Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-12-16, Aktenzeichen 1 B 168/20
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2020:1216.1B168.20.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung erfolgt wegen der besonderen Eilbedürftigkeit nach § 80 Abs. 8 VwGO durch den Vorsitzenden.
Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 8. Dezember 2020 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 15. Dezember 2020 anzuordnen, hat keinen Erfolg.
Soweit der Antragsteller sich gegen die Anordnung der Durchführung und Duldung einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung seiner Reisefähigkeit (Ziffer 1 des Bescheides vom 8. Dezember 2020) wendet, ist sein Antrag als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO statthaft, weil der Antragsgegner gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO den Sofortvollzug dieser Maßnahme angeordnet hat.
Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Der Antragsgegner hat das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung damit begründet, dass in die Koordinierung eines Termins für die geplante Abschiebung viele unterschiedliche Behörden involviert sind, sodass eine Terminierung auch kurzfristig erfolgen kann. Aufgrund der sich kurzzeitig ändernden Situationen im Zusammenhang mit der Corona-Erkrankung im Bereich der Rückführungen stehe auch grundsätzlich erst dann fest, ob und in welcher Weise eine Testung erforderlich ist. Damit sei eine Testung nur kurzfristig vor der Abschiebung möglich. Der Antragsgegner hat damit hinreichend deutlich und einzelfallbezogen zu erkennen gegeben, dass er sich des Ausnahmecharakters der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst war.
Das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Bescheides überwiegt das Interesse des Antragstellers, vorerst von der Vollziehung verschont zu bleiben.
Bei der Interessenabwägung ist zu Lasten des Antragstellers zu berücksichtigen, dass sein Widerspruch aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird, weil die in Ziffer 1. des Bescheides verfügte Anordnung zur Durchführung und Duldung einer ärztlichen Untersuchung, insbesondere die Entnahme eines Abstrichs zum Zweck der Ermittlung einer SARS-CoV-2-Infektion, rechtmäßig ist und ihn nicht in seinen Rechten verletzt.
Rechtsgrundlage für die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung ist § 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG. Danach kann, soweit es zur Vorbereitung und Durchführung von Maßnahmen u.a. nach diesem Gesetz erforderlich ist, u.a. eine ärztliche Untersuchung zur Feststellung der Reisefähigkeit angeordnet werden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Der Antragsteller, der keinen Aufenthaltstitel besitzt, ist vollziehbar ausreisepflichtig. Bei der geplanten Aufenthaltsbeendigung durch Abschiebung des Antragstellers nach Griechenland handelt es sich um eine Maßnahme nach dem AufenthG. Dass die Veranlassung einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Reisefähigkeit eine konkrete Maßnahme zur Aufenthaltsbeendigung sein kann, hat der Gesetzgeber mit der Aufnahme einer solchen Untersuchung in § 60c Abs. 2 Nr. 5 Buchst. a) AufenthG nunmehr ausdrücklich klargestellt.
Bei einem Covid-19-Test handelt es sich um eine medizinische Untersuchung, die ausweislich des angefochtenen Bescheids von einer medizinisch geschulten Person oder einem Arzt durch Entnahme eines Abstrichs durchgeführt werden soll. Anhaltspunkte dafür, dass die Entnahme von Sekret nicht nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt werden wird, bestehen nicht.
Die ärztliche Untersuchung, insbesondere die Entnahme eines Abstrichs zum Zweck der Ermittlung einer SARS-CoV-2-Infektion, dient auch der Feststellung der Reisefähigkeit. Reiseunfähigkeit kann sowohl bei Gefahren bestehen, die sich aus dem eigentlichen Vorgang der Abschiebung ergeben (Reiseunfähigkeit im engeren Sinne), als auch dann, wenn die Abschiebung außerhalb des Transportvorganges eine erhebliche konkrete Gesundheits- oder Lebensgefahr bewirkt (Reiseunfähigkeit im weiteren Sinne, vgl. Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 25. Februar 2009 – OVG 2 B 2.08 –, juris, Rn. 37). Hier kommt lediglich eine Reiseunfähigkeit im engeren Sinne in Betracht. Ein Ausländer ist dabei jedenfalls dann reiseunfähig, wenn sich unmittelbar durch die Abschiebung oder als unmittelbare Folge davon sein Gesundheitszustand voraussichtlich wesentlich oder lebensbedrohlich verschlechtert (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 9. Mai 2007 – 19 B 352/07 -, juris, Rn.5). Dies trifft auf den Antragsteller nicht zu. Auch der Antragsgegner trägt nicht vor, dass der Antragsteller Krankheitszeichen aufweist, die einer Untersuchung wegen einer voraussichtlichen Verschlechterung seines Gesundheitszustands bedürften.
Eine Reiseunfähigkeit im engeren Sinne kann sich jedoch nicht nur aus Gefahren für den Abzuschiebenden selbst aufgrund seiner gesundheitlichen Verfassung ergeben kann, sondern auch daraus, dass der Betreffende aufgrund seines gesundheitlichen Zustands eine erhebliche Gefahr für Dritte darstellt und deshalb nicht reisen darf. Unfähig zur Reise ist mithin auch derjenige, der andere Menschen mit einer potentiell lebensbedrohenden Krankheit wie SARS-CoV-2 anstecken kann, weil er selbst mit diesem Erreger infiziert ist (so auch VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 4. November 2020 – 11 L 1494/20 –, n.v.). Hierfür spricht auch die Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 15/420, S. 96/97), wonach eine Untersuchung nach § 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG insbesondere erforderlich sein kann, um die gesundheitlichen Voraussetzungen einer Rückführung auf dem Luftwege zu klären. Sofern ein Antragsteller mit dem Covid-19 Virus infiziert ist, ist eine Rückführung auf dem Luftweg aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich. Dies folgt schon daraus, dass andernfalls eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben der Mitreisenden besteht, die sich auf dem Flug mangels Einhaltung des Mindestabstands oder Belüftungsmöglichkeiten anstecken könnten. Somit dient eine solche Untersuchung der Klärung der gesundheitlichen Voraussetzungen der Rückkehr. Auf die Frage, ob wegen der Formulierung „insbesondere“ eine solche Untersuchung auch aus anderen Gründen durchgeführt werden kann, kommt es folglich hier nicht an.
