Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2001-05-17, Aktenzeichen 11 U 187/00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 27. Juni 2000 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Eine nicht bevorrechtigte Forderung in Höhe von 966.737,81 DM wird gemäß § 61 Abs. 2 Nr. 6 KO zur Konkurstabelle im Konkurs der vom Beklagten vertretenen Gemeinschuldnerin festgestellt.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 3 % und der Beklagte 97 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 450.000 DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Beiden Parteien wird gestattet, eine von ihnen zu erbringende Sicherheit in Form einer unbedingten, unwiderruflichen, unbefristeten, selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank zu leisten.
Die Beschwer des Beklagten übersteigt 60.000 DM.
Die Beschwer der Klägerin beträgt bis zu 28.000 DM.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Feststellung einer Forderung in Höhe von knapp 1.000.000 DM als nicht bevorrechtigte Forderung zur Konkurstabelle, die sie von der Gemeinschuldnerin auf Grund von Warenterminoptionsgeschäften beanspruchen zu können glaubt.
Die Firma ... GmbH (im Folgenden: Gemeinschuldnerin) trat im Mai 1996 durch den Telefonverkäufer ... an die Klägerin heran. In zahlreichen Telefonaten, die zumeist zwischen dem Telefonverkäufer und dem Ehemann der Klägerin geführt wurden, kam es zu einer Einigung dahingehend, dass die Gemeinschuldnerin für die Klägerin im eigenen Namen aber auf deren Rechnung Warenterminoptionsgeschäfte für Weizen im Ausland tätigen sollte.
Die Gemeinschuldnerin unterstützte ihre Telefonverkäufer in der erfolgreichen Durchführung der Kundentelefongespräche durch die Vorgabe von Leitfäden.
Wegen der Einzelheiten von deren Inhalt und der darin enthaltenen Anweisungen wird auf den unbestrittenen Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 22. März 2000, Bl. 9 bis 13 zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen.
Der Zeuge ... hatte vor seiner Tätigkeit für die Gemeinschuldnerin bereits als Vermittler für die Firma ... ... ... AG in geschäftlicher Beziehung zu dem Ehemann der Klägerin gestanden. Die vorgenannte Firma ... und die Gemeinschuldnerin befassten sich beide mit dem Handel von Vermögensanlagen, der Vermittlung von Warentermingeschäften und sämtlichen damit im Zusammenhang stehenden Geschäften. Die Unternehmen waren wirtschaftlich und personell zum Teil verbunden.
Die Klägerin unterzeichnete am 20. Mai 1996 eine Auftragsbestätigung hinsichtlich des Kaufes von ... ... für Weizen am Börsenplatz ... für einen Gesamteinsatz von 1.111.100 DM. Die Laufzeit und die Anzahl der Optionen waren nicht bestimmt. Die Optionsprämie betrug 611.105 DM, der Aufschlag hierauf, der zur Abdeckung des von der Gemeinschuldnerin geforderten Entgelts und der Courtage des Börsenmaklers dienen sollte, war mit 81,82 Prozent bzw. 45 Prozent vom Einsatz angegeben und sollte nominell 499.995 DM betragen. Wegen der näheren Einzelheiten der Auftragsbestätigung vom 20. Mai 1996 wird auf die Bl. 17 zu den Akten gelangte Kopie Bezug genommen. Am 20. Mai 1996 unterzeichnete die Klägerin weiterhin ein Schreiben, mit welchem sie bestätigte, einen Text und eine Informationsbroschüre der Gemeinschuldnerin sorgfältig gelesen und deren Inhalt verstanden zu haben (GA 214). Der Beklagte hat hierzu behauptet, die Klägerin habe eine Broschüre erhalten, die bis auf die letzte Seite identisch mit derjenigen Broschüre sei, die er beispielhaft zu den Akten gereicht habe; wegen des näheren Inhalts der beispielhaft zu den Akten gereichten Broschüre wird auf Bl. 159 bis Bl. 184 d.A. Bezug genommen.
