Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-02-08, Aktenzeichen 14 Sa 1188/17
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:0208.14SA1188.17.00

Tenor:
Anmerkung
Einzelfall einer teilweise erfolgreichen Klage auf die Zahlung von Provisionen.Zu entscheiden war über die Auslegung und Wirksamkeit verschiedener Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Rahmen einer Provisionsabrede.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. März 2017 - 21 Ca 3384/16 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 18.112,86 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 11.845,62 EUR seit dem 1. Februar 2016 und aus weiteren 6.267,24 EUR seit dem 31. Mai 2016 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 57,5 % und die Beklagte 42,5 % zu tragen.
Die Revision wird für keine der Parteien zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch in der Berufungsinstanz noch um Ansprüche des Klägers auf variables Gehalt aus den Jahren 2015 und 2016.
Der Kläger war bei der Beklagten, einer Immobiliengesellschaft in der Rechtsform der GmbH, vom 15. Januar 2015 bis zum 31. März 2016 als Immobilienmakler beschäftigt.
Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens, ihrer Anträge, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin A. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 23. Februar 2017 (Bl. 140 ff. der Akte) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 17. März 2017 -21 Ca 3384/16-vollständig stattgegeben. Es hat angenommen, die Beklagte sei nicht aufgrund § 4 (2) Abs. 4 des Arbeitsvertrages berechtigt gewesen, zur Ermittlung des variablen Gehalts des Klägers 6.000 € pro Jahr von der erwirtschafteten Umsatzprovision in Abzug zu bringen, die sich aus § 4 (2) Abs. 1 des Arbeitsvertrages i.V.m. dem Provisionsplan nach Anlage 1 des Arbeitsvertrags errechne. Es handele sich bei § 4 (2) Abs. 4 um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (künftig: AGB), die nach § 305 c Abs. 2 BGB dahingehend auszulegen sei, dass auch die ersten 6.000 € des vom Kläger erzielten Jahresnettoumsatzes provisionberechtigt sein sollten, wenn ein jährlicher Nettoumsatz von mehr als 6.000 € erreicht sei. Außerdem sei die Beklagte verpflichtet, eine Provisionszahlung auf
Grundlage eines Provisionssatzes von 30 % für den gesamten Nettoumsatz zu leisten, wenn der Kläger einen Jahresnettoumsatz von mehr als 100.000 € erzielte. Auch dies ergebe sich unter Anwendung der Auslegungsregel des § 305 c Abs. 2 BGB bei Auslegung des Provisionsplans in Anl. 1 des Arbeitsvertrags. Das Arbeitsgericht hat weiter angenommen, für das Jahr 2015 sei zu Gunsten des Klägers im Hinblick auf das Geschäft mit der B (zukünftig: B) ein Umsatz von 118.456,28 € netto zu berücksichtigen gewesen. Der Auffassung der Beklagten, wegen der von ihr behaupteten Rückzahlungsvereinbarung mit der Kanzlei C Rechtsanwälte sei für dieses Geschäft lediglich ein Umsatz i.H.v. 68.316,28 € anzusetzen gewesen, sei vor dem Hintergrund der insoweit eindeutigen arbeitsvertraglichen Regelung nicht zu folgen. Für das Geschäft mit der B gelte für den Kläger ein Provisionssatz von 25 % bzw. 30 %. Hinsichtlich der von ihr behaupteten Vereinbarung eines niedrigeren Provisionssatzes von 20 % sei die Beklagte beweisfällig geblieben, weil die Aussage der Zeugin A hierzu zum Teil unergiebig und zum Teil nicht in vollem Umfang glaubhaft gewesen sei.
Für das Jahr 2016 hat das Arbeitsgericht angenommen, dass dem Kläger die beanspruchte Provision in voller Höhe zustehe, weil die Beklagte eine erforderliche einvernehmliche Änderung der Provisionsregelung nicht substantiiert vorgetragen habe und nicht erkennbar sei, dass eine andere provisionsberechtigte Mitarbeiterin am Abschluss des Geschäfts mit dem Kunden D beteiligt gewesen sei.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 10. August 2017 zugestellte Urteil am 29. August 2017 Berufung eingelegt und diese am 9. Oktober 2017 begründet.
Sie rügt, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Regelung in § 4 (2) Abs. 4 des Arbeitsvertrages sei unklar iSd. § 305c Abs. 2 BGB. Aus dem in dieser Klausel verwendeten Begriff „soweit“ sei klar erkennbar, dass ein Anspruch auf variables Gehalt zu Gunsten des Klägers nur in Höhe des 6.000 € übersteigenden Teils der Umsatzprovision entstehe.
Es sei auch unzutreffend, wenn das Arbeitsgericht annehme, bei Erreichen eines Jahresnettoumsatzes von mehr als 100.000 € bestehe ein Provisionsanspruch des Klägers auf Grundlage eines Provisionssatzes von 30 % für den gesamten Nettoumsatz. Auch die diesbezügliche Regelung im Provisionsplan sei nicht unklar, sondern eindeutig dahingehend zu verstehen, dass nur der 100.000 € übersteigende Anteil der eingehenden Provision zugunsten des Klägers mit einem Provisionssatz von 30 % zu vergüten sei. Dies folge auch aus der in § 4 (3) des Arbeitsvertrags getroffenen Fälligkeitsregelung, die bei der vom Arbeitsgericht gewählten Auslegung gar nicht zu praktizieren sei.
Die Beklagte vertritt weiter die Ansicht, das Arbeitsgericht habe im Hinblick auf das Geschäft B nicht von einem Umsatz i.H.v. 118.446, 28 € netto ausgehen dürfen. Im Hinblick auf die von ihr vorgetragene Rückzahlungsvereinbarung mit der Kanzlei C Rechtsanwälte habe der Umsatz um die Rückzahlung gemindert werden müssen und damit nur i.H.v. 68.316,28 € angesetzt werden dürfen. Dies folge aus § 4 (2) Abs. 3 des Arbeitsvertrages. Das Arbeitsgericht habe insoweit verkannt, dass darauf abzustellen sei, in welcher Höhe der provisionspflichtige Umsatz realisiert werden könne. Die vereinbarte Rückvergütung sei insoweit nicht anders zu bewerten, als die Aufteilung des vom Kunden erzielten Umsatzes unter den beteiligten Maklern eines Gemeinschaftsgeschäfts.
Die Beklagte vertritt zudem die Auffassung, das Arbeitsgericht habe die Zeugin A zu der von ihr aufgestellten Behauptung vernehmen müssen, dass sich auch aus der zur Provisionsaufteilung zwischen dem Kläger und ihrem Geschäftsführer getroffenen Vereinbarung ergebe, dass der Ermittlung der Provision des Klägers die um die Rückvergütung bereinigte Gesamtprovision zu Grunde zu legen sei. Im Hinblick auf die Zeugenaussage der Frau A sei eine neue Vernehmung jedoch unter Umständen überflüssig, da diese bestätigt habe, dass klar gewesen sei, dass 50 % der eingehenden Provision wieder an den Kunden zurückgehen würden und der Kläger seine Provision nur aus den verbleibenden 50 % erhalten sollte.
