Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-18, Aktenzeichen 7 Sa 1054/09
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:0318.7SA1054.09.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 20.04.2009 in Sachen
3 Ca 5082/08 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier außerordentlicher arbeitgeberseitiger Kündigungen mit sozialer Auslauffrist vom 05.06. bzw. 11.06.2008 jeweils zum 31.12.2008.
Die am 28.10.1967 geborene, ledige und kinderlose Klägerin ist seit 01.08.1991 bei der Beklagten als OP-Krankenschwester beschäftigt. Sie war zuletzt in die Entgeltgruppe 8 a TV-L eingruppiert und erzielte ein monatliches Bruttogehalt von 3.475,00 €.
Die Parteien sind aus verschiedenen arbeitsgerichtlichen Streitverfahren gerichtsbekannt, u. a. aus dem Verfahren LAG Köln 4 Sa 85/05, in welchem eine von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung aus dem Jahre 2003 zur Überprüfung anstand. Im Zusammenhang mit diesem vorangegangenen Kündigungsschutzprozess war die Klägerin in der Zeit vom 04.04.2003 bis 31.07.2006 vom Dienst suspendiert. Am 01.08.2006 nahm die Klägerin ihren aktiven Dienst wieder auf. Sie wurde in der Folgezeit in der Viszeral-Chirurgie und sodann in der Herz- und Gefäßchirurgie eingesetzt und dabei jeweils im Hinblick auf die mehrjährige Unterbrechung ihrer praktischen Tätigkeit von verschiedenen Praxisanleiterinnen begleitet. Diese fertigten über ihre Beobachtungen des Arbeitseinsatzes der Klägerin diverse Protokolle an, die die Beklagte einer Auflage des Arbeitsgerichts entsprechend zur Akte gereicht hat (jetzt zusammengefasst in der Anlage BB 3) und auf deren Inhalt im Einzelnen Bezug genommen wird. Am 15.11.2006 wurde über die Klägerin eine "Beurteilung neuer Mitarbeiter im Funktionsdienst" angefertigt (ebenfalls abgelegt in der Anlage BB 3), bei der die Klägerin bei einer absteigenden Notenskala von 1 bis 4 die Note 3,4 erreichte.
Unter dem 13.08.2007 erhielt die Klägerin eine Abmahnung. Diese hatte zum Gegenstand, dass sich die Klägerin am 22.07.2007 während der Regelarbeitszeit von 10:00 Uhr bis 12:50 Uhr nicht im Bereich des Zentral-OP aufgehalten habe. Wegen des Wortlauts der Abmahnung wird auf Blatt 7 des erstinstanzlichen Anlagenbandes Bezug genommen.
Mit Datum vom 03.03.2008 erteilte die Beklagte der Klägerin vier weitere separate Abmahnungen, die jeweils unterschiedliche Einzelvorwürfe zum Gegenstand hatten. Eine dieser Abmahnungen bezieht sich darauf, dass die Klägerin, als sie am 22.01.2008 während einer laufenden Operation von einem Kollegen abgelöst wurde, keine Zählkontrolle vorgenommen habe und nicht in der Lage gewesen sei, dem Kollegen konkrete Angaben über die bereit gestellten und verbrauchten Artikel zu machen. Eine andere dieser Abmahnungen bezieht sich darauf, dass die Klägerin bei der gleichen Operation den Instrumententisch nicht gemäß dem OP-Standard eingerichtet habe. Wegen der Einzelheiten der Abmahnungen vom 03.03.2008 wird auf Bl. 28 ff. des erstinstanzlichen Anlagenbandes Bezug genommen.
Zu einer nochmaligen Abmahnung kam es mit Datum vom 14.05.2008. Wegen des Inhalts wird auf Bl. 51 f. d. A. Bezug genommen (Anlage B 18).
Die Abmahnung vom 14.05.2008 sowie die Abmahnungen vom 03.03.2008 waren jeweils von dem Personalleiter (Geschäftsbereichsleiter Personal und Recht) der Beklagten, Herrn D . K unterzeichnet. Diesem gegenüber nahm die Klägerin vorgerichtlich auch jeweils zu den Abmahnungen schriftlich Stellung (Stellungnahmen an den angegebenen Fundstellen der Abmahnungen vor- bzw. nachgeheftet).
Mit Schreiben vom 05.06.2008 und 11.06.2008, unterzeichnet jeweils vom Personalleiter der Beklagten D . K unter Hinzufügung seiner dienstlichen Funktionsbezeichnung, der Klägerin zugegangen jeweils am selben Tage, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nach ausdrücklicher Zustimmung der bei ihr errichteten Personalvertretung außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31.12.2008.
Aufgrund § 34 Abs. 2 TV-L ist die Klägerin ordentlich unkündbar.
Die Klägerin ließ die Kündigungen vom 05.06.und 11.06.2008 zunächst gemäß § 174 BGB zurückweisen, weil den Kündigungsschreiben eine Vollmacht des Unterzeichners nicht beigefügt war, und sodann am 16.06.2008 (Eingang beim Arbeitsgericht Köln) die vorliegende Kündigungsschutzklage erheben.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigungen bereits gemäß § 174 BGB aus formellen Gründen unwirksam seien. In § 5 Abs. 1 der Rechtsverordnung für die Universitätskliniken Aachen, Bonn, Essen, Köln und Münster in der Fassung vom 20.12.2007 sei geregelt, dass der Vorstand das jeweilige Klinikum gerichtlich und außergerichtlich vertrete. Die Rechtsprechung des BAG, wonach regelmäßig der Personalabteilungsleiter als Kündigungsbevollmächtigter des Arbeitgebers gelte, sei daher vorliegend nicht anzuwenden.
