Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-01, Aktenzeichen 3 Sa 257/15
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2016:0201.3SA257.15.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Diese Entscheidung wird zitiert
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 29.04.2015 - 4 Ca 324/15 - aufgehoben.
2. Die Klage wird abgewiesen.
3. Der Kläger hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob die Neuvergabe von Buslinien in A-Stadt zu einem Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB geführt hat.
Der Kläger war bei der Busverkehr Z-GmbH, B-Stadt beschäftigt und dabei im Linienbusverkehr der Stadt A-Stadt fortlaufend eingesetzt. Diese Linie wurde von der Vergabestelle mit Wirkung vom 15.06.2014 für die Dauer von 10 Jahren an die Beklagte neu vergeben.
Die Vergabestelle hatte in den Ausschreibungsunterlagen von der Ermächtigung des Artikel 4 Abs. 5 EG-VO 1370/2007 Gebrauch gemacht und angeordnet, dass der neue Betreiber die Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers, der Z.-GmbH, zu beschäftigen habe, soweit diese zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung mit mindestens 70 % ihrer regulären Arbeitszeit in den Linienbündel in den Fahrdienst eingesetzt waren.
Die Leistungsbeschreibung, hinsichtlich deren weiteren Inhalts auf Bl. 62 bis Bl. 123 d. A. Bezug genommen wird, für die Vergabe der Linienbündel A-Stadt und W. enthält unter anderem folgende Regelungen:
"8.2 Personalübernahme
Zum Schutze der Arbeitnehmer der bisherigen Betreiber, soweit sie mit mindestens 70 % ihrer regulären Arbeitszeit in den Linienbündeln im Fahrdienst eingesetzt sind, wird von der Ermächtigung des Art. 4 Abs. 5 VO(EG) Nr. 1370/2007 Gebrauch gemacht.
Der Bieter wird verpflichtet, den in den Mitarbeiterlisten aufgeführten Arbeitnehmern, die bei den Inhabern der derzeitigen Liniengenehmigungen bislang mit der Durchführung des bisherigen Verkehrsangebotes im Linienbündel beschäftigt waren, unter Maßgabe dieser Leistungsbeschreibung die Rechte zu gewähren, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG erfolgen würde. Die zu gewährenden Rechte sind dabei auf die im Weiteren festgehaltenen Vorgaben der Leistungsbeschreibung beschränkt. Dies schließt den Übergang aller betroffenen Arbeitsverhältnisse ein, sofern dem Übergang nicht widersprochen wird. Maßgeblich wird auf die Rechte, die zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vergabe gelten, abgestellt.
Demgemäß hat der Bieter zu erklären, dass er sich zu einer Übernahme aller betroffenen Arbeitnehmer verpflichtet. Die Arbeitnehmer sind gem. § 613 a As. 5 BGB zu unterrichten.
Weiterhin hat sich der Bieter gem. Art. 4 Abs. 5 S. 2 VO(EG) Nr. 1370/2007 zu verpflichten, die zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vergabe geltenden Sozialstandards im Hinblick auf die Entgelthöhe und die betriebliche Altersversorgung nach Maßgabe dieser Vergabeunterlagen als Mindestarbeitsbedingungen unbefristet einzuhalten. Insoweit erfolgen die nachfolgenden Angaben zu den vertraglichen Rechten und Bedingungen, unter denen die betreffenden Arbeitnehmer in einem Verhältnis zu den betreffenden Diensten stehen.
Abgesichert werden damit nur das in den Tarifverträgen dargestellte Lohnniveau und die Altersversorgung. Für alle anderen Details der zu übernehmenden Arbeitsverhältnisse (wie z.B. Pausenzeiten und Ähnliches) werden keine Vorgaben nach Art. 4 Abs. 5 VO 1370/2007 gemacht, so dass hier lediglich die Regelungen des Tariftreuegesetzes zu beachten sind.
Die betroffenen Arbeitnehmer sind beschäftigt bei der B. GmbH, B-Stadt und dem Bundeseisenbahnvermögen, B.
Die Arbeitsbedingungen der Mitarbeiter sind grundsätzlich im Manteltarifvertrag sowie dem Entgelttarifvertrag geregelt.
Die jeweilige Anzahl der Arbeitnehmer samt Angabe der für die Kalkulation ihrer Ansprüche notwendigen persönlichen Daten sind in der Mitarbeiterliste aufgelistet. Das B. hat der Fortführung der Arbeitnehmerüberlassung der bei ihnen Beschäftigten und an die S. überlassene Mitarbeiter zu den in dargestellten Bedingungen zugestimmt.
Die betriebliche Altersversorgung ist in den Tarifverträgen zur Direktversicherung bzw. zum Pensionsfonds geregelt. Für welche Form der betrieblichen Altersversorgung sich die einzelnen Mitarbeiter entschieden haben, ist der Mitarbeiterliste zu entnehmen. Der Konzessionsnehmer wird verpflichtet, entweder die bestehenden Verträge mit der D. fortzuführen oder eine gleichwertige betriebliche Altersvorsorge anderweitig anzubieten. Die D. als Vertragspartner der bisherigen Betreiber hat sich bereit erklärt, sowohl den Pensionsfonds als auch die Direktversicherung mit dem neuen Konzessionsnehmer fortzuführen.
Maßgeblich für die Ermittlung des Besitzstands der Mitarbeiter bei der Personalübernahme ist ausschließlich das in dieser Leistungsbeschreibung und ihren Anlagen Dargestellte. Veränderungen - beispielsweise durch Personalmaßnahmen des Altbetreibers in der Phase bis zur Personalübernahme - sind für den übernehmenden Neubetreiber nicht beachtlich.
Die Beschäftigungszeit beim bisherigen Arbeitgeber ist bei der tariflichen Eingruppierung, bei Fragen des Kündigungsschutzes sowie des aktiven und passiven Wahlrechts zum Betriebsrat zu berücksichtigen, nicht hingegen bei der Bemessung etwaiger Sozialplankosten am Ende der vergebenen Konzessionslaufzeit.