Sie behauptet weiterhin, die Parteien hätten sich im Großraumbüro im Beisein aller Mitarbeiter auf eine Reduzierung des dem Kläger aus dem Geschäft mit B zustehenden Provisionssatzes von 25 % auf 20 % geeinigt und hieraus und auf Basis der ihr verbleibenden Provision das dem Kläger zustehende variable Gehalts berechnet. Dass nur über die Reduzierung des Provisionssatzes von 25 % gesprochen worden sei, zeige zusätzlich, dass nicht von einem provisionspflichtigen Umsatz von mehr als 100.000 € ausgegangen worden sei. Die Vereinbarung der Parteien habe sich aber nicht nur auf die Frage des Prozentsatzes, sondern auch auf die tatsächliche Provisionshöhe aus dem streitgegenständlichen Geschäft bezogen. In dem Gespräch sei ein konkreter Betrag für die dem Kläger zustehende Provision, nämlich “um die 11.000 €“ genannt worden, was die Ausführungen der Zeugin A bestätigten.
Die Beklagte meint schließlich, für das Jahr 2016 habe das Arbeitsgericht die von ihr vorgetragene im Rahmen des Mitarbeitergesprächs vom 19. Februar 2016 einvernehmlich geänderte Provisionsregelung anwenden müssen. Das Arbeitsgericht habe insofern eine Provisionsberechtigung der Auszubildenden E zu Grunde legen müssen, nachdem sie unbestritten vorgetragen habe, dieser stehe eine Provisionszahlung aus dem Geschäft mit dem Kunden D zu.
Im Berufungstermin vom 11. Januar 2019 hat die Beklagte behauptet, die Rechnung der Kanzlei C Rechtsanwälte vom 15. Dezember 2015 sei in Höhe des dort angegebenen Bruttobetrags bezahlt worden. Für diese Behauptung hat sie Beweis durch Vernehmung des Zeugen Rechtsanwalt F angeboten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. März 2017 -21 Ca 3384/16- abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt zur Begründung seines Zurückweisungsantrags das angefochtene arbeitsgerichtliche Urteil. Er vertritt weiterhin die Auffassung, durch die Verwendung des Wortes „soweit“ in § 4 (2) Abs. 4 des Arbeitsvertrags sei lediglich zum Ausdruck gebracht worden, dass ein genereller Anspruch auf variables Gehalt erst ab einem Umsatzprovisionsbetrag i.H.v. 6.000 € entstehe. Dagegen ergebe sich hieraus nicht, dass bei der Berechnung des variablen Gehalts die ersten 6.000 € Umsatzprovision nicht mitgerechnet werden sollten- von einer Kürzung der zu berechnenden Umsatzprovision sei an keiner Stelle der Regelung die Rede. Es sei überraschend, wenn die Regelung vom Arbeitnehmer verlange, die Provision erst ausrechnen zu müssen, um überhaupt zu kalkulieren, ab wann ein Anspruch auf variable Vergütung besteht. Die Regelung sei auch intransparent, weil sie nicht an den erzielten Umsatz, sondern an die Umsatzprovision des Klägers anknüpfe.
Der Kläger ist der Meinung, das Arbeitsgericht sei auch zu Recht davon ausgegangen, dass bei Erreichen eines Jahresnettoumsatzes von mehr als 100.000 € ein Anspruch auf Provisionszahlung auf der Grundlage eines Provisionssatz von 30 % für den gesamten Nettoumsatz entstehe. Allein aus der Formulierung „bis“ 100.000 € netto und „ab“ 100.000 € netto könne gerade nicht unmissverständlich gefolgert werden, dass nur für den 100.000 € übersteigenden Umsatz 30 % Provision gezahlt werden sollten. Er ist der Auffassung, das Urteil sei auch zutreffend, soweit es davon ausgehe, dass für die Provisionsberechnung allein der gegenüber dem Kunden erzielte Umsatz relevant sei und deshalb im Hinblick auf das Geschäft mit B der Betrag von 118.456,28 € die Grundlage für seine Provisionsberechnung bilde. Etwas anderes ergebe sich insbesondere nicht aus dem Arbeitsvertrag.
Der Kläger vertritt unverändert die Auffassung, selbst wenn die bestrittene Rückvergütungsvereinbarung mit der Kanzlei C Rechtsanwälte getroffen worden sei, wäre diese wettbewerbsrechtlich unzulässig. Im Übrigen wäre es auch steuerrechtlich unzulässig, wenn die Kanzlei C Rechtsanwälte im Rahmen der behaupteten Rückvergütungsvereinbarung eine „Beratung“ in Rechnung stelle. Da ein Steuerbetrug nicht unterstellt werden könne, müsse angenommen werden, dass sich die Rechnung auf tatsächlich in Anspruch genommene Beratungsdienstleistungen beziehe. Das Arbeitsgericht sei auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Vernehmung der Zeugin A nicht zu dem Ergebnis geführt habe, dass die Behauptung der Beklagten über die Vereinbarung eines niedrigeren Provisionssatzes für das Geschäft B als wahr angesehen und der Entscheidungsfindung zu Grunde gelegt werden könne. Schließlich verteidigt der Kläger das arbeitsgerichtliche Urteil auch im Hinblick auf dessen Annahme, die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass mit der Auszubildenden E vor Abschluss des Geschäftes mit D eine Provisionsabrede geschlossen worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 11. Januar 2019 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber nur teilweise Erfolg.
I.
Die Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 € übersteigt. Sie ist auch im Übrigen zulässig, nämlich form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 517, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
II.
Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte für das Jahr 2015 über die geleistete Zahlung hinaus ein Anspruch auf variables Gehalt i.H.v. 11.845, 62 € brutto und für das Jahr 2016 i.H.v. 6.267,24 € brutto zu. Darüberhinausgehende Ansprüche sind nicht gegeben.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte für das Jahr 2015 keinen Anspruch auf variables Gehalt in Form von Provisionen aus den Geschäften mit den Firmen G, H, J. C. I und J. Die auf diese Geschäfte entfallende Umsatzprovision beträgt 3.545,82 €. Ein Anspruch des Klägers auf variables Gehalt ist im Hinblick auf die Regelung in § 4 (2) Abs. 4 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 13. Januar 2015 nicht entstanden.
a) Die der Beklagten aus den genannten Geschäften zugeflossene Nettogesamtprovision beträgt unstreitig 14.183,27 €.
b) Hieraus errechnet nach § 4 (2) des Arbeitsvertrages i.V.m. dessen Anl. 1 eine Umsatzprovision in Höhe von 3.545,82 €. Maßgeblich ist insoweit ein Provisionssatz in Höhe von 25 %. Dabei kommt es nicht darauf an, ob im Jahr 2015 insgesamt eine Nettogesamtprovision von mehr als 100.000 € auf vom Kläger abgeschlossene Geschäfte entfiel. Die Anlage 1 zum Arbeitsvertrag ist dahingehend auszulegen, dass ein Provisionssatz von 30 % nur für den 100.000 € netto übersteigenden Teil der eingehenden Gesamtprovision gilt.
aa) Bei den in der Anlage 1 zum Arbeitsvertrag niedergelegten Regelungen handelt es sich um AGBen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Hiervon ist das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung ausgegangen, die sich das Berufungsgericht ausdrücklich zu Eigen macht, § 69 Abs. 2 ArbGG. Hiergegen wendet sich die Berufung auch nicht.
bb) Ebenfalls zutreffend nimmt das Arbeitsgericht an, dass AGBen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden und dass hierbei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung von AGBen ist deshalb in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner
der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 25. August 2010 -10 AZR 275/ 09- BAGE 135,239; BAG 10. Juli 2013 –10 AZR 898/11– AP Nr. 16 zu § 305c BGB).
cc) Zu Unrecht geht das Arbeitsgericht aber vorliegend von der Anwendbarkeit des § 305c Abs. 2 BGB aus.
