Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-17, Aktenzeichen 12 Sa 1502/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:0117.12SA1502.10.00

Tenor:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 31.05.2007
– 6 Ca 8239/06 – wird abgeändert:
a) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 25.09.2006 nicht aufgelöst wird.
b) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den 31.03.2007 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag als Angestellten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.
2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist und die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers.
Der Kläger war seit Januar 1990 bei der Beklagten im B f V in K (im Folgenden: B ) als "fremdsprachlicher Vorauswerter" für den russischen Sprachraum tätig. Voraussetzung für die Wahrnehmung seiner Tätigkeit beim B ist die Erteilung der Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen (VS-Ermächtigung).
Im August 2002 erhielt das B Kenntnis über laufende Ermittlungen gegen eine Tätergruppe aus dem Bereich der r organisierten Kriminalität wegen Geldwäsche, schweren Menschenhandels, bandenmäßig betriebener illegaler Einschleusung von Ausländern in die B und Urkundenfälschung. Als einer der Hauptverdächtigen galt der Schwager des Klägers. Dieser war bereits wegen einer Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz zu einer Haftstrafe verurteilt worden, hatte sich dem Vollzug der Haft jedoch durch Flucht in das o Ausland entzogen. Nachdem bekannt geworden war, dass der Kläger privaten Kontakt zu seinem Schwager hielt, wurde die VS-Ermächtigung des Klägers im August 2003 aufgehoben. Die hiergegen erhobene Klage vor dem Verwaltungsgericht wurde rechtskräftig abgewiesen.
Nach erfolgter Anhörung des Personalrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25.09.2006 außerordentlich mit Auslauffrist zum 31.03.2007.
Gegen diese Kündigung hat der Kläger Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Köln erhoben und seine Weiterbeschäftigung begehrt. Er hat unter anderem geltend gemacht, die Kündigung sei unwirksam, weil als Ausfluss des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine Versetzung zu einer anderen Dienststelle der B D in Betracht komme.
Der Kläger hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat unter anderem die Auffassung vertreten, sie müsse sich nicht auf andere Arbeitsplätze außerhalb des Geschäftsbereichs des B verweisen lassen. Zudem habe eine in dem vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren der Parteien durchgeführte überobligatorische Prüfung ergeben, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht bestanden habe.
Mit Urteil vom 31.05.2007 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es sei ein wichtiger Grund für die Kündigung gegeben, weil es dem Kläger subjektiv unmöglich sei, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Der Kläger habe keinen Anspruch, außerhalb des B f V eingesetzt zu werden.
Gegen das ihm am 24.07.2007 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger mit am 09.08.2007 beim Landesarbeitsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19.09.2007, welcher am 20.09.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, begründet.
Der Kläger hat unter anderem weiterhin die Ansicht vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, ihn auf einem Arbeitsplatz außerhalb des B f V zu beschäftigen. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht (20.01.2004 - 1 D 33/02) in einem vergleichbaren Fall für einen Beamten des B entschieden. Nach den für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen tariflichen Bestimmungen stehe der Beklagten in Ausfluss ihres Direktionsrechts ein umfassendes Versetzungsrecht zu. Der Kläger hat zudem behauptet, eine Beschäftigung sei jedenfalls im B f G möglich gewesen.
Der Kläger hat in der Berufungsinstanz beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 31.05.2007 – 6 Ca 8239/06 – abzuändern und
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehe für den Kläger nicht. Andere Dienststellen desselben Verwaltungszweiges im Umkreis von 30 km zum B f V bestünden nicht. Weitere Arbeitsplätze seien nicht in die Betrachtung einzubeziehen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, sei jedenfalls zu berücksichtigen, dass ihr eine Beschäftigung außerhalb des B f V unzumutbar sei, weil die Gründe, die zum Entzug der VS- Ermächtigung geführt hätten, auch auf einem anderen Arbeitsplatz des öffentlichen Dienstes fortwirkten.
Mit Urteil vom 11.01.2008 hat das Landesarbeitsgericht Köln die Berufung zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es sei ein wichtiger Grund für die Kündigung gegeben, weil dem Kläger die VS-Ermächtigung entzogen worden war und mit einer Wiedererteilung der Ermächtigung nicht zu rechnen gewesen sei. Die Beklagte müsse sich nicht darauf verweisen lassen, sie könne den Kläger außerhalb des B f V beschäftigen, da ihr eine Beschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz nicht zumutbar sei. Diesbezüglich hat sich das Landesarbeitsgericht auf die Erkenntnisse in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren über die Rechtmäßigkeit des Entzugs der VS-Ermächtigung gestützt und daraus den Schluss gezogen, der Kläger bringe die für eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst notwendige Loyalität und Zuverlässigkeit nicht mit.
