Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-10-20, Aktenzeichen 14 L 1604/23
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:1020.14L1604.23.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 14 K 5031/21 gegen den Bescheid des Beklagten vom 2.7.2021 auf Zulassung des Hauptbetriebsplans der Beigeladenen für den C. Z. für den Zeitraum 1.5.2021 – 1.5.2025 sowie den Bescheid des Beklagten vom 09.10.2020 auf Zulassung des Sonderbetriebsplans Artenschutz der Beigeladenden für den C. Z. insoweit anzuordnen und die Vollziehbarkeit der Bescheide auszusetzen, soweit diese Eingriffsmaßnahmen mit Auswirkungen auf Flora und Fauna hilfsweise die Durchführung von Rodungsmaßnahmen zulassen,
weiter hilfsweise – soweit die Kammer die eingeschränkte Antragstellung nicht für zulässig erachten sollte – die aufschiebende Wirkung der Klage 14 K 5031/21 gegen die vorgenannten Bescheide anzuordnen und die Vollziehbarkeit der Bescheide auszusetzen,
hat keinen Erfolg.
Die Kammer lässt dahinstehen, ob die eingeschränkte Antragstellung zulässig ist, insbesondere ob der Antrag hinreichend bestimmt ist. Dies bedarf keiner näheren Betrachtung, weil der Antrag selbst dann keinen Erfolg hat, wenn die Bescheide (mit dem Hilfsantrag) umfassend angegriffen würden.
Dies berücksichtigend ist der Antrag (im Übrigen) zulässig (unten A), aber nicht begründet (unten B).
A. Der Antrag ist statthaft (unten I.), der Antragsteller ist antragsbefugt (unten II.), der Antrag ist nicht rechtsmissbräuchlich (unten III.) und dem Antragsteller fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis (unten IV.).
I. Der Antrag ist statthaft. Die Klage des Antragstellers hat keine aufschiebende Wirkung, weil die Antragsgegnerin mit zwei Bescheiden vom 9.9.2021 nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO jeweils die sofortige Vollziehung der angegriffenen Bescheide angeordnet hat.
II. Der Antragsteller ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG antragsbefugt. Er ist eine nach § 3 UmwRG anerkannte inländische Vereinigung und kann geltend machen, durch die Zulassung der Haupt- und Sonderbetriebspläne (Zulassungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG) in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich des Naturschutzes berührt zu werden. Entsprechend § 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG rügt er die Verletzung umweltbezogener Rechtsvorschriften, insbesondere der artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote des § 44 BNatSchG. Die zwischen Beteiligten streitige Frage, ob die artenschutzrechtliche Zugriffsverbote zum Prüfprogramm der Bergbehörde gehören (§ 48 Abs. 2 BbergG), ist Gegenstand der Begründetheit (vgl. unten B. IV.), weil dies jedenfalls ernstlich in Betracht kommt und damit der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegensteht.
III. Die Inanspruchnahme gerichtlichen (Eil-)Rechtsschutzes durch den Antragsteller ist nicht rechtsmissbräuchlich.
Rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig ist eine Rechtsausübung, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (vgl. § 242 BGB), etwa wenn sie allein zu dem Zweck erfolgt, einem anderen Schaden zuzufügen (vgl. § 226 BGB). Es handelt sich um einen allgemeinen Rechtsgedanken, der der gesamten Rechtsordnung zugrunde liegt und in §§ 226, 242 BGB für einen Teilbereich der Rechtsordnung seinen Ausdruck gefunden hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.2020 – 10 C 12.19 –, juris, Rn. 10; BVerfG, Beschluss vom 24.1.2002 – 2 BvR 957/99 –, juris, Rn. 2.
Gemessen hieran liegt ein rechtsmissbräuchliches Handeln durch die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes durch den Antragsteller nicht vor. Die Beigeladene wirft dem Antragsteller eine eigensüchtige Interessenverfolgung vor und unterstellt dem Antragsteller im Wesentlichen, sich von einem seiner Mitglieder für die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes instrumentalisieren zu lassen. Dabei stützt die Beigeladene sich im Wesentlichen auf spekulative Annahmen und übersieht zudem, dass kein rechtsmissbräuchliches Handeln vorliegt, wenn ein Mitglied eines Vereins im vereinsinternen Willensbildungsprozesses auf die Wahrnehmung von durch das Umweltrechtsbehelfsgesetz garantierten prozessualen Rechten hinwirkt. Unabhängig hiervon hat der Antragsteller zwischenzeitlich erklärt, dass die von der Beigeladenen genannte Person nicht Mitglied des Antragstellers ist und war, weshalb die Vorwürfe ins Leere gehen. Für ein „eigensüchtiges Handeln“ des Antragstellers ist überdies schon deshalb nichts ersichtlich, weil Rechtsschutz nach dem Umweltrechtsbehelfsgesetz nicht die Verfolgung individueller Interessen ermöglicht. Dafür, dass der Antragsteller bzw. eines seiner Mitglieder den Rechtsschutz aus sachfremden Motiven in Form der Schädigung der Beigeladenen gesucht hat, ist erst Recht nichts (auch nicht nur ansatzweise) ersichtlich.
IV. Dem Antragsteller fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Weder ist die Klage in der Hauptsache wegen Verfristung offensichtlich unzulässig (unten 1.) noch ist die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes nutzlos (unten 2.).
1. Die in der Hauptsache erhobene Klage ist nicht verfristet.
Nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO muss die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes erhoben werden. Gemäß § 2 Abs. 3 Sätze 1 und 2 UmwRG müssen Widerspruch oder Klage binnen eines Jahres erhoben werden nachdem die Vereinigung von der Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können, wenn eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG nach den geltenden Rechtsvorschriften weder öffentlich bekannt gemacht noch der Vereinigung bekannt gegeben worden ist. Eine Klage gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG muss spätestens binnen zweier Jahre, nachdem der Verwaltungsakt erteilt wurde, erhoben werden.
Die Monatsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO musste der Antragsteller nicht einhalten, weil weder der Bescheid über die Zulassung des Hauptbetriebsplans noch der Bescheid zur Zulassung des Sonderbetriebsplans ihm bekanntgegeben wurden. Die Jahresfrist des § 2 Abs. 3 Satz 1 UmwRG ist durch die Klageerhebung am 30.9.2021 gegen den Bescheid über die Zulassung des Hauptbetriebsplans vom 2.7.2021 und gegen den Bescheid über die Zulassung des Sonderbetriebsplans vom 9.10.2020 gewahrt. Auf die Frage, wann der Antragsteller Kenntnis von den Zulassungen erlangt hat, kommt es deshalb nicht an.
Für eine Verwirkung des Klagerechts in einem Zeitraum von weniger als einem Jahr ist nichts ersichtlich. Es fehlt jedenfalls an Erklärungen oder Handlungen des Antragstellers, die ein Vertrauen des Antragsgegners oder der Beigeladenen hätten begründen können, dass die Bescheide nicht angegriffen werden.
2. Dem Antragsteller fehlt auch nicht aus anderen Gründen das Rechtsschutzbedürfnis.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Individualrechtsschutz (also außerhalb des Anwendungsbereichs des Umweltrechtsbehelfsgesetzes) fehlt das Rechtsschutzbedürfnis u. a. dann, wenn der gerichtliche Rechtsschutz dem Antragsteller offensichtlich keinerlei rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil bringen kann. Die Nutzlosigkeit muss eindeutig sein. Im Zweifel ist das Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.6.2016 – 7 C 5.15 –, juris, Rn. 15.
Ausgehend hiervon fehlt dem Antragsteller weder das Rechtsschutzbedürfnis wegen einer Bindungswirkung des Rahmenbetriebsplans (unten a) noch wegen der vermeintlichen Ungeeignetheit der Anfechtungsklage für das Rechtsschutzziel des Antragstellers (unten b).
a) Weil die Zulassung des Rahmenbetriebsplanes die Feststellung enthält, dass das Gesamtvorhaben zulassungsfähig ist und nicht aus überwiegenden öffentlichen Interessen untersagt oder eingeschränkt werden darf, und diese Feststellung der Bestandskraft fähig ist, kann bei der Zulassung der Hauptbetriebspläne die grundsätzliche Zulassungsfähigkeit des Gesamtvorhabens – vorbehaltlich einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse – nicht erneut in Frage gestellt werden. In diesem Umfang erzeugt die Rahmenbetriebsplanzulassung eine Bindungswirkung für nachfolgende Haupt- und Sonderbetriebsplanzulassungen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6.10.2022 – 7 C 4.21 –, juris, Rn. 12, m. w. N.
In welchem Umfang der Rahmenbetriebsplan hier Bindungswirkung für die artenschutzrechtlichen Vorgaben hat, kann dahinstehen. Dass er noch Raum für Konkretisierungen lässt (und diese auch erfordert), steht wegen der Regelungen in den Bescheiden zur Zulassung des Hauptbetriebsplans und des Sonderbetriebsplans nicht in Frage. Der Antragsteller hat nicht die grundsätzliche Zulassungsfähigkeit des Gesamtvorhabens in artenschutzrechtlicher Hinsicht angegriffen, sondern Verstöße gegen die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote durch die in Haupt- und Sonderbetriebsplan eigenständig getroffenen Regelungen gerügt.
b) Auch geht der Einwand fehl, der Antragsteller könne mit der Anfechtungsklage sein Ziel einer besseren artenschutzrechtlichen Konfliktbewältigung, nicht erreichen. Die Aufhebung der angegriffenen Bescheide wäre für die vom Antragsteller verfolgten Interessen schon deshalb vorteilhaft, weil dann insbesondere weitere Rodungen zumindest zunächst nicht mehr stattfinden könnten, die geltend gemachten Verstöße gegen Zugriffsverbote also nicht verwirklicht würden.
B. Der Antrag ist nicht begründet.
Der Antragsgegner hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung dem Erfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO entsprechend begründet. Die vorzunehmende Interessenabwägung geht zulasten des Antragstellers aus.
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen Dritten begünstigenden Verwaltungsakt, dessen sofortige Vollziehung angeordnet ist, ganz oder teilweise wiederherstellen. Die gerichtliche Ermessensentscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ergeht auf der Grundlage einer Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind auf der einen Seite das Interesse des Antragstellers, die Aussetzung der Vollziehung zu erreichen (Aussetzungsinteresse), und auf der anderen Seite das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsakts (Vollziehungsinteresse) und das entsprechende private Vollziehungsinteresse des Beigeladenen. Im Rahmen der Interessenabwägung ist der Gesichtspunkt der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu berücksichtigen. Ein Rechtsbehelf einer anerkannten Umweltvereinigung gegen eine Entscheidung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG ist begründet, soweit diese gegen umweltbezogene Vorschriften verstößt, die für die Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert, § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG.
Ausgehend hiervon überwiegt das öffentliche Vollziehungsinteresse bzw. das Interesse der Beigeladenen die von dem Antragsteller vertretenen Interessen. Die angegriffenen Bescheide verstoßen im maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage (unten I.) nicht gegen (die allein in der Präklusionsfrist des § 6 UmwRG gerügten) umweltbezogene Vorschriften in Form von § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG i. V. m. § 44 BNatSchG. Die im Zeitraum des geltenden Hauptbetriebsplans durch diesen zugelassenen und die durch den Sonderbetriebsplan im Geltungszeitraum des Hauptbetriebsplans zugelassenen Handlungen verstoßen nicht gegen die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote (unten II.). Ob die Zulassung des Sonderbetriebsplans für den dem Hauptbetriebsplan nachfolgenden Zeitraum rechtmäßig ist, kann im Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz dahinstehen (unten III.). Ebenfalls keiner Entscheidung im Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz bedarf die Frage, ob im Rahmen der Zulassung von Haupt- und Sonderbetriebsplan die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote schon nicht zum Prüfprogramm der Bergbehörde nach § 48 Abs. 2 BbergG gehören (unten IV.).
I. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der angegriffenen Bescheide ist deren Erlass. Ob für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung oder im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung maßgebend ist, richtet sich nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht. Regelmäßig ist bei Anfechtungsklagen der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.6.2006 – 6 C 19.06 –, juris, Rn. 33, m. w. N.
Gründe von diesem Grundsatz bei einem bergrechtlichen Haupt- oder Sonderbetriebsplan abzuweichen bestehen nicht. Spätere Änderungen nach Erlass der Bescheide zu Lasten des Vorhabenträgers haben also außer Betracht zu bleiben. Nachträgliche Änderungen zu seinen Gunsten sind dagegen ebenso wie nachträglich gewonnene Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage zu berücksichtigen.
Vgl. zur Berücksichtigung von Änderungen OVG NRW, Urteil vom 18.5.2017 – 8 A 870/15 –, juris Rn. 52; VG Köln, Urteil vom 24.11.2017 – 14 K 1282/15 –, juris, Rn. 52, jeweils m. w. N.
II. Die im Zeitraum des geltenden Hauptbetriebsplans durch diesen zugelassenen und die durch den Sonderbetriebsplan im Geltungszeitraum des Hauptbetriebsplans zugelassenen Handlungen verstoßen nicht gegen die rechtlichen Anforderungen (unten 1.) der artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote. Dies gilt sowohl für Fledermäuse (unten 2.), Vögel (unten 3.), Amphibien (unten 4.), die Zauneidechse (unten 5.) und die Haselmaus (unten 6.).
1. a) Nach § 44 Abs. 1 BNatSchG ist es u. a. verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (Nr. 1), wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert (Nr. 2), Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (Nr. 3). Gem. § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG gelten für nach § 15 Abs. 1 BNatSchG unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Eingriffe in Natur und Landschaft, die nach § 17 Absatz 1 oder Absatz 3 zugelassen werden, die Zugriffsverbote nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 der Vorschrift. Sind in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Tierarten, europäische Vogelarten oder solche Arten betroffen, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG aufgeführt sind, liegt gem. § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nach Absatz 1 Nr. 1 nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann (Nr. 1), das Verbot nach Absatz 1 Nr. 3 nicht vor, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird (Nr. 3). Soweit erforderlich, können auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgelegt werden, § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG.
b) Die vor einem Eingriff gebotenen artenschutzrechtlichen Untersuchungen setzen zunächst eine ausreichende Ermittlung und Bestandsaufnahme der im Vorhabenbereich vorhandenen Pflanzen- und Tierarten sowie von deren Lebensräumen voraus. Dabei ist kein lückenloses Arteninventar zu erstellen. Die Untersuchung hängt vielmehr von den naturräumlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab. Die hierbei anzuwendenden Methoden sind normativ nicht vorgegeben, sondern ergeben sich aus außerrechtlichen Maßstäben. Regelmäßig liegt der Ermittlung artenschutzrechtlicher Betroffenheiten neben einer Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse und Fachliteratur eine – unter Zuhilfenahme einschlägiger, im Interesse einer Standardisierung erarbeiteter Leitfäden und Arbeitshilfen vorgenommene – Bestandserfassung an Ort und Stelle zugrunde. Auch worst-case Betrachtungen, in denen vorsorglich die Existenz einer Art angenommen wird, sind zulässig, sofern hierdurch ein Ergebnis erzielt wird, das hinsichtlich der untersuchten Fragestellung auf der "sicheren Seite" liegt. Eine sachgerechte Bestandserfassung hat sich an den für die Arten maßgeblichen Wirkfaktoren des jeweiligen Vorhabens auszurichten. Da die Bestandserfassung und die daran anschließende Beurteilung, ob und inwieweit naturschutzrechtlich relevante Betroffenheiten vorliegen, auf ökologische Bewertungen angewiesen sind, für die normkonkretisierende Maßstäbe und verbreitet auch gesicherte naturwissenschaftliche Erkenntnisse und Standards fehlen, darf das Gericht seiner Entscheidung insoweit die Einschätzung der Behörde zu der fachlichen Frage zugrunde legen, wenn diese auch aus gerichtlicher Sicht plausibel ist. Hierbei handelt es sich um eine nach Dauer und Umfang vom jeweiligen ökologischen Erkenntnisstand abhängige faktische Grenze verwaltungsgerichtlicher Kontrolle, weil es insoweit am Maßstab zur sicheren Unterscheidung von richtig und falsch fehlt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 31.3.2023 – 4 A 10.21 –, juris Rn. 79, 81; vom 27.11.2018 – 9 A 8.17 –, juris Rn. 103; und vom 6.10.2022 – 7 C 4.21 –, juris, Rn. 20; zu den Grenzen verwaltungsgerichtlicher Kontrolle BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris, Rn. 23 ff.
Bei naturschutzfachlichen Bewertungsfragen hat das Gericht typischerweise zweischrittig zu prüfen. Es muss zunächst feststellen, ob es eine anerkannte Fachmeinung zu Methode oder Inhalt der aufgeworfenen Frage gibt; das ist eine Tatsachenfeststellung, die notfalls mit sachverständiger Hilfe erfolgen kann. Gibt es einen solchen „Standard“, dann prüft das Gericht dessen Befolgung bzw. die Gründe für eine Abweichung. Gibt es ihn nicht, sondern stattdessen ein wissenschaftliches „Erkenntnisvakuum“ im Sinne einer Grenze der tatbestandsbezogenen Erkenntnis- und Sachaufklärungsmöglichkeiten, gilt der Plausibilitätsmaßstab.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1.3.2021 – 8 A 1183/18 –, juris Rn. 153 f., m. w. N.
