Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-07-16, Aktenzeichen 71 K 9.13 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0716.71K9.13PVB.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Beteiligte durch Umsetzung der in der Vorlage Nr. 516/2012 genannten Maßnahmen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers insoweit verletzt, als sie dessen Rüge des Absehens von einer Ausschreibung für unbeachtlich hält.

Tatbestand:
Die Beteiligte beabsichtigte die unbefristete Einstellung von acht bestimmten Personen zum Einsatz im Jobcenter Berlin . Die Stellen waren nicht ausgeschrieben worden.
Sie legte dem Antragsteller den Vorgang Nr. 516/2012 vom 16. November 2012 am 19. November 2012 zur Mitbestimmung gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4a des Bundespersonalvertretungsgesetzes vor. In den schriftlichen Hinweisen heißt es, das Jobcenter habe zusätzliche Stellen für Dauerkräfte auf der Ebene der TE III und IV erhalten. Zur Besetzung seien im ersten Schritt Ausschreibungen erfolgt, an denen sich unbefristet beschäftigte Mitarbeiter und Beamte der Bundesagentur für Arbeit hätten beteiligen können. In einem zweiten Schritt sei es als Ausnahme zu den getroffenen Festlegungen nun möglich, noch nicht besetzte Stellen für Arbeitsvermittler in der TE IV für Entfristungen von befristeten Kräften zu nutzen, insgesamt acht. Zwischen dem Geschäftsführer des Jobcenters und dem dortigen Personalrat seien Kriterien vereinbart worden zur Besetzung der Stellen unter Verzicht auf die Stellenausschreibung.
Der Antragsteller verweigerte mit Schreiben vom 3. Dezember 2012, der Beteiligten am selben Tag ausgehändigt, die Zustimmung und berief sich auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes. Es bestehe eine grundsätzliche Pflicht zur Ausschreibung, die sich aus der betrieblichen Übung, aus Gesetz und aus der HDA A 120 der Bundesagentur für Arbeit ergebe. Er selbst sei zur Mitbestimmung bei einem Absehen von der Ausschreibung berufen, nicht etwa der Personalrat des Jobcenters. Im Weiteren benannte der Antragsteller Personen, die durch den Verzicht auf eine Auswahl benachteiligt worden seien. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das Schreiben vom 3. Dezember 2012 Bezug genommen.
Die Beteiligte antwortete am 12. Dezember 2012, die Verweigerung sei beachtlich, wenn auch unbegründet. Sie ergänzte mit Schreiben vom 7. Januar 2013 nach Abgabe an die Regionaldirektion Berlin-Brandenburg der Bundesagentur für Arbeit, dass diese die Verweigerung für unbeachtlich halte; die Maßnahme sei zum 14. Dezember 2012 umgesetzt worden.
Der Antragsteller hat am 12. Februar 2013 beschlossen, eine gerichtliche Klärung mit anwaltlicher Hilfe herbeizuführen; der Antrag ist seit dem 16. April 2013 anhängig.
Der Antragsteller ist der Auffassung, die Zuständigkeit für die Ausschreibung von Stellen und das Absehen davon liege in der eigenen Dienststelle, nicht beim Jobcenter. Dessen Geschäftsführer habe lediglich ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht. Der anderslautende Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin – VG 70 K 18.11 PVB – vom 15. August 2012 sei noch nicht rechtskräftig.
Der Antragsteller beantragt
festzustellen, dass die Beteiligte durch Umsetzung der in der Vorlage Nr. 516/2012 genannten Maßnahmen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers insoweit verletzt, als sie dessen Rüge des Absehens von einer Ausschreibung für unbeachtlich hält.
Die Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Beteiligte hält den Geschäftsführer des Jobcenters für die Ausschreibung von Stellen in der gemeinsamen Einrichtung für zuständig, das ergebe sich aus einer Gesamtschau der einschlägigen Bestimmungen im Zweiten Buch Sozialgesetzbuch, und folgert daraus, dass ein Absehen den Antragsteller nichts angehe.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht folgt bei der Bestimmung der Beteiligten der Vorgabe aus § 88 Nr. 2 Satz 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes – BPersVG. Danach ist die Geschäftsführung und nicht etwa die Vorsitzende der Geschäftsführung die Dienststellenleitung (vgl. näher den Beschluss der Kammer vom 2. November 2012 – VG 71 K 10.12 PVB – Juris).
