Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-09-08, Aktenzeichen 2 B 10327/14
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2014:0908.2B10327.14.0A

Tenor:
Diese Entscheidung wird zitiert
Diese Entscheidung zitiert
Auf die Beschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 5. März 2014 abgeändert und die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin im Verfahren 5 K 695/13.NW auch insoweit wiederhergestellt, als diese damit die Aufhebung der Zulassung der Beigeladenen zu 3) als Veranstalterin von Drittsendezeiten im Hauptprogramm der Beigeladenen zu 1) begehrt.
Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) werden zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2) haben die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge jeweils zur Hälfte zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3), die diese Kosten selbst trägt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die vorläufige Vollziehbarkeit eines Bescheides, mit dem die Antragsgegnerin als Landesmedienanstalt die Beigeladene zu 1) als Veranstalterin eines privaten Fernsehvollprogramms verpflichtet hat, Sendezeiten in Form eines sog. Fensterprogramms („Drittsendezeiten“) zugunsten der Beigeladenen zu 2) und 3) einzuräumen und gleichzeitig den entsprechenden Antrag der Antragstellerin abgelehnt hat. Dem Eilverfahren liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Aufgrund eines entsprechenden Antrags der Antragsgegnerin stellte die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich - KEK - mit Beschluss vom 14. Juni 2011 fest, dass sich für die maßgebliche Referenzperiode in der Zeit vom März 2010 bis Februar 2011 ein durchschnittlicher Zuschaueranteil des Programms der Beigeladenen zu 1) in Höhe von 10,1 % ergebe. Bezogen auf die Sendergruppe, der die Beigeladene zu 1) angehöre, sei der Grenzwert von 20 % überschritten.
Nach einem Erörterungsgespräch mit der Beigeladenen zu 2), die zu diesem Zeitpunkt bereits seit mehreren Jahren die Fensterprogramme im Programm der Beigeladenen zu 1) bestritten hat, schrieb die Antragsgegnerin im Staatsanzeiger vom 4. Juli 2011 Sendezeiten für unabhängige Dritte im Programm der Beigeladenen zu 1) ab 1. Juni 2013 aus, und zwar für vier nach Uhrzeit und Sendedauer festgelegte Zeitfenster für Fernsehprogramme (sog. Sendezeitschienen) aus. Die Sendezeitschienen wurden dabei wie folgt festgelegt:
1. Sonntag, zwischen 08:00 und 10:00 Uhr – 60 Minuten;2. Montag, zwischen 22:15 und 23:00 Uhr – 45 Minuten;3. Montag, zwischen 23:30 und 01:15 Uhr – 45 Minuten und4. Montag zwischen 23:00 und 23:30 Uhr – 30 Minuten.
Die Bewerbungen waren jeweils auf die erste und zweite Sendezeitschiene sowie auf die dritte und vierte Sendezeitschiene gemeinsam abzugeben.
Bis zum Ablauf der Ausschreibungsfrist am 15. August 2011 gingen sechs Bewerbungen ein, darunter die der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2) und 3). Für die erste und zweite Sendezeitschiene bewarben sich drei Veranstalter von Fernsehprogrammen, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene zu 2). Für die dritte und vierte Sendezeitschiene gab es fünf Bewerber, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene zu 3).
Zur Vorbereitung der aus mehreren Teilschritten bestehenden Zulassung gab der Rechts- und Zulassungsausschuss der Antragsgegnerin eine Empfehlung zugunsten der Beigeladenen zu 2) und 3) ab, nach der diese die Voraussetzungen für eine Vergabe der Drittsendezeiten von allen Mitbewerbern am besten erfüllten.
Am 13. Februar 2012 stellte die Versammlung der Antragsgegnerin hinsichtlich der beabsichtigten Zulassung der Beigeladenen zu 2) für die erste und zweite Sendezeitschiene fest, dass das von der Beigeladenen zu 1) übermittelte Vertragsangebot nicht die gesetzlichen Voraussetzungen erfülle, beschloss, dass der Vorbehalt der Vereinbarung entfalle und erteilte vorläufig die Zulassung auf der Grundlage einer früheren Vereinbarung mit der Beigeladenen zu 2) aus dem Jahr 2007. Eine abweichende Vereinbarung, die die gesetzlichen Voraussetzungen ebenfalls erfülle, bleibe möglich, sie ersetze dann die erstgenannte Vereinbarung. Für die Zulassung der Beigeladenen zu 3) auf die dritte und vierte Sendezeitschiene entfalle der Vorbehalt der Vereinbarung.
In ihrer 25. Sitzung am 16. April 2012 beschloss die Versammlung der Antragsgegnerin die Zulassung der Beigeladenen zu 2) und 3), die entsprechende Beschränkung der Zulassung des Hauptprogrammveranstalters und die Ablehnung der Zulassungsanträge der weiteren Mitbewerber, darunter auch des Zulassungsantrags der Antragstellerin. Außerdem ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung des Bescheides an.
Diese Beschlüsse wurden durch den dementsprechend erlassenen Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. April 2012 vollzogen. Dieser Bescheid wurde nach der von der Beigeladenen zu 1) seinerzeit erhobenen Klage durch Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 5. September 2012 (Az. 5 K 417/12.NW) aufgehoben. Auf die Klagen der Antragstellerin und eines weiteren abgelehnten Mitbewerbers hat das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße die Antragsgegnerin durch Urteile vom gleichen Tag (Az. 5 K 404/12.NW und 5 K 452/12.NW) verpflichtet, über die Zulassungsanträge der Antragstellerin und des weiteren Mitbewerbers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Alle drei Urteile wurden rechtskräftig, nachdem sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beigeladene zu 2) ihre Berufungen gegen diese Entscheidungen im Laufe des Berufungsverfahrens zurückgenommen hatten.
Kurze Zeit nach Ergehen der vorgenannten Entscheidungen beschloss die Antragsgegnerin, das wegen der Drittsendezeiten durchgeführte Ausschreibungs-, Auswahl- und Zulassungsverfahren zur Behebung der vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Mängel ohne eine erneute Ausschreibung wieder aufzunehmen und fortzusetzen. Nach erneuter Beschlussfassung durch den Rechts- und Zulassungsausschuss erließ die Antragsgegnerin im Benehmen mit der KEK unter dem 23. Juli 2013 einen neuen Zulassungsbescheid, mit dem wiederum die Beigeladenen zu 2) und 3) als Veranstalter der Fensterprogramme ausgewählt, die Zulassungsanträge der Antragstellerin und der weiteren Mitbewerber abgelehnt und die sofortige Vollziehung angeordnet wurde. Der Bescheid wurde durch die Versammlung der Antragsgegnerin am 30. September 2013 bestätigt.
Gegen den Bescheid vom 23. Juli 2013 hat die Antragstellerin innerhalb eines Monats nach seiner Zustellung Klage erhoben (5 K 695/13.NW) und zugleich die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage beantragt. Diesem Antrag gab das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße durch Beschluss vom 5. März 2014 hinsichtlich der Beigeladenen zu 2) mit der Maßgabe statt, dass dieser eine Übergangszeit bis zum 30. Juni 2014 eingeräumt werde, in der sie auf der Basis der aktuellen Finanzierungsvereinbarung mit der Antragstellerin die Fensterprogramme „Planetopia“ und „Weck-up“ produzieren und ausstrahlen dürfe. In Bezug auf die Beigeladene zu 3) lehnte die Vorinstanz den Eilantrag ab.
Hiergegen richten sich die Beschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1), mit der diese sich gegen die sofortige Vollziehbarkeit des Zulassungsbescheides, soweit noch streitbefangen, wenden. Sie sind nach wie vor der Auffassung, dass die Zulassung der Drittsendezeiten und Aufteilung der Sendezeitschienen auf die Beigeladenen zu 2) und 3) in verfahrensmäßiger und materiell-rechtlicher Hinsicht offensichtlich rechtswidrig sei (Schriftsätze vom 17. und 22. April sowie 7. Mai 2014).
Die Antragsgegnerin wie auch die Beigeladene zu 2) haben ihrerseits Beschwerden eingelegt, mit der sie sich gegen die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin hinsichtlich der Zulassung der Beigeladenen zu 2) wenden. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2) verteidigen die angefochtene Entscheidung, soweit sie nicht ihrem erstinstanzlichen Begehren widerspreche und wenden sich gegen die Beschwerde der Antragstellerin mit Sach- und Rechtsausführungen (Schriftsätze vom 1. und 17. April sowie 7. Mai 2014). Die Beigeladene zu 3) hat im Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt und auch sonst keine Stellungnahme abgegeben.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) haben Erfolg. Sie führen zur uneingeschränkten Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen den Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 23. Juli 2013 (I.). Die Beschwerden der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen zu 2) sind hingegen unbegründet; in diesem Umfang ist der insoweit von diesen Beteiligten angefochtene Beschluss der Vorinstanz zu bestätigen (II.).
I. Die Beschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 5. März 2013 sind zulässig und begründet. Deren Interesse, vorläufig von der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides verschont zu werden (Suspensivinteresse) überwiegt das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin sowie der – dieser insofern zur Seite tretenden – Beigeladenen zu 2) mit der Folge, dass die aufschiebende Wirkung ihrer Klage nicht nur hinsichtlich der Beigeladenen zu 2), sondern darüber hinaus in vollem Umfang wiederherzustellen ist. Denn der Bescheid der Antragsgegnerin vom 23. Juli 2013 ist nicht nur in dem bereits von der Vorinstanz bemängelten Umfang, sondern insgesamt offensichtlich rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin wie auch die Beigeladene zu 1) in eigenen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).
1. Die Verpflichtung privater Rundfunkveranstalter zur Einräumung von Sendezeit für unabhängige Dritte gemäß § 26 Abs. 5 des Rundfunkstaatsvertrags vom 31. August 1991 in der seit 1. September 2008 geltenden Fassung - RStV - ist Ausfluss der Gewährleistung der Rundfunkfreiheit in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz - GG -, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 Verfassung für Rheinland-Pfalz - LV -. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass Rundfunk nicht nur Übermittler, sondern auch (Mit-)Gestalter im permanenten Prozess der öffentlichen Meinungs- und Willensbildung ist und dass gerade dem Fernsehen aufgrund seiner Breitenwirkung, seiner Aktualität, des von ihm vermittelten Anscheins der Authentizität und des Miterlebens sowie seiner bequemen Verfügbarkeit besondere, wenn nicht herausragende Bedeutung für die Deckung des Informationsbedarfs der Bevölkerung zukommt (vgl. BVerfGE 12, 205 [260]; 97, 228 [256]; 114, 371 [387]; 119, 181 [214 f.]). Der Rundfunk, insbesondere das Fernsehen, ist heutzutage eines der mächtigsten Kommunikationsmittel und Massenmedien, das wegen seiner weitreichenden Wirkungen und Möglichkeiten sowie der Gefahr des Missbrauchs zum Zwecke einseitiger Einflussnahme auf die öffentliche Meinung nicht dem freien Spiel der Kräfte überlassen werden kann (vgl. BVerfGE 31, 314 [325]).
a) Aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Rundfunkfreiheit folgt daher nicht nur ein Abwehrrecht des Rundfunkveranstalters, sondern zugleich die Pflicht des Gesetzgebers zu deren gesetzlicher Ausgestaltung (vgl. BVerfGE 57, 295 [319]; 114, 371 [387]). Meinungsbildung vollzieht sich in einem Prozess der Kommunikation, der gleichermaßen die Freiheit zur Meinungsäußerung und -verbreitung wie auch die Freiheit voraussetzt, geäußerte Meinungen zur Kenntnis zu nehmen und sich zu informieren. Die Rundfunkfreiheit ist eine der Freiheit der Meinungsbildung dienende Freiheit: Sie bildet unter den Bedingungen der modernen Massenkommunikation eine notwendige Ergänzung und Verstärkung der Meinungsfreiheit und dient der Aufgabe, freie und umfassende Meinungsbildung durch den Rundfunk zu gewährleisten (vgl. BVerfGE 57, 295 [319 f.]; 73, 118 [152]). Die grundrechtliche Gewährleistung einer bloßen Staatsfreiheit allein ermöglicht jedoch keine freie und umfassende Meinungsbildung durch den Rundfunk. Hierzu bedarf es vielmehr einer positiven Ordnung, die sicherstellt, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet und dass auf diese Weise eine umfassende Information geboten wird (vgl. BVerfGE 57, 295 [320]. Hierbei hat der Gesetzgeber nicht bloß dafür Sorge zu tragen, dass dieses maßgebliche Instrument der Meinungsbildung nicht dem Staat, sondern auch, dass es nicht einer oder einzelnen gesellschaftlichen Gruppe überlassen wird, dass die in Betracht kommenden gesellschaftlichen Kräfte im Gesamtprogramm zu Wort kommen und dass die Freiheit der Berichterstattung unangetastet bleibt (vgl. BVerfGE 31, 314 [325]; 57, 295 [322]; 73, 118 [153]).
b) Die mit der Zulassung des Privatfernsehens und der Fortentwicklung der Rundfunktechnik einhergegangene Vervielfältigung des Senderangebots lässt den vorgenannten Regelungsauftrag des Gesetzgebers unberührt. Der Wettbewerb im Rundfunkmarkt gewährleistet nicht, dass das Programmangebot in seiner Gesamtheit den Anforderungen der Rundfunkfreiheit entspricht. Ihr erwachsen vielmehr aus den wettbewerbsimmanenten Rahmenbedingungen wie auch aus der zunehmenden Verfolgung nicht nur publizistischer, sondern auch wirtschaftlicher Ziele zusätzliche Gefahren. Von privatem Rundfunk kann ohne dahingehende gesetzliche Verpflichtung kein in seinem Inhalt breit angelegtes Angebot erwartet werden, weil die Anbieter zur Finanzierung ihrer Tätigkeit nahezu ausschließlich auf Einnahmen aus Wirtschaftswerbung angewiesen sind. Diese können nur dann ergiebig fließen, wenn die privaten Programme hinreichend hohe Einschaltquoten erzielen. Die Anbieter stehen deshalb vor der wirtschaftlichen Notwendigkeit, möglichst massenattraktive, unter dem Gesichtspunkt der Maximierung der Zuschauer- und Hörerzahlen erfolgreiche Programme zu möglichst niedrigen Kosten zu verbreiten. Sendungen, die nur für eine geringere Zahl von Teilnehmern von Interesse sind und die oft – wie etwa anspruchsvolle kulturelle Sendungen – einen hohen Kostenaufwand erfordern, treten daher in der Regel zurück oder fehlen gänzlich, obwohl erst mit ihnen die ganze Breite umfassender Information zu erreichen ist, ohne die es keine „Meinungsbildung“ im Sinne der Garantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV geben kann (vgl. BVerfGE 73, 118 [155 f.]). Vielfaltsdefizite werden zusätzlich dadurch bewirkt, dass der wirtschaftliche Wettbewerbsdruck und das publizistische Bemühen um die immer schwerer zu gewinnende Aufmerksamkeit der Zuschauer häufig zu wirklichkeitsverzerrenden Darstellungsweisen führen, etwa zu der Bevorzugung des Sensationellen und zu dem Bemühen, dem Berichtsgegenstand nur das Besondere, etwa Skandalöses, zu entnehmen (vgl. BVerfGE 119, 181 [216]). Auch die vertikale Verflechtung von Rundfunkveranstaltern mit Produktionsfirmen, Inhabern von Film- und Sportübertragungsrechten und Eigentümern von (Programm-)Zeitschriften, die Privatisierung der Übertragungswege, der erhebliche Konzentrationsdruck und das zunehmende Auftreten von Kapitalgesellschaften unter maßgeblicher Beteiligung internationaler Finanzinvestoren unterstreichen die Notwendigkeit, dem Gebot der Vielfaltssicherung durch eine gesetzliche Ausgestaltung der Rundfunkordnung Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 95, 163 [173]; 119, 181 [216]).