Die angeordnete Maßnahme ist auch nicht ermessensfehlerhaft; sie ist insbesondere verhältnismäßig. Der SARS-CoV-2-Test ist zur Erreichung des Ziels des Antragsgegners, den Antragsteller nach Griechenland abschieben zu können, geeignet. Sie ist auch erforderlich, weil durch sie eine Erkrankung an SARS-CoV-2 entdeckt und damit eine potentiell tödliche Ansteckungsgefahr für andere Mitreisende ausgeschlossen werden kann. Das verfolgte Ziel steht zu dem durch die ärztliche Untersuchung bezweckten Erfolg auch nicht außer Verhältnis. Die Entnahme von Körpersekret stellt zwar einen (geringen) Eingriff in die körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 des Grundgesetzes –GG) dar. Dieser ist jedoch einerseits angesichts der potentiellen Gesundheitsgefahren, die eine Ansteckung mit SARS-CoV-2 für Dritte mit sich brächte, sowie andererseits im Hinblick auf das erhebliche öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts des Antragstellers gerechtfertigt. Zugleich sind besondere Risiken durch die geplante Entnahme von Sekret aus Rachen- oder Nasenraum nicht zu besorgen. Ein solcher Abstrich kann zwar körperlich unangenehm sein, führt jedoch weder zu Folgeschäden noch zu stärkeren Schmerzen. Insbesondere stellt eine vierzehntägige Quarantäne schon angesichts der damit verbundenen, relativ langandauernden Freiheitsentziehung kein milderes Mittel dar.
Dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des nach summarischer Prüfung rechtmäßigen Bescheides kommt der Vorrang gegenüber dem Interesse des Antragstellers zu, vorerst von der Vollziehung verschont zu bleiben. Hätte ein Rechtsmittel gegen die angeordnete Durchführung eines SARS-CoV-2- Tests Erfolg, könnte der Antragsteller nicht nach Griechenland abgeschoben werden. Die Abwägung der gegenläufigen Interessen der Beteiligten führt vorliegend dazu, dass das hohe öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts des Antragstellers sein Interesse überwiegt, vor der Ausreise keinen SARS-CoV-2- Test durchzuführen.
Soweit der Antragsteller sinngemäß die Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides angedrohten Entnahme des Abstrichs im Wege des unmittelbaren Zwangs beantragt, hat sein Antrag ebenfalls keinen Erfolg. Rechtsgrundlage hierfür ist §§ 229, 236, 239 LVwG. Die Androhung des unmittelbaren Zwangs steht in einem angemessenen Verhältnis zu seinem Zweck, eine Überprüfung der Reisefähigkeit zum Zwecke der Abschiebung zu ermöglichen und damit die Voraussetzung für eine Abschiebung zu schaffen. Der Antragsgegner hat hierzu unter Bezug auf einen Beschluss des VG Berlin vom 24. November 2020 – 11 L 408/20 ausgeführt, dass für den Fall, dass der Antragsteller der Durchführung der Untersuchung auf Feststellung der Reisefähigkeit nicht freiwillig Folge leiste, die Entnahme des Abstrichs unter Anwendung unmittelbaren Zwangs erfolge und hierzu Dienstkräfte der Polizei vor oder während der Untersuchung festhalten und gegebenenfalls auch fesseln würden. Diese Maßnahmen ist im Anschluss an den Beschluss des VG Berlin jedenfalls dann nicht unverhältnismäßig sind, wenn ein Fixieren des Körpers zur Durchführung des Tests mittels der Entnahme eines Abstrichs aus dem Nasenraum erfolgt. Ob nach § 82 Abs. 4 Satz 3 AufenthG i.V.m. § 40 des Bundespolizeigesetzes (BPolG) vor der Untersuchung eine richterliche Entscheidung erforderlich ist, bedarf hier keiner Entscheidung, da die Rechtmäßigkeit der Androhung und Festsetzung unmittelbaren Zwanges davon unabhängig zu beurteilen ist. Allerdings ist hier zu beachten, dass eine richterliche Entscheidung nach § 40 Abs. 1 BPolG dann unterbleiben kann, wenn die Herbeiführung der richterlichen Entscheidung voraussichtlich längere Zeit in Anspruch nehmen würde, als zur Durchführung der Maßnahme notwendig wäre, was bei einem kurzfristigen Festhalten zum Zwecke der Entnahme eines Abstrichs anzunehmen sein dürfte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Streitwert wurde gem. § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 iVm § 52 Abs. 2 GKG festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 229, 236, 239 LVwG
§ 80 Abs. 8 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 82 Abs. 4 Satz 3 AufenthG
§ 40 Abs. 1 BPolG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 40 des Bundespolizeigesetzes

Zitierte Entscheidungen: 2 B 2.08
19 B 352/07
11 L 1494/20
11 L 408/20