Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-07-05, Aktenzeichen 18 U 122/17
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0705.18U122.17.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 3. August 2017 – 91 O 7/17 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen des zweiten Rechtszuges zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt allerdings nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1. Die dem Senat bereits bekannten Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses über die anstelle einer Zwangseinziehung tretende Zwangsabtretung des Geschäftsanteils des Klägers an der Beklagten.
Der Kläger und der im vorliegenden Verfahren als gesetzlicher Vertreter der Beklagten auftretende Herr A sind zu gleichen Teilen Gesellschafter der Beklagten, einer GmbH, deren Gegenstand das Halten und Verwalten mehrerer eigener Immobilien (sog. Villa, Halle und Loft) sowie ihres sonstigen Vermögens (Ansprüche gegen Unternehmen aus früherer Geschäftstätigkeit) ist. Zwischen den beiden Gesellschaftern der Beklagten bestehen grundlegende Meinungsverschiedenheiten, die zu einer Reihe von Verfahren beim Landgericht Köln und beim Senat geführt haben. Streitig sind unter anderem Gesellschafterbeschlüsse über die Einziehung des Geschäftsanteils des Mitgesellschafters A und über die Geschäftsführung der Beklagten.
Am 16. Dezember 2016 lud der Gesellschafter A in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer den Kläger zu einer Gesellschafterversammlung am 4. Januar 2017, weil die vorangegangene Versammlung nicht beschlussfähig gewesen war. Die Tagesordnung der Wiederholungsversammlung am 4. Januar 2017 sah unter TOP 2 eine Beschlussfassung über eine (Zwangs-)Abtretung des Geschäftsanteils des Klägers an seinen Mitgesellschafter anstelle einer Einziehung des Geschäftsanteils aus wichtigem Grund vor. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage K 1 überreichte Ablichtung des betreffenden Schreibens Bezug genommen.
Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten sah unter § 10 Abs. 3 vor, dass die übrigen Gesellschafter anstelle der Einziehung des Geschäftsanteils des betroffenen Gesellschafters einstimmig die Übertragung des Geschäftsanteils u.a. auf einen anderen Gesellschafter gegen Übernahme der Abfindungslast verlangen konnten. Ferner sah der Gesellschaftsvertrag in § 7 Abs. 5 für die Geltendmachung der Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit eines Gesellschafterbeschlusses eine sechswöchige Frist vor, deren Lauf mit dem Tag der betreffenden Gesellschafterversammlung beginnen sollte. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage B 1 überreichte Ablichtung des Gesellschaftsvertrages Bezug genommen.
Anlässlich der Gesellschafterversammlung am 4. Januar 2017 beschlossen die Gesellschafter mit den Stimmen des Mitgesellschafters A und unter Ausschluss der Stimmen des Klägers die Zwangsabtretung des dem Kläger zustehenden Geschäftsanteils an den Mitgesellschafter gegen Übernahme der Abfindungslast. Die Details lassen sich der als Anlage K 2 überreichten Ablichtung des entsprechenden Protokolls entnehmen.
