Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-06-09, Aktenzeichen 1 L 2040/21.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2022:0609.1L2040.21.KS.00

Tenor:
Orientierungssatz
Sieht eine Beurteilungsrichtlinie bei der Gesamtnote lediglich vier Notenstufen vor, genügt dies dem Gebot der "Notenspreizung" nicht.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die drei ausgeschriebenen Stellen für eine Meisterin vom Dienst / einen Meister vom Dienst bei der G. der Stadt H. (A 9 S mit Amtszulage) mit den Beigeladenen oder anderen Mitbewerbern zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bestandskräftig entschieden wurde.
Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben, hat die Antragsgegnerin zutragen.
Der Streitwert wird auf 11.426,58 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen eine zugunsten der drei Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die bei der G. amtsintern ausgeschriebenen drei Stellen als Meisterin vom Dienst / Meister vom Dienst (bewertet mit A 9 S mit Amtszulage nach dem Hessischen Besoldungsgesetz - HBesG).
Der Antragsteller gehört als Hauptbrandmeister der G. an und steht seit 1992 in den Diensten der Antragsgegnerin. Seit 2004 ist er in die Besoldungsgruppe A 9 mD eingestuft, seine derzeitige Funktion ist die eines Einsatzbeamten Wachabteilung und Führer von Sonderfahrzeugen (vgl. Bl. 3, Hefter 2 d. Behördenakten - BA). Auch die drei Beigeladenen sind derzeit als Hauptbrandmeister (A 9) bei der G. beschäftigt.
Die Antragsgegnerin schrieb am 5. Juli 2021 amtsintern drei Stellen bei der F. als Meisterinnen / Meister vom Dienst (w/m/d) aus (bewertet mit A 9 S mit Amtszulage). Auf den weiteren Inhalt der Ausschreibung wird Bezug genommen (vgl. Bl. 7 f. d. Gerichtsakte - GA).
Auf diese ausgeschriebenen Stellen bewarben sich – neben weiteren 12 Bewerbern – sowohl der Antragsteller mit Schreiben vom 14. Juli 2021 (vgl. Bl. 9 d. GA) als auch die drei Beigeladenen (vgl. jeweils Bl. 2, Hefter 3 - 5 d. BA).
Die Antragsgegnerin erstellte aus Anlass der Bewerbung des Antragstellers am 25. August 2021 für diesen eine Leistungs- und Befähigungsbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Juli 2019 bis zum 31. Juli 2021, die mit dem Gesamturteil „Die Anforderungen wurden vollständig erfüllt.“ abschloss. Auf den weiteren Inhalt der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers wird Bezug genommen (vgl. Bl. 12 ff. d. GA). Die Antragsgegnerin erstellte auch für die drei Beigeladenen Anlassbeurteilungen, deren Gesamturteile ebenfalls „Die Anforderungen wurden vollständig erfüllt.“ lauteten. Auch hier wird auf den weiteren Inhalt der dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen verwiesen (vgl. jeweils Bl. 6 ff., Hefter 3 - 5 d. BA). Die dienstlichen Beurteilungen der weiteren 12 Mitbewerber schlossen ebenfalls mit dem Gesamturteil „Die Anforderungen wurden vollständig erfüllt.“ ab (vgl. Tabelle Bl. 2, Hefter 1 d. BA).
Unter dem 17. November 2021 erstellte die Antragsgegnerin in dem Stellenbesetzungsverfahren „drei Meisterinnen vom Dienst / Meister vom Dienst“ einen Auswahlvermerk samt einer tabellarischen Anlage über die Auswahlentscheidung. In dem Auswahlvermerk heißt es, dass alle 16 Bewerber die Formalqualifikationen erfüllten. Die Beurteilungen seien ausgewertet worden (siehe Anlage). Das Punktesystem orientiere sich an Schulnoten (deutlich übertroffen = 1, vollständig erfüllt = 2, überwiegend erfüllt = 3, überwiegend nicht erfüllt = 4). Nach Auswertung der Beurteilungen seien die drei Beigeladenen am leistungsstärksten. Auf Auswahlgespräche habe daher verzichtet werden können. Es sei beabsichtigt, den drei Beigeladenen die Tätigkeit „Meister vom Dienst“ zu übertragen (vgl. Bl. 1 f., Hefter 1 d. BA).
Mit Schreiben vom 22. November 2021 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen mit. Zur Begründung führte sie aus, die Auswahl sei nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sowie unter Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese erfolgt. Vorrangige Grundlage für die Auswahlentscheidung seien die vorliegenden Leistungs- und Befähigungsbeurteilungen gewesen. Auf dieser Grundlage habe ein Leistungs- und Eignungsvergleich unter Ausschöpfung der enthaltenen Einzelmerkmale stattgefunden. Zu berücksichtigen sei gewesen, in welchem Ausmaß die Bewerber dem in der Ausschreibung veröffentlichten Anforderungsprofil entsprochen hätten. Nach eingehender Prüfung sei bei den ausgewählten Bewerbern ein Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller festgestellt worden. Diese Bewerber erfüllten die Anforderungen am besten und seien somit als leistungsbeste Bewerber auszuwählen gewesen (vgl. Bl. 10 d. GA).
