Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-12-13, Aktenzeichen 1 B 74/16
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2016:1213.1B74.16.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Untersagung des Inverkehrbringens von Lebensmitteln.
Die Antragstellerin betreibt ein Unternehmen zur Herstellung von Produkten für die Sport-ernährung. Unter der Bezeichnung „…“ brachte die Antragstellerin ein Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr, welches als Zutat unter anderem Tintenfischextrakt enthält, das auf der Verpackung als Agmatinsulfat (…®) gekennzeichnet ist. Bei …® handele es sich laut Internetauftritt der Antragstellerin um eine patentgeschützte Form von Agmatinsulfat. Es werde mittels eines sicheren Fermentationsverfahrens hergestellt, wodurch …® als eine der reinsten Formen von Agmatinsulfat gelte.
Der Antragsgegner untersagte der Antragstellerin mit Bescheid vom 19.10.2016 das Inverkehrbringen des Produktes „…“ mit der Zutat Tintenfischextrakt und/oder Agmatinsulfat, ohne die vorherige Vorlage einer Genehmigung der Lebensmittelüberwachung sowie das Inverkehrbringen von Lebensmitteln, die Tintenfischextrakt und/oder Agmatinsulfat enthalten ohne die vorherige Vorlage einer Genehmigung, drohte für den Fall der Nichtbeachtung ein Zwangsgeld an und ordnete die sofortige Vollziehung an. Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, es handele sich bei Agmatinsulfat um ein neuartiges Lebensmittel, das im Novel- Food-Katalog der EU aufgeführt sei und für das vor dem Inverkehrbringen eine Sicherheitsbewertung erfolgen müsse sowie eine Genehmigungspflicht bestehe. Zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung führte der Antragsgegner aus, dass dem Verbraucherschutzgedanken hätte Rechnung getragen werden müssen. Zur Sicherstellung der Umsetzung geltender Rechtsvorschriften liege die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Anordnung im besonderen öffentlichen Interesse, da der Antragsteller Tintenfischextrakt bzw. Agmatinsulfat als Lebensmittel ohne Genehmigung in den Verkehr bringe und dieser Stoff als Lebensmittel ohne Genehmigung nicht verkehrsfähig sei.
Am 26.10.2016 hat die Antragstellerin den vorliegenden Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt.
Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 27.10.2016 Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung eingelegt.
Die Antragstellerin trägt vor, dass die Anordnung bereits zu unbestimmt sei, da im Betreff der Ordnungsverfügung die Inhaltsstoffe Agmatinsulfat und L-Theanin genannt seien, im Text der Ordnungsverfügung der Inhaltsstoff L-Theanin jedoch nicht wiederzufinden sei. Zudem werde zu pauschal das Inverkehrbringen von Tintenfischextrakt untersagt. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung genüge nicht den inhaltlichen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO, da weder das besondere öffentliche Vollzugsinteresse noch der Grund für ein sofortiges Verbot des Inverkehrbringens von Tintenfischextrakt dargelegt werde. Die Eintragung von Agmatinsulfat im Novel-Food-Katalog sei lediglich eine Orientierung und nicht rechtlich bindend. Agmatinsulfat sei vielmehr aufgrund der Verordnung EU 2015/2283 v. 25.11.2015 rechtmäßig in den Verkehr gebracht. Es handele sich bei dem von ihr genutzten Inhaltsstoff Agmatinsulfat um einen auf natürliche Weise in Tintenfischextrakt vorkommenden Stoff. Agmatin gehöre zur Gruppe der niedermolekularen Tier-, Pflanzen- und Mikroorganismenbereich N-haltigen Basen. Agmatin werde durch den menschlichen Körper aus Arginin im Wege des Stoffwechsels selbst hergestellt. Daher könne es sich bei dem Stoffwechselprodukt Agmatin nicht um Novel Food handeln. Zudem sei ein Verbot des Inhaltsstoffes Agmatinsulfat nicht verhältnismäßig, da der Antragsgegner nicht den Nachweis erbracht habe, dass von Agmatinsulfat als Lebensmittel eine unmittelbare Gefahr für den Menschen ausgehe, die ein sofortiges Einschreiten erforderlich mache. Agmatinsulfat in Tintenfischextrakt sei gemäß Art. 3 Abs. 2 Buchstabe a Ziffer v Verordnung 2283/2015/EU kein neuartiges Lebensmittel, da Tintenfischextrakt auf natürliche Weise Agmatin enthalte und da Tintenfische eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel hätten. Es komme auch nicht darauf an, in welcher Menge Teile des Tieres verzehrt würden. Mit dem Verzehr ihres Produkts werde nicht mehr Agmatinsulfat aufgenommen als mit der Zufuhr natürlicher Lebensmittel möglich wäre. Sie habe mit einer Analyse nachgewiesen, dass 1 kg Tintenfisch 71,2 mg Agmatin enthalte. Insoweit sei die Tagesverzehrmenge von 684 mg Agmatin als üblich anzusehen. Schließlich werde in der neuen Verordnung 2015/2283/EG ausdrücklich geregelt, dass eine Liste mit allen genehmigten oder gemeldeten neuartigen Lebensmitteln zum 01.01.2018 in Kraft treten solle. Daher habe die aktuell bestehende Liste keinen Rechtsgrund und könne die Einstufung von Agmatinsulfat als Novel Food nicht begründen.