Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-11-02, Aktenzeichen VII-Verg 22/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1102.VII.VERG22.11.00

Tenor:
Die Sache wird dem Bundesgerichtshof vorgelegt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
A.
Die Antragsgegnerin schrieb im offenen Verfahren mit Bekanntmachung vom 19. August 2010 europaweit die Vergabe des Auftrags "Briefdienstleistungen IT-Systemhaus Bundesagentur für Arbeit (13-10-00074)" aus. Gegenstand der Ausschreibung ist die arbeitstägliche Abholung der Briefsendungen aus der Liegenschaft des IT-Systemhauses in Nürnberg und deren bundesweite Zustellung. Nach Schätzungen der Antragsgegnerin umfasst der Dienstleistungsauftrag durchschnittlich rund 450.000 Briefsendungen pro Tag, wobei Schwankungen zwischen 300.000 und 800.000 Sendungen pro Tag möglich sind. Nach Angaben der Antragsgegnerin sind im Jahr 2009 insgesamt rund 90.000.000 Briefsendungen ausgeliefert worden, im Jahr 2010 rund 1,6 Millionen. Es handelt sich hierbei um Bescheide und Kundenschreiben, welche vom IT-Systemhaus in Nürnberg zentral an Kunden der Antragsgegnerin im gesamten Bundesgebiet versandt werden. Derzeit ist mit den Arbeiten die D... AG beauftragt.
Die Antragstellerin ist eine mittelbare Tochtergesellschaft der D... AG. Sie erbringt sog. Konsolidierungsleistungen, d.h. sie sammelt die Briefsendungen beim Absender ein und liefert diese vorsortiert in den Briefzentren der D... AG ein. Hierfür erhält das Konsolidierungsunternehmen, abhängig von den Sendungsmengen, sog. Teilleistungsrabatte von der D... AG, die es nach Abzug des eigenen Dienstleistungsaufwandes an seine Kunden weiterreicht. Als Konsolidierungsunternehmen erbringt die Antragstellerin keine Zustellleistungen, sondern beschränkt sich auf die dargestellte Konsolidierung und Einlieferung.
Die Beigeladene ist ein Joint Venture-Unternehmen des Post- und Expressdienstleisters T… N.V. und der H... Gruppe. Zu den Unternehmen der T... Gruppe in Deutschland gehören neben der Beigeladenen auch die T... GmbH und die P... GmbH. Die T... GmbH betreut eigene regionale Zustelldienste in Ballungszentren, während die P... gewerbliche Konsolidierungsleistungen für ihre Kunden erbringt. Nach Angaben der Beigeladenen gewährleistet sie eine bundesweite Abdeckung durch den Einsatz von Partnerstrukturen (40 %), eigenen Zustellstrukturen (50 %) und eine Konsolidierung hinsichtlich der Restmenge von ca. 10 %.
Unter Ziff. 4 der Leistungsbeschreibung werden die zu erbringenden Leistungen wie folgt konkretisiert:
"4.1 Abholung, Sortierung und Zustellung der Briefsendungen"
Der Auftragnehmer übernimmt arbeitstäglich die Abholung der gesamten Briefsendungen (Ausgangspost) des IT-Systemhauses der BA.
Die Abholung erfolgt mindestens 4mal täglich sowie nach Bedarf….Die Auflieferung des Postgutes erfolgt in Standardpostbehältern … und entsprechenden Transportwagen. Diese sind vom Auftragnehmer in ausreichender Stückzahl zur Verfügung zu stellen.
Das Postgut muss täglich (Mo.-Fr.) wie folgt abgeholt werden:
….
Derzeit werden ca. 83 % aller nicht inhaltsgleichen Sendungen (Standard und Kompakt) in Leitzregionsbehältern bereitgestellt. Die Großbriefe stehen zur Zeit nur unsortiert zur Verfügung.
Die Befüllung der Postbehälter und der Kennzeichnung (Label) erfolgt mit Hilfe von Postboxsystemen "SamPa2000" (Fa. G…, …). Aus diesem Grund sind zusätzliche Transportwägen … zur Verfügung zu stellen …
Jeglicher Änderungsaufwand an dem Postboxensystem geht zu Lasten des Auftragnehmers.
Die Briefsendungen werden mit den Programmen … DV-freigemacht. Da die Integration anderer Softwareprodukte einen erheblichen Aufwand darstellt, muss auch künftig die Frankierung durch die beschriebenen Softwarekomponenten gewährleistet sein. Ein eventueller Anpassungsaufwand geht zu Lasten des Auftragnehmers.
…".
Die unter Ziff. 4.1 der Leistungsbeschreibung angesprochene Vorsortierung erfolgt bei der Antragsgegnerin voll automatisch. Nicht vorsortiert werden Großbriefe, von denen nach Angaben der Antragsgegnerin im Durchschnitt ca. 10.000 bis 15.000 täglich anfallen. Diese Sendungen werden nach Portoklassen übergeben.
Gemäß Ziffer 3.2 der Leistungsbeschreibung haben die Auftragnehmer zu gewährleisten, dass 90 % der abgeholten Briefsendungen in der Zustellzeit bzw. im Rahmen des Zustellzeitziels E plus 1 zugestellt werden, d.h. die Zustellung der von Montag bis Freitag bis 18.00 Uhr bereitgestellten Briefsendungen muss bis zum folgenden Werktag erfolgen.
