Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-09-03, Aktenzeichen 6 U 94/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0903.6U94.19.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das am 15.5.2019 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
I. Die Beklagten zu 1) und zu 2) werden verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, gegenüber der A GmbH zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der A GmbH das Zeichen „MO“ für das Anbieten und Vertreiben von Schals zu benutzen, wenn dies geschieht, wie auf den in Anlage K 19 zum Schriftsatz vom 15.4.2019 (dort S. 1, 2, 4) ersichtlichen und nachfolgend wiedergegeben Etiketten:
II. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der A GmbH Namen und Anschriften sämtlicher gewerblicher Abnehmer der streitgegenständlichen Waren im Sinne der Ziffer I. zu erteilen.
III. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der A GmbH Auskunft zu erteilen über den durch die Handlungen nach Ziff. I. erzielten Gesamtumsatz und -gewinn, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Verkäufe der vorgenannten Waren, sortiert nach dem Verkaufsdatum, der jeweiligen Menge, dem jeweiligen Verkaufspreis sowie den Einkaufspreis bzw. die Herstellungskosten, die Vertriebskosten und den Gemeinkostenanteil für die jeweils verkauften Produkte sowie den erzielten Gewinn enthält.
IV. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, der A GmbH Auskunft zu erteilen, über den Umfang der auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erfolgten Handlungen gemäß Tenor zu Ziffer I., und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Verkäufe der vorgenannten Waren, sortiert nach dem Verkaufsdatum, der jeweiligen Menge, dem jeweiligen Verkaufspreis sowie den Einkaufspreis bzw. die Herstellungskosten, die Vertriebskosten und den Gemeinkostenanteil für die jeweils verkauften Produkte sowie den jeweils erzielten Gewinn enthält.
V. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und zu 2) verpflichtet sind, der A GmbH sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Tenor zu Ziffer I. genannten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
VI. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 886,45 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.5.2017 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten werden im Übrigen zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von insgesamt € 220.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin kann die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vorher Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Der Streitwert wird für beide Instanzen auf € 200.000,00 festgesetzt. Von dem Berufungsstreitwert entfallen € 150.000,00 auf die Berufung der Klägerin und € 50.000,00 auf die Berufung der Beklagten.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über markenrechtliche Ansprüche.
Die Klägerin war Inhaberin der nationalen Wortmarke „MO“ mit Priorität vom 06.07.1999, die am 24.08.1999 unter anderem für Waren der Klassen 18 und 25, darunter Schals, eingetragen ist (Anlage K1).
Auf Umschreibungsantrag vom 1.8.2017 wurde der Rechtsübergang der Marke auf die Fa. A GmbH am 8.9.2017 veröffentlicht (Anlage B20). Gemäß einer auf den 8.8.2017 datierten Abtretungserklärung übertrug die Klägerin aufgrund der Übertragung der Marke auch ihre markenrechtlichen Ansprüche wegen Verletzungen der Marke auf die Fa. A GmbH (Anlage K19, Bl. 152 d.A.). Die Klägerin hat eine auf den 2.9.2017 datierte angebliche Bevollmächtigung der Fa. A GmbH zur Fortsetzung des Rechtsstreits durch die Klägerin im eigenen Namen in Kopie vorgelegt (Anlage K22, Bl. 205 d.A.).
Die Beklagten gehören zum Unternehmenskonzern der PVH-Gruppe. Die Beklagte zu 1) ist für den europaweiten Großhandel von Tommy-Hilfiger-Produkten zuständig und beliefert Online- und Einzelhändler. Die Beklagte zu 2) betreibt für Endkunden den Onlinestore www.(...).com.
Auf den Handelsportalen „www.(...).de“ und „www.(xxx).com“ wurden Schals der Beklagten zu 1) mit der Angabe „Tommy Hilfiger Damen Schal, Mehrfarbig (Mo Logo Scarf Eggnig/Eclipse 498)“ bzw. „TOMMY HILFIGER SCARF MO LOGO“ angeboten. Hinsichtlich der Einzelheiten der Angebote wird auf die Seiten 9 und 10 der Klageschrift Bezug genommen.
Ein von der Klägerin beauftragter Testkäufer erwarb am 14.1.2017 bei der Beklagten zu 2) einen Schal, dessen Hangtag-Etikett und dessen Folienverpackung die Angabe „MO SCARF“ aufwiesen. Der beigefügte Lieferschein wies die Angabe „Baumwollschal MO SCARF EGGING / CHRIMSON“ auf. Hinsichtlich der Einzelheiten der Gestaltung wird auf S. 11, 12 der Klageschrift, die Anlage K19 zum Schriftsatz vom 15.4.2019, Bl. 112 ff. d.A. sowie auf die Einblendung im Tenor Bezug genommen.
Der Testkäufer erwarb außerdem bei einer Wiederverkäuferin einen von der Beklagten zu 1) gelieferten Schal, dessen Hangtag-Etikett einen Aufkleber mit der Angabe „MO LOGO SCARF“ aufwies. Die von der Beklagten zu 1) an die Wiederverkäuferin gerichtete Rechnung wies die Angabe „MO SCARF“ auf. Hinsichtlich der Einzelheiten der Gestaltung wird auf die Anlagen K6 und K19 zum Schriftsatz vom 15.4.2019, Bl. 112 ff. d.A. sowie auf die Einblendung im Tenor Bezug genommen.
Die Klägerin ließ die Beklagte zu 2) mit Anwaltsschreiben vom 24.1.2017 abmahnen.
Die Klägerin hat behauptet, sie sei von der A GmbH ermächtigt worden, den Prozess fortzuführen. Die Klagemarke werde seit über 15 Jahren für die beanspruchten Waren benutzt. In diesem Zusammenhang hat sie auf die Anlagen K2, K13 Bezug genommen. Sie ist der Auffassung, das Zeichen MO sei auf den angegriffenen Etiketten und Geschäftspapieren in einer die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigenden Art und Weise benutzt worden.
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die Einrede der Nichtbenutzung erhoben. Sie sind der Auffassung, das Zeichen MO werde in den angegriffenen Verwendungsformen nicht als Marke, sondern als reines Bestellzeichen verwendet.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Beklagten wie folgt verurteilt:
I. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der A GmbH Auskunft zu erteilen über den auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland durch die Handlungen, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen „MO“ für Schals zu benutzen, wenn die geschieht wie nachfolgend wiedergegeben:
(Von der Darstellung der nachfolgenden Abbildungen wird abgesehen - die Red.)
erzielten Gesamtumsatz und -gewinn, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Verkäufe der vorgenannten Waren, sortiert nach dem Verkaufsdatum, der jeweiligen Menge, dem jeweiligen Verkaufspreis sowie den Einkaufspreis bzw. die Herstellungskosten, die Vertriebskosten und den Gemeinkostenanteil für die jeweils verkauften Produkte sowie den erzielten Gewinn enthält.
II. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, der A GmbH Auskunft zu erteilen, über den Umfang der auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erfolgten Handlungen gemäß Tenor zu Ziffer I., und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Verkäufe der vorgenannten Waren, sortiert nach dem Verkaufsdatum, der jeweiligen Menge, dem jeweiligen Verkaufspreis sowie den Einkaufspreis bzw. die Herstellungskosten, die Vertriebskosten und den Gemeinkostenanteil für die jeweils verkauften Produkte sowie den jeweils erzielten Gewinn enthält.
Ill. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der A GmbH sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Tenor zu Ziffer I. genannten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der A GmbH sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Tenor zu Ziffer I. genannten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
V. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 886,45 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.5.2017 zu zahlen.
Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Das Landgericht hat ausgeführt, die erst nach der Markenabtretung mit einer Klageerweiterung geltend gemachten Klageanträge zu I. und VIII. (Unterlassung und Drittauskunft) seien mangels Prozessführungsbefugnis der Klägerin unzulässig. Die auf Auskunft, Schadensersatz und Erstattung von Abmahnkosten gerichteten Klageanträge zu II. - V. und VII. seien im zuerkannten Umfang zulässig und begründet. Es fehle nicht an der rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke. Die Verwendung des Zeichens MO auf den angegriffenen Etiketten und in den Geschäftspapieren verletze die Klagemarke. Die Beklagten hätten die Marke in herkunftshinweisender Form benutzt. Der Antrag auf Urteilsveröffentlichung (Antrag zu VI.) sei mangels fortbestehender Marktverwirrung unbegründet.
Die Parteien haben beiderseitig Berufung eingelegt, soweit sie durch das erstinstanzliche Urteil beschwert sind.
Im Berufungsrechtszug haben sie ergänzend vorgetragen. Die Klägerin hat dargelegt, das Landgericht hätte auf das seiner Ansicht nach nicht dargelegte rechtliche Interesse an der Prozessstandschaft hinweisen müssen. Dieses sei ohne weiteres gegeben, da die Klägerin die Markenwaren als Lizenznehmerin herstelle und vertreibe. In diesem Zusammenhang nimmt sie unter anderem auf Rechnungen nach den Anlagenkonvoluten BK1 und BK2 Bezug. Sie behauptet, bei der Klagemarke handele es sich um eine „etablierte“ Marke. Es gebe in der Modebranche seit Jahren den Trend des Co-Branding, wobei verschiedene Markenlabel miteinander kooperierten. Zum Beleg ihrer Behauptung beruft sie sich auf die Anlagen BK7 - BK10 sowie auf tabellarische Übersichten der Kooperationen (Schriftsatz vom 10.10.2019, S. 10-22). Die Klagemarke werde durchgehend rechtserhaltend benutzt. Dies ergebe sich ergänzend aus den Anlagekonvoluten BK11 - BK22.
Die Beklagten stellen eine wirksame Prozessstandschaft der Klägerin für die geltend gemachten Ansprüche in Abrede. Es fehle schon an einer wirksamen Ermächtigung. Sie bestreiten, dass die Klägerin Bekleidungswaren der Marke MO herstellt und vertreibt bzw. in einem entsprechenden Lizenzverhältnis steht. Sie bestreiten auch, dass die Klagemarke rechtserhaltend für Bekleidungsstücke benutzt wurde. Die vorgetragenen Benutzungshandlungen seien zum Teil nicht der Klägerin zuzuordnen. Insoweit verweisen sie unter anderem auf die Anlagen B23, B24. Die Beklagten hätten das Zeichen „MO“ auf den angegriffenen Etiketten und Geschäftspapieren auch nicht nach Art eines Herkunftshinweises benutzt. Insoweit habe das Landgericht die neuere BGH-Rechtsprechung zu den Marken „SAM“ und „MO“ missachtet.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Abänderung des am 15.5.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts, Frankfurt am Main, Az.: 2-06 O 58/17, die Beklagte zu 1 sowie die Beklagte zu 2 zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel gegenüber der A GmbH zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen „MO“ für das Anbieten und Vertreiben von Schals zu benutzen, wenn dies geschieht, wie in Anlage K 19 des Schriftsatzes vom 15.4.2019 wiedergegeben;
2. unter Abänderung des am 15.5.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts, Frankfurt am Main, Az.: 2-06 O 58/17, die Beklagte zu 1 zu verurteilen, der A GmbH Namen und Anschriften sämtlicher gewerblicher Abnehmer der streitgegenständlichen Waren im Sinne der Ziffer 1. zu erteilen;
3. unter Abänderung des am 15.5.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts, Frankfurt am Main, Az.: 2-06 O 58/17, wird es der A GmbH gestattet, den Urteilskopf und den Urteilstenor, auch auszugsweise, innerhalb von 3 Monaten nach Eintritt der Rechtskraft auf Kosten der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2 als Gesamtschuldner durch eine in 3 aufeinanderfolgenden Ausgaben der Fachzeitschrift „Textilwirtschaft“, hilfsweise in einer anderen relevanten Fachzeitschrift, erscheinende, halbseitige Anzeige öffentlich bekanntzumachen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie beantragen zu ihrer Berufung,
das am 15.5.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts, Frankfurt, Az.: 2-06 O 58/17, abzuändern und die Klage abzuweisen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen sind zulässig. In der Sache haben beide Berufungen teilweise Erfolg.
I. Berufung der Klägerin:
1. Die Anträge auf Unterlassung und Drittauskunft (Berufungsanträge zu 1. und 2.) sind zulässig. Entgegen der Ansicht des Landgerichts fehlt es nicht an der Prozessführungsbefugnis.
a) Die Anträge auf Unterlassung und Drittauskunft wurden von der Klägerin mit der Klageerweiterung vom 14.8.2017 (Bl. 65 d.A.) erstmals geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin nicht mehr Markeninhaberin. Der Rechtsübergang wurde zwar erst am 8.9.2017 veröffentlicht, nachdem am 1.8.2017 beim DPMA ein Antrag auf Umschreibung der Marke auf die A GmbH gestellt worden war. Von der formellen Umschreibung im Register ist der materielle Rechtsübergang allerdings nicht abhängig (Ingerl/Rohnke, MarkenG 3. Aufl., § 27 Rn. 11). Die rechtsgeschäftliche Übertragung (§ 27 I MarkenG) erfolgt durch Abtretung. Nach den Feststellungen des Landgerichts erfolgte die Abtretung bereits am 8.8.2017 (LGU 16; Anlage K19, Bl. 152). Es liegt damit kein Fall des § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO vor, also der Veräußerung der Klagemarke nach Eintritt der Rechtshängigkeit.
