Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2023-11-06, Aktenzeichen 5 OB 10/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2023:1106.5OB10.23.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Vollstreckungsschuldnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Osnabrück - 3. Kammer (Vorsitzender) - vom 25. Januar 2023 geändert.
Der Antrag des Vollstreckungsgläubigers auf Vollstreckung des rechtskräftigen Urteils vom 3. Mai 2022 (3 A 149/20) wird abgelehnt.
Der Vollstreckungsgläubiger trägt die Kosten des gesamten Vollstreckungsverfahrens.

Tatbestand:
Die Vollstreckungsschuldnerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Auferlegung eines Zwangsgeldes in Höhe von 3.000,00 EUR durch das Verwaltungsgericht Osnabrück.
Das Verwaltungsgericht Osnabrück hat mit rechtskräftigem Urteil vom 3. Mai 2022 (3 A 149/20) die dienstliche Regelbeurteilung des Vollstreckungsgläubigers vom 5./14. April 2020 (Stichtag 1.10.2019) und den Widerspruchsbescheid vom 3. August 2020 aufgehoben und die Vollstreckungsschuldnerin verurteilt, den Vollstreckungsgläubiger für den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2016 bis zum 30. September 2019 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich zu beurteilen. Die Beurteiler seien den Anforderungen an die Zugrundelegung einer hinreichenden Tatsachengrundlage nicht gerecht geworden. Sie hätten es unterlassen, einen Beurteilungsbeitrag des ehemaligen Gruppenleiters, des Polizeihauptkommissars a. D. D., einzuholen.
Die Vollstreckungsschuldnerin beurteilte den Vollstreckungsgläubiger für den vorgenannten Beurteilungszeitraum unter dem 22./26. September 2022 neu. Auf den Hinweis des Vollstreckungsgläubigers, das der Zweitbeurteiler und der Unterzeichner nicht personenidentisch seien, hob die Vollstreckungsschuldnerin diese Beurteilung auf und stellte eine weitere Neubeurteilung in Aussicht.
Am 7. Dezember 2022 hat der Vollstreckungsgläubiger bei dem Verwaltungsgericht Osnabrück beantragt,
der Vollstreckungsschuldnerin zur Erteilung einer ordnungsgemäßen dienstlichen Beurteilung gemäß Urteil des Verwaltungsgerichts Osnabrück vom 3. Mai 2022 (3 A 149/20) eine Frist von zwei Wochen zu setzen und für den Fall, dass die dienstliche Beurteilung nicht in ordnungsgemäßer Form innerhalb der Frist erteilt wird, die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 3.000,00 EUR anzudrohen.
Mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2022 hat der Vollstreckungsgläubiger dem Verwaltungsgericht Osnabrück mitgeteilt, ihm sei mit E-Mail vom 10. Dezember 2022 die dienstliche Beurteilung vom 28. November/2. Dezember 2022 mit dem Gesamturteil "B1" sowie ein Beurteilungsbeitrag des Polizeihauptkommissars a. D. D. für den Zeitraum vom 1. Oktober 2016 bis zum 31. Juli 2018 mit dem Gesamturteil "A2" und ein Beurteilungsbeitrag des Polizeioberkommissars E. für den Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis zum 30. September 2019 übermittelt worden. Die Gesamtbeurteilung seiner neuen dienstlichen Beurteilung sei nicht schlüssig, da sie trotz des positiven Beurteilungsbeitrags des Polizeihauptkommissars a. D. D. genauso ausfalle wie die vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 3. Mai 2022 aufgehobene Regelbeurteilung vom 5./14. April 2020. Die Vollstreckungsschuldnerin habe mithin ihre Verpflichtungen aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Osnabrück nicht umgesetzt.
Das Verwaltungsgericht Osnabrück hat der Vollstreckungsschuldnerin mit Beschluss vom 25. Januar 2023 zur Erzwingung der in dem rechtskräftigen Urteil vom 3. Mai 2022 (3 A 149/20) erfolgten Verurteilung, den Vollstreckungsgläubiger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zum Stichtag 1. Oktober 2019 neu dienstlich zu beurteilen, die Zahlung eines Zwangsgelds in Höhe von 3.000,00 EUR auferlegt.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Vollstreckungsschuldnerin mit ihrer Beschwerde, welcher der Vollstreckungsgläubiger entgegentritt.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 146 Abs. 1 VwGO statthafte Beschwerde der Vollstreckungsschuldnerin hat Erfolg. Sie dringt mit ihrem gegen die Auferlegung eines Zwangsgeldes in Höhe von 3.000,00 EUR gerichteten Vorbringen (vgl. Beschwerdebegründung - BB - vom 20.2.2023, S. 1 ff. [Bl. 65 ff./GA]) durch.
