Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-07-30, Aktenzeichen VI-Kart 35/02 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0730.VI.KART35.02V.00

Tenor:
I. Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 31. Juli 2002 (B 3 – 24410 – U – 27/02) wird zurückgewiesen.
II. Die Beigeladene hat die im Beschwerdeverfahren angefallenen Gerichtskosten zu tragen; sie hat zudem den Beteiligten und dem Bundeskartellamt die ihnen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 2 und die Beigeladene produzieren neben drei weiteren chinesischen Unternehmen Vitamin C für die weltweite Nachfrage. Durch Abmahnschreiben vom 15.5.2002 teilte das Bundeskartellamt der Beigeladenen mit, die von ihr beabsichtigte Übernahme des Vitamin C-Geschäftes der J... J... P... Ltd. (VR China, nachfolgend: J...) untersagen zu wollen (GA 113 ff). Im vorliegenden Fusionsverfahren hat das Bundeskartellamt am 31.7.2002 beschlossen, die mit Schreiben vom 20.3.2002 angemeldete Übernahme der alleinigen Kontrolle über das Vitamin C-Geschäft der Beteiligten zu 2 durch die Beteiligte zu 1 nicht zu untersagen. Dagegen wendet sich die Beigeladene mit der Beschwerde. Sie trägt im Wesentlichen vor, das Amt habe die dem vorliegenden und ihrem Fusionsvorhaben zugrundeliegenden gleichen Sachverhalte ohne sachlichen Grund unterschiedlich bewertet, das Neutralitätsgebot missachtet und ihr, der Beigeladenen, nicht hinreichend rechtliches Gehör gewährt.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Beigeladenen bleibt ohne Erfolg.
Die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Dies hat das Bundeskartellamt in der angefochtenen Freigabeverfügung zu Recht festgestellt. Änderungen in der Sach- oder Rechtslage, die eine andere Entscheidung rechtfertigten könnten (vgl. hierzu Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 71 Rdn. 8 m. w. N.), sind nicht ersichtlich.
Dabei kann dahinstehen, ob, wie das Amt geltend macht, die Beiladungsvor-aussetzungen wegen Wegfalls des Wettbewerbsverhältnisses entfallen sind, weil die Beigeladene den Geschäftsbereich "Vitamine und Feinchemikalien" einschließlich des Vitamin C-Bereiches an das Unternehmen D... verkauft hat. Der Verkauf soll noch nicht vollzogen und sein Fortbestand nach den Angaben der Beigeladenen im Senatstermin unter dem Vorbehalt von Genehmigungen US-amerikanischer Kartellbehörden sowie der Europäischen Kommission stehen. Daraus könnte sich nach wertender Betrachtung ein (hinreichendes) wirtschaftliches Interesse der Beigeladenen an einer möglichen Untersagungsentscheidung der Kartellbehörde ergeben (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 23.12.2002, Kart 37/02 (V)).
Indes sind die sachlichen Einwendungen der Beschwerde unbegründet. Hierbei gibt die Argumentation der Beigeladenen dem Senat vorweg Anlass für die Feststellung, dass es im zu entscheidenden Fall nicht um die Zulässigkeit des Fusionsvorhabens der Beigeladenen, sondern nur um die Kartellrechtsmäßigkeit des Zusammenschlussvorhabens der Beteiligten geht.
