Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-12-14, Aktenzeichen 6 K 125.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:1214.6K125.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Überlassung von Wohnungen im Rahmen des sogenannten "Dänischen Ferienmodells" an Mitarbeiter als Ferienwohnungen ist eine Zweckentfremdung von Wohnraum im Sinne von § 2 ZwVbG.(Rn.22) (Rn.24)
2. Die Voraussetzungen für die Genehmigung der Nutzung von Wohnungen im Rahmen des sogenannten "Dänischen Ferienmodells" als Ferienwohnungen gemäß § 3 ZwVbG sind nicht erfüllt. Ein öffentliches Interesse an der Erhaltung der Wohnungen besteht.(Rn.37)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger möchte seinen Mitgliedern Wohnraum in Berlin als Ferienwohnung überlassen.
Er ist die dänische Polizeigewerkschaft und hat etwa 11.300 Mitglieder. In seinem Eigentum stehen 14 Ferienimmobilien in und außerhalb Dänemarks. Hierzu zählt seit dem Jahr 2010 die streitgegenständliche Wohnung in der E.... Den Erwerb finanzierte er durch die Beiträge seiner Mitglieder.
Er überlässt die streitgegenständliche Wohnung ausschließlich gegenwärtigen und ehemaligen Mitgliedern zur wochen- oder tageweisen Feriennutzung. Die Mitglieder können die Wohnung bei ihm buchen. In stark nachgefragten Zeiten, etwa während der dänischen Schulferien, wird die Wohnungsnutzung unter den interessierten Mitgliedern verlost.
Die Nutzer der Wohnung zahlen an den Kläger pro Woche einen Pauschalbetrag von 3600 Dänischen Kronen – DKK – bzw. 483 Euro. Dieser Betrag errechnet sich aus den Kostenpositionen Hausgeld WEG (585 DKK bzw. 79 Euro), Grundsteuer (85 DKK bzw. 11 Euro), Citytax (148 DKK bzw. 20 Euro), Parkkarte (105 DKK bzw. 14 Euro), Reinigung (88 DKK bzw. 12 Euro), Versicherung (30 DKK bzw. 4 Euro), Aufsicht, Internet und Telefon (450 DKK bzw. 60 Euro), Strom (85 DKK bzw. 11 Euro), Reparaturen und Instandhaltung (131 DKK bzw. 18 Euro), Inventar (10 DKK bzw. 1 Euro), Verwaltung (1.562 DKK bzw. 210 Euro) und Abschreibungen (321 DKK bzw. 43 Euro). Die Verwaltungskosten umfassen Kosten für die Mitgliederinformation in Form von Drucksachen, Gebühren, Rechtsanwaltskosten, Kosten für IT und EDV und allgemeinen Verwaltungskosten sowie Verwaltungskosten für die Gewerkschaft, die im Wesentlichen Personalkosten betreffen und nach einem Schlüssel auf die Wohnungsverwaltung umgelegt werden. Wegen weiterer Einzelheiten wird ergänzend auf den von dem Kläger eingereichten Jahresabschlüsse 2014 und 2015 Bezug genommen (vgl. Bl. 115-118 der Gerichtsakte).
Mit Formblatt vom 8. Juli 2014 zeigte der Kläger die Nutzung der streitgegenständlichen Wohnung als Ferienwohnung zur Wahrung des Bestandsschutzes an. Der Beklagte bestätigte den Eingang der Anzeige mit Schreiben vom 20. August 2014 und teilte mit, dass damit bis zum 30. April 2016 keine Zweckentfremdung von Wohnraum im Sinne des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes – ZwVbG – vorliege.
