Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-06-24, Aktenzeichen 7 K 2996/19.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2021:0624.7K2996.19.F.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Mitteilung der Beklagten an die Klägerin hinsichtlich der Festlegung einer sog. Eigenmittelzielkennziffer.
Die Eigenmittelzielkennziffer (EMZK) ist Bestandteil des fortlaufenden aufsichtlichen Überprüfungs- und Bewertungsprozesses (Supervisory Review and Evaluation Process, SREP). Sie wird auch als „Säule 2 – Empfehlung“ (Pillar 2-Guidance, P2G) bezeichnet und ist neben der sog. Säule-2-Anforderung die zweite Komponente des sich aus der Implementierung des SREP obligatorisch ableitenden institutsspezifischen Kapitalzuschlags. Die EMZK stellt eine Erweiterung des Konzepts des Kapitalerhaltungspuffers dar. Sie fungiert als Sicherheitsnetz, das etwaige Verluste als erstes aufzehren und sicherstellen soll, dass ein Institut auch in Stressphasen die gesetzlichen Kapitalanforderungen noch einhalten kann. Die Bestimmungsgröße für die Höhe der EMZK stellen die Ergebnisse aufsichtlicher Stresstests dar. Die Beklagte teilt den Kreditinstituten ihre institutsspezifische EMZK analog zur SREP-Kapitalfestsetzung mit.
Mit Schreiben vom XX.XX.2017 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihre institutsspezifische EMZK bei X Prozentpunkten liege. In dem Schreiben wurde unter anderem die Zielsetzung der Kennziffer dargestellt und welche Faktoren und Methodik anhand derer sie ermittelt wurde. Wegen des weiteren Inhalts wird auf die Mitteilung der Beklagten vom XX.XX.2017 Bezug genommen (vgl. Bl. 9-11 der Gerichtsakte).
Die Klägerin legte am XX.XX.XXXX Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass es sich bei dem Schreiben vom XX.XX.2017 um einen belastenden Verwaltungsakt handele, da die Festsetzung der EMZK für sie verbindlich sei und faktisch wie eine Kapitalanforderung wirke. Der Verwaltungsakt sei rechtswidrig, da es an einer Ermächtigungsgrundlage für eine derartige verbindliche Festlegung der EMZK fehle.
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 06.08.2019 zurück. Sie führte hierzu im Wesentlichen aus, dass der Widerspruch bereits unstatthaft sei, da es sich bei dem Schreiben vom XX.XX.2017 mangels Regelungswirkung nicht um einen Verwaltungsakt handele. Die EMZK stelle eine von der Beklagten für aufsichtliche Zwecke formulierte Zielgröße dar, anhand derer die Aufsichtsintensität und der erforderliche Ressourceneinsatz für das konkrete Institut bestimmt würden. Die Nichteinhaltung der EMZK stelle kein regelwidriges Verhalten dar und löse keine unmittelbaren rechtlichen belastenden Folgen für das Institut aus. Eine belastende Rechtsfolge würde sich erst dann ergeben, wenn die Aufsichtsbehörde die Nichteinhaltung der EMZK zum Anlass für eine intensivierte aufsichtliche Aktivität nähme, dabei zu dem Ergebnis käme, dass die Nichteinhaltung Ausdruck von bei dem Institut bestehenden organisatorischen oder finanziellen Defiziten wäre und daraufhin bankenaufsichtliche Maßnahmen in Form eines Verwaltungsaktes – etwa nach § 25a Abs. 2 S. 2 KWG oder nach § 45 Abs. 1 KWG – ergreifen würde. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Widerspruchsbescheid Bezug genommen.
Die Klägerin hat am XX.XX.XXXX Klage erhoben und ursprünglich wörtlich beantragt, den Bescheid über die Festlegung der Eigenmittelzielkennziffer vom XX.XX.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom XX.XX.XXXX, eingegangen am XX.XX.XXXX, aufzuheben; hilfsweise, dass festgestellt wird, dass die Festlegung der Eigenmittelzielkennziffer in dem Bescheid über die Festlegung der Eigenmittelzielkennziffer vom XX.XX.2017 rechtswidrig ist.