Fehler bei der Bestandserfassung können für die artenschutzrechtliche Bewertung im Ergebnis dennoch unbeachtlich sein. Dies kommt vor allem in Betracht, wenn im Sinne einer worst-case-Annahme die Verwirklichung eines artenschutzrechtlichen Zugriffsverbots durch das Vorhaben zunächst unterstellt wird und die artenschutzrechtliche Problemlage im Wege vorsorglich angeordneter Maßnahmen bewältigt wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31.3.2023 – 4 A 10.21 –, juris Rn. 82 ff.
c) Der Tatbestand des Tötungsverbots in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist erst dann erfüllt, wenn das Vorhaben das Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht. Der Gesetzgeber hat den in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Signifikanzansatz durch das Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 15.9.2017 (BGBl. I S. 3434) in die Neufassung des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG aufgenommen. Danach liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben auch unter Berücksichtigung von Vermeidungsmaßnahmen das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Art nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung unvermeidbar ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6.10.2022 – 7 C 4.21 –, juris, Rn. 23.
Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungsrisiko besteht. Dieses ergibt sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen, sondern kann auch dann sozialadäquat sein und ist deshalb hinzunehmen, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Denn tierisches Leben existiert nicht in einer unberührten, sondern in einer vom Menschen gestalteten Landschaft. Diese birgt aufgrund ihrer Nutzung durch den Menschen ein spezifisches Grundrisiko. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Das bedeutet nicht, dass gerade in einem Umfeld, in dem bereits aufgrund anderweitiger Vorbelastungen ein erhöhtes Tötungsrisiko besteht, eine umso größere Gefährdung zulässig wäre. Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind vielmehr insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.11.2018 – 9 A 8.17 –, juris, Rn. 97 und Beschluss vom 8.3.2018 – 9 B 25.17 –, juris Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 1.4.2019 – 8 B 1013/18 –, juris Rn. 10; und Urteil vom 29.3.2017 – 11 D 70/09.AK –, juris Rn. 552.
In Abhängigkeit von der jeweiligen Art ist der Schutz eines jeden einzelnen Individuums und seiner Entwicklungsformen in jeder Fallkonstellation weder tatsächlich leistbar noch biologisch sinnvoll und verhältnismäßig ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn etwa der Verlust eines hohen Anteils der Gesamtpopulation von Entwicklungsstadien und Jungtieren einer Art ohnehin Teil der Entwicklungsstrategie dieser Art ist.
Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 31.7.2018 – 7 KS 17/16 –, juris, Rn. 255.
Auch bei der Beurteilung der Frage, ob das Tötungsrisiko signifikant erhöht ist, ist die verwaltungsgerichtliche Kontrolle wie bei der Bestandserhebung unter den oben genannten Voraussetzungen auf eine Plausibilitätskontrolle beschränkt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8.3.2018 – 9 B 25.17 –, juris, Rn. 12, sowie Urteile vom 21.11.2013 – 7 C 40.11 –, juris, Rn. 14, und vom 27.6.2013 – 4 C 1.12 –, juris, Rn. 14.
Im Fall von baubedingten Tötungen ist für die Beurteilung, ob das Tötungsrisiko signifikant erhöht ist, darauf abzustellen, ob nur wenige einzelne Tiere im Baufeld verbleiben. Dies lässt den individuenbezogenen Schutzansatz des Tötungs- und Verletzungsverbots unberührt und trägt dem Umstand Rechnung, dass bauliche Aktivitäten grundsätzlich an jeder Stelle wild lebende Tiere treffen können, im Sinne eines gedeihlichen Miteinanders von Mensch und Natur jedoch nur solche Risiken als sozialadäquat und damit als nicht signifikant erhöht angesehen werden können, die auch durch Vermeidungsmaßnahmen nicht beherrschbare Schwerpunktvorkommen von Tieren besonders geschützter Arten meiden.
Vgl. Lau in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, § 44 Rn. 68 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 8.1.2014 – 9 A 4.13 –, juris Rn. 98; spezifisch zur rodungsbedingten Tötung einzelner Fledermaus-Individuen HessVGH, Urteil vom 17.2.2021 – 2 A 698/16 –, juris, Rn. 192; nachfolgend BVerwG, Urteil vom 6.10.2022 – 7 C 4.21 – juris, Rn. 25 ff.
Vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen nach § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG können den Eintritt des Tötungsverbots nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verhindern. Aus Sicht des Artenschutzes macht es keinen Unterschied, ob die durch ein Vorhaben verursachten Beeinträchtigungen von vornherein als artenschutzverträglich einzustufen sind oder ob sie diese Eigenschaft erst dadurch erlangen, dass entsprechende Schutzvorkehrungen angeordnet und getroffen werden. Daraus resultiert, dass auch die in § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG ausdrücklich geregelten, auf das Schädigungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG zugeschnittenen funktionserhaltenden Maßnahmen (CEF-Maßnahmen) multifunktional wirken können, so dass sie zugleich auch den Eintritt des Tötungsverbots nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verhindern.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6.10.2022 – 7 C 4.21 –, juris, Rn. 24.
d) Dem Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG unterfallen im Gegensatz zu den sonstigen Zugriffsverboten nicht alle besonders geschützten Arten, sondern lediglich die streng geschützten Arten, also die in Anhang A der Europäischen Artenschutzverordnung (EU-ArtSchVO), in Anhang IV FFH-RL und in einer Rechtsverordnung nach § 54 Abs. 2 aufgeführten Arten (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 14) sowie die europäischen Vogelarten nach Art. 1 VRL.
Das Störungsverbot umfasst Handlungen, die sich auf das psychische Wohlbefinden eines geschützten Tieres beeinträchtigend auswirken und sich in Angst-, Flucht- oder Schreckreaktionen äußern.
Vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, UmweltR (101. EL Juni 2023), § 44 BNatSchG, Rn. 10.
Es kann insbesondere durch bau- und betriebsbedingte Beeinträchtigungen der geschützten Tierarten in Gestalt von akustischen und optischen Störwirkungen erfüllt werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9.2.2017 – 7 A 2.15 –, juris Rn. 471; und vom 6.4.2017 – 4 A 16.16 –, juris Rn. 80.
Als Störhandlungen kommen u. a. die Verkleinerung der Jagdhabitate oder die Unterbrechung von Flugrouten in Betracht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.3.2008 – 9 A 3.06 –, juris Rn. 230; OVG NRW, Beschluss vom 22.5.2017 – 8 B 927/16 –, juris Rn. 31; und Urteil vom 30.7.2009 – 8 A 2357/08 –, juris Rn. 179 ff.
Eine Verschlechterung des Erhaltungszustandes der lokalen Population ist im Anschluss an die Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 16/5100, S. 11) insbesondere dann anzunehmen, wenn die Überlebenschancen, der Bruterfolg oder die Reproduktionsfähigkeit vermindert werden, wobei dies artspezifisch für den jeweiligen Einzelfall untersucht und beurteilt werden muss.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6.8.2019 – 8 B 409/18 –, juris Rn. 39; und Urteil vom 30.7.2009 – 8 A 2357/08 –, juris Rn. 179 ff.
Die in § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG zum Ausdruck kommende populationsbezogene Bestimmung der Erheblichkeitsschwelle steht mit Unionsrecht im Einklang.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6.10.2022 – 7 C 4.21 –, juris, Rn. 33.
Schutz- und Ausgleichsmaßnahmen wie etwa geeignete und für die Tiere tatsächlich nutzbare Ausweichhabitate können nachteilige Auswirkungen verhindern.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.3.2009 – 9 A 39.07 –, juris Rn. 86; OVG NRW, Beschluss vom 9.6.2022 – 8 B 407/22 –, juris Rn. 43.
e) Was als Fortpflanzungs- oder Ruhestätte im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG, Art. 12 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 92/43/EWG (FFH-RL) anzusehen ist, ist eine in erster Linie naturschutzfachliche Frage, die je nach den Verhaltensweisen der verschiedenen Arten unterschiedlich beantwortet werden kann. Der aus Art. 12 Abs. 1 Buchst. d FFH-RL übernommene Begriff der Ruhestätte umfasst einen räumlich eng begrenzten Bereich, in dem die Tiere sich zumindest eine gewisse Zeit ohne größere Fortbewegung aufhalten, weil sie dort Ruhe und Geborgenheit suchen. Als Ruhestätten im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG können dabei auch Rastplätze gelten. Eine Beschädigung liegt vor, wenn die (geplante oder bereits durchgeführte) Maßnahme geeignet ist, die ökologische Funktionalität einer Fortpflanzungs- oder Ruhestätte einer geschützten Tierart schrittweise („schleichend“) in qualitativer oder quantitativer Hinsicht zu verringern. Der in § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG verwendete Begriff der Zerstörung, der inhaltlich identisch ist mit dem Begriff der Vernichtung in Art. 12 Abs. 1 Buchst. d FFH-RL, bezeichnet den vollständigen Verlust dieser Funktionalität.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.11.2022 – 22 A 1184/18 –, juris, Rn. 272, m. w. N. aus der Rechtsprechung des BVerwG und des EuGH.
Nahrungshabitate, Jagdgebiete und Wanderkorridore zählen als solche nicht zu den maßgeblichen Schutzgütern. Solche Teillebensräume können jedoch im Einzelfall von den Sicherungen des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG profitieren. Ist die ökologische Funktionalität einer Fortpflanzungsstätte von der Existenz eines bestimmten Nahrungshabitats oder Wanderkorridors abhängig, ist deren Zerstörung von artenschutzrechtlicher Relevanz, wenn sie zur Folge hat, dass die Fortpflanzungsstätte von den geschützten Tieren nicht mehr zur Reproduktion genutzt werden kann.
Vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, § 44 BNatSchG Rn. 15.
Im Anwendungsbereich des § 44 Abs. 5 BNatSchG hat die Verbotsprüfung § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG zweistufig zu erfolgen: Auf der ersten Stufe stellt sich die Frage, ob auf eine geschützte Lebensstätte mit einer der genannten Tathandlungen eingewirkt wird. Trifft dies zu, so sind auf der zweiten Stufe die Konsequenzen in den Blick zu nehmen, die damit für die von der betroffenen Lebensstätte für die sie nutzenden Tiere erfüllte Funktion verbunden sind.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 31.3.2023 – 4 A 10.21 –, juris, Rn. 97; und vom 18.3.2009 – 9 A 39.07 –, juris, Rn. 65.
Der in Absatz 5 Satz 2 vorausgesetzte volle Funktionserhalt ist nicht schon dann gegeben, wenn der Eingriff keine messbaren Auswirkungen auf die Reproduktionsbedingungen bzw. Rückzugsmöglichkeiten der lokalen Population als ganzer hat, sondern erst dann, wenn für die mit ihren konkreten Lebensstätten betroffenen Exemplare einer Art die von der Lebensstätte wahrgenommene Funktion vollständig erhalten bleibt, also z. B. dem in einem Brutrevier ansässigen Vogelpaar weitere geeignete Nistplätze in seinem Revier zur Verfügung stehen oder durch Ausgleichsmaßnahmen ohne zeitlichen Bruch bereitgestellt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.3.2009 – 9 A 39.07 –, juris, Rn. 67.
Zwar kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, eingriffsbetroffene Tiere könnten auf andere Flächen ausweichen, sondern eine solche Ausweichmöglichkeit besteht nur dann, wenn sich im räumlichen Zusammenhang geeignete Habitatstrukturen finden und diese Flächen nicht schon von Artgenossen oder Arten mit vergleichbaren Habitatansprüchen besetzt sind, was im Vorfeld zu untersuchen ist. Andererseits kann aber bei häufigen bzw. weit verbreiteten Arten grundsätzlich auch ohne eine solche Untersuchung naturschutzfachlich belastbar angenommen werden, dass die betroffenen Tiere auf andere Flächen ausweichen können.
Vgl. OVG RhPf, Urteil vom 6.11.2019 – 8 C 10240/18 –, juris Rn. 267 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 28.3.2013 – 9 A 22.11 –, juris, Rn. 128; und Beschluss vom 6.3.2014 – 9 C 6.12 –, juris, Rn. 61.
2. Artenschutzrechtliche Zugriffsverbote hinsichtlich Fledermäusen werden nicht verwirklicht. Dabei kann die Kammer offenlassen, ob die Bestandserfassung in jeder Hinsicht den rechtlichen Anforderungen gerecht wird (unten a). Denn unabhängig hiervon werden wegen der angeordneten Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen weder das Tötungs- und Verletzungsverbot (unten b), das Verbot der Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten (unten c) noch das Störungsverbot (unten d) verletzt.
a) Für die Erfassung von Fledermäusen sind zahlreiche einschlägige Arbeitshilfen und Leitfäden erarbeitet worden, die als Standardmethode einen Methodenmix aus Habitatanalyse und Geländeuntersuchungen unter Einsatz von Detektoren, Horchboxen, Netzfängen etc. vorsehen und dabei – soweit sie nur regionale Geltung beanspruchen – auf die naturräumlichen Gegebenheiten einer Region abgestimmt sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6.10.2022 – 7 C 4.21 –, juris, Rn. 2 OVG NRW, Urteil vom 18.1.2013 – 11 D 70/09.AK –, juris Rn. 411 ff., davon ausgehend, dass es abgesehen vom oben beschriebenen Methodenmix keine allgemein gültigen Standards der Bestandserfassung von Fledermäusen gibt, siehe dazu Rn. 429; vgl. auch HessVGH, Urteil vom 17.2.2021 – 2 A 698/16 –, juris Rn. 153.
Die von der Beigeladenen beauftragten Gutachter haben zunächst vorhandene Erkenntnisse, insbesondere Vorkartierungen durch R. sowie M. (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag, Juli 2019, S. 17) ausgewertet. Diese hatten u. a. Bestandsaufnahmen der Fledermausfauna auch im Bereich des Erlenbuschs als Waldfläche des Tagebauvorfelds aus dem Jahr 2011 zum Gegenstand (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag S. 29).
Hierauf aufbauend liegt dem Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag mit der Bestandserfassung 2015 der oben beschriebene Methodenmix zur Erfassung von Fledermäusen zu Grunde. Im Jahr 2015 erfolgte im Tagebauvorfeld, auf der Betriebsfläche und in der Rekultivierung eine Erfassung des Artenspektrums der Fledermäuse durch flächendeckende akustische Erhebungen (5 ganznächtliche Begehungen) sowie akustische Erfassung zur abendlichen Ausflugszeit an ausgewählten Beobachtungspunkten (Ermittlung von Raumbeziehungen). Ergänzend hierzu wurden in fledermausattraktiven Bereichen Horchboxen ausgelegt. Zur Ermittlung genutzter Fortpflanzungs- und Ruhestätten insbesondere im Tagebauvorfeld wurden an drei Standorten im D. an drei Terminen insgesamt fünf ergänzende Netzfänge mit nachfolgender Telemetrie einzelner Fledermäuse zur Wochenstubenzeit durchgeführt. Mindestens 7 Fledermausarten – Großer Abendsegler, Kleiner Abendsegler, Langohrfledermaus, Breitflügelfledermaus, Großes Mausohr, Wasserfledermaus, Zwergfledermaus – konnten im Bereich des Vorfelds und der Betriebsflächen des Tagebaus Z. im Jahr 2015 nachgewiesen werden. Der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag unterstellt, da Langohrfledermäuse und Bartfledermäuse akustisch nicht weiter zu unterscheiden sind und hier jeweils 2 Arten zu einer Gattung gehören, das Vorkommen weiterer Arten (Große Bartfledermaus, Kleine Bartfledermaus, Braunes Langohr, Graues Langohr und die nur bei Erfassungen im Jahr 2011 (N.) nachgewiesenen Arten Fransenfledermaus und Rauhautfledermaus). Für das Braune Langohr und den Kleinen Abendsegler konnten im Rahmen der Untersuchung von 2015 Quartierbäume nachgewiesen werden. Das Braune Langohr konnte anhand von Netzfangnachweisen mit einem Wochenstubenverband (max. Wert 15 Tiere) im östlichen Teil des H. mit mehreren Quartierbäumen nachgewiesen werden. Hinweise auf Quartiernutzungen durch andere Arten fanden sich nicht. Die Baumbestände im Tagebauvorfeld sind von Januar bis März 2015 auf das Vorkommen von Höhlenbäumen untersucht worden. Die Untersuchung fand durch flächendeckende Begehung des bestockten Tagebauvorfelds während der unbelaubten Zeit im Winter / Frühjahr 2015 (Januar bis März) statt. Identifizierte Höhlenbäume wurden markiert und per GPS eingemessen.
Spätere Untersuchungen geben keinen Anlass Ergebnisse oder Methodik der dem Sonderbetriebsplan zu Grunde liegenden Bestandserfassung in Zweifel zu ziehen. Im Sommer 2017 erfolgte zur Überprüfung der Auswirkungen der Rodungskampagne Herbst/Winter 2016/2017 eine weitere Netzfang- und Telemetrieuntersuchung. Es wurden an drei Terminen an insgesamt vier verschiedenen Standorten Netzfänge durchgeführt. Im Zuge dieser Netzfänge wurden zwei laktierende Fledermausweibchen (eine Braunes Langohr und eine Wasserfledermaus) gefangen und mit einem Sender versehen. Mittels Telemetrie konnte ein Quartierbaum des Braunen Langohrs ermittelt werden. Insgesamt konnten 17 Tiere (inkl. eines Wiederfangs) der Arten Braunes Langohr, Wasserfledermaus, Kleine Bartfledermaus und Zwergfledermaus gefangen werden. Bei der Kastenkontrolle der im Quartierwald aufgehängten Fledermauskästen am 25.7.2017 konnte in zwei Kästen je ein Kleinabendsegler und in einem Kasten mind. 12 Braune Langohren festgestellt werden.
