Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-05-10, Aktenzeichen 22 U 52/98
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1999:0510.22U52.98.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. Dezember 1997 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger wird verurteilt, 38.000,00 DM nebst Zinsen in Höhe von 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank aus 320.000,00 DM für die Zeit vom 21. März 1994 bis 14. Februar 1996 und aus 38.000,00 DM seit dem 15. Februar 1996 an die Beklagte zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in genannter Höhe leistet.
Beiden Parteien wird gestattet, Sicherheit auch durch unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder Sparkasse zu erbringen.
Die Beschwer des Klägers übersteigt 60.000,00 DM.

Tatbestand:
Die Beklagte verkaufte am 07.12.1993 durch notariellen Vertrag ihren Hausgrundbesitz G1, Flur X, Flurstück X zum Preis von 320.000,00 DM an den Kläger.
Nach § 2 des Vertrages setzt sich der Kaufpreis wie folgt zusammen: a) Grund und Boden 1.600 m² am Haupthaus 27.000,00 DM 10.975 m² an Wiese 21.950,00 DM b) Werkstatthaus 17.000,00 DM c) Stall und Garage 23.000,00 DM d) 2-Familien-Wohnhaus 231.050,00 DM
Der Kaufpreis war zum 28.02.1994 fällig und auf ein Notaranderkonto des amtierenden Notars zu überweisen. Für den Fall nicht fristgerechter Zahlung des Kaufpreises war dessen Verzinsung mit jährlich 3% über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank vereinbart, ohne daß es einer Mahnung bedurfte. Desweiteren unterwarf sich der Kläger wegen seiner Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde in sein gesamtes Vermögen.Nutzen und Lasten, Besitz und Gefahr sollten unter der Voraussetzung, daß der Kaufpreis gezahlt war, mit dem 01.03.1994 auf den Käufer übergehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf den Inhalt der notariellen Vertragsurkunde (GA 8-14) verwiesen.
Im Anschluß an die notarielle Beurkundung errichteten die Parteien noch in den Räumen des Notars eine privatschriftliche Urkunde wonach sich die Parteien darüber einig waren, daß der Kläger „für die übernommene Hundezwingeranlage“ 20.000,00 DM zahlt.Bei der „Hundezwingeranlage“ handelte es sich um eine aus Streckmetallelementen bestehende Zaunanlage, die sich auf dem verkauften Grundstück befand. Ob hierzu auch eines der aufstehenden Gebäude zählte, ist zwischen den Parteien streitig.
In der Folgezeit gelangte das Grundstück in den Besitz des Klägers obwohl der Kaufpreis nicht gezahlt war. Der Kläger begann mit umfangreichen Renovierungsarbeiten.
Die Beklagte ließ sich eine vollstreckbare Ausfertigung der Vertragsurkunde erteilen und betrieb daraus die Zwangsvollstreckung. Am 24.08.1995 erfolgte die Eintragung einer Sicherungshypothek auf einer dem Kläger gehörenden Eigentumswohnung in Berlin und am 24.10.1995 eine Lohnpfändung beim Arbeitgeber des Klägers.
Durch Anwaltsschreiben vom 17.10.1995 teilte der Kläger der Beklagten mit, daß die Finanzierung des Kaufpreises in der Vergangenheit, wie die Beklagte wisse, auf Schwierigkeiten gestoßen sei, er desweiteren kein Interesse mehr habe, Eigentümer zu werden und daher anbiete, entweder das Grundstück weiter zu veräußern oder den Kaufvertrag einvernehmlich aufzuheben, wobei der Kläger bereit sei, auf Ansprüche wegen der von ihm getätigten Investitionen zu verzichten.Mit weiteren Anwaltsschreiben vom 25.10.1995 und 26.10.1995 berief sich der Kläger auf Formnichtigkeit des notariellen Kaufvertrages und forderte die Beklagte unter Fristsetzung auf, eine Löschungsbewilligung für die Sicherungshypothek zu erteilen sowie auf die Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluß zu verzichten.Die Beklagte forderte ihrerseits den Kläger mit anwaltlichem Mahnschreiben vom 07.03.1996 zur Zahlung des Kaufpreises i.H.v. 20.000,00 DM aus der privatschriftlichen Vereinbarung vom 07.12.1993 auf.
