Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-09, Aktenzeichen 10 Sa 1236/17
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2018:0309.10SA1236.17.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 7. Juni 2017 - 7 Ca 1369/17 - abgeändert.
Das Versäumnisurteil vom 20. September 2013 wird in Höhe von 1.930,03 EUR (in Worten: Eintausendneunhundertdreißig und 03/100 Euro) aufrechterhalten. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 79.355,03 EUR (in Worten: Neunundsiebzigtausenddreihundertfünfundfünfzig und 03/100 Euro) zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 24 % und die Beklagte 76 % zu tragen. Die Kosten der Säumnis im Termin am 20. September 2013 hat die Beklagte zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zu den Sozialkassen des Baugewerbes.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Nach näherer tariflicher Maßgabe ist er die für den Einzug des Beitrages zu den Sozialkassen des Baugewerbes zuständige Stelle. Auf der Grundlage des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, nimmt er die Beklagte zuletzt auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum Dezember 2007 bis Januar 2013 und für Angestellte für Januar 2010 bis Dezember 2011 in Höhe von insgesamt 81.285 Euro in Anspruch. Die Beiträge für den Zeitraum Dezember 2007 bis Januar 2013 beruhen auf Bruttolohnsummen, die dem Kläger anlässlich eines Betriebsbesuchs bekannt geworden bzw. im Laufe des Prozesses mitgeteilt worden sind. Hinsichtlich der genauen Zusammensetzung der Forderung wird verwiesen auf Bl. 53 der Akte.
Der im Jahre 1993 gegründete Betrieb ist bei der Verbandsgemeinde A mit den Tätigkeiten "Fahrbahnmarkierungen, Parkplatzmarkierungen und Objektbeschilderungen" eingetragen. Die Beklagte hat sich auf Markierungsarbeiten in Tiefgaragen, Parkhäusern, Parkplätzen und Werkshallen spezialisiert. Zu ca. 90 % der Arbeitszeit führte sie Markierungsarbeiten aus, bei denen sie an diesen Objekten Stellplatzmarkierungen, Bodenmarkierungen, Fluchtwegekennzeichnungen und Gefahrenkennzeichnungen aufbrachte. Nachdem zuvor der Untergrund entsprechend vorbehandelt war, trug sie auch von Hand spezielle Zeichen wie Behindertensymbole, Frauensymbole, Gefahrensymbole, Schriftzüge wie "Stopp", "Ausfahrt", "Einfahrt" sowie Ziffern, Buchstaben und diverse weitere Symbole mittels Schablonen und Spritzpistolen auf. Des Weiteren wurden Markierungsarbeiten auf Sportplätzen ausgeführt. Zu ca. 10 % der Arbeitszeit beschäftigte sich das Unternehmen mit Beschilderungen. Fahrbahnmarkierungsarbeiten auf Autobahnen oder Bundesstraßen mittels selbstfahrenden Markiermaschinen wurden nicht erbracht.
Ab dem 30. Januar 2013 wurde der Betrieb in die Handwerksrolle für das Gewerbe Maler und Lackierer eingetragen. Die Eintragung erfolgte aufgrund einer Ausnahmebewilligung nach § 8 HWO für das Teilgebiet "Markierung und Beschilderung zur Stellplatz- und Gehwegkennzeichnung". Dem lag ein Bescheid für eine Ausnahmebewilligung vom 30. Januar 2013 zugrunde. In dem Bescheid ging die Handwerkskammer davon aus, dass die entsprechenden Kenntnisse und Fertigkeiten im Bereich des Maler- und Lackiererhandwerk aufgrund der bisherigen beruflichen Erfahrungen des Geschäftsführers für nachgewiesen erachtet werden konnten.
Die Beklagte nimmt zudem seit Anfang 2013 am Urlaubskassenverfahren des Maler- und Lackiererhandwerks teil. Das Beitragskonto bei dem Kläger wurde zum 29. Januar 2013 geschlossen.
Zwischen den Parteien war ein Vorverfahren bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden anhängig, in dem teilweise die gleichen Beiträge wie in dem vorliegenden Verfahren geltend gemacht worden sind, nämlich Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum Dezember 2007 bis Juli 2012 und für Angestellte in dem Zeitraum Januar 2010 bis Dezember 2011. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage mit Urteil vom 11. Oktober 2013 - 8 Ca 1099/12 - abgewiesen. Hiergehen ist der Kläger in Berufung gegangen. Mit Urteil vom 28. November 2014 - 10 Sa 1405/13 - hat das Hessische Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugunsten des Klägers zugelassen. Der Kläger hat Revision - 10 AZR 139/15 - beim Bundesarbeitsgericht eingelegt. Das Revisionsverfahren endete durch eine Klagerücknahme am 16. Februar 2016.
Das hiesige Verfahren - ursprünglich nur Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer bzgl. Dezember 2012 und Januar 2013 - ist mit Mahnbescheid vom 4. Juli 2013 anhängig gemacht worden. Mit Schriftsatz vom 8. August 2016 ist die Klage um die Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum Januar 2007 bis November 2012 sowie für Angestellte Januar 2010 bis Dezember 2011 erweitert worden (vgl. Bl. 19 der Akte) .
In einem anderen Vorverfahren - 4 Ca 463/13 - hat der Kläger Beiträge für August bis November 2012 eingefordert. Mit Schreiben vom 8. August 2016 hat der Kläger auch diese Klage zurückgenommen.
Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - (NZA Beilage 1/2017, 12 ff.) entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung(en) (kurz: AVE) des VTV vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a 15. Juli 2008) sowie vom 25. Juni 2010 (BAnz. Nr. 97 2. Juli 2010) unwirksam sind. Mit einem weiteren Beschluss vom gleichen Tag (10 ABR 48/15, AP Nr. 36 zu § 5 TVG) hat es entschieden, dass die AVE vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) unwirksam ist. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 - 10 ABR 43/15 - sowie 10 ABR 34/15 - hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) und vom 29. Mai 2013 (BAnz. AT 7. Juni 2013 B5) unwirksam sind.
Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden (BT-Drucks. 18/10631) . Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (kurz: SokaSiG) verabschiedet. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE "gelten" soll. Das Gesetz ist am 24. Mai 2017 im Bundesgesetzblatt veröffentlich worden (BGBl. I Nr. 29, S. 1210 ff.) und am 25. Mai 2017 ausweislich dessen § 14 ohne eine Übergangsvorschrift in Kraft getreten.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren im Baugewerbe teilzunehmen. Sie hat gemeint, dass die im Wesentlichen unstreitigen Markierungsarbeiten bezogen auf Parkplätze, Tiefgaragen usw. vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst seien. Es handele sich um Straßenbauarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV, jedenfalls aber um baugewerbliche Arbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Eine Ausnahme zugunsten von Betrieben des Maler- und Lackiererhandwerks gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV komme nicht in Frage. Bei der Beklagten würden keine Meister oder Gesellen des Maler- und Lackiererhandwerks beschäftigt. Der Rechtsauffassung in dem Urteil des Berufungsgerichts vom 28. November 2014 tritt sie entgegen. Das Bundesarbeitsgericht habe in einem Hinweis angedeutet, dass es der Meinung des Landesarbeitsgerichts nicht folgen werde. Die Ansprüche seien auch nicht verjährt. Im Hinblick auf die Verjährungshemmung greife § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB; der Kläger habe innerhalb von sechs Monaten die Klage erneut anhängig gemacht. Die damalige Klagerücknahme im Revisionsverfahren sei aus taktischen Gründen erfolgt.
Am 20. September 2013 ist ein der Klage zusprechendes Versäumnisurteil erlassen worden. Nach Zustellung am 4. Oktober 2013 ist hiergegen am 7. Oktober 2013 Einspruch eingelegt worden.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts vom 20. September 2013 in Höhe von 1.930,03 Euro aufrechtzuerhalten und im Übrigen die Beklagte zu verurteilen, an ihn 79.355,03 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts vom 20. September 2013 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren des Baugewerbes teilzunehmen. Sie erhebe die Einrede der Verjährung. Die Hemmung aufgrund der vorangegangenen Mahnbescheide könne vorliegend nicht angenommen werden, da diese sich noch auf die AVE und damit auf einen anderen Streitgegenstand bezogen hätten. Bei richtiger Sichtweise handele es sich um einen neuen Streitgegenstand, wenn sich der Kläger auf das SokaSiG berufe.
Sie hat ferner gemeint, dass sie in den Kalenderjahren 2007 bis 2013 einen Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks geführt habe. Es würden keine Straßenbauarbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV vorliegen. Anders als bei typischen Straßenbauarbeiten stünden individuelle und handwerkliche Tätigkeiten im Vordergrund. Die Verwendung kleiner handgeführter Markiergeräte, Farbrollen, Pinseln, Farbspritz- und Sprühgeräte würden für die Tätigkeit eines Malerhandwerksbetriebs sprechen. Zwar würden Fahrbahnmarkierungen auch in der Verordnung über die Ausbildung zum Straßenwärter vom 11. Juli 2002 (BGBl. I, S. 672) unter § 4 Nr. 16 genannt. Hierbei würde aber mit besonderen Markierungsstoffen und unter Zuhilfenahme großer Maschinen auf Straßen wie Autobahnen, Landstraßen und städtischen Straßen gearbeitet. Die Markierungsarbeiten würden auch von der Verordnung über das Meisterprüfungsberufsbild und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Maler- und Lackiererhandwerk vom 13. Juni 2005 (BGBl. I, S. 1659 in der Fassung vom 17. November 2011, BGBl. I, S. 2234) in § 2 Abs. 2 Nr. 11 und in Abs. 3 erwähnt. § 2 Abs. 3 Buchstabe k würde Fahrbahnmarkierungen ausdrücklich benennen. Insoweit handele es sich um Teiltätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks. Der Geschäftsführer der Beklagten habe eine langjährige Erfahrung in dem Bereich aufzuweisen, habe die Arbeitstechniken zum Teil mitentwickelt und sei deshalb einem Meister in diesem Handwerk gleichzusetzen. Dies werde bestätigt durch die Entscheidung der Handwerkskammer und auch der gemeinnützigen Urlaubskasse des Maler- und Lackiererhandwerks. Im Übrigen seien teilweise auch gelernte Arbeitnehmer aus dem Bereich Maler und Lackierer beschäftigt worden. Der Arbeitnehmer B habe seine Gesellenprüfung am 9. Juli 2004 bestanden (Bl. 110 der Akte) . Der Arbeitnehmer C habe an der Gewerbeschule D teilweise den Ausbildungsberuf des Maler und Lackierers erlernt.