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 19.10.2016 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Antragsgegner trägt vor, dass ausschließlich die Verordnung 258/97/EG zur Anwendung komme, da die Verordnung 2283/2015/EU erst am 01.01.2018 anwendbar werde. Agmatinsulfat sei eine Lebensmittelzutat, die vor dem Stichtag der Verordnung 258/97/EG noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet und aus Tieren isoliert worden sei. Die Neuartigkeit eines Lebensmittels sei nur ausgeschlossen, wenn es in seiner konkreten Beschaffenheit vor dem Stichtag verwendet worden sei. Die bloße Behauptung, Tintenfische oder deren Extrakte dienten dem menschlichen Verzehr, könne die fehlende Neuartigkeit von hochangereichertem Agmatinsulfat als Lebensmittelzutat nicht belegen. Die Begründung der sofortigen Vollziehbarkeit sei mit dem Verbraucherschutzgedanken hinreichend erfolgt. Die einheitliche Sicherheitsprüfung bislang nicht zugelassener neuartiger Lebensmittel könne aus Gründen der Lebensmittelsicherheit zur Vorbeugung von Gesundheitsgefahren nicht bis zu einer endgültigen rechtskräftigen Entscheidung aufgeschoben werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg.
Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin ist als Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die lebensmittelrechtliche Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 19.10.2016 mit der darin enthaltenen Zwangsgeldandrohung nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig.
Der Antragsgegner ordnete die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung (Anordnungen zu Ziffer 1-2) nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO an. Insoweit ist ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO statthaft. Hinsichtlich der darüber hinaus in dem Bescheid enthaltenen Zwangsgeldandrohung für den Fall der Nichtbefolgung der einzelnen aufgeführten Anordnungen ist ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO statthaft, da einem Widerspruch gegen diese Vollzugsmaßnahmen bereits von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO).
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann durch das Gericht die aufschiebende Wirkung im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4, also insbesondere in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes im öffentlichen Interesse von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet wurde, ganz oder teilweise wiederhergestellt werden. In den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder teilweise anordnen. Die gerichtliche Entscheidung ergeht dabei auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse einerseits und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen der Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes Bedeutung erlangen. Lässt sich bei der gebotenen summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen bzw. anzuordnen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, bedarf es in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde im Einzelfall angeordnet wurde, noch eines besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung, das mit dem Interesse am Erlass eines Verwaltungsaktes in der Regel nicht identisch ist, sondern vielmehr ein qualitativ anderes Interesse ist. Insbesondere in Fällen der Gefahrenabwehr kann dieses besondere Vollzugsinteresse aber mit dem Interesse am Erlass des Bescheides selbst identisch sein. Lässt sich die Rechtmäßigkeit bei summarischer Prüfung nicht eindeutig beurteilen, bedarf es schließlich einer allgemeinen Interessenabwägung im Sinne einer Folgenabwägung. Dabei sind die Folgen gegenüberzustellen, die einerseits eintreten, wenn dem Antrag stattgegeben wird, die Bescheide sich aber später im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen bzw. die andererseits eintreten, wenn der Antrag abgelehnt wird, die Bescheide sich aber später im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen (OVG Schleswig, Beschl. v. 06.08.1991 – 4 M 109/91 –, juris Rn. 3-4).