(1) Nur wenn nach Ausschöpfung der genannten Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bestehen bleibt, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Das zwei Auslegungsergebnisse vertretbar erscheinen, reicht allein gerade nicht aus, denn es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG 25. August 2010 -10 AZR 275/ 09- BAGE 135,239; BAG 10. Juli 2013 –10 AZR 898/11– AP Nr. 16 zu § 305c BGB).
(2) Die Regelung der Provisionssätze in der Anlage 1 ist nach diesen Grundsätzen nicht mehrdeutig i.S.d. § 305 c Abs. 2 BGB. Bei Berücksichtigung der anerkannten Auslegungsmethoden bestehen keine erheblichen Zweifel, wie die Regelung zu verstehen ist.
(a) Bereits der Wortlaut des Provisionsplans spricht deutlich dafür, dass der Provisionssatz der Umsatzprovision von 30 % nur für den Teil der Gesamtprovision gelten sollte, der den Betrag von 100.000 € netto übersteigt. Die Formulierung, von einer eingehenden Provision bis 100.000 € netto erhalte der Mitarbeiter eine Vergütung von 25 % und von einer eingehenden Provision ab
100.000 € netto erhalte der Mitarbeiter eine Vergütung von 30 %, besagt ohne weiteren Zusatz, dass für eingehende Gesamtprovisionen unterhalb von („bis“) 100.000 € netto ein Provisionssatz von 25 % gilt und zwar unabhängig von der Frage, ob die eingegangene Gesamtprovision später die Grenze von 100.000 € netto übersteigt. Klarstellungsbedürftig wäre dagegen gewesen, wenn im Falle der Überschreitung der Grenze von 100.000 € der Provisionssatz von 30 % nun rückwirkend auch für denjenigen Teil der Gesamtprovision hätte gelten sollen, der unterhalb dieser Grenze lag, etwa durch den Zusatz, dass sich der erhöhte Provisionssatz sodann auf die gesamte zuvor eingegangene Gesamtprovision beziehe.
(b) Bestätigt wird diese am Wortlaut orientierte Auslegung wenn man die Systematik der vertraglichen Regelungen heranzieht. Nach § 4 (3) des Arbeitsvertrags erfolgt die Auszahlung des variablen Gehalts mit der Abrechnung des auf den Eingang des provisionspflichtigen Umsatzes bei der Arbeitgeberin folgenden Monats. Das variable Gehalt ist zu diesem Zeitpunkt fällig, so dass die Beklagte in Verzug geriete, wenn eine Auszahlung nicht erfolgte. Legte man aber die Anlage 1 zum Arbeitsvertrag dahingehend aus, dass sich beim Überschreiten der Grenze der Nettogesamtprovision von 100.000 € rückwirkend auch der Provisionssatz für die bis dahin eingegangene Gesamtprovisionen erhöht, würde das variable Gehalt des Klägers fällig, bevor seine Höhe endgültig feststünde. Ein Anspruch, der noch nicht entstanden ist, kann jedoch nicht fällig werden. Hätte der Provisionsplan also den Inhalt, den der Kläger ihm beimessen will, wäre es notwendig gewesen, zu regeln, wann gegebenenfalls der Anspruch auf ein weiteres variables Gehalt in Form einer Umsatzprovision i.H.v. 5 % des Gesamtprovisionsanteils unterhalb von 100.000 € netto fällig werden soll. Eine solche Regelung findet sich jedoch im Arbeitsvertrag nicht. Auch wird die Fälligkeitsregelung in § 4 (3) des Arbeitsvertrags nicht auf den Provisionssatz von 25 % beschränkt. Legt man hingegen den Provisionsplan dahingehend aus, dass der erhöhte Provisionssatz nur den über 100.000 € netto liegenden
Teil der eingehenden Gesamtprovision betrifft, ist die Anwendung der Fälligkeitsregelung in § 4 (3) unproblematisch; ist die Grenze von 100.000 € über-schritten, wird im jeweiligen Folgemonat die Provision nunmehr mit einem Provisionssatz von 30 % hinsichtlich des über der Grenze liegenden Betrags fällig.
(c) Das gefundene Auslegungsergebnis wird durch den von den Vertragsparteien verfolgten Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten bestätigt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Auslegung nur typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele maßgeblich sind. Zutreffend nimmt das Arbeitsgericht an, dass die Regelung eines erhöhten Provisionssatzes ab einer bestimmten Umsatzgrenze das Ziel hat, die Mitarbeiter dazu zu motivieren, auch nach Erreichen dieser Grenze weitere Geschäfte abzuschließen. Dieses Ziel wird jedoch bereits durch die Erhöhung des Provisionssatzes für künftige Geschäfte erreicht, einer rückwirkenden Erhöhung bereits verdienter Umsatzprovisionen bedarf es hierfür nicht. Zwar ist es richtig, dass die Motivation, nach Erreichen der Grenze noch weitere Geschäftsabschlüsse herbeizuführen, bei der vom Kläger angenommenen Auslegung des Provisionsplans noch höher liegt. Einem derart aggressiven Vertriebsanreiz stehen jedoch auch Nachteile gegenüber. Im erkennbaren Interesse der Beklagten liegt nämlich auch der Abschluss nachhaltiger Geschäfte und eine hohe Kundenzufriedenheit, die langfristige Geschäftsbeziehungen ermöglicht. Führte aber allein das Erreichen der festgesetzten Grenze zu einer rückwirkenden Steigerung des variablen Gehalts des Mitarbeiters um 5.000 € brutto, einem Betrag, der hier über das Festgehalt des Klägers im Quartal hinausgeht, bürge dies für die Beklagte die Gefahr, dass der betroffene Mitarbeiter - vor allem wenn sich die eingegangene Gesamtprovision nur leicht unterhalb der festgesetzten Grenze bewegt - um jeden Preis versucht, diese Grenze zu erreichen. Dies implizierte das Risiko, dass unlautere Mittel eingesetzt würden, zumindest aber in einer Weise gearbeitet würde, die der Kundenzufriedenheit und langfristigen Kundenbindung nicht dient. Zu dem
dürfte eine Regelung, bei der eine Differenz in der Gesamtprovision von 0,02 € zu eine Differenz im variablen Gehalt des Mitarbeiters i.H.v. mehr als einem Quartalsgrundverdienst liegt, in der Tat dem Gerechtigkeitsgefühl der von ihr betroffenen Mitarbeiter widersprechen.
