Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-01-08, Aktenzeichen II-3 UF 162/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0108.II3UF162.09.00

Tenor:
Auf die Berufung des Antragstellers wird das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Kleve vom 23.06.2009 – 4 F 80/09 – aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Antragsteller.
Streitwert: 12.950,00 €
Die zulässige Berufung des Antragstellers, mit der er hilfsweise Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begehrt, hat Erfolg.
Die Ehe der Parteien kann nach § 1565 Abs. 1 BGB geschieden werden. Die Ehe ist als gescheitert anzusehen, weil jedenfalls der Antragsteller die Wiederaufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft ernsthaft und endgültig ablehnt. § 1565 Abs. 2 BGB steht dem Ausspruch der Ehescheidung nicht entgegen, weil das Trennungsjahr im August 2009 abgelaufen ist.
Das Amtsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die Parteien zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in erster Instanz noch kein Jahr lang im Sinne des § 1567 Abs. 1 S. 1 BGB getrennt gelebt haben. Die Parteien haben unstreitig bis August 2008 gemeinsam in ihrem Haus gewohnt. Die Antragsgegnerin hat außerdem unwidersprochen dargelegt, dass die Parteien noch im April 2008 gemeinsam einen Wohnwagen angeschafft und diese Anschaffung auch gemeinsam finanziert haben. Wiederum unstreitig haben die Parteien im April und Mai 2008 gemeinsame Urlaube verbracht. Dazu hat der Antragsteller im Rahmen der Anhörung nach § 613 ZPO im Termin vor dem Amtsgericht am 09.06.2009 erklärt, die Antragsgegnerin habe bei dem Kurzurlaub im Mai 2008 nach einem Streit damit gedroht, ihn zu verlassen. Der Antragsteller geht also offenbar selbst davon aus, dass die Parteien zu diesem Zeitpunkt nicht getrennt gelebt haben. Die Parteien sind darüber hinaus nach dem Ergebnis der Anhörung im Juli 2008 erneut für die Dauer von drei Wochen gemeinsam in Urlaub gefahren. Von einer Trennung im März 2008 kann danach keine Rede sein.
Das Trennungsjahr ist jedoch mittlerweile abgelaufen, weil sich die Parteien jedenfalls im August 2008 endgültig getrennt haben. Zu diesem Zeitpunkt ist der Antragsteller unstreitig aus dem gemeinsamen Haus der Parteien ausgezogen. Gleichzeitig haben die Parteien zu diesem Zeitpunkt die wirtschaftliche Trennung vollzogen und getrennte Konten eingerichtet. Danach ist von einer vollständigen Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft im August 2008 auszugehen.
Die Trennungsfrist ist nicht dadurch unterbrochen worden, dass es nach August 2008 bis Dezember 2008 noch vereinzelt zu intimen Kontakten der Parteien gekommen ist. Voraussetzung für einen Versöhnungsversuch im Sinne des § 1587 Abs. 2 BGB ist, dass die Ehepartner einvernehmlich von der erfolgten Trennung Abstand genommen haben und das durch die Wiederaufnahme einer zumindest eingeschränkten häuslichen Gemeinschaft manifestieren (Palandt/Brudermüller, 67. Aufl., § 1567 BGB, Rn. 7). Fehlen diese Voraussetzungen, reicht selbst regelmäßiger Geschlechtsverkehr für die Annahme eines Versöhnungsversuchs nicht aus (OLG Celle FamRZ 1996, 804; OLG Köln FamRZ 2002, 239). Dass die Parteien nach der räumlichen und wirtschaftlichen Trennung im August 2008 über bloße sexuelle Kontakte hinaus in irgendeiner Form wieder eine eheliche Lebensgemeinschaft aufgenommen haben, ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass der Antragsteller mit Schriftsatz vom 14.08.2009 unwidersprochen dargelegt hat, dass er "seit fast einem Jahr in einer neuen Beziehung" lebt. Vor dem Hintergrund dieser neuen Beziehung des Antragstellers ist davon aus-zugehen, dass jedenfalls der Antragsteller bei den intimen Kontakten der Parteien nach August 2008 nicht mehr das Ziel vor Augen hatte, die eheliche Lebensgemeinschaft mit der Antragsgegnerin wieder aufzunehmen.
Eine Entscheidung des Senats in der Sache kommt nicht in Betracht. Der Senat kann nicht selbst auf Scheidung der Ehe erkennen, sondern muss die Sache wegen des als Folgesache anhängigen Versorgungsausgleichsverfahrens nach § 629b Abs. 1 ZPO an das Amtsgericht zurückverweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO. Danach sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie aufgrund neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug hätte geltend machen können. Sinn dieser Bestimmung ist, die Kosten des Verfahrens in zweiter Instanz derjenigen Partei, die in erster Instanz nicht sachgerecht prozessiert hat und deshalb erst in der zweiter Instanz gewinnt, aufzuerlegen. Einer solchen Partei steht derjenige gleich, der verfrüht, d.h. vor Ablauf des Trennungsjahres, die Scheidung beantragt und alleine dadurch die Kosten für die zweite Instanz verursacht hat. Deshalb sind analog § 97 Abs. 2 ZPO dem Berufungskläger auch dann die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, wenn er den Scheidungsantrag verfrüht gestellt und seine Berufung gegen die Abweisung eines Scheidungsantrages nur deswegen Erfolg hat, weil erst während des Berufungsverfahrens das Trennungsjahr verstrichen ist (BGH FamRZ 1997, 347; OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 628; Zöller/Philippi, ZPO, 27. Aufl., § 629b ZPO, Rn. 7). Der Antragsteller hat den Scheidungsantrag zu früh eingereicht. Das Amtsgericht hat den Scheidungsantrag zu Recht abgewiesen, weil das Trennungsjahr aus den bereits genannten Gründen zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in erster Instanz noch nicht abgelaufen war.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 ZPO
§ 1567 BGB
§ 629b ZPO
§ 1565 Abs. 1 BGB
§ 1565 Abs. 2 BGB
§ 1567 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1587 Abs. 2 BGB
§ 629b Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1996, 804
FamRZ 2002, 239
FamRZ 1997, 347
FamRZ 1983, 628
4 F 80/09