Thüringer Finanzgericht (Thüringen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-22, Aktenzeichen 3 K 778/11
ECLI: ECLI:DE:FGTH:2023:0422.3K778.11.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die verbilligte Überlassung sog. "restricted-Shares" (Aktien, die hinsichtlich ihrer Handelbarkeit und Beleihbarkeit Restriktionen unterliegen) im Sinne von Rule 144 des SEC Act of 1933 durch einen Arbeitgeber führt im Streitfall unter Berücksichtigung der maßgebenden Regelungen des amerikanischen Aktienrechts zu einem sofortigen Zufluss von geldwerten Vorteilen beim Arbeitnehmer aus der Ausübung der Aktienoptionen.(Rn.1) (Rn.53) (Rn.54) (Rn.61)
2. Bei Anwendung der maßgebenden Bestimmungen des amerikanischen Aktienrechts ist der Arbeitnehmer rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer der "restricted shares" im Sinne von Rule 144 des SEC Act of 1933 geworden, nachdem der Verkauf (Übertragung der Wertpapiere auf den Arbeitnehmer nach der Ausübung des Optionsrechts und Bezahlung der Gegenleistung für die Option) an ihn abgeschlossen war.(Rn.62) (Rn.66)
3. Zu den Kriterien für die im Streitfall anzuwendende Befreiung der Aktienübertragung von der Registrierungspflicht für private Angebote nach Abschnitt 4(a)(2) (früher Abschnitt 4 (2) des Wertpapiergesetzes von 1933 (das "1933 Gesetz"), der in 15 U.S.C. § 77d (a)(2) kodifiziert ist).(Rn.63) (Rn.66) (Rn.68)
4. Die Tatsache, dass der Arbeitnehmer eventuell die Wertpapiere nicht sofort verkaufen durfte, beeinflusse nicht die Entscheidung, dass der Arbeitnehmer ab Vollendung des Verkaufs rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer im Sinne der Bundeswertpapiergesetze war.(Rn.74) (Rn.83) (Hier ausnahmsweise sofortiger Verkauf vor Ablauf grundsätzlich geltender Verfügungsbeschränkungen möglich(Rn.90) )
5. Ein Widerspruchsrecht der US-amerikanischen Muttergesellschaft bei Übertragung der Wertpapiere steht weder der rechtlichen Wertung entgegen, dass der Arbeitnehmer bereits bei Ausübung der Aktienoptionen die tatsächliche wirtschaftliche Verfügungsmacht an den Wertpapieren erlangt hat, als der Verkauf der Aktien an ihn abgeschlossen war, noch hindert das Widerspruchsrecht aufgrund der besonderen Umstände im Streitfall (hier: Weigerung des Arbeitgebers wäre willkürlich und hätte vor Gericht erstritten werden können) die Annahme eines geldwerten Vorteils. Eine Parallele zu vinkulierten Namensaktien scheidet ebenfalls aus.(Rn.94) (Rn.97)
6. Wegen in den "restricted shares" selbst liegenden Verfügungsbeschränkungen nahm das FG bei Bestimmung der Höhe des geldwerten Vorteils ein Abschlag vor, den es unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls mit 35 v.H. vom Kurswert griffsweise geschätzt hat.(Rn.53) (Rn.98)
Verfahrensgang
1. Die Einkommensteuerbescheide für 2000 und 2001 vom 4. April 2003 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28. Juli 2003 werden dahingehend geändert, dass die Einkommensteuer 2000 unter Berücksichtigung eines geldwerten Vorteils aus der Ausübung von Aktienoptionen von nur noch 3.493,78 DM (= 1.786,34 Euro) statt von bisher 5.815,40 DM (= 2.973,37 Euro) und die Einkommensteuer 2001 unter Berücksichtigung eines geldwerten Vorteils aus der Ausübung von Aktienoptionen von nur noch 1.615,55 DM (= 826,02 Euro) statt von bisher 2.932,25 DM (= 1.499,29 Euro) jeweils niedriger festgesetzt werden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Dem Beklagten wird aufgegeben, die geänderten Steuerfestsetzungen nach Maßgabe der Urteilsgründe zu errechnen.
2. Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger zu 58 v. H., der Beklagte zu 42 v.H..
3. Das Urteil ist wegen der vom Beklagten zu tragenden Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Kläger abwenden, wenn nicht die Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
4. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist, ob die verbilligte Überlassung von sog. "restricted-Shares", d.h. von Aktien, die hinsichtlich ihrer Handelbarkeit und Beleihbarkeit Restriktionen unterlagen, durch einen Arbeitgeber zu einem sofortigen Zufluss von geldwerten Vorteilen beim Arbeitnehmer führt.
In den Kalenderjahren 2000 und 2001 erzielte der Kläger als Arbeitnehmer der A GmbH (ab 2001 A AG) Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit.
Die B Inc., USA, die Muttergesellschaft der Arbeitgeberin des Klägers, gewährte dem Kläger im Jahr 1997 Optionen auf den Erwerb von Aktien auf das Stammkapital der B Inc., USA. Am 12. Dezember 2000 und 16. November 2001 übte der Kläger seine Optionsrechte mit einem Bezugspreis, der unter dem Marktpreis lag, aus. Auf Grund der Ausübung des Optionsrechtes erwarb der Kläger so genannte "restricted Shares" im Sinne von Rule 144 des SEC Act of 1933. an der B Inc. Die dem Kläger ausgehändigten Aktienurkunden enthielten folgenden Aufdruck (Legend):
"THE SECURITIES REPRESENTED HEREBY HAVE NOT BEEN REGISTERED UNDER THE UNITED STATES SECURITIES ACT OF 1933, AND MAY NOT BE SOLD, TRANSFERRED, ASSIGNED, PLEDGED OR HYPOTHECATED ABSENT AN EFFECTIVE REGISTRATION THEREOF UNDER SUCH ACT OR COMPLIANCE WITH AN AVAILABLE EXEMPTION FROM REGISTRATION. THE COMPANY MAY REFUSE TO AUTHORIZE ANY TRANSFER OF THE SECURITIES IN RELIANCE ON AN EXEMPTION FROM REGISTRATION UNTIL IT HAS RECEIVED AN OPINION OF COUNSEL, SATISFACTORY TO THE COMPANY AND ITS COUNSEL, THAT SUCH REGISTRATION IS NOT REQUIRED."
In einem durch das Gericht über das Bundeszentralamt für Steuern in Auftrag gegebenen Rechtsgutachten des JISTIC-Büros in Washington (vgl. Bl. 102 ff. bzw. Bl. 108 ff. in Band I der Gerichtsakte) findet sich hierzu folgende deutsche Übersetzung: „Die beigefügten Wertpapiere wurden nicht nach dem US Wertpapiergesetz von 1933 registriert und dürfen nicht verkauft, übertragen, zugeordnet, verbürgt oder verpfändet werden, wenn sie nicht vorher nach dem og. Gesetz registriert werden oder eine ordentliche Befreiung von einer Registrierung gegeben ist. Die Gesellschaft kann einer Übertragung der Wertpapiere im Vertrauen auf die Befreiung von der Registrierung widersprechen bis es eine Auskunft eines Rechtsbeistands erhalten hat, die bestätigt, dass eine Registrierung nicht notwendig ist.“
Die B Inc. hat mit Datum vom 14. November 2003 einen Insolvenzantrag nach Chapter 11 des U.S. Bankruptcy Code gestellt.
Die Arbeitgeberin hatte den Aktienerwerb angesichts der Verfügungsbeschränkungen lohnsteuerlich nicht erfasst.
Unter Berücksichtigung der Ergebnisse einer bei der Arbeitgeberin des Klägers durchgeführten Lohnsteuer-Außenprüfung erließ der Beklagte am 4. April 2003 geänderte Einkommensteuerbescheide für die Kalenderjahre 2000 und 2001, in denen er die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit des Klägers um einen geldwerten Vorteil von 5.815 DM im Kalenderjahr 2000 und von 2.932 DM im Kalenderjahr 2001 erhöhte. Nach den Ermittlungen des Beklagten betrug im Jahr 2000 der Kurswert der shares (fmv at doe US$) 4,5625 und die compensation US$ 2.668,00, der Ausübungspreis (ex.price US$) 0,5625 und die exchange rate US$/Euro bei 0,8973. Im Jahr 2001 betrug der Kurswert der shares (fmv at doe US$) 2,5500 und die compensation US$ 1.325,66, der Ausübungspreis (ex.price US$) 0,5625 und die exchange rate US$/Euro bei 0,8842. Beim Kläger sei ein geldwerter Vorteil aus der Ausübung der Aktienoption als Arbeitslohn bei dessen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zu erfassen, weil der Zufluss des geldwerten Vorteils zu dem Zeitpunkt realisiert sei, zu dem der Kläger durch die Ausübung der Option die Verfügungsmacht an den Aktien erlangt habe. Die Verfügungsbeschränkungen würden dabei den geldwerten Vorteil nicht mindern.
