Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin (Berlin, Verfassungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-12-16, Aktenzeichen 50/20
ECLI: ECLI:DE:VERFGBE:2020:1216.VERFGH50.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1a. Bei Rechtssatzverfassungsbeschwerden ist zur Wahrung des Vorrangs der sachnäheren Fachgerichtsbarkeit der Subsidiaritätsgrundsatz gem § 49 Abs 2 S 1 VerfGHG (juris: VGHG BE) in besonderer Weise zu beachten (vgl BVerfG, 24.06.2015, 1 BvR 1360/15 ). (Rn.7)
1b. Der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde gegenüber einer fachgerichtlichen Überprüfung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit steht nicht entgegen, dass die angegriffenen Regelungen der Eindämmungsmaßnahmenverordnung nach Erhebung der Verfassungsbeschwerde außer Kraft getreten sind (vgl BVerfG, 15.07.2020, 1 BvR 1630/20 ). (Rn.9)
1c. Nach § 49 Abs 2 S 2 VGHG BE kann der Verfassungsgerichtshof über eine Verfassungsbeschwerde vor Erschöpfung des Rechtswegs entscheiden, wenn sie von allgemeiner Bedeutung ist oder wenn dem Beschwerdeführer ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde, falls er zunächst auf den Rechtsweg verwiesen würde (vgl VerfGH Berlin, 29.05.2012, 175/11 mwN) - vorliegend verneint. (Rn.10)
2. Hier:
Angesichts der im Land Berlin fehlenden Möglichkeit einer prinzipalen Normenkontrolle untergesetzlichen Landesrechts durch das Oberverwaltungsgericht sind die Subsidiaritätsgrundsätze mit Blick auf das Erfordernis effektiven Rechtsschutzes auf die Feststellungsklage nach § 43 VwGO zu übertragen (vgl BVerwG, 25.10.2017, 6 C 46/16 ). Soweit mit der Verfassungsbeschwerde verschiedene Regelungen der Eindämmungsmaßnahmenverordnung angegriffen werden, ist der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde vorliegend nicht gewahrt. (Rn.6) (Rn.9)
1. Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen.
2. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei.
3. Auslagen werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Der Beschwerdeführer ist selbständiger Rechtsanwalt und hat am 7. April 2020 Verfassungsbeschwerde gegen die Verordnung über erforderliche Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Berlin vom 22. März 2020 – im Folgenden: Eindämmungsmaßnahmenverordnung (SARS-CoV-2-EindmaßnV) – in der Fassung vom 2. April 2020 erhoben. In den darauffolgenden Wochen richtete er die Verfassungsbeschwerde auch gegen die Fassungen der Eindämmungsmaßnahmenverordnung vom 2., 9., 16., 21., 28. April 2020, vom 7., 12., 19. Mai 2020 sowie mit Schriftsätzen vom 20. August und 3. November 2020 gegen die SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung vom 23. Juni 2020 in der dann jeweils geltenden Fassung.
Er greift verschiedene Regelungen der Eindämmungsmaßnahmenverordnung an und macht unter anderem geltend, die angegriffenen Bestimmungen verletzten seine Menschenwürde (Art. 6 VvB) sowie seine Grundrechte auf körperliche Unversehrtheit und Freiheit der Person (Art. 8 Abs. 1 VvB), allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 7 VvB), Persönlichkeitsrecht (Art. 7 VvB), Berufsfreiheit (Art. 17 VvB), informationelle Selbstbestimmung (Art. 33 VvB) und sein Recht auf Gleichbehandlung (Art. 10 Abs. 1 VvB).
Die Äußerungsberechtigten haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Davon hat der Äußerungsberechtigte zu 2 Gebrauch gemacht.

Entscheidungsgründe:
Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig.
