Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-16, Aktenzeichen 6 B 1868/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0216.6B1868.20.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Antragsteller die Voraussetzungen eines sein Begehren stützenden Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht hat.
Mit der Beschwerde greift der Antragsteller allein die Annahme des Prüfungsamtes an, es liege ein besonders schwerer Fall eines Täuschungsversuchs im Sinne von § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StudO-BA vor. Besonders schwere Fälle eines Täuschungsversuchs sind durch grobe Täuschungsmanöver charakterisiert, die in besonders hohem Maße die Spielregeln des fairen Wettbewerbs und die Chancengleichheit der anderen, sich korrekt verhaltenden Prüflinge verletzen. Sie liegen nach Umfang und Intensität des Täuschungsverhaltens und dem angestrebten Täuschungserfolg deutlich im oberen Bereich der vorkommenden Fälle.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 1976 ‑ VII B 157.76 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 78; OVG Bremen, Beschluss vom 14. März 2017 ‑ 2 PA 6/17 -, NVwZ-RR 2017, 540 = juris Rn. 23; Hamb. OVG, Beschluss vom 19. November 2013 ‑ 3 Bs 274/13 -, juris Rn. 12; VG Düsseldorf, Urteil vom 30. Oktober 2018 - 2 K 2519/18 -, juris Rn. 55; Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 244 m.w.N.
Dies wird etwa bei dem aufwendigen Einsatz technischer Hilfsmittel, insbesondere eines Mobiltelefons angenommen.
Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, a. a.O. Rn. 244 m. w. N.
Eine besonders intensive Beeinträchtigung der Chancengleichheit kann hier angenommen werden, weil die Täuschungsmöglichkeiten, die das Mitführen eines Smartphones bietet, vielfältig und weitgehend sind. Ein solches Gerät ermöglicht sowohl eine Internetrecherche nach im Prüfungsfall aufgeworfenen Problemen als auch den Abruf auf ihm abgespeicherter elektronischer Dokumente in großen Datenmengen, etwa von Klausurvorstücken oder Vorlesungsskripten, als auch - namentlich in Toilettenpausen - die Kontaktaufnahme mit Dritten mit dem Ziel der Übermittlung der Klausuraufgabe, der Erörterung der Fragestellungen oder wiederum der Bitte nach Recherche und Übersendung von für die Lösung hilfreichen Materials. Seine Verwendung geht damit über die Möglichkeiten, die mitgeführte schriftliche Unterlagen wie etwa ein Spickzettel bieten, deutlich hinaus, verletzt in besonders hohem Maße die Spielregeln des fairen Wettbewerbs und legt die Annahme eines besonders schweren Falls grundsätzlich nahe.
Im Streitfall ist davon auszugehen, dass der Antragsteller das Smartphone im eingeschalteten Zustand bewusst bei sich geführt und mehrfach zumindest mit dem Versuch der Nutzung zur Hand genommen hat. Dass dies die Annahme eines besonders schweren Falls rechtfertigt, zieht die Beschwerde nicht durchgreifend in Zweifel.
Das Vorliegen eines Täuschungsversuchs ergibt sich im Streitfall jedenfalls in Anwendung der Grundsätze des Beweises des ersten Anscheins. Die objektiven, aber auch die subjektiven Voraussetzungen einer Täuschungshandlung können in einer schriftlichen Prüfung durch den Beweis des ersten Anscheins bewiesen werden, wenn sich aufgrund der feststehenden Tatsachen bei verständiger Würdigung der Schluss aufdrängt, der Prüfungsteilnehmer habe getäuscht, und ein abweichender Geschehensablauf nicht ernsthaft in Betracht kommt.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 2018 ‑ 6 B 67.17 -, NJW 2018, 1896 = juris Rn. 7; OVG NRW, Beschluss vom 11. Oktober 2011 - 14 A 2726/09 -, juris Rn. 5 f.; VG Düsseldorf, Urteil vom 30. Oktober 2018 - 2 K 2519/18 -, a. a. O., Rn. 40; Niehues/Fischer/Jeremias, , a. a. O., Rn. 237 m. w. N.
