Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-11-07, Aktenzeichen 19 U 80/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:1107.19U80.97.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin, die u.a. auf dem Bausektor tätig ist, macht gegen den Beklagten, der eine Unternehmensberatung sowie Projekt-Management betreibt, Rückerstattung von geleisteten Zahlungen sowie eine Werklohnforderung geltend.
Der Beklagte stand mit einer Firma M. in B. in Vertragsverhandlungen bezüglich der Montage von Fenstern und Erstellung von Fassaden an deren dortigem Bauvorhaben "Spreebogen". Auch die Klägerin, zu der der Beklagte aus früheren Geschäftsbeziehungen Kontakt hatte, war daran interessiert, an der Ausführung des Auftrages der Firma M. beteiligt zu werden. Mit Schreiben vom 04.12.1993 teilte der Beklagte der Klägerin mit, daß die Firma M. eine Beteiligung der Klägerin ablehne. Der Auftrag wurde letztlich von der Ehefrau des Beklagten, die unter der Firma P.-Plan einen Leiharbeiterbetrieb führt, übernommen und durchgeführt.
Im Januar 1994 vereinbarten die Parteien, daß der Beklagte für Montagearbeiten im Rahmen des Projekts "Spreebogen" vier Rechnungen in Höhe von 3 x 280.000,00 DM und 1 x 100.000,00 DM erstellen würde, die von der Klägerin beglichen werden sollten. Im Gegenzug sollte die Klägerin dem Beklagten Rechnungen in entsprechender Höhe erteilen, jeweils mit einem Aufschlag von 10.000,00 DM. Die Parteien waren sich darüber einig, daß den Rechnungen tatsächlich kein Leistungsaustausch werkvertraglicher Natur zugrunde liegen sollte.
Entsprechend dieser Absprache erteilte der Beklagte der Klägerin unter dem 14.02.1994 eine Rechnung für den "1. Bauabschnitt" in Höhe eines Betrages von 322.000,00 DM (einschließlich Mehrwertsteuer), den diese am 07.03.1994 an ihn bezahlte. Unter dem 10.03.1994 stellte der Beklagte der Klägerin für den "2. Bauabschnitt" weitere 322.000,00 DM in Rechnung, die diese am 25.03.1994 bezahlte. Im Gegenzug erteilte die Klägerin dem Beklagten unter dem 10.03.1994 für den "1. Bauabschnitt" eine Rechnung in Höhe von 333.500,00 DM, die der Beklagte am 29.03.1994 beglich. Für den "2. Bauabschnitt" erhielt der Beklagte eine weitere Rechnung der Klägerin vom 07.04.1994 in Höhe eines Betrages von 333.500,00 DM. Auf diese Rechnung zahlte der Beklagte am 09.05.1994 lediglich einen Betrag von 230.000,00 DM.
Nachdem seitens der Steuerbehörden der Umsatzsteuerausweis in diesen Rechnungen beanstandet und festgestellt worden war, daß umsatzsteuerbare Leistungen nicht vorhanden seien, erstellten die Parteien neue, berichtigte Rechnungen, die lediglich noch die entsprechenden Nettobeträge enthielten. Zahlungen wurden hierauf nicht mehr geleistet.
Für im Auftrag des Beklagten erbrachte Montageleistungen am Bauvorhaben "A.-Schule" in F. stellte die Klägerin diesem unter dem 05.05.1994 auf der Basis von Stundensätzen und Zuschlägen einen Betrag von brutto 40.806,60 DM in Rechnung. Der Beklagte leistete hierauf keine Zahlung.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe an sie u.a. einen Betrag von 84.000,00 DM wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückzuzahlen, weil sie im Rahmen der wechselseitigen Zahlungen, die auf die für das Projekt "Spreebogen" erstellten Rechnungen geleistet worden seien, eine Überzahlung getätigt habe. Außerdem habe sie insoweit noch eine Forderung in Höhe von 16.500,-- DM. Sie hat behauptet, sie habe an dem Projekt der Firma M. auf Wunsch des Beklagten beteiligt werden sollen, weil dieser befürchtet habe, der Auftrag sei für ihn allein zu umfangreich. Mit ihren Zahlungen habe sie dem Beklagten Liquidität verschafft, damit er bis zum Erhalt von Zahlungen der Firma M. die eingesetzten Arbeitnehmer habe entlohnen können. Praktisch als Zinsen für die Bereitstellung des Geldes habe der Beklagte ihr jeweils zusätzlich zu den zur Verfügung gestellten Beträgen 10.000,00 DM zurückzahlen sollen. Nachdem ihre Beteiligung an dem Auftrag letztlich nicht zustande gekommen sei, sei gleichwohl mit dem Beklagten vereinbart worden, sich wechselseitige Rechnungen auszustellen, weil sie den Auftrag bereits verbucht gehabt habe und wegen erheblicher Vorleistungen einen Gewinn habe ausweisen müssen.
