Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-07-28, Aktenzeichen I-5 U 114/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0728.I5U114.10.00

Tenor:
Die Berufung des Erstbeklagten gegen das am 4. Oktober 2010 ver-kündete Urteil der 11. Zivilkammer – Einzelrichterin – des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die in zweiter Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Zweitbeklagten werden der Klägerin auferlegt. Im Übrigen trägt die Kosten der zweiten Instanz der Erstbeklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Erstbeklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagten sind Miteigentümer des im Grundbuch des Amtsgerichts Düsseldorf von Benrath … eingetragenen Grundstücks Gemarkung Benrath, Flur ., Flurstück …, Bauplatz, P…-Straße, groß: 151 qm, mit der postalischen Anschrift P…. Das Grundstück ist mit einer erstrangigen Grundschuld der Deutschen Bank AG, Filiale R… in Höhe von 130.000,00 DM, einer zweitrangigen Grundschuld der Sparkasse B… in Höhe von 188.000,00 DM und weiteren Grundschulden der Sparkasse B… in Höhe von 250.000,00 DM und 100.000,00 DM belastet.
Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche geltend, weil die Beklagten ihre Zusage nicht erfüllt hätten, ihr eine erstrangige Grundschuld in Höhe von 125.000,00 € zur Sicherung von Ansprüchen gegen die Bäckerei M… (nachfolgend: M… GmbH) zu verschaffen.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zwischen der Klägerin und der Bäckerei M… GmbH bestand ein Contractingvertrag über die Lieferung von Wärme und Kälte für den Betrieb einer Bäckerei. Über das Vermögen der Bäckerei M… GmbH wurde durch Beschluss vom 1. September 2003 (501 IN 141/03, Amtsgericht Düsseldorf) das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der Bäckereibetrieb sollte durch die am 29. September 2004 gegründete und am 20. Januar 2005 in das Handelsregister eingetragene M… GmbH fortgesetzt werden. Geschäftsführer dieser Gesellschaft war bis zum 9. Januar 2006 Herr …, der Schwiegersohn des Erstbeklagten. Weiterer Geschäftsführer war …, dessen Abberufung am 29. Dezember 2005 in das Handelsregister eingetragen worden ist. Gesellschafter der Bäckerei M… Vertriebs GmbH waren die Zweitbeklagte und …, ein Sohn des Erstbeklagten.
Die M… Vertriebs GmbH beabsichtigte ebenfalls, einen Contractingvertrag mit der Klägerin abzuschließen. Die Klägerin machte den Abschluss des Contractingvertrages von der Stellung einer Sicherheit abhängig.
Unter dem 15. Oktober 2004 unterzeichneten die Klägerin und die M… Vertriebs GmbH eine Absichtserklärung. Darin wurde in Aussicht genommen, ein Grundstück des Erstbeklagten in M… mit einer erstrangigen Grundschuld in Höhe von 125.000,00 € zu belasten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Absichtserklärung wird auf die Anlage LR 26 zum Schriftsatz der Klägerin vom 14. September 2009 (GA 125) Bezug genommen.
Am 26. Oktober 2004 fanden Verhandlungen zwischen der Klägerin, dem Erstbeklagten und weiteren Beteiligten statt. Gegenstand dieser Verhandlungen war u.a. die Absicherung des abzuschließenden Contractingvertrages durch Bestellung einer Grundschuld an dem Grundstück P…. Der genaue Inhalt dieser Verhandlungen ist streitig.
Mit Schreiben vom 2. November 2004 kündigte die Klägerin der M… Vertriebs GmbH an, dass sie die in ihrem Eigentum stehenden Anlagen herausfordern werde, wenn es nicht bis zum 16. November 2004 zum Abschluss eines ausreichend abgesicherten Contractingvertrages komme.
Die Sparkasse B… übersandte den Beklagten mit Schreiben vom 10. November 2004 eine Löschungsbewilligung für die Grundschulden über 250.000,00 DM und 100.000,00 DM nebst Grundschuldbriefen.
Die Klägerin erhielt am 15. November 2004 ein Schreiben des Rechtsanwalts J…, dem eine mit "Y… III (Enthaftung)" bezeichnete Vollmacht vom 28. Mai 2003 beigefügt war. Darin erklärte Rechtsanwalt J…, sein Mandant sei willens, ein Grundpfandrecht auf seinem Privatgrundstück P… in Düsseldorf eintragen zu lassen. Ein vorrangiges Grundpfandrecht der Sparkasse B… solle gelöscht werden. Diese Grundschuld besichere Verbindlichkeiten von Gesellschaften, an denen der Beklagte vor dem Kauf der M… Vertriebs GmbH beteiligt gewesen sei.
Mit weiterem Schreiben vom 18. November 2004 nahm Rechtsanwalt J… Bezug auf das Telefonat vom 16. November 2004. Er gab an, der Klägerin das Schreiben der Sparkasse B… vom 10. November 2004 zu übersenden und kündigte zudem an, dass der Erstbeklagte in Kürze zu dem Grundpfandrecht der Deutschen Bank Stellung nehmen werde. Rechtsanwalt J…bat, sich wegen der weiteren Vorgehensweise unmittelbar an die M… Vertriebs GmbH zu wenden.
Nachdem die Klägerin mit einem an Rechtsanwalt J… gerichteten Schreiben vom 19. November 2004 eine Frist zum 26. November 2004 zur Vorlage sämtlicher Löschungsbewilligungen gesetzt hatte, übersandte Rechtsanwalt J… mit Schreiben vom 19. November 2004 das Schreiben der Sparkasse B… vom 10. November 2004 und kündigte abermals eine Stellungnahme des Erstbeklagten zu dem Grundpfandrecht der Deutschen Bank an. Er bat nochmals, sich wegen der weiteren Vorgehensweise an die M… Vertriebs GmbH zu wenden.
Mit weiterem Schreiben vom 26. November 2004 wandte sich Rechtsanwalt J… an die Sparkasse B… und bat um eine Löschungsbewilligung für die Grundschuld in Höhe von 188.000,00 DM.
Hierzu teilte er mit Schreiben vom 29. November 2004 der Klägerin mit, dass die Sparkasse B… eine Löschungsbewilligung für die Grundschuld in Höhe von 188.000,00 DM an die Beklagten versandt habe. Die Klägerin möge sich wegen der Löschungsbewilligungen an die M… Vertriebs GmbH bzw. die Herren Y…wenden.
Am 1. Dezember 2004 quittierte die Klägerin durch ihre Mitarbeiter L… und S… auf einem Briefbogen der M… Vertriebs GmbH den Erhalt eines Grundschuldbriefes über 250.000,00 DM.
Mit Schreiben vom 2. Dezember 2004 teilte die Deutsche Bank, Filiale R… den Beklagten mit, die Freigabe der Grundschuld in Höhe von 130.000,00 DM sei gegen Ablösung des Saldos von 27.897,82 € möglich.
Ebenfalls am 2. Dezember 2004 schlossen die Klägerin und die M… Vertriebs GmbH einen Contractingvertrag über die Lieferung von Wärme und Kälte. Wegen des Inhalts des Vertrages wird auf die Anlage LR 2 zur Klageschrift vom 18. Dezember 2008 (GA 22) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2004 wandte sich die Klägerin an die Sparkasse B… und bat um Mitteilung, ob die Grundschuld über 250.000,00 DM an sie abgetreten werden könne. Hierüber wurde mit weiterem Schreiben vom gleichen Tage die M… Vertriebs GmbH informiert.
