Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-11-16, Aktenzeichen 16 U 150/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:1116.16U150.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung gegen das am 02.08.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Limburg a. d. Lahn, 4. Zivilkammer, wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses und das erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 53.782,85 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rückerstattung von verlorenen Glücksspieleinsätzen des Klägers im Online-Glücksspiel der Beklagten.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit Sitz in Malta. Sie veranstaltet Online-Glücksspiele, u.a. unter ihrer deutschsprachigen Internet-Domain www(…).de. Der Kläger nahm vom 26.01.2018 bis 27.12.2019 über diese Internet-Domain an Online-Glücksspielen (Casino-Spielen) der Beklagten unter dem Benutzernamen „A" von seinem Wohnort in Hessen aus teil. In diesem Zeitraum erfolgten (ohne Berücksichtigung von Umsätzen aus Online-Sportwetten des Klägers, die nicht Gegenstand der Klage sind) Einzahlungen in Höhe von 73.118,68 EUR und Auszahlungen von 19.335,83 EUR, so dass sich eine mit der Klage geltend gemachte Differenz von 53.782,85 EUR ergibt.
Die Beklagte verfügt über eine Glücksspiellizenz in Malta, die dort auch überwacht wird. Sie verfügte im streitgegenständlichen Zeitraum aber nicht über eine von der hessischen Zentralstelle nach dem Glücksspiel-Staatsvertrag erteilte Erlaubnis.
Die Beklagte nutzte deutschsprachige AGB, in denen es u.a. heißt:
„Möglicherweise ist der Zugriff auf die Internetseite einigen oder allen Einwohnern bestimmter Länder oder sich in diesen Ländern aufhaltenden Personen verboten. Wir beabsichtigen nicht, dass die Internetseite von Personen, die in Ländern leben, in denen die Services verboten sind, genutzt wird. Sie dürfen die Services nur dann nutzen, wenn Ihnen diese Nutzungsart laut geltendem Recht in jenem Land, von dem aus Sie die Services nutzen, erlaubt ist. Wir gewähren keine rechtliche Beratung oder Zusicherung. Es liegt in Ihrer eigenen Verantwortung, jederzeit die für Sie geltenden rechtlichen Bestimmungen einzuhalten und sicherzustellen, dass sie gesetzlich uneingeschränkt dazu berechtigt sind, die Services zu nutzen."
Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.03.2020 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zum 06.04.2020 auf, einen Betrag i.H.v. 40.000 EUR „aus zu Unrecht vereinnahmten" Online-Glücksspielerlösen an den Kläger zu zahlen. Die Frist verstrich fruchtlos.
Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Hauptforderung vollumfänglich und hinsichtlich der Zinsen teilweise stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger von der Beklagten die begehrte Zahlung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Var. BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 Glücksspiel-Staatsvertrag (GlüStV) verlangen könne. Die Kammer mache sich die vom OLG Frankfurt in gleich gelagerten Fällen gegebene Begründung aus den Hinweisbeschlüssen vom 08.04.2022 und 05.05.2022 (Az. 23 U 55/21 und 19 U 281/21, Bl. 509ff. d.A.) zu eigen. Der Kläger habe seine Spieleinsätze bei der Beklagten ohne rechtlichen Grund erbracht, da der Vertrag über die Teilnahme an dem von ihr betriebenen Online-Glücksspiel nichtig gemäß § 134 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV als dem entgegenstehenden Verbotsgesetz war. Danach war das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Casino-Glücksspiele im Internet verboten. Das Internetverbot gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV sei für die Zeit, in der die hier gegenständlichen Einsätze getätigt worden seien, geltendes Recht, das weder durch Entscheidungen der Verwaltungsgerichte, noch des Bundesverfassungsgerichts, noch des EuGH außer Kraft gesetzt oder für nichtig erklärt worden sei. § 4 Abs. 4 GIüStV 2011 verstoße nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV. Zwar schränke das Glücksspielinternetverbot die Dienstleistungsfreiheit von Glücksspielanbietern mit Sitz in anderen Mitgliedsstaaten in Deutschland ein, allerdings sei es Sache des jeweiligen Mitgliedsstaats das nationale Schutzniveau für Glücksspiele selbst zu bestimmen und die erforderlichen Maßnahmen selbst zu beurteilen. Dafür bestehe ein ausreichendes Ermessen. Es liege auch kein Verstoß gegen das Kohärenzgebot vor. Regelungen im Monopolbereich müssten an einer tatsächlichen Verfolgung unionsrechtlich legitimer Ziele ausgerichtet sein. Der Gesetzgeber habe mit der Novellierung des Glücksspiel-Staatsvertrages 2012 das Ziel verfolgt, eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel anzubieten und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkte entgegenzuwirken. Gemäß dieser Kanalisierungsabsicht habe § 4 Abs. 5 GIüStV 2012 Lotterien und Sportwetten vom Internetverbot ausgenommen. Bei Sportwetten sei von dem bisherigen staatlichen Monopol zugunsten einer sogenannten „Experimentierklausel mit Konzessionsmodell" abgewichen worden, wonach private Anbieter zu Versuchszwecken zeitlich und im Umfang begrenzt auf dem Markt zugelassen werden sollten. Der Gesetzgeber habe die europarechtlich zu fordernde Evaluierung einer die Dienstleistungsfreiheit einschränkenden Regelung durchgeführt, sie auf die Zielerreichung hin überprüft und auf den Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspiel-Staatsvertrages den neuen Glücksspiel-Staatsvertrag 2021 verabschiedet. Der Beschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien stehe nicht entgegen, da dieser erst Wirkung ab einem Zeitpunkt entfalte, in dem der Kläger gar nicht mehr auf der Internetseite der Beklagten gespielt habe. Zudem handele es sich um eine Regelung der Exekutive, die ohne Einfluss auf die Beurteilung des§ 4 Abs. 4 GlüStV sei. Gleiches gelte für die Änderung des Glücksspiel-Staatsvertrags zum 01.07.2021. Das wesentliche Argument für die Liberalisierung sei, dass man mit dem bisherigen Verbot von Online-Glücksspielen den insbesondere aus dem Ausland operierenden Schwarzmarkt nicht habe eindämmen können, sondern dieser sogar angewachsen sei, mit der Folge, dass die weiterhin geltenden Ziele (u.a. Glücksspielsuchtbekämpfung, Kanalisierung, Schwarzmarktbekämpfung, Jugendschutz, Manipulationsvorbeugung, Kriminalitätsbekämpfung) nicht effektiv hätten verwirklicht werden können und aus diesem Grund ein Mehr an legalem und besser kontrollierbaren Glücksspielmarkt im Internet angeboten werden sollte. Das bedeute aber, dass für die hier streitgegenständliche Zeit das Verbot bestehe und nichts dagegenspreche, das geltende Verbot auch durchzusetzen. Der Anspruch sei auch nicht nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen. Die Kondiktionssperre sei teleologisch einzugrenzen. Zwar habe auch der Kläger gegen ein Gesetz verstoßen. Die Sperre dürfe aber dann nicht gelten, wenn das in Frage stehende Gesetz, welches zur Rechtswidrigkeit des Geschäfts führe, gerade den leistenden Teil schützen solle. § 4 Abs. 4 GlüStV verfolge den Zweck, illegales Glücksspiel zum Schutze des Spielers, insbesondere vor Spielsucht und damit verbundenen wirtschaftlichen Folgen, zu reglementieren. Dieser Schutz würde bei Annahme der Konditionssperre unterlaufen. Der Hinweis in den AGB der Beklagten auf „mögliche Verbote“ sei intransparent. Sie deute darin nicht einmal an, dass im weit überwiegenden Teil der Bundesrepublik - außer Schleswig-Holstein - ein Verbot gegolten habe. Im Übrige stelle diese Klausel eine unangemessene Benachteiligung dar, da die Prüfung der rechtlichen Zulässigkeit des Geschäftsmodells der Beklagten auf den Kunden abgewälzt werde. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, weil die Klage noch im Jahr 2021 eingereicht worden sei und alsbald i.S.d. § 167 ZPO zugestellt worden sei. Der Kläger habe seinerseits alles für die Zustellung Notwendige ohne Verzögerungen erledigt.
Wegen der Einzelheiten wird auf die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie die vollständige Klageabweisung weiterverfolgt.
Der Kläger habe seine Einsätze entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht ohne Rechtsgrund geleistet, da das Online-Glücksspiel der Beklagten legal gewesen sei. Hervorzuheben sei dabei, dass der EuGH sich bis heute nicht zu der Unionsrechtmäßigkeit des § 4 Abs. 4 GlüStV in Bezug auf Online-Automatenspiele geäußert habe. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.10.2017 (ZfWG 2018, 139), auf welche sich das Landgericht dazu stütze, sei überholt. Durch die weiter vom Landgericht in Bezug genommene Entscheidung des BGH vom 22.07.2021 (1 ZR 194/20) werde nicht festgestellt, dass Online-Casino-Spiele rechtswidrig seien.
Das Landgericht habe ohne jegliche Begründung lediglich festgestellt, dass kein Verstoß gegen das Kohärenzgebot vorliege. Nationale Maßnahmen, die die Grundfreiheiten beschränkten müssten nachweislich zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sein und dürften nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Ziels erforderlich sei. Ein solches, legitimes Ziel könne allein der Spielerschutz darstellen. Damit setze sich das Landgericht nicht auseinander. Tatsächlich werde dieses Ziel mit der streitgegenständlichen Regelung gerade nicht systematisch verfolgt, weil nicht nachgewiesen sei, dass Online-Glücksspiele ein höheres Sucht potential als stationäre Glücksspiele hätten und daher die gesetzlich vorgesehenen Beschränkungen für alle Formen des Glücksspiels gelten müssten. Dies sei im GlüStV a.F. jedoch nicht der Fall, da die Beschränkungen nur für den Online-Betrieb gegolten hätten. Die Inkohärenz zeige sich zudem darin, dass einzelne Formen von Internet-Glücksspiel (Sportwetten und Pferdewetten) erlaubt gewesen seien, Online-Casinos jedoch in den meisten Bundesländern nicht. Die Rechtfertigung, dass Sportwetten und Pferdewetten weniger suchtgefährdend als Online-Casinos und Online-Poker seien, überzeuge nicht, weil Casinospiele stationär erlaubt seien. Die höhere Suchtgefährdung habe sich zudem auch nicht durch Studien bestätigen lassen, weshalb die Länder die Regelungen zu Online-Casinos auch mit dem GlüStV 2021 geändert hätten. Das Argument der experimentellen Gesetzgebung greife ebenfalls nicht, weil der EuGH in seiner Winner Wetten-Entscheidung (Urteil vom 08.09.2010, Rs. C 409/06) dem eine Absage erteilt habe. Wegen der tatsächlich gegebenen Inkohärenz sei § 4 Abs. 4 GlüStV für die Vergangenheit unanwendbar. Der Umlaufbeschluss der Länder und die nachträgliche Aufhebung des § 4 Abs. 4 GlüStV seien entgegen der Auffassung des Landgerichts im Rahmen der Beurteilung der unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Durch diese Abkehr-Entscheidungen bestätigten die Länder selbst, dass das bisherige Online-Casinoverbot nicht erforderlich und damit mit Unionsrecht nicht vereinbar gewesen sei.
Wegen der Unionsrechtswidrigkeit des § 4 Abs. 4 GlüStV scheide die Annahme eines Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB und damit ein bereicherungsrechtlicher Anspruch des Klägers aus. Die Voraussetzungen des § 134 BGB lägen aber auch unabhängig davon nicht vor. Der Schutzzweck des § 4 Abs. 4 GlüStV mache nämlich keine neben der verwaltungs- und strafrechtlichen Sach- und Rechtslage zusätzliche zivilrechtliche Sanktion i.S.d. Nichtigkeit des Vertrags notwendig. Das Fehlen einer Erlaubnis stelle keine Konstellation dar, die nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrags führe, denn die Nichtigkeit von Spielerverträgen sei nicht Sinn und Zweck des GlüStV. Es sei nicht ersichtlich, dass mit dem Verbot von Online-Glücksspiel ein privatrechtlicher Rechtsschutz in Gestalt von Rückzahlungsansprüche für Spieleinsätze einhergehen sollte. Die Schutzziele hätten sich zudem auch im geänderten GlüStV 2021 nicht verändert, weshalb nicht nachvollziehbar sei, warum mit der Regelung bis 2021 ein Rückforderungsanspruch, ab 2021 jedoch keiner mehr begründet werden sollte. Vielmehr folge daraus, dass die zivilrechtlichen Verhältnisse zwischen Spieler und Anbieter nicht berührt werden sollten. Auch werde durch etwaige Rückforderungsansprüche der Suchtprävention nicht gedient, da Spieler dann ggf. erst recht zum Spielen animiert würden, weil so ein risikoloses Spiel ermöglicht werde. Zudem seien die Sonderregelungen in §§ 762 f. BGB zum Glücksspiel zu berücksichtigen. Auch gebe es keinen Raum für zivilrechtliche Sanktionen, weil die verwaltungs- und strafrechtlichen Maßnahmen ausreichend seien, um dem Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV durch den Erlass von Untersagungsverfügungen Nachdruck zu verleihen. Wenn jedoch solche Verfügungen von behördlicher Seite nicht ergangen seien, widerspreche es dem Grundsatz der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung, wenn nachträglich zivilrechtliche Sanktionen eintreten würden. Jedenfalls fehle es aber an einem beiderseitigen Verstoß gegen ein Verbotsgesetz, denn dem Kläger sei die objektive und subjektive Tatbestandsverwirklichung des § 285 StGB nicht nachzuweisen. Sollte dies doch nachzuweisen sein, scheitere ein Anspruch jedoch jedenfalls an § 817 S. 2 BGB.
