Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-05-19, Aktenzeichen 1 A 672/02.PVL
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2004:0519.1A672.02PVL.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Es wird festgestellt, dass dem Antragsteller auch dann bei Stellenausschreibungen ein Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 6 LPVG NRW zusteht, wenn diese sich auf die in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW bezeichneten Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe B 3 an aufwärts beziehen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
In der Dienststelle war die nach der Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B bewertete Stelle des Leiters des Amtes 3. - Kämmerei - mit dem Beschäftigten Q. T. besetzt, der im Jahre 2002 in den Ruhestand treten sollte.
Der Beteiligte beabsichtigte bereits im Dezember 2000, den damaligen stellvertretenden Leiter der Kämmerei G. K. zum Nachfolger zu bestellen. Zur Begründung dieser Entscheidung heißt es in einem Aktenvermerk des Beteiligten vom 12. Dezember 2000: Da für die Nachfolge in der Amtsleitung der Kämmerei nur jemand in Betracht komme, der profundes Fachwissen auf dem Gebiet der kommunalen Haushaltswirtschaft sowie langjährige Erfahrung auf diesem Gebiet insbesondere in leitender Funktion nachweisen könne, könne auch ohne Ausschreibung innerhalb der Dienststelle festgestellt werden, dass für die Nachfolge einzig der derzeitige stellvertretende Amtsleiter K. in Betracht komme. Nur so könne eine Kontinuität der Zusammenarbeit zwischen dem Stadtkämmerer und der Leitung der Kämmerei zur optimalen Steuerung der Finanzwirtschaft hergestellt werden. Da der Beschäftigte K. das Angebot erhalten habe, in einer anderen Großstadt Leiter der Kämmerei zu werden, solle bereits jetzt eine Entscheidung getroffen werden.
In seiner Sitzung am 20. Dezember 2000 nahm der Personal- und Organisationsausschuss des Rates der Stadt Kenntnis von der Absicht des Beteiligten, den Beschäftigten K. nach Eintritt des derzeitigen Leiters der Kämmerei in den Ruhestand zum Leiter der Kämmerei zu bestellen.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2000 bat der Antragsteller den Beteiligten, die Stelle des Leiters der Kämmerei nicht schon jetzt, sondern zeitnah vor dem Ausscheiden des jetzigen Amtsinhabers nach Durchführung des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens auszuschreiben. Für den Fall, dass der Beteiligte an der Absicht festhalten wolle, die Stelle schon jetzt zu besetzen, bat der Antragsteller, ein Mitwirkungsverfahren zu der Frage des Verzichts auf eine Stellenausschreibung durchzuführen.
Unter dem 3. Januar 2001 sagte der Beteiligte dem Beschäftigten K. zu, diesen nach Eintritt des derzeitigen Amtsinhabers in den Ruhestand zum Leiter der Kämmerei zu bestellen.
Mit Schreiben vom 30. Januar 2001 informierte der Beteiligte den Antragsteller über die erfolgte Zusage und führte dazu an: Die frühzeitige Sicherung von Know- How im Bereich der leitenden Beschäftigten gehöre zu seinen Aufgaben als Verwaltungschef. Es habe sich bei der getroffenen Entscheidung um eine gebotene personalwirtschaftliche Maßnahme gehandelt, die auch von den Beschäftigten positiv aufgenommen werde, da damit zum Ausdruck gekommen sei, dass sich die Dienststellenleitung deutlich sichtbar darum bemühe, guten Beschäftigten langfristig Perspektiven zu bieten.
Am 30. Mai 2001 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren mit dem Antrag eingeleitet,
festzustellen, dass das Absehen von einer Ausschreibung der Stelle des Amtsleiters der Kämmerei zur Wiederbesetzung nach dem Eintritt des derzeitigen Amtsinhabers in den Ruhestand gemäß § 73 Nr. 6 LPVG NRW mitwirkungspflichtig ist.
