Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-07, Aktenzeichen 4 K 567/11
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2011:0407.4K567.11.00

Tenor:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
Der Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 15. Mai 2009 wird aufgehoben, soweit er die Abführung von im Jahr 2005 vereinnahmten Vergütungen betrifft. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte zu 55 % und der Kläger zu 45 %.

Tatbestand:
Der am geborene Kläger stand seit dem 01. September 1980 im Dienst des Beklagten. Mit Wirkung vom 01. September 1982 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum L. z. A. (Besoldungsgruppe A 9) ernannt; am 08. März 1985 wurde er Beamter auf Lebenszeit. Zuletzt wurde er zum 01. April 2004 zum L1. (Besoldungsgruppe A 13) befördert. Mit bestandskräftiger Verfügung vom 04. Juli 2008 wurde er mit Wirkung zum 01. August 2008 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt.
Der Kläger war im Jugend- und Sportamt des Beklagten seit 1996 als Abteilungsleiter tätig. Seit dem 01. Juni 1999 hieß seine Abteilung "Jugendarbeit, Jugendförderung/Regionales Bildungsbüro". Mit Verfügung vom 10. Januar 2002 wurde der Kläger zum Leiter der Stabsabteilung "Regionales Bildungsbüro" bestellt, die unmittelbar dem Landrat unterstellt war. Seit dem 15. Februar 2005 wurde das Regionale Bildungsbüro als Referat geführt, blieb aber weiterhin dem Landrat zugeordnet. Der Kläger war zugleich durchgängig weiterhin Abteilungsleiter im Bereich des Amtes 51.
In einem Vermerk für den damaligen Oberkreisdirektor L2. vom 04. September 1996 führte der Zeuge H. , damals Sozialdezernent beim Beklagten und Vorgesetzter des Klägers, unter dem Betreff "Beteiligung von personellen und sachlichen Ressourcen des Sozialdezernates an dem C. -Projekt "Schule in der Region" aus:
"Eine Beteiligung des Sozialdezernates in personeller und sachlicher Hinsicht ist grundsätzlich herstellbar und die Bereitschaft hierzu ist gegeben. (...) Diese Beteiligung (...) setzt folgende Rahmenbedingungen und das Einhalten folgender Absprachen voraus:
(...)
4. Für Herrn F. werden für die Dauer der Beteiligung des Kreises I. Überstunden dienstlich angeordnet, die finanziell abgegolten werden. Im übrigen gehe ich davon aus, daß die mit der Übernahme der Abteilungsleitung mögliche Beförderung zum frühstmöglichen Zeitpunkt erfolgt.
(...)"
Eine Anordnung von Überstunden gegenüber dem Kläger erfolgte nicht; auch eine diesbezügliche schriftliche Eingabe des Klägers vom 17. Februar 1997 blieb erfolglos.
Am 23. Juni 1997 gründete sich im Kreishaus I. der "Verein zur Stärkung der Schulen im Kreis I. e. V.", als dessen 1. Vorsitzender der damalige Oberkreisdirektor des Beklagten, Herr I1. L2. , gewählt wurde. Satzungszweck ist nach § 2 der Satzung die nachhaltige Förderung des Schulprojektes der C. Stiftung und des Ministeriums für Schule und Weiterbildung "Stärkung von Schulen im kommunalen und regionalen Umfeld". Ausweislich des Protokolls der Gründungsversammlung wurde der Kläger mit der Geschäftsführung des Vereins beauftragt. Organe des Vereins sind nach § 6 der Vereinssatzung der Vorstand und die Mitgliederversammlung, wobei der Vorstand aus dem Vorsitzenden, dem stellvertretenden Vorsitzenden, dem Kassenwart, dem Schriftführer und drei Beisitzern besteht. Aufgaben des Vorstands sind gemäß § 8 Abs. 1 der Satzung die Geschäftsführung und die Verwaltung des Vereinsvermögens sowie die Ausführung der Beschlüsse der Mitgliederversammlung einschließlich des Haushaltsplanes, Einladung zur Mitgliederversammlung, Erstattung eines jährlichen Rechenschaftsberichts vor der Mitgliederversammlung und Bestimmung einer Geschäftsordnung für den Vorstand einschließlich der Festlegung der Kompetenzen des geschäftsführenden Vorstandes.
Der geschäftsführende Vorstand besteht aus dem Vorsitzenden, dem stellvertretenden Vorsitzenden, dem Kassenwart und dem Schriftführer, wobei der Vorsitzende allein, die übrigen Mitglieder des geschäftsführenden Vorstandes jeweils gemeinsam mit einem weiteren Mitglied des geschäftsführenden Vorstandes zur rechtlichen Vertretung des Vereins berechtigt sind (vgl. § 8 Abs. 3 der Satzung). Die Aufgabenverteilung zwischen den Vorstandsmitgliedern erfolgt gemäß § 8 Abs. 4 durch Vorstandsbeschluss. § 8 Abs. 5 der Satzung bestimmt, dass die Mitglieder des Vorstandes keinen Anspruch auf Vergütung ihrer Tätigkeit haben.
Gemäß § 10 gehörte zu den Aufgaben der Mitgliederversammlung die Wahl von zwei nicht dem Vorstand angehörenden Rechnungsprüfern und die Entgegennahme deren jährlichen Berichts.
Nach § 11 der Vereinssatzung ist die Kasse des Vereins in jedem Jahr durch zwei von der Mitgliederversammlung gewählte Kassenprüfer zu prüfen.
Mitglieder des Vereins sind - u.a. - der Beklagte und die ihm zugehörigen Kommunen. In den Jahren 2000, 2001 und 2002 entrichtete der Beklagte einen Mitgliedsbeitrag von 15.745,00 DM bzw. 8.050,00 EUR; ab dem 01. Januar 2003 betrug der Beitrag 12.000,00 EUR pro Jahr. Des Weiteren flossen Spenden des Beklagten in den W. .
Vorsitzende des W. war nach der Vereinsgründung bis zum 13. April 2000 Oberkreisdirektor a. D. L2. , vom 13. April 2000 bis zum 24. November 2003 der Zeuge H. und ab diesem Zeitpunkt - bis heute - die Zeugin D. .
Am 26. April 1999 beschloss der Vorstand des W. "Grundsätze zur Vergabe der Mittel aus dem regionalen Entwicklungsfonds". Danach waren Entscheidungen über die Mittelvergabe durch die regionale Steuergruppe zu treffen, zu der neben dem Kläger als Geschäftsführer des W. Mitarbeiter der Bezirksregierung E. und der C. -Stiftung gehörten. Der Schatzmeister des W. sollte vier Mal jährlich über die Vergabe der Mittel informiert werden, der Vorstand bzw. die Vereinsmitglieder mindestens einmal jährlich im Rahmen des Geschäftsberichtes. Des Weiteren wurde vereinbart, dass in der "Gesamtorganisation / Koordination" entstehende Kosten "nach Absprache in der regionalen Steuergruppe aus dem regionalen Entwicklungsfonds übernommen" werden sollten.
Danach fanden ausweislich der Vereinsakten bis zum 28. März 2007 keine Vorstandssitzungen mehr statt. Eine Geschäftsordnung gab sich der Vereinsvorstand nicht; ein Beschluss über die Kompetenzen des geschäftsführenden Vorstands wurde ebenfalls nicht gefasst.
Eine Führung der Kasse des W. durch die Kassenwarte erfolgte tatsächlich nicht. Auch eine Belegprüfung durch sie fand nicht statt. Das Kassenbuch des W. wurde durchgängig von einer Mitarbeiterin des Beklagten, Frau I2. , geführt, die auch die Buchführung erledigte. Der Kläger erhielt in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer Einzelvollmacht über das bei der Sparkasse I. geführte Vereinskonto. Außerdem fertigte er die Kassenberichte an, die er unterschrieb und die jeweils von den beiden Kassenprüfern abgezeichnet wurden. Beanstandungen der Kassenprüfer gab es nicht. Der jeweilige Kassenwart unterzeichnete den Kassenbericht nicht. In den Kassenberichten für die Jahre 1998 bis 2001 heißt es u.a.:
"Um eine zeitnahe Unterstützung zu gewährleisten und die Organisation der Veranstaltungen effizient zu gestalten, entscheidet über den Mitteleinsatz die regionale Steuerungsgruppe in Absprache mit dem zuständigen Dezernenten. Alle Ausgaben und Einnahmen werden über ein Kassenbuch dokumentiert."
Im Kassenbericht für das Jahr 2002 ist formuliert:
"Alle Ausgaben und Einnahmen sind im Kassenbuch aufgeführt, mit dem Vorsitzenden abgestimmt."
Ein Kassenbericht für 2003 existiert nicht; in den Kassenberichten für die Rechnungsjahre 2004, 2005 und 2006 ist ausgeführt:
"Um eine zeitnahe Unterstützung zu gewährleisten und die Organisation der Veranstaltungen effizient zu gestalten, entscheiden über den Mitteleinsatz die Vorsitzenden des Vereins nach Satzung. Alle Ausgaben und Einnahmen werden über ein Kassenbuch dokumentiert."
In den Kassenberichten für die Jahre 2005 und 2006 entspricht die Summe der einzelnen Ausgabepositionen nicht dem dort ausgewiesenen Gesamtbetrag; für das Jahr 2005 ergibt sich eine Differenz in Höhe von 99.709,77 EUR, für das Jahr 2006 eine Differenz in Höhe von 90.396,74 EUR.
Auf den Mitgliederversammlungen wurde der Vorstand des W. durchgängig einstimmig entlastet. In dem vom Zeugen H. unterzeichneten Protokoll der Jahreshauptversammlung vom 24. November 2003 ist etwa festgehalten: "Die Kassenprüfer bestätigen die Prüfung der Kassengeschäfte für das Geschäftsjahr 2002. Diese Prüfung bestätigte die sorgfältige Kassenführung ohne jede Beanstandung. Alle Ausgaben und Einnahmen sind sorgfältig im Kassenbuch vermerkt und mit dem 1. Vorsitzenden abgestimmt." In den Protokollen der übrigen Jahreshaupt- bzw. Mitgliederversammlungen vom 13. April 2000, 07. März 2001, 21. Juni 2002, 04. Mai 2005 und 30. Januar 2007 finden sich ähnliche Formulierungen, wenn auch ohne Wiederholung des Hinweises auf die Abstimmung der Ausgaben mit den jeweiligen Vorsitzenden. Mitgliederversammlungen in den Jahren 2004 und 2006 fanden nach den Vereinsunterlagen nicht statt.
Kassenprüfer war ab dem 13. April 2000 der Zeuge T. ; zweiter Kassenprüfer war ab dem 21. Juni 2002 der Zeuge I3. . Rechnungsprüfer wurden von der Mitgliederversammlung zu keinem Zeitpunkt bestimmt.
