Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-22, Aktenzeichen L 2 R 5/14

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1 aus beiden Rechtszügen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt ein Busunternehmen. Sie wendet sich gegen ihre Heranziehung zu Sozialversicherungsbeiträgen einschließlich Säumniszuschlägen für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. für ihr Unternehmen im Zeitraum von Juni 2007 bis zum 31. Dezember 2009.
Der Beigeladene meldete am 9. Mai 2001 bei der Stadt L. M. ein Gewerbe als „selbständiger Kraftfahrer“ an.
Am 1. April 2003 (Bl. 162 VV) schlossen der Beigeladene als Auftragnehmer und die Klägerin als Auftraggeberin einen Dienstleistungsvertrag, wonach der Beigeladene nach jeweiliger gesonderter Absprache als Busfahrer für nachfolgend jeweils gesondert einzeln zu vereinbarende Fahrten Busse der Klägerin führen sollte. Für die durchgeführten Fahrten sollte der Beigeladene der Klägerin jeweils die gesondert vereinbarte Vergütung in Rechnung stellen. Der Vertragswortlaut hielt fest, dass der Beigeladene als selbständiger Fuhrunternehmer für verschiedene Drittunternehmen gewerblichen Personenbeförderungsverkehr insbesondere mit Mietomnibussen im Sinne von §§ 48, 49 PBefG durchführe.
Seit dem 1. September 2004 steht der 1939 geborene Beigeladene im Altersrentenbezug; die monatliche Nettorente belief sich 2004 auf 673,30 €. Gesetzlich krankenversichert ist der Beigeladene (zu 1.) bei der Beigeladenen zu 2.
Mit Schreiben vom 3. Januar 2005 teilte der Beigeladene der Klägerin mit, dass er künftig einen Stundensatz von 7 € bzw. eine Tagespauschale von 70 € in Rechnung stellen werde; bei Mehrtagesfahrten erfolge eine gesondert zu vereinbarende Kalkulation der Nebenkosten.
Für einen vom Beigeladenen am 1. Mai 2006 mit einem Bus der Klägerin verursachten Schaden zog ihn diese mit Schreiben vom 3. Mai 2006 zu einem anteiligen Regress in Höhe von 200 € heran; mit Schreiben vom 30. Mai 2006 machte sie einen anteiligen Schaden in Höhe von 375 € für das Nichtausfüllen einer Vignette in Höhe von 375 € gegenüber dem Beigeladenen geltend.
Der Beigeladene teilte der Klägerin regelmäßig die von ihm vorgesehenen Urlaubszeiten mit.
Entsprechend den Abrechnungen des Beigeladenen zahlte die Klägerin ihm für die Monate Juni bis Dezember 2007 ein Gesamthonorar von 4.506,84 €, für das erste Halbjahr 2008 ein Gesamthonorar von 3.781,86 €, für die Monate Juli bis September 2008 ein Gesamthonorar von 2.012,88 €, für die Monate Oktober bis Dezember 2008 ein Gesamthonorar von 2.572,44 €, für das erste Halbjahr 2009 ein Gesamthonorar von 4.717,00 €, für die Monate Juli bis August 2009 ein Gesamthonorar von 1.629 € und für die Monate September bis Dezember 2009 ein Gesamthonorar von 3.876 €.
Die vom Beigeladenen zu führenden Busse wurden jeweils von der Klägerin gestellt; diese hat auch die Betriebskosten der Busse getragen. Wie alle anderen im Auftrage der Klägerin tätigen - insbesondere auch wie die bei ihr abhängig beschäftigten - Busfahrer hat der Beigeladene auf eigene Rechnung in den Fahrpausen den Fahrgästen Getränke und kleine Snacks zum Kauf angeboten; die Klägerin gestattete die Mitnahme der dafür von den Fahrern eingekauften Vorräte im Kofferraum ihrer Busse.
Der Beigeladene und die Klägerin verständigten sich jeweils gesondert, an welchen Tagen der Beigeladene welche Busfahrten für die Klägerin übernehmen sollte. Zu diesem Zweck übermittelte der Geschäftsführer der Klägerin dem Beigeladenen jeweils eine „Programmübersicht“ per Telefax, in der er die Fahrten vermerkt hatte, die aus seiner Sicht der Beigeladene zu 1 jeweils übernehmen sollte. Nach einer entsprechenden Faxnachricht meldete sich der Beigeladene zu 1 umgehend telefonisch im Büro der Klägerin und teilte mit, ob er die vorgesehenen Fahrten wahrnehmen werde bzw. welche Termine ihm ggfs. auch nicht zusagten.
Dabei stand es dem Beigeladenen frei, Auftragswünsche der Klägerin abzulehnen, wenn er an den vorgesehenen Tagen nicht für die Klägerin tätig werden wollte. Umgekehrt hatten die Beteiligten im vorhinein keine Abreden darüber getroffen, in welchem Umfang die Klägerin zur Erteilung von Aufträgen an den Beigeladenen verpflichtet war.
Üblicherweise war der Beigeladene bei Fahrten von ein- bis sechstägiger Dauer eingesetzt. Im streitbetroffenen Zeitraum war er nur zu folgenden Terminen für eine Fahrtdauer von sieben und mehr Tagen eingesetzt: 27. September bis 6. Oktober 2007 (Fahrt zur N. O., Honorar 385 €), 7. bis 14. Juli 2008 (Fahrt zur P., Honorar 400 €), 19. bis 24. August und 24. August bis 30. August 2008 (zwei einheitlich in Auftrag gegebene Fahrten von jeweils fünftägiger Dauer zum Gardasee mit einer Zwischenübernachtung vom 24. auf den 25. August 2008 in Deutschland, Honorar zusammen 600 €), 29. September bis 6. Oktober 2009 (Q. -R., Honorar 340 €).
Mit Bescheid vom 18. Juni 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. Oktober 2010 setzte die Beklagte unter Auswertung der Ergebnisse der zuvor nach § 28p SGB IV durchgeführten Betriebsprüfung zu Lasten der Klägerin rückständige Beiträge zur Sozialversicherung aufgrund einer Beschäftigung des Beigeladenen im Zeitraum Juni 2007 bis Dezember 2009 in einer Gesamthöhe von 7.860,97 € (einschließlich 1.155,50 € Säumniszuschläge) fest. Dabei führte sie insbesondere aus, dass der Beigeladene unständig aber abhängig beschäftigt worden sei.
Mit der am 27. Oktober 2010 erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, dass der Beigeladene selbständig tätig gewesen und nicht in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden habe. Im streitbetroffenen Zeitraum hätten festangestellte Fahrer einen Stundenlohn von 7,40 € erhalten; geringfügig beschäftigte Aushilfskräfte seien mit 5,50 bis 6,00 € je Stunde entlohnt worden.
Mit Urteil vom 20. November 2013, der Klägerin zugestellt am 20. Dezember 2013, hat das Sozialgericht Hildesheim die Klage abgewiesen. Im streitbetroffenen Zeitraum habe die Klägerin den Beigeladenen abhängig beschäftigt; sie sei dementsprechend zur Abführung der angeforderten Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet. Der Beigeladene sei in wesentlichen Punkten weisungsabhängig gewesen. Insbesondere seien ihm Startpunkt, Fahrtziel und Streckenführung im Wesentlichen vorgegeben gewesen. Er habe keinen relevanten Kapitaleinsatz erbringen müssen.
