Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-05-07, Aktenzeichen 3 TaBV 8/23
ECLI: ECLI:DE:LAGHH:2024:0507.3TABV8.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einzelfall einer ordnungsgemäßen Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber über eine beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme (Einstellung).(Rn.90)
2. Einzelfall einer wirksamen Einstellung einer Mitarbeiterin auf die Position der Pflegerische Gesamtleitung für die Psychiatrischen Tageskliniken und Psychiatrischen Institutsambulanzen, welche nicht gegen § 99 Abs 2 BetrVG verstößt und deshalb ein Zustimmungsverweigerungsgrund des Betriebsrats abzulehnen war.(Rn.95)
3. Der Beschluss ist durch Beschluss vom 12. Juni 2024 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angefügt.(Rn.99)
(Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 ABR 14/24)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 25. Juli 2023, Az. 19 BV 1/23, wird verworfen, soweit sie sich gegen die Feststellung richtet, dass die vorläufige Einstellung der Frau G. zum 1. Januar 2023 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Im Übrigen wird die Beschwerde des Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 25. Juli 2023, Az. 19 BV 1/23, zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird, soweit die Beschwerde zurückgewiesen wurde, zugelassen, im Übrigen wird sie nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1. begehrt die Ersetzung der von dem Beteiligten zu 2. verweigerten Zustimmung zur Einstellung von Frau G. als Pflegerische Gesamtleitung in der Abteilung „Psychiatrische Tageskliniken" zum 1. Januar 2023 sowie die Feststellung, dass deren vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Die Beteiligte zu 1. (im Folgenden auch „Arbeitgeberin") ist ein Unternehmen des Gesundheitswesens und betreibt in Hamburg-R. ein Krankenhaus. Der Beteiligte zu 2. (im Folgenden auch „Betriebsrat") ist der bei der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat.
Im Betrieb gilt eine „Betriebsvereinbarung zu Stellenausschreibungen gem. § 93 BetrVG sowie Auswahlrichtlinien gem. § 95 BetrVG" (im Folgenden „Betriebsvereinbarung"; Anlage Ast 4, BI. 37 ff. d. A.), in der es u.a. heißt:
§ 5 Auswahlentscheidung
(1) Die Auswahlentscheidung hinsichtlich der Besetzung einer Stelle erfolgt nach Maßgabe der besten fachlichen und persönlichen Eignung in Hinblick auf den konkreten Arbeitsplatz. …
(2) Bei der fachlichen Eignung werden berücksichtigt:
a. Ausbildung und Befähigungen, nachgewiesen durch entsprechende Zeugnisse und Nachweise
b. Eignungsprüfungen
c. tätigkeitsbezogene Erfahrungen
Bei der persönlichen Eignung sind zu berücksichtigen:
a. ärztliche und betriebliche Eignungsuntersuchung
b. Teamfähigkeit
c. Führungseigenschaften soweit erforderlich
d. Bereitschaft zusätzlich erforderliche Kenntnisse und Erfahrungen zu erwerben
e. die sich aus § 80 Abs. 1 BetrVG ergebenden Gesichtspunkte
(3) Bei gleicher fachlicher und persönlicher Eignung gilt für die Besetzung eines Arbeitsplatzes folgende Rangfolge:
1. Auszubildende/Schüler
a.) Auszubildende der A. W. Hamburg GmbH soweit sie sich als Stammarbeitnehmer bei der Arbeitgeberin bewerben,
b.) Schülerinnen der Gesundheits- und Krankenpflegeschule der DRK-
Schwesternschaft Hamburg e. V., soweit sie durch die DRK — Schwesternschaft im Rahmen des Gestellungsvertrages bei der Arbeitgeberin eingesetzt werden sollen;
je für die Dauer von mindestens 12 Wochen nach dem Abschluss der Ausbildung;
2. bereits bei der Arbeitgeberin beschäftigte Stammarbeitnehmer mit einer Schwerbehinderung (GdB mind. 50 oder Gleichgestellte);
3. bereits bei der Arbeitgeberin beschäftigte Stammarbeitnehmer;
4. Angestellten oder Mitglieder der DRK - Schwesternschaft Hamburg e. V.; Arbeitnehmer der Freien und Hansestadt Hamburg;
5. Leiharbeitnehmer als Arbeitnehmer der A. … Personalservice GmbH (…), der A. M. GmbH (…), der A. S. Hamburg GmbH (…) oder anderer konzerneigener Leiharbeitnehmer;
6. sonstige Bewerber.
Mit einer Stellenausschreibung (vgl. Anlage Ast1) suchte die Arbeitgeberin im September 2022 eine „Pflegerische Gesamtleitung Psychiatrische TK's/PIA's (w/m/d)" ab dem 1. Januar 2023. Auf diese Stelle bewarben sich eine externe Bewerberin sowie drei interne Bewerber, darunter Herr K., Mitglied des Betriebsrats. Wegen der von den Bewerbern eingereichten Anschreiben, Bewerbungsunterlagen, Inhalte und Ergebnisse der durchgeführten Auswahlgespräche wird auf die Anlagen zur Einstellungsmitteilung an den Betriebsrat (Anlage Ast 2) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 12. Dezember 2022 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur Einstellung der externen Bewerberin Frau G. ab dem 1. Januar 2023 als Pflegerische Gesamtleitung Psychiatrische TK's/PIA's in der Abteilung Psychiatrische Tageskliniken (vgl. Anlage Ast 2). In ihrer Auswahlbegründung heißt es u.a.:
Insgesamt lagen mit K., Z. und F. drei interne Bewerbungen vor.