Mit weiterem Schreiben vom 15. März 2005, das an die M… Vertriebs GmbH gerichtet war, nahm die Klägerin Bezug auf Telefongespräche, die zwischen ihrem Mitarbeiter Bi…und Herrn … sowie ihrer Mitarbeiterin T… und Herrn B… geführt worden seien. Sie berichtete, Frau D… von der Sparkasse B… habe mit den Beklagten über die Möglichkeit einer Abtretung gesprochen und ihnen die erforderlichen Unterlagen zugeschickt. Die M… Vertriebs GmbH habe erklärt, das Darlehen bei der Deutschen Bank nicht ablösen zu können. Sie, die Klägerin, sei aber unter Bedingungen bereit, einen Aufschub zur Stellung der Sicherheit zu gewähren.
Mit Schreiben vom 21. März 2005 übersandte die Sparkasse B… den Beklagten eine Erklärung über die Abtretung der Grundschuld über 250.000,00 DM und eine Löschungsbewilligung für die Grundschulden über 188.000,00 DM und 100.000,00 DM.
Die Klägerin wandte sich mit Schreiben vom 24. März 2005 an die M… Vertriebs GmbH und forderte die Erfüllung der Auflagen an, die sie als Bedingung des Aufschubs für die Stellung der Sicherheit gemacht hatte.
Am 12. April 2005 teilte die Deutsche Bank der Klägerin mit, dass sie zu einem Rangrücktritt bereit sei. Der Wert des Grundstücks sei auf 200.000,00 € zu schätzen und in der Vergangenheit habe es bei der Tilgung des Darlehens der Deutschen Bank keine Rückstände gegeben.
Mit Schreiben vom 25. April 2005 wandte sich die Klägerin an Rechtsanwalt H.., der die M… Vertriebs GmbH vertrat. Sie bat um Einleitung der nötigen Schritte für die Eintragung durch die M… Vertriebs GmbH bzw. die Beklagten bis zum 13. Mai 2005.
Mit Schreiben vom 18. Mai 2005 setzte die Klägerin der M… Vertriebs GmbH eine letzte Frist bis zum 31. Mai 2005 zur Stellung der Sicherheit und drohte die Kündigung des Contractingvertrages an.
Am 24. Mai 2005 erklärte Rechtsanwalt H… der Klägerin, die Umschreibung der Grundschuld solle schnellstmöglich veranlasst werden. Mit Schreiben vom 27. Mai 2005 erklärte er, er habe die Deutsche Bank in R… angeschrieben und ihm liege das Original der Abtretungsurkunde vor.
Mit Erklärung vom 7. Juni 2005 räumte die Deutsche Bank der Grundschuld der Sparkasse B… von 250.000,00 DM den Vorrang ein.
Die Klägerin wandte sich am 3. August 2005 nochmals an Rechtsanwalt H… und forderte für den Fall, dass die Deutsche Bank den Rangrücktritt erklärt haben sollte, die Umschreibung im Grundbuch. Unter dem 10. August und 17. August 2005 folgten weitere Aufforderungen.
Mit Schreiben vom 11. November 2005 kündigte die Klägerin den Contractingvertrag, weil die M… Vertriebs GmbH Insolvenzantrag gestellt habe.
Die Klägerin stellte der M… Vertriebs GmbH mit Rechnung vom 25. Januar 2005 einen Betrag in Höhe von 186.173,30 € nach Ziffer 5 h) des Contractingvertrages in Rechnung. Zudem stellte sie der M… Vertriebs GmbH für Strom, Wärme und Gas einen Betrag in Höhe von 42.465,97 € in Rechnung. Auf die sich danach ergebende Summe von 228.639,27 € rechnete die Klägerin eine Zahlung vom 11. November 2005 in Höhe von 1.725,36 €, den Verkaufserlös für den Elektroetagenofen in Höhe von 9.860,00 € und den Verkaufserlös für den Konditioniervollautomaten in Höhe von 8.700,00 € an und berechnete der Klägerin Ladekosten in Höhe von 580,00 € und Demontagekosten in Höhe von 3.313,83 €. Sie ermittelte danach einen Restbetrag in Höhe von 212.247,74 €, der zur Insolvenztabelle festgestellt worden ist.
Im Jahre 2008 wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 22. April 2008, 30. Mai 2008 und 12. August 2008 an die Beklagten und forderte unter Fristsetzung die Verschaffung einer erstrangigen Grundschuld in Höhe von 125.000,00 €.
Die Klägerin hat behauptet, in dem Verhandlungstermin am 26. Oktober 2004 habe sich der Erstbeklagte bereit erklärt, zur Sicherung des Contractingvertrages eine Grundschuld an dem Grundstück P… zu bestellen. Er habe sich sowohl als Eigentümer dieses Grundstücks als auch der M… Vertriebs GmbH geriert. Am 1. Dezember 2004 habe der Erstbeklagte den Grundschuldbrief zu der Grundschuld über 250.000,00 DM übergeben. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, zwischen ihr und den Beklagten sei ein Sicherungsvertrag zustande gekommen. Das Verhalten der Beklagten lasse keine andere Deutung zu, als dass sie sich verpflichtet hätten, ihr die Grundschuld zu verschaffen. Jedenfalls müssten die Beklagten nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo haften. Ihre Ansprüche seien nicht verjährt. Erst 2005 sei vereinbart worden, ihr, der Klägerin, die erstrangige Grundschuld durch Abtretung zu verschaffen. Die Verjährung habe daher erst mit Ablauf des Jahres 2005 begonnen. Zudem sei in der Zeit vom 15. Dezember 2004 bis zum 2. September 2005 vom 22. April 2008 bis 27. August 2008 die Verjährung wegen Verhandlungen gehemmt gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 125.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. April 2009 zuzüglich 1.880,30 € für außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben den Abschluss eines Sicherungsvertrages mit der Klägerin bestritten. Sie haben geltend gemacht, nicht sie, sondern die M… Vertriebs GmbH habe sich zur Stellung einer Sicherheit verpflichtet. Der Erstbeklagte habe nicht in einer engen Verbindung zur M… Vertriebs GmbH gestanden. Sie hätten nur über einen Sicherungsvertrag verhandelt, einen solchen aber nicht abgeschlossen. Einer Einigung stehe entgegen, dass der Erstbeklagte nicht selbst über das Grundstück habe entscheiden dürfen, da er lediglich Miteigentümer des Grundstücks sei. Auch hätte der Erstbeklagte noch keine abschließende Kenntnis des Risikos der Grundschuld gehabt. Bei Verträgen über eine Grundschuld sei zu erwarten, dass vor einem schriftlichen Vertragsschluss kein Vertrag zustande komme. Keine Einigkeit sei über wesentliche Vertragsbedingungen eines Sicherungsvertrages erzielt worden. Die von ihnen, den Beklagten, entfalteten Aktivitäten hätten nur der Vorbereitung der Stellung einer Sicherheit gegolten, um der M… Vertriebs GmbH beistehen zu können, falls hierüber sowohl im Verhältnis zur Klägerin als auch zur M… Vertriebs GmbH Einverständnis erzielt worden wäre. Auch den Grundschuldbrief habe der Erstbeklagte nur zum Beleg der Ernsthaftigkeit seiner Verhandlungsbereitschaft präsentiert; unbekannt sei ihm, wie die Klägerin in den Besitz des Grundschuldbriefes gekommen sei. Die Quittung über den Grundschuldbrief sei falsch, weil der Contractingvertrag am 2. Dezember 2004 unterzeichnet worden sei. Die Klägerin sei schließlich nie unmittelbar an sie, die Beklagten, herangetreten, sondern habe sich an die M… Vertriebs GmbH gewandt. Auch habe die Klägerin die M… Vertriebs GmbH aufgefordert, ggfs. eine andere Besicherung aufzuzeigen. Die Beklagten haben mit Nichtwissen bestritten, dass der Sicherungsfall eingetreten sei. Schadensersatzansprüche könnten zudem nicht entstanden sein, weil vermutlich der Insolvenzverwalter den Contractingvertrag gekündigt habe. Es sei von der Klägerin nicht erläutert worden, was hinter der Rechnung über 186.173,30 € stehe. Die Klägerin habe auch nicht zu dem Wert des Grundstücks vorgetragen, an dem eine Grundschuld bestellt werden sollte. Danach sei nicht ersichtlich, dass ihr ein Schaden in Höhe des eingeklagten Betrages entstanden sei.
Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben. Wenn sie sich Ende 2004 verpflichtet hätten, die Grundschuld zu bestellen, sei Verjährung mit Ablauf des 31. Dezember 2007 eingetreten.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Terminsprotokoll vom 13. Dezember 2010 (GA 326 ff.) Bezug genommen. Das Landgericht hat zudem das persönliche Erscheinen des Erstbeklagten angeordnet. Der Erstbeklagte hat den Termin wegen nicht ankündigter Auslandsabwesenheit nicht wahrgenommen.
Durch die angefochtene Entscheidung hat das Landgericht den Erstbeklagten zur Zahlung von 125.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. April 2009 und außergerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 1.880,30 € verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage, ebenso wie die Klage gegen die Zweitbeklagte zurückgewiesen.
Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.
Die Klägerin hat mit ihrer Berufung begehrt, auch die Zweitbeklagte zur Zahlung von 125.000,0 € zu verurteilen. Ihre Berufung hat die Klägerin zurückgenommen.
Der Erstbeklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen seine Verurteilung zur Zahlung. Er macht geltend, die Zeugen hätten einen Vertragsbindungswillen nicht geschildert. Nach den Aussagen der Zeugen sei lediglich von seiner Verhandlungsbereitschaft auszugehen. Die Klägerin habe keinen Sicherungsvertrag vorzulegen vermocht. Es sei auch nicht verständlich, warum die M… Vertriebs GmbH zur Stellung einer Sicherheit in dem Contractingvertrag verpflichtet worden sei, wenn sich bereits die Beklagten hierzu verpflichtet hätten. Dazu, dass es kein Vertragsangebot gegeben habe, tritt der Erstbeklagte Gegenbeweis durch seine Parteivernehmung an. Jedenfalls habe die Klägerin ein etwaiges Angebot vom 26. Oktober 2004 nicht rechtzeitig angenommen. Die Vertriebsmitarbeiter L… und S… hätten den Grundschuldbrief wohl nur mitgenommen, um den Wert des Grundstücks zu prüfen. Ihre Bekundungen seien teilweise falsch. Das Landgericht habe die Anwendung von § 154 Abs. 2 BGB verkannt. Es sei schließlich auch gehalten gewesen, einen neuen Termin zu bestimmen, um ihn, den Erstbeklagten, anzuhören. Auch die Würdigung des Landgerichts zur Verjährung sei unzutreffend. Er, der Erstbeklagte, habe die Rechnungen der Klägerin mit Nichtwissen bestreiten dürfen. Er wisse zudem nicht, was mit den Anlagen, die Gegenstand des Contractingvertrages waren, geschehen sei. Zu dem Wert des Grundstücks habe die Klägerin nicht vorgetragen, zumal sie nach Abweisung der Klage gegen die Zweitbeklagte nur seine Miteigentumshälfte verwerten dürfe. Schließlich sei er als Verbraucher, der zudem sprach- und rechtsunkundig sei, besonders schutzbedürftig. Danach habe für ihn, den Erstbeklagten, die Möglichkeit ferngelegen, es werde ohne anwaltliche Mitwirkung zu einer vertraglichen Sicherungsabrede kommen.
Der Erstbeklagte beantragt,
teilweise abändernd die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin tritt der Berufung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags entgegen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Erstbeklagten gemäß § 281 BGB bejaht, weil der Erstbeklagte entgegen der von ihm übernommenen Verpflichtung keine Grundschuld an dem Grundstück P…Straße bestellt hat.
1. Das Landgericht hat es auf Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme als erwiesen angesehen, dass sich der Erstbeklagte dazu verpflichtet hat, der Klägerin eine erstrangige Grundschuld in Höhe von 125.000,00 € an dem Grundstück P…Straße zu bestellen.
Hieran ist der Senat gebunden. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrundezulegen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Hieraus ist allerdings nicht zu folgern, dass die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts hinsichtlich der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung auf Verfahrensfehler und damit auf den Umfang beschränkt wäre, in dem eine zweitinstanzliche Tatsachenfeststellung der Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt. Denn aus den Gesetzgebungsmaterialien folgt, dass die Bindung des Berufungsgericht an erstinstanzliche Tatsachenfeststellungen (nur) auf solche Tatsachen beschränkt sein sollte, welche die erste Instanz bereits vollständig und überzeugend getroffen hat. Danach sind auch verfahrensfehlerfrei getroffene Entscheidungen nicht bindend, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinn ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Bloß subjektive Zweifel, lediglich abstrakte Erwägungen oder Vermutungen der Unrichtigkeit ohne greifbare Anhaltspunkte wollte der Gesetzgeber ausschließen. Konkrete Anhaltspunkte können sich aus gerichtsbekannten Tatsachen, aus dem Vortrag der Parteien oder aus dem angefochtenen Urteil selbst ergeben, aber auch aus Fehlern, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen können sich deshalb auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht eine Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2005 – VIII ZR 266/03, NJW 2005, 1583).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze bestehen keine konkreten Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der vom Landgericht getroffenen Feststellung.
a) Soweit der Erstbeklagte geltend macht, die Aussagen der Zeugen L… und S… zur Entgegennahme des Grundschuldbriefes seien unrichtig, weil sie berichtet hätten, noch am 1. Dezember 2004 den Contractingvertrag unterschrieben zu haben, obwohl dieser unstreitig am 2. Dezember 2004 unterschrieben worden sei, begründet dies keine konkreten Zweifel. Das Landgericht hat sich mit dem von dem Erstbeklagten angesprochenen Punkt auseinandergesetzt und den Zeugen gleichwohl Glauben im Hinblick auf deren Angabe geschenkt, ihnen sei der Grundschuldbrief von dem Erstbeklagten übergeben worden. Eine Fehlerhaftigkeit dieser Würdigung des Landgerichts ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als die Darstellung der Klägerin, im Termin vom 1. Dezember 2004 sei der Grundschuldbrief übergeben worden, durch die von dem Zeugen Ü… unterzeichnete Quittung gestützt wird. Bereits diese Quittung widerlegt auch die erstinstanzliche Behauptung des Erstbeklagten, der Grundschuldbrief sei lediglich präsentiert worden, um die Ernstlichkeit seiner Absicht, eine Grundschuld zu bestellen, zu manifestieren. Die nunmehr in zweiter Instanz von dem Erstbeklagten vorgetragene Behauptung, der Brief sei vorgelegt worden, um den Wert des Grundstücks zu prüfen, überzeugt nicht. Ein Grundschuldbrief ist kein taugliches Mittel, um den Wert eines Grundstücks zu ermitteln.
b) Der Erstbeklagte kann die Beweiswürdigung des Landgerichts auch nicht dadurch in Zweifel ziehen, dass er – erstmals in zweiter Instanz – seine Vernehmung als Partei beantragt. Zum einen kann sich der Erstbeklagte nicht selbst zur Parteivernehmung benennen, da die Parteivernehmung gemäß § 445 ZPO einen Antrag des Gegners voraussetzt. Zum anderen ist der Beweisantritt gemäß § 531 ZPO in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen. Der Erstbeklagte hätte den Beweis bereits in erster Instanz antreten können.
