Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2020-01-09, Aktenzeichen 17 U 133/19

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 11. Januar 2019 – 4 O 93/18 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der jeweiligen Vollstreckungsgläubigerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für die Vollstreckungsgläubigerin vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 30.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit einem Kaufvertrag über ein von dem sog. „Abgasskandal" betroffenes Fahrzeug.
2
Die Beklagte Ziff. 2 stellte unter der Bezeichnung „EA 189" einen Dieselmotor her, in dessen Motorsteuerung eine zuvor in Kooperation mit der R. B. GmbH entwickelte Software zur Abgassteuerung installiert wurde. Diese Software verfügt über zwei unterschiedliche Betriebsmodi, welche die Abgasrückführung steuern. In dem im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten „Modus 1", der beim Durchfahren des für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend: NEFZ) automatisch aktiviert wird, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, wodurch die gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxidemissionen eingehalten werden. Bei im normalen Straßenverkehr anzutreffenden Fahrbedingungen ist der partikeloptimierte „Modus 0“ aktiviert, der zu einer geringeren Abgasrückführungsrate und damit zu einem höheren Stickoxidausstoß führt.
3
Der o.g. Dieselmotor wurde auf Veranlassung des Vorstands der Beklagten Ziff. 2 nicht nur in diversen Fahrzeugtypen der Beklagten Ziff. 2, sondern auch in solchen der zum V.-Konzern gehörenden Unternehmen verbaut.
4
Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 verfügte das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) gegenüber der Beklagten Ziff. 2 „zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der [...] Typengenehmigung [...] des Typs EA 189 EU5“ die „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ zu entfernen und drohte damit, andernfalls „die Typengenehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen“. Zugleich wurde die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet, den technischen Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden.
5
Am 6. April 2016 erwarb der Kläger von der Beklagten Ziff. 1 – einem Autohaus – ein gebrauchtes Fahrzeug der Marke V., Typ ... 2,0 TDI mit einem Kilometerstand von 36.080 zu einem Kaufpreis von 25.900 EUR (Rechnung vgl. Anlage K 1). Nach Bezahlung des Kaufpreises wurde dem Kläger das Fahrzeug in der Folgezeit übergeben. In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten Ziff. 2 hergestellter Dieselmotor des o.g. Typs EA 189 mit 2,0 Liter Hubraum verbaut, dessen Motorsteuerung im Zeitpunkt der Übergabe die o.g. Software zur Abgassteuerung enthielt.
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Mit Schreiben vom 1. Juni 2016 (Anlage H 3) bestätigte das KBA der Beklagten Ziff. 2 gegenüber für das streitgegenständliche Modell, dass die in Reaktion auf den Bescheid vom 15. Oktober 2015 von der Beklagten Ziff. 2 entwickelten technischen Maßnahmen (konkret: ein Softwareupdate) geeignet sind, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen.
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Der Kläger ließ das von dem KBA für das hier in Streit stehende Fahrzeug freigegebene Softwareupdate am 19. Juni 2017 aufspielen.
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Mit Anwaltsschreiben vom 6. September 2017 (Anlage K 2) erklärte der Kläger der Beklagten Ziff. 1 gegenüber den Rücktritt vom Kaufvertrag.
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Mit seiner im März 2018 erhobenen Klage hat der Kläger erstinstanzlich zuletzt neben der Verurteilung der Beklagten Ziff. 1 zur Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 25.900 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 5. Oktober 2017 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten Ziff. 1 noch darzulegenden Nutzungsentschädigung (Antrag Ziff. 1) die Feststellung beantragt, dass sich die Beklagte Ziff. 1 mit der Rücknahme des o.g. Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet (Antrag Ziff. 3). Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagte Ziff. 2 verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass diese das o.g. Fahrzeug dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr (Antrag Ziff. 2). Schließlich hat er die Verurteilung beider Beklagten zur Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 2.077,74 EUR beantragt (Antrag Ziff. 4).
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Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger erstinstanzlich ua vorgetragen,
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das ihm gelieferte Fahrzeug sei als mangelhaft einzustufen. Es weise nicht die vereinbarte Beschaffenheit hinsichtlich der Einhaltung der Schadstoffklasse Euro 5 sowie der zulassungsrelevanten Gesetzeskonformität im Hinblick auf die gesetzlichen Schadstoffgrenzen auf, da die Anpassung der Abgasrückführung auf die Testsituation im NEFZ als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen sei. Die Entwicklung und das Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Software stelle im Übrigen eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung dar. Er habe im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses weder sämtliche Tatsachen, die den Mangel begründen, noch den Umfang und die rechtliche Bedeutung des Mangels gekannt. Auch nach Durchführung des Softwareupdates sei das Fahrzeug nicht mangelfrei.
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Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben im Wesentlichen geltend gemacht,das klägerische Fahrzeug sei weder im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung mangelhaft gewesen. Bei der beanstandeten Software handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Zudem habe die Beklagte Ziff. 1 dem Kläger im Rahmen der Verkaufsverhandlungen ausdrücklich mitgeteilt, dass das Fahrzeug, dessen Kauf er anstrebe, von der Diesel-Thematik betroffen sei. Dieser habe das Fahrzeug in Kenntnis der Tatsache erworben, dass dieses die fragliche Software verwende und ein Software-Update in Bälde bereit gestellt würde.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger könne von der Beklagten Ziffer 1 nicht gemäß §§ 433, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 323, 440 iVm § 346 Abs. 1 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung beanspruchen. Denn die Mangelgewährleistungsansprüche seien gemäß § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgeschlossen, da der Kläger vor Abschluss des Kaufvertrages Kenntnis von der manipulativen Motorsteuerung und der Gefahr gehabt habe, die hieraus für die Zulassung der betroffenen Fahrzeuge zum Betrieb auf öffentlichen Straßen folgte. Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte Ziff. 2 aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB in Verbindung mit § 263 StGB scheitere, da eine eventuelle Täuschungshandlung der Beklagten Ziff. 2 bei dem Kläger keinen Irrtum erregt habe, weil ihm das Vorhandensein der manipulativen Software in dem Fahrzeug bekannt gewesen sei. Ein Anspruch gegen die Beklagte Ziff. 2 aus § 826 BGB scheide aus, weil es nach dem Grundsatz „volenti non fit iniuria" wegen der Kenntnis des Klägers von der unzulässigen Abschalteinrichtung an der Sittenwidrigkeit der behaupteten Schädigungshandlung fehle; zudem fehle es auch am Schädigungsvorsatz der Beklagten Ziff. 2.
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Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der damit unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Das Landgericht habe prozessual fehlerhaft festgestellt, dass er von der manipulativen Motorsteuerung und der Gefahr, die hierdurch für die Zulassung der betroffenen Fahrzeuge zum Betrieb auf öffentlichen Straßen folgte, Kenntnis gehabt habe. Bei ihm habe weder eine positive Kenntnis noch eine grob fahrlässige Unkenntnis des streitgegenständlichen Mangels vorgelegen, so dass die vertraglichen Mangelgewährleistungsansprüche gegen die Beklagte Ziff. 1 nicht an der Regelung des § 442 BGB scheiterten. Ferner habe das Landgericht übersehen, dass sich die gegen die Beklagte Ziff. 1 geltend gemachten Ansprüche aus den §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung ergäben. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei auch die gegen die Beklagte Ziff. 2 gerichtete Klage begründet. Die Haftung ergäbe sich zum einen aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB. Die Beklagte Ziff. 2 habe bei ihm einen Irrtum erregt, weil ihm Inhalt und Ausmaß der Täuschung nicht bekannt gewesen sei. Zum anderen ergäbe sich der geltend gemachte Anspruch aus § 826 BGB. Soweit das Landgericht den Schädigungsvorsatz verneint habe, habe es verkannt, dass das Fahrzeug im Jahr 2013 hergestellt und in Verkehr gebracht worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habe der Schädigungsvorsatz ohne Zweifel vorgelegen.