Zur Begründung trägt die Klägerin wiederholend und vertiefend vor, dass das angefochtene Schreiben eine verbindliche Regelung für sie treffe; sie fühle sich an die festgesetzte EMZK gebunden. Die Nichteinhaltung der Vorgabe habe für sie unmittelbare negative Rechtsfolgen, da aufsichtliche Maßnahmen der Beklagten zu befürchten seien. Die EMZK wirke zudem verpflichtend, da sie in die aufsichtlichen Anforderungen der Beklagten eingebunden sei. So gelte etwa nach Ziffer 2b) IV der Allgemeinverfügung der Beklagten vom 01.01.2018 (BA 44-FR 2161-2017/0001, „Allgemeinverfügung vom 01.01.2018“) nur bei Einhaltung der EMZK die Genehmigung für eine etwaige Auszahlung von Geschäftsguthaben als erteilt. Verbindlichkeit erlange die EMZK auch durch den Leitfaden „Aufsichtliche Beurteilung bankinterner Risikotragfähigkeitskonzepte und deren prozessualer Einbindung in die Gesamtbanksteuerung („ICAAP“) - Neuausrichtung“ der Beklagten und der Deutschen Bundesbank („Leitfaden Risikotragfähigkeit“). Dort werde gemäß Ziffer 4 die EMZK neben der Kernkapitalanforderung, der SREP-Gesamtkapitalanforderung und der kombinierten Pufferanforderung als relevante Steuerungsgröße eingeordnet. Die Verbindlichkeit der EMZK-Festsetzung für die Klägerin folge überdies aus den überarbeiteten Leitlinien der European Banking Authority (EBA) zu gemeinsamen Verfahren und Methoden für den SREP (EBA/GL/2018/03) vom 19.07.2018 („EBA-Leitlinien“). Da die institutsspezifische EMZK für die Klägerin daher insgesamt verpflichtend sei, müsse sie sie bei ihrer Kapitalplanung berücksichtigen und sei deshalb unmittelbar in ihrer Berufsausübungsfreiheit betroffen. Es fehle an einer Ermächtigungsgrundlage für einen derartigen Eingriff in ihre Rechte. Überdies sei die mitgeteilte EMZK insgesamt zu hoch und unverhältnismäßig. Die angewandte Berechnungsmethodik sei intransparent und nicht sachgerecht. So sei es beispielsweise nicht erforderlich, dass das Zinsänderungsrisiko doppelt mit Eigenmitteln unterlegt werden müsse. Die Berechnungsmethode sei auch nicht geeignet, um auf die Unterschiede zwischen den Instituten hinreichend Rücksicht zu nehmen.
Mit Schreiben vom XX.XX.2019 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass nach erforderlicher Neuberechnung infolge der Durchführung des „LSI-Stresstests 2019“ die institutsspezifische EMZK der Klägerin nunmehr bei X % liege. In dem mit dem Betreff „Information über die aufsichtliche Eigenmittelzielkennziffer zur Abdeckung von Risiken in Stresssituationen“ versehenen Schreiben heißt es im Wesentlichen, dass die Methodik zur Ermittlung der EMZK modifiziert worden sei und das vorhergehende Schreiben vom XX.XX.2017 hiermit ersetzt werde. Zudem wird ausgeführt, dass der aus der EMZK sich ergebende Eigenmittelbedarf zusätzlich zu den im SREP-Bescheid angeordneten Eigenmittelanforderungen vorgehalten werden solle; die Berücksichtigung in der Kapitalplanung sei folgerichtig. Die Nicht-Einhaltung der EMZK stelle keinen Verstoß gegen die Eigenmittelanforderungen nach § 10 KWG dar, führe aber zur intensivierten aufsichtlichen Überwachung des Instituts und könne die Anwendung aufsichtlicher Maßnahmen nach § 45 KWG zur Folge haben. Wegen des weiteren Inhalts wird auf das Schreiben Bezug genommen.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom XX.XX.XXXX den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt, als sie wörtlich die Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom XX.XX.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom XX.XX.XXXX beantragt hatte, sowie hilfsweise die Feststellung, dass die Festlegung der Eigenmittelzielkennziffer in dem Bescheid über die Festlegung der Eigenmittelzielkennziffer vom XX.XX.2017 rechtswidrig ist.