1. Soweit der Beschwerdeführer die SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung vom 23. Juni 2020 angreift, erfüllt er schon die sich aus §§ 21 Abs. 1 Satz 2, 49 Abs. 1, 50 VerfGHG ergebenden Darlegungsvoraussetzungen nicht. Verfassungsbeschwerden gegen eine Verordnung sind nur unter engen Voraussetzungen zulässig. Erforderlich ist die substanziierte Darlegung, durch im Einzelnen genau zu bezeichnende Rechtsvorschriften selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen zu sein (Beschluss vom 14. Mai 2014 - VerfGH 151/11 - wie alle nachfolgend zitierten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes unter www.gerichtsentscheidungen.berlin-branden-burg.de, Rn. 102, 107; st. Rspr.). Daran fehlt es, denn der Beschwerdeführer beschränkt sich auf den Vortrag, „der Verfassungsgerichtshof sollte auch die nunmehr bestehende derzeitige Infektionsschutzverordnung Berlins außer Kraft setzen bzw. für nichtig erklären, da es lediglich die Fortsetzung der verfassungswidrigen und grundrechtswidrigen Maßnahmen der bisher angefochtenen Verordnungen ist“.
2. Soweit mit der Verfassungsbeschwerde verschiedene Regelungen der Eindämmungsmaßnahmenverordnung angegriffen werden, ist der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nicht gewahrt.
a. Der in § 49 Abs. 2 Satz 1 VerfGHG zum Ausdruck kommende Grundsatz der Subsidiarität verlangt von dem Beschwerdeführer, vor einer Anrufung des Verfassungsgerichtshofes über die Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinne hinaus alle ihm bei den Fachgerichten zur Verfügung stehenden und zumutbaren rechtlichen Möglichkeiten zu ergreifen, um auf diese Weise eine Korrektur des geltend gemachten Verfassungsverstoßes zu erwirken oder es gar nicht erst zu einem Verfassungsverstoß kommen zu lassen (Beschluss vom 29. Mai 2012 - VerfGH 175/11 - Rn. 12; s. a. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 712/20 -, juris Rn. 12). Bei Rechtssatzverfassungsbeschwerden ist zur Wahrung des Vorrangs der sachnäheren Fachgerichtsbarkeit der Subsidiaritätsgrundsatz in besonderer Weise zu beachten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 2015 - 1 BvR 1360/15 -, Rn. 10; s. a. Beschluss vom 29. Mai 2012, a. a. O.).
Die mit der Anrufung der Fachgerichte verbundene umfassende gerichtliche Vorprüfung soll bewirken, dass dem Verfassungsgerichtshof nicht nur die abstrakte Rechtsfrage und der Sachvortrag des Beschwerdeführers, sondern ein regelmäßig in mehreren Instanzen geprüftes Tatsachenmaterial unterbreitet und ihm die Fallanschauung und Rechtsauffassung der Fachgerichte vermittelt werden. Bei der Rechtsanwendung durch die fachlich zuständigen und insoweit sachnäheren Gerichte können möglicherweise für die verfassungsrechtliche Prüfung erhebliche Tatsachen zutage gefördert werden, die dem Verfassungsgerichtshof bei unmittelbarer Anrufung verschlossen blieben. Der Vorklärung durch die Fachgerichte kommt danach insbesondere Bedeutung zu, wo die Beurteilung der mit der Verfassungsbeschwerde erhobenen Rügen die Prüfung tatsächlicher oder einfachrechtlicher Fragen voraussetzt.
