Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-28, Aktenzeichen 16 O 98/14 [Kart]
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2015:0528.16O98.14KART.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung vom 22.12.2014 wird aufrechterhalten.
Die Kosten des weiteren Verfahrens werden der Verfügungsbeklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Im Jahr 2013 bzw. 2014 liefen die Wegenutzungsverträge Strom und Gas für die Beklagte und die benachbarte Gemeinde T aus.
Unter dem 13.11.2012 gab die Verfügungsbeklagte das Auslaufen des Konzessionsvertrags Strom, welcher mit der RWE Deutschland AG geschlossen worden war, im elektronischen Bundesanzeiger bekannt.
Am 15.01.2013 forderte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin auf, im Rahmen eines beabsichtigten Markterkundungsverfahrens ein Angebot zur strategischen Zusammenarbeit zwischen der Verfügungsbeklagten, der Stadt T und der Verfügungsklägerin vorzulegen. Die Verfügungsbeklagte beabsichtigte, eine interkommunale Netzgesellschaft zum Betrieb eines gemeinsamen Netzes zu gründen.
Die Verfügungsklägerin stellte daraufhin am 20.03.2013 ein Angebot zur strategischen Zusammenarbeit vor.
Durch einen Presseartikel vom 17.12.2013 erfuhr die Verfügungsklägerin, dass die Verfügungsbeklagte sich mit 0,5 % der Anteile an der T2 GmbH & Co. KG beteiligen wolle und die Absicht, eine interkommunale Netzgesellschaft zu gründen, aufgegeben habe. Diese Absicht setzte die Verfügungsbeklagte am 07.10.2014 in die Tat um, indem sie sich tatsächlich mit 0,5 % der Anteile an der T2 GmbH & Co. KG beteiligte.
Mit Schreiben vom 02.05.2014 wurde die Verfügungsklägerin aufgefordert, Eignungsnachweise zur Darstellung ihrer Eignung als Netzbetreiber für das Stromverteilnetz T einzureichen. Unter dem 08.05.2014 forderte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin auf, ein indikatives Angebot im Konzessionierungsverfahren Strom abzugeben. Hierin waren bereits Kriterien für die Bewertung eines Angebots genannt.
Am 05.06.2014 gab die Verfügungsklägerin ein indikatives Angebot ab.
Am 18.09.2014 fand in E eine Verhandlungsrunde zur Vorstellung des Angebots der Verfügungsklägerin statt.
Mit Schreiben vom 22.09.2014 wurde die Verfügungsklägerin wird aufgefordert, ein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Wegenutzungsvertrages für das Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten ab dem 01.01.2015 abzugeben. Dem Schreiben wurden erneut die Wertungskriterien, die Auswertungssystematik, eine „Bewertungsmatrix Konzessionsvergabeverfahren Strom“ sowie ein Entwurf des zu ergänzenden Konzessionsvertrages beigefügt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage ASt. 10 verwiesen.
Mit Schreiben vom 29.10.2014 rügte die Verfügungsklägerin die Wertungskriterien der Verfügungsbeklagten als Verstoß gegen die in § 46 Abs. 3 EnWG enthaltenen Grundsätze. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage Ast. 11 verwiesen.
Mit Schreiben vom 05.11.2014 wies die Verfügungsbeklagte die Rügen als unbegründet zurück.
Unter dem 06.11.2014 gab Verfügungsklägerin ihr verbindliches Angebot ab.
Am 15.12.2014 beschloss der Rat der Verfügungsbeklagten, den Stromkonzessionsvertrag für ihr Gemeindegebiet an die T2 GmbH & Co. KG zu vergeben.
Mit E-Mail vom 17.12.2014 teilte die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten die Entscheidung des Rates mit und kündigt an, den Konzessionsvertrag nicht vor dem 02.01.2015 abzuschließen. Die Verfügungsklägerin forderte daraufhin die Verfügungsbeklagte auf, ihr Akteneinsicht zu gewähren, was die Verfügungsbeklagte ablehnte.
Die Verfügungsklägerin macht geltend, der Stadtratsbeschluss vom 15.12.2014 sei unter Missachtung und Verstoß gegen kartell- und energierechtliche Ge- und Verbote gefasst worden. Eine neue Durchführung des Vergabeverfahrens sei erforderlich.