Mit Urteil vom 7. Juni 2017 hat das Arbeitsgericht Wiesbaden das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Es hat dazu im Wesentlichen ausgeführt, es sei von einem Malerbetrieb i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV auszugehen; hierzu schließe es sich den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts in der Sache 10 Sa 1405/13 an. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird verwiesen auf Bl. 171 bis 179 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 9. August 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 7. September 2017 und die Berufungsbegründung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 9. November 2017 am 9. November 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Kläger ist in seiner Berufungsbegründung der Auffassung, das Arbeitsgericht habe fehlerhaft entschieden, dass die im Betrieb der Beklagten verrichteten Tätigkeiten nicht von dem Geltungsbereich des VTV erfasst würden. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Betrieb als Maler- und Lackiererbetrieb der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 6 VTV unterfiele. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei erforderlich, dass ein Meister oder ein Geselle zur Einteilung, Anleitung und Überwachung der Arbeitnehmer eingesetzt worden sei. Die Beklagte habe angesichts von sechs gewerblicher Arbeitnehmer nicht ausreichend vorgetragen, dass eine qualifizierte Fachaufsicht bestanden habe. Auf den Geschäftsführer könne nicht abgestellt werden. Es würden auch keine typischen Arbeitsmittel des Maler- und Lackiererhandwerks verwendet. Im Betrieb der Beklagten seien weder ein Meister noch Gesellen beschäftigt worden. Der Kläger meint ferner, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht verneint habe, dass die streitgegenständlichen Arbeiten den Straßenbauarbeiten zuzuordnen seien. Die Straßenbauarbeiten seien nicht beschränkt auf Straßen des öffentlichen Verkehrsraums. Fahrbahnen würden sich ebenso wie Straßen in Industriegebäuden, Fabrikhallen, auf Parkplätzen, Tiefgaragen usw. befinden. Die Fahrbahnmarkierungsarbeiten auf Parkplätzen und in Tiefgaragen müssten ebenfalls zu den Straßenbauarbeiten zählen. Der Arbeitnehmer B sei lediglich in der Zeit vom 3. September 2008 bis 31. August 2009 im Betrieb beschäftigt gewesen.
Der Kläger stellt den Antrag,
unter Abänderung des am 7. Juni 2017 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden zum Aktenzeichen 7 Ca 1369/16 das Versäumnisurteil vom 20. September 2013 in Höhe von 1.930,03 Euro aufrechtzuerhalten und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 79.355,03 Euro zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages, dass die Ansprüche bereits verjährt seien. Die im Betrieb erledigten Aufgaben seien nicht den Straßenbauarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 32 VTV zuzuordnen. Jedenfalls sei der Betrieb gemäß der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 6 VTV ausgenommen. Unter Berücksichtigung der fachlichen Befähigung des Geschäftsführers und der Art und Weise der Ausführung der Arbeiten sei hier von keiner baugewerblichen Prägung auszugehen. Durch die Verwendung individuell hergestellter Schablonen, das vollständige Ausmessen von Hand und das Aufbringen der Farbe mittels Farbrollen, Pinseln und Spritzpistolen handele es sich um handwerklich geprägte Tätigkeiten, die schon dem äußeren Anschein nach den Maler- und Lackierertätigkeiten zuzurechnen seien. Der Betrieb werde auch für andere Malerbetriebe tätig, z.B. für "E" oder "F". In dem Betrieb seien auch solche Farbapplikationen erbracht worden, die der Dekoration und Illustration dienten; diese könnten nicht als Fahrbahnmarkierung angesehen werden. Sie habe Markierungen auch auf Schulhöfen, in Werkstätten vorgenommen, ferner Markierungen zum Abstellen von Containern und z.B. eine an die Wand applizierte Stadtsilhouette. Jedenfalls solche Tätigkeiten seien eindeutig nicht dem Straßenbau zuzuordnen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
Der Betrieb der Beklagten fiel unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV, da angesichts eines fehlenden handwerksspezifischen Ausbildungsniveaus im Betrieb nicht auf einen Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks geschlossen werden kann. Außerdem wurden überwiegend Straßenbauarbeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV erbracht. Die in dem Vorverfahren - 10 Sa 1405/13 - geäußerte Rechtsansicht, wonach bei der Abgrenzung i.R.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV einer inhaltlich beschränkten Ausnahmebewilligung nach § 8 Abs. 2 HwO eine besondere Bedeutung zukomme und wonach eine Unterscheidung zwischen Markierungsarbeiten in Tiefgaragen und Parkhäusern einerseits und im sonstigen öffentlichen Straßenverkehrsraum andererseits zu treffen sei, gibt die Kammer auf. Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Das SokaSiG begegnet schließlich keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, weshalb eine Vorlage an das BVerfG ausscheidet.
A. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft gemäß der §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchstabe b ArbGG. Sie ist form- und fristgerecht (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG ) eingelegt und innerhalb der auf rechtzeitigen Antrag verlängerten Berufungsbegründungsfrist bis zum 9. November 2017 auch ordnungsgemäß begründet worden (§§ 520 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Satz 5 ArbGG) .
Die Frage der Beschwer, wenn sich der Kläger in der Berufungsinstanz auf einen neuen Streitgegenstand stützt, stellt sich im vorliegenden Fall nicht (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 - 10 Sa 424/17 - n.rkr, Juris) . Vielmehr war das SokaSiG bereits im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung in Kraft getreten und wurde vom Gericht auch angewendet, wenn auch dessen Verfassungsmäßigkeit i.E. offen gelassen wurde.
B. Die Berufung ist begründet. Der Kläger kann Zahlung nach § 7 Abs. 5 bis 9 SokaSiG i.V.m den §§ 18 Abs. 2, 22 des VTV vom 20. Dezember 1999 sowie ab 1. Januar 2010 i.V.m. den §§ 18 Abs. 2, 21 in der Fassung des VTV vom 18. Dezember 2009 verlangen.
I. Der betriebliche Geltungsbereich ist eröffnet.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen (vgl. BAG 24. August 1994 - 10 AZR 980/93 - zu II 2 d der Gründe, AP Nr. 181 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau) . Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, Juris) . Für den Anwendungsbereich des VTV reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III zusätzlich geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 13, Juris) .
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages des VTV erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 415/13 - Rn. 20, Juris) . Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Ihm obliegt regelmäßig die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Sozialkasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind (vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 415/13 - Rn. 20, Juris) .
2. Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind und der betriebliche Geltungsbereich des VTV deshalb eröffnet ist.
Nach dem im Wesentlichen unstreitigen Vortrag beider Seiten wurden im streitgegenständlichen Zeitraum überwiegend Markierungsarbeiten erbracht, bei denen die Beklagte vor allem in Parkhäusern, Tiefgaragen, Werkshallen und auf Parkplätzen Stellplatzmarkierungen, Bodenmarkierungen, Fluchtwegkennzeichnungen sowie besondere Symbole, wie z.B. Behinderten- und Frauensymbole, anbrachte.
a) Der Kläger hat zunächst schlüssig behauptet, es lägen baugewerbliche Arbeiten vor.