Von diesen Bewerbungen liegt nur bei Herrn Z. ein Nachweis mit Stationsleitungsqualifikation vor.
…
Frau G. ist Gesundheits- und Krankenpflegerin und verfügt über die Qualifikation Fachwirtin im Gesundheitswesen (IHK).
Somit haben nur Herr Z. und Frau G. eine entsprechende Führungsqualifikation. Frau G. verfügt über Leitungserfahrung und Herr Z. nur Erfahrung in der Stellvertreterposition.
Aufgeführt sind außerdem für alle internen Bewerber ihre Tätigkeitszeiträume und die währenddessen ausgeübten Funktionen bei der Arbeitgeberin. In Bezug auf Herrn K. ist angegeben:
Akt. Station
Beschäftigungszeit
Funktionen
von
bis
TK A. Station 30
01.10.1999
Pflegehelfer
31.07.2000
Krankenpflegehelfer
01.08.2000
31.08.2001
Fachaltenpfleger
01.09.2001
31.07.2003
SL
01.08.2003
30.09.2008
01.10.2008
31.03.2011
GKP
01.09.2011
31.12.2016
Fach-GKP
01.01.2017
lfd.
Zul. Fachweiterbildung
03.05.2019
Im Rahmen der Darlegung ihrer Überlegungen zur persönlichen Eignung in der Einstellungsmitteilung an den Betriebsrat setzte sich die Arbeitgeberin mit der externen Bewerberin Frau G. und dem internen Bewerber Herrn Z. im Vergleich auseinander.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2022 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 BetrVG (vgl. Anlage Ast 3) mit der Begründung, dass die Einstellung von Frau G. gegen die Betriebsvereinbarung „Stellenausschreibung und Auswahlrichtlinien" vom 7. Oktober 2010 verstoße. Darin heißt es u.a.:
Mit der Auswahlentscheidung benachteiligen Sie weitere interne Bewerber, die aus Sicht des Betriebsrats mindestens gleichwertig geeignet sind wie Frau G. in der beruflichen Entwicklung.
Warum Sie eine externe Stellenausschreibung vornahmen, obwohl sich auf die interne Stellenausschreibung Beschäftigte der Gesellschaft bewarben, erschließt sich dem Betriebsrat nicht.
Herr Z. verfügt zwar über eine Weiterbildung als Stationsleitung, dieses war jedoch nicht in der Ausschreibung gefordert.
Er hat jedoch als stellvertretende Stationsleitung der Station 10 Berufserfahrungen erwerben können.
Sie benachteiligen den internen Bewerber Herrn K. Ihre Auswahlbegründung ist nicht überzeugend und enthält Aussagen, die der Betriebsrat nicht nachvollziehen kann.
Deshalb hat auch der Betriebsrat ein Gespräch mit dem Bewerber K. geführt und versichert Ihnen, dass Herr K. sowohl ziel- und mitarbeiterorientiert denkt als auch handelt.
Herr K. verfügt über die persönlichen und fachlichen Eignungen gemäß der Stellenausschreibung 3264 und erfüllt zudem die Auswahlkriterien gemäß der Betriebsvereinbarung „Stellenausschreibung und Auswahlrichtlinien“ vom 07.12.2010.
Mit Schreiben vom 2. Januar 2023 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat darüber, dass sie Frau G. ab dem 1. Januar 2023 vorläufig im Sinne des § 100 BetrVG eingestellt habe und begründete dies damit, dass die Einstellung von Frau G. zur Aufrechterhaltung der Tageskliniken dringend erforderlich sei.
Mit Schreiben vom 5. Januar 2023 bestritt der Betriebsrat gegenüber der Arbeitgeberin das Vorliegen der Voraussetzungen des § 100 BetrVG.
Mit am 9. Januar 2023 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangener Antragsschrift, welche dem Betriebsrat am 20. Januar 2023 zugestellt wurde, beantragte die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau G. sowie die Feststellung, dass die vorläufige Einstellung derselben aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Die Arbeitgeberin hat vorgetragen, die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Frau G. sei zu ersetzen. Ein Zustimmungsverweigerungsgrund gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BetrVG sei nicht gegeben. Ein Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung liege nicht vor. Nach § 5 Absatz 1 der Betriebsvereinbarung habe die Besetzung von Stellen nach Maßgabe der besten fachlichen und persönlichen Eignung zu erfolgen, was vorliegend auch geschehen sei. Bei der dem Betriebsrat zur Verfügung gestellten Auswahlbegründung (Anlage Ast 2, S. 2) handele es sich um eine summarische und schlagwortartige Zusammenfassung der maßgebenden Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung, nicht jedoch um eine abschließende Darlegung sämtlicher Aspekte, die in die Auswahlentscheidung eingeflossen seien. In der Auswahlbegründung sei der Bewerber Herr K. mit angeführt, mit welchem sie, die Arbeitgeberin, unstreitig auch ein Bewerbungsgespräch geführt habe. Die Behauptung des Betriebsrates, die Bewerbung von Herrn K. sei unberücksichtigt geblieben, sei daher nicht zutreffend. Unter Berücksichtigung der konkreten Anforderungen an den Arbeitsplatz und der Auswahlkriterien der Betriebsvereinbarung habe die Bewerberin Frau G. am meisten überzeugen können. Im Einzelnen seien folgende Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung maßgebend gewesen:
- Sowohl Herr K. als auch Frau G. hätten eine abgeschlossene Ausbildung zum Gesundheits- und Krankenpfleger.