Unter Ziffer III.2.3 der Bekanntmachung ist bestimmt, dass jeder Bieter zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit ein Logistikkonzept, ein Qualitätssicherungskonzept sowie "drei vergleichbare Unternehmensreferenzen" vorlegen muss. Gemäß Ziffer IV.2.1 der Bekanntmachung ist alleiniges Zuschlagskriterium der Preis. Ausweislich Ziffer II.1.9 der Bekanntmachung sind Varianten/Alternativangebote zugelassen. In Ziff. 1.7 der Leistungsbeschreibung heißt es:
"Nebenangebote sind zulässig. Nebenangebote müssen die in der Leistungsbeschreibung definierten Mindestvoraussetzungen für Nebenangebote erfüllen."
In der Anlage E.5 zur Leistungsbeschreibung _ Vordruck "Nebenangebot" ist bestimmt:
"Nebenangebote sind nur zu dem nachfolgend angegebenem Kriterium und nur in der aufgezeigten Weise zulässig; alle anderen Vorgaben in den Vergabeunterlagen müssen erfüllt werden:
In dem nachstehenden Textfeld ist ein eventueller Rabatt darzustellen und zu erläutern. Ergänzend zu den Preisangaben im Leistungsverzeichnis kann auf alle angebotenen Einzelpreise jeweils ein spezieller Rabattsatz oder ein Pauschalrabattsatz für alle Preisangaben unterbreitet werden."
Bestandteil der Verdingungsunterlagen ist ein von den Bietern mit Prozenten und Preisangaben zu vervollständigendes Leistungsverzeichnis. Unter Ziffer 1.1 des Fragebogens werden die Bieter zur Angabe des Rabattsatzes in Prozent auf das Sendungsentgelt für die Auslieferung der vorsortierten Briefsendungen in Leitregionsbehältern aufgefordert.
Im Verlaufe des Vergabeverfahrens übermittelte die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine als Bieterinformation ausgewiesene Bieterfrage 1 nebst Antwort. Die Bieterfrage lautete:
"Wir gehen davon aus, dass sich der unter Fragebogen 1, Position 1.1 einzutragende Rabatt nur auf alle nicht inhaltsgleichen Sendungen bezieht, die von Ihnen, wie in der Leistungsbeschreibung unter "4.1 Abholung, Sortierung und Zustellung der Briefsendungen" beschrieben, auf Leitregionsbehälter vorsortiert werden (derzeit 83 % der Standard- und Kompaktbriefe). Auf alle restlichen Sendungen der Gruppe 1 sowie auf alle Sendungen der Gruppe 2 wird dieser Rabatt keine Anwendung finden.
Ist diese Annahme richtig?"
Die Antwort lautete:
"Die Annahme ist falsch.
Lediglich die Ziffer 1.3 des Leistungsverzeichnisses kann derzeit nicht nach Leitregionen vorsortiert werden. Die inhaltsgleichen Sendungen werden derzeit nach Leitregionen sortiert."
Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben fristgemäß jeweils ein Haupt- und ein Nebenangebot ab. Im Unterschied zu der Antragstellerin, die die Zustellung vollständig über die D... AG (D… AG) ausführen lassen will, sieht das Angebot der Beigeladenen vor, dass die von ihr angebotenen Briefdienste mit Hilfe diverser regionaler Vertragspartner durchgeführt werden.
Mit ihrem Nebenangebot unterbreitete die Antragstellerin für die unter Gruppe 2 des Leistungsverzeichnisses genannten inhaltsgleichen Sendungen einen nach Sendungsmenge gestaffelten Rabatt unter der Voraussetzung, dass die Antragsgegnerin die auf Leitregionsbehältern vorbereiteten Sendungen zusätzlich auf Leitzonen- oder Leitregionspaletten fertigt und aufliefert.
Die Beigeladene sah in ihrem Nebenangebot einen Rabatt für Sendungen der Gruppe 1 – 1.1, 1.2,1.3 vor, wenn sie in einer durch sie definierten Reihenfolge elektronisch vorsortiert, gedruckt, kuvertiert und verpackt werden. Haupt- und Nebenangebot der Beigeladenen sind preisgünstiger als die entsprechenden Angebote der Antragstellerin.
Mit Schreiben vom 28. Dezember 2010 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Zur Begründung verwies sie darauf, dass ein Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin nicht in Betracht komme, weil die drei vorzulegenden Referenzen in der Summe nicht das in der Leistungsbeschreibung geforderte Mindestvolumen von 50 Millionen Sendungen pro Jahr erfüllten. Außerdem habe eine fiktive Bewertung des Angebots der Antragstellerin ergeben, dass es nicht das wirtschaftlichste sei.