Mit Schreiben vom 14. Juli 2015 beantragte der Kläger die Erteilung eines Negativattests, hilfsweise einer unbedingten und unbefristeten Genehmigung zur Nutzung der Wohnung als Ferien- oder Gästewohnung ab dem 1. Mai 2016. Den Antrag auf Erteilung eines Negativattests begründete er damit, die Überlassung der Wohnung sei keine Vermietung als Ferienwohnung, Fremdenbeherbergung oder gewerbliche Zimmervermietung. Es handele sich vielmehr um eine unentgeltliche Nutzung eigenen Vermögens. Der Unkostenbeitrag, den die Nutzer zahlten, stelle kein Entgelt dar, denn er sei keine Zahlung für die Nutzung, sondern lediglich ein Ausgleich der durch die Nutzung anfallenden Kosten. Die Nutzungsüberlassung habe auch keinen gewerblichen Charakter, da kein Gewinn erzielt werde. Falls eine Zweckentfremdung angenommen werde, habe er jedenfalls einen Genehmigungsanspruch. Als dänische Gewerkschaft könne er sich auf § 3 Abs. 4 der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO – berufen, nach dem das überwiegende Interesse an der Vermietung von Gästewohnungen durch Gewerkschaften nicht gesondert begründet werden müsse. Es verstoße gegen Art. 18 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV – bzw. den allgemeinen europarechtlichen Gleichheitssatz, wenn der Beklagte insoweit zwischen deutschen und dänischen Gewerkschaften differenziere.
Am 11. November 2015 hat der Kläger Untätigkeitsklage mit dem Hauptantrag erhoben, den Beklagten zu verpflichten, ihm das beantragte Negativattest zu erteilen.
Der Beklagte lehnte mit Bescheid vom 25. Mai 2016 die Erteilung eines Negativattests ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, die Nutzung von Wohnraum nach dem Dänischen Ferienwohnungsrecht sei unter dem Gesichtspunkt der Überlassung an ständig wechselnde Gäste bei typischerweise Bezahlung nach Tagen oder Wochen zum vorübergehenden Aufenthalt als zweckfremde Nutzung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG anzusehen.
Der Kläger hat diesen Ablehnungsbescheid mit Schriftsatz vom 2. Juni 2016 in das Klageverfahren einbezogen. Zudem wandte er sich mit einer Beschwerde an die Europäische Kommission, mit der er einen Verstoß gegen Art. 18 AEUV geltend macht. Die Beschwerde begründete er damit, der Beklagte erteile deutschen Gewerkschaften regelmäßig Ausnahmegenehmigungen nach § 3 Abs. 4 ZwVbVO, versage sie jedoch vergleichbaren Antragstellern aus Dänemark mit der Begründung, die Genehmigungserleichterung gelte nur für in Berlin ansässige Institutionen. Insoweit hat er beantragt, das Verfahren bis zur Entscheidung der Europäischen Kommission auszusetzen, und hilfsweise angeregt, das Verfahren auszusetzen und eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union – EuGH – herbeizuführen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 25. Mai 2016 zu verpflichten, dem Kläger das für die Wohnung E... beantragte Negativattest zu erteilen,
hilfsweise, festzustellen, dass die satzungsgemäße Nutzung der genannten Wohnung durch den Kläger und seine Mitglieder keine Zweckentfremdung gemäß § 2 ZwVbG darstellt,
weiter hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die unbefristete und unbedingte Genehmigung zur Nutzung der genannten Wohnung als Ferien- oder Gästewohnung im Rahmen seiner Satzung zu erteilen,
höchst hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, den Antrag des Klägers auf Erteilung einer zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung nach § 3 ZwVbG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt er ergänzend aus, der Tatbestand der Zweckentfremdung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG erfasse jede Überlassung von Wohnraum zur ausschließlichen Urlaubsnutzung. Der Umstand allein, dass die Wohnung im weitesten Sinne unentgeltlich überlassen werde, könne den Willen des Gesetzgebers nicht umkehren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten (2 Bände) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage bleibt in Hauptantrag und Hilfsanträgen ohne Erfolg.
I. Die auf Erteilung eines Negativattests gerichtete Verpflichtungsklage ist zulässig. Sie wurde als Untätigkeitsklage nach § 75 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zulässig erhoben, nachdem der Beklagte über den Antrag des Klägers auf Erteilung eines Negativattests vom 14. Juli 2015 ohne zureichenden Grund nicht binnen drei Monaten nach Antragstellung entschieden hatte. Der Kläger durfte den nach Rechtshängigkeit erlassenen Ablehnungsbescheid vom 25. Mai 2016 im Wege der nach § 91 Abs. 1, Abs. 2 VwGO zulässigen Klageänderung einbeziehen, ohne dass es eines Widerspruchsverfahrens nach § 68 VwGO bedurfte (vgl. Schoch/Schneider/ Bier-Dolde/Porsch, VwGO, 31. Ergänzungslieferung Juni 2016, § 75 Rn. 26 m.w.N.).
Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gemäß § 5 der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO – vom 4. März 2014, GVBl. 2014, S. 73) auf Erteilung des Negativattests für die Nutzung der Wohnung E... als Ferienwohnung. Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 25. Mai 2016 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Nach § 5 ZwVbVO ist auf Antrag ein Negativattest vom zuständigen Bezirksamt auszustellen, soweit für die Nutzung von Räumlichkeiten zu anderen als Wohnzwecken eine Genehmigung nicht erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die streitgegenständlichen Räume unterliegen dem Zweckentfremdungsverbot des § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG – vom 29. November 2013, GVBl. 2013, S. 626, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, S. 115). Für die begehrte Nutzung ist eine Genehmigung erforderlich, da sie den Tatbestand der Zweckentfremdung erfüllt und die maßgebliche Übergangsfrist abgelaufen ist.
Der Anwendungsbereich des ZwVbG ist für die streitgegenständlichen Räumlichkeiten eröffnet. Nach § 1 Abs. 1 ZwVbG darf Wohnraum im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken nur mit Genehmigung des zuständigen Bezirksamts zweckentfremdet werden, soweit die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist. Der Senat von Berlin wird durch § 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG ermächtigt, durch Rechtsverordnung festzustellen, ob im Land Berlin die Voraussetzungen für ein Zweckentfremdungsverbot vorliegen. Diese Feststellung hat der Senat in § 1 Abs. 1 Satz 1 ZwVbVO getroffen. Die parlamentsgesetzliche Ermächtigung des Senats und dessen auf dieser Grundlage getroffene Feststellung sind nicht zu beanstanden (vgl. ausführlich Urteil der Kammer vom 8. Juni 2016 – VG 6 K 103.16 –, juris Rn. 27-76). Die streitgegenständliche Wohnung ist eine Räumlichkeit, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet ist, und damit zweckentfremdungsrechtlich geschützter Wohnraum im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG.
Wenn der Kläger die streitgegenständliche Wohnung seinen Mitgliedern als Ferienwohnung überlässt, wird Wohnraum zweckentfremdet. Wann eine Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG vorliegt, hat der Gesetzgeber durch fünf Tatbestände in § 2 Abs. 1 ZwVbG und durch sechs Ausnahmen in § 2 Abs. 2 ZwVbG abschließend definiert (vgl. das heutige Urteil der Kammer – VG 6 K 146.16 –, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen). Von den Fallgruppen des § 2 Abs. 1 ZwVbG ist vorliegend nur § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG einschlägig. Danach liegt eine Zweckentfremdung vor, wenn Wohnraum „zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung, insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung oder der Einrichtung von Schlafstellen, verwendet wird“. Eine solche Vermietung von Wohnraum als Ferienwohnung liegt hier vor.
Mit dem Wort „Vermietung“ in § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG verwendet der Gesetzgeber einen zivilrechtlich geprägten Begriff. Dies ergibt sich auch aus § 5 Abs. 1 Nr. 3 ZwVbG, wonach das Bezirksamt als „Nutzungsnachweise“ erheben darf: „Mietvertrag und gegebenenfalls frühere Mietverträge zu dem befangenen Wohnraum, Nutzungsart des befangenen Wohnraums, Beginn und Dauer des Mietverhältnisses, Miethöhe, Mietzahlungsbelege“. In diesem Sinne wird in der Gesetzesbegründung auf die „Vermietung von sogenannten Ferienwohnungen“ Bezug genommen (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 14 f.). Vermietung meint danach die entgeltliche Überlassung von Wohnraum, da die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung von Wohnraum Leihe im Sinne von § 598 BGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2016 – XII ZR 33.15 –, juris Rn. 16 ff.; MüKo-Häublein, BGB, 7. Auflage 2016, Vor § 535 Rn. 10; Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Auflage 2017, Einf v § 535 Rn. 17 und § 535 Rn. 70; vgl. auch Blümich-Schallmoser, EStG, 166. Auflage 2016, § 21 Rn. 8).
Der Einwand des Klägers, die Überlassung der streitgegenständlichen Wohnung an seine Mitglieder sei keine Vermietung, sondern eine unentgeltliche Nutzung eigenen Vermögens, greift nicht durch. Die streitgegenständliche Wohnung gehört nicht zum Vermögen ihrer Nutzer und die Überlassung erfolgt entgeltlich.