Der Beteiligte hat vorgetragen: Das geltend gemachte Mitwirkungsrecht scheide schon deshalb aus, weil die Ausschreibung einer Stelle in Rede stehe, für die nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW eine Mitbestimmung des Personalrats in Personalangelegenheiten ausdrücklich ausgeschlossen sei. Im Übrigen werde die Entscheidung, von einer Stellenausschreibung abzusehen, nicht von dem Mitwirkungstatbestand erfasst.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag des Antragstellers mit im Wesentlichen folgender Begründung abgelehnt: Entgegen dem Einwand des Beteiligten sei eine Mitwirkung des Personalrats nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil es sich bei dem Amt des Leiters der Kämmerei um eine solche Beamtenstelle handele, für die dem Dienstherrn i.S.d. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW ein ungeschmälertes Direktionsrecht zustehe. Der ausdrückliche Ausschluss von Beteiligungsrechten sei in den Vorschriften des Landespersonalvertretungsgesetzes abschließend geregelt. Für die in § 73 LPVG NRW normierten Mitwirkungsangelegenheiten sehe das Gesetz einen entsprechenden Ausschlusstatbestand gerade nicht vor. Soweit die Bestimmung des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW für Beamtenstellen der Besoldungsgruppe B 3 aufwärts eine Mitbestimmung des Personalrats in Personalangelegenheiten ausschließe, erstrecke sich der dort geregelte Ausschluss nach der Stellung der Vorschrift im Gesetz ausschließlich auf die in § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW geregelten Personalangelegenheiten. Ein Mitwirkungsrecht des Antragstellers scheide jedoch aus, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 73 Nr. 6 LPVG NRW nicht gegeben seien. Ob das Absehen von Stellenausschreibungen vom Mitbestimmungstatbestand des § 73 Nr. 6 LPVG NRW erfasst werde, bedürfe keiner Entscheidung. In diesem Zusammenhang könne ein Mitwirkungsrecht überhaupt nur dann eingreifen, wenn eine grundsätzliche Verpflichtung des Leiters der Dienststelle zur Stellenausschreibung bestehe. Im vorliegenden Fall sei der Beteiligte jedoch nicht verpflichtet gewesen, die nach dem Ausscheiden des bisherigen Amtsinhabers wieder zu besetzende Stelle dienststellenintern auszuschreiben. Die beabsichtigte zukünftige Betrauung des Beschäftigten K. mit den Aufgaben des Amtsleiters der Kämmerei habe eine sachlich zu Recht auf die Person dieses Beschäftigten beschränkte und daher gerechtfertigt gezielte Personalmaßnahme dargestellt.
Gegen den den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 31. Januar 2002 zugestellten Beschluss haben diese am 19. Februar 2002 Beschwerde eingelegt und diese am 4. März 2002 begründet.
Mit Verfügung vom 25. November 2002 bestellte der Beteiligte den Beschäftigten K. mit Wirkung vom 1. Februar 2003 zum Leiter der Kämmerei. Unter dem 10. April 2003 verlieh der Beteiligte dem Beschäftigten K. mit Wirkung vom 23. Juni 2003 ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B und wies ihn mit Wirkung vom 1. Juni 2003 in eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B ein.
Zur Begründung der Beschwerde trägt der Antragsteller vor: Ihm stehe ein Mitwirkungsrecht bei Stellenausschreibungen auch dann zu, wenn die Ausschreibung eine Stelle betreffe, die der Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B angehöre. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW, der die Mitbestimmung in Personalangelegenheiten ausschlösse, gelte nicht für die Beteiligungsrechte des Personalrats aus § 73 LPVG NRW.
Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neu gefasst, dass er beantragt
festzustellen, dass ihm auch dann bei Stellenausschreibungen ein Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 6 LPVG NRW zusteht, wenn diese sich auf die in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW bezeichneten Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe B 3 an aufwärts beziehen.