Nach erfolgloser Rüge hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gegen den Ausschluss ihres Angebots und die Bezuschlagung des Angebots der Beigeladenen erhoben. Sie hat den Ausschluss ihres Angebots wegen zu geringer Referenzmengen als vergaberechtswidrig beanstandet, weil die Referenzanforderungen nicht bereits in der Bekanntmachung vorgesehen gewesen seien. Dagegen sei das Angebot der Beigeladenen auszuschließen, da die Erfüllung des Zustellzeitziels E plus 1 bei 90 % der Sendungen nicht gewährleistet sei.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Zwar sei der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin aufgrund der nicht den Vorgaben der Verdingungsunterlagen entsprechenden Referenzen zu Unrecht erfolgt, da die Referenzanforderungen nicht wirksam gestellt worden seien. Erst aus der Leistungsbeschreibung habe sich ergeben, dass drei Referenzen mit einer Mindestlaufzeit von 12 Zeitmonaten vorgelegt werden und als vergleichbar nur solche Referenzen gelten sollten, die in der Summe ein Gesamtsendungsvolumen von mindestens 50 Millionen Sendungen pro Jahr umfassen. Damit enthalte die Leistungsbeschreibung nicht lediglich eine Konkretisierung, sondern eine Verschärfung der sich aus der Bekanntmachung ergebenden Anforderungen. Dieser Rechtsverstoß habe die Antragstellerin aber nicht in ihren Rechten verletzt, da die von der Antragsgegnerin durchgeführte fiktive Wertung von Haupt- und Nebenangebot der Antragstellerin zu dem Ergebnis geführt habe, dass die Angebote der Antragstellerin aus wirtschaftlichen Gründen nicht für den Zuschlag in Betracht kämen.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei weder die Preiswertung intransparent noch das Angebot der Beigeladenen auszuschließen gewesen. Ausweislich des Vergabevermerks habe die Antragsgegnerin das Logistik- und Qualitätskonzept der Beigeladenen überprüft. Da die Prüfung keinerlei Hinweise auf Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen hinsichtlich des Zustellzeitziels ergeben habe, sei die Antragsgegnerin nicht gehalten gewesen, sämtliche Eigenangaben des Bieters zu Eignungsanforderungen zu kontrollieren. Erst wenn sich der Verdacht aufdränge, dass die Bieterangaben unzutreffend seien, habe der öffentliche Auftraggeber dem durch geeignete Überprüfungsmaßnahmen nachzugehen. Solche Verdachtsmomente hätten nicht vorgelegen. Insoweit sei beachtlich, dass die Beigeladene zwar aus betriebswirtschaftlichen Gründen bestrebt sein werde, den überwiegenden Teil der Briefsendungen im Netzwerk ihrer Partnerunternehmen abzuwickeln. Sei dieses Ziel aber nicht erreichbar, könne sie sich auch der D... AG bedienen. Damit sei es der Beigeladenen aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen ohne weiteres möglich, das Zustellziel zu erfüllen.
Die Wertung des Nebenangebots der Beigeladenen verstoße zudem nicht gegen Art. 24 der Richtlinie 2004/18/EG. Es sei bereits zweifelhaft, ob es sich bei dem rein kaufmännischen Nebenangebot um eine Variante im Sinne der Richtlinie handele. Unabhängig davon seien aber Haupt- und Nebenangebot der Beigeladenen preisgünstiger als die entsprechenden Angebote der Antragstellerin. Sollten die Nebenangebote auszuschließen sein, habe die Antragsgegnerin mehrere Möglichkeiten, hierauf zu reagieren. So könne sie das Vergabeverfahren aufheben oder es in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückversetzen. Sie könne es auch bei den gegenwärtigen Verdingungsunterlagen belassen und dann lediglich die Nebenangebote nicht zulassen. Werde sie aber die Nebenangebote außer Acht lassen und stattdessen die Hauptangebote werten, sei der Zuschlag auf das preisgünstigere Angebot der Beigeladenen zu erteilen, so dass dem Nachprüfungsantrag der Erfolg voll umfänglich zu versagen sei.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie macht weiterhin geltend, dass die Angebote der Beigeladenen auszuschließen seien. Nach ihren Recherchen gewährleiste die Zustellstruktur der Beigeladenen das Zustellzeitziel nicht.
Jedenfalls müsse das Vergabeverfahren aber infolge der vergaberechtswidrigen Zulassung von Nebenangeboten in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückversetzt werden. Die Auffassung der Vergabekammer, das Verfahren dürfe fortgesetzt und das Nebenangebot der Beigeladenen bezuschlagt werden, widerspreche den vergaberechtlichen Grundsätzen von Transparenz, Wettbewerb und Nichtdiskriminierung. Eine Berücksichtigung von Nebenangeboten sei mit Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG unvereinbar, wenn – wie im Streitfall - alleiniges Zuschlagkriterium der Preis sei. Es handele sich bei dem Nebenangebot entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht um ein rein "kaufmännisches Nebenangebot". Das Nebenangebot der Beigeladenen nehme keine bloße Pauschalierung von Einheitspreispositionen vor, sondern biete eine von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung abweichende Leistung zu geänderten Konditionen an.
Die Antragstellerin beantragt,
hilfsweise:
Die Antragsgegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Bekanntmachung, hilfsweise vor Einholung der Angebote zurückzuversetzen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie tritt dem Beschwerdevorbringen unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren entgegen. Die Forderung der Antragstellerin nach einem Ausschluss der Angebote der Beigeladenen wegen "Nichteinhaltung des Zustellzeitziels" beruhe auf einem rein spekulativen und im Ergebnis unerheblichen Vorbringen.
Auch sei das als solches bezeichnete Nebenangebot der Beigeladenen zuschlagsfähig. Es handele sich nicht um ein Nebenangebot oder eine Variante im rechtlichen Sinne, sondern um ein alternatives Haupt- bzw. ein rein kaufmännisches Nebenangebot. Ungeachtet dessen würde die Wertung bzw. Nichtwertung der Nebenangebote die Position der Antragstellerin in keiner Weise beeinträchtigen.