Das von der Verfügungsbeklagten durchgeführte Vergabeverfahren habe sich nicht vorrangig an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG orientiert und verstoße daher gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG.
Darüber hinaus sei das auch von der Verfügungsbeklagten betriebene Markterkundungsverfahren intransparent gewesen und habe zu einer unzulässigen Vorfestlegung der Verfügungsbeklagten geführt, wodurch sie, die Verfügungsklägerin, diskriminiert werde.
Insbesondere sei zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte in ihrer „Auswahlmatrix Konzessionierungsverfahren Strom“ (Anlage Ast. 20) die Höhe der konkreten Netznutzungsentgelte im Versorgungsgebiet nicht abgefragt und nicht berücksichtigt habe. Hierdurch verstoße die Verfügungsbeklagte gegen § 46 Abs. 3 S. 5 i.V.m. § 1 Abs. 1 EnWG.
Auch beim Kriterium „Effizienz“ habe die Verfügungsbeklagte den Gesetzeszweck des § 1 Abs. 1 EnWG missachtet. Insbesondere habe die Verfügungsbeklagte den Musterkriterienkatalog des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft Baden-Württemberg vom 09.07.2013 nicht beachtet, wonach insbesondere eine effiziente Ressourcennutzung und die Minimierung von Verlust Energie zu beachten sei. Insbesondere dürfe nicht, wie die Verfügungsbeklagte dies in Ihrem Verfahren getan habe (Unterkriterium 3.1), auf die nach §§ 12ff. Anreizregulierungsverordnung regulatorisch festgelegten Effizienzwerte zurückgegriffen werden, da diese nur begrenzt aussagekräftig seien. Sie seien nämlich kein unternehmensindividuelles Kriterium, sondern enthielten vielfach einen standardisierten Effizienzwert. Darüber hinaus seien die Unterkriterien 3.2-3.4 intransparent.
Dass sich die Verfügungsbeklagte nicht an den Zielen des § 1 EnWG orientiert habe, ergebe sich auch daraus, dass sie die Absicht, den Zuschlag den T2 GmbH & Co. KG zu erteilen, damit begründet habe, dieser habe das „wirtschaftlichste Angebot“ abgegeben. Hierdurch habe die Verfügungsbeklagte zu erkennen gegeben, dass die Zuschlagsentscheidung auf ihren fiskalischen Interessen beruhe.
Die Verfügungsbeklagte habe somit gravierend gegen Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens verstoßen. Daher sei der Verfügungsbeklagten die Unterzeichnung des Konzessionsvertrages zu untersagen. Es bestehe auch ein Verfügungsgrund, da der Primärrechtsschutz der Verfügungsklägerin bei einer Unterzeichnung des Konzessionsvertrags vereitelt würde.
Die Kammer hat mit Beschluss vom 22.12.2014 im Wege der einstweiligen Verfügung der Verfügungsbeklagten untersagt, den Stadtratsbeschluss vom 15.12.2014 zu vollziehen und zugunsten der T2 GmbH & Co. KG einen Wegenutzungsvertrag abzuschließen, bevor nicht ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren durch die Verfügungsbeklagte durchgeführt worden und auf dieser Grundlage eine erneute Beschlussfassung des Stadtrats erfolgt ist.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 22.12.2014 zu bestätigen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 22.12.2014 den Antrag der Verfügungsklägerin auf einstweilige Verfügung vom 19.12.2014 zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte macht geltend, das Verfahren zur Konzessionsvergabe sei diskriminierungsfrei und transparent durchgeführt worden.
Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der T2 GmbH & Co. KG habe nicht zu einer Vorfestlegung für das Konzessionierungsverfahren geführt. Es stehe jeder Kommune frei, sich an Energieunternehmen zu beteiligen. Das durchgeführte Markterkundungsverfahren sei auch nicht Teil des Vergabeverfahrens gewesen.
Die Verfügungsbeklagte habe ferner bei der Aufstellung und Auswertung der Bewertungsmatrix die Ziele des § 1 EnWG in hinreichendem Maße beachtet.
