Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2009-07-29, Aktenzeichen 14 U 67/09

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13. März 2009 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 13. Zivilkammer des Landgerichts Hannover abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 186.925,20 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 8. März 2008 abzüglich am 13. November 2008 gezahlter 186.925,20 € zu zahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.
Ihr bleibt die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Berufung der Klägerin ist begründet. Die Klägerin kann gemäß § 286 Abs. 3, § 288 Abs. 2 BGB von der Beklagten Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die am 13. November 2008 gezahlte Hauptforderung verlangen. Denn die Beklagte befand sich mit der Zahlung der zwischen den Parteien unstreitigen Hauptforderung von 186.925,20 € für die von der Klägerin als Subplanerin aufgrund des Ingenieurvertrags vom 5. Dezember 2007 erbrachten Leistungen seit 8. März 2008 in Verzug. Die Hauptforderung war entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gestundet, weil die Regelung in Nr. 5 Abs. 3 Unterabsatz 2 des Ingenieurvertrags vom 5. Dezember 2007, wonach die „Auszahlung einer verdienten Vergütung ... nur dann erfolgen [kann], wenn die Generalplanerin selbst das Geld für die zu vergütende Leistung erhalten hat“ und zugleich „eine Verzinsung von Forderungen ausgeschlossen“ sein soll, wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.
1. Die streitbefangene Klausel ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung i. S. d. § 305 BGB.
a) Es handelt sich um eine „für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung“, die der Klägerin bei Vertragsabschluss von der Beklagten als Generalplanerin gestellt worden ist (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Nach dem unstreitig gewordenen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte den von ihr selbst konzipierten Vertragstext der Klägerin zur Unterschrift vorgelegt; dabei ist die streitgegenständliche Klausel in identischer Formulierung sowohl in dem Vertragsentwurf für die Klägerin als auch in drei weiteren Vertragsentwürfen für die übrigen bei dem Bauvorhaben von der Beklagten beauftragten Sonderplaner enthalten. Darin manifestiert sich die erforderliche Absicht der Mehrfachverwendung, für die bereits eine Verwendung der betreffenden Klausel in mindestens drei Subunternehmerverträgen ausreicht (vgl. dazu Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Loseblattsammlung, Stand: Oktober 2008, Stichwort: „Subunternehmervertrag“, Rdnr. 76; Kraus, NJW 1997, 223/226; Schlünder, NJW 1995, 1057/1058).
b) Aufgrund des eigenen Vorbringens der Beklagten ergibt sich ferner, dass die in Rede stehende Klausel nicht „individuell ausgehandelt“ i. S. v. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ist. Die Beklagte hat in ihrer Klagerwiderung ausgeführt, sie sei wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen, die Leistungen ihrer Nachunternehmer unmittelbar nach deren Leistungserbringung zu bezahlen, ohne dass ihr ihre eigene Vergütung seitens ihres Auftraggebers bereits zugeflossen sei. Sie hätte deshalb ein anderes Ingenieurbüro beauftragen müssen, wenn der Gleichlauf von Zahlungen im Haupt- und Subplanerverhältnis nicht gewährleistet und von der Klägerin akzeptiert worden wäre. Damit trägt die Beklagte selbst vor, dass sie - was den Gleichlauf der Zahlungen betraf - ausschließlich zu ihren Bedingungen zu einem Vertragsschluss bereit war. Das schließt indessen ein „Aushandeln“ aus. „Aushandeln“ bedeutet nach feststehender höchstrichterlicher Rechtsprechung mehr als Verhandeln. Es genügt dafür nicht, dass die fragliche vorformulierte Bedingung dem Vertragspartner bekannt ist und nicht auf Bedenken stößt, dass der Inhalt lediglich erläutert oder erörtert wird und den Vorstellungen des Geschäftspartners entspricht. Vielmehr kann von „Aushandeln“ nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen „gesetzesfremden“ Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Vertragspartner eine reale Möglichkeit einräumt, zur Wahrung eigener Interessen die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, VersR 1988, 184 - juris-Rdnr. 10 - m. w. N.). Zwar kann unter besonderen Umständen ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines „Aushandelns“ gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gewünschten Entwurf verbleibt. Auch in diesen Fällen muss aber der Verwender seine Klausel grundsätzlich zur Disposition stellen; ihre Beibehaltung darf lediglich deshalb erfolgen, weil er den Kunden von ihrer sachlichen Notwendigkeit überzeugt hat. Es reicht mithin nicht, wenn er ihn ausschließlich vor die Wahl stellt, entweder die gestellten Bedingungen unverändert anzunehmen oder ganz von dem Vertrag Abstand zu nehmen (BGH, a. a. O.). Da die Beklagte selbst vorgetragen hat, dass der Vertragsschluss mit der Klägerin aus ihrer Sicht mit der Akzeptanz der Zahlungsklausel stand und fiel und sie notfalls einen anderen Subunternehmer beauftragt hätte, liegt mithin hier keine individuell ausgehandelte Klausel vor.
