Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-04-30, Aktenzeichen 19 L 359/18
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0430.19L359.18.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Antragstellerin vorläufig, bis der Antragsgegner erneut über die Bewerbung der Antragstellerin zur Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden hat, nicht wegen Nichterreichens der Körpergröße von 163 cm von der Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst auszuschließen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Antragstellerin von der Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen zu dem nächsten Einstellungstermin nicht wegen des Nichterreichens der Körpergröße von 163 cm auszuschließen,
hat Erfolg.
Der Antrag ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch in der Sache Erfolg.
Nach der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des §§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (sog. Regelungsanordnung) kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nur erlassen werden, wenn diese zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Da die einstweilige Anordnung lediglich der Sicherung, nicht schon der Befriedigung von Rechten dient, darf sie die Entscheidung in der Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen. Die Antragstellerin erstrebt mit dem vorliegenden Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache, weil eine einstweilige Anordnung, mit der der Antragsgegner verpflichtet würde, die Antragstellerin zum Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes NRW zum 01.09.2018 zuzulassen bzw. nicht wegen Nichterreichens der Mindestkörpergröße abzulehnen, bereits – wenn auch zeitlich begrenzt bis zur Entscheidung in der Hauptsache – genau die Rechtsposition vermitteln würde, die sie in der Hauptsache erreichen könnte. In den Fällen, in denen der Erlass der begehrten Anordnung zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen würde, sind hohe Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen zu stellen. Nur wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache zu unzumutbaren Nachteilen führt und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht, kann die begehrte einstweilige Anordnung erlassen werden.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Es spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren.
Bei der Entscheidung über die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst wie auch bei der vorgeschalteten Entscheidung über die Zulassung zum Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst muss sich der Dienstherr an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber, der wie die Antragstellerin die laufbahnrechtlichen Einstellungsvoraussetzungen des § 11 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes NRW (LVOPol) erfüllt, kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen,
vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 – und vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 -, juris.
Zur Eignung des Bewerbers gehören persönliche Merkmale mit Leistungsbezug, die darüber Aufschluss geben können, ob und in welchem Maße ein Bewerber den Anforderungen des angestrebten Amtes gewachsen ist. Hierzu zählt unter anderem die körperliche Eignung. Entscheidend für Beurteilung der körperlichen Eignung eines Bewerbers sind die Anforderungen der jeweiligen Laufbahn, die der Dienstherr bestimmt. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich an typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Der Dienstherr kann danach festlegen, welche Anforderungen er an die körperliche Eignung eines Beamten stellt, solange diese sich sachlich rechtfertigen lassen und die verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen im Übrigen beachten,
vgl. BVerwG, Urteile vom 30.10.2013 – 2 C 16.12 -, juris, und vom 25.07.2013 – 2 C 12.11 -, juris.
Die mit Bescheid vom 26.01.2018 erfolgte Ablehnung der Antragstellerin verletzt diese in ihrem durch Art. 33 Abs. 2 GG garantierten Anspruch auf leistungsgerechten Zugang zu öffentlichen Ämtern. Der Antragsgegner hat die Einstellung der Antragstellerin mit Bescheid vom 26.01.2018 allein deshalb abgelehnt, weil sie die mit Erlass des Ministeriums des Innern des Landes NRW vom 06.10.2017 festgelegte einheitliche Mindestkörpergröße für Bewerberinnen und Bewerber von 163 cm nicht erreiche, sondern nur 162,5 cm groß sei. Die Festlegung einer einheitlichen Mindestkörpergröße auf 163 cm erweist sich für Bewerber, die eine Körperhöhe zwischen 160 cm bis 162,9 cm aufweisen, als unverhältnismäßige Beschränkung ihres Zugangsanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG. Die Ergebnisse der vom Antragsgegner eingerichteten Arbeitsgruppe zur Mindestgröße in der Polizei NRW rechtfertigen es nicht, Bewerber mit einer Körpergröße zwischen 160 cm und 162,9 cm ohne weitere individuelle körperliche Untersuchung dieses Bewerberkreises pauschal wegen Unterschreitens der Körpergröße von 163 cm vom Polizeivollzugsdienst auszuschließen.