Auf die vom Kläger eingelegte Revision hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 26.11.2009 das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 11.01.2008 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Die Zurückverweisung ist mit der Begründung erfolgt, es stehe noch nicht fest, ob die Beklagte alle zumutbaren Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung des Klägers außerhalb des B ausgeschöpft habe und die Kündigung insoweit verhältnismäßig sei. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts trügen nicht das Ergebnis, wegen der zum Entzug der VS-Ermächtigung führenden Unzuverlässigkeit sei der Beklagten eine Weiterbeschäftigung des Klägers selbst in nicht sicherheitsempfindlichen Bereichen unzumutbar. Das Landesarbeitsgericht habe die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers unter Beachtung der in der Entscheidung aufgezeigten Maßstäbe neu zu bewerten und ggf. zu prüfen, ob überhaupt eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit außerhalb des B bestand.
Nach der Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht Köln hält der Kläger an seiner Auffassung fest, dass der Beklagten eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz zumutbar gewesen wäre. Er behauptet, er habe zu seinem Schwager bis zu dessen Verhaftung ein normales verwandtschaftliches Verhältnis gehabt. Er habe keine Kenntnis von der gegen seinen Schwager verhängten Haftstrafe und der damit zusammenhängenden Flucht ins Ausland und die Wiedereinreise in die B mit gefälschten Personaldokumenten gehabt. Bis zu der Verhaftung des Schwagers am 02.12.2002 seien ihm auch die Vorwürfe im Zusammenhang mit der r organisierten Kriminalität wegen Geldwäsche, schweren Menschenhandels, bandenmäßig betriebener illegaler Einschleusung von Ausländern in die B und Urkundenfälschung nicht bekannt gewesen. Dementsprechend habe er durch das Verschweigen des Kontakts zu seinem Schwager auch seine arbeitsrechtlichen Pflichten nicht verletzt. Die Rufnummern seiner beiden nur für dienstliche Zwecke zur Verfügung gestellten Mobiltelefone habe er nicht seinem Schwager, sondern nur seiner Ehefrau mitgeteilt, damit diese ihn in Notfällen erreichen konnte. Dies sei durchaus üblich.
Der Kläger meint zudem, die von der Beklagten nach der Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht behaupteten Maßnahmen zur Prüfung weiterer Beschäftigungsmöglichkeiten seien jedenfalls nicht ausreichend gewesen. Die Beklagte habe sich nicht auf zwei E-Mails und drei Antworten beschränken dürfen. Er rügt zudem, dass sich die von der Beklagten behaupteten Anfragen gestalterisch auf eine Tarifbeschäftigung der Entgeltgruppe 11 TVöD beschränkten und der Hinweis auf die bevorstehende weitere Kündigung bereits ernsthaftes Interesse etwaiger Empfänger verhindere. Der Kläger behauptet, zum Zeitpunkt der Kündigung habe es eine Vielzahl freier Stellen gegeben, auf die er hätte versetzt werden können. Mit Schriftsatz vom 16.12.2011, bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen am 12.01.2012, benennt der Kläger vier ausgeschriebene Sachbearbeiterstellen bei der D B , für die er geeignet gewesen sei. Des Weiteren rügt er eine Ungleichbehandlung und behauptet hierzu, die Beklagte folge üblicherweise und allgemein der Handhabung, dass bei ihr beschäftigte Angestellte im Falle nicht strafbaren Fehlverhaltens nur versetzt würden.
Der Kläger beantragt nunmehr,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Auf die nach der Zurückverweisung erteilten Auflagen des Landesarbeitsgerichts trägt die Beklagte zur Frage der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers und zu etwaigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf anderen freien Arbeitsplätzen außerhalb des B wie folgt vor. Der Kläger habe zu seinem Schwager, der in erheblichem Maße in das organisierte Verbrechen mit Bezug auf G -Staaten verstrickt gewesen sei, engen Kontakt gehabt und diesen trotz seiner besonderen dienstlichen Stellung nicht offenbart. Die Beklagte behauptet, der Kläger sei zumindest in groben Zügen über das illegale und kriminelle Tun seines Schwagers informiert gewesen. Er habe diesem sogar wissentlich Hilfestellung dabei geleistet, sich einem etwaigen polizeilichen Zugriff beim Grenzübertritt zu entziehen, indem er ihn persönlich mit dem Auto in M abgeholt und in die B eingeschleust habe. Zudem habe er seinem Schwager die Rufnummer seines geheimen dienstlichen Handys zur Verfügung gestellt. In dem Anhörungsgespräch am 18.03.2003 habe der Kläger die Vorwürfe zunächst abgestritten, nach Vorhalt der Ermittlungsergebnisse dann aber jedenfalls teilweise eingeräumt. In diesem Gespräch habe er auch gesagt, dass man "sich seine Verwandtschaft schließlich nicht aussuchen" könne und dass man nicht von ihm erwarten könne, dass er seinen Schwager "anscheiße". Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten wird auf deren Schriftsatz vom 19.07.2011, Seite 1 – 9 (Bl. 389 ff d.A.) ergänzend verwiesen.
Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest, dass es ihr nicht zuzumuten sei, den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen. Der Kläger habe aufgrund seiner gesamten Vorgehensweise nicht nur in vielfacher Weise gegen die aus seiner Tätigkeit für das B resultierenden Dienstpflicht verstoßen, sondern damit auch nachgewiesen, dass er grundsätzlich nicht willens war und ist, sich uneingeschränkt loyal und rechtstreu zu verhalten. Daraus folge, dass ihm die erforderliche Zuverlässigkeit für eine Beschäftigung im öffentlichen Dienst fehle. Das Verhalten des Klägers habe auch unmittelbare Auswirkungen auf sein Arbeitsverhältnis gehabt. Die Unterstützung eines per Haftbefehl gesuchten Kriminellen durch einen Mitarbeiter des B als eine der obersten Sicherheitsbehörden berge die konkrete Gefahr einer massiven Ansehens- und Rufschädigung der Behörde in sich. Dies werde belegt durch die aktenkundige Veröffentlichung der Vorgänge um den Kläger (ohne Namensnennung) in einem Buch mit dem Titel "Gangster aus dem Osten".
Zur Frage der Möglichkeit der Weiterbeschäftigung behauptet die Beklagte, sie habe - entgegen ihrem bisherigen Vortrag - vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung tatsächlich doch eine bundesweite Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger vorgenommen. So sei mit Schreiben vom 22.06.2006 eine Abfrage bei allen Behörden des Geschäftsbereichs des BMI (Geschäftsbereichsabfrage) erfolgt (Anlagen HWH BE 6 und 7). Dem Schreiben sei eine Rückmeldefrist bis zum 28.07.2006 zu entnehmen, ansonsten werde von einer Fehlanzeige ausgegangen. Lediglich drei angeschriebene Behörden hätten geantwortet, allerdings negativ (Anlagenkonvolut HWH BE 9). Darüber hinaus habe sie mit Schreiben vom 23.06.2006 über das BMI auch eine sog. Ressortabfrage eingeleitet, über die bei allen anderen den B nachgeordneten B abgefragt worden sei (Anlage HWH BE 10). Auch diese Ressortabfrage sei negativ verlaufen (Anlage HWH BE 11). Weitergehende Überprüfungsmöglichkeiten hätten nicht zur Verfügung gestanden, da es auf B keine zentral organisierten "Stellenpools" oder einheitlichen Stellenpläne gebe.
Die Beklagte meint des Weiteren, der Text beider Abfragen stelle eine grundsätzliche Verwendbarkeit des Klägers einschließlich einer Verwendungsmöglichkeit mit einer niedrigeren Entgeltgruppe zur Prüfung. Aufgrund der durchgeführten Abfrage stehe auch fest, dass es bei dem Bundesamt für Güterverkehr keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger gegeben habe, da diese sonst gemeldet worden wäre. Dies habe das B f G auf eine Prüfungsanfrage, ob im Zeitraum zwischen dem 30.11.2005 und dem 25.09.2006 eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger auf einem freien Arbeitsplatz bestanden habe, auch nochmals ausdrücklich bestätigt. Die vom Kläger angeführten Mautkontrolleure seien zu einem früheren Zeitpunkt und aus dem Personalüberhang der Post und der Bahn eingestellt worden. Für die übrigen freien Stellen beim B f G habe der Kläger die aus den jeweiligen Stellenbeschreibungen ersichtlichen Qualifikationen nicht erfüllt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 26.11.2009 sowie auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.
II. Die Berufung hat auch in der Sache überwiegend Erfolg. Die Kündigungsschutzklage und die Klage auf vorläufige Weiterbeschäftigung sind begründet. Die in der letzten mündlichen Verhandlung im Wege der Klageerweiterung ("sondern fortbesteht") erhobene allgemeine Feststellungsklage hatte hingegen keinen Erfolg.
1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.09.2006 gemäß § 34 Abs. 2 TVöD beendet worden. Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam, da sie unverhältnismäßig ist. Der Beklagten war es zuzumuten, den tariflich unkündbaren Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen. Die Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz war der Beklagten auch möglich.
Aufgrund des zurückverweisenden Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 26.11.2009 hat das Landesarbeitsgericht gemäß § 563 Abs. 2 ZPO die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
Bei der vorliegenden Entscheidung zugrunde zu legen ist damit zunächst der Umstand, dass der Kläger aufgrund des Entzugs der VS-Ermächtigung seine vertragsgemäß geschuldete Arbeitsleistung beim B nicht mehr erbringen kann, und dass dies "an sich" geeignet ist, die erklärte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist gemäß § 34 Abs. 2 TVöD zu rechtfertigen. Es steht auch fest, dass aufgrund des Entzugs der VS-Ermächtigung die Möglichkeit entfallen war, den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz beim B einzusetzen.
Nach der Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht war nunmehr nur noch zu prüfen, ob die Beklagte alle zumutbaren Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung des Klägers außerhalb des B ausgeschöpft hat und die Kündigung auch insoweit verhältnismäßig war.
a) Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.11.2009 ist bei dieser Prüfung von folgenden Maßstäben auszugehen.