In bezug auf das Bauvorhaben "A.-Schule" in F. habe es, so hat die Klägerin weiter behauptet, keine Festpreisabrede gegeben. Der Beklagte sei im übrigen nicht berechtigt, von der betreffenden Rechnung Abzüge wegen angeblicher Mängel zu machen.
Die Klägerin hat mit der Klage zunächst einen Betrag von 141.306,60 DM geltend gemacht.
Nachdem der Beklagte ein entsprechendes Teilanerkenntnis abgegeben hat, hat das Landgericht auf Antrag der Klägerin den Beklagten durch Teilanerkenntnisurteil vom 30. Oktober 1995 (Bl. 81 d.A.) verurteilt, an diese 17.923,00 DM zu zahlen.
Die Klägerin hat sodann beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 141.306,60 DM abzüglich des anerkannten Betrages von 17.923,00 DM zuzüglich 4 % Zinsen aus 84.000,00 DM seit dem 20.06.1995 und 10 % Zinsen aus 57.306,60 DM seit dem 28.07.1994 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Ansicht vertreten, die wechselseitig erstellten Rechnungen und darauf geleisteten Zahlungen im Zusammenhang mit dem Projekt "Spreebogen" seien ein Scheingeschäft gewesen. Die Klägerin könne von ihr erbrachte Zahlungen nicht unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung zurückverlangen, weil sie in Kenntnis einer Nichtschuld geleistet habe. Soweit er rein rechnerisch 80.500,00 DM weniger zurückgezahlt habe, als er von der Klägerin erhalten habe, stünden ihm demgegenüber aufrechenbare Gegenansprüche in Höhe von mindestens 50.000,00 DM zu wegen seiner geschäftlichen Inaktivität während des Zeitraums der Auseinandersetzungen mit den Finanzbehörden. Außerdem seien ihm in diesem Zusammenhang Steuerberater- und Rechtsanwaltskosten in Höhe von 18.176,04 DM entstanden. Diesen Schaden habe die Klägerin ihm zu ersetzen.
Der Beklagte hat ferner behauptet, für die Arbeiten der Klägerin an dem Bauvorhaben "A.-Schule" in F. sei ein Brutto-Festpreis von 34.000,00 DM vereinbart worden. Im übrigen hat er den Abzug von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 16.077,00 DM geltend gemacht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Schlußurteils Bezug genommen (Bl. 142 ff d.A.).
Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluß vom 11.12.1995 Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 05.08.1996 und 13.01.1997 verwiesen.
Durch das angefochtene Schlußurteil vom 17.02.1997 hat das Landgericht den Beklagten über den anerkannten Betrag hinaus zur Zahlung weiterer 87.306,60 DM nebst 4 % Zinsen aus 80.500,00 DM seit dem 20.06.1995 sowie 9 % Zinsen aus 24.729,60 DM seit dem 28.07.1994 verurteilt. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe angesichts der von ihr geleisteten Überzahlung bezüglich des Projekts "Spreebogen" einen Bereicherungsanspruch in Höhe von 80.500,00 DM. Für ihre Arbeiten am Bauvorhaben "A.-Schule" habe die Klägerin auf der Grundlage ihrer Rechnung vom 5.5.1994 unter Berücksichtigung der Berechtigung des Beklagten zum Abzug von Mängelbeseitigungskosten einen Werklohnanspruch in Höhe von 24.729,60 DM, nachdem die Beweisaufnahme nicht die Behauptung des Beklagten bestätigt habe, es sei ein Brutto-Festpreis von 34.000,00 DM vereinbart worden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Schlußurteils verwiesen.
