Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2012-01-19, Aktenzeichen 1 Ss 730/11

Tenor:
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Balingen vom 18. Juli 2011 im Ausspruch über den Verfall gegen die Nebenbeteiligte F. GmbH mit den zugehörigen Feststellungen
a u f g e h o b e n .
Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht Balingen
z u r ü c k v e r w i e s e n .

Tatbestand:
1
Mit Bußgeldbescheid des Landratsamtes Z. vom 21. Juni 2010 wurde gegen den Betroffenen wegen vorsätzlichen selbständigen Betreibens eines zulassungspflichtigen Handwerks ohne Eintragung in die Handwerksrolle (§§ 1, 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO) eine Geldbuße in Höhe von 2.000,- Euro festgesetzt, zugleich wurde gegen die Nebenbeteiligte, die F. GmbH, gemäß § 29a Abs. 2 OWiG der Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 4.000,- Euro angeordnet.
2
Auf den Einspruch des Betroffenen hat das Amtsgericht Balingen diesen wegen vorsätzlichen selbständigen Betreibens eines zulassungspflichtigen Handwerks ohne Eintragung in die Handwerksrolle zu der Geldbuße von 1.500,- Euro verurteilt, gegen die Nebenbeteiligte, die F. GmbH, hat es wiederum gemäß § 29a Abs. 2 OWiG den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 4.000,- Euro angeordnet.
3
Gegen dieses Urteil wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde. Er erhebt Verfahrensrügen und die Sachrüge.
4
Der Generalstaatsanwalt beantragt, die Rechtsbeschwerde durch Beschluss gemäß §§ 79 Abs. 3 OWiG, 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe als unbegründet zu verwerfen, dass der gegen die F. GmbH angeordnete Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 4.000,- Euro in Wegfall kommt. II.
Der Generalstaatsanwalt beantragt, die Rechtsbeschwerde durch Beschluss gemäß §§ 79 Abs. 3 OWiG, 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe als unbegründet zu verwerfen, dass der gegen die F. GmbH angeordnete Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 4.000,- Euro in Wegfall kommt.

Entscheidungsgründe:
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Lediglich die Verfallsanordnung gegen die Nebenbeteiligte F. GmbH kann beschwerderechtlich keinen Bestand haben, im übrigen ist die Rechtsbeschwerde unbegründet im Sinne von §§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG, 349 Abs. 2 StPO; die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Begründung der Rechtsbeschwerde hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen ergeben.
6
Das Vorliegen von Prozesshindernissen ist im Falle der zulässigen Einlegung der Rechtsbeschwerde von Amts wegen zu prüfen (Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 337 RN 6). Der Verfallsanordnung im angefochtenen Urteil steht ein Prozesshindernis in Gestalt eingetretener Teilrechtskraft des Bußgeldbescheids des Landratsamtes Z. vom 21. Juni 2010 nicht entgegen.
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In dem Bußgeldbescheid ist die F. GmbH als Nebenbeteiligte aufgeführt, auch sind die Nebenfolgen benannt, § 66 Abs. 1 Nr. 1 und 5 OWiG. Ausweislich Postzustellungsurkunde wurde ihr der Bußgeldbescheid am 23. Juni 2010 (Bl. 83 R d.A.) zugestellt. In dem Bescheid wurde sie darüber belehrt, dass ihr dieselben Rechtsmittel wie dem Betroffenen zustehen und es wurde über das Rechtsmittel des Einspruchs belehrt. Dieses Vorgehen entspricht dem Gesetz, da der Nebenbeteiligten im Bußgeldverfahren dieselben Rechte zustehen wie dem Betroffenen (Göhler, OWiG, 15. Aufl., § 66 RN 9, Vor § 87 RN 2 ff, 7a; Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, Stand März 2011, § 66 RN 3).
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Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat die Verteidigerin des Betroffenen diese Rechte der Nebenbeteiligten mit ihrem am 28. Juni 2010 eingelegten Einspruch nicht geltend gemacht. Die Verteidigerin hat sich gegenüber der Bußgeldbehörde am 5. Januar 2010 für ihren Mandanten, „Herrn M. K.“ legitimiert (Bl. 70 d.A.). Auch den Einspruch vom 28. Juni 2010 legte sie „namens und in Vollmacht“ ihres „Mandanten, Herrn M. K.“ ein (Bl. 85 d.A.). Schon hieraus erhellt sich, dass die Verteidigerin den Betroffenen als Mandanten betrachtete. Zudem ergibt sich aus der vorgelegten Verteidigervollmacht vom 28. Dezember 2009 (Bl. 73 d.A.), dass „in Sachen M. K. ./. Landratsamt Z.“ vom Unterzeichner M. K. Mandat erteilt worden war, ein Vertretungszusatz für die Nebenbeteiligte, deren Mitgeschäftsführer er ist, findet sich indes nicht. Ungeachtet dessen wäre eine Vertretung beider durch dieselbe Anwältin nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 146 StPO ausgeschlossen. Das Verbot der Mehrfachvertretung erstreckt sich auch auf Nebenbeteiligte, da der zwischen mehreren Angeklagten oder Betroffenen mögliche Interessenwiderstreit, der Grund für das Verbot ist, auch zwischen Betroffenem und Nebenbeteiligtem auftreten kann (Göhler, a.a.O., § 87 RN 36 m.w.N.).
