Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-07-10, Aktenzeichen 3 L 5523/17.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2019:0710.3L5523.17.WI.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, die Beigeladenen zu 1) und 2) zu Ministerialräten zu ernennen und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 HBesG einzuweisen.
2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) und 2) sind nicht erstattungsfähig.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.919,83 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die seitens des Antragsgegners beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen nach A 16 HBesG.
Bei dem Hessischen Ministerium für Wissenschaft und Kunst standen für das Beförderungsauswahlverfahren nach A 16 HBesG insgesamt zwei Wertigkeiten zur Verfügung, die für zwei Beförderungen vorgesehen waren.
In das Auswahlverfahren wurden alle vier beförderungsfähigen Beamtinnen und Beamten einbezogen, die ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 HBesG innehatten.
Eine Stellenausschreibung erfolgte nicht.
Der Antragsteller ist Regierungsdirektor und Leiter des Referats M., Universitätsklinika, Fachbereiche Medizin Gießen und Marburg. Seine letzte dienstliche Beurteilung in Form einer Beurteilung aus besonderem Anlass und unterschrieben von „dem verantwortlich Beurteilenden“ erfasst den Zeitraum vom 07.03.2014 bis zum 03.04.2017. Der Antragsteller erhielt eine Gesamtbewertung von 120 Punkten und die Beurteilung schließt mit der Feststellung, dass seine Leistungen die Anforderungen des statusrechtlichen Amtes weiterhin deutlich übertreffen. Die Eröffnung der Beurteilung erfolgte am 05.04.2017. Der Antragsteller erhob gegen seine Beurteilung keinen Widerspruch.
Die Beigeladene zu 1) ist Regierungsdirektorin und Leiterin des Referats N., Staatsarchive, Landesamt für geschichtliche Landeskunde, Archivschule Marburg und UNESCO-Weltdokumentenerbe. Ihre letzte dienstliche Beurteilung in Form einer Beurteilung aus besonderem Anlass und unterschrieben von „dem verantwortlich Beurteilenden“ erfasst den Zeitraum vom 25.03.2017 bis 20.09.2017. Die Beigeladene zu 1) erhielt eine Gesamtbewertung von 125 Punkten, wobei die Anhebung im Rahmen der Zweitbeurteilerkonferenz am 15.09.2017 betreffend die Beförderungsrunde im Oktober 2017 erfolgte. Die Beurteilung schließt mit der Feststellung, dass ihre Leistungen die Anforderungen des statusrechtlichen Amtes deutlich übertreffen. Die Eröffnung der Beurteilung erfolgte am 22.09.2017.
Der Beigeladene zu 2) ist Regierungsdirektor und Spiegelreferent für den Geschäftsbereich des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst in der Hessischen Staatskanzlei. Seine letzte dienstliche Beurteilung in Form einer Beurteilung aus besonderem Anlass und unterschrieben von „dem verantwortlich Beurteilenden“ erfasst den Zeitraum vom 11.04.2017 bis 09.10.2017. Der Beigeladene zu 2) erhielt eine Gesamtbewertung von 125 Punkten, wobei die Anhebung im Rahmen der Zweitbeurteilerkonferenz am 15.09.2017 betreffend die Beförderungsrunde im Oktober 2017 mit der Begründung erfolgte, dass der Beigeladene zu 2) eine aktuellere Beurteilung mit einem angepassten Gesamturteil von 125 Punkten aufgrund der Spitzenbewertung in der Staatskanzlei erhalten solle. Die Beurteilung schließt mit der Feststellung, dass seine Leistungen die Anforderungen des statusrechtlichen Amtes deutlich übertreffen. Die Eröffnung der Beurteilung erfolgte am 09.10.2017.
Mit Auswahlvermerk vom 22.09.2017, gezeichnet vom Staatssekretär am 25.09.2017, wählte der Antragsgegner die Beigeladenen für die Beförderung aus.
Die Frauenbeauftragte beim Hessischen Ministerium für Wissenschaft und Kunst stimmte den Beförderungen im Rahmen einer E-Mail vom 27.09.2017 zu.
Der Antragsgegner informierte den Antragsteller mit Schreiben vom 10.10.2017 über die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen. Die Zustellung des Schreibens an den Antragsteller erfolgte am 11.10.2017. Der Antragsteller erhob durch seine Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 20.10.2017 Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung.
Der Antragsteller hat durch seine Prozessbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 20.10.2017, eingegangen am gleichen Tag, einen Antrag auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden gestellt.
