Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-11-12, Aktenzeichen 11 U 32/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1112.11U32.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main -3. Zivilkammer- vom 15.3.2012 teilweise abgeändert.
Die Klage wird hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu I 1. sowie des hierauf bezogenen Hilfsantrags und der hierauf bezogenen Anträge auf Auskunft und Rechnungslegung abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 40% und die Beklagten 60%.
Das Urteil und das angefochtene Urteil, soweit dieses bestätigt wird, sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können eine Vollstreckung des Unterlassungsausspruches zu I 2. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000 € und des Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1000.-€ abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Beide Parteien können eine Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstands und der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat gemeint, die Beklagten hätten gegen das ausschließlich der Klägerin zustehende Recht zur Gestattung der Vervielfältigung des Computerprogramms verstoßen, indem sie ohne Zustimmung der Klägerin ihren Kunden gestatteten, das Computerprogramm per Download zu vervielfältigen. Da die Beklagten nicht in das Verbreitungs-, sondern das Vervielfältigungsrecht eingegriffen hätten, könnten sie sich nicht auf Erschöpfung berufen. Der Erschöpfungsgrundsatz greife nicht bei Lizenzen, die zum Download von Software berechtigten.
Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass der Kunde die Möglichkeit habe, die "Box" nachträglich anzufordern. Das Verkaufsmodell der Beklagten sehe den Versand der Box nicht vor und verstoße gegen die mit der Klägerin abgeschlossene Lizenzvereinbarung. Selbst wenn nur auf die gesetzliche Regelung abzustellen wäre, sei nicht ersichtlich, dass die Beklagten ein Vervielfältigungsrecht erworben hätten.
Die Beklagten könnten sich nicht auf markenrechtliche Erschöpfung berufen, weil der Vertrieb einzelner Bestandteile der von der Klägerin nur als Gesamtpaket in den Verkehr gebrachten Box eine Veränderung oder Verschlechterung darstelle, die der Markeninhaber nicht hinnehmen müsse (§ 24 Abs. 2 MarkG).
Hiergegen richtet sich die Berufung, zu deren Begründung die Beklagten im Wesentlichen vortragen:
Die Klageanträge seien zu unbestimmt und nicht auf die konkrete Verletzungsform bezogen. Der Antrag zu I. 1. ziele auf ein wettbewerbswidriges Verhalten ab und erfasse die von der Klägerin behauptete Verletzungshandlung, nämlich einen Eingriff in ein der Klägerin zustehendes Gestattungsrecht, nicht. Entsprechendes gelte für den markenrechtlichen Unterlassungsanspruch, der eine bestimmte Handlung abstrakt beschreibe, die so nie begangen worden sei. Die Anträge seien auch unbegründet, weil sie über das von der Klägerin beanstandete konkrete Verhalten hinausgingen. Sie, die Beklagten, verletzten keine Urheberrechte der Klägerin. Sie erwürben neue Box-Produkte der Klägerin und verkauften diese an ihre Kunden weiter. Auf den Boxen befinde sich der Hinweis, dass die Software auch durch Downloaden aufgespielt werden dürfe, z. B. wenn der Datenträger mangels Laufwerks nicht genutzt werden könne. Sie, die Beklagte zu 1), mache nichts anderes, wenn sie die Kunden darauf hinweise, dass sie auf die Übersendung der Box, des Datenträgers und des Begleitmaterials verzichten könnten.
Der vorliegende Fall sei nicht mit dem Handel von "Gebrauchtsoftware" vergleichbar, da die Beklagte zu 1) Ersterwerberin sei und die Software ungebraucht weiterveräußere. Eine gleichzeitige Nutzung von Erst- und Zweiterwerber, wie theoretisch in den Gebrauchtsoftwarefällen, sei hier aufgrund des individuellen Produktschlüssels nicht möglich.
