Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-05-07, Aktenzeichen I-21 U 3/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0507.I21U3.12.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 16.12.2011 verkündete Schlussurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen. Die Klage wird – auch soweit sie sich gegen die Beklagte zu 5) richtet - abgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht zuvor die Beklagten Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet haben.
Die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A)
Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen behaupteter mangelhafter Leistungen und Verletzung von Aufklärungspflichten durch die Beklagten im Zusammenhang mit von diesen erbrachten Statikerleistungen bzw. Sachverständigenleistungen in Bezug auf das Bauvorhaben T. 12 und 14 in V..
Dem liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Kläger ist Eigentümer des Mehrfamilienhauses T. 12 und 14 in V.. Anfang der Neunzigerjahre des letzten Jahrhunderts entschloss er sich, das ursprünglich 4-stockige Gebäude um 2 Dachgeschosse aufzustocken, in denen er weitere Wohnungen zum Zwecke der Vermietung errichten lassen wollte. Mit Vertrag vom 18.11./2.12.1991 beauftragte er zunächst den Architekten F. mit der Tragwerksplanung, der Entwurfs-, Genehmigungs- und Ausführungsplanung und dem Wärmeschutznachweis. Der beauftragte Architekt gab den Auftrag an das Ingenieurbüro W. GmbH in O. weiter, dessen Geschäftsführer der Beklagte zu 1) war. 1992 führte die W. GmbH auf dieser Grundlage Leistungen im Rahmen der Tragwerksplanung aus, die durch den Prüfingenieur Z. von Juli 1992 bis Mai 1993 im öffentlichen Auftrag der Bauaufsicht geprüft wurden. Ab Frühjahr 1996 wurde die Baumaßnahme durchgeführt. Ende Oktober 1996 entzog der Kläger der Firma MS GmbH den Auftrag, die daraufhin weitere Arbeiten einstellte.Mit Schreiben vom 26.11.1996 beauftragte der Kläger den Beklagten zu 4), der vereidigter Bausachverständiger ist, mit der Feststellung des Umfangs der von der Firma MS GmbH bis zur Arbeitseinstellung erbrachten Leistungen, der Feststellung eventueller Mängel der erbrachten Leistungen und des Umfang der durch unsachgemäße Abdichtung in den Treppenhäusern und den oberen Wohnungen entstandenen Feuchtigkeitsstellen. Nach einer gemeinsamen Ortsbegehung am 29.11.1996 wies der Beklagte zu 4) mit Schreiben vom 2.12.1996 darauf hin, dass er nicht für das Gebiet "Statik im Bauwesen" als Sachverständiger ausgebildet und bestellt sei. Weiter empfahl er in diesem Schreiben die Einschaltung eines neutralen Statikers, der sich mit der Standsicherheit der Konstruktionen der Aufstockungen befassen sollte. Für den Fall, dass der Kläger kurzfristig keinen Statiker finden sollte, erklärte sich der Beklagte zu 4) bereit, für ihn einen Statiker zu finden und gab gleichzeitig an, bereits mit dem Statiker B. aus M. gesprochen zu haben, der sich bereit erklärt habe, für den Kläger tätig zu werden. Der Beklagte zu 4) führte am 03.12.1996, 18.12.1996 und 15.01.1997 Ortstermine durch, die beiden ersten unter Teilnahme des Beklagten zu 1); am Ortstermin am 18.12.1996 nahm der Statiker B. teil.
Bereits mit Schreiben vom 20.12.1996, wegen dessen weiteren Inhalt auf die Anlage B 3 verwiesen wird, wies der Beklagte zu 4) den Kläger darauf hin, dass er an beiden Objekten erhebliche Mängel und Abweichungen vom öffentlichen Baurecht festgestellt habe, die er bereits dem Kläger und dem Architekten W. mitgeteilt habe. Die W. GmbH meldete am 03.12.1996 Konkurs an. In der Folgezeit erbrachte der Beklagte zu 1) persönlich alle bis dahin noch nicht erbrachten Ingenieur- und Architektenleistungen gegenüber dem Kläger. Unter dem 23.01.1997 legte der Beklagte zu 4) das durch den Kläger beauftragte Privatgutachten vor. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt dieses Gutachtens verwiesen.Bei im Juni 1997 durchgeführten Baukontrollen und Abnahmebegehungen durch das Bauordnungsamt der Stadt V. wurde festgestellt, dass die vorgefundene Bauausführung des ursprünglich vorgesehenen Dachstuhls nicht den durch den Prüfingenieur geprüften Planungsunterlagen entsprach. Vor diesem Hintergrund forderte die Bauaufsicht den Kläger unter anderem auf, Standsicherheitsnachweise und weitere rechnerische Nachweise zu erbringen. Um dem Auflagen der Bauaufsicht nachzukommen, schloss der Kläger am 01.07./07.07.1997 einen Vertrag über die Prüfung von bautechnischen Unterlagen, bei dem als Auftragnehmer die Beklagte zu 5) angegeben war und von ihr unter einem Stempelaufdruck, der auf die „Ingenieurgesellschaft KH“ lautete, unterzeichnet wurde. Bei einer am 14.07.1997 durch einen Mitarbeiter der Beklagten zu 3) durchgeführten Baukontrolle der Dachkonstruktion des Spitzbodens wurde festgestellt, dass die bisher geplante Dachkonstruktion in Form eines Sparrendachsystems durch den Einbau von Dreieckglauben an der Hinter- und Vorderfront in dieser Form nicht ausgeführt werden könnte. Der Beklagte zu 1) sollte daraufhin ein neues System für ein Pfettendach errechnen. Mit weiterem Vertrag vom 04.08.1997 beauftragte der Kläger die wiederum als Auftragnehmerin bezeichnete Beklagte zu 5) mit der Durchführung weiterer Prüfungen. Am 22.07.1997 erstellte der Beklagte zu 1) eine statische Umrechnung in ein Pfettendach. Diese statische Umrechnung wurde von der Beklagten zu 3) am 07.08.1997 mit einem Prüfvermerk versehen. Unter dem 07.08.1997 fertigte die Beklagte zu 3) einen Prüfbericht (K 19), wegen dessen Inhalts auf die zu den Akten gereichte Ablichtung verwiesen wird. Am 08.08.1997 erteilte die Beklagte zu 5) - unter Bezugnahme auf den Prüfbericht – eine Bescheinigung gemäß § 67 Abs. 5 bzw. § 68 Abs. 5b BauO NW a.F. 1995 und bescheinigte die Vollständigkeit und Richtigkeit der Standsicherheitsnachweise. Am 15.08.1997 erfolgte eine erneute Baukontrolle durch die Beklagte zu 3) hinsichtlich der Dachkonstruktion des Spitzbodens (K 18). Die Beklagte zu 5) fertigte am 16.09.1997 einen Bauüberwachungsbericht an, der sich auf die Errichtung eines Dachgeschosses mit 9 Einheiten bezieht.Mit rechtskräftigem Urteil des Landgericht Duisburg vom 19.03.1998, 8 O 139/97, wurde die Firma MS GmbH zur Zahlung von Überzahlungen des Klägers verurteilt. Am 22.04.1998 leitete der Kläger vor dem LG Duisburg ein unter dem Aktenzeichen 8 OH 11/98 geführtes selbständiges Beweisverfahren zunächst nur gegen die Firma MS GmbH, den Beklagten zu 1) und den Beklagten zu 2) ein, das im weiteren Verlauf des Verfahrens unter anderem auch auf die Beklagte zu 5) und Herrn H. sowie auf den Beklagten zu 4) erweitert wurde und in dessen Rahmen die Sachverständigen Gerling, Dr. W. und F. tätig wurden.
Mit Schreiben vom 16.03.1999 wies die Stadt V. darauf hin, dass der inzwischen durch den Kläger eingeschaltete staatlich anerkannte Sachverständige für Standsicherheit Stammann es für zweckdienlich halte, unter den aufgesetzten Dachgeschossen Stahlträger zu platzieren. Am 26.03.1999 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Firma MS GmbH eröffnet. In der Zeit von März bis Juni 1999 wurden durch die Firma Kentges Stahlträger eingezogen. Am 18.05.2001 erließ die Stadt V. eine Räumungsverfügung, da die Wohnhausnutzung nicht gewährleistet sei.
Der Kläger hat behauptet, auf der Grundlage des Gutachtens des Beklagten zu 4) davon ausgegangen zu sein, dass bei Beseitigung der festgestellten Mängel eine ordnungsgemäße Dachaufstockung vorgenommen werden könne, und auf dieser Grundlage die weiteren Mängelbeseitigungsmaßnahmen und weiteren Baumaßnahmen zur Fertigstellung des Gebäudes vorgenommen zu haben; er habe zum einen aufgrund der Bescheinigung der Beklagten zu 3) und zum anderen der Baufreigabe aus dem Gutachten des Beklagten zu 4) weitergebaut. Zu seinen Lasten seien als nutzlose Mängelbeseitigung und Fertigstellungsmaßnahmen Baukosten im Zeitraum von Februar 1997-2002 in einem Gesamtumfang von 647.711,42 € angefallen.
Aufgrund der mangelhaften Statik seien ihm folgende Vermögensschäden entstanden:
1. Gesamtkosten eines neuen Dachaufbaus: 1.785.790,33 € abzüglich Sowiesokosten von 362.155,47 € = 1.423.634,86 €;2. Sanierungskosten nach dem Gutachten des Beklagten zu 4): 647.711,42 €3. Baukosten nach dem Standsicherheitsnachweis der Beklagten zu 3: 543.652,58 €4. Mietausfälle: 53.510,35 €5. Zinsverluste bis 07/07 unter Gegenrechnung von Mieteinnahmen: 22.489,64 €
Nach Auffassung des Klägers hafte die Beklagte zu 3) gemäß § 280 BGB, da sie die statischen Berechnungen nicht konkret nachgerechnet und auf Konformität mit der Ausführung überprüft habe. Sie habe es unterlassen, die statischen Berechnungen des Beklagten zu 1) auf Plausibilität zu untersuchen. Die Beklagte zu 3) hafte für alle Aufwendungen zur Weiterführung des Bauvorhabens sowie Mietausfall und sonstige Schäden nach ihrer Tätigkeit. Das vorliegende Provisorium entspreche weiterhin nicht dem Bausoll. Hätte der Kläger gewusst, dass er nach der Statikprüfung über einen Dachaufbau verfüge, der nur bedingt nachbesserungsfähig und fertigstellbar gewesen sei, hätte er auf weitere Maßnahmen verzichtet und einen Rückbau veranlasst. Der Baukörper sei nunmehr unverkäuflich bzw. erheblich im Wert gemindert. In Bezug auf die Beklagte zu 3) habe nicht ein eingeschränkter Prüfauftrag bezogen auf den Dachstuhl vorgelegen. Zur kompletten Erfüllung des Prüfauftrages hätte die Kräftestatik bis unten in das Fundament nachgerechnet werden müssen, weil bis dahin die vom Dachstuhl abgehenden Kräfte abgeleitet würden. Im Übrigen hätte es jedenfalls eines Hinweises und der Beratung über die fehlerhafte Auflast bedurft.
Der Beklagte zu 4) hafte wegen schuldhafter Verletzung des Gutachtenauftrages. Pflichtwidrig habe er die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Lastabführung in den Baugrund trotz uneingeschränkten Gutachtenauftrages nicht geprüft. Zwar sei eine neue Dachkonstruktion gewählt worden, die die Fehler des ersten Statikers zum Teil behoben habe, der wesentliche Mangel der Einsturzgefährdung sei aber aufrecht erhalten geblieben. Der Beklagte zu 4) habe zwar die mangelnde Standsicherheit im Schreiben vom 20.12.1996 erkannt, hieraus aber die falsche Schlüsse gezogen und nicht beachtet, dass die Klinkerfassade nicht entlastet worden sei, so dass Stahlverstärkungen an 24 Fenstern hätten eingebaut werden müssen. Das unzulässige Aufsetzen des Mauerwerks der Aufstockung bündig auf dem vorhandenen Verblendmauerwerk hätte dem Beklagten zu 4) auf dem ersten Blick auch ohne Betreten des Hauses von der Straße ins Auge springen müssen. Die Kostenschätzung, die vom Beklagten zu 4) vorgenommen worden sei, gehe an der Realität vorbei und sei letztlich um das 12- fache überschritten worden. Bei Kenntnis der tatsächlichen Kosten hätte er – der Kläger - sich sofort zum Rück- und Neubau entschieden und die vorgenommene Sanierung nicht durchgeführt. In der fehlerhaften Kostenschätzung, die Kosten für die Beseitigung der fehlenden Standsicherheit und die Einsturzgefahr des Bauwerks nicht eingestellt habe, liege die eigentliche Pflichtverletzung. Das Gutachten enthalte keinen Vorbehalt, vielmehr vermittele es den Eindruck der Vollständigkeit. Soweit der Beklagte zu 4) sich nicht zur Beantwortung von Statikfragen berufen gesehen hätte, hätten diesbezügliche Erkenntnisse der Statikers B. in das Gutachten einfließen müssen, zudem seien die Statikprobleme nach den eigenen Erklärungen des Beklagten zu 4) bekannt gewesen. Die Beklagten zu 3) und 4) hafteten in Höhe von 598.232,66 € als Gesamtschuldner.
Nachdem das Landgericht hinsichtlich des ursprünglichen Antrags zu 1. der Klageschrift den Beklagten zu 1) durch Versäumnisurteil vom 9.1.2008 im schriftlichen Vorverfahren antragsgemäß verurteilt und den Einspruch des Beklagten zu 1) durch Teilurteil vom 28.08.2008 rechtskräftig verworfen sowie den Beklagten zu 2) durch rechtskräftiges Teilversäumnisurteil vom 21.12.2007 ebenfalls antragsgemäß verurteilt hatte, hat der Kläger zuletzt erstinstanzlich beantragt:
die Beklagte zu 3) und den Beklagten zu 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 598.232,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
den Beklagten zu 4) zu verurteilen, an ihn weitere 125.479,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und schließlich festzustellen, dass die Beklagten zu 3) und 4) darüberhinaus gesamtschuldnerisch für sämtliche weiteren Schäden haften, die sich aus dem fehlerhaften Gutachten des Beklagten zu 4) vom 23.01.1997 und dem fehlerhaften Standsicherheitsnachweis der Beklagten zu 3) vom 8.8.1997 zu der mangelhaften Aufstockung bezüglich des Objekts Teichhacker 12/14 in V. ergeben
Die Beklagten zu 3) und 4) haben Klageabweisung beantragt. Sie haben insbesondere die Verjährungseinrede erhoben. Im Übrigen haben sie jeweils eine Pflichtverletzung, die zu einer Haftung für die vom Kläger geltend gemachten Schäden geführt haben könnte, verneint. Die Beklagte zu 3) hat vorgetragen, im Zeitpunkt der Beauftragung und Besichtigung sei ein erkennbares Schadensbild noch nicht zu Tage getreten. Die Beklagte zu 3) ist der Ansicht gewesen, einer Haftung gemäß § 635 BGB aF in Verbindung mit Art. 229 § 5 EGBGB scheide aus, da sie nicht passivlegitimiert sei. Auf der Grundlage der SV-VO NRW (alte Fassung) habe sie als Sachverständige hoheitlich gehandelt, so dass die Körperschaft gemäß § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG hafte. Ihr Auftrag sei auf die Abnahme des Dachstuhls beschränkt gewesen, worauf sich auch die stichprobenmäßig durchgeführten Kontrollen bezogen hätten. Die bereits abgeschlossenen Rohbauarbeiten hinsichtlich des Massivbaus seien nicht zu überwachen gewesen. Etwaige Mängel in der nicht zu prüfenden Ausführung des bereits abgeschlossenen Rohbaus hätten auch hier nur mit zerstörenden Eingriffen und nicht durch Augenschein festgestellt werden können, womit sie nicht beauftragt gewesen sei.
