Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-03-18, Aktenzeichen 5 W 9/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0318.5W9.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wenn die Veranlassung für eine Sicherheitsleistung durch rechtskräftiges Endurteil weggefallen ist, weil die Beklagte, eine Schweizer GmbH, während des Berufungsverfahrens im schweizer Handelsregister gelöscht worden ist, hat der Kläger, der aus dem erstinstanzlichen Urteil, im Hinblick auf welches er die Sicherheit hinterlegt hat, nicht mehr vollstrecken kann, ein rechtlich beachtenswertes Interesse und einen Anspruch, das von ihm als Sicherheit hinterlegt Geld zurückzuerhalten. Dieses Interesse steht im Konflikt mit dem in § 109 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Verfahren der Fristsetzung zur Stellungnahme durch die Beklagte.(Rn.12)
2. Dieser Konflikt ist, weil die Anhörung der im Handelsregister gelöschten Beklagten nicht mehr oder jedenfalls nicht auf einfachem und raschem Weg erfolgen kann, da eine Anhörung über den ehemaligen Prozessbevollmächtigen nicht in Betracht kommt und die Bestellung eines "amtlichen" Vertreters nach schweizer Recht derart kompliziert und langwierig ist, dass dies im Verhältnis zum Rückerlangungsanspruch des Gläubigers unverhältnismäßig erscheint, dahin zu lösen, dass eine Anhörung unterbleibt und die Auszahlung des Geldes anzuordnen ist.(Rn.14)
Verfahrensgang
1. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 28. Oktober 2019 - 101 O 108/16 - wie folgt geändert:
Die Rückgabe der vom Kläger bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Tiergarten zum Geschäftszeichen ... hinterlegten Sicherheit wird angeordnet.
2. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Mit Urteil vom 22.05.2017 (Bd. l Bl. 162 ff. d. A. = AH) hat das Landgericht die Beklagte, eine schweizerische GmbH, verurteilt, es zu unterlassen, unter im Urteil näher genannten Umständen auf dem deutschen Markt für eine ... - Gesundheitsmatte“ zu werben (und an die Klägerin 178,50 Euro nebst Zinsen zu zahlen); ferner hat es der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. lm Rahmen der Vollstreckbarkeitsentscheidung hat es den Unterlassungsausspruch gegen Zahlung in Höhe von 30.000,- Euro und sein Urteil im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Unter dem 28.11.2018 (Bd. Ill Bl. 180 d. A.) haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten mitgeteilt, diese existiere nicht mehr und sei im Handelsregister der Schweiz gelöscht worden, sie - die Prozessbevollmächtigten - verträten im Rechtsstreit somit niemand mehr. Nach Mitteilung des Senats als Berufungsgericht zu 5 U 138/17 (Bd. lV Bl. 25 d. A.), dass die Beklagte wohl nicht mehr parteifähig sein dürfte, hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt (Bd. IV Bl. 32 d. A.) und hat sich die „nicht mehr existierende Beklagte“ über ihre - jetzt ehemaligen - Prozessbevollmächtigten dem angeschlossen (Bd. IV Bl. 35 d. A.).
In der Folge hat der Senat mit Beschluss vorn 21.12.2018 (zu 5 U 138/17; Bd. IV Bl. 51 ff. d.A. = AH) die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten nach § 91a Abs. 1 ZPO auferlegt.
Mit an das Landgericht gerichtetem Antrag vom 29.07.2019 (Bd. IV Bl. 104 d. A.) hat der Kläger beantragt, die von ihm nach dem erstinstanzlichen Urteil am 08.08.2017 bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Tiergarten zum Geschäftszeichen hinterlegte Sicherheit (in Höhe von 3.735,05 Euro) nach § 109 Abs. 2 ZPO herauszugeben.