Nach diesen Grundsätzen erweist sich der Antrag als unbegründet.
Der Antragsgegner hat die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheids vom 19.10.2016 in einer den Erfordernissen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise begründet. Das mit dieser Vorschrift normierte Erfordernis einer schriftlichen Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts soll neben der Information des Betroffenen und des mit einem eventuellen Aussetzungsantrag befassten Gerichts vor allem die Behörde selbst mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zwingen, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzuges besonders sorgfältig zu prüfen. Die Anforderungen an den erforderlichen Inhalt einer solchen Begründung dürfen hierbei aber nicht überspannt werden. Diese muss allein einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen. Dazu gehört es insbesondere, dass sie sich - in aller Regel - nicht lediglich auf eine Wiederholung der den Verwaltungsakt tragenden Gründe, auf eine bloße Wiedergabe des Textes des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO oder auf lediglich formelhafte, abstrakte und letztlich inhaltsleere Wendungen, namentlich solche ohne erkennbaren Bezug zu dem konkreten Fall, beschränken darf. Demgegenüber verlangt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht, dass die für das besondere Vollzugsinteresse angeführten Gründe auch materiell überzeugen, also inhaltlich die getroffene Maßnahme rechtfertigen (OVG Münster, Beschl. v. 08.11.2016 – 8 B 1395/15 –, juris Rn. 6 m.w.N.).
Gemessen daran ist die Begründung der Vollziehungsanordnung hier nicht zu beanstanden. Sie weist einen hinreichenden Bezug zum Einzelfall auf und erschöpft sich nicht in einer Wiederholung des Gesetzestextes. Der Antragsgegner hat zur Begründung ausgeführt, dass die Antragstellerin Agmatinsulfat bzw. Tintenfischextrakt ohne die erforderliche Genehmigung in den Verkehr bringe. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung diene der Umsetzung und Einhaltung verbindlicher Rechtsvorschriften des Lebensmittelrechts und liege insbesondere im besonderen öffentlichen Interesse, um dem Verbraucherschutzgedanken Rechnung zu tragen. Diese Ausführungen geben zu erkennen, dass der Antragsgegner die Anordnung der sofortigen Vollziehung fallbezogen erwogen hat und sich dabei des Ausnahmecharakters einer solchen Anordnung bewusst geworden ist. Darüber hinaus kann in Fällen der Gefahrenabwehr, der auch das Lebensmittelrecht zuzuordnen ist, im Regelfall das besondere öffentliche Vollzugsinteresse nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO mit dem Interesse am Erlass des Verwaltungsakts selbst zusammenfallen. Werden im Gefahrenabwehrrecht Verhaltensweisen unter Genehmigungsvorbehalt gestellt, sollen Unwägbarkeiten und Unsicherheiten in einem vorgelagerten Verfahren überprüft werden, um Gefahren für die Allgemeinheit von vornherein auszuschließen. In diesen Fällen besteht an der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung ein besonderes öffentliches Interesse, um das erforderliche vorgelagerte Genehmigungsverfahren sicherzustellen und nicht bis zum Abschluss eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens die unter dem Vorbehalt der Genehmigung stehende Verhaltensweise ohne Genehmigung dulden zu müssen. Der Antragsgegner hat mit dem Verbraucherschutzgedanken als Begründung der sofortigen Vollziehung zum Ausdruck gebracht, dass die einheitliche Sicherheitsprüfung von Wirkungen und Wechselwirkungen von bislang nicht zugelassenen neuartigen Lebensmitteln in einem Gemeinschaftsverfahren aus Gründen der Lebensmittelsicherheit zur Vorbeugung von Gesundheitsgefährdungen nicht bis zu einer endgültigen rechtskräftigen Entscheidung aufgeschoben werden kann und die geschäftlichen Interessen der Antragstellerin demgegenüber zurückzutreten haben.
Das dargelegte und auch bestehende besondere Vollzugsinteresse überwiegt vorliegend das Interesse der Antragstellerin, von dem Vollzug des Bescheides vorläufig verschont zu bleiben. Die in dem Bescheid vom 19.10.2016 enthaltenen Anordnungen zu Ziffer 1-2 sind rechtmäßig.