Der Beklagte zu 4) hat behauptet, bei dem sich ihm zeigenden Bautenstand von etwa erst 10 % des Gesamtbauvolumens habe eine Erkennbarkeit der fehlerhaften Auflagerung der Aufstockung auf der Klinkerfassade etwa anhand von Rissschäden in der Klinkerfassade oder eine Deformierung des Zinkblechs nicht vorgelegen.Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung von schriftlichen Sachverständigengutachten und mündliche Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 16.1.2011. Der Sachverständige Dipl.-Ing. F. hat Gutachten vom 11.05.2009, 22.06.2010 und 11.01.2011 erstellt. Nach der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2011 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 30.11.2011 am selben Tag eingegangen bei Gericht, angekündigt, die Klage gegen Frau K. persönlich als Beklagte zu 5) zu erweitern.Mit am 16.12.2011verkündeten Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht Duisburg in der Hauptsache die Klage gegen die Beklagten zu 3) und 4) abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass die mit den Klageanträgen zu 2) und 3) geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht bestünden und deshalb auch der Feststellungsantrag zu 4) unbegründet sei. Die nach der Erklärung des Klägervertreters in der letzten mündlichen Verhandlung vorgenommene Rubrumsberichtigung hinsichtlich der Beklagten zu 3), wonach diese als Partnerschaft im Sinne des PartGG bestehe, sei zulässig, da die Identität der Partei verstehe und durch die Berichtigung des Passivrubrums auch gewahrt bliebe.
Gegenüber der Beklagten zu 3) als Partnerschaftsgesellschaft sei ein in Betracht kommender Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB aF wegen mangelhafterWerkleistung oder aus positiver Vertragsverletzung wegen einer unterlassenen Aufklärung über ein erkennbares Statikdefizit durch Ausführung fehlerhafter Auflagerung der Dachgeschossaufstockung auf dem Verblendmauerwerk spätestens am 01.01.2005 verjährt, so dass ein Anspruch nicht durchsetzbar sei. Die Beklagte zu 3) sei als Partnerschaftsgesellschaft am 09.10.1996 in das Partnerschaftsregister eingetragen und mit diesem Zeitpunkt auch gemäß § 7 Abs. 1 PartGG als rechtsfähiger Verband gegenüber dem Kläger im Außenverhältnis wirksam und registerpublik geworden. Nach den einschlägigen Verjährungsvorschriften der §§ 638, 477 Abs. 2 BGB aF i.V.m. § 634 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB sei aufgrund der unstreitigen Bezahlung der Arbeiten durch den Kläger im Oktober 1997 als spätester möglicher Abnahmezeitpunkt spätestens am 31.10.2002 Verjährung eingetreten, wenn nicht entsprechende Hemmungs- und/oder Unterbrechungstatbestände gegenüber der Beklagten zu 3) vorlägen. Bei einem Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung wegen fehlender Aufklärung des Klägers, der nach altem Recht der dreißigjährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB aF unterlegen habe, sei zu berücksichtigen, dass in diesem Fall gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB die kürzere dreijährige Regel Verjährungsfrist der §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 195, 199 Abs. 1 BGB aufgrund der am 01.01.2002 bereits vorliegenden Entstehung des Anspruchs und der Kenntnis des Klägers von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners am 01.01.2005 geendet habe. Verjährungshemmende oder -unterbrechende Maßnahmen gegenüber der Beklagten zu 3) seien nicht ersichtlich. Soweit die Zustellung eines Antrags auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 639, 477 Abs. 2 BGB aF bzw. seit dem 1.1.2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB als auch die Klageerhebung im Hauptsacheverfahren in Betracht käme, führten beide Möglichkeiten nicht zu einer Hemmung; eine Zustellung eines Antrags gegenüber der Beklagten zu 3) im selbstständigen Beweisverfahren sei nicht erfolgt und die Erhebung der Klage selbst sei gegenüber der Beklagten zu 3) nach Verjährungseintritt erfolgt.
Ansprüche gegenüber dem Beklagten zu 4) gemäß § 635 BGB a.F. oder aus positiver Vertragsverletzung schieden deshalb aus, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme weder feststehe, dass dem Beklagten zu 4) eine schuldhaft mangelhafte Werkleistung zu Last gelegt werden könne, noch eine schuldhafte Pflichtverletzung nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung erwiesen sei. Ein für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. erforderlicher Sachmangel könne nicht festgestellt werden. Aus dem Parteivortrag ergebe sich nicht, dass eine gutachterliche Überprüfung der für den eingetretenen Schaden durch den Kläger verantwortlich gemachten statischen Verhältnisse der Lastenabtragung in den Grund wegen fehlerhafter Auflagerung der Dachaufstockung auf der Verblendschale Gegenstand der Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 4) über die zu erbringenden Gutachterleistungen gewesen wären. Durch seine Erklärungen im Schreiben vom 02.12.1996 sowie vom 20.12.1996 habe der Beklagte zu 4) gegenüber dem Kläger hinreichend zu erkennen gegeben, dass sich seine Gutachterleistungen nicht auf eine nähere Überprüfung der statischen Auswirkungen der Auflagerung des Dachaufbaus bei der Lastübertragung in den Grund bezögen. Nach der im Gutachten vom 23.01.1997 mitgeteilten Zielsetzung seien durch den Beklagten zu 4) nur Mängel zu berücksichtigen gewesen, die zum einen zum Zeitpunkt des Ortstermins einsehbar gewesen seien, zum anderen aber auch vorgeführt worden seien. Bereits vor diesem Hintergrund sei eine abschließende Statikbetrachtung durch den Beklagten zu 4) ohne diesbezügliche Anregung des Beklagten zu 1) als verantwortlichem Statiker des Bauvorhabens nicht zu erwarten gewesen. Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung gegenüber dem Beklagten zu 4) schieden ebenfalls aus, da eine schuldhafte Pflichtverletzung nicht erwiesen sei. Zwar sei der Beklagte zu 4) als Sonderfachmann ohne weiteres verpflichtet gewesen, auf in seinem Bereich verortete Gefahren und Risiken hinzuweisen. Die Hinweispflicht des Sonderfachmanns entfalle aber, wenn der Auftraggeber von den aufzuklärenden Umständen selbst positive Kenntnis besitze und er in der Lage sei, die Konsequenzen seiner Grundlagenentscheidung für die weitere Planung und Durchführung der Bauleistungen selbst zu erkennen. Es stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest, dass der Beklagte 4) allein aus dem sich ihm zeigenden Bautenstand ohne weitere – nicht geschuldete – Nachforschungen (etwa durch Bauteilöffnungen) schuldhaft unterlassen habe, aus der vorgefundenen Fassadenansicht auf ein ohne weiteres erkennbares Statikproblem bei der Lastenabtragung in den Grund zu schließen.Die von dem Kläger mit Schriftsatz vom 30.11.2011 angekündigte Klageerweiterung gegenüber der Beklagten zu 5) als Gesellschafterin der Beklagten zu 3) sei als verspätet zurückzuweisen.Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er nicht nur sein erstinstanzliches Klagebegehren entsprechend den Schlussanträgen aus der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht weiterverfolgt, sondern auch die – vom Landgericht abgelehnte – subjektive Klageerweiterung auf die Beklagte zu 5) erneut vornimmt. Soweit das Landgericht Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 3) mit der Begründung verneint habe, diese Ansprüche seien verjährt, sei dies rechtsfehlerhaft. Die Verjährung sei durch das selbstständige Beweisverfahren 8 OH 11/98 unterbrochen worden. In noch unverjährter Zeit sei die Beklagte zu 5) in das anhängige selbstständige Beweisverfahren einbezogen worden; die Erstreckung auf den Gesellschafter H. sei mit Schriftsatz vom 05.04.2001 ebenfalls in unverjährter Zeit erfolgt. Mit der Erweiterung des Antrags auf den Gesellschafter H. seien alle für den Kläger nach außen erkennbaren Gesellschafter der Beklagten zu 3) benannt worden mit der Folge, dass mit dem selbstständigen Beweisverfahren die Verjährung der Mängelansprüche entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht nur gegenüber den Gesellschaftern sondern auch gegenüber der Beklagten zu 3) nach altem Recht unterbrochen worden sei. Zwar sei es richtig, dass nach früheren Rechtsauffassung (vor der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der BGB Gesellschaft) sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen mussten, um einen Titel gegen oder für die Gesellschaft zu erhalten. Jedoch habe eine fehlerhafte Nichteinbeziehung eines Gesellschafters in die Klage im Interesse einer materiell richtigen Entscheidung durch einen Akt der Rubrumsberichtigung korrigiert werden können. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte gegen ihre aus § 7 Abs. 5 PartGG i.V.m. § 125 a HGB herzuleitende Verpflichtung verstoßen habe. Vor dem Hintergrund der Verletzung ihrer Pflichten nach den genannten Vorschriften erscheine die Berufung auf die Verjährungseinrede durch die Beklagte zu 3) als rechtsmissbräuchlich. Das Landgericht habe die Prozesserklärungen der Parteien aus dem selbstständigen Beweisverfahren nicht sachgerecht ausgelegt. Der Kläger habe mit Schriftsatz vom 30.03.2001 seinen Antrag im selbständigen Beweisverfahren auf den Mitgesellschafter H. erweitert und hierbei darauf verwiesen, dass es sich bei diesem um den in Gesellschaft bürgerlichen Rechts tätigen Mitinhaber des Ingenieurbüros Hamelman-K. handele. Der Kläger sei also spätestens seit diesem Zeitpunkt davon ausgegangen, dass es sich um eine Gesellschaftsschuld handele. Soweit das Landgericht es offen gelassen habe, ob über die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 3) eine kürzere Verjährungsfrist gelte, nämlich die dort angeführte zweijährige Verjährungsfrist, wiederholt der Kläger seinen erstinstanzlichen Standpunkt, wonach die in Nr. 2 der AGB der Beklagten zu 3) geregelte Verkürzung der Verjährungsfrist eine unangemessene Benachteiligung des Klägers nach § 307 BGB darstelle. Entgegen der Andeutung des Landgerichts sei die Beklagte zu 3) als Vertragspartnerin des Klägers, für die die Beklagte zu 5) als Gesellschafterin hafte, passiv legitimiert. Der Auftrag sei ebenso wie dessen Ergänzung unter dem Stempel der Beklagten zu 3) unterschrieben worden. Der werkvertraglichen Haftung der Beklagten zu 3) stehe nicht eine hoheitliche Tätigkeit der Beklagten zu 5) als staatlich anerkannte Sachverständige entgegen.
Zu Unrecht habe das Landgericht die Klageerweiterung gegen die Beklagte zu 5) als verspätet zurückgewiesen und nicht mehr zugestellt. Die Kammer habe § 139 Abs. 2 und 4 ZPO nicht beachtet. Zwar sei ihm in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2011 ein Schriftsatznachlass gewährt worden, zu der zuvor nicht angesprochenen Verjährungsfrage Stellung zu nehmen, ihm sei jedoch nicht die Gelegenheit gegeben worden, die Klage auf die haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 3), die Beklagte zu 5), zu erweitern. Das Landgericht habe es unterlassen, ihm in Anschluss an die Verjährungseinrede der Beklagten zu 3) und der hierauf erfolgten Stellungnahme des Klägers zeitnah einen Hinweis darauf zu erteilen, dass es von Verjährung ausgehe. Es hätte gemäß § 261 Abs. 2 ZPO dem Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung stattgeben, oder über eine Trennung des Verfahrens nach § 145 ZPO ohne mündliche Verhandlung nachdenken müssen. Die Parteierweiterung sei zulässig und aus Gründen der Prozessökonomie auch geboten. Die Sachdienlichkeit ergebe sich daraus, dass die Beklagte zu 3) und die Beklagte zu 5) als Gesamtschuldner hafteten und Streitgenossen im Sinne der §§ 59, 60 ZPO seien. Falls der Senat davon ausgehe, dass die Klageerweiterung nach §§ 525, 263 ZPO erst in der Berufungsinstanz erfolgt sei, käme es auf die Zustimmung der hinzugezogenen Beklagten oder deren missbräuchliche Verweigerung an. Sollte sich die Beklagte zu 5) verweigern, wäre dies missbräuchlich, da sie das Verfahren, in dem sie als geschäftsführende Gesellschafterin der Beklagten zu 3) von Anfang an beteiligt gewesen sei, kenne und auch über ihre Gesellschaft die Möglichkeit gehabt habe, sich uneingeschränkt zu verteidigen und hierdurch auch über ihre Bevollmächtigten Gebrauch gemacht habe.Das landgerichtliche Urteil habe zu Unrecht die Klage gegen den Beklagten zu 4) zurückgewiesen. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht einen zum Schadensersatz nach § 635 BGB a.F. verpflichtenden Sachmangel mit Blick auf den vereinbarten Vertragsumfang dem Grunde nach abgelehnt. Tatsächlich sei der Umfang des von dem Beklagten zu 4) zu erstellenden Gutachtens deutlich weiter als vom Landgericht angenommen habe. Die einschränkende Auslegung des Landgerichts finde in dem Auftragsschreiben vom 26.11.1996 keine Grundlage. Der uneingeschränkt erteilte Auftrag sei auch nicht später einvernehmlich auf eine oberflächliche Vorortbetrachtung eingeschränkt worden. Die Interpretation des Landgerichts bezüglich des Schreibens vom 20.12.1996, der Beklagte zu 4) habe dem Kläger damit gegenüber aus der maßgeblichen Sicht des objektivierten Empfängerhorizont zu verstehen gegeben, dass sich die durch ihn vorzunehmenden Gutachterleistungen nicht auf eine nähere Überprüfung der statischen Auswirkungen der Auflagerung des Dachaufbaus bei der Lastenabtragung in den Grund bezogen, missachte, dass der Kläger als Laie nicht habe beurteilen können, was ein Sachverständiger für die Erstattung des geforderten Gutachtens benötige. Eine Einschränkung des Gutachtenumfanges ergebe sich nicht aus der Erfüllung des Auftrages durch den Beklagten zu 4). Es sei zu berücksichtigen, dass dem Beklagten zu 4) die statischen Berechnungen der Objekte bei der Begutachtung vorgelegen hätten, die Inaugenscheinsnahme des Objektes und seiner Konstruktion durch einen Statiker zur Erstattung eines Gutachtens genügt habe und er einen Vorbehalt nicht erteilt habe. Der Beklagte zu 4) habe gegen vertragliche Pflichten schon dadurch verstoßen, dass er ohne Einholung einer neuen Statik durch einen von ihm in seinem ersten Schreiben noch vorgeschlagenen neuen Statiker ein Gutachten vorgelegt habe, von dem er gewusst habe, dass dieses Basis für die weiteren Entscheidungen des Klägers sein sollte. Damit habe das Gutachten nicht der vertraglichen Vereinbarung entsprochen, es habe sich zudem als unbrauchbar herausgestellt. Der Beklagte zu 4) habe aus seinen Feststellungen nicht den Schluss gezogen, dass sich ohne weitere statische Berechnungen eine Kostenschätzung seriöserweise nicht erstellen lasse bzw. bei Einbeziehung der Statikprobleme für den Fachmann absehbar erheblich höhere Kosten drohten. Der Beklagte zu 4) habe unter diesen Umständen auf eine Kostenschätzung verzichten müssen und den Kläger hinsichtlich der weiteren Schritte umfassend beraten müssen. Allein diese Schlechterfüllung des ihm angetragen Auftrages löse dem Grunde nach den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus.
