlichen Kündigung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zunächst zu prüfen, ob ein arbeitsvertraglicher Pflichtverstoß bzw. der Kündigungssachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung abzugeben. In einer zweiten Prüfungsstufe ist sodann zu klären, ob es dem Arbeitgeber im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles oder der beiderseitigen Interessen zumutbar ist, den Arbeitnehmer auch nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen (vgl. z. B. BAG 27.04.2006 – 2 AZR 386/05 – BAGE 118, 114; 26.03.2009 – 2 AZR 953/07 – AP BGB § 626 Nr. 220).
Im Rahmen des § 34 Abs. 2 TVöD geht es bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur Kündigung vorliegt, allein um die Abwägung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer "fiktiven" Kündigungsfrist dem Arbeitgeber noch zugemutet werden kann (vgl. BAG 18.09.2002 – 2 AZR 827/06 – zu § 53 Abs. 3 BAT).
3. Bei der Prüfung, ob der Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zuzumuten ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis auch nur für die Kündigungsfrist fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09).
4. Die bei der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Umstände lassen sich nicht abschließend für alle Fälle festlegen. Zunächst kommt der Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen beanstandungsfreien Bestand ein besonderes Gewicht zu. Ferner können das Bestehen einer Wiederholungsgefahr, das Maß der dem Arbeitgeber entstandenen Schädigung und auch die Frage in Betracht zu ziehen seien, ob dem Verhalten des Arbeitnehmers eine besondere Verwerflichkeit innewohnt (BAG 27.04.2006 – 2 AZR 415/05 – m. w. N.). Darüber hinaus ist das Alter des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit den Arbeitsmarktchancen individuell berücksichtigungsfähig (vgl. BAG 15.11.1995 AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 73; 18.09.2008 – 2 AZR 827/06 – EZA § 626 BGB 2002 Nr. 24).
II. Danach gilt für den vorliegenden Fall Folgendes:
Der am .1954 geborene, mithin zum Zeitpunkt der Kündigung 55-jährige, zu 60 Prozent schwerbehinderte Kläger, ist seit dem 10.04.1984, mithin zum Zeitpunkt der Kündigung 25 Jahre, bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Er hat damit den größten Teil seines Berufslebens bei der Beklagten verbracht. Auf Grund seines Alters und seiner Schwerbehinderung hätte er auf dem Arbeitsmarkt ohnehin kaum noch Chancen. Diese würden sich durch den Makel einer schon durch das Ausscheidensdatum erkennbaren außerordentlichen Kündigung gegen Null reduzieren.
Bis auf die mit der Abmahnung vom 12.11.2007 gerügten Vorwürfe sind für das gesamte Berufsleben keine weiteren Vertragsverletzungen vorgetragen, sodass davon auszugehen ist, dass das sehr lange Beschäftigungsverhältnis ebenfalls sehr lange beanstandungsfrei verlief.
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Abmahnung vom 12.11.2007 vergleichbare Vertragsverstöße, nämlich Verstöße gegen die Einhaltung der täglichen Arbeitszeit betraf. Es wurde in der Abmahnung gerügt, dass der Kläger an mehreren Tagen für 30 bis 40 Minuten seinen Arbeitsplatz verlassen hatte und darüber hinaus an mehreren Tagen, insgesamt vier in einer Folge, seinen damaligen Arbeitsplatz bereits vor 18.00 Uhr verlassen hatte, obwohl der Dienst bis 18.30 Uhr ging. In der damaligen Abmahnung wurden ihm für nochmalige Verstöße "weitere arbeitsrechtliche Schritte bis hin zur fristlosen Kündigung" angedroht.
Gegenüber den damaligen durchaus gravierenden Verstößen handelt es sich bei den 22 Monate später vorgekommenen Verstößen gegen die Arbeitszeit, die die Beklagte zum Anlass für die außerordentliche Kündigung genommen hat, um deutlich geringer wiegende Verstöße:
Auch wenn man unterstellt, dass diese sich so zugetragen haben, wie die Beklagte es behauptet und wie die erstinstanzlichen Zeugen es im Wesentlichen bestätigt haben, so hat der Kläger am 19.08.2009 um 18.23 Uhr anstatt um 18.30 Uhr seinen Dienst beendet, und damit 7 Minuten zu früh, am 20.08.2009 um 18.22 Uhr und damit um 8 Minuten zu früh, am 21.08.2009 um 15.54 Uhr statt um 16.00 Uhr und damit um 6 Minuten zu früh, am 31.08.2009 um 18.22 Uhr statt um 18.30 Uhr und damit um 8 Minuten zu früh und am 01.09.2009 um 18.20 Uhr und damit um 10 Minuten zu früh.
Auch wenn man unterstellt dass ein solches Verlassen des Arbeitsplatzes um wenige Minuten zu früh einen außerordentlichen Kündigungsgrund "an sich" darstellen kann, so führt doch die Abwägung aller Umstände des Einzelfalles dazu, dass ein verständiger Arbeitgeber bei einem Arbeitnehmer, bei dem die ordentliche Kündigung nicht tarif- oder einzelvertragliche ausgeschlossen wäre, nicht sogleich zu einer außerordentlichen Kündigung gegriffen hätte, sondern ihm die Einhaltung der Kündigungsfrist zuzumuten gewesen wäre. Dafür ist insbesondere Folgendes maßgebend:
Der Beklagten sind außer der bloßen Abwesenheit des Klägers von seinem Arbeitsplatz als Pförtner keine konkreten Nachteile und Schäden entstanden. Solche behauptet die Beklagte auch nicht. Der Kläger verließ das Gebäude wenige Minuten vor Dienstschluss. Publikumsverkehr fand unstreitig zu dem Zeitpunkt nicht mehr statt.