Gegen diesen Gesellschafterbeschluss hat der Kläger mit einem am 15. Februar 2017, d.h. am letzten Tag der sechswöchigen Klagefrist nach der Satzung, beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz Nichtigkeits- und Anfechtungsklage erhoben (vgl. Bl. 1 ff. GA). Dabei hat er einen vorläufigen Streitwert von 100.000,- EUR angegeben (vgl. Bl. 1 GA). Auf dieser Grundlage hat die Geschäftsstelle des Landgerichts am nächsten Tag den einem Streitwert von 100.000,- EUR entsprechenden Kostenvorschuss angefordert (vgl. Verfügung vom 16. Februar 2017, Bl. I GA), was wiederum zu der Vorschussrechnung vom 17. Februar 2017 (vgl. Bl. Ia GA) geführt hat. Nach der Zahlungsmitteilung vom 23. Februar 2017 hat der Kläger den so angeforderten Kostenvorschuss noch am selben Tag eingezahlt (vgl. Bl. II GA). Nachdem diese Zahlungsmitteilung am 1. März 2017 bei der Geschäftsstelle eingegangen war (vgl. Bl. II GA), ist die Klage erstmals dem Vorsitzenden der mit der Sache befassten Kammer für Handelssachen vorgelegt worden. Diese Vorlage hat zunächst allerdings lediglich der Klärung einer Zuständigkeit wegen Sachzusammenhangs gedient (vgl. Bl. 9 R GA). Erst nachdem diese Zuständigkeit unter Einbeziehung der Eingangsgeschäftsstelle des Landgerichts wegen einer Neuverteilung im Turnus geklärt worden war, hat der Vorsitzende der schließlich befassten Kammer für Handelssachen am 9. März 2017 den Streitwert geprüft, ihn vorläufig auf 500.000,- EUR festgesetzt und die Anforderung des entsprechenden Prozesskostenvorschusses veranlasst (vgl. Bl. 10 R GA). Dies hat dann zu der an die Prozessbevollmächtigten des Klägers gerichteten Kostenrechnung vom 14. März 2017 geführt (vgl. Bl. IIIa GA). Kurz zuvor, nämlich mit einem Schriftsatz vom 10. März 2017, hatten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten bereits mitgeteilt, dass sie telefonisch in Erfahrung gebracht hätten, dass eine gegen die Beklagte gerichtete Klage anhängig sei, deren Inhalt ihnen aber nicht bekannt sei. Es werde gebeten Zustellungen an die Rechtsanwälte B C vorzunehmen (vgl. Bl. 12 GA). Nach der betreffenden Zahlungsmitteilung hat der Kläger den angeforderten, weiteren Kostenvorschuss erst am 11. April 2017 gezahlt (vgl. Bl. IV GA). Mit einer Verfügung vom 20. April 2017 hat der Vorsitzende dann u.a. die Klagezustellung veranlasst (vgl. Bl. 13 f. GA), zu der es am 4. Mai 2017 gekommen ist (vgl. Bl. 17 GA).
Der Kläger hat im ersten Rechtszug die Auffassung vertreten, die Anfechtungsklage sei sehr wohl noch im Sinne des § 167 ZPO „demnächst“ zugestellt worden. Denn die von ihm zu vertretenden Verzögerungen hätten einen Umfang von zwei Wochen nicht überschritten.
Demgegenüber hat die Beklagte gemeint, die in der Satzung geregelte Klagefrist sei überschritten und die Zustellung auch nicht mehr im Sinne des § 167 ZPO „demnächst“ erfolgt.
Im Übrigen haben die Parteien vor allem um das Vorliegen wichtiger Gründe zur Rechtfertigung der beschlossenen Zwangsabtretung gestritten.
Wegen der weiteren Details des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug einschließlich der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (vgl. Bl. 76 ff. GA).
2. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben und den angefochtenen Beschluss für nichtig erklärt. Die Klagefrist betreffend hat es ausgeführt, dass die Zustellung insofern noch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgt sei, als zwar eine Verzögerung von ca. 3 Wochen wegen der späten Einzahlung des weiteren Kostenvorschusses in Rede stehe, auch diese indessen dem Kläger nicht zuzurechnen sei. Denn der Kläger habe zunächst einen nicht gänzlich unvertretbaren Streitwert angegeben, und auf dieser Grundlage sei auch der erste Kostenvorschuss angefordert worden, den der Kläger wiederum rechtzeitig gezahlt habe. Erst die neue Sreitwertfestsetzung seitens des Gerichts und die Anforderung eines weiteren Vorschusses hätten zur Verzögerung geführt. Diese sei auch deshalb noch ausnahmsweise hinnehmbar, weil die Beklagte bereits am 15. Februar 2017 Kenntnis von der Anfechtungsklage erhalten habe und deshalb gewusst habe, dass der Kläger sich gegen den Gesellschafterbeschluss über die Zwangsabtretung seines Geschäftsanteils zu wehren beabsichtige. Dementsprechend sei ihrem Interesse an baldiger Rechtsklarheit hinreichend Rechnung getragen (vgl. Bl. 84 bis 86 GA).
Wegen der weiteren Details der rechtlichen und tatsächlichen Würdigung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (vgl. Bl. 84 ff. GA).
