Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-07-19, Aktenzeichen 71 K 5.18 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0719.VG71K5.18PVB.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt hat, dass diese die Zustimmungsverweigerungsgründe des Antragstellers bei der Vorlage 362/20 für offensichtlich unbeachtlich angesehen hat.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob der Dienststellenleiter die Zustimmungsverweigerung des Bezirkspersonalrats zum Verzicht auf eine Stellenausschreibung als unbeachtlich ansehen durfte.
Mit der Vorlage 362/20 bat die Beteiligte den Antragsteller um Zustimmung zum Absehen von einer Stellenausschreibung für den Dienstposten des Leiters Personal im Internen Service Berlin beim Arbeitsamt Berlin Mitte. Zur Begründung gab die Beteiligte an, dass der Tarifbeschäftigte „A...“ seit dem 27. Juni 2016 als Leiter Personal im Internen Service Berlin gleichwertig beauftragt sei und nun beabsichtigt sei, ihn zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu der Arbeitsagentur Berlin Mitte zu versetzen und ihm dauerhaft den gleichwertigen Dienstposten als Leiter Personal im IS Berlin zu übertragen. Gemäß § 77 Abs. 1 i.V.m. § 14 Abs. 3 BPersVG unterliege diese Maßnahme nicht der Mitbestimmung. Herr F... habe auch die Beteiligung in der Personalvertretung nicht gesondert beantragt. Er sei Statusbewerber für den zu besetzenden Dienstposten und verfüge über mehrjährige umfangreiche Fachkenntnisse des Personalgeschäfts in der Bundesagentur für Arbeit (BA). Seine Leistungen seien in der Funktion als Leiter Personal zum Stichtag 31. Dezember 2016 zuletzt insgesamt mit „B“ beurteilt worden. Gleichartig geeignete Statusbewerberinnen und –bewerber mit entsprechender fachlicher Passgenauigkeit oder vorrangig für eine Stellenbesetzung zu berücksichtigende Beschäftigte wie Versetzungsbewerberinnen und Versetzungsbewerber oder wiedereinzugliedernde Berufsrückkehrerinnen und Berufsrückkehrer nach HPG 1.2 Abschnitt 1 Nr. 1.3 Abs. 3 gebe es im Bezirk Berlin-Brandenburg derzeit nicht. Auf die Ausschreibung der Stelle solle aus den dargestellten Gründen verzichtet werden.
Die Vorlage ging am 6. Dezember 2017 beim Antragsteller ein, der in seiner Sitzung am 20. und 21. Dezember 2017 beschlossen hat, dem Verzicht auf die Ausschreibung des Dienstpostens nicht zuzustimmen. Dies teilte der Antragsteller der Beteiligten mit Schreiben vom 8. Januar 2018, welches von dem Personalratsvorsitzenden und dem Gruppenvertreter unterschrieben war, schriftlich mit. Zur Begründung führte er aus, dass nach seiner Auffassung das Erfordernis der selbstständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten bei dem betroffenen Dienstposten nicht gegeben sei, da keine maßgeblichen Entscheidungen des § 75 Abs. 1 BPersVG eigenverantwortlich getroffen werden würden und daher der Tarifbeschäftigte nicht zum Personenkreis der in § 14 Abs.3 BPersVG genannten Beschäftigten gehöre. Da es sich in diesem Fall nicht um eine Person des § 14 Abs. 3 BPersVG handele, stimme der Bezirkspersonalrat dem beantragten Verzicht auf Stellenausschreibung nicht zu. Um dem Art. 33 Grundgesetz Rechnung zu tragen, sei die Stelle auszuschreiben. Nur so könne die vom Gesetzgeber gewollte Bestenauslese sichergestellt werden.