Sollte man dennoch von einem Anspruch des Klägers ausgehen, würde diesen jedoch jedenfalls § 817 S. 2 BGB entgegenstehen, da dem Kläger dann ebenfalls ein Gesetzes- oder Sittenverstoß vorzuwerfen sei. Für eine teleologische Reduktion sei kein Raum. Diese widerspreche Sinn und Zweck des § 817 S. 2 BGB, denn § 4 Abs. 4 GlüStV diene nicht dem Schutz des Klägers, sondern diese Regelung diene dem Schutz vor Spielsucht, jedoch nicht dem Schutz des Vermögens. Auch seien die Spieler, die das Angebot der Beklagten nutzten, keinem suchtfördernden, ruinösen und betrügerischem Glücksspiel ausgesetzt. Die Beklagte halte sämtliche Spielerschutzmaßnahmen der maltesischen Glücksspielaufsicht ein, welche auf der EU-Richtlinie basierten. Insgesamt seien die Regularien in Deutschland und Malta auf einem einheitlichen Schutzniveau. Durch die Änderung des GlüStV 2021 seien Online-Automatenspiele legalisiert worden, so dass gar kein von der Rechtsordnung missbilligter Zustand mehr vorliege. Eine teleologische Reduktion würde zudem zu einem risikolosen Spiel führen und damit zusätzlich Spielanreiz schaffen. Zuletzt würden auch keine generalpräventiven Gründe für eine teleologische Reduktion des § 817 S. 2 BGB sprechen. Generalpräventiv werde das Ziel des Schutzes gesetzestreuer Spieler und Anbieter verfolgt. Dies könne aber nur gelingen, wenn nicht durch eine teleologische Reduktion von § 817 S. 2 BGB risikoloses Spiel erreicht werde.
Auch seien die Fälle von sog. Schenkkreisen und Schneeballsystemen mit dem Online-Glücksspiel nicht zu vergleichen, denn anders als in diesen Fällen sei beim Glücksspiel gerade eine öffentlich-rechtliche Durchsetzung des Glücksspielverbots im Internet vorgesehen und möglich, so dass auch eine zivilrechtliche Durchsetzung nicht notwendig sei, insbesondere wenn die Behörden von ihrem Sanktionsermessen gerade keinen Gebrauch gemacht hätten. Eine Übertragbarkeit bestehe zudem nicht, weil anders als bei sog. Schenkkreisen und Schneeballsystemen beim Glücksspiel eine echte Gewinnchance bestehe.
Daher sei § 817 S. 2 BGB vorliegend anwendbar, denn der Kläger habe sich nach § 285 StGB objektiv strafbar gemacht und sich subjektiv der möglichen Illegalität seines Handelns leichtfertig verschlossen. Aufgrund der zahlreichen Medienberichte seit 2017 zur Illegalität könne diese Frage dem Kläger nicht verschlossen geblieben sein. Ihm müsse demnach klar gewesen sein, dass seine Teilnahme am Glücksspiel verboten sein könne und dass er dies selbst zu klären gehabt habe. Dies hätte er einfach durch entsprechende Nachfrage bei den zuständigen Stellen bewerkstelligen können. Damit habe er auch eine Beteiligung an einem möglicherweise illegalen Glücksspiel billigend in Kauf genommen. Insbesondere habe der Kläger dazu nicht vorgetragen, obgleich ihn eine sekundäre Beweislast hinsichtlich der Nichtwahrnehmung der Berichterstattung treffe.
Jedenfalls wäre die Beklagte aber nur zur Herausgabe der Einsätze verpflichtet, um die sie tatsächlich bereichert sei, was bestenfalls ein Bruchteil des geltend gemachten Betrags sei. Die Bereicherung der Beklagten falle geringer als die Spielverluste des Klägers aus. Da in Malta eine Mindestausschüttungsquote von 85% gegenüber allen Spielern zu gewährleisten sei, habe die Beklagte höchstens 15% der Spielverluste des Klägers als Vorteil erlangt. Die gesamten Einsätze flössen auf ein Treuhandkonto, von dem die Beklagte nur maximal 15% entnehmen dürfe. Daher verfüge sie über einen darüber hinaus gehenden Anteil selbst nicht.
Ferner bestehe auch kein Anspruch aus unerlaubter Handlung, denn § 4 Abs. 4 GlüStV sei bereits keine Schutznorm i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB. Sie verfolge nicht den Individualrechtsschutz, sondern vielmehr würden dadurch öffentlich-rechtliche Interessen, also Allgemeininteressen verfolgt. Zudem sei dem Kläger kein Schaden entstanden. Unter Berücksichtigung der Differenzhypothese hätten den Spieleinsätzen des Klägers die Spielmöglichkeiten und auch tatsächliche Gewinnchancen gegenübergestanden. Er habe seine Einsätze freiwillig geleistet und im Gegenzug die Chance zur Gewinnerzielung erhalten. Jedenfalls fehle es jedoch am Schutzzweckzusammenhang, denn § 4 Abs. 4 GlüStV ebenso wie § 284 StGB bezweckten nicht allein den Schutz vor Spielverlusten, sondern wollten der Spielsucht insgesamt begegnen. Gemessen daran sei aber nicht die fehlende Erlaubnis der Beklagten kausale Ursache für die Vermögensminderung des Klägers gewesen, sondern vielmehr habe sich ein glücksspieltypisches Risiko realisiert, was der Kläger bereitwillig und bewusst eingegangen sei.
Schließlich stehe jedenfalls § 242 BGB der Geltendmachung der Ansprüche des Klägers entgegen. Ein Spieler, der sich bewusst dafür entscheide, sein Geld beim Glücksspiel einzusetzen, handele eindeutig rechtsmissbräuchlich, wenn er nur im Fall des eingetretenen Verlustes unter Berufung auf die Illegalität des Glücksspiels seine Einsätze zurückfordere.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Limburg a.d. Lahn vom 02.08.2022, Az. 4 O 472/21 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens in erster Instanz.
Bei § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. handele es sich um ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB, wobei der Kläger Bezug auf verschiedene obergerichtliche Entscheidungen nimmt. Das von der Beklagten in Bezug genommene BGH-Urteil vom 13.09.2022 (XI ZR 515/21) treffe dazu gerade keine entgegenstehenden Feststellungen, da es um rechtlich vollkommen abweichende Fragestellungen im Zusammenhang mit der Norm des § 675u S. 2 BGB und Ansprüchen gegen eine Bank, nicht etwa um Spielerverträge gegangen sei. In der Gesetzesbegründung zum GlüStV 2012 habe der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass wegen der hohen Manipulationsanfälligkeit, des herausragenden Suchtpotentials und der Anfälligkeit zur Nutzung für Geldwäsche Casinospiele einschließlich Poker im Internet strikt verboten sein sollten. Zudem sei § 4 Abs. 4 GlüStV europarechtskonform. Mit dem Internet-Glücksspielverbot würden in nichtdiskriminierender Weise verfassungs- und unionsrechtlich legitime Gemeinwohlziele verfolgt. Im Internet seien die mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren für Jugendliche und Menschen mit ausgeprägter Spielneigung besonders groß. Auch die von der Beklagten behauptete behördliche Duldung des Internetglücksspiels führe nicht zu einer zivilrechtlichen Wirksamkeit der Spielerverträge. Dies verstieße gegen die grundsätzlichen Prinzipien der Gewaltenteilung. Da es sich bei § 4 Abs. 4 GlüStV um ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB handele, sei die Wirksamkeit der Wetten allein nach zivilrechtlichen Maßstäben zu beurteilen. Es habe keine aktive Duldung gegeben. Überdies handele es sich dabei um Behördenhandeln und nicht solches des Gesetzgebers. Die Zivilgerichte seien jedoch an das Gesetz gebunden und hätten allein dieses ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Zivilrechtlich allein entscheidend sei das Vorliegen einer Konzession, welche die Beklagte unstreitig nicht gehabt habe und im streitgegenständlichen Zeitraum auch wegen des Totalverbots nicht hätte erlangen können.
Der Kläger habe sich auch nicht i.S.d. § 817 S. 2 BGB leichtfertig der Illegalität verschlossen. Dafür trage die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast, welcher sie nicht nachgekommen sei. Es gebe keine allgemeine Kenntnis bezüglich des Internetverbots nach § 4 Abs. 4 GlüStV. Eine allgemeine Kenntnis sei nur bei allgemein bekannten Verboten - unerlässlichen Grundregeln menschlichen Zusammenlebens - anzunehmen. Dazu gehöre das absolute Internet-Glücksspielverbot nicht. Gerade im Internet sei der Verbraucher vielseitige Werbung zu Glücksspiel ausgesetzt, die die Legalität suggerierten. Zudem sei § 817 S. 2 BGB im Hinblick auf den Schutzzweck des vorliegenden Verbotsgesetzes teleologisch zu reduzieren, da dieses hier vor allem dem Schutz des Leistenden diene und eine Aufrechterhaltung des verbotswidrigen Zustands mit Sinn und Zweck dieses Gesetzes unvereinbar wäre. Auch das Argument des angeblich zusätzlichen Anreizes für die Spieler aufgrund eines Rückforderungsanspruchs der Einsätze quasi risikolos zu spielen, stehe der teleologischen Reduktion nicht entgegen, da eine gerichtliche Durchsetzung dieser Ansprüche einen erheblichen Aufwand erfordere und trotzdem das Risiko bleibe, dass sie scheitere. Gerade bei im Ausland ansässigen Unternehmen sei überdies die Vollstreckung schwierig.
Die Beklagte könne sich wegen der verschärften Haftung nach §§ 818 Abs. 4 und 819 BGB nicht auf Entreicherung berufen. Die Beklagte habe positiv von dem Verbot des Onlineglücksspiels gewusst oder sich jedenfalls bewusst dieser Einsicht verschlossen. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Gewinnausschüttungsquote von 85% auch gegenüber deutschen Spielern und dem Kläger eingehalten worden sei.
Zudem stelle § 4 Abs. 4 GlüStV auch eine Schutzvorschrift i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB dar, weshalb auch ein solcher Anspruch bestehe. Sie diene vorrangig dem Allgemeininteresse, aber eben auch dem Schutz des individuellen Spielers vor den Gefahren des Glücksspiels. Ebenso handele es sich bei § 284 StGB um ein solches Schutzgesetz. Dem kausalen Schaden stehe auch nicht entgegen, dass der Spieler durch seinen Einsatz eine Gewinnchance erhalten habe, weil aufgrund der Nichtigkeit des Spielvertrags er keinen einklagbaren Anspruch auf den Gewinn erhalte. Zudem sei die Rechtsprechung des BGH zum Schadensersatz bei Aufhebung der Selbstsperre in Spielbanken auf das illegale Onlineglücksspiel zu übertragen, weshalb der Anbieter den Spieler so zu stellen habe, wie er gestanden hätte, wenn sich der Anbieter an das Verbot gehalten hätte und der Spieler keine Möglichkeit zum Spiel gehabt hätte. Vorliegend habe sich zudem die Gefahr der Spielsucht und der damit korrespondierenden übermäßigen Ausgaben verwirklicht, vor der das Schutzgesetz gerade schütze, weshalb auch ein Zurechnungszusammenhang gegeben sei.
Insgesamt sei die Beklagte mit dem von ihr seit Jahren bewusst illegal angebotenen Online-Glücksspiel auch in keiner Weise schutzwürdig, so dass sie sich ihrerseits auch nicht auf Treu und Glauben berufen dürfe.
Mit weiterem Schriftsatz vom 09.10.2023 hat die Beklagte ergänzend vorgetragen, dem Klageanspruch des Klägers stehe jedenfalls der Einwand des Verstoßes gegen Treu und Glauben entgegen. Dies stützt sie zum einen darauf, sie müsse davon ausgehen, dass der Kläger das Verfahren mit einem Prozessfinanzierer führe. Wegen der dabei üblichen Bedingungen bestreitet sie die Aktivlegitimation des Klägers. Darüber hinaus sei das Modell dadurch gekennzeichnet, dass nach dem Gesamtcharakter die Gewinnerwartung des Prozessfinanzierers und des Anwalts des Spielers im Vordergrund stehe und nicht der Rechtsschutz des jeweiligen Klägers. Im Falle der Abtretung fehle es auch an der internationalen Zuständigkeit nach dem Verbrauchergerichtsstand. Rechtsmissbräuchlich sei die Klage außerdem, weil es ein „venire contra factum proprium“ darstelle, wenn die erfolgreiche Klage es dem Kläger ermöglichen würde, risikolos zu spielen und die Zufallsabhängigkeit des Glücksspiels auszuhebeln, was auch die Vorschrift des § 312g Abs. 2 Nr. 12 BGB zeige.