3. Gegen diese, ihr am 15. August 2017 zugestellte (vgl. Bl. 104 GA) Entscheidung hat die Beklagte mit einem am 30. August 2017 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (vgl. Bl. 107 f. GA). Sie hat ihr Rechtsmittel – nach entsprechender Fristverlängerung (vgl. Bl. 113 GA) – mit einem am 15. November 2017 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet (vgl. Bl. 114 ff. GA).
Die Beklagte stellt die angefochtene Entscheidung insgesamt zur Überprüfung und hält insbesondere an ihrer Rechtsauffassung fest, hier sei die in der Satzung vorgesehene Klagefrist nicht eingehalten worden, weil die Zustellung der Klage deutlich nach Ablauf der sechswöchigen Frist erfolgt sei und weil diese Zustellung wegen vom Kläger zu verantwortender Verzögerungen auch nicht mehr als „demnächst“ erfolgt im Sinne des § 167 ZPO angesehen werden könne.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Köln vom 3. August 2017 – 91 O 7/17 – abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hält an seinem erstinstanzlichen Vorbringen fest und meint vor allem, dass er nach der rechtzeitigen Einzahlung des ersten Kostenvorschusses bereits auf die Zustellung der Klageschrift habe vertrauen dürfen. Als das Landgericht einen weiteren Vorschuss angefordert habe, habe er keineswegs davon ausgehen müssen, dass die bereits nach der ersten Vorschusszahlung gebotene Zustellung bis dahin noch nicht geschehen sei. Es hätten keine Anhaltspunkte vorgelegen, die darauf hätten schließen lassen. Die über den zulässigen Umfang von zwei Wochen hinausgehenden Verzögerungen seien deshalb nicht ihm, sondern allein dem Gericht zuzurechnen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung ist nicht nur nach den insofern maßgebenden §§ 511 ff. ZPO statthaft und im Übrigen zulässig, sondern das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne der Klageabweisung. Denn die erhobene Nichtigkeits- und Anfechtungsklage ist zwar zulässig, weil jedenfalls mittlerweile eine ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung der Beklagten sichergestellt ist. Die Klage ist aber wegen des Verstreichens der in § 7 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages (GV) vorgesehenen sechswöchigen Frist unbegründet. Auch mit Rücksicht auf § 167 ZPO steht der Rechtzeitigkeit der Klagezustellung hier entgegen, dass der Kläger den angeforderten, weiteren Kostenvorschuss nicht rechtzeitig eingezahlt und damit die Zustellung um ca. drei Wochen verzögert hat. Eine Ausnahme von den der Rechtssicherheit dienenden, allgemeinen Regeln ist entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung nicht gerechtfertigt. § 7 Abs. 5 GV ist so auszulegen, dass der Fristablauf nicht nur der Geltendmachung von Anfechtungsgründen nach Ablauf von sechs Wochen unter Berücksichtigung des § 167 ZPO entgegensteht, sondern nach Fristablauf auch Nichtigkeitsgründe und die äußerst hilfsweise begehrte Feststellung nicht mehr in Betracht kommen. Insofern beruht die angefochtene Entscheidung auf einem Rechtsfehler im Sinne des § 513 Abs. 1 ZPO.
Im Einzelnen:
a) Die im ersten Rechtszug und bis zur mündlichen Verhandlung noch zweifelhafte gesetzliche Vertretung der Beklagten durch den Geschäftsführer A hat anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Senat insofern geklärt werden können, als festgestellt worden ist, dass das Urteil des Landgerichts Köln vom 20. April 2017 - 91 O 68/15 - über die Nichtigerklärung des die Abberufung des Gesellschafters A als Geschäftsführer betreffenden Gesellschafterbeschlusses zwischenzeitlich rechtskräftig geworden ist und der Gesellschafter A dementsprechend die Beklage als Geschäftsführer gesetzlich zu vertreten vermag (§ 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG).