Mit der am 3. Januar 2014 eingelegten Berufung macht die Klägerin geltend, dass der Beigeladene bei ihr nicht abhängig beschäftigt gewesen sei, zumal er eine Altersrente beziehe. Es bestünde keine zeitliche Weisungsgebundenheit. Im Wesentlichen obliege ihm die Wahl der Reiseroute und die Auswahl der anzusteuernden Gaststätten etc. (vgl. beispielsweise auch die als Anlage K18 vorgelegten Unterlagen betreffend eine Spreewaldfahrt), wobei er von den angefahrenen Betrieben häufig auch noch eine Provision erhalten könne.
Während die Klägerin mit Schriftsatz vom 7. April 2014 noch vorgetragen hatte, dass dem Beigeladenen bezüglich der „Konkretisierung der Fahrt“ nur „wenige Eckdaten“ vorgegeben worden seien, hat sie nachfolgend im Schriftsatz vom 30. Juni 2014 ausgeführt, dass die „Fahraufträge nach Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung“ von den jeweiligen Veranstaltern „vorgegeben worden seien“. Die Veranstalter hätten sie, die Klägerin, mit der Durchführung der Busfahrten beauftragt, sie habe dann ihrerseits in den betroffenen Fällen den Beigeladenen beauftragt, ihren Bus zu steuern.
Der Beigeladene sei auch für andere Auftraggeber tätig geworden und diesen seine Dienste angeboten. Er sei für weniger als 83,33 % für die Klägerin tätig. Sie habe dem Beigeladenen nur eine „minimale Tagespauschale“ gewährt. Vor Ort habe der Beigeladene den Fahrgästen „zahlreiche Extratouren und Ausflüge“ auf eigene Rechnung angeboten, die er „vollkommen autonom“ gestaltet und durchgeführt habe (S. 15 des Schriftsatzes vom 7. April 2014). Abweichend von diesem eigenen vorausgegangenen Vortrag hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung allerdings Reiseprogramme vorgelegt, wonach die Busfahrer vor Ort in Umsetzung des ihnen von ihrer Seite erteilten Auftrages entsprechend den Vorgaben der Reiseveranstalter den Bus für Tagesausflugsfahrten einzusetzen hatten. Auch macht die Klägerin nunmehr geltend, dass der Beigeladene als sog. „Nebenfahrer“ beim Einsatz von zwei Busfahrern für eine mehrtägige Fahrt am Zielort mitunter „Urlaubstage“ gehabt habe.
Der Beigeladene sei berechtigt gewesen, „Hilfskräfte“ und „Vertretungen“ einzusetzen; er habe von Seiten der Klägerin keine Vorgaben bezüglich der zu tragenden Bekleidung erhalten. Sein unternehmerisches Risiko habe sich darin geäußert, dass er möglicherweise keine Folgeaufträge zu erwarten gehabt habe. Der Beigeladene habe über Visitenkarten verfügt, die ihn als „selbständigen Busfahrer“ auswiesen. Für seine Tätigkeit als „selbständiger Fahrer“ habe der Beigeladene lediglich ein Handy, ein Faxgerät sowie eine gültige Fahrerlaubnis benötigt; sonstiges Betriebskapital sei nicht erforderlich gewesen.
Die (eventuelle) Nichterfüllung einmal übernommener Fahraufträge hätte für den Beigeladenen nachteilige Folgen gehabt (S. 12 des Schriftsatzes vom 30. Juni 2014).
Im Busgewerbe sei es „absolut üblich“, dass die Busfahrer die Verpflegung der Gäste während der Fahrt selbst auf eigene Rechnung durchführen würden (vgl. aber auch die auf Bl. 340 GA dokumentierte Weisung an den Busfahrer, für erhebliche Teile der Fahrtzeit keine Verpflegung anzubieten, damit das Mittagessen im „Ankunftslokal“ eingenommen werde). Dies gelte gleichermaßen für abhängig beschäftigte und für selbständige Busfahrer. Dieses Kriterium könne daher weder für noch gegen die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses sprechen.
Im Übrigen habe die Beklagte fehlerhaft verkannt, dass die die Einkünfte des Beigeladenen in einigen Monaten die Geringfügigkeitsschwelle unterschritten hätten, in anderen Monaten hätten sich seine Einnahmen im Bereich der sog. Gleitzone bewegt. Der Geltendmachung von Säumniszuschlägen stehe bereits das Fehlen eines Verschuldens auf ihrer Seite im Sinne des § 24 Abs. 2 SGB IV entgegen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hildesheim und den Bescheid der Beklagten vom 18. Juni 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. Oktober 2010 aufzuheben,
hilfsweise,
die Mitarbeiterin S. T. der Klägerin zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, dass die Zeugin beobachtet habe, dass die für die Klägerin tätigen Fahrer nicht länger als sieben Tage am Stück eingesetzt worden seien. Zum Beweis derselben Tatsache werde weiterhin Beweis angetreten durch Vernehmung der Mitarbeiterin der Klägerin U. V. sowie der Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin W. X..
Weiter hilfsweise beantragt die Klägerin, die genannten drei Zeuginnen zum Beweis der Tatsachen zu hören, dass nach ihren Kenntnissen der Beigeladene zu 1 bei mehrtägigen Busfahrten mit mehreren Busfahrern nur als sogenannter Nebenfahrer eingesetzt worden sei sowie dass der Beigeladene zu 1 selbst seine Urlaubszeiten festgelegt und der Klägerin mitgeteilt habe.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte macht nunmehr geltend, dass ihre im Widerspruchsverfahren dargelegte Einschätzung einer unständigen Beschäftigung des Beigeladenen unzutreffend sei. Sie habe dabei verkannt, dass der Beigeladene bereits Altersrentner gewesen und lediglich für die Klägerin tätig geworden sei.
Der Beigeladene zu 1. stellt keinen Antrag.
Er macht geltend, dass er im Wesentlichen weisungsgebunden für die Klägerin tätig geworden sei.
Die Beigeladene zu 2. stellt keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die Beklagte hat im Widerspruchsbescheid zutreffend dargelegt, dass der Beigeladene im streitbetroffenen Zeitraum für die Klägerin im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig war. Dieses ist ausgehend von den eigenen Angaben der Klägerin auch nicht als unständiges Beschäftigungsverhältnis im Rechtssinne zu werten.
1. Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III) der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Bei untergeordneten und einfacheren Arbeiten ist eher eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation anzunehmen (BSG, Urteil vom 28. September 2011 – B 12 R 17/09 R –, SGb 2011, 633.)
Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, U.v. 25. April 2012 – B 12 KR 24/10 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr 15).
Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, U.v. 29. August 2012 - B 12 R 14/10 R -).
