Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-06-04, Aktenzeichen 39 K 646/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0604.39K646.23.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Aufnahme des am 6... geborenen Klägers in die Jahrgangsstufe 7 der Heinz-Brandt-Schule.
Am 27. Januar 2023 meldeten die Eltern des Klägers diesen unter Verwendung des Formulars Schul 109a „Anmeldebogen für die Sekundarstufe I (Jahrgangsstufe 7)“ zum Schuljahr 2023/2024 mit dem Erstwunsch für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 der Heinz-Brandt-Schule an. Die für den Kläger erstellte Förderprognose zum Übergang in die Sekundarstufe I wies einen Notendurchschnitt von 3,0 auf. Neben dem Kläger wurden weitere 315 Kinder mit Erstwunsch an der Heinz-Brandt-Schule angemeldet.
Mit Bescheid des Bezirksamts Pankow von Berlin vom 14. Juni 2023 lehnte der Beklagte den Antrag auf Aufnahme des Klägers in die Jahrgangsstufe 7 der Heinz-Brandt-Schule zum Schuljahr 2023/2024 ab. Zur Begründung führte er aus, für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 an der Heinz-Brandt-Schule zum Schuljahr 2023/2024 seien vier 7. Klassen mit insgesamt 104 Plätzen eingerichtet worden. Dafür hätten sich 316 Schülerinnen und Schüler mit Erstwunsch angemeldet. 16 Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischen Förderbedarf seien vorrangig aufzunehmen gewesen. Die übrigen zur Verfügung stehenden 88 Schulplätze seien, da die Anzahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität überstiegen habe, nach dem gesetzlichen Aufnahmeverfahren vergeben worden. Dabei habe der Kläger keine Berücksichtigung finden und insbesondere weder im Kriterien- noch im Loskontingent aufgenommen werden können.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 2. Juli 2023 Widerspruch ein und begründete diesen maßgeblich mit dem weiten Schulweg zur zugewiesenen Schule, ihrer Lage und ihrem Zustand.
Nachdem weitere Bewerberkinder, die ebenfalls mit Erstwunsch eine Aufnahme in die Heinz-Brandt-Schule begehrt hatten, gegen ihre ablehnenden Bescheide um Eilrechtsschutz nachgesucht hatten, ordnete die Kammer mit Beschluss vom 23. August 2023 – VG 39 L 488/23 – die vorläufige Aufnahme des Bewerberkindes Nr. 117 an und mit weiteren Beschlüssen vom selben Tag (vgl. u.a. VG 39 L 403/23, VG 39 L 552/23) die Durchführung eines fiktiven Losverfahrens unter Einbeziehung der Bewerberkinder, die um Eilrechtsschutz nachgesucht hatten. Bei dem durch den Beklagten in der Folge durchgeführten fiktiven Losverfahren hatten drei der Kinder, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht hatten, Losglück und wurden vorläufig in die Klassenstufe 7 der Heinz-Brandt-Schule aufgenommen. Der Kläger, der keinen Eilantrag gestellt hatte, wurde an diesem Losverfahren nicht beteiligt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Oktober 2023 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück und wiederholte zur Begründung im Wesentlichen die Ablehnungsgründe des Ursprungsbescheides.