Nach erfolglosen Einsprüchen erhoben die Kläger Klage vor dem Finanzgericht, welches die Klage zunächst mit den in Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 38 veröffentlichten Gründen abgewiesen hat. Der Kläger habe in den Streitjähren durch die verbilligte Aktienüberlassung Lohneinkünfte erzielt; die Einkünfte in Form der Aktien seien insbesondere auch zugeflossen.
Auf die zugelassene Revision der Kläger hat der BFH mit Urteil vom 30. Juni 2011 (VI R 37/09) das Urteil des Thüringer Finanzgerichts vom 14. Januar 2009 III 922/03 aufgehoben und die Sache an das Thüringer Finanzgericht zurückverwiesen.
Er führte hierzu u.a. aus:
Soweit das Finanzgericht festgestellt habe, dass der Kläger die dem amerikanischen Aktienrecht unterliegenden, sogenannten "restricted shares" im Sinne von Rule 144 des SEC Act of 1933 in Ausübung der ihm eingeräumten Aktienoptionen erworben habe, habe es keine Feststellungen dazu getroffen, in welcher Weise diese Aktien übertragen würden, insbesondere, ob das für diese Aktien anwendbare Recht schon eine Inhaberschaft des neuen Aktionärs in der zweigestuften Bindungsphase der "restricted shares" annehme. Es fehlten insbesondere Feststellungen dazu, ob der Kläger entsprechend der vom deutschen Recht getroffenen Unterscheidung gleichsam lediglich schuldrechtlich verpflichtet sei, die Aktien nicht weiter zu veräußern, oder ob es ihm auch schlechterdings rechtlich unmöglich sei, über die Aktien zu verfügen.
Entscheidend sei, ob die Verfügungsbeschränkungen lediglich schuldrechtlicher Natur seien oder ob sie, wie etwa im deutschen Aktienrecht bei vinkulierten Namensaktien, unmittelbar die Wirksamkeit der Übertragung selbst bestimmten. Festzustellen sei, nach welchen Rechtsgrundsätzen die streitigen Aktien übertragen würden sowie welche Rechtsstellung der Kläger in Bezug auf die Aktien mit der Optionsausübung erlangt habe, um würdigen zu können, ob der Kläger ab dem Zeitpunkt der Optionsausübung die Verfügungsmacht über die streitigen Aktien inne gehabt habe.
Das JITSIC-Büro in Washington hat im Auftrag des Gerichts ein Rechtsgutachten erstellt, auf dessen Inhalt verwiesen wird (vgl. Bl. 102 ff. bzw. Bl. 108 ff. in Band I der Gerichtsakte).
Nach der Zurückverweisung machen die Kläger geltend:
Bei den Verfügungsbeschränkungen der durch den Kläger erworbenen restricted shares handele es sich nicht lediglich um eine obligatorische Veräußerungssperre, bei der eine Veräußerung zwar rechtlich möglich, jedoch an Sanktionen gebunden sei; vielmehr bestehe eine den restricted shares immanente dingliche Verfügungsbeschränkung, die eine Veräußerung und Übertragung rechtlich nicht ermögliche.
Durch den Sperrvermerk „restricted shares" sei eine Veräußerung der Aktie durch den Berechtigten nicht ohne weiteres möglich. Wie der Internet-Auskunft der SEC (Anlage des Schreiben des Beklagten vom 08.01.2015) unter „Can the Securities Be Sold Publicly If the Conditions of Rule 144 Have Been Met?" auf Seite 2 zu entnehmen sei, könnten restricted shares nicht über die Börse verkauft werden, solange die vorgenannte Legend sich auf dem Aktienzertifikat befinde. Eine Entfernung der Legend könne nur durch einen Transfer Agent erfolgen. Dieser wiederum werde die Legend nur nach Zustimmung durch die Gesellschaft entfernen. Dies entspreche auch dem Inhalt der Legend, wonach jegliche Verfügung über die restricted shares der Zustimmung der Gesellschaft bedürfe.
Insoweit seien sowohl die Übersetzung der Ausführungen zu Frage 4 des Gutachtens des JITSIC Washington als auch die Übersetzung durch den Beklagten unzutreffend. Eine Übertragung der restricted shares sei demzufolge ohne Zustimmung der Gesellschaft nicht möglich. Vielmehr könne die Gesellschaft die Zustimmung zur Übertragung der restricted shares solange verweigern, bis ihr und ihrem Anwalt eine (nach ihrem Ermessen) ausreichende Stellungnahme eines Rechtsbeistands vorliegt, dass eine Registrierung nicht notwendig sei.
Wie sich aus der Legend selbst ergebe, könne vielmehr die Gesellschaft nach ihrem Ermessen über die Erteilung der Zustimmung entscheiden. Ohne die Zustimmung der Gesellschaft könne die Legend nicht entfernt werden, mit der Folge, dass eine Übertragung der restricted shares nicht möglich sei. Aufgrund der Verfügungsbeschränkungen sei es dem Kläger demzufolge rechtlich unmöglich, über die restricted shares zu verfügen, solange keine Zustimmung der Gesellschaft vorliege. Wegen der erforderlichen Zustimmung bestehe im Streitfall eine Parallele zu vinkulierten Namensaktien, bei denen der BFH einen Zufluss verneint habe.
Die Zustimmung habe die Gesellschaft bisher nicht erteilt, so dass nach den vom BFH vorgegebenen Grundsätzen die Verfügungsmacht über die Aktien nicht auf den Kläger übergegangen sei.
Komme man entgegen der klägerischen Auffassung zu dem Ergebnis, dass trotz der Verfügungsbeschränkungen die Verfügungsmacht auf den Kläger übergegangen sei, seien die restricted shares gemäß § 19a Abs. 8 Satz 1 EStG mit ihrem gemeinen Wert anzusetzen.
Der gemeine Wert der restricted shares sei nach dem BFH-Urteil vom 28.10.2008 (IX R 96/07, BFHE 223, 190, BStBl II 2009, 45) nach § 9ff BewG zu ermitteln. Danach seien nicht an der Börse notierte Stammaktien nach § 11 Abs. 2 BewG mit dem gemeinen Wert zu ermitteln, der grundsätzlich vom Börsenkurs der börsenfähigen Aktien desselben Unternehmens abzuleiten sei. Gründeten Verfügungsbeschränkungen wie im Streitfall im Wirtschaftsgut selbst, weil sie für alle Verfügungsberechtigten gälten, sei § 9 Abs. 3 Satz 1 BewG nicht anwendbar und der Minderwert sei bei der Bewertung des belasteten Wirtschaftsguts zu berücksichtigen.
Nach dem BFH-Urteil vom 29.07.2010 (VI R 30/07, BStBl II 2011, 68) sei der gemeine Wert der noch nicht börsennotierten Aktien gemäß § 11 Abs. 2 BewG in der im Streitjahr geltenden Fassung zu ermitteln (vgl. dazu BFH in BFH/NV 2007, 898, sowie BFH-Urteile vom 5. März 1986 II R 232/82, BFHE 146, 460, BStBl II 1986, 591, und vom 9. März 1994 II R 39/90, BFHE 173, 561, BStBl II 1994, 394; Thüringer FG, Urteil vom 9. April 2003 III 313/02, EFG 2004, 334). Danach sei der gemeine Wert von Aktien grundsätzlich aus Verkäufen abzuleiten, die weniger als ein Jahr zurücklägen. Lasse sich so der gemeine Wert der Aktien nicht feststellen, sei er nach § 11 Abs. 2 Satz 2 BewG unter Berücksichtigung des Vermögens und der Ertragsaussichten der Kapitalgesellschaft zu schätzen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 146, 460, BStBl II 1986, 591).
Bei den hier vorliegenden restricted shares an der B Inc. handele es sich um Aktien, die Verfügungsbeschränkungen unterlägen, die in den Aktien selbst gründeten. Solange die Verfügungsbeschränkungen bestünden, könnten die Aktien nicht an der Börse gehandelt werden.
Die restricted shares seien daher nach dem BFH-Urteil vom 28.10.2008 (XI R 96/07) gemäß § 11 Abs. 2 BewG mit dem gemeinen Wert zu bewerten, der grundsätzlich vom Börsenkurs der börsenfähigen Aktien abzuleiten sei.
Bei der B Inc. habe es sich um ein Unternehmen gehandelt, dessen börsennotierte Aktien erheblichen Kursschwankungen unterlegen hätten. Die Kurse der börsennotierten Aktien an der Nasdaq hätten in dem Zeitraum Januar 2000 und Dezember 2002 zwischen einem Tiefstkurs von 0,209 USD am 30.12.2002 und einem Höchstkurs von 8,875 USD am 06.03.2000 geschwankt (vgl. Bl. 191 in Band II der Gerichtsakte). Darüber hinaus habe das Volumen der gehandelten Aktien erheblich unter der Anzahl der ausgegebenen Aktien gelegen. Ab dem Jahr 2002 habe die Anzahl der gehandelten Aktien in der überwiegenden Zahl der Handelstage unter 10.000 Stück gelegen.