Rechtsfehlerhaft seien die Ausführungen des Landgerichts zu den den Beklagten zu 4) treffenden Hinweis- und Beratungspflichten. Die Mängelfeststellung habe der Kläger den Beklagten zu 4) nicht abnehmen wollen und können. Der Beklagte zu 1) sei auch nicht der Erfüllungsgehilfe des Klägers bei der Erfüllung einer den Beklagten zu 4) treffenden Pflicht.
Hiernach beantragt der Kläger,
1. die Beklagten zu 3) und 4) unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 16.12.2011 als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 598.232,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtsfähigkeit der Klage vom 21.09.2009 zu zahlen;
2. die Beklagte zu 5) zu verurteilen, als Gesamtschuldnerin mit den Beklagten zu 3) und 4) an den Kläger 598.232,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Klageerweiterung vom 30.11.2011 zu zahlen;
3. den Beklagten zu 4) unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zu verurteilen, an den Kläger weitere 125.479,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.
Die Beklagten zu 3) und zu 5) beantragen die Zurückweisung der Berufung bzw. – soweit die Beklagte zu 5) betroffen ist – die Abweisung der Klage. Abseits der vom Landgericht hervorgehobenen Verjährungsfrage liege eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht vor. Sie - die Beklagte zu 3) – sei mit der Prüfung bautechnischen Unterlagen ausschließlich im Hinblick auf den Dachstuhl beauftragt worden. Eine Prüfung der gesamten bautechnischen Unterlagen, die eine Prüfung der Standsicherheit des gesamten Gebäudes umfasst hätte, sei nicht beauftragt und auch nicht vorgenommen worden. Mit der Begutachtung der Fassade oder des Verblendmauerwerks sei die Beklagte zu 3) zu keiner Zeit beauftragt und/oder befasst gewesen. Die geltend gemachten statischen Mängel im Bereich der tragenden Wände seien unterhalb der von der Beklagten zu prüfenden Dachkonstruktion aufgetreten. Auch bei Annahme der Geltung der fünfjährigen Verjährungsfrist sei mit dem Landgericht davon auszugehen, dass etwaige Ansprüche des Klägers verjährt seien. Durch das selbständige Beweisverfahren sei kein Hemmungstatbestand eingetreten, da dieses nicht gegen die Beklagte zu 3) geführt worden sei. Der Kläger habe nicht sämtliche Gesellschafter der Partnerschaftsgesellschaft in das Beweisverfahren einbezogen. Aus einer eventuell fehlerhaften Bezeichnung folge nicht, dass eine allgemeine Haftung entstehen würde. Entgegen der Annahme des Klägers greife hier die verkürzte Verjährungsfrist von 2 Jahren ein, die die Parteien durch die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 3) vereinbart hätten. Die Beklagte zu 3) sei entgegen der Auffassung des Klägers nicht passiv legitimiert, da sie als Sachverständige in Ausübung eines öffentlichen Amtes gehandelt habe. Schadensersatzansprüche wegen etwaiger Pflichtverletzung richteten sich gemäß § 839 BGB, Art. 34 GG ausschließlich gegen die Körperschaft. Die Ausdehnung des Rechtsstreits auf die Beklagte zu 5) in der Berufungsinstanz sei nicht zulässig.
Der Beklagte zu 4) bittet ebenfalls um Zurückweisung der Berufung. Er hält das landgerichtliche Urteil für richtig und verteidigt es gegen die Angriffe der Berufung, soweit hierdurch die gegen ihn gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Das Landgericht habe zutreffend den Gutachterauftrag eingestuft. Die Berufung behaupte erstmals, dass das vom Beklagten zu 4) zu erstellende Gutachten auch als Grundlage für den Weiterbau gedacht gewesen sei. Der Zweck des Gutachtens sei mit Schreiben des Klägers vom 26.11.1996 eindeutig und abschließend beschrieben. Erkennbar sei der Zweck des Gutachtens die Leistungsfeststellung und die Ermittlung der vom Wert der erbrachten Leistungen mangelbedingt abzuziehenden Gegenforderungen gewesen. Vom Kläger sei in dem Schreiben nicht ansatzweise thematisiert, dass das Gutachten die Grundlage für die Sanierung und die Entscheidung für ein weiteres Vorgehen sein sollte.
Entgegen dem Vorwurf des Klägers könne dem Beklagten zu 4) nicht vorgehalten werden, statisch relevante Mängel nicht in ihren Einzelheiten erkannt und nicht in seinem Gutachten erwähnt zu haben, obwohl er sogar selbst einen Statiker zugezogen habe. Dieses Argumentation missachte, dass der Beklagte zu 4) nicht selbst einen Statiker zugezogen habe, sondern dem Kläger lediglich einen Statiker vermittelt habe. Darüber hinaus sei der Schriftverkehr voll von Hinweisen auf statisch relevante Mängel. Der Beklagte zu 4) habe Ungereimtheiten an dem Aufbau erkannt und den Kläger wahrheitsgemäß darauf hingewiesen, dass er diese Bereiche aufgrund der Tatsache, dass er kein Statiker sei, nicht bewerten könne. Es habe dem Kläger klar sein müssen, das statische Fragen unbehandelt blieben. Diesen Hinweis habe der Beklagte zu 4) schon in seinen Schreiben vom 02.12.1996 erteilt. Das Gutachten des Beklagten zu 4) habe die Mängel präzise dargestellt, es habe lediglich die eindeutige statische Beurteilung außen vor gelassen, worauf der Beklagte zu 4) mehrfach schriftlich hingewiesen habe. Der Sachverständige F. habe in der Anhörung ausgesagt, dass angesichts des äußeren Erscheinungsbildes in jedem Fall Zweifel angebracht gewesen sein. Der Beklagte zu 4) habe diese Zweifel geäußert und schriftlich dokumentiert. Zutreffend habe das Landgericht erkannt, dass der Beklagte zu 4) keine ihn etwaig treffende Hinweis- und Beratungspflichten verletzt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstand im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der in diesem Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
B)
Die zulässige Berufung des Klägers, mit der er sein Klagebegehren gegen die Beklagte zu 3) und den Beklagten zu 4) weiterverfolgt, hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist unbegründet (§ 513 Satz 1 ZPO), weil das Rechtsmittel keinen Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO zu Lasten des Klägers aufgezeigt hat und im Übrigen die vom Senat nach § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zu Grunde zu legenden Tatsachen keine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Klägers rechtfertigen. Was den (angekündigten) Klageantrag gegen die Beklagte zu 5) aus dem nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 16.11.2011 eingereichten Schriftsatz vom 30.11.2011 betrifft, so hat das Landgericht rechtsfehlerfrei hierüber nicht entschieden; soweit der Kläger die Klage gegen die Beklagte zu 5) im Berufungsverfahren rechtshängig gemacht hat, ist sie zulässig, jedoch unbegründet. Im Einzelnen gilt Folgendes:
I )Die zunächst mit Klageschrift vom 21.09.2007 gegen die Ingenieurpartnerschaft HK GbR erhobene Klage hat das Landgericht im Wege der Rubrumsberichtigung als gegen die Beklagte zu 3) gerichtet behandelt, in der Sache jedoch als unbegründet erachtet und folgerichtig die Klage abgewiesen. Rechtsfehler zulasten des Klägers sind dem Landgericht hierbei nicht unterlaufen. Im Ergebnis rechtfertigen die Berufungsangriffe keine hiervon abweichende Sichtweise der Sach- und Rechtslage.1.In der Klageschrift vom 21.09.2007 hat der Kläger im dortigen Rubrum die Beklagte zu 3) als „Ingenieurpartnerschaft HK GbR, vertreten durch die Gesellschafter Dipl.- Ing. J. H. und Dipl-Ing. E. K.…“ bezeichnet. Tatsächlich handelt es sich bei der Beklagten zu 3) nicht um eine GbR im Sinne der §§ 705ff BGB sondern um eine Partnerschaft im Sinne des PartGG. Die Beklagte zu 3) hat mit Schriftsatz vom 27.10.2011 (GA 617) einen Auszug aus dem Partnerschaftsregister des Amtsgerichts Essen als Anlage B 6 (= GA 618) vorgelegt, ausweislich dessen die Beklagte zu 3) als Partnerschaft mit dem Namen Ingenieurpartnerschaft HKT am 09.10.1996 eingetragen worden ist und seit dem 14.02.2011 (nach dem Ausscheiden der Partner H. und T. und dem Eintritt des Herrn Dr. E. in die Gesellschaft) als Ingenieurgesellschaft K.-E. firmiert. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 16.11.2011 hat der Bevollmächtigte des Klägers klargestellt, dass die Beklagte zu 3) die Ingenieurpartnerschaft sein soll. Vor diesem Hintergrund hat die Kammer hierin keinen Parteiwechsel gesehen, sondern eine Richtigstellung der Parteibezeichnung bei ansonsten gleichbleibender Identität der beklagten Partei, der durch eine Rubrumsberichtigung im Sinne des § 319 ZPO Rechnung getragen werden könne.2.Ebenso wie das Landgericht kann der Senat offen lassen, ob die für das Klagebegehren allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen, nämlich die werkvertragliche Schadensersatzhaftung aus § 635 BGB a.F. wegen fehlerhafter bzw. mangelbehafteter Erbringung der geschuldeten Hauptleistung oder die Haftung aus einer Verletzung von nebenvertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflichten nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung erfüllt sind, denn solche Ansprüche wären wegen der von der Beklagten zu 3) zu Recht erhobenen Verjährungseinrede nicht durchsetzbar.
