Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2012-03-13, Aktenzeichen 1 W 747/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0313.1W747.11.0A

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 25.07.2011 - 61 VI 764/08 - aufgehoben.
2. Das Amtsgericht wird angewiesen, den gemeinschaftlichen Erbschein vom 27.11.2009 einzuziehen.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis zu 70.000,00 EUR.
4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die am 14.10.2008 in Berlin-… verstorbene Erblasserin wurde von ihrem Ehemann, dem Beteiligten zu 3) sowie ihren sieben Kindern, u.a. dem Beteiligte zu 1), beerbt.
Mit notarieller Erklärung vom 20.02.2009 haben die Kinder die Erbschaft nach ihrer verstorbenen Mutter ausgeschlagen, weil der Nachlass überschuldet sei, nachdem zunächst von einem Nachlasswert von 100.000,- EUR ausgegangen worden war. Nachfolgend haben die Kinder auch für die jeweils vorhandenen Enkel die Erbschaft ausgeschlagen, wobei der Beteiligte zu 1) und seine Ehefrau die Erbschaft nur bezüglich ihrer Kinder … … und … ausgeschlagen haben, nicht jedoch für das weitere Kind, den am 13.4.2005 geborenen …, den Beteiligten zu 2).
Auf Grund der Erbscheinsverhandlung vom 04.11.2009 des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg zum Az. 61 VI 764/08 erteilte das Gericht am 27.11.2009 auf Antrag des Beteiligten zu 2) einen Gemeinschaftlichen Erbschein, mit dem die Beteiligten zu 2) und 3) zu jeweils ½ als Erben ausgewiesen wurden.
Durch notariell beglaubigte Erklärung vom 20.09.2010 hat der Beteiligte zu 1) sowohl allein seine eigene Erbausschlagung als auch gemeinsam mit seiner Ehefrau die Ausschlagung für sämtliche Kinder angefochten, da sie irrtümlich von einer Überschuldung des Nachlasses ausgegangen seien. Erst durch die Vermögensaufstellung der Erbengemeinschaft nach … per 30.Juni 2010 (… ), die ein Vermögen von 139.565,00 EUR ergab, habe sich herausgestellt, dass die bisher angenommenen Verbindlichkeiten wesentlich geringer waren bzw. überhaupt nicht bestanden. Der Beteiligte zu 1) hat die Einziehung des Erbscheins vom 27.11.2009 u.a. auch deshalb beantragt, weil für die Erbausschlagung seiner weiteren Kinder neben dem Beteiligten zu 2) keine familiengerichtliche Genehmigung vorgelegen habe. Auch hierüber habe er sich geirrt.
Für den Beteiligten zu 2) ist durch Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg, Familiengericht, 133 F 24176/10, das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg von Berlin- Jugendamt - im vorliegenden Einziehungsverfahren zum Ergänzungspfleger bestellt worden.
Das Amtsgericht - Nachlassgericht - hat unter dem 25.07.2011 den Antrag des Beteiligten zu 1) auf Einziehung des Erbscheins zurückgewiesen, weil der vorgetragene Anfechtungsgrund nicht glaubhaft sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 184a/184b der Akte Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die nicht weiter begründete Beschwerde des Beteiligten zu 1), der das Amtsgericht durch Beschluss vom 19.11.2011 nicht abgeholfen und die Akte dem Senat vorgelegt hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Das gemäß §§ 38, 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG als Beschwerde zulässige Rechtsmittel des Beteiligten zu 1) ist nach der vom Nachlassgericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG dem Senat zur Entscheidung angefallen.
Gegen die Ablehnung der Einziehung eines Erbscheins beschwerdeberechtigt ist jeder, der das einem anderen bescheinigte Erbrecht selbst in Anspruch nimmt. Dies ist beim Beteiligten zu 1) der Fall, der bei einem Erfolg seiner Anfechtung der Erbausschlagung für sich und seine Kinder selbst als Erbe in Betracht kommt.