Gegen dieses ihm am 07.03.1997 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 07.04.1997 Berufung eingelegt, die er nach Fristverlängerung bis zum 07.06.1997 mit am 09.06.1997 (einem Montag) eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Er erstrebt weiterhin über den durch das Teilanerkenntnisurteil zuerkannten Betrag hinaus die Abweisung der Klage, wobei er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Er ist der Ansicht, die sich auf das Projekt "Spreebogen" beziehenden Rechnungen seien im Rahmen eines Scheingeschäfts erstellt worden; die Klägerin habe keine Rückzahlungsansprüche, da sie wissentlich auf eine Nichtschuld gezahlt habe. Die Vereinbarung über das "Luftgeschäft" sei wegen Sittenwidrigkeit nichtig, da es dem zuständigen Mitarbeiter der Klägerin darum gegangen sei, durch Scheinumsätze große Verluste seiner Abteilung zu vertuschen, wodurch auch Gläubiger getäuscht werden sollten. Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin scheitere deshalb jedenfalls an § 817 Satz 2 BGB, zumal die Vereinbarung auch gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen habe, weil ohne tatsächliche Leistungen zwecks Ermöglichung eines Vorsteuerabzugs in den wechselseitigen Rechnungen Mehrwertsteuer berechnet worden sei. Bei den Zahlungen der Klägerin habe es sich nicht um eine Vorfinanzierung seiner Personalkosten gehandelt, worin im übrigen auch eine wucherische Kreditgewährung zu sehen wäre.
Der Beklagte erklärt die Aufrechnung mit vermeintlichen Schadensersatzansprüchen wegen ihm angeblich im Rahmen des gegen ihn eingeleiteten steuerrechtlichen Ermittlungsverfahrens entstandener Kosten. Insoweit macht er Steuerberaterkosten in Höhe von 13.673,04 DM sowie Ersatz des Honorars eines eingeschalteten Wirtschaftsprüfers in Höhe von (zuletzt) 3.640,00 DM geltend. Er ist der Auffassung, die Klägerin, von der die Initiative zur Ausstellung der wechselseitigen Rechnungen ausgegangen sei, sei verpflichtet gewesen, ihn auf die steuerlichen Risiken und Probleme hinzuweisen.
Hinsichtlich des Bauvorhabens "A.-Schule" rügt der Beklagte, das Landgericht habe der Klägerin über den insoweit anerkannten Betrag von 17.923,00 DM hinaus zu Unrecht eine weitere Vergütung in Höhe von 6.806,60 DM zuerkannt, indem es die Beweislast bezüglich der von ihm behaupteten Festpreisvereinbarung verkannt habe. Im übrigen sei eine solche nach dem erstinstanzlichen Beweisergebnis auch erwiesen.
Schließlich bestreitet der Beklagte mit Nichtwissen die Inanspruchnahme von Bankkredit in Höhe der Klageforderung zu einem Zinssatz von 9 % durch die Klägerin.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Schlußurteil teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit hierüber nicht durch Teilanerkenntnisurteil entschieden ist,
hilfsweise,
ihm für jeden Fall der Anordnung einer Sicherheitsleistung nachzulassen, diese in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse, Volks- oder Raiffeisenbank erbringen zu dürfen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
ihr zu gestatten, eine erforderliche Sicherheitsleistung durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbringen zu können.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt im wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Ansicht, bei der wechselseitigen Rechnungstellung bezüglich des Projekts "Spreebogen" und den daraus resultierenden wechselseitigen Zahlungen habe es sich weder um ein Scheingeschäft noch um ein sittenwidriges oder gesetzlich verbotenes Rechtsgeschäft gehandelt. Den Zahlungen habe eine vertragliche Abrede zugrunde gelegen. Es sei dabei zum einen um die Finanzierung des erforderlichen Personaleinsatzes des Beklagten gegangen; außerdem habe sie aus Prestigegründen als Beteiligte an dem Projekt erscheinen wollen. Eine Gläubigertäuschung sei damit nicht verbunden und bezweckt gewesen. Der Beklagte habe keine aufrechenbaren Schadensersatzansprüche, weil ihr keine schuldhafte Pflichtverletzung ihm gegenüber zur Last falle, sie insbesondere keine Aufklärungspflichten gehabt habe; der Beklagte sei vielmehr von Beginn an einverstanden gewesen, daß die gegenseitigen Rechnungen Umsatzsteuer ausweisen sollten. Hilfsweise werde die von ihm geltend gemachte Schadenshöhe bestritten.
Hinsichtlich der für das Bauvorhaben "A.-Schule" in Rechnung gestellten Vergütung behauptet die Klägerin weiterhin, eine Festpreisvereinbarung sei nicht getroffen worden.