Soweit nebeneinander verschiedene rentenversicherungsrechtlich bedeutsame Sachverhalte vorliegen, hat im Ausgangspunkt das Bestehen von Versicherungspflicht (oder Versicherungsfreiheit bzw. Versicherungsbefreiung) hinsichtlich des einen Sachverhalts grundsätzlich keine Wirkung für den anderen Sachverhalt, vielmehr ist jeder Sachverhalt, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, selbstständig zu beurteilen (BSG, Urt. v. 04. November 2009, – B 12 R 7/08 R –, SozR 4-2600 § 2 Nr. 13).
Dementsprechend ist der rechtlichen Beurteilung im vorliegenden Verfahren allein die von dem Beigeladenen im Auftrag der Klägerin im streitbetroffenen Zeitraum wahrgenommene Busfahrertätigkeit zugrunde zu legen. Nicht zu prüfen ist hingegen, ob und ggfs. in welchem Ausmaß und in welcher rechtlichen Ausgestaltung der Beigeladene womöglich auch für andere Auftraggeber Fahraufträge wahrgenommen hat; erst Recht kommt es von vornherein nicht auf eventuell von ihm wahrgenommene pflegerische Tätigkeiten an, mag die Klägerin hierzu auch wiederholt vortragen.
Auch soweit der Beigeladene bei mehrtägigen Fahrten am Zielort - entsprechend dem früheren Vorbringen der Klägerin, deren Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat allerdings von urlaubsähnlichen Tagen des Beigeladenen am jeweiligen Zielort gesprochen hat - auf eigene Rechnung zusätzliche - von den Reiseteilnehmern an ihn gesondert zu bezahlende - Tagesausflüge mit dem Bus angeboten haben mag, würde es sich um einen eigenständigen Sachverhalt handeln, der erforderlichenfalls gesondert rechtlich zu würdigen ist. Gerade weil etwaigen entsprechenden vom Beigeladenen auf eigene Initiative angebotenen Tagesausflügen kein entsprechender Auftrag auf Seiten der Klägerin zugrunde gelegen hätte, hätte eine entsprechende (selbständige) Nebentätigkeit am Zielort als solche keinen Einfluss auf die Frage, wie die ansonsten im Auftrag der Klägerin durchgeführten (und von ihr dementsprechend auch honorierten) Fahrten rechtlich zu bewerten sind.
Bezogen auf die im Auftrag der Klägerin durchgeführten und von ihr mit Stunden- bzw. Tagespauschalen entlohnten Tätigkeiten des Beigeladenen als Busfahrer, wie sie allein von der Beklagten dem angefochtenen Beitragsbescheid zugrunde gelegt worden sind, ergeben sich zunächst entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin keine gegen die Ausübung einer abhängigen Beschäftigung sprechenden Gesichtspunkte aus dem Umstand, dass der bereits 2003 abgeschlossene „Dienstleistungsvertrag“ als Rahmenvertrag keine Pflichten auf Seiten des Beigeladenen zur Übernahme von Fahraufträgen (und auf Seiten der Klägerin keine Pflichten zur Vergabe entsprechender Aufträge) begründet hat.
Die Vertragspartner waren sich vielmehr darüber einig, dass über die jeweiligen Fahraufträge gesonderte Vereinbarungen getroffen werden sollten, wobei in der betrieblichen Praxis der Geschäftsführer der Klägerin dem Beigeladenen zu 1. jeweils per Telefax ein Bündel an Busfahrten zur Übernahme angeboten hat. Erst nach Abschluss einer solchen spezifischen auf jeweils ein Bündel an Fahrten bezogenen Vereinbarung war der Beigeladene zur Wahrnehmung der Tätigkeit als Busfahrer und die Klägerin zur Zahlung des vereinbarten Honorars verpflichtet.
Da außerhalb solcher Detailvereinbarungen über die Übernahme von Fahraufträgen dem Beigeladenen ohnehin keine Arbeitspflichten gegenüber der Klägerin oblagen, stand es ihm auch frei, wie und zu welchen Zwecken er die jeweils zwischen zwei übernommenen Fahrten liegenden Tage nutzen wollte. Namentlich konnte er frei darüber entscheiden, ob er an solchen Tagen etwa „Urlaub“ machen oder anderweitigen Verpflichtungen nachgehen wollte.
Ausschlaggebend für die rechtliche Einordnung entsprechender Tätigkeiten sind in solchen Fallgestaltungen die Verhältnisse nach Annahme - also bei Durchführung - des einzelnen Auftrags (vgl. BSG, Urteil vom 25. April 2012 - B 12 KR 24/10 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr 15). Auch der Tagelöhner kann Arbeitnehmer sein; er wird dies sogar vielfach sein.
Aus dem Umstand, dass jemand stets aufs Neue seine Entschließungsfreiheit betätigen kann, einen weiteren Auftrag anzunehmen und damit eine weitere Vertragsbeziehung zu begründen oder nicht, können (zwingende) Schlüsse weder in der einen - Beschäftigung - noch in der anderen Richtung - selbstständige Tätigkeit - gezogen werden (BSG, Urteil vom 20. März 2013 – B 12 R 13/10 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr 19), mag man diese Betätigung der Entschließungsfreiheit sprachlich auch dahingehend umschreiben, dass der Erwerbstätige seine „Urlaubszeiten“, d.h. die Zeiten, für die er keine Arbeitsaufträge entgegennehmen will, bis zur Annahme entsprechender konkreter Aufträge selbst festlegen könne. Dem unter der Bezeichnung „Urlaubszeiten“ auf die angesprochene Entschließungsfreiheit abzielenden Beweisantrag der Klägerin kommt damit rechtlich keine Relevanz für das Berufungsbegehren zu.
Es ist ohnehin nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens davon auszugehen, dass für die Klägerin für die Zwischenzeiträume zwischen zwei vom Beigeladenen übernommenen Fahrten keine entsprechende "Verfügungsbefugnis" (beispielsweise innerhalb einer ggfs. gesondert vereinbarten Bereitschafts- bzw. Dienstzeit) begründet worden war, aufgrund derer sie auch ohne vorherige Einzelabsprache über die Arbeitskraft des Beigeladenen hätte verfügen können (vgl. zu diesen Kriterien insbesondere BSG, Urteil vom 20. März 2013 – B 12 R 13/10 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr 19).
Nach Übernahme von Fahraufträgen war der Beigeladene selbstverständlich verpflichtet, diese auch gewissenhaft zu erfüllen; nach den Vereinbarungen der Beteiligten und ihrer tatsächlichen Umsetzung hatte er gar keine Möglichkeit, einen einmal übernommenen Fahrauftrag mit der Begründung wieder abzusagen, er wolle nunmehr an dem vorgesehenen Fahrtag „Urlaub“ nehmen. Urlaubszeiten im Sinne eines bezahlten Urlaubs mit Entgeltfortzahlung sahen die Vereinbarungen der Klägerin mit dem Beigeladenen ohnehin nicht vor.
Zudem ist im vorliegenden Fall nichts dafür ersichtlich, dass der Beigeladene nach Annahme eines Fahrauftrages in einer für Arbeitnehmer eher untypischen Weise Einsatz ohne Begründung und ohne Folgen für spätere Einsatzoptionen abbrechen konnte (vgl. zu diesem Kriterium BSG, Urteil vom 25. April 2012, B 2 KR 24/10 R -, juris).