Der Kläger hat am 8. November 2023 Klage erhoben und verfolgt sein Begehren weiter. Die fehlerhafte Teilnahme eines nicht ausgewählten Bewerberkindes im großen Losverfahren habe die Erfolgschancen der anderen Kinder geringfügig verringert. Daher sei für den Kläger – wie für die um Eilrechtschutz nachsuchenden Bewerberkinder – ein fiktives großes Losverfahren durchzuführen. Dass der Kläger nicht um Eilrechtschutz nachgesucht habe, dürfe nicht zu einem Rechtsnachteil führen, ihm stehe dennoch ein Anspruch auf Durchführung einer korrekten Auswahlentscheidung zu.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamtes Pankow von Berlin vom 14. Juni 2023 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 14. Oktober 2023 zu verpflichten, den Kläger zum Schuljahr 2023/2024 in eine 7. Klasse der Heinz-Brandt-Schule aufzunehmen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er meint, das Auswahlverfahren an der Heinz-Brandt-Schule weise zwar Fehler auf, die sich indes nicht auf den Kläger ausgewirkt hätten oder inzwischen geheilt seien. Soweit ein Kind am großen Losverfahren zu Unrecht beteiligt worden sei, ohne Losglück gehabt zu haben, sei die (abstrakte) Loschance des Klägers zwar verletzt. Sie habe sich jedoch allein durch diese fehlerhafte Einbeziehung lediglich um 0,06% verringert. Es sei daher zu erwägen, eine Geringfügigkeitsgrenze anzusetzen. Überdies sei es auf Grund dieses Fehlers bereits zur Aufnahme dreier zusätzlicher Bewerberkinder auf Grund der Gerichtsentscheidungen im vorläufigen Rechtsschutz gekommen. Dies sei eine deutliche Überkompensation des Fehlers. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die fehlerhafte Aufnahme eines Bewerberkindes im großen Losverfahren nach der Rechtsprechung der Kammer lediglich zur Besetzung eines fiktiv freien Schulplatzes führe, ohne dass die für die anderen rechtsschutzsuchenden Bewerberkinder ebenfalls bestehende Verringerung der (abstrakten) Loschance durch ein zusätzliches fiktives großes Losverfahren ausgeglichen würde. Die fehlerhafte erfolglose Beteiligung eines Bewerberkindes am großen Losverfahren hingegen führe potentiell zur Aufnahme mehrerer Bewerberkinder und damit zu einer stärkeren Kompensation als die fehlerhafte Aufnahme eines Kindes im großen Losverfahren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes verweist das Gericht auf die Streitakte und die beigezogenen Behörden- und Gerichtsakten, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Der ablehnende Bescheid des Bezirksamtes Pankow von Berlin vom 14. Juni 2023 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 14. Oktober 2023 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Aufnahme in eine 7. Klasse der Heinz-Brandt-Schule für das laufende Schuljahr 2023/2024 nicht zu.
Rechtliche Grundlage des Begehrens des Klägers ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. Oktober 2023, GVBl. S. 335 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. Bei der Heinz-Brandt-Schule handelt es sich um eine Integrierte Sekundarschule, für die der Beklagte die Aufnahmekapazität unter Beachtung der einschlägigen Vorschriften in nicht zu beanstandender Weise (vgl. Beschluss der Kammer vom 23. August 2023 VG 39 L 403/23 – juris Rn. 6 ff.) auf 104 Plätze zur Verfügung stehende Plätze festgelegt hat. Um diese bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 316 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder.
Da somit die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität der Schule überstieg, war ein Auswahlverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG durchzuführen. Hierfür galten die folgenden rechtlichen Vorgaben:
Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt wer-den konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
1. Diese Vorgaben hat der Beklagte hinsichtlich der vorrangigen Aufnahme von 16 Integrationskindern, der Zuordnung der übrigen 88 Plätze zu den einzelnen Kontingenten und seiner Entscheidungen zur Nichtaufnahme von Härtefällen, zur Nachbesetzung von durch Absage freigewordenen Schulplätzen sowie zur Aufnahme von Geschwisterkindern eingehalten. Insoweit wird auf die diesbezüglichen Ausführungen in den Eilbeschlüssen der Kammer zur Heinz-Brandt-Schule in den beigezogenen Verfahrensakten verwiesen (vgl. statt vieler: Beschlüsse vom 23. August 2023 – VG 39 L 403/23 und VG 39 L 552/23 –, jeweils juris), an denen die Kammer nach erneuter Prüfung und unter Berücksichtigung des im Hauptsacheverfahrens geltenden Maßstabs festhält. Diesen ist auch der Kläger nicht entgegengetreten.
2. Aber auch soweit es bei der Auswahl im Kriterien- und Loskontingent zu Verfahrensfehlern gekommen ist, kann der Kläger hieraus keinen Anspruch auf Aufnahme oder Durchführung eines weiteren (fiktiven) Losverfahrens ableiten, da er dadurch im Ergebnis nicht in seinen Rechten verletzt ist.
a) Der im Kriterienkontingent aufgetretene Verfahrensfehler hat sich nicht auf die Aufnahmechancen des Klägers ausgewirkt. Für die Aufnahme im Kriterienkontingent hat der Beklagte an der Heinz-Brandt-Schule zunächst das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose zutreffend angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO), wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.