Die Klägerin zahlte den Gesamteinsatz an die Beklagte, indem sie einen Betrag von 131.100 DM zunächst an ihren Ehemann überwies, der diesen Betrag in bar einzahlte, wofür ihm die aus Bl. 18 d.A. in Kopie ersichtliche Quittung erteilt wurde sowie durch Hingabe eines Verrechnungsschecks in Höhe 980.000 DM. Am 31. Mai 1996 bestätigte die Gemeinschuldnerin den Geldempfang und die Platzierung (GA 20, 34). Nach Auftragserteilung kam es zu weiteren Telefonaten zwischen dem Ehemann der Klägerin und Mitarbeitern der Gemeinschuldnerin. Die Gemeinschuldnerin übersandte der Klägerin diverse Platzierungsbestätigungen, die sie selbst erstellte. Wegen deren Inhalts im Einzelnen wird auf die zu den Akten gelangten Kopien GA 20 bis 22, GA 27 bis 28, GA 32 bis 53 Bezug genommen. Nachdem die Klägerin mit Datum vom 5. Juli 1996 Bestätigungen erhalten hatte, die nur noch einen verbleibenden Guthabenbetrag zu ihren Gunsten in Höhe von 295.419,10 DM auswiesen (GA 21, 22), verlangte sie telefonisch die sofortige Auszahlung dieses Betrages, was die Gemeinschuldnerin mit der Begründung versagte, dass das Geld bereits wieder platziert sei. Eine unter dem 22. Juli 1996 (GA 28) erteilte Platzierungsbestätigung wies lediglich noch ein Guthaben von 13.262,19 DM auf, welches die Klägerin von der Gemeinschuldner zurückerhielt. In Höhe der übrigen Summe erlitt die Klägerin einen Verlust. Während der Laufzeit der von der Gemeinschuldnerin für die Klägerin angeblich durchgeführten Optionsgeschäfte wurde ein Gewinn mit Warenterminoptionen nicht erzielt.
Wegen des ungünstigen Geschäftsverlaufes wurde der Ehemann der Klägerin im März 1997 bei der Gemeinschuldnerin vorstellig, um die Angelegenheit zu klären. Auf Grund dieses Gesprächs wurde am 13. März 1997 eine Vereinbarung geschlossen, die zum Ziel haben sollte, entstandene Verluste zurück zu erwirtschaften. Zu diesem Zwecke sollten sowohl die Gemeinschuldnerin als auch die Klägerin einmalig eine Summe von 50.000 DM zur Verfügung stellen. Mit der Summe sollte die Kundin nach ihrem eigenen Ermessen Märkte betreten bzw. verlassen können, bis die entstandenen Verluste zurück erwirtschaftet seien oder das zur Verfügung gestellte Kapital an der Börse verloren gegangen sei. Die Geschäfte von diesem Kundenkonto sollten lediglich mit der Originalkommission von ca. 4 Prozent bei Einkauf und ca. 4 Prozent bei Verkauf belastet werden. Mit der Unterzeichnung der Vereinbarung durch die Kundin sollten sämtliche gegenseitigen Ansprüche der Parteien per 13. März 1997 erledigt sein. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf die zu den Akten gelangte Kopie GA 29f Bezug genommen.
Auch mit dem entsprechend dieser Vereinbarung eingelegten Kapital wurde kein Gewinn erzielt. Mit Schreiben vom 10. März 1999 erklärte die Klägerin die Anfechtung dieser Vereinbarung. Mit Schreiben vom 2. März 1998 forderte der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Klägerin namens deren Ehemannes die Gemeinschuldnerin zur Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 966.737,81 DM auf.
Mit Beschluss vom 26. Juni 1998 eröffnete das Amtsgericht Hannover das Konkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin und bestellte den Beklagten zum Konkursverwalter. Ihm gegenüber meldete die Klägerin am 7. September 1998 ihre Forderung in der Höhe an, wie sie in diesem Rechtsstreit zur Konkurstabelle festgestellt werden soll. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem damals offenbar mit 966.737,81 DM zzgl. fünf Prozent Zinsen vom 23. März 1998 bis 26. Juni 1998, dem Tage der Verfahrenseröffnung, die die Klägerin auf 12.487,03 DM berechnete, angenommenen Verlust und einem in Höhe von 14.508,40 DM angenommenen Betrag für vor Verfahrenseröffnung angefallene Gebühren. Als Schuldgrund war angegeben: "Schadensersatzforderung gem. §§ 823 Abs. 2 i.V.m. 263 StGB, 826 BGB", des Weiteren wurde auf eine bisher nicht zu den Akten gelangte Rückseite der Forderungsanmeldung Bezug genommen. Der Beklagte bestritt das Bestehen der Forderung.
