Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2014-07-08, Aktenzeichen 4 U 44/11

Tenor:
Orientierungssatz
1. Haben Parteien sich nicht ausdrücklich über die Art der Auseinandersetzung geeinigt, gelten die allgemeinen Regeln.(Rn.61)
2. Die natürliche Form der Auseinandersetzung einer Freiberuflersozietät ist die Aufteilung der Sachwerte und die rechtlich unbeschränkte Möglichkeit, um die Mandanten zu werben.(Rn.62)
3. Besteht wie vorliegend die rechtliche Möglichkeit zur Mitnahme von Mandanten und Werbung anderer Mandanten, ist jeder Gesellschafter in der Lage, den Goodwill für sich zu realisieren.(Rn.67)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 14.12.2010, Az. 6 O 1468/05, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 9.581,91 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.02.2006 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 92 % und der Beklagte 8 % zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz entfallen 84 % auf den Kläger und 16 % auf den Beklagten.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger und der Beklagte dürfen die Vollstreckung seitens des Prozessgegners jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger und der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Der Kläger ist Steuerberater, der Beklagte Steuerbevollmächtigter. Die Parteien betrieben ab 01.07.1997 die B... GbR. Erstinstanzlich war das Ende der Zusammenarbeit der Parteien heftig umstritten. Im Berufungsrechtszug wird die Beendigung der Sozietät zum 31.12.1998 nicht mehr in Frage gestellt.
Im Zusammenhang mit dem Ende der GbR hat der Kläger einen Jahresabschluss für das Jahr 1997 vorgelegt (Band I Blatt 11 ff) und eine(n) Jahresabschluss / Liquidationsbilanz für das Jahr 1998 (Band I Blatt 19 ff). Unter dem 07.06.2005 forderte der Kläger unter Fristsetzung bis zum 20.06.2005 den Beklagten auf, die Zustimmung zu den Bilanzen zu erklären und eventuelle Korrekturen mitzuteilen (Band I Blatt 36 f). Eine Reaktion des Beklagten blieb aus.
Unter Zugrundelegung dieser Jahresabschlüsse errechnete der Kläger zunächst einen Gewinnanteil zu seinen Gunsten in Höhe von € 57.398,10 (DM 112.260,93), ferner € 9.033,93 zurückzuerstattender Einlage. Wegen der angeblichen Übernahme des gesamten Mandantenstamms im Wert von € 86.302,90 durch den Beklagten in dessen neue Gesellschaft stehe dem Kläger ferner ein Anspruch in Höhe von € 43.151, 45 zu. Insgesamt hat der Kläger einen Anspruch in Höhe von € 109.583,33 geltend gemacht.
Im Verlaufe des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger sodann erläutert, er habe seiner Berechnung zunächst die von der Steuerfahndung ermittelten Gewinne von 1997/1998 in Höhe von DM 46.882,29 bzw. DM 42.878,45 zu Grunde gelegt. Da der Beklagte aber Umsätze außerhalb der GbR getätigt habe, die der GbR zugestanden hätten, belaufe sich der Gewinn auf DM 124.263,20, pro Gesellschafter also auf DM 62.131,60, was € 31.767,38 entspreche. Ferner habe der Beklagte den Mandantenstamm übernommen, was bei dem Kläger mit € 48.000,00 und dem Beklagten mit € 52.700,00 zu Buche schlage. Der Beklagte habe Einnahmen der GbR für sich verwendet, auch den dem Kläger zustehenden Gewinn von € 79.767,38. Schließlich seien Einlagen seinerseits in Höhe von DM 27.789,03 erfolgt, was € 14.208,31 entspreche. Auch das EDV-Programm C... habe der Beklagte in seinen Betrieb vereinnahmt. Die Anschaffungskosten hätten sich auf DM 31.310,00 belaufen, was € 16.008,55 entspreche. Es werden sodann weitere Positionen angeführt, die der Kläger anders einordnen will als dies von der Steuerfahndung vorgenommen worden ist.