Der Beklagte hat sodann im Kriterienkontingent zutreffend die 49 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,5 aufgenommen. Die restlichen (53 – 49 =) 4 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter 17 Kindern mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,6 verlost (so genanntes kleines Losverfahren). Hierbei hat die Schule zwar verfahrensfehlerhaft wegen eines Übertragungsfehlers auf dem Anmeldebogen das Bewerberkind mit der Nr. 94 mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,5 berücksichtigt, obwohl das Bewerberkind tatsächlich nur einen Durchschnitt von 1,6 erreicht hat.
Die zu Unrecht erfolgte Berücksichtigung dieses Kindes hat zwar zur Konsequenz, dass das kleine Losverfahren gemäß § 6 Abs. 5 Satz 4, 1. Var. Sek I-VO fehlerhaft durchgeführt worden ist. Auf die Aufnahmechancen des Klägers hat sich dieser Fehler aber weder unmittelbar noch mittelbar ausgewirkt. Denn bei rechtmäßiger Verfahrensweise hätte der Beklagte nicht 49, sondern nur 48 Kinder mit einer Durchschnittsnote von bis zu 1,5 unmittelbar im Kriterienkontingent aufgenommen und folglich 5 (statt 4) Plätze im kleinen Losverfahren unter 18 (statt 17) Bewerbern verlosen müssen, wobei das Bewerberkind mit der Nr. 94 mit der Durchschnittsnote 1,6 ebenfalls am Losverfahren zu beteiligen gewesen wäre. Der Kläger wäre aber mit seiner schlechteren Durchschnittsnote von 3,0 im kleinen Losverfahren ohnehin nicht zu berücksichtigen gewesen, so dass er hierdurch nicht in seinen Rechten verletzt ist. Da die fehlerhafte Durchführung des kleinen Losverfahrens sich auch nicht auf die Platz- und Teilnehmeranzahl der Verlosung im Loskontingent (so genanntes großes Losverfahren), an der der Kläger zutreffend beteiligt wurde, und damit auch nicht auf seine dortigen Aufnahmechancen ausgewirkt hat, ist auch insoweit eine Verletzung in eigenen Rechten ausgeschlossen.
b) Auch soweit es im großen Losverfahren zu Verfahrensfehlern durch die zu Unrecht erfolgte Beteiligung der Bewerberkinder mit den laufenden Nummern 249 und 305 gekommen ist, kann der Kläger die geltend gemachten Ansprüche daraus nicht herleiten.
Im großen Losverfahren, in dem nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch 25 Plätze zu verlosen waren, wurden ausweislich des Auswahlvermerks alle 212 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberkinder, darunter der Kläger, beteiligt. Er hatte jedoch kein Losglück und wurde erst auf Rang 175 gezogen.
(1) Zwar hat die Schule im Loskontingent zu Unrecht das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 249 aufgenommen. Dieser Fehler im Aufnahmeverfahren verletzt den Kläger jedoch nicht in seinen Rechten.
Das Kind mit der Nummer 249 hat ausweislich der im Verwaltungsvorgang befindlichen Anmeldeunterlagen im ersten Schulhalbjahr 2022/23 eine besondere Lerngruppe („Willkommensklasse“) besucht. Eine Förderprognose einschließlich der Festlegung der Durchschnittsnote wurde ihm im Einklang mit § 17 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule (Grundschulverordnung – GsVO) nicht ausgestellt. Gemäß § 5 Abs. 13 Sek I-VO nehmen Schülerinnen und Schüler aus einer besonderen Lerngruppe im Sinne von § 17 Absatz 4 Satz 1, für die die Schulaufsichtsbehörde unter Beachtung des Vorschlags der Klassenkonferenz entschieden hat, dass sie im kommenden Schuljahr die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse besuchen sollen, auch dann am Verfahren zum Übergang aus der Primarstufe in die Jahrgangsstufe 7 teil, wenn die besondere Lerngruppe einer weiterführenden allgemeinbildenden Schule zugeordnet ist. Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO entscheidet die Schulaufsichtsbehörde auf Vorschlag der Klassenkonferenz über die zu besuchende Schulart und Jahrgangsstufe nach Verlassen der besonderen Lerngruppe. Eine Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde über den Wechsel in die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse gemäß § 5 Abs. 13 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO lag im maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 S 68/22 – juris Rn. 12) ausweislich der nunmehr eindeutigen Mitteilung des Beklagten nicht vor.