Nicht sie, die Beklagten, sondern die Klägerin selbst stelle die Downloadmöglichkeit jedem Interessierten auf ihrer Internetseite zur Verfügung. Ein Eingriff in ein Gestattungsrecht liege daher nicht vor. Sie, die Beklagten, begingen auch keine Vervielfältigungshandlungen, sondern wiesen ihre Kunden nur auf eine von der Klägerin deren Kunden zur Verfügung gestellte Vervielfältigungsmöglichkeit hin. Die Klägerin weise ihre Kunden auch überall auf die Möglichkeit des Downloads der Programme hin. Diese Art der Online-Lieferung sei wirtschaftlich einer Offline-Lieferung vergleichbar.
Markenrechtliche Ansprüche bestünden nicht. Nach der Verkehrsauffassung rechne der Kunde nicht damit, dass das Produkt ausschließlich im Originalzustand (Box) vertrieben werde, zumal die Klägerin das Produkt selbst als Downloadversion vertreibe. Unter diesen Umständen sei ein Wegfall der Erschöpfung wegen Veränderung oder Verschlechterung eher zu verneinen.
Die Berufungskläger beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.3.2012, Az. 2-03 O 302/11 die Klage abzuweisen;
der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Die Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
hilfsweise
den Unterlassungsantrag zu I. 1. wie folgt zu bestätigen:
Der Beklagten wird bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,
Kunden bei der Bestellung des Computerprogramms "X Y ... Version 4.0" statt einer vollständigen Box-Version bestehend zumindest aus einem Datenträger, einer Umverpackung und einer Seriennummer lediglich eine Seriennummer für das Programm "X Y ... Version 3.0" zuzusenden, mittels derer der Käufer in der Lage ist, das Computerprogramm mittels eines Download von der Webseite der Klägerin herunterzuladen und auf seinen Rechner zu installieren.
Die Klägerin trägt vor, dem Testkäufer A sei anlässlich des Erwerbs des Artikels "X Y ... Vers. 4.0" eine als Produktschlüssel bezeichnete Seriennummer übersandt worden, die sie, die Klägerin, für die Version 3.0 generiert habe, aber keine weiteren dazu gehörigen Produktbestandteile, die in der Box enthalten seien, wie Verpackung (Box), zugehöriger Datenträger und Handbuch.
Sie bestreitet, dass die Beklagten die zunächst einbehaltenen Bestandteile, sofern der Kunde diese nicht anfordere, vernichteten. Hierauf komme es jedoch nicht an. Keineswegs biete sie allen Kunden ihre Software zur zeitlich unbegrenzten Nutzung kostenlos zum Download an. Vielmehr handele es sich - wie auch die Beklagten nicht anders vortragen - um eine kostenlose Probeversion für 30 Tage.
Die Beklagten verletzten mit dem Vertrieb der bloßen Seriennummern ohne die dazugehörigen weiteren Bestandteile ihre, der Klägerin, Urheber- und Markenrechte. Gem. § 69 c UrhG stehe ihr das ausschließliche Recht zur Gestattung von Vervielfältigungen zu. Eine Erschöpfung (am Datenträger) sei nicht eingetreten, weil der Datenträger nicht an den Testkäufer A geliefert worden sei. Die Beklagten verbreiteten auch nicht den Datensatz, der sich auf der Original - CD befinde, weiter. Vorliegend stehe ausschließlich das Vervielfältigungs- und Gestattungsrecht in Rede, an dem keine Erschöpfung eintreten könne.
Die Rechtsprechung zum Vertrieb bloßer Echtheitszertifikate ohne dazugehörige Datenträger sei auf den Vertrieb bloßer Seriennummern ohne dazugehörige Datenträger unmittelbar übertragbar. Sowohl Echtheitszertifikate wie Seriennummern ermöglichten zwar faktisch die Installation und Nutzung der Software, verkörperten aber keine Lizenz und gäben dem Erwerber kein Recht zur Nutzung. Ein solches folge auch nicht aus § 69 d UrhG, da sich die Vorschrift nur an den Verwender eines Vervielfältigungsstückes wende. Der Kunde erhalte aber gerade keinen Datenträger. Die Beklagten könnten sich auch hinsichtlich des markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs nicht auf Erschöpfung berufen. Erschöpfung sei gem. § 24 Abs. 2 MarkenG ausgeschlossen; die Verschlechterung ergebe sich schon daraus, dass den Kunden weder das in dem Datenträger verkörperte Vervielfältigungsstück noch die Befugnis verschafft werde, eine Vervielfältigung vorzunehmen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat zum Teil Erfolg.
