Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-03-15, Aktenzeichen I-20 U 31/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0315.I20U31.05.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 19. Januar 2005 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 59.848,09 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Juni 2004 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beklagte stellt Hohlkammerprofilplatten aus Polycarbonat her. Sie werden als Bauelemente in Dächer und Wände eingebaut. Für die Platten mit den Typbezeichnungen „PC 4…“ und „PC 5…“ wurde der Beklagten unter dem 4. August 2000 eine „Allgemeine bauaufsichtliche Zulassung“ des Deutschen Instituts für Bautechnik in Berlin, gültig bis zum 31. Januar 2004 erteilt (Anlage A 1). Platten dieses Typs lieferte die Beklagte unter anderem für zwei Bauvorhaben der Auftraggeber G. bzw. N. Auf die Ausschreibungen, die den beiden Auftragserteilungen an die Beklagte vorausgegangen waren, hatte auch die Klägerin Angebote abgegeben. Die Klägerin behauptet, die von der Beklagten gelieferten Platten hätten nicht die Zusammensetzung gehabt, die sie nach den Anforderungen der bauaufsichtlichen Zulassung hätten haben müssen. Sie hätten deshalb insbesondere nicht die Eigenschaft als schwer entflammbare Baustoffe nach DIN 4102-B 1 (Brandschutzklasse 1) aufgewiesen. Sie begehrt, gestützt auf das UWG, Schadensersatz wegen der ihr entgangenen Aufträge hinsichtlich dieser beiden Bauvorhaben mit der Begründung, dass die Auftraggeber ihr – der Klägerin – die Aufträge erteilt hätten, wenn sie über Zusammensetzung und Eigenschaften der Platten der Beklagten zutreffend informiert worden wären. Darüber hinaus begehrt sie Auskunft über die Lieferung dieser und weiterer Platten anderen Typs an Dritte sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen dieser weiteren Lieferungen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 125 ff. GA) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage insgesamt mit der Begründung abgewiesen, das Angebot der Beklagten in den zwei konkret von der Klägerin benannten Fällen G. und N. sei nicht irreführend gewesen, weil die Beklagte nach der bauaufsichtlichen Zulassung allgemein über Platten verfügt habe, die die Anforderungen der Ausschreibungen erfüllten. Wenn bei der Vertragsdurchführung konkret tatsächlich Platten geliefert worden sein sollten, die die maßgebliche stoffliche Zusammensetzung und damit die vertraglich vorausgesetzten Eigenschaften nicht aufgewiesen hätten, so möge dies Ansprüche wegen Nichterfüllung begründen, sei indes lauterkeitsrechtlich ohne Belang. Gegen diese Entscheidung des Landgerichts wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags ihre Ansprüche weiter verfolgt.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihren Klage- und Berufungsantrag klargestellt und geändert. Sie begehrt nunmehr nur noch hinsichtlich eines Teils der erstinstanzlich genannten Plattentypen und beschränkt auf den Zeitraum bis zum 31. Januar 2004 Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht. Anders als in erster Instanz bezieht sie nun den Feststellungsantrag nicht nur auf die Fälle, in denen der Rohstoff der Platten nicht aus der Formmasse M. besteht, sondern auch auf die Fälle, in denen die Beklagte zulassungswidrig weitere Stoffe hinzugefügt hat. Schließlich hat sie den zunächst auf die Zahlung von 158.362,47 € nebst Zinsen gerichteten Antrag reduziert und wegen des überschießenden Betrages die Klage zurückgenommen.
