Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-03-17, Aktenzeichen OVG 1 S 239.09
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2010:0317.OVG1S239.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a GewO ist im Reisegewerbe der Ankauf von Edelmetallen verboten.(Rn.3)
2. Es ist keine Tätigkeit auf vorherige Bestellung gegeben, wenn Kunden eine außerhalb der gewerblichen Niederlassung liegende Ankaufstelle aufgrund einer Zeitungsanzeige, welche eine einzelne, dreitägige Aktion für den Barankauf von Edelmetallen proklamierte, aufsuchen. Dies gilt auch unter dem Aspekt, dass den Kunden unter den angegebenen drei Tagen die freie Wahl für einen möglichen Verkaufstermin offen steht.(Rn.3) (Rn.4)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 27. November 2009 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten der Beschwerde.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das für die Prüfung des Oberverwaltungsgerichts maßgebliche Beschwerdevorbringen der Antragstellerin (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigt eine Änderung des angegriffenen Beschlusses nicht.
Die Antragstellerin wendet sich gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 4. August 2009, mit dem ihr unter Anordnung sofortiger Vollziehung und Androhung eines Zwangsgeldes untersagt worden ist, die im Reisegewerbe verbotene Tätigkeit des Ankaufs von Edelmetallen im L… in der K…-Straße 1… in Frankfurt (Oder) weiterhin auszuüben. Den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Die hiergegen erhobenen Einwände der Beschwerde greifen nicht durch.
Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Voraussetzungen für die angegriffene Untersagungsverfügung nach § 60 d GewO vorgelegen haben, weil die Antragstellerin mit dem Ankauf von Edelmetallen ein Reisegewerbe ohne die erforderliche Reisegewerbekarte ausgeübt und zugleich dem Verbot des § 56 Abs. 1 Nr. 2a GewO zuwider gehandelt habe, ist auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht zu beanstanden. Ein Reisegewerbe betreibt u.a., wer gewerbsmäßig ohne vorherige Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung Waren ankauft (vgl. § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO); der Ankauf von Edelmetallen ist im Reisegewerbe verboten (vgl. § 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO). Diese Voraussetzungen liegen entgegen der Auffassung der Beschwerde vor. Es unterliegt keinem Zweifel, dass die Antragstellerin Edelmetalle außerhalb ihrer gewerblichen Niederlassung, die sich in Pforzheim befindet, angekauft hat. Sie ist auch nicht auf Bestellung ihrer Kunden tätig geworden. Vielmehr hat sie mit einer Zeitungsanzeige in der Lokalpresse für eine einzelne, dreitätige Aktion mit dem Barankauf von Gold und Silber geworben („Der Goldschmied ist da! Nur vom 03. bis 05. August“). Auch wenn die Kunden daraufhin die Ankaufstelle im Lichthaus aufgesucht haben, beruht die gewerbliche Tätigkeit der Antragstellerin nicht auf einer vorherigen Bestellung der Kunden und unterscheidet sich hinsichtlich der gewerberechtlichen Einordnung nicht von der eines sonstigen Händlers, der seine temporäre An- und Verkaufsstelle außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung öffentlich und allgemein bekannt gibt. Insbesondere hat die Antragstellerin nicht zeitweise eine gewerbliche Niederlassung gegründet, sondern die typische Tätigkeit eines Reisegewerbes ausgeübt (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 31. Juli 2009 - 7 ME 73/09 - juris Rn. 10; OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Oktober 2006 - 1 Bs 306/06 - juris Rn. 8). Der insoweit abweichenden Auffassung des Landgerichts Kassel (Urteil vom 6. März 2009 - 12 O 4197/08 - juris Rn. 14 ff.) folgt der Senat nicht.