Die Beigeladene verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt vor, entgegen Mutmaßungen der Antragstellerin im Hinblick auf die Zustellzeit leistungsfähig zu sein.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Vergabeakten sowie die Verfahrensakten der Vergabekammer lagen vor.
B.
Nach Auffassung des Senats ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig und teilweise begründet. Dies zu entscheiden sieht sich der Senat jedoch durch die abweichende Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts in Vergabesachen gehindert, was nach § 124 Abs. 2 GWB eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof notwendig macht.
I.
Der Nachprüfungsantrag ist in dem von der Vergabekammer erkannten Umfang zulässig.
Zu Recht hat die Vergabekammer die Antragsbefugnis der Antragstellerin verneint, soweit diese geltend macht, das Angebot der Beigeladenen sei wegen Verstoßes gegen § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A (2006) auszuschließen. Die Vorschrift dient in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers, der davor bewahrt werden soll, Verträge mit Auftragnehmern einzugehen, die wegen einer unauskömmlichen Preiskalkulation in die Gefahr geraten, ihren Leistungsverpflichtungen nicht nachkommen zu können. Einen Bieterschutz im Rechtssinne entfaltet die Vorschrift hingegen nur, wenn das an den Auftraggeber gerichtete Gebot, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen, den Ausschluss des als unangemessen niedrig gerügten Preisangebots fordert. Dazu zählen beispielhaft unangemessen niedrige Angebote, die in der zielgerichteten Absicht der Marktverdrängung abgegeben worden sind oder die zumindest die Gefahr begründen, dass bestimmte Wettbewerber vom Markt verdrängt werden (vgl. OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 128 f.; NZBau 2002, 627 f.; BayOblG NZBau 2003, 105 f.; 2004, 743 f.; OLG Celle VergabeR 2004, 397, 405; OLG Koblenz, VergabeR 2006, 392, 401 f.; Dicks in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 25 Rdn. 148). Dass derartige Umstände vorliegen, ist weder ersichtlich noch von der Antragstellerin vorgetragen worden.
II.
Nach Auffassung des Senats ist der Nachprüfungsantrag wegen der vergaberechtswidrigen Zulassung von Nebenangeboten im Hinblick auf die von der Antragstellerin hilfsweise begehrte Zurückversetzung des Vergabeverfahrens begründet. Dagegen kann die Antragstellerin eine erneute Angebotswertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nicht erreichen.
1.
Zwar ist der auf unzureichende Referenzen gestützte Ausschluss des Haupt- und Nebenangebots der Antragstellerin aus den Gründen des Beschlusses der Vergabekammer, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, zu Unrecht erfolgt. Wie von der Vergabekammer zutreffend erkannt, hat der vergaberechtswidrige Ausschluss der Angebote die Zuschlagschancen der Antragstellerin aber nicht beeinträchtigt. Auch bei einer Einbeziehung ihrer Angebote in die Wertung hätte der Zuschlag nicht der Antragstellerin erteilt werden können, weil die Angebote der Beigeladenen, die entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht von der Wertung auszuschließen sind, jeweils preisgünstiger sind.
a.
Weder das Haupt- noch das Nebenangebot sind wegen einer Änderung an den Vergabeunterlagen oder durchgreifenden Zweifeln an der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen auszuschließen.
Eine zum Ausschluss zwingende Änderung an den Vergabeunterlagen durch eine Modifikation des Zustellziels in den Angeboten der Beigeladenen (§§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d), 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A (2006) bzw. § 19 Abs. 3 lit. d), § 16 Abs. 4 VOL/A-EG) liegt nicht vor. Die Beigeladene hat ausdrücklich bestätigt, dass ihre Angebote den Anforderungen der Leistungsbeschreibung entsprechen und damit die Einhaltung des dort unter Ziff. 3.2 geforderten Zustellzeitziels zugesichert.
Auch ein Ausschluss wegen fehlender Leistungsfähigkeit im Hinblick auf die Erfüllbarkeit dieser Vorgabe kommt nicht in Betracht. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin die Einhaltbarkeit dieser Vorgabe durch die Beigeladene beurteilungsfehlerfrei bejaht; insbesondere hat sie ihrer Prüfung nicht einen unzureichend ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt. Die Antragsgegnerin durfte auf der Grundlage der von ihr durchgeführten Prüfung und Wertung der Referenzen, des Logistik- sowie des Qualitätssicherungskonzepts vielmehr davon ausgehen, dass die Beigeladene in der Lage sein wird, das Zustellzeitziel zu realisieren. Weder musste die Antragstellerin angesichts der von der Antragstellerin erhobenen Einwände und der von ihr in Bezug genommenen Anlagen die Leistungsfähigkeit verneinen, noch ergab sich daraus ein Anlass für weitere Nachforschungen und Ermittlungen.