c) Ein Anspruch des Klägers auf variables Gehalt in Höhe der sich bei einem Provsionssatz von 25 % errechnenden Umsatzprovision von 3.545,82 € brutto aus den Geschäften mit den Firmen G, H, I und J ist im Hinblick auf die Regelung in § 4 (2) Abs. 4 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 13. Januar 2015 nicht entstanden. Nach der genannten Regelung entsteht ein Anspruch auf variables Gehalt nur in Höhe des Betrages, um den die sich nach § 4 (2) i.V.m. Anl. 1 zum Arbeitsvertrag errechnende Umsatzprovision den Betrag von 6.000 € übersteigt. Dies ergibt die Auslegung der Regelung. Die so ausgelegte Klausel in § 4 (2) Abs. 4 ist auch wirksam. Sie verstößt insbesondere nicht gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Einer über das Transparenzgebot hinausgehenden Inhaltskontrolle ist sie als Preisabrede nicht zugänglich.
a) Auch bei § 4 (2) Abs. 4 des Arbeitsvertrags der Parteien handelt es sich um eine AGB im Sinne von § 305 BGB. Hiervon gehen die Parteien übereinstimmend aus und die Beklagte wendet sich auch in ihrer Berufung nicht gegen die entsprechende Annahme des Arbeitsgerichts.
b) Die dargelegten, für AGBen geltenden Auslegungsmethoden führen zu dem Auslegungsergebnis, dass ein Anspruch auf variables Gehalt nach § 4 (2) des Arbeitsvertrags nur in der Höhe entsteht, in der sich nach dem Provisionsplan eine Umsatzprovision von mehr als 6.000 € errechnet. Nicht behebbare Zweifel an diesem Auslegungsergebnis, die zur Anwendung der Zweifelsregelung nach § 305c Abs. 2 BGB führten, liegen entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts nicht vor.
aa) Das Auslegungsergebnis folgt bereits aus dem Wortlaut des § 4 (2) S. 4 des Arbeitsvertrags. Nach dem Wortlaut der Klausel entsteht ein Anspruch auf Auszahlung eines variablen Gehalts nur “soweit“ die hierfür gemäß Provisionsplan zu berechnende Umsatzprovision den Betrag von 6.000 € übersteigt. Das Wort „soweit“ hat im deutschen Sprachgebrauch die Bedeutung von „in dem Maße, wie“ und gerade nicht die Bedeutung einer konditionalen Satzverbindung im Sinne eines „wenn“ oder „falls“ (ebenso BGH 22. November 2001 -VII ZR 150/01- Juris). Das bedeutet, dass die Auszahlung eines variablen Gehalts nur in der Höhe („in dem Maße wie“) erfolgt, in der der Betrag von 6.000 € überschritten wird. Der Folgesatz der Regelung bekräftigt dies, indem er noch einmal klarstellt, dass bis zur Höhe von 6.000 € Umsatzprovision kein Anspruch auf variables Gehalt entsteht. Diese Formulierung ist unmissverständlich.
bb) Auch die systematische Auslegung der Klausel führt zu diesem Ergebnis. Auch hier wäre die in § 4 (3) des Arbeitsvertrags getroffene Fälligkeitsregelung für das variable Gehalt nicht praktizierbar, wenn der Kläger mit Erreichen der Grenze der Umsatzprovision von 6.000 € auch betreffend diese variables Gehalt beanspruchen könnte. Ob die Grenze erreicht wird, stellt sich erst im Laufe des Jahres heraus. Auch hier wäre also unter Umständen nach dem in § 4 (3) geregelten Zeitpunkt eine Nachberechnung für bereits in der Vergangenheit eingegangene Gesamtprovisionen erforderlich, während die Anwendung der Fälligkeitsregelung in § 4 (3) unproblematisch ist, wenn man einen Anspruch auf variables Gehalt bis zur Grenze einer Umsatzprovision von 6.000 € verneint; ist die Grenze durch einen entsprechenden Geschäftsabschluss überschritten, wird im jeweiligen Folgemonat das variable Gehalt in Höhe des die Grenze übersteigenden Betrags fällig.
cc) Das gefundene Auslegungsergebnis wird durch den von den Vertragsparteien verfolgten Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten bestätigt. Zweck der Regelung ist erkennbar, ein bestimmtes Maß des vom Kläger bewirkten Umsatzes der Beklagten bereits durch das vereinbarte Festgehalt abzugelten und hierfür keine zusätzliche variable Gehaltszahlung zu leisten. Dieser Zweck wäre jedoch verfehlt, wenn nach Überschreiten der Grenze von 6.000 € das variable Gehalt der sich errechnenden Umsatzprovision entspräche. Es wäre dann nämlich kein bestimmter Teil des für die Beklagte generierten Umsatzes durch das Grundgehalt abgegolten.
c) Die streitgegenständliche Klausel ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 BGB.
aa) Das Transparenzgebot des § 307 Abs.1 Satz 2 BGB verpflichtet den Verwender von AGBen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar, verständlich und durchschaubar darzustellen (BAG 24. Mai 2018 – 6 AZR 308/17 – Juris; BAG 24. August 2017 -8 AZR 378/16- Juris). Dabei ist zwischen dem Gebot der Abschlusstransparenz und dem der Abwicklungstransparenz zu differenzieren. Erstgenannte soll die zutreffende Information des Arbeitnehmers über die Umstände sicherstellen, die es ihm ermöglichen, die Vor- und Nachteile der beabsichtigten vertraglichen Abreden für den Vertragsabschluss zu beurteilen. Letztgenannte soll die Wahrung seiner Rechte während der Vertragsdurchführung gewährleisten. Bei den an eine hinreichende Abschlusstransparenz zu stellenden Anforderungen ist zu berücksichtigen, dass nach allgemeiner Ansicht eine Inhaltskontrolle von AGBen im Bereich der Hauptleistung unterbleibt (BAG 24. Mai 2018 – 6 AZR 308/17 – Juris) und insoweit gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB nur eine Transparenzkontrolle stattfindet (BAG 21. April 2016 – 8 AZR 474/14 – Juris). Die bei Begründung des Arbeitsverhältnisses gestellten AGBen müssen deshalb die tatbestandlichen Voraussetzungen und den Umfang der Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses so genau beschreiben, dass der Arbeitnehmer die konkret geschuldete Arbeit, den Arbeitszeitumfang und die Höhe der dafür vom Arbeitgeber nach Vertragsschluss zu zahlenden Vergütung entnehmen kann. Sonst kann er bei Vertragsschluss nicht erkennen, „was auf ihn zukommt“ (BAG 26. Januar 2017 – 6 AZR 671/15 – BAGE 158/, 81). Die mangelnde Transparenz einer Klausel kann sich auch aus der äußeren Gestaltung der AGB ergeben, etwa aus der Unübersichtlichkeit des Textes oder dem Verstecken nachteiliger Klauseln im Fließtext (MüKo- ZPO § 307 BGB Rz. 58). Schließlich ist eine Klausel intransparent, wenn in ihr die Rechtslage irreführend dargestellt oder verschleiert wird.