Die Klägerin hat behauptet, sie bzw. ihr Ehemann als ihr Vertreter sei durch unzählige Telefonanrufe seitens der Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin zu dem Geschäftsabschluss gedrängt worden. Ihr sei durch den Zeugen ... zugesichert worden, die Marktlage sei so günstig, dass Gewinne von 400 bis 500 Prozent zu erwarten seien. Es könnten damit durch Geschäfte mit der Gemeinschuldnerin Verluste aus vorausgegangenen Geschäften mit der ... AG zurück erwirtschaftet werden. Gegenüber Mitarbeitern der Firma ... seien die Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin besser qualifiziert, sodass der Kauf praktisch risikolos sei. Die Klägerin möge ihr gesamtes Vermögen investieren. Der Zeuge ... habe Gewinne als gesichert dargestellt. Er habe nicht über das hohe Verlustrisiko aufgeklärt. Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe sich zu der Investition verleiten lassen, weil sie mit dem Zeugen ... bei der ... keine so hohen Verluste erlitten habe. Sie sei davon ausgegangen, das eingezahlte Geld werde nur in einem Kontrakt investiert werden. Der Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin ... habe allein, ohne ihre Anweisungen gehandelt. Die Klägerin hat bestritten, dass die Gemeinschuldnerin überhaupt Börsengeschäfte abgeschlossen habe. Die Klägerin hat ferner gemeint, aus der Vornahme von 24 Kontrakten ergebe sich der Tatbestand des "Churnings".
Die Klägerin hat gemeint, von der Gemeinschuldnerin nicht anleger- und nicht objektgerecht aufgeklärt worden zu sein. Die Vereinbarung von März 1997 sei unwirksam, da Ansprüche aus unverbindlichen Börsengeschäften nicht vergleichsfähig seien. Zu ihrer mit Schreiben vom 10. März 1999 erklärten Anfechtung der Vergleichsvereinbarung vom März 1997 hat die Klägerin behauptet, erst im Februar 1999 aus einem gegen die Schwesterfirma der Gemeinschuldnerin geführten Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft ... erfahren zu haben, dass der Tatbestand des "Churnings" erfüllt sei.
Die Klägerin hat beantragt,
ihre nicht bevorrechtigte Teilforderung in Höhe von 993.733,24 DM als nicht bevorrechtigte Teilforderung gem. § 61 Abs. 1 Nr. 6 KO zur Konkurstabelle festzustellen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin im Hinblick darauf in Abrede genommen, dass vorprozessual deren Ehemann die Forderung geltend gemacht habe.
Er hat weiter gemeint, auf Grund der Vergleichsvereinbarung aus dem März 1997 sei die Klägerin nicht mehr zur Geltendmachung etwaiger Schadensersatzansprüche berechtigt.
Der Beklagte hat behauptet, die Klägerin sei durch die Informationsbroschüre der Gemeinschuldnerin in hinreichendem Maße über das Verlustrisiko aufgeklärt worden und sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann seien börsenerfahren gewesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Klägerin sei aktiv legitimiert gewesen, da sie Kundin der Gemeinschuldnerin gewesen sei, was sich unter anderem aus den Platzierungsbestätigungen ersehen lasse. Die Klägerin habe keine Ansprüche auf Grund der §§ 52, 53 Börsengesetz, da der Einwand nach § 55 Börsengesetz entgegen stehe. Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss stehe der Klägerin nicht zu, da sie ein pflichtwidriges Verhalten nicht mit hinreichender Substanz dargetan habe; im Übrigen sei die Klägerin von der Gemeinschuldnerin im erforderlichen Umfang aufgeklärt worden. Die überreichte Informationsbroschüre genüge den Anforderungen, die die höchstrichterliche Rechtsprechung an den Vermittler von Optionsscheinen stelle. Die Klägerin müsse sich den Erhalt der Broschüre entgegenhalten lassen, da sie die zur Unterschrift bestimmte letzte Seite mit dem Datum vom 20. Mai 1996 an die Gemeinschuldnerin zurückgesandt habe und die Echtheit der Unterschrift auch nicht in Abrede nehme. Es bestünden keine Zweifel daran, dass die Musterbroschüre mit der der Klägerin Überreichten überein stimme. Die erfolgte Aufklärung sei nicht durch werbende Aussagen des Zeugen ... beeinträchtigt, da die Klägerin nicht dargetan habe, welche konkreten Zusicherungen gefallen seien. Der Beweisantritt durch Vernehmung des Ehemannes der Klägerin sei demgemäß ein nicht zu erhebender Ausforschungsbeweis. Deliktische Ansprüche stünden der Klägerin ebenfalls nicht zu. Für den Vorwurf des Betruges fehle hinreichender Vortrag dazu, dass keine Platzierung an der Börse stattgefunden habe. Der Vorwurf des "Churnings" lasse sich nicht allein aus der Anzahl der Kontrakte rechtfertigen.
Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie wiederholt und vertieft zunächst ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie behauptet, die Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin hätten das Risiko systematisch beschönigt, was ihre formale Aufklärung zunichte gemacht habe. Der Prospekt selbst verharmlose die Risiken, insbesondere weise die vorgelegte Broschüre nur einen Aufschlag von 10 Prozent zzgl. 15 Prozent Gewinnbeteiligung aus. Die Gemeinschuldnerin habe von der Klägerin jedoch unstreitig einen Aufschlag von 81,82 Prozent auf die Optionsprämie verlangt, was 45 Prozent des Einsatzes entspreche. Die Klägerin ist weiter der Ansicht, der Beklagte müsse substantiiert vortragen, wie die Aufklärung der Klägerin erfolgt sei. Die Klägerin rügt, dass das Landgericht § 89 Börsengesetz verkannt habe und insbesondere zu der Auffassung gelangt sei, neben der Unterrichtungsschrift sei keine weitere Aufklärung der Kunden mehr erforderlich. Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und ihre nicht bevorrechtigte Forderung in Höhe 993,733,24 DM gem. § 61 Abs. 2 Nr. 6 KO zur Konkurstabelle festzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er bestreitet mit Nichtwissen, dass Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin die von der Klägerin behaupteten Anpreisungen abgegeben hätten. Er nimmt in Abrede, dass derartige Äußerungen kausal für das Verhalten der Klägerin gewesen seien. Er meint, die vorgelegte Broschüre der Gemeinschuldnerin genüge den Anforderungen der Rechtsprechung und gewährleiste eine hinreichende Aufklärung der Kunden. Die Anfechtung des Vergleichs durch die Klägerin gehe schon deshalb ins Leere, weil sie nicht rechtzeitig erfolgt sei.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg.
I.
In Höhe von 966.737,81 DM war der von der Klägerin geltend gemachte Betrag zur Konkurstabelle festzustellen.
1. Die Klägerin war berechtigt, von der Gemeinschuldnerin die Rückzahlung des in Höhe von 966.737,81 DM in die Konkursanmeldung eingegangenen Anlagebetrages zu verlangen. a) Die Klägerin ist insoweit, nach dem die Gemeinschuldnerin sie ausweislich der an sie erteilten Platzierungsbestätigungen als ihre Kundin angesehen hat, zur Geltendmachung der Forderung aktivlegitimiert; der Beklagte nimmt dies in zweiter Instanz auch nicht mehr in Abrede.
b) Der Zahlungsanspruch in vorgenannter Höhe ergibt sich bereits aus §§ 675, 667 BGB. Die Gemeinschuldnerin hatte es übernommen, für die Klägerin an amerikanischen Warenterminbörsen Warenterminoptionsgeschäfte zu platzieren. Hierfür sollte der Beklagten ein Entgelt in Form des sogenannten Aufschlages verbleiben. In einer solchen Tätigkeit ist eine entgeltliche Geschäftsbesorgung zu sehen, auf die das Auftragsrecht Anwendung findet. Gemäß dem damit anzuwendenden § 667 BGB hat der Beauftragte, mithin der nunmehr für die Gemeinschuldnerin tätig werdende Beklagte, dasjenige herauszugeben, was er zur Ausführung des Auftrages erhält und nicht auftragsgemäß verwendet. Die Klägerin hatte der Beklagten zur Ausführung des Auftrages einen Betrag von 1.111.100 DM zukommen lassen. Den hierin erstrangig enthaltenen Betrag von gut 966.000 DM, dessen Feststellung zur Konkurstabelle die Klägerin nach der Auslegung verlangt, die der Senat ihrem Begehren beimisst, ist zurückzuzahlen, wenn nicht feststeht, dass ein Einzahlungsbetrag in mindestens dieser Höhe auftragsgemäß verwendet worden ist. Die Darlegungs- und Beweislast für die auftragsgemäße Verwendung des zur Auftragsausführung Erlangten trägt der Auftragnehmer, im Streitfall also der Beklagte bzw. die Gemeinschuldnerin (Palandt/Sprau, BGB, 60. Auflage, § 667 Rdnr. 10; BGH NJW 1991, 1884). Dieser Darlegungs- und Beweislast ist der Beklagte nicht zureichend nachgekommen. Die Klägerin hat bereits in erster Instanz bestritten, dass die eingezahlten Gelder überhaupt an der Börse angelegt seien. Der Beklagte hat dies zwar behauptet, insoweit jedoch keine Einzelheiten mitgeteilt. Dieser Vortrag reicht nicht aus, um die auftragsgemäße Verwendung darzulegen. Der Beklagte müsste zumindest zeitnah zur Einzahlung datierte Überweisungen an eine entsprechende ausländische ...firma in Größenordnungen vorlegen, die der Höhe der Optionsprämie von gut 600.000 DM entsprechen. Daran fehlt es. Auch die Rückseiten der von dem Beklagten zu den Akten gereichten Platzierungsbestätigungen stellen derartige Belege, aus denen sich ergäbe, dass die Gemeinschuldnerin die Zahlungen tatsächlich auftragsgemäß hat abfließen lassen, nicht dar. Die Unterlagen sind in englisch gehalten, eine Übersetzung von deren Inhalt, der sich dem Gericht so nicht erschließt, hat der Beklagte ebenso wenig zu den Akten gereicht wie er eine Erläuterung dessen gegeben hat, was aus der Bestätigung folgen soll. Die Bestätigungen lassen einen Aussteller nicht erkennen und geben auch dem Anschein nach keinen Beleg für tatsächliche Geldflüsse. Demgemäß stellen sie einen hinreichenden Vortrag zur Frage der auftragsgemäßen Verwendung der eingezahlten Gelder nicht dar.
