Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-08-18, Aktenzeichen 23 Sa 840/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0818.23SA840.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Sind besondere Bedingungen für ein besonderes Rückkehrrecht einer Schuldrechtlichen Vereinbarung nur dann erfüllt, wenn "das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen gekündigt" (Rn.10) worden ist, genügt die Fiktion der Wirksamkeit der Kündigung aus § 7 KSchG nicht. Voraussetzung für das Rückkehrrecht ist eine materiell-rechtlich wirksame Kündigung.(Rn.57)
2. Die Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit der Kündigung trifft den Arbeitnehmer, der das auf ihr gründende Rückkehrrecht geltend macht.(Rn.58) Es erfolgt keine Verlagerung der Beweislast nach § 1 Abs 2 S 4 KSchG auf den Arbeitgeber.(Rn.59)
3. Auch wenn eine schuldrechtliche Vereinbarung auf § 1 Abs 2 ff KSchG verweist, ist bei einer außerordentlichen Kündigung der Prüfungsmaßstab nicht entgegen § 626 Abs 1 BGB auf den einer sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 KSchG zurückzuführen. Der Verweis ist nicht als Kündigungserleichterung zu verstehen.(Rn.63)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 AZR 738/10)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.01.2010 - 54 Ca 11606/09 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um ein Rückkehrrecht des Klägers.
Der am …1961 geborene Kläger stand seit dem 1.9.1997 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten und deren Rechtsvorgängerin. Im Zuge von Restrukturierungsmaßnahmen gliederte die Beklagte im Jahre 1999 ihr Breitbandkabelgeschäft aus und verkaufte es an die K. D. GmbH (KDG). Hiervon war der Bereich Technik/Netze betroffen, in dem der Kläger beschäftigt war. Wie auch andere Arbeitnehmer wurde er für eine Tätigkeit bei der KDG beurlaubt, mit der er gemäß Vertrag vom 12.09./15.11.1999 ein Arbeitsverhältnis für die Zeit ab dem 1.10.2000 begründete. Nach Änderung seiner Aufgaben gemäß Vertrag vom 12.5./ 15.6.2000 wechselte er im Jahre 2003 von der KDG zur K. D. Vertrieb & Service GmbH & Co. KG (KDVS) , die zum K. D. Konzern gehört. Sie ist bundesweit tätig und in 6 Regionen aufgeteilt, darunter die Region 2 mit Hauptsitz Hannover. Die Regionen gelten aufgrund eines Zuordnungstarifvertrages gem. § 3 Abs. 1 BetrVG als Betriebe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes. Die Region 2 umfasste zuletzt im Bereich Außendienst/Service drei BBS Gebiete (Bauen, Betrieb und Service) und zwar BBS Nord 5 Hannover, BBS Nord 3 Bremerhaven und BBS 4 Leer.
Der Kläger vereinbarte mit der KDVS gem. Änderungsvertrag vom 26.4./5.5.2004 eine Beschäftigung als Techniker im Bereich BBS Nord 3 am Standort Leer. Zuletzt war er bei ihr als Servicetechniker NE 3 /NE 4 im Außendienst eingesetzt. Die Abkürzung NE steht für die Bezeichnung Netzebene. Es gibt die NE 2, die den Signaltransport vom Sender bis zu den regionalen Verteilnetzen betrifft, die NE 3, die von dem regionalen Verteilerpunkt bis zur Haustür des Kunden reicht, und die NE 4, die den Netzteil vom Übergabepunkt bis zur Kabelsteckdose abdeckt.
Am 8.8.2005 schlossen die Beklagte, die KDG, die KDVS sowie die K. D. B. Services GmbH (KDBS) mit der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft Ver.di eine „Schuldrechtliche Vereinbarung“, die den zur KDG gewechselten Arbeitnehmern ein Rückkehrrecht einräumt. Die Vereinbarung hat auszugsweise folgenden Inhalt:
„Für die am 1.10.2002 beurlaubten tariflichen Arbeitnehmer mit Herkunft aus der Deutschen T. AG, die durch die Restrukturierung der KDG/DeTeKS (inclusive der Regionalgesellschaften) und MSG zum 1. Oktober 2002 in die K. D. GmbH,, … gewechselt sind und bei der heutigen K. D. GmbH, K. D. Vertrieb & Service GmbH & Co KG (6 Regionen) sowie K. D. B. Services GmbH weiterbeschäftigt werden, wird in Zusammenhang mit den bei einer der genannten Gesellschaft bzw. deren Rechtsfolgern bestehenden Arbeitsverhältnissen ein befristetes Rückkehrrecht zur Deutschen T. AG mit folgendem Inhalt vereinbart:
1. Die Deutsche T. AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur Deutschen T. AG ein
a. innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004 ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht)
b. nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
...
2. Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1. b) liegen vor, wenn
a. das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
b. infolge arbeitgeberseitiger Rationalisierungsmaßnahmen i.S.d. MTV eine räumliche Verlegung des Arbeitsplatzes eintritt, die die räumlichen Zumutbarkeitsgrenzen der bei der Deutschen T. AG geltenden Rationalisierungsschutzbestimmungen überschreitet
c. eine arbeitgeberseitige Rationalisierungsmaßnahme i.S.d. MTV eine Entgeltminderung zur Folge hat, die höher ist, als dies nach den Bestimmungen des TV Ration der Deutschen T. AG möglich ist und die jeweilige Kabelgesellschaft bzw. deren Rechtsnachfolger keine entsprechenden Sicherungen gewährt.
3. Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffer 1 a und b eine Ankündigungsfrist von drei Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist als die dreimonatige Ankündigungsfrist.
….“.
Am 31.12.2003 schied der Kläger gemäß Auflösungsvertrag vom 1.9.2003 bei der Beklagten aus und wechselte zum 1.1.2004 endgültig zur KDVS bzw. deren Rechtsvorgängerin. In dem Vertrag wurde ihm unter Bezugnahme auf eine als Anlage beigefügte ältere Schuldrechtliche Vereinbarung vom 8.8.2002 ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zugestanden. Am 30.4.2005 vereinbarten die Parteien in Abänderung des Auflösungsvertrages, dass ab dem 1.6.2005 für das Rückkehrecht die Regelungen der als Anlage beigefügten Schuldrechtliche Vereinbarung vom 8.4.2005 gelten. In § 2 des Vertrages erklärt sich der Kläger damit einverstanden, dass im Falle der Inanspruchnahme des Rückkehrrechts die KDVS der Beklagten die Daten im Bezug auf sein Arbeitsverhältnis offen legt und die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung stellt, aus denen sich die Voraussetzungen für das Rückkehrrecht einschließlich der sozialen Rechtfertigung, Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung ergeben.
Nach Abschluss eines Tarifvertrages über Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung vom 26.2.2007 vereinbarten die KDG, KDVS und KDBS mit dem Konzernbetriebsrat einen Interessenausgleich wegen der Restrukturierung des Bereichs Technical Operations (Magellan). Gemäß seinem § 5 Abs. 2 sollte bei Ausspruch notwendig werdender Kündigungen die Sozialauswahl nach einem Punktesystem erfolgen, das in einer weiteren, als Anlage 7 bezeichneten Konzernvereinbarung (KBV-Sozialauswahl) festgelegt worden ist.
Mit Schreiben vom 9.12.2008 kündigte die KDVS das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betriebsbedingten Gründen wegen Wegfall seines Arbeitsplatzes außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum 31.7.2009. Der Betriebsrat hatte der Kündigung widersprochen. Die hiergegen erhobene Kündigungsschutzklage nahm der Kläger am 16.6.2009 zurück. Seinen am 16.12.2008 eingegangenen Antrag auf Rückkehr lehnte die Beklagte gem. Schreiben gleichen Datums mit der Begründung ab, das Rückkehrrecht bestehe nur für Arbeitnehmer, die bis zum 31.12.2008 zurückgekehrt seien. Mit der vorliegenden Klage will der Kläger sein Rückkehrrecht gerichtlich durchsetzen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen des Rückkehrrechts entsprechend Ziffer 2. a und 1. b der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8.4.2005 zu erfüllen. Der lediglich für die Geltendmachung des Rückkehrrechts maßgebende Endtermin 31.12.2008 sei eingehalten. Auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Rückkehr komme es nicht an. Die von der KDVS ausgesprochene Kündigung sei gemäß § 1 Abs. 2 KSchG wirksam. Das ergebe sich wegen Rücknahme der Kündigungsschutzklage bereits aus § 7 KSchG. Andernfalls hätte die Beklagte die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung darzulegen. Mangels eigener Erkenntnisse könne er einer entsprechenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachkommen. Die Beklagte habe dagegen aufgrund ihrer Stellung als Vertragspartnerin und der in § 2 der Abänderungsvereinbarung getroffenen Reglung die Möglichkeit, von der KDVS entsprechende Informationen zu besorgen.
Die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und nach ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrates ausgesprochen worden. Die von ihm ausgeübte Tätigkeit sei komplett an externe Dienstleister vergeben worden. Da sein Arbeitsvertrag keine Versetzungsklausel beinhalte, sei die Sozialauswahl auf die Gruppe der Servicetechniker NE 3 / NE 4 sowie auf die BBS Leer, in der er beschäftigt worden sei, und allenfalls auf die Region 2 zu beschränken, zu der die BBS Leer gehöre und die aufgrund ihrer Bildung gem. § 3 BetrVG einen Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes darstelle. Unter Heranziehung der KBV-Sozialauswahl habe es keinen vergleichbaren und weniger schutzbedürftigen Mitarbeiter gegeben, der nicht gekündigt worden sei. Freie, seiner Qualifikation entsprechende Stellen seien in der Region 2 nicht vorhanden gewesen. Bei Rückkehr zur Beklagten stehe ihm gem. den geltenden Tarifverträgen ab dem 1.8.2009 eine Vergütung in Höhe von 3.546,00 Euro brutto pro Monat zu.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Vertragsangebot als vollbeschäftigten Arbeitnehmer ab dem 1.8.2009 mit dem Inhalt zu unterbreiten, den das Arbeitsverhältnis gehabt hätte, wenn der Kläger ohne Unterbrechung weiter bei der Beklagten beschäftigt gewesen wäre;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.092,00 Euro brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz liegenden Zinsen auf 3.546,00 Euro brutto seit dem 17.9.2009, auf 3.546,00 Euro brutto seit dem 17.10.2009 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.092,00 Euro brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz liegenden Zinsen auf 3.546,00 Euro brutto seit dem 17.11.2009, auf 3.546,00 Euro brutto seit dem 17.12.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat ein Rückkehrrecht bestritten. Es habe nur bis zum 31.12.2008 bestanden, so dass der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt hätte zurückehren müssen. Es sei nicht ausreichend, bis zum 31.12.2008 lediglich die Rückkehr zu einem späteren Termin anzukündigen.