Der Arbeitgeber ist auch bei dauernder Unmöglichkeit, den ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich zu beschäftigen, erst dann zur Kündigung berechtigt, wenn das aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers resultierende Hindernis nicht nur seiner Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz, sondern auch einer Beschäftigung an anderer Stelle entgegensteht. Im Fall eines tariflich unkündbaren Arbeitnehmers ist zu berücksichtigen, dass der Verpflichtung des Arbeitgebers, die Kündigung wenn möglich durch andere Maßnahmen abzuwenden, eine besondere Bedeutung zukommt. Der Arbeitgeber hat zur Vermeidung einer Kündigung alle in Betracht kommenden Beschäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten von sich aus umfassend zu prüfen und eingehend zu sondieren. Die Prüf- und Sondierungspflichten des Arbeitgebers erstrecken sich im Grundsatz auf sämtliche Geschäftsbereiche des betreffenden öffentlichen Arbeitgebers und zwar im Rahmen seines gesamten territorialen Einflussbereichs. Eine entsprechende Prüfung ist nur entbehrlich, wenn der Grund, der einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf dem bisherigen Arbeitsplatz entgegensteht, es zugleich ausschließt, den Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz oder zu anderen Bedingungen weiter zu beschäftigen. Bestimmte in der Person oder im Verhalten liegende Kündigungsgründe können auch bei einer Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz fortwirken. Insbesondere bei Vorliegen arbeitsplatzunabhängiger Gründe, etwa bei fortwährender Unpünktlichkeit oder Straftaten gegenüber dem Arbeitgeber, scheidet eine Versetzung als milderes Mittel gegenüber der Kündigung in der Regel aus.
Die Tätigkeit des Klägers beim B verlangte von ihm die Offenbarung aller die Sicherheit gefährdender Umstände, auch soweit diese aus seinem privaten Umfeld herrührten. Insbesondere die Verletzung dieser Pflicht war nach Auffassung der Verwaltungsgerichte geeignet, Zweifel an seiner Zuverlässigkeit bei der Wahrnehmung sicherheitsempfindlicher Tätigkeiten zu begründen. Die Möglichkeit und Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung betrifft die Verhältnismäßigkeit der Kündigung. Hat die Kündigung ihre Ursache in der Sphäre des Arbeitnehmers, ist sowohl bei der Prüfung von Beschäftigungsmöglichkeiten als auch im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, inwieweit den Arbeitnehmer an der Unmöglichkeit, ihn mit seinen bisherigen Aufgaben weiterzubetrauen, ein Verschulden trifft.
Nicht jede in einer Vertragspflichtverletzung deutlich werdende Unzuverlässigkeit rechtfertigt aber den Schluss, der Arbeitnehmer sei generell und ohne Bezug zur konkreten Tätigkeit nicht zu vertragsgemäßem und regelgerechtem Verhalten bereit. Hierfür bedarf es besonderer Anhaltspunkte, die sich etwa aus einer besonders gewichtigen, vorsätzlichen Pflichtverletzung ergeben können (Urteil des BAG vom 26.11.2009 Rn. 34 - 39).
b) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall führt nach Auffassung der Kammer zu der Annahme, dass es der Beklagten sowohl zuzumuten als auch möglich war, den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz im nicht sicherheitsrelevanten Bereich weiter zu beschäftigen. Die von der Beklagten nach der Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht dargelegten Tatsachen schließen eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem anderen Arbeitsplatz nicht aus.
aa) Der Grund, der einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf dem bisherigen Arbeitsplatz des Klägers entgegensteht, ist der Entzug des VS-Ermächtigung. Dieser Grund steht auch einer Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz im sicherheitsrelevanten Bereich entgegen. Für andere Tätigkeiten im nicht sicherheitsrelevanten Bereich ist die VS-Ermächtigung hingegen keine Voraussetzung.
Die von der Beklagten vorgetragenen Gründe, die zum Entzug der VS-Ermächtigung geführt haben, stehen einer Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz ebenfalls nicht entgegen. Dabei können zugunsten der Beklagten deren streitige Behauptungen als richtig unterstellt werden, dass der Kläger seinen Schwager in Kenntnis von dessen Vorstrafe und Flucht ins Ausland aus M abgeholt hat, dass der Kläger in groben Zügen über die weiteren kriminellen Verhaltensweisen seines Schwagers informiert war, dass er ihm die Rufnummer seines dienstlichen Mobiltelefons gegeben hat, und dass der Kläger in seiner Anhörung am 18.03.2003 erklärt hat, man könne "sich seine Verwandtschaft schließlich nicht aussuchen" und man könne nicht von ihm erwarten, dass er seinen Schwager "anscheiße".