- Sowohl Herr K. als auch Frau G. verfügten über Erfahrungen in der Psychiatrie oder Psychosomatik.
- Sowohl Herr K. als auch Frau G. verfügten über Leitungserfahrung. Eine Mindestdauer der Leitungserfahrung sei in der Stellenausschreibung nicht vorgegeben. Maßgebend sei alleine gewesen, dass Leitungserfahrung vorliege. Dies sei bei beiden Bewerbern der Fall gewesen.
- Frau G. verfüge ferner über einen Abschluss als Fachwirtin im Gesundheits- und Sozialwesen. Diese Fortbildung habe Frau G. zum einen eine besondere Fachkompetenz im Hinblick auf Führungspositionen und zum anderen insbesondere betriebswirtschaftliche Lehrinhalte vermittelt. Diese beiden Aspekte seien bei Herrn K. nicht gleichermaßen nachgewiesen.
- Darüber hinaus habe Frau G. auch im Rahmen der Auswahlgespräche hinsichtlich ihrer persönlichen Eignung für die Führungsfunktion am meisten überzeugen können.
Ein Zustimmungsverweigerungsgrund gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG liege ebenfalls nicht vor. Eine Besorgnis, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt würden oder sonstige Nachteile erlitten, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt sei, bestehe nicht. Die Vorschrift des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG wolle den Status quo der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer erhalten. Von der Einstellung von Frau G. sei der Status quo von Herrn K. nicht betroffen. Eine Benachteiligung liege daher nicht vor.
Die Besetzung der Position sei gemäß § 100 BetrVG dringend erforderlich gewesen. Die vorläufige Durchführung der Einstellung von Frau G. sei aus betrieblichen Gründen zur Aufrechterhaltung der Tageskliniken dringend erforderlich gewesen. Anderenfalls wäre die Mitarbeiter- und Patientensicherheit gefährdet gewesen. Zudem hätte ohne die Einstellung von Frau G. keine Vertretung oder Kompensation anderer Ausfälle, etwa bei Urlaub oder Arbeitsunfähigkeit, erfolgen können.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
1. die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur Einstellung von Frau G. als Pflegerische Gesamtleitung für die Psychiatrischen Tageskliniken und Psychiatrischen Institutsambulanzen in der Abteilung „Psychiatrische Tagesklinken" zum 1. Januar 2023 zu ersetzen,
2. festzustellen, dass die Einstellung der Frau G. zum 1. Januar 2023 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Der Betriebsrat hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Der Betriebsrat hat vorgetragen, die durch ihn wirksam verweigerte Zustimmung zu der Einstellung von Frau G. sei nicht zu ersetzen. Er halte die getroffene Auswahlentscheidung für fehlerhaft und gehe von einem Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung aus. Die Auswahlentscheidung hätte zu Gunsten von Herrn K. als internem Bewerber getroffen werden müssen.
Nach § 5 Abs. 3 der maßgeblichen Betriebsvereinbarung sei bei zumindest gleicher fachlicher und persönlicher Eignung einem bereits beschäftigten Arbeitnehmer („Stammarbeitnehmer") gegenüber einem externen Bewerber der Vorzug zu geben. Ausweislich der Auswahlbegründung der Arbeitgeberin (Anlage Ast 2) habe diese die Bewerbung von Herrn K. aber nicht einmal berücksichtigt, da nur Frau G. und Herr Z. den Nachweis einer „Stationsleitungsqualifikation" hätten, was nicht nachvollziehbar sei. Herr K. habe unstreitig in der Zeit vom 1. August 2003 bis zum 31. August 2011 eine Station geleitet („SL"). Die bei Frau G. vorliegende Qualifikation als Fachwirtin im Gesundheitswesen (IHK) werde in der Ausschreibung dagegen nicht gefordert und sei demnach nicht zu berücksichtigen. Generell entsprächen die in der Auswahlbegründung unter dem Punkt „Persönliche Eignung" genannten Auswahlkriterien nicht denjenigen der maßgeblichen Betriebsvereinbarung.