Dabei kann dahinstehen, ob sich die Vollstreckung im Fall der Verurteilung zur Erstellung einer neuen dienstlichen Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - wie das Verwaltungsgericht angenommen hat (vgl. BA, S. 4 ff.) - nach den Bestimmungen in § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 888 ZPO richtet oder sich die Vollstreckung aus einem solchen rechtskräftigen Leistungsurteil analog § 172 VwGO zu vollziehen hat (vgl. zur analogen Anwendbarkeit im Fall einer Umsetzung: Nds. OVG, Beschluss vom 12.9.2006 - 5 OB 194/06 -, juris Rn. 11). Denn in beiden Fällen ist für das Vollstreckungsbegehren Voraussetzung, dass die Behörde der ihr im Urteil auferlegten Handlungsverpflichtung bislang ohne zureichenden Grund nicht nachgekommen und in der Erfüllung der ihr vom Gericht auferlegten Pflicht grundlos säumig ist. Daran fehlt es hier.
Das Verwaltungsgericht hat mit rechtskräftigem Urteil vom 3. Mai 2022 (3 A 149/20) die Vollstreckungsschuldnerin verurteilt, den Vollstreckungsgläubiger für den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2016 bis zum 30. September 2019 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich zu beurteilen.
Der Umfang der umzusetzenden Verurteilung ergibt sich aus der Reichweite der Rechtskraftwirkung des Vollstreckungstitels, hier des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 3. Mai 2022. Dieses formell rechtskräftige Urteil entfaltet materielle Rechtskraft, die sich auf den Streitgegenstand erstreckt, soweit über ihn entschieden ist (vgl. § 121 VwGO). Zur Bestimmung des sachlichen Umfangs der Bindungswirkung ist dabei von der Urteilsformel auszugehen. Im Falle der Verpflichtung zur Neubescheidung bzw. - wie hier - der Verurteilung zur Erstellung einer neuen Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ergibt sich der Umfang der materiellen Rechtskraft und damit der Bindungswirkung notwendigerweise aus den tragenden Entscheidungsgründen, die die nach dem Entscheidungstenor zu beachtende Rechtsauffassung des Gerichts im Einzelnen darlegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.1.1995 - BVerwG 8 C 8.93 -, juris Rn. 12 f. m. w. N.; Beschluss vom 12.09.2022 - BVerwG 1 WB 37.22 -, juris Rn. 15 m. w. N.). Es hat in diesen Fällen eine Zusammenschau aus Tenor und Entscheidungsgründen zu erfolgen, um den Umfang der materiellen Rechtskraft des Urteils zu ermitteln. An der Rechtskraft teilnehmen und Bindungswirkung entfalten können jedoch nur diejenigen in den Entscheidungsgründen erkennbar gewordenen Rechtsauffassungen, die das Bescheidungsurteil tragen, d. h. die Gründe betreffen, aus denen das Gericht die Aufhebung der ursprünglichen Beurteilung und die Verurteilung zur Erstellung einer neuen Beurteilung hergeleitet hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.2016 - BVerwG 7 C 27.15 -, juris Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 18.4.2023 - 1 A 469/20 -, juris Rn. 4). Die Rechtskraft des Urteils umfasst damit nicht nur die Verurteilung, überhaupt eine neue Beurteilung für den Vollstreckungsgläubiger zu erstellen. Die Behörde ist darüber hinaus an die im rechtskräftigen Urteil ausgesprochene Rechtsauffassung des Gerichts gebunden. Maßgeblich für den Umfang der materiellen Rechtskraft ist also, welche Rechtsauffassung das Verwaltungsgericht der Behörde - hier der Vollstreckungsschuldnerin - zur Beachtung bei der Erstellung der neuen Beurteilung vorschreibt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.4.1987 - BVerwG 7 B 76.87 -, juris Rn. 6; OVG NRW, Beschluss vom 18.4.2023 - 1 A 469/20 -, juris Rn. 6 ff.).
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs ist die Vollstreckungsschuldnerin ihrer Verurteilung zur Neubeurteilung des Vollstreckungsgläubigers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nachgekommen mit der Folge, dass die Voraussetzungen für eine Vollstreckung des zugrunde liegenden Urteils fehlen.
Die Vollstreckungsschuldnerin hat für den Vollstreckungsgläubiger zuletzt am 28. November/2. Dezember 2022 eine neue dienstliche Beurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2019 gefertigt. Diese Beurteilung ist auch unter Beachtung der in den Entscheidungsgründen des Urteils vom 3. Mai 2022 erkennbar gewordenen tragenden Rechtsauffassungen des Verwaltungsgerichts erstellt worden. In den Entscheidungsgründen dieses Urteils heißt es (BA, S. 10 ff.):
"Unter Berücksichtigung dieses gerichtlichen Kontrollmaßstabes erweist sich die dienstliche Beurteilung des Klägers zum Stichtag 01.10.2019 als beurteilungsfehlerhaft.