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Die Beklagten beantragen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Zurückweisung der Berufung.
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Nachdem die Beklagte Ziff. 1 in der Berufungserwiderung (erneut) behauptet hatte, den Kläger vor Abschluss des Kaufvertrags darüber informiert zu haben, dass der in dem Fahrzeug eingebaute Motor mit einer Software ausgestattet sei, die die Stickoxide im Prüflaufstand optimiere, und nach dem Hinweis des Senats, dass der Kläger erstinstanzlich den Vortrag der Beklagten Ziff. 1 in der Klageerwiderung zu den Einzelheiten des Kaufvertragsabschlusses mit Schriftsatz vom 5. Juni 2018 (dort S. 29 = I 573) ausdrücklich nicht bestritten gehabt habe, hat der Kläger den Vortrag der Beklagten Ziff. 1 zu den an ihn vor Abschluss des Kaufvertrags erteilten Hinweisen in der mündlichen Verhandlung vom 3. Dezember 2019 unstreitig gestellt (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3. Dezember 2019, dort S. 2 = II 154).
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig, aber unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sowohl die zulässige (1.) Klage gegen die Beklagte Ziff. 1 ist unbegründet (2.) als auch die Klage gegen die Beklagte Ziff. 2 (3.).
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1. Die gegen die Beklagte Ziff. 1 gerichtete Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Klageantrag Ziff. 1 entgegen der Ansicht der Beklagten Ziff. 1 nicht wegen fehlender Bestimmtheit des Klageantrags unzulässig.
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a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift neben der bestimmten Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs auch einen bestimmten Antrag enthalten. Damit wird der Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich eine Voraussetzung für die etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Daran gemessen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2002 – I ZR 168/00 –, juris Rn. 46 mwN; Urteil vom 26. Juni 2013 – IV ZR 39/10 –, juris Rn. 20 mwN; Urteil vom 10. Juli 2015 – V ZR 206/14 –, juris Rn. 9 mwN; Urteil vom 2. Dezember 2015 – IV ZR 28/15 –, juris Rn. 8 mwN; Urteil vom 21. März 2018 – VIII ZR 68/17 –, juris Rn. 15 mwN). Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Klageantrag zu stellen sind, hängt von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2002, aaO mwN; Urteil vom 10. Juli 2015, aaO).
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b) Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der Antrag auf Verurteilung der Beklagten Ziff. 1 zur Zahlung von „25.900 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 5. Oktober 2017 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten Ziff. 1 noch darzulegenden Nutzungsentschädigung“ hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Denn das Leistungsbegehren des Klägers ist durch Angabe des Zahlungsbetrages (25.900 EUR) bestimmt. Soweit der Kläger diesen Zahlungsbetrag lediglich „Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten Ziff. 1 noch darzulegenden Nutzungsentschädigung“ begehrt, führt diese Einschränkung nicht zur Unbestimmtheit des Klageantrags. Aus der Begründung der Einschränkung ergibt sich nämlich, dass der Kläger insoweit der Sache nach keine Zug-um-Zug-Verurteilung begehrt, sondern sich auf seinen Zahlungsanspruch eine Nutzungsentschädigung im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen möchte und meint, diese nicht beziffern zu können (vgl. Klageschrift, dort S. 23 = I 45). Die Einschränkung des Klageantrags geschieht nach Klägervortrag lediglich vorsorglich im Hinblick auf die Kostenentscheidung.
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2. Die gegen die Beklagte Ziff. 1 gerichtete Klage ist unbegründet.
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Dem Kläger stehen die gegen die Beklagte Ziff. 1 mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Ansprüche weder aus §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 434, 323 BGB (a)) noch aus §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung; nachfolgend: EG-FGV) (b)) zu. Auf sonstige Anspruchsgrundlagen stützt der Kläger seine gegen die Beklagte Ziff. 1 mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Ansprüche weder erst- noch zweitinstanzlich; solche sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere sind deliktische Ansprüche gegen die beklagte Händlerin aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB, aus § 823 Abs. 2 iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend: VO (EG) 715/2007) oder aus § 826 BGB bereits mangels konkreter Anhaltspunkte für ein schuldhaftes oder sittenwidriges Handeln der Beklagten Ziff. 1 nicht gegeben.
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Mangels Bestehens eines Anspruchs in der Hauptsache hat der Kläger gegen die Beklagte Ziff. 1 darüber hinaus weder einen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des hier in Streit stehenden Pkw in Annahmeverzug befindet (Klageantrag Ziff. 2), noch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag Ziff. 4).
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a) Der Kläger hat gegen die Beklagte Ziff. 1 keine Ansprüche aus §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 434, 323 BGB. Zwar war das vom Kläger erworbene Fahrzeug bei Gefahrübergang mit einem Mangel versehen. Dieser Mangel berechtigte den Kläger aber im September 2017 nicht zum Rücktritt vom Kaufvertrag (aa)). Soweit der Kläger erstinstanzlich behauptet hat, das Fahrzeug sei auch nach Durchführung des Softwareupdates nicht mangelfrei, ist der hierauf gestützte Rücktritt vom Kaufvertrag ebenfalls unwirksam (bb)).
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aa) Der Kläger hat gegen die Beklagte Ziff. 1 keine Ansprüche aus §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 434, 323 BGB, weil das Fahrzeug im Zeitpunkt der Übergabe noch mit einer Software ausgestattet war, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduzierte und aufgrund derer die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde besteht. Zwar war das Fahrzeug aus diesem Grund bei Gefahrübergang mit einem Mangel versehen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 5; Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18 –, juris Rn. 11 ff.). Dieser Mangel wurde aber durch das Aufspielen des Softwareupdates am 19. Juni 2017 beseitigt, so dass das Fahrzeug im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 6. September 2017 nicht mehr mit diesem Mangel versehen war ((1)). Unabhängig hiervon ist der Kläger mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen wegen dieses Mangels gemäß § 442 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ((2)).
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(1) Im Zeitpunkt der klägerischen Rücktrittserklärung war das Fahrzeug nicht mehr mit der ursprünglich vorhandenen Software, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduzierte, ausgestattet und daher nicht mehr aus diesem Grund mangelbehaftet.
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Der Kläger hat das von dem KBA mit Schreiben vom 1. Juni 2016 freigegebene Softwareupdate am 19. Juni 2017 – und damit vor seiner Rücktrittserklärung – aufspielen lassen. Wie sich aus dem Schreiben des KBA vom 1. Juni 2016 ergibt, ist nach dem Aufspielen des Softwareupdates die vorhandene Gefahr der Betriebsuntersagung wegen der im Zeitpunkt der Übergabe noch installierten Software entfallen. Denn das KBA bescheinigt in diesem Schreiben ua, dass die Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs herzustellen, und dass bei Überprüfung des Softwareupdates keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt wurden. Im Hinblick hierauf ist durch das Aufspielen des Softwareupdates ein Widerruf der EG-Typengenehmigung durch das KBA und eine darauf fußende Betriebsuntersagung für das hier in Streit stehende Fahrzeug objektiv nicht mehr zu befürchten (ebenso OLG Frankfurt, Urteil vom 18. November 2019 – 13 U 253/18 –, juris Rn. 42; vgl. auch Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2019 – 2 U 92/18 –, juris Rn. 36 mwN).
