Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-04, Aktenzeichen 11 Sa 107/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2009:0604.11SA107.09.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 14.01.2009, Az. 10 Ca 1177/08, abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
2. Die Berufung des Klägers gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
4. Der Streitwert wird auf 8.450,00 € festgesetzt.
5. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses.
Der 55 Jahre alte Kläger war seit dem 01.07.1990 bei dem Beklagten als Verfahrenstechniker zu einem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt von 2.816,67 € beschäftigt. Der Beklagte beschäftigte regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer.
Mit Schreiben vom 17.06.2008, dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.12.2008. Zur Begründung führte er an, er schließe zum Jahresende sein Ingenieurbüro, so dass der Arbeitsplatz des Klägers ersatzlos wegfalle. Hiergegen hat der Kläger am 27.06.2008 Kündigungsschutzklage erhoben. Am 18.09.2008 hat er zusätzlich beantragt, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.
Der Beklagte ist Gesellschafter der BGB-Gesellschaft „ABC" mit Sitz in N.. Weiterer Gesellschafter ist der Zeuge Dr. S.. Nach Ausspruch der Kündigung bot die DEF GbR an, den Kläger ab dem 01.01.2009 in N. zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. Der dem Kläger vorgelegte Anstellungsvertrag sah eine dreimonatige Probezeit vor sowie auf Arbeitgeberseite die Unterschrift nur des Zeugen Dr. S.. Zum Vertragsschluss kam es nicht.
Am 01.10.2008 meldete der Kläger sich krank, legte jedoch keine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Mit Schreiben vom 14.10.2008 teilte der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit:
„dass [der Kläger] ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist und angetreten hat. Ich gebe hiermit eine Nichtfortsetzungserklärung nach § 12 KSchG ab.
Bekanntlich war [der Kläger] verpflichtet, nach Erhalt der Kündigung sich um ein neues Arbeitsverhältnis zu bemühen. Da er jetzt eine neue Arbeitsstelle angetreten hat, kann er seine Arbeitsleistung im alten Arbeitsverhältnis mit [dem Beklagten] nicht mehr erbringen.
Ich weise darauf hin, dass das Eingehen eines neuen Arbeitsverhältnisses einem Antrag auf Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses gegen Abfindung gem. § 9 KSchG nicht entgegensteht.“
Mit Schreiben vom 15.10.2008 wies der Beklagte den Kläger darauf hin, dass er unentschuldigt fehle. Am 17.10.2008 gab die Ehefrau des Klägers die Büroschlüssel ab mit dem Hinweis, dass der Kläger nicht mehr komme.
Der Kläger hat vorgetragen:
Er hätte in N. weiterbeschäftigt werden können. Der Beklagte habe dort eine Niederlassung. Ferner bestehe mit der DEF GbR ein Gemeinschaftsbetrieb. Der Beklagte habe die Aufträge seines Hauptauftraggebers, der A.-Armee, überwiegend an die DEF GbR als Subunternehmerin vergeben, teilweise seien sie wieder an den Beklagten zurück übertragen worden, der damit sein eigener Subunternehmer gewesen sei. Er, der Kläger, habe daher faktisch für die DEF GbR gearbeitet und den dortigen Projektleitern weisungsgebunden zugearbeitet. Auch für andere BGB-Gesellschaften, an denen der Beklagte beteiligt gewesen sei, sei er tätig gewesen. Der Beklagte und der Zeuge Dr. S. träfen gemeinschaftlich die wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen, auch in personeller Hinsicht. Bei Projekten würden, was unstreitig ist, Mitarbeiter beider Unternehmen eingesetzt. Die wechselseitigen Abrechnungen seien nicht aufgrund von Werkverträgen erfolgt, sondern auf der Basis von Stundennachweisen. Sollten die Aufträge der A.-Armee künftig unmittelbar an die DEF GbR erteilt werden, läge ein Betriebsübergang vor.