b) aa) Für die Begründetheit der hier mit dem Haupt- und dem ersten Hilfsantrag erhobenen Nichtigkeits- und Anfechtungsklage kommt es in einem ersten gedanklichen Schritt auf die Einhaltung der in § 7 Abs. 5 GV geregelten sechswöchigen Frist an. Von der gesetzlichen, auf die GmbH in der Regel entsprechend (vgl. dazu die stillschweigende Abkehr von der Leitbild-Rspr. und die zuletzt strenge Formulierung in BGH, Urt. v. 13. Juli 2009 – II ZR 272/08 -, NZG 2009, S. 1110) anzuwendenden Regelung in § 246 Abs. 1 AktG unterscheidet sich § 7 Abs. 5 S. 1 GV allerdings nicht lediglich durch die darin vorgesehene längere Anfechtungsfrist, sondern nach dem insofern eindeutigen Wortlaut der Satzungsbestimmung – „… Die Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen kann nur innerhalb von sechs Wochen geltend gemacht werden. …“ (vgl. Anlage B. 1 – Unterstreichung durch Verf.) – betrifft die Klagefrist der Satzung nicht nur die Erhebung der Anfechtungsklage und die Geltendmachung von Anfechtungsgründen, sondern auch die Geltendmachung von anderen, zur Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses führenden Gründen, also von Nichtigkeitsgründen. Dementsprechend sieht die Satzung der Beklagten – anders als in der Regel entsprechend § 246 Abs. 1 AktG - eine Frist auch für die Erhebung einer Nichtigkeitsklage bzw. für die Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen vor. Nur in diesem Sinne kann die alternative Formulierung in § 7 Abs. 5 S. 1 GV verstanden werden, und dies macht vor dem Hintergrund der Interessen aller Betroffenen auch durchaus Sinn. Denn die deutlich dahinter zurückbleibende gesetzliche Regelung lässt die Gesellschaft und ihre Gesellschafter insofern im Ungewissen über die Sach- und Rechtslage, als innerhalb der Heilungsfristen entsprechend § 242 AktG stets Nichtigkeitsgründe geltend gemacht werden können. Da die Abgrenzung zwischen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen u.U. mit gewissen Schwierigkeiten verbunden ist, begründet dies eine erhebliche Rechtsunsicherheit für die Gesellschaften und ihre Gesellschafter. Dem wirkt § 7 Abs. 5 S. 1 GV entgegen, und insbesondere wegen der Länge der vorgesehenen Frist bestehen auch keine Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der Bestimmung. Der Erstreckung der Frist auf Nichtigkeitsgründe und die Nichtigkeitsklage kann man auch nicht entgegenhalten, dass damit gesetzwidrigen Gesellschafterbeschlüssen zur Wirksamkeit verholfen werde. Zum einen gilt dies auch für die Heilung nach § 242 AktG, hat aber den Gesetzgeber nicht zu einer abweichenden, weniger weitreichenden Regelung veranlasst. Der Unterschied besteht im Ergebnis nur in der kürzeren Frist. Zum anderen steht die Frist der Geltendmachung der Unwirksamkeit nur im Innenverhältnis der Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern und der Gesellschafter untereinander entgegen, während sie das Außenverhältnis nicht berührt. Insofern können Gesellschafterbeschlüsse rechtswidrige Maßnahmen im Außenverhältnis und gegenüber außenstehenden Dritten nicht rechtfertigen, sondern sie hindern lediglich die Gesellschaft und die gebundenen Gesellschafter an der Geltendmachung einer solchen Rechtswidrigkeit im Innenverhältnis untereinander.
Dementsprechend hat das Überschreiten der Klagefrist im vorliegenden Fall nicht lediglich die Unzulässigkeit der Geltendmachung von Anfechtungsgründen und die Unbegründetheit der Anfechtungsklage zur Folge, sondern auch die Unzulässigkeit der Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen und die Unbegründetheit der Nichtigkeitsklage.
bb) Die Frist betrifft aber auch die äußerst hilfsweise beantragte Feststellung, dass der angefochtene Gesellschafterbeschluss nicht gefasst worden sei. Denn nach dem Vorbringen des Klägers zur Begründung seiner Klage im ersten Rechtszug und zur Erwiderung auf die Rechtsmittelbegründung im zweiten Rechtszug stützt er sich hierbei auf dieselben Ausführungen, d.h. auf die zur Begründung der Nichtigkeits- und Anfechtungsklage geltend gemachten Beschlussmängel, und diese Mängel können gemäß § 7 Abs. 5 GV nur binnen sechs Wochen geltend gemacht werden.