Der Verfügungsberechtigte und der Nutzerkreis bezüglich der streitgegenständlichen Wohnung fallen auseinander. Die Wohnung steht im Alleineigentum des Klägers, der sie einzelnen Mitgliedern überlässt. Der Kreis der potentiellen Nutzer umfasst etwa 11.300 gegenwärtige und darüber hinaus ehemalige Mitglieder, die weder allein noch gemeinschaftlich mit den anderen Nutzern verfügungsbefugt sind. Aus ihrer Mitgliedschaft folgt nur die Möglichkeit, sich bei dem allein verfügungsbefugten Kläger um die zeitweise Überlassung der Wohnung zu bewerben und die streitgegenständliche Wohnung auf vertraglicher Grundlage zu nutzen.
Bei diesem Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem jeweiligen Wohnungsnutzer handelt es sich um eine Vermietung. Die von dem Kläger erhobene Wochenpauschale stellt ein Entgelt für die Nutzung dar. Ohne Erfolg wendet er ein, er verfolge mit der Überlassung der Wohnung keine Gewinnerzielungsabsicht. Diese ist für die Frage der Entgeltlichkeit unerheblich. Auch Verträge, in denen lediglich ein kostendeckendes Entgelt für die Überlassung vereinbart wird, sind Mietverträge (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2003 – XII ZR 324/98 –, juris Rn. 35). Dies gilt selbst dann, wenn der Wohnungsnutzer durch seine Leistung nur zu den Lasten des Eigentümers beiträgt und sich anteilig an den notwendigen Ausgaben beteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 1970 – VIII ZR 179/68 –, juris Rn. 34; BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 – IX ZR 224/12 –, juris Rn. 13 m.w.N.). So hat der Bundesgerichtshof einen Vertrag, in dem für die Nutzung ein monatlicher Beitrag erhoben wurde, der sich ausschließlich aus Abschreibungen, anteiligen Kosten für Gebäudeverwaltung und Wartung sowie einer Pauschale für Heizungs-, Wasser- und Energiekosten zusammensetzte, als Mietvertrag eingeordnet (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2003, a.a.O., Rn. 2, 35). Die gleichen Positionen sowie verschiedene zusätzliche Rechnungsposten stellt der Kläger seinen Nutzern mit den Kosten in Höhe von 483 Euro für Abschreibungen, Verwaltung, Reparaturen und Instandhaltung, Strom, Inventar, Aufsicht, Internet und Telefon, Reinigung, Parkkarte, Citytax, WEG-Hausgeld, Grundsteuer und Versicherung in Rechnung.
Das Gericht berücksichtigt, dass in der Rechtsprechung in Einzelfällen eine unentgeltliche Wohnraumüberlassung angenommen wurde, wenn der Wohnungsnutzer lediglich die Kosten übernimmt, die den Gebrauch der Sache erst ermöglichen, so tatsächlich anfallende Betriebskosten, hingegen keine Grundsteuer, Gebäudeversicherung, Reparaturen und Instandhaltung (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 7. November 2002 – 4 W 1324/02 –, ZMR 2003, 250, 251; FG Münster, Urteil vom 2. Juli 2013 – 11 K 4508/11 E –, juris Rn. 5, 38). Hieraus kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er stellt den Wohnungsnutzern nicht die durch ihre Nutzung verursachten Kosten in Rechnung. Eine konkrete Abrechnung mit dem jeweiligen Nutzer findet nicht statt. Vielmehr wird eine Wochenpauschale erhoben. Die Nutzer haben an den Kläger für die Wohnraumüberlassung ein pauschales Entgelt zu leisten, auch wenn der Kläger die der Wochenpauschale zugrunde liegenden Kostenpositionen aufgeschlüsselt hat. Seine interne Kalkulation der Höhe der Wochenpauschale ist für die Einordnung der Raumüberlassung als Mietvertrag unerheblich. Zudem sind auch die einzelnen Kostenpositionen pauschalierte Umlagen. Beispielsweise beteiligt er die Nutzer unabhängig von ihrem eigenen Konsumverhalten und der Zahl der Wohnungsnutzer mit 11 Euro pro Woche an einem für das Jahr angenommenen durchschnittlichen, von allen Nutzern zusammen verursachten Stromverbrauch. In besonderem Maße verdeutlichen die in die Pauschale eingestellten Verwaltungskosten in Höhe von 210 Euro für Drucksachen, Rechtsanwaltskosten und Personalkosten der Gewerkschaftsverwaltung, dass die Wochenpauschale von den jeweils konkret verursachten Kosten entkoppelt ist. Darüber hinaus werden mit der Wochenpauschale grundstücksbezogene und weitere Kosten (z.B. Grundsteuer und Kosten für Versicherung, Aufsicht, Internet und Telefon sowie Hausgeld für die WEG) umgelegt, die nutzungsunabhängig allein der Existenz der Wohnung und ihrer Einrichtung geschuldet sind.