Dagegen legte der Antragsteller am 7. Dezember 2021 Widerspruch ein mit der Begründung, es sei davon auszugehen, dass er den maßgeblichen Auswahlkriterien nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – insbesondere auch des in Ansehung des Auswahlverfahrens vorangegangenen Anforderungsprofils sowie den Angaben in der Stellenausschreibung – bestmöglich entspreche und sämtliche Anforderungen dieser Kriterien erfülle (vgl. Bl. 16b f. d. GA). Über den Widerspruch wurde bisher noch nicht entschieden.
Am 7. Dezember 2021 hat der Antragsteller den hier vorliegenden Eilantrag gestellt.
Er trägt zur Begründung vor, der Auswahlvermerk sei zum einen bereits aus formellen Gründen rechtswidrig. Dieser bestünde im Wesentlichen aus einer tabellarischen Zusammenstellung, die sich als Wiedergabe der Angaben aus den Einzelbeurteilungen der Stellenbewerber ergebe. Eine eigene nachvollziehbare Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin sei im Auswahlvermerk weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Vielmehr habe die Antragsgegnerin erkennbar schablonenhaft die Angaben aus den Einzelbeurteilungen der Mitbewerber in eine Tabelle übertragen und so – rein mathematisch – Zahlenwerte ausgewiesen. Zum anderen sei die Auswahlentscheidung auch materiell fehlerhaft. Inhaltlich sei zu beanstanden, dass der Auswahlvermerk die Auswahlkriterien im Hinblick auf die Einzelkriterien auf die so bezeichneten Schlüsselqualifikationen beschränke. Dies werde weder erläutert, noch sei es aus sich heraus verständlich bzw. nachvollziehbar. Augenscheinlich habe die Antragsgegnerin bei ihrer Beurteilung die übrigen Kriterien unberücksichtigt gelassen. Es sei zu erläutern gewesen, warum die Antragsgegnerin die übrigen Kriterien für nicht entscheidungsrelevant halte. Die Gesamtbewertung sei daher nicht nachvollziehbar. Die Antragsgegnerin hätte darlegen müssen, welche Schlüsselqualifikationen sie und aus welchen Gründen als besonders wertbildend ansehe. Darüber hinaus seien die umfangreichen, für die Ausfüllung des Anforderungsprofils erheblichen beruflichen Vorerfahrungen des Antragstellers nicht berücksichtigt worden. Ein weiterer Mangel sei, dass von der Durchführung eines Auswahlgesprächs abgesehen worden sei. Dies beruhe auf der fehlerhaften Einschätzung der Antragsgegnerin, dass die als am leistungsstärksten beurteilten Bewerber eindeutig allen übrigen Bewerbern nach Eignung, Leistung und Befähigung vorzuziehen seien. Ein eindeutiger Leistungsvorsprung der ausgewählten Bewerber bestünde aber selbst nach der – formell beanstandeten – tabellarischen Auswertung der Antragsgegnerin nicht.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die drei ausgeschriebenen Stellen für eine Meisterin vom Dienst / einen Meister vom Dienst bei der G. der Stadt H. (A 9 S mit Amtszulage) mit den Beigeladenen oder anderen Mitbewerbern zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bestandskräftig entschieden wurde.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung trägt sie vor, zur Ermittlung des Leistungsstandes der konkurrierenden Bewerber sei auf die Anlassbeurteilungen als unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium abgestellt worden. Nach dem Gesamturteil auf der ersten Stufe hätten sowohl der Antragsteller als auch die drei Beigeladenen die Anforderungen „vollständig erfüllt“. Daher sei die Antragsgegnerin auf der zweiten Prüfungsstufe verpflichtet gewesen, die dienstlichen Beurteilungen inhaltlich auszuschöpfen. Die in den Beurteilungen enthaltenen Einzelmerkmale bezogen auf das statusrechtliche Amt eines Hauptbrandmeisters seien ausgewertet worden. Dabei seien alle Schlüsselqualifikationen in gleichem Maße bewertet und gesichtet worden. Aufgrund der Auswertung der beurteilten Schlüsselqualifikationen sei die Antragsgegnerin schließlich zu dem Ergebnis gekommen, dass die drei Beigeladenen am leistungsstärksten und damit nach der Bestenauslese auszuwählen seien. Demnach seien Auswahlgespräche als weitere Erkenntnisquellen nicht erforderlich gewesen. Die vom Antragsteller angeführte umfangreiche Vorerfahrung spiegele sich in dessen täglicher Arbeit wider und sei daher in die Leistungs- und Befähigungsbeurteilung eingeflossen.