bb) Denn diese - unterstellten - Pflichtverletzungen des Klägers wirken auf einem anderen Arbeitsplatz jedenfalls nicht fort. Die Pflicht des Klägers, alle die Sicherheit gefährdenden Umstände, auch soweit sie den privaten Bereich betreffen, zu offenbaren, rührte aus der spezifischen Tätigkeit des Klägers beim B her. Auf einem anderen Arbeitsplatz im nicht sicherheitsempfindlichen Bereich wäre der Kläger zur Offenbarung nicht verpflichtet gewesen; der Umstand, dass der Kläger Kontakt zu seinem kriminellen Schwager hielt und dies der Beklagten nicht offenbarte, hätte bei einer Tätigkeit des Klägers im nicht sicherheitsrelevanten Bereich keine kündigungsrechtliche Relevanz gehabt. Dementsprechend kann auch nicht angenommen werden, dass das auf seine bisherige Tätigkeit beim B bezogene Fehlverhalten ohne Weiteres auf einem Arbeitsplatz im nicht sicherheitsempfindlichen Bereich fortwirkt.
cc) Straftaten gegenüber dem Arbeitgeber hat der Kläger nicht begangen. Dies wird auch von der Beklagten nicht behauptet.
dd) Es liegt auch keine sonstige besonders gewichtige, vorsätzliche Pflichtverletzung des Klägers vor. Eine solche könnte in Betracht kommen, wenn der Kläger eine außerdienstliche Straftat von erheblichem Gewicht begangen hätte. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass nach der Neuregelung des Tarifrechts für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes zum 01.10.2005 nicht mehr die besondere Pflicht besteht, ihr gesamtes privates Verhalten so einzurichten, dass das Ansehen des öffentlichen Arbeitgebers nicht beeinträchtigt wird. Die außer Kraft getretenen Regelungen des § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT und des § 8 Abs. 8 Satz 1 MTArb sahen für Angestellte und Arbeiter vor, dass sie sich auch außerdienstlich so zu verhalten hatten, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet werden konnte. Eine außerdienstlich begangene Straftat von einigem Gewicht oder verbunden mit einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung konnte auf dieser Grundlage die Kündigung eines Mitarbeiters des öffentlichen Dienstes grundsätzlich rechtfertigen. Diese Regelungen sind in die seit dem 1. Oktober 2005 geltenden Tarifwerke für den öffentlichen Dienst nicht übernommen worden. § 241 Abs. 2 BGB gilt dagegen auch für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes. Die daraus folgende Pflicht, auf die Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen, kann durch außerdienstliches strafbares Verhalten erheblich verletzt werden (vgl. BAG, Urteil vom 28.10.2010, 2 AZR 293/09, NZA 2011, 112).
Ein außerdienstliches strafbares Verhalten kann dem Kläger auf der Grundlage des von der Beklagten dargelegten Tatsachenvortrags indes nicht vorgeworfen werden. Im Rahmen der gegen den Schwager geführten strafrechtlichen Ermittlungen wurden der häusliche Festnetzanschluss und das dienstlich genutzte Mobiltelefon des Klägers überwacht. Darüber hinaus fand in den Diensträumen des Klägers am 04.12.2002 eine Durchsuchung statt. Diese Maßnahmen richteten sich jedoch gegen den Kläger als Nichtbeschuldigten. Gegen den Kläger ist unstreitig kein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden. Soweit die Beklagte meint, aus den Inhalten der überwachten Telefonate könne man auf ein strafbares Verhalten des Klägers schließen, spricht hiergegen bereits, dass bei einem entsprechenden Anfangsverdacht durch die - an das Legalitätsprinzip gebundenen - Strafermittlungsbehörden ein Ermittlungsverfahren gegen den Kläger eingeleitet worden wäre. Dies ist jedoch nicht geschehen.
Davon unabhängig führen die von der Beklagten vorgebrachten Tatsachen aber auch nicht dazu, dass im vorliegenden Verfahren durch die Kammer ein strafbares Verhalten des Klägers festgestellt werden könnte. Die von der Beklagten in dem Schriftsatz vom 19.07.2011, Seite 4 - 6 aufgeführte Auswertung der Protokolle der Telefonüberwachung (Tü-Protokolle) belegen kein strafrechtlich relevantes Verhalten des Klägers.
Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe seinem Schwager, der sich der Haftstrafe durch Flucht entzogen hatte, bei der Planung und Durchführung des Grenzübertritts aus den Niederlanden geholfen, mit dem Ziel, einen polizeilichen Zugriff an der Grenze zu vermeiden, kann hieraus kein für den Kläger strafbares Verhalten folgen. Denn selbst wenn der Kläger seinen Schwager in Kenntnis von dessen Verurteilung in M abgeholt und nach D gebracht haben sollte, so stünde einer Strafbarkeit des Klägers wegen Vollstreckungsvereitelung gemäß § 258 Abs. 2 StGB das sog. Angehörigenprivileg des § 258 Abs. 6 StGB entgegen. Gemäß § 258 Abs. 6 StGB ist straffrei, wer die Tat zugunsten eines Angehörigen begeht. Angehörige sind gemäß § 11 Abs. 1 a) StGB unter anderem die Geschwister der Ehegatten. Der Schwager des Klägers fällt unter diese Vorschrift, da es sich bei dem Schwager um den Bruder der Ehefrau des Klägers handelt.