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(2) Unabhängig davon, dass der ursprünglich vorhandene Mangel im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bereits beseitigt war, ist der Kläger mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen wegen der im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs noch installierten Software, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduzierte, gemäß § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgeschlossen, da er diesen Mangel vor Abschluss des Kaufvertrages positiv kannte ((a)). Selbst wenn vorliegend eine positive Kenntnis des Klägers iSd § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB verneint werden sollte, scheiterte der Kläger mit der Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche an der Regelung des § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB ((b)).
32
(a) Der Kläger ist mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen wegen des Vorhandenseins o.g. Software im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs gemäß § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgeschlossen.
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Nach § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB sind die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Der Vorschrift des § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt der Gedanke zugrunde, dass der Käufer nicht in seinen berechtigten Erwartungen enttäuscht wird, wenn er den Kauf trotz des Mangels gewollt hat. Er ist dann nicht schutzwürdig, denn mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen stellt er sich in Widerspruch zu seinem vorangegangenen Verhalten, nämlich dem Vertragsabschluss in Kenntnis des Mangels (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2012 – V ZR 198/11 –, juris Rn. 22 mwN). Dabei muss sich die Kenntnis des Käufers zum einen auf die für den Mangel relevanten äußeren tatsächlichen Umstände beziehen, zum anderen aber auch auf die rechtliche Bedeutung des Mangels (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 79. Aufl., § 442 Rn. 7; MünchKommBGB/Westermann, 8. Aufl., § 442 Rn. 4; Pammler in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 442 BGB Rn. 14). Fehlt es dafür an einzelnen Tatsachen, kann grobe Fahrlässigkeit iSd § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB vorliegen.
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Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der Kläger mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen gemäß § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgeschlossen, da er die Betroffenheit des hier in Streit stehenden Fahrzeugs von dem sog. Diesel-Skandal vor Abschluss des Kaufvertrages und die Auswirkungen der o.g. Software kannte (ebenso in vergleichbaren Fallkonstellationen: OLG Hamm, Urteil vom 30. April 2019 – 34 U 91/18 –, juris Rn. 15 ff.; OLG Celle, Beschluss vom 27. Mai 2019 – 7 U 335/18 –, juris Rn. 41 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 29. August 2019 – 1 U 241/19 –, juris Rn. 34). Denn nach von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung am 3. Dezember 2019 ausdrücklich unstreitig gestellten Sachvortrag der Beklagten Ziff. 1 wurde er vor Abschluss des Kaufvertrags von dieser nicht nur darauf hingewiesen, dass das Fahrzeug, dessen Kauf er anstrebte, von der Diesel-Thematik betroffen ist, sondern auch darauf, dass der in dem Fahrzeug eingebaute Motor mit einer Software ausgestattet ist, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb optimiert, und von der Beklagten Ziff. 2 in Bälde ein von dem KBA freigegebenes Software-Update bereit gestellt werden wird. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 27. Dezember 2019 behauptet, ihm sei die konkrete Verwendung der Software nicht bekannt gewesen (vgl. II 157), erfolgte dieser Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung und ist daher gemäß § 296 a Satz 1 ZPO unbeachtlich. Anlass, gemäß § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, besteht nicht. Soweit dem Kläger mit Beschluss vom 3. Dezember 2019 gemäß § 283 ZPO eine Schriftsatzfrist bis 27. Dezember 2019 gewährt wurde, bezog sich diese Schriftsatzfrist ausschließlich auf etwaigen neuen Vortrag der Beklagten in den Schriftsätzen 25. und 27. November 2019 (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3. Dezember 2019, dort S. 2 = II 154).
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Damit kannte der Kläger vor Abschluss des Kaufvertrags nicht nur sämtliche für den Mangel relevanten äußeren tatsächlichen Umstände (konkret: das Vorhandensein der hier in Streit stehenden Software), sondern auch die rechtliche Bedeutung des Mangels (konkret: die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständigen Zulassungsbehörde).
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(b) Selbst wenn vorliegend eine positive Kenntnis des Klägers iSd § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verneinen wäre, weil sich dieser über den Umfang des Mangels geirrt haben sollte, so wäre der Kläger mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen wegen des Vorhandenseins der in Streit stehenden Software im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs gemäß § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen (ebenso in einer vergleichbaren Fallkonstellation: OLG Hamm, Urteil vom 30. April 2019 – 34 U 91/18 –, juris Rn. 26 ff.).
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Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, so kann er Rechte wegen dieses Mangels gemäß § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. Ein Mangel ist dem Käufer infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, wenn eine besonders schwere Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dafür ursächlich ist. Es bedarf eines objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoßes gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 – VIII ZR 40/12 –, juris Rn. 15). Dabei trifft den Käufer normalerweise keine Untersuchungsobliegenheit hinsichtlich möglicher Mängel der Sache (BGH aaO). Wenn der Käufer indes Indizien und Tatsachen kennt, die den Schluss auf mögliche Mängel so nahe legen, dass es unverständlich erscheint, diesem Verdacht nicht weiter nachzugehen, handelt er grob fahrlässig, wenn er dem Verdacht dennoch nicht weiter nachgeht (vgl. MünchKommBGB/Westermann, 7. Aufl., § 442 Rn. 9 mwN; BeckOGK/Stöber, Stand 01.08.2018, BGB § 442 Rn. 25 mwN; Pammler in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 442 Rn. 34 mwN).
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Nach diesen allgemeinen Maßstäben wäre der Kläger mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen wegen des Vorhandenseins der in Streit stehenden Software im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs gemäß § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn er tatsächlich – wie von ihm geltend gemacht – nicht sämtliche für den Mangel relevanten äußeren tatsächlichen Umstände und die rechtliche Bedeutung des Mangels gekannt hätte. Zum einen wäre ihm der o.g. Mangel in diesem Fall lediglich infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben (α)), zum anderen hatte die Beklagte Ziff. 1 den Mangel weder arglistig verschwiegen (β)) noch hat diese eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen (µ)).
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α) Da der Kläger vor Abschluss des Kaufvertrags von der Beklagten Ziff. 1 nicht nur darauf hingewiesen worden ist, dass das Fahrzeug, dessen Kauf er anstrebte, mit einer Software ausgestattet ist, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb optimiert, sondern auch darauf, dass demnächst ein Softwareupdate zur Verfügung stehen werde, stellte es einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dar, wenn er das Fahrzeug kaufte, ohne vorher bei der Beklagten Ziff. 1 nachzufragen oder auf anderem Wege Nachforschungen anzustellen, welche tatsächlichen und rechtlichen Auswirkungen die o.g. Software und das angekündigte Softwareupdate hat. Denn bereits der Hinweis, dass das Fahrzeug von der „Diesel-Thematik“ betroffen und das Aufspielen eines in naher Zukunft vorliegenden Softwareupdates erforderlich ist, legte hier ohne Weiteres nahe, dass das Fahrzeug mit einem – wenn auch behebbaren – schwerwiegenden Mangel behaftet ist. Bei dieser Sachlage hätte jedem, der den Umfang und die Bedeutung der ihm bekannten Tatsachen nicht richtig versteht, einleuchten müssen, vor Unterzeichnung des Kaufvertrages beim Verkäufer nach der genauen Bedeutung der bekannt gegebenen Tatsachen nachzufragen oder sich auf andere Art zu erkundigen. Hätte der Kläger dies getan, hätte er aufgrund der seit Herbst 2015 senatsbekannten öffentlichen Berichterstattung über den sog. Abgasskandal (siehe dazu im Einzelnen sogleich unter Ziff. II.2.a)dd)(2)) ohne Weiteres erfahren, dass aufgrund der von der Beklagten Ziff. 1 offen gelegten Software die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständigen Zulassungsbehörde bestand. Diese Information hätte ihm Anfang April 2016 nicht entgehen können.