Nachdem der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 29.03.2018 mitgeteilt hatte, dass er eine streitunbefangene Stelle für den Antragsteller freihalte, da er durch den Hängebeschluss des Verwaltungsgerichts vom 20.10.2017 in seiner Organisationshoheit betroffen sei und die Freihaltung der Stelle zum Wegfall des Anordnungsgrundes führe, teilte das Gericht den Beteiligten mit Schriftsatz vom 20.04.2018 mit, dass es sich bei dem gerichtlichen Schreiben vom 20.10.2017 nicht um einen sogenannten Hängebeschluss handele. Ferner wies das Gericht darauf hin, dass die verwendeten Beurteilungsformulare eine Zeichnung durch einen Zweitbeurteiler nicht vorsehen würden, was nicht mit § 41 Abs. 1 der zum 01.03.2014 in Kraft getretenen Fassung der Hessischen Laufbahnverordnung in Einklang stehe. Es sei auch kein atypischer Fall ersichtlich, der ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen könne.
Der Antragsteller trägt im Wesentlichen vor, dass er vor der Negativmitteilung vom 10.10.2017, nicht nochmals beurteilt worden sei. Vielmehr stamme seine letzte Beurteilung aus dem April 2017. Nach einem halben Jahr liege der Schluss nahe, dass die Beurteilung beeinflussende Veränderungen stattgefunden hätten. Weder habe er eine Bestätigungsbeurteilung erhalten noch sei er angehört worden. Seine Beurteilung aus dem April 2017 hätte im Wege einer Bestätigungsbeurteilung bekräftigt werden müssen. Es fehle daher an einer rechtmäßigen Entscheidungsgrundlage. Auch unter Berücksichtigung der Ziffer 4.3 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen und den Regelungen zur Erläuterung und Ausführung im Geschäftsbereich des Antragsgegners vom 19.09.1996 (StAnz. 45/1996, S. 3573), geändert durch Erlass vom 15.12.1999 – Z I 15 – 009/6 -1- (StAnz. 1/2000, S. 4) (im Folgenden Beurteilungsrichtlinien), hätte entweder eine neue oder eine Bestätigungsbeurteilung erfolgen müssen. Die Feststellung, dass sich die Leistungen des Antragstellers nicht verändert hätten, sei durch das Personalreferat und nicht durch den Vorgesetzten erfolgt, der aufgrund seiner Zusammenarbeit ein umfassendes Bild des Bewerbers habe. Schließlich seien keine Regelbeurteilungen erfolgt.
Erst mit der Negativmitteilung habe er Kenntnis von dem Auswahlverfahren erlangt. Im Gegensatz zu früheren Beförderungsrunden in der Dienststelle sei ein Hinweis im Intranet des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst über die Freigabe von Wertigkeiten unterblieben.
Die zum Zuge gekommenen Bewerber hätten eine aktuelle Beurteilung bis Ende September bzw. Anfang Oktober des Jahres 2017 erhalten, während bei dem Antragsteller auf seine alte Beurteilung aus dem April 2017 abgestellt worden sei. Dies stelle eine unzulässige Verkürzung des Beurteilungszeitraums dar, sodass kein fairer Leistungsvergleich erfolgt sei.
Die Anlassbeurteilung der Beigeladenen zu 1) sei am 20.09.2017 erstellt worden. Aus den Unterlagen gehe jedoch hervor, dass die Zweitbeurteilerkonferenz bereits am 15.09.2017 stattgefunden habe und ein entsprechender Protokollentwurf am 21.09.2017 durch den Staatssekretär gezeichnet worden sei. Vor diesem Hintergrund sei fraglich, ob die Beurteilung noch rechtzeitig für die Entscheidung habe berücksichtigt werden können. Die aktuelle Beurteilung des Beigeladenen zu 2) sei erst am 09.10.2017 und somit noch später erstellt worden.
Der Antragsgegner sei seiner Verpflichtung, die seiner Entscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich zu dokumentieren, nicht in hinreichendem Maße nachgekommen. Es sei keine Begründung erfolgt. Die Akten seien unvollständig. Dem Protokollentwurf vom 15.09.2017 seien die Anlassbeurteilungen mit Ausnahme der der Beigeladenen zu 1) aus der Beförderungsrunde vom April 2017 nicht beigefügt gewesen bzw. unvollständig. Dies sei zu bemängeln, da der Leistungsstand des Beigeladenen zu 2) aus der Beförderungsrunde aus dem April 2017 nicht dokumentiert sei. Im Auswahlvermerk vom 22.09.2017 werde lediglich auf den Punktevorsprung der Beigeladenen abgestellt ohne einen einheitlichen Beurteilungszeitraum zugrunde zu legen. Der ursprüngliche Beurteilungsentwurf der Beigeladenen zu 1), auf den mit Vermerk vom 19.09.2017 Bezug genommen werde, sei nicht Bestandteil der Personalakte.
