Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-08-20, Aktenzeichen 26 Ta 1575/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0820.26TA1575.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
TV-BA = Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit.
Verfahrensgang
1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 1. Juli 2010 - 58 Ha 6332/10 – abgeändert. Dem Antragsteller wird für die erste Instanz mit Wirkung vom 21. April 2010 Prozesskostenhilfe ohne Raten bewilligt. Zur vorläufig unentgeltlichen Wahrnehmung der Rechte in dieser Instanz wird ihm Rechtsanwältin … beigeordnet.
2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Antragsgegnerin verpflichtet ist, aus der Personalakte des Antragstellers eine Beurteilung zu entfernen und durch eine neue zu ersetzen.
Der Antragsteller war bei der Antragsgegnerin in der Zeit vom 1. März 2007 bis zum 28. Februar 2009 als Angestellter beschäftigt. Die Antragsgegnerin erstellte ihm im Januar 2008 für den Zeitraum vom 1. März 2007 bis zum 31. Dezember 2007 eine Beurteilung, in der ihm durchschnittlich Leistungen bescheinigt wurden (Gesamtbeurteilung „c“ – entspricht den Anforderungen in jeder Hinsicht). Im Mai 2008 wechselte die Teamleitung. Im Februar 2009 erhielt der Antragsteller eine weitere Beurteilung, die nun ganz überwiegend nur noch Bewertungen im unteren bis untersten Bereich aufwies (Gesamtbeurteilung „e“ – entspricht nicht den Anforderungen). Der Antragsteller reichte die Beurteilung sofort mit der Bitte um Korrektur zurück. Dem kam die Antragsgegnerin nicht nach. Mit Schreiben vom 31. März 2009 ließ der Antragsteller die Beurteilung durch seine Verfahrensbevollmächtigte rügen. In dem Schreiben heißt es ua.:
„Die einzelnen Gründe der negativen Bewertung sind für meinen Mandanten nicht nachvollziehbar. Die Rückmeldung von Kunden war stets positiv. Kolleginnen bestätigten ihm eine angenehme Zusammenarbeit, und geleitetes Pensum und Arbeitsqualität entspricht mindestens den bisherigen Anforderungen. Inzwischen ist er bemüht, sich für ähnliche Arbeiten bei anderen Behörden zu bewerben. Die negative Beurteilung war ihm dabei nicht nur bei der Entfristung des Vertrages hinderlich, sondern verhindert auch die Einstellung durch andere Behörden, die diese Beurteilung offenbar einsehen können. Ich bitte hiermit um Übersendung einer Abschrift des Beurteilungsbogens … und um Erläuterung der Punkte, die schlechter als „C“ bewertet wurden. Als Termin habe ich den 15.04.2009 notiert.“
Außerdem forderte der Antragsteller die Antragsgegnerin in diesem Schreiben zur Erstellung eines Arbeitszeugnisses auf. Dem kam die Antragsgegnerin im Mai 2009 nach. In dem vierten Absatz des unter dem Datum des 28. Mai 2010 erstellten Zeugnisses heißt es:
„Herr G. bewältigte aufgrund seiner Fachkenntnisse im Wesentlichen die in seinem Aufgabenbereich anfallenden Aufgaben. Bereichsübergreifende Zusammenhänge erfasste er und setzte seine Kenntnisse um.
Er hat der geforderten Einsatzbereitschaft im Wesentlichen entsprochen. Starkem Arbeitsanfall war er gewachsen. In vertrautem Zusammenhang konnte er sich auf seine Urteilsfähigkeit stützen. Herr G. bewältigte die entscheidenden Aufgaben zuverlässig. Er hat die ihm übertragenen Aufgaben zu meiner Zufriedenheit erledigt. Das persönliche Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Kollegen und Kunden war höflich und korrekt.“
Mit Schreiben vom 28. Mai 2009 lehnte die Antragsgegnerin Korrekturen ab. Im Rahmen des daraufhin angestrengten Prozesses gegen das Zeugnis schlossen die Parteien am 7. Dezember 2009 einen Vergleich, wonach der og. Absatz durch folgende Formulierung ersetzt wurde:
„Herr G. verfügte über solide Fachkenntnisse und bewältigte seinen Aufgabenbereich sicher. Bereichsübergreifende Zusammenhänge erfasste er zügig und setzte seine Kenntnisse effizient um.