Der Antragsteller beantragt,
den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem neu gefassten erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er an: Der neu gefasste abstrakte Antrag sei bereits unzulässig, da für ihn kein Rechtsschutzinteresse bestehe. Gegenstand des Verfahrens sei bisher die Frage gewesen, ob dem Antragsteller ein Mitwirkungsrecht hinsichtlich des Absehens von einer Ausschreibung der Stelle des Leiters der Kämmerei zustehe. Dieser Streit habe sich erledigt. Da ein vergleichbarer Fall sich voraussichtlich nicht wiederholen werde, sei die Möglichkeit einer Umstellung auf einen abstrakten Antrag nicht eröffnet. Der neu gefasste Antrag sei auch unbegründet. Wenn dem Personalrat das Mitbestimmungsrecht bei der eigentlichen Personalentscheidung nicht zustehe, so sei es weder zweckmäßig noch mit dem Sinn und Zweck der Ausnahme von der Mitbestimmungspflicht vereinbar, wenn der Personalrat bei der vorbereitenden Maßnahme der Stellenausschreibung beteiligt werden müsse. Hintergrund des Ausschlusses der Beteiligungsrechte des Personalrats durch § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW sei, dass leitende Angestellte und Beamte eher der Dienststellenleitung und deren Interessen zuzuordnen seien. Der Personalrat vertrete jedoch die Interessen der Beschäftigten gegenüber der Dienststellenleitung. Diesen Interessenkonflikt wolle die Ausnahmevorschrift verhindern. Gleiches müsse auch bei der vorgelagerten Stellenausschreibung gelten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beteiligten (drei Bände) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
Der neu gefasste Antrag ist zulässig.
Mit der Neufassung des erstinstanzlichen Antrags hat der Antragsteller dem Umstand Rechnung getragen, dass der konkrete Streit über das Bestehen eines Mitwirkungsrechts für das Absehen von der Ausschreibung der Stelle des Amtsleiters der Kämmerei dadurch seine Erledigung gefunden hat, dass der Beteiligte den Beschäftigten K. endgültig zum Leiter der Kämmerei bestellt und diesem auch ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B verliehen hat. In Anbetracht dessen hat der Antragsteller seinen konkreten Antrag auf eine abstrakte Rechtsfrage umgestellt.
Die Stellung eines abstrakten Antrags wie hier ist zulässig, wenn die zum Gegenstand des Antrags gemachte Frage hinreichend konkret an einen (streit-)anlassgebenden Vorgang anknüpft oder aus konkretem Anlass als entscheidungserheblich aufgeworfen ist und wenn mit einer mehr als nur geringfügigen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass in Zukunft ein Streit über diese Frage in der Dienststelle zwischen den Beteiligten erneut auftreten wird. Diese Voraussetzungen sind für den neu gefassten Antrag des Antragstellers erfüllt.
Die nunmehr zum Gegenstand des abstrakten Antrags gemachte Fragestellung ist vorliegend anlässlich des konkreten Falls vor dessen Erledigung von den Beteiligten als entscheidungserheblich aufgeworfen worden. Zwar bestand vor Einleitung des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens zwischen den Beteiligten konkret kein Streit über diese Frage. Im Rahmen des erstinstanzlichen Beschlussverfahrens - und damit noch vor der erst im Verlauf des Beschwerdeverfahrens eingetretenen Erledigung des konkreten Streits - ist diese Frage jedoch zwischen den Beteiligten streitig geworden. In seiner Antragserwiderung vom 23. Juli 2001 hat sich der Beteiligte nämlich - erstmals - ausdrücklich darauf berufen, dass das Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 6 LPVG NRW für das Absehen von der Ausschreibung der Stelle des Amtsleiters der Kämmerei schon daran scheitere, dass es sich um eine der in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW genannten Stellen handele. Dieser Rechtsauffassung hat der Antragsteller in der Folgezeit widersprochen.