2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Beklagten ist die in Rede stehende Klausel nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
Gemäß § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Das ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
Durch die streitgegenständliche Bestimmung in Nr. 5 Abs. 3 Unterabsatz 2 des Ingenieurvertrags vom 5. Dezember 2007 wird der Beklagten ein Zahlungsaufschub gewährt. Die Auszahlung der „verdienten“ - d. h. gemäß Nr. 5 Abs. 3 Unterabsatz 1 durch Abnahme und Übersendung einer prüffähigen Schlussrechnung fällig gewordenen - Vergütung sollte danach „nur dann“ erfolgen, wenn die Beklagte als Generalplanerin selbst das Geld für die zu vergütende Leistung von ihrem Auftraggeber erhalten hatte; mit Blick darauf sollte auch eine Verzinsung von Honorarforderungen des Subplaners ausgeschlossen sein. Inhaltlich enthält die Klausel demnach eine Forderungsstundung auf letztlich unbestimmte Zeit. Damit weicht die Bestimmung von der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 BGB i. V. m. § 8 HOAI ab, wonach der Planer sein Honorar verdient hat, wenn er seine Leistung in abnahmefähiger Form erbracht und darüber eine prüffähige Schlussrechnung erstellt hat. Zwar kann individualvertraglich ohne weiteres vereinbart werden, dass der Ingenieurlohn zu einem späteren Zeitpunkt gezahlt wird, als er sich aus § 641 Abs. 1 BGB i. V. m. § 8 HOAI ergibt. Wird eine solche Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers getroffen, muss sie sich jedoch an den Anforderungen des § 307 BGB messen lassen. Insoweit wird - soweit ersichtlich - allgemein die Auffassung vertreten, dass eine einseitige Risikoabwälzung durch den Generalunternehmer als Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen auf seinen Subunternehmer regelmäßig gegen § 307 BGB verstößt. Namentlich ist es dem Generalunternehmer verwehrt, das Risiko eines Ausfalls der Vergütung seitens seines Kunden in unzumutbarer Weise auf seinen Subunternehmer abzuwälzen. Dazu gehört insbesondere auch eine Regelung wie die vorliegende, wonach die Bezahlung des Subunternehmers nur dann erfolgen soll, wenn der Besteller an den Generalunternehmer zahlt (vgl. Graf von Westphalen, a. a. O., Rdnrn. 147 ff.; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, Kommentar, 5. Aufl. 2009, Anh. „Klauseln“, Rn. S 285 f.; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Kommentar, 10. Aufl. 2006, Anh. § 310 BGB, Rdnr. 206; Peters/Jacoby in Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2008, § 641 Rdnr. 20; für die Unwirksamkeit einer entsprechenden Klausel im Falle eines Dienstvertrages - und obiter dictum auch für den Werkvertrag - BGH, NJW-RR 1996, 1009/1010; ferner: KG, MDR 1999, 863 - juris-Rdnr. 8; OLG Koblenz, IBR 2004, 560). Zwar ist eine allgemeine Regel des Inhalts, dass Klauseln unwirksam sind, die die Fälligkeit der Vergütung zu Lasten des Subunternehmers von der Abnahme lösen, nicht anzuerkennen. Jedoch ist eine Klausel jedenfalls dann unwirksam, wenn sie die Fälligkeit unangemessen verzögert, oder wenn der Zeitpunkt der Fälligkeit für den Verwendungsgegner infolge der Klausel ungewiss bleibt. Insoweit sind hier die Einschränkungen entsprechend heranzuziehen, die der Bundesgerichtshof (BGHZ 107, 75) bei der Inhaltskontrolle einer Klausel über das Hinausschieben des Zeitpunkts der Abnahme aufgestellt hat.