Die Beklagte zu 3) hat mit Schriftsatz vom 26.08.2009 nach fast zweijähriger landgerichtlicher Verfahrensdauer die Einrede der Verjährung erhoben. Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und deshalb gemeint, die Beklagte zu 3) sei nach § 214 Abs. 1 BGB zur dauerhaften Leistungsverweigerung berechtigt. Diese rechtliche Wertung hält den Berufungsangriffen stand.2.1.Die Erwägungen, die das Landgericht im angefochtenen Urteil im Hinblick auf die für den in Rede stehenden Schadensersatzanspruch in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen und die hierfür geltenden Verjährungsfristen angestellt hat, sind zutreffend. Auf sie kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen werden.a)Hiernach verjährt der Schadensersatzanspruch, soweit er aus einer Mangelhaftigkeit der von der Beklagten zu 3) vertraglich zu erbringenden Werkleistung gemäß § 635 BGB a.F. hergeleitet wird, gem. §§ 638, 477 Abs. 2 BGB i.V.m. § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB innerhalb von 5 Jahren nach Abnahme des Werkes. Unstreitig hat der Kläger die Honorarrechnung der Beklagten zu 3) im Oktober 1997 beglichen, worin – in Ermangelung einer sonstigen ausdrücklichen oder konkludenten Abnahmeerklärung – die den Lauf der Verjährungsfrist auslösende Abnahme liegt. Ausgehend von dem 31.10.1997 als letztmöglicher Abnahmezeitpunkt wäre – wie es das Landgericht richtig gesehen und von den Parteien im Berufungsverfahren auch nicht in Abrede gestellt wird - der Ablauf der Verjährung spätestens mit Ende des 31.10.2002 eingetreten, soweit nicht zuvor ein Hemmungs- oder Unterbrechungstatbestand gegenüber der Beklagten zu 3) erfüllt ist.b)Wenn die Haftung der Beklagten zu 3) nicht mit einem mangelbedingten Schadensersatzanspruch sondern mit der Verletzung von nebenvertraglichen Aufklärungs- oder Hinweispflichten, also mit einer sogenannten positiven Vertragsverletzung nach altem (vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes) Rechtsverständnis begründet wird, wäre nach altem Recht die 30-jährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB a.F. einschlägig. Mit Blick darauf, dass gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1, Abs. 4 S. 1 EGBGB die kürzere dreijährige Regelverjährungsfrist des § 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 195, 199 Abs. 1 BGB eingreifen würde und am 01.01.2012 der Anspruch bereits entstanden und der Kläger Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners hatte, liefe – wiederum unter der Annahme, dass es nicht zu verjährungshemmenden oder –unterbrechenden Maßnahmen gekommen ist, die Verjährungsfrist am 01.01.2005 ab.c)Zu einer anderen Einschätzung hinsichtlich des Beginns und der Dauer der Verjährungsfrist in Bezug auf die in Rede stehenden Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 3) zwingen auch nicht die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 3). Diese waren Anlagen der Verträge vom 01.07./07.7.1997 – K 15 – und vom 04.08.1997 – K 16 – und sind von der Beklagten zu 3) im selbständigen Beweisverfahren zu den Akten gereichten worden (Bl. 145 der Beiakte). Unter Ziffer 2. Abs. 3 heißt es dort, „Gewährleistung und Schadensersatzansprüche der/des Auftraggeberin/Auftraggeber gegen den /die Sachverständige verjähren nach 2 Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Ausstellung der jeweiligen Bescheinigung.“Soweit mit der Allgemeinen Geschäftsbedingung eine Verkürzung der Verjährungsfristen verbunden ist, verstößt dies gegen das in § 11 Nr. 10 f AGBG a.F. jetzt § 309 Nr. 8 b) ff) enthaltene Verbot der Verkürzung gesetzlicher Gewährleistungspflichten (vgl. KG, Urteil vom 12.02.2004, 4 U 162/02, zit. nach juris Tz. 2f = NZBau 2004, 337f), was die Unwirksamkeit der in dieser Klausel enthaltenen Regelung zur Dauer der Verjährungsfrist zur Folge hat.2.2Vor Ablauf der Verjährungsfrist entweder am 31.10.2002 oder am 01.01.2005 wurden vom Kläger keine Maßnahmen ergriffen oder sind sonstwie Tatbestände gegeben, die zu einer Verjährungsunterbrechung oder –hemmung geführt haben.Mit richtigem Ansatz hat das Landgericht (UA 20) ausgeführt, dass als solche die Unterbrechung oder die Hemmung des Laufes der Verjährungsfrist bewirkende Tatbestände zum einen die Zustellung eines Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 639, 477 Abs. 2 BGB a.F. (Unterbrechungswirkung) bzw. seit dem 01.01.2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB i.V.m. Art 229 § 6 Abs. 2 EGBGB (Hemmungswirkung) und zum anderen die Erhebung der Klage selbst in Betracht kommen.Letztere Hemmungs- oder Unterbrechungsmöglichkeit durch die Erhebung der Klage gegenüber der Beklagten selbst scheidet bereits deshalb aus, weil die Klage ausweislich des Empfangsbekenntnisses der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 3) dieser am 04.12.2007 und damit nach Ablauf der Verjährungsfrist zugestellt, unabhängig davon, auf welche Anspruchsgrundlage das Klagebegehren gestützt wird und damit welche Verjährungsfrist einschlägig wäre (31.10.2002 bzw. 01.01.2005).Die Beantragung der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens führte ebenfalls nicht zur Unterbrechung und/oder Hemmung des Laufes der Verjährung gemäß §§ 639, 477 Abs. 2 BGB a.F. bzw. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB.a)Ausdrücklich ist die Beklagte zu 3) weder als Partnerschaft noch als GbR in das selbständige Beweisverfahren, dessen Durchführung der Kläger mit Schriftsatz vom 22.04.1998 zunächst nur mit der (zwischenzeitlich in Insolvenz gegangenen) Firma MS GmbH, des Herrn H.S. und des Herrn Dipl.-Ing. W. als Antragsgegner anhängig gemacht hat, einbezogen worden.b)Der Kläger hat durch Schriftsatz vom 08.02.1999 (Bl. 76 der BA), eingegangen bei Gericht am 11.02.1999, den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahren auf die jetzige Beklagte zu 5) erweitert. Mit Schriftsatz vom 30.03.2001, eingegangen bei Gericht am 02.04.2001 (Bl. 264 der BA), hat der Kläger den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahren auf Herrn J. H. erweitert. Beide Personen waren zum damaligen Zeitpunkt der jeweiligen Antragserweiterung ausweislich des von der Beklagten zu 3) vorgelegten Auszuges aus dem Partnerschaftregister Gesellschafter der Beklagten zu 3).aa)Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, dass durch beide Zustellungen der jeweiligen Erweiterungsschriftsätze keine Einbeziehung der Beklagten zu 3) erfolgt sei, da – auch bei der gebotenen Auslegung der diesbezüglichen prozessualen Erklärungen - nur die jeweiligen Gesellschafter persönlich und nicht die Gesellschaft als solche Adressat der Antragserweiterungen gewesen seien. Darüber hinaus ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Rechtsverfolgung im selbständigen Beweisverfahren gegenüber den beiden Gesellschaftern K. und H. nicht zu einer Hemmung oder zur Unterbrechung der Verjährung gegenüber der Beklagten zu 3) als Partnerschaftsgesellschaft geführt habe.bb)Für die Frage, welches Rechtssubjekt zur Partei des gerichtlichen Verfahrens geworden ist, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:Wer Partei eines Zivilrechtsstreits ist, ergibt sich aus der in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung, die nach der Rechtsprechung als Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich der Auslegung zugänglich ist. Maßgebend ist, welcher Sinn dieser prozessualen Erklärung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Deshalb ist bei objektiv unrichtiger oder mehrdeutiger Bezeichnung grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusehen, die erkennbar durch die fehlerhafte Parteibezeichnung betroffen werden soll. Für die Ermittlung der Parteien durch Auslegung ihrer Bezeichnung sind nicht nur die im Rubrum der Klageschrift enthaltenen Angaben, sondern auch der gesamte Inhalt der Klageschrift einschließlich etwaiger beigefügter Anlagen zu berücksichtigen. Dabei gilt der Grundsatz, dass die Klageerhebung gegen die in Wahrheit gemeinte Partei nicht an deren fehlerhafter Bezeichnung scheitern darf, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen. Er greift auch dann, wenn statt der richtigen Bezeichnung irrtümlich die Bezeichnung einer tatsächlich existierenden (juristischen oder natürlichen) Person gewählt wird, solange nur aus dem Inhalt der Klageschrift und etwaigen Anlagen unzweifelhaft deutlich wird, welche Partei tatsächlich gemeint ist. Von der fehlerhaften Parteibezeichnung zu unterscheiden ist die irrtümliche Benennung der falschen, am materiellen Rechtsverhältnis nicht beteiligten Person als Partei; diese wird Partei, weil es entscheidend auf den Willen des Klägers so, wie er objektiv geäußert ist, ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2011, VII ZR 54/10, NZBau 2011, 415, 416 Tz. 11; Beschluss vom 15.05.2006 – II ZB 5/05 – NJW-RR 2006, 1569, 1570 m. w. Nachw.).Der BGH hat mit grundlegendem Urteil vom 29.01.2001 - II ZR 331/00 - NJW 2001, 1056ff in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung darauf erkannt, dass die (Außen-) GbR Rechtsfähigkeit besitzt, soweit sie durch die Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet (Teilrechtsfähigkeit) mit der Folge, dass in diesem Rahmen die GbR im Zivilprozess aktiv und passiv parteifähig ist (Teilprozessfähigkeit). Während bis zu dieser Entscheidung bei Gesellschaftsverbindlichkeiten eine Inanspruchnahme der Gesellschaft als solche nicht möglich war, der Gesellschaftsgläubiger damit die einzelnen Gesellschafter als notwendige Streitgenossen verklagen musste, kann nunmehr die Gesellschaft als parteifähiges Subjekt als solches verklagt werden.cc)Bei Auslegung anhand der oben wieder gegebenen Maßstäbe gelangt der Senat nicht zu dem Ergebnis, dass der Kläger mit der Einbeziehung der Gesellschafter die Gesellschaft als solche zum Subjekt seiner Rechtsverfolgung machen wollte, konkret das selbständige Beweisverfahren nicht gegen die Partnerschaftgesellschaft als Rechtssubjekt, also gegen die Beklagte zu 3) ,gerichtet wurde.(1)Zuzustimmen ist dem Landgericht (UA 21 unter (a)) darin, dass die Antragserweiterung vom 08.02.1999 gegenüber der – jetzigen - Beklagten zu 5), also Frau K., nicht mit Blick auf deren Gesellschafterstellung in der Partnerschaftsgesellschaft oder einer angenommenen GbR erfolgte. In dem Schriftsatz vom 08.02.1999 wird insoweit zur Begründung der Antragserweiterung ausgeführt, dass die „Antragsgegnerin zu 4., Frau Dipl. Ing. K. von dem Antragsteller als Sachverständige für die statische Abnahme des Rohbaus und die Feststellung der Übereinstimmung der Statik des ausgeführten Rohbaus mit der im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens eingereichten statischen Berechnung beauftragt wurde“. Vor diesem Hintergrund ist es richtig, wenn das Landgericht annimmt, dass ein Fall der auslegungsfähigen unvollständigen oder unrichtigen Parteibezeichnung, die erkennbar einen Dritten treffen sollte, nicht gegeben ist, da nach der zitierten Begründung für die Einbeziehung der Beklagten zu 5) in das selbständige Beweisverfahren der Kläger, seinerzeitiger Antragsteller, von einer persönlichen vertraglichen Beziehung zwischen der Beklagten zu 5) und dem Kläger in Bezug auf den erteilten Prüfauftrag ausgegangen ist.(2)Anders gestaltet sich die Sachlage in Bezug auf die Antragserweiterung auf den „Antragsgegner zu 8) “den Dipl.-Ing. J. H.“ im Rahmen des Schriftsatzes vom 30.03.2001 (Bl. 264 der BA). Dort wird zur Begründung für die Antragserweiterung angeführt, bei dem Antragsgegner zu 8) „handele es sich um den in Gesellschaft bürgerlichen Rechs tätigen Mitinhaber der Ing.-Büros H.-K.. Der Antragsteller hat mit Vertrag vom 07.07. /01.07.1997 die Ingenieurpartnerschaft H.-K. in Essen und nicht nur allein Frau Dipl. Ingenieurin E. K. als Antragsgegnerin beauftragt. Auftragnehmer war die Ingenieurpartnerschaft und damit sowohl die Antragsgegnerin zu 4. als auch der jetzige Antraggegner zu 8. Beide haften für etwaige Versäumnisse als Gesamtschuldner“.
Der Kläger hat damit als Antragsteller im selbständigen Beweisverfahren zum Ausdruck gebracht, dass nach seiner Vorstellung durch die Einbeziehung des Antragsgegners zu 8) dieser und nunmehr auch die bereits zuvor– aber auf rein persönlicher Ebene – einbezogene Antragsgegnerin zu 4), (die jetzige Beklage zu 5) als Gesellschafter einer (nach seiner Annahme bestehenden) GbR Partei des gerichtlichen Verfahrens sein sollten. Auch vor dem Hintergrund der – oben angesprochenen - Änderung zur Teilrechtsfähigkeit und –prozessfähigkeit der GbR (die zeitlich nach dem o.e. Schriftsatz vom 30.03.2001 veröffentlich worden ist und dem seinerzeitigen Bevollmächtigten des Klägers im selbständigen Beweisverfahren nicht bekannt gewesen sein dürfte) ist jedoch eine Auslegung dahingehend, dass die GbR (bzw. richtigerweise die Partnerschaftsgesellschaft) in das Verfahren einbezogen werden sollte, nicht möglich.
(3)Zwar hat der BGH entschieden, dass es sich bei einer vor der Änderung der Rechtsprechung von den Gesellschaftern wegen einer Gesamthandsforderung erhobenen Klage entgegen der äußeren Parteibezeichnung auch schon damals im Kern um eine Klage der Gesellschaft gehandelt habe, und dementsprechend nach Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der GbR eine Berichtigung des Rubrums gem. § 319 ZPO im laufenden Verfahren für zulässig und ausreichend erachtet (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2003, XII ZR 300/99, NZBau 2003, 215 = NZM 2003, 235 = NJW 2003, 1043). Zu demselben Ergebnis einer Korrektur der Parteibezeichnung aufgrund der nach Auslegung zu ermittelnden richtigen Parteistellung durch eine Rubrumsberichtigung ist der BGH gelangt in einer vor der Änderung der Rechtsprechung zur Teilrechts- und Parteifähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft von den Wohnungseigentümern wegen Schadensersatzforderungen für Baumängel am Gemeinschaftseigentum auf Zahlung an die Gemeinschaft erhobenen Klage, wenn die erst danach als teilrechtsfähig anerkannte Wohnungseigentümergemeinschaft die Durchsetzung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte durch Mehrheitsbeschluss an sich gezogen hatte (BGH, Urteil vom 12.4.2007 - VII ZR 236/05 - BGHZ 172, 42 = NJW 2007, 1952 Rdnr. 25). Diese Rechtsprechung, die der Senat nicht in Frage stellt, beruht auf den allgemein anerkannten Grundsätzen für die Auslegung von Parteibezeichnungen. Sie betrifft die äußerlich unrichtige Bezeichnung eines Rechtssubjekts, das nach den Umständen unzweifelhaft als Partei anzusehen.
(4)In der Literatur wird nach der Änderung der Rechtsprechung zur Rechtsfähigkeit der GbR die Berichtigung des Rubrums einer vor diesem Zeitpunkt gegen ihre Gesellschafter erhobenen Klage für zulässig erachtet, wenn die Gesellschafter lediglich hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens verklagt wurden (Jacoby, NJW 2003, 1644). Eine Übertragung dieser Sichtweise auf den Fall, dass vor Anerkennung der Teilrechts- und Parteifähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft die Wohnungseigentümer gesamtschuldnerisch in Anspruch genommen werden, hat der BGH mit Urteil vom 10.03.2011 – VII ZR 54/10 – NZBau 2011, 416, 418 Tz. 17 abgelehnt. In Erinnerung zu rufen ist an dieser Stelle, dass nach der grundlegenden Entscheidung des BGH zur Teilrechts- und Parteifähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 02.06.2005 - V ZB 32/05 – BGHZ 163, 154, 170, 172 = NJW 2005, 2061 = NZM 2005, 543 für sogenannte Verwaltungsschulden materiell-rechtlich allein die Wohnungseigentümergemeinschaft zur Zahlung verpflichtet ist, sofern nicht die Wohnungseigentümer neben dem Verband klar und eindeutig auch persönlich verpflichtet werden, so dass eine Klage auf Zahlung solcher Verwaltungsschulden gegen die insoweit teilrechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft als Partei gerichtet werden muss. Werden vor Anerkennung der Teilrechts- und Parteifähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft die Wohnungseigentümer gesamtschuldnerisch auf Werklohn wegen Arbeiten am Gemeinschaftseigentum in Anspruch genommen, kann nicht allein wegen dieser Änderung der Rechtsprechung das Rubrum dahin berichtigt werden, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft verklagt ist (BGH, Urteil vom 10.03.2011 – VII ZR 54/10 – NZBAu 2011, 416, 418). Eine Rubrumsberichtigung, wie sie in der Literatur für die gegen die Gesellschafter einer GbR gerichteten Klage, die vor der Änderung der Rechtsprechung zur Rechtsfähigkeit der GbR anhängig gemacht wurde, für den Fall für zulässig erachtet wurde, dass die Gesellschafter lediglich hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens verklagt wurde, scheidet nach der vom BGH, vom 10.03.2011, a.a.O., Tz. 17 vertretenen Auffassung für die Klagen gegen die Wohnungseigentümer vor der Änderung der Rechtsprechung deshalb aus, weil der Weg der Rubrumsberichtigung in der Literatur mit dem Gedanken der Vermögensnachfolge, in der zugleich auch eine prozessuale Rechtsnachfolge liege, begründet wird (Jacoby, NJW 2003, 1644); bei den Passivprozessen der Wohnungseigentümern hatten diese vor der Änderung der Rechtsprechung mit ihrem Privatvermögen für die von ihnen begründeten Verbindlichkeiten der Gemeinschaft einzustehen, während nunmehr die teilrechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft für solche Schulden mit ihrem Vermögen haftet. Deshalb – so der BGH a.a.O. – ist die Wohnungseigentümergemeinschaft ebenso wenig Vermögensnachfolger ihrer Mitglieder, wie die Gesellschaft Vermögensnachfolger ihrer Gesellschafter, wenn sich eine gegen die Gesellschafter gerichtete Klage auf deren Privatvermögen bezog. In beiden Fällen kann folglich auch keine prozessuale Rechtsnachfolge eintreten, die Grundlage für eine Berichtigung des Passivrubrums sein könnte.Hiernach käme also die Annahme, dass mit der Einbeziehung des Gesellschafters H. durch den Kläger in das selbständigen Beweisverfahren nach Änderung der Rechtsprechung, die ersichtlich ausgerichtet war auf dessen Stellung als Gesellschafter der Beklagten zu 3), automatisch eine Änderung des von dem Kläger angestrebten Rechtssubjekts der von ihm mit dem selbstständigen Beweisverfahren angegangenen Partei allenfalls dann in Betracht, wenn diese beiden Gesellschafter lediglich hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens im Wege des selbständigen Beweisverfahrens in Anspruch genommen werden sollten. Für einen dahingehenden Willen oder eine diesbezügliche Vorstellung des Klägers bzw. seines seinerzeitigen Verfahrensbevollmächtigten zum Zeitpunkt der Einbeziehung – spätestens – des Antragsgegners H. mit Schriftsatz vom 30.3.2001 fehlt es an jeglichen konkreten Anhaltspunkten.