Mit demselben Schriftsatz beantragt die Beklagte, das Verfahren im Hinblick auf ein Vorlageverfahren durch ein maltesisches Gericht vor dem EuGH insbesondere zu der Frage der Vereinbarkeit von § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV a.F. mit Art. 56 AEUV gemäß § 148 ZPO analog auszusetzen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 706 ff. d.A. verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere wurde die fristgerecht eingelegt und begründet.
In der Sache hat die Berufung der Beklagten aber keinen Erfolg, weil die Klage zulässig und begründet ist, so dass das Landgericht ihr zu Recht entsprochen hat.
1. Zur Zulässigkeit der Klage
Die internationale Zuständigkeit der angerufenen Gerichte ist in jeder Lage von Amts wegen zu prüfen (vgl. etwa BGH NZI 2012, 572 = WM 2012, 852); vorliegend ist sie begründet. Sie wird in der Berufungsinstanz auch nicht mehr angegriffen.
Sie bestimmt sich hier nach EuGVVO und folgt aus Art. 18 Abs. 1, 17 Abs. 1 Buchst. c EuGVVO. Danach kann der Verbraucher an seinem Wohnsitz einen Vertragspartner wegen Streitigkeiten aus dem Vertrag verklagen, wenn der Vertragspartner in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgendeinem Wege auf diesen Mitgliedstaat ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Dies ist hier der Fall; insbesondere übt die Beklagte ihre gewerbliche Tätigkeit in Deutschland aus, indem sie ihr gewerbliches Angebot der Veranstaltung von Glücksspielen unter anderem auf Deutschland ausrichtet, was sich bereits an der deutschsprachigen Webseite zeigt.
Der Kläger ist auch Verbraucher i.S.d. EuGVVO. Er hat letztlich unwidersprochen vorgetragen, einer Vollzeitberufstätigkeit nachzugehen und Glücksspiel lediglich in seiner Freizeit vorgenommen zu haben. Der Umstand, dass der Kläger die Online-Glücksspiele in größerem Umfang betrieben haben und zumindest vorübergehend auch Gewinne erzielt haben mag, führt jedenfalls für sich genommen nicht dazu, dass der Kläger seine Eigenschaft als „Verbraucher“ i.S.v. Art. 17 EuGVVO verliert (vgl. EuGH WRP 2021, 458 = BeckRS 2020, 34335). Die verfolgten bereicherungsrechtlichen und deliktischen Ansprüche unterfallen auch dem Verbrauchergerichtsstand, da dieser auch nichtvertragliche Anspruchsgrundlagen erfasst, soweit sich die Klage allgemein auf einen Vertrag bezieht und eine so enge Verbindung zu diesem Vertrag aufweist, dass sie von ihm nicht getrennt werden kann (vgl. BGHZ 187, 156 = NJW 2011, 532; BGH NZI 2012, 572 = WM 2012, 852; jew. zu auf § 823 II BGB, § 32 KWG gestützten Klagen; wie hier: OLG Hamm ZfWG 2022, 91 = BeckRS 2021, 37639; vgl. auch OLG Koblenz IHR 2021, 76 = BeckRS 2020, 28048; Zöller/Geimer EuGVVO Art. 17 Rn. 17). Dies ist m.E. vorliegend der Fall, da die Ansprüche unmittelbar an die Frage der Wirksamkeit des Spielervertrags anknüpfen.
Dem Eingreifen des Verbrauchergerichtsstands stünde es sich auch nicht entgegen, wenn der Kläger den Rechtsstreit mit einem Prozessfinanzierer führen würde und den Klageanspruch an diesen abgetreten hätte. Denn auch dann würde es sich um die Klage eines Verbrauchers i.S. von Art. 18 EuGVVO wegen Ansprüchen aus einem Verbrauchervertrag i.S. von Art. 17 EuGVVO handeln; die Abtretung betrifft allein die die Frage Begründetheit (Aktivlegitimation). Darüber hinaus hat der Klägervertreter im Termin erklärt, dass keine Prozessfinanzierung für den Kläger gegeben sei. Er hat insoweit seiner Darlegungslast aufgrund der von der Beklagten angeführten Anzeichen für eine mögliche Abtretung genügt. Die Beklagte hat daraufhin keinen konkreten Tatsachenvortrag dafür vorgetragen, dass die Erklärung des Klägers unzutreffend sei.
2. Zur Begründetheit der Klage
Die Klage ist begründet, weil dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch - wie vom Landgericht zutreffend erkannt - sowohl § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. i.V.m. § 134 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 (dazu unten b)) als auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 (dazu unten c)) in Höhe von 53.782,85 EUR zusteht.
a) Das Landgericht hat vorliegend zutreffend angenommen, dass deutsches Recht zur Anwendung kommt.
Nach Art. 6 Abs. 1 lit b) Rom-I-VO unterliegt ein Verbrauchervertrag dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit auf diesen Staat ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sind Verbraucher natürliche Personen, die zu einem privaten Zweck einen Vertrag schließen, der nicht einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Der Begriff des Verbrauchers ist eng auszulegen und nach der Stellung dieser Person innerhalb des konkreten Vertrages in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung und nicht nach der subjektiven Stellung dieser Person zu bestimmen, so dass ein und dieselbe Person im Rahmen bestimmter Geschäfte als Verbraucher und im Rahmen anderer als Unternehmer angesehen werden kann. Es fallen nur Verträge unter diese Sonderregelung, die eine Einzelperson ohne Bezug zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder Zielsetzung und unabhängig von einer solchen schließt (BGH, Urteil vom 09.02.2017 - IX ZR 67/16, Rn. 13, juris).
Dass der Kläger in diesem Sinn als Verbraucher gehandelt hat und die Tätigkeit der Beklagten (auch) auf den deutschen Markt ausgerichtet war, wird von der Beklagten mit der Berufung nicht mehr angegriffen.
Die Parteien haben keine (wirksame) abweichende Rechtswahl getroffen. Denn die in Ziffer 12 der AGB der Beklagten (Anlage B 4, Bl. 76) enthaltene Rechtswahl zu Gunsten des maltesischen Rechts ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.
Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom-I-VO darf eine Rechtswahl dem Verbraucher nicht den Schutz der Bestimmungen entziehen, von denen nach dem ohne die Rechtswahl anzuwendenden Recht nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf.
Eine in AGB enthaltene Rechtswahlklausel ist missbräuchlich, wenn sie den Eindruck vermittelt, auf den Vertrag sei nur das Recht des Mitgliedstaats des Gewerbetreibenden anwendbar, ohne ihn darüber zu unterrichten, dass er nach Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO auch den Schutz der zwingenden Bestimmungen des Rechts genießt, das ohne diese Klausel anzuwenden wäre (EuGH, Urteil vom 28.7.2016 - C -191/15, NJW 2016, 2727 Rn. 71, beck-online).
Dementsprechend sind die §§ 305 ff. BGB auf Verbraucherverträge, die Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland geschlossen haben, anzuwenden (BGH, Urteil vom 19.07.2012 - I ZR 40/11, Rn. 33, juris). Eine Rechtswahlklausel, die keinen Hinweis auf die grundsätzlich fortbestehende Anwendbarkeit zwingender Bestimmungen des deutschen Rechts enthält, ist nicht klar und verständlich im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 36).
Gemessen hieran ist die Rechtswahlklausel in den AGB der Beklagten unwirksam, sie ist nicht klar und verständlich. Denn sie erweckt den falschen Eindruck, auf das gesamte Vertragsverhältnis sei ausschließlich maltesisches Recht anwendbar, ohne einen Hinweis auf die fortbestehende Anwendbarkeit zwingender Bestimmungen des deutschen Rechts.
Gemäß Art. 12 Abs. 1 lit. e) Rom-I-VO ist das Vertragsstatut auch maßgebend für die Folgen der Nichtigkeit eines Vertrags, und zwar unabhängig davon, ob das Rückabwicklungsverhältnis nach dem Vertragsstatut dem Vertragsrecht oder dem Bereicherungsrecht zugewiesen wird (vgl. BeckOGK/Weller, Rom I-VO, Stand: 01.10.2020, Art. 12, Rn. 43).
b) Dem Kläger steht der geltend gemachte Rückforderungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB i.V.m. § 134 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 BGB in Höhe von 53.782,85 EUR zu.
aa) Der Kläger hat 73.118,68 EUR zwischen dem 26.01.2018 und dem 27.12.2019 als Spieleinsätze an die Beklagte auf das von ihr benannte Konto gezahlt. Diese Summe hat die Beklagte also durch Leistungen des Klägers i.S.d. § 812 I 1 Alt. 1 BGB erlangt.
Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie sei nur um einen Bruchteil des eingeklagten Betrages bereichert. Dabei kann als wahr unterstellt werden, dass nach dem maltesischen Glücksspielrecht bei jedem Spiel eine Mindestausschüttungsquote von 85 % der Einsätze gegenüber der Gesamtheit der Spieler (nicht aber gegenüber jedem einzelnen Spieler) gewährleistet sein muss und dass die Beklagte diese Return-to-Player-Quote aufgrund der technischen Einstellung ihrer Spiele auch eingehalten und geleistet hat. Dass die Beklagte nach maltesischen Recht verpflichtet ist, 85 % der vereinnahmten Spieleinsätze als Gewinne wieder auszuschütten (und dies von den maltesischen Behörden auch überwacht wird), ändert aber nichts daran, dass der Kläger 73.118,68 EUR auf das von der Beklagten benannte Konto gezahlt hat.
Es ist davon auszugehen, dass der Beklagten dieser Vermögenswert zugeflossen und diese Summe in ihren Verfügungsbereich gelangt ist. Die Behauptung der Beklagten, sämtliche Spieleinsätze flössen auf ein Konto, das einem Treuhandregime unterliege, von dem die Beklagte nach den maltesischen Vorschriften nur maximal 15 % der Einsätze zur freien Verfügung entnehmen könne, hilft ihr nicht weiter. Aus den als Anlage B 18 vorgelegten Erläuterungen zu den Bestimmungen über Spielergelder und die Gewinnausschüttungen nach maltesischem Recht (Bl. 595ff. d.A.) geht zunächst hervor, dass eine Trennung von sog. Spielergeldern und dem Betriebsvermögen des Glücksspielunternehmens stattfinden muss, um insbesondere die Insolvenzsicherheit dieser Gelder zu gewährleisten, d.h. den Zugriff Dritter auf diese Gelder zu verhindern. Dies ist lediglich eine Frage der internen Kontoführung bei der Beklagten, steht jedoch nicht dem Umstand entgegen, dass sie vom Kläger die Spieleinsätze auf ein von ihr genanntes Konto und damit in ihren Verfügungsbereich erhalten hat. Weiter geht aus den o.g. Erläuterungen hervor, dass die Guthaben auf den Spielerkonten ausreichen müssen, um die Verbindlichkeiten des Glücksspielunternehmens gegenüber den Spielern insgesamt zu decken. Eine dieser Verbindlichkeiten umfasst auch die Gewinnausschüttungsquote von - wie von der Beklagten behauptet - 85 %. Auch unter Berücksichtigung dessen hat die Beklagte die Spieleinsätze des Klägers i.S.d. § 812 BGB erlangt. Denn Erlangt ist etwas dann, wenn es sich aufgrund des Bereicherungsvorgangs im Vermögen des Bereicherten konkret manifestiert und dadurch eine Verbesserung seiner Vermögenslage eintritt (vgl. Wendehorst, BeckOK BGB, Hau/Poseck, 67. Edition, Stand: 01.08.2023, § 812, Rn. 54ff.). Etwas zu erlangen bedeutet nämlich keineswegs nur, dass die Beklagten über das Erlangte vollkommen frei verfügen konnte. Denn dann könnten von vorherein nur „echte Gewinne“ erlangt werden.Aus diesem Grund hat die Beklagte auch den Anteil von 85 % der Einzahlungen aus Glücksspielen, die sie gesetzlich für die Gewinnausschüttung zu verwenden und deshalb getrennt von ihrem sonstigen Vermögen zu verwahren hat, erlangt. Die Beklagte erfüllt damit ihre vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen auf Gewinnausschüttung. Damit ist auch dieser Anteil in ihr Vermögen gelangt, aus dem sie diese Verbindlichkeiten zu begleichen hat. Ob sie ihr danach noch weiter zur Verfügung stehen, ist eine Frage der Entreicherung. Es reicht aus, dass sie im Rahmen ihrer vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen über das Erlangte in irgendeiner Weise verfügen konnte, d.h. mit den erhaltenen Spieleinsätzen auch Verbindlichkeiten zu begleichen. Damit bestand auch auf Grundlage ihres eigenen Vortrags eine faktische Verfügungsmöglichkeit.