Die Bieter haben im Rahmen der Kalkulation zu ermitteln, welche Personalkosten entstehen, wenn keine Personalübernahme stattfinden würde. Aus dieser Kostendifferenz sind die durchschnittlichen Mehrkosten/die durchschnittliche Ersparnis für die zu übernehmenden Mitarbeiter zu errechnen und in einem gesonderten Kalkulationsblatt auszuweisen. Sollten einzelne Mitarbeiter der Personalübernahme widersprechen, wird der Zuschuss der Konzessionsgeber um diesen durchschnittlichen Betrag erhöht bzw. reduziert.
Die Dynamisierung des Besitzstandes der übernommenen Mitarbeiter muss mindestens der Dynamisierung im Rahmen der Abschlüsse für die übrigen Mitarbeiter des übernehmenden Unternehmens entsprechen.
Die zugehörigen Anlagen sind in Anlage 41a zu finden.
8.3 Personalüberlassung
Das Personal laut Anlage 41b, das ursprünglich bei der Stadt A-Stadt V. GmbH (S.) mit der Verkehrsdurchführung beauftragt war, wird von der S. bzw. der Stadt A-Stadt B.-GmbH (S.) im Wege der Personalüberlassung zur Verfügung gestellt. Der Konzessionsnehmer hat den von der S. zur Verfügung gestellten Vertrag zur Personalüberlassung mit dieser abzuschließen. Der Vertrag wird während der Vergabe in Form einer Bieterinformation nachgereicht.
Der Bieter hat im Rahmen der Kalkulation zu ermitteln, welche Personalkosten entstehen, wenn keine Personalüberlassung stattfinden würde. Aus dieser Kostendifferenz sind die Mehrkosten für die zu übernehmenden Mitarbeiter zu errechnen und in einem gesonderten Kalkulationsblatt auszuweisen. In der Kalkulation ist davon auszugehen, dass die Betroffenen bis zum Erreichen des gesetzlichen Rentenalters in der Überlassung verbleiben. Sollten einzelne Mitarbeiter vorzeitig aus der Personalüberlassung ausscheiden, wird der Zuschuss der Konzessionsgeber um den im Kalkulationsblatt angegebenen Betrag reduziert.
Die zugehörigen Anlagen sind in Anlage 41b zu finden."
"5.21 Betriebshof im L
Für das Linienbündel A-Stadt (L) bietet die E. AG den Betriebshof K.-straße optional zur Miete für den neuen Betreiber an. Den abzuschließenden Vertrag finden Sie in Anlage 42. Der Betriebshof beinhaltet sowohl eine Tankstelle als auch eine Waschanlage.
Zum Betriebshof gibt es optional auch Parkplätze für die Mitarbeiter zu mieten (vgl. Anlage 42).
5.22 Sozialraum und Toilette im L.
Für das Linienbündel A-Stadt (L) ist am Bahnhof in A-Stadt ein Sozialraum mit Toilette für die Fahrer einzurichten. Der Sozialraum muss zu den Betriebszeiten des Linienbündels für das Personal zugänglich sein."
Der Kläger hat einen schriftlich ausgefertigten Arbeitsvertrag mit der Beklagten am 04.04.2014 abgeschlossen und unterzeichnet, hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Bl. 8 bis 16 d. A. Bezug genommen wird und der unter anderem folgenden Wortlaut hat:
"Beginn
Das Arbeitsverhältnis beginnt am 15. Juni 2014 (zu den Besonderheiten durch den Übergang nach EU VO 1370/2007 siehe Nr. 22)"
…..
22. Besondere Vereinbarungen
Das Arbeitsverhältnis ist nach Art. 4 Abs. 5 Verordnung 1370/2007 mit folgender Maßgabe auf die C. übergegangen:
a) Die Beschäftigungszeit bei der B. wird bei der R. bei der tariflichen Eingruppierung, bei Fragen des Kündigungsschutzes sowie des aktiven und passiven Wahlrechts zum Betriebsrat berücksichtigt, nicht hingegen bei der Bemessung etwaiger Sozialplankosten am Ende der vergebenen Konzessionslaufzeit. Als rechtliches Eintrittsdatum gilt für den Arbeitnehmer insoweit der 01. Februar 2000.
b) Die bei der B. bestehende Regelung zur betrieblichen Altersversorgung wird von der R. als Besitzstand unbefristet fortgeführt.
c) Die in MTV und ETV B. zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung festgelegten tariflichen Regelungen zur Höhe des Monatstabellenentgelts, zur Höhe der Zulagen, zur Höhe des Urlaubs- und Weihnachtsgelds, zur Höhe der VWL und zur Höhe der Aufwandentschädigung werden bei der R. als Besitzstand unbefristet eingehalten.
d) Abweichend von den Regelungen in Nr. 5 wird der Arbeitnehmer wie bisher grundsätzlich in der Einsatzstelle A-Stadt eingesetzt. Es wird jedoch klarstellend darauf hingewiesen, dass aufgrund des bestehenden Direktionsrechts auch anderweitige Einsätze erfolgen können (auch an einem anderen Ort).
e) Die Höhe des Urlaubsanspruchs gehört nicht zum nach Art. 4 Abs. 5 Verordnung 1370/2007 gesicherten Besitzstand. Die R. berechnet gleichwohl den Urlaubsanspruch auf Basis der Beschäftigungszeit B..
f) Abweichend von der Regelung in Nr. 3 wird auf eine Schufa-Auskunft verzichtet. Auf die Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses wird verzichtet, sofern der Weitergabe eines in der Personalakte B. befindlichen polizeilichen Führungszeugnisses an die R. zugestimmt wird."
Die Beklagte hat von der Z. GmbH insgesamt 47 Mitarbeiter übernommen, von denen einige einen neuen Arbeitsvertrag, wie zuvor dargestellt, unterzeichneten. Die übrigen Arbeitnehmer erhielten den Inhalt dieses Arbeitsvertrages als Nachweis gemäß § 2 NachwG ausgehändigt. Zu diesen 47 Mitarbeitern zählen 44 Busfahrer; insgesamt werden bei der Beklagten 98 Busfahrer beschäftigt, darunter 40 neu eingestellte bzw. schon vor dem 15.06.2014 bei der Beklagten Beschäftigten, sowie 11 Fahrer der Stadt A-Stadt B. GmbH und 3 des Bundeseisenbahnvermögens.