Mit Schreiben vom 15. Januar 2018 erklärte die Beteiligte die Einwendungen für unbeachtlich. Der Leiter Personal im Internen Service Berlin könne mitbestimmungsfrei nach §§ 14 Abs. 3, 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG besetzt werden, da er zur selbständigen Personalentscheidung befugt sei und der betroffene Beschäftigte keinen Antrag auf Mitbestimmung gestellt habe. Im Übrigen sei die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zu pauschal, um beachtlich zu sein. In der Mitbestimmungsvorlage sei dargestellt worden, aus welchen Gründen von der Ausschreibung abgesehen werden soll. Angesichts der Regelungen des HPG 1.2 stehe dem Antragsteller hierzu in erster Linie eine Richtigkeitskontrolle zu. An der Richtigkeit der Anwendung der HPG 1.2 würden aber keine Zweifel geäußert. Weiterhin stehe dem Antragsteller ein Mitbeurteilungsrecht zum Ermessen der Dienststelle zu, ob von der Möglichkeit des Absehens von der Ausschreibung Gebrauch gemacht werden soll. Hierzu sei in der Vorlage mitgeteilt worden, dass der betroffene Beschäftigte über mehrjährige Kenntnisse im Personalgeschäft der BA verfüge, als Leiter Personal mit „B“ beurteilt worden sei und gleichermaßen geeignete Statusbewerber oder vorrangig zu berücksichtigende Beschäftigte nicht vorhanden seien. Damit habe sich der Antragsteller nicht auseinandergesetzt, sondern pauschal behauptet, dass die von Art. 33 Grundgesetz gewollte Bestenauslese nur durch eine Ausschreibung sichergestellt werden könne. Diese vom Einzelfall losgelöste Zusammenfassung des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz beschränke sich auf die Wiedergabe einer gesetzlichen Regelung, was keine ausreichende Begründung für eine Zustimmungsverweigerung sei. Mit Schreiben vom 16. März 2018 informierte der Beteiligte den Antragsteller, dass die Zentrale der Bundesagentur bestätigt habe, dass die Zustimmungsverweigerung zum Absehen von der Stellenausschreibung unbeachtlich sei und die Maßnahme umgesetzt werde.
Mit Schreiben vom 24. April 2018 rief der Antragsteller die Fachkammer für Personalvertretungsrecht an.
Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, dass die Zustimmungsverweigerung nicht an den Katalog des § 77 Abs. 2 BPersVG gebunden sei, da es sich um eine Maßnahme nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG handele. Die Zustimmungsverweigerung sei auch nicht unbeachtlich, da der Antragsteller seine Weigerung auf das Prinzip der Bestenauslese gestützt habe und diese Gründe nicht außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes lägen. Die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zum Verzicht auf die Ausschreibung ziele darauf ab, dass andere potenzielle Bewerber aus gleichen oder niedrigeren Besoldungsgruppen benachteiligt würden. Zudem verhalte sich der Beteiligte widersprüchlich, soweit er den Antragsteller zunächst beim Absehen von der Ausschreibung beteilige, dann aber die Ausschreibung nicht für nötig erachte, weil der betreffende Mitarbeiter ohne Mitbestimmung des Personalrates versetzt werden könne.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt hat, dass diese die Zustimmungsverweigerungsgründe des Antragstellers bei der Vorlage 362/20 für offensichtlich unbeachtlich angesehen hat.