Die Klägerin beantragt nunmehr wörtlich,
den Bescheid über die Festlegung der Eigenmittelzielkennziffer vom XX.XX.2019 aufzuheben,
hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte zur Festlegung der Eigenmittelzielkennziffer, wie im Schreiben vom XX.XX.2019 erfolgt, nicht berechtigt ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung ihres Antrags bezieht sich die Beklagte auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid und trägt vertiefend und ergänzend vor, dass die Klägerin kein Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf eine isolierte Überprüfung der Festlegung der EMZK habe, da dieser keine selbständige rechtliche Bedeutung zukomme. Die Festlegung der EMZK und die Darstellung ihrer Berechnungsmethode sollten Transparenz schaffen und die Prüfung nachvollziehbar gestalten. Lediglich in dem Fall, in dem ein Unterschreiten der EMZK neben anderen Faktoren zur Begründung einer aufsichtlichen Maßnahme herangezogen werde, könne der EMZK eine etwaige mittelbare rechtliche Relevanz zukommen. Für den Fall, dass ein Verstoß gegen die EMZK wesentlicher Bestandteil der tatsächlichen Begründung einer etwaigen später erfolgenden Maßnahme mit Verwaltungsaktcharakter wäre, würde im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme inzident auch die Ermittlung der EMZK überprüft werden können. Ein etwaiger Eingriff in Art. 12 GG wäre überdies aber auch gerechtfertigt. Der Beklagten stehe eine taugliche Ermächtigungsgrundlage zur Seite. Die Methodenkritik der Klägerin bezüglich der Ermittlung der EMZK greife nicht.
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom XX.XX.XXXX der Erledigungserklärung der Klägerin widersprochen.
Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten (drei Bände) wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf sie und die Gerichtsakten, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Zunächst ist festzustellen, dass der dem Klagebegehren zugrundeliegende Sachverhalt durch das Schreiben der Beklagten vom XX.XX.2019 eine grundlegende Änderung erfahren hat und die nunmehr gestellten, auf Anfechtung des Schreibens vom XX.XX.2019 gerichteten Anträge der Klägerin als zulässige Klageänderung i.S.v. § 91 Abs. 1, Abs. 2 VwGO zu qualifizieren sind. Das Schreiben der Beklagten vom XX.XX.2019 sollte nach neuer Berechnung der institutsspezifischen EMZK ausdrücklich das vorhergehende Schreiben an die Klägerin vom XX.XX.2017 ersetzen. Die Klageänderung führte hier zur vollständigen Auswechslung der Streitgegenstände, ohne dass daneben noch die Anwendung der Erledigungs- oder Rücknahmevorschriften notwendig oder – hier mangels Teilbarkeit des Streitgegenstandes – möglich wäre (vgl. zum Verhältnis Erledigung und Klageänderung VGH München, Urteil vom 25.10.1990 - 20 B 87.03 406, NVwZ-RR 1991, 277, beck-online).
Die Klage hat keinen Erfolg.
Der Hauptantrag ist unzulässig. Die auf Aufhebung des „Bescheides vom XX.XX.2019“ gerichtete Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO ist nicht statthaft, da es sich bei dem streitgegenständlichen Schreiben nicht um einen Verwaltungsakt handelt. Das angefochtene Schreiben enthält für die Klägerin keine unmittelbar verpflichtenden Be-stimmungen, weder in gestaltender noch feststellender Hinsicht.