Der Antrag ist in der konkreten Fassung, die er in der mündlichen Anhörung erhalten hat, zulässig, weil von den acht betroffenen Personen bis in die Gegenwart Dienstkräfte für die Arbeitgeberin tätig sind. Der Antrag ist auch begründet. Die Zuständigkeit für die Ausschreibung von Stellen in der gemeinsamen Einrichtung obliegt zwar dem Geschäftsführer des Jobcenters, ein Absehen davon bedarf demgemäß der Mitbestimmung des Personalrats des Jobcenters (A.). Der Personalrat beim Rechtsträger darf sich aber bei der Begründung eines Rechtsverhältnisses mit Personal darauf berufen, dass von einer Ausschreibung mitbestimmungswidrig abgesehen wurde (B.). Das hat der Antragsteller im konkreten Fall beachtlich getan (C.).
A. Die Ausschreibung von Stellen in der gemeinsamen Einrichtung obliegt dem Geschäftsführer des Jobcenters (ebenso das Verwaltungsgericht Berlin im Beschluss vom 15. August 2012 – VG 70 K 18.11 PVB). Die Zuständigkeitsabgrenzung zwischen der Leitung einer gemeinsamen Einrichtung (Jobcenter) und den Rechtsträgern der gemeinsamen Einrichtung (einerseits Bundesagentur für Arbeit und andererseits das Land Berlin) ergibt sich aus dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch – SGB II. Nach § 44d Abs. 4, § 44g Abs. 5 SGB II haben die Rechtsträger die Zuständigkeit für die Begründung und Beendigung der Rechtsverhältnisse der Beschäftigten sowie für deren Zuweisung und Beendigung der Zuweisung an die gemeinsame Einrichtung. In allen anderen Fällen ist nach der Formulierung in § 44d Abs. 4 SGB II der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung zuständig. Das Gesetz ergänzt die inhaltliche Abgrenzung der Zuständigkeiten nicht um eine eindeutige zeitliche Zäsur. Zwar räumt § 44d Abs. 4 SGB II dem Geschäftsführer die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse gegenüber Personen erst dann ein, wenn diesen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten „zugewiesen worden sind“. Der Geschäftsführer hat sich jedoch bereits vor einer Zuweisung mit bestimmten Personen zu befassen, da ihm § 44d Abs. 6 SGB II ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht einräumt bei personalrechtlichen Entscheidungen, die in der Zuständigkeit der Träger liegen. Zudem hat sich zum Zeitpunkt einer Ausschreibung noch keine bestimmte Person herauskristallisiert, richtet sich eine Ausschreibung vielmehr an einen unbestimmten Personenkreis.
Die Ausschreibung lässt sich auch nicht als Annex der Begründung eines Rechtsverhältnisses verstehen. Die Ausschreibung vor der Begründung eines Rechtsverhältnisses ist kein Unterfall der Begründung, sondern ein anderer Fall. Sie ist vielfältig. Eine Ausschreibung kann sich auf externe Bewerber wie auch auf vorhandene Dienstkräfte beziehen. Das Ergebnis einer auf die Ausschreibung folgenden Auswahl kann die Einstellung eines bislang nicht beschäftigten Bewerbers, die Entfristung des Arbeitsverhältnisses einer vorhandenen Dienstkraft, die Beförderung bzw. Höhergruppierung, die Versetzung oder Umsetzung von eigenem Personal sein. Für die Verwirklichung dieser Ergebnisse sind entweder der Rechtsträger oder die gemeinsame Einrichtung zuständig. Bei dieser Sachlage dient es dem Prinzip der Einfachheit und Zweckmäßigkeit behördlichen Handelns, das der Gesetzgeber in § 10 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes anerkannt hat, die Zuständigkeit zur Ausschreibung bei derjenigen Dienststelle zu erkennen, die den Arbeits- bzw. Dienstposten anbietet. Das Gericht kann dem geschriebenen Gesetz und dem Recht keine davon abweichende Pflicht entnehmen, wonach bei einem extern und intern offenen Auswahlvorgang mehrere Ausschreibungen vorgenommen werden müssten. Es lässt sich auch nicht ein Zuständigkeitsvorrang formulieren, demzufolge eine Ausschreibung, die sich offen zeigt für Neueinstellungen, in die Zuständigkeit des Rechtsträgers wechselt.