Das Inverkehrbringungsverbot beruht auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i.V.m. § 3 Abs. 1 der Verordnung zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten (NLV). Gemäß § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB können die zuständigen Behörden zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung insbesondere das Herstellen, Behandeln oder das Inverkehrbringen von Erzeugnissen verbieten oder beschränken. Nach § 3 Abs. 1 NLV dürfen Lebensmittel und Lebensmittelzutaten im Sinne des Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.01.1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten 258/97/EG (VO 258/97/EG) vorbehaltlich des Absatzes 2 von demjenigen, der für das Inverkehrbringen verantwortlich ist, nicht ohne eine nach den in Artikel 3 Abs. 2 der VO 258/97/EG genannten Verfahren erteilten Genehmigung in den Verkehr gebracht werden. In Absatz 2 ist die (bloße) Anzeigepflicht von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten i.S.v. Art. 3 Abs. 4 VO Nr. 258/97/EG vor ihrem Inverkehrbringen geregelt. Diese Regelung ist nach Aktenlage hier nicht einschlägig, da sie sich auf Lebensmittel und Lebensmittelzutaten bezieht, die hinsichtlich ihrer Zusammensetzung, ihres Nährwertes, ihres Stoffwechsels, ihres Verwendungszwecks und ihres Gehalts an unerwünschten Stoffen den bestehenden Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten gleichwertig sind. Dies wird hinsichtlich der hier betroffenen Lebensmittelzutat Agmatinsulfat bzw. Tintenfischextrakt von keinem der Beteiligten behauptet und glaubhaft gemacht.
Die Ordnungsverfügung ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht zu unbestimmt. Die Tatsache, dass in der Betreffzeile die Zutat L-Theanin mit aufführt ist, diese Zutat aber in keiner der Anordnungen und auch nicht im Begründungstext enthalten ist, führt nicht zu einer fehlenden Bestimmtheit der Ordnungsverfügung. Die Anordnungen der Ziffern 1 und 2 enthalten den vollziehungsfähigen Inhalt der Verfügung, der vollständig von der Bescheidsbegründung umfasst wird. Auch die Bezeichnung der Zutat, deren Inverkehrbringen verboten werden soll als „Tintenfischextrakt und/oder Agmatinsulfat“ wird dem Bestimmtheitsgebot gerecht. Der Antragstellerin wird das Inverkehrbringen von Lebensmitteln sowohl hinsichtlich der Zutat Tintenfischextrakt als auch hinsichtlich der Zutat Agmatinsulfat untersagt, sofern keine entsprechende Genehmigung vorliegt. Hinsichtlich der Zutat Tintenfischextrakt lässt sich das Inverkehrbringungsverbot so auslegen, dass Tintenfischextrakt ohne Genehmigung nicht in den Verkehr gebracht werden darf, sofern er ausschließlich der Gewinnung von Agmatinsulfat dient. Dies lässt sich aus dem Zusammenhang der Zutaten, gekennzeichnet durch „und/oder“ sowie aus der Begründung des Bescheides entnehmen. Das Inverkehrbringungsverbot bezüglich des Tintenfischextraktes soll verhindern, dass lediglich durch eine Umkennzeichnung als Tintenfischextrakt die Zutat Agmatinsulfat weiterhin ohne Genehmigung in den Verkehr gebracht wird.
Tintenfischextrakt als Lieferant von Agmatinsulfat sowie Agmatinsulfat an sich erfüllen die Voraussetzungen nach Art. 1 Abs. 2 Buchstabe e der VO 258/97/EG und unterliegen demnach einer Genehmigungspflicht vor dem Inverkehrbringen. Danach findet diese Verordnung Anwendung auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemeinschaft, die in dieser bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und die unter die nachstehende (hier unter Buchstabe e aufgeführte) Gruppe von Erzeugnissen fallen, nämlich u.a. aus Tieren isolierte Lebensmittelzutaten, die nicht mit herkömmlichen Vermehrungs- oder Zuchtmethoden gewonnen wurden und erfahrungsgemäß als unbedenkliche Lebensmittel gelten können.
