Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-11-12, Aktenzeichen I-3 Wx 22/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:1112.I3WX22.18.00

Tenor:
Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
Geschäftswert: 5.000 €

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1. und 2. sind als Geschäftsführer der betroffenen Gesellschaft, jedoch jeweils nur gemeinsam vertretungsberechtigt mit dem nachbezeichneten weiteren Geschäftsführer, im Handelsregister eingetragen. Weiterhin sind Geschäftsführer A.A. und A.B.; diese können die Gesellschaft zusammen vertreten, ersterer auch allein. Gesellschafter sind beide Beteiligten sowie A.A., B.A. und A.C..
In einem an den Beteiligten zu 2. adressierten Schreiben vom 24. Februar 2017 erklärte die Beteiligte zu 1.:
„In meiner Eigenschaft als Geschäftsführer der X-…. lege ich mein Geschäftsführeramt mit sofortiger Wirkung nieder.Ich bitte, das beiliegende(s) Bestätigungsschreiben (ausschließlich Bestätigung des Zugangs meiner Erklärung; beinhaltet kein Einverständnis zur Niederlegung) an mich umgehend zurückzusenden.“
Ein wortidentisches Schreiben richtete der Beteiligte zu 2. mit Datum vom selben Tage an die Beteiligte zu 1. Jeweils unter dem 27. Februar 2017 erteilten die Beteiligten, je gerichtet an den anderen, die angesprochene Bestätigung des Inhalts:
„…. hiermit bestätige (ich) den Empfang Ihres Niederlegungsschreibens. Das Schreiben über die Amtsniederlegung habe ich am 28.2.2017 erhalten.“
Mit Schrift ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 12. Juli 2017 haben die Beteiligten zu 1. und 2. beantragt, ihre Eintragungen als Geschäftsführer im Handelsregister jeweils zu löschen.
Das Registergericht hat am 1. August 2017 Herrn A.A. und Frau A.B. angeschrieben, ihnen mitgeteilt, wie bei Gericht bekannt geworden sei, sollten die beiden Beteiligten nicht mehr Geschäftsführer sein, und zur Anmeldung dieser Änderungen zur Eintragung in das Handelsregister binnen vier Wochen aufgefordert, anderenfalls ein Zwangsgeldverfahren drohe; die Schreiben sind sachlich ohne Reaktion geblieben (Frau A.B. hat lediglich auf Herrn A.A. verwiesen).
Alsdann hat das Registergericht nach weiterer Korrespondenz mit den Beteiligten durch die angefochtene Entscheidung ihren Löschungsantrag im Wesentlichen mit der Begründung zurückgewiesen, vorrangig sei der Registerzwang nach § 14 HGB, der hier indes nicht eingeleitet werden könne, weil derzeit nicht zweifelsfrei feststehe, dass die Niederlegungsschreiben ordnungsgemäß zugegangen seien.
Gegen diesen ihnen am 21. Dezember 2017 zugegangenen Beschluss wenden sich die Beteiligten mit ihrem am 15. Januar 2018 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Beteiligten ist dem Senat infolge der mit weiterem Beschluss des Registergerichts vom 29. Januar 2018 ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG.
Der im vorbezeichneten Beschluss vertretenen Auslegung des Rechtsmittelbegehrens als nur gegen die Zurückweisung des Löschungs„antrags“ gerichtet sind die Beteiligten nicht entgegengetreten. Angesichts dessen ist ihre Beschwerde gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG als befristete Beschwerde statthaft und insgesamt zulässig. Insbesondere steht heute im Wesentlichen außer Streit, dass zwar die Einleitung eines Verfahrens nach § 395 FamFG nur von den berufsständischen Organen nach § 380 Abs. 1 FamFG im Rechtssinne (§ 23 Abs. 1 FamFG) beantragt werden kann, sonstige Dritte aber die amtswegige Löschung anregen können, § 24 Abs. 1 FamFG, und ihnen – trotz des Wortlauts des § 24 Abs. 2 FamFG – gegen die ablehnende gerichtliche Entscheidung ein Beschwerderecht nach § 59 Abs. 1 FamFG zukommt, wenn sie durch die Eintragung in einem ihnen zustehenden sachlichen Recht verletzt sein können (vgl. Keidel-Heinemann, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 395 Rdnr. 27 m. zahlr. Nachw.); letzteres ist bei Personen, die – ihrem Vorbringen zufolge – zu Unrecht als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen sind, ohne weiteres der Fall.
In der Sache jedoch bleibt die Beschwerde ohne Erfolg. Die vom Registergericht ausgesprochene Zurückweisung ist als solche nicht zu beanstanden. Allerdings dürfte für das Gericht Anlass zu weiteren Maßnahmen bestehen.
1.
