Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-03-05, Aktenzeichen 1 L 2821/16.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2018:0305.1L2821.16.KS.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich des Beigeladenen zu 2) für erledigt erklärt haben.
Im Übrigen wird der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten ".......-EDV-Systembetreuung - hervorgehobene Arbeiten im Bereich der Nicht-KVB-Mitglieder, Bezirksleitung Kassel" mit der Beigeladenen zu 1) zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig und rechtskräftig entschieden ist.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf 13.329,48 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zur Sicherung der vom Antragsteller geltend gemachten Rechte gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht innerhalb des im Hauptsacheverfahren zur Verfügung stehenden Entscheidungsrahmens auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Dies setzt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes voraus und daneben das Bestehen eines Anordnungsanspruchs, d. h. die sich bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ergebende hinreichende Aussicht auf einen Erfolg oder zumindest einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Tatsachen, auf welche Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund gestützt werden, sind von dem Antragsteller glaubhaft zu machen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 123 Rn. 24).
Bei Streitigkeiten auf beamtenrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Ernennung oder Beförderung abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich im Wege einer Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zu verfolgen. Da in dieser prozessualen Situation die Ernennung eines Konkurrenten zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führen kann, kann ein übergangener Bewerber vor Klageerhebung regelmäßig im Wege einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, um den von ihm geltend gemachten Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) zu sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt. Auf die Durchführung des Hauptsacheverfahrens kann der oder die Unterlegene regelmäßig deshalb nicht verwiesen werden, weil aus Gründen der Ämterstabilität eine bereits erfolgte Ernennung durch das Gericht zumindest im Regelfall nicht aufgehoben werden kann (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.01.2004, 2 BvR 3/03, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 23.08.2011, 1 B 1248/11, nicht veröffentlicht; Kammerbeschluss vom 17.01.2012, 1 L 914/11.KS, nicht veröffentlicht).
Der Antragsteller hat zunächst das Bestehen eines Anordnungsgrundes in hinreichendem Maße glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin hat sich in dem Auswahlverfahren dafür entschieden, die streitbefangene Stelle mit der Beigeladenen zu 1) zu besetzen. Hiervon wurde der Antragsteller durch Übersendung einer sog. Konkurrentenmitteilung- Schreiben vom 25.11.2016 (Bl. 10 der Gerichtsakte) - in Kenntnis gesetzt. Aus dem beigezogenen Auswahlvorgang ist zu ersehen, dass beabsichtigt war, die streitbefangene Stelle zeitnah mit der ausgewählten Mitbewerberin zu besetzen. Von Maßnahmen, die geeignet sein könnten, den von dem Antragsteller geltend gemachten Anspruch zu vereiteln, hat die Antragsgegnerin allein aufgrund des angebrachten Eilrechtsschutzgesuchs Abstand genommen. Die von dem Antragsteller erstrebte Anordnung ist damit im Hinblick auf die Sicherung der von ihm geltend gemachten Rechte eilbedürftig.
Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite.
Ein Beamter hat das Recht, sich um einen höherwertigen Dienstposten bzw. einen Beförderungsdienstposten zu bewerben und unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BBG) rechtsfehlerfrei beschieden zu werden. Daraus resultiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der eine faire und (chancen-) gleiche Behandlung seiner Bewerbung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung sowie die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. dazu grundlegend: Hess. VGH, Beschluss vom 26.10.1993, 1 TG 1585/93, juris). Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle besteht allerdings nicht (zuletzt VG München, Beschluss vom 07.02.2017, M 5 E 16.4509, BeckRS 2017, 102544). Der Dienstherr muss seine Auswahlentscheidung aber auf Gesichtspunkte stützen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (BVerfG, Beschluss vom 23.06.2015, 2 BvR 161/15, NVwZ 2016, 59) und so unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Wird dieser Anspruch verletzt, folgt daraus noch kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens, doch kann der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 04.02.2016, 2 BvR 2223/15, NVwZ 2016, 764).
Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und dienen so als beste Grundlage für die Prognose, welcher Konkurrent die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (zuletzt VG München, Beschluss vom 07.02.2017, M 5 E 16.4509, BeckRS 2017, 102544). Der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung kommt dabei wesentliche Bedeutung zu. Diese ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung vorrangige Grundlage für am Leistungsprinzip im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Entscheidungen über die Verwendung und das dienstliche Fortkommen eines Beamten, soweit sich hieraus maßgebliche und zuverlässige Aussagen zu seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ableiten lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.07.2003, 2 BfR 311/03, ZBR 2004, 45 f. ; BVerwG, Urteil vom 28.10.2004, 2 C 23/03, ZBR 2005, 162 f.).
Mängel einer dienstlichen Beurteilung können bewirken, dass auch die Auswahlentscheidung rechtswidrig ist (etwa Kammerbeschluss vom 30.06.2017, 1 L 2007/17.KS, nicht veröffentlicht); sie müssen es aber nicht (näher Kammerbeschluss vom 11.01.2016, 1 L 2133/15.KS, juris). Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" und dem Prognosecharakter dienstlicher Beurteilungen von Verfassungs wegen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der nur eingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen beschränkt sich daher darauf, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen - in dem sie sich frei bewegen kann - verkannt hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (BVerfG, Beschluss vom 04.02.2016, 2 BvR 2223/15, juris). Wenn der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, hier: in Gestalt der Richtlinie für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Bundeseisenbahnvermögens (BeurtRL-BEV) in der Fassung vom 1. August 2011, kann das Gericht nur prüfen, ob die Richtlinien eingehalten worden sind und ob sie mit den Regelungen der Bundeslaufbahnverordnung (BLV) und auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (BVerwG, Urteil vom 26.08.1993, 2 C 37/91, juris).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die zu Gunsten der Beigeladenen zu 1) getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft. Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Erstens durfte die Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung nicht auf die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 17.10.2016 zum Beurteilungsstichtag 01.01.2014 und auf den Aktualitätsvermerk vom 17.10.2016 stützen, da diese mangels einer Bekanntgabe an den Antragsteller noch nicht wirksam waren, als die Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung zulasten des Antragsstellers getroffen hat. Darüber hinaus war die Antragsgegnerin - zweitens - nicht dazu berechtigt, sich auf die Einholung eines Aktualitätsvermerks zu beschränken und hierauf die Auswahlentscheidung zu stützen. Drittens schließlich trägt die dienstliche Beurteilung der Beförderung des Antragstellers während des Beurteilungszeitraums nicht angemessen Rechnung. Dazu im Einzelnen:
Die Regelbeurteilung und der Aktualitätsvermerk vom 17.10.2016 waren dem Antragsteller zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch nicht bekannt gegeben. Nach § 50 Abs. 3 BLV ist die dienstliche Beurteilung dem Beamten in ihrem vollen Wortlaut zu eröffnen und mit ihm zu besprechen. Die Eröffnung ist aktenkundig zu machen und mit der Beurteilung zu den Personalakten zu nehmen. Ziff. 8 BeurtRL-BEV sieht vor, dass die Beurteilung dem Beamten zu eröffnen ist und hierbei gemeinsam zu besprechen ist. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass eine dienstliche Beurteilung vor ihrer Eröffnung und Besprechung noch keine geeignete Grundlage für Auswahlentscheidungen nach dem Leistungsgrundsatz sein kann. Eine Auswahlentscheidung, die gleichwohl auf dieser Grundlage getroffen wird, ist rechtswidrig. Eine Beurteilung entfaltet erst dann ihre volle Wirksamkeit, wenn das vorgenannte Verfahren mit der Aufnahme in die Personalakte abgeschlossen ist (OVG Lüneburg, Beschluss vom 22.04.2013, 5 ME 81/13, juris). Es ist allerdings nicht unumstritten, ob ein entsprechender Verfahrensfehler bereits als solcher dazu führt, dass die am Ende des Verfahrens stehende Auswahlentscheidung auch sachlich-inhaltlich nicht den (materiellen) Rechtsvorgaben entspricht (vgl. Kammerbeschluss vom 17.12.2014, 1 L 1256/14.KS, n. v.). Die Einwände gegen diese Rechtsfolge gelten allerdings lediglich für das vorgeschriebene Erörterungsgespräch. Dieses beruht auf Zweckmäßigkeitserwägungen und soll im Interesse vollständiger, zutreffender und sachgerechter Beurteilungen eine zeitlich möglichst nahe, in der Form nicht strengen und starren Anfechtungsfristen unterworfene Gelegenheit bieten, etwaige Unstimmigkeiten zwischen dem Beamten und dem Beurteiler sowohl in Bezug auf die Beurteilungsnote als auch hinsichtlich anderer Einzelbewertungen oder bestimmter Formulierungen auszuräumen (OVG NRW, Beschluss vom 16.10.2014, 1 B 856/14, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 08.10.2012, 2 A 381/12, juris, m. w. N.). Einen anderen Stellenwert hat hingegen die Eröffnung der Beurteilung, also deren Bekanntgabe, die in entsprechender Anwendung von § 43 VwVfG Voraussetzung für die rechtliche Existenz der Beurteilung ist (BVerwG, Beschluss vom 24.05.2011, 1 WB 59/10, NVwZ-RR 2012, 32; OVG NRW, Beschluss vom 16.10.2014, 1 B 856/14, juris; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. 2017, § 11 Rn. 30). Wurde die Beurteilung dem Beamten nicht eröffnet, ist die Auswahlentscheidung dementsprechend rechtswidrig. Lediglich dann, wenn der Beamte seiner Mitwirkungspflicht bei der Bekanntgabe nicht nachkommt, muss er sich so behandeln lassen, als sei ihm die Beurteilung eröffnet worden (VG Köln, Beschluss vom 06.10.2015, 15 L 1747/15, juris).
Es ist also entscheidend darauf abzustellen, ob die Beurteilung dem Beamten zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits bekannt gegeben war. Dies war hier nicht der Fall. Die Antragsgegnerin hat die Beurteilung und den Aktualitätsvermerk dem Antragsteller per Post zugesandt, diese sind ihm am 04.11.2016 zugegangen (vgl. Bl. 74 VV). Es liegt überdies keine Mitwirkungspflichtverletzung des Antragstellers vor, die zur Folge hätte, dass ein früherer Zeitpunkt der Bekanntgabe zu fingieren wäre. Vielmehr war der Antragsteller seit dem 14.10.2016 krankheitsbedingt dienstunfähig, sodass er nicht verpflichtet war, an der Eröffnung der Beurteilung mitzuwirken. Ebenfalls am 04.11.2016 fiel die Entscheidung gegen den Antragsteller. Denn am 04.11.2016 bat der Fachdienst um die Übertragung des Dienstpostens an die Beigeladene zu 1) (Bl. 46 VV). Diese Stellungnahme wiederum war später auch dem Auswahlvermerk beigefügt (Bl. 38 VV). Außerdem haben die Ausführungen des Fachdienstes, insbesondere auch zu den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, inhaltlich Einzug gefunden in den Auswahlvermerk. Die Beurteilungen stellen aber nach den o. g. Grundsätzen die Grundlage der Auswahlentscheidung dar. Vor diesem Hintergrund ist die Auswahlentscheidung nicht erst mit dem Abfertigen des Auswahlvermerks am 15.11.2016 getroffen worden, vielmehr wurde diese durch die Stellungnahme des Fachdienstes hinsichtlich der Auswertung der dienstlichen Beurteilungen inhaltlich vorweggenommen. Daher müssen die dienstlichen Beurteilungen zu diesem Zeitpunkt rechtlich existent und wirksam sein. Das lässt sich hier nicht feststellen, da die Auswahlentscheidung am gleichen Tag, dem 04.11.2016, getroffen wurde, an dem die Beurteilung dem Antragsteller per Post bekannt gegeben wurde. Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschließen, dass zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung die Beurteilung noch nicht wirksam war. Nach den allgemeinen Grundsätzen, wonach die Unerweislichkeit einer Tatsache zu Lasten desjenigen geht, der aus ihr eine ihm günstige Rechtsfolge herleitet (vgl. nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 24 Rn. 42), trägt der Dienstherr die Beweislast dafür, dass das Beurteilungsverfahren fehlerfrei durchgeführt wurde und wirksame und fehlerfreie dienstliche Beurteilungen vorlagen. Somit geht die Unerweislichkeit der rechtlichen Existenz der dienstlichen Beurteilung zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zulasten der Antragsgegnerin.