Herr G. zeigte Fleiß, Eifer und Eigeninitiative. Starkem Arbeitsanfall war er gewachsen. Er erfüllte auch entscheidende Aufgaben zuverlässig und genau.
Herr G. hat die ihm übertragenen Aufgaben zu unserer vollen Zufriedenheit erledigt.
Das persönliche Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Kollegen und Kunden war jederzeit höflich und korrekt.“
Der Antragsteller ist der Ansicht, er könne die Entfernung der Beurteilung vom 11. Februar 2009 aus der Personalakte verlangen sowie eine Neubeurteilung.
Der Antragsteller beantragt,
ihm Prozesskostenhilfe für eine Klage mit dem Antrag zu bewilligen, die Beklagte zu verurteilen, die ihm am 11. Februar 2009 eröffnete interne Beurteilung für das Jahr (gemeint wohl 2008) rückstandslos aus den Akten (gemeint ist wohl die Personalakte) zu entfernen und durch eine neue Bewertung zu ersetzen, die der Maßgabe der Rechtsstandpunkte des Gerichts entspricht.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, es fehle bereits an dem Rechtsschutzinteresse für die Klage. Die Beurteilung habe ihre Zweckbestimmung verloren, Auswahlgrundlage für künftige Personalentscheidungen zu sein. Angesichts des Ausscheidens könne sich die Beurteilung nicht mehr auswirken. Außerdem habe der Antragsteller keinen Anspruch auf Berichtigung oder teilweise Berichtigung der Beurteilung. Denn Beurteilungen dienten – anders als Zeugnisse – nicht in erster Linie der beruflichen Förderung, sondern lediglich dem internen Verwaltungsgebrauch zur Feststellung der Verwendungsmöglichkeiten des Angestellten einschließlich einer sachlichen und rechtlich richtigen Auslese bei Beförderungsentscheidungen. Im Übrigen verweist sie auf die eingeschränkte Rechtskontrolle bei Beurteilungen. Sie könne allenfalls zur Neuvornahme einer dienstlichen Beurteilung verurteilt werden. Der Antragsteller habe keine hinreichenden Indizien vorgetragen, dass sie bei der Beurteilung fehlerhaft gehandelt habe. Der Hinweis auf die Änderung des Zeugnisses reiche insoweit nicht. Sie nimmt im Übrigen Bezug auf mit Tatsachen versehene Stellungnahmen der Beurteilerin. Es sei danach zu erwarten, dass auch eine Neubeurteilung die Gesamtnote „e“ ergeben würde.
Das Arbeitsgericht Berlin hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 1. Juli 2010 unter Hinweis auf die fehlenden Erfolgsaussichten zurückgewiesen. Der Anspruch auf Neuerteilung der dienstlichen Beurteilung sei nach § 39 Abs. 1 des Tarifvertrages für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für A. verfallen. Auf die gerichtliche Anfrage habe der Antragsteller nicht vorgetragen, seine Ansprüche innerhalb der Sechs-Monats-Frist geltend gemacht zu haben.