Die Entscheidung, ob ein Lebensmittel als neuartiges Lebensmittel im Sinne der Verordnung Nr. 258/97 einzustufen ist, ist von der zuständigen nationalen Behörde für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung aller Merkmale des Lebensmittels und des Herstellungsverfahrens zu treffen (EuGH, Urt. v. 15.01.2009 – C-383/07 –, juris Rn. 30). Die Unbedenklichkeit setzt nicht voraus, dass Bedenken gegen die Sicherheit des Lebensmittels bewiesen werden. Nicht die Bedenklichkeit ist festzustellen sondern die Unbedenklichkeit, und diese muss sich erfahrungsgemäß ergeben. Wenn keine Erfahrungen vorliegen, dann fallen die Lebensmittel unter die Verordnung über neuartige Lebensmittel (Zipfel/Rahtke, Lebensmittelrecht, 163. EL, Stand: März 2016, C 150 Art. 1 Rn. 44b). Der Begriff "erfahrungsgemäß unbedenklich" erfordert einen empirischen Nachweis, um davon auszugehen, dass ein Lebensmittel bzw. eine Zutat diese Anforderung erfüllt (vgl. OLG München, Urt. v. 06.08.2009 – 6 U 5717/07 –, juris Rn. 107). Der fehlende Nachweis eines nennenswerten Verzehrs eines Produkts als unbedenkliches Lebensmittel im europäischen Raum vor dem 15.05.1997 geht im Zweifelsfall zu Lasten des Unternehmers, der die materielle Beweislast trägt, da die Frage, ob Lebensmittel vor dem 15.05.1997 in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr in der Europäischen Gemeinschaft verwendet wurden, eher der Sphäre des Unternehmers zuzurechnen ist und ihm nach § 84 Abs. 2 Satz 1 LVwG eine Mitwirkungspflicht obliegt (vgl. VGH München, Urt. v. 12.05.2009 – 9 B 09.199 –, juris Rn. 19 m.w.N.).
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin findet die Verordnung (EU) 2015/2283 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2015 über neuartige Lebensmittel, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates und der Verordnung (EG) Nr. 1852/2001 der Kommission (VO 2283/2015/EU) hier keine Anwendung, da diese nach Art. 36 VO 2283/2015/EU erst ab dem 01.01.2018 gilt und der hier maßgebliche Art. 3 Abs. 2 VO 2283/2015/EU nicht unter den vorher geltenden Bestimmungen in Art. 36 VO 2283/2015/EU aufgeführt ist. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass auch eine Anwendung des Art. 3 Abs. 2 Buchstabe a Nr. v VO 2283/2015/EU nichts an der Einordnung von Agmatinsulfat und Agmatinsulfat aus Tintenfischextrakt als neuartiges Lebensmittel ändert, da der Wortlaut annähernd mit Art. 1 Abs. 2 Buchstabe e der VO (EG) Nr. 258/97 übereinstimmt. Nach Art. 3 Abs. 2 Buchstabe a Nr. v VO 2283/2015/EU sind von dem Begriff „neuartige Lebensmittel“ aus Tieren gewonnene Lebensmittel, die mit herkömmlichen Zuchtmethoden gewonnen wurden nur ausgenommen, wenn diese Lebensmittel eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union haben.
Maßgeblich ist also eine Verwendungsgeschichte als unbedenkliches Lebensmittel. Diese Unbedenklichkeit aufgrund einer Verwendung vor dem 15.05.1997 ist für Agmatinsulfat und für den Tintenfischextrakt, der nach dem Vortrag der Antragstellerin Quelle für das Agmatin ist, nicht gegeben. Neuartig ist ein Lebensmittel, wenn das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Lebensmittelzutat vor dem Bezugszeitpunkt von Menschen nicht in erheblicher Menge verzehrt wurde. Bei der Beurteilung, ob ein zu geringer menschlicher Verzehr vorliegt, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Die berücksichtigten Umstände müssen das Lebensmittel oder die Zutat selbst, auf das oder die sich die Prüfung erstreckt, betreffen und nicht ein ähnliches oder vergleichbares Lebensmittel oder eine ähnliche oder vergleichbare Zutat. Auf dem Gebiet der neuartigen Lebensmittel oder neuartigen Lebensmittelzutaten lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass selbst gering erscheinende Abweichungen ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nach sich ziehen können, zumindest solange nicht die Unschädlichkeit des fraglichen Lebensmittels oder der fraglichen Zutat durch angemessene Verfahren nachgewiesen wurde. Ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat wurde in der Gemeinschaft noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls feststeht, dass dieses Lebensmittel oder diese Lebensmittelzutat vor dem Bezugszeitpunkt in keinem Mitgliedsstaat in erheblicher Menge für den menschlichen Verzehr verwendet wurde (so EuGH, Urt. v. 09.06.2005 – C-211/03 u.a. –, juris Rn. 88).
