Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2005-06-14, Aktenzeichen VK 22/05

Tenor:
Sonstiger Kurztext
In dem Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe des Auftrags "Baumaßnahme Haus 6 - Vergabe 09/2005"
1. Die Vergabestelle wird verpflichtet, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut eine Wertung der Angebote vorzunehmen.
2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens trägt die Vergabestelle.

Tatbestand:
Die Vergabestelle schrieb am 22.12.2004 die medizinische Ausrüstung der Baumaßnahme „Behandlungsbau Ost/Haus 6“ am ...-Klinikum K. im offenen Verfahren aus. Teil der Ausschreibung waren „OP-Leuchten (Vergabe-Nr. 09/2005): OP- und Untersuchungsleuchten, Rö.-Filmbetrachter, Geräteschienen“.
Die Submission erfolgte am 24.02.2005. An der Ausschreibung beteiligten sich u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene.
Das Leistungsverzeichnis, das 34 Seiten umfasste, enthielt neben den Hauptpositionen auch Eventual- und Alternativpositionen. Es war wie folgt gegliedert:
1
OP-Leuchte (Hauptleuchte)
2
OP-Leuchte (Satellitleuchte)
3
Eventualposition Tragarm mit Flachbildschirm
1a
Alternativposition OP-Leuchte (Hauptleuchte)
2a
Alternativposition OP-Leuchte (Satellitleuchte)
3a
Deckenaufhängung für Pos. 1a, 2a
4
OP-Leuchte (Einzelleuchte)
4a
Alternativposition Op-Leuchte (Einzelleuchte)
4b
Deckenaufhängung für Pos. 4a
5
Deckenuntersuchungsleuchten
6
Wanduntersuchungsleuchten
7
Röntgenfilmbetrachtungsgeräte, 105 x 43 cm
8
Röntgenfilmbetrachtungsgeräte, 140 x 43 cm
9
Gerätewandschienen, 2000 mm lang
10
Gerätewandschienen, 1800 mm lang
Unter lfd. Nr. 1 ist auf Seite 7 des Leistungsverzeichnisses u.a. Folgendes vermerkt:
Anforderungen
Bieterangaben
Zur Erhöhung des Sehvermögens bei minimal-invasiven Eingriffen Umschaltung auf sanfte direkte Beleuchtung durch einen Leuchtdiodenring (blau) mit 4facher Stufenregelung von 75 bis 150 Lux an der Leuchtenkörperunterseite Durchmesser ca. 1 m
Ja/Nein
Diese Anforderung ist an keiner weiteren Stelle des Leistungsverzeichnisses vorhanden. Es findet sich auch kein Hinweis, dass dieses Attribut in den ausgeschriebenen Eventual- und Alternativpositionen gefordert wird.
Mit Schreiben vom 18.04.2005 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit: „Hiermit informieren wir Sie gemäß § 13 VgV, dass Ihr Angebot nicht berücksichtigt werden soll. Wir beabsichtigen, den Zuschlag am 03.05.2005 auf das Angebot der R. GmbH, ... zu erteilen. Ihr o.g. Angebot wird ausgeschlossen gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A, weil es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Anforderungen erfüllt. Zur Erläuterung: Die im Leistungsverzeichnis in Position 1 Seite 7 für minimal-invasive Eingriffe geforderte sanfte direkte Beleuchtung durch einen Leuchtdiodenring wurde nicht angeboten. Diese Eigenschaft ist für uns unverzichtbar.“
Mit Schreiben vom 21.04.2005 an die Vergabestelle erhob die Antragstellerin „Einspruch“ gegen den Ablehnungsbescheid vom 18.04.2005. Sie weist darauf hin, dass sich ihr Produkt in der Submissionsniederschrift vom 24.02.2005 an erster und zweiter Stelle befinde, das Produkt der Beigeladenen jedoch an letzter Stelle platziert und mit ... Euro über ihrem Angebot unangemessen teuer sei. Dies widerspreche § 97 Nr. 5 GWB sowie § 25 Nr. 3, 1 VOB. Die Vergabestelle sei nicht zum formalen Ausschluss ihres Angebotes berechtigt. Ihr Verhalten sei eine unzulässige Diskriminierung, auch deshalb, weil bereits vor Zuschlagserteilung entsprechende bauliche Maßnahmen ergriffen worden seien, welche einen Mitbewerber begünstigen. Die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens sei dadurch verletzt. Der Ablehnungsbescheid werde gerügt.