Ohne die gesetzgeberische Gestaltung der Rundfunkfreiheit bliebe deshalb – selbst bei einer Gesamtbetrachtung aller inländischen Programme – ungewiss, ob alle oder wenigstens ein nennenswerter Teil der gesellschaftlichen Gruppen und geistigen Richtungen auch tatsächlich zu Wort kämen, ob mithin ein „Meinungsmarkt“ entstünde, auf dem die Vielfalt der Meinungsrichtungen unverkürzt zum Ausdruck gelangte. Zudem müssen gerade bei einem Medium von der Bedeutung des Rundfunks die Möglichkeiten einer Konzentration von Meinungsmacht und die Gefahr des Missbrauchs zum Zwecke einseitiger Einflussnahme auf die öffentliche Meinung in Rechnung gestellt werden. Bei dieser Sachlage würde es dem verfassungsrechtlichen Gebot, die Freiheit des Rundfunks zu gewährleisten, nicht gerecht werden, wenn nur staatliche Eingriffe ausgeschlossen würden und der Rundfunk ansonsten dem freien Spiel der Kräfte überlassen bliebe, zumal einmal eingetretene Fehlentwicklungen allenfalls bedingt und nur unter erheblichen Schwierigkeiten rückgängig gemacht werden könnten. Es liegt daher unvermindert in der Verantwortung des Gesetzgebers, dass ein Gesamtangebot besteht, in dem die für die freiheitliche Demokratie konstitutive Meinungsvielfalt zur Darstellung gelangt. Es muss der Gefahr begegnet werden, dass auf Verbreitung angelegte Meinungen von der öffentlichen Meinungsbildung ausgeschlossen werden und Meinungsträger, die sich im Besitz von Sendefrequenzen und Finanzmitteln befinden, an der öffentlichen Meinungsbildung vorherrschend mitwirken (vgl. BVerfGE 57, 295 [323]; 73, 118 [160]; 95, 163 [172]).
c) Wie der Gesetzgeber seine Aufgabe erfüllt, ist – in den von der Garantie der Rundfunkfreiheit gezogenen Grenzen – Sache seiner eigenen Entscheidung. Die Verfassung schreibt ihm keine bestimmte Form der Rundfunkorganisation vor (vgl. BVerfGE 57, 295 [321]; 73,118 [153]; 114, 371 [387]; 119, 181 [214]). Allerdings sind die Grundbedingungen privaten Rundfunks nicht nur Anlass, sondern zugleich Grenze vielfaltssichernder Maßnahmen. Es ist verfassungsrechtlich nicht geboten, privaten Rundfunk nur noch unter Voraussetzungen zuzulassen, die seine Veranstaltung in hohem Maße erschweren, wenn nicht sogar ausschließen würden. Dem stünden zudem die Entscheidungen des Grundgesetzes und der Landesverfassung für die Zulässigkeit privaten Rundfunks entgegen. Darüber hinaus bemisst sich die Wahrung der verfassungsrechtlich gewährleisteten Rundfunkfreiheit nicht anhand einer jeweils isolierten Betrachtung des privaten und des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass das Rundfunksystem in seiner Gesamtheit dem verfassungsrechtlich Gebotenen im Rahmen des Möglichen entspricht (vgl. BVerfGE 114, 371 [387 f.]).
Dies kann auch in einer dualen Ordnung des Rundfunks der Fall sein, in der die unerlässliche „Grundversorgung“ Sache der öffentlich-rechtlichen Anstalten ist. Diese sind insbesondere deshalb zu einem inhaltlich umfassenden Programmangebot in der Lage, weil sie nicht in gleichem Maße wie private Veranstalter auf hohe Einschaltquoten angewiesen sind. Die Wahrnehmung dieser Aufgaben durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk kann bei der Beurteilung der rechtlichen Bindungen privater Rundfunkveranstalter nicht außer Acht bleiben. Zwar kann sie es nicht rechtfertigen, für den privaten Rundfunk auf rechtliche Sicherungen der Rundfunkfreiheit ganz zu verzichten und die Entwicklung im Wege der Deregulierung den Kräften des Marktes anzuvertrauen; eine solche Lösung wäre mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben unvereinbar. Solange und soweit jedoch die Wahrnehmung der genannten Aufgaben jedenfalls durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk wirksam sichergestellt ist, erscheint es gerechtfertigt, an die Breite des Programmangebots und die Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk nicht gleich hohe Anforderungen zu stellen wie im öffentlich-rechtlichen Rundfunk.
Zwar können die Programme öffentlich-rechtlicher Anstalten Ungleichgewichtigkeiten im privaten Rundfunk nicht kompensieren. Denn eine einseitige Berücksichtigung nur einzelner Meinungsrichtungen im privaten Rundfunk würde das für die Gesamtheit der inländischen Programme wesentliche Gleichgewicht des „Zu-Wort-Kommens“ der gesellschaftlichen Gruppen stören, schlimmstenfalls sogar aufheben (vgl. BVerfGE 57, 295 [324]). Sofern die Ungleichgewichtigkeiten indessen nicht gravierend sind, werden sie hinnehmbar unter der Voraussetzung, dass in den Programmen der öffentlich-rechtlichen Anstalten die Vielfalt der bestehenden Meinungsrichtungen unverkürzt zum Ausdruck gelangt. Es kommt insofern nur darauf an, dass die Vorkehrungen, welche der Gesetzgeber zu treffen hat, dazu bestimmt und geeignet sind, ein möglichst hohes Maß gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk zu erreichen und zu sichern (vgl. BVerfGE 73, 118 [157 ff.]).
Der Regulierung des privaten Rundfunks sowohl durch den Gesetzgeber als auch durch die für die Zulassung privater Anbieter zuständigen Organe ist insoweit daher lediglich ein Grundstandard gleichgewichtiger Vielfalt zugrunde zu legen. Dieser umfasst als wesentliche Voraussetzung von Meinungsvielfalt zum einen die Möglichkeit für alle Meinungsrichtungen, einschließlich derjenigen von Minderheiten, im privaten Rundfunk zum Ausdruck zu kommen. Zum anderen beinhaltet er den Ausschluss von einseitigem, in hohem Maße ungleichgewichtigem Einfluss einzelner Veranstalter oder Programme auf die Bildung der öffentlichen Meinung, insbesondere die Verhinderung des Entstehens vorherrschender Meinungsmacht. Nur die Einhaltung dieser Mindestanforderungen wahrt die verfassungsrechtlichen Vorgaben der Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV (vgl. BVerfGE 73, 118 [159 f.]).
d) Die zu treffenden neutralisierenden Maßnahmen sind indes nicht auf einzelne Themenbereiche beschränkbar. Für die öffentliche Meinungsbildung und folglich für die Einflussmöglichkeiten und die Bedeutung des Rundfunks sind nicht allein Nachrichten- oder sonstige Sendungen mit politischem Inhalt relevant. Information und Meinung können vielmehr ebenso durch Sendungen mit unterhaltendem Charakter vermittelt werden. Meinungsbildung geschieht überall dort, wo Inhalte von öffentlichem Interesse übertragen oder wo mit der Ausstrahlung ein öffentliches Interesse für das Dargestellte begründet wird. Gerade die Auswahl und Gestaltung von Sendungen, die Entscheidung darüber, was gesendet und worüber nicht berichtet werden soll sowie die inhaltliche Präsentation des Gesendeten haben angesichts der Leitbildfunktion des Fernsehens weitreichende Bedeutung für die Bewertung nicht nur des politischen, sondern des gesamten gesellschaftlichen Umfelds in der Bevölkerung und damit für öffentliche Meinungsbildung (vgl. BVerfGE 12, 205 [260]; 31, 314 [326]; 35, 202 [222]; 73, 118 [152]; 97, 228 [257]).
Jedenfalls soweit die Rundfunkfreiheit als Abwehrrecht des Grundrechtsträgers betroffen ist, lässt sie nicht von vornherein eine Unterscheidung der Sendungen nach dem jeweils verfolgten Interesse oder der Qualität der Darbietung zu. Eine Beschränkung auf „seriöse“, d. h. einem anerkennenswerten Interesse dienende, Produktion liefe auf eine Bewertung und Lenkung durch staatliche Stellen hinaus, die dem Wesen des Grundrechts der Rundfunkfreiheit widersprechen würde (vgl. BVerfGE 35, 202 [222 f.]).
e) Die vorgenannten verfassungsrechtlichen Vorgaben prägen das Rundfunkrecht insgesamt und sind daher auch dort maßgebend und maßstabbildend, wo der Gesetzgeber – dem Handlungsauftrag der objektiven Rundfunkfreiheit folgend – einfachrechtliche Maßnahmen zur Gewährleistung der Meinungsvielfalt trifft. Wo dies – wie in § 26 Abs. 5, § 31 RStV – durch die Verpflichtung des Hauptprogrammveranstalters erfolgt, bei Überschreiten eines bestimmten Marktanteils Sendezeit für unabhängige Dritte einzuräumen, eröffnen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV insofern ein dreifaches Spannungsfeld, als die Rundfunkfreiheit sowohl – in ihrer objektiv-rechtlichen Ausprägung – zugunsten aufsichtsrechtlicher Maßnahmen als auch – subjektiv-rechtlich – zugunsten des Hauptprogrammveranstalters und des unabhängigen Dritten streitet bzw. streiten kann. Diese einander oftmals widerstreitenden verfassungsrechtlichen Positionen sind nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz schon auf der Ebene des einfachen Rechts einander so zuzuordnen und dergestalt zum Ausgleich zu bringen, dass sie jeweils möglichst weitgehend wirksam werden.
2. Dies vorangestellt, begegnet der Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 23. Juli 2013 durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar bestehen diese nicht hinsichtlich der Annahme, die Beigeladene zu 1) sei weiterhin zur Einräumung von Drittsendezeiten verpflichtet gewesen (a). Jedoch beruht die Auswahlentscheidung auf einer rechtswidrigen Festlegung und Ausschreibung der Sendezeiten (b). Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin bei der Erörterung der Bewerbungen mit der Beigeladenen zu 1) einen Maßstab zugrunde gelegt, der gegen § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV verstieß (c). Ist deshalb den Beschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) in der Sache vollumfänglich stattzugeben und sind die Beschwerden der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen zu 2) zurückzuweisen, so kann die Berechtigung der weiteren von der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) gegen die Auswahlentscheidung vorgebrachten Gesichtspunkte dahingestellt bleiben (d).
a) Nach derzeitigem Sach- und Streitstand ist der angefochtene Bescheid nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die durchschnittlichen Vorjahres-Zuschaueranteile der Beigeladenen zu 1) seit September 2012 (9,89 v.H. im Zeitraum vom 1. September 2011 bis 31. August 2012) sowie der ProSiebenSat.1 Media AG seit Dezember 2012 (19,99 v.H. im Zeitraum vom 1. Dezember 2011 bis 30. November 2012) – und damit zu Beginn der streitgegenständlichen Drittsendezeitperiode am 1. Juni 2013 – unter den Schwellenwerten des § 26 Abs. 5 RStV lagen.
aa) Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 RStV ist für Entscheidungen, soweit es auf Zuschaueranteile ankommt, deren durchschnittliche Höhe in den letzten zwölf Monaten vor der Einleitung des Verfahrens maßgeblich. Diese Regelung findet auf die Vergabe von Drittsendezeiten gemäß § 31 RStV Anwendung, und zwar auch dann, wenn es nicht um deren erstmalige, sondern um deren wiederholte Ausschreibung geht.
Soweit die Beigeladene zu 1) hingegen geltend macht, der Wortlaut des § 27 Abs. 1 Satz 2 RStV knüpfe an „Entscheidungen“ an, wohingegen es sich bei der Vergabe von Drittsendezeiten gemäß § 30 RStV um eine „Maßnahme“ handele und der Rundfunkstaatsvertrag die Begriffe unterscheide, schließt dies die Anwendbarkeit des § 27 Abs. 1 Satz 2 RStV nicht aus. Vielmehr verwendet der Gesetzgeber beide sowie weitere Formulierungen synonym. So bestimmt beispielsweise § 38 Abs. 2 RStV, dass die „Maßnahmen“, welche die Landesmedienanstalt bei der Feststellung eines Verstoßes gegen Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages trifft, insbesondere die Beanstandung, die Untersagung, die Rücknahme und der Widerruf – mithin der Sache nach „Entscheidungen“ – sind. Auch Verfügungen der Aufsichtsbehörden gemäß § 52a Abs. 2 Satz 2 RStV (und damit gleichfalls „Entscheidungen“) werden in dessen Absatz 3 als „Maßnahmen“ bezeichnet. Besonders deutlich wird die synonyme Verwendung schließlich in § 32 Abs. 5 RStV, wonach gemäß dessen Satz 1 bei bestimmten programmlichen Änderungen oder bei der Entscheidung über Programmbeschwerden vor der „Entscheidung“ der Geschäftsführung die Zustimmung des Programmbeirats einzuholen ist, ohne die (gemäß Satz 2) die Geschäftsführung die „betreffende Maßnahme“ nur unter den weiteren dort genannten Voraussetzungen treffen kann.
Auch die Systematik des Rundfunkstaatsvertrages lässt die von der Beigeladenen zu 1) geltend gemachten Rückschlüsse nicht zu, sondern bestätigt die Anwendbarkeit des § 27 Abs. 1 Satz 2 RStV im Verfahren nach § 31 RStV. Die Regelung des § 26 RStV benennt die Rechtsfolgen des Erreichens bestimmter Zuschaueranteile im Jahresdurchschnitt (bei 30 v.H.: Verbot der Zulassung weiterer Programme und des Erwerbs weiterer Beteiligungen sowie die Durchführung von Maßnahmen nach § 26 Abs. 4 RStV; ebenso bei 25 v.H. und marktbeherrschender Stellung auf einem medienrelevanten verwandten Markt oder einem Meinungseinfluss vergleichbar einem Zuschaueranteil von 30 v.H.; bei 10 bzw. 20 v.H.: Einräumung von Sendezeiten für Dritte), ohne jedoch Vorgaben für deren Berechnung – u. a. die Zuständigkeit sowie den maßgeblichen Zeitpunkt für die Berechnung – zu enthalten. Diese Regelungen enthält vielmehr § 27 Abs. 1 RStV. Der systematische Zusammenhang zwischen § 26 und § 27 RStV ergibt sich zudem aus § 34 Satz 1 RStV, dem zufolge für die Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung der Meinungsvielfalt (und damit der Maßnahmen nach § 26 RStV, vgl. dessen Überschrift) die vorhandenen Daten nur bis zur ersten Bestimmung der Zuschaueranteile nach § 27 RStV zugrunde zu legen sind.
Schließlich entspricht die Anwendbarkeit von § 27 RStV auch dem Willen des Gesetzgebers, dem zufolge die Ergebnisse nach § 27 Abs. 1 RStV Grundlage der Bestimmung vorherrschender Meinungsmacht – und damit auch für die Ermittlung einer drohenden Meinungsmacht bei Überschreiten der Schwellenwerte nach § 26 Abs. 5 RStV – sind (vgl. LT-Drucks. 13/559, S. 57).
bb) Kommt es demnach auf die durchschnittlichen Zuschaueranteile in den letzten zwölf Monaten vor der Einleitung des Verfahrens an, so kann dahingestellt bleiben, ob das Verfahren zur Einräumung von Sendezeiten für unabhängige Dritte bereits mit der Bitte der Antragsgegnerin an die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich - KEK - um die Ermittlung der Marktanteile der Antragstellerin vom 1. März 2011 oder mit der Ausschreibung der Sendezeiten im Staatsanzeiger Nr. 23 vom 4. Juli 2011 begann. Denn zu beiden Stichtagen lagen die durchschnittlichen Marktanteile sowohl der Beigeladenen zu 1) als auch ihrer Sendergruppe über den in § 26 Abs. 5 RStV genannten Werten.
cc) Ebenfalls keiner Entscheidung bedarf vorliegend die Frage, ob Änderungen der Zuschaueranteile während des laufenden Vergabeverfahrens zu berücksichtigen sind und die ursprünglich bestehende Pflicht zur Einräumung von Drittsendezeiten entfallen lassen können.