Der Antragsteller hat gegen diesen ihm am 15. Juli 2010 zugestellten Beschluss mit einem bei dem Arbeitsgericht Berlin am 16. Juli 2010 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und diese mit einem Hinweis auf die bereits in der Klageschrift mitgeteilte Rückgabe der Beurteilung zur Korrektur, das Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 31. März 2009 und die Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 28. Mai 2009 begründet. Ergänzend legt er ein Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 15. Mai 2010 an die Beklagte vor, in dem es heißt:
„…auch auf meine letzte Fristsetzung haben Sie nicht reagiert. Ich fordere Sie zur Vermeidung einer Klage noch einmal auf, bis zum 29.05.2009 eine Abschrift des Beurteilungsbogens für den Zeitraum 2008 bis Januar 2009 nebst Erläuterung der Punkte, die schlechter als „C“ bewertet wurden zu erteilen, hilfsweise, diesen aus der Akte meines Mandanten zu entfernen. Außerdem fordere ich sie auf, bis zum gleichen Termin ein qualifiziertes Arbeitszeugnis für meinen Mandanten auszustellen. Nach erfolglosem Ablauf der Frist bin ich gezwungen, meinem Mandanten dringend zur Klageerhebung zu raten.“
Auch handele es sich nicht nur um eine interne Behördenentscheidung. Sie sei zB. Grundlage des Zeugnisses gewesen. Außerdem nähmen andere Agenturen bei Bewerbungen Einblick in seine Personalakte. Angesichts der geradezu herabwürdigenden Beurteilung sei es ihm nicht möglich, eine Folgeanstellung in einer anderen Behörde zu erhalten. Tatsächlich handele es sich auch um Werturteile, die durch objektive Kriterien nicht gestützt seien. Er habe mit gleichem Engagement, Fleiß und Einsatz gearbeitet wie im Jahr zuvor und außerdem zusätzliche Kenntnisse erworben. Für den „Leistungsabrutsch“ sei die Antragsgegnerin darlegungspflichtig.
Das Arbeitsgericht hat der Beschwerde am 19. Juli 2010 nicht abgeholfen und die Sache dem Landesarbeitsgericht vorgelegt. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Verfall des Zeugnisanspruchs aufgrund tariflicher Ausschlussfristen sei auf interne Beurteilungen zu übertragen. Der Antragsteller habe das Schreiben vom 28. Mai 2009 nicht zur Akte gereicht, weswegen nicht im Umkehrschluss auf die rechtzeitige Geltendmachung geschlossen werden könne. Mit dem Schreiben vom 31. März 2009 habe er nur die Geltendmachung eines Anspruchs vorbereiten wollen.

Entscheidungsgründe:
1. Die nach § 11a Abs. 3 ArbGG i. V. m. § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthafte sofortige Beschwerde des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 78 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 127 Abs. 2 Satz 3, 569 ZPO).
2. Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Dem Antragsteller ist bei Zugrundelegung des im Rahmen des Bewilligungsverfahrens maßgeblichen Prüfungsmaßstabs Prozesskostenhilfe zu bewilligen.
a) Nach § 114 Satz 1 ZPO ist Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Dabei dürfen wegen des verfassungsrechtlichen Gebots der Rechtsschutzgleichheit – das Gebot der weitgehenden Angleichung der Situation Bemittelter und Unbemittelter bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes (BVerfG 14.12.2006 – 1 BvR 2236/06 - NJW-RR 2007, 649) – die Anforderungen an die Erfolgsaussicht nicht überspannt werden. Die Prüfung der Erfolgsaussicht soll nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung selbst in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Das Prozesskostenhilfeverfahren will den Rechtsschutz, den der Rechtsstaatsgrundsatz erfordert, nicht selbst bieten, sondern nur zugänglich machen. Dem genügt das Gesetz, indem § 114 ZPO die Gewährung von Prozesskostenhilfe bereits dann vorsieht, wenn nur hinreichende Erfolgsaussicht besteht, ohne dass der Prozesserfolg schon gewiss sein muss (BVerfG 24.07.2002 – 2 BvR 2256/99 – NJW 2003, 576, Rn. 15).
b) Bei Anlegung dieses Prüfungsmaßstabs steht dem Antragsteller Prozesskostenhilfe zu. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg.