Der Kläger hat am 21.02.1996 Vollstreckungsgegenklage erhoben.
Er hat die Auffassung vertreten, daß die Zwangsvollstreckung unzulässig sei, weil der notarielle Kaufvertrag wegen Formverstoßes gemäß § 313 BGB nichtig sei. Die am 07.12.1993 getroffene Zusatzvereinbarung habe auch der notariellen Form bedurft. Dies schon deshalb, weil die „Hundezwingeranlage“ aus einem festen Gebäude und den umzäunten Ausläufen bestehe. Aufgrund der geltenden tierschutzrechtlichen Bestimmungen sei ein Hundezwinger ohne Hundehaus nicht denkbar. Desweiteren sei von Anfang an klar gewesen, daß er das Grundstück nur mit dem Zwinger habe erwerben wollen, weil er beabsichtigt habe, auf dem Grundstück eine Hundezucht zu betreiben. Es sei daher ein einheitlicher Kaufpreis von 340.000,00 DM ausgehandelt worden. Erst vor dem Notartermin habe die Beklagte um eine Aufteilung des Kaufpreises gebeten.
Der Kläger hat zunächst angekündigt zu beantragen,
Nachdem während bestehender Rechtshängigkeit sowohl das streitgegenständliche Grundstück als auch die Eigentumswohnung des Klägers in Berlin zwangsversteigert wurden, hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt,
die Erledigung der Hauptsache festzustellen.
Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen und hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Im Wege der Widerklage hat sie beantragt,
den Kläger zu verurteilen, an sie 106.257,48 DM nebst 4% Zinsen seit Zustellung zu zahlen.
Sie hat behauptet, Gegenstand der privatschriftlichen Vereinbarung vom 07.12.1993 sei ausschließlich der Streckmetallzaun gewesen. Dessen Elemente seien lediglich lose in die Erde gesteckt. Die Beklagte habe ursprünglich die Absicht gehabt, diesen Zaun bei ihrem Umzug mitzunehmen. Erst als der Kläger Interesse gezeigt habe, habe sie sich zum Verkauf entschlossen.Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, daß es sich bei den Zaunelementen weder um einen wesentlichen Bestandteil noch um Zubehör des Grundstücks handele, so daß sie diese formfrei habe verkaufen können.
Zur Widerklage hat sie vorgetragen, der geltend gemachte Anspruch ergebe sich i.H.v. 38.000,00 DM aus der Differenz zwischen vertraglich vereinbartem Kaufpreis (320.000,00 DM) und insoweit unstreitigem Mindererlös (282.000,00 DM) aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks.In Höhe eines weiteren Betrages von 68.257,48 DM ergebe sich der Anspruch als Verzugsschaden, den sie in Form von Verzugszinsen an ihre Gläubigerbank habe zahlen müssen. Wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung wird insoweit auf den Schriftsatz der Beklagten vom 11.12.1997 Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage entsprochen und die Widerklage als unbegründet abgewiesen.Es hat ausgeführt, durch die Zwangsversteigerung der beiden Immobilien hätten sich die ursprünglich zulässigen und begründeten Klageanträge erledigt. Der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde habe deren Formunwirksamkeit nach § 313 BGB entgegengestanden. Aufgrund der persönlichen Erklärungen des Klägers im Kammertermin vom 19.12.1997, denen die Beklagte nicht entgegengetreten sei, sei das Gericht davon überzeugt, daß zwischen dem notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 07.12.1993 und der privatschriftlichen Urkunde vom selben Tag eine so enge wirtschaftliche Verknüpfung bestehe, daß eine Beurkundungsbedürftigkeit i.S.d. § 313 BGB auch für die privatschriftliche Vereinbarung bestanden habe. Der Kläger habe deutlich zum Ausdruck gebracht, daß es ihm bei dem Grundstückskauf besonders auf die Zaunanlage als Auslauf für die Hunde angekommen sei und er ohne diese Anlage den Kaufvertrag nicht geschlossen hätte. Die privatschriftliche Urkunde sei auch deshalb formbedürftig i.S.d. § 313 S. 1 BGB gewesen, weil es sich bei der Zaunanlage um Zubehör i.S.d. § 97 BGB und nicht um Scheinbestandteile i.S. von § 95 BGB gehandelt habe. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten sei die Zaunanlage zum Zwecke der Hundehaltung auf dem Grundstück montiert worden.Wegen der Unwirksamkeit des Kaufvertrages sei auch die Widerklage unbegründet.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie weiterhin die Klageabweisung erreichen will und ihre Widerklage in reduzierter Höhe weiter verfolgt.