Der Vortrag der Antragstellerin, dass Agmatinsulfat in vielen gebräuchlichen Lebensmitteln und insbesondere in Tintenfisch in natürlicher Weise vorhanden sei, führt nicht zu einer Unbedenklichkeit von Agmatinsulfat als Lebensmittel. Da das Agmatinsulfat nach dem Vortrag der Antragstellerin aus Tintenfisch gewonnen wird, ist es als isolierte Lebensmittelzutat anzusehen. Aus Tieren isoliert sind Lebensmittelzutaten, wenn sie gezielt durch Freilegung, beispielsweise durch selektive Extraktion, aus tierischem Gewebe gewonnen werden (Zipfel/Rahtke, Lebensmittelrecht, 163. EL, Stand: März 2016, C 150 Art. 1 Rn. 41). Bei der Beurteilung der Unbedenklichkeit eines Lebensmittels ist bei isolierten Stoffen auf das Isolat abzustellen und nicht auf die Verwendung des ganzen Tieres als Lebensmittel. Denn maßgeblich ist bei isolierten Stoffen nicht das Vorkommen in unterschiedlicher Konzentration in verschiedenen Lebensmitteln, die in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr in der Gemeinschaft verwendet worden sein mögen. Das Vorkommen von Agmatinsulfat in anderen Lebensmitteln reicht nicht dafür aus, diesen Stoff als Lebensmittelzutat nicht als neuartiges Lebensmittel im Sinne der VO 258/97/EG anzusehen, da nicht ausgeschlossen ist, dass eine andere Konzentration der Zutat zu möglicherweise schwerwiegenden Folgen für die öffentliche Gesundheit führen kann. Das von der Antragstellerin angebotene Produkt enthält Agmatin in höherer Konzentration als in einer üblicherweise verzehrten Menge Tintenfisch. Wie die Antragstellerin selbst vorgetragen hat, sind in 1kg Tintenfisch lediglich 71,2mg Agmatin enthalten. Um die von der Antragstellerin empfohlene Tagesdosis von 684mg Agmatinsulfat zu sich zu nehmen, müssten jedoch 9,6kg Tintenfisch verzehrt werden.
Im so genannten Novel-Food-Katalog, der von einer Arbeitsgruppe der Europäischen Gemeinschaft als Orientierungshilfe im Hinblick auf die VO 258/97/EG erarbeitet worden ist, ist Agmatinsulfat als neuartiges Lebensmittel aufgeführt. Dieser Katalog hat zwar keine Bindungswirkung. Eine Eintragung ist jedoch ein gewichtiges Indiz für die Annahme, dass es sich insoweit tatsächlich um eine Lebensmittelzutat handelt, die der vorherigen Genehmigungspflicht nach §§ 3 Abs. 2, 4 ff. VO 258/97/EG unterliegt (VG Würzburg, Urt. v. 23.04.2014 – W 6 K 13.596 –, juris Rn. 34; VG Dresden, Beschl. v. 31.01.2014 – 6 L 212/13 –, juris Rn. 16 f.; VGH München, Beschl. v. 30.01.2014 – 20 CS 13.1769 –, juris Rn. 22). Diesem Indiz hat die Antragstellerin in ihrem Vortrag nicht substantiiert Tatsachen entgegengesetzt, aus denen hinreichend sicher darauf geschlossen werden könnte, dass Agmatinsulfat "in nennenswertem Umfang" für den menschlichen Verzehr vor dem 15.05.1997 verwendet worden wäre.