b) Die Klägerin kann sich jedoch auf eine gewillkürte Prozessstandschaft berufen.
aa) Auch Unterlassungsansprüche können - obwohl sie als höchstpersönliche Ansprüche nicht isoliert abtretbar sind - im Wege der Prozessstandschaft geltend gemacht werden (BGHZ 148, 221 Rn. 25 - SPIEGEL-CD-ROM). Eine gewillkürte Prozessstandschaft setzt eine wirksame Ermächtigung zur gerichtlichen Verfolgung der Ansprüche des Rechtsinhabers sowie ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtsverfolgung voraus, wobei sich dieses Interesse aus den besonderen Beziehungen des Ermächtigten zum Rechtsinhaber ergeben kann und auch wirtschaftliche Interessen zu berücksichtigen sind (vgl. BGH Urt. v. 31.7.2008 - I ZR 21/06, GRUR 2008, 1108Rn. 54 - Haus & Grund III; BGH, GRUR 2017, 397, Rn. 30 - World of Warcraft II).
bb) Die Klägerin wurde von der Markeninhaberin, die durch die gleiche Geschäftsführerin vertreten wird, mit der auf den 2.9.2017 datierten „Bevollmächtigung“ wirksam ermächtigt (Anlage K22, Bl. 205 d.A.). Darin heißt es, die Klägerin werde „hiermit“ bevollmächtigt, sämtliche nach der Übertragung der Marke anhängigen Prozesse im eigenen Namen weiterzuführen. Dies ist entgegen der Ansicht der Beklagten hinreichend klar. Die Erklärung ist nicht so auszulegen, dass der - erst nach Übertragung der Marke anhängig gemachte - Unterlassungsantrag von der Ermächtigung nicht erfasst sein soll. Vielmehr soll die Klägerin alle die Marke MO betreffenden „Prozesse“ fortführen dürfen. Der vorliegende Rechtstreit war mit dem Schadensersatz- und Auskunftsantrag bereits vor Abtretung der Marke anhängig. Die Geschäftsführerin der Markeninhaberin und der Klägerin, ist ausweislich der Handelsregister-Auszüge beider Gesellschaften von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit (Anlage K20).
cc) Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob eine Ermächtigung zum Zeitpunkt der Erhebung der Klageerweiterung bereits bestand. Die schriftliche „Bevollmächtigung“ nach Anlage K22 datiert auf einen späteren Zeitpunkt (2.9.2017). Macht der Kläger - wie hier - ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend, ohne dies in der Klage bzw. Klageerweiterung offen zu legen, entfaltet eine nachträgliche Einverständniserklärung keine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung (vgl. BGH, Urt. v. 30.5.1972 - I ZR 75/71 -, Rn. 15, juris; OLG München GRUR-RR 2008, 139; OLG Köln, Urt. v. 7.5.2014 - I-16 U 217/12, Rn. 40, juris). Materiell-rechtlich kommt auch keine Genehmigung nach § 185 Abs. 1 BGB in Betracht, da es sich bei der Klageerhebung nicht um die Verfügung eines Nichtberechtigten über ein fremdes Recht handelt. Die nachträgliche Einverständniserklärung entfaltet aber gleichwohl prozessuale Wirkungen. Mit ihrer Abgabe ist die Voraussetzung der Ermächtigung für die gewillkürte Prozessstandschaft mit Wirkung ex nunc erfüllt (BGH, Urt. v. 3.3.1993 - IV ZR 267/91, Rn. 30 = NJW-RR 1993, 670f.). Dies reicht im Streitfall aus. Verjährungsfragen stellen sich nicht. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Markeninhaberin die Bevollmächtigungsurkunde richtig datiert hat. Jedenfalls hat sie zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerin ermächtigt ist, den Prozess fortzuführen. Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 12.8.2020, einen Tag vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung, erstmals auch die Echtheit der in Kopie vorgelegten Ermächtigung bestreiten, kann dieses Verteidigungsvorbringen nicht mehr berücksichtigt werden (§ 531 II Nr. 3 ZPO). Angesichts der Personenidentität der Geschäftsführerin der Markeninhaberin und der Klägerin hätte dieses Bestreiten auch einer näheren Begründung bedurft. Daran fehlt es.
dd) Es besteht auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der Rechtsverfolgung. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass das Landgericht nicht ohne vorherige Erteilung eines rechtlichen Hinweises die Klageerweiterung wegen fehlender Darlegung des rechtlich schutzwürdigen Interesses als unzulässig hätte abweisen dürfen (§ 139 II ZPO). Aufgrund dieses Verfahrensfehlers ist der insoweit im Berufungsrechtszug gehaltene Vortrag noch zu berücksichtigen (§ 531 II Nr. 1 ZPO).
(1) Die Klägerin hat dargelegt, sie sei nach wie vor Lizenznehmerin der Klagemarke und lasse die mit „MO“ gekennzeichneten Kleidungsstücke herstellen. Sie vertreibe entsprechend gekennzeichnete Waren. Zum Beleg ihrer Behauptung hat sie unter anderem die Kopie eines schriftlichen Lizenzvertrages (Anlage BK20), angebliche Lizenzabrechnungen aus den Jahren 2017 - 2019 (Anlage BK11) sowie angebliche Verkaufsrechnungen von „MO“-Produkten an verschiedene Einzelhandelshandelsunternehmen und an das Großhandelsunternehmen B GmbH vorgelegt (Anlagen BK1, BK12, BK17, BK19). Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin Herstellerin und Lizenznehmerin ist. Sie bestreitet auch die vorgetragenen Vertriebshandlungen.