Im Jahr 2019 erfolgte eine weitere Bestandserfassung. Es wurden – so das Gutachten des J. zur Überprüfung der Bestandsdichten und Vorkommen artenschutzrechtlich relevanter Arten vom Dezember 2020 – fünf Begehungen mittels Bat-Detektor in allen 3 Teiluntersuchungsgebieten (Tagebauvorfeld, Rekultivierung, Artenschutzwald) ab Sonnenuntergang bei guten Wetterbedingungen in der Zeit von Anfang Mai bis Anfang September durchgeführt. Der Schwerpunkt lag in der „Wochenstubenzeit“ (Zeitraum von Geburt und Aufzucht der Jungen). An allen Terminen wurden mehrere Horchboxen zur automatischen Aufzeichnung von Fledermauslauten und damit zur Erfassung der Fledermausaktivität eingesetzt. Die Auswertung der Rufaufzeichnungen erfolgte computergestützt. Zur Ermittlung genutzter Wochenstubenquartiere insbesondere im Tagebauvorfeld wurden zudem ergänzende Netzfänge mit nachfolgender Telemetrie einzelner Fledermäuse an zwei Terminen zur Wochenstubenzeit durchgeführt (Ein Termin musste aufgrund eines starken Gewitters abgebrochen werden). Im Tagebauvorfeld wurden Quartierbäume des Braunen Langohrs (2) und der Wasserfledermaus (1) festgestellt; es gab Hinweise auf einen Quartierbaum des Kleinen Abendseglers. An einem Termin im Juli wurde eine Kontrolle der im Gebiet befindlichen Ersatzquartiere durchgeführt. Daneben fand eine Bestandsaufnahme der Höhlenbäume durch Begehung in einem Teilgebiet des bestockten Tagebauvorfelds während der unbelaubten Zeit im Januar/Februar 2020 statt. Identifizierte Höhlenbäume wurden markiert und per GPS eingemessen. Zusätzlich zu den 471 bereits zuvor markierten Bäumen mit Quartierpotential wurden im Jahr 2020 nochmal 157 Bäume mit Quartierpotential festgestellt. Es wurde das Vorkommen von mindestens 6 verschiedene Fledermausarten (Braunes Langohr, Großer Abendsegler, Kleiner Abendsegler, Rauhautfledermaus, Wasserfledermaus, Zwergfledermaus) im Untersuchungsgebiet Tagebauvorfeld nachgewiesen.
Bei Netzfängen im D. (2 Standorte, insg. 3 Termine) im Jahr 2022 wurden Individuen der Arten Zwergfledermaus, Wasserfledermaus, Kleiner Abendsegler gefangen. Bei der Telemetrieuntersuchung 2022 wurden insgesamt elf Quartierbäume der Arten Braunes Langohr (3), Kleiner Abendsegler (3) und Wasserfledermaus (5) im D. ermittelt.
Bei der Bewertung der Bestandserfassung ist zu berücksichtigen, dass der Beigeladenen durch die Nebenbestimmung (3) aufgegeben ist, alle fünf Jahre (beginnend mit dem Jahr 2024) Erfassungen der planungsrelevanten Arten im Tagebauvorfeld, im Abbaubereich und in der Rekultivierung durchzuführen. Die Zulassungsbehörde hat der Beigeladenen damit also aufgegeben, die Bestandserfassung in gewissen zeitlichen Abständen zu aktualisieren. Dies ist ohne Weiteres nachvollziehbar, weil es bei dem Vorhaben nur schrittweise zu Eingriffen in den Naturraum kommt, insbesondere Rodungen finden nur in größeren zeitlichen Abständen statt. Für Fledermäuse kommt hinzu, dass durch die Nebenbestimmung (11) Höhlenbäume, die nach Einschätzung der E. als Winterquartier für Fledermäuse in Frage kommen, rechtzeitig vor der Fällung auf Fledermausbesatz zu untersuchen sind. Dies bedeutet im Ergebnis eine Bestandserfassung von Quartierbäumen in geringeren zeitlichen Abständen, wie sie von der Beigeladenen (wie beschrieben) auch tatsächlich veranlasst worden ist.
Dies zu Grunde gelegt dürften die umfangreichen Einwände des Antragstellers gegen die Methodik der Bestandserfassung und insbesondere die Nichteinhaltung des Leitfadens „Methodenhandbuch zur Artenschutzprüfung in Nordrhein-Westfalen – Bestandserfassung und Monitoring “ des K. (2017) – der bei der Erfassung 2015 ohnehin noch nicht vorlag – jedenfalls nicht durchgreifen, soweit er rügt, es seien zu wenige Begehungen erfolgt und für einen nicht genügend langen Zeitraum Horchboxen aufgestellt worden. Die Einwände berücksichtigen aber nicht, dass der Beigeladene nicht eine einmalige Bestandserfassung auferlegt worden ist, sondern diese regelmäßig zu aktualisieren ist. Dies liegt letztlich darin begründet, dass der Tagebau nur langsam voranschreitet und insbesondere eine Rodung von Bäumen nur in größeren zeitlichen Abständen erfolgt, und trägt dem Artenschutz in besonderer Weise Rechnung. Es ist für die Kammer nachvollziehbar, dass – wie die Beigeladene es geltend macht – sich eine solche Situation grundlegen von einer erstmaligen Bestandserfassung unterscheidet. Gründe, warum diese – dem konkreten Einzelfall angepasste (wie es von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausdrücklich gefordert wird) – Vorgehensweise nicht ausreichend sein sollten, sind im hiesigen Eilverfahren nicht erkennbar und lassen sich auch dem Vortrag des Antragstellers nicht entnehmen.
Allerdings spricht einiges dafür, dass die Gutachter der Beigeladenen nicht alle Dokumentationspflichten erfüllt haben und die Angaben zu der Bestandserfassung möglicherweise nicht vollständig transparent sind. Der Antragsteller hat zu Recht darauf hingewiesen, dass zum fachlichen Standard gehört, für jede Begehung Datum, Beginn und Ende sowie die Witterungsbedingungen zu dokumentieren,
vgl. BVerwG, Urteil vom 9.11.2017 – 3 A 4.15 –, juris, Rn. 46 (zu Vögeln),
was nicht durchgehend erfolgt ist. Allerdings ist durch die höchstrichterliche Rechtsprechung auch geklärt, dass bei Verstoß gegen diese Dokumentationspflichten die Ergebnisse der Bestandsaufnahme gleichwohl verwertbar sind, wenn sich für die jeweiligen Untersuchungsergebnisse trotz des Dokumentationsmangels die Überzeugung gewinnen lässt, dass die Daten in der Sache methodengerecht gewonnen wurden. Das lässt sich nicht generell, sondern nur artspezifisch beurteilen.
Vgl. für unvollständige, aber im Ergebnis unschädliche Angaben bei der Kartierung von Fledermäusen BVerwG, Urteil vom 4.6.2020 – 7 A 1.18 –, juris, Rn. 86 und die vorstehend zitierte Entscheidung zu Vögeln.
Unabhängig hiervon sind Fehler bei der Bestandsaufnahme – wie oben ausgeführt – jedenfalls dann unbeachtlich, wenn wegen der angeordneten Vermeidungs- und Kompensationsmaßnahmen ein Verstoß gegen die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote dennoch ausgeschlossen ist. So liegt der Fall hier, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt.
b) Soweit der Antragsteller zunächst geltend gemacht hatte, dass bei den Rodungsarbeiten die Tötung einzelner Fledermäuse nicht sicher ausgeschlossen werden könne und daher gegen das Tötungsverbot in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßen werde, hat er dies zwischenzeitlich aufgrund der Erkenntnisse, die er bei einem Ortstermin gewonnen hat, mit Schriftsatz vom 15.8.2023 fallen gelassen, wenn und soweit bei den anstehenden Fällungen weiterhin so vorgegangen werde. Dies ist insbesondere durch die Regelungen in Ziff. III (11), (12) der Zulassung des Sonderbetriebsplans und die angeordnete ununterbrochene ökologische Baubegleitung (E.) sichergestellt.
c) Auch mit seiner Rüge, hinsichtlich der unstreitig nachgewiesenen, als auch weiterer bisher zwar nicht nachgewiesenen, aber zu vermutenden Fledermausarten würden bei der Rodung Fortpflanzungs- und Ruhestätten zerstört und damit § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG verletzt, dringt der Antragsteller nicht durch.
Zwar ist davon auszugehen, dass von den ab Oktober 2023 anstehenden Rodungsarbeiten Höhlenbäume betroffen sind, die jedenfalls den seit 2015 nachgewiesenen Fledermausarten (Braunes und Graues Langohr, Großer und Kleiner Abendsegler, Große und Kleine Bartfledermaus, Breitflügelfledermaus, Großes Mausohr, Fransenfledermaus, Rauhautfledermaus, Wasserfledermaus, Zwergfledermaus), aber auch den anderen nach Angaben des Antragstellers angeblich nachgewiesenen oder vermuteten Fledermausarten (Mops-, Bechsteinfledermaus) als Wochenstuben-, Paarungs- und Sommerquartier dienen können. Für einzelne Fledermausarten ist auch nachgewiesen, dass sie konkret einige Höhlenbäume als Wochenstuben- oder Sommerquartier genutzt haben. Ob über die bereits identifizierten Quartierbäume hinaus auch jetzt zur Rodung anstehende Bäume als Ruhe- und Fortpflanzungsstätten genutzt worden sind bzw. werden, ist offen.
Selbst wenn jedoch jetzt zur Rodung anstehende Bäume konkret als Ruhe- und Fortpflanzungsstätten genutzt und durch die Fällung zerstört oder beschädigt werden, liegt nach § 45 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG kein Verstoß gegen das Zerstörungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG vor. Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass sichergestellt ist, dass die von ihnen wahrgenommenen ökologischen Funktionen im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt werden.
aa) Eine Beschädigung oder Zerstörung von Winterquartieren der in diesem Bereich nachgewiesenen Fledermausarten Zwergfledermaus, Rauhautfledermaus, Graues Langohr, Wasserfledermaus, Fransenfledermaus, Große Bartfledermaus, Kleine Bartfledermaus und Großes Mausohr kann schon mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, weil diese nicht in Baumhöhlen überwintern. Die Rauhautfledermaus und wohl auch der Kleine Abendsegler überwintern zudem nicht in Nordrhein-Westfalen.
Zwergfledermäuse sind Gebäudefledermäuse, die in strukturreichen Landschaften, vor allem auch in Siedlungsbereichen als Kulturfolger vorkommen. Ab Oktober/November beginnt die Winterruhe, die bis März/Anfang April dauert. Als Winterquartiere werden oberirdische Spaltenverstecke in und an Gebäuden, außerdem natürliche Felsspalten sowie unterirdische Quartiere in Kellern oder Stollen bezogen.
Vgl. Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (V.), Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, abrufbar unter: https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/saeugetiere/kurzbeschreibung/6529.
Das Graue Langohr überwintert von Oktober bis März als Einzeltier in Kellern, Stollen und Höhlen, aber auch in Spalten an Gebäuden und auf Dachböden. Graue Langohren gelten als kälteresistent und bevorzugen eher trockene Quartiere mit Temperaturen von 2 bis 5 °C. Als Kurzstreckenwanderer legen sie nur selten Entfernungen von über 18 km zwischen Sommer- und Winterquartier zurück.
Vgl. Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (V.), Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, abrufbar unter: https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/saeugetiere/kurzbeschreibung/6515.
Als Winterquartiere der Wasserfledermaus dienen vor allem großräumige Höhlen, Stollen, Felsenbrunnen und Eiskeller, mit einer hohen Luftfeuchte und Temperaturen bevorzugt zwischen 4 bis 8 °C. Wasserfledermäuse gelten als ausgesprochen quartiertreu und können in Massenquartieren mit mehreren tausend Tieren überwintern. Auch in Nordrhein-Westfalen ist ein Quartier mit über 1.000 Tieren im Kreis Coesfeld bekannt. Zwischen Mitte März und Mitte April werden die Winterquartiere wieder verlassen. Als Mittelstreckenwanderer legen die Tiere Entfernungen von bis zu 100 (max. 260) km zwischen den Sommer- und Winterquartieren zurück.
Vgl. Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (V.), Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, abrufbar unter: https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/saeugetiere/kurzbeschreibung/6526.
Die Fransenfledermaus ist ein typischer Felsüberwinterer. Die Winterquartiere finden sich in spaltenreichen Höhlen, Stollen, Eiskellern, Brunnen und anderen unterirdischen Hohlräumen. Bevorzugt werden frostfreie Quartiere mit einer hohen Luftfeuchtigkeit und einer Temperatur zwischen 2 bis 8°C. Fransenfledermäuse gelten als ausgesprochen quartiertreu und können in Massenquartieren mit mehreren tausend Tieren überwintern.
Vgl. Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (V.), Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, abrufbar unter: https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/saeugetiere/kurzbeschreibung/6514.
Im Winter werden die Große Bartfledermaus und die Kleine Bartfledermaus in unterirdischen Quartieren wie Höhlen, Stollen oder Kellern angetroffen. Dort verbringen sie ihren Winterschlaf in kleinen Gruppen von Ende Oktober bis März/April. Bevorzugt werden Bereiche mit einer hohen Luftfeuchte und Temperaturen von 0 bis 7,5 °C.
Vgl. Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (V.), Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, abrufbar unter: https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/saeugetiere/kurzbeschreibung/6516 und https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/saeugetiere/kurzbeschreibung/6518.
Als Winterquartiere werden durch das Große Mausohr unterirdische Verstecke in Höhlen, Stollen, Eiskellern aufgesucht. Hier bevorzugen die Tiere wärmere Bereiche mit 2 bis 10 °C und mit einer hohen Luftfeuchte.
Vgl. Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (V.), Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, abrufbar unter: https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/saeugetiere/kurzbeschreibung/6521.
Die Überwinterungsgebiete der Rauhautfledermaus liegen vor allem außerhalb von Nordrhein-Westfalen. Es werden überirdische Spaltenquartiere und Hohlräume an Bäumen und Gebäuden bevorzugt. Dort überwintern die Tiere von Oktober/November bis März einzeln oder in Kleingruppen mit bis zu 20 Tieren. Als Fernstreckenwanderer legt die Art bei ihren saisonalen Wanderungen zwischen den Reproduktions- und Überwinterungsgebieten von Nordost- nach Südwest-Europa große Entfernungen über 1.000 (max. 1.900) km zurück.
Vgl. Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (V.), Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, abrufbar unter: https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/saeugetiere/kurzbeschreibung/6524.
Auch die Überwinterungsgebiete des Kleinen Abendseglers liegen zum größten Teil außerhalb Deutschlands. Nur aus Baden-Württemberg sind Überwinterungsnachweise bekannt.
Vgl. Bundesamt für Naturschutz, Artenportrait Kleiner Abendsegler, abrufbar unter: https://www.bfn.de/artenportraits/nyctalus-leisleri.
Die Nutzung der Höhlenbäume als Winterquartier durch die hier im Sommer lebenden Fledermausexemplare ist daher schon aus biologischen Gründen nahezu ausgeschlossen, zumal die betreffenden Arten in der Regel ihr Winterquartier nicht dort nehmen, wo sie ihre Sommerquartiere haben, sondern zwischen wenigen Kilometern und einigen Hundert Kilometern entfernt Winterquartiere aufsuchen. Lediglich das Braune Langohr, der Große Abendsegler und die - allerdings nicht oder nicht sicher nachgewiesenen - Arten Mopsfledermaus und vermutlich auch die Bechsteinfledermaus überwintern zumindest auch in Baumhöhlen. Die fehlende Nutzung der identifizierten Höhlenbäume als Winterquartiere wird letztlich auch durch die E. bei den zurückliegend Rodungskampagnen 2016/2017 und März 2022 bestätigt. Bei den Kontrollen geeigneter Baumhöhlen mittels Endoskopkameras auf Winterquartiere nutzende Fledermäuse vor der Fällung wurden keine Winterquartiernutzungen festgestellt. Auch bei der gemeinsamen Begehung aller Beteiligten des zur Rodung anstehenden Tagebauvorfeldes des Tagebaus im März 2022 sind keinerlei Winterquartiere von Fledermäusen festgestellt worden.
Zudem stellen Bestimmungen des Haupt- und Sonderbetriebsplans flankierend sicher, dass die Zerstörung solcher Winterquartiere vermieden wird. Die Vermeidungsmaßnahme V3 (Identifikation und Kontrolle von Höhlenbäumen) sieht vor, dass Höhlenbäume, die als Winterquartier für Fledermäuse in Frage kommen, rechtzeitig vor der Fällung auf Fledermausbesatz zu untersuchen sind. Sofern hierbei Fledermäuse gefunden werden, kann der abendliche Ausflug abgewartet, die Höhle nochmals kontrolliert und anschließend verschlossen werden. Beim Nachweis von Winterschlafgesellschaften wird die Überwinterung respektive der Ausflug abgewartet. Bei negativem Befund werden die Baumhöhlen nach der Untersuchung fachgerecht verschlossen. Nicht kontrollierbare Höhlenbäume bzw. Bäume mit nicht erreichbaren Baumhöhlen werden behutsam gefällt und abgelegt. Die Kontrolle der Baumhöhlen erfolgt dann liegend. Durch die behutsame Fällung wird die Möglichkeit aufrechterhalten, evtl. in den Baumhöhlen befindliche Tiere zu bergen und umzusiedeln.