Außerdem behauptet sie erneut, in Höhe der Klageforderung zu einem Zinssatz von mindestens 9 % Bankkredit in Anspruch zu nehmen.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung des Beklagten bleibt in der Sache selbst überwiegend ohne Erfolg. Lediglich bezüglich der Höhe des auf den zuerkannten Teilbetrag von 24.729,60 DM zu entrichtenden Verzugszinssatzes hat das Rechtsmittel Erfolg und führt zu dessen Reduzierung von 9 % auf den gesetzlichen Zinssatz von 5 % (§ 352 HGB).
Das Landgericht hat zutreffend entschieden, daß die Klägerin gegen den Beklagten insgesamt einen Zahlungsanspruch in Höhe von 105.229,60 DM hat, ihr also über den anerkannten Betrag von 17.923,00 DM hinaus weitere 87.306,60 DM zustehen. Die hiergegen mit der Berufung erhobenen Einwände greifen - jedenfalls im Ergebnis - nicht durch.
1.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten zunächst einen Anspruch auf Zahlung des Betrages von 80.500,00 DM, der unstreitig dem Überschuß entspricht, der nach den wechselseitigen Zahlungen der Parteien auf die in bezug auf das Projekt "Spreebogen" in B. beiderseits erstellten Rechnungen dem Beklagten verblieben ist, nachdem er die Rechnung der Klägerin vom 07.04.1994 ("2. Bauabschnitt") nur teilweise beglichen hat. Dieser Anspruch ergibt sich aus der im Januar 1994 getroffenen Vereinbarung, die unstreitig dahin lautete, daß der Beklagte die zunächst von der Klägerin auf die von ihm erstellten Rechnungen gezahlten Beträge nach gewisser Zeit auf entsprechende Rechnungsstellung der Klägerin zurückzahlen sollte. Es bedarf dabei keiner Klärung der Frage, ob die Klägerin auch die abgesprochene Zahlung eines Aufschlages von (netto) jeweils 10.000,00 DM beanspruchen kann. Denn der ihr vom Landgericht zuerkannte Betrag von 80.500,00 DM, der allein noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, beinhaltet keine Zuschläge, sondern bildet die Höhe des Differenzbetrages zwischen den Zahlungen der Klägerin und den Rückzahlungen des Beklagten. Dieser Differenzbetrag steht der Klägerin nach den getroffenen Vereinbarungen in jedem Fall zu.
Soweit der Beklagte demgegenüber die Nichtigkeit der getroffenen Vereinbarung einwendet, kann dem nicht gefolgt werden. Zudem würde selbst dann der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des von ihr geleisteten "Überschusses" nicht entfallen.
a)
Die wechselseitigen Zahlungen sind nicht im Rahmen eines nach § 117 Abs. 1 BGB nichtigen Scheingeschäftes getätigt worden. Ein solches liegt nur dann vor, wenn die Parteien einverständlich allein den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, die mit dem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen aber nicht eintreten lassen wollen. Kennzeichnend dafür ist das Fehlen eines Rechtsbindungswillens (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 56. Aufl., § 117 Rdnr. 3 m.Nachw.). Hier enthielten zwar die jeweils mit Bezug auf das Projekt "Spreebogen" wechselseitig erstellten Rechnungen Scheintatbestände, weil ihnen keine tatsächlichen werkvertraglichen Absprachen und Leistungen zugrunde lagen. Kein Scheingeschäft bildete dagegen die Vereinbarung über die Zahlungen an sich. Denn diese waren von beiden Parteien ernsthaft gewollt. Ein beiderseitiger Rechtsbindungswille war insoweit gegeben, ohne daß es hier einer Klärung der Motive für die Vereinbarung der gegenseitigen Zahlungen bedarf. Der Umstand, daß die wahren Motive der Parteien durch die erstellten Rechnungen verdeckt wurden, steht der grundsätzlichen Gültigkeit der Zahlungsvereinbarung nicht entgegen (§ 117 Abs. 2 BGB).
b)
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Vereinbarung über die wechselseitigen Zahlungen auch nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig. Ein Rechtsgeschäft ist nach dieser Vorschrift nur nichtig, wenn sich ein gesetzliches Verbot gerade gegen seine Vornahme richtet (vgl. BGH NJW 1983, 2873). Daran fehlt es hier in bezug auf die zwischen den Parteien getroffene Absprache über die Erstellung wechselseitiger Rechnungen und Erbringung entsprechender gegenseitiger Zahlungen. Aus steuergesetzlichen Gründen verboten war es lediglich, in den Rechnungen, denen keine tatsächlichen werkvertraglichen Leistungen zugrunde lagen, Umsatzsteuern auszuweisen, um diese zum Vorsteuerabzug zu verwenden. Die Vereinbarung über die Erstellung wechselseitiger Rechnungen und Leistung gegenseitiger Zahlungen an sich verstößt dagegen nicht gegen Steuergesetze. Der Beklagte hat auch nicht aufgezeigt, gegen welche sonstige Verbotsnorm dieses Rechtsgeschäft verstoßen haben sollte.
