Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-11-03, Aktenzeichen 10 TaBV 42/06
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2006:1103.10TABV42.06.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Bochum vom 07.04.2006 - 1 BV 6/06 abgeändert.
Das am 01.02.2006 begründete Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 2. wird aufgelöst.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1. Die Arbeitgeberin verfolgt ihr Begehren zulässigerweise im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach den §§ 2 a,80 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 78 a BetrVG streitig, nämlich die Übernahme eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung in ein Arbeitsverhältnis nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses.
2. Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des betroffenen Auszubildenden ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Nach § 78 a Abs. 4 Satz 2 BetrVG sind im vorliegenden Verfahren auch der Betriebsrat sowie die Jugend- und Auszubildendenvertretung beteiligt.
3. Die Arbeitgeberin hat ihr Begehren auch form- und fristgerecht nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG beim Arbeitsgericht geltend gemacht. Der Feststellungsantrag nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BetrVG ist auch schon vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses - hier am 27.01.2006 - zulässig. Er wandelt sich bei Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach § 78 a Abs. 2 oder 3 BetrVG in einen Antrag nach Nr. 2 des § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG auf Auflösung des nunmehr begründeten Arbeitsverhältnisses um, ohne dass es einer förmlichen Antragsänderung, die vorliegend ausdrücklich vorgenommen worden ist, bedurft hätte (BAG, Beschluss vom 29.11.1989 - AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 20).

Entscheidungsgründe:
Der Auflösungsantrag ist auch begründet.
Nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG kann der Arbeitgeber nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Arbeitsgericht die Auflösung des nach § 78 a Abs. 2 oder 3 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnisses verlangen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann.
Diese Voraussetzungen sind gegeben.
1. Zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 2. ist ein Arbeitsverhältnis nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründet worden.
Der Beteiligte zu 2., Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung, hat von der Arbeitgeberin schriftlich seine Weiterbeschäftigung vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses verlangt. Mit Schreiben vom 21.12.2005 sowie mit Schreiben vom 12.01.2006 hat er seine Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis nach § 78 a Abs. 2 BetrVG im Anschluss an seine Ausbildung beantragt.
Die Dreimonatsfrist vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses ist mit den genannten Schreiben eingehalten.
Damit galt nach § 78 a Abs. 2 zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 2. nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet.
2. Der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin ist begründet, weil Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihr unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 2. nicht zugemutet werden kann.
a) Die Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses in einem Arbeitsverhältnis ist einem Arbeitgeber grundsätzlich dann unzumutbar, wenn zu diesem Zeitpunkt im Ausbildungsbetrieb kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation beschäftigt werden kann. Der Begriff der Unzumutbarkeit im Sinne des § 78 a Abs. 4 BetrVG ist dabei unabhängig von den zu § 626 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätzen zu bestimmen. Während diese Vorschrift darauf abstellt, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses lediglich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. zur vereinbarten Beendigung zugemutet werden kann, ist bei § 78 a Abs. 4 BetrVG zu entscheiden, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auf Dauer zumutbar ist. Dies ist grundsätzlich zu verneinen, wenn der Arbeitgeber keinen andauernden Bedarf für die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers hat (BAG, Beschluss vom 24.07.1991 - AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 23; BAG, Beschluss vom 16.08.1995 - AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 25; BAG, Beschluss vom 06.11.1996 - AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 26; BAG, Beschlüsse vom 12.11.1997 - AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 30 und 31; BAG, Beschluss vom 28.06.2000 - ZTR 2001, 139; Fitting/Engels/ Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 23. Aufl., § 78 a Rz. 46 und 54; Däubler/Kittner/Klebe/Bachner, BetrVG, 10. Aufl., § 78 a Rz. 36; Oetker, GK-BetrVG, 8. Aufl., § 78 a Rz. 90 ff., 95, 97; ErfK/Kania, 6. Aufl., § 78 a Rz. 9).
Für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung im Sinne des § 78 a Abs. 4 BetrVG ist auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses, nicht auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch das Arbeitsgericht abzustellen (BAG, Beschluss vom 16.08.1995 - AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 25; BAG, Beschluss vom 28.06.2000 - ZTR 2001, 139).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen musste dem Auflösungsantrag der Arbeitgeberin stattgegeben werden. Der Arbeitgeberin war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 2. unzumutbar. Im Januar 2006, seit dem Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses, war nämlich im Betrieb der Arbeitgeberin kein freier Arbeitsplatz als Energieelektroniker vorhanden.
