Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2017-06-27, Aktenzeichen 2 U 63/17

Tenor:
Es wird erwogen, die Berufung des Verfügungsbeklagten gegen das am 12. Mai 2017 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 17. Zivilkammer des Landgerichts Hannover durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.
Dem Verfügungsbeklagten wird Gelegenheit zur Stellungnahme und ggf. Rücknahme seiner Berufung aus Kostengründen bis zum 24. Juli 2017 gegeben.

Tatbestand:
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dürfte nicht erforderlich sein. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die von den tatsächlichen Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung abhängig ist. Gegenteiliges zeigt der Verfügungsbeklagte nicht auf. Eine mündliche Verhandlung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO hält der Senat nicht für geboten.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Verfügungsbeklagten hat auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
1. Der Verfügungsbeklagte hat mit dem Austausch des Türschlosses der Hauseingangstür zum Bürogebäude und des Schlosses am Tor der Lagerhalle zweifelsfrei eine verbotene Eigenmacht i.S. von § 858 BGB mit der Folge begangen, dass sich der Verfügungskläger dieser verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren konnte (§ 859 Abs. 1 BGB) und ihm überdies gemäß § 861 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Wiedereinräumung des durch verbotene Eigenmacht entzogenen Besitzes zustand. Der Verfügungsbeklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihm nach der von ihm erklärten fristlosen Kündigung ein Anspruch auf Herausgabe der Mietsache zustand, denn gemäß § 863 BGB kann gegenüber dem Anspruch aus § 861 BGB ein Recht zum Besitz oder zur Vornahme der störenden Handlung gerade nicht geltend gemacht werden. Die Geltendmachung petitorischer Einwendungen ist grundsätzlich ausgeschlossen (siehe nur Palandt/Herrler, BGB, 76. Auflage, § 863 Rn. 1). Erst recht berechtigten den Verfügungsbeklagten auch nicht die behaupteten permanenten Vertragsverletzungen in Form von persönlichen Angriffen, Beleidigungen oder Bedrohungen sich eigenmächtig dem Besitz an der vermieteten Sache zu verschaffen.
Der Anspruch des Verfügungsklägers aus § 861 BGB ist entgegen der Auffassung des Verfügungsbeklagten auch nicht deshalb entfallen, weil Mitarbeiter des Verfügungsklägers angeblich das Schloss des Tores zur Lagerhalle aufgebrochen haben sollen. Der Verfügungsbeklagte verkennt, dass der Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes nicht bereits dann erfüllt ist, wenn es dem Berechtigten möglich ist, die tatsächliche Gewalt über einen Teil der entzogenen Mietsache auszuüben. Bei verschlossenen Räumen kann von der Verschaffung des Besitzes erst dann gesprochen werden, wenn dem Berechtigte ordnungsgemäßen Zugang zu sämtlichen Räumen hat und die entsprechenden Schlüssel besitzt (siehe nur Erman/A.Lorenz, BGB, 13. Auflage, § 854 Rn. 4). Angesichts dessen kann keine Rede davon sein, dass der Verfügungskläger allein mit der tatsächlichen Möglichkeit, die Lagerhalle zu betreten, Besitz an der entzogenen (Miet-)Sache erlangt hat.
Dem Verfügungskläger kann in diesem Zusammenhang auch nicht entgegengehalten werden, er habe das Eigentum des Verfügungsbeklagten geschädigt und damit selbst eine verbotene Eigenmacht begangen. Wie bereits einleitend dargelegt durfte sich der Verfügungskläger als ehemaliger Besitzer der vom Verfügungsbeklagten begangenen verbotenen Eigenmacht mit Gewalt erwehren (§ 859 Abs. 1 BGB). Ein Aufbrechen des Schlosses zur Lagerhalle eine Stunde nach Feststellen des Austauschens ist auch als „sofort“ i.S. von § 859 Abs. 3 BGB anzusehen. Denn „sofort“ bedeutet nicht unverzüglich, sondern so schnell wie möglich wie dies nach objektiven Maßstäben ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung von der Entziehung möglich ist (siehe Palandt/Herrler, a.a.O. § 859 Rn. 4). Diese Voraussetzung ist bei einer Reaktion binnen Stundenfrist gewahrt.