Mit Beschluss vom 25. Juli 2023 hat das Arbeitsgericht Hamburg den Anträgen der Arbeitgeberin entsprochen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die zulässigen Anträge seien begründet. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung sei zu ersetzen, da die von ihm geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe nicht gegeben seien. Die Einstellung von Frau G. verstoße nicht gegen die „Betriebsvereinbarung zu Stellenausschreibungen gem. § 93 BetrVG sowie Auswahlrichtlinien gem. § 95 BetrVG". Dem Betriebsrat sei zwar zuzugeben, dass die ihm im Rahmen der Unterrichtung über die streitgegenständliche Einstellung von der Arbeitgeberin zur Verfügung gestellte Auswahlbegründung (Anlage ASt 2, S. 2) nicht vollumfänglich nachvollziehbar sei. Gleichwohl gehe die erkennende Kammer aufgrund des schriftsätzlichen und mündlichen Vortrags der Arbeitgeberin davon aus, dass zumindest das Ergebnis der getroffenen Entscheidung dem in § 5 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung normierten Grundsatz der Bestenauslese entspreche und auch nicht gegen den in § 5 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung normierten Grundsatz des Vorrangs interner Bewerber gegenüber externen Bewerbern bei gleicher Eignung verstoße. Die der Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 BetrVG beigefügte Auswahlbegründung sei überobligatorisch gewesen. Sie gehöre nicht zu den dem Betriebsrat zwingend vorzulegenden Dokumenten i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG und § 6 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung. Es gebe keine gesetzliche Regelung, wonach eine vorgerichtliche Auswahlbegründung im gerichtlichen Verfahren nicht noch konkretisiert, erweitert oder sogar geändert werden dürfe.
Es liege auch kein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG vor. Weder Herr K. noch eine sonstige Arbeitnehmerin oder ein sonstiger Arbeitnehmer der Arbeitgeberin habe einen Rechtsanspruch auf die Position der Pflegerischen Gesamtleitung in der Abteilung „Psychiatrische Tageskliniken" oder eine tatsächliche Position inne, die sich bereits zu einer rechtlich erheblichen Anwartschaft verstärkt hätte.
Auch ein Zustimmungsverweigerungsgrund i.S.d. § 6 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung liege nicht vor. Der Einsatz von Frau G. verstoße auch nicht gegen Grundsätze oder Pflichten aus der Betriebsvereinbarung (zu Stellenausschreibungen gem. § 93 BetrVG sowie Auswahlrichtlinien gem. § 95 BetrVG).
Der Feststellungsantrag zu 2., dass die Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen sei, sei ebenfalls begründet. Die Arbeitgeberin habe die Fristen des § 100 Abs. 2 BetrVG gewahrt. Die vorläufige Durchführung der Einstellung sei auch aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen. Da der Zustimmungsersetzungsantrag begründet sei, hätte es für die Abweisung des Antrags zu 2. des offensichtlich nicht dringenden Erfordernisses bedurft. Dass die Einstellung offensichtlich nicht dringend erforderlich gewesen sei, sei für die Kammer nicht auszumachen gewesen. Die Arbeitgeberin habe vorgetragen, dass die Einstellung von Frau G. zur Aufrechterhaltung der Tageskliniken dringend erforderlich gewesen sei. Andernfalls sei die Mitarbeiter- und Patientensicherheit gefährdet gewesen. Zudem könne ohne die Einstellung keine entsprechende Vertretung bzw. Kompensation bei Ausfall wie etwa Krankheit, Urlaub etc. gewährleistet werden. Der Betriebsrat habe hiergegen letztlich keine durchgreifenden Einwände erhoben. In seinem Schreiben vom 5. Januar 2023 habe er lediglich darauf hingewiesen, dass die Bewerbungsfrist für die Stelle bereits am 16. September 2022 abgelaufen sei und dass der Planung der Urlaube 2023 in den betreffenden Bereichen auch ohne die Einstellung von Frau G. zugestimmt worden sei. Schriftsätzlich sei der Betriebsrat der von der Arbeitgeberin behaupteten Dringlichkeit der Einstellung gar nicht mehr entgegengetreten.
Gegen den ihm am 21. August 2023 zugestellten Beschluss wendet sich der Betriebsrat mit seiner am 19. September 2023 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangenen Beschwerde. Nachdem auf seinen rechtzeitigen Antrag die Frist zur Begründung der Beschwerde bis zum 20. November 2023 verlängert wurde, ging die Beschwerdebegründung beim Landesarbeitsgericht Hamburg am 20. November 2023 ein.
Der Betriebsrat trägt unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag und seine rechtlichen Ausführungen vor, er sei mit Schreiben vom 12. Dezember 2022 (Anlage Ast 3) nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG unterrichtet worden. Aus diesem Grund habe das Arbeitsgericht seine Zustimmung zur Einstellung von Frau G. nicht ersetzen dürfen. Die Auswahlüberlegungen seien zwingend Bestandteil der Unterrichtung. Mit Blick auf die im Betrieb geltende Betriebsvereinbarung zu Auswahlrichtlinien könne er nur prüfen, ob ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG (Verstoß der personellen Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 BetrVG) vorliege, wenn ihm die Auswahlentscheidung mitgeteilt werde. Die vom Arbeitsgericht vertretene Auffassung, die Auswahlentscheidung sei überobligatorisch beigefügt worden, die Arbeitgeberin könne diese jederzeit im Zustimmungsersetzungsverfahren konkretisieren, ergänzen oder sogar ändern, sei unzutreffend. Er solle anhand der Unterrichtung (zu der mit Blick auf den Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG auch die Auswahlentscheidung gehöre, wenn im Betrieb eine Betriebsvereinbarung zu Auswahlrichtlinien abgeschlossen worden sei) prüfen, ob ein Grund, die Zustimmung zu verweigern, vorliege. Dieser Aufgabe könne er nur dann gerecht werden, wenn ihm die Gründe umfassend und wahrheitsgemäß mitgeteilt würden und sich der Arbeitgeber in einem Zustimmungsersetzungsverfahren an seinen Ausführungen festhalten lassen müsse.