Von den ursprünglich vom Kläger eingesetzten 73.118,68 EUR hat der Kläger 19.335,83 EUR durch Gewinnausschüttung bzw. Verrechnung der Beklagten bereits zurückerhalten, so dass noch 53.782,85 EUR bei der Beklagten verblieben sind.
bb) Die Leistungen des Klägers erfolgten ohne Rechtsgrund, denn der mit der Beklagten geschlossene Online-Glücksspielvertrag ist nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 nichtig.
Nach § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 war in dem Zeitraum, in dem der Kläger den verlangten Betrag für Glücksspiele an die Beklagte geleistet hat, das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Die Beklagte hat gegen dieses Verbot verstoßen, indem sie ihr Online-Angebot auch Spielteilnehmern aus Hessen - wie dem Kläger - zugänglich gemacht und dessen Spieleinsätze entgegengenommen hat.
(1) Zwar besteht nach der Neuregelung des Glücksspielstaatsvertrags 2021 inzwischen die Möglichkeit der Erlaubnis für öffentliche Glücksspiele der streitgegenständlichen Art im Internet (§ 4 Abs. 4 Satz 1 GlüStV 2021). Für die Beurteilung der Nichtigkeit des Spielvertrages nach § 134 BGB ist jedoch auf den Zeitraum vom 26.01.2018 bis zum 27.12.2019 abzustellen, in dem der Kläger das Angebot der Beklagten genutzt hat. Die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts richtet sich grundsätzlich nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden Recht. Für den Fall einer nachträglichen Aufhebung eines Verbotsgesetzes ist anerkannt, dass die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts, das zuvor unter Verstoß gegen ein aufgehobenes Gesetz abgeschlossen wurde, hiervon grundsätzlich unberührt bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 03.11.1953 - I ZR 155/52, NJW 1954, 549). Unerheblich ist deshalb, dass die Beklagte mit der Berufungserwiderung vorgetragen hat, dass ihr (nunmehr) eine bundesweit gültige Erlaubnis zur Veranstaltung virtueller Automatenspiele erteilt worden sei.
Etwas Anderes kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn das Rechtsgeschäft gerade in der Erwartung und für den Fall geschlossen wird, dass das Verbotsgesetz aufgehoben werden wird. Diese Voraussetzungen liegen hier ersichtlich nicht vor (vgl. so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023 - 14 U 256/21, BeckRS 2023, 6752; OLG Dresden, Urteil vom 27.10. 2022 - 10 U 736/22, Rn. 36, juris).
(2) Das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verstößt nach Überzeugung des Senats nicht gegen die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit in Art. 56 AEUV.
Die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 EUV steht nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs einer nationalen gesetzlichen Regelung nicht entgegen, sofern sie - wie hier - auf Erwägungen der Sozialpolitik und der Betrugsvorbeugung gestützt ist. Der Umstand, dass es eventuell in anderen Mitgliedstaaten gesetzliche Regelungen über die Voraussetzungen der Veranstaltung von Glücksspielen und der Teilnahme daran gibt, die weniger einschränkend als die in der streitigen gesetzlichen Regelung vorgesehenen sind, ist für die Vereinbarkeit der letztgenannten Regelung mit dem Gemeinschaftsrecht unerheblich. Entgegen der Auffassung der Beklagten in der Berufungserwiderung obliegt es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs den nationalen Behörden zu beurteilen, ob es im Rahmen des verfolgten Zieles notwendig ist, Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollen vorzusehen (EuGH, Urteil vom 11.09.2003 - C-6/01, juris).
Nach diesen Maßstäben ist bzw. war das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV durch sozialpolitische Ziele als verhältnismäßige und auch nicht inkohärente Maßnahme gerechtfertigt.
(2.1) Ziele des Staatsvertrages waren nach § 1 GlüStV 2012 das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen, nämlich durch ein begrenztes, eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel darstellendes Glücksspielangebot den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken, den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten, sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt, die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden und Gefahren für die Integrität des sportlichen Wettbewerbs beim Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten vorzubeugen.
Speziell das Verbot von Glücksspielen im Internet wurde nach den Gesetzesmaterialien damit begründet, dass dieser Vertriebsweg keine effektive Kontrolle des Jugendschutzes gewährleiste. Die Anonymität des Spielenden und das Fehlen jeder sozialen Kontrolle lasse es unter dem Aspekt der Vermeidung von Glücksspielsucht notwendig erscheinen, den Vertriebsweg „Internet“ in Frage zu stellen und grundsätzlich zu untersagen. Damit werde eine Forderung von Suchtexperten erfüllt (Landtagsdrucksache Baden-Württemberg 14/1930 S. 35). Bei den Casinospielen bleibe es bei der Begrenzung des Angebots auf die wenigen und mit besonderen Schutzvorkehrungen versehenden Spielbanken, weil Casinospiele manipulationsanfällig seien und ein herausragendes Suchtpotential hätten. Deswegen und wegen der Anfälligkeit für eine Nutzung zur Geldwäsche erscheine es nicht vertretbar, auch hier das Internet als Vertriebsweg zu öffnen (Landtagsdrucksache Baden-Württemberg 15/1570 S. 12).
Soweit die Beklagte sich auf eine Studie der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung zu Glücksspielverhalten und Glücksspielsucht beruft, stammt auch diese Studie erst aus dem Jahr 2019. Außerdem soll danach lediglich die Mehrzahl der wegen pathologischen Glückspiels sich in ambulanter oder stationärer Behandlung befindenden Personen als Hauptglücksspielform das Automatenspiel in Spielhallen angeben. Das schließt nicht aus, dass auch das Spielangebot im Internet zur Glücksspielsucht beiträgt, und trifft keine Aussage über Personen, die sich nicht in Behandlung befinden.
(2.2) Ein vollständiges Verbot von Glücksspielen im Internet war den genannten Gemeinwohlzielen dienlich. Daran ändern die Ausführungen in dem von der Beklagten zitierten „Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages“ in der Fassung vom 10.04.2017 nichts (ebenso KG, Urteil vom 06.10.2020 - 5 U 72/19, juris Rn. 44 f.). Soweit darin dargestellt wird, dass die gesetzgeberische Intention mit Blick auf die Ziele des GlüStV 2012 nicht erfüllt worden sei und dass in den zurückliegenden Jahren der illegale Online-Casino- und Pokermarkt weitergewachsen sei, beschreibt dies nur ein Defizit bei der Durchsetzung des Verbots. Dadurch wird jedoch die grundsätzliche Eignung der Maßnahme nicht in Frage gestellt.
Der Umstand, dass von verschiedenen Arten von Glücksspielen einige einem staatlichen Monopol und andere einer Regelung unterliegen, nach der private Veranstalter eine Erlaubnis benötigen, führt für sich genommen nicht dazu, dass diese Maßnahmen ihre Rechtfertigung verlieren. Derart divergierende rechtliche Regelungen ändern nämlich als solche nichts an der Eignung eines solchen staatlichen Monopols zur Verwirklichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels, Anreize für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen (EuGH, Urteil vom 08.09.2010 C-316/07, C-358/07 bis C360/07, C-409/07 und C-410/07, juris).
Das Verbot des Anbietens von Glücksspielen im Internet war auch nicht unverhältnismäßig. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die oben genannten Gefahren, welche der Gesetzgeber gerade durch Glücksspiele im Internet zu bekämpfen gesucht hat, durch mildere Mittel zu vermeiden gewesen wären. Keine andere Bewertung ergibt sich aus dem Hinweis des Klägers im Verhandlungstermin auf die heute geltenden Einschränkungen (etwa regelmäßige Spielpausen, Höchstbeträge, Begrenzung des Einsatzes je Spiel). Abgesehen davon, dass die technische Realisierbarkeit derartiger Maßnahmen zum damaligen Zeitpunkt nicht dargelegt ist, erscheinen diese Maßnahmen nicht gleich effektiv wie ein Totalverbot, weil auch hier die Gefahr eines exzessiven Spiels durch anonyme Spieler ggf. unter Umgehung der Sicherungen nicht ausgeschlossen werden kann. Dass der Gesetzgeber nunmehr mit dem GlüStV von einem Totalverbot abgerückt ist und ein Verbot mit Erlaubnismöglichkeit bei gleichzeitigen technischen Sicherungen vorsieht, beruht nicht darauf, dass er diese Regelung als gleich effektiv zur Verfolgung der Schutzziele ansieht. Die Neuregelung beruht vielmehr wesentlich darauf, dass die Glückspielaufsichtsbehörden nicht über die Kapazitäten verfügten, um dem umfangreichen illegalen Angebot von Internet-Glücksspielen auf dem Schwarzmarkt vor allem durch ausländische Anbieter entgegenzutreten. Der Gesetzgeber hat sich deshalb für eine zwar weniger effektive, aber dafür mit weniger Vollzugsdefiziten behaftete Regelungskonzeption entschieden (vgl. Landtagsdrucksache Baden-Württemberg 16/9487, S. 65- 68 und unten 2.4).
(2.3) Durch den Umlaufbeschluss vom 08.09.2020 der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder (Anlage B 1, Bl. 44ff. d.A.) sind die unerlaubten Online-Angebote von Casino- und Automatenspielen nicht im Wege eines Verwaltungsakts legalisiert worden. Die Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder haben sich lediglich auf ein koordiniertes Vorgehen in der Glücksspielaufsicht verständigt, ohne verbindlich vorzugeben, dass gegen bestimmte unerlaubte Glücksspielangebote nicht mehr vorgegangen werden soll (vgl. auch BGH, Urteil vom 22.07.2021 - I ZR 194/20, Rn. 54, juris). Eine (rückwirkende) Legalisierung kann hieraus nicht abgeleitet werden.
Ein etwaiges strukturelles Vollzugsdefizit dahingehend, dass nicht konsequent gegen jede Art von im Internet angebotenen Glücksspielen behördlich vorgegangen worden sein mag, führt nicht zur Unzulässigkeit des Internetverbots im gesamten sonstigen Glücksspielbereich. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH bezieht sich die Kohärenzprüfung auf die hier - zweifelsfrei gegebene - grundsätzliche Eignung einer Beschränkung zur Zielerreichung. Diese Eignung wird nicht schon durch jede abweichende Regelung in einem quantitativ noch so unbedeutenden Bereich in Frage gestellt (BGH, Urteil vom 28.09.2011 - I ZR 92/09, Rn. 59 f., juris).
(2.4) Das Verbot, Glücksspiele im Internet anzubieten oder zu vermitteln, verstieß auch nicht gegen das europarechtliche Kohärenzgebot. Denn es war nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts widerspruchsfrei auf die Verwirklichung der damit verfolgten Ziele ausgerichtet. Es steht zum einen außer Zweifel, dass die in der Begründung des Staatsvertrags angegebenen Ziele auch die tatsächlich verfolgten Ziele waren und dass die Länder mit ihm nicht in Wahrheit fiskalische Interessen verfolgten. Zum anderen wurde die Erreichbarkeit der verfolgten Ziele nicht durch andere Regelungen und deren tatsächliche Handhabung konterkariert (BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 5/10, Rn. 36, juris).
Eine Inkohärenz des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 kann nicht damit begründet werden, dass der GlüStV, der am 01.07.2021 in Kraft getreten ist, (auch) die Veranstaltung von Online-Casinospielen bei Vorliegen einer entsprechenden Erlaubnis zulässt (vgl. § 4 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV 2021). Ausweislich der Gesetzesbegründung war Anlass der Änderung, dass sich trotz des bestehenden weitgehenden Internetverbots ein Schwarzmarkt im Internet gebildet hat, auf dem virtuelle Automatenspiele, Online-Poker und Online-Casinospiele angeboten und von Spielern nachgefragt worden sind, dessen Bekämpfung sich als schwierig erwiesen habe (vgl. Landtagsdrucksache Baden-Württemberg 16/9487, S. 65). In zahlreichen Studien sei festgestellt worden, dass die Teilnahme an Online-Glücksspielen häufiger als bei anderen Spielformen mit problematischem bzw. pathologischem Spiel assoziiert bzw. die Teilnahme an Online-Glücksspielen ein Prädiktor für das Vorliegen glücksspielbezogener Probleme sei (vgl. Landtagsdrucksache BaWü a. a. O. S. 66). Wesentliches Ziel der Glücksspielregulierung bleibe die Unterbindung unerlaubter Glücksspielangebote, welche für Spieler mit zusätzlichen und nicht übersehbaren Gefahren verbunden seien. Mit dem Ziel der Kanalisierung solle zum einen die Nachfrage spielaffiner Personen in Richtung der legalen Angebote gelenkt werden und zum anderen innerhalb der erlaubten Angebote eine Lenkung in Richtung der insbesondere aus suchtpräventiven Gesichtspunkten weniger gefahrenträchtigen Spielformen erfolgen. Um die Ziele des Staatsvertrages künftig besser zu erreichen, sollten daher auch Erlaubnisse für die Veranstaltung von Online-Casinospielen, virtuellen Automatenspielen und Online-Poker erteilt werden, welche ein inhaltlich begrenztes Angebot dieser Spielformen ermöglichten. Hierdurch solle spielwilligen Personen, deren Nachfragen sich nicht in weniger gefährliche Spielformen kanalisieren ließen, eine weniger gefährliche Alternative zum bisherigen Schwarzmarkt geboten werden, in der Schutzmaßnahmen gegen Spielsucht, gegen Manipulationen und andere betrügerische Aktivitäten vorgeschrieben seien und tatsächlich durchgeführt werden würden, sodass ein kontrolliertes Spiel in geordneten Bahnen ermöglicht werde (vgl. Landtagsdrucksache Baden-Württemberg a.a.O. S. 68).