1.
Der vom Landgericht zuerkannte Unterlassungsanspruch zu I.1. kann schon deshalb nicht aufrechterhalten bleiben, weil er nicht hinreichend bestimmt ist und die konkrete Verletzungsform verfehlt. Ein Unterlassungsantrag muss die Verletzungshandlung in ihrer konkreten Form beschreiben (Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl., § 97 Rn. 46; Wild in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl., § 97 Rn. 202 jew. m.w.N.). Dem genügt der Unterlassungsantrag zu I.1. nicht. Er enthält nicht die konkret beanstandete Verhaltensweise der Beklagten, sondern daraus subjektiv abgeleitete rechtliche Schlussfolgerungen (" ..als angebliche Lizenz für die Computerprogramme ... anzubieten"), die gegebenenfalls auch auf völlig andere Sachverhalte zutreffen könnten. Damit ist der Antrag nicht nur unbestimmt, sondern geht auch über die konkret angegriffene Verletzungsform hinaus. Denn die Klägerin hat das Geschäftsmodell der Beklagten mit ihrem Antrag zu 1. unter Berufung auf eine Verletzung ihres Urheberrechts angegriffen.
2.
Die Klage hat auch mit dem in der ersten Berufungsverhandlung gestellten Hilfsantrag keinen Erfolg. Dieser Antrag ist zwar bestimmt, weil er die von der Klägerin beanstandete Geschäftspraktik der Beklagten konkret wiedergibt.
Der Antrag ist jedoch unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte urheberrechtliche Unterlassungsanspruch gem. § 97 UrhG weder wegen unzulässiger Vervielfältigung gem. § 69 c Nr. 3 UrhG noch wegen unzulässiger Verbreitung gem. § 69 c Nr. 1 UrhG zu.
a)
Das Verbreitungsrecht an dem jeweiligen Werkstück (Box mit Datenträger, Handbuch, Produktschlüssel) ist durch Veräußerung - von der Klägerin über Zwischenhändler an die Beklagten - erschöpft. Gem. §§ 17 Abs. 2, 69 c Nr. 3 UrhG ist die Weiterverbreitung derjenigen Vervielfältigungsstücke, die mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der EU durch Veräußerung in Verkehr gebracht worden sind, zulässig. Diese Voraussetzungen liegen hier - jedenfalls bezogen auf die jeweilige Box einschließlich CD - unstreitig vor. Die insoweit eingetretene Erschöpfung des Verbreitungsrechts hat zur Folge, dass die Klägerin den weiteren Vertrieb der Werkstücke nicht mehr kontrollieren kann. Bei mehrstufigem Vertrieb tritt durch Inverkehrbringen auf der ersten Vertriebsstufe Erschöpfung auch für alle anderen Vertriebsstufen ein (Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl, § 17 Rn. 29,61). Unstreitig sind die Beklagten deshalb berechtigt, die Datenträger als Box - Produkte an Dritt (Letzt-) abnehmer zu veräußern.
