Landessozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-09-24, Aktenzeichen L 2 AL 6/25 WA

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung wird zurückgewiesen.
2. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Ablehnung von Kurzarbeitergeld (KuG) für den Monat Mai 2020.
Die Klägerin ist ein Getränke-Logistik-Unternehmen mit Sitz in H.. Am 25. März 2020 zeigte die Klägerin, damals noch unter der Firmierung Getränke G., Arbeitsausfall bei der Beklagten für die Zeit von März 2020 bis März 2021 und die Reduzierung der Arbeitszeit auf Null an. Die Klägerin gab an, dass infolge von Corona erhebliche Umsatzeinbußen eingetreten seien, insbesondere wegen des Einbruchs der Gastronomie. Ein Betriebsrat bestehe nicht.
Mit Bescheid vom 9. April 2020 erkannte die Beklagte das Vorliegen erheblichen Arbeitsausfalls an. KuG könne für die Zeit vom 1. März 2020 bis 28. Februar 2021 bei Vorliegen aller Anspruchsvoraussetzungen bewilligt werden. Die Beklagte wies unter anderem darauf hin, dass KuG zu versagen sei, wenn seit dem letzten Monat, in welchem KuG gewährt worden sei, drei Monate verstrichen seien. KuG könne dann nur nach einer erneuten Anzeige des Arbeitsausfalls gewährt werden. Das KuG sei für jeden Kalendermonat zu beantragen. Es seien möglichst die Antragsvordrucke zu verwenden. Diese Anträge müssten in einfacher Ausführung innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten zur Vermeidung von Rechtsnachteilen eingereicht werden. Die Ausschlussfrist beginne mit Ablauf des Kalendermonats, für den KuG beantragt werde. Aufgrund von Anträgen, die nach Ablauf der jeweils maßgeblichen Ausschlussfrist bei der Agentur für Arbeit eingingen, könnten keine Leistungen gewährt werden. Eine Zusammenfassung mehrerer Kalendermonate zur Wahrung der Ausschlussfrist sei nicht möglich.
Am 30. April 2020 übersandte die Klägerin die Anträge für März und April 2020. Hierauf forderte die Beklagte mit Schreiben vom 19. Mai 2020 und 15. Juni 2020 weitere Unterlagen an und wies darauf hin, dass die Unterlagen nicht vollständig seien. In seiner E-Mail vom 16. Juni 2020 wies der Zeuge B. darauf hin, dass in der Anlage die Anträge auf KuG für März und April 2020 sowie die dazugehörigen Korrekturen übersandt würden. Die der E-Mail in der Anlage beigefügten vier pdf-Dateien waren wie folgt bezeichnet: Antrag März 2020, Antrag April 2020, Korrektur März 2020 und Korrektur April 2020. Auf den in den pdf-Dateien enthaltenen Abrechnungslisten stand unter der Überschrift jeweils „KUG-Arbeitsamt 3.2020“ oder „KUG-Arbeitsamt 4.2020“, oben rechts auf den Seiten stand teilweise auch „Monat: 5/2020“. In einer E-Mail vom 23. Juni 2020 wies die Beklagte durch Herrn H1. u. a. darauf hin, dass für Mai 2020 bislang nur eine KuG-Abrechnungsliste, aber kein Antrag eingereicht worden sei. Am 29. Juni 2020 übersandte die Klägerin einen Korrekturantrag für März 2020. Ein von der Klägerin vorgelegter Einsenderückschein vom 29. Juni 2020 bestätigt den Empfang einer nicht näher bezeichneten Sendung von der Agentur für Arbeit. Erneut erging mit Schreiben vom 15. Juli 2020 ein Hinweis der Beklagten auf unvollständige Unterlagen, wobei es im Betreff: „Abrechnungsmonat(e) 04/2020, 05/2020“ hieß. Am 15. Juli 2020 stellte die Klägerin einen KuG- Korrekturantrag für April 2020.
Die Beklagte gewährte der Klägerin mit Bewilligungsbescheid vom 22. Juli 2020 KuG für März 2020 in Höhe von 11.102,84 Euro. Mit Schreiben vom 31. Juli 2020 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass zum KuG-Antrag für April 2020 noch Abrechnungslisten fehlen würden. Mit Bescheid vom 18. August 2020 bewilligte die Beklagte KuG für April 2020 in Höhe von 118.428,34 Euro.
Mit E-Mail vom 1. September 2020 übermittelte die Klägerin der Beklagten die KuG-Anträge für Mai, Juni und Juli 2020 und gab an, dass das Geld für diese Monate noch nicht ausgezahlt sei. Die beigefügten Anträge für Mai bis Juli 2020 sowie die Korrekturanträge für Mai 2020 und Juni 2020 waren jeweils mit dem Datum 17. August 2020 unterschrieben. Weitere Anträge mit Unterschrift vom 11. September 2020, die bei der Beklagten am 16. September 2020 eingingen, betrafen einen Korrekturantrag für Juni 2020, einen Korrekturantrag für Juli 2020 und den KuG-Antrag für August 2020. Am 12. Oktober 2020 ging zudem ein Korrekturantrag für Mai 2020 vom 2. Oktober 2020 bei der Beklagten ein.
Eine Mitarbeiterin der Beklagten, Frau D., hielt in einem Vermerk vom 24. September 2020 fest, dass der Zeuge B. versichere, den Mai-Antrag am 25. Mai 2020 erstellt und per Post übersandt zu haben. Ein Eingang sei jedoch nicht zu verzeichnen.