Die Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass der Antrag bereits unzulässig sei, da der Dienstposten dauerhaft besetzt sei. Im Übrigen sei der Antrag jedenfalls unbegründet, weil die Beteiligte die Zustimmungsverweigerung zu Recht für unbeachtlich halten dürfte. Nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG gelte eine Maßnahme als gebilligt, wenn der Antragsteller die Zustimmung ohne Angabe von Gründen schriftlich verweigere. Zwar sei der Antragsteller nicht an gesetzliche Verweigerungsgründe nach § 77 Abs. 2 BPersVG gebunden. Eine Zustimmungsverweigerung sei aber auch dann unbeachtlich, wenn die von der Personalvertretung angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung lägen. Der Personalvertretung sei es nicht gestattet, von einer Mitbestimmungsbefugnis nur in der vorgeschriebenen Form, aber ohne inhaltlichen Bezug zum gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu machen. Hieran fehle es, wenn die vom Personalrat angeführten Gründe sich dem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand, dessen Inhalt sowie insbesondere dem Sinn und Zweck des gesetzlichen Mitbestimmungserfordernisses nicht mehr zuordnen ließen. Ein solches Verhalten werde vom Recht nicht geschützt und sei missbräuchlich. Im vorliegenden Fall habe der Antragsteller verkannt, dass Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gar nicht einschlägig sei, weil die Besetzung des Dienstpostens mit einem Statusbewerber nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz auszurichten sei. Der Antragsteller habe keine Gründe dargelegt, die auf die Einhaltung der selbstgesetzten Regeln oder auf einen verbliebenen Ermessensspielraum beim Absehen von einer Ausschreibung abzielten. Nach Auffassung der Beteiligten müsse der Antragsteller im Rahmen der Zustimmungsverweigerung begründen, inwieweit das Absehen der Ausschreibung ermessensfehlerhaft sei und welche anderen Beschäftigten für die Besetzung des Dienstpostens in Betracht kämen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig, insbesondere musste der Antragsteller den Antrag nicht dahingehend abändern, eine abstrakte Rechtsfrage zu stellen, weil der Dienstposten nach der Erklärung des Beteiligten in der Anhörung am 19. Juli 2018 dauerhaft besetzt sei. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (vgl. Beschuss vom 25. Mai 2016 – OVG 60 PV 11.15 -, Beschluss vom 28. September 2016 – OVG 62 PV 2.16 – jeweils nach juris), der die Kammer folgt, ist der konkrete Feststellungsantrag zulässig, auch wenn die Besetzung des Dienstpostens vollzogen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein konkreter Feststellungsantrag nur dann unzulässig, wenn die abgebrochene Mitbestimmung in Bezug auf den Einzelfall nicht mehr fortgeführt oder nachgeholt werden kann. Zwischen dem Absehen von einer Ausschreibung und der Besetzung des Dienstpostens besteht zwar ein Zusammenhang. Die Nachholung der Ausschreibung ist bei der Verwendung eines Bestandsbewerbers auf einer Stelle aber grundsätzlich möglich, da die ausgewählte Dienstkraft erneut umgesetzt bzw. versetzt werden könnte, die derzeit besetzte Stelle also potenziell weiterhin „frei“ ist. Hiervon ist nach wie vor auszugehen, da selbst dann, wenn der Dienstposten inzwischen dauerhaft übertragen worden wäre, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Beschäftigte erneut umgesetzt bzw. versetzt werden könnte. Der Dienstposten war zuvor nur „bis auf weiteres“ übertragen, ohne dass dies einer Ausschreibung entgegen stand. Die Beteiligte hat auch erstmalig in der Anhörung erklärt, dass der Dienstposten „dauerhaft“ übertragen sei, er hat indessen nicht vorgetragen, dass der frühere Dienstposten bei der Arbeitsagentur Berlin Süd bereits anderweitig besetzt worden sei. Daher ist nicht auszuschließen, dass der Beschäftigte wieder auf seinen früheren Dienstposten versetzt werden könnte und die Ausschreibung des Dienstpostens daher nicht sinnlos geworden ist.
Der Antrag ist auch zulässig, soweit der Antragsteller eine Feststellung begehrt, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt „hat“ (vgl OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. September 2016 – 62 PV 2.16 – juris Rdnr. 18). Der Verwendung dieser Formulierung schließt nicht aus, dass der Antragsteller nach wie vor Interesse daran hat, die Mitbestimmung über das Absehen von der Ausschreibung nachzuholen. Selbst wenn man aber davon ausginge, dass mit der dauerhaften Besetzung des Dienstpostens eine Ausschreibung desselben sinnlos geworden wäre, wäre der so gestellte Antrag zulässig. Denn zwischen den Parteien bleibt klärungsbedürftig, ob die Beteiligte in dem vorliegenden Fall der Besetzung eines Dienstpostens des Leiters Personal Interner Service die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers unter Hinweis auf den Grundsatz der Bestenauslese als unbeachtlich ansehen durfte.