aa)
Die Wirkung der Erschöpfung beschränkt sich jedoch nicht auf das Recht zur Weiterverbreitung des konkreten Werkstückes. Anknüpfungspunkt für die Erschöpfung ist nicht allein das jeweilige Speichermedium der Erstverkörperung, sondern der urheberrechtlich geschützte Datenbestand als solcher. Dem Erwerber kommt es auf die Nutzung des Datenbestands und nicht auf die gewählte Form der Veräußerung an; mit der Zahlung des Kaufpreises lässt er den Rechtsinhaber an der Nutzung des Datenbestands ausreichend partizipieren. Dieser in Rechtsprechung und Schrifttum bereits vor der Entscheidung des EuGH, Rs C - 128/11 usedsoft vertretene Ansatz (vgl. etwa Wandke/Bullinger, UrhR, 3. Aufl., § 69 c Rn. 36; m.w.N; LG Düsseldorf, CR 2009, 221 m.w.N.) ist durch das erwähnte Urteil des EuGH vom 3.7.2012 letztlich insoweit bestätigt worden, als der EuGH die Anwendung des Grundsatzes der Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht auf solche Programmkopien beschränkt, die auf einem materiellen Datenträger gespeichert sind. Kann aber - unter den vom EuGH geforderten weiteren Voraussetzungen - das Recht auf die Verbreitung einer Kopie eines Computerprogramms auch dann erschöpft sein, wenn der Inhaber des Urheberrechts dem Herunterladen der Kopie aus dem Internet zugestimmt - also kein körperliches Werkstück in Verkehr gebracht - hat, so muss dies erst recht gelten, wenn der Inhaber des Urheberrechts eine Kopie des urheberrechtlich geschützten Datenbestandes auf einem Speichermedium in Verkehr bringt, ohne dass die Nutzbarmachung dieses Vervielfältigungsexemplars die Verwendung des Speichermediums erforderlich macht, weil eine Aktivierung des Programms auch durch Herunterladen aus dem Internet möglich ist. Urheberrechtlich macht es keinen Unterschied, ob der Endnutzer das Programm unter Verwendung der erworbenen CD oder durch Herunterladen aus dem Internet - jeweils unter Verwendung des Produktschlüssels - installiert. Insoweit handelt es sich lediglich um funktional adäquate technische Vorgänge. Auf welche Weise der Endnutzer die Aktivierung vornehmen möchte, überlässt die Klägerin seiner Entscheidung.
bb)
Der Veräußerung des Computerprogramms ausschließlich durch Bekanntgabe des einer Box zugeordneten Produktschlüssels stehen die Lizenzbedingungen der Klägerin nicht entgegen. Zwar ist der Nutzer der Software zur Überlassung der Rechte an der Software gem. Ziff. 1 der Y - Lizenzvereinbarung (Anl. B 5 = GA 154) nur berechtigt, wenn er alle Kopien der Software und der Begleitdokumentation übergibt und sich der Empfänger der Software mit den Bestimmungen der Lizenzvereinbarung einverstanden erklärt.
Es ist jedoch nichts dafür ersichtlich, dass diese Lizenzbedingungen beim Erwerb der Box- Versionen des Computerprogramms durch die Beklagten Vertragsinhalt geworden sind. Die Lizenzbedingungen regeln die rechtlichen Beziehungen zwischen der Klägerin und den jeweiligen Nutzern der Software. Dass sie beim Erwerb der Boxversionen in den Kaufvertrag zwischen der Beklagten zu 1) und dem Zwischenhändler einbezogen wurden, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Darüber hinaus können die Lizenzbedingungen erst eingesehen werden, wenn der Datenträger installiert oder die Software aus dem Internet heruntergeladen wird, da sich der Endbenutzerlizenzvertrag nach den Feststellungen des Landgerichts nicht in der jeweiligen Box, sondern nur auf dem Datenträger befindet. Das stimmt mit den dem Senat überreichten Original - Boxen überein, die ebenfalls kein schriftliches Exemplar der Lizenzbedingungen enthalten. Da die Beklagten das Softwareprogramm nicht aktiviert und genutzt, sondern entweder die Boxen insgesamt oder den Datensatz durch Weitergabe des Produktschlüssels veräußert haben, ist schon nicht ersichtlich, dass sie von den Endbenutzerlizenzbedingungen hätten Kenntnis nehmen können.