Sie trägt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, die privatschriftliche Vereinbarung vom 07.12.1993 habe keines der auf dem Grundstück befindlichen festen Gebäude zum Gegenstand. Es sei ursprünglich kein Gesamtpreis von 340.000,00 DM vereinbart worden, aus dem dann 20.000,00 DM zu Umgehungszwecken herausgenommen worden seien. Der Grundstückskaufvertrag habe auch nicht mit dem Erwerb des Hundezwingers stehen oder fallen sollen. Bei der Zaunanlage handele es sich desweiteren nicht um Zubehör des Grundstücks.Letztendlich sei es dem Kläger auch nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf eine eventuelle Formnichtigkeit zu berufen. Die Beklagte habe ihm entgegen § 4 des Kaufvertrages bereits vor Zahlung des Kaufpreises die Nutzung und den Besitz des Grundstücks eingeräumt. Die Gläubiger der Beklagten hätten die bereits eingeleitete Zwangsversteigerung wegen des Verkaufs an den Kläger zunächst ruhen gelassen. Der Kläger habe selbst an dem Vertrag festgehalten und mit Anwaltsschreiben vom 17.10.1995 noch den Vorschlag unterbreitet, das Grundstück weiter zu veräußern. Erst als die Beklagte dieses Ansinnen abgelehnt habe, habe sich der Kläger auf Formnichtigkeit berufen.
Mit der Widerklage werde die Differenz zwischen vertraglichem Kaufpreis und Erlös aus der Zwangsversteigerung i.H.v. 38.000,00 DM sowie die nach § 2 des Kaufvertrages geschuldeten Zinsen geltend gemacht. Der Zuschlag in der Zwangsversteigerung sei am 15.02.1996 – dies ist unstreitig – erfolgt.
Die Beklagte beantragt abändernd,
die Klage abzuweisen und
den Kläger zu verurteilen, an sie 38.000,00 DM nebst Zinsen i.H.v. 3% über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank aus 320.000,00 DM für die Zeit vom 01.03.1994 bis 14.02.1996 und aus 38.000,00 DM seit dem 15.02.1996 zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er beruft sich weiterhin auf Formnichtigkeit des Vertrages und behauptet, er habe auf dem Grundstück eine Hundezucht betreiben wollen. Gerade die Ausläufe aus Streckmetall hätten ihm gefallen. Eine Beseitigung der Zäune habe nicht zur Diskussion gestanden.Die „Hundezwingeranlage“ sei durch den notariellen Kaufvertrag erfaßt gewesen. Schon nach dem Sprachgebrauch bestehe ein „Zwinger“ aus Stall und Zaun. Eine Aufteilung mache keinen Sinn. Die Zusatzvereinbarung sei nur auf Wunsch der Beklagten erfolgt. Gegen die Auffassung der Beklagten, daß Gegenstand der Zusatzvereinbarung nur der Zaun sei, spreche auch deren Verhalten. Noch mit Schreiben vom 07.03.1996 habe sie zur Zahlung der 20.000,00 DM aufgefordert, obwohl sie die Zaunanlage bereits im Sommer 1995 habe entfernen lassen.