Diesen Sachverhalt teilte die Antragstellerin der Vergabekammer mit Schreiben vom 22.04.2005 mit. Da der Zeitpunkt, den die Antragstellerin der Vergabestelle zur Revision ihrer Entscheidung gesetzt hatte, nämlich den 26.04.2005, 13:00 Uhr, noch nicht verstrichen war, ging die Kammer davon aus, dass die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt noch kein formelles Nachprüfungsverfahren wünschte.
Mit Schreiben vom 29.04.2005 beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie erklärte, mit Schreiben vom 26.04.2005 habe die Vergabestelle zu ihrer Rüge Stellung genommen, halte jedoch an der beabsichtigten Vergabeentscheidung fest.
Die Antragstellerin trägt vor, sie habe bei ihrer Kalkulation für das ...-Klinikum den schwierigen Etat im Gesundheitswesen und die Tatsache der Finanzierung des Projekts mit öffentlichen Geldern besonders berücksichtigt und mit geringen Margen kalkuliert. Angesichts des Ergebnisses der Submission dränge sich ihr immer mehr der Verdacht auf, dass in diesem Vergabeverfahren kein Wettbewerb gewünscht wurde und nun mit allen Mitteln versucht werde, den Wettbewerb auszuschließen, um ein „Wunschprodukt“ mit öffentlichen Mitteln finanzieren zu können. Die ausgeschriebenen OP-Leuchten müssten gemäß einschlägigen Normen, EN-Vorschriften und jahrzehntelanger Erkenntnisse die Haupteigenschaft einer hervorragenden OP-Feldausleuchtung durch dreidimensional bewegliche Leuchtenkörper von der Decke her gewährleisten. Nach diesen Kriterien seien in den letzten Jahren tausende von OP-Leuchtenkombinationen beauftragt worden. Über Jahrzehnte hinweg sei die in Deutschland übliche Farbtemperatur von 4.300 Kelvin als die tageslichtähnlichste Farbtemperatur von allen Operateuren gefordert (worden). Das eigene Fabrikat entspreche diesen Forderungen zu 100 %, das „Wunschfabrikat“ entspreche diesen Forderungen nicht (3.500 Kelvin) und habe dementsprechend eine Marktdurchdringung von weniger als 1/1000 in der BRD.
Nach erneuter Durchsicht der Ausschreibungsunterlagen stelle sie fest, dass es sich bei der „Leistungsbeschreibung“ um keine Leistungsbeschreibung im Sinne der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A), sondern um eine detaillierte Produktbeschreibung des Artikels MAQUET „X10 DUO“ handelt. Diese Produktbeschreibung definiere ein einzigartiges Produkt, das von keinem weiteren Anbieter von Operationsleuchten angeboten werden könne. Aus der Leistungsbeschreibung und dem Leistungsumfang sei in der Angebotsphase für keinen Bieter erkennbar gewesen, dass nur ein bestimmtes Produkt zur „besonderen zusätzlichen Ausleuchtung bei minimal-invasiven Eingriffen“ bewertet und beschafft werden sollte. Vielmehr habe das Leistungsverzeichnis jedem OP-Leuchtenhersteller und -anbieter die Möglichkeit gegeben, verschiedene seiner Produkte verzeichnisgerecht anzubieten.
Bei Kontakten mit der Vergabestelle sei von deren Beauftragtem V. geäußert worden, das Verfahren sei gelaufen, der Auftraggeber habe sich auf das Fabrikat MAQUET festgelegt. Auch seien bereits bauliche Vorleistungen erbracht worden wie Unterkonstruktionen, Deckenverankerungen und Flanschrohre, die in dieser Form nur für MAQUET-OP-Leuchten geeignet seien. Dies lasse auf eindeutige Absprachen zwischen Auftraggeber und später zu beauftragender Firma schließen.