Die Klägerin hat sich im Einzelnen gegen die Berechtigung der ihr erteilten Abmahnungen gewandt und bemängelt, dass sie nach der längeren Unterbrechung ihrer aktiven Tätigkeit nicht ordnungsgemäß eingearbeitet worden sei.
Die Klägerin hat auch die von der Beklagten zur Rechtfertigung der beiden Kündigungen herangezogenen Vorwürfe im Einzelnen in Abrede gestellt. So hat sie zu der Herz-OP vom 26.05.2008 u. a. ausgeführt, sie habe die so genannte Nahtbox ordnungsgemäß eingerichtet. Die OP-Säge habe sich während der Operation in ordnungsgemäß gesichertem Zustand befunden. Wenn sie nach der Operation ungesichert in der Ablage gelegen habe, sei jedenfalls nicht sie, die Klägerin, dafür verantwortlich zu machen. Auch ihr Verhalten bei der Ablösung durch den Kollegen sei nicht zu beanstanden. Eine so genannte Zählkontrolle anlässlich einer solchen Ablösung sähe die sog. ‚Ablaufbeschreibung Zählkontrolle‘ (wie Bl. 91 d.A.) der Beklagten nicht vor. Am 28.05.habe sie den OP-Saal nicht um 11.50 Uhr, sondern erst um 12:10 Uhr verlassen, und sie habe am 02.06.2008 auch nicht die Pause überzogen.
Auf die Einzelheiten des erstinstanzlichen klägerischen Sachvortrags wird Bezug genommen.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 05.06.2008 zum 31.12.2008 noch durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.06.2008 zum 31.12.2008 aufgelöst worden sei, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbestehe.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat geltend gemacht, der Personalleiter D . K sei Kraft seines Amtes zum Ausspruch von Kündigungen befugt. Dessen Stellung und Befugnisse seien auch in den Internetveröffentlichungen ablesbar. Der Beifügung einer Vollmacht habe es somit nicht bedurft.
Die Beklagte hat ausgeführt, die Klägerin sei nach Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit im August 2006 in weit überobligatorischem Umfang von vier erfahrenen Praxisanleiterinnen neu in die Aufgaben einer OP-Schwester eingearbeitet worden. Gleichwohl sei es zu den gravierenden Fehlleistungen und dem gravierenden Fehlverhalten der Klägerin gekommen, welche Gegenstand der von der Beklagten jeweils im Einzelnen als berechtigt angesehenen Abmahnungen gewesen seien.
Dies alles habe sich die Klägerin aber nicht zur Lehre gereichen lassen. So sei die Klägerin am 26.05.2008 während einer laufenden Herz-OP aufgrund des Endes ihrer Tagesdienstzeit von einer Kollegin abgelöst worden. Diese habe dabei feststellen müssen, dass der Instrumententisch wiederum nicht ordnungsgemäß eingerichtet gewesen sei. Ferner sei bei derselben Operation die Nahtbox nicht standardgemäß eingerichtet gewesen und der so genannte Sägeschlitten nach der Operation in ungesichertem Zustand in der Ablage vorgefunden worden. Dies führe zu dem Schluss, dass die Klägerin die Sicherung des Sägeschlittens nicht überprüft gehabt habe, obwohl dies ihre Aufgabe gewesen wäre, und sie die Säge daher dem Operateur in ungesichertem Zustand überreicht gehabt habe.
Weiter hat die Beklagte behauptet, am 28.05.habe die Klägerin bis 12:30 Uhr Dienst gehabt, den OP-Saal aber vorzeitig bereits um 11:50 Uhr verlassen. Dadurch sei es zu einem Personalengpass bei der Vorbereitung für die nächste Operation gekommen. Schließlich habe die Klägerin am 02.06.ihre Pause um 20 Minuten überzogen und dies damit gerechtfertigt, dass die Pausenzeit erst zählen würde, "wenn sie sitze", d. h. ihre Pausenvorbereitung (Gang zur Toilette, Essenszubereitung, Getränkezubereitung) abgeschlossen habe.
Zusammenfassend wird auch auf den Tatsachenvortrag der Beklagten in erster Instanz insgesamt Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Köln hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen und Zeugen S , M -D und H . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts vom 20.04.2009 Bezug genommen.
Mit Urteil vom 20.04.2009 hat das Arbeitsgericht Köln die Kündigungsschutzklage der Klägerin abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird ebenfalls Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Klägerin am 24.08.2009 zugestellt. Sie hat hiergegen am 04.09.2009 Berufung einlegen und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 24.11.2009 am 24.11.2009 begründen lassen.
Die Klägerin hält das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 20.04.2009 für rechtsfehlerhaft. Sie vertritt die Auffassung, dass die Ausführungen des Arbeitsgerichts einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB nicht zu begründen vermöchten. Die Kündigungsgründe seien dem Leistungsbereich des Beschäftigungsverhältnisses zuzuordnen. Die Voraussetzungen der Rechtsprechung für eine Kündigung wegen Leistungsmängeln seien aber nicht erfüllt. Die Beklagte habe nichts dazu vorgetragen, dass die Arbeitsleistungen der Klägerin dauerhaft und erheblich hinter denen vergleichbarer Kollegen zurückgeblieben seien. Auch habe das Arbeitsgericht völlig außer Acht gelassen, dass eine außerordentliche Kündigung nur als ultima ratio in Betracht komme. Eine Weiterbeschäftigung außerhalb des OP-Bereiches sei jedoch nicht in Betracht gezogen worden.
Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass das Arbeitsgericht die strengen Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitgeber nicht beachtet habe, zumal sie die Kündigungsvorwürfe der Beklagten zum überwiegenden Teile qualifiziert bestritten habe. Die Klägerin bleibt auch dabei, dass beide Kündigungen schon wegen Verstoßes gegen § 174 BGB formell rechtsunwirksam seien.
Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 20.04.2009, Az.: 3 Ca 5082/08, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 05.06.2008 zum 31.12.2008 noch durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.06.2008 zum 31.12.2008 aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Auch die Beklagte wiederholt ihren erstinstanzlichen Sachvortrag, aus dem sie ableitet, dass die der Klägerin erteilten Abmahnungen zu Recht erfolgt seien. Dabei betont die Beklagte besonders, dass eine dem Standard entsprechende Einrichtung der Instrumententische bei Operationen wie auch die Vornahme von Zählkontrollen, insbesondere auch bei einer Ablösung des Instrumentierenden während der laufenden Operation – von höchster Bedeutung seien, insbesondere auch für die Patientensicherheit.
Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe den Kündigungssachverhalt auch zutreffend gewürdigt. Es gehe vorliegend nicht um einen Fall bloßer quantitativer oder qualitativer Schlechtleistung, die zur Folge hätte, dass die Arbeitgeberin in ihren Leistungserwartungen aus dem Gegenseitigkeitsverhältnis enttäuscht sei. Die Klägerin habe vielmehr Pflichtverletzungen begangen, die geeignet seien, Leben und Gesundheit von Patienten zu gefährden, geordnete Betriebsabläufe in einem hochsensiblen Bereich in Frage zu stellen und den Ruf der Universitätsklink zu schädigen. Bei der Tätigkeit einer OP-Pflegekraft könne sie, die Beklagte, keine irgendwie geartete Fehlerquote akzeptieren, da jeder Fehler potentiell zum Verlust von Menschenleben führen könne. Nach Auffassung der Beklagten und Berufungsbeklagten sei die Tätigkeit einer OP-Schwester wie der Klägerin noch verantwortungsvoller als die einer Arzthelferin im Sinne der Entscheidung des BAG vom 31.01.1985, 2 AZR 284/83.
Die Beklagte macht geltend, dass die Klägerin mehrfach einschlägig abgemahnt worden sei, ohne dass ihr Verhalten sich gebessert habe. Auch habe die Klägerin im Rahmen ihrer Anhörungen vor den Abmahnungen wie auch vor der Kündigung jegliche Einsichtsfähigkeit vermissen lassen und durch ihre Reaktionen gezeigt, dass sie überhaupt nicht willens sei, ihr Verhalten zu bessern.
Die streitgegenständlichen Kündigungen scheiterten auch nicht am so genannten Ultima-ratio-Prinzip. Das Risiko weiterer Vertragsverletzungen durch die Klägerin habe durch eine etwaige Versetzung nicht ausgeschlossen oder wesentlich verringert werden können. Die Kündigungsgründe seien nicht ausschließlich auf den derzeitigen Arbeitsplatz bezogen. Der Kündigungssachverhalt zeige, dass die Klägerin nicht willens sei, ihre Tätigkeit mit der gebotenen Sorgfalt auszuüben. Dies wirke sich auch auf anderen Arbeitsplätzen aus. Schließlich seien auch keine freien Arbeitsplätze vorhanden und von der Klägerin auch nicht behauptet worden, auf die diese hätte versetzt werden können.
Auch die Einwände der Klägerin, die auf § 174 BGB abzielten, griffen nicht durch. So handele es sich bei der Rechtsverordnung für die Universitätskliniken Aachen, Bonn, Essen, Köln und Münster (UKVO) nicht um autonomes Satzungsrecht, sondern materielles Gesetzesrecht. Die Verordnung regele – wie zum Beispiel auch das GmbH-Gesetz für eine GmbH – nur die gesetzliche Vertretungsmacht der Organe, ohne darüber hinaus verbindliche Vertretungsregelungen zu enthalten.
Ergänzend wird auf den vollständigen Inhalt der klägerischen Berufungsbegründungsschrift, der Berufungserwiderung der Beklagten sowie der weiteren Schriftsätze der Parteien vom 13.03.2010 und 17.03.2010 nebst ihren jeweiligen Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 20.04.2009 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde auch nach Maßgabe der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
II. Die Berufung der Klägerin konnte jedoch keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der von der Beklagten korrekt eingehaltenen so genannten Auslauffrist am 31.12.2008 sein Ende gefunden hat. Dies beruht darauf, dass die Kündigung der Beklagten vom 05.06.2008 als rechtswirksam anzusehen ist, weil gemäß § 626 Abs. 1 BGB Tatsachen vorliegen, aufgrund derer es der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar war, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fortzusetzen. Auf die Kündigung vom 11.06.2008 kam es somit nicht mehr an.
1. Die streitige Kündigung der Beklagten vom 05.06.2008 ist nicht bereits aus formalen Gründen rechtsunwirksam, weil dem Kündigungsschreiben eine Vollmachtsurkunde des unterzeichnenden Personalleiters nicht beigefügt war.
a. Die Kündigung wurde von Herrn D . K in seiner Eigenschaft als Personalleiter der Beklagten unterzeichnet. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ( z.B. BAG NJW 1972, 1877; BAG AP § 174 BGB Nr.2, 7, 9, 10) sind Personalleiter und Personen, die bei ihrem Arbeitgeber eine vergleichbare funktionale Stellung einnehmen, quasi kraft Amtes zum Ausspruch von Kündigungen bevollmächtigt. Dieser in der Arbeitswelt allgemein übliche Tatbestand ist der Arbeitnehmerschaft auch bekannt. Deshalb fingiert das BAG in seiner ständigen Rechtsprechung, dass die in § 174 Satz 2 BGB angesprochene "Bekanntgabe" in der Berufung einer Person in ein solches Amt mit entsprechender Funktion liegt. Der Personalleiter, der eine Kündigung unterschreibt – und dabei noch auf seine Funktion als Personalleiter, Personalabteilungsleiter o. ä. ausdrücklich hinweist –, muss daher dem Kündigungsschreiben keine gesonderte Vollmachtsurkunde im Sinne von § 174 Satz 1 BGB beifügen (BAG a.a.O.).
