Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-05-24, Aktenzeichen 5 U 101/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2024:0524.5U101.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die deutschen Gerichte sind gemäß Art. 17 Abs. 1 lit. c, Art. 18 Abs. 1 EuGVVO für die geltend gemachten Bereicherungsansprüche international zuständig, da es sich bei der streitgegenständlichen Rückforderung von Verlusten aus Online-Glücksspielen um eine Verbrauchersache handelt. Die internationale Zuständigkeit ist auch dann gegeben, wenn der Kläger einen Prozessfinanzierungsvertrag geschlossen und die Forderung zur Sicherheit an den Prozessfinanzierer abgetreten hat.(Rn.30) (Rn.32)
2. Bei der Klage eines Verbrauchers, der bei ihm selbst entstandene Ansprüche in eigenem Namen geltend macht, hat der Kläger, selbst wenn er hierbei durch einen Prozessfinanzierer unterstützt wird, der aufgrund der Gestaltung des Prozessfinanzierungsvertrags ein eigenes finanzielles Interesse verfolgt, ein eigenes rechtliches und wirtschaftliches Interesse an der Rückforderung der rechtsgrundlos geleisteten Spieleinsätze. Die Klage ist nicht gemäß § 242 BGB unzulässig.(Rn.42) (Rn.43)
3. Die im Zeitraum bis 30. Juni 2021 geschlossenen Verträge über die Beteiligung an Online-Glücksspielen sind wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 gemäß § 134 BGB nichtig. § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 ist mit höherrangigem Recht vereinbar.(Rn.53)
4. Der Zweck von § 4 Abs. 4, 5 GlüStV 2012 würde untergraben, wenn die von den Spielern geleisteten Einsätze gemäß § 817 S. 2 BGB kondiktionsfest wären und deshalb dauerhaft beim Anbieter des verbotenen Glücksspiels verblieben.(Rn.142)
5. Soweit Bereicherungsansprüche verjährt sind, folgt der Anspruch auf Rückzahlung der Verluste aus §§ 823 Abs. 2, 31, 852 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 ist Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB.(Rn.158) (Rn.161)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst) vom 22.06.2023, Az. 4 O 254/22, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst) ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird in dem in den Entscheidungsgründen näher dargelegten Umfang zugelassen.
5. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 9.084,60 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
uI.
Der Kläger begehrt mit der am 30.12.2022 eingereichten und am 26.01.2023 zugestellten Klage von der Beklagten, einer Gesellschaft maltesischen Rechts mit Sitz in Malta, die die Internetseite „www.....de“ betreibt und im streitgegenständlichen Zeitraum keine Konzession für die Veranstaltung von Online-Glücksspielen in Deutschland oder Baden-Württemberg besaß, die Rückerstattung verlorener Glückspieleinsätze.
In der Zeit vom 28.01.2013 bis zum 26.07.2019 verlor der Kläger auf der Online-Casino-Seite der Beklagten unter Berücksichtigung von Gewinnen Spielbeträge von insgesamt 9.084,60 €. Der Kläger nahm seine Spieleinsätze von seinem Wohnort in Deutschland bzw. Baden-Württemberg und nicht von Schleswig-Holstein aus vor. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung für Einsätze, die bis zum 31.12.2018 getätigt worden sind.
Der Kläger ist der Ansicht, der zwischen den Parteien geschlossene Spielvertrag sei gemäß § 134 BGB nichtig, da die Beklagte durch das Betreiben von Online-Casinospielen gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verstoßen habe. Deshalb könne er die Verluste gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zurückfordern.
Der Kläger beantragte erstinstanzlich die Zahlung von 9.084,60 € nebst Zinsen.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Sie berief sich insbesondere darauf, dass gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 unionsrechtswidrig sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Hinsichtlich der weiteren Feststellungen und Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte - unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags - ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.
Sie ist der Auffassung, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, insbesondere der Verbrauchergerichtsstand des Art. 17 Abs. 1 lit c) EuGVVO, liege nicht vor. Die Beklagte habe erstinstanzlich substantiiert vorgetragen, dass Spielerklagen in der Regel Prozessfinanzierungsverträge zugrunde liegen würden, bei denen der Kläger bereits mit Vertragsunterzeichnung die streitgegenständlichen Ansprüche sicherungshalber an den Prozesskostenfinanzierer abgetreten habe. Soweit der Kläger behaupte, der streitgegenständliche Anspruch sei nicht abgetreten worden, müsse er hierzu im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast substantiiert vortragen. Eine internationale Zuständigkeit des Gerichts ergebe sich auch nicht aus Art. 7 Nr. 2 EuGVVO. Der Handlungsort liege in Malta, da die Beklagte sämtliche relevanten Handlungen in Malta vorgenommen habe. Auch der Erfolgsort liege nicht in Deutschland, sondern in Malta, da der Kläger - wie jeder Online-Spieler - zunächst sein virtuelles Wettkonto bei der Beklagten habe aufladen müssen, um von dem dortigen Guthaben dann Spieleinsätze zu tätigen; dieses Wettkonto sei in Malta zu verorten.
Im Hinblick auf die Prozessfinanzierung fehle es außerdem an der Aktivlegitimation des Klägers. Weiterhin stelle die Prozessfinanzierung eine unzulässige Rechtsausübung nach § 242 BGB dar, da sich der Kläger zur Begründung der Nichtigkeit des Vertrages bzw. seines Rückzahlungsanspruchs auf den mit § 4 Abs. 4 GlüStV bezweckten Spielerschutz berufe, obwohl ein Großteil des Erlöses nicht an sie, sondern an den Prozessfinanzierer und seinen Prozessbevollmächtigten gehe.
Die Beklagte ist ferner der Auffassung, bei ihrem Angebot habe es sich um ein legales Glücksspielangebot gehandelt, weshalb ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch des Klägers nicht bestehe. Soweit die instanzgerichtliche Rechtsprechung - trotz des entsprechenden Vortrags der Beklagten zur Unionsrechtswidrigkeit des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 - unreflektiert auf das Urteil des BVerwG vom 26.10.2017, Az. 8 C 14/16, verweise, obwohl dieses nach der Rechtsprechung des EuGH keine geeignete Entscheidungsgrundlage im Rahmen der dynamischen Eingriffsprüfung darstelle, sei diese Entscheidung zwischenzeitlich in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht überholt. Denn aufgrund der aktuellen Studienlage sei davon auszugehen, dass Online-Casino-Spiele weder ein höheres Suchtpotential als stationäres Glücksspiel noch als Online-Sportwetten aufweisen würden. Die einzige staatlich autorisierte Evaluierung zum Glückspielstaatsvertrag mit Blick auf die Regulierung von Casino- und Pokerspielen im Internet (Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages, Stand: 10.04.2017) sei zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Erlaubniserteilung für Casino- und Pokerspiele im Internet möglich sein sollte. Den Erläuterungen zum jetzt geltenden Recht (GlüStV 2021, vgl. exemplarisch HessLT-Drucks. 20/3989) sei zu entnehmen, dass mit der Öffnung des Internets für Online-Casino-Angebote keine Erhöhung der Zahl von Spielern mit problematischem Spielverhalten zu erwarten sei: Die sog. Fiedler-Studie habe belegt, dass in allen Regulierungsmodellen, die zum Schutz vor den aus Glücksspiel erwachsenden Gefahren mehr als nur unwesentliche Einschränkungen vorsehen, Defizite bei der Rechtsdurchsetzung im Internet gegen unerlaubte Angebote bestehen würden. Weil es keine Regulierungsvorhaben im unregulierten Markt gebe, würden Studien darüber hinaus belegen, dass dort die mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren für Spieler im Schwarzmarkt regelmäßig höher als im erlaubten Markt seien. Obwohl es in den vergangenen 10 Jahren zu einem erheblichen Wachstum des Online-Casino-Marktes gekommen sei, sei die Spielsucht-Prävalenzrate nicht angestiegen. Nach den vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnissen, auch der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BZgA), sei die Verbreitung auffälligen, problematischen und pathologischen Glücksspiels nach derzeitigen Erkenntnissen auf dem niedrigsten Stand seit 2009. Der Anteil auffälliger Spieler sei im Vergleich zu 2019 signifikant gesunken. Auch eine Evaluierung der Europäischen Kommission habe schon vor Inkrafttreten des GlückStV 2012 kein erhöhtes Risiko von Online-Glücksspielen festgestellt und ausgeführt: „Overall, the access to online gambling products does not appear to have given rise to problem development or addiction at a higher rate than in the offline environment.” Weiterhin fasse eine Studie von Lischer die im Jahr 2018 bestehende Erkenntnislage dahingehend zusammen, dass die Risiken des Vertriebskanals Internet nicht über die Risiken von vergleichbaren stationären Glücksspielangeboten hinausgingen und in einem regulierten Markt mit gezielten Spielerschutzmaßnahmen reduziert werden könnten. Die Beklagte habe insoweit - obwohl nicht beweisbelastet - als Beweismittel Sachverständigengutachten angeboten. Das Totalverbot sei daher zur Umsetzung des dem Glückspielstaatsvertrag innewohnenden Bevölkerungsschutzes vor ausuferndem und betrügerischen Glückspielangeboten nicht erforderlich gewesen. Das Ziel der Spielsuchtbekämpfung könne nur durch die Öffnung des Online-Marktes erreicht werden. Schließlich sei zu berücksichtigten, dass das Totalverbot durch die Behörden in dem streitgegenständlichen Zeitraum nicht umgesetzt worden sei.
Ferner seien die hier in Rede stehenden Fragestellungen mittlerweile Gegenstand einer Vorlage beim EuGH (Az.: C-440/23). Vor diesem Hintergrund werde angeregt, das Verfahren entsprechend § 148 ZPO auszusetzen.
Weiterhin handele es sich bei § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 nicht um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Der Schutzzweck des GlüStV, den Spieler vor besonders suchtgefährdenden, manipulierten, ruinösen und betrügerischen Glücksspielen zu schützen, sei schon durch die implementierten, zahlreichen Schutzmechanismen nach maltesischem Recht gewahrt. Eine Notwendigkeit für die zivilrechtliche Sanktion der Nichtigkeit bestehe zudem nicht, wenn es ausreiche, dem gesetzlichen Verbot durch verwaltungs- bzw. strafrechtliche Maßnahmen Nachdruck zu verleihen.
Sollte sich eine Verwirklichung des Straftatbestands des § 285 StGB nachweisen lassen, scheitere der Anspruch an § 817 S. 2 BGB. Denn dann habe der Kläger sich objektiv wegen Teilnahme am unerlaubten Glücksspiel nach § 285 StGB strafbar gemacht und sich subjektiv der möglichen Illegalität seines Handelns zumindest leichtfertig verschlossen. Die Beklagte habe vorgetragen, dass über den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum hinweg und bereits davor in den Medien umfassend die Frage thematisiert worden ist, ob Angebote von Online-Glücksspielen wie das der Beklagten legal gewesen seien. Zudem habe die Beklagte in ihren AGB - denen der Kläger zugestimmt habe - diesen darauf hingewiesen, dass sie (nur) über eine maltesische Lizenz für das Anbieten von Casinospielen im Internet verfüge. Vorsorglich werde insoweit Beweis angeboten durch eine Parteieinvernahme des Klägers.
Selbst wenn man das Vorliegen eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs dem Grunde nach bejahe, wäre die Beklagte lediglich zur Herausgabe der Einsätze verpflichtet, um die sie auch tatsächlich im Rechtssinne bereichert sei. Aufgrund der gesetzlichen und lizenzrechtlichen Vorgaben, an die die Beklagte als in Malta lizenziertes Unternehmen gebunden sei, müsse bei jedem Spiel eine Mindestausschüttungsquote von 85 % der Einsätze gegenüber allen Spielern gewährleistet sein.
Die Ansprüche seien zumindest teilweise verjährt, da es für den Verjährungsbeginn gem. § 199 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 BGB allein auf die Kenntnis des Gläubigers ankomme, dass öffentliches Glücksspiel im Internet veranstaltet und vermittelt werde. Nicht erforderlich sei, dass der Gläubiger den Schluss auf das Fehlen des Rechtsgrundes oder die Unwirksamkeit des Vertrages gezogen habe.
Deliktische Ansprüche bestünden schon deshalb nicht, weil es sich bei § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 nicht um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handele. Jedenfalls sei dem Kläger kein Schaden entstanden, denn er habe die Einsätze freiwillig geleistet und als Gegenleistung die Teilnahme am Angebot der Beklagten mit entsprechenden Gewinnchancen bekommen.
Die Beklagte beantragt:
das am 22.06.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst) Az.: 4 O 254/22 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Hilfsweise:
das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Ellwangen (Jagst) zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des bisherigen Vortrags.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Dem Kläger steht ein Rückzahlungsanspruch gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1, 817 S. 1 BGB und §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 zu. Soweit Bereicherungsansprüche verjährt sind, folgt der Anspruch auf Rückzahlung der Verluste aus §§ 823 Abs. 2, 31, 852 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012.
1.
Die Klage ist zulässig.
a)
Insbesondere besteht eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die ungeachtet des weit gefassten Wortlauts des § 513 Abs. 2 ZPO auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2002 - III ZR 102/02, juris, Rn. 9).
aa)
Die deutschen Gerichte sind gemäß Art. 17 Abs. 1 lit. c, Art. 18 Abs. 1 EuGVVO für die geltend gemachten Bereicherungsansprüche international zuständig, da es sich um eine Verbrauchersache handelt.
Der Kläger hat seinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland und ist Verbraucher im Sinne von Art. 17 Abs. 1 EuGVVO. Danach ist Verbraucher eine Person, die den betreffenden Vertrag zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dient. Da hier keiner dieser Zwecke einschlägig ist, ist der Kläger als Verbraucher zu behandeln. Insbesondere verliert ein Spieler seine Verbrauchereigenschaft auch dann nicht, wenn er täglich viele Stunden an einem Spiel teilnimmt und dabei erhebliche Gewinne erzielt (EuGH, Urteil vom 10.12.2020 - C-774/19, juris, Rn. 50).
Die internationale Zuständigkeit wäre auch dann gegeben, wenn der Kläger einen Prozessfinanzierungsvertrag nach dem Vorbild des als Anl. BK4 vorgelegten Vertrags geschlossen und die Forderung zur Sicherheit an den Prozessfinanzierer abgetreten hätte. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist für die Anwendung der Art. 17 ff. EuGVVO erforderlich, aber auch ausreichend, „dass die Parteien des Rechtsstreits auch die Vertragspartner sind“ (vgl. EuGH, Urteil vom 26.03.2020 - C-215/18, NJW-RR 2020, 552, Rn. 58; EuGH, Urteil vom 25.01.2018 - C-498/16, EuZW 2018, 197 Rn. 44). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Eine Forderungsabtretung hat hingegen grundsätzlich keinen Einfluss auf die Bestimmung des zuständigen Gerichts (vgl. EuGH, Urteil vom 25.01.2018 - C-498/16 a.a.O., Rn. 48).
Die Beklagte hat ihre gewerbliche Tätigkeit auf die Bundesrepublik Deutschland ausgerichtet, indem sie mit einer deutschsprachigen Internetdomain und auf Deutsch abgefassten FAQ und Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Veranstaltung von Glücksspielen in Deutschland anbot.
Auch soweit ein Kläger die Rückgewähr von Beträgen geltend macht, die aufgrund eines nichtigen Vertrags und ohne Rechtsgrund gezahlt wurden, bilden ein „Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag“ im Sinne dieser Vorschrift den Gegenstand des Verfahrens (vgl. EuGH, Urteil vom 20.04.2016 - C-366/13).
bb)
Die verfolgten deliktischen Ansprüche unterfallen ebenfalls dem o.g. Verbrauchergerichtsstand, weil dieser auch nichtvertragliche Anspruchsgrundlagen erfasst, soweit sich die Klage allgemein auf einen Vertrag bezieht und eine so enge Verbindung zu diesem Vertrag aufweist, dass sie von ihm nicht getrennt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2010 - VI ZR 159/09, juris Rn. 22 zu einer auf § 823 Abs. 2 BGB, § 32 KWG gestützten Klage; EuGH Urteil vom 02.04.2020 - C-500/18, Reliantco Investments LTD, Rn. 58ff.; Gebauer/Wiedmann EurZivilR/Geimer, 4. Aufl. 2020, EuGVVO Art. 17 Rn. 73). Im Streitfall besteht für den Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 die für die Bejahung des Verbrauchergerichtsstands geforderte enge Verbindung zu dem mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrag. Der Kläger verlangt nämlich als Verbraucher von seinem Vertragspartner den diesem vereinbarungsgemäß als Spieleinsatz überlassenen Geldbetrag ersetzt, weil jener den Spielvertrag auf Grund eines gegen ihn gerichteten gesetzlichen Verbots nicht habe abschließen dürfen.
Jedenfalls wäre insoweit der Gerichtsstand nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO eröffnet.
Das schädigende Ereignis i.S.d. Nr. 2 ist sowohl der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs als auch der Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens (st. Rspr., vgl. etwa EuGH, Urteil vom 09.07.2020 - C-343/19 -, Rn. 23, juris). Da der Kläger von seinem Wohnort aus an den streitgegenständlichen Online-Glücksspielen teilgenommen hat, handelt es sich hierbei sowohl um den Ort der schädigenden Handlung - der Zahlung des Klägers an die Beklagte als Glücksspielanbieterin -, als auch um denjenigen der Verwirklichung des Schadenserfolgs (ebenso OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - I-19 U 51/22 -, Rn. 45, juris).