aa) Die Arbeitgeberin hat unbestritten vorgetragen, dass aufgrund der Notwendigkeit der Durchführung eines Restrukturierungsprogramms zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 2. noch ein Arbeitsplatzabbau von 630 Arbeitsplätzen erforderlich gewesen ist. Unstreitig ist zwischen den Beteiligten darüber hinaus, dass die Betriebsparteien durch die Betriebsvereinbarung "Zukunftsvertrag 2010" vom 17.03.2005 die Entscheidung getroffen haben, keine Auszubildenden zu übernehmen, die in den Jahren 2006 und 2007 ihre Ausbildung erfolgreich beenden. Auch der Beteiligte zu 2. hat einen freien Arbeitsplatz als Energieelektroniker im Laufe des Verfahrens nicht aufzeigen können. Die Arbeitgeberin war auch nicht verpflichtet, für den Beteiligten zu 2. als Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen oder einen vorhandenen frei zu machen (Fitting, a.a.O., § 78 a Rz. 55).
bb) Der Umstand, dass die Arbeitgeberin zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses im Werk B1xxxx zahlreiche Leiharbeitnehmer beschäftigt hat, führt nicht zu der Annahme, dass freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen sind.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes nicht danach, ob eine tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit besteht oder eine nach objektiven Kriterien messbare Arbeitsmenge vorliegt. Maßgeblich ist vielmehr, ob nach den arbeitsorganisatorischen Vorgaben des Arbeitgebers ein Arbeitsplatz frei, d.h. unbesetzt ist. Welche Arbeiten im Betrieb verrichtet werden sollen und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden, bestimmt der Arbeitgeber hierbei durch seine arbeitstechnischen Vorgaben und seine Personalplanung. Entscheidet er sich dafür, keine Arbeiten durch zusätzliche Arbeitnehmer verrichten zu lassen, hat er mithin keinen Einstellungsbedarf, so ist ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, durch eine Änderung seiner Arbeitsorganisation einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um einen durch § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden weiter beschäftigen zu können (BAG, Beschluss vom 06.11.1996 - AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 26; BAG, Beschluss vom 12.11.1997 - AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 31; BAG, Beschluss vom 28.06.2000 - ZTR 2001, 139 m.w.w.N.).
Hiernach folgt aus dem Einsatz von Leiharbeitnehmern nicht, dass ein freier Arbeitsplatz für den Beteiligten zu 2. vorhanden gewesen wäre. Die Arbeitgeberin hatte sich entschlossen, den Beschäftigungsbedarf nicht mit eigenen Arbeitnehmern abzudecken, sondern mit Leiharbeitnehmern. Sie hatte demnach zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 2. keinen Einstellungsbedarf. Es ist Teil der unternehmerischen Entscheidung eines Arbeitgebers, mit wie vielen Arbeitnehmern er die vorhandene Arbeitsmenge erledigen lässt. Ebenso entscheidet der Arbeitgeber, ob die vorhandene Arbeit mit eigenem Personal oder mit Fremdpersonal erledigt wird.
Aus diesem Grund führt auch das Vorbringen des Beteiligten zu 2., es seien ausreichend Arbeitsaufgaben vorhanden, mit denen der Beteiligte zu 2. betraut werden könne, es würden sogar Überstunden geleistet, nicht zu einem anderweitigen Ergebnis. Wie der Beschäftigungsbedarf im Einzelnen umgesetzt wird, ist Sache des Arbeitgebers. Die Arbeitgeberin hat im vorliegenden Fall mit dem Betriebsrat entschieden, keine Auszubildende zu übernehmen. Angesichts der Notwendigkeit der Durchführung des Restrukturierungsprogramms zur Aufrechterhaltung des Werkes B1xxxx ist diese Entscheidung auch nicht rechtsmissbräuchlich oder willkürlich.
Auch der Umstand, dass der Beteiligte zu 2. seit der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses im Bereich Logistik beschäftigt worden ist, führt nicht zu der Annahme, dass freie Arbeitsplätze vorhanden wären. Eine Weiterbeschäftigung nach § 78 a BetrVG könnte der Beteiligte nur dann erreichen, wenn ein freier Arbeitsplatz vorhanden wäre, auf dem er mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation - mithin als Energieelektroniker - beschäftigt werden könnte. Das ist, wie ausgeführt, gerade nicht der Fall. Die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 2. im Anschluss an die Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beruhte nicht auf einem Beschäftigungsbedarf seitens der Arbeitgeberin oder auf dem Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes, sondern sie erfolgte lediglich wegen der gesetzlichen Fiktion eines Arbeitsverhältnisses aufgrund des Weiterbeschäftigungsverlangens des Beteiligten zu 2..
III.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand nach den §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.
Schierbaum
Seppelfricke
Roßhoff
/N.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 a,80 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 78 a BetrVG
§§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Nach § 78 a Abs. 4 Satz 2 BetrVG
§§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 78 a BetrVG
§ 78 a Abs. 2 BetrVG
§ 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG
§ 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG
§ 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BetrVG
§ 78 a Abs. 2 oder 3 BetrVG
§ 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 78 a Abs. 4 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 78 a Nr. 23; BAG
§ 78 a Nr. 25; BAG
§ 78 a Nr. 26; BAG
§ 78 a Nr. 30 und 31; BAG
§ 78 a Nr. 31; BAG

Zitierte Entscheidungen: 1 BV 6/06
2 Ga 2/06
5 BV 5/06