Hinsichtlich der Betriebsmittel tragen die Parteien unterschiedlich vor; im Hinblick auf die eingesetzten Busse ist nach Darstellung der Beklagten davon auszugehen, dass nur 13 von insgesamt 74 eingesetzten Bussen von der Z. GmbH angemietet worden sind, und auch diese nur vorübergehend bis zur Auslieferung neu bestellter Busse.
Die Beklagte hat am 15.06.2014 einen Gewerberaummietvertrag mit der E. AG, A-Stadt, über das Gewerbeobjekt in der K.-straße, A-Stadt abgeschlossen, dass sie als Betriebshof benutzt, der zuvor jedenfalls teilweise bereits durch die Z. GmbH in Anspruch genommen worden war. Der Gewerberaummietvertrag bezieht sich auf 198 qm berufliche nebst Aufenthalts- und Umkleideräume, Sanitäranlagen, Flur und Treppenhaus, während die Z. GmbH insoweit 319 qm angemietet hatte. Mietobjekt sind des Weiteren 2800 qm Stellfläche im Außenbereich; die Z. GmbH hatte insoweit 2900 qm angemietet. Von der E. AG gemietet ist auch die Werkstatt, die die Beklagte allerdings an die Z. GmbH untervermietet hat, die diese Werkstatt betreibt und der beklagten Werkstatt Leistungen wie Waschleistungen in Rechnung stellt. Ein zweiter Betriebshof wurde in G. eröffnet; dieser umfasst auch einen neuen Sozialraum. Ein weiterer Sozialraum soll beim Bahnhof in A-Stadt eröffnet werden. Des Weiteren wurden Leistungsvereinbarungen zwischen der Beklagten und der B. GmbH über die Bereitstellung von ITK-Dienstleistungen sowie über die Bereitstellung von Fahrscheindruckern-Bordrechnern vereinbart; hinsichtlich deren Inhalts wird auf Bl. 208 ff. d. A. Bezug genommen.
Der Kläger hat vorgetragen,
zwar sei unstreitig, dass der Auftrag der B. GmbH für Überlandfahrten in der Umgebung von A-Stadt und den Linienbusverkehr in A-Stadt beendet sei, nachdem die Stadt A-Stadt die Auftragsvergabe neu ausgeschrieben und entsprechend vollzogen habe. Den Zuschlag habe die Beklagte erhalten. Das Arbeitsverhältnis des Klägers sei insoweit unstreitig übergegangen; streitig sei jedoch, ob es sich um einen Betriebsübergang nach § 613 a BGB handele. Entsprechende Arbeitgeberinformationen hätten zu erheblichen Irritationen der Mitarbeiter geführt, so dass diese total verunsichert gewesen seien. Viele Mitarbeiter seien davon ausgegangen, wenn sie nicht unterschrieben, dass sie ihren Arbeitsplatz verlieren und kein automatischer Übergang des Arbeitsverhältnisses stattfinde. Die "neuen" Arbeitsbedingungen seien schlechter als die bisherigen. Denn durch die Beklagte seien lediglich einzelne Arbeitsbedingungen des vorherigen Auftragnehmers zu übernehmen; die alte Tarifbindung des Klägers beruhe allein auf dem bisherigen Arbeitsvertrag beim B. kraft einzelvertraglicher Verweisung. Gleichwohl wende die Beklagte anstatt des bisherigen Tarifvertrages, des Manteltarifvertrages für Arbeitnehmer des B. GmbH, nur den neuen Tarifvertrag Verkehrsgewerbe Rheinland-Pfalz gewerbliche Arbeitnehmer an. Dieser sei im Hinblick auf die Zahl der gewährten Urlaubstage ebenso ungünstiger, als auch im Hinblick auf die Berechnung der Arbeitszeit.
Auf die Beklagte seien 65 Busfahrer, die zuvor auf den beiden Linien gearbeitet hätten, komplett übergegangen. Die Organisation des Liniensystems sei im Wesentlichen beibehalten worden. Auch der Betriebshof K.-straße in A-Stadt sei nach wie vor vorhanden. Die Führungsebene sei im Wesentlichen gleichgeblieben. Für die Busfahrer habe sich im Wesentlichen nichts geändert. 30 Prozent der alten Busse seien übernommen, 70 Prozent neue Busse angeschafft worden, wobei nun die alten Busse immer mehr für die Überlandfahrten eingesetzt würden, da ein hoher Beförderungsaufwand für den Schienenersatzverkehr wohl notwendig sei. Die Neustadtbusse seien kleiner und damit zu klein für die vermehrten derzeitigen Bedürfnisse. Es sei jedoch im Grunde genommen für die Busfahrer in der Organisation und in der Leitungsmacht alles gleich geblieben. Es werde die gleiche Tätigkeit ausgeübt und zwar das Bedienen des Linienbündels A-Stadt und W.. Es sei auch nicht an einem einzigen Tag die Tätigkeit unterbrochen worden, die gesamte Organisation sei übernommen und voll umfänglich fortgeführt worden. Folglich sei eine wirtschaftliche Einheit übergegangen. Des Weiteren habe es sich um eine Funktionsübernahme gehandelt, da das Grundgeschäft der Auftragsvergabe nun an die Beklagte übergeben worden sei. Damit seien die gesetzlichen Voraussetzungen des § 613 a BGB gegeben.
Der Kläger hat beantragt,
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers seit dem 15.06.2014 auf die Beklagte übergegangen ist und mit dieser zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht.
2.
Hilfsweise festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers seit dem 15.06.2014 auf die Beklagte nach § 613 a BGB übergegangen ist und die Beklagte in die Rechte und Pflichten des bestehenden Arbeitsverhältnisses eingetreten ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen,
die gesetzlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nach Maßgabe des § 613 a BGB seien vorliegend nicht gegeben. Sie berufe sich ausdrücklich auf die Vergaberichtlinien. Der Verkehrsverband R. als Vergabestelle habe von der Möglichkeit der EG-VO Nr. 1370/2007 Gebrauch gemacht und die Beklagte vertraglich zu einer teilweise Übernahme des Personals verpflichtet; ein Betriebsübergang sei dahin nicht zu sehen. Hinzu komme, dass der Busverkehr eine betriebsmittelgeprägte Tätigkeit darstelle, so dass die nur teilweise Übernahme des Personals ohnehin kein wesentlicher Gesichtspunkt für die Annahme eines Betriebsübergangs sei. Auch reichten insoweit ebenso wenig die nur vorübergehende Nutzung einiger Busse der B. aufgrund entsprechender Mietverträge bis zur Behebung von Lieferverzögerungen für neu bestellte Busse aus wie der kraft Mietvertrag der E. AG genutzte Betriebshof.