Diese Einordnung der Raumüberlassung als entgeltlich steht im Einklang mit der Regelung zu der von dem Kläger abgeführten Übernachtungssteuer, die dieser bei den Wohnungskosten in Höhe von 20 Euro pro Woche einbezieht. Eine solche Übernachtungssteuer wird gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über eine Übernachtungsteuer in Berlin (Übernachtungssteuergesetz – ÜnStG – vom 18. Dezember 2013, GVBl. 2013, S. 924) nur auf den Aufwand für entgeltliche Übernachtungen erhoben.
Die begehrte Nutzung als Ferienwohnung fällt unter keinen der in § 2 Abs. 2 ZwVbG geregelten Ausnahmetatbestände. Die für die Ferienwohnungsvermietung in § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG geregelte Übergangsfrist ist am 30. April 2016 abgelaufen. Die weitergehende Bestandsschutzregelung nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG ist auf die Ferienwohnungsvermietung nicht anwendbar (vgl. VG Berlin, Urteil vom 8. Juni 2016 – VG 6 K 103.16 –, juris Rn. 81-128).
Der Kläger kann sich auch nicht auf den Ausnahmetatbestand für Zweitwohnungen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG berufen. Nach dieser Bestimmung liegt abweichend von § 2 Abs. 1 ZwVbG keine Zweckentfremdung vor, wenn „Wohnraum nicht ununterbrochen tatsächlich genutzt wird und länger als sechs Monate leer steht, weil der Verfügungsberechtigte, der dort nicht seinen Lebensmittelpunkt begründet, den Wohnraum nur bei gelegentlichen Aufenthalten in dieser Wohnung zu Wohnzwecken selbst nutzt (Zweitwohnung)“. Eine solche Nutzung als Zweitwohnung liegt hier nicht vor. Die streitgegenständliche Wohnung dient einer Vielzahl verschiedener Personen, zugeteilt durch den – allein verfügungsberechtigten – Kläger, als Ferienwohnung zum Zwecke von Urlaubsaufenthalten. Eine analoge Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG scheidet aus. Die Nutzung einer Zweitwohnung zu Wohnzwecken unterscheidet sich von der hier begehrten Nutzung als Ferienwohnung maßgeblich dadurch, dass die Nutzung als Zweitwohnung Wohnzwecken dient und nicht zu Wohnraumverlust führt (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 91.16 –, juris Rn. 31-32).
II. Der Kläger dringt mit dem hilfsweise gestellten Antrag festzustellen, dass die satzungsgemäße Nutzung der Wohnung durch den Kläger und seine Mitglieder keine Zweckentfremdung gemäß § 2 ZwVbG darstellt, ebenfalls nicht durch. Es kann offen bleiben, ob die Feststellungsklage hilfsweise zur Verpflichtungsklage auf Erteilung eines Negativattests bei Verfolgung desselben Rechtsschutzzieles zulässig ist. Die Klage ist aus den unter I. dargelegten Gründen jedenfalls unbegründet.
III. Auch die hilfsweise gestellten Verpflichtungsanträge auf Erteilung einer unbefristeten und unbedingten Genehmigung zur Nutzung der Wohnung als Ferien- oder Gästewohnung im Rahmen der Satzung des Klägers bzw. auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Genehmigungsantrag bleiben ohne Erfolg.
Die als Untätigkeitsklage zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der erforderliche Genehmigung der zweckfremden Nutzung der streitgegenständlichen Wohnung als Ferienwohnung bzw. auf ermessenfehlerfreie Entscheidung des Beklagten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Genehmigungsvoraussetzungen liegen nicht vor.