Dass der Kläger seinen Schwager bei der Begehung von Straftaten i.S. einer gemäß § 27 StGB strafrechtlich relevanten Beihilfehandlung unterstützt hat, hat die Beklagte ebenfalls nicht schlüssig dargelegt. Die hierzu aufgeführten Tü-Protokolle ergeben dies nicht. Die in dem Schriftsatz der Beklagten vom 19.07.2011 aufgeführten Tü-Protokolle betreffen zu einem großen Teil Gespräche, die nicht mit dem Kläger, sondern mit der Ehefrau des Klägers geführt wurden. Für eine Unterstützungshandlung des Klägers geben diese nichts her. Soweit hingegen Gespräche mit dem Kläger geführt wurden, haben diese keinen Inhalt, der darauf schließen lässt, dass der Kläger den Schwager konkret bei der Begehung von Straftaten unterstützt hat. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich des Telefonats vom 14.09.2002. Selbst wenn der Kläger einen Brief mit "Instruktionen" an "R " weiterleiten sollte, für den Fall, dass seinem Schwager "etwas passiere", kann daraus nicht auf eine strafrechtlich relevante Unterstützungshandlung geschlossen werden. Denn es bleibt völlig offen, welchen Inhalt der Brief gehabt haben soll und inwieweit damit eine konkrete Straftat des Schwagers unterstützt worden sein soll. Auch aus den weiteren Telefonaten, in denen über den "Brief" gesprochen wurde, ergibt sich dazu nichts.
Sonstiges strafrechtlich relevantes Verhalten des Klägers ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
ee) Die unter aa) als richtig unterstellten Verhaltensweise des Klägers stellen auch keine besonders gewichtige, vorsätzliche Verletzung seiner sonstigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis dar. Sie begründen nicht die Annahme, der Kläger sei generell und ohne Bezug zur konkreten Tätigkeit nicht zu vertragsgemäßem und regelgerechtem Verhalten bereit gewesen. Diese Annahme ergibt sich insbesondere nicht aus der - als richtig unterstellten - Äußerung des Klägers, man könne von ihm nicht erwarten, dass er seinen Schwager "anscheiße". Denn mit dieser Äußerung hat der Kläger - mit seinen Worten - lediglich den Konflikt wiedergegeben, in dem er sich befunden hat. Er war nämlich einerseits aufgrund seiner Tätigkeit beim B arbeitsvertraglich verpflichtet, die Vorgänge um seinen Schwager zu offenbaren, andererseits wollte er seinen Verwandten nicht der Strafverfolgung aussetzen. Derartigen Konfliktsituation, die durch die Verpflichtung zur Aussage und Wahrheit einerseits und dem verwandtschaftlichen Verhältnis andererseits entstehen, tragen verschiedene gesetzlichen Vorschriften über die Zeugnisverweigerung, wie z.B. § 52 StPO, § 383 ZPO Rechnung. Eine entsprechende Vorschrift enthält auch § 13 Abs. 5 SÜG für den Betroffenen, der sich einer Sicherheitsüberprüfung nach dem SÜG unterziehen muss. Diese Vorschriften lösen die Konfliktlage des Zeugen bzw. des Betroffenen i.S.d. SÜG, der zur Aussage und Wahrheit verpflichtet ist, aber befürchten muss, dadurch einem Angehörigen zu schaden, dahin, dass sie dem Zeugen bzw. dem Betroffenen das Recht zu schweigen geben. Der Kläger fällt in Bezug auf seinen Schwager unter den Geltungsbereich dieser Vorschriften, da der Kläger als Ehemann der Schwester des Schwagers mit diesem gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO bzw. § 13 Abs. 5 SÜG i.V.m. § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO bzw. § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO verschwägert ist.
Nach Auffassung der Kammer kann diese gesetzgeberische Wertung bei der Frage des Gewichts der Pflichtverletzungen des Klägers nicht unberücksichtigt bleiben. Aufgrund des Umstandes, dass der Kläger die aus seiner Tätigkeit beim B resultierende besondere Pflicht zur Offenbarung sicherheitsrelevanter Tatsachen zugunsten eines Angehörigen verletzt hat, erscheint die Pflichtverletzung jedenfalls nicht als derart gewichtig, dass daraus geschlossen werden könnte, der Kläger sei generell nicht zu vertragsgemäßem Verhalten bereit.
ff) Die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann schließlich auch nicht mit der von der Beklagten angeführten konkreten Gefahr der massiven Ruf- und Ansehensschädigung der Behörde begründet werden. Dabei wird mit der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 28.10.2011, 2 AZR 293/09, NZA 2011, 112) davon ausgegangen, dass ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes, der in besonderem Maße an Recht und Gesetz gebunden ist und in dieser Hinsicht einer besonders kritischen Beobachtung durch die Öffentlichkeit unterliegt, ein berechtigtes und gesteigertes Interesse daran hat, in keinerlei – und sei es auch abwegigen – Zusammenhang mit Straftaten seiner Bediensteten in Verbindung gebracht zu werden. Anders als in dem dieser BAG-Entscheidung zugrundeliegenden Fall hat der Kläger vorliegend aber keine Straftat begangen (vgl. oben). Soweit die Beklagte diese Rechtsprechung auf "kriminelle Verstrickungen" ausdehnen will, führt dies vorliegend nicht zu einem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, dass es sich dabei nicht um einen juristisch subsumtionsfähigen Begriff handelt, können dem Kläger selbst keine kriminellen Handlungen vorgeworfen werden. Allein der Kontakt zu seinem kriminellen Schwager und die Weitergabe der dienstlichen Rufnummer für das Mobiltelefon stellen keine mit einer Straftat des Bediensteten vergleichbaren "kriminellen Verstrickungen" dar. Gleiches gilt für eine etwaige Vollstreckungsvereitelung des Klägers durch das Abholen des Schwagers in M , für die jedenfalls der persönliche Strafausschließungsgrund des § 258 Abs. 6 StGB eingreifen würde.