Mit Beschlüssen vom jeweils 15. Dezember 2021 hat das Gericht die drei ausgewählten Mitbewerber gemäß § 65 Abs. 2 VwGO beigeladen. Die Beigeladenen haben sich zu dem Verfahren nicht geäußert und keine Anträge gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichts- und Behördenakten (5 Hefter zum Auswahlvorgang sowie 6 Hefter Personalakten der Bewerber), die Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht legt die in den Schriftsätzen vom 7. Dezember 2021 und 23. Dezember 2021 formulierten Anträge des Antragstellers nach dessen erkennbarem Rechtsschutzziel dahingehend aus (§§ 122 Abs. 1, 88 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO), dass der Antragsteller im Rahmen seines Antrags begehrt, sicherzustellen, dass alle drei ausgeschriebenen Stellen nicht mit anderen Mitbewerbern besetzt werden. Auch wenn der Antragsteller darauf hingewiesen hat, dass er grundsätzlich nicht die Sperrung aller drei Stellen begehrt, weil er bei für ihn positivem Ausgang nur eine Stelle besetzen könne, muss vorliegend dennoch davon ausgegangen werden, dass im Falle der Fehlerhaftigkeit des gesamten Auswahlverfahrens die Freihaltung aller drei Stellen das erkennbare Rechtsschutzziel des Antragstellers darstellt.
Der so verstandene, als Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag, ist begründet.
Die Statthaftigkeit des Eilantrages zur Sicherung der vom Antragsteller geltend gemachten Rechte ergibt sich aus § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach das Gericht schon vor Klageerhebung auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen kann, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Bei Streitigkeiten auf beamtenrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Ernennung oder Beförderung abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich – nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens – im Wege einer Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zu verfolgen. Da in dieser prozessualen Situation die Ernennung eines Konkurrenten aber zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führen kann, hat ein übergangener Bewerber vor Klageerhebung regelmäßig im Wege einer Sicherungsanordnung die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um den von ihm geltend gemachten sog. Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) auf eine faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren zu sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl etwa erledigt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn. 7; std. Rspr. der Kammer, vgl. zuletzt VG Kassel, Beschlüsse vom 17. März 2022 – 1 L 1830/21.KS –, juris Rn. 38, und vom 28. Januar 2021 – 1 L 1742/20.KS –, juris Rn. 33).
Der Antrag ist auch begründet.
Voraussetzung für eine Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist, dass sowohl ein Anordnungsgrund (1.) als auch ein Anordnungsanspruch (2.) vorliegen. Deren tatsächliche Voraussetzungen müssen nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, aber hinreichend wahrscheinlich („glaubhaft“) sein (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung - ZPO). Ein Anordnungsgrund besteht, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, weil ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar ist. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg haben wird.
1. Vorliegend hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Es ist ihm nicht zuzumuten, auf das Hauptsacheverfahren verwiesen zu werden, weil eine zwischenzeitlich erfolgende Ernennung der ausgewählten Mitbewerber auf die ausgeschriebene Stelle seine Berücksichtigung endgültig verhindern würde. Denn aus Gründen der Ämterstabilität kann eine bereits erfolgte Ernennung durch das Gericht zumindest im Regelfall nicht (mehr) aufgehoben werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 – 2 BvR 1586/07 –, juris Rn. 9; Hess. VGH, Beschluss vom 23. August 2011 – 1 B 1248/11 –, n. v.; st. Rspr. der Kammer, vgl. u. a. Beschluss vom 11. November 2019 – 1 L 1289/19.KS –, juris Rn. 46). Die ausgeschriebenen Stellen sind mit A 9 S mit Amtszulage HBesG bewertet. Amtszulagen sind unwiderruflich, ruhegehaltsfähig und gelten als Bestandteil des Grundgehalts (§ 45 Abs. 2HBesG). Diese Bindung der Amtszulage an die Person des Inhabers verleiht ihr eine statusrechtliche Funktion, was etwa zur Folge hat, dass es zu ihrer Gewährung gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) einer Ernennung bedarf. Dementsprechend geht die Besetzung der ausgeschriebenen Stellen für den Antragsteller – sowie auch die Beigeladenen – mit einer Beförderung einher und sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist grundsätzlich sicherungsfähig. Die Besetzung der ausgeschriebenen Stellen mit den Beigeladenen war auch bereits beschlossen, wie der Antragsteller der Mitteilung über die Auswahl vom 22. November 2021 entnehmen konnte. Daher durfte und musste der Antragsteller die bevorstehende Ernennung der Beigeladenen befürchten.
