Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-08-19, Aktenzeichen 11 Sa 1177/14
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2015:0819.11SA1177.14.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23.09.2014 – 14 Ca 5339/13 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 18.03.2014 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.273,87 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.165,63 € seit dem 01.04.2014, aus 2.779,56 € seit dem 01.05.2014, aus 2.779,56 € seit dem 01.06.2014, aus 2.779,56 € seit dem 01.07.2014 und aus 2.779,56 € seit dem 01.08.2014 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten erster Instanz tragen der Kläger zu 14 % und die Beklagte zu 86 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
Der am 1978 geborene Kläger, getrennt lebend und fünf Kindern zum Unterhalt verpflichtet, ist seit dem Juni 2001 für die Beklagte als Produktionsmitarbeiter tätig. Vom 17.09.2012 bis zum 22.12.2013 war der Kläger durchgehend arbeitsunfähig erkannt. Seine getrennt lebende Ehefrau hat ein Verhältnis mit dem Vorgesetzten des Klägers und arbeitet ebenfalls im Betrieb der Beklagten.
Mit E-Mail vom 26.10.2012 (Bl. 120 f. d.A.), verfasst unter dem Pseudonym P L , gerichtet an R M , dem Chief Executive Officer (CEO) der Muttergesellschaft der Beklagten, und zur Kenntnis gegeben an diverse Zeitungen, bezichtigte der Kläger die Beklagte der absichtlichen falschen Etikettierung von Sekundenklebertuben. Mit E-Mail vom 13.11.2012 (Bl. 125 d.A.), ebenfalls unter dem Pseudonym P L verfasst, gerichtet an einen Kunden der Beklagten, warf er der Beklagten vor, bei der Produktion gegen Hygienebestimmungen zu verstoßen. Der Kunde nahm dies zum Anlass, an anderen Standorten der Beklagten unangekündigte Untersuchungen vorzunehmen, die Audits blieben jedoch ohne Beanstandung. Mit E-Mail vom 16.12.2012 (Bl. 132 d.A.), erneut unter dem Pseudonym P L geschrieben, wies der Kläger den CEO R M auf dessen letztes Amtsjahr hin und kündigte an, dies zu einem lustigen Jahr machen zu wollen. Am 04.01.2013 folgte eine E-Mail des Klägers unter dem Pseudonym K K an einen Kunden der Beklagten, in der er der Beklagten einen erneuten Betrugsfall durch falsche Verwendung von Rohstoffen bei der Produktion von Prittstiften vorhielt (Bl. 133 d.A.). Mit E-Mail vom 18.03.2013 (Bl. 140 f. d.A.), gerichtet an den CEO R M , monierte der Kläger sinngemäß u.a., dass seine Vorgesetzten sich mehr um andere Frauen kümmerten als um die Arbeit. Er verwies auf seine private Situation, Fehler bei der Beklagten und den Betrug am Kunden. Zugleich offenbarte er, dass er in der zurückliegenden Zeit u.a. die Pseudonyme P L und K K verwandt habe. Mit E-Mail vom 01.04.2013 (Bl. 142 f. d.A.), gerichtet sowohl an den damaligen Geschäftsführer der Beklagten als auch an zahlreiche andere Mitarbeiter, hielt er der Beklagten im Namen seiner Pseudonyme mangelnden Netzwerkschutz vor. Das vergangene Jahr sei voller Überraschungen gewesen, habe aber auch viel Spaß gemacht und nun sei es an der Zeit, sich zurückzuziehen und das Spielfeld anderen zu überlassen.
Den Wiedereingliederungsantrag des Klägers nach dem sog. Hamburger Modell vom 25.04.2013 lehnte die Beklagte unter Hinweis auf ein laufendes Ermittlungsverfahren, welches auf einer Strafanzeige der Beklagten basierte, ab. In seiner Beschuldigtenvernehmung vom 02.05.2013 verwies der Kläger zur Rechtfertigung für sein Handeln auf die Probleme im Zusammenhang mit der Trennung seiner Ehefrau. Die Beklagte habe seine Hilferufe nicht gehört, so dass er sich dazu entschlossen habe, die E-Mails zu schreiben, um den Verbraucher vor dem Geschäftsgebaren der Beklagten zu schützen. Die Staatsanwaltschaft Köln stellte das Ermittlungsverfahren wegen „Verleumdung u.a.“ ein und verwies die Beklagte unter dem 23.09.2013 auf den Privatklageweg (vgl. Bl. 29 d.A.).