Das Arbeitsgericht Mainz hat daraufhin durch Urteil vom 29.04.2015 -4 Ca 324/15- festgestellt, dass der Arbeitsvertrag der Parteien vom 04.04.2014 nichtig ist und das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Z: GmbH zum 15.06.2014 auf die Beklagte übergegangen ist und mit dieser zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 341 bis 351 d. A. Bezug genommen.
Gegen das ihr am 26.05.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 11.06..2015 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich 26.08.2015 mit Schriftsatz vom 19.08.2015, eingegangen am 21.08.2015 begründet.
Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts könne vorliegend nicht entscheidungserheblich sein, dass die Beklagte den Betriebshof als zentrale Schaltstelle übernommen habe. Das Linienbündel A-Stadt (L. der Ausschreibung A-Stadt-W.) und das Linienbündel W. (L.) der Ausschreibung A-Stadt-W. seien von der Vergabestelle mit Wirkung zum 15.06.2014 -unstreitig- für die Dauer von 10 Jahren neu vergeben worden. Die Beklagte habe im Rahmen der wettbewerblichen Ausschreibung den Zuschlag der Vergabestelle - unstreitig - erhalten. Die Vergabestelle habe in den Ausschreibungsunterlagen von der Ermächtigung des Artikel 4 VO-EG 1370/2007 Gebrauch gemacht und angeordnet, dass der neue Betreiber die Arbeitnehmer des bisherigen Betreibers B. GmbH zu beschäftigen habe, soweit sie zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibungen mit mindestens 70 % ihrer regulären Arbeitszeit in den Linienbündel in den Fahrdienst eingesetzt seien. Des Weiteren sei dort - unstreitig - angeordnet worden, dass der neue Betreiber die zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden Sozialstandards im Hinblick auf die Entgelthöhe und die betriebliche Altersversorgung nach Maßgabe der Vergabeunterlagen als Mindestarbeitsbedingungen unbefristet einzuhalten habe. Für alle anderen Details - wie z. B. die Höhe der wöchentlichen Arbeitszeit und die Anrechnung von Pausenzeiten - seien keine Vorgaben gemacht worden, unstreitig, so dass insoweit lediglich die Regelungen des Tariftreuegesetzes zu beachten seien. Es sei unstreitig, dass die Beklagte diese Vergabebedingungen eingehalten habe und weiterhin einhalte.
Beim Linienbusverkehr handele es sich um eine betriebsmittelgeprägte Tätigkeit, so dass es für das Vorliegen eines Betriebsübergangs auf die Übernahme materieller Betriebsmittel entscheidend ankomme. Diese materiellen Betriebsmittel, die den Betrieb Busverkehr ausmachten, bestünden in erster Linie aus den Bussen, mit denen der Linienverkehr betrieben werde. Ohne Busse könnten die vorgeschriebenen Fahrten im Linienbündel nicht durchgeführt werden. Die Beklagte habe aber keine bzw. nicht in nennenswertem Umfang Busse übernommen. Sie setze im Linienbündel A-Stadt-W. insgesamt 74 Busse ein. Dabei habe sie vorübergehend bis zur Lieferung aller benötigten neuen Fahrzeuge 13 Busse von der B. GmbH angemietet. Sie habe des Weiteren zwar von der Eigentümerin und Vermieterin der Gebäude in der K.-straße, der E. AG, den Betriebshof angemietet. Sowohl die Fläche als auch der Mietpreis wichen aber von dem Mietvertrag zwischen der E. AG und der vormaligen Betreiber B. GmbH ab. Sie habe keine Möbel der vormaligen Mieterin übernommen, sondern diese abgebaut und durch andere, eigene Möbel ersetzt. Auch die Computeranlage sei nicht übernommen worden, sondern es handele sich um eine von der Beklagten angeschaffte und am 13.06.2014 installierte Computeranlage. Des Weiteren habe sie die Werkstatt nicht übernommen; diese werde weiterhin von der B. GmbH betrieben. Die Dienstpläne würden mit der in der Branche absolut gängigen Software erstellt und seien deshalb äußerlich gleichgestaltet wie bei dem vormaligen Betreiber B. GmbH und vielen anderen Betreibern von Buslinienverkehr. Inhaltlich seien die Dienstpläne jedoch von der Beklagten vor der Betriebsaufnahme zum 15.06.2014 neu und deutlich abweichend gegenüber den vormaligen Dienstplänen gestaltet worden. Zudem trage der Kläger selbst vor, dass die Dienstpläne nunmehr angeblich erheblich schlechter seien als zuvor, womit doch unstreitig sei, dass die Beklagte eigene, neue Dienstpläne aufgestellt und somit eine eigene Organisation habe, die anders sei als die der B.. Davon, dass der Geschäftsführer der Beklagten schon bei der B. für die Genehmigung der Einsatzpläne verantwortlich gewesen sei, könne nicht ausgegangen werden. Weiterhin habe die Beklagte - unstreitig - einen zweiten Betriebshof in G. eingerichtet und sei zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens noch mit der Einrichtung eines dritten Sozialraums am Bahnhof befasst gewesen.
