Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-20, Aktenzeichen 1 K 2005/11
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:1020.1K2005.11.00

Tenor:
Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 10. März 2011 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in ihrer Betriebsstätte C. Straße 00, 00000 L. seit 2004 einen Einzelhandel mit Tabakwaren, Getränken, Lebensmitteln und Zeitschriften in Form eines Kiosks. 2005 erhielt sie von der Beklagten die Erlaubnis zum Betrieb einer Schankwirtschaft im Rahmen einer Trinkhalle.
Die Betriebsstätte der Klägerin liegt ca. 140 Meter vom C. Platz entfernt in einem besonderen Wohngebiet. Der C. Platz hat sich in den letzten Jahren zu einem beliebten Treffpunkt von jungen Menschen entwickelt, die auf der Platzfläche im Bereich der Katholischen Pfarrkirche St. N. von Frühjahr bis Herbst, insbesondere in warmen Sommernächten, zusammenkommen. An einzelnen Wochenenden wurden mehrere hundert Personen vom städtischen Ordnungs- und Verkehrsdienst festgestellt. Aufgrund des hohen Besucherandrangs ist es zu Lärmbelästigungen und Verschmutzungen gekommen, über die auch in der regionalen Presse ausgiebig berichtet wurde.
Die Klägerin verkauft in ihrem Kiosk mit Ausnahme der gesetzlichen Sperrzeit von 5:00 Uhr bis 6:00 Uhr alkoholische und nichtalkoholische Getränke sowie Zigaretten. Die am C. Platz liegenden Gaststätten sowie der in der Nähe liegende Supermarkt "REWE-City" haben bis 0:00 Uhr geöffnet.
Nach sich häufenden Protesten der Anwohner über die Zustände am C. Platz wurde die Klägerin mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 zur beabsichtigten Verlängerung der Sperrzeit für Sonn- und Feiertage für jeweils 0:00 Uhr bis 6:00 Uhr des Sonn- oder Feiertages gehört, wobei ihr der Entwurf einer Ordnungsverfügung zur Kenntnis gegeben wurde.
Das im Auftrag des "Ausschusses für Allgemeine Verwaltung und Rechtsfragen" der Stadt L. durchgeführte Moderationsverfahren endete unter anderem mit der Beschlussempfehlung, die geltende Sperrzeit für Sonn- und Feiertage auf den Zeitraum von 0:00 Uhr bis 6:00 Uhr des jeweiligen Sonn- und Feiertages zu verlängern und so zumindest an diesen Tagen ab 0:00 Uhr die direkte "Nachschubquelle" für Alkoholika zu schließen. Nachdem der "Ausschuss für Allgemeine Verwaltung und Rechtsfragen" in seiner Sitzung am 21. Februar 2011 die Verwaltung damit beauftragt hatte, die Empfehlungen des Abschlussberichts zur Moderation am C. Platz umzusetzen, erließ die Beklagte mit Bescheid vom 10. März 2011 eine Ordnungsverfügung gegenüber der Klägerin, in der sie zeitlich befristet vom 19. März 2011 bis 31. Oktober 2011 die für die Schank- und Speisewirtschaft im Rahmen einer Trinkhalle unter der Anschrift C. Straße 00 geltende Sperrzeit für Sonn- und Feiertage auf die Zeit ab jeweils 0:00 Uhr bis 6:00 Uhr des jeweiligen Sonn- und Feiertages verlängerte. Sie ordnete weiter die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung an und drohte für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,- Euro an.
Die Klägerin hat gegen die Ordnungsverfügung am 05. April 2011 Klage erhoben und gleichzeitig einen Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt (1 L 489/11), dem die erkennende Kammer mit Beschluss vom 14. Juni 2011 stattgegeben hat. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 30. August 2011 zurückgewiesen (4 B 787/11).