bb) Diesem Prüfungsmaßstab hält § 4 (2) des Arbeitsvertrags stand. Die Regelung ist ausreichend klar und bestimmt, da der Kläger ihr unmissverständlich entnehmen kann, dass er zusätzlich zu seinem Festgehalt nach § 4 (1) ein variables Gehalt in Form einer Umsatzprovision erhalten kann, dass sich der Provisionssatz für die Umsatzprovision nach dem Provisionsplan bestimmt und dass ein Anspruch auf variables Gehalt nur in Höhe desjenigen Betrages entsteht, um den die sich hiernach errechnende Umsatzprovision einen Betrag von 6.000 € übersteigt. Die Klausel stellt auch die Rechtslage nicht irreführend dar oder verschleiert sie. Dadurch, dass § 4 (2) zwischen variablem Gehalt und Umsatzprovision unterscheidet, wird gerade deutlich, dass beides nicht gleichgesetzt werden kann, sondern zwischen der Umsatzprovision als Rechengröße und verdientem variablen Gehalt differenziert werden muss. Eine Verschleierung der Folgen ergibt sich entgegen der Annahme des Klägers auch nicht daraus, dass die Klausel an die sich errechnende Umsatzprovision und nicht an Höhe der von ihm generierten Gesamtprovision anknüpft. Es ist nicht erkennbar, was hierdurch verschleiert werden soll. Wie dargestellt besteht der Zweck der Regelung darin, einen Teil der vom Kläger erzielten Vertriebserfolge mit dem Grundgehalt abzugelten und hierfür keine Erfolgsvergütung zu zahlen. Stellte die Klausel insoweit auf die Gesamtprovision statt auf die Umsatzprovision ab, veränderte sich ihr Inhalt, sobald sich der Provisionssatz des Klägers verändert, etwa im Rahmen einer Änderung des Provisionsplanes, wie § 5 des Arbeitsvertrags sie vorsieht. Eine sich je nach geltendem Provisionssatz verändernder Höhe der Umsatzprovision, die mit dem Festgehalt abgegolten sein soll, dürfte tatsächlich intransparent sein. Durch das Anknüpfen an die sich nach dem jeweils geltenden Provisionssatz errechnende Umsatzprovision ist hingegen klar verständlich, dass ein Anspruch variables Gehalt nur in der Höhe entsteht, in der die sich konkret errechnende Umsatzprovision 6.000 € überschreitet.
Die äußere Gestaltung der AGB führt vorliegend gleichfalls nicht zur Annahme mangelnder Transparenz. § 4 (2) des Arbeitsvertrags regelt unter der Überschrift „Vergütung“ zusammenhängend die Voraussetzungen und die Höhe der Zahlung eines variablen Gehalts.
cc) Einer weiteren Inhaltskontrolle unterliegt § 4 (2) Abs. 4 des Arbeitsvertrags nicht, § 307 Abs. 3 S. 1 BGB. Hiernach unterfallen Bestimmungen in AGBen der uneingeschränkten Inhaltskontrolle nur dann, wenn durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Dazu gehören solche Klauseln nicht, die nur den Umfang der von den Parteien geschuldeten Vertragsleistung festlegen, im Arbeitsverhältnis vor allem die Arbeitsleistung und das Arbeitsentgelt (BAG 27. August 2008 -5 AZR 820/07- BAGE 127,319). Von Bestimmungen, die das Arbeitsentgelt regeln, sind so genannte Preisenebenabreden zu unterscheiden, die etwa Befugnisse zur Änderung oder zum Widerruf von Leistungen oder Leistungsmodalitäten regeln. Nicht zu den Preisnebenabreden gehören dagegen Regelungen, die den Hauptpreis lediglich näher bestimmen.
Um eine solche Klausel handelt es sich bei § 4 (2) Abs. 4 des Arbeitsvertrags nicht. Sie regelt keine Befugnis der Beklagten, die Gegenleistung zu ändern oder die
Modalitäten der zu erbringenden Gegenleistung, sondern bestimmt lediglich, wie sich die Hauptleistung, nämlich das variable Gehalt, berechnet.
2. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus dem Geschäft B ein weiterer Anspruch auf variables Gehalt i.H.v. 11.845,62 € brutto zu. Maßgeblich ist ein Provisionssatz von 20 % bezogen auf eine Gesamtprovision von 118.456,28 €, so dass sich eine Umsatzprovision i.H.v. 23.691,25 € errechnet, aus der sich im Hinblick auf § 4 (2) Abs. 4 des Arbeitsvertrags ein Anspruch des Klägers auf variables Gehalt i.H.v. 21.237, 08 € brutto ergibt, auf den die Beklagte unstreitig bereits 9.391,45 € brutto geleistet hat. Soweit das Arbeitsgericht die Beklagte zu einem hierüber hinausgehenden Betrag verurteilt hat, ist Berufung begründet, im Übrigen unbegründet.
a) Die Parteien haben sich nicht unabhängig von der arbeitsvertraglichen Regelung betreffend das Geschäft B verbindlich auf eine Umsatzprovision des Klägers i.H.v. 11.000 € brutto geeinigt. Die Beklagte legt eine solche rechtsverbindliche Einigung, falls ihr Vortrag überhaupt dahingehend zu verstehen ist, dass sie sich auf eine solche beruft, nicht dar. Sie trägt lediglich vor, man habe sich auf einen Provisionssatz von 20 % und auf die hälftige Teilung der aus dem Geschäft B eingehenden Gesamtprovision geeinigt und sich in diesem Zusammenhang auf einen Betrag von “um die 11.000 €“ verständigt. Die Formulierung “um die“ macht jedoch deutlich, dass eine unterstellte Einigung der Parteien sich jedenfalls nicht auf den Endbetrag, sondern auf die Berechnungsmethode beziehen sollte.
b) Maßgeblich für den Anspruch des Klägers ist ein Provisionssatz i.H.v. 20 %.
aa) Insofern geht die Kammer davon aus, dass in einem Gespräch am 10. September 2015 zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten Herrn K eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde. Dabei kann offenbleiben, ob das Arbeitsgericht die Vernehmung der Zeugin A insoweit zu Recht als unergiebig angesehen hat. Der Kläger hat den Vortrag der Beklagten zum Abschluss einer solchen Vereinbarung nicht hinreichend substantiiert bestritten, so dass die Beklagte auch dann nicht beweisfällig geblieben wäre, wenn die Beweisaufnahme tatsächlich unergiebig gewesen ist. Zwar muss auch ein überflüssig erhobener Beweis im Rahmen der Würdigung nach § 286 ZPO verwertet werden. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die beweisbelastete Partei als beweisfällig anzusehen ist, wenn der erhobene Beweis das Beweisthema nicht bestätigt. Lediglich wenn sich aus der Beweiserhebung ergäbe, dass die Behauptung der beweisbelasteten Partei nicht zutrifft, wäre dies im Rahmen der Würdigung nach § 286 ZPO zu berücksichtigen.