Die Beklagte hat weiterhin sowohl die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung zum 31.7.2009 als auch ihre Wirksamkeit bestritten. Das Rückkehrrecht setze die materielle Rechtswirksamkeit als betriebsbedingte Kündigung voraus. Das habe der Kläger zu beweisen. Die Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG genüge nicht. Die Beweisführung sei ihm durchaus möglich und zumutbar. Da er aufgrund tariflicher Regelung nur aus wichtigem Grund nach § 626 BGB kündbar gewesen sei, gelte für seine Kündigung ein besonders strenger Maßstab. Es werde bestritten, dass er auf den ausweislich des Interessenausgleichs in der Region 2 verbliebenen Stellen für Servicetechniker NE 3 und NE 4 nicht hätte weiterbeschäftigt werden können und die dort verbliebenen Mitarbeiter sozial schutzwürdiger seien. Es sei auch ohne längere Einarbeitungszeit ein Einsatz in dem am Standort Hannover weitergeführten Bereich Planung, Disposition und Service möglich gewesen. Die dort eingesetzten, durchaus vergleichbaren Arbeitnehmer seien in die Sozialauswahl nicht einbezogen worden. Weiterhin beschäftige die KDG konzernweit über 1.000 Zeitarbeitnehmer. Es seien Stellen für den Außendienst, für Disponenten und Mitarbeiter mit technischer Ausbildung ausgeschrieben. Dem gegenüber sei der Zeitpunkt der Kündigung und das in § 5 Ziffer 5 des Interessenausgleichs „Magellan“ kodifizierte Anhörungsverfahren auf die Rückkehr zur Beklagten abgestimmt. Dieser Umstand sei offensichtlich eine entscheidende Überlegung bei der von der Kabelgesellschaft vorzunehmenden Interessenabwägung gewesen.
Im Fall seiner Rückkehr hätte der Kläger keinen Anspruch auf einen Vertrag zu den Bedingungen, die vor dem Wechsel zur KDG bestanden haben. Spätestens seit der Ausgliederung des Bereiches Technik/Netze gebe es die früheren Tätigkeiten nicht mehr. Eine Beschäftigung würde daher voraussichtlich in der Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit (V.) erfolgen. Daher würde selbst bei einer Verpflichtung zur Abgabe eines Angebotes noch kein Vertragsverhältnis mit ihr zustande kommen. Das sei ihm bei Unterzeichnung des Auflösungsvertrages bekannt gewesen. Für ihn wäre auch nicht die Vergütungsgruppe T5, sondern lediglich die Vergütungsgruppe T 2 Stufe 4 maßgeblich.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 26.1.2010 die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, dass der Kläger zwar sein Rückkehrrecht rechtzeitig ausgeübt aber nicht die Wirksamkeit der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses dargetan habe.
Gegen das ihm am 11.2.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 25.2.2010 Berufung eingelegt und gleichzeitig klageerweiternd Arbeitsvergütung für weitere zwei Monate in Höhe von insgesamt 7.092,00 Euro geltend gemacht. Die Berufung hat er nach Fristverlängerung gemäß Beschluss vom 18. Mai 2010 zum 17.5.2010 am 6.5.2010 begründet.