9
Indes führt nach h. M. schon die unbeschränkte Einlegung des Einspruchs alleine durch den Betroffenen dazu, dass der Bußgeldbescheid insgesamt, also auch hinsichtlich des Verfallsbeteiligten, nicht rechtskräftig wird (Rebmann/Roth/Herrmann, a.a.O., § 87 RN 38; Göhler, a.a.O., § 87 RN 24a; KK-Mitsch, OWiG, 3. Aufl., § 87 RN 49f). Dies ergibt sich bereits daraus, dass auch bei Einlegung des Einspruchs nur durch den Betroffenen dem Nebenbeteiligten gemäß §§ 46 Abs. 1, 71 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 435 Abs. 1 StPO eine Terminsnachricht zuzustellen ist und er nach Abs. 3 der Norm wiederum - wie schon im Bußgeldbescheid - auf die mögliche Entscheidung über den Verfall hingewiesen wird (Meyer-Goßner, a.a.O., § 438 RN 4; Graf, StPO, § 438 RN 3). Auch kann eine - zuvor unterbliebene - Beteiligungsanordnung jetzt noch vorgenommen werden (Göhler, a.a.O., § 87 RN 12; KK-Mitsch, a.a.O., RN 49). Mithin ist die Verfallsanordnung vorliegend aufgrund des umfänglichen Einspruchs des Betroffenen nicht in Rechtskraft erwachsen.
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Die Verfallsanordnung ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Nebenbeteiligte als juristische Person, als deren Organ der Betroffene gehandelt hat, nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG selbst mit einem Bußgeld hätte belegt werden können. Zwar ist die Anordnung des Verfalls neben der Verhängung einer Geldbuße gegen die juristische Person unzulässig, § 30 Abs. 5 OWiG, indes bleibt es der Verfolgungsbehörde überlassen, ob sie den Gewinn beim Dritten über die Verhängung einer Geldbuße (§ 17 Abs. 4 OWiG) oder über den Verfall abschöpft (Göhler, a.a.O., § 29a RN 1 m.w.N.).
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Das Urteil ermöglicht dem Senat indes keine Überprüfung, ob die dem Grunde nach berechtigte Anordnung des Verfalls der Höhe nach gerechtfertigt ist. Es kann dabei dahinstehen, ob die von dem Amtsgericht vorgenommene Berechnungsweise als Schätzung den Erfordernissen des § 29a Abs. 3 OWiG genügt, denn das Amtsgericht hat das „Erlangte“ im Sinne der Vorschrift unzutreffend bestimmt.
12
Im Ordnungswidrigkeitenrecht unterliegen die unmittelbar aus der Handlung zugeflossenen Vermögensvorteile dem Verfall. Dies sind alle Vermögensvorteile, die dem Täter auf Grund der Tatbegehung in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (BGH in st. Rspr., vgl. zuletzt etwa Urteil vom 19.10.2011, 1 StR 336/11, zitiert nach <juris>). Das Tatbestandsmerkmal der „Unmittelbarkeit“ verlangt nicht, dass die Bereicherung in jedem Fall durch ein- und dieselbe Handlung herbeigeführt sein muss, es soll vielmehr unter Einsatz oder Bewirtschaftung des Erlangten mittelbar erzielte Zuflüsse vom Verfall ausnehmen (Göhler, OWiG, 15. Aufl., § 29a RN 10). Im Bereich der Wirtschaftsdelikte liegen zum Beispiel in aller Regel mehrere Zwischenakte zwischen der Tat und dem Erlangten, ohne dass dadurch das Unmittelbarkeitsprinzip verletzt ist (BGH a.a.O.; NJW 2000, 297).Dabei reicht es aus, dass der Verfallsbetroffene als Drittbegünstigter durch die Tat des für ihn Handelnden den wirtschaftlichen Vorteil erzielt (BGH NJW 2000, 297; OLG Stuttgart Die Justiz 2009, 107; OLG Koblenz ZfS 2007, 108). Für die Wertermittlung gilt - auch im Ordnungswidrigkeitenrecht - das Bruttoprinzip (BGH in st. Rspr., vgl. zuletzt NStZ-RR 2011, 321; OLG Stuttgart Die Justiz 2003, 175).