bb) Die Beklagte hat substantiiert dargelegt, wann, wo und vor welchem Hintergrund sich der Kläger und der Geschäftsführer der Beklagten über die Reduzierung des Provisionssatzes des Klägers im Hinblick auf das Geschäft B geeinigt haben sollen und wer hierbei anwesend war. Sie hat insofern auch im Einzelnen vorgetragen, was Ausgangspunkt des Gesprächs war, nämlich, dass der Kläger einen Provisionssatz von 25 % beansprucht habe, während der Geschäftsführer der Beklagten nur bereit gewesen sei, 15 % zu zahlen. Der Kläger wäre gehalten gewesen, auf diesen konkreten Vortrag substantiiert zu erwidern, § 138 Abs. 2 ZPO. Mit seinem einfachen Bestreiten des Vortrags der Beklagten, dergestalt, eine Einigung existiere nicht und sei insbesondere nicht am 10. September im Großraumbüro unter dem Beisein der Zeugin A vereinbart worden, genügt der Kläger seiner Darlegungslast nicht. Er verhält sich nicht zu den Behauptungen der Beklagten: Weder ist seinem Vortrag zu entnehmen, ob überhaupt mit Herrn K ein Gespräch im Großraumbüro zu der behaupteten Zeit stattgefunden hat noch ob dort oder bei anderer Gelegenheit die Frage des Provisionssatzes betreffend das Geschäft B thematisiert worden ist. Es ist völlig unklar, ob bereits das Gespräch selbst oder nur sein Ergebnis- die Wertung, man habe ich geeinigt- bestritten sein soll.
cc) Die Abänderung des Provisionssatzes des Klägers für ein konkretes Geschäft war auch wirksam möglich. Insbesondere steht dem nicht § 19 (1) des Arbeitsvertrags entgegen. Bei der von der Beklagten vorgetragenen Vereinbarung handelt es sich um eine Individualabrede, die sich gemäß § 305 b BGB auch gegen eine doppelte Schriftformklausel durchsetzt (BAG 20. Mai 2008-9 AZR 382/07-BAGE 126,364).
d) Der vereinbarte Provisionssatz steht dem Kläger aus einer Gesamtprovision i.H.v. 118.456,28 € zu. Hiervon geht das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend aus. Dabei kann offenbleiben, ob § 4 (2) Abs. 2 des Arbeitsvertrags den Provisionsanspruch des Klägers (wirksam) einschränkte, wenn der Umsatz zwar unstreitig zunächst bei der Beklagten eingeht, ihr jedoch wirtschaftlich nicht verbleibt und damit letztlich nicht realisierbar ist. Es kann auch offenbleiben, ob eine solche Rückvergütungsvereinbarung, wie die Beklagte sie behauptet, generell wirksam möglich wäre und ob sie hier im Hinblick auf die Verkürzung des variablen Gehalts des Klägers einen Vertrag zu Lasten Dritter darstellte. Jedenfalls hat die Beklagte die von ihr geltend gemachte Reduktion ihres Umsatzes bezogen auf das Geschäft B nicht nachvollziehbar in einer den Anforderungen des § 138 Abs. 1, 3 ZPO entsprechenden Weise vorgetragen.
aa) Die Kammer verkennt insoweit nicht, dass die Kanzlei C Rechtsanwälte der Beklagten mit E-Mail vom 2. Februar 2015 angetragen hat, sie exklusiv bei der Neuanmietung oder Verlängerung des aktuellen Mietvertrags zu betreuen, wenn die Beklagte dafür die vom Vermieter zu tragende Maklerprovision intern mit ihr teile. Es kann auch unterstellt werden, dass die Beklagte sich
insoweit mit der Kanzlei C Rechtsanwälte geeinigt hat, da es zu ihrer Exklusivbetreuung unstreitig gekommen ist.
bb) Zum konkreten Inhalt und zur Abwicklung der Rückvergütungsvereinbarung hat die Beklagte jedoch nicht nachvollziehbar vorgetragen und zwar selbst dann nicht, wenn man zu ihren Gunsten annimmt, der „Kostennote“ über Beratung der Kanzlei C Rechtsanwälte vom 15. Dezember 2015 liege in Wahrheit keine Beratungsleistung zugrunde, sondern sie sei zur Verbuchung der getroffenen Vergütungsvereinbarung erfolgt. Die Beklagte hat bei der Abrechnung der dem Kläger aus dem Geschäft B zustehenden Umsatzprovision einen Betrag von 59.228,14 € zu Grunde gelegt (59.228,14 € x 20 % zzgl. 3.545,82 € abzgl. 6.000 € = 9.391,45 €), was der Hälfte der Gesamtprovision des Vermieters B von 118.456,28 € entspricht. Dass sie sich mit der Kanzlei C Rechtsanwälte auf die hälftige Teilung der Gesamtprovision geeinigt habe, behauptet sie nicht ausdrücklich und dies folgt auch nicht zwingend aus der E-Mail der Kanzlei C Rechtsanwälte. Die Kostennote vom 15. Dezember 2015 weist den Betrag von 59.228,14 € jedenfalls an keiner Stelle aus. Dort findet sich vielmehr ein Honorar von 50.000 €, eine Kostenpauschale von 140 € und damit eine Nettosumme von 50.140 €, aus der sich eine Bruttosumme von 59.666,60 € ergibt. Wie sich diese Beträge erklären, wenn es sich um eine verdeckte Abwicklung der behaupteten Rückvergütungsvereinbarung handelt, legt die Beklagte nicht dar. Unstreitig ist die Gesamtprovision i.H.v. 118.456,28 € netto bereits am 5. November 2015 bei ihr eingegangen, deren Höhe war also bei Erstellen der Kostennote für Beratungsleistungen durch die Kanzlei C Rechtsanwälte bekannt, so dass die Hälfte des Betrags unschwer hätte ausgerechnet werden können. Der Kläger selbst soll nach dem Vortrag der Beklagten wiederum von 59.184 € als Bezugspunkt seiner Umsatzprovision ausgegangen sein, einem Betrag also, der weder die Hälfte der Gesamtprovision darstellt noch sich mit einem der Rechnungsposten in der Kostennote vom 15. Dezember 2015 deckt. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens wiederum hält die Beklagte einen Provisionsanteil i.H.v. 68.316,28 € für die Berechnung der Umsatzprovision des Klägers für maßgeblich. Wie es zu den unterschiedlichen Beträgen kommt, erläutert die Beklagte nicht.