c)
Das Rechtsgeschäft kann auch nicht als sittenwidrig und damit gemäß § 138 BGB nichtig bewertet werden. Der diesbezügliche Vortrag des Beklagten ist zu allgemein und unbestimmt, um den an die Klägerin bzw. die für diese handelnden Personen gerichteten Vorwurf zu rechtfertigen, sie hätten aus sittlich zu mißbilligenden und anstößigen Motiven, beispielsweise aus betrügerischen Absichten, gehandelt. Wenn er insbesondere in diesem Zusammenhang geltend macht, die wechselseitigen Rechnungen hätten der Klägerin dazu dienen sollen, "irgendwelchen Gläubigern" tatsächlich nicht vorhandene Umsätze aus werkvertraglichen Rechtsbeziehungen vorzuspiegeln, so ist dieses Vorbringen mangels Darlegung von Einzelheiten derart vage und pauschal, daß es keinen greifbaren Ansatzpunkt für die Annahme betrügerischen Verhaltens zum Nachteil bestimmter Personen bietet. Gleiches gilt auch hinsichtlich der vom Beklagten aufgestellten Behauptung, dem für die Klägerin tätigen Zeugen W. sei es darum gegangen, durch die sich aus den wechselseitigen Rechnungen ergebenden Umsätze große Verluste seiner Abteilung zu vertuschen, die durch seine Zusammenarbeit mit einem früheren Mitarbeiter namens H. entstanden seien. Auch diesen, von der Klägerin bestrittenen, Vorwurf hat der Beklagte nicht durch konkreten Tatsachenvortrag untermauert. Im übrigen läßt sein Vorbringen auch nähere Einzelheiten zu der Frage vermissen, wer insoweit in welcher Weise und über welche konkreten Tatsachen getäuscht werden sollte.
d)
Ausgehend vom Vortrag der Klägerin, die von ihrer Seite an den Beklagten geleisteten Zahlungen in Höhe von 2 x 322.000,00 DM hätten jedenfalls auch dazu gedient, diesem bis zur Rückzahlung die Kosten des Personaleinsatzes für das Bauvorhaben "Spreebogen" zu finanzieren, ergibt sich ebenfalls nicht die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts. Soweit der Beklagte meint, wenn man die Zahlungen der Klägerin als eine Art Darlehensvertrag verstehe, handele es sich im Hinblick auf die Höhe der absprachegemäß von ihm zusätzlich je 280.000,00 DM zurückzuzahlenden Aufschläge von 10.000,00 DM jedenfalls um einen wucherischen Zinssatz im Sinne von § 138 Abs. 2 BGB, kann dem nicht gefolgt werden. Denn unter den vorgebrachten Umständen kann weder in objektiver Hinsicht ein auffälliges Mißverhältnis noch in subjektiver Hinsicht die bewußte Ausnutzung einer Zwangslage bejaht werden. Bei einem risikoreichen, weil ohne Sicherheiten begebenen Gelegenheitsdarlehen, welches von einem nicht gewerbsmäßigen Kreditgeber gewährt wird, liegt nämlich ein Verstoß gegen § 138 BGB nicht schon deshalb vor, weil er sich für die nur kurzzeitige Zurverfügungstellung die Rückzahlung eines deutlich höheren Betrages versprechen läßt (vgl. hierzu BGH NJW 1994, 1056, 1057 für den Fall der Gewährung eines Darlehens von 72.000,00 DM und der Vereinbarung einer Rückzahlung von 90.000,00 DM nach 6 Wochen; vgl. auch Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 138 Rdnr. 32). Ein solcher Fall ist hier gegeben. Die Zahlungen der Klägerin verschafften dem Beklagten kurzfristig Liquidität. Aus der Sicht der Klägerin war nicht sicher, ob und gegebenenfalls wann der Beklagte zur Rückzahlung in der Lage sein würde. Wenn sich die Klägerin deshalb für die Gewährung eines Risikokapitals für je 280.000,00 DM netto bzw. 322.000,00 DM brutto die zusätzliche Rückzahlung von 10.000,00 DM bzw. 11.500,00 DM versprechen ließ, so kann dies deshalb nicht als in einem auffälligen Mißverhältnis zur Leistung stehender Vermögensvorteil erachtet werden, zumal offenbar der genaue Rückzahlungstermin zunächst nicht absehbar war. Die der Klägerin versprochenen Aufschläge sind dabei nicht so sehr als Verzinsung, sondern als Gewinnbeteiligung zu sehen (vgl. BGH a.a.O.), deren Höhe hier noch nicht als sittlich anstößig zu erachten ist, wenn man unter Betrachtung der Zahlungsdaten berücksichtigt, daß dem Beklagten vom 07.03. bis zum 09.05.1994, also für rund zwei Monate, durchgängig (mindestens) 322.000,00 DM zur Verfügung gestellt wurden. Im übrigen hat der Beklagte auch keine konkreten Umstände vorgetragen, die den Schluß zuließen, daß sich die Klägerin bewußt war, eine auf seiner Seite bestehende Zwangslage auszunutzen.
