Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-01-29, Aktenzeichen 34 O 36/15
ECLI: ECLI:DE:LGD:2016:0129.34O36.15.00

Tenor:
I.
Die Beklagte wird verurteilt,
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer,
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr für das „Ultraschall Kavitationsgerät SK 13“ wie folgt zu werben:
1. „Cellulite-Redzierung“,
3. „Verbesserung des Säure / Basen Gleichgewichts“
4. „Die stabile Ultraschall Kavitation ist ein Phänomen in der Physik, das man gezielt zur Fettreduktion nutzen kann.“
5. „Der Druckwechsel … so werden Fettzellen über körpereigene Mechanismen und einen natürlichen Stoffwechsel abgebaut“,
6. „… und das Fett kann problemlos über das Lymphsystem entsorgt werden“,
7. „Das Ergebnis ist dauerhaft, da die Fettzellen … nicht mehr gebildet werden können“,
8. „Die Behandlung mit einem Kavitationsgerät bietet eine schmerzlose und risikofreie Methode zur Fettabsaugung.“,
9. „Schon mit kleinem Aufwand ist es möglich, Ihre Fettpolster zu entfernen, ohne eine operative oder invasive Behandlung“,
10. „… eine Neuformung der Figur ist garantiert“,
11. „Eine … Nachbehandlung ist bei der Fettreduktion mittels der Kavitationsmethode nicht nötig“,
12. „Bei der Fettreduktion mittels Ultraschall können sowohl größere Flächen, als auch kleine Fetteinlagerungen entfernt werden für die eine Fettabsaugung nicht geeignet ist“,
13. „Mit dem Kavitationsgerät erfolgt eine schmerzfreie und effektive Behandlung, auch ein sofortiger Erfolg ist garantiert“,
16. „Schon nach der zweiten Behandlung ist ein Erfolg sichtbar, da sich der Umfang bereits um ca. 5 cm reduziert hat“,
jeweils wenn dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben.
II.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.06.2015 zu zahlen.
III.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 3/16 und die Beklagte 13/16.
V.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 39.000,-- €. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung von 1.500,-- € abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung entsprechende Sicherheit leistet.
Streitwert: 48.000,00 Euro (je Antrag 3.000,-- €).

Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben auch die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört.
Die Beklagte vertreibt Ultraschall-Geräte, die mittels der sog. Kavitation zur Fettreduzierung, Cellulite-Reduzierung eingesetzt werden sollen, über die Internetseite z
Die Beklagte warb bis zum 20.02.2015 im Internet unter z mit den streitgegenständlichen, im Klagantrag wiedergegebenen Angaben wie in Anlage K 3. Das streitgegenständliche Gerät SK 13 ist ein Niedrigfrequenz-Gerät, das für 7.900,-- € zzgl MWSt mit einer Anzahlung von 1.680,67 € und 36 Monatsraten von 172,76 € angeboten wurde.
Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 23.02.2015 wegen der Bewerbung ihres „Kavitationsgeräts SK 13“ ab. Im einstweiligen Verfügungsverfahren erwirkte der Kläger den einstweiligen Verfügungsbeschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 27.02.2015 (34 O 20/15), wonach die Beklagte alle hier beantragten Aussagen zu unterlassen hatte. Trotz Aufforderung des Klägers erkannte die Beklagte den einstweiligen Verfügungsbeschluss nicht als endgültige Regelung an.
Der Kläger behauptet, dass eine Reduzierung von Fett im menschlichen Körper durch die äußerliche Anwendung mittels Ultraschall nicht belegt sei. Deshalb seien die angegriffenen Werbeaussagen irreführend nach § 5 UWG. Ob die in diesem Rechtsstreit in Streit stehenden Werbeaussagen der Beklagten auch gegen das heilmittelwerberechtliche Irreführungsverbot nach §§ 4 Nr. 11 UWG iVm 3 Nr. 1 HWG verstießen, könne dahinstehen.
Der Kläger beantragt,
I. den Beklagten zu verurteilen,
1. „Cellulite-Reduzierung“,
2. „Körperformung“,
4. „Die stabile Ultraschall Kavitation ist ein Phänomen in der Physik, das man gezielt zur Fettreduktion nutzen kann.“,
14. „Ohne Medikamente und operative Eingriffe ist es schon nach wenigen Behandlungen möglich den Körper neu zu formen“,
15. „Das Kavitationsgerät ist ein idealer Apparat, um ein perfektes kosmetisches Ergebnis zu erzielen und das ohne Nebenwirkungen“,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.06.2015 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, dass sie die streitgegenständlichen Werbeaussagen schon zum Zeitpunkt der Abmahnung geändert habe.
Sie wende sich als Hersteller der Kavitationsgeräte allein an die Abnehmer solcher Geräte und nicht an die Endverbraucher.