Der Kläger bleibt dabei, dass die Voraussetzungen des Rückkehrrechts bereits dann erfüllt sind, wenn die formell wirksame Kündigung auf betriebsbedingte Gründe gestützt werde. Auf ihre materiell-rechtliche Wirksamkeit komme es nicht an. Selbst wenn dem nicht zu folgen sei, wäre nur der Maßstab des § 1 KSchG und nicht der des § 626 BGB zugrunde zu legen. Eine andere Auslegung wäre nicht mit dem Umstand vereinbar, dass fast alle seinerzeit zu einer der Kabelgesellschaften gewechselten Arbeitnehmer bereits unkündbar gewesen seien und die Unkündbarkeit in den mit ihnen begründeten Arbeitsverhältnissen fortbestanden habe. Auch würde sich die Beklagte treuwidrig verhalten, weil sie dann bei Abschluss des Änderungsvertrages zum Auflösungsvertrag gewusst hätte, dass es von vornherein keinen Anwendungsbereich für ein besonderes Kündigungsrecht geben würde. Der Kläger bleibt dabei, dass eine gegebenenfalls erforderliche materiell rechtliche Unwirksamkeit von der Beklagten nachzuweisen sei. Das ergebe sich jedenfalls aus der in § 2 des Abänderungsvertrages getroffenen Regelung, die andernfalls keinen Anwendungsbereich hätte. Zudem sei es mit der Formulierung des Rückkehrrechts nicht vereinbar, die Darlegungslast ihm zuzuweisen. Er sei auch nicht verpflichtet gewesen, die Wirksamkeit der Kündigung gegebenenfalls durch alle Instanzen gerichtlich überprüfen zu lassen. Der Kläger führt weiterhin aus, dass es für ihn bei der KDVS unter Berücksichtigung der geltenden Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen keine Beschäftigungsmöglichkeit gegeben habe.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.1.2010 - 54 Ca 11606/09 - abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Vertragsangebot als Vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 1.8.2009 mit der Entgeltgruppe T 5 des Entgeltrahmentarifvertrages der Deutschen T. zu unterbreiten;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 21.276,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.546,00 Euro brutto seit dem 17.9.2009, dem 17.10.2009, dem 17.11.2009, dem 17.12.2009, dem 17.1.2010 und dem 17.2.2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
Sie rügt das Fehlen einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung und bestreitet weiterhin die Wirksamkeit der Kündigung, die der Kläger selbst in seinem Kündigungsschutzverfahren substantiiert gerügt habe. So habe er die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Servicetechniker der verschiedenen Netzebenen sowie die die KDVS treffende Fortbildungs- und Umschulungsverpflichtung beanstandet und zutreffend auf die bis zur Freikündigung eines zumutbaren Arbeitsplatzes gehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten angesichts der Stellenangebote und des Einsatzes einer Vielzahl von Leiharbeitnehmern hingewiesen. Entgegen seiner Auffassung setze das Rückkehrrecht eine materiell-rechtlich wirksame Kündigung voraus, die aufgrund seiner Unkündbarkeit den hohen Anforderungen einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung genügen müsse. Es fehle zudem an einer ordnungsgemäßen Anzeige der Massenentlassungen und Anhörung des Betriebsrates. Der ihn treffenden Darlegungslast sei er trotz der sich aus dem Kündigungsschutzverfahren eröffneten Erkenntnismöglichkeiten nicht nachgekommen. Sie bleibt dabei, dass nach der Schuldrechtlichen Vereinbarung der Kläger zum 31.12.2008 hätte zurückkehren müssen, so dass das Rückkehrrecht bereits aus Zeitgründen ausgeschlossen sei. Unabhängig davon sei der Klageantrag unzulässig. Er sei nicht auf die Angabe einer bestimmen, zu einem Arbeitsvertragsschluss führenden Willenserklärung gerichtet und entspreche zudem nicht den Regelungen der Schuldrechtlichen Vereinbarung gemäß ihrer Ziffer 4.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.
I.
Die Berufung ist gem. § 64 Abs. 1 und 2 b und c ArbGG an sich statthaft sowie gem. §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist nicht wegen fehlender Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils unzulässig. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO verlangt von der Berufungsbegründung, dass sie auf den Streitfall zugeschnitten erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sein soll. Dem entsprechend hat der Kläger in der Berufungsbegründung ausgeführt, dass das angefochtene Urteil § 311 a Abs. 1 BGB nicht beachtet, zu Unrecht die formelle Wirksamkeit der Kündigung nach § 7 KSchG nicht ausreichen lasse, eine gerichtliche, gegebenenfalls rechtskräftige Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung nicht erforderlich sei sowie ihm die Darlegungs- und Beweislast für eine gegebenenfalls erforderliche materiell-rechtliche Wirksamkeit ohne zutreffende Würdigung der getroffenen Vereinbarung in § 2 des Änderungsvertrages und der gegebenen Erkenntnismöglichkeiten auferlegt werde. Zudem sei an die ihm auferlegte Darlegungslast ein Maßstab angelegt worden, der mit dem Rückkehrrecht nicht vereinbar sei. Der Kläger hat damit sehr eingehend die Gründe dargetan, aus denen das angefochtene Urteil unrichtig sein soll. Die Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO sind damit erfüllt. Der Umstand, dass der Kläger zur Darstellung der materiell-rechtlichen Wirksamkeit der Kündigung im Interesse einer Vermeidung von Wiederholung auf seinen erstinstanzlichen Vortrag sowie auf die beigefügte Klageerwiderung der KDVS in dem von ihm geführten Kündigungsschutzverfahren hinweist, kann die Zulässigkeit der Berufung nicht mehr berühren.
II.
Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist zwar zulässig aber unbegründet.
1. Die Klage ist zulässig. Das gilt auch hinsichtlich des Klageantrages zu 1. Er ist auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtet. Sie gilt gem. § 894 Abs. 1 ZPO als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt. Gegenstand der Willenserklärung kann auch ein Vertragsangebot sein (vgl. Zöller ZPO, 28. Auflage, § 894 Rn. 2).