Mit Bescheid vom 21. Oktober 2020 lehnte die Beklagte die Bewilligung von KuG für den Monat Mai 2020 ab. Sie führte aus, dem Leistungsantrag vom 1. September 2020 könne nicht entsprochen werden. Gemäß § 325 Abs. 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) sei KuG für den jeweiligen Kalendermonat innerhalb der Ausschlussfrist von drei Kalendermonaten zu beantragen. Die Frist beginne mit Ablauf des Monats, in dem die Tage lägen, für den die Leistung beantragt werde. Die Frist habe am 31. August 2020 geendet und der Antrag sei erst am 1. September 2020 eingegangen.
Hiergegen legte die Klägerin am 4. November 2020 Widerspruch ein und trug vor, dass der Leistungsantrag für Mai 2020 fristgemäß bei der Beklagten eingereicht worden sei.
Mit Widerspruchsbescheid vom 6. November 2020 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Ergänzend zu den Ausführungen im Ausgangsbescheid wies die Beklagte darauf hin, dass Verzögerungen auf dem Postweg zu Lasten der Klägerin als Auftraggeberin/Absenderin gingen. Es handele sich bei der Frist um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist. Wiedereinsetzung sei nicht möglich. Im Juni 2020 sei nach den Recherchen der Beklagten kein Eingang der Antragsunterlagen für Mai 2020 festzustellen.
Hiergegen hat die Klägerin am 7. Dezember 2020 Klage beim Sozialgericht Hamburg erhoben. Sie hat ausgeführt, dass die Unterlagen für den Monat Mai 2020 am 29. Juni 2020 mittels Brief mit Rückschein an die Beklagte übersandt worden seien. Der Brief sei von dem Zeugen B., damals Mitarbeiter der Klägerin, versendet worden. Danach sei es zwischen den Mitarbeitern der Beklagten, Herrn H1. und Herrn M., zur Kommunikation über die Abrechnungsmonate April 2020 und Mai 2020 gekommen. Dieses belege ein Schreiben der Beklagten vom 15. Juli 2020. Auch sei es zu mehreren Rückfragen und Telefonaten gekommen, die mit dem Mitarbeiter der Klägerin, Herrn B., geführt worden seien. Aufgrund einer Textnachricht vom 23. Juni 2020 von Herrn H1. habe der Zeuge B. dann die Unterlagen für Mai 2020 mit Einschreiben und Rückschein versandt. Im August 2020 habe die Nachfrage von Herrn B. anlässlich des Ausbleibens der KuG-Bewilligung ergeben, dass Herr H1. nicht mehr für die Bearbeitung der KuG-Anträge der Klägerin zuständig sei. Darauf habe der neue Sachbearbeiter der Beklagten gemeint, die Anträge seien noch nicht durchgesehen. Hilfsweise werde vorgetragen, dass schon vor dem 23. Juni 2020 oder am 23. Juni 2020 die Abrechnungsliste für Mai 2020 vorgelegen habe, denn in der Mail vom 23. Juni 2020 von Herrn H1. heiße es, dass die Klägerin für den Monat Mai 2020 bislang nur eine KuG-Abrechnungsliste, nicht aber einen Antrag eingereicht habe. Weiter heiße es: „Bitte passen Sie die angesprochenen Punkte in den Anträgen von März, April und Mai 2020 an und senden Sie uns diese erneut zu.“ Den Regelungen zum SGB III sei nicht zu entnehmen, dass eine die notwendigen Voraussetzungen erfüllende Abrechnungsliste, wie sie mit E-Mail vom 16. Juni 2020 eingereicht worden sei, nicht als Antrag ausreiche. Es habe dem Vorgang eine konkludente Antragstellung entnommen werden können. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Antrag zu den Abrechnungslisten für Mai 2020 auf dem Weg zur Beklagten verloren gegangen oder schlichtweg beim Scannen vergessen worden sei. Die Leistungsakte sei unvollständig.
Die Beklagte hat sich auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden bezogen. Sie hat bestritten, dass bei ihr eingehende Vorgänge verloren gingen oder beim Scannen vergessen würden. Die KuG-Abrechnungslisten habe die Klägerin mit der Software LOGA erstellt. In diesen Listen finde sich der Monat, für den abgerechnet werde, in der Bezeichnung „KUG-Arbeitsamt 4.2020“. Die weitere Monatsangabe in der Liste betreffe die Erstellung der Abrechnungslisten. Vermutlich habe der Sachbearbeiter der Beklagten versehentlich angenommen, die Abrechnung für Mai 2020 erhalten zu haben.
Mit Bescheid vom 27. Januar 2021 hat die Beklagte der Klägerin KuG für Juni 2020 gewährt.
Das Sozialgericht hat den Zeugen B. in der mündlichen Verhandlung am 13. Dezember 2022 vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift des Sozialgerichts Hamburg vom 13. Dezember 2022 verwiesen.
Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 13. Dezember 2022 abgewiesen. Der Bescheid vom 21. Oktober 2020 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 6. November 2020 sei rechtmäßig. Der Gewährung von KuG für den Monat Mai 2020 stehe die Vorschrift des § 325 Abs. 3 SGB III entgegen, weil die Ausschlussfrist von drei Kalendermonaten versäumt worden sei. Nach der Leistungsakte sei kein Leistungsantrag für den Monat Mai 2020 vor dem 1. September 2020 eingegangen. Die Beantragungsfrist für den Monat Mai 2020 habe aber am 31. August 2020 geendet. Die Anzeige von Kurzarbeit durch den Arbeitgeber könne nicht als Antrag im Sinne des § 325 Abs. 3 SGB III ausgelegt werden. Dem sog. Anerkennungsverfahren schließe sich das Leistungsverfahren an, welches durch die Leistungsanträge für die jeweiligen Leistungszeiträume erst den Anspruch des einzelnen Arbeitnehmers und den Zuschuss des Arbeitgebers bestimme. Auch die Übersendung einer Abrechnungsliste sei noch keine Beantragung von KuG. Zudem fänden sich in der Leistungsakte auch keine Abrechnungslisten für Mai 2020, die vor dem 1. September 2020 eingegangen seien. Der Hinweis darauf, dass die Leistungsakte nicht vollständig sei, verhelfe der Klägerin nicht zu der Annahme eines rechtzeitigen Eingangs des Antrags für Mai 2020, denn der Klägerin obliege der Nachweis des Zugangs bei der Beklagten. Sofern im Schreiben vom 15. Juli 2020 der Beklagten im Betreff die Abrechnungsmonate April und Mai 2020 erwähnt würden, könne dem keine Bestätigung für einen Eingang eines Antrages oder von Abrechnungslisten betreffend den Monat Mai 2020 entnommen werden. Zwar erwähne Herr H1. in der Mail vom 23. Juni 2020 eine vorliegende KuG-Abrechnungsliste für Mai 2020, jedoch sei eine solche in der von der Beklagten übersandten Verwaltungsakte nicht vorhanden. Die KuG-Abrechnungslisten seien irreführend aufgebaut und für einen ungeübten Leser nicht leicht zu deuten. So sei die den tatsächlichen Abrechnungsmonat betreffende Bezeichnung unterhalb der Überschrift „Abrechnung Kurzarbeitergeld“ angebracht, während die Maske bzw. der Vordruck eine weitere Monatsbezeichnung vorsehe, die allerdings das Erststelldatum ausweise und darunter noch einmal das Wort „Abrechnungsmonat“ erscheine, das allerdings den Monat bezeichne, in dem noch Entgelte für den Antragsmonat berechnet würden. Insbesondere bei den Antragsunterlagen für April 2020 sei bei den LOGA-Auszügen (Abrechnungslisten) festzustellen, dass hier der Abrechnungsmonat mit „5/2020“ angegeben werde, der KuG-Antragsmonat aber tatsächlich den April 2020 betreffe.
Auch aus der Beweisaufnahme durch Anhörung des Zeugen B. habe sich kein Hinweis auf einen rechtzeitigen Eingang des Leistungsantrags für den Monat Mai 2020 bei der Beklagten ergeben. Ein konkretes Telefonat hinsichtlich Datum und Gesprächspartner habe der Zeuge nicht benennen können. Konkret habe er auch kein Datum benennen können, wann er den KuG-Antrag für Mai 2020 abgeschickt habe. Er habe nur geschätzt, dass er den Antrag für Mai 2020 Ende Mai/Anfang Juni abgeschickt habe. Hieraus lasse sich nichts entnehmen, was den Eingang der Antragsunterlagen für Mai 2020 bei der Beklagten wahrscheinlich mache oder nahelege. Dabei lasse die Kammer nicht unberücksichtigt, dass der Zeuge ausgesagt habe, dass ihm von der Hotline der Eingang der Unterlagen telefonisch bestätigt worden sei. Dies reiche zur Überzeugung der Kammer nicht aus, um mit einem hohen Maß an Wahrscheinlichkeit davon ausgehen zu dürfen, dass ganz konkret der Eingang der Antragsunterlagen für Mai 2020 bestätigt worden sei, da hierzu die Angaben des Zeugen nicht ausreichend verdichtet seien. Soweit der Zeuge auch angesprochen habe, dass die Übersendung teils per E-Mail erfolgt sei, habe die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass dies die Anforderungen an die sich aus § 323 Abs. 2 Satz 1 SGB III ergebende Beantragungsform der Schriftlichkeit oder elektronischen Übermittlung nicht erfülle. Sofern § 323 Abs. 2 Satz 1 SGB III auch die elektronische Übersendung erfasse, sei hierfür gem. § 36a Abs. 2 Satz 2 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch (SGB I) eine qualifizierte elektronische Signatur erforderlich, die eine E-Mail nicht enthalte. Eine einfache E-Mail entspreche nicht der elektronischen Form des § 36a Abs. 2 Satz 2 SGB I in der vom 1. November 2019 bis 8. Juni 2021 in Kraft gewesenen Fassung vom 21. Juni 2019 und es sei auch kein Übermittlungsweg im Sinne des § 36a Abs. 2 Satz 4 SGB I gewählt worden.
Sofern der Zeuge darauf hinweise, dass er in einer ihm infolge des Arbeitgeberwechsels nicht mehr zugänglichen Excel-Tabelle notiert habe, welche Unterlagen in den jeweiligen Sendungen an die Beklagte gewesen seien, sei wegen der Beweislast der Klägerin hinsichtlich des Zugangs der Sendung bei der Beklagten die Einsicht in die Excel-Tabelle nicht erheblich. Selbst wenn unterstellt werde, dass in der Excel-Tabelle die Mai-Antragsunterlagen für die mit Rückschein vom 29. Juni 2020 erfolgte Sendung eingetragen gewesen seien, ergebe sich daraus nicht der Nachweis, dass der Excel-Tabellen-Eintrag belege, was genau in den Umschlag für die Post gesteckt worden sei.