Der Kläger erhielt aus den Mitteln des W. Aufwandsentschädigungen für seine Tätigkeit. Die Zahlungen erfolgten nach den Unterlagen des Rechnungsprüfungsamtes des Beklagten und einer privaten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ausschließlich gegen Barquittungen, die der Kläger ausstellte, nachdem er entsprechende Beträge vom Vereinskonto abgehoben hatte. Zum Teil war auf diesen Quittungen konkret angegeben, welcher Aufwand ersetzt wurde (z. B. Fahrkosten, Organisationskosten, Spesen, Material), zum Teil wurde lediglich "Aufwandsentschädigung" vermerkt, zum Teil wurden Stunden mit einem bestimmten Stundensatz abgerechnet. Eine Gegenzeichnung der Belege erfolgte nicht.
Auf einem in Kopie vorliegenden, unter dem Briefkopf "Verein zur Stärkung von Schulen e. V." verfassten Schreiben, das das Datum 25. Januar 2001 trägt, ist Folgendes festgehalten:
"1. Das operative Geschäft wird durch den 1. Vorsitzenden und den Geschäftsführer in enger Abstimmung erledigt.
2. Bis zur Entscheidungsreife werden die entsprechenden Maßnahmen und Projekte durch den Geschäftsführer vorbereitet und durch den 1. Vorsitzenden entschieden.
5. Die für das operative Geschäft notwendige Handlungsfähigkeit erhält der Geschäftsführer durch Kontovollmacht. Die notwendigen Finanzleistungen erfolgen bar oder unbar über das Vereinskonto.
6. Die Abrechnung bzw. Rechnungslegung erfolgt durch das Kassenbuch, das durch eine dritte Person geführt wird.
7. Der Aufwand für Fahrt- bzw. Reisekosten incl. Spesen wird mit 0,30 EUR pro Kilometer und einem Tagessatz von bis zu 250,00 EUR abgegolten. In dem Tagessatz sind alle Aufwendungen, für Transfer- bzw. Akquisitionsaktivitäten abgegolten. Der Tagessatz gilt für ganze Tage.
8. Für den Transfer bzw. die Entwicklungsarbeiten setzt der Verein Honorarkräfte, z.B. studentische Hilfskräfte ein."
Das Schreiben, das die Unterschriften des Zeugen H. als Vereinsvorsitzenden und des Klägers vorsah, ist lediglich von letzterem paraphiert worden. Unter dem Schreiben wurde handschriftlich vom Zeugen H. unter dem Datum 27. März 2007 vermerkt: "Ich bestätige den Inhalt als seinerzeit entsprechend abgesprochen."
Der Kläger war bereits vor der Gründung des W. für die Koordination des vom Beklagten und der C. Stiftung betriebenen Projektes "Schule & Co." zuständig gewesen. Nach der Vereinsgründung kam es zu - weiteren - Vereinbarungen mit anderen Institutionen, auf deren Grundlage ein Transfer der Projekterfahrungen stattfand. Vertragspartner waren dabei der Beklagte und/oder der W. . Durch diese Verträge verpflichtete sich der Beklagte bzw. der W. , Beratungs- und Organisationsleistungen zu erbringen, Konzepte zu entwickeln oder Fortbildungsveranstaltungen durchzuführen; zum Teil wurde dabei ausdrücklich der Kläger als Leistungserbringer genannt. In dem am 19. November 2001 geschlossenen Vertrag mit dem Bremer Senator für Bildung und Wissenschaft heißt es etwa: "Die Beratungsleistung wird im Wesentlichen von Seiten des Regionalen Bildungsbüros durch Herrn F. erbracht." In Kooperationsverträge mit der C. Stiftung und der D1. -Stiftung wurde die Verpflichtung aufgenommen, den Kläger in einem bestimmte zeitlichen Umfang, nämlich für das Projekt "Schule & Co." mit 40 % und für das Projekt "Kita & Co." mit 15 % seiner Arbeitszeit zur Verfügung zu stellen. Im Gegenzug verpflichteten sich die Vertragspartner zu Geldzahlungen an den Beklagten oder den W. .
Der Kläger entwickelte im Zusammenhang mit diesen und weiteren Projekten die erforderlichen Konzepte und Materialien, beriet die Projektpartner, erstellte Berichte, nahm an Schulungen und Tagungen teil, hielt Vorträge und regelte die Finanzen. Darüber hinaus stellte er Honorarkräfte selbstständig ein und veranlasste deren Entlohnung.
Mit einem undatierten Schreiben, auf dem die Zeugin D. unter dem Datum 17. Februar 2006 "Wvl. nächstes Gespräch" verfügt hatte, bat der Kläger darum, im Zusammenhang mit dem "Jahresabschluss" seines Arbeitszeitkontos ein Gespräch zu führen. Dazu merkte er an, es sei dem Personalservice offenbar nicht möglich, in der Überstundenerfassung das Amt 51 und das Regionale Bildungsbüro getrennt auszuweisen. Jedenfalls könnten seiner Auffassung nach "solche Umfänge nicht einfach, quasi achselzuckend, zur Kenntnis genommen werden". Nach dem beigefügten Auszug wies das Arbeitszeitkonto des Klägers zum Jahresende 2005 ca. 600 Überstunden aus. Während des Monats Januar 2006 leistete er nahezu 74 Überstunden.
In den Beurteilungen des Klägers vom 16. August 1999 und vom 25. März 2003 wurde seine Funktion mit "Abteilungsleiter" bzw. "Abteilungsleiter und Projektkoordinator" bezeichnet und unter der Rubrik "Aufgabenbeschreibung" - u. a. - aufgeführt:
- Entwicklung und verantwortliche Umsetzung von Modellprojekten für die kulturelle Bildung
- Schulsozialarbeit, Konzeptentwicklung/Entwicklung der Kooperation im Aufgabenfeld "Jugendhilfe und Schule"
- Projektkoordinator des Modellprojektes "Schule & Co."
- Leiter des Regionalen Bildungsbüros.
Der Kläger erhielt in beiden Beurteilungen sowohl als Gesamturteil als auch in sämtlichen Einzelurteilen die Spitzennote "Übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße". Eine Stellenbeschreibung vom 20. August 2001 bezeichnete die Geschäftsführung für den W. als Tätigkeit, die im Rahmen der Leitung des Regionalen Bildungsbüros auszuführen sei.
Eine Nebentätigkeitsgenehmigung oder einen Vermerk darüber, dass die Geschäftsführertätigkeit für den W. auf Vorschlag oder Veranlassung des Beklagten übernommen wurde, findet sich in den Personalakten des Klägers nicht. Eine Aufstellung über seine Nebentätigkeiten bzw. -einnahmen legte der Kläger ausweislich seiner Personalakte nicht vor. Schriftliche Aufforderungen des Beklagten, Art und Umfang der von ihm ausgeführten Tätigkeiten und die Höhe der dafür empfangenen Vergütungen mitzuteilen, befinden sich nicht in seiner Personalakte.
Unter dem 19. März 2007 wies der Leiter des Rechnungsprüfungsamtes des Beklagten die Zeugin D. darauf hin, dass der Kläger Vergütungen vom W. erhalten habe.
Mit Verfügung vom 29. März 2007 leitete der Beklagte ein Disziplinarverfahren gegen den Kläger ein und enthob ihn mit Bescheid vom 25. Juli 2007 auf der Grundlage von § 38 Abs. 1 LDG NRW vorläufig des Dienstes. Auf Antrag des Klägers setzte das Verwaltungsgericht Münster die vorläufige Dienstenthebung mit Beschluss vom 21. Dezember 2008 aus. Zur Begründung führte es aus, die Voraussetzungen für eine vorläufige Dienstenthebung lägen nicht vor. Es gebe schon keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger Barabhebungen vom Vereinskonto ohne Duldung durch den jeweiligen Vereinsvorstand vorgenommen habe. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass dem Kläger keinerlei Vorgaben für seine Geschäftsführertätigkeit für den W. gemacht und diese über Jahre in keiner Weise kontrolliert worden sei mit der Folge, dass der Dienstvorgesetzte unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Fürsorgepflicht bzw. des "Mitverschuldens" eine Mitursache für eine dienstliche Verfehlung gesetzt habe. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Münster ist seit dem 04. April 2008 rechtskräftig.
Am 11. Juni 2007 forderte der Beklagte den Kläger auf, ihm eine Aufstellung über die in den Jahre 1997 bis 2006 erzielten Nebeneinnahmen vorzulegen. Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 18. Juni 2007 mitgeteilt hatte, er sei mangels entsprechender Unterlagen nicht in der Lage, die erbetene Aufstellung zu fertigen, hörte der Beklagte ihn mit Schreiben vom 26. November 2007 zur Abführung von insgesamt 192.348,78 EUR nebst Zinsen an, die der Kläger in den Jahren von 2000 bis 2006 an Nebentätigkeitsvergütung erhalten habe.
Der Kläger nahm mit Schreiben vom 05. Februar 2008 zu dem vom Beklagten beabsichtigten Erlass eines Heranziehungsbescheides Stellung. Er führte dazu aus, er habe die Nebentätigkeit auf Veranlassung seines Dienstherrn und in enger Abstimmung mit diesem wahrgenommen. Mit seinem seinerzeitigen Dezernenten, dem Zeugen H. , sei bereits Ende der 90er Jahre nach Lösungen gesucht worden, um die durch die Führung der Vereinsgeschäfte regelmäßig anfallenden 30 bis 40 Überstunden pro Woche auszugleichen. Später sei zwischen ihm und dem Zeugen vereinbart worden, diese Zusatzarbeit durch Aufwandsentschädigungen zu vergüten, die aus der Vereinskasse gezahlt werden sollten. Auch mit der Zeugin D. habe es eine entsprechende Absprache gegeben. Die Geltendmachung eines Abführungsanspruchs sei daher nach Treu und Glauben ausgeschlossen.
Mit Bescheid vom 15. Mai 2009, zugestellt am 19. Mai 2009, verlangte der Beklagte vom Kläger, die vom W. in den Jahren 2000 bis 2006 gezahlten Vergütungen in Höhe von 192.348,78 EUR abzuführen. Dabei entfielen - jeweils nach Abzug der nach zulässigen Höchstgrenze von 6.000,00 EUR - auf die Jahre 2000 bis 2004 insgesamt 124.408,48 EUR, nämlich 4.200,27 EUR auf das Jahr 2000, 14.871,70 EUR auf das Jahr 2001, 23.737,60 EUR auf das Jahr 2002, 33.047,90 EUR auf das Jahr 2003 und 48.551,01 EUR auf das Jahr 2004. Für die Jahre 2005 und 2006 wurde die Abführung von insgesamt 67.940,30 EUR, nämlich 32.960,00 EUR für das Jahr 2005 und 34.980,30 EUR für das Jahr 2006, gefordert. Zur Begründung führte der Beklagte aus, die Tätigkeit des Klägers für den Verein sei eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gewesen. Für diese Tätigkeit habe der Kläger Geldleistungen erhalten, bei denen es sich unabhängig davon, ob die Leistungen mit oder ohne Rechtsgrund erfolgt seien, um Vergütungen im Sinne des § 11 Abs. 1 NtV handele. Die Höchstgrenze von zurzeit 6.000,00 EUR im Jahr übersteigende Beträge seien nach § 13 Abs. 2 der Nebentätigkeitsverordnung abzuführen.
