Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-05-02, Aktenzeichen 6 U 91/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0502.6U91.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 19.05.2011 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 660.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, gegen das die Beklagte in vollem Umfang Berufung eingelegt hat, wird Bezug genommen (§ 540 I, 1 ZPO). Zu ergänzen ist, dass die Klägerin die Klageansprüche in erster Linie auf die Gemeinschaftsmarke … und hilfsweise auf weitere Kennzeichenrechte gestützt hat; wegen der Einzelheiten wird auf die Angaben in der Klageschrift (S. 16, Bl. 16 d.A.) verwiesen.
Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Klägerin hat insbesondere zur Untermauerung ihrer Behauptung, die Klagemarke habe infolge intensiver Benutzung einen erhöhten Bekanntheitsgrad im Verkehr erlangt, zu den Verkaufszahlen von „Zippern“ in Form der Klagemarke vorgetragen (Schriftsatz des Klägervertreters vom 8.3.2012, S. 80, Bl. 618 d.A.), weitere Presseveröffentlichungen (Anlagen K 42 – 53 Bl. 705 ff. d.A.; Anlagen K 56 – 81, in der Akte gesondert geführt) vorgelegt und sich auf in ihrem Auftrag erstellte Gutachten des Instituts für Demoskopie Allensbach vom 15.7.2011 (Anlage K 41, Bl. 674 ff. d.A.) und vom 26.10.2012 (Anlage K 54, in der Akte gesondert geführt) berufen.
Die Beklagte rügt das neue Vorbringen der Klägerin als verspätet und bestreitet insbesondere den Vortrag zu den Verkaufszahlen mit Nichtwissen. Weiter macht sie geltend, auch das neue Vorbringen sei nicht geeignet, eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke zu belegen. Die durchgeführten Umfragen seien methodisch fehlerhaft. Im Übrigen fehle es an der erforderlichen Zeichenähnlichkeit.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung als unzulässig zu verwerfen bzw. zurückzuweisen.
Sie hält die Berufung bereits für unzulässig, weil die handschriftlichen Zeichen unter der Berufungsschrift (Bl. 316 d.A.) und der Berufungsbegründung (Bl. 519 d.A.) den formellen Anforderungen nicht gerecht würden.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig; insbesondere sind die Berufungsschrift und die Berufungsbegründung mit Unterschriften im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. hierzu die Nachweise bei Baumbach/Lauterbach, ZPO, 71. Aufl., Rdz. 31, 32 zu § 129) versehen, da sie nach dem äußeren Erscheinungsbild den gesamten Namen des Unterzeichners darstellen sollen.
Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche aus Art. 9 (2), 102 (2) GMV, §§ 125b i.V.m. 14 VI, 19 MarkenG zu.
1.
Wie das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen angenommen hat, wird der Buchstabe „B“ in den mit dem Klageantrag angegriffenen Verletzungsformen markenmäßig benutzt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung auch nicht. Im Gegenteil bestätigt der umfangreiche Vortrag der Beklagten dazu, dass sich auch andere Bekleidungshersteller einzelner Buchstaben zur Herkunftskennzeichnung bedienen, die Einschätzung, dass auch der auf den angegriffenen Verletzungsformen angebrachte Buchstabe „B“ vom Verkehr als Herkunftshinweis aufgefasst wird.
2.