Dabei wird nicht verkannt, dass nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. etwa Urteil vom 12.05.2021, C-709/19, Vereniging van Effectenbezitters, Rn. 26ff. m.w.N.) die Wendung „Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“ in Art. 7 Nr. 2 EuGVVO jedoch nicht so weit ausgelegt werden darf, dass sie jeden Ort erfasst, an dem die nachteiligen Folgen eines Umstands spürbar sind, der bereits einen tatsächlich an einem anderen Ort entstandenen Schaden verursacht hat. Diese Wendung bezieht sich nicht schon deshalb auf den Ort des Klägerwohnsitzes - als Ort des Mittelpunkts seines Vermögens -, weil dem Kläger durch den Verlust von Vermögensbestandteilen in einem anderen Mitgliedstaat ein finanzieller Schaden entstanden ist. Obwohl allein die Tatsache, dass den Kläger finanzielle Konsequenzen treffen, nicht die Zuweisung der Zuständigkeit an die Gerichte seines Wohnsitzes rechtfertigt, ist eine solche Zuständigkeitszuweisung aber dann gerechtfertigt, wenn dieser Wohnsitz tatsächlich den Ort des ursächlichen Geschehens oder den der Verwirklichung des Schadenserfolgs darstellt (vgl. EuGH a.a.O.). Derartige Anknüpfungspunkte für einen Erfolgsort in Deutschland liegen hier vor. Der Kläger hat nicht nur seine Überweisungen an die Beklagte von seinem Wohnort in Deutschland aus veranlasst, sondern auch die Spielverträge, von Deutschland aus abgeschlossen, indem er von Deutschland aus auf einer deutschsprachigen Internetseite der Beklagten mit einer deutschen Domain gespielt hat. Insoweit wurden - selbst wenn man zwischen der Einzahlung auf das bei der Beklagten geführte Spielerkonto und zwischen dem eigentlichen Spieleinsatz differenziert - sämtliche Vermögensdispositionen von Deutschland aus getroffen und war für die Beklagte vorhersehbar, dass sie potentiell in Deutschland verklagt werden konnte.
Schließlich hat sich im vorliegenden Fall bei einem behaupteten Verstoß gegen ein deutsches Schutzgesetz der Schadenserfolg deshalb in Deutschland verwirklicht, weil dies der Ort ist, an dem der Erfolg (hier das unerlaubte Anbieten von Glücksspielen in Deutschland) verhindert werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1986 - VIII ZR 320/85, NJW 1987, 592 unter III. 3b zur Verletzung weinrechtlicher Vorschriften; für einen Verstoß gegen das Glücksspielrecht von Österreich ebenso OGH, Beschluss vom 22.06.2023, 10 Ob 56/22s; Gebauer/Wiedmann EurZivilR/Geimer, 4. Aufl. 2020, EuGVVO Art. 7 Rn. 214; s. auch EuGH, Urteil vom 21.12.2016 - C-618/15, wonach bei einem Verkaufsverbot als Ort, an dem der Schaden eingetreten ist, das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats anzusehen ist, der dieses Verkaufsverbot durch die in Rede stehende Klage schützt und in dessen Hoheitsgebiet der Kläger einen Schaden erlitten zu haben behauptet).
b)
Der Kläger ist prozessführungsbefugt.
Der Kläger hat klargestellt, dass er jedenfalls berechtigt ist, die klägerischen Ansprüche im eigenen Namen und mit Zahlung an sich selbst zu verlangen. Er wäre im Übrigen auch dann aktivlegitimiert, wenn er einen Prozessfinanzierungsvertrag nach dem Vorbild des als Anl. BK4 vorgelegten Vertrags geschlossen hätte. Bei der Sicherungszession können nämlich die Voraussetzungen für eine gewillkürte Prozessstandschaft vorliegen. Das dafür erforderliche schutzwürdige Eigeninteresse des Klägers und des Rechtsinhabers ist bei einer Sicherungszession grundsätzlich gegeben (BGH NJW 2022, 1959, 1961). Der Kläger muss darüber hinaus nachweisen, dass der Prozessfinanzierer als Rechtsinhaber sie zur aktiven Prozessführung ermächtigt hat, und das wäre hier ausweislich § 6 Ziff. 2 des vorgelegten Vertrags der Fall (vgl. dazu auch OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023 - 21 U 116/21, BeckRS 2023, 8297 Rn. 21). Grundsätzlich kann der Zedent zwar nach der Offenlegung der Sicherungsabtretung im Prozess nur noch Zahlung an den Sicherungsnehmer verlangen (s. etwa Weth, in: Musielak/Voit, ZPO, 20. Auflage 2023, § 51 ZPO, Rn. 30 m.w.N.). Vorliegend ist die Sicherungsabtretung aber nicht in diesem Sinne offengelegt worden (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 16.10.2023 - 2 U 36/22, BeckRS 2023, 29810 Rn. 33).
c)
Die Klage ist auch nicht gemäß § 242 BGB unzulässig.
Zwar ist nach der Rechtsprechung des BGH eine gegen das Verbot unzulässiger Rechtsausübung aus § 242 BGB verstoßende Gewinnabschöpfungsklage durch einen gemeinnützigen Verbraucherschutzverein gem. § 10 UWG unzulässig. Der das materielle Recht beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben gilt dabei auch im Verfahrensrecht (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2018 - I ZR 26/17, NJW 2018, 3581 Rn. 37ff.; BGH, Urteil vom 09.05.2019 - I ZR 205/17, GRUR 2019, 850, Rn. 18ff.).
Damit ist aber die Klage eines Verbrauchers, der bei ihm selbst entstandene Ansprüche in eigenem Namen geltend macht, nicht vergleichbar, selbst wenn er hierbei durch einen Prozessfinanzierer unterstützt wird, der aufgrund der Gestaltung des Prozessfinanzierungsvertrags ein eigenes finanzielles Interesse verfolgt. Der Kläger hat nämlich ein eigenes rechtliches und wirtschaftliches Interesse an der Rückforderung der rechtsgrundlos geleisteten Spieleinsätze. Insbesondere die Ungewissheit, ob die Forderung - auch auf Grundlage eines stattgebenden Urteils - gegen die im Ausland sitzende Beklagte mit Erfolg und ohne erhebliche zeitliche Verzögerungen vollstreckt werden kann, begründet ein legitimes Interesse des Klägers daran, die Bedingungen des Prozessfinanzierungsvertrags zu akzeptieren, um nicht das Prozess- und das Vollstreckungsrisiko allein tragen zu müssen. Insofern besteht keine systematische Vergleichbarkeit zu einer auf § 10 UWG gestützten Klage, die nicht durch eine natürliche Person, sondern nur von den in § 8 Abs. 3 Nr. 2-4 UWG genannten Verbänden, Einrichtungen und Kammern erhoben werden kann (vgl. OLG Hamm, Versäumnisurteil vom 21.03.2023 - I-21 U 116/21).
2.
Gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO findet auf vertragliche Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte deutsches Recht Anwendung. Der Kläger ist Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland und die Beklagte hat ihre Tätigkeit auf Deutschland ausgerichtet. Auch für Bereicherungsansprüche, die auf die Nichtigkeit eines Vertrags gestützt werden, wie hier der Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB, ist gemäß Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO das Vertragsstatut maßgeblich. Über die Nichtigkeit des Vertrags entscheidet gem. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO ebenfalls das Vertragsstatut. Auch der Anspruch aus § 817 S. 1 BGB knüpft an eine Leistung aufgrund eines (vermeintlichen) vertraglichen Verhältnisses der Parteien an und weist eine enge Verbindung hierzu auf, so dass gemäß Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO deutsches Recht anzuwenden ist.
Auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ist ebenfalls deutsches Deliktsrecht anwendbar. Gemäß Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO ist auf ein außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind. Der Schaden ist vorliegend bei dem Kläger, also in Deutschland, eingetreten. Etwas anderes folgt auch nicht aus Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO, da aufgrund des zugrunde liegenden Vertrages eine enge Verbindung zu Deutschland besteht.
3.
Dem Kläger steht - unbeschadet der Frage der Verjährung (dazu unter i) - ein Rückzahlungsanspruch gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1, 817 S. 1 BGB zu.
Der Kläger wäre dabei aus den unter 1b) genannten Gründen auch dann aktivlegitimiert, wenn er einen Prozessfinanzierungsvertrag nach dem Vorbild des als Anl. BK4 vorgelegten Vertrags geschlossen hätte, da er in diesem Fall auch materiell-rechtlich zur Einziehung der Forderung ermächtigt wäre.
Die Beklagte hat die Beträge, die der Kläger als Spieleinsätze an sie gezahlt hat, durch dessen Leistung i.S.d. § 812 Abs. 1 S. 1 BGB „erlangt“.
Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem nicht entgegen, dass nach dem Vortrag der Beklagten aufgrund der gesetzlichen und lizenzrechtlichen Vorgaben, an die die Beklagte als in Malta lizenziertes Unternehmen gebunden ist, bei jedem Spiel eine Mindestausschüttungsquote von 85% der Einsätze gegenüber allen Spielern gewährleistet sein muss. Denn diese Mindestausschüttung bezieht sich nicht auf den einzelnen Spieler, der nur eine Gewinnchance erwirbt, sondern auf den Anteil der Einsätze, der statistisch unter allen Spielern verteilt wird.
Selbst wenn man vom Vortrag der Beklagten ausgeht, dass diese die Spielergelder vom Betriebsguthaben getrennt hat und dass sie von den auf ein Treuhandkonto fließenden Spielergeldern aufgrund der zu gewährleistenden Mindestausschüttungsquote maximal 15% für sich entnommen hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Vermögen der Beklagten nur in Höhe von maximal 15% der Spieleinsätze des Klägers gemehrt wurde. Die Beklagte behauptet zwar, nach maltesischem Recht verpflichtet zu sein, die Einsätze unmittelbar auf ein Treuhandkonto fließen zu lassen, auf das sie keinen Zugriff habe, so dass jedenfalls 85% der Einsätze ihrer Verfügungsgewalt entzogen seien. Sie behauptet aber weder konkret, keine Möglichkeit gehabt zu haben, über das Treuhandkonto zu verfügen, noch legt sie dar, wie und durch wen die Auszahlungen von mindestens 85% der Einzahlungen an Spieler erfolgt sein sollen, wenn die Beklagte keinerlei Zugriffsmöglichkeiten auf das Konto gehabt haben sollte. Vielmehr stellt sie nur darauf ab, dass die Einnahmen ihr in Höhe der Mindestausschüttungsquoten nicht zur „freien Verfügung“ stünden. Damit ist jedoch davon auszugehen, dass die Beklagte Verfügungsgewalt über das Treuhandkonto hatte und die Einzahlungen des Klägers spätestens in dem Moment des Verlustes der jeweiligen Einsätze von diesem entnehmen konnte. Aufgrund der Abwicklung der streitgegenständlichen Online-Spiele mit einem negativen Saldo des Klägers in Höhe der Klageforderung ist davon auszugehen, dass die Beklagte das Spielguthaben des Klägers zwischenzeitlich vereinnahmt hat oder vereinnahmen konnte, wofür sie gem. § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz in derselben Höhe zu leisten hätte. Dass sie das Spielguthaben des Klägers möglicherweise verwendet hat, um die Mindestausschüttungsquote gegenüber der Gesamtheit der Spieler in Form von Gewinnzuweisungen zu erfüllen, ist keine Frage der Erlangung im Sinne von § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, sondern der Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB, auf die sich die Beklagte gemäß §§ 818 Abs. 4, 819 BGB nicht berufen kann (s.u.).
Im Übrigen könnte nach der Aktenlage selbst dann, wenn man den Vortrag der Beklagten zur Mindestausschüttungsquote für rechtlich relevant hielte, nicht festgestellt werden, dass die Klageforderung zu kürzen wäre. Die Beklagte trägt bereits widersprüchlich vor, wenn sie einerseits die Ansicht vertritt, die Beklagte habe höchstens 15% der „Spielerverluste“ des Klägers als Vorteile tatsächlich erlangt und andererseits der Auffassung ist, dass die Höhe der Bereicherung auf maximal 15% der „Einsätze“ begrenzt sei (s. Schriftsatz vom 30.03.2023, S. 34 und 35, Bl. 67f. LG-Akte). Zutreffend ist allenfalls letzteres, weil sich die Mindestausschüttungsquote ausweislich der Erläuterungen der maltesischen Glücksspielbehörde (Anl. B8) auf die „eingesetzten“ Gelder bezieht. Die Klageforderung basiert hingegen auf dem Verlust, welcher durch die Bildung eines Saldos der „Einzahlungen“ auf das Spielerkonto und der entsprechenden Auszahlungen ermittelt wurde. Da ein Spieler zwischenzeitliche Gewinne, die seinem Spielerkonto zugeführt werden, wieder für neue Spieleinsätze nutzen kann, ohne dass er erneut von seinem privaten Bankkonto aus sein Kontoguthaben bei der Beklagten auffüllen muss, können die tatsächlichen „Spieleinsätze“ ein Vielfaches der „Einzahlungen“ auf das Spielerkonto betragen. Nachdem die Beklagte zu den tatsächlichen Spieleinsätzen des Klägers nichts vorgetragen hat, lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte außer Stande wäre, mit ihren Gewinnentnahmen von durchschnittlich 15% der Einsätze die durch das Verhältnis von Ein- und Auszahlungen ermittelten Verluste des Klägers abzudecken.
Der Kläger hat die Leistungen ohne rechtlichen Grund erbracht. Die im Zeitraum bis 30.06.2021 geschlossenen Verträge über die Beteiligung an Online-Glücksspielen sind wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 gemäß § 134 BGB nichtig. § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 ist mit höherrangigem Recht vereinbar (dazu unter c).
Das Angebot der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum verstieß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012, wonach das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten war.
Die der Beklagten von der maltesischen Glücksspielbehörde erteilte Lizenz rechtfertigt keine andere Beurteilung. Eine Pflicht zur Anerkennung der maltesischen Lizenz bestand nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C 316/07 - juris, Rn. 112).
cc)
Der von den Bundesländern gefasste Umlaufbeschluss vom 08.09.2020 hat keine Auswirkungen auf das in § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 angeordnete Totalverbot bzw. dessen Gültigkeit. Durch den Umlaufbeschluss vom 08.09.2020 sind die unerlaubten Online-Angebote von Casino- und Automatenspielen nicht im Wege eines Verwaltungsakts legalisiert worden. Die Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder haben sich lediglich auf ein koordiniertes Handeln in der Glücksspielaufsicht verständigt, ohne verbindlich vorzugeben, dass gegen bestimmte unerlaubte Glücksspielangebote nicht mehr vorgegangen werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2021 - I ZR 194/20 - juris Rn. 54).
Jedenfalls für den Zeitraum bis 30.09.2020 bestand auch keine relevante „Duldung“ des Glücksspielangebots der Beklagten durch Verwaltungshandeln. Eine rückwirkende Gestattung bzw. Duldung ist den hierauf beruhenden Leitlinien vom 30.09.2020 nicht zu entnehmen, vielmehr sollte für eine Übergangszeit das künftige Vorgehen der Behörden vereinheitlicht werden. Es wurde lediglich vorgegeben, den Vollzug gegen unerlaubte Glücksspielangebote bis zum 30.06.2021 auf diejenigen Anbieter zu konzentrieren, bei denen abzusehen sei, dass sie sich auch der voraussichtlichen zukünftigen Regulierung entziehen wollten. Ein Vertrauensschutz der Beklagten für den Zeitraum vor Oktober 2020 kann nicht daraus abgeleitet werden. Im Übrigen ist selbst im Fall der nachträglichen Aufhebung eines Verbotsgesetzes anerkannt, dass die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts, das zuvor unter Verstoß gegen das aufgehobene Gesetz abgeschlossen wurde, hiervon grundsätzlich unberührt bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 03.7.2008 - III ZR 260/07 -, Rn. 14, juris).
dd)
Der Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 führt zur Nichtigkeit der Spielverträge gemäß § 134 BGB. Dies entspricht der einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.12.2023 - 19 U 7/23, BeckRS 2023, 41772; OLG Brandenburg, Urteil vom 16.10.2023 - 2 U 36/22, BeckRS 2023, 29810; OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023 - I-21 U 116/21, 21 U 116/21, juris Rn. 25 ff.; OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023 - 9 U 3/22, juris Rn. 65 ff.; OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - I-19 U 51/22, 19 U 51/22, juris Rn. 52 ff.; OLG Dresden, Urteil vom 27.10.2022 - 10 U 736/22, juris Rn. 34 ff.; OLG München, Beschluss vom 20.09.2022 - 18 U 538/22, juris Rn. 18; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 08.04.2022 - 23 U 55/21, juris Rn. 47 ff.) sowie der Rechtsauffassung des BGH (Hinweis-Beschluss vom 22.03.2024 - I ZR 88/23, Rn. 26 ff., juris), der sich der Senat anschließt. Die effektive Durchsetzung der Ziele des GlüStV 2012 erfordert grundsätzlich die Nichtigkeit der unter Verstoß gegen die Erlaubnispflicht auf Grundlage eines Internetangebots geschlossenen Glücksspielverträge (BGH, Beschluss vom 22.03.2024 - I ZR 88/23 -, Rn. 30, juris). Verwaltungs- oder strafrechtliche Maßnahmen genügen zur Erreichung des Zwecks nicht, was sich auch daran zeigt, dass es unter Geltung des Glücksspielstaatsvertrags 2012 nicht gelungen ist, das unerlaubte Glücksspiel einzudämmen (vgl. BGH, Beschluss vom 22.03.2024 - I ZR 88/23 -, Rn. 35, juris).
§ 4 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV 2012 ist mit höherrangigem Recht vereinbar.
Die Vereinbarkeit des Internetverbots für Glücksspiel und für Sportwetten mit Art. 12 GG ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30.09.2013 - 1 BvR 3196/11 -, juris Rn. 23 ff.).
Die Vorschriften verstoßen entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht gegen Art. 56 Abs. 1 AEUV.
Gemäß Art. 56 Abs. 1 AEUV sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union zwar grundsätzlich verboten. Eine solche Beschränkung kann aber im Rahmen der Ausnahmeregelungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit zulässig oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein.