Soweit das Registergericht ein ihm zustehendes Ermessen dahin ausgeübt hat, dass im gegebenen Fall die Einleitung eines Amtslöschungsverfahren wegen der Möglichkeit des Registerzwangs zu versagen sei, ist dies fehlerfrei.
a)aa)Auch wenn die Voraussetzungen für eine Löschung vorliegen, ist das Registergericht zu deren Vornahme von Amts wegen (§ 26 FamFG) nur berechtigt, nicht verpflichtet.
bb)Das Verhältnis von Registerzwang und Amtslöschung ist umstritten; vertreten werden alle denkbaren Auffassungen: Vorrang des einen oder der anderen sowie freie Konkurrenz (Anwendbarkeit „nebeneinander“; zum Streitstand eingehend: GroßkommHGB-J.Koch, 5. Aufl. 2009, § 14 Rdnr. 10 m. umfass. Nachw.; sowie zu allem unter bb) Folgenden: KG NJW-RR 1999, 1341 ff; MK-Krafka, HGB, 4. Aufl. 2016, § 14 Rdnr. 5 sowie MK-Krafka, FamFG, 2. Aufl. 2013, § 395 Rdnr. 1 und § 388 Rdnr. 5; Keidel-Heinemann a.a.O., § 388 Rdnr. 8 und § 395 Rdnr. 10a; Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 14 Rdnr. 1; GroßkommHGB-Koch a.a.O., Rdnr. 11).
(1)Keiner näheren Klärung bedarf dieses Problem lediglich dann, wenn ein Zwangsmittelverfahren bereits ergebnislos durchgeführt worden oder dessen Durchführung nicht möglich ist – was hier beides ausscheidet, die von den Beteiligten angeführte Zugangsvereitelung bleibt spekulativ – oder aussichtslos erscheint. Letzteres kann vorliegend ebenfalls nicht angenommen werden; für eine fehlende Zahlungsfähigkeit oder -bereitschaft der übrigen Geschäftsführer (oder auch der betroffenen Gesellschaft) spricht nichts, und einzig daraus, dass sie sich bislang gar nicht bzw. nicht zielführend geäußert haben, kann eine Aussichtslosigkeit nicht gefolgert werden, ansonsten sich nach der formlosen Aufforderung in reinen Passivitätsfällen ein förmliches Zwangsmittelverfahren generell erübrigen würde.
(2)Sodann ist nach Ansicht des Senats daran anzuknüpfen, dass beide eingangs genannten Verfahrensarten unterschiedliche Zwecke verfolgen: Das Zwangsgeldverfahren dient der Durchsetzung bestimmter Pflichten gegenüber dem Registergericht, damit der öffentliche Glaube an dessen Eintragungen (und daneben gewisse Schriftstücke) geschützt wird; demgegenüber soll das Löschungsverfahren nicht bewirken, das Register schlechthin von unwirksamen oder unrichtigen Eintragungen zu befreien, sondern, im öffentlichen Interesse erlassene Vorschriften durchzusetzen (Keidel-Heinemann a.a.O., § 388 Rdnr. 2 und § 395 Rdnr. 1). Bereits hieran anknüpfend, wird vertreten, von der eine Amtslöschung dem Grundsatz nach eröffnenden nachträglichen Unzulässigkeit der Eintragung abzugrenzen sei eine schlichte Veränderung, bei der das Gesetz – wie etwa bei § 39 Abs. 1 GmbHG – davon ausgehe, diese sei eben als Veränderung zum Register anzumelden und einzutragen, weswegen die Bereinigung von auf solchen Veränderungen beruhenden Unrichtigkeiten allein über das Erzwingungsverfahren nach §§ 388 ff FamFG herbeizuführen sei (Schulte-Bunert/Weinreich – Nedden-Boeger, FamFG, 5. Aufl. 2016, § 395 Rdnr. 10).
Aber auch wenn man dem Unterschied in der Zielsetzung der Verfahrensarten keine so weitgehende Bedeutung beimessen möchte, lässt sich nicht sagen, einer der beiden Zwecke sei gegenüber dem anderen allgemein vorrangig. Sowohl Registerzwang als auch Amtslöschung – und nicht nur ersterer – stellen indes jedenfalls in der Situation anzumeldender Veränderung faktisch eine Ausprägung staatlichen Zwangs dar; denn aus Sicht dieser tatsächlichen Gegebenheiten bedeutet die Amtslöschung nichts anderes als eine Form der Ersatzvornahme durch das Gericht. Dann aber ist das Verhältnis beider Verfahren aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu gewinnen. Bei der insofern gebotenen generalisierenden Betrachtung zeigt sich die Amtslöschung als schwererwiegender Eingriff: Zwar erfolgt auch sie nach § 395 Abs. 2 und 3 FamFG (natürlich) nicht ohne Beteiligung des Betroffenen, im Anschluss an diese ist ihm allerdings das auf den Registerinhalt bezogene Geschehen aus der Hand genommen, wohingegen es beim Registerzwang der Verpflichtete bleibt, der eine Erklärung abzugeben hat, den Registerinhalt mithin nach wie vor beeinflusst (und es im Übrigen zur Festsetzung des Zwangsmittels kommen lassen kann oder auch nicht). An diesem Befund ändert es nichts, dass in Einzelfällen ein zur Anmeldung Verpflichteter so rechtsfern eingestellt sein mag, dass er eine Löschungsankündigung als Erleichterung empfindet, weil aus seiner Sicht jetzt das Gericht erledigt, was ansonsten seine Aufgabe wäre.