Im Laufe des Verwaltungsverfahrens nahmen auf Anfragen des Beklagten
- Oberkreisdirektor a. D. L2. mit Schreiben vom 08. Mai 2007, 28. Januar 2008 und 23. November 2008,
- der Zeuge H. mit Schreiben vom 02. Mai 2007, 25. August 2008, 30. November 2008 und 02. Januar 2009,
- der Zeuge T. mit Schreiben vom 23. April 2007 und 03. Dezember 2008,
- die Zeugin D. mit Schreiben vom 30. August 2007 und 28. November 2007,
- der Zeuge I3. mit Schreiben vom 20. September 2007 und 01. Dezember 2008,
- Herr L3. mit Schreiben vom 27. November 2008, 05. Dezember 2008 und 13. Januar 2009,
- Herr S. mit Schreiben vom 05. Dezember 2008 und
- Frau L4. -E1. -H1. mit Schreiben vom 17. November 2008
Stellung. Auf den Inhalt ihrer Schreiben wird verwiesen.
Am 14. September 2009 erhob die Staatsanwaltschaft Bielefeld gegen den Kläger Anklage vor dem Amtsgericht - Schöffengericht - in I. . Inzwischen liegt die Anklage der Großen Strafkammer des Landgerichts Bielefeld vor (2 KLs 21 Js 299/07-30/09). Über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist bislang nicht entschieden.
Der Kläger hat bereits am 16. Juni 2009 Klage gegen den Heranziehungsbescheid erhoben. Er trägt zur Begründung im Wesentlichen vor: Seine Tätigkeiten im Kontext des Gesamtprojektes Bildungsregion des Kreises I. und damit einhergehend für den W. könnten nicht als Nebentätigkeit qualifiziert werden. Er habe die Zeit, in der er für den W. tätig geworden sei, durchgängig über die Zeiterfassung des Beklagten gebucht. Er habe für diese Tätigkeit weder Mehrarbeitsvergütung erhalten noch sei er in seinem Hauptamt entlastet worden. Dass es sich bei seiner Tätigkeit nicht um eine Nebentätigkeit gehandelt habe, ergebe sich auch daraus, dass der Beklagte ihn gegen Vergütung quasi an die C. Stiftung und andere Institutionen entliehen habe. Insoweit habe es sich bei den ihm aus dem Vereinsvermögen zugeflossenen Vergütungen letztlich um einen vom Beklagten gewollten Ersatz für ansonsten von ihm geschuldete Mehrarbeitsvergütung gehandelt.
Seine Tätigkeit für den W. sei mit Wissen und Wollen seines Dienstherrn honoriert worden. Bereits im Jahre 1999 habe der Zeuge H. ihm vorgeschlagen, die Abrechnung von Mehrarbeit über den Verein laufen zu lassen. Etwa Ende 2002 habe es Gespräche zwischen ihm und dem Beklagten gegeben, in denen es um seine Tätigkeiten und daraus resultierende Vergütungsansprüche gegangen sei. Er habe das Problem des Umfangs seiner Tätigkeit sowohl mit dem Zeugen L5. , der Zeugin D. und dem Zeugen H. als auch mit den Fraktionsvorsitzenden der im Kreistag vertretenen Parteien erörtert. Er habe stets gefordert, dass seine Überstunden korrekt erfasst und vom Beklagten vergütet würden. Die Zeugin D. habe sein Anliegen an das Haupt- und Personalamt weitergeleitet, woraufhin es zu einem Gespräch mit dem Hauptamtsleiter, Herrn O. , und dem zuständigen Abteilungsleiter, dem Zeugen T1. gekommen sei. Dabei seien die Zahlungen aus Vereinsmitteln und seine Honorartätigkeiten ausdrücklich erörtert worden, weder Herr O. noch der Zeuge T1. hätten aber die Nebentätigkeitsproblematik angesprochen. Auch in zwei weiteren Gesprächen sei keine Lösung gefunden worden. Anlässlich des Wechsels im Vereinsvorsitz des W. habe es Mitte 2003 ein Dreiergespräch zwischen ihm, der Zeugin D. und dem Zeugen H. gegeben. Auch dort sei die Vergütungsfrage diskutiert worden. Schließlich habe sein unmittelbarer Dienstvorgesetzter, der Zeuge T. , seit dem Jahre 2000 die Kasse und die Belege des W. geprüft. Nach allem stehe außer Frage, dass die Honorarpraxis den Verantwortlichen des Beklagten bekannt gewesen sei.
Vor diesem Hintergrund sei der Anspruch des Beklagten verwirkt bzw. werde treuwidrig erhoben: Der Beklagte habe seine Arbeitszeit für den W. in Anspruch genommen, ohne ihm dafür Mehrarbeitsvergütung zu zahlen oder ihn zu entlasten. Aufgrund entsprechender Verträge habe er allein für die C. Stiftung und die D1. -Stiftung 55 % seiner Arbeitszeit verwenden müssen. Daneben habe er weiter das Regionale Bildungsbüro und seine Abteilung geleitet und die dort anfallenden Aufgaben erledigt. Er habe auf Verlangen des Beklagten immer mehr Aufgaben übernehmen müssen, ohne dass dieser seiner Fürsorgepflicht nachgekommen sei. Wenn der Beklagte dann außerdem aus den ihm - dem Kläger - zusätzlich übertragenen Aufgaben nicht nur Einnahmen, sondern unter dem Strich sogar Überschüsse erziele, sei es treuwidrig, die von ihm für diese Tätigkeiten vereinnahmten Vergütungen zurückzufordern. Dies gelte um so mehr, als ihm die beschriebene Vergütungspraxis über den W. aufgedrängt worden sei.
Des Weiteren erhebe er die Einrede der Verjährung. Der - unterstellte - Anspruch auf Abführung von Nebentätigkeitsvergütung sei gemäß § 13 Abs. 4 NtV mit Ablauf des dritten Monats nach dem Ende des Jahres, in dem die Vergütungen gezahlt worden seien, fällig geworden, und der Beklagte habe gewusst, dass er diese erhalten habe. Der Festsetzungsbescheid sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kein rechtsbegründender, sondern nur ein konkretisierender Verwaltungsakt. Damit seien jedenfalls die sich auf die Jahre bis einschließlich 2004 beziehenden Abführungsansprüche verjährt.
Die Ermittlung des Abführungsbetrages sei schließlich der Höhe nach fehlerhaft, da hierin auch konkret entstandener Aufwand wie Reise- und Übernachtungskosten und sonstige Auslagen enthalten sei. Nach § 11 Abs. 2 der Nebentätigkeitsverordnung gälten solche Ersatzleistungen jedoch nicht als Vergütung. Rechne man diese Beträge heraus, verbleibe nach Abzug in Höhe von jeweils 6.000,00 EUR jährlich ein abzuführender Betrag von insgesamt nur noch 115.541,83 EUR. Soweit der Beklagte auf die von ihm nachversteuerten - höheren - Beträge verweise, sei festzuhalten, dass diese auf einer Schätzung beruht hätten, da ihm seinerzeit Abrechnungsunterlagen nicht zur Verfügung gestanden hätten.
Die Kammer hat das zunächst einheitlich unter dem Aktenzeichen 4 K 1481/09 geführte Verfahren getrennt und hinsichtlich der aus den Jahren 2005 und 2006 resultierenden Abführungsansprüche unter dem vorliegenden Aktenzeichen fortgeführt.
In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte den Bescheid vom 15. Mai 2009 hinsichtlich der Abführung im Jahre 2006 erzielter Vergütungen auf 31.000,00 EUR reduziert. Nachdem der Rechtsstreit insoweit von den Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, beantragt der Kläger nunmehr,
den Bescheid des Beklagten vom 15. Mai 2009 in der Fassung, die er durch die Erklärung des Beklagten vom 07. April 2011 erhalten hat, aufzuheben, soweit er die Abführung von in den Jahren 2005 und 2006 vereinnahmten Vergütungen betrifft.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt er zunächst aus, die Honorare, die der Kläger vom W. erhalten habe, stellten keine Mehrarbeitsvergütung dar. Es handele sich nicht um eine Vergütung für Tätigkeiten im Hauptamt. Der Kläger sei dafür regelmäßig entsprechend der Bundesbesoldungsordnung besoldet worden. Mehrarbeitsvergütung habe ihm schon deshalb nicht zugestanden, weil seine Aufgaben im Hauptamt sich zu einem erheblichen Teil mit den Aufgaben gedeckt hätten, die er im W. auf Verlangen seines Dienstherrn als Nebentätigkeit wahrgenommen habe. Dass die C. Stiftung ihm - dem Beklagten - für die Tätigkeiten des Klägers eine Pauschale gezahlt habe, führe nicht dazu, dass dem Kläger ein über seine Besoldung hinausgehender Anspruch auf Vergütung zugestanden habe.
Die Geschäftsführertätigkeit für den W. habe der Kläger auf Verlangen seines Dienstherrn und unter entsprechender Freistellung von Tätigkeiten im Hauptamt wahrgenommen.
Selbst wenn es die unter dem 25. Januar 2001 niedergelegte Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Zeugen H. gegeben hätte, dürfe der Kläger die auf ihrer Grundlage vereinnahmte Aufwandsentschädigung nicht behalten. Im Übrigen liege das Schriftstück vom 25. Januar 2001 nicht im Original vor; Recherchen hätten ergeben, dass es erst am 15. Januar 2007 auf dem PC einer Mitarbeiterin des Bildungsbüros gefertigt worden sei.
Soweit der Kläger darauf verweise, die Buchführung des W. habe einer seiner - des Beklagten - Mitarbeiterinnen oblegen und die Buchführungsunterlagen des W. seien dem jeweiligen Vereinsvorsitzenden sowie den Kassenprüfern jederzeit zugänglich gewesen, könne ihn dies nicht entlasten. Die Buchführungskraft sei Mitarbeiterin des Regionalen Bildungsbüros und von den Weisungen des Klägers abhängig gewesen. Die Vorsitzenden und Kassenprüfer hätten durchweg darauf vertraut, dass der Kläger alle Abrechnungsvorgänge korrekt und pflichtbewusst tätige und verbuche. Die in den Mitgliederversammlungen vorgelegten Kassenberichte hätten nur grobe Kostenblöcke enthalten, aus denen die Zahlungen an den Kläger nicht ersichtlich gewesen seien. Die Mitglieder und der Vorstand hätten "hauptsächlich auf Vertrauensbasis" entschieden. So sei es dem Kläger möglich gewesen, über die ihm anvertrauten Geldmittel nahezu beliebig zu verfügen.
Der Anspruch auf Abführung der Vergütung sei nicht verwirkt. Es sei zu keiner Zeit zum Ausdruck gebracht worden, dass der Kläger die vereinnahmten Beträge behalten könne.
