Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2023-11-13, Aktenzeichen 22 W 51/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:1113.22W51.23.00

Tenor:
Der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 19. September 2023 wird aufgehoben. Die Sache wird an das Amtsgericht Charlottenburg zurückgegeben.
Kosten werden nicht erhoben.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1), eine GmbH, ist seit dem 21. Februar 2005 in Abteilung B des Handelsregisters des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen. Die Beteiligten zu 2) und 3) sind die einzigen Gesellschafter der Beteiligten zu 1) mit einer Beteiligung von jeweils 50%. Mit einer schriftlichen Vereinbarung vom 3. Juli 2018 verpflichteten sich die Gesellschafter jeweils, der Bestellung des jeweils anderen zum Geschäftsführer auch mit Einzelvertretungsbefugnis und Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zuzustimmen. Nach der Vereinbarung sollte diese Stimmbindung korporativen Charakter haben und nicht gelten, wenn ein wichtiger Grund für eine Verweigerung der Bestellung oder für sofortige Abberufung besteht. Zugleich erteilten sich die Beteiligten zu 2) und 3) jeweils gegenseitige unwiderrufliche Vollmacht zu einer entsprechenden Beschlussfassung. Weiter heißt es, dass die Vollmacht für andere als diese Beschlussfassung nicht gilt.
Auf der Grundlage dieser Vereinbarung bestellte sich der Beteiligte zu 3) mit einem Beschluss vom 29. August 2023 zum einzelvertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BG befreiten Geschäftsführer und meldete dies zur Eintragung in das Register an. Die Eintragung erfolgte am 1. September 2023. Der Beteiligte zu 2), der bisher nicht Geschäftsführer ist, wurde zu der Versammlung vom 29. August 2023 nicht geladen.
Mit Schreiben vom 31. August 2023 rügte der weitere eingetragene Geschäftsführer der Gesellschaft, dass eine Einladung der Gesellschaft oder des weiteren Gesellschafters zu einer Versammlung nicht erfolgt und die Bestellung daher nichtig sei und nicht eingetragen werden dürfe. Mit Schreiben vom 1. September 2023 teilte die zuständige Rechtspflegerin mit, dass sie das Schreiben erst nach der Eintragung erhalten habe und für eine Berichtigung von Amts wegen keinen Raum sehe. Mit Schreiben vom 1. September 2023 beantragte der Beteiligte zu 2), die Eintragung des Beteiligten zu 3) als Geschäftsführer zu berichtigen und diese zu löschen. Zu einem Verzicht auf die Formalien der Einberufung sei der Beteiligte jedenfalls nicht aufgrund der Vollmacht vom 3. Juli 2018 berechtigt gewesen.
Diese sei auch im Übrigen wegen Verstoßes gegen das Abspaltungsverbot unwirksam.
Gegen eine Bestellung des Beteiligten zu 3) sprächen auch gewichtige Gründe.
Mit Beschluss vom 14. September 2023 hat die Rechtspflegerin sodann, nachdem der zuständige Abteilungsrichter sie für das Verfahren mit Beschluss vom 12. September 2023 für zuständig erklärt hat, beschlossen, die Anregung auf Löschung des Beteiligten zu 2 als Geschäftsführer nicht aufzunehmen. Mit Schreiben vom 13. September 2023 legte die Verfahrensbevollmächtigte eine einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 8. September 2023 vor, mit der dem Beteiligten zu 3) untersagt wurde, als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) aufzutreten, insbesondere zu behaupten, er sei Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) und/oder als Geschäftsführer und im Namen sowie im Auftrage der Beteiligten zu 1) GmbH zu handeln.
Dieses Schreiben hat das Amtsgericht als Beschwerde angesehen und die Sache nach einer Nichtabhilfe mit einem Beschluss vom 19. September 2023 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Sache ist dem Amtsgericht unter Aufhebung des Nichtabhilfe- und Vorlagebeschlusses vom 19. September 2023 zurückzugeben. Der Vorlagebeschluss vom 19. September 2023 geht ins Leere, weil bisher keine Beschwerde gegen den Beschluss vom 14. September 2023 eingelegt worden ist, mit dem die Einleitung eines Verfahrens zur Löschung des Beteiligten zu 3) als Geschäftsführer abgelehnt worden ist. Das Schreiben vom 13. September 2023 kann nicht als Beschwerde ausgelegt werden. Unabhängig davon, dass es einen Rechtsmittelwillen nicht enthält, weil es sich weder gegen eine konkrete Entscheidung des Amtsgerichts wendet noch die Erwartung der Vorlage an das Rechtsmittelgericht erkennbar werden lässt, ist es vor Erlass der anzufechtenden Entscheidung verfasst worden. Ein Schreiben, das in Unkenntnis der Endentscheidung ergeht, kann nicht als Rechtsmittel gegen gerade diese Entscheidung angesehen werden.
In der Sache weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Beteiligten zu 1) und 2) zu Recht beanstanden, dass eine Vollmacht zur Stimmabgabe grundsätzlich nicht die Ladung des bevollmächtigenden Gesellschafters zu der Versammlung entbehrlich macht (vgl. Dazu OLG Düsseldorf Urt. v. 9.11.1989 – 6 U 21/89, WM 1990, 1022 (1024); Michalski/Römermann, GmbHG, 4. Aufl., § 51 Rn. 27; Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl., § 51 Rn. 5 aE; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 51 Rn. 8; Noack/Servatius/Haas/Noack, GmbHG, 20. Aufl., § 51 Rn. 8). Allerdings gilt dies nicht uneingeschränkt, sondern hängt davon ab, welche Befugnisse dem Bevollmächtigten eingeräumt werden sollten. Dies wäre durch Auslegung zu ermitteln. Dabei wäre hier nicht nur der Abschnitt über die Vollmacht zu berücksichtigen, sondern die gesamte Vereinbarung, die eine nahezu uneingeschränkte Berechtigung zur Übernahme des Geschäftsführeramtes gegenüber dem jeweils anderen Gesellschafter enthält. Insoweit kann auch nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass die Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Abspaltungsverbot unwirksam wäre. Unabhängig von dem tatsächlich anzunehmenden Verbot, Stimmrecht und Gesellschafterstellung voneinander zu trennen, führen die in der Vereinbarung enthaltenen Einschränkungen, wie etwa der ausdrücklichen Nichtwiderruflichkeit der Vollmacht, nicht zwingend zu der Annahme, diese sei nichtig. Denn immerhin gilt die Vereinbarung allein für den Zeitraum, in dem die Vertragspartner Gesellschafter der Gesellschaft sind (Ziff. 1.4 der Vereinbarung), sie ist zugleich durch wichtige Gründe eingeschränkt (Ziff. 1.3 der Vereinbarung), was im Rahmen einer interessengerechten Auslegung unter Umständen auch zu einem Recht auf Kündigung der Vereinbarung führen kann, zumal auch eine salvatorische Klausel enthalten ist (vgl. Ziff. 4.2 der Vereinbarung). Zudem trifft sie beide Gesellschafter, die zugleich einzige Gesellschafter sind, in gleichem Maße. Dann aber steht nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass die Bestellung des Beteiligten zu 3) unwirksam und seine Eintragung als Geschäftsführer unzulässig war, so dass es an den notwendigen Voraussetzungen des § 395 FamFG fehlt (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 22 W 73/14 –, juris Rn. 14).
Kosten fallen insoweit nicht an, jedenfalls wären sie niederzuschlagen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 181 BGB
§ 181 BG
§ 395 FamFG

Zitierte Entscheidungen: WM 1990, 1022
6 U 21/89
22 W 73/14