Werden winterschlafende Fledermäuse entdeckt, die nicht in der Folgezeit – beispielsweise für einen Hangplatz- oder Quartierswechsel – ausfliegen, wird die Überwinterung abgewartet. Zu einer Zerstörung aktuell bewohnter Winterquartiere kann es folglich nur bei nicht kontrollierbaren Höhlenbäumen kommen. Das Vorgehen vor Rodungskampagnen wird in den Berichten der Ökologischen Baubegleitung 2016/2017 und 2022 ausführlich geschildert. In Baumhöhlen winterschlafender Fledermausbestand konnte bei den Kontrollmaßnahmen vor den Rodungskampagnen Herbst/Winter 2016/2017 und Herbst/Winter 2022 jeweils nicht festgestellt werden. Das Gericht hat keinen Anlass, an den Angaben zur Vorgehensweise bei der Vorabkontrolle oder deren Einhaltung bei der Durchführung von künftigen Rodungen zu zweifeln.
Der Antragsgegner durfte daher mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass es durch die Rodungsarbeiten zur Beschädigung oder Vernichtung von konkret genutzten Winterquartieren kommt. Selbst wenn dies jedoch im Einzelfall geschehen sollte, wird die kontinuierliche ökologische Funktion der Winterquartiere im räumlichen Zusammenhang gewährleistet.
Im unmittelbar angrenzenden verbleibenden D. stehen jedenfalls für die jetzt anstehende Rodungskampagne, in der der D. in einer Breite von 25 Metern nach Norden/Nordwesten gefällt werden sollen (ca. 3-4 ha) und dabei im schlimmsten Fall nach Angaben des Antragstellers 47, nach Angaben des Beigeladenen überhaupt nur 10 Höhlenbäume betroffen sein könnten, in der verbleibenden Waldfläche (67 ha) ausreichend Höhlenbäume zur Verfügung, die als Winterquartier genutzt werden können. Bei einer flächendeckenden Begehung des Tagebauvorfeldes im Januar bis März 2015 konnten 471 Höhlenbäume mit Quartierpotential identifiziert werden, im Januar/Februar 2020 weitere 157.
Zudem wurden vorgezogen Ausgleichsmaßnahmen ergriffen, um die ökologische Funktion der Winterquartiere zu erhalten. Ziffer III (20) der Zulassung des Sonderbetriebsplans sieht vor, dass das 2012 in der Rekultivierung angelegte Winterquartier für Fledermäuse zu erhalten ist, der Maßnahmenerfolg ist durch die E. zu kontrollieren. Von der E. vorgeschlagene Optimierungsmaßnahmen sind umzusetzen. Die Wirksamkeit der durch den Antragsgegner vorgeschriebenen Maßnahme konnte festgestellt werden: bei den Kontrollen wurde eine Nutzung durch das Braune Langohr (21.2.2022: mindestens 3 Braune Langohren; 20.1.2021: mindestens 3 Braune Langohren) beobachtet.
bb) Soweit Höhlenbäume von baumbewohnenden Fledermausarten während der übrigen Jahreszeit als Ruhe- und Fortpflanzungsstätten (Sommer-, Paarungs-, Wochenstubenquartiere) genutzt werden, kann zwar nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass es bei den anstehenden Rodungen zu einer Zerstörung solcher Stätten kommen kann.
Nach dem im Artenschutz geltenden Maßstab der praktischen Vernunft,
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.11.2022 – 22 A 1184/18 –, juris Rn. 302; BVerwG, Urteil vom 27.11.2018 – 9 A 8.17 –, juris Rn. 123,
steht jedoch zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Antragsgegner vor dem Hintergrund der Gesamtsituation und der getroffenen Ausgleichsmaßnahmen zu Recht davon ausgegangen ist, dass die ökologische Funktionalität solcher Lebensstätten im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG weiter gewahrt ist und kein Verstoß gegen das Zerstörungsverbot anzunehmen ist.
Der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag geht davon aus, dass in Bezug auf die nachgewiesenen Arten Braunes Langohr und Kleiner Abendsegler vorhabenbedingt Wochenstubenquartiere einer Kolonie zerstört oder beschädigt werden. In Bezug auf die Wasserfledermaus und den Großen Abendsegler unterstellt der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag, dass Fortpflanzungsstätten potenziell vorhanden sind. Entsprechend könne es in Einzelfällen zu einer Zerstörung oder Beschädigung dieser Stätten kommen.
(1) Für das Braune Langohr, den Kleinen Abendsegler und die Wasserfledermaus wird die Einschätzung, dass trotz der (potentiellen) Zerstörung von Lebensstätten die ökologische Funktion weiterhin erfüllt wird, insbesondere darauf gestützt, dass diese Arten von der Maßnahme M6 (Fledermauskästen) profitierten.
Als vorgezogene Ausgleichsmaßnahme (Maßnahme M6) wurde benachbart zum bekannten Wochenstubenquartier des Braunen Langohrs in den östlich an das Tagebauvorfeld angrenzenden Waldbeständen bereits im Winter 2014 ein Kastenrevier angelegt. Bei diesem Revier handelt es sich um insgesamt 30 Fledermauskästen unterschiedlichen Typs. Im Bereich zwischen dem bekannten Wochenstubenquartier des Braunen Langohrs und dem Kastenrevier wurden zudem im Winter 2014/2015 weitere 8 Fledermauskästen installiert. Die Maßnahme M6 wird einem kontinuierlichen Monitoring unterzogen. Dabei hat sich gezeigt, dass diese Kästen auch von anderen Fledermausarten zumindest als Ruhestätte genutzt werden. Bei der Kontrolle der Fledermauskästen am 2.8.2021 wurden in zwei Kästen Fledermäuse der Art Kleiner Abendsegler festgestellt. Die übrigen Kästen waren zum Kontrollzeitpunkt unbesetzt. Kotspuren in zahlreichen weiteren Kästen deuten jedoch darauf hin, dass eine regelmäßige Nutzung der Kästen durch Fledermäuse erfolgt. Bei der Kontrolle der Fledermauskästen am 18.7.2022 wurde in einem Kasten der Kleine Abendsegler festgestellt. In einem weiteren Kasten befand sich eine Gruppe von Braunen Langohren. Die übrigen Kästen waren zum Kontrollzeitpunkt unbesetzt. Kotspuren in zahlreichen weiteren Kästen deuten jedoch darauf hin, dass eine regelmäßige Nutzung der Kästen durch Fledermäuse erfolgt. Im Rahmen der Telemetrieuntersuchungen im Jahr 2022 konnte für das Braune Langohr die Nutzung der Fledermauskästen als Quartier nachgewiesen werden.
Sachkundige Veröffentlichungen gingen und gehen davon aus, dass diese Fledermausarten Fledermauskästen als Lebensstätten akzeptieren.
Vgl. Ministerium für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz, Methodenhandbuch zur Artenschutzprüfung in Nordrhein-Westfalen - Bestandserfassung, Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen und Monitoring – Aktualisierung 2021, Anhang B: Maßnahmen-Steckbriefe (Artspezifisch geeignete Maßnahmen), wo die Eignung von Fledermauskästen für das Braune Langohr und den Kleinen Abendsegler als „hoch“ und für die Wasserfledermaus als „mittel“ eingeschätzt wird, abrufbar unter: https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/downloads; vgl. für die Wasserfledermaus außerdem: Bundesamt für Naturschutz, Artenporträt, abrufbar unter: https://www.bfn.de/artenportraits/myotis-daubentonii, dort Unterpunkt „Fortpflanzung/Biologie“ – „Ökologie der Art.
Für das Braune Langohr wurde sogar nachgewiesen, dass es die künstlichen Fledermausquartiere als Quartier, in den östlich an das Tagebauvorfeld angrenzenden Waldbereichen auch als Wochenstube nutzt. Zudem hat die Analyse von Fledermauskot aus dem Inneren der „Fledermausvilla“ (einem umgebauten Trafohäuschen) gezeigt, dass das Braune Langohr auch diese nutzt.
Soweit der Antragsteller unter Bezug auf eine Untersuchung von Zahn et al. (Zahn/Hammer/Pfeiffer, Hinweisblatt zu artenschutzrechtlichen Maßnahmen für vorhabenbedingt zerstörte Fledermausquartiere, Anliegen Natur <43> 2021, 11 ff.) darauf verweist, dass die Akzeptanz von solchen Ersatzhabitaten bei den Fledermausarten ganz unterschiedlich ausgeprägt und bei manchen Arten von einer längeren Gewöhnungsphase zur Begründung einer "Kastentradition" abhängig ist, mag dies zutreffen. Jedoch sind diese Kästen bereits seit 2014 angebracht und werden inzwischen auch durch den Kleinen Abendsegler jedenfalls als Ruhestätte genutzt. Dies wurde im Rahmen des Monitorings nachgewiesen und zeigt die grundsätzliche Akzeptanz selbst durch eine Art, die nach den Angaben der Gutachterin B. des Antragstellers im Vergleich zum Braunen Langohr als anspruchsvoller und die Kästen weniger schnell annehmend angesehen werden.
Überdies durfte der Antragsgegner unabhängig von der vorgezogenen Ausgleichsmaßnahme M6 auch deshalb davon ausgehen, dass die ökologische Funktionalität der betroffenen Ruhe- und Fortpflanzungsstätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird, weil die betroffenen Arten in den unmittelbar angrenzenden noch verbleibenden D. ausweichen können. Er bietet mit der dort vorhandenen hohen Anzahl von Höhlenbäumen, die bei Begehungen und Kartierungen nachgewiesen wurden, ein geeignetes und verfügbares Habitat für die Nutzung aller baumbewohnenden Fledermausarten als Ruhe- und Fortpflanzungsstätte.
(2) Für den Großen Abendsegler ist die Einschätzung des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrags, dass die ökologische Funktionalität der betroffenen Fortpflanzungsstätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird (§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG), weil die nur vereinzelt quartiernutzende Art in die Umgebung ausweichen könne, plausibel. Gleiches gilt für die Fransenfledermaus, die Rauhautfledermaus, die Bartfledermäuse und das Große Mausohr, die im Tagebauvorfeld nicht als quartiernutzend festgestellt werden konnten.
(3) Für die Zwergfledermaus scheint – obwohl sie im D. vielfach nachgewiesen wurde – ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG schon deshalb mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen zu sein, weil sie ihre Ruhe- und Fortpflanzungsstätten fast ausschließlich in Gebäuden hat.
Zwergfledermäuse sind Gebäudefledermäuse, die in strukturreichen Landschaften, vor allem auch in Siedlungsbereichen als Kulturfolger vorkommen. Als Hauptjagdgebiete dienen Gewässer, Kleingehölze sowie aufgelockerte Laub- und Mischwälder. Im Siedlungsbereich werden parkartige Gehölzbestände sowie Straßenlaternen aufgesucht. Die Tiere jagen in 2 bis 6 (max. 20) m Höhe im freien Luftraum oft entlang von Waldrändern, Hecken und Wegen. Die individuellen Jagdgebiete sind durchschnittlich 19 ha groß und können in einem Radius von 50 m bis zu 2,5 km um die Quartiere liegen. Als Sommerquartiere und Wochenstuben werden fast ausschließlich Spaltenverstecke an und in Gebäuden aufgesucht. Genutzt werden Hohlräume unter Dachpfannen, Flachdächern, hinter Wandverkleidungen, in Mauerspalten oder auf Dachböden. Baumquartiere sowie Nistkästen werden ebenfalls bewohnt. Die ortstreuen Weibchenkolonien bestehen in Nordrhein-Westfalen durchschnittlich aus mehr als 80 (max. 400) Tieren. Dabei werden mehrere Quartiere im Verbund genutzt, zwischen denen die Tiere im Durchschnitt alle 11 bis 12 Tage wechseln. Ab Mitte Juni werden die Jungen geboren. Ab Anfang/Mitte August lösen sich die Wochenstuben wieder auf.
Vgl. Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (V.), Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, abrufbar unter: https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/saeugetiere/kurzbeschreibung/6529; vgl. auch Bundesamt für Naturschutz, Artenportrait, abrufbar unter https://www.bfn.de/artenportraits/pipistrellus-pipistrellus.
Soweit es dennoch – wie der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag annimmt – zu einer Zerstörung vereinzelter Fortpflanzungs- und Ruhestätten dieser Art kommt, wird zur Überzeugung der Kammer die ökologische Funktionalität im Sinne des § 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 3 BNatSchG nicht nur durch die zahlreichen Höhlenbäume im D. bewahrt, sondern insbesondere durch die „Fledermausvilla“ am südlichen Rand der Rekultivierung. Dort wurde ein ehemaliges Trafohaus zu einem Artenschutzhaus umgebaut. In dem Gebäude wurden Angebote für Fledermäuse in Form verschiedenster Quartiermöglichkeiten installiert (Überwinterungskästen, nachgebaute Dachstühle an zwei Einfluglöchern im oberen Turmteil, Bretter mit Versteckmöglichkeiten an Innen- und Außenwänden, spezielle Fledermaussteine mit diversen Löchern und Ritzen sowie Wochenstuben- und Überwinterungskästen am Äußeren des Gebäudes).
(4) Schließlich ist hinsichtlich der Mopsfledermaus und der Bechsteinfledermaus nicht von einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG auszugehen. Die vom W. durchgeführten und ausgewerteten Bestandserfassungen haben weder das Vorkommen noch eine Nutzung des H. als Quartier nachgewiesen. Hinsichtlich der Bechsteinfledermaus nimmt der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag daher lediglich an, dass ein Vorkommen potenziell denkbar sei. In Bezug auf die Mopsfledermaus geht der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag davon aus, dass sie mit hoher Sicherheit im Untersuchungsgebiet nicht vorkomme. Dies ist nicht zu beanstanden.
Mit seinem Vortrag, die Mops- und die Bechsteinfledermaus seien durch ehrenamtlich Naturschützer in den Jahren 2017 (Aufstellung von 10 Horchboxen vom 09.07 bis 24.07.2017) und 2020/2021 (zwischen Ende September 2020 und März 2021) während der Wochenstubenzeit im D. nachgewiesen worden, weshalb vermutet werden könne, dass sich Quartiere der Arten im anstehenden Rodungsbereich befänden, kann der Antragsteller jedenfalls deswegen nicht durchdringen, weil allein mit dem Einsatz von Horchboxen eine Quartiernutzung nicht nachgewiesen werden kann. Hierfür wäre eine Quartiertelemetrie erforderlich.
Vgl. Ministerium für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz, Methodenhandbuch zur Artenschutzprüfung in Nordrhein-Westfalen - Bestandserfassung, Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen und Monitoring – Aktualisierung 2021, Anhang A: Methoden-Steckbriefe (Artspezifische Bestandserfassungsmethoden), Blatt 1323, S. 2 (Bechsteinfledermaus) und Blatt 1308, S. 1 (Mopsfledermaus), abrufbar unter: https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/downloads.
d) Schließlich kommt es hinsichtlich der Fledermausarten nicht zu einem Verstoß gegen das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG.
Alle nachgewiesenen bzw. die vermuteten Fledermausarten unterfallen diesem Verbot. Sie sind in Anhang IV der FFH-RL gelistet und gehören zu den streng geschützten Arten
Es ist jedoch bereits fraglich, ob durch die Rodungen und den nachfolgenden Betrieb des Tagebaus überhaupt eine Störung eintritt. Mögliche Störungen durch Lärm und Licht beim Betrieb des Tagebaus sind auszuschließen, da die dort lebenden Exemplare diese Bedingungen ihres Lebensraums gewöhnt sind und sich dadurch nicht mehr verschrecken lassen. Dies belegen die am/im Tagebau Hambach weiterhin siedelnden Populationen der Bechsteinfledermaus eindrucksvoll. Nichts Anderes gilt für die Lärmbelastung durch das Heranrücken der Reviere an die P.-straße.
Auch der mögliche Verlust eines Teils der genutzten Jagdhabitate dürfte schon zu keiner Störung führen. Die betroffenen Tiere können jedenfalls in den nächsten Jahren auf den ungleich größeren verbleibenden Teil des H. ausweichen und ihn problemlos nutzen. Zudem zielen die dort bereits ergriffenen und weiterzuführenden Maßnahmen M5 auf die Erhöhung des Nahrungsangebots im Restwald und können so den flächenmäßigen Verlust des Habitats bis zu einem gewissen Grad kompensieren. Der Sonderbetriebsplan Artenschutz sieht die Durchführung folgender Maßnahmen im Artenschutzwald vor:
- Erhalt und Entwicklung (Freistellen) von schnellwachsenden Pioniergehölzen wie Birken, Weiden, Kirsche, Robinie etc., da sie einen hohen Wert für waldbewohnende Fledermausarten innehaben,
- Anlage von Lichtungen mit breiten Innensäumen zur Steigerung des Insektenreichtums und damit der Nahrungsgrundlagen für Vögel und Fledermäuse,
- Schließen von Grabensystemen, um Vernässungen zu provozieren,
- Erhalt von liegendem und stehendem Totholz,
- Erhalt gekippter Wurzelteller zur Steigerung der Strukturvielfalt.
Auch in den östlich an den Tagebau angrenzenden Waldflächen werden – so der Sonderbetriebsplan – Maßnahmen zur Erhöhung der Strukturvielfalt durch teilweisen Nutzungsverzicht, insbesondere den Erhalt von stehendem und liegendem Totholz, durchgeführt.