Sie vertritt die Auffassung, das Heilmittelwerbegesetz sei nicht anwendbar, weil die angegriffene Werbung keinen Bezug zu „krankhaftem“ Übergewicht herstelle.
Der Kläger habe seiner Darlegungs- und Beweislast im Rahmen von § 5 UWG nicht genügt, weil er nicht nachgewiesen habe, dass das Niedrigfrequenzgerät SK 13 nicht zu einer Cellulite-Reduzierung und Fettreduktion führe. Im Gegenteil seien etliche Studien zu dem Ergebnis gekommen, dass die Ultraschall Kavitation zur Fettreduktion, Cellulite-Reduzierung und Körperformung durch Ultraschallwellen führe. Insbesondere die Studie des Bundesverbandes Kosmetik und Fußpflegebetrieb Deutschland komme zu dem eindeutigen Ergebnis, dass die Anwendung des Kavitationseffektes unter den Bedingungen der Ultraschallerzeugung vollständig dazu geeignet sei, eine dauerhafte und schmerzfreie Fettreduzierung sowohl bei normaler Fettanlagerung als auch bei krankhafter Fettanlagerung zu erzielen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, soweit sie zur Gerichtsakte gereicht wurden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat in der Sache überwiegend Erfolg;
lediglich die Aussagen Ziffer 2. „Körperformung“, Ziffer 14 „Ohne Medikamente und operative Eingriffe ist es schon nach wenigen Behandlungen möglich den Körper neu zu formen“ und Ziffer 15 „Das Kavitationsgerät ist ein idealer Apparat, um ein perfektes kosmetisches Ergebnis zu erzielen und das ohne Nebenwirkungen“ hat die Beklagte nicht zu unterlassen.
Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der Bewerbung des Gerätes SK 13 mit den im Tenor aufgeführten 13 angegriffenen Aussagen zur Fettreduzierung aus §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Nr. 1 HWG.
1.
Es besteht Wiederholungsgefahr im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG, weil unstreitig die Beklagte die streitgegenständliche Werbung über ihre Internetseite z noch am 20.02.2015 verbreitete. Auch wenn die Beklagte zum Zeitpunkt der Abmahnung am 22.02.2015 die Werbung geändert hatte, besteht ohne Abgabe einer Unterlassungserklärung Wiederholungsgefahr.
2.
Nach § 3 Nr. 1 HWG ist irreführende Heilmittelwerbung unzulässig, wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben.
a)
Auf die streitgegenständliche, im Tenor unter Ziffern 3. bis 9, 11. bis 13. und 16. wiedergegebene Werbung für die Ultraschall-Kavitation mit dem Gerät SK 13 findet das Heilmittelwerbegesetz gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG Anwendung, weil diese angegriffenen und im Tenor wiedergegebenen Werbeaussagen nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise Gesundheitsbezug haben.
Nach § 1 Abs. 1 Ziffer 2 HWG ist das Gesetz auf die Werbung für andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände anwendbar, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier bezieht, sowie operative plastisch-chirurgische Eingriffe, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht.
Der von der Werbung angesprochene Verkehrskreis der Käufer von Geräten, die zur vermeintlichen Reduzierung von Fettpolstern geeignet erscheinen, versteht die Werbung dahingehend, dass das beworbene Gerät SK 13 mittels äußerlich anwendbarer Ultraschallbehandlung Fett generell oder an bestimmten Stellen dauerhaft entfernt. Der angesprochene Verkehrskreis der möglichen Käufer eines solchen Geräts sind nicht die Endverbraucher – denn dazu ist das Gerät mit 7.900,-- € zu teuer –, sondern Anbieter von kosmetischen Behandlungen. Der Verkehrskreis ist also nicht auf Fachärzte der Dermatologie beschränkt, sondern erfasst jedenfalls auch Kosmetiker, die lediglich Schulungen erfahren haben.
Dieser angesprochene Verkehrskreis der auch nur einfach angelernten Kosmetiker versteht die angegriffenen und im Tenor wiedergegebenen Aussagen als gesundheitsbezogene Aussagen. Denn die Kosmetiker, ebenso wie die Bevölkerung allgemein, weiß, dass überflüssiges Körperfett zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen kann (so auch Landgericht München, Urteil vom 17.04.2014, 17 HKO 17293/10, zitiert nach juris Rdn. 69). Der Gesundheitsbezug besteht nicht erst bei einer Adipositas, die ab einem BMI von 30 angenommen wird, sondern auch schon bei der von der angegriffenen Werbung angesprochenen „Einlagerung von Fett“, ohne dass dies dem Umfang nach spezifiziert ist.