Selbst eine Unständigkeit einer Beschäftigung im Rechtssinne stünde nicht als solche der Annahme einer abhängigen Beschäftigung im Sinne des § 7 SGB IV entgegen. Der Gesetzgeber bringt dies in §§ 163 SGB VI, 186 Abs. 2 SGB V auch ausdrücklich mit der Formulierung „unständig Beschäftigter“ zum Ausdruck.
Die Klägerin trägt vielmehr selbst ausdrücklich vor, dass die Nichterfüllung einmal übernommener Fahraufträge für den Beigeladenen nachteilige Folgen gehabt hätte; anders lässt sich dies letztlich auch nicht vorstellen, da die Klägerin ihrerseits natürlich gegenüber den Reiseveranstaltern bzw. den sonstigen Auftraggebern dafür verantwortlich war, dass die Fahraufträge sorgfältig erledigt wurden.
Auch im Übrigen überwiegen im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung die für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung sprechenden Umstände. Nach der tatsächlich gelebten und praktizierten Rechtsbeziehung ist der Beigeladene als abhängig beschäftigter Busfahrer für die Klägerin tätig geworden. Schon im Ausgangspunkt korrespondierte insbesondere die tatsächlich von dem Beigeladenen wahrgenommene und in dem angefochtenen Bescheid erfasste Tätigkeit als im Auftrag der Klägerin tätiger Busfahrer nicht mit der in dem ursprünglichen „Dienstleistungsvertrag“ vom 1. April 2003 seinem Wortlaut nach seinerzeit noch in Aussicht genommenen (vgl. insbesondere dessen Ziffer 1.1) Durchführung eines Personenbeförderungsverkehrs im Sinne von §§ 48, 49 PBefG durch den Beigeladenen.
Wäre dieser Vertrag nachfolgend tatsächlich umgesetzt worden, dann hätte nach § 48 PBefG der Beigeladene selbst als verantwortlicher Unternehmer Fahrten zu einem von den Teilnehmern gemeinsam verfolgten Ausflugszweck anbieten müssen; nach § 49 PBefG hätte er seinerseits einen Omnibus „im ganzen“ zur Beförderung vermieten müssen. Tatsächlich ist in dem zu beurteilenden Tätigkeitsverhältnis jedoch die Klägerin als Vermieterin von Omnibussen im Sinne von § 49 PBefG tätig geworden, in den Fallgestaltungen des § 48 PBefG war sie (bzw. ihr Auftraggeber) der verantwortliche Anbieter der Ausflugsfahrten, während der Beigeladene lediglich bei der Abwicklung der Fahraufträge als von der Klägerin beauftragter Busfahrer eingesetzt worden ist. Der eine ganz andere Zielvorstellung als die tatsächlich gelebte und von dem angefochtenen Bescheid beurteilte Rechtsbeziehung verfolgende „Dienstleistungsvertrag“ vom 1. April 2003 ist daher für die Beurteilung der tatsächlichen Rechtsbeziehungen nicht ausschlaggebend.
Für die maßgebliche Dauer der jeweils übernommenen Fahraufträge war der Beigeladene auch in den Betrieb der Klägerin eingegliedert; er unterlag einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers. Selbstverständlich hatte der Beigeladene bei jedem Fahrauftrag hinsichtlich des Start- und des Zielpunktes sowie insbesondere auch hinsichtlich der Abfahrtzeiten genaue Vorgaben.
Für die von ihr jeweils in Auftrag gegebenen Fahrstrecken hatte die Klägerin den Bus dem Beigeladenen mit der klaren und für beide Vertragspartner eindeutig erkennbaren Vorgabe zur Verfügung gestellt, dass der Beigeladene (bezogen auf den einzelnen von ihm übernommenen Fahrauftrag) für eine verlässliche Erfüllung des von der Klägerin im Verhältnis zum Reiseveranstalter bzw. des sonstigen Auftraggebers eingegangenen Verpflichtung zur Durchführung der Busfahrt Sorge zu tragen habe.
Der Beigeladene hatte insbesondere den Fahrauftrag gewissenhaft nach Maßgabe des ihm von der Klägerin übermittelten Auftrages des Reiseveranstalters, der sog. „Fahrtanweisung“, zu erledigen, wobei die Klägerin im Übrigen diese Fahrtanweisung vielfach noch um „Wichtige Hinweise“ mit der Anordnung ihrer sorgfältigen Beachtung und der Androhung von Regressforderungen für den Fall der Missachtung ergänzt hatte (vgl. beispielsweise Bl. 104 Verwaltungsvorgänge), um Ersatzansprüchen des Reiseveranstalters vorzubeugen.
Für die sich daraus ergebende Weisungsgebundenheit ist es rechtlich letztlich ohne Relevanz, inwieweit Detailanweisungen von dem Auftraggeber zunächst an die Klägerin und dann von dieser an den Beigeladenen oder direkt von dem Auftraggeber (bzw. seines Vertreters etwa in Form eines im Bus mitfahrenden Reiseleiters) an den Beigeladenen (dann letztlich in Ausübung des von der Klägerin an deren Auftraggeber delegierten Direktionsrechts) erteilt worden sind.
Ein Arbeitgeber kann sein Weisungsrecht naturgemäß auch in der Form ausüben, dass er dem Arbeitnehmer die Anordnung erteilt, den Aufträgen eines Kunden des Arbeitgebers nachzukommen. Beispielsweise verfügt bei Leiharbeitsverhältnissen der Entleiher über ein Weisungsrechts gegenüber dem Leiharbeitnehmer; dessen ungeachtet steht der Leiharbeitnehmer aber in einem Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher (BSG, Urteil vom 10. Mai 2006 – B 12 RA 2/05 R –, SozR 4-2600 § 2 Nr 8) und ist auch in dessen Betrieb im Rechtssinne eingegliedert.
Ebenso wenig ist für die Annahme einer Weisungsgebundenheit im Rechtssinne ausschlaggebend, inwieweit die Weisungen im Einzelfall noch Gestaltungsmöglichkeiten auf Seiten des Fahrers offen ließen. Eine Vielzahl von abhängigen Beschäftigungsverhältnissen wird dadurch geprägt, dass Einzelheiten der Ausgestaltung der Tätigkeit von dem Beschäftigten selbst konkretisiert werden. Ein in einem Arbeitsverhältnis stehender Hausmeister wird selbstverständlich nicht dadurch zum Selbständigen, dass er selbst darüber entscheidet, an welchem Wochentag er beispielsweise zweckmäßigerweise den Rasen mähen oder den Hof fegen sollte. Entsprechendes gilt, wenn ein Busfahrer Einzelheiten der Fahrtroute selbst zu konkretisieren hat.
Es wäre in vielen Fällen geradezu unzweckmäßig, diesbezüglich dem Fahrer allzu präzise Vorgaben zu machen, zumal dieser oft über die besseren Ortskenntnisse verfügt und insbesondere auch auf kurzfristige Änderungen wie Staus und Baustellen umgehend reagieren können muss (vgl. auch Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 02. September 2011 – L 4 R 1036/10 –, juris).