Dass sich die aufgeworfene abstrakte Frage zwischen den Beteiligten jederzeit mit mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit erneut als strittig stellen kann, belegt schon der - vom Beteiligten nicht in Frage gestellte - Hinweis des Antragstellers darauf, dass aus Anlass der Besetzung der neu geschaffenen Dezernentenstelle "Gesundheit und Sport" eine Ausschreibung ohne Beteiligung des Antragstellers erfolgt ist. Dem kann der Beteiligte nicht mit Erfolg entgegen halten, in Anbetracht der Besonderheiten des konkreten Falls könne nicht davon ausgegangen werden, dass in der Zukunft eine vergleichbare Konstellation auftreten werde. Mit diesem Einwand verkennt der Beteiligte, dass es nicht darauf ankommt, ob ein vergleichbarer Fall mit mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit in der Dienststelle erneut auftreten wird. Entscheidend ist vielmehr allein, dass sich die anlässlich des konkreten Streits aufgetretene und zur Entscheidung gestellte abstrakte Rechtsfrage erneut zwischen den Beteiligten stellen wird. Davon ist hier ohne weiteres auszugehen, weil auch der Beteiligte nicht in Abrede stellt, dass sich in der Dienststelle die Frage der Beteiligung des Antragstellers bei der Ausschreibung einer der in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW genannten Stellen in Zukunft nochmals stellen wird.
Der neu gefasste Antrag ist auch begründet.
Dem Antragsteller steht auch dann bei Stellenausschreibungen ein Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 6 LPVG NRW zu, wenn diese sich auf die in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW bezeichneten Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe B 3 BBesO A/B an aufwärts beziehen.
Dies erschließt sich schon aus dem eindeutigen Wortlaut der genannten Regelungen. Denn auf der einen Seite enthält die Vorschrift des § 73 LPVG NRW keine die dort genannten Mitwirkungsrechte begrenzende Bestimmungen. Sie beschreibt lediglich im Einzelnen Tatbestände, an die das Gesetz ein Mitwirkungsrecht des Personalrats knüpft. Über diese tatbestandlichen Festlegungen hinaus sind keine die Mitwirkungsrechte beschränkenden Regelungen zu finden. Auf der anderen Seite nimmt § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LPVG NRW ausdrücklich (nur) den Satz 1 des § 72 Abs. 1 LPVG NRW in Bezug. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass in den in § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW genannten Personalangelegenheiten für bestimmte Beschäftigtengruppen kein Mitbestimmungsrecht des Personalrats besteht. Diese Betrachtung des Wortlauts der maßgeblichen Bestimmungen zeigt, dass zwischen der in § 73 Nr. 6 LPVG erfolgten Begründung eines Mitwirkungsrechts bei Stellenausschreibungen und dem in § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LPVG NRW getroffenen Ausschluss der Mitbestimmung in Personalangelegenheiten keinerlei Zusammenhang besteht. Der Wortlaut der Bestimmungen vermag deshalb keinerlei Anhalt dafür zu liefern, dass eine Ausdehnung der Ausschlussregelung des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LPVG NRW auf andere Beteiligungsrechte in Betracht kommen könnte.
Vgl. ebenso Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn. 225.
Entgegen der Auffassung des Beteiligten widerspricht es auch nicht dem Sinn und Zweck des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW, dass bei den dort genannten Stellen ein Mitbestimmungsrecht ausscheidet, jedoch ein Mitwirkungsrecht bei Stellenausschreibungen greift. Denn der Ausschlussregelung des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LPVG NRW liegt insgesamt die Absicht des Gesetzgebers zugrunde, einige Beschäftigtengruppen wegen der Bedeutung der von ihnen wahrgenommenen Ämter oder wegen ihrer herausgehobenen Funktionen von vornherein ungeschmälert dem Direktionsrecht des Dienstherrn bzw. der Dispositionsbefugnis der zuständigen Regierungsstellen vorzubehalten.
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O., § 72 Rn. 221.
Personalentscheidungen, die Inhaber leitender Funktionen betreffen, die diese nur aufgrund des besonderen Vertrauens ihres Dienstherrn erhalten haben, sollen gerade wegen dieses Vertrauensverhältnisses von der Mitbestimmung freigehalten werden. In diesem Bereich soll der Leiter der Dienststelle seine Entscheidung unabhängig von der Personalvertretung treffen können.
