Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-12-12, Aktenzeichen 17 Sa 760/23
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2023:1212.17SA760.23.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 22.05.2023 - 6 Ca 376/23 - abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Wartezeitkündigung.
Der am 20. Juni 1960 geborene Kläger war seit dem 1. September 2022 auf der Grundlage eines bis zum 31. Dezember 2024 befristeten Arbeitsvertrags vom 20. Juli 2022 (Bl. 7ff. GA-ArbG) bei der Beklagten als Sachbearbeiter in der Drittmittelbewirtschaftung im Dezernat Finanzen und Controlling zu einem Bruttomonatsverdienst von ca. 5.000,- € beschäftigt. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrags gilt für das Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder in der jeweils gültigen Fassung (fortan: TV-L). Gemäß § 3 des Arbeitsvertrags beträgt die Probezeit nach § 2 Abs. 4 TV-L sechs Monate und gilt für die Kündigung des befristeten Arbeitsverhältnisses§ 30 Abs. 4 und 5 TV-L.
Die Beklagte hörte den Personalrat der nichtwissenschaftlichen Beschäftigten mit Schreiben vom 23. Januar 2023 (Bl. 62 GA-ArbG) zur beabsichtigten Probezeitkündigung des Klägers an. Dem Schreiben waren der Entwurf des Kündigungsschreibens sowie ein Vermerk des Dezernats Finanzen und Controlling vom 20. Januar 2023 (Bl. 60f. GA-ArbG) beigefügt. Der Vermerk lautet auszugsweise:
„ […] Schon nach kurzer Zeit stellte sich heraus, dass er offensichtlich mit dem Arbeitsanfall überfordert war. Zur Einarbeitung wurde deshalb nach entsprechenden Gesprächen der Sachgebietsleitung mit Herrn A die Zuständigkeit reduziert durch Übertragung der Zuständigkeit für eine der Fakultäten auf einen anderen Sachbearbeiter. Mitte November war jedoch zu erkennen, dass dies auch nicht ausreichend war. Nach eindringlichen Gesprächen der Sachgebietsleitung und der Abteilungsleitung mit Herrn A wurde der Arbeitsbereich nochmals auf schließlich ca. 60% reduziert. Herrn A wurde zu verstehen gegeben, dass dies nunmehr die letzte und auch nur für kurze Dauer angelegte Reduktion des Arbeitspensums gewesen ist und sich etwas ändern müsse. Trotz des stark reduzierten Aufgabenbereichs liefen die Bearbeitungen nur schleppend und sehr zögernd.
Die Bemühungen der Kolleg*innen und der Sachgebietsleitung, Herrn A einzuarbeiten und zu unterstützen, wurden nur unzureichend bis gar nicht von ihm angenommen. Die bearbeiteten Vorgänge waren deshalb trotz anderer Anleitung vielfach fehlerhaft. Gleichzeitig sind die unbearbeiteten Vorgänge ständig angewachsen.
Es war und ist nicht absehbar, dass Herr A jemals auch nur annähernd das vollständige Aufgabengebiet einer Sachbearbeitung bearbeiten könnte. In den letzten Jahren sind einige Sachbearbeiter*innen im Sachgebiet Drittmittelbewirtschaftung eingearbeitet worden, einen so schlechten Leistungsstand hatte niemand auch nur annähernd nach vier Monaten. Wir müssen davon ausgehen, dass ständig eine Umverteilung zu Lasten der anderen Kolleg*innen erfolgen muss, sofern Herr A weiterhin bei uns bleiben würde. Da jeder der anderen Sachbearbeiter*innen jedoch zu 100 % ausgelastet ist, kann eine Vertretung bzw. Unterstützung nicht auf Dauer erfolgen; die Kolleg*innen wären hierzu auch nicht bereit.
Herrn A wurde deshalb nach Absprache mit dem Dezernenten 5 heute am 20.01.2023 mündlich mitgeteilt, dass der Vertrag zum Ende der Probezeit beendet werden wird. Herr A soll sich über das Wochenende überlegen, ob er einen Auflösungsvertrag mit entsprechend gutem Arbeitszeugnis möchte, oder ob er eine Kündigung seitens der B wünscht, um ohne Sperre Arbeitslosengelt zu erhalten. Er hat noch ausstehenden Erholungsurlaubsanspruch, für die restliche Zeit bis zum 28.02.2023 wird er freigestellt.