Entgegen der rechtsirrigen Auffassung des Verfügungsbeklagten hat das Landgericht auch zu Recht die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt.
Die erkennende Einzelrichterin hat das Urteil zwar zu Unrecht als „Arresturteil“ bezeichnet, denn ein dinglicher oder persönlicher Arrest ist überhaupt nicht angeordnet worden. Ferner hat die Einzelrichterin verkannt, dass von einer Erfüllung im Rechtssinne (§ 362 BGB) grundsätzlich nicht gesprochen werden kann, wenn ein Schuldner zur Abwendung der Vollstreckung aus einem noch nicht rechtskräftigen Titel leistet (siehe nur Palandt/Grüneberg, a.a.O. § 362 Rn. 15). Dies ändert aber nichts daran, dass jedenfalls im Ergebnis zu Recht von einem erledigenden Ereignis auszugehen ist. Denn in einem einstweiligen Verfügungsverfahren kann schon der Sache nach das erledigende Ereignis nicht in einer Erfüllung i.S. § 362 BGB liegen, weil es beim einstweiligen Verfügungsverfahren, welches auf den Erlass einer Leistungsverfügung gerichtet ist, ausschließlich um die vorläufige Sicherung eines Anspruches oder Rechts geht (siehe nur Thomas/Putzo, ZPO, 37. Auflage, § 935 Rn. 3). Eine vorläufige Sicherung und Befriedigung des Antragstellers bei Besitzschutzansprüchen (vgl. Hk-ZPO/Kemper § 940 Rn. 9), welche auf Wiedereinräumung des Besitzes gerichtet sind, wird aber bereits dadurch erreicht, dass der Schuldner nach Erlass der einstweiligen (Leistungs-)Verfügung unter dem Druck der drohenden Zwangsvollstreckung, also vor Tätigwerden des Gerichtsvollziehers (siehe § 885 Abs. 1 ZPO) die (unbewegliche) Sache an den Antragsteller herausgibt bzw. ihm den Besitz einräumt. Der Zweck des vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens, nämlich die Durchsetzung des materiellen Rechts einstweilig zu sichern (vgl. Huber, in Musielak/Voit § 916 Rn. 1), war mit dem Rücktausch der Schlösser zum Tor der Lagerhalle sowie zur Eingangstür des Bürogebäudes am 4. April 2017, erfüllt. Mithin bestand kein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis mehr, weil der Antragsteller die erstrebte Sicherung erhalten hat, wodurch der Antrag nachträglich mit der Folge unzulässig geworden, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat.
2. Auch die Gegenanträge des Verfügungsbeklagten hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.
Die erkennende Einzelrichterin hat zwar die gebotene Auseinandersetzung mit der Frage unterlassen, ob diese Gegenanträge überhaupt zulässig waren. Die Auffassung des Landgerichts, dass es in Bezug auf die Gegenanträge ein Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht worden ist, ist aber im Ergebnis zutreffend. Im Einzelnen gilt Folgendes:
a) Die Gegenanträge des Verfügungsbeklagten waren bereits nicht zulässig.
Das Oberlandesgericht Frankfurt hat mit Urteil vom 20. Oktober 2011 (Az.: 6 U 101/00) ausgeführt, dass die Vorschriften der Zivilprozessordnung über Arrest und einstweilige Verfügung einen Gegenverfügungsantrag nicht vorsehen und auch die Regelung des § 33 ZPO sowie der sonstigen Grundsätze über die Widerklage im Hauptsacheverfahren sich nicht auf das Eilverfahren wegen des besonderen Charakters dieser Verfahrensart übertragen lassen (a.a.O, zitiert nach juris Rn. 14). Zutreffend weist das Oberlandesgericht Frankfurt darauf hin, dass das Eilverfahren auf eine schnelle Erledigung gerichtet und dass eine Vertagung der mündlichen Verhandlung regelmäßig ausgeschlossen sei. Gerade damit lasse sich die Zulassung eines Gegenverfügungsantrages nicht vereinbaren, weil eine Widerklage auch noch im Termin zur mündlichen Verhandlung mit der Folge einer Vertagung erhoben werden könne. Die Zulassung eines Gegenantrages könne auch nicht mit Sachdienlichkeit gerechtfertigt werden, denn dafür würden die Vorschriften der ZPO ebenfalls keine Grundlage bieten. Für eine analoge Anwendung des § 263 ZPO bestehe mangels planwidriger Regelungslücke kein hinreichender Anlass. Es sei kein zwingendes Bedürfnis dafür ersichtlich, dem Antragsgegner im Verfügungsverfahren die Möglichkeit zu eröffnen, einen eigenen Verfügungsanspruch im Wege eines Gegenverfügungsantrages zu eröffnen zumal die zügige Entscheidung über den Antrag des Gegners zumindest gefährdet würde (a.a.O.). Die Statthaftigkeit eines Gegenverfügungsantrages lasse sich auch nicht mit der Überlegung begründen, dass ein eigenständiger Verfügungsantrag des Antragsgegners möglicherweise mit dem ersten Verfügungsantrag nach § 147 ZPO zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden werden könne. Denn dies stehe gemäß § 147 ZPO nur im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.