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Nach diesen Maßstäben hat die Nebenbeteiligte vorliegend unmittelbar aus der unterlassenen Eintragung in die Handwerksrolle den in der nicht eingetragenen Filiale erzielten, ungeschmälerten Umsatz für den gesamten Tatzeitraum erlangt. Die Eintragung in die Handwerksrolle ist nicht nur bußgeldbewehrt, sondern konstitutive Bedingung für den selbständigen Betrieb des eintragungspflichtigen Handwerks (Erbs/Kohlhaas-Ambs, Strafrechtliche Nebengesetze, Bd. 2, H 14, § 1 RN 1). Dementsprechend kann gemäß § 16 Abs. 3 Handwerksordnung die Fortsetzung des unerlaubten Betriebs durch die zuständige Behörde alleine wegen der fehlenden Eintragung untersagt werden (BVerwG, Urteil vom 31.08.2011, 8 C 8/10; OVG Lüneburg, Beschluss vom 09.05.2005, 8 ME 52/05 jeweils zitiert nach <juris>). Da mithin die Nebenbeteiligte die selbständige Filiale in der gewählten Form überhaupt nicht betreiben durfte, hat sie nicht nur die Differenz zwischen Meister- und Gesellenlohn für den Filialleiter erspart, sondern aus unerlaubtem Handeln Umsätze erzielt, die insgesamt als „Erlangtes“ dem Verfall unterliegen (s. für den vergleichbaren Fall der Erzielung von Maklerlohn unter Verstoß gegen § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 1a Gewerbeordnung: LG Stuttgart, Beschluss vom 28.02.2008, 19 Qs 110/05 OWi, zitiert nach <juris>). Dies unterscheidet den vorliegenden Fall von anderen, in denen etwa nur gegen eine Anzeigepflicht verstoßen wird, die als Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt anzusehen ist (LG Tübingen NJW 2006, 3447 für § 14 GewO).
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Im übrigen kann zwar der Verfall dann auf ersparte Aufwendungen beschränkt sein, wenn sich das ordnungswidrige Handeln als bloßer Formalverstoß darstellt, weil das nicht genehmigte oder erlaubte Tun bei tatsächlicher Betrachtung genehmigungs- oder erlaubnisfähig war (OLG Koblenz, a.a.O.; LG Münster, Beschluss vom 17.03.2011, 9 Qs 6/11, zitiert nach <juris>). Indes hat das Amtsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass während der Dauer des Betriebs ohne Eintragung in die Handwerksrolle die Voraussetzungen für eine Eintragung, auch im Wege der Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO, zu keinem Zeitpunkt vorlagen (UA S. 4 u. 6). Entgegenstehendes Vorbringen der Rechtsbeschwerde beruht auf urteilsfremden Erwägungen und ist mithin unbeachtlich.
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Zwar spricht viel dafür, dass die Nebenbeteiligte hierdurch nicht beschwert ist, indes vermag der Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu beurteilen, dass der angeordnete Verfall in Höhe von 4.000,- Euro dem in dem Zeitraum unerlaubten Betriebes des Gewerbes erzielten Umsatz entspricht oder ihn unterschreitet, da das angefochtene Urteil insoweit keinerlei Feststellungen enthält.
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Dieser Rechtsfehler wirkt sich auf den Betroffenen nicht aus, da sich die Höhe der Geldbuße und der Wert des Verfalls jedenfalls dann nicht gegenseitig beeinflussen können, wenn sie - wie hier - gegen verschiedene Verfahrensbeteiligte verhängt sind.
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Da weitere Sachverhaltsaufklärung - etwa durch Vernehmung der damaligen Beschäftigten zu den durchschnittlichen Tagesumsätzen - möglich ist, hat das Amtsgericht über den Verfall gegen die Nebenbeteiligte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu befinden. Veranlassung für eine Zurückverweisung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts besteht nicht.
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Für das weitere Verfahren weist der Senat abschließend darauf hin, dass das Amtsgericht der Nebenbeteiligten nach § 71 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 435 Abs. 3 StPO eine diesen Vorschriften genügende Mitteilung von dem neuerlichen Hauptverhandlungstermin zuzustellen haben wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 117 Abs. 1 Nr. 1 HwO
§§ 79 Abs. 3 OWiG, 349 Abs. 2 StPO
§§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG, 349 Abs. 2 StPO
§§ 46 Abs. 1, 71 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 435 Abs. 1 StPO
§ 146 StPO
§ 14 GewO
§ 8 HwO
§ 29a Abs. 2 OWiG
§ 66 Abs. 1 Nr. 1 und 5 OWiG
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 30 Abs. 5 OWiG
§ 17 Abs. 4 OWiG
§ 29a Abs. 3 OWiG
§ 16 Abs. 3 Handwerksordnung
§ 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 1a Gewerbeordnung
§ 71 Abs. 1 OWiG
§ 435 Abs. 3 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 297
NStZ-RR 2011, 321
NJW 2006, 3447
1 StR 336/11
8 C 8/10
8 ME 52/05
19 Qs 110/05
9 Qs 6/11