Schließlich sei keine Verjährung eingetreten. Der Kläger sei gesetzlich verpflichtet, eine Nebentätigkeitsvergütung abzuführen. Komme er dieser Pflicht nicht nach, sei dies kein Fall für Verjährung. Die Zeugin D. sei erstmals am 19. März 2007 durch den Leiter des Rechnungsprüfungsamtes darauf hingewiesen worden, dass der Kläger Aufwandsentschädigungen aus dem Vereinsvermögen erhalten habe, die nicht durch einen Vereins- oder Vorstandsbeschluss gedeckt seien. Zuvor habe er - der Beklagte - von diesen Vergütungen nichts gewusst. Er habe ungeachtet der "personellen Identitäten von Kreis und Verein" auch nichts von diesen Vergütungen wissen können, weil die vom Kläger erstellten jährlichen Kassenberichte diese nicht ausgewiesen hätten und die zugehörigen Belege von den Kassenprüfern nicht geprüft worden seien. Angesichts der Existenz eines Kassenwartes und zweier Kassenprüfer sei die Zeugin D. in ihrer Eigenschaft als Vereinsvorsitzende auch nicht gehalten gewesen, die Belege selbst zu überprüfen. Wenn weder der Kassenwart noch die Kassenprüfer Anlass zu Beanstandungen gehabt hätten, handele der Vereinsvorsitzende nicht grob fahrlässig, wenn er keine eigenständige Überprüfung vornehme. Dies gelte auch mit Blick auf die Eintragungen im Kassenbuch; dieses "im Blick" zu haben, sei vorrangig Aufgabe des Kassenwartes gewesen. Die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Kläger stelle im Übrigen eine unzulässige Rechtsausübung dar, da dieser alles daran gesetzt habe, die von ihm vereinnahmten Vergütungen zu verschleiern.
Da der Kläger gegenüber der Finanzverwaltung seine noch zu versteuernden Einnahmen bereits für die Jahre 2002 bis 2006 mit einem Betrag von 195.373,00 EUR beziffert habe, seien die von ihm nunmehr ermittelten 115.541,83 EUR nicht schlüssig. Reise-, Übernachtungs- und sonstige Kosten könnten nicht abgesetzt werden, da diese nicht vom Kläger nachgewiesen worden seien.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H. , D. , T. , I3. , L5. und T1. . Wegen des Beweisthemas wird auf die Beweisbeschlüsse vom 07. April 2011 und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 07. April 2011 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Verfahrens 4 K 1481/09, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie der Gerichtsakte des Verwaltungsgerichts Münster 20 K 1293/07.O verwiesen. Sämtliche Akten und Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.
Die danach noch anhängige Klage hat zum Teil Erfolg.
Der sich auf die vom Kläger im Jahr 2005 erzielten Vergütungen beziehende Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 15. Mai 2009 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (A.). Im Übrigen, also hinsichtlich der Abführung der im Jahr 2006 gezahlten Beträge, ist der Bescheid dagegen rechtmäßig (B.).
A.
Dem vom Beklagten mit Blick auf das Jahr 2005 geltend gemachten Abführungsanspruch steht die Einrede der Verjährung (I.) entgegen, deren Erhebung durch den Kläger keine unzulässige Rechtsausübung (II.) darstellt.
I. Verjährung
Die Herausgabeansprüche hinsichtlich der Vergütungen, die der Kläger im Jahre 2005 erzielt hat, sind verjährt, da sie jeweils in dem Zeitpunkt entstanden sind, zu dem der Kläger Zahlungen vom W. erhalten hat (1.), und die erforderliche Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Beklagten von den anspruchsbegründenden Umständen bereits im Jahre 2005 vorlag, sodass die Verjährungsfrist am 31. Dezember 2008 endete (2.). Da die Verjährungsfrist nur für etwas mehr als zwei Monate gehemmt war (3.), war der Abführungsanspruch des Beklagten hinsichtlich der vom Kläger im Jahr 2005 vereinnahmten Vergütungen bereits vor Erlass des Heranziehungsbescheides vom 15. Mai 2009 verjährt.
1. Entstehung des Anspruchs
Sowohl nach § 198 des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der bis zum 01. Januar 2002 geltenden Fassung (im Folgenden: BGB a. F.) als auch nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) in der jetzt geltenden Fassung setzt der Beginn der Verjährung voraus, dass der Anspruch entstanden ist.
Nach § 58 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der seit dem 01. April 2009 geltenden Fassung (Landesbeamtengesetz - LBG) und dem wortgleichen § 75a LBG in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung (im Folgenden: LBG a. F.) hat ein Beamter, der eine Tätigkeit, die zu seinen dienstlichen Aufgaben (Hauptamt, Nebenamt) gehört, wie eine Nebenbeschäftigung gegen Vergütung ausübt, diese Vergütung an den Dienstherrn abzuführen.
Rechtsfolge von § 58 LBG und § 75a LBG a. F. ist die Pflicht des Beamten, die erlangten Vergütungen "unverzüglich, zumindest zeitnah und unaufgefordert abzugeben",
vgl. Schütz/Maiwald (Hrsg.), Beamtenrecht des Bundes und der Länder, 5. Auflage (Stand: März 2011), § 58 Rn. 4 m.w.N.
Schon nach dem Wortlaut setzt diese Verpflichtung des Beamten keinen Festsetzungsbescheid voraus. Der Beamte hat die Vergütung bereits in dem Moment abzuführen, in dem er sie vereinnahmt; der Anspruch entsteht in diesem Zeitpunkt also ipso iure.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31.01.2002 - BVerwG 2 C 6.01 -, juris, und VG Wiesbaden, Urteil vom 10.05.2006 - 8 E 2503/03 -, juris Rn. 95, sowie - zur Abführung von Nebentätigkeitsvergütung - BVerwG, Urteil vom 31.10.2001 - BVerwG 2 C 61.00 -, juris Rn. 16, und OVG Sachsen, Beschluss vom 11.03.2010 - 2 A 145/09 -, juris .
Die Vergütungen, die dem Kläger gezahlt worden sind, sind von ihm nach § 58 LBG und § 75a LBG a. F. - und nicht nach § 13 Abs. 2 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter im Lande Nordrhein-Westfalen (Nebentätigkeitsverordnung - NtV), auf den der Beklagte den Bescheid vom 15. Mai 2009 gestützt hat - herauszugeben. Die Tätigkeiten des Klägers für den W. , für die er die streitgegenständlichen Zahlungen erhalten hat, gehörten zum Pflichtenkreis seines Hauptamtes und können daher nicht als Nebentätigkeit i.S.d. Nebentätigkeitsverordnung qualifiziert werden.
Unter "Hauptamt" im Sinne des Nebentätigkeitsrechts ist das jeweils bekleidete konkret-funktionelle Amt zu verstehen, also der dem Beamten von seinem Dienstherrn speziell übertragene Aufgabenkreis (Dienstposten). Ein Nebenamt ist demgegenüber ein Kreis von Aufgaben, der nicht zum Hauptamt gehört, dem Beamten aber auf Grund seines öffentlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses zugewiesen werden könnte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.10.1985 - BVerwG 2 C 79/81 -, BVerwGE 72, 160 ff., auch in juris, m.w.N.
Nebentätigkeit in Form der Ausübung eines Nebenamtes ist deshalb ein nicht zu einem Hauptamt gehörender Kreis von Aufgaben, der auf Grund eines öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses wahrgenommen wird, vgl. auch § 2 Abs. 1 und 2 NtV. Entscheidend für das Nebenamt ist das Herausfallen der Dienstaufgabe aus dem Hauptamt. Was zum Hauptamt und was zum Nebenamt gehört, bestimmt der Dienstherr kraft seiner Organisationsgewalt
- vgl. BVerwG, Urteile vom 23.04.1998 - BVerwG 2 C 19.97 -, BVerwGE 106, 324, auch in juris, vom 17.12.1981 - BVerwG 2 C 3.81, juris, und vom 23.09.1975 - BVerwG II C 19.71 -, BVerwGE 49, 184 ff.; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.12.2002 - 2 A 11104/02 -, juris Rn. 21 -
und wird in der Regel durch Stellenbeschreibungen, Geschäftsverteilungspläne, allgemeine Dienstvorschriften oder -anweisungen oder entsprechende (Einzel-)Weisungen gegenüber dem jeweiligen Amtsträger konkretisiert.
Vgl. VG Ansbach, Urteil vom 23.03.2010 - AN 1 K 09.02448 -, juris Rn. 118 m.w.N.
Nach diesen Kriterien ist die Tätigkeit des Klägers für den W. seinem Hauptamt zuzurechnen.
Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass ihm diese Aufgabe deshalb übertragen worden war, weil er bereits vor der Gründung des W. im Jahre 1997 in seiner Eigenschaft als Abteilungsleiter des Jugendamtes mit dem Projekt "Stärkung von Schulen im regionalen und kommunalen Umfeld" betraut war. Mit den von ihm in diesem Rahmen bereits wahrgenommenen Aufgaben stand die ihm auf der Gründungsversammlung des W. übertragene (Geschäftsführer-)Tätigkeit nach Angaben des Oberkreisdirektor a. D. L2. in engem Zusammenhang. Nach dessen Darlegungen in seinem Schreiben vom 08. Mai 2007 war es Wille der Gründungsmitglieder des W. , dem Kläger die Aufgabe, die Geschäfte des W. zu führen, "in Anlehnung an die Regelungen im Jugendamt" zu übertragen; der Beklagte, zu dem das Regionale Bildungsbüro gehörte, habe sich des Vereins bedient, um einen Teil der in seinem Jugendamt anfallenden Projektaufgaben operativ umzusetzen. Dies zeigt, dass die Tätigkeit für den W. eine Aufgabe war, die dem Kläger zur Erledigung im Hauptamt zugewiesen worden war. Damit stimmt die weitere Aussage von Oberkreisdirektor a. D. L2. überein, dass der Status der beim Beklagten Beschäftigten sich nicht dadurch habe verändern sollen, "dass sie zur Verwirklichung von Aufgaben des Kreises Funktionen in dem Verein übernahmen."
Dass die Tätigkeit des Klägers für den W. auch in der Folgezeit zu seinem Hauptamt gehörte, ergibt sich aus der Stellenbeschreibung des Beklagten vom 20. August 2001 und den Aufgabenbeschreibungen in den Beurteilungen des Klägers vom 16. August 1999 und 25. März 2003. Die Stellenbeschreibung nennt die Führung der Geschäfte des W. ausdrücklich als Teil der dem Kläger im Rahmen der Leitung des Regionalen Bildungsbüros obliegenden Aufgaben. Darüber hinaus gehörte ausweislich der Aufgabenbeschreibung in seinen Beurteilungen die Koordination der Projekte, die - auch - durch den W. betreut und umgesetzt wurden, zu seinem Tätigkeitsbereich. Auch insoweit stellt sich seine Tätigkeit für den Verein als (notwendigerweise) dem ihm im Hauptamt zugewiesenen Aufgabenbereich zugehörig dar.
