Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2000-02-28, Aktenzeichen 27 UF  24/00
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2000:0228.27UF24.00.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden sind nach § 621 e Abs. 1 i. V. m. § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an sich statthaft. Es handelt sich bei den angefochtenen Beschlüssen um urteilsähnliche Endentscheidungen im Sinne des § 621 e Abs. 1 ZPO, da sie die Instanz abschließen (Zöller/Philippi,ZPO, 21.Auflage, § 621e Rz.6 ), so dass als Rechtsmittel die befristete Beschwerde gegeben ist. Sie sind auch im übrigen zulässig, insbesondere gemäß § 621 e Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 516 ZPO fristgerecht eingelegt worden. Zwar ist die Beschwerde vom 17.12.1999 erst am 8.2.2000 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangen. Da aber der Beschluss vom 25.11.1999 nicht förmlich zugestellt worden ist und durch die Zustellung der Lauf einer Notfrist in Gang gesetzt werden sollte, waren die formlose Zustellung nicht wirksam und demgemäss die Beschwerdefrist am 8.2.2000 noch nicht abgelaufen. Es kommt gemäß § 187 Satz 1 ZPO, § 16 Abs. 2 Satz 1 FGG nicht darauf an, wann der Beschluß den Beteiligten zugegangen ist.
Der Beschluß vom 6.1.2000 ist dem Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführer am 10.1.2000 zugestellt worden. Die Beschwerde ist am 9.2.2000 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangen und war damit ebenfalls fristwahrend.
Die Beschwerden haben in der Sache vorläufig Erfolg, soweit das Amtsgericht den Eltern die Vertretung ihrer Kinder im Erbscheinsverfahren entzogen hat und soweit es Rechtsanwalt H. K. in S. zum Ergänzungspfleger mit dem Aufgabenkreis der Vertretung der Kinder im Erbscheinsverfahren bestellt hat.
Das Verfahren des Amtsgerichts leidet an einem schweren Verfahrensmangel, der die Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung gebietet. Nach §§ 50a Abs. 1 Satz 1, 50b Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 FGG hat das Gericht in einem Verfahren, das die Vermögenssorge für ein Kind betrifft, die Eltern und das Kind persönlich anzuhören. Letztes gilt jedenfalls dann, wenn dies nach der Art der Angelegenheit angezeigt erscheint. Diese Voraussetzung ist gegeben, da sich beide Kinder in einem Alter befinden - S. H. wird in diesem Jahr volljährig - , in dem sie eine Vorstellung von der Bedeutung der Angelegenheit sowohl in vermögensrechtlicher als auch in familienrechtlicher Hinsicht entwickeln können. Eine Anhörung der Kinder hat bisher aber nicht gefunden. Auch die Anhörung der Eltern entspricht nicht den gesetzlichen Anforderungen. Nach dem Aktenvermerk vom 27.12.1999 (Bl. 29R) hat zwischen der Rechtspflegerin des Familiengerichts und der Rechtspflegerin des Nachlaßgerichts ein Ferngespräch stattgefunden, in dem die Anordnung der Pflegschaft thematisiert und für wahrscheinlich gehalten wurde. Bei diesem Ferngespräch waren die Eltern auf Seiten der Rechtspflegerin des Nachlaßgerichts anwesend. Sowohl der Aktenvermerk als auch die Art der Anhörung lassen offen, ob die Eltern, insbesondere die Mutter, die selbst nicht Miterbin ist, verstanden haben, ob auch ihr die Vertretungsmacht entzogen werden sollte und welche Bedeutung der teilweisen Entziehung der Vertretungsmacht und der Anordnung einer Ergänzungspflegschaft zukommt. Das Amtsgericht wird daher die Anhörung der Eltern und der Kinder nachzuholen haben.