Hintergrund der neuen Regelung war daher nicht, dass europarechtliche Bedenken aufgekommen wären. Der Gesetzgeber sah sich vielmehr veranlasst, aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse Regeländerungen vorzunehmen, vorrangig mit dem Ziel der Schwarzmarktbekämpfung und zur Effektivitätssteigerung aufsichtsrechtlicher Maßnahmen. Ein solches Vorgehen des Gesetzgebers lässt aber entgegen der Auffassung der Beklagten keine Rückschlüsse dahingehend zu, dass die Vorgängerregelung rechtswidrig gewesen wäre (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O., Rn 45ff.).
(2.5) Der Senat hat davon abgesehen, den Rechtsstreit analog § 148 ZPO im Hinblick auf die Vorlage des maltesischen Civil Court, First Hall Courts auf Justice, an den Europäischen Gerichtshof betreffend Fragen zur Vereinbarkeit des generellen Verbots von Online-Glücksspielen mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV auszusetzen. Der Senat erachtet die Klärung der umstrittenen Frage, ob bei einem Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV die Spieler nach nationalem Recht seinen gezahlten Glückspieleinsatz zurückfordern kann, als vorrangig und lässt im Hinblick darauf die Revision zu. Sollte die Frage zu bejahen sein, kann der Bundesgerichtshof darüber befinden, ob wegen der Frage der Unionsrechtswidrigkeit eine Aussetzung oder Vorlage an den EuGH gerechtfertigt ist.
(2.6) Das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 steht auch mit Verfassungsrecht im Einklang. Ein generelles Internetverbot für öffentliches Glücksspiel ist mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit und dem allgemeinen Gleichheitssatz sowie mit Unionsrecht vereinbar. Dass nach § 4 Abs. 5 des GlüStV 2012 der Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sport- bzw. Pferdewetten im Internet erlaubt werden konnten, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Denn die Ausnahmen vom Internetverbot für Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten nach Maßgabe des § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 wurden durch die vom Gesetzgeber angestrebte Kanalisierung des Glücksspiels und die geringere Suchtgefahr bei den ausnahmsweise zulässigen Spielformen sachlich gerechtfertigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 - 8 C 14/16, Rn. 28 ff., juris).
(3) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf eine angebliche Duldung ihres Glücksspielangebots durch die deutschen Behörden berufen, welche die Beklagte dem Umlaufbeschluss der Staats- und Senatskanzleien der Länder und dort der Regelung über einen teilweisen Vorgriff auf die geänderte Regelung im GlüStV 2021 ab dem 15.10.2020 entnehmen zu können meint.
Der zivilrechtliche Schutz für private (natürliche oder juristische) Personen einerseits und die verwaltungsbehördliche Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verhaltenspflichten andererseits stehen grundsätzlich unabhängig nebeneinander. Die Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche (hier aus § 812 I BGB, § 134 BGB, § 4 IV GlüStV 2012) hängt nicht davon ab, ob Verwaltungsbehörden öffentlich-rechtliche Verhaltenspflichten durchsetzen. Die Beklagte kann sich daher gegenüber dem Kläger nicht darauf berufen, die zuständige Verwaltungsbehörde sei gegen den von ihr begangenen Gesetzesverstoß nicht vorgegangen, sondern habe ihn geduldet (BGH GRUR 2021, 1534 Rn. 53; KG 6.10.2020 - 5 U 72/19, GRUR-RS 2020, 49879; OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 2022, 1280; OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023 - 9 U 3/22, BeckRS 2023, 2622 Rn. 66ff.).
Auch lässt sich die von der Beklagte behauptete bewusste Duldung des unerlaubten Online-Glücksspiels keineswegs dem „Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder vom 8.9.2020“ (Anlage B 1, Bl. 44 ff. d.A.) entnehmen. Darin wird weder von der Rechtmäßigkeit des Angebots von Online-Glücksspielen ausgegangen noch von deren Erlaubnisfähigkeit (bezogen auf die Zeit bis zum 30.6.2021) und ihm ist selbstverständlich auch keine Erlaubnis zu entnehmen. Vielmehr soll laut Gliederungspunkt 5 (Bl. 45R d.A.) dieses Umlaufbeschlusses unter der Überschrift „Vollzug gegen unerlaubtes Glücksspiel im Zeitraum bis zum 30.6.2021“ „im Rahmen der zur Verfügung stehenden Kapazitäten (…) der Vollzug gegen unerlaubte Glücksspiele auf (…) (bestimmte) Anbieter konzentriert“ werden. Da die Anzahl der illegalen Internetglücksspielanbieter groß ist und die behördlichen Verfolgungskapazitäten naturgemäß begrenzt sind, können faktisch ohnehin nicht alle Schwarzmarktanbieter - wie die Beklagte eine ist - behördlich verfolgt werden, auch wenn das wünschenswert wäre. Die Gesamtheit der Rechtsbrecher teilt sich also zwangsläufig stets auf in behördlich verfolgte und nicht verfolgte. In dem Umlaufbeschluss geht es darum, diese ohnehin begrenzten Kapazitäten auf eine bestimmte Gruppe von Rechtsbrechern zu konzentrieren (die absehbar auch künftige Regelungen nicht einhalten wollen) und die verbleibende Gruppe aktueller Rechtsbrecher bis zum Inkrafttreten eines geänderten Glücksspielstaatsvertrags unverfolgt zu lassen (OLG Dresden, a.a.O., Rn. 42ff.; OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023 - 21 U 116/21, BeckRS 2023, 8297 Rn. 24; OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023 - 9 U 3/22, BeckRS 2023, 2622 Rn. 66ff.; KG 6.10.2020 - 5 U 72/19, GRUR-RS 2020, 49879).
Zivilgerichten steht ein solches „Auswahlermessen“ nicht zu. Sie haben vielmehr jeden Beklagten auf Antrag eines Klägers zu verurteilen, wenn sich dies so aus der geltenden Gesetzeslage ergibt (OLG Dresden, a.a.O., Rn. 42ff.; KG 6.10.2020 - 5 U 72/19, GRUR-RS 2020, 49879).
(4) Der Verstoß der Beklagten gegen das Verbot des Anbietens von Online-Casino-Spielen in § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 hat die Nichtigkeit der zwischen den Parteien jeweils abgeschlossenen Glückspielverträge zur Folge.
Die Frage, ob der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, hängt, wenn - wie bei § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 - eine ausdrückliche Rechtsfolgenregelung fehlt, von dem Zweck des Verbotsgesetzes ab. Dabei hat der Verstoß gegen ein Verbotsgesetz in der Regel die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts nur dann zur Folge, wenn sich das Verbot gegen beide Seiten richtet. Ausnahmsweise kann sich die Nichtigkeit allerdings auch aus einem einseitigen Verstoß ergeben, wenn nämlich der Zweck des Verbotsgesetzes anders nicht zu erreichen ist und die rechtsgeschäftlich getroffene Regelung nicht hingenommen werden darf. Eine solche Ausnahme liegt etwa vor, wenn der angestrebte Schutz des Vertragspartners die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert oder wenn der Erfüllungsanspruch auf eine unerlaubte Tätigkeit gerichtet ist. Reicht es dagegen aus, dem gesetzlichen Verbot durch verwaltungs- bzw. strafrechtliche Maßnahmen Nachdruck zu verleihen, so hat die zivilrechtliche Sanktion der Nichtigkeit daneben keinen Platz (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 13.9.2022 - XI ZR 515/21 Rz. 11 m.w.N.).
Es kann vorliegend davon ausgegangen werden, dass § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 sich - entsprechend seinem klaren Wortlaut - allein gegen den Anbieter von Online-Glücksspielen richtet und deshalb allein die Beklagte gegen das Verbot verstoßen hat. Gleichwohl führt dies zu Nichtigkeit, weil der von der Verbotsnorm angestrebte Schutz des Spielers die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert und die im GlüStV vorgesehenen Eingriffsbefugnisse der Aufsichtsbehörden zur Erreichung des Schutzes nicht hinreichend sind.
(4.1) § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 will nicht nur den Abschluss eines Spielervertrags im Internet unterbinden, sondern auch die Folgen des gleichwohl durchgeführten Glücksspiels. Er dient der Suchtprävention und -bekämpfung, dem Spieler- und Jugendschutz, der Kriminalitätsprävention und der Vermeidung von Gefahren für die Integrität des Sports (näher bereits oben (2.1)). Diesen Gefahren ist der Spieler mit jeder Durchführung des online angebotenen Glückspiels ausgesetzt. Es kommt entgegen der Meinung der Beklagten nicht darauf an, ob er konkret im Einzelfall einem tatsächlich suchtfördernden, ruinösen, manipulativen oder betrügerischen Spiel ausgesetzt war. Demzufolge soll § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 nicht den Abschluss des Vertrages an sich, sondern die mit der Durchführung des Glücksspiels verbundenen Folgen verhindern. Der Spieler soll vor Manipulation, Folgekriminalität und Gesundheitsgefahren geschützt werden. Diese zeigen sich aber erst bei der Durchführung des Vertrages und nicht bereits bei seinem Abschluss (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023, 14 U 256/21, BeckRS 2023, 6752; OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023, 9 U 3/22, BeckRS 2023, 2622; OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022, 19 U 51/22, BeckRS 2022, 37044 Rn. 49).
Es geht nicht um den Schutz eines drohenden Vermögensschadens aufgrund des Zufallsprinzips beim Glücksspiel, sondern um den Schutz jedes einzelnen Spielers vor der Gefahr suchthaften Spiels und vor Manipulationen beim unkontrolliertem und anonymem Glücksspiel gerade im Internet. Der Vermögensschaden, vor dem die Nichtigkeitsfolge den Spieler schützt, resultiert nicht aus dem jedem Glückspiel immanenten Risiko, dass Gewinne und Verluste beim Glücksspiel ungewiss und rein zufällig sind. Denn der Geldeinsatz des Spielers ist eine Gegenleistung für die Einräumung einer Gewinnchance. Diesen muss der Spieler unabhängig davon, ob die Gewinnchance sich realisiert oder nicht, zahlen. Der „Verlust“ dieses Geldbetrages beruht deshalb auf dem unerlaubten Angebot des Glückspielanbieters und dem abgeschlossenen Vertrag unabhängig davon, ob der Spieler einen Gewinn erzielt oder nicht. Ein etwaiger Gewinn ist allenfalls als erlangter Vermögensvorteil im Rahmen des Bereicherungsrechts herauszugeben oder im Schadensrecht als Vermögensvorteil anzurechnen.
(4.2) Für den Schutz des einzelnen Spielers ist es geboten, illegale Angebote von Glückspielen entgegenzuwirken. Dies kann in effektiver Weise dadurch erfolgen, dass durch die Nichtigkeit der jeweils abgeschlossenen Glückspielverträge den Anbietern der Anreiz für solche Angebote genommen wird, weil sie erhaltene Einsätze zurückzahlen müssen. Entgegen der Meinung der Beklagten steht der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB nicht entgegen, dass durch sie § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 unterlaufen würde, weil damit für den Spieler ein Fehlanreiz einhergehe, da er hierdurch animiert werde, risikolos Einsätze zu tätigen.
Zum einen wird mit diesem Argument übersehen, dass im Fall einer fehlenden Nichtigkeit umgekehrt auch ein Anreiz für einen Anbieter unerlaubter Glücksspiele entstehen würde, wenn er den Einsatz behalten dürfte, was angesichts dessen, dass sich das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV allein an ihn richtet, untragbar erscheint.
Zum anderen könnte solchen Bedenken im Einzelfall mit § 817 Satz 2 BGB begegnet werden. Einer wiederholten Rückforderung oder dem wiederholten „risikolosen Einsatz“ des zurück erlangten Betrages steht in der Regel entgegen, dass der Spieler nunmehr Kenntnis davon hat, dass es sich um ein unerlaubtes Glücksspiel handelte. Der Kläger weist zudem überzeugend darauf hin, dass eine Rückforderung von Spieleinsätzen für die Spieler auch mit Zeit, Kosten und Risiken verbunden ist und insofern nicht von einem einfachen wiederholt risikolosen Spiel gesprochen werden kann.