e)
Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 80.500,00 DM besteht aber selbst dann, wenn man mit dem Beklagten die Ansicht vertritt, die Vereinbarung über die wechselseitigen Zahlungen sei als Scheingeschäft bzw. wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten, etwa wegen einer wucherischen Darlehensabsprache, nichtig. In diesem Falle steht der Klägerin nämlich jedenfalls in dieser Höhe gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BGB ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen rechtsgrundlos erbrachter Leistung zu.
f)
Dieser Bereicherungsanspruch wäre entgegen der Auffassung des Beklagten nicht gemäß § 814 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewußt hat, daß er zur Leistung nicht verpflichtet war. § 814 BGB beinhaltet eine besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Der Empfänger einer Leistung, die bewußt zur Erfüllung einer nicht bestehenden Verbindlichkeit erbracht worden ist, kann darauf vertrauen, daß er die Leistung behalten darf. Die Vorschrift ist allerdings dann nicht anwendbar, wenn bei einem auf den Austausch von Leistungen gerichteten, als nichtig erkannten Vertrag, also in Kenntnis dessen geleistet wird, daß eine wirksame Verbindlichkeit nicht besteht, jedoch in der erkennbaren Erwartung, auch der andere Teil werde die Gegenleistung bewirken und damit den vereinbarten Austausch zustande bringen. In einem solchen Falle darf nämlich der Empfänger nicht darauf vertrauen, daß er die Leistung behalten darf, nur weil der Leistende wußte, daß er zur Leistung nicht verpflichtet war (vgl. BGHZ 73, 202, 205 m.Nachw.). Eine derartige Fallgestaltung ist hier gegeben. Nach den im Januar 1994 getroffenen Absprachen war dem Beklagten ebenso wie der Klägerin von vornherein klar, daß er (zumindest) die von dieser getätigten Zahlungen zurückzuerstatten hatte. Daß er nicht berechtigt war, Teile davon endgültig seinem Vermögen zuzuführen, war ihm bewußt.
g)
Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand des Beklagten, der Klägerin sei die Geltendmachung eines Bereicherungsanspruchs nach § 817 Satz 2 BGBG verwehrt, weil ihr ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten vorzuwerfen sei. Selbst wenn man dies bejahen würde, hätte dies nicht die vom Beklagten begehrte Rechtsfolge des Ausschlusses der Rückforderung des Betrags von 80.500,00 DM durch die Klägerin zur Folge. Denn § 817 Satz 2 BGB ist hier bereits deshalb nicht einschlägig, weil es an einer Leistung im Sinne dieser Vorschrift fehlt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fallen unter den Leistungsbegriff im Sinne von § 817 Satz 2 BGB nämlich nur solche Zuwendungen, die nach dem - nichtigen - Vertragsverhältnis endgültig in das Vermögen des Empfängers übergehen und dort auch wirtschaftlich verbleiben sollten. Dagegen greift das Rückforderungsverbot nicht ein, wenn der Empfänger wirtschaftlich nicht in den Genuß des hingegebenen Vermögenswerts kommen sollte (vgl. BGHZ 28, 255, 257; ZIP 1994, 129, 132; 1995, 453, 454; 456, 458; vgl. auch Palandt/Thomas, a.a.O., § 817 Rdnr. 17). Dies gilt insbesondere auch bei sittenwidrigen Darlehensverträgen. Da dem Darlehensnehmer das Kapital vereinbarungsgemäß nicht endgültig, sondern nur vorübergehend zur Nutzung gewährt werden soll, ist § 817 Satz 2 BGB bei Sittenwidrigkeit des Vertrags nur beschränkt anwendbar. Der Darlehensgeber muß dem Darlehensnehmer die Kapitalnutzung für die abgesprochene Zeit zinsfrei belassen; er kann danach aber die Rückzahlung des Netto-Darlehensbetrages verlangen (vgl. BGH ZIP 1995, 453, 454 m.Nachw.).