Bei der nach Anhörung der Beteiligten zu treffenden Entscheidung ist folgendes zu beachten:
Nach § 1629 Abs. 2 Satz 3 BGB kann das Familiengericht den Vater und der Mutter nach § 1796 BGB die Vertretung entziehen. Nach § 1796 Abs. 2 1.Alternative BGB soll die Entziehung nur erfolgen, wenn das Interesse des Kindes zu dem Interesse des Elternteils, dessen Vertretungsmacht entzogen werden soll, in erheblichem Gegensatz steht. Ein erheblicher Interessengegensatz liegt vor, wenn die Förderung des Interesses der einen Seite auf Kosten des Interesses der anderen Seite erfolgt oder diese Förderung nur auf Kosten des Interesses der anderen Seite möglich ist (Staudinger/Peschel-Gutzeit, Kommentar zum BGB, 12.Auflage, 1997,§ 1629 Rz. 288 m. w. N.). Ein solcher Interessengegensatz ist in der Rechtsprechung für den Fall angenommen worden, dass ein Elternteil zugleich Testamentsvollstrecker und das Kind Erbe ist (BayObLG Rpfl 1977,440; KG KGJ 48,141) oder der gesetzliche Vertreter die dem Vertretenen angefallene Erbschaft in dessen Namen ausschlagen will mit der Folge eigener Berufung als Erbe (BayObLGZ 11,64). Ein derartiger Interessengegensatz besteht auch hier. Die Eltern bzw. Großeltern Hans und R. H. haben in ihrem Testament vom 23.4.1988 bestimmt, nach ihrem Tod " sollen unser Sohn, J. H. und seine Kinder das Wohnhaus ... und alle Grundstücke erhalten einschließlich das Erbe unserer Mutter, E. H. ". Eine vergleichbare Anordnung haben die Großeltern bezüglich der Schwester A. L. des Vaters J. H. getroffen. Der Wortlaut des Testaments kann dahin zu verstehen sein, daß neben dem Vater J. H. auch dessen Kinder S. und J. H. zu Erben berufen sein sollten. Im Erbscheinsantrag vom 16.12.1999 (Bl. 2 in Beiakten 45 VI 428-29/99 Amtsgericht Siegburg) ist der Vater J.H. einem solchen Verständnis aber mit eingehender Begründung entgegengetreten, weil dieses dem Willen seiner Eltern nicht gerecht werde. Er hat die Auffassung vertreten, das Testament enthalte seine Einsetzung und die seiner Schwester zu Erben seiner Eltern so, daß niemand außer ihm und seiner Schwester Erbe seiner Eltern sei. Daraus folgt, daß das Interesse des Vaters J.H. zu dem seiner Kinder in erheblichem Gegensatz steht. Der Vater J.H. kann sein eigenes Interesse nur auf Kosten des Interesses seiner Kinder fördern.
An dieser Beurteilung ändert sich auch nichts dadurch, daß das Erbscheinsverfahren kein Parteienstreitverfahren, sondern ein objektives, vom Grundsatz der Amtsermittlung geprägtes Verfahren ist. Auch in einem solchen Verfahren kann sowohl durch Mitteilung von ausserhalb der Urkunde liegenden Umständen als auch argumentativ, wie dies durch den Vater J.H. im Erbschaftantrag auch versucht wird, auf die zu treffende Entscheidung Einfluß genommen und das Interesse gefördert werden.