Im Übrigen kommt es nach den erläuterten rechtlichen Vorgaben ohnehin nur auf das Bestehen einer rechtlichen Weisungsbefugnis und nicht auf deren vollumfängliche Ausübung an. Weder der Beigeladene noch die Klägerin hätten daran gezweifelt, dass im Einzelfall von Seiten der Klägerin (beispielsweise per Handy, dessen Bereithaltung vom Beigeladenen erwartet wurden) erteilte Einzelanweisungen etwa hinsichtlich der genauen Auswahl der Fahrtroute vom Beigeladenen verlässlich umzusetzen waren.
In diesem Zusammenhang ist es auch ohne Relevanz, inwieweit der Beigeladene zu 1. bei den einzelnen Fahrten als alleiniger Busfahrer oder als einer von zwei (gemeinsam mit dem Führen des Busses beauftragten) Fahrern tätig war. Die Entscheidung, ob für eine Fahrt ein oder zwei Fahrer eingesetzt wurden, hing ohnehin nur davon ab, ob die höchstzulässigen Fahrtzeiten beim Einsatz nur eines Fahrers überschritten wurden. Ansonsten berührte der Einsatz von zwei Fahrern nicht die Einbindung beider Fahrer in den Betrieb der Klägerin, zumal damit zwangsläufig die Notwendigkeit von Absprachen insbesondere hinsichtlich der wechselseitigen Fahrtzeiten und erforderlichenfalls der Fahrtroutendetails verbunden war. Bezeichnenderweise hat der Geschäftsführer der Klägerin selbst in der mündlichen Verhandlung hervorgehoben, dass häufig der zusammen mit dem Beigeladenen eingesetzte weitere Fahrer ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer seines Betriebes gewesen sei.
Dementsprechend ist nur ergänzend darauf hinzuweisen, dass die Weisungsgebundenheit nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ohnehin zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" abgeschwächt sein kann.
Auch im Übrigen sind im vorliegenden Zusammenhang keine Anhaltspunkte für besondere einer Selbstständigkeit das Gepräge gebenden Freiräume bei der Fahrtätigkeit ersichtlich, die der Beigeladene im Auftrag der Klägerin durchgeführt hat. Bezeichnenderweise ist den Reiseveranstaltern und anderen Auftraggebern der Klägerin regelmäßig schon gar nicht bekannt, ob die Klägerin ihrerseits fest angestellte Fahrer oder andere von ihr beauftragte Fahrer mit dem Führen des Busses beauftragen wird. Welchen Freiraum die Fahraufträge dem einzelnen Fahrer hinsichtlich der genauen Ausgestaltung der Route lassen, hängt dementsprechend von Zweckmäßigkeitserwägungen des Reiseveranstalters, nicht aber von Einzelheiten der Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Fahrer ab.
Dementsprechend ist es für die vorliegend zu beurteilende Einstufung letztlich auch ohne Relevanz, ob ein Fahrer mitunter ihm überlassene Freiräume - entsprechend dem Vortrag der Klägerin - auch dazu nutzen mag, in den Pausen gezielt Gaststätten oder andere Unternehmen anzusteuern, bei denen er ein Entgegenkommen etwa in Form einer Provisionszahlung erwarten kann.
Insoweit bedarf es keiner weiteren Darlegung, ob die Klägerin mit ihrem darauf abzielenden Vortrag im Ergebnis zum Ausdruck bringen könnte, dass in ihrem Betrieb Straftaten nach § 299 StGB geduldet oder eventuell sogar gefördert werden könnten. Die tatsächliche Möglichkeit der Inanspruchnahme entsprechender Zuwendungen besteht jedenfalls auch für abhängig beschäftigte Fahrer; sie lässt die Einordnung des Beigeladenen zu 1. in den Betrieb der Klägerin unberührt. Den betroffenen Inhabern von Gaststätten, Verkaufsstellen sind Einzelheiten des sozialversicherungsrechtlichen Status der Busfahrer ohnehin nicht bekannt; dieser ist für sie auch ohne Relevanz, weil ihnen allein an dem Aufsuchen ihres Unternehmens durch die Busfahrgäste als (potentielle) Kunden gelegen ist.
Aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung der einzelnen Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggfs. nicht verwerten zu können, lässt sich schon im Ausgangspunkt kein Unternehmerrisiko wegen der einzelnen Einsätze ableiten, welches der Annahme einer abhängigen Beschäftigung entgegenstehen könnte (BSG, U. v. 28. September 2011 – B 12 R 17/09 R –, juris).
Das insoweit vielmehr maßgebende Kriterium für ein relevantes Unternehmerrisiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist, war im vorliegenden Zusammenhang nicht gegeben. Eigene sächliche Mittel in nennenswertem Umfang hat der Beigeladene, soweit die allein maßgebliche Durchführung von Fahraufträgen im Auftrag Klägerin zu beurteilen ist, nicht eingesetzt; bezüglich des Einsatzes der persönlichen Mittel, d.h. seiner Arbeitskraft, war ihm bezogen auf diese Fahraufträge die vereinbarte Mindestvergütung gewiss. Ohnehin ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (BSG, Urteil vom 25. April 2012 – B 12 KR 24/10 R –, juris). Für die im Auftrag der Klägerin durchgeführten Fahrten hatte der Beigeladene jedoch einen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, ohne diesbezüglich über besondere unternehmerische Gestaltungsspielräume verfügen zu können.
In diesem Zusammenhang weist die Klägerin auch selbst zutreffend darauf hin, dass das sog. eigenverantwortliche Catering im Arbeitsalltag auch bei angestellten Busfahrern üblich ist und mithin kein geeignetes Abgrenzungskriterium darstellen kann. Das für die Bevorratung mit geeigneten Produkten für die Veräußerung im Rahmen dieses Caterings eingesetzte (ohnehin überschaubare) Kapital ist daher auch nicht im Rahmen der erforderlichen Abgrenzung als Ausdruck eines Unternehmerrisikos zu berücksichtigen. Bei dem Catering handelt es sich um eine von dem Auftraggeber gestattete selbständige Nebentätigkeit, die in Arbeitspausen auszuüben ist und die rechtliche Einordnung der vertraglich geschuldeten und entlohnten Fahrertätigkeit unberührt lässt.
Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin nach eigenem Vortrag dem Beigeladenen mitunter bei mehrtägigen Fahrten gestattet haben mag, vor Ort zusätzliche - von den Fahrgästen an ihn gesondert zu honorierende - Ausflugsfahrten mit dem Bus anzubieten. Auch diesbezüglich hat sie dem Beigeladenen lediglich die Möglichkeit zur Ausübung einer selbständigen Nebentätigkeit nach eigener freier Entscheidung und außerhalb der vertraglich vereinbarten Tätigkeit eröffnet. In gleicher Weise hätte sie auch fest angestellten (abhängig beschäftigten) Fahrern entsprechende Möglichkeiten zur Erzielung eines Nebenverdienstes aus selbständiger Tätigkeit einräumen können.