Im Erbscheinsverfahren ist der Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln; ob ein bereits erteilter Erbschein unrichtig und daher nach § 2361 BGB einzuziehen ist, muss ohne Rücksicht auf Vorbringen und Anträge der Beteiligten entschieden werden (BGH, NJW 2006, 3353, 3354). Ergeben sich erst im Beschwerdeverfahren Zweifel an der Richtigkeit des Erbscheins, so hat das Beschwerdegericht die Zweifel zu klären. Es prüft alle Gesichtspunkte selbst, die geeignet sind, die Unrichtigkeit des Erbscheins zu begründen, §§ 68 Abs 3, 26 FamFG (Stephanie Herzog in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2010,Rdn.52 zu § 2361 BGB m.w.N. ).
Die volle Überprüfungsmöglichkeit des Beschwerdegerichts ist durch den erstinstanzlichen Verfahrensgegenstand und den beim Beschwerdegericht angefallenen Gegenstand beschränkt. Das ergibt sich aus dem Wesen des Rechtsmittelverfahrens, das notwendigerweise keine andere Angelegenheit betreffen darf als diejenige, die Gegenstand der angefochtenen Entscheidung gewesen ist (BGH, FGPrax 2011, 78).
Verfahrensgegenstand im ersten Rechtszug war hier die Einziehung des Erbscheins, wobei der Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz vom 20.09.2010 neben einer Anfechtung seiner Ausschlagungserklärung wegen Irrtums über den Wert des Nachlasses geltend gemacht hat, dass er auch darüber geirrt habe, dass die Ausschlagung für seine drei weiteren Kinder wirksam sei und zum Anfall der Erbschaft an seinen Sohn … geführt habe. Diese sei jedoch mangels familiengerichtlicher Genehmigung unwirksam.
2. Der Einziehungsantrag des Beteiligten zu 1), der rechtlich eine Verfahrensanregung nach §§ 2361 Abs. 3 BGB, 24 Abs. 1 FamFG darstellt, ist begründet, da nach dem sich aus dem Akteninhalt ergebenden Sachverhalt der Erbschein unrichtig ist (§ 2361 Abs.1 Satz 1 BGB).
Die Erbscheinerteilung stellt sich schon deshalb als fehlerhaft dar, weil das Amtsgericht zu Unrecht von der Wirksamkeit der Erbausschlagung des Beteiligten zu 1) und seiner Ehefrau hinsichtlich der Kinder …, … und … ausgegangen ist, denn diese bedurfte entgegen der Auffassung des Amtsgericht der familiengerichtlichen Genehmigung gem. § 1643 Abs.2 Satz 1 BGB, die nicht vorliegt.
§ 1643 BGB enthält insoweit zwingendes Recht (Palandt/Diederichsen, BGB, 71.Aufl., Rdn.1 zu § 1643).
Das Amtsgericht ist unzutreffend davon ausgegangen, dass die Ausnahmeregelung des § 1643 Abs.2 Satz 2 BGB, wonach für den Fall, dass der Anfall der Erbschaft erst infolge der Ausschlagung eines Elternteils eintritt, der das Kind allein oder gemeinsam mit dem anderen Elternteil vertritt, die Genehmigung nur erforderlich ist, wenn dieser neben dem Kind berufen ist, zur Anwendung kommt.