Der Beklagte habe falsch und unvollständig vorgetragen und dadurch gegen seine prozessuale Wahrheitspflicht verstoßen. Bei den Verhandlungen über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der DEF GbR habe der Beklagte in treuwidriger Weise taktiert. So habe er, was unstreitig ist, wegen der Frage der Geschäftsführungsbefugnis in der DEF GbR lediglich den unvollständigen Entwurf eines Gesellschaftsvertrages vorgelegt. Die angesonnene Probezeit stelle geradezu eine Unverschämtheit gegenüber ihm als einem langjährigen Mitarbeiter dar. Dies rechtfertige die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
Die Nichtfortsetzungserklärung könne bereits nach dem Zugang der Kündigung abgegeben werden. Da daneben der Auflösungsantrag weiterverfolgt werden könne, sei unerheblich, auf welchen Zeitpunkt das Sonderkündigungsrecht wirke und ob er sein neues Arbeitsverhältnis schon während des Laufs der Kündigungsfrist habe antreten dürfen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 17.06.2008 nicht aufgelöst wurde,
2. das Arbeitsverhältnis durch Urteil des Arbeitsgerichts zum 31.12.2008 aufzulösen und den Beklagten zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, die den Betrag in Höhe von 20.000,00 € nicht unterschreiten sollte.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen:
Eine Niederlassung in N. mit eigenem Personal habe es nie gegeben. An der Firmenadresse in N. hätten sich lediglich ein Firmenschild und ein Briefkasten seines, des Beklagten, M. Büros befunden. Die alleinige Geschäftsführungsbefugnis für die DEF GbR habe der Zeuge Dr. S.. Es handele sich um rechtlich getrennte Unternehmen und Betriebe, auch wenn sie bei bestimmten Projekten arbeitsteilig, und zwar nach Maßgabe der unterschiedlichen Betriebszwecke der beiden Unternehmen, zusammenarbeiteten. Für einen Gemeinschaftsbetrieb sei schon die Entfernung zu groß. Eine einheitliche Betriebsführung gebe es nicht. Dass wechselseitig Rechnungen erstellt worden seien, bestätige die saubere Trennung der Zuständigkeiten.
Auf die Gestaltung eines Arbeitsverhältnisses mit der DEF GbR habe er keinen Einfluss gehabt. Dass der Kläger sich nicht mit dem Zeugen Dr. S. in Verbindung gesetzt habe, zeige, dass er an der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der DEF GbR kein ernsthaftes Interesse gehabt habe.
Das Schreiben vom 14.10.2008 stelle eine fristlose Kündigung des Klägers dar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 14.01.2009 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 17.06.2008 nicht aufgelöst worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Das Einzelunternehmen des Beklagten bilde mit der DEF GbR in N. einen gemeinsamen Betrieb. 80 % der Aufträge würden in Subunternehmerverhältnissen durch Arbeitnehmer beider Unternehmer, nach Themen getrennt, bearbeitet. Der Arbeitnehmereinsatz werde von dem Beklagten und dem Zeugen Dr. S. gemeinsam geplant. Den diesbezüglichen Vortrag des Klägers habe der Beklagte nicht substantiiert bestritten. Das Kündigungsschutzgesetz sei daher auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anwendbar, und wegen der Möglichkeit, den Kläger in N. weiter zu beschäftigen, sei die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt. Bei Ausspruch der Kündigung sei der Gemeinschaftsbetrieb jedenfalls noch nicht aufgelöst gewesen. Da die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit von Gesetzes wegen zu berücksichtigen sei, sei der Kläger nicht verpflichtet gewesen, den ihm überreichten Arbeitsvertrag zu unterschreiben.
Die Erklärung des Klägers vom 14.10.2008 sei nicht als fristlose Kündigung auszulegen, da der Kläger sie ausdrücklich auf § 12 KSchG gestützt und erklärt habe, dass er seinen Auflösungsantrag weiterverfolge. Wenn er die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewollt hätte, wäre das Rechtsschutzbedürfnis für die Kündigungsschutzklage und für den Auflösungsantrag entfallen. Dass der Kläger zugleich zu verstehen gegeben habe, keine weitere Arbeitsleistung für den Beklagten mehr erbringen zu wollen, sei unerheblich. Die Wirkung der Nichtfortsetzungserklärung des Klägers könne frühestens nach der erstinstanzlichen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits eintreten.