Selbst wenn man mit dem Landgericht davon ausgeht, dass der Verkauf der Software an die Beklagte zu 1) unter Einbeziehung der Lizenzbedingungen der Klägerin zustande gekommen ist, wäre die Beschränkung der Weiterübertragbarkeit durch das Erfordernis der Zustimmung des Rechteinhabers unwirksam. Nach der Regelung des § 69 c Nr. 3, Satz 2 UrhG erschöpft sich das Verbreitungsrecht des Rechtsinhabers an Vervielfältigungsstücken eines Computerprogramms, wenn dieses mit seiner Zustimmung im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden ist. Bei der Erschöpfung handelt es sich in dem Sinne um zwingendes Recht, so dass Klauseln in Softwareüberlassungsverträgen, die die Weiterveräußerung der überlassenen Software ausschließen, allenfalls schuldrechtliche Bedeutung, aber keine dingliche Wirkung haben und nicht zur Unwirksamkeit der Veräußerung führen. Soweit schuldrechtliche Veräußerungsverbote in AGB vereinbart werden, verstoßen sie in aller Regel gegen § 307 BGB, weil sie mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 69 c Nr. 3, Satz 2 UrhG nicht vereinbar sind. Das gilt auch für die streitgegenständliche Software, nachdem die Weiterübertragbarkeit vom ersten Lizenznehmer auf einen Dritten von dessen Zustimmung zu den Lizenzbedingungen der Klägerin abhängig gemacht wird. Damit wird die Weiterübertragbarkeit der Software unter eine Bedingung gestellt, die in der gesetzlichen Regelung nicht vorgesehen ist. Die Erschöpfung bewirkt, dass die Weiterveräußerung in jeder Form zulässig ist und der Rechtsinhaber darauf keinen weiteren Einfluss mehr hat. Vertragliche Verwendungsbeschränkungen in den AGB von Softwareüberlassungsverträgen, die die Erschöpfungswirkung aushebeln, sind deshalb regelmäßig unwirksam. Das gilt nach der Rechtsprechung des EuGH sowohl bei der Verbreitung körperlicher wie unkörperlicher Vervielfältigungsstücke von Software, so dass der Urheberrechtsinhaber nach dem Erstverkauf einem Weiterverkauf dieser Kopie ungeachtet anderslautender vertraglicher Bestimmungen nicht mehr widersprechen kann (EuGH GRUR 2012, 904 -Usedsoft/Oracle; OLG Frankfurt, GRUR 2013, 279, 280 - Adobe/Usedsoft; OLG Hamburg, Beschl. v. 30.4.2013, 5 W 35/13; Senat, Urteil v.5.11.2013, 11 U 92 / 12).
cc)
Dem Eintritt der Erschöpfung steht weiter nicht entgegen, dass die Klägerin dem Erwerber kein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht einräumt.
Nach den Lizenzbedingungen der Klägerin werden dem Nutzer der Software zwar Rechte bezüglich der Verwendung der Software lediglich für die Dauer der Servicelaufzeit übertragen. Am Ende der Servicelaufzeit von in der Regel einem Jahr wird die Software automatisch deaktiviert und funktionsunfähig, sofern der Nutzer keine Verlängerung aktiviert. Bei der vorliegenden Vertragskonstruktion ist allerdings davon auszugehen, dass hinsichtlich der Box-Version einschließlich des Datenträgers ein Kaufvertrag vorliegt, der dem gesamten Geschäft das Gepräge gibt. Der Begriff des Verkaufs i.S. von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 umfasst sämtliche Formen der Vermarktung eines Erzeugnisses, die dadurch gekennzeichnet sind, dass gegen Zahlung eines Entgelts, das es dem Inhaber des Urheberrechts ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie entsprechende Vergütung zu erzielen, ein unbefristetes Nutzungsrecht an einer Programmkopie eingeräumt wird. Auf die Bezeichnung als Lizenz- oder Kaufvertrag kommt es nicht an (EuGH a.a.O. Rn. 49). Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Klägerin beim Verkauf des Programms eine Vergütung erzielt, die dem wirtschaftlichen Wert der Nutzung des Programms für ein Jahr entspricht. Nach Ablauf dieser Zeit kann sich der Nutzer entscheiden, ob er eine Vertragsverlängerung - wiederum gegen Vergütung - wünscht oder die Nutzung der Kopie beenden möchte. Damit liegt nicht eine von vornherein nach Zeitabschnitten bemessene Vergütung, wie etwa bei einem Miet- oder Leasingvertrag, vor, sondern die Klägerin erhält für einen von vornherein festgelegten Zeitraum eine dem wirtschaftlichen Wert der Nutzung entsprechende Vergütung. Sie begibt sich dabei auch endgültig der Verfügungsmöglichkeit, denn das Programm wird - sofern der Kunde nach Ablauf der Servicezeit keine Verlängerung wünscht - gelöscht und nicht an die Klägerin zurückgegeben.