Der Antrag ist auch begründet. Die Beteiligte hat das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt, dass sie die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers für unbeachtlich gehalten hat.
Nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) hat der Personalrat, soweit eine gesetzlich oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über Absehen von Ausschreibungen von Dienstposten, die besetzt werden sollen.
Die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers ist form- und fristgerecht unter Angaben von Gründen erfolgt.
Nach §§ 69 Abs. 2, 82 Abs. 2 Satz 2 BPersVG ist der Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung dem Leiter der Dienststelle innerhalb von 20 Arbeitstagen mitzuteilen. Die Maßnahme gilt als gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb der genannten Frist die Zustimmung unter Angabe von Gründen schriftlich verweigert.
Diese Voraussetzungen einer Billigung liegen nicht vor.
Der Antragsteller hat fristgerecht innerhalb der maßgeblichen 20 Arbeitstage die Zustimmung schriftlich verweigert. Die Frist begann am 7. Dezember 2017, so dass die am 8. Januar 2018 erklärte Zustimmungsverweigerung des Antragstellers fristgerecht war.
Die Zustimmungsverweigerung ist auch vom Vorsitzenden und dem Gruppenvertreter unter Angabe von Gründen erfolgt und unterzeichnet worden.
Die Anforderungen an die Begründung der Zustimmungsverweigerung dürfen nicht überspannt werden. Sinn und Zweck der Begründungspflicht nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG ist es, dem Dienststellenleiter die Einwendungen des Personalrats gegen die beabsichtigte Maßnahme zu eröffnen, um ihn in die Lage zu versetzen, sich über sein weiteres Vorgehen klarzuwerden und zu prüfen, ob er die Stufenvertretung bzw. die Einigungsstelle anruft. Die Begründung der Zustimmungsverweigerung genügt den rechtlichen Anforderungen, wenn sie deutlich macht, auf welchen Mitbestimmungstatbestand sie beruhen und auf welchen tatsächlichen oder rechtlichen Grund der Personalrat seine Zustimmungsverweigerung stützt. Im vorliegenden Fall ist der Antragsteller nicht an die besonderen Versagungsgründe des § 77 Abs. 2 BPersVG gebunden, weil es sich um eine Mitbestimmungsangelegenheit nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG handelt. Der Personalrat darf sich aber auch in Fällen, die nicht unter § 77 Abs. 2 BPersVG fallen, nicht auf eine bloße formelhafte Begründung oder auf die Wiedergabe des Wortlautes eines gesetzlichen Versagungsgrundes beschränken, sondern muss den Bezug zum konkreten Einzelfall erkennbar machen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 1996 – 6 P 38.93 -; Altvater, Bundespersonalvertretungsgesetz § 69 Rdnr. 25 m.w.N.). Der Personalrat kann die Zustimmungsverweigerung nicht nur mit dem Vortrag von Tatsachen sondern auch mit der Darlegung seiner Rechtsauffassung begründen. Das Mitbestimmungsverfahren dient dazu, gleichberechtigt mit dem Dienststellenleiter die Argumente auszutauschen und nach Möglichkeit eine Einigung zu erzielen. Der Personalrat muss innerhalb der knappen Äußerungsfrist von nur 20 Tagen reagieren und darf sich darauf beschränken, den Mitbestimmungstatbestand und den Grund der Zustimmungsverweigerung im konkreten Einzelfall anzugeben. Eine rechtlich vertiefte Begründung ist jedoch nicht geboten.