Der Kläger hat beantragt:
Der Beklagte wird verurteilt,
1. der für die B... GbR Steuerberatersozietät erstellten Auseinandersetzungsbilanz zuzustimmen;
2. an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 109.583,33 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Der Beklagte hat beantragt
die Klage abzuweisen.
Im Übrigen wird auf die Feststellungen im Tatbestand des angegriffenen Urteils gemäß § 540 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 ZPO Bezug genommen.
Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme in Form von Zeugenvernehmung und Einholung eines Sachverständigengutachtens sowie persönlicher Anhörung des Gerichtssachverständigen der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von € 5.228,22 nebst Zinsen seit 10.02.2006 stattgegeben.
Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Sozietät der Parteien am 31.12.1998 ihr Ende gefunden habe. Aus der durchgeführten Beweiserhebung ergebe sich aber ferner, dass entsprechend dem eingeholten Sachverständigenguthaben der Beklagte dem Kläger lediglich den genannten Betrag zu zahlen habe. Das Landgericht gibt sodann auszugsweise den Text des schriftlichen Gutachtens wieder und kommt zu dem Fazit, die "nicht zuordenbaren" Beträge laut Gutachten vermöge es nur den beiden Gesellschaftern zu je 1/2 in der Auseinandersetzungsbilanz zu verbuchen. Denn die durchgeführte Vernehmung des Zeugen S... habe keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass eine andere Verteilung gerechtfertigt wäre.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.
Fälschlicher Weise habe das Landgericht die nicht zurechenbaren Entnahmen in Höhe von DM 44.589,15 den Parteien jeweils zur Hälfte und damit mit DM 22.294.58 zugerechnet. Die vom Sachverständigen als "Entnahmen ohne Zuordnung" bezeichneten DM 44.589,15 seien dem Beklagten als Entnahmen zuzurechnen mit der Folge, dass sich zu Gunsten des Klägers ein Ausgleichsbetrag von € 16.627,25 ergebe, was den vom Landgericht Mühlhausen festgestellten Betrag um € 11.399,03 übersteige.
Auch habe das Landgericht den von dem Sachverständigen festgestellten Praxiswert der von dem Beklagten fortgeführten Kanzlei in Höhe von € 61.200,00 unberücksichtigt gelassen. Da der Beklagte die gemeinsame Kanzlei allein fortführe und die Mandanten übernommen habe, habe er einen Ausgleichsbetrag in Höhe von € 30.600,00 an den Kläger zu zahlen.
Der Kläger habe am 16.10.2002 für die GbR Umsatzsteuer in Höhe von € 5.896,88 auf Grund des Bescheids des Finanzamts W... für 1998 vom 13.09.2002 gezahlt, wovon der Beklagte € 2.948,44 hätte entrichten müssen, so dass dem Kläger ein Ausgleichsanspruch in dieser Höhe zustehe.
Weiter habe der Kläger für die GbR am 06.09.1999 einen Betrag in Höhe von DM 7.269,97, was € 3.717,08 entspreche, für Mietleasingraten, Schadensersatz und Mahngebühren an die Firma C... verauslagt, die zur Hälfte, also in Höhe von € 1.858,54 vom Beklagten zu tragen gewesen seien. Diesen Betrag habe das Landgericht bei der Zahlungspflicht des Beklagten unberücksichtigt gelassen, obwohl der Sachverständige auf Seite 36 seines Gutachtens festgestellt habe, dass die Zahlung dieses Betrages vom Kläger nachgewiesen worden sei.
Schließlich habe der Beklagte das Programm W... mit übernommen, welches vom Kläger bezahlt worden sei. Dieses Programm habe einen Wert in Höhe von DM 31.309,98, was € 16.008,54 entspreche, wovon der Beklagte € 8.004,27 zu tragen habe.
Damit stünden dem Kläger über die erstinstanzlich zugesprochenen € 5.228,22 weitere € 54.810,28 zu, was sich auf € 60.038,50 summiere.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 14.12.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Mühlhausen, 6 O 1468/05, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 60.038,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.02.2006 zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt ferner im Wege der Anschlussberufung,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat nur im Umfang von € 4.353,69 Erfolg, so dass sich unter Berücksichtigung der erstinstanzlich zugesprochenen € 5.228,22 die aus dem Tenor ersichtlichen € 9.581,91 errechnen. Der Beklagte kann mit seiner Anschlussberufung, mit der er eine Klageabweisung in vollem Umfang erstrebt, nicht durchdringen.