Zur weiteren Darstellung des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 19.08.2015 (Bl. 370 bis 386 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 29.04.2015, Az: 4 Ca 324/15, zugestellt am 26.05.2015, wird abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, die Busflotte sei im Wesentlichen sehr wohl beibehalten worden. 28 der neuen roten Busse seien erst nach dem Datum des Betriebsübergangs am 15.06.2014 zugelassen worden. Insgesamt hätten nur wenige Busse des neuen Flottenbestandes am 15.06.2014 tatsächlich zur Verfügung gestanden, erst sukzessiv sei ein Austauschen in der Zeit nach dem 15.06.2014 erfolgt. Es sei also zum Stichtag im Wesentlichen die gesamte vorhandene, alte Busflotte eingesetzt worden, da die Beklagte auftragsgemäß das Linienbündel zu bedienen gehabt habe. Die Auslieferung bzw. die Umrüstung der bereits angelieferten Busse habe zum 15.06.2014 noch nicht stattgefunden. Auf welcher vertraglichen Grundlage diese Überlassung stattgefunden habe, sei damit nicht von Relevanz. Eine Überlassung der betreffenden Busse, die Nutzung durch die Beklagte, habe jedenfalls stattgefunden.
Der Betriebshof sei in A-Stadt in der K.-straße mit sämtlichen Inventar incl. der Sozialräume übernommen worden. Insoweit sei es nicht relevant, ob das E. die Einrichtungsgegenstände mit vermiete, wobei ohnehin zu bezweifeln sei, dass dies für den Kassenautomat, die Computer und sonstiges der Fall sei.
Ferner sei das komplette Personal des Linienbündels A-Stadt-W. übernommen worden. Die Beklagte habe 44 Busfahrer, die alle beim Betriebsvorgänger, der B. beschäftigt gewesen seien, komplett übernommen. Lediglich ein einziger Busfahrer sei zeitnah nach dem Betriebsübergang wegen Renteneintritts ausgeschieden. Des Weiteren habe die Beklagte 13 Busfahrer übernommen, die jemals von der Stadt A-Stadt an den B. verliehen gewesen seien. Dazu kämen noch 3 Busfahrer des B.. Es treffe nicht zu, dass von der Beklagten mehr Busfahrer beschäftigt worden seien. Die Beklagte habe nach dem 15.06.2014 lediglich neue Busfahrer eingestellt, um spezielle Aufträge, die zuvor von Subunternehmen bedient worden seien, wieder selbst bedienen zu können. Ob die Beklagte für das Linienbündel A-Stadt-W. heute tatsächlich 98 Busfahrer beschäftige, sei zu bezweifeln.
Im Übrigen sei die mittlere Leitungsebene übernommen worden (Herr M., Herr G.); erst nach dem Betriebsübergang seien zwei weitere Fahrmeister hinzugekommen (Frau K., Herr R.).
Gleich geblieben sei ebenfalls der Kunde (Stadt A-Stadt) bzw. der Kreis im Hinblick auf die Vergabe der Bedienung des Linienbündels A-Stadt-W. mit entsprechenden Sonderaufträgen und auf die übrige Betriebsorganisation, insbesondere die Dienstpläne und Dienstplangestaltung. Die Busfahrer bedienten noch heute zum ganz überwiegenden Teil dieselben Linien mit denselben Fahrplänen zu den denselben Zeiten zum Teil noch mit denselben Bussen wie zuvor.
Zur weiteren Darstellung des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 27.10.2015 (Bl. 394 bis 402 d.A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.
Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 01.02.2016.

Entscheidungsgründe:
I. Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Das Rechtsmittel der Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
Denn entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kann der Kläger nicht die Feststellung verlangen, dass der Arbeitsvertrag der Parteien vom 04.04.2014 nichtig ist, ebenso wenig wie die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Z. GmbH zum 15.06.2014 auf die Beklagte übergegangen ist und mit dieser zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht.
Entgegen der Auffassung des Klägers und des Arbeitsgerichts sind vorliegend die gesetzlichen Voraussetzungen des § 613 a BGB für die Annahme eines Betriebsübergangs im Sinne des Übergangs einer wirtschaftlichen Einheit nicht gegeben.
Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB liegt nur dann vor, wenn die maßgebende wirtschaftliche Einheit beim Übergang auf einen neuen Inhaber ihrer Identität war. Um feststellen zu können, ob die wirtschaftliche Einheit ihrer Identität bewahrend übergegangen ist, sind alle den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu bewerten. Das BAG (05.02.2014 EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 23) hat insoweit ausgeführt: Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit (Betrieb) bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, in betriebsmittelarmen Betrieben, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer evtl. Unterbrechung der Betriebstätigkeit.
Bei der Überprüfung ist vorliegend im tatsächlichen zu berücksichtigen, dass nicht die B. die zuvor von ihr wahrgenommenen Aufgaben an die Beklagte ganz oder teilweise übertragen hat, sondern eine dritte Rechtspersönlichkeit, nämlich die Vergabestelle. Diese hat die Beklagte mit den Aufgaben betraut, die zuvor von der Z. GmbH durchgeführt worden sind. Vor diesem Hintergrund kommt es vorliegend eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613 a BGB überhaupt nur dann in Betracht, wenn unter dem Gesichtspunkt der "Funktionsnachfolge" Baubeauftragung durch einen Dritten an einen anderen/neuen Auftragnehmer die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs vorliegen.
Insoweit gelten folgende Grundsätze:
Eine reine Funktionsnachfolge bzw. Aufgabenübertragung begründet keinen Betriebsübergang. Neben der Aufgabe muss stets auch die zugrundeliegende Organisation bzw. wirtschaftliche Einheit übertragen - wobei die Beibehaltung der organisatorischen Selbständigkeit nicht unbedingt notwendig ist - und fortgesetzt werden (BAG 13.11.1997, EzA § 613a BGB Nr. 154; Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 13. Auflage 2016, S. 1247 ff.). Denn der Schutz der betroffenen Arbeitnehmer ist nur da geboten, wo die betriebliche Einheit fortbesteht. Die Neuvergabe eines Auftrags (Funktionsnachfolge) ist zunächst nur die Folge des Wettbewerbs auf einem freien Dienstleistungsmarkt (BAG 28.05.2009, AP BGB § 613a BGB Nr. 370; 22.01.2009 EzA § 613a BGB 2002 Nr. 107). Dies gilt auch dann, wenn der Dienstleistungsauftrag der einzige Auftrag eines Betriebes ist (BAG 28.05.2009 und 22.01.2009, jeweils a. a. O.). Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt also neben einer etwaigen Auftragsnachfolge die Feststellung zusätzlicher Umstände voraus, die in der Gesamtwürdigung die Annahme des Fortbestandes der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen. Eine Tätigkeit allein ist noch keine wirtschaftliche Einheit (BAG 14.08.2007, EzA § 613a BGB 2002 Nr. 74). Zwar kann der Wegfall des einzigen Auftraggebers für ein Unternehmen und seine Arbeitsplätze existenzvernichtend sein. Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt gleichwohl den Fortbestand der organisatorischen Zusammenfassung und ihrer funktionellen Verknüpfung voraus. Eine bloße Auftragsnachfolge erfüllt diese Voraussetzung nicht (BAG 28.05.2009 und 22.01.2009 a. a. O.).