Entgegen der Auffassung der Beschwerde scheitert die Annahme des Tatbestandsmerkmals „ohne vorherige Bestellung“ nicht daran, dass die Kunden einen etwaigen Verkaufstermin frei an drei Tagen wählen können und ihnen drei Tage Zeit zur Verfügung steht, um Informationen und Vergleichsangebote einzuholen, mithin ein Schutz vor „Überrumpelung“ nicht erforderlich ist. Es trifft zwar zu, dass die als Abgrenzungsmerkmal zwischen stehendem Gewerbe und Reisegewerbe geläufige Formel, wonach beim stehenden Gewerbe der Kunde zum Unternehmer, beim Reisegewerbe der Unternehmer (unangemeldet) zum möglichen Kunden kommt (vgl. Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 55 Rn. 18 a.E.), auf die Tätigkeit der Antragstellerin insoweit nicht zutrifft, als es der Kunde ist, der die von der Antragstellerin beworbene Ankaufstelle aufsucht. Das Reisegewerbe ist allerdings nicht auf das Umherziehen von Ort zu Ort und sog. Haustürgeschäfte, welche die zitierte Formel in erster Linie im Blick hat, beschränkt. Vielmehr unterfällt auch die Tätigkeit von Straßenhändlern, Schaustellern und Markthändlern dem Begriff des Reisegewerbes (vgl. Schönleiter, a.a.O., Rn. 30), obgleich auch hier die Initiative nicht vom Gewerbetreibenden, sondern vom Kunden ausgeht. Dementsprechend ist die Tätigkeit der Antragstellerin einzuordnen. Der mit den Bestimmungen über das Reisegewerbe bezweckte Schutz des Verbrauchers ist hier im Übrigen schon deshalb berührt, weil die nur kurzzeitige Mitnutzung fremder Geschäftsräume durch die Antragstellerin dazu führt, dass der Zugriff des Kunden auf die Antragstellerin als seine Vertragspartnerin sowohl zeitlich als auch räumlich nur eingeschränkt möglich ist. Hinzu tritt die gesetzgeberische Wertung, dass bei dem Handel mit wertvollen Edelmetallen Straftaten (Betrug, Hehlerei) vorgebeugt werden soll und der Ankauf von Edelmetallen im Reisegewerbe deshalb nach § 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO verboten ist (vgl. Schönleiter, a.a.O., § 56 Rn. 55).
Der von der Antragstellerin vorgelegte Agenturvertrag mit dem Inhaber des Lichthauses ändert an der Einordnung des von der Antragstellerin vorgenommenen Edelmetallankaufs als Reisegewerbe nichts. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend hervorgehoben, dass davon auszugehen ist, dass die Edelmetallankäufe tatsächlich von der Antragstellerin durchgeführt werden, der Inhaber des Lichthauses nur seine gewerbliche Niederlassung zu diesem Zweck zur Verfügung stellt und als „Strohmann“ dient, um die reisegewerberechtlichen Bestimmungen zu umgehen; insoweit nimmt der Senat Bezug auf die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (Seite 5 f. des Beschlussabdrucks). Diese Würdigung wird durch die bei einer Ortskontrolle am 4. August 2009 durch Mitarbeiter des Antragsgegners getroffenen Feststellungen bestätigt. Nach den festgestellten Umständen spricht alles dafür, dass die Ankäufe durch den von der Antragstellerin entsandten Goldschmied, nicht aber den Inhaber des Lichthauses, der nicht einmal anwesend war, durchgeführt wurden.
Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Magdeburg (Beschluss vom 5. November 2009 - 3 B 91/09 MD -) ist ebenfalls nicht geeignet, die Rechtsauffassung der Antragstellerin zu stützen. Ihr dortiger Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in einer Parallelsache hatte allein deshalb Erfolg, weil die Anordnung sofortiger Vollziehung nicht gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ordnungsgemäß begründet war; zur hier interessierenden materiellen Rechtslage enthält der Beschluss indes keinerlei Ausführungen. Dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 25. Februar 2010 (1 L 7/10), den die Antragstellerin in einem bei dem beschließenden Senat anhängigen Parallelverfahren vorgelegt hat, liegt ein offensichtlich anderer Sachverhalt zugrunde. Denn das Verwaltungsgericht Köln hat die Annahme eines Reisegewerbes dort mit der Begründung abgelehnt, dass „die Antragstellerin ganzjährig - und nicht nur an zwei Tagen im Jahr - in den Räumlichkeiten des Otto-Shops Edelmetalle ankauft“ (S. 3 des Beschlussabdrucks).
Schließlich kann der Auffassung der Antragstellerin, die Bestimmungen der Gewerbeordnung über das Reisegewerbe seien nach Maßgabe der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13. Januar 2000 (Rechtssache C-254/98) europarechtswidrig, weil sie das Recht auf freien Warenverkehr beeinträchtigten, nicht gefolgt werden. Das in Bezug genommene Urteil des EuGH betrifft eine Regelung der österreichischen Gewerbeordnung, die Bäckern, Fleischern und Lebensmittelhändlern nur dann das Feilbieten ihrer Waren im Umherziehen von Ort zu Ort erlaubt, wenn sie ihr Gewerbe in demselben Verwaltungsbezirk auch in einer ortsfesten Betriebsstätte ausüben. Aus der vom EuGH darin gesehenen Behinderung des Zugangs von Waren aus anderen Mitgliedstaaten zum Markt des Einfuhrmitgliedstaats kann die Antragstellerin nichts für ihre Rechtsposition herleiten; das Urteil des EuGH ist insoweit nicht einschlägig.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 60 d GewO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 56 Abs. 1 Nr. 2a GewO
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 4 L 297.09
7 ME 73/09
1 Bs 306/06
12 O 4197/08
3 B 91/09
1 L 7/10