Eine Rückgabe wäre auch sinnlos, weil das Programm - ohne die erforderlichen Aktualisierungen - nach Zeitablauf veraltet und nutzlos ist. Gerade ein - wie hier streitbefangenes - Virenprogramm muss ständig und kurzfristig aktualisiert werden. Ist aber davon auszugehen, dass das Programm nach Ablauf der vereinbarten Zeit in der veralteten Fassung keinen wirtschaftlichen Wert mehr verkörpert, dann erlangt der Kunde während der Nutzung des Programms die alleinige Verfügungsgewalt. Damit überwiegen bei der vorliegenden Vertragsgestaltung die Kauf- bzw. veräußerungsrechtlichen Elemente, so dass die Überlassung des Programms auf Zeit einer Erschöpfung nicht entgegensteht.
b)
Die Beklagten greifen auch nicht widerrechtlich in das der Klägerin zustehende Vervielfältigungsrecht ein. Die Beklagten vervielfältigen die von ihnen erworbene Kopie selbst nicht, sondern ermöglichen dem Endnutzer, dem sie den Produktschlüssel zur Verfügung stellen, eine Vervielfältigung durch Aktivierung und Herunterladen des Programms auf seinen Computer. Dieser Vervielfältigung hat die Klägerin aber bereits zugestimmt, indem sie eine Programmkopie in Verkehr gebracht und dieser einen bestimmten Produktschlüssel zugeordnet hat, unter dem eine Kopie durch Herunterladen aus dem Internet und damit durch Vervielfältigung aktiviert werden kann. Erwirbt aber der Kunde des Urheberrechtsinhabers eine Programmkopie, die sich auf dessen Internetseite befindet, nimmt er beim Herunterladen auf seinen Computer eine nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24 zulässige Vervielfältigung vor. Es handelt sich nämlich um eine Vervielfältigung, die erforderlich ist, damit der rechtmäßige Erwerber das Computerprogramm bestimmungsgemäß nutzen kann (EuGH, a.a.O. Rn. 75).
In urheberrechtlicher Hinsichtlich bedenklich könnte das Geschäftsmodell der Beklagten nach allem nur deshalb sein, weil der Ersterwerber einer körperlichen oder unkörperlichen Programmkopie, für die das Verbreitungsrecht erschöpft ist, die auf seinen Computer heruntergeladene Kopie, wenn er sie weiterverkauft, unbrauchbar machen muss (EuGH a.a.O. Rn. 78). Im zu entscheidenden Fall haben die Beklagten vor der Veräußerung einer Programmkopie durch Weitergabe des Produktschlüssels allerdings keine Programmkopie auf ihren Computer heruntergeladen, so dass sie keine Pflicht zur Löschung einer solchen Kopie treffen kann. Die Klägerin fürchtet jedoch, dass die Beklagten die zurückbehaltene Box und insbesondere die darin befindliche CD anderweitig, nämlich nochmals, verwerten und damit eine unzulässige Vervielfältigung bewirken könnten. Zwischen den Parteien ist streitig, ob ein- und derselbe Produktschlüssel zu einer Mehrfachaktivierung durch verschiedene Lizenznehmer verwendet werden könnte oder ob nur eine einmalige bzw. den Lizenzbedingungen entsprechende Anzahl von Vervielfältigungen durch einen Lizenznehmer möglich ist. Sofern - entgegen der Einlassung des Beklagten zu 2 - die Möglichkeit überhaupt bestehen sollte, beliebig viele Vervielfältigungen mit einer einzelnen Produktschlüsselnummer zu generieren, beruhte das damit einhergehende Risiko von Verletzungshandlungen nicht darauf, dass die Beklagten überzählige Boxen zurückbehalten. Eine - unzulässige - mehrfache Vervielfältigung ohne Einwilligung der Klägerin wäre ebenso möglich, wenn die Beklagten die Boxen vernichteten, aber eine Produktschlüsselnummer mehrfach vergeben würden. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagten die Bestände an "leeren" Boxen vernichten, kommt es deshalb nicht an. Gegen beide Risiken, die letztlich bei jeder Weiterübertragung der Software bestehen, stehen der Klägerin aber technische Mittel zur Verfügung, mit denen sie eine unzulässige Mehrfachverwendung von Kopien verhindern kann. Dies hat der EuGH für ausreichend erachtet.