Die Voraussetzungen für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses seien nicht gegeben. Mit einer harten Argumentation des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess müsse der Arbeitnehmer rechnen. Der Vortrag des Beklagten halte sich im Wesentlichen in den Grenzen dessen, was zur Vertretung seiner Rechtsansichten prozessual zulässig sei. Soweit er ohne Formalbeleidigungen das Vorliegen eines gemeinschaftlichen Betriebes bestreite, handele es sich nicht um eine leichtfertige Bewertung. Die Verweisung des Klägers an Dr. S. wegen der Vertragsverhandlungen für N. sei nur konsequent.
Bezüglich des genauen Inhalts der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 14.01.2009 verwiesen.
Gegen das beiden Parteien am 03.02.2009 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 26.02.2009, bei Gericht eingegangen am gleichen Tage, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 02.04.2009, bei Gericht eingegangen am gleichen Tage, begründet. Mit Schriftsatz vom 30.03.2009, bei Gericht eingegangen am 02.04.2009, hat der Kläger Anschlussberufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.
Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist der Auffassung, dass angesichts der tatsächlich Umstände der Zusammenarbeit zwischen ihm und der DEF GbR die Annahme eines einheitlichen Betriebes nicht gerechtfertigt sei.
Der Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz – 10 Ca 1177/08 – vom 14.01.2009 die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 14.01.2009 (10 Ca 1177/08) abzuändern, soweit es die Klage abgewiesen hat, und den Beklagten zu verurteilen, das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2008 aufzulösen, und den Beklagten zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, die den Betrag in Höhe von 20.000,00 € nicht unterschreiten sollte.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger nimmt Bezug auf seinen Vortrag erster Instanz und trägt weiter vor:
Der Beklagte habe durch leichtfertig und teilweise sogar vorsätzlich wahrheitswidrigen Vortrag versucht, die Existenz eines gemeinschaftlichen Betriebes zu verschleiern. Insbesondere die Behauptung des Beklagten, eine Niederlassung in N. habe es nie gegeben, sei nachweislich falsch.
Es sei zweifelhaft, ob eine Betriebsstilllegung des Einzelunternehmens zum 31.12.2008 wirklich stattgefunden habe. Denn mit Schreiben vom 23.01.2009 habe der Beklagte, was unstreitig ist, ihm erneut gekündigt und ihn aufgefordert, die Arbeit an seinem früheren Arbeitsplatz wieder aufzunehmen. Auch die Internetseite des Beklagten sei weiterhin vorhanden. Selbst wenn die Büroräume in M. geschlossen sein sollten, existiere jedenfalls weiterhin das Büro des Beklagten in N. als Teil eines einheitlichen Betriebes.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Parteien und die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Sowohl die Berufung des Beklagten als auch die Anschlussberufung des Klägers sind nach § 64 Abs. 1 und 2 lit. c ArbGG statthaft und gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520, 524 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweisen sich auch sonst als zulässig.
II.
Die Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg, die Anschlussberufung des Klägers hingegen nicht.
Nach dem vom Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen punktuellen Streitgegenstandsbegriff, von dem auch das erkennende Gericht ausgeht, wird im Rahmen einer Kündigungsschutzklage überprüft, ob die mit ihr angegriffene Kündigung das Arbeitsverhältnis zum Kündigungstermin beendet hat. Eine Kündigungsschutzklage kann also nur begründet sein, wenn das Arbeitsverhältnis zum beabsichtigten Beendigungszeitpunkt noch besteht (BAG, Urteil vom 14.06.2006, 5 AZR 592/05).
Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete durch die Erklärung des Klägers vom 14.10.2008 mit deren Zugang am 15.10.2008. Da mithin zum Ende der Kündigungsfrist am 31.12.2008 kein Arbeitsverhältnis mehr bestand, war die Kündigungsschutzklage abzuweisen. Auch für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2008 war kein Raum mehr, zumal § 9 KSchG einen Erfolg der Kündigungsschutzklage voraussetzt.
1. Das Arbeitsgericht hat zunächst zutreffend angenommen, dass das Schreiben des Klägers vom 14.10.2008 entgegen der Auffassung des Beklagten nicht als fristlose Kündigung ausgelegt werden kann. Die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers, einem Rechtsanwalt, abgegebene Erklärung wurde ausdrücklich auf § 12 KSchG gestützt und nahm zudem Bezug auf ein zwischenzeitlich angetretenes neues Arbeitsverhältnis. Es konnte daher nicht angenommen werden, etwas anderes als eine Nichtfortsetzungserklärung nach § 12 KSchG sei gemeint gewesen.
