Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-05-24, Aktenzeichen 6 U 101/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0524.6U101.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 28.5.2014 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über das Inverkehrbringen eines Produkts als diätetisches Lebensmittel.
Die Klägerin wurde durch notariellen Vertrag vom 22.5.2013 gegründet und am 28.5.2013 in das Handelsregister eingetragen. Sie bietet auf ihrer Internetseite verschiedene Nahrungsergänzungsmittel an.
Die Beklagte betreibt eine in Stadt1 ansässige Apotheke. Die Klägerin ließ am 29.10.2013 einen Testkauf durchführen. Die Beklagte bestellte auf Verlangen das bei ihr nicht vorrätige und von ihr auch nicht beworbene Nahrungsergänzungsmittel "A" der Fa. B GmbH, das jedenfalls bis zum 3.8.2013 auf der Verpackung mit der Aussage "Zur diätetischen Behandlung der Migränebeworben wurde, und lieferte es an die Testkäuferin aus.
Die Klägerin ließ die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 1.11.2013 abmahnen. Das Mittel dürfe nicht als bilanzierte Diät in den Verkehr gebracht werden, da es an einem ausreichenden Wirksamkeitsnachweis fehle.
Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten. Sie beruft sich in erster Linie auf die Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung bzw. der Klage.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es fehle an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Die Beklagte sei für den Wettbewerbsverstoß auch nicht verantwortlich. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Berufung der Klägerin. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 28.5.2014 (3-08 O 164/13) aufzuheben;
der Beklagten bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das Produkt "A" als diätetisches Lebensmittel zur diätetischen Behandlung der Migräne in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen;
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.170,43 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.11.2013 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Klage ist unzulässig. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ist nach § 8 IV UWG missbräuchlich. Dies führt zur Unzulässigkeit der Klage (BGH GRUR 2013, 176 Rn. 16 - Ferienluxuswohnung).
1. Der von der Beklagten weit nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist mit Schriftsatz vom 19.11.2015 gehaltene Sach- und Rechtsvortrag zu den Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchseinwands war noch zuzulassen. Die Fristversäumung hat den Prozessablauf nicht erheblich verlängert. Das Gericht muss den Inhalt verspäteter Schriftsätze zur Kenntnis nehmen (vgl. Zöller/Greger, 31. Aufl., § 296 Rn. 16). Erfordert das neue Vorbringen, dem Gegner einen Schriftsatznachlass nach § 283 ZPO zu gewähren, rechtfertigt dieser Umstand alleine nicht die Annahme einer erheblichen Verzögerung (BGH, Urt. v. 26.11.1984, VIII ZR 217/83). So liegt es im Streitfall.
2. Von einem Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn mit dem Unterlassungsbegehren sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt werden und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH GRUR 2012, 730 Rn. 14 , Rn. 15 - Bauheizgerät). Dies ist insbesondere - aber nicht nur dann - anzunehmen, wenn die Geltendmachung des Anspruchs vorwiegend dazu dient, gegen den Verletzer einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen (vgl. § 8 Abs. 4 UWG). Da das Lauterkeitsrecht darauf gründet, dass Verstöße von Mitbewerbern verfolgt werden, bedarf es für die Annahme von Rechtsmissbrauch besonderer und gewichtiger Umstände. Die sachfremden Erwägungen müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein; ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH GRUR 2012, 286 Rn. 13 - Falsche Suchrubrik).
a) Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn sich die Abmahntätigkeit verselbständigt, das heißt in keinem vernünftigen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht und bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung der Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse bestehen kann (vgl. BGH GRUR 2012, 286 Rn. 13 - Falsche Suchrubrik; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, 34. Aufl., § 8 Rn. 4.12a). Erforderlich ist insoweit eine Gesamtabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls.