A
Der Auseinandersetzungsbetrag, den der Kläger von dem Beklagten fordern kann, erhöht sich wegen des teilweisen Obsiegens des Klägers im Berufungsrechtszug auf € 9.581,91. Das teilweise Obsiegen im Berufungsverfahren beruht auf § 426 BGB, denn der Kläger hat durch Zahlung von € 5.896,88 u.a. die Umsatzsteuer für die GbR betreffend das Jahr 1998 in Höhe von € 4.360,30 nebst Zinsen in Höhe von € 630,00, insgesamt mithin € 4.990,30, per Überweisung gemäß Erstellungsdatum 16.10.2002 getilgt, wofür ihm ein Ausgleich in Höhe von € 2.495,15 zusteht. Ferner hat der Kläger am 06.09.1999 einen Ausstand der beendeten GbR für Mietleasingraten, Schadensersatz und Mahngebühren an die Firma C... in Höhe von DM 7.269,97 beglichen, was € 3.717,08 entspricht. Hiervon kann der Kläger ebenfalls 50%, also € 1.858,54, liquidieren.
Weitere Zahlungsansprüche des Klägers gegen den Beklagten bestehen nicht.
1) Ein Anspruch auf Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens in Höhe weiterer € 11.399,03 aus §§ 731 ff BGB ist nicht gegeben. Denn der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass die laut eingeholtem gerichtlichen Sachverständigengutachten nicht zurechenbaren Entnahmen in Höhe von DM 44.589,15 vom dem Beklagten vereinnahmt worden sind.
Wäre dem Kläger eine entsprechende Beweisführung gelungen, hätten sich Gesamtentnahmen in Höhe von DM 72.090,15 auf Seiten des Beklagten ergeben. Unter Anrechnung der Entnahmen des Klägers in Höhe von DM 7.050,00 würde sich eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten an den Kläger in Höhe von DM 32.520,08 (27.501,00 + 44.589,15 - 7.050,00) : 2 ergeben, was € 16.627,25 entspricht. Da der Beklagte erstinstanzlich lediglich zur Zahlung von € 5.228,22 verurteilt worden ist, ergäbe sich eine weitere Forderung des Klägers gegen den Beklagten in der begehrten Höhe.
Die Buchhaltung der GbR weist Lücken auf.
Im Jahr 1997 sind Barauszahlungen ohne jeden Namensvermerk in Höhe von DM 23.050,00 erfolgt (Blatt 15 des schriftlichen Gutachtens).
Im Jahr 1998 belief sich der entsprechende Betrag auf DM 97.407,74 (Blatt 37 des schriftlichen Gutachtens).
Der Sachverständige hat hiergegen die Barbelege über Fremdleistungen und Lohnabrechnungen der Mitarbeiterin der GbR Frau B... im Umfang von DM 69.092,55 und einen Barbeleg über DM 6.776,04 gebucht, so dass sich hieraus die Entnahmen ohne Zuordnung in Höhe von DM 21.539,15 für 1998 ergeben.
Eine Bewertung, wem die nicht zurechenbaren Barentnahmen wie zuzuordnen sind, hat der Gutachter nicht vorgenommen, sondern drei mögliche Lösungswege aufgezeigt (Zuordnung dem Beklagten, Zuordnung dem Kläger oder beiden Parteien je zur Hälfte).
Der Kläger hatte sich erster Instanz auf den Standpunkt gestellt, die von dem Beklagten seiner Meinung nach zu viel entnommenen Gewinnanteile beliefen sich auf DM 140.552,98 und seien der GbR wieder zuzuführen. Dies umfasse insbesondere
Barabhebungen, die ohne jeden Namensvermerk sowohl vom Konto der GbR bei der Raiffeisenbank als auch bei der Sparkasse erfolgt waren.