...
Hierbei wurde jedoch rechtsfehlerhaft darauf verzichtet, einen Beurteilungsbeitrag von PHK a. D. D., dem ehemaligen - mittlerweile pensionierten - Gruppenleiter des Klägers, einzuholen.
Diesen Anforderungen an die Zugrundelegung einer hinreichenden Tatsachengrundlage sind die Beurteiler des Klägers nicht gerecht geworden. Der Kläger rügt mit Blick auf die oben aufgeführte Rechtsprechung zu Recht, dass seine Beurteiler es unterlassen haben, einen Beurteilungsbeitrag seines ehemaligen Gruppenleiters PHK a. D. D. einzuholen. Die zwischenzeitlich erfolgte Pensionierung des PHK a. D. D. hat keinen tragfähigen Grund dargestellt, hiervon abzusehen. Der eingeholte Beurteilungsbeitrag des POK E. vom 04.04.2020 genügt insoweit nicht, da dieser nur einen Zeitraum von 13/36 Monaten und damit rund 1/3 des Beurteilungszeitraums abdeckt. Dass die Beklagte darauf verwiesen hat, der Erstbeurteiler habe ein Telefonat mit PHK a. D. D. geführt und damit einen mündlichen Beurteilungsbeitrag eingeholt, ändert hieran nichts. Denn abgesehen davon, dass ein Beurteilungsbeitrag gemäß Ziff. 2.3.2 BeurtRL BPOL auf dem Beurteilungsformblatt gemäß Anlage 4 zur BeurtRL BPOL und damit schriftlich zu fertigen ist, ist das angeblich mit PHK a. D. D. geführt Telefonat, auf das auch der Erstbeurteiler in der im Widerspruchsverfahren eingeholten dienstlichen Stellungnahme vom 07.07.2020 hingewiesen hat (vgl. Bl. 51 f. BA 001), nicht in den Verwaltungsvorgängen dokumentiert bzw. niedergelegt worden. Dies ist mit der in Art. 19 Abs. 4 GG verbürgten Rechtsschutzgarantie nicht vereinbar, da es der Kammer auf diese Weise nicht möglich ist, den Beurteilungsbeitrag einer rechtlichen Überprüfung zu unterziehen. Anders als der Erstbeurteiler EPHK F. in der dienstlichen Stellungnahme vom 07.07.2020 zu meinen scheint (vgl. Bl. 51 BA 001), geht es im vorliegenden Zusammenhang auch nicht um die Vorlage von Unterlagen, sondern um die Abgabe einer Leistungs- und Befähigungseinschätzung des Klägers durch PHK a. D. D., der den weit überwiegenden Teil des streitgegenständlichen Beurteilungszeitraums der zuständige Gruppenleiter des Klägers gewesen ist und diesen in eigener Anschauung unmittelbar erlebt hat. Hinzu kommt noch, dass für die Kammer nicht ansatzweise ersichtlich ist, dass ein etwaiger - per Telefon eingeholter - mündlicher Beurteilungsbeitrag des PHK a. D. D. Eingang in die dienstliche Beurteilung des Klägers gefunden hätte. Die angegriffene dienstliche Beurteilung enthält insoweit keinen Anknüpfungspunkt. In dem Feld ,III. Allgemeine Bemerkungen (vgl. Nrn. 2.2, 2.3.2, 4.2.3)' (S. 3/7) heißt es lediglich:
,Der gefertigte Beurteilungsbeitrag des POK E. wurde berücksichtigt. Ein weiterer schriftlicher Beitrag des PHK a. D. D. konnte, aufgrund der zurückliegenden Pensionierung, nicht mehr eingeholt werden. (siehe Mail des PHK a. D. D.).'
Abgesehen davon, dass diese Formulierung nahelegt, dass die Beurteiler des Klägers rechtsirrig angenommen haben, die Einholung eines schriftlichen Beurteilungsbeitrages des zwischenzeitlich pensionierten PHK a. D. D. sei nicht möglich oder aber nicht erforderlich, lässt sie jedenfalls nicht erkennen, dass der angeblich eingeholte mündliche Beurteilungsbeitrag des PHK a. D. D. bei der Leistungs- und Befähigungsbewertung des Klägers berücksichtigt worden wäre. Die Auffassung der Beurteiler, insoweit über ausreichend eigene Erkenntnisse verfügt zu haben, ist rechtlich unbeachtlich."