b) Im Streitfall hat die erst Mitte 2013 gegründete Klägerin in den Jahren 2013 und 2014 unstreitig mindestens 160 Abmahnungen aussprechen lassen. Diese extrem hohe Zahl an Abmahnungen stellt schon für sich genommen ein erhebliches Indiz dafür dar, dass mit ihnen sachfremde Ziele verfolgt werden sollten. Die umfangreiche Abmahntätigkeit und die damit verbundenen Kostenrisiken stehen außerdem in einem gravierenden Missverhältnis zu dem Umfang des ausgeübten Gewerbes der Klägerin im fraglichen Zeitraum. Die Abmahnung der Beklagten wurde unter dem 1.11.2013 ausgesprochen. Die Abmahnung der Herstellerin des Produkts "A" datiert vom 18.10.2013 (Anlage BL5).
aa) Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin im Jahr 2013, in dem sie gegründet wurde und drei größere Abmahnserien geplant bzw. durchgeführt hat, keine nennenswerte Geschäftstätigkeit entwickelt hat. Vielmehr hat sie einen umfangreichen Handel mit Nahrungsergänzungsmitteln nur vorgetäuscht.
(1) Im Jahr 2013 mahnte die Klägerin die C GmbH & Co. KG als Herstellerin mehrerer Produkte der Marke "D" ab. Abmahnungen gegen die Abnehmer dieser Produkte waren ebenfalls beauftragt und vorbereitet, wurden nach dem Vortrag der Klägerin allerdings nicht versandt. Ab Juli 2013 sprach die Klägerin Abmahnungen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von "EiProdukten gegen die Herstellerin (Fa. F GmbH & Co. KG) und gegen Abnehmer aus. Wie vorliegend ging es um den Vorwurf, die Mittel würden als bilanzierte Diät angeboten, obwohl keine ausreichenden Wirksamkeitsstudien vorlägen. Ab Oktober 2013 ging die Klägerin gegen den Vertrieb des streitgegenständlichen Präparats "A" vor.
(2) Unstreitig hat die Klägerin in ihrem Gründungsjahr von Mai bis Dezember 2013 reale Umsätze mit Nahrungsergänzungsmitteln in Höhe von nur 1.456,86 Euro netto erzielt (Bl. 728 d.A.). Dabei kann sie nicht ausschließen, dass ein erheblicher Teil dieses Umsatzes auf Testbestellungen von den abgemahnten Mitbewerbern beruht (Bl. 827 d.A.). Die Klägerin hat versucht, dem Gericht gegenüber den Eindruck einer viel umfangreicheren Geschäftstätigkeit zu vermitteln. Sie hat mit Schriftsatz vom 30.4.2014 eine Bestätigung ihres Steuerberaters vom 15.4.2014 vorgelegt, wonach sie im maßgeblichen Kalenderjahr 2013 Umsatz erlöse in Höhe von € 356.000,00 netto mit Nahrungsergänzungsmitteln/Lebensmitteln erzielt habe (Anlage BL30). Unstreitig sind in diesem Betrag drei Großrechnungen vom 18. und 19. Juli 2013 über 188.748,00 Euro, 37.749,60 Euro und 75.499,20 Euro enthalten, die bereits im Januar 2014 storniert worden waren (Bl. 723 d.A., Anlage SR 13). Entsprechende Umsatzerlöse sind also gar nicht erzielt worden. Obwohl die Klägerin dies wusste, hat sie diesen Umstand von sich aus nicht offen gelegt, sondern mit ihrem Schriftsatz vom 30.4.2014 suggeriert, sie habe einen umfangreichen Handel mit Nahrungsergänzungsmitteln betrieben.