Aus der Begründung der Beurteilung des Beigeladenen zu 2) würden Veränderungen hinsichtlich des Leistungsbildes nicht deutlich. Aufgrund der Anhebung der Punktezahl hätten diese jedoch vorliegen und dargestellt werden müssen. Zudem sei die Punktebewertung des Beigeladenen zu 2) vom April 2017 in den Kategorien Arbeitsgüte und Arbeitsweise schlechter als bei dem Antragsteller und in keiner Kategorie besser gewesen.
Das jeweilige Gesamturteil lasse sich aus den Einzelbewertungen und den textlichen Begründungen nicht herleiten. Wenn bei allen Bewerbern ursprünglich von 120 Leistungspunkten im Rahmen ihrer Beurteilung auszugehen sei, träfen den Beurteiler erhöhte Pflichten, die vorliegenden Beurteilungen inhaltlich auszuschöpfen.
Die Beurteilung der Beigeladenen zu 1) sei nicht von dem Staatssekretär gezeichnet worden. Es sei zu vermuten, dass es sich um die Unterschrift des Ministerialdirigenten Dr. O handele. Dieser sei Leiter der Abteilung P und damit unmittelbarer Vorgesetzter der Beigeladenen zu 1). Die Personalunion von Erst- und Zweibeurteiler verstoße gegen Ziffer 5.3.1 der Beurteilungsrichtlinien des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst.
Die Anlassbeurteilung des Antragstellers aus dem April 2017 bilde nur unzureichend ab, dass der von ihm zu betreuende Zuständigkeitsbereich überaus vielseitig und zum anderen seit mehreren Jahren im besonderen Fokus der öffentlichen Wahrnehmung stehe. Losgelöst von den originären fachlichen Aufgaben würden zahlreiche übergreifende Themen und Fragestellungen existieren. Diese referatsübergreifenden Aufgaben, die mit einer Koordinierungsfunktion verbunden seien, bilde die Beurteilung nicht angemessen ab.
Während § 41 Abs. 1 HLVO festlege, dass die dienstlichen Beurteilungen in der Regel durch zwei Personen zu erfolgen habe, würden die Mustervorlagen der Dienststelle nur eine Unterschriftsleistung des verantwortlich Beurteilenden vorsehen. Demnach würden die Beurteilungen tatsächlich nur von einer Person unterzeichnet und somit nur von einer Person vertreten. Selbst wenn die bloße Beteiligung einer zweiten Person ausreichen würde, sei nicht ersichtlich, dass diese auch erfolgt sei.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beförderung der Beigeladenen in die Besoldungsgruppe A 16 durchzuführen, solange nicht über die Beförderung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er trägt im Wesentlichen vor, dass die im Auswahlverfahren verwendete Beurteilung des Antragstellers den aktuellen Leistungsstand wiedergebe, da keine relevanten Veränderungen erfolgt und keine signifikanten Entwicklungen eingetreten seien. Die Anlassbeurteilung des Antragstellers aus dem April 2017 sei im Rahmen der Beförderungsrunde im Oktober 2017 auf mögliche Veränderungen überprüft worden. Zudem sei die Beurteilung des Antragstellers zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht älter als ein Jahr gewesen.
Vor dem Hintergrund von Ziffer 4.3 der Beurteilungsrichtlinien sei es in das Ermessen des Antragsgegners gestellt, ob er eine Anlassbeurteilung durch eine Bestätigungsbeurteilung bekräftigen möchte oder nicht. Aufgrund der fehlenden Verpflichtung zur Erteilung einer Bestätigungsbeurteilung habe es keiner erneuten Bekanntgabe, keiner Besprechung oder einer Anhörung des Antragstellers bedurft.
Eines vorherigen Hinweises auf die Freigabe von Wertigkeiten habe es nicht bedurft, weil dem Antragsteller aufgrund der Mitteilung der ausgewählten Bewerber ein Zeitraum von zwei Wochen für etwaige Rechtsschutzüberlegungen eingeräumt worden sei.
