Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-01, Aktenzeichen 18 Sa 1847/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0601.18SA1847.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 14. September 2010 – 1 Ca 2002/09 – abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten für einzelne Monate der Jahre 2006 bis 2008 zusätzliche Beiträge zum Sozialkassensystem der Bauwirtschaft, wobei die Höhe des für kurzzeitig beschäftigte gewerbliche Arbeitnehmer zu entrichtenden Beitrags in Streit steht.
Die Klägerin war in dem von der Klage erfassten Zeitraum als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien der Bauwirtschaft nach näherer tariflicher Regelungen die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.
Die Beklagte mit Sitz in A bei B unterhält einen Hochbau- und Maurerbetrieb. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die Beklagte mit ihrem Betrieb dem Geltungsbereich des jeweiligen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) unterfällt. Die Beklagte nimmt an dem Sozialkassenverfahren teil.
In der Zeit von Januar 2006 bis September 2008 beschäftigte die Beklagte in einigen Monaten Arbeitnehmer nur kurzfristig. Bei diesen Arbeitnehmern verzichtete sie auf die Vorlage der Lohnsteuerkarte und führte gemäß § 40a Abs. 1 EStG eine pauschale Lohnsteuer ab, welche sie den Arbeitnehmern im Innenverhältnis nicht anlastete. Die Beklagte schloss mit diesen Arbeitnehmern keine schriftlichen Arbeitsverträge.
Die Beklagte zahlte den kurzfristig beschäftigten Arbeitnehmern im Regelfall einen Nettostundenlohn von durchschnittlich 6,65 € aus. Zur Wiedergabe des Inhalts der den insgesamt 38 Arbeitnehmern erteilten Abrechnungen wird auf die Anlagen zum Schriftsatz der Klägerin vom 21. Mai 2010 Bezug genommen (Bl. 71 - 150 d.A.).
Die Beklagte entrichtete an den Kläger vollständig die Beiträge gemäß § 18 Abs. 2 VTV, welche sie aus dem nach § 40a EStG pauschal zu versteuernden Bruttolohn berechnete, wie dieser auch in den Lohnabrechnungen ausgewiesen wurde.
Die Klägerin hat mit ihrer am 23. November 2009 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden eingereichten und der Beklagten am 08. April 2010 zugestellten Klage weitere Beiträge für die kurzfristig beschäftigten Arbeitnehmer gefordert. Nach den Lohnabrechnungen hätten die Arbeitnehmer nur einen Bruttostundenlohn zwischen 8,31 € und 8,38 € erhalten, der jeweils verbindliche Mindestlohn sei danach unterschritten worden. Die von der Beklagten pauschaliert abgeführte Lohnsteuer in Höhe von 25 % sei weder steuer- noch sozialversicherungsrechtlich Bestandteil des Bruttolohnes. Das folge aus § 40 Abs. 3 S. 2 EStG. Dieser Maßstab sei auch der Beurteilung zu Grunde zu legen, ob der Mindestlohn eingehalten werde.
Die Klägerin hat die Differenz zwischen dem in den Lohnabrechnungen der jeweiligen Arbeitnehmer aufgeführten Bruttostundenlohn und dem Mindestlohn der Lohngruppe 1 nach dem Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) in der jeweiligen Fassung berechnet und fordert aus den Differenzbeträgen weitere Beiträge gemäß § 18 Abs. 2 VTV. Wegen dieser Beitragsberechnung wird auf die Anlagen zur Klageschrift verwiesen (Bl. 11 - 52 d.A.).
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe mit den kurzfristig beschäftigten Arbeitnehmern keine wirksamen Nettolohnvereinbarungen geschlossen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.730,12 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die pauschalierte Lohnsteuer sei bei der Prüfung zu berücksichtigen, ob ihre kurzfristig beschäftigten Arbeitnehmer den Lohn der Lohngruppe 1 erhielten. Addiere man zu den ausgezahlten Löhnen die von ihr übernommenen Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung und die pauschalierte Steuer, sei jedem Arbeitnehmer der Mindestlohn der Lohngruppe 1 gezahlt worden. Sie hat dazu behauptet, sie habe mit den Arbeitnehmern Nettolohnvereinbarungen getroffen, wonach sie die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung und die Pauschalsteuer übernehmen werde.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage durch am 14. September 2010 verkündetes Urteil stattgegeben. Zur Darlegung der Urteilsgründe sowie des vollständigen Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts verwiesen (Bl. 155 - 159 d.A.).
Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist der Beklagten am 11. November 2010 zugestellt worden. Die Berufungsschrift der Beklagten ging am 02. Dezember 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht ein. Die Berufung hat die Beklagte, eingehend bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 23. Dezember 2010, begründet.
Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihren Vortrag. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass auch von einem Mindestlohn der Lohngruppe 1 vom Arbeitgeber abzuführende Steuern des Arbeitnehmers sowie Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung abzuziehen seien. Dem Arbeitnehmer verbleibe auch dann lediglich ein Nettostundenlohn in vergleichbarer Höhe. Nur der Besonderheit der Pauschalversteuerung nach § 40a EStG sei geschuldet, dass die Sozialversicherungsbeiträge aus einem Betrag ohne abzuführende Steuern ermittelt würden.
Die Beklagte behauptet, sie habe mit ihren Arbeitnehmern vereinbart, dass sie 6,65 € netto pro Stunde verdienen würden. Sie ist der Auffassung, sie müsse ebenso behandelt werden, als ob sie mit dem kurzfristig beschäftigten Arbeitnehmern den Mindestlohn als Bruttolohn vereinbart und dann die Pauschalierung nach 40 a EStG durchgeführt hätte.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 14. September 2010 - 1 Ca 2002/09 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden und bezieht sich auf ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug. In der Verhandlung vom 01. Juni 2011 hat die Klägerin insbesondere geltend gemacht, dass ein Arbeitnehmer beanspruchen könnte den Nettolohn als Mindestlohn zu erhalten, der ohne Pauschalierung der Lohnsteuer geschuldet gewesen wäre.
Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und die Sitzungsniederschrift vom 01. Juni 2011 (Bl. 200 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
Die Berufung ist begründet.
Es besteht keine Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin geforderten weiteren Beiträge.
I.
Berechnungsgrundlage des Sozialkassenbeitrags ist der Bruttolohn gemäß § 18 Abs. 4 VTV.
Wird die Lohnsteuer vom Arbeitgeber nach § 40a Abs. 1 EStG unter Verzicht auf Vorlage einer Lohnsteuerkarte bei nur kurzfristig beschäftigten Arbeitnehmern pauschal erhoben, bestimmt § 18 Abs. 4 lit. a, 3. Alt. VTV, dass als maßgeblicher Bruttolohn für die Berechnung des Beitrags der nach § 40a EStG pauschal zu versteuernde Bruttolohn anzusetzen ist.
Die Beklagte hat aus dem pauschal zu versteuernden Bruttolohn der Arbeitnehmer, wegen deren Beschäftigung der Kläger weitere Beiträge fordert, die Sozialkassenbeiträge vollständig gezahlt. Hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.
II.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte jedoch über die gezahlten Beiträge hinaus höhere Beiträge schulde, da sie einem Teil ihrer Arbeitnehmer nicht den nach dem TV Mindestlohn geschuldeten Lohn der Lohngruppe 1 gezahlt habe. Dies kann nicht festgestellt werden. Die Ansprüche der Klägerin nach § 18 Abs. 2 VTV sind vielmehr vollständig erfüllt.
1.