Bei der Erklärung nach § 12 KSchG handelt es sich um die Ausübung eines dem Arbeitnehmer vom Gesetzgeber eingeräumten einseitigen Gestaltungsrechts zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem alten Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 19.10.1972, 2 AZR 150/72). Sie wird zwar überwiegend auch als Sonderkündigungsrecht bezeichnet (BAG, Urteil vom 25.10.2007, 6 AZR 662/06; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 06.11.2008, 10 Sa 288/08; LAG Niedersachsen, Urteil vom 02.05.2006, 13 Sa 1585/05; LAG Berlin, Urteil vom 15.10.1999, 6 Sa 1235/99; Erfurter Kommentar/ Kiel, 9. Aufl. 2009, § 12 KSchG, Rn. 1; KR/ Rost, Gemeinschaftskommentar zum KSchG, 8. Aufl. 2007, § 12 KSchG, Rn. 2, 22; von Hoyningen-Huene/ Linck, KSchG, 14. Aufl. 2007, § 12 KSchG, Rn. 5; Biebl in: Ascheid/ Preis/ Schmidt, Kündigungsrecht, 3. Aufl. 2007, § 12 KSchG, Rn. 12; Deinert in: Kittner/ Däubler/ Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, 7. Aufl. 2008, § 12 KSchG, Rn. 4; MK/ Hergenröder, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5. Aufl. 2009, § 12 KSchG, Rn. 3; Brill, DB 1983, 2520; a. A. Dörner in: Bader/ Bram/ Dörner/ Kriebel, Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz, Stand: 4/09, § 12 KSchG, Rn. 1), ist jedoch mit einer fristlosen Kündigung nicht gleichzusetzen. Sie ist nicht an die Voraussetzungen des § 626 BGB geknüpft.
2. Allerdings erlosch gleichwohl nach § 12 Satz 3 KSchG das Arbeitsverhältnis mit dem Zugang der Erklärung vom 14.10.2008.
a) In Rechtsprechung und Literatur wird die in § 12 Satz 3 KSchG angeordnete Rechtsfolge des Erlöschens des Arbeitsverhältnisses mit dem Zugang der Nichtfortsetzungserklärung ganz überwiegend nur dann angenommen, wenn die Erklärung erst nach Rechtskraft des der Klage stattgebenden Urteils im Kündigungsschutzprozess abgegeben wird.
Gleichzeitig gehen Rechtsprechung und Literatur einhellig davon aus, dass der Arbeitnehmer die Erklärung nach § 12 KSchG auch schon vor der Rechtskraft des Urteils abgeben kann. § 12 Satz 1 KSchG, wonach der Arbeitnehmer binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern kann, bestimme lediglich das Ende, nicht aber den Beginn der Frist für die Verweigerungserklärung (BAG, Urteil vom 19.10.1972, 2 AZR 150/72; BAG, Urteil vom 25.10.2007, 6 AZR 662/06; LAG Niedersachsen, Urteil vom 02.05.2006, 13 Sa 1585/05; ErfK/ Kiel, § 12 KSchG, Rn. 3, 5; KR/ Rost, § 12 KSchG, Rn. 26; von Hoyningen-Huene/ Linck, § 12 KSchG, Rn. 8; APS/ Biebl, § 12 KSchG, Rn. 14; KDZ/ Deinert, § 12 KSchG, Rn. 5, 10; BBDK/ Dörner, § 12 KSchG, Rn. 7, 19; Thies in: Henssler/ Willemsem/ Kalb, Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2008, § 12 KSchG, Rn. 6; MK/ Hergenröder, § 12 KSchG, Rn. 12).