In dem beschriebenen Sachverhalt sehe sie eine Verletzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sowie der gültigen Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen nach dem EU-Vergaberecht, eine Verletzung eigener Rechte nach § 97 GWB und eine unzulässige Diskriminierung sowie starke Benachteiligung.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Vergabestelle zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut eine Wertung der Angebote vorzunehmen.
2. ie Kosten des Verfahrens der Vergabestelle aufzuerlegen.
Die Vergabestelle beantragt,
den Antrag kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Vergabestelle trägt vor, die von der Antragstellerin angebotenen OP-Leuchten erfüllten nicht alle geforderten Eigenschaften. Dies treffe allerdings beim Produkt der Beigeladenen zu. Insofern werde die Behauptung der Antragstellerin, die Ausschreibungsunterlagen enthielten eine exakte Produktbeschreibung des Erzeugnisses der Beigeladenen, nicht bestritten. In den Vorbesprechungen mit den künftigen Nutzern der betreffenden Bereiche, dem OP-Personal, seien die Leuchten ausgewählt worden. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin könnten die von ihr geforderten Eigenschaften von verschiedenen Fachhändlern angeboten werden. Ein Verstoß gegen VOB/A sei nicht zu sehen. Die Aussage, die Herr V. gegenüber der Antragstellerin gemacht habe, sei nach der Angebotsauswertung getroffen worden. Dass eine Probehängung des Fabrikats „...“ nicht erforderlich sei, treffe zu, weil bereits das baugleiche Fabrikat „Trumpf“ bemustert worden sei. Aus Gründen des Baufortschritts sei eine vorzeitige Montage der Unterkonstruktion für die OP-Leuchten erforderlich gewesen. Diese Vormontagesets seien entgegen der Behauptung der Antragstellerin jedoch auch für OP-Leuchten anderer Fabrikate verwendbar. Eine Absprache zwischen ihr und später zu beauftragenden Firmen habe es nicht gegeben. Sie habe Anbieter zu keiner Zeit diskriminieren bzw. benachteiligen wollen.
Im Leistungsverzeichnis in der Spalte „Anforderungen“, also im Beschrieb der Position 1, Seite 7 sei die Notwendigkeit einer sanften, direkten Beleuchtung durch einen Leuchtdiodenring bei minimal-invasiven Eingriffen dargelegt worden. In der Alternativposition 1a und den weiteren Alternativpositionen sei die entsprechende OP-Leuchte ohne Ausstattung mit Leuchtdiodenring abgefragt worden, um der Vergabestelle einen Preisvergleich zu ermöglichen. Da die Fördermittel begrenzt seien, hätte bei Überschreitung der Kostenansätze darüber entschieden werden müssen, ob evtl. in einem OP eine Leuchte, die nicht für minimal-invasive Eingriffe ausgestattet sei, eingebaut werden müsste. Dies hätte jedoch aufwändige organisatorische Änderungen im OP-Betrieb nach sich gezogen, die vermieden werden sollten. In ihrer Aufforderung zur Angebotsabgabe (EVM(B)AEG) werde unter Punkt 5.2.2 auf die technischen und wirtschaftlichen Kriterien, unter anderem auch auf Funktionalität, technischer Wert und Konstruktion, worunter sie die Eigenschaft der sanften Direktbeleuchtung durch einen Diodenring einordne, hingewiesen. Hinweise auf Änderungsvorschläge oder Nebenangebote seien in ihrem Formblatt EVM(B)BwB/E unter Punkt 4 enthalten. In den Alternativpositionen sei die Eigenschaft „sanfte, direkte Beleuchtung mittels Diodenring“ nicht abgefragt worden, da die Alternativen nur zum Preisvergleich herangezogen werden sollten. Sie gehe davon aus, dass durch den Beschrieb der LV-Position 1, wonach ein Diodenring zur sanften, direkten Beleuchtung des Operationsfeldes abgefragt wird, unmissverständlich klar gestellt sei, dass diese Eigenschaft gewollt sei und OP-Leuchten ohne diese Eigenschaften für sie unter den genannten Umständen nicht zum Einbau in Frage kämen.