Ein Verwaltungsakt ist gemäß § 35 S. 1 VwVfG jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Die Maßnahme muss ihrem objektiven Sinngehalt nach auf eine unmittelbare, für den Betroffenen verbindliche Festlegung von Rechten und Pflichten oder eines Rechtstatus gerichtet sein, d.h. darauf, mit dem Anspruch unmittelbarer Verbindlichkeit und mit der Bestandskraft fähiger Wirkung unmittelbar subjektive Rechte der Betroffenen zu begründen, zu konkretisieren und zu individualisieren; lediglich tatsächliche Auswirkungen auf geschützte Rechtspositionen des Betroffenen reichen für die Annahme einer unmittelbaren Rechtswirkung nicht aus. Unmittelbare Verbindlichkeit entfaltet eine Maßnahme dann, wenn es keiner weiteren Zwischenschritte zur Erreichung des Erfolgs über die Ergreifung der Maßnahme und damit den Erlass des Verwaltungsakts hinaus bedarf (Kopp/ Ramsauer, VwVfG Kommentar, 19. Aufl., § 35 Rn. 88).
Bei Anwendung dieser Grundsätze handelt es sich bei der streitgegenständlichen Mitteilung vom XX.XX.2019 nicht um eine verbindliche Regelung.
Bereits die formale Gestalt des Schreibens spricht gegen einen seinem Inhalt beizumessenden Regelungscharakter. So ist in dem Betreff von einer „Information“ und nicht etwa einem Bescheid die Rede. Das Schreiben enthält auch keinen konkreten Tenor und es fehlt eine Rechtsbehelfsbelehrung. Diese formalen Umstände bilden erste Indizien dafür, dass es sich bei dieser behördlichen Erklärung nicht um einen Verwaltungsakt handelt.
Das Schreiben kann aber auch nicht im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB analog dahingehend verstanden werden, dass der Mitteilung der institutsspezifischen EMZK ein verbindlicher Rechtscharakter zukommen soll. Entscheidend für die Ermittlung des Sinngehalts einer behördlichen Mitteilung ist der erklärte Wille der Behörde, so wie er sich für den Empfänger unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Umstände bei objektiver Würdigung der Erklärung darstellen muss; dabei gehen Unklarheiten zu Lasten der Behörde (Kopp/ Ramsauer, VwVfG Kommentar, 19. Aufl., § 35 Rn. 89). Spricht eine Behörde eine Empfehlung aus, so ist diese als Verwaltungsakt zu qualifizieren, wenn die Äußerung lediglich vom Wortlaut her in die Form einer Empfehlung gekleidet worden ist, in Wirklichkeit aber den Anspruch auf Befolgung enthält und auch vom Empfängerhorizont so verstanden werden muss (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. November 1975 – BVerwG I WB 104.73 –, BVerwGE 53, 106, 110 f.; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 01. Oktober 2020 – 7 B 2192/20 –, Rn. 18 - 19, juris).