Darüber hinaus ist das Auswahlverfahren auch deswegen fehlerhaft, weil die Antragsgegnerin keinen Aktualitätsvermerk einholen durfte, sondern verpflichtet war, eine Regelbeurteilung zu erstellen. Das Rechtsinstitut des Aktualitätsvermerks bzw. der Bestätigungsbeurteilung ist in den BeurtRL-BEV nicht vorgesehen. Dort wird unter Ziff. 5 unter der Überschrift "Welche Beurteilungen gibt es?" vielmehr geregelt, dass es Regelbeurteilungen (Ziff. 5.1), Anlassbeurteilungen (Ziff. 5.2) und Beurteilungsbeiträge (Ziff. 5.3) gibt. Damit Bestätigungsbeurteilungen zulässig sind, bedürfte es allerdings einer solchen Ermächtigung in den maßgeblichen Richtlinien (offen gelassen im Kammerbeschluss vom 24.04.2008, 1 E 1615/07, juris). Denn grundsätzlich sind die Leistungen und die Befähigung eines Beamten für den jeweiligen Beurteilungszeitraum unabhängig von früheren Beurteilungen zu beurteilen, so dass eine Bezugnahme auf eine frühere Beurteilung nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen erfolgen kann, etwa wenn der Beamte seit der letzten Beurteilung sein statusrechtliches Amt und seinen Aufgabenbereich (Dienstposten) unverändert innehält, der (Erst-) Beurteiler nicht gewechselt hat und weder hinsichtlich der Bewertung der Einzelmerkmale noch hinsichtlich des Gesamturteils wesentlich neue Erkenntnisse zu verzeichnen sind (Kammerbeschluss vom 24.04.2008, 1 E 1615/07, juris; VG Wiesbaden, Beschluss vom 18.12.2006, 8 G 652/06, juris). Anhand dieser Rechtsprechung wird deutlich, dass das Verfahren bei Bestätigungsbeurteilungen vom Regelfall des Beurteilungsverfahrens abweicht, da dem Erstbeurteiler, der in der Regel ein eigenes, persönlichkeitsbedingtes Werturteil in der Form der Vollbeurteilung abgeben soll, ausnahmsweise die spätere Bezugnahme auf ein früheres Werturteil gestattet wird. Der Beurteilte hat aber grundsätzlich einen Anspruch auf eine solche vollständige Beurteilung (VG Gießen, Beschluss vom 07.06.2010, 5 L 162/10.GI, juris). Dies dient der Gewährleistung der verfassungsrechtlich gebotenen Chancengleichheit. Die Fortschreibung einer früheren Beurteilung durch eine Bestätigungsbeurteilung stellt neben den Beurteilungsinhalt, wie er sich aus dem Zusammenspiel aus einzelnen Sachverhalten und den wertenden Schlussfolgerungen ergibt, ein drittes Element, nämlich das mit der früheren dienstlichen Beurteilung getroffene Werturteil. Dass sich somit die Erkenntnis- und Bewertungsbasis verschiebt, ist unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit der Bewerber nicht unproblematisch. Vor diesem Hintergrund bedürfte es der Normierung in Beurteilungsrichtlinien, um die Möglichkeit einer Bestätigungsbeurteilung zu eröffnen und ggf. deren Voraussetzungen und das Verfahren hierzu zu regeln. Auf der Grundlage einer solchen Regelung und deren Anwendung in der Verwaltungspraxis wäre wiederum die Chancengleichheit der Bewerber hinreichend gewährleistet. Ohne eine solche Regelung darf der Dienstherr hingegen nicht auf das besondere Instrument der Bestätigungsbeurteilung zurückgreifen.