Der Sozialkassenbeitrag nach § 18 VTV ist nicht aus dem tatsächlich gezahlten Lohn zu berechnen, sondern aus der Vergütung, welche den Arbeitnehmern geschuldet wurde. Maßgeblich ist das Entstehungsprinzip. Ein Arbeitgeber, der geleistete Arbeitstunden nicht vollständig vergütet oder aber eine Vergütung zahlt, die unter dem nach dem TV Mindestlohn geschuldeten Stundenlohn liegt, wird hinsichtlich seiner Pflicht zur Beitragszahlung nach § 18 Abs. 1 bis 3 VTV nicht privilegiert. Er muss nicht nur Beiträge aus der tatsächlich geleisteten Vergütung entrichten, sondern wird so herangezogen, als ob er den Lohn gezahlt hätte, den er seinen Arbeitnehmern tatsächlich schuldete ( BAG Urteil vom 14. Februar 2007 – 10 AZR 63/06– NZA-RR 2007, 300; BAG Urteil vom 20. Oktober 1982 – 4 AZR 1211/79– AP Nr. 45 zu § 1 Tarifverträge: Bau ).
2.
Eine Unterschreitung des Mindestlohns gegenüber den in der Klageschrift angeführten 38 Arbeitnehmern ist von der Klägerin nicht dargelegt und nachgewiesen worden.
a)
In der Zeit von Januar 2006 bis September 2008, für welche die Klägerin für bestimmte Monate Beitragsnachforderungen wegen Unterschreitung des Mindestlohns erhebt, galten der TV Mindestlohn vom 29. Juli 2005 gemäß der Fünften Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe vom 29. August 2005 sowie der TV Mindestlohn vom 04. Juli 2008 gemäß der Sechsten Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe vom 21. August 2008. Nach § 1 Abs. 1 S. 1, S. 3 Abs. 3 a S.1 AEntG (in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung) waren die in dem TV Mindestlohn festgelegten Gesamtstundenlöhne der Lohngruppen 1 und 2 auch für nicht tarifgebundene Arbeitgeber im Inland verbindlich.
Der Bruttostundenlohn der Lohngruppe 1 gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 TV Mindestlohn in der jeweiligen Fassung betrug für Bayern am 01. Januar 2006 € 10,20, ab 01. September 2006 € 10,30, ab 01. September 2007 € 10,40 und ab 01. September € 10,70. § 2 TV Mindestlohn verweist auf § 5 Nr. 3 BRTV-Bau hinsichtlich der Lohngruppen. Dass die von der Beklagten jeweils kurzfristig beschäftigten Arbeitnehmer nur nach der Lohngruppe 1 zu vergüten waren, ist zwischen den Parteien unstreitig.
b)
Dieser geschuldete Mindestlohn ist von der Beklagten nicht unterschritten worden. Die Höhe des geschuldeten Mindestlohns folgt nur aus dem TV Mindestlohn. § 18 Abs. 4 lit. a, 3. Alt VTV definiert nicht, was Mindestlohn iSd. TV Mindestlohn ist.
aa)
Bei der Berechnung des Mindestlohns sind ungeachtet ihrer Bezeichnung alle Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer heranzuziehen, die nicht nur Aufwandsentschädigung, sondern Teil der Arbeitsvergütung sind ( BAG Urteil vom 08. Oktober 2008 – 5 AZR 8/08– NZA 2009, 98; BayObLG Beschluss vom 28. Mai 2002 – 3 ObOWi 29/02– AP Nr. 1 zu § 1 AEntG; Thüsing, AEntG, § 8 Rz 6 ff. ).
Der Mindestlohn nach § 2 TV Mindestlohn iVm. § 5 Nr. 3 BRTV-Bau legt keinen Netto- oder Bruttolohn, sondern einen Stundenlohn fest. Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer diesen erhält. Sind – wie im Regelfall der Tätigkeit eines Arbeitnehmers – auf die Vergütung Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten, haben diese bei der Überprüfung der Vergütungshöhe außer Betracht zu bleiben.
Die Frage, welche Steuern und Sozialversicherungsbeiträge anfallen, kann von den Tarifpartnern oder Arbeitsvertragsparteien nicht geregelt werden. Die steuerlich und sozialversicherungsrechtlich korrekte Behandlung der Arbeitsvergütung ergibt sich aus den geltenden Gesetzen und steht nicht zur Disposition der jeweiligen Parteien.
bb)
Die Parteien streiten nur darum, ob die von der Beklagten gezahlte pauschalisierte Lohnsteuer bei der Prüfung, ob der Mindestlohn unterschritten wurde, als Lohnbestandteil zu berücksichtigen ist oder nicht. Die Kammer folgt der Rechts-auffassung der Beklagten, nicht des Arbeitsgerichts. Die pauschalisierte Lohnsteuer ist Teil der Arbeitsvergütung.