Jedenfalls geht der Antragsgegner zu Recht davon aus, dass – soweit überhaupt Störungen eintreten – sie nicht zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustandes der lokalen Population führen. Der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag nimmt an, dass für die Fledermausarten, die im D. nicht mit Quartieren vertreten sind, die Rekultivierung die Funktion des verloren gegangenen Nahrungsraums übernehme. Im Übrigen trete eine populationsrelevante Störung durch die Faktoren Licht und Lärm und die Flächeninanspruchnahme nicht ein, insbesondere könnten Ausweichlebensräume in der Umgebung – auch die durch die Ausweichmaßnahmen geschaffenen Lebensräume – in Anspruch genommen werden. Diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden.
Der Antragsteller setzt dem im Ergebnis nichts Substantielles entgegen. Er verweist darauf, dass die vom Eingriff betroffenen Exemplare ihre Reviere und Aktionsräume verlören, aufgrund der Verdrängung die Revierkultur der aufnehmenden Reviere gestört werde und die Nahrungssuche in den Revieren aufgrund der Nähe zur P.-straße beeinträchtigt sei und weiter werde. Teilweise stellen diese Wirkungen der beabsichtigten Rodung und Abbautätigkeit bereits wie dargelegt keine Störung dar; jedenfalls hat der Antragsteller die Relevanz dieser Auswirkungen für die Population weder aufgezeigt noch ist sie erkennbar.
3. Ein Verstoß gegen die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote liegt auch nicht hinsichtlich der Vogelarten vor. Die Bestandsaufnahme ist nicht zu beanstanden bzw. etwaige Fehler haben sich jedenfalls nicht ausgewirkt (unten a). Das Tötungs- und Verletzungsverbot (unten b), das Störungsverbot (unten c) und das Verbot der Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten (unten d) wird nicht verletzt.
a) Es ist nicht feststellbar, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der Zulassungsbescheide das Arteninventar hinsichtlich der Vögel fehlerhaft erfasst worden ist. Etwaige Verstöße gegen methodischen Standards bei der Befunderfassung oder die etwaige Verletzung von Dokumentationspflichten haben sich jedenfalls nicht ausgewirkt.
Die Erfassungsmethodik zur Bestandsaufnahme richtete sich – so der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag (S. 15 f.) - nach den Vorgaben von U.. (2005) und A. (2005). Begangen wurde der gesamte Untersuchungsraum. Im Einzelnen gliedern sich die Untersuchungen der Vögel im Bereich des Untersuchungsraums wie folgt:
a. Standard-Brutvogelkartierung: 6 Begehungen im gesamten Untersuchungsraum im Zeitraum März bis Juli 2015.
b. Revierkartierung von Eulen im Rahmen von 3 Begehungen mit Klangattrappen im Februar/März 2015.
Die Nomenklatur folgt der Standardliste von T. (2005). Die nachgewiesenen planungsrelevanten Brutvogelarten in den Untersuchungsräumen wurden kartiert (S. 178 des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrags). In einer Tabelle sind die Termine mit Datum und die jeweiligen Witterungsbedingungen dargestellt (S. 165 des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrags).
Ob die Untersuchungen aus dem Jahr 2015 hinreichend aktuell im Jahr 2019 waren, bedarf keiner näheren Betrachtungen. Denn spätere Untersuchungen geben keinen Anlass, die Ergebnisse der Bestandserfassung des Jahres 2015 in Zweifel zu ziehen.
So erfolgte eine weitere Überprüfung der Bestandsdichten und Vorkommen artenschutzrechtlich relevanter Arten im Jahr 2019 durch das W. (Überprüfung der Bestandsdichten und Vorkommen artenschutzrechtlich relevanter Arten, Dezember 2020). Die Erfassungsmethodik zur Bestandsaufnahme der Vögel richtete sich – so die Darstellung auf S. 7 des Gutachtens – nach den Vorgaben der LÖBF (1996) und nach G. (2005). Es wurde eine flächendeckende Bestandsaufnahme der Brutvögel im Untersuchungsraum durchgeführt. Die Begehungen im Jahr 2019 erfolgten im Tagebauvorfeld, in den Rekultivierungsflächen und im Artenschutzwald. Die Untersuchungsräume decken sich mit den Untersuchungen aus dem Jahr 2015. Die Untersuchungen der Vögel gliedern sich wie folgt:
a. Standard-Brutvogelkartierung: 7 Begehungen im gesamten Untersuchungsraum im Zeitraum März bis Juni 2019.
b. Revierkartierung von Eulen im Rahmen von 2 Begehungen mit Klangattrappen im Februar/März 2019.
Es findet sich eine tabellarische Übersicht der Begehungstermine (S. 8)
Dass das Arteninventar unvollständig erfasst wurde, ist vor diesem Hintergrund durch den Antragsteller mit dem Verweis auf die fehlende Dokumentation und methodische Mängel nicht durchgreifend in Zweifel gezogen worden. Soweit der Antragsteller rügt, dass eine ordnungsgemäße Erfassung des Mittelspechts mangels Angaben der Tageszeiten der Begehungen nicht nachvollzogen werden könne, da es je nach Monat unterschiedlich günstige Erfassungszeiten gebe, lässt er dabei außer Acht, dass der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag davon ausgeht, dass Reviere vorhanden seien und deren Verlust behandelt. Im Übrigen ist durch den Antragsteller nicht konkret dargelegt, welche Vogelarten bei der Bestandsaufnahme übersehen worden sein sollen.
Auch mit seinem Vortrag, dass die Erfassungen eine in artenschutzrechtlicher Hinsicht unzulässige Einschränkung des Artenspektrums vornehme, nur sogenannte „planungsrelevante“ europäische Vogelarten punktgenau und quantitativ erfasst und dargestellt seien, kann der Antragsteller nicht durchdringen.
Der Begriff der "planungsrelevanten Arten" ist in Nordrhein-Westfalen durch die Verwaltungsvorschrift zur Anwendung der nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinien 92/43/EWG (FFH-RL) und 2009/147/EG (V-RL) zum Artenschutz bei Planungs- oder Zulassungsverfahren (VV-Artenschutz), Runderlass des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz NRW (im Folgenden: VV-Artenschutz 2016), für planungsrechtliche Verfahren vorgegeben. Diese behördenverbindliche Verwaltungsvorschrift begründet keine Bindung des Gerichts. Nach der VV-Artenschutz 2016 (S. 19) sind planungsrelevante Arten eine naturschutzfachlich begründete Auswahl derjenigen geschützten Arten, die bei einer Artenschutzprüfung im Sinne einer Art-für-Art-Betrachtung einzeln zu bearbeiten sind. Eine aktuelle Liste der planungsrelevanten Arten wird vom V. im Fachinformationssystem „Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen“ veröffentlicht. Bei den nicht planungsrelevanten Arten kann im Regelfall davon ausgegangen werden, dass nicht gegen die Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG verstoßen wird. Zu den nicht planungsrelevanten Arten zählen entweder unstete Vorkommen, wie in Nordrhein-Westfalen ausgestorbene Arten, Irrgäste sowie sporadische Zuwanderer oder Allerweltsarten mit einem landesweit günstigen Erhaltungszustand und einer großen Anpassungsfähigkeit. Die nicht planungsrelevanten Arten sind nach der VV-Artenschutz 2016 im Rahmen des Planungs- oder Zulassungsverfahrens aber durchaus zu berücksichtigen. Das Nichtvorliegen der Verbotstatbestände ist für diese Arten in geeigneter Weise zu dokumentieren; im Ausnahmefall sind die Verbotstatbestände auch bei diesen Arten zu prüfen, etwa bei Arten, die gemäß der Roten Liste im entsprechenden Naturraum bedroht sind, oder bei bedeutenden lokalen Populationen mit nennenswerten Beständen im Bereich des Plans bzw. Vorhabens.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 29.3.2017 – 11 D 70/09.AK –, juris, Rn. 484 f.
Eine gesonderte Kartierung der Reviere nicht planungsrelevanter Arten ist nicht erforderlich, wenn eine detaillierte Kartierung für die Beurteilung der Zugriffsverbote nicht erforderlich ist.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 29.3.2017 – 11 D 70/09.AK –, juris, Rn. 488 ff. unter Verweis auf G., Methodenstandards, S. 51, wo bei Revierkartierungen die Ermittlung des gesamten Artenspektrums nicht für nötig gehalten wird und für viele Fälle die Kartierung wertgebender (Rote Liste, Anhang I der EU- Vogelschutzrichtlinie) oder lebensraumtypischer (Leitarten nach Flade 1994) Arten als ausreichend erachtet wird.
Nach diesen Grundsätzen ist es nicht zu beanstanden, dass der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag hinsichtlich der nicht planungsrelevanten Arten ganz überwiegend auf eine Kartierung verzichtet. Der Beitrag enthält Listen der im Untersuchungsgebiet erfassten Arten, welche auch die nicht planungsrelevanten Arten erfasst.
Etwaige methodische Mängel bei der Bestandserfassung, die ggf. eine Untererfassung der Exemplare bzw. Standorte der im von den Bescheiden erfassten Bereich festgestellten Arten begründen könnten, sind im Ergebnis ebenfalls unschädlich, weil Verstöße gegen die Zugriffsverbote unter Berücksichtigung der Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen dennoch ausgeschlossen sind (unten b), c) und d)).
b) Hinsichtlich der Vögel ergibt sich zunächst kein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Dies wird durch die getroffenen Vermeidungsmaßnahmen hinreichend sicher vermieden.
Nach der Nebenbestimmung 7 zur Zulassung des Sonderbetriebsplans ist die Beseitigung von Vegetation, insbesondere die Rodung von Gehölzen, außerhalb der Brut- und Aufzuchtzeiten wildlebender Vogelarten, im Zeitraum von Anfang Oktober bis Ende Februar des Folgejahres, vorzunehmen.
Nach der Nebenbestimmung 8 zur Zulassung des Sonderbetriebsplans ist die Beräumung neu in Anspruch zu nehmender Flächen von Holzmaterial und Wurzelstöcken zum Schutz von Brutvögeln, Amphibien und Reptilien außerhalb der Aktivitätszeiten dieser Artengruppen, im Zeitraum von Anfang Oktober bis Ende Januar des Folgejahres, durchzuführen und nach Möglichkeit unmittelbar nach den Fällarbeiten.
Nach der Nebenbestimmung 9 zur Zulassung des Sonderbetriebsplans ist das Abschieben des Oberbodens im Zeitraum von Anfang Oktober bis Ende Februar des Folgejahres durchzuführen. Es sind nur jeweils die Flächen abzuschieben, die im nachfolgenden Jahr zur Rohstoffgewinnung genutzt werden. Bis zur bergbaulichen Inanspruchnahme sind die Entwicklung von Vegetation und die Entstehung von temporären Gewässern möglichst zu unterbinden.
Gemäß der Nebenbestimmung 10 zur Zulassung des Sonderbetriebsplans können die vorgenannten Arbeiten zur Flächeninanspruchnahme (Rodung, Beräumung, Abschieben des Oberbodens) auch außerhalb der genannten Zeiten durchgeführt werden, wenn durch die E. nachgewiesen werden kann, dass im zu beräumenden Bereich keine Individuen planungsrelevanter Arten gefährdet werden. Die Zeiträume sind dann jeweils mit der unteren und der höheren Naturschutzbehörde abzustimmen und bei der Bergbehörde mindestens eine Woche vor Beginn schriftlich anzuzeigen.
Die Vermeidungsmaßnahme V1 des Sonderbetriebsplans sieht vor, dass Maßnahmen zur Beseitigung der Vegetation, insbesondere der Rodung von Gehölzen, außerhalb der Brut- und Aufzuchtzeit wildlebender Vogelarten stattfinden sollten. Dies ist der Zeitraum für Revierbesetzung, Balz und Brut bis zum Ausfliegen der Jungtiere zwischen Anfang März und Ende September eines jeden Jahres. Die Beseitigung der Vegetation sollte folglich zwischen Anfang Oktober und Ende Februar erfolgen. Hierdurch werden der Verlust von Individuen sowie die unmittelbare Beschädigung oder Zerstörung von Nestern und Eiern brütender Vögel vermieden (Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, unmittelbare Gefährdung von Individuen inkl. ihrer Eier und Jungtiere). Sollte eine Flächeninanspruchnahme innerhalb der Brutzeit wildlebender Vogelarten stattfinden, sind entweder vorher Maßnahmen zur Vermeidung einer Brutansiedlung zu treffen (z.B. Verminderung der Attraktivität von Flächen) oder es ist eine ökologische Betriebsbegleitung einzurichten, die sicherstellt, dass Brutvorkommen rechtzeitig identifiziert und geschützt werden können.
Die Vermeidungsmaßnahme V2 trifft eine Regelung zur zeitlich abgestimmten Räumung des Holzmaterials und Rodung der Wurzelstubben (vgl. Blatt 15 des Sonderbetriebsplans). Die Vermeidungsmaßnahme V5 regelt die zeitlich abgestimmte Inanspruchnahme von Lebensräumen in der Betriebsfläche (vgl. Bl. 16 des Sonderbetriebsplans).
Durch die Berücksichtigung der Fortpflanzungs- und Aktivitätszeiten durch die Vermeidungsmaßnahmen V1 und V5 kann – wie auch der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag annimmt – eine Verwirklichung des Zugriffsverbots in Bezug auf Jungtiere und Eier vermieden werden. Adulte Tiere können in die Umgebung ausweichen.
Dies gilt auch in Bezug auf den Uhu. Mit seinem Vortrag, es drohe durch die Rodungen/ Vorfeldberäumungen eine Verwirklichung des Zugriffsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hinsichtlich der Jungtiere und Eier, weil der Legebeginn bereits Ende Januar sei und eine Rodung in diesem Zeitraum stattfinden dürfe, dringt der Antragsteller im Ergebnis nicht durch. Die Vermeidungsmaßnahme V5 des Sonderbetriebsplans sieht insoweit (Blatt 16) vor, dass im Falle einer geplanten Inanspruchnahme bekannter Vorkommensbereiche des Uhus Vergrämungen mit dem Ziel, eine Brutansiedlung in der zur Beanspruchung vorgesehenen Fläche zu vermeiden, vorgesehen werden. Dies kann durch die Beseitigung von Sitzwarten, die regelmäßig von der Art aufgesucht werden (erkennbar z.B. anhand von Kotspuren oder Gewöllen) geschehen. Eine weitere Möglichkeit besteht in der Entfernung von Gebüschen oder Bäumen, die der Uhu als Sichtschutz für seine Tageseinstände aufsucht. Die zu wählende Vergrämungsmethode ist vor Beginn der Brutzeit des Uhus, also bis Anfang Februar, festzulegen und durchzuführen. Durch die Maßnahmen wird der Uhu dazu gedrängt, sich neue Brutplätze oder andere Teillebensräume zu suchen.
Mit seinem Einwand, dass die Nebenbestimmung 10 zur Zulassung des Sonderbetriebsplans die Rodung, Beräumung und Abschiebung des Oberbodens auch außerhalb der im Artenschutzbeitrag als Bewertungsmaßstab angesetzten Zeiträume zulasse und mithin Tötungen durch die zeitliche Steuerung gerade nicht vermieden würden, vermag der Antragsteller nicht durchzudringen. Ein Abweichen von den in den Nebenbestimmungen 7 bis 9 getroffenen Zeiträumen setzt nämlich voraus, dass durch die E. nachgewiesen werden kann, dass im zu beräumenden Bereich keine Individuen planungsrelevanter Arten gefährdet werden.
c) Ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG ist hinsichtlich der Vögel auszuschließen.
Es ist bereits fraglich, ob durch die Rodungen und den nachfolgenden Betrieb des Tagebaus überhaupt eine Störung einzelner Exemplare der Vögel eintritt. Jedenfalls für die von der Waldkante weiter entfernt lebenden Arten ist eine Störung durch den langsam voranschreitenden Abbau ausgeschlossen.
Auch der mögliche Verlust eines Teils der genutzten Habitate wird schon zu keiner Störung führen. Die betroffenen Tiere können jedenfalls in den nächsten Jahren auf den ungleich größeren verbleibenden Teil des H. ausweichen und ihn problemlos nutzen.
Jedenfalls geht der Antragsgegner zu Recht davon aus, dass – soweit überhaupt Störungen eintreten – sie nicht zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustandes der lokalen Population führen. Der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag nimmt an, dass die betroffenen Vogelarten auf die vorhabenbedingten Auswirkungen (Licht, Lärm) aufgrund des sehr langsamen Fortschritts des Abbaus durch Ausweichen in die Umgebung reagieren können.
Der Antragsteller setzt dem im Ergebnis nichts Substantielles entgegen.
Soweit der Antragsteller speziell auf eine Störung der nicht kartierten sog. „Allerweltsarten“ verweist, vermag er hiermit nicht durchzudringen. Bei den nicht planungsrelevanten Arten – hierzu zählen entweder unstete Vorkommen, wie in Nordrhein-Westfalen ausgestorbene Arten, Irrgäste sowie sporadische Zuwanderer oder Allerweltsarten mit einem landesweit günstigen Erhaltungszustand und einer großen Anpassungsfähigkeit – kann im Regelfall davon ausgegangen werden, dass nicht gegen die Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG verstoßen wird. Bei diesen weit verbreiteten und in hoher Dichte vorkommenden Arten ist nicht zu befürchten, dass sich der Erhaltungszustand der lokalen Population verschlechtert. Denn ihre lokalen Populationen haben naturgemäß Ausdehnungen, die es ihnen ermöglichen, Störungen einzelner Brutreviere zu verkraften, ohne dass die Population als Ganzes destabilisiert wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.11.2013 – 9 B 14.13 –, juris Rn. 20; OVG Lüneburg, Urteil vom 22.4.2016 – 7 KS 27/15 –, juris Rn. 371.
d) Ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ist hinsichtlich der Vögel ebenfalls auszuschließen.