c)
Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gemeint hat, eine Erschöpfung hinsichtlich der Version 4.0 könne nicht eingetreten sein, weil die Beklagten die Version 3.0 erworben hätten, verkennt er, dass Erschöpfung an dem jeweiligen konkreten Werkstück - und zwar beim erstmaligen Inverkehrbringen - eintritt. Unter welcher Bezeichnung die Beklagten das konkrete Exemplar veräußert haben, ist für die Frage, ob und wann Erschöpfung an dem jeweiligen veräußerten Datensatz eingetreten ist, unerheblich. Zudem kommt es für die Frage der Erschöpfung nicht auf die Veräußerung der Beklagten an die Endnutzer, sondern auf das erstmalige Inverkehrbringen durch die Klägerin an ihre Zwischenhändler an. Ob die Veräußerung der Programmversion unter der Bezeichnung Version 4.0 als wettbewerbswidrige Irreführung oder unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt unzulässig erscheint, ist nicht Gegenstand der Klage.
3.
Die Berufung hat keinen Erfolg, soweit das Landgericht der Klägerin einen auf Markenrecht gestützten Unterlassungsanspruch zuerkannt hat.
Gegen die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags zu I. 2. bestehen keine Bedenken. Der Vortrag der Beklagten erschöpft sich insoweit in der Behauptung, die (im Klageantrag wiedergegebene) Handlung sei so jedenfalls nie begangen worden. Selbst wenn diese Rüge zuträfe, würde dies die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags nicht in Frage stellen.
Der Antrag ist auch begründet.
Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch gem. § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zuerkannt. Nach den Feststellungen des Landgerichts haben die Beklagten die für die Klägerin geschützten Marken "X" und "Y ..." bei Übersendung des Produktschlüssels und der Rechnung an den Testkäufer in identischer Form und für identische Waren benutzt. Gem. § 24 Abs. 1 MarkenG hat der Inhaber einer Marke zwar nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Diese Bestimmung findet jedoch keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke der Benutzung der Marke aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist (§ 24 Abs. 2 MarkenG).
Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen hier gegeben sind. Bei Veränderungen der Verpackung gelten die gleichen Grundsätze wie bei einer Veränderung der Waren selbst (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. § 24 Rn. 63; Ströbele /Hacker, MarkenG, 10. Aufl. § 24 Rn. 58; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl. § 24 Rn. 59). Produkt und Verpackung bilden eine kennzeichenrechtliche Einheit. Dabei ist es ausschließlich Sache des Markeninhabers, den Originalzustand seines Produkts zu prägen. Der Markeninhaber kann deshalb einem Dritten grundsätzlich jede Veränderung der Verpackung oder Umhüllung seines Produkts, die einen Eingriff in das ausschließliche Kennzeichenrecht des Markeninhabers darstellt, untersagen (Fezer a.a.O.). Das gilt unabhängig davon, ob das Produkt bei der Änderung der Verpackung beeinträchtigt wird. Stellt aber grundsätzlich schon die Änderung der Verpackung eine Kennzeichenrechtsverletzung dar, so gilt dies erst recht, wenn die Verpackung ganz entfernt und das Produkt auf einem anderen, vom Markeninhaber nicht vorgesehenen Vertriebsweg weiterverbreitet werden soll, weil damit in das Recht des Markeninhabers, den Originalzustand seines Produkts zu prägen, eingegriffen wird.