Nachdem der Beklagte die Geldanlage nicht substantiiert vorgetragen hat, fehlt auch jeglicher Grund zum Behaltendürfen desjenigen Teiles des Einzahlungsbetrages, der der Gemeinschuldnerin als Aufschlag bzw. Gebühren zustehen sollte. Sie war nach dem Geschäftsbesorgungsvertrage jedenfalls nur dann berechtigt, Gebühren für sich einzunehmen, wenn sie sich auftragsgemäß verhielt. Solange es am Nachweis des auftragsgemäßen Abganges der Optionsprämien an einen Dritten fehlt, besteht kein Behaltensgrund hinsichtlich des Gebührenanteils.
c) Dieser Rückforderungsanspruch aus §§ 675, 667 BGB ist auch von der Forderungsanmeldung der Klägerin im Konkurs der Gemeinschuldnerin im Sinne von § 146 Abs. 4 KO gedeckt und kann mithin zur Ausfüllung ihres Klaganspruches zur Konkurstabelle festgestellt werden. Die Klägerin hat zwar ausweislich der Vorderseite der Konkursanmeldung in erster Linie Schadensersatzansprüche aus den Warenterminoptionsgeschäften geltend gemacht. Insoweit darf jedoch nicht verkannt werden, dass der Rückforderungsanspruch aus dem Recht der Geschäftsbesorgung von den erhobenen Schadensersatzansprüchen, insbesondere demjenigen aus § 826 BGB mit umfasst ist. Ein Anspruch aus § 826 BGB ergäbe sich jedenfalls dann, wenn eine konkretisierbare Person im Hause der Gemeinschuldnerin den eingezahlten Betrag anstelle der geschuldeten Weiterleitung vereinnahmt hätte. Ein solcher Untreuetatbestand würde den Tatbestand des § 826 BGB ausfüllen. Hiermit ist der vorstehend bejahte vertragliche Anspruch weitestgehend identisch, stellt nur insoweit geringere Anforderungen, als diejenige Person oder diejenige Mehrzahl von Personen im Hause der Gemeinschuldnerin vom Anspruchsteller nicht genannt werden müssen, die die Untreuehandlung begangen hat.
2. a) Der Höhe nach umfasst der Anspruch aus § 667 BGB den Betrag des eingezahlten Geldes.
a) Da es sich bei § 667 BGB nicht um einen Schadensersatzanspruch handelt, können vorprozessuale Anwaltsgebühren, obwohl sie in der Forderungsanmeldung enthalten sind, aus dieser Anspruchsgrundlage nicht gewährt werden. Hierauf kommt es jedoch ohnehin nicht im Einzelnen an, da die vorprozessuale Anspruchsanmeldung durch den Prozessbevollmächtigten, dessen Gebühr aus § 118 BRAGO hier allein angemeldet werden konnte, nicht Namens und in Vollmacht der Klägerin erfolgte, sondern ausdrücklich Namens und in Vollmacht des Ehemannes der Klägerin. Eine solche Gebühr kann die Klägerin nicht mit Erfolg zur Konkurstabelle anmelden, da sie nicht aus ihrer Rechtsverfolgung gegenüber der Gemeinschuldnerin herrührt.