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β) Die Beklagte Ziff. 1 hat den o.g. Mangel nicht arglistig verschwiegen. Vielmehr hat sie den Kläger vor Abschluss des Kaufvertrages ausdrücklich auf das Vorhandensein der Software und das in naher Zukunft zur Verfügung stehende Softwareupdate hingewiesen. Bei dieser Sachlage sind die Ausführungen des Klägers zur Zurechenbarkeit einer arglistigen Täuschung der Beklagten Ziff. 2 (vgl. S. 3 ff. der Berufungsbegründung = II 13 ff.) nicht nachvollziehbar.
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µ) Die Beklagte Ziff. 1 hat keine Garantie für die Beschaffenheit des Fahrzeugs übernommen. Weder behauptet dies der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger noch ergibt sich eine solche Garantie aus den vorliegenden Unterlagen.
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bb) Der Kläger hat gegen die Beklagte Ziff. 1 keine Ansprüche aus §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 434, 323 BGB, weil das Fahrzeug nach seiner erstinstanzlichen Behauptung auch nach Durchführung des Softwareupdates nicht mangelfrei sein soll.
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Soweit der Kläger erstinstanzlich behauptet hat, das Fahrzeug sei auch nach Durchführung des Softwareupdates nicht mangelfrei, da zu befürchten sei, dass das Softwareupdate zu einem erhöhten Kraftstoffverbrauch, einer Minderleistung des Motors, einem höheren Ausstoß an Rußpartikeln und CO2 sowie einer Verkürzung der Lebensdauer des Motors und des Dieselpartikelfilters führe, hat sich das Landgericht hiermit nicht auseinandergesetzt. Hiergegen erinnert der Kläger innerhalb der Berufungsbegründungsfrist entgegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO nichts. Damit ist dieser vom Anspruch wegen der ursprünglichen Konfiguration der Motorsteuerungssoftware zu unterscheidende selbständige Streitgegenstand in der Berufungsinstanz nicht angefallen. Soweit der Kläger in dem Schriftsatz vom 27. Dezember 2019 in der Berufungsinstanz erstmals Ausführungen zu dem Softwareupdate macht, erfolgte dieser Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung und ist daher gemäß § 296 a Satz 1 ZPO unbeachtlich. Anlass, gemäß § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, besteht nicht. Soweit dem Kläger mit Beschluss vom 3. Dezember 2019 gemäß § 283 ZPO eine Schriftsatzfrist bis 27. Dezember 2019 gewährt wurde, bezog sich diese Schriftsatzfrist ausschließlich auf etwaigen neuen Vortrag der Beklagten in den Schriftsätzen 25. und 27. November 2019.
44
Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung, ob der erstinstanzliche Vortrag des Klägers zu den angeblichen nachteiligen Auswirkungen des Softwareupdates zur Darlegung eines zum Rücktritt berechtigenden Mangels genügte oder ob es sich hierbei lediglich um pauschale Vermutungen und vage Befürchtungen handelt, denen nicht nachzugehen ist, da dies einer unzulässigen Ausforschung gleichkäme (vgl. hierzu OLG Frankfurt, Urteil vom 18. November 2019 – 13 U 253/18 –, juris Rn. 44 mwN; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2019 – 2 U 92/18 –, juris Rn. 38; OLG Dresden, Urteil vom 1. März 2018 – 10 U 1561/17 –, juris Rn. 32 mwN).
45
b) Dem Kläger stehen die gegen die Beklagte Ziff. 1 geltend gemachten Ansprüche nicht aus §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV zu. Unabhängig davon, dass die genannten europarechtlichen Vorschriften entgegen der Ansicht der Berufung keine drittschützende Wirkung haben (vgl. hierzu sogleich unter Ziff. II.2.c)), hat die Beklagte Ziff. 1 das Vorhandensein der von dem Kläger nun beanstandeten Software vor Abschluss des Kaufvertrages offengelegt. Bei dieser Sachlage liegt bereits keine Pflichtverletzung der Beklagten Ziff. 1 vor.
46
3. Das Landgericht hat die gegen die Beklagte Ziff. 2 gerichtete Klage zu Recht abgewiesen.
47
Dem Kläger steht der im Wege der Feststellungsklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen der im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages und der Übergabe des Fahrzeugs noch installierten Software zur Steuerung des Stickoxidausstoßes weder nach §§ 826, 31 analog BGB (a)) noch nach §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 StGB (b)) noch nach §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (c)) zu. Soweit das Fahrzeug nach erstinstanzlicher Behauptung des Klägers auch nach Durchführung des Softwareupdates nicht mangelfrei sein soll, ist dieser Streitgegenstand in der Berufungsinstanz nicht angefallen (d).
48
Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung, ob der Feststellungsantrag zulässig ist, insbesondere ob das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vorliegt (vgl. dazu ausführlich Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 72 ff.). Denn auch wenn der Antrag unzulässig wäre, muss die Entscheidung hier auf Zurückweisung der Berufung des Klägers lauten. In einem solchen Fall kann die Zulässigkeit der Klage dahinstehen. Grundsätzlich darf in die Sachprüfung zwar erst eingetreten werden, wenn feststeht, dass die Prozessvoraussetzungen gegeben sind. Das Rechtsschutzbedürfnis hat als Prozessvoraussetzung aber gerade die Funktion zu verhindern, dass Gegner und Gericht ohne ausreichendes Interesse an gerichtlichem Rechtsschutz durch ein Verfahren belastet werden. Dem würde es widersprechen, wenn die Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses als Zulässigkeitsvoraussetzung auch dann gefordert würde, wenn – wie im vorliegenden Fall – die Unbegründetheit eines Antrags bereits feststeht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 1995 – KVR 25/94 –, BGHZ 130, 390 Rn. 47 mwN; ebenso Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 540 Rn. 16, § 572 Rn. 20 und OLG Köln, NJW 1974, 1515; zudem BVerfGE 60, 446 Rn. 7; für den Fall einer unzulässigen und unbegründeten Feststellungsklage in der Revisionsinstanz: BGH, Urteil vom 17. April 2018 – XI ZR 446/16 –, juris Rn. 27 mwN).
49
Mangels Bestehens eines Anspruchs in der Hauptsache hat der Kläger gegen die Beklagte Ziff. 2 keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag Ziff. 4).