(1) Allerdings würde eine Auslegung des § 27 Abs. 1 Satz 2 RStV, die den Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens der freien Entscheidung der Landesmedienanstalt überließe und auch die Entwicklung der Zuschaueranteile für ausnahmslos unbeachtlich erklärte, verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen. Denn danach könnte die Landesmedienanstalt bereits unmittelbar nach der Zulassung eines Fensterprogrammveranstalters das Verfahren für die – gemäß § 26 Abs. 6 Satz 4 RStV erst in fünf Jahren beginnende – nachfolgende Zulassungsperiode einleiten und deren Voraussetzungen auch gewährleisten, wenn eine die Meinungsvielfalt bedrohende Vorherrschaft gar nicht mehr zu befürchten und ein Eingriff in die Rundfunkfreiheit des Hauptprogrammveranstalters daher nicht mehr gerechtfertigt ist.
(2) Dieser dem Sinn des Rundfunkstaatsvertrags zuwiderlaufenden Möglichkeit zur Manipulation der Voraussetzungen des § 26 Abs. 5 RStV lässt sich nur dadurch begegnen, dass die Wahl des Einleitungszeitpunkts keinem freien, sondern allenfalls einem gebundenen – und damit gerichtlich überprüfbaren – Ermessen der Landesmedienanstalt unterfällt und im Falle einer ermessensfehlerhaften Einleitung ein Zeitpunkt bestimmbar ist, der statt des von der Landesmedienanstalt gewählten für die Ermittlung der Zuschaueranteile maßgeblich ist. Schützenswerte Interessen der (potentiellen) Bewerber hingegen erzwingen jedenfalls nicht, dass bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung die Pflicht zur Einräumung von Drittsendezeiten unveränderlich feststehen muss. Diese müssen vielmehr stets damit rechnen, dass die Zahl der Bewerber die zu vergebenden Sendezeiten übersteigt und damit bei den Fensterprogrammanbietern, die nicht ausgewählt werden, die mit der Bewerbung verbundenen Investitionen fehlschlagen. Erst der Zulassungsbescheid verpflichtet zur Durchführung der Drittsendezeiten und begründet damit grundsätzlich ein schützenswertes Vertrauen in dessen Bestand, das jedoch im Falle einer Rechtswidrigkeit des Bescheides hinter dem Rechtsschutzbedürfnis des Hauptprogrammveranstalters zurückstehen muss und allenfalls im Wege des Schadensersatzes berücksichtigt werden kann.
(3) Danach bestehen vorliegend zumindest Zweifel, ob die Wahl des Einleitungszeitpunkts durch die Antragsgegnerin die Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens wahrt oder diese überschreitet, weil sie sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen.
dd) Der Absicht, mit der Vorverlegung des Verfahrensbeginns etwaigen drohenden Gerichtsverfahren in zeitlicher Hinsicht Rechnung tragen zu können, könnte insoweit bereits entgegenstehen, dass es die Landesmedienanstalten zunächst selbst in der Hand haben, durch eine ordnungsgemäße – und damit letztlich unangreifbare – Durchführung des Verfahrens sowie die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Zulassungsbescheides einen rechtzeitigen Beginn der Ausstrahlung der Drittsendezeiten zu ermöglichen.
(1) Bedenken an der Ordnungsgemäßheit der Ermessensausübung bestehen jedenfalls insofern, als die frühzeitige Vergabe der Drittsendezeiten zunächst im Rechts- und Zulassungsausschuss der Antragsgegnerin am 28. März 2011 mit der Absicht begründet wurde, möglichen Umstrukturierungen in der ProSiebenSat.1 Gruppe zuvorzukommen. Auch wenn derzeit nicht festgestellt werden kann, ob hiermit den von Vertretern der Beigeladenen zu 2) im Gespräch am 23. Februar 2011 geäußerten Bedenken Rechnung getragen werden sollte, aufgrund der Veräußerung von N24 im Jahr 2010 wirke sich der Zuschaueranteil dieses Senders mit zunehmendem Zeitablauf immer weniger auf den Jahresdurchschnitt der Zuschaueranteile der Sendergruppe der ProSiebenSat.1 Media AG aus, ist nicht erkennbar, inwiefern dies eine Ausschreibung mehr als zwei Jahre vor Beginn des Zulassungszeitraums rechtfertigen kann: Sofern Umstrukturierungen nach dem Rundfunkstaatsvertrag beachtlich sind, können deren Rechtsfolgen nicht durch eine Vorverlegung des Verfahrensbeginns umgangen werden; sofern sie sich nicht auswirken, bedarf es hingegen keiner vorzeitigen Verfahrenseinleitung.
Dies kann letztlich jedoch dahingestellt bleiben, weil auch dann, wenn die Antragsgegnerin den Verfahrensbeginn ermessensfehlerhaft festgelegt haben sollte, selbst im spätesten denkbaren (fiktiven) Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung die Schwellenwerte des § 26 Abs. 5 RStV (noch) überschritten waren. Die Verpflichtung zur Einräumung von Drittsendezeiten besteht nicht, solange ein durchschnittlicher Zuschaueranteil von zehn bzw. 20 v.H. erreicht wird, sondern sie besteht ungeachtet dessen für eine Dauer von fünf Jahren bereits dann, wenn diese Anteile zu einem bestimmten Zeitpunkt erreicht wurden. Die Pflicht zur Einräumung von Drittsendezeiten besteht sodann gemäß § 26 Abs. 5 Satz 1 RStV binnen sechs Monaten nach Feststellung und Mitteilung des Überschreitens des Mindestzuschaueranteils durch die Landesmedienanstalt. Erachtet danach der Gesetzgeber sechs Monate als erforderlichen Zeitraum zur organisatorischen Umsetzung der Drittsendezeitverpflichtung, so sind jedenfalls Änderungen innerhalb dieses Zeitraums nach dem Rundfunkstaatsvertrag nicht mehr zu berücksichtigen.
(2) Stellte man auf einen 6-Monats-Zeitraum ab, so waren allerdings vorliegend auch am 1. Januar 2012 die Schwellenwerte des § 26 Abs. 5 RStV unterschritten. Der Umstand allein, dass dies erstmals und auch nur äußerst geringfügig geschah, führt bereits deshalb nicht zur Unbeachtlichkeit, weil der Einführung von Grenzwerten gerade immanent ist, dass diese nur knapp über- oder unterschritten werden können, sie jedoch auch in diesen Fällen Anwendung finden müssen, andernfalls sie ihren Sinn verlören. Dem Unterschreiten ging zudem ein mehrmonatiger Abwärtstrend der Jahresdurchschnittswerte (seit Juni 2012) voraus; da die Monatsdurchschnittswerte ebenfalls seit Juni 2012 stets unter den Schwellenwerten lagen, mit weiter fallender Tendenz bis Dezember 2012, war auch nicht mit einem baldigen Wiederansteigen der Jahresdurchschnittswerte, insbesondere nicht über die Schwellenwerte des § 26 Abs. 5 RStV, zu rechnen.
(3) Jedoch folgt aus der Systematik des Rundfunkstaatsvertrages, dass der Zeitraum, innerhalb dessen vor dem Beginn der Einräumungspflicht Veränderungen der Zuschaueranteile auf jeden Fall unbeachtlich sind, mehr als sechs Monate beträgt. Die Norm knüpft den Beginn dieser Frist an die Feststellung und Mitteilung des Überschreitens der Schwellenwerte durch die Landesmedienanstalt. Maßgeblich ist insoweit jedoch gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 RStV der Vorjahresdurchschnitt im – notwendigerweise vor dem Zeitpunkt der Feststellung und damit vor Beginn der 6-Monats-Frist liegenden – Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens. Dem sechsmonatigen Zeitraum hinzuzurechnen ist daher zumindest die für eine Feststellung des Jahresdurchschnittswertes erforderliche Zeit. Zwischen dem Antrag der Antragsgegnerin an die KEK am 1. März 2011 und deren Beschluss am 14. Juni 2011 lagen dreieinhalb Monate. Legte man damit den Stichtag auf neun Monate vor Beginn des Lizenzierungszeitraums – vorliegend: der 1. September 2012 – und hätte die Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt den Antrag an die KEK gerichtet, so hätte sich für den dann maßgeblichen Zeitraum vom 1. September 2011 bis 31. August 2012 für die Beigeladene zu 1) zwar nur ein Jahresdurchschnitt von 9,89 v.H., für die Sendergruppe jedoch von 20,47 v.H. ergeben. Die Schwellenwerte wären hinsichtlich der Sendergruppe selbst dann noch überschritten, wenn dem 6-Monats-Zeitraum für das Verfahren zwischen der Landesmedienanstalt und der KEK lediglich ein Monat hinzugerechnet würde: Läge der maßgebliche Zeitpunkt sieben Monate vor Beginn der Zulassungsperiode, d. h. vorliegend am 1. November 2012, so lag der durchschnittliche Zuschaueranteil der ProSiebenSat.1 Media AG zwischen November 2011 und Oktober 2012 bei 20,13 v.H..
Soweit in einzelnen Beschlüssen der KEK (KEK 007/029 vom 26. Januar 1999 und KEK 063 vom 25. Januar 2000) sowie im Ersten Medienkonzentrationsbericht (S. 371 f.) anklingt, auch die Landesmedienanstalt müsse bei länger dauernden Verfahren Veränderungen des Zuschaueranteils berücksichtigen, sind diese Ausführungen zu § 26 Abs. 2 bis 4 RStV nicht ohne weiteres auf die Vergabe von Drittsendezeiten zu übertragen. Die Maßnahmen zur Verringerung bzw. Verhinderung einer vorherrschenden Meinungsmacht nach § 26 Abs. 2 bis 4 RStV – keine Zulassung weiterer Programme; kein Erwerb weiterer Beteiligungen; Veräußerung von Beteiligungen; Ergreifen vielfaltssichernder Maßnahmen im Sinne der §§ 30 bis 32 RStV (Einräumung von Drittsendezeiten; Einrichtung eines Programmbeirats) – können fast ausnahmslos bis unmittelbar vor dem Vollzug gestoppt werden. Die Vergabe von Drittsendezeiten hingegen erfordert umfangreiche Vorkehrungen nicht nur der Landesmedienanstalt und des Hauptprogrammveranstalters, sondern insbesondere auch der (ausgewählten) Bewerber für die Drittsendezeiten, die im Falle ihrer Auswahl zur Durchführung der Sendezeiten verpflichtet sind. Ab einem bestimmten Zeitpunkt muss damit die Pflicht zur Einräumung von Drittsendezeiten feststehen, und zwar unabhängig von künftigen Schwankungen der Zuschaueranteile. Hierfür spricht auch, dass § 26 Abs. 5 RStV zwar die Verpflichtung zur Einräumung von Drittsendezeiten an das Überschreiten bestimmter Mindestzuschaueranteile knüpft, sodann aber die Zulassung des Fensterprogrammveranstalters gemäß § 31 Abs. 6 Satz 4 RStV auf die Dauer von fünf Jahren zu erteilen ist. Diese besteht damit unabhängig von der künftigen Entwicklung der Zuschaueranteile.
ee) Schließlich erzwingen auch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV keine Berücksichtigung veränderter Zuschaueranteile bis zum Zeitpunkt der Zulassungsentscheidung.
Nicht nur die Programmfreiheit des Hauptveranstalters, sondern auch das gesetzgeberische Anliegen der Vielfaltssicherung unterfällt dem Schutz der Rundfunkfreiheit. Das Verfahren muss daher so ausgestaltet sein, dass eine effektive Vielfaltssicherung möglich ist. Bewerber für die Ausstrahlung von Drittsendezeiten fänden sich nicht, wenn diese befürchten müssten, im Falle ihrer Auswahl aufgrund der dann bestehenden Pflicht zur Ausstrahlung der Sendezeiten Investitionen vorzunehmen, die jedoch hinfällig würden, wenn zum Beginn der Zulassungsperiode die Schwellenwerte unterschritten würden und dieses Unterschreiten dahingehend berücksichtigt werden müsste, dass eine Pflicht des Hauptveranstalters zur Einräumung von Drittsendezeiten entfällt. Die Verpflichtung zu deren Ausstrahlung ist zudem eine präventive Maßnahme, die verhindern soll, dass eine vorherrschende Meinungsmacht entsteht. Diese Gefahr sieht der Gesetzgeber nicht dann begründet, wenn künftig bestimmte Zuschaueranteile erzielt werden, sondern wenn (retrospektiv) über einen längeren Zeitraum – ein Jahr – bestimmte Zuschaueranteile erzielt wurden. Das Abstellen auf die Durchschnittswerte eines Jahres lässt zudem mit hinreichender Gewissheit die Prognose zu, dass sich die Zuschaueranteile – wie vorliegend – auch nach Abschluss des Zulassungsverfahrens nicht in einem Maße von den Schwellenwerten des § 26 Abs. 5 RStV entfernen, welches einen Fortbestand der Pflicht zur Einräumung von Drittsendezeiten unverhältnismäßig machte. Eine Berücksichtigungspflicht bis unmittelbar zum Beginn der Zulassungsperiode scheidet danach aus.
3. Ist der Bescheid der Antragsgegnerin vom 23. Juli 2013 somit nach derzeitigem Sach- und Streitstand zu Recht von einer im Zeitpunkt seines Erlasses fortbestehenden Pflicht der Beigeladenen zu 1) zur Einräumung von Drittsendezeiten ausgegangen, so ist er dennoch rechtswidrig und verletzt sie in eigenen Rechten. Denn die Ausschreibung der Sendezeiten im Staatsanzeiger Nr. 23 vom 4. Juli 2011 erfolgte unter Verstoß gegen § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Antragsgegnerin die Vergabe der Drittsendezeiten im Programm der Beigeladenen zu 1) schon allein infolge der Aufhebung der Zulassungsentscheidung vom 17. April 2012 durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 5. September 2012 hätte erneut ausschreiben müssen.
a) Der Senat ist durch die Urteile des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 5. September 2012 (Az. 5 K 404/12.NW, 5 K 417/12.NW und 5 K 452/12.NW) nicht gemäß § 121 Nr. 1 VwGO gehindert, die Rechtmäßigkeit der Ausschreibung, d. h. der ersten Stufe des Verfahrens zur Vergabe der Drittsendezeiten, zu überprüfen. Zwar hat das Verwaltungsgericht in den vorgenannten rechtskräftigen Urteilen die Rechtmäßigkeit der Ausschreibung bejaht. Die materielle Rechtskraft der Entscheidungen erstreckt sich jedoch nicht auf die dahingehenden Ausführungen.
aa) Die Bestimmung des § 121 VwGO, der zufolge rechtskräftige Urteile binden, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist, regelt nach ihrem Wortlaut die Rechtskraftbindung zunächst nur im Hinblick auf die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger. Daneben folgt jedoch aus dem Rechtsstaatsprinzip, dass auch die Gerichte in einem späteren Prozess der Beteiligten über denselben Gegenstand an das rechtskräftige Urteil gebunden sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Dezember 1981 - 3 B 90.80 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 46; Urteil vom 27. Januar 1995 - 8 C 8.93 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 70). Die Bindungswirkung schafft ein unabdingbares, von Amts wegen zu beachtendes Prozesshindernis für eine erneute gerichtliche Überprüfung des Anspruchs, über den bereits entschieden wurde. Sie setzt insoweit keine Identität der Streitgegenstände voraus, sondern tritt auch in den Fällen ein, in denen die rechtskräftige Zu- oder Aberkennung eines prozessualen Anspruchs für einen anderen zwischen den Beteiligten streitigen prozessualen Anspruch vorgreiflich ist; sie erstreckt sich in diesem Rahmen daher im Falle einer erfolgreichen Anfechtungsklage nicht nur auf den seinerzeit angefochtenen, sondern gleichfalls auf einen nachfolgenden Verwaltungsakt (BVerwG, Urteile vom 15. März 1989 - 7 C 10.88 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 56; vom 8. Dezember 1992 - 1 C 12.92 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 63, vom 27. Januar 1995 - 8 C 8.93 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 70, vom 24. November 1998 - 9 C 53.97 -, BVerwGE 108, 30 [34], und vom 18. September 2001 - 1 C 4.01 -, BVerwGE 115, 111 [115]).