Der Beklagte hat dies bestritten und dem insbesondere entgegengehalten, was die Barabhebungen bei der Sparkasse angehe, seien diese zu 70 % dem Zeugen S... zugeflossen.
Hintergrund des Streits ist der Umstand, dass die GbR den Zeugen S... als Buchhalter/Büroleiter gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag vom 24.07.1997 (Band I Blatt 274 f) für den Bereich K... eingestellt hat. Dessen § 5 "Gehalt und sonstige Vergütung" lautet: "Der Angestellte erhält ein monatliches, nachträglich zu zahlendes Gehalt, das sich nach der von ihm ausgeführten Arbeit richtet. Die Entgeltvereinbarung erfolgt in einem gesonderten Vertrag, der als Anlage gesondert beigefügt ist und Bestandteil des Vertrages wird". Der Vertrag ist von den Parteien und dem Zeugen unterzeichnet. Der von der Beklagtenseite vorgelegte angebliche (Zusatz-) Vertrag gemäß § 5 des Arbeitsvertrages - lautend: "Entgeltvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 16.07.97 (zu § 5 des Arbeitsvertrages)" (Band I Blatt 276) - trägt keine Unterschriften. Nach Auffassung des Beklagten ergebe sich aus dieser Anlage, dass dem Zeugen S...eine leistungsabhängige Vergütung zu zahlen sei, die durch Verhältnis zwischen geleisteter Arbeit und erzieltem Umsatz einerseits und zu vergütendem Honorar andererseits in Beziehung gesetzt werde wie 70 zu 100. Die Vergütung werde nach den monatlich abgeschlossenen und von der Steuerberaterpraxis in Rechnung gestellten Honorarrechnungen berechnet.
Die Parteien hätten bei der Kreissparkasse E... das Konto mit der Nummer 100006043 auf Grund einer Absprache mit dem Zeugen S... eingerichtet, damit dort all die Honorare gutgeschrieben würden, die sich aus der von ihm durchgeführten Bearbeitung seiner eigenen Mandate ergeben haben. Von all den von ihm erwirtschaften Honoraren habe der Zeuge S... nach der obigen Absprache 70 % erhalten, während die verbleibenden 30 % den Parteien hätten zustehen sollen.
Um sicherzustellen, dass keine der beiden Parteien zum Nachteil des Zeugen S... über das sich auf diesem Konto angesammelte Guthaben habe verfügen können, sei mit der Bank vereinbart worden, dass über dieses Konto nur der Zeuge S... mit einer der beiden Prozessparteien habe verfügen können.
Als Folge der Vereinbarung seien dann mit Zustimmung dieses Zeugen Barbeträge von diesem Konto abgehoben worden. Von dem abgehobenen Betrag seien 70 % bei dem Zeugen S... verblieben. Die restlichen 30 % habe dann entweder der an der Auszahlung mitwirkende Kläger oder der mitwirkende Beklagte erhalten.
Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme am 23.11.2010 (Band III Blatt 439 ff) gemäß Beweisbeschluss vom 04.06.2010 (Band III Blatt 426 f) zu der Behauptung des Klägers (gemeint war wohl des Beklagten), bei den nicht zurechenbaren Zahlungen auf Seite 6 des Gutachtens in Höhe von DM 44.589,15 handele es sich um die Summe der "70 % - Auszahlungen" an den Zeugen S..., wird im Urteil dahingehend gewürdigt, dass die Behauptung des Beklagten nicht bewiesen sei.
Eine Analyse der Aussage des Zeugen ergibt für das Jahr 1997 eine Übereinstimmung mit der Bewertung des Sachverständigen.
Der Zeuge gibt an, im Jahre 1997 seinen Anteil in Höhe von DM 10.500,00 und DM 6.412,52 erhalten zu haben. Die DM 6.412,52 seien Lohn gewesen. In den DM 10.500,00 seien DM 5.576,10 für Buchführungsarbeiten enthalten gewesen. Dies weise seine eigene Bilanz aus (Band III Blatt 441). Der Sachverständige bewertet eine vorliegende Barrechnung des Zeugen über DM 10.500,00 auf Seite 11 des Sachverständigengutachtens und ordnet die DM 6.412,52 dieser Zahlung zu. Die weiteren DM 5.576,10 sind auf Seite 23 bewertet.