2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Der Anordnungsanspruch des unterlegenen Beförderungsbewerbers, der die Verwirklichung der getroffenen Auswahlentscheidung durch die Beförderung des ausgewählten Mitbewerbers durch eine einstweilige Anordnung zu verhindern sucht, setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Beförderungsbewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (st. Rspr. des Hess. VGH, vgl. etwa Beschlüsse vom 30. März 2022 – 1 B 308/21 –, juris Rn. 31, und vom 25. Februar 2021 – 1 B 376/20 –, juris Rn. 19).
a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
Ausgangspunkt der für den Qualifikationsvergleich zu treffenden Feststellungen über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber sind vorrangig deren aktuelle dienstliche Beurteilungen (erste Ebene).
Der Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen setzt deren Vergleichbarkeit voraus, sodass bei auf unterschiedlichen Beurteilungssystemen oder Beurteilungsrichtlinien beruhenden oder von unterschiedlichen Beurteilern stammenden dienstlichen Beurteilungen gegebenenfalls vor Vornahme des Qualifikationsvergleichs die Kompatibilität der dienstlichen Beurteilungen herzustellen ist (vgl. Hess. VGH Beschlüsse vom 30. März 2022 – 1 B 308/21 –, juris Rn. 34 f., und vom 25. Februar 2021– 1 B 376/20 –, juris Rn. 22).
Um taugliche Grundlage eines dem Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleichs zu sein, müssen miteinander vergleichbare oder vergleichbar gemachte dienstliche Beurteilungen zudem hinreichend aktuell sein, d. h. das jeweilige Ende des von ihnen erfassten Beurteilungszeitraums darf im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht zu lange zurückliegen. Bei Regelbeurteilungen ist diese Aktualität bei einem Beurteilungssystem, das – wie § 39 Hessische Laufbahnverordnung (HLVO) – Regelbeurteilungen in Abständen von drei Jahren vorsieht, gegeben, wenn der erfasste Beurteilungszeitraum im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als drei Jahre zuvor geendet hat. Bei Anlassbeurteilungen ist die Aktualität hingegen zu bejahen, wenn das Ende des erfassten Beurteilungszeitraums im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als ein Jahr zurückliegt (vgl. Hess. VGH, Beschlüsse vom 25. April 2022 – 1 B 2385/21 – n. v., vom 29. Dezember 2021 – 1 B 918/20 –, juris Rn. 39, und vom 22. Juni 2016 – 1 B 649/16 –, juris Rn. 14).
Die dienstlichen Beurteilungen müssen ferner für den Qualifikationsvergleich inhaltlich aussagekräftig sein. Dies erfordert zunächst, dass jede dienstliche Beurteilung für sich betrachtet keinen (Beurteilungs-)Fehler aufweist, der ihre Tauglichkeit für einen Qualifikationsvergleich ausschließt. Das verlangt insbesondere, dass die dienstliche Tätigkeit im jeweiligen Beurteilungszeitraum vollständig erfasst wird und die vorgenommenen Bewertungen auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind. Weiterhin müssen die dienstlichen Beurteilungen hinreichend differenziert sein, das heißt, dass sie die Qualifikation der Bewerber in Bezug auf ihr jeweiliges Amt und in der Relation zu anderen Bediensteten objektiv darstellen („Notenspreizung“). Auch müssen das Gesamturteil und die (Einzel-)Bewertungen, auf denen das Gesamturteil der jeweiligen dienstlichen Beurteilung beruht, miteinander vereinbar sein. Losgelöst von der Frage ihrer etwaigen Fehlerhaftigkeit sind dienstliche Beurteilungen für einen den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleich nur dann inhaltlich aussagekräftig, wenn sie hinsichtlich der von ihnen jeweils erfassten Beurteilungszeiträume einen Vergleich ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers ermöglichen. Dies erfordert grundsätzlich, dass die von den dienstlichen Beurteilungen abgedeckten Zeiträume zumindest nicht zu erheblich auseinanderfallenden Stichtagen geendet haben. Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume sind unschädlich, soweit sie nicht willkürlich gewählt sind und verlässliche und langfristige Aussagen über die Qualifikation der Bewerber zulassen (vgl. Hess. VGH Beschlüsse vom 30. März 2022 – 1 B 308/21 –, juris Rn. 37 ff., und vom 25. Februar 2021 – 1 B 376/20 –, juris Rn. 24 ff.).
Im verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren sind vor diesem Hintergrund auch die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber auf Mängel zu überprüfen. Eine der Auswahlentscheidung zu Grunde liegende defizitäre dienstliche Beurteilung führt dabei zur gerichtlichen Feststellung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung, wenn diese auf der Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung beruhen kann. Dienstliche Beurteilungen unterliegen allerdings auch im Rahmen der in Konkurrentenstreitverfahren vorzunehmenden Inzidentprüfung nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle, die den Beurteilungsspielraum des Beurteilers respektiert. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen beschränkt sich auch hier demgemäß darauf, ob der Beurteiler gegen (normative oder administrative) Verfahrensregelungen verstoßen, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen seiner Beurteilungsermächtigung verkannt, einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. Hess. VGH, Beschlüsse vom 25. April 2022 – 1 B 2385/21 –, n. v., vom 30. März 2022 – 1 B 308/21 –, juris Rn. 44, und vom 25. Februar 2021 – 1 B 376/20 –, juris Rn. 28).