Zwischen der Klagemarke (Gemeinschaftsmarke …), auf die die Klageansprüche in erster Linie gestützt sind, und den beanstandeten Zeichen besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 (1) b) GMV.
a)
Die Waren, für die die Klagemarke eingetragen ist (u.a. Bekleidungsstücke und Schuhwaren), sind identisch mit den Waren, für die die Beklagte die angegriffenen Zeichen benutzt.
b)
Die als Wort-/Bildmarke eingetragene Klagemarke, die den Großbuchstaben „B“ in einer bestimmten graphischen Gestaltung zeigt, verfügt von Haus aus über durchschnittliche originäre Kennzeichnungskraft, die auch nicht durch die Benutzung von Drittzeichen geschwächt ist. Insoweit schließt sich der erkennende Senat den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung „Bogner B/Barbie B“ (GRUR 2012, 930; Tz. 25 ff., 40) an, die eine mit der Klagemarke identische nationale Marke der Klägerin betrifft. Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, die insoweit eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten.
c)
Unter Anwendung der in der genannten Entscheidung entwickelten Grundsätze besteht zwischen der Klagemarke und den angegriffenen Ausführungsformen eine jedenfalls geringe Zeichenähnlichkeit.
Zwar wird die Klagemarke vom Verkehr nicht benannt, so dass die Verwechslungsgefahr nicht allein mit der klanglichen Übereinstimmung hinsichtlich des beiderseits verwendeten Buchstabens „B“ begründet werden kann; vielmehr kommt der graphischen Ausgestaltung der sich gegenüberstehenden Zeichen ein wesentlich größeres Gewicht zu als bei normalen Wort-/Bildzeichen (BGH a.a.O., Tz. 51). Gleichwohl weisen die sich gegenüberstehenden Zeichen weder in der graphischen Gestaltung des Buchstabens „B“ noch aus anderen Gründen Unterschiede auf, die zu einer Verneinung jeglicher Zeichenähnlichkeit führen könnten.
Die Klagemarke ist in graphischer Hinsicht dadurch geprägt, dass die gleichmäßig breiten Bogen des „B“ nicht mittig zusammenlaufen; vielmehr stößt der untere gegen den oberen Bogen, der seinerseits unterhalb der Mitte auf den senkrechten Strich trifft, wodurch die Klagemarke einen kräftigen statischen Eindruck vermittelt (vgl. BGH a.a.O., Tz. 52).
Das „B“, welches auf der mit dem Klageantrag zu 1. a) beanstandeten Jacke wiedergegeben ist, weist gegenüber einem „B“, wie es in normaler Schreibweise verwendet wird, zwar insoweit gewisse Besonderheiten auf, als die den Buchstaben bildenden Linien keine Rundungen enthalten, sondern „kantig“ gestaltet sind. Der sich hieraus ergebene Abstand gegenüber der Klagemarke ist jedoch eher gering und jedenfalls nicht größer als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall, in welchem das angegriffene „B“-Zeichen auf Grund der über einen senkrechten Strich gezogenen, in geschwungenen Kurven gezogenen Bögen einen lebendigen verspielten Eindruck hervorgerufen hat (BGH a.a.O., Tz. 52). Der Umstand, dass die Jacke mit dem beanstandeten „B“-Zeichen zum Zeitpunkt des Verkaufs darüber hinaus ein abnehmbares Preisschild („Hangtag“) mit der Kennzeichnung „United Colours of Benetton“ trägt, ändert an der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nichts, da auch unter diesen Umständen der Verkehr den Buchstaben „B“ als eigenständige Marke ansieht.
Die vorstehenden Erwägungen gelten erst recht für das „B“, welches auf der Zunge, der Sohle und der Flanke des mit dem Klageantrag zu 1. b) angegriffenen Schuhs wiedergegeben ist. Die eher unauffällige graphische Gestaltung dieses Buchstabens „B“ ist noch weiter an die Verwendung in üblicher Schreibweise angenähert und hält daher sogar einen geringeren Abstand zur Klagemarke als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall. Der Bejahung einer – geringen – Zeichenähnlichkeit steht auch nicht entgegen, dass die drei mit dem Antrag zu 1. b) beanstandeten „B“-Zeichen mit dem Zusatz „RUN“ versehen sind. Dieser Zusatz hat aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs für den Sportschuh, mit dem die beanstandeten Gesamtzeichen versehen sind, beschreibende Funktion und kann daher bei der zeichenrechtlichen Beurteilung jedenfalls nicht wesentlich ins Gewicht fallen. Im Rahmen der gebotenen Prüfung des Gesamteindrucks wird die etwaige Abweichung von der Klagemarke, die in dem Zusatz „RUN“ gesehen werden könnte, jedenfalls dadurch aufgewogen, dass – wie ausgeführt – die graphische Gestaltung des Buchstabens „B“ sich von derjenigen des Klagemarke nicht deutlich unterscheidet.