Dieser Aussage lässt sich nicht entnehmen, dass die Barauszahlungen betreffend die Sparkasse vom 09.12.1997 über DM 14.000,00 und vom 19.12.1997 über DM 700,00 im Umfang von 70 % dem Zeugen S... zugeflossen sein könnten.
Eine Analyse der Aussage des Zeugen hinsichtlich des Jahres 1998 zeigt, dass die Behauptung des Beklagten, die nicht zuordenbaren Barabhebungen betreffend die Sparkasse in Höhe von DM 87.146,05 seien zu 70 %, also im Umfang von DM 61.002, 24, dem Zeugen S... zugeflossen, bewiesen ist.
Denn nach dessen Aussage habe er im Jahr 1998 DM 14.000,00 erhalten, dies habe die Buchführung im Umfang von DM 8.618,40 beinhaltet. Weitere bezogene DM 47.790,05 hätten DM 15.217,39 netto für die Buchführung enthalten. Insgesamt sind dem Zeugen belegbar bar also DM 61.790,05 zugeflossen.
Der Gutachter hat ausweislich Seite 38 sogar Barbelege über Fremdleistungen und Lohnabrechnungen im Umfang von DM 69.092,55 und weiteren DM 6.776,04 in die Bilanz eingestellt. Dennoch verbleiben die nicht zuordenbaren Entnahmen von DM 21.539,15.
Auch dem Vorstehenden ergibt sich, dass auch dem Kläger nicht die Beweisführung gelungen ist, dass die als Anlage K 21 vorgelegten Belege über Barabhebungen im Jahr 1998 bei der Sparkasse, die die Unterschriften von dem Zeugen und dem Beklagten tragen, dem Beklagten zugeflossen sind. Abgesehen davon, dass die Belege nicht alle Barabhebungen aus dem Jahr 1998 bei der Sparkasse abdecken (es fehlt ein Beleg über die Barauszahlung am 06.07.1998 über DM 7.946,05 und 22.12.1998 über DM 700,00), hat der Zeuge erhaltene Barzahlungen auf seine Rechnungen bestätigt, die die Summe der Barabhebungen bei der Sparkasse im Jahr 1998 übersteigen.
Belege über erfolgte, nicht zuordenbare Barauszahlungen bei der der Sparkasse im Jahr 1997 und der Raiffeisenbank fehlen völlig, so dass schon nicht klar ist, wer die entsprechenden Unterschriften geleistet hat, geschweige denn, wofür diese Barbeträge verwendet worden sind.
Da dem Kläger somit nicht der Nachweis gelungen ist, dass der Beklagte die nicht zuordenbaren Barauszahlungen für sich vereinnahmt hat, kann er jedenfalls nicht beweisen, dass dem Beklagten neben dem nachgewiesenen Entnahmen in Höhe von DM 27.501,00 und der Hälfte der nicht zurechenbaren Entnahmen im Umfang weiterer DM 22.294,57 weitere Entnahmen zuzuordnen wären, so dass ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf einen höheren Ausgleichsbetrag als erstinstanzlich zugesprochen nicht besteht.
2) Der Kläger hat ferner keinen Anspruch auf einen Ausgleichsbetrag für den Praxiswert der vom Beklagten fortgeführten Kanzlei in Höhe von € 30.600,00.
Wie im erstinstanzlichen Urteil unter Zitierung des Sachverständigengutachtens ausgeführt, ist der Praxiswert der GbR mit € 61.200,00 ermittelt worden.
Bei einer Auseinandersetzung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist nach Berichtigung der Schulden und Rückerstattung der Einlagen nach § 734 BGB der Überschuss entsprechend den Gewinnanteilen zu verteilen. Dabei ist jedoch nicht ohne weiteres auch der Goodwill in Form des Wertes der Mandate zu berechnen und aufzuteilen, wenn nach dem Ergebnis der Teilung die einzelnen Gesellschafter nicht ein Umsatzvolumen mitgenommen haben sollten, das ihrem Anteil am Gewinn entspricht. Vielmehr kommt es zunächst darauf an, ob die Parteien eine Einigung hinsichtlich des Ausgleichs getroffen haben. Ist dies nicht der Fall, kommen die allgemeinen Regeln zur Anwendung.