Der Schutz der Empfänger der jeweiligen Dienstleistungen und allgemeiner der Verbraucher sowie der Schutz der Sozialordnung sind grundsätzlich Ziele, die zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gehören und Eingriffe in den freien Dienstleistungsverkehr rechtfertigen können. Diese Beschränkungen müssen insbesondere in Bezug auf ihre Diskriminierungsfreiheit und ihre Verhältnismäßigkeit, den Anforderungen des Unionsrechts genügen. Beschränkungen der Spieltätigkeiten können durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein, wenn die Beschränkungen geeignet sind, die Verwirklichung der genannten Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie dazu beitragen müssen, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-46/08, Carmen Media u.a., BeckRS 2010, 91037, Rn. 43ff., 55).
Da die Regelung der Glücksspiele zu den Bereichen gehört, in denen beträchtliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen, ist es in Ermangelung einer Harmonisierung des betreffenden Gebiets Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, in diesen Bereichen im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben. Im Gegensatz zur Einführung eines freien und unverfälschten Wettbewerbs auf einem traditionellen Markt könnte ein derartiger Wettbewerb auf dem sehr spezifischen Markt für Glücksspiele, d.h. zwischen mehreren Veranstaltern, welche die gleichen Glücksspiele betreiben dürfen, insofern nachteilige Folgen haben, als diese Veranstalter versucht wären, einander an Einfallsreichtum zu übertreffen, um ihr Angebot attraktiver als das ihrer Wettbewerber zu machen, so dass für die Verbraucher die mit dem Spiel verbundenen Ausgaben und die Gefahr der Spielsucht erhöht würden (EuGH, Urteil vom 30.04.2014 - C-390/12, Pfleger u.a., BeckRS 2014, 80759 Rn. 46).
Die von den Mitgliedstaaten vorgeschriebenen Beschränkungen müssen jedoch den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen an ihre Verhältnismäßigkeit genügen und dürfen nicht diskriminierend angewandt werden. Somit ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die staatlichen Stellen verfügen über ein Ermessen bei der Festlegung der Anforderungen, die sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben, und es ist - sofern die nach seiner Rechtsprechung bestehenden Anforderungen im Übrigen erfüllt sind - Sache jedes Mitgliedstaats, zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den von ihm verfolgten legitimen Zielen erforderlich ist, Spiel- und Wetttätigkeiten vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können mithin durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein (EuGH, Urteil vom 19.07.2012 - C-470/11, SIA Garkalns/Rīgas dome, BeckRS 2012, 81489 Rn. 35-39).
Im Bereich der Glücksspiele ist grundsätzlich gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen, ob sie geeignet ist, die Verwirklichung des Ziels oder der Ziele zu gewährleisten, die von dem Mitgliedstaat geltend gemacht werden, und ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels oder dieser Ziele erforderlich ist. Die verschiedenen Arten von Glücksspielen können erhebliche Unterschiede aufweisen, u.a. hinsichtlich der konkreten Modalitäten ihrer Veranstaltung, des Umfangs der für sie kennzeichnenden Einsätze und Gewinne, der Zahl potenzieller Spieler, ihrer Präsentation, ihrer Häufigkeit, ihrer kurzen Dauer oder ihrem sich wiederholenden Charakter, der bei den Spielern hervorgerufenen Reaktionen oder danach, ob sie, wie es bei den in Spielbanken angebotenen Spielen und den dort oder in anderen Einrichtungen aufgestellten Geldspielautomaten der Fall ist, die körperliche Anwesenheit des Spielers erfordern oder nicht. Daher führen divergierende rechtliche Regelungen für verschiedene Arten von Glücksspielen, mit denen jeweils legitime Ziele verfolgt werden, für sich genommen noch nicht dazu, dass diese Maßnahmen ihre Rechtfertigung verlieren (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-46/08, Carmen Media u.a., BeckRS 2010, 91037, Rn. 60ff.).
Auch eine Maßnahme, mit der jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet verboten wird, kann grundsätzlich als geeignet angesehen werden, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmlichere Kanäle zulässig bleibt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass alle Beschränkungen, die das Glücksspielangebot im Internet betreffen, die Anbieter stärker beeinträchtigen, die außerhalb des betroffenen Mitgliedstaats, in dem die Dienstleistungsempfänger die Dienstleistungen in Anspruch nehmen, ansässig sind; diesen Anbietern würde so im Vergleich zu den in diesem Mitgliedstaat ansässigen Anbietern ein Vermarktungsmittel genommen, das für den unmittelbaren Zugang zu diesem Markt besonders wirksam ist. Bei der Beurteilung der Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit haben die nationalen Gerichte sämtliche austauschbaren Vertriebskanäle für vergleichbare Wetten zu berücksichtigen, es sei denn, die Nutzung des Internets führt dazu, dass die mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren über diejenigen hinaus verstärkt werden, die mit den über traditionelle Kanäle vertriebenen Spielen einhergehen (EuGH, Urteil vom 30.06.2011 - C-212/08, Zeturf Ltd/Premier ministre, BeckRS 2011, 81039, Rn. 74ff.).
Es obliegt den nationalen Gerichten, sich im Licht insbesondere der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung zu vergewissern, dass sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen. So können sich die Behörden eines Mitgliedstaats, soweit sie den Verbrauchern Anreize geben und sie dazu ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, nicht auf die öffentliche Sozialordnung mit der aus ihr folgenden Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, berufen, um restriktive Maßnahmen zu rechtfertigen (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-46/08, Carmen Media u.a., BeckRS 2010, 91037, Rn. 65ff.).
Grundsätzlich obliegt es den nationalen Behörden, die dafür erforderlichen Beweise in jedem Einzelfall beizubringen. Die Rechtfertigungsgründe, auf die sich ein Mitgliedstaat berufen kann, müssen daher von einer Untersuchung zur Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der von diesem Mitgliedstaat erlassenen Maßnahme sowie von genauen Angaben zur Stützung seines Vorbringens begleitet sein (EuGH, Urteil vom 19.10.2016 - C-148/15, Deutsche Parkinson Vereinigung/ZBUW, BeckRS 2016, 82517 Rn. 35). Jedoch lässt sich aus dieser Rechtsprechung nicht ableiten, dass einem Mitgliedstaat nur deshalb die Möglichkeit genommen wäre, zu belegen, dass eine innerstaatliche restriktive Maßnahme diesen Anforderungen genügt, weil er keine Untersuchungen vorlegen kann, die dem Erlass der fraglichen Regelung zugrunde lagen. Es ist nämlich Sache des nationalen Gerichts, eine Gesamtwürdigung der Umstände vorzunehmen, unter denen eine restriktive Regelung erlassen worden ist und durchgeführt wird, und nicht lediglich festzustellen, dass im Vorfeld keine Studie dazu durchgeführt wurde, wie sich eine Regelung auswirken wird (vgl. EuGH, Urteil vom 28.02.2018 - C-3/17, Sporting Odds Ltd, BeckRS 2018, 1963 Rn. 63, 64). Der Ansatz des nationalen Gerichts darf dabei im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit nicht statisch sein, sondern muss dynamisch sein, so dass es die Entwicklung der Umstände nach dem Erlass der betreffenden Regelung berücksichtigen muss (vgl. EuGH, Beschluss vom 18.05.2021 - C-920/19, Fluctus sro u.a., NVwZ 2021, 1049 Rn. 46).
Allerdings führt nicht jedes dem Staat zuzurechnende Handeln (z.B. die Werbepraktiken des Monopolinhabers), das Zweifel daran weckt, ob die geltend gemachten Ziele in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden, dazu, dass restriktive Regelungen für private Veranstalter gegen Art. 56 AEUV verstoßen. Vielmehr ist für die Feststellung einer etwaigen Inkohärenz nachzuweisen, dass das inkohärente staatliche Handeln (z.B. die Anreizpolitik für dem Monopol unterliegende Glücksspiele) solche Ausmaße annimmt, dass die Ziele, die der Glücksspielregulierung zugrunde liegen, nicht mehr wirksam verfolgt werden können (EuGH, Beschluss vom 18.05.2021 - C-920/19, Fluctus sro u.a., NVwZ 2021, 1049 Rn. 49).
Nach dieser Maßgabe stellt § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 eine zulässige Beschränkung des Art. 56 AEUV dar.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 26.10.2017 (8 C 18/16, juris, Rn. 30 ff.) ausdrücklich bestätigt, dass das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 mit Verfassungsrecht und Unionsrecht vereinbar ist. Der Senat folgt diesen Erwägungen. Die Berufungsbegründung der Beklagten führt zu keiner anderen Beurteilung. Insbesondere ist die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht durch neuere Entwicklungen überholt, sondern wird durch neuere Studien und Erhebungen gestützt (s. Erläuterungen zum GlüStV 2021, LT-Drs. BW 16/9487, S. 66ff; im Ergebnis ebenso OVG Lüneburg, Urteil vom 28.02.2019 - 11 LC 242/16; OVG Schleswig, Beschluss vom 03.07.2019 - 4 MB 14/19; OVG Schleswig, Beschluss vom 20.04.2023 - 4 LA 49/20; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20.08.2019 - OVG 1 N 46/18; VGH München, Beschluss vom 16.10.2020 - 23 CS 19.2009; OVG Münster, Beschluss vom 30.03.2020 - 13 B 1696/19; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.07.2019 - 6 S 2759/18), so dass der Gesetzgeber der vom EuGH postulierten dynamischen Nachweispflicht gerecht geworden ist.
(1)
Das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verstößt nicht gegen das Kohärenzgebot.
Mit dem Internetverbot werden vielmehr in nicht diskriminierender Weise verfassungs- und unionsrechtlich legitime Gemeinwohlziele, insbesondere des Jugendschutzes sowie der Bekämpfung der Spielsucht und Begleitkriminalität, verfolgt.
(a)
In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist anerkannt, dass Glücksspiele im Internet die genannten Ziele in besonderem Maße gefährden, weil das Anbieten von Spielen über das Internet spezifische Gefahren mit sich bringt. Schon wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter bergen Online-Glücksspiele anders geartete und größere Gefahren des Auftretens krimineller Verhaltensweisen wie der betrügerischen Manipulation und der Geldwäsche. Zudem begründen die Eigenheiten des Internets, verglichen mit herkömmlichen Vertriebsformen, anders geartete und größere Gefahren, insbesondere für Jugendliche und für Personen, die eine besonders ausgeprägte Spielneigung besitzen oder entwickeln könnten. Auch der besonders leichte und ständige Zugang zu den im Internet angebotenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Frequenz von Spielangeboten in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, stellen Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen und deshalb die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen vergrößern können (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-46/08, Carmen Media - Rn. 102 f., 105).
(b)
Der Gesetzgeber des GlüStV 2012 ist u.a. aufgrund einer international vergleichenden Analyse des Glücksspielwesens, die ein Konsortium (bestehend aus dem Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne, dem Institut Créa de macroéconomie appliquée der Universität Lausanne und der Arbeitseinheit „Angewandte Glücksspielforschung“ des Instituts für Psychologie und Kognitionsforschung an der Universität Bremen) im Juli 2009 vorgelegt hat, davon ausgegangen, dass die hohe Suchtgefahr des Internetglücksspiels aus gesundheitswissenschaftlicher Sicht bestätigt worden ist (vgl. Erläuterungen zum Gesetzesentwurf, LT-Drs. BW 15/1570, S. 50f.).
Die differenzierte Behandlung von Online-Glücksspielen und stationären Angeboten ist auch unter Berücksichtigung neuerer Studien gerechtfertigt.
(aa)
Seit Inkrafttreten des GlüStV 2012 haben sich zahlreiche Studien mit der Suchtgefahr von Online-Glücksspielen befasst, wobei insbesondere das Internet als Vertriebsweg näher betrachtet worden ist. In zahlreichen Studien wurde festgestellt, dass die Teilnahme an Online-Glücksspielen häufiger als bei anderen Spielformen mit problematischem bzw. pathologischem Spiel assoziiert ist bzw. die Teilnahme an Online-Glücksspielen ein Prädiktor für das Vorliegen glücksspielbezogener Probleme ist (s. vgl. dazu und im Folgenden Erläuterungen zum Gesetzesentwurf GlüStV 2021, LT-Drs. BW 16/9487, S. 66 unter Verweis auf Volberg u.a., Risk factors for problem gambling in California: Demographics, comorbidities and gambling participation, Journal of Gambling Studies 2018 [34, 361-377]; Effertz u.a., The effect of online gambling on gambling problems and resulting economic health costs in Germany, The European Journal of Health Economics 2018 [19, 967-978]; Castrén u.a., Factors associated with disordered gambling in Finland, Substance Abuse Treatment, Prevention, and Policy 2013 [8, 24]; Griffiths u.a., Internet gambling, health, smoking and alcohol use: Findings from the 2007 British Gambling Prevalence Survey, International Journal of Mental Health and Addiction 2011 [9, 1-11]; Fiedler u.a., Regulierungsoptionen für den deutschen Onlineglücksspielmarkt, Endbericht, 16.09.2019, S. 55 ff. [64]).
Eine systematische Literaturauswertung von Studien aus den vergangenen zehn Jahren, die sich mit den Suchtgefahren von Online-Glücksspielen befasst haben, hat ergeben, dass die Mehrzahl der Studien ein erhöhtes Gefährdungspotenzial bzw. besondere Suchtgefahren von Online-Glücksspielen nachweisen. Zwar handelt es sich hier lediglich um Korrelationen und nicht um Kausalitäten. Es ist daher denkbar, dass die gefährdete Gruppe an Spielern eher zu Onlinespielen neigt und nicht, dass Onlinespiele mit einem höheren Suchtpotenzial einhergehen (Hayer u.a., Das Gefährdungspotenzial von Online-Glücksspielen: Eine systematische Literaturanalyse. Bremen, 2019, zitiert in LT-Drs. BW 16/9487, S. 66). In allen Fällen wird das Internet-Glücksspiel jedenfalls vermehrt von vulnerablen Personen wahrgenommen, welche durch die vorgesehenen Maßnahmen geschützt werden sollen (vgl. LT-Drs. BW 16/9487, S. 70)
(bb)
Die Universität Hamburg, Fiedler u.a., Fachbereich Sozialökonomie, Arbeitsbereich Glücksspielforschung hat aber im Jahr 2019 eine 600 Seiten umfassende, ausschließlich von öffentlichen Geldern finanzierte Untersuchung des Online-Glücksspielmarkts in Deutschland „Regulierungsoptionen für den deutschen Onlineglücksspielmarkt, Endbericht vom 16. September 2019“ (abrufbar unter https://www.researchgate.net/publication/335869928_Regulierungsoptionen_fur_den_deutschen_Onlineglucksspielmarkt; i.F.: Fiedler-Studie) vorgelegt, auf welche sich die Beklagte in der Berufungsbegründung selbst bezieht. Diese Studie hat die besondere Gefährlichkeit von Online-Glücksspielen bestätigt. Es gibt nämlich eine Vielzahl von qualitativen Argumenten, die für eine erhöhte Gefährlichkeit von Glücksspielen im Internet im Vergleich zu Offlineglücksspielen sprechen, insbesondere die tendenziell höhere Ereignisfrequenz und die breite, jederzeitige Verfügbarkeit (vgl. LT-Drs. BW 16/9487, S. 66, 70; VGH München Beschluss vom 16.10.2020 - 23 CS 19/2009, BeckRS 2020, 30427 Rn. 30ff.). Es ist dabei eine wissenschaftliche Erkenntnis, dass eine hohe Ereignisfrequenz grundsätzlich suchtfördernde Wirkung hat (vgl. LT-Drs. BW 16/9487, S. 100 unter Verweis auf: Meyer, u.a., Die Einschätzung des Gefährdungspotenzial von Glücksspielen: Ergebnisse einer Delphi-Studie und empirischen Validierung der Beurteilungsmerkmale, 2010 SUCHT, 56(6), 405-414; ASTERIG-Studie: Blanco u.a., Assessment Tool to Measure and Evaluate the Risk Potential of Gambling Products, The Journal of Gambling Business and Economics 2013, Vol. 7, No. 1; Fiedler u.a., Regulierungsoptionen für den deutschen Onlineglücksspielmarkt, Endbericht, 16. September 2019, S. 57 f.). Neben der erhöhten Verfügbarkeit (365 Tage im Jahr je 24 Stunden und damit um ein Vielfaches höher als jedes Offlinespiel) sowie der stark erhöhten Ereignisfrequenz (da keine manuellen Tätigkeiten vorkommen) zeichnen sich Online-Glücksspiele dadurch aus, dass das Internet individuelle, auf den einzelnen Spieler zugeschnittene Werbemöglichkeiten eröffnet; zudem bestehen besondere Gefahren durch sog. „Flow-Erlebnisse“, die bei den Konsumenten zu teilweisem Kontrollverlust führen können (vgl. zum Ganzen VGH München, Beschluss vom 16.10.2020 - 23 CS 19/2009, BeckRS 2020, 30427 Rn. 31, 32).
(cc)
Weiterhin sind Erkenntnisse der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BZgA) zu berücksichtigen, welche die besondere Gefährlichkeit von Online-Glücksspielen bestätigen (s. dazu etwa OVG Lüneburg, Urteil vom 28.02.2019 - 11 LC 242/16, BeckRS 2019, 3640 Rn. 51ff., VGH München, Beschluss vom 16.10.2020 - 23 CS 19.2009, BeckRS 2020, 30427 Rn. 33 und OVG Münster, Beschluss vom 30.03.2020 - 13 B 1696/19, BeckRS 2020, 28151 Rn. 18ff.).