Dieser Fehler verletzt den Kläger im Ergebnis jedoch nicht in seinen Rechten.
Die fehlerhafte Aufnahme des Bewerberkindes mit der Nr. 249 im Loskontingent führt zwar dazu, dass dieser Schulplatz im Rechtsschutzverfahren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich jedoch an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerberkindes bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 17 m.w.N.). Besteht zwischen den Bewerbern jedoch bereits eine Rangfolge auf Grund des Aufnahmeverfahrens, ist der fiktive freie Platz an den ranghöchsten Bewerber zu vergeben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 19 zum Kriterienkontingent; VG Berlin, Beschluss vom 21. August 2023 – 39 L 350/23 – juris Rn. 21 zum Loskontingent). Bei Anlegung dieses Maßstabs kann der Kläger den fiktiv freien Platz nicht für sich beanspruchen. Denn diesen hat der Beklagte zu Recht an das Bewerberkind Nr. 117 vergeben, nachdem er bereits durch Beschluss der Kammer vom 23. August 2023 im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens dieses Kindes (VG 39 L 488/23) zu dessen vorläufiger Aufnahme verpflichtet worden war. Das Bewerberkind Nr. 117 ist unter den rechtsschutzsuchenden Bewerberkindern mit Losrang 46 das Bestplatzierte und liegt im Rang somit auch vor dem auf Losrang 175 gezogenen Kläger.
Soweit das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg die Bewerberkinder im großen Losverfahren als ranggleich ansieht, weil die Nachrückerliste lediglich zum Zweck der Vergabe nachträglich freigewordener Plätze außerhalb des gerichtlichen Rechtsschutzverfahrens gebildet werde (vgl. Beschlüsse vom 3. November 2023 – OVG 3 S 80/23 – juris Rn. 8 und vom 18. März 2024 – OVG 3 S 77/23 – EA S. 6 f.), folgt die Kammer dem nicht. Eine solche Zweckbestimmung der Nachrückerliste ergibt sich weder aus dem Gesetz, das in § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG für das Loskontingent lediglich die Platzvergabe durch ein Losverfahren anordnet und eine weitergehende Regelung nicht enthält, noch aus der konkreten Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens.
Im Rahmen des Auswahlverfahrens wurden an der Heinz-Brandt-Schule – wie aus dem Protokoll zum Aufnahmeverfahren hervorgeht – im großen Losverfahren nicht nur die 25 (damals) zur Verfügung stehenden und zu verlosenden Plätze gezogen, sondern die Ziehung unmittelbar im Anschluss fortgesetzt und eine Rangfolge aller weiteren Bewerberkinder gebildet (Protokoll S. 3 f.). Dabei handelt es sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt mit dem Ziel der Bildung einer Rangfolge zur Vergabe der Plätze an der Heinz-Brandt-Schule. Aus welchen Gründen eine Aufspaltung danach erfolgen sollte, ob es sich um nachträglich freiwerdende Plätze handelt, oder um solche, die als fiktiv frei zu behandeln sind, ist nicht ersichtlich.