Für die Beurteilung der Frage, ob die bloße Funktionsnachfolge den Anforderungen an einen Betriebsübergang nach § 613a BGB genügt, können deshalb die insoweit entwickelten allgemeinen Kriterien unter Berücksichtigung des oben skizzierten abweichenden Prüfungsmaßstabes angewendet werden. Ein Betriebsübergang liegt folglich dann vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insoweit insbesondere die Art des betreffenden Betriebes, der Übergang der materiellen Betriebsmittel, die Gebäude und beweglichen Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, in betriebsmittelarmen Betrieben die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft, die vorhandenen Beziehungen und die Dauer einer evtl. Unterbrechung des Betriebstätigkeit (EuGH 11.03.1997, EzA § 613 a BGB, Nr. 145; BAG 05,.02.2004, EzA § 613 a BGB 2002, Nr. 23).
Damit wird für die notwendige Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalles die Prüfung folgender Kriterien gefordert:
Art des betreffenden Betriebes oder Unternehmens;
Übergang der materiellen Betriebsmittel;
3.
Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation;
4.
Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft durch den Erwerber;
5.
Übernahme der Kundschaft und Lieferantenbeziehungen;
6.
Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten;
7.
Dauer einer evtl. Unterbrechung dieser Tätigkeiten.
Diese Kriterien sind lediglich Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung. Beim Vorliegen eines Betriebsüberganges kommt es nicht darauf an, ob alle Merkmale gleichzeitig gegeben sind. Vielmehr können je nach Sachlage einzelne Merkmale besonderes Gewicht besitzen (Müller-Glöge, NZA 1999, 449; vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.05.2011 - 5 Sa 558/10 -).
Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen im vorliegenden Rechtsstreit ist entgegen der Auffassung des Klägers und des Arbeitsgerichts davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 BGB für die Annahme eines Betriebsübergangs von der Z. GmbH auf die Beklagte nicht gegeben sind. Dabei ist zunächst festzustellen, dass nach den zuvor dargestellten Grundsätzen im Falle einer Auftragsnachfolge, wie vorliegend, die gesetzlichen Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 BGB aus den im einzelnen genannten Gründen nicht gegeben sein werden; etwas anderes kann allenfalls bei Hinzutreten besonderer Umstände gelten, für die vorliegend keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich sind.
Dabei ist davon auszugehen, dass die bloße Übernahme von Buslinien weder nach Unionsrecht, noch nach nationalem Recht einen Betriebsübergang darstellt; auch kann der EG-VO Nr. 1370/2007 keineswegs der Wille des Europäischen Normgebers entnommen werden, dass die Neuvergabe einer bzw. mehrerer Buslinien automatisch die Rechtsfolgen der RL 2001-23-EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen auslösen soll. Im Gegenteil: Gerade die EG-VO Nr. 1370/2007 spricht hinsichtlich ihrer inhaltlichen Ausgestaltung eindeutig dafür, dass der Normgeber davon ausgeht, dass in den Fällen, die die EG-VO erfasst, gerade nicht die Voraussetzungen eines Betriebsüberganges gem. § 613 a BGB bzw. der 2001/23/EG gegeben sind, weil anderenfalls das mit der EG-VO Nr. 1370/2007 beabsichtigte Schutzziel nicht nur nicht erreicht, sondern in sein Gegenteil verkehrt würde.
Die Erwägungsgründe Nr. 16, 17 der VO/EG Nr. 1370/2070 vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße lauten wie folgt:
"(16) Kann der Abschluss eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu einem Wechsel des Betreibers eines öffentlichen Dienstes führen, so sollten die zuständigen Behörden den ausgewählten Betreiber eines öffentlichen Dienstes verpflichten können, die Bestimmungen der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.03.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Übernehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen anzuwenden. Diese Richtlinie hindert die Mitgliedsstaaten nicht daran, die Bedingungen für die Übertragung anderer Ansprüche der Arbeitnehmer als der durch die Richtlinie 2001/23/EG abgedeckten zu wahren und dabei gegebenenfalls die durch nationale Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder zwischen den Sozialpartner geschlossene Tarifverträge oder Vereinbarungen festgelegten Sozialstandards zu berücksichtigen.
(17) Gemäß dem Subsidiaritätsprinzip steht es den zuständigen Behörden frei, soziale Kriterien und Qualitätsstandards festzulegen, um Qualitätsstandards für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aufrechtzuerhalten und zu erhöhen, beispielsweise bezüglich der Mindestarbeitsbedingungen, der Fahrgastrechte, der Bedürfnisse von Personen mit eingeschränkter Mobilität, des Umweltschutzes, der Sicherheit von Fahrgästen und Angestellten sowie bezüglich der aus Kollektivvereinbarungen ergebenden Verpflichtungen und anderer Vorschriften und Vereinbarungen in Bezug auf den Arbeitsplatz und den Sozialschutz an dem Ort, an dem der Dienst erbracht wird. Zur Gewährung transparenter und vergleichbarer Wettbewerbsbedingungen zwischen den Betreibern und um das Risiko des Sozial-dumpings zu verhindern, sollten die zuständigen Behörden besondere soziale Normen und Dienstleistungsqualitätsnormen vorschreiben können."
