Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-12-23, Aktenzeichen 12 B 1857/99
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1999:1223.12B1857.99.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluß wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die in der Stellenausschreibung vom 26. April 1999 unter lfd. Nr. 9 ausgewiesene Stelle des Abschnittsleiters des ersten Abschnitts bei der Geschäftsstelle E. (Leistungswesen) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der mit der Beschwerde weiterverfolgte Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die in der Stellenausschreibung vom 26. April 1999 ausgewiesene Stelle des Abschnittsleiters des ersten Abschnittes bei der Geschäftsstelle E. Mitte mit dem Beigeladenen zu besetzen und alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung des Beigeladenen in die vorgenannte Stelle bewirken könnte, solange über die Beförderung des Antragstellers nicht unanfechtbar entschieden ist,
hat in der durch den Tenor zum Ausdruck kommenden Fassung Erfolg. Eine bis zur Bestandskraft reichende vorläufige Regelung ist zur Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht erforderlich.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden summarischen Verfahrens ist es überwiegend wahrscheinlich, daß das vorliegende Auswahlverfahren zu Lasten des Antragstellers an solchen Mängeln leidet, die seinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Besetzung der Stelle verletzen.
Ein Beamter hat nach dem geltenden Dienstrecht grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat allerdings nach Art. 33 Abs. 2 GG und den §§ 23, 8 Abs. 1 Satz 2 BBG Beförderungen aufgrund einer Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Der in diesen Bestimmungen zum Ausdruck kommende Leistungsgrundsatz dient nicht nur dem öffentlichen Interesse einer bestmöglichen Besetzung der Beamtenstellen, sondern auch dem berechtigten Interesse der Beamten, im Rahmen der dienstlichen, beamten- und haushaltsrechtlichen Möglichkeiten angemessen beruflich aufzusteigen. Der Beamte hat einen Anspruch darauf, daß der Dienstherr über seine Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden.
Über die Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung verläßlich Auskunft zu geben, ist grundsätzlich Sache zeitnaher dienstlicher Beurteilungen. Zweck der dienstlichen Beurteilung ist gerade, für die Bestenauslese einen möglichst zuverlässigen, sachgerechten Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Beurteilten untereinander zu ermöglichen.
Gemessen an diesen Maßstäben ist die angegriffene Auswahlentscheidung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar.
Die hinreichend aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers (vom 3. März 1999) und des Beigeladenen (vom 15. Dezember 1998) schließen beide mit der Gesamtnote "erheb- lich über dem Durchschnitt" und belegen so einen Leistungsgleichstand. Auch enthält weder die Beurteilungsnote des Antragstellers noch die des Beigeladenen eine sog. Binnendifferenzierung, d.h. einen das Gesamturteil einschränkenden oder hervorhebenden Zusatz, der u.U. die Annahme eines Qualifikationsvorsprungs zu Gunsten eines der beiden Konkurrenten rechtfertigen könnte.
Ein Eignungsvorsprung des Beigeladenen kann zudem nicht aufgrund eines Vergleichs der einzelnen Beurteilungsmerkmale festgestellt werden. Aus einem derartigen Vergleich des Inhalts der Leistungs- und Befähigungsnachweisungen läßt sich mit der nötigen Deutlichkeit jedenfalls nicht auf einen für die Beförderungsentscheidung beachtlichen Leistungs- und Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen schließen.
Der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen vom 15. Dezember 1998 ist auch nicht deshalb ein Qualifikationsvorsprung zu seinen Gunsten zu entnehmen, weil er die Aufgaben des Beförderungsdienstpostens seit dem 3. August 1998 wegen der Dienstunfähigkeit des amtierenden Abschnittsleiters vertretungsweise wahrgenommen hat. Eine besondere Gewichtung von Beurteilungsnoten kann gerechtfertigt sein, wenn einer der Bewerber die Beurteilung in einem höheren Statusamt als der andere erhalten hat oder u.U. auch dann, wenn er die Beurteilung für einen Dienstposten erhalten hat, welcher deutlich höher als sein gegenwärtiges Statusamt bewertet ist.
Vgl. Senatsbeschluß vom 30. September 1996 - 12 B 951/96 -; ähnlich schon: Senatsbeschluß vom 21. Juli 1995 - 12 B 1250/95 -.