Die Rechtskraftwirkung soll verhindern, dass die aus einem festgestellten Tatbestand hergeleitete Rechtsfolge, über die durch ein Urteil rechtskräftig entschieden wurde, erneut zum Gegenstand eines Verfahrens zwischen denselben Beteiligten gemacht wird. Sie dient damit dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit, indem sie widerstreitende gerichtliche Entscheidungen über dieselbe Streitsache vermeidet. Dabei wird die Möglichkeit, dass infolge der Rechtskraft eine unrichtige Entscheidung maßgeblich bleibt, grundsätzlich geringer veranschlagt als die Rechtsunsicherheit, die ohne die Rechtskraft bestehen würde. Sie tritt deshalb unabhängig davon ein, ob das rechtskräftige Urteil die Sach- und Rechtslage zutreffend gewürdigt hat (vgl. BVerwG, Urteile vom 8. Dezember 1992 - 1 C 12.92 -, a.a.O., und vom 27. Januar 1995 - 8 C 8.93 -, a.a.O.). Um dem gerade im öffentlichen Recht vielfach in besonderem Maße bestehenden Bedürfnis gerecht zu werden, flexibel auf sich ändernde Verhältnisse, aber auch bei als unrichtig erkannten Vorentscheidungen reagieren zu können, ist die Rechtskraftwirkung allerdings eng auf den entschiedenen Streitgegenstand begrenzt. Sie erstreckt sich darüber hinaus nicht auf alle Urteilselemente, sondern erfasst nur den Entscheidungssatz, d. h. das Ergebnis der Subsumtion des konkreten Sachverhalts im Hinblick auf die Entscheidung über den prozessualen Anspruch, also die Bejahung oder Verneinung der vom Kläger begehrten Rechtsfolge, wie es in der Urteilsformel seinen Ausdruck findet. Einzelne Begründungselemente und Vorfragen der rechtskräftigen Entscheidung werden von ihr daher grundsätzlich ebenso wenig erfasst wie obiter dicta oder vorgreifliche Rechtsverhältnisse (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 1968 - 5 C 85.67 -, DVBl. 1970, 281; Beschluss vom 22. April 1987 - 7 B 76.87 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 54; Urteile vom 3. Dezember 1981 - 7 C 30.80 u.a. -, NJW 1983, 407, vom 10. Mai 1994 - 9 C 501.93 -, BVerwGE 96, 24 [27], und vom 18. September 2001 - 1 C 4.01 -, a.a.O.; Beschluss vom 10. Juli 2003 - 1 B 338.02 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 87; Germelmann, in: Gärditz, VwGO, 2013, § 121 Rn. 49; Clausing, in: Schoch/ Schneider/Bier, VwGO, 26. Erg. 2014, § 121 Rn. 85; Kilian, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 121 Rn. 60, jeweils m.w.N.).
bb) Danach hat das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße in seinen Urteilen vom 5. September 2012 in den Verfahren 5 K 404/12.NW und 5 K 452/12.NW, in denen die Antragstellerin und zwei weitere Konkurrentinnen der Beigeladenen zu 2) und zu 3) erfolgreich die Aufhebung des Bescheides der Antragsgegnerin vom 17. April 2012 und deren Verpflichtung zur Neubescheidung ihrer Zulassungsanträge unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts begehrten, die Rechtmäßigkeit der Festlegung der Sendezeitschienen und der Ausschreibung nicht gemäß § 121 Nr. 1 VwGO bindend festgestellt.
(1) Allerdings hat das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen ausgeführt, es habe auf der ersten Stufe des Verfahrens in der Phase der Vorbereitung der Ausschreibung bis zum Beschluss der Versammlung der Antragsgegnerin – der dortigen Beklagten – über die Festlegung der Ausschreibungsmodalitäten vom 20. Juli 2011 keine Verfahrensfehler feststellen können. Es hat jedoch – unter Verweis auf den Beschluss des VG Hannover vom 29. September 2008 (Az. 7 B 3575/08), dem zufolge der Bewerber die Ausschreibung so hinnehmen müsse, wie sie ihm bekannt geworden sei – zugleich dargelegt, auf eine etwaige Verletzung von Beteiligungsrechten der Beigeladenen zu 1) hinsichtlich der zeitlichen Aufteilung der Sendezeitschienen und der Frage, ob die Drittsendezeiten gebündelt oder einzeln ausgeschrieben werden sollten, könnten sich die dortigen Klägerinnen als potentielle Bewerberinnen ohnehin nicht berufen, da sie vor der förmlichen Einleitung eines Bewerbungsverfahrens noch keine eigenen, aus den Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages resultierenden Rechte hätten.
Die in einem rechtskräftigen Bescheidungsurteil verbindlich zum Ausdruck gebrachte, für dieses Urteil maßgebliche Rechtsauffassung bestimmt dessen Rechtskraftwirkung im Sinne des § 121 VwGO. Da die Rechtsauffassung, die ein Bescheidungsurteil der Behörde zur Beachtung bei dem Erlass des neuen Verwaltungsakts vorschreibt, sich nicht aus der Urteilsformel selbst entnehmen lässt, ergibt sich der Umfang der materiellen Rechtskraft und damit der Bindungswirkung insoweit notwendigerweise erst aus den Entscheidungsgründen, welche die nach dem Urteilstenor zu beachtende Rechtsauffassung des Gerichts im Einzelnen darlegen. Bei Bescheidungsurteilen im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO – wie auch bei Bestimmungsurteilen nach § 113 Abs. 2 Satz 2 VwGO – nehmen daher die tragenden Erwägungen der Entscheidungsgründe an der Rechtskraft teil (BVerwG, Urteile vom 4. Oktober 1962 - 1 C 97.61 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 9, vom 27. Januar 1995 - 8 C 8.93 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 70, und vom 3. Juni 2010 - 9 C 4.09 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 2 VwGO Nr. 2).
(2) Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Rechtmäßigkeit der Festlegung der Sendezeitschienen und der Ausschreibung tragen dessen Entscheidung nicht und nehmen daher an der Rechtskraft nicht teil.
Der abgelehnte Mitbewerber um die Zulassung zum Fensterprogramm im Programm des Hauptprogrammveranstalters hat kein subjektives Recht auf eine objektiv rechtmäßige Zulassungspraxis (vgl. OVG Nds, Beschluss vom 19. März 2010 - 10 ME 439/08 -, ZUM-RD 2010, 513 und juris, dort Rn. 28). Er kann die Auswahlentscheidung vielmehr nur insoweit zum Gegenstand einer gerichtlichen Überprüfung machen, als die als verletzt gerügten Bestimmungen der Wahrung – und damit dem Schutz – seiner subjektiv-öffentlichen Rechte dienen. Dem Auswahlverfahren vorausgehende Entscheidungen hingegen, bei deren Erlass Rechte oder Interessen potentieller Bewerber nicht zu berücksichtigen sind, unterfallen auch nicht dadurch der Rechtskraft, dass sich der Bewerber dennoch auf die Verletzung objektiven oder allein drittschützenden Rechts beruft und das Gericht daher in den Entscheidungsgründen hierauf eingeht. Das gilt jedenfalls dann, wenn das Gericht selbst feststellt, dass sich der Kläger mangels Betroffenheit in eigenen Rechten auf die von ihm vorgebrachten Umstände nicht berufen kann. In diesem Fall erwächst allenfalls die Feststellung in Rechtskraft, dass der unterlegene Konkurrent nicht in eigenen Rechten verletzt ist.
So verhält es sich vorliegend. Die Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrags bezüglich der Rahmenbedingungen der Zulassungsentscheidung – die Pflicht des Hauptprogrammveranstalters zur Einräumung von Drittsendezeiten sowie deren Sendeplätze und Dauer einschließlich der Anrechnung etwaiger Regionalfensterprogramme hierauf – dienen allein dem Ausgleich zwischen dem öffentlichen Interesse an einer Sicherung der Meinungsvielfalt einerseits und dem Grundrecht des Hauptprogrammveranstalters auf Auswahl, Inhalt und Gestaltung seines Fernsehprogramms andererseits. Insofern schreiben § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV und Ziff. 5.1 Abs. 3 DSZR vor, dass der Ausschreibung eine Erörterung der Landesmedienanstalt mit dem Hauptprogrammveranstalter vorhergehen muss, bei der insbesondere festzulegen ist, ob das Fensterprogramm insgesamt oder getrennt für mehrere einzelne Sendeplätze ausgeschrieben wird und zu welchen Sendezeiten es voraussichtlich stattfinden soll. Interessen potentieller Bewerber sind hiernach von vornherein nicht zu berücksichtigen; diese haben die Ausschreibung vielmehr so hinzunehmen, wie sie ihnen bekannt gemacht wurde. Ausgenommen hiervon ist allein die Dauer der Zulassung, welche § 31 Abs. 6 Satz 4 RStV auf fünf Jahre beschränkt; ein Überschreiten dieser Frist schränkt die vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit ein, sich grundsätzlich in regelmäßigen Abständen um die Zulassung als Veranstalter von Drittsendezeiten bewerben zu können, und kann deshalb von Mitbewerbern gerügt werden (vgl. OVG RP, Beschluss vom 6. November 2003 - 2 B 11374/03.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP; OVG Nds, Beschluss vom 19. März 2010 - 10 ME 439/08 -, a.a.O.; VG Hannover, Beschluss vom 29. September 2008 - 7 B 3575/08 -, juris Rn. 52).
Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht in seinen Urteilen ausgeführt, auf die im Verfahren 5 K 417/12.NW von der Hauptprogrammveranstalterin geltend gemachte Verletzung ihres Beteiligungsrechts in Bezug auf die zeitliche Aufteilung der Sendezeitschienen und die Frage, ob die Drittsendezeiten gebündelt oder einzeln ausgeschrieben werden sollten, könnten sich die Klägerinnen der Verfahren 5 K 404/12.NW und 5 K 452/12.NW (die jetzige Antragstellerin und Beigeladene zu 1) nicht berufen. Angesichts dessen handelt es sich bei der dennoch getroffenen Feststellung des Verwaltungsgerichts, in der Phase der Vorbereitung der Ausschreibung bis zur Festlegung der Ausschreibungsmodalitäten im Beschluss der Versammlung der dortigen Beklagten vom 20. Juni 2011 habe die Kammer Verfahrensfehler nicht feststellen können, lediglich um ein obiter dictum, welches nicht gemäß § 121 VwGO in materielle Rechtskraft erwächst (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2000 - 7 C 3.00 -, BVerwGE 111, 306 [313]).
(3) Darüber hinaus muss sich die Antragstellerin die Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Feststellungen in den vorgenannten Urteilen auch deshalb nicht entgegenhalten lassen, weil sie nicht nur in diesen Verfahren Beigeladene war, sondern parallel hierzu auch in einem eigenen Verfahren Klage gegen den Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 17. April 2012 erhoben hat. Die Regelung des § 121 VwGO ist jedoch einschränkend dahingehend auszulegen, dass eine Rechtskrafterstreckung auf den Beigeladenen eines Verfahrens nicht eintritt, wenn dieser seinerseits seine Rechte in einem von ihm anhängig gemachten, gleichzeitig betriebenen Verfahren durchzusetzen sucht. Andernfalls müsste dieser zur Durchsetzung seiner Rechte und der Vermeidung einer gegen ihn wirkenden Rechtskraft zwei oder sogar noch mehr Berufungs- und/oder Revisionsverfahren durchführen und hierbei ein doppeltes – bei mehreren Klageverfahren, in denen er beigeladen wird, sogar ein noch höheres – Kostenrisiko tragen, obwohl er sich gegen seine Beiladung gemäß § 65 Abs. 4 Satz 3 VwGO mit Rechtsmitteln nicht wehren kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. März 1989 - 7 C 10.88 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 56).
cc) Schließlich enthält auch das im Verfahren der Beigeladenen zu 1) gegen den Zulassungsbeschluss der Antragsgegnerin vom 17. April 2012 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 5. September 2012 (5 K 417/12.NW) keine materiell rechtskräftige Feststellung der Rechtmäßigkeit der ersten Stufe des Auswahlverfahrens.
(1) In Rechtskraft erwächst gemäß § 121 VwGO nur die Entscheidung des Gerichts über den Streitgegenstand, welcher durch den Klageanspruch und den Klagegrund bestimmt wird. Klageanspruch ist der prozessuale Anspruch bzw. die Rechtsfolgenbehauptung des Klägers, nicht hingegen die zu deren Begründung herangezogene rechtliche Anspruchsgrundlage. Klagegrund wiederum ist der tatsächliche Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (Rennert, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 121 Rn. 23). Streitgegenstand der Anfechtungsklage ist demnach die Rechtsbehauptung des Klägers, durch den von ihm angefochtenen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Wird der Klage stattgegeben, so wird diese Rechtsbehauptung als zutreffend bestätigt und bindend festgestellt. Die Rechtskraft erstreckt sich danach grundsätzlich allein auf die Urteilsformel.
(2) Ungeachtet dessen, ob darüber hinaus an der Rechtskraft auch die Entscheidungsgründe teilnehmen (so BVerwG, Beschluss vom 16. Februar 1990 – 9 B 325/89 –, NVwZ 1990, 1069; Urteil vom 7. August 2008 - 7 C 7.08 -, BVerwGE 131, 346 [350]; Kilian, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 121 Rn. 71) oder ob diese nur zur Auslegung des Tenors heranzuziehen sind (so BVerwG, Beschluss vom 15. März 1968 - 7 C 183.65 -, BVerwGE 29, 210 [212]; Urteile vom 19. Januar 1984 - 3 C 88.82 -, BVerwGE 68, 306 [309], vom 21. September 1984 - 8 C 4.82 -, BVerwGE 70, 159 [161], und vom 10. Mai 1994 - 9 C 501.93 -, BVerwGE 96, 24 [26]; Redeker/von Oertzen, VwGO, 15. Aufl. 2010, § 121 Rn. 10), beschränkt sich danach deren Bindungswirkung jedenfalls auf die tragenden Aufhebungsgründe (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 1962 - 1 C 97.61 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 9; Beschluss vom 16. Februar 1990 - 9 B 325/89 -, NVwZ 1990, 1069; Urteil vom 3. Juni 2010 - 9 C 4.09 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 2 VwGO Nr. 2). Insoweit ist die Behörde gehindert, ohne eine zwischenzeitliche Änderung der Sach- oder Rechtslage erneut einen inhaltsgleichen Verwaltungsakt zu erlassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 1962 - 1 C 97.61 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 9), und ist die Vorfrage in einem nachfolgenden Rechtsstreit keiner erneuten Sachprüfung zugänglich (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Februar 1990 - 9 B 325.89 -, a.a.O.).
