Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-09-26, Aktenzeichen 83 Ss 69/08
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2008:0926.83SS69.08.00

Tenor:
I. Die Revision wird als unbegründet verworfen.
II. Die sofortige Beschwerde wird als unzulässig verworfen.
III. Der Angeklagte hat die Kosten beider Rechtsmittels zu tragen.

Tatbestand:
Durch das angefochtene Urteil ist der Angeklagte wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 15,00 € verurteilt worden; zudem ist ihm – unter Anrechnung der Zeit der Beschlagnahme des Führerscheins - für die Dauer von drei Monaten verboten worden, Kraftfahrzeuge aller Art im Straßenverkehr zu führen. Eine weitere Entschädigung nach dem StrEG hat das Amtsgericht ihm versagt.
Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte im Rahmen einer gezielten stationären "Gurtkontrolle" am 15. August 2007 um 18.30 Uhr mit seinem Fahrzeug angehalten worden. Nachdem den Polizeibeamten Alkoholgeruch in seiner Atemluft aufgefallen war, wurde ein Atemalkoholtest durchgeführt, der einen Wert von 0,73 mg/l ergab. Daraufhin wurde ihm – nach einer Rücksprache mit dem Eilstaatsanwalt, die aber lediglich die Frage einer Sicherheitsleistung zum Gegenstand hatte - um 19.04 Uhr ohne richterliche oder staatsanwaltschaftliche Anordnung eine Blutprobe entnommen, die zu einem Mittelwert von 1,72 o/oo führte.
Mit seiner (Sprung-)Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er beanstandet im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge, dass die ohne richterliche Anordnung entnommene Blutprobe zu seinen Lasten verwertet worden ist. Neben der Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt er des Weiteren, ihm für die Zeit der Beschlagnahme des Führerscheins und der Entziehung der Fahrerlaubnis eine - vom Amtsgericht abgelehnte - Entschädigung zu gewähren.

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Sprungrevision des Angeklagten bleibt in der Sache selbst ohne Erfolg.
1.
Die Überprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der allgemeinen Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
2. Aber auch die zulässig erhobene Verfahrensrüge gefährdet dessen Bestand nicht.
Insoweit beanstandet die Revision, dass der Tatrichter das Ergebnis der Blutprobenanalyse zu seinen Lasten verwertet und seinen Feststellungen zugrunde gelegt hat, obwohl insoweit ein Verwertungsverbot bestehe, weil die Blutentnahme ohne die nach § 81a Abs. 2 StPO erforderliche richterliche Anordnung vorgenommen worden war. Die Rüge vermag im Ergebnis nicht durchzudringen.
a)
Der Senat lässt offen, ob – wie es der überwiegenden (veröffentlichten) Rechtsprechung der Instanzgerichte entspricht – bei dem Verdacht der Trunkenheitsfahrt die Einholung einer richterlichen Anordnung wegen der Gefährdung des Untersuchungserfolges schon im Hinblick darauf regelmäßig entbehrlich ist, weil wegen des Abbaus des Blutalkoholgehalts jede zeitliche Verzögerung bei der Blutentnahme zu größeren Ungenauigkeiten oder gar einer Unmöglichkeit der Rückrechnung und daher zu größeren Ungenauigkeiten bei der Feststellung der Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit führt (so u.a. LG Hamburg, B. v. 12.11.2007 - 603 Qs 470/07 - = NZV 2008, 213 = Blutalkohol 45 [2008], 77; LG Braunschweig, B. v. 04.01.2008 - 9 Qs 381/07 - = NdsRpfl 2008, 84; LG Nürnberg-Fürth, B. v. 24.06.2008 - 5 Qs 93/08 - bei juris; AG Tiergarten, Urt. v. 05.06.2008 - 3032 PLs 9355/07 - = Blutalkohol 45 [2008], 322; a.A. LG Berlin, B. v. 23.04.2008 - 528 Qs 42/08 - = DAR 2008, 534 = Blutalkohol 45 [2008], 266; offen gelassen von LG Heidelberg, B. v. 11.08.2008 - 2 Qs 39/08 - = Blutalkohol 45 [2008], 321).
Es bestehen bereits Bedenken, ob diese Sichtweise mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Einklang zu bringen ist, wonach die Ermittlungsbehörden regelmäßig versuchen müssen, die Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Blutentnahme anordnen (BVerfG, B. v. 12.02.2007 - 2 BvR 273/06 - = NJW 2007, 1345 = Blutalkohol 45 [2008], 71 = NZV 2007, 581; Rz. 17 mit weit. Nachw.). Bedenken gegen die zitierte Rechtsprechung bestehen aber auch, weil es fraglich erscheint, ob eine Gefährdung des Ermittlungserfolgs (als Voraussetzung für die Eilanordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft und - subsidiär - ihrer Hilfsbeamten) allein aufgrund des angesprochenen Gesichtspunkts generell oder doch nur unter weiterer Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Einzelfalles beantwortet werden kann. Hier dürften nicht zuletzt die Tageszeit und damit die Erreichbarkeit eines Richters sowie der Grad der Alkoholisierung und seine Nähe zu rechtlich relevanten Grenzwerten von Bedeutung sein. Gerade bei höhergradiger Alkoholisierung, die durch alkoholtypische körperliche Ausfallerscheinungen oder durch den Atemalkoholgehaltwert ersichtlich sind, sollten kurzfristige Verzögerungen, bedingt durch die Einschaltung des Gerichts, durch Rückrechnung problemlos ausgeglichen werden können, auch wenn dabei im Hinblick auf den Zweifelsgrundsatz regelmäßig ein zu hoher bzw. zu niedriger Abbauwert zugrunde zu legen ist. Anders mag es hingegen bei geringen Alkoholisierungsgraden sein, bei denen alkoholtypische Anzeichen fehlen, oder bei geringen Drogenwirkungen. Hier wird die Gefahr des vollständigen Abbaus der Wirkstoffe im Körper/Blut und somit die Gefahr des Beweismittelverlustes nicht auszuschließen sein. In diesen Fällen werden die Strafverfolgungsbehörden Gefahr im Verzug annehmen können, wobei die hierfür sprechenden Tatsachen in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, um eine rechtliche Überprüfung zu ermöglichen (so zutr. OLG Hamburg, B. v. 04.02.2008 - 2 – 81/07 - = NJW 2008, 2597 = Blutalkohol 45 [2008], 198 = NZV 2008, 362; LG Berlin a. a. O.). Für die Entscheidung des vorliegenden Falles bedarf es indessen einer abschließenden Stellungnahme zu dieser Frage nicht.
b)
Selbst wenn hier nämlich von einem Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81a Abs. 2 StPO und mithin von einem Beweiserhebungsverbot auszugehen wäre, würde dies kein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des Untersuchungsergebnisses der erlangten Blutprobe begründen.
aa)
Insofern gehen die Strafgerichte in gefestigter, vom Bundesverfassungsgericht gebilligter und vom Beschwerdeführer auch nicht angegriffener Rechtsprechung davon aus, dass dem Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, wonach jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd ist und dass die Frage der Verwertbarkeit verbotswidrig erlangter Erkenntnisse jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden ist. Insbesondere die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug oder das Vorliegen eines besonders schwer wiegenden Fehlers können danach ein Verwertungsverbot (BVerfG, B. v. 28.07.2008 - 2 BvR 784/08 - Rz. 9 = NJW 2008, 3053; BGH, Urt. v. 18.04.2007 - 5 StR 546/06 - Rz. 27 = BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601; BGH, B. v. 15.05.2008 - 2 ARs 452/07 - Rz. 15; speziell für den Fall der Blutentnahme: OLG Stuttgart, B. v. 26.11.2007 - 1 Ss 532/07 - = NStZ 2008, 238 = Blutalkohol 45 [2008], 76 = VRS 113, 365; OLG Karlsruhe, B. v. 29.05.2008 - 1 Ss 151/07 - = VRR 2008, 243; jeweils mit weiteren Nachweisen).
bb)
Davon ausgehend ist im vorliegenden Fall die Annahme eines Beweisverwertungsverbots nicht veranlasst.