Hieraus folgt, dass bei gegen die Gesellschafter einer GbR vor Änderung der Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit und Prozessfähigkeit der GbR gerichteten selbständigen Beweisverfahren die verjährungshemmende bzw. verjährungsunterbrechende Wirkung der Durchführung dieses Verfahrens nicht automatisch im Sinne einer gedachten Rubrumsberichtigung bei der Gesellschaft eintritt. Es bleibt also zunächst bei dem anerkannten Grundsatz, dass die Hemmung der Verjährung durch entsprechende Maßnahmen gegenüber dem Gesellschafter (sei es durch Klageerhebung oder sei es durch Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens) nicht gleichzeitig auch die Hemmung der Verjährung gegenüber der Gesellschaft bedingt (vgl. Hillmann in Ebenroth/Boujong /Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 2008, § 129, Rn4,; K. Schmidt in MünchKomm, HGB, § 129 Rz. 9; Baumbach/Hopt, HGB, Rz. 2 zu § 129).dd)Nach den obigen Darlegungen wäre mithin für eine Einbeziehung der Beklagten zu 3) in das selbständige Beweisverfahren – mit der hier interessierenden verjährungshemmenden bzw. –unterbrechenden Wirkung - ein Parteiwechsel oder eine entsprechende ausdrückliche oder zumindest erkennbare Antragserweiterung auf die Beklagte zu 3) erforderlich. Eine solche Antragserweiterung ist aber ersichtlich nicht erfolgt, so dass über das selbständige Beweisverfahren, das der Kläger unter anderem gegen die Beklagte zu 5) – als dortige Antragsgegnerin zu 4) - und später zusätzlich noch gegen Herrn H. geführt hat, nicht eine Hemmung der Verjährung eingetreten ist.ee)In der oben bereits mehrfach zitierten Entscheidung vom 10.03.2011 hat der BGH ausgeführt, dass durch das Erfordernis eines Parteiwechsels wegen der nicht zulässigen Rubrumsberichtigung gemäß § 319 Abs. 1 ZPO der dortigen Klägerin, die für sich in Anspruch nehmen könne, keinen Fehler bei der Erhebung der Klage begangen zu haben, keine Nachteile entstünden, die hinzunehmen ihr nicht zugemutet werden könnten. Insofern heißt es a.a.O. Tz. 19:
"Hierdurch entstehen der Kl., die allerdings für sich in Anspruch nehmen kann, keinen Fehler bei der Erhebung der Klage begangen zu haben, keine Nachteile, welche hinzunehmen ihr nicht zugemutet werden könnte. Dem durch die Änderung der Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bedingten Umstand, ihre Werklohnforderungen statt gegen die ursprünglich verklagten Wohnungseigentümer nun gegenüber der Gemeinschaft gerichtlich geltend machen zu müssen, hätte hier wie in allen vergleichbaren Fällen durch einen Parteiwechsel Rechnung getragen werden können. Eine solche (subjektive) Klageänderung (§ 263 ZPO ist im Verfahren erster Instanz sachdienlich) im Berufungsverfahren dürfte jedenfalls eine Verweigerung der Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft zu dem Parteiwechsel regelmäßig als rechtsmissbräuchlich zu bewerten sein. Soweit die mit der Klage geltend gemachten Forderungen im Zeitpunkt des Parteiwechsels bereits verjährt sind, liegt es nahe, sofern nicht § 206 BGB Anwendung finden könnte, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft nach Treu und Glauben daran gehindert ist, sich auf die Verjährung zu berufen.“
Eine Übertragung der diesen Ausführungen zu Grunde liegenden Überlegungen zu der Notwendigkeit eines Parteiwechsels und den möglichen Auswirkungen auf die Verjährung des gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft bzw. die GbR gerichteten Anspruchs führt zu keiner für den Kläger günstigeren Beurteilung der Frage der Verjährung eventueller Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten zu 3).Der BGH erwägt a.a.O. erkennbar zum einen die Möglichkeit einer Verjährungshemmung gemäß § 206 BGB. Diese Vorschrift besagt, dass die Verjährung gehemmt ist, solange der Gläubiger innerhalb der letzten sechs Monate der Verjährungsfrist durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindert ist. Als ein solcher Fall der höheren Gewalt, die den Gläubiger an der Rechtsverfolgung gehindert hat, ist in der Vergangenheit teilweise eine anspruchsfeindliche ständige Rechtsprechung anerkannt worden (vgl. die Zusammenstellung von Peters/Jacoby in Staudinger, BGB, 2009, Rz. 8 zu § 206, die a.a.O. diesem Ansatz wegen der hiermit verbundenen Rechtsunsicherheit aufgrund nur wenig abgrenzbarer Kriterien kritisch gegenüberstehen). Des Weiteren sieht der BGH die Möglichkeit, dem eigentlichen Schuldner, also der Wohnungseigentümergemeinschaft oder der GbR in solchen Konstellationen nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB die Einrede der Verjährung zu versagen. Beiden Ansätzen des BGH liegt ersichtlich die Überlegung zu Grunde, dass dem Gläubiger mit Blick auf die erst durch eine Änderung einer ständigen Rechtsprechung eingetretene Möglichkeit, einen Anspruch gegen die Gemeinschaft im Wege eines Parteiwechsels bei einem gegen die Mitglieder der Gemeinschaft gerichteten Klageverfahren geltend machen zu können, keine Nachteile entstehen dürften, wenn ihm bei der eigenen Interessensverfolgung ansonsten keine vorwerfbaren Versäumnisse unterlaufen sind.An diesem Punkt, nämlich der fehlenden Vorwerfbarkeit eigener Versäumnisse bei der Rechtsverfolgung der eigenen Ansprüche, scheitert im vorliegenden Fall die Anwendung des § 206 BGB oder die der Grundsätze der Treuwidrigkeit der Geltendmachung der Verjährungseinrede. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Wie oben ausgeführt ist ein werkvertraglicher Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. aus den dargelegten Gründen unter Berücksichtigung einer den Beginn des Laufes der (fünfjährigen) Verjährungsfrist auslösenden (konkludenten) Abnahme durch Bezahlung der Honorarforderung der Beklagten zu 3) durch den Kläger Ende Oktober 1997 mit Ablauf des 31.10.2002 verjährt, sofern nicht vom Kläger verjährungsunterbrechende bzw. -hemmende Maßnahmen ergriffen worden sind. Soweit wegen der Verletzung vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 3) aus positiver Forderungsverletzung in Betracht kommt, wäre – aus den dargelegten Gründen – die Verjährungsfrist am 31.12.2004 abgelaufen. Das besagte grundlegende Urteil vom 24.01.2001, durch das der BGH nunmehr in Abkehr von seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung die Teilrechtsfähigkeit und Prozessfähigkeit der GbR anerkannte, ist Anfang April 2001 in der weitverbreitetsten juristischen Fachzeitschrift, der NJW, in Heft 14 gemeinsam mit einem dieses Grundsatzurteil ausführlich besprechenden Aufsatz von K. Schmidt (Die BGB-Außengesellschaft: rechts- und parteifähig -Besprechung des Grundlagenurteils II ZR 331/00 vom 29. 1. 2001, NJW 2001, 993) veröffentlicht worden. Dieses Urteil wurde wegen seiner grundsätzlichen gesellschaftsrechtlichen Bedeutung und wegen des in der rechtswissenschaftlichen Diskussion als wegweisend empfundenen Neuansatzes in einer Vielzahl juristischer Zeitschriften veröffentlicht und fand nachfolgend auch in den juristischen Kommentaren und Lehrbüchern Eingang. Mit Blick darauf ist davon auszugehen, dass der seinerzeitige Verfahrensbevollmächtigte des Klägers und damaligen Antragstellers im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens, spätestens ab Sommer 2001 bei Wahrung der ihn als Rechtsanwalt treffenden Verpflichtung, sich über die aktuelle Rechtsentwicklung auch durch Lektüre der gängigen juristischen Periodika auf dem Laufenden zu halten, Kenntnis von dieser Entscheidung und damit von der grundlegenden Rechtsprechungsänderung hatte; zumindest war eine solche Kenntnis von ihm zu erwarten. In Kenntnis dieser Rechtsprechungsänderung hätte der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers in dem selbständigen Beweisverfahren die Konsequenz ziehen müssen und eine Erweiterung des Verfahrens auf die Beklagte zu 3) veranlassen müssen. Dies hat der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers jedoch – möglicherweise aus Rechtsunkenntnis, jedenfalls vorwerfbar – unterlassen, was dem Kläger zuzurechnen wäre.Der Kläger, der dies gegen sich wirken lassen muss, hätte im Hinblick auf die Verjährung des Schadensersatzanspruches gegen die Beklagte zu 3) aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung bis zum 31.12.2004 und - will man den Rechtsgedanken der Verjährungshemmung nach § 206 BGB noch berücksichtigen - bis zum 30.06.2005 in noch unverjährter Zeit, auf die Rechtsprechungsänderung in dem dargestellten Sinne durch Erweiterung des Verfahrens auf die Beklagte zu 3) reagieren müssen. Soweit ein mangelbedingter Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. im Raume steht, stand immerhin noch ein Zeitraum von rund 1 ¼ Jahren (und unter Einbeziehung der Rechtsfolge des § 206 BGB von 1 ¾ Jahren) zur Verfügung, innerhalb derer der Kläger in unverjährter Zeit eine Antragserweiterung auf die Beklagte zu 3) hätte bewirken können.Vor dem Hintergrund dieser Versäumnisse des Klägers bzw. seines Verfahrensbevollmächtigten kann auch nicht der Beklagten zu 3) die Berufung auf die Verjährungseinrede als ein Verstoß gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verwehrt werden. Die Beklagte zu 3) hatte nicht durch eigenes Verhalten den Kläger davon abgehalten und auf ihn eingewirkt, auf ihre Inanspruchnahme und sei es nur durch Einbeziehung in das bereits anhängig gemachte selbständige Beweisverfahren zu verzichten. Dass der Kläger nicht gegen die Beklagte zu 3) verjährungsunterbrechende bzw. verjährungshemmende Maßnahmen in der naheliegenden Form der Erweiterung des selbständigen Beweisverfahrens auf sie ergriffen hat, ist nicht darauf zurückzuführen, dass der Kläger und/oder sein Rechtsvertreter auf einen unrichtigen Rechtsschein, den die Beklagte zu 3) hervorgerufen hat, vertraut haben, sondern auf eine vorwerfbar unterlassene Reaktion auf die dargestellte Änderung der Rechtsprechung .ff)Im Übrigen ist bei den obigen Überlegungen noch nicht einmal hinreichend berücksichtigt, dass es sich bei der Beklagten zu 3) nicht um eine GbR handelt, sondern um eine Partnerschaftsgesellschaft im Sinne des PartGG. Seit dem 01.07.1995 steht Angehörigen freier Berufe zur gemeinschaftlichen Berufsausübung als besondere Gesellschaftsform mit Registerpublizität die Partnerschaft zur Verfügung. Diese ist gemäß § 7 Abs. 2 i.V.m. § 124 HGB rechtlich selbständig im Sinne voller Rechtsfähigkeit und ist in ihrer Ausprägung der offenen Handelsgesellschaft weitgehend angenähert (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, § 50 Rn. 20). Diese der Handelsgesellschaft gleich gelagerte gesetzliche Ausgestaltung der Partnerschaftsgesellschaft führt wegen der damit verbundenen gesamthändischen Bindung des Gesellschaftsvermögens dazu, dass die Gesellschaft als Partei selbst anzusehen und dementsprechend auch Subjekt bzw. Objekt des gerichtlichen Verfahrens sein kann. Dies im Blick hätte - gänzlich unabhängig von den obigen Ausführungen über die Konsequenzen der Rechtsprechungsänderung zu der Teilrechts- und Prozessfähigkeit der BGB-Außengesellschaft durch die Grundsatzentscheidung des BGH vom 29.01.2001- von Anfang an die Beklagte zu 3) als eigene Gesellschaft vom Kläger in das selbständige Beweisverfahren einbezogen werden können. Soweit die Berufung darauf verweist, dass zum Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens im Frühjahr 1998 die Partnerschaftsgesellschaft in der juristischen Praxis und Rechtswirklichkeit noch keine große Verbreitung gefunden hatte, vermag dies keine für den Kläger günstigere Wertung rechtfertigen. Abzustellen wäre in diesem Zusammenhang nämlich wiederum auf den Kenntnisstand, der von dem Verfahrensbevollmächtigten des Klägers und seinerzeitigen Antragstellers unter Berücksichtigung dessen Verpflichtung als Rechtsanwalt, sich über neuere rechtliche Entwicklungen und Gesetzesänderung kundig zu machen, erwartet werden kann, da sich der Kläger eine vorwerfbare Unkenntnis seines Rechtsvertreters zurechnen lassen muss. Die Auswirkungen der Einführung der Partnerschaftsgesellschaft gerade auf die Anwaltschaft und deren Möglichkeiten partnerschaftlichen Zusammenwirkens mit entsprechender Außenwirkung auch in haftungsrechtlicher Hinsicht waren Gegenstand lebhafter Diskussionen. Spätestens zum Zeitpunkt der im Jahre 2001 erfolgten Einbeziehung des Partners / Gesellschafters H. in das selbständige Beweisverfahren in Kenntnis der vertragsrechtlichen Bindung der Gesellschaft gegenüber dem Kläger bzw. allerspätestens zu den oben angeführten Zeitpunkten des Ablaufes der Verjährungsfristen der in Rede stehenden schadensersatzrechtlichen Anspruchsgrundlagen hätte dem Bevollmächtigten des Klägers die Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft, als besondere Gesellschaftsform eines Zusammenschlusses von Freiberuflern und ihre rechtsstrukturelle Nähe zur OHG, bekannt oder geläufig sein müssen, so dass er die Konsequenzen hätte ziehen und das selbständige Beweisverfahren auf die Partnerschaft (Beklagte zu 3) hätte erstrecken müssen.Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen kann es letztlich auch unentschieden bleiben, ob der Beklagten zu 3) der Vorwurf gemacht werden könnte, den Rechtsschein einer GbR gesetzt zu haben. In diesem Zusammenhang dürfte dem Landgericht dahingehend zu folgen sein, dass durch die Verwendung des Begriffes „Ingenieurpartnerschaft“ der Rechtsschein für die Existenz einer GbR nicht begründet worden ist. Es handelte sich bei dem von der jetzigen Beklagten zu 5) bei der Unterzeichnung der Verträge vom 01.07./.07.07.1997 und vom 04.08.1997 verwandten Stempelaufdruck mit der Bezeichnung „Ingenieurpartnerschaft H.-K.“ um einen den Anforderungen des § 2 Abs. 1 PartGG völlig genügenden Namen der Partnerschaft. § 2 Abs. 1 Satz 1 PartGG verlangt für den Namen der Partnerschaft, dass dieser den Namen mindestens eines Partners, den Zusatz "Partner" oder "Partnerschaft“ sowie die Berufsbezeichnungen aller in der Partnerschaft vertretenen Berufe enthalten. Da es sich um eine Partnerschaft von Ingenieuren handelt, von denen im Jahre 1997 ausweislich des Registerauszuges in der Partnerschaft beteiligten drei Partnern zwei namentlich im Namen der Partnerschaft erwähnt wurden, bestehen keine Zweifel an der Korrektheit des von der Beklagten zu 3) benutzten Namens der Partnerschaft. Dass der im Jahre 1997 neben Herrn H. und Frau K. an der Partnerschaft ebenfalls beteiligte Professor Dr. T. namentlich nicht erwähnt wird, ist insoweit unschädlich.Inwieweit die Beklagte zu 3) gegen die sie über § 7 Abs. 5 i.V.m. § 125 a HGB treffende Verpflichtung, bei ihren Geschäftsbriefen die Rechtform der Gesellschaft (also Partnerschaftsgesellschaft) den Sitz der Gesellschaft, das Registergericht und die Registernummer anzugeben, verstoßen hat, kann letztlich ebenfalls offen bleiben. Wegen der in jedem Fall bestehenden Haftung der Gesellschafter bzw. Partner der Partnerschaftgesellschaft für Verbindlichkeiten der Gesellschaft kommt eine besondere Vertrauenshaftung bei einem Verstoß gegen die Angabenpflicht des § 125a Abs. 1 HGB nicht in Betracht (vgl. Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2008, Rz. 12 zu § 125a).Nach alledem verbleibt es im Hinblick auf die Verjährungsfrage bei dem vom Landgericht gefundenen Ergebnis, dass die Verjährungsfrist für die hier in Rede stehenden Schadensersatzansprüche entweder am 31.10.2002 (bei Rückgriff auf dem Gewährleistungsrecht Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Werkerstellung) oder am 31.12.2004 (wenn man auf den Schadensersatzanspruch wegen Verletzung nebenvertraglicher Aufklärung und Beratungspflichten abstellt) abgelaufen ist, ohne dass zuvor durch das vom Kläger angestrengte selbständige Beweisverfahren in Bezug auf die Beklagte zu 3) verjährungshemmende oder-unterbrechende Maßnahmen ergriffen wurden.