(3) Danach hindert die Feststellung des Verwaltungsgerichts im Urteil vom 5. September 2012, die im Staatsanzeiger vom 4. Juli 2011 veröffentlichte Ausschreibung der Drittsendezeiten sei rechtlich nicht zu beanstanden, nicht deren Überprüfung im vorliegenden Rechtsstreit. Denn bei diesen Ausführungen handelt es sich um keine tragende Begründung für die verwaltungsgerichtliche Entscheidung. Darin wurde der Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 17. April 2012 wegen mehrerer Rechtsverstöße uneingeschränkt aufgehoben. Dieser Tenor unterscheidet sich nicht von demjenigen, den das Verwaltungsgericht hätte aussprechen müssen, wenn es entweder zur Frage der Rechtmäßigkeit der Ausschreibung nicht Stellung genommen oder wenn es deren Rechtswidrigkeit festgestellt hätte. Daher entfalten bei vollumfänglich stattgebenden Anfechtungsurteilungen allenfalls die Ausführungen Bindungswirkung, aus denen sich die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts ergibt, nicht jedoch diejenigen, in denen weiteren Einwänden des Klägers nicht gefolgt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 1956 - 3 C 102.55 -, BVerwGE 4, 16 [18 f.]).
Bestätigt wird dies durch den Umstand, dass die Beigeladene zu 1) gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 5. September 2012 kein Rechtsmittel hätte einlegen können, da sie nicht formell beschwert war. Soweit in der Rechtsprechung ausgeführt wird, eine Beschwer – und damit Rechtsmittelbefugnis – könne sich auch dann ergeben, wenn zwar der gerichtliche Tenor mit dem klägerischen Antrag übereinstimme, sich jedoch die vom Gericht als verbindlich erklärte Rechtsauffassung nicht mit derjenigen des Klägers decke und für ihn mit der Folge nachteiliger sei, dass bei der erneuten Bescheidung mit einem ungünstigeren Ergebnis als bei Anwendung der vom Kläger vertretenen Rechtsansicht zu rechnen sei, betrifft dies ausschließlich Bescheidungsurteile gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO und Bestimmungsurteile im Sinne des § 113 Abs. 2 Satz 2 VwGO (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1995 - 8 C 8.93 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 70; OVG Brandenburg, Urteil vom 9. Februar 2005 - 4 A 723/03 -, RdL 2007, 322). Ansonsten kann sich allein aus den Gründen der Entscheidung keine Beschwer ergeben (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 1956 - 3 C 102.55 -, BVerwGE 4, 16 [18]; Beschlüsse vom 11. Februar 1957 - 3 C 268.56 u.a. -, BVerwGE 4, 283 [284], vom 10. Januar 1964 - 5 B 83.62 -, BVerwGE 17, 352 [353], und vom 18. Februar 2002 - 3 B 149.01 -, NJW 2002, 2122; BSG, Urteil vom 27. Oktober 1976 - 2 RU 127/74 -, BSGE 43, 1 [3]).
Es widerspräche schließlich dort, wo der Gesetzgeber einen Instanzenzug eröffnet, dem Grundsatz effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 124 LV, den Kläger über § 121 VwGO an gerichtliche Ausführungen zu binden, ohne dass er die Möglichkeit hat, diese Bindungswirkung durch Einlegung eines Rechtsmittels zu überprüfen. Darüber hinaus widerspräche es dem Gebot der Rechtsmittelklarheit, dem Kläger trotz vollumfänglich stattgebender Klage die fehlende Einlegung eines Rechtsmittels entgegen zu halten. Dies kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn das (teilweise) Unterliegen des Klägers im Tenor durch die Tenorierung der Klageabweisung „im Übrigen“ eindeutig zum Ausdruck gekommen ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Januar 1995 - 8 C 8.93 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 70, und vom 3. Juni 2010 - 9 C 4.09 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 2 Nr. 2)
b) Die Ausschreibung ist materiell rechtswidrig. Sie überschreitet den Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin, weil sie ohne eine vorherige nachvollziehbare Auseinandersetzung mit den Vorschlägen der Beigeladenen zu 1) erfolgte.
aa) Allerdings ist die gemäß § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV vor der Erteilung einer Zulassung vorgesehene Erörterung als solche durchgeführt worden. Nach dieser Vorgabe schreibt die Landesmedienanstalt das Fensterprogramm zur Erteilung einer Zulassung erst nach einer Erörterung mit dem Hauptprogrammveranstalter aus. Ziffer 5.1 Abs. 3 DSZR zufolge ist bei dieser Erörterung insbesondere festzulegen, ob das Fensterprogramm insgesamt oder getrennt für mehrere einzelne Sendeplätze ausgeschrieben wird und zu welchen Sendezeiten es voraussichtlich stattfinden soll. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass das mit der Sendezeit für unabhängige Dritte verfolgte Regelungsziel bereits im Rahmen der Ausschreibung erreicht werden kann, ohne dabei die berechtigten Interessen des Hauptprogrammveranstalters zu vernachlässigen. Die der Ausschreibung des Fensterprogramms durch die Landesmedienanstalt vorausgehende Erörterung mit dem Hauptprogrammveranstalter soll nach dem Willen des Gesetzgebers dem Interessenausgleich dienen zwischen einem möglichen Bestreben des Hauptprogrammveranstalters, sein Programmschema und seine „Programmfarbe“ möglichst weitgehend zu erhalten, und dem normleitenden Interesse, die programmliche Vielfalt zu steigern und auch Inhalte, die eher kleinen Gruppen von Zuschauern entgegenkommen, angemessen berücksichtigt zu sehen (vgl. OVG Nds, Beschluss vom 19. März 2010 - 10 ME 439/08 -, ZUM-RD 2010, 513).
Vorliegend fand – als solches unstreitig – ein erstes Gespräch zwischen dem damaligen Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) und dem damaligen Direktor der Antragsgegnerin am 10. Mai 2011 statt. Der Gesprächsinhalt wird allerdings unterschiedlich wiedergegeben. Nach Angaben der Antragsgegnerin wurde die Platzierung der Drittsendezeiten einvernehmlich besprochen. Nach Angaben der Beigeladenen zu 1) handelte es sich dagegen nur um ein informelles Gespräch, in dem der damalige Direktor der Antragsgegnerin darauf hingewiesen habe, es werde eine größere Vielfalt bei den Fenstern angestrebt und deshalb über eine Ausweitung der Anbieter nachgedacht; die Erarbeitung einer offiziellen, ggf. abweichenden Position bleibe vorbehalten. Ein weiteres Gespräch fand am 10. Juni 2011 statt. Der Vorschlag der Beigeladenen zu 1), drei Sendezeitschienen am Montagabend auszuschreiben, wurde von der Antragsgegnerin als abweichend vom Gespräch am 10. Mai 2011 und deshalb überraschend empfunden. Im Schreiben vom 14. Juni 2011 hat die Beigeladene zu 1) ihren Standpunkt noch einmal zusammengefasst dargestellt.
bb) Dissens besteht zwischen den Beteiligten auch hinsichtlich der Anforderungen des § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV. Nach Auffassung der Beigeladenen zu 1) geht es – ihrer Meinung nach aus verfassungsrechtlichen Gründen – um eine einvernehmliche Abstimmung der Ausschreibungsmodalitäten, insbesondere der einzelnen Sendeplätze und -zeiten. Nach der Lesart der Antragsgegnerin ist dagegen lediglich eine dialogische Auseinandersetzung mit den Sachargumenten des Hauptveranstalters erforderlich. Welcher dieser Auffassungen zu folgen ist, braucht jedoch nicht entschieden zu werden. Denn beide Anforderungen erfüllen die zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Antragsgegnerin geführten Erörterungen nicht.
Der Rundfunkstaatsvertrag begründet außer in § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV auch in § 26 Abs. 4 Sätze 2 bis 5 Erörterungspflichten. Diese unterscheiden sich jedoch insofern von derjenigen in § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV, als sie nicht nur zu einer Erörterung, sondern ausdrücklich zu einer Erörterung mit dem Ziel verpflichten, „eine einvernehmliche Regelung herbeizuführen“ (§ 26 Abs. 4 Satz 2 RStV) oder „eine einvernehmliche Auswahl zu treffen“ (§ 31 Abs. 4 Sätze 3 und 5 RStV). Die Erörterung in § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV muss daher nach dem Rundfunkstaatsvertrag auf die Herstellung eines Einvernehmens zielen.
Sinn und Zweck dieser Erörterung ist Einvernehmen mit dem Hauptprogrammveranstalter, vor allem über die Sendeplätze und die Sendezeiten, herzustellen. Die Erörterung ist danach mehr als eine Verpflichtung zur Gewährung rechtlichen Gehörs nach § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG -. Die zuständige Landesmedienanstalt muss sich mit den Sachargumenten des Veranstalters mit dem Ziel einer Einigung dialogisch auseinandersetzen. Hat eine Erörterung in diesem Sinne nicht stattgefunden, ist die Ausschreibung rechtsfehlerhaft (vgl. Hartstein, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, Stand Mai 2007, § 31 Rn. 12; Müller-Terpitz, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, 2014, § 31 RStV Rn. 35).
Darüber geht zwar die Drittsendezeitrichtlinie zumindest ihrem Wortlaut nach möglicherweise hinaus, der zufolge bei (nicht: „nach“) der Erörterung auch festzulegen ist, ob das Fensterprogramm insgesamt oder getrennt für mehrere einzelne Sendeplätze ausgeschrieben werden und zu welchen Sendezeiten es voraussichtlich stattfinden soll. Da die Drittsendezeitrichtlinie jedoch gemäß § 33 RStV lediglich der näheren Ausgestaltung des § 31 RStV dient, ist sie in dessen Lichte auszulegen. Sie beinhaltet deshalb keine Verpflichtung zur einvernehmlichen Ausgestaltung der Rahmenbedingungen der Drittsendezeiten; andernfalls hätte die Formulierung, diese seien zu „vereinbaren“ statt „festzulegen“, oder die Aufnahme des Begriffs des Einvernehmens nahegelegen. Das Gebot einer Erörterung geht indessen insoweit über eine bloße Anhörung im Sinne des § 28 VwVfG hinaus, als die Medienanstalt nicht lediglich verpflichtet ist, die Vorstellungen des Hauptprogrammveranstalters zur Kenntnis zu nehmen und erst im Zuge der Ausschreibung zu bescheiden. Vielmehr bedarf es einer dialogischen Auseinandersetzung dergestalt, dass sich die Medienanstalt mit den Vorschlägen des Hauptprogrammveranstalters auseinandersetzen und – sofern sie ihnen nicht folgt – hierzu unmittelbar Stellung nehmen muss, um ihm Gelegenheit zu geben, weitere Argumente oder ggfs. einen Kompromissvorschlag zu unterbreiten (zu dem die Medienanstalt dann wiederum Stellung nehmen muss). Eine einseitige Durchsetzung der Vorstellungen der Medienanstalt verträgt sich damit nicht.
Eine verbindliche Form hierfür schreibt § 31 RStV allerdings nicht vor. Die Erörterung muss daher nicht schriftlich, sondern kann auch in einem Gespräch erfolgen. Dies ist vorliegend am 10. Mai und 10. Juni 2011 geschehen. Das Schreiben der Beigeladenen zu 1) vom 14. Juni 2011 fasste lediglich deren bisherigen Ausführungen zusammen. Einer neuerlichen Erwiderung seitens der Antragsgegnerin bedurfte es folglich nicht. Die Erörterung musste auch nicht unmittelbar durch die Versammlung erfolgen. Denn sie dient der Vorbereitung von deren Entscheidung über die Ausschreibung und fällt daher gemäß § 44 Abs. 3 Nr. 8 LMG in die Zuständigkeit des Direktors.
Auch wenn mit dieser Verfahrensweise formal dem Gebot der Erörterung Genüge getan wurde, ist die Festlegung der Sendezeitschienen materiell rechtswidrig. Denn sie widerspricht den einschlägigen Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrages.
Gemäß § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV schreibt die zuständige Landesmedienanstalt nach Erörterung mit dem Hauptprogrammveranstalter das Fensterprogramm zur Erteilung einer Zulassung aus. Unmittelbare Vorgaben zum Inhalt der Ausschreibung enthält der Rundfunkstaatsvertrag nicht. Wenn § 26 Abs. 5 Satz 1 RStV bestimmt, dass der Hauptprogrammveranstalter „binnen sechs Monaten nach Feststellung und Mitteilung (des Überschreitens des Zuschaueranteils von 10 bzw. 20 v.H.) durch die zuständige Landesmedienanstalt Sendezeit für unabhängige Dritte nach Maßgabe von § 31 einzuräumen“ hat und § 31 Abs. 4 RStV den Hauptprogrammveranstalter sowie den ausgewählten Bewerber verpflichtet, eine Vereinbarung über die Ausstrahlung des Fensterprogramms zu schließen, wäre es also denkbar, dass eine Ausschreibung weder Vorgaben zum Lizenzierungszeitraum noch zur zeitlichen Lage des Fensterprogramms enthalten muss, sondern dies der Vereinbarung der Beteiligten überlassen bleibt. Insoweit wäre der Hauptprogrammveranstalter lediglich verpflichtet, für die Einhaltung der wöchentlichen Mindestdauer nach § 31 Abs. 2 RStV sowie dafür Sorge zu tragen, dass die dort vorgegebenen Mindestzeiten innerhalb der Sendezeit von 19:00 bis 23:30 Uhr liegen.
Eine solche Überlassung an die Beteiligten begründete jedoch die Gefahr einer Überfrachtung der Vereinbarungsverhandlungen und trüge zudem dem typischerweise bestehenden Machtgefälle zwischen Hauptprogrammveranstalter und Drittsendezeitenanbieter keine Rechnung. Vielmehr muss bereits die Ausschreibung dem mit der Einräumung von Sendezeit für unabhängige Dritte verfolgten Regelungsziel – unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Hauptprogrammveranstalters – Rechnung tragen (vgl. Flechsig, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 31 RStV Rn. 16). Bereits in der Ausschreibung sind daher nicht nur der Lizenzierungszeitraum, sondern sind auch die Sendeplätze und -zeiten festzulegen. Dementsprechend verpflichtet Ziff. 5.1 Abs. 3 DSZR die Landesmedienanstalt, mit dem Hauptprogrammveranstalter zu erörtern, ob das Fensterprogramm insgesamt oder getrennt für mehrere einzelne Sendeplätze ausgeschrieben werden und zu welchen Sendezeiten es voraussichtlich stattfinden soll.
(1) Hinsichtlich der zeitlichen Platzierung sowie der Aufteilung der Drittsendeplätze im Programm des Hauptprogrammveranstalters kommt der Landesmedienanstalt ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Denn die hierfür zu berücksichtigenden Gesichtspunkte der Stärkung der Vielfalt einerseits und der berechtigten Belange des Hauptprogrammveranstalters andererseits sowie deren auch einzelfallbedingte Gewichtung entziehen sich einer hinreichend bestimmten gesetzgeberischen Vorgabe. Der Festlegung der Sendezeitschienen haften in hohem Maße wertende Elemente an. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass mit der Versammlung der LMK ein Kollegialorgan entscheidet, das pluralistisch mit Vertretern unterschiedlicher gesellschaftlicher Gruppen besetzt ist. Damit unterliegt die Bewertung darüber, welche dem Hauptprogrammveranstalter zumutbare Ausgestaltung einen zusätzlichen Vielfaltsbeitrag gewährleistet, einer Betrachtung aus unterschiedlichen Perspektiven. Mögliche Auffassungsunterschiede können somit bereits innerhalb der Versammlung zum Ausgleich gebracht und die zu treffende Entscheidung damit zugleich versachlicht werden.
