Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-07-29, Aktenzeichen 6 U 11/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0729.6U11.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 25.11.2009 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, warb für ein von ihr im Internet unterhaltenes Branchenverzeichnis mit einer Aussendung, deren Vorder- und Rückseiten nachfolgend wiedergegeben werden; wegen der Einzelheiten der Farbgestaltung wird auf die Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 16, 17 d.A.) verwiesen.
(Es folgen Abbildungen, die aus technischen Gründen nicht dargestellt werden kann - die Red.)
Die Klägerin, die das Branchentelefonbuch „Gelbe Seiten“ herausgibt, beanstandet diese Aussendung unter mehreren Gesichtspunkten als wettbewerbswidrig: Der Adressat werde über den wahren Charakter der Aussendung getäuscht, da er nach dessen Gesamtaufmachung davon ausgehen könne, es handele sich nur um den Korrekturabzug im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses; darüber hinaus sei die Angabe „Preis p.M. € 89,00“ irreführend und mit der Preisangabenverordnung nicht vereinbar. Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Unterlassung sowie Erstattung der Kosten für ein Abschlussschreiben nach Beendigung des vorausgegangenen Eilverfahrens in Anspruch.
Das Landgericht hat die Beklagten – abgesehen von einem Teil des Zahlungsantrages, wegen dessen die Klage abgewiesen worden ist – antragsgemäß verurteilt mit der Begründung, die blickfangmäßig hervorgehobene Angabe „Preis p.M. € 89,00“ sei irreführend, weil auf die jährliche Vorauszahlungsverpflichtung sowie die Mindestvertragsdauer nicht hinreichend deutlich hingewiesen werde. Gegen dieses Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird (§ 540 I 1 ZPO), wenden sich die Beklagten mit der Berufung.
Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen; wegen der Einzelheiten wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter II. sowie die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.
Die Beklagten beantragen,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat (wie bereits im vorausgegangenen Eilverfahren, vgl. Senatsurteil vom 26.3.2009 – 6 U 242/08) in der Sache keinen Erfolg.
Die Klägerin stützt das mit dem Klageantrag begehrte Verbot der konkreten Verletzungshandlung auf mehrere darin verwirklichte Wettbewerbsverstöße. Ein solcher Unterlassungsantrag ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 01, 453 – TCM-Zentrum, Rdz. 30) schon dann in vollem Umfang begründet, wenn die Verletzungshandlung nur einen der gerügten Wettbewerbsverstöße enthält; auf die Frage, ob die beanstandete Verletzungshandlung auch im Übrigen wettbewerbswidrig ist, kommt es dann nicht mehr an. Die sich daraus ergebende Möglichkeit des Gerichts, sich gegebenenfalls nur mit einem das Verbot rechtfertigenden Verstoß zu befassen, besteht nach Auffassung des erkennenden Senats auch im Rahmen des Berufungsverfahrens, wobei das Berufungsgericht durch ein in erster Instanz auf einen bestimmten Wettbewerbsverstoß gestütztes Verbot nicht gehindert ist, das ausgesprochene Verbot der konkreten Verletzungshandlung nicht mit dem vom Erstgericht angenommenen, sondern mit einem anderen der gerügten Wettbewerbsverstöße zu begründen. Denn nachdem die genannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs es dem Kläger im Ergebnis ermöglicht, sein Prozessrisiko dadurch zu begrenzen, dass er das angestrebte Verbot einer konkreten Verletzungshandlung alternativ auf mehrere darin verwirklichte Wettbewerbsverstöße stützen kann, muss ihm diese Möglichkeit auch im Berufungsrechtszug und unabhängig vom Inhalt der erstinstanzlichen Entscheidung erhalten bleiben. Dass durch eine Auswechslung der dem Verbotsausspruch zugrunde liegenden Begründung der Unterlassungstitel einen anderen Inhalt erhalten kann, steht dieser prozessualen Behandlung nicht entgegen.