Bezogen auf die Widerklage werde bestritten, daß die Beklagte ihre Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag bereits am 28.02.1994 erfüllt hatte, so daß Zahlungsverzug nicht vorliege.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen M, U und des Notars C. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 10.05.1999 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.
Die Klage ist unbegründet, die Widerklage ist im jetzt noch verfolgten Umfang begründet.
I
Die ursprünglich erhobene Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) war unbegründet, so daß die nach Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässigerweise auf die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache umgestellte Klage abzuweisen war.
Eine Formnichtigkeit des notariellen Grundstückskaufvertrages vom 07.12.1993, auf die die Klage allein gestützt ist, ist nicht gegeben.
1.Bei der durch privatschriftliche Urkunde vom 07.12.1993 verkauften „Hundezwingeranlage“ handelt es sich nicht um einen wesentlichen Bestandteil des Grundstücks i.S.d. § 94 BGB, sondern um einen Scheinbestandteil gemäß § 95 BGB, der entgegen § 93 BGB Gegenstand besonderer Rechte sein kann und damit auch unabhängig vom Grundstück veräußert werden konnte.
a)Bei verständiger Würdigung der streitigen Verträge ist mit dem Begriff „Hundezwingeranlage“ nur die auf dem Grundstück vorhandene Zaunanlage gemeint.
In § 2 des notariellen Kaufvertrages sind sämtliche Gebäude, die sich auf dem Grundstück befinden, ausdrücklich aufgeführt. Dies spricht dagegen, daß die Parteien eines dieser Gebäude als Bestandteil der „Hundezwingeranlage“ nochmals in dem privatschriftlichen Vertrag erfaßt haben, zumal in dem notariellen Vertrag jedes Gebäude mit dem auf ihn entfallenen Teilkaufpreis aufgeführt ist.
Soweit der Kläger für seine Auffassung, es sei durch den Begriff sowohl Stallgebäude als auch Zaun gemeint, den allgemeinen Sprachgebrauch bemüht und fachlich darüber referiert, welche Anforderungen unter tierschutzrechtlichen und gewerberechtlichen Bestimmungen an einen „Hundezwinger“ zu stellen sind, ist dies unerheblich, da es hierauf nicht ankommt. Es ist vielmehr ausschlaggebend, was die Parteien im konkreten Fall mit dem Begriff „Hundezwingeranlage“ bezeichnen wollten (falsa demonstratio non nocet).
Gegen die Auffassung des Klägers spricht weiterhin, daß die spezifizierte Beschreibung und Aufgliederung des Kaufgegenstandes in dem notariellen Kaufvertrag auf seinen Wunsch erfolgte. Dies hat der als Zeuge vernommene Notar C bekundet. Er hat ausgesagt, daß er von dem Kläger nach Zusendung eines Vertragsentwurfes mehrere Fax-Schreiben mit Änderungs- und Ergänzungswünschen bekommen habe. So auch ein Fax vom 06.12.1993, in dem der Kläger die detaillierte Aufschlüsselung des Kaufgegenstandes und des Kaufpreises vorgegeben und um Aufnahme in die notarielle Urkunde gebeten habe.
Aus dem Umstand, daß im Sommer 1995 die Zaunanlage von der Beklagten ganz oder teilweise (dies ist streitig) entfernt wurde und dem Mahnschreiben der Beklagten vom 07.03.1996 kann entgegen der Auffassung des Klägers nicht hergeleitet werden, daß mit dem Begriff „Hundezwingeranlage“ auch das Stallgebäude gemeint sei. Der Zeuge U hat in diesem Zusammenhang ausgesagt, daß die Beklagte nur einige Zaunelemente entfernt habe, weil sie diese zur Ausbesserung ihres eigenen Zaunes benötigt habe. In einem Telefonat habe er den Kläger hierüber in Kenntnis gesetzt und erklärt, daß die Elemente jederzeit wieder zurückgeschafft werden könnten, wenn er den Kaufpreis zahle. Auf diesem Hintergrund kann dem Mahnschreiben für die hier streitige Auslegung keine Bedeutung beigemessen werden.