Insgesamt ist daher hinsichtlich aller angegriffenen Ausführungsformen eine geringe Zeichenähnlichkeit mit der Klagemarke zu bejahen.
d)
Nach der bereits genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht bei dieser Ausgangslage, d.h. bei bestehender Warenidentität und geringer Zeichenähnlichkeit, die originäre durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke im vorliegenden Fall allerdings nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen (BGH a.a.O., Tz. 54). Für die Bejahung einer Verwechslungsgefahr ist es vielmehr erforderlich aber auch ausreichend, wenn die Klagemarke infolge umfangreicher Benutzung über eine deutlich über dem Durchschnitt liegende – also über eine gesteigerte – Kennzeichnungskraft verfügt (BGH a.a.O., Tz. 70). Diese Voraussetzung ist erfüllt (vgl. hierzu auch OLG Köln in dem im Nachgang zu der genannten Entscheidung des BGH ergangenen Urteil vom 15.2.2013 – 6 U 40/10, Anlage B 44, Bl. 1042 ff. d.A.).
Bei der Frage, welches Maß an Bekanntheit die Klagemarke haben muss, um eine gesteigerte Kennzeichnungskraft annehmen zu können, ist zu beachten, dass die Klagemarke – wie ausgeführt - über durchschnittliche Kennzeichnungskraft bereits von Haus aus, also unabhängig davon verfügt, ob und in welchem Umfang sie überhaupt benutzt wird. Für die vom Bundesgerichtshof verlangte „deutlich“ über dem Durchschnitt liegende, gesteigerte Kennzeichnungskraft ist es daher nicht erforderlich, dass die Klagemarke einen an die Verkehrsdurchsetzung heranreichenden Bekanntheitsgrad erreicht hat. Ausreichend ist vielmehr ein erhöhter Bekanntheitsgrad, wie er nach längerer und intensiver Benutzung erreicht werden kann. Ein solcher erhöhter Bekanntheitsgrad ist dann gegeben, wenn nicht unerhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs die Klagemarke der Klägerin oder jedenfalls einem bestimmten Unternehmen zuordnen, wobei allerdings diejenigen Verkehrskreise unberücksichtigt bleiben müssen, die das Zeichen fehlerhaft einem anderen Unternehmen zuordnen (vgl. allgemein hierzu BGH GRUR 2007, 1071 – Kinder II, Tz. 30 m.w.N.).
Nach dem Sach- und Streitstand hat der erkennende Senat keine Zweifel, dass die Klagemarke die genannte Voraussetzung erfüllt. Dabei ist auch das neue Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren zur Frage der Bekanntheit der Klagemarke gemäß § 531 II Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen. Nachdem der erkennende Senat in einer vorausgegangenen, einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Entscheidung (Urteil vom 30.10.2010 – 6 U 240/09) noch die Auffassung vertreten hatte, die Klagemarke genieße Schutz gegen Verwechslungsgefahr auch ohne Rücksicht auf eine gesteigerte Kennzeichnungskraft, beruhte es nicht auf einer Nachlässigkeit, wenn die Klägerin im ersten Rechtszug des vorliegenden Verfahrens noch nicht alle Tatsachen zu diesem Punkt vorgebracht hat.