Die Anträge sind hinreichend bestimmt. Das gilt auch für den Antrag zu 1. Der Kläger hat ihn durch Aufnahme der Vergütungsgruppe ausreichend konkretisiert. Durch sie wird der Inhalt des einzugehenden Arbeitsverhältnisses sowohl hinsichtlich des Aufgabenbereichs als auch der Vergütung des Klägers so festgelegt, dass das Arbeitsverhältnis unter Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts durchgeführt werden kann. Ob der Antrag inhaltlich dem Rückkehrrecht entspricht, ist dagegen keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit.
2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Abgabe des begehrten Vertragangebots noch auf die geforderte Zahlung.
2.1 Die Unbegründetheit der Klage auf Abgabe des Vertragsangebots folgt noch nicht daraus, dass sie auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt bezogen wird. Zwar kann der Kläger für die vergangene Zeit keine Arbeitsleitung mehr erbringen. Der Anspruch der Beklagten auf seine Leistung ist damit gem. § 275 BGB ausgeschlossen. Gem. § 311 a BGB führt aber die Unmöglichkeit der Leistung gerade nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages.
Die Klage ist deswegen unbegründet, weil dem Kläger das geltend gemachte Rückkehrrecht nicht zusteht.
2.1.1 Als Anspruchsgrundlage für das begehrte Vertragsangebot kommt lediglich die Schuldrechtliche Vereinbarung vom 8. April 2005 in Betracht. Hierauf haben sich die Parteien in dem Änderungsvertrag vom 30.4.2005 verständigt. Wegen des Zeitablaufs stand dem Kläger nur noch das besondere Rückkehrrecht nach Ziffer 1 b der Schuldrechtlichen Vereinbarung zur Verfügung.
2.1.2 Gemäß Ziffer 1 b war das besondere Rückkehrrecht für die Dauer von 60 Monaten ab dem 1.1.2004 an gerechnet eingeräumt. Es lief damit zum 31.12.2008 aus. Entgegen der Auffassung der Beklagten stand es dem Kläger nicht schon deswegen nicht zu, weil er erst nach dem 31.12.2008 zurückkehren konnte und dementsprechend ein Vertragsangebot ab dem 1.8.2009 begehrt. Maßgebend ist vielmehr, dass die in Ziffer 2 und 3 der Schuldrechtlichen Vereinbarung festgelegten Voraussetzungen des Rückkehrrechts bis zum 31.12.2008 eingetreten waren. Das entspricht ihrer Auslegung, die nach den Grundsätzen der Auslegung von Tarifverträgen zu erfolgen hat.
2.1.2.1 Die Schuldrechtliche Vereinbarung ist allerdings kein Tarifvertrag. Sie wurde zwar von tariffähigen Parteien im Sinne des § 2 Abs. 1 TVG abgeschlossen. Ihnen fehlte aber der Wille zu einem Tarifvertragsabschluss. Das kommt nicht nur darin zum Ausdruck, dass sie die Bezeichnung als Tarifvertrag vermieden haben, sondern auch darin, dass die Einräumung des Rückkehrrechts gemäß Ziffer 1 einer einzelvertraglichen Umsetzung bedurfte. Das wäre bei einem Tarifvertrag aufgrund seiner normativen Wirkung gemäß § 4 Abs. 1 TVG nicht erforderlich gewesen. Die Vereinbarung stellt aber Regelungen für eine Vielzahl von Arbeitnehmern auf, zu deren Gunsten sie Ansprüche entstehen lässt. Derartige Koalitionsvereinbarungen sind wie Tarifverträge auszulegen (vgl. BAG Urteil vom 5.11.1997 - 4 AZR 872/95 - in AP Nr. 29 zu § 1 TVG).
2.1.2.2 Für die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages ist zunächst sein Wortlaut entsprechend dem Sinn seiner Erklärung maßgebend. Der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien ist zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Dabei ist auf den tariflichen Gesamtzusammenhang abzustellen, um so den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien und den Sinn und Zweck der Tarifnorm zu ermitteln. Bleiben Zweifel offen, können weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, die praktische Tarifübung und die Praktikabilität der Auslegungsergebnisse berücksichtigt werden. Die Tarifauslegung, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt, ist vorzuziehen (vgl. BAG Urteil vom 7.7.2004 - 4 AZR 433/03 - in AP Nr. 10 zu § 1TVG Tarifverträge Verkehrsgewerbe).