Weiterhin fehlt es an einem substantiierten Vortrag der Beklagten dahingehend, dass sich ihr Umsatz tatsächlich durch Rückzahlungen an die C Rechtsanwälte reduziert hat. Der Kläger hat bereits erstinstanzlich bestritten, dass die Beklagte auf die behauptete und von ihm ebenfalls bestrittene Rückvergütungsvereinbarung überhaupt Zahlungen erbracht hat. Die Beklagte hat hierzu schriftsätzlich gar keinen Vortrag geleistet. Im Rahmen des Berufungstermins hat sie zwar auf Nachfrage erklärt, die Rechnung der C Rechtsanwälte vom 15. Dezember 2015 sei bezahlt worden und zwar in Höhe des dort angegebenen Bruttobetrags. Damit genügt sie jedoch vor dem Hintergrund des daraufhin ausdrücklich aufrechterhaltenen Bestreitens des Klägers ihrer Darlegungslast nicht. Sie hat weder dargelegt wann noch durch wen noch auf welche Weise die Zahlung geleistet worden ist. Der angebotene Beweis durch Vernehmung des Zeugen F stellte vor diesem Hintergrund einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar.
cc) Selbst wenn man dies aber anders beurteilte und die pauschale Behauptung, die Zahlung des Bruttobetrags der Kostennote sei geleistet worden, als ausreichend ansieht, wäre zumindest der entsprechende Vortrag der Beklagten im Berufungstermin einschließlich des diesbezüglichen Beweisangebot verspätet und daher nicht mehr zuzulassen § 67 Abs. 4 S. 2 ArbGG. Nach § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die nicht bereits aus anderen Gründen als verspätet zurückzuweisen sind, von der Berufungsbeklagten in der Frist zur Berufungserwiderung vorzubringen. Hierzu gehören auch Beweisantritte. Werden sie später vorgebracht, sind sie gemäß § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG nur zuzulassen, wenn sie nach der Berufungsbeantwortung entstanden sind oder die Zulassung des verspäteten Vorbringens nach der freien
Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtstreits nicht verzögern würde oder wenn das verspätete Vorbringen nicht auf dem Verschulden der Partei beruht. Keine dieser Voraussetzungen ist vorliegend erfüllt. Die Möglichkeit, zur Erfüllung der Rückvergütungsvereinbarung vorzutragen und hierfür Herrn Rechtsanwalt F als Zeugen zu benennen, bestand bereits vor Ablauf der Berufungserwiderungsfrist. Das verspätete Vorbringen ist auch verschuldet. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass der Begriff des Verschuldens im Bereich des § 67 Abs. 4 ArbGG im Gegensatz zu dem des § 67 Abs. 3 ArbGG auch einfache Fahrlässigkeit umfasst (BAG 23. Juni 2005 -2 AZR 193/04- AP Nr. 11 zu § 138 ZPO). Die Zulassung des Vortrags -dessen ausreichende Substantiierung unterstellt - einschließlich des Beweisantritts hätte die Erledigung des Rechtsstreits vorliegend auch verzögert, da der benannte Zeuge F nicht präsent war und es daher eines gesonderten Beweistermins bedurft hätte.
dd) Die Beklagte hat auch nicht substantiiert vorgetragen, dass die Parteien sich unabhängig von der Frage einer bestehenden und abgewickelten Rückvergütungsvereinbarung darauf geeinigt hätten, dass dem Kläger aus dem Geschäft B sein variables Gehalt nur aus einer reduzierten Gesamtprovision zustehen sollte. Eine solche Vereinbarung kann nicht daraus abgeleitet werden, dass nach dem Vortrag der Beklagten zwischen dem Kläger und ihrem Geschäftsführer stets nur ein Provisionssatz i.H.v. 25 % bezogen auf das Geschäft B in Rede stand. Hieraus ergibt sich höchstens, dass beide Parteien davon ausgingen, eine Gesamtprovision über 100.000 € werde der Beklagten nicht zufließen. Eine rechtsgeschäftliche Einigung darüber, dass der Kläger sein variables Gehalt betreffend eine Umsatzprovision nur aus einem bestimmten Teil der Gesamtprovision (welchem?) erhalten soll, ergibt sich hieraus nicht.
ee) Aus der Umsatzprovision i.H.v. 23.691,25 € betreffend das Geschäft B errechnet sich ein Anspruch des Klägers auf variables Gehalt i.H.v. 21.237,08 € brutto. Nach § 4 (2) Abs. 4 des Arbeitsvertrages entsteht wie dargelegt in Höhe einer Umsatzprovision von insgesamt 6.000 € kalenderjährlich kein Anspruch auf Auszahlung eines variablen Gehalts. Im Hinblick auf die sich bereits zuvor errechnende Umsatzprovision i.H.v. 3.545,82 € im Jahr 2015 ist betreffend eine Umsatzprovision i.H.v. weiteren 2.454,18 € kein Anspruch auf variables Gehalt entstanden. Auf den Betrag von 21.237,08 € hat die Beklagte 9.391,45 € brutto gezahlt.
3. Schließlich steht dem Kläger gegen die Beklagte für das Jahr 2016 ein Anspruch auf variables Gehalt nur i.H.v. 6.267,24 € brutto zu. i.H.v. 6.000 € brutto ist die Berufung begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.
a. Im Hinblick auf das Geschäft mit L Errechnet sich eine Umsatzprovision i.H.v. 2.016,12 € brutto. Dies und damit auch der anzuwendende Provisionssatz von 25 % ist zwischen den Parteien unstreitig. Ein Anspruch des Klägers auf variables Gehalt ist jedoch insoweit im Hinblick auf die Regelung in § 4 (2) Abs. 4 des Arbeitsvertrags nicht entstanden. Insoweit wird auf die Darlegungen unter II. 1. c) verwiesen.
b. Bezogen auf das Geschäft mit D steht dem Kläger ein variables Gehalt i.H.v. 6.267,24 € brutto zu. Aus diesem Geschäft errechnet sich eine Umsatzprovision i.H.v. 10.251,12 €. Zugrundezulegen ist ein Provisionssatz von 25 % bei einer Gesamtprovision von 41.004,48 €. Hiervon ist im Hinblick auf die Regelung in § 4 (2) Abs. 4 des Arbeitsvertrags ein Betrag von 3.983,88 € (6.000 € abzgl. 2.016,12 €) in Abzug zu bringen.
aa) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagten aus dem Geschäft mit D eine Gesamtprovision von 41.004,48 € zugeflossen ist.
bb) Dem Kläger steht hieraus gemäß § 4 (2) Abs. 1 des Arbeitsvertrags i.V.m. dem Provisionsplan nach Anl. 1 ein Provisionssatz i.H.v. 25 % zu. Der Provisionsplan ist nicht einseitig durch die Beklagte oder durch Vereinbarung mit dem Kläger vom 19. Februar 2016 abgeändert worden. Dabei kann offenbleiben, ob es, wie vom Arbeitsgericht angenommen, vor dem Hintergrund der Regelung in § 5 des Arbeitsvertrags einer einvernehmlichen Änderung bedurft hätte. Jedenfalls fehlt es an einer Willenserklärung der Beklagten, die ein annahmefähiges Änderungsangebot im Sinne des § 145 BGB oder eine wirksame Leistungsbestimmung im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB bilden könnte. Eine entsprechende Willenserklärung hat die insoweit darlegungspflichtige Beklagte nicht dargetan. Voraussetzung einer solchen wäre jeweils eine hinreichende Bestimmtheit der Erklärung, auch betreffend die Frage, für welche Geschäfte die geänderte Provisionsregelung zeitlich gelten soll. Auch wenn man annimmt, dass die Regelung mit dem 19. Februar 2016 in Kraft treten sollte, bleibt dies unklar. Die Beklagte hat insoweit lediglich vorgetragen, die Änderung habe nach dem 19. Februar 2016 abgewickelte Geschäfte betreffen sollen. Dem Begriff des „abgewickelten Geschäfts“ fehlt es jedoch bereits an ausreichender Bestimmtheit. Hiermit kann etwa die Vertragsunterzeichnung des provisionspflichtigen Geschäfts durch den Kunden gemeint sein, aber auch der Eingang der Gesamtprovision bei ihr selbst. Vor dem Hintergrund, dass dem Arbeitnehmer grundsätzlich zum Zeitpunkt seiner Leistungserbringung klar sein muss, welche Gegenleistung der Arbeitgeber hierfür erbringt, könnte die Formulierung weiterhin auch dahingehend ausgelegt werden, dass die behauptete Änderung der Provisionsregeln vom 19. Februar 2016 nur solche Geschäfte erfassen sollte, die ab dem 19. Februar 2016 durch die Arbeitnehmer bearbeitet wurden. Für das Geschäft D hat der Kläger jedoch unstreitig bereits im Dezember 2015 Besichtigungen durchgeführt. Gegen die Annahme, dass das Geschäft D bereits von der behaupteten Änderung erfasst sein sollte, spricht im Übrigen, dass die Beklagte im Schreiben vom 12. April 2016 von einer hälftigen Teilung der Provision zwischen dem Kläger und Auszubildenden E ausgegangen ist und sich hier gerade nicht auf eine am 19. Februar 2016 erfolgte Änderung der Provisionsbedingungen berufen hat.