Dabei kommt es nicht darauf an, ob die konkrete Person des Personalleiters dem Erklärungsempfänger bekannt ist oder nicht. Unabhängig davon war der Klägerin aber auch die Funktion des Dr.Kranz schon geraume Zeit vor Ausspruch der Kündigungen bekannt, da sie anlässlich der Abmahnungen vom 03.03.2008 und 14.05.2008 mit ihm in dieser Funktion korrespondiert hat.
b. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich auch aus § 5 Abs. 1 Satz 1 UKVO nichts anderes. Es ist zwar grundsätzlich richtig, dass es einem Arbeitgeber freisteht, sein Personalwesen abweichend von den allgemeinen Üblichkeiten zu organisieren und die Berechtigung zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen bei Funktionsträgern anzusiedeln, die nicht mit dem Personalleiter identisch sind. § 5 Abs. 1 Satz 1 UKVO enthält aber keineswegs eine solche spezielle Vertretungsregelung für den Bereich der nordrhein-westfälischen Universitätsklinken, sondern regelt, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, lediglich die gesetzliche Vertretungsmacht. Es handelt sich damit um eine Vorschrift, die § 35 Abs. 1 GbmH Gesetz vergleichbar ist.
2. Die Kündigung der Beklagten vom 05.06.2008 beruht auf einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB. Es ist der Beklagten aus verhaltensbedingten Gründen nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin über den Ablauf der mit der Kündigung eingehaltenen sozialen Auslauffrist zum 31.12.2008 hinaus fortzusetzen.
a. Aufgrund der vom erstinstanzlichen Gericht durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass die Klägerin bei der Herz-OP am 26.05.2008 die Instrumententische nicht lege artis eingedeckt hatte.
aa. Die Klägerin wurde, nachdem abzusehen war, dass sich die Operation über das Ende ihrer Dienstzeit hinaus erstrecken würde, noch während der laufenden Operation von der Zeugin M -D abgelöst. Die Zeugin M -D hat – in Übereinstimmung mit dem Sachvortrag der Beklagten – erläutert, dass die Instrumententische jeweils nach strengen, genau festgelegten Standards zu bestücken sind. Die strikte Einhaltung dieses Standards ist erforderlich, um einen schnellen, reibungslosen und die Gefahr von Missverständnissen minimierenden Ablauf der Zusammenarbeit des Operationsteams zu gewährleisten. Es sollen die äußeren Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass sich der Operateur so intensiv wie irgend möglich der Kernaufgabe der Operation, nämlich der unmittelbaren Arbeit am Körper des Patienten, mit hundertprozentiger Konzentration widmen kann. Es soll ferner gewährleistet werden, dass sich das Operationsteam sicher sein kann, kein Instrumententeil oder sonstigen Fremdkörper versehentlich im Körper des Patienten zu belassen, und überdies soll verhindert werden, dass durch überflüssige Sucherei wertvolle Zeit verlorengeht.
bb. In der konkreten Situation am 26.05.2008 musste die ablösende Zeugin M -D feststellen, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Übergabe den so genannten Standardtisch mit 11 gebogenen Klemmchen bestückt hatte, was dem vorgeschriebenen Standard widersprach. Laut Aussage der Zeugin führte die Fehlleistung der Klägerin dazu, dass ein Klemmchen vermisst wurde und gesucht werden musste. Aus der Aussage der Zeugin folgt, dass die Klägerin die von der Zeugin erläuterten notwendigen Standards missachtete und den im Zeitpunkt der Übergabe an die Ablösende gegebenen Stand der Materialbenutzung offenbar nicht in der erforderlichen Weise im Auge hatte.
b. Wie die Beklagte für das Berufungsgericht ohne weiteres einleuchtend erst- wie zweitinstanzlich eindringlich hervorgehoben hat, kann in einer Arbeitssituation, wie sie in einer offenen medizinischen Operation gegeben ist, eine den gebotenen Standards widersprechende Fehlhandlung die Rechtsgüter Leben und Gesundheit des Patienten in mehr oder minder gravierender Weise unmittelbar beeinträchtigen. Die potentiell bestehende Möglichkeit der Beeinträchtigung dieser elementaren Rechtsgüter eines Patienten führt zugleich auch zu der Möglichkeit einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten und einer gravierenden Beeinträchtigung ihres guten Rufes.
Sorgfaltspflichtverletzungen in derart heiklen Arbeitssituationen sind daher grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB abzugeben.
c. Die Klägerin war auch bereits nur kurze Zeit zuvor einschlägig wirksam abgemahnt.
aa. Eine der Abmahnungen, die der Klägerin unter dem 03.03.2008 erteilt wurden, bezieht sich darauf, dass sie am 22.01.2008 bei der Ablösung durch einen Kollegen während einer laufenden Operation keine Zählkontrolle vorgenommen hatte. Die Abmahnung war berechtigt.