Erfolgt die Nichtfortsetzungserklärung vor Rechtskraft des Urteils, so soll sie erst mit Eintritt der Rechtskraft ihre Wirkung entfalten (ErfK/ Kiel, § 12 KSchG, Rn. 7; KR/ Rost, § 12 KSchG, Rn. 26, 27; von Hoyningen-Huene/ Linck, § 12 KSchG, Rn. 5; KDZ/ Deinert, § 12 KSchG, Rn. 10; BBDK/ Dörner, § 12 KSchG, Rn. 7; HWK/ Thies, § 12 KSchG, Rn. 6; MK/ Hergenröder, § 12 KSchG, Rn. 12). Ist – wie im vorliegenden Fall – bei Abgabe der Erklärung die Kündigungsfrist der vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung noch nicht abgelaufen, so wird als Beendigungszeitpunkt das Ende der Kündigungsfrist genannt. Ohne nähere Begründung wird dabei zum Teil das Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils noch während des Laufs der Kündigungsfrist vorausgesetzt (ErfK/ Kiel, § 12 KSchG, Rn. 7; KR/ Rost, § 12 KSchG, Rn. 22, 27; HWK/ Thies, § 12 KSchG, Rn. 6; Löwisch/ Spinner, Kommentar zum KSchG, 9. Aufl. 2004, § 12 KSchG, Rn. 8), zum Teil wird hierauf verzichtet (BAG, Urteil vom 19.10.1972, 2 AZR 150/72; KDZ/ Deinert, § 12 KSchG, Rn. 14). Lediglich APS/ Biebl, § 12 KSchG, Rn. 12, BBDK/ Dörner, § 12 KSchG, Rn. 16 und MK/ Hergenröder, § 12 KSchG, Rn. 11 meinen, dass das Arbeitsverhältnis auch dann mit Zugang der Erklärung ende, wenn die ordentliche Kündigungsfrist zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen sei, wobei allerdings unklar bleibt, ob auch sie das Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils voraussetzen, an dem es im vorliegenden Fall fehlt.
b) Angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts besteht nach Auffassung der Kammer keine Möglichkeit, im Wege der Auslegung von einem späteren Beendigungszeitpunkt als dem des Zugangs der Nichtfortsetzungserklärung auszugehen. Auch für den Fall, dass die Erklärung während des Laufs der Kündigungsfrist und vor Rechtskraft des Urteils abgegeben wird, ist eine Korrektur der Norm weder möglich noch nach deren Sinn und Zweck geboten.
Nach einer arbeitgeberseitigen Kündigung ist der Arbeitnehmer einerseits gehalten, sich um eine andere zumutbare Beschäftigung zu bemühen. Andererseits ist er nach gewonnenem Prozess verpflichtet, die Arbeit bei seinem alten Arbeitgeber wieder aufzunehmen. Die mit dem Bestand von zwei Arbeitsverhältnissen verbundene Interessen- und Pflichtenkollision soll § 12 KSchG lösen (BAG, Urteil vom 06.11.1986, 2 AZR 744/85; ErfK/ Kiel, § 12 KSchG, Rn. 1; KR/ Rost, § 12 KSchG, Rn. 2; von Hoyningen-Huene/ Linck, § 12 KSchG, Rn. 1; APS/ Biebl, § 12 KSchG, Rn. 1; KDZ/ Deinert, § 12 KSchG, Rn. 1; BBDK/ Dörner, § 12 KSchG, Rn. 1; HWK/ Thies, § 12 KSchG, Rn. 1; MK/ Hergenröder, § 12 KSchG, Rn. 1; Löwisch/ Spinner, § 12 KSchG, Rn. 1; Brill, DB 1983, 2519).
Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 19.10.1972, 2 AZR 150/72) kann dem Arbeitnehmer, der schon wegen § 615 Satz 2 BGB seine Arbeitskraft in der Zeit bis zur Rechtskraft des Urteils möglichst anderweitig verwerten müsse und nicht wissen könne, wie der Prozess ausgeht, nicht zugemutet werden, die Gelegenheit, ein neues Arbeitsverhältnis nahtlos an das alte anzuschließen, ungenutzt zu lassen. Es liege im Interesse des Arbeitnehmers, den die Norm schützen solle, sich auch schon vor der Rechtskraft des Urteils, das das Fortbestehen des alten Arbeitsverhältnisses ausspreche, in Ausübung des ihm durch § 12 KSchG eingeräumten Wahlrechts endgültig für einen neuen Arbeitgeber entscheiden zu können.