Der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde gegenüber einer fachgerichtlichen Überprüfung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit steht nicht entgegen, dass die angegriffenen Regelungen der Eindämmungsmaßnahmenverordnung nach Erhebung der Verfassungsbeschwerde außer Kraft getreten sind. Für die Möglichkeit der Überprüfung im Wege der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle hat das Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 990/20 -, Rn. 8; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 15. Juli 2020 - 1 BvR 1630/20 -, Rn. 9; dem folgend siehe auch VerfGH Sachsen, Beschluss vom 10. September 2020 - Vf. 114-IV-20 (HS) -, Rn. 14) entschieden, dass der Verweis hierauf nur dann unzumutbar wäre, wenn in diesem Verfahren eine nachträgliche Feststellung der Vereinbarkeit von außer Kraft getretenen Normen mit höherrangigem Recht grundsätzlich nicht erlangt werden könne, wovon jedenfalls hinsichtlich der in den Corona-Verordnungen der Länder enthaltenen Verbote und Beschränkungen nicht ausgegangen werden könne, da diese typischerweise auf kurze Geltung angelegt seien mit der Folge, dass sie regelmäßig außer Kraft treten, bevor ihre Rechtmäßigkeit in Verfahren der Hauptsache abschließend gerichtlich geklärt werden kann. Ebenso hat das Bundesverwaltungsgericht die Zulässigkeit eines Normenkontrollantrages gegen eine bereits aufgehobene Rechtsnorm für möglich gehalten, wenn während des Normenkontrollverfahrens eine auf kurzfristige Geltung angelegte Norm etwa wegen Zeitablaufs außer Kraft getreten ist (BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2001- 6 CN 1.01 -, Rn. 10). Angesichts der im Land Berlin fehlenden Möglichkeit einer prinzipalen Normenkontrolle untergesetzlichen Landesrechts durch das Oberverwaltungsgericht sind diese Grundsätze mit Blick auf das Erfordernis effektiven Rechtsschutzes auf die Feststellungsklage nach § 43 VwGO zu übertragen (hierzu und zur Wiederholungsgefahr angesichts der fortdauernden Pandemielage als Fortsetzungsfeststellungsinteresse siehe VG Hamburg, Urteil vom 8. September 2020 - 19 K 1761/20 -, Rn. 40 f.; zur Feststellungsfähigkeit erledigter Rechtsverhältnisse siehe auch BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2017 - 6 C 46/16 -, Rn. 12 f., 19 ff.).
b. Eine Entscheidung vor Anrufung der Fachgerichte käme daher nur in Betracht, wenn besondere Gründe im Sinne des entsprechend anwendbaren § 49 Abs. 2Satz 2 VerfGHG vorlägen (Beschluss vom 29. Mai 2012 - VerfGH 175/11 - Rn. 12). Nach dieser Vorschrift kann der Verfassungsgerichtshof über eine Verfassungsbeschwerde vor Erschöpfung des Rechtswegs entscheiden, wenn sie von allgemeiner Bedeutung ist oder wenn dem Beschwerdeführer ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde, falls er zunächst auf den Rechtsweg verwiesen würde (Beschluss vom 29. Mai 2012 - VerfGH 175/11 - Rn. 12 m. w. N.).
aa. Zwar hat die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage der Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen Bestimmungen weiterhin allgemeine Bedeutung. Die im Zeitpunkt der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes über die Verfassungsbeschwerde vorzunehmende Abwägung im Rahmen des durch § 49 Abs. 2 Satz 2 VerfGHG eröffneten Ermessens fällt jedoch gegen eine Sachentscheidung des Verfassungsgerichtshofs vor Anrufung der Fachgerichte aus (so auch VerfGH NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2020 - 67/20.VB-1 -, Rn. 57). Ausschlaggebend dafür ist die bisher fehlende fachgerichtliche Aufbereitung der Entscheidungsgrundlagen (vgl. zum Bundesrecht Barczak, BVerfGG, § 90 Rn. 398, sowie BVerfG, Beschlüsse vom 31. März 2020 - 1 BvR 712/20 -, Rn. 17, und vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 990/20 -, Rn. 12; vgl. VerfGH Sachsen, Beschluss vom 10. September 2020 - Vf. 114-IV-20 (HS) -, Rn. 17 ff.; VerfGH Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30. April 2020 - VGH B 25/20 -, Rn. 12 f.; vgl. Urteil vom 4. März 2009 - VerfGH 199/06 - Rn. 81, sowie Beschluss vom 6. Juli 2005 - VerfGH 205/04 -, Rn. 53 f.). Für die verfassungsrechtliche Beurteilung der im Einzelnen angegriffenen Bestimmungen der Eindämmungsmaßnahmenverordnung und der mit ihnen einhergehenden und vom Beschwerdeführer als unverhältnismäßig erachteten Grundrechtsbeschränkungen sind nicht ausschließlich spezifisch verfassungsrechtliche Fragen zu klären; von wesentlicher Bedeutung für die Beurteilung sind auch die tatsächliche Entwicklung der neuartigen Covid-19-Pandemie sowie fachwissenschaftliche Bewertungen und Risikoeinschätzungen (BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 712/20 -, Rn. 17). In tatsächlicher Hinsicht besteht daher ein Bedarf an einer fachgerichtlichen Aufbereitung der Entscheidungsgrundlagen vor einer Anrufung des Verfassungsgerichtshofs. Der Verfassungsgerichtshof hat bei seiner Ermessensentscheidung auch berücksichtigt, dass die Erlangung fachgerichtlichen Rechtsschutzes nicht deshalb von vornherein ausgeschlossen erschien, weil die angegriffenen Regelungen jeweils nur kurze Zeit galten.
