Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-09, Aktenzeichen 8 B 676/21.N

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 10.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zur vorläufigen Außervollzugsetzung der Bestimmung für den Einzelhandel in § 3a Abs. 1 der Verordnung zur Beschränkung von sozialen Kontakten und des Betriebes von Einrichtungen und von Angeboten aufgrund der Corona Pandemie (Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung (CoKoBeV)).
Die angegriffene Bestimmung in der aktuellen Fassung vom 26. November 2020 (GVBl. S. 826, 837), in Kraft getreten am 1. Dezember 2020 und zuletzt geändert durch Art. 3 der Dreißigsten Verordnung zur Anpassung der Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 24. März 2021 (GVBl. S. 186), hat folgenden Wortlaut:
§ 3
Verkaufsstätten und ähnliche Einrichtungen
Der Betrieb von Einrichtungen des Groß- und Einzelhandels, einschließlich der Wochenmärkte und Direktverkäufe vom Hersteller oder Erzeuger und der Geschäfte des Lebensmittelhandwerks, sowie von Poststellen, Banken, Sparkassen, Tankstellen, Wäschereien und ähnlichen Einrichtungen hat unter Beachtung der Empfehlungen des Robert Koch-Instituts zur Hygiene, der Steuerung des Zutritts und der Vermeidung von Warteschlangen zu erfolgen. Im Publikumsbereich ist sicherzustellen, dass
1. aufgrund geeigneter Maßnahmen, insbesondere durch Steuerung der Besucherzahlen, der nach § 1 Abs. 1 Satz 2 gebotene Mindestabstand von 1,5 Metern eingehalten werden kann, sofern keine geeigneten Trennvorrichtungen vorhanden sind,
2. Aushänge zu den erforderlichen Abstands- und Hygienemaßnahmen gut sichtbar angebracht werden und
3. auf die ersten 800 Quadratmeter Verkaufsfläche höchstens eine Person je angefangener Verkaufsfläche von 10 Quadratmetern und auf die 800 Quadratmeter übersteigende Verkaufsfläche höchstens eine Person je angefangener 20 Quadratmeter eingelassen wird; für Einkaufszentren ist die jeweilige Gesamtverkaufsfläche maßgebend.
Der Verzehr von Speisen und Getränken in der unmittelbaren Umgebung der Verkaufsstätte ist untersagt.
§ 3a
Schließung von Verkaufsstätten des Einzelhandels
(1) Die Verkaufsstellen des Einzelhandels sind zu schließen. Satz 1 gilt nicht für den Online-Handel sowie
1. den Lebensmitteleinzelhandel,
2. den Futtermittelhandel,
3. die Wochenmärkte,
4. den Direktverkauf vom Lebensmittelerzeuger,
5. die Reformhäuser,
6. die Feinkostgeschäfte,
7. die Geschäfte des Lebensmittelhandwerks,
8. die Getränkemärkte,
9. die Abhol- und Lieferdienste,
10. die Babyfachmärkte,
11. Apotheken,
12. Drogerien,
13. die Sanitätshäuser, Optiker, Hörgeräteakustiker,
14. die Poststellen,
15. die Tankstellen, Tankstellenshops, Autohöfe und Autoraststätten,
16. Kioske, Tabak- und E-Zigarettenläden, den Zeitungsverkauf,
17. die Tierbedarfsmärkte einschließlich der Verkaufsstellen des Jagd- und Angelbedarfs,
18. Gartenmärkte, Baumschulen sowie Blumenläden,
19. Ersatzteilverkaufsstätten für Kraftfahrzeuge und Fahrräder,
20. Buchhandlungen,
21. Bau- und Heimwerkermärkte.
22. (aufgehoben).
Entscheidend ist der Schwerpunkt im Sortiment; über eine Grundversorgung hinausgehende Sortimentserweiterungen sind nicht gestattet.
(2) Abs. 1 Satz 1 gilt nicht für Handwerks- und Dienstleistungsbetriebe wie beispielsweise Reinigungen, Waschsalons, Auto- und Fahrradwerkstätten, Banken und Sparkassen.
§ 10
Inkrafttreten, Außerkrafttreten
Diese Verordnung tritt am 1. Dezember 2020 in Kraft. Sie tritt mit Ablauf des 18. April 2021 außer Kraft.
Die Verkaufsstellen des Einzelhandels wurden zum 16. Dezember 2020 geschlossen. Ab dem 8. März 2021 durften sie nach dem System „click & meet“ eingeschränkt öffnen, inzwischen ist erneut nur ein Abhol- und Lieferdienst möglich.
