Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-10-21, Aktenzeichen 31 O 186/04
ECLI: ECLI:DE:LGK:2004:1021.31O186.04.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 9/10 und der
Beklagte zu 1/10.
Das Urteil ist für die Klägerin ohne, für den Beklagten gegen Sicherheits-
leistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig
vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden
Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine privatrechtlich organisierte Aktiengesellschaft, die unter dem Dach einer öffentlich rechtlichen Holding agiert. Gewährträger sind zu etwa je 1/3 der S der T und der M. Sie bietet ihre Versicherungsdienstleistungen auch öffentlich rechtlichen Körperschaften an.
Der Beklagte ist ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit dem Zweck, seinen Mitgliedern Versicherungsschutz durch den unmittelbaren Betrieb aller Versicherungszweige mit Ausnahme der Lebens-, Kranken- und Rechtsschutzversicherung zu gewähren (§ 2 Abs. 1 der Satzung). Mitglieder des Vereins können - vereinfacht ausgedrückt - nur öffentlich rechtliche Einrichtungen werden sowie wirtschaftliche Vereinigungen, wenn mindestens 50 v.H. des Kapitals sich in öffentlicher Hand befinden.
Wegen der Einzelheiten der Struktur wird auf die Satzung des Beklagten (Blatt 27 ff.
der Akten) verwiesen.
Die Parteien sind dementsprechend Mitbewerber um die Vergabe öffentlicher Verträge im Bereich von Versicherungen, hier konkret von Sachversicherungen.
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die zwischen den Parteien streitige Rechtsfrage, ob die Mitglieder des Beklagten berechtigt sind, mit diesem Versicherungsverträge ab Erreichen der sogenannten EU-Schwellenwerte (hier: 200.000 Euro) ohne vorherige Ausschreibung abzuschließen.
Hiermit hat es folgende Bewandtnis:
Das öffentliche Vergaberecht (§§ 97 ff. GWB) schreibt zwingend vor, dass öffentliche Auftraggeber unter anderem Dienstleistungen nach transparenten Vergabeverfahren zu beschaffen haben, wozu (vereinfacht) bei Erreichen bestimmter sogenannter Schwellenwerte zwingend eine gemeinschaftsweite Ausschreibung gehört. Öffentliche Aufträge sind gemäß § 99 GWB entgeldliche Verträge mit (Dritt-) Unternehmen. Nicht unter § 99 GWB fallen - das ist insoweit zwischen den Parteien unstreitig - sogenannte In-House-Geschäfte. Dabei handelt es sich um Verträge, die öffentliche Auftraggeber mit Unternehmen schliessen, die zwar formell über eine Rechtspersönlichkeit verfügen, die aber im Allein- oder mehrheitlichen Eigentum öffentlicher Auftraggeber stehen und deren Zweck nahezu ausschließlich darin besteht, Leistungserbringer für den oder die herrschenden öffentlichen Auftraggeber zu sein.
Bei Streitigkeiten über die Vergabe öffentlicher Aufträge ist unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges eine Nachprüfung durch Vergabekammern und Vergabesenate vorgesehen (§ 104 GWB).
Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Mitglieder des Beklagten sowie der Beklagte selbst könnten sich im Zusammenhang mit der Vergabe von Versicherungsverträgen nicht auf das Vorliegen sogenannter In-House-Geschäfte berufen. Sie begründet dies näher mit einer Auswertung von aus ihrer Sicht einschlägigen Entscheidungen des EuGH (sogenannte Teckal-Entscheidung) vom 18.11.1999, des BGH sowie diverser Vergabekammern und Vergabesenate. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klagebegründung (Blatt 7 ff. der Akten) sowie ihren Schriftsatz vom 07.06.2004 (Blatt 64 ff. der Akten) verwiesen.
Dementsprechend verhielten sich die Mitglieder des Beklagten als Normadressaten vergaberechtswidrig und damit auch wettbewerbswidrig, wenn Verträge ohne vorherige Ausschreibung vergeben würden.
Der Beklagte selbst verhalte sich ebenfalls wettbewerbswidrig unter dem Gesichtspunkt des Vorrsprungs durch Rechtsbruch, weil er entsprechende Verträge mit seinen Mitgliedern abschließe und darüber hinaus die falsche Auffassung gegenüber seinen Mitgliedern publiziere, dass der Abschluss derartiger Verträge "europafest" d. h. vergaberechtskonform sei. In diesem Zusammenhang ist unstreitig, dass der Beklagte ein Schreiben vom 17.05.2001 (Blatt 16 f. der Akten) versandt hat, und dass der Beklagte mit dem Kreis Kleve einen Versicherungsvertrag ohne vorherige Ausschreibung abgeschlossen hat.
Die Klägerin ist weiter der Auffassung, sie könne die geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gegenüber dem Beklagten auch vor den allgemeinen Zivilgerichten geltend machen.
Der Rechtsweg gemäß § 104 GWB sei nicht für Ansprüche gegenüber einem Mitbewerber eröffnet, und das Rechtsschutzbedürfnis ergebe sich daraus, dass sie andernfalls auf etwaige Schadensersatzansprüche angewiesen sei, nicht aber den Abschluss derartiger Verträge verhindern könne.
Ursprünglich hat die Klägerin unter Ziffer 1. den Antrag angekündigt,
der Beklagten wird es bei Meidung eines für den Fall der
Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro,
ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - Ordnungshaft
zu vollstrecken an den Mitgliedern des Vorstandes - untersagt,
gegenüber Dritten die Behauptung aufzustellen, nach der gegen-
wärtigen Rechtslage sei für Mitglieder der Beklagten bei dem
Abschluss von Versicherungsverträgen mit der Beklagten eine
Ausschreibungspflicht wegen Vorliegens eines Inhouse-Geschäfts
zu verneinen.
Nachdem der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.06.2004 nach Erörterung eine auf die konkrete Form des Schreibens vom 17.05.2001 bezogene Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat, haben beide Parteien den Rechtsstreit bezüglich des Klageantrags zu 1. übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt (Blatt 84 der Akten).
Nunmehr beantragt die Klägerin,
der Beklagten wird es bei Meidung eines für den Fall der Zuwider-
handlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise
Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - Ordnungshaft zu vollstrecken
an den Mitgliedern des Vorstandes - untersagt,
mit öffentlichen Auftraggebern Versicherungsverträge ab Erreichen
der EU-Schwellenwerte ohne vorherige Ausschreibung abzuschließen.
Sie beantragt ferner,
dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreit auch insoweit aufzuerlegen,
als dieser übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt
wurde.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen und der Klägerin die Kosten auch insoweit
aufzuerlegen, als der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt
erklärt wurde.
Der Beklagte meint, im Hinblick auf § 104 GWB sei bereits der Rechtsweg zu den allgemeinen Zivilgerichten nicht eröffnet. Das öffentliche Vergaberecht regele zwingend und abschließend, dass in allen Vergaberechtsstreitigkeiten nur und ausschließlich der im GWB vorgesehene Instanzenzug zur Entscheidung berufen sei. Dies könne auch nicht dadurch umgangen werden, dass vorliegend nicht der öffentliche Auftraggeber, sondern der potentielle Auftragnehmer in Anspruch genommen werde.
In der Sache ist der Beklagte der Ansicht, seine Äußerungen und sein Verhalten stehe im Einklang mit dem geltenden Recht. Er habe stets in seinen Verlautbarungen darauf hingewiesen, dass die Frage des In-House-Geschäfts noch nicht endgültig höchstrichterlich geklärt sei.
Unabhängig davon lägen alle Voraussetzungen eines zulässigen In-House-Geschäfts vor. Zur Stützung seiner im Einzelnen ausführlich begründeten Auffassung (vgl. Blatt 47 ff. der Akten) beruft sich der Beklagte ebenfalls auf eine Vielzahl im Einzelnen genannter Quellen aus Rechtsprechung und Literatur.
Wegen des weiteren umfangreichen Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die - insgesamt zulässige - Klage ist unbegründet, soweit über sie noch in der Sache zu entscheiden war.
Hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrages zu 1. konnten von vornherein keine Zulässigkeitsbedenken bestehen. Bei verständiger Würdigung des Klagevorbringens hat die Klägerin mit diesem Antrag einen werblichen Auftritt des Beklagten - ihres Mitbewerbers - deshalb beanstandet, weil die angegriffene Aussage (nach Auffassung der Klägerin) falsch ist, jedenfalls aber der falsche und damit irreführende Eindruck erweckt werde, als sei die fehlende Ausschreibungspflicht ein feststehender Umstand.
Angegriffen ist damit eine typische Wettbewerbshandlung (§ 2 Nr. 1 UWG), die ein Mitbewerber (§ 2 Nr. 3 UWG) begangen hat und zu deren Beurteilung die allgemeinen Zivilgerichte berufen sind.
Im Ergebnis nichts anderes gilt für den Klageantrag zu 2.. Zwar trifft es zu, dass § 104 GWB einen ausschließlichen Rechtsweg für sogenannte Vergabestreitigkeiten im Sinne des § 97 GWB bestimmt. Dies gilt jedoch nur für die von den genannten Vorschriften erfassten Beteiligten. Normadressat der Vergabevorschriften und dementsprechend alleiniger Anspruchsgegner ist jedoch nur der öffentliche Auftraggeber, nicht der Mitbewerber. Dementsprechend nimmt die Klägerin den Beklagten auch nicht wegen eines eigenen Vorstoßes gegen Vergabevorschriften auf Unterlassung in Anspruch, sondern als Nutznießer eines fremden Rechtsbruchs, gestützt auf das Rechtsinstitut des Vorsprungs durch Rechtsbruch (heute §§ 3, 4 Nr. 11 UWG).
Derartige Ansprüche aber gehören vor die allgemeinen Zivilgerichte, weil insoweit eine Zuweisung im GWB fehlt. Daran vermag auch - die im übrigen zutreffende - Auffassung des Beklagten nichts zu ändern, dass es der Klägerin letztlich lediglich um die Klärung einer spezifischen vergaberechtlichen Rechtsfrage geht, für die die Zivilgerichte "an sich" nicht zuständig sind. Anspruchsnorm ist und bleibt gleichwohl allein das UWG, weil zu prüfen ist, ob der Beklagte sich durch das "Mitwirken" an dem Rechtsverstoss eines öffentlichen Auftraggebers selbst wettbewerbswidrig verhält. Das aber ist eine Frage der Begründetheit der Klage und nicht der Zulässigkeit des Rechtswegs zu den allgemeinen Zivilgerichten.
Das Rechtsschutzinteresse ist auf der Basis des klägerischen Vortrages ebenfalls zu bejahren, weil es unstreitig bereits in der Vergangenheit einen Vertragsschluss zwischen dem Beklagten und einem öffentlichen Auftraggeber ohne vorherige Ausschreibung gegeben hat.
In der Sache selbst ist das Petitum der Klägerin, dem Beklagten den Abschluss von Verträgen der streitgegenständlichen Art zu untersagen, unbegründet, weil eine wettbewerbsrechtliche Störerhaftung der Beklagten, über die allein ein derartiger Anspruch begründet werden könnte, nicht bejaht werden kann.
Im Einzelnen:
Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, ist der Beklagte selbst nicht Normadressat der §§ 97 ff. GWB und kann dementsprechend selbst keinen "Rechtsbruch" im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG begehen. "Täter" dieses Rechtsbruchs kann vielmehr von vornherein lediglich der öffentliche Auftraggeber sein, wenn es sich hierbei um Normen handelte, die zumindest auch dazu bestimmt sind, im Sinne der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
Dies mag durchaus zweifelhaft sein (ablehnend zum Beispiel Ullmann GRUR 2003, 817 (820); vgl. auch für § 126 Abs. 5 SBG V BGH GRUR 2004, 247 Krankenkassen-Zulassung) kann aber letztlich offen bleiben.
Ebenso offen bleiben kann, worauf die Kammer in den Terminen zur mündlichen Verhandlung mehrfach hingewiesen hat, die Frage, ob es sich bei der streitigen Vergabe um sogenannte In-House-Geschäfte handelt oder nicht. Denn selbst wenn zu Gunsten der Klägerin deren Rechtsauffassung im Ergebnis als zutreffend unterstellt wird, führt dies in Anbetracht der konkreten Umstände noch nicht zu einer Störerhaftung auch des Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits.
Zwar ist richtig, dass die Rechtsprechung des BGH früher einen weiten Störerbegriff zu Grunde legte, wonach auch derjenige wettbewerbsrechtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen werden konnte, der zwar nicht selbst den (Norm-) Verstoss beging, der aber in irgendeiner Weise willentlich und adequat kausal an dem Wettbewerbsverstoss eines Dritten mitwirkte, wozu auch das bloße Ausnutzen gehören konnte, wenn nur die Möglichkeit zur Verhinderung bestand (vgl. die Nachweise zum Beispiel bei
Baumbach-Hefermehl/Köhler, 23. Auflage, § 8 Rd.Nr. 2.12). Diese Auffassung hat der BGH jedoch bereits seit einigen Jahren revidiert und in einer Mehrzahl jüngerer Entscheidungen Einschränkungen dahingehend vorgenommen, dass Voraussetzung für die Haftung zumindest die Verletzung von Prüfungspflichten sein müsse, deren Umfang sich nach den Umständen des Falles richte (vgl. zum Beispiel aus jüngster Zeit BGH GRUR 2003, 969 Ausschreibung von Vermessungsleistungen; GRUR 2004, 693 Schöner Wetten, jeweils mit zahlreichen Nachweisen). In den genannten Entscheidungen hat der BGH darüber hinaus offen gelassen, ob auch an diesem Störerbegriff noch festgehalten werden könne oder ob nicht, wie in der Literatur oft vertreten (vgl. Baumbach-Hefermehl/Köhler a.a.O. Rd. Nr. 2.15 f) eine Haftung des Dritten lediglich als Teilnehmer, das heißt als Anstifter oder Gehilfe, in Betracht zu ziehen sei.
Unter Heranziehung dieser Maßstäbe läßt sich eine Haftung des Beklagten für die
- unterstellt - vergaberechtswidrige Praxis öffentlicher Auftraggeber nicht rechtfertigen.
Zwar geht die Kammer davon aus, dass auch den Beklagten - jedenfalls nach der Vorkorrespondenz - gewisse Prüfungspflichten trafen. Immerhin wurde er eigens zu dem Zweck gegründet, Versicherungsdienstleistungen für öffentliche Auftraggeber zu erbringen. Dies führt indessen im vorliegenden Fall nicht weiter. Wie zwischen den Parteien im übrigen unstreitig ist, hat der Beklagte intensiv geprüft und sogar Gutachten in Auftrag gegeben, die seine Rechtsauffassung bestätigen. Der Beklagte kann ferner darauf verweisen, dass es eine Reihe von Literaturstimmen sowie einige gerichtliche Entscheidungen gibt, die im Sinne seiner Auffassung interpretiert werden können. Vor diesem Hintergrund kann ihm nicht angesonnen werden, die ihm ungünstigste (strengste) Auffassung zur Richtschnur seines Handelns zu machen (BGH a.a.O. Schöner Wetten), insbesondere wenn es bislang keine wirklich einschlägige obergerichtliche oder gar höchstrichterliche Entscheidung zu diesem Fragenkomplex gibt.
Zu demselben Ergebnis gelangt man erst recht, wenn man mit gewichtigen Literaturstimmen der Störerbegriff in der bisherigen Form aufgibt und als Haftungsvoraussetzung einer Anstifter- oder Gehilfeneigenschaft, also vorsätzliches Handeln, für erforderlich hält. Dass der Beklagte bewußt eine falsche Rechtsauffassung vertrete, wird ihm auch von der Klägerin nicht vorgeworfen.
Folglich handelt der Beklagte nicht unlauter, wenn er mit öffentlichen Auftraggebern entsprechende Verträge ohne vorherige Ausschreibung abschließt, solange die Rechtslage nicht eindeutig durch die hierzu berufenen Stellen geklärt ist.
Soweit der Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, hat der Beklagte allerdings einen Teil der Kosten zu tragen, weil im Umfang der abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung ein entsprechender Unterlassungsanspruch der Klägerin bestand.
Dieses Ergebnis steht keineswegs in Widerspruch zu den vorstehenden Ausführungen, sondern ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
Selbstverständlich ist es dem Beklagten unbenommen, seine Rechtsauffassung dahingehend zu äußern, dass eine Ausschreibung bei den genannten Verträgen nicht erforderlich sei. Ein Unterlassungsanspruch dahingehend, eine bestimmte Rechtsauffassung nicht zu vertreten, ist dem geltenden Recht fremd. Deshalb hätte, was mit den Parteien ausführlich erörtert wurde, der ursprünglich angekündigte Unterlassungantrag in dieser Form auch keinen Erfolg haben können.
Aus der Klagebegründung ergab sich jedoch zweifelsfrei - was ebenfalls mit den Parteien ausführlich erörtert wurde - dass die Klägerin das Schreiben des Beklagten vom 17.05.2001 (Blatt 16 f. der Akten) auch deshalb beanstandete, weil es aufgrund seiner Aufmachung den - unzutreffenden und damit irreführenden - Eindruck hervorrufe, als sei das plakativ herausgestellte Ergebnis "GVV europafest: Für GVV-Mitglieder keine Ausschreibungspflicht bei Versicherungen" rechtlich abgesichert und damit zweifelsfrei.
Das rügte die Klägerin zu Recht. Wie mit den Parteien erörtert und im übrigen unstreitig, besteht eine solche Rechtsklarheit keineswegs, obwohl aufgrund der konkreten Aufmachung der gegenteilige Eindruck vermittelt wird. Dies ist schlicht irreführend im Sinne der §§ 3, 5 UWG. Insoweit kann der Beklagte auch nicht damit gehört werden, in anderen späteren Schreiben habe er diese Aussagen relativiert und immer darauf verwiesen, dass die Rechtslage noch nicht höchstrichterlich geklärt sei. Das konkrete Schreiben enthält keinerlei Aufklärung und verwendet die strittige Aussage als Blickfang. Die dadurch begründete Wiederholungsgefahr konnte nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung beseitigt werden, was jedoch erst im Termin zur mündlichen Verhandlung geschah. Deshalb hat der Beklagte insoweit die Kosten zu tragen, dies allerdings nur teilweise, weil das Unterlassungsbegehren der Klägerin deutlich darüber hinaus geht.
Unter Berücksichtigung dessen ergibt sich die im Tenor wiedergegebene Gesamtkostenquote, die ihre Rechtsgrundlage in den §§ 91, 91 a, 92 ZPO findet.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
Streitwert:
- bis zur Teilerledigung: 100.000 Euro
- danach: 75.000 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. GWB
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG
§§ 3, 5 UWG
§§ 91, 91 a, 92 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 99 GWB
§ 104 GWB
§ 97 GWB
§ 2 Nr. 1 UWG
§ 2 Nr. 3 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 126 Abs. 5 SBG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2003, 817
GRUR 2004, 247
GRUR 2003, 969
GRUR 2004, 693