Das von ihr angewandte Kriterium der Preisgünstigkeit sei rechtsfehlerfrei formuliert. Sie habe auch die Höhe der künftigen Netznutzungsentgelte im Blick gehabt. Die konkreten Netzentgelte seien nicht zu berücksichtigen, da diese nicht hinreichend genau prognostizierbar seien. Ferner seien diese ohnehin durch die Regulierung vorgegeben. Darüber hinaus würden bei einer Berücksichtigung der konkreten Netzentgelte die städtisch geprägten Netzbetreiber bevorzugt. Schließlich würden die Netzentgelttendenzen in den Kriterien 1.2.2, 2.1 und 4.3 berücksichtigt.
Auch das Kriterium „Effizienz“ beachte die Vorgaben des § 1 Abs. 1 EnWG hinreichend. Es sei nicht zu beanstanden, auf den regulatorischen Effizienzwert abzustellen. Die Kriterien 3.1 - 3.4 seien hinreichend transparent.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung war auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Die Überprüfung führte zur Bestätigung der einstweiligen Verfügung vom 22. 12. 2014.
I. Der gemäß §§ 935, 940 ZPO für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund liegt vor. Die Sache ist dringlich, weil im Falle einer Unterzeichnung des Wegenutzungsvertrages die Gefahr droht, dass die Durchsetzung des mit großer Wahrscheinlichkeit bestehenden kartellrechtlichen Anspruchs der Verfügungsklägerin auf Durchführung eines diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens erheblich erschwert oder gar vereitelt würde.
II. Der Verfügungsklägerin steht auch ein Verfügungsanspruch zu. Hierfür ist es zur vorläufigen Sicherung des Anspruchs ausreichend, dass die Verfügungsklägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit durch das durchgeführte Auswahlverfahren im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB unbillig behindert worden ist und daher eine Wiederholung des Konzessionsauswahlverfahrens verlangen kann.
1. Der Verfügungsbeklagten kommt als alleiniger Anbieterin der Wegenutzungsrechte auf ihrem Gemeindegebiet eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 19 GWB zu. Sie ist daher verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Sie hat ein transparentes Verfahren durchzuführen und die Auswahl vorrangig an den Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG, nämlich die Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen Versorgung mit Elektrizität, abbilden und konkretisieren. Genügt die Konzessionsvergabe diesen Verpflichtungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGH, Urteil vom 17.12.2013, Az. KZR 66/12, Leitsätze 1 und 2).
2. Die Auswahl der T2 GmbH & Co. KG durch die Verfügungsbeklagte genügt den an ein ordnungsgemäßes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren zu stellenden Anforderungen nicht. Es kommt hierbei nicht darauf an, ob die Beteiligung der Verfügungsbeklagten an der T2 GmbH & Co. KG die Annahme rechtfertigt, die Verfügungsbeklagte habe im Konzessionierungsverfahren die T2 GmbH & Co. KG ungerechtfertigt bevorzugt. Außer Betracht kann auch bleiben, ob das von der Verfügungsbeklagten eingeleitete Markterforschungsverfahren zur Gewinnung eines so genannten strategischen Partners mit Mängeln behaftet war.
3. Mit der Rechtsprechung des BGH ist eine unbillige Behinderung der Verfügungsklägerin bereits daraus herzuleiten, dass die Verfügungsbeklagte die Auswahlkriterien nicht vorrangig an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG orientiert hat. Die Verfügungsbeklagte hat insbesondere die Bewertungskriterien „Preisgünstigkeit“ und „Effizienz“ nicht an den Vorgaben des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG, welcher auf § 1 EnWG verweist, ausgerichtet.