Die Auswahlentscheidung sei auf der Basis aktueller dienstlicher Beurteilungen erfolgt, wobei ein formales Abstellen auf identische Zeiträume weder notwendig noch sinnhaft sei.
Das Erstellungsdatum der Anlassbeurteilungen der Beigeladenen liege nicht nach dem Datum der Zweitbeurteilerkonferenz. Der Zeitpunkt der Unterschrift auf der dienstlichen Beurteilung entspreche nicht demjenigen Zeitpunkt, an welchem die dienstliche Beurteilung erstellt worden sei, vielmehr stehe er in einem zeitlichen Zusammenhang mit der Eröffnung der Beurteilung gegenüber dem Betroffenen. Es würden alle dienstlichen Beurteilungen in ihrer Entwurfsform verwendet.
Die Beigeladene zu 1) habe erst mit dem Status der Referatsleitung an den Beförderungen der Besoldungsgruppe A 16 HBesG teilnehmen können, sodass anlässlich dieses Umstands eine Anlassbeurteilung gefertigt worden sei. Zweitbeurteiler der Beigeladenen zu 1) sei nicht Herr Dr. O, sondern der damalige Staatssekretär Q gewesen. Dies lasse sich dem Protokoll der Zweitbeurteilerkonferenz entnehmen. Seine Anwesenheit sowie seine Unterschriftsleitung machten dies deutlich. Dem stehe nicht entgegen, dass Herr Dr. O die dienstliche Beurteilung unterschrieben habe, als er sie eröffnet habe. Das Ergebnis der dienstlichen Beurteilung habe bereits mit dem Ende der Zweitbeurteilerkonferenz festgestanden.
Der Antragsgegner habe im Auswahlvermerk vom 22.09.2017 die Leistungsbewertungen der konkurrierenden Beamten sowie die wesentlichen Auswahlerwägungen festgehalten.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers müsse sich auf Eigenschaften konzentrieren, die für seine dienstliche Verwendung bedeutsam seien. Zu solchen Erkenntnisquellen zählten nicht die behauptete strategische Bedeutung des Referates oder der Vortrag, dass es sich um einen hochkomplexen Zuständigkeitsbereich im besonderen Fokus der öffentlichen Wahrnehmung handele. Hätte ein Aufgabenzuwachs stattgefunden, wäre dieser berücksichtigt worden.
Hinsichtlich des Beigeladenen zu 2) sei eine Anpassung seiner Beurteilung erfolgt, da die Bewertungsskala der Staatskanzlei im Quervergleich nicht angemessen berücksichtigt worden sei.
Aus § 41 Abs. HLVO ergebe sich weder aus der grammatikalischen, der systematischen noch der teleologischen Auslegung, dass dienstliche Beurteilungen durch zwei Beurteilende zu unterzeichnen seien. Aus dem dritten Absatz der Norm sei zu entnehmen, dass Einzelheiten des Beurteilungsverfahrens und somit auch der Umstand der Unterzeichnung einer dienstlichen Beurteilung als Formalie der Regelungsbefugnis der obersten Dienstbehörden vorbehalten seien und Beurteilungsrichtlinien diese Einzelheiten regeln könnten. Aus Ziffer 5.3 der Beurteilungsrichtlinien ergebe sich, dass in der Regel zwei Beurteilende an der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung beteiligt sein müssten. Aus dem Referentenentwurf zu der am 01.03.2014 in Kraft getretenen Fassung der Hessischen Laufbahnverordnung ergebe sich, dass dienstliche Beurteilungen durch zwei Beurteiler erfolgen sollen, um in größeren Verwaltungsbereichen im Hinblick auf die Gesamturteile Ausgewogenheit und die Einhaltung einheitlicher Maßstäbe zu gewährleisten. Zur Erreichung dieses Ziels sei es nicht erforderlich, dass beide Beurteiler die Beurteilung unterzeichnen würden.
Die Kammer hat die ausgewählten Bewerber mit Beschluss vom 02.11.2017 beigeladen. Die Beigeladenen haben sich an dem Verfahren nicht beteiligt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten (ein Band Personalakte des Antragstellers, zwei Bände Personalakten der Beigeladenen zu 1), ein Band Personalakte des Beigeladenen zu 2) und ein Schnellhefter „Personalangelegenheiten Ministerium, Beamte“) verwiesen, die Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
1. Der zulässige Antrag ist auch begründet.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf den von dem Antragsteller fristgerecht eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82).
Der Antrag hat in der Sache Erfolg.
Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers durch eine Veränderung des bestehenden Zustands vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass die drohende Gefahr einer Rechtsverletzung - Anordnungsgrund - und ein Recht im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO - Anordnungsanspruch - glaubhaft gemacht werden (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dieses von den Verwaltungsgerichten allgemein praktizierte Modell des vor die Ernennung gezogenen Rechtsschutzes im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO wird den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren nur dann gerecht, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 –, BVerwGE 138, 102-122, Rn. 32, juris).
Der Antragsteller hat gemessen an diesen rechtlichen Maßstäben sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung ernsthaft gefährdet wäre. Durch die Beförderung der Beigeladenen würden vollendete Tatsachen geschaffen, die nicht rückgängig gemacht werden könnten, wenn der Antragsteller im Hauptsacheverfahren obsiegen würde (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, Rn. 13, juris).
Der Anordnungsgrund ist auch nicht dadurch entfallen, dass der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 29.03.2018 mitgeteilt hat, eine streitunbefangene Stelle für den Antragsteller freizuhalten. Es unterliegt nämlich nicht der Dispositionsbefugnis des Dienstherrn, für einen um Rechtsschutz nachsuchenden Bewerber eine nicht streitbefangene Planstelle freizuhalten und später mit dem im Auswahlverfahren zunächst unterlegenen Beamten zu besetzen, wenn sich im Gerichtsverfahren die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte, weil auch die anderweitige, freigehaltene Planstelle erst nach einem auf sie bezogenen Vergabeverfahren besetzt werden darf. Soweit eine von mehreren Beförderungsstellen, auf die sich das Auswahlverfahren bezog, vorübergehend unbesetzt bleibt, um sie ggf. mit dem im Rechtsstreit Obsiegenden zu besetzen, geht es nicht um eine "Stellenreserve", sondern um die Besetzung der Stelle, die nach Abschluss des Auswahlverfahrens durch den Dienstherrn hätte besetzt werden können, wenn nicht Klage erhoben worden wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, Rn. 21, juris; ferner Hess. VGH, Beschluss vom 23.04.2012 - 1 B 2284/11 -, Rn. 3 f., juris; OVG NRW, Beschluss vom 26.11.2015 - 1 B 1104/15 -, Rn. 6, juris). Dies gilt nach Auffassung der Kammer auch dann, wenn über die Besetzung der freigehaltenen Planstelle bereits in dem streitgegenständlichen Auswahlverfahren entschieden wurde, der Dienstherr aber im Nachhinein zusichert, diese Stelle für den im Auswahlverfahren zunächst unterlegenen Beamten freizuhalten (VG Wiesbaden, Beschluss vom 14.12.2018 – 3 L 786/18.WI – ). Aus der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, Rn. 21, juris) folgt, dass bei einer Freihalteerklärung die freigehaltene Stelle bereits vom ursprünglichen Auswahlverfahren erfasst worden sein muss (vgl. auch Wieland/Tiedge, DÖD 2011, 221, 223). Aus dem Auswahlvermerk des Antragsgegners vom 22.09.2017 geht hervor, dass lediglich zwei Wertigkeiten durch die Hausleitung für Beförderungen nach A 16 HBesG freigegeben worden sind. Zur Beförderung wurden die Beigeladenen ausgewählt. Demzufolge kann die seitens des Antragsgegners für den Antragsteller freigehaltene streitunbefangene Stelle nicht bereits vom ursprünglichen Auswahlverfahren erfasst worden sein.
Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite.
Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch, der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 –, juris), ist von dem Antragsgegner verletzt worden.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Der Dienstherr hat bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG). Bei diesen Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Die inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe eines höherwertigen Amtes machen eine Bewerberauswahl nötig (VG Wiesbaden, Beschluss vom 05.04.2018 – 3 L 2532/17. WI –, Rn. 48, juris).