Schließlich war ausweislich der Aufgabenbeschreibungen in den Beurteilungen des Klägers zu den von ihm im Hauptamt, also im Jugendamt und/oder im Regionalen Bildungsbüro Aufgabe des Klägers nicht nur die bloße Projektkoordination, sondern auch die Projektarbeit "in der Sache". Diese Projektarbeit fand ebenfalls im Rahmen seiner Tätigkeit für den W. statt. Oberkreisdirektor a. D. L2. hat in seinem bereits zitierten Schreiben dargelegt, dass sich der Beklagte zur Wahrnehmung eines Teils der Projektaufgaben des Vereins bedient habe, und dem Kläger ein Pflichtenkreis in Anlehnung an die Regelungen im Jugendamt übertragen worden sei. Dementsprechend ist in Sachen "materieller" Projektarbeit in den Transferverträgen auch sowohl der Beklagte als auch der W. als Vertragspartner in Erscheinung getreten. Unterschiede in der konkreten Tätigkeit des Klägers, je nachdem, ob der Beklagte oder der W. Vertragspartner war, sind weder von den Beteiligten vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Dass der Zeuge H. die Tätigkeiten des Klägers für den W. von dessen Tätigkeit beim Beklagten getrennt gesehen und infolgedessen als Nebentätigkeit qualifiziert hat, ist ohne Bedeutung. Die Einschätzung des Zeugen gründet sich nämlich darauf, dass er den W. nur dann für zuständig gehalten hat, wenn keine unmittelbaren Bezüge zur Bildungsregion des Beklagten gegeben waren. Tatsächlich ist in dieser Hinsicht jedoch nicht differenziert worden. Sowohl der Beklagte bzw. dessen Regionales Bildungsbüro als auch der W. haben die Erfahrungen aus dem Bildungsprojekt an andere, nicht im räumlichen Bereich des Beklagten angesiedelte Institutionen "verkauft". Die Einschätzung des Zeugen H. gründet sich damit auf eine tatsächlich nicht vorgenommene Differenzierung.
Auch in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Bielefeld wird dementsprechend als wesentliches Ergebnis der Ermittlungen festgehalten, dass der Kläger "einen Großteil seiner täglichen Arbeitszeit ausschließlich der Vereinsarbeit gewidmet" habe, "wobei die Grenzen zu der Arbeit für den Kreis und der C. -Stiftung ohnehin fließend waren."
Dass die Tätigkeit des Klägers für den W. von derjenigen für das Regionale Bildungsbüro weitgehend nicht zu trennen war mit der Folge, dass sie zu seinem Hauptamt gehörte, folgt des Weiteren daraus, dass der W. nach den insoweit übereinstimmenden Angaben von Oberkreisdirektor a. D. L2. sowie der Zeugen H. und D. ein "Hilfsinstrument" für das Regionale Bildungsbüro bzw. dessen "Teil" oder eine "Hülle" für das Schulprojekt war. Die Arbeit des W. war - so die Zeugin D. - "eng mit der Kreisverwaltung verzahnt"; der Beklagte - so Oberkreisdirektor a. D. L2. - "bediente" sich zur Erfüllung von Projektaufgaben des Vereins. Eine solche spezifische Nähe zu Aufgaben und Kompetenzen im Hauptamt spricht dafür, dass mit der Tätigkeit eine Aufgabe des Hauptamtes erfüllt wird,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.12.2008 - 1 A 2938/07 -, juris (zur Tätigkeit eines Bürgermeisters im Regionalbeirat der RWE); nachgehend BVerwG, Urteil vom 31.03.2011 - BVerwG 2 C 12.09 -, noch nicht veröffentlicht, vgl. aber die Pressemitteilung vom 31.03.2011.
Ein enger Zusammenhang der Tätigkeit des Klägers für den W. mit seinen Aufgaben im Hauptamt ergibt sich darüber hinaus auch folgendem Aspekt: Die Führung der Geschäfte des W. stellt eine nach der Vereinssatzung ausschließlich dem Vereinsvorstand obliegende Aufgabe dar. Sowohl der erste Vorsitzende des W. , Oberkreisdirektor a. D. L2. , als auch die Zeugin D. standen während ihrer Amtszeit im Dienst des beklagten Kreises und wurden als Vertreter des Beklagten in das Amt des Vereinsvorsitzenden gewählt. Die Zeugin D. und Oberkreisdirektor a. D. L2. haben sich dadurch von den ihnen nach § 8 Abs. 1 Buchstabe a) der Satzung zugewiesenen Aufgaben entlastet, dass sie sich im Einvernehmen mit den anderen Vereinsmitgliedern eines Geschäftsführers bedienten, denn - so Oberkreisdirektor a. D. L2. - "nur so war der Vorstand in der Lage, die Vereinsgeschäfte zu führen." Wenn dieser Geschäftsführer dann ebenfalls Beamter des Beklagten und damit weisungsgebunden, spricht dies ebenfalls für eine dem Hauptamt zugehörige Tätigkeit.
Schließlich hat der Beklagte, der um die Tätigkeit des Klägers für den W. stets wusste und diese veranlasst hatte, weder nach der Vereinsgründung Mitte 1997 noch bis Mitte 2007 eine Nebentätigkeitsgenehmigung erteilt. Dies lässt nur den Schluss zu, dass die Tätigkeit des Klägers für den W. seinem ihm im Hauptamt zugewiesenen Aufgabenbereich zugeordnet wurde. Dem Beklagten obliegt kraft seiner Personal- und Organisationshoheit die Definition der Aufgaben und Kompetenzen seiner Beamten; wenn der Beklagte die Tätigkeit des Klägers für den W. über Jahre hinweg akzeptiert, ohne von sich aus Veranlassung zur Anwendung der Vorschriften der Nebentätigkeitsverordnung zu sehen, dann belegt dies, dass dem Kläger die Ausübung der Tätigkeit im Hauptamt aufgegeben war. Entsprechendes folgt aus dem Umstand, dass der Beklagte es über Jahre beanstandungslos hingenommen hat, dass der Kläger die Zeiten, in denen er für den W. tätig war, ebenso wie seine "normalen" Dienstzeiten auf dem beim Beklagten geführten Arbeitszeitkonto gebucht hat.
Erweist sich damit die vom Beklagten als Ermächtigungsgrundlage herangezogene Vorschrift des § 13 Abs. 2 NtV als nicht tragfähig, gründet sich der vom Beklagten geltend gemachte Abführungsanspruch auf §§ 58 LBG, 75a LBG a. F. Auf § 80 LBG i.V.m. § 12 Abs. 2 BBesG und §§ 812 ff. BGB lässt sich der Anspruch schon deshalb nicht stützen, weil die Vergütungen, deren Abführung verlangt wird, nicht vom Dienstherrn des Klägers, sondern von einem Dritten gezahlt wurden.
§ 42 Abs. 2 BeamtStG wird von § 58 LBG bzw. § 75a LBG a. F. als speziellere Norm verdrängt. Sie konkretisiert das allgemeine Verbot für Beamte, Belohnungen für eine im Hauptamt gehörende Tätigkeit anzunehmen,
so BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 19.97 -, BVerwGE 106, 324, auch in juris (Rn. 20).
Durch die Vorschrift soll verhindert werden, dass ein Beamter für eine in seinen Aufgabenbereich fallende Tätigkeit unter "Missbrauch" rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten einen (legalen) Gewinn zieht. Um dies zu erreichen bzw. sicherzustellen, ist der Beamte zur Abführung der erlangten Vergütung - in Form einer Pflicht - angehalten.
So Schütz/Maiwald, a.a.O § 58 LBG Rn. 4 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien.
Der hier gebrauchte Begriff der Vergütung ist in Anknüpfung an denjenigen in § 42 Abs. 2 BeamtStG weit auszulegen. Er umfasst alle wirtschaftlichen Vorteile, die dem Beamten unmittelbar oder mittelbar für die fragliche hauptamtliche Tätigkeit gewährt werden; im Ergebnis ist er nicht anders zu verstehen als entsprechende Konkretisierungen in Rechtsverordnungen zum Nebentätigkeitsrecht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 19.97 -, BVerwGE 106, 324, auch in juris (Rn. 20) m.w.N.
Dies zugrundegelegt und angesichts der Regelung in § 11 Abs. 1 NtV - danach ist Vergütung für eine Nebentätigkeit jede Gegenleistung in Geld oder geldwerten Vorteilen, auch wenn kein Rechtsanspruch darauf besteht - handelt es sich bei den Zahlungen, die der Kläger vom W. erhalten hat, um Vergütungen i.S.d. § 58 LBG bzw. § 75a LBG a. F. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass die Vereinbarung mit dem Zeugen H. vom 25. Januar 2001 bzw. die diesbezügliche mündliche Abrede nicht direkt eine Vergütung der Leistungen des Klägers für den W. vorsieht, sondern dort von einer Aufwandsentschädigung mit einem Tagessatz von bis zu 250,00 EUR die Rede ist. Insoweit handelte es sich nicht um einen "echten" Aufwendungsersatz für dem Kläger tatsächlich entstandene Kosten, sondern um (verdeckte) Vergütungen. Der Kläger hat neben der nach Stundensätzen berechneten "Aufwandsentschädigung" nämlich auch ihm konkret entstandene Kosten, etwa Fahrt-, Telefon- oder Bewirtungskosten, gegenüber dem W. geltend gemacht. Darüber hinaus sind auch pauschalierte Aufwandsentschädigungen, wie der Kläger und der Zeuge H. sie vereinbart haben, nach § 11 Abs. 3 NtV als (abführungspflichtige) Vergütungen zu qualifizieren, soweit ihnen nicht konkrete Kosten gegenüberstehen. Diese Regelung findet im Rahmen des § 58 LBG und § 75a LBG a. F. entsprechend Anwendung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist es außerdem unabhängig davon, ob es sich bei Zahlungen - auch - um pauschalierte Aufwandsentschädigungen handelt, zulässig, die Abführung sämtlicher vereinnahmter Beträge zu verlangen. Denn der Gesetzgeber hat "im Falle einer pauschalen (Mit-)Abgeltung tatsächlich entstandener Kosten die Wahl, entweder die Abführung auf den danach verbleibenden, näher zu ermittelnden wirtschaftlichen Vorteil zu beschränken oder aber die volle Abführung vorzusehen mit der Folge, dass tatsächliche Kosten der amtlichen Tätigkeit vom Dienstherrn nach den dafür einschlägigen Vorschriften zu erstatten sind. Das Fehlen einer näheren und ausdrücklichen Beschränkungsregelung spricht dafür, dass der Gesetzgeber - im Ergebnis übereinstimmend mit den Regelungen des Nebentätigkeitsrechts - die vollständige Abführung hat wählen wollen."
So erneut BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 19.97 -, a.a.O.
Nach allem sind die Abführungsansprüche des Beklagten gegen den Kläger nach § 58 LBG und § 75a LBG a. F. entstanden, und zwar jeweils zu dem Zeitpunkt, zu dem der Kläger die Vergütungen vom W. im Laufe des Jahres 2005 erhalten hat.