Schließlich gelangt ebenfalls zu dem hier vertretenen Vorrang des Registerzwanges, wer generell von einem Vorrang des Antragsverfahrens – vor amtswegigen Verfahren – in Registersachen ausgeht.
(3)Ob insgesamt oder für bestimmte Zeitspannen anders zu entscheiden ist, wenn die Amtsniederlegung eines Alleingeschäftsführers, in deren Folge mindestens zunächst Führungslosigkeit der GmbH eintritt, in Rede steht, bedarf hier keiner Erörterung. Führungslos ist die betroffene Gesellschaft auch unter Außerachtlassung der beiden Beteiligten ersichtlich nicht.
b)Durch den hier eingenommenen Standpunkt wird auch der Rechtsschutz eines ausgeschiedenen GmbH-Geschäftsführers nicht unangemessen verkürzt.
Zwar (zum Folgenden: BGHZ 149, 28 ff; Baumbach/Hueck – Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Aufl. 2017 § 39 Rdnr. 9; Michalski-Terlau, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 39 Rdnr. 11; Scholz-Schneider/Schneider, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 39 Rdnr. 14; MK-Stephan/Tieves, GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 39 Rdnr. 26 f; GroßkommGmbHG-Paefgen, 2. Aufl. 2014, § 39 Rdnr. 42-45) herrscht Einigkeit, dass dieser zumindest dann die Anmeldung seines Ausscheidens grundsätzlich nicht mehr selbst vornehmen kann, wenn diese durch verbliebene Geschäftsführer bewirkt werden kann; letzteres ist hier der Fall, weil außer den Beteiligten zwei Geschäftsführer bestellt und im Register eingetragen sind, die die betroffene Gesellschaft vertreten können. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Ausgeschiedene bei Untätigkeit der Verbliebenen im Regelfall auf ein klageweises Vorgehen gegen die Gesellschaft oder eben auf Anregungen – sei es der Amtslöschung, sei es des Registerzwanges – an das Registergericht angewiesen wäre. Denn ein Ausscheiden kann, namentlich in Fällen der Amtsniederlegung, auf die Eintragung im Handelsregister aufschiebend bedingt werden. Es wird sogar die Meinung vertreten, eine Niederlegung sei schon immer dann in diesem Sinne zu verstehen, wenn dem keine anderweitigen Umstände entgegenstünden.
Zuzugeben ist den Beteiligten, dass diese Erwägung ihnen ausnahmsweise nicht effektiv weiterhilft, da sie jedenfalls infolge der insoweit bestehenden Gesamtvertretung nicht in der Lage wären, ihr Ausscheiden ohne Mitwirkung des Herrn A.A. zum Handelsregister anzumelden. Dieser Umstand ist aber keine Folge einer „Benachteiligung“ im Rahmen des § 39 GmbHG oder bei Registeranmeldungen überhaupt, sondern unmittelbare Ausprägung der – gravierenden – Einschränkung ihrer Vertretungsmacht, die sie, bildlich gesprochen, an den weiteren Geschäftsführer „kettet“. Bei Lichte besehen, begehren sie eine Privilegierung bezüglich einer bestimmten Registeranmeldung wegen ihrer Vertretungsmachtbeschränkung. Da diese aber seinerzeit frei vereinbart und gewählt wurde, besteht für eine solche Besserstellung kein rechtfertigender Grund (im Ergebnis ebenso: LG Wuppertal GmbHR 1992, 380; MK-Stephan/Tieves a.a.O., Rdnr. 25). Dies gilt umso mehr, als die grundsätzliche Möglichkeit der Bestellung eines Notgeschäftsführers unberührt bleibt.
2.
Ohne Bindungswirkung bemerkt der Senat indes, dass aus seiner Sicht für das Registergericht nichts entgegensteht, nunmehr das Zwangsgeldverfahren effektiv zu betreiben.