Die offenbar für den hier nicht vorliegenden Fall einer streitigen Beschlussfesthaltung äußerst hilfsweise erhobene negative Feststellungsklage teilt damit das Schicksal der mit derselben Begründung erhobenen Nichtigkeits- und Anfechtungsklage.
Der Senat kann in diesem Zusammenhang offen lassen, ob die Frist des § 7 Abs. 5 GV auch auf Feststellungsklagen Anwendung fände, mit denen die Nichtfassung eines Gesellschafterbeschlusses im Hinblick auf einen mangelnden äußeren Tatbestand eines Gesellschafterbeschlusses geltend gemacht wird, also z.B. zur Begründung behauptet wird, dass tatsächlich keine Abstimmung stattgefunden habe. Denn ein solcher Fall liegt hier nach den vorgenannten Erwägungen nicht vor.
cc) Richtig ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass die Verzögerungen der Zustellung bis zum Eingang der zweiten Vorschussrechnung bei den Prozessbevollmächtigten des Klägers der Einhaltung der Klagefrist des § 7 Abs. 5 GV unter Berücksichtigung des § 167 ZPO nicht entgegenstehen. Anderes gilt aber für die danach eingetretenen Verzögerungen.
(1.) Dabei kann der Senat offen lassen, ob § 167 ZPO wie auf die gesetzliche Anfechtungsfrist auch auf die hier maßgebende satzungsmäßige Klagefrist Anwendung findet. Denn selbst unter Zugrundelegung der für den Kläger günstigeren Maßstäbe des § 167 ZPO ist die Klagefrist verstrichen, bevor die Klage zugestellt worden ist. Denn für die hier erforderliche Rückwirkung der schließlich am 4. Mai 2017 erfolgten Zustellung auf den Tag des Fristablaufs am 15. Februar 2017 verlangt § 167 ZPO, dass die Zustellung „demnächst“ erfolgt ist, und daran fehlt es.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Merkmal „demnächst“ nur dann erfüllt, wenn sich die der Partei zuzurechnenden Verzögerungen in einem hinnehmbaren Rahmen halten. Dabei wird eine Zustellungsverzögerung von bis zu 14 Tagen regelmäßig hingenommen, um eine Überforderung des Klägers sicher auszuschließen. Dies gilt für sämtliche Fallgruppen, so dass auch für die Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses bei der Berechnung der noch hinnehmbaren Verzögerung von 14 Tagen nicht auf die Zeitspanne zwischen der Aufforderung zur Einzahlung der Gerichtskosten und deren Eingang bei der Gerichtskasse, sondern darauf abgestellt wird, um wie viele Tage sich der ohnehin erforderliche Zeitraum infolge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert hat (vgl. etwa BGH, VU v. 25. September 2015 - V ZR 203/14 -, NJW 2016, S. 568 [Rn. 9] m.w.N.).
Im Zusammenhang mit einem zu zahlenden Gerichtskostenvorschuss ist allgemein anerkannt, dass der Kläger denselben nach § 12 Abs. 1 GKG nicht einmal von sich aus mit der Klage einzuzahlen braucht. Er kann vielmehr die Anforderung durch das Gericht abwarten. Von einer auf die Wahrung ihrer prozessualen Obliegenheiten bedachten Partei kann auch nicht verlangt werden, an Wochenend- und Feiertagen für die Einzahlung des Kostenvorschusses Rechnung zu tragen, und mit Rücksicht auf die Höhe eines angeforderten Vorschusses kann dem Kläger eine Erledigungsfrist von mehreren Tagen zur Bereitstellung und Einzahlung des Betrags zuzubilligen sein. Maßgebend bleibt allerdings auch in diesem Zusammenhang, dass der Kläger die Zustellung der Klage nicht durch nachlässiges Verhalten um mehr als 14 Tage verzögert (vgl. nur BGH, Urt. v. 3. September 2015 – III ZR 66/14 -, NJW 2015, S. 3101 [3102, Rn. 19]).