Diese wertenden Entscheidungen sind von den Verwaltungsgerichten nur in eingeschränktem Umfang nachprüfbar. Denn die hierfür zu berücksichtigenden Gesichtspunkte der Stärkung der Vielfalt einerseits und der berechtigten Belange des Hauptprogrammveranstalters andererseits sowie deren auch einzelfallbedingte Gewichtung entziehen sich einer hinreichend bestimmten gesetzgeberischen Vorgabe. Der Festlegung der Sendezeitschienen haften in hohem Maße wertende Elemente an. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass mit der Versammlung der LMK ein Kollegialorgan entscheidet, das pluralistisch mit Vertretern verschiedenster gesellschaftlicher Gruppen besetzt ist. Damit unterliegt die Bewertung, welche dem Hauptprogrammveranstalter zumutbare Ausgestaltung einen zusätzlichen Vielfaltsbeitrag gewährleistet, einer Betrachtung aus unterschiedlichsten Perspektiven. Mögliche Auffassungsunterschiede können somit bereits innerhalb der Versammlung zum Ausgleich gebracht und die zu treffende Entscheidung damit zugleich versachlicht werden.
Zwar haben grundsätzlich die Gerichte die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden uneingeschränkt zu überprüfen. Doch kann ein gesetzlich vorgegebenes Entscheidungsprogramm wegen der hohen Komplexität der geregelten Materie so vage und seine Konkretisierung im Nachvollzug der Verwaltungsentscheidung so schwierig sein, dass die gerichtliche Kontrolle an ihre Funktionsgrenzen stößt. Die Pflicht zur gerichtlichen Überprüfung reicht dann nicht weiter als die materiell-rechtliche Bindung der Exekutive. Sie endet dort, wo das materielle Recht der Verwaltungsbehörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht dem Gesetz unter anderem dann eine Beurteilungsermächtigung für die Exekutive entnommen, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet. Dies vor allem, wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die zu treffende Entscheidung damit zugleich versachlicht (vgl. zum Vorstehenden: BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 6 C 16.09 -, BVerwGE 138, 186 [199]). Das ist hier der Fall. Die Beurteilung einer vorherrschenden Meinungsmacht nach § 26 RStV hängt bei geringer gesetzlicher Determiniertheit von einer komplexen Bewertung ab, die die besonders sachverständigen (§ 35 Abs. 3 RStV) und an Weisungen nicht gebundenen (§ 35 Abs. 6 Satz 1 RStV) Mitglieder der KEK in einem dafür eigens vorgesehenen Verfahren durch Mehrheitsbeschluss (§ 37 Abs. 1 RStV) vorzunehmen haben.
Kommt danach der Landesmedienanstalt bereits hinsichtlich der Festlegung der Drittsendezeitschienen ein entsprechender Beurteilungsspielraum zu, so unterliegt sie allerdings der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, ob sie dessen Grenzen gewahrt oder überschritten hat. Neben der Einhaltung der gültigen Verfahrensbestimmungen erstreckt sich die Prüfung auch darauf, ob die Medienanstalt von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Letzteres schließt die Prüfung ein, ob die Landesmedienanstalt die gesetzlichen Beurteilungsmaßstäbe falsch angewendet oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. Diese Überprüfung führt vorliegend zu dem Ergebnis, dass bei der Vergabe der Drittsendezeiten an die Beigeladenen zu 2) und 3) zumindest sachfremde Erwägungen festzustellen sind.
(2) Vorliegend sind die Beurteilungsmaßstäbe bereits deshalb falsch angewendet worden, weil die Antragsgegnerin eine nachvollziehbare Auseinandersetzung mit den Vorschlägen der Beigeladenen zu 1) hat vermissen lassen.
Zum richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs gehört, dass der Gesetzgeber den Hauptprogrammveranstalter mit dem Erörterungsgebot in besonderem Maße in die Festlegung der Ausschreibungsbedingungen einbezogen hat. Das Erfordernis einer (wechselseitigen) dialogischen Auseinandersetzung erschöpft sich daher nicht in der Begründung formeller Entscheidungsvoraussetzungen, sondern wirkt sich auch auf die materielle Rechtmäßigkeit dergestalt aus, dass die Medienanstalt ihre Vorstellungen nicht einseitig durchsetzen, sondern sich in nachvollziehbarer Weise mit den Anliegen des Hauptprogrammveranstalters auseinandersetzen und diese soweit berücksichtigen muss, wie dies im Hinblick auf die Vielfaltssteigerung vertretbar ist. Das Ziel dieser Stufe ist nicht die größtmögliche Aufmerksamkeits- und damit Vielfaltsgewährleistung, sondern ein Ausgleich der widerstreitenden Belange dergestalt, dass beide so weit wie möglich zur Geltung kommen. Dies folgt bereits daraus, dass die Medienanstalt andernfalls einen Teil der Drittsendezeiten z.B. auf Samstagabend zwischen 20:15 und 22:15 legen könnte.
Im Gespräch vom 10. Juni 2011 schlug die Beigeladene zu 1) zunächst eine Ausschreibung von drei Sendezeitschienen jeweils am Montagabend (22:15 - 23:30, 23:30 - 00:15 und 00:15 - 01:15 Uhr) vor. Laut Protokoll (Bl. 78 f. d. A.) wurden die Argumente für eine Konzentrierung der Drittsendezeiten ausgetauscht. Während die Antragsgegnerin darauf hinwies, es entstehe der Eindruck einer „Entsorgung in einem Stück“, machte die Beigeladene zu 1) eine bessere Auffindbarkeit, das höhere Reichweitenpotential sowie die Konzentration der Drittsendezeiten bei RTL am Mittwochabend geltend. Die Antragsgegnerin empfand den Vorschlag der Beigeladenen zu 1) als überraschend. Das Problem der kurzfristigen Änderung nach der Sitzung des Rechts- und Zulassungsausschusses und kurz vor der Sitzung der Versammlung wurde erörtert; der Direktor der Antragsgegnerin kündigte an, es werde intern geprüft, wie verfahren werden solle. Mit Schreiben vom 14. Juni 2011 (Bl. 131 ff. d.A.) erläuterte die Beigeladene zu 1) ergänzend ihren Vorschlag einer Konzentration der Drittsendezeiten am Montagabend zwischen 22:15 und 01:15 Uhr in vier, alternativ drei Sendezeitschienen: Stärkung des „Informationsabends“; stärkster Primetime-Abend der Woche; erfolgreiche Verschiebung der bisherigen zweiten Drittsendezeitschiene („Planetopia“) von Sonntag- auf Montagabend 22:15 Uhr führte bei stabilen Marktanteilen zu höheren Zuschauerzahlen; auch bei einem Vergleich der aktuellen Sendeplätze für „Weckup“ (So. 08:00 - 9:00 Uhr) und „News & Stories“ (Mo. 00:25 - 01:15 Uhr) mit den Sendeplätzen am Montagabend ergebe sich eine höhere Zuschauerzahl; bessere Sendeplätze ermöglichten schließlich auch eine bessere Rekapitalisierung.
In der Versammlung wies der Direktor der LMK ausweislich des Protokolls (Bl. 159 d.A.) darauf hin, das (weitere) Erörterungsgespräch mit Sat.1 habe am 10. Juni 2011 stattgefunden, zudem seien drei redaktionelle Änderungen im Text der Beschlussvorlage und der Ausschreibung nötig. Die Versammlung fasste sodann „nach kurzer Diskussion“ einstimmig den Beschluss, die Sendezeiten wie vom Direktor der LMK vorgeschlagen auszuschreiben. Die Beschlussvorlage vom 07. Juni 2011 (Bl. 156 ff. d.A.) enthielt bzgl. der Festlegung der Drittsendezeiten lediglich den Hinweis, die Beteiligten hätten sich für die in der Ausschreibung aufgeführten Sendezeitschienen ausgesprochen; ein weiteres Erörterungsgespräch sei vorgesehen.
Eine nachvollziehbare Auseinandersetzung mit den von der Beigeladenen zu 1) geltend gemachten Gesichtspunkten ist hieraus nicht ersichtlich. Die Bedenken werden bestärkt durch die Stellungnahme der LMK vom 27. März 2012 im Eilverfahren vor dem VG Neustadt (5 L 147/12.NW). Hier heißt es:
„Der maßgebliche Grund, warum die LMK auch bei diesem Verfahren der Vergabe von Drittsendezeit zwei Sendezeitschienen mit jeweils zwei Sendezeiten ausgeschrieben hat, ist sicher die Tradition. Die Praxis in den vergangenen Laufzeiten hat gezeigt, dass sich dieses Konstrukt bewährt“ (Bl. 389 der Gerichtsakten in dem Verfahren 5 L 147/12.NW, Hervorhebung nur hier).
In der Erwiderung der LMK zur anschließend erhobenen Klage vom 19. Juli 2012 (Bl. 161 der Gerichtsakten in dem Verfahren 5 K 417/12.NW) wurde auf die Rüge in der Klageschrift, die Versammlung habe sich mit den Argumenten der Beigeladenen zu 1) nicht hinreichend auseinandergesetzt, lediglich erwidert, der Direktor der LMK habe über das Erörterungsgespräch vom 10. Juni 2011 berichtet, der Bericht sei in der Versammlung erörtert worden und es habe eine kurze Diskussion gegeben; in der Versammlung sowie im Rechts- und Zulassungsausschuss habe eine ergebnisoffene Auseinandersetzung mit den Sachargumenten der Beigeladenen zu 1) über die Frage der Sendezeitschienen stattgefunden. Im Schriftsatz vom 22. August 2012 (Bl. 255 der Gerichtsakten in dem Verfahren 5 K 417/12.NW) ist ausgeführt, beim Bericht über den aktuellen Erörterungsstand mit der Beigeladenen zu 1) am Anfang der Versammlung hätten deren geänderten Vorstellungen über die Sendezeiten im Vordergrund gestanden. Es entspräche einer über drei Lizenzperioden gewachsenen Überzeugung der Versammlung der LMK, dass eine Zweiteilung der Drittsendezeit zu einer Optimierung der Anbietervielfalt führe. Auch die Niedersächsische Landesmedienanstalt habe (für RTL) nunmehr zwei Sendezeitschienen mit je drei Sendezeiten ausgeschrieben. Im weiteren Schriftsatz vom 30. August 2012 sowie im Berufungsverfahren 2 A 11197/12.OVG hat sich die LMK nicht weiter zu der Frage der Berücksichtigung der Einwände der Beigeladenen zu 1) geäußert.
Damit ist bis heute eine nachvollziehbare Auseinandersetzung mit den Vorschlägen der Beigeladenen zu 1) – zumal vor der Ausschreibung am 4. Juli 2011 – nicht erkennbar. Hätte diese mündlich in der Versammlung am 20. Juni 2011 stattgefunden (woran bereits der Hinweis auf eine nur kurze Diskussion zweifeln lässt), hätte deren Wiedergabe längst möglich sein können. Auch wenn das Protokoll der LMK-Versammlungen nur ein Ergebnisprotokoll ist, ist es im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten, jedenfalls dann, wenn eine Auseinandersetzung mit den Vorstellungen des Hauptprogrammveranstalters nicht schon in der von der LMK-Verwaltung erstellten Beschlussvorlage enthalten ist, die inhaltliche Auseinandersetzung zumindest in ihren Grundzügen im Protokoll wiederzugeben. Auch das Gespräch am 10. Juni 2011 lässt eine solche Auseinandersetzung nicht in der gebotenen Tiefe erkennen. Dieses dauerte nur etwas mehr als eine Stunde. In ihm wurden außerdem zunächst vier „Werbeprobleme“ sowie ein Kostenbescheid besprochen, ehe es um die Erörterung der Drittsendezeiten ging. Die Vorschläge der Beigeladenen zu 1) empfand die LMK nach eigenem Bekunden als überraschend; das Protokoll enthält insofern nur den Hinweis, es könne der Eindruck einer „Entsorgung in einem Stück“ entstehen. Der Direktor der LMK kündigte eine interne Prüfung an, wie weiter zu verfahren sei. Schließlich verfängt auch nicht der Hinweis, im Rechts- und Zulassungsausschuss habe eine ergebnisoffene Auseinandersetzung mit den Sachargumenten der Beigeladenen zu 1) über die Frage der Sendezeitschienen stattgefunden. Der Rechts- und Zulassungsausschuss tagte schon am 6. Juni 2011 und damit vor dem Gespräch am 10. Juni 2011, in dem die Beigeladene zu 1) ihre Vorstellungen (erstmals) vortrug.
(3) Die Ausgestaltung der Drittsendezeiten orientiert sich darüber hinaus an Absprachen mit der Beigeladenen zu 2) und beruht damit auf sachfremden Erwägungen. Dieser Befund stützt sich auf mehrere, zusammenhängende und aufeinander aufbauende Umstände:
Zunächst sprachen sich die Geschäftsführer von TV IIIa und der Beigeladenen zu 2) in dem Gespräch mit dem stellvertretenden Direktor der LMK, dem Abteilungsleiter I der LMK (Grundsatz- und Europaangelegenheiten, Lizenzen, Recht, Programmaufsicht) und der für Rechtsangelegenheiten, Lizenzen und Konzentration zuständigen Mitarbeiterin schon am 23. Februar 2011 für eine rasche Durchführung des Ausschreibungsverfahrens aus; nur eine Woche später, am 1. März 2011, wurde das Verfahren auch tatsächlich eingeleitet.
Des Weiteren erörterten die Vertreter der LMK auf die seinerzeit aufgeworfene Frage, ob und ggf. wie das Verfahren beschleunigt werden kann, die Möglichkeit, schon im Vorfeld der KEK- und ZAK-Entscheidung im Rechts- und Zulassungsausschuss am 28. März 2011 und in der Versammlung am 11. April 2011 einen „Vorratsbeschluss“ zu fassen, sodass unmittelbar nach der ZAK- und der KEK-Entscheidung ausgeschrieben werden könne. Derartige „Vorratsbeschlüsse“ wurden sodann am 6. Juni (Rechts- und Zulassungsausschuss) und 20. Juni 2011 (Versammlung) auch tatsächlich gefasst.
Darüber hinaus äußerten die Geschäftsführer von TV IIIa und der Beigeladenen zu 2) Bedenken wegen des maßgeblichen Zeitraums (die letzten 12 Monate statt des letzten Kalenderjahres; schlechte Zuschauerzahlen im Januar und Februar) und der Zurechnung der Beigeladenen zu 1) (nur noch bis Juni 2010 [Verkauf von ProSiebenSat.1 Media AG an die N24 Media GmbH]). Diesen Bedenken wurde durch weit reichende Verfahrensbeschleunigungen offensichtlich Rechnung getragen.
Weiterhin berichteten die Geschäftsführer von TV IIIa und der Beigeladenen zu 2), es bestehe weiterhin ein erhebliches Abhängigkeitsverhältnis zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Antragstellerin. Sodann erfolgte die Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin mit der Begründung, auch unter Einbeziehung der geplanten Inhalte sei die Antragstellerin aufgrund der wirtschaftlichen Abhängigkeit von der Beigeladenen zu 1) strukturell allen Bewerbern unterlegen.
Außerdem machten die Geschäftsführer von TV IIIa und der Beigeladenen zu 2) mehrfach deutlich, nur die Ausschreibung von jeweils zwei gekoppelten Sendezeitschienen führe bei den notwendigen Vertragsverhandlungen zu einer zufriedenstellenden Verhandlungsposition der schwächeren Fensterveranstalter. Dies könne zudem sicherstellen, dass auch in Zukunft die finanziell aufwendige Studioproduktion „Weckup“ produziert werden könne; andernfalls müssten die Mitarbeiter möglicherweise entlassen werden. Sodann erkundigte sich der Abteilungsleiter der LMK, ob eine gekoppelte Ausschreibung zu alternativen Sendezeiten im Sinne der Geschäftsführer von TV IIIa und der Beigeladenen zu 2) sei.