(2) Der Senat ist davon überzeugt, dass die Klägerin nach der Markenübertragung weiterhin in die Vertriebskette der MO-Produkte eingebunden war und mit Zustimmung der Markeninhaberin entsprechend gekennzeichnete Produkte verkauft hat (§ 286 I ZPO). Ein schutzwürdiges Interesse an der Durchsetzung des Ausschließlichkeitsrechts aus der Marke gegenüber Dritten, auch im vorliegenden Prozess, liegt damit auf der Hand. Auf Grundlage der vorgelegten Unterlagen besteht kein Zweifel, dass die Klägerin 2018 und 2019 größere Posten mit „MO“ gekennzeichneter Kleidungsstücke an Onlinehändler verkauft hat. Sie hat z.B. Rechnungen aus März, Oktober und November 2018 an die Fa. D GmbH (vgl. Anlagenkonvolut BK 12) und Rechnungen aus März und Mai 2018 sowie Januar 2019 an E vorgelegt (Anlagenkonvolut BK1). Von einer Zustimmung der Markeninhaberin für die Nutzungshandlungen der Klägerin ist schon deshalb auszugehen, weil es sich bei der Geschäftsführerin beider Gesellschaften um dieselbe Person handelt. Auf den streitigen Vortrag zu dem zunächst mündlich abgeschlossenen und später schriftlich fixierten Lizenzvertrag kommt es daher nicht an. Ohne Erfolg bestreiten die Beklagten die Vertriebshandlungen pauschal. Angesichts des Umfangs der durch Rechnungskopien belegten Geschäftsvorfälle hätten die Beklagten zumindest stichprobenartige Überprüfungen oder Erkundigungen vornehmen können. Daran fehlt es. Es wurde z.B. nicht dargelegt, dass den Rechnungen entsprechende Waren auf den Handelsportalen nicht zu finden sind. Ein einfaches Bestreiten ist vor diesem Hintergrund nicht ausreichend. Das Interesse an der Prozessführung im eigenen Namen ist auch noch zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung gegeben. Es bestehen keine Anhaltspunkte für eine Einstellung der Vertriebsaktivitäten.
2. Der Unterlassungsantrag ist auch hinreichend bestimmt (§ 253 II Nr. 2 ZPO). Er überlässt nicht dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung, welche Handlungen „markenmäßig“ erfolgt sind. Zwar mag die Formulierung, das Zeichen MO „für das Anbieten und Vertreiben von Schals“ zu benutzen, allgemein gehalten sein. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Das Verbot ist auf die konkrete Verletzungsform nach Anlage K19 bezogen. Die Anlage enthält Fotografien, auf denen Kleidungsetiketten sowie Geschäftspapiere mit der beanstandeten Bezeichnung abgebildet sind. Es kann damit kein Zweifel bestehen, welche konkreten Handlungen verboten sein sollen. Der Umstand, dass die Bezeichnung „MO“ auf den Abbildungen nicht in Alleinstellung verwendet wird, steht der Bestimmtheit des Verbots nicht entgegen. Ob in dieser Art der Verwendung überhaupt eine Verletzung der Klagemarke zu sehen ist, ist eine Frage der Begründetheit.
3. Der Markeninhaberin steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der Marke „MO“ auf den Hangtag-Aufklebern sowie auf den Aufklebern der Folienverpackung aus § 14 V, II Nr. 2 MarkenG zu (Anlage K19 zum Schriftsatz vom 15.4.2019, Bl. 112 ff d.A.).
a) Die Klagemarke wurde für Bekleidungsstücke von der Markeninhaberin bzw. mit ihrer Zustimmung rechtserhaltend benutzt (§ 26 I MarkenG).
aa) Die Klagemarke ist am 24.8.1999 für „Bekleidungsstücke, insbesondere … Schals“ eingetragen worden (Anlage K1). Die fünfjährige Benutzungsschonfrist endete vor der gerichtlichen Geltendmachung des vorliegenden Anspruchs. Nach § 25 II S. 1 MarkenG kommt es damit darauf an, ob die Marke innerhalb des Zeitraums von fünf Jahren vor der Klageerhebung rechtserhaltend i.S.d. § 26 MarkenG benutzt worden ist. Dem vorliegenden Hauptsacheverfahren ging ein Eilverfahren voraus, dass die gleichen Verletzungshandlungen betraf die Bestimmung des § 25 II S. 1 MarkenG ist auf das einstweilige Verfügungsverfahren entsprechend anzuwenden (Senat, GRUR-RR 2020, 4 - Cassella; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 25 Rn. 3). Es ist daher auf den Zeitraum vor Zustellung der einstweiligen Verfügung am 24.4.2017 abzustellen. Es kommt auf die Benutzung in der Zeit zwischen dem 24.4.2012 und dem 24.4.2017 an. Die Klägerin muss nachweisen, dass sie die Marke innerhalb dieses Zeitraums rechtserhaltend benutzt hat. Außerdem kommt es auch darauf an, ob bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz am 13.8.2020 ein fünfjähriger Nichtbenutzungszeitraum nicht vollendet wurde (§ 25 II S. 2 MarkenG).
bb) Eine rechtserhaltende, ernsthafte Benutzung im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG setzt voraus, dass die Marke in einer Weise verwendet wird, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile für die betroffenen Waren oder Dienstleistungen gegenüber denjenigen anderer Unternehmer zu gewinnen oder zu behalten (BGH, Beschl. v. 18.5.2017 - I ZR 178/16, Rn. 17 - Glückskäse; GRUR 2012, 1261Rn. 12 - Orion). Selbst eine geringfügige Benutzung kann als ernsthaft anzusehen sein, wenn sie mit Blick auf die Gewinnung oder Erhaltung von Marktanteilen wirtschaftlich gerechtfertigt ist. Symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, sind jedoch ausgeschlossen (BGH, aaO, Rn. 18 - Glückskäse). Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird, um Marktanteile zu behalten oder zu gewinnen. Insoweit kommt es auf die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, der Merkmale des Marktes sowie den Umfang und die Häufigkeit der Benutzung an (EuGH GRUR Int. 2014, 956 Rn. 29 - Walzer Traum/Walzertraum).
cc) Die Klägerin hat erstinstanzlich Ausdrucke einer Internetseite eines Vertriebspartners (mo-fashion) mit Datum aus dem Jahr 2014 vorgelegt, aus denen Angebote mit „MO“ gekennzeichneter Kleidungsstücke hervorgehen (Anlage K2). Außerdem hat sie - nach ihrem Vortrag aktuelle - Screenshots von Angeboten ihrer Vertriebspartner auf den Handelsplattformen F, E und „G“ vorgelegt, die mit „MO“ gekennzeichnete Bekleidungsstücke betreffen (Anlage K13 und Schriftsatz vom 11.1.02017, Bl. 89 d.A.). Diese Unterlagen sprechen für eine Benutzung der Marke MO seit 2014. Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der im Schriftsatz vom 11.1.02017 fotografisch abgebildete Showroom in Stadt1, in dem mit „MO“ gekennzeichnete Jacken hängen, für eine über eine gewisse Zeit erstreckte Benutzung der Marke spricht (Bl. 96 d.A.).