Entgegen der Ansicht des Erstbeklagten war das Landgericht auch nicht veranlasst, einen weiteren Termin anzuberaumen, um ihn als Partei zu vernehmen oder anzuhören. Gründe für eine Vernehmung des Erstbeklagten von Amts wegen gemäß § 448 ZPO sind nicht ersichtlich. Ebenso war das Landgericht nicht gehalten, den Erstbeklagten von Amts wegen gemäß § 141 ZPO anzuhören. Ein Anspruch auf Parteianhörung wird allerdings für den Fall in Betracht gezogen, dass nur der Gegner in der Lage ist, einen Zeugen aus dem eigenen Lager anzubieten (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 28. Auflage, § 141 Rz. 3). So liegt der Fall hier nicht. Der Erstbeklagte konnte sich ebenso wie die Klägerin auf Zeugen aus seinem Lager stützen. Auch ist es nicht ermessensfehlerhaft, dass das Landgericht von der Anhörung des Erstbeklagten abgesehen hat, nachdem er ohne Ankündigung nicht zum Verhandlungstermin erschienen ist.
c) Keine ausschlaggebende Bedeutung kommt dem von dem Erstbeklagten vorgetragenen Umstand zu, dass er als Miteigentümer (rechtlich) nicht allein über die Belastung des Grundstücks habe entscheiden dürfen. Auch wenn die Zweitbeklagte als Miteigentümerin des Grundstücks eingetragen war, ist es nicht ausgeschlossen, dass der Erstbeklagte aufgrund der Ausgestaltung der ehelichen Beziehung zur Zweitbeklagten letztlich allein über das Grundstück entscheiden konnte. Auch kommt in Betracht, dass die Zweitbeklagte ihre Zustimmung zur Bestellung des Grundpfandrechts zumindest vor Übergabe des Grundschuldbriefes erteilt hatte.
d) Nicht zu folgen ist schließlich der Auffassung, ein Vertragsschluss habe von dem Landgericht nicht angenommen werden dürfen, weil keiner der Zeugen von einer bindenden Willenserklärung des Erstbeklagten berichtet habe. Mit diesem Vortrag versucht der Erstbeklagte lediglich, seine Beweiswürdigung an die Stelle der Würdigung des Landgerichts zu setzen, ohne konkrete Zweifel aufzuzeigen. Dies gilt umso mehr, als der Erstbeklagte zahlreiche Schritte unternommen hat, um der Klägerin die erstrangige Sicherheit zu verschaffen. Insbesondere hatte er Löschungsbewilligungen der Sparkasse B… und den Rangrücktritt der Deutschen Bank erwirkt. Das Handeln des Erstbeklagten war mithin darauf gerichtet, der Klägerin die erstrangige Grundschuld zu verschaffen, was zusätzlich die Übernahme einer solchen Verpflichtung belegt. Der Wertung des Erstbeklagten, es habe sich lediglich um vorbereitende Maßnahmen gehandelt, um später der Klägerin eine Grundschuld verschaffen zu können, ist nicht zu folgen. Dieser Deutung widerspricht der Umfang und die Intensität der von dem Erstbeklagten entwickelten Aktivitäten.
e) Schließlich begründet auch der Vortrag des Erstbeklagten, nicht er, sondern die M… Vertriebs GmbH habe sich verpflichtet, die Grundschuld als Sicherheit zu stellen, keine konkreten Zweifel an der Würdigung des Landgerichts, der Erstbeklagte habe sich verpflichtet, die Grundschuld zu bestellen.
Im Ausgangspunkt zutreffend ist es allerdings, dass für die Bestellung der Grundschuld an dem Grundstück P…Straße zur Sicherung der Verbindlichkeiten der M… Vertriebs GmbH aus dem Contractingvertrag zwei rechtliche Konstruktionen in Betracht kamen, die sich danach unterscheiden, wer Sicherungsgeber ist. So kam einerseits die M… Vertriebs GmbH als Sicherungsgeberin in Betracht. Es wäre in diesem Falle Sache dieser Gesellschaft gewesen, sich die Sicherheit zu verschaffen, um sie der Klägerin zur Verfügung zu stellen. Hierzu hätte die M… Vertriebs GmbH einen Vertrag mit dem Erstbeklagten schließen oder sich die Grundschuld von dem Erstbeklagten auf anderer Grundlage zur Verfügung stellen lassen müssen. Ebenso kam aber auch der Erstbeklagte selbst als Sicherungsgeber in Betracht, um der Klägerin die Sicherheit unmittelbar zur Verfügung zu stellen.
Hier ist letzteres der Fall.
Auf Seiten der Klägerin spricht für die unmittelbare Verpflichtung des Erstbeklagten ihr Sicherungsinteresse. Die Klägerin wäre bis zu Eintragung der Grundschuld ungesichert gewesen, wenn sich die M… Vertriebs GmbH und nicht der Erstbeklagte zur Stellung der Sicherheit verpflichtet hätte. Hinzu kommt, dass die Grundschuld für die Klägerin, die den Contractingvertrag ausdrücklich nicht ungesichert abschließen wollte, von entscheidender Bedeutung war und die Klägerin erst im Vertrauen darauf, durch Eintragung einer erstrangigen Grundschuld gesichert zu werden, den Contractingvertrag abgeschlossen hat. Aus dem für die Auslegung maßgeblichen Empfängerhorizont der Klägerin war mithin die Erklärung des Erstbeklagten zur Einräumung der Grundschuld und die Übergabe des Grundschuldbriefes dahin zu deuten, dass der Erstbeklagte zur Bestellung der erstrangigen Grundschuld bereit war und ihr diese verschaffen würde. Denn wer sich zur Bewirkung einer Leistung verpflichtet, die für den Empfänger der Leistung von entscheidender Bedeutung ist, begründet regelmäßig eine schuldrechtliche Verpflichtung.
Auch bestand auf Seiten des Erstbeklagten ein Interesse daran, dass er – und nicht die M… Vertriebs GmbH – Sicherungsgeber der Grundschuld würde. Denn wäre die M… Vertriebs GmbH Sicherungsgeberin geworden, so hätte ihr – und nicht dem Erstbeklagten - nach Erledigung des Sicherungszwecks der Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld zugestanden. Der Erstbeklagte musste aber daran interessiert sein, selbst den Anspruch auf Rückgewähr zu erwerben. Zudem wäre der Abschluss eines Sicherungsvertrages zwischen der Klägerin und der M… Vertriebs GmbH für den Erstbeklagten gefährlich gewesen, weil in diesem Falle die M… Vertriebs GmbH und die Klägerin den Sicherungszweck der Grundschuld jederzeit zu seinen Lasten hätten ändern können. Darüber hinaus hätte die Klägerin von der (abstrakten) Grundschuld jedweden Gebrauch machen können, ohne dass der Erstbeklagte dem Einreden aus dem Sicherungsvertrag – dessen Vertragspartner er nicht gewesen wäre – hätte entgegensetzen können. All dies spricht dafür, dass der Sicherungsvertrag zwischen dem Erstbeklagten und der Klägerin zustande gekommen ist (vgl. Staudinger-Wolfsteiner, BGB [2009], vor § 1191 Rz. 267; Eickmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 1191 Rz. 22).