Soweit der Antragsteller davon ausgeht, dass es durch die Rodung von Gehölzen oder die Durchführung anderer die Gewinnung von L. vorbereitender Tätigkeiten zu einer Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten von Vogelarten komme und deren ökologische Funktion im räumlichen Zusammenhang nicht weiterhin erfüllt werde (§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG), kann er hiermit nicht durchdringen.
Soweit eine Zerstörung solcher Fortpflanzungs- und Ruhestätten von Vogelarten anzunehmen ist (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG), ist die ökologische Funktionalität im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG unter Beachtung der getroffenen Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen jeweils gewahrt.
Denn nach der Nebenbestimmung (16) zur Zulassung des Sonderbetriebsplans ist bei der Rekultivierung (Wiedernutzbarmachung) der Schwerpunkt auf die Herstellung von naturnahen und strukturreichen Waldlebensräumen zu legen. Die Waldflächen sind vorwiegend mit bodenständigen Laubgehölzen aufzubauen. Der Strukturreichtum ist durch Erhalt und Förderung von Alt- und Totholz sowie durch Anlage und Pflege strukturierter Waldränder im Übergang zu Lichtungen oder Gewässern zu fördern.
Die Ausgleichsmaßnahme M1 sieht die Herstellung von Gehölzlebensräumen als Ausweichlebensräume für Arten mit einer Bindung an Gehölze (vgl. für Einzelheiten Bl. 20 des Sonderbetriebsplans Artenschutz) und die Ausgleichsmaßnahme M5 sieht die Optimierung von Waldbeständen im Bereich des Artenschutzwalds und östlich an den Tagebau angrenzenden Waldflächen vor (vgl. für Einzelheiten Bl. 23 des Sonderbetriebsplans Artenschutz).
aa) Ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ergibt sich zunächst nicht für die nicht planungsrelevanten Arten Amsel, Blaumeise, Buchfink, Buntspecht, Dorngrasmücke, Eichelhäher, Elster, Gartenbaumläufer, Gartengrasmücke, Goldammer, Grünfink, Grünspecht, Heckenbraunelle, Kohlmeise, Kernbeißer, Mönchsgrasmücke, Rabenkrähe, Ringeltaube, Rotkehlchen, Schwanzmeise, Singdrossel, Sommergoldhähnchen, Stieglitz, Wacholderdrossel, Weidenmeise, Wintergoldhähnchen, Zaunkönig, Zilpzalp, Kleiber, Sumpfmeise und Waldbäumläufer.
Zwar kann – wie bereits oben dargelegt – nicht ohne Weiteres angenommen werden, eingriffsbetroffene Tiere könnten auf andere Flächen ausweichen, sondern eine solche Ausweichmöglichkeit besteht nur dann, wenn sich im räumlichen Zusammenhang geeignete Habitatstrukturen finden und diese Flächen nicht schon von Artgenossen oder Arten mit vergleichbaren Habitatansprüchen besetzt sind, was im Vorfeld zu untersuchen ist. Andererseits kann aber bei häufigen bzw. weit verbreiteten Arten grundsätzlich auch ohne eine solche Untersuchung naturschutzfachlich belastbar angenommen werden, dass die betroffenen Tiere auf andere Flächen ausweichen können.
Bei den sogenannten ubiquitären Vogelarten bzw. Allerweltsvogelarten kann regelmäßig angenommen werden, dass die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird.
Vgl. OVG Nds, Urteil vom 31.7.2018 – 7 KS 17/16 –, juris, Rn. 389.
Hinsichtlich der Arten Amsel, Blaumeise, Buchfink, Buntspecht, Dorngrasmücke, Eichelhäher, Elster, Gartenbaumläufer, Gartengrasmücke, Goldammer, Grünfink, Grünspecht, Heckenbraunelle, Kohlmeise, Mönchsgrasmücke, Rabenkrähe, Ringeltaube, Rotkehlchen, Schwanzmeise, Singdrossel, Sommergoldhähnchen, Stieglitz, Wacholderdrossel, Weidenmeise, Wintergoldhähnchen, Zaunkönig und Zilpzalp nimmt der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag im Rahmen einer gruppenbezogenen Prüfung an, dass die ökologische Funktion der durch die sukzessive Inanspruchnahme der Gehölzstrukturen betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Zum gleichen Ergebnis kommt der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag im Rahmen einer gruppenbezogenen Prüfung für die Arten Kleiber, Sumpfmeise und Waldbaumläufer. Dieser plausiblen Einschätzung ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten. Gleiches gilt für den Kernbeißer, den der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag zumindest teilweise als regelmäßigen Brutvogel einordnet (vgl. Tabelle S. 39 Spalte „Vorkommen“, anders Spalte „Status“ und S. 110).
bb) Ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ergibt sich auch nicht für die gruppenbezogen geprüften Arten Gimpel, Fitis, Gelbspötter und Star.
Revierverluste im Rodungs- und Gewinnungsbereich bis 2025 nimmt der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag für den Gimpel und den Fitis an. Es ist für diese Arten jedoch nicht von einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG auszugehen, weil der Antragsgegner davon ausgehen durfte, dass trotz der Beeinträchtigung von Lebensräumen des Gimpel und des Fitis die kontinuierliche Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang durch Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen gewährleistet ist. Insofern stehen der restliche D., die optimierten angrenzenden Waldflächen (Maßnahme M5) und die Rekultivierung (Maßnahme M1) zur Verfügung. Die Arten Gimpel und den Fitis wurden dort bei den Bestandserfassungen im Jahr 2015 auch nachgewiesen.
Im Übrigen sind Revierverluste, die allenfalls im ab dem Jahr 2025 anstehenden Rodungs- und Gewinnungsbereich eintreten können, im vorliegenden Eilverfahren nicht in den Blick zu nehmen (dazu unten III.).
cc) Ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ergibt sich auch nicht für die planungsrelevanten Arten.
Dies gilt zunächst für die Arten Bluthänfling, Mittelspecht, Waldlaubsänger, Feldlerche, Habicht, Mäusebussard, und Waldkauz.
Revierverluste im Rodungs- und Gewinnungsbereich bis 2025 nimmt der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag für den Bruthänfling, den Mittelspecht und den Waldlaubsänger an. Es ist für diese Arten jedoch nicht von einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG auszugehen, weil der Antragsgegner davon ausgehen durfte, dass trotz der Beeinträchtigung von Lebensräumen des Bluthänflings, des Mittelspechts und des Waldlaubsängers die kontinuierliche Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang durch Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen gewährleistet ist. Insofern stehen der restliche D., die optimierten angrenzenden Waldflächen (Maßnahme M5) und die Rekultivierung (Maßnahme M1) zur Verfügung. Der Bluthänfling wurde dort bei den Bestandserfassungen im Jahr 2015 auch nachgewiesen.
Revierverluste für die Feldlerche, den Habicht, den Mäusebussard, und den Waldkauz, die allenfalls im ab dem Jahr 2025 anstehenden Rodungs- und Gewinnungsbereich eintreten können, müssen im vorliegenden Eilverfahren nicht in den Blick genommen werden (unten III.).
Mit seinem Vortrag, der Mäusebussard sei bei aktuellen Erfassungen in anstehenden Rodungsabschnitten festgestellt worden, vermag der Antragsteller im Ergebnis nicht durchzudringen. Selbst wenn man diesen Umstand als nachträglich gewonnene Erkenntnis hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage für berücksichtigungsfähig hielte, wäre die im Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag geäußerte und mit Stellungnahme des J. vom 21.10.2021 vertiefte Einschätzung , die kontinuierliche Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- und Ruhestätten sei im räumlichen Zusammenhang durch Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen gewährleistet, zutreffend. Insofern stehen als Ausweichlebensräume der restliche D., die optimierten angrenzenden Waldflächen (Maßnahme M5) und die Rekultivierung (Maßnahme M1) – wo der Mäusebussard bei den Bestandserfassungen 2015 und 2019 nachgewiesen wurde – zur Verfügung.
Ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ergibt sich schließlich nicht für den Uhu.
Der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag nimmt für den Uhu an dass es potenziell zur Inanspruchnahme von Fortpflanzungs- und Ruhestätten in der Betriebsfläche kommen könne. Es ist für diese Art jedoch nicht von einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG auszugehen, weil die Annahme des Antragsgegners, trotz der Beeinträchtigung von Lebensräumen des Uhus werde die kontinuierliche Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang gewährleistet, da ein Ausweichen in die Umgebung möglich sei, plausibel ist.
Mit seinem Vortrag, der Uhu sei bei aktuellen Erfassungen in anstehenden Rodungsabschnitten festgestellt worden und der drohende Fortpflanzungsstättenverlust sei nicht ausreichend berücksichtigt worden, vermag der Antragsteller im Ergebnis nicht durchzudringen. Selbst wenn man diesen Umstand als nachträglich gewonnene Erkenntnis hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage für berücksichtigungsfähig hielte, wäre die im Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag geäußerte Einschätzung , die kontinuierliche Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- und Ruhestätten sei im räumlichen Zusammenhang gewährleistet, zutreffend. Insofern zeigen die Berichte der Ökologischen Betriebsbegleitung (vgl. z. B. Bericht 2017/2018, S. 15, Bericht 2019/2020, S. 19, Bericht 2021 S. 25), dass andere Brutplätze (Uhu-Nistkasten, Wanderfalkenkasten) in Anspruch genommen werden.
In Bezug auf die übrigen planungsrelevanten Arten – insbesondere den Flussregenpfeifer, den Grauspecht, die Uferschwalbe, die Waldohreule und den Wanderfalke – und die Art den Hausrotschwanz ist ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG weder ersichtlich noch substantiiert vorgetragen.
4. Auch die artenschutzrechtliche Konfliktbewältigung hinsichtlich der Amphibien ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Zwar ist offen, ob bei der Erfassung der Amphibien alle methodischen Standards eingehalten wurden. Dies hat sich aber auf die Feststellung des Arteninventars nicht ausgewirkt (unten a). Die vorgesehenen Vermeidungsmaßnahmen schließen zudem die Verwirklichung des Tötungsverbots (unten b) und des Verbots der Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten (unten c) aus, selbst wenn bei der Bestandserfassung methodische Fehler vorliegen sollten.
a) Es ist nicht feststellbar, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der Zulassungsbescheide das Arteninventar hinsichtlich der Amphibien fehlerhaft erfasst worden ist. Etwaige Verstöße gegen methodischen Standards bei der Befunderfassung oder die etwaige Verletzung von Dokumentationspflichten haben sich jedenfalls nicht ausgewirkt.
Übereinstimmend mit den Anforderungen der Rechtsprechung haben die von der Beigeladenen beauftragten Gutachter zunächst vorhandene Erkenntnisse, insbesondere Vorkartierungen durch die Universität X. (O.) ausgewertet (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag, Juli 2019, S. 17). Die Universität X. hatte bereits im Jahr 2011 ein Amphibienmonitoring durchgeführt. Hierzu erfolgte im D., in der Rekultivierung und im Abbaugebiet eine Erfassung an den vorhandenen Tümpeln (Sichtbeobachtung, Verhören, Abkeschern) und mittels Transekten. Es konnten in beiden Tümpeln des H. in der ersten Hälfte des Untersuchungszeitraumes, bis circa Mitte/Ende Mai, adulte Wasserfrösche nachgewiesen werden, allerdings weder Laich noch Kaulquappen. Auf den Transekten im D. konnten keine Wasserfroschfunde gemacht werden. Bei dem bekannt großen Aktionsradius von Wasserfröschen (> 10 km pro Jahr) dürfte es sich – so die Einschätzung der Autoren des Monitorings – um herumstreifende Exemplare auf der Suche nach einem geeigneten Laichgewässer gehandelt haben. In Wasser-körpern des Abbaugebiets und der Rekultivierung wurden adulte Tiere zahlreich und Laich, Kaulquappen und juvenile Tiere teilweise nachgewiesen. Weder in den Tümpeln des H. noch auf den Transekten konnte irgendein Stadium des Springfrosches nachgewiesen werden. Die Art wurde vereinzelt im Abbaugebiet und der Rekultivierung nachgewiesen. Die Kreuzkröte und die Wechselkröte konnten im D. nicht und in Abbaugebiet und der Rekultivierung teilweise nachgewiesen werden.
Die Untersuchungen der Amphibien im Jahr 2015, auf die sich der artenschutzrechtliche Fachbeitrag stützt, konzentrierten sich auf die für die relevanten Arten geeigneten Lebensräume oder Strukturen. Dies sind die Gewässer im Tagebauvorfeld, der Betriebsfläche und der Rekultivierung und ihre unmittelbare Umgebung für Amphibien. Es erfolgte eine Kartierung. Es wurden insgesamt acht Begehungen zu den artspezifischen Aktivitätszeiten (Tag- und Nachtbegehungen) im Zeitraum von Anfang März bis Ende August vorgesehen. Die Tabelle 11 im Anhang des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrags (Vgl. S. 164) listet insoweit als Termine für die „Kontrolle Amphibien“ den 24.3.2015, den 15.4.2015 und den 28.5.2015 und als Termine für die „Kontrolle Amphibien und Reptilien“ den 11.6.2015, den 2.7.2015, den 13.7.2015, den 30.7.2015 und den 31.8.2015 auf und beschreibt die jeweiligen Wetterbedingungen. Die systematische Suche erfolgte durch Sichtbeobachtung, Verhören rufaktiver Arten, Abkeschern der Gewässerufer und gezielte Suche nach Laich und juvenilen Amphibien. Der Kleine Wasserfrosch wurde vereinzelt an Laichgewässern des Tagbauvorfelds und selten in der Betriebsfläche festgestellt. Der Springfrosch konnte nicht nachgewiesen werden. Hinsichtlich der Kreuzkröte und die Wechselkröte wurde festgestellt, dass sie auf der Betriebsfläche, die Kreuzkröte auch im vegetationsfreien unmittelbaren Vorfeld, verbreitet seien, das Tagebauvorfeld habe höchstens eine untergeordnete Funktion als Landhabitat.
So erfolgte eine weitere Überprüfung der Bestandsdichten und Vorkommen artenschutzrechtlich relevanter Arten im Jahr 2019 durch das W.. Zur Untersuchung erfolgten Sichtkontrollen sowohl in den terrestrischen Lebensräumen (z. B. Ableuchten von Wegen, Kontrolle potentieller Tagesverstecke) als auch in den vorhandenen Gewässern zur Feststellung paarungsbereiter Individuen bzw. von Laich und Larven.ung Zudem wurden artspezifische Paarungsrufe dokumentiert. Zur Ermittlung sowohl der früh- als auch der spät laichenden Arten wurden entsprechend der Lebensraumstrukturen drei bis vier Untersuchungsdurchgänge zwischen Mitte Februar und Anfang Juli 2019 durchgeführt. Im Tagebauvorfeld wurden die Kreuzkröte auf den sandigen Flächen des unmittelbaren Vorfeldes und vereinzelt auf den Wegen am Rande des Vorfeldes, der Springfrosch vereinzelt im D. und die Wechselkröte im Bereich der Westböschung nachgewiesen. Ein Vorkommen des Kleinen Wasserfrosches konnte im Tagebauvorfeld nicht festgestellt werden. In der Rekultivierung konnten die Arten Kreuz- und Wechselkröte und der Springfrosch festgestellt werden. Im Bereich der 2021/2022 geplanten Rodungsarbeiten und dem näheren Umfeld konnten – so die Ökologische Baubegleitung – im Rahmen der 2019 durchgeführten Untersuchung keine Nachweise zum Springfrosch erbracht und keine Reproduktionsgewässer festgestellt werden.
Insgesamt haben damit seit dem Jahr 2011 zahlreiche Untersuchungen stattgefunden, ohne dass sich das Arteninventar relevant verändert hat. Auf die vom Antragsteller gerügten methodischen Mängel und die vermeintliche Intransparenz der Schilderungen durch die Gutachter der Beigeladenen kommt es insoweit deshalb nicht an. Dass trotz der Vielzahl von Untersuchungen eine relevante Art vollständig übersehen wurde, ist nicht anzunehmen. Mit den Rügen, der Umfang der durchgeführten Untersuchungen reiche nicht aus und es habe eine Erfassung mit Fallen und Abzäunungen stattfinden müssen, lässt der Antragsteller wiederum außeracht, dass im Jahr 2015 nicht erstmals eine Bestandserfassung durchgeführt wurde, sondern Ergebnisse früherer Untersuchungen fortgeschrieben, überprüft und vertieft wurden. Es ist für das Gericht nachvollziehbar, dass – wie die Ökologische Baubegleitung es geltend macht – die Untersuchung im Jahr 2015 mit Blick auf die umfassende Voruntersuchung (I., 2011) angelegt wurde. Gründe, warum diese – dem konkreten Einzelfall angepasste (wie es von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausdrücklich gefordert wird) – Vorgehensweise nicht ausreichend sein sollten, sind im hiesigen Eilverfahren nicht erkennbar und lassen sich auch dem Vortrag des Antragstellers nicht entnehmen.