Markierungsarbeiten auf Industriehallenböden sind als bauliche Tätigkeit im tariflichen Sinne anzusehen. Diese Tätigkeit fällt unter § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Denn ein Gebäude oder Bauwerk ist erst dann vollständig errichtet, wenn es, wie vom Bauherrn gewünscht, fertig gestellt wurde. Die Tarifvertragsparteien haben grundsätzlich das gesamte Bauausbau- und Nebengewerbe erfassen wollen (vgl. BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 22, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ein Boden in einer Werks- oder Industriehalle ist unproblematisch zumindest als Bauwerksteil anzusehen. Erst wenn die entsprechenden Markierungen aufgetragen wurden, ist das Bauwerk, wie vom Bauherrn gewünscht, fertig gestellt (vgl. Hess. LAG 17. November 2006 - 10 Sa 2020/05 - n.v.) .
Entsprechende Überlegungen gelten für die übrigen Markierungsarbeiten, unabhängig davon, ob diese auf Parkplätzen, in Tiefgaragen oder in Parkhäusern erbracht wurden. An dieser Stelle muss noch nicht entschieden werden, ob diese Tätigkeiten möglicherweise als Straßenbauarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 32 VTV anzusehen sind. Das Bundesarbeitsgericht hat in der Vergangenheit Fahrbahnmarkierungen als baulich angesehen, da es sich jedenfalls um Arbeiten handele, die nach Herkommen und Üblichkeit dem Baugewerbe zugeordnet würden und der Erstellung eines Bauwerks dienten (vgl. BAG 18. Januar 1984 - 4 AZR 13/82 - AP Nr. 59 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) .
b) Das Bestreiten der Beklagten ist als nicht erheblich anzusehen, denn ihr Vortrag lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um einen Ausnahmebetrieb nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 6 VTV handelt.
aa) Die hier im Streit stehenden Arbeiten zählen jedenfalls zunächst aber auch zu dem Maler- und Lackiererhandwerk. Fahrbahnmarkierungsarbeiten werden in § 1 Ziff. 2 Abs. 1 Satz 1 des Rahmentarifvertrags für die gewerblichen Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk vom 30. März 1992 ausdrücklich erwähnt. In der Verordnung über das Meisterprüfungsberufsbild und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Maler- und Lackiererhandwerk (BGBl. I 2005, 1659) werden in § 2 Abs. 3 Buchst. k Markierungsarbeiten erwähnt. Zum Ausbildungsinhalt gehört nach dieser Bestimmung u.a. die Planung und Ausführung von Fahrbahnmarkierungsarbeiten. Fahrbahnmarkierungsarbeiten gehören damit auch zu den Maler- und Lackiererarbeiten (vgl. BAG 18. Januar 1984 - 4 AZR 13/82 - AP Nr. 59 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; Biedermann/Möller BRTV 8. Aufl. § 1 Stichwort: Fahrbahnmarkierung) .
bb) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes wurde ein Betrieb aus dem Anwendungsbereich des VTV ausgenommen, wenn neben den sog. "Sowohl-als-auch-Arbeiten" im Betrieb in nicht unerheblichem Umfang, nämlich zu mindestens 20 % der gesamten betrieblichen Arbeitszeit, Arbeiten durchgeführt wurden, die ausschließlich dem vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommenen Gewerk zuzuordnen sind. Alternativ reichte regelmäßig die Feststellung aus, dass die zusätzlich ausgeführten Arbeiten in nicht unerheblichem Umfang von gelernten Arbeitnehmern dieses Gewerkes ausgeführt wurden oder eine entsprechende Aufsicht durch einen Fachmann dieses Gewerkes (z.B. Meister) erfolgte (vgl. BAG 15. November 2006 - 10 AZR 665/05 - Rn. 16 NZA 2007, 448; BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 321/05 - Rn. 22, NZA 2006, 332; Bau; zusammenfassend BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - Rn. 21, NZA 2011, 424) . Nach neuerer Rechtsprechung ist der Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten entscheidend. Regelmäßig muss zunächst geprüft werden, welche Arbeitnehmer mit welcher Ausbildung und Qualifikation beschäftigt wurden und von welchem Fachmann welchen Gewerkes mit welcher Ausbildung und Qualifikation sie angeleitet wurden. Erst wenn eine eindeutige Zuordnung der überwiegend ausgeübten Arbeiten nicht möglich ist, kann auf die zusätzlichen Abgrenzungskriterien zurückgegriffen werden (vgl. BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - Rn. 22, NZA 2011, 424; BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 29, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) .
Eine durchgehende Aufsicht durch einen Fachmann des betreffenden Gewerks war hier nicht gewährleistet. Der Geschäftsführer der Beklagten war weder Meister noch Geselle des Maler- und Lackiererhandwerks. Allerdings war zumindest in dem Zeitraum 3. September 2008 bis 31. August 2009 der gelernte Malergeselle B im Betrieb der Beklagten beschäftigt. Darüber hinaus hatte der Arbeitnehmer C zumindest die Gewerbeschule D für den Ausbildungsberuf des Maler und Lackierers besucht. Jedenfalls durchgehend war es aber nicht gewährleistet, dass eine Kontrolle und Beaufsichtigung durch einen Gesellen oder Meister des Maler- und Lackiererhandwerks gegeben war.
Das Bundesarbeitsgericht hat es in der Vergangenheit allerdings auch genügen lassen, dass die Arbeitnehmer von einer Fachkraft des jeweiligen Ausnahmegewerk angelernt wurden, wenn ihnen dadurch die dem Handwerk entsprechenden Fertigkeiten und Kenntnisse vermittelt worden sind (vgl. BAG 14. September 1988 - 4 AZR 307/88 - Rn. 18, Juris; vgl. auch BAG 24. Februar 1988 - 4 AZR 640/87 - Rn. 21, AP Nr. 2 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Der Geschäftsführer G, der die Arbeitnehmer im Betrieb angelernt hat, ist allerdings selbst kein Meister oder Geselle des Maler- und Lackiererhandwerk.