Vgl. Lorenzen u.a., BPersVG, § 77 Rn. 28.
Dem steht es nicht entgegen, dass dem Personalrat bei der Ausschreibung dieser Stellen ein Mitwirkungsrecht zusteht. Denn die Stellenausschreibung dient der Erschließung eines möglichst großen Bewerberkreises bei Stellenbesetzungen. Dadurch soll die Auswahlmöglichkeit vergrößert und die Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes gefördert werden.
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O., § 73 Rn. 48.
Mit der Einflussnahme auf die Festlegung des Bewerberkreises, welche durch die Mitwirkung nach § 73 Nr. 6 LPVG NRW für den Personalrat eröffnet ist, wird jedoch das Direktionsrecht des Dienststellenleiters in keiner Weise beeinträchtigt. Da eine Stellenausschreibung noch keinen Bezug zu einer einen bestimmten Beschäftigten betreffenden Maßnahme aufweist, geht auch der Hinweis des Beteiligten fehl, es seien Interessenkonflikte für Beschäftigte in leitender Funktion zu befürchten.
Die vom Wortlaut des Gesetzes vorgegebene Rechtslage ist auch nicht in sich widersprüchlich. Es entspricht durchaus dem Verhältnis der unterschiedlichen Beteiligungsrecht zueinander, das dem Personalrat eine weitergehende Rechtsstellung einräumende Mitbestimmungsrecht in Personalangelegenheiten für eine bestimmte Beschäftigungsgruppe auszuschließen und gleichzeitig ein - weniger weitgehendes - Mitwirkungsrecht in einer einzelnen Personalangelegenheit - wie hier der Stellenausschreibung - ohne eine solche Einschränkung einzuräumen.
Angesichts des Befundes eines eindeutigen Wortlauts des Gesetzes kommt eine analoge Anwendung der Ausschlussregelung des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW auf das Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 6 LPVG NRW schon deshalb nicht in Betracht, weil es an einer planwidrigen gesetzlichen Regelungslücke fehlt. Insbesondere ist kein Anhalt dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber lediglich versehentlich die Aufnahme einer dem § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 2 LPVG NRW vergleichbaren Ausschlussregelung in § 73 LPVG NRW unterlassen haben könnte.
Das gefundene Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des Fachsenats für Landespersonalvertretungssachen vom 18. Oktober 2000 - 1 A 5334/98.PVL - (PersR 2001, 163 = PersV 2003, 101). Zu dieser Entscheidung hat der Fachsenat zwar den Leitsatz formuliert, dass die die Ausübung der Mitbestimmungsrechte bei der eigentlichen Personalentscheidung betreffenden Einschränkungen der Beteiligungsrechte des Personalrats auch auf dessen Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 6 LPVG NRW bei der vorgelagerten Stellenausschreibung durchschlagen. Aus der Begründung dieser Entscheidung ergibt sich aber, dass mit dem Leitsatz allein auf die - im vorliegenden Verfahren nicht in Rede stehende - Feststellung hingewiesen werden sollte, dass es eine i.S.v. § 69 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW unbeachtliche Begründung der Zustimmungsverweigerung des Personalrats darstellt, wenn er im Rahmen der Ausübung seines Mitwirkungsrechts bei einer Stellenausschreibung Gründe anführt, die im Mitbestimmungsverfahren zu der nachfolgenden Personalentscheidung unbeachtlich i.S.v. § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW wären; so ist es dem Personalrat insbesondere verwehrt, über die Beteiligung bei Stellenausschreibungen Einfluss auf die Eignungsbeurteilung und die Auswahlentscheidung zu nehmen.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 73 LPVG
§ 73 Nr. 6 LPVG
§ 72 Abs. 1
Satz 1 LPVG
§ 72 Abs. 1 LPVG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG
§ 69 Abs. 2 Satz 1 LPVG
§ 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG

Zitierte Entscheidungen: 1 A
5334/98