Landgericht Bochum (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-31, Aktenzeichen 14 O 100/17
ECLI: ECLI:DE:LGBO:2017:0831.14O100.17.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ersatzordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten es zu unterlassen,
wie nachstehend wiedergegeben für Blutzuckermessungen mit der kostenlosen Abgabe eines Blutzuckermessgerätes zu werden:
an die Klägerin 355,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.06.2017 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, im Hinblick auf den Unterlassungstitel gegen Sicherheitsleistung von 21.000,00 Euro, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine Wettbewerbszentrale, der über 800 Verbände und Körperschaften sowie mehr als 1200 Unternehmensmitglieder – unter anderem Ärzte- und Apothekerkammern - angehören.
Die Beklagte betreibt unter anderem die O in der C2 # in I und warb am 08.03.2017 im C2 Wochenblatt unter dem Titel „Messtage und mehr….“ für Blutzucker und Langzeitblutzuckermessungen. Mit Schreiben vom 10.03.2017 mahnte der Kläger die Beklagte ab und forderte die Abgabe einer strafbewehrten Unterwerfungserklärung. Da die Beklagte darauf nicht reagierte, erließ das Landgericht Bochum – 14 O 58/17 – antragsgemäß eine einstweilige Verfügung, mit der der Beklagten die beanstandete Werbung untersagt wurde. Da die Beklagte keine Abschlusserklärung abgab, sondern Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage beantragte, verfolgt der Kläger seinen Anspruch im Wege vorliegender Hauptsacheklage weiter.
Der Kläger ist der Ansicht, die Werbung der Beklagten sei wettbewerbswidrig, denn die Werbung verstoße gegen § 7 HWG, die beworbenen Blutzuckermessungen fielen unter § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG. Daher sei es verboten, im Rahmen einer solchen Werbung Zuwendungen und sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Bei dem von der Beklagten kostenlos angebotene Blutzuckermessgerät handele es sich um eine solche Werbegabe, die nicht geringwertig sein. Bei der streitgegenständlichen Werbung handele es sich nicht um eine bloße Imagewerbung, sondern sie sei produktbezogen, weil mit ihr die angebotenen entgeltlichen Blutzuckermessungen beworben würden. Denn diese Werbung richte sich insbesondere an Patienten, die noch keine diagnostizierte Diabetes haben, jedoch möglicherweise einen Verdacht haben und die aus verschiedenen Gründen eine Überprüfung beim Apotheker bevorzugen und dann zukünftig ihren Blutzuckerwert selbst kontrollieren wollen. Es komme nicht darauf an, was allerdings tatsächlich der Fall sei, dass mit der Aktion auch der Absatz der für das Testgerät benötigten Teststreifen gefördert werde. § 7 HWG diene auch nicht nur der Vorbeugung vor unsachgemäßen Selbstmedikationen, dies ergebe sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Kostenlose Zweitbrille“, darüber hinaus sei dieser Vorbeugungsaspekt vorliegend gegeben, denn die Werbegabe ermögliche es Patienten, die besser einen Arzt aufsuchen sollten, die Blutzuckerwerte zu kontrollieren und mit selbstgewählten Mitteln es zu versuchen, die Blutzuckerwerte zu senken.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
I. es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 Euro, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen,
wie nachstehend wiedergegeben, für Blutzuckermessungen mit der kostenlosen Abgabe eines Blutzuckermessgerätes zu werben.
II. an die Klägerin 355,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, sie habe mit der Werbung im Rahmen ihres „Gesundheitsprogramms für Diabetiker“ zwei Aktionen separat beworben und zwar zum einen eine Blutzuckermessung und zum anderen die Abgabe eines kostenlosen Blutzuckermessgerätes zum Testen. Die Abgabe des Messgerätes sei nach dem Wortlaut der Anzeige nicht an die Blutzuckermessung gekoppelt. Das Blutzuckermessgerät sei ein neu entwickeltes Gerät, das noch mehr Vorteile bietet, dies werde herausgestellt und der Kunde erkenne, dass er es zum Erproben erhalte. Deshalb sei es eine Form der Imagewerbung, so dass der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 HWG nicht eröffnet sei. Zudem müsse es sich nach § 7 HWG um eine Werbegabe handeln, die sich aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise als Werbung für ein konkretes Heilmittel darstellte. Hier nehme der verständige Verbraucher aber indessen beide Aktionen jeweils für sich wahr. Das Gerät sei nur für Diabetiker von Interesse, der aber kein Interesse daran habe, seine Blutzuckerwerte in einer Apotheke messen zu lassen, da er diese Messungen mehrfach täglich selbst durchführe. Es müsse zwischen der Zuwendung und der Heilmittelwerbung aus Sicht der Empfänger ein Zusammenhang bestehen, das sei vorliegend nicht der Fall.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Der Kläger hat zunächst einen Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung aus §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 7 HWG.
Nach § 7 HWG ist es untersagt, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben für medizinische Leistungen oder Medizinprodukte zu gewähren. Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt im streitgegenständlichen Fall die Werbung mit der kostenlosen Abgabe eines Blutzuckermessgerätes eine solche unerlaubte Zugabe dar.