Für die Zuordnung zum Maler- und Lackiererhandwerk kann auch nicht tragend auf die Eintragung in der Handwerksrolle abgestellt werden. Nach § 8 Abs. 1 HwO ist in Ausnahmefällen eine Bewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle (Ausnahmebewilligung) zu erteilen, wenn die zur selbständigen Ausübung des von dem Antragsteller zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachgewiesen sind; dabei sind auch die bisherigen beruflichen Erfahrungen und Tätigkeiten des Antragstellers zu berücksichtigen. Das positive Prüfergebnis der zuständigen Handwerkskammer für eine Ausnahmebewilligung nach § 8 Abs. 1 Satz 1 HwO kann im Regelfall als Indiz dafür dienen, dass in dem Betrieb die für das Handwerk erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten gegeben sind. Die Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO wurde hier aber erst mit Wirkung zum Jahre 2013 bewilligt. Ein belastbarer Rückschluss auf die im Betrieb etwa in den Jahren 2007 bis 2011 vorherrschenden Kenntnisse und Fertigkeiten ist dadurch schwerlich möglich.
Bei einer Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO bleibt es bei einem Betrieb, der handwerksrechtlich nur ähnlich wie ein Handwerksbetrieb - hier Maler- und Lackiererbetrieb - behandelt wird. Es stehen dann nicht die theoretisch erlernten Kenntnisse und Fertigkeiten aufgrund einer geregelten Ausbildung im Vordergrund, sondern das in der Praxis erworbene Erfahrungswissen. Die Ausnahmebewilligung bezieht sich zudem im vorliegenden Fall auch gegenständlich nur auf einen kleinen Ausschnitt aus dem betreffenden Handwerk. Die Eintragung erfolgte aufgrund einer Ausnahmebewilligung nach § 8 Abs. 2 HwO für das Teilgebiet "Markierung und Beschilderung zur Stellplatz- und Gehwegkennzeichnung". Die Ausnahmebewilligung erlangt nach § 8 Abs. 2 2. Halbsatz HwO schon derjenige, der besondere Kenntnisse und Fertigkeiten (nur) auf diesem Teilgebiet vorweisen kann. Dies ist qualitativ etwas anderes als eine mindestens dreijährige Ausbildung in dem betreffenden Handwerk.
In der Berufung weist der Kläger zudem zutreffend darauf hin, dass die Eintragung in der Handwerksrolle - soweit ersichtlich - bislang in der Rechtsprechung des BAG nicht tragend zur Abgrenzung der Ausnahmebetriebe nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV herangezogen worden ist. Bislang stellt das BAG in der Hauptsache darauf ab, ob eine Aufsicht durch kraft einer besonderen Ausbildung (Geselle oder Meister) in dem Handwerk besonders qualifizierte Person vorhanden ist. Dafür sprechen Aspekte der Rechtssicherheit. Dieses - relativ klare - Abgrenzungsmerkmal würde nivelliert, wollte man maßgeblich noch andere Abgrenzungsmerkmale, wie etwa die Eintragung - ggf. mit Abstufungen nach dem Grad der Ausbildung nach §§ 7a HwO ff. - in der Handwerksrolle, berücksichtigen. Noch schwieriger erscheint es, auf ein in der Praxis tatsächlich erworbenes Erfahrungswissen als Abgrenzungskriterium abzustellen.
Dies entspricht auch mutmaßlich dem Willen der Tarifvertragsparteien. Mit der AVE vom 25. Oktober 2013 haben sie unter Abs. 4 Nr. 5 die AVE-Einschränkung für Betriebe des Holz- und Kunststoffbranche modifiziert. Als Abgrenzungskriterium für Betriebe, die überwiegend Holztreppen oder Dachgauben herstellen, haben sie u.a. auf die Leitung und Kontrolle durch eine besonders qualifizierte Person abgestellt und dabei auf die Tatbestände der §§ 7a, 7b und 8 HwO Bezug genommen. Zwar stützt dies an sich die Annahme, dass Personen, denen eine Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO erteilt worden ist, in den praktischen Fertigkeiten u.U. einem in dem Handwerk ausgebildeten Gesellen gleichzustellen sein könnten. Allerdings haben sich die Tarifvertragsparteien für eine Berücksichtigung der Eintragung in der Handwerksrolle nur für eine bestimmte Abgrenzungsfrage entschieden. Sie haben aber nicht etwa bei § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV oder in der AVE-Einschränkung unter Abs. 4 Nr. 1 zugunsten von Betrieben des Maler- und Lackiererhandwerks auf die §§ 7a ff. HwO abgestellt. Es spricht daher mehr dafür, im Licht der Rechtsprechung des BAG jedenfalls für die Abgrenzung zum Maler- und Lackiererhandwerk in erster Linie auf den Ausbildungsstand im Betrieb abzustellen.
c) Es ist darüber hinaus davon auszugehen, dass der Betrieb aufgrund der in § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 6 2. Halbsatz VTV geregelten Rückausnahme dem betrieblichen Geltungsbereich unterfällt. Nach dieser Bestimmung fallen Maler- und Lackiererhandwerksbetriebe nicht aus dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV, soweit Arbeiten der in Abschnitt IV oder V aufgeführten Art ausgeführt werden. In Betracht kommen hier insbesondere Straßenbauarbeiten gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 32 VTV.