Daran gemessen stellt sich die hier in Rede stehende Klausel als unangemessene Benachteiligung der Klägerin dar, die mit der Grundregel des § 641 Abs. 1 BGB i. V. m. § 8 HOAI sowie dem sich aus § 320 BGB ergebenden Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung nicht mehr vereinbar ist. Die Beklagte hatte zwar im vorliegenden Fall durchaus ein berechtigtes Regelungsinteresse zum Zahlungszeitpunkt, weil sie - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - ihrerseits Zahlungen an Nachunternehmer nur dann erbringen konnte, wenn sie selbst Zahlungen ihres Auftraggebers erhalten hatte, was sie ihren Nachunternehmern auch vor Vertragsschluss offenbart hatte. Die streitgegenständliche Klausel wälzt indessen das grundsätzlich von der Beklagten zu tragende Vergütungsrisiko komplett auf die Nachunternehmer ab. Diese hätten sogar das Insolvenzrisiko des Auftraggebers der Beklagten tragen müssen. Trotz eigener vollständiger und mängelfreier Leistungserbringung hätten sie - wie eine Auslegung der Klausel anhand ihres Wortlautes zweifelsfrei ergibt - ggf. einen mehrjährigen Zahlungsprozess zwischen der Beklagten und ihrem Besteller abwarten müssen, selbst wenn der Besteller seinerseits lediglich Mängelrechte aus anderen Gewerken dritter Subplaner oder der Beklagten selbst der Auszahlung des Vergütungsteils entgegengehalten hätte, der auf den ansonsten mangelfrei erbrachten Leistungsanteil der Klägerin entfallen wäre. Die Klägerin als Subplanerin konnte nach dem Inhalt der streitgegenständlichen Klausel den Zeitpunkt der Zahlung ihrer nach der gesetzlichen Grundregelung längst fälligen Vergütung weder selbst herbeiführen noch den Zahlungstermin zumindest beeinflussen oder wenigstens anhand objektiv feststehender Kriterien berechnen. Denn die Klausel nennt auch keine Höchstfristen. Die Bestimmung bietet - namentlich wegen des gleichzeitigen Ausschlusses jeglicher Verzinsung - allein der Beklagten Vorteile, ohne in irgendeiner Weise auf die berechtigten Interessen der Klägerin als Nachunternehmerin Rücksicht zu nehmen. Dies verstößt gegen §§ 641, 320 BGB. Eine Beschränkung des - objektiv weiten und umfassenden - Klauselinhalts auf einen gerade noch vertretbaren und im Lichte des § 307 BGB zulässigen Umfang widerspräche dem Grundsatz des Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion, der auch im kaufmännischen Verkehr gilt (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., vor § 307 Rdnr. 8 und Rdnr. 19 m. w. N.).
Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem vorgenannten Auslegungsergebnis auch die durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 eingefügte Bestimmung des § 641 Abs. 2 BGB nicht entgegen. Denn diese Vorschrift ist lediglich eine Hilfsregelung, die den Zahlungsanspruch des Subunternehmers unabhängig von der rechtsgeschäftlichen Abnahme als der gewöhnlichen Fälligkeitsvoraussetzung nach § 641 Abs. 1 BGB unter den dort genannten Voraussetzungen spätestens fällig stellt. In teilweiser Durchbrechung des Grundsatzes der jeweils selbständigen Abwicklung der Verträge in der Kette Besteller/Hauptunternehmer/Subunternehmer nimmt der Subunternehmer infolge des § 641 Abs. 2 BGB an dem Vorteil teil, dass im Verhältnis Besteller zu Hauptunternehmer auf die Leistung des Subunternehmers eine Zahlung erfolgt ist. Dies berechtigt aber im Umkehrschluss nicht dazu, den Subunternehmer an dem Nachteil einer fehlenden Zahlung durch den Besteller partizipieren zu lassen. Insoweit hat § 641 Abs. 2 BGB nicht zur Veränderung des Leitbildes geführt, dass die Zahlungspflicht des Haupt-/Generalunternehmers bei Begründung der Fälligkeitsvoraussetzungen nach § 641 Abs. 1 BGB unabhängig von Zahlungen des Bestellers auf die Subunternehmerleistung ist (Graf von Westphalen, a. a. O., Rdnr. 152).