Soweit die Beklagte aus der Erhebung der BZgA vom Januar 2020 „Glücksspielverhalten in Deutschland, Ergebnisse des Surveys 2019 und Trends“ (abrufbar unter https://www.bzga.de/forschung/studien/abgeschlossene-studien/studien-ab-1997/gluecksspiel/) zitiert, wonach die Mehrzahl der sich wegen pathologischen Glücksspiels in ambulanter oder stationärer Behandlung befindenden Personen weiterhin als Hauptglücksspielform das Automatenspiel in Spielhallen angeben würden, lässt dies außer Acht, dass die BZgA ausdrücklich darauf hinweist, dass Online-Casinospiele erst in jüngerer Zeit eine größere Verbreitung erfahren hätten und es vermutlich noch einige Zeit dauern werde, bis sich im Zusammenhang mit diesen Spielen auftretende Glücksspielprobleme epidemiologisch niederschlügen (s. Forschungsbericht der BZgA „Glücksspielverhalten und Glücksspielsucht in Deutschland - Ergebnisse des Surveys 2017 und Trends -“ vom 15.02.2018, zitiert in OVG Lüneburg Urteil vom 28.02.2019 - 11 LC 242/16, BeckRS 2019, 3640 Rn. 51ff.).
Soweit auf S. 65 der Erläuterungen zum GlüStV 2021, a.a.O., weiter darauf hingewiesen wird, dass nach den vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnissen insbesondere der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung bezogen auf die Bevölkerung in Deutschland die Verbreitung auffälligen, problematischen und pathologischen Glücksspielens im Jahr 2019 nach derzeitigen Erkenntnissen auf dem niedrigsten Stand seit 2009 ist, wobei die Prävalenzen im problematischen und pathologischen Glücksspielbereich auf niedrigem Niveau stabil sind und der Anteil auffälliger Spieler im Vergleich zu 2009 signifikant gesunken ist (Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung, Glücksspielverhalten und Glücksspielsucht in Deutschland, Ergebnisse des Surveys 2019 und Trends, Januar 2020), rechtfertigt dies ebenfalls keine andere Beurteilung.
Zum einen indiziert das Sinken des Anteils auffälliger Spieler, dass die gesetzgeberischen Maßnahmen des GlüStV 2012 zumindest grundsätzlich durchaus geeignet waren, die Ziele des § 1 GlüStV 2012 zu verwirklichen. Zum anderen wird in den Erläuterungen weiter darauf hingewiesen, dass Erkenntnisse zur Spielsuchtgefährdung stets zeitverzögert auftreten. Bei einem unveränderten Fortbestehen eines Schwarzmarkts von Online-Glücksspielen der künftig erlaubnisfähigen Spielformen sowie ohne verbesserte Vollzugsinstrumente gegen weiterhin bestehende unerlaubte Glücksspielangebote im Internet wäre - auch aufgrund der zunehmenden Digitalisierung in allen Lebensbereichen, der zunehmenden Internetaffinität und der daraus folgenden vermehrten Teilnahme an Glücksspielen im Internet - ein Anstieg der Zahl der problematischen und pathologischen Glücksspieler zu erwarten.
Der Glücksspiel-Survey 2019 bestätigt jedenfalls die Annahme, dass sich die Suchtgefahr von Online-Casinospielen (einschließlich des virtuellen Automatenspiels) zunehmend auch in statistischen Auswertungen niederschlägt: Diese weisen nach der Auswertung der BZgA den größten Anteil an mindestens problematischen Spielern aus (18,6%), gefolgt vom Kleinen Spiel in der Spielbank (13,8%), den Geldspielautomaten in Spielhallen und Gaststätten (11,7%), dem Großen Spiel in der Spielbank (6,3%) und Sportwetten (je nach Variante zwischen 3,0 und 4,9%) (s. Tabelle 24, S. 161, s. bereits S. 89). Auch wenn die zugrunde liegenden Fallzahlen relativ klein sind, weist die BZgA darauf hin, dass es mehrere Gesichtspunkte gibt, welche für die Validität der Kernaussage sprechen, dass die Gefahrenabstufung der einzelnen Glücksspielformen hier in der richtigen Reihenfolge wiedergegeben wird: die Ergebnisse sind analog zur Befragung 2017; die Ergebnisse decken sich mit den Gefahreneinschätzungen der Literatur; die Ergebnisse decken sich mit der internationalen Studienlage (s. Glücksspiel-Survey 2019, S. 89f.).
(dd)
Soweit sich die Beklagte auf die 3-seitigen Schlussfolgerungen des Workshops für Online-Glücksspiel der Europäischen Kommission (Ref. Ares(2011)922938 - 31/08/2011, vgl. https://ec.europa.eu/docsroom/documents/9744/attachments/3/translations/en/renditions/native) beruft und meint, schon 2011 sei festgestellt worden, dass kein erhöhtes Risiko von Online-Glücksspielen bestünde, übersieht sie, dass der 2-stündige Workshop (vgl. https://ec.europa.eu/docsroom/documents/9744/attachments/1/translations/en/renditions/native) keine wissenschaftliche Analyse darstellt und zu dem wesentlichen Ergebnis kommt, dass es wahrscheinlich sei, dass Unterschiede in den Risiken der verschiedenen Glücksspielarten bestünden, die Forschung aber noch in den Kinderschuhen stecke. Lediglich „scheine“ sich das Problem durch Online-Glücksspiel nicht vergrößert zu haben.
(ee)
Soweit sich die Beklagte auf den Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages vom 10.04.2017 (abrufbar unter https://innen.hessen.de/sites/innen.hessen.de/files/2021-06/evaluierungsbericht_des_landes_hessen_zum_gluecksspielstaatsvertrag.pdf) beruft und diesem Bericht auf S. 37 entnimmt, dass sich die Belastung der Bevölkerung durch die Glücksspielsucht seit 2012 insgesamt kaum verändert habe, stellt dies den Befund des Endberichts nur verkürzt dar.
In dem Endbericht wird auf Seite 38 die Ergebnisse einer Umfrage von stationär behandelten pathologischen Glücksspieler/innen aus dem Jahr 2014 dargestellt, die zu ihrer ausgeübten Glücksspielart befragt wurden. Danach hat der größte Teil der befragten Patienten an Geldspielgeräten gespielt. Von 414 Patienten spielten 313 (75,6%) an Geldspielautomaten in Spielhallen, 137 (33,1%) an Geldspielgeräten in Gaststätten und 70 (16,9%) an Glücksspielautomaten in Spielbanken. Im Bereich der Online-Glücksspiele hat die Befragung ergeben, dass von den stationär behandelten Patienten 21 (5,1%) Online-Sportwetten, 48 (11,6%) Online-Kartenspiele und 31 (7,5%) Online-Casinospiele gespielt haben. Dem Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages lässt sich indes nicht entnehmen, dass das Suchtpotenzial von Online-Casinospielen das Internetverbot nicht mehr rechtfertigt. Da Online-Casinospiele erst in jüngerer Zeit eine größere Verbreitung gefunden haben, können aus einer Befragung von glücksspielsüchtigen Spielern aus dem Jahr 2014 keine hinreichenden Rückschlüsse auf die Suchtgefahr dieser Spiele gezogen werden. Das Ergebnis der Umfrage ist auch angesichts der geringen Anzahl der Befragten (414) nicht aussagekräftig. Zudem ist bei der Beurteilung des Suchtpotenzials verschiedener Glücksspielarten nicht nur pathologisches Spielverhalten, sondern auch schon problematisches Spielverhalten zu berücksichtigen, so dass die ausschließliche Befragung von aufgrund ihrer Glücksspielsucht stationär behandelten Patienten nicht ausreicht. Zum Vergleich wurden z.B. bei der BZgA-Studie 2019 insgesamt 4.109 Personen befragt (inkl. der Befragungen aus den Jahren 2015 und 2017 sogar insgesamt 12.626 Personen; s. S. 89, 161 der BZgA-Studie 2019) (vgl. OVG Lüneburg Urteil vom 28.2.2019 - 11 LC 242/16, BeckRS 2019, 3640 Rn. 50ff.).
(ff)
Schließlich steht entgegen der Auffassung der Beklagten auch die Studie von Suzanne Lischer (Das Gefährdungspotential von Internet-Glücksspielen und Möglichkeiten des Spielerschutzes, ZfWG Sonderbeilage 5/2018, S. 2-21, juris), dem Internetverbot nicht entgegen (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 28.02.2019 - 11 LC 242/16, BeckRS 2019, 3640 Rn. 56; VGH München, Beschluss, vom 16.10.2020 - 23 CS 19.2009, BeckRS 2020, 30427 Rn. 34; OVG Schleswig, Beschluss vom 03.07.2019 - 4 MB 14/19, BeckRS 2019, 13390 Rn. 21, 22; OVG Münster, Beschluss vom 30.03.2020 - 13 B 1696/19, BeckRS 2020, 28151 Rn. 20).
Eine gewisse Zurückhaltung bei der Würdigung der Studie ist dabei insoweit geboten, als diese Studie nach den Angaben der Verfasserin durch ein Unternehmen der Glücksspielbranche, die … Services Ltd., gefördert, d.h. wohl teilweise finanziert worden ist. Ebenso bleibt zu fragen, ob die Studie ihrem Anspruch gerecht werden kann, dass „im Rahmen der vorliegenden narrativen Übersichtsarbeit die englische und deutschsprachige Literatur von 1995 (..) bis 2018 berücksichtigt“ wurde (vgl. Lischer S. 4 Nr. 3), wenn allein das Literaturverzeichnis rund 4 Seiten umfasst, während der eigentliche Text nur 16 Seiten aufweist, wobei viele der im Literaturverzeichnis aufgeführten Veröffentlichungen im Text - wenn überhaupt - nur sehr summarisch in Bezug genommen wurden (vgl. VGH München a.a.O. Rn. 34; vgl. demgegenüber die Fiedler-Studie mit 600 Seiten und der BZgA-Survey 2019 mit 176 Seiten). Eine verlässliche Aussage insbesondere über die speziellen Gefahren des Online-Glücksspiels ergibt sich aus der Lischer-Studie jedenfalls nicht. Die einzige der Lischer-Studie zu entnehmende Aussage hinsichtlich des Glücksspiels im Internet ist, dass in einem regulierten Markt - den es unter Geltung des GlüStV 2012 nicht gab - nach Implementierung von ausführlich dargestellten internetspezifischen Sicherheits- und Spielerschutzmaßnahmen (Lischer a.a.O., S. 9 bis 16) - im Vergleich zum stationären Glücksspiel wohl keine durchgreifenden Bedenken mehr gegeben sein könnten. Insoweit erscheint die Studie aber „spekulativ und wenig überzeugend“ (vgl. OVG Schleswig, a.a.O., Rn. 22; OVG Münster a.a.O., Rn. 20; OVG Lüneburg a.a.O., Rn. 56; VGH München a.a.O., Rn. 34). Die Studie trifft jedenfalls insoweit keine abschließenden Schlussfolgerungen, als sie anführt, dass immer noch ein großer Forschungsbedarf zur Thematik bestehe, die entwickelten Modelle zur Analyse von Verhaltensdaten und diagnostische Früherkennungssysteme in praktische Spielerschutzmaßnahmen zu implementieren (S. 12); bei einigen der vorgeschlagenen Maßnahmen (z.B. Analyse von Verhaltensdaten) stehe eine Validierung noch aus (S. 17).
Letztlich hängt es auch von der Unternehmenskultur (s. Lischer, S. 11) ab, wie die von Lischer genannten Aspekte (Früherkennung, spezifische Responsible-Gambling-Funktionen (z.B. Produktdesign), Mitarbeiterschulung) in der Praxis umgesetzt werden. Einer gesetzgeberischen Detailregelung sind die vorgeschlagenen Maßnahmen nur eingeschränkt zugänglich. Insoweit erscheint es angemessen und verhältnismäßig, dass der Gesetzgeber nicht bereits im Jahr 2012 Online-Glücksspiele erlaubnisfähig ausgestaltet hat, sondern sich zunächst darauf beschränkt hat, im Rahmen einer Experimentierklausel (§ 10a GlüStV 2012, vgl. dazu gleich im Anschluss unter (c)) zunächst die Online-Sportwetten beschränkt zugelassen hat.
Im Übrigen stimmt die Lischer-Studie letztlich auch der Schlussfolgerung des Glücksspiel-Survey 2017 der BZgA zu, dass es vermutlich noch einige Zeit dauern werde, bis sich im Zusammenhang mit Online-Glücksspielen auftretende Glücksspielprobleme epidemiologisch niederschlagen würden und das exakte Ausmaß der Sucht bei Online-Glücksspielen gegenwärtig noch unklar sei, da die Prävalenzen des mindestens problematischen Glücksspiels im Internet noch schwankten (Lischer a.a.O. S. 9).
(c)
Die Ausnahmen vom Internetverbot für Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten nach Maßgabe des § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 sind durch die vom Gesetzgeber angestrebte Kanalisierung des Glücksspiels und die geringere Suchtgefahr bei den ausnahmsweise zulässigen Spielformen sachlich gerechtfertigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 - 8 C 18/16, NVwZ 2018, 895 Rn. 37ff.).
Gerade in Anbetracht der spezifischen Gefahren, die mit dem Anbieten von Glücksspielen über das Internet verbunden sind, haben die Länder das Internetverbot grundsätzlich beibehalten (so die amtl. Erläuterungen zum GlüStV 2012, S. 18 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 65, unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH und des BVerwG). Den spezifischen Sucht-, Betrugs-, Manipulations- und Kriminalitätspotenzialen der einzelnen Glücksspielformen sollte mit differenzierten Maßnahmen begegnet werden (§ 1 Satz 2 GlüStV 2012). So sollte die in § 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV 2012 hervorgehobene Schwarzmarktbekämpfung unter anderem durch die teilweise Öffnung des Internets für erlaubte Lotterie sowie Sport- und Pferdewettangebote verwirklicht werden. Damit wurde bezweckt, die Nachfrage spielaffiner Personen in Richtung der legalen Angebote und bei diesen wiederum in Richtung der, insbesondere aus suchtpräventiven Gesichtspunkten weniger gefahrenträchtigen Spielformen zu lenken (vgl. LT-Drs. BW 15/1570, S. 53). Das Online-Verbot von Casinospielen und Poker hat der Gesetzgeber hingegen beibehalten, da bei diesen Spielen ein herausragendes Suchtpotenzial, eine hohe Manipulationsanfälligkeit und eine Anfälligkeit zur Nutzung für Geldwäsche bestünden (vgl. LT-Drs. BW 15/1570, S. 59).
Die teilweise Zulassung der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen im Internet widerspricht nicht dem Ziel einer konsequenten Eindämmung der den Glücksspielen immanenten Gefahren. Sie bezieht sich lediglich auf die nach Einschätzung des Gesetzgebers unter suchtpräventiven Gesichtspunkten weniger gefährlichen Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten. Das demgegenüber höhere Suchtpotenzial von Online-Casinospielen und Online-Poker haben die Länder in ihren amtlichen Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag unter Bezugnahme auf eingeholte Studien und Berichte hinreichend dargestellt. Diese Glücksspiele weisen nach der entsprechenden Einschätzung der Länder außerdem eine gegenüber anderen Glücksspielangeboten höhere Anfälligkeit für Manipulationen und die Nutzung für Geldwäsche auf (vgl. LT-Drs. BW 15/1570, 59; BVerwG a.a.O.; OVG Schleswig, Beschluss vom 03.07.2019 - 4 MB 14/19, BeckRS 2019, 13390 Rn. 25).
Der nationale Gesetzgeber durfte auch nach dem Jahr 2017 davon ausgehen, dass Online-Casinospiele, virtuelle Automatenspiele und Online-Pokerspiele ein höheres Gefährdungspotenzial als Sportwetten haben (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 28.02.2019 - 11 LB 497/18, BeckRS 2019, 3831 Rn. 48 und OVG Münster Beschluss vom 30.03.2020 - 13 B 1696/19, BeckRS 2020, 28151 Rn. 18, wonach im Forschungsbericht der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung „Glücksspielverhalten und Glücksspielsucht in Deutschland - Ergebnisse des Surveys 2017 und Trends“ vom 15.02.2018 der Anteil der Personen mit mindestens problematischem Glücksspielverhalten bei Internet-Casinospielen 18,4% betrug, bei Online-Sportwetten hingegen lediglich 4,1% und bei Live-Wetten 5,8%). Im Glücksspiel-Survey 2019 (s. LT-Drs. BW 16/9487, S. 67) weisen Online-Casinospiele (einschließlich des virtuellen Automatenspiels) den größten Anteil an mindestens problematischen Spielern aus (18,6 %), Sportwetten weisen wesentlich geringere Anteile (je nach Variante zwischen 3,0 und 4,9 %) auf.
Soweit die Beklagte behauptet, Lotterien, Sport- und Pferdewetten seien nicht ungefährlicher als Online-Casinospiele und Online-Poker, und sich hierbei auf S. 199f. der Fiedler-Studie stützt (Berufungsbegründung, S. 50), ist die zitierte Stelle nicht geeignet, diese Behauptung der Beklagten zu belegen: zwar stellt die Fiedler-Studie auf S. 199f. zusammenfassend fest, dass die Untersuchung der spezifischen Spielformen des Onlineglücksspiels nicht zeige, dass Wetten „deutlich ungefährlicher“ seien als Casino- und Automatenspiel; lediglich Lotterien unterschieden sich von anderen Spielen. Gleichwohl hat auch die Fiedler-Studie bestätigt, dass Casino- und Automatenspiele gefährlicher sind als Wetten; die Unterschiede waren lediglich nicht so deutlich wie erwartet.