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass der Staat Erträge der Veranstalter aus illegalem Glücksspiel nach den § 73 i.V. § 284 StGB und § 22 OWiG i.V.m. § 28a GlüStV abschöpfen könne, stellt dies schon deshalb keine die Anwendung des § 134 BGB entbehrlich machende Sanktion dar, weil dies bei im Ausland ansässigen Unternehmen, wie auch der Beklagten, mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, wenn nicht unmöglich ist.
(4.3) Die Aufsichtsbehörden waren nach den §§ 9 ff. GlüStV 2012 auch nicht hinreichend mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet, um nach § 4 Abs. 4 GlüStV verbotenes Glücksspiel zu unterbinden und damit dem Zweck der Regelung ausreichend Nachdruck zu verschaffen.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass § 9 Abs. 1 S. 3 GlüStV 2021 nunmehr klarstellt, dass die Befugnisse der Behörde „unbeschadet anderer gesetzlicher Bestimmungen“ gelten.
Zwar kann die Glücksspielaufsicht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2012 die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen. In den Befugnissen nach § 9 GlüStV 2012 ist allerdings keine Anordnung der Rückabwicklung bereits abgeschlossener Spielverträge vorgesehen. Häufig werden aber, wenn die Aufsichtsbehörde auf unerlaubte Glückspiele (im schwarzen Markt) aufmerksam wird, bereits zahlreiche Geschäfte abgeschlossen und durchgeführt sein. Es besteht für die Aufsichtsbehörden keine Möglichkeit, diesen Geschäften im Nachhinein den wirtschaftlichen Erfolg zu entziehen. Dies ist nur im Wege einer zivilrechtlichen Sanktion nach § 134 BGB möglich.
Hinzu kommt, dass die Befugnisse der Aufsichtsbehörde und ihre Kapazitäten - wie sich später gezeigt hat - nicht hinreichend sind, um wirksam gegen im Ausland ansässige Glücksspielanbieter - wie auch die Beklagte - vorzugehen. Es bestand wegen der Ubiquität des Internetangebots und der Internetanbieter von Anfang an die Gefahr, dass sich ein Schwarzmarkt bildet, den die Aufsichtsbehörden nicht einzudämmen in der Lage sind (vgl. etwa „Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages“ in der Fassung vom 10.04.2017).
(4.4) Eine andere Beurteilung ergibt sich nach Auffassung des Senats nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum „Zahlungsdienstleister“-Fall (BGH, Beschluss vom 13.09.2022 - XI ZR 515/21, juris) (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023, BeckRS 2023, 2622, Rn. 81ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 08.04.2023 - 14 U 256/21, BeckRS 2023, 6752 Rn. 72ff.).
Dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag ein Rechtsstreit zwischen einem Zahlungsdienstleister und einem Verbraucher zugrunde, der an einem Online-Glücksspiel teilgenommen hatte. Seine Einsätze zahlte er mithilfe des Zahlungsdienstleisters und begehrte nunmehr von diesem die Rückzahlung der verlorenen Einsätze. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der Verstoß des Zahlungsdienstleisters gegen § 4 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. GlüStV 2012 (in der Fassung vom 15.12.2011) nicht zu einer Nichtigkeit der Autorisierung des Zahlungsvorgangs führe (BGH, Beschluss vom 13. September 2022 - XI ZR 515/21, juris, Rn. 10).
Diese Entscheidung ist nicht auf den vorliegenden Rechtsstreit übertragbar. Vorliegend handelt es sich nicht um eine Klage gegen einen Zahlungsdienstleister, sondern um eine gegen den Anbieter eines Online-Glücksspiels. Entscheidend ist daher nicht die Frage, ob ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. GlüStV 2012 zu einer Nichtigkeit des zivilrechtlichen Schuldverhältnisses zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer führt, sondern ob ein Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 zur Nichtigkeit des Glücksspielvertrages zwischen Anbieter und Spieler gemäß § 134 BGB führt. Insoweit hatte der Bundesgerichtshof bereits einen anderen Sachverhalt zu beurteilen (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023, BeckRS 2023, 2622, Rn. 81ff.).
Vorliegend geht es gerade nicht um die Autorisierung des Zahlungsanbieters, sondern um den Spielvertrag selbst. Für den Zahlungsdienstleistervertrag gilt der Grundsatz, dass der Nutzer grundsätzlich gegenüber dem Zahlungsdienstleister keine Einwendungen aus dem zwischen ihm und dem Gläubiger bestehenden Valutaverhältnis erheben kann (vgl. Armbrüster, in: MüKo, BGB, 9. Aufl., § 134 Rn. 175).
§ 4 Abs. 1 GlüStV 2012 regelt das Veranstalten oder Vermitteln öffentlicher Glücksspiele ohne Erlaubnis. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 bezieht sich hingegen auf öffentliche Glücksspiele speziell im Internet. Diesen öffentlichen Glücksspielen im Internet ist gerade nicht nur das übliche Zufallsrisiko immanent, sondern darüber hinaus - also weitergehend - die oben geschilderten gesteigerten Gefahren.
In dem vom BGH entschiedenen Fall ging es um eine Klage gegen einen Zahlungsdienstleister, dessen Tätigkeit - im Unterschied zu der Tätigkeit der hiesigen Beklagten - nicht schlechthin unerlaubt war. Denn nach der Regelung des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 war das Online Angebot von Casinospielen in Hessen nach damaliger Rechtslage nicht erlaubnisfähig und damit grundsätzlich verboten (vgl. auch BeckOGK/Vossler, BGB, Stand: 01.12.2022, § 134 Rn. 219). Das Angebot der Beklagten war daher im hier maßgeblichen Zeitraum von vornherein auf eine in Hessen unerlaubte Tätigkeit gerichtet.
Damit ist es gerade im Hinblick (auch) auf die nunmehr geltenden Regelungen des GlüStV 2021, der jetzt ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt vorsieht (vgl. § 4 Abs. 4 GlüStV 2021), unabdingbar, neben den zwar grundsätzlich möglichen, letztlich aber ebenfalls aller Voraussicht nach weiterhin ineffektiven aufsichts- und strafrechtlichen Maßnahmen gegenüber (insbesondere) ausländischen Anbietern von illegalen Online-Casinospielen eine zivilrechtliche Nichtigkeit nach § 134 BGB anzunehmen, wenn der Anbieter nicht über eine entsprechende Erlaubnis verfügt. Anderenfalls könnten die (neuen) Regelungen (weiterhin) unterlaufen werden. Denn wenn sich der illegal agierende Anbieter dem Risiko ausgesetzt sieht, dem Spieler die Einsätze gegebenenfalls zurückzahlen zu müssen, wird den gesetzgeberischen Vorgaben zusätzlich Nachdruck verliehen. Erst recht muss dies in einem Fall wie hier gelten, in dem eine öffentlich-rechtliche Erlaubnis von vornherein nicht möglich gewesen ist. Die zivilrechtliche Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages dient nämlich - wie dargelegt - der effektiven Umsetzung der gesetzgeberischen Vorgaben, die anders nicht erreicht werden kann (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O. Rn 72ff.).
cc) Die Rückforderung ist vorliegend nicht gemäß § 762 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen. Die Anwendbarkeit der Vorschrift setzt eine Wirksamkeit des Spiel- und Wettvertrags voraus. Unwirksam sind insbesondere solche Spiele und Wetten, die - wie hier - gegen gesetzliche Verbote oder die guten Sitten verstoßen (Haertlein, in: BeckOGK, 01.04.2022, BGB, § 762 Rn. 116; OLG Köln a.a.O. Rn. 50). Die Vorschrift des § 762 BGB greift nur ein, wenn die Rückforderung auf den Spielcharakter gesetzt wird (vgl. BGH NJW 1997, 2314). Ist der Spiel- oder Wettvertrag - wie vorliegend - nichtig nach §§ 134, 138 BGB oder aus einem sonstigen Grund, beurteilt sich die Rückforderung rechtsgrundlos erbrachter Leistungen allein nach §§ 812, 814, 817 BGB (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2022, 1280; OLG Dresden, NJW-RR 2023, 344).
dd) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Rückforderungsanspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB nicht nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen ist.
(1) Nach § 817 S. 2 BGB ist eine Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein Gesetzes- oder Sittenverstoß wie dem Leistungsempfänger zur Last fällt.
(2) Als Gesetzesverstoß, den der Kläger begangen hat, kommt nicht ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 in Betracht. Diese Verbotsnorm richtet sich allein an die Veranstalter und Vermittler öffentlicher Glücksspiele im Internet. Der Ausschluss nach § 817 S. 2 BGB setzt nach dem klaren Wortlaut jedoch voraus, dass der Leistende gegen ein Verbotsgesetz verstoßen hat. Das ist nicht der Fall bei einer Norm, die sich nicht gegen ihn richtet. Dasselbe gilt für die Strafvorschrift des § 284 StGB.
(1.2) Als Anknüpfungspunkt für die Frage, ob dem Kläger ein „solcher“ Gesetzesverstoß wie der Beklagten zur Last fällt, kommt jedoch die - mit einer erheblich niedrigeren Strafandrohung als § 284 StGB ausgestattete - Vorschrift des § 285 StGB in Betracht. Danach wird bestraft, wer sich an unerlaubtem Glücksspiel beteiligt.
Die Verwirklichung dieser Strafvorschrift setzt allerdings vorsätzliches Handeln voraus (§ 15 StGB). Solches hat das Landgericht hier nicht festgestellt. Ausreichend wäre allerdings bedingter Vorsatz, d.h. dass der Kläger mit der Möglichkeit, dass das von der Beklagten angebotene Glücksspiel illegal ist, ernsthaft rechnete und dies mit seinem Entschluss zur Teilnahme in Kauf genommen hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum in § 817 S. 2 BGB auch genannten Fall der Sittenwidrigkeit eines Geschäfts genügt es, wenn der Leistende sich der Sittenwidrigkeit des Geschäfts leichtfertig verschlossen hat. Nach teilweise vertretener Auffassung soll dies auch für das gesetzliche Verbot von Geschäften gelten, d.h. die Rückforderung soll schon dann ausgeschlossen, wenn sich der Leistende der Kenntnis der Verbotsnorm vorschlossen hat.
Die vorstehenden unterschiedlichen Auffassungen können hier dahin gestellt bleiben, da dem Kläger bereits nicht vorgeworfen werden kann, sich leichtfertig dem Verbot von Glücksspielen im Internet in Deutschland (mit Ausnahme Schleswig-Holsteins) verschlossen zu haben und damit erst Recht nicht, dass er ernsthaft mit der Möglichkeit rechnete, das von ihm praktizierte Glücksspiel sei verboten. Entgegen der Meinung der Beklagten ergibt sich Gesamtumständen nicht, dass der Kläger konkret mit der Möglichkeit der Illegalität der von der Beklagten angebotenen Glücksspiele rechnete.
(3) Unter Würdigung der Gesamtumstände ist dem Kläger ein einfacher Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen, jedoch keine Leichtfertigkeit vorzuwerfen.
Der Kläger hat vorgetragen, er habe keine Kenntnis vom Verbot des Online-Glückspiels und keine Zweifel an der Legalität gehabt.
Die von der Beklagten aufgezeigte nationale Medienberichterstattung hat nach der Einschätzung des Senats keinen solchen Umfang und Verbreitungsgrad, dass - vergleichbar der Berichterstattung beim Diesel oder Abgasskandal - davon ausgegangen werden kann, dem Kläger könne die Tatsache, dass das Angebot von Glücksspielen im Internet nach deutschem Recht verboten ist „schlechterdings nicht entgangen sein", selbst wenn er nicht laufend die Pressemeldungen verfolgt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 20.2.2022- VII ZR 692/21 Rz. 23 f. m.w.N.). Die Berichterstattung über das illegale Angebot von im Ausland sitzenden Anbietern von Online-Glücksspielen hat bei weitem nicht die Breite erreicht, wie dies bei der Berichterstattung über den Diesel- und Abgasskandal der Fall war. Die Berichterstattung war insbesondere nicht verknüpft mit Vorwürfen gegen bekannte Großkonzerne und deren Unternehmensspitze. Beispielhaft sei verwiesen auf den Bericht „Bundesländer wollen Online-Casino verbieten“, der auf www.(...).de unter der Rubrik „Politik Inland“ erschienen ist: Es handelt sich um einen kurzen einzelnen Bericht unter zahlreichen an diesem Tag auf www.(...).de erschienen Einzelberichten. Dies ist nicht vergleichbar mit einem „Skandal-Aufmacher“, wie ihn diese Zeitung in vielen Fällen prominent an hervorgehobener Stelle bringt. Der Kläger hat auch zu Recht darauf verwiesen, dass die Berichterstattung nicht einheitlich war. So ist in einem Bericht auf www.(...).de noch im Jahre 2020 unter Bezug auf die Stellungnahme eines Rechtsanwalts die Auffassung vertreten worden, dass das „Spielen in Online-Casinos mit EU-Lizenz“ legal sei. Auch den Senatsmitgliedern, die regelmäßig politische Zeitungen lesen, ist die Illegalität des Online-Glücksspielangebots in dem maßgeblichen Zeitraum 2017 bis 2020 nicht bekannt geworden.