Liegen mehrere Bewerbungen für die streitbefangene Stelle vor, hat der Dienstherr die in der Auswahlentscheidung zu treffenden Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten vorrangig auf die letzten aktuellen dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1/13 -, Rn. 21, juris). Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschluss vom 20.06. 2013 – 2 VR 1/13 –, BVerwGE 147, 20-37, Rn. 21, juris). Da die dienstliche Beurteilung den Vergleich mehrerer Bewerber miteinander ermöglichen soll, müssen die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden (BVerwG, Beschluss vom 21.12. 2016 – 2 VR 1/16 –, BVerwGE 157, 168-181, Rn. 25, juris). In diesem Zusammenhang ist hinsichtlich der Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ferner erforderlich, dass diese im gleichen Statusamt erzielt worden sind und einen gleichermaßen aktuellen Leistungsstand wiedergeben. Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat dann auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (Hess. VGH, Beschluss vom 23.09.2015 – 1 B 707/15 –, Rn. 30, juris). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Daraus folgt, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden (BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19/10 –, BVerwGE 140, 83-92, Rn. 16 f., juris). Schließlich sind auch die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen, da die Auswahl für das Beförderungsamt vor allem auf deren Grundlage erfolgt. Eine der Auswahlentscheidung zugrunde liegende fehlerhafte dienstliche Beurteilung führt zur Verpflichtung des Dienstherrn zur Neubescheidung, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Daher ist die Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (Hess. VGH, Beschluss vom 30.04.2019 -– 1 B 1675/18 –).
Gemessen an diesen rechtlichen Maßstäben verstößt die Auswahlentscheidung gegen Art. 33 Abs. 2 GG, da der Antragsgegner die streitgegenständliche Auswahlentscheidung auf rechtswidrige dienstliche Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen gestützt hat und der Ausgang des Hauptsacheverfahrens darauf beruhen kann.
Die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen erweisen sich als rechtswidrig, weil sie nicht von einem Beurteiler verantwortet wurden, der einen Überblick über die gesamte Vergleichsgruppe besitzt. Dienstliche Beurteilungen unterliegen grundsätzlich nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Es obliegt allein dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden jeweiligen Vorgesetzten, in den dienstlichen Beurteilungen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abzugeben, ob und inwieweit der Beamte den – ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden – zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes entspricht. Dem Dienstherrn steht bei diesem Akt wertender Erkenntnis eine den gesetzlichen Regelungen immanente Beurteilungsermächtigung zu. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich demgegenüber darauf zu beschränken, ob der Beurteiler gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt hat, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Wenn der Dienstherr Verwaltungsvorschriften über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen hat und diese auch praktiziert, hat das Gericht zu prüfen, ob im konkreten Fall die Richtlinien eingehalten worden sind und ob diese selbst mit höherrangigem Recht in Einklang stehen (Hess. VGH, Beschluss vom 30.04.2019 – 1 B 1675/18 –).
Hinsichtlich der erforderlichen Mitwirkung der an der dienstlichen Beurteilung beteiligten Personen gilt, dass Inhalt und Stellung durch den Regelungszusammenhang sowie Sinn und Zweck der Vorgabe zu ermitteln sind. Danach reicht es aus, wenn die dienstliche Beurteilung von nur einem Beurteiler verantwortet wird, der einen Überblick über die gesamte Vergleichsgruppe besitzt, und eine zweite Person mitwirkt, die über eine unmittelbare Kenntnis von den Leistungen des zu beurteilenden Beamten verfügt und deren Aufgabe darin besteht, dem Beurteiler eine für die Beurteilung hinreichende Sachverhaltskenntnis zu verschaffen (BVerwG, Urteil vom 02.03.2017 – 2 C 21/16 –, BVerwGE 157, 366-386, Rn. 36 zu § 50 Abs. 1 Satz 1 BLVO). Die 3. Kammer des Verwaltungsgerichts Wiesbaden hält die zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV auf die Norm des § 41 Abs. 1 HLVO für übertragbar, da sich beide Normen hinsichtlich ihres Wortlauts nur dergestalt unterscheiden, dass in § 50 Abs. 1 Satz 1 BLVO geregelt ist, dass die dienstlichen Beurteilungen in der Regel von mindestens zwei Personen erfolgen, während in § 41 Abs. 1 HLVO die Formulierung „mindestens“ fehlt. Der Antragsteller und die Beigeladenen bilden im vorliegenden Fall die maßgebliche Vergleichsgruppe der Referatsleiter. Einen Überblick über diese Vergleichsgruppe hat, gemessen an der Verwaltungsorganisation des Hessischen Ministerium für Wissenschaft und Kunst, der Staatssekretär, nicht die jeweiligen Abteilungsleiter. Demzufolge hätten die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen vom Staatssekretär unterzeichnet sein müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen. Ein bloßes, wie auch immer geartetes, Mitwirken des Zweitbeurteilers, etwa im Wege einer Beurteilerkonferenz und dessen Zeichnung des Protokolls über die Konferenz, reicht hierfür nicht aus. Nur aufgrund dessen Unterschrift unter der Beurteilung vermag ein objektiver Dritter zu erkennen, dass der Staatssekretär die Beurteilung nach außen verantwortet.