Die Klägerin beantragt nunmehr, unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die Lieferung von Hohlkammerprofilplatten aus Polycarbonat
PC 4… und PC 5… mit der Allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung Z-PA…
und der Sondertypen B 1
PC 5…-4, PC 4…-4, PC 5…-6, PC 4…-3, PC 6…-2, PC 6…-4 zu erteilen, die von März 2003 bis zum 31. Januar 2004 an Dritte erfolgt sind sowie schriftliche Belege über die einzelnen Geschäfte vorzulegen,
2.
a) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 148.917,-- € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (4. Juni 2004) zu zahlen;
b) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch allen weiteren Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist und entsteht, dass die Beklagte bis zum 31. Januar 2004 Hohlkammerprofilplatten aus Polycarbonat vom Typ PC 4…-3 B 1 und PC 5…-3 B 1 mit der Allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung Z-PA… und der Sondertypen B 1
PC 5…-4, PC 4…-4, PC 5…-6, PC 4…-3, PC 6…-2, PC 6…-4
an Dritte veräußert hat, bei denen der Rohstoff nicht aus der Formmasse M. KU… besteht oder bei denen die Beklagte Stoffe hinzugefügt hat, die nicht ausdrücklich in der Zulassung mit der Nummer Z-PA… des Deutschen Instituts für Bautechnik erwähnt worden sind.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag und behauptet insbesondere weiter, die von ihr für die Bauvorhaben G. und N. gelieferten Platten hätten eine Zusammensetzung gehabt, die den Anforderungen der Allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung entsprochen hätten.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß der Beweisbeschlüsse vom 8. August 2006 (Bl. 241 f. GA), vom 5. Februar 2007 (Bl. 276 ff. GA) und vom 2. September 2010 (Bl. 442 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die amtliche Auskunft des Deutschen Instituts für Bautechnik vom 4. September 2006 (Bl. 248 GA), das Gutachten des Sachverständigen F. vom 22. September 2009 (Bl. 333 ff GA), das Protokoll über die Anhörung des Sachverständigen in der Sitzung vom 18. Mai 2010 (Bl. 407 ff. GA) und das Protokoll über die Zeugenvernehmungen in der Sitzung vom 25. Januar 2011 (Bl. 484 ff. GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache zum Teil Erfolg. Das betrifft einen Teil ihres hinsichtlich des Bauvorhabens G. geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.
Die rechtliche Beurteilung der streitgegenständlichen, sämtlich auf UWG gestützten Ansprüche richtet sich nach der im Jahre 2003 geltenden Fassung des UWG. Geltend gemacht sind nämlich Ansprüche auf bezifferten Schadensersatz, die Feststellung weitergehender Schadensersatzpflicht und Ansprüche auf Erteilung von Auskunft, die der Bezifferung weitergehenden Schadens dienen soll, wegen eines angeblich wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten im Jahre 2003. Für diese Ansprüche ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die zu dieser Zeit geltende Fassung des UWG maßgeblich (z. B. BGH GRUR 2006, 82 = WRP 2006, 79 – Betonstahl).
I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte bezogen auf das Bauvorhaben G. einen Schadensersatzanspruch aus § 13 Abs. 6 UWG a. F. in Höhe von 59.848,09 € nebst Zinsen.
1. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 13 Abs. 6 UWG a. F. sind hinsichtlich des Bauvorhabens G. erfüllt. Dieser Anspruch scheitert entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bereits am fehlenden Wettbewerbsverhältnis der Parteien. Letzteres ist schon deshalb anzunehmen, weil beide Parteien sich um den Auftrag G. bemühten. Dass die Klägerin eine der Anforderungen der Ausschreibung, nämlich die Brandschutzklasse B 1 für ihre Paneele nicht erfüllen konnte, ändert nichts daran, dass sie mit der Beklagten in einem Wettbewerb um den Auftrag stand. Die Klägerin wurde ja sogar nach Kündigung des Vertrages mit der Beklagten an deren Stelle beauftragt.
Ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten liegt allerdings – wie vom Landgericht zu Recht angenommen – nicht bereits darin, dass sie auf die entsprechende Ausschreibung hin (Anlage A 9) ihr Material PC 4…-3 bzw. PC 5…-3 anbot, obwohl dieses allgemein nicht über die nach der Ausschreibung geforderten Eigenschaften bzw. Zulassungen verfügt hätte und die Beklagte deshalb überhaupt nicht in der Lage gewesen wäre, ausschreibungsgemäße Ware zu liefern. Die entsprechenden Materialien der Beklagten verfügten zum Ausschreibungszeitpunkt vielmehr über die allgemeine bauaufsichtliche Zulassung des Deutschen Instituts für Bautechnik vom 4. August 2000 (Z-PA…, Anlage A 1). Daraus geht hervor, dass die Materialien die ausschreibungsgemäß geforderten Eigenschaften aufwiesen, vor allem schwer entflammbar waren nach der Baustoffklasse B 1 (DIN 4102-B 1). Insofern trifft auch der Vortrag der Beklagten durchaus zu, sie sei bei Auftragsvergabe durchaus in der Lage gewesen, zulassungsgemäßes (glasklares) Material zu liefern, das die Anforderungen der Ausschreibung erfüllte. Wettbewerbswidrig ist damit nicht der Umstand, dass die Beklagte eine entsprechende vertragliche Verpflichtung zur Lieferung dieses Materials einging.
Gleichwohl ist ein unlauteres Verhalten der Beklagten deshalb anzunehmen, weil sie zu dem Bauvorhaben G. tatsächlich später zur Durchführung des Vertrages Platten in einer Zusammensetzung lieferte, die – entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung – den Anforderungen der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nicht entsprach. Dieses Verhalten stellt nicht nur eine Verletzung vertraglicher Pflichten gegenüber dem Auftraggeber dar, sondern ist – anders als vom Landgericht angenommen – auch lauterkeitsrechtlich von Bedeutung, und zwar sowohl gemäß § 1 UWG a. F. unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch als auch gemäß § 3 UWG a. F. unter dem Gesichtspunkt der Irreführung wegen der Täuschung des Auftraggebers. Das hat der Bundesgerichtshof in einem ganz vergleichbaren Fall entschieden (GRUR 2006, 82 = WRP 2006, 79 – Betonstahl). Danach ist ein Wettbewerbsverstoß mit der Folge entsprechender Schadensersatzansprüche bereits dann anzunehmen, wenn – wie auch im vorliegenden Fall geltend gemacht – in einem Einzelfall ein Verstoß gegen die vertragliche und gesetzliche, aus § 24 Abs. 1 BauO NW folgende und nach Maßgabe von Nummer 2.3. der Zulassung (Anlage A 1) mit § 25 BauO NW zu überprüfende Verpflichtung gegeben ist, nur Baumaterial zu verwenden, das einer erteilten allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung entspricht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spielt der Hintergrund für den Vertragsverstoß keine Rolle, weshalb auch „Ausreißer“ bei der Produktion grundsätzlich wettbewerbsrechtlich von Belang sind. Mit der Lieferung von Material, das den Anforderungen der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nicht entspricht und daher für die vorgesehenen baulichen Zwecke nicht unbedenklich verwendet werden kann, ist nach dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zudem eine unlautere Irreführung verbunden.
Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass in dem Bauvorhaben G. die Beklagte tatsächlich Platten lieferte, die in ihrer Zusammensetzung nicht den Anforderungen der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung entsprachen. Letztere schreibt unter Nummer 2.1.1 unter anderem vor: „Der Rohstoff muss aus der Formmasse ‚M. KU…’ (Rohstoffhersteller: Firma X. AG) bestehen.“ Bestimmt ist unter Nummer 2.1.3 zudem, dass die Zusammensetzung der Platten im Einzelnen den beim Deutschen Institut für Bautechnik hinterlegten Angaben entsprechen muss. Das ist – auch unter Berücksichtigung der Auskunft des Deutschen Instituts für Bautechnik vom 4. September 2006 (Bl. 248 GA) – dahin zu verstehen, dass die Platten als Formmasse ausschließlich M. KU… der X. AG enthalten dürfen. Weitere Bestandteile, wie sie zum Beispiel für die UV-Schutzschicht erforderlich sind, die die Zulassung ebenfalls unter Nummer 2.1.1 vorschreibt, müssen den beim Institut hinterlegten Angaben zu Art und Gewichtsanteil entsprechen. Letzteres ist allerdings nicht Streitgegenstand. Der Vortrag der Klägerin bezieht sich allein auf die Formmasse. Hierzu hat die Klägerin anfänglich behauptet, diese Formmasse habe überhaupt kein M. KU… enthalten; später hat sie ihren Vortrag dahin geändert, dass dieses Material zwar enthalten sein möge, jedoch nicht den alleinigen Bestandteil der Formmasse darstelle. Letzteres entspricht auch dem Ergebnis der Beweisaufnahme.