Die erkennende Kammer (vgl. Beschluss vom 30. August 2017 – VG 71 K 8.16 PVB –) folgt der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschuss vom 6. Dezember 1994 – 6 P 35.92 – juris, vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. Mai 2016 – OVG 60 PV 11.15 – juris). Danach ist eine Zustimmungsverweigerung des Personalrats nur dann ausnahmsweise unbeachtlich ist, wenn die Fehlerhaftigkeit der Rechtsauffassung „offensichtlich“ ist, weil der Verweigerungsgrund von vornherein und eindeutig nicht vorliegt und nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise möglich erscheint. Letztere liegt nur dann vor, wenn entweder objektiv das Vorliegen eines Verweigerungsgrundes offensichtlich nicht möglich erscheint oder wenn die Weigerung aus sonstigen subjektiven Gründen rechtsmissbräuchlich ist, weil sich der Personalrat von vornherein bessere Erkenntnisse verschließt und seinen Standpunkt nur zum Schein einnimmt. Der Dienststelle ist es hingegen verwehrt, die angegebene Begründung einer Schlüssigkeitsprüfung zu unterziehen und die einzelnen Gründe für ihre Richtigkeit zu untersuchen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. März 2016 – 5 PB 31.15 – juris). Insbesondere darf sich die Dienststelle nicht zum „Richter in eigener Sache aufschwingen“ und anstelle des Stufenverfahrens und des gegebenenfalls anschließenden Einigungsverfahrens selbst über die Begründetheit der Zustimmungsverweigerung entscheiden. Hält der Dienststellenleiter die Zustimmungsverweigerung für unbegründet, muss er das Stufen- bzw. Einigungsstellenverfahren einhalten und darf sich nicht selbst zum Herrn des Verfahrens aufschwingen.
Nach diesen Maßstäben ist die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 8. Januar 2018 nicht unbeachtlich. Nach der Rechtsprechung der Kammer (vgl. Beschluss vom 30. August 2017 - VG 71 K 8.16 PVB -; vgl. auch Beschluss vom 13. September 2017 – VG 71 K 4.16 PVB –) ist eine Zustimmungsverweigerung nicht unbeachtlich, wenn der Personalrat dem Absehen von der Ausschreibung unter Hinweis auf den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz widerspricht.
Zu Unrecht meint die Beteiligte, dass dem Antragsteller lediglich ein formales Prüfungsrecht auf eine Richtigkeitskontrolle im Hinblick auf die HPG zustehe, von einer Ausschreibung abzusehen. Wie das OVG Berlin-Brandenburg bereits mit Beschluss vom 29. September 2016 (OVG 62 PV 2.16 – juris, Rdnr. 27 ff.) festgestellt hat, hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Mitbestimmung an eine gesetzlich oder behördlich vorgeschriebene bzw. praktizierte Ausschreibung anknüpft, unabhängig davon, ob die Ausnahme von der Ausschreibung zwingend vorgeschrieben oder im Ermessen der Dienstbehörde steht. Es hat klargestellt, dass der Personalrat die Zustimmung zum Verzicht auf die Ausschreibung damit begründen kann, dass der Dienststellenleiter seinen Ermessensspielraum nicht sachgerecht genutzt hat. Das wahrt dem gebotenen Zusammenhang zwischen Verweigerung und Mitbestimmungstatbestand. Das Bundesverwaltungsgericht hat zum Mitbestimmungstatbestand ausgeführt (vgl. Beschluss vom 14. Januar 2010 – 6 P 10.09 – juris, Rn. 23ff.):
„Die Beteiligung des Personalrats im Zusammenhang mit der Stellenausschreibung rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die Auswahl von der Person, mit der eine freie Stelle besetzt wird, in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer an der Dienststelle Beschäftigter berührt und deswegen ein schutzwürdiges kollektives Interesse daran besteht sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann“.