Die vom Antragsgegner eingerichtete Arbeitsgruppe kommt auf Seite 66 ihres Berichtes zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass eine Aufgabenwahrnehmung „Polizeidienst NRW“ mit einer Körpergröße unter 160 cm nicht möglich ist. Für Personen mit einer Körpergröße im Bereich zwischen 160 cm und 162,9 cm, zu denen nach den Messergebnissen des Polizeiarztes auch die Antragstellerin mit einer angeblichen Größe von 162,5 cm gehört, stellt der Bericht aber fest, dass eine Eignung für den Polizeivollzugsdienst weder pauschal ab- noch zugesprochen werden könne. Entscheidender Faktor für die körperliche Eignung dieser Personengruppe könne die individuelle körperliche Konstitution des jeweiligen Bewerbers sein. Zur Feststellung der höheren individuellen polizeispezifischen Leistungsfähigkeit wäre ein umfänglicher, wissenschaftlich belegter und mit zusätzlichem Aufwand durchzuführender Test erforderlich. Der Bericht hält den generellen Ausschluss von Bewerbern mit einer Körpergröße zwischen 160 cm bis 162,9 cm dennoch für sachgerecht, weil ein individueller Test nur eine Momentaufnahme der körperlichen Leistungsfähigkeit sei und keine verlässliche prognostische Grundlage über die zukünftige Leistungsfähigkeit des Bewerbers während einer gesamten Dienstzeit von regelmäßig mehr als 40 Jahren bieten könne. Im Übrigen könnten auf zu geringer Körpergröße beruhende Einschränkungen – z. B. Blickfelder im Einsatz oder die Interaktion mit polizeilichen Führungs- und Einsatzmitteln - auch durch individuelle Leistungsfähigkeiten nicht beeinflusst werden (S. 71 des Berichts). Diese Erwägungen rechtfertigen den generellen Ausschluss von Bewerbern mit einer Körpergröße zwischen 160 cm bis 162,9 cm nicht. Sie lassen außer Acht, dass der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber nur verneinen kann, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird oder dass bis zum Erreichen der Altersgrenze mit überwiegender Wahrscheinlichkeit häufige und erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten auftreten werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25.07.2013 – 2 C 12/11, juris.
Dass eine solche Prognose bei Bewerbern für den Polizeivollzugsdienst mit einer Körpergröße unter 163 cm regelmäßig gerechtfertigt ist, kann dem Bericht der Arbeitsgruppe Mindestgröße nicht entnommen werden. Soweit der Bericht die Festlegung einer pauschalen körperlichen Mindestgröße damit begründet, dass sich größendingte Einschränkungen der Aufgabenwahrnehmung – wie etwa eine geringere Übersicht - oder größenbedingte Beschränkungen des Umgangs mit Führungs- und Einsatzmitteln nicht durch eine individuelle Konstitution ausgleichen lassen, leidet er darunter, dass er für die Beurteilung der größenbedingten Einschränkungen der Aufgabenwahrnehmung auch für die Gruppe der Bewerber mit einer Größe von 160 cm bis 162,9 cm allein auf die Körpergröße der Bewerber abstellt und nicht zusätzlich weitere für die Aufgabenwahrnehmung maßgebliche Körpermaße der Bewerber individuell in den Blick nimmt. Nach Angaben des Berichts (S. 32, 36) ist für die Einsichtsfähigkeit bei Durchführung von Verkehrskontrollen eine Augenhöhe von 151 cm erforderlich, die ein 1,63 m großer Mensch nach den Angaben der DIN 33402 regelmäßig besitzt. Die für die Wahrnehmungsfähigkeit maßgebliche Augenhöhe einer Person hängt aber nicht allein von ihrer Gesamtkörpergröße ab, sondern ist auch von der individuellen körperlichen Konstitution, insbesondere der Kopfform des jeweiligen Bewerbers abhängig. Soweit der Bericht die Festlegung einer Mindestgröße von 1,63 m damit begründet, dass bei Personen, die kleiner als 1,63 m sind, eine erhöhte Sturzgefahr beim