Letztendlich kann der Kläger für seine Auffassung auch nichts aus dem Kaufpreis in der privatschriftlichen Urkunde herleiten, der seiner Ansicht nach für eine Zaunanlage viel zu hoch sei. In der notariellen Urkunde ist für den Stall/Garage ein Preis von 23.000,00 DM angesetzt. Desweiteren hat die Beklagte die Kosten für die Zaunanlage detailliert aufgeführt. Für die Kostenangabe der Beklagten spricht das im Zwangsversteigerungsverfahren erstellte Wertgutachten vom 07.02.1995, das für die Außenanlagen, die nach den Lichtbildern im Wesentlichen aus der Zaunanlage bestehen, einen Wert von 35.000,00 DM ausweist. Auf diesem Hintergrund reicht das schlichte Bestreiten der Wertangaben der Beklagten durch den Kläger nicht aus.
b)Die Zaunanlage ist Scheinbestandteil des Grundstücks i.S.d. § 95 I 1 BGB.
Für eine nur vorübergehende Verbindung mit dem Grundstück sprechen schon die allgemeinen Umstände.Anders als Spundbohlen (BGH NJW 84, 2569 [2570]) oder ein Sichtschutzzaun (Landgericht Hannover NJW-RR 87, 208) ist die hier streitige Zaunanlage nicht dazu bestimmt, dem Grundstück an sich zu dienen. Vielmehr ist sie zu einem weiteren Zweck, nämlich der Hunde- und Tierhaltung errichtet worden mit der Folge, daß die Aufgabe dieses Zwecks in der Regel mit einer Entfernung der Zaunanlage verbunden ist.
Der hier streitige Zaun war auch aufgrund seiner Bauart für eine nur vorübergehende Verbindung mit einem Grundstück geeignet und vorgesehen. Wie der Zeuge U bekundete, waren die Zaunpfosten mit „Zickzack-Blechen“ versehen, die ein Verfüllen der Pfostenlöcher im Boden mittels Sand ermöglichen und ein Einbetonieren entbehrlich machen. So ist der Zaun nach den Angaben des Zeugen in der Vergangenheit auch mehrfach auf dem Grundstück versetzt worden.
Es lag desweiteren ein entsprechender Wille der Beklagten vor, der nur auf eine vorübergehende Verbindung gerichtet war. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, daß die Beklagte die Zaunanlage bei ihrem Umzug mitnehmen wollte. Diese Absicht hat der Zeuge U bestätigt und angeben, diese Absicht habe die Beklagte erst aufgegeben, als der Kläger Interesse bekundet habe.Die Absicht der nur vorübergehenden Verbindung wird desweiteren durch den Umstand gestützt, daß die Beklagte tatsächlich die Zaunanlage ganz oder teilweise im Sommer 1995 entfernt hat. Zu diesem Zeitpunkt wurde die Nichtigkeit der Verträge zwischen den Parteien noch nicht diskutiert.
2.Eine Formbedürftigkeit bzw. Formnichtigkeit läßt sich nicht aus §§ 313, 314 BGB herleiten.
Zwar kann die Zaunanlage als unwesentlicher Bestandteil auch Zubehör des Grundstücks i.S.d. § 97 I BGB sein (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 97 Rn. 2; Überbl. v. § 90 Rn. 3), dies macht aber die separate Veräußerung nicht formbedürftig.