b) Desgleichen sind von der Höhe des aus § 667 BGB zu erstattenden Betrages die in der Konkursanmeldung mit geltend gemachten Zinsen herauszunehmen. Diese Zinsen beruhen darauf, dass die Klägerin behauptet, die Gemeinschuldnerin noch vor Konkurseröffnung gemahnt und in Verzug gesetzt zu haben. Diese Mahnung und Inverzugsetzung erfolgte jedoch ebenfalls Namens und in Vollmacht des Ehemannes der Klägerin und nicht etwa in deren Namen. Demgemäß entfaltet sie zu Gunsten der Klägerin keine Wirkung, weshalb der Klägerin die geforderten und vertragsmäßig ausgerechneten Zinsen in Höhe von gut 12.000 DM ebenfalls nicht zustehen. An dieser Stelle ist bereits darauf hinzuweisen, dass der Klägerin dieser Betrag auch als Schaden aus einem Schadensersatzanspruch nicht zustehen könnte, da Verzug nicht zu ihren Gunsten begründet worden ist.
3. Der geltend gemachte Anspruch steht der Klägerin auch aus cic des vorgenannten Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen ihr und der Gemeinschuldnerin zu.
a) Die Gemeinschuldnerin hat es entgegen der ihr im vorvertraglichen Stadium durch Gesetz und Rechtsprechung für die Vermittlung von Warenterminoptionsgeschäften obliegenden Pflichten unterlassen, die Klägerin in der gebotenen Weise über die Risiken aufzuklären; zumindest ist es der Beklagten, obwohl sie für Umfang und Art und Weise der Erfüllung der Aufklärungspflicht zumindest darlegungspflichtig wäre, nicht gelungen, die Vornahme der gebotenen Aufklärungshandlungen darzulegen.
aa) Die Gemeinschuldnerin war im Vorfeld des Abschlusses von Warenterminoptionshandelsgeschäften verpflichtet, die Klägerin, die nicht warenterminsgeschäftsfähig war, durch eine den Anforderungen des § 53 Abs. 2 Börsengesetz genügende Aufklärung in die Lage zu versetzen, die beabsichtigten Geschäfte wirksam schließen zu können.
Die Gemeinschuldnerin hat, obwohl sie hierfür die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. § 53 Abs. 2 letzter Satz Börsengesetz), nicht in der zu fordernden Weise dargetan, dass und zu welchem Zeitpunkt sie die Klägerin über Risiken und Chancen sowie den Ablauf der Börsenterminsoptionsgeschäfte generell unterrichtet hat. Die Unterrichtungspflicht und die Darlegungslast des Auftragnehmers gehen diesbezüglich jedenfalls soweit, dass dargelegt werden muss, dass der Auftraggeber richtig und zutreffend informiert worden ist. Dies muss dem Gericht in überprüfbarer Weise dargetan werden.
So hat der Beklagte im Streitfall aber nicht vorgetragen. Es steht fest, dass nicht derjenige Prospekt, welchen der Beklagte zur Akte gereicht hat, an die Klägerin ausgehändigt worden ist. Insoweit räumt der Beklagte ein, der Klägerin habe eine frühere Fassung vorgelegen (GA 389). Diese frühere Fassung hat der Beklagte jedoch nicht zu den Akten gereicht. Seine Behauptung, sie sei bis auf die Höhe der Optionsprämie mit dem zu den Akten gereichten Exemplar des Aufklärungsprospektes Anlage B5 (GA 159 ff) identisch, stellt sich als unzutreffend dar. Der Prospekt kann nicht identisch gewesen sein. Dies folgt schon insbesondere daraus, dass bei dem eingereichten Prospekt ein Diagramm, welches die Gewinnschwelle ausweist, auf Bl. 11 und Bl. 24 zu ersehen ist und keinerlei Unterschriftsmöglichkeit auf einer der beiden Seiten vorsieht. Demgegenüber wird zu der Anlage B6 (GA 214) vorgetragen, dass die Klägerin angeblich auf einem Blatt mit nicht zu ersehender Seitenzahl des ihr tatsächlich übersandten Prospektes, wobei es sich um dessen letzten Seite gehandelt haben soll, eine Unterschrift getätigt hat. Diese letzte Seite ist aber weder mit GA 169 noch mit GA 184 identisch. Demgemäß können die Prospekte nicht identisch gewesen sein. Mithin hat der Beklagte nicht vorgetragen, in welcher Weise die Klägerin belehrt worden ist.
bb) Eine weitere Aufklärungspflichtverletzung fällt der Gemeinschuldnerin dadurch zur Last, dass sie die Klägerin nicht in der gebotenen Weise über die abstrakt allgemeinen Risiken von Warenterminoptionsgeschäften hinaus über das konkrete Risiko des mit dem gesamten eingezahlten Geld der Gemeinschuldnerin angeblich getätigten Erstgeschäfts aufgeklärt hat. Dass eine nähere Aufklärung über die Chancen und Risiken des konkret beabsichtigten Geschäftes zu erfolgen hat, hat der BGH mehrfach ausgesprochen (vgl. BGH NJW 1981, 1440 f; ferner BGHZ 133, 82, 86 f.).