Der Sachverständige F. hat hierzu bei seiner Anhörung ausgeführt, die dem Bauvorhaben G. zuzuordnenden Proben hätten ohne Zweifel Polycarbonat eines nicht von X. stammenden Typs enthalten. Dabei handelt es sich – wie der Sachverständige auf mehrmalige Nachfrage ausdrücklich bestätigt hat – nicht um die erwähnten, ergänzend zur Formmasse zulässigen weiteren Bestandteile des Materials, wie sie als Folge eines Verschnitts mit älteren Materialien in die Platten gelangen können. Der Sachverständige hat das Ergebnis der Untersuchung vielmehr eindeutig dahin erläutert, dass die Formmasse selbst ein Polycarbonat eines anderen Typs aufgewiesen habe. Der Senat sieht keine Zweifel daran, dieser Aussage zu folgen. Es erscheint auch – wie vom Sachverständigen vermutet – gut denkbar, dass diese Bestandteile als Folge eines Verschnitts mit Materialien, die nicht hätten verwendet werden dürfen, in die Platten gelangt sind, ohne dass es auf weitere Einzelheiten hierzu ankäme.
Es besteht vor diesem Hintergrund auch keinen Anlass, den Sachverständigen – wie von der Beklagten beantragt – erneut zu befragen. Die Anforderungen der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung sind eindeutig dahin zu verstehen, dass die Platten ausschließlich aus M. KU… bestehen müssen. Die Zulassung selbst nennt unter 2.1.2 etwa eine UV-Schutzschicht, die auf der Außenseite der Platten vorhanden sein muss. Es liegt auf der Hand, dass diese Schicht aus einem anderen Material als M. KU… besteht. Auch nach der bereits erwähnten Auskunft des Deutschen Instituts für Bautechnik vom 4. September 2006 sind weitere Bestandteile in dem Umfang, wie dies insbesondere hinsichtlich ihres Rohstoffs und ihres Gewichtsanteils beim Institut hinterlegt ist, zulässig. Das gilt aber nicht für die Formmasse, die ausschließlich M. KU… enthalten darf, keine anderen Polycarbonate. Die Beklagte hat nach der Anhörung des Sachverständigen selbst aufgezeigt, wie diese Fremdbestandteile wohl in die Formmasse gelangt sind. Die Beklagte hat nämlich ausgeführt, zur Färbung des Materials eingefärbtes anderes Polycarbonat gekauft und dem Trägermaterial M. KU… zugemischt zu haben. Das führt indes zwangsläufig dazu, dass die Formmasse dann eben nicht mehr ausschließlich aus letzterem besteht. Ob die Beimischungen geringfügig sind oder welche Auswirkungen sie auf das Brandverhalten haben können, ist nicht weiter von Belang; die Anforderungen der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung, die im Übrigen unter 2.1.1 von „glasklaren ... Hohlkammerprofilplatten aus Polycarbonat“ spricht, also offenbar von ungefärbtem Material ausgeht, sind dann jedenfalls nicht erfüllt. Sollten – wie die Beklagte vorträgt – andere praktikable Möglichkeiten der Färbung nicht bestehen, so mag es sein, dass die Anforderungen der Zulassung nur mit klarem Material zu erfüllen sind. Dazu könnten die abweichenden Untersuchungsergebnisse hinsichtlich des Bauvorhabens N. passen, die farblose Materialproben zum Gegenstand hatten. Nähere Einzelheiten hierzu können indes offen bleiben. Die Beklagte hätte dann jedenfalls nicht derart gefärbtes Material liefern dürfen, ohne auf die Folgen für die Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen hinzuweisen.
Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt, da sie selbst die Platten hergestellt und es so in der Hand hatte, deren Zusammensetzung zu bestimmen. Sie hat vor diesem Hintergrund zumindest fahrlässig bezogen auf die Zulässigkeit bestimmter Zumischungen gehandelt.
Nach dem weiteren Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass dieses wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten ursächlich für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden, also den ihr entgangenen Gewinn geworden ist. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Klägerin den Auftrag von vornherein erhalten hätte, wenn die Beklagte offen gelegt hätte, dass die von ihr gelieferten Paneele der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nicht entsprachen. Das folgt aus der Aussage des Zeugen G., der anschaulich im Einzelnen die Umstände der Auftragserteilung im Jahre 2003 geschildert hat. Danach hatte er bereits in Zusammenarbeit mit der Klägerin auf der Grundlage ihrer Preise eine Vorkalkulation erstellt. Er hatte auch zunächst beabsichtigt, den Auftrag an die Klägerin zu erteilen. Erst als er auf die Anforderungen der Ausschreibung hinsichtlich des Brandverhaltens aufmerksam gemacht wurde, stellt sich für ihn auf Nachfrage bei der Klägerin heraus, dass diese kein Material liefern konnte, das die Anforderungen der Ausschreibung erfüllte. Allein deshalb vergab der Zeuge dann den Auftrag zunächst an die Beklagte. Der Zeuge hat hierzu klar ausgesagt, dass er den Auftrag von vornherein an die Klägerin vergeben hätte, wenn sich im Zeitpunkt der Auftragsvergabe bereits herausgestellt hätte, dass die Beklagte die Anforderungen der Ausschreibung an das Brandverhalten ebenso wenig hätte einhalten können wie die Klägerin. Der Zeuge hat dies dahin erläutert, dass man sich dann eben damit abgefunden hätte, dass es in Bezug auf den Brandschutz ein derart qualifiziertes Material, wie es zunächst ausgeschrieben war, nicht gegeben hätte. Dann wäre diese Bedingung der Ausschreibung außer Acht gelassen worden und der Auftrag an die Klägerin erteilt worden. Das erscheint ohne weiteres plausibel, weil der Zeuge ohnehin bereits bei der Vorbereitung der Auftragsvergabe mit der Klägerin zusammengearbeitet hatte.
Die Beklagte verweist ohne Erfolg darauf, dass die Ausschreibung auf die Lieferung von klarem Material (genannt ist: „Farbe: kristall“) gerichtet war. Wie die Beweisaufnahme hinsichtlich der klaren, ungefärbten Probestücke bezüglich des Bauvorhabens N. nahe legt, mag es so sein, dass die Beklagte bei Lieferung dieses ausgeschriebenen Materials die Voraussetzungen der bauaufsichtlichen Zulassung erfüllt hätte und so auch den Anforderungen an das Brandverhalten nachgekommen wäre. Es war offenbar so, dass die Änderung hinsichtlich der Farbe auf einem nachträglichen Wunsch des Bauherrn beruhte, der später eine grüne Ausführung erbat. Das hat der Zeuge Y. geschildert. Aber auch dies ändert nichts an der Annahme eines schadensverursachenden Fehlverhaltens der Beklagten, die nämlich jedenfalls bei dieser Änderung des Auftrags darauf hätte hinweisen müssen, dass die Einfärbung die oben beschriebenen Folgen für die Zusammensetzung des Materials der Paneele haben würde. Nach der Aussage des Zeugen G. ist davon auszugehen, dass auch in diesem Stadium der Vertragsabwicklung der Auftrag dann noch an die Klägerin vergeben worden wäre. Zusätzlich gestützt wird dies dadurch, dass später der Vertrag mit der Beklagten tatsächlich gekündigt und die Fertigstellung des begonnenen Bauvorhabens der Klägerin übertragen wurde. Das war zwar – wie vom Zeugen G. näher erläutert – auch durch einen Sturmschaden beeinflusst, für den eine unzureichende Standfestigkeit des von der Beklagten gelieferten Materials ursächlich gewesen sein soll. Es spielte aber auch das Brandverhalten des Materials eine Rolle, nachdem sich im Verlauf der Vertragsdurchführung herausgestellt hatte, dass das Material der Beklagten doch nicht die erwarteten Anforderungen an das Brandverhalten erfüllte. Der Zeuge G. hat ausgeführt, er habe sich von der Beklagten insoweit „auf den Arm genommen gefühlt“. Das spricht dafür, dass – auch vor Eintritt des Sturmschadens – ein Wechsel von der Beklagten zur Klägerin erfolgt wäre, wenn die Klägerin darauf hingewiesen hätte, zulassungsgemäßes grünes Material nicht liefern zu können.