Eine Diskussion über die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlückStV kann in der allgemeinen Öffentlichkeit auch im Übrigen nicht als bekannt vorausgesetzt werden. Ob von EU-Mitgliedsstaaten erteilte Genehmigungen eine Legalisierungswirkung im Sinne von § 284 StGB entfalten, ist umstritten (Heine/Hecker in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 284 Rn. 29). Soweit insofern eine funktionale Äquivalenz als Entscheidungskriterium derart bezeichnet wird, dass Erlaubnisse ausländischer EU-Mitgliedstaaten nicht unbesehen zu akzeptieren seien, sondern nur dann, wenn sie den wesentlichen (unionsrechtskonformen) Kontrollstandards des Inlands entsprechen (Heine/Hecker in Schönke/Schröder, a.a.O. Rn. 30), kann eine derartige Beurteilung von einem durchschnittlichen Verbraucher als Teilnehmer des Glücksspiels nicht erwartet werden.
Es ist im Rahmen der Beurteilung der Leichtfertigkeit auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihr Angebot auf den deutschen Markt ausgerichtet hat und zwar über zwei deutsche Domains, über die der Kläger gespielt hat. Ein Laie wird, wenn ihm nicht ein deutlicher gegenteiliger Hinweis erteilt wird, davon ausgehen, dass dies legal erfolgt, weil ein bekanntes Unternehmen wie die Beklagte nicht offen gegen gesetzliche Regelungen verstoßen werde.
Ein leichtfertiges Handeln des Klägers lässt sich nicht aus den Hinweisen der Beklagten in ihren AGB ableiten. Zwar heißt es dort, dass die Teilnahme an den Spielen nur in Ländern möglich sei, in denen die Spiele nicht gesetzlich untersagt seien, und dass es in der alleinigen Verantwortung des Nutzers liege, den Rechtsstatus von Internet-Spielen im Land seines Wohnsitzes zu bestimmen und sich entsprechend zu verhalten sowie dass die Beklagte ihr Geschäft in Übereinstimmung mit den Gesetzen von Malta betreibe und über eine Lizenz in Malta verfüge. Darin ist aber gerade kein hinreichend deutlicher Hinweis darauf enthalten, dass die Spiele in Deutschland (außer möglicherweise in Schleswig-Holstein) verboten waren. Es erscheint durchaus plausibel, dass der Kläger von einer auch in Deutschland gültigen Lizenz der Beklagten ausgegangen ist. Dass er sich nicht eingehend mit der rechtlich komplexen Rechtslage in Deutschland beschäftigt hat, vermag einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die erforderliche Sorgfalt nicht zu begründen.
Hinzu kommt schließlich, dass sich die Beklagte selbst auf den Standpunkt stellt, ihr Angebot sei nicht verboten gewesen. Sie hat schon in erster Instanz ein Gutachten zur Frage der Wirksamkeit von Spielverträgen vorgelegt (Anlage B 2, Bl. 48ff. d.A.). Zudem trägt sie umfangreich dazu vor, dass das Verbot von Internetglücksspiel europarechtswidrig sei und somit kein Verstoß gegen deutsche Gesetze vorliege. Dies führt sie in der Berufungsbegründung noch vertiefend weiter aus. Wenn aber die Beklagte in Kenntnis der gesetzlichen Regelungen und der einschlägigen Rechtsprechung bis heute auf dem - wie dargelegt unzutreffenden - Standpunkt steht, ihr Angebot sei nicht illegal gewesen, kann dem Kläger als rechtlichen Laien nicht vorgeworfen werden, ihm habe sich die Illegalität des Angebots der Beklagten geradezu aufdrängen müssen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.05.2022, 19 U 281/21, Anlagenband; OLG Frankfurt, NJW-RR 2022, 1280; OLG Karlsruhe, 06.04.2023, BeckRS 2023, 6752; OLG Dresden NJW-RR 2023, 344).
Schließlich lässt sich aus dem Umstand, dass der Kläger glücksspielerfahren gewesen sein mag, kein Rückschluss darauf ziehen, dass sich ihm die Illegalität des Angebots der Beklagten in Hessen hätte aufdrängen müssen. Auch das Gegenteil könnte der Fall sein.
Da dem Kläger bereits kein Verstoß gegen die die Nichtigkeit bewirkende Verbotsnorm und auch kein Verstoß gegen § 285 StGB vorgeworfen werden kann, kann die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Anwendungsbereich des § 817 S. 2 BGB nach dem Zweck des Glücksspielverbots in § 4 Abs. 4 GlüStV zu reduzieren ist, dahin gestellt bleiben.
dd) Der Rückzahlungsanspruch des Klägers ist nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen.
Es fehlt bereits an einem schützenswerten Vertrauen auf Seiten der Beklagten, denn sie hat selbst gesetzeswidrig gehandelt. Indem die Beklagte auf ihrer in deutscher Sprache verfassten Angebotsseite einen ihr ohne weiteres möglichen Hinweis unterlassen hat, dass die Online-Glücksspiele in Deutschland (zumindest weit überwiegend) nicht zulässig waren, ist sie zum einen bewusst das Risiko eingegangen, Gelder ohne Rechtsgrund einzunehmen. Zum anderen hat der Kläger für die von ihm geleisteten Spieleinsätze keine einklagbaren Forderungen erhalten, so dass es nicht treuwidrig erscheint, die Spieleinsätze zurückzufordern (OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - 19 U 51/22, Rn. 72, juris; OLG Karlsruhe, a.a.O. Rn. 98). Dass das Behalten von Geldern, die die Beklagte durch die rechtswidrige Veranstaltung von Online-Glücksspielen eingenommen hat, besonders schutzwürdig wäre, ist gleichfalls nicht ersichtlich. Aus diesen Gründen liegt auch keine unzulässige Rechtsausübung des Klägers vor. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 10.01.2019 - IX ZR 89/18, Rn. 25, juris). Eine vorrangige Schutzwürdigkeit der Beklagten ist aber wie dargelegt gerade zu verneinen.
ee) Der Kläger ist auch weiter Inhaber des Anspruchs. Soweit die Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers wegen einer möglichen Abtretung an einen Prozessfinanzierer angezweifelt hat, hat - wie bereits oben ausgeführt - der Klägervertreter im Termin erklärt, dass eine solche nicht bestehe. Er hat insoweit seiner Darlegungslast aufgrund der von der Beklagten angeführten Anzeichen für eine mögliche Abtretung genügt. Die Beklagte ist nicht konkretem gegenteiligen Tatsachenvortrag entgegengetreten.
ff) Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch auf die vom Kläger eingezahlten Beträge abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen. Hinsichtlich des Einwands der Beklagten, sie habe wegen der gesetzlichen Gewinnausschüttungsquote lediglich maximal 15% der Einsätze des Klägers erlangt, wird zunächst auf die obigen Erwägungen unter aa) verwiesen.
Auf eine Entreicherung gem. § 818 Abs. 3 BGB des Beklagten deswegen, weil sie möglicherweise 85 % des vom Kläger gezahlten Glücksspieleinsatzes an Gewinnen ausgeschüttet hat, was allerdings seitens der Beklagten schon nicht konkret vorgetragen ist, kann die Beklagte sich nicht berufen. Sie ist nach §§ 819 Abs. 1, Abs. 2, 818 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Es ist davon auszugehen, dass sie - wie auch ihre AGB-Klausel anzeigt - Kenntnis von dem Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 hatte und damit den Mangel des rechtlichen Grundes kannte. Diese ist auch aufgrund ihres Vortrags zur umfassenden Presseberichterstattung gerechtfertigt, weil als lebensnah davon auszugehen ist, dass sie die Berichterstattung über die von ihr betriebenen Geschäfte verfolgt hat (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 2022, 1280, 1284; OLG Köln Urteil v. 31.10.2022, 19 U 51/22, BeckRS 2022, 37044 Rn. 65). Die Beklagte trifft darüber hinaus die verschärfte Haftung nach § 819 Abs. 2 BGB, da sie durch die Annahme der Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat (OLG Koblenz, Urteil v. 15.12.2022, 1 U 1281/22, BeckRS 2022, 40470 Rn. 24).
c) Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von 53.782,85 EUR ist des Weiteren auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 begründet.
aa) § 4 Abs. 4, Abs. 1 GlüStV 2012 ist ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Rechtsnorm ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes oder eines bestimmten Rechtsinteresses zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt, Zweck und Entstehungsgeschichte des Gesetzes an, also darauf, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Andererseits soll der Anwendungsbereich von Schutzgesetzen nicht ausufern. Es reicht deshalb nicht aus, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm als Reflex objektiv erreicht werden kann; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen (vgl. nur BGH, Urteil vom 13.03.2018 - VI ZR 143/17, juris; BGH, Urteil vom 22.06.2010 - VI ZR 212/09, juris; BGH, Urteil vom 13.03.2018 - II ZR 158/16, juris; BGH, Urteil vom 16.05.2023 - VI ZR 116/22, juris).
Ein gesetzliches Gebot oder Verbot ist als Schutzgesetz nur geeignet, soweit das geschützte Interesse, die Art seiner Verletzung und der Kreis der geschützten Personen hinreichend klargestellt und bestimmt sind (BGH, Urteil vom 23.07.2019 - VI ZR 307/18, juris).
Nach diesen Anforderungen stellt § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 ein Schutzgesetz zugunsten der sich an einem Glücksspiel im Internet beteiligenden Spieler und damit auch des Klägers dar.
(1) Das Verbot der Veranstaltung von Glückspielen im Internet dient ausweislich der in § 1 GlüStV 2012 aufgeführten Zielen des Staatsvertrages der Verhinderung bzw. Bekämpfung der Glücksspiel- und Wettsucht, dem Spieler- und Jugendschutz und dem Schutz des Spielers vor betrügerischen Machenschaften. Speziell § 4 Abs. 4 GlüStV dient den gesteigerten Gefahren bei einem Glückspiel im Internet (Anonymität des Spielenden, keine soziale Kontrolle, kein effektiver Jugendschutz möglich; erhöhtes Suchtpotential). Der Zweck auf Bewahrung des einzelnen Spielers vor den genannten Gefahren erfordert es, und zwar unabhängig davon, ob es sich konkret im Einzelfall um (besonders) suchtförderndes oder manipulatives Spiel handelte, die Durchführung des Spielvertrages zu verhindern und gegebenenfalls seine Rückabwicklung durchzusetzen, weil Glückspielanbieter sonst „gefahrlos“ diese Form des Glückspiels anbieten können, wenn sie den aus dem verbotenen Geschäft erzielten Erlös behalten dürfen (zur Frage der behördlichen Durchsetzung des Verbots unten bb) ). Zwar dient die Norm auch Allgemeininteressen; gerade auch der Schutz des einzelnen Spielers vor den genannten Gefahren des Glücksspiels liegt hiernach jedoch auch im Aufgabenbereich der Norm. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen oben unter b) verwiesen.
Soweit die Beklagte argumentiert, dass eine Rückforderung unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes dem Schutzzweck des § 4 Abs. 4 GlüStV zuwiderlaufe, weil Spieler durch eine „risikolose“ Rückforderung ihrer Spieleinsätze dazu animiert würden, das Spiel fortzusetzen, mithin die Sucht sogar gefördert werde, überzeugt dies nicht. Dem steht schon umgekehrt entgegen, dass auch für die Anbieter, gegen die sich das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV ja richtet, ein Anreiz zu Fortsetzung bestünde, weil sie die Einzahlung und zumindest ihren Gewinnanteil behalten dürfen, also „ohne Risiko“ gegen die Norm verstoßen können. Dass für den Staat nach § 73 StGB, § 285 StGB eine Möglichkeit zur Abschöpfung des Gewinnes besteht, ist jedenfalls gegenüber Anbietern aus dem Ausland kein ausreichend effektives Instrument, um diesem Anreiz zu begegnen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass einer wiederholten Rückforderung von Spieleinsätzen durch Spieler und damit einem fortgesetzten risikolosen Spielen nach einer ersten Rückforderung der Einwand überwiegenden Mitverschuldens oder § 242 BGB entgegenstehen wird. Denn mit der erstmaligen Rückforderung von Spieleinsätzen wird er in aller Regel Kenntnis vom Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV haben.