In der Sache selbst habe die Arbeitgeberin die aussichtsreichste Bewerbung eines internen Bewerbers, nämlich diejenige von Herrn K., außer Acht gelassen und sich inhaltlich nicht mit dieser befasst. Die Qualifikation von Frau G. als Fachwirtin im Gesundheitswesen dürfe nicht berücksichtigt werden, da diese Qualifikation ausweislich der Stellenausschreibung für die Ausübung der Stelle objektiv nicht erforderlich sei. Dies gelte auch hinsichtlich der besonderen „Fachkompetenz im Hinblick auf Führungspositionen“. In der Stellenausschreibung werde Leitungserfahrung und Erfahrung in der Psychiatrie oder der Psychosomatik gefordert. Beide Voraussetzungen erfülle Herr K. eindeutig besser als Frau G.
Betriebswirtschaftliche Kenntnisse würden ausweislich der Stellenausschreibung nicht benötigt. Es gehöre nicht zu den Aufgaben von Frau G., die Finanz- und Investitionsplanung vorzubereiten oder Finanzierungs- und Investitionskonzepte umzusetzen. Nach der Betriebsvereinbarung dürften nur solche Aspekte berücksichtigt werden, die objektiv für die Stelle erforderlich seien. Mit dem Satz in der Stellenausschreibung „wirtschaftliches Denken und Handeln“ würden die vorstehend genannten Aufgaben jedenfalls nicht zutreffend beschrieben.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 28. Juni 2022, Az. 25 BV 4/22, abzuändern
und
die Anträge abzuweisen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin hält die Beschwerde unter Bezugnahme auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Beschluss und ihre erstinstanzlichen Ausführungen für unbegründet. Das Anhörungsschreiben genüge den Anforderungen. Sie habe alle erforderlichen Angaben in ihrem Anhörungsschreiben aufgeführt. Wie sie die objektiven Umstände zur Eignung ihrerseits gewertet und welche Schlüsse sie daraus subjektiv gezogen habe, sei ihre Sache. Der Betriebsrat müsse lediglich in die Lage versetzt werden, die Auswahlentscheidung anhand der objektiven Umstände prüfen zu können. Er solle, wie die Beschwerdebegründung selbst ausführe, durch die Anhörung in die Lage versetzt werden, zu prüfen, ob ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 BetrVG vorliege. Dafür sei die Kenntnis der objektiven Qualifikationskriterien und des Ergebnisses des Auswahlprozesses durch den Arbeitgeber erforderlich, mehr aber nicht. Welche subjektiven Erwägungen von ihr, der Arbeitgeberin, zu der Auswahlentscheidung geführt hätten, sei für die Frage, ob ein Widerspruchsgrund nach § 99 BetrVG oder ein Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung vorliege, nicht von Belang.
Auch aus der Betriebsvereinbarung folge eine solche Pflicht nicht.
Ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Ziffer 1 oder 2 BetrVG liege auch nicht vor. Frau G. sei für die ausgeschriebene Position besser geeignet als Herr K., so dass die Auswahlentscheidung nicht gegen die Vorgaben der Betriebsvereinbarung „Stellenausschreibung und Auswahlrichtlinien“ verstoße.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und ihrer Rechtsausführungen wird auf die gewechselten Schriftsätze und die eingereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 25. Juli 2023 (Az. 19 BV 1/23) ist teilweise unzulässig und, soweit zulässig, unbegründet.
1.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. gegen den angefochtenen Beschluss, der ihm am 21. August 2023 zugestellt wurde, ist statthaft gemäß § 87 ArbGG und wurde mit Schriftsatz vom 19. September 2023 innerhalb der Beschwerdefrist des § 87 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, die 1 Monat ab Zustellung des vollständig abgefassten Beschlusses erster Instanz beträgt, eingelegt. Sie wurde allerdings nur hinsichtlich der durch das Arbeitsgericht ersetzten Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur Einstellung von Frau G. auch ordnungsgemäß i.S.d. § 87 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG und fristgerecht mit Schriftsatz vom 20. November 2023 – nach erfolgter Fristverlängerung bis zu diesem Tag auf rechtzeitigen Antrag des Beteiligten zu 1. – begründet.
Hinsichtlich der Durchführung der Einstellung als vorläufige Maßnahme und der getroffenen Feststellung des Arbeitsgerichts, dass dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen sei, fehlt es an einer Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung, die Beschwerde ist insoweit unzulässig und zu verwerfen.
