Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1995-08-09, Aktenzeichen 19 U 219/94
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:0809.19U219.94.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Abrechnung von Aufträgen, die die Beklagte dem Kläger als Subunternehmer im Rahmen eines Bauvorhabens der D. in B. erteilt hat. Ihnen lag ein Angebot des Klägers vom 18.12.1990 (Bl. 244-274 d.A.) zugrunde, aufgrund dessen ihm am 14.1.1991 der Auftrag erteilt wurde. Der Kläger hat über seine Leistungen für dieses Bauvorhaben sowie drei weitere Bauvorhaben 18 Einzelrechnungen erstellt, die sich zu insgesamt 174.053,16 DM addieren. Die auf die drei weiteren Bauvorhaben entfallenden Beträge von zusammen 3.879,42 DM sind unstreitig. Ebenfalls unstreitig hat die Beklagte auf die Forderungen des Klägers 97.961,88 DM gezahlt. Der Kläger hat zunächst hinsichtlich der rechnerischen Differenz von 76.091,28 DM Klage erhoben. Er hat während des Prozesses auf Rüge der Beklagten, daß eine prüffähige Schlußrechnung fehle, unter dem 9.3.1992 für das Bauvorhaben der D. in B. eine Schlußrechnung über brutto 170.639,85 DM erteilt, aufgegliedert nach Titeln und Positionen. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 76.557,39 DM nebst 14,25 % Zinsen von 69.850,22 DM seit dem 16.8.1991 und von 6.291,06 DM seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe seine Arbeiten mangelhaft ausgeführt. Anläßlich einer Baustellenbegehung am 26.6.1991 sei festgestellt worden daß der Kläger die ihm anläßlich einer Besprechung vom 21.6.1991 mitgeteilten Mängel nicht beseitigt und die Baustelle auch nicht aufgeräumt gehabt habe; auch seien die Bauteile 4, 7 und 8 zu langsam vonstatten gegangen. Der Kläger sei mit Schreiben vom 27.6.1991 aufgefordert worden, die noch offenstehenden Arbeiten spätestens bis zum 1.7.1991 fertigzustellen. Das sei nicht geschehen; mit Schreiben vom 18.7.1991 sei er unter Fristsetzung bis zum 22.7.1991 unter Androhung der Vertragskündigung vergeblich zur Fertigstellung und Mängelbeseitigung pp. aufgefordert worden. Mit Schreiben vom 23.7.1991 habe sie deshalb das Vertragsverhältnis fristlos gekündigt. Die Beklagte hat weiter behauptet, sie habe die Mängel teilweise selbst beseitigt und hierfür 23.034,90 DM aufgewandt, teilweise seien sie bauseits beseitigt worden; die D. habe hierfür einen Betrag von 9.125,45 DM genannt. Mit diesen Beträgen werde aufgerechnet. Nach Prüfung der nunmehr vorgelegten Schlußrechnung ergebe sich eine Überzahlung von 29.937,32 DM. Das Landgericht hat zu der Frage, welche Kürzungen der Beklagten in der Schlußrechnung des Klägers betreffend das Bauvorhaben D. berechtigt seien, durch Beschluß vom 16.7.1992 ein Sachverständigengutachten eingeholt. Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. A. vom 14.5.1994 (Bl. 209 ff. d.A.) Bezug genommen. Die Beklagte hat nach Eingang des Gutachtens beanstandet, daß sowohl der Kläger als auch der Sachverständige bei der Abrechnung sich nicht an dem Angebot des Klägers vom 18.12.1990 orientiert hätten, das in der Anlage beigefügt werde und Vertragsbestandteil geworden sei; der Sachverständige habe deshalb die Preise nicht schätzen dürfen. Die Beklagte hat hierzu weiter ausgeführt und ergänzende schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen, hilfsweise dessen Anhörung und vorsorglich Einholung eines weiteren Gutachtens sowie Verlegung des in den Gerichtsferien anberaumten Verhandlungstermins wegen urlaubsbedingter Abwesenheit beantragt. Das Landgericht hat keinem dieser Anträge stattgegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen des Ergebnisses der im ersten Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte unter Klageabweisung im übrigen zur Zahlung von 67.207,16 DM nebst Zinsen verurteilt