Nach alledem wirkt sich das Fehlverhalten des Klägers nicht auf eine Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz außerhalb des B in einem nicht sicherheitsempfindlichen Bereich aus.
b) Der Beklagten war es auch möglich, den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz außerhalb des B zu beschäftigen. Hiervon muss die erkennende Kammer jedenfalls ausgehen, da die Beklagte nicht ausreichend dargelegt hat, dass im Kündigungszeitpunkt oder in absehbarer Zeit die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung des Klägers nicht bestand bzw. sich eröffnen konnte.
Aufgrund der zurückverweisenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.11.2009 hat die erkennende Kammer bei der Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zugrunde zu legen, dass die Beklagte die Darlegungslast dafür trägt, dass für den fremdsprachenkundigen, als Dolmetscher bereits eingesetzten Kläger unter Berücksichtigung seiner erklärten Bereitschaft, im gesamten Gebiet der B ggf. auch zu schlechteren Arbeitsbedingungen tätig zu werden, keine Verwendungsmöglichkeit bestand.
Dieser Darlegungslast ist die Beklagte auch nach den entsprechenden Auflagen des Landesarbeitsgerichts nicht ausreichend nachgekommen. Dabei kann zugunsten der Beklagten als richtig unterstellt werden, dass sie die von ihr behaupteten Geschäftsbereichs- und Ressortabfragen durchgeführt hat und diese negativ verlaufen sind. Denn mit diesen Anfragen ist die Beklagte ihrer Pflicht zur Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht ausreichend nachgekommen.
aa) Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner zurückverweisenden Entscheidung vom 26.11.2009 ausgeführt, dass der Arbeitgeber die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Regelfall zumindest anhand vorhandener Stellenpools und Stellenpläne prüfen muss. Dies hat die Beklagte nicht getan. Sie begründet dies damit, auf Bundesebene gebe es keine zentral organisierten Stellenpools oder einheitlichen Stellenpläne. Dies mag zwar zutreffend sein, entbindet die Beklagte aber nicht von der entsprechenden Darlegungslast. Denn jedenfalls in den einzelnen Behörden gibt es Stellenpläne, anhand derer dargelegt werden könnte, dass in der jeweiligen Behörde keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestanden hat. Dass diese Informationen nicht zentral auf B erfasst werden, führt nicht dazu, dass die Anforderungen an die Darlegungslast geringer sind. Denn die Beklagte kann und muss sich die Informationen von den anderen Bundesbehörden beschaffen. Sie hätte alle B auffordern können, die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger anhand der jeweiligen Stellenpläne zu prüfen und die entsprechenden Informationen an die Beklagte weiterzuleiten. Dies mag zwar aufwändig sein, nach Auffassung der Kammer ist dies der Beklagten angesichts des tariflichen Sonderkündigungsschutzes des Klägers aber durchaus zuzumuten.
bb) Keinesfalls durfte die Beklagte sich aber darauf beschränken, bei der Abfrage vom 22.06.2006 von einer Fehlanzeige auszugehen, wenn bis zu der in der Abfrage gesetzten Frist keine Antwort der einzelnen Behörden einging. Denn selbst wenn man eine unterbliebene Antwort zuverlässig mit einer Fehlanzeige gleichsetzen könnte, so kann die Beklagte anhand dieser Fehlanzeige der Behörden bestenfalls pauschal behaupten, dass die entsprechende Behörde keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hatte. Dies ist aber gerade keine substantiierte Darlegung der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Der Kläger kann der bloßen Behauptung der Beklagten, es gebe bei den anderen Behörden keine freien Stellen, nicht im Einzelnen entgegentreten und dies ggf. mit Gegentatsachen bestreiten. Er kann diese Behauptung nur pauschal ggf. mit Nichtwissen bestreiten. Eine etwaige Beweisaufnahme z.B. durch Vernehmung der Behördenleiter käme aber nicht in Betracht, da es sich insoweit um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handeln würde. Denn der Behördenleiter müsste dann als Zeuge im Einzelnen die Stellensituation erläutern, damit nachvollzogen werden könnte, ob tatsächlich keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestand. Dies im Einzelnen darzulegen ist aber gerade die Aufgabe der Beklagten. Die Richtigkeit der entsprechenden Darlegungen könnte dann im Wege der Beweisaufnahme geklärt werden.