Gegen eine solche Differenzierung spricht auch Sinn und Zweck der Vergabe dieser fiktiv freien Plätze durch das Gericht. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es, den Rechtsschutzsuchenden – wie dargelegt – möglichst so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler gestanden hätte. Ihm soll jedoch auch kein Mehr zu dem gegeben werden, was er in einem ordnungsgemäß durchgeführten Verwaltungsverfahren erlangen würde oder erlangt hätte (vgl. zur Vermeidung von Überkompensationen in anderem Zusammenhang OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Oktober 2020 – OVG 3 S 97/20 – juris Rn. 10; sowie VG Berlin, Beschluss vom 24. August 2023 – VG 39 L 351/23 – juris Rn. 33). Insofern bestehen kompensatorische Ansprüche auf Grund von Fehlern im Aufnahmeverfahren auch nur, soweit diese Ansprüche zur Fehlerheilung notwendig sind. Es ist hingegen nicht Sinn und Zweck der gerichtlichen Kontrolle, ein erneutes, nunmehr fehlerfreies Verwaltungsverfahren gleichsam nachzuzeichnen. Eine hinreichende Kompensation der Aufnahme eines zu Unrecht am großen Losverfahren beteiligten Bewerberkindes ist unter Zugrundelegung der durch die Kammer vertretenen Auffassung gewährleistet, wenn der fehlerhaft vergebene Platz und damit der Losrang des zu Unrecht aufgenommenen Bewerberkindes – hier Platz 14 des Kindes Nr. 249 – als fiktiv frei behandelt wird und alle Bewerberkinder nach der in der Ziehung gebildeten Rangfolge jeweils einen Platz aufrücken. Denn dann haben sie unmittelbar den Losrang inne, den sie ohne den behördlichen Fehler bei der Ziehung erreicht hätten. Wird der freie Platz somit an das Bewerberkind unter den Rechtsschutzsuchenden mit dem besten Losrang vergeben, ist die fehlerhafte Vergabe vollends kompensiert. Die Anordnung eines weiteren Losverfahrens unter den Rechtsschutzsuchenden würde hingegen die im Verwaltungsverfahren bereits festgelegte Rangfolge ignorieren und zu einer Besserstellung der Bewerberkinder mit schlechterem Rang im Losverfahren führen, die wiederum die rangbesseren Bewerberkinder benachteiligen würde, ohne dass dies aus rechtlichen Gründen erforderlich wäre. Hinzu kommt, dass eine Neuauslosung das ohnehin komplexe Aufnahmeverfahren unnötig weiter verkomplizieren und durch die zusätzlich erforderlichen, nachträglichen Losverfahren zu erheblich höherem Verwaltungsaufwand führen und das Verfahren unnötig in die Länge ziehen würde. Zudem wird durch den Verzicht auf ein erneutes Losverfahren auch das Risiko der Schaffung einer erneuten Fehlerquelle minimiert, da jedes Losverfahren mit erneuten Fehlern behaftet sein könnte. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass es der jeweiligen Schule – hielte man die Nachrückerliste nur für die Vergabe nachträglich freiwerdender Plätze außerhalb des gerichtlichen Verfahrens für relevant – auch in anderen Fällen, etwa bei zunächst fehlerhaft zu niedrig berechneter Aufnahmekapazität, verwehrt wäre, auf diese zurückzugreifen.
Schließlich spricht gegen einen Rückgriff auf die im großen Losverfahren gebildete Rangfolge vorliegend auch nicht, dass das Losverfahren wegen der zu Unrecht erfolgten Beteiligung des Bewerberkindes Nr. 249 und – wie im Folgenden dargelegt – des Bewerberkindes Nr. 305 fehlerhaft war. Denn eine solche zu Unrecht erfolgte Einbeziehung hat sich nach der Rechtsprechung der Kammer in Eilrechtsschutzverfahren (vgl. statt vieler: VG Berlin, Beschluss vom 21. August 2023 – 39 L 350/23 – juris Rn. 21; Beschluss vom 16. August 2022 – VG 39 L 206/22 – EA S. 10), an der nach nochmaliger Überprüfung unter Berücksichtigung des im Hauptsacheverfahrens geltenden Maßstabs festgehalten wird, auf die Reihenfolge der Ziehung und damit auf die Rangfolge der rechtmäßig beteiligten Bewerberkinder nicht ausgewirkt. Letztere haben an der Verlosung aufgrund einer unrechtmäßigen Beteiligung weiterer Bewerberkinder zwar mit einer jeweils verschlechterten, jedoch im Verhältnis untereinander gleichen Loschance teilgenommen. Unter den zu Recht am Losverfahren beteiligten Bewerberkindern besteht somit eine mit der identischen Loschance entstandene Rangfolge. Dies entspricht Sinn und Zweck des in § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG angeordneten Losverfahrens, das die Platzvergabe aufgrund einer zufälligen und chancengleichen Auswahl gewährleistet.