Dieser Würdigung steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Schuldner der zu sichernden Forderung auch dann Sicherungsgeber ist, wenn die Grundschuld auf einem Grundstück lastet, das einem Dritten gehört (zuletzt BGH, Urteil vom 20.11.2009 – V ZR 68/09, NJW 2010, 935). Diese Rechtsprechung bezieht sich auf solche Fallgestaltungen, in denen der Schuldner dem Gläubiger die Grundschuld durch vertragliche Abreden mit dem Dritten beschafft. Sie beruht danach auf dem Gedanken, dass der Dritte die Grundschuld auf Geheiß des Schuldners dem Gläubiger verschafft und deshalb der Schuldner als "Herr" der Grundschuld erscheint, was es rechtfertigt, ihm den Rückübertragungsanspruch nach Erledigung des Sicherungszwecks zuzubilligen (Clemente, ZfIR 2010, 95). So liegt der Fall hier indessen nicht. Zum einen ist die Klägerin in unmittelbare Verhandlungen mit dem Erstbeklagten getreten und hat sich nicht darauf beschränkt, sich eine Grundschuld von der M… Vertriebs GmbH beschaffen zu lassen. Zum anderen legt der Erstbeklagte auch nicht dar, dass er sich gegenüber der M… Vertriebs GmbH dazu verpflichtet hätte, zu deren Gunsten eine Grundschuld eintragen zu lassen. Er leugnet vielmehr eine solche Verpflichtung und macht geltend, er habe auch mit der M… Vertriebs GmbH lediglich verhandelt. Danach hatte die M… Vertriebs GmbH aber keine Möglichkeit, über die Grundschuld zu verfügen, sie kann mithin auch nicht Sicherungsgeberin gewesen sein.
Der Annahme eines Sicherungsvertrages zwischen der Klägerin und dem Erstbeklagten steht auch nicht entgegen, dass sich die M… Vertriebs GmbH in dem Contractingvertrag zur Stellung einer Sicherheit verpflichtet hatte. Denn diese Verpflichtung ist als Voraussetzung des Rücktrittsrechts in den Vertrag aufgenommen worden, durch das sich die Klägerin zusätzlich gesichert hatte.
Zweifel an der Würdigung des Landgerichts könnten allerdings dadurch geweckt werden, dass nach der von der Klägerin vorgelegten Quittung vom 1. Dezember 2004 der Grundschuldbrief für die M… Vertriebs GmbH übergeben worden ist, da die Quittung auf dem Briefbogen dieser Gesellschaft ausgestellt wurde. Es hätte sich angeboten, dem Erstbeklagten - und nicht der M… Vertriebs GmbH - den Erhalt des Grundschuldbriefes zu quittieren, wenn der Erstbeklagte Sicherungsgeber war. Hinzu kommt, dass die Klägerin im Wesentlichen mit der M… Vertriebs GmbH oder deren Bevollmächtigten korrespondiert hat. So hat sich die Klägerin erst Mitte 2008 unmittelbar an die Beklagten gewandt. Noch im Jahr 2005 hat sie mit Rechtsanwalt H…, dem Bevollmächtigten der M… Vertriebs GmbH, korrespondiert.
Dem kann auch nicht entgegenhalten werden, der Erstbeklagte habe die M… Vertriebs GmbH bevollmächtigt, in seinem Namen zu verhandeln. Hierfür lassen sich dem Schriftverkehr oder den von der Klägerin vorgetragenen Telefonaten keine ausreichenden Anhaltspunkte entnehmen. Allein das Schreiben des Rechtsanwalts J… vom 15. November 2004 verweist ausdrücklich auf den Erstbeklagten. Dies wird aber relativiert durch die Betreffzeile des Schreibens, wonach Gegenstand des Schriftwechsels die Gestellung von Sicherheiten für die M… Vertriebs GmbH war. Zudem hat die Klägerin ausweislich ihrer internen E-Mail vom 17. November 2004 (Anlage LR 31 zum Schriftsatz vom 14. September 2009, GA 192) Rechtsanwalt J… als Verfahrensbevollmächtigten der M… Vertriebs GmbH angesehen.
Jedoch ist den vorgenannten Umständen keine ausschlaggebende Bedeutung beizumessen. Die Klägerin hat nach den Bekundungen der Zeugen die M… Vertriebs GmbH und die Beklagten gleichsam als "Einheit" angesehen. Dies belegt auch die Korrespondenz, in der zwischen den Verpflichtungen der M… Vertriebs GmbH und der Beklagten nicht eindeutig unterschieden wird, so wie auch in den Schreiben nicht immer klar gestellt ist, ob Erklärungen für die Beklagten oder die M… Vertriebs GmbH abgegeben werden. Zudem beruht der Umstand, dass die Korrespondenz im Wesentlichen zwischen der Klägerin und der M… Vertriebs GmbH geführt worden ist, darauf, dass die Klägerin versucht hat, durch die Androhung der Kündigung des Contractingvertrages den Erstbeklagten zu veranlassen, die erforderlichen Schritte für die Eintragung der Grundschuld zu unternehmen. Dass die Klägerin zur Durchsetzung ihrer Interessen diesen "Hebel" angesetzt hat, schließt es nicht aus, einen Sicherungsvertrag zwischen der Klägerin und dem Erstbeklagten anzunehmen, zumal der Erstbeklagte aus Sicht der Klägerin hinter der M… Vertriebs GmbH stand.
Nach alledem ist die Würdigung des Landgerichts, der Erstbeklagte habe sich zur Stellung der Sicherheit verpflichtet, nicht zu beanstanden.
2. Auch die von dem Erstbeklagten aufgeworfenen rechtlichen Bedenken gegen die Annahme einer Verpflichtung des Erstbeklagten greifen nicht durch.
a) Der Verweis des Erstbeklagten auf die angeblich fehlende Annahmeerklärung und die angeblich fehlende Vollmacht der Zeugen L… und S… überzeugt nicht. Die Klägerin hat über mehrere Monate zum Ausdruck gebracht, dass sie die Grundschuld als Sicherung für den Contractingvertrag erwerben wollte. Zudem war auch aus der widerspruchslosen Entgegennahme des Grundschuldbriefes aus Sicht des Erstbeklagten zu folgern, dass die Klägerin sein Angebot auf Eintragung einer Grundschuld akzeptierte. Hätte die Klägerin keinen Vertrag mit dem Erstbeklagten schließen wollen, hätte sie den Grundschuldbrief zurückgeben müssen. Dass dies nicht geschehen ist, hatte nach den Umständen den Erklärungswert, dass die Klägerin das Angebot des Erstbeklagten, die Sicherheit zu stellen, annahm. Dies wird noch unterstrichen durch den Umstand, dass die Klägerin nach Übergabe des Grundschuldbriefes den Contractingvertrag mit der M… Vertriebs GmbH abschloss, nachdem sie die Stellung einer Sicherheit zur Voraussetzung für den Abschluss dieses Vertrages gemacht hatte.