Eine gesellschaftsvertragliche Regelung betreffend einen Goodwill der GbR ist nicht getroffen worden. Zwischen den Parteien ist im Gegenteil umstritten, inwieweit es überhaupt der GbR zurechenbare Mandate gegeben hat. Denn das Stammrecht ist nicht per se der Gesellschaft zuzuordnen, sondern es müsste eingebracht worden sein.
Es liegt ein Entwurf eines Sozietätsvertrages der Parteien vom 25.06.1997 ohne Unterschriften vor (Band I Blatt 7 ff), von dem der Kläger behauptet, er entspreche der Vereinbarung der Parteien, sei auch vom Beklagten unterzeichnet worden und auch Basis der gemeinsamen Arbeit geworden. Der Beklagte hat dies bestritten. Der Beklagte will sich insbesondere deswegen geweigert haben, diesen Vertrag zu unterzeichnen, da nach der dortigen Regelung seine bisherige Einzelpraxis in die GbR einzubringen sein sollte. Denn der Beklagte vertritt den Standpunkt, dass die einzubringenden ideellen Praxiswerte zwischen den Parteien so ungleich verteilt gewesen seien, dass sich der Sozietätsvertrag für ihn als ungünstig herausgestellt hätte. Da der Kläger für seine Behauptungen, ein Vertrag gleichen Inhalts sei gleichwohl geschlossen worden, keinen Beweis angetreten hat, kommt ein Sozietätsvertrag als mögliche Grundlage für Ansprüche an dem Gesellschaftsvermögen betreffend den Goodwill nicht in Betracht.
Die Parteien haben sich also nicht ausdrücklich über die Art der Auseinandersetzung geeinigt. Damit gelten die allgemeinen Regeln. Im Falle eines ausscheidenden Gesellschafters steht diesem das rechtlich uneingeschränkte Recht zu, um die Mandanten der Sozietät zu werben ( BGH NJW 2008, 911 ff, zitiert nach juris).
Diese Grundsätze sind auch zu beachten bei der Frage, ob im Falle der Auflösung einer Sozietät ohne entsprechende Vereinbarung ein Differenzausgleich verlangt werden kann (OLG München, Urteil vom 16.07.2001, 17 U 4308/98, zitiert nach juris). Denn die natürliche Form der Auseinandersetzung einer Freiberuflersozietät ist die Aufteilung der Sachwerte und die rechtlich unbeschränkte Möglichkeit, um die Mandanten zu werben. In diesem Fall gibt es keine Abfindungsansprüche.
Ein interner Ausgleichsanspruch kann allerdings in Ansatz zu bringen sein, wenn sich ein Teil der Gesellschafter auf Grund tatsächlicher Umstände wesentliche Vermögenswerte aus dem Gesellschaftsvermögen allein nutzbar macht, während andere Gesellschafter hieran nicht teilhaben. Dies ist etwa bei der Fortführung der ehemaligen Steuerberater-Gemeinschaftspraxis als Einzelpraxis angenommen worden (BGH NJW 1995, 124 ff, zitiert nach juris).
Die Besonderheiten des vorstehenden Falles sind vorliegend nicht erkennbar. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte der Kläger erklärt, sich beruflich anderweit orientieren zu wollen. Der Beklagte in dem genannten Fall hatte dem Kläger untersagt, die Praxisräume zu betreten und die vorher von der Sozietät betreuten Mandate vollständig auf sich übergeleitet.
Vorliegend behauptet der Kläger schon nicht, dass er von ihm selbst betreute Mandate nicht habe mitnehmen können oder keinen Zugang zu den Räumen der Sozietät mehr gehabt zu haben. Offen geblieben ist vielmehr, ob der Kläger nicht selbst vorzeitig die Räumlichkeiten verlassen und dabei die (kompletten) Mandantendaten an sich genommen hat. Mangelnden Zugang zu Mandantendaten hat er jedenfalls nicht behauptet.