Nach diesen Maßstäben ist die Mitteilung der EMZK bei objektiver Würdigung als unverbindliche Empfehlung und nicht etwa als zwingend zu befolgende Regelung oder Feststellung zu verstehen. Die Mitteilung der institutsspezifischen EMZK auf Seite 2 des Schreibens vom XX.XX.2019 muss im Kontext der übrigen Ausführungen gelesen werden. So wird auf Seite 1 des Schreibens einleitend erläutert, dass die EMZK keine Kapitalforderung nach § 10 KWG darstellt, sondern als aufsichtliche Kenngröße darüber Auskunft geben soll, welche über die festgesetzten Anforderungen hinausgehende Eigenmittelausstattung des Instituts die Beklagte für sachgerecht hält, um langfristig sicherzustellen, dass eine Gefährdung der dem Institut anvertrauten Vermögenswerte auch in Stresssituationen weitestgehend ausgeschlossen werden kann. Auf Seite 2 des Schreibens heißt es dann, dass der sich aus der EMZK ergebende Eigenmittelbetrag zusätzlich zu den durch den SREP-Bescheid angeordneten Eigenmittelanforderungen vorgehalten werden soll [Anmerkung: Hervorhebung durch das Gericht]. Diese Formulierung ist als unverbindliche Empfehlung zu verstehen. Die Nichteinhaltung soll nämlich „keinen Verstoß gegen die Eigenmittelanforderungen nach § 10 KWG“ darstellen, sondern zu einer „intensivierten aufsichtlichen Überwachung“ führen und könne zur Folge haben, „dass die Anwendung aufsichtlicher Maßnahmen nach § 45 Abs. 1 KWG im Einzelfall zu prüfen ist.“ (vgl. S. 3 des Schreibens). Für den Fall der Nichteinhaltung der EMZK wird somit keine klar definierte Rechtsfolge aufgezeigt. Die „angedrohte“ intensivere Überwachung ist keine hinreichend konkrete Rechtsfolge, da das Ergebnis dieser Überwachung noch ungewiss ist. Es sind noch mehrere Zwischenschritte notwendig, bevor infolge der Nichteinhaltung der EMZK der Rechtskreis der Klägerin unmittelbar berührt wird. Die Überwachung kann unter Umständen zu der Entscheidung der Beklagten führen, dass die Klägerin über die festgesetzten Anforderungen hinaus weitere Eigenmittel vorhalten muss; dieses Ergebnis ist jedoch nicht zwingend vorgezeichnet und hängt von weiteren Faktoren ab.
Eine unmittelbare Pflicht zur Einhaltung der mitgeteilten EMZK ergibt sich bei objektiver Würdigung auch nicht aufgrund sonstiger Umstände.
Sofern die Klägerin meint, dass der ihr mitgeteilten EMZK im Zusammenhang mit der Allgemeinverfügung der Beklagten vom 01.01.2018 Regelungswirkung zukomme, vermag dies nicht zu überzeugen. Nach Ziffer 2 b. IV der Allgemeinverfügung stellt die Einhaltung der EMZK eine Voraussetzung für die Genehmigung der Rückzahlung von Geschäftsguthaben dar. Zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung der Rechte der Klägerin kann es jedoch erst durch eine etwaige Versagung der beantragten Genehmigung kommen. Erst hierdurch hätte die Nichtbeachtung der EMZK für die Klägerin eine spürbare Auswirkung. Regelungswirkung kommt mithin nur der Versagung der Genehmigung zu, nicht aber der bloßen Mitteilung über die Höhe der EMZK.
Ebenso folgt keine Regelungswirkung der EMZK unter Berücksichtigung der EBA-Leitlinien. Eine ausdrückliche Verpflichtung zur Einhaltung der EMZK enthalten die Leitlinien nicht. So regelt beispielsweise Ziffer 544 der Leitlinien, dass die Nichteinhaltung der EMZK zunächst zu einem Dialog führen soll. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die überzeugenden Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom XX.XX.XXXX, dort S. 3 bis 7, Bezug genommen.
Schließlich kommt der Festlegung der EMZK auch nicht etwa aufgrund des Leitfadens Risikotragfähigkeit der Beklagten und der Bundesbank verbindliche Wirkung zu. Sofern die EMZK unter Ziffer 4 des Leitfadens als relevante Steuerungsgröße beschrieben wird, folgt hieraus noch nicht, dass diese auch zwingend durch das Institut einzuhalten ist. Vielmehr wird – wie in dem Widerspruchsbescheid der Beklagten auf S. 19 bereits ausführlich dargestellt – unter Randnummer 6 des Leitfadens klargestellt, dass Institute den aufsichtlichen Anforderungen hinsichtlich der Angemessenheit und Wirksamkeit der Risikotragfähigkeitskonzepte durch unterschiedlich ausgestaltete interne Verfahren entsprechen können. Hierdurch hat die Klägerin die Wahl, ob sie die EMZK befolgt oder ihre Risikotragfähigkeit anhand der Ansätze, die im Annex zum Leitfaden Risikotragfähigkeit dargestellt werden, sichert.