2.1.2.3 In dem Eingangssatz der Schuldrechtlichen Vereinbarung ist ein befristetes Rückkehrrecht vereinbart. Die Frist ist in Ziffer 1 ohne eine Aussage darüber festgelegt, ob die Rückkehr innerhalb der Frist stattfinden muss. Nach dem Regelungszusammenhang wird zwischen der Einräumung des befristeten Rückkehrrechts in Ziffer 1, den Bedingungen für das Entstehen des besonderen Rückkehrrechts in Ziffer 2 und der Ausübung des Rückkehrrechts in Ziffer 3 unterschieden. Ziffer 3 Satz 2 sieht für das besondere, durch eine wirksame Kündigung begründete Rückkehrrecht vor, dass die Rückkehr erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber geltenden Kündigungsfrist stattfindet, soweit sie länger als die dreimonatige Ankündigungsfrist ist. Es wird allein auf den Ablauf der Kündigungsfrist und nicht auch noch auf das sich aus Ziffer 1 ergebende Fristende 31.12.2008 abgestellt. Der 31.12.2008 ist damit keineswegs der Endtermin, zu dem die Rückkehr stattzufinden hat und der ansonsten ein bereits entstandenes Rückkehrrecht erlöschen lässt. Da das in Ziffer 1 vereinbarte Rückkehrrecht befristet ist, müssen seine Voraussetzungen bis zum 31.12.2008 erfüllt sein, um das Recht entstehen zu lassen. Für die Geltendmachung des einmal entstandenen Rechts und seine Verwirklichung durch die Rückkehr ist dagegen die Regelung in Ziffer 3 maßgebend. Da die Kündigung des Klägers im Dezember 2008 erfolgt ist und er auch die Ankündigungsfrist der Ziffer 3 eingehalten hat, sind die formalen Voraussetzungen des Rückkehrrechts des Klägers erfüllt, der unstreitig zu den in dem Eingangssatz genannten Personen gehört.
Würde man dagegen der Auffassung der Beklagten folgen, würden damit gerade die durch lange Kündigungsfristen geschützten Arbeitnehmer die mit dem Rückkehrrecht bezweckte Sicherung einer Beschäftigung verlieren, obwohl das Rückkehrrecht noch innerhalb des vereinbarten Zeitraums entstanden ist. Dafür gibt es keinen Grund. Er erschließt sich auch nicht aus der von der Beklagten beanspruchten Planungssicherheit. Sie ist aufgrund der Geltendmachungsfristen nach Ziffer 3 durchaus gegeben.
2.2 Das Rückkehrrecht steht dem Kläger deswegen nicht zu, weil sein Arbeitsverhältnis bei der KDVS nicht gemäß Ziffer 2 a unter den Voraussetzungen der des § 1 Abs. 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt worden ist.
2.2.1 Die Wirksamkeit der Kündigung im Sinne der Ziffer 2 a folgt nicht bereits aus § 7 KSchG. Nach dieser Bestimmung gilt eine Kündigung als von Anfang an rechtswirksam, wenn ihre Unwirksamkeit nicht rechtzeitig gem. §§ 4, 5 und 6 KSchG geltend gemacht wird. Die Wirksamkeit der Kündigung wird fingiert. Die Fiktion tritt auch bei Rücknahme einer fristgerecht erhobenen Kündigungsschutzklage ein (vgl. HWK-Quecke 3. Auflage, § 7 KSchGRn. 3). Ziffer 2 a der Schuldrechtlichen Vereinbarung stellt aber nicht bloß auf die Wirksamkeit der Kündigung ab, sondern verlangt ihre Wirksamkeit aus einem bestimmten Grund. Das Entstehen des Rückkehrrechts ist damit nicht in das Belieben des Arbeitnehmers gestellt. Das wäre aber der Fall, wenn die Fiktion des § 7 KSchG genügen sollte. Voraussetzung für das Rückkehrrecht ist damit eine materiell-rechtlich wirksame Kündigung.
2.2.2 Die Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit der Kündigung trifft den Kläger, der das auf ihr gründende Rückkehrrecht geltend macht. Es gilt der allgemeine zivilprozessuale Grundsatz, dass den Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen trifft (vgl. Zöller, ZPO 28. Auflage, vor § 284 Rn. 17a). Aus der Beweislast folgt die ihn treffende Darlegungslast. Der Kläger hat damit darzulegen und bei Bestreiten durch die Beklagte nachzuweisen, dass die Kündigung im Sinne der Ziffer 2 a wirksam ist.
Eine Ausnahme von dem Grundsatz folgt für den vorliegenden Fall nicht aus § 1 Abs. 2 Satz 4. KSchG. Demnach hat der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen. Das ist der Arbeitgeber, der die Kündigung ausgesprochen hat und nicht ein Dritter, der erst die Stellung als Arbeitgeber einnehmen soll.
Eine Verlagerung der Beweislast folgt auch nicht aus den getroffenen Vereinbarungen. Zwar könnte man aus dem Verweis der Ziffer 2 a auf § 1 Abs. 2 KSchG schließen, dass damit auch die Beweislastregel seines Satzes 4 für die Beklagte gelten soll. Tatsächlich betrifft der Verweis lediglich die Wirksamkeitsgründe nicht aber die in den Absätzen 2 ff des § 1 KSchG aufgestellten Beweislastregel. Es wird ausdrücklich auf die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Kündigung, nicht aber darauf abgestellt, von wem sie nachzuweisen ist.