Die Überbürdung des Risikos, bei krankheits- oder urlaubsbedingten Ausfällen kein Honorar zu erhalten, spricht nach der Rechtsprechung des BSG nur dann für Selbständigkeit, wenn dem auch eine größere Unabhängigkeit oder höhere Verdienstchancen gegenüberstehen. Allein die Belastung eines Erwerbstätigen, der im Übrigen nach der tatsächlichen Gestaltung des gegenseitigen Verhältnisses als abhängig Beschäftigter anzusehen ist, mit zusätzlichen Risiken rechtfertigt hingegen nicht die Annahme von Selbständigkeit (vgl. – bezogen auf eine verwaltungsberatende Tätigkeit – BSG, Urteil vom 25. Januar 2001 - B 12 KR 17/00 R -, SozVers 2001, 329). Entsprechend höhere Verdienstchancen hat die Klägerin dem Beigeladenen bezogen auf die ihm erteilten Fahraufträge gerade nicht eröffnet. Soweit die Klägerin geltend macht, dass sie vereinzelt den Beigeladenen für von ihm verursachte Schäden in Regress genommen habe, vermittelt dies schon deshalb keine richtungweisenden Aufschlüsse für die sozialrechtliche Einordnung seiner Tätigkeit, weil das Arbeitsrecht durchaus auch Regressansprüche eines Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern kennt.
Dabei vermag es der Klägerin von vornherein nicht weiterzuhelfen, wenn diese auf das geringe Niveau der dem Beigeladenen zu 1. gewährten Vergütung verweist. Unabhängig von der Frage, ob der Vortrag der Klägerin eventuell Raum für den Verdacht eines Lohnwuchers lassen könnte, ist eine relativ niedrige Vergütung erst recht nicht geeignet, eine größere Unabhängigkeit und damit einhergehende höhere Verdienstchancen im Sinne der erläuterten Rechtsprechung zu belegen.
Dementsprechend vermag es der Klägerin auch von vornherein nicht weiterzuhelfen, dass sie nunmehr geltend macht, dass beim Einsatz von zwei Fahrern der Beigeladene nur der sog. „Nebenfahrer“ gewesen sei, während der weitere - in ihrem Betrieb jedenfalls vielfach fest angestellte - Fahrer als „Hauptfahrer“ zu qualifizieren sei. Einen greifbaren Unterschied zwischen „Haupt“- und „Nebenfahrer“ vermochte der Geschäftsführer der Klägerin nur insofern anzugeben, als letzterer schlechter bezahlt worden sei. Die schlechte Vergütung bringt aber, wie dargelegt, gerade keinen für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit sprechenden Gesichtspunkt zum Ausdruck. Auch sonst vermochte die Klägerin keine Gesichtspunkte dafür aufzuzeigen, dass eine Tätigkeit im Sinne des - nach dem unsubstantiierten Vortrag der Klägerin bereits seiner Bedeutung nach wenig fassbaren - Begriffs eines sog. „Nebenfahrers“ durch besondere für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit sprechende Umstände geprägt sein könnte. Eventuell mag mit der Einstufung als „Nebenfahrer“ eine Bindung als Weisungen des „Hauptfahrers“ einhergehen; daraus würde sich aber letztlich nur noch ein weiteres für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung sprechendes Kriterium ergeben. Dem auf eine Einstufung der Tätigkeit des Beigeladenen als „sogenannter Nebenfahrer“ abzielenden Beweisantrag kommt damit keine rechtliche Relevanz für das Berufungsbegehren zu.
Es ist auch schon keine ausdrückliche Vereinbarung ersichtlich, wonach der Beigeladene die übernommenen Fahraufträge durch Dritte hätte ausführen lassen dürfen. Auch die Klägerin macht nicht geltend, dass der Beigeladene tatsächlich übernommene Fahraufträge an andere Fahrer weitergegeben hat oder dass sie ihn dazu auch nur ausdrücklich ermächtigt habe.
Angesichts des von der Klägerin selbst geltend gemachten geringen Vergütungsniveaus, bezüglich dessen sie sogar meint, eine Verbindung mit den Renteneinkünften des Beigeladenen herstellen zu können, ist überdies auch gar nicht erkennbar, dass die gewährte Vergütung dem Beigeladenen zu 1. überhaupt einen finanziellen Spielraum bot, um die übernommenen Aufträge durch seinerseits einzustellende und zu bezahlende Kräfte erledigen zu lassen.
2. Der Beitragspflicht der Klägerin stand auch nicht entgegen, dass der Beigeladene die Tätigkeit als Busfahrer im streitbetroffenen Zeitraum nur geringfügig im Sinne von § 8 Abs. 1 SGB IV ausgeübt haben könnte (wobei im Übrigen unter einer solchen Annahme ohnehin §§ 172 Abs. 3 SGB VI, 249b SGB V zu berücksichtigen wären). Ob das Arbeitsentgelt regelmäßig im Monat 400 € (§ 8 Abs 1 Nr 1 SGB IV aF) übersteigt, ist danach zu beurteilen, welche Zahlungen der Beschäftigte bei vorausschauender, den Zeitraum eines Jahres umfassender Betrachtung zu erwarten hat (BSG, Urteil vom 28. Februar 1984 – 12 RK 21/83 –, SozR 2100 § 8 Nr 4). Im Rahmen der danach erforderlichen Prognose hatte der Beigeladene im streitbetroffenen Zeitraum Zahlungen von mehr als 400 € zu erwarten, mag diese Schwelle auch vereinzelt in wenigen Monaten unterschritten (dafür in anderen Monaten auch deutlich überschritten) worden sein.
3. Die von dem Beigeladenen im Auftrag der Klägerin wahrgenommenen Fahrtätigkeiten stellten auch keine unständige (abhängige) Beschäftigung dar.
Eine Unständigkeit der Beschäftigung berührt allerdings ohnehin nicht die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung (wobei im vorliegenden Fall ohnehin nur der Arbeitgeberanteil zur Rentenversicherung gemäß § 172 SGB VI zu entrichten ist) dem Grunde nach, sie kann sich allenfalls - ohne dass dies im vorliegenden Fall relevant würde - nach Maßgabe des § 163 SGB VI auf die Berechnung der Beitragshöhe auswirken (vgl. BSG, Urteil vom 04. Juni 1998 – B 12 KR 5/97 R –, SozR 3-2400 § 7 Nr 13).
Soweit nur eine unständige Beschäftigung ausgeübt worden wäre, käme keine Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung in Betracht (vgl. § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III; vgl. auch BSG, Urteil vom 20. März 2013 – B 12 R 13/10 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr 19). Ohnehin waren, wie die Beklagte auch zutreffend in dem angefochtenen Bescheid dargelegt hat, für die Tätigkeit des im Bezug der Regelaltersrente stehenden Klägers nach § 346 Abs. 3 SGB III nur die Hälfte derjenigen Beiträge zu entrichten, die unter der Annahme einer Versicherungspflicht zu zahlen gewesen wären.