Die Verfahrensweise ist vorab mit dem Dezernenten Personal abgestimmt worden. [...]“
Der Personalrat nahm mit Schreiben vom 25. Januar 2023 (Bl. 33 GA-ArbG) zu der beabsichtigten Kündigung Stellung. Mit Vermerk vom 27. Januar 2023 (Bl. 82 GA-ArbG) nahm das Dezernat Finanzen und Controlling seinerseits zu den Einwänden des Personalrats Stellung.
Mit Schreiben vom 31. Januar 2023 (Bl. 5 GA-Arbg) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 28. Februar 2023.
Mit seiner am 7. Februar 2023 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigung gewandt. Er hat die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats bestritten. Durch den Vermerk vom 20. Januar 2023 werde deutlich, dass die Beklagte den Kündigungsentschluss zu diesem Zeitpunkt bereits gefasst hatte. Der Personalrat habe so keine wirkliche Möglichkeit gehabt, auf die Entscheidung Einfluss zu nehmen.
Die Kündigung sei zudem treuwidrig. Der Beklagten sei von Beginn an bekannt gewesen, dass der Kläger lebensälter ist und zu keinem Zeitpunkt bislang im Bereich des öffentlichen Dienstes tätig gewesen ist. Es sei daher bereits bei Einstellung offenkundig gewesen, dass der Kläger keine Kenntnisse von den Abläufen einer Drittmittelbewirtschaftung im öffentlichen Dienst haben konnte. Vor diesem Hintergrund sei auch vereinbart worden, dass der Kläger entsprechende Schulungen erhält. Die Schulungen seien jedoch nicht abgewartet, sondern die hier streitige Kündigung ausgesprochen worden.
Trotz der der Beklagten bekannten Wissenslücken seien dem Kläger von Beginn an quantitativ und qualitativ die gleichen Arbeiten übertragen worden wie den übrigen Mitarbeitern. Nach seinem Hinweis auf die große Quantität der Tätigkeiten seien seine Zuständigkeiten zunächst Anfang November 2022 und dann nochmals Anfang Dezember 2022 reduziert worden. Eine Einarbeitung durch Kollegen sei nur sehr oberflächlich erfolgt. Eine Unterstützung durch die Sachgebietsleitung habe es ebenso wenig gegeben wie eindringliche Gespräche, in welchen der Kläger auf seine Minderleistung angesprochen wurde.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 31.01.2023 zum 28.02.2023 sein Ende finden wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Rechtsauffassung vertreten, dass die Kündigung wirksam sei. Der Personalrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Die Kündigung sei auch nicht treuwidrig. Wie alle Mitarbeiter sei auch der Kläger auf die Möglichkeit der Fortbildung hingewiesen worden. Er habe sich zu einer Maßnahme angemeldet, die bereits ausgebucht war. Das Angebot der Fortbildungsakademie, den Kurs drei Monate später zu besuchen, sei vom Kläger abgelehnt worden. Im Übrigen bestehe keine Pflicht der Beklagten, mit einer Kündigung bis zum Absolvieren etwaiger Fortbildungen zu warten.
Der Kläger sei von Beginn seiner Tätigkeit an mit dem Arbeitsanfall in einem Ausmaß überfordert gewesen, welches das anderer neuer und unerfahrener Mitarbeiter bei Weitem überstiegen habe. Im Laufe der Einarbeitungsphase habe das ohnehin bereits eingeschränkte Arbeitspensum immer weiter reduziert werden müssen. Die Bemühungen der Kollegen und der Sachgebietsleitung, den Kläger einzuarbeiten und zu unterstützen, seien von ihm nur unzureichend bis gar nicht angenommen worden. Auch eindringliche Gespräche mit der Sachgebietsleitung hätten zu keiner Verbesserung geführt. Da die Arbeitsleistung des Klägers auch nach vier Monaten in jeglicher Hinsicht so eklatante Mängel aufgewiesen habe und der Kläger gleichwohl die Einarbeitungsbemühungen der Kollegen nicht angenommen habe, sei davon auszugehen gewesen, dass eine auch nur den Mindestanforderungen genügende Arbeitsleistung von dem Kläger in absehbarer Zeit nicht zu erwarten war. Auch im Hinblick auf die Kollegen, die dauerhaft die Mehrarbeit hätten auffangen müssen, sei eine Weiterbeschäftigung des Klägers für die Beklagte nicht tragbar gewesen.