Getragen wird der zur Neubeurteilung verpflichtende Tenor des Urteils vom 3. Mai 2022 folglich von der Erwägung, die Beurteiler seien von einer unzureichenden Tatsachengrundlage ausgegangen, weil sie keinen Beurteilungsbeitrag des ehemaligen - mittlerweile pensionierten - Gruppenleiters des Klägers, des Polizeihauptkommissars a. D. D., eingeholt hätten. Ein mündliches Telefonat des Erstbeurteilers mit dem ehemaligen Gruppenleiter sei kein nach den Beurteilungsrichtlinien erforderlicher schriftlicher Beurteilungsbeitrag und dieses sei zudem nicht in den Verwaltungsvorgängen dokumentiert. Es sei aufgrund der "Allgemeinen Bemerkungen" in der Beurteilung auch nicht ersichtlich, dass der angebliche mündliche Beurteilungsbeitrag Eingang in die dienstliche Beurteilung des Klägers (und jetzigen Vollstreckungsgläubigers) gefunden habe.
Entsprechend dieser Vorgaben des Verwaltungsgerichts hat die Vollstreckungsschuldnerin nicht weiter auf ein nicht dokumentiertes Telefonat mit dem pensionierten Gruppenleiter D. abgestellt, sondern von diesem einen Beurteilungsbeitrag eingeholt. Der von Polizeihauptkommissar a. D. D. am 19. September 2022 gefertigte Beurteilungsbeitrag betrifft den Zeitraum vom 1. Oktober 2016 bis zum 31. Juli 2018 und damit den ersten Teil des streitgegenständlichen Beurteilungszeitraums.
Soweit das Verwaltungsgericht festgestellt hat, die Vollstreckungsschuldnerin habe mit der Beurteilung vom 28. November/2. Dezember 2022 die in seinem Urteil vom 3. Mai 2022 ausgesprochene Verpflichtung deshalb nicht erfüllt, weil diese Beurteilung nicht erkennen lasse, dass der eingeholte Beurteilungsbeitrag des Polizeihauptkommissars a. D. D. "eine irgendwie geartete materielle Berücksichtigung oder wenigstens Würdigung" gefunden habe, folgt der beschließende Senat ihm nicht. Zwar hat das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt, aus den Entscheidungsgründen des Urteils vom 3. Mai 2022 ergebe sich, dass nicht nur die Einholung, sondern auch die Berücksichtigung des Beurteilungsbeitrags des ehemaligen Gruppenleiters D. geboten sei. Die Beurteiler haben indes den vorgenannten Beurteilungsbeitrag in der neuen Beurteilung des Vollstreckungsgläubigers vom 28. November/2. Dezember 2022 berücksichtigt. Denn dort heißt es in dem Feld "III. Allgemeine Bemerkungen (vgl. Nrn. 2.2, 2.3.2, 4.2.3)' ausdrücklich:
"Die Beurteilungsbeiträge der zuständigen Gruppenleiter PHK D. und POK E. wurden berücksichtigt."
Ob die Gesamtbeurteilung des Vollstreckungsgläubigers - wie er meint - in dieser neuen dienstlichen Beurteilung nicht schlüssig ist, weil sie trotz des nunmehr vorliegenden positiven Beurteilungsbeitrags des Polizeihauptkommissars a. D. D. genauso ausfällt wie die vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 3. Mai 2022 aufgehobene Regelbeurteilung vom 5./14. April 2020, es also an einer hinreichenden materiellen Berücksichtigung dieses Beurteilungsbeitrags fehlt, ist nicht in dem vorliegenden Vollstreckungsverfahren zu prüfen. Denn dieses Verfahren ist auf die Prüfung der Zulässigkeit von Vollstreckungsmaßnahmen bezüglich des Urteils vom 3. Mai 2022 beschränkt. Dieses Urteil verhält sich nicht zur Plausibilisierung des Gesamturteils der Beurteilung vom 28. November/2. Dezember 2022, insbesondere nicht zur hinreichenden Berücksichtigung des Beurteilungsbeitrags des Polizeihauptkommissars a. D. D. vom 19. September 2022, denn diese Beurteilung und der Beurteilungsbeitrag sind erst nach Verkündung dieses Urteils ergangen. Erstreckt sich die materielle Rechtskraft des Urteils vom 3. Mai 2022 also nicht auf die neu erstellte Beurteilung, scheiden insoweit Vollstreckungsmaßnahmen aus und stattdessen besteht grundsätzlich die Möglichkeit, Widerspruch einzulegen und eine Klage auf Aufhebung der neuen Beurteilung und Verurteilung der Vollstreckungsschuldnerin zur (nächsten) Neubeurteilung des Vollstreckungsgläubigers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erheben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung eines Streitwertes für das Beschwerdeverfahren ist im Hinblick auf die vorgesehene Festgebühr in Höhe von 22,00 EUR (vgl. Nr. 2111 bzw. 5301 der Anlage 1 zum GKG) nicht erforderlich.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 888 ZPO
§ 172 VwGO
§ 121 VwGO
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 A 149/20
5 OB 194/06
8 C 8.93
1 WB 37.22
7 C 27.15
1 A 469/20
7 B 76.87