Es erscheint zweifelhaft, ob die beanstandete Werbeaussendung bereits deshalb als irreführend (§ 5 UWG) eingestuft werden kann, weil – wie das Landgericht angenommen hat – der Hinweis „Preis p.M. 89,- €“ beim angesprochenen Verkehr unzutreffende Vorstellungen über die Preisgestaltung hervorruft.
Im Hinblick auf die oben dargestellten Erwägungen kann diese Frage jedoch dahinstehen. Denn der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch jedenfalls aus §§ 3 I, 5, 8 III Nr. 1 UWG zu, weil – wie die Klägerin bereits im ersten Rechtszug geltend gemacht hat – die beanstandete Werbeaussendung geeignet ist, einen nach den Gesamtumständen hinreichend großen Teil des angesprochenen Verkehrs über ihren wahren Charakter zu täuschen, nämlich den unzutreffenden Eindruck zu erwecken, mit der Unterzeichnung und Rücksendung des Formulars werde lediglich eine Aktualisierung der Eintragungsdaten im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses vorgenommen.
Die Werbung richtet sich an Gewerbetreibende bzw. deren Mitarbeiter, die mit der Bearbeitung von allgemeinem Schriftverkehr des Unternehmens betraut sind. Bei diesem Personenkreis kann auf der einen Seite von einer jedenfalls durchschnittlichen intellektuellen Erkenntnisfähigkeit ausgegangen werden. Andererseits stehen auch und gerade Gewerbetreibende oder deren Mitarbeiter regelmäßig unter Zeitdruck und lesen Schreiben der in Rede stehenden Art selbst dann oft nicht mit der an sich gebotenen Aufmerksamkeit, wenn ihnen eine Einverständniserklärung in Form einer Unterschrift abverlangt wird. Auch dies kann bei der Beurteilung der situationsadäquaten Aufmerksamkeit, auf die es im Rahmen der Prüfung des § 5 UWG entscheidend ankommt (vgl. BGH GRUR 2004, 162, 163 – Mindestverzinsung - m.w.N.), nicht unberücksichtigt bleiben.
Gleichwohl wird der genannte Personenkreis bei sorgfältiger Lektüre der beanstandeten Aussendung ohne Weiteres erkennen können, dass er mit der geforderten „rechtsgültigen Unterschrift“ einen Antrag auf Abschluss eines entgeltlichen Insertionsauftrages abgibt; dies lässt sich der Überschrift „Eintragungsantrag“ sowie den Angaben im Fließtext – soweit man sich mit ihm befasst - ohne Schwierigkeiten entnehmen. Andererseits enthält die Aussendung allerdings auch Elemente, die zumindest bei oberflächlicher Befassung an einen Korrekturabzug erinnern; dies gilt neben der grafischen Gestaltung insbesondere für die Zwischenüberschrift „Bitte die Adressdaten überprüfen und auf Wunsch vervollständigen“. Es kommt hinzu, dass in der beanstandeten Aussendung der Titel „…“ blickfangartig mit einem gelben Rechteck unterlegt ist. Dies kann bei einem Teil der Empfänger die Annahme hervorrufen, die Aussendung stehe in irgendeinem Zusammenhang zu dem bekannten Branchenverzeichnis „Gelbe Seiten“. Auch das kann dazu beitragen, dass der Inhalt des Schreibens vor der Unterzeichnung nur mit eingeschränkter Aufmerksamkeit überprüft wird, da der Empfänger auch wegen der vermeintlichen Verbindungen zu den „Gelben Seiten“ davon ausgeht, dass es damit „seine Richtigkeit haben“ wird.
Der Senat verkennt allerdings nicht, dass die beschriebene irreführende Vorstellung nur bei einem eher geringen Teil des angesprochenen Verkehrs hervorgerufen wird. Dies reicht jedoch im Hinblick auf die Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung zur Bejahung einer Irreführungsgefahr nach § 5 UWG aus.