dd) Das einfache Bestreiten der Benutzung ist angesichts der Vorlage umfangreicher Nachweise nach der Rechtsprechung des Senats nicht ausreichend (vgl. Senat, Urt. v. 15.3.2018 - 6 U 143/16, GRUR-RR 2018, 339 = WRP 2018, 989, Rn. 57 - Hudson). Darauf hat das Landgericht bereits hingewiesen. Anhand der Rechnungen und Werbeanzeigen war die Beklagte in der Lage, den Sachvortrag auf seine Richtigkeit zu überprüfen. Die Beklagten haben die Benutzungshandlungen erstinstanzlich nicht im Einzelnen bestritten. Hinsichtlich der Screenshots nach Anlage K13 haben sie lediglich angemerkt, diese seien nicht datiert und daher nicht überprüfbar. Wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, trifft dies nicht zu. Die Screenshots waren nach Angaben der Klägerin aktuell, was durch einen Besuch der Plattformen sehr wohl überprüfbar gewesen wäre. Soweit die Beklagte Zweifel an der Aktualität oder Authentizität der Aufnahmen von dem Showroom hat, hätte sie ihre Zweifel näher begründen müssen.
ee) Die vorgetragenen Benutzungshandlungen erfüllen auch das Merkmal der „Ernsthaftigkeit“. Schon nach den erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen kann davon ausgegangen werden, dass eine Vielzahl verschiedener Mantel-, Jacken-, Hemden- und Accessoire-Modelle in den Verkehr gebracht wurde, die mit MO gekennzeichnet sind. Die vorgelegten Screenshots und Fotos weisen auf eine erhebliche Variationsbreite der Kleidungsmodelle hin, was gegen eine bloße Scheinbenutzung spricht. Die Benutzung erstreckt sich auch über einen längeren Zeitraum. Teilweise ist das Jahr 2014, teilweise der „aktuelle“ Zeitraum, bezogen auf die Schriftsätze im Jahr 2017, betroffen. Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin auf Hinweis des Senats ergänzend zu den maßgeblichen Stückzahlen vorgetragen. Sie hat zahlreiche Rechnungen der Klägerin über MO-Kleidungsstücke aus den Jahren 2012, 2016, 2017 und 2018 vorgelegt, die an die Handelsunternehmen E und Fa. D GmbH gerichtet sind (Anlagenkonvolute BK1, BK12, BK17). Die Rechnungen weisen jeweils erhebliche Stückzahlen, teilweise im dreistelligen Bereich aus. Weiterhin hat sie eine erhebliche Zahl an Rechnungen der Fa. B GmbH an verschiedene Einzelhandelsunternehmen (z.B. E) aus den Jahren 2012 und 2013 vorgelegt. Diese Rechnungen betreffen zum Teil ebenfalls Kleidung der Marke MO. Dies gilt z.B. für die Rechnung vom 31.10.2013 gegenüber der Fa. C GmbH (Anlagenkonvolut BK17). Diese Benutzungshandlungen erfolgten mit Zustimmung der Klägerin (§ 26 II MarkenG). Die Beklagten bestreiten nicht, dass die Fa. B GmbH zur Firmengruppe der Klägerin gehört und dass ihre Vertriebshandlungen mit Zustimmung der Klägerin erfolgten. Sie haben lediglich darauf hingewiesen, dass MO-Kleidungsstücke, die im April 2020 auf der Plattform E angeboten wurden, nicht von der Klägerin, sondern von der B GmbH stammen (Schriftsatz vom 20.4.2020, S. 15-17, Anlage B23, Bl. 424 ff.). Dies schließt ein Handeln mit Zustimmung der Klägerin nicht aus. Das pauschale Bestreiten jeglicher Vertriebstätigkeit der Klägerin reicht vor dem Hintergrund der vorgelegten Unterlagen nicht aus. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Die vorgelegten Rechnungen, Screenshots und Fotos lassen auf einen Umfang der Vertriebstätigkeit schließen, der über eine bloße Scheinbenutzung hinausgeht. Die Vertriebshandlungen erstrecken sich über den gesamten maßgeblichen Benutzungszeitraum. Auf die von der Klägerin erzielten Umsätze, die nur pauschal vorgetragen wurden, kommt es bei dieser Sachlage nicht an.
b) Die Beklagten haben die Bezeichnungen „MO SCARF“ und „MO LOGO SCARF“ auf den angegriffenen Etiketten und Hangtags nach Art einer Marke benutzt. Dies betrifft die auf der ersten, zweiten und vierten Seite der Anlage K19 ersichtlichen Etiketten (Bl. 112 ff d.A.). Die so gekennzeichneten Schals stammen aus Testkäufen bei der Beklagten zu 2 (Anlage K5) bzw. bei einer von der Beklagten zu 1 belieferten Wiederverkäuferin (Anlage K6).
aa) Die in Rede stehende Benutzung kann der Markeninhaber nur verbieten, wenn sie Funktionen der Marke beeinträchtigen kann. Die Hauptfunktion der Marke wird beeinträchtigt, wenn die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- und Leistungsabsatzes zur Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen verwendet wird. Das Verständnis als Herkunftshinweis muss positiv festgestellt werden. Es muss festgestellt werden, „wie“ der Verkehr das Zeichen versteht (BGH GRUR 2019, 1289 Rn. 30 - Damen Hose MO). Entscheidend ist, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen „auch“ als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb versteht. Die Verkehrsauffassung wird durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt. Dabei ist maßgeblich auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen, insbesondere auf die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden. Im Bekleidungssektor gibt es verschiedene Kennzeichnungsgewohnheiten (BGH aaO Rn. 25). Ob der Verkehr ein auf einem Bekleidungsstück angebrachtes Zeichen als Hinweis auf die Herkunft des Bekleidungsstücks oder als bloßes dekoratives Element auffasst, kann nach der Art und der Platzierung des Zeichens variieren. Dagegen wird der Verkehr in Zeichen, die sich auf eingenähten Etiketten auf der Innenseite von Bekleidungsstücken befinden, regelmäßig einen Herkunftshinweis sehen (BGH GRUR 2018, 932Rn. 18 - #darferdas?). Wird ein Zeichen auf der Verpackung oder in der Werbung für Bekleidungsstücke verwendet, kann z.B. seine blickfangmäßige Herausstellung für eine markenmäßige Verwendung sprechen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1040Rn. 19 - pjur/pure; GRUR 2017, 520Rn. 26 - MICRO COTTON).
bb) Im Streitfall befinden sich die Angaben „MO SCARF“ und „MO LOGO SCARF“ auf sog. Hangtags, die an der Ware angebracht sind, bzw. auf einem Klebeetikett, das auf der durchsichtigen Verpackungsfolie angebracht ist. Auf derartigen Etiketten erwartet der Verkehr einen Hinweis auf die Herkunft des Kleidungsstücks. Der Durchschnittsverbraucher ist grundsätzlich daran gewöhnt, dass Etiketten als Kennzeichnungsmittel verwendet werden und Marken üblicherweise auf jedem Etikett zu finden sind (vgl. Senat, GRUR-RR 2018, 339 Rn. 62 - HUDSON). Allerdings sind die Bezeichnungen vorliegend in ein Präsentationsumfeld mit weiteren Angaben eingebettet.