(2.) Im vorliegenden Fall können dem Kläger bis zur Anforderung des ersten Kostenvorschusses keine Verzögerungen zugerechnet werden. Danach und im Zusammenhang mit dem ersten Vorschuss hat der Kläger die Zustellung der Klage ebenso wenig zurechenbar verzögert. Denn die erste Vorschussanforderung vom 17. Februar 2017 (vgl. Bl. Ia GA) ist seinem Prozessbevollmächtigten zugeleitet worden, und dem Kläger ist dementsprechend zunächst eine Zuleitungsfrist und sodann eine einerseits mit Rücksicht auf die beträchtliche Höhe des Vorschusses, andererseits aber im Hinblick auf die besondere Situation der bekanntermaßen fristgebundenen Nichtigkeits- und Anfechtungsklage zu bemessende kurze Erledigungsfrist zuzubilligen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 3. September 2015 – III ZR 66/14 -, NJW 2015, S. 3101 [3102, Rn. 19]). Dementsprechend hat er mit der Zahlung in Höhe von 3.078,- EUR vom 23. Februar 2017 (vgl. Bl. II GA) keine zurechenbare Verzögerung begründet, sondern zurechenbar sind dem Kläger lediglich diejenigen Verzögerungen, die auf der späten zweiten Vorschusszahlung beruhen.
Die zweite Vorschussrechnung ist dem Kläger erneut über seinen Prozessbevollmächtigten am 14. März 2017 gestellt worden (vgl. Bl. IIIa GA), und einschließlich des Postlaufs sowie der notwendigen Weiterleitung und der neuerlichen Erledigungsfrist kann der Zeitraum der vom Kläger zu verantwortenden Verzögerung deshalb erst eine Woche später, also am 21. März 2017 begonnen haben. Bis zum Eingang des angeforderten zweiten Vorschusses am 11. April 2017 sind dann allerdings nahezu drei Wochen verstrichen, also deutlich mehr als die oben erwähnten, hinnehmbaren zwei Wochen. Auch wenn die danach noch eingetretenen Verzögerungen wieder nicht dem Kläger zuzurechnen sind, überschreitet der demnach vom Kläger zu verantwortende Zeitraum doch die angemessene Zeitspanne, innerhalb der eine Zustellung noch als „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO bewertet werden kann.
(3.) Der Kläger kann sich – entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung – auch nicht etwa darauf berufen, dass er mit einem Unterlassen der Zustellung nach der Zahlung des ersten Vorschusses nicht habe rechnen müssen und ihm deshalb die Verzögerung durch die späte Zahlung des zweiten Vorschusses nicht zugerechnet werden könne. Es mag zwar zutreffen, dass der Kläger mit Rücksicht auf den Inhalt des § 12 GKG zunächst davon ausgehen hat dürfen, dass die Klage nach der ersten Zahlung zugestellt werden würde. Als ihm indessen die zweite Vorschussrechnung zugegangen ist und es darin erneut ausdrücklich geheißen hat, dass eine Zustellung erst nach der Vorschusszahlung erfolgen solle (vgl. Erläuterungen unter Rechnungsbetrag, Bl. IIIa GA), und nachdem der Prozessbevollmächtigte zwischenzeitlich nicht die gebotene und regelmäßig erfolgende Nachricht von der veranlassten Klagezustellung sowie von der Anordnung entweder eines frühen ersten Termins oder des schriftlichen Vorverfahrens erhalten hatte, musste jedenfalls der Prozessbevollmächtigte des Klägers davon ausgehen, dass die dringend erforderliche Zustellung bis dahin noch nicht erfolgt war und dass es dafür sehr wohl auf den zweiten Vorschuss ankam. Deshalb hat der Prozessbevollmächtige des Klägers nach Zugang der zweiten Vorschussanforderung nicht mehr davon ausgehen dürfen, dass die Klage bereits zugestellt war, sondern hat erkennen müssen, dass es weiter darauf ankam, die zumutbaren Maßnahmen zur Förderung der Zustellung zu ergreifen. Dies ist wiederum dem Kläger gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen, der im Übrigen nach Zuleitung der Kostenanforderung mit dem genannten Inhalt selbst auch nicht mehr auf eine bereits erfolgte Zustellung vertrauen konnte und ebenso erkennen musste, dass eine umgehende weitere Einzahlung geboten war.