Damit hat der Kläger das Vorliegen eines Ausnahmefalls schon nicht dargelegt, so dass bei der Auseinandersetzung einer Sozietät, was die Verteilung des Goodwills bei fehlender vertraglicher Regelung durch die Parteien angeht, der in den Fällen des Ausscheidens eines Gesellschafters einschlägige Grundsatz zu beachten ist, dass die unbeschränkte Möglichkeit zur Mitnahme von Mandantengrundsätzlich einen hinreichenden Ersatz für die Beteiligung an dem Wert der Sozietät darstellt (so wie schon ausgeführt OLG München, Urteil vom 16.07.2001, 17 U 4308/98, zitiert nach juris).
Denn, hierauf hat der Beklagte zutreffend hingewiesen, bei der freiberuflichen Tätigkeit steht das persönliche Vertrauensverhältnis im Vordergrund. Die Möglichkeit, Mandanten zu werben, verkörpert das Berufsbild des Freiberuflers. Die starke Personengebundenheit der Betreuung lässt keinen nachhaltigen Goodwill entstehen. Da Mandanten nach Auflösung einer Sozietät nicht gezwungen werden können, bei dem einen oder anderen Sozius zu bleiben, ist völlig offen, ob sie bei dem einen oder anderen Sozius bleiben oder sich einem völlig anderen Berater zuwenden. Gerade wenn die rechtliche Möglichkeit besteht, dass die Mandanten mitgenommen werden können und andere Mandanten geworben werden können, ist jeder Gesellschafter in der Lage, den Goodwill für sich zu realisieren.
Ist also lediglich erforderlich, dass die Gesellschafter nach Auflösung der Gesellschaft die tatsächliche Möglichkeit der Mitnahme der Mandanten hatten, scheidet ein Differenzausgleich aus.
Unerheblich ist dabei, dass vorliegend von den Gesellschaftern von dieser Möglichkeit des Wettbewerbs um Mandanten kein Gebrauch gemacht worden ist, sondern die Gesellschafter wohl die von ihnen jeweils betreuten Mandate weitgehend übernommen haben. Wenn der Kläger von der Möglichkeit, sich Mandate des Beklagten durch entsprechende Aktivitäten nutzbar zu machen, keinen Gebrauch gemacht hat, eröffnet dies jedenfalls für ihn nicht die Möglichkeit eines Differenzausgleichs in Bezug auf den Wert des Goodwill.
3) Der Kläger hat aber gegen den Beklagten, wie oben bereits angeführt, einen Anspruch auf Zahlung eines Ausgleichsbetrages in Höhe von € 2.495,15 gemäß § 426 BGB.
Der Kläger hat die Umsatzsteuer für die GbR betreffend das Jahr 1998 in Höhe von € 4.360,30 nebst Zinsen in Höhe von € 630,00 gemäß Bescheid des Finanzamts W... vom 13.09.2002 (Band III Blatt 502) durch Zahlung per Überweisung gemäß Erstellungsdatum 16.10.2002 (Band III Blatt 527) und entsprechendem Kontoauszug vom 17.10.2002 (Band III Blatt 528) durch Zahlung getilgt. Soweit der Kläger insgesamt € 5.896,88 an das Finanzamt geleistet hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, welche Forderung durch den € 4.990,30 übersteigenden Betrag getilgt worden ist. Durch die Begleichung der Steuerschuld der GbR ist die Forderung des Finanzamts gemäß § 362 Absatz 1 BGB zur Hälfte erloschen und gemäß § 426 Absatz 2 BGB in Höhe der Hälfte des bei Zahlung noch offenen Betrages auf den Kläger übergegangen.
Auf das Verhältnis der Gesellschafter einer GbR untereinander ist im Falle der Tilgung von Gesellschaftsschulden durch einen Gesellschafter § 426 BGB grundsätzlich anzuwenden, da diese gesamtschuldnerisch haften.