Hinsichtlich der Mutter R. H. ist selbständig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Entziehung der Vertretung der Kinder im Erbscheinsverfahren gegeben sind. Da sie selbst am Erbscheinsverfahren nicht beteiligt ist, weil sie nicht Miterbin ist, kann sich ein erheblicher Interessengegensatz zu ihren Kindern nur daraus ergeben, daß sie mit dem Vater J.H. verheiratet ist. Für den Fall, daß zwischen dem Mündel und einer anderen dem Vormund nahestehenden, nicht von ihm vertretenen Person, etwa einem mit ihm in der Seitenlinie Verwandten oder einem Verschwägerten ein Interessengegensatz besteht, kommt die Entziehung der Vertretungsmacht § 1796 Abs. 2 BGB nur dann in Betracht, wenn wegen der Beziehung des Vormunds zu einer solchen Person, deren Interessen mit denen des Mündel in einem erheblichen Gegensatz stehen, ein gleichgelagertes eigenes Interesse des Vormunds anzunehmen ist (Staudinger/Engler, 13.Bearbeitung 1999, § 1796 Rz. 10). Ähnlich ist der Fall zu sehen, wenn es um die Frage geht, ob das Interesse eines Elternteils zu dem Interesse des Kindes in erheblichem Gegensatz steht und ob ein gleichgelagertes eigenes Interesse des anderen Elternteils anzunehmen ist. Ein solches gleichgelagertes eigenes Interesse der Mutter Marita H. liegt hier nahe. Hierbei kann nicht außer acht bleiben, daß die Mutter die tatsächlichen Angaben des Vaters J.H. im Erbscheinsantrag bestätigt und erklärt hat, daß sie das Verständnis des Testaments ihrer Schwiegereltern teile und dies auch als Mutter der Kinder S. und J. H. erkläre. Der Bundesgerichtshof hat zum Alleinvertretungrecht der Mutter im Ehelichkeitsanfechtungsprozeß des geschiedenen Ehemannes zu § 1629 Abs.2 BGB in der damals geltenden Fassung ausgeführt (BGH NJW 1972,1708), daß, wenn ein Elternteil an der Vertretung des Kindes rechtlich verhindert sei, es nicht im Interesse des Kindes liege, dass dann der andere Elternteil seine Vertretung übernehme, auch wenn er im Einzelfall nicht kraft Gesetzes von der Vertretung ausgeschlossen sei. Gerade bei gutem Einvernehmen der Ehegatten seien beide in solchen Fällen in gleicher Weise zu Vertretung des Kindes ungeeignet. Es müsse daher entsprechend dem - damaligen - Rechtszustand ein Pfleger zur Vertretung des Kindes bestimmt werden. Daraus sei zu entnehmen, dass der nicht verhinderte Elternteil deshalb von der Vertretung ausgeschlossen sein solle, weil der andere wegen gesetzlich vermuteter Interessenkollision nicht vertreten könne und in diesen Fällen häufig eine Befangenheit beider Elternteile vorliege, die zu einem Mißbrauch der elterlichen Gewalt führen könne. Diese Erwägungen sind auch im vorliegenden Fall jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen zugrundezulegen.
Gegebenenfalls ist die Auswahl des Ergänzungspflegers, auf die nach § 1916 BGB die Vorschriften der §§ 1776 bis 1778 BGB über die Berufung zur Vormundschaft keine Anwendung finden, mit den Eltern zu besprechen und dieser alsdann zu bestellen. Nach der Anhörung wird das Amtsgericht weiter zu entscheiden haben, ob insbesondere die Mitwirkung eines Rechtsanwalts erforderlich ist.
Soweit das Amtsgericht als Aufgabenkreis des Pflegers die Überprüfung/Geltendmachung der Erbansprüche nach den Großeltern H. angeordnet hat, ist darauf hinzuweisen, dass die Kinder nicht Erben der Grossmutter H. geworden sind, sondern, wenn überhaupt, nur Erben des Grossvaters H.. Auch ist der Aufgabenkreis zur weit gefasst, da es zunächst nur um die Vertretung im Erbscheinsverfahren geht. Ein Fall des § 1795 Abs.1 Nr.1 BGB ist nicht gegeben, da bisher von einem auch nur beabsichtigten Rechtsgeschäft i.S. dieser Vorschrift keine Rede sein kann.
Beschwerdewert: 5.000,- DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 50a Abs. 1 Satz 1, 50b Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 FGG
§§ 1776 bis 1778 BGB
§ 516 ZPO
§ 1796 BGB
§ 1916 BGB
§ 621 Abs. 1
Nr. 1 ZPO
§ 621
e Abs. 1 ZPO
§ 187 Satz 1 ZPO
§
16 Abs. 2 Satz 1 FGG
§ 1629 Abs. 2 Satz 3 BGB
§
1796 Abs. 2 1.Alternative BGB
§ 1796 Abs. 2 BGB
§ 1629 Abs.2 BGB
§ 1795 Abs.1 Nr.1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1972,1708