Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-11, Aktenzeichen 15 Sa 1553/16
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:0111.15SA1553.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Tarifvertragsparteien können den Geltungsbereich eines Tarifvertrages grundsätzlich selbstständig festlegen. Sie sind dabei nicht an den Betriebsbegriff des BetrVG gebunden. Das gilt auch für das Personalvertretungsrecht.(Rn.52)
2. Bilden sich zwei Arbeitnehmergruppen im Laufe der Tarifgeschichte heraus, so sind diese beiden Gruppen nicht miteinander vergleichbar. Daneben stellt es ein legitimes tarifpolitisches Regelungsziel dar, im Falle der Betriebs(-teil)übernahme den übernommenen Beschäftigten den Besitzstand zu gewährleisten. Für die Tarifvertragsparteien besteht kein Zwang, die Besitzstandswahrung zugunsten der Gleichbehandlung der übernommenen Arbeitnehmer mit der Stammbelegschaft aufzugeben oder zu relativieren.(Rn.56)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 4 AZN 294/17)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. Juni 2016 - 56 Ca 16524/15 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für den Zeitraum vom 01.05.2015 bis 31.10.2016 Vergütungsansprüche in Höhe von insgesamt 29.286,19 € zustehen. Der Kläger begründet dies mit der Ansicht, dass auf sein Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag für Musiker der Staatskapelle Berlin vom 04.11.2014 zur Anwendung zu bringen ist, obwohl er dem Orchester der Deutschen O. angehört.
Der Kläger, der 1953 geboren ist, war ursprünglich seit dem 17.08.1981 als Kontrabassist beim Land Berlin für das Orchester der Deutschen O. Berlin eingestellt worden.
Nach der Wiedervereinigung waren die Deutsche O. Berlin (B.straße), für die der Kläger immer noch tätig ist, die Deutsche S. Berlin (Unter den L.), zu der die Staatskapelle als Orchester gehört, und die K. Oper Berlin als nicht rechtsfähige Landesbetriebe organisiert. Der Deutsche Bühnenverein (DBV) und die Deutsche Orchestervereinigung e.V. (DOV) schlossen für die Musiker der Staatskapelle Haustarifverträge, so z. B. am 18.09.2001 (Anl. K4). In der Präambel dieses Tarifvertrages heißt es, dass sich die Tarifvertragsparteien darüber einig sind, dass dieser Tarifvertrag ausschließlich den Zweck hat, diejenigen Mittel den Musikern der St. Berlin zuzuführen, die vom Bund diesem Orchester „zur Sicherung ihrer musikalischen Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit durch Einkommensverbesserung und Flexibilisierung der Dienstregelung zur Verfügung“ gestellt wurden.
Auf Basis des Gesetzes über die „Stiftung Oper in Berlin“ vom 17.12.2003 (GVBl. Nr. 47 vom 31.12.2003; Anl. K3) wurde die Beklagte gegründet. Nach § 3 SiftungsG gliedert sich die Stiftung unter anderem in vier künstlerisch und wirtschaftlich eigenständige künstlerische Betriebe, die S. Unter den L., die Deutsche O. Berlin, die K. Oper Berlin und das Ballett.
Unter dem 30.11.2007 wurde zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Land Berlin der sogenannte Hauptstadtfinanzierungsvertrag 2007 geschlossen (Anl. B2). Im Jahre 2008 wurden die Gehälter der Musiker der S. zusätzlich an die Gehälter der Musiker der Sächsischen Staatskapelle angeglichen. Gemäß § 7 Abs. 2 des Tarifvertrages für Musiker in Kulturorchestern vom 31.10.2009 (TVK) (Anl. B7) gilt dieser Flächentarifvertrag nicht für Mitgliedsorchester des DBV, die in Berlin ihren Sitz haben. Am 08.04.2011 wurde ein Tarifvertrag zwischen der Beklagten und dem DOV für Musiker der Staatskapelle abgeschlossen (Anl. K9). Der DBV und der DOV vereinbarten unter dem 23.09.2011 einen Tarifvertrag für die Musiker der Orchester der Beklagten (Anlage K 10).
Unter dem 04.11.2014 folgte der hier relevante Tarifvertrag für die Musiker der Staatskapelle Berlin (Anlage K 13). In dessen Präambel heißt es - wie schon 2011 -, dass der Tarifvertrag „aus Anlass und auf der Grundlage der vom Bund und dem Land Berlin der Staatskapelle Berlin zur Sicherung ihrer musikalischen Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit durch Einkommensverbesserung und Flexibilisierung der Dienstregelung zur Verfügung gestellten Mittel“ geschlossen werde und sich die Tarifvertragsparteien darüber einig sind, dass der Tarifvertrag ausschließlich den Zweck hat, „diese Mittel den Musikern der Staatskapelle Berlin zuzuführen.“ Weiter haben die Tarifvertragsparteien in der Präambel festgehalten, dass „die Regelung dieses Tarifvertrages wegen der Zweckbindung der vom Bund und dem Land Berlin gewählten Mittel nicht auf andere Bühnen der Beklagten übertragbar sind. In dem Tarifvertrag heißt es auszugsweise:
„§ 1Geltungsbereich
(1) Dieser Tarifvertrag gilt für die Musiker der Staatskapelle Berlin (nachfolgend Musiker genannt).