Der Gesetzgeber durfte auf dieser Grundlage auch noch im Jahr 2019 an dem Totalverbot Casino- und Automatenspiele bei gleichzeitiger Erlaubnisfähigkeit von Internet-Sportwetten festhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber die Ereignisfrequenz bzw. Spielgeschwindigkeit, welche besonders zur Suchtgefahr beiträgt, bei Sportwetten dadurch zusätzlich reduziert hat, dass gemäß § 21 Abs. 4 GlüStV 2012 Wetten auf einzelne Vorgänge während des Sportereignisses (Ereigniswetten) ausgeschlossen waren; außerdem waren Wetten während des laufenden Sportereignisses grundsätzlich unzulässig und es konnten lediglich Sportwetten, die Wetten auf das Endergebnis waren, während des laufenden Sportereignisses zugelassen werden (Endergebniswetten). Außerdem sind Online-Casinospiele, virtuelle Automatenspiele und Online-Pokerspiele 24 Stunden am Tag und 365 Tage im Jahr möglich, während Live-Wetten bei Online-Sportwetten davon abhängig sind, dass auch tatsächlich Sportereignisse stattfinden. Zwar mögen bei einer weltweiten, sportartenübergreifenden Betrachtung theoretisch ständig Sportereignisse stattfinden; es ist aber typischerweise davon auszugehen, dass der Spieler sich auf bestimmte Sportereignisse konzentriert, an denen er ein besonderes Interesse hat bzw. eine besondere Expertise zu besitzen glaubt (z.B. Fußball und dort nur bestimmte nationale oder europäische Ligen oder überregionale Ereignisse), was das Angebot von Livewetten in zeitlicher Hinsicht einschränkt. Damit korrespondiert die Tabelle 69 der Fiedler-Studie (S. 169ff.), welche die Teilnahmefrequenzen von Gruppen unterschiedlichen Suchtrisikos betrachtet: Der höchste Durchschnittswert der Teilnahmehäufigkeit über alle dargestellten Gruppen und Spielformen ergibt sich für Hochrisikospieler bei Onlineautomatenspielen (im Durchschnitt 147 jährliche Teilnahmen mit einem Median von 156; vgl. demgegenüber Sportwetten: im Durchschnitt 115,1 jährliche Teilnahmen mit einem Median von 52; ; soweit die Mediane deutlich niedriger als die Durchschnittswerte sind, impliziert dies, dass die Verteilung geprägt ist von einer Konzentration niedrigerer Spielfrequenzen bei vielen Spielern und häufigen Spielteilnahmen bei wenigen Vielspielern).
Die Ungleichbehandlung von Online-Sportwetten gegenüber Online-Casinospielen bzw. virtuellen Automatenspielen, wonach gem. § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 für Online-Sportwetten unter engen Bedingungen eine Erlaubnis erteilt werden konnte, erfolgte außerdem im Rahmen einer Experimentierklausel gemäß § 10 a Abs. 1 GlüStV 2012. Dies sollte nach dem Willen des Gesetzgebers dazu dienen, eine Bekämpfung des Schwarzmarktes zu erproben und ist von der Schutzniveauautonomie gedeckt (vgl. EuGH, Urteil vom 15.09.2011, C-347/09, juris Rn. 47). Eine Experimentierklausel dient gerade dem Zweck, in einem ausgewählten, überschaubaren Teilbereich Erfahrungen zu sammeln, so dass eine darauf gestützte Forderung nach Gleichbehandlung anderer Teilgebiete nicht überzeugen kann (KG Berlin, Beschluss vom 21.07.2023 - 18 U 37/22 -, Rn. 100, juris).
Letztlich ist der Gesetzgeber nicht gehalten, bei der Bekämpfung der Glücksspielsucht auf eine rein mathematisch berechnete relative Gefährlichkeit abzustellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 - 1 BvR 1694/13, NVwZ 2017, 1111 Rn. 140) und durfte auch kulturelle Unterschiede berücksichtigen (EuGH, Urteil vom 20.12.2017, Global Starnet, C-322/16, juris Rn. 39; EuGH, Urteil vom 22.09.2022 - C-475/20 bis C-482/20, juris Rn. 48; EuGH, Urteil vom 30.04.2014 - C-390/12, juris Rn. 45; EuGH, Urteil vom 02.03.2023 - C-695/21, juris Rn. 14), wobei Pferderennen seit der Antike veranstaltet werden und auch Pferdewetten eine lange Tradition haben.
(2)
Es war auch nicht inkohärent, dass größere Lotterien dem Staatsmonopol aus § 10 Abs. 2, 3 und 6 GlüStV 2012 unterliegen, obwohl ihr Suchtpotential als gering eingeschätzt wird, und gleichzeitig beispielsweise das Glücksspiel an gewerblichen Geldglücksspielautomaten - das ein hohes Suchtpotential aufweist - nach den Vorschriften der Gewerbeordnung einer unbeschränkten Anzahl von privaten Anbietern offenstand. Die Länder verfügen nämlich gegenüber den staatlichen Veranstaltern im Sinne des § 10 Abs. 2 und 3 GlüStV 2012 im Vergleich zu der bloßen Aufsicht über Private über zusätzliche Mittel, mit denen sie deren Verhalten außerhalb der gesetzlichen Regulierungsmechanismen und Kontrollen beeinflussen und steuern können (EuGH, Urteil vom 30.06.2011, Rs. C-212/08 - Zeturf, Rn. 42; Urteil vom 08.09.2010, Rs. C-316/07 - Markus Stoß u.a., Rn. 82). Dieses erhöhte Steuerungspotential gegenüber staatlichen Veranstaltern erlaubt es den Ländern, den besonderen Gefahren im Bereich der Lotterien wirksamer zu begegnen und die Ziele des § 1 GlüStV 2012 effektiver zu verfolgen (vgl. zum Ganzen bereits OLG Stuttgart, Urteil vom 12. April 2024 - 5 U 149/23 -, Rn. 82f., juris).
(3)
Der Vortrag der Beklagten, die angestrebte Kanalisierung der Spieler zu legalen Angeboten sei nicht eingetreten, der Markt für Online-Spiele sei seit Verabschiedung des GlüStV 2012 sogar deutlich gewachsen, rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Abgesehen davon, dass die Beklagte selbst zu der beschriebenen faktischen Expansion des Schwarzmarktes beigetragen hat, indem sie entgegen dem nationalen Recht Online-Glücksspiele veranstaltet und damit die angestrebte Kanalisierung der Spieler zu legalen Angeboten ihrerseits erschwert hat, stellt dieses Vorbringen jedenfalls das gesetzliche Verbot als solches nicht in Frage.
Dies gilt auch, soweit sich die Beklagte auf den Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages vom 10.04.2017 beruft. Der Evaluierungsbericht kommt zwar auf S. 40 zu dem Ergebnis, dass die aktuelle Lage und die Entwicklung des deutschen Glücksspielmarktes seit Inkrafttreten des GlüStV 2012 den Schluss zulasse, dass die Ziele des GlüStV bei der Glücksspielregulierung verfehlt worden seien. Im Hinblick auf Casino- und Pokerspiele im Internet schlug der Bericht angesichts des weiter gewachsenen Marktes (von 2013 bis 2015 um 46%) und der bisher nicht wirksamen Unterbindung des illegalen Spiels zur Bekämpfung des inzwischen größten Schwarzmarkts in Deutschland aus Gründen des Spieler- und Jugendschutzes und eine Regulierung dieses Marktsegments vor (S. 40 f.). Der Evaluierungsbericht zieht aber das höhere Suchtpotenzial von Online-Casinospielen bzw. virtuellen Automatenspielen nicht in Zweifel (vgl. OVG Lüneburg Urteil vom 28.2.2019 - 11 LC 242/16, BeckRS 2019, 3640 Rn. 50ff.).
Dass der Online-Schwarzmarkt trotz des geltenden Verbotes weiterwuchs, ist eine Frage des Vollzuges. Die staatliche Vollzugspolitik wiederum ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in die gebotene Kohärenzbetrachtung im Rahmen der unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung einzubeziehen. Damit soll vermieden werden, dass ein Mitgliedstaat zwar einen abgestimmten und damit kohärenten Regelungsrahmen schafft, die vorgegebenen Ziele jedoch durch Untätigkeit der zuständigen Verwaltungsbehörden unterläuft. Dabei bedarf es aber nicht der Prüfung der Kohärenz jeder einzelnen Durchführungsmaßnahme. Maßgeblich ist vielmehr, ob strukturelle Vollzugsdefizite vorliegen. Aus dem Bestehen rein praktischer Probleme in der Umsetzung des gesetzlichen Verbotes kann ebenso wenig auf ein strukturelles Vollzugsdefizit geschlossen werden wie darauf, dass die Norm deshalb verfassungsrechtlich nicht geeignet wäre (dazu BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 - 8 C 18/17 -, juris Rn. 40 a.E.). Gerade im Internet und den dadurch gegebenen technischen Möglichkeiten wird es immer auch illegale Formen des Glücksspiels geben, die nicht völlig unterbunden werden können. Aus der technischen und ökonomischen Entwicklung folgende Vollzugshindernisse machen jedoch eine prinzipiell geeignete Organisation staatlicher Gemeinwohlverfolgung nicht ungeeignet (BVerfG, Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 -, juris Rn. 114; BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 - 8 C 15/09 -, juris Rn. 29; EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, Markus Stoß u.a., juris Rn. 84 f., 96 zur Durchsetzung eines staatlichen Monopols; vgl. weiterhin OVG Schleswig, Beschluss vom 03.07.2019 - 4 MB 14/19, BeckRS 2019, 13390 Rn. 29-36).
Ein zur Inkohärenz führendes Vollzugsdefizit liegt vor diesem Hintergrund nicht vor. Es handelt sich hier nicht um ein dem Regelungssystem oder gar dem Behördenwillen (oder Mitbewerberwillen) geschuldetes, also „strukturelles“, sondern allenfalls um ein „faktisches Vollzugsdefizit“, weil den zahlreichen Verbotsverstößen und dem „geschickten“ Vorgehen der Rechtsbrecher nicht in dem Ausmaß und der Vollständigkeit beizukommen ist, wie dies vielleicht wünschenswert wäre. Dies kann aber nicht dazu führen, die Verbotsnormen als unanwendbar einzustufen und die Massenverstöße überhaupt nicht mehr zu verfolgen. Denn das hieße, dass die zahlreichen Rechtsbrecher ihr rechtswidriges Handeln selbst „legalisieren“ könnten, indem sie in einem Ausmaß und in einer dergestalt „geschickten“ Weise vorgehen, dass sich dies nicht mehr vollumfänglich und nachhaltig - und - bei einer solchen Betrachtungsweise - schließlich aus Rechtsgründen sogar überhaupt nicht mehr unterbinden ließe (vgl. bereits KG, Urteil vom 06.10.2020 - 5 U 72/19, juris, Rn. 46ff.).
Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die nationale Rechtsordnung den u.a. durch § 1 GlüStV 2012 angestrebten Spielerschutz mittelbar dadurch gewährleistet, dass Spieler die nationalen Zivilgerichte anrufen und etwaige Verluste nach § 812 Abs. 1 bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 zurückfordern können.
(4)
Letztlich führt der Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder vom 08.09.2020 bzw. der daraufhin erlassenen Gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder vom 30.09.2020 nicht zu einer Inkohärenz des staatlichen Handelns. Der Vollzug gegen virtuelle unerlaubte Glücksspielangebote sollte demnach bis zum 30.06.2021 auf diejenigen Anbieter konzentriert werden, bei denen abzusehen ist, dass sie sich der voraussichtlichen zukünftigen Regulierung entziehen wollen. Diese das Eingriffsermessen der Vollzugsbehörden steuernde Vorgehensweise der Länder dient - wie bereits ausgeführt - ausschließlich einer einheitlichen kapazitätswahrenden Vorgehensweise der Exekutive im Vorgriff auf eine erwartete Neuregulierung, bei der das bisher verbotene virtuelle Automatenspiel an spezifische Voraussetzungen geknüpft werden soll (vgl. OVG Münster, Urteil vom 10.03.2021 - 4 A 3178/19 - juris Rn. 62 f.).
(5)
Vor diesem Hintergrund besteht auch kein Anlass, über das Vorbringen der Beklagten, von virtuellen Glücksspiel gehe neueren Studien zufolge angeblich keine besondere Gefährlichkeit aus, Beweis zu erheben durch Einholung eines von ihr beantragten Sachverständigengutachtens. Zum einen lässt sich diese Behauptung der Beklagten - wie bereits dargelegt - noch nicht einmal den Studien entnehmen, auf welche sich die Beklagte selbst bezieht. Zum anderen würde angesichts der zahlreichenden Studien und Erhebungen, welche der Gesetzgeber berücksichtigt hat, ein im Jahr 2024 eingeholtes, möglicherweise abweichendes Gutachten, nicht indizieren, dass der Gesetzgeber des GlüStV 2012 sein gesetzgeberisches Ermessen aus der ex-ante-Sicht bzw. - unter Berücksichtigung der dynamischen Prüfungspflicht - im Geltungszeitraum des GlüStV 2012 falsch ausgeübt hat.
Eine Aussetzung des Verfahrens in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO bzw. die Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht angezeigt.
Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst, wenn die sich stellende Frage nach der Auslegung des Unionsrechts durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs in einer Weise geklärt ist, die keinen Raum für vernünftigen Zweifel lässt (acte éclairé: st. Rspr. seit EuGH, Urteil vom 27.03.1963 - C-28/62, Slg. 1963, 60, 81 - da Costa; acte clair: EuGH, Urteil vom 06.10.1982 - Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 13 f. = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 09.09.2015 - C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565 = EuZW 2016, 111, 114 Rn. 38 - Ferreira da Silva; jeweils m.w.N.). Das ist hier der Fall.
Der Gerichtshof hat entschieden, dass die unionsrechtliche Kohärenzprüfung beschränkender Maßnahmen im Glücksspielsektor im Einzelfall Sache der nationalen Gerichte ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 08.02.2024 - C-216/22, juris Rn. 52; EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-46/08, Slg. 2010, I-8149 = NVwZ 2010, 1422 Rn. 65 - Carmen Media Group). Die für diese Prüfung maßgeblichen Grundsätze des Unionsrechts hat er bereits geklärt (s.o.; vgl. etwa EuGH, Urteil vom 15.09.2011 - C-347/09, Slg. 2011, I-8185 = EuZW 2011, 841, Rn. 44, 56 - Dickinger und Ömer, m.w.N.; so auch BGH, Beschluss vom 22.07.2021 - I ZR 199/20, juris; vgl. auch BGH, Beschluss vom 08.11.2023 - I ZR 148/22, juris Rn. 18).
Ebensowenig ist eine Aussetzung des Verfahrens geboten im Hinblick auf das Vorabentscheidungsersuchen des Civil Court, First Hall Courts of Justice, Malta vom 11.07.2023 - 95/2023/GM gemäß Art. 267 AEUV, die Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens C-440/23 ist.
Die Aussetzung des Verfahrens ist zwar in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO auch ohne gleichzeitiges Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union grundsätzlich zulässig, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von der Beantwortung derselben Frage abhängt, die bereits in einem anderen Rechtsstreit dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV vorgelegt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 11.02.2020 - XI ZR 648/18, BeckRS 2020, 2755 Rn. 48). Die Entscheidung über eine Aussetzung unterliegt aber dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Hierbei sind der voraussichtliche Ausgang des vorgreiflichen Verfahrens und die mit einer Aussetzung eintretende Verfahrensverzögerung gegeneinander abzuwägen (BGH, Beschluss vom 07.05.1992 - V ZR 192/91, BeckRS 1992, 6199). Das Interesse des Beklagten, nicht aufgrund einer möglicherweise unwirksamen Vorschrift in Anspruch genommen zu werden, ist ebenso zu berücksichtigen wie das Interesse des Klägers an einem zeitnahen Abschluss des Verfahrens (vgl. BGH, Beschluss vom 28.09.2011 - X ZR 68/10, BeckRS 2011, 25613 Rn. 5).
Insbesondere ist das Vorabentscheidungsverfahren C-440/23 jedenfalls insoweit nicht präjudiziell für den hiesigen Rechtsstreit, als die Vorlagefragen u.a. zugrunde legen, dass im Gesetzgebungsverfahren keine wissenschaftlichen Belege für spezifische Gefahren der Online-Casinospiele vorgelegt worden seien. Von letzterem ist im Streitfall aus den unter 3c) bb) genannten Gründen gerade nicht auszugehen:
Es mag durchaus sein, dass unter der Prämisse des maltesischen Gerichts, dass Deutschland „keine wissenschaftlichen Belege dafür vorgelegt hat, dass von diesen [Online-Automaten- bzw. Casino-]Spielen spezifische Gefahren ausgingen, die erheblich zur Erreichung der mit ihrer Regulierung verfolgten Ziele relevant wären“, die Vorlagefrage Ziff. 1 zu bejahen und Art. 56 AEUV dahin auszulegen wäre, dass der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit durch ein generelles Verbot von Online-Automatenspielen im Mitgliedstaat des Verbrauchers gegenüber Betreibern von Online-Casinos, die in ihrem Herkunftsstaat (Malta) lizenziert sind und reguliert werden, nicht aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden könnte. Es ist aber Sache des nationalen Gerichts, eine Gesamtwürdigung der Umstände vorzunehmen, unter denen eine restriktive Regelung erlassen worden ist und durchgeführt wird, und nicht lediglich festzustellen, dass im Vorfeld keine Studie dazu durchgeführt wurde, wie sich eine Regelung auswirken wird (vgl. EuGH, Urteil vom 28.02.2018 - C-3/17, Sporting Odds Ltd, BeckRS 2018, 1963 Rn. 63, 64) und der Senat ist bei dieser Würdigung zu dem Ergebnis gekommen, dass wissenschaftliche Belege vorliegen, welche das Internetverbot rechtfertigen. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass in einem Verfahren nach Art. 267 AEUV, der auf einer klaren Aufgabentrennung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht, die Würdigung des Sachverhalts des Ausgangsverfahrens in die Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts fällt (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-409/06, Winner Wetten GmbH, Rn. 49). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass das maltesische Gericht dem EuGH einen Sachverhalt unterbreitet hat, der von der Sachverhaltsvermittlung des Senats abweicht.