aa) Unter den betrieblichen Geltungsbereich fallen nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 32 VTV die Straßenbauarbeiten. Die Tarifvertragsparteien haben in dem Klammerzusatz näher geregelt, was darunter zu verstehen ist, nämlich: Stein-, Asphalt-, Beton-, Schwarzstraßenbauarbeiten, Fahrbahnmarkierungsarbeiten, ferner Herstellen und Aufbereiten des Mischgutes ... sowie Pflasterarbeiten aller Art. Die Tarifvertragsparteien hatten insbesondere vor Augen, dass die Straße selbst erst hergestellt werden muss (s. Asphalt-, Beton- und Schwarzstraßenbauarbeiten) . Hierbei handelt es sich um klassische Straßenbauarbeiten. Daneben haben sie die Fahrbahnmarkierungsarbeiten erwähnt. Ist die Asphaltdecke hergestellt, so ist die Straße - auch unter Berücksichtigung von § 41 StVO - erst dann fertig gestellt, wenn die erforderlichen Markierungsarbeiten erledigt sind. Mit Fahrbahnmarkierungsarbeiten im Tarifsinne sind daher unzweifelhaft jedenfalls solche Markierungsarbeiten gemeint, die - etwa auf Autobahnen oder Bundesstraßen - den Mittelstreifen oder die seitliche Begrenzung der Straße anzeigen. Sie sind Nebenarbeiten, die erforderlich sind, damit das Bauwerk "Straße" fertig gestellt ist. Zu den Markierungsarbeiten zählen z.B. auch das Anbringen von Markierungsnägeln (vgl. BAG 15. November 2006 - 10 AZR 698/05 - Rn. 16, NZA 2007, 701) .
bb) Richtigerweise sind aber auch solche Fahrbahnmarkierungsarbeiten als Straßenbauarbeiten anzusehen, die nicht klassischerweise an einer Straße vorgenommen werden, sondern auf Parkplätzen, Parkhäusern und Tiefgaragen.
Kein weiterführendes Kriterium zur Abgrenzung ist die Frage, ob es sich um öffentlichen Straßenverkehrsraum handelt oder nicht. Die Verhaltensvorschriften der StVO beziehen sich grundsätzlich nur auf Vorgänge im öffentlichen Verkehrsraum. Öffentlich im Sinne des Straßenverkehrsrechts ist eine Verkehrsfläche immer dann, wenn auf ihr der Verkehr eines Personenkreises, der durch keinerlei persönliche Beziehungen miteinander verbunden ist, zugelassen wird (vgl. Hess in Burmann/Hess/Jahnke/Janker Straßenverkehrsrecht 23. Aufl. § 1 StVO Rn. 6).
Zum öffentlichen Straßenverkehr gehören zunächst alle öffentlichen Straßen und Wege im Sinne des Wegerechtes des Bundes und der Länder, darüber hinaus aber auch die tatsächlich öffentlichen Wege, das sind Verkehrsflächen, auf denen ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse oder eine verwaltungsrechtliche Widmung aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Duldung des Verfügungsberechtigten die Benutzung durch jedermann tatsächlich zugelassen ist. Die Öffentlichkeit eines Weges wird nicht dadurch beeinträchtigt, dass seine Benutzung nach zeitlichen oder sachlichen Merkmalen oder nur für einen bestimmten Personenkreis freigegeben ist (z. B. für Kunden eines Warenhauses) . Parkhäuser und der Allgemeinheit zur Verfügung gestellte Tiefgaragen sind unabhängig von einer entsprechenden Widmung jedenfalls während der Betriebszeit dem öffentlichen Verkehrsraum zuzurechnen, nicht aber außerhalb der Betriebszeit (vgl. Hess in Burmann/Hess/Jahnke/Janker Straßenverkehrsrecht 23. Aufl. § 1 StVO Rn. 10). Maßgeblich für die Unterscheidung zwischen öffentlichen und nichtöffentlichen Verkehrsraum ist damit die Gestattung des Berechtigten. Dies ist für die Auslegung des § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 32 VTV kein geeignetes Kriterium. Denn es muss bereits bei dem Erstellen der entsprechenden Markierungen klar sein, ob es sich um baugewerbliche Tätigkeiten handelt oder nicht. Die Einordnung als baulich oder nichtbaulich kann nicht davon abhängen, ob der Eigentümer den Gebrauch der Nutzung, gegebenenfalls im Nachhinein, auf nur eine bestimmte Personengruppe beschränkt (so etwa bei dem Mitarbeiterparkplatz).
cc) Nach der Verordnung über die Berufsausbildung zum Straßenwärter/zur Straßenwärterin vom 11. August 2002 (BGBl. I 2002, 2604) werden auch Fahrbahnmarkierungsarbeiten erfasst. In der Verordnung wird in § 4 Nr. 12 und 13 die Durchführung von Bau- und Instandhaltungsarbeiten an Bauwerken und Straßen erwähnt. § 4 Nr. 16 erwähnt das Anbringen und Instandhalten von Verkehrszeichen und Einrichtungen, Verkehrssicherungs- und Telematiksystemen. In dem Ausbildungsrahmenplan für die Berufsausbildung zum Straßenwärter/zur Straßenwärterin (Anlage zu § 4) ist unter Ziff. 16b erwähnt, dass Fahrbahnmarkierungen aufzubringen und auszubessern sind. M.a.W. gehört es zum Berufsbild des Straßenbauers, dass er Fahrbahnmarkierungen aufbringt. Dies beinhaltet auch, dass Verkehrszeichen angebracht, d.h. auch auf den Untergrund aufgemalt werden (z.B. Kennzeichnung für Behindertenparkplätze etc.)
dd) Ob die Fahrbahn sich in einem Gebäude befindet, ist nicht ausschlaggebend. Vom Wortsinn aus betrachtet versteht man unter einer Straße einen befestigten ( planmäßig angelegten) Verkehrsweg, der zumeist eine Fahrbahn und Bürgersteig ist (vgl. Brockhaus Wahrig Deutsches Wörterbuch 1984 Band 6 S. 94) . Eine Straße dient dazu, eine Verkehrsstrecke zurückzulegen.