2.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. ist, soweit zulässig, nicht begründet. Der Antrag auf Ersetzung der vom Beteiligten zu 2. verweigerten Zustimmung ist zulässig und begründet.
a)
Der Zulässigkeit des Zustimmungsersetzungsantrages steht nicht entgegen, dass er nach seinem Wortlaut auf die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur Einstellung der ausgewählten externen Bewerberin zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet scheint. Soweit die Beteiligte zu 1. begehrt hat, die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur Einstellung von Frau G. zum 1. Januar 2023 zu ersetzen, ist die Beschwerdekammer davon ausgegangen, dass es sich hierbei um einen bloß informatorischen Hinweis auf den beabsichtigten - und infolge der vorläufig vorgenommenen Einstellung tatsächlichen - Tätigkeitsbeginn handelt. Den im Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG ergehenden Entscheidungen wie einer ersetzten Zustimmung des Betriebsrats kommt eine Rückwirkung nicht zu, sie haben nur Wirkung für die Zukunft. Zu entscheiden ist jeweils (nur), ob der Arbeitgeber dem Betriebsrat gegenüber berechtigt ist, eine personelle Einzelmaßnahme - endgültig oder vorläufig - durchzuführen, oder ob der Betriebsrat vom Arbeitgeber die Aufhebung einer bestimmten personellen Einzelmaßnahme verlangen kann (BAG vom 26. April 1990, Az. 1 ABR 79/89, juris, Rn. 49).
b)
Die nach § 99 BetrVG erforderliche (dazu sogleich) und von dem Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Frau G. als Pflegerische Gesamtleitung für die Psychiatrischen Tageskliniken und Psychiatrischen Institutsambulanzen in der Abteilung „Psychiatrische Tagesklinken" war zu ersetzen, da der Betriebsrat ordnungsgemäß von der Maßnahme unterrichtet und um Zustimmung ersucht wurde (dazu unter c) und ein Zustimmungsverweigerungsgrund nicht gegeben ist (dazu unter d).
Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Einstellung zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen. Bei der Tätigkeitsaufnahme der Frau G. als Pflegerische Gesamtleitung für die Psychiatrischen Tageskliniken und Psychiatrischen Institutsambulanzen handelt es sich um eine solche Einstellung. Im Unternehmen der Arbeitgeberin sind auch mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt.
c)
Voraussetzung für eine gerichtliche Zustimmungsersetzung einer durch den Betriebsrat verweigerten Zustimmung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist dessen ordnungsgemäße Unterrichtung durch den Arbeitgeber. Nur die ordnungsgemäße Unterrichtung setzt für den Betriebsrat die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Lauf. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung darf - unabhängig von den dafür vorgebrachten Gründen - von den Gerichten nur ersetzt werden, wenn die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Gang gesetzt wurde (BAG vom 17. Juni 2008, Az. 1 ABR 20/07, juris). Dazu hat der Arbeitgeber den Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG über die beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen ausreichend zu unterrichten (BAG vom 5. Mai 2010, Az. 7 ABR 70/08, juris, Rn. 23 m.w.N.). Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat so unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt.
In Anwendung dieser Grundsätze hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet. Sie hat den Betriebsrat über die Person und die geplante Tätigkeit der Einzustellenden unterrichtet und die hierbei erforderlichen Details mitgeteilt. Sie hat außerdem den Betriebsrat über sämtliche eingegangenen Bewerbungen unterrichtet, alle ihr vorliegenden Bewerbungsunterlagen überreicht, die Protokolle aller geführten Auswahlgespräche vorgelegt sowie die getroffene Auswahlentscheidung jedenfalls kursorisch begründet.
Damit war der Betriebsrat ausreichend in die Lage versetzt zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG vorlagen. Insbesondere konnte er prüfen, ob ein Verstoß gegen die abgeschlossene Auswahlrichtlinie gegeben war. Die Unterrichtung des Betriebsrats ist nicht schon deswegen nicht ausreichend erfolgt, weil die Arbeitgeberin eingeräumt hat, die dem Betriebsrat mitgeteilte Auswahlbegründung enthalte (nur) eine summarische und schlagwortartige Zusammenfassung der maßgebenden Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung, nicht jedoch eine abschließende Darlegung sämtlicher Aspekte, die in die Auswahlentscheidung eingeflossen seien. Nach § 5 der Betriebsvereinbarung erfolgt die Besetzung einer Stelle nach Maßgabe der besten fachlichen und persönlichen Eignung im Hinblick auf den konkreten Arbeitsplatz; bei gleicher fachlicher und persönlicher Eignung kommt dem internen Bewerber Vorrang gegenüber einem externen Bewerber zu. Die ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats setzt damit voraus, dass er die fachliche und persönliche Eignung des externen wie des internen Bewerbers beurteilen kann. Dem ist aber schon Rechnung getragen, wenn der Betriebsrat alle objektiven Umstände kennt, die die Arbeitgeberin ihrer Beurteilung der Eignung der Bewerber zugrunde gelegt hat. Das Ergebnis der von der Arbeitgeberin angestellten Auswahlüberlegungen ergibt sich zwangsläufig aus der Einstellungsabsicht bezüglich des ausgewählten Bewerbers. Hiernach ist es dem Betriebsrat möglich, etwaige Einwände gegen das Ergebnis der Auswahlüberlegungen der Arbeitgeberin zu erheben und darzulegen, aus welchen Gründen ein interner Bewerber persönlich und fachlich gegenüber dem externen Bewerber gleich geeignet sei. Welche Auswahlüberlegungen die Arbeitgeberin konkret angestellt hat, muss hingegen nicht im Einzelnen mitgeteilt werden. Es ist auch nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber seine Auswahlentscheidung im Hinblick auf sämtliche Bewerber im Einzelnen begründet (vgl. BAG vom 28. Juni 2005, Az. 1 ABR 26/04). Vergleichbare Informationspflichten, wie hinsichtlich der Mitteilung von Auswahlüberlegungen an abgelehnte Bewerber im Rahmen von Bewerbungsverfahren im öffentlichen Dienst (statt aller Boecken/Düwell/Diller/Hanau/von Roetteken, Art. 33 GG Rn. 93), die aus Art. 33 Abs. 2 GG und dem sich daraus ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruch abgeleitet werden (statt aller BAG vom 17. August 2010, Az. 9 AZR 347/09; BAG vom 21. Januar 2003, Az. 9 AZR 72/02), gelten für die Mitteilung an den Betriebsrat im Verfahren nach § 99 BetrVG auch dann nicht, wenn eine Betriebsvereinbarung vorsieht, dass die Auswahlentscheidung nach Maßgabe der besten fachlichen und persönlichen Eignung im Hinblick auf den konkreten Arbeitsplatz erfolgt und im Falle gleicher Eignung der interne Bewerber zu berücksichtigen ist.