Zwar solle nach dem vorgenannten BFH-Urteil der gemeine Wert grundsätzlich aus dem Börsenkurs unter Berücksichtigung eines Abschlags ermittelt werden. Aufgrund des volatilen Kursverlaufs (vgl. z.B. auch Kursentwicklung innerhalb von drei Monaten von 2,938 USD am 10.01.2000 auf 8,563 USD am 14.02.2000 und 3,281 USD am 10.04.2000) und der geringen Menge der gehandelten Aktien erscheine eine Ableitung des gemeinen Wertes der restricted shares aus dem Börsenkurs der börsennotierten Aktie als unangemessen. Dies gelte umso mehr, als aufgrund der bestehenden Verfügungsbeschränkungen für den Inhaber der Aktien unkalkulierbar gewesen sei, wann überhaupt ein Verkauf möglich gewesen wäre.
Da eine Ableitung des gemeinen Wertes der restricted shares aus dem Börsenkurs der börsennotierten Aktien demnach im vorliegenden Fall nicht möglich sei und sich der Kurs nicht aus Verkäufen ableiten lasse, sei er nach § 11 Abs. 2 Satz 2 BewG unter Berücksichtigung des Vermögens und der Ertragsaussichten der Kapitalgesellschaft unter Anwendung des Stuttgarter Verfahrens zu schätzen.
Auf Grundlage der konsolidierten Zahlen der B Inc. It. beigefügten Annual Reports zum 31.12.1999 bis 2001 (vgl. Bl. 193 ff. in Band II der Gerichtsakte) sei jeweils der gemeinen Wert unter Anwendung des Stuttgarter Verfahrens zum 31.12.2000 und 31.12.2001 zu schätzen (vgl. Bl. 258 ff. in Band II der Gerichtsakten). Die sich danach ergebenden gemeinen Werte betrügen zum 31.12.2000 USD 0,2835 bzw. zum 31.12.2001 USD 0,3002 pro Aktie.
Da detailliertere Zahlen nicht verfügbar seien, sei eine Schätzung unter Berücksichtigung von Hinzurechnungen und Kürzungen zu den Stichtagen 12.12.2000 und 16.11.2001 nicht möglich. Ebenso könne keine Bewertung jedes einzelnen Beteiligungsunternehmens erfolgen.
Da die Werte der Beteiligungsunternehmen aufgrund der Konsolidierung in dem ausgewiesenen Goodwill enthalten seien, sei unterstellt, dass der gesamte Goodwill den Wert der Beteiligungen widerspiegle.
Die sich danach ergebenden gemeinen Wert erreichten an beiden Stichtagen nicht den durch den Kläger gezahlten Optionspreis von USD 0,5625 pro Aktie mit der Folge, dass dem Kläger kein geldwerter Vorteil zugeflossen sei.
Unabhängig davon, ob dem Kläger trotz Verfügungsbeschränkungen die Verfügungsmacht an den restricted shares verschafft worden sei, habe der Kläger keinen geldwerten Vorteil aus dem Erwerb der restricted shares erlangt.
Die Kläger beantragen,
1. die Einkommensteuerbescheide für 2000 und 2001 vom 4. April 2003 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28. Juli 2003 aufzuheben,
2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht geltend:
Die Besteuerung des geldwerten Vorteils der streitigen Aktien sei in den Streitjahren 2000 und 2001 vorzunehmen.
Dem Gutachten des JITSIC-Büros in Washington sei zu entnehmen, dass insbesondere anhand der Erläuterungen auf dem Wertpapierzertifikat von keiner Registrierung des Transfers der B Aktien nach Abschnitt 5 des Wertpapiergesetzes von 1993 ausgegangen werden könne. Vielmehr sei stattdessen von einer Befreiung des Aktienübergangs von der grundsätzlichen Registrierungspflicht auszugehen, was auf diverse amerikanischen Vorschriften gestützt werden könne.
Daraus folgernd sei der Kläger mit der Ausübung des Optionsrechts bezüglich der B Aktien in den Streitjahren 2000 und 2001 sowohl rechtlicher als auch wirtschaftlicher Eigentümer im Sinne der amerikanischen Bundeswertpapiergesetze geworden. Die o.g. Veräußerungsbeschränkungen aus Rule 144 beeinflussten die Verfügungsmacht nicht.
Im Streitfall bedeute dies, dass der Kläger bereits ab dem Zeitpunkt der Optionsausübung die Verfügungsmacht über die streitigen Aktien erlangt habe und somit entsprechend den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 30.06.2011, Az. VI R 37/09 der Zufluss des geldwerten Vorteils in den Streitjahren 2000 und 2001 vorliege.
Die Verfügungsmacht werde auch nicht durch die Veräußerungsbeschränkung aus Rule 144 beeinflusst. Zwar handele es sich dabei um eine Absicherungsvorschrift, wobei beim Verkauf dieser Aktien bestimmte Bedingungen, wie z.B. die Haltedauer, zu erfüllen seien. Dennoch könnten selbst vor Ablauf der einjährigen Haltefrist private Transaktionen außerhalb der Regeln der Rule 144 oder Transaktionen nach den Regeln der Rule 904 der Durchführungsverordnung S ausgeführt werden.
Es liege somit mit Rule 144 keine starre Veräußerungsbeschränkung vor, die eine Verfügung über die Wertpapiere aktienrechtlich unmöglich mache. Die Veräußerungsbeschränkung könne damit - wie auch im Schriftsatz des JISIC-Büros ausgeführt - keinen Einfluss auf die Verfügungsmacht der Aktien haben.
Die Auffassung der Klägervertreterin, wonach die Übersetzung der Legend auf der Urkunde im Gutachten „unscharf" sei und die Gesellschaft die Zustimmung zur Übertragung ähnlich wie bei einer vinkulierten Namensaktie ohne Erfüllung von Voraussetzungen erteilen oder auch nicht erteilen könne, sei unzutreffend. Im Falle einer vinkulierten Namensaktie könne gemäß § 68 Abs. 2 AktG die Satzung die Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft binden, wobei im Regelfall der Vorstand, bei Vorliegen einer entsprechenden Satzungsbestimmung jedoch der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung, hierüber zu entscheiden habe. Die Gesellschaft könne dabei nach eigenem Gutdünken über die Zustimmung entscheiden.
Im Falle der Legend im hier zu beurteilenden Fall sei statt dessen geregelt, dass eine Übertragung von nichtregistrierten Aktien nur bei Erfüllung einer gesetzlichen Ausnahmeregelung erfolgen könne. Die Gesellschaft könne einer Übertragung solange widersprechen („Refuse to authorize"), bis die Prüfung durch einen Rechtsbeistand ergeben habe, dass eine gesetzliche Ausnahmeregelung erfüllt sei. Die Zustimmung zur Übertragung der Aktien liege also nicht wie bei einer vinkulierten Namensaktie im freien Ermessen der Gesellschaft bzw. der sie vertretenden Organe, sondern hänge ausschließlich von der Erfüllung der gesetzlichen Ausnahmeregelungen ab. Falls diese erfüllt seien und eine Befreiung der Aktienverkäufe von der Registrierungspflicht greife, müsse die Gesellschaft die Zustimmung zur Übertragung der Aktien erteilen. Bei Nichtzustimmung bestehe die Möglichkeit, die Gesellschaft nach dem Recht des Bundesstaats, in dem die Gesellschaft ihren Sitz habe, auf Zustimmung zur Veräußerung zu verklagen.
Aus den Ausführungen der Klägerseite zum Inhalt der Legend ergebe sich, dass die Gesellschaft die Zustimmung zur Übertragung der Aktien solange verweigern könne, bis ihr und ihrem Anwalt eine ausreichende Stellungnahme vorliegt, dass eine Registrierung nicht notwendig sei. Dass dies im Ermessen der Gesellschaft stehe, ergebe sich hieraus jedoch nicht und sei sogar im Schriftsatz der Kläger vom 30.01.2015 auf Seite 2 nur ergänzend in Klammern enthalten. Der Begriff „satisfactory" sei dabei so zu verstehen, dass sich aus der Stellungnahme des hinzugezogenen Rechtsanwalts hinreichend deutlich ergebe, dass eine Registrierung nicht erforderlich sei. Dies bedeute jedoch keine Ermessenseinräumung.
In diesem Sinne habe auch das JITSIC bereits in seinem Gutachten vom 10.04.2013 zu Frage 4 ausgeführt, dass der Steuerpflichtige eine solche Rechtsmeinung (dass eine Registrierung nicht erforderlich ist) habe einholen müssen, um sich auf die Befreiungsvorschrift Rule 144 für den vorgesehenen Verkauf zu berufen. Außer dieser Verpflichtung, eine Rechtsauskunft eines Rechtsbeistandes einholen zu müssen, habe es keine weiteren Bedingungen gegeben, die der Steuerpflichtige hätte erfüllen müssen, um seine „restricted" B Aktien nach dem Ablauf der 2-Jahresfrist der Rule 144(k) zu verkaufen.
Die Einräumung eines Ermessens für die Gesellschaft sei hierin nicht enthalten.