(1) Zunächst kann - entgegen der Auffassung der Revision - von willkürlicher Annahme einer Gefährdung des Ermittlungserfolgs und damit der Eilzuständigkeit der polizeilichen Ermittlungsbeamten nach § 81 a Abs. 2 StPO keine Rede sein. Dem steht - jedenfalls nach derzeitiger Rechtslage - bereits entgegen, dass dies in Fällen der vorliegenden Art bis in die jüngste Zeit - wie dargestellt - von Kollegialgerichten generell angenommen wird. Auch in der Kommentarliteratur wird diese Position vertreten (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Auflage 2008, § 81 Rz. 25). Die willkürliche Bejahung seiner Anordnungskompetenz wegen Gefahr im Verzug kann vor diesem Hintergrund dem Polizeibeamten nicht vorgehalten werden, auch wenn die Rechtsfrage in Rechtsprechung und Literatur kontrovers behandelt wird, da er sich jedenfalls auf eine (noch) verbreitete Rechtsmeinung stützen kann. Auch sonst zeigt die Revision keine sachlichen Gesichtspunkte auf, die das Verhalten der beteiligten Polizeibeamten als bewusste, willkürliche Verletzung des Richtervorbehalts erscheinen lassen. Anhaltspunkte dafür sind insbesondere nicht aus dem Umstand abzuleiten, dass bei der telefonischen Kontaktaufnahme mit dem Eilstaatsanwalt zwar die Frage der Sicherheitsleistung, (offenbar) aber nicht diejenige der Blutentnahme erörtert worden ist. Dieses Verhalten lässt sich vielmehr zwanglos (alternativ) sowohl mit fehlendem Problembewusstsein als auch mit der - wenn auch irrigen - Rechtsmeinung erklären, in Fällen der vorliegenden Art seien die rechtlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Eilkompetenz stets erfüllt.
Auch die zeitlichen Zusammenhänge legen vorliegend - anders als etwa in den vom Bundesgerichtshof (Urt v. 18.04.2007 - 5 StR 546/06 - = BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601) und vom Landgericht Berlin (B. v. 23.04.2008 - 528 Qs 42/08 - = DAR 2008, 534 = Blutalkohol 45 [2008], 266) entschiedenen Fällen die Annahme willkürlichen Verhaltens nicht nahe. In jenen Fällen war zwischen der Situation, in der die Anordnung der Maßnahme erforderlich wurde, und deren Ausführung jeweils soviel Zeit verstrichen, dass die Einschaltung eines Richters unschwer möglich gewesen wäre. Im Unterschied dazu war hier zwischen dem Anhalten des Angeklagten und der Entnahme der Blutprobe nur etwa eine halbe Stunde vergangen. Es liegt nahe, dass die handelnden Polizeibeamten der Auffassung waren, in der Kürze der Zeit sei eine (schriftliche!) Anordnung der Blutentnahme durch den zuständigen Eilrichter nicht erreichbar. Von einer willkürlichen Annahme der Eilkompetenz kann daher insgesamt nicht gesprochen werden.
(2) Gegen die Annahme eines Verwertungsverbots spricht weiter der Umstand, dass die Anordnungsvoraussetzungen des § 81a Abs. 1 StPO unzweifelhaft vorlagen. Dass die Blutentnahme zur Feststellung von strafrechtlich relevanten Tatsachen führen würde, lag angesichts der festgestellten Atemalkoholkonzentration von 0,73 mg/l auf der Hand. Es kann demzufolge als sicher davon ausgegangen werden, dass auch der Ermittlungsrichter im Falle seiner Anrufung die entsprechende Anordnung getroffen hätte (vgl. dazu OLG Karlsruhe, B. v. 29.05.2008 - 1 Ss 151/07 - Rz. 6 = VRR 2008, 243). Mit der Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts (des hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs) setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. April 2007 (5 StR 546/06 = BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601). Denn dort ist (Rz. 29) lediglich für den Fall des bewussten Ignorierens oder des sonst gröblichen Verkennens des Richtervorbehalts ausgesprochen, dass diesem Gesichtspunkt wegen der Gefahr des Unterlaufens des Richtervorbehalts keine Bedeutung beigemessen werden kann. Um ein solch bewusstes Ignorieren oder sonst gröbliches Verkennen des Richtervorbehalts handelt es sich hier aus den vorstehend dargelegten Gründen aber gerade nicht. Die Erwägung dazu, wie die gebotene richterliche Entscheidung ausgefallen wäre, trägt vielmehr nur dazu bei, die aus anderen Gründen bereits aus dem Bereich willkürlicher Kompetenzüberschreitung ausgeschiedene Maßnahme im Rahmen der gebotenen Abwägung weiter zu gewichten.
(3) Schließlich handelt es sich, worauf das Oberlandesgericht Hamburg (B. v. 04.02.2008 - 2 81/07 - Rz. 41 = NJW 2008, 2597 = Blutalkohol 45 [2008], 198 = NZV 2008, 362) zurecht hinweist, bei der Blutentnahme um einen relativ geringfügigen Eingriff.