Auch fand sich ein Konsens für die Lösung einer gekoppelten Ausschreibung, deren Sendezeiten in einem bestimmten Zeitkorridor liegen. Diese Kopplung erfolgte – wie von der Beigeladenen zu 2) gewünscht – in der ersten Sendezeitschiene sonntags 60 Minuten zwischen 8:00 und 10:00 Uhr sowie – in der zweiten Sendezeitschiene – montags 45 Minuten zwischen 22:15 und 23:00 Uhr. Die zweite Koppelung erfolgte in der dritten Sendezeitschiene montags 45 Minuten zwischen 23:30 und 01:15 Uhr sowie in der vierten Sendezeitschiene zwischen 23:00 und 23:30 Uhr.
Schließlich regte der Geschäftsführer der Beigeladenen zu 2) an, an den Gesprächen mit der Beigeladenen zu 1) sollten zwecks Waffengleichheit neben dem Direktor der LMK auch der stellvertretende Direktor der LMK und Abteilungsleiter Dr. P. teilnehmen. So geschah es an dem Gespräch am 10. Juni 2011, an dem sowohl der Direktor der LMK als auch Abteilungsleiter Dr. P. teilnahmen.
Ein Abgleich des Gesprächsinhalts mit dem Verfahren und dem Inhalt der Ausschreibung zeigt eine hohe Übereinstimmung und verstärkt den Eindruck, dass sich zumindest die Verwaltung der LMK von den Interessen der Beigeladenen zu 2) – und damit, da Wünsche oder Interessen potentieller Bewerber nach dem RStV bei der Festlegung der Drittsendezeiten unbeachtlich sind, von sachfremden Erwägungen – hat leiten lassen.
Diese nach Aktenlage offensichtliche Beeinflussung kann nicht schon deshalb dahingestellt bleiben, weil die Ausschreibung und damit auch die Festlegung der Drittsendezeiten nicht von der LMK-Verwaltung, sondern verbindlich erst von der LMK-Versammlung beschlossen wurden (so aber das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße im Urteil vom 5. September 2012 - 5 K 417/12.NW -). Die Beschlüsse der Versammlung werden gemäß § 44 Abs. 3 Nr. 8 des Landesmediengesetzes Rheinland-Pfalz - LMG - vom Direktor der LMK vorbereitet. Ihm obliegt damit nicht bloß die Herbeiführung der notwendigen Entscheidungen anderer Gremien wie etwa der KEK, sondern insbesondere auch die Erörterung der Sendezeiten mit dem Hauptveranstalter. Folglich kommt der Verwaltung eine wesentliche, die Entscheidung der Versammlung vorprägende Funktion zu. Sachfremde Erwägungen seitens der Verwaltung wirken sich daher auf die Entscheidung der Versammlung lediglich dann nicht aus, wenn die dem Entscheidungsvorschlag zugrundeliegenden Umstände gegenüber der Versammlung offengelegt werden und die Versammlung auch sonst in die Lage versetzt wird, eine eigene, von den Vorüberlegungen der Verwaltung unabhängige Entscheidung zu treffen, und wenn die Versammlung auf der Grundlage einer eigenen Abwägung und Bewertung der maßgeblichen Umstände eine solche eigenständige Entscheidung trifft. Etwaige Beeinflussungen der LMK-Versammlung durch Interessen der Beigeladenen zu 2) könnten daher nur dann ausgeschlossen sein, wenn die Versammlung über das Treffen mit deren Geschäftsführer sowie über dessen Inhalt informiert worden wäre und zudem eine umfassende Auseinandersetzung mit den Vorstellungen des Hauptprogrammveranstalters sowie mit der Frage, warum diese mit dem Zweck einer Vielfaltssteigerung unvereinbar sein sollen, stattgefunden hätte. Dies ist in der Vorlage für die Sitzung der Versammlung 20. Juni 2011 nicht erfolgt; dass dies während der Versammlung nachgeholt worden wäre, ist jedenfalls dem Protokoll nicht zu entnehmen.
In den Entscheidungsgründen des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße im Urteil vom 5. September 2012 (5 K 417/12.NW) ist hingegen ausgeführt, der stellvertretende Direktor der LMK habe „auch in der mündlichen Verhandlung des Gerichts ausdrücklich versichert, dass die Versammlung zur Sitzung am 20. Juni 2011 in aktualisierter Form unterrichtet worden sei. Es besteht für das Gericht kein Grund zu der Annahme, dass der Versammlung absichtlich Informationen vorenthalten worden sein könnten. Auch Zeitgründe sprechen nicht gegen eine Aktualisierung, denn das Schreiben der Beigeladenen zu 1) vom 14. Juni 2011 über das Erörterungsgespräch vom 10. Juni 2011 ging am 15. Juni 2011 und damit noch fünf Tage vor der Versammlungssitzung bei der Antragsgegnerin ein. Die Versammlung hat sich mit der Frage der Sendezeitenschienenbündelung auch befasst und darüber ausdrücklich beschlossen“.
Ob sich die Aktualisierung nur auf das nach Übersendung der Beschlussvorlage stattgefundene (zweite) Erörterungsgespräch mit der Beigeladenen zu 1) oder auch auf den Inhalt der abweichenden Vorschläge bezog, ist dem Urteil selbst nicht unmittelbar zu entnehmen; im Protokoll ist die Aussage nicht festgehalten. Es ist allerdings wahrscheinlich, dass der stellvertretende Direktor der LMK auch über den Inhalt des Gesprächs mit der Beigeladenen zu 1) berichtet hat. Belastbare Hinweise, dass die Versammlung auch über das Vorgespräch mit der Beigeladenen zu 2) informiert worden wäre, bestehen aber auch danach nicht; ebenso wenig folgt hieraus, dass sich die Versammlung auch umfassend und ergebnisoffen mit den Vorstellungen der Beigeladenen zu 1) auseinandergesetzt hat.
Auch in der Beschlussvorlage für die Sitzung des Rechts- und Zulassungsausschusses am 6. Juni 2011 findet sich kein Hinweis auf das Treffen mit der Beigeladenen zu 2). Gleiches gilt für die Unterrichtung des Rechts- und Zulassungsausschusses am 28. März 2011 über den Ablauf und den Stand des Verfahrens; das diesbezügliche Ergebnisprotokoll enthält stattdessen vielmehr den Hinweis, die LMK wolle mit der frühzeitigen Vergabe möglichen Umstrukturierungen in der ProSiebenSat.1 Gruppe zuvorkommen.
Die Maßgeblichkeit sachfremder Erwägungen für die Festlegung der Drittsendezeiten ist im Übrigen noch offenkundiger, wenn man sich – wie die Beigeladene zu 2) im erstinstanzlichen Vortrag des Verfahrens 5 K 417/12.NW – auf den Standpunkt stellte, für die Ausgestaltung der Ausschreibung und das Führen der Erörterungsgespräche sei allein die Verwaltung, nicht jedoch die Versammlung zuständig, welche nach § 42 Nr. 9 LMG nur über Erteilung, Verkürzung der Geltungsdauer, Einschränkung, Entziehung und Ruhen von Zulassungen zu befinden habe.
Scheidet damit nicht allein wegen der abschließenden Entscheidung durch die Versammlung von vornherein aus, dass die Festlegung der Drittsendezeiten auf sachwidrigen Erwägungen beruht, bedarf es darüber hinaus der Feststellung, ob der Ausschreibungsentwurf seinerseits auf sachfremden Erwägungen der LMK-Verwaltung beruhte. Dies positiv festzustellen, ist aufgrund des Beurteilungsspielraums der LMK bei der Festlegung der Drittsendezeiten ausgeschlossen. Es bestehen vorliegend jedoch angesichts der Übereinstimmung der Vorstellungen der Beigeladenen zu 2) mit dem tatsächlichen Ablauf und Inhalt der Ausschreibung gewichtige Anhaltspunkte dafür. Schon der Umstand, dass überhaupt ein solches Treffen mit nur einem potentiellen Interessenten stattfand und dass darüber hinaus mit diesem Ausschreibungsbedingungen abgestimmt wurden, ohne überhaupt zuvor die nach dem RStV bei der Ermittlung der erzielbaren Programmvielfalt als private Belange allein zu berücksichtigenden Interessen oder Vorstellungen des Hauptprogrammverantwortlichen zu ermitteln, ist ein erhebliches Indiz für eine Vorfestlegung der Antragsgegnerin.
Der Einwand der Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren 5 K 417/12.NW, Gespräche mit potentiellen Interessenten seien üblich und zulässig; sie dienten dazu, der LMK bereits im Vorfeld einer Ausschreibung die notwendigen Informationen über verschiedene Sichtweisen und Erfahrungen zu vermitteln, stimmt bereits nicht mit dem protokollierten Inhalt des Gesprächs überein; zudem ist auch dann nicht verständlich, warum nur Gespräche mit einem potentiellen Bewerber geführt wurden und warum dies sogar vor einer Erörterung mit dem Hauptprogrammveranstalter erfolgen musste.
Diese Indizwirkung hätte allein durch eine ergebnisoffene Auseinandersetzung mit den Belangen des Hauptprogrammveranstalters, insbesondere deren Abwägung mit dem Ziel einer Steigerung der Programmvielfalt, widerlegt werden können. Eine solche Auseinandersetzung ist jedoch nicht – jedenfalls nicht in einer für eine gerichtliche Nachvollziehbarkeit erforderlichen Dokumentation – erkennbar.
Denkbar wäre – obschon dies seitens der LMK bislang nicht vorgetragen wurde – eine teilweise Berücksichtigung der Vorstellungen der Beigeladenen zu 1) (Bündelung aller Sendezeitschienen am Montagabend) darin zu sehen, dass die bisherige Verteilung der Sendezeitschienen – zwei am Sonntag (8:00 - 10:00 Uhr „Weckup“ und ab 00:25 Uhr „News & Stories“), zwei am Montag (22:15 - 23:00 Uhr „Planetopia“ sowie 23:00 - 23:30 Uhr „SPIEGEL TV“) – dahingehend geändert wurde, dass nunmehr nur noch eine Sendezeitschiene sonntags (08:00 - 10:00 Uhr) liegt und drei Sendezeitschienen (22:15 - 23:00 Uhr, 23:30 - 23:30 Uhr und 23:00 - 01:15 Uhr) montags liegen, d. h. eine Sendezeitschiene von Sonntag auf Montag verschoben wurde.
Auch dies ließe jedoch nicht erkennen, warum nicht alle Sendezeitschienen verschoben werden konnten, ausgerechnet der Sendeplatz von „Weckup“ erhalten wurde (zu einem Zeitpunkt, in dem eigentlich noch ungewiss sein musste, ob die Beigeladene zu 2) wieder zum Zuge kommen würde), vier statt der von der Beigeladenen zu 1) vorgeschlagenen drei Sendezeitschienen ausgeschrieben wurden sowie abweichend von der letzten Ausschreibung (aber in Übereinstimmung mit der im Gespräch mit der Beigeladenen zu 2) erzielten Übereinkunft) eine Koppelung der Sendezeiten erfolgte.
Weder der Maßstab, den die Verwaltung und die Versammlung ihrer Entscheidung zugrunde gelegt haben, noch die Gründe, warum sie diesen Maßstab nur bei den von der Verwaltung, nicht aber bei den von der Beigeladenen zu 1) vorgeschlagenen Zeiten erfüllt sah, lassen sich damit auch nur ansatzweise erkennen. Die Frage, ob der ehemalige Direktor der LMK den Vertretern der Beigeladenen zu 1) gegenüber schon frühzeitig geäußert hat, es solle alles beim Alten bleiben (die Antragsgegnerin hat die Äußerung bestritten) kann damit dahingestellt bleiben.
Die weiter aufgeworfene Frage, ob jedenfalls bzw. zudem die Koppelung der Sendezeitschienen auf der sachwidrigen Erwägung einer besseren Unternehmensfinanzierung beruhte, kann damit dahingestellt bleiben. Diesem Vorhalt liegen wiederum die Ausführungen der LMK im Schriftsatz vom 27. März 2012 im Verfahren 5 L 147/12.NW zugrunde (s.o.):
„Der maßgebliche Grund, warum die LMK auch bei diesem Verfahren der Vergabe von Drittsendezeit zwei Sendezeitschienen mit jeweils zwei Sendezeiten ausgeschrieben hat, ist sicher die Tradition. Die Praxis in den vergangenen Laufzeiten hat gezeigt, dass sich dieses Konstrukt bewährt. Es liefert zum einen eine gesicherte wirtschaftliche Basis dafür, dass sich auch kleinere Unternehmen bewerben können. Gesicherte Einnahmen aus zwei Formaten sind für derartige Bewerber sinnvoll, um ihnen eine solide Grundlage zu ermöglichen. Die Produktion einer einzigen Sendung würde dies nicht leisten können. Andererseits wird aber auch durch dieses Splitting zwei unterschiedlichen Unternehmen die Möglichkeit zur Realisierung von Drittsendezeiten gegeben. Damit ist ein Ausgleich zwischen den Extremen angestrebt: Grundsätzlich wären zwar vier – oder ggf. mehr – unterschiedliche Veranstalter denkbar. Andererseits könnte man auch die gesamte Drittsendezeit an ein Unternehmen vergeben. Letzteres wäre nur denkbar, wenn es in allen separat ausgeschriebenen Sendezeiten sich als das Beste herausstellen würde oder als einziger Bewerber angetreten wäre. Die von der LMK getroffene Entscheidung stellt insoweit einen Mittelweg zwischen möglichst großer Vielfalt und möglichst großer wirtschaftlicher Absicherung kleiner unabhängiger Unternehmen dar.“ (Hervorhebung nur hier)
Die Beigeladene zu 1) leitet daraus her, die Antragsgegnerin habe sich bei der Ausschreibung nicht am Ziel der Vielfaltsgewährleistung bzw. -steigerung, sondern vielmehr – in rechtlich nicht haltbarer Weise – an dem der Unternehmensfinanzierung orientiert. Diesem Vorwurf wird man sich bei der in dem Schreiben eindeutig zum Ausdruck kommenden Zielrichtung schwerlich verschließen können.
c) Selbst wenn im Einzelnen die Ausschreibung und/oder der sich daran anschließende Verfahrensgang nicht (oder nicht nachweisbar) rechtswidrig sein sollten, so ergibt sich deren Rechtswidrigkeit jedenfalls aufgrund einer Gesamtschau:
aa) Der Eingriff in Art. 5 GG zum Nachteil des Hauptprogrammveranstalters ist nur verhältnismäßig, wenn und soweit sich die Medienanstalt allein an dem – gleichfalls aus Art. 5 GG folgenden – Gebot der Gewährleistung der Meinungsvielfalt orientiert. Unabdingbare Voraussetzung hierfür ist die Neutralität der Medienanstalt nicht nur bzgl. des (Wettbewerbs-)Verhältnisses der Bewerber untereinander, sondern auch bzgl. des Verhältnisses zwischen Hauptprogrammveranstalter und Bewerbern. Die Medienanstalt darf sich mit anderen Worten nicht zum Sachwalter der Interessen eines Beteiligten machen.