§ 314 BGB begründet keinen Formzwang, sondern enthält nur eine gesetzliche Vermutung, daß sich die Pflicht zur Veräußerung eines Grundstücks auch auf das Zubehör erstreckt.Diese gesetzliche Vermutung ist vorliegend durch den privatschriftlichen Vertrag widerlegt. Er macht ja gerade das mögliche Zubehör zum Gegenstand einer eigenen Verpflichtung.
3.Eine Formnichtigkeit unter dem Gesichtspunkt einer rechtlichen Einheit der Verträge ist nicht gegeben.
a)Ist von den vertragsschließenden Parteien bei mehreren Verträgen deren rechtliche Einheit gewollt, so unterliegen sie insgesamt dem Formerfordernis des § 313 BGB, wenn nur einer der Verträge dieser Form bedarf. Eine rechtliche Einheit ist gewollt, wenn der eine Vertrag mit dem anderen „stehen und fallen“ soll (vgl. BGH 101, 396; NJW 87, 1069; 94, 2885; 97, 252). Der entsprechende Wille eines Vertragsteils genügt, wenn dieser vom anderen Teil erkannt und hingenommen wird (vgl. BGH 78, 49; 78, 349).
b)Die getrennte Beurkundung der Rechtsgeschäfte spricht prima facie für die Selbständigkeit der Geschäfte (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 139 Rn. 5 unter Hinweis auf BGH LM Nr. 34). Bei formell selbständigen Geschäften trägt derjenige die Beweislast für die Einheitlichkeit des Geschäftes, der sich auf eine Gesamtnichtigkeit beruft (vgl. BGH NJW, 97, 3304 [3307]).
c)Der Kläger, der sich auf die rechtliche Einheit der Verträge beruft, hat den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht.
Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, daß ursprünglich bereits ein Gesamtkaufpreis von 340.000,00 DM ausgehandelt war, der dann auf Wunsch der Beklagten in zwei Verträge aufgeteilt wurde. Die hierzu gehörten Zeugen haben eine solche Absprache nicht bestätigt.Der als Zeuge vernommene Notar C hat bekundet, daß nach seinen Unterlagen ihm gegenüber von Anfang an nur ein Kaufpreis in Höhe von 320.000,00 DM im Gespräch war. Diesen habe er in seinen ersten Vertragsentwurf aufgenommen. In den Fax-Schreiben des Klägers, die er erhalten habe, sei immer nur ein Kaufpreis in Höhe von 320.000,00 DM genannt. Ihm gegenüber oder in seinem Beisein sei nie über einen höheren Kaufpreis gesprochen worden.Der Zeuge M (Makler) hat angegeben, daß er lediglich den Erstkontakt zwischen den Parteien hergestellt habe. Zu diesem Zeitpunkt habe auf Seiten der Beklagten eine Preisvorstellung von 400.000,00 DM bestanden. An den weiteren Verhandlungen habe er nicht teilgenommen, weil eine Vermittlung des Objektes für ihn wegen der großen Entfernung zu Dortmund nicht interessant gewesen sei.Der Zeuge U, der die Vertragsverhandlungen für die Beklagte geführt hat, hat die Behauptung des Klägers ebenfalls nicht bestätigt. Er hat bekundet, es sei ein Kaufpreis von 320.000,00 DM für das Grundstück ausgehandelt worden. Zum Verkauf der Zaunanlage sei es unabhängig von der Frage des Grundstückskaufes gekommen, da die Beklagte ursprünglich die Absicht gehabt habe, den Zaun mitzunehmen. Erst als der Kläger hierfür Interesse gezeigt habe, sei auch über einen Verkauf des Zaunes verhandelt worden. Der eigentliche Vertrag sei aber erst nach der notariellen Beurkundung des Grundstücksvertrages geschlossen worden.