Die Auswahlentscheidung wurde schließlich auf eine fehlerhafte Grundlage gestellt. Für die Leistungen im Amt des Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A8), die vor der innerhalb des Beurteilungszeitraums erfolgten Beförderung zum Regierungsamtsinspektor (Besoldungsgruppe A9) am 01.09.2013 erbracht wurden, wurde nämlich keine Beurteilung erstellt. Der Beurteilungszeitraum entspricht dabei der Zeit seit der letzten Beurteilung bis zu dem für die neue Regelbeurteilung gemäß Ziff. 5.1 festgesetzten Beurteilungsstichtag. Der zwischen den einzelnen Stichtagen liegende Zeitraum ist grundsätzlich der Beurteilungszeitraum, ohne dass dies in den Beurteilungsrichtlinien gesondert hervorgehoben werden müsste (BVerwG, Urteil vom 26.08.1993, 2 C 37/91, juris). Dementsprechend bezieht sich die - nach den Vorgaben des Beschlusses der Kammer vom 28.12.2015, Az. 1 L 2099/15.KS, und des Beschlusses des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28.04.2016, Az. 1 B 356/16 - am 17.10.2016 erstellte Regelbeurteilung auf den Zeitraum vom 02.01.2011 bis 31.12.2013. Während dieses Zeitraums wurde der Antragsteller am 01.09.2013 befördert.
Wie in einem solchen Fall einer Beförderung während des Beurteilungszeitraums zu verfahren ist, richtet sich nach den Beurteilungsrichtlinien und der Beurteilungspraxis. Denn nach dem Grundsatz der Bestenauslese muss der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung auf vergleichbare Beurteilungen der konkurrierenden Bewerber zurückgreifen. Dementsprechend hat er für die gleichmäßige Anwendung des gewählten Beurteilungssystems Sorge zu tragen (BVerwG, Urteil vom 26.08.1993, 2 C 37/91, juris; Urteil vom 18.07.2001, 2 C 41/00, NVwZ-RR 2002, 201). Dies schlägt sich unter anderem darin nieder, dass die Leistung, Befähigung und Eignung des Beamten lückenlos zu dokumentieren sind (Ziff. 5.3 BeurtRL-BEV). Vor diesem Hintergrund kann der Dienstherr auf eine Beförderung während des Beurteilungszeitraums etwa dergestalt reagieren, dass er im Rahmen der Regelbeurteilung sämtliche vom Beamten während dieses Zeitraums erbrachten Leistungen am Maßstab der Anforderungen des am Beurteilungsstichtag innegehabten Amtes würdigt, wenn die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien und die Beurteilungspraxis dies so vorsehen (BVerwG, Urteil vom 26.08.1993, 2 C 37/91, juris). Eine solche Regelung trifft die maßgebliche BeurtRL-BEV allerdings nicht. Insbesondere aus der Regelung zu Beurteilungsbeiträgen in Ziff. 5.3 BeurtRL-BEV lässt sich nicht die Wertung entnehmen, dass nur eine einzelne Regelbeurteilung am Maßstab des zum Beurteilungsstichtag innegehabten Amtes zu erstellen wäre und die Zeit vor der Beförderung als Beurteilungsbeitrag in diese Regelbeurteilung einginge (vgl. Ziff. 5.1 Unterabs. 2 BeurtRL-BEV). Denn Ziff. 5.3 BeurtRL-BEV bezieht sich lediglich auf Verwendungswechsel oder Wechsel der Beurteilerin/des Beurteilers. Dem Wortlaut lässt sich nicht entnehmen, dass Beurteilungsbeiträge auch für Verwendungswechsel aus Anlass einer Beförderung vorgesehen sind. Eine solche weitergehende Folge, die ausnahmsweise die in einem Statusamt erbrachten Leistungen am Maßstab der Anforderungen eines anderen Amtes, nämlich denjenigen des Beförderungsamtes, würdigt und somit letztlich zur Beurteilung anhand eines fiktiven Maßstabs führt, müsste vor dem Hintergrund der strikten Anforderungen an die Gleichmäßigkeit des Beurteilungssystems und an die Vergleichbarkeit der Beurteilungen in den Beurteilungsrichtlinien ausdrücklich normiert werden. Auch systematische Gründe sprechen hier gegen die Anwendbarkeit der Regelung in Ziff. 5.3 BeurtRL-BEV zu Beurteilungsbeiträgen. Denn bei der Beförderung während des Beurteilungszeitraums handelt es sich um einen besonderen Anlass im Sinne von Ziff. 5.2 BeurtRL-BEV, die hierfür das Instrument der Anlassbeurteilung vorsieht, im Übrigen aber keine Regelung zur Einbeziehung der Leistungen aus dem vormals innegehabten Statusamt trifft.