Die dem Gericht vorliegende Prüfung durch das JITSIC Washington habe ergeben, dass hier spätestens nach Ablauf der Haltefrist von einem Jahr die Befreiungsvoraussetzungen der Rule 144 erfüllt seien. Da es sich bei den Klägern um nicht in den USA lebende Ausländer handele, hätte nach der spezielleren Rule 904 sogar eine Veräußerung vor Ablauf der einjährigen Haltefrist erfolgen können. Die in der Legend erwähnte von der Gesellschaft einzuholende „Opinion of Counsel" eines Rechtsbeistandes würde deshalb zum Ergebnis kommen, dass die für eine Übertragung der Aktien erforderliche gesetzliche Befreiung von der Registrierung der Aktien vorliege. Die Gesellschaft hätte folglich eine Zustimmung zur Übertragung der Aktien nicht verweigern dürfen.
Hinsichtlich des im BFH-Urteil vom 28.10.2008, IX R 96/07 angesprochenen Wertabschlags werde darauf hingewiesen, dass dort ein solcher Wertabschlag nur wegen des Vorliegens einer einjährigen Haltefrist angenommen werde. Wie bereits oben ausgeführt, habe das Gutachten der JITSIC Washington jedoch ergeben, dass für die Kläger als nicht in den USA lebende Ausländer mehrere rechtliche Möglichkeiten bestünden, die Aktien auch bereits vor Ablauf der in Rule 144 enthaltenen Haltefrist an Dritte zu übertragen. Angesichts dieser Möglichkeiten sei ein Wertabschlag wegen Vorliegens einer Haltefrist auch unter Berücksichtigung des o.g. Urteils nicht vorzunehmen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nur im tenorierten Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet. Der Beklagte hat zu Recht dem Grunde nach in den Streitjahren die Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit um einen geldwerten Vorteil aus der Ausübung der Aktienoption erhöht. Denn dem Kläger ist ein geldwerter Vorteil zugeflossen, weil er bereits im jeweiligen Streitjahr die Verfügungsmacht an den Wertpapieren erlangt hat (I.) Wegen in den restricted shares selbst liegenden Verfügungsbeschränkungen war bei Bestimmung der Höhe des jeweiligen geldwerten Vorteils ein Abschlag vorzunehmen, den das Gericht unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls jeweils mit 35 v.H. vom Kurswert griffsweise geschätzt hat (II.)
I. Entgegen der Auffassung der Klägerseite ist dem Kläger jeweils ein geldwerter Vorteil aus der Ausübung der Aktienoptionen zugeflossen, weil er unter Berücksichtigung der maßgebenden Regelungen des amerikanischen Aktienrechts bereits im jeweiligen Streitjahr die tatsächliche wirtschaftliche Verfügungsmacht an den Wertpapieren erlangt hat.
1. Zu den Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit gehören nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 8 Abs. 1 EStG auch vom Arbeitgeber für die Beschäftigung verbilligt überlassene Aktien. Dies setzt allerdings voraus, dass der Vorteil in Form von Aktien auch zugeflossen ist (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG). Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) führt allein das Innehaben von Ansprüchen oder Rechten den Zufluss von Einnahmen regelmäßig noch nicht herbei.
a).Der Vorteil ist mit der Verschaffung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht darüber zugeflossen. Bei einem Aktienerwerb ist das der Zeitpunkt, zu dem der Anspruch auf Verschaffung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über die Aktien erfüllt wird (vgl. BFH-Urteile vom 11. Februar 2010 VI R 47/08, BFH/NV 2010, 1094; vom 30. September 2008 VI R 67/05, BFHE 223, 98, BStBl II 2009, 282; vom 5. Juli 2007 VI R 47/02, BFH/NV 2007, 1876; jeweils m. w. N.).
b) Einem solchen Zufluss im vorgenannten Sinne steht nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer aufgrund einer Sperr- bzw. Haltefrist die Aktien für eine bestimmte Zeit nicht veräußern kann. Der Erwerber der Aktien ist rechtlich und wirtschaftlich bereits dann Inhaber der Aktie, wenn sie auf ihn übertragen oder auf seinen Namen im Depot einer Bank hinterlegt wird. Denn eine obligatorische Veräußerungssperre hindert den Erwerber von Aktien nicht, sie zu veräußern. Die Veräußerung ist rechtlich möglich, wenngleich sie auch Sanktionen auslösen kann. Aufgrund des im Aktienrecht geltenden Grundsatzes der freien Übertragbarkeit der Aktie (§ 68 des Aktiengesetzes —AktG—) ist jede Einschränkung, die über eine schuldrechtliche Wirkung hinausgeht, grundsätzlich unwirksam (BFH-Urteil in BFHE 223, 98, BStBl II 2009, 282).
c) Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Aktien, auch Namensaktien, können durch formlose Abtretungsvereinbarung gemäß §§ 398, 413 des Bürgerlichen Gesetzbuchs übertragen werden. Rechtsprechung und Literatur zum Aktienrecht gehen insoweit einheitlich davon aus, dass die dingliche Wirksamkeit der Abtretung nicht an eine bestimmte Form gebunden werden kann, weil darin eine unzulässige Erschwerung der freien Übertragbarkeit der Aktien liege (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs — B G H — vom 20. September 2004 II ZR 288/02, BGHZ 160, 253, m. w. N.). Anderes gilt unter den Voraussetzungen einer möglichen Vinkulierung gemäß §§ 68 Abs. 2, 180 Abs. 2 AktG (vgl. BGH-Urteil in BGHZ 160, 253). Denn wenn die Übertragung der Aktien in ihrer Wirksamkeit nach § 68 Abs. 2 AktG allein von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig ist, sind die verfügenden Rechtsgeschäfte nur mit Zustimmung der Gesellschaft wirksam. Hat die Gesellschaft in die Übertragung eingewilligt, ist die Übertragung von Anfang an wirksam; ohne Zustimmung ist die Aktienübertragung zunächst schwebend unwirksam. Wird aber die Einwilligung verweigert, ist die Übertragung von vornherein unwirksam (l.M., vgl. Lutter/Drygala in KK-AktG, 3. Aufl., § 68 Rz 93 ff.; MünchKommAktG, Bayer, 3. Aufl., § 68 • Rz 96 ff.; Bezzenberger, in: K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 2. Aufl., § 68 Rz 23; Hüffer, Aktiengesetz, 9. Aufl., § 68 Rz 16).
Diese aktienrechtlichen Grundsätze zieht der Senat auch für lohnsteuerrechtliche Zwecke hinsichtlich der Frage heran, ob ein Arbeitnehmer die wirtschaftliche Verfügungsmacht über Aktien erlangt hat. Aktien sind daher nicht zugeflossen, solange dem Arbeitnehmer eine Verfügung darüber rechtlich unmöglich ist.
Ob ein Steuerpflichtiger im Einzelfall tatsächlich die wirtschaftliche Verfügungsmacht erlangt und ausgeübt hat, ist eine grundsätzlich dem Finanzgericht obliegende Frage der Tatsachenfeststellung und -würdigung (vgl. BFH-Urteil vom 30. November 2010 VIII R 40/08, BFH/NV 2011, 592). Dabei obliegt die Feststellung und Auslegung ausländischen Rechts grundsätzlich ebenfalls dem Finanzgericht (vgl. BFH-Urteile vom 28. Mai 2009 VI R 27/06, BFHE 225, 377, BStBl II 2009, 857; vom 15. April 1996 VI R 98/95, BFHE 180, 509, BStBl II 1996, 478, m. w. N.).
2. Bei Anwendung der vorgenannten Grundsätze auf den Streitfall ist dem Kläger jeweils bereits in den Streitjahren ein geldwerter Vorteil aus der verbilligten Einräumung von Aktienoptionen zugeflossen. Denn bei Anwendung der maßgebenden Bestimmungen des amerikanischen Aktienrechts hat der Kläger bereits jeweils in den Streitjahren die für den Zufluss des Vorteils entscheidungserhebliche wirtschaftliche Verfügungsmacht über die "restricted shares" im Sinne von Rule 144 des SEC Act of 1933 erlangt.
a. Der Kläger ist nämlich nach Maßgabe des einschlägigen amerikanischen Aktienrechts rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer der B Aktien geworden, nachdem der Verkauf an ihn abgeschlossen war.
Abschnitt 5 des Wertpapiergesetzes von 1933 (das „1933 Gesetz"), das in 15 U.S.C. § 77 e kodifiziert ist, verlangt grundsätzlich die Registrierung von Angeboten und Verkäufen von Wertpapieren, es sei denn eine Befreiung ist anwendbar. Die Abschnitte 3 und 4(a) des „1933 Gesetz", die in 15 U.S.C. § 77c und § 77d (a) kodifiziert sind, enthalten eine Anzahl von Befreiungen, die bestimmte Transaktionen von den Registrierungsverpflichtungen nach Abschnitt 5 des „1933 Gesetz" ausnehmen.
Die Aktien US-amerikanischen B Inc. (B), die der Kläger durch die Ausübung seines Optionsrechts erworben hat, erzeugten „Wertpapiere“ im Sinne von Abschnitt 5 des „1933 Gesetzes".