(1)
Die Arbeitnehmer der Beklagten, für welche die Klägerin weitere Beiträge nach § 18 Abs.2 VTV fordert, sind von der Beklagten kurzfristig iSd. § 40a Abs. 1 EStG beschäftigt worden. Sozialversicherungsrechtlich bestanden keine Ausnahmen von der Sozialversicherungspflicht, insbesondere wurde keine geringfügige Beschäftigung gemäß § 8 SGB IV durchgeführt. Die Sozialversicherungsbeiträge wurden demnach nicht pauschaliert, sondern hälftig von Arbeitgeber und Arbeitnehmer getragen, wie sich aus den vorgelegten Lohnabrechnungen ergibt. Die nach § 40a EStG pauschal besteuerte Arbeitsvergütung unterlag der Beitragspflicht (vgl. Schmidt, EStG, 27. Aufl, § 40a Rz 5 ).
(2)
Die Pauschalierung der Lohnsteuer nach § 40a Abs. 1 EStG führt steuerlich dazu, dass der Arbeitgeber Steuerschuldner der Lohnsteuer ist und sowohl der pauschale Lohn als auch die pauschale Lohnsteuer bei einer Veranlagung des Arbeitnehmers nach § 40a Abs. 5 iVm. § 40 Abs. 3 EStG außer Betracht bleibt (vgl. Schmidt, EStG, 27. Aufl, § 40a Rz 1 ). Dementsprechend ist in den Lohnabrechnungen der kurzzeitig beschäftigten Arbeitnehmer jeweils eine Bruttovergütung als „SV Brutto“ und „Steuer-Brutto“ angeführt, aus der keine Lohnsteuer zu entrichten war.
Die in Höhe von 25 % zusätzlich von der Beklagten als Arbeitgeberin in jedem Fall abgeführte Lohnsteuer und der Solidaritätszuschlag (5,5 % der 25 %, in den Abrechnungen bezeichnet als „Pauschale Sondersteuer“) sind jedoch wirtschaftlich den Arbeitnehmern und damit ihrem Stundenlohn zuzurechnen. Diese Betrachtungsweise ist sowohl arbeits- als auch steuerrechtlich geboten:
Grundsätzlich schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine „Brutto“-Vergütung. Die Steuerlast für die Arbeitsvergütung, d.h. für Bezüge aus und im Zusammenhang mit nichtselbständiger Arbeit iSv. § 19 Abs. 1 EStG, § 2 Lohnsteuer-DVO, trägt fiskalisch nach § 38 Abs. 2 EStG grundsätzlich der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber ist nach § 38 Abs. 3 Satz 1 EStG steuerrechtlich verpflichtet und damit schuldrechtlich grundsätzlich berechtigt, sie für Rechnung des Arbeitnehmers vom Arbeitslohn einzubehalten. An dieser schuldrechtlichen Befugnis ändert sich nichts dadurch, dass der Arbeitgeber bei einer Pauschalbesteuerung im fiskalischen Außenverhältnis wegen § 40 Abs. 3 Satz 1 EStG zum Steuerschuldner wird. Im individualrechtlichen Innenverhältnis zum Arbeitnehmer ist grundsätzlich allein dieser Schuldner der Steuerforderung ( BAG Urteil vom 21. Juli 2009 – 1 AZR 167/08– NZA 2009, 1213; BAG Urteil vom 0 1. Februar 2006 - 5 AZR 628/04 - NZA 2006, 682). Das Bundesarbeitsgericht hat in den zitierten Entscheidungen den Schluss gezogen, dass ein Arbeitgeber bei den in § 40a EStG geregelten Fällen der Lohnsteuerpauschalierung, die von ihm geschuldete Lohnsteuer grundsätzlich auch im Innenverhältnis auf den Arbeitnehmer abwälzen durfte. Dies galt nicht nur dann, wenn die Beschäftigung zugleich eine geringfügige iSd. § 8 SGB IV war (vgl. BAG Urteil vom 21. Juli 2009 – 1 AZR 167/08– NZA 2009, 1213 ).