Die Antragstellerin betreibt bundesweit Filialen von Küchenfachgeschäften. Eine ihrer Filialen liegt in Hessen (Hanau). Hinsichtlich ihrer Geschäftstätigkeit führt sie aus, dass sie für jeden einzelnen Kunden eine maßgeschneiderte Küche anfertige. Der Ablauf der Küchenplanungsberatung gestalte sich so, dass der Kunde zunächst einen Termin mit einem Küchenberater vereinbare. Bei einem solchen dezidierten und individuellen Beratungstermin werde dann nach den Wünschen des Kunden eine Planungszeichnung erstellt. Dies nehme mehrere Stunden in Anspruch. Die Ausstellung der Küchenmodelle diene lediglich der Unterstützung der Beratungsleistungen. Im Anschluss werde dem Kunden eine Planungsskizze zugeschickt und auf dieser Grundlage der Auftrag erteilt. Die Rechnung werde postalisch an die Kunden versandt und ohne weiteres Aufsuchen der Filiale gezahlt.
Mit ihrem Antrag vom 30. März 2021 wendet sie sich gegen die Schließung ihrer Verkaufsstätten. Zur Begründung führt sie aus, sie verfüge über ein sehr umfassendes Hygienekonzept und teste nicht nur alle Mitarbeiter zweimal in der Woche, sondern inzwischen auch die Kunden vor dem Betreten der Küchenfiliale. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten sei die Situation nicht mehr hinnehmbar. Die Schließung der Filialen habe zu einem Rückgang der Aufträge von durchschnittlich 68 % geführt. Auch könne sie keine staatlichen Hilfen beanspruchen, während die Kosten in vollem Umfang zu tragen seien. Die Antragstellerin falle derzeit nicht unter die Überbrückungshilfe III, da der Rechnungsbetrag bei der Küchenmontage gezahlt werde und sich aus diesem Grund der wirtschaftliche Einbruch nach hinten verschiebe und zeitlich nicht mit der Schließung der Filialen zusammenfalle. Nach dem Wortlaut der Verordnung seien die Verkaufsstellen für den Einzelhandel für den Publikumsverkehr zu schließen, eine Ausnahme für Küchenplanungsberatungen gebe es nicht. Es handele sich um keine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG. Die Maßnahme greife in unzulässiger Weise in die Berufsausübungsfreiheit ein und stelle ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz dar. Auch sei die Maßnahme nicht verhältnismäßig.
Sie bezieht sich auf eine Entscheidung des OVG Lüneburg vom 4. März 2021, danach handele es sich bei ihren Filialen nicht um Verkaufsstellen des Einzelhandels. Auch seien durch eine aktuelle Entscheidung des OVG Münster vom 19. März 2021 die Beschränkungen des Einzelhandels für Nordrhein-Westfalen vorläufig außer Vollzug gesetzt worden, da sie mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vereinbar seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Antragsschrift vom 29. März 2021 Bezug genommen.
Der Antragstellerin beantragt,
im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Regelung in § 3a Abs. 1 der Verordnung zur Beschränkung von sozialen Kontakten und des Betriebes von Einrichtungen und von Angeboten aufgrund der Corona-Pandemie (Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung - CoKoBeV) vom 26. November 2020 in der Fassung vom 29. März 2021 für unwirksam zu erklären,
hilfsweise die Regelung in § 3a Abs. 1 der Verordnung zur Beschränkung von sozialen Kontakten und des Betriebes von Einrichtungen und von Angeboten aufgrund der Corona-Pandemie (Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung - CoKoBeV) vom 26. November 2020 in der Fassung vom 29. März 2021 wird außer Vollzug gesetzt, soweit danach Verkaufs- und Beratungsgespräche für Küchenanlagen in Küchenstudios und Küchenfilialen untersagt werden.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Er verteidigt die streitgegenständliche Regelung und führt zur Begründung aus, bei den getroffenen Maßnahmen handele es sich um einen umfangreichen Regelungskomplex. Nach dem Vortrag der Antragstellerin dürfte der Antrag bereits unzulässig sein, da die angegriffene Regelung nach ihrem eigenen Vortrag nicht auf sie zutreffe. Sofern ihr Begehren auf die Feststellung gerichtet sei, dass sie nicht unter die angegriffene Regelung falle, so hätte sie dies gegen die örtliche Vollzugsbehörde richten müssen. In jedem Fall sei der Antrag in der Sache unbegründet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Antragserwiderung vom 8. April 2021 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung von drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz VwGO i. V. m § 17 Abs. 2 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (HeAGVwGO)).
Sowohl der Hauptantrag (dazu A.) als auch der Hilfsantrag (dazu B.) sind unzulässig.
Nach Auslegung des Antrages ist das Begehren der Antragstellerin explizit darauf gerichtet, einen Teil der Regelungen der CoKoBeV für unwirksam zu erklären und nicht auf die Feststellung, dass die Antragstellerin von der genannten Regelung nicht betroffen wäre.
A. Der Hauptantrag ist unzulässig.
I. Der Antrag ist statthaft, weil die Corona- Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung in der Fassung vom 29. März 2021 als im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift i. S. d. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 15 HessAGVwGO statthafter Gegenstand einer Normenkontrolle vor dem Oberverwaltungsgericht sein kann.