Etwaige methodische Mängel bei der Bestandserfassung, die ggf. eine Untererfassung der Exemplare bzw. Standorte der im von den Bescheiden erfassten Bereich festgestellten Arten begründen könnten, sind im Ergebnis ebenfalls unschädlich, weil Verstöße gegen die Zugriffsverbote unter Berücksichtigung der Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen dennoch ausgeschlossen sind (unten b) und c)).
b) Ein Verstoß gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist sowohl hinsichtlich des Kleinen Wasserfroschs und des Springfroschs (unten aa) als auch hinsichtlich der Kreuz- und der Wechselkröte (unten bb) auszuschließen.
aa) Eine Verwirklichung des Zugriffsverbots erfolgt nicht durch die Rodung von Gehölzen oder die Durchführung anderer die Gewinnung von L. vorbereitender Tätigkeiten, weil ein signifikant erhöhtes Verletzungs- und Tötungsrisiko im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG durch die Vermeidungsmaßnahmen hinreichend sicher vermieden wird. Denn Amphibien und Laich werden vor der Inanspruchnahme des entsprechenden Gewässers umgesiedelt.
Die Nebenbestimmung (14) zur Zulassung des Sonderbetriebsplanes sieht vor, dass vor Inanspruchnahme von Amphibienlaichgewässern die Gewässer von der E. auf Amphibien und Laich zu untersuchen sind. Aufgefundene Amphibien und Laich sind in geeignete Gewässer der Rekultivierung oder des Artenschutzwaldes umzusiedeln. Die Vermeidungsmaßnahme 5 des Sonderbetriebsplans bestimmt, dass die Inanspruchnahme der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten planungsrelevanter Arten erst nach Umsiedlung an geeignete Ersatzlebensräume bzw. durch den direkten Schutz und ggf. nach Herstellung geeigneter Ersatzlebensräume bei Arten, die aktiv selber ausweichen können, erfolgt. Nach der Vermeidungsmaßnahme 7 des Sonderbetriebsplans sind vor Inanspruchnahme von Amphibienlaichgewässern die Gewässer auf adulte und juvenile Amphibien, Kaulquappen und Laich zu untersuchen. Dies gilt auch für Kleingewässer im Bereich der Betriebsflächen, bei denen eine Beseitigung im Zuge der Abbautätigkeit zu befürchten ist. Aufgefundene Amphibien und Laich an den Gewässern bzw. in direkter Umgebung hierzu werden rechtzeitig vor der Inanspruchnahme gefangen und in geeignete Gewässer umgesiedelt.
Der Vortrag des Antragsstellers, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass Individuen dieser Arten im zur Rodung vorgesehenen Wald überwinterten, tritt der Einschätzung des Antragsgegners, im (jeweiligen) Rodungsbereich würden der Kleine Wasserfrosch und der Springfrosch nur noch ganz vereinzelt vorkommen, nicht relevant entgegen.
Zum einen konnte der Kleine Wasserfrosch im D. bei Untersuchungen 2011 und 2015 zwar vereinzelt, bei einer Erfassung im Jahr 2019 aber schon nicht mehr nachgewiesen werden. Die Ökologische Baubegleitung führt insoweit überzeugend aus, dass der Umstand, dass der ursprüngliche Nachweis später nicht mehr bestätigt werden konnte, vermutlich daran liege, dass im D. keine geeigneten Laichgewässer vorhanden seien. Von der Art würden kleinere, nährstoffarme und vegetationsreiche Gewässer mit leicht saurem Wasser, die voll sonnenexponiert und fischfrei sind, bevorzugt. Die wenigen Laichgewässer im D. seien allesamt stark beschattet. Die Art überwintere durchaus auch im Waldboden. Bei den Fangzaunerfassungen zum Zwecke der Umsiedlung sei die Art im D. jedoch nie festgestellt worden. Der Zustand hat sich damit „zu Gunsten“ der Beigeladenen verändert, was nach den zuvor dargestellten rechtlichen Maßstäben zu berücksichtigen ist.
Dies zu Grunde gelegt liegen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kleine Wasserfrosch (noch) im D. überwintert. Selbst wenn dies für eine äußerst geringe Anzahl doch der Fall wäre, wäre deren Tötung nicht signifikant.
Der Springfrosch konnte bei der Untersuchung 2011 und 2015 nicht und bei den Erfassungen 2019 vereinzelt im D. nachgewiesen werden. Auch der Springfrosch profitiert von den Umsiedlungsmaßnahmen. Die Ökologische Baubegleitung hat im Erörterungstermin des Eilverfahrens hinsichtlich des Schwarzen Weihers – dem am nächsten zur damaligen Abbaukante liegenden Gewässer – insoweit überzeugend ausgeführt, dass der Springfrosch auch durch den Fangzaun geborgen und umgesiedelt worden sei.
bb) Auch hinsichtlich der Kreuz- und der Wechselkröte ist ein Verstoß gegen das Tötungsverbot auszuschließen.
Für die beiden Krötenarten ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich um sogenannte r-Strategen handelt, die eine hohe Reproduktionsrate und eine von Natur aus hohe natürliche Mortalität aufweisen. So besteht beispielsweise von Natur aus eine geringe Überlebenswahrscheinlichkeit für Laich und Kaulquappen in Pfützen bzw. mit Regenwasser gefüllten Fahrspuren, die nach wenigen Tagen ohne Niederschlag ausgetrocknet sind.
Vgl. hierzu auch Fellenberg, Stellungnahme vom 17.05.2017 zu dem Entwurf des Gesetzes zur Änderung des BNatSchG - BT-Drucksache 18/11939, Ausschuss für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit, Ausschussdrucksache 18(16)559-F, S. 4.
Zu den beiden Krötenarten waren sich die Beteiligten in dem zum Verfahren Az. 14 L 1686/21 durchgeführten Erörterungstermin vom 15.12.2021 einig, dass bezogen auf die Rodungsfläche keine artenschutzrechtlichen Konflikte entstehen. Auch mit seinem Schriftsatz vom 15.8.2023 äußerte der Antragsteller die Einschätzung, dass diese Arten nicht durch die direkte Rodung im D. betroffen würden. Diese Einschätzung teilt das Gericht.
Ein Verstoß gegen das Verbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfolgt ferner nicht durch die Arbeiten zur Y. (einschließlich der Arbeiten zur Kiesgewinnung im waldfreien Tagebauvorfeld). Auch insofern wird ein signifikant erhöhtes Verletzungs- und Tötungsrisiko (§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG) durch die Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen hinreichend sicher vermieden.
Nach der Nebenbestimmung (6) zur Zulassung des Sonderbetriebsplans sind während des Betriebsablaufs entstehende Sonderbiotope wie Steilwände oder Kleingewässer so lange wie möglich in ihrer Funktion zu erhalten. Werden im Rahmen der E. Fortpflanzungs- oder Ruhestätten planungsrelevanter Arten festgestellt, sind diese zu erhalten, bis das Brut- oder Laichgeschäft beendet ist. In Abstimmung mit und, sofern erforderlich, mit Genehmigung der unteren Naturschutzbehörde können Maßnahmen zur Umsiedlung in alternativ anzubietende Lebensstätten oder rechtzeitig durchzuführende Vergrämungsmaßnahmen vorgesehen werden. Die bereits genannte Nebenbestimmung (14) und die Vermeidungsmaßnahmen 5 und 7 kommen den beiden Krötenarten in vergleichbarer Weise wie dem Kleinen Wasserfrosch und dem Springfrosch zu Gute. Dem Schutz der Krötenarten dient zudem die Nebenbestimmung (8), wonach die Beräumung neu in Anspruch zu nehmender Flächen von Holzmaterial und Wurzelstöcken zum Schutz von Brutvögeln, Amphibien und Reptilien außerhalb der Aktivitätszeiten dieser Artengruppen, im Zeitraum von Anfang Oktober bis Ende Januar des Folgejahres, durchzuführen und nach Möglichkeit unmittelbar nach den Fällarbeiten. Schließlich ist nach der Nebenbestimmung (9) zur Zulassung des Sonderbetriebsplans das Abschieben des Oberbodens im Zeitraum von Anfang Oktober bis Ende Februar des Folgejahres durchzuführen. Es sind nur jeweils die Flächen abzuschieben, die im nachfolgenden Jahr zur Rohstoffgewinnung genutzt werden. Bis zur bergbaulichen Inanspruchnahme sind die Entwicklung von Vegetation und die Entstehung von temporären Gewässern möglichst zu unterbinden. Dementsprechend sieht die Vermeidungsmaßnahme 9 des Sonderbetriebsplans vor, dass die von Oberboden beräumten Flächen durch die ökologische Betriebsbegleitung fortlaufend beobachtet werden. Eine Vegetationsentwicklung auf diesen Flächen wird ggf. durch mechanische Bodenbearbeitung unterbunden. Das Entstehen von temporären Gewässern wird ebenfalls vermieden. Hierdurch kann ausgeschlossen werden, dass Lebensräume für Arten der Herpetofauna oder wildlebende Vogelarten entstehen.
Der Antragsgegner geht zu Recht davon aus, dass mit Blick auf die oben beschriebenen Maßnahmen das Tötungsrisiko durch die Abbautätigkeit nicht über das allgemeine Lebensrisiko hinaus gesteigert wird. Durch die Vermeidungsmaßnahmen wird zunächst – soweit möglich – verhindert, dass Kleingewässer im Bereich der Betriebsfläche und im waldfreien Tagebauvorfeld überhaupt in Anspruch genommen werden. Die Berichte der Ökologischen Baubegleitung belegen, dass die Maßnahmen wirksam sind. Sie schildern durchgehend, dass die Bereiche auf temporäre Kleingewässer, die von Kreuz- und Wechselkröte zum Ablaichen genutzt wurden, kontrolliert wurden und in Abstimmung mit dem Betrieb Schutzmaßnahmen (Absperren der Laichgewässer mittels Flatterband/ Schildern/ Erdhaufen/ Findlingen) ergriffen wurden, um die ungestörte Entwicklung der Tiere zu ermöglichen. Für einige Berichtszeiträume wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Fangen und Verbringen nicht erforderlich war. Für den Fall, dass eine Inanspruchnahme der Kleingewässer nicht verhindert werden kann, kommen die Umsiedlungsmaßnahmen zum Tragen. Auch diese Maßnahme ist ausweislich der Berichte der E. wirksam. In ihnen wird geschildert, dass Laich oder Kaulquappen abgekeschert und in sichere Bereiche verbracht wurden. Schließlich sind die Maßnahmen ausweislich der Berichte der E. auch hinsichtlich des waldfreien Vorfelds des Tagebaus wirksam: Nach den Berichten werden im Vorfeld der Gewinnungsaktion und während dieser Kontrollen auf Laichaktivitäten der Kreuz- und Wechselkröte durchgeführt. Die Bereiche, in denen keine Brutaktivitäten festgestellt wurden, wurden durch die ökologische Baubegleitung zur Kiesentnahme freigegeben. Temporäre Gewässer, in denen die Kreuzkröte abgelaicht hatte, wurden entweder mittels Flatterband markiert und geschützt oder es wurden die Laichschnüre und Kaulquappen geborgen und umgesiedelt.
c) Es ist weder hinsichtlich des Kleinen Wasserfroschs und des Springfroschs noch hinsichtlich der Kreuz- und Wechselkröte von einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG auszugehen.
Soweit aufgrund der Rodungsarbeiten überhaupt die Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten des Kleinen Wasserfroschs und des Springfroschs drohen, ist trotz der Beeinträchtigung von Lebensräumen der Art die kontinuierliche Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang durch Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen gewährleistet (§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG).
Denn nach der Nebenbestimmung (17) zur Zulassung des Sonderbetriebsplans sind in der Rekultivierung nach Maßgabe der E. mehrere flache, besonnte Gewässer unterschiedlicher Größe und mit Wassertiefen von 10 bis 50 cm anzulegen. Dabei sind die Lebensraumansprüche der im Tagebau und Tagebauvorfeld vorkommenden Arten zu berücksichtigen. Die Ausgleichsmaßnahme M2a sieht vor, dass im weiteren Verlauf der Abbautätigkeit die bereits vorhandenen Gewässer in der Rekultivierung um weitere ergänzt werden. Dies geschieht durch die Anlage weiterer flacher und besonnter Gewässer mit unterschiedlicher Größe und einer durchschnittlichen Wassertiefe von 10-50 cm in der Rekultivierung. Insbesondere die Gewässer für die Pionierarten Kreuz- und Wechselkröte werden bei Bedarf durch landschaftspflegerische Maßnahmen offengehalten, so dass die verschiedenen Kleingewässer zu einem bestimmten Zeitpunkt unterschiedliche Sukzessionsstadien aufweisen. Eine genaue Dokumentation der neu angelegten Gewässer und der dorthin umgesiedelten Amphibienarten wird im Rahmen des ökologischen Monitorings bereitgestellt.
Ausgehend hiervon geht der Antragsgegner zu Recht davon aus, dass trotz der Beeinträchtigung von Lebensräumen des Kleinen Wasserfroschs, des Springfroschs und der beiden Krötenarten die kontinuierliche Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang durch Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen gewährleistet ist. In der Rekultivierung wurden Habitate geschaffen, die für die Arten geeignet sind. Im Rahmen der regelmäßigen Begehungen durch die ökologische Baubegleitung wurden im Bereich der Rekultivierung Laichballen des Springfrosches festgestellt. Bei Bestandserfassungen konnten auch die Kreuz- und der Wechselkröte in der Rekultivierung nachgewiesen werden.
5. Auch hinsichtlich der Zauneidechse ist ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG nicht festzustellen.
Zunächst ist die Methodik und Umfang der vorliegend vorgenommenen Untersuchungen zur Erfassung der Zauneidechse nicht zu beanstanden. Die Reptilien wurden im Jahr 2015 parallel mit den Begehungen für die Amphibien, Brutvögel und die Haselmaus untersucht, wobei fünf Begehungen stattfanden und jeweils die für die relevanten Arten geeigneten Lebensräume untersucht wurden. Die Tabelle 11 im Anhang des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrags (Vgl. S. 164) listet insoweit als Termine für die „Kontrolle Amphibien und Reptilien“ den 11.6.2015, den 2.7.2015, den 13.7.2015, den 30.7.2015 und den 31.8.2015 auf und beschreibt die jeweiligen Wetterbedingungen. Insgesamt seien für Reptilien über mehrere Jahre mindestens 30-40 Begehungstermine erfolgt. Insoweit kann der Antragsteller mit seinem Vortrag, die Erfassung der Zauneidechse sei nur „nebenbei“ abgehandelt worden, nicht durchdringen. Das Gericht vermag nicht zu erkennen, inwieweit allein der Umstand, dass Amphibien und Reptilien parallel untersucht wurden, die Bestandserfassung negativ beeinflusst haben soll. Die von der Beigeladenen beauftragten Gutachter haben diese Vorgehensweise nachvollziehbar damit erklärt, dass durch ihre Vorgehensweise keine Vorauswahl geeigneter potentieller Lebensraumstrukturen habe erfolgen müssen, sondern der gesamte Bereich der Rekultivierung, der Betriebsflächen und des Tagebauvorfeldes (mit D.) habe untersucht werden können. Es liegen auch keine Anhaltspunkte vor, dass die Anzahl der Begehungen zur Erfassung des Bestands nicht ausgereicht haben könnte. Etwaige methodische Fehler würden sich im Übrigen wegen der angeordneten Vermeidungsmaßnahmen nicht auswirken, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt.
Es ist nicht von einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auszugehen.
Ein solcher Verstoß ergibt sich nicht durch die Rodung von Gehölzen oder die Durchführung anderer die Gewinnung von L. vorbereitender Tätigkeiten. Dies kann bereits deshalb ausgeschlossen werden, weil die Zauneidechse im Rodungsbereich – wenn überhaupt – allenfalls vereinzelt vorkommt.
Die Zauneidechse bewohnt reich strukturierte, offene Lebensräume mit einem kleinräumigen Mosaik aus vegetationsfreien und grasigen Flächen, Gehölzen, verbuschten Bereichen und krautigen Hochstaudenfluren. Dabei werden Standorte mit lockeren, sandigen Substraten und einer ausreichenden Bodenfeuchte bevorzugt. Ursprünglich besiedelte die wärmeliebende Art ausgedehnte Binnendünen- und Uferbereiche entlang von Flüssen. Heute kommt sie vor allem in Heidegebieten, auf Halbtrocken- und Trockenrasen sowie an sonnenexponierten Waldrändern, Feldrainen und Böschungen vor. Sekundär nutzt die Zauneidechse auch vom Menschen geschaffene Lebensräume wie Eisenbahndämme, Straßenböschungen, Steinbrüche, Sand- und Kiesgruben oder Industriebrachen. Im Winter verstecken sich die Tiere in frostfreien Verstecken (z.B. Kleinsäugerbaue, natürliche Hohlräume), aber auch in selbst gegrabenen Quartieren.
Vgl. Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (V.), Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, abrufbar unter: https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/amph_rept/kurzbeschreibung/102321.
Zwar konnte die Zauneidechse auch in den nördlichen Randbereichen der Sand- und Kiesgewinnung festgestellt werden. Dies betrifft zunächst die Bestandserfassung im Jahr 2015 (Kartierung Lebensräume S. 177 des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrags). Bei Begehungen im Jahr 2019 konnte die Zauneidechse im Randbereich der Betriebsfläche – auch im nördlich gelegenen Randbereich zum Tagebauvorfeld – und in der Rekultivierung festgestellt werden. Ebenso stellten die Berichte der Ökologischen Baubegleitung 2019/2020, 2021 und 2022 ein Vorkommen der Zauneidechse nur in der Rekultivierung und in den Randbereichen der Sand- und Kiesgewinnung fest. Im Rodungsbereich – d. h. im D. – konnte die Art nicht festgestellt werden, was von der Ökologischen Baubegleitung dadurch erklärt wurde, dass der Rodungsbereich keinen geeigneten Lebensraum für die Offenlandart Zauneidechse darstellt.