(1) Auf dem Hangtag „MO SCARF“ befindet sich im unteren Bereich das dem Verkehr im Zusammenhang mit dem bekannten Modelabel „TommyHilfiger“ geläufige Weiß/rot-Logo sowie die Angabe „tommy.com“. Der Verkehr wird diese Angaben als Herstellerzeichen nach Art einer Dachmarke oder eines Unternehmenskennzeichens auffassen. Auf dem weißen Klebeetikett des Hangtags finden sich jeweils in gesonderten Zeilen die Angabe „Europe“, eine Zahlen-/Buchstabenkombination, die Angabe „MO SCARF“, eine weitere Zahlenkombination sowie die Angabe „ACCI I LOVE THE GRAD“. Darunter befindet sich der Strichcode. Unterhalb des Strichcodes sind die Buchstaben „OS“ gedruckt. Bei dieser Art der Gestaltung wird der Verkehr in der Angabe „MO SCARF“ eine Modellbezeichnung sehen. Er wird davon ausgehen, dass diese Bezeichnung verwendet wird, um das von dem Label „TommyHilfiger“ hergestellte Kleidungsstück konkret zu bezeichnen. Der Durchschnittsverbraucher wird erkennen, dass „scarf“ das englische Wort für „Schal“ ist. Er wird daher davon ausgehen, dass dieser Schal als „MO-Schal“ bezeichnet wird. Die Zahlen-/Buchstabenkombinationen wird er hingegen als bloße Bestell- oder Seriennummer, die Bezeichnung „Europe“ als beschreibenden Hinweis auf das Vertriebsgebiet auffassen. Den Slogan „ACCI I LOVE THE GRAD“ wird der Verkehr als bloße Werbebotschaft auffassen. Den erst unterhalb des Strichcodes verwendeten Buchstaben „OS“ wird der Verbraucher keine kennzeichnende Bedeutung zumessen. Er erkennt, dass es sich hierbei um eine Abkürzung für die beschreibende Angabe „one size“ handelt.
(2) Auf dem Klebeetikett auf der durchsichtigen Verpackung des Produkts „MO SCARF“ finden sich in den ersten beiden Zeilen Zahlen-/Buchstabenkombinationen, die der Verkehr als Bestell- oder Seriennummer auffassen wird. Darunter befindet sich in einer gesonderten Zeile die angegriffene Angabe. Darunter ist ein Strichcode aufgedruckt. Unterhalb des Strichcodes finden sich wiederum die Buchstaben „OS“. Auch bei dieser Art der Gestaltung wird der Verkehr die Bezeichnung „MO SCARF“ als Modellbezeichnung auffassen. Den erst unterhalb des Strichcodes aufgebrachten Buchstaben wird er auch insoweit keine kennzeichnende Bedeutung zumessen.
(3) Auf dem Hangtag „MO LOGO SCARF“ befindet sich im unteren Bereich ebenfalls das dem Verkehr im Zusammenhang mit „TommyHilfiger“ geläufige Weiß/rot-Logo sowie die Angabe „tommy.com“. Der Verkehr wird diese Angaben auch hier als Herstellerzeichen nach Art einer Dachmarke oder eines Unternehmenskennzeichens auffassen. Auch hier finden sich außerdem auf dem weißen Klebeetikett neben der Bezeichnung „MO LOGO SCARF“ die gleichen weiteren Angaben wie auf dem Hangtag „MO SCARF“ (vgl. oben unter (1)). Der Verkehr wird auch bei dieser Art der Gestaltung in der Angabe „MO LOGO SCARF“ eine Modellbezeichnung sehen. Er wird davon ausgehen, dass der Schal von „TommyHilfiger“ stammt und als „MO-Logo-Schal“ bezeichnet wird. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen unter (1) Bezug genommen werden.
cc) Der Durchschnittsverbraucher sieht in den Modellbezeichnungen „MO SCARF“ und „MO LOGO SCARF“ auf den angegriffenen Etiketten zugleich einen Herkunftshinweis im Sinne einer Zweitmarke.
(1) Ob der Verkehr eine Modellbezeichnung im Bekleidungssektor als Herkunftshinweis auffasst, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Hierfür reicht es nicht, dass das Zeichen originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend erfolgt. Es genügt auch nicht für sich allein, dass der Verkehr an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt ist (BGH GRUR 2019, 1289 Rn. 28-30 - Damen Hose MO). Im Modebereich sieht der angesprochene Verkehr häufig in der Herstellerangabe den (alleinigen) Herkunftshinweis (vgl. BGH, GRUR 2004, 865, 866 - Mustang). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Herstellerangabe vorangestellt ist (BGH, GRUR 1996, 774, 775 - falke-run/LE RUN) oder in besonderer Weise hervorgehoben ist. Wird in einem Angebot für Bekleidungsstücke neben der Herstellerangabe ein weiteres Zeichen als Modellbezeichnung verwendet, kann deshalb nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass eine solche Modellbezeichnung ebenfalls als Herkunftshinweis verstanden wird (BGH GRUR 2019, 1289, Rn. 37, 38 - Damen Hose MO). Es ist einerseits die gesamte Anzeigengestaltung in den Blick zu nehmen und andererseits auf die branchenüblichen Kennzeichnungsgewohnheiten abzustellen.
(2) Ein Verständnis als Herkunftshinweis kann vorliegend nicht schon aus der Kennzeichnungskraft der Marke MO abgeleitet werden. Für eine herkunftshinweisende Verwendung einer Modellbezeichnung kann es sprechen, wenn es sich um eine bekannte Dachmarke und eine bekannte Zweitmarke handelt wie z.B. "Levi's" und „501“. Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Für die Bekanntheit der Marke „MO“ sind keine ausreichenden Umstände dargetan. Dass es sich nach Meinung der Klägerin um eine „etablierte“ Marke handelt, genügt nicht.