Auch das Vorbringen der Antragstellerin zur Anzeige des Produktes bei dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit führt zu keiner anderen Beurteilung. Insbesondere aus § 5 Verordnung über Nahrungsergänzungsmittel (NemV) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Zwar hat die Klägerin ihr Produkt „…“ gemäß § 5 NemV dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit laut Eingangsbestätigung vom 18.12.2015 angezeigt. Aus dem Umstand, dass das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit daraufhin gegenüber der Antragstellerin nicht weiter reagiert hat, folgt jedoch nicht, dass sie davon ausgehen konnte, dass ihr Produkt ohne weiteres und unbedenklich in den Verkehr gebracht werden kann. Zwar ist das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit nach einer Anzeige gemäß § 5 NemV zur Überwachung dieser Produkte und Weitergabe diesbezüglicher Informationen an die Länder im Rahmen ihrer sachlichen Zuständigkeit nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet (vgl. VG Braunschweig, Urt .v. 22.02.2012 – 5 A 38/10 –, juris Rn. 33; vgl. auch BVerwG, Urt.v. 01.03.2012 – 3 C 15/11 – , juris Rn. 23). Jedoch fließt daraus kein Vertrauensschutz für die Antragstellerin, wie schon der Hinweis des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit auf die Verantwortlichkeit der Antragstellerin für die Einhaltung lebensmittelrechtlicher Vorschriften zeigt. Des Weiteren ist festzuhalten, dass § 5 NemV dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit nach einer Anzeige keine materielle Prüfungskompetenz hinsichtlich des angezeigten Nahrungsergänzungsmittels zukommen lässt. Der Lebensmittelunternehmer wird nach einer Anzeige gerade nicht von seiner Verpflichtung enthoben, seiner lebensmittelrechtlichen Verantwortung im Übrigen gerecht zu werden. Die oben genannte Verpflichtung des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit betrifft vielmehr (nur) die Weitergabe an das Bundesministerium sowie an die Landesbehörden, damit diese dann ihren entsprechenden Überwachungsaufgaben nachkommen können. Eine Verpflichtung gegenüber der Antragstellerin zur Überprüfung der Anzeige und zu einer Stellungnahme besteht jedoch nicht (Zipfel/Rahtke, Lebensmittelrecht, 163. EL, Stand: März 2016, C 142, § 5 NemV Rn. 3; VG Würzburg, Urt. v. 23.04.2014 – W 6 K 13.596 –, juris Rn. 37).
Unter diesen Umständen erscheint das von dem Antragsgegner auf der Grundlage der §§ 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB, 3 Abs. 1 NLV ausgesprochene Verbot, das von der Antragstellerin vertriebene Produkt „…“ mit Titenfisch-Extrakt und/oder Agmatinsulfat und jedes sonstige Lebensmittel mit der Zutat Tintenfischextrakt und/oder Agmatinsulfat weiter in Verkehr zu bringen, mit hoher Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig. Dieses Verbot ist angemessen und erforderlich, um den Regelungen zum Novel Food zu Grunde liegenden Zweck eines Schutzes der öffentlichen Gesundheit (vgl. Einleitung zur VO 258/97/EG) wirksam zu gewährleisten. Der Antragsgegner hat insoweit von dem ihr eingeräumten Ermessen in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht.
Die Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelandrohung ergibt sich aus §§ 236 Abs. 1 Satz 1, 237 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 LVwG. Insbesondere die Höhe der angedrohten Zwangsgelder, die nach § 237 Abs. 3 LVwG mindestens 15, höchstens 50.000 € betragen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Das Ermessen über die Höhe eines anzudrohenden Zwangsgeldes ist auszuüben mit der Tendenz einer unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit größtmöglichen Effektivität in der Verwirklichung der zu vollziehenden Ordnungsverfügung (OVG Schleswig, Beschl. v. 25.02.1992 – 2 M 4/92 –, juris Rn. 1). Dem wird das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 2.000 € gerecht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 2, 4 ff. VO
§§ 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB, 3 Abs. 1 NLV
§§ 236 Abs. 1 Satz 1, 237 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 LVwG. Insbesondere die Höhe der angedrohten Zwangsgelder, die nach § 237 Abs. 3 LVwG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 2 GKG
§ 5 NemV
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB
§ 3 Abs. 1 NLV
§ 84 Abs. 2 Satz 1 LVwG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 der Verordnung
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Artikel 3 Abs. 2 der VO
Art. 3 Abs. 4 VO
Art. 36 VO
Art. 3 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: 4 M 109/91
8 B 1395/15
6 U 5717/07
9 B 09.19
36 VO 2283/20
2 VO 2283/20
6 K 13.59
6 L 212/13
20 CS 13.17
5 A 38/10
3 C 15/11
2 M 4/92