1. Ohne Erfolg macht die Beigeladene geltend, das Amt habe den Marktaustritt des Konkurrenten M... KGaA unzutreffend und widersprüchlich gewürdigt, indem es in Rdn. 112 des angefochtenen Beschlusses ausführe, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Rückzug von M... zu erwarten sei, in Rdn. 118 hingegen meine, dass der Zeitpunkt des Ausscheidens von M... nicht absehbar sei, obwohl sich der Vorsitzende der M...-Geschäftsleitung am 23.7.2002 gegenüber der F... ... ... sogar dahin geäußert habe, dass der Verkauf des Vitamingeschäfts noch im Jahre 2002 erfolgen solle und Käufer wohl die Beteiligte zu 1 sei. Die daran anknüpfende Kritik der Beigeladenen, das Amt habe sich mit der M...-Übernahme näher befassen müssen, geht schon im Ansatz fehl. Dies gilt zunächst einmal für den angeblich nicht berücksichtigten Erwerb der M...-V... C-S... durch die Beteiligte zu 1. Denn inzwischen liegen eindeutige Erklärungen der Beteiligten zu 1 vor, wonach der Erwerb der M...-Marktanteile definitiv nicht beabsichtigt ist. Davon abgesehen wäre ein solcher Erwerb Gegenstand eines eigenen Fusionskontrollverfahrens geworden. Auch im Übrigen trifft es nicht zu, dass das Amt den Marktausritt von M... nicht genügend gewürdigt hätte. Zu Recht verweist das Amt darauf, dass es bei der Prognose sowohl in der Abmahnung an die Beigeladene als auch im angefochtenen Beschluss davon ausgegangen sei, dass sich M... aus dem Vitamin C Geschäft zurückziehen werde; nur der genaue Zeitpunkt (tatsächlich der 31.12.2002) sei – vgl. Rdn. 118 des Beschlusses – seinerzeit ungewiss gewesen. Das Amt ist beim Erlass beider Entscheidungen also nur von unterschiedlichen Wahrscheinlichkeiten ausgegangen, hat dann aber den Sachverhalt in beiden Fällen bei seiner Prognose berücksichtigt (vgl. S. 34 der Abmahnung = GA 146).
2. Zu Unrecht rügt die Beigeladene, dass die Beurteilung des Amtes in Bezug auf die quotenmäßige Verteilung der M...-Marktanteile auf einer Prognose der Beteiligten zu 1 beruhe (vgl. Rdn. 122). Das Amt ist im Grundsatz nicht gehindert, auf die Prognosen der jeweiligen Zusammenschlussbeteiligten zurückzugreifen. Davon abgesehen hat das Amt nicht die Prognose der Beteiligten zu 1 – wie die Beigeladene unterstellt - unkritisch und in Gänze übernommen, sondern, wie sich aus Rdn. 125 des Beschlusses ergibt, kritisch gewürdigt und teilweise anders geurteilt (Rdn. 126). Zu Recht verweisen die Beteiligten zu 1 und 2 darauf, das Amt habe sogar - abweichend - die mögliche Überschreitung der Schwelle für die Vermutung der Einzelmarktbeherrschung des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB in Erwägung gezogen (Rdn. 126 a. E.). Auch der Einschätzung der Beteiligten zu 1, M... könne sich voraussichtlich nicht vor dem Jahr 2006 vom Vitamin C-Markt zurückziehen, ist das Amt nicht gefolgt.
Die Beigeladene meint, das Amt habe den Grundsatz rechtlichen Gehörs verletzt. Sie, die Beigeladene, sei nicht darüber informiert worden, dass das Amt den M...-Marktaustritt als offen einstufe. Dieser Vorwurf ist in seiner Allgemeinheit schon deshalb nicht berechtigt, weil das Amt nur den genauen Zeitpunkt des Marktaustritts für ungewiss gehalten hat. Im Übrigen sieht § 56 Abs. 1 GWB zwar vor, dass den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden muss. Hier ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Beigeladene gerade hinsichtlich eines Marktaustritt von M... gehindert war, im Verfahren vorzutragen oder sich dieses Hindernis sogar auf den Verfahrensausgang ausgewirkt hätte. Das Amt hat den Marktaustritt vollständig berücksichtigt. Schließlich ist der Beigeladenen rechtliches Gehör nochmals im Beschwerderechtszug gewährt worden.