Mit Urteil vom 22. Mai 2023 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben, im Wesentlichen mit folgender Begründung: Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die Kündigung vom 31. Januar 2023 nicht aufgelöst worden. Die Beklagte habe den Personalrat entgegen § 74 Abs. 2 LPVG NRW nicht ordnungsgemäß beteiligt. Sie habe die Kündigung nicht auf ein Werturteil, sondern auf konkrete Leistungsmängel des Klägers gestützt. Die Anhörung des Personalrats sei aber nur dann ordnungsgemäß, wenn dem Personalrat nur zutreffende Tatsachen mitgeteilt worden sind. Der Beklagten obliege die Darlegung, dass dem Personalrat keine unrichtigen Tatsachen mitgeteilt worden seien. Insoweit habe sich der Kläger u.a. darauf berufen, dass er zu keiner Zeit angebotene Unterstützung abgelehnt habe. Dem hätte die Beklagte substantiiert entgegentreten müssen, was jedoch nicht erfolgt sei.
Gegen das der Beklagten am 15. Juni 2023 zugestellte Urteil richtet sich deren am 22. Juni 2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung, die sie innerhalb der bis zum 15. September 2023 verlängerten Berufungsbegründungsfrist unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen wie folgt begründet: Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts sei die Kündigung wirksam. Rechtsfehlerhaft sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte den Personalrat nicht ordnungsgemäß angehört habe. Die Kündigung der Beklagten sei erkennbar auf ein Werturteil und nicht auf konkrete, substantiierbare Tatschen gestützt worden. Die Wertungen des zuständigen Dezernats habe die Beklagte ohne Änderungen an den Personalrat weitergeleitet. Die Hintergrundtatsachen für die aus Sicht des zuständigen Dezernats fehlende Eignung des Klägers habe die Beklagte weder ermitteln noch dem Personalrat mitteilen müssen. Entscheidend seien nicht einzelnen Vorfälle gewesen, die die Beklagte erst durch Recherche und Befragung hätte ermitteln müssen, sondern der subjektiv entstandene und vom Dezernat 5 der Beklagten vermittelte negative Gesamteindruck vom Leistungsvermögen des Klägers.
Soweit das Arbeitsgericht von der Beklagten konkreten Sachvortrag zu der Frage verlangt habe, dass der Kläger angebotene Unterstützung abgelehnt habe, sei dies in der Sache unzutreffend. Zudem sei die Beklagte auf diesen Umstand vorab nicht hingewiesen worden.
Schließlich sei die Kündigung auch nicht treuwidrig. Weder das Alter des Klägers noch seine fehlende Erfahrung im Bereich der Drittmittelbeschaffung im öffentlichen Dienst seien für die Kündigung ausschlaggebend gewesen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 22.05.2023 - 6 Ca 376/23 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil, wiederholt und vertieft seine erstinstanzlichen Ausführungen und führt ergänzend aus: Zu Recht sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Kündigung unwirksam sei. Der Personalrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Bei den im Vermerk vom 20. Januar 2022 genannten Punkten handele es sich um Tatsachen und nicht um Wertungen. Ob der Kläger tatsächlich fehlerhaft gearbeitet hat, er mit dem Arbeitsanfall überfordert war und er Unterstützung der Kolleginnen und Kollegen nicht angenommen hat, sei überprüfbar und damit dem Beweis zugänglich. Nicht das im Anschluss gezogene Urteil des Dienststellenleiters über die Eignung des Klägers bilde die Grundlage für den Kündigungsentschluss, sondern die dem Kläger tatsächlich vorgeworfenen Verfehlungen. Die Mitteilung an den Personalrat, dass der Kläger angebotene Unterstützung abgelehnt habe, sei unzutreffend gewesen.
Darüber hinaus sei die Kündigung treuwidrig, denn der Beklagten sei von Anfang an bewusst gewesen, dass der Kläger lebensälter ist und zu keinem Zeitpunkt bislang im Bereich des öffentlichen Dienstes tätig gewesen ist. Es sei daher bereits bei Einstellung offenkundig gewesen, dass der Kläger keine Kenntnisse von den Abläufen einer Drittmittelbewirtschaftung im öffentlichen Dienst haben konnte. Es sei daher vereinbart worden, dass der Kläger entsprechende Schulungen erhält. Dennoch seien die Schulungen nicht abgewartet, sondern die Kündigung ausgesprochen worden.
Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die ausweislich des Sitzungsprotokolls abgegebenen Erklärungen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und begründet.
I. Die Berufung der Beklagten ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c) ArbGG) und nach den §§ 519 ZPO, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 66 Abs.1 Satz 1 ArbGG am 22. Juni 2023 gegen das am 15. Juni 2023 zugestellte Urteil form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der nach § 66 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ArbGG verlängerten Frist am 15. September 2023 ordnungsgemäß begründet worden. Sie ist damit insgesamt zulässig.
II. Die Berufung ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 31. Januar 2023 mit Ablauf des 28. Februar 2023 aufgelöst worden.
1. Die Kündigung gilt nicht bereits gemäß §§ 4 Satz 1, 7 KSchG als rechtswirksam. Gegen die ihm am 31. Januar 2023 zugegangene Kündigung hat der Kläger am 7. Februar 2023 und somit rechtzeitig innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage erhoben.
2. Die Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit nicht der sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG. Der allgemeine gesetzliche Kündigungsschutz nach dem KSchG greift gemäß § 1 Abs. 1 KSchG erst ein, wenn das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat (Wartezeit). Maßgeblich für die Einhaltung der Wartezeit ist das Datum des Zugangs der Kündigung. Der Kündigungsschutz ist erlangt, wenn die Kündigungserklärung nicht vor Ablauf der Sechs-Monats-Frist zugeht (vgl. BAG 22. Mai 2014 – 8 AZR 1069/12 – Rn. 62). Hier ist die Kündigung am 31. Januar 2023 und somit vor Ablauf der Sechs-Monats-Frist zugegangen. Der Kläger genießt deshalb nicht den allgemeinen gesetzlichen Kündigungsschutz nach dem KSchG.
3. Der Personalrat ist vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden.
a) Gemäß § 74 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW ist der Personalrat unter anderem bei Kündigung in der Probezeit anzuhören. Hierbei sind die Gründe, auf die sich die beabsichtigte Kündigung stützen soll, vollständig anzugeben (§ 74 Abs. 2 Satz 2 LPVG NRW). Auch wenn ein individual-rechtlicher Kündigungsschutz nicht oder noch nicht besteht, soll der Personalrat in die Lage versetzt werden, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Dafür muss der Personalrat die Gründe kennen, die den Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen (vgl. zu § 102 Abs. 1 BetrVG BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 19).
b) Für den Umfang der Unterrichtungspflicht gelten dabei die von der Rechtsprechung zu § 102 Abs. 1 BetrVG entwickelten Grundsätze (BAG 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 – Rn. 13).
c) Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist die Substantiierungspflicht nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet (BAG 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 – Rn. 14; 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26). Dies folgt aus dem Grundsatz der subjektiven Determination (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 20).
aa) Nach diesem Grundsatz ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Diesen Kündigungsentschluss hat er regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30). Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat den seiner Kündigungsentscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt bewusst irreführend, ist die Anhörung unzureichend, die Kündigung deshalb unwirksam. Eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation macht die Betriebsratsanhörung dagegen noch nicht unwirksam (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 21 mwN).
bb) Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bei Wartezeitkündigungen zu stellen sind, ist deshalb zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht näher belegen lassen, zu differenzieren (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 22). In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebsrat die zugrundeliegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen. Darum genügten die Mitteilungen, die Arbeitnehmerin habe sich „während der Probezeit nicht bewährt“ und sei „nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen“ (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26 f.), „nach unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung genügt die Arbeitnehmerin unseren Anforderungen nicht“ (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 -) oder der Arbeitnehmer habe die „in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt“ (BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 – zu II 4 der Gründe) jeweils den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats (vgl. zum Ganzen BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 22).
d) Liegen dem subjektiven Werturteil des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zugrunde, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über diesen Tatsachenkern bzw. die Ansatzpunkte seines subjektiven Werturteils nicht informieren. Es genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er allein das Werturteil selbst als das Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt. Diese Auslegung der Pflichten des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG bei Kündigungen innerhalb der Wartezeit, die auf subjektive Werturteile gestützt werden, ist Konsequenz des Grundsatzes der subjektiven Determination. Sie koordiniert den formellen Kündigungsschutz nach § 102 BetrVG mit dem materiellen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers während der Wartezeit in einer Weise, die sowohl den (Grund-) Rechten des Arbeitnehmers als auch des Arbeitgebers sowie dem Zweck des Anhörungsverfahrens Rechnung trägt und diese wechselseitigen Rechte und Interessen zum Ausgleich bringt (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 23).