Bringt ein Markeninhaber Software - Datenträger zusammen mit anderen Produktbestandteilen (Lizenzunterlagen, Handbuch, Verkaufsunterlagen, Verpackung) in Verkehr, so liegt im isolierten Vertrieb des Programms ohne die sonstigen Bestandteile eine Markenrechtsverletzung, denn der isolierte Vertrieb des Datenträgers verletzt die Integrität des Gesamtprodukts (OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.2.2000, 6 U 204/99 - bei juris).
Durch ihr Vorgehen verändern die Beklagten den von der Klägerin legitimierten Originalzustand des Produkts. Es ist allein Sache des Markeninhabers, die Eigenart und das äußere Erscheinungsbild seiner Markenware zu prägen. Das gilt auch, wenn der Rechtsinhaber ein aus mehreren aufeinander bezogenen und in einer gemeinsamen Verpackung befindlichen Einzelbestandteilen gebildetes Produkt auf den Markt zu bringt. Auch in einem solchen Fall wird, wenn die Einzelbestandteile nach Zerstörung der Originalverpackung einzeln unter der Marke der Klägerin vertrieben werden, die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt. Denn die Herkunftsfunktion schließt ein, dass der Endabnehmer sicher sein darf, dass an einer ihm angebotenen mit der Marke versehenen Ware nicht auf einer früheren Vermarktungsstufe durch einen Dritten ein Eingriff vorgenommen worden ist, der den Originalzustand der Ware beeinträchtigt (OLG Karlsruhe a.a.O.). Bei der Entfernung der Verpackung und dem Vertrieb einzelner Bestandteile bzw. nur des Produktschlüssels handelt es sich auch nicht um einen bloß geringfügigen Eingriff. Die Beklagten vertreten zu Unrecht die Auffassung, eine Veränderung oder Verschlechterung der Ware sei durch den isolierten Vertrieb nach Entfernung der Verpackung ausgeschlossen. Ob und inwieweit am Markt ein Bedarf an der Übertragung von Software - Programmen durch Download besteht, ist unbeachtlich, denn es ist nicht Sache der Beklagten, die unter der Marke der Klägerin vertriebenen Produkte den Bedürfnissen des Markts anzupassen. Hierüber hat allein die Klägerin als Markeninhaberin zu entscheiden.
Die Zubilligung eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs widerspricht auch nicht den Grundsätzen des freien Warenverkehrs, da die Beklagten nicht gehindert sind, das Programm in der von der Klägerin bestimmten Form, nämlich als Box -Version, zu vertreiben.
4.
Die vom Landgericht zuerkannten markenrechtlichen Folgeansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung ergeben sich aus dem Vorstehenden zu 3.
5.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, da die die Fragen des Softwarehandles in urheber- wie markenrechtlicher Hinsicht weiterer höchstrichterlicher Klärung bedürfen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 69 c UrhG
§ 69 d UrhG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 24 Abs. 2 MarkG
§ 24 Abs. 2 MarkenG
§ 69 c Nr. 3 UrhG
§ 69 c Nr. 1 UrhG
§ 17 Abs. 2, 69 c Nr. 3 UrhG
§ 69 c Nr. 3, Satz 2 UrhG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG
§ 24 Abs. 1 MarkenG
§ 91 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 904
GRUR 2013, 279, 280
3 O 302/11
1 I ZR 4/14
03 O 302/11
5 W 35/13
6 U 204/99