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG kann eine Genehmigung auf Antrag erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen oder wenn in besonderen Ausnahmefällen durch die Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird.
Der Gesetzgeber hat das Zweckentfremdungsverbot im ZwVbG als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet. Im Hinblick auf die gewählte Regelungstechnik und den Zweck des ZwVbG, wegen einer Mangellage auf dem Wohnungsmarkt geschützten Wohnraum zu erhalten und zurückzugewinnen, soll die Zweckentfremdung grundsätzlich verhindert und eine Genehmigung nur im Ausnahmefall erteilt werden (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 112.16 –, juris Rn. 31). Nur wenn entweder kein öffentliches Interesse an der Erhaltung des Wohnraums besteht oder wenn bei der gebotenen Abwägung die vorrangigen öffentlichen Interessen oder schutzwürdigen privaten Interessen stärker ins Gewicht fallen als das öffentliche Interesse an der Erhaltung, kann eine Genehmigung zu erteilen sein, um in besonders gelagerten Einzelfällen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Übermaßverbot Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 40 f., 68; BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1977 – BVerwG VIII C 44.76 –, juris Rn. 33 f.). Nach diesen Maßstäben sind die Voraussetzungen für die Genehmigung der Nutzung des streitgegenständlichen Wohnraums als Ferienwohnung gemäß § 3 ZwVbG nicht erfüllt. Ein öffentliches Interesse an der Erhaltung der streitgegenständlichen Wohnung besteht, da der Kläger sie gegenwärtig nicht zu Wohnzwecken nutzt. Überwiegende vorrangige öffentliche oder schutzwürdige private Interessen an der von dem Kläger begehrten Nutzung sind hingegen nicht gegeben.
Ein vorrangiges öffentliches Interesse an der von dem Kläger begehrten Nutzung als Ferienwohnung ist nicht erkennbar. Es besteht weder ein in § 3 Abs. 2 ZwVbG gesetzlich anerkanntes noch ein sonstiges öffentliches Interesse. Gemäß § 3 Abs. 2 ZwVbG sind vorrangige öffentliche Interessen für eine Zweckentfremdung in der Regel gegeben, wenn Wohnraum zur Versorgung der Bevölkerung mit sozialen Einrichtungen, für Erziehungs-, Ausbildungs-, Betreuungs- oder gesundheitliche Zwecke verwendet werden soll, für die andere Räume nicht zur Verfügung stehen oder nicht zeitgerecht geschaffen werden können. Die begehrte Nutzung dient keinem dieser gesetzlich normierten Zwecke. Insbesondere werden Ausbildungszwecke im Sinne von § 3 Abs. 2 ZwVbG nicht erfüllt, nur weil Nutzer der streitgegenständlichen Wohnung während ihres Aufenthalts in Berlin kulturelle Angebote wahrnehmen. Der Umstand, dass der Kläger eine Gewerkschaft ist und die Wohnung seinen Mitgliedern gegen ein vergleichsweise günstiges Entgelt zur Verfügung stellt, kann den Gemeinwohlbezug der begehrten Nutzung ebenfalls nicht begründen. Die konkrete Überlassung der streitgegenständlichen Wohnung dient den Mitgliedern des Klägers zur Erholung und Freizeitgestaltung während ihres Urlaubs und erfüllt damit denselben Zweck wie jede andere übliche Ferienwohnungsnutzung.
Ebenso wenig liegt ein überwiegendes schutzwürdiges privates Interesse an der begehrten Nutzung als Ferienwohnung vor. Gemäß § 3 Abs. 3 ZwVbG bestehen überwiegende schutzwürdige private Interessen insbesondere bei einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz oder bei nicht mehr erhaltungswürdigem Wohnraum. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Existenz des Klägers ist nicht gefährdet, wenn er den streitgegenständlichen Wohnraum nicht mehr als Ferienwohnung anbieten darf. Ohnehin bleibt es ihm unbenommen, in Berlin in nicht zweckentfremdungsrechtlich geschütztem Wohnraum eine Ferienwohnung anzubieten. Ein anderes überwiegendes schutzwürdiges privates Interesse ist weder vorgetragen noch erkennbar. Im Übrigen stellt das Zweckentfremdungsverbot eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes dar (vgl. VG Berlin, Urteil vom 8. Juni 2016 – VG 6 K 103.16 –, juris Rn. 97-99 m.w.N.).