Die Mitteilung der EMZK vom XX.XX.2019 ist auch noch zum Entscheidungszeitpunkt als unverbindliche Empfehlung und nicht etwa als Verwaltungsakt zu verstehen. Vor dem Hintergrund, dass das streitgegenständliche Schreiben eine andauernde Verhaltensempfehlung für die Klägerin ausspricht, spricht vieles dafür, dass die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung maßgebend ist.
Es sind indes seit Versendung des Schreibens vom XX.XX.2019 keine neuen Umstände hinzugetreten, durch die der Mitteilung nunmehr Regelungswirkung beizumessen wäre. Insbesondere hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt durch ihr Verhalten den Eindruck erweckt, dass sie von der Klägerin zwingend die Einhaltung der EMZK erwarte. Stattdessen hat sie in ihren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung betont, dass sie die mitgeteilte EMZK nicht als verbindliche Regel, sondern Empfehlung begreife und dass ein Institut auch auf andere Weise als durch das Befolgen der Empfehlung nachweisen könne, wie es langfristig eine Gefährdung der ihm anvertrauten Vermögenswerte in möglichen Stresssituationen ausschließen könne. Diese Erwartungshaltung wird unter anderem auch durch die Ausführungen der Beklagten auf ihrer Webseite zu der durch die COVID-19-Pandemie ausgelösten Stressphase zum Ausdruck gebracht (vgl. https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/CoronaVirus/CoronaVirus_node.html). Dort heißt es, dass aus Sicht der BaFin auch bei Nichteinhaltung der EMZK keine weiteren Erfordernisse für das Institut gelten würden, sofern der durch den Kapitalerhaltungspuffer abgedeckte Teil nicht verzehrt werde. Bei Unterschreitung der EMZK sei bisher in der Regel eine schriftliche Stellungnahme angefordert worden, die zumindest die Gründe für die Unterschreitung der EMZK und die vorgesehenen Maßnahmen zur Deckung dieser Lücke bzw. Stärkung der EK-Basis einschließlich einer geplanten Wandlung von stillen Vorsorgereserven nach § 340f HGB beschreiben sollte. Aktuell erwarte die BaFin zunächst lediglich eine Information zur Unterschreitung durch das Institut; die BaFin werde die weiteren Schritte zu gegebener Zeit mit dem Institut besprechen. Diese Ausführungen verdeutlichen, dass bei Nichtbefolgung der EMZK zunächst nur eine intensivere Überwachung und ein Dialog der Beteiligten ausgelöst werden.
Schließlich ändert auch das Inkrafttreten der §§ 6c, 6d KWG (eingeführt durch Art. 2 des sog. Risikoreduzierungsgesetzes vom 09.12.2020) nicht die Einschätzung der Kammer, dass die Mitteilung der EMZK nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist.
Gemäß § 6d Abs. 1 S.1 KWG ermittelt die Aufsichtsbehörde auf Grundlage der Bewertung nach § 6b Abs. 2 und des nach § 6b Abs. 3 durchgeführten Stresstests für jedes Institut die angemessene Gesamthöhe der Eigenmittel und spricht auf dieser Grundlage gegenüber dem Institut eine Eigenmittelempfehlung [Hervorhebung durch das Gericht] aus. Demgegenüber heißt es in § 6c Abs. 1 S. 1 KWG, dass die Aufsichtsbehörde nach Maßgabe der Vorschrift das Vorhalten zusätzlicher Eigenmittel anordnet. Hierdurch wird deutlich, dass der Gesetzgeber ausdrücklich zwischen verbindlichen und unverbindlichen Maßnahmen differenziert. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür – auch nicht etwa aufgrund der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs 19/22789, 151.) –, dass die Mitteilung der institutsspezifischen EMZK etwa durch einen verbindlichen Verwaltungsakt erfolgen soll.