Die Vermutung des Antragstellers, dass Zauneidechsen vom Randbereich der Tagebaufläche in den Rodungsbereich einwandern und dort überwintern, wird durch die durchgeführten Bestandserfassungen nicht bestätigt und ist im Hinblick auf den bevorzugten Lebensraum auch nicht zu erwarten. Selbst wenn die Vermutung zuträfe, liegen keine Anhaltspunkte vor, dass dies mehr als vereinzelte Individuen betreffen könnte, was ein signifikant erhöhtes Verletzungs- und Tötungsrisiko im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG nicht begründen kann.
Eine Verwirklichung des Zugriffsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ergibt sich ferner nicht aus den Arbeiten zur Y. auf der Betriebsfläche. Ein signifikant erhöhtes Verletzungs- und Tötungsrisiko (§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG) wird durch die Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen hinreichend sicher vermieden.
Auch insofern greift die bereits zuvor genannte Nebenbestimmung (6) ein, wonach während des Betriebsablaufs entstehende Sonderbiotope wie Steilwände oder Kleingewässer so lange wie möglich in ihrer Funktion zu erhalten sind. Nach der im Sonderbetriebsplan geschilderten Vermeidungsmaßnahme 5 bezieht sich die zeitlich abgestimmte Inanspruchnahme von Lebensräumen auf der Betriebsfläche ausdrücklich auch auf die Zauneidechse. Die Nebenbestimmung (15) zur Zulassung des Sonderbetriebsplans vom 9.9.2020 sieht vor, dass zum Schutz von Zauneidechsen, die aus ihrem Lebensraum im Bereich der Böschungen unterhalb der Betriebsanlagen in den Abbaubereich einwandern können, nach Maßgabe der E. ein geeigneter Schutzzaun einzurichten ist. Sofern Zauneidechsenlebensräume in Anspruch genommen werden sollen, sind die Tiere rechtzeitig gezielt abzufangen und in geeignete Bereiche der Rekultivierung umzusetzen. Die Vermeidungsmaßnahme 8 (Vermeidung einer Gefährdung und ggf. Umsiedlung der Zauneidechse) sieht vor, dass zum Schutz von Zauneidechsen, die aus ihrem Lebensraum im Bereich der Böschungen unterhalb der Betriebsanlagen in den zum Abbau anstehenden Bereich einwandern können, ein geeigneter Schutzzaun einzurichten ist. Soweit eine Inanspruchnahme von Zauneidechsenlebensräumen im Zuge der fortschreitenden Abbautätigkeit vorgesehen ist, sind Zauneidechsen aus dem Gefahrenbereich gezielt abzufangen und in geeignete Bereiche der Rekultivierung umzusetzen. Zu einer solchen Inanspruchnahme von Zauneidechsenlebensräumen durch die Abbautätigkeit ist es – so die Berichte der Ökologischen Baubegleitung 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019, 2019/2020, 2021 und 2022 – in den vergangenen Jahren nicht gekommen.
Soweit der Antragsteller mit seinem Vortrag, der Sandabbau in ganzjährig genutzten Lebensräumen der Art führe sicher zur Tötung von Individuen, die Verwirklichung des Tötungsverbots durch die Inanspruchnahme von Lebensräumen der Zauneidechse durch die Abbautätigkeit geltend macht, dringt er hiermit nicht durch. Es ist mit Blick auf die oben beschriebenen Maßnahmen ausgeschlossen, dass – wie auch der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag annimmt – nach einer Umsiedlung mehr als nur einzelne Exemplare in der in Anspruch zu nehmenden Fläche verbleiben. Die Nebenbestimmung (6) zur Zulassung des Sonderbetriebsplans vom 9.9.2020 stellt sicher, dass eine solche Inanspruchnahme nicht während der Brutzeit stattfindet. Ein signifikant erhöhtes Verletzungs- und Tötungsrisiko im Sinne des § 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BNatSchG liegt daher nicht vor.
Es ist hinsichtlich der Zauneidechse auch nicht von einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG auszugehen. Soweit aufgrund der Inanspruchnahme von für die Zauneidechse geeigneten Flächen durch Abbautätigkeiten von der Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten auszugehen ist, ist trotz der Beeinträchtigung von Lebensräumen der Art die kontinuierliche Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang durch Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen gewährleistet.
Die Nebenbestimmung (18) zur Zulassung des Sonderbetriebsplans vom 9.9.2020 bestimmt, dass, sofern Lebensräume der Zauneidechse in Anspruch genommen werden, deren Verlust sich auf die örtliche Population auswirkt, rechtzeitig vorab nach Maßgabe der E. geeignete Ersatzlebensräume in der Rekultivierung herzurichten sind. Die Ausgleichsmaßnahme M3 sieht vor, dass vorab geeignete Ersatzlebensräume in der Rekultivierung hergestellt werden, wenn es zu Inanspruchnahmen von Lebensräumen der Zauneidechse kommen sollte, die sich auf eine Teil-Population oder Verbreitung der Art auswirken könnte. Dies geschieht unter Berücksichtigung der Lebensraumansprüche der Art. Die Ersatzlebensräume sollten folgende Teilstrukturen aufweisen: vegetationsfreie Flächen und fugen-/ spaltenreiche Kleinstrukturen (z.B. Steinschüttungen, Totholz) als Tagesverstecke, Sonnplätze, grabbare Substrate (Sandschüttungen) zur Überwinterung und für die Eiablage, vegetationsreichere Stellen (z.B. lockere Krautfluren, Staudenfluren, Gehölzsäume) für die Nahrungsversorgung. Die genaue Festlegung, ob und wann es zu einer Inanspruchnahme wichtiger Teillebensräume der Zauneidechse kommt, und dementsprechend auch die genaue Planung und Dimensionierung der Ersatzhabitate geschieht im Rahmen der ökologischen Betriebsbegleitung.
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es – wie der Antragsteller vorträgt – im Falle einer Umsiedlung in den vorab in der Rekultivierung herzustellenden Lebensräumen zu einer dichten, Konflikte zwischen einzelnen Populationen auslösenden Besiedlung kommen könnte, sind jedenfalls für den Zeitraum der Geltung des Hauptbetriebsplans nicht ersichtlich.
6. Artenschutzrechtliche Zugriffsverbote werden auch nicht hinsichtlich der Haselmaus verwirklicht.
Nach dem artenschutzrechtlichen Fachbeitrag ist die Haselmaus in sämtlichen geeigneten Gehölzbeständen des Tagebauvorfelds flächig verbreitet. Auf der Betriebsfläche kommt die Art nicht vor. Dies entspricht dem zu erwartenden Habitat. Die Haselmaus lebt bevorzugt in Laub- und Laubmischwäldern, an gut strukturierten Waldrändern sowie auf gebüschreichen Lichtungen und Kahlschlägen. Außerhalb geschlossener Waldgebiete werden in Parklandschaften auch Gebüsche, Feldgehölze und Hecken sowie gelegentlich in Siedlungsnähe auch Obstgärten und Parks besiedelt. Tagsüber schlafen die dämmerungs- und nachtaktiven Haselmäuse in faustgroßen Kugelnestern in der Vegetation oder in Baumhöhlen. Ein Tier legt pro Sommer 3 bis 5 Nester an. Sie können auch in Nistkästen gefunden werden. Ab Ende Oktober bis Ende April/Anfang Mai verfallen die Tiere in den Winterschlaf, den sie in Nestern am Boden unter der Laubschicht, zwischen Baumwurzeln oder in frostfreien Spalten verbringen. In günstigen Jahren können sie sich zwei Mal fortpflanzen. Die Haselmaus hat einen vergleichsweise geringen Aktionsradius mit bis zu 2.000 m² großen Revieren. Innerhalb ihres Lebensraumes legen die Weibchen meist nur geringe Entfernungen von weniger als 50 m zurück. Die Männchen können größere Ortswechsel bis über 300 m in einer Nacht vornehmen.
Vgl. Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (V.), Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, abrufbar unter: https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/saeugetiere/kurzbeschreibung/6549.
Ein signifikant erhöhtes Verletzungs- und Tötungsrisiko (§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG) wird hinsichtlich der Haselmaus durch die Vermeidungsmaßnahmen – nämlich die Umsiedlung und die Baumhöhlenkontrolle – hinreichend sicher vermieden.
Die Nebenbestimmung (13) zur Zulassung des Sonderbetriebsplans vom 9.9.2020 sieht vor, dass rechtzeitig vor Beginn von Rodungsarbeiten für Haselmäuse geeignete Nisthilfen in den als Lebensraum geeigneten Gehölzbereichen auszubringen und regelmäßig zu kontrollieren sind. Besetzte Nisthilfen sind in geeignete Bereiche der Rekultivierung umzusetzen, die umgesiedelte Nisthilfe ist durch eine neue zu ersetzen. Nach der Vermeidungsmaßnahme 6 (Umsiedlung der Haselmaus) des Sonderbetriebsplans sind vor der Rodung von Waldflächen und waldähnlichen Strukturen spätestens im Sommer (ab Juni) Bereiche mit Vorkommen von Gehölzen, die Nahrungsgrundlagen für Haselmäuse bieten, auf das Vorkommen von Haselmäusen zu untersuchen. Hierfür werden im Jahr vor der Rodung geeignete Nistkästen und Nest-Tubes in für die Art geeigneten Waldbereichen aufgehängt und kontrolliert. Für die Umsiedlung werden die besetzten Nisthilfen in Flächen verbracht, die von ihrer Habtatstruktur her für die Art geeignet und unbesiedelt oder nur gering besiedelt sind. Eine „umgesiedelte“ Nisthilfe wird unmittelbar durch eine neue ersetzt. Diese Maßnahme wird in den Waldflächen des Tagebauvorfeldes durchgeführt, die jeweils in den darauffolgenden 2 bis 5 Jahren in Anspruch genommen werden. Darüber hinaus profitiert die Art auch von der Baumhöhlenkontrolle. Nach Nebenbestimmung (11) der Zulassung des Sonderbetriebsplans sind Höhlenbäume, die nach Einschätzung der E. als Winterquartier für Fledermäuse in Frage kommen, rechtzeitig vor der Fällung auf Fledermausbesatz zu untersuchen. Höhlenbäume, die nicht kontrollierbar sind, sind unter Begleitung der E. behutsam zu fällen und abzulegen, die Baumhöhlen sind unmittelbar anschließend auf Fledermausbesatz zu untersuchen. Bei positivem Befund sind nach Maßgabe der E. geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Tötung der Tiere zu vermeiden. Der Tätigkeitsbericht der Ökologischen Baubegleitung (E.) 2016/2017 schildert insoweit, dass vorlaufend zur Rodungskampagne eine Kontrolle der innerhalb dieser Fläche festgestellten Höhlenbäume nicht nur auf Besatz durch Fledermäuse, sondern auch auf Haselmäuse erfolgte.
Ausgehend hiervon ist die der Entscheidung des Antragsgegners zu Grunde liegende naturschutzfachliche Bewertung, allenfalls wenige Exemplare der Haselmaus könnten in den betroffenen Bereichen verbleiben, rechtlich nicht zu beanstanden. Die Einwendungen des Antragstellers greifen nicht durch.
Der Antragsteller rügt zu Unrecht, dass Haselmäuse ab Ende Oktober in ihren Winternestern seien und für den Schutz dieser Individuen keine Vermeidungsmaßnahmen vorgesehen seien. Zunächst berücksichtigt er nicht ausreichend, dass die Ergebnisse der Ökologischen Baubegleitung die Wirksamkeit der Umsiedlungsmaßnahmen belegen, also wegen der Vermeidungsmaßnahmen allenfalls wenige Exemplare im Eingriffsbereich verbleiben. Im Frühjahr 2015 – so der Tätigkeitsbericht der E. 2015/2016 – wurden 20 künstliche Nisthilfen für Haselmäuse im Rodungsbereich der Kampagne Herbst/Winter 2016/2017 installiert. Insgesamt wurden von Mai 2015 bis Oktober 2016 insgesamt 12 Haselmäuse innerhalb des Vorhabenbereichs im D. festgestellt und in die Rekultivierung umgesiedelt. Ab Herbst 2020 – so der Tätigkeitsbericht der E. 2021 – wurden erneut 22 Nisthilfen/Haselmauskästen zum Abfang von Haselmäusen im Rodungsbereich (Winter 2021/2022) des H. ausgebracht. Im Mai 2021 wurden vier weitere Kästen installiert. Die Haselmauskästen wurden 2021 monatlich an insgesamt 6 Terminen (10.5., 11.6., 8.7., 6.8., 3.9. und 14.10.) auf Haselmausbesatz kontrolliert und keine Haselmäuse in den Nisthilfen gefunden. Die Kästen waren bis Oktober 2021 ausgelegt.
Der Vortrag des Antragsstellers, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass alle im Bereich vorkommenden Haselmäuse in der aktiven Phase gefangen würden, tritt der Einschätzung des Antragsgegners, im (jeweiligen) Rodungsbereich würden Haselmäuse nur noch ganz vereinzelt vorkommen, schon im Ansatz nicht entgegen. Im Eingriffsbereich können letztlich nur solche Individuen verbleiben, die nicht abgefangen oder bei der Baumhöhlenkontrolle entdeckt wurden, und die sich bereits im Winterschlaf (ab Ende Oktober) in Nestern am Boden befinden. Ein signifikant erhöhtes Verletzungs- und Tötungsrisiko im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG wird durch das Verbleiben nur weniger, vereinzelter Haselmäuse – wie ausgeführt – aber nicht begründet.
Es ist auch nicht von einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG auszugehen, weil der Antragsgegner davon ausgehen durfte, dass trotz der Beeinträchtigung von Lebensräumen der Haselmaus die kontinuierliche Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang durch Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen gewährleistet ist. Einerseits stehen im verbleibenden D. geeignete Habitate zur Verfügung und andererseits wurden in der Rekultivierung Habitate geschaffen, die für die Haselmaus geeignet sind und von dieser auch bereits angenommen wurden. Schon im Sommer 2015 – so der Tätigkeitsbericht der E. 2015/2016 – konnte die Verbreitung und Reproduktion der Art innerhalb der Rekultivierung durch den Einsatz von Nisttubes nachgewiesen werden.
Dem setzt der Antragsteller im Ergebnis nichts entgegen. Sein (auf unterschiedliche Arten bezogener) pauschaler Vortrag, die Maßnahmen lägen mit einer Entfernung bis zu 900 m nicht einmal „in Sichtweite“, sondern stellen irgendwo Strukturen bereit, berücksichtigt nicht die durch die ökologische Baubegleitung nachgewiesene wirksame Umsiedlung der Haselmäuse.
III. Ob die Zulassung des Sonderbetriebsplans, die einen weit über die „Laufzeit“ des hier streitigen Hauptbetriebsplan hinausgehenden Zeitraum erfasst, in dem dem Hauptbetriebsplan nachfolgenden Zeitraum Handlungen erlaubt, durch die gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote verstoßen wird, ist allenfalls offen. Dies bedarf gegenwärtig keiner weiteren Betrachtung, weil insoweit derzeit kein Bedürfnis für vorläufigen Rechtsschutz besteht bzw. die Interessen des Antragstellers die entgegenstehenden Interessen jedenfalls nicht überwiegen.
IV. Werden artenschutzrechtliche Zugriffsverbote demnach nicht verwirklicht, bedarf es jedenfalls im Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz keiner Entscheidung der zwischen den Beteiligten umstrittenen Frage, ob im Rahmen der Zulassung von Haupt- und Sonderbetriebsplan die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote schon nicht zum Prüfprogramm der Bergbehörde nach § 48 Abs. 2 BBergG gehören. Diese Frage dürfte in der Rechtsprechung bislang nicht eindeutig geklärt sein.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen erstattet werden, denn sie hat einen eigenen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Werts des Streitgegenstandes beruht auf § 39 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an den Empfehlungen in Nr. 1.2 und 1.5 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften

Zitierte Normen: §§ 226, 242 BGB
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 3 UmwRG
§ 44 BNatSchG
§ 242 BGB
§ 226 BGB
§ 6 UmwRG
§ 44 BNatSchG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 48 Abs. 2 BbergG
§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG
§ 2 Abs. 3 Satz 1 UmwRG
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG
§ 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG
§ 15 Abs. 1 BNatSchG
§ 54 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr.  3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 48 Abs. 2 BBergG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: 14 K 5031/21
10 C 12.19
2 BvR 957/99
7 C 5.15
7 C 4.21
6 C 19.06
8 A 870/15
14 K 1282/15
4 A 10.21
9 A 8.17
1 BvR 2523/13
8 A 1183/18
9 B 25.17
8 B 1013/18
11 D 70/09
7 KS 17/16
7 C 40.11
4 C 1.12
9 A 4.13
2 A 698/16
7 A 2.15
4 A 16.16
9 A 3.06
8 B 927/16
8 A 2357/08
8 B 409/18
9 A 39.07
8 B 407/22
22 A 1184/18
8 C 10240/18
9 A 22.11
9 C 6.12
3 A 4.15
7 A 1.18
9 B 14.13
7 KS 27/15
14 L 1686/21