Da im vorliegenden Fall zwischen den Parteien nach den getroffenen Absprachen von vornherein Einvernehmen bestand, daß der Beklagte wirtschaftlich nicht im Genuß der ihm von der Klägerin zur Verfügung gestellten Geldbeträge bleiben sollte, ist somit deren Rückzahlungsanspruch in Höhe von 80.500,00 DM nicht nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.
2.
Die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit angeblichen Schadensersatzansprüchen greift gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin nicht durch. Eine als positive Vertragsverletzung oder Verschulden bei Vertragsschluß zu wertende schuldhafte Pflichtverletzung der Klägerin bzw. der für sie handelnden Personen kann nämlich im Zusammenhang mit den im Januar 1994 getroffenen Absprachen nicht festgestellt werden. Eine solche Pflichtverletzung ist insbesondere nicht darin zu sehen, daß die für die Klägerin tätigen Zeugen V. und W. es unterlassen haben, den Beklagten auf das Risiko der Verwirklichung der getroffenen Abreden in Form des Auftretens etwaiger steuerlicher Probleme hinzuweisen. Dem Beklagten war ebenso wie den Zeugen bewußt, daß es um die Darstellung von Umsätzen ging, denen keine tatsächlichen werkvertraglichen Geschäfte zugrunde lagen. Daß er im Zusammenhang mit der Erstellung fingierter Rechnungen nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sein könnte und es deshalb Schwierigkeiten mit den Finanzbehörden würde geben können, hätte ihm als Unternehmensberater und Projektmanager bei genügender Überlegung selbst klar sein müssen. Etwaige Zweifel in dieser Hinsicht hätte der Beklagte rechtzeitig durch Rücksprache mit seinem Steuerberater, dem Zeugen G., klären können und müssen. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, daß den auf seiten der Klägerin handelnden Zeugen V. und W. diese Problematik klar war, sie also insoweit einen konkreten Wissensvorsprung hatten, den sie dem Beklagten bewußt verschwiegen. Die in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung des Beklagten, die Klägerin als größerer Konzern habe naturgemäß gewußt, daß ein Vorsteuerabzug aus fingierten Rechnungen nicht zulässig sei, seht dem nicht entgegen; auch der der Beklagte hatte diese Kenntnis.
Die vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche scheitern mithin bereits an der fehlenden Feststellbarkeit einer objektiven Pflichtverletzung auf seiten der Klägerin. Hinzu kommt, daß der Vortrag des Beklagten zur Entstehung und zur Höhe des angeblichen Schadens zu unbestimmt und pauschal ist.
3.
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Beklagten ferner verurteilt, an die Klägerin auf die das Bauvorhaben "A.-Schule" in F. betreffende Rechnung vom 05.05. 1994 - nach Abzug von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 16.077,00 DM - einen Werklohn in Höhe von 24.729,60 DM zu zahlen. Es ist dabei letztlich nicht zu beanstanden, daß das Landgericht den in Rechnung gestellten Betrag von 40.806,60 DM zur Grundlage der Berechnung der Vergütung erhoben hat, also nicht von dem vom Beklagten behaupteten Brutto-Festpreis in Höhe von nur 34.000,00 DM ausgegangen ist. Denn unabhängig von der Beweislage hat der Beklagte eine solche Festpreisvereinbarung bereits nicht schlüssig dargelegt, weil sein Vortrag hierzu unklar und widersprüchlich ist. Ein Besteller, der gegenüber dem die übliche Vergütung gemäß § 632 Abs. 2 BGB fordernden Werkunternehmer eine bestimmte Abrede über eine geringere Vergütungshöhe, etwa eines niedrigeren Festpreises, vorträgt, muß diese Vereinbarung substantiiert darlegen. Erst wenn dies in hinreichender Weise geschehen ist, ist es Sache des Unternehmers, die geltend gemachten Umstände zu widerlegen, die für die behauptete Vereinbarung sprechen könnten (vgl. BGH NJW-RR 1992, 848; 1996, 952). Hier ist der Beklagte seiner sich aus diesen Grundsätzen ergebenden erhöhten Pflicht zur Darlegung der konkreten Umstände der angeblichen Festpreisabrede nicht in hinreichender Weise gerecht geworden.