Die Klägerin ist der Ansicht, die angeordnete Maßnahme sei ungeeignet, da nicht geklärt sei, inwieweit die Sperrzeitverlängerung zu einer Auflösung der Menschenmenge führen kann. Die Einbeziehung aller Trinkhallen innerhalb von 200 Metern um den C. Platz herum sei willkürlich. Schließlich habe die Beklagte keine Feststellungen getroffen, die belegten, dass die Klägerin die Personen auf dem C. Platz tatsächlich mit Getränken und Speisen versorge. Die Beklagte dürfe auch nicht gegen die Kioskbetreiber, sondern müsse gegen die Menschen auf dem C. Platz als ordnungsrechtliche Störer unmittelbar vorgehen, weil von diesen die beklagten Störungen ausgingen.
Die Klägerin beantragt,
die Ordnungsverfügung vom 10. März 2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Ordnungsverfügung sei rechtmäßig. Die Klägerin unterhalte mit ihrer Trinkhalle eine zentrale Nachschubquelle an Getränken und Zigaretten für die Personen auf dem C. Platz und trage damit zum Bestehen der Partyszene bei. Hierzu verweist sie ergänzend auf Protokolle des Ordnungsaußendienstes, die Feststellungen in einem Zeitraum vom 03. Juni 2011 bis zum 14. Oktober 2011 betreffen, sowie auf ein erstelltes Lärmgutachten. Der ausgewählte Radius von 200 Metern im Umkreis des C. Platzes sei unter Berücksichtigung der Erschließung des Platzes und der Zulaufwege gefasst worden. Andere Betriebe in der Distanz von 200 Metern zum C. Platz hätten entweder ebenfalls Ordnungsverfügungen erhalten oder entsprechende Verfahren seien zwischenzeitlich eingeleitet worden. Eine Sperrzeitverlängerung sei bei den Betrieben, die ohnehin um 0:00 Uhr schlössen, nicht notwendig gewesen. Erlaubnisse für die Außengastronomie seien nur bis 0:00 Uhr ausgesprochen worden. Gastwirte beteiligten sich nicht am "Zubehörverkauf" ab 0:00 Uhr.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte der Verfahren 1 K 2005/11 und 1 L 489/11 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 10. März 2011 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die Verlängerung der Sperrzeit in Form einer Auflage zur Gaststättenerlaubnis beurteilt sich nach den Bestimmungen der §§ 5, 18 Abs. 1 des Gaststättengesetzes (GastG) i.V.m. § 3 Abs. 6 Satz 1 der Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen, zur Regelung von Zuständigkeiten und Festlegungen auf dem Gebiet des Gewerberechts (GewRV).
Danach kann bei Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses oder besonderer örtlicher Verhältnisse für einzelne Betriebe die Sperrzeit verlängert werden.
Ein besonderes öffentliches Bedürfnis für die Verlängerung der Sperrzeit i.S.d. § 18 Abs. 1 GastG i.V.m § 3 Abs. 6 Satz 1 GewRV ist anzunehmen, wenn die Beibehaltung der regulären Sperrzeit für die Nachbarschaft des Gaststättenbetriebes, insbesondere für die Bewohner der angrenzenden Grundstücke, zu unzumutbaren Lärmbelästigungen führt, die insbesondere in der Nachtzeit nicht hinzunehmen sind,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 07. Mai 1996 -1 C 10.95 -, Buchholz 451.41 Nr. 10 zu § 18 GastG.
Besondere örtliche Verhältnisse liegen vor, wenn sich die Verhältnisse im örtlichen Bereich so von den Verhältnissen anderer örtlicher Bereiche unterscheiden, dass deswegen eine Abweichung von der allgemeinen Sperrzeit gerechtfertigt erscheint. Sie setzt in der Regel atypische Gebietsverhältnisse im Sinne einer besonderen Störungsempfindlichkeit der Umgebung voraus,
vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bay. VGH), Urteil vom 25. Januar 2010 -22 N 09.1193-, zitiert nach juris.
Für eine konkrete Sperrzeitverlängerung ist darauf abzustellen, ob Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass bei Beibehaltung der allgemeinen Sperrzeit die öffentliche Sicherheit und Ordnung in Frage steht,
vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 03. März 2011 -22 ZB 09.1257-, zitiert nach juris.