Eine unständige Beschäftigung begründet auch nicht als solche eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und in der sozialen Pflegeversicherung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI. Vielmehr würde eine aufgrund der Ausübung einer entsprechenden unständigen Beschäftigung begründete Versicherungspflicht (andere Versicherungspflichten werden nicht vom Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens erfasst) erst mit einer entsprechenden Feststellung der Krankenkasse nach § 186 Abs. 2 SGB V entstehen. Die Versicherung der unständig Beschäftigten erfordert einen Verwaltungsakt der zuständigen Krankenkasse (vgl. BSG, Urteil vom 04. Juni 1998 – B 12 KR 5/97 R –, aaO). Den Beginn der Mitgliedschaft hat der Gesetzgeber vor dem Hintergrund (auch) von der Feststellung der Versicherungspflicht abhängig gemacht, weil die Erfassung der unständig Beschäftigten schwierig ist und diese sonst möglicherweise nur und erst im Leistungsfall als Versicherte auftreten würden (vgl. Peters in Kasseler Kommentar, § 186 SGB V, Rn. 14). Eine entsprechende Feststellung die Beigeladene zu 2. im vorliegenden Fall nicht getroffen, so dass der Beigeladene zu 1. für die Zeiträume der unständigen Beschäftigung der Beitragspflicht zur Kranken- und Pflegeversicherung unterlag.
Im vorliegenden Fall ist jedoch auch nicht bezogen auf Teilzeiträume der streitbetroffenen Tätigkeit des Beigeladenen von einer unständigen Beschäftigung des Beigeladenen im Rechtssinn auszugehen.
Unständig ist nach § 163 Abs. 1 Satz 2 SGB VI eine Beschäftigung, die auf weniger als eine Woche entweder nach der Natur der Sache befristet zu sein pflegt oder im Voraus durch den Arbeitsvertrag befristet ist.
In dieser Definition nicht ausdrücklich genannt, aber in der Rechtsprechung des BSG im Hinblick auf entstehungsgeschichtliche Zusammenhänge seit jeher als konstitutiv angesehen, ist das Merkmal der Berufsmäßigkeit dieser Beschäftigungen (vgl. auch zur "Berufsmäßigkeit" als einer hinzutretenden Tatbestandsvoraussetzung § 27 Abs. 3 Nr 1 SGB III). Berufsmäßigkeit in diesem Sinne liegt vor, wenn die Beschäftigungen zeitlich oder wirtschaftlich den Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit bilden. Unständige Beschäftigungen werden typischerweise - jedoch nicht zwingend - bei ständig wechselnden Arbeitgebern ausgeübt (BSG, Urteil vom 28. Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R –, juris). Es kommt aber auch durchaus eine unständige Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber in Betracht (BSG, Urteil vom 20. März 2013 – B 12 R 13/10 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr 19).
Dabei ist im vorliegenden Zusammenhang nicht der arbeitsrechtlichen Frage nachzugehen, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen - angesichts der begrenzten Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge (vgl § 14 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes - TzBfG -) unständige Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber anfänglich rechtswirksam begründet werden können (offen gelassen auch vom BSG, U.v. 28. Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R –, juris). Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages den Vorgaben des TzBFG widerspricht und damit rechtsunwirksam ist, so muss er nach § 17 TzBfG innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Macht er von diesem Rechtsbehelf keinen Gebrauch, verbleibt es arbeitsrechtlich - und damit auch sozialrechtlich - bei der Befristung.
Der Beigeladene hat nie eine Klage nach § 17 TzBfG erhoben. Im Übrigen hat der Gesetzgeber mit der vorstehend erläuterten Vorschrift des § 163 Abs. 1 SGB VI zum Ausdruck gebracht, dass er an der Rechtsfigur einer unständigen Beschäftigung festhalten will.
Der Beigeladene hat die Tätigkeit als Busfahrer für die Klägerin auch berufsmäßig ausgeübt. In dem streitbetroffenen Zeitraum haben die daraus erzielten Einkünfte insbesondere seine Altersrenteneinkünfte im Monatsdurchschnitt überwiegend überstiegen; er hat damit schwerpunktmäßig seinen Lebensunterhalt bestritten.
Nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens und unter Berücksichtigung insbesondere auch der Darlegungen des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vermag der Senat jedoch auch nicht für Teile des streitbetroffenen Zeitraums festzustellen, dass die Beschäftigung nach der Natur der Sache oder im Voraus durch den Arbeitsvertrag „auf weniger als eine Woche“ befristet zu sein pflegte.
Das Beschäftigungsverhältnis als solches muss dabei von vornherein auf weniger als eine Woche befristet sein. Als eine Woche zählt hier die ununterbrochene Abfolge von sieben Tagen ohne Rücksicht auf die Anknüpfung an die Kalenderwoche und ob an allen Tagen dieses Zeitraums gearbeitet wird. Erstreckt sich die befristete Tätigkeit über einen Zeitraum von wenigstens einer Woche, umfasst also der Zeitraum vom ersten Tag der vereinbarten Beschäftigung bis zum letzten Tätigkeitstag mindestens sieben Tage, dann liegt eine Befristung auf weniger als eine Woche auch dann nicht vor, wenn an weniger als sieben Tagen gearbeitet wird, weil die Zeitspanne zwischen dem ersten und dem letzten Tag der jeweils vereinbarten Beschäftigung von arbeitsfreien Tagen unterbrochen wird. Maßgebend ist letztlich nach den gesetzlichen Vorgaben allein die Gesamtdauer vom ersten bis zum letzten Arbeitstag der jeweils vereinbarten befristeten Beschäftigung; unerheblich ist hingegen, ob und ggfs. in welchem Ausmaß dieser Zeitraum durch arbeitsfreie Tage unterbrochen ist (vgl. Wehrhahn in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Stand: 82. EL 2014, § 163 SGB VI, Rn. 6).
Im vorliegenden Fall haben die Klägerin und der Beigeladene nicht für jede Fahrt gesondert Absprachen getroffen, vielmehr hat der Geschäftsführer der Klägerin, wie dieser selbst dem Senat in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, dem Beigeladenen per Telefax jeweils in Form einer sog. „Programmübersicht“ ein Bündel an Fahrten zur Übernahme vorgeschlagen, der Beigeladene hat sich dann jeweils umgehend bei der Klägerin telefonisch gemeldet und mitgeteilt, inwieweit er bereit war, die ihm vorgeschlagenen Fahrten zu übernehmen.