Bei Vorliegen miteinander vergleichbarer, hinreichend aktueller und inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen sind für den Qualifikationsvergleich in erster Linie die (abschließenden) Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen maßgeblich. Besteht nach den Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilungen ein (annähernder) Gleichstand der Bewerber (sog. qualifikatorisches Patt), hat zum Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine vergleichende Ausschärfung der Gesamturteile (auch als Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilung oder Binnendifferenzierung bezeichnet) anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen und dem Gesamturteil zugrundeliegenden (Einzel-)Bewertungen zu erfolgen. Sowohl beim Vergleich der Gesamturteile als auch bei deren Ausschärfung ist das Statusamt der maßgebliche Bezugspunkt. Welches Gewicht die auswählende Stelle statusamtsbezogen den (Einzel-)Bewertungen bei der Ausschärfung der Gesamturteile beimisst, ist Gegenstand ihres Beurteilungsspielraums und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. Hess. VGH, Beschlüsse vom 25. April 2022 – 1 B 2385/21 –, n. v., vom 30. März 2022– 1 B 308/21 –, juris Rn. 40 m. w. N., und vom 25. Februar 2021 – 1 B 376/20 –, juris Rn. 27).
Ergibt der Qualifikationsvergleich auf der ersten Ebene nach den Gesamturteilen sowie nach deren (statusamtsbezogener) Ausschärfung anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Einzelbewertungen eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber, liegt es – vorbehaltlich normativer Regelungen – im Ermessen des Dienstherrn, welche weiteren leistungsbezogenen Erkenntnisquellen (zweite Ebene) er zur Bestenauslese im Auswahlverfahren heranzieht. Erst wenn sowohl nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (erste Ebene) als auch nach der im jeweiligen Einzelfall aufgrund einer Ermessensentscheidung erfolgten Heranziehung bestimmter leistungsbezogener Erkenntnisquellen (zweite Ebene) ein qualifikatorisches Patt verbleibt, darf der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung auf nicht leistungsbezogene Hilfskriterien (dritte Ebene) zurückgreifen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30. März 2022 – 1 B 308/21 –, juris Rn. 41 f. m. w. N.).
b) Gemessen an diesem Maßstab erweist sich die streitgegenständliche Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der ausgewählten Beigeladenen als fehlerhaft. Die Auswahlentscheidung – aufgrund der Feststellung der Antragsgegnerin, dass nach Auswertung der Beurteilungen die Beigeladenen am leistungsstärksten seien – ist rechtlich nicht tragfähig.
Die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen sind bereits aus zwei Gründen als fehlerhaft zu beanstanden.
(1) Zum einen verstößt die Auswahlentscheidung deshalb gegen den Grundsatz der Bestenauslese, weil die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen infolge fehlender Differenziertheit („Notenspreizung“) im Gesamturteil als Grundlage der getroffenen Auswahlentscheidung untauglich sind.
Ein Art. 33 Abs. 2 GG genügender Leistungsvergleich erfordert aussagekräftige dienstliche Beurteilungen, was u. a. hinreichend differenzierte dienstliche Beurteilungen voraussetzt (vgl. BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 – 2 C 27.14 –, juris Rn. 14, und vom 27. November 2014 – 2 A 10.13 –, juris Rn. 21; Hess. VGH, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 1 B 229/18 –, juris Rn. 25 m. w. N.). Hinreichend differenzierte Beurteilungen sind insbesondere dann nicht gegeben, wenn die Beurteilungsskala eine ungenügende Zahl von Gesamturteilen vorsieht oder tatsächlich die Notenskala nicht ausreichend ausgeschöpft wird (vgl. dazu BVerfG, Beschlüsse vom 29. Juli 2003 – 2 BvR 311/03 –, juris Rn. 15 ff., und vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris Rn. 24; VG Wiesbaden, Beschluss vom 30. Juli 2018 – 3 L 2393/17.WI –, juris Rn. 53). Die im Rahmen des Auswahlverfahrens herangezogenen dienstlichen Beurteilungen müssen somit eine hinreichende Notenspreizung im Gesamturteil aufweisen. Dem Verfassungsgebot der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) kann nur dadurch Genüge getan werden, dass die vom Dienstherrn gewählte Beurteilungsform entsprechend breite Differenzierungsmöglichkeiten, also eine hinreichend große Skala an möglichen Gesamturteilen, bietet. Die mit dem Erstellen dienstlicher Beurteilungen verfolgten Zwecke, eine strikt am Leistungsprinzip orientierte Personalauslese zu ermöglichen, ferner den Interessen des Beamten zu dienen, unter Wahrung des Leistungsgrundsatzes und des Gleichbehandlungsgebotes im Rahmen der dienst- und haushaltsrechtlichen Beförderungsmöglichkeiten angemessen in höhere Ämter aufzusteigen, und schließlich dem Dienstherrn eine unentbehrliche Grundlage für den optimalen Personaleinsatz zu liefern, können nur dann erreicht werden, wenn in Beurteilungen hinreichend differenziert wird (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 19. November 1993 – 1 TG 1465/93 –, juris Rn. 22; VG Wiesbaden, Beschluss vom 14. Dezember 2018 – 3 L 786/18.WI –, juris Rn. 61).