Da die Beschwerde sich auf die Wiederholung der bereits im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren thematisierten Gesichtspunkte beschränkt, kann im Wesentlichen auf die auch insoweit zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen werden. Ergänzend soll nur Folgendes ausgeführt werden:
Der Argumentation der Antragstellerin, die Beigeladene könne infolge von Defiziten ihrer Zustellstruktur, nämlich wegen der Aufteilung der Zustellbezirke in A– und B- Bezirke das Zustellziel von E + 1 nicht einhalten, folgt der Senat nicht. Weder die von der Antragstellerin in Bezug genommene Meldung des online-Branchendienstes Posttip.de noch das an ihre Kunden gerichtete Schreiben der T… GmbH aus April 2010 belegen, dass die Beigeladene nicht in der Lage ist, den streitgegenständlichen Auftrag vertragsgemäß zu erfüllen.
Die Beigeladene hat unter Hinweis auf ihre Unternehmensstruktur und ihr Geschäftsmodell substantiiert und plausibel dargelegt, dass sie nicht nach A- und B- Bezirken aufgeteilte Zustellungen durch eigenes Personal durchführt, sondern die von ihr angebotenen Briefdienste mit Hilfe zahlreicher regionaler Vertragspartner durchführt. Dementsprechend ist auch ihr Angebot gestaltet.
Auch die von der Antragstellerin in Bezug genommene Anlage Ast 12 bietet keinen Anlass zu Zweifeln an der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen. Bei der Meldung, die Beigeladene wolle eine Laufzeit von maximal 2 Tagen für 98 % der Sendungen erreichen, handelt es sich um die Wiedergabe einer Stellungnahme der Beigeladenen gegenüber einem Branchendienst. Diesen allgemeinen und generalisierenden Angaben zu Unternehmenszielen ist nicht zu entnehmen, dass die Beigeladene nicht in der Lage ist, ein darüber hinausgehendes Zustellziel gegenüber einem konkreten Vertragspartner einzuhalten. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beigeladene sich diverser Subunternehmer bedienen will, bei denen es sich entgegen der pauschalen und spekulativen Annahme der Antragstellerin nicht primär um Konzernunternehmen wie die T... Service GmbH, sondern um unabhängige Unternehmen handelt.
Zweifel an der konkreten auftragsbezogenen Leistungsfähigkeit der Subunternehmer ergeben sich weder aus dem Inhalt der in Anlage ASt 12 wiedergegebenen Äußerungen der Beigeladen noch aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Schreiben der T... GmbH an ihre Kunden (Anlage ASt 13). Bei der T... GmbH handelt es sich um eine zur T... Gruppe gehörende, regionale Zustellpartnerin der Beigeladenen, die als eine von zahlreichen Subunternehmern für die Beigeladene im Rahmen des streitgegenständlichen Auftrags Zustellungen durchführen soll. Deren Angaben zu mit ihren Kunden vertraglich vereinbarten Laufzeiten erlauben keine Rückschlüsse auf die Fähigkeit der Beigeladenen, die angebotene Leistung über die aufgeführten Subunternehmer ordnungsgemäß zu erfüllen.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin vermögen auch die von ihr in Bezug genommenen weiteren Informationen, die sich zum Teil auf die Beigeladene, zum Teil auch auf Konzernunternehmen beziehen, nicht den Verdacht zu begründen, dass die Beigeladene das Zustellziel nicht einhalten kann. Abgesehen von den erheblichen grundsätzlichen Bedenken gegen die Belastbarkeit und Verwertbarkeit anonymer Angaben und Äußerungen in Internetforen stellt auch der Inhalt der Anlage ASt 21 die Fähigkeit der Beigeladenen, die gegenüber der Antragsgegnerin zugesicherten Zustellzeiten einzuhalten, nicht in Frage. Aus den in der Anlage ASt 21 dokumentierten Beschwerden geht bereits nicht hervor, ob und inwieweit das dort nicht konkret bezeichnete Unternehmen die vertraglich vereinbarten Laufzeiten überzieht. Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass die Angaben sich auf die Schlechtleistung eines konzernzugehörigen Unternehmens beziehen, ist der von der Antragstellerin gezogene Rückschluss auf eine allgemein fehlende Leistungsfähigkeit der Beigeladenen unberechtigt. Auch das unsubstantiierte und pauschale Vorbringen der Antragstellerin, einzelne von der Beigeladenen als Zustellpartner vorgesehene Subunternehmer hätten mit Qualitätsmängeln zu tun, rechtfertigt weder einen Ausschluss des Angebots noch muss es die Antragsgegnerin zu einem erneuten Eintritt in die Eignungsprüfung veranlassen. Der Ausfall einzelner Subunternehmern kann angesichts der Vielzahl der zum Einsatz kommenden Subunternehmer keine durchgreifenden Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen auslösen, zumal dieser mit der D... AG ein zweites Zustellnetz zur Verfügung steht, auf das sie bei Ausfall eines Subunternehmers jederzeit zurückgreifen kann. Der Beigeladenen ist es ohne weiteres möglich, die Dienstleistungen der D… AG in Anspruch zu nehmen, wenn sich dies als erforderlich erweisen sollte – etwa bei Ausfall oder Überforderung eines Subunternehmers, so dass auch im Hinblick auf diese Leistungsreserve Bedenken gegen die Einhaltbarkeit der Zustellzeitvorgabe nicht veranlasst sind. Vielmehr erfährt das Angebotskonzept der Beigeladenen durch die potentiell mögliche Inanspruchnahme der D… AG eine zusätzliche Sicherung.