aa) Die Klage ist zulässig. Ihr fehlt es insbesondere nicht am notwendigen Rechtsschutzinteresse. Insoweit weist die Antragsgegnerin zwar zutreffend darauf hin, dass eine dienstliche Beurteilung - anders als ein Zeugnis oder ein Zwischenzeugnis – regelmäßig nicht der Außendarstellung, auch nicht der beruflichen Förderung des Beamten, sondern lediglich dem internen Verwaltungsgebrauch zur Feststellung der Verwendungsmöglichkeiten des Angestellten einschließlich einer sachlich und rechtlich richtigen Auslese bei Beförderungsentscheidungen dient. Außerdem kann sie für die Bemessung leistungsbezogener Besoldungselemente herangezogen werden (vgl. BAG 24. Januar 2007 - 4 AZR 629/06 - AP Nr. 20 zu § 2 BAT SR 2l = NZA-RR 2007, 608 = EzA Art 33 GG Nr. 31, Rn. 43). Auch ist das auf Basis dieser Beurteilung erstellte Arbeitszeugnis inzwischen korrigiert worden, sodass insoweit weitere Auswirkungen nicht mehr zu befürchten sind. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller künftig wieder bei der Antragsgegnerin tätig wird und die früheren Beurteilungen sich dann nachteilig auswirken würden. Er strebt einen Einsatz in Arbeitsagenturen an, die im Rahmen der Bewerbungsverfahren Einblick in seine Personalakten nehmen. Das gilt im Übrigen auch für Bewerbungen bei allen anderen öffentlichen Arbeitgebern. Die Beurteilung kann damit den beruflichen Werdegang des Antragstellers erheblich beeinflussen. Solange sie sich in seiner Personalakte befindet, dürfte sie angesichts ihres – tatsächlich vernichtenden - konkreten Inhalts für ihn einen Zugang zum öffentlichen Dienst sogar auf Dauer ausschließen.
bb) Die Klage ist auch in der Sache hinreichend erfolgversprechend. Fehler bei der Erstellung der Beurteilung sind nicht auszuschließen. Dafür spricht bereits der Umstand, dass das arbeitsgerichtliche Verfahren auf Berichtigung des Zeugnisses zu Änderungen geführt hat, die zu einem deutlichen Widerspruch zwischen der Beurteilung und dem sich nun in der Personalakte zu findenden Zeugnis geführt haben. Ein Anspruch auf Entfernung der Beurteilung aus der Personalakte ist ebenso wenig verfallen wie ein Anspruch auf Neubeurteilung. Die Ansprüche sind jedenfalls rechtzeitig geltend gemacht worden.
(1) Der Arbeitgeber darf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer beurteilen und die Beurteilungen in die Personalakten aufnehmen. Auch formalisierte Regelbeurteilungen können erstellt werden. Beurteilungen sollen ein möglichst objektives und vollständiges Bild der Person, der Tätigkeit und der Leistung des Beurteilten vermittelt. Dem Arbeitgeber kommt bei der Beurteilung ein Beurteilungsspielraum zu. Dienstliche Beurteilungen sind gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. BAG 18. November 2008 - 9 AZR 865/07 - AP Nr. 2 zu § 611 BGB Personalakte = NZA 2009, 206 = NJW 2009, 1627 = EzA Art 33 GG Nr. 35, Rn. 15).
Die für die dienstliche Beurteilung eines Beamten entwickelten Grundsätze hinsichtlich ihres Inhalts und des bei ihrer Erstellung zu beachtenden Verfahrens sind sinngemäß auch für die dienstliche Beurteilung eines Angestellten anwendbar. Allein der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Arbeitnehmer den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Die diesem Akt wertender Erkenntnis gegenüberstehende Rechtskontrolle durch die Gerichte kann sich nach ganz einhelliger Meinung nur darauf beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BAG 24. Januar 2007 - 4 AZR 629/06 - AP Nr. 20 zu § 2 BAT SR 2l = NZA-RR 2007, 608 = EzA Art 33 GG Nr. 31, Rn. 44, 45).
Verstöße können zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung und zu einem schuldrechtlichen Entfernungsanspruch des Arbeitnehmers führen. Verfahrensmängel müssen sich auf das Beurteilungsergebnis ausgewirkt haben können (vgl. BAG 18. November 2008 - 9 AZR 865/07 - AP Nr. 2 zu § 611 BGB Personalakte = NZA 2009, 206 = NJW 2009, 1627 = EzA Art 33 GG Nr. 35, Rn. 16).