und hierzu ausgeführt, die Beklagte habe keine substantiierten Einwände gegenüber den Arbeiten des Klägers erhoben; das Gutachten des Sachverständigen A. sei überzeugend. Die Beklagte habe das Angebot des Klägers verspätet vorgelegt und könne damit den Prozeß nicht neu aufrollen. Die beantragte Ergänzung des Gutachtens würde den Prozeß verzögern, der Sachverständige sei gerichtsbekannt überlastet. Eine Anhörung des Sachverständigen sei angesichts seiner erschöpfenden Ausführungen nicht erforderlich. Der Vortrag der Beklagten zur Aufrechnung sei nicht genügend substantiiert. Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig begründeten Berufung macht die Beklagte geltend: Das Landgericht habe sie verfahrensfehlerhaft in ihren Rechten beschnitten. Es könne ihr nicht angelastet werden, daß der Kläger seine Schlußrechnung erst im Rechtsstreit erteilt und der Sachverständige für sein Gutachten nahezu 2 Jahre benötigt habe. Das Landgericht habe die Erklärung des Rechtsstreits zur Feriensache und den Termin vom 21.7.1994 nicht gegen ihren Widerspruch aufrecht erhalten dürfen; es sei auch verpflichtet gewesen, sich mit ihrem Sachvortrag im Schriftsatz vom 29.6.1994 auseinanderzusetzen. Die Vorlage der Vertragsunterlagen durch die Beklagte sei nicht verspätet erfolgt, weil der Kläger keine Vertragsunterlagen vorgelegt habe, obwohl dies seine Aufgabe gewesen sei, und das Landgericht aufgrund der von ihr vorgelegten Unterlagen nicht habe davon ausgehen können, daß der Kläger bestreiten werde, daß nach den Unterlagen abzurechnen sei. Auch sei das Landgericht verpflichtet gewesen, den Sachverständigen A. zum Termin vom 21.7.1994 zu laden. Die Beklagte wiederholt ihre Behauptung, daß dem Kläger keine weiteren Forderungen zustünden und vertieft sie. Sie kommt nach einer Überprüfung der Schlußrechnung auf der Grundlage des Angebots zu dem Ergebnis, daß der Kläger für seine Leistungen bei dem Bauvorhaben D. netto 109.520,10 DM berechnen können; zusammen mit den drei unstreitigen Forderungen ergebe sich ein Gesamtbetrag von netto 119.399,52 DM bzw. 129.275,45 DM brutto. Hiervon verblieben nach Abzug der unstreitigen Zahlung rechnerisch 31.313,57 DM, so daß das landgerichtliche Urteil schon deshalb um 35.893,59 DM zu korrigieren sei. Die Beklagte ist der Ansicht, hinsichtlich eines Betrages von 6.463,77 DM sei die Klageforderung noch nicht fällig, weil ihr gem. Ziff. 12 des Auftragsvergabeprotokolls ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 5 % der Auftragssumme zustehe. Gegenüber dem allenfalls fälligen Restwerklohn von 24.849,80 DM werde aufgerechnet. Der Kläger habe die vereinbarten Zwischentermine lt. Terminplan (Bl. 84 f. d.A.) nicht eingehalten und die Verspätung trotz Anmahnung nicht aufgeholt. Eine Behinderungsanzeige liege nicht vor, so daß sie berechtigt gewesen sei, ihm den Auftrag nach § 8 Nr. 3 VOB/B und § 5 Nr. 4 VOB/B zu entziehen. Die Beklagte behauptet, sie habe infolge der vom Kläger zu vertretenden Verzögerungen zur Vermeidung weiterer Terminsüberschreitungen Leiharbeiter heranziehen müssen, deren Leistungen von der Fa. O. mit insgesamt 29.093,35 DM in Rechnung gestellt worden seien. Anläßlich der Besprechung vom 21.6.1991 und der Begehung vom 26.6.1991 seien eine Reihe von Mängeln festgestellt worden, wie sie im Schriftsatz vom 6.2.1991 (Bl. 94 d.A.) dargelegt worden seien. Der Kläger habe die unter c) - f) aufgelisteten Mängel trotz Nachfristsetzung nicht beseitigt. Sie habe deshalb die Mängel durch eigene Leute beseitigen müssen und hierfür 27.034,90 DM aufgewendet. Dieser Posten werde einstweilen nicht weiter verfolgt. Die Beklagte habe aber durch die Überwachung der von der Fa. O. ausgeführten Arbeiten erhöhte Projektleiterkosten in Höhe von 2.800,-- DM gehabt, die ebenso wie die durch Einschaltung der Fa. O. entstandenen Kosten zur Aufrechnung gestellt würden. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen; ihr zu gestatten, Sicherheiten auch durch selbstschuldnerische Bürgschaften einer deutschen Großbank oder einer öffentlichen Sparkasse erbringen zu können. Der Kläger beantragt, die gegnerische Berufung zurückzuweisen; ihm zu gestatten, Sicherheiten auch durch selbstschuldnerische Bankbürgschaft erbringen zu können. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und räumt ein, daß die Auftragsvergabe aufgrund seines Angebots vom 18.12.1990 erfolgt sei. Die im Annahmeprotokoll vom 14.1.1991 in Bezug genommenen D.-Vertragsbedingungen habe er jedoch nicht erhalten. Die Abschlußrechnung orientiere sich an den tatsächlich durchgeführten Arbeiten. Verschiedene Arbeiten aus dem Leistungsverzeichnis seien nach Abstimmung mit der Beklagten nicht oder anders ausgeführt worden. Der Kläger führt hierzu näher aus. Der Kläger bestreitet, der Beklagten Veranlassung zur Kündigung gegeben zu haben; er habe keine Verzögerungen zu vertreten. Seine Arbeiten seien dadurch verzögert worden, weil die Fa. Triesch, die Materialien angeliefert habe, ihre Lieferungen wegen Zahlungsrückständen der Beklagten kurzfristig eingestellt habe. Es seien auch keine zu beanstandenden Mängel verblieben. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Berufung der Beklagten führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, weil das landgerichtliche Urteil verfahrensfehlerhaft ergangen ist (§ 539 ZPO). Das Landgericht hat das rechtliche Gehör der Beklagten dadurch verletzt, daß es deren Tatsachenvortrag teilweise nicht berücksichtigt, vielmehr als verspätet zurückgewiesen, und gebotene Aufklärungen unterlassen hat. Es erscheint schon fraglich, ob der vom Landgericht auf den 21.7.1994 anberaumte Termin ordnungsgemäß ergangen ist. Denn die Bezeichnung der Sache als Feriensache setzt einen Antrag voraus (§ 200 Abs. 4 GVG) und ein solcher ist ersichtlich nicht gestellt worden. Das stellt einen Verfahrensverstoß dar, der in der Berufung von Amts wegen zu berücksichtigen ist und zur Folge hat, daß hierauf beruhende unvollständige oder verspätete Erklärungen einer Partei nicht als verspätet zurückgewiesen werden können (vgl. Zöller - Gummer, ZPO, 18. Aufl., § 200 Rn 7 ). Soweit der Kläger unter Berufung auf Zöller (a.a.O. Rn 23) meint, ein Verfahrensverstoß liege deshalb nicht vor, weil die Beklagte bereits im Termin vom 4.6.1992 dem Ferienantrag des Klägers nicht widersprochen habe, hierdurch sei der Rechtsstreit für die gesamte Instanz zur Feriensache geworden, vermag das hier nicht zu überzeugen. Denn die der Bezeichnung als Feriensache zugrunde liegende Beschleunigungsabsicht erschöpfte sich in dem Erlaß des damaligen Beweisbeschlusses. Warum die Sache dagegen, nachdem sie zwei Jahre beim Sachverständigen war, nunmehr Beschleunigung bedurfte, ist nicht ersichtlich. Deshalb wirkte der Antrag vom 4.6.1992 nur für die Gerichtsferien des Jahres, in dem er gestellt war und nicht für die Gerichtsferien zwei Jahre später (so im Ergebnis auch Kissel, GVG, 2. Aufl. 1994, § 200 Rn 23; Baumbach/Lauterbach-Albers, ZPO, 52. Aufl., § 200 GVG Rn 14). Letztlich kann dies aber auf sich beruhen, da das Landgericht das rechtliche Gehör der Beklagten dadurch verletzt hat, daß es den Tatsachenvortrag der Beklagten zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen und damit nicht genügend ausgeschöpft und erhebliche Beweisantritte übergangen hat; hierauf beruht die angefochtene Entscheidung. Fehl geht schon die Ansicht des Landgerichts, die Beklagte habe das Angebot vom 18.12.1990 früher vorlegen müssen, wobei es offen gelassen hat, wann dies hätte geschehen müssen. Zwischen den Parteien