Hiervon ausgehend ist zunächst zugrunde zu legen, dass der Antragsteller das Mobiltelefon bewusst bei sich geführt hat. Dies ist im Grunde schon damit zugestanden, dass er - auch mit der Beschwerde - den Täuschungsversuch als solchen ausdrücklich einräumt und nur das Vorliegen eines besonders schweren Falls in Abrede stellt. Auch hiervon abgesehen gilt aber, dass bereits das Mitführen eines unerlaubten Hilfsmittels an sich eine Tatsache darstellt, bei deren Feststehen der erste Anschein für den notwendigen Vorsatz bzgl. des Mitführens spricht. Jedem Prüfling ist bekannt, dass das Auffinden eines unzulässigen Hilfsmittels in einer Prüfung zu Sanktionen führen kann. Jeder Prüfling wird deshalb darauf bedacht sein, unzulässige Hilfsmittel aus seinem direkten Umfeld zu entfernen. Befindet sich dennoch ein unzulässiges Hilfsmittel in seinem Besitz, so ist von einem bewussten Mitführen auszugehen.
VG Köln, Urteil vom 15. April 2009 - 6 K 5366/07 -, juris Rn. 76 ff. m w. N.
Dem Antragsteller ist es im Streitfall nicht gelungen, diesen Beweis des ersten Anscheins zu entkräften. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht überzeugend dargetan, dass ihm schon nicht abgenommen werden kann, dass er das Gerät in der Aufregung vor Beginn der Klausur vergessen und dann auch beim Toilettengang nicht bemerkt hat, obwohl er es in seiner Hosentasche bei sich trug.
Die Darstellung des Antragstellers, er habe in der Aufregung bzw. "Aufruhr" vor Prüfungsbeginn vergessen, das Smartphone aus der Hosentasche zu nehmen und abzugeben, ist nicht nachvollziehbar. Er hat selbst angegeben, sich um 8.45 Uhr an seinem zuvor bereits vorbereiteten Klausurplatz eingefunden zu haben. Da zu diesem Zeitpunkt bis zum Klausurbeginn noch eine Viertelstunde Zeit war, in der der Antragsteller allein das Deckblatt der Klausur auszufüllen hatte, bestand - wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat - kein Grund für "Aufruhr". Vielmehr blieb in dieser Zeit Gelegenheit, nochmals gedanklich durchzugehen, ob alle Vorbereitungen getroffen waren. Dies schließt die Überlegung ein, ob ein ansonsten als unzulässiges Hilfsmittel zu bewertendes Mobiltelefon ordnungsgemäß verstaut ist.
Soweit mit der Beschwerde eher nebenbei angeführt wird, bereits bei seinem (Wieder-) Eintritt in den Prüfungsraum um 8.45 Uhr habe der Antragsteller bemerkt, dass die Mitprüflinge schon mit dem Anfertigen der Klausur begonnen hatten, ist dies nicht glaubhaft gemacht. Dass mit einer Prüfung, deren Beginn für 9.00 Uhr festgelegt ist, bereits eine Viertelstunde vorher begonnen wird, obwohl noch nicht sämtliche Prüflinge im Raum sind, erscheint so ungewöhnlich, dass insoweit mindestens ein eindeutiger Vortrag, eher noch der Verweis auf die Bestätigung durch weitere Prüflinge zu verlangen wäre, auf die der Antragsteller in anderem Zusammenhang auch verwiesen hat. Daran fehlt es jedoch. Im Klageverfahren und in der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers heißt es vielmehr, bei seinem (Wieder-) Eintritt in den Prüfungsraum um 8.45 Uhr habe sich auf den Tischen schon das Schreibpapier befunden und die Klausur sei schon verteilt gewesen. Einige der Mitstudierenden hätten schon angefangen, das Deckblatt auszufüllen. Davon, dass die Mitstudierenden auch bereits begonnen hätten, die Klausur zu bearbeiten, ist jedoch keine Rede. Auch der Niederschrift zur Klausur ist zu entnehmen, dass diese in der Zeit von 9.00 bis 13.00 Uhr geschrieben wurde.