Auch die Betriebsvereinbarung selbst begründet keine erweiterte Mitteilungspflicht an den Betriebsrat. Nur, wenn die Arbeitgeberin bei gleich geeigneten Bewerbern derselben Kategorie nach § 5 Abs. 4 der Betriebsvereinbarung nach billigem Ermessen entscheidet, sind die Entscheidungsgründe dem Betriebsrat schriftlich mitzuteilen.
Schließlich wäre es Sache des Betriebsrats gewesen, bei Bedarf auf eine Vervollständigung der Ausführungen der Arbeitgeberin zu den angestellten Auswahlüberlegungen hinzuwirken. Durfte die Arbeitgeberin wie hier davon ausgehen, den Betriebsrat mit der Vorlage der vollständigen Bewerbungsunterlagen und Protokolle aller Auswahlgespräche und einer Kurzbegründung ihrer Auswahlentscheidung vollständig unterrichtet zu haben, war es Sache des Betriebsrats, um eine Vervollständigung der Auskünfte, insbesondere weitere Darlegung etwaiger konkreter Auswahlüberlegungen zu bitten (vgl. BAG 5. Mai 2010, 7 ABR 70/08, juris, Rn. 25 m.w.N.). Macht der Betriebsrat hiervon keinen Gebrauch, steht der Zustimmungsersetzung – falls Verweigerungsgründe i.S.d. § 99 Abs. 2 BetrVG nicht gegeben sind – nicht eine zwar ergänzungsfähige, aber nicht offensichtlich unzureichende Unterrichtung des Betriebsrats entgegen.
d)
Ein Zustimmungsverweigerungsgrund i.S.v. § 99 Abs. 2 BetrVG liegt nicht vor. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
aa)
Die beabsichtigte Einstellung von Frau G. verstößt nicht i.S.d. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegen eine Betriebsvereinbarung. Wie zu den Gesetzesbestimmungen i.S.d. Nr. 1 nicht Vorschriften gehören, die das Mitbestimmungsverfahren bei der personellen Maßnahme betreffen (vgl. Richardi/Thüsing, § 99 Rn. 223 m.w.N.), gilt dies auch für eine Betriebsvereinbarung, die das Verfahren der Mitbestimmung regelt. Soweit eine Betriebsvereinbarung eine Auswahlrichtlinie enthält, geht Nr. 2 als speziellere Vorschrift vor. Besteht eine Betriebsvereinbarung zu den Anforderungen von Stellenausschreibungen, ist Nr. 5 als der speziellere Verweigerungsgrund einschlägig.
bb)
Der vom Betriebsrat reklamierte Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG liegt nicht vor. Die beabsichtigte Einstellung von Frau G. verstößt nicht gegen die in § 5 der Betriebsvereinbarung enthaltene Auswahlrichtlinie. Herr K. ist ein interner Bewerber, der sich nach Maßgabe der in der Stellenausschreibung gestellten Anforderungen und der bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigenden Kriterien nicht als der fachlich und persönlich gegenüber Frau G. gleichgeeignete und ihr deshalb nach § 5 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung vorzuziehende Bewerber erweist.