Für die Anwendung des „1933 Gesetz" schließt der Begriff „Verkauf" im Allgemeinen jeden Vertrag zum Verkauf oder jede Disposition eines Wertpapiers ein, während der Begriff „offer" im Allgemeinen jeden Versuch oder jedes Angebot einschließt, ein Wertpapier für einen Gegenwert abzugeben (15 U.S.C. § 77b (a)(3).
Bs Transfer der Wertpapiere auf den Kläger nach der Ausübung des Optionsrechtes und die Bezahlung der Gegenleistung für die Option begründeten danach einen Verkauf im Sinne des Abschnitts 5. Damit, als Folge von Abschnitt 5, waren das Angebot und der Verkauf der B Aktien von B grundsätzlich anzuzeigen und als Übergang an den Steuerpflichtigen zu registrieren, es sei denn eine Befreiung von der Verpflichtung würde greifen. Ausgehend von der Erläuterung auf dem Wertpapierzertifikat wurde der Transfer der B Aktien im Streitfall in rechtlich zutreffender Weise nicht nach Abschnitt 5 registriert. Um den Übergang tatsächlich auszuführen, ist B vielmehr zu Recht von einer Befreiung des Übergangs für private Angebote nach Abschnitt 4(a)(2) (früher Abschnitt 4 (2) des „1933 Gesetzes", der in 15 U.S.C. § 77d (a)(2) kodifiziert ist, ausgegangen.
aa.) Abschnitt 4(a)(2) befreit Wertpapiere (von der Registrierung) für den Fall, dass „Transaktionen des Emittenten sich nicht an die Öffentlichkeit richten".
Diese Voraussetzungen lagen im Streitfall aus folgenden Gründen vor: Der US Supreme Court urteilte, dass Abschnitt 4(a)(2) anzuwenden sei, wenn eine betroffene Gruppe von Personen durch das „1933 Gesetz" zu schützen ist (SEC gegen Ralston Purina Co., 346 US 119, 125 (1953). Unter Anwendung der Auslegung des Abschnitts 4(a) durch den Supreme Court beurteilen amerikanische Gerichte die Befreiungsvorschriften des Abschnitts 4(a)(2) nach folgenden Kriterien:
- die Anzahl der Angebotsempfänger der Wertpapiere;
- das Verhältnis dieser Angebotsempfänger untereinander und zu dem Emittenten der Wertpapiere;
- die Art und Weise wie die Wertpapiere angeboten werden;
- Offenlegung von oder Zugang zu Informationen über den Emittenten;
und die Erfahrenheit der Angebotsempfänger (SEC gegen Kenton Capital Ltd., 69 F.Supp. 2d 1, 11 (D.D.C. 1998).
In Streitfall war die Ausübung des Optionsrechts eine Transaktion zwischen Arbeitgeber und Angestellten, die die Voraussetzungen des Abschnitts 4(a)(2) als private Angebote erfüllte, und für die die Befreiung von der Registrierungspflicht zu gewähren ist. Dahingestellt bleiben kann danach, ob der Verkauf der B Aktien alternativ auch nach Abschnitt 3(a)(9) des „1933 Gesetz" bzw. aufgrund Durchführungsverordnung S für das „1933 Gesetz", dort 17 C.F.R. § 230.903(b)(1)(iv), von der Registrierungspflicht befreit war. Die Tatsache, dass der Kläger eventuell die Wertpapiere nicht sofort verkaufen durfte, beeinflusst nicht die Entscheidung, dass der Kläger ab Vollendung des Verkaufs rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer im Sinne der Bundeswertpapiergesetze war.
bb.) Abschnitt 4(a)(1) (früher Abschnitt 4(1)) des „1933 Gesetz“ ermöglicht die Befreiung für Transaktionen jeder Person, die nicht Emittent, Zeichner oder Händler ist (15 U.S.C. § 77d(a)(1). Für Zwecke des „1933 Gesetz" wird der Begriff „Emittent“ mit „ jede Person, die irgendeine Form von Wertpapier emittiert oder dies anbietet" (15 U.S.C. § 77b (a)(4) ausgelegt. Ebenfalls gilt für die Zwecke der Anwendung des „1933 Gesetz" als Händler „ jede Person, die ganz oder teilweise, direkt oder indirekt als Agent, Broker oder Eigenhändler im Geschäftsbereich des Angebots, des Kaufs oder Verkaufs arbeitet oder in anderer Weise mit dem Wertpapiergeschäft anderer Personen betraut ist (15 U.S.C. § 77b (a)(12).
Danach war die Befreiung nach Abschnitt 4(a)(1) für den Verkauf der B Aktien im Streitfall anwendbar, weil der Kläger weder Emittent noch ein Händler der B Aktien und insbesondere auch kein Eigenhändler (Underwriter) war. Denn für den Kläger, als Verkäufer von restricted shares, der die Bedingungen der Vorschrift Rule 144 erfüllt, wird unterstellt, dass er kein „underwriter" von Wertpapieren im Sinne des „1933 Gesetz" ist.
Abschnitt 2(a)(11) des „1933 Gesetz" definiert den Eigenhändler wie folgt: Jede Person, die von einem Emittenten gekauft hat in der Absicht Wertpapiere zu vertreiben, oder der für einen Emittenten anbietet oder verkauft, oder der direkt oder indirekt an einem solchen Geschäft beteiligt ist, oder ganz bzw. teilweise die Haftung für ein solches Geschäft übernimmt; nicht in den Personenkreis fallen Personen, deren Interesse nur auf eine Provision von einem Eigenhändler oder Händler zielt, die nicht höher ist als die übliche Provision eines durchschnittlichen Verteilers oder Emittenten. Emittent im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist neben dem Emittenten (im üblichen Sinne) auch jede andere Person, die direkt oder indirekt unter der einfachen Kontrolle des Emittenten steht (15 U.S.C. § 77b (a)(11)) Obgleich der Begriff „Distribution = Verteilung" sehr wichtig für die Definition des Begriffs "underwriter = Eigenhändler" ist, wird der Begriff im „1933 Gesetz" nicht definiert. Das Nichtvorhandensein einer Definition des Begriffs „underwriter" birgt Gefahren für den Eigentümer von Wertpapieren aus privaten Angeboten des Emittenten; wenn die Eigentümer nämlich die Wertpapiere weiterverkaufen, könnten sie als "underwriter" angesehen werden und die Verkäufe würden nicht unter die Befreiung des Abschnitts 4(a)(1) fallen.
Die "Securities and Exchange Commission" (SEC) führte die Rule 144 zum „1933 Gesetz" nicht als exklusive Absicherungsvorschrift für den Begriff „underwriter" nach dem „1933 Gesetz" ein (17 C.F.R. § 230.144 Vorbemerkung). Für einen Verkäufer, der die Bedingungen der Vorschrift Rule 144 erfüllt, wird unterstellt, dass er kein „underwriter" von Wertpapieren im Sinne des „1933 Gesetz" ist und daher kann er sich für den Verkauf seiner Wertpapiere auf die Befreiung nach Abschnitt 4(a)(1) berufen.
Die Absicherungsvorschrift Rule 144 wird sowohl auf Verkäufer von „restricted securities" als auch von „control securities" angewandt. Der Begriff „restricted securities" wird in Rule 144 (a)(3) definiert und umfasst „Wertpapiere, die direkt oder indirekt vom Emittenten erworben wurden oder von einer abhängigen Konzerngesellschaft oder Partner des Emittenten und zwar in einer Transaktion oder einer Kette von Transaktionen, die nicht öffentlich angeboten wurden."(17C.F.R. § 230.144(a)(3)(i). Der Begriff „control securities" ist nicht in der Rule 144 definiert, wird aber üblicherweise für Wertpapiere benutzt, die von einer abhängigen Konzerngesellschaft oder Partner des Emittenten gehalten werden. Für die Zwecke der Rule 144 ist der Begriff „affiliate" definiert als „Person, die direkt oder indirekt durch einen oder mehrere Mittelsleute vom Emittenten kontrolliert wird“, 17 C.F.R. § 230.144(a)(1). Die anzuwendenden Voraussetzungen der Rule 144 sind unterschiedlich, je nachdem ob der Verkäufer ein „affiliate" des Emittenten ist oder nicht und ob der Emittent die Berichtspflichten von Abschnitt 13 oder 15 des Securities Exchange Act von 1934 (1934 Gesetz) erfüllen muss.
Da der Kläger lediglich ein Angestellter der deutschen Tochtergesellschaft von B war und damit keine Kontrolle über die Beziehungen zu B ausüben konnte, war er für die Anwendung der Rule 144 nicht als abhängige Konzerngesellschaft oder Partner anzusehen, weshalb die Wertpapiere als „restricted shares" und nicht als „control shares" zu werten sind.