50
a) Eine – in diesen Fällen nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich in Betracht kommende (vgl. nur Senat, Urteile vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 – juris und vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 – juris, jeweils mwN) – Haftung der Beklagten Ziff. 2 aus §§ 826, 31 analog BGB, scheidet im Streitfall aus, weil der Kläger vor Abschluss des Kaufvertrages wusste, dass das Fahrzeug, dessen Kauf er anstrebte, von der Diesel-Thematik betroffen und der in dem Fahrzeug eingebaute Motor mit einer Software ausgestattet ist, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb optimiert. In diesem Fall ist die weiterhin sittenwidrige (aa)) und vorsätzliche (bb)) Handlung der Organe der Beklagten Ziff. 2 nicht adäquat kausal für den mit Abschluss des Kaufvertrages am 6. April 2016 eingetretenen Schaden beim Kläger (cc)). Aber selbst wenn der Kläger vor Abschluss des Kaufvertrags keine Kenntnis von der Betroffenheit des Fahrzeugs von dem sog. Abgasskandal gehabt hätte, mangelte es wegen der zwischenzeitlich entfalteten öffentlichkeitswirksamen Maßnahmen der Beklagten Ziff. 2 jedenfalls seit 16. Dezember 2015 am Zurechnungszusammenhang zwischen der sittenwidrigen Handlung der Organe der Beklagten Ziff. 2 und dem Eintritt des Schadens beim Kläger (dd); mit unterschiedlicher Begründung im Ergebnis ebenso: OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019 – 9 U 9/19 –, juris Rn. 38 ff. [Kauf Juni 2016]; OLG Oldenburg, Urteil vom 26. November 2019 – 13 U 33/19 –, juris Rn. 10 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 156/19 –, juris Rn. 33 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 25. Oktober 2019 – 3 U 948/19 –, juris Rn. 23 ff.; OLG Celle, Beschluss vom 1. Juli 2019 – 7 U 33/19 –, juris Rn. 11 ff. [Kauf Februar 2016]; OLG Köln, Urteil vom 6. Juni 2019 – 24 U 5/19 –, juris Rn. 44 ff. [Kauf April 2016]; OLG Braunschweig, Beschluss vom 2. November 2017 – 7 U 69/17 – BeckRS 2017, 147936 Rn. 7 ff.; aA OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 – 13 U 149/18 –, juris Rn. 65 ff. [Kauf November 2016]).
51
aa) Anders als die Oberlandesgerichte Oldenburg (Urteil vom 26. November 2019 – 13 U 33/19 –, juris Rn. 14), Koblenz (Urteil vom 25. Oktober 2019 – 3 U 948/19 –, juris Rn. 28), Celle (Beschluss vom 1. Juli 2019 – 7 U 33/19 –, juris Rn. 16), Köln (Urteil vom 6. Juni 2019 – 24 U 5/19 –, juris Rn. 46) und Braunschweig (Beschluss vom 2. November 2017 – 7 U 69/17 – BeckRS 2017, 147936 Rn. 15) meinen, kommt es indes bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verhalten im Sinne des § 826 BGB sittenwidrig ist, nicht auf den Zeitpunkt des Erfolges – hier: den Eintritt des Schadens durch den Kaufvertragsschluss am 6. April 2016 –, sondern (weiterhin) auf den der Tathandlung – hier: die Strategieentscheidung der Beklagten Ziff. 2, die EG-Typengenehmigung für alle mit der Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Kfz ihrer Konzerngesellschaften von den dafür zuständigen Erteilungsbehörden zu erschleichen, ohne dass die materiellen Voraussetzungen dafür vorlagen (vgl. dazu Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 35) – an (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019 – 9 U 9/19 –, juris Rn. 41 mwN; wohl ebenso OLG Frankfurt, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 156/19 –, juris Rn. 36; vgl. ferner Staudinger/Oechsler (2018) BGB § 826 Rn. 59 mit Nachweisen zur Rechtsprechung schon des Reichsgerichts). Die Konzernentscheidung der Beklagten Ziff. 2 bleibt damit trotz der später entfalteten Bemühungen um eine Aufklärung sittenwidrig.
52
bb) Kommt es für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit auf den Zeitpunkt der Vornahme der Tathandlung an, die in Fällen wie dem vorliegenden nach Ansicht des Senats vorsätzlich begangen wurde (vgl. dazu ausführlich Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 48 ff.), kann durch spätere auf Aufklärung gerichtete Handlungen des sittenwidrig Schädigenden auch sein ursprünglicher Vorsatz nicht nachträglich entfallen (aA OLG Braunschweig, Beschluss vom 2. November 2017 – 7 U 69/17 – BeckRS 2017, 147936 Rn. 16; OLG Schleswig, Urteil vom 29. November 2019 – 1 U 32/19 – juris Rn. 36 ff.).
53
cc) Allerdings ist die sittenwidrige und vorsätzliche Tathandlung der Beklagten Ziff. 2 nicht adäquat kausal für den Abschluss des hier in Streit stehenden Kaufvertrages am 6. April 2016.
54
Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der sittenwidrigen vorsätzlichen Handlung und dem Schaden ist nicht bereits dann gegeben, wenn – wie vorliegend – die schädigende Handlung im Sinne einer conditio sine qua non nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (vgl. zur Äquivalenztheorie nur BGH, Urteil vom 14. Dezember 2016 – VIII ZR 49/16 –, juris Rn. 17 mwN). Vielmehr setzt der erforderliche Kausalzusammenhang weiter voraus, dass die schädigende Handlung nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet ist, den Schaden herbeizuführen (vgl. zur notwendigen Adäquanz nur BGH, Urteil vom 19. Oktober 2016 – IV ZR 521/14 –, juris Rn. 15 mwN; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 26 mwN). Die Adäquanztheorie dient der Ausgrenzung derjenigen Kausalverkäufe, die dem Schädiger billigerweise rechtlich nicht mehr zugerechnet werden können. Deshalb ist der Schaden des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs auch in der Belastung des Käufers mit der ungewollten Verbindlichkeit zu sehen (vgl. Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 – juris Rn. 42 mwN). Vorliegend wusste der Kläger indes vor Abschluss des Kaufvertrages nicht nur, dass das Fahrzeug, dessen Kauf er anstrebte, von der Diesel-Thematik betroffen ist, sondern auch, dass der in dem Fahrzeug eingebaute Motor mit einer Software ausgestattet ist, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb optimiert. Damit ist der Abschluss des hier in Streit stehenden Kaufvertrages für den Kläger keine ungewollte Verbindlichkeit gewesen, sondern Resultat einer in Kenntnis sämtlicher die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände getroffenen eigenverantwortlichen Entscheidung (ähnlich OLG Frankfurt, Urteil vom 27. November 2019 – 17 U 313/18 –, juris Rn. 30 f.; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 13. November 2019 – 9 U 120/19 –, juris Rn. 16).
55
dd) Aber selbst wenn der Kläger vor Abschluss des Kaufvertrags keine Kenntnis von der Betroffenheit des Fahrzeugs von dem sog. Abgasskandal und dem Vorhandensein der hier in Streit stehenden Software gehabt hätte, fehlt es jedenfalls nach dem 16. Dezember 2015 am Zurechnungszusammenhang zwischen der sittenwidrigen, vorsätzlichen Handlung der Beklagten und einem Schaden des Klägers (ähnlich OLG Köln, Urteil vom 6. Juni 2019 – 24 U 5/19 –, juris Rn. 46 [„ab Herbst 2015“]; OLG Celle, Beschluss vom 1. Juli 2019 – 7 U 33/19 –, juris Rn. 26 [„ab Herbst 2015“]; OLG Frankfurt, Urteil vom 27. November 2019 – 17 U 313/18 – juris Rn. 21 ff.; vgl. allgemein zum Zurechnungszusammenhang BGH, Urteil vom 21. November 2019 – III ZR 244/18 –, juris Rn. 27 mwN).
56
(1) Für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen gilt allgemein, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen. Auf eine derartige Eingrenzung der Haftung kann, um das Haftungsrisiko in angemessenen und zumutbaren Grenzen zu halten, auch im Rahmen des § 826 BGB nicht verzichtet werden. Ein Verhalten kann hinsichtlich der Herbeiführung bestimmter Schäden, insbesondere auch hinsichtlich der Schädigung bestimmter Personen, als sittlich anstößig zu werten sein, während ihm diese Qualifikation hinsichtlich anderer, wenn auch ebenfalls adäquat verursachter Schadensfolgen nicht zukommt. Die Ersatzpflicht beschränkt sich in einem solchen Fall auf diejenigen Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen (BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84 –, BGHZ 96, 231 Rn. 15 mwN).