Nach § 5 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung erfolgt die Auswahlentscheidung hinsichtlich der Besetzung einer Stelle nach den Anforderungen des konkreten Arbeitsplatzes. Da nach § 3 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung in einer Stellenausschreibung nur solche Voraussetzungen (fachliche und persönliche Anforderungen, notwendige Qualifikationen etc.), die für die auszuübende Tätigkeit objektiv notwendig und erforderlich sind, genannt werden, handelt es sich dabei um die von einem Bewerber zu erfüllenden Mindestanforderungen. Diese Regelung in der Betriebsvereinbarung soll insbesondere verhindern, dass durch das Aufstellen überhöhter Anforderungen, die für den Arbeitsplatz nicht erforderlich sind, Mitarbeiter von einer Bewerbung abgehalten werden. Ziel einer internen Stellenausschreibung ist die Aktivierung des innerbetrieblichen Bewerbermarktes. Damit sind diese in der Stellenausschreibung genannten Mindestanforderungen der Eignungsbeurteilung zugrunde zu legen. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass jegliche weitere Kenntnisse und Erfahrungen, für deren Berücksichtigung es im Hinblick auf die zu besetzende Stelle Sachgründe gibt, bei der Eignungsbeurteilung außen vor zu bleiben haben. Dies folgt aus der Regelung des § 5 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung, die nicht auf die Stellenausschreibung Bezug nimmt, sondern gesondert vorsieht, nach welchen Kriterien die fachliche und persönliche Eignung der Bewerber beurteilt wird, und der Anforderung nach § 5 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung, wonach die Auswahlentscheidung nach Maßgabe der besten fachlichen und persönlichen Eignung im Hinblick auf den konkreten Arbeitsplatz erfolgt.
In Anwendung dieser Maßstäbe durfte die Arbeitgeberin zu dem Ergebnis kommen, Frau G. sei für die in Aussicht genommene Stelle die besser fachlich und persönlich geeignete Bewerberin. Dass es der Arbeitgeberin verwehrt war, in der Stellenausschreibung – auch – wirtschaftliches Denken und Handeln als an den Bewerber zu stellende Anforderung aufzuführen, weil dies für den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz nicht erforderlich wäre, hat der Betriebsrat nicht eingewendet. Er hat lediglich in Abrede genommen, dass es nicht zu den Aufgaben auf dem streitgegenständlichen Arbeitsplatz gehöre, die Finanz- und Investitionsplanung vorzubereiten oder Finanzierungs- und Investitionskonzepte umzusetzen. Dennoch durfte die Arbeitgeberin aus der Ausbildung von Frau G. als Fachwirtin im Gesundheits- und Sozialwesen (IHK) auf Kenntnisse im Zusammenhang mit wirtschaftlichem Denken und Handeln schließen, während in Bezug auf Herrn K. keine Erkenntnisse hierzu vorliegen. Auch er selbst hat in seinem Bewerbungsanschreiben keine Ausführungen dazu gemacht, dass und warum er diese Anforderungen aus der Stellenausschreibung erfüllt. Der Umstand, dass Herr K. langjährige Erfahrungen als Stationsleitung hat, genügt für sich genommen nicht schon, um ihn gegenüber Frau G. als gleich geeignet anzusehen, weil dies nicht der alleinige Anforderungspunkt für die Feststellung der Eignung ist. Dass nur bei Herrn Z. ein Nachweis einer Qualifikation als Stationsleiter vorliegt, ist angesichts der übermittelten Tätigkeitsverläufe und Qualifikationen zutreffend. Für Herrn K. ist aber die tatsächliche Tätigkeit als Stationsleitung aufgeführt. Dass die Arbeitgeberin sich mit der Bewerbung von Herrn K. nicht auseinandergesetzt hätte, ist nicht ersichtlich. Sie hat auch mit ihm ein Bewerbungsgespräch geführt. Dass die Inhalte der von der Arbeitgeberin geführten Auswahlgespräche nicht zutreffend wiedergegeben seien, hat der Betriebsrat nicht vorgetragen. Wenn die Beteiligte zu 2. aber aus dem dokumentierten Inhalt der Auswahlgespräche auf eine bessere persönliche Eignung von Frau G. schließt, ist dies letztlich nicht zu beanstanden.
Auch ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ist nicht gegeben. Weder Herr K. noch einer der weiteren internen Bewerber erleidet infolge der Einstellung der Frau G. einen Nachteil. Insoweit wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung, S. 10, Bezug genommen.
cc)
Es kann dahin gestellt bleiben, ob mit der Regelung in § 6 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung ein gegenüber § 99 Abs. 2 BetrVG eigenständiger zusätzlicher Zustimmungsverweigerungsgrund wirksam geschaffen wurde (dazu etwa Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG Rn. 9), weil der Betriebsrat hierzu keinen Sachverhalt vorgetragen und sich auf diesen Verweigerungsgrund auch nicht berufen hat.
III.
Die Entscheidung ergeht gemäß § 2 Abs. 2 GKG gerichtskostenfrei.
Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, da hinsichtlich der Entscheidung zur Zustimmungsersetzung die Voraussetzungen der §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG vorliegen. Mit der Frage der ausreichenden Unterrichtung des Betriebsrats zu den Auswahlüberlegungen der Arbeitgeberin bei Vorliegen einer Auswahlrichtlinie, die auf eine Eignungsbeurteilung abstellt, ist eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung entscheidungserheblich.
Sonstiger Langtext
Berichtigungsbeschluss vom 12. Juni 2024:
...
heißt
31.08.2011

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 93 BetrVG
§ 95 BetrVG
§ 100 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 87 ArbGG
§ 99 Abs 2 BetrVG
§ 80 Abs. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 100 Abs. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG
§ 87 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 33 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 ABR 14/24
19 BV 1/23
25 BV 4/22
1 ABR 79/89
1 ABR 20/07
7 ABR 70/08
1 ABR 26/04
9 AZR 347/09
9 AZR 72/02
3 TabV 8/23