2. Der Höhe nach zu ersetzen ist der der Klägerin dadurch entgangene Gewinn, dass der Auftrag hinsichtlich der Paneele nicht von vornherein ihr, sondern zunächst der Beklagten erteilt wurde. Der Senat schätzt den Schaden anhand der Angaben des Zeugen G. auf 59.848,09 €. Dabei ist entsprechend der Aussage des Zeugen davon auszugehen, dass die Preise beider Parteien gleich waren. Zwar war – so der Zeuge – die Klägerin zunächst günstiger; aufgrund der Verhandlungen hatte der Zeuge aber erreicht, dass die Beklagte zu denselben Preisen wie die Klägerin lieferte. Die vom Zeugen angegebenen, auf der Vereinbarung mit der Beklagten beruhenden Preise hätte daher auch die Klägerin erzielt, wenn sie von vornherein den Auftrag erhalten hätte. Im Einzelnen entfielen die folgenden Lieferungen auf den Teil des Auftrags, der von der Beklagten bis zur Kündigung des Vertrags ausgeführt wurde:
Lieferung der Paneele von (unstreitig) insgesamt 6.010 m2
zu 18,50 €/m2, insgesamt 111.185,-- €
Schwingflügel, 40 Stück zu je 104,-- € 4.160,-- €
Fußprofil Wand, 720 m zu 4,09 €/m 2.944,80 €
Fußprofil Dach, 360 m zu 3,67 €/m 1.321,20 €
Rahmenprofil Wand, 780 m zu 3,60 €/m 2.808,-- €
Rahmenprofil Dach, 430 m zu 3,60 €/m 1.548,-- €
Klemmleisten, 4.584 m zu 0,30 €/m 1.375,20 €
Kleinteile 250,-- €
Soganker, 4.900 Stück zu je 0,48 € 2.352,-- €
Summe 127.944,20 €
Abzuziehen sind die Aufwendungen der Klägerin, die ihr für die Durchführung des Auftrags entstanden wären, wobei der Senat im Wesentlichen von der Kalkulation der Klägerin ausgeht:
Rohmaterial 48.075,19 €
Coextrusionsmasse 1.735,68 €
Fertigungseinzelkosten 1.800,-- €
Verpackungskosten 730,-- €
Transportkosten 3.000,-- €
Fußprofile 2.775,-- €
Rahmenprofile 2.666,40 €
Klemmleisten 1.191,84 €
Soganker 1.862,-- €
Schwingflügel 3.960,-- €
Kleinteile 150,-- €
sonstige Kosten 150,-- €
Summe 68.096,11 €
Dabei folgt der Senat der Berechnung der Klägerin, wie sie sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgenommen hat. Der Zeuge U. hat die Angaben so bestätigt, wenn auch in allgemeiner Form. Der Senat schätzt sie, gestützt auf diese Aussage, auf die angegeben Beträge, § 287 ZPO. Soweit die Beklagte in ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 11. Februar 2011 zu den Einkaufspreisen abweichend argumentiert, folgt der Senat dem angesichts der Aussage des Zeugen U. nicht. Es sei zudem darauf hingewiesen, dass die Unterschiede zwischen den Einkaufs- und den Verkaufspreisen ohnehin sehr gering sind, nachdem die erheblichen Reduzierungen der Verkaufspreise gegenüber den anfänglichen Angaben der Klägerin anhand der Aussage des Zeugen G. berücksichtigt wurden. Hinsichtlich der Transportkosten sei zudem darauf hingewiesen, dass unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen J. eher zu Lasten der Beklagten ein geringerer Abzugsbetrag in Betracht kommen könnte, als die Klägerin sich selbst nach dem Stand der letzten mündlichen Verhandlung anrechnen lassen möchte. Der weitere Sachvortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 3. März 2011, insbesondere zu den Preisen der Schwinganker, ist verspätet (§ 296a ZPO). Die Ausführungen zur Verglasung der Schwingflügel sind auch nicht recht verständlich; es kommt im vorliegenden Zusammenhang allein darauf an, was tatsächlich an Preisen für die gelieferten Waren an die Beklagte gezahlt worden ist. Das hätte nach der Aussage des Zeugen G. dann auch die Klägerin erzielen können. Die abzuziehenden Einkaufspreise können sich ebenfalls nur nach den tatsächlichen Lieferungen bestimmen. Sie hat die Klägerin selbst in ihrem Schriftsatz vom 21. Juli 2010 in der vom Senat zugrunde gelegten Weise angegeben.