2. Beginn und Ende der Verjährungsfrist
Da der Herausgabeanspruch des Beklagten erst im Jahre 2005 entstanden ist, gelten ohne Weiteres die Verjährungsvorschriften des BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138), das zum 01. Januar 2002 in Kraft getreten ist.
Die nunmehr drei Jahre betragende regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB begann damit am 31. Dezember 2005.
Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Kenntnis in diesem Sinne setzt nicht voraus, dass der Gläubiger alle Einzelheiten der dem Anspruch zugrundeliegenden Umstände überblickt; es genügt, wenn er den Sachverhalt in seinen Grundzügen und die daraus möglicherweise resultierende Entstehung eines Anspruchs kennt. Nicht erforderlich ist, dass die dem Anspruch zugrundeliegenden Tatsachen zutreffend rechtlich gewürdigt werden. Der Verjährungsbeginn kann aber dann hinausgeschoben sein, wenn die Rechtslage derart unübersichtlich oder zweifelhaft ist, dass selbst ein rechtskundiger Dritter sie nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt worden ist und der Gläubiger ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Dem Gläubiger muss ein schwerer Obliegenheitsverstoß vorgeworfen werden können.
Vgl. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Auflage 2003, § 199 Rn. 28; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage 2011, § 199 Rn. 39, jeweils unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH.
Bei juristischen Personen ist regelmäßig auf die subjektive Situation desjenigen Bediensteten abzustellen, der mit der Erledigung der betreffenden Angelegenheit in eigener Verantwortung betraut worden ist und dem die Vertretung im Prozess obliegt. Dabei muss sich die juristische Person aber auch das Wissen oder das grob fahrlässige Nichtwissen derjenigen Personen zurechnen lassen, von denen bei ordnungsgemäßer Organisation eine Information des Vertretungsorgan erwartet werden konnte. Das durch eine "Wissensaufspaltung" in einem Betrieb oder in einer Behörde entstehende Risiko soll im Verhältnis zu Dritten derjenige tragen, der sie veranlasst hat und durch zweckmäßige Organisation beherrschen kann. Der Schuldner darf erwarten, dass sich die juristische Person in Bezug auf solche Informationen, die für die Geltendmachung von Ansprüchen von wesentlicher Bedeutung sind, so organisiert, dass ihre Weiterleitung an das hierfür zuständige Organ gewährleistet ist.
Vgl. Münchener Kommentar, a.a.O. Rn. 31 m.w.N.
Danach waren beim Beklagten die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hinsichtlich der Ansprüche auf Herausgabe der im Jahr 2005 gezahlten Vergütungen bereits im Zeitpunkt ihrer Entstehung gegeben. Die an der Spitze des Beklagten stehende Zeugin D. hätte, wenn sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt auch nur ansatzweise hätte walten lassen, wissen können und müssen, dass der Kläger Vergütungen aus dem Vereinsvermögen bezog, und ihre grob fahrlässige Unkenntnis ist dem Beklagten zuzurechnen. Vor diesem Hintergrund ist die Kammer der Frage, ob die mangelnden Kenntnisse des Beklagten bereits vorher, also etwa während der Amtszeit des Zeugen L5. , als grob fahrlässig zu qualifizieren waren, nicht mehr nachgegangen.
Im Jahre 2005 stellte sich die Situation im Kern wie folgt dar:
Der W. war 1997 gegründet worden, um abseits der Verwaltungsstrukturen des Beklagten ein Hilfsinstrument für das in seinem Regionalen Bildungsbüro bzw. Jugendamt laufende Projekt "Stärkung von Schulen im kommunalen und regionalen Umfeld" zu schaffen; ein Teil der im Jugendamt anfallenden Projektaufgaben sollte durch den Verein erledigt werden. Der Kläger war seit der Gründung des W. in Anknüpfung an seine vorangegangene Befassung mit diesem Projekt und als Leiter von Jugendamt und Regionalem Bildungsbüro dessen Geschäftsführer, ein Amt das die Vereinssatzung nicht vorsah. Nachdem Versuche, eine Abgeltung für im Zusammenhang mit dem Bildungsprojekt vom Kläger geleistete Überstunden aus Mitteln des Beklagten zu erreichen, erfolglos geblieben waren, erhielt er im Anschluss an eine Ende der 90er Jahre zunächst mündlich getroffene Absprache mit dem Zeugen H. , der bis September 1999 Dezernatsleiter beim Beklagten und Vorgesetzter des Klägers war, Vergütungen für seine Tätigkeit aus dem Vermögen des W. . Anfang des Jahres 2001 - der Zeuge H. war seit März 2000 Vorsitzender des W. - wurde die Vereinbarung schriftlich fixiert. Der Umfang der vom Kläger vereinnahmten Vergütungen nahm im Laufe der Zeit immer weiter zu und überstieg die Grenzen des ursprünglich mit dem Zeugen H. Vereinbarten deutlich. Anfang Januar 2002 wurde das Regionale Bildungsbüro Stabsstelle und der Kläger damit unmittelbar dem Landrat unterstellt. Im Mai 2003 wurde die Zeugin D. M1. des Beklagten und übernahm im November 2003 den Vorsitz im W. . Die Zeugin D. kümmerte sich intensiv um die Projektarbeit im Regionalen Bildungsbüro und im W. und wurde vom Kläger engmaschig in "jour-fixe"-Gesprächen informiert. Sie kannte die im Rahmen des Bildungsprojektes abgeschlossenen Verträge und die infolgedessen zu leistenden Arbeiten; auch die damit einhergehenden erheblichen Überstunden des Klägers waren ihr bekannt. Um das Tagesgeschäft des W. kümmerte sich die Zeugin dagegen nicht. Exemplarisch ist insoweit folgende Aussage im Rahmen ihrer zeugenschaftlichen Vernehmung in der mündlichen Verhandlung:
"Wenn ich nach der Tätigkeit der Kassenwarte im W. gefragt werde: Diese haben genauso viel oder genauso wenig gemacht wie der gesamte Vorstand. Der W. war für uns ja nur eine Hülle für das Schulprojekt. Für mich mussten die vereinsrechtlichen Regularien daher nur minimal eingehalten werden. Es war ja so, dass alle Mitglieder durch Beamte des höheren Dienstes vertreten wurden. Ich war letztlich der Meinung, dass die Finanzen genauso verwaltet würden wie in einer Behörde auch."
Vor diesem Hintergrund ist die mangelnde Kenntnis der Zeugin D. von den Zahlungen, die der Kläger vom W. erhalten hat, als grob fahrlässig zu qualifizieren. Spätestens im Laufe des Jahres 2005 hätte sie davon Kenntnis erlangen müssen, nachdem sie anderthalb Jahre M. des Beklagten und unmittelbare Vorgesetzte des Klägers sowie über ein Jahr lang Vorsitzende des W. war. Sie wusste zu diesem Zeitpunkt um die Abläufe im Verein, kannte Art und Umfang der anfallenden Projektarbeit und die damit einhergehende Arbeitsbelastung des Klägers und war mit der Organisation des Beklagten vertraut. Sie hätte daher die völlig unzureichenden Organisationsstrukturen und Kontrollmechanismen im W. erkennen und für eine ordnungsgemäße Führung der Vereinsgeschäfte sorgen müssen. Wäre sie dieser sich aus ihrer Eigenschaft als M. und Vorsitzender des W. ergebenden Verpflichtung nachgekommen, hätte sie spätestens im Laufe des Jahres 2005 Kenntnis davon erlangt, dass und in welchem Umfang der Kläger Zahlungen aus dem Vereinsvermögen erhielt. Indem die Zeugin es unterließ, den W. satzungsgemäß zu organisieren, hat sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders großem Maße außer Acht gelassen. Dies gilt umso mehr, als sie Volljuristin ist und über langjährige Erfahrung in der Kommunalverwaltung verfügt.
Die grobe Fahrlässigkeit der Zeugin D. als M. des Beklagten ergibt sich zunächst aus den Erkenntnissen, die sie in ihrer Eigenschaft als Mitglied des geschäftsführenden Vorstands des W. erworben hatte. Dem Vorstand oblag nach der Satzung allein die Geschäftsführung. Wenn der Vorstand dieser Verpflichtung nicht nachkommt und ein "Geschäftsführer" weder nach der Satzung vorgesehen oder durch Vorstandsbeschluss eingesetzt worden ist noch ansatzweise durch den Vorstand kontrolliert wird, ist dies als Nichtbeachtung auf der Hand liegender Pflichten zu qualifizieren. Der Vereinsvorstand hat sich - spätestens nach den Satzungsänderungen bewusst - ungeachtet dessen fehlender satzungsmäßigen Verankerung eines Geschäftsführers bedient, um die Geschäfte nicht selbst führen zu müssen. Für die Tätigkeit des Geschäftsführers ist der Vorstand nach Vereinsrecht zumindest ebenso verantwortlich, als wenn er selbst die Geschäfte geführt hätte. Um dieser Verantwortung Rechnung zu tragen, hätte insbesondere die Tätigkeit des Klägers für den Verein klar definiert und kontrolliert werden müssen. Die vom Vorstand am 26. April 1999 beschlossenen Grundsätze stellten dafür keine ausreichende Grundlage dar. Zum einen beziehen sie sich auf die "Vergabe der Mittel aus dem regionalen Entwicklungsfonds" und nicht auf das Vereinsvermögen, zum anderen wird in ihnen der Geschäftsführer überhaupt nicht erwähnt. Geregelt ist daneben, soweit hier von Belang, lediglich, dass die in der "Gesamtorganisation/Koordination entstehenden Kosten (...) nach Absprache in der regionalen Steuergruppe aus dem regionalen Entwicklungsfonds übernommen" werden. Einzelheiten zu Kompetenzen und Aufgaben des Klägers sind nicht geregelt.
Soweit der Beklagte vorgetragen hat, die Vorstandsmitglieder hätten "auf Vertrauensbasis" gehandelt, mag dies sein, ist aber rechtlich unerheblich. Sowohl für die Zeugin als auch für die anderen Vorstandsmitglieder hätte offensichtlich sein müssen, dass eine den Vereinsstatuten entsprechende Organisation einzurichten war. Worauf sich die in der mündlichen Verhandlung geäußerte Auffassung der Zeugin D. , aus ihrer Sicht hätten die "vereinsrechtlichen Regularien (...) nur minimal eingehalten werden" müssen, gründet, ist von ihr weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Aufgrund ihrer juristischen Ausbildung hätte ihr vielmehr klar sein müssen, dass die Einhaltung der Satzungsvorschriften kein Selbstzweck ist. Insbesondere führte das Fehlen der nach § 8 Abs. 1 Buchstabe d) der Satzung vorgeschriebenen Geschäftsordnung für den Vorstand und einer Kompetenzregelung für den geschäftsführenden Vorstand im Zusammenhang mit der Installation des Klägers als Geschäftsführer dazu, dass der Kläger die Vereinsgeschäfte allein verwaltete. Er hatte im Ergebnis die Verfügungsbefugnisse wie ein Mitglied des geschäftsführenden Vorstands und war zudem Kassenwart. Die nach der Satzung vorgesehene Aufgabenteilung im (geschäftsführenden) Vorstand gab es nicht. Gerade eine solche Aufgabenteilung hätte Kontrollfunktionen gehabt, die bei der tatsächlich im W. praktizierten Handhabung nahezu völlig ausfiel.