Die angegriffene Werbeaussagen unter Ziffern 10. „… eine Neuformung der Figur ist garantiert“ wird im Zusammenhang der übrigen Aussagen von den angesprochenen Verkehrskreisen der Abnehmer des Geräts ebenfalls als gesundheitsbezogene Angabe verstanden. Zwar ist die Körperform an sich eine Frage eines Schönheitsideals und nicht eines gesunden oder krankhaft beeinträchtigten Körpers. Das diese Angaben jedoch in unmittelbarem Zusammenhang mit den eindeutig gesundheitsbezogenen Angaben „Entfernung von Fettpolstern“ und „Fettreduktion“ gemacht werden, haben auch sie einen Gesundheitsbezug.
b)
Der Gesundheitsbezug ist bei der angegriffenen Aussage unter Ziffer 1. „Cellulite-Reduzierung“ zu verneinen. Der angesprochene Verkehrskreis der Abnehmer des Geräts SK 13, zu dem auch nur kurz geschulte Kosmetiker gehören, versteht diesen Begriff nur äußerlich kosmetisch im Sinne des Alltagsbegriffs „Orangenhaut“ und nicht medizinisch korrekt als Entzündung des Unterhautgewebes.
c)
Auch den angegriffenen Werbeaussagen unter Ziffer 2. „Körperformung“, 14. „Ohne Medikamente und operative Eingriffe ist es schon nach wenigen Behandlungen möglich den Körper neu zu formen“, und 15. „Das Kavitationsgerät ist ein idealer Apparat, um ein perfektes kosmetisches Ergebnis zu erzielen und das ohne Nebenwirkungen“, fehlt der Gesundheitsbezug. Die angesprochenen Verkehrskreise der Abnehmer des Geräts SK 13 verstehen die Angaben nicht als gesundheitsbezogen, weil die „Körperform“ ebenso wie „ein perfektes kosmetisches Ergebnis“ und „eine Behandlung ohne Medikamente“ eine Frage eines Schönheitsideals, und nicht eines gesunden oder krankhaft beeinträchtigten Körpers ist.
3.
Die angegriffenen und im Tenor aufgeführten Werbeaussagen unter Ziffern 3. bis 13. und 16. sind irreführend im Sinne von § 3 Satz 2 Ziffer Nr. 1 HWG. Denn dem Verfahren und der Behandlung mittels Ultraschall-Kavitation wird die Wirkung einer Fettreduktion beigelegt, die sie nicht hat.
Die Beklagte hat die „Verbesserung des Säure / Basen Gleichgewichts“ ebenso wie die Fettreduktion, Fettentfernung und die Reduzierung des Umfangs von ca. 5 cm durch das Gerät SK 13 nicht nachgewiesen.
Zwar trifft grundsätzlich den Unterlassungskläger die Darlegungs- und Beweislast für die Unrichtigkeit der Werbebehauptung. Der Kläger hat durch Vorlage insbesondere des Gutachtens von Dr. I vom 08.01.2013 hinreichend dargelegt, dass niederfrequente Ultraschallsysteme nicht geeignet sind, Fett abzubauen. Herr Dr. I, stellvertretender Direktor der Universitätshautklinik C, führt auf Seite 11 seines Gutachtens aus, dass „die Wirkweise der Kavitation bei niederfrequenten Ultraschallsystemen (hier Megason mit 32-43 kHz) auszuschließen ist“. Das streitgegenständliche Gerät SK 13 ist unstreitig ein niederfrequentiertes Gerät, wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung bestätigt haben.
Wenn jedoch mit Wirkungsaussagen geworben wird, die wissenschaftlich umstritten sind, hat derjenige seine Aussagen darzulegen und zu beweisen, der sie behauptet. Wer mit der therapeutischen Wirksamkeit eines Heilmittels wirbt, den Eindruck einer wissenschaftlich gesicherten Erkenntnis vermittelt, übernimmt die Gewähr für deren Richtigkeit und muss daher im Streitfall die wissenschaftliche Absicherung dieser Werbeangabe auch beweisen. Der Nachweis der Wirksamkeit ist durch die Vorlage von Studien zu erbringen, die nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt worden sind (BGH GRUR 2009, 75, 77 – Priorin).
Den Anforderungen an einen wissenschaftlich fundierten Wirksamkeitsnachweis genügen die von der Beklagten vorgelegten Stellungnamen und Veröffentlichungen zur Wirkweise der Ultraschall-Kavitation nicht.