(2) Die Spieler als Geschädigte der verbotswidrigen Handlung der Beklagten sind auch nicht in anderer Weise ausreichend geschützt. Die der Glückspielaufsicht nach § 9 GlüStV zustehenden Befugnisse sind jedenfalls gegenüber im Ausland ansässigen Glücksspielanbietern nicht ausreichend effektiv, um den Schutzzweck des § 4 Abs. 4 GlüStV durchzusetzen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird ergänzend auf die Ausführungen oben unter b) verwiesen.
bb) Durch die Verletzung des Schutzgesetzes ist dem Kläger auch ein Schaden in Höhe von 53.782,85 EUR entstanden. Hätte die Beklagte die Glückspiele im Internet nicht angeboten, so hätte der Kläger die Glücksspieleinsätze nicht in dieser Höhe aus seinem Vermögen an sie gezahlt. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger habe durch die Hingabe des Geldes eine Gewinnchance erworben; denn aufgrund der Nichtigkeit des Spielvertrags hätte der Kläger im Fall eines Gewinns keinen einklagbaren Anspruch erworben. Darüber hinaus hat sich das Vermögen durch die Erlangung der Gewinnchance in der Gesamtbetrachtung nach der Differenzhypothese nicht erhöht, weil sich die Gewinnchance nicht realisiert hat. Nur soweit er tatsächlich Gewinne ausgezahlt erhalten hat, hat sein Vermögen zugleich Vorteile erlangt. Der Kläger hat diese deshalb zu Recht für die Klageforderung von dem insgesamt dem eingezahlten Betrag abgezogen.
Der Senat vermag - anders als der Beklagtenvertreter im Termin gemeint hat - im Unterhaltungswert, der mit einem Glücksspiel neben dem Gewinnanreiz verbunden ist, keinen Vorteil zu sehen, der nach der Billigkeit einen Vorteilsausgleich rechtfertigt. Nach Einschätzung des Senats steht die Aussicht auf einen Gewinn als Motiv derart im Vordergrund, dass es sich dabei um einen zu vernachlässigenden und zudem immateriellen Vorteil handelt.
e) Der Kläger muss sich kein Mitverschulden deswegen anrechnen lassen, weil er in fahrlässiger Weise nicht erkannt hat, dass das von der Beklagten angebotene Glücksspiel in Deutschland verboten ist.
Ein Mitverschulden des Klägers kann neben einem Verschulden in eigenen Angelegenheiten durch die freiwillige Hingabe des Geldes zwar dann gegeben sein, wenn er sich mindestens fahrlässig an verbotenem Glücksspiel beteiligt hat. Dabei ist nach den obigen Erörterungen davon auszugehen, dass der Kläger sich zwar nicht vorsätzlich am verbotenem Glücksspiel beteiligt hat (§ 285 StGB) und auch nicht leichtfertig das gesetzliche Verbot dieses Internet-Glücksspiels verkannt hat. Er hätte aber möglicherweise bei entsprechender Sorgfalt erkennen können, dass es sich um illegales Glücksspiel handelt. Das führt jedoch nicht zu einem zu berücksichtigenden Mitverschulden.
Zum einen tritt ein fahrlässiges Mitverschulden in der Regel gegenüber vorsätzlichem Verschulden des Schadensverursachers zurück (Grüneberg/Ellenberger BGB, 83. Aufl., § 254 Rz. 65 m.w.N.). Dabei kommt hier noch hinzu, dass die Beklagte als auf diesem Gebiet professionell tätiges Unternehmen, den Kläger durch einen klaren Hinweis auf ihrer Internetseite auf das Verbot vor seiner Teilnahme an verbotenem Glücksspiel hätte bewahren können.
Zum anderen würde die Berücksichtigung dieses Mitverschuldens Sinn und Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 zuwiderlaufen und stattdessen dessen Charakter als Schutzgesetz konterkarieren. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 dient mit seinem Ziel der Vermeidung und Bekämpfung von Spielsucht angesichts der besonderen Gefahren beim Spielen im Internet in gewissem Umfang gerade auch dem Schutz des Spielers vor sich selbst, was eine Anwendung des § 254 BGB ausschließt. Damit steht in Einklang, dass § 254 BGB auch demjenigen Glücksspieler nicht entgegengehalten werden kann, der im Rahmen eines Selbstsperrevertrags zur Befriedigung seiner Spielsucht das Hausrecht der Spielbank verletzt (BGH, Urteil vom 15.12.2005 - III ZR 65/05, juris).
d) Der Durchsetzung des aus beiden Anspruchsgrundlagen begründeten Anspruchs steht nicht entgegen, dass die Beklagte vorgetragen hat, es sei davon auszugehen, dass der Kläger den Rechtsstreit mit einem Prozessfinanzierer führe. Zum einen ist der Kläger dem im Termin entgegengetreten und hat erklärt, es liege keine Prozessfinanzierung vor.
Zum anderen steht der Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs des Klägers wegen der Prozessfinanzierung nicht der Einwand der Treuwidrigkeit oder unzulässiger Rechtsausübung nach § 242 BGB entgegen. Ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten kann schon aufgrund ihres eigenen gesetzeswidrigen Handelns nicht angenommen werden. Vor diesem Hintergrund sind ihre Interessen auch nicht vorrangig schutzwürdig im Sinne von § 242 BGB. Indem die Beklagte einen ihr ohne weiteres möglichen Hinweis unterlassen hat, dass die Online-Glücksspiele in Deutschland nicht zulässig waren, ist sie zum einen bewusst die Gefahr eingegangen, Gelder ohne Rechtsgrund einzunehmen. Dass das Behalten von Geldern, die die Beklagte durch die rechtswidrige Veranstaltung von Glücksspiel eingenommen hat, besonders schutzwürdig wäre, ist nicht ersichtlich. Zum anderen hat der Kläger für die von ihm geleisteten Spieleinsätze aber auch keine einklagbaren Forderungen erhalten, so dass es sich nicht als treuwidrig darstellt, die Spieleinsätze zurückzufordern (OLG Köln, Urteil v. 31.10.2022, 19 U 51/22, BeckRS 2022, 37044 [Rz. 67]; OLG Frankfurt, NJW-RR 2022, 1280, 1284).
An dieser Wertung ändert sich durch einen möglichen Prozessfinanzierungsvertrag und die diesem innewohnende Gewinnerzielungsabsicht des Prozessfinanzierers nichts. Der Kläger hat ein eigenes rechtliches und wirtschaftliches Interesse an der Rückforderung der rechtsgrundlos geleisteten Spieleinsätze. Insbesondere die Ungewissheit, ob die Forderung - auch auf Grundlage eines stattgebenden Urteils -gegen die im Ausland sitzende Beklagte mit Erfolg und ohne erhebliche zeitliche Verzögerungen vollstreckt werden kann, begründet ein legitimes Interesse des Klägers daran, die Bedingungen des Vertrags zu akzeptieren, um nicht das Prozess- und das Vollstreckungsrisiko allein tragen zu müssen. Insofern besteht keine systematische Vergleichbarkeit zu einer auf § 10 UWG gestützten Klage, die nicht durch eine natürliche Person, sondern nur von den in § 8 III Nr. 2-4 UWG genannten Verbänden, Einrichtungen und Kammern erhoben werden kann (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023, 21 U 116/21, BeckRS 2023, 8297).
e) Der Anspruch des Klägers auf Verzinsung des Anspruchs ergibt sich mangels vorgerichtlichen Verzugseintritts aus §§ 288, 291 BGB ab Rechtshängigkeit.
f) Das Landgericht hat auch zutreffend erkannt, dass die Ansprüche des Klägers durchsetzbar sind. Sie sind nicht verjährt. Dies wird in der Berufung auch nicht mehr angegriffen.
Die grundsätzlich vorliegend geltende 3-Jahres-Frist des § 195 BGB begann hinsichtlich der Spieleinsätze des Klägers aus dem Jahr 2018 frühestens mit Schluss dieses Jahres, mithin am 31.12.2018 und endete damit frühestens mit Ablauf des 31.12.2021. Für die Spieleinsätze des Klägers aus dem Jahr 2019 begann die Frist mit dem 31.12.2019 zu laufen und endete damit am 31.12.2022.
Beide Verjährungsfristen wurden jedoch rechtzeitig durch Erhebung der vorliegenden Klage gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Die Klage wurde am 27.12.2021 eingereicht und der in Malta ansässigen Beklagten am 20.02.2022 zugestellt. Hinsichtlich der Spieleinsätze aus dem Jahr 2019 war damit unproblematisch die Verjährung rechtzeitig gehemmt worden.
Hinsichtlich der Spielsätze aus dem Jahr 2018 ist das Landgericht ebenfalls zutreffend von einer rechtzeitigen Hemmung ausgegangen. Die unstreitig am 27.12.2021 - und damit noch in unverjährter Zeit - eingereichte Klage wurde der Beklagten „demnächst“ i.S.d. § 167 ZPO am 20.02.2022 zugestellt. Dass zwischen der Einreichung und der Zustellung fast zwei Monate liegen, steht einer Anwendung des § 167 ZPO nicht entgegen, da zu berücksichtigen ist, dass hinsichtlich der Beklagten eine Auslandszustellung durchgeführt werden musste. Dass solche Auslandzustellungen einen längeren Zeitraum in Anspruch nehmen, kann dem Kläger vorliegend nicht zum Nachteil gereichen, weil er seinerseits zeitnah alles Notwendige zur Durchführung der Zustellung vorgenommen hatte. So wurde der Vorschuss seitens des Gerichts am 05.01.2022 angefordert, welchen der Kläger bereits am 07.01.2022 einzahlte. Ab dieser Handlung hatte der Kläger alle Voraussetzungen der Klagezustellungen von seiner Seite erfüllt und war sodann für die weiter benötigte Zeitdauer nicht verantwortlich. Diese lag nicht in seinem Verantwortungsbereich. Ergibt sich insbesondere die längere Dauer der Zustellung aus Besonderheiten des Zustellungsverfahren - z.B. wie vorliegend insbesondere bei Auslandszustellungen - kann auch eine Zustellung nach mehreren Monaten noch demnächst i.S.d. § 167 ZPO sein (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 167, Rn. 12, BGH VersR 1983, 831; NJW 2003, 2830).
III.
Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 1 und 2 ZPO.
Eine Zulassung der Revision war geboten, weil die Rechtssache im Hinblick auf zahlreiche anhängige Verfahren und Gegenstimmen zum Rückforderungsanspruch zumindest in der Literatur (etwa Köhler NJW 2023, 2449 ff.) grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Festsetzung des Streitwerts richtet sich nach den §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 762 f. BGB
§§ 305 ff. BGB
§§ 9 ff. GlüStV
§§ 134, 138 BGB
§§ 812, 814, 817 BGB
§§ 288, 291 BGB
§ 134 BGB
§ 167 ZPO
§ 285 StGB
§ 284 StGB
§ 242 BGB
§ 148 ZPO
§ 823 II BGB
§ 32 KWG
§ 812 BGB
§ 1 GlüStV
§ 4 IV
§ 22 OWiG
§ 28a GlüStV
§ 9 GlüStV
§ 762 BGB
§ 15 StGB
§ 73 StGB
§ 254 BGB
§ 10 UWG
§ 195 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GIüStV
§ 4 Abs. 5 GIüStV
§ 817 S. 2 BGB
§ 675u S. 2 BGB
§ 818 Abs. 4 und 819 BGB
§ 312g Abs. 2 Nr. 12 BGB
§ 4 Abs. 1 und 4 GlüStV
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 812 I 1 Alt. 1 BGB
§ 4 Abs. 4 Satz 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 5 des GlüStV
§ 4 Abs. 5 GlüStV
§ 812 I BGB
§ 817 Satz 2 BGB
§ 9 Abs. 1 S. 3 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 762 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB
§ 4 Abs. 4 GlückStV
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 819 Abs. 1, Abs. 2, 818 Abs. 4 BGB
§ 819 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 4, Abs. 1 GlüStV
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG
Art. 56 AEUV
Art. 17 EuGVVO
Art. 18 EuGVVO
Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom-I-VO
Art. 56 EUV

Zitierte Entscheidungen: WM 2012, 852
BGHZ 187, 156
NJW 2011, 532
NJW 2016, 2727
NJW 1954, 549
GRUR 2021, 1534
NJW-RR 2022, 1280
NJW 1997, 2314
NJW-RR 2023, 344
NJW-RR 2022, 1280, 1284
VersR 1983, 831
NJW 2003, 2830
NJW 2023, 2449
4 O 472/21
I ZR 173/23
23 U 55/21
19 U 281/21
1 ZR 194/20
XI ZR 515/21
IX ZR 67/16
I ZR 40/11
I ZR 155/52
14 U 256/21
10 U 736/22
5 U 72/19
I ZR 194/20
I ZR 92/09
8 C 5/10
8 C 14/16
9 U 3/22
21 U 116/21
XI ZR 515/21 R
19 U 51/22
VII ZR 692/21 R
IX ZR 89/18
1 U 1281/22
VI ZR 143/17
VI ZR 212/09
II ZR 158/16
VI ZR 116/22
VI ZR 307/18
III ZR 65/05
67 ZPO am 20.02