Daraus folgt ein entgangener Gewinn in Höhe von 127.944,20 €
- 68.096,11 €
59.848,09 €
3. Dieser Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Gemäß § 21 Abs. 1 UWG a. F. verjährt der Schadensersatzanspruch in sechs Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem der Anspruchsberechtigte von der Handlung und von der Person des Verpflichteten Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in drei Jahren von der Begehung der Handlung an. Die für den Verjährungsbeginn danach maßgebliche Kenntniserlangung der Klägerin ist nicht vor der E-Mail der X. AG vom 14. Mai 2004 (Anlage A 13), also kurz vor der Einreichung der Klage am 28. Mai 2004 anzunehmen. Erst in dieser E-Mail wurde der Klägerin – gestützt auf eine Untersuchung eines Musters, das die Klägerin der X. AG zur Verfügung gestellt hatte – der Verdacht mitgeteilt, dass das untersuchte Material M. nicht in dem erforderlichen Umfang enthielt.
4. Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB, allerdings gemäß § 291 Satz 2 mit § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB nur in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Der von der Klägerin geltend gemachte höhere Zinssatz des § 288 Abs. 2 BGB betrifft nur Entgeltforderungen, die nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind.
II.
Im Übrigen ist die Berufung der Klägerin nicht begründet, die von ihr weiter geltend gemachten Ansprüche stehen ihr nicht zu.
1. Das gilt zunächst für den Schadensersatzanspruch hinsichtlich des Bauvorhabens N. Insoweit sind die Voraussetzungen des § 13 Abs. 6 UWG a. F. nicht erfüllt. Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass die Beklagte auch hier Paneele aus einem Material lieferte, das den Anforderungen der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nicht entsprach. Die Beweisaufnahme hat vielmehr ergeben, dass die Probe, die diesem Bauvorhaben zuzuordnen ist, eindeutig ausschließlich M. KU… enthielt. Es handelte sich um die Probe, die unmittelbar aus dem Bau entnommen worden war. Vor dem Hintergrund dieses eindeutigen Beweisergebnisses ist es ohne Belang, dass weitere Kontrollproben, die nicht aus dem Bau selbst, sondern vom Lager der Beklagten stammten, zu nicht ganz klaren Ergebnissen geführt haben. Insoweit hat der Sachverständige bei seiner Anhörung lediglich feststellen können, es erscheine möglich, dass dort andere Polycarbonate als M. KU… enthalten sind. Sicher war dies für ihn indes nicht. Damit ist jedenfalls nicht bewiesen, dass die Beklagte auch bei diesem Bauvorhaben Material in einer nicht der Zulassung entsprechenden Zusammensetzung lieferte.