Zwar betrifft § 1643 Abs. 2 Satz 2 BGB nach seinem Wortlaut auch den Fall, dass die Eltern die Erbschaft für drei ihrer Kinder ausschlagen und für ein Kind annehmen; mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift ist dies aber nicht in Einklang zu bringen. Hinter § 1643 Abs. 2 Satz 2 BGB steht die Vermutung, dass nach der Lebenserfahrung anzunehmen ist, dass für den Fall, dass die Eltern eine Erbschaft ausschlagen, der Anfall dann auch für das Kind nachteilig ist oder sonst ein guter Grund für die Ausschlagung vorliegt (Palandt/Diederichsen, a.a.O., Rdn. 2 m.w.N.). Diese Vermutung ist widerlegt, wenn das Verhalten der Eltern zeigt, dass sie die Erbschaft für sich selbst nicht ausgeschlagen haben, weil ihre Annahme nachteilig wäre, sondern weil sie den Nachlass in eine bestimmte Bahn lenken wollten (Ivo, Die Erbschaftsausschlagung für das minderjährige Kind, ZEV 2002, 309, 313). In einem solchen Fall liegt das Interesse, das die Eltern bei der Ausschlagung für sich selbst verfolgen, nicht auf der gleichen Linie wie das Interesse der Kinder, für die sie die Erbschaft gleichfalls ausschlagen; die Eltern wollen die Erbschaft nicht - aus welchen Gründen auch immer - von den als Ersatzerben berufenen Kindern schlechthin fernhalten, sondern in eine bestimmte Richtung lenken. Eine solche gezielte Maßnahme, die einen Teil der Kinder benachteiligt, aber andere oder ein anderes begünstigt, soll nicht der Kontrolle des Familiengerichts entzogen sein (Staudinger/Engler, BGB, Neubearb.2009, Rd. 38c zu § 1643 mit umfangr.Nachw.; zur „selektiven Ausschlagung“ vgl. auch Sagmeister, ZEV 2012, 121, 123).
Da die Erbausschlagungen der weiteren Kinder des Beteiligten zu 1) mangels der erforderlichen familiengerichtlichen Genehmigung (§ 1643 Abs.1 i.V.m. 1822 Nr.2 BGB) unwirksam sind, ist der erteilte Erbschein als unrichtig einzuziehen, ohne dass es einer abschließenden Entscheidung über die Anfechtung der Erbausschlagung durch den Beteiligten zu 1) bedarf. Die zur Begründung des Erbscheinsantrags erforderlichen Tatsachen sind nicht mehr als festgestellt zu erachten, da es als ausgeschlossen erscheint, dass das Familiengericht eine Genehmigung zu einer selektiven Erbausschlagung erteilt.
3. Das Amtsgericht war daher zur Einziehung des Erbscheins unter Rückgabe des Verfahrens anzuweisen, da das Beschwerdegericht selbst die Einziehung nicht anordnen darf (OLG Karlsruhe, FamRZ 2005, 1282; vgl. auch J.Mayer in MünchKomm-BGB, 5.Aufl., Rdn. 46 zu § 2361 BGB m.w.N.).
Dem Senat ist insoweit eine eigene Beurteilung verwehrt, da das Beschwerdegericht nur in den Grenzen des Rechtsmittels vollständig an die Stelle des erstinstanzlichen Gerichts tritt und ihm notwendige Ausführungshandlungen nicht obliegen (vgl. Bumiller/Harders, FamFG, 10.Aufl., Rdn. 7 und 8 zu § 69).
III. Den Wert des Beschwerdegegenstandes für das Beschwerdeverfahren hat der Senat gemäß §§ 131 Abs. 2, 113 Satz 2, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO nach dem Interesse des Beteiligten zu 1) mit bis zu 70.000,00 EUR bestimmt (1/2 des Nachlasswertes).
Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 70 Abs.2 Satz1 Nr.1 und Nr.2 FamFG hinsichtlich der Auslegung des § 1643 Abs. 2 Satz 2 BGB vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Abs 3, 26 FamFG
§ 2361 BGB
§ 1643 BGB
§ 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG
§ 2361 Abs. 3 BGB
§ 2361 Abs.1 Satz 1 BGB
§ 1643 Abs.2 Satz 1 BGB
§ 1643 Abs.2 Satz 2 BGB
§ 1643 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 1643 Abs.1 i.V.m. 1822 Nr.2 BGB
§ 131 Abs. 2, 113 Satz 2, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO
§ 70 Abs.2 Satz1 Nr.1 und Nr.2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 3353, 3354
FamRZ 2005, 1282
61 VI 764/08
33 F 24176/10