Beide Voraussetzungen liegen hier jedoch erkennbar nicht vor, weil beide Bewerber ihre jeweiligen dienstlichen Beurteilungen für das Statusamt eines Verwaltungsoberinspektors (Besoldungs- gruppe A 10 BBesO) erhalten haben und auch der Dienstposten, dessen Aufgaben der Beigeladene vertretungsweise wahrgenommen hat, nicht deutlich, sondern lediglich um eine Besoldungsstufe höher als sein gegenwärtiges Statusamt bewertet worden ist. Darüber hinaus hat der Beigeladene den höherwertigen Dienstposten nicht während des gesamten Beurteilungszeitraumes, sondern nur während eines - eher geringen (4 ½ Monate) - Teils desselben wahrgenommen.
Liegen danach die Voraussetzungen, unter denen der Dienstherr von einem höheren Gewicht gleicher Beurteilungsnoten ausgehen darf, nicht vor, so hätte es ihm, wollte er diesem Umstand Bedeutung beimessen, oblegen, im Text der dienstlichen Beurteilung selbst zum Ausdruck zu bringen und vor allem in ein abschließendes Eignungsurteil einfließen zu lassen, ob die Bewährung in einem bestimmten Aufgabengebiet im Hinblick auf die Eignung für die betreffende Beförderungsstelle gemessen an deren Anforderungsprofil von wesentlicher Bedeutung ist.
Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 2. April 1981 - 2 C 13.80 -, DÖD 1981, 279; Senatsbeschlüsse vom 30. September 1996 - 12 B 951/96 -, und vom 24. Oktober 1991 - 12 B 1872/91 -.
Das ist indes nicht geschehen.
Ob - wie der Antragsteller meint - die maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen der beiden Bewerber vorliegend im Hinblick auf die Eignungsbewertung sogar einen Vorsprung zu seinen Gunsten ausweisen, kann dahinstehen. Zwar befindet sich in seiner dienstlichen Beurteilung die Eignungsbewertung, er sei für die Aufgaben eines Abschnittsleiters "in hohem Maße" geeignet. Allerdings fehlt ein solches Eignungsurteil in Bezug auf die Wahrnehmung der Aufgaben des in Betracht gezogenen Dienstpostens bei dem Beigeladenen, so daß sich die Beurteilungen insoweit einer Vergleichbarkeit entziehen, zumindest aber keinen Eignungsvorsprung des Beigeladenen belegen.
Soweit die Antragsgegnerin zu Rechtfertigung ihrer Auswahlentscheidung Bezug nimmt auf eine Entscheidung des rheinland-pfälzischen Oberverwaltungsgerichts,
Urteil vom 1. Dezember 1982 - 2 A 13/82 -, DÖD 1983, 286,
übersieht sie, daß sich jene Entscheidung nicht auch dazu verhält, ob und inwieweit Folgerungen für die Qualifikation eines Bewerbers, welche der Dienstherr aus dem Umstand der Wahrnehmung der Aufgaben eines höherbewerteten Dienstpostens zieht, schon im Text der Beurteilung selbst zum Ausdruck kommen müssen. Ferner unterscheidet sich der der Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz zugrundeliegende Fall vom vorliegenden Sachverhalt maßgeblich dadurch, daß der Beigeladene jenes Verfahrens die Aufgaben des höher bewerteten Dienstpostens im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung schon über mehrere Jahre hinweg - und damit über einen deutlich gewichtigeren Zeitraum als der Beigeladene des vorliegenden Verfahrens - erfüllt hatte. Darüber hinaus verkennt die Antragsgegnerin, daß auch das BVerwG in dem Beschluß vom 2. April 1981 (a.a.O., S. 280), dem das OVG Rheinland-Pfalz lediglich gefolgt ist, davon ausgeht, daß bei der Wahrnehmung der Aufgaben des höherbewerteten Dienstpostens - anders als im vorliegenden Fall - dieser Umstand, soweit er Schlüsse auf die fachliche Eignung des Inhabers des fraglichen Dienstpostens zuläßt, in der Regel im allgemeinen Eignungsurteil der dienstlichen Beurteilung zum Ausdruck kommen muß.