Aus der Sonderregelung für Gewerkschaften, Universitäten und ähnliche Institutionen in § 3 Abs. 4 ZwVbVO kann der Kläger ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gemäß § 3 Abs. 4 ZwVbVO muss bei der Vermietung von Gästewohnungen durch Gewerkschaften, Universitäten und ähnliche Institutionen das überwiegende Interesse an einer solchen Vermietung nicht gesondert begründet werden. Die Bestimmung erschöpft sich in einer Verfahrenserleichterung. Sie ersetzt nicht die sachliche Genehmigungsvoraussetzung, dass überwiegende vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen vorliegen müssen (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 112.16 –, juris Rn. 43). Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung. Sie enthält eine Begründungserleichterung, setzt das überwiegende Interesse jedoch voraus. Bestätigt wird dies durch die Begründung des Verordnungsgebers. Danach soll die Vorschrift das Genehmigungsverfahren für bestimmte Räumlichkeiten erleichtern, da bei dem objektiven Nachweis der Genehmigungsvoraussetzungen die Begründungspflicht entfalle (vgl. Abgh.-Drs. 17/1518 vom 12. März 2014, S. 15). Auch der Verordnungsgeber rückte damit von dem Erfordernis des objektiven Nachweises der Genehmigungsvoraussetzungen nicht ab. Die Systematik des ZwVbG und der ZwVbVO verdeutlicht gleichfalls, dass § 3 Abs. 4 ZwVbVO eine bloße Verfahrensvorschrift darstellt. Nur in dieser Lesart hält sich § 3 Abs. 4 ZwVbVO im Rahmen der Verordnungsermächtigung. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG wird der Senat ermächtigt, durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über „das Genehmigungsverfahren von zweckfremder Wohnraumnutzung“ zu treffen. Die Ermächtigung nach § 1 Abs. 2 ZwVbG betrifft damit nur das Verfahren. Sie lässt keine sachliche Veränderung der Genehmigungsvoraussetzungen durch den Verordnungsgeber zu, die der parlamentarische Gesetzgeber selbst in § 3 Abs. 1 bis 3 ZwVbG festgelegt hat.
Der Anwendungsbereich der Regelungen in § 3 Abs. 4 ZwVbVO mag danach zwar klein sein. Ihr Sinn und Zweck erschließt sich jedoch vor allem im Zusammenspiel mit der Regelung in § 3 Abs. 2 ZwVbG, der Ausbildungszwecke ausdrücklich als in der Regel vorrangiges öffentliches Interesse im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG anerkennt. Gästewohnungen von Universitäten und Gewerkschaften dürften regelmäßig ebensolchen Ausbildungszwecken dienen, wenn sie zur kurzfristigen Unterbringung etwa von Dozenten, Wissenschaftlern oder Tagungsteilnehmern genutzt werden. Für diese Fälle entfällt sodann das gesonderte Begründungserfordernis. Darlegungen etwa zu den Fragen, in welchem zeitlichen Umfang und in welcher Häufigkeit Dozenten, Wissenschaftler oder Tagungsteilnehmer die Wohnung kurzfristig nutzen und warum diese nicht anderorts untergebracht werden, sind entbehrlich.
Danach ist der Status als Gewerkschaft oder Universität noch nicht hinreichend. So führt der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum ZwVbG zu den Genehmigungsvoraussetzungen aus, die Bereitstellung von Gästewohnungen durch Gewerkschaften, Universitäten und ähnliche Institutionen für besondere Zielgruppen beinhalte ein berechtigtes Interesse (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 17). Auch der Gesetzgeber ging damit davon aus, dass ein überwiegendes Interesse nicht allgemein an der Bereitstellung von Gästewohnungen durch bestimmte Institutionen besteht. Er konkretisierte die Annahme vielmehr auf solche Gästewohnungen, die für „besondere Zielgruppen“ und damit nicht für gewöhnliche Urlauber vorgehalten werden. Durch die Verwendung des Begriffs der Institutionen wird insbesondere deutlich, dass die Regelung in § 3 Abs. 4 ZwVbVO auch der besonderen Rolle verfassungsrechtlich geschützter Einrichtungen Rechnung trägt, die sich auf Grundrechte wie die Wissenschaftsfreiheit oder die Vereinigungsfreiheit berufen können. Wenn die Institutionen hingegen abseits ihrer öffentlich-rechtlich anerkannten Rolle ein Angebot machen, das mit ihrer Funktion und besonderen Zielgruppe nicht in Zusammenhang steht, ist eine Privilegierung mit dem ZwVbG nicht vereinbar.