Gemessen an diesen Kriterien ist die Ordnungsverfügung der Beklagten rechtswidrig, da ihr keine hinreichende Tatsachenfeststellung zugrunde liegt, auf die die Grundentscheidung zum Tätigwerden der Behörde gestützt werden könnte. Damit fehlt es an tatsächlichen Grundlagen, die Gegenstand der Ermessenserwägungen sein müssen, wie sie bei einer Maßnahme nach § 5 GastG i.V.m. § 3 Abs. 6 Satz 1 GewRV anzustellen sind.
Die Beklagte stützt ihre Ordnungsverfügung im Wesentlichen auf die Tatsache, dass in den Sommermonaten mehrere hundert Personen auf dem C. Platz anzutreffen sind, die entsprechende Belästigungen für die unmittelbare Wohnumgebung hervorrufen. Als Grund für die Anziehungskraft dieses Ortes will sie die örtlichen Kioske im Umfeld von 200 Metern ausgemacht haben, die als Erstversorger und / oder Nachschubquelle für den nachgefragten Getränkebedarf fungieren. Die Beklagte hat hinsichtlich der Klägerin keine belastbaren Feststellungen dahingehend getroffen, dass ihr Getränkeverkauf mit der Situation auf dem C. Platz in Zusammenhang steht. In Teilen widersprechen die infolge der Aufklärungsverfügung gemachten Feststellungen sogar der Begründung der Ordnungsverfügung. So hat die Beklagte beispielsweise festgestellt, dass an machen Tagen der Betrieb der Klägerin nach 0:00 Uhr zwar geöffnet, jedoch nur wenig Kundschaft anzutreffen war, während zeitgleich auf dem C. Platz bis zu 500 Personen anwesend waren.
Einen Verkehrsstrom zwischen dem Betrieb der Klägerin und dem C. Platz zwecks Erwerbs von Getränken konnte nicht festgestellt werden. Der Kiosk der Klägerin liegt auch nicht an einer Straße, die nach den bisherigen Feststellungen von den Besuchern des C. Platzes vermehrt benutzt wird. Die Zuwegungen führen nach eigenen Feststellungen der Beklagten in der Hauptsache über die B. Straße, W. Straße, Neue N1. Straße oder N1. Straße. Einen zahlenmäßigen bedeutenden Verkehrsstrom entlang des Betriebs der Klägerin in der C. Straße (aus Richtung Norden) ist nicht dokumentiert worden.
Die Beklagte kann ihre Ermessensentscheidung auch nicht auf die Prognose stützen, dass die Personen auf dem C. Platz - infolge der Schließung des Kiosks unmittelbar vor Ort - nach 24:00 Uhr den Betrieb der Klägerin aufsuchen. Dieser Prognose fehlt derzeit jede Tatsachengrundlage. Ebenfalls denkbar wäre, dass die Szene am C. Platz zu Vorratskäufen kurz vor Schließung um 24:00 Uhr übergeht und damit nicht auf das Angebot der Klägerin zurückgreift.
Der damit zum Zeitpunkt seines Erlasses bereits rechtswidrige Verwaltungsakt kann auch nicht durch die neu gewonnenen Tatsachenfeststellungen der Beklagten rechtmäßig werden, die sie seit Erlass der Ordnungsverfügung gemacht hat.
Dabei kann offen bleiben, ob als maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf die letzte Behördenentscheidung,
so Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 18. Februar 2002 -4A 1269/90-; Beschluss vom 28. Mai 2008 -4 B 2090/07-, jeweils zitiert nach juris,
oder - wie bei Dauerverwaltungsakten üblich - auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen ist,
so Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), Beschluss vom 30. September 1993 -14 S 1946/93-, zitiert nach juris; Pauly in: Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Auflage § 18 Rn. 33,
Ein einmal rechtswidrig erlassener Verwaltungsakt wird regelmäßig durch eine spätere Änderung der heranzuziehenden Tatsachen- und Rechtslage nicht rechtmäßig, selbst wenn der Verwaltungsakt Dauerwirkung hat,
vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 17. Auflage, § 113 Rn. 47.
Eine derartige Wirkung wird allein Veränderungen der Sach- und Rechtslage durch den Gesetzgeber, denen dieser eine Rückwirkung zuweist, sowie den gesetzlichen Heilungsvorschriften zuerkannt,
vgl. Kopp/Schenke, a.a.O.