Dass die Gemeinschuldnerin eine solche Aufklärung an sich schuldete, war ihr auch bewusst, wie sich aus der Gestaltung des von der Gemeinschuldnerin verwendeten Auftragsbestätigungsformulars (GA 17) ergibt. Im Formular ist vorgesehen, dass angegeben werden muss, um wieviel der Preis für Weizen steigen muss, damit die vom Kunden erworbene Option in die Gewinnzone gelangt und es ist ferner vorgesehen, dass auch angegeben werden soll, um welche prozentuale Steigerung es sich hierbei handelt. Diese von der Gemeinschuldnerin selbst offensichtlich für erforderlich gehaltenen Informationen zum konkreten Geschäft hat sie in der Auftragsbestätigung der Klägerin jedoch nicht zukommen lassen. Hierin liegt eine weitere Aufklärungspflichtverletzung.
b) An beiden vorgeschilderten Aufklärungspflichtverstößen trifft die Gemeinschuldnerin ein Verschulden. Bei sorgfältiger Gestaltung ihres Aufklärungsprospektes hätte sich aus einer vom Kunden unterschriebenen Bestätigung, dass er den allgemein informierenden Prospekt verstanden und gelesen habe, ersehen lassen müsse, um welche Ausgabe von welchem Datum eines solchen Prospektes es sich gehandelt hätte. Auf diese Weise hätte die Gemeinschuldnerin und im späteren Verlauf des Streitfalles auch der Beklagte Unsicherheiten darüber vermeiden können, welchen Prospekt die Klägerin erhalten hat.
An der Nichtaufklärung über die Risiken des konkreten Geschäftes trifft die Gemeinschuldnerin ebenfalls ein mindestens fahrlässiges Verschulden, welches sich daraus ergibt, dass Mitarbeiter es unterlassen haben, die in der Auftragsbestätigung vorgesehenen Risikoerläuterungen zum konkret beabsichtigten Geschäft einzutragen.
c) Es ist ferner davon auszugehen, dass die vorstehend bezeichneten Aufklärungspflichtverletzungen für den von der Klägerin erlittenen Schaden kausal geworden sind. Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ein Anleger, wären die fehlenden Aufklärungen vorgenommen worden, entsprechend von dem risikobehafteten Geschäft Abstand genommen hätte, solange nicht der Geschäftspartner, hier die Gemeinschuldnerin, dartut, dass das Geschäft auch in Kenntnis der zutreffenden Informationen abgeschlossen worden wäre (vgl. BGHZ 124, 151, 159). Der ihm hiernach obliegenden Darlegungs- und Beweispflicht ist der Beklagte nicht nachgekommen.
d) Der Höhe nach kann die Klägerin allerdings auch aus dieser Anspruchsgrundlage weder die geltend gemachten Anwaltskosten noch die geltend gemachten Zinsen erhalten, weil auch insoweit entgegensteht, dass die vorprozessuale Anwaltsbeauftragung unter das vorprozessuale Tätigwerden nicht für die Klägerin, sondern für deren Ehemann erfolgte. Zu ersetzen ist ebenfalls nur der Betrag von 966.737,81 DM.
e) Auch der Schadensersatzanspruch aus CIC ist im Sinne der Streitgegenstandsidentität identisch mit dem angemeldeten Anspruch aus § 826 BGB, sodass auch insoweit keine Bedenken bestehen, den Anspruch als der im Streit stehenden Forderungsanmeldung zum Konkurs zugrundeliegend anzusehen.
II.
Deliktische Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder § 266 StGB sind demgegenüber nicht zureichend dargetan. Insoweit müsste die Klägerin darlegen und substantiieren, welche Personen bei dem Betrugsgeschehen oder dem Untreuegeschehen gehandelt haben sollen. Hierzu trägt die Klägerin nicht mit zureichender Substanz vor.