(2) Dieser Tarifvertrag gilt nicht für Musiker, die nur von Fall zu Fall (Orchesteraushilfen) oder auf Produktionsdauer beschäftigt werden.“
Mit Datum vom 07.11.2014 gewährte das Bundesverwaltungsamt eine nicht rückzahlbare Zuwendung in Höhe von 1.789.000,00 € für Musiker der Staatskapelle Berlin (Anl. B4).
Zwischen den Jahren 2002 und 2010 haben 24 junge Musiker das Orchester der Deutschen O. Berlin verlassen und sind zu besser bezahlten Orchestern gewechselt. Der Kläger erhielt für Mai 2015 eine Vergütung in Höhe von insgesamt 5.474,31 € brutto. Dies sind 1.947,65 € weniger im Verhältnis zur Vergütung eines gleichartigen Musikers bei der Staatskapelle Berlin. Im Oktober 2016 betrug die Vergütungsdifferenz 1.801,48 € brutto.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Tarifvertrag vom 04.11.2014 verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Es hätte berücksichtigt werden müssen, dass am gleichen Ort gleiche Arbeit geleistet werde. Es liege auch ein Verstoß gegen das StiftungG vor. Zweck der Stiftung sei es, alle drei Orchester zu erhalten. Die einseitige Ausbildung der Staatskapelle führe jedoch zum langfristigen Verfall der beiden anderen Orchester. Wolle man die Staatskapelle einseitig fördern, dann hätten drei selbstständige Anstalten des öffentlichen Rechts geschaffen werden müssen. Die Beklagte hätte den Rechtsverstoß erkennen können und müssen. Die drei Orchester verfügten über keine unterschiedliche künstlerische Qualität.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.178,13 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf sein Arbeitsverhältnis den Tarifvertrag für die Musiker der Staatkapelle vom 04.11.2014 entsprechend anzuwenden und ihn nach der Vergütungstabelle des Tarifvertrages für die Musiker der Staatskapelle vom 04.11.2014 zu bezahlen,
hilfsweise,
festzustellen, dass er Anspruch auf Vergütung nach der Vergütungstabelle des Tarifvertrages für die Musiker der Staatskapelle vom 04.11.2014 hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass sich aus dem StiftungsG der gesetzgeberische Wille ergebe, die Unabhängigkeit der drei Opernhäuser aufgrund unterschiedlicher künstlerischer Profilierung und des Erscheinungsbildes zu bewahren. Zu beachten sei ferner, dass die Staatskapelle Berlin zusätzliche zweckgebundene Bundesmittel (so genannte „Bundesmütze“) erhalte. Der Staatskapelle kämen unterschiedliche Aufgaben zu, so z. B. Repräsentationsaufgaben des Bundes. Die Musiker müssten auch im Verhältnis zur Deutschen O. wöchentlich einen halben Dienst mehr leisten. Auch der TVK sehe die Anstellung für ein bestimmtes Orchester vor, sei also nicht arbeitgeberbezogen.