Die Beklagte stellte den Kläger ab dem 23.12.2013 von der Pflicht zur Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung frei. Der Kläger bewarb sich mit E-Mail vom 24.12.2013 (Bl. 144 d.A.) auf die Position als Geschäftsführer. Zur Begründung gab er an, er wolle in dieser Position für die Einhaltung der rechtlichen und moralischen Gegebenheiten Sorge tragen.
Am 04.03.2014 schrieb der Kläger an den neuen CEO, P V , eine E-Mail (Bl. 222 d.A.) mit dem Betreff "Welcome new Big Boss" mit folgendem Inhalt:
"Dear P ,
I see you have settled in well as a new big boss.
It's then right time to make known us.
I hope R told you about me. If not, he should make up for it.
As the newest, has the new/new Boss at RPC-W , set me free from work. This ist beautiful. I get full pay every month, and does not have to work. Thank's to R for this. And thanks to R for the new people that were sent to me.
The others were funny, but a human brain is always smarter.
You should know that my work has nothing to do with disloyalty. Some claim that, but this people are stupid and have not dealt with the story. Each of them tries to save only his own head. It's nice to meet you.
I think we have a good and funny time in the future und I hope that you will be the biggest boss in RP history. (...)"
Die Beklagte hörte den Betriebsrat am 11.03.2014 (Bl. 146 ff. d.A.) zur außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses an. Der Betriebsrat stimmte unter dem 17.03.2014 dem Kündigungsbegehren der Beklagten zu (Bl. 226 d.A.).
Sodann kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 18.03.2014 außerordentlich, fristlos aus wichtigem Grund und zugleich ordentlich (Bl. 227 d.A.).
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 23.09.2014 (Bl. 244 ff. d.A.) erkannt, dass zwar nicht die außerordentliche, wohl aber die ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2014 aufgelöst habe. Mit der E-Mail vom 04.03.2014 habe der Kläger angekündigt, dass er weiterhin E-Mails in der bisher erfolgten Form verfassen würde und auch zukünftig mit Aktionen zu rechnen sei. Er habe mit seinem Verhalten gezeigt, dass er sich auch künftig geschäftsschädigend und illoyal gegenüber seinem Arbeitgeber verhalten werde. Einer vorherigen Abmahnung habe es nicht bedurft. Aufgrund der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger den Annahmeverzugslohn für die Dauer der Kündigungsfrist zu zahlen, hinsichtlich der Feststellung von Urlaubstagen aus dem Jahre 2013 und Restlohnforderungen für die Monate Dezember 2013 und Januar 2014 hat es die Klage abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Gegen das ihm am 10.11.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am 09.12.2014 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 10.02.2015 begründet.
Der Kläger meint, die E-Mails aus den Jahren 2012 und 2013 könnten keine kündigungsrechtliche Relevanz haben, da die Beklagte durch ihre unterlassene arbeitsrechtliche Reaktion zu erkennen gegeben habe, dass sie aus dem damaligen Verhalten des Klägers keine kündigungsrechtlichen Konsequenzen ziehen werde. Die E-Mail vom 04.03.2014 beinhalte keine Androhung künftigen geschäftsschädigenden Verhaltens, sei allenfalls mehrdeutig und sarkastisch formuliert. Sie könne so verstanden werde, dass der Kläger künftige Missstände der Geschäftsleitung der Beklagten und dem CEO V melde. Die Beklagte hätte den Kläger befragen können und müssen, wie die Formulierung der "guten und lustigen" Zeit zu verstehen sei. Eine Wiederholungsgefahr für zukünftige geschäftsschädigende E-Mails an Dritte oder die Presse habe nicht bestanden.