Mit der Anzeige bietet die Klägerin unter der Überschrift „Messtage und mehr …“ zunächst Blutzuckermessungen und Langzeitzuckermessungen an. Bei der Frage, ob vorliegend die Ankündigung des kostenlosen Erhalts eines Blutzuckermessgerätes zum Testen eine Zuwendung für diese Leistung darstellt, ist auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen. Dabei ist zunächst einmal festzustellen, dass optisch die für die Blutzuckermessungen werbende Überschrift „Messtage und mehr …“ und die Ankündigung des Erhalts eines Blutzuckermessgerätes zum Testen, in derselben roten Farbe und Buchstabengröße gedruckt ist, wobei lediglich der Begriff „kostenlos“ durch etwas größere Buchstaben und der Firmenname des Messgeräts „Accu-Chek“ durch schwarze Farbgebung des Drucks heraussticht. Von daher fallen dem Betrachter zunächst diese beiden Komponenten besonders und gleichwertig auf, nämlich die „Messtage“ einerseits und der kostenlose Erhalt eines Blutzuckermessgerätes andererseits.
Hinzu kommt, dass auch eine inhaltlich enge Verknüpfung in der Werbung gemacht wird. So weist die Beklagte darauf hin, dass in ihren drei Apotheken in I jeweils an einem anderen Tag der Blutzucker- bzw. der Langzeitzucker unter der Überschrift „wir messen“ für 1,50 Euro bzw. 6,50 Euro je Messung gemessen wird. Daneben steht unter der Überschrift „Sie erfahren“, wie der Blutzuckerwert richtig und einfach zu Hause gemessen werden kann. Diese beiden Ankündigungen sind jeweils vier Zeilen lang, wobei die Überschrift durch etwas größere Schrift hervorgehoben wird und unter den Messangeboten in sehr kleiner Schrift um Terminsvereinbarung gebeten wird. Für den verständigen Leser dieser Anzeige gehören diese Aussagen zusammen und werden fortgesetzt durch die Ankündigung des Erhalts eines kostenlosen Blutzuckermessgeräts, denn letztlich ist für das Blutzuckerwertmessen zu Hause ein Blutzuckermessgerät erforderlich. Von daher gewinnt der Empfänger dieser Anzeige den Eindruck, dass in den Apotheken der Beklagten an einem bestimmten Tag der Blutzucker gemessen werden kann und soweit Interesse besteht und/oder weitere Kontrollen durch erhöhte oder grenzwertige Werte angezeigt erscheinen, man ein Blutzuckermessgerät erhalten kann und auch eingewiesen wird in dessen Benutzung. Daher stellt die kostenlose Abgabe des Blutzuckermessgeräts eine Zuwendung dar, die unstreitig nicht geringwertig ist.
Soweit die Beklagte einwendet, die Aktion wende sich an verschiedene Personengruppen, da das Gerät selbst nur für Diabetiker von Interesse sei, der aber kein Interesse daran habe, seine Blutzuckerwerte in der Apotheke messen zu lassen, ist dies unzutreffend. Denn auch für Menschen, die zwar nicht erkannt an Diabetes erkrankt sind, aber den Verdacht und/oder erhöhte oder grenzwertige Blutzuckerwerte haben, kann ein Interesse an einer Messung ebenso bestehen, wie an einem Blutzuckermessgerät zur Kontrolle. Da es sich um ein neu entwickeltes Gerät handelt, das getestet werden soll, ist es auch für Diabetiker interessant, die bereits ein Messgerät haben.
Letztlich kann die Beklagte auch nicht damit gehört werden, dass der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 HWG nur eröffnet sei, wenn die Zuwendung an den Absatz gekoppelt sei. Wie bereits dargelegt ist die Werbung in ihrer Gesamtheit nicht als Werbung für zwei unterschiedliche Aktionen zu verstehen. Hinzu kommt, dass ausweislich des Sternchenzusatzes an der Werbung – vorbehaltlich des Vorrats – diese Aktion geknüpft ist an Kundenkarteninhaber, die keine preisgebundenen Medikamente gleichzeitig erwerben. Ob deshalb dem Kläger recht zu geben ist, dass die Aktion letztlich den Absatz der Teststreifen bei ihren Kunden fördert und fördern soll, kann dahin stehen. In diesem streitgegenständlichen Fall jedenfalls ist die Zuwendung mit der Messaktion dergestalt verbunden, dass bei entsprechendem Ergebnis die Möglichkeit besteht, zu Hause weiter den Blutzucker zu kontrollieren. Von daher ist aus Sicht des Empfängers ein Zusammenhang zwischen der beworbenen kostenlosen Abgabe eines Blutzuckermessgerätes und der Werbung für das Messen des Blutzuckers in der Apotheke gegeben. Deshalb ist von einer unzulässigen Zuwendung auszugehen, so dass die streitgegenständliche Werbung wettbewerbswidrig ist.
Soweit die Beklagte sich auf eine Entscheidung der Kammer in einem anderen Verfahren beruft, bleibt festzuhalten, dass diese Entscheidung nicht die hier streitgegenständliche Werbung zugrunde lag.
Weiter hat der Kläger einen Anspruch auf Ersatz der vorprozessualen Abmahnkosten aus § 12 UWG. Der Höhe nach sind diese Kosten streitig. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 7 HWG
§§ 286, 288 BGB
§ 7 HWG
§ 12 UWG
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG
§ 7 Abs. 1 HWG

Zitierte Entscheidungen: 14 O 58/17