Die Kontrolldichte der Gerichte richtet sich danach, wie die Beurteilung begründet wird. Werden Einzelvorkommnisse konkret benannt, ist der Sachverhalt voll zu überprüfen. Wird die Beurteilung auf allgemein gehaltene Tatsachenbehauptungen gestützt, hat der Arbeitgeber sie auf Verlangen des Arbeitnehmers zu konkretisieren, also plausibel zu machen. Das Gericht hat im Prozess auch insoweit voll zu kontrollieren, ob der Arbeitgeber von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist. Wird eine dienstliche Beurteilung auf reine Werturteile gestützt, muss der Arbeitgeber im Rechtsstreit keine einzelnen Tatsachen vortragen und beweisen, die den Werturteilen zugrunde liegen . Reine Werturteile beruhen nicht auf konkreten einzelnen Vorgängen und lassen auch aus dem Zusammenhang der Aussage nicht in einer dem Beweis zugänglichen Weise erkennen, auf welcher bestimmten Tatsachengrundlage sie beruhen . Werden diese Vorgaben beachtet, gewährleistet die allgemeine Verwaltungspraxis im Beurteilungswesen - Bekanntgabe der Beurteilung; Besprechung derselben; Möglichkeit, Änderungen oder Konkretisierungen von pauschalen Tatsachen und zu pauschalen Werturteilen zu verlangen - grundsätzlich ausreichenden Grundrechtsschutz iSv. Art. 19 Abs. 4 GG. Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsvernichtende Einwendung der ordnungsgemäßen Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) des Anspruchs auf fehlerfreie Ausübung der ihm eingeräumten Beurteilungsbefugnis (vgl. BVerfG 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 - NJW 2003, 127, Rn. 14; BAG 18. August 2009 - 9 AZR 617/08 - AP Nr. 3 zu § 611 BGB Personalakte = NZA 2010, 115 = EzA Art 33 GG Nr. 37, Rn. 44, 50).
Der Dienstherr ist danach nicht gehalten, für ein (reines) Werturteil, das auf eine Vielzahl von persönlichen Eindrücken vom Charakter, vom Auftreten und der Arbeitsweise begründet ist, sämtliche während des Beurteilungszeitraumes gemachten Wahrnehmungen im Einzelnen zu registrieren und - spätestens - in einem Streitfall offenzulegen. Der Arbeitnehmer braucht aber solche für sein berufliches Fortkommen wesentlichen Werturteile, sofern sie fehlerhaft sind und ihn deshalb in seinen Rechten verletzen, nicht widerspruchslos und ohne wirksame Abhilfe hinzunehmen. Schon die dienstliche Beurteilung selbst muss in einer die gerichtliche Nachprüfung ermöglichenden Weise klar abgefasst werden. Eine vorgeschriebene Eröffnung und Besprechung der dienstlichen Beurteilung gibt dem Dienstherrn Gelegenheit, die Ergebnisse der dienstlichen Beurteilung sowie einzelne Werturteile und ihre Grundlagen näher zu erläutern. Hält der Betroffene die Beurteilung oder einzelne in ihr enthaltene Werturteile auch danach noch für sachlich nicht gerechtfertigt, so kann er die Beseitigung oder Änderung der Beurteilung oder die Vornahme einer neuen Beurteilung beantragen. Auf Aufforderung wird der Dienstherr gegebenenfalls allgemeine und pauschal formulierte Werturteile durch weitere nähere (schriftliche) Darlegungen zu erläutern, zu konkretisieren und dadurch plausibel zu machen haben. Dies kann durch Anführung von tatsächlichen Vorgängen, aber auch von weiteren (Teilwerturteilen) Werturteilen erfolgen. Entscheidend ist, dass das Werturteil keine formelhafte Behauptung bleibt, sondern dass es für den Bediensteten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar wird, dass der Bedienstete die Gründe und Argumente des Dienstherrn erfährt und für ihn der Weg, der zu dem Urteil geführt hat, sichtbar wird. Dieser Anspruch besteht, weil der Bedienstete nur so beurteilen kann, ob er mit Aussicht auf Erfolg gegen ihn nachteilige wertende Urteile seines Dienstherrn um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen kann. Das Gericht kann nur auf der Grundlage solcher Erläuterungen und Konkretisierungen nachprüfen, ob der Dienstherr bei der Abgabe der dienstlichen Beurteilung bzw. einzelner in ihr enthaltener Werturteile von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verletzt hat. Macht der Dienstherr in der geschilderten Weise seine Werturteile plausibel und nachvollziehbar, so wird dadurch dem Anspruch des Bediensteten auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz (Art 19 Abs. 4 GG) in einem ausreichenden und zugleich praktikablen, dh. eine Überforderung des Dienstherrn vermeidenden Umfang genügt. Hat der Dienstherr vor einer gerichtlichen Auseinandersetzung allgemein gehaltene Werturteile nicht oder nicht ausreichend erläutert, so soll er das im gerichtlichen Verfahren nachholen können (vgl. BVerwG 26. Juni 1980 - 2 C 8/78 - BVerwGE 60, 245 = DVBl 1981, 497 = ZBR 1981, 195, Rn. 25, 26).