Der Kläger beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 23.09.2014 - 14 Ca 5339/13 - festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 18.03.2014 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Sie habe bereits die Vorfälle in den Jahren 2012 und 2013 als schwerwiegende Pflichtverletzungen gewertet, wie die Erstattung einer Strafanzeige zeige. Der Inhalt der E-Mail vom 04.03.2014 könne nicht isoliert betrachtet werden, sondern müsse im Zusammenhang mit den früheren Vorfällen verstanden werden, so dass der Schluss geboten sei, der Kläger habe weitere geschäftsschädigende Handlungen begehen wollen. Aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung sei eine Hinnahme des angekündigten Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien, die Sitzungsniederschrift vom 08.07.2015 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet.
II. Die Berufung ist auch begründet. Die ordentliche Kündigung vom 18.03.2014 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet, denn sie ist rechtsunwirksam, weil sie sozial ungerechtfertigt ist, § 1 Abs. 1 KSchG. Die Kündigung ist nicht hinreichend durch Gründe in dem Verhalten des Klägers bedingt, die einer Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).
1. Für eine verhaltensbedingte Kündigung genügen solche, im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien zumindest die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine schuldhafte, vorwerfbare und rechts- oder vertragswidrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet. Es genügen Umstände, die aus Sicht eines ruhig und verständig urteilenden Arbeitgebers eine Kündigung als angemessene Reaktion auf das Fehlverhalten des Arbeitnehmers erscheinen lassen (BAG, Urt. v. 17.01.2008 – 2 AZR536/06 – m.w.N.).
2. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann. Auch Drohungen mit der Verletzung von Rechten, Rechtsgütern und Interessen ihres Vertragspartners kommen als verhaltensbedingter Kündigungsgrund in Betracht. Die Drohung setzt objektiv die Ankündigung eines zukünftigen Übels voraus, dessen Zufügung in irgendeiner Weise als von der Macht des Ankündigenden abhängig hingestellt wird. Sie muss nicht ausdrücklich ausgesprochen werden, sondern kann auch versteckt erfolgen. Als Übel genügt jeder Nachteil. Das In-Aussicht-Stellen eines zukünftigen Übels ist widerrechtlich, wenn entweder das Mittel, d.h. das angedrohte Verhalten, oder der Zweck, d.h. die erwartete Willenserklärung, oder jedenfalls der Einsatz des fraglichen Mittels zu dem fraglichen Zweck von der Rechtsordnung nicht gedeckt ist (vgl. BAG, Urt. v. 08.05.2014 – 2 AZR 249/13 – m.w.N.).
3. Die Berechtigung einer verhaltensbedingten Kündigung ist allerdings nicht daran zu messen, ob sie als Sanktion für den in Rede stehenden Vertragsverstoß angemessen ist. Im Kündigungsrecht gilt nicht das Sanktionsprinzip, sondern das Prognoseprinzip. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn eine störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten ist und künftigen Pflichtverstößen nur durch die Beendigung der Vertragsbeziehung begegnet werden kann (BAG, Urt. v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – m.w.N.). Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen - wie etwa eine Abmahnung - von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urt. v. 31.07.2014 – 2 AZR 434/13 – m.w.N.).
4.a) Der Kläger hat durch die E-Mail vom 04.03.2014 in erheblicher Art und Weise gegen die ihm obliegende Rücksichtnahmepflicht verstoßen, wozu auch der im Arbeitsalltag notwendige Respekt gegenüber denjenigen, mit denen man zusammenarbeitet, gehört. Die E-Mail ist in Wortwahl und Inhalt Ausdruck wiederholter provokanter Respektlosigkeit gegenüber Vorgesetzten und Kollegen. Dabei zeigt die E-Mail auch die Neigung des Klägers sich anmaßend selbst zu überschätzen, wenn er zum Ausdruck bringt, der alte CEO müsse von ihm berichtet haben oder dies nachholen. Der Kläger veralbert durch Danksagung die Reaktion der Geschäftsführung, ihn nach Wiedergenesung trotz der Vorfälle bis April 2013 bei vollen Bezügen freizustellen. Er verunglimpft zu ihm entsandte Arbeitskollegen durch den Vergleich mit einem klügeren menschlichen Gehirn. Diejenigen, die ihn für illoyal halten, bezeichnet er als dumm und bezichtigt sie, nur ihren eigenen Kopf retten zu wollen. Sein Wunsch für eine gute und lustige (funny) Zeit in der Zukunft musste die Beklagte so verstehen, dass mit weiteren Provokationen zu rechnen war. Dies folgt nicht nur aus der sich anschließenden ironisch bemerkten Hoffnung, wonach der neue CEO der größte Boss in der Geschichte der Beklagten werde, sondern auch aus dem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der E-Mail vom 24.12.2013. In dieser hat sich der Kläger, obwohl unter keinerlei Gesichtspunkt qualifiziert, als neuer Geschäftsführer beworben, verbunden mit einem moralischen Anspruch, der die bisherige Geschäftsführung herabwürdigt.