Schließlich vermag auch dem Stellenbesetzungsvorschlag des für den Organisationsbereich "Krankenversicherung" zuständigen Abteilungsleiters vom 19. Mai 1999, der Vorgesetzter beider Bewerber und zugleich des Stelleninhabers der ausgeschriebenen Stelle in der Geschäftsstelle E. ist, keine für die vorliegende Auswahlentscheidung ausschlaggebende Bedeutung zukommen. Hieraus folgt kein Qualifikationsvorsprung zugunsten des Beigeladenen, der den durch die zeitnahen dienstlichen Beurteilungen zum Ausdruck kommenden Leistungsgleichstand der Bewerber überwinden könnte. Zunnächst darf ein Stellenbesetzungsvorschlag sich nicht ohne weiteres über die Aussage dienstlicher Beurteilungen hinwegsetzen und dort einen Leistungsvorsprung festschreiben, wo er in der dienstlichen Beurteilung keine Grundlage findet. Es begegnet erheblichen rechtlichen Bedenken, wenn sich ein Stellenbesetzungsvorschlag nicht oder nur bedingt an den maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen orientiert.
Vgl. Schnellenbach, NVwZ 1989, 435, 436.
Des weiteren läßt sich dem konkreten Inhalt des Schreibens vom 19. Mai 1999 kein Leistungsvorsprung des Beigeladenen im Vergleich zu dem Antragsteller entnehmen. Zwar heißt es in dem Vorschlagsschreiben, der Beigeladene habe sich zu einem "echten Leistungsträger" innerhalb der Geschäftsstelle E. entwickelt, verstehe es, die dortigen Arbeitsabläufe geschickt zu koordinieren und habe unter Beweis gestellt, daß er den gestellten Anforderungen in vollem Umfang gewachsen sei. Eine vergleichende Betrachtung mit dem Antragsteller und insbesondere die Bewertung, dieser sei - nach einer angemessenen Einarbeitungszeit - nicht in der Lage, die Aufgaben des in Betracht gezogenen Dienstpostens ebenso gut zu erfüllen, enthält der Besetzungsvorschlag jedoch nicht.
Angesichts des danach allenfalls festzustellenden Qualifikationsgleichstandes ist es dem pflichtgemäßen, gerichtlich nur auf Ermessensfehler hin überprüfbaren weiten Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen weiteren sachlichen Gesichtspunkten (Hilfskriterien) er bei seiner Auswahlentscheidung nunmehr das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimißt, wenn durch das gewählte Auswahlkriterium das Leistungsprinzip selbst nicht in Frage gestellt wird. Hierbei ist der Dienstherr grundsätzlich an eine bestimmte Reihenfolge nicht gebunden.
Vgl. hierzu: Senatsbeschluß vom 16. November 1999 - 12 B 1489/99 - m.w.N.
Gemessen hieran kann zwar die längere und umfassendere Wahrnehmung von Aufgaben, die einem im Vergleich zu dem bisherigen statusrechtlichen Amt höher bewerteten Dienstposten entsprechen, ein am Leistungsprinzip orientiertes Differenzierungsmerkmal zwischen den Konkurrenten darstellen und daher mit dem hieraus abzuleitenden Gewicht in eine Abwägung mit anderen, nicht bzw. nicht im gleichen Maße am Leistungsgrundsatz orientierten Hilfskriterien - darunter auch dem der Schwerbehinderung - einzustellen sein. Insoweit dürfte die Antragsgegnerin aber zudem zu beachten haben, daß das Kriterium der Innehabung eines Dienstpostens bestimmter Wertigkeit nicht ohne weiteres eine am Leistungsgrundsatz orientierte Bewerberauswahl ermöglicht: Denn die Besetzung von Dienstposten unterliegt einem weiten Organisationsermessen des Dienstherrn, ohne daß schon hierbei regelmäßig eine Auswahl nach dem Leistungsgrundsatz erfolgt.
Vgl. hierzu näher: Senatsbeschlüsse vom 9. Dezember 1999 - 12 B 1256/99 -, vom 13. Februar 1996 - 12 B 3095/95 -, und vom 31. August 1995 - 12 B 1618/95 -.
Entsprechendes gilt erst recht für die lediglich vertretungsweise Wahrnehmung bestimmter höherwertiger Aufgaben.
Eine den dargestellten Anforderungen gerecht werdende Abwägung von Hilfskriterien hat die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall - wie sie auch mit Schriftsatz vom 13. August 1999 eingeräumt hat - unterlassen, weil sie - unzutreffend - unmittelbar vom Vorliegen eines Qualifikationsvorsprungs des Beigeladenen ausgegangen ist.
