Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-28, Aktenzeichen 7 K 1723/17 Kg
ECLI: ECLI:DE:FGD:2018:0528.7K1723.17KG.00

Tenor:
Der Bescheid vom 05.01.2017 und die Einspruchsentscheidung vom 02.06.2017 werden aufgehoben, soweit die Kindergeldfestsetzungen für das Kind A und für das Kind B bis einschließlich Juni 2014 aufgehoben und das sich daraus ergebende Kindergeld zurückgefordert werden.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Berechnung der sich hieraus ergebenden Beträge wird der Beklagten auferlegt.
Die Klägerin trägt 17 %, der Beklagte 83 % der Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die mit ihren Kindern A, geb. .94, und B, geb. .97, in Deutschland lebende Klägerin hat die deutsche Staatsangehörigkeit. Sie war seit mindestens Januar 2010 in den Niederlanden nichtselbständig tätig und entrichtete dort Sozialversicherungsbeiträge. Dem deutschen Kindergeld entsprechende Leistungen hat sie in den Niederlanden weder beantragt noch bezogen.
In ihren Anträgen auf Kinderzuschlag und Kindergeld gab sie an, nicht berufstätig zu sein. In einem 2004 gestellten Antrag beantwortete sie die Frage, ob sie im Ausland als Arbeitnehmerin tätig sein, mit nein, ebenso in einem Antrag vom 23.01.2012. Sie wurde mehrfach darauf hingewiesen, dass sie verpflichtet sei, Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen anzugeben.
Sie erhielt Kindergeld für A bis März 2012 und für B bis September 2015 in der sich nach dem EStG ergebenden Höhe.
Erstmals im September 2015 gab die Klägerin an, ab Januar 2010 bis heute in den Niederlanden nichtselbständig tätig gewesen zu sein.
Mit Bescheid vom 20.10.2015 hob der Antragsgegner die Kindergeldfestsetzung ab Januar 2010 gemäß § 70 Abs. 2 EStG auf, soweit ein Anspruch in den Niederlanden bestehe und forderte € 8.760,34 überzahltes Kindergeld zurück. Im Einspruchsverfahren wurde dieser Bescheid vom 05.01.2017 aufgehoben.
Die von der Beklagten über diesen Sachverhalt informierte Soziale Verzekeringsbank zahlte niederländisches Kindergeld nur für das Kind B für den Zeitraum Juli 2014 bis September 2015. Weil die Beschäftigung in den Niederlanden erst am 11.08.2015 bei der deutschen Kindergeldstelle gemeldet worden sei, stehe der Zahlung weiterer Beträge die Verjährung des Anspruchs entgegen.
Die Familienkasse erließ einen weiteren Bescheid vom 05.01.2017. Die Festsetzung des Kindergeldes wurde für die Kinder A und B ab Januar 2010 in Höhe des in den Niederlanden zustehenden Kindergeldes aufgehoben. Gleichzeitig wurde für den Zeitraum von Januar 2010 bis September 2015 zuviel gezahltes Kindergeld in Höhe von 8049,34 Euro zurückgefordert. Aus der beigefügten Anlage zum Bescheid ergibt sich, dass die Kindergeldfestsetzung für A für Mai 2010 bis März 2012 und für B für Mai 2010 bis September 2015 aufgehoben wurde. Auch gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Einspruch ein. Mit Einspruchsentscheidung vom 02.06.2017, abgesandt am 06.06.2017, wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück.
Die Klägerin hat am 07.07.2017 Klage erhoben.
Sie trägt vor, der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid sei zu Unrecht ergangen. Sie habe ihre Erwerbstätigkeit in den Niederlanden nicht verschwiegen. Zudem erhebe sie die Einrede der Verjährung.
Sie beantragt,
den Bescheid vom 05.01.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 02.06.2017 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise, die Zulassung der Revision.
Sie gehe davon aus, dass die Klägerin vorsätzlich falsche Angaben zu ihrer Berufstätigkeit gemacht habe. Folglich betrage die Festsetzungsverjährung nach § 169 Abs. 2 S. 2 AO zehn Jahre, weshalb keine Verjährung eingetreten sei. Zudem sei die Ablaufhemmung nach § 171 Abs. 7 AO zu beachten.
Da die Klägerin in den Niederlanden erwerbstätig gewesen sei, habe sie in Deutschland nach der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 nur Anspruch auf Kindergeld in Höhe des Differenzbetrages zwischen niederländischen Familienleistungen und dem Kindergeld in Deutschland. Entgegen dem Berichterstatter- Beschluss vom 06.12.2017 7 V 1891/17 A(Kg) in der Aussetzungssache der Beteiligten sei unter Geltung der neuen VO EG 883/2004 anders als unter Geltung der bisherigen VO EG 1408/71 das EUGH –Urteil in der Rechtssache „Schwemmer“ mit der Folge, dass ein nur potenzieller Anspruch den Anspruch auf deutsches Kindergeld nicht ausschließe, nicht mehr anzuwenden. Vielmehr sei nunmehr der Kindergeldantrag von der Familienkasse unverzüglich an die Familienkasse des anderen vorrangig zuständigen Staates weiterzuleiten. Dadurch werde sichergestellt, dass dem Antragsteller keine Kindergeldansprüche im Ausland verloren gingen. Hier habe dies nur deshalb nicht funktioniert, weil die Klägerin falsche Angaben zu ihrer Erwerbstätigkeit gemacht habe.

Entscheidungsgründe:
Der Bescheid ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, im Übrigen war die Klage abzuweisen, § 100 Abs. 1 S. 1 FGO.