b) Jedoch enthält die E-Mail vom 04.03.2014 keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger habe mit einem geschäftsschädigenden Verhalten, wie in der Vergangenheit durch Diskreditierung der Beklagten gegenüber Dritten begangen, gedroht. Zwar weist die Verwendung des Wortes "funny" einen Bezug zur E-Mail vom 16.12.2012, bezogen auf das letzte Amtsjahr des CEO R M und der Offenbarungs-E-Mail vom 18.03.2013 hinsichtlich der Pseudonyme auf. Auch besteht eine begriffliche Nähe zwischen dem Begriff "funny" und dem Pseudonym P L . Jedoch hat der Kläger seit seiner Offenbarung vom 18.03.2013 keinerlei Geschäftsschädigungen durch anonyme Mitteilungen an Dritte mehr begangen, auch nicht nach Einstellung des Ermittlungsverfahrens. Diese Geschehensentwicklung spricht dafür, die Ankündigung einer „funny time“ aus objektiver Empfängersicht allenfalls als versteckte „Androhung“ weiterer Respektlosigkeiten zu verstehen.
c) Sowohl die mit E-Mail vom 04.03.2015 geäußerten als auch die in Aussicht gestellten Respektlosigkeiten gegenüber Arbeitskollegen und Vorgesetzten stellen keine so schweren Pflichtverletzungen dar, deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich ausgeschlossen sind. Jedenfalls gilt dies aus der maßgebenden Sicht des Klägers, dessen Verhalten bei Kammer den Eindruck einer zum Teil unreifen, kindlichen Persönlichkeit hinterlässt, wie sich u.a. an der Verwendung der Pseudonyme P L , K K , N N , M M , F F und H H usw. zeigt. Die deutlich schwerwiegenderen Pflichtverletzungen der Bezichtigung der Beklagten des unredlichen und hygienewidrigen Verhaltens durch die E-Mails 13.11.2012, 04.02.2013 und 18.03.2013 hat die Beklagte nicht zum Anlass genommen, arbeitsrechtliche Maßnahmen zu ergreifen. Zwar hat die Beklagte eine Strafanzeige erstattet, jedoch nach Einstellung des Ermittlungsverfahrens die Vorfälle auf sich beruhen lassen. Sie hat weder den Privatklageweg beschritten noch den Kläger abgemahnt. Ihre einzige Reaktion bestand darin, den Kläger auf unbestimmte Zeit unter Fortzahlung seiner Vergütung freizustellen. Aufgrund der mangelnden Handlungskonsequenz der Beklagten musste dem Kläger beim Abfassen der E-Mail vom 04.03.2014 nicht bewusst sein, dass er seinen Arbeitsplatz auch ohne vorherige Abmahnung aufs Spiel setzte. Eine vorherige einschlägige Abmahnung hätte dem Kläger sein Fehlverhalten und die daraus folgenden Konsequenzen für das Arbeitsverhältnis klar vor Augen geführt und eine Verhaltensänderung bewirken können. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses erweist sich daher mangels vorheriger Abmahnung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit aus unwirksam.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf§ 72a ArbGG verwiesen.

Zitierte Normen: § 72a ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 14 Ca 5339/13
2 AZR 249/13
2 AZR 541/09
2 AZR 434/13