Der Grundsatz der Vollständigkeit und Kontinuität der Personalakten steht einem Entfernungsanspruch nicht entgegen. Die Aufnahme der Beurteilung in die Personalakte dient der Personalverwaltung und -bewirtschaftung . Der Arbeitgeber hat grundsätzlich das legitime Anliegen, dass die von ihm geführten Personalakten vollständig sind. Sie sollen möglichst lückenlos über die Person des Arbeitnehmers und seinen betrieblichen Werdegang Aufschluss geben . Im öffentlichen Dienst gewinnt der vollständige und lückenlose Aufschluss über den beruflichen Werdegang besondere Bedeutung, weil sich Einstellung und Beförderung von Arbeitnehmern und Beamten nach dem Prinzip der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG richten. Bei mangelhaften Beurteilungen tritt das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der Vollständigkeit und Kontinuität der Akten jedoch zurück. Im Falle von Verfahrensfehlern ist es bereits ausreichend, dass diese Auswirkungen auf das Beurteilungsergebnis gehabt haben können. Der Arbeitnehmer kann mit Blick auf den beabsichtigten Schutz seines Erinnerungsvermögens auch nicht auf sein Recht zur Gegendarstellung verwiesen werden (vgl. BAG 18. November 2008 - 9 AZR 865/07 - AP Nr. 2 zu § 611 BGB Personalakte = NZA 2009, 206 = NJW 2009, 1627 = EzA Art 33 GG Nr. 35, Rn. 31 f.) . Einem Entfernungsanspruch steht es in diesem Fall auch nicht entgegen, wenn der Arbeitgeber aufgrund seiner Beurteilungsrichtlinien nach Ablauf eines längeren Zeitraums daran gehindert ist, die Beurteilung in Zukunft nachzuholen . Das grundsätzlich berechtigte Interesse des Arbeitgebers an einer vollständigen und durchgehend geführten Personalakte tritt ausnahmsweise zurück (vgl. BAG 18. November 2008 - 9 AZR 865/07 - AP Nr. 2 zu § 611 BGB Personalakte = NZA 2009, 206 = NJW 2009, 1627 = EzA Art 33 GG Nr. 35, Rn. 33) .
Bei Vorliegen von Beurteilungsfehlern hat der Betroffene ggf. einen Anspruch auf Neuvornahme der dienstlichen Beurteilung. Prozessual ist dies mit einem der verwaltungsgerichtlichen “Bescheidungsklage” (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) nachgebildeten Antrag auf Neuvornahme der dienstlichen Beurteilung (entspr. “Neubescheidung” im Verwaltungsprozess) zu erreichen, weil es nicht der Aufhebung eines belastenden Verwaltungsaktes (bzw. der dienstlichen Beurteilung) bedarf, sondern einer Wiederholung der der Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden dienstlichen Beurteilung, mit der Maßgabe der Beachtung des Rechtsstandpunktes des Gerichts, also unter Ausschluss der gerügten und vom Gericht als fehlerhaft angesehenen Punkte (vgl. BAG 24. Januar 2007 - 4 AZR 629/06 - AP Nr. 20 zu § 2 BAT SR 2l = NZA-RR 2007, 608 = EzA Art 33 GG Nr. 31, Rn. 58).