Die Beklagte dürfe sich auch auf den nicht rechtzeitigen Eingang berufen. Die Berufung auf die Ausschlussfrist sei nicht rechtsmissbräuchlich, wenn Umstände nicht ersichtlich seien, die nach den auch im öffentlichen Recht zu berücksichtigenden Grundsätzen von Treu und Glauben eine Nichtbeachtung der Versäumung der Ausschlussfrist rechtfertigen könnten. Die Beklagte habe nichts dazu beigetragen, dass die Klägerin habe annehmen dürfen, dass der Antrag für Mai 2020 innerhalb der gültigen Frist bis zum 31. August 2020 schon gestellt worden sei. Mit seiner Mail vom 23. Juni 2020 habe der Sachbearbeiter H1. ausdrücklich ausgeführt, dass für den Monat Mai 2020 zwar eine Abrechnungsliste, aber noch kein Antrag vorliege. Die Beklagte habe im Schreiben vom 15. Juli 2020 im Betreff zwar die Abrechnungsmonate April 2020 und Mai 2020 benannt, sodann aber ausgeführt, dass die Unterlagen unvollständig seien. Hieraus leite sich nach Ansicht der Kammer keine fehlerhafte Bestätigung des Eingangs des Antrags für Mai 2020 ab, die die Klägerin in Sicherheit über den rechtzeitig gestellten Antrag hätte wiegen können. Inhaltlich gehe das Schreiben vom 15. Juli 2020 konkret nur auf die verschiedenen Angaben zur Mitarbeiterzahl von Monat März 2020 bis Juni 2020 ein. Dementsprechend gehe der Zeuge B. mit seiner Mail vom 22. Juli 2020 auch lediglich auf die Frage der Mitarbeiterzahl ein. Die Erwähnung einer – tatsächlich nicht vorhandenen – Abrechnungsliste für den Monat Mai 2020 entbinde die Klägerin nicht von der Kontrolle und dem Nachweis des rechtzeitigen Zugangs. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben durch die Einwendung der Ausschlussfrist liege auch dann nicht vor, wenn man mit der Rechtsprechung zur sog. Nachsichtgewährung davon ausgehe, dass ein Rechtsmissbrauch unter Umständen auch dann vorliegen könne, wenn die Einhaltung der Ausschlussfrist für die Verwaltung von geringer Bedeutung sei und ganz erhebliche, langfristig wirksame Interessen des Bürgers auf dem Spiel stünden. Im vorliegenden Fall gehe es um die Zahlung von KuG für einen relativ kurzen Zeitraum, nämlich einen Monat, der eine Berufung auf rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht rechtfertige.
Der rechtzeitige Antragseingang für den Monat Mai 2020 könne auch nicht über einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch fingiert werden. Dieser setze ein Beratungsverschulden oder eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten voraus. Anhaltspunkte dafür seien im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Aus dem Schreiben des Herrn H1. vom 23. Juni 2020 sei zu entnehmen, dass er insbesondere auf den fehlenden Antrag für Mai 2020 hingewiesen habe. Eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand nach § 27 Abs. 1 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) sei unzulässig.
Den Antrag der Klägerin auf Tatbestandsberichtigung vom 14. Februar 2023 hat das Sozialgericht mit Beschluss vom 23. März 2023 abgelehnt.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 1. Februar 2023 zugestellte Urteil am 13. Januar 2023 Berufung eingelegt. Der Zeuge B. habe den wesentlichen Vortrag der Klägerin in glaubhafter Weise bestätigt. Er habe insbesondere glaubhaft ausgesagt, dass der Antrag für Mai im Zeitraum Ende Mai/Juni 2020 an die Beklagte gesendet worden sei. Gleichzeitig habe der Zeuge bestätigt, sich über den fristgerechten Eingang der Unterlagen bei der Hotline vergewissert zu haben. Ferner habe der Zeuge auch das Zustandekommen der E-Mail-Versendung am 1. September 2020 und deren „Vorgeschichte“ nachvollziehbar erläutert. Dass der Zeuge sich nicht an exakte Datumsangaben einzelner Anrufe oder Postversendungen erinnere, sei unter Berücksichtigung des Zeitablaufes nachvollziehbar und entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung. Ergänzend werde auf die vorgelegte Gesprächsnotiz des Zeugen B. über das Telefonat mit der Mitarbeiterin der Beklagten, Frau Dr. D. hingewiesen, in welcher der Zeuge weitere Details des ihm zum damaligen Zeitpunkt noch genauer in Erinnerung befindlichen Sachverhalts dargelegt habe. Die Anlage werde hier erstmalig eingereicht und habe dem Zeugen somit im Rahmen seiner Einvernahme nicht vorgehalten werden können: „Rückfrage zu meiner Mail vom 01.09.2020, 10:45 Uhr. Kontaktperson AA: D. Mail D.
Antrag für 05/2020 wurde zusammen mit der Korrektur für 04/2020 und 03/2020 versandt (Mai 2020) => Erstellungsdatum 25.05.2020 – 18:03:32 Uhr
Rückfrage Herr H1. (Mail vom 23. Juni 2020 – 14:10 Uhr)
Erneuter versandt – Rückschein 29.06.2020
telefonische Nachfrage Hotline: liegt zur Bearbeitung vorliegend.“
Die Schilderung des Zeugen entspreche dem Vortrag, wonach der Antrag für Mai 2020 erstmalig am 25. Mai 2020 erstellt und anschließend (hier am 26. Mai 2020) an die Beklagte gesendet worden sei. Der Zugang der per Einschreiben mit Rückschein versandten KuG-Antragsunterlagen für Mai 2020 am 29. Juni 2020 könne durch die Beklagte nicht durch pauschales, schlichtes Bestreiten infrage gestellt werden. In der E-Mail vom 23. Juni 2020 werde seitens des Mitarbeiters H1. der Beklagten der Eingang zumindest einer KuG-Abrechnungsliste für Mai 2020 ausdrücklich bestätigt. Wenn die KuG-Abrechnungsliste für Mai 2020 nicht mehr in der Verwaltungsakte sei, müsse die Verwaltungsakte unvollständig sein. Das Sozialgericht hätte ermitteln müssen, ob die Antragsunterlagen der Klägerin für den Monat Mai 2020 bei der Beklagten versehentlich nicht vollständig gescannt worden seien oder später gelöscht oder überschrieben worden seien. Weiterhin ergebe sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 15. Juli 2020, dass Antragsunterlagen für Mai 2020 vorgelegen hätten.