Im Besonderen manifestiert sich die aus der mangelhaften bzw. zum Teil völlig fehlenden Beachtung der Satzungsvorgaben resultierende Unkenntnis des Beklagten - u.a. - dadurch, dass die Vereinskasse nicht durch den gewählten Kassenwart geführt wurde und keine Rechnungsprüfer gewählt wurden.
Trotz der nach § 8 Abs. 3 Satz 1 und § 11 der Vereinssatzung vorgesehenen Führung der Kasse durch einen Kassenwart nahm diese Aufgabe keine der in das Amt des Kassenwartes gewählten Personen tatsächlich wahr. Dies war - auch - der Zeugin D. bekannt, da nicht der Kassenwart, sondern allein der Kläger über das Vereinskonto verfügte, und das Kassenbuch eine der Mitarbeiterinnen des Beklagten führte. Dass die regelmäßige Information der Kassenwarte keine Kassenführung darstellt, liegt auf der Hand. Die Zeugin D. hätte angesichts dieser Umstände zumindest dafür sorgen müssen, dass es bei dieser Art der Kassenführung zu einer Prüfung der Abrechnungsbelege durch eine weitere Person kommt. Die mangelnde Aufgabenwahrnehmung durch den jeweils bestellten Kassenwart führte des Weiteren dazu, dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer auch die Kassenberichte erstellte. Weder unterzeichnete der gewählte Kassenwart die Kassenberichte noch kontrollierte er sie. Die in den Kassenberichten behauptete Abstimmung aller Ausgaben und Einnahmen mit dem Vereinsvorsitzenden gab es nicht. Auch dies hätte der Zeugin D. Anlass geben müssen, zumindest nach Abschluss eines Geschäftsjahres die Ausgaben und Einnahmen des Vereins anhand der Belege zu überprüfen bzw. überprüfen zu lassen, zumal die Einhaltung des Vier-Augen-Prinzips bei der Führung der Vereinsgeschäfte nicht vorgeschrieben war. Hätte sie dies getan, hätte sie erkannt, dass der Kläger Vergütungen erhielt. Der Kläger hatte entsprechende Belege erstellt, aus denen sich - wie die Aussage des Zeugen I3. bestätigt - ohne Weiteres ergab, dass er seine Tätigkeit nach bestimmten Stundensätzen abrechnete.
Angesichts dessen, dass in allen Kassenberichten entweder auf die Entscheidungen des Vorsitzenden bzw. - bis 2001 - der regionalen Steuerungsgruppe über den jeweiligen Mitteleinsatz oder die Abstimmung aller Einnahmen und Ausgaben mit dem Vorsitzenden (so der Kassenbericht für 2002) verwiesen wurde, wird das Maß des Verschuldens des Beklagten nicht dadurch relativiert, dass die Kassenprüfer die Kassenberichte nicht beanstandet haben. Die Kassenprüfer, die dem Vereinsvorstand nicht angehörten, durften davon ausgehen, dass die Führung der Vereinsgeschäfte und die Verwaltung des Vereinsvermögens satzungsgemäß erfolgte. Die Formulierungen in den Kassenberichten bestätigten ja ausdrücklich, dass finanzielle Transaktionen mit dem geschäftsführenden Vorstand bzw. dem oder der Vereinsvorsitzenden abgestimmt waren. Dementsprechend bietet die Annahme namentlich des Zeugen I3. , dass die ihm im Rahmen der Kassenprüfung bekannt gewordenen Zahlungen an den Kläger vereinbart gewesen seien, keinen Anlass, nunmehr diesem einen Schuldvorwurf zu machen. Entsprechendes gilt für den Zeugen T. , auf dessen Nachfrage der Zeuge H. erklärt hatte, die Vergütung erfolge auf der Grundlage einer entsprechenden schriftlichen Vereinbarung zwischen ihm und dem Kläger.
Wären des Weiteren die nach der Satzung des W. vorgesehenen Rechnungsprüfer bestellt worden, wären die vom Kläger vereinnahmten Zahlungen ebenfalls bekannt geworden. Nach § 10 der Vereinssatzung gehört zu den Aufgaben der Mitgliederversammlung "die Wahl von zwei nicht dem Vorstand angehörenden Rechnungsprüfern/innen" und die Entgegennahme deren jährlichen Berichts. Dass dies nicht geschah, stellt sich ebenfalls als grob fahrlässige Verletzung der Sorgfaltspflichten - auch - der Zeugin D. dar, die nicht nur in ihrer Eigenschaft als Vereinsvorsitzende, sondern auch als M. des Beklagten, zu dessen Aufgabenerfüllung der W. gerade gegründet worden war, gehalten war, für eine satzungs- und auch im Übrigen ordnungsgemäße Führung der Vereinsgeschäfte zu sorgen.
Dass und in welchem ungewöhnlich großem Umfang die Zeugin D. und die übrigen Vorstandsmitglieder die ihnen obliegenden Sorgfaltspflichten verletzt haben, lässt sich auch daran ablesen, dass in den Kassenberichten für die Jahre 2005 und 2006 die Summe der einzelnen Ausgabepositionen nicht dem dort ausgewiesenen Gesamtbetrag entsprach; für das Jahr 2005 ergibt sich eine Differenz in Höhe von 99.709,77 EUR, für das Jahr 2006 eine Differenz in Höhe von 90.396,74 EUR. Insoweit schließt sich die Kammer der Bewertung des Insolvenzverwalters T2. in seinem Bericht vom 07. November 2007 an, der die ungeachtet dieser Differenzen erfolgte Entlastung des Vorstands als "ein Zeichen kollektiver Schlampigkeit" bezeichnet hat. Eine ähnliche Bewertung hat die Staatsanwaltschaft Bielefeld in ihrer Anklageschrift abgegeben und ausgeführt: "Letztlich war es aufgrund der mangelhaften Buchführung in der überwiegenden Anzahl der Fälle nicht möglich, dem Angeschuldigten nachzuweisen, die Bargeldbeträge nicht für vereinseigene Zwecke genutzt zu haben. Aufgrund der über Jahre unbeanstandet gebliebenen Abrechnungspraxis des Angeschuldigten konnte ihm zum Teil auch kein Vorsatz für eine Untreue nachgewiesen werden."
Die Sorgfaltspflichtverletzungen und die daraus resultierende grob fahrlässige Unkenntnis der Zeugin D. beschränkt sich, wie bereits angesprochen, aber nicht auf ihre Tätigkeit als Vorsitzende des W. , sondern erfasst in gleichem Maße auch ihr Amt als M. des Beklagten. Sie hätte nicht nur als Vereinsvorsitzende, sondern aufgrund der Funktion, die der W. für den Beklagten hatte, auch in ihrer Eigenschaft als dessen M. für eine entsprechende Organisation im Verein sorgen müssen. Die Zeugin hat den W. selbst als "Hülle" für das Schulprojekt bezeichnet und die enge inhaltliche Verzahnung zwischen den dabei vom Beklagten im Regionalen Bildungsbüro bzw. Jugendamt wahrgenommenen Aufgaben und denjenigen, die im W. erledigt werden sollten, herausgestellt. Die Arbeit im Regionalen Bildungsbüro bzw. im Jugendamt des Beklagten und die Arbeit im W. gingen, wie dargelegt, ineinander über und ließen sich nicht trennen; auf die Darlegungen zur Abgrenzung zwischen Haupt- und Nebenamt des Klägers wird verwiesen. Stellt sich der W. damit aber ungeachtet seiner rechtlichen Verselbstständigung als juristische Person des privaten Rechts letztlich als verlängerter Arm des Beklagten dar - der Zeuge H. sprach von einem "Hilfsinstrument" -, dann bestand insoweit auch die Notwendigkeit, den W. wie eine zum Beklagten gehörende Abteilung zu organisieren und die üblichen Kontrollmechanismen, wie etwa das Vier-Augen-Prinzip, vorzusehen. Ebenso wie für ihre Vorgänger im Amt hätte es für die Zeugin D. auf der Hand liegen müssen, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen. Soweit sie, wie sie im Rahmen ihrer Vernehmung ausgeführt hat, der Meinung war, "dass die Finanzen genauso verwaltet würden wie in einer Behörde auch.", hat sie diese Annahme nicht überprüft. Dessen hätte es aber bedurft, weil, wie bereits dargelegt, evident war, dass der W. nicht behördlichen Usancen entsprechend verwaltet wurde; hinsichtlich des im Verein zu erledigenden "Tagesgeschäfts" gab weder Vorgaben an den Kläger noch Kontrollen. Dieser Kontrollen hätte es umso mehr bedurft, als der Beklagte, dem die Zeugin vorstand, den W. zu einem wesentlichen Teil mit finanziellen und personellen Mitteln ausgestattet hatte. Auch unter diesem Aspekt war sie verpflichtet, die Vereinsfinanzen und damit die ordnungsgemäße Verwendung der in ihn fließenden Kreismittel zu kontrollieren.
Die Unkenntnis der Zeugin D. ist der Unkenntnis des in der Personalabteilung für die Abführung von "überschüssigen" Vergütungen verantwortlichen Sachbearbeiters gleichzustellen. Sie war als M. Dienstvorgesetzte sowohl des Klägers als auch des zuständigen Personalsachbearbeiters mit der Folge, dass ihre grob fahrlässige Unkenntnis von den Vergütungen des Klägers für den Beklagten maßgeblich ist.
Das umfassende Organisationsverschulden des Beklagten war ursächlich für dessen Unkenntnis von den Umständen, die den nunmehr geltend gemachten Anspruch gegen den Kläger begründeten. Wäre im Jahre 2005 die Arbeit satzungsgemäß organisiert und kontrolliert worden, wären die Zahlungen, die in diesem Jahr an den Kläger erfolgt waren, bekannt geworden; daran anschließend hätte man auch die Vorjahre kontrolliert und wäre so auf die in den vorangegangenen Jahren gezahlten Beträge aufmerksam geworden.
Soweit der Beklagte nunmehr geltend macht, es sei unklar gewesen, ob es sich bei den vom Kläger vereinnahmten Beträgen um Nebentätigkeitseinkünfte gehandelt habe oder aber um in strafbarer Weise erlangte Gelder, kann dies die auf die obigen Überlegungen gegründete Annahme - mindestens - grob fahrlässiger Unkenntnis nicht in Frage stellen, weil der Beklagte bei einer solchen Rechtsunsicherheit gehalten und in der Lage gewesen wäre, Maßnahmen mit dem Ziel einer Verjährungshemmung zu ergreifen, insbesondere einen Leistungsbescheid zu erlassen, vgl. § 53 VwVfG.
Die nach allem am 31. Dezember 2005 beginnende regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist endete am 31. Dezember 2008.