Dem kann der Erstbeklagte nicht entgegenhalten, die Klägerin habe nicht unmittelbar mit ihm kommuniziert. Der Erstbeklagte war an den Verhandlungen zwischen der Klägerin und der M… Vertriebs GmbH beteiligt. Zudem hat der Zeuge Ü… berichtet, er habe als Geschäftsführer immer unterschrieben, was ihm der Erstbeklagte vorgelegt habe. Danach steht fest, dass der Erstbeklagte über die an die M… Vertriebs GmbH gerichteten Erklärung der Klägerin und auch über den Abschluss des Contractingvertrages unterrichtet war.
b) Einer vertraglichen Einigung kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Vertragsbedingungen eines Sicherungsvertrages noch nicht bestimmt gewesen seien. Denn der Sicherungszweck der Grundschuld war bereits nach den Umständen hinreichend bestimmt. Der Erstbeklagte sollte die Grundschuld zur Absicherung des Contractingvertrages bestellen. Weiterer vertraglicher Regelung bedurfte es hierzu nicht. Die Parteien haben solche weiteren Regelungen auch nicht für notwendig erachtet. Die Klägerin war lediglich bemüht, die erstrangige Eintragung der Grundschuld zu erreichen. Einen weiteren Sicherungsvertrag erachtete sie daneben als nicht erforderlich, die Parteien haben hierüber nicht verhandelt und weder Klägerin noch Erstbeklagter wollten eine entsprechende Vereinbarung schließen.
c) Schließlich steht auch § 154 Abs. 2 BGB einem Vertragsschluss nicht entgegen. Gemäß § 154 Abs. 2 BGB ist dann, wenn die Beurkundung des beabsichtigten Vertrages verabredet worden ist, im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist. Bei wichtigen und langfristigen Verträgen, wie sie Sicherungsabreden über die Bestellung einer Grundschuld in aller Regel darstellen, wird eine Beurkundungsvereinbarung vermutet (BGH, Urteil vom 16.06.1981 – V ZR 114/08; Urteil vom 10.11.1989 – V ZR 201/88).
Diese tatsächliche Vermutung greift im vorliegenden Fall jedoch nicht ein. Denn auch bei der konstitutiven Vereinbarung einer Schriftform ist die Regel des § 154 Abs. 2 BGB nicht anwendbar, wenn die Parteien den mündlich geschlossenen Vertrag einvernehmlich durchführen (BGH, Urteil vom 27.01.1997 – II ZR 213/95). So liegt der Fall hier. Der Erstbeklagte hat zahlreiche Bemühungen entfaltet, um der Klägerin die erstrangige Grundschuld zu verschaffen. Er hat Löschungsbewilligungen der Sparkasse B… und den Rangrücktritt der Deutschen Bank erwirkt und den Grundschuldbrief übergeben. Danach hat er sich auf die Erfüllung des Vertrages eingelassen und dessen Durchführung nicht von dem Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung abhängig gemacht. Ebenso hat die Klägerin den Abschluss des Vertrages nicht von einer schriftlichen Vereinbarung abhängig gemacht. Die Klägerin wollte vielmehr allein die Eintragung der Grundschuld erreichen. Danach steht § 154 Abs. 2 BGB einem Vertragsschluss nicht entgegen.
d) Nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung des Erstbeklagten, die Annahme einer vertraglichen Verpflichtung des Erstbeklagten missachte den Verbraucherschutz des AGB-Rechts. Anhaltspunkte für eine Anwendung der §§ 305 ff. BGB sind nicht ersichtlich. Auch die Regeln über den Verbraucherkredit sind auf den Abschluss eines Sicherungsvertrages nicht anzuwenden (Eickmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, a. a. O., § 1191 Rz. 64).
Ebenso vermag der Senat der Ansicht nicht zu folgen, dass Sprach- und Rechtsunkundigkeit bei der Beurteilung der Frage zu berücksichtigen sind, ob der Erstbeklagte eine ihn bindende Willenserklärung abgegeben hat. Für sein sprachliches Vermögen und seine Einschätzung der Rechtslage ist der Erstbeklagte selbst verantwortlich. Etwaige Defizite – die von der Klägerin bestritten worden sind – führen nicht dazu, dass strengere Anforderungen an die Auslegung der Willenserklärungen des Erstbeklagten zu stellen wären. Ohnehin hatte sich der Erstbeklagte bei den Verhandlungen mit der Klägerin der Unterstützung seiner Familie und eines weiteren Beraters versichert, so dass er sich der Bedeutung seiner Erklärungen und seines nachfolgenden Verhaltens hätte bewusst sein können und müssen.
3. Die Klägerin hat dem Beklagten eine Frist zur Erfüllung seiner Verpflichtung gesetzt. Innerhalb der Frist hat der Erstbeklagte nicht erfüllt. Dem Grunde nach besteht daher ein Schadensersatzanspruch gegen den Erstbeklagten gemäß § 281 BGB.
4. Die Klägerin kann den Schaden ersetzt verlangen, der ihr entstanden ist, weil der Erstbeklagte die Grundschuld nicht gestellt hat (§ 249 BGB). Der Schaden ergibt sich aus dem Vergleich der hypothetischen Vermögenslage der Klägerin im Falle der Erfüllung des Anspruchs auf Eintragung einer erstrangigen Grundschuld und ihrer tatsächlichen Vermögenslage.
Hätte der Erstbeklagte erfüllt, so könnte die Klägerin wegen der Ansprüche gegen die M… Vertriebs GmbH die Grundschuld durch Versteigerung des Grundstücks verwerten. Danach bemisst sich der Schaden der Klägerin im Ausgangspunkt nach dem Betrag der Grundschuld, aus der sie hätte vollstrecken können. Die Auffassung des Erstbeklagten, es sei Sache der Klägerin, zur Höhe ihrer Ansprüche gegen die M… Vertriebs GmbH vorzutragen, trifft danach nicht zu (dazu nachfolgend a.). Ohnehin stehen der Klägerin aber Ansprüche in Höhe von mindestens 125.000,00 € gegen die M… Vertriebs GmbH zu (dazu nachfolgend b. und c.). Begrenzt ist die Höhe des Schadensersatzes durch den voraussichtlichen Erlös, der bei einer Versteigerung des Grundstücks von der Klägerin erzielt worden wäre (dazu nachfolgend d.).
a) Wäre zugunsten der Klägerin eine Grundschuld eingetragen, so könnte sie wegen des Betrages in Höhe von 125.000,00 € die Zwangsvollstreckung des Grundstücks betreiben (§§ 1191, 1147 BGB). Für diese Berechtigung der Klägern kommt es nicht darauf an, ob ihr Ansprüche gegen die M… Vertriebs GmbH zustehen. Denn die Grundschuld ist im Unterschied zur Hypothek nicht akzessorisch, sie ist unabhängig von der durch sie gesicherten Forderung. Die Grundschuld gewährt einen Anspruch auf Zahlung aus dem Grundstück auch dann, wenn dem Inhaber der Grundschuld eine Forderung nicht oder nicht mehr zusteht. Für den Schaden der Klägerin kann es daher an sich dahinstehen, ob und inwieweit ihr Ansprüche gegen die M… Vertriebs GmbH zustehen. Ihre hypothetisch bessere Vermögenslage hängt wegen der Abstraktheit der Grundschuld allein von deren Eintragung ab und nicht vom Bestehen der durch die Grundschuld gesicherten Verbindlichkeiten.