Da der Verkauf der restricted B-Aktien durch die B Inc. an den Kläger in jedem Fall von der grundsätzlichen Registrierungspflicht des Vorgang befreit war, ist es unerheblich, ob der Verkauf der B Aktien alternativ nach Abschnitt 3(a)(9) des „1933 Gesetz" von der Registrierungspflicht befreit war, weil die Ausübung des Optionsrechts als unbarer Übergang anzusehen ist und sich die Optionen auf restricted shares bezogen haben. Im Allgemeinen garantiert der Abschnitt 3(a)(9) die Befreiung von einer Registrierung, wenn Wertpapiere durch den Emittenten mit seinen tatsächlichen Anteilseignern getauscht werden, ohne dass eine Provision oder andere Zahlung direkt oder indirekt für das Angebot auf Tausch geleistet wurden, 15 U.S.C. § 77c(a)(9). Werden Wertpapiere gegen andere Wertpapiere des gleichen Emittenten getauscht, wird den erhaltenen Wertpapieren, für Zwecke der Anwendung der Rule 144, der gleiche Status wie die Eingetauschten in Bezug darauf, ob sie „restricted securities" (beschränkte Wertpapiere) sind, zugeordnet. Unerheblich ist deshalb auch, ob der Vorgang alternativ nach der Durchführungsverordnung S für das „1933 Gesetz" von der grundsätzlich geltenden Registrierungspflicht befreit war. Auch die Durchführungsverordnung S für das „1933 Gesetz" enthält eine Absicherungsregelung von der Registrierungspflicht des Abschnitts 5 für Wertpapierangebote, die außerhalb der USA von amerikanischen oder nichtamerikanischen Emittenten gemacht wurden, vorausgesetzt das verschiedene Bedingungen erfüllt wurden; dazu gehört das Nichtvorhandensein von direkten Verkaufsversuchen durch den Emittenten und bestimmter anderer Parteien innerhalb der USA oder an amerikanische Personen (17C.F.R. § 230.901 bis 230.905). Die Durchführungsverordnung S enthält ebenso Regelungen, die die Behandlung des Angebots und des Verkaufs von Wertpapieren durch Vergünstigungsprogramme an Arbeitnehmer außerhalb der USA erläutern; vergleiche zum Beispiel 17 C.F.R. § 230.903(b)(1)(iv).
Anteilspapiere eines US Emittenten, die von einem solchen Emittenten erworben wurden, werden gemäß Durchführungsverordnung S als „restricted shares" im Sinne der Rule 144 angesehen und der Weiterverkauf solcher Wertpapiere unterliegt den Regeln der Durchführungsverordnung S, den Registrierungsanforderungen nach dem "1933 Gesetz" oder einer Befreiungsvorschrift (17 C.F.R. § 230.905).
b. Die bei Anwendung der Rule 144 auf die restricted B-Aktien grundsätzlich geltenden gesetzlichen Verfügungsbeschränkungen mit Haltefristen von mindestens einem bzw. zwei Jahren änderten im Streitfall aber ausnahmsweise nichts an der rechtlichen Wertung, dass der Kläger bereits bei Ausübung der Aktienoptionen die tatsächliche wirtschaftliche Verfügungsmacht an den Wertpapieren erlangt hat, als der Verkauf der Aktien an ihn abgeschlossen war.
Denn der Kläger hätte im Streitfall die „restricted" B Aktien ohne weiteres nach den Regeln einer privaten Transaktion im Sinne des Abschnitts 4(a)(1-1/2) oder einer Transaktion im Sinne der Rule 904 der Durchführungsverordnung S selbst vor Ablauf einer einjährigen Haltefrist verkaufen können.
aa. Zwar hätte sich der Kläger bei Anwendung der Rule 144 bei einem Verkauf der restricted B Aktien grundsätzlich erst nach einer Haltefrist von einem Jahr seit dem Tag, an dem die volle Gegenleistung für die Aktien geleistet wurde, auf die Absicherungsregelung der Rule 144 berufen können, wenn er alle anderen Bedingungen der Rule 144 erfüllt hätte und er hätte zwar grundsätzlich erst nach einer Haltefrist von mindestens zwei Jahren die „restricted" B Aktien nach Rule 144 (k) verkaufen können, ohne die anderen Bedingungen von Rule 144 erfüllen zu müssen. Diese rechtliche Wertung beruht auf folgenden Umständen:
Ausgehend von den Ermittlungen des Bundeszentralamts für Steuern bei der EDGAR Datenbank der SEC, wonach B zwischen dem 27. März 1997 und dem 22. Mai 2003 vierteljährlich und noch mit einem Jahresbericht an die SEC berichten musste, steht für das Gericht fest, dass B, für Zwecke der Anwendung der Rule 144, Berichtspflichten nach Abschnitt 13 oder 15(d) des 1934 Gesetz zu erfüllen hatte.
Für das Jahr 2000, in dem der Kläger erstmals sein Optionsrecht zum Erwerb der B Aktien ausübte, waren nach der Rule 144, im Allgemeinen, beim Verkauf von „restricted shares" von Emittenten, die einer Berichtspflicht unterlagen, folgende Bedingungen zu erfüllen: Eine angemessene laufende Information über den Emittenten der Wertpapiere muss gegeben sein. Für Emittenten, die die Berichtspflichten nach Abschnitt 13 oder 15(d) des 1934 Gesetz zu erfüllen haben, wird dabei unterstellt, dass sie diese Anforderung erfüllen, wenn der Emittent innerhalb von 90 Tagen nach dem Verkauf der Wertpapiere die Verkäufe angezeigt und alle notwendigen Berichte innerhalb von 12 Monaten bei der SEC vorgelegt hatte bzw. innerhalb einer kürzeren Zeitspanne, wenn der Emittent sowieso zu berichten hatte (17 C.F.R. § 230.144 (c) (2000)).
Zwar muss allgemein nach Rule 144 mindestens ein Jahr vergangen sein zwischen dem Tag des Kaufs der Wertpapiere vom Emittenten oder einer abhängigen Konzerngesellschaft oder einem Partner des Emittenten und dem Wiederverkauf der Wertpapiere. Wenn die Wertpapiere durch einen Kauf erworben wurden, beginnt die einjährige Haltefrist nicht eher zu laufen als der Erwerber den Preis in voller Höhe an den Emittenten des Wertpapiers oder einer abhängigen Konzerngesellschaft oder Partner des Emittenten gezahlt hat; für „resticted shares" kann die Gegenleistung in anderer Weise erbracht werden (17 C.F.R. §230.144(d)(2000)). Da die Ausübung des Optionsrechts als unbarer Übergang anzusehen ist und sich die Optionen auf restricted shares bezogen, konnte der Kläger die Haltedauer der Optionen mit der Haltedauer der B Aktien verbinden und die Aktien grundsätzlich erst unter Beachtung der Einhaltung der einjährigen Haltedauer nach Rule 144 (d) oder der zweijährigen Haltedauer nach Rule 144(k) (17 C.F.C. § 230.144 (d)(3)(ii) (2000)) verkaufen. Der Betrag der „restricted securities", der aus dem Verkauf für die abhängige Konzerngesellschaft oder Partner stammt, ist mit allen Verkäufen für die abhängige Konzerngesellschaft oder Partner zusammenzurechnen; der Betrag insgesamt darf numerisch während der letzten 3 Monate nicht höher sein als 1 Prozent der offenen Wertpapiere der gleichen Klasse oder das durchschnittliche Handelsvolumen von Wertpapiern der gleichen Klasse der vorhergehenden vier Wochen (17 C.F.C. § 230.144(e) (2000). Die Wertpapiere müssen in „broker's transactions Wertpapierhändler Transaktionen" im Sinne von Abschnitt 4(a)(4) des „1933 Gesetz" oder durch Transaktionen direkt mit einem „market maker = Eigenhändler", definiert in Abschnitt 3(a)(38) des „1934 Gesetz", ausgeführt werden. Der Verkäufer der Wertpapiere darf nicht förmlich um den Kauf der Wertpapiere gebeten haben bzw. eine solche Bitte (Angebot) arrangiert haben, um sich die Wertpapiere vorab zu sichern, oder irgendwelche Zahlungen im Zusammenhang mit dem Angebot oder dem Verkauf der Wertpapiere geleistet haben, und zwar an andere Personen als an den Wertpapierhändler, der das Angebot für die Wertpapiere ausgeführt hat (17 C.F.R. § 230.144 (f) (2000). Für Verkäufe, die sich auf Rule 144 beziehen, darf die Anzahl der Wertpapiere innerhalb eines 3-Monats Zeitraums die Zahl 500 Aktien oder den aufsummierten Wert von $ 10.000 nicht übersteigen; falls doch dann muss die Person, die den Verkauf anstrebt, auf dem Vordruck 144 an die SEC berichten (17 C.F.R. § 230.144(h) (2000)). Die Person, die auf dem Vordruck 144 an die SEC berichtete, muss in gutem Glauben die Absicht des Verkaufs der Wertpapiere innerhalb einer angemessenen Zeit nach Abgabe des Berichts verfolgen (17 C.F.R. § 230.144 (i) (2000)). Ferner ist die Regel 144(k) zu beachten. Danach darf eine abhängige Konzerngesellschaft oder ein Partner „restricted securities" wiederverkaufen, ohne den og. Bedingungen zu unterliegen, wenn die Wertpapiere für 2 Jahre gehalten wurden und der Halter der Wertpapiere während der drei letzten Monate vor dem Verkauf nicht vom Emittenten abhängig war.