Artikel, 4, 5, 6 der VO/EG Nr. 1370/2070 lauten wie folgt:
"(5) Unbeschadet des nationalen Rechts und des Gemeinschaftsrechts, einschließlich Tarifverträge zwischen den Sozialpartnern, kann die zuständige Behörde den ausgewählten Betreiber eines öffentlichen Dienstes verpflichten, den Arbeitnehmern, die zuvor zur Erbringung der Dienste eingestellt wurden, die Rechte zu gewähren, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG erfolgt wäre. Verpflichtet die zuständige Behörde die Betreiber eines öffentlichen Dienstes, bestimmte Sozialstandards einzuhalten, so werden in den Unterlagen des wettbewerblichen Vergabeverfahrens und den öffentlichen Dienstleistungsaufträgen die betreffenden Arbeitnehmer aufgeführt und transparente Angaben zu ihren vertraglichen Rechten und zu den Bedingungen gemacht, unter denen sie als in einem Verhältnis zu den betreffenden Diensten stehend gelten.
(6) Verpflichtet die zuständige Behörde die Betreiber eines öffentlichen Dienstes im Einklang mit nationalem Recht dazu, bestimmte Qualitätsstandards einzuhalten, so werden diese Standards in die Unterlagen des wettbewerblichen Vergabeverfahrens und die öffentlichen Dienstleistungsaufträge aufgenommen."
Ziffer 2.8 Artikel 4 Absatz 5: Optionen für zuständige Behörden, wenn sie im Falle eines Betreiberwechsels Maßnahmen zum Arbeitnehmerschutz für angebracht halten der Leitlinien der Europäischen Kommission zu der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vom 29.03.2014 (AbL.2014 C 92, 1) lautet wie folgt:
"Unbeschadet des nationalen Rechts und des Gemeinschaftsrechts, einschließlich Tarifverträge zwischen den Sozialpartnern, kann die zuständige Behörde den ausgewählten Betreiber eines öffentlichen Dienstes verpflichten, den Arbeitnehmern, die zuvor zur Erbringung der Dienste eingestellt wurden, die Rechte zu gewähren, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.03.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- und Betriebsteilen erfolgt wäre. Verpflichtet die zuständige Behörde die Betreiber eines öffentlichen Dienstes, bestimmte Sozialstandards einzuhalten, so werden in den Unterlagen des wettbewerblichen Vergabeverfahrens und den öffentlichen Dienstleistungsaufträgen die betreffenden Arbeitnehmer aufgeführt und transparente Angaben zu ihren vertraglichen Rechten und zu den Bedingungen gemacht, unter denen sie als in einem Verhältnis zu den betreffenden Diensten stehend gelten."
Im Einklang mit dem Subsidiaritätsprinzip und gemäß den Erwägungsgründen 16 und 17 haben die zuständigen Behörden im Bereich des Arbeitnehmerschutzes bei einem Betreiberwechsel grundsätzlich folgende Optionen:
i) Sie ergreifen keine besonderen Maßnahmen. In diesem Fall müssen Arbeitnehmerrechte, wie ein Personalübergang, nur dann gewährt werden, wenn die Bedingungen für die Anwendung der Richtlinie 2001/23/EG erfüllt sind, z.B. wenn umfangreiche Sachanlagen wie Rollmaterial übertragen werden.
ii) Sie fordern, dass die Arbeitnehmer, die zuvor zur Erbringung der Dienste eingestellt wurden - unabhängig davon, ob die Richtlinie 2001/23/EG Anwendung findet - nun mit den Rechten übernommen werden, auf die sie Anspruch gehabt hätten, wenn ein Übergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG erfolgt wäre. In Erwägungsgrund 16 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ist erklärt, dass "diese Richtlinie die Mitgliedsstaaten nicht daran (hindert), die Bedingungen für die Übertragung anderer Ansprüche der Arbeitnehmer als der durch die Richtlinie 2001/23/EG abgedeckten zu wahren und dabei gegebenenfalls die durch nationale Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder zwischen den Sozialpartnern geschlossene Tarifverträge oder Vereinbarungen festgelegten Sozialstandards zu berücksichtigen.
iii) Sie fordern, dass der Betreiber öffentlicher Verkehrsdienste "zur Gewährleistung transparenter und vergleichbarer Wettbewerbsbedingungen zwischen den Betreibern und um das Risiko des Sozialdumpings zu verhindern" (siehe Erwägungsgrund 17 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007), für alle an der Bereitstellung des öffentlichen Verkehrsdienstes beteiligten Arbeitnehmer bestimmte Sozialstandards einhält. Diese Standards können beispielsweise in einer Tarifvereinbarung auf Unternehmensebene oder einer Tarifvereinbarung für das betreffende Marktsegment geregelt sein.
iv) Sie kombinieren die Optionen ii und iii.
Um transparente Beschäftigungsbedingungen zu gewährleisten, sind die zuständigen Behörden verpflichtet, wenn sie einen Arbeitnehmerübergang fordern oder bestimmte Sozialstandards vorschreiben, diese Verpflichtungen klar und detailliert in den Ausschreibungsunterlagen und den öffentlichen Dienstleistungsaufträgen darzulegen."
Diese Normen lassen in Verbindung mit den Leitlinien der Europäischen Kommission in erster Linie den Schluss zu, dass der europäische Normgeber in Übereinstimmung mit dem zuvor dargestellten Befund des § 613 a BGB davon ausgegangen ist, dass im Falle einer Funktions- bzw. Auftragsnachfolge gerade der Tatbestand eines Betriebsübergangs bzw. Übergangs einer wirtschaftlichen Einheit nicht gegeben ist. Auch dies spricht von vornherein dagegen, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 BGB im hier zu entscheidenden Rechtsstreit anzunehmen.
Die Art des betreffenden Betriebs oder Unternehmens ist maßgeblich für die Gewichtung der übrigen Kriterien im Rahmen der Gesamtwertung. Den für das Vorliegen eines Betriebsübergangs relevanten Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG 25.06.2009 EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 111). Daraus ergibt sich z. B. der wesentliche Inhalt der Arbeitsorganisation, deren weitere Nutzung durch den Erwerber den Betriebsübergang charakterisiert. Je nach Art des Unternehmens stehen entweder die Betriebsmittel oder die Belegschaft im Vordergrund und sind im Rahmen der Gesamtabwägung von unterschiedlichen Gewichten (BAG 27.01.2011 - 8 AZR 326/09 - NZA 2011, 1162). Nach der jeweiligen Eigenart des Betriebes richtet es sich, ob und ggf. welche materiellen Betriebsmittel identitätsprägend sind (BAG 15.02.2007 EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 64).