Demgegenüber hat der neunte Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle in einer Entscheidung vom 11. März 1959 (NJW 1959, 1833) die Zulässigkeit eines Gegenantrages im einstweiligen Verfügungsverfahren allgemein (nur) aus Gründen der Praktikabilität bejaht und ergänzend auf die Möglichkeit einer Verfahrensverbindung hingewiesen (a.a.O.).
Diese Erwägungen vermögen aber nicht zu überzeugen. Allein Praktikabilität vermag niemals die Zulassung bestimmter Verfahren zu rechtfertigen. Entscheidend ist allein, dass die verfahrensrechtlichen Vorschriften eine entsprechende Regelung vorsehen. Daran fehlt es aber im vorliegenden Fall. Denn § 33 ZPO ist gerade nicht direkt anwendbar, weil Arrest und einstweiliges Verfügungsverfahren keine Klage sind und eine andere Prozessart als das ordentliche Verfahren darstellen, so dass eine Widerklage ausgeschlossen ist (siehe nur Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, 36. Auflage, § 33 Rn. 27; HK-ZPO/Bendtsen § 33 Rn. 13; siehe ferner OLG Stuttgart, Urteil vom 22. November 2011, Az.: 10 W 47/11, zitiert nach juris Rn. 31). Für eine analoge Anwendung des § 33 ZPO fehlt es aber am Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Auch der Hinweis auf die Möglichkeit einer Verfahrensverbindung überzeugt nicht (siehe OLG Frankfurt, a.a.O., zitiert nach juris Rn. 15).
Aus den gleichen Erwägungen überzeugt auch nicht die in der Kommentarliteratur ohne nähere Begründung vertretene Auffassung, wonach ein Gegenantrag im Falle des Sachzusammenhangs zulässig ist, wenn dies prozessökonomisch sinnvoll und sachdienlich ist (siehe Heinrich, in: Musielak/Voit, ZPO, 13. Auflage, § 33 Rn. 14; vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, § 33 Rn. 19, wo insbesondere auf OLG Celle NJW 1959, 1833 Bezug genommen wird; siehe ferner HK-ZPO/Bendtsen, a.a.O.).