Mit Urteil vom 29.06.2016 hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage insgesamt abgewiesen. Es hat dies unter anderem damit begründet, dass der Tarifvertrag vom 04.11.2014 in zulässiger Weise differenziere. Die Tarifvertragsparteien seien bis zur Grenze der Willkür frei, in eigener Selbstbestimmung den persönlichen Geltungsbereich ihrer Tarifregelung festzulegen. Die unterschiedliche Behandlung rechtfertige sich schon aus den unterschiedlich zur Verfügung stehenden Finanzmitteln. Weitere Gründe für die Differenzierung zwischen den verschiedenen Orchestern seien in den unterschiedlichen Funktionen, im Repertoire und den damit verbundenen Anforderungen an die Qualität zu sehen. Ein Verstoß gegen das StiftungsG liege nicht vor. Insofern könnten die einzelnen Opernhäuser unterschiedlich gefördert werden. Dies schließe ein Profil als „Leuchtturmprojekt“ ein.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er rügt, dass das Arbeitsgericht z. B. nicht berücksichtigt habe, dass alle Opernhäuser eine Dienststelle im Sinne des Personalvertretungsrechts bildeten. Das Gericht habe in unzulässiger Weise nicht vorhandene Differenzierungsgründe unterstellt. Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, dass der Tarifvertrag 04.11.2014 gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG verstoße. Zuwendungen des Bundes dienten nur der Einkommensverbesserung der Musiker. Selbst wenn eine einseitige Förderung zu Gunsten der Staatskapelle durch den Bund Ziel gewesen wäre, wäre dies rechtswidrig. Der Bund sei zu einer wettbewerbsverzerrenden Förderung nicht befugt. Die Zuwendungen verstießen auch gegen Art. 9 Abs. 3 GG, denn sie regelten eine Materie, die typischerweise Gegenstand eines Tarifvertrages sei. Der Tarifvertrag verstoße auch gegen das StiftungsG.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29.06.2016 – 56 Ca 16524/15 teilweise abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.178,13 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte mit der Vergütung des Klägers als Kontrabassist der Deutschen Oper Berlin im Vergleich zur Vergütung eines Kontrabassisten der Staatskapelle aus der Staatsoper im Schillertheater gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt und verpflichtet ist, auf das Arbeitsverhältnis des Klägers den Tarifvertrag für die Musiker der Staatskapelle vom 04.11.2014 entsprechend anzuwenden und den Kläger nach der Vergütungstabelle des Tarifvertrages für Musiker der Staatskapelle vom 04.11.2014 zu bezahlen.
Im Wege der Klageerweiterung beantragt er,
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 9.108,06 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29.06.2016, Az. 56 Ca 16524/15 zurückzuweisen;
2. die Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO (Antrag zu Ziff. 2) sowie
3. den im Wege der Klageerweiterung gestellten Antrag zu Ziff. 3 (Zahlungsanspruch) abzuweisen.
Sie hält die Berufung für unzulässig und die arbeitsgerichtliche Entscheidung für zutreffend. Die Dienststelleneigenschaft sei ohne Relevanz für eine Differenzierung bei der Vergütung. In einem Tarifvertrag könne der betriebliche Geltungsbereich differenziert werden. Zu beachten sei, dass die Arbeitnehmer sich in den arbeitsvertraglichen Klauseln den Regelungen der Tarifvertragsparteien unterworfen hätten. Es lägen Unterschiede zwischen den drei Opernhäusern vor. Es bestünden politisch motivierte Qualitätsansprüche der Zuwendungs-/Haushaltsgesetzgeber. Dies gelte auch für andere Orchester, so z. B. für die Berliner Philharmoniker, die Sächsische Staatskapelle, das Gewandhausorchester und die Münchner Philharmoniker. Zu beachten sei auch, dass die Profilierung der Staatskapelle schon vor der Stiftungsgründung im Jahre 2004 bestanden habe.
Hinsichtlich des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist zulässig. Die Berufung setzt sich auch in genügender Weise mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil auseinander. So wird insbesondere gerügt, dass das Arbeitsgericht nicht auf das Argument der einheitlichen Dienststelle eingegangen sei. Das Gericht habe ferner Differenzierungsgründe unterstellt (Repräsentationszwecke, unterschiedliche Qualitätsanforderungen…), die zwischen den Parteien streitig gewesen seien. Damit wird zugleich die Rechtsansicht zum Ausdruck gebracht, dass bei anderer Berücksichtigung dieser Argumente ein Sachgrund für eine unterschiedliche Behandlung nicht vorgelegen hätte.
II.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage insgesamt abgewiesen. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ist ersichtlich, dass der Kläger eine Vergütung entsprechend der Höhe der Vergütung für Musiker bei der Staatskapelle Berlin verlangen kann. Die unterschiedlichen Vergütungsregelungen für Musiker der Deutschen O. Berlin und der Staatskapelle Berlin sind vielmehr gerechtfertigt. Daher ist die Berufung auch bzgl. des verändert gestellten Zwischenfeststellungsantrags zurückzuweisen. Die Klageerweiterung (Antrag zu 3) für die Differenzzahlungen der Monate Juni – Oktober 2016 ist ebenfalls abzuweisen.
1. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht direkt aus dem Tarifvertrag vom 04.11.2014, denn der Kläger fällt nicht unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages. Ein solcher tariflicher Anspruch kann deswegen auch nicht aus der Verweisungsklausel im Arbeitsvertrag hergeleitet werden. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich insofern nach den TVK in der jeweils geltenden Fassung und den ergänzenden, ändernden und an seine Stelle tretenden Tarifverträgen. Selbst wenn man in dem Tarifvertrag vom 04.11.2014 prinzipiell einen ergänzenden Tarifvertrag sehen könnte, gilt dieser Tarifvertrag nicht für den Kläger. Gemäß § 1 Abs. 1 des Tarifvertrages gilt er für die Musiker der Staatskapelle Berlin. Zu diesem Kreis zählt der Kläