Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-10-08, Aktenzeichen 11 U 153/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:1008.11U153.20.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hanau vom 18.9.2020 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird bis zur mündlichen Verhandlung auf € 50.761,00; ab da auf € 47.833 festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt Rückabwicklung von zwei Fahrzeugen im Zusammenhang mit dem so genannten Dieselskandal.
Er erwarb einen VW Sharan TDI 2.0 im Juni 2016 mit einem Kilometerstand von 8179 km für 37.790 €, der mit dem Motor des Typs EA 288 ausgestattet ist, einen SCR-Katalysator besitzt und der Abgasnorm EU 6 unterfällt. Zudem erwarb er im Oktober 2014 einen VW Golf VII 2.0 TDI mit einem Kilometerstand von 12.083 km für 24.480 €, der mit dem Motor des Typs EA 288 ausgestattet ist, der Abgasnorm EU 5 unterfällt und weder über einen SCR-Katalysator noch über einen NSK-Katalysator verfügt, sondern mit einem Dieselpartikelfilter ausgerüstet ist. Beide Fahrzeuge sind mit einem so genannten Thermofenster ausgestattet, dessen aktives Fenster zwischen ihnen streitig.
Im Übrigen werden die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils in Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung wie folgt ausgeführt:
Dem Kläger stünde kein Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 826, 31 BGB zu. Die Fahrzeuge seien weder von einem Rückruf noch von einem Update betroffen, so dass mangels entgegenstehender konkreter Anhaltspunkte davon auszugehen sei, dass das eingefügte Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle.
Selbst wenn das Thermofenster als Abschalteinrichtung qualifiziert würde, lägen nicht die Voraussetzungen für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vor. Die Frage, ob eine solche Einrichtung notwendig ist, werde kontrovers diskutiert. Gerade das KBA gehe davon aus, dass die Gestaltung zulässig sei. Selbst wenn nicht, würde der bloße Einbau für den Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung nicht ausreichen. Es fehlten Anhaltspunkte, dass hier seitens der Beklagten eine bewusste Verschleierung vorgenommen worden sei.
Mit seiner Berufung verfolgte der Kläger zunächst seine Klage vollumfänglich weiter und begründet die Anträge wie folgt:
Die Erwerbsvorgänge seien in rechtlicher Hinsicht gleich zu beurteilen.
Ihm stehe wegen der Verwendung eines Thermofensters ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Die Beklagte habe ihn getäuscht, da die verwendete Abschalteinrichtung unzulässig gewesen sei. Das Thermofenster sei im Niedertemperaturbereich nicht aus Gründen des Motorschutzes erforderlich. Das Verhalten sei auch objektiv sittenwidrig, wie bereits von anderen Gerichten festgestellt. Es sei auch mehr als naheliegend, dass der Vorstand Kenntnis vom Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung zur Erreichung der Typengenehmigung gehabt habe. Jedenfalls treffe die Beklagte insoweit eine sekundäre Darlegungslast. Das Update steht dem Schadensersatzanspruch nicht entgegen.
Der Manipulationsvorwurf werde zudem auch darauf gestützt, dass die Beklagte gemäß hausinterner Anweisungen die EU-Grenzwerte überschreiten wollte. Die Applikationsrichtlinie stehe im engen Zusammenhang zur Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten und enthalte eigene intern verbindliche Zielwerte, die im Kaltzustand unter den gesetzlichen Vorgaben, im NEFZ-Zyklus warm dagegen über den EU-Vorgaben lägen. Gemäß Anwendungsbeschreibung sollte der Prüfstand des NEFZ erkannt und die Abgasnachbehandlung hieran anknüpfend anders als im realen Fahrbetrieb gesteuert werden. Damit lägen die Voraussetzungen für eine prüfstandsbezogene Abgasmanipulation vor.
Darüber hinaus verwende die Beklagte ein manipuliertes On-Board-Diagnose-System, welches als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen sei. Die Beklagte habe die OBD- Systeme in ihren mit Abschalteinrichtungen ausgestatteten Fahrzeugen so programmiert, dass diese bei der Inspektion fälschlicherweise meldeten, dass die Abgaswerte ordnungsgemäß funktionierten. Die Überwachungsfunktion fehle damit vollständig. Diese Umstände ließen auf einen Vorsatz der Beklagten schließen.
Die Beklagte habe sich sittenwidrig verhalten, im Fall der Motoren des Typs EA 288 sogar mit einer größeren kriminellen Energie als zuvor.
Sein neuer Vortrag sei nicht als verspätet zurückzuweisen, da er unstreitig sei. Jedenfalls habe er bis zur Entscheidung des Landgerichts Darmstadt keine Kenntnis von dem dahingehenden Manipulationsverdacht gehabt, insbesondere dem Vorliegen von Applikationsrichtlinien.
Ergänzend bestünde ein Anspruch nach § 813 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 RL Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-Fahrzeug-Genehmigungsverordnung.
Es werde erneut beantragt, den gesamten Schriftverkehr zwischen der Beklagten und dem KBA vorzulegen; die Beklagte habe das KBA möglicherweise nicht korrekt über den Temperaturbereich des Thermofensters informiert.
Nach teilweiser Klagerücknahme in der mündlichen Verhandlung beantragt er nunmehr:
1. Das am 18.09.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau, Az. 9 O 136/20 wird abgeändert,
2. Die Beklagte wird verurteilt, 30.702,49 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.06.2016 Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs der Marke VW des Typs Sharan 2.0 TDI mit der FIN ... an die Klagepartei zu zahlen,
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des im Klageantrag zu 1 bezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,
4. Die Beklagte wird verurteilt, 17.131,78 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2014 Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs der Marke VW des Typs Golf VII 2.0 TDI mit der FIN ... an die Klagepartei zu zahlen,
5. es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme dessen Klageantrag zu 3 bezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet
6. die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Herrn Rechtsanwalt X i.H.v. 2.434,74 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
Die Beklagte stimmte der teilweisen Klagerücknahme zu und beantragt nunmehr,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt wie folgt aus:
Die Abgasrückführung sei bei einer Außentemperatur von -24 bis +70° und damit bei allen in Europa realistischen Außentemperaturen zu 100 % aktiv. Es gebe damit keine Anhaltspunkte dafür, dass das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung sei.
Die Applikationsrichtlinie beziehe sich nur auf Fahrzeuge, die der Abgasnorm EU 6 unterfielen und entsprechend mit einem SCR- Katalysator oder NSK- Katalysator ausgestattet seien. Die Beklagte habe dem KBA gegenüber unmittelbar im Zusammenhang mit der Ad-hoc-Mitteilung im Oktober 2015 angegeben, dass in Fahrzeugen mit einem Motor des Typs EA 288 eine Fahrkurve hinterlegt sei, die jedoch nicht an die Umschaltlogik des Motors EA 189 anknüpfe. Die Fahrkurve nebst Akustikfunktion habe keinen grenzwertrelevanten Einfluss auf die Emissionen des Aggregats, sondern diene nur der Erkennung, ob das Fahrzeug in einem Prüfzyklus sei. Das KBA habe den Motor des Typs EA 288 umfangreich geprüft, ohne Anhaltspunkte für den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu finden.
Soweit sich die Emissionen bei einer Prüffahrt und im realen Straßenbetrieb unterschieden, sei dies allein auf die Änderung der Umgebungsbedingungen zurückzuführen. Die Abweichungen seien nicht so wesentlich, dass sie auf eine Funktion hinwiesen, die vergleichbar mit der Umschaltlogik des EA 189 gezielt nur im Prüfstand Emissionen grenzwertkausal reduzierten. Nach der für die streitgegenständlichen Fahrzeuge maßgeblichen Verordnung EG 715/2007 würden die Grenzwerte des Emissionsausstoßes nicht im realen Fahrbetrieb, sondern im Testbetrieb ermittelt.
Die zunächst verwendete Akustikfunktion bzw. Fahrkurve sei zudem ab dem Modelljahreswechsel der Kalenderwoche 22 des Jahres 2016 bei allen EA 288 Fahrzeug - sowohl denen mit SCR-Katalysator als auch denen mit NSK Katalysator - nicht mehr verwendet worden.
Das OBD-System wirke nicht auf Abgasrückführung ein, sondern überwache dieses nur. Es sei auch nicht manipuliert worden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.
In der Sache hat sie keinen Erfolg.
Dem Kläger stehen keine Ansprüche auf Rückabwicklung der beiden Kaufverträge zu, so dass auch die Folgeanträge unbegründet sind.
1. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf einen Anspruch auf Rückabwicklung der Kaufverträge hinsichtlich der jeweils mit dem Motor des Typs EA 288 ausgestatteten Fahrzeuge nach § 826 BGB:
Die in der Berufungsbegründung zugrunde gelegten Anknüpfungspunkte, die das Vorliegen von unzulässigen Abschalteinrichtungen belegen sollen, überzeugen im Ergebnis nicht. Dem Kläger steht kein Anspruch aus § 826 BGB zu. Es ist keine Manipulation des Motors festzustellen. Insbesondere ist auch das durch den Kläger beantragte Sachverständigengutachten nicht einzuholen, weil er nur rein spekulativ und insbesondere im Hinblick auf den substantiierten Gegenvortrag der Beklagten sowie auf die sich aus den Auskünften des KBA ergebenden Erkenntnisse nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat.
Richtig ist zwar, dass der Kläger grundsätzlich nur die Tatsachen vortragen muss, die in Verbindung mit einem Rechtssatz erforderlich und geeignet sind, den Anspruch als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Insoweit kann er sich auch auf nur vermutete Tatsachen stützen, wenn er mangels Sachkunde und Einblick keine sichere Einzelkenntnis hat. Eine Behauptung ist jedoch dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts aufgestellt wurde (BGH, Beschluss vom 28.1.2020 - VIII ZR 57/19; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 2.6.2021 - 4 U 233/20; Urteil vom 30.6.2021 - 4 U 95/19; Urteil vom 7.10.2020 - 4 U 171/18; Urteil vom 10.9.2021 - 11 U 163/20).
Hier fehlen derartige greifbare Anhaltspunkte für die klägerische Behauptung, es sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden.
Zu berücksichtigen ist dabei zunächst, dass das KBA keinen Rückruf für die streitgegenständlichen Fahrzeuge erlassen hat. Gemäß Auskünften des KBA vom 12.10.2020, 11.11.2020 (Anlage SMNG 4) weist ein Fahrzeug des Typs VW Golf 2.0 TDI EU 5 - wie hier - keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhalten auf. Das KBA bestätigt ausdrücklich, dass weder Nebenbestimmungen zu diesem Fahrzeug angeordnet wurden noch ein behördlicher angeordneter Rückruf besteht.
Gemäß Auskunft des KBA vom 13.11.2020, Anlage SMNG 4, hat das KBA zudem bestätigt, dass das Aggregat EU 288 EU 6 mit SCR - wie hier beim Sharan - die Emissionswerte einhält und keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt. Diese Angaben nebst Anlagen hat der Kläger nicht bestritten.
Die Auskünfte beziehen sich dabei sowohl auf den hier erhobenen Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtungen Form eines Thermofensters als auch der Fahrkurvenerkennung.
Auf die weiteren Auskünfte des KBA zum Tiguan gem. Anlage SMNG 6, 7 vom 25.1.2021 und 15.12.2021, die ebenfalls das Aggregat EU 288 EU 6 mit SCR betreffen, kommt es damit nicht an.
Zwar ist die Möglichkeit von Manipulationen auch in solchen Fällen nicht von vornherein ausgeschlossen. Wenn der fehlende Rückruf aber über fünf Jahre nach der Aufdeckung des Dieselskandals bei einem schon vor dieser Aufdeckung zugelassenen Fahrzeug auf bereits durchgeführten, umfassenden Untersuchungen - wie hier - basiert (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rn. 45), genügt als Anhaltspunkt nicht einfach eine konträr zu diesem Untersuchungsergebnis stehende klägerische Behauptung. Vielmehr müsste ein konkreter Umstand (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 28.1.2020 - VIII ZR 57/19) vorgetragen werden, aus dem sich jedenfalls die nicht nur theoretische Möglichkeit ableiten lässt, das Untersuchungsergebnis sei unzutreffend und das Fahrzeug manipuliert.
Solche greifbaren Umstände enthält der klägerische Vortrag im Hinblick auf die in der Berufung vorgetragenen Anhaltspunkte für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen nicht:
a. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung kann der Kläger nicht aus dem Einbau des „Thermofensters“ herleiten.
Ob angesichts des von der Beklagten behaupteten Temperaturfensters, welches alle in Europa üblichen klimatischen Bedingungen erfassen würde, überhaupt von einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG auszugehen ist (vgl. zu einem abweichenden enger geschnittenen Temperaturfenster: BGH, Beschluss vom 21.2.2021 VI ZR 433/19 Rn. 16), bedarf dabei hier keiner Entscheidung.
Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es jedenfalls an einem arglistigen Vorgehen der Beklagten. Die Qualifikation des Verhaltens als objektiv sittenwidrig ist nicht gerechtfertigt, wenn die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (vgl. OLG Frankfurt am Main a.a.O). Hier weist das Thermofenster auch nach dem Vortrag des Klägers keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert. Das Thermofenster arbeitet vielmehr in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise.
Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unter billigender Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes in dem Bewusstsein gehandelt wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 18 f. m.w.N., zitiert nach juris; zu Vorstehendem OLG Frankfurt a.a.O.). Wurde im Typgenehmigungsverfahren verschleiert, dass die Abgasrückführungsrate in dem Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird, könnten sich hieraus gegebenenfalls Anhaltspunkte für ein Bewusstsein ergeben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, a.a.O., Rn. 24; vgl. auch jüngst: BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 25 ff.).
Gemessen an diesem Maßstab hat die Beklagte den Kläger durch den Einbau des „Thermofensters“ vorliegend nicht sittenwidrig geschädigt. Dies gilt unabhängig davon, wie das „Thermofenster“ konkret ausgestaltet war. Die hier von der Beklagten vorgetragene Ausgestaltung, wonach die Abgasrückführung lediglich bei Extremtemperaturen von mehr als minus 24 Grad C sowie über 70 Grad C ausgeschaltet wurde, lässt eine derartige Schädigung bereits per se angesichts der in Europa herrschenden klimatischen Bedingungen ausgesprochen fernliegend erscheinen.
Aber auch wenn die Abgasrückführung nicht nur bei Extremtemperaturen zurückgefahren würde, wie vom Kläger behauptet, läge hier eine derartige Schädigungsabsicht nicht auf der Hand. Dagegen spricht schon, dass das „Thermofenster“ nach dem eigenen klägerischen Vortrag erst ab Temperaturen ab 7 Grad aktiv sei, so dass eine im hiesigen Klimabereich durchaus relevante Bandbreite von Temperaturen verbleibt, bei denen eine volle Abgasrückführung - unabhängig vom Prüfstand - erfolgt. Es lässt sich folglich nicht unterstellen, das „Thermofenster“ sei ausschließlich auf den Prüfstand „zugeschnitten“. Entsprechend hat bereits der Bundesgerichtshof für ein den klägerischen Angaben vergleichbar enges Thermofenster daran festgehalten, dass es bei der gebotenen Gesamtbetrachtung wegen der identischen Wirkung im Straßenbetrieb auf dem Prüfstand zusätzlicher Anhaltspunkte für ein die Sittenwidrigkeit begründendes arglistiges Verhalten - insbesondere für ein Vorstellungsbild, wonach ein Gesetzesverstoß erkannt und billigend in Kauf genommen wurde, bedürfe (BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20). Diese Anhaltspunkte sieht auch der BGH nicht bereits in einer engen Ausgestaltung eines Thermofensters, die vorliegend zudem streitig ist. Auch bei einem unterstellten Thermofenstern ab 7 und weniger Grad Celsius entspricht hier die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb bei diesen Temperaturen derjenigen auf dem Prüfstand. Die Annahme, dass ein wesentliches Motiv für die Einrichtung die Optimierung der Prüfstandswerte war, macht den Einbau des Fensters noch nicht sittenwidrig, solange in Ermangelung weiterer Anhaltspunkte davon ausgegangen werden muss, der Motorhersteller sei davon ausgegangen, die rechtlichen Spielräume auszureizen, aber nicht zu überschreiten (vergleiche auch Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 02.06.2021 - 4 U 233/20).
Abgesehen davon ergeben sich aus dem klägerischen Vortrag auch keine Anhaltspunkte für eine Verschleierung des „Thermofensters“ gegenüber dem KBA. Der Kläger behauptet nicht, dass das „Thermofenster“ nicht offengelegt worden sei. Die Beklagte hat dargelegt, dass der grundsätzliche Einsatz von „Thermofenstern“ als technischer Standard allgemeinkundig und damit der Zulassungsbehörde bekannt und von dieser anerkannt gewesen sei. Dafür spricht auch, dass hier konkret gegenüber dem KBA eine explizite Offenlegung des „Thermofensters“ u.a. im Rahmen eines Technik-Workshops im Januar 2016 erfolgte. Die Offenlegung hatte keine Beanstandungen seitens des KBA zur Folge. Dies wäre aber zu erwarten gewesen, wenn das KBA zu der Einschätzung gelangt wäre, ihm sei zuvor etwas verschleiert worden. Nach alledem kann der Beklagten in diesem Zusammenhang allenfalls vorgeworfen werden, anfänglich die explizite Information über einen generell bekannten - und bei späterer Offenlegung als unbedenklich bewerteten - Umstand unterlassen zu haben. Dies stellt keine Verschleierung dar - und mithin auch keinen Anhaltspunkt für das Bewusstsein, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden.
Die Manipulationsvorwürfe des Klägers lassen sich auch nicht durch seinen Antrag auf Vorlage des gesamten Schriftverkehrs (einschließlich Anträge und Bescheide) im Zulassungsverfahren mit dem KBA und nach Zulassung untermauern. Dieser Antrag gleicht im hiesigen Verfahren einem Ausforschungsbeweis, so dass ihm nicht nachzukommen ist. Soweit der Kläger erstinstanzlich diesen Antrag damit begründet hatte, dass diese Unterlagen, sollte sein Vortrag nicht ausreichen, für einen Manipulationsvorwurf im Zusammenhang mit dem Stickoxidausstoß vorzulegen seien, fehlt ein konkreter tatsächlicher Anknüpfungspunkt. Der hiesige klägerische Vortrag ist gerade nicht mit dem vom BGH entschiedenen Fall vergleichbar, indem ausdrücklich klägerseits behauptet worden war, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht habe.
Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 16.03.2021 die Vorlage des Schriftverkehrs fordert, da dem KBA die konkrete Wirkungsweise des Thermofensters nur unzutreffend bzw. unvollständig mitgeteilt worden sei, da der Temperaturbereich und die Prozentsätze der jeweils aktiven Rückführung nicht angegeben worden seien, ist auch dem nicht nachzukommen. Unabhängig von Fragen der Verspätung in diesem Zusammenhang bedarf es der Vorlage nicht. Der Kläger behauptet nicht, dass die Beklagte bewusst unrichtige Angaben zum Temperaturfenster gemacht hat, sondern allein, dass nicht mitgeteilt wurde, bei welchen konkreten Temperaturen, welche Reduzierung erfolgte. Damit ergibt sich aus seinem Vortrag nicht der Vorwurf einer bewussten Täuschung; fehlende, aus Sicht des KBA relevante Unterlagen, könnten vielmehr nachgefordert werden. Sollte es mithin an Angaben gefehlt haben, die das KBA für die Prüfung für erforderlich hielt, hätte das KBA eine entsprechende Nachfrage gestellt. Für eine sittenwidrige Schädigung würde allein die anfänglich nicht erfolgte Angabe von Werten, die das KBA nachfordern kann, nicht ausreichen.
b. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger zudem auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Fahrkurve.
Ob der Vortrag in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 ZPO noch zuzulassen ist, kann im Ergebnis hier offenbleiben. Entgegen den Angaben des Klägers handelt es sich jedenfalls nicht um unstreitigen Tatsachenvortrag, da die Beklagte gerade eine mit der Fahrkurve verbundene negative Beeinflussung des Emissionsverhalten bestreitet.
Der Vortrag genügt jedenfalls der Sache nach nicht für die Annahme, dass vorliegend eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Fahrkurve in sittenwidriger Weise verbaut wurde.
Aus den Angaben des Klägers folgt nicht, dass der Einbau der Fahrkurve, der für das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig ist, die Voraussetzungen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfüllt. Eine unzulässige Abschalteinrichtung setzt voraus, dass nach dem - mit der Fahrkurve verbundenen - Erkennen der Prüfsituation negativer und grenzwertrelevanter Einfluss auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs genommen wird. Dies lässt sich vorliegend auf Basis des klägerischen Vortrags indes nicht feststellen. Der Kläger behauptet dies allein pauschal, ohne aber greifbare Anhaltspunkte für diese Behauptung vorzutragen. Diese wären im Hinblick auf durchgeführten Prüfungen des streitgegenständlichen Motoraggregats durch das KBA und die entsprechenden Ergebnisse jedoch erforderlich gewesen.
Hinsichtlich des VW Golf, der der Abgasnorm EU 5 unterfällt, ist durch das KBA bestätigt - wie bereits ausgeführt -, dass - auch unter Berücksichtigung des Einbaus der Fahrkurve - keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt. Die Beklagte hat zudem darauf hingewiesen, dass Fahrzeuge der Abgasnorm EU 5 zwar mit der Software in Form einer Fahrkurve ausgestattet seien, nicht aber mit der für ihre Umsetzung relevanten Hardware in Form eines SCR oder NSK-Katalysators. Dies hat der Kläger nicht bestritten. Für den streitgegenständlichen VW Golf ergeben sich mithin allein aus dem Einbau der Fahrkurve keinerlei Anknüpfungspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung.
Auch hinsichtlich des VW Sharan, der der Abgasnorm EU 6 unterliegt, folgt im Ergebnis aus dem Einbau einer Fahrkurve kein greifbarer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die Fahrkurve führt allein nicht zur Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Eine solche setzt voraus, dass der Prüfstand erkannt und diese Erkenntnis zur negativen und grenzwertrelevanten Einwirkung auf das Emissionsverhalten genutzt wird. Die Beklagte hat jedoch bereits erstinstanzlich ausgeführt, dass die Abgasnachbehandlung im Prüfstand und auf der Straße identisch arbeite. Die Fahrkurve habe keinen grenzwertrelevanten Einfluss auf die Einhaltung von Emissionsgrenzwerten gehabt. Dem ist der Kläger nicht substanziiert entgegengetreten.
Darüber hinaus hat die Beklagte durch entsprechende Auskünfte des KBA belegt, dass keine grenzwertrelevanten Auswirkungen auf das Emissionsverhalten vorliegen. Gemäß den nicht bestrittenen Auskünften des KBA zum Aggregat EA 288 EU 6 SCR, Anlage SMNG 4, wurden die Grenzwerte in den Prüfverfahren auch bei ausgeschalteter Fahrkurvenerkennung eingehalten.
Soweit der Kläger auf die Applikationsrichtlinien und Freigabe-Vorgaben EA 288 verweist, wonach die Zielwerte für den NEFZ-Zyklus von vornherein um den Faktor bis zu 1,5 über den EU-Vorgaben von 80 mg/Kilometer liegen würden, ist auch dies nicht geeignet, eine Manipulation hinreichend konkret darzulegen. Die Beklagte hat vom Kläger nicht bestritten darauf hingewiesen, dass diese Richtlinie mit dem KBA im Einzelnen abgestimmt worden war. Darüber hinaus hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass die regulative Maßgabe der EU von 80 mg/Kilometer auch entsprechend intern festgelegt worden sei und als interne Zielvorgabe auch für die Beklagte gemäß der als Anlage SMNG 1 vorgelegten Applikationsrichtlinie gegolten habe. Der Anlage lassen sich keine Anhaltspunkte für die vom Kläger zitierte Überschreitung entnehmen, sondern vielmehr die EU-Vorgaben nebst intern leicht niedrigerer Zielvorgaben. Soweit die Beklagte darüber hinaus im Einzelnen sehr detailliert auf die Applikationsrichtlinie eingegangen ist, insbesondere deren Entstehung, Zwecksetzung und Inhalt erläutert hat, hat der Kläger sich hiermit nachfolgend nicht weiter auseinandergesetzt.
Zwar belegt die Formulierung in der Anwendungsbeschreibung der Applikationsanweisung Diesel (Bl. 341, Anlage SMNG 1) „Erkennung (…) des NEFZ, um die Abgasnachbehandlungsevents (…) nur streckengesteuert zu platzieren“ eine abweichende Funktionsweise auf dem Prüfstand. Die Beklagte hat aber erläutert, dass die Fahrkurve im Wesentlichen bei Fahrzeugen mit SCR bewirke, dass nach Erreichen der für die optimale Funktionsfähigkeit des SCR erforderlichen Betriebstemperatur von ca. 200° eine bis dahin hohe Abgasrückführungsrate weiter parallel bestehen bleibe. Dabei habe das Beibehalten der hohen AGR im allerletzten Teil des Zyklus entweder überhaupt keine messbaren Auswirkungen oder sind jedenfalls irrelevant für das Einhalten des gesetzlich vorgeschriebenen Emissionsgrenzwertes von 80 mg/km. Mit diesen Ausführungen hat sich der Kläger nicht weiterführender gesetzt. Für die Richtigkeit der Angaben spricht auch, dass das KBA das streitgegenständliche Fahrzeug nicht zurückgerufen hat, dies, obwohl dazu Gelegenheit bestanden hat und obwohl ihm die Applikationsrichtlinie zum Motor EA 288 vom 18. November 2015 vorlag.
c. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger ohne Erfolg darauf, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form der Manipulation des On-Board-Diagnosesystems vorliege. Er behauptet, Fehlfunktionen bei der Schadstoffemission würden nicht angezeigt. Diese Manipulation belege zudem den Vorsatz hinsichtlich der Sittenwidrigkeit.
Dem On-Board-Diagnose-System kommt keine eigenständige Bedeutung bei der Frage des Vorliegens einer sittenwidrigen Schädigung zu, da dessen Beurteilung der Beurteilung der übrigen behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen folgt. Da sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen lässt, dass tatsächlich eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut wurde, kommt es auf die Frage, ob etwaige Fehlfunktionen korrekt angezeigt würden oder nicht, nicht an.
2. Dem Kläger stehen auch keine Ansprüche aus anderen Anspruchsgrundlagen zu. Insbesondere steht einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 27 EG-FGV die fehlende Schutzgesetzeigenschaft von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV entgegen. Der Bundesgerichtshof hat dies in seiner Grundsatzentscheidung zum Dieselskandal klargestellt (BGH, Urteil vom 25.5.2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 72 ff. ) und überzeugend begründet.
3. Die Folgeanträge haben aus den dargelegten Gründen keinen Erfolg.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war mangels des Vorliegens der Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen. Insbesondere ist die Zulassung der Revision auch in Anbetracht des Urteils des Oberlandesgerichts Naumburg (Urteil vom 9. April 2021 - 8 U 68/20), durch welches die Beklagte wegen eines Fahrzeugs mit einem Motor EA 288 verurteilt wurde, nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO geboten. Das Urteil geht von einem anderen Sachverhalt aus: Zum einen lag dort das Aggregat EA 288 EU 6 vor, welches mit dem NSK-Katalysator ausgestattet ist. Hier liegt dagegen - und dies auch lediglich beim Sharan, nicht beim Golf, der über keinerlei Katalysator verfügt - der SCR-Katalysator vor. Die Arbeitsweise ist insbesondere im Zusammenhang mit der Fahrkurve eine gänzlich andere, wie von der Beklagten ausführlich im Rahmen des Schriftsatzes vom 26.02.2021 dargestellt und vom Kläger nicht bestritten wurde. Zum anderen hatte das OLG Naumburg ganz maßgeblich darauf abgestellt, dass das KBA keine eigenständigen Prüfungen durchgeführt habe, sondern sich nur auf Herstellerangaben verlassen habe. Vorliegend hat der Kläger jedoch nicht bestritten, dass das KBA eigene Prüfungen - wie bereits oben mehrfach angesprochen - durchgeführt hat. Im Rahmen der Gesamtwertung der Sittenwidrigkeit greift das OLG Naumburg jedoch tragend auf diesen abweichenden Sachverhaltsbestandteil zurück. Es führt aus, dass verhindert werden müsse, dass die Hersteller sich ansonsten bei unerwarteter Aufdeckung einer unzulässigen Anschalteinrichtung steht der Vergleich doch berufen könnten, dass nach eigenen Messungen die Grenzwerte auf dem Prüfstand eingehalten würden. Es liegen jedoch nicht nur eigene Messungen vor, sondern auch Messungen des KBA.
Eine Zulassung ist auch nicht im Hinblick auf das Urteil des Oberlandesgerichts Köln erforderlich (OLG Köln, Urteil vom 20. November 2020 - 19 U 22/20 -, zitiert nach juris). Dort wurde die Sache an das Landgericht zurückverwiesen, weil auf der Grundlage des dortigen klägerischen Vortrags eine Beweisaufnahme durchzuführen sei. Als hinreichende Anhaltspunkte wurden dort durch Recherchen des SWR im September 2019 aufgedeckte Ungereimtheiten angesehen. Vorliegend steht aufgrund der oben bereits erwähnten Auskünfte des KBA indes fest, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung. Gegenteilige Behauptung wäre damit Behauptung ins Blaue hinein.
Die Wertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 3 ZPO
§ 813 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: 9 O 136/20
VIII ZR 57/19
4 U 233/20
4 U 95/19
4 U 171/18
11 U 163/20
1 VO 715/20
21 VI ZR 433/19 R
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VI ZR 252/19
8 U 68/20
19 U 22/20