Dem kann nicht gefolgt werden. Hat der Arbeitnehmer eine neue Arbeitsstelle gefunden, ist kein Grund ersichtlich, warum er alsbald das Gestaltungsrecht aus § 12 KSchG ausüben sollte, das überdies nach Maßgabe des § 12 Satz 4 KSchG seinen Anspruch auf entgangenen Verdienst beschneidet. Vielmehr eröffnet ihm § 12 Satz 1 KSchG gerade die Möglichkeit, mit der Entscheidung zwischen altem und neuem Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf von einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils zuzuwarten. Für eine vorsorgliche Abgabe der Erklärung besteht kein Bedürfnis. Erklärt der Arbeitnehmer wie hier gleichwohl ohne Not bereits zu einem früheren Zeitpunkt, dass er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Arbeitgeber ablehne, so ist nicht einzusehen, warum diese Erklärung unter Missachtung der in § 12 Satz 3 KSchG getroffenen eindeutigen Regelung erst später wirksam werden sollte.
Dies gilt vorliegend umso mehr, als der Kläger bereits während des Laufs der Kündigungsfrist ein neues Arbeitsverhältnis begründet hat. Durch seinen Arbeitsantritt bei einem neuen Arbeitgeber beugte er nicht einer Kürzung seiner Annahmeverzugsvergütung vor, sondern verletzte seine unabhängig vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits jedenfalls noch bis zum 31.12.2008 bestehende Verpflichtung zur Arbeitsleistung beim Beklagten (vgl. KR/ Rost, § 12 KSchG, Rn. 22; BBDK/ Dörner, § 12 KSchG, Rn. 16; a. A. BAG, Urteil vom 06.11.1986, 2 AZR 744/85 und Löwisch/ Spinner, § 12 KSchG, Rn. 11, aber wohl nicht für den Fall der Arbeitsaufnahme während der Kündigungsfrist). Ein solches Verhalten ist nicht schutzwürdig. § 12 KSchG soll eine Pflichtenkollision des Arbeitnehmers vermeiden, nicht begründen.
Mit dem Rechtscharakter der Nichtfortsetzungserklärung als einer einseitigen Ge-staltungserklärung, die regelmäßig die Wirkung einer außerordentlichen Kündigung hat (BAG, Urteil vom 06.11.1986, 2 AZR 744/85; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 06.11.2008, 10 Sa 288/08; KR/ Rost, § 12 KSchG, Rn. 22; von Hoyningen-Huene/ Linck, § 12 KSchG, Rn. 5; APS/ Biebl, § 12 KSchG, Rn. 12; KDZ/ Deinert, § 12 KSchG, Rn. 4; BBDK/ Dörner, § 12 KSchG, Rn. 16; HWK/ Thies, § 12 KSchG, Rn. 4; MK/ Hergenröder, § 12 KSchG, Rn. 3; Brill, DB 1983, 2520), wäre es auch unvereinbar, ihre Wirksamkeit unter Umständen monatelang in der Schwebe zu lassen, nämlich bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils. Daher kann auch der Auffassung, dass eine vorzeitig abgegebene Nichtfortsetzungserklärung gegenstandslos wird, wenn das Gericht einem nach § 9 KSchG gestellten Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung stattgibt (BAG, Urteil vom 19.10.1972, 2 AZR 150/72; ErfK/ Kiel, § 12 KSchG, Rn. 3; KR/ Rost, § 12 KSchG, Rn. 7; von Hoyningen-Huene/ Linck, § 12 KSchG, Rn. 12; APS/ Biebl, § 12 KSchG, Rn. 25; KDZ/ Deinert, § 12 KSchG, Rn. 5; BBDK/ Dörner, § 12 KSchG, Rn. 6; MK/ Hergenröder, § 12 KSchG, Rn. 5; Löwisch/ Spinner, § 12 KSchG, Rn. 4), nicht gefolgt werden.