Die in der Vorlagefrage 2 aufgeworfene Frage, ob der GlüStV 2012, der in § 1 nicht auf ein generelles Glücksspielverbot abzielt, sondern darauf, „den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken“ im Widerspruch dazu steht, dass eine beträchtliche Nachfrage von Spielern nach Online-Automatenspielen besteht, rechtfertigt ebenfalls keine Aussetzung. Die Vorlagefrage 2 stellt bereits die Rechtslage unvollständig dar, indem es nicht alle in § 1 GlüStV genannten Ziele des Gesetzes darlegt. Neben den aufgeführten Zielen will der GlüStV 2012 auch das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht verhindern, den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten.
Dass und unter welchen Voraussetzungen eine Maßnahme, mit der jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet verboten wird, grundsätzlich als geeignet angesehen werden kann, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmlichere Kanäle zulässig bleibt, ist in der Rechtsprechung des EuGH bereits geklärt (EuGH, Urteil vom 30.06.2011 - C-212/08, Zeturf Ltd/Premier ministre, BeckRS 2011, 81039, Rn. 74ff.). Die in § 1 GlüStV 2012 angeführten Ziele, d. h. das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern, den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten, stehen zudem grundsätzlich mit dem Ziel im Einklang, dass das Angebot von Glücksspielen begrenzt wird, indem diese im Rahmen einer kontrollierten Expansion reguliert werden (vgl. EuGH, Urteil vom 30.04.2014 - C-390/12, Pfleger u.a., BeckRS 2014, 80759 Rn. 42; EuGH, Beschluss vom 18.05.2021 - C-920/19, Fluctus sro u.a., BeckRS 2021, 12290 Rn. 38).
Die in der Vorlagefrage 3 geäußerten Bedenken greifen ebenfalls nicht durch:
Es ist in der Rechtsprechung des EuGH bereits geklärt, dass aufgrund des Vorrangs des unmittelbar geltenden Unionsrechts eine nationale Regelung zur Glücksspielregulierung, die nach den Feststellungen eines nationalen Gerichts Beschränkungen mit sich bringt, die mit der Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar sind, weil sie nicht dazu beitragen, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen, nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt werden darf (EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-409/06, Winner Wetten GmbH, BeckRS 2010, 91036, Rn. 69). § 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV 2012 verstößt aber nach den Feststellungen des Senats gerade nicht gegen Art. 56 AEUV.
Der bloße Umstand, dass der Gesetzgeber in der Neufassung des GlüStV 2021 das strikte Internetverbot durch ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ersetzt hat, indiziert nicht im Umkehrschluss, dass das bisherige Internetverbot gemäß dem GlüStV 2012 zur Zielerreichung ungeeignet oder unverhältnismäßig war. Da es Sache der Mitgliedstaaten ist, zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll, lässt sich aus der Neufassung des GlüStV lediglich schließen, dass der Gesetzgeber seinen Wertungsspielraum neu ausgeübt und das bisherige Schutzniveau zur Erreichung anderer Ziele abgesenkt hat. So ist auch in der Gesetzesbegründung zum GlüStV 2021 angeführt, dass sich die Beibehaltung des bisherigen Verbots von virtuellen Automatenspielen Online-Poker und Online-Casinospielen auf der Grundlage der Ziele des Staatsvertrags und der vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse zu den Gefahren des Online-Glücksspiels weiterhin rechtfertigen ließe (s. LT-Drs. BW 16/9487, S. 70). Dies gilt auch, soweit die Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder sich mit Umlaufbeschluss vom 08.09.2020/30.09.2020 darauf verständigt haben, mit Blick auf die sich zum 01.07.2021 voraussichtlich ändernde Rechtslage (Glücksspielstaatsvertrags 2021) bei der Ausübung des Ermessens, gegen welche Anbieter unerlaubten Glücksspiels vorgegangen wird, den Vollzug gegen unerlaubte Glücksspielangebote auf diejenigen Anbieter zu konzentrieren, die sich absehbar auch der neuen Regelung entziehen wollen; gleichzeitig wurden Anforderungen definiert, die von Anbietern von Online-Glücksspielen ab 16.10.2020 bis zum Erhalt einer glücksspielrechtlichen Genehmigung einzuhalten waren. Da § 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV 2012 unionsrechtskonform ist, liegt darin keine Übergangsregelung, die eine europarechtswidrige Regelung aufrechterhalten würde.
(d)
Die Vorlagefragen 4-6 beziehen sich auf hier nicht streitgegenständliche (Zweit-)Lotterien. Ob der GlüStV 2012 in diesem Segment, das sich durch ein deutlich geringeres Suchtpotenzial auszeichnet, unionsrechtswidrig ist, kann offenbleiben. Das unionsrechtliche Kohärenzgebot verlangt lediglich, glücksspielrechtliche Regelungen zur Suchtprävention und zum Spielerschutz nicht durch eine gegenläufige Regulierung anderer Glücksspielbereiche mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial in einer Weise zu konterkarieren, die ihre Eignung zur Zielerreichung aufhebt (BVerwG, Beschluss vom 01.08.2022 - 8 B 15.22 - juris Rn. 6; BVerwG Beschluss vom 17.11.2023 - 8 B 30.23, BeckRS 2023, 38724 Rn. 5; vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-46/08, Carmen Media u.a., BeckRS 2010, 91037 Rn. 65 ff.).
(e)
Keine Aussetzung ist schließlich aufgrund der Vorlagefrage 7 veranlasst, welche sich auf die Frage bezieht, ob Art. 56 AEUV und das Verbot des Rechtsmissbrauchs einer auf die Erstattung verlorener Einsätze gerichteten Forderung entgegenstehen, die auf das Fehlen einer deutschen Lizenz und auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützt wird, wenn der Veranstalter von den Behörden in einem anderen Mitgliedstaat lizenziert ist und überwacht wird und die Mittel des Spielers sowie seine Zahlungsansprüche durch das Recht des Mitgliedstaats, in dem der Veranstalter niedergelassen ist, gesichert werden.
Der Europäischen Gerichtshof hat bereits klargestellt, dass beschränkende Maßnahmen eines Mitgliedstaats gegenüber einem Veranstalter von Glücksspielen aus einem anderen Mitgliedstaat nicht bereits deshalb nach Art. 56 AEUV unzulässig sind, weil dieser in seinem Herkunftsstaat über eine entsprechende Lizenz verfügt (EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-316/07, Markus Stoß u.a., BeckRS 2010, 91035, Rn. 112).
Der Hinweis der Vorlagefrage auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 28.07.2016 - C-423/15 (Kratzer, zum „Diskriminierungsverbot bei Scheinbewerbern“), wonach sich niemand in betrügerischer oder missbräuchlicher Weise auf die Rechtsvorschriften der Europäischen Union berufen darf, ist schon deshalb nicht einschlägig, weil sich der Kläger nicht auf EU-Normen, sondern auf nationale Normen beruft. Im Übrigen gilt auch hier, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, gemäß den Beweisregeln des nationalen Rechts - soweit dadurch die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigt wird - festzustellen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen eines missbräuchlichen Verhaltens im Ausgangsverfahren erfüllt sind (EuGH, Urteil vom 28.07.2016 - C-423/15, Kratzer, BeckRS 2016, 81746 Rn. 37-42). Auch insoweit ist die Rechtslage geklärt. In dieser Entscheidung wurde zudem von der Feststellung ausgegangen, dass der Bewerber von vornherein kein Beschäftigungsverhältnis angestrebt hatte, sondern sich nur zu dem Zweck beworben hatte, Schadensersatzansprüche wegen Diskriminierung geltend zu machen. Dass der Kläger von vornherein nur von dem Online-Glücksspielangebot der Beklagten Gebrauch gemacht hat, um später seinen Verlust bereicherungsrechtlich durchzusetzen, kann hingegen nicht festgestellt werden (so im Ergebnis auch KG Berlin, Beschluss vom 21.07.2023 - 18 U 37/22 -, Rn. 110, juris).
(f)
Der Senat macht deshalb von seinem in § 148 ZPO eingeräumten Ermessen dahin Gebrauch, dass von einer Aussetzung des Verfahrens abgesehen wird. Vorliegend ist aus den bereits unter 3c bb) genannten Gründen davon auszugehen, dass eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof keine Klärung im Sinne der Rechtsauffassung der Beklagten bringen würde. Angesichts der bereits vorliegenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs erscheint ein Ausgang des Vorabentscheidungsverfahrens im Sinne der Rechtsauffassung der Beklagten wenig wahrscheinlich.
d)
Der Rückforderungsanspruch des Klägers scheitert nicht an § 817 S. 2 BGB.
Allgemein wird zu § 817 S. 2 BGB angenommen, dass dieser die Rückforderung einer Leistung nicht nur in den Fällen des § 817 S. 1 BGB, sondern in allen Fällen einer Leistungskondiktion ausschließt; die Bestimmung verkörpert den Grundsatz, dass bei der Rückabwicklung Rechtsschutz nicht in Anspruch nehmen kann, wer sich selbst durch gesetz- oder sittenwidriges Handeln außerhalb der Rechtsordnung stellt. § 817 S. 2 BGB setzt allerdings nach ganz herrschender Meinung voraus, dass der Leistende vorsätzlich, also bewusst verbotswidrig oder sittenwidrig gehandelt hat; dem steht es gleich, wenn er sich der Einsicht in das Verbotswidrige oder Sittenwidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat (BGH, Urteil vom 02.12.2021 - IX ZR 111/20, juris Rn. 31). Folgt der Gesetzesverstoß aus einer Strafnorm, die - wie hier § 285 StGB - Vorsatz voraussetzt, wird man darüber hinaus regelmäßig zumindest bedingten Vorsatz hinsichtlich aller Tatbestandsvoraussetzungen der Strafnorm fordern müssen (in diese Richtung zu § 285 StGB auch OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023 - I-21 U 116/21, juris Rn. 43, OLG München, Hinweisbeschluss vom 22.11.2021 - 5 U 5491/23 -, BeckRs 2021, 55957; OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - I-19 U 51/22, juris Rn. 61).
Die Beweislast für die Voraussetzungen des § 817 S. 2 BGB trifft die Beklagte. Wendet der Bereicherungsschuldner ein, dass dem Leistenden ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten zur Last fällt, so trägt er hierfür die Beweislast (MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 89; BeckOK BGB/Wendehorst, 62. Ed. 1.5.2022, BGB § 817 Rn. 26).
Strafbar gemäß § 285 BGB ist die Beteiligung an einem öffentlichen Glücksspiel ohne behördliche Erlaubnis, so dass sich grundsätzlich auch der Spieler strafbar machen kann. Der subjektive Tatbestand des § 285 StGB erfordert vorsätzliches Handeln, bloße Fahrlässigkeit genügt nicht (§ 16 StGB). Bedingter Vorsatz ist ausreichend. Der Täter muss dementsprechend zumindest das Vorliegen derjenigen Tatsachen für möglich halten, welche die rechtliche Bewertung des Unternehmens als ein öffentliches Glücksspiel, für das die behördliche Erlaubnis fehlt, begründen.
Grundsätzlich gehört die rechtlich richtige Beurteilung der normativen Tatbestandsmerkmale nicht zum Tatvorsatz. Es genügt, dass der Täter die dem Gesetz entsprechende Wertung im Wege einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ nachvollzieht. Erforderlich ist, dass er die Tatsachen kennt, die dem normativen Begriff zugrunde liegen, und auf der Grundlage dieses Wissens den sozialen Sinngehalt des Tatbestandsmerkmals richtig begreift (BGH, Beschluss vom 26.03.2018 - 4 StR 408/17, NJW 2018, 1486 Rn. 34, zu § 54 KWG). Im Kontext der §§ 284, 285 StGB schließt die irrige Annahme des Vorliegens einer behördlichen Erlaubnis gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB bereits den Vorsatz aus (vgl. Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023, § 285 Rn. 5; Hohmann/Schreiner in: MüKoStGB, 4. Aufl. 2022, § 285 Rn. 13).
Nach dieser Maßgabe kann nicht von einer positiven Kenntnis des Verbots durch den Kläger im Sinne eines sicheren Wissens ausgegangen werden.
Vielmehr ist er ausweislich seiner Angaben in den mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht sowie vor dem Senat davon ausgegangen, dass das Angebot der Beklagten legal war. Dies erscheint grundsätzlich nachvollziehbar, zumal für einen Laien lediglich erkennbar war, dass die Beklagte und andere Online-Glücksspielanbieter jahrelang ungehindert auf deutschsprachigen Webseiten ihre Leistungen angeboten und u.a. durch ausführliche AGB den Eindruck der Legalität vermittelt haben. Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass in ihren AGB - denen der Kläger zugestimmt habe - der Hinweis enthalten gewesen sei, dass sie (nur) über eine maltesische Lizenz für das Anbieten von Casinospielen im Internet verfügt habe, ist nicht ersichtlich, dass der Kläger den entsprechenden Hinweis tatsächlich wahrgenommen und verstanden hat. Es besteht jedenfalls keine Vermutung dafür, dass ein Verbraucher - selbst wenn er den AGB zugestimmt hat - alle AGB-Klauseln gelesen oder sich gar inhaltlich mit diesen auseinandergesetzt hat; im Übrigen fehlt ein ausdrücklicher Hinweis in den AGB auf die Rechtswidrigkeit von Online-Glücksspielen in allen deutschen Bundesländern (außer Schleswig-Holstein).
Eine allgemeine Bekanntheit der Verbotswidrigkeit lässt sich auch nicht aus von der Beklagten vorgelegten Beiträgen in der Presseberichterstattung ableiten. Diese haben jedenfalls kein solches Ausmaß erreicht, dass eine allgemeine Kenntnis bei Spielern mit durchschnittlichem Medienkonsum nach der Lebenserfahrung zu erwarten wäre (vgl. OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - I-19 U 51/22 Rn. 63, juris). Mit der Medienberichterstattung zum sog. Dieselskandal ab Herbst 2015, der praktisch von allen gängigen Medien aufgegriffen und über den über Wochen und Monate wiederholt berichtet wurde, sind die zitierten Medienberichte nicht ansatzweise vergleichbar.
Im Übrigen zeigt gerade der eigene Vortrag der Beklagten zur - von ihr behaupteten - Legalität ihres Angebots, dass die Rechtslage für den Kläger nicht eindeutig gewesen sein musste.
Auch der für § 285 StGB ausreichende bedingte Vorsatz kann nicht festgestellt werden.
Der Kläger wusste zwar, dass er an einem Glücksspiel teilnahm. Ob das Glücksspiel vorliegend „unerlaubt“ war, folgte aber erst aus § 4 GlüStV 2012, deren Inhalt nicht ohne weiteres und generell als bekannt vorausgesetzt werden kann, zumal sich § 4 GlückStV an den Veranstalter des Glücksspiels richtet und § 285 StGB durch Bezugnahme auf § 284 StGB die Erlaubnisfähigkeit des öffentlichen Glücksspiels suggeriert und die Beklagte über eine vergleichbare Erlaubnis maltesischer Behörden verfügte. Es kann daher nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Kläger das Fehlen einer Erlaubnis im Sinne von §§ 284 Abs. 1, 285 StGB erfasst hat. Immerhin handelt es sich nicht um ein gesetzliches Verbot, das - ähnlich wie die Sittenordnung als Inbegriff der unerlässlichen Grundregeln menschlichen Zusammenlebens - als allgemein bekannt angesehen werden kann (vgl. allgemein MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 8; Staudinger/Lorenz (2007) BGB § 817, Rn. 22), zumal nach Inkrafttreten des GlüStV 2021 Glücksspielangebote im Internet nicht mehr generell verboten waren, sondern von Anbietern mit entsprechender Erlaubnis angebotenen werden durften. Im Kontext der § 285 StGB muss der Täter dementsprechend zumindest im Sinne eines bedingten Vorsatzes die Teilnahme an einem öffentlichen Glücksspiel in Kauf nehmen, für das eine behördliche Erlaubnis fehlt (vgl. MüKoStGB/Hohmann/Schreiner, 4. Aufl. 2022, StGB § 285 Rn. 13). Zwar mag es nicht fernliegen, dass, wer an öffentlichen Glücksspielen teilnimmt, im Wege einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ zumindest die Vorstellung hat, dass solche Glücksspiele einer staatlichen Regulierung unterliegen, mithin erlaubnispflichtig sind. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass der Kläger wusste, dass eine solche Erlaubnis fehlte bzw. Online-Glücksspiele zwar erlaubnisfähig waren, die entsprechenden Voraussetzungen für das Angebot der Beklagten aber nicht vorlagen.
Ebenso kann kein leichtfertiges Sich-Verschließen des Klägers hinsichtlich der Verbotswidrigkeit seines Tuns festgestellt werden.
Es gibt jedenfalls keine allgemeine Obliegenheit, zumindest gelegentlich Nachrichten oder Medien zu konsumieren (BGH, Urteil vom 29.07.2021 - VI ZR 1118/20, juris, Rn. 18; Urteil vom 10.02.2022 - VII ZR 679/21, juris, Rn. 28). Selbst wenn man davon ausginge, dass es leichtfertig gewesen sei, dass sich der Kläger nicht einmal im Internet informiert habe, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass er - zumal angesichts der von der Beklagten noch im hiesigen Rechtsstreit vertretenen Auffassung, dass ihr Angebot legal gewesen sei - eine korrekte rechtliche Einschätzung erhalten hätte.
Schließlich wird fahrlässiges - und somit auch grob fahrlässiges oder leichtfertiges - Handeln des bloßen Teilnehmers am Glücksspiel von § 285 StGB gerade nicht erfasst und ist somit auch nicht im Sinne von § 817 S. 2 BGB mit einem Unwerturteil verbunden (OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - I-19 U 51/22, juris, Rn. 61).