aa) Die Wartezeit dient der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien, ob sie das Arbeitsverhältnis über die Wartezeit hinaus fortsetzen wollen (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26). In der Wartezeit besteht Kündigungsfreiheit auch des Arbeitgebers. Diese Freiheit ist durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. durch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit iSv. Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die grundrechtliche Gewährleistung erstreckt sich auch auf das Interesse des Arbeitgebers, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 24 mwN). In der gesetzlichen Wartezeit unterliegt die Bildung der Meinung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer seinen Vorstellungen entspricht, von Missbrauchsfällen abgesehen keiner Überprüfung nach objektiven Maßstäben. Kommt der Arbeitgeber bei dieser Prüfung zu einem negativen Ergebnis, kann er das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei kündigen, ohne auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen zu müssen (BAG 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 23). Die während der Wartezeit grundsätzlich bestehende Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ist das Gegengewicht zu dem im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes entstehenden materiellen Kündigungsschutz, der die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers nicht unerheblich beschneidet (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – aaO).
bb) Der erst nach Ablauf der Wartezeit eintretende Kündigungsschutz darf durch die Anforderungen, die an eine Anhörung nach § 102 BetrVG gestellt werden, nicht vorverlagert werden. Eine Vermengung der formellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Anhörung mit der Überprüfung der Kündigungsgründe aufgrund der Prozesssituation bezweckt § 102 BetrVG nicht (BAG 26. Januar 1995 - 2 AZR 386/94 - zu II 2 a der Gründe; 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 26). Die formellen Anforderungen an die Unterrichtung des Betriebsrats sind deshalb an dem Schutzniveau des materiell-rechtlichen Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers in der Wartezeit zu messen (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26; 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – aaO).
e) Bei der Personalratsanhörung handelt es sich um eine atypische Willenserklärung (vgl. zu § 102 Abs. 1 BetrVG BAG 19. November 2015 – 6 AZR 844/14 –Rn. 32). Atypische Willenserklärungen sind nach §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen müssen. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen (BAG 29. März 2023 – 5 AZR 55/19 – Rn. 45).
f) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Anhörung des Personalrats nicht zu beanstanden.
aa) Ausweislich des der Personalratsanhörung beigefügten Vermerks vom 20. Januar 2023 stützte die Beklagte die Kündigung maßgeblich auf den Umstand, dass „nicht absehbar“ sei, dass der Kläger „jemals auch nur annähernd das vollständige Aufgabengebiet einer Sachbearbeitung bearbeiten könnte“. Sie war folglich der Auffassung, dass der Kläger dem Arbeitsanfall nicht gewachsen war und während der Probezeit keine ausreichende Leistung erbracht hatte. Die Kündigung des Klägers beruhte damit auf dem Werturteil der Beklagten über die fehlende Eignung des Klägers für die von ihm besetzte Position.
Diese negative Bewertung des Leistungsvermögens des Klägers wird in der Anhörung durch weitere Einschätzungen erläutert. Wenn dort ausführt wird, der Kläger sei schon nach kurzer Zeit „offensichtlich mit dem Arbeitsanfall überfordert“ gewesen, eine mehrfache Reduzierung seiner Zuständigkeiten sei „nicht ausreichend“ gewesen, Bearbeitungen durch ihn seien „nur schleppend und sehr zögernd“ erfolgt, und nach einer viermonatigen Tätigkeit habe noch kein Sachbearbeiter im Sachgebiet Drittmittelbewirtschaftung einen „so schlechten Leistungsstand“ wie der Kläger gehabt, handelt es sich dabei durchgehend um Werturteile. Gleiches gilt für die Einschätzungen, der Kläger habe Unterstützungsbemühungen von Kollegen „nur unzureichend bis gar nicht“ angenommen und die von ihm bearbeiteten Vorgänge seien „vielfach fehlerhaft“ gewesen. Diese Aussagen verdeutlichen, dass nicht konkrete einzelne Vorfälle den Grund für die Kündigung bildeten, sondern das durch die Bewertung einer Vielzahl von Beobachtungen, Vorfällen und Verhaltensweisen des Klägers gewonnene subjektive Werturteil der Beklagten – bzw. des zuständigen Vorgesetzten des Klägers –, dass dieser für die von ihm besetzte Position ungeeignet ist und eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses daher nicht sinnvoll erscheint. Welche Tatsachen dieser Bewertung zugrundelagen, musste die Beklagte dem Personalrat nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht mitteilen (vgl. auch BAG 12. September 2013 - 6 AZR 121/12 - Rn. 29 ff.).