Allerdings kann der Sicherungsgeber (hier: der Erstbeklagte) dem Sicherungsnehmer (hier: der Klägerin) bei der Sicherungsgrundschuld die Einrede entgegenhalten, die gesicherte Forderung sei nicht entstanden oder erloschen. Diese Berechtigung ergibt sich aus dem Sicherungsvertrag, durch den sich der Sicherungsnehmer verpflichtet, die Grundschuld als Sicherung nur im Rahmen des Sicherungszwecks in Anspruch zu nehmen (Eickmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, a. a. O., § 1191 Rz. 86). Auch hieraus ergibt sich aber nicht, dass die Klägerin zur Höhe der ihr gegen die M… Vertriebs GmbH zustehenden Forderungen vorzutragen hätte. Denn die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen einer Einrede aus dem Sicherungsvertrag trifft den Sicherungsgeber (Eickmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, a. a. O., § 1191 Rz. 95a), also den Erstbeklagten.
Danach wäre es Sache des Erstbeklagten darzulegen, dass die Klägerin die Grundschuld (in dem hypothetischen Falle ihrer Eintragung) deshalb nicht in Anspruch nehmen dürfte, weil ihr gesicherte Ansprüche nicht zustünden. Dieser Darlegungslast hat der Erstbeklagte nicht genügt.
b) Der Klägerin stehen 42.465,97 € gemäß den von ihr vorgelegten Verbrauchsrechnungen gegen die M… Vertriebs GmbH zu.
Die diesen Rechnungen zugrundeliegenden Verbrauchszahlen hat der Erstbeklagte mit Nichtwissen bestritten. Dieses Bestreiten ist unbeachtlich. Gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Dies gilt ebenso für Vorgänge im eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich (Zöller-Greger, a. a. O., § 138 Rz. 16). Da der Erstbeklagte bestimmenden Einfluss auf die Gesellschaft nahm, gehörte die Gesellschaft zu seinem Verantwortungsbereich. Daher ist von dem Erstbeklagten zu verlangen, sich über die Verbräuche kundig zu machen, wenn er diese bestreiten will.
Dem steht nicht entgegen, dass der Erstbeklagte formal kein Gesellschafter gewesen sein mag. Denn bestimmenden Einfluss kann auch ausüben, wer sich mittelbar – etwa über Familienangehörige – an einer Gesellschaft beteiligt. Dass es sich vorliegend in diesem Sinne verhält, wird nicht nur die Aussage des Zeugen Ü… belegt, der berichtet hat, er habe unterschrieben, was ihm der Erstbeklagte vorgelegt habe. Auch aus dem Schreiben des Rechtsanwalts J… vom 15.11.2004 folgt der bestimmende Einfluss des Erstbeklagten, denn in dem Schreiben wird darauf verwiesen, der Erstbeklagte habe die M… Vertriebs GmbH gekauft.
c) Der Klägerin steht ein Anspruch in Höhe von über 125.000,00 € wegen der Kündigung des Contractingvertrages gemäß Ziffer 5 h) zu.
Nach dieser Bestimmung ist die Klägerin im Fall einer Kündigung berechtigt, den Grundpreis gemäß Anlage 4 bis zum Ende der ordentlichen Laufzeit zu beanspruchen. Der danach ermittelte Betrag ist abzuzinsen mit einem Zinssatz von 3 % über dem Basiszinssatz. Der Vertrag war abgeschlossen bis zum 30.04.2012. Die Kündigung ist am 11.11.2005 erfolgt. Der Klägerin ist mithin der Grundpreis für ca. 77 Monate entgangen. Der Jahresgrundpreis gemäß Anlage 4 sollte 35.057,65 € betragen. Hiernach ergibt sich ein Betrag von 224.953,25 EUR. Auch wenn dieser Betrag abgezinst wird und die Erlöse der Klägerin für die Verwertung berücksichtigt werden, so liegt der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die M… Vertriebs GmbH immer noch bei über 125.000,00 EUR. Das Bestreiten des Erstbeklagten mit Nichtwissen geht danach ins Leere.
Nicht zutreffend ist der Vortrag des Erstbeklagten, die Klägerin habe nicht dazu vorgetragen, was mit den Betriebsgegenständen geschehen sei. Die Klägerin hat durch Bezugnahme auf die Abrechnungstabelle dargelegt, dass und zu welchen Preisen sie die Anlagen veräußert hat.
Dahinstehen kann schließlich, ob der Insolvenzverwalter den Contractingvertrag gekündigt hat, wie der Erstbeklagte vermutet. Denn auch wenn dies der Fall sein sollte, schuldet die M… Vertriebs GmbH der Klägerin Schadensersatz wegen der Nichterfüllung des Contractingvertrages (§ 103 Abs. 2 Satz 1 InsO), der entsprechend der Regelung in Ziffer 5 h) des Contractingvertrages zu berechnen wäre.
d) Durch die Versteigerung des Grundstücks hätte die Klägerin 125.000,00 € zuzüglich der Kosten des Versteigerungsverfahrens erlöst.
Dies ist als unstreitig zu behandeln. Der Erstbeklagte bestreitet zwar einen solchen Wert des Grundstücks, sein Vorbringen ist aber prozessual nicht beachtlich. Das pauschale Bestreiten des Erstbeklagten steht einem Bestreiten mit Nichtwissen gleich. Ein solches ist dem Erstbeklagten aber verwehrt, weil er Miteigentümer des Grundstücks ist und daher Kenntnis von Art und Zustand der Bebauung hat (§ 138 Abs. 4 ZPO). Hinzu kommt, dass das Grundstück im Rahmen einer Baufinanzierung mit 318.000,00 DM (= 162.590,81 €) im Jahr 1991 belastet worden ist. Ganz regelmäßig lassen sich Banken bei einer Baufinanzierung aber nicht darauf ein, ein Grundstück über den Verkehrswert hinaus zu beleihen. Ferner hat die Deutsche Bank gegenüber der Klägerin einen Wert in Höhe von ca. 200.000,00 € angegeben (interne E-mail, Anlage LR 42 zum Schriftsatz vom 14. September 2009, GA 203). Schließlich macht der Erstbeklagte nunmehr auch nur noch geltend, der Wert seines Miteigentumsanteils belaufe sich auf unter 125.000,00 €, worauf es – wie nachstehend dargelegt wird – allerdings nicht ankommt.
Denn der Erstbeklagte hat sich verpflichtet, eine Grundschuld an dem Grundstück, nicht nur an seinem Miteigentumsanteil zu verschaffen. Wegen der Verletzung dieser Pflicht haftet er, weshalb der Schaden nach dem Wert des Grundstücks – und nicht nach dem Wert eines Miteigentumsanteils - zu bemessen ist. Der Umstand, dass die Klägerin aufgrund der Abweisung der Klage gegen die Zweitbeklagte nur in den Miteigentumsanteil des Erstbeklagten vollstrecken kann, ist für die Höhe des der Klägerin entstandenen Schadens nicht relevant.
5. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht verjährt.
Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährung mit Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Entstanden ist im Sinne der Vorschrift ein Anspruch, wenn er fällig ist.
Eine ausdrückliche Abrede zur Fälligkeit haben die Parteien nicht getroffen. Indessen ergibt sich aus dem Contractingvertrag, dass die Klägerin zur Kündigung berechtigt sein sollte, wenn die M… Vertriebs GmbH die Grundschuld nicht spätestens zum 13. Dezember 2004 beantragen würde. Die Parteien sind mithin davon ausgegangen, sein, dass der Erstbeklagte noch vor Ende des Jahres 2004 die zur Eintragung einer erstrangigen Grundschuld notwendigen Handlungen vornehmen werde. Die Verjährung hätte danach mit dem 31. Dezember 2004 begonnen und wäre mit Ablauf des 31. Dezember 2007 vollendet gewesen.