Eine Umkehr der Beweislast folgt ebenso wenig aus § 2 des Änderungsvertrages vom 30.4.2005. Mit ihm wird der Beklagten ein Auskunftsrecht eingeräumt. Eine Beweis- und Darlegungspflicht wurde nicht geregelt. Sie lässt sich aus dem Auskunftsrecht auch nicht herleiten. Die aus der Auskunft zu gewinnenden Erkenntnisse wären, da sie nicht alle Arbeitnehmer der KDVS betreffen, sondern nur diejenigen, die mit einer entsprechenden Vereinbarung zur KDVS gewechselt sind, bruchstückhaft und für die Darstellung der Wirksamkeit einer von ihr nicht ausgesprochenen Kündigung unzureichend. Demgegenüber hatte der Kläger die Möglichkeit, die Wirksamkeit der Kündigung durch eine Kündigungsschutzklage rechtskräftig feststellen zulassen. In dem Verfahren wäre von der KDVS die Wirksamkeit der Kündigung nachzuweisen gewesen. Zwar kann ihm keine Pflicht zur Klageerhebung aufgelastet werden. Er kann sich aber mit der Kündigungsschutzklage eine Erkenntnisquelle erschließen, die es ihm ermöglicht, die im vorliegenden Rechtsstreit erforderlichen Nachweise zu erbringen. Weiterhin besitzt er als Arbeitnehmer der KDVS die Sachnähe, die es ihm aufgrund eigener Wahrnehmungen und aufgrund von Befragung des Betriebsrates ermöglicht, konkret zu den Umständen und der Wirksamkeit seiner Kündigung vorzutragen.
2.2.3 Die Wirksamkeit der Kündigung ist an § 626 BGB zu messen. Die KDVS hat das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich gekündigt, weil er aufgrund tarifvertraglicher Regelungen ordentlich unkündbar sein soll. Allerdings hat keine der Parteien den Tarifvertrag benannt, aus dem sich die Unkündbarkeit ergibt. Da aber der Kläger selbst behauptet, bei der KDVS ordentlich nicht kündbar gewesen zu sein, gehört es zur Schlüssigkeit seiner Klage, die Wirksamkeitsvoraussetzungen der außerordentlichen Kündigung vom 9.12.2008 darzutun. Wäre er dagegen ordentlich kündbar, würde die außerordentliche Kündigung gegen das Übermaßverbot verstoßen und schon deswegen unwirksam sein.
Der Prüfungsmaßstab ist nicht entgegen § 626 Abs. 1 BGB auf den einer sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 KSchG zurückzuführen. Zwar verweist Ziffer 2 a der Schuldrechtlichen Vereinbarung auf § 1 Abs. 2 ff KSchG. Der Verweis ist aber nicht als Kündigungserleichterung zu verstehen. § 1 KSchG, der die Unwirksamkeit einer Kündigung bei fehlender sozialer Rechtfertigung festschreibt, ist in Ziffer 2 a nicht in Bezug genommen. Ziffer 2 a legt zunächst fest, dass überhaupt eine wirksame Kündigung vorliegen muss. Er schränkt zudem den Grund für die wirksame Kündigung auf die dringenden betrieblichen Erfordernisse in Sinne des § 1 Abs. 2 ff KSchG ein. Damit trifft er eine Abgrenzung zu anderen Gründen für eine Kündigung, ohne aber die Wirksamkeitsvoraussetzungen im konkreten Fall herabsetzen zu wollen. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weswegen Arbeitnehmer bei sozialer Rechtfertigung ihrer Kündigung ein Rückkehrrecht haben sollten, wenn die Kündigung selbst den Anforderungen des in konkreten Fall anzuwendenden § 626 Abs. 1 BGB nicht genügt und daher mangels Wirksamkeit das Arbeitsverhältnis zur KDVS nicht beenden kann.
2.2.4 Bei tariflicher Unkündbarkeit von Arbeitnehmern ist im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ein besonders strenger Prüfungsmaßstab anzulegen. Dringende betriebliche Erfordernisse können regelmäßig nur eine ordentliche Arbeitgeberkündigung nach § 1 KSchG rechtfertigen. Eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung kann nur ausnahmsweise zulässig sein. Die Weiterbeschäftigung kann aber dem Arbeitgeber unzumutbar sein, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen ist und der Arbeitgeber deshalb dem Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum hin sein Gehalt weiterzahlen müsste, obwohl er für dessen Arbeitskraft keine Verwendung mehr hat. Dabei muss der Arbeitgeber mit allen zumutbaren Mitteln, gegebenenfalls auch durch Umorganisation, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb bzw. Unternehmen versuchen (vgl. BAG Urteil vom 5.2.1998 - 2 AZR 227/97 - in AP Nr. 143 zu § 626 BGB). Diese Voraussetzungen hat der Kläger nicht dargetan.
2.2.4.1 Der Kläger hat angegeben, dass die KDVS in der Region 2 im Bereich Disposition befristet bis zum 30.9.2009 Leiharbeitnehmer im Umfang von 3,5 Stellen beschäftigt hat. Er hat aber nicht dargetan, aus welchen Gründen sein Einsatz auf einer dieser Stellen nicht möglich gewesen sein soll. Die Unmöglichkeit seiner Versetzung im Wege des Direktionsrechts kann dem nicht entgegenstehen, weil die KDVS insoweit im Wege der Änderungskündigung hätte vorgehen können. Selbst wenn diese Beschäftigungsmöglichkeit nur bis zum 30.9.2009 bestanden haben sollte, hätte damit immer noch eine über den Termin der Auslauffrist hinausgehende Beschäftigungsmöglichkeit bestanden, so dass jedenfalls eine Kündigung zum 31.7.2009 nicht notwendig und damit nicht wirksam war.