(4.) Ebenso wenig kann dem Kläger zugutegehalten werden, dass die vorläufige Streitwertfestsetzung des Vorsitzenden unzutreffend oder gar willkürlich war. Vielmehr hat sich das Gericht in rechtlicher Hinsicht zutreffend am Wert des zu übertragenden Geschäftsanteils als Maß des Wertes des Interesses des Klägers an der Abwehr der ihn treffenden Maßnahme orientiert und diesen Wert sodann mit Rücksicht auf das auch aus anderen Verfahren bekannte Vermögen der Gesellschaft (Immobilien sowie Ansprüche gegen andere Unternehmen aus früherer Geschäftstätigkeit) auf 500.000,- EUR geschätzt. Dementsprechend hat sich der Kläger auch nicht mit Vorbringen zu den für die Festsetzung maßgebenden Einzelheiten gegen diese Schätzung des Landgerichts gewandt.
(5.) Schließlich kommt dem Umstand, dass die Beklagte bereits deutlich von der Zustellung im Rahmen eines Telefonats von der Anhängigkeit einer gegen sie gerichteten Klage erfahren hat, jedenfalls im Ergebnis keine Bedeutung für die hier zu klärende Frage zu, ob die Zustellung trotz der von dem Kläger zu verantwortenden Verzögerung noch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist. Denn nicht nur ist unklar, welche Informationen der Beklagten genau telefonisch mitgeteilt worden sind, sondern die Beklagte hat aufgrund der vom Landgericht für maßgebend gehaltenen Information am 15. Februar 2017 auch nicht wissen können, ob der Kläger noch die Zustellung durch Einzahlung des weiteren Vorschusses erwirken und damit eventuell noch die Klagefrist einhalten würde. Die Beklagte hatte also keineswegs Rechtssicherheit im Sinne einer Information über die rechtzeitige Erhebung einer Nichtigkeits- und Anfechtungsklage. Hinzu kommt, dass eine bloß telefonische Information als Ausdruck einer zumutbaren Anstrengung nicht ausreicht, um die nach § 167 ZPO und hier im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „demnächst“ gebotene zügige Förderdung zu bewirken. Denn sonst könnte ein Kläger zur Wahrung der Klagefrist stets die Nichtigkeits- und Anfechtungsklage innerhalb der Frist einreichen, die mit der Klage in Anspruch genommene Gesellschaft hiervon telefonisch informieren und sodann gefahrlos beliebig lang mit der Einzahlung des Auslagenvorschusses zuwarten. Soll das Tatbestandsmerkmal „demnächst“ des § 167 ZPO nicht gerade im Zusammenhang mit der auf zügige Herstellung von Rechtssicherheit gerichteten Anfechtungsfrist bzw. der hier vorliegenden Klagefrist vollkommen ausgehöhlt werden, muss es dabei bleiben, dass der Kläger alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen muss, dass dazu auch die zügigen Einzahlung des Auslagenvorschusses selbst gehört und dass ihn eine (inhaltlich unzureichende) telefonische Information der Gegenseite hiervon nicht zu befreien vermag.
Nichts anderes gilt auch im Hinblick auf Treu und Glauben gemäß § 242 BGB und mit Rücksicht auf den entsprechenden Einwand unzulässiger Rechtsausübung. So sind keine Gründe ersichtlich, warum sich die Beklagte nicht auf den Fristablauf berufen dürfen soll. Denn sie hat zu keinem Zeitpunkt ein entsprechendes Vertrauen des Klägers veranlasst und ihn auch in keiner Art und Weise daran gehindert, die maßgebende Frist einzuhalten.
2. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 ZPO, auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO und auf § 543 Abs. 2 ZPO.
Streitwert für den zweiten Rechtszug: 500.000,- EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511 ff. ZPO
§ 167 ZPO
§ 167 ZPO
§ 242 AktG
§ 12 GKG
§ 242 BGB
§ 711 ZPO
§ 7 Abs. 5 GV
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG
§ 246 Abs. 1 AktG
§ 7 Abs. 5 S. 1 GV
§ 12 Abs. 1 GKG
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 91 O 7/17
91 O 68/15
II ZR 272/08
V ZR 203/14
III ZR 66/14