Die Beweisaufnahme hat desweiteren nicht ergeben, daß der Grundstücksvertrag mit dem Abschluß des Vertrages über die Zaunanlage „stehen und fallen“ sollte. Der hierzu befragte Zeuge U hat nicht bestätigt, daß ein solcher Wille des Klägers geäußert wurde oder erkennbar war. Er hat ausgesagt, der Kläger habe nicht gesagt, daß er das Grundstück nicht nehme, wenn er nicht auch den Zaun bekomme. Dieser Punkt sei nicht kaufentscheidend gewesen. Auch sei letztendlich der Vertrag erst nach der notariellen Beurkundung geschlossen worden. Wenn auch der Preis von 20.000,00 DM bereits vor dem Notartermin verhandelt worden sei, so sei die Frage der Fälligkeit erst nach der Beurkundung verhandelt und vereinbart worden.
II
Der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch ist in dem in der Berufungsinstanz noch rechtshängigen Umfang begründet.
1.Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch in Höhe von 38.000,00 DM aus § 433 II BGB i.V.m. dem notariellen Kaufvertrag vom 07.12.1993.Er ergibt sich aus der Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten Kaufpreis von 320.000,00 DM und dem Erlös aus der Zwangsversteigerung von 282.000,00 DM.
Der notarielle Kaufvertrag ist aus den oben dargelegten Gründen nicht nichtig.
Soweit der Kläger bestreitet, daß die Beklagte ihren Verpflichtungen zur Fälligkeit des Kaufpreises aus dem notariellen Vertrag bereits am 28.02.1994 nachgekommen war, ist dieser Einwand unerheblich.Der Kläger hat bereits durch Anwaltsschreiben vom 17.10.1995 gegenüber der Beklagten eingeräumt, daß die seitens der Beklagten zu schaffenden Voraussetzungen nach der von ihm eingeholten Auskunft des Notars C fristgerecht vorgelegen hätten. Angesichts dieser Erklärung kann sich der Kläger nicht auf ein bloßes Bestreiten der Fälligkeitsvoraussetzungen beschränken. Er hätte vielmehr substantiiert bestreiten und vortragen müssen, warum seine damalige Bestätigung nicht mehr zutreffen soll.
Der weitere Umstand, daß die Beklagte die ihr aus dem Kaufvertrag obliegende Verpflichtung, das Eigentum an dem Grundstück zu verschaffen, wegen der erfolgten Zwangsversteigerung nicht mehr erfüllen kann, steht ihrem Anspruch nicht entgegen, weil ihr die Leistung infolge eines Umstands unmöglich wurde, den der Kläger zu vertreten hat (§ 324 BGB). Es war der Zahlungsverzug des Klägers, der die Zwangsversteigerung herbeiführte (vgl. Hamm, NJW-RR 97, 272).
2.Der geltend gemachte Zinsanspruch steht der Beklagten aus § 2 des notariellen Kaufvertrages vom 07.12.1993 zu, der aus den oben dargelegten Gründen nicht nichtig ist.
Nach § 2 des Vertrages war der Kaufpreis zum 28.02.1994 fällig und auf ein Notaranderkonto des amtierenden Notars zu zahlen und bei nicht fristgerechter Zahlung mit jährlich 3% über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu verzinsen.
Demgemäß stehen der Beklagten Zinsen wie beantragt zu; bezogen auf einen Kaufpreis von 320.000,00 DM vom 01.03.1994 bis zum 14.02.1996 und ab dem 15.02.1996, dem Tag des Zuschlags in der Zwangsversteigerung, bezogen auf einen Restkaufpreis von 38.000,00 DM.
III
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und die Feststellung der Beschwer aus § 546 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 313, 314 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 313 BGB
§ 97 BGB
§ 95 BGB
§ 767 ZPO
§ 94 BGB
§ 93 BGB
§ 314 BGB
§ 433 II BGB
§ 324 BGB
§ 91 ZPO
§ 313 S. 1 BGB
§ 95 I 1 BGB
§ 97 I BGB
§ 546 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 84, 2569
NJW-RR 87, 208
NJW 87, 1069
NJW-RR 97, 272