Im übrigen ist eine dementsprechende Abwägung von Hilfskriterien auch nicht in dem Stellenbesetzungsvorschlag vom 19. Mai 1999 erfolgt. Soweit dort ausgeführt ist, der Beigeladene sei ein Mitarbeiter, der es verstanden habe, "sich im Laufe seiner bisherigen Tätigkeiten stetig zu steigern", bleibt offen, ob die Auswahlentscheidung insoweit auf das Hilfskriterium der Leistungsentwicklung gestützt werden sollte. Eine dahingehende ausdrückliche Festlegung der Antragsgegnerin ist nicht ersichtlich. So hat sie einerseits im Schriftsatz vom 13. August 1999 noch angegeben, auf Hilfskriterien habe nicht zurückgegriffen werden können, weil bereits ein Eignungsvorsprung des Beigeladenen zu verzeichnen sei. Demgegenüber hat sie im Schriftsatz vom 10. November 1999 ausgeführt, das Verwaltungsgericht habe zu Recht "auf die wegen der Bewährung gegenüber dem Antragsteller positivere Leistungsentwicklung" des Beigeladenen abgestellt. Selbst wenn man danach von einer gewollten Maßgeblichkeit des Hilfskriteriums der Leistungsentwicklung ausgehen würde, würde dies im Ergebnis eine Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen nicht stützen können. Denn sowohl die jeweils letzte als auch die jeweils vorletzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sowie des Beigeladenen weisen die Gesamtnote "über Durchschnitt" auf, wobei die vorletzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers zusätzlich die Binnendifferenzierung "mit starker Tendenz, bald erheblich über dem Durchschnitt zu liegen" enthält. Dazu, daß der Besetzungsvorschlag die Leistungsentwicklung nicht ohne Orientierung an den dienstlichen Beurteilungen eigenständig bewerten darf, gelten die obigen Ausführungen entsprechend.
Die Antragsgegnerin wird bei einer erneuten Auswahlentscheidung einerseits zu berücksichtigen haben, daß die Schwerbehinderung des Antragstellers auch in Ansehung des Umstandes, daß die Stellenausschreibung vom 26. April 1999 die Bevorzugung schwerbehinderter Bewerber bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorsieht, kein Hilfskriterium darstellt, dem bei einer Beförderungsentscheidung notwendigerweise der Vorrang vor allen anderen Hilfskriterien zukäme. Das schließt es andererseits nicht aus, daß eine maßgeblich auf das Hilfskriterium der Schwerbehinderung gestützte Auswahlentscheidung im Einzelfall gleichwohl Bestand haben könnte. Dies kommt vor allem dann in Betracht, wenn leistungs- und eignungsgleiche Bewerber hinsichtlich aller anderen Hilfskriterien - darunter insbesondere denjenigen mit einem noch gewissen Leistungs- und/oder Eignungsbezug - keine wesentlichen Unterschiede aufweisen.
Ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Beschluß vom 13. Februar 1996 - 12 B 3095/95 -.
In eine solche Abwägung hätte die Antragsgegnerin in Bezug auf das Kriterium der Bewährung auf einem höherbewerteten Dienstposten ferner einzustellen, daß der Beigeladene - wie bereits ausgeführt - die Aufgabe des in Rede stehenden Dienstpostens nur für einen relativ kurzen Teil des Beurteilungszeitraumes wahrgenommen hat. Hierbei handelt es sich aber sämtlich um Überlegungen, die im Rahmen des Auswahlermessens jedenfalls zunächst vom Dienstherrn - und nicht vom Senat - anzustellen sind.
Einen Anordnungsgrund hat der Antragsteller bereits deshalb glaubhaft gemacht, weil im Fall eines Vollzugs die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Beförderungsentscheidung nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.
Der Senat geht schließlich davon aus, daß dem Antragsteller in Beachtung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Beförderungsentscheidungen nach der neuen Auswahlentscheidung genügend Zeit gegeben wird, erforderlichenfalls um erneuten Rechtsschutz nachzusuchen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen hat der Senat nicht für erstattungsfähig erklärt, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit auch keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat. Aus diesem Grund waren ihm auch keine Kosten aufzuerlegen.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
Dieser Beschluß ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 23, 8 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 und 3, 162
Abs. 3 VwGO
§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
Satz 2 GKG
Art. 33
Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1989, 435,
436
12 B 951/96
12 B 1250/95
2 C 13.80
12 B 1872/91
2 A 13/82
12 B 1489/99
12 B 1256/99
12 B 3095/95
12 B 1618/95