Über das Verbot einer tatsächlichen Voreingenommenheit zugunsten eines Beteiligten hinaus darf darüber hinaus aus objektiver Sicht auch kein dahingehender Anschein bestehen. Ein bestehender Beurteilungsspielraum bzw. eine entsprechende Einschätzungsprärogative erfordert eine umso genauere Einhaltung des Verfahrens (Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 124 LV): Je offener das Entscheidungsprogramm, je geringer die vom Normtext selbst ausgehende Bindung und je eingeschränkter die richterlichen Kontrollmöglichkeiten, desto größer ist nicht nur die Bedeutung des Verfahrens, sondern auch der Legitimations- und damit Begründungsbedarf des Verfahrensergebnisses. Die Lehre vom „Beurteilungsspielraum“ ist keine Lehre von der Begründungsfreiheit. Je größer die Ermessens- und Beurteilungsspielräume des materiellen Rechtsprogramms sind, umso förmlicher muss die Verwaltung sein. Bei Ermessensentscheidungen und erst recht bei Entscheidungen mit Beurteilungsspielraum ist die rechtzeitige und vollständige Begründung eine elementare Voraussetzung der rechtmäßigen Entscheidung (vgl. Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, 5. Aufl. 2013, Rn. 68 ff., 98, 472, 477, 488 und 497).
bb) Legt man diesen strengen Maßstab an die verfahrensmäßige Ausgestaltung des Vergabeverfahrens an, so muss man feststellen, dass dieses seitens der Antragsgegnerin von Anfang an durch einen nicht angemessenen Zeitdruck geprägt war. So wurde schon zu einem Zeitpunkt das Verfahren eingeleitet, in dem der Ablauf der bis zum 31. Mai 2013 befristeten Zulassung – mit den Drittsendezeitenvereinbarungen – erst in mehr als zwei Jahren bevorstand. Mit diesem zeitlichen „Vorlauf“ vertragen sich die zum Teil sehr kurzen Fristen, innerhalb derer die Beigeladene zu 1) zum Tätigwerden aufgerufen wurde, nicht. Im Übrigen verblieben der Beigeladenen zu 1) im September 2011 nur wenige Wochen, um die Prüfung und Auswahl der vorliegenden Bewerbungen so weit abzuschließen, dass ein qualifiziertes Gespräch mit der Antragsgegnerin möglich werden konnte. Als es hierbei zu zeitlichen Engpässen kam, hat die Antragsgegnerin bereits in unmittelbarem Anschluss an die Bitte um einen neuen Termin das Scheitern der Verhandlungen festgestellt. Nimmt man bei einer solchen Sachlage die anschließende Auswahlentscheidung hinzu, die – wie oben ausführlich dargelegt – auf die Bedürfnisse der Beigeladenen zu 2) „zugeschnitten“ war, so kann von einer im Lichte der Rundfunkfreiheit und den Vorgaben der Konkordanz der hierbei konkurrierenden Interessen der Beteiligten stehenden Entscheidung nicht mehr die Rede sein.
cc) Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus der Erörterung der Bewerbungen mit der Beigeladenen zu 1) einen Maßstab zugrunde gelegt, der gegen § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV verstieß.
(1) Zunächst ist auch hier nochmals hervorzuheben, dass dem konsensualen Vorgehen bei der Vergabe der Drittsendezeiten nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. OVG RP, Beschluss vom 6. November 2003 - 2 B 11374/03.OVG -, ESOVGRP) im Hinblick auf Art. 5 Abs.1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs.1 Satz 2 LV eine besondere Bedeutung zukommt. Bedeutsam für diese Abwägungsentscheidung ist dabei nicht so sehr das spezifische Auswahlinteresse der Antragsgegnerin, sondern das hinzu tretende, im Ergebnis gleichgerichtete Interesse des Hauptprogrammveranstalters an einer Berücksichtigung des Programmangebotes der Beigeladenen. Letzterem hat das Verwaltungsgericht zu Recht die Bedeutung eines weiteren Gemeinwohlbelanges zuerkannt. Er lässt sich im Wege einer gesetzessystematischen und teleologischen Interpretation der Regelung des § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV unmittelbar entnehmen, die in Bezug auf die Auswahl eines Anbieters für ein Satellitenfensterprogramm ein konsensuales Regulierungsregime begründet. Dieses äußert sich nach § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV zunächst darin, dass die zuständige Landesmedienanstalt die zulassungsfähigen Anträge dem Hauptprogrammveranstalter mitzuteilen hat. Sodann erörtert sie mit diesem die Anträge mit dem Ziel, eine einvernehmliche Auswahl zu treffen. Kommt eine solche einvernehmliche Auswahl zustande, vermutet das Gesetz, dass in ihr das rundfunkbehördliche Interesse an der Pluralitätssicherung und das Interesse des Hauptprogrammveranstalters an der Wahrung seiner programmlichen Identität, in die gerade wegen der hohen Akzeptanz des Hauptprogrammes durch Teilwiderruf der hierauf bezogenen Zulassung zugunsten des Fensterprogrammveranstalters eingegriffen wird (§ 31 Abs. 6 Satz 3 RStV), jeweils bestmöglich zur Geltung kommen. Bei diesem gesetzlich angelegten Vorverständnis über die gemeinwohlspezifische Bedeutung des konsensualen Regulierungssystems stellt sich das private Zugangsinteresse des übergangenen Fensterprogrammanbieters grundsätzlich als nachrangig dar. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Zurücknahme der rundfunkaufsichtlichen Regulierungsmacht in § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV als ein verfassungswidriger Verstoß gegen das Gebot der Pluralitätssicherung zu werten wäre oder wenn die an der einvernehmlichen Auswahl anknüpfende „Vermutungswirkung“ im Einzelfall widerlegt wird. Beides ist hier aber nicht der Fall.
Die Regelung des § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV ist auch nicht verfassungswidrig. Sie berücksichtigt vielmehr, dass der durch Art. 5 Abs. 3 GG abgesicherte Auftrag der Regulierungsbehörde, die Meinungsvielfalt im privaten Rundfunkwesen vorrangig nach dem Prinzip der Außenpluralität zu sichern, in einen verhältnismäßigen Ausgleich zu dem gleichfalls verfassungsrechtlich abgestützten Bestreben des bundesweit zugelassenen Hauptprogrammveranstalters gebracht werden muss, von Eingriffen in seine Sendezeit tunlichst verschont zu bleiben. Durch die Zulassung eines unabhängigen Dritten werden aber nicht nur die programmlichen Gestaltungsmöglichkeiten des Hauptprogrammveranstalters infolge des Verlustes von Sendezeit eingeschränkt, sondern diese Maßnahme ist zugleich geeignet, den Zufluss von Werbeeinnahmen und damit die finanzielle Grundlage des Unternehmens zu schmälern. Die gesetzliche Regelungsabsicht, dem Hauptprogrammveranstalter für diese Rechtsnachteile eine Kompensation zu gewähren, indem ihm ein Mitentscheidungsrecht bei der Auswahl des Fensterprogrammanbieters eingeräumt wird, trägt ersichtlich Kompromisscharakter, wie er unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in einer grundrechtlich ausgelösten Konfliktsituation angebracht ist (vgl. zum Vorstehenden: OVG RP, Beschluss vom 6. November 2003, a.a.O.) Diesen Vorgaben ist – wie oben dargelegt – nicht entsprochen worden.
(2) Darüber hinaus ist die Antragsgegnerin erkennbar mit der Vorstellung in die Erörterung gegangen, nur eine Auswahl der Beigeladenen zu 2) komme in Betracht, da dies der Bewerberin mit der größtmöglichen Vielfalt sei. Dies ist jedoch der Auswahlmaßstab, der gemäß § 31 Abs. 4 Satz 6 RStV erst dann zur Anwendung gelangt, wenn keine einvernehmliche Auswahl zustande kommt (OVG RP, Beschluss vom 6. November 2003, a.a.O.).
4. Da nach alledem sich der Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 23. Juli 2013 durchgreifenden rechtlichen Bedenken ausgesetzt sieht, kann dahingestellt bleiben, ob noch weitere Fehler vorhanden sind. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der zwischen den Beteiligten auch im Beschwerderechtszug umstritten gebliebenen Frage, ob der Vielfaltsbeitrag auf der Grundlage der ALM-Studie von der Antragsgegnerin und ihren Gremien zutreffend erfasst, die Auswahl – hierauf fußend – rechtlich einwandfrei getroffen wurde und ob weitere formale und materielle Fehler dem Zulassungsbescheid anhaften.
Soweit die Antragstellerin in erster Instanz noch – zu Recht erfolglos – ihre vorläufige Zulassung als Fensterprogrammanbieterin begehrt hat, bedarf es im Beschwerdeverfahren hierüber keiner weiteren Entscheidung, weil das Rechtsmittel ausdrücklich auf die Abänderung des Beschlusses vom 5. März 2014 in dem die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung betreffenden Teil beschränkt worden ist.
II. Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) gegen den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 5. März 2014 sind unbegründet.
1. Dies gilt zunächst, soweit die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdebegründung ausführt, das Verwaltungsgericht habe sich rechtsfehlerhaft auf die ALM-Studie bezogen, die lediglich 20 v.H. des Gesamtprogrammes der Antragstellerin erfasse und somit nicht als tragfähige Entscheidungsgrundlage dienen könne.
Desweiteren rügt die Antragsgegnerin, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Chancengleichheit der Bewerber auf der Sitzung der Versammlung vom 5. März 2013 als nicht gegeben erachtet und wendet sich schließlich gegen den angefochtenen Beschluss auch insoweit, als das Verwaltungsgericht die aufgelisteten Auswahlkriterien als problematisch angesehen habe.
Auf diese Rügen kommt es vorliegend aber bereits wegen der auf der ersten Stufe vorhandenen Fehler nicht mehr an.
2. Im Ergebnis gilt das Gleiche hinsichtlich der Beschwerde der Beigeladenen zu 2), welche die Entscheidung als einen unzulässigen Eingriff in den nicht justiziablen Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin ansieht, die Ermittlung des Defizits im Programm der Beigeladenen zu 1) als zutreffend ermittelt ansieht, die vorherige Bekanntgabe des – inhaltlich zutreffenden – Kriterienkatalogs für nicht erforderlich ansieht und eine fehlerhafte Interessenabwägung seitens des Verwaltungsgerichts gegeben sieht.
Auch hier ergibt sich die Unbegründetheit der entsprechenden Rügen aus den vorstehend gemachten Ausführungen.
3. Soweit in den jeweiligen Begründungen der Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) sowie in ihren Erwiderungen auf die Beschwerdebegründungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) die Interessenabwägung der Vorinstanz angesprochen wird, so ist sich der Senat bewusst, dass durch die vollständige Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin eine existenzbedrohende Situation bei der Beigeladenen zu 2) eintreten kann. Dies ist allerdings nicht eine Folge dieses Beschlusses, sondern die Konsequenz der zuvor getroffenen unternehmerischen Entscheidung der Beigeladenen zu 2), die sich als Fernseh-Produktionsfirma in ihrer Geschäftstätigkeit bewusst ausschließlich auf die Zuteilung von Drittsendezeiten bei der Beigeladenen zu 1) verlassen hat. Diese unternehmerische Entscheidung schließt das Risiko einer gerichtlichen Aufhebung der Vergabe von Drittsendezeiten ebenso ein wie die Möglichkeit der Vergabe dieser Sendezeiten an einen Konkurrenten, die ja bei jeder der in der Vergangenheit durchgeführten Ausschreibungen gegeben war. Auch in Bezug auf dieses, schon der Natur der Sache nach bei jeder wirtschaftlichen Betätigung gegebene, Risiko kann sich die Beigeladene zu 2) nicht in rechtlich zulässiger Weise auf einen „Bestandsschutz“ berufen. Denn ein solcher ist in rechtlicher Hinsicht den Ausschreibungen und der Vergabe von Drittsendezeiten (wie auch sonst bei öffentlichen Ausschreibungen) wesensfremd.
III. Die Kostenentscheidung beruht in dem den Beschwerden der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) stattgebenden Teil auf § 154 Abs. 1 VwGO, im Übrigen auf § 154 Abs. 2 VwGO (jeweils in Verbindung mit § 159 VwGO, § 100 Abs. 1 Zivilprozessordnung). In dem die Beschwerde zurückweisenden Teil ist eine Kostentragungspflicht der Beigeladenen zu 3) nicht gegeben, weil diese weder das Rechtsmittel eingelegt noch im Beschwerdeverfahren Anträge gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Soweit mit dieser Entscheidung der Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 5. März 2014 hinsichtlich der Beigeladenen zu 3) abgeändert wird, hat diese als insofern unterliegende Beteiligte ihre außergerichtlichen Kosten aus Gründen der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO) selbst zu tragen.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz in der ab 1. August 2013 geltenden Fassung des Zweiten Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz - 2. KostRMoG) vom 23. Juli 2013 (BGBl. I S. 3714) in Verbindung mit Ziffer 37.4 der Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (LKRZ 2014, 169; vgl. im Hinblick auf das hier allein in Streit stehende Mitbewerberverhältnis auch OVG RP, Beschluss vom 23. Juli 2013 - 2 A 11197/12.OVG -, NVwZ-RR 2013, 862).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30 bis 32 RStV
§ 31 RStV
§ 30 RStV
§ 26 RStV
§ 27 RStV
§ 121 VwGO
§ 28 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 33 RStV
§ 28 VwVfG
§ 159 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 31 Abs. 4 Satz 3 RStV
§ 26 Abs. 5 RStV
§ 27 Abs. 1 Satz 2 RStV
§ 38 Abs. 2 RStV
§ 52a Abs. 2 Satz 2 RStV
§ 32 Abs. 5 RStV
§ 26 Abs. 4 RStV
§ 27 Abs. 1 RStV
§ 34 Satz 1 RStV
§ 26 Abs. 6 Satz 4 RStV
§ 26 Abs. 5 Satz 1 RStV
§ 26 Abs. 2 bis 4 RStV
§ 31 Abs. 6 Satz 4 RStV
§ 31 Abs. 4 Satz 1 RStV
§ 121 Nr. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 2 VwGO
§ 65 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 26 Abs. 4 Satz 2 RStV
§ 44 Abs. 3 Nr. 8 LMG
§ 31 Abs. 4 RStV
§ 31 Abs. 2 RStV
§ 35 Abs. 3 RStV
§ 35 Abs. 6 Satz 1 RStV
§ 37 Abs. 1 RStV
§ 42 Nr. 9 LMG
§ 31 Abs. 4 Satz 2 RStV
§ 31 Abs. 6 Satz 3 RStV
§ 31 Abs. 4 Satz 6 RStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 100 Abs. 1 Zivilprozessordnung
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz
§ 44 Abs. 3 Nr. 8 des Landesmediengesetzes
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 Verfassung
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 LV
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 124 LV
Art. 5 GG
Art. 5 Abs.1 Satz 2 GG
Art. 10 Abs.1 Satz 2 LV
Art. 5 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 12, 205
BVerfGE 31, 314
BVerfGE 57, 295
BVerfGE 73, 118
BVerfGE 119, 181
BVerfGE 95, 163
BVerfGE 114, 371
BVerfGE 35, 202
BVerwGE 108, 30
BVerwGE 115, 111
NJW 1983, 407
BVerwGE 96, 24
BVerwGE 111, 306
NVwZ 1990, 1069
BVerwGE 131, 346
BVerwGE 29, 210
BVerwGE 68, 306
BVerwGE 70, 159
BVerwGE 4, 16
BVerwGE 4, 283
BVerwGE 17, 352
NJW 2002, 2122
BSGE 43, 1
BVerwGE 138, 186
LKRZ 2014, 169
NVwZ-RR 2013, 862
5 K 695/13
5 K 417/12
5 K 404/12
5 K 452/12
3 B 90.80
8 C 8.93
7 C 10.88
1 C 12.92
9 C 53.97
1 C 4.01
5 C 85.67
7 B 76.87
7 C 30.80
9 C 501.93
1 B 338.02
7 B 3575/08
1 C 97.61
9 C 4.09
10 ME 439/08
2 B 11374/03
7 C 3.00
9 B 325/89
7 C 7.08
7 C 183.65
3 C 88.82
8 C 4.82
9 B 325.89
3 C 102.55
4 A 723/03
3 C 268.56
5 B 83.62
3 B 149.01
2 RU 127/74
6 C 16.09
5 L 147/12
2 A 11197/12