Abgesehen davon war dem Antragsteller auch nach eigener Darstellung (spätestens) ab 10.40 Uhr bewusst, dass er das Handy in seiner Hosentasche hatte, ohne dass er diesbezüglich etwas unternommen hätte.
Ferner greift das Beschwerdevorbringen nicht durch, allein das Mitsichführen eines Mobiltelefons könne einen besonderen schweren Fall eines Täuschungsversuchs nicht begründen. Denn es ist zugrunde zu legen, dass der Antragsteller das Smartphone während der Klausur mehrfach mindestens zu verwenden versucht hat. Vergeblich macht die Beschwerde geltend, die entsprechenden Annahmen des Antragsgegners träfen nicht zu, sie seien vielmehr vollkommen spekulativ.
Diesbezüglich geht der Antragsteller bemerkenswerterweise lediglich auf das Hervorholen des Handys um 10.40 und 10.50 Uhr ein. Den Umstand, dass - wie im angegriffenen Bescheid wiedergegeben ist - Frau X. bereits gegen 10.15 Uhr und Frau T. nicht nur zu den genannten Zeitpunkten, sondern auch gegen 11.00 Uhr beobachtet haben, dass er während der Prüfung sein Smartphone zur Hand genommen hat, zieht er allein insoweit in Zweifel, als er auf den Abstand von ca. 15 m verweist, aus dem ihn Frau X. und Frau T. beobachtet haben. Es erscheint jedoch ohne Weiteres möglich, aus einem solchen Abstand eine entsprechende Beobachtung zu machen. Anderenfalls wäre im Übrigen vollständig unerfindlich, warum Frau T. ihn mit ebendieser Begründung zur Herausgabe des Mobiltelefons aufgefordert haben sollte; vielmehr bestätigt es die Möglichkeit und die Richtigkeit der Wahrnehmungen, dass der Antragsteller tatsächlich ein Mobiltelefon mit sich geführt und auch nach eigener Darstellung zweimal zu den von Frau T. benannten Zeitpunkten benutzt hat. Es besteht ferner keinerlei Anhalt dafür, dass und warum Frau X. und Frau T. diesbezüglich falsche Angaben gemacht haben sollten.
Aber auch eine (überzeugende) Erklärung dafür, dass er sein Smartphone gegen 10.40 Uhr und 10.50 Uhr zweimal zur Hand genommen hat, hat der Antragsteller nicht gegeben. Es ist insgesamt fernliegend anzunehmen, dass dem Antragsteller ‑ wie er in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 15. August 2020 angegeben hat - das Smartphone um 10.40 Uhr aus nicht näher genanntem Grund "einfiel", er es sodann aus der Tasche holte, um zu nachzuprüfen, ob es ausgeschaltet war, sodann aus Angst, gesehen zu werden, zunächst wegsteckte, um es nur zehn Minuten später abermals hervorzuholen, um es auszuschalten.
Die Glaubhaftigkeit der Darstellung beeinträchtigt es darüber hinaus, dass sie mit der Stellungnahme des Antragstellers vom 9. Juni 2020 nicht Einklang steht. In dieser hat der Antragsteller nicht behauptet, er habe um 10.40 Uhr das Handy aus der Tasche geholt, um nachzuprüfen, ob es ausgeschaltet war, sondern, er habe "in einem Moment der Aufregung und Unsicherheit fast automatisch" auf sein Handy schauen wollen; er habe dafür keinen besonderen Grund gehabt, sondern dies einfach gedankenlos getan. Dazu, warum er das Gerät zehn Minuten später nochmals zur Hand genommen und ausgeschaltet hat, hat der Antragsteller in der Stellungnahme bemerkenswerterweise darauf verwiesen, er habe Angst gehabt, dieses könnte ihn weiter in Versuchung bringen.