57
Die vorsätzliche Zufügung eines Schadens allein begründet nämlich noch nicht die Haftung aus § 826 BGB. Auf sie muss vielmehr immer auch das Urteil der Sittenwidrigkeit zutreffen. Das mag ohne weiteres in den Fällen zu bejahen sein, in denen die sittenwidrige Handlung den Schaden, sei es auch erst über die Schädigung des von ihr unmittelbar Betroffenen, mitverursacht, ohne dass eine Handlung oder Unterlassung des Geschädigten hinzutritt, die erst zu dem Vermögensschaden führt. Macht hingegen der Geschädigte geltend, er sei durch die sittenwidrige Handlung des Täters zu schädlichen Vermögensdispositionen veranlasst worden, dann genügt es nicht, dass der Täter die Möglichkeit eines solchen Kausalverlaufs erkannt und gebilligt hat. Vielmehr trifft ihn der haftungsbegründende Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung nur dann, wenn der Geschädigte die ihn schädigende Handlung gerade deswegen vorgenommen hat, weil er dazu sittenwidrig veranlasst worden ist. Anderenfalls hat sich das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit bei der Schädigung nicht verwirklicht (BGH, Urteil vom 20. Februar 1979 – VI ZR 189/78 –, juris Rn. 18 mwN).
58
Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 7. Mai 2019 – VI ZR 512/17 –, juris Rn. 8 mwN).
59
(2) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe entfällt jedenfalls für nach dem 16. Dezember 2015 abgeschlossene Kaufverträge aus Rechtsgründen und ohne, dass es noch auf die Feststellung der individuellen positiven Kenntnis des jeweiligen Klägers von der Betroffenheit seines Fahrzeuges vom Abgasskandal im Zeitpunkt des Kaufes ankommt, der Zurechnungszusammenhang. Denn der Kläger ist als Zweitkäufer lediglich mittelbar Geschädigter. Auch wenn er als solcher grundsätzlich in den Schutzbereich des § 826 BGB fällt (dazu Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 46), stellt sich ein erst durch den eigenverantwortlichen Vertragsschluss im April 2016 eingetretener Vermögensschaden wegen der ab September 2015 seitens der Schädigerin zur Eindämmung und Aufklärung des Skandals vorgenommenen öffentlichkeitswirksamen Maßnahmen als nicht (mehr) dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammend dar.
60
(a) Nicht ausreichend für eine Abkopplung des Schadens des Klägers vom Verhalten der Beklagten Ziff. 2 ist indes die (verpflichtende) Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten Ziff. 2 vom 15. September 2015 nach § 15 WpHG in der bis 1. Juli 2016 geltenden Fassung (aA OLG Oldenburg, Urteil vom 26. November 2019 – 13 U 33/19 –, Rn. 12, juris). Dort heißt es lediglich „V. treib[e] die Aufklärung von Unregelmäßigkeiten einer verwendeten Software bei Diesel-Motoren mit Hochdruck voran“ und „[a]uffällig [seien] Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA 189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen“. Abgesehen davon, dass der einzelne Autokäufer von dieser lediglich an den Kapitalmarkt gerichteten und auf einer gesetzlichen Pflicht beruhenden Mitteilung keine Kenntnis erlangen wird, ist diese inhaltlich denkbar nebulös und nichtssagend gehalten. Weder wird daraus erkennbar, welche Modelle welcher Marken des V.-Konzerns von der – um in der Terminologie der Beklagten Ziff. 2 zu bleiben – „Dieselthematik“ betroffen sind, noch wird offenbart, dass im Motor EA189 eine gegen die gesetzlichen Vorgaben verstoßende unzulässige Abschalteinrichtung implementiert ist, die im schlimmsten Fall zu einer Stilllegungsverfügung führen kann. Die Beklagte Ziff. 2 gibt sich dort noch vielmehr gänzlich unbeteiligt.
61
(b) Ähnliches gilt für die Erklärung des damaligen Vorstandsvorsitzenden der V. AG, Professor Dr. M. W. vom 20. September 2015. Dort wird lediglich dargestellt, dass „[d]ie US-Behörden C. und E. [...] die Öffentlichkeit in den USA darüber informiert [hätten], dass bei Abgastests an Fahrzeugen mit Dieselmotoren des V. Konzerns Manipulationen festgestellt worden [seien] und damit gegen amerikanische Umweltgesetze verstoßen worden [sei]“.
62
(c) Die Pressemitteilung der Beklagten Ziff. 2 vom 22. September 2015 entspricht inhaltlich der Ad-hoc-Mitteilung vom 15. September 2015. Insofern gilt das unter (a) Gesagte entsprechend.
63
(d) Mit Pressemitteilung vom 2. Oktober 2015 begann die Beklagte Ziff. 2 erstmals aktiv mit aufklärerischen Tätigkeiten hinsichtlich der Offenlegung von Details zu Umfang und Tragweite des in ihrem Herrschaftsbereich spielenden Skandals. So wurde auf ihrer Webseite ein Tool bereitgestellt, mittels dessen jeder Fahrzeughalter anhand seiner Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) abfragen konnte, ob sein Fahrzeug von den – immer noch nicht so genannten – Manipulationen betroffen ist oder nicht.
64
(e) Das bis dahin weitgehend nicht an die Öffentlichkeit getretene KBA teilte mit Pressemitteilung vom 16. Oktober 2015 erstmals mit, es habe mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 gegenüber der Beklagten Ziff. 2 den Rückruf von insgesamt 2,4 Millionen V.-Markenfahrzeugen angeordnet und vertrete die Auffassung, dass es sich bei der in diesen Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, weswegen der Beklagten Ziff. 2 auferlegt worden sei, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen, was durch entsprechende Nachweise zu belegen sei. Zudem ist von einem von der Beklagten Ziff. 2 am 7. Oktober 2015 vorgelegten Maßnahmenplan die Rede, und es werden erstmals nähere Angaben zu den betroffenen Motoren gemacht (EURO 5 Dieselmotoren der Größe 2 Liter, 1,6 Liter und 1,2 Liter Hubraum).
65
(f) Diesen Rückruf griff die Beklagte Ziff. 2 mit Pressemitteilungen vom 15. und 22. Oktober 2015 auf und teilte mit, dass auch für die Marken A., S. und S. ein entsprechendes Tool bereitstehe, um die Betroffenheit des eigenen Fahrzeugs mit dem Motor EA 189 zu eruieren. Unter Hinweis darauf, dass die aktuelle Nachfolge-Motorengeneration EA 288 (Einsatz ab 2012) nicht betroffen sei, heißt es weiter, ab Januar 2016 werde mit der Nachbesserung der Fahrzeuge begonnen, wobei die technischen Lösungen zunächst den zuständigen Behörden vorgestellt und danach die Halter dieser Fahrzeuge informiert werden würden. Damit wurde klargestellt, dass sich die Beklagte Ziff. 2 nicht gegen den Rückruf wehren, sondern an der Beseitigung der Abschalteinrichtungen mitwirken werde.