Insoweit ist vorliegend davon auszugehen, dass es sich beim Linienbusverkehr um eine betriebsmittelgeprägte Tätigkeit handelt; der Linienbusverkehr wird charakterisiert durch die Zurverfügungstellung von Transportmöglichkeiten gegen Entgelt nach Maßgabe eines bestimmten Fahrplans anhand vorbestimmter Fahrtrouten. Für das Vorliegen eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613 a BGB kommt es folglich entscheidend auf die Übernahme materieller Betriebsmittel an. Dabei handelt es sich in allererster Linie um die Busse, mit denen der Linienverkehr betrieben wird. Ohne Busse können die vorgeschriebenen Fahrten im Linienbündel nicht durchgeführt werden. Werden keine Busse oder Busse nur in nicht nennenswerten Umfang vom alten auf den neuen Auftragnehmer des Vergabeträgers übernommen, ist die Einheit und Identität des vormaligen Betriebes nicht gewahrt (vgl. EuGH 25.02.2001 - C 172/99 -).
Insoweit hat die Beklagte keine bzw. nicht in nennenswertem Umfang Busse übernommen. Dies hat die Beklagte in beiden Rechtszügen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt; der Kläger ist dem nicht substantiiert entgegengetreten, so dass das Vorbringen der Beklagten als zugestanden gilt. Allein aus der nur für eine vorübergehende Dauer angelegten Vermietung von Bussen der vormaligen Betreiberin folgt keineswegs die Übernahme wesentlicher Betriebsmittel.
Die Übernahme von Arbeitnehmern kommt vorliegend ebenso wenig als maßgebliches Kriterium für einen Betriebsübergang in Betracht. Denn zum einen handelt es sich, wie dargelegt, um eine betriebsmittelintensive Tätigkeit, die Arbeitsplätze sind an das Vorhandensein entsprechender Busse gebunden. Um den Busverkehr in der bisherigen Weise fortsetzen zu können, benötigt der neue Betreiber der Linie diese materiellen Betriebsmittel (BAG 28.04.2011 - 8 AZR 709/09). Insoweit kann ein Betriebsübergang nicht allein deshalb angenommen werden, weil die Beschäftigten vom "Erwerber" übernommen werden. Hinzu kommt vorliegend, dass die Übernahme von Arbeitnehmern vorliegend auf den vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Beklagten und ihrem Vertragspartner beruht, dies wiederum in Vollzug von Unionsrecht. Vor diesem Hintergrund ist es nach Auffassung der Kammer ausgeschlossen, dem - vertragsgemäßen - Verhalten der Beklagten hinsichtlich der beschäftigten Busfahrer im hier maßgeblichen Zusammenhang eine rechtlich relevante Bedeutung einzuräumen.
Soweit das Arbeitsgericht auf den Betriebshof in der K.-straße, A-Stadt, abgestellt hat, und es als entscheidungserheblich angesehen hat, dass die Beklagte dem Betriebshof als zentrale Schaltstelle übernommen hat, folgt die Kammer dem nicht. Dies gilt zum einen schon deshalb, weil dem Betriebshof die Funktion einer zentralen Schaltstelle in diesem Sinne nicht beizumessen ist. Des Weiteren hat die Beklagte den Betriebshof auch nicht "übernommen". Prägend für den Geschäftsgegenstand der Beklagten im hier maßgeblichen Sinne ist, wie dargelegt, der Transport von Fahrgästen mit Bussen, nicht aber der Ort, an dem die Busse nach dem Fahrbetrieb bzw. vor dem Fahrbetrieb abgestellt werden bzw. abgestellt sind. Zum anderen hat die Beklagte mit dem Grundstückseigentümer, der E. AG entsprechende Verträge abgeschlossen, um das Gelände nutzen zu können. Dass die Z. GmbH dieses Gelände zuvor gleichfalls zum gleichen Zweck genutzt hatte, aufgrund entsprechender Verträge, ganz oder teilweise, führt zu keiner anderen Beurteilung. Vielmehr handelt es sich lediglich um einen der zahlreichen Teilaspekte, die gerade dazu führen, dass die Funktionsnachfolge nicht als Betriebsübergang zu qualifizieren ist. Gleiches gilt auch für das vom Arbeitsgericht berücksichtigte Kriterium des Grades der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, denn das insoweit Identität besteht, ist der Funktionsnachfolge gerade immanent. Allein die Ähnlichkeit der von dem alten und dem neuen Auftragnehmer erbrachten Dienstleistungen erlaubt hier gerade nicht den Schluss, dass der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit vorliegt. Eine solche Einheit darf nämlich nicht mit der von ihr zu verrichtenden Tätigkeit gleichgestellt werden. Ihre Identität ergibt sich aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihre Betriebsmethoden und ggf. der ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (EuGH 25.01.2001 - C 172/99 -). In einem Bereich wie dem des öffentlichen Linienbusverkehrs, in dem die materiellen Betriebsmittel von erheblicher Bedeutung für die Ausübung der Tätigkeit sind, schließt die Tatsache, dass diese für den ordnungsgemäßen Betrieb der Einheit unerlässlichen Mitteln nicht in nennenswertem Umfang vom alten auf den neuen Auftraggeber übergehen, es aus, dass diese Einheit ihre Identität bewahrt (EuGH a.a.O.).
Vor diesem Hintergrund fehlt es an hinreichenden konkreten Umständen, die im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung im Einzelfall im Sinne einer Gesamtbewertung zum Vorliegen eines Betriebsübergangs führen.
Folglich war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO
§ 613 a BGB
§ 2 NachwG
§ 613a BGB
§ 72 ArbGG
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
Artikel 4 Abs. 5 EG-VO
Art. 4 Abs. 5 VO
Art. 4 Abs. 5 S. 2 VO
Artikel 4 VO-EG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1999, 449
NZA 2011, 1162
4 Ca 324/15
5 VO 1370/20
5 Sa 558/10
8 AZR 326/09
8 AZR 709/09