Zwar ist in diesem Zusammenhang regelmäßig auf das Verständnis des durchschnittlich informierten und verständigen Werbeadressaten abzustellen (vgl. BGH a.a.O – Mindestverzinsung, S. 163 m.w.N.). Das schließt jedoch nicht aus, bei der Festlegung der hierfür erforderlichen Irreführungsquote auch wertende Elemente einfließen zu lassen (vgl. allg. hierzu Köhler/ Bornkamm , UWG, 28. Aufl., Rdz. 2.200 zu § 5). So ist bei der Verwendung einer objektiv falschen Tatsachenbehauptung ohne vernünftigen Grund („dreiste Lüge“) regelmäßig selbst dann von der Irreführung eines ausreichenden Teils des Verkehrs auszugehen, wenn der größte Teil der Werbeadressaten die Unrichtigkeit dieser Behauptung erkennt (vgl. BGH GRUR 2001, 78, 79 – Falsche Herstellerpreisempfehlung). In gleicher Weise kann nach Auffassung des erkennenden Senats auch bei anderen Werbeäußerungen bereits eine eher geringe Irreführungsquote für den Tatbestand des § 5 UWG ausreichen, wenn die Werbung gezielt darauf angelegt ist, einen bestimmten – und sei es auch kleinen – Teil des Verkehrs zu täuschen (im Ergebnis ebenso – allerdings unter Rückgriff auf die wettbewerbsrechtliche Generalklausel –OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.2.2005 – I-20 U 130/04; Bl. 75 ff. d.A.). Das ist hier der Fall.
Das mit der streitgegenständlichen Werbeaussendung unterbreitete Angebot ist darauf gerichtet, die Firma des angeschriebenen Unternehmens nebst Anschrift sowie telefonischen und elektronischen Verbindungsdaten in einem Internet-Branchenverzeichnis für den jeweiligen Ort unter der einschlägigen Branche aufzunehmen. Hierfür soll das Unternehmen eine jährlich im Voraus zu leistende monatliche Vergütung von 89,- € entrichten; bei der zugleich vereinbarten Mindestlaufzeit von zwei Jahren geht das angeschriebene Unternehmen somit bei Auftragserteilung eine Zahlungsverpflichtung in Höhe von 2.136,- € ein. Die Aussendung enthält jedoch keine aussagekräftigen Angaben über die von der Beklagten zu 1) übernommene Gegenleistung. In der auf der Vorderseite wiedergegebenen kleingedruckten „Eintragungsbeschreibung“ heißt es lediglich „Internet: Standardlink zur Homepage, Positionierung auf Umgebungskarte, eigenständige Datenaktualisierung“. In den ebenfalls kleingedruckten „Vertragsbedingungen“ findet sich der Hinweis auf die Veröffentlichung der Firmendaten unter www…..ag sowie die Empfehlung, sich vor Auftragserteilung über die angebotene Leistung unter der genannten Internetadresse zu informieren. In den auf der Rückseite abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird im vierten Absatz lediglich der Umfang der Eintragungsdaten erläutert. Dagegen ist in der Aussendung keinerlei Versuch zu finden, den Adressaten etwa in werbetypischer Form von den Vorteilen zu überzeugen, die sich für ihn aus der – durchaus kostspieligen - Inserierung gerade im Verzeichnis der Beklagten zu 1) ergeben sollen. Das Fehlen einer solchen Anpreisung, die bei einem werblichen Erstkontakt zu erwarten wäre, ist umso bemerkenswerter, als – wie die Beklagten im vorausgegangenen Eilverfahren selbst vorgetragen haben (vgl. Senatsurteil vom 26.3.2009 – 6 U 242/08, S. 8) – im Internet unzählige Branchenverzeichnisse existieren und dies den angesprochenen Verkehrskreisen auch bekannt ist. Unter diesen Umständen wären – wenn den Beklagten tatsächlich an einem lauteren Absatz ihrer Leistungen gelegen wäre - besondere Anstrengungen zu erwarten, um den angeschriebenen Unternehmen deutlich zu machen, warum gerade eine Inserierung im Verzeichnis der Beklagten zu 1) einen besonderen Werbeeffekt verspricht, der die verlangten Kosten rechtfertigt.