a) Zu beanstanden ist insoweit insbesondere, dass die Verfügungsbeklagte bei der Aufstellung und Auswertung ihrer Bewertungsmatrix die konkreten Netzentgelte, abzustellen ist insoweit auf die nicht rabattierten Netzentgelte (BGH, aaO, Rn. 87), von den Bewerbern nicht abgefragt und diese auch nicht berücksichtigt hat. Netzentgelte stellen einen bedeutenden Bestandteil der für die Energieversorgung letztlich zu zahlenden Preises dar. Sie sind daher von herausragender und zentraler Bedeutung, um die Erreichung des in § 1 Abs. 1 EnWG formulierten Ziels einer preisgünstigen Elektrizitätsversorgung sicherzustellen. Eine Prognose über die Entwicklung der zukünftigen Netznutzungsentgelte ist auch möglich und kann ohne weiteres von den Bewerbern verlangt werden. Die Prognose wird auch nicht dadurch entbehrlich, dass die Netznutzungsentgelte einer Regulierung unterliegen. Trotz der Regulierung durch die Bundesnetzagentur variiert die Höhe der Netzentgelte je nach Anbieter und Betreiber erheblich. Dass möglicherweise in naher oder ferner Zukunft aufgrund einer noch zu treffenden gesetzgeberischen Entscheidung Netzentgelte nach völlig anderen Kriterien bemessen werden könnten, entbindet die Verfügungsbeklagte von der Berücksichtigung der zu erwartenden konkreten Netznutzungsentgelte nicht. Maßgeblich für die zu treffende Vergabeentscheidung ist nämlich die gegenwärtige Rechtslage und nicht die Möglichkeit einer zukünftigen Rechtsänderung. Die Kammer vermag auch nicht zu erkennen, dass durch eine Berücksichtigung der konkret im Netzgebiet der Verfügungsbeklagten zu erwartenden Netzentgelte städtische Anbieter bevorzugt oder sonst im ländlichen Gebiet tätige Netzanbieter diskriminiert würden.
Das, wie die Beklagte vorträgt, die Höhe der möglicherweise Netznutzungsentgelte in die Unterkriterien 1.2.2 und 4.3 eingeflossen ist oder einfließen sollte, rechtfertigt eine andere Entscheidung nicht. Die Auswahlkriterien der Verfügungsbeklagten müssen eindeutig und transparent sein. Dies ist nicht gewährleistet, wenn die nach § 1 EnWG zu beachtenden Kriterien nicht isoliert abgefragt und berücksichtigt werden, sondern mit anderen Kriterien vermischt werden. Ferner besteht hierdurch die Gefahr unzulässiger, nicht durchschaubarer Doppelbewertungen und von Manipulationen.
b) Ein schwer wiegender Fehler bei der Auswahl des Konzessionsvertragspartners besteht auch darin, dass die Verfügungsbeklagte hinsichtlich des Kriteriums „Effizienz“ lediglich auf den regulatorischen Effizienzwert abgestellt hat und auf konkrete Angaben der Bewerber zur sachlichen Bewertung der Effizienz verzichtet hat. Die regulatorische Effizienzwert beruht teilweise auf Pauschalierungen und gibt die tatsächliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens nicht konkret genug wieder. Er wird gebildet zur Beurteilung der Angemessenheit der Netzentgelte und dient nicht dazu, eine in tatsächlicher Hinsicht effiziente Energieversorgung, welche gemäß § 1 Abs. 1 EnWG ein zentrales Anliegen des Gesetzgebers ist, sicherzustellen. Die Verfügungsbeklagte durfte daher nicht darauf verzichten, die tatsächliche Leistungsfähigkeit und Effizienz der Bewerber bei der Erstellung und dem Betrieb des Stromnetzes zu ermitteln. Sie hätte daher auch Angaben zur Optimierung des Ressourceneinsatzes und zur Minimierung von Energieverlusten verlangen müssen. Zwar steht der Gemeinde bei der Bewertung der Parameter zur Ermittlung der Effizienz ein gewisser Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum zu. Es ist allerdings nicht zulässig, dass die Gemeinde, wie vorliegend die Verfügungsbeklagte, völlig auf Angaben zur Ermittlung und Sicherstellung der technischen Effizienz des Netzes verzichtet.
3. Durch die fehlerhafte Kriterienauswahl und -bewertung wird die Verfügungsklägerin unbillig behindert. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Verfahrens nicht auf das Ergebnis ausgewirkt hat, weil der ausgesuchte Erwerber auch ohne den Verfahrensfehler den Zuschlag erhalten hätte. Dies ist vorliegend nicht ersichtlich und insbesondere nicht glaubhaft gemacht. Es ist auch nicht dargelegt und auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsklägerin auch bei ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens den Zuschlag nicht erhalten hätte.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Eine aufrecht erhaltende einstweilige Verfügung ist stets vorläufig vollstreckbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 1 EnWG
§ 19 GWB
§ 1 EnWG
§ 91 ZPO
§ 46 Abs. 3 EnWG
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 46 Abs. 1 EnWG
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 46 Abs. 3 S. 5 EnWG