Die von der Beklagten vorgelegte „Studie über Fettreduzierung mittels dem Kavitationseffekt unter Einsatz von Ultraschall“ des Bundesverbandes Kosmetik und Fußpflegebetriebe Deutschlands, erstellt 2010-2011, legt schon deshalb nicht die Wirkung des streitgegenständlichen Geräts SK 13 zur Fettreduzierung dar, weil das der Studie zugrundeliegende Gerät nicht genannt ist und damit nicht überprüft werden kann, ob es dem Gerät SK 13 entspricht. Die Studie führt auf Seite 7 lediglich aus, dass „Kavitation durch Ultraschall mit niedrigen Frequenzen erzeugt“ wird. Die Studie lässt aber schon offen, mit welchen Frequenzen das in der Studie eingesetzte Gerät gearbeitet hat. Auf Seite 16 heißt es dann vielmehr ausdrücklich, dass „ein anonymisiertes Gerät für Kavitation“ eingesetzt worden sei. Der wissenschaftliche Nachweis der Wirksamkeit der Kavitationsmethode zur Fettreduzierung erfordert aber die Anwendung bestimmter Geräte mit bestimmten Frequenzen. Dies ergibt sich aus dem von dem Kläger in einem anderen Rechtsstreit eingeholten Gutachten des stellvertretenden Direktors der Universitätshautklinik C, Dr. I, der niederfrequenten Geräten die Wirkung einer Fettentfernung/Fettreduktion/Fettabsaugung abspricht.
Selbst wenn man die Studie des Bundesverbandes Kosmetik als wissenschaftlich bezeichnen wollte, bestätigt sie nicht die beworbene dauerhafte Fettreduzierung. Bei Proband 6 etwa wird zunächst ein Wert von „109/106“ gemessen und am Ende der Studie von „114/111“. Auch Proband 8 hat beispielsweise einen Ausgangswert von 90/87 und einen Endwert von 100/97.
Die weiter von der Beklagten vorgelegten Studien legen ebenfalls nicht in wissenschaftlicher Weise dar, dass eine Fettreduzierung durch Kavitation mit dem Gerät SK 13 möglich ist. Die Studie „High-Intensity Focused Ultrasound in Aesthetic Plastic Surgery beschreibt vielmehr, dass diese Methode im Bereich der plastischen Chirurgie am Anfang steht und vorläufige Studien vielversprechend und interessant seien („HIFU has only recently made ist debut in the plastic surgery community, with preliminary studies being promising and exciting“). Ebenso kommt die Veröffentlichung von Bani, Quattrini, Freschi und Lo Russo zu dem Ergebnis, dass sie noch keine allgemeinen Aussagen machen können, sondern der Einsatz des Geräts Med²Contour effectiv und sicher beim Einsatz von Fettreduzierung sein könnte („can be an effective and safe tool for liporeductive puposes“).
Die Beklagte legt keine einzige wissenschaftlich begründete Studie vor, die den wissenschaftlichen Nachweis für die angegriffenen Werbeaussagen „Fettentfernung durch Ultraschal-Kavitation“ mit dem Gerät SK 13 führt.
Ein Sachverständigengutachten war auf Antrag der Beklagten nicht einzuholen, weil sie nicht ausreichend substantiiert, dass die Fettentfernung durch den Kavitationseffekt des eingesetzten Geräts SK 13 besteht.
4.
Ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der angegriffenen Werbeaussage zu Ziffern 2., 14 und 15 „Körperformung“ besteht weder nach §§ 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 3 Nr. 1 HWG – weil schon keine gesundheitsbezogene Aussage – noch nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG wegen einer irreführenden Angabe. Der Kläger selbst legt dar - mittels des Gutachtens von Dr. I von der Uniklinik C -, dass generell Ultraschall-Kavitation zu einer Körperformung durch Ausschwemmung von Wasser oder Stimulation des Lymphabflusses oder Wärmewirkungen (Gutachten Seite 12) führen kann.
5.
Ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der angegriffenen Werbeaussage zu Ziffer 1. „Cellulite-Reduzierung“ besteht zwar nicht nach §§ 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 3 Nr. 1 HWG – weil keine gesundheitsbezogene Aussage –, jedoch nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG wegen einer irreführenden Angabe. Der Kläger legt ausreichend substantiiert mit dem Gutachten von Dr. I von der Uniklinik C dar, dass die Ultraschall-Kavitation mit einem Niedrigfrequenz-Gerät mit Blick auf die Indikation „Cellulite“ einer ausreichend wissenschaftlioch-validierter Grundlage entbehrt.
Der Kläger kann von der Beklagten die Kosten der Abmahnung in Höhe einer streitwertunabhängigen Pauschale von 178,50 € gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verlangen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Handelsrichter und sind aufgrund beruflicher Abwesenheit an der Unterschriftsleistung verhindert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Nr. 11 UWG iVm 3 Nr. 1 HWG
§§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Nr. 1 HWG
§§ 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 3 Nr. 1 HWG
§§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 5 UWG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 3 Nr. 1 HWG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 75, 77
34 O 20/15
17 HKO 17293/10