(1) Der Zeuge H hat bei seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht den sachlichen Gehalt der Abmahnung als richtig geschildert. Aus seiner Aussage geht hervor, dass bei der Ablösung der instrumentierenden OP-Schwester während laufender Operation eine Zählkontrolle durchgeführt werden muss und dass dies – abgesehen von der Klägerin – bei den anderen OP-Pflegern und –Schwestern auch so gehandhabt wird. Der Zeuge hat die näheren Umstände dieses Vorganges und dessen Sinn einleuchtend und umfassend erläutert.
(2) Die Klägerin kann demgegenüber nicht damit gehört werden, dass sich aus den schriftlichen Merkblättern der Beklagten nicht ergebe, dass – auch – bei einer Ablösung der instrumentierenden OP-Mitarbeiterin durch einen anderen OP-Pfleger/eine andere OP-Schwester eine Zählkontrolle vorgenommen werden müsse. Die von der Beklagten erstinstanzlich vorgelegte "Ablaufbeschreibung Zählkontrolle" (Anlage B 20, Bl. 93 f. d. A.) geht zwar in der Tat auf den Sonderfall einer Ablösung des Instrumentierenden während der laufenden Operation nicht ein und enthält dementsprechend auch keine Aussage darüber, was im Einzelnen bei einer solchen Ablösung zu geschehen hat. Zum einen hat aber der Zeuge H den Sachvortrag der Beklagten inhaltlich bestätigt, wonach eine solche Zählkontrolle im Falle der Ablösung allgemein als notwendige Vorgehensweise angesehen und auch praktiziert wird. Zum anderen erscheint dies der Kammer selbst schon aus der Sicht eines medizinischen Laien aus der Natur der Sache heraus als selbstverständlich. Soll der ablösende Pfleger/die ablösende Schwester die Aufgabe des/der Instrumentierenden, wie erforderlich, mit derselben Verantwortlichkeit durchführen können wie die abzulösende Kraft, so muss er bei Aufnahme seiner Tätigkeit genauestens auf den aktuellen Stand der Dinge während der laufenden Operation gebracht werden.
(3) Die Berufungskammer hat den Eindruck gewinnen müssen, dass die Klägerin bei ihrer Einlassung zum Thema Zählkontrolle sehenden Auges den Blick vor Selbstverständlichkeiten verschließt, dabei bestrebt ist, sich auf den Wortlaut schriftlicher Unterlagen zurückzuziehen und geneigt zu sein scheint, sich in diesem Sinne auf eine Art "Dienst nach Vorschrift" beschränken zu wollen. Bezeichnenderweise erschien dem Zeugen H der Vorgang so gravierend, dass er sich dazu entschlossen hatte, sich über das Verhalten der Klägerin bei der Operation vom 22.01.2008 schriftlich zu beschweren.
bb. Dies schließt auch den Inhalt der gegenüber der Klägerin ausgesprochenen weiteren Abmahnung vom 03.03.2008 ein, der zu Folge bei derselben Operation am 22.01.2008 der Instrumententisch von der Klägerin nicht nach dem bekannten OP-Standard eingerichtet war, sondern keinerlei Ordnung erkennen ließ. Der Zeuge H hat ausgesagt, dass der Tisch, den die Klägerin für ihn als ablösende Kraft bereitgestellt hatte, nicht dem Standard entsprochen hat. Er hat ferner erklärt, "dass die Klägerin nicht in der Lage war, konkrete Angaben über die bereitgestellten und verbrauchten Artikel zu geben, bzw. sie konnte mir keine Angaben dazu machen, was verbraucht und was bereit gestellt gewesen war".
Der Aussage des Zeugen lässt sich auch entnehmen, dass es gerade nicht zutrifft, dass er sich die von ihm benötigten Informationen auch über den weiteren bei der Operation anwesenden Mitarbeiter, den so genannten Springer, hätte beschaffen können.
d. Obwohl die Klägerin also durch die vorgenannten Abmahnungen vom 03.03.2008 eindringlich auf ihr Fehlverhalten aufmerksam gemacht worden war, hat sie sich nur gut vier Monate später bei der Operation vom 26.05.2008 ausweislich der Aussage der Zeugin M -D genau dieselben Verfehlungen wiederum zu schulde kommen lassen.
e. Es handelt sich bei dem bisher behandelten Fehlverhalten der Klägerin auch nicht lediglich um eine in quantitativer oder qualitativer Hinsicht unterdurchschnittliche Arbeitsleistung im Sinne der so genannten Low-performer-Rechtsprechung des BAG. Es geht nicht darum, dass die Klägerin als Arbeitnehmerin bestimmte Leistungserwartungen der Beklagten als Arbeitgeberin in dem Sinne enttäuscht hätte, wie dies z. B. bei einem Vertriebsmitarbeiter der Fall sein könnte, der zu wenig Umsatz macht. Es handelt sich vielmehr im Falle der Klägerin um schwerwiegende Sorgfaltspflichtverletzungen. Aufgrund des besonders gefahrgeneigten Arbeitsumfeldes am Arbeitsplatz "Krankenhaus" und insbesondere im dortigen OP-Bereich kann der Arbeitgeber die Einhaltung gewisser Mindestsorgfaltsanforderungen verlangen, deren wiederholte Verletzung, verbunden mit der Prognose, dass eine Besserung des Verhaltens des Arbeitnehmers nicht in Sicht ist, nicht geduldet werden kann und muss.
f. Es ist nicht ersichtlich, dass die Sorgfaltspflichtverletzungen der Klägerin auf Gründen beruhen, die in ihrer Person liegen und objektiv von ihr nicht beeinflusst werden könnten. Die Klägerin selbst beruft sich auch nicht auf solche Gründe. Eine Wertung der der Klägerin ausgesprochenen Kündigung als eine in Wirklichkeit personenbedingte scheidet somit aus.
g. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihr die Einhaltung der von der Beklagten zu Recht erwarteten notwendigen Standards durch von ihr nicht beeinflussbare Beeinträchtigungen "von außen" erschwert worden wären.
aa. Die Klägerin verfügt über eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung und darüber hinaus, auch wenn man die Zeit der Unterbrechung ihrer aktiven Tätigkeit von April 2003 bis einschließlich Juli 2006 herausrechnet, über eine nahezu 13jährige einschlägige Berufserfahrung.
bb. Das der Klägerin jetzt zu Last gelegte Fehlverhalten kann auch nicht (mehr) als Folgeerscheinung der mehrjährigen Unterbrechung ihrer aktiven Tätigkeit gewertet werden. Zwar kann von einer Mitarbeiterin, die ihre aktive Tätigkeit als OP-Schwester – aus welchen Gründen auch immer – über mehr als drei Jahre nicht ausüben konnte, nicht erwartet werden, dass sie vom ersten Tag ihrer Wiederkehr an völlig fehlerfrei und selbstständig alle Anforderungen erfüllen kann. Eine Zeit der Wiedereingewöhnung am Arbeitsplatz und einer Aktualisierung ihrer dafür notwendigen Fertigkeiten war ihr ohne weiteres zuzubilligen. Bei einer Mitarbeiterin, die eine gute Grundausbildung mitbringt, berufserfahren und gesund ist, und die die erforderliche Motivation zur Reintegration an den Arbeitsplatz und zur Auffrischung ihres fachlichen Informationsstandes mitbringt, muss ein Zeitraum von allenfalls bis zu sechs Monaten jedoch als ausreichend angesehen werden, um wieder einen Stand zu erreichen, der die Einhaltung grober Mindeststandards gewährleistet. Erst Recht kann nach Ablauf eines entsprechenden Zeitraumes unter den gegebenen Bedingungen erwartet werden, dass keine groben Sorgfaltspflichtverletzungen mehr vorkommen.
cc. Ob die Beklagte der Klägerin ab dem Zeitpunkt ihrer Rückkehr zum 01.08.2006 eine qualitativ hochwertige "Einarbeitung" hat zukommen lassen, mag, da von der Klägerin bestritten, dahingestellt bleiben. Jedenfalls haben aber über einen Zeitraum von sogar nahezu einem ganzen Jahr nacheinander vier verschiedene Praxisanleiterinnen die Arbeit der Klägerin kontinuierlich beobachtet, mit ihr über Arbeitsabläufe, Probleme und Fehler gesprochen. Dies ergibt sich aus den von den Praxisanleiterinnen erstellten zahlreichen Protokollen, aus der Zeit vom 02.08.2006 bis 19.07.2007, die die Beklagte in der Berufungsinstanz als Anlagenkonvolut BB 3 nochmals zur Akte gereicht hat. Die Klägerin mag zwar den vielfach kritischen Inhalt dieser Protokolle beanstanden, muss sich aber sagen lassen, dass gerade das klare Aufzeigen und Benennen von Problemen und Fehlern erforderlich und am ehesten geeignet erscheint, um einen gewünschten Lernprozess in Gang zu bringen und zum guten Abschluss zu führen.
h. Konsequenterweise hat die Beklagte nach der Wiederaufnahme ihrer aktiven Tätigkeit auch über ein Jahr abgewartet, bevor sie der Klägerin unter dem 13.08.2007 die erste Abmahnung erteilt hat. Die Abmahnung hat zum Inhalt, dass sich die Klägerin an einem Tag, an dem sie im Rahmen eines Bereitschaftsdienstes auch zur Regelarbeitszeit eingeteilt war, sich während dieser über mehr als 2 ½ Stunden nicht an ihrem Arbeitsplatz im Zentral-OP aufgehalten habe.
aa. Die Abmahnung vom 13.08.2007 erscheint berechtigt. Der Sachverhalt ist in seinen Grundzügen unstreitig. Die Klägerin lässt sich jedoch dahin ein, dass sie nicht gewusst habe, dass die Weisung bestehe, sich während der "Regelarbeitszeit" am Arbeitsplatz im OP-Trakt aufzuhalten.
bb. Dieses Verteidigungsvorbringen verfängt nicht. Unabhängig von der Frage, dass bzw. ob die Beklagte, wie von ihr behauptet, die vorstehend genannte Weisung in Dienstbesprechungen ausdrücklich thematisiert hat und ob die Klägerin an solchen Dienstbesprechungen teilgenommen bzw. sich im Falle der Nichtteilnahme pflichtschuldigst nach deren Ergebnissen erkundigt hat, erscheint es aus objektiver Sicht der Kammer als der Normalfall, dass man sich während der Arbeitszeit an seinem Arbeitsplatz aufzuhalten hat. Der Frageansatz der Klägerin hätte somit nicht derjenige sein müssen, ob sie sich im OP-Trakt aufzuhalten habe, sondern umgekehrt hätte sie sich vergewissern müssen, dass sie befugt war, den unmittelbaren Arbeitsplatzbereich zu verlassen und sich – wenn auch mit Funkgerät versehen – an anderer Stelle im Klinikgelände aufzuhalten.
i. Bei Ausspruch der Kündigung, nämlich am 28.05.2008, hat sich auch ein Fehlverhalten der Klägerin, wie es unter dem 13.08.2007 abgemahnt wurde, einschlägig wiederholt. Die Beklagte wirft der Klägerin vor, am 28.05.2008 ihren Arbeitsbereich im OP-Saal um 11:50 Uhr verlassen zu haben, obwohl sie bis 12:30 Uhr Dienst gehabt habe. Die erstinstanzliche Einlassung der Klägerin hierzu läuft im Kern jedoch lediglich darauf hinaus, dass sie den OP-Bereich nicht schon um 11:50 Uhr, sondern erst um 12:10 Uhr verlassen habe. Trifft dies zu, würde zwar die Intensität des Vorwurfs abgeschwächt, die Berechtigung des Vorwurfs "dem Grunde nach" aber nicht in Frage gestellt.
k. Zu der grundsätzlich als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB geeigneten Sorgfaltspflichtverletzung gesellt sich somit noch ein weiteres Fehlverhalten im Sinne eines Verstoßes gegen die Arbeitsordnung bzw. die Arbeitszeit.