2. Auch der mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachte Auskunftsanspruch besteht nicht. Mit ihm erstrebt die Klägerin Auskunft über die Lieferung der im einzelnen bezeichneten Hohlkammerprofilplatten aus Polycarbonat an Dritte.
a) Die Klägerin bezieht ihn zunächst auf das Material der Klägerin mit der Bezeichnung „PC 4…-3 B 1“ und „PC 5…-3 B 1“, wie es Gegenstand der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung vom 4. August 2000 ist (Anlage A 1; das an zweiter Stelle genannte Material hat nach der Zulassung die Nummer „…54…“ und nicht, wie im Antrag angegeben, „…53…“). Der Auskunftsanspruch dient der Vorbereitung einer Bezifferung weiterer Schadensersatzansprüche. Er ist zwar grundsätzlich als unselbständiger Auskunftsanspruch anerkannt. Das Auskunftsverlangen darf aber nicht dazu dienen, erst die anspruchsbegründenden Tatsachen zu ermitteln, weil dies auf eine unzulässige Ausforschung unter Vernachlässigung allgemein anerkannter Beweislastregelungen hinausliefe (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. 2011, § 9 Rn. 4.11 m. Nachw. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). Der Auskunftsanspruch ist vielmehr seinem Inhalt nach auf die Erteilung von Auskünften über den konkreten Verletzungsfall, das heißt über die konkrete Verletzungshandlung einschließlich solcher Handlungen, die ihr im Kern gleichartig sind, beschränkt (BGHZ 166, 233 = GRUR 2006, 504 – Parfümtestkäufe m. w. Nachw.; Köhler, a.a.O.).
Danach kommt ein Auskunftsanspruch zur Ermittlung möglicher weiterer Verletzungsfälle im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Die Ausführungen unter I. haben gezeigt, dass keineswegs sämtliche Lieferungen von Platten der Beklagten, die der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung unterliegen und aus M. KU… bestehen müssen, in unlauterer Weise erfolgt sind. Zum Verletzungsfall wird dies erst unter den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung der jeweiligen Lieferung – ähnlich dem Fall des Bauvorhabens G., wo zudem offenbar erst eine Auftragsänderung in die Lieferung grünen statt klaren Materials zu einer Lieferung führte, die als wettbewerbswidrig anzusehen ist. Der Auskunftsantrag bezieht sich vor diesem Hintergrund auf grundsätzlich zulässige Handlungen, hinsichtlich derer die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht erfüllt sind und hinsichtlich derer daher auch kein Auskunftsanspruch gegeben ist.
b) Soweit die Auskunftsklage mit Schriftsatz vom 30. August 2004 auf weitere „Sondertypen“ erweitert worden ist, ist dies kaum nachzuvollziehen. Eine weitere Präzisierung ist trotz eines Hinweises des Senats im Beweisbeschluss vom 8. August 2006 (Bl. 236 ff. GA) nicht erfolgt. Welche Zulassungen oder sonstigen technischen Vorgaben für diese Sondertypen maßgeblich sein sollen, ist dem klägerischen Vortrag auch nicht ansatzweise zu entnehmen. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass nur zwei der genannten Sondertypen nach den bauaufsichtlichen Zulassungen überhaupt M. enthalten müssten. Das Produkt 4…-4 gebe es zudem gar nicht bei der Beklagten. Hierzu fehlt weiterer Vortrag der Klägerin, was eine Beurteilung unmöglich macht.
3. Aus den vorstehenden Gründen besteht auch kein weitergehender Schadensersatzanspruch, der festgestellt werden könnte. Hinsichtlich des Bauvorhabens G. hat die Klägerin ihren Schaden abschließend beziffert; hierüber hat der Senat entschieden. Hinsichtlich des Bauvorhabens N. besteht dem Grunde nach kein Schadensersatzanspruch. Im Übrigen sind die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs hinsichtlich weiterer Lieferungen desselben oder anderen Materials völlig im Dunkeln, wie soeben ausgeführt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zum 21. Juli 2010: 169.362,47 €, danach 159.917,-- €, auf der Grundlage der Festsetzung des Landgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 UWG
§ 3 UWG
§ 25 BauO NW
§ 287 ZPO
§ 296a ZPO
§ 291 BGB
§ 711 ZPO
§ 13 Abs. 6 UWG
§ 24 Abs. 1 BauO NW
§ 21 Abs. 1 UWG
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2006, 82
BGHZ 166, 233
GRUR 2006, 504