Die der Beigeladenen zu 1) am 22.09.2017 eröffnete Beurteilung erweist sich darüber hinaus als rechtswidrig, da der Zweitbeurteiler die Abweichung von dem Beurteilungsvorschlag des Erstellers des Beurteilungsentwurfs nicht nachvollziehbar begründet hat. Der Zweitbeurteiler muss Abweichungen von dem Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers nachvollziehbar begründen (BVerwG, Urteil vom 26.09.2012 - 2 A 2.10 -, Rn. 22, juris). Dies gilt nach Auffassung der Kammer auch bei Abweichungen von dem Beurteilungsvorschlag des Erstellers eines Beurteilungsentwurfs. Sinn und Zweck des Begründungserfordernisses ist es, den betroffenen Beamten in die Lage zu versetzen, nachzuvollziehen, aus welchem Grund der Zweitbeurteiler von einem Beurteilungsentwurf des Erstbeurteilers abweicht. Weiterhin dient die Begründung auch der Überprüfung der Beurteilung im Rahmen der Kontrolle durch das Verwaltungsgericht. Da der Dienststellenleiter die Beurteilung abschließend verantwortet, ist es seine Aufgabe, eine plausible und nachvollziehbare Begründung zu liefern, wenn er dem Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers nicht folgt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Zweitbeurteiler die Leistungen des zu beurteilenden Beamten regelmäßig nicht aus persönlicher Anschauung kennt; deshalb ist zu beachten, dass der Zweitbeurteiler seine vom Vorschlag des Erstbeurteilers abweichende Bewertung nicht in gleichem Maße mit tatsächlichen Vorkommnissen und eigenen Erkenntnissen begründen muss, da ansonsten seine Abänderungsbefugnis weitgehend leer liefe. Formelhafte Wendungen genügen dagegen nicht. Vielmehr müssen im Einzelfall die Gründe für und der logische Gedankengang, der zu der Benotung geführt hat, zumindest in Grundzügen erkennbar sein. Will der Zweitbeurteiler den Beurteilungsentwurf nicht vollständig ersetzen, sondern lediglich verändern, muss er diese Veränderungen im Einzelnen nachvollziehbar begründen; er muss dafür Sorge tragen, dass die Zweitbeurteilung und die Reste der Erstbeurteilung zusammen passen. Der Inhalt der Abweichungsbegründung wird dabei ausschlaggebend von dem Grund bestimmt, der die Beurteilerkonferenz zu einer abweichenden Beurteilung veranlasst. Liegt dieser in einer anders lautenden Bewertung des individuellen Leistungs- und Befähigungsprofils des beurteilten Beamten, muss sich die Abweichungsbegründung auf die Besonderheiten des Einzelfalles beziehen. Liegt der Grund für die Abweichung dagegen vorrangig in einzelfallübergreifenden Erwägungen (Quervergleich), muss die Begründung für eine Abweichung diesen Aspekt in den Mittelpunkt stellen, obgleich auch der Quervergleich in aller Regel nicht ohne den Blick auf die Leistungen des betreffenden Beamten auskommt (VG Wiesbaden, Beschluss vom 05.04. 2018 – 3 L 2532/17.WI –, Rn. 68 ff., juris (m.w.N.)).
Gemessen an diesen rechtlichen Maßstäben hat der Zweitbeurteiler, hier die Zweitbeurteilerkonferenz, am 15.09.2017 beschlossen, die Beurteilung der Beigeladenen zu 1) im Gesamturteil auf 125 Punkte anzuheben. Zur Begründung wurde lediglich ausgeführt, dass nach Erörterung und Abstimmung der Maßstäbe zur Beurteilung die Anhebung beschlossen wurde. Die Zweitbeurteilerkonferenz hat allein auf einen Quervergleich verwiesen, ohne erkennen zu lassen, warum der angeführte einheitliche Beurteilungsmaßstab im Gesamturteil eine geänderte Bewertung erforderte. Die Anhebung in der Gesamtwertung sowie die Art und Weise, wie sich die Zweitbeurteiler die erforderliche Kenntnis über die von der Beigeladenen zu 1) erbrachten Leistungen verschafft haben, hat der Antragsgegner nicht plausibilisiert. Den Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers hat der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren nicht vorgelegt. Es erfolgte auch keine schriftsätzliche Erläuterung.