3. Bei der nach § 626 Abs. 1 BGB gebotenen Würdigung aller Umstände des Einzelfalls machen es die als grundsätzlich geeignet im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB erkannten Kündigungsgründe der Beklagten auch im konkreten Fall unzumutbar, an dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin auf Dauer festzuhalten.
a. Die Beklagte muss berechtigterweise befürchten, dass die Klägerin ein einschlägiges Fehlverhalten auch in Zukunft wiederholen bzw. fortsetzen wird. Hierfür spricht, dass die Klägerin binnen kürzester Zeit trotz zweier einschlägiger Abmahnungen gravierende Sorgfaltspflichtverletzungen in einem besonders sensiblen Arbeitsbereich wiederholt hat, in dem auch die Rechtsgüter Gesundheit und Leben von der Beklagten und deren Mitarbeitern anvertrauten Patienten gefährdet werden können. Die negative Verhaltensprognose wird weiter durch die Art der Einlassungen der Klägerin zu den Abmahnungen und den hier als einschlägig behandelten Kündigungsgründen genährt. Diese lassen nämlich das notwendige Maß an Einsichtsfähigkeit vermissen und rufen Zweifel hervor, ob die Klägerin das notwendige Maß an Bereitschaft zur vertrauensvollen Zusammenarbeit mit ihren unmittelbaren Vorgesetzen und Kollegen mitbringt, oder nicht vielmehr dazu neigt, nur "schwarz auf weiß" beweiskräftig niedergelegte Weisungen zu befolgen. Hinzukommt, dass sich das einschlägig abgemahnte und im Vorfeld der Kündigung wiederholte Fehlverhalten nicht auf Sorgfaltspflichtverletzungen im Leistungsbereich beschränkt, sondern auch die weiteren Arbeitsumstände in Form von Arbeitsordnung bzw. Arbeitszeit miterfasst.
b. Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen kann die Klägerin sicherlich das berechtigte Anliegen für sich ins Feld führen, den in einem bereits langjährig bestehenden Arbeitsverhältnis erworbenen sozialen Besitzstand zu erhalten und sich ihre derzeitige wirtschaftliche Existenzgrundlage in dem Arbeitsverhältnis zu sichern.
c. Dem steht aber das elementare Interesse der Beklagten gegenüber, alle als möglich erkannten Gefahrenquellen für geordnete und sichere Arbeitsabläufe in ihren hochsensiblen Arbeitsumfeldern auszuschließen. Hinzukommt das Interesse eines jeden Arbeitgebers an der Aufrechterhaltung geordneter Betriebsabläufe, welches in Person der Klägerin aufgrund der negativen Verhaltensprognose gefährdet erscheint. Die Beklagte hat der Klägerin auch nach der Wiederaufnahme ihrer praktischen Tätigkeit im August 2006 bis zum Ausspruch der ersten Abmahnung und erst Recht bis zum Ausspruch der hier zu beurteilenden Kündigung genügend Zeit gelassen, um eine für beide Seiten zufriedenstellende Wiedereingliederung in den aktiven Dienstprozess zu gewährleisten. Die Klägerin hat die sich ihr durch die Wiederaufnahme der Arbeit ergebenden Chancen nicht genutzt.
d. Im Ergebnis war es der Beklagten damit aus der Sicht des Zeitpunkts der Kündigungserklärung nicht zuzumuten, auf unabsehbare Zeit – und gegebenenfalls bis zum Eintritt der Klägerin ins Rentenalter, der erst in mehr als zwei Jahrzehnten zu erwarten ist -, an dem Arbeitsverhältnis festzuhalten.
e. Bei alledem ist im vorliegenden Fall an den "wichtigen Grund" im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht etwa wegen der tarifvertraglich eingetretenen ordentlichen Unkündbarkeit der Klägerin ein besonders strenger Maßstab zu stellen. Diese vom BAG für den Bereich der betriebs- oder personenbedingten Kündigungen angestellte Überlegung kann nicht auf den hier betroffenen Bereich der verhaltensbedingten Kündigung übertragen werden (BAG NZA 2006, 977; Erfurter Kommentar/Müller/Glöge, § 626 BGB, Rnr. 50). Im allgemeinen wollen die Tarifvertragsparteien durch eine Regelung, die nach einer gewissen Dauer der Betriebszugehörigkeit den Eintritt der ordentlichen Unkündbarkeit vorsieht, besonders betriebstreue Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor solchen Arten von Kündigungen stärker schützen, deren Ursachen aus der Sphäre des Arbeitgebers stammen oder – wie im Falle personenbedingter Kündigungen – den Arbeitnehmer schicksalhaft treffen. Dagegen kann den Tarifvertragsparteien im Allgemeinen nicht unterstellt werden, durch den Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit langfristig Beschäftigte vor den Folgen eigenen gravierenden Fehlverhaltens schützen zu wollen. Im Gegenteil zieht das BAG in Erwägung, dass sich bei Kündigungsgründen, die auf Dauertatbeständen oder Vorfällen mit Wiederholungsgefahr beruhen, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber wegen eines tarifvertraglichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung eher als unzumutbar erweist, als bei einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer (BAG vom 21.06.2001, EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 7; Erfurter Kommentar/Müller/Glöge, § 626 BGB, Rdnr. 49).