Das Landgericht hat mit Beschluss der Rechtspflegerin vom 28.10.2019 (Bd. IV Bl. 114 d. A.) diesen Antrag zurückgewiesen, weil zunächst der Beklagten nach § 109 Abs. 1 ZPO eine Frist zu setzen wäre, innerhalb welcher die Beklagte ihre Zustimmung zur Herausgabe erklären könnte, dieses Vorgehen aber nicht mehr möglich sei infolge der Löschung der Beklagten im Handelsregister der Schweiz und infolge der Mitteilung ihrer ehemaligen Prozessbevollmächtigten vom 28.11.2018. Gegen diesen ihm am 04.11.2019 (Bd. IV Bl. 118 d. A.) zugestellten Beschluss wendet sich der Kläger mit seiner als „Beschwerde“ bezeichneten Eingabe vom 18.11.2019, beim Landgericht eingegangen am selben Tag (Bd. lV Bl. 120 d. A.). Dieses Rechtsmittel ist den ehemaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zur Kenntnis und gegebenenfalls Stellungnahme übersandt worden. Mit Schreiben vom 29.11.2019 (Bd. IV Bl. 128 d. A.) haben die ehemaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten erklärt, nach Kündigung der Vollmacht keine Prozessvollmacht mehr zu besitzen und keine Erklärungen für die ohnehin nicht mehr existente Beklagte abgeben zu „können/dürfen“; das Schreiben schließt mit dem Hinweis, weitere Mitteilungen in dieser Sache werde es „diesseits nicht geben“. Das Landgericht hat in der Folge durch die Rechtspflegerin mit Beschluss vom 16.01.2020 (Bd. lV Bl. 129 d. A.) der „sofortigen Beschwerde“ des Klägers unter Vorlage an das Kammergericht nicht abgeholfen.
B. Die nach § 109 Abs. 4 HS 2 ZPO, § 11 Abs. 1 RPflG, §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 HS 1, Abs. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist auch begründet.
1. § 109 ZPO setzt voraus, dass zu Gunsten einer Prozesspartei eine Prozesssicherheit (§ 108) geleistet wurde, der Anlass dafür aber entfallen ist. Hier obläge es grundsätzlich dem Sicherungsgeber, seine Rückgewähransprüche gegen den Sicherungsnehmer zu verfolgen, notfalls auch durch Klage auf Freigabe bzw. Rückgewähr oder auf Zustimmung zur Herausgabe; die Erledigung einer Prozessbürgschaft müsste durch Klage auf Entlassung aus der Bürgschaft verfolgt werden (Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl., 2019, § 109 Rdnr.1).
Solchen Aufwand soll § 109 vereinfachen, indem umgekehrt dem Sicherungsnehmer anheimgestellt wird, seine Rechte zeitig zu wahren (zugleich im Interesse der Rechtsklarheit), und andernfalls die Rückgewähr der Sicherheit angeordnet wird, bezüglich einer Prozessbürgschaft sogar deren Erlöschen. Das Verfahren nach § 109 ZPO soll somit die Rückgabe der Sicherheit erleichtern und beschleunigen (Foerste, a. a. O., § 109 Rdnr. 1; BGH, Beschluss vom 21.12.2005 - III ZB 73/05 - MDR 2006, 828, Rdnr. 11 nach juris).
Für Beschleunigung sorgt auch die Entbehrlichkeit einer mündlichen Verhandlung, für Verbilligung der - sich aus §§ 109 Abs. 3 Satz 1, 78 Abs. 3 Alt. 2 ZPO ergebende – Verzicht auf Anwaltszwang (Foerste, a. a. O., § 109 Rdnr. 1).
Für die Anwendung des § 109 ZPO ist es entscheidend, ob die Veranlassung für eine Sicherheitsleistung weggefallen ist. Dies ist nach dem jeweiligen Zweck der Sicherheitsleistung zu bestimmen, mit der ein Schwebezustand überbrückt werden soll (BGH - III ZB 73/05 - a. a. O., Rdnr. 10 nach juris).
2. Danach ist im vorliegenden Einzelfall die Rückgabe der vom Kläger bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Tiergarten zum Geschäftszeichen ... hinterlegten Sicherheit anzuordnen.