Das Gleiche gilt für Ansprüche aus § 826 BGB. Auch insoweit müsste die Klägerin benennen, welche Personen ihr gegenüber mit Schädigungsvorsatz welche ins Einzelne gehenden Handlungen ausgeführt haben sollten. Daran fehlt es.
Auch ein Anspruch aus § 826 BGB wegen sogenannten "Churnings" ist von der Klägerin nicht zureichend dargetan. Zwar hat die Klägerin, was zwischen den Parteien auch unstreitig ist, dargetan, dass von dem Einlagebetrag insgesamt 24 Kontrakte gehandelt worden sind, was eine Vielzahl bedeutet, die es nahelegt, dass es der Gemeinschuldnerin auf Gebührenschneiderei angekommen sein könnte. Andererseits steht jedoch nicht fest, dass die Gemeinschuldnerin sich insgesamt mehr als die der Klägerin von vornherein ersichtlichen 46 Prozent Gebühren einverleibt hätte. Die Klägerin trägt eine Überschreitung dieser von vornherein der vertraglichen Vereinbarung entsprechenden Gebühren nicht im Einzelnen vor. Demgemäß kann sie mit dieser Anspruchsgrundlage nicht durchdringen.
III.
Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche sind auch durch den Vergleich vom März 1997 nicht ausgeschlossen. Grundlage des Vergleichs war, dass die Klägerin davon ausgehen durfte, die Gemeinschuldnerin habe die Gelder angelegt. Nachdem der Beklagte dies jedoch nicht zureichend dargetan hat, insbesondere durch die Ausführungen im Schriftsatz vom 12. April 2001 nicht, fehlt dem Vergleich die Geschäftsgrundlage, weshalb er gemäß § 779 BGB unwirksam ist. Die Klägerin hätte keinerlei Veranlassung für den Vergleich gehabt, wenn sie davon hätte ausgehen müssen, dass die Gemeinschuldnerin die Gelder nie angelegt hat.
Der Unwirksamkeit des Vergleiches aus dem vorgenannten Grunde steht auch nicht entgegen, dass insoweit etwa die Klägerin darlegen und beweisen müsste, dass die Gemeinschuldnerin die ihr obliegenden Geschäfte tatsächlich ausgeführt hat. Insoweit ist die sich aus dem Auftragsverhältnis gemäß § 667 BGB ergebende Darlegungs- und Beweislastverteilung in das Folgevertragsverhältnis, das in dem Abschluss des Vergleichs zu sehen ist, zu übernehmen.
Im Übrigen steht der abgeschlossene Vergleich den vorstehend ausgeführten Ansprüchen der Klägerin deshalb nicht entgegen, weil die Anfechtung des Vergleiches durch die Klägerin wegen arglistiger Täuschung begründet wäre und rechtzeitig vorgenommen wäre, falls man den Vergleich als ursprünglich wirksam ansähe. Die Klägerin konnte den Vergleich jedenfalls deshalb wegen arglistiger Täuschung anfechten, weil die Gemeinschuldnerin sie durch Unterlassen getäuscht hat. Die Gemeinschuldnerin wäre verpflichtet gewesen, die Klägerin darüber aufzuklären, dass sie entweder Geschäfte zur Ausführung der übernommenen Geschäftsbesorgung gar nicht vorgenommen hat oder dieses jedenfalls nicht durch aussagekräftige Unterlagen wie etwa Überweisungsbelege nachweisen kann. Die unterlassene Aufklärung über diesen für den Vergleichsabschluss ungemein wichtigen Punkt hat die Gemeinschuldnerin bzw. hat der Beklagte bis heute nicht nachgeholt. Deshalb wäre die Täuschungsanfechtung, die die Klägerin gegen den Vergleich ausgesprochen hat, jedenfalls berechtigt und rechtzeitig.
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen gründen sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit und auf § 92 ZPO hinsichtlich der Kosten.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 2 i.V.m. 263 StGB, 826 BGB
§§ 675, 667 BGB
§§ 675, 667 BGB ist auch von der Forderungsanmeldung der Klägerin im Konkurs der Gemeinschuldnerin im Sinne von § 146 Abs. 4 KO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit und auf § 92 ZPO
§ 667 BGB
§ 826 BGB
§ 118 BRAGO
§ 263 StGB
§ 266 StGB
§ 779 BGB
§ 61 Abs. 2 Nr. 6 KO
§ 61 Abs. 1 Nr. 6 KO
§ 823 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: GA 20, 34
GA 21, 22
NJW 1991, 1884
NJW 1981, 1440
BGHZ 133, 82, 86
BGHZ 124, 151, 159