war unstreitig, daß Grundlage der Berechnung das Angebot vom 18.12.1990 war. So folgen denn auch die Positionsbezeichnungen in der Rechnung des Klägers denen im Angebot. Sache des Klägers, nicht der Beklagten war es, schlüssig darzulegen und zu beweisen, daß seine Preise denen des Angebots entsprachen und Aufgabe des Sachverständigen war es selbstverständlich, sein Gutachten auf der Grundlage dessen zu erstatten, was die Parteien vereinbart hatten; die dazu erforderlichen Unterlagen hatte der Kläger vorzulegen. Darüber hinaus mußte spätestens aufgrund des von der Beklagten mit Schriftsatz vom 13.1.1992 vorgelegten Auftragsprotokolls (Bl. 81 d.A.) sowohl dem Gericht als auch dem Sachverständigen klar sein, daß ein Angebot vom 18.12.1990 existierte, auf dem der Auftrag beruhte. Wenn der Kläger als der beweisbelastete es schon von sich aus nicht vorlegte, hätte es jedenfalls vom Sachverständigen angefordert werden müssen. Die Beklagte konnte jedenfalls mangels anders lautender Hinweise bis zum Erhalt des Gutachtens davon ausgehen, daß der Sachverständige die Schlußrechnung des Klägers auf der Grundlage des Angebots erstattete. Erst nach Zusendung des Gutachtens konnte sie es besser wissen, und dann hat sie unverzüglich, binnen eines angemessenen Zeitraums i.S. der §§ 296 Abs. 2, 411 Abs. 4 ZPO, nämlich mit Schriftsatz vom 29.6.1994 und damit 3 Wochen vor der anstehenden mündlichen Verhandlung, diesen Punkt in ihrer Stellungnahme zum Gutachten gerügt und die Auftragsunterlagen ihrerseits vorgelegt. Das war nicht verspätet und schon gar nicht beruhte das Vorbringen der Beklagte auf grober Nachlässigkeit, so daß das Landgericht deren Vorbringen im Schriftsatz vom 29.6.1994 bei seiner Entscheidungsfindung hätte berücksichtigen müssen. Dann wäre es zu dem Ergebnis gelangt, daß die Sache noch nicht entscheidungsreif war, es vielmehr noch weiterer Beweiserhebungen (ergänzendes Sachverständigengutachten und Zeugenbeweis) bedurfte. Das war auch dem Landgericht bewußt, wie schon seine Formulierung in den Entscheidungsgründen zeigt, äes gehe nicht an, diesen Prozeß nach Vorlage des Gutachtens neu aufzurollenô. Verfahrensfehlerhaft ist das Landgericht auch dem Antrag auf Anhörung des Sachverständigen nicht gefolgt. Das Gericht muß nach § 411 Abs. 3 ZPO den Sachverständigen laden oder eine schriftliche Gutachtenergänzung herbeiführen, wenn eine Partei substantiierte Einwendungen gegen das Gutachten erhebt oder die Erläuterung des Gutachtens beantragt (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 17. Aufl., § 411 Anm. 3 m. N.; Zöller - Greger , ZPO, 18. Aufl., § 411 Rn 5a ). Das hat die Beklagte im Schriftsatz vom 29.6.1994 getan; sie hat sich über mehrere Seiten mit Positionen des Gutachtens auseinandergesetzt, sie teilweise anerkannt, teilweise mißbilligt. Angesichts dessen bestand die Pflicht des Gerichts, den Sachverständigen zum Termin zu laden. Mit dem bloßen Hinweis, das Gutachten sei überzeugend, ließ sich den Argumenten der Beklagten nicht begegnen und die Behauptung, daß der Sachverständige äaktenkundig überlastetô sei, stellt keinen vom Gesetz anerkannten Grund dar, von einer beantragten Ergänzung oder Anhörung abzusehen. Das Landgericht wird daher den Einwendungen der Beklagten gegenüber der Schlußrechnung des Klägers, wie sie zuletzt in den Schriftsätzen vom 19.12.1994 und 19.7.1995 formuliert worden sind, nachzugehen haben wie auch der Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beklagten Schadensersatzansprüche gegenüber dem Kläger wegen Fristüberschreitungen zustehen. Beschwer für beide Parteien: 67.207,16 DM

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 539 ZPO
§ 200 GVG
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 5 Nr. 4 VOB/B
§ 200 Abs. 4 GVG
§ 411 Abs. 3 ZPO