f. Hält der Arbeitgeber, wie im vorliegenden Fall, bei Ausspruch der außerordentlichen Kündigung eine soziale Auslauffrist ein, deren Länge der sonst geltenden ordentlichen Kündigungsfrist entspricht, so spricht dies zusätzlich dafür, eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung jedenfalls dann, als durch einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB gedeckt anzusehen, wenn es dem Arbeitgeber zwar zuzumuten gewesen wäre, eine ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten, nicht aber über deren Ablauf hinaus an dem Arbeitsverhältnis festzuhalten. Die Berufungskammer hat im vorliegenden Fall keinen Zweifel daran, dass die vorliegend zu beurteilende Kündigung der Beklagten vom 05.06.2008 zum 31.12.2008 als ordentliche verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt gewesen wäre.
g. Letztlich kann diese Fragestellung aber dahingestellt bleiben; denn nach Auffassung der Kammer erfüllt die vorliegende Kündigung vom 05.06.2008 auch ohne die genannten Einschränkungen die Voraussetzungen einer Kündigung wegen eines "wichtigen Grundes" im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB in vollem Umfang.
h. Schließlich verstößt die Kündigung der Beklagten vom 05.06.2008 auch nicht gegen das so genannte Ultima-ratio-Prinzip.
aa. Der Arbeitsplatz der Klägerin war in den letzten Jahren derjenige einer OP-Krankenschwester. Sie wurde auch entsprechend vergütet. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin als OP-Krankenschwester ist der Beklagten unzumutbar. Dabei kommt es nicht darauf an, in welchem medizinisch näher zu konkretisierenden OP-Bereich die Klägerin eingesetzt werden würde. Es ist für die Berufungskammer nicht erkennbar, dass der Einsatz als OP-Schwester in den unterschiedlichen medizinischen Spezialgebieten in entscheidungserheblichem Maße unterschiedliche Anforderungen an die zu erfüllenden Sorgfaltspflichten stellt. Auch ist davon auszugehen, dass Sorgfaltspflichtverletzungen bei laufenden Operationen stets die potentielle Gefahr schwerer Gesundheitsschädigungen beim Patienten und im Extremfall des Todes des Patienten mit sich bringen können. Schließlich ist aus dem Vortrag der Parteien für das Berufungsgericht – auch wenn es hierauf letztlich nicht ankommen dürfte – nicht erkennbar, dass die Assistenz als OP-Schwester bei einer Herz-Operation wesentlich höhere fachliche Anforderungen stellt, als die Assistenz bei anderen Arten chirurgischen Eingriffen. Nach der Darstellung der Beklagten ist wegen der starken Schematisierung der Abläufe bei Herz-Operationen sogar eher das Gegenteil der Fall.
bb. Auch ein Einsatz der Klägerin als Krankenschwester außerhalb des OP-Bereiches musste von der Beklagten zur Vermeidung einer Kündigung nicht vorgenommen werden. Aus der Art der Kündigungsvorwürfe, wie sie vorliegend in Rede stehen, kann nicht der Schluss gezogen werden, dass sie spezifisch durch den Einsatz als Krankenschwester im OP-Bereich bedingt sind und in vergleichbarer Form bei einem Einsatz als Krankenschwester außerhalb des OP-Bereiches nicht vorkommen würden. Überdies wirkt sich die Arbeit einer Krankenschwester in einem Universitätsklinikum oder sonstigem Krankenhaus auch außerhalb des OP-Bereichs unmittelbar auf die Gesundheit der dem Krankenhaus anvertrauten Patienten aus, so dass Sorgfaltspflichtverletzungen auch in diesem Bereich schwerwiegende nachteilige Folgen für den Patienten haben können.
cc. Welcher im zeitlichen Umfeld des Ausspruchs der Kündigung freie Arbeitsplatz außerhalb ihres erlernten Berufsbildes als Krankenschwester der Klägerin hätte angeboten werden können und müssen, der überdies von der Klägerin fachlich hätte bewältigt werden können und bei dem die gegenüber der Klägerin erhobenen Vorwürfe irrelevant gewesen wären, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich aus der im Wesentlichen unkommentierten Übergabe eines Anlagenkonvolutes zum Schriftsatz der Klägerin vom 13.03.2010, der u. a. diverse Stellenanzeigen der Beklagten enthält, hierzu keine substantiierte Aussage.
4. Bei alledem erweist sich, dass das Arbeitsgericht Köln die Kündigung der Beklagten vom 05.06.2008 zu Recht als rechtswirksam angesehen hat. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat somit mit Ablauf des 31.12.2008 sein Ende gefunden. Auf die vorsorgliche weitere Kündigung der Beklagten vom 11.06.2008 kam es somit nicht mehr an.
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist in Anbetracht der Beurteilung des vorliegenden Einzelfalls nicht erkennbar.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist für die Klägerin ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Dr. Czinczoll König Müller

Zitierte Normen: § 174 BGB
§ 626 BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 174 Satz 2 BGB
§ 174 Satz 1 BGB
§ 5 Abs. 1 Satz 1 UKVO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 der Rechtsverordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 1972, 1877
NZA 2006, 977
3 Ca 5082/08
4 Sa 85/05
2 AZR 284/83