In diesem Sinne wird auch in Ziffer 12 der aktuellen Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (– AV-ZwVb – in der Fassung der 1. Änderung vom 4. August 2016, ABl. Nr. 35 vom 19. August 2016, S. 2132) erläutert, die Vermietung von Gästewohnungen durch Gewerkschaften, Universitäten und ähnliche Institutionen stehe im vorrangigen öffentlichen Interesse im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG, weil hierdurch der nationale und internationale Bildungs- und Ausbildungsaustausch in und mit Berlin Unterstützung finde. Das öffentliche Interesse an der Nutzung einer Gästewohnung durch Gewerkschaften, Universitäten und ähnliche Institutionen mit Sitz in Berlin könne jedoch nur dann anerkannt werden, wenn die Nutzung der Wohnung tatsächlich und überwiegend im direkten Zusammenhang mit den Bildungs-, Ausbildungs- und Fortbildungsaufgaben der genannten Institutionen stehe und der Wohnraum beispielsweise zur Unterbringung von (Gast-)Wissenschaftlern, (Gast-)Dozenten oder Studierenden dient oder an Personen überlassen wird, die an Kongressen, Tagungen, Seminaren oder ähnlichen Bildungsveranstaltungen teilnehmen und im Zusammenhang dieser Veranstaltungen und des damit einhergehenden Aufenthalts in Berlin untergebracht werden.
Die Genehmigungsvoraussetzungen sind auch unter Berücksichtigung des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbots nicht erfüllt. Der Kläger wird durch § 3 Abs. 4 ZwVbVO nicht im Sinne von Art. 18 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV – aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminiert (zur Anwendbarkeit auf juristische Personen vgl. EuGH, Urteil vom 20. Oktober 1993 – Rs. C-92/92 u.a., Phil Collins –, juris Rn. 30 ff.). Die Genehmigungsvoraussetzungen für die begehrte Nutzung der streitgegenständlichen Wohnung lägen auch nicht vor, wenn der Kläger eine deutsche Gewerkschaft mit Sitz in Berlin wäre. Es kommt daher nicht darauf an, dass es unionsrechtlich zumindest rechtfertigungsbedürftig erscheint, wenn die AV-ZwVb Bezug auf den Sitz einer Institution in Berlin nehmen und der Beklagte laut der in das Verfahren eingeführten Beschwerde bei der Europäischen Kommission in anderen Fällen in Verwaltungsentscheidungen auf dieses Argument zurückgegriffen hat.
Das Verfahren war danach nicht gemäß § 94 VwGO analog im Hinblick auf das Beschwerdeverfahren bzw. ein mögliches Vertragsverletzungsverfahren auszusetzen. Denn die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits hängt wegen der ohnehin fehlenden Genehmigungsvoraussetzungen nicht davon ab, ob ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nach Art. 18 AEUV vorliegt, wenn einer Gewerkschaft oder gewerkschaftsähnlichen Institution aufgrund des Sitzes außerhalb Berlins die Zweckentfremdungsgenehmigung verwehrt wird. Das angeregte Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV wäre unzulässig, da die von dem Kläger aufgeworfenen Fragen zu einer Diskriminierung dänischer Gewerkschaften durch die AV-ZwVb hier nicht entscheidungserheblich sind.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 ZwVbG
§ 3 ZwVbG
§ 68 VwGO
§ 5 ZwVbVO
§ 598 BGB
§ 94 VwGO
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 4 ZwVbVO
§ 75 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 91 Abs. 1, Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 1 Abs. 1 ZwVbG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 ZwVbVO
§ 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 ZwVbG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 ZwVbG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG
§ 1 Abs. 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 bis 3 ZwVbG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 5 der Verordnung
Art. 18 AEUV
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: ZMR 2003, 250, 251
6 K 103.16
6 K 146.16
XII ZR 33.15
XII ZR 324/98
VIII ZR 179/68
IX ZR 224/12
4 W 1324/02
11 K 4508/11
6 K 91.16
6 K 112.16
2 BvL 5/74
VIII C 44.76