Ob die von der Beigeladenen vorgelegten Unternehmensreferenzen die über die in der Bekanntmachung festgelegten hinausgehenden Referenzanforderungen der Leistungsbeschreibung erfüllen, kann dahinstehen. Ebenso wenig wie das Angebot der Antragstellerin ist das der Beigeladenen wegen nicht nachgewiesener Referenzen auszuschließen. Die Antragsgegnerin durfte – wie die Vergabekammer zu Recht festgestellt hat – die bekanntgemachten Vorgaben an die Referenzen nicht durch weitergehende Anforderung erhöhen.
Da die preislich günstigeren Angebote der Beigeladenen nicht auszuschließen sind, vermag der vergaberechtswidrige Ausschluss der Angebote der Antragstellerin allein ihrem Nachprüfungsantrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Auch bei der von der Antragstellerin angestrebten Wiederholung der Wertung könnte der Zuschlag nicht auf eines ihrer Angebote ergehen, da sowohl das Haupt- als auch das Nebenangebot der Beigeladenen jeweils preislich günstiger sind, so dass eine Beeinträchtigung ihrer Zuschlagschancen durch den Vergaberechtsverstoß ausscheidet.
b.
Auch wenn die Antragstellerin eine Neuwertung ihrer Angebote unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen nicht erreichen kann, ist ihrem Nachprüfungsantrag aber insoweit Erfolg beschieden, als der Antragsgegnerin wegen der vergaberechtswidrigen Zulassung von Nebenangeboten die Fortsetzung des Vergabeverfahrens sowie die Erteilung des Zuschlags auf das Hauptangebot der Beigeladenen zu untersagen und die Rückversetzung des Vergabeverfahrens anzuordnen ist.
Der Zulassung und Wertung von Nebenangeboten im Sinne der Ziff. I.7 der Leistungsbeschreibung in Verbindung mit dem Vordruck E.5 (sog. Nebenangebote) steht nach der Rechtsauffassung des Senats entgegen, dass ausweislich Ziff. IV.2.1 der Bekanntmachung einziges Zuschlagskriterium der Preis sein soll.
Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG (VKR) lässt in einer derartigen Situation Varianten (in der deutschen Terminologie Nebenangebote) nicht zu (vgl. Eggert, Europäisches Vergaberecht, Rdnr. 1258; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.10.2010, VII-Verg 39/10; v. 07.01.2010; 23.03.2010, VII-Verg 61/09 und v. 09.03.2011, VII-Verg 52/10). Wie sich aus Art. 53 Abs. 1 VKR (s. auch Erw. gr. 46 Abs. 1) ergibt, wonach der Zuschlag entweder auf das wirtschaftlich günstigste Angebot ergehen kann (lit. a) oder nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgt (lit. b), differenziert die Richtlinie zwischen den Kriterien des niedrigsten Preises und des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Da gemäß Art. 53 Abs. 1 lit. a VKR das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Anwendung verschiedener mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängender Kriterien zu ermitteln ist, zu denen auch der Preis zählt, kann der Preis entweder nur eines von mehreren oder das maßgebliche und damit einzige Zuschlagskriterium sein. Eine Interpretation, wonach das Kriterium des wirtschaftlichsten Angebots als Oberbegriff auch das des niedrigsten Preises umfasse, scheidet angesichts des Wortlauts und der Systematik des Art. 53 Abs. 1 VKR aus. Dass Art. 24 Abs. 1 VKR die durch Art. 53 Abs. 1 VKR vorgenommene Differenzierung aufgreift und von den dort genannten Alternativen ausdrücklich nur die Möglichkeit der Bezuschlagung des wirtschaftlichsten günstigsten Angebots benennt, begründet im Umkehrschluss die Annahme, dass Varianten bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des niedrigsten Preises vergeben werden, nicht zugelassen werden können.
Zudem ist eine qualitative Bewertung der mit Nebenangebotenen vorgenommenen inhaltlichen Abweichungen vom Amtsentwurf des Auftraggebers sachgerecht. Nur die Anwendung auftragsbezogener Zuschlagskriterien im Sinne des Art. 53 Abs. 1 lit. a VKR ermöglicht eine Bewertung der vom Bieter vorgeschlagenen Lösung und der damit verbundenen Änderungen von den Vorgaben des Auftraggebers. Ist allein das Kriterium des niedrigsten Preises maßgeblich, setzt sich ein günstigeres, in qualitativer Hinsicht nur den Mindestanforderungen entsprechendes Nebenangebot grundsätzlich gegenüber Hauptangeboten durch, weil die im Verhältnis zu den Hauptangeboten mindere Qualität von diesem Wertungskriterium nicht erfasst wird (vgl. auch Stolz, VergabeR 2008, 322, 334; Kues/Kirch, NZBau 2011, 335, 338).
aa.
Ein Nebenangebot oder eine Variante liegt nur vor, wenn Gegenstand des Angebots ein von der in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Leistung in technischer, wirtschaftlicher oder rechtlicher Hinsicht abweichender Bietervorschlag ist, d.h. der Inhalt des Angebots durch den Bieter gestaltet und nicht vom Auftraggeber vorgegeben ist (OLG Jena, Beschl. v. 21.09.2009 – 9 Verg 7/09;. Lausen in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. 2008, § 10 VOB/A Rn 125). Nur für solche Nebenangebote, die auch Abweichungen von den Vergabeunterlagen enthalten, hat die Vergabestelle Mindestanforderungen zu stellen, nicht hingegen für bloße Preisnachlässe, für die Mindestbedingungen schon nicht vorstellbar sind (OLG Jena a.a.O.).
Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Ausweislich der Leistungsbeschreibung in Verbindung mit der Antwort auf die Bieterfrage 1 des Fragenkatalogs 5 waren nach Leitregionen vorsortierte (inhaltsgleiche sowie nicht inhaltsgleiche Sendungen bis auf Sendungen im Sinne der Ziff. 1.3 des LV) in einem bestimmten Rhythmus abzuholen und zu befördern. Indem die Antragsgegnerin Nebenangebote in Form von Rabatten in Bezug auf eine bestimmte Vorsortierung bei Erfüllung aller anderen Vorgaben in den Vergabeunterlagen zugelassen hat, hat sie den Bietern ermöglicht, eine davon abweichende Leistung, nämlich die Abholung und Beförderung vorsortierter Briefe anzubieten und zugleich Mindestanforderungen an Nebenangebote gestellt: Diese mussten weiterhin die Abholung und Beförderung der Sendungen umfassen, d.h. Bieter durften nicht Rabatte für einen veränderten Abholrhythmus oder eine Anlieferung der Sendungen durch die Antragsgegnerin vorsehen. Indem die Antragstellerin einen Rabatt für eine Auflieferung auf bestimmten Paletten und die Beigeladene Rabatte für die Vorsortierung in einer von ihr definierten Reihenfolge vorgesehen haben, weichen beide Angebote vom ausgeschriebenen Leistungsinhalt ab. Nach Auslegung der Vergabeunterlagen handelt es sich um echte Varianten und nicht lediglich – wie die Vergabekammer meint – um rein kaufmännische Nebenangebote. Die unveränderte Beförderungsleistung bezieht sich auf in qualitativer Hinsicht abweichend vorbereitete Sendungen.
Mit dem Nebenangebot der Beigeladenen liegt auch kein alternatives Hauptangebot vor. Bei einem Alternativangebot weicht das Angebot nicht von der Leistungsbeschreibung ab; der Auftraggeber hat vielmehr selbst eine alternative Ausführung vorgesehen und deren Parameter bestimmt. Im Streitfall wird die Gestaltung der von der Leistungsbeschreibung abweichenden Vorsortierung ausschließlich den Bietern überlassen und nicht von der Antragsgegnerin vorgegeben.
bb.
Die vergaberechtswidrige Zulassung hat in den Fällen, in denen der Auftraggeber – wie hier - ausdrücklich zur Einreichung von Nebenangeboten aufgefordert hat, nach Auffassung des Senats zur Folge, dass das Vergabeverfahren zurückzuversetzen ist. Durch die ausdrückliche Zulassung von vergaberechtlich unzulässigen Nebenangeboten hat die Antragstellerin – wie sie unwiderlegbar vorträgt – die Kalkulation ihres Hauptangebots mit Blick auf die Wertung des Nebenangebots vorgenommen. Es ist nicht auszuschließen, sondern sogar naheliegend, dass die Zulassung von Nebenangeboten Einfluss auf die Gestaltung der Hauptangebote gehabt hat und die Antragstellerin das Hauptangebot anders kalkuliert hätte, wenn Nebenangebote nicht zugelassen gewesen wären. Will die Antragsgegnerin weiterhin Nebenangebote zulassen, muss sie veränderte Zuschlagskriterien aufstellen, diese den Bietern bekanntgeben und ihnen die Möglichkeit einräumen, neue Angebote abzugeben. Das Vergabeverfahren ist in den Stand vor Bekanntgabe zurückzuversetzen.
Entscheidet sich die Antragsgegnerin gegen die Zulassung von Nebenangeboten, muss sie den beteiligten Bieter unter Bekanntgabe dieses Umstandes Gelegenheit zur Abgabe neuer Hauptangebote einräumen, so dass das Vergabeverfahren jedenfalls in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen ist.
III.
An der für zutreffend erachteten Entscheidung sieht sich der Senat allerdings durch tragende Erwägungen in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig vom 15. April 2011 (1 Verg 10/10) gehindert. Aus diesem Grund ist die Sache gemäß
§ 124 Abs. 2 S. 1 GWB dem Bundesgerichtshof vorzulegen.
Soweit der Senat seiner Entscheidung den Rechtssatz zugrunde legen will, wonach Nebenangebote in Fällen, in denen der Preis das alleinige Zuschlagskriterium ist, nach Art. 24 Abs. 1 VKR nicht zugelassen sind, liegt mit der genannten Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig eine abweichende Interpretation der Richtlinie vor. Die Abweichung bei der Rechtsauffassung ist für den Streitfall entscheidungserheblich, da die Begründetheit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin von der Frage abhängt, ob die Zulassung der Nebenangebote vergaberechtswidrig ist und die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens erfordert.
Das Oberlandesgericht Schleswig ist mit dem genannten Beschluss der Rechtsauffassung des Senats entgegengetreten. Der Entscheidung lag eine Ausschreibung über Straßenbauarbeiten zugrunde, bei der der Zuschlag auf das preislich günstigste Angebot ergehen sollte und Nebenangebote zugelassen waren. Die Absicht der Vergabestelle, das Nebenangebot der späteren Beigeladenen zu bezuschlagen, griffen zwei Bieter mit Nachprüfungsverfahren an, wobei sich eine der Antragstellerinnen zugleich gegen den Ausschluss ihres Nebenangebots wandte. Die Vergabekammer Schleswig-Holstein verpflichtete die Antragsgegnerin mit der Begründung, Nebenangebote hätten weder zugelassen noch gewertet werden dürfen, zur Aufhebung der Ausschreibung.