Die dem Beigeladenen zu 2) am 09.10.2017 eröffnete Beurteilung erweist sich ferner als rechtswidrig, da für deren Erstellung kein aktueller Beurteilungsbeitrag aus der Hessischen Staatskanzlei eingeholt worden ist. Dem Beigeladenen zu 2) wurde zunächst am 10.04.2017 eine Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 16.06.2014 bis zum 10.04.2017 eröffnet, für deren Erstellung ein Beurteilungsbeitrag aus der Hessischen Staatskanzlei eingeholt worden ist, den der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 19.12.2017 (Bl. 58 ff. d.GA) vorgelegt hat. Der Beurteilungsbeitrag erfasst den Zeitraum ab dem 16.06.2014 und wurde am 06.03.2017 von dem verantwortlich Beurteilenden gezeichnet. Die der Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugrunde liegende Beurteilung des Beigeladenen zu 2) erfasst den Zeitraum vom 11.04.2017 bis zum 09.10.2017. Aus der Begründung dieser Beurteilung geht jedoch nicht hervor, dass ein neuer Beurteilungsbeitrag aus der Hessischen Staatskanzlei für deren Erstellung eingeholt worden ist. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, da die neue Anlassbeurteilung naturgemäß einen neuen Zeitraum erfasst und der im Rahmen der vorangegangenen Anlassbeurteilung eingeholte Beurteilungsbeitrag hinsichtlich des neuen Beurteilungszeitraums keine Aussage über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung treffen kann. Vor diesem Hintergrund trägt auch die Begründung der Zweitbeurteilerkonferenz vom 15.09.2017 dahingehend nicht, dass der Beigeladene zu 2) eine aktuellere Beurteilung mit einem angepassten Gesamturteil von 125 Punkten aufgrund der Spitzenbewertung aus der Staatskanzlei erhalte.
Es ist möglich, dass die nach einer erneuten Beurteilung des Antragstellers und der Beigeladenen zu 1) und 2) zu treffende Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers ausgeht. Die Kammer ging in ihrem Beschluss vom 08.07.2019 – 3 L 6052/17 – davon aus, dass im Rahmen eines 13-Punkte-Systems, das die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte des Landes Hessen vom 14.07.2015 vorsehen, ein Bewertungsunterschied von einem Punkt nicht als wesentlicher Bewertungsvorsprung anzusehen ist (vgl. zu einem 15-Punkte-System Hess. VGH, Beschluss vom 16.05.1995 - 1 TG 772/95 -; siehe anders Hess. VGH, Beschluss vom 23.09.1997 - 1 TG 2512/97 -). Diese Rechtsprechung lässt sich auf den vorliegenden Fall übertragen, da die den Beurteilungen zugrunde liegende Beurteilungsskala in jeweils 5-Punkteschritten unterteilt ist, ausgehend von einer Minimalpunktezahl von 70, was der niedrigsten Bewertung entspricht, und einer Maximalpunktezahl von 130, was der höchsten Bewertung entspricht. Es handelt sich im Ergebnis somit ebenfalls um ein 13-Punkte-System. Da der Antragsteller im Gesamturteil bereits eine Punktzahl von 120 Punkten erzielt hat und somit kein wesentlicher Bewertungsvorsprung der Beigeladenen, die im Gesamturteil jeweils 125 Punkten erzielten, vorliegt, erscheint seine Auswahl möglich.
2. Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Diese haben keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen (§ 154 Abs. 3 VwGO). Es entspricht daher nicht der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 S.1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG. Nach Auskunft des Antragsgegners beträgt die Summe der für das Jahr des Antragseingangs von Familienstand und Unterhaltsverpflichtung unabhängigen Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen des Antragstellers für das angestrebte Amt 63.679,62 €. Hiervon ist ein Viertel anzusetzen (Hess. VGH, Beschluss vom 20.06.2014 - 1 E 970/14 -).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 41 Abs. 1 HLVO
§ 41 Abs. HLVO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 50 Abs. 1 Satz 1 BLVO
§ 50 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2 S.1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
BVerwGE 147, 20
BVerwGE 157, 168
BVerwGE 140, 83
BVerwGE 157, 366
1 TG 1483/94
2 C 16/09
2 BvR 206/07
2 C 14.02
1 B 2284/11
1 B 1104/15
3 L 786/18
2 BvR 2305/11
3 L 2532/17
2 VR 1/13
2 VR 1/16
1 B 707/15
2 C 19/10
1 B 1675/18
2 C 21/16
2 A 2.10
3 L 6052/17
1 TG 772/95
1 TG 2512/97
1 E 970/14