Davon ausgehend erfüllen vorliegend die den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zugrundeliegenden Beurteilungsvorgaben, die – wie bereits dargestellt – ein vierstufiges Notensystem vorsehen, wie sich aus dem Auswahlvermerk vom 17. November 2021 ergibt (vgl. Bl. 1 f. Hefter 1 d. BA; sowie auch aus den Beurteilungsrichtlinien der Stadt H. aus Mai 2018), die Anforderungen an ein hinreichend differenziertes Beurteilungswesen nicht. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat bereits in einem Beschluss vom 19. November 1993 zu einem vierstufigen Notensystem ausgeführt:
„[…] Durchgreifende Bedenken hat der Senat gegenüber der Regelung in Abschnitt I Nr. 5.4. Sie beschränkt die Skala der zu vergebenden Gesamturteile auf vier Bewertungsstufen, nämlich "erheblich über dem Durchschnitt", "über dem Durchschnitt", "Durchschnitt" und "unter dem Durchschnitt". Sollte sich in der Beurteilungspraxis diese Beschränkung der Vergabe möglicher Gesamturteile dahin auswirken, dass die Mehrzahl der Bewerber das Gesamturteil "über dem Durchschnitt" erhält, käme diese Regelung für die Beurteilungspraxis geradezu einem Differenzierungsverbot gleich mit der Folge, dass aus Anlass einer Bewerbung um eine Beförderungsstelle eine Auslese des fachlich und persönlich am besten geeigneten Bewerbers nicht sichergestellt wäre. […]“ (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 19. November 1993 – 1 TG 1465/93 –, juris Rn. 21).
Eine Differenzierung mit sieben Notenstufen hält der Hessische Verwaltungsgerichtshof hingegen für ausreichend; dem Differenzierungsgebot werde dadurch hinreichend Rechnung getragen (vgl. Hess. VGH, Beschlüsse vom 16. Januar 2019 – 1 B 229/18 –, juris Rn. 25, und vom 19. November 1993 – 1 TG 1465/93 –, juris Rn. 23).
Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat es im Ergebnis offengelassen, ob eine Beurteilungsskala der Beurteilungsrichtlinien, die lediglich fünf Notenstufen umfasse, als rechtswidrig anzusehen wäre, da sie keine an dem Maßstab der Bestenauslese orientierte Auswahlentscheidung ermögliche (vgl. VG Wiesbaden, Beschlüsse vom 14. Dezember 2018 – 3 L 786/18.WI –, juris Rn. 62, und vom 30. Juli 2018 – 3 L 2393/17.WI –, juris Rn. 53).
Das erkennende Gericht hat an einer engen Auslegung der Anforderungen an ein gestuftes Beurteilungssystem Zweifel, da selbst bei mehr als fünf Notenstufen die Vergabe von schlechten Noten die absolute Ausnahme darstellen dürfte und damit die notwendige Spreizung tatsächlich nur vorgetäuscht würde. Dies kann aber dahingestellt bleiben, da die von der Antragsgegnerin festgelegten vier Notenstufen aus den Gründen des Beschlusses des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19. November 1993 jedenfalls nicht ausreichend sind.
Zudem ist ein Notensystem, das für Beamte, die die Anforderungen übertreffen, nur eine Notenstufe vorsieht, derart undifferenziert, dass es für Auswahlentscheidungen zwischen Beamten, die dasselbe Statusamt innehaben und deren Leistungen insgesamt und hinsichtlich der einzelnen Merkmale erheblich über den Anforderungen liegen, kein geeignetes Instrumentarium für die gebotene Bestenauslese zur Verfügung stellt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. Juli 2015 – OVG 4 S 11.15 –, juris Rn. 4; VG Potsdam, Beschluss vom 17. März 2015 – 2 L 1319/14 –, juris Rn. 17 ff.).
Ausgehend von dieser Rechtsprechung genügen das dargestellte Beurteilungssystem und die Beurteilungsrichtlinien der Stadt H. mit ihren vorgesehenen lediglich vier Notenstufen, von denen auch nur eine den oberen bzw. obersten Bereich des Leistungsspektrums abbildet (Note 1 = deutlich übertroffen, bereits Note 2 = vollständig erfüllt) nicht den zuvor genannten Anforderungen. Es fehlt (mindestens) eine Notenstufe für diejenigen, die die Anforderungen zwar übertreffen, aber nicht „deutlich“. Hinreichend abgestufte Differenzierungen werden durch das von der Antragsgegnerin in ihren Richtlinien festgeschriebene Beurteilungssystem mithin nicht zugelassen, sodass schon aus diesem Grunde die Auswahlentscheidung fehlerhaft erfolgt ist.