II.Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Einbeziehung der Beklagten zu 5) in das landgerichtliche Verfahren abgelehnt. Die Klageerweiterung auf die Beklagte zu 5) im Berufungsverfahren ist zulässig, die Klage als solche jedoch unbegründet und mithin abzuweisen.1)Mit nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vom 16.11.2011 bei Gericht am 30.11.2011 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag (GA 650) hat der Kläger die Klage auf die Beklagte zu 5) erweitert und den Antrag angekündigt, die Beklagte zu 5) als Gesamtschuldnerin mit den Beklagten zu 3) und zu 4) zu verurteilen, an den Kläger 598.232,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Das Landgericht hat den klageerweiternden Schriftsatz nicht formell zugestellt, weil es die Klageerweiterung nach Schluss der mündlichen Verhandlung für unzulässig gehalten hat und dies im Urteil entsprechend begründet (i.E. UA 30 unter V).Dies greift die Berufung ohne Erfolg an. Gemäß § 296a ZPO können nach Schluss der mündlichen Verhandlung neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. Da die Vorschrift lediglich Angriffsmittel, aber nicht den Angriff und damit die Klage selbst betrifft, werden zwar neue Sachanträge von ihrem Regelungsbereich nicht erfasst (vgl. nur Musielak/Huber, § 296a Rdnr. 3). Wie sich jedoch aus §§ 256 Abs. 2, 261 Abs. 2, 297 ZPO ergibt, ist die Erhebung einer neuen Klageforderung oder einer Klageerweiterung durch einen nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz unzulässig, weil Sachanträge spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung gestellt werden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.03.2009, IX ZB 152/08, NJW-RR 2009, 853; Beschluss vom 09.07.1997 – IV ZB 11/97- NJW-RR 1997, 1486; Musielak/Huber, § 296a Rdnr. 3; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 296a Rdnr. 26; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 296a Rdnr. 2; Bacher in Becksche Online Kommentar ZPO, Stand 15.01.2013, Rz. 11 zu § 296a; F. O. Fischer, NJW 1994, 1315, 1316; vgl. zur Unzulässigkeit einer nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Widerklage BGH, Beschluss vom 12.05.1992, XI ZR 251/91, NJW-RR 1992, 1085).2)Mit der Berufungsbegründungschrift vom 21.03.2012 hat der Kläger um Zustellung der Klageschrift an die Beklagte zu 5) ersucht. Diese Klageschrift ist ausweislich der Zustellungsurkunde (GA 827) am 04.04.2012 der Beklagten zu 5) zugestellt worden. Diese erst in der Berufungsinstanz erhobene Klage gegen die erstinstanzlich noch nicht am Rechtsstreit beteiligte Beklagte zu 5) ist nach den gefestigten Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zulässig.Erforderlich für die Zulässigkeit der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz auf eine bisher am Prozess nicht beteiligte Partei ist grundsätzlich deren Zustimmung, es sei denn, diese wird rechtsmissbräuchlich verweigert. Die Verweigerung der Zustimmung zu einer Parteierweiterung in der Berufungsinstanz ist im Allgemeinen missbräuchlich, wenn ein schutzwürdiges Interesse des neuen Beklagten an der Weigerung nicht zu erkennen und ihm zuzumuten ist, in den Prozess einzutreten, obwohl er bereits in der Berufungsinstanz schwebt. Bei der Würdigung sind alle Umstände des Falls zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 26.7.2007 - VII ZR 5/06 - NJW-RR 2008, 176 m.w.N.; Urteil vom 04.10.1985, V ZR 136/84, NJW-RR 1986, 356). Allein der Umstand, dass eine neue Partei ausreichende Informationen über den Streitstoff hat, kann eine rechtsmissbräuchliche Verweigerung der Zustimmung nicht begründen. Das Erfordernis der Zustimmung soll dem Schutz der Partei dienen, die in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium in einen Prozess hineingezogen wird. Es soll Nachteile verhindern, die dadurch entstehen, dass der neue Beklagte auf den bisherigen Verlauf des Prozesses keinen Einfluss hatte und ihn in der Lage weiterführen müsste, in der er sich nunmehr befindet (BGH, Urteil vom 29.11.1961 – V ZR 181/60 - NJW 1962, 633).Die Beklagte zu 5) verweigert ausweislich ihrer Berufungserwiderung ihre Zustimmung. Dies ist nach den obigen Grundsätzen rechtsmissbräuchlich. Zutreffend weist der Kläger in diesem Zusammenhang darauf hin, dass ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten zu 5) für die Weigerung nicht ersichtlich ist, insbesondere eine wie auch immer geartete Schlechterstellung durch die Zulassung der gegen sie gerichteten Klage erstmalig in der Berufungsinstanz nicht zu befürchten ist, jedenfalls die Beklagte zu 5) eine solche nicht konkret dargelegt hat. Der reine Verlust der landgerichtlichen Tatsacheninstanz ist deshalb unbeachtlich, weil die Beklagte als geschäftsführende Gesellschafterin der Beklagten zu 3) über den Inhalt und Ablauf des erstinstanzlichen Verfahrens in vollem Umfang informiert gewesen war und auch entsprechenden Einfluss auf dessen Ablauf insbesondere auf entsprechende Beweisangebote etc. hatte.3)Die Beklagte zu 5) hat in der Berufungserwiderung die Einrede der Verjährung der gegen sie gerichteten Ansprüche erhoben (GA 883). Die gegen sie persönlich gerichteten Schadensersatzansprüche sind verjährt, soweit sie richtigerweise auf eine Verletzung von nebenvertraglichen Aufklärungs-, Beratungs- und Hinweispflichten nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung gestützt werden; die Beklagte zu 5) ist insoweit berechtigt, die vom Kläger begehrte Leistung dauerhaft zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB). Eine werkvertragliche Gewährleistung wegen fehlerhafter Hauptleistungserbringung durch eine mangelhafte Gutachtenerstellung wäre zwar nicht verjährt, scheidet jedoch in der Sache aus, da diese Haftungsgrundlage bereits nach dem klägerischen Vorbringen nicht eröffnet ist.a)Wie oben dargelegt und vom Landgericht UA 20 unter c. zutreffend ausgeführt liefe die nach dem alten Recht für einen Anspruch auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung gemäß § 195 BGB a.F. geltende Regelverjährungsfrist von 30 Jahren ab Entstehung des Anspruchs. Anders als bei der Beklagten zu 3) ist im Hinblick auf die Beklagte zu 5) nach den §§ 639, 477 Abs. 2 BGB a.F. bzw. ab dem 01.01.2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB i.V.m. Art 229 § 6 Abs. 2 EGBGB der Lauf der Verjährungsfrist durch Zustellung der Antragsschrift vom 08.02.1999 auf Erweiterung des selbständigen Beweisverfahrens auf die Beklagte zu 5) dortige Antragsgegnerin zu 4) unterbrochen worden. Unschädlich ist es – entgegen der Auffassung der Beklagten zu 5) in der Berufungserwiderung -, dass der Kläger in der Begründung für seinen Antrag vom 08.02.1999 auf eine vertragliche Haftung der Beklagten zu 5) persönlich abgestellt hat und nicht auf die Haftung der Beklagten als Gesellschafterin bzw. Partnerin der Beklagten als eigentliche Vertragspartnerin des Klägers. Selbst wenn man der Argumentation der Beklagten zu 5) näher treten wollte, wäre spätestens durch den Schriftsatz vom 30.03.2001, mit dem der Kläger die Einbeziehung des Herrn H. als mithaftenden Gesellschafter der Beklagten zu 3) in das selbständige Beweisverfahren beantragte hatte, aufgrund der dortigen Ausführungen klargestellt worden, dass die Einbeziehung der Beklagten zu 5) aufgrund ihrer Gesellschafterstellung in dem beauftragten Ingenieurbüros stattgefunden hat.Die ab dem 01.01.2002 dann durch das selbständige Beweisverfahren wirkende Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB nach Ablauf von 6 Monat beginnend mit der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens. Das selbständige Beweisverfahren endet regelmäßig mit dem Schluss des Beweistermins, in dem die gemäß § 490 Abs. 1 ZPO geschlossene Beweisaufnahme durchgeführt und selbst erledigt wird. Wird der Beweis im selbständigen Beweisverfahren durch ein Sachverständigengutachten geführt und findet kein Termin zur Erläuterung des Gutachtens durch einen Sachverständigen statt, endet das Verfahren mit der Übermittlung an die Parteien, sofern weder das Gericht in Ausübung des ihm nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO eingeräumten Ermessens eine Frist gesetzt hat, noch die Parteien dem Gericht nach Erhalt des Gutachtens innerhalb einer angemessenen Zeitraums Einwendungen oder das Gutachten betreffende Anträge oder Ergänzungsfragen mitgeteilt haben (vgl. Grothe in MünchKomm zum BGB, 6. Aufl. 2012, Rz. 96).Der Kläger stellt in seiner Replik vom 11.12.2012 auf die Berufungserwiderung der Beklagten zu 3) und 5) darauf ab, dass die Beendigung des selbständigen Beweis-verfahrens mit dem Zugang des Streitwertbeschlusses vom 30.09.2008 erfolgt sei, so dass mit Blick auf die Sechsmonatsfrist des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB die Hemmungswirkung endete und dann ab Mai 2009 die volle Verjährungsfrist zu laufen begann. Dieser Betrachtungsweise vermag sich der Senat nicht anzuschließen, weil die Sechsmonatsfrist bei angenommener Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens durch den Zugang des Streitwertbeschlusses am 30.09.2008 am 30.03.2009 abgelaufen wäre und somit am 31.03.2009 die Verjährungsfrist wieder zu laufen begonnen wäre.Abgesehen davon ist der Zugang des Streitwertbeschlusses nicht der richtige Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens. Abzustellen ist vielmehr nach Auffassung des Senats auf den vom Landgericht im selbständigen Beweisverfahren am 14.05.2008 erlassenen Beschluss, in dem es abgelehnt hat, das selbständige Beweisverfahren weiter fortzusetzen. Mit gerichtlichem Schreiben vom 05.02.2008 war zuvor das Gutachten der Sachverständigen F. und W. vom 28.01.2008 an die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten des selbständigen Beweisverfahrens übersandt worden und gleichzeitig eine Frist zur Stellungnahme binnen 2 Wochen gesetzt worden. Nachdem die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin zu 4), der hiesigen Beklagten zu 5), mit Schriftsatz vom 07.03.2008 eine Stellungnahme abgegeben hatten, legten sie mit Schriftsatz vom 06.05.2008 erneut einen Schriftsatz mit weiteren Fragen vor. Der Antragsteller und hiesige Kläger hatte keine Stellungnahme zu diesem Gutachten abgegeben. Vor diesem Hintergrund lehnte das Landgericht mit dem Beschluss vom 14.05.2008 es ab, das selbständige Beweisverfahren weiter zu betreiben.Diese Entscheidung bestimmt den Zeitpunkt der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens, da hiernach unzweifelhaft war, dass das selbständige Beweisverfahren seinen Abschluss gefunden hat. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass keine der Verfahrensbeteiligten gegen den Beschluss des Landgerichts einen Rechtsbehelf eingelegt hat.Unter Berücksichtigung des 6-Monatszeitraums nach Beendigung des selbständigen Beweisfahrens gemäß des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB gelangt der Senat zum 14.11.2008 als den Zeitpunkt des Endes der Hemmungswirkung. Ab diesem Zeitpunkt lief - wie das Landgericht richtig erkannt hat - die neue Regelverjährungsfrist von 3 Jahren nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 195, 199 Abs. 1 BGB. Die Verjährungsfrist ist mithin am 14.11.2011 abgelaufen. Der Schriftsatz vom 21.03.2012, mit dem (erneut) die Klageerweiterung gegenüber der Beklagten zu 5) erklärt wurde, ist jedoch erst am 21.03.2012, damit verfristet weil nach Ablauf der Verjährungsfrist, bei Gericht eingegangen.b)Ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. wäre indessen nicht verjährt. Hier würde – wie der Kläger zutreffend dargelegt hat – nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens und unter Berücksichtigung der Sechsmonatsfrist die fünfjährige Verjährungsfrist erneut laufen, die dann durch die die (erneute) Klageerhebung gehemmt worden wäre. Ausgehend von dem oben ermittelten Zeitpunkt des 14.11.2008 für das Ende der Hemmungswirkung nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB würde die sich dann anschließende fünfjährige Verjährungsfrist erst am 14.11.2013 verjähren. Die im Berufungsverfahren erfolgte Klageerweiterung wäre dann rechtzeitig gewesen.Jedoch ist der Senat der Überzeugung, dass in Bezug auf das Klagebegehren gegen die Beklagte zu 5), die als Gesellschafterin/Partnerin der Beklagten zu 3) unter denselben Voraussetzungen wie diese haftet, als Grundlage für das Schadensersatzbegehren des Klägers nicht der Anspruch aus § 635 BGB a.F herangezogen werden kann, da dieser einen Mangel der als Werk im Sinne des § 633 BGB zu betrachtenden, von der Beklagten zu 3) geschuldeten Gutachtenleistung voraussetzte. Der Senat schließt sich insoweit den Wertungen des Landgerichts an, die der seinerzeit zuständige Einzelrichter bereits in dem Schreiben an die Parteivertreter vom 27.05.2008 (GA 175f) dargelegt hat. Maßgeblich ist insoweit, dass zum Auftrag der Beklagten zu 3) die Prüfung des rechnerischen Nachweises der Standsicherheit, der Konstruktionszeichnungen und des statisch-konstruktiven Brandschutzes gehörten. Zutreffend hat das Landgericht a.a.O. darauf abgestellt, dass von den im Gutachten aufgeführten Fehlern indes keiner für den Anfall der Mangelbeseitigungskosten, deren Ersatz der Kläger verlangt, ursächlich war. Der insoweit von dem Kläger herangezogene Dipl.-Ing. D. hat in seiner Stellungnahme zwar auch ausgeführt, dass die Giebelwände nicht auf die Verblendschale hätten aufgemauert werden dürfen. Insoweit handelt es sich aber – wie das Landgericht a.a.O. richtig eingeordnet hat - nicht um einen Fehler in der Planung, sondern in der Ausführung. Eine Haftung der Beklagten zu 3) ergebe sich demnach nur dann, wenn sie auch zur Überprüfung der Ausführung verpflichtet gewesen wäre oder ihr dieser Fehler bei der Ortsbesichtigung hätte ins Auge springen müssen. Eine Beauftragung der Beklagten zu 3) mit der Überprüfung der Übereinstimmung der Bauausführung mit den Plänen lässt sich den Verträgen vom 01.07./07.07.1997 und 04.08.1997 nicht zweifelsfrei entnehmen. Die fehlerhafte Aufmauerung war zu dieser Zeit bereits ausgeführt, wie auf den Lichtbildern im Gutachten des Beklagten zu 4) vom 23.01.1997 zu erkennen ist. Sie war deshalb nicht Gegenstand der von der Beklagten zu 3) stichprobenhaft vorzunehmenden Baukontrolle und Bauüberwachung. Das Landgericht hat damit überzeugend darauf abgestellt, dass eine Haftung der Beklagten zu 3) (und damit nach der nunmehr erfolgten Klageerweiterung auch der Beklagten zu 5)) lediglich auf einen außerhalb des eigentlichen Gutachtenauftrages liegenden Verstoßes gegen Aufklärungs- und Hinweispflichten in Betracht kommt, nämlich dann, wenn die in den Gutachten der Sachverständigen Dr. Ing. W. vom 18.02.1999 und Dipl.-.Ing. F. vom 28.01.2008 angeführten erkennbaren Fehler der Beklagten zu 3) bei ihren Besichtigungen der Baustelle hätte auffallen müssen. Denn auf das Vorliegen solch offensichtlicher Mängel hätte die Beklagte zu 3) den Kläger ungeachtet des Umfangs ihres Auftrages nach Treu und Glauben mit Blick auf sie treffende nebenvertragliche Beratungs- und Aufklärungspflichten hinweisen müssen. Ein Verstoß gegen diese – vom Landgericht zutreffend herausgearbeitete – Hinweis- und Aufklärungspflicht wäre nicht als Mangel der geschuldeten Gutachterleistung zu bewerten, sondern als Verletzung der allgemeinen Beratung und Aufklärungspflichten, die der Auftragnehmer auch außerhalb der eigentlichen Werkerstellung schuldet. Nach in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und in der Literatur anerkannten Grundsätzen ist der Unternehmer verpflichtet, dem Besteller des Werkes über alle Umstände aufzuklären, die der Besteller nicht kennt, deren Kenntnis aber für seine Willensbildung und seine Entschlüsse von Bedeutung ist (vergleiche nur BGH, X ZR 96/97, Urteil vom 19.10.1999, ZfBR 2000, 98ff zitiert nach juris TZ 18; OLG München, Urteil vom 16. Juli 2010 ,9 U 1501/09, BauR 2011, 542 zit. nach juris Tz. 17; Busche in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, Rz. 75 zu § 631).