66
(g) Mit Pressemitteilung vom 25. November 2015 teilte die Beklagte Ziff. 2 darauf aufbauend schließlich mit, dem KBA seien die erarbeiteten technischen Maßnahmen der betroffenen EA 189-Dieselmotoren nunmehr vorgestellt und diese Maßnahmen seien nach intensiver Begutachtung bestätigt worden. Zudem gestand die Beklagte Ziff. 2 mögliche zivilrechtliche Schadensersatzansprüche ein, indem sie „ausdrücklich bis zum 31. Dezember 2016 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Gewährleistungsansprüche / Garantieansprüche wegen der in Fahrzeugen mit Motorentyp EA 189 eingebauten Software, sofern diese Ansprüche nicht bereits verjährt sind“, verzichtete.
67
(h) Am 10. Dezember 2015 folgte sodann ein für große Wirtschaftsunternehmen eher unübliches Schuldeingeständnis:
68
"Ausgangspunkt war die strategische Entscheidung einer groß angelegten Dieseloffensive in den USA im Jahr 2005. Zunächst wurde kein Weg gefunden, um die strengeren Stickoxid-Normen beim Motortyp EA 189 in den USA mit zulässigen Mitteln und im vorgegebenen Zeit- und Kostenrahmen zu erfüllen. So kam es zum Einbau der Software, die den Ausstoß von Stickoxiden regulierte, je nachdem ob sich das Fahrzeug auf der Straße oder gerade in einem Prüfzyklus befand.“
69
Damit war die Ankündigung verbunden, die die Geschehnisse begünstigende Konzernstrukturen zu restrukturieren („Organisatorisch ist der Bereich „Integrität & Recht“ zukünftig mit der Berufung von Dr. C. H.-D. mit einem eigenen Ressort im Konzernvorstand vertreten.“).
70
(i) Am 16. Dezember 2015 verzichtete die Beklagte Ziff. 2 weitergehend als bisher „ausdrücklich bis zum 31.12.2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp EA 189 eingebauten Software bestehen“, wobei der Verjährungsverzicht für derartige Ansprüche auch galt, „soweit diese bereits verjährt sind“.
71
(j) Bis Mitte Dezember 2015 hat die – senatsbekannt medial von Anfang an in jeglicher Art der Berichterstattung umfassend begleitete – Beklagte Ziff. 2 damit in objektiver Hinsicht derart viel getan, damit es nicht zu weiteren Vermögensschäden bei potentiellen Käufern im Hinblick auf den Motor EA 189 kommt, dass zwischen ihrem ursprünglichen Verhalten – der Konzernentscheidung zur Implementierung der Software – und dem durch den Erwerb des hier in Streit stehenden Fahrzeugs im April 2016 entstandenen Schaden des Klägers kein so enger innerer Zusammenhang mehr begründet werden kann, dass im Sinne der oben dargelegten Grundsätze das Verhalten der Beklagten Ziff. 2 auch gegenüber diesem Personenkreis – Zweitkäufer nach dem 16. Dezember 2015 – als sittenwidrig angesehen werden könnte (vgl. schon BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84 –, BGHZ 96, 231 Rn. 18). Unabhängig davon, ob der hiesige Kläger von den o.g. Informationen subjektiv Kenntnis hatte, scheidet damit eine Haftung aus § 826 BGB jedenfalls mangels objektiven Zurechnungszusammenhangs aus.
72
b) Eine deliktische Haftung der Beklagten Ziff. 2 wegen Betruges gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB, ist – obschon § 263 Abs. 1 StGB Schutzgesetz iSd § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 – VI ZR 128/16 –, juris) – nicht gegeben. Vergebens macht der Kläger geltend, ein nicht näher benanntes Organ oder ein Repräsentant der Beklagten Ziff. 2 hätten den Tatbestand des Betruges erfüllt.
73
aa) Nach § 263 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält. Dabei muss dieselbe Vermögensverfügung des Getäuschten, die der Täter in der Absicht, sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern, veranlasst, die Vermögensschädigung unmittelbar herbeiführen. Der vom Täter erstrebte Vermögensvorteil und der verursachte Vermögensschaden müssen mit anderen Worten einander entsprechen. Das eine muss gleichsam die Kehrseite des anderen sein (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 6. April 1954 – 5 StR 74/54 –, BGHSt 6, 115 Rn. 11; BGH, Urteil vom 29. Mai 1987 – 3 StR 242/86 –, BGHSt 34, 379 Rn. 49 sowie BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84 –, BGHZ 96, 231 Rn. 20).
74
bb) Diese Voraussetzungen des § 263 StGB sind nicht erfüllt. Wie oben dargelegt, besteht der Schaden im Kaufvertragsschluss als Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit. Dieser Schaden beruht bei dem Kläger indes nicht auf einem täuschungsbedingten Irrtum, da er – wie oben ausgeführt – vor Abschluss des Kaufvertrags von der Beklagten Ziff. 1 über das Vorhandensein der hier in Streit stehenden Software in Kenntnis gesetzt worden ist. Darüber hinaus hat der Kläger als Zweitkäufer ein Gebrauchtfahrzeug erworben. Bei der Beklagten Ziff. 2, deren Bereicherung der mögliche Täter erstrebt haben könnte, ist eine solche jedoch allenfalls dadurch eingetreten, dass sie im Zusammenhang mit dem Erstverkauf eine Forderung entweder gegen den Händler oder den Erstkäufer erworben hat. Die zu Gunsten des Klägers unterstellte Vermögensverfügung, die seinen Vermögensschaden herbeigeführt hat, hat mit dem zu diesem Zeitpunkt bereits eingetretenen Vermögensvorteil auf Seiten der Beklagten Ziff. 2 nichts mehr zu tun. Vorteil und Schaden basieren nicht – wie für einen Betrug nötig – auf derselben Verfügung (iE ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019 – 9 U 9/19 –, juris Rn. 31 f.).
75
c) Schließlich scheidet ein Anspruch gegen die Beklagte Ziff. 2 aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 aus, da es sich hierbei nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt (ebenso OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17 –, juris Rn. 137 ff.; OLG München, Beschluss vom 29. August 2019 – 8 U 1449/19 –, juris Rn. 77 ff., jeweils mwN; OLG Celle, Beschlüsse vom 1. Juli 2019 – 7 U 33/19 –, juris Rn. 39 ff., und vom 27. Mai 2019 – 7 U 335/18 –, juris Rn. 39 ff; OLG Karlsruhe, Beschlüsse vom 16. Oktober 2019 – 13 U 721/19 – unter II. 2. der Gründe und vom 7. November 2019, nv; aA LG Augsburg, Urteil vom 29. Januar 2018 – 082 O 4497/16 –, juris Rn. 132 ff.).
76
aa) Eine Rechtsnorm ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie nach Zweck und Inhalt zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt, Zweck und Entstehungsgeschichte des Gesetzes und damit darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt hat. Dafür genügt, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Andererseits soll der Kreis der Schutzgesetze nicht zu sehr erweitert werden. Es reicht deshalb nicht aus, dass der Individualschutz als Reflex einer Befolgung der Norm objektiv erreicht werden kann; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Für die Beurteilung, ob einer Vorschrift Schutzgesetzcharakter zukommt, ist in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs der Norm auch zu prüfen, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB zu knüpfen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 136/09 –, BGHZ 188, 326 Rn. 18 mwN). Das gilt auch und gerade für unionsrechtliche Normen (vgl. zu Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV bereits BGH, aaO Rn. 19).
77
bb) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe handelt es sich bei den o.g. Normen nicht um Schutzgesetze iSd § 823 Abs. 2 BGB.