Die Aufhebung der Festsetzung und die Rückforderung für das Kind B für den Zeitraum Juli 2014 bis September 2015 begegnen keinen Bedenken. Für diesen Zeitraum stehen der Klägerin niederländische, dem deutschen Kindergeld entsprechende Leistungen zu, die die Klägerin auch erhalten hat. Sie mindern den Anspruch der Klägerin auf deutsches Kindergeld, dies ergibt sich aus der ab Mai 2010 geltenden EG Verordnung Nr. 883/2004 und der hierzu ergangenen Durchführungsverordnung 987/2009. Die Klägerin lebt mit ihren Kindern in Deutschland und arbeitet in den Niederlanden, daher ist der Kindergeldanspruch in den Niederlanden vorrangig (Art 67, 68 Abs. 1 a der Verordnung). Zur weiteren Begründung wird auf die entsprechenden zutreffenden Ausführungen in der Einspruchsentscheidung vom 02.06.2017 verwiesen.
Die Aufhebung war auch verfahrensrechtlich möglich, die Rückforderung zulässig. Die Rechtsgrundlage für die Aufhebung ist § 70 Abs. 2 EStG, für die Rückforderung § 37 AO.
Verjährung steht nicht entgegen. Auf das im laufenden Kalenderjahr monatlich als Steuervergütung gezahlte Kindergeld i.S.v. § 31 Satz 3 EStG sind nach § 155 Abs. 4 AO die für die Steuerfestsetzung geltenden Vorschriften und damit auch die Verjährungsvorschriften der AO sinngemäß anzuwenden. Nach § 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO beträgt die Festsetzungsfrist im Regelfall vier Jahre. Sie beträgt zehn Jahre, soweit eine Steuer hinterzogen, und fünf Jahre, soweit sie leichtfertig verkürzt worden ist (§ 169 Abs. 2 Satz 2 AO). Die Festsetzungsfrist beginnt mit Ablauf des Jahres, in dem die Steuer bzw. die Steuervergütung entstanden ist (§ 170 Abs. 1 AO). Da das Kindergeld nach § 66 Abs. 1 EStG monatlich gezahlt wird, begann die Festsetzungsfrist für das in den einzelnen Monaten des jeweiligen Kalenderjahres gezahlte Kindergeld somit mit Ablauf dieses Kalenderjahres. Danach ist die Festsetzungsfrist gewahrt, ohne dass auf § 169 Abs. 2 S. 2 AO zurückgegriffen werden muss.
Im Übrigen ist die Klage begründet.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Kindergeld für A für Mai 2010 bis März 2012 und für B für Mai 2010 bis Juni 2014, ohne Anrechnung des -nicht gezahlten- niederländischen Kindergeldes. Daher sind die Aufhebung des Bescheides und die Rückforderung rechtswidrig.
Der inländische Kindergeldanspruch ergibt sich aus §§ 62 Abs. 1 Nr. 2 b), 63 Abs. 1 und § 64 Abs. 2 S. 2 EStG, dies ist auch unstreitig.
Nach Art 11 Abs. 3 a der VO Nr. 883/2004 unterliegt die Klägerin aufgrund ihrer Beschäftigung in den Niederlanden den dortigen Rechtsvorschriften, ihr stehen niederländische, dem deutschen Kindergeld entsprechende Leistungen zu, die nach 68 Abs. 1 der VO 883/2004 vorrangig sind.
Nach Art 68 Abs. 2 der VO 883/2004 sind zwar die vom nachrangig zuständigen Staat zustehenden Ansprüche bis zur Höhe der im vorrangen Staat vorgesehenen Leistungen auszusetzen, es ist, wie auch der Beklagte meint, der Antrag an den vorrangig zuständigen Träger weiterzuleiten und nur der Differenzbetrag zu leisten. Solange dieser unionsrechtlich vorgesehenen Ablauf nicht eingehalten wird, ist dagegen das volle Kindergeld zu gewähren, so zutreffend Urteile des FG Münster vom 05.08.2016 4 K 3115/14 Kg, juris, und des FG Nürnberg vom 15.02.2017 3 K 1601/14, juris.
Dies gilt besonders, wenn der andere Staat aus Verjährungsgründen nicht bereit ist, für zurückliegende Zeiträume Kindergeld zu gewähren. Ihre Grenze findet diese Auslegung, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Antragstellung im anderen Mitgeldstaat missbräuchlich unterlassen wurde. Dafür besteht aber im Regelfall kein Grund, da die Unterlassung nicht zu einem höheren Kindergeldanspruch führen würde, der Antrag daher wohl nur aus Unkenntnis der Rechtslage nicht gestellt wurde. Gegenteiliges ist hier nicht ersichtlich.
Die Berechnung des nicht aufzuhebenden und nicht zurückzufordernden Betrages wird der Familienkasse auferlegt, § 100 Abs. 2 S. 3 FGO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 S. 1 FGO.
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 37 AO
§ 70 Abs. 2 EStG
§ 169 Abs. 2 S. 2 AO
§ 171 Abs. 7 AO
§ 100 Abs. 1 S. 1 FGO
§ 31 Satz 3 EStG
§ 155 Abs. 4 AO
§ 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO
§ 169 Abs. 2 Satz 2 AO
§ 170 Abs. 1 AO
§ 66 Abs. 1 EStG
§ 64 Abs. 2 S. 2 EStG
§ 100 Abs. 2 S. 3 FGO
§ 136 Abs. 1 S. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
Art 11 Abs. 3 a der VO
Art 68 Abs. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: 7 V 1891/17
4 K 3115/14 K
3 K 1601/14