(2) Auch die fehlerhafte Beteiligung eines weiteren Bewerberkindes (Nr. 305) aus einer sog. Willkommensklasse am Losverfahren, bei dem ebenfalls die Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde über den Besuch einer Regelklasse fehlte, führt nicht zu einem Anspruch auf Aufnahme des Klägers oder Durchführung eines Losverfahrens. Anders als Bewerberkind Nr. 249 hatte Bewerberkind Nr. 305 schon kein Losglück und wurde auf Losrang 70 gezogen. Zwar wurde die abstrakte Loschance des Klägers durch die fehlerhafte Beteiligung dieses Kindes im Losverfahren rechtswidrig vermindert. Dieser Fehler führt jedoch zur Überzeugung der Kammer und in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung (vgl. statt vieler: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 100/20 – juris Rn. 4; Beschluss vom 26. Oktober 2018 – OVG 3 S 65.18 – juris Rn. 3 f.; VG Berlin, Beschluss vom 23. August 2023 – 39 L 474/23 – juris Rn. 33; Beschluss vom 15. August 2022 – 20 L 242/22 – juris Rn. 17) nicht zur Anordnung eines weiteren (fiktiven) Losverfahrens. Vielmehr ist es nach den oben dargelegten Grundsätzen zur Fehlerkorrektur notwendig aber auch ausreichend, die durch die Verlosung hergestellte Rangfolge auf die zu Recht beteiligten Bewerberkinder zu beschränken und den Fehler durch die gedankliche Streichung des rechtswidrig beteiligten Bewerberkindes von der Nachrückerliste zu heilen. Die Kammer rückt von der bisher in gerichtlichen Eilverfahren vertretenen Auffassung ab, wonach die Verringerung der abstrakten Loschance per se auch eine Rechtsverletzung darstellt. Hat ein zu Unrecht einbezogenes Bewerberkind kein Losglück, hat sich die abstrakte Loschance der rechtmäßigerweise an dem Losverfahren teilnehmenden Bewerber zwar verringert. Dies gilt allerdings für alle rechtmäßig einbezogenen Bewerberkinder in gleicher Weise. Damit bleibt jedoch die Loschance der einzelnen rechtmäßig einzubeziehenden Bewerberkinder untereinander gleich und sinkt für alle Bewerberkinder um denselben Faktor. Durch diesen Gleichlauf ist mithin die relative Chance, in einem randomisierten Losverfahren einen der begrenzten Plätze zu erhalten, für jedes Kind die gleiche, und es tritt im Verhältnis der rechtmäßig am Losverfahren beteiligten Bewerberkinder untereinander kein Nachteil ein. Lediglich der Losrang des unberechtigt einbezogenen Kindes verschlechtert im Hinblick auf ein etwaiges Nachrückverfahren oder die Vergabe fiktiv freier Plätze die Chance der rechtmäßig am Losverfahren beteiligten Kinder, die – wie der Kläger im vorliegenden Verfahren – nach ihm eingereiht sind. Soweit sich rückwirkend herausstellt, dass Bewerberkinder ohne Losglück zu Unrecht am Losverfahren beteiligt waren, wird dieser Fehler daher vollständig dadurch kompensiert, dass diese für die Vergabe von Nachrückplätzen oder von fiktiv freien Plätzen außer Betracht bleiben und somit gedanklich gestrichen werden. Die übrigen Bewerberkinder rücken in der Folge um einen Rangplatz auf und können die Aufnahme an die Wunschschule aus der Streichung nur dann für sich herleiten, wenn sie dadurch auf einen nachträglich freiwerdenden oder auf einen fiktiv freien Platz aufrücken.