(3) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, es habe sich um ernsthafte Bestellungen gehandelt. Der spätere Zahlungsausfall der Kundin sei für sie nicht absehbar gewesen. Die Klägerin hat selbst dargelegt, dass ihr von der Kundin bereits im September 2013 - also noch vor der streitgegenständlichen Abmahnung - Zahlungsschwierigkeiten signalisiert wurden (Bl. 584 d.A., Anlage SR 13). Es bestand also keinerlei Anlass, sich auf Zahlungseingänge in der abgerechneten Größenordnung zu verlassen. Jedenfalls bestand nach Stornierung der Rechnungen kein Anlass, dem Gericht die alten Zahlen zu unterbreiten. Weitere Ungereimtheiten ergeben sich daraus, dass die Ware an die angeblichen Großkunden unstreitig nie ausgeliefert wurde, obwohl es auf den Rechnungen heißt: "Rechnungsdatum gleich Leistungsdatum" sowie: "Die gelieferte Ware bleibt bis zur vollständigen Bezahlung unser Eigentum" (Anlage BL 16). Vor dem OLG München ließ die Klägerin im Widerspruch zu diesen Angaben vortragen, es handele sich um Vorkasserechnungen (Bl. 989 RS d.A., Anlage SR 13). Ferner lässt sich nicht nachvollziehen, wieso auf den Rechnungen, deren Empfänger jeweils geschwärzt ist, verschiedene Kundennummern angegeben sind, obwohl inzwischen klar ist, dass es nur um einen einzigen Großkunden geht. In der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Klägerin vom 1.8.2013 ist noch die Rede von "drei Rechnungen von jeweils großen gewerblichen Kunden der G" (Anlage BL 16). Die Klägerin hat damit suggeriert, über mehrere Großkunden zu verfügen.
bb) Zweifel an einer ernsthaften Geschäftstätigkeit der Klägerin ergeben sich auch aus ihrem Produktsortiment. Sie hat unstreitig gestellt, dass sich hinter acht von zehn ihrer unter verschiedenen Produktbezeichnungen angebotenen Nahrungsergänzungsmitteln in Wahrheit das identische Präparat verbirgt (Bl. 738, 987, 803, 1065 d.A.). Die Klägerin suggeriert dadurch eine in Wahrheit nicht gegebene Produktvielfalt.
cc) Ohne Erfolg beruft sich Klägerin auf ernsthafte Werbeanstrengungen. Jedenfalls für das maßgebliche Geschäftsjahr 2013 sind solche Anstrengungen nicht feststellbar (Bl. 747 ff., 988 Rs). Die Klägerin hat zwar eine Bestätigung des Werbedesigners X vom 1.6.2013 vorgelegt, wonach die Klägerin ihm einen Auftrag für eine Online-Kampagne für 2013 im Volumen von € 12.000,00 erteilt hat (Anlage BL 16, Bl. 355 d.A.). Die Beklagte hat jedoch im Einzelnen dargelegt, dass in Wahrheit allenfalls im Jahr 2014 entsprechende Anzeigen geschaltet und abgerechnet wurden (Bl. 748 d.A.). Diesem Vortrag ist die Klägerin nicht mit Substanz entgegen getreten (Bl. 830f. d.A.). Die als Anlage BL85 vorgelegte Bestätigung der Werbeagentur betrifft das Geschäftsjahr 2014.
dd) Die hohe Zahl von Abmahnungen, die im Widerspruch zu der geringen Geschäftstätigkeit steht, lässt sich auch nicht damit erklären, dass die Klägerin gegen "Falschbehauptungen" von abgemahnten Mitbewerbern vorgehen musste (Bl. 820 d.A.). Es hätte der Klägerin oblegen, genau darzulegen in welchem Umfang sie nicht produktbezogene Abmahnungen ausgesprochen hat. Daran fehlt es.
ee) Die genannten Umstände sprechen für eine verselbständigte Abmahntätigkeit. Sie legen den Schluss nahe, dass die Klägerin vorrangig die Absicht verfolgte, sich mit den Abmahnungen eine Einnahmequelle zu erschließen. Dabei kann offen bleiben, ob das Ziel in der Generierung von Aufwandsentschädigungen oder von künftigen Vertragsstrafeansprüchen bestand oder ob es darum ging, sich in einem Vergleich mit dem jeweiligen Herstellerunternehmen Ansprüche "abkaufen" zu lassen. Die umfangreiche Abmahntätigkeit bei gleichzeitig nur geringer Geschäftsentwicklung spricht jedenfalls für die Verfolgung sachfremder Interessen und Ziele, ohne dass diese im Einzelnen aufgeklärt werden müssten.