3. Hemmung der Verjährung
Gemäß § 203 Satz 1 BGB gehemmt ist die Verjährung lediglich im Zeitraum zwischen dem Anhörungsschreiben des Beklagten vom 26. November 2007 und der - evident seines Erachtens nach abschließenden - Stellungnahme des Klägers vom 05. Februar 2008, also für etwas mehr als zwei Monate.
Nach § 203 BGB ist die Verjährung gehemmt, wenn zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Begriff "Verhandlungen" im Sinne von § 203 Satz 1 BGB weit auszulegen. Der Gläubiger muss dafür lediglich klarstellen, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn stützen will. Anschließend genügt jeder ernsthafte Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, sofern der Schuldner dies nicht sofort und erkennbar ablehnt. Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine der Parteien Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruches oder dessen Umfang ein. Nicht erforderlich ist, dass dabei Vergleichsbereitschaft oder Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird oder dass Erfolgsaussicht besteht.
Vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2009 - XI ZR 18/08 -, juris Rn. 16 m.w.N.
Nach § 209 BGB wird der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet.
Die Aufforderung des Beklagten an den Kläger vom 11. Juni 2007, eine Aufstellung über die von ihm bezogenen Nebentätigkeitsvergütungen vorzulegen, führte nicht zur Verjährungshemmung, da der Beklagte damit nicht die Geltendmachung eines Anspruchs auf Abführung von Vergütungen angekündigt hat. Dies war erstmals mit dem Anhörungsschreiben vom 26. November 2007 der Fall, auf das der Kläger mit Schreiben vom 05. Februar 2008 abschließend reagiert hat. Infolge des damit nicht in die Verjährungsfrist einzurechnenden Zeitraums von zwei Monaten und neun Tagen endete die Verjährungsfrist für die vom Beklagten hinsichtlich des Jahres 2005 geltend gemachten Ansprüche damit am 09. März 2009 und damit vor dem Erlass des Heranziehungsbescheides vom 15. Mai 2009.
II. Rechtsmissbräuchlichkeit der Erhebung der Verjährungseinrede
Die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Kläger stellt sich nicht als rechtsmissbräuchlich dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann die Einrede der Verjährung eine unzulässige Rechtsausübung sein, wenn und soweit der Beamte selbst durch pflichtwidrig unzutreffende Angabe seiner Einnahmen verhindert hat, dass der Dienstherr von dem Anspruch erfährt und daraufhin Schritte zu dessen Geltendmachung und zur Unterbrechung der Verjährung unternehmen kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 2001, a.a.O.
Ein derartiges Verhalten kann dem Kläger schon deshalb nicht vorgeworfen werden, weil er keinerlei unzutreffenden Angaben gemacht und seine Einnahmen auch nicht verschleiert hat. Bei ordnungsgemäßer Führung der Geschäfte des W. wäre, wie oben dargelegt, vielmehr unmittelbar offenbar geworden, dass er Vergütungen für seine Tätigkeit im W. erhalten hat. Darüber hinaus hat der Kläger gegenüber dem Beklagten auch keine falschen Angaben gemacht, sondern diese schlicht unterlassen. Außerdem war dem Beklagten nach eigenen Angaben spätestens seit dem 19. März 2007 positiv bekannt, dass der Kläger Zahlungen vom W. erhalten hatte. Zu diesem Zeitpunkt waren die aus dem Jahr 2005 resultierenden Ansprüche des Beklagten aber noch nicht verjährt. Da dem Beklagten damit vor Ablauf der Verjährungsfrist bekannt war, dass der Kläger Vergütungen erhielt, kann diesem die Einrede der Verjährung nicht verwehrt sein.
Vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 11. März 2010 - 2 A 145/09 -, juris Rn. 33.
B.
Soweit der Beklagte die Abführung der vom Kläger im Jahre 2006 vereinnahmten Beträge verlangt, steht dem die Einrede der Verjährung nicht entgegen. Die Verjährungsfrist nach § 195 BGB begann am 31. Dezember 2006; die obigen Darlegungen gelten entsprechend. Der Heranziehungsbescheid vom 15. Mai 2008 ist während der bis zum 31. Dezember 2009 laufenden dreijährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB erlassen worden und hat die Verjährung damit gehemmt, vgl. § 53 Abs. 1 Satz 1 VwVfG.
Die Geltendmachung des Anspruchs hinsichtlich des Jahres 2006 ist nicht verwirkt.
Der Eintritt der Rechtsfolge des auch im öffentlichen Recht anerkannten Instituts der Verwirkung, dass nämlich das konkret in Rede stehende Recht nicht mehr wirksam ausgeübt werden kann, setzt tatbestandlich kumulativ voraus, dass das Recht trotz entsprechender Möglichkeit über längere Zeit nicht geltend gemacht worden ist (Zeitmoment) und dass besondere Umstände vorliegen, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Die Treuwidrigkeit der Rechtsausübung ergibt sich vor allem aus einer Verletzung des Vertrauensschutzes; sie ist gegeben, wenn der von der Rechtsausübung Betroffene infolge eines Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Betroffene tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand), und sich infolgedessen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.
Vgl. OVG NRW,Urteil vom 23.08.2010 - 1 A 3124/08 -, juris, unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 09.12.1998 - BVerwG 3 C 1.98 -, BVerwGE 108, 93, auch in juris (Rn. 31); und Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage 2008, § 53 Rn. 41 ff. m.w.N.
Vorliegend fehlt es jedenfalls an einem Vertrauenstatbestand, da dem Kläger nach seinen eigenen Angaben bewusst war, dass die "Abrechungspraxis" über den Verein rechtlich problematisch war; ansonsten hätte er sich auch nicht immer wieder an seine Vorgesetzten mit dem Ziel gewandt, eine andere Lösung zu erreichen. Darüber hinaus hätte ihm in seiner Eigenschaft als Beamter mit einer Dienstzeit von über zwanzig Jahren bekannt sein müssen, dass er über seine Besoldung hinaus keine Vergütungen annehmen durfte, und zwar ungeachtet der von ihm geleisteten Überstunden. Dies wäre nur dann zulässig gewesen, wenn es sich um Mehrarbeitsvergütungen gehandelt hätte; diese konnte aber nur der Beklagte als sein Dienstherr und nicht ein Dritter, hier also der W. , gewähren.
Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, der die Kammer folgt, ist darüber hinaus für Vertrauensschutz grundsätzlich kein Raum, wenn die Abführungspflicht auf einer zwingenden gesetzlichen Vorschrift beruht,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Dezember 2008 - 1 A 2938/07 -, juris Rn. 47;
auch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg ist der Auffassung, dass der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nicht zum Zuge kommen kann, wenn die Ablieferungspflicht zwingendes Recht darstellt; dann könne der Berechtigte hierauf nämlich nicht verzichten.
Vgl. Urteil vom 26. Oktober 2010 - 4 S 471/10 -, juris Rn. 56.
Eine unter dem Gesichtspunkt eines venire contra factum proprium unzulässige Rechtsausübung des Beklagten setzt auf Seiten des Betroffenen ebenfalls ein schutzwürdiges Vertrauen voraus, von dem hier nach den obigen Ausführungen nicht ausgegangen werden kann.
Auch eine - unterstellte - Fürsorgepflichtverletzung steht dem vom Beklagten geltend gemachten Abführungsanspruch für das Jahr 2006 nicht entgegen. Eine Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Dienstherrn schützt den Beamten nicht vor der Verpflichtung, erkennbar rechtswidrig Erlangtes herauszugeben.
So VG Wiesbaden, Urteil vom 10. Mai 2006 - 8 E 2503/03 -, juris Rn. 93.
Nach § 48 LBG ist ein Beamter zunächst verpflichtet, auf Verlangen seiner dienstvorgesetzten Stelle eine Nebentätigkeit (Nebenamt oder Nebenbeschäftigung) im öffentlichen Dienst zu übernehmen und fortzuführen, wenn diese Tätigkeit seiner Vorbildung oder Berufsausbildung entspricht und ihn nicht über Gebühr in Anspruch nimmt. Wenn dem Beamten jedoch eine Nebentätigkeit übertragen wird, durch die seine Arbeitskraft übermäßig in Anspruch genommen wird, verstößt dies gegen die Schutz- und Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Der Beamte ist dann berechtigt, die Übernahme eines Nebenamtes, durch das er fürsorgepflichtwidrig übermäßig beansprucht wird, abzulehnen. Tut er dies - wie hier der Kläger - nicht, kann er als Ausgleich für eine zeitliche Mehrbeanspruchung durch die ihm übertragene Nebentätigkeit nur Dienstbefreiung oder Entlastung im Hauptamt, nicht aber eine Vergütung in Geld verlangen. Die Verwaltung muss, bevor einzelne Dienstaufgaben von dem Hauptamt abgetrennt und als Nebentätigkeit mit der Folge der Zahlung einer Vergütung behandelt werden, zunächst alle Möglichkeiten ausschöpfen können, um durch eine Umverteilung der Dienstgeschäfte für eine gleichmäßige Auslastung aller Bediensteten zu sorgen und damit Kosten zu sparen.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 14. März 1983 - BVerwG 6 C 70.82, juris Rn. 22 m.w.N.
Der Kläger hätte daher, wenn er durch seine Tätigkeit für den W. tatsächlich übermäßig beansprucht wurde, darauf hinwirken müssen, dass er in seiner Hauptverwendung vorübergehend entlastet wird, und insoweit ggf. Rechtsmittel in Anspruch nehmen müssen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 VwGO; hinsichtlich des erledigten Teils hat die Kammer die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen beurteilt und die Kosten insoweit beiden Beteiligten in gleichem Maße auferlegt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 LBG, 75a LBG a. F. Auf § 80 LBG
§§ 812 ff. BGB
§§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 VwGO
§ 75a LBG
§ 58 LBG
§ 195 BGB
§ 53 VwVfG
§ 203 BGB
§ 209 BGB
§ 48 LBG
§ 167 VwGO
§ 38 Abs. 1 LDG NRW
§ 11 Abs. 1 NtV
§ 13 Abs. 4 NtV
§ 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 198 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 2 Abs. 1
und 2 NtV
§ 13 Abs. 2 NtV
§ 12 Abs. 2 BBesG
§ 42 Abs. 2 BeamtStG
§ 11 Abs. 3 NtV
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 203 Satz 1 BGB
§ 53 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 13 Abs. 2 der Nebentätigkeitsverordnung
§ 11 Abs. 2 der
Nebentätigkeitsverordnung
§ 58 des Beamtengesetzes
§ 13
Abs. 2 der Verordnung
§ 709 Sätze 1 und 2 der
Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 72, 160
BVerwGE 106, 324
BVerwGE 49, 184
BVerwGE 108, 93
21 Js 299/07
4 K 1481/09
20 K 1293/07
2 C 6.01
8 E 2503/03
2 C 61.00
2 A 145/09
2 C 79/81
2 C 19.97
2 C
3.81
II C 19.71
2 A 11104/02
1 K 09.02
1 A 2938/07
2 C 12.09
XI ZR 18/08
1 A 3124/08
3 C 1.98
4 S 471/10
6 C 70.82