Eine darüber hinausgehende Kompensation ist nicht erforderlich. Sinn und Zweck des Losverfahrens ist die Herbeiführung eines nicht beeinflussten Zufallsergebnisses, wobei für alle Kandidaten die gleichen Chancen bestehen müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 1991 – 6 P 15/89 – juris Rn. 27). Der Schutz der Loschance dient damit der Chancengleichheit der Kandidaten untereinander; diese und nicht die abstrakte Loschance an sich ist rechtlich geschützt. Die Chancengleichheit ist jedoch grundsätzlich auch dann gewährleistet, wenn – wie hier – die abstrakte Loschance für alle Kandidaten in gleicher Weise rechtswidrig verringert ist.
Die bisherige Rechtsprechung, wonach die fehlerhafte Beteiligung eines Bewerberkindes ohne Losglück einen Anspruch des rechtmäßig beteiligten Bewerberkindes auf Durchführung eines fiktiven Losverfahrens mit der rechtmäßigen abstrakten Loschance begründen soll (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. November 2020 – OVG 3 S 100/20 – juris Rn. 4), führt dagegen zu einer Überkompensation. Denn dadurch erhalten die entsprechenden Bewerberkinder durch die Teilnahme an zwei Losverfahren eine insgesamt deutlich höhere Loschance, als ihnen bei rechtmäßigem Ablauf des Verwaltungsverfahrens zukäme. Rechtsschutzsuchende können unter den Voraussetzungen des konkreten Einzelfalls aber kein „Mehr“ an Aufnahmechance beanspruchen, als ihnen im Verwaltungsverfahren zuteil gewesen wäre (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Oktober 2021 – OVG 3 S 97/20 – juris Rn. 10).
Die bisherige Rechtsprechung führt überdies zu Inkongruenzen. So weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass die abstrakte Loschance in Hinblick auf die Fehlerheilung bei der rechtswidrigen Teilnahme von Bewerberkindern mit Losglück ebenfalls beeinträchtigt ist, die bisherige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts aber insoweit von einer hinreichenden Kompensation durch die Vergabe des fiktiv freien Platzes ausgehe und für die Bewerberkinder, die den fiktiv freien Platz nicht erhalten, kein zusätzliches fiktives Losverfahren anordne (VG Berlin, Beschlüsse vom 24. August 2023 – 39 L 351/23 – juris Rn. 35 und vom 16. August 2022 – VG 39 L 206/22 – EA S. 10 f.). Ein solches ordnet auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in entsprechenden Beschlüssen für die Bewerberkinder, die bei der Verlosung des fiktiv freien Platzes nicht zum Zuge kommen, nicht an (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 3. November 2023 – OVG 3 S 80/23 – juris Rn. 8 und vom 18. März 2024 – OVG 3 S 77/23 – EA S. 6 f.). In der Tat ist es aber in sich nicht schlüssig, die Beeinträchtigung der abstrakten Loschance in dieser Konstellation nicht durch ein zusätzliches fiktives Losverfahren zu kompensieren.
c) Schließlich kann der Kläger sich auch nicht darauf berufen, dass für die Bewerberkinder, die um Eilrechtsschutz nachgesucht haben, auf Grundlage der bisherigen Kammerrechtsprechung ein fiktives Losverfahren angeordnet wurde, nachdem an dieser Rechtsprechung aus den oben genannten Gründen nicht mehr festgehalten wird. Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11 und §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.
Die Berufung ist gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die Frage der Korrektur von Verfahrensfehlern im großen Losverfahren grundsätzliche Bedeutung hat. Hauptsacheentscheidungen sind zu den hier zu entscheidenden Fragen bislang nicht ergangen und diese sind auch für eine Vielzahl der jedes Jahr zu entscheidenden Eilverfahren von Bedeutung. Zudem weicht die getroffene Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts in Eilrechtsschutzverfahren ab.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
5.000,00 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 17 der Verordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 39 L 488/23
39 L 403/23
39 L 552/23
3 S 68/22
3 S 79/20
3 S 81/20
39 L 350/23
3 S 80/23
3 S 77/23
3 S 97/20
39 L 351/23
39 L 206/22
3 S 100/20
3 S 65.18
39 L 474/23
20 L 242/22
6 P 15/89