(3) Für ein Verständnis als Herkunftshinweis spricht jedoch die Gestaltung der Etiketten. Kann von einer Bekanntheit der Modellbezeichnung nicht ausgegangen werden, muss die Gestaltung der in Rede stehenden Etiketten in den Blick genommen werden. Dabei kann die Art der Verwendung dafürsprechen, dass der Verkehr eine Modellbezeichnung als (Zweit-)Marke auffasst. Dies kann insbesondere dann angenommen werden, wenn sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der Hersteller- oder Dachmarke verwendet wird. Dagegen wird der angesprochene Verkehr in der Verwendung einer nicht als Marke bekannten Modellbezeichnung an einer unauffälligen Stelle in der Angebotsbeschreibung regelmäßig keine markenmäßige Verwendung sehen (BGH aaO, Rn. 35). Vorliegend befinden sich die Angaben „MO SCARF“ und „MO LOGO SCARF“ an zentraler Stelle der Etiketten. Sie springen dem Betrachter durchaus ins Auge und sind von den übrigen Angaben abgesetzt. Es besteht auch ein unmittelbarer räumlicher Zusammenhang zu den auf das Label „TommyHilfiger“ hinweisenden Dachzeichen. Der Verkehr erkennt, dass neben den für die ganze Produktlinie verwendeten Dachzeichen ein weiteres Zeichen hervorgehoben wird, um das konkrete Kleidungsstück zu kennzeichnen. Es spricht daher alles dafür, dass der Durchschnittsverbraucher diese Zeichen als Herkunftshinweis nach Art einer Zweitmarke auffassen wird. Auf den Vortrag der Klägerin zum „Co-Branding“ in der Bekleidungsindustrie kommt es in diesem Zusammenhang nicht entscheidend an. Das Verständnis als Zweitmarke ergibt sich aus der konkreten Art der Verwendung auf den angegriffenen Etiketten.
(4) Der Durchschnittsverbraucher wird die Angaben „MO SCARF“ und „MO LOGO SCARF“ hingegen nicht als glatt beschreibende Bezeichnungen oder als Bestellzeichen auffassen. Bei besonders häufig vorkommenden Vornamen kann es sein, dass sie im Modebereich als „bloße“ Modellbezeichnungen und nicht gleichzeitig als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden werden (vgl. dazu BGH, GRUR 1961, 280, 281 - Tosca; GRUR 1970, 552, 553 - Felina-Britta; BGH, GRUR 1988, 307 - Gaby). Der BGH hat in dem Verfahren „Damen-Hose-MO“ die Feststellung des Senats gebilligt, dass es sich bei „MO“ um keinen gebräuchlichen Vornamen oder um die Abkürzung eines solchen handelt. Dies ist auch vorliegend nicht ersichtlich. Die Beklagten wollen sich schon nicht festlegen, für welchen Vornamen die Bezeichnung stehen soll. Der Verkehr hat entgegen der Ansicht der Beklagten keinen Anlass, in „MO“ den Namen Maurice/Morris, Moses, Monika oder Maureen oder einen sonstigen zu erkennen. Bei den genannten Namen handelt es sich im Übrigen auch nicht um besonders häufig vorkommende Namen. Auch eine beschreibende Bedeutung der Bezeichnung „MO“ ist im vorliegenden Zusammenhang nicht ersichtlich. Der Verkehr wird auch nicht von einem bloßen Bestellzeichen ausgehen. Er wird vielmehr annehmen, dass allein die aufgedruckten Nummern Bestellzwecken dienen.
c) Es besteht Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und den angegriffenen Bezeichnungen „MO SCARF“ und „MO LOGO SCARF“ auf den Etiketten. Da die Marke MO keinen erkennbaren beschreibenden Anklang aufweist, ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen. Es besteht Warenidentität. Der Gesamteindruck der angegriffenen Zeichen wird jeweils durch den Bestandteil „MO“ geprägt. Der Verkehr erkennt, dass die weiteren Bestandteile „SCARF“ und „LOGO SCARF“ eine beschreibende Funktion erfüllen. Es besteht damit ein durchschnittlicher Grad an Zeichenähnlichkeit. In der Gesamtabwägung ist bei der gegebenen Warenidentität, der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke und der durchschnittlichen Zeichenähnlichkeit von einer Verwechslungsgefahr auszugehen.
4. Der Markeninhaberin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der Marke „MO“ auf den angegriffenen Geschäftspapieren (Rechnung und Lieferschein) zu (Anlage K19 zum Schriftsatz vom 15.4.2019, Bl. 112 ff d.A.). Insoweit hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg.
a) Auf der angegriffenen Rechnung der Beklagten zu 1) wird die Bezeichnung „MO“ nicht markenmäßig verwendet. Die Angabe findet sich in der Spalte „Description“ und ist in ein komplexes Gesamtzeichen eingebettet („WW0WW16906 498 MO SCARF“). Nach der Rechtsprechung des BGH gilt bei einer langen Zeichenfolge auf einer Rechnung, die unter anderem Buchstaben und Zahlen enthält, der Erfahrungssatz, dass der Verkehr allein in der vorangestellten Herstellerangabe den Herkunftshinweis sieht (BGH GRUR 2019, 1289, Rn. 39 - Damen Hose MO). Eine unmittelbar vorangestellte Herstellerangabe ist vorliegend zwar nicht ersichtlich. Sie befindet sich lediglich in der Überschrift der Rechnung. Es lässt sich gleichwohl nicht feststellen, dass der Verkehr innerhalb der vorliegenden Kombination von Zahlen und /Buchstaben gerade den Elementen „MO“ eine herkunftshinweisende Bedeutung beimisst. Der Verkehr wird vielmehr allein in der Herstellerangabe in der Überschrift einen Herkunftshinweis erblicken.
b) Die Klagemarke wird auch nicht durch die Verwendung des Zeichens MO auf dem angegriffenen Lieferschein der Beklagten zu 2 verletzt. Sie ist auch hier in ein komplexes Gesamtzeichen eingebettet („Baumwollschal, MO SCARF EGGING / CRIMSON“). Es kann dahingestellt bleiben, ob die Bezeichnung dort als Herkunftshinweis verstanden wird. Jedenfalls fehlt es an der Verwechslungsgefahr. Es kann nicht angenommen werden, dass der mit der Klagemarke übereinstimmende Bestandteil „MO“ in dem Gesamtzeichen eine prägende oder selbständig kennzeichnende Stellung behält. Auch bei den Bestandteilen EGGING und CRISMON handelt es sich aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers um kennzeichnende, nicht beschreibende Bestandteile. Mangels Prägung oder selbstständig kennzeichnender Stellung des übereinstimmenden Bestandteils sind die Marke und das angegriffene Zeichen nicht hinreichend ähnlich (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 12. Aufl., § 9 Rn. 382). Die fehlende Zeichenähnlichkeit kann als kumulativ zu erfüllende Voraussetzung nicht im Wege der Gesamtabwägung durch die anderen Parameter der Verwechslungsgefahr (hier: Warenidentität und die durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke) kompensiert werden. Es kann daher keine Verwechslungsgefahr festgestellt werden.