Durch die Vernichtung der Original-Unterlagen bei dem von der Beklagten beauftragten Scandienstleister sechs Wochen nach Eingang, also zu einem Zeitpunkt, zu dem kein Antragsteller mit einer Rückmeldung der Beklagten zu einem Antrag auf Gewährung von KuG zu rechnen bräuchte, werde den Antragstellern der Beweis abgeschnitten, dass das Original bei der Beklagten bzw. dem von ihr beauftragten Scandienstleister eingegangen sei. In Verfahren mit Ausschlussfristen dürfe es nicht zu Lasten der Antragsteller gehen, wenn die Beklagte den Beweis des fristgemäßen Zugangs durch die Vernichtung der Originale vor Ablauf der Ausschlussfrist unmöglich mache. Diese Beweisvereitelung durch die Beklagte müsse vielmehr zu einer Beweislastumkehr führen. Der im Original unterzeichnete Antrag der Klägerin für den Monat Mai 2020 sei am 29. Juni 2020 bei dem Scandienstleister der Beklagten eingegangen, sei aber entweder versehentlich nicht gescannt oder einer anderen Akte zugeordnet oder später versehentlich gelöscht worden.
Es sei auch bereits aufgrund des durch die Beklagte eingeräumten Vorliegens der Abrechnungsliste für Mai 2020 von den Voraussetzungen einer konkludenten Antragstellung auszugehen. Schon allein durch die KuG-Abrechnungsliste für Mai 2020 sei es zu einer unmissverständlichen Äußerung des Leistungsbegehrens gekommen. Die Verwendung des Formulars der Beklagten für den Antrag auf KuG und pauschalierte Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge sei nicht zwingend.
Die Berufung der Beklagten auf eine Fristversäumung um wenige Stunden entspreche zudem nicht den im öffentlichen Recht ebenfalls geltenden Grundsätzen von Treu und Glauben und sei deshalb rechtsmissbräuchlich. Der Zeuge habe von der Telefonhotline der Beklagten im Zeitraum vom 1. Juli 2020 bis 15. Juli 2020 die Auskunft erhalten, dass die Antragsunterlagen für Mai 2020 vollständig eingegangen seien. Bei nochmaliger Nachfrage im August vor dem 17. August 2020 sei ihm von der Hotline der Beklagten eine lange Bearbeitungsdauer des Antrags für Mai 2020 in Aussicht gestellt worden. Durch die telefonische Auskunft habe die Beklagte die Klägerin von der Fristwahrung abgehalten. Die Beklagte habe nicht bestritten, dass der Zeuge B. auf seine telefonische Frage, ob die Antragsunterlagen für Mai 2020 vollständig eingegangen seien, die telefonische Bestätigung erhalten habe, dass dies der Fall sei. Die Frist sei am 31. August 2020 um 24:00 Uhr abgelaufen. Der KuG-Antrag der Klägerin für Mai 2020 sei am 1. September 2020 um 10:45 Uhr bei der Beklagten eingegangen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 13. Dezember 2022 und den Bescheid vom 21. Oktober 2020 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 6. November 2020 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Kurzarbeitergeld und Sozialversicherungsbeiträge für den Abrechnungszeitraum Mai 2020 zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen. Ergänzend hat die Beklagte zu den Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Stellung genommen. Im vorliegenden Verfahren habe die Klägerin keinen Wiedereinsetzungsantrag gestellt. Allerdings könne die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen nach § 27 Absatz 2 Satz 4 SGB X vorlägen. Nach Ansicht der Beklagten mache die Möglichkeit der Wiedereinsetzung ohne Antrag eine ansonsten zu prüfende Heilung eines Beratungsfehlers im Rahmen des von der Rechtsprechung entwickelten Instituts vom sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs bei verspäteter Antragstellung entbehrlich; was mit Blick auf die Kürze der 14-Tagefrist für den Wiedereinsetzungsantrag auch sinnvoll erscheine. Da sowohl Wiedereinsetzung ohne Antrag als auch sozialrechtlicher Herstellungsanspruch bei verspäteter Antragstellung grundsätzlich auf das gleiche Ziel gerichtet seien, liege es für die Beklagte nahe, die für den sozialrechtlicher Herstellungsanspruch entwickelten Grundsätze für die Frage des Verzichts auf eine Antragstellung bei der Wiedereinsetzung ohne Antrag zu übertragen, soweit dem nicht die Besonderheiten der Wiedereinsetzung ohne Antrag entgegenstünden; jedenfalls bei der Ausübung des der Beklagten mit § 27 Absatz 2 Satz 4 SGB X eröffneten Ermessens. Eine Wiedereinsetzung ohne Antrag komme hier deswegen schon nicht in Betracht, weil die Beklagte ihre Beratungspflicht nicht verletzt habe. Sie habe die Klägerin bereits mit E-Mail vom 23. Juni 2020, und somit schon vor Ablauf der Antragsfrist, konkret darauf hingewiesen, dass von der Klägerin für den Monat Mai 2020 kein Antrag eingereicht worden sei. Dennoch habe die Klägerin weder den Antrag fristgerecht vor Ablauf der Antragsfrist gestellt noch danach rechtzeitig einen Antrag auf Wiedereinsetzung. Die Gewährung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ohne Antrag käme unter diesen Umständen der Gewährung einer Wiedereinsetzung gegen den Willen der leistungsberechtigten Person nahe.