Eine solche Betrachtungsweise, welche auch die Lohnsteuer nach § 40a EStG wirtschaftlich dem Arbeitnehmer zurechnet, entspricht der Rechtsauffassung des Bundesfinanzhofs, der die pauschale Lohnsteuer als eine von der Steuer des Arbeitnehmers abgeleitete Steuer behandelt. Dieser bleibe im materiell-rechtlichen Sinne Steuerschuldner ( BFH Urteil vom 07. Dezember 1994 – I R 24/93– ArbuR 1995, 199; Schmidt, EStG, 27. Aufl., § 40 Rz 1 ).
Das wird durch § 40 Abs. 3 S. 2 EStG nicht widerlegt. Diese Regelung betrifft nur den Fall, dass der Arbeitgeber im Innenverhältnis die pauschalierte Lohnsteuer abwälzt und regelt die steuerrechtlichen Folgen daraus. Der Schluss, dass die nicht auf den Arbeitnehmer abgewälzte pauschalierte Lohnsteuer wirtschaftlich diesem nicht zugerechnet wird, ist nicht möglich. Damit würde der Arbeitnehmer, der die Lohnsteuer im Innenverhältnis nicht zu tragen hat, gegenüber dem Arbeitnehmer, auf den sie abgewälzt wurde und der damit im Ergebnis für seine Befreiung von der Lohnsteuerpflicht nach § 38 Abs. 2 EStG„bezahlt“, bevorzugt.
(3)
Bei der Frage, welche Leistungen des Arbeitgebers zur Erfüllung des Mindestlohnsanspruchs zu berücksichtigen sind, muss also auch die von Arbeitgeber pauschal nach § 40a Abs. 1 EStG abgeführte Lohnsteuer herangezogen werden, welche dem Arbeitnehmer nicht im Innenverhältnis angelastet wurde. Durch die Entscheidung des Arbeitgebers, von der Möglichkeit der pauschalisieren Lohnsteuerberechnung Gebrauch zu machen, wird der jeweilige Arbeitnehmer von seiner eigenen Lohnsteuerpflicht nach § 38 Abs. 2 EStG befreit. Die auf seine Vergütung entrichtet Lohnsteuer ist wirtschaftlich ihm zuzurechnen.
Das in den Lohnabrechungen angeführte „Steuer-Brutto“ ist demnach nur ein Teil des Mindestlohns. Die pauschalisierte Lohnsteuer kann wegen der steuertechnischen Besonderheiten dieses Verfahrens nicht aus diesem „Brutto“ abgezogen werden, sondern muss wegen der Schuldnerschaft des Arbeitgebers zwar aus diesem „Brutto“ berechnet, aber von einem anderen Schuldner als dem Arbeitnehmer gezahlt werden.
cc)
Gegen das Ergebnis, dass die vom Arbeitgeber aus eigener Verpflichtung zu entrichtende pauschalisierte Lohnsteuer als Bestandteil des geschuldeten Mindestlohns anzusehen ist, lässt sich nicht anführen, dass ein Arbeitnehmer ohne Pauschalisierung der Lohnsteuer möglicherweise einen höheren Nettostundenlohn erzielen konnte. Dass eine individuelle Besteuerung des Lohns zu einem höheren Nettoverdienst führen kann, liegt nahe, wenn der Arbeitnehmer in dem jeweiligen Jahr nur geringere weitere Einkünfte hat, weil er z.B. arbeitslos war, oder wenn er Werbungskosten geltend machen könnte.