4) Der Kläger hat ferner, wie oben ebenfalls bereits angesprochen, einen Anspruch auf Zahlung eines Ausgleichsbetrages in Höhe von € 1.858,54 gemäß § 426 BGB, da er am 06.09.1999 DM 7.269,97, was € 3.717,08 entspricht, für Mietleasingraten, Schadensersatz und Mahngebühren an die Firma C... gezahlt hat.
Das Bestehen eines solchen ausgleichspflichtigen Anspruchs gegen die GbR ergibt sich aus der Kommentierung der Gewinnermittlung des Gerichtssachverständigen (S. 36 des schriftlichen Gutachtens vom 28.09.2009) und ist seitens des Beklagten nicht substantiiert bestritten worden.
5) Der Kläger hat gegen den Beklagten jedoch keinen Anspruch auf Zahlung eines Ausgleichsbetrages in Höhe von € 8.004,27, weil der Beklagte das Programm W... mitübernommen haben soll, das der Kläger bezahlt habe. Dessen Wert soll sich auf DM 31.309,98 belaufen, was € 16.008,54 entspreche.
Die w... unter dem 28.07.2000 zwar bestätigt, dass der Beklagte eine Lizenz aus einem Altvertrag des Klägers (Zweigstellenlizenz) nutze und der Beklagte eine Lizenz aus einem Altvertrag V... vorbehaltlich eines rechtsgültigen Einspruchs durch den Kläger zum 01.03.2000 übernommen habe (Band III Blatt 529). Aus den Verträgen mit den Nummern 61584 (Band III Blatt 531) und 61396 (Band III Blatt 532) geht aber hervor, dass die sogenannten Anschaffungskosten in Höhe von netto DM 19.480,00 und DM 11.830,00 (insgesamt mithin DM 31.310,00) lediglich als Leasing-Berechnungsgrundlage dienen und durch die monatliche Leasingrate über eine Vertragslaufzeit von 36 Monaten entrichtet werden. Entsprechend hat der Sachverständige dies auch unter "Kosten für Rechenzentrum" auf Seite 13 seines Gutachtens bewertet. Die entsprechenden Leasingbeträge haben in den Einnahme-Überschussrechnungen Beachtung gefunden.
Es verbleibt also dabei, dass die Berufung des Klägers lediglich im Umfang von € 4.353,69 Erfolg hat.
B
Der Anschlussberufung des Beklagten ist unbegründet. Ein Erfolg dieses Rechtsmittels würde voraussetzen, dass die nicht zurechenbaren Entnahmen dem Kläger zuzuordnen wären. Dann ergäben sich laut Seite 7 des Sachverständigengutachtens eine Zahlungsverpflichtung des Klägers an den Beklagten in Höhe von € 6.170,82, so dass jedenfalls ein Zahlungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten nicht bestünde.
Wie oben schon unter Würdigung der Zeugenaussage S... angemerkt, hat dieser nicht bestätigt, dass er generell von den Barabhebungen vom Konto der Sparkasse 70 % erhalten habe, sondern lediglich die durch Rechnungen belegten Beträge. Diese decken, wie ausgeführt, die Entnahmen von der Sparkasse für das Jahr 1998 ab. Für das Jahr 1997 gilt dies nicht. Wem die Barauszahlungen betreffend die Raiffeisenbank zuzuordnen sein könnten, ist völlig offen. Damit ist der Beweis, es könnte sich um Barentnahmen des Klägers handeln, nicht geführt. Belege, wofür diese Barentnahmen verwendet worden sein könnten, fehlen. Damit ist der Beweis, dass die nicht zuordenbaren Barentnahmen dem Kläger zuzuordnen wären, nicht geführt.
C
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Absatz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nummer 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Absatz 2 ZPO weder vorgetragen noch ersichtlich sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 731 ff BGB
§ 426 BGB
§ 734 BGB
§ 362 Absatz 1 BGB
§ 426 Absatz 2 BGB
§ 92 Absatz 1 ZPO
§ 543 Absatz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 911
NJW 1995, 124
6 O 1468/05
17 U 4308/98