(4) Demgegenüber steht das erhebliche öffentliche Interesse an der Sicherheit des Straßenverkehrs. Der von dem Angeklagten begangene Verkehrsverstoß ist geeignet, die Sicherheit des Straßenverkehrs, ab er auch Leib und Leben Dritter in erheblichem Maße zu gefährden (vgl. auch OLG Stuttgart, B. v. 26.11.2007 - 1 Ss 532/07 Rz. 13 = NStZ 2008, 238 = Blutalkohol 45 [2008], 76 = VRS 113, 365; OLG Hamburg, B. v. 04.02.2008 - 2 - 81/07 - Rz. 34 = NJW 2008, 2597 = Blutalkohol 45 [2008], 198 = NZV 2008, 362).
Die Abwägung dieses Gesichtspunkts mit der relativen Geringfügigkeit des Eingriffs und dem Umstand, dass eine richterliche Ermittlungsanordnung mit Gewissheit zu erlangen gewesen wäre, führt für den vorliegenden Fall zur Ablehnung eines Beweisverwertungsverbots (s. noch - im gleichen Sinne - OLG Karlsruhe, B. v. 29.05.2008 – 1 Ss 151/07; a.A. etwa Jahn, Gutachten zum 67. DJT Erfurt 2008, S. C 74).
III.
Der Antrag des Angeklagten, ihn für die Zeit der Beschlagnahme des Führerscheins und der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis zu entschädigen, ist als sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung des Amtsgerichts zu werten, das ihm eine (weitere) Entschädigung nach dem StrEG versagt hat. Das Rechtsmittel ist gemäß 8 Abs. 3 S. 1 StrEG an sich statthaft und der Senat ist zur Entscheidung nach § 8 Abs. 3 S. 2 StrEG i.V.m. § 464 Abs. 3 S. 3 StPO berufen. Es ist indessen unzulässig, da verfristet.
Die sofortige Beschwerde war gemäß §§ 8 Abs. 3 S. 1 StrEG, 311 Abs. 2 StPO binnen Wochenfrist ab Bekanntmachung (§ 35 StPO) einzulegen. Das ist hier nicht erfolgt, da die angefochtene Entscheidung am 29.04.2008 durch Verkündung bekannt gemacht worden, aber erst mit der Revisionsbegründung vom 26.05.208 angefochten worden ist. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Angeklagte mit Schreiben vom 29.04.2008, eingegangen beim Amtsgericht am selben Tag, gegen das am 29.04.2008 verkündete Urteil Rechtsmittel eingelegt hat. Die sofortige Beschwerde muss neben Berufung oder Revision stets ausdrücklich erklärt werden. Wird gegen ein Urteil ein unbenanntes Rechtsmittel wie im vorliegenden Fall eingelegt, so schließt dies die sofortige Beschwerde nicht ein (vgl. MeyerGoßner a. a. O. § 464 StPO Rz. 21 und § 8 StrEG Rz. 18).
Gründe für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Amts wegen sind nicht ersichtlich; ein eventuelles Verschulden des Verteidigers an der Fristversäumung wäre dem Angeklagten nach der insoweit Geltung beanspruchenden allgemeinen Regel des § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen (Meyer-Goßner a. a. O. § 8 StrEG Rz. 18 und § 44 StPO Rz. 19).
IV.
Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich beider Rechtsmittel auf § 473 Abs.1 S. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 3 S. 1 StrEG, 311 Abs. 2 StPO
§ 35 StPO
§ 464 StPO
§ 8 StrEG
§ 44 StPO
§ 81a Abs. 2 StPO
§ 81 a Abs. 2 StPO
§ 81a Abs. 1 StPO
§ 8 Abs. 3 S. 2 StrEG
§ 464 Abs. 3 S. 3 StPO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 473 Abs.1 S. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NZV 2008, 213
DAR 2008, 534
NJW 2007, 1345
NZV 2007, 581
NJW 2008, 2597
NZV 2008, 362
NJW 2008, 3053
BGHSt 51, 285
NJW 2007, 2269
NStZ 2007, 601
NStZ 2008, 238
VRS 113, 365
03 Qs 470/07
9 Qs 381/07
5 Qs 93/08
32 PLs 9355/07
28 Qs 42/08
2 Qs 39/08
2 BvR 273/06
2 BvR 784/08
5 StR 546/06
2 ARs 452/07
1 Ss 532/07
1 Ss 151/07
1 Ss 532/07 R