Die Anwendbarkeit von § 817 S. 2 BGB ist im Streitfall zudem jedenfalls ausgeschlossen, weil nach dessen gebotener einschränkender Auslegung die Kondiktionssperre nicht eingreift, wenn die Aufrechterhaltung des verbotswidrig getroffenen Zustands mit Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar ist und deshalb von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann (BGH, Urteil vom 10.04.2015 - VII ZR 241/13, juris, Rn. 22). Das kann der Fall sein, wenn - wie hier - die Rechtswidrigkeit des Geschäfts auf Vorschriften beruht, die gerade den leistenden Teil schützen sollen (Grüneberg/Sprau, BGB, 82. Aufl. 2023, § 817 Rn. 18).
Der Zweck von § 4 Abs. 4, 5 GlüStV 2012 würde untergraben, wenn die von den Spielern geleisteten Einsätze gemäß § 817 S. 2 BGB kondiktionsfest wären und deshalb dauerhaft beim Anbieter des verbotenen Glücksspiels verblieben (vgl. zum Verbot nach GlüStV 2012 OLG Dresden, Endurteil vom 31.05.2023 - 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231 Rn. 51 m.w.N.). Die in § 1 GlüStV 2012 postulierten Ziele würden konterkariert, der zu verhindernde gesetzeswidrige Zustand perpetuiert und weiterem verbotswidrigen Handeln Vorschub geleistet, wenn die Spieleinsätze, die ein Spieler tätigt, in zivilrechtlicher Hinsicht kondiktionsfest wären, also dem Anbieter des verbotenen Glücksspiels dauerhaft verblieben und die Veranstaltung eines Glücksspiels im Internet ohne das zivilrechtliche Risiko erfolgen könnte, dass Spielteilnehmer ihre Verluste ersetzt verlangen (ebenso OLG Köln Beschluss vom 30.11.2023 - 19 U 92/23, BeckRS 2023, 35033 Rn. 26; OLG Dresden Endurteil vom 31.05.2023 - 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231 Rn. 51; a.A. OLG Hamm Urteil vom 21.03.2023 - 21 U 116/21, BeckRS 2023, 8297 Rn. 35ff.).
Dem Umstand, dass die Beklagte auf die Zahlung des Spielers gemäß § 134 BGB an sich keinen Anspruch hat, kommt keine praktische Bedeutung zu, da der Spieler, um an dem von der Beklagten angebotenen Glücksspielen teilnehmen zu können, faktisch gezwungen ist, in Vorleistung zu treten. Damit bliebe der Verstoß gegen § 4 GlüStV 2012 ohne wirtschaftliche Konsequenzen für den Anbieter. Aufgrund des Wesens des Online-Glücksspiels, solche Spiele den Kunden auf leichte Weise zugänglich zu machen, und den unkomplizierten grenzüberschreitenden Zahlungsmöglichkeiten, kann der Staat derartige Angebote, zumal gegenüber Anbietern, die ihren Sitz im Ausland haben, und die Wahrnehmung solcher Angebote durch den Spieler nur schwer effektiv verhindern. Der Ausschluss der Kondiktionssperre des § 817 S. 2 BGB dient dabei nicht lediglich dazu, vulnerable Spieler vor Verlusten zu bewahren, indem die eingesetzten Beträge zurückerstattet werden, sondern auch dazu, der Wirkung des § 4 GlüStV 2012 Geltung zu verschaffen, indem dem Anbieter von verbotenen Glücksspielen der Anreiz genommen wird, solche überhaupt erst anzubieten.
Umgekehrt erscheint die Annahme fernliegend, dass ein Spieler, der sich möglicherweise gemäß § 285 StGB strafbar macht, gerade durch eine zivilrechtliche Kondiktionssperre vom Spielen abgehalten wird (vgl. zur Abschreckungswirkung der Kondiktionssperre MüKoBGB/Schwab, 9. Aufl. 2024, BGB § 817 Rn. 87). Parallelen zwischen der Systematik und Ratio von § 4 GlüStV 2012 einerseits und § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwArbG andererseits, die einer einschränkenden Anwendung des § 817 S. 2 BGB entgegenstehen könnten, vermag der Senat (anders als das OLG Hamm im Urteil vom 21.03.2023 - 21 U 116/21 a.a.O.) im Hinblick auf den dem § 4 GlüStV 2012 zugrundeliegenden Spielerschutz nicht zu erkennen. Auch der Hinweis, dass sich ein Spieler auch bei legalen Glücksspielen willentlich der Gefahr des Verlustes aussetzt, überzeugt in diesem Zusammenhang nicht. Denn bei einem Anbieter, der - wie die Beklagte - unerlaubtes Glücksspiel anbietet, ist nicht sichergestellt, dass er die weiteren Verpflichtungen einhält, die beim legalen Glücksspiel zum Spielerschutz beitragen würden: dies gilt namentlich für die Pflichten der Anbieter, Art und Umfang der Werbung für öffentliches Glücksspiel an den Zielen des § 1 GlüStV 2012 auszurichten (§ 5 Abs. 1 GlüStV 2012), für die Verpflichtung, die Spieler zu verantwortungsbewusstem Spiel anzuhalten und der Entstehung von Glücksspielsucht vorzubeugen und hierfür ein Sozialkonzept zu entwickeln (§ 6 GlüStV 2012), für die Aufklärungspflichten über alle spielrelevanten Informationen (§ 7 GlüStV 2012) sowie für die Verpflichtung zum Schutz der Spieler und zur Bekämpfung der Glücksspielsucht an dem übergreifenden Sperrsystem (§ 23 GlüStV 2012) mitzuwirken, das gerade auch Spieler schützen soll, bei denen (noch) keine Spielsucht vorliegt, die aber zumindest spielsuchtgefährdet sind (§ 8 GlüStV 2012).
e)
§ 814 BGB steht aus den unter d) genannten Gründen der Rückforderung ebenfalls nicht entgegen. Für § 817 S. 1 BGB gilt die Kondiktionssperre des § 814 BGB ohnehin nicht (Grüneberg/Sprau, BGB, 82. Aufl. 2023, § 817 Rn. 9; MüKoBGB/Schwab, 9. Aufl. 2024, BGB § 817 Rn. 9 m.w.N.).
f)
Gemäß § 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB hat die Beklagte das Erlangte herauszugeben bzw. hierfür Wertersatz zu leisten.
Dass das Vermögen der Beklagten wegen der Mindestausschüttungsquote nach maltesischem Recht - bezogen auf sämtliche Spieler und im Durchschnitt - nur in Höhe von maximal 15 % der Spieleinsätze dauerhaft gemehrt wurde, führt nicht zu einer Entreicherung der Beklagten im Sinne von § 818 Abs. 3 BGB, da eine solche Entreicherung dem Rechtsverhältnis zum Kläger nicht zugeordnet werden kann. Die Abzugsfähigkeit von Vermögensnachteilen des Bereicherungsschuldners setzt nämlich voraus, dass diese Vermögensnachteile adäquat kausal auf der Bereicherung beruhen (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2016 - IX ZR 160/14). Vorliegend hat die Beklagte nach eigenen Angaben Gewinne an andere Spieler ausgekehrt, was sie aber auch ohne die erlangten Einsätze des Klägers getan hätte.
Jedenfalls ist eine Reduzierung des von der Beklagten zu erstattenden Betrags hinsichtlich der Ausschüttungen an andere Spieler nach § 818 Abs. 3 BGB gem. §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Die Kenntnis vom Mangel des rechtlichen Grunds im Sinne des § 819 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Bereicherungsschuldner Kenntnis von den Tatsachen hat, aus denen sich das Fehlen des rechtlichen Grunds ergibt, und um die sich daraus ergebende Rechtsfolge weiß, dass er das Erlangte nicht behalten darf. Es reicht aus, wenn er sich bewusst der Einsicht verschließt, dass ein rechtlicher Grund für das Behaltendürfen fehlt (vgl. BGH NJW-RR 2022, 740 Rn. 92-96). Vorliegend war der Beklagten die Gesetzeslage bekannt.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist bei der Höhe der Bereicherung der dem Spiel- und Wettvertrag innewohnende „Unterhaltungswert“, den der Kläger erlangt habe, keine zu berücksichtigende geldwerte Position. Der Unterhaltungswert steht bei Glücksspielen, bei denen dem Spieler die Chance auf einen Spielgewinn versprochen wird, nicht im Vordergrund und stellt keinen bezifferbaren Gegenwert dar, der in einen Saldo der beiderseitigen, rückabzuwickelnden Leistungen eingestellt werden kann. Es wäre mit dem Normzweck des Glücksspielverbots unvereinbar, wenn dem Anbieter von unerlaubtem Glücksspiel ein diesbezüglicher Gegenwert zugesprochen würde; damit würde die missbilligte Vermögensdisposition manifestiert und der Normzweck unterlaufen. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger habe durch die Hingabe des Geldes eine Gewinnchance erworben, denn aufgrund der Nichtigkeit des Spielvertrags hätte der Kläger im Fall eines Gewinns keinen einklagbaren Anspruch erlangt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - I-19 U 51/22 -, Rn. 78, juris).
g)
Die Rückforderung ist nicht gemäß § 762 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen.
Ein Spielvertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist schlechthin nichtig und das auf Grund eines solchen Vertrags Geleistete kann aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zurückgefordert werden. § 762 Abs. 1 S. 2 BGB schließt - bei nicht verbotenem Spiel - die Rückforderung nur aus, soweit sie darauf gestützt wird, dass das Spiel nach § 762 Abs. 1 S. 1 BGB keine Verbindlichkeit begründet hat. Die Bestimmung ist auf Spiele, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, nicht anwendbar (vgl. BGH, NJW 1962, 1671; MüKoBGB/Habersack, 8. Aufl. 2020, § 762 Rn. 14).
h)
Der Rückzahlungsanspruch scheitert auch nicht gemäß § 242 BGB am Verbot des venire contra factum proprium.
Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (vgl. BGH, Urteil vom 16.07.2014 - IV ZR 73/13, juris Rn. 33 m.w.N.).
Es mag zwar vordergründig unbillig erscheinen, wenn ein Spieler einerseits die eingeräumten Gewinnchancen realisieren und andererseits Verluste zurückfordern könnte, mithin gleichsam risikolos spielen könnte. Ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten kann aber schon aufgrund ihres eigenen gesetzeswidrigen Handelns nicht angenommen werden. Vor diesem Hintergrund erscheinen die Interessen der Beklagten nicht als vorrangig schutzwürdig i.S.v. § 242 BGB, zumal sie selbst den Weg zur Teilnahme an dem Online-Glücksspiel eröffnet und mit der Gestaltung der Internetseiten in deutscher Sprache gezielt deutsche Kunden angesprochen hat und der Kläger bereit ist, sich die Gewinne anrechnen zu lassen. § 817 S. 2 BGB schafft bei einem beiderseitigen Gesetzesverstoß bereits einen angemessenen Ausgleich, so dass das Ergebnis der Anwendung oder Nichtanwendung des § 817 S. 2 BGB in der Regel - so auch hier - nicht über § 242 BGB in sein Gegenteil verkehrt werden darf (so auch OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 08.04.2022 - 23 U 55/21, juris Rn. 59). Dass der Kläger hier ganz bewusst und in Kenntnis der Rechtslage bzw. der Erfolgsaussichten einer Rückforderungsklage das „Geschäftsmodell“ des „Spielens ohne Risiko“ praktiziert hätte, kann vorliegend nicht festgestellt werden.
i)
Bereicherungsrechtliche Ansprüche des Klägers sind allerdings verjährt, soweit sie vor dem 01.01.2019 entstanden sind, da die am 30.12.2022 eingereichte und am 26.01.2023 und damit demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellte Klage die Verjährung insoweit nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen konnte.
Bereicherungsrechtliche Ansprüche unterliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB. Entstanden i. S. vom § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist ein Rückzahlungsanspruch bereits mit der Zahlung des Spieleinsatzes. Die Kenntniserlangung i. S. vom § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGH, Urteil vom 17.11.2021 - IV ZR 113/20, juris, Rn. 43). Geht man, wie für das Bestehen eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs erforderlich, davon aus, dass ein Online-Glücksspiel wegen des im GlüStV 2012 insofern enthaltenen Totalverbots unter keinem denkbaren Umstand erlaubt sein konnte, so lag die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände ebenfalls bereits bei der Einzahlung des Spieleinsatzes vor.
Zwar kann ausnahmsweise die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere oder zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesem Fällen fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 43). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.12.2023 - 19 U 14/23, BeckRS 2023, 41815 Rn. 48ff.). Insbesondere genügt es nicht, dass es zu einer Rechtsfrage einen ungeklärten Meinungsstreit gibt oder eine Rechtsfrage noch nicht höchstrichterlich entschieden ist. Eine entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung, die ausnahmsweise den kenntnisabhängigen Beginn der Verjährungsfrist hinausschieben könnte (vgl. BGH a.a.O., Rn. 46), gab es hier nicht. Vielmehr wurde gerade durch Urteil des BVerwG vom 26.10.2017 (8 C 18/17) noch innerhalb der laufenden Verjährungsfrist entschieden, dass das Verbot, Poker- und Automaten- und Casinospiele im Internet zu veranstalten und zu vermitteln, mit Unions- und Verfassungsrecht vereinbar ist. Daher wäre aus Sicht eines rechtskundigen Dritten eine Klage spätestens im Jahr 2017 zumutbar gewesen.
4.
Auch soweit Bereicherungsansprüche verjährt sind, folgt der Anspruch auf Rückzahlung der Verluste jedoch aus §§ 823 Abs. 2, 31, 852 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012.
Der Kläger hat deliktische Ansprüche auf Rückzahlung der Verluste gemäß § 823 Abs. 2 BGB.
Soweit diese aus den unter 3 i) genannten Gründen ebenfalls verjährt sind, kann der Kläger nach Maßgabe des § 852 BGB auch für den verjährten Zeitraum die Verluste herausverlangen. Die Bestimmung des § 852 BGB begründet dabei keinen eigenständigen bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruch, sondern gewährt einen sogenannten Restschadensersatzanspruch, also einen deliktischen Schadensersatzanspruch, der in Höhe der Bereicherung des Schädigers nicht verjährt ist. Die Verweisung in § 852 BGB auf die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung bezieht sich nicht auf die tatbestandlichen Voraussetzungen, sondern auf die Rechtsfolgen. Der verjährte Deliktsanspruch bleibt als solcher bestehen und wird nur in seinem durchsetzbaren Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt, soweit es nach Maßgabe der bereicherungsrechtlichen Vorschriften zu einer Vermögensmehrung des Ersatzpflichtigen geführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 8/21 -, BGHZ 233, 16-47, Rn. 53).
§ 4 Abs. 4 GlüStV 2012 ist Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (ebenso OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - I-19 U 51/22 -, Rn. 74, juris; ähnlich OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.12.2023 - 19 U 14/23, BeckRS 2023, 41815 Rn. 55 zur Schutzgesetzeigenschaft von § 284 StGB).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Rechtsnorm ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes oder eines bestimmten Rechtsinteresses zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt, Zweck und Entstehungsgeschichte des Gesetzes an, also darauf, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Andererseits soll der Anwendungsbereich von Schutzgesetzen nicht ausufern. Es reicht deshalb nicht aus, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm als Reflex objektiv erreicht werden kann; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Ein gesetzliches Gebot oder Verbot ist als Schutzgesetz nur geeignet, soweit das geschützte Interesse, die Art seiner Verletzung und der Kreis der geschützten Personen hinreichend klargestellt und bestimmt sind (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23.07.2019 - VI ZR 307/18, juris, Rn. 12). Voraussetzung für die Annahme eines Schutzgesetzes ist zudem, dass die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint. Dabei muss in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, geprüft werden, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 13). Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB setzt schließlich voraus, dass sich im konkreten Schaden die Gefahr verwirklicht hat, vor der die betreffende Norm schützen sollte. Der eingetretene Schaden muss also in den sachlichen Schutzbereich der Norm fallen. Weiter muss der konkret Geschädigte auch zum Kreis derjenigen Personen gehören, deren Schutz die verletzte Norm bezweckt. Der Geschädigte muss also vom persönlichen Schutzbereich der verletzten Norm erfasst sein (vgl. (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 14).
Nach dieser Maßgabe stellt § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des Klägers dar, das ihn vor dem Verlust seiner Einsätze schützen will.
Ziele des GlüStV 2012 waren gemäß dessen § 1 S. 1 gleichrangig
1. das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen,
2. durch ein begrenztes, eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel darstellendes Glücksspielangebot den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken,
3. den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten,
4. sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt, die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden.
Soweit das Internetverbot gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 gemäß § 1 S. 1 Nr. 1 GlüStV 2012 der Verhinderung von Glücksspielsucht dient, handelt es sich zwar um ein Gemeinwohlziel, da Spielsucht zu schwerwiegenden Folgen nicht nur für die Betroffenen selbst, sondern auch für ihre Familien und für die Gemeinschaft führen kann (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14.10.2008 - 1 BvR 928/08, juris, Rn. 29). Der GlüStV 2012 soll aber jedenfalls auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen, nämlich die betroffenen Spieler selbst, was aus § 1 S. 1 Nr. 3 und 4 GlüStV 2012 folgt, in welchen der Spielerschutz konkret angesprochen wird und die Zwecke verfolgen, welche über die in § 1 S. 1 Nr. 1 GlüStV normierten Ziele der Verhinderung von Glücksspielsucht und Wettsucht hinausgehen. Das in § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verankerte und für Casinospiele ausnahmslos geltende Internetverbot hat der Gesetzgeber zudem u.a. mit dem „herausragenden Suchtpotential“ begründet, dessen Verstöße „mit Nachdruck bekämpft werden“ sollten (LT-Drucks. BW 15/1570, S. 59), was für eine Individualschutzintention des Gesetzgebers spricht (a.A. OLG Oldenburg, Urteil vom 30.11.2023 - 1 U 14/23, Rz. 73 juris).