(2) Danach ist ein Anspruch des Antragstellers auf Entfernung der Beurteilung aus seiner Personalakte nicht ausgeschlossen. Dem steht es nach den dargelegten Grundsätzen insbesondere auch nicht entgegen, wenn die Personalakte dadurch unvollständig wird. Das Verbleiben einer danach anfechtbaren Beurteilung in der Personalakte führte vielmehr zu nicht hinnehmbaren Ergebnissen. Angesichts der bereits erfolgten Änderung des Arbeitszeugnisses wäre der Inhalt der Personalakte in sich unstimmig. Insoweit ist auch das Verhalten der Antragsgegnerin - jedenfalls rechtlich – nur schwer nachzuvollziehen, die zwar das Zeugnis geändert hat, aber die damit nicht mehr vereinbare Beurteilung, vermutlich sogar Grundlage, beibehalten will. Sollte das Arbeitsgericht nicht bereits im Zusammenhang mit diesen Widersprüchen zu einem Anspruch auf Entfernung der Beurteilung aus der Personalakte gelangen, wäre nach den unter (1) dargelegten Grundsätzen - ggf. nach weiteren Konkretisierungen und Erläuterungen durch die Antragsgegnerin – zu prüfen, ob diese bei der Abgabe der dienstlichen Beurteilung bzw. einzelner in ihr enthaltener Tatsachen und Werturteile von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verletzt hat. Ua. davon hängt auch der Anspruch auf Neubeurteilung ab, wenn diese nach den maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien noch möglich ist. Die Beantwortung dieser Fragen bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.
(3) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist ein Anspruch nicht nach § 39 Abs. 1 TV-BA verfallen. Insoweit kann es dahinstehen, ob die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 4. Oktober 2005 (5 AZR 507/04) auf dienstliche Beurteilungen übertragen werden können. Der Antragsteller hätte seinen Anspruch auf Entfernung der Beurteilung aus den Personalakten rechtzeitig geltend gemacht. Er hat die Beurteilung bereits unmittelbar nach der Eröffnung zur Änderung zurückgegeben. Das Schreiben vom 31. März 2009 konnte die Antragsgegnerin danach nicht anders verstehen, als dass der Antragsteller damit eine Änderung der Beurteilung und damit inzident auch eine Entfernung der aus seiner Sicht mangelhaften Beurteilung geltend machen wollte. Jedenfalls auch das im Beschwerdeverfahren eingereichte Schreiben vom 15. Mai 2010 lässt daran keine Zweifel aufkommen.
c) Die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen des § 115 ZPO für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe liegen vor.
d) Unabhängig davon ist das Begehren des Antragstellers auch nicht mutwillig, sodass jedenfalls eine Beiordnung nach § 11a ArbGG hätte erfolgen müssen. Hierüber hätte das Arbeitsgericht auch ohne gesonderten Antrag entscheiden müssen.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 124 Abs. 4 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 ZPO
§ 611 BGB
§ 115 ZPO
§ 11a ArbGG
§ 11a Abs. 3 ArbGG
§ 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 78 Satz 1 ArbGG
§ 127 Abs. 2 Satz 3, 569 ZPO
§ 114 Satz 1 ZPO
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 4 ZPO
Art 33 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 649
NJW 2003, 576
NZA-RR 2007, 608
NZA 2009, 206
NJW 2009, 1627
NJW 2003, 127
NZA 2010, 115
BVerwGE 60, 245
DVBl 1981, 497
58 Ha 6332/10
1 BvR 2236/06
2 BvR 2256/99
4 AZR 629/06
9 AZR 865/07
2 BvR 723/99
9 AZR 617/08
2 C 8/78
5 AZR 507/04