(2) Zum anderen spiegelt auch die konkret vorgenommene Beurteilungspraxis der Antragsgegnerin eine hinreichende Differenziertheit nicht wider.
Selbst wenn die abstrakt-generellen Vorgaben für das Beurteilungswesen eine hinreichende Differenziertheit vorsehen würden – was hier bereits nicht der Fall ist –, genügt dies aber dann nicht, wenn die konkrete Beurteilungspraxis eine hinreichende Differenziertheit nicht widerspiegelt. Daraus folgt, dass eine Beurteilungspraxis, die ohne sachlichen Grund nicht hinreichend zwischen den zu beurteilenden Bewerbern differenziert, den von Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Anspruch des im Beförderungsverfahren unterlegenen Bewerbers auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt. Gleichwohl kann auch eine verdichtete Beurteilungspraxis, in der nur wenige Notenstufen verwendet werden, (noch) mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar sein. Regelmäßig ist jedoch zu erwarten, dass die ordnungsgemäße Anwendung differenzierter Beurteilungsmaßstäbe auch zu differenzierten Beurteilungsergebnissen führt. Ab einem gewissen Grad der Notenverdichtung bedarf diese deshalb der Rechtfertigung, um den Anschein einer mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbaren Beurteilungspraxis auszuräumen. Spätestens im gerichtlichen Konkurrentenstreit obliegt es dem Dienstherrn mithin, aufzuzeigen, dass gleichförmige und damit dem ersten Anschein nach nicht hinreichend differenzierte Beurteilungen gleichwohl das Ergebnis einer rechtmäßigen, differenzierte Maßstäbe anwendenden Beurteilungspraxis sind. Welcher Begründungsaufwand hierfür von Nöten ist, hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls ab, wobei allerdings regelmäßig der erforderliche Begründungsaufwand mit dem Grad der Notenverdichtung zunimmt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 – 2 BvR 311/03 –, juris Rn. 15 ff.; Hess. VGH, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 1 B 229/18 –, juris Rn. 25; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. August 2014 – 6 B 759/14 –, juris Rn. 13 ff.).
Abzustellen ist indes für den Nachweis der hinreichend differenzierenden Beurteilungspraxis nicht nur auf das Bewerberfeld. Der Dienstherr könnte bei einem weitgehend abgeschlossenen oder internen Bewerberfeld etwa nachweisen, dass in der bei ihm tätigen gesamten Beamtenschaft eine hinreichende differenzierte Beurteilungspraxis erfolgt, aus nachvollziehbaren Gründen aber nur die Beamtinnen und Beamten sich auf eine Beförderungsstelle bewerben, die aufgrund ihrer Noten sich eine reale Chance auf die Auswahl machen könnten.
Unter Berücksichtigung dieser Einschränkung hat die Antragsgegnerin aber nicht geltend gemacht, sie habe nicht nur alle 15 Bewerber (eine Bewerbungsrücknahme bei ursprünglich 16 Bewerbern) im Gesamturteil mit der Notenstufe 2 „vollständig erfüllt“ beurteilt, sondern im weiteren Feld der Beamten auch andere Noten vergeben, so dass auch nur diese Gruppe in einen Vergleich einbezogen werden kann. Auch in den Einzelmerkmalen sind alle Bewerber lediglich mit den Notenstufen 1 „deutlich übertroffen“ oder 2 „vollständig erfüllt“ beurteilt worden. Die anderen beiden Notenstufen 3 „überwiegend erfüllt“ und 4 „überwiegend nicht erfüllt“ sind bei keinem einzigen Bewerber vergeben worden. Dies führt auch zu lediglich ganz geringen Unterschieden in den mathematisch ermittelten Durchschnittsnoten, die sich nur im Dezimalstellenbereich geringfügig unterscheiden (Antragsteller: 1,83 und die drei Beigeladenen: 1,67; in Bezug auf alle Bewerber: Differenz nur zwischen 1,67 und 2,00). Eine derartige Beurteilungspraxis, nur zwei der vier möglichen Bewertungsstufen zu vergeben, kommt einem Differenzierungsverbot gleich, mit der Folge, dass eine Auslese des fachlich und persönlich am besten geeigneten Bewerbers aus Anlass der Vergabe einer Beförderungsstelle nicht mehr sichergestellt ist. Es bedarf hier keiner näheren Begründung, dass bei dieser Handhabung des Beurteilungssystems eine Bestenauslese offensichtlich nicht stattfindet. Eine Vergabe von lediglich zwei Notenstufen ist unabhängig davon, worauf diese beruht, ungenügend (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 19. April 1995 – 1 TG 2801/94 –, juris Rn. 9, 16 f.; VG Wiesbaden, Beschlüsse vom 14. Dezember 2018 – 3 L 786/18.WI –, juris Rn. 62 f., und vom 30. Juli 2018 – 3 L 2393/17.WI –, juris Rn. 53). Für die zu konstatierende Notenverdichtung ist auch keine entsprechende (hinreichende) Begründung durch die Antragsgegnerin dargetan worden. Zudem sind auch keine Anhaltspunkte zur Erklärung einer mit dem Leistungsprinzip (noch) vereinbaren Notenverdichtung für das Gericht ersichtlich.
c) Aufgrund der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung und der zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen erscheint die Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern (mindestens) „offen“. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, so gestaltet sind, dass seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002– 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 13; Hess. VGH, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 1 B 229/18 –, juris Rn. 16). Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes in Fällen wie hier im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2010 – 1 B 58/10 –, juris Rn. 3 f.). Die Chancen eines Bewerbers auf Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren können demnach selbst dann noch offen sein, wenn mehr für die Auswahl des Konkurrenten spricht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris Rn. 20; st. Rspr. der Kammer in sog. Konkurrentenverfahren, vgl. VG Kassel, Beschlüsse vom 10. Mai 2021 – 1 L 2432/20.KS –, juris Rn. 64, und vom 17. Juli 2021 – 1 L 577/21.KS –, juris Rn. 62). Ausgehend davon sind die vorliegend aufgezeigten Fehler für das Auswahlergebnis auch ursächlich geworden. Zwar ist der Antragsteller in wenigen Einzelmerkmalen der Beurteilung um eine Notenstufe schlechter beurteilt worden als die ausgewählten Bewerber (der Antragsteller hat zweimal die Note 1 und zehnmal die Note 2 erhalten, die Beigeladenen haben jeweils viermal die Note 1 und achtmal die Note 2 erhalten). Es kann nach Auffassung der beschließenden Kammer aufgrund dieser lediglich geringen Abweichungen jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller bei einer hinreichenden Notenspreizung bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre.
Auf die übrigen Rügen des Antragstellers muss bei dieser Konstellation nicht mehr eingegangen werden.
Der Tenor der Entscheidung muss sich auf alle Beigeladenen bzw. die vorgesehenen Beförderungen beziehen, da bei der dargestellten (zu) engen Notenspreizung nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei einer rechtmäßigen Beurteilungspraxis der Antragsteller vor jeden der Konkurrenten einzuordnen wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aus Billigkeitsgründen (§ 162 Abs. 3 VwGO) kommt nicht in Betracht, da die Beigeladenen keine eigenen Anträge gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko ausgesetzt haben.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 Gerichtskostengesetz (GKG). Danach ist in Verfahren, welche die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgeblich. Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in Konkurrenteneilverfahren (vgl. Beschlüsse vom 25. Februar 2021 – 1 B 376/20.KS –, juris Rn. 118, und vom 31. März 2020 – 1 B 1751/19 –, juris Rn. 42) nochmals um ½ zu reduzieren, da durch die das Eilverfahren zu sichernde Klage im Hauptsacheverfahren allenfalls eine erneute Bescheidung erreicht werden kann. Weil durch die gerichtliche Entscheidung die Hauptsache materiell fast vollständig vorweggenommen wird, ist der Streitwert entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit jedoch nicht nochmals zu reduzieren. Das Gericht legt bei der Berechnung die Besoldungstabelle des Landes Hessen für die Besoldungsgruppe A 9, Stufe 8 (monatliches Grundgehalt in Höhe von 3.413,27 €), die ruhegehaltsfähige allgemeine Stellenzulage (85,74 €), die ruhegehaltsfähige Amtszulage (304,79 €) sowie die von der Antragsgegnerin angegebene ruhegehaltsfähige Sonderzahlung nach § 5 Hessisches Sonderzahlungsgesetz (2,66 % von 190,19 € = 5,06 €) zugrunde (vgl. Bl. 41 d. GA).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 65 Abs. 2 VwGO
§ 122 Abs. 1, 88 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung
§ 45 Abs. 2HBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 Gerichtskostengesetz
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 3.03
1 L 1830/21
1 L 1742/20
2 BvR 1586/07
1 B 1248/11
1 L 1289/19
1 B 308/21
1 B 376/20
1 B 2385/21
1 B 918/20
1 B 649/16
2 C 27.14
2 A 10.13
1 B 229/18
2 BvR 311/03
2 BvR 206/07
3 L 2393/17
1 TG 1465/93
3 L 786/18
4 S 11.15
2 L 1319/14
6 B 759/14
1 TG 2801/94
2 BvR 857/02
1 B 58/10
2 BvR 1461/15
1 L 2432/20
1 L 577/21
1 B 1751/19