dd) Dem Kläger steht auch nicht im Hinblick auf die Mitarbeit der Auszubildenden E im Rahmen des Geschäfts D nur ein reduzierter Provisionssatz zu.
(1) Die Beklagte ist nicht gemäß § 4 (2) Abs. 2 S. 2 des Arbeitsvertrags der Parteien zu einer entsprechenden Kürzung des variablen Gehalts berechtigt. Nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast geht die Kammer davon aus, dass es sich bei der Auszubildenden E nicht um eine provisionsberechtigte Mitarbeiterin gehandelt hat. Auf das mehrfache Bestreiten des Klägers, dass mit der Auszubildenden E eine Provisionsvereinbarung getroffen sei, wäre die Beklagte gehalten gewesen, eine solche, mit einer Auszubildenden sehr ungewöhnliche Vereinbarung im Einzelnen vorzutragen. Sie hat jedoch eingeräumt, dass keine Provisionszahlungen an Frau E geleistet worden sind und lediglich behauptet, diese habe entsprechende Zahlungen aber beanspruchen können. Woraus ein entsprechender Anspruch entstanden sein soll, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen.
(2) Auch aus § 4 (2) Abs. 2 S. 1 des Arbeitsvertrags kann eine Reduzierung des vereinbarten Provisionssatzes nicht abgeleitet werden. Dies gilt selbst dann, wenn man nicht ohnehin nach dem Gesamtzusammenhang der Regelung § 4 (2) Ab. 2 S. 1 des Arbeitsvertrags dahingehend auslegt, dass eine Kürzung der Provision nur dann möglich sein soll, wenn ein anderer provisionsberechtigter Mitarbeiter an dem Abschluss des Geschäfts beteiligt war. Jedenfalls
setzte eine Kürzung des Provisionsanspruchs des provisionsberechtigten Mitarbeiters nach § 4 (2) Ab. 2 S. 1 voraus, dass Vertriebstätigkeiten eines nicht provisionsberechtigten Mitarbeiters für den Vertragsschluss mitursächlich geworden sind. Dies hat die Beklagte nicht in einer den Voraussetzungen des § 138 ZPO entsprechenden Weise dargelegt. Der Kläger hat im Einzelnen vorgetragen, dass er über insgesamt drei Monate hinweg in einer Vielzahl von Gesprächen und Vertragsverhandlungen vor Ort, Telefonaten und E-Mails eine Vermietung des Objekts erreicht habe und bei den Verhandlungen auch die Änderungsdetails besprochen wurden. Er hat weiter vorgetragen, dass das Geschäft faktisch bereits abgeschlossen war und nur noch der bereits ausgearbeitete Vertrag unterzeichnet werden musste. Die vom Kläger behaupteten Besichtigungen, Termine und Verhandlungen hat die Beklagte lediglich mit Nichtwissen bestritten, ohne jedoch darzulegen, dass die Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 ZPO diesbezüglich vorgelegen haben, sie also keinerlei eigene Wahrnehmung betreffend die Vertriebsbemühungen des Klägers als ihrem Arbeitnehmer hatte. Betreffend ein ursächliches Tätigwerden der Auszubildenden E behauptet die Beklagte, diese habe nach dem Ausscheiden des Klägers die mit dem Vermieter zu führenden Verhandlungen übernommen und es sei ihr in einem Telefonat am 2. März 2016 gegen 16:00 Uhr gelungen, den Vermieter zum Einlenken im Hinblick auf die Übernahme eines Umbaukostenzuschusses zu überreden. Jedenfalls nachdem der Kläger ein solches Telefonat zulässig bestritten hat, hätte die Beklagte im Einzelnen darlegen müssen, welchen Beitrag zum Abschluss des Geschäfts die Mitarbeiterin E geleistet hat. Zum einen war der Kläger am 2. März 2016 noch gar nicht ausgeschieden, so dass unklar ist, warum Frau E die Vertragsverhandlungen übernommen und das Telefonat geführt haben sollte. Zum anderen hat die Beklagte weder vorgetragen, mit wem genau die Mitarbeiterin E telefoniert haben soll noch was im einzelnen Inhalt des Gesprächs war. Die Behauptung, sie habe ihren Gesprächspartner „zum Einlenken“ bewegt stellt keinen Tatsachenvortrag dar, der beweisfähig wäre. Welche Zugeständnisse wer ihr gegenüber gemacht hat und wie diese sodann zum Abschluss des Vertrags geführt haben sollen, legt die Beklagte nicht dar.
4. Der Zinsanspruch des Klägers folgt bezogen auf die Verurteilung zur Zahlung von 11.845,62 € aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB und bezogen auf die Verurteilung zur Zahlung von 6.267,24 € aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Provisionszahlung für das Jahr 2015 war jedenfalls zum 1. Februar 2016 fällig. Die Zustellung der Klage auch betreffend die Provisionszahlung für das Jahr 2016 erfolgte am einen 31. Mai 2016.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.
IV.
Die Revision ist für keine der Parteien zuzulassen, da dies durch keinen der in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Gründe veranlasst ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 305c BGB
§ 305 BGB
§ 307 BGB
§ 286 ZPO
§ 305 b BGB
§ 138 ZPO
§ 145 BGB
§ 92 ZPO
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs.1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 1, 3 ZPO
§ 67 Abs. 4 S. 2 ArbGG
§ 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG
§ 67 Abs. 4 ArbGG
§ 67 Abs. 3 ArbGG
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 135,239
BAGE 127,319
BAGE 126,364
21 Ca 3384/16
10 AZR 898/11
VII ZR 150/01
6 AZR 308/17
8 AZR 378/16
8 AZR 474/14
6 AZR 671/15
5 AZR 820/07
9 AZR 382/07
2 AZR 193/04