Nicht zu folgen ist der Ansicht der Klägerin, die Verpflichtung des Erstbeklagten sei erst im Jahre 2005 begründet worden, als die Sparkasse B… ihre Zustimmung zu einer Abtretung der Grundschuld über 250.000,00 DM erklärt habe. Gegenstand der Verpflichtung des Erstbeklagten war es, der Klägerin eine erstrangige Grundschuld zu verschaffen. Danach stellt sich aber die Abrede, dieser Verpflichtung nicht durch Eintragung einer neuen Grundschuld, sondern durch Abtretung einer bereits eingetragenen Grundschuld zu genügen, nicht als Begründung einer neuen Verpflichtung dar, sondern lediglich als Abrede im Rahmen der Abwicklung der ursprünglichen Verpflichtung, die im Kern unverändert geblieben ist. Die Begründung einer neuen eigenständigen Verbindlichkeit, für die die Verjährung erst im Jahre 2005 zu laufen begonnen hätte, kann danach nicht angenommen werden.
Auch eine Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen gemäß § 203 BGB kann in dem von der Klägerin vorgetragenen Umfang nicht angenommen werden. Die Klägerin und der Erstbeklagte haben über den Anspruch nicht verhandelt. Die Klägerin hat es in den Jahren 2004 und 2005 nicht als zweifelhaft erachtet, dass der Erstbeklagte verpflichtet ist, die Grundschuld zu ihren Gunsten eintragen zu lassen. Für Verhandlungen über den Grund des Anspruchs ist danach kein Raum.
Allerdings ist der Beginn der Verjährung durch Stundung hinausgeschoben worden. Die Klägerin hat der M… Vertriebs GmbH mehrmals einen Aufschub für die Eintragung der Grundschuld erteilt und von der angedrohten Kündigung des Contractingvertrages Abstand genommen. Hierdurch wurde zugleich die Verpflichtung des Erstbeklagten aufgeschoben. Die letzte Frist zur Eintragung der Grundschuld ist von der Klägerin zum 2. September 2005 gesetzt worden. Danach begann die Verjährung am 3. September 2005, womit sie am 3. September 2008 – mithin vor Einreichung der Klage - geendet hätte.
Allerdings ist eine neue Verjährungsfrist dadurch in Lauf gesetzt worden, dass die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 22. April 2008 eine Frist zur Erfüllung des Vertrages bis zum 23. Mai 2008 gesetzt hat. Für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung beginnt die Verjährung erst mit Ablauf des für die Erfüllung des Primäranspruchs gesetzten Frist, wenn der Primäranspruch bei Ablauf der Frist noch nicht verjährt ist (BGH, Urteil vom 09.06.1999 – VIII ZR 149/98; Staudinger-Peters/Jacoby, BGB [2009], § 199 Rz. 24; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, 12. Auflage, § 199 Rz. 8; Ernst, in: Münchener Kommentar zum BGB, a. a. O., § 281 Rz. 166; Stöber, ZGS 2005, 290, 294; Staudinger-Otto, BGB [2009], § 280 Rz. G 2; Soergel-Niedenführ, BGB, 13. Auflage, § 199 BGB n. F. Rz. 24; noch weitergehend Staudinger-Otto/Schwarze, BGB [2009], § 281 Rz. G 1, wonach die Verjährung erst mit dem Schadensersatzverlangen beginnen soll). Da am 23. Mai 2008 der Primäranspruch - wie dargelegt - noch nicht verjährt war, begann die Verjährung des sekundären Schadensersatzanspruches erst mit Ablauf des 23. Mai 2008 zu laufen und ist mithin durch die Klageerhebung rechtzeitig gehemmt worden.
Der im Schrifttum geäußerten Kritik an der vorgenannten Auffassung, wonach diese Ansicht zu unangemessen langen Verjährungsfristen führe (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Auflage, § 199 Rz. 15; Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, a. a. O., § 199 Rz. 21; Kesseler, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 5. Auflage, § 199 Rz. 10) folgt der Senat nicht. Der Schadensersatzanspruch nach Fristsetzung und der Erfüllungsanspruch sind verschiedene Ansprüche, wie sich bereits daraus ergibt, dass der Schadensersatzanspruch an die Stelle des untergehenden Erfüllungsanspruchs tritt (§ 281 Abs. 4 BGB, Heinrichs, in: Festschrift Derleder, 2005, 87, 105). Wenn aber der Schadensersatzanspruch erst mit Ablauf der gesetzten Frist entsteht, muss er auch selbständig verjähren. Der selbständigen Verjährung kann auch nicht entgegengehalten werden, dass durch die Fristsetzung der Lauf der Verjährungsfrist verlängert wird. Denn dies hat sich der Schuldner, der entgegen seiner Verpflichtung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist erfüllt, selbst zuzuschreiben (Ernst, in: Münchener Kommentar zum BGB, a. a. O., § 281 Rz. 166).
III.
Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass auch die Klägerin Berufung eingelegt, diese aber zurückgenommen hat. Danach ist gemäß § 92 ZPO über die Kosten zu entscheiden (Zöller-Heßler, a. a. O., § 516 Rz. 22), wonach die der Zweitbeklagten im Berufungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin aufzuerlegen sind. Die Beteiligung der Klägerin an den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens ist trotz der Rücknahme der Berufung nicht veranlasst, weil das Rechtsmittel keine höheren Gerichtskosten verursacht hat.
Denn der Streitwert beträgt im vorliegenden Falle 125.000,00 €, obwohl sowohl die Klägerin als auch der Erstbeklagte das Urteil mit der Berufung angegriffen haben. § 45 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 GKG findet keine Anwendung auf den Fall, dass die Klage gegen einen Gesamtschuldner abgewiesen wird und daraufhin der Kläger Berufung gegen die Abweisung der Klage und der verurteilte Gesamtschuldner Berufung gegen die Verurteilung einlegt. In diesem Falle sind die Gebühren nur einmal nach dem Wert der geforderten Leistung zu erheben (BGH, Beschluss vom 22.09.1952 – III ZR 367/51).
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Die Frage, ob der Schadensersatzanspruch gemäß § 281 BGB als Sekundäranspruch eigenständig verjährt, ist von grundsätzlicher Bedeutung und soweit ersichtlich vom Bundesgerichtshof für das BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung noch nicht entschieden.
Eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf die Frage der Verjährung war nicht möglich. Die Zulassung der Revision kann auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Unzulässig ist es aber, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGH, Urteil vom 21.09.2006 - I ZR 2/04, NJW-RR 2007, 182).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
Berufungsstreitwert: 125.000,00 €.
J… B… Dr. R…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 1191, 1147 BGB
§§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO
§ 281 BGB
§ 445 ZPO
§ 531 ZPO
§ 448 ZPO
§ 141 ZPO
§ 249 BGB
§ 203 BGB
§ 199 BGB
§ 92 ZPO
§ 281 BGB
§ 154 Abs. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 154 Abs. 2 BGB
§ 154 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 103 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 4 BGB
§ 45 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1583
NJW 2010, 935
NJW-RR 2007, 182
01 IN 141/03
VIII ZR 266/03
V ZR 68/09
V ZR 114/08
V ZR 201/88
II ZR 213/95
VIII ZR 149/98
III ZR 367/51
I ZR 2/04