Ebenso wenig vermag schließlich die Bestimmung des § 641 Abs. 4 BGB die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Klausel zu rechtfertigen. Denn danach besteht zwar eine Verzinsungspflicht vom Zeitpunkt der Abnahme an ausnahmsweise dann nicht, wenn die Vergütung gestundet ist. Dies setzt aber eine wirksame Stundungsabrede voraus, wobei die Wirksamkeit im Falle formularmäßig getroffener Regelungen nicht daraus abgeleitet werden kann, dass § 641 Abs. 4 BGB die grundsätzliche Möglichkeit einer Stundung voraussetzt. Hinzu kommt, dass insoweit zugleich eine formularmäßige Abweichung von § 286 Abs. 3 BGB vorliegt, die ebenfalls zu einer Unwirksamkeit nach § 307 BGB führt, wenn der Verzugsbeginn so weit hinausgeschoben wird, dass dadurch der Gläubiger unangemessen benachteiligt wird (vgl. OLG Köln, NJW-RR 2006, 670). Dies hat das Oberlandesgericht Köln in der vorgenannten Entscheidung bereits bei einem Zahlungsaufschub von 90 Tagen angenommen; erst recht ist dies demnach bei einer Regelung geboten, die die Verzinsungspflicht vollständig ausschließt, selbst wenn Zahlungen erst nach einem noch weit darüber hinausgehenden Zeitraum erfolgen.
3. Der Klägerin ist es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Klausel in Nr. 5 Abs. 3 Unterabsatz 2 des Ingenieurvertrags vom 5. Dezember 2007 zu berufen. Zwar wird in der Literatur teilweise die Ansicht vertreten, in Sonderfällen könne die Berufung des Kunden auf die Unwirksamkeit einer ihn unangemessen benachteiligenden Klausel rechtsmissbräuchlich sein (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, a. a. O., Vorbem. vor § 307 BGB, Rdnr. 65; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, a. a. O., § 307 Rdnr. 31). Dazu reicht es aber nicht aus, dass der Vertragspartner nach längerer Erörterung der Klausel letztlich notgedrungen zugestimmt hat (Ulmer/Brandner/Hensen und Wolf/Lindacher/Pfeiffer, jeweils a. a. O., BGH, VersR 1988, 184 - juris-Rdnrn. 16 ff.). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten in den abschließenden Vertragsverhandlungen noch versucht, zumindest eine von den Zahlungen des holländischen Investors unabhängige Abschlagszahlungsregelung in den Vertrag aufzunehmen. Nachdem die Beklagte dieses Ansinnen erfolgreich abgewehrt hat, konnte und durfte sie nicht darauf vertrauen, dass sie ihre die Klägerin wegen Unangemessenheit benachteiligende Allgemeine Geschäftsbedingung, die nach dem Gesetz unwirksam ist, dennoch mit dem Hinweis in Geltung zu setzen vermochte, die Klägerin habe die Bedingung schließlich akzeptiert. Anderenfalls könnte - worauf der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung zutreffend hingewiesen hat - jeder Verwender seinen unangemessenen Klauseln über den Umweg des § 242 BGB Wirksamkeit verschaffen, wenn er nur hartnäckig genug bei allen Gesprächen bis zum Vertragsabschluss auf diesen Klauseln beharrte.
4. Damit erweist sich das Zinsbegehren der Klägerin, gegen das die Beklagte in Bezug auf Zinshöhe und Verzugszeitraum keine Einwendungen erhoben hat, in der Sache als berechtigt.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beklagte hat gemäß § 91 ZPO als unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Da der Senat über die Kosten des Rechtsstreits von Amts wegen ohne Bindung an Anträge der Parteien zu entscheiden hat (§ 308 Abs. 2 ZPO), war auch eine Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung des Landgerichts veranlasst. Insoweit liegt die Kostenlast ebenfalls bei der Beklagten, weil die Klage aus den oben dargelegten Gründen bis zur Zahlung der Beklagten zulässig und begründet war (§ 91 Abs. 1 Satz 1, § 91 a ZPO).
2. Da der Rechtsstreit als Urkundenprozess vor dem Senat anhängig gewesen ist, war der Beklagten gemäß § 599 Abs. 1 ZPO die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten, weil sie dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat. Eines Antrages bedurfte es dazu nicht (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 20. Aufl., § 599 Rdnr. 1).
3. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nrn. 4 und 10, § 713 ZPO.
4. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 641, 320 BGB. Eine Beschränkung des - objektiv weiten und umfassenden - Klauselinhalts auf einen gerade noch vertretbaren und im Lichte des § 307 BGB
§ 305 BGB
§ 8 HOAI
§ 307 BGB
§ 310 BGB
§ 320 BGB
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 713 ZPO
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 2 BGB
§ 641 Abs. 4 BGB
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 308 Abs. 2 ZPO
§ 599 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 223
NJW 1995, 1057
VersR 1988, 184
NJW-RR 1996, 1009
MDR 1999, 863
BGHZ 107, 75
NJW-RR 2006, 670