Voraussetzung des gerichtlichen Einschreitens nach § 388 Abs. 1 FamFG ist, dass das Registergericht – gleichgültig, auf welchem Wege – glaubhaft Kenntnis von Tatsachen erhalten hat, aufgrund deren die Verpflichtung zur Anmeldung besteht. Die diesbezügliche volle Gewissheit ist gerade nicht erforderlich. Allerdings hat das Gericht, wenn es „nur“ Kenntnis von Tatsachen erlangt, die sein Einschreiten möglicherweise veranlassen, nach § 26 FamFG den Sachverhalt von Amts wegen so weit aufzuklären, dass es schlüssig werden kann, ob der Registerzwang einzuleiten ist oder nicht. Der volle Nachweis des wirklichen Sachverhalts und die endgültige Entscheidung sind hingegen dem Einspruchsverfahren vorbehalten (Keidel-Heinemann a.a.O., § 388 Rdnr. 25 f m. Nachw., jedoch noch zur Rechtslage nach FGG; der Sache nach deutlich auch MK-Krafka a.a.O.).
Im gegebenen Fall enthält die Satzung besondere Regelungen weder für die Niederlegung des Amtes des Geschäftsführers, noch für dessen Abberufung. Dann ist die Erklärung der Niederlegung unabhängig vom Anstellungsverhältnis, jederzeit, ohne Angaben von Gründen und (theoretisch) sogar ohne deren Vorliegen möglich (hierzu und zum Folgenden: BGH NJW-RR 2011, 1184 f; Scholz-Schneider/Schneider a.a.O., § 38 Rdnr. 85-87, 90 und 91; MK-Stephan/Tieves a.a.O., § 38 Rdnr. 53-64; GroßkommGmbHG-Paefgen a.a.O., § 38 Rdnr. 269-272 und 275-277). Für unzeitige und damit treuwidrige Erklärungen ist nach Aktenlage nichts ersichtlich. Der Zugang der – formfreien – Erklärung an einen von mehreren Gesellschaftern reicht jedenfalls bei einem überschaubaren Kreis von Gesellschaftern, wie hier, grundsätzlich aus (dass der Nachweis des Zugangs überhaupt erbracht werden muss, wird von den Beteiligten nicht bezweifelt und entspricht jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden auch der Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 27. März 2015 in Sachen I-3 Wx 240/14).
Zwar ist hier nicht eindeutig, dass die Niederlegungserklärungen an den jeweiligen Adressaten gerade in dessen Eigenschaft als Gesellschafter – und nicht etwa als Mit-Geschäftsführer – gerichtet waren. Auch ist nicht zu verkennen, dass im vorliegenden Fall insoweit durchaus Zweifel aufkommen können, als der Zugang jeweils an einen Gesellschafter bewirkt wurde, bei dem, sei es aufgrund eigenen Entschlusses, sei es infolge objektiver Hindernisse, möglicherweise nicht hinreichend sicher davon ausgegangen werden kann, er werde – wie dem Gedanken der Einzelvertretungsmacht zugrunde liegt – seine Mitgesellschafter über die Niederlegung alsbald in Kenntnis setzen. Schließlich erstaunt, dass, wie sich aus den Daten (27. und 28. Februar) ergibt, der Gesellschafter jeweils bekennt, er habe am Folgetag des Bekenntnisses die Niederlegungserklärung entgegengenommen. Ob die danach denkbaren Bedenken indes tatsächlich von Gewicht sind, können nur die betroffene Gesellschaft, die weiteren Geschäftsführer und/oder die übrigen Gesellschafter aufgrund gesellschaftsinterner Gegebenheiten beurteilen. Da somit amtswegige Ermittlungen nicht erfolgversprechend sind, andererseits eventuell nötige Darlegungen seitens der Gesellschaft ohne weiteres möglich erscheinen, spricht nichts dagegen, die Klärung der Zweifel dem Einspruchsverfahren (§ 388 Abs. 1 a.E. FamFG) zu überlassen.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Tragung der Gerichtskosten für das erfolglose Rechtsmittel ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG), und eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten erübrigt sich bereits deshalb, weil am Beschwerdeverfahren allein die Beteiligten teilgenommen haben.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG sind nicht gegeben; die entscheidungserheblich auftretenden Rechtsfragen hat der Senat ohne Widerspruch zu vorhandener höchstrichterlicher oder obergerichtlicher Rechtsprechung beantwortet.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage – mangels tragfähiger Grundlagen für die Schätzung des mit der Beschwerde verfolgten Interesse – in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 3 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG
§§ 388 ff FamFG
§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG
§§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 3 GNotKG
§ 14 HGB
§ 395 FamFG
§ 26 FamFG
§ 39 GmbHG
§ 380 Abs. 1 FamFG
§ 23 Abs. 1 FamFG
§ 24 Abs. 1 FamFG
§ 24 Abs. 2 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 39 Abs. 1 GmbHG
§ 395 Abs. 2 und 3 FamFG
§ 388 Abs. 1 FamFG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1999, 1341
BGHZ 149, 28
NJW-RR 2011, 1184
3 Wx 240/14