Daraus folgt der Grundsatz, dass der Kläger sich erst nach einer Haltefrist von einem Jahr seit dem Tag, an dem die volle Gegenleistung für die Aktien geleistet wurde für den Verkauf der „restricted" B Aktien auf die Absicherungsregelung der Rule 144 hätte berufen können, wenn er alle anderen o.a. Bedingungen der Rule 144 erfüllt hat und er nach einer Haltefrist von mindestens zwei Jahren die „restricted" B Aktien nach Rule 144 (k) hätte verkaufen können, ohne die anderen Bedingungen von Rule 144 erfüllen zu müssen.
bb.) Ausnahmsweise konnte der Kläger aber im Streitfall einen Verkauf der B Aktien auch als Private Transaktion außerhalb der Regeln der Rule 144, sogar vor dem Ablauf der einjährigen Haltefrist nach Rule 144, nach der Befreiung des Abschnitts 4(a)(1-1/2) ausführen. Die Befreiung nach Abschnitt 4(a)(1-1/2) ist eine „hybride" Befreiung nicht speziell für das „1933 Gesetz" erlassen und gründet sich auf die Befreiung nach Abschnitt 4(a)(1) (vgl. Mitarbeiterbegünstigungsmodelle, Wertpapier Gesetz Rel. Nr.6188 (1 .Februar 1980) 19 SEC Laufzettel 465, 496 n. 178). Die Befreiung nach Abschnitt 4(a)(1-1/2) ermöglicht im Allgemeinen den abhängigen Konzerngesellschaft oder Partnern und Haltern von „restricted" Aktien ihre Wertpapiere in privaten Transaktionen zu veräußern, die derart betroffen sind wie private Angebote von Emittenten nach Abschnitt 4 (a)(2) und für die keine andere Art der Verteilung von Wertpapieren angenommen werden kann. Weiterhin konnte der Kläger seine B Aktien nach der nicht exklusiven Absicherungsregelung für Verkäufe außerhalb der USA nach (Sonder-) Rule 904 der Durchführungsverordnung S verkaufen, auch wenn er nicht die Voraussetzungen der Rule 144(k) erfüllt hätte (Verkauf vor Ablauf von 2 Jahren) und ohne dass auf die Verkäufe die Abschnitte 4 (a)(2), Abschnitt 3 (a)(9) oder die Durchführungsverordnung S anwendbar wären (17C.F.R. § 230.904. Die Bedingungen für die Rule 904 beinhalten:
1. Das Angebot oder der Verkauf der Wertpapiere muss in einer "offshore transaction" stattfinden, was beinhaltet, dass die Wertpapierangebote sich nicht an Personen in den USA richten, der Käufer befindet sich außerhalb der USA und zwar zu dem Zeitpunkt, an dem der Kaufauftrag gegeben wurde; und
2. Es wurden keine direkten Verkaufsanstrengungen durch den Verkäufer, eine abhängige Konzerngesellschaft oder eine andere Person, die in deren Auftrag handelt, in den USA unternommen.
Rule 904 enthält keine Haltefristvorschriften für Zeiträume, die vor dem Zeitpunkt liegen, an dem die Weiterverkäufe im Sinne der Rule 904 stattfanden. Die Vorschrift Rule 904 ist anwendbar für alle Personen außer: a) den Emittenten, b) den Verteilern von Wertpapieren (üblicherweise Eigenhändler, Agenten oder andere Personen, die an der Verteilung von Wertpapieren nach den Regeln der Durchführungsverordnung S teilnehmen), c) jedweden von den vorher genannten in einem Abhängigkeitsverhältnis stehende Partnern und Konzerngesellschaften (ausgenommen hiervon sind Führungskräfte oder Direktoren, der in einem Abhängigkeitsverhältnis nur aufgrund seiner Tätigkeit stehen), oder d) jede andere Person, die in ihrem Namen handelt.
c.) Entgegen der Auffassung der Klägerseite änderte auch der Umstand, dass der Kläger - unabhängig von der Einhaltung einer Haltefrist - in jedem Fall das Einverständnis von B Inc. für den Verkauf einholen musste, weil der US-amerikanischen Muttergesellschaft bei jeder Übertragung der Wertpapiere, bei der sich auf eine Befreiung von der Registrierungspflicht berufen wird, ein Widerspruchsrecht zustand, nichts an der rechtlichen Wertung, dass der Kläger bereits bei Ausübung der Aktienoptionen die tatsächliche wirtschaftliche Verfügungsmacht an den Wertpapieren erlangt hat, als der Verkauf der Aktien an ihn abgeschlossen war.
Die Erläuterungen auf der Aktienurkunde sagen zwar aus, dass B für „jede Übertragung der Wertpapiere, bei der sich auf eine Befreiung von der Registrierungspflicht berufen wird, die Zustimmung verweigern bzw. der Übertragung solange widersprechen könnte als es eine Rechtmeinung eines Rechtsbeistandes erhalten hat, die B und deren Rechtsbeistand überzeugt hat, dass eine Registrierung nicht notwendig ist. Deshalb kann zwar nicht zwingend ausgeschlossen werden, dass der Kläger eine solche Rechtsmeinung eines Rechtsbeistandes hätte einholen müssen, um sich auf eine Befreiungsvorschrift für einen vorgesehenen Verkauf der „restricted" B Aktien berufen zu können. Außer dieser Verpflichtung, sich eine Rechtsauskunft eines Rechtsbeistandes einholen zu müssen, gab es aber keine weiteren Bedingungen, die der Kläger hätte erfüllen müssen, um seine „restricted" B Aktien zu verkaufen.“
Wie bereits dargelegt, hätte der Kläger im Streitfall die „restricted" B Aktien ausnahmsweise nach den Regeln einer privaten Transaktion im Sinne des Abschnitts 4(a)(1-1/2) oder einer Transaktion im Sinne der Rule 904 der Durchführungsverordnung S selbst vor Ablauf einer einjährigen Haltefrist verkaufen können. Wegen des Eingreifens dieser Vorschriften über die Befreiung eines Aktienverkaufs außerhalb der USA von der grundsätzlichen Registrierungspflicht, hätte die US-amerikanische Muttergesellschaft B Inc. ihre Zustimmung nicht willkürlich verweigern bzw. einem Aktienverkauf nicht willkürlich widersprechen können, zumal der Kläger die erforderliche Rechtsmeinung eines Rechtsbeistandes, wonach eine Registrierungspflicht aufgrund der ausnahmsweise eingreifenden Befreiungsvorschriften nicht bestand, hätte besorgen können, die wiederum die B Inc. bzw. deren Rechtsbeistand von dem Umstand überzeugt hätte, dass eine Registrierung eines Verkaufes außerhalb der USA nicht notwendig war.
Auf Grund dieser besonderen Umstände kann entgegen der Auffassung der Klägerseite, auch wenn eine Zustimmung der B Inc. für einen Verkauf der Wertpapiere erforderlich war, auch unter Berücksichtigung der BFH-Rechtsprechung ein Zufluß eines geldwerten Vorteils beim Kläger bejaht werden. Aufgrund der dargelegten besonderen Umstände, nach denen sich eine Verweigerung der Zustimmung zum bzw. ein Widerspruch gegen einen Aktienverkauf durch die US-amerikanische Muttergesellschaft B Inc. regelmäßig als willkürlich dargestellt hätte und deshalb vor Gericht erstritten hätte werden können, scheidet entgegen der Rechtsauffassung der Klägerseite auch eine Parallele zu vinkulierten Namensaktien aus, bei denen der BFH einen Zufluss eines geldwerten Vorteils verneint hat, zumal dort an die Zustimmung - anders als im vorliegenden Streitfall - auch keine Voraussetzungen geknüpft sind. Selbst wenn man mit der Klägerseite die der Aktienurkunde beigefügte Legend dahingehend werten würde, dass die Gesellschaft nach ihrem Ermessen über die Erteilung der Zustimmung entscheide, könnte ein solches Ermessen weder schrankenlos, noch willkürlich noch ohne Möglichkeit auf rechtliche Überprüfung im Hinblick auf etwaige Ermessensfehler sein, zumal bereits nach den Ausführungen auf der Legend die Gesellschaft bei der Ausübung ihres Ermessens weitestgehend gebunden ist.
II. Wegen in den restricted shares selbst liegenden Verfügungsbeschränkungen war bei Bestimmung der Höhe des jeweiligen geldwerten Vorteils aber ein Abschlag vorzunehmen, den das Gericht unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls jeweils mit 35 v.H. vom Kurswert griffweise geschätzt hat.