Bei Normen, die i. S. d. § 139 BGB teilbar sind, ist die verwaltungsgerichtliche Kontrolle auf den Teil des Normgefüges beschränkt, auf den sich die geltend gemachte Rechtsverletzung bezieht. Das hat zur Folge, dass ein darüberhinausgehender Normenkontrollantrag jedenfalls insoweit unzulässig ist, als er den Antragsteller nicht berührende Normteile erfasst, die schon aufgrund vorläufiger Prüfung offensichtlich und damit auch für den Antragsteller erkennbar unter Berücksichtigung der Ziele des Normgebers eigenständig lebensfähig und damit abtrennbar sind (vgl. hierzu Wysk/Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 47 Rn. 58). Letzteres ist hier der Fall. Auch einer um die angegriffenen Bestimmungen reduzierten CoKoBeV käme ein eigenständiger Regelungsgehalt zu.
II. Der Antragstellerin fehlt es an der erforderlichen Antragsbefugnis. Sie kann nicht geltend machen, unmittelbar durch § 3a Abs. 1 CoKoBeV in ihrem Recht auf freie Berufsausübung als Betreiberin einer Filiale für Beratung und Planung individueller Küchen verletzt zu sein. Sie wird von der Schließungsanordnung des § 3a Abs. 1 CoKoBeV nicht erfasst (ebenso OVG Lüneburg, Beschluss vom 04.03.2021 - 13 MN 82/21 -, bezüglich der vergleichbaren Regelung in Niedersachsen).
Der Verordnungsgeber sieht folgende Regelung vor: Nach § 3a Abs. 1 Satz 1 CoKoBeV sind die Verkaufsstellen des Einzelhandels zu schließen, ausgenommen sind die in Satz 2 einzeln aufgelisteten Branchen. Nach § 3a Abs. 2 CoKoBeV gilt die Schließung nicht für Handwerks- und Dienstleistungsbetriebe.
Nach der Begründung des Antrages durch die Antragstellerin, dies ist durch eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers glaubhaft gemacht, werden die Küchen für jeden Kunden maßgeschneidert und individuell geplant sowie angefertigt. Hierbei wird zunächst ein Beratungstermin mit einem Küchenfachberater vereinbart und eine Planungszeichnung erstellt. Ein solches Beratungsgespräch nimmt oft mehrere Stunden in Anspruch. Im Nachgang erhält der Kunde eine Planungsskizze und entscheidet sich ggf. für eine Auftragserteilung. Die weitere Abwicklung mit Bestellung, Zahlung und Einbau der individuell geplanten Küche kann erfolgen, ohne dass der Kunde erneut die Filiale aufsucht.
Bei einem solchem Geschäftsablauf handelt es sich nicht um eine Verkaufsstelle des Einzelhandels im Sinne der CoKoBeV. Im Vordergrund steht die Planungs- und Beratungsleistung mit Anfertigung einer Skizze nach den individuellen Vorstellungen des Kunden. Diese Tätigkeit ist ähnlich der in § 3a Abs. 2 CoKoBeV von der Schließung ausgenommenen Handwerks- und Dienstleistungsbetrieben, etwa der Tätigkeit eines Schreiners mit Anfertigung eines Möbelstücks nach den individuellen Wünschen des Kunden. Da der Geschäftsbetrieb der Antragstellerin von der Schließungsanordnung der CoKoBeV nicht unmittelbar erfasst wird, dürfen solche Betriebe weiterhin öffnen. Eine ausdrückliche Regelung zur Öffnung in der CoKoBeV ist hierzu nicht erforderlich.
Auch der Verordnungsgeber selbst geht in den Auslegungshinweisen zur CoKoBeV, an die das Gericht ausdrücklich nicht gebunden ist, davon aus, dass Verkaufsstellen des Einzelhandels grundsätzlich ein vorgefertigtes Sortiment zur direkten Mitnahme oder Lieferung anbieten.
B. Der Hilfsantrag ist ebenfalls unzulässig. Mit ihrem Hilfsantrag verfolgt die Antragstellerin das Ziel, eine Öffnung wie hinsichtlich des Hauptantrages zu erreichen, jedoch ausschließlich in Bezug auf die eigene Branche. Ein solches Begehren nur bezogen auf die eigene Filiale oder eigene Branche kann nicht Gegenstand eines Normenkontrollantrages sein (vgl. § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO; siehe auch Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 47 Rn. 357 m. w. N.).
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 2 Satz 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Dabei geht der Senat angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin mit ihrem Eilantrag nicht nur eine für sich selbst günstige Regelung erstreiten will, sondern die Anwendung der Norm für ganz Hessen außer Vollzug gesetzt sehen möchte, vom doppelten Auffangwert aus und verzichtet angesichts der mit dem Antrag verfolgten Vorwegnahme der Hauptsache auf eine Reduzierung (vgl. dazu Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen [abgedruckt in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage 2020, Anhang zu § 164 Rdnr. 14]).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 HessAGVwGO
§ 139 BGB
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 9 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 3a Abs. 1 CoKoBeV
§ 3a Abs. 1 Satz 1 CoKoBeV
§ 3a Abs. 2 CoKoBeV
§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 3a Abs. 1 der Verordnung
§ 17 Abs. 2 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 47 Abs. 1 und 2 Satz 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 13 MN 82/21