Es macht keinen wesentlichen Unterschied, ob sich die Fahrbahn innerhalb eines Gebäudes oder außerhalb befindet. Zwar mag es richtig sein, dass bei Straßen in der Regel größere (selbstfahrende) Maschinen zum Einsatz kommen, die eine grobe Agglomeratstruktur auftragen. In geschlossenen Räumen genügt in der Regel ein Farbauftrag mit entsprechender Versiegelung. Danach differenziert aber der von den Tarifvertragsparteien verstandene Begriff der Fahrbahnmarkierungsarbeiten in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV nicht. Die zum Einsatz kommende Technik kann nicht den Ausschlag geben. Wesentlich ist, dass in allen Fällen zum Zwecke der Verkehrslenkung Markierungen aufgebracht werden. Ob dies nun in einem Parkhaus geschieht oder außerhalb auf einer Straße oder einem Parkplatz, ist einerlei.
Wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, hat sie auch Fahrbahnmarkierungsarbeiten in Industriehallen vorgenommen. Zu Illustrationszwecken hat sie mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2017 Bilder vorgelegt. Hieraus ist ersichtlich, dass ein nennenswerter Unterschied zu Markierungsarbeiten außerhalb von Gebäuden auch insoweit nicht angenommen werden kann. Der Untergrund ist offensichtlich aus Asphalt und zum Befahren durch schwere Fahrzeuge (z.B. Gabelstapler) geeignet. Ein wesentlicher Unterschied in Bezug auf den Untergrund, auf die einzusetzenden Materialien und die Arbeitstechniken zu der Fahrbahnmarkierung auf Parkplätzen oder Tiefgaragen ist nicht erkennbar.
Etwas anderes muss nach Ansicht der Kammer gelten, soweit Markierungen an Wänden vorgenommen wurden und Flächen nur gekennzeichnet wurden, ohne dass dies im Zusammenhang mit einer Fahrbahn steht, z.B. das Anbringen einer Stadtsilhouette. Dass auf diese beiden Bereiche mehr als die Hälfte der Arbeitszeit entfallen sei, hat die Beklagte, die als sachnähere Partei substantiiert zu den einzelnen im Betrieb erbrachten Tätigkeiten vorzutragen in der Lage ist, allerdings nicht behauptet.
II. Die Höhe der Beitragsforderung ist nicht wirksam bestritten worden. Zuletzt hat der Kläger seine Forderung auf der Grundlage von Meldungen der Bruttolöhne durch die Beklagte geltend gemacht.
III. Die Beitragsforderung ist auch nicht verjährt.
1. Beruft sich der Kläger auf das SokaSiG, so nimmt er eine Klageänderung vor. Denn es liegt insoweit eine Änderung des Streitgegenstands vor (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 - 10 Sa 424/17 - n.rkr.; Hess. LAG 9. November 2017 - 10 Sa 505/17 - n.rkr.; a.A. LAG Berlin-Brandenburg 21. September 2017 - 21 Sa 1694/16) .
2. Trotz des Vorliegens eines neuen Streitgegenstands ist die Hemmung rechtzeitig durch Zustellung der Mahnbescheide vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden in den Vorverfahren 8 Ca 1099/12, 8 Ca 1138/12 - später zu 8 Ca 1099/12 hinzuverbunden worden - sowie 7 Ca 985/13 - betrifft den Ausgangsrechtsstreit - und 7 Ca 463/13 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB herbeigeführt worden.
Zwar betrafen die Mahnbescheide noch die Rechtsgrundlage "AVE". Allerdings ist § 213 BGB im vorliegenden Fall anwendbar, da das SokaSiG bestimmungsgemäß an die Stelle der sich als unwirksam herausgestellten AVE treten sollte (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ff ).
§ 213 BGB erstreckt die Hemmungswirkung nach § 203 ff. BGB auf Ansprüche "die aus demselben Grunde wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind". Der Gläubiger sollte nicht gezwungen werden, insoweit gesonderte Hilfsanträge zu stellen (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 454/12 - Rn. 28, NZA 2014, 164) . Der Anwendungsbereich des § 213 BGB ist dabei weiter als der prozessuale Anspruch im Sinne des Prozessrechts (vgl. BGH 22. Januar 2015 - I ZR 127/13 - Rn. 34, NJW 2015, 1608) .
Voraussetzung für die Anwendung von § 213 BGB ist, dass es sich um einen anderen Anspruch gegen denselben Schuldner handelt, dass der Anspruch auf demselben Grund beruht und dass es sich um einen Fall handelt, in dem das Gesetz von vornherein dem Gläubiger mehrere Ansprüche zur Wahl stellt oder es ihm ermöglicht, in Verfolgung des gleichen wirtschaftlichen Interesses von einem zum anderen Anspruch überzugehen (vgl. BGH 22. Januar 2015 - I ZR 127/13 - Rn. 32, NJW 2015, 1608) . Es reicht dabei aus, dass die Ansprüche auf demselben Interesse beruhen und im Verhältnis alternativer Konkurrenz zueinanderstehen (vgl. BGH 22. Januar 2015 - I ZR 127/13 - Rn. 32, NJW 2015, 1608; Palandt/Ellenberger 76. Aufl. § 213 Rn. 3) .
3. Soweit die Ansprüche ursprünglich Gegenstand des Verfahrens 8 Ca 1099/12 bzw. in der Berufungsinstanz 10 Sa 1405/13 anhängig waren, ist zusätzlich die Regelung des § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB zu beachten.