Zum einen fällt bereits auf, daß die Parteien, die Kaufleute sind, in ihrem Schriftwechsel grundsätzlich Netto-Beträge nennen. Von daher wäre es bereits ungewöhnlich, wenn für das Bauvorhaben "A.-Schule" in Abweichung von dieser Gewohnheit ausnahmsweise von vornherein nur ein fester Brutto-Betrag vereinbart worden wäre. Eine plausible Erklärung findet sich hierfür im Vortrag des Beklagten nicht. Darüber hinaus ist sein Vorbringen zum Zustandekommen der angeblichen Festpreisabrede auch nicht frei von Widersprüchen. In der Klageerwiderungsschrift vom 19.07. 1995 hat er bezugnehmend auf sein Auftragsschreiben vom 07.03.1994, welches keine Angabe eines Festpreisbetrages enthält, vorgetragen, die Abrede sei "anschließend" mit dem Zeugen V. telefonisch getroffen worden. An gleicher Stelle hat der Beklagte jedoch zunächst vorgetragen, er habe mit dem Zeugen W. einen Festpreisvertrag einschließlich Mehrwertsteuer über 34.000,00 DM abgeschlossen gehabt. Diese Darstellung ist widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Sie läßt nicht erkennen, wann und mit wem die angebliche Vereinbarung über einen konkreten Festpreis letztlich verbindlich getroffen worden sein soll. Eine weitere, hiermit nicht in Einklang zu bringende Ungereimtheit enthält der Schriftsatz des Beklagten vom 23.10.1995. Dort hat er nämlich vorgebracht, nach "vorangegangenem" Gespräch mit dem Zeugen V. habe er unter dem 07.03.1994 den Auftrag zu dem besprochenen Festpreis von 34.000,00 DM erteilt. Zum einen ist auffällig, daß das dem Auftragsschreiben des Beklagten vorangegangene Gespräch über den Festpreis nunmehr mit dem Zeugen V. geführt worden sein soll, während nach der Darstellung in der Klageerwiderungsschrift der Zeuge W. Gesprächspartner gewesen sein soll. Außerdem ergibt der Vortrag des Beklagten auch keinen Sinn. Denn wenn vor Abfassung seines Auftragsschreibens vom 07.03.1994 der Festpreis bereits einvernehmlich festgelegt worden sein soll, so ist nicht verständlich, aus welchem Grunde der Betrag in dem Schreiben offengelassen war, um seitens der Mitarbeiter der Klägerin ergänzend eingetragen zu werden. Vielmehr hätte es nahe gelegen, daß der Beklagte bei einer vorangegangenen Absprache über die Höhe der Vergütung auf diese in seinem Auftragschreiben auch konkret Bezug genommen hätte.
4.
Die Berufung des Beklagten hat lediglich insoweit Erfolg, als sie zur Reduzierung des auf den Teilbetrag von 24.729,60 DM zu zahlenden Verzugszinssatzes von 9 % auf den gesetzlichen Zinssatz von 5 % (§ 352 HGB) führt.
Nachdem der Beklagte in zweiter Instanz die Voraussetzungen der Berechtigung zur Forderung eines Zinssatzes von 9 % bestritten hat, hat die Klägerin dies nicht zum Anlaß genommen, durch Vorlage einer Bankbescheinigung die Inanspruchnahme von Bankkredit zu diesem Zinssatz nachzuweisen.
5.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Alternative 1, 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 108 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer des Beklagten: 87.306,60 DM
= 105.119,64 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 352 HGB
§ 134 BGB
§ 138 BGB
§ 814 BGB
§ 817 Satz 2 BGB
§
117 Abs. 1 BGB
§ 117 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 2
BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1
Alternative 1 BGB
§ 817 Satz
2 BGBG
§
817 Satz 2 BGB
§ 817 Satz
2 BGB
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1,
92 Abs. 2 Alternative 1, 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 108 ZPO
§ 19 Abs. 3
   GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1983,
2873
NJW
1994, 1056, 1057
BGHZ 73, 202, 205
BGHZ 28, 255, 257
ZIP 1994, 129, 132
ZIP 1995, 453, 454
NJW-RR 1992, 848