Vorliegend ist die Veranlassung für eine Sicherheitsleistung weggefallen. Der Kläger kann aus dem Urteil des Landgerichts vom 22.05.2017, im Hinblick auf welches er am 08.08.2017 die verfahrensgegenständliche Sicherheit hinterlegt hat, nicht mehr vollstrecken. Er hat daher ein - rechtlich beachtliches - Interesse und einen Anspruch, das von ihm als Sicherheit hinterlegte Geld zurückzuerhalten.
Dieses Interesse steht im Konflikt mit dem in § 109 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Verfahren der Fristsetzung zur Stellungnahme durch die Beklagte.
Dieser Konflikt muss im vorliegenden Einzelfall dahingehend aufgelöst werden, dass sich das Interesse des Klägers gegenüber dem Verfahren nach § 109 Abs.1 ZPO durchsetzt. Für die Anwendung des § 109 ZPO ist - wie bereits ausgeführt - entscheidend, dass die Veranlassung für die Sicherheitsleistung weggefallen ist. Das Verfahren nach § 109 ZPO soll - wie ebenfalls bereits ausgeführt - die Rückgabe der Sicherheit erleichtern und beschleunigen. Die Anhörung der im Handelsregister gelöschten Beklagten, hinsichtlich derer der Senat im Erkenntnisverfahren nach gründlicher Prüfung der Rechtslage zur Auffassung gelangt ist, sie sei wohl nicht mehr parteifähig, kann nicht mehr oder jedenfalls nicht auf einfachem und raschem Wege erfolgen. Eine Anhörung konnte nicht über die ehemaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten erfolgen. § 87 Abs. 1 HS. 2 ZPO gilt nur für das dem Anwaltszwang unterliegende Hauptverfahren, nicht aber für selbständige Nebenverfahren, in denen die Partei selbst handeln kann (Althammer in Zöller, ZPO, 33. Aufl., 2020, § 87 Rdnr. 3). Ein solches Nebenverfahren ist das Verfahren nach § 109 ZPO, wie sich aus seinem Abs. 3 Satz 1 ergibt (vgl. auch Althammer, a. a. O., § 78 Rdnr. 28). Der Weg über die Bestellung eines „amtlichen“ Vertreters (eines Verfahrenspflegers o. ä.) nach Schweizer Recht dürfte derart kompliziert und langwierig sein, dass es unverhältnismäßig erscheint, ihn zu beschreiten, um eine Anhörung nach § 109 Abs. 1 ZPO durchzuführen.
Auch kann es nicht richtig sein, das vom Kläger hinterlegte, ihm gehörende Geld auf unabsehbare Dauer einzubehalten als Sicherheit zugunsten einer - wohl - nicht mehr parteifähigen Partei, der keine Vollstreckung aus einem weggefallenen Urteil mehr droht.
C. Es war im vorliegenden Einzelfall ausnahmsweise keine Kostenentscheidung zu treffen Gerichtskosten fallen vor dem Hintergrund des Obsiegens des Klägers im Beschwerdeverfahren ohnehin nicht an (vgl. Nr. 1812 GKG-K\/, vgl. weiter Herget in Zöller, a. a. O., § 109 11). Eine Kostenentscheidung betreffend außergerichtliche Kosten des Klägers kann nicht zu Lasten der Beklagten ergehen, weil die Beklagte an dem \/erfahren nach § 109 ZPO nicht beteiligt werden konnte. Dies ist gewissermaßen die Kehrseite der unter B. getroffenen Sachentscheidung.
D. Vor diesem Hintergrund war auch kein Beschwerdewert festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 109 ZPO
§ 109 Abs. 1 ZPO
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 109 Abs. 2 ZPO
§ 11 Abs. 1 RPflG
§ 109 Abs. 3 Satz 1, 78 Abs. 3 Alt. 2 ZPO
§ 109 Abs.1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2006, 828
01 O 108/16
5 U 138/17
III ZB 73/05