Laufen mit dem Einsatzmehrzweckstock (EMS) besteht, reicht die Feststellung der Körpergröße für die Annahme einer erhöhten Sturzgefahr bei einem Einsatz mit dem EMS nicht aus. Eine erhöhte Sturzgefahr besteht nach den Feststellungen des Berichts bei Personen, bei denen der Abstand zwischen Kniegelenk und Ellenbogenhöhe geringer ist als der 61 cm lange EMS. Dass bei Personen mit einer Körpergröße von weniger als 1,63 m der für ein sturzfreies Laufen mit dem EMS erforderliche Abstand zwischen Kniegelenk und Ellenbogenhöhe regelmäßig nicht gegeben ist, entnimmt der Bericht der auf Durchschnittswerten beruhenden DIN 33402 – Teil 2 – Seiten 18 und 20 (S. 19 des Berichts). Mit dem pauschalen Hinweis auf die Durchschnittswerte der DIN 33402 lässt der Bericht unberücksichtigt, dass der Abstand zwischen Kniegelenk und Ellenbogenhöhe nicht allein von der Körpergröße, sondern auch von den individuell unterschiedlichen Körperproportionen des jeweiligen Bewerbers abhängt. Die generalisierende Bewertung der körperlichen Eignung der Bewerber mit einer Körperhöhe von 160 cm bis 162,9 cm allein anhand ihrer Körpergröße kann nicht durch Gründe der Verwaltungspraktikabilität gerechtfertigt werden,
a.A.: OVG NRW, Urteil vom 21.09.2017 – 6 A 916/16 -, juris; ihm folgend: VG Münster, Urteil vom 22.02.20218 – 4 K 6557/17 -.
Dem Antragsgegner ist die Ermittlung der die Wahrnehmungsfähigkeit maßgeblichen Augenhöhe und des Abstandes zwischen Kniegelenk und Ellenbogenhöhe für die Gruppe der zwischen 160 cm und 162,9 cm großen Bewerber ohne weiteres möglich, weil er im Rahmen des Einstellungsverfahrens ohnehin eine körperliche Untersuchung der einzelnen Einstellungsbewerber vornimmt. Bei dieser Untersuchung kann er für Bewerber mit einer Körperhöhe zwischen 160 cm und 162,9 cm individuellen Feststellungen zu weiteren Körpermaßen treffen.
Ungeachtet dessen kann die einheitliche Festlegung einer Mindestgröße von 1,63 m auch deshalb nicht pauschal damit begründet werden, dass größenbedingte Einschränkungen beim Umgang mit Einsatzmitteln nicht durch individuelle Leistungsfähigkeiten der Bewerber kompensierbar sind, weil der Umgang mit bestimmten Einsatzmitteln, nämlich das Führen der von der Polizei NRW verwandten Kräder und Transportfahrzeuge DB Sprinter nach den Feststellungen des Berichts (S. 19, 20) bereits ab einer Körpergröße von weniger als 1,70 m bzw. 1,66 m nicht sicher möglich ist.
Der Anordnungsgrund ist ebenfalls gegeben. Das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung ist der Antragstellerin nicht zumutbar. Sie käme für die Antragstellerin zu spät, weil das Auswahlverfahren für eine Einstellung in den Polizeivollzugsdienst im Jahre 2018 bereits im September 2018 abgeschlossen sein wird. Bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens könnten – auch angesichts möglicher Rechtsmittelverfahren – mehrere Jahre vergehen. Bei dieser Sachlage ist der Antragstellerin, die den vernünftigen Wunsch und ein nachvollziehbares Interesse daran hat, die Weichen für Ihre berufliche Zukunft zeitnah zu stellen, auch die Verweisung auf eine erneute Bewerbung zu einem späteren Zeitpunkt nicht zumutbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
2. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Von einer Halbierung des Streitwerts wurde abgesehen, da der vorliegende Beschluss die Entscheidung in der Hauptsache vorweg nimmt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zur Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 55a VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 11 Abs. 1 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 1958/13
2 BvR 1322/12
2 C 16.12
2 C 12.11
2 C 12/11
6 A 916/16
4 K 6557/17