Soweit die Beklagte zweitinstanzlich vorträgt, "dass es gerade Beschwerden von externen Dienstleistern über die mangelnde Erreichbarkeit des Klägers gab", ist der Vortrag gänzlich unsubstantiiert. Die Beklagte trägt nicht vor, wann welche Dienstleister sich beschwert habe und erklärt nicht einmal in allgemeiner Form, was externe Dienstleister wenige Minuten vor offiziellem Dienstschluss im Gebäude gewollt haben könnten und inwiefern sie dabei auf den Pförtner angewiesen gewesen wären. Sofern die Beklagte sich mit dieser unsubstantiierten und nicht unter Beweis gestellten Behauptung möglicherweise auf die Aussage der Zeugin G beziehen will, die auf die Frage des Prozessbevollmächtigten des Klägers, wer die Zeugin darauf angesprochen habe, dass der Kläger zu früh den Arbeitsplatz verlasse, in der Beweisaufnahme erklärt hatte: "Ich bin von der Firma E darauf angesprochen worden", so ist darauf hinzuweisen, dass Frau G von einer "Beschwerde" nicht gesprochen hat. Sie hat auch nicht einmal in allgemeiner Form ausgesagt, dass die Firma E vergeblich versucht hätte, den Kläger zu erreichen.
Des Weiteren hat die Beklagte sich erstinstanzlich darauf berufen, das es "in der Vergangenheit bereits Übergriffe auf Beschäftigte gegeben" habe, "weil sich Verwaltungsfremde unbemerkt Zutritt zum Verwaltungsgebäude verschaffen konnten". Auch dieser Vortrag ist gänzlich unsubstantiiert. Es ist insbesondere in keiner Weise nachvollziehbar, inwieweit das vorzeitige Verlassen des Gebäudes wenige Minuten vor Dienstschluss dafür hätte verantwortlich sein können. Unstreitig lag der Zeitpunkt des Verlassens hier außerhalb des Zeitraumes für Publikumsverkehr. Dass der Kläger das Gebäude unverschlossen verlassen hätte, so dass auch von außen "Verwaltungsfremde" das Gebäude hätten betreten können, behauptet die Beklagte selbst nicht.
Schließlich trägt die Beklagte – ebenso pauschal und unsubstantiiert - vor, dass auch "Besprechungstermine außerhalb der Publikumszeiten vergeben" würden, "so dass eine erforderliche Inanspruchnahme des Pförtnerdienstes nach Beendigung der Publikumszeiten nicht per se ausgeschlossen ist". Auch dieser pauschale Vortrag ermöglicht nicht die Feststellung, dass das Verlassen des Klägers wenige Minuten vor Dienstschluss Verwaltungsangehörige aus anderen Dienststellen hätte hindern können, das Gebäude zum Zwecke von Besprechungsterminen (wenige Minuten vor Dienstschluss) zu betreten.
Insgesamt ist damit festzuhalten, dass – unstreitig – konkrete Nachteile nicht eingetreten sind und solche allgemein – wenn nicht ausgeschlossen – so doch zumindest sehr unwahrscheinlich waren.
Schließlich ist auch in dem Verhalten des Klägers keine besondere Verwerflichkeit zu sehen. Dazu ist festzuhalten, das der Fall sich erheblich von denjenigen unterscheidet, die in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Bestätigung von außerordentlichen Kündigungen bei Arbeitszeitverstößen geführt haben: Dort war es (vgl. zum Beispiel BAG 24.11.2005 – 2 AZR 39/05 – AP BGB § 626 Nr. 197) gerade deshalb zu einem schweren Vertrauensbruch gekommen, weil der Arbeitnehmer nicht nur die geschuldete Arbeitszeit versäumt hatte, sondern durch Manipulationen der Zeiterfasssungseinrichtungen des Arbeitgebers oder durch Falschaufzeichnungen auf vom Arbeitgeber zur Arbeitszeitkontrolle verwendeten Formularen den Arbeitgeber aktiv und vorsätzlich getäuscht hatte. Eine vergleichbare Täuschungshandlung liegt vorliegend nicht vor. Der Kläger hat nur schlicht seinen Arbeitsplatz zu früh verlassen.
Schließlich wäre der Beklagten die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist auch nicht deshalb unzumutbar, weil sie während der Kündigungsfrist die korrekte Einhaltung der Arbeitszeit durch den Kläger nicht kontrollieren könnte. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass die Beklagte die Arbeitszeit kontrollieren kann. Es wäre ihr grundsätzlich auch möglich gewesen, für die Zeit der Kündigungsfrist andere Beschäftigte in dem Verwaltungsgebäude, in dem Kläger als Pförtner tätig war, anzuweisen, die Anwesenheit des Klägers mit zu kontrollieren. Es wäre darüber hinaus äußerst unwahrscheinlich gewesen, dass der Kläger er in der Zeit der (fiktiven) Kündigungsfrist erneut einen Verstoß und damit die fristlose Kündigung riskiert hätte.
Nach allem Vorgesagten kommt die Kammer daher zu der Auffassung, dass unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles es der Beklagten nicht unzumutbar war, eine – fiktive – Kündigungsfrist einzuhalten, sodass die außerordentliche Kündigung nicht wirksam ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Dr. Backhaus Steinhilper Schaffert

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 72a ArbGG
§ 69 Abs. 3 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 118, 114
6 Ca 4688/09
2 AZR 278/62
2 AZR 613/83
2 AZR 386/05
2 AZR 953/07
2 AZR 827/06
2 AZR 541/09
2 AZR 415/05
2 AZR 39/05