Schon deshalb sind alle Tatsachenfeststellungen und hierauf aufbauende Prognosen einer zukünftigen Entwicklung, die nach dem 11. März 2011 erfolgten, nicht zu berücksichtigen.
Auch inhaltlich sind die infolge der Eilentscheidung der erkennenden Kammer vorgelegten Dokumentationen von Facebook-Einträgen nicht geeignet, eine Sperrzeitenverlängerung zu begründen. Diese dokumentieren im Wesentlichen einen Gedankenaustausch von anonymisierten Personen, die sich als Besucher des C. Platzes ausgeben und Auswirkungen der Sperrzeitenverlängerung für das Kiosk unmittelbar am Platz diskutieren. Hieraus wird gerade nicht eindeutig klar, dass die dortige Szene allein die umliegenden Kioske als Nachschubquelle nutzen wird. Ebenso werden "Hamsterkäufe" kurz vor Mitternacht und das Mitbringen von Getränken von zu Hause als Alternativen angeführt.
Ersetzt diese Dokumentation nicht eine eigene Tatsachenfeststellung durch die Beklagte, sind auch die dokumentierten Kontrollen des Ordnungsaußendienstes vor Ort im Zeitraum vom 03. Juni 2011 bis zum 14. Oktober 2011 nicht geeignet, einen direkten Zusammenhang zwischen dem Betrieb der Klägerin und der Situation am C. Platz zu belegen. Vielmehr wurde festgestellt, dass die dortigen Kunden der Klägerin regelmäßig unmittelbar vor Ort auf dem Kreisverkehr, dem Bürgersteig und der Straße verblieben und nicht zurück zum C. Platz gegangen sind. Nur in Ausnahmefällen wurde ein Pendelverkehr zwischen dem Kiosk der Klägerin und dem C. Platz festgestellt, der zudem in Relation zur konkreten Besucherzahl auf dem Platz als unerheblich zu bewerten ist. So wurde beispielsweise am 14. August 2011 gegen 0:30 Uhr festgestellt, dass von 12 Kunden der Klägerin lediglich 3 Kunden die Örtlichkeit in Richtung C. Platz verließen, während dort zeitgleich bis zu 300 Personen anwesend waren. Am 20. August 2011 stellte die Beklagte fest, dass um 0:30 Uhr 18 Kunden, um 1:30 Uhr 30 Kunden und um 2:15 Uhr 12 Kunden bei der Klägerin waren, von denen nur Einige in Richtung C. Platz aufbrachen, während dort bis zu 800 Personen anwesend waren. In diesen Nächten hatte der Kiosk unmittelbar am Platz bereits um 0:00 Uhr geschlossen.
Selbst die Feststellungen in der Nacht vom 10. September auf den 11. September 2011, wonach 50 % der Kunden der Klägerin zum C. Platz pendelten, wird durch die Tatsache relativiert, dass die Klägerin um 0:00 Uhr 9, um 0:30 Uhr 30 und um 1:30 Uhr 40 Kunden hatte, während zeitgleich bis zu 700 Personen auf dem C. Platz waren.
Ob sich die lärmverursachenden Kaufhandlungen und Ansammlungen von Kunden direkt vor dem Kiosk der Klägerin noch als übliche und damit hinzunehmende Begleiterscheinung eines Kioskbetriebs zur Nachtzeit erweisen oder ein ordnungsbehördliches Einschreiten rechtfertigen, ist in diesem Zusammenhang nicht zu beurteilen, da die angegriffene Sperrzeitenverlängerung allein mit den Zuständen am C. Platz begründet wurde und nicht mit Vorfällen in direkter Nähe zum Kiosk der Klägerin.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 GastG
§ 5 GastG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 18 Abs. 1 GastG
§ 3 Abs. 6 Satz 1 GewRV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5, 18 Abs. 1 des Gaststättengesetzes
§ 3 Abs. 6 Satz 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 1 L 489/11
4 B 787/11
1 K 2005/11
1 C 10.95
22 N 09.11
22 ZB 09.12
4 B 2090/07
14 S 1946/93