Aus der Zuständigkeit des Geschäftsführers des Jobcenters für alle Ausschreibungen von Arbeits- und Dienstposten in seiner Dienststelle folgt die Zuständigkeit des Personalrats des Jobcenters, wenn von einer vorgeschriebenen Ausschreibung abgesehen werden soll (§ 44h Abs. 3 SGB II in Verbindung mit § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG).
B. Der Antragsteller darf bei der Begründung eines Rechtsverhältnisses durch die Beteiligte beanstanden, dass von einer Ausschreibung mitbestimmungswidrig abgesehen wurde. Es liegt eine Ausnahme vor von dem Grundsatz, dass eine Personalvertretung in einer eigenen personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition betroffen sein muss. Das Bundesverwaltungsgericht, in dessen Rechtsprechung sich dieser Grundsatz findet, hält ihn nur „regelmäßig“ für anwendbar (Beschluss vom 7 April 2010 – BVerwG 6 P 6.09 – PersR 2010, Seite 312 [313]). Die Ausnahme rechtfertigt sich durch den Umstand, dass im Bereich der gemeinsamen Einrichtungen die Zuständigkeiten der Dienststellen und mithin der Personalvertretungen geteilt sind. Der Gesetzgeber des SGB II hat bei der Schaffung der gemeinsamen Einrichtungen nicht eine Absenkung des personalvertretungsrechtlichen Schutzniveaus bezweckt. Vielmehr artikuliert er mit § 44h Abs. 3 und Abs. 5 SGB II eine Zuständigkeit entweder der Personalvertretung des Jobcenters oder aber derjenigen beim Rechtsträger auf dem Schutzniveau des Bundespersonalvertretungsgesetzes; die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber „bleiben unberührt, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben“. Das deutet gegen die Annahme, der Gesetzgeber nehme bei der Begründung von Rechtsverhältnissen einen reduzierten Schutzauftrag der Personalvertretungen in Kauf. Es muss demnach bei der Einstellung von Personal möglich sein, unterbliebene Ausschreibungen mit den Weiterungen für potentielle Mitbewerber zu rügen. Für die Mitbestimmung bei Einstellungen sind unzweifelhaft die Personalvertretungen beim Rechtsträger zuständig. Rügt die Personalvertretung eine womöglich rechtswidrig unterlassene Ausschreibung, trägt das zur Rechtmäßigkeitsgewähr der Einstellung bei (vgl. § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG). Vor der (erstmaligen) Einstellung von Personal ist eine Ausschreibung durchweg vorgeschrieben, kann eine Einstellung ohne vorherige Ausschreibung rechtswidrig sein.
Eine Zuständigkeit des Personalrats des Jobcenters, die mitbestimmungswidrig unterbliebene Ausschreibung im Rahmen der Mitbestimmung über die Zuweisung zu rügen, böte keinen hinreichenden personalvertretungsrechtlichen Schutz. Die Begründung des Rechtsverhältnisses geht der Zuweisung von Tätigkeiten in einem Jobcenter rechtlich voraus; zur Tätigkeit zugewiesen werden nur vorhandene (rechtlich gebundene) Dienstkräfte. An dieser rechtlichen Rangfolge ändert die derzeitige praktische Handhabung nichts, erst dann das Rechtsverhältnis zu begründen, wenn auch der Zuweisung personalvertretungsrechtlich zugestimmt worden ist. Mit der Begründung des Rechtsverhältnisses mit einer einzigen Person (was wie gesagt in die Zuständigkeit des Rechtsträgers fällt) sind die schutzwürdigen Aussichten zumindest aller potentiellen Außenbewerber erledigt. Der Personalrat des Jobcenters würde sich bei der Entscheidung über die Zuweisung in die Befugnisse des Personalrats des Rechtsträgers einmischen, wenn er sich nicht auf die Zuweisung der einzigen dafür vorgesehenen Person beschränkte, sondern sich noch für die abgeschnittenen Außenbewerber einsetzte. Der Personalrat beim Rechtsträger kann gute Gründe haben, einer Begründung eines Rechtsverhältnisses zuzustimmen im Wissen um die fehlende Ausschreibung. Das darf der Personalrat des Jobcenters nicht unterlaufen. Der Gesetzgeber hat sich ausweislich der Absätze 3 und 5 des § 44h SGB II für eine Abgrenzung der Zuständigkeiten der Personalvertretungen von Rechtsträgern und gemeinsamer Einrichtung, gegen eine Überlappung der Zuständigkeiten, eine doppelte Prüfung derselben personalvertretungsrechtlichen Fragen entschieden.