Zu der im Übrigen streitigen Frage, ob die E-Mail der Beklagten vom 23. Juni 2020 belegen würde, dass der Beklagten zu diesem Zeitpunkt bereits ein Antrag, zumindest aber Abrechnungslisten der Klägerin für den Monat Mai 2020 vorgelegen hätten, gehe die Beklagte davon aus, dass diese Mitteilung auf einer Fehlvorstellung der Beklagten vom beabsichtigten Erklärungsinhalt der von der Klägerin mit ihrem Schreiben vom 30. April 2020 eingereichten Anträge für die Monate März und April 2020 beruhe. Mit diesem Schreiben habe die Klägerin der Beklagten Antragsformulare für die Monate März und April 2020, allerdings nicht für jeden dieser Monate jeweils (nur) ein vollständiges (2-seitiges) Antragsformular, sondern jeweils mehrere Anträge, teilweise mit nicht plausiblen, nämlich negativen Angaben zur beantragten Leistung übermittelt. Zudem seien einzelne Seiten des zweiseitigen Antragsformulars getrennt und nicht sicher zuordenbar zwischen einzelnen Seiten der Abrechnungslisten verteilt gewesen. Die aus diesem Grund teilweise ebenfalls nicht sicher zuordenbaren Seiten der Abrechnungslisten seien im Kopfbereich teilweise mit der Angabe versehen: „Monat 5/2020“, was zu der Fehlvorstellung bei der Beklagten geführt haben dürfte. Die Beklagte gehe daher davon aus, dass die Klägerin vor Ablauf der Ausschlussfrist weder einen Antrag für den Monat Mai 2020 noch Abrechnungslisten für diesen Monat übermittelt habe.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung Beweis erhoben durch erneute Vernehmung des Zeugen B.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakte, die Verwaltungsakte und die Sitzungsniederschrift vom 24. September 2025 ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§ 151 SGG) Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Sozialgericht hat zu Recht die zulässige Anfechtungs- und Leistungsklage abgewiesen. Der Bescheid vom 21. Oktober 2020 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 6. November 2020, mit dem KuG für Mai 2020 abgelehnt worden ist, ist rechtmäßig.
Die Beklagte hat nach der Anzeige des Arbeitsausfalls zwar das Vorliegen des erheblichen Arbeitsausfalls mit Entgeltausfall mit Bescheid vom 9. April 2020 festgestellt und auch, dass die betrieblichen Voraussetzungen für den Anspruch auf KuG erfüllt sind. Die Klägerin hat KuG für Mai 2020 aber nicht innerhalb der Ausschlussfrist von drei Monaten beantragt. Rechtsgrundlage der Ansprüche der Arbeitnehmer auf KuG ist § 95 Satz 1 SGB III. Hiernach haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf KuG, wenn ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt (Nr. 1), die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind (Nr. 2), die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Nr. 3) und der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist (Nr. 4).
Die Klägerin hat am 25. März 2020 den Arbeitsausfall bei der zuständigen Agentur für Arbeit schriftlich angezeigt. Auf die Anzeige hin ist zugleich das bis zur Gewährung von KuG zu durchlaufende zweistufig ausgestaltete Verfahren zu eröffnen, dessen erste Stufe die Agentur für Arbeit durch schriftlichen Verwaltungsakt abzuschließen hat (BSG, Urteil vom 5. Juni 2024 – B 11 AL 1/23 R, juris). In diesem Verwaltungsakt entscheidet sie darüber, ob aufgrund der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind (§ 99 Abs. 3 SGB III). Der Anerkennungsbescheid vom 9. April 2020 ist bestandskräftig und hier im Streit über das Bestehen der Leistungsansprüche der Arbeitnehmer nicht mehr zu prüfen (vgl. BSG, a.a.O.).
Die Klägerin hat das KuG für Mai 2020 jedoch erst nach Ablauf der Ausschlussfrist von drei Monaten beantragt. Nach § 323 Abs. 1 SGB III werden Leistungen der Arbeitsförderung auf Antrag erbracht. Für das Leistungsverfahren ist der Antrag auf KuG zu stellen. Für den Antrag gelten – neben Formvorschriften (§ 323 Abs. 2 Satz 1 SGB III) – zeitliche Vorgaben, die die Klägerin nicht eingehalten hat. Nach § 325 Abs. 3 SGB III sind u. a. KuG bzw. die Erstattung von Sozialversicherungsbeiträgen für Bezieher von KuG für den jeweiligen Kalendermonat innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Kalendermonaten zu beantragen; die Frist beginnt mit Ablauf des Monats, in dem die Tage liegen, für die die Leistungen beantragt werden. Diese Frist hat die Klägerin bei der Beantragung von KuG für Mai 2020 verpasst. Die Frist endete für Mai 2020 am 31. August 2020 (§ 26 Abs. 3 SGB X).