Auf die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen hob das Oberlandesgericht Schleswig den angefochtenen Beschluss auf und verpflichtete die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren unter Klarstellung der Mindestanforderungen für Nebenangebote in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen.
Zur Begründung führte das Oberlandesgericht Schleswig aus, die Zulassung von Nebenangeboten in Fällen, in denen alleiniges Zuschlagskriterium der günstigste Preis sei, verstoße nicht gegen die europäische Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG. Die Richtlinie bedürfe gemäß Art. 288 AEUV der Umsetzung in innerstaatliches Recht und sei als direkter Prüfungsmaßstab im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren nur anzuwenden, wenn sie nicht oder nur unvollständig umgesetzt sei und unmittelbar anwendbare Vorgaben enthielte. Eine in diesem Sinne defizitäre Umsetzung liege aber nicht vor. Eine ausdrückliche Vorgabe, die die Zulassung von Nebenangeboten beim alleinigen Zuschlagkriterium "Preis" verbiete, sei der Richtlinie nicht zu entnehmen und auch nicht aus Art. 24 Abs. 1 und Art. 53 Abs. 1 abzuleiten. Die beiden Zuschlagskriterien nach Art. 53 Abs. 1 lit. a und b VKR seien in § 97 Abs. 5 GWB und § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A (2006) umgesetzt worden. Das deutsche Vergaberecht habe die in den Richtlinien enthaltene Unterscheidung zwischen dem "wirtschaftlich günstigsten Angebot" und dem "niedrigsten Preis" nicht wörtlich übernommen, sondern mit der in § 97 Abs. 5 GWB bestimmten Verpflichtung zur Zuschlagerteilung auf das "wirtschaftlichste Angebot" zum Ausdruck gebracht, dass sich unter den zur Wertung zuzulassenden Angeboten dasjenige mit dem besten Preis-/ Leistungsverhältnis durchsetzen solle. Der Begriff des wirtschaftlichsten Angebots in § 97 Abs. 5 GWB sei als Oberbegriff für die beiden in Art. 53 VKR genannten Kriterien anzusehen.
Aus dem Wortlaut des Art. 24 Abs. 1 VKR lasse sich nicht ableiten, dass Varianten bei der Zuschlagsalternative "niedrigster Preis" nicht zugelassen werden dürfen. Die Zuschlagsalternativen "wirtschaftlich günstigstes Angebot" und "niedrigster Preis" stünden nicht in einem konträren Verhältnis zueinander. Soweit auch Art. 53 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG zwischen diesen Alternativen unterscheide, habe dies erkennbar nur den Sinn, für die nähere Bestimmung des "wirtschaftlich günstigsten Angebots" weitere Vorgaben, insbesondere das Erfordernis eines Zusammenhangs der Wirtschaftlichkeitskriterien mit dem Auftragsgegenstand, zu bestimmen. Dies führe zu einer Begrenzung der Auswahl zulässiger Kriterien, wie es in § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB für "zusätzliche Anforderungen" zum Ausdruck komme. Einer solchen Begrenzung bedürfe es bei einer Vergabe nach dem Kriterium des "niedrigsten Preises" von vornherein nicht. Der systematische Kontext der europäischen Vergabekoordinierungsrichtlinie belege zudem, dass die Zuschlagsentscheidung der Entscheidung über die Zulassung von Varianten nachfolge. Die Zulassung von Nebenangeboten sei in Kapitel IV der Richtlinie geregelt und erfolge vor Beginn des eigentlichen Wertungsverfahrens auf der vierten Stufe, das erst Gegenstand des Kapitels VII sei, in dem sich auch die Vorgaben zu den Zuschlagskriterien fänden. Der Systematik der Richtlinie lasse sich damit ein "systematischer Kontext" in dem Sinne, dass bei dem Kriterium "niedrigster Preis" eine Zulassung von Nebenangeboten ausgeschlossen sei, nicht entnehmen.
Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Klarstellung der Mindestanforderungen für Nebenangebote in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen, beruht auf dem Rechtssatz, die Zulassung von Nebenangeboten in Fällen, in denen alleiniges Zuschlagskriterium der günstigste Preis sei, verstoße nicht gegen die europäische Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG. Die Anordnung an den öffentlichen Auftraggeber, die Mindestanforderungen an Nebenangebote klarzustellen, setzt als tragende Begründung voraus, dass die Zulassung von Nebenangebote vergaberechtskonform erfolgte.
Unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des OLG Schleswig käme in dem vom erkennenden Senat zu entscheidenden Streitfall eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens und die Einholung neuer Angebote nicht in Betracht, so dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unbegründet abzuweisen wäre.
Dicks Schüttpelz Frister

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10 VOB/A
§ 124 Abs. 2 GWB
§ 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A
§ 16 Abs. 4 VOL/A-EG
§ 124 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 97 Abs. 5 GWB
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A
§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB
Art. 288 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2002, 627
NZBau 2003, 105
NZBau 2011, 335, 338
9 Verg 7/09
1 Verg 10/10