Die auf diese Weise geschlossenen Fahraufträge bezogen sich damit nicht nur auf jeweils einzelne, sondern regelmäßig auf ein Bündel von Fahrten. Für die solcher Art befristeten Beschäftigungsverhältnisse wäre nach den erläuterten Vorgaben nur dann eine Unständigkeit anzunehmen, wenn die Zeitspanne zwischen dem im Rahmen einer solchen Einzelvereinbarung übernommenen ersten Fahrauftrag bis zum letzten Fahrauftrag weniger als eine Woche ausgemacht hätte. Hätte sich die befristet vereinbarte Tätigkeit von vornherein beispielsweise nur auf Fahrten am Montag, Donnerstag und Freitag einer bestimmten Kalenderwoche erstreckt, wäre es unständige Beschäftigung, hingegen wäre die Beschäftigung als nicht unständig zu qualifizieren, wenn Gegenstand der Vereinbarung die Übernahme von Fahrten am Montag und Dienstag der 44. Kalenderwoche und einer Fahrt am Mittwoch der 45. Kalenderwoche wäre, da dann die Zeitspanne zwischen dem ersten und dem letzten von der Vereinbarung betroffenen Arbeitseinsatz den Grenzwert von einer Woche erreicht (und überschritten) hätte. Insoweit kommt es aus den dargelegten Gründen nach den gesetzlichen Vorgaben nicht darauf an, dass es in der Zeitspanne zwischen dem ersten und dem letzten von der Vereinbarung betroffenen Arbeitseinsatz auch arbeitsfreie Tage gegeben hat; dementsprechend ist es auch nicht ausschlaggebend, für welche Dauer der Beigeladene jeweils „am Stück“ (d.h. ohne Unterbrechung durch arbeitsfreie Tage) eingesetzt war. Dem darauf abzielenden Beweisantrag fehlt es an der erforderlichen Relevanz für das Berufungsbegehren.
Im vorliegenden Fall ist gerade auch ausgehend von den eigenen Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Ergebnis nicht davon auszugehen, dass die maßgebliche Zeitspanne zwischen dem jeweils ersten und dem jeweils letzten der von den Einzelvereinbarungen betroffenen Arbeitseinsätze auch nur in Teilen des streitbetroffenen Zeitraumes weniger als sieben Kalendertage ausgemacht hat.
Dementsprechend muss der Senat auch nicht näher auf die Frage eingehen, ob im vorliegenden Fall der Annahme einer unständigen Beschäftigung bereits entgegenstehen könnte, dass der Beigeladene nach der tatsächlichen Ausgestaltung der getroffenen Vereinbarungen im betrieblichen Alltag im Grundsatz eine „regelmäßige Gehaltsquelle“ (mit allerdings schwankender Gehaltshöhe) erwarten konnte (vgl. dazu BSG, Urteil vom 28. April 1982 – 12 RK 1/80 –, SozR 2200 § 168 Nr 6).
4. Die Beklagte hat die von der Klägerin zu entrichtenden Beiträge in dem angefochtenen Bescheid, auf dessen zutreffende Begründung verwiesen wird, auch der Höhe nach ausgehend von den getätigten Honorarzahlungen zutreffend berechnet (wobei es an einer Beschwer der Klägerin fehlt, soweit die Beklagte davon Abstand genommen hat, zusätzlich zu den geleisteten Honorarzahlungen auch den Wert der Überlassung des Busses für den Fahrgästen am Zielort nach Maßgabe des Vortrages der Klägerin auf eigene Rechnung des Beigeladenen angebotene zusätzliche Ausflugsfahrten zu erfassen).
§ 172 SGB VI legt den Arbeitgebern die Pflicht zur Tragung von Beiträgen für Beschäftigte auf, bei denen ansonsten wegen Versicherungsfreiheit oder Befreiung von der Versicherungspflicht auch Beitragsfreiheit bestehen würde. Die Vorschrift verfolgt damit. den Zweck, Wettbewerbsvorteile für die Arbeitgeber durch die vorzugsweise Beschäftigung solcher Personen zu verhindern. Die Arbeitgeber sollen so gestellt werden, als wenn sie jemanden beschäftigten, für den Beiträge zur Rentenversicherung abzuführen wären (BT-Drs. 11/4124, 185 [zu § 167 in der Zählung des Gesetzesentwurfs]; Wehrhahn in Kasseler Kommentar, § 172 Rn. 2).
Ausgehend von diesen gesetzgeberischen Zielvorstellungen hat der betroffene Arbeitgeber den üblichen Arbeitgeberbeitrag unabhängig davon zu zahlen, ob unter der Annahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung die Sonderregelung des § 163 Abs. 10 SGB VI über die Beitragsbemessung innerhalb der sog. Gleitzone zur Anwendung gelangen würde, weil von einer sich daraus ergeben Beitragsreduzierung im Ergebnis nach Maßgabe des § 168 Abs. 1 Nr. 1d allein der Arbeitnehmer und nicht der (im vorliegenden Zusammenhang nach Maßgabe des § 172 SGB VI zur Vermeidung von Wettbewerbsvorteilen zu belastende) Arbeitgeber profitieren würde.
Entsprechendes gilt für die weiteren streitbetroffenen Beitragsforderungen.
5. Die Festsetzung von Säumniszuschlägen ist dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Insbesondere hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht, dass sie unverschuldet im Sinne des § 24 Abs. 2 SGB IV keine Kenntnis von der Beitragspflicht gehabt habe. Der unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht steht sowohl fahrlässiges wie auch vorsätzliches Verhalten iS von § 276 BGB entgegen (BSG, Urteil vom 01. Juli 2010 – B 13 R 67/09 R –, SozR 4-2400 § 24 Nr 5). Im vorliegenden Fall hätte sich der Klägerin geradezu aufdrängen müssen, dass die Tätigkeit des Beigeladenen in allen wesentlichen Punkten mit der Tätigkeit eines angestellten Busfahrers vergleichbar war. Hiervon ausgehend begründet es jedenfalls den Vorwurf der Fahrlässigkeit, wenn sie ohne nähere Erkundungen und namentlich ohne Einleitung eines Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV auf ihre subjektive nicht näher überprüfte Rechtsauffassung des Fehlens einer Versicherungspflicht vertraut hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), sind nicht gegeben.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 49 PBefG
§§ 163 SGB VI, 186 Abs. 2 SGB V
§§ 172 Abs. 3 SGB VI, 249b SGB V
§ 28p SGB IV
§ 7 SGB IV
§ 48 PBefG
§ 49 PBefG
§ 299 StGB
§ 172 SGB VI
§ 163 SGB VI
§ 186 SGB V
§ 17 TzBfG
§ 276 BGB
§ 7a SGB IV
§ 197a SGG
§ 24 Abs. 2 SGB IV
§ 5 Abs 1 Nr 1 SGB V
§ 20 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB XI
§ 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI
§ 25 Abs 1 Satz 1 SGB III
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 8 Abs. 1 SGB IV
§ 8 Abs 1 Nr 1 SGB IV
§ 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III
§ 346 Abs. 3 SGB III
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V
§ 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI
§ 186 Abs. 2 SGB V
§ 163 Abs. 1 Satz 2 SGB VI
§ 27 Abs. 3 Nr 1 SGB III
§ 163 Abs. 1 SGB VI
§ 163 Abs. 10 SGB VI
§ 155 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: B 12 R 17/09 R
B 12 KR 24/10 R
B 12 R 14/10 R
B 12 R 7/08 R
B 12 R 13/10 R
B 2 KR 24/10 R
B 12 RA 2/05 R
L 4 R 1036/10
B 12 KR 17/00 R
12 RK 21/83
B 12 KR 5/97 R
B 12 KR 13/07 R
12 RK 1/80
B 13 R 67/09 R