§ 2 TV Mindestlohn legt jedoch nur eine Lohnhöhe fest, unabhängig von den jeweiligen Steuermerkmalen oder Beitragspflichten eines Arbeitnehmers in der Sozialversicherung. Diese Lohnhöhe ist steuer- und sozialversicherungsrechtlich neutral. Die Wahl einer steuerrechtlich vorgesehen Alternative für das Lohnsteuerabzugsverfahren durch den Arbeitgeber, dem der Arbeitnehmer im Übrigen bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nicht widersprechen kann, ist im Tarifvertrag nicht ausdrücklich ausgeschlossen.
Zudem muss nach der Auffassung der Kammer berücksichtigt werden, dass die Voraussetzungen für eine Lohnsteuerpauschalierung bei kurzfristigen Beschäftigungen in § 40a Abs. 1 EStG abschließend geregelt wurden. Wenn der Arbeitgeber berechtigt ist, nach § 40a Abs. 1 EStG vorzugehen und auf eine individuelle Berechnung der Lohnsteuer bei bestimmten Arbeitnehmern zu verzichten, ist dies aus außerhalb des Steuerrechts liegenden Überlegungen nicht einzuschränken. Eine Auslegung des § 2 TV Mindestlohn in dem Sinne, das ein Arbeitnehmer zumindest den Stundenlohn „netto“ erhalten muss, den er bei dem Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38 Abs. 2 EStG erzielen würde, scheint danach ausgeschlossen. Ein geringerer – da unter 25 % liegender Lohnsteuerabzug – wird im Hinblick auf den zu erreichenden Nettolohn aus dem Mindestlohn der Lohngruppe 1 auch dadurch teilweise aufgehoben, dass sich die Sozialversicherungsbeiträge bei einer Besteuerung nach § 38 Abs. 2 EStG dann aus einem höheren Bruttobetrag errechnen, was zu einem höheren Abzug dieser Beiträge führt.
c)
Die kurzfristig beschäftigten Arbeitnehmer der Beklagten haben neben der ihnen ausgezahlten Nettovergütung wirtschaftlich den Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung und eine pauschale Lohnsteuer auf ihre Bruttovergütung (iSd. § 40a Abs. 1 EStG, also ohne pauschalisierte Lohnsteuer) erhalten. Der sich daraus rechnerisch ergebende Lohn pro Stunde liegt nach den Darlegungen der Beklagten, denen die Klägerin in diesem Punkt nicht entgegengetreten ist, jeweils über dem zum Zahlungszeitpunkt geschuldeten Mindestlohn der Lohngruppe 1.
3.
§ 18 Abs. 4 lit. a, 3. Alt VTV bestimmt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht, wie der Mindestlohn nach § 2 TV Mindestlohn zu berechnen ist.
§ 18 Abs. 4 VTV dient dem Zweck, eine rechnerisch leicht nachvollziehbare und im Streitfall leicht zu beweisende Grundlage für die Beitragsberechnung zu liefern (so zu § 24 Abs. 2 VTV aF: BAG Urteil vom 09. Juli 2003 – 10 AZR 585/02– veröffentlicht in juris ). Nicht jeder Vergütungsbestandteil ist beitragspflichtig. Nicht zu berücksichtigen sind z.B. das tarifliche 13. Monatseinkommen oder pauschal nach § 40 EStG zu besteuernde Sachbezüge. Zwischen den Parteien besteht auch nach dem klaren Wortlaut der Regelung zu lit. a Einigkeit darüber, dass nur der nach § 40a EStG pauschal zu versteuernde Bruttolohn beitragspflichtig ist. Aus diesem hat die Beklagte ihre Beiträge berechnet und entrichtet.