Zwar stützt sich der Antragsteller die Zustimmungsverweigerung in seinem Schreiben vom 8. Januar 2008 zu Unrecht darauf, dass der Dienstposten des Leiters Personal beim Internen Service der Arbeitsagentur zum Personenkreis der in § 14 Abs. 3 BPersVG genannten Personen gehört. Insoweit hat die Kammer bereits mit Beschluss vom 6. Dezember 2017 (VG 71 K 9.17 PVB) entschieden, dass die Position des Leiters Personal beim Internen Service der Arbeitsagentur zum Personenkreis der in § 14 Abs. 3 BPersVG Beschäftigten gehört, weil nach dieser zur selbständigen Entscheidung in Personalangelegenheiten der Dienststelle befugt ist. Dies schließt aber die notwendige Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG nicht aus. Nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG gilt § 75 Abs. 3 Nr. 14 nur nicht für die in § 54 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes bezeichneten Beamten und für Beamtenstellen der Besoldungsstelle A 16 an aufwärts. § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG gilt auch für jene Arbeitnehmer, die entweder auf einer Beamtenplanstelle von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts geführt werden, oder die eine Stelle bekleiden, die unter Berücksichtigung der personalvertretungsrechtlichen Bedeutung der Vorschrift einer solchen Beamtenplanstelle entspricht. Dabei kommt es auf die Funktionsgleichwertigkeit mit Beamtenstellen der Besoldungsgruppe A 16 und höher an. Diese Ausnahme liegt hier aber offenbar bei dem im vorliegenden Fall zu besetzenden Dienstposten des Leiters Personal des Internen Service der Arbeitsagentur Mitte nicht vor.
Im vorliegenden Fall handelt es sich auch nicht um eine bloße Versetzung, bei der „nach Lage der Dinge“ für eine Ausschreibung von vornherein kein Anlass besteht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 2010 – 6 P 10.09 – juris; Beschluss vom 29. Januar 1996 – 6 P 38.93 – juris). Ein zustimmungsbedürftiges Absehen von einer Ausschreibung liegt nach dieser Rechtsprechung nicht vor, wenn einzelne organisatorische oder personelle Regelungen getroffen worden sind, in deren Folge eine Ausschreibung ausscheidet, etwa wenn für sie kein Anlass besteht oder wenn sie mit dem Zweck der Maßnahme nicht in Einklang zu bringen ist. Die Organisations- und Personalhoheit berechtigt dagegen nicht dazu, die Besetzung bestimmter Dienstposten generell von der Ausschreibung auszunehmen.
Ein solcher Ausnahmefall, bei dem „nach Lage der Dinge“ kein Anlass für eine Ausschreibung bestand, lag nicht vor. Nach der Mitbestimmungsvorlage der Beteiligten gäbe es zwar im Bezirk Berlin-Brandenburg keine gleichartig geeigneten Statusbewerber mit entsprechender fachlicher Passgenauigkeit oder vorrangig für eine Stellenbesetzung zu berücksichtigende Beschäftigte wie Versetzungsbewerber oder wiedereinzugliedernde Berufsrückkehrer. Damit hat sie aber im Rahmen ihres Ermessens nach den o.g. internen Richtlinien lediglich von einer Ausschreibung abgesehen, die nach Lage der Dinge gerade nicht ausgeschlossen erscheint.
Der Personalrat ist der Vorlage mit der - wenn auch kurz geratenen - Stellungnahme vom 8. Januar 2018 mit dem selbständig tragenden Grund entgegen getreten, dass die konkrete Stelle auszuschreiben sei, um dem Artikel 33 GG Rechnung zu tragen, weil nur so die vom Gesetzgeber gewollte Bestenauslese sichergestellt werde.
Dies bedeutet nicht, dass die Zustimmungsverweigerung des Personalrats zum Absehen von der Ausschreibung generell und pauschal mit dem Hinweis auf die Bestenauslese nach Art. 33 Grundgesetz verweigert werden könnte. Vielmehr kommt es auf den jeweiligen Einzelfall an. Ist aber das Ermessen des Dienststellenleiters, von einer Ausschreibung abzusehen, eröffnet, kann der Personalrat die Ermessensausübung im Rahmen der Zustimmungsverweigerung beanstanden, ohne eigene Ermessenerwägungen benennen zu müssen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Ermessen des Dienststellenleiters, von der Ausschreibung abzusehen, auf Null reduziert ist und offensichtlich ist, dass eine Ausschreibung des Dienstpostens sinnlos wäre. Nur in diesem Fall beschränkt sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auf eine bloße Richtigkeitskontrolle, weil eine darüber hinausgehende Zustimmungsverweigerung mit eigenen Ermessenserwägungen des Personalrats unbeachtlich wäre.
Ein solcher Ausnahmefall einer Ermessensreduzierung auf Null liegt aber ebenso nicht vor.