Die Beanstandung der Beigeladenen, die Folgen des Marktaustritts von M... seien unschlüssig und daher sachlich falsch bewertet worden, geht fehl. Die Beteiligten verweisen darauf, im Rahmen ihrer Prognose keineswegs mehr
M...marktanteile verteilt zu haben als M... innehatte, sondern dass gemäß der Übersicht Anlage 2 zum Schreiben vom 9.7.2002 den Beteiligten (insgesamt) 3 % Punkte und der Beigeladenen sowie J... jeweils 2 % zugeschätzt worden seien. Soweit das Amt in Rdn. 71 die Marktstruktur des Weltmarktes im Jahre 2001 mit einem M...anteil von weniger als 10 % dargestellt hat, betrifft dies die mengenmäßige Betrachtung, während die in Rdn. 123 wiedergegebene und von der Beteiligten zu 1 übernommene Prognose die wertmäßige Marktanteilsentwicklung durch den Marktaustritt von M... wiedergibt. Dabei kann die von den Parteien im Termin erörterte Frage, ob eine mengenorientierte oder eine wertmäßige Zurechnung der Marktanteile eher angebracht gewesen wäre, sogar auf sich beruhen. Der hier betroffene Markt ist vor dem Zusammenschluss mit den Mitgliedern des rechnerischen Oligopols aus der Beteiligten zu 2, J..., und der Beigeladenen dadurch geprägt, dass zwischen diesen keine Absprachen bestehen und ein wesentlicher Wettbewerb jedenfalls im Innenverhältnis des Oligopols insgesamt gewährleistet ist. Es spricht – mit dem Amt Rdn. 147 f - nichts dafür, dass sich an diesen Marktverhältnissen nach dem Zusammenschluss durch das Oligopol aus den beiden Beteiligten, J... und der Beigeladenen etwas ändern wird. Dies gilt unabhängig davon, wem im Einzelnen im einstelligen Prozentbereich die Markanteile von M... zufallen werden.
3. Entgegen der Ansicht der Beigeladenen hat das Amt auch die Vermutungsregel des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht fehlerhaft angewandt.
Zunächst einmal führt das Amt zutreffend aus, dass der streitige Zusammenschluss die Marktstruktur nicht so entscheidend verändere wie im Falle des Zusammenschlusses der Beigeladenen mit dem Unternehmen J.... Mit J... und der Beigeladenen würden im Streitfall zwei weitere starke Anbieter auf dem sachlich und räumlich relevanten Vitamin C-Markt in Deutschland verbleiben.
Zu Unrecht meint die Beigeladene, das Amt liefere keine tragfähige Begründung, warum bei einem auch vom ihm selbst zumindest "nicht ausgeschlossenen" Überschreiten der Drittelgrenze für den Fall des Marktaustritts von M... die Vermutungsregel des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht gelte. Abgesehen davon, dass – wie schon ausgeführt - selbst bei einem gewissen Überschreiten der Drittelgrenze der bisher funktionierende Wettbewerb auf dem betroffenen Markt aller Voraussicht nach nicht gefährdet wäre, kann die Vermutungsregel hier auch nicht eingreifen. Nach § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat. Im Rahmen der bei der Fusionskontrolle anzustellenden Prognose kommt der Vermutungsregelung die Indizwirkung für eine Marktbeherrschung aber nicht schon dann zu, wenn nicht auszuschließen ist, dass die Drittelgrenze überschritten werden wird, sondern sie greift erst dann ein, wenn für die Veränderungen objektive Anhaltspunkte bestehen und diese (alsbald) zu erwarten sind (vgl. Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 36 Rdn. 128 und129). Das bloße, letztlich immer vorhandene Nichtausschießenkönnen künftiger Entwicklungen genügt für die Anwendung der Vermutungsregel nicht.
4. Fehl geht die Kritik der Beigeladenen, das Amt habe auch die übrigen auf Marktmacht hindeutenden Faktoren fehlerhaft bewertet. Zwar kann ungeachtet der Erfüllung der Vermutungsregel des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB eine zusammenschlussbedingte Marktbeherrschung vorliegen, wenn die Kriterien des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB auf eine überragende Marktstellung hindeuten (BGH WuW/E BGH 2771, 2773). Auch insoweit kann indes eine Fehlbeurteilung seitens des Amtes nicht festgestellt werden. Das sich bildende Oligopol lässt auch hier einen funktionierenden Wettbewerb erwarten. Dementsprechend erweist sich, dass keines der Kriterien des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB einen Hinweis auf eine Wettbewerbsstörung zugunsten der Beteiligten geben kann.