Wie die Beklagte mit Recht ausführt, muss der erforderliche Bekanntheitsgrad für die Klagemarke selbst (im folgenden bezeichnet als „Bogner-B ohne Kreis“) gegeben sein, während es nicht ausreichen würde, wenn andere Zeichen, die die Klagemarke lediglich enthalten (etwa das „Bogner-B im Kreis“ gemäß der Gemeinschaftsmarke …, Anlage K 7), maßgeblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen dienen. Dies schließt allerdings nicht aus, bei der Prüfung des Bekanntheitsgrades des „Bogner-B ohne Kreis“ auch Benutzungen des „Bogner-B im Kreis“ in die Betrachtung einzubeziehen. Denn da die Klagemarke sich wie dargelegt durch eine besondere graphische Gestaltung von einem „B“ in üblicher Schreibweise abhebt, erscheint es naheliegend, dass Verbraucher, die diesem besonders gestalteten „B“ schon sehr häufig im Rahmen des „Bogner-B im Kreis“ begegnet sind, auch das „Bogner-B ohne Kreis“ der Klägerin zuordnen.
Anhaltspunkte dafür, dass die Klagemarke über einen hinreichenden Bekanntheitsgrad im genannten Umfang verfügt, ergeben sich bereits aus der eigenen Sachkunde des erkennenden Senats. Den Mitgliedern des Senats, die selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, waren auch bereits vor der Befassung mit der Klagemarke in anhängigen Verfahren sowohl das „Bogner-B im Kreis“ als auch das „Bogner-B ohne Kreis“ als Herkunftshinweis auf die Klägerin seit langem geläufig. Das „Bogner-B im Kreis“ ist in der Öffentlichkeitswerbung sowie in Fachgeschäften allgegenwärtig; dem als Reißverschluss-Zipper verwendeten „Bogner-B ohne Kreis“ begegnet man ebenfalls verhältnismäßig häufig auf im Alltag getragenen Kleidungsstücken.
Dieser auf eigener Kenntnis beruhende, auf einen erhöhten Bekanntheitsgrad der Klagemarke hindeutende Eindruck wird bestätigt durch die von der Klägerin vorgelegten Veröffentlichungen aus den letzten Jahren, die sich mit dem „Bogner-B“ im Allgmeinen befassen und dessen große Bekanntheit hervorheben bzw. voraussetzen (Anlagen K 20 – 30, K 42 - 53 sowie K 56 - 81). Diese Veröffentlichungen sind ein deutliches Indiz für die sehr hohe Bekanntheit jedenfalls des „Bogner-B im Kreis“, aus der aus den bereits genannten Gründen zugleich der Schluss auf eine ebenfalls erhöhte Bekanntheit der Klagemarke gezogen werden kann. Darüber hinaus wird jedenfalls in den Veröffentlichungen gemäß Anlagen K 21, 24, 26, 27, 71 und 72 ausdrücklich auf die große Bekanntheit auch des mit der Klagemarke versehenen Zippers hingewiesen.
Der für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erforderliche Bekanntheitsgrad der Klagemarke wird schließlich durch das vorgelegte Privatgutachten des Instituts für Demoskopie Allensbach (Anlage K 41) bestätigt. Die im April 2011 durchgeführte Umfrage ergibt – abzüglich der vorgenommenen Fehlzuordnungen – für das „Bogner-B ohne Kreis“ einen erhärteten Bekanntheitsgrad von 22 % (vgl. die Erläuterungen im ergänzenden Gutachten gemäß Anlage K 54, S. 1). Die von der Beklagten erhobenen Angriffe gegen die Methodik der Befragung können die Ergebnisse nicht maßgeblich in Zweifel ziehen. Dass den Befragten ein Reißverschluss mit einem gemäß der Klagemarke gestalteten Zipper vorgelegt worden ist, ist nicht zu beanstanden, da dies die Verwendungsform ist, in der die Klagemarke dem Verbraucher tatsächlich begegnet. Ob es methodisch geboten gewesen wäre, den Befragten zum Zwecke der Namenszuordnung nicht sogleich eine Liste mit Unternehmens- und Markennamen vorzulegen, sondern diese Frage zunächst ungestützt zu stellen, kann dahinstehen. Denn es erscheint ausgeschlossen, dass bei der letztgenannten Vorgehensweise ein wesentlich geringerer Bekanntheitsgrad ermittelt worden wäre. Das gleiche gilt für die weiteren von der Beklagten erhobenen Beanstandungen (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 8.3.2013, S. 44 ff., Bl. 944 d.A.), die lediglich einzelne Details der Vorgehensweise und der Fragestellung betreffen.