Bei dem Antrag auf KuG handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige, öffentlich-rechtliche Willenserklärung, auf die – da das Sozialrecht keine speziellen Regelungen trifft – die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) Anwendung finden. Beim KuG ist mit der Anzeige des Arbeitsausfalls dem Antragserfordernis nicht genügt (BSG, a.a.O.). Die Anzeige des Arbeitsausfalls und der Antrag auf KuG sind voneinander rechtlich abgrenzbar, weil die Anzeige (auch) materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung und der Antrag auf die Leistung KuG verwaltungsverfahrensrechtliche Vorgabe für die Leistungserbringung ist (BSG, a.a.O.). Ferner fallen sie auch auseinander wegen der normativen zeitlichen Vorgaben. Während KuG gemäß § 99 Abs. 2 Satz 1 SGB III grundsätzlich frühestens von dem Kalendermonat an geleistet wird, in dem die Anzeige über den Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit eingegangen ist, ist es gemäß § 324 Abs. 2 Satz 2 SGB III nachträglich zu beantragen (BSG, a.a.O.). Die Anzeige des Arbeitsausfalls konnte daher schon nicht den Antrag auf KuG enthalten.
Ein Antrag auf KuG für Mai 2020 und eine Abrechnungsliste für Mai 2020 finden sich in der Verwaltungsakte erstmals mit Eingang per E-Mail vom 1. September 2020. Die Klägerin konnte weder eine Antragstellung Ende Mai bzw. Anfang Juni 2020 noch am 29. Juni 2020 nachweisen. Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Der von der Klägerin vorgetragene Zugang des Antrags auf KuG für Mai 2020 Ende Mai 2020 bzw. Anfang Juni 2020 ist nicht nachgewiesen. Der Zeuge konnte sich in der mündlichen Verhandlung beim Sozialgericht nicht mehr genau erinnern, wann er den Antrag konkret an die Beklagte gesandt hat. Auch eine Kopie des Antrags ist von ihm nicht gefertigt worden. Im Rahmen der erneuten Zeugenvernehmung hat der Zeuge bestätigt, dass die von der Klägerin eingereichte handschriftliche Notiz, die noch aus seiner Tätigkeit bei der Klägerin stammt, von ihm gefertigt wurde. Hiernach will er den Antrag für Mai 2020 zusammen mit den Korrekturanträgen für März und April 2020 eingereicht haben. Die ersten Korrekturanträge für März und April 2020 gingen bereits am 4. Mai 2020 ein, so dass diesen nicht der Antrag für Mai 2020 beigefügt gewesen sein kann. Die später ausgefüllten Korrekturanträge für März und April 2020 hat der Zeuge mit E-Mail vom 5. Juni 2020 übersandt. Der Betreff, der Inhalt und die Anlagen der E-Mail weisen jedoch ausschließlich auf die Monate März und April 2020 hin und lassen nicht erkennen, dass auch ein Antrag für Mai 2020 beigefügt war. Laut der Gesprächsnotiz soll dann eine nochmalige Übersendung Ende Juni 2020 erfolgt sein, was der Einschreiben-Rückschein vom 29. Juni 2020 belege. Tatsächlich ist bei der Beklagten ein Schreiben des Zeugen vom 24. Juni 2020 am 29. Juni 2020 eingegangen. Laut seines Anschreibens wurde demnach ein Antrag auf KuG für März 2020 übersandt, der sich auch in der Akte befindet. Auf weitere Unterlagen verweist weder das Anschreiben noch befinden sich solche in der Akte. Allein die vage Aussage des Zeugen, dass er auch ohne Änderung des Anschreibens manchmal noch Unterlagen hinzugefügt habe, vermag nicht zur Überzeug des Senats nachzuweisen, dass sich auch der Antrag für Mai 2020 im Umschlag befunden hat.
Auch die E-Mail von der Beklagten vom 23. Juni 2020, das Schreiben der Beklagten vom 15. Juli 2020 und die Aussage des Zeugen, telefonisch bei der Beklagten nach dem Antrag für Mai 2020 gefragt zu haben, vermögen nicht den Zugang des Antrags für Mai 2020 bei der Klägerin zu beweisen. Bereits das Sozialgericht hat zutreffend ausgeführt, warum viel dafür spricht, dass die Beklagte in ihrer E-Mail vom 23. Juni 2020 aufgrund der unübersichtlichen Monatsbezeichnungen in den L.-Unterlagen versehentlich das Vorliegen einer Abrechnungsliste für Mai 2020 angenommen hat. Dafür spricht auch, dass nach dem letzten Vortrag der Klägerin und entsprechend der Gesprächsnotiz des Zeugen der Antrag für Mai 2020 am 25. Mai 2020 erstellt worden und erstmals mit den Korrekturanträgen für März und April 2020 übersandt worden sein soll. Wie oben ausgeführt, war der E-Mail vom 15. Juni 2016 jedoch keine Anlage mit einer Abrechnungsliste für Mai 2020 beigefügt und auch Betreff und Inhalt des Schreibens wiesen nicht darauf hin. Das Schreiben der Beklagten vom 15. Juli 2020 weist ebenfalls nicht den Zugang von Antragsunterlagen für Mai 2020 nach. Zwar werden im Betreff die Abrechnungsmonate 04/2020 und 05/2020 genannt, aber im Folgenden wird darauf hingewiesen, dass die Antragsunterlagen „unvollständig“ seien und gebeten werde „die ergänzten bzw. fehlenden Unterlagen“ einzureichen. Da bereits in der E-Mail vom 23. Juni 2020 auf den fehlenden Antrag hingewiesen worden ist, war dies als erneute Erinnerung an den fehlenden Antrag aufzufassen. Die vom Zeugen vorgetragenen Anrufe und Bestätigungen bei der Telefon-Hotline sind so vage geschildert worden, dass sich das Sozialgericht daraus zu Recht nicht die volle Überzeugung eines bestätigten Zugangs des Antrags hat bilden können.