Auch unter Berücksichtigung des § 6c Abs. 1 S. 1 Nr. 5 KWG kann die Mitteilung der EMZK nicht als verbindliche Regelung verstanden werden. Danach ordnet die Aufsichtsbehörde an, dass ein Institut über die gesetzlichen Anforderungen hinaus zusätzliche Eigenmittel vorhalten muss, wenn sie im Rahmen des aufsichtlichen Überprüfungs- und Beurteilungsverfahrens nach § 6b und der nach § 10 Abs. 1 KWG erlassenen Rechtsverordnung feststellt, dass das Institut wiederholt keine zusätzlichen Eigenmittel in angemessener Höhe bildet oder beibehält, um der Eigenmittelempfehlung nach § 6d zu entsprechen. Dadurch, dass erst bei „wiederholt(er)“ Nichteinhaltung der EMZK mit einer Maßnahme nach § 6c Abs. 1 S. 1 KWG zu rechnen ist, wird deutlich, dass die aufsichtliche Entscheidung über das Vorhalten zusätzlicher Eigenmittel unter Berücksichtigung eines gewissen Zeitraums und institutsspezifischer Aspekte und somit erst nach weiteren Zwischenschritten und nicht unmittelbar getroffen werden soll. Entsprechend soll die Aufsichtsbehörde nach der Gesetzesbegründung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung in der Begründung darlegen, weshalb die Festlegung von Empfehlungen für zusätzliche Eigenmittel hier nicht mehr ausreichend ist (vgl. BT-Drs 19/22786, 151). Derartige Maßnahmen, die über eine bloße Empfehlung hinausgingen, hat die Beklagte gegenüber der Klägerin aber bislang nicht getroffen.
Überdies steht der Zulässigkeit der Klage der Rechtsgedanke des § 44a S. 1 VwGO entgegen. Nach § 44a S. 1 VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Unter einer Verfahrenshandlung ist – ungeachtet dessen, ob sie Verwaltungsakt-Charakter hat oder nicht – jede behördliche Maßnahme zu verstehen, die im Zusammenhang mit einem schon begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren steht und die der Vorbereitung einer regelnden Sachentscheidung dient. Aus dem Gegensatz des Begriffs der Verfahrenshandlung zu dem in § 44a Satz 1 VwGO gleichfalls verwendeten Begriff der Sachentscheidung folgt, dass sich der Ausschluss selbstständiger Rechtsbehelfe grundsätzlich auf solche behördlichen Maßnahmen beschränkt, die Teil eines konkreten Verwaltungsverfahrens sind, ohne selbst Sachentscheidung zu sein, ohne also ihrerseits in materielle Rechtspositionen einzugreifen (BVerwG, Urteil vom 22.9.2016 - 2 C 16/15 - juris Rn. 19 m.w.N.).