Insbesondere ist die Schilderung in der eidesstattlichen Versicherung vom 15. August 2020 aber mit der Angabe der Frau X. unvereinbar, nach deren Beobachtung der Antragsteller bereits um 10.15 Uhr sein Handy zur Hand genommen hatte. Ihm konnte demnach weder um 10.40 Uhr "einfallen", dass er es bei sich trug, noch hatte er zu diesem Zeitpunkt Anlass zu überprüfen, ob es ein- oder ausgeschaltet war.
Die Darstellung des Antragstellers wirft im Übrigen auch aus anderen Gründen Fragen auf. Er behauptet, das Handy sei während bzw. jedenfalls zu Beginn der Klausur ausgeschaltet gewesen. Als er es um 10.40 Uhr zur Hand genommen habe, sei es "nun, durch die Betätigung der Funktionstaste im Begriff" gewesen, "sich anzuschalten". Sollte das Smartphone allerdings tatsächlich vollständig ausgeschaltet gewesen sein, hätte es wohl der Betätigung mehrerer Tasten einschließlich der Eingabe eines Entsperrcodes bzw. einer anderen Identifikation bedurft, um es einzuschalten; es wäre vollkommen unerfindlich, warum der Antragsteller dies in der geschilderten Situation hätte unternehmen sollen, wenn nicht um zu täuschen. Hätte sich hingegen das Mobiltelefon lediglich im Standby-Modus befunden, könnte es wohl kaum als "ausgeschaltet" bezeichnet werden.
Dass der Antragsteller während der Prüfung mehrfach zumindest den Versuch der Benutzung gemacht hat, stellt er auch nicht mit der Vorlage der Detailrechnung seines Mobilfunkanschlusses vom 22. Juli 2020 in Frage, wonach damit am Klausurtag erstmals um 13:05:47 Uhr eine Verbindung zum Internet aufgebaut worden ist. Möglich ist etwa, dass der Antragsteller das Gerät wieder weggesteckt hat, weil er Angst bekam, beobachtet zu werden; auch können auf dem Gerät offline verfügbare Dateien gespeichert gewesen sein, die der Antragsteller zumindest versucht hat einzusehen.
Dass ein Ermessensfehler vorliegt, macht die Beschwerde ebenfalls nicht erkennbar. Soweit mit ihr geltend gemacht wird, das einzige Fehlverhalten des Antragstellers liege im Mitsichführen des Smartphones, ist dem aus den dargelegten Gründen nicht zu folgen. Ein Ermessensfehler liegt demnach auch nicht darin, dass der Prüfungsausschuss davon ausgegangen ist, der Antragsteller habe das Gerät verwendet, bzw., er habe es laut Frau T. "zur Klausurbearbeitung genutzt". Entsprechend dem hier nicht entkräfteten ersten Anschein spricht das Zurhandnehmen eines unzulässigen Hilfsmittels während einer Klausur dafür, dass dies zu Täuschungszwecken geschieht; der Antragsteller hat diesen Anschein - wie ausgeführt - nicht entkräftet. Dass der Prüfungsausschuss davon ausgegangen wäre, Frau X. und Frau T. hätten erkennen können, zu welchem Zweck der Antragsteller konkret sein Handy zur Hand genommen hatte, ist auszuschließen. Es versteht sich von selbst, dass dies aus einer Entfernung von 15 Metern unmöglich ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2017, 540
NJW 2018, 1896
VII B 157.76
2 PA 6/17
3 Bs 274/13
2 K 2519/18
6 B 67.17
14 A 2726/09
6 K 5366/07
40 Uhr und 10.50