Der Kläger hat vorliegend mit seiner ausdrücklich unter Bezugnahme auf § 12 KSchG abgegebenen Erklärung auch keinen anderweitigen – späteren – Beendigungszeitpunkt angegeben, so dass offen bleiben konnte, ob dies rechtswirksam möglich gewesen wäre. Der Kläger hat zwar ausdrücklich darauf hingewiesen, seinen Auflösungsantrag weiterzuverfolgen, was grundsätzlich zeigt, dass er mit seiner Erklärung vom 14.10.2008 das Arbeitsverhältnis nicht mit sofortiger Wirkung beenden wollte. Andererseits hat er jedoch seine Arbeitsleistung für den Beklagten mit sofortiger Wirkung eingestellt und damit zu erkennen gegeben, dass er sich an das zu dem Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis mit seinen beiderseitigen Rechten und Pflichten nicht mehr gebunden fühlt. Damit verstieß der Kläger gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Die Unklarheiten in seiner Erklärung mussten zu seinen Lasten gehen.
c) § 12 KSchG geht, wie Satz 1 zeigt, davon aus, dass die Nichtfortsetzungserklärung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Urteils abgegeben wird. Räumt man mit der herrschenden Meinung dem Arbeitnehmer gleichwohl das Recht ein, die Erklärung bereits zu einem früheren Zeitpunkt abzugeben, so kann dies die in Satz 3 ausdrücklich bestimmte Wirkung, dass nämlich mit dem Zugang der Erklärung das Arbeitsverhältnis erlischt, nicht außer Kraft setzen.
Nimmt man demgegenüber an, dass die Erklärung nach § 12 KSchG während des Laufs der Kündigungsfrist unzulässig und damit unwirksam ist, weil Voraussetzung für die Ausübung des dem Arbeitnehmer durch § 12 KSchG eingeräumten Wahlrechts das Vorliegen eines rechtskräftigen, der Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteils ist (vgl. BBDK/ Dörner, § 12 KSchG, Rn. 16), ist sie in eine Kündigung umzudeuten (so für andere Unwirksamkeitsgründe BAG, Urteil vom 25.10.2007, 6 AZR 662/06; LAG Niedersachsen, Urteil vom 02.05.2006, 13 Sa 1585/05; LAG Berlin, Urteil vom 15.10.1999, 6 Sa 1235/99; KR/ Rost, § 12 KSchG, Rn. 11, 25a; von Hoyningen-Huene/ Linck, § 12 KSchG, Rn. 11; APS/ Biebl, § 12 KSchG, Rn. 16; KDZ/ Deinert, § 12 KSchG, Rn. 8; HWK/ Thies, § 12 KSchG, Rn. 4; MK/ Hergenröder, § 12 KSchG, Rn. 13; Löwisch/ Spinner, § 12 KSchG, Rn. 7). Die Umdeutung ist gemäß § 140 BGB möglich, denn der Kläger übte unter Einhaltung des Schriftformerfordernisses des § 623 BGB ein Sonderkündigungsrecht aus und brachte damit zum Ausdruck, dass er das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen wollte.
Ob die Kündigung des Klägers vorliegend in eine außerordentliche oder in eine ordentliche Kündigung umzudeuten wäre, konnte offen bleiben. Denn in beiden Fällen hätte das Arbeitsverhältnis jedenfalls bereits vor dem 31.12.2008 geendet, so dass sowohl die Kündigung des Beklagten als auch der Auflösungsantrag des Klägers, der gemäß § 9 Abs. 2 KSchG nur zum 31.12.2008 möglich gewesen wäre, ins Leere ging.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Da das Urteil in entscheidungserheblicher Weise von den zitierten Urteilen des Bundesarbeitsarbeitsgerichts abweicht, war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG die Revision an das Bundesarbeitsgericht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520, 524 ZPO
§§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 12 KSchG
§ 9 KSchG
§ 626 BGB
§ 140 BGB
§ 623 BGB
§ 64 Abs. 1 und 2 lit. c ArbGG
§ 12 Satz 3 KSchG
§ 12 Satz 1 KSchG
§ 615 Satz 2 BGB
§ 12 Satz 4 KSchG
§ 9 Abs. 2 KSchG
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 1983, 2520
DB 1983, 2519
10 Ca 1177/08
5 AZR 592/05
2 AZR 150/72
6 AZR 662/06
10 Sa 288/08
13 Sa 1585/05
6 Sa 1235/99
2 AZR 744/85