Die eben dargestellte Autonomie der jeweils für eine Maßnahme zuständigen Personalvertretung hat umgekehrt die Folge, dass der Personalrat beim Rechtsträger nicht das Fehlen der Ausschreibung bei der Begründung des Rechtsverhältnisses rügen darf, wenn der Geschäftsführer des Jobcenters von dessen Personalrat zuvor die Zustimmung zum Absehen von einer Ausschreibung nach § 44h Abs. 3 SGB II in Verbindung mit §§ 69 ff., 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG erlangt hat. Für die Ausschreibung und ein etwaiges Absehen davon ist wie gezeigt stets die gemeinsame Einrichtung zuständig, wenn die Arbeits- und Dienstposten sich dort befinden. Auch der Personalrat des Jobcenters kann gute Gründe gehabt haben, mit dem Absehen von einer Ausschreibung einverstanden zu sein.
C. Der Antragsteller hat mit seinen Erwägungen im Schreiben vom 3. Dezember 2012 fristwahrend und inhaltlich beachtlich die Zustimmung zur Maßnahme Nr. 516/2012 verweigert. Seine wie dargelegt irrtümliche Annahme, die eigene Dienststelle sei für die Ausschreibung zuständig gewesen, ändert nichts daran, dass er auch das Fehlen (überhaupt) einer Ausschreibung rügte. Die Ausschreibung war, soweit im Bereich der Bundesagentur für Arbeit ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll, nach den dort geltenden Verwaltungsvorschriften vorgeschrieben (siehe dazu die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Januar 2010 – BVerwG 6 P 10.09 – BVerwGE 136, 29 Rn. 25 und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 8. November 2012 – OVG 62 PV 5.12 – Juris Rn. 27). Eine Ausschreibung war in der gemeinsamen Einrichtung, für die die Verwaltungsvorschriften eines Rechtsträgers nicht ohne weiteres gelten, zumindest nach der Verwaltungspraxis, wie sie aus der Mitbestimmungsvorlage Nr. 516/2012 erkennbar ist, gebräuchlich (mitbestimmungsrelevant gemäß dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Januar 2010 – BVerwG 6 P 10.09 – BVerwGE 136, 29 Rn. 21). Die Beteiligte legte in der Mitbestimmungsvorlage Nr. 516/2012 nicht dar, dass es sich bei der Vereinbarung zwischen dem Geschäftsführer und dem Personalrat des Jobcenters über Kriterien zur Besetzung der Stellen unter Verzicht auf Stellenausschreibung um ein den Anforderungen des § 44h Abs. 3 SGB II in Verbindung mit § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG genügendes Verfahren handelte; das ist auch in der mündlichen Anhörung nicht geklärt worden. Solange der Antragsteller davon ausgehen darf, dass es an einer ordnungsgemäßen Mitbestimmung über das Absehen von einer Ausschreibung fehlt, ist die Rüge fehlender Ausschreibung nicht unbeachtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44h SGB II
§ 44g Abs. 5 SGB II
§ 44d Abs. 4 SGB II
§ 44d Abs. 6 SGB II
§ 44h Abs. 3 SGB II
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 44h Abs. 3 und Abs. 5 SGB II
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 69 ff., 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4a des Bundespersonalvertretungsgesetzes
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes
§ 88 Nr. 2 Satz 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes
§ 10 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 29
70 K 18.11
71 K 10.12
6 P 6.09
6 P 10.09
62 PV 5.12