III)Der Kläger kann auch von dem Beklagten zu 4) nicht den begehrten Schadensersatz verlangen. Dies hat das Landgericht zu Recht angenommen, wogegen sich die Berufung ohne Erfolg wendet.Der Beklagte zu 4) ist vom Kläger mit der Erstellung eines Gutachtens mit Schreiben vom 26.11.1996 (B1) beauftragt worden. Der Begutachtungsauftrag ist als Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB einzuordnen (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2001 – VII ZR 475/00, NJW 2002, 749; OLG Düsseldorf, 5. Zivilsenat, Urteil vom 23.2.2012, I-5 U 65/11, NJW-RR 2012, 914), denn nach dem als Angebot zu bewertenden Schreiben vom 26.11.1996, das der Beklagte zu 4) zumindest konkludent angenommen hat, war von dem Beklagten zu 4) als erfolgsbezogene Tätigkeit die sachverständige Feststellung geschuldet, wie viel vom Auftragsvolumen die Firma MS bis zur Arbeitseinstellung erbracht hatte, und ob die erbrachten Leistungen Mängel aufwiesen und wie groß die durch unsachgemäße Abdichtung in den Treppenhäusern und in den oberen Wohnungen entstandene Feuchtigkeit Schäden waren.Vor dem Hintergrund dieser werkvertraglichen Einordnung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages kommen, wie das Landgericht richtig herausgearbeitet hat – als Anspruchsgrundlage für das von dem Kläger geltend gemachte Schadensersatzbegehren zum einen der werkvertragliche Gewährleistungsanspruch wegen mangelhafter Erbringung des geschuldeten Werkes und zum anderen - wie oben bereits angedeutet – wegen Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten außerhalb der eigentlichen Leistungserfüllungspflicht in Betracht.Im Ergebnis schließt sich der Senat hinsichtlich beider in Betracht kommender Anspruchsgrundlagen den landgerichtlichen Wertungen im angefochtenen Urteil an.1.Das Landgericht hat, soweit der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung gemäß § 635 BGB a.F. wegen schuldhaften Werkmangels im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB in Rede steht, zu Recht darauf abgestellt, dass die Feststellung eines Werkmangels der gutachterlichen Leistung des Beklagten zu 4) von dem Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung abhängig ist, der wiederum im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist. Nach den – von der Berufung nicht tauglich angegriffenen - tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts gehörte eine gutachterliche Überprüfung der für den eingetretenen Schaden durch den Kläger verantwortlich gemachten statischen Verhältnisse der Lastenabtragung in den Grund wegen fehlerhafter Auflagerung der Dachaufstockung auf der Verblendschale nicht zum Gegenstand der Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 4) über die zu erbringenden Gutachterleistungen. Das Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung bietet keine Anhaltspunkte für konkrete Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser Tatsachenfeststellung des Landgerichts, so dass gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO der Senat bei seiner rechtlichen Wertung hiervon auszugehen hat.Ausgangspunkt ist der Wortlaut der Beauftragung durch den Kläger mit Schreiben vom 26.11.1996, wonach der Beklagte zu 4) zum einen das durch die Firma MS GmbH erbrachte Auftragsvolumen begutachten und zum anderen bewerten sollte, ob die bisher erbrachten Leistungen Mängel aufwiesen. Für die in diesem Zusammenhang maßgebliche Frage, ob bei der Feststellung von Mängel auch solche, die statischer Natur sind bzw. bei denen es sich um Konstruktionsmängel wegen Nichtbeachtung der statischen Notwendigkeiten handelt, vom Leistungsumfang/Gutachtenauftrag umfasst war, ist von erheblicher Bedeutung das vom Beklagten zu 4) an den Kläger im Anschluss an einem am 29.11.1996 stattgefundenen Ortstermin an der Baustelle verfasste Schreiben vom o2.12.1996 (B 4). Ausweislich dieses Schreibens hat der Beklagte zu 4) bereits bei dem besagten Ortstermin verdeutlicht, dass er als Sachverständiger nicht über die hinreichende Fachkenntnis zur Beurteilung hinsichtlich der die Standsicherheit betreffenden Konstruktionen der Aufstockung verfüge, da er nicht für das Gebiet „Statik im Bauwesen" als Sachverständiger ausgebildet und bestellt sei. Anlass für diesen Hinweis hat der Beklagte zu 4) ersichtlich gesehen vor dem Hintergrund der ihm bei dem ersten Ortstermin aufgefallenen Ungereimtheiten an den Konstruktionen der Aufstockung, explizit im Bereich des Dachstuhls und der Aufmauerung. Dies im Blick hat der Beklagte zu 4) in dem besagten Schreiben - wie bereits während des Ortstermins - die Einschaltung eines „neutralen Statiker“ empfohlen, der sich mit den die Standsicherheit betreffenden Konstruktionen der Aufstockungen befassen sollte. Diese Erklärungen des Sachverständigen in dem Schreiben vom 02.12.1996, mit denen wie gesagt auch Bezug genommen wird auf bereits im Rahmen des Ortstermins vom 29.11.1996 seitens des Beklagten zu 4) mündlich gemachten Erläuterungen und Hinweise, sind bei der Auslegung der wechselseitigen zum Vertragsschluss führenden Erklärungen und damit bei der Bestimmung des Leistungssolls also der thematischen Bestimmung des zu erstellenden Gutachtens einzubeziehen.Gibt also – wie geschehen – der mit der Bitte um Feststellung von bestehenden Mängeln des bislang erreichten Bautenstandes angesprochene Bausachverständigen in hinreichend deutlicher Weise gegenüber dem Auftraggeber und Bauherrn zu verstehen, dass mangels einer ausreichenden fachlichen Qualifikation als Baustatiker ihm die notwendige Fachkompetenz für die abschließende und damit hinreichend sichere Beurteilung in Bezug auf bereits festgestellte statische Auffälligkeiten fehlt, konnte dies nach Wertung des Senats der Kläger nur dahingehend verstehen, dass der Beklagte zu 4) das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Gutachtervertrages im Hinblick auf den im Schreiben vom 26.11.1996 genannten Umfang der vom erwünschten Gutachten sachverständig abzudeckenden Aspekte nur eingeschränkt und zwar unter Aussparung der Beurteilung der statischen Standsicherheit der Konstruktionen der Aufstockung hierbei auch der Aufmauerung annehmen wollte.Soweit der Beklagte zu 4) dann im Schreiben vom 20.12.1996 (B3) nochmals darauf aufmerksam macht und betont, dass Ungereimtheiten, Mängel und Abweichungen vom geltenden Recht gegeben seien, die eine Gefahr an Leib und Leben der übrigen Bewohner des Gebäudes und der Passanten darstellen, konnte und durfte der Kläger dies nicht als abschließende und hinreichend aussagekräftige Bewertung der Standsicherheit und die statische Situation der bereits erfolgten Aufstockungsmaßnahme verstehen und zwar vor dem Hintergrund der zuvor deutlich gemachten Einschränkung in Bezug auf seine Qualifikation und Befähigung zu einer abschließenden Beurteilung statischer Fragestellungen.Nicht zu beanstanden ist in diesem Zusammenhang die Annahme des Landgerichts, dass eine abschließende Statikbetrachtung durch den Beklagten zu 4) ohne diesbezügliche Anregung insbesondere des Beklagten zu 1) als verantwortlichen Statiker des Bauvorhabens nicht zu erwarten gewesen sei. Es hat hierbei darauf abgestellt, dass der Beklagte zu 4) im Rahmen der Ortstermine von dem Beklagten zu 1) durch die Baustelle geführt wurde, was sich auch aus den Anwesenheitsprotokollen des Beklagten zu 4) in seinem Sachverständigengutachten zu den Ortsterminen vom 03.12.1996 und 15.01.1997 ableiten lasse. Bei dieser Sachlage war es für den Beklagten zu 4) mit Blick auf die von ihm gemachten Einschränkungen seiner fachlichen Qualifikation und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beklagte zu 1) als Bauleiter und Tragwerkplaner, dem bereits aufgrund seiner Qualifikation eine höhere Fachkompetenz zur Beurteilung statischer Unbedenklichkeit der vorhandenen Konstruktion der Dachaufstockung zustand, fern liegend, dass er sich bei den von ihm zu begutachtenden Mängeln auch mit solchen aus dem Statikbereich, hierbei insbesondere den Aspekt der statischen Auswirkungen der Auflagerung des Dachstuhls befassen sollte.Ebenfalls hält die Erwägung des Landgerichts den Rügen der Berufung stand, dass die Zielrichtung des Gutachtens – wie sie vom Beklagten zu 4) auf Seite 3 des Gutachtens vom 23.01.1997 unter 1.2 "Zielsetzung" formuliert wurde – gewesen ist, erkennbare und dem Beklagten zu 4) vorgeführte Mängel als Grundlage für die in der Folge auch erfolgreich angestrengte Klage gegen das ausführende Unternehmen MS GmbH auf Rückzahlung der bereits geleisteten Abschlagszahlungen unter diesbezüglicher Kostenschätzung zu begutachten, nicht hingegen eine Grundlage für den gegebenenfalls beabsichtigten Weiterbau des Bauherrn unter statischer Überprüfung der Lastenabtragung des Dachaufbaus in den Grund zu leisten. In dem Gutachten heißt es nämlich a.a.O:
"Zielsetzung:
Ziel des Gutachtens soll es sein,
den Bautenstand der Dachgeschossaufstockungen der Mehrfamilienwohnhäuser T. 12 und 14 in V. am Stichtag (03.12.1996) festzustellen, die Herstellungskosten hierfür, unter Berücksichtigung der vereinbarten Gesamtbaukosten, zu ermitteln sowie Mängel an diesen Bauleistungen festzustellen, zu benennen und die Mängelbeseitigungskosten hierfür zu ermitteln.
Ferner sollen die Mängelbeseitigungskosten von den Herstellungskosten in Abzug gebracht werden, um den tatsächlichen Wert der erbrachten Bauleistung zu ermitteln.
Es sind nur Mängel berücksichtigt worden, die zum Zeitpunkt des Ortstermins einsehbar waren und vorgeführt wurden."