§ 8 Abs. 2 GlüStV 2012, wonach Personen zu sperren sind, bei denen anzunehmen ist, dass sie spielsuchtgefährdet oder überschuldet sind, ihren finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen oder Spieleinsätze riskieren, die in keinem Verhältnis zu ihrem Einkommen oder Vermögen stehen (Fremdsperre), belegt, dass der vom Gesetzgeber in § 1 S. 1 Nr. 3 GlüStV 2012 explizit aufgeführte Spielerschutz als gezielter Individualschutz ausgestaltet ist und sich nicht auf einen Schutzreflex beschränkt. Durch § 8 Abs. 2 GlüStV 2012 ist auch das Vermögens der Spieler geschützt, bei denen nur die Gefahr einer Spielsucht bzw. Überschuldung besteht. Die Betrugs- und Manipulationsvorbeugung (§ 1 Satz 1 Nr. 4 GlückStV 2012) dient ebenfalls dem Individualschutz des Vermögens der Spieler; auf diese ist der Zweck des Gesetzes ausweislich § 1 Nr. 3 GlückStV 2012 aber nicht begrenzt.
Ein Unternehmen, das - wie die Beklagte - Glücksspiel unerlaubt anbietet, entzieht sich zugleich einem staatlichen Verfahren, in welchem u.a. die Transparenz und Sicherheit des Glücksspiels (§ 4a Abs. 4 S. 1 Nr. 3 GlüStV 2012) gewährleistet werden soll. Dabei kann weder die Schutzgesetzqualität von § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 noch die haftungsausfüllende Kausalität mit der Begründung verneint werden, dass sich ein Spieler auch bei legalen Glücksspielen willentlich der Gefahr des Verlustes aussetzt. Denn es gibt zahlreiche weitere Verpflichtungen der Glücksspielanbieter, die dazu beitragen, das Vermögen der Spieler bei legalen Spielen zu schützen: dies gilt namentlich für die Pflichten der Anbieter, Art und Umfang der Werbung für öffentliches Glücksspiel an den Zielen des § 1 GlüStV 2012 auszurichten (§ 5 Abs. 1 GlüStV 2012), wobei die Werbung für unerlaubte Glücksspiele verboten war (§ 5 Abs. 4 GlüStV 2012), für die Verpflichtung, die Spieler zu verantwortungsbewusstem Spiel anzuhalten und der Entstehung von Glücksspielsucht vorzubeugen und hierfür ein Sozialkonzept zu entwickeln (§ 6 GlüStV 2012) sowie für die Aufklärungspflichten über alle spielrelevanten Informationen (§ 7 GlüStV 2012), insbesondere zu den Gewinn- und Verlustwahrscheinlichkeiten ( § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 GlüStV 2012).
Ein weiteres Argument für den gezielten Individualschutzcharakter des Internetverbots in § 4 Abs. 4 GlüStV lässt sich den an die besonderen Bedingungen des Internets geknüpften Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 GlüStV 2012, insbesondere dessen Nr. 2 entnehmen, wonach der Höchsteinsatz je Spieler grundsätzlich einen Betrag von 1.000 € pro Monat nicht übersteigen durfte.
Weiterhin handelt es sich bei den Spielern um einen abgrenzbaren Personenkreis, der jedenfalls insoweit bestimmbar ist, als es sich um Personen handelt, die tatsächlich Spielverträge mit dem jeweiligen Anbieter abschließen. Insoweit unterscheidet sich der GlüStV 2012 nicht grundlegend von anderen Gesetzen, die sicherstellen sollen, dass bestimmte Leistungen nur angeboten werden dürfen, wenn entweder der Anbieter selbst oder dessen Produkt einer staatlichen Kontrolle unterzogen worden ist und bei denen die Schutzgesetzeigenschaft nicht zweifelhaft ist (vgl. beispielsweise zum RBerG bzw. RDG: BGH, Urteil vom 30.07.2019 - VI ZR 486/18 -, Rn. 19, juris; zu § 32 KWG: BGH, Urteil vom 16.05.2017 - VI ZR 266/16 -, Rn. 12, juris; zu § 3 und § 7 MaBV: BGH, Urteil vom 05.12.2008 - V ZR 144/07 -, Rn. 11, juris).
Der Umstand, dass die relevante Norm das vermeintlich geschützte Rechtsgut nicht erwähnt, kann zwar ein Indiz gegen einen Individualschutzcharakter sein (vgl. MüKoBGB/Wagner, 9. Aufl. 2024, BGB § 823 Rn. 614). Im Fall des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 stellt die fehlende Bezugnahme auf die Spieler aber kein hinreichendes Indiz in diesem Sinne dar, da die Norm die dort genannten Online-Glücksspiele generell verbietet, so dass speziellere Vorschriften zum Schutz von Spielern, wie sie z.B. in §§ 5 ff. GlüStV 2012 enthalten sind, von vornherein entbehrlich erscheinen, da diese Online-Glücksspiele in Deutschland schlicht nicht angeboten werden durften.
Schließlich erscheint die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar sowie im Einklang mit der gesetzgeberischen Zielsetzung, Verstöße gegen das Internetverbot sollten „mit Nachdruck bekämpft werden“ (LT-Drucks. BW 15/1570, S. 59). Denn gerade bei Unternehmen, die sich von vornherein einer staatlichen Kontrolle entziehen und verbotene Online-Glücksspiele anbieten, kämen bei Verträgen, die dennoch abgeschlossen werden, etwaige zeitlich nachfolgende Maßnahmen von Aufsichtsbehörden zu spät und könnten bereits eingetretene Vermögensschäden nicht mehr verhindern.
Die Beklagte hat den objektiven Tatbestand des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verwirklicht.
Enthält das Schutzgesetz selbst keine Regelung über die Schuldform, die zu seiner Verletzung erfüllt sein muss, ist nach § 823 Abs. 2 S. 2 BGB grundsätzlich einfache Fahrlässigkeit erforderlich, aber auch ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 24.11.1981 - VI ZR 47/80).
Die Beklagte hat durch ihre Organe (§ 31 BGB; vgl. BeckOGK/Offenloch, 1.2.2023, BGB § 31 Rn. 156 zur kollisionsrechtlichen Anwendbarkeit von § 31 BGB, wenn das Schuldverhältnis, aus dem der Geschädigte Ersatz seines Schadens verlangt, deutschem Recht unterliegt) bedingt vorsätzlich, zumindest aber fahrlässig gehandelt. Sie wusste, dass sie öffentlich Glücksspiel veranstaltete, ohne über eine Erlaubnis der deutschen Behörden zu verfügen, und ihr war auch bekannt, dass eine solche für Online-Glücksspiel wegen des in § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 angeordneten Totalverbots ohnehin nicht zu erlangen war. Sollte sie der unzutreffenden Annahme gewesen sein, ihre maltesische Lizenz sei insoweit ausreichend, handelt es sich um einen vermeidbaren Verbotsirrtum nach § 17 StGB, der den Vorsatz des Täters nicht entfallen lässt, weil der EuGH - wie dargelegt - bereits 2010 entschieden hatte, dass keine Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung der von den verschiedenen Mitgliedsstaaten erteilten Erlaubnisse besteht. Die gleiche Beurteilung gilt dann, wenn sich die Beklagte von der verfehlten Einschätzung hätte leiten lassen, die Bestimmung des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 wäre mit Unionsrecht unvereinbar. Bereits im Jahr 2009 hatte der EuGH entschieden, dass Internetverbote für Glücksspiele ausländischer Anbieter grundsätzlich europarechtskonform sind (EuGH, Urteil vom 08.09.2009, C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol), weshalb sich eine etwaige diesbezügliche Fehlvorstellung der Beklagten ebenfalls hätte vermeiden lassen. Schließlich hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26.10.2017 (8 C 18/16, juris, Rn. 30 ff.) ausdrücklich bestätigt, dass das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 mit Verfassungsrecht und Unionsrecht vereinbar ist.
Ursächlich bedingt durch das Verhalten der Beklagten entstand dem Kläger ein Vermögensschaden in der tenorierten Höhe. Insofern kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger habe durch die Hingabe des Geldes eine Gewinnchance erworben, denn aufgrund der Nichtigkeit des Spielvertrags hätte der Kläger im Fall eines Gewinns keinen einklagbaren Anspruch erworben (vgl. OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - I-19 U 51/22 -, Rn. 78, juris).
Der Schadensersatzanspruch des Klägers unterliegt auch keiner Kürzung wegen eines ihm anzulastenden Mitverschuldens nach § 254 BGB.
Die Vorschrift ist bereits deshalb nicht anwendbar, weil dies dem Sinn und Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 zuwiderliefe. Denn das darin angeordnete Totalverbot dient mit seinem Ziel der Vermeidung und Bekämpfung von Spielsucht gerade auch dazu, den Spieler in gewissem Umfang vor sich selbst zu schützen, was nach zutreffender Ansicht eine Anwendung des § 254 BGB ausschließt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - I-19 U 51/22 - juris, Rn. 74). Unabhängig davon kann insbesondere nicht angenommen werden, dass sich der Kläger seinerseits nach § 285 StGB wegen Beteiligung an unerlaubtem Glücksspiel strafbar gemacht haben könnte (s. bereits unter 3d).
Nach Maßgabe des § 852 BGB kann der Kläger mithin auch für den verjährten Zeitraum die Verluste nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herausverlangen.
Im konkreten Fall hat die Beklagte durch die Einzahlungen des Klägers auf das Spielerkonto bei der Beklagten die eingezahlten Gelder durch Leistung des Klägers i.S.d. § 852 S. 1 BGB auf Kosten des Klägers „erlangt“.
Nach § 818 Abs. 3 BGB ist die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes zwar ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Die Vorschrift des § 818 Abs. 3 BGB kann auch im Rahmen des § 852 S. 1 BGB Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022, VIa ZR 8/21, Rn. 86ff.). Die Mindestausschüttungsquote führt aber - wie bereits dargelegt - nicht zu einer Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB. Darüber hinaus scheitert der Einwand auch an der bestehenden Kenntnis der Beklagten vom Fehlen des Rechtsgrundes, §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB bzw. jedenfalls an § 819 Abs. 2 BGB, wonach der Empfänger bereits vom Empfang der Leistung an verschärft haftet, wenn er durch die Annahme der Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, wobei ausreichend ist, dass ein objektiv denkender Empfänger, der sich richtiger Einsicht nicht bewusst verschließt, aus dem ihm bekannten Tatsachen einen entsprechenden Schluss gezogen hätte (vgl. zu letzterem BGH, Urteil vom 06.11.2008 - III ZR 120/08).
5.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB (Zinsen ab Rechtshängigkeit).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Soweit mit der Klage Ansprüche aus der Zeit vor 2019 geltend gemacht werden, ist die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO), weil der Senat die Frage der Verwirklichung des § 823 Abs. 2 BGB anders gewertet hat als das OLG Oldenburg (Urteil vom 30.11.2023 - 1 U 14/23 -, Rn. 68ff., juris).
Im Übrigen liegen Gründe für die Zulassung der Revision nicht vor.
Dies gilt auch, soweit der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 10.01.2024 - I ZR 53/23 (Vorinstanz: OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023 - I-21 U 116/21, juris) ein Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des EuGH im Verfahren C-440/23 ausgesetzt hat.
Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO ist in den Fällen einer Divergenz gegeben, wenn also die anzufechtende Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der von einem in anderen Entscheidungen eines höheren oder eines gleichgeordneten Gerichts aufgestellten abstrakten Rechtssatz abweicht (BGH 16.10.2018 - II ZR 70/16; BGH 09.07.2007 - II ZR 95/06; BGH 27.03.2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288).
Der Aussetzungsbeschluss des Bundesgerichtshofs ist jedoch nicht begründet (vgl. BGH, Beschluss vom 19.07.2022 - XI ZB 32/21, juris Rn. 27) und als bloße Zwischenentscheidung auch keine Entscheidung in diesem Sinne (vgl. BGH 09.06.2020 - VIII ZR 315/19, NJW 2020, 3312; Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Auflage, § 543 ZPO, Rn. 16 zu einem Hinweisbeschluss; BVerwG, Urteil vom 10.10.1975 - VII C 51/74, NJW 1976, 1420 zu einem Vorlagebeschluss). Zudem gehen die Feststellungen des Senats zur Rechtfertigung des Online-Verbots über diejenigen des OLG Hamm (a.a.O., Rn. 27, juris) hinaus, so dass insoweit kein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt.
Der Fall hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist (nur) dann gegeben, wenn die Rechtssache eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d.h. die allgemein von Bedeutung ist (Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Auflage, § 543 Rn. 13 m.w.N.). Eine solche ist gegeben, wenn in einem künftigen Revisionsverfahren eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen wäre (Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Auflage, § 543 Rn. 13 m.w.N.). Derartige Unklarheiten bestehen nicht, wenn abweichende Ansichten in der Literatur vereinzelt geblieben und nicht oder nicht nachvollziehbar begründet sind (BGH, Urteil vom 24.09.2013 - II ZR 396/12, ZIP 2014, 191; BGH, Urteil vom 08.02.2010 - II ZR 54/09, ZIP 2010, 985). Vor diesem Hintergrund ist ein Vorabentscheidungsersuchen in einem künftigen Revisionsverfahren nicht erforderlich, da die Rechtslage geklärt ist und der Civil Court, First Hall Courts of Justice im Unterschied zum Senat davon ausgeht, dass keine wissenschaftlichen Belege zu den spezifischen Gefahren von Online-Automaten- bzw. Casino-Spielen vorliegen würden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284, 285 StGB
§§ 195, 199 BGB
§§ 5 ff. GlüStV
§ 242 BGB
§ 134 BGB
§ 148 ZPO
§ 285 StGB
§ 32 KWG
§ 51 ZPO
§ 10 UWG
§ 1 GlüStV
§ 10a GlüStV
§ 285 BGB
§ 16 StGB
§ 54 KWG
§ 4 GlüStV
§ 4 GlückStV
§ 284 StGB
§ 6 GlüStV
§ 7 GlüStV
§ 23 GlüStV
§ 8 GlüStV
§ 814 BGB
§ 167 ZPO
§ 852 BGB
§ 7 MaBV
§ 31 BGB
§ 17 StGB
§ 254 BGB
§ 543 ZPO
§ 4 Abs. 1, 4 GlüStV
§ 4 Abs. 4, 5 GlüStV
§ 817 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2, 31, 852 BGB
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 823 Abs. 2, 31 BGB
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 817 S. 1 BGB
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 818 Abs. 4, 819 BGB
§ 4 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 5 GlüStV
§ 1 Satz 2 GlüStV
§ 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV
§ 21 Abs. 4 GlüStV
§ 10 a Abs. 1 GlüStV
§ 10 Abs. 2, 3 und 6 GlüStV
§ 10 Abs. 2 und 3 GlüStV
§ 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV
§ 16 Abs. 1 S. 1 StGB
§ 284 Abs. 1, 285 StGB
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwArbG
§ 5 Abs. 1 GlüStV
§ 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB
§ 819 Abs. 1 BGB
§ 762 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 762 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 1 S. 1 Nr. 1 GlüStV
§ 1 S. 1 Nr. 3 und 4 GlüStV
§ 8 Abs. 2 GlüStV
§ 1 S. 1 Nr. 3 GlüStV
§ 1 Satz 1 Nr. 4 GlückStV
§ 1 Nr. 3 GlückStV
§ 4a Abs. 4 S. 1 Nr. 3 GlüStV
§ 5 Abs. 4 GlüStV
§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 GlüStV
§ 823 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 852 S. 1 BGB
§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB
§ 819 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 18 Abs. 1 EuGVVO
Art. 7 Nr. 2 EuGVVO
Art. 17 Abs. 1 EuGVVO
Art. 17 ff. EuGVVO
Art. 12 GG
Art. 56 Abs. 1 AEUV
Art. 56 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2020, 552
NJW 1987, 592
NJW 2022, 1959, 1961
NJW 2018, 3581
GRUR 2019, 850
NVwZ 2021, 1049
NVwZ 2018, 895
NVwZ 2017, 1111
NJW 1983, 1257
NVwZ 2010, 1422
NJW 2018, 1486
NJW-RR 2022, 740
NJW 1962, 1671
BGHZ 233, 16
BGHZ 154, 288
NJW 2020, 3312
NJW 1976, 1420
ZIP 2014, 191
ZIP 2010, 985
4 O 254/22
8 C 14/16
III ZR 102/02
VI ZR 159/09
19 U 51/22
VIII ZR 320/85
10 Ob 56/22
21 U 116/21
2 U 36/22
I ZR 26/17
I ZR 205/17
I ZR 194/20
III ZR 260/07
19 U 7/23
9 U 3/22
10 U 736/22
18 U 538/22
23 U 55/21
I ZR 88/23
1 BvR 3196/11
8 C 18/16
11 LC 242/16
4 LA 49/20
1 N 46/18
23 CS 19.20
13 B 1696/19
6 S 2759/18
23 CS 19/20
11 LB 497/18
18 U 37/22
1 BvR 1694/13
5 U 149/23
8 C 18/17
1 BvR 1054/01
8 C 15/09
5 U 72/19
4 A 3178/19
I ZR 199/20
I ZR 148/22
XI ZR 648/18
V ZR 192/91
X ZR 68/10
8 B 15.22
8 B 30.23
IX ZR 111/20
5 U 5491/23
4 StR 408/17
19 U 51/22 R
VI ZR 1118/20
VII ZR 679/21
VII ZR 241/13
13 U 1753/22
19 U 92/23
IX ZR 160/14
IV ZR 73/13
IV ZR 113/20
19 U 14/23
VI ZR 307/18
1 BvR 928/08
1 U 14/23
VI ZR 486/18
VI ZR 266/16
V ZR 144/07
VI ZR 47/80
III ZR 120/08
I ZR 53/23
II ZR 70/16
II ZR 95/06
V ZR 291/02
XI ZB 32/21
VIII ZR 315/19
VII C 51/74
II ZR 396/12
II ZR 54/09