Die Beigeladene meint, das Amt habe bei ihrem Zusammenschlussvorhaben den Zugang zu den Absatzmärkten betont, in Rdn. 133 des angefochtenen Beschlusses aber nur ausgeführt, dass sie, die Beigeladene, auch bei der Frage des Zugangs zu den Absatzmärkten nach Realisierung des Zusammenschlusses Vorteile besitze. Richtig sei, dass auch die Produkte der Beteiligten zu 1 über einen sehr guten Ruf verfügten und auch die Beteiligte zu 1 ein vollständiges Sortiment an Vitaminen unterhalte. Ferner sei es in Bezug auf die Vertriebsorganisation nicht richtig, wenn das Amt ihr, der Beigeladenen, Vertriebsnetz für besser halte.
Abgesehen davon, dass es auch an dieser Stelle nicht auf die Verhältnisse in Bezug auf das Fusionsvorhaben der Beigeladenen ankommt, hat das Amt nicht verkannt (vgl. GA 181), dass auch die Beteiligte zu 1 Produkte mit gutem Ruf und ein nahezu vollständiges Vitaminsortiment besitzt und ein weltweites Vertriebsnetz unterhält. Weiterhin geht das Amt davon aus, dass die Beteiligte zu 1 nach dem Zusammenschluss über eine höhere Finanzkraft verfügen wird und sich ihm bessere technologische Ressourcen erschließen werden. Jedoch weist es ebenso zutreffend darauf hin, dass das Oligopolmitglied J... über zumindest vergleichbare technologische Ressourcen verfügt und die Beigeladene trotz des technologischen Rückstands immerhin die weltweit größte Vitamin C-Produktionsanlage betreibt. Aus der Gesamtschau zieht es sodann den gut nachvollziehbaren Schluss, dass eine Marktbeherrschung der Beteiligten durch Einfluss des Zusammenschlusses auf den Absatzmarktzugang unter diesen Gegebenheiten nicht festgestellt werden kann.
Auch die anderen marktbeeinflussenden Faktoren ändern daran nichts. Die Beteiligten verneinen einen zusammenschlussbedingten Vorteil der Beteiligten zu 1 aufgrund eines besonderen Zugangs zu den Beschaffungsmärkten und tragen unangegriffen vor, dass in dem Gemeinschaftsunternehmen K... in K... kein Sorbitol hergestellt werde, sondern aus Sorbit nur die sog. 2-Keto-L-Gulonsäure, ein Vorprodukt von Vitamin C, produziert werde. Selbst wenn aber die Beteiligte zu 1 damit einen besonderen Zugang zu den Beschaffungsmärkten hätte, indem sie sich über die K... GmbH für ein Vorprodukt zum Teil unabhängig vom freien Beschaffungsmarkt machte, bliebe doch festzuhalten, dass die Beigeladene dies in Bezug auf die Vorsubstanz Sorbitol schon erreicht hat, weshalb sich dann nicht feststellen lässt, dass der Beteiligten zu 1 durch den beabsichtigten Zusammenschluss ein besonderer, sogar zur Marktbeherrschung führender Vorteil auf dem Beschaffungsmarkt erwachsen wird. Gleiches gilt hinsichtlich der Finanzkraft der Beteiligten zu 1. Sie mag im Jahr 2001 im Vergleich zu den übrigen Vitamin C-Herstellern den höchsten Konzernumsatz erzielt haben und insoweit über eine beträchtliche Finanzkraft verfügen. Der Konzernumsatz von … Mrd. Euro mag auch deutlich über dem Konzernumsatz der Beigeladenen von .. Mrd. Euro liegen. Andererseits ist für den daraus folgenden (überragenden) Verhaltensspielraum und seine Wirkungen auf dem einschlägigen Markt der Vitamin C-Hersteller ebenfalls die Gewinnlage eines Unternehmens von Bedeutung. Die Beteiligten verweisen insoweit nicht ohne Berechtigung darauf, dass im Vergleich der Unternehmensgewinne ohne Abschreibungen und Rückstellungen für die Beigeladene im Jahre 2001 … Milliarden CHF anzusetzen (= … Mill. Euro) seien, für die Beteiligte zu 1 jedoch nur … Mill. Euro.