Der infolge gesteigerter Kennzeichnungskraft erweiterte Schutzumfang der Klagemarke erfasst zum einen Bekleidungsstücke, für die die intensive Benutzung der Marke tatsächlich erfolgt ist. Er erstreckt sich darüber hinaus aber auch auf Schuhe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O. – Bogner B/Barbie B, Tz. 71) kann die Steigerung der Kennzeichnungskraft einer Marke – in gewissen engen Grenzen – über den Warenbereich hinausreichen, in dem die intensive Benutzung stattgefunden hat. Ein solcher Fall ist hier gegeben, da es sich bei Bekleidung und Schuhen um Warenbereiche handelt, die derart eng beieinander liegen, dass der Verkehr auf Bekleidung bezogene Herkunftsvorstellungen ohne weiteres auch auf Schuhe übertragen wird. Die Klagemarke wird daher durch die „B“-Kennzeichnung sowohl auf der beanstandeten Jacke (Ziffer 1. a des Tenors) als auch auf dem beanstandeten Schuh (Ziffer 1. b des Tenors) verletzt.
3.
Der Klägerin steht gemäß Art. 9 (2) GMV ein Unterlassungsanspruch im zuerkannten Umfang zu. Die antragsgemäße Fassung des Unterlassungstenors (Ziffer 1. a und b) ist nicht zu beanstanden, da hierin die angegriffenen Verletzungsformen bildlich so dargestellt werden, wie sie dem Verbraucher tatsächlich entgegentreten. Dies gilt auch hinsichtlich der Kennzeichnung auf der Zunge des beanstandeten Schuhs, die ausweislich des mittleren Fotos (obere Abbildung) in Ziffer 1. b) des Tenors das „B“-Zeichen mit dem Zusatz „RUN“ trägt. Dass nach Schließen des Schuhs der Bestandteil „RUN“ durch den Verschlussriemen abgedeckt sein kann (oberes Foto und mittleres Foto, untere Abbildung), entspricht ebenfalls der Realität und ändert am Tatbestand der Markenverletzung nichts. Da aus den dargestellten Gründen bereits das auf der Zunge angebrachte Gesamtzeichen die Klagemarke verletzt, stellt sich insbesondere nicht die Frage, ob in der Erscheinungsform des geschlossenen Schuhs mit dem abgedeckten Bestandteil „RUN“ ein eigenständiger Verletzungstatbestand gesehen werden könnte.
Die zuerkannten Folgeansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung (Ziffern 2. und 3. des Tenors) stehen der Klägerin aus Art. 102 (2) GMV, §§ 125b i.V.m. 14 VI, 19 MarkenG zu; insbesondere hat das Landgericht das für den Schadensersatzanspruch erforderliche Verschulden der Beklagten mit zutreffender Begründung bejaht. Insoweit erhebt die Beklagte auch in der Berufung keine gesonderten Einwendungen.
4.
Die Kostentscheidung beruht auf § 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 II ZPO) liegen nicht vor, nachdem der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung die maßgeblichen Rechtsfragen für die Entscheidung geklärt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125b i.V.m. 14 VI, 19 MarkenG
§ 543 II ZPO
§ 540 I, 1 ZPO
§ 531 II Nr. 3 ZPO
§ 97 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 930
GRUR 2007, 1071
6 U 40/10
6 U 240/09