Die Beigeladene trägt vor,
bei der Entscheidungsfindung seien ihres Wissens über einen längeren Zeitraum vier verschiedene Leuchtensysteme in der Praxis getestet worden. Die operierenden Ärzte hätten in diesem Zusammenhang auch das von ihr angebotene System getestet und sich anscheinend für ihre Version entschieden. Im Übrigen schließe sie sich den Ausführungen des ...-Klinikums an.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorgelegen haben, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.
1. Die erkennende Vergabekammer ist zuständig. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 GWB, der die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrages nach § 99 Abs. 1 und 3 GWB beabsichtigt. Der geschätzte Auftragswert der Gesamtbaumaßnahme überschreitet den Schwellenwert. Die Antragstellerin hat ihren Angebotsausschluss unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt und die Antragstellerin hat auch hinreichend dargelegt, dass ihr durch die behaupteten Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Es ist insoweit für die Antragsbefugnis ausreichend, dass die Antragstellerin, wie vorliegend geschehen, schlüssig behauptet, welche vergaberechtlichen Vorschriften verletzt sein sollen und sie ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Zuschlagserteilung hätte (vgl. BGH, VergabeR 2004, 473).
2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Vergabestelle hat gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung verstoßen und damit dem Transparenzgebot des § 9 VOB/A nicht Rechnung getragen.
a) Die Vergabestelle hat in ihrem Leistungsverzeichnis auf Seite 7 bei der Position „zur Erhöhung des Sehvermögens bei minimal-invasiven Eingriffen Umschaltung auf sanfte direkte Beleuchtung durch einen Leuchtdiodenring (blau) mit vierfacher Stufenregelung von 75 - 150 Lux an der Leuchtkörperunterseite, Durchmesser ca. 1 m“ in der Spalte „Bieterangaben“ die Wahlmöglichkeit „Ja/Nein“ eingesetzt. Damit hat sie den Anschein erweckt, sie sei bereit, sowohl Geräte mit diesem Attribut als auch solche ohne die genannte Technik in ihre Wertung einzubeziehen. Tatsächlich jedoch wollte die Vergabestelle mit der Position „Ja/Nein“ alle die Angebote ausschließen, die diese technische Ausstattung nicht haben. Dies war für die Bieter jedoch nicht zu erkennen, da nicht kenntlich gemacht wurde, dass diese Position für die Vergabestelle unabdingbar sei.
Der Auftraggeber muss sich in den Einzelangaben so klar ausdrücken, dass die an dem Vergabeverfahren beteiligten Unternehmer sie objektiv im gleichen Sinne verstehen müssen. Dies ist nicht der Fall, wenn Bieter, deren Produkt mit der geforderten technischen Ausrüstung nicht ausgestattet ist, nicht erkennen können, dass sie bereits an dieser Stelle im Vergabeverfahren ausscheiden müssen.
b) Der Nachprüfungsantrag ist auch deshalb begründet, weil die Vergabestelle nicht kenntlich gemacht hat, dass die vorgenannte Position „sanfte direkte Beleuchtung durch einen Leuchtdiodenring“ auch in den Eventualpositionen gefordert wird.
Die Aufnahme von Alternativpositionen in das Leistungsverzeichnis ist nicht per se vergaberechtlich unstatthaft. Sie beeinträchtigt allerdings die Bestimmtheit und Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung. Die Verwendung von Wahlpositionen tangiert überdies die Transparenz des Vergabeverfahrens. Denn sie versetzt den öffentlichen Auftraggeber in die Lage, vermöge seiner Entscheidung für oder gegen eine Wahlposition das Wertungsergebnis aus vergaberechtsfremden Erwägungen zu beeinflussen. Aus diesem Grund ist der Ansatz von Wahlpositionen nur unter engen Voraussetzungen statthaft. Er kommt nur in Betracht, wenn und soweit ein berechtigtes Bedürfnis des öffentlichen Auftraggebers besteht, die zu beauftragende Leistung in den betreffenden Punkten einstweilen offen zu halten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2004, Az.: Verg 7/04; Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, Rdnr. 3391).