78
(1) Ausweislich der Erwägungsgründe (1) bis (4), (27) der VO (EG) 715/2007 ist deren Ziel die Harmonisierung und Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung von Fahrzeugemissionen. An keiner Stelle ist angelegt oder gar ausgesprochen, dass der europäische Gesetzgeber dem einzelnen Verbraucher eines jeden Mitgliedsstaates die Rechtsmacht in die Hand geben wollte, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der in dieser Verordnung zur Umsetzung dieser Ziele geregelte Verbote übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt. Die in Erwägungsgrund (7) aufgestellte Korrelation der Emissionsgrenzwerte zu deren Auswirkungen auf die Märkte und die Wettbewerbsfähigkeit von Herstellern spricht vielmehr gegen einen entsprechenden Willen des europäischen Gesetzgebers. Den insoweit überzeugenden Ausführungen des OLG Braunschweig in seinem Urteil vom 19. Februar 2019 (7 U 134/17, juris Rn. 144) schließt sich der Senat an.
79
(2) Hinsichtlich der die Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (nachfolgend: RL 2007/46/EG) umsetzenden §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV gilt Entsprechendes. Aus den Erwägungsgründen (2), (4) und (23) der RL 2007/46/EG ergibt sich erneut, dass deren Ziel allein „die Vollendung des Binnenmarktes durch die Einführung eines verbindlichen Systems gemeinschaftlicher Typgenehmigungen für alle Fahrzeugklassen“ ist. Individualinteressen, vor allem das Vermögensinteresse von Kraftfahrzeugerwerbern, finden darin keine Erwähnung. Auch insoweit kann auf die Ausführungen des OLG Braunschweig in seinem Urteil vom 19. Februar 2019 (7 U 134/17, juris Rn. 146 ff.) Bezug genommen werden.
80
d) Die gegen die Beklagte Ziff. 2 gerichtete Feststellungsklage ist nicht begründet, weil das Fahrzeug nach der erstinstanzlichen Behauptung des Klägers auch nach Durchführung des Softwareupdates nicht mangelfrei sein soll. Wie bereits oben ausgeführt, hat sich das Landgericht mit dieser klägerischen Behauptung nicht auseinandergesetzt. Hiergegen erinnert der Kläger innerhalb der Berufungsbegründungsfrist entgegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO nichts. Damit ist dieser Streitgegenstand in der Berufungsinstanz nicht angefallen. Soweit der Kläger in dem Schriftsatz vom 27. Dezember 2019 in der Berufungsinstanz erstmals Ausführungen zu dem Softwareupdate macht, erfolgte dieser Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung und ist daher gemäß § 296 a Satz 1 ZPO unbeachtlich. Anlass, gemäß § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, besteht nicht. Soweit dem Kläger mit Beschluss vom 3. Dezember 2019 gemäß § 283 ZPO eine Schriftsatzfrist bis 27. Dezember 2019 gewährt wurde, bezog sich diese Schriftsatzfrist ausschließlich auf etwaigen neuen Vortrag der Beklagten in den Schriftsätzen 25. und 27. November 2019. III.
d) Die gegen die Beklagte Ziff. 2 gerichtete Feststellungsklage ist nicht begründet, weil das Fahrzeug nach der erstinstanzlichen Behauptung des Klägers auch nach Durchführung des Softwareupdates nicht mangelfrei sein soll. Wie bereits oben ausgeführt, hat sich das Landgericht mit dieser klägerischen Behauptung nicht auseinandergesetzt. Hiergegen erinnert der Kläger innerhalb der Berufungsbegründungsfrist entgegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO nichts. Damit ist dieser Streitgegenstand in der Berufungsinstanz nicht angefallen. Soweit der Kläger in dem Schriftsatz vom 27. Dezember 2019 in der Berufungsinstanz erstmals Ausführungen zu dem Softwareupdate macht, erfolgte dieser Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung und ist daher gemäß § 296 a Satz 1 ZPO unbeachtlich. Anlass, gemäß § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, besteht nicht. Soweit dem Kläger mit Beschluss vom 3. Dezember 2019 gemäß § 283 ZPO eine Schriftsatzfrist bis 27. Dezember 2019 gewährt wurde, bezog sich diese Schriftsatzfrist ausschließlich auf etwaigen neuen Vortrag der Beklagten in den Schriftsätzen 25. und 27. November 2019.
III.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
82
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
83
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Das Berufungsurteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung, weshalb die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Revisionszulassung zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist. Ferner ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Zwar ist die Frage einer Haftung der Beklagten Ziff. 2 gemäß §§ 826, 31 analog BGB für Kaufverträge über Fahrzeuge, die mit der hier in Streit stehenden Software ausgestattet waren, in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten, wenn der Erwerber im Zeitpunkt des Erwerbs keine Kenntnis von dem Vorhandensein der Software hatte (vgl. hierzu oben unter Ziff. II.2.a)dd)). Auf diese umstrittene Rechtsfrage kam es vorliegend tragend indes nicht an, weil eine Haftung der Beklagten Ziff. 2 gemäß §§ 826, 31 analog BGB bereits wegen der feststehenden positiven Kenntnis des Klägers von der o.g. Software ausscheidet (vgl. hierzu oben unter Ziff. II.2.a)cc)). Für diese Fallkonstellation besteht in der obergerichtlichen Rechtsprechung Einigkeit, dass ein Kläger gegen die Beklagte Ziff. 2 keinen Anspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung hat.
84
Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert des Berufungsverfahrens festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 433, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 323, 440 iVm § 346 Abs. 1 BGB
§§ 823 Abs. 2, 31 BGB in Verbindung mit § 263 StGB
§§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB
§§ 4, 6, 25 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung ergäben. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei auch die gegen die Beklagte Ziff. 2 gerichtete Klage begründet. Die Haftung
§§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB
§§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 434, 323 BGB
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV zu. Unabhängig davon, dass die genannten europarechtlichen Vorschriften
§§ 826, 31 analog BGB
§§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 StGB
§§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO
§§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 442 BGB
§ 546 ZPO
§ 513 ZPO
§ 308 ZPO
§ 322 ZPO
§ 263 StGB
§ 156 ZPO
§ 283 ZPO
§ 15 WpHG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 442 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 442 Abs. 1 BGB
§ 442 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 296 a Satz 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 4, 6, 25 der Verordnung
§ 823 Abs. 2 iVm _____________________________ oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der Verordnung
Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 130, 390
NJW 1974, 1515
BVerfGE 60, 446
BGHZ 96, 231
BGHSt 6, 115
BGHSt 34, 379
BGHZ 188, 326
4 O 93/18
I ZR 168/00
IV ZR 39/10
V ZR 206/14
IV ZR 28/15
VIII ZR 68/17
VIII ZR 225/17
17 U 4/18
13 U 253/18
2 U 92/18
V ZR 198/11
34 U 91/18
7 U 335/18
1 U 241/19
VIII ZR 40/12
10 U 1561/17
10 VO (EG) 715/20
17 U 160/18
XI ZR 446/16
17 U 146/19
9 U 9/19
13 U 33/19
13 U 156/19
3 U 948/19
7 U 33/19
24 U 5/19
7 U 69/17
13 U 149/18
1 U 32/19
VIII ZR 49/16
IV ZR 521/14
17 U 313/18
9 U 120/19
III ZR 244/18
II ZR 109/84
VI ZR 189/78
VI ZR 512/17
VI ZR 128/16
5 StR 74/54
3 StR 242/86
7 U 134/17
8 U 1449/19
13 U 721/19
82 O 4497/16
I ZR 136/09