5. Der auf Erteilung von Drittauskunft gerichtete Berufungsantrag zu 2. ist im Umfang der zu unterlassenden Handlungen (Hangtags und Etiketten) begründet. Er ergibt sich aus § 19 III MarkenG. Im Übrigen (Rechnung und Lieferschein) ist der Antrag unbegründet.
6. Der Klägerin steht gegenüber den Beklagten kein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung nach § 19c MarkenG zu (Berufungsantrag zu 3.). Insoweit hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für einen Veröffentlichungsanspruch dürfen zwar nicht überspannt werden (Senat, GRUR-RR 2018, 339Rn. 80 - Hudson; GRUR 2014, 296, Rn. 20 - Sportreisen). Das Gericht muss die Interessen der Parteien umfassend abwägen und prüfen, ob die Veröffentlichung erforderlich und geeignet ist, um einen durch die Kennzeichenverletzung eingetretenen Störungszustand zu beseitigen. Darüber hinaus muss das Ziel berücksichtigt werden, mit einer etwaigen Veröffentlichung potentielle Verletzer abzuschrecken und die Öffentlichkeit zu sensibilisieren und damit der Generalprävention zu dienen (Senat, aaO, Rn. 21). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass den Beklagten bereits mittels einstweiliger Verfügung vom 24.4.2017 die Benutzung der angegriffenen Handlungen verboten wurde. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten das Verbot im Geltungsbereich der nationalen Klagemarke missachten. Jedenfalls hat die Klägerin insoweit keine neuen Verletzungshandlungen vorgetragen. Von einer fortbestehenden Marktverwirrung kann daher nach mehr als drei Jahren nicht (mehr) ausgegangen werden. Allein der Umstand, dass die Beklagten nach dem Vortrag der Klägerin ihre Auskunftsverpflichtung aus dem Eilverfahren nicht ordnungsgemäß erfüllt haben, reicht nicht aus, um von einem fortwirkenden Störungszustand auszugehen. Für generalpräventive Erwägungen ist vorliegend kein Raum, da es nicht um eine „dreiste“ Markenverletzung geht, sondern die Verletzungsfrage die Beantwortung schwieriger Abgrenzungsfragen voraussetzt.
II. Berufung der Beklagten:
Die Berufung der Beklagten, die sich gegen die Verurteilung zum Schadensersatz, zur akzessorischen Auskunft und zur Erstattung der Abmahnkosten richtet, hat nur zum Teil Erfolg.
1. Die Klägerin ist auch hinsichtlich dieser Ansprüche prozessführungsbefugt. Sie ist nicht mehr Inhaberin der Ansprüche, da sie diese mit Vertrag vom 8.8.2017 an die A GmbH abgetreten hat (Anlage K19, Bl. 152 d.A.). Sie ist jedoch nach § 265 II ZPO gesetzliche Prozessstandschafterin. Sie hat die Ansprüche zu einem Zeitpunkt anhängig gemacht, als sie noch Marken- und Anspruchsinhaberin war.
2. Die Berufung der Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als sich die Verurteilung auf die Rechnung und den Lieferschein beziehen (vgl. oben I.). Im Übrigen hat sie keinen Erfolg. Die Beklagten schulden der Klägerin Schadensersatz für die begangene Markenverletzung sowie Auskunft über den Umfang und den erzielten Gewinn (§§ 14 VI, 19 I MarkenG). Die Verantwortlichen der Beklagten handelten schuldhaft. Bei Beachtung der im Verkehr gebotenen Sorgfalt hätten sie erkennen können, dass die Angabe „MO“ auf den Hangtags und Etiketten die Markenrechte der Klägerin verletzen. Die Beklagte zu 2) schuldet der Klägerin auch die Erstattung der Abmahnkosten nebst Prozesszinsen, da die Abmahnung berechtigt war (§ 14 VI MarkenG, §§ 291, 288 BGB). Insoweit kann auf die Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil Bezug genommen werden, gegen die mit der Berufung keine gesonderten Einwände erhoben wurden.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf (§§ 3 ZPO, 51 I GKG). Die Rüge der Beklagten gegen den vom Senat zunächst festgesetzten Wert war als Anregung zur Überprüfung von Amts wegen zu verstehen (§ 63 III Nr. 1 GKG). Dies führte zu der ausgesprochenen Herabsetzung. Der vom Landgericht festgesetzte Streitwert von € 600.000,00, den die Parteien erstinstanzlich nicht beanstandet haben, erscheint übersetzt. Da die Klagemarke keine Bekanntheit beansprucht und der Umfang der angegriffenen Verletzungshandlungen überschaubar erscheint, ist das mit den Klageanträgen verfolgte Interesse mit € 200.000,00 ausreichend bemessen.
IV. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt. Die Entscheidung beruht auf einer Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls. Der Schriftsatz vom 1.9.2020 wurde vor der Verkündung noch zur Kenntnis genommen. Er führt zu keiner abweichenden Beurteilung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 VI, 19 I MarkenG
§§ 291, 288 BGB
§§ 3 ZPO, 51 I GKG
§ 181 BGB
§ 139 II ZPO
§ 26 MarkenG
§ 19c MarkenG
§ 265 II ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 27 I MarkenG
§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 185 Abs. 1 BGB
§ 531 II Nr. 3 ZPO
§ 531 II Nr. 1 ZPO
§ 286 I ZPO
§ 253 II Nr. 2 ZPO
§ 14 V, II Nr. 2 MarkenG
§ 26 I MarkenG
§ 25 II S. 1 MarkenG
§ 25 II S. 2 MarkenG
§ 26 Abs. 1 MarkenG
§ 26 II MarkenG
§ 19 III MarkenG
§ 14 VI MarkenG
§ 92 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 63 III Nr. 1 GKG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 148, 221
GRUR 2008, 1108
GRUR 2017, 397
GRUR-RR 2008, 139
NJW-RR 1993, 670
GRUR-RR 2020, 4
GRUR 2012, 1261
GRUR-RR 2018, 339
GRUR 2019, 1289
GRUR 2018, 932
GRUR 2012, 1040
GRUR 2017, 520
GRUR 2004, 865, 866
GRUR 1996, 774, 775
GRUR 1961, 280, 281
GRUR 1970, 552, 553
GRUR 1988, 307
GRUR 2014, 296
06 O 58/17
I ZR 21/06
I ZR 75/71
16 U 217/12
IV ZR 267/91
I ZR 178/16
6 U 143/16