Danach endet die Hemmung der Verjährung nach sechs Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens. Die Klagerücknahme erfolgte während des Revisionsverfahrens mit Schriftsatz vom 16. Februar 2016. Damit wurde der Rechtsstreit nach § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO beendet. Die Erweiterung der Klage in dem vorliegenden Rechtsstreit erfolgte mit Schriftsatz vom 8. August 2016 - bei Gericht am 10. August 2016 und damit innerhalb des sechsmonatigen Anschlusszeitraums eingegangen -, der der Gegenseite am 17. August 2016 und damit jedenfalls noch "demnächst" i.S.v. § 167 ZPO zuging. Die Hemmung in dem Rechtsstreit 8 Ca 1099/12 wurde ausweislich des Tatbestands des Urteils bereits durch einen am 30. Oktober 2012 bei Gericht eingegangenen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids herbeigeführt, so dass selbst bei einer Überschreitung von wenigen Tagen die Verjährung der vierjährigen Verjährungsfrist bezogen auf die ältesten Ansprüche aus Dezember 2007 bzw. aus dem Kalenderjahr 2008 noch nicht vollendet war. Damit ist die sechsmonatige Frist nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB gewahrt worden, so dass die Hemmungswirkung aus dem Vorprozess erhalten blieb.
4. Es schadet auch nach § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht, dass das Verfahren in der ersten Instanz in der Zeit zwischen dem 25. November 2013 und 10. August 2016 durch ein Ruhen zum Stillstand gekommen ist.
Dies betraf (nur) die Ansprüche für Dezember 2012 und Januar 2013, die per Mahnbescheidsantrag am 21. Mai 2013 anhängig gemacht wurden. Das Abwarten eines "Musterprozesses" wird allgemein nicht als triftiger Grund für einen Verfahrensstillstand anerkannt (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby Stand: 2014 § 204 Rn. 13a) . Daher endete die Hemmung an sich sechs Monate nach Anordnung des Ruhens des Verfahrens, also am 25. Mai 2014. Da die Verjährungsfrist für die oben bezeichneten Ansprüche nach § 199 Abs. 1 BGB aber erst am 1. Januar 2014, 0:00 Uhr, zu laufen begann, trat Vollendung der Verjährung frühestens Ende Dezember 2017 ein. Der Prozess wurde aber bereits Mitte 2016 weiterbetrieben und dadurch die Hemmung erneut herbeigeführt.
Der Ruhenszeitraum ist für die - älteren - Ansprüche, die ursprünglich Gegenstand des Verfahren 8 Ca 1099/12 waren, unerheblich, denn die Verjährung dieser Ansprüche ist zunächst verjährungsunterbrechend in dem anderen Rechtstreit gehemmt und diese Hemmung galt nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB nach Klageerweiterung in diesem Rechtsstreit fort.
IV. Die Beitragsforderung ist auch nicht verfallen. Dies gilt auch dann, wenn man annehmen wollte, es läge mit der Berufung auf das SokaSiG ein anderer Streitgegenstand vor. § 213 BGB ist auf die tarifliche Ausschluss jedenfalls entsprechend anwendbar (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - Rn. 205 ff., NZA-RR 2017, 485 ) .
V. Die Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der jeweiligen AVE des VTV scheidet eine Bindung des Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Der Beklagte ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ff. ; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17) .
Die Kammer hat in dem Urteil vom 2. Juni 2017 ausführlich begründet, weshalb sie davon ausgeht, dass die mit dem SokaSiG einhergehende Rückwirkung ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Wesentlich war dabei die Überlegung, dass die Bauarbeitgeber in den vergangenen Jahren in Anbetracht der Rechtsprechung und der Wissenschaft keinen Anlass hatten, in die Unwirksamkeit der AVE zu vertrauen. Nach den bislang in Rechtsprechung und Literatur geäußerten Stellungnahmen entspricht dies der ganz h.M. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 - 3 Sa 1831/17 - Rn. 32 ff., Juris; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Biedermann BB 2017, 1333, 1337; Berndt DStR 2017, 1166) . Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird davon abgesehen, die Gründe aus dem Urteil der Kammer vom 2. Juni 2017 an dieser Stelle wiederzugeben und es wird stattdessen auf die Fundstelle in NZA-RR 2017, 485 verwiesen.
C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 und 344 ZPO. Der Kläger hat erstinstanzlich seine Klageforderung nach Meldung der Bruttolohnsummen teilweise zurückgenommen.
Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7a, 7b und 8 HwO
§§ 7a ff. HwO abgestellt. Es spricht daher mehr dafür, im Licht der Rechtsprechung des BAG
§ 8 HWO
§ 5 TVG
§ 519 ZPO
§ 520 ZPO
§ 1 TVG
§ 8 HwO
§ 7a HwO
§ 41 StVO
§ 1 StVO
§ 213 BGB
§ 167 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 6 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 32 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV
§ 8 Abs. 2 HwO
§ 7 Abs. 5 bis 9 SokaSiG
§ 18 Abs. 2, 22 des VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V VTV
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV
§ 8 Abs. 1 HwO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 HwO
§ 8 Abs. 2 2. Halbsatz HwO
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 6 2. Halbsatz VTV
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 203 ff. BGB
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 und 344 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 100 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 448
NZA 2006, 332
NZA 2011, 424
NZA 2007, 701
NZA-RR 2017, 485
NZA 2014, 164
NJW 2015, 1608
NZA 2017, 1104, 1105
NZA 2017, 680, 684
BB 2017, 1333, 1337
7 Ca 1369/17
8 Ca 1099/12
10 Sa 1405/13
10 AZR 139/15
4 Ca 463/13
10 ABR 33/15
10 ABR 48/15
10 ABR 43/15
10 ABR 34/15
7 Ca 1369/16
10 Sa 424/17
10 AZR 980/93
10 AZR 669/13
10 AZR 415/13
10 AZR 861/09
10 Sa 2020/05
4 AZR 13/82
10 AZR 665/05
10 AZR 321/05
10 AZR 351/09
4 AZR 307/88
4 AZR 640/87
10 AZR 698/05
10 Sa 505/17
21 Sa 1694/16
8 Ca 1138/12
7 Ca 985/13
7 Ca 463/13
10 Sa 907/16
10 AZR 454/12
I ZR 127/13
10 AZR 318/17
3 Sa 1831/17