Um die Leistungen des Beamten in dem vor und in dem nach der Beförderung innegehabten Statusamt vollständig erfassen zu können, bedarf es daher letztlich eines sog. Beurteilungssplittings. Dies bedeutet, dass neben der Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag, die auf das zu diesem Zeitpunkt innegehabte Statusamt bezogen ist, auch eine (Regel-)Beurteilung für den ersten Teil des Beurteilungszeitraums erstellt werden muss, die ein Urteil über das Leistungsvermögen des Antragstellers auf der Grundlage des vor der Beförderung ausgeübten Amtes (Regierungshauptsekretär, Besoldungsgruppe A8) enthält. Eine solche auf das Amt des Regierungshauptsekretärs bezogene Beurteilung wurde aber nicht erstellt.
Es ist nicht ausschließen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge kommen könnte. Seine Auswahl erscheint jedenfalls möglich, was neben der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung Voraussetzung für den Erfolg des Antrags ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24.09.2002, 2 BvR 857/02, juris; BVerwG, Urteil vom 4.10.2010, BVerwG 2 C 16.09, juris). Zwischen dem Gesamturteil der Beurteilung der Beigeladenen zu 1) ("über den Anforderungen (1,5)") und des Antragstellers ("erfüllt die Anforderungen vollständig (2,5)") liegt zwar knapp eine Notenstufe. In Anbetracht der früheren Leistungen des Beamten im Statusamt A8, die sich zuletzt in dem Gesamturteil "über den Anforderungen (1,6)" der dienstlichen Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 01.10.2011 (Bl. 23 VV) niedergeschlagen haben, und vor dem Hintergrund des dem Antragssteller attestierten Entwicklungspotenzials (Bl. 72 VV) ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung nach einer ordnungsgemäßen Erstellung der dienstlichen Beurteilung zum Zuge kommen könnte.
Soweit die Antragsgegnerin nach allem unterliegt, hat sie gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Eine Kostenbeteiligung der Beigeladenen kam indes nicht in Betracht, da diese keine eigenen Sachanträge gestellt und sich somit auch nicht am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO). Daher waren auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aus Billigkeitsgründen nicht gem. § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären. Soweit der Rechtsstreit hinsichtlich des Beigeladenen zu 2) für erledigt erklärt wurde, hat ebenfalls die Antragsgegnerin die Kosten zu tragen. Dies entspricht billigem Ermessen (§ 161 Abs. 2 VwGO), da die Antragsgegnerin aufgrund der o. g. Fehler bei der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers den Rechtsstreit auch insoweit verloren hätte.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 4 GKG, Nr. 10.3 Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach ist für Eilverfahren 1/4 des Jahresbetrages der Bezüge maßgeblich (etwa Hess. VGH, Beschluss vom 20.04.2016, 1 E 970/14, juris; Kopp/Schenke, 23. Aufl. 2017, Anh. § 164 VwGO Rn. 10a). Weil durch die gerichtliche Entscheidung die Hauptsache fast vollständig vorweggenommen wird, ist der Streitwert entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nochmals zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BBG
§ 43 VwVfG
§ 164 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 50 Abs. 3 BLV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2016, 59
NVwZ 2016, 764
NVwZ-RR 2012, 32
NVwZ-RR 2002, 201
2 BvR 3/03
1 B 1248/11
1 L 914/11
1 TG 1585/93
5 E 16.45
2 BvR 161/15
2 BvR 2223/15
2 BfR 311/03
2 C 23/03
1 L 2007/17
1 L 2133/15
2 C 37/91
5 ME 81/13
1 L 1256/14
1 B 856/14
2 A 381/12
1 WB 59/10
15 L 1747/15
1 E 1615/07
8 G 652/06
5 L 162/10
1 L 2099/15
1 B 356/16
2 C 41/00
2 BvR 857/02
2 C 16.09
1 E 970/14