Diesen Rahmen des § 9 VOB/A hat die Vergabestelle überschritten. Die Absicht der Vergabestelle, durch das Einsetzen von Eventualpositionen Preisvergleiche zu bekommen, kann jedenfalls kein berechtigtes Bedürfnis des öffentlichen Auftraggebers im vorgenannten Sinne sein. Denn das Anliegen der Vergabestelle, sich zu informieren, muss jedenfalls dort seine Grenzen haben, wo Bieter veranlasst werden, ein Angebot abzugeben ohne eine Chance zu haben, dass ihr Angebot überhaupt in die Wertung kommt.
Für die Bieter stellte sich die Situation so dar, dass sie auch dann Chancen auf einen Zuschlag haben, wenn sie technisch gleichwertige Geräte anbieten, die das genannte Attribut nicht aufweisen. Dass dies nicht der Fall war, war für die Antragstellerin - wie auch für alle anderen Bieter - nicht erkennbar.
Auch der Einwand der Vergabestelle, in ihrer Anforderung zur Angebotsabgabe (EVM(B)AEG) werde unter Punkt 5.2.2 auf die technischen und wirtschaftlichen Kriterien, unter anderem auch auf Funktionalität, technischer Wert und Konstruktion, worunter sie die Eigenschaft der sanften Direktbeleuchtung durch einen Diodenring einordne, hingewiesen, kann an dieser Tatsache nichts ändern. Es mag zwar sein, dass das genannte technische Merkmal unter eine der genannten Kriterien zu subsumieren ist. Damit ist allerdings nur allgemein bestimmt, welche Wertungskriterien überhaupt zur Anwendung kommen sollen. Keineswegs ergibt sich daraus jedoch der Hinweis, dass das genannte technische Merkmal unabdingbar sein sollte.
Die Vergabestelle hat folglich durch ihre widersprüchliche Ausschreibung die Antragstellerin und die übrigen Bieter, deren Produkte das o.g. technische Merkmal nicht besitzen, veranlasst, trotzdem ein Angebot abzugeben. Diese durften auch darauf vertrauen, bei der Abgabe des wirtschaftlichsten Angebotes den Zuschlag zu bekommen. Durch das Verhalten der Vergabestelle ist der Antragstellerin auch ein Schaden entstanden, und zwar unabhängig davon, ob sie selbst oder die ebenfalls das Fabrikat der Antragstellerin anbietende Firma L. den Zuschlag bekommen würde. Denn die beiden Angebote liegen mit 100 und 100,7 % so nahe beieinander, dass beide die Chance haben, als wirtschaftlichstes Angebot gewertet zu werden.
c) Dass die technische Gleichwertigkeit der Produkte im Hauptangebot und in den Alternativangeboten gegeben ist, liegt auf der Hand. Denn die Vergabestelle hat die Alternativangebote selbst erstellt, um Preisvergleiche durchführen zu können. Dies ergibt nur dann einen Sinn, wenn technische Gleichwertigkeit vorliegt.
Damit steht fest, dass die Vergabestelle verpflichtet gewesen wäre, alle eingereichten Angebote unabhängig davon, ob sie das Merkmal „Umschaltung auf sanfte direkte Beleuchtung durch einen Leuchtdiodenring“ enthalten, zu werten. Diese Wertung hat sie nunmehr durchzuführen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 VgV
§ 97 GWB
§ 98 GWB
§ 9 VOB/A
§ 25 Nr. 1 VOB/A
§ 97 Nr. 5 GWB
§ 25 Nr. 3, 1 VOB
§ 99 Abs. 1 und 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB