Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-18, Aktenzeichen 12 B 30/21
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2022:0118.12B30.21.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer neuen Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers untersagt, die ausgeschriebene Planstelle B 032/2021 im Fachbereich Bürgermeister, Bereich Bürgermeisterkanzlei, in der Stabsabteilung Strategie und Innovation als Controller:in (Besoldungsgruppe A 13 SHBesG) mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Streitwert wird auf 16.209,72 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer neuen Entscheidung über seine Bewerbung zu untersagen, die ausgeschriebene Planstelle B 032/2021 im Fachbereich Bürgermeister, Bereich Bürgermeisterkanzlei, in der Stabsabteilung Strategie und Innovation als Controller:in (Besoldungsgruppe A 13 SHBesG) mit dem Beigeladenen zu besetzen, hat Erfolg.
Er ist zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung auch vor Klageerhebung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da der ausgeschriebene Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Mit der endgültigen anderweitigen
Besetzung einer Stelle und der Beförderung des ausgewählten Bewerbers ist eine durch Ausschreibung eingeleitete Stellenbesetzung beendet, so dass dem Begehren des Antragstellers, ihm die ausgeschriebene Stelle zu übertragen, nicht mehr entsprochen werden kann. Die Stellenbesetzung kann nach einer Beförderung nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich deshalb mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle (BVerwG, Beschluss vom 15.05.2017 – 2 B 74/16 – juris Rn. 6; Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 – juris Rn. 27).
Die ausgeschriebene Stelle stellt für den Antragsteller und den Beigeladenen ein höherwertiges Statusamt dar. Unabhängig davon, ob das entsprechende statusrechtliche Amt gleichzeitig mit der Übertragung der streitgegenständlichen Stelle übertragen wird oder ob die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung schafft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 12 f.), liegt ein Anordnungsgrund vor, sodass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt (BVerwG‚ Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 14 ff.).
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung verletzt seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch. Es erscheint auch möglich‚ dass der Beförderungsdienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben würde (vgl. BayVGH, Beschluss vom 29.10.2018 – 6 CE 18.1868 – juris Rn. 12). Die Bestimmung des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 – juris Rn. 31).
Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbare Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 – a.a.O.; Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37/04 – juris Rn. 18).
Über die Eignung des Bewerberfeldes kann in einem gestuften Auswahlverfahren befunden werden (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 – juris Rn. 23). Bewerber, welche die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen und müssen somit nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013,
a.a.O.; BVerwG, Beschluss vom 06.04.2006 – 2 VR 2.05 – juris Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013, a.a.O.).
Anschließend ist die Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens unter mehreren Bewerbern in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013, a.a.O. Rn. 21; BayVGH, Beschluss vom 08.04.2015 – 3 CE 14.1733 – juris Rn. 28). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 – 2 VR 5/12 – juris Rn. 25). Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr die Beurteilungen zunächst inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Beurteilung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zu bewerten (sog. Binnendifferenzierung). Bei gleicher Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen (BayVGH, Beschluss vom 16.04.2015 – 3 CE 15.815 – juris Rn. 52 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19/10 – juris Rn. 20).
Die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch bestehen. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. BVerfG, B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 22; BVerwG, Beschluss vom 16.12.2008 – 1 WB 19/08 – juris Rn. 35; vgl. auch Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anhang 5 Rn. 2).
Nach diesen Maßgaben stellen sich sowohl der Auswahlvermerk vom 27.05.2021 als auch derjenige vom 22.10.2021 als fehlerhaft dar.
Der Auswahlvermerk aus Mai 2021 ist insoweit bereits deshalb als (formell) mängelbehaftet zu betrachten, weil er keine – ausreichenden – Ausführungen zu einem Leistungsvergleich oder vergleichbare Erwägungen enthält. Er erschöpft sich im Wesentlichen in dem Hinweis, dass für die Auswahlentscheidung neben den formalen Voraussetzungen auch die in den Vorstellungsgesprächen gewonnen Erkenntnisse berücksichtigt worden seien. Die – insoweit maßgeblichen – dienstlichen Beurteilungen der Bewerber finden – ohne dass ein wertender Vergleich oder eine ausreichende Binnendifferenzierung vorgenommen worden wäre – erst am Ende des Vermerks kurz Erwähnung. Allerdings reicht lediglich der Hinweis, dass alle Beurteilungen der „Kategorie 1“ zuzuordnen seien, was darauf hindeuten könnte, dass die Antragsgegnerin von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage ausgegangen ist, nicht aus. Dessen ungeachtet ist es zudem nicht zulässig, nachträglich (entscheidend) auf Merkmale abzustellen, die zuvor in der Stellenausschreibung überhaupt nicht bzw. nicht als zwingende Anforderungsprofilmerkmale aufgeführt worden sind.
So verhält es sich hier.
Die Antragsgegnerin hat in dem Auswahlvermerk festgestellt, dass der Beigeladene „…insbesondere auch aufgrund seiner größeren Erfahrungen am besten für die wahrzunehmende Aufgabe geeignet ist.“
Eine besonders breite oder lange Erfahrung (im Controlling bzw. in der Prozesssteuerung) war indes weder als deklaratorisches und erst recht nicht als konstitutives Merkmal für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle in der Ausschreibung vorausgesetzt worden. Es war lediglich „Erfahrung“ in den genannten Bereichen gefordert. Es ist nicht angängig, Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass der Bewerberkreis nachträglich erweitert oder eingeengt wird, ohne dass mögliche Interessenten davon Kenntnis erhielten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 a.a.O. Rn. 32). Die Antragsgegnerin hätte, wenn sie dieses Merkmal für konstitutiv (zwingend) erachtet (was aus den nachfolgenden Gründen indes nicht der Fall ist), dieses bereits in die Stellenausschreibung aufnehmen oder das Verfahren abbrechen und die Stelle (mit geänderten Anforderungen) neu ausschreiben müssen.
Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass es sich bei den „größeren Erfahrungen“ auch nicht um ein konstitutives Profilmerkmal handeln dürfte. Denn nach dem Leistungsprinzip wird ein Beamter grundsätzlich aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind; es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 a.a.O. Rn. 28 und vom 19.12.2014 Rn. 25). Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013, aaO. Rn. 31 und vom 19.12.2014, aaO. Rn. 20). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.
Eine andere Einschätzung ergibt sich auch nicht aus der Berücksichtigung des Auswahlvermerkes vom 22.10. 2021. Zwar setzt sich dieser mit den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber auseinander und gelangt zu der (im Ergebnis) wohl zutreffenden Auffassung, dass die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt worden sind. Indes ist der Beurteilungsabgleich zwischen Antragsteller und Beigeladenen deshalb fehlerbehaftet, weil er das Einzelmerkmal „Führung“, welches beim Antragsteller nicht bewertet wurde (obwohl auch er über eine solche von 2 ½ Jahren verfügt), beim Beigeladenen als „förderlich“ und damit im Ergebnis positiv und einen Vorsprung für ihn begründend hervorgehoben hat.
Das ist indes ebenfalls nicht zulässig. Es gilt insofern das oben Gesagte zu der nachträglichen Berücksichtigung eines (Profil-)Merkmals, welches in der Stellenausschreibung keinerlei Erwähnung gefunden hat. Es liegt zudem auf der Hand und bedarf keiner weiteren Vertiefung, dass sich ein „Vergleich“ von Einzelmerkmalen in dienstlichen Beurteilungen, die nur ein Bewerber aufweist, verbietet.
Im Übrigen ist das Auswahlgespräch zu Unrecht nicht wiederholt worden. Das Ergebnis der Auswahlgespräche stand bereits fest, bevor die nach dem Leistungsgrundsatz wesentlichen Erwägungen angestellt worden sind. Das widerspricht der Funktion solcher Gespräche, die – in der Regel bei (im Wesentlichen) gleicher Beurteilungslage – nur einen punktuellen Eindruck der Bewerber bieten und deshalb im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens grundsätzlich nur ergänzend (und damit einer Auswertung der Beurteilungen nachfolgend) herangezogen werden können. Die Antragsgegnerin hat quasi die Abfolge der Schritte im Besetzungsverfahren in unzulässiger Weise „umgekehrt“.
Hinzu kommt Folgendes:
Der Abgleich der dienstlichen Beurteilungen und die weiteren (unzulässigen, s.o.) angestellten Erwägungen sind erstmals im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 14.12.2021 unter Hinweis auf den inzwischen neu gefertigten Vermerk und einer darauf – nochmals – getroffenen Auswahlentscheidung vorgetragen worden. Grundlage für die gerichtliche Entscheidung können aber allein die schriftlich fixierten Auswahlerwägungen im Auswahlvermerk vom 27.05.2021 sein. Aufgrund des nach der ständigen Rechtsprechung bestehenden Gebots, aus Gründen der Transparenz des Besetzungsverfahrens die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, können später dokumentierte Erwägungen regelmäßig nicht mehr berücksichtigt werden. Ein „Nachschieben“ der für die Auswahl maßgeblichen Gründe in verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren ist verspätet. Unter Berücksichtigung des § 114 Satz 2 VwGO wäre ggf. eine Ergänzung bereits dokumentierter Auswahlerwägungen denkbar, nicht jedoch eine vollständige Nachholung der Begründung der Auswahlentscheidung. Deshalb dürfen die Auswahlerwägungen des Dienstherrn im gerichtlichen Verfahren lediglich ergänzt, nicht aber - wie hier - im Wesentlichen erstmals geltend gemacht werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 -2 BvR 206/07 – juris Rn. 23; BVerwG, Beschluss vom 20.8.2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - juris Rn. 6; Beschluss der Kammer vom 25.11.2019 – 12 B 59/19 – juris Rn. 16 f.; VG München, Beschluss vom 11.10.2016 – M 5 E 16.3321 – juris Rn. 31 m. w. N.).
Die Antragsgegnerin hätte das Verfahren unter schriftlicher Mitteilung eines sachlichen Grundes an alle Bewerber, der den Vorgaben des Art. 33 Grundgesetz (GG) genügt, abbrechen müssen. Dies hat sie indes nicht getan.
Kann die Auswahlentscheidung bereits aus den o. g. Gründen keinen Bestand haben, kann dahinstehen, ob die Auswahlgespräche beanstandungsfrei durchgeführt, insbesondere ordnungsgemäß dokumentiert worden sind.
Aufgrund der fehlerhaften Auswahlentscheidung ist auch nicht ausgeschlossen, dass die ausgeschriebene Stelle im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben würde.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 161 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 4 GKG. Der Streitwert beträgt danach 1/4 der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des vom Antragsteller angestrebten Amtes (A13 i.H.v.mtl. 5403,24 x12:4 = 16.209,72).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3, 161 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 114 Satz 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 2 B 74/16
2 C 16/09
2 VR 1.16
2 VR 1.14
6 CE 18.18
2 C 37/04
2 VR 1/13
2 VR 2.05
3 CE 14.17
2 VR 5/12
3 CE 15.81
2 C 19/10
2 BvR 206/07
1 WB 19/08
1 WB 23.03
12 B 59/19
5 E 16.33