Die Beteiligte hat zur Begründung ihrer beabsichtigten Maßnahme selbst angegeben, dass sie von der Ausschreibung nur deshalb absehen will, weil nach ihrer Auffassung kein gleichartig geeigneter Statusbewerber „vorhanden sei“. Dabei hat sie auf die letzte dienstliche Beurteilung des Beschäftigten und auf seine Fachkenntnisse abgestellt. Aus der Vorlage der Beteiligten ist dagegen nicht ersichtlich, dass das Ermessen auf Null reduziert wäre und andere, möglicherweise besser beurteilte, Beförderungsbewerber oder andere Statusbewerber im Falle einer Ausschreibung im Rahmen eines Besetzungsverfahrens tatsächlich von vornherein nicht in eine Bewerberauswahl einzubeziehen wären, zumal die Beteiligte offenbar bislang nur Bewerber aus dem Bezirk Berlin-Brandenburg in den Blick genommen hatte. Damit hat sie eine mögliche Bewerberkonkurrenz lediglich antizipiert und unterstellt, der ausgewählte Bewerber würde sich gegenüber Mitbewerbern ohnehin durchsetzen. Sie hat das Absehen von der Ausschreibung hingegen nicht damit begründet, dass sie im Rahmen ihres Organisationsermessens von der Eröffnung einer Bewerberkonkurrenz abgesehen hat, weil es ihr allein um die Versetzung des Statusbewerbers ging. Soweit sie sich darauf stützt, dass das Absehen von der Ausschreibung und der Eröffnung der Bewerberkonkurrenz von ihrem Organisationsermessen gedeckt sei, kann der Personalrat gerade dieses Organisationsermessen bei der Mitbestimmung zum Absehen von der Ausschreibung unter Hinweis auf den Grundsatz der Bestenauslese beanstanden. Andernfalls hätte es der Dienststellenleiter in der Hand, sich durch das Absehen von der Ausschreibung der grundgesetzlich grundsätzlich gebotenen Bestenauslese unter Beteiligung der Personalvertretung zu entziehen.
Die im vorliegenden Fall offenkundig zu kurz gegriffenen Ermessenserwägung der Beteiligten kann der Antragsteller unter Hinweis auf die Bestenauslese nach Art. 33 Grundgesetz entgegentreten, um auch anderen potenziellen Bewerbern die Möglichkeit zu eröffnen, sich tatsächlich auf den ausgeschriebenen Dienstposten bewerben zu können. Dies genügt auch im vorliegenden Fall, da für die Beteiligte hinreichend deutlich wird, aus welchem Grund die Zustimmung verweigert wird. Die Ausschreibung dient gerade dem von Art. 33 Abs. 2 GG getragenen Ziel der Bestenauslese. Der Antragsteller ist bei der Ermessensentscheidung der Beteiligten, von einer Ausschreibung abzusehen, nicht gehalten, bereits potenzielle Mitbewerber in der Zustimmungsverweigerung namentlich zu benennen, zumal sich vor einer entsprechenden Ausschreibung nicht sicher feststellen lässt, welche Bewerber tatsächlich Interesse an der Übertragung des jeweiligen Dienstpostens haben und sich auf die Ausschreibung hin für den Dienstposten bewerben, werden.
Die Frage, ob die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers in der Sache begründet ist, war nicht zu entscheiden und muss im Stufen- bzw. Einigungsstellenverfahren geklärt werden. Jedenfalls ist die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zur dem im Ermessen der Beteiligten stehenden Absehen von der Ausschreibung nicht bereits unbeachtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 Abs. 3 BPersVG
§ 75 Abs. 1 BPersVG
§ 14 Abs.3 BPersVG
§ 14 Abs. 3, 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 69 Abs. 2, 82 Abs. 2 Satz 2 BPersVG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 nur nicht für die in § 54 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes
Art. 33 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Artikel 33 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 60 PV 11.15
62 PV 2.16
6 P 38.93
71 K 8.16
6 P 35.92
5 PB 31.15
71 K 4.16
6 P 10.09
71 K 9.17