Zwar räumen auch die Beteiligten ein, dass die Beteiligte zu 1 Anschluss an das chinesische zweistufige Fermationsverfahren erhalte (K...-GmbH und eine Anlage in D...). Auch dies ändert jedoch im Ergebnis nichts an der Zulässigkeit des Zusammenschlussvorhabens. Es leuchtet ein, dass für den Wettbewerb nicht nur das Verfahren zur Herstellung von Vitamin C selbst, sondern auch die Größe der Produktionsanlagen von Bedeutung ist. Die Beigeladene unterhält die weltweit größte Produktionsstätte, was schon im Ausgangspunkt geeignet ist, einen Ausgleich für technologische Nachteile zu schaffen. Die Beigeladene wird die Kapazitäten in D.../S... sogar noch erweitern. Zwar wendet sie ein, dass die Erweiterung weitaus geringer ausfallen werde als noch im vorherigen Jahr angenommen und gegenüber dem Amt angegeben. Ein Ausgleich wird indes in jedem Falle stattfinden, und im Übrigen fällt es in die unternehmerische Entscheidung der Beigeladenen, die Erweiterung ggfls. doch noch im ursprünglich geplanten Umfange durchzuführen.
5. Die Beigeladene wirft dem Amt vor, es mache sich zum Interessenvertreter der Beteiligten zu 1 und verletze damit das Neutralitätsgebot. Letzteres kann indes nicht festgestellt werden. Die getroffenen Wertungen und Prognosen des Amtes sind wenigstens vertretbar und bieten schon deshalb keine Ansätze für eine Voreingenommenheit.
6. Schließlich rügt die Beigeladene zu Unrecht, das Amt habe gegen § 40 Abs. 3 GWB verstoßen und insoweit sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Die Möglichkeit einer Freigabe unter Auflagen und Bedingungen sei nicht angesprochen worden, etwa in Form einer rechtlich verbindlichen Zusage der Beteiligten zu 1 zur Entwicklung der Produktionskapazitäten. Vielmehr gehe das Amt ohne Weiteres davon aus, dass sie, die Beigeladene, tatsächlich (Rdn. 62) ihre Kapazitäten an dem Produktionsstandort D... bis zum Jahre 2004 um 6000 t/a ausbaue, was jedoch nicht feststehe, und dass ferner die Beteiligte zu 1 ihre Kapazitäten wie in Tz. 63 ausgeführt in Europa, Japan und den USA tatsächlich erheblich zurückführen werde, ungeachtet des in Rdn. 64 Ausgeführten, wonach die Beteiligte zu 1 in C... Kapazitäten modernisieren und ausbauen wolle. Das Amt habe sich insoweit nur mit einer unverbindlichen Absichtserklärung der Beteiligten zu 1 zufrieden gegeben (Schreiben der Beteiligten zu 1 vom 3.6.2002, Bl. 282 der Verfahrensakte).
Dagegen wendet das Amt zu Recht ein, dass Nebenbestimmungen nur dann festzusetzen sind, wenn der Zusammenschluss andernfalls nach § 36 GWB zu untersagen wäre. An Letzterem fehlt es indes. Dass eine zusammenschlussbedingte Einzelmarktbeherrschung nicht ganz auszuschließen sein könnte, reicht nicht aus, um eine Freigabe mit belastenden Nebenbestimmungen zu versehen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 GWB. Die Beigeladene als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei hat die Gerichtskosten zu tragen. Sie hat darüber hinaus aus Gründen der Billigkeit den obsiegenden Beteiligten zu 1 und 2 und dem Amt deren im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten; zu jenen zählen aufseiten der Beteiligten zu 1 und 2 (insbesondere) die Kosten der anwaltlichen Vertretung in Höhe der gesetzlichen Gebühren und Auslagen.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass. Die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 GWB sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist schriftlich zu begründen, und die Begründung ist bei dem Rechtsbeschwerdegericht, dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, einzureichen. Die Frist für die Einreichung der Begründung beträgt einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag vom Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und die – Begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: § 36 GWB
§ 36 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 56 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 40 Abs. 3 GWB
§ 78 Satz 1 GWB
§ 74 Abs. 2 GWB