Soweit der Verfassungsgerichtshof bei seinen Entscheidungen im Frühjahr 2020 zu die Verfassungsbeschwerde flankierenden Anträgen des Beschwerdeführers auf Erlass einstweiliger Anordnungen keine Verstöße gegen den Subsidiaritätsgrundsatz festgestellt hat, hält er daran trotz des nachvollziehbaren Hinweises des Beschwerdeführers auf sein Vertrauen in die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde und die damit für ihn möglicherweise verbundenen Nachteile nicht mehr fest. Im Frühjahr war in der Bundesrepublik Deutschland erstmals das öffentliche Leben weitgehend für einen längeren Zeitraum wegen des bis dahin unbekannten neuartigen Corona-Virus eingeschränkt worden. Grundlage der Einschränkungen und der damit verbundenen massiven Grundrechtseingriffe war im Land Berlin u. a. die vom Beschwerdeführer angegriffene SARS-CoV-2-EindmaßnV. Dieser außergewöhnlichen Situation hat der Verfassungsgerichtshof im Rahmen der Eilrechtsschutzanträge zunächst Rechnung getragen. Mit fortschreitender Dauer der Pandemie und aufgrund der erkennbar uneingeschränkten Gewährleistung zeitnahen fachgerichtlichen Rechtsschutzes durch die Verwaltungsgerichte hält er es für angezeigt, den Beschwerdeführer zunächst an die in erster Linie für die Auslegung und Anwendung der einfachrechtlichen Vorschriften zuständigen Fachgerichte zu verweisen.
bb. Dem Beschwerdeführer entsteht durch die Verweisung auf die Fachgerichte auch kein schwerer und unabwendbarer Nachteil im Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 VerfGHG. Von einem solchen Nachteil wäre auszugehen, wenn der fachgerichtliche Rechtsschutz nicht geeignet wäre, den Beschwerdeführer vor einem besonders schwerwiegenden, irreparablen Eingriff in seine Grundrechte zu schützen, rechtzeitiger fachgerichtlicher Rechtsschutz, zu dem auch Eilrechtsschutz gehört, also ausgeschlossen erschiene (vgl. zum Bundesrecht Barczak, BVerfGG, § 90 Rn. 400). Ein von den bereits außer Kraft getretenen Bestimmungen der Eindämmungsmaßnahmenverordnung ausgehender (fortdauernder) schwerer und unabwendbarer Nachteil für den Beschwerdeführer ist nicht ersichtlich. Überdies stand und steht dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zeitnahen fachgerichtlichen Eilrechtsschutzes offen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33, 34 VerfGHG.
Die Entscheidung ist mit 8 : 1 Stimmen ergangen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 34 VerfGHG
§ 43 VwGO
§ 21 Abs. 1 Satz 2, 49 Abs. 1, 50 VerfGHG
§ 49 Abs. 2 Satz 1 VerfGHG
§ 49 Abs. 2  
    Satz 2 VerfGHG
§ 49 Abs. 2 Satz 2 VerfGHG
§ 49 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 VerfGHG
§ 90 Rn. 400). Ein von den bereits außer Kraft getretenen Bestimmungen der Eindämmungsmaßnahmenverordnung
Art. 6 VvB
Art. 8 Abs. 1 VvB
Art. 7 VvB
Art. 17 VvB
Art. 33 VvB
Art. 10 Abs. 1 VvB

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 1360/15
1 BvR 1630/20
6 C 46/16
1 BvR 712/20
1 BvR 990/20
6 CN 1.01
19 K 1761/20