Die Klägerin hat auch nicht nachgewiesen, dass die Abrechnungsliste für Mai 2020 einzeln vor dem 1. September 2020 übersandt worden ist. Weder hat der Zeuge ausgesagt, Abrechnungslisten ohne Antragsformular übersandt zu haben noch befindet sich eine einzelne Abrechnungsliste für Mai 2020 in der Leistungsakte. Es spricht daher viel dafür, dass der Mitarbeiter der Beklagten aufgrund der Monatsangabe 05/2020 auf den Abrechnungslisten für März und April 2020 versehentlich vom Vorliegen einer Abrechnungsliste für Mai 2020 ausgegangen ist. Selbst wenn sich tatsächlich eine einzelne Abrechnungsliste in den Akten befunden hätte, hätte dies zudem im vorliegenden Fall bei einer Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont noch keine Antragstellung für den Monat Mai bedeutet. Die Klägerin hat für jeden Monat das vorgegebene Antragsformular verwandt und auch im Anschreiben auf die Antragstellung verwiesen, so dass einer einzeln übersandten Abrechnungsliste in Mitten anderer Unterlagen für einen objektiven Empfänger nicht der Erklärungswert einer rechtsverbindlichen Antragstellung hätte entnommen werden können.
Die Beweislast für den Zugang des Antrags auf KuG bei der Beklagten liegt bei der Klägerin. Es ist vorliegend auch keine Beweislastumkehr zu ihren Gunsten eingetreten. Allein die Tatsache, dass bei der Beklagten ebenso wie bei der Klägerin Fehler auftreten können, führt nicht zu einer generellen Umkehr der Beweislast. Auch das Vernichten von Originaldokumenten durch die Beklagte nach dem Scanvorgang führt nicht zu einer Beweislastumkehr. Es ist hier nicht ersichtlich, warum sich dadurch die Beweissituation der Klägerin verschlechtert haben sollte. Zumal die Klägerin selbst keine ausreichende Dokumentation ihrer Postausgangskontrolle nachweisen konnte.
Auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Antragsfrist kommt vorliegend nicht in Betracht. Das BSG erachtet eine solche Wiedereinsetzung auch bei Versäumung der Antragsfrist für das KuG grundsätzlich für möglich (vgl. BSG, Urteil vom 5. Juni 2024 – B 11 AL 3/23 R, juris). Nach § 27 Abs. 1 SGB X ist jemand auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Nach Satz 2 ist das Verschulden eines Vertreters dem Vertretenen zuzurechnen. Ein Verschulden liegt grundsätzlich vor, wenn die von einem gewissenhaft Handelnden die nach den Umständen des Falls zu erwartende zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen worden ist (vgl. BSG, Urteil vom 15. August 2000 – B 9 VG 1/99 R, SozR 3-3100 § 60 Nr. 3). Vorliegend ist nicht erkennbar, dass die Klägerin selbst alles Erforderliche getan hat, den Antrag für Mai 2020 so auf den Weg zu bringen, dass sie auf den fristgemäßen Zugang vertrauen durfte. Die wiederholt unzutreffend ausgefüllten Anträge auf KuG, die fehlenden Kopien der Anträge, das Unterlassen des Führens einer Postausgangsbuches, die fehlende Dokumentation der übersandten Anträge und auch das vom Zeugen vorgetragene Nichtanpassen der Übersendungsschreiben, wenn noch Unterlagen hinzugefügt worden sind, lassen schon nicht auf eine sorgfältige Bearbeitung der Anträge bei der Klägerin schließen. Ein Verschulden könnte vorliegend allenfalls dann entfallen sein, wenn bereits vor Ablauf der Ausschlussfrist seitens der Beklagten der Eindruck erweckt worden wäre, dass bereits ein fristgemäßer Antrag für Mai 2020 gestellt worden sei. Die E-Mail der Beklagten vom 23. Juni 2020 weist jedoch gerade auf den fehlenden Antrag hin und auch im Schreiben vom 15. Juli 2020 wird nochmals auf die unvollständigen Antragsunterlagen und „fehlenden“ Unterlagen hingewiesen. Allenfalls noch durch unzutreffende Auskünfte der Telefonhotline könnte daher der Eindruck entstanden sein, dass bereits ein Antrag eingegangen sei. Hierzu waren die Angaben des Zeugen, der sich weder an Daten noch Gesprächspartner erinnern konnte, jedoch zu vage, um von der Glaubhaftmachung einer solchen fehlerhaften Auskunft auszugehen.
Eine Nachsichtgewährung scheidet bereits deshalb aus, weil es an weittragenden und offensichtlich unverhältnismäßigen Rechtsfolgen mangelt, wenn das Fristversäumnis lediglich zu einem Verlust des Anspruchs für einen Monat (Mai 2020) führen würde (vgl. BSG, Urteil vom 5. Juni 2024 – B 11 AL 3/23 R, SozR 4-4300 § 325 Nr. 3).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG findet keine Anwendung (vgl. BSG, Urteil vom 5. Juni 2024, a.a.O.).
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143, 144 SGG
§ 151 SGG
§ 193 SGG
§ 325 Abs. 3 SGB III
§ 323 Abs. 2 Satz 1 SGB III
§ 36a Abs. 2 Satz 2 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch
§ 36a Abs. 2 Satz 2 SGB I
§ 36a Abs. 2 Satz 4 SGB I
§ 27 Absatz 2 Satz 4 SGB X
§ 95 Satz 1 SGB III
§ 99 Abs. 3 SGB III
§ 323 Abs. 1 SGB III
§ 26 Abs. 3 SGB X
§ 99 Abs. 2 Satz 1 SGB III
§ 324 Abs. 2 Satz 2 SGB III
§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 27 Abs. 1 SGB X
§ 197a Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: S 13 AL 516/20
B 11 AL 1/23 R
B 11 AL 3/23 R
B 9 VG 1/99 R