Da es auf eine unternehmensweite Beschäftigungsmöglichkeit ankommt, wäre der alternative Einsatz des Klägers nicht auf Stellen von Leiharbeitnehmern in der Region 2 zu beschränken. Hierzu hat er in dem sein Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Hannover betreffenden Schriftsatz vom 24.4.2009 behauptet, das unternehmensweit Leiharbeitnehmer eingesetzt werden und insoweit sich für ihn eine Beschäftigungsmöglichkeit erschließt.
2.2.4.2 Der Kläger hat weiterhin in Anlehnung an die Klageerwiderung der KDVS vom 16.3.2009 in dem Kündigungsschutzverfahren vorgetragen, dass aufgrund eines Personalüberhangs unter den Servicetechnikern NE 3 und NE 4 kein Beschäftigungsbedarf für ihn bestanden habe. Demgegenüber ergibt sich aus dem Schreiben der KDVS vom 26.8.2009, dass sie durchaus bereits gekündigte Arbeitnehmer wegen einer sich ergebenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit wieder eingestellt hat. Der Vortrag des Klägers lässt nicht erkennen, dass diese Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht zur Zeit des Ausspruchs seiner Kündigung gegeben oder absehbar war und auch nicht für ihn in Frage gekommen wäre. Er selbst hat in seinem Schriftsatz an das Arbeitsgericht Hannover vom 24.4.2008 auf die Klageerwiderung der KDVS vom 16.03.2008 behauptet, dass nach seinem Kenntnisstand bei der KDVS Beschäftigungsbedarf bestanden hat.
2.2.4.3 Auch bei einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung ist der Arbeitgeber zu einer sozialen Auswahl entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG verpflichtet (vgl. BAG Urteil vom 5.2.1998 - 2 AZR 227/97 - a.a.O.). Sie ist von der KDVS unter den Servicetechnikern der Netzebene 3 und 4 vorgenommen worden. Die Vergleichbarkeit mit den Servicetechnikern der Netzebene 2 scheitert nach der an dem Sachvortrag der KDVS vom 16.3.2009 orientierten Darstellung des Klägers an der unterschiedlichen Tätigkeit und dem Anforderungsprofil, das unter anderem ein Fach-/Hochschulstudium vorsieht und dem er in angemessener Zeit nicht entsprechen kann. Abgesehen davon, dass die von der Beklagten vorgelegte Stellenbeschreibung (Bl. 515 der Akte) ein derartiges Studium gerade nicht verlangt, hat der Kläger in seinem Schriftsatz an das Arbeitsgericht Hannover vom 24.4.2009 nicht nur die fehlende Vergleichbarkeit bestritten, sondern behauptet, dass innerhalb der Auslauffrist seiner Kündigung eine Einarbeitung in den Aufgabenbereich eines Servicetechnikers NE 2 möglich sei. Dass die Aufgaben der Netzebene 2 gegenüber denen der Netzebene 3 und 4 unterschiedlich ist, steht einer Vergleichbarkeit im Rahmen der Sozialauswahl noch nicht entgegen. Da sich der Kläger aber selbst auf die Möglichkeit seiner Einarbeitung in den Aufgabenbereich der NE 2 gegenüber der KDVS berufen hat, genügt es nicht, dies nunmehr zu leugnen, ohne nachvollziehbar darzustellen, weswegen diese Möglichkeit tatsächlich nicht bestehen soll.
2.2.4.4 Darüber hinaus fehlt auch eine Darstellung, weswegen seine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz in der Region 2 oder unternehmensweit nicht nach entsprechender Umschulung, Umorganisation oder Freikündigung von Arbeitnehmern möglich sein soll, die nicht ordentlich unkündbar sind.
3. Die Zahlungsklage ist ebenfalls unbegründet. Da dem Kläger kein Rückkehrrecht zusteht, gibt es keine Anspruchsgrundlage für die geforderte Arbeitsvergütung.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nummer 1 ArbGG zugelassen worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 5 und 6 KSchG
§ 7 KSchG
§ 1 KSchG
§ 3 BetrVG
§ 626 BGB
§ 275 BGB
§ 311 a BGB
§ 1 TVG
§ 97 ZPO
§ 1 Abs 2 ff KSchG
§ 626 Abs 1 BGB
§ 3 Abs. 1 BetrVG
§ 1 Absatz 2 ff KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 64 Abs. 1 und 2 b und c ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 311 a Abs. 1 BGB
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 894 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 1 TVG
§ 4 Abs. 1 TVG
§ 1 Abs. 2 ff KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4. KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 3 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 7 AZR 738/10
54 Ca 11606/09
4 AZR 872/95
4 AZR 433/03
2 AZR 227/97