Die Mitteilung der institutsspezifischen EMZK stellt nicht etwa selbst eine abschließende Sachentscheidung dar, sondern bereitet diese durch Vermittlung von Informationen und Schaffung von Transparenz vor. Allein die Empfehlung zur Einhaltung der EMZK greift noch in keine materiellen Rechtspositionen der Klägerin ein; dies geschieht – wie oben dargestellt – erst durch eine konkrete aufsichtliche Maßnahme der Beklagten, die in etwa auf Grundlage von § 6c Abs. 1 Nr. 5 KWG oder § 45 Abs. 2 KWG erfolgen kann. Die Festlegung und Mitteilung der EMZK dient in diesem Kontext der Vorbereitung der jeweiligen Sachentscheidung; sie stellt einen ersten Schritt im Rahmen des gestuften Überprüfungs- und Beurteilungsverfahrens der Beklagten dar. Es entspricht dem Sinn und Zweck des § 44a VwGO, dass die verfahrensabschließende konkrete Entscheidung – etwa auf Grundlage von § 6c Abs. 1 KWG – nicht durch Zeit und Verwaltungsaufwand beanspruchende gerichtliche Auseinandersetzungen über den vorgelagerten Verfahrensschritt der Festlegung und Mitteilung der EMZK verzögert wird (vgl. zu § 44a VwGO insofern auch BVerwG, Beschluss vom 14. März 2019 – 2 VR 5/18 –, BVerwGE 165, 65-82, Rn. 19).
Ein Ausnahmefall, in dem nach § 44a S. 2 VwGO ein isolierter Rechtsbehelf gegen eine behördliche Verfahrenshandlung statthaft ist, ist hier nicht gegeben. Die Mitteilung der EMZK ist insbesondere nicht vollstreckbar i.S.d. Verwaltungsvollstreckungsgesetzes.
Auch vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG besteht kein Anlass, von der Anwendung des § 44a S. 1 VwGO abzusehen. Dies könnte etwa dann geboten sein, wenn die vorbereitende Handlung einen rechtlichen Nachteil zur Folge hätte, der sich in einem die abschließende Entscheidung betreffenden Verfahren nicht mehr beheben ließe (BVerwG, Urteil vom 22.9.2016 - 2 C 16/15 - juris Rn. 25 m.w.N). Ein solcher Rechtsverlust steht hier nicht zu befürchten. Die Klägerin kann effektiven verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz im Wege der Anfechtung etwaiger aufsichtlicher Maßnahmen, etwa nach § 6c oder § 45 KWG, erlangen, da im Rahmen der Prüfung der Maßnahme inzident die Rechtmäßigkeit der mitgeteilten EMZK zu untersuchen wäre, sofern die Nichteinhaltung der EMZK wesentlicher Bestandteil der tatsächlichen Begründung der Maßnahme ist. Daneben bedarf es keines (vorbeugenden) Rechtsschutzes in Bezug auf die Mitteilung der EMZK.
Der Hilfsantrag ist ebenfalls unzulässig.
Der Antrag der Klägerin ist nach § 88 VwGO dahingehend zu verstehen, dass sie die Feststellung begehrt, dass die konkrete Festlegung der EMZK gegenüber der Klägerin mit Schreiben der Beklagten vom XX.XX.2019 rechtswidrig ist (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom XX.XX.XXXX). Dem so verstandenen Antrag steht § 44a S. 1 VwGO entgegen. Die Klägerin kann – ebenso wenig wie die Aufhebung – nicht mit Erfolg die isolierte Feststellung der Rechtswidrigkeit der institutsspezifischen EMZK beantragen. Insofern gilt das oben Gesagte hier entsprechend.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 6c, 6d KWG
§ 10 KWG
§ 45 KWG
§ 340f HGB
§ 44a VwGO
§ 88 VwGO
§ 167 VwGO
§ 25a Abs. 2 S. 2 KWG
§ 45 Abs. 1 KWG
§ 91 Abs. 1, Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 35 S. 1 VwVfG
§ 6d Abs. 1 S.1 KWG
§ 6c Abs. 1 S. 1 KWG
§ 6c Abs. 1 S. 1 Nr. 5 KWG
§ 10 Abs. 1 KWG
§ 44a S. 1 VwGO
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 6c Abs. 1 Nr. 5 KWG
§ 45 Abs. 2 KWG
§ 6c Abs. 1 KWG
§ 44a S. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 12 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1991, 277
BVerwGE 53, 106, 110
BVerwGE 165, 65
20 B 87.03
I WB 104.73
7 B 2192/20
2 C 16/15
2 VR 5/18