Es kommt nicht entscheidend darauf an, ob sich in den Folgejahren 2014 und 2015 eine erhebliche Geschäftstätigkeit der Klägerin im Bereich der Nahrungsergänzungsmittel entwickelt hat. Es kann insbesondere nicht angenommen werden, dass die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse hatte, schon im Vorgriff auf eine später potentiell bessere Geschäftsentwicklung Wettbewerbsverstöße von Mitbewerbern abzustellen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin mit ihren Abmahnungen auf ein ganz spezielles Marktsegment (Nahrungsmittelergänzungsmittel gegen Migräne) fokussiert war, das sie um jeden Preis "bereinigen" wollte, um ihre Marktchancen zu verbessern. Vielmehr bewarb sie ihre eigenen Nahrungsergänzungsmittel mit ganz anderen Indikationen (vgl. Anlage BL1). Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine Verbesserung der Geschäftsentwicklung im Jahr 2013 bereits absehbar war.
c) Ein weiteres Indiz für die Missbräuchlichkeit ergibt sich aus den Umständen der vorliegenden Abmahnung und des vorausgegangenen Testkaufs. Es kann dahinstehen, ob der Ansicht des OLG Düsseldorf beizutreten ist, wonach ein Rechtsmissbrauch bereits darin liegt, dass mit der Testbestellung des gar nicht vorrätigen Produkts ein Wettbewerbsverstoß provoziert wurde, um die Beklagte "hereinzulegen" (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.2015, I-20 U 24/15). Jedenfalls ist nicht ersichtlich, welchen wirtschaftlichen Sinn es machen soll, nach Abmahnung des Herstellerunternehmens und des Großhandels gegen einzelne Apotheker vorzugehen, die das Produkt "A" weder beworben noch vorrätig gehalten haben (so auch im Parallelverfahren 6 U 191/15 und in den Verfahren vor dem OLG Düsseldorf 20 U 24/15 und 20 U 22/15). Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, sie habe einem Verschieben der Ware von der Herstellerin bzw. vom Großhandel auf die Apotheken vorbeugen wollen. Es erscheint fernliegend und erfahrungswidrig, dass stationäre Apotheken, die über begrenzte Lagerkapazitäten verfügen, bereit sein könnten, größere Mengen eines Nahrungsergänzungsmittels zu bevorraten. Außerdem fand der Testkauf schon wenige Tage nach der Abmahnung der Herstellerin statt. Wenn in dieser kurzen Zeit der Vertrieb noch nicht über alle Handelsstufen gestoppt werden konnte, deutet dies nicht auf ein Verschieben von Ware hin.
d) Die Klägerin kann schließlich auch nicht damit gehört werden, es gehe hier nicht um einen Bagatellverstoß, sondern um einen gravierenden Wettbewerbsverstoß. Richtig ist zwar, dass eine von einer hohen Zahl an Abmahnungen ausgehende Indizwirkung für einen Rechtsmissbrauch vor allem dann angenommen wird, wenn es um geringfügige oder leicht zu ermittelnde Verstöße geht (vgl. Köhler/Bornkamm, 34. Aufl., § 8, Rn. 4.12a). Von einem ganz leicht zu ermittelnden Verstoß kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Immerhin war ein Testkauf erforderlich. Der Aufwand hielt sich dennoch in Grenzen. Die Klägerin hatte bereits zuvor durch Anfrage bei der Herstellerin in Erfahrung gebracht, dass für das Präparat kein ausreichender Wirksamkeitsnachweis vorliegt. Das Inverkehrbringen von nicht wirksamen Diätprodukten kann im Regelfall nicht als geringfügiger Wettbewerbsverstoß angesehen werden. Für eine geringe Schwere des Wettbewerbsverstoßes spricht im Streitfall jedoch, dass die beklagte Apotheke das Produkt weder vorrätig hielt noch bewarb.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt. Die Entscheidung beruht auf einer Würdigung der mitgeteilten Umstände des Einzelfalls. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen sich nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 176
GRUR 2012, 730
GRUR 2012, 286
8 O 164/13
I ZR 126/16
08 O 164/13
VIII ZR 217/83
60 Euro und 75.49
20 U 24/15
6 U 191/15
20 U 22/15