cc) Für die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in den anderen Ressorts kommt hinzu, dass die Beklagte nicht einmal ausreichend dargelegt hat, dass entsprechende Anfragen an die einzelnen B und B erfolgt sind. Mit dem Schreiben vom 23.06.2006 hat die Beklagte eine Mitarbeiterin des B , Frau S , mit der Durchführung der Ressortabfrage beauftragt (Anlage HWH BE 10). Mit Schreiben vom 04.08.2006 (Anlage HWH BE 11) hat diese geantwortet, dass ihre erneute Abfrage bei den Ressorts ergeben habe, dass dort für den Kläger leider keine Beschäftigungsmöglichkeit bestehe. Von der Beklagten wurde aber weder dargelegt noch geht aus den vorgelegten Unterlagen hervor, welche einzelnen Behörden von Frau S wann, in welcher Weise und mit welchem Anfragetext befragt worden und ob bzw. welche Antworten erfolgt sind. Da der Kläger die Durchführung der Abfragen bestritten hat, hätte die Beklagte dies im Einzelnen darlegen müssen. Dies hat sie indes nicht getan.
dd) Hinzukommt, dass die Abfrage vom 22.06.2006 und das Schreiben der Beklagten vom 23.06.2006 nicht deutlich zum Ausdruck bringen, dass auch eine Beschäftigung des Klägers zu schlechteren Arbeitsbedingungen in Betracht kam. Zwar hat die Beklagte nicht ausdrücklich nach einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in der Entgeltgruppe 11 gefragt, durch den Hinweis auf diese Entgeltgruppe entsteht aber der Eindruck, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nur in dieser Entgeltgruppe gesucht wird. Es hätte daher eines ausdrücklichen Hinweises bedurft, dass auch andere Stellen in Betracht kamen.
ee) Die in der letzten mündlichen Verhandlung erörterte Frage, ob die Beklagte sogar verpflichtet war, für den tariflich unkündbaren Kläger ggf. durch Umorganisation eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger zu schaffen und die fehlende Möglichkeit der Umorganisation hätte darlegen müssen (vgl. zur betriebsbedingten außerordentlichen Kündigung eines tariflich unkündbaren Arbeitnehmers BAG, Urteil vom 27.06.2002, 2 AZR 367/01, BB 2003, 314), kann dahinstehen. Auf diese Frage kommt es nicht an, weil das Gericht angesichts des unzureichenden Sachvortrags der Beklagten zu der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers davon ausgehen muss, dass eine Weiterbeschäftigung des Klägers auch ohne Umorganisation möglich gewesen wäre. Dahingestellt bleiben kann damit auch, ob für den Kläger eine konkrete Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Bundesamt für Güterverkehr oder wie von ihm in dem letzten Schriftsatz vom 16.12.2011, bei Gericht eingegangen am 12.01.2012, behauptet, bei der D B bestanden hat.
2. Die Berufung ist auch begründet, soweit der Kläger die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag als Angestellter bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens begehrt. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitgegenständliche Kündigung nicht beendet worden ist, ist die Beklagte nach den vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätzen (BAG, Beschluss vom 27.02.1985, GS 1/84, NZA 1985, 702) zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verpflichtet. Da die Beklagte das Fehlen der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht ausreichend dargelegt hat (vgl. oben), ist auch von der Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auszugehen. Sonstige überwiegend schutzwürdige Interessen der Beklagten, die einer Beschäftigung entgegenstehen könnten, sind weder von der Beklagten dargelegt noch sonst ersichtlich.
3. Die Berufung hatte keinen Erfolg, soweit der Kläger in der letzten mündlichen Verhandlung mit dem an den Kündigungsschutzantrag angehängten Zusatz "sondern fortbesteht" eine eigenständige allgemeine Feststellungsklage erhoben hat. Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO bedarf es eines besonderen Feststellungsinteresses für diese Klage. Da der Kläger keine weiteren Beendigungstatbestände in den Prozess eingeführt hat, fehlt es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und umfasst die gesamten Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Revision. Soweit die Berufung zurückgewiesen worden ist, hat dies keine besonderen Kosten verursacht, da dem allgemeinen Feststellungsantrag kein gesonderter Streitwert beigemessen wird.
IV. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Insbesondere geht es nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Sowohl die Entscheidung über die Zumutbarkeit als auch über die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz beruht auf den besonderen Umständen des Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72a ArbGG wird hingewiesen.
Riemann Willner Weber, Karl-Heinz

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§§ 519 und 520 ZPO
§ 27 StGB
§ 52 StPO
§ 383 ZPO
§ 72a ArbGG
§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 258 Abs. 2 StGB
§ 258 Abs. 6 StGB
§ 13 Abs. 5 SÜG
§ 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO
§ 13 Abs. 5 SÜG
§ 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO
§ 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 112
BB 2003, 314
NZA 1985, 702
6 Ca 8239/06
1 D 33/02
2 AZR 293/09
2 AZR 367/01