Dies lässt den Schluss zu, dass es den Beklagten mit der beanstandeten Aussendung in Wahrheit gar nicht darum ging, den angeschriebenen Unternehmen ihr Leistungsangebot zum Zwecke einer sachgerechten Prüfung und Entscheidung über die Auftragserteilung vorzustellen. Vielmehr haben die Beklagten damit gerechnet und es bewusst in Kauf genommen, dass die große Mehrheit der Empfänger, die die Aussendung zutreffend als Vertragsangebot verstehen, die Erteilung eines entsprechenden entgeltlichen Auftrags überhaupt nicht ernsthaft in Betracht ziehen wird, weil dies angesichts des verlangten Preises einerseits und der völlig unzureichenden Erläuterung der Gegenleistung kaufmännisch wenig sinnvoll erscheint. Stattdessen haben die Beklagten es allein darauf angelegt, dass ein gewisser – und sei es auch geringer – Teil der Adressaten sich mit der Aussendung ohne die an sich zu erwartende Aufmerksamkeit befasst und irrtümlich davon ausgeht, es handele sich lediglich um einen Korrekturabzug im Rahmen eines bereits bestehenden Auftragsverhältnisses.
Unter diesen Umständen wäre es mit der Funktion der Vorschrift des § 5 UWG nicht zu vereinbaren, eine Irreführungsgefahr allein deswegen zu verneinen, weil der größte Teil des angesprochenen Verkehrs der genannten Fehlvorstellung nicht unterliegt. Die die Orientierung am Verständnis des durchschnittlich informierten und verständigen Werbeadressaten im Rahmen des Irreführungstatbestands bezweckt, einen sachgerechten Ausgleich herbeizuführen zwischen den schutzwürdigen Interessen des Unternehmers an einer effektiven Werbung auf der einen Seite und dem gebotenen Schutz der Werbeadressaten vor einer unsachlichen Beeinflussung auf der anderen Seite. Der Unternehmer soll auf eine für den Absatz seiner Waren und Dienstleistungen geeignete Werbung nicht allein deshalb verzichten müssen, weil – was oft nie ganz auszuschließen sein wird – selbst ein geringer Teil des Verkehrs die damit verbundenen Aussagen falsch verstehen könnte (vgl. hierzu Köhler/ Bornkamm a.a.O., Rdz. 2.101 zu § 5 UWG). Von dieser Ausgangslage unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt maßgeblich dadurch, dass aus den dargelegten Gründen schützenswerte Interessen der Beklagten, in der in Rede stehenden Form werben zu dürfen, nicht erkennbar sind. Die Werbung wird entweder richtig verstanden und nicht beachtet oder falsch verstanden und zur Grundlage eines auf Täuschung beruhenden Vertragsabschlusses gemacht. Eine darauf gerichtete Vorgehensweise ist unabhängig davon als Verstoß gegen § 5 UWG einzustufen, wie hoch die dabei erzielte Irreführungsquote ist.
Der vom Landgericht zugesprochene Anspruch auf Erstattung der Kosten für das Abschlussschreiben steht der Klägerin nach den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. BGH, Urteil vom 4.2.2010 – I ZR 30/08, Tz.26) ebenfalls zu. Gegen die Höhe der insoweit entstandenen Kosten, die das Landgericht ebenfalls in Übereinstimmung mit der – nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangenen – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. a.a.O., Tz. 31) berechnet hat, haben die Beklagten keine Einwendungen erhoben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, da der höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärten Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Verstoß gegen § 5 UWG selbst bei einer eher geringen Irreführungsquote, wie sie hier in Rede steht, in Betracht kommt, grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 543 II 1 Nr. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 UWG
§ 540 I 1 ZPO
§ 3 I, 5, 8 III Nr. 1 UWG
§ 97 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 II 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 01, 453
GRUR 2004, 162, 163
GRUR 2001, 78, 79
6 U 242/08
20 U 130/04
I ZR 30/08