Letztlich kann die abschließende Entscheidung der Frage, ob Gegenanträge generell unzulässig sind, dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn der Kommentarliteratur gefolgt würde, wären die dort genannten Voraussetzungen erst dann erfüllt, wenn die einstweiligen Verfügungen denselben Streitgegenstand betreffen bzw. einen engeren Sachzusammenhang aufweisen. Diese Voraussetzung wäre beispielsweise erfüllt, wenn der Antragsteller im Wege der einstweiligen Verfügung die Herausgabe bestimmter auf einer Baustelle weggeschlossener Baumaterialien verlangt, während der Antragsgegner im Wege eines (Gegen-)Antrages begehrt, dem Antragsteller aufzugeben, die Entfernung der Baumaterialien zu unterlassen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 22. November 2011, Az.: 10 W 47/11, zitiert nach juris Rn. 3f., wo der Gegenantrag jedoch bezeichnenderweise in einem gesonderten Verfahren gestellt worden ist). Gleiches gilt für den Fall, dass der Antragsteller im Wege einer einstweiligen Verfügung den Erlass eines Verbotes begehrt, ein Hotelschiff aus dem Hafen zu entfernen, während der Antragsgegner seinerseits Herausgabe des Schiffes an sich verlangt (siehe OLG Rostock, Urteil vom 3. Mai 2001, Az.: 1 U 233/00, zitiert nach juris). Ein vergleichbarer Fall ist vorliegend aber ersichtlich zu verneinen. Denn die Gegenanträge betreffen völlig andere Streitgegenstände, bei denen gänzlich andere Ansprüche mit gänzlich anderen tatbestandlichen Voraussetzungen zu prüfen sind. In einem solchen Fall kann nicht davon gesprochen werden, der Gegenantrag sei prozessökonomisch sinnvoll und sachdienlich. Im Gegenteil liegt auf der Hand, dass die Gegenanträge eine zügige Entscheidung über den Antrag des Antragstellers gefährden. Das gilt erst recht im vorliegenden Fall, in dem die behaupteten Vertragsverletzungen schon lange vor der Stellung der Gegenanträge begangen worden sein sollen und dann erstmals nach Vornahme einer verbotenen Eigenmacht zum Anlass genommen werden, Gegenanträge zu stellen. Ein solches Verhalten ist ersichtlich rechtsmissbräuchlich.
b) Ungeachtet dessen hat die Verfügungsbeklagte auch einen Verfügungsgrund nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Ein Verfügungsgrund für den Erlass einer Regelungsverfügung liegt gemäß § 940 ZPO vor, wenn die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass der Verfügungsgrund der Dringlichkeit fehlt, wenn der Antragsteller trotz bestehenden Regelungsbedürfnisses lange zugewartet hat, bevor er die einstweilige Verfügung beantragt hat (Zöller/Vollkommer, a.a.O. § 940 Rn. 4; Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 13. Auflage, § 940 Rn. 4), weil durch langes Zuwarten und dringlichkeitsschädliches Verhalten insbesondere eine gesetzliche Dringlichkeitsvermutung widerlegt wird (siehe Zöller/Vollkommer, a.a.O. § 940 Rn. 4; vgl. Hk-ZPO/Kemper, 6. Auflage, § 940 Rn. 8). Gleiches gilt bei „taktischer“ Antragswiederholung nach Rücknahme eines Antrages (siehe Zöller/Vollkommer, a.a.O.).
Gemessen an diesen Grundsätzen hat die erkennende Einzelrichterin mit überzeugender Argumentation das Vorliegen eines glaubhaft gemachten Verfügungsgrundes verneint. Die Verfügungsbeklagte verkennt auch hier grundlegend, dass es nicht entscheidungserheblich darauf ankommt, ob der Verfügungskläger eine Pflichtverletzung begangen hat, sondern darauf, ob die behaupteten Pflichtverletzungen schon lange vor dem beantragten Erlass der Gegenanträge begangen worden sind und der Verfügungsbeklagte gleichwohl trotz Kenntnis davon, dass der Verfügungskläger trotz mehrfacher Abmahnungen nicht reagiert, keine einstweilige Verfügung beantragt und bemerkenswerterweise erst in dem vom Verfügungskläger angestrengten Verfügungsverfahren die Gegenanträge gestellt hat. Daran ändert auch nichts der Umstand der ausgesprochenen fristlosen Kündigung wegen Beleidigungen. Wenn die Mietsache wegen Pflichtverletzungen des Mieters schon lange vor dem einstweiligen Verfügungsverfahren gefährdet war, hat sich durch den Ausspruch der fristlosen Kündigung daran nichts geändert. Insbesondere liegt auch keine Gefahrerhöhung vor. Es liegt im vorliegenden Fall für den Senat auf der Hand, dass die Gegenanträge auch aus taktischen Erwägungen gestellt worden sind.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 858 BGB
§ 863 BGB
§ 861 BGB
§ 362 BGB
§ 33 ZPO
§ 263 ZPO
§ 147 ZPO
§ 940 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 859 Abs. 1 BGB
§ 861 Abs. 1 BGB
§ 859 Abs. 3 BGB
§ 885 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1959, 1833
6 U 101/00
10 W 47/11
1 U 233/00