Es ist darüber hinaus in § 18 Abs. 4 VTV nicht bestimmt, dass der zum Zwecke der Beitragsberechnung definierte Bruttolohn auch der nach dem TV Mindestlohn geschuldete Lohn ist. Eine solche Absicht kann den Tarifvertragsparteien nicht unterstellt werden, wie sich an der Nichtberücksichtigung des 13. Monatseinkommens oder betrieblichen Zahlungen mit gleichem Charakter festmachen lässt (§ 18 Abs. 4 S. 2 VTV). Solche Leistungen sind bei der Überprüfung, ob der Mindestlohn gewährt wurde, einzurechnen (vgl. BAG Urteil vom 08. Oktober 2008 – 5 AZR 8/08– NZA 2009, 98 ). Davon zu trennen ist die Prüfung (s.o.), ob der einer Beitragsberechnung zu Grunde zu legende Bruttolohn vollständig, in der geschuldeten Höhe und für alle vergütungspflichtigen Stunden bezahlt wurde, oder ob die vom Arbeitgeber angegebene Bruttolohnsumme zu gering ist (vgl. BAG Urteil vom 14. Februar 2007 – 10 AZR 63706 – NZA-RR 2007, 300 ).
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die von Januar 2006 bis September 2008 kurzfristig von der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer mögliche Urlaubsansprüche nur aus dem in § 8 Nr. 4.2 BRTV-Bau - ebenso wie in § 18 Abs. 4 VTV - definierten Bruttolohn erhalten. Dies zeigt, dass in den Fällen, bei denen der Arbeitgeber die Lohnsteuer pauschalisiert erheben darf, auf eine Erfassung dieser Pauschalsteuer verzichtet wurde und konsequent auch die Urlaubsvergütung der Arbeitnehmer auf das tatsächliche Beitragsaufkommen beschränkt wurde. Eine Anwendung der Berechnungsgrundlage für Beiträge nach § 18 Abs. 4 VTV auf den geschuldeten Mindestlohn des Baugewerbes lässt sich daraus nicht herleiten.
4.
Schließlich braucht nicht geklärt zu werden, ob die Beklagte mit den kurzfristig iSd. § 40a Abs. 1 EStG beschäftigen Arbeitnehmern wirksame Nettolohnvereinbarungen traf.
Bei der Prüfung, ob die nach § 2 Abs. 2 TV Mindestlohn geschuldete Vergütung gezahlt wurde, kommt es nicht darauf an, ob eine Brutto- oder Nettolohnvereinbarung getroffen wurde. Der TV Mindestlohn differenziert nicht nach solchen Vergütungsregelungen. Auch bei einer Nettolohnvereinbarung, bei der der Arbeitgeber ausgehend von einem zugesagten Nettolohn die individuell anfallenden Sozialversicherungsbeiträge und die nach den persönlichen Merkmalen geschuldete Lohnsteuer eines Arbeitnehmers im Innenverhältnis übernehmen muss, wären diese Bestandteile der Vergütung bei der Kontrolle der Lohnhöhe zu berücksichtigen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40a EStG
§ 18 VTV
§ 2 TV
§ 1 AEntG
§ 8 SGB IV
§ 2 Lohnsteuer-DVO
§ 40 EStG
§ 40a Abs. 1 EStG
§ 18 Abs. 2 VTV
§ 40 Abs. 3 S. 2 EStG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 18 Abs. 4 VTV
§ 18 Abs. 4 lit. a, 3. Alt. VTV
§ 18 Abs. 1 bis 3 VTV
§ 1 Abs. 1 S. 1, S. 3 Abs. 3 a S.1 AEntG
§ 2 Abs. 2 S. 1 TV
§ 18 Abs. 4 lit. a, 3. Alt VTV
§ 18 Abs.2 VTV
§ 40 Abs. 3 EStG
§ 19 Abs. 1 EStG
§ 38 Abs. 2 EStG
§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG
§ 40 Abs. 3 Satz 1 EStG
§ 24 Abs. 2 VTV
§ 18 Abs. 4 S. 2 VTV
§ 2 Abs. 2 TV
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2007, 300
NZA 2009, 98
NZA 2009, 1213
NZA 2006, 682
1 Ca 2002/09
10 AZR 63/06
4 AZR 1211/79
5 AZR 8/08
3 ObOWi 29/02
1 AZR 167/08
5 AZR 628/04
I R 24/93
10 AZR 585/02