Eine derartige Einschränkung des an den Beklagten zu 4) gerichteten Gutachterauftrages (also Aussparung einer Beurteilung der baulichen Situation insbesondere der statischen Unbedenklichkeit und Standsicherheit der Aufstockung und speziell der Aufmauerung unter Belastung der Verblendschale) wäre allenfalls dann zu verneinen, wenn der unstreitig eingeschaltete Statiker B. vom Beklagten zu 4) als sein Subunternehmer zur Erbringung eigener – von ihm selbst geschuldeter – Gutachterleistungen hinzugezogen worden wäre. Dass die tatsächliche "Einschaltung" des Streitverkündeten B. durch den Beklagten zu 4) ein tragfähiges Indiz für eine Beauftragung des Beklagten zu 4) auch mit der Begutachtung des Aspektes der statischen Verhältnisse der Auflagerung des Dachstuhls darstellt, hat das Landgericht verneint. Als Beleg für die unmittelbare Vertragsbeziehung des Klägers mit dem Streitverkündeten B. hat das Landgericht die schriftliche Vorkorrespondenz der Parteien vor der Gutachtenerstellung, insbesondere das Schreiben des Beklagten zu 4) vom 02.12.1996 angeführt, in dem der Beklagte zu 4) darauf verweist, dass er – für den Fall, dass der Kläger den nach seiner – des Beklagten zu 4) – Auffassung für die notwendige Überprüfung der statischen Verhältnisse erforderlichen Statiker wegen der anstehenden Feiertage nicht selber finden könne, ihm bei der Suche helfen könne und sich bereits an den ihm bekannten Statiker B. gewandt habe, der sich auch bereit erklärt habe, "für den Kläger" tätig zu werden. Die von dem Beklagten zu 4) gewählte Formulierung lässt keinen ernsthaften Zweifel daran zu, dass der Beklagte zu 4) die erforderliche Einschaltung eines Statikers nicht als Maßnahme angesehen hat, die für die Erfüllung des an ihn gerichteten Gutachterauftrages erforderlich wäre. Wäre der Beklagte zu 4) davon ausgegangen, dass die Überprüfung der statischen Verhältnisse der gegebene Bausituation zu seinen eigenen Vertragspflichten gehörte, die zu erbringen er mangels eigener Kompetenz nur mit Unterstützung eines von ihm zu beauftragenden Statikers in der Lage wäre, hätte er die Entscheidung über die Wahl des Statikers nicht dem Kläger überlassen müssen. Des Weiteren hat das Landgericht in diesem Zusammenhang auch die Rechnung des Streitverkündeten B. vom 26.03.1997 in Höhe von 402,50 DM angeführt, die ausdrücklich an den Kläger selbst gerichtet worden ist.
Nach alledem ist die landgerichtliche Wertung überzeugend, dass dem Kläger und dem für ihn als Bauleiter tätigen Beklagten zu 1) unter Berücksichtigung der Höhe des Entgelts der abgerechneten Statikerleistungen von 402,50 DM und den ausdrücklichen schriftlichen Hinweisen des Beklagten zu 4) vor Fertigstellung eines Gutachtens klar gewesen sein müsste, dass der Gutachtenauftrag eine für zukünftige Baumaßnahmen tragfähige gutachterliche Prüfung der statischen Verhältnisse im Hinblick auf die Lastenabtragung in den Grund nicht umfasste.
Vor diesem Hintergrund braucht sich der Senat – wie es auch das Landgericht getan hat – letztlich im Hinblick auf die von dem Beklagten zu 4) erhobene Verjährungseinrede nicht festzulegen, von welcher Verjährungsfrist auszugehen ist. Ob die vom Landgericht insofern angestellten Überlegungen (UA 26), für die kurze Verjährung von sechs Monaten im Rahmen der §§ 635, 638 BGB a.F. spreche, dass der Beklagte zu 4) nach der Zielsetzung der Parteien den Leistungsstand der Firma MS GmbH und die insoweit vorhandenen Mängel am Bauwerk vergangenheitsbezogen sachverständig dokumentieren sollte, sich seine Leistungen also nicht als Planungs- oder Überwachungsleistungen im Hinblick auf die zukünftige Gestaltung der Bauwerk selbst darstellten und auch nicht ersichtlich sei, dass diese überhaupt eine Verkörperung im Bauwerk gefunden hätten, tragfähig sind, erscheint durchaus zweifelhaft (vgl. nur die Ausführungen in OLG Düsseldorf, 5. Zivilsenat, Urteil vom 23.12.2012 – I - 5U 65/11 – NJW-RR 2012, 914, 915).2.Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung hat das Landgericht schließlich ebenfalls verneint. Das insoweit vom Landgericht gefundene Ergebnis hält den Berufungsangriffen stand.Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang zur Begründung ausgeführt, dass eine schuldhafte Verletzung des Beklagten zu 4) nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erwiesen ist. Die hierbei von der Kammer herangezogenen rechtlichen Maßstäbe für die Bestimmung von Inhalt und Umfang der Beratungs- und Aufklärungspflichten entsprechen den anerkannten Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Hiernach ist der Unternehmer verpflichtet, den Besteller des Werkes über alle Umstände aufzuklären, die der Besteller nicht kennt, deren Kenntnis aber für seine Willensbildung und seine Entschlüsse von Bedeutung ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.10.1999, X ZR 96/97, ZfBR 2000, 98ff zitiert nach juris Rz. 18). Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalles und hierbei insbesondere auch, welche Position der betroffene Unternehmer im Gesamtkontext der beim Bau beteiligten Personen hatte. Zwar braucht der ausführende Unternehmer die Spezialkenntnisse der jeweiligen Fachplaner in der Regel nicht zu haben. Jedoch darf er sich auf eine Planung dann nicht verlassen, wenn deren Lücken und Mängel erkennbar sind, so dass der Umstand, dass eine Planung vorliegt, ihn als solchen nicht entlastet (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 6. Teil Rz. 46 m.w.N.). Andererseits ist es zutreffend, dass die Hinweispflicht des Sonderfachmanns dann entfällt, wenn der Auftraggeber von den aufzuklärenden Umständen selbst positive Kenntnis besitzt und daher in der Lage ist, die Konsequenzen seiner Grundlagenentscheidung für die weitere Planung und Durchführung der Leistungen selbst zu erkennen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 14. Juli 2006, 24 U2/06, BauR 2008, 553 zit. nach juris Rz 48.). Insoweit besteht also ein Widerstreit zwischen dem Grundsatz, dass für die Verletzung einer Aufklärungspflicht im Rahmen der Kausalitätsüberlegungen festgestellt werden muss, dass der Bauherr überhaupt aufklärungsbedürftig ist, wovon nicht ausgegangen werden kann, wenn dieser über die eigene – ebenfalls sogar überlegene – Fachkompetenz verfügt und dem Regelsatz, dass erkennbare Mängel trotz des Vorliegens einer Fachplanung den Werkunternehmer nicht entlasten, wenn er sich im Hinblick auf den dann gebotenen Hinweis eben nicht an den Fachplaner, sondern an den Bauherren, seinem Vertragspartner, unmittelbar richten muss.Vor diesem Hintergrund erscheint es zweifelhaft, ob die Erwägungen des Landgerichts auf Seite 27 Mitte des Urteils rechtsbedenkenfrei sind. Das Landgericht hat an dieser Stelle als maßgeblich berücksichtigt, dass der Kläger vor Ort durch den Beklagten zu 1) als bauleitenden Architekten und Tragwerksplaner, der die ursprüngliche und auch die spätere Statik des Bauvorhabens selbst verfasst hatte, vertreten worden sei, der den Beklagten zu 4) auch im Auftrag des Klägers die zu begutachtende Bauausführung gezeigt habe. Insoweit sei es nicht ersichtlich, dass der Beklagte zu 4), der im Vorfeld der Gutachtenerstellung ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, kein Statiker zu sein, tatsächlich hinsichtlich der Beurteilung der statischen Verhältnisse gegenüber dem dem Kläger zuzurechnenden Wissens des Beklagten zu 1) und dem durch den Kläger zusätzlich beauftragten Statiker B. über überlegenes Wissen im Bereich der Statik verfügte. Das Landgericht will mit diesen Ausführungen ersichtlich darauf abstellen, dass wegen der Rollen des Beklagten zu 1) und des zusätzlich vom Kläger als Statiker beauftragten Streitverkündeten B. der Kläger als nicht mehr aufklärungsbedürftig zu behandeln gewesen sei. Nach den dargestellten Grundsätzen entfiele jedoch eine Hinweis- und Aufklärungspflicht des Beklagten zu 4) dann jedenfalls nicht, wenn für ihn erkennbare Mängel der statischen Verhältnisse in Bezug auf die Standsicherheit der Lastenabtragung der Aufstockung in den Grund sich offenbart hätten, da er dann nicht davon hätte ausgehen dürfen, dass diese ohne weiteres dem Beklagten zu 1) bzw. dem Streitverkündeten B. deutlich geworden sind und diese ihre Kenntnisse an den Kläger weitervermittelt hatten.
Letztlich hat sich diese zweifelhafte rechtliche Vorstellung des Landgerichts von einer Einschränkung der Prüfungs- und Hinweispflichten, die den Beklagten zu 4) trafen, nicht ausgewirkt, da es – das Landgericht – ohnehin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht hat feststellen können, dass der Beklagte zu 4) es schuldhaft unterlassen habe, bei dem sich ihm zeigenden Bautenstand aus der vorgefundenen Fassadenansicht auf ein ohne weiteres erkennbares Statikproblem bei der Lastenabtragung in den Grund zu schließen. Damit hat das Landgericht einen für den Beklagten zu 4) erkennbaren Mangel der statischen Verhältnisse, über die er den Kläger hätte aufklären müssen, verneint. Hierbei hat sich das Landgericht umfangreich und erschöpfend mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme auseinander gesetzt und ist unter kritischer Würdigung der Feststellungen des Sachverständigen F. sowohl in dessen Gutachten vom 22.06.2010, 24.08.2010 und 11.01.2011 sowie seinen Ausführungen in der Anhörung vom 16.11.2011 zu dem Ergebnis gelangt, dass die sich dem Beklagten zu 4) offenbarende bauliche Situation zwar Misstrauen hätte hervorrufen müssen, jedoch nicht den zwingenden Schluss auf eine fehlende Standsicherheit erregen mußte. Darauf dass die statischen Konstruktionen der Aufstockung insbesondere des Mauerwerks der Giebelwände einer genaueren und kritischeren Überprüfung bedürfen, die er – der Beklagte zu 4) – jedoch nicht leisten könne, hat jedoch der Beklagte zu 4) bereits zu Beginn mit Schreiben vom 02.12.1996 und im Rahmen der ersten Baustellenbegehung hingewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten verweist der Senat auf die Ausführungen des Landgerichts auf Seite 28 und 29 des angefochtenen Urteils, denen er sich auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers in der Berufungsinstanz im Ergebnis anschließt. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser landgerichtlichen Feststellungen im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat die Berufung nicht aufzuzeigen vermocht. Gesichtspunkte, auf deren Grundlage die Tragfähigkeit der Beweiswürdigungserwägungen des Landgerichts in Zweifel zu ziehen wären, sind von der Berufung nicht vorgebracht worden und auch ansonsten nicht ersichtlich.
Zweifel an der Tauglichkeit und Standsicherheit der statischen Konstruktionen in Bezug auf die Lastenabtragung der Aufstockung in den Grund waren auch nach der Wertung des Landgerichts angezeigt. Mit Blick auf die von ihm im Schreiben vom 2.12.1996 abgegebenen Vorbehalte bezüglich seiner fachlichen Kompetenz und die hier geäußerten Bedenken in Bezug auf statische Unzulänglichkeiten war der Beklagte nicht verpflichtet, noch einmal explizit im Rahmen des von ihm vorgelegten Gutachtens vom 23.01.1997 diesen Gesichtspunkt noch einmal hervorzuheben. Der Beklagte hatte nicht damit rechnen müssen, dass der Kläger ohne die naheliegende und sich aufdrängende eingehendere fachkompetente Überprüfung des Bautenzustandes in statischer Hinsicht durch einen Statiker als Sonderfachmann die Feststellungen und Wertungen in dem dann von ihm (dem Beklagten zu 4)) vorgelegten Gutachten (mit dem oben behandelten eingeschränkten Gutachtenauftrag) zur Grundlage für die Entscheidung zum Weiterbau bzw. für weitere kostenträchtige baulichen Maßnahmen machen würde.Nach alledem hat es insgesamt bei dem landgerichtlichen Urteil zu verbleiben. Auch soweit die Klage erst in der Berufungsinstanz auf die Beklagte zu 5) erweitert wurde, unterliegt sie der Abweisung.
C)
Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO, soweit es um die unbegründeten Berufungen gegen das landgerichtliche Urteil geht und des § 91 Abs. 1 Satz in Bezug auf die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 5). Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus der Anwendung der §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.Die Revision war nicht zuzulassen: Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Klägers: 723.712,41 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 638, 477 Abs. 2 BGB aF i.V.m. § 634 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 639, 477 Abs. 2 BGB
§§ 59, 60 ZPO seien. Falls der Senat davon ausgehe, dass die Klageerweiterung nach §§ 525, 263 ZPO
§§ 705ff BGB sondern um eine Partnerschaft im Sinne des PartGG
§§ 638, 477 Abs. 2 BGB i.V.m. § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB
§§ 639, 477 Abs. 2 BGB a.F. bzw. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§§ 256 Abs. 2, 261 Abs. 2, 297 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 635, 638 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 280 BGB
§ 635 BGB
§ 5 EGBGB
§ 839 BGB
§ 195 BGB
§ 125 a HGB
§ 307 BGB
§ 145 ZPO
§ 546 ZPO
§ 319 ZPO
§ 195 BGB
§ 263 ZPO
§ 206 BGB
§ 242 BGB
§ 635 BGB
§ 124 HGB
§ 296a ZPO
§ 633 BGB
§ 631 BGB
§ 68 Abs. 5b BauO NW
§ 7 Abs. 1 PartGG
§ 6 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 7 Abs. 5 PartGG
§ 139 Abs. 2 und 4 ZPO
§ 261 Abs. 2 ZPO
§ 513 Satz 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1, Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 195, 199 Abs. 1 BGB
§ 11 Nr. 10 f AGBG
§ 6 Abs. 2 EGBGB
§ 319 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 1 PartGG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 PartGG
§ 125a Abs. 1 HGB
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 490 Abs. 1 ZPO
§ 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 337
NZBau 2011, 415, 416
NJW-RR 2006, 1569, 1570
NJW 2001, 1056
NZBau 2003, 215
NZM 2003, 235
NJW 2003, 1043
BGHZ 172, 42
NJW 2007, 1952
NJW 2003, 1644
NZBau 2011, 416, 418
BGHZ 163, 154, 170
NJW 2005, 2061
NZM 2005, 543
NJW 2001, 993
NJW-RR 2009, 853
NJW-RR 1997, 1486
NJW 1994, 1315, 1316
NJW-RR 1992, 1085
NJW-RR 2008, 176
NJW-RR 1986, 356
NJW 1962, 633
NJW 2002, 749
NJW-RR 2012, 914
NJW-RR 2012, 914, 915
8 O 139/97
8 OH 11/98
4 U 162/02
VII ZR 54/10
II ZB 5/05
II ZR 331/00
XII ZR 300/99
VII ZR 236/05
V ZB 32/05
II ZR 331/00
IX ZB 152/08
IV ZB 11/97
XI ZR 251/91
VII ZR 5/06
V ZR 136/84
V ZR 181/60
X ZR 96/97
9 U 1501/09
VII ZR 475/00
5 U 65/11