1. Nach der entsprechend der Auffassung der Klägerseite im Streitfall heranzuziehenden BFH-Rechtsprechung (vgl. BFH-Urteil vom 28.10.2008 IX R 96/07, BFHE223, 190, BStBl II 2009, 45) sind nicht an der Börse notierte Stammaktien nach § 11 Abs. 2 BewG mit dem gemeinen Wert zu ermitteln, der grundsätzlich vom Börsenkurs der börsenfähigen Aktien desselben Unternehmens abzuleiten ist vgl. (BFH-Urteile vom 9. März 1994 II R 39/90, BFHE 173, 561, BStBl II 1994, 394, und vom 21. April 1999 II R 87/97, BFHE 188, 431, BStBl II 1999, 810; zu möglichen Abschlägen vgl. BFH-Urteil vom 25. August 1972 III R 33/71, BFHE 107, 303, BStBl II 1973, 46, und Beschluss des FG München vom 5. Juni 2002 11 V 209/02, juris). Bestehen z.B. Verfügungsbeschränkungen, als deren Folge erlangte Anteile eine gewisse Zeit nicht veräußert werden können, rechtfertigt sich daraus nur dann kein Bewertungsabschlag, wenn die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 BewG vorliegen (vgl. BFH-Beschluss vom 22. Januar 2003 VIII B 61/02, BFH/NV 2003, 755; BFH-Urteil vom 17. Oktober 1974 IV R 223/72, BFHE 113, 456, BStBl II 1975, 58). Denn nach diesen Vorschriften sind Verfügungsbeschränkungen unberücksichtigt zu lassen, wenn sie in der Person des Steuerpflichtigen oder seines Rechtsvorgängers begründet sind (vgl. dazu Knittel in Gürsching/Stenger, BewG und VStG, § 103 BewG Rz 103, mit Beispielen einzelner Verfügungsbeschränkungen). Gründen Verfügungsbeschränkungen indes im Wirtschaftsgut selbst, weil sie für alle Verfügungsberechtigten gelten, ist § 9 Abs. 3 Satz 1 BewG nicht anwendbar und der Minderwert ist bei der Bewertung des belasteten Wirtschaftsguts zu berücksichtigen.
2. Bei Anwendung der vorgenannten Grundsätze auf den Streitfall ist auf den aus dem Kurswert abzuleitenden gemeinen Wert aus folgenden Gründen ein Bewertungsabschlag vorzunehmen:
a.) Die durch die Klägerseite vorgetragenen Umstände rechtfertigen es nicht, den gemeinen Wert der Aktien ausnahmsweise nach dem Stuttgarter Verfahren zu ermitteln und damit vom Grundsatz des § 11 Abs. 2 Satz 2 BewG abzuweichen, wonach der gemeine Wert aus dem Kurswert der Aktien abzuleiten ist. Insbesondere handelt es sich bei den durch die Kläger vorgetragenen Punkten nicht um ungewöhnliche Umstände, die bei Bestimmung des gemeinen Wertes nicht zu berücksichtigen wären. Denn es ist bei Aktien üblich, dass es zu größeren Schwankungen des Aktienkurses kommen kann. Dabei ist nämlich zu berücksichtigen, dass Verlustmöglichkeiten aber auch entsprechend hohe Gewinnmöglichkeiten gegenüber stehen. Zudem rechtfertigt allein der Umstand, dass infolge des durch B Inc. gestellten Insolvenzantrags später ein Wertverfall der Aktien eingetreten und dem Kläger letztlich kein entsprechenden Vorteil verblieben sein mag, es nicht, völlig unberücksichtigt zu lassen, dass der Kläger mit der Ausübung der Option eine Chance erworben hatte, bei entsprechendem Anstieg des Kurswertes der Aktien ein vielfaches seiner üblichen Barlohnes zu verdienen.
b.) Allerdings ist im Streitfall auf den aus dem Kurswert abgeleiteten gemeinen Wert ein Bewertungsabschlag vorzunehmen. Dabei ist zu schätzen, inwieweit mögliche Investoren in Anbetracht bestehender rechtlicher Verfügungsbeschränkungen einen Abschlag verlangen würden.
Wie bereits dargelegt gründete in den restricted B Aktien selbst eine für alle Verfügungsberechtigten geltende Verfügungsbeschränkung dahingehend, dass B für jede Übertragung der Wertpapiere, bei der sich auf eine Befreiung von der Registrierungspflicht berufen wird, die Zustimmung verweigern bzw. der Übertragung solange widersprechen konnte als sie eine Rechtmeinung eines Rechtsbeistandes erhalten hat, die B und deren Rechtsbeistand davon überzeugt hat, dass eine Registrierung nicht notwendig ist. Zwar hätte die US-amerikanische Muttergesellschaft B Inc. wegen des Eingreifens der dargelegten Ausnahmeregelungen ihre Zustimmung nicht willkürlich verweigern bzw. einem Aktienverkauf nicht willkürlich widersprechen können. Dennoch kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass es bei Erteilung der erforderlichen Zustimmung zu zeitlichen Verzögerungen und damit zu zeitweisen Verfügungsbeschränkungen hätte kommen können, etwa weil sich eine von B geforderte Vorlage einer Rechtsmeinung eines Rechtsbeistandes - aus anderen Gründen, z.B. Terminsschwierigkeiten, Urlaub, Überlastung, Erkrankung des Rechtsbeistandes etc.- hätte verzögern können. Auch kann nicht von vorne herein ausgeschlossen werden, dass B die Zustimmung willkürlich verweigert hätte und der Kläger etwa auf Erteilung der Zustimmung hätte klagen müssen.
3. Die Höhe des vorzunehmenden Bewertungsabschlages auf den jeweiligen Kurswert ist aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalles vorzunehmen. Diese können im Streitfall - entgegen der Rechtsauffassung der Klägerseite - keinen Bewertungsabschlag in Höhe von 100 v.H. des Kurswertes rechtfertigen. Vielmehr geht das Gericht im Wege griffweiser Schätzung davon aus, dass ein Investor in Anbetracht der in den restricted shares liegenden Verfügungsbeschränkungen einen Abschlag von 35 v.H. vorgenommen hätte. Denn entgegen der klägerischen Wertung waren die Aktien bei Erwerb durch den Kläger angesichts der vielen ausführlich geschilderten Befreiungsvorschriften auch vor Ablauf von Haltefristen von einem bzw. zwei Jahren handelbar. Das Risiko, dass sich ein Verkauf - etwa bei willkürlicher Versagung der Zustimmung durch die B Inc. bzw. durch einen willkürlichen Widerspruch zum Aktienverkauf - zeitlich etwas hätte verzögern können, ist durch die Höhe des Abschlages aus Sicht des Gerichts angemessen, aber ausreichend berücksichtigt.
4. Die Höhe des anzusetzenden geldwerten Vorteils berechnet sich jeweils wie folgt:
Jahr 2000
Jahr 2001
Kurswert
4,5625 $
2,5500 $
- Abschlag 35 v.H. =
2,9656 $
1,6575 $
- Ausgabepreis lt. Option
0,5625 $
= 2,4031 $
1,095 $
x 667 shares =
1.602,8844 $
730,37 $
Umrechnung $/€
: 0,8973
: 0,8842
= 1.786,34 €
826,02 €
Entspricht
3.493,00 DM
1.615,00 DM
III. Das Gericht hat die Steuerfestsetzung gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO auf den Beklagten übertragen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung - ZPO - (vgl. zur Anwendung des § 708 Nr. 10 zutreffend das Urteil des FG München vom 20. Januar 2005, 3 K 4519/01, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2005, 969). Für eine Zulassung der Revision (§ 115 Abs. 2 FGO) sieht das Gericht keinen Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 398, 413 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 103 BewG
§ 19a Abs. 8 Satz 1 EStG
§ 11 Abs. 2 BewG
§ 9 Abs. 3 Satz 1 BewG
§ 11 Abs. 2 Satz 2 BewG
§ 68 Abs. 2 AktG
§ 8 Abs. 1 EStG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 68 Abs. 2, 180 Abs. 2 AktG
§ 9 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 BewG
§ 100 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 136 Abs. 1 FGO
§ 151 Abs. 3, 155 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung
§ 115 Abs. 2 FGO
§ 68 des Aktiengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFHE 223, 190
BStBl II 2009, 45
BStBl II 2011, 68
BFH/NV 2007, 898
BFHE 146, 460
BStBl II 1986, 591
BFHE 173, 561
BStBl II 1994, 394
EFG 2004, 334
BFH/NV 2010, 1094
BFHE 223, 98
BStBl II 2009, 282
BFH/NV 2007, 1876
BGHZ 160, 253
BFH/NV 2011, 592
BFHE 225, 377
BStBl II 2009, 857
BFHE 180, 509
BStBl II 1996, 478
BFHE 188, 431
BStBl II 1999, 810
BFHE 107, 303
BStBl II 1973, 46
BFH/NV 2003, 755
BFHE 113, 456
BStBl II 1975, 58
VI R 37/09
09 III 922/03
IX R 96/07
VI R 30/07
86 II R 232/82
94 II R 39/90
03 III 313/02
XI R 96/07
09 USD am 30.12
75 USD am 06.03
38 USD am 10.01
63 USD am 14.02
81 USD am 10.04
10 VI R 47/08
08 VI R 67/05
07 VI R 47/02
04 II ZR 288/02
10 VIII R 40/08
09 VI R 27/06
96 VI R 98/95
08 IX R 96/07
99 II R 87/97
72 III R 33/71
11 V 209/02
03 VIII B 61/02
74 IV R 223/72
3 K 4519/01