bb) An diesem Befund ändert sich selbst dann nichts, wenn man mit dem Kläger davon ausgeht, dass es sich bei einzelnen in der Personalratsanhörung angesprochenen Aspekten (Nichtannahme der angebotenen Unterstützung, fehlerhaftes Arbeiten) um Tatsachen handelt, die dem Beweis zugänglich sind. Denn auch dann bleibt es dabei, dass nicht diese oder sonstige einzelne Umstände, sondern der insgesamt bei der Beklagten entstandene negative Gesamteindruck vom Leistungsvermögen des Klägers Anlass für den Ausspruch der Kündigung war. Im Übrigen hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass selbst eine fehlerhafte Personalratsanhörung in diesem Zusammenhang die Kündigung nicht unwirksam machen würde. Dies wäre nur der Fall, wenn die Beklagte dem Personalrat den ihrer Kündigungsentscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt bewusst irreführend geschildert hätte. Eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation macht die Betriebsratsanhörung dagegen noch nicht unwirksam (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – Rn. 21 mwN). Der Kläger hat jedoch selbst nicht behauptet, dass die Beklagte den Personalrat bewusst irreführend unterrichtet hätte. Dagegen spricht auch der Umstand, dass der Vermerk des zuständigen Dezernats dem Personalrat ohne Änderungen als Anlage überlassen wurde, und dass die vom Kläger beanstandeten Darstellungen erkennbar auf Äußerungen von Kollegen und der Sachgebietsleitung zurückgehen und somit gerade nicht von der Beklagten selbst stammen.
cc) Mit dem Vermerk des zuständigen Dezernates hat die Beklagte dem Personalrat genau diejenigen Informationen übermittelt, die nach der subjektiven Sicht der Beklagten für ihren Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Dass der Personalrat damit in die Lage versetzt wurde, zum Kündigungsentschluss Stellung zu nehmen und auf die Beklagte einzuwirken, zeigt auch dessen gehaltvolle Stellungnahme vom 25. Januar 2023 (Bl. 74 GA-ArbG).
g) Der Einwand des Klägers, die Anhörung sei deshalb fehlerhaft, weil die Beklagte schon zuvor ihren Kündigungswillen abschließend gebildet habe, greift ebenfalls nicht durch.
aa) Gemäß § 74 Abs. 2 LPVG NRW ist der Personalrat „bei“ Kündigungen in der Probezeit zu hören. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass insoweit auch in zeitlicher Hinsieht die gleichen Vorgaben wir im Rahmen des § 102 Abs. 1 BetrVG gelten, obwohl der Betriebsrat nach jener Vorschrift „vor“ Ausspruch einer Kündigung zu beteiligen ist, wäre die Anhörung nicht zu beanstanden. Denn der Wirksamkeit einer Betriebsratsanhörung steht es nicht entgegen, wenn der Arbeitgeber seinen Kündigungswillen bereits abschließend gebildet hat (BAG 28. September 1978 - 2 AZR 2/77 - zu III 5 der Gründe; ErfK/Kania 23. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 3). Denn auch dann ist es nicht auszuschließen, dass es dem Betriebsrat gelingt, auf den Kündigungswillen des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen. Der Zweck der Anhörung wird nur dann nicht erreicht, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat erst beteiligt, nachdem die Kündigungsabsicht verwirklicht, d.h. die Kündigung ausgesprochen ist (BAG 28. September 1978 - 2 AZR 2/77 - zu III 5 der Gründe).
bb) Vorliegend war die Kündigung unstreitig noch nicht ausgesprochen worden. Das ausdrücklich als Entwurf gekennzeichnete, noch nicht unterzeichnete Kündigungsschreiben war der Anhörung beigefügt. Im Übrigen zeigt der Vermerk des zuständigen Dezernats vom 27. Januar 2023 (Bl. 82 GA-ArbG), dass sich die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung mit den Einwänden des Personalrats auseinandergesetzt und erst im Anschluss die streitgegenständliche Kündigung ausgesprochen hat.
4. Die Kündigung der Beklagten ist auch nicht treuwidrig.
a) Während der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG ist der Arbeitnehmer lediglich vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. In dieser Zeit ist das Vertrauen des Arbeitnehmers in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dadurch beschränkt, dass er mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen muss, erst recht wenn die Arbeitsvertragsparteien eine Probezeit vereinbart haben. Umgekehrt hat der Arbeitgeber bei der Einstellung eines Arbeitnehmers regelmäßig ein berechtigtes Interesse daran, prüfen zu können, ob der neue Mitarbeiter seinen Vorstellungen entspricht. In der Wartezeit erfolgt daher grundsätzlich nur eine Missbrauchskontrolle (BAG 22. April 2010 – 6 AZR 828/08 – Rn. 41 mwN).
Auch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Vorgaben verstößt eine Kündigung in der Wartezeit deshalb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind (BAG 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 – Rn. 28; 22. April 2010 – 6 AZR 828/08 – 41). Der durch § 242 BGB vermittelte Schutz darf daher nicht dazu führen, dass außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes dem Arbeitgeber praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden. In sachlicher Hinsicht geht es darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen, z.B. vor Diskriminierungen i.S. von Art. 3 III GG. Das gilt auch für Kündigungen innerhalb der Wartezeit des § 1 I KSchG (BAG 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 – Rn. 27). Eine willkürliche Kündigung liegt nicht vor, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht sind (BAG 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 – Rn. 27; 22. April 2010 – 6 AZR 828/08 – 41).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer (BAG 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 – Rn. 29).
b) Gemessen an diesen Grundsätzen verstößt die Kündigung nicht gegen § 242 BGB. Für die Kündigung besteht ein einleuchtender Grund, nämlich die aus Sicht der Beklagten fehlende Eignung des Klägers für die von ihm besetzte Position. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Vermerk des zuständigen Dezernats, der auch dem Personalrat zugeleitet wurde. Dass das Lebensalter des Klägers irgendeine Rolle bei der Entscheidung zum Kündigungsausspruch gespielt hat, ist weder erkennbar noch hat der Kläger dies substantiiert behauptet. Gleiches gilt für den – im Übrigen von der Beklagten bestrittenen – Umstand, dass der Kläger keine Erfahrung im Bereich der Drittmittelbewirtschaftung im öffentlichen Dienst hatte. Eine Treuwidrigkeit folgt auch nicht aus dem Umstand, dass vor Ausspruch der Kündigung mit dem Kläger vereinbart worden war, dass er Schulungen besucht. Unabhängig von geplanten Schulungen darf und soll ein Arbeitgeber in der Wartezeit prüfen, ob der neue Mitarbeiter seinen Vorstellungen entspricht. Kommt er insoweit zu einem negativen Ergebnis, stellt dies einen nachvollziehbaren Grund für den Ausspruch der Kündigung dar, der mit geplanten Schulungen in keinem Zusammenhang steht. Aus der Teilnahme an Schulungen kann ein Arbeitnehmer grundsätzlich nicht schließen, dass ihm nicht gekündigt werden soll. Besondere Umstände, die im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine andere Einschätzung rechtfertigen würde, hat der Kläger nicht vorgetragen.
5. Die Beklagte hat auch die maßgebliche Kündigungsfrist von zwei Wochen zum Monatsschluss (§ 30 Abs. 4 Satz 2 TV-L) eingehalten.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision iSv. § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Zitierte Normen: §§ 519 ZPO, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 66 Abs.1 Satz 1 ArbGG am 22. Juni 2023 gegen das am 15. Juni 2023 zugestellte Urteil form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der nach § 66 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ArbGG
§§ 4 Satz 1, 7 KSchG
§§ 133, 157 BGB
§ 1 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 102 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 242 BGB
§ 72a ArbGG
§ 74 Abs. 2 LPVG
§ 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 74 Abs. 2 Satz 1 LPVG
§ 74 Abs. 2 Satz 2 LPVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 1 I KSchG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 3 III GG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 376/23
8 AZR 1069/12
6 AZR 121/12
6 AZR 516/08
6 AZR 828/08
2 AZR 773/10
2 AZR 234/98
2 AZR 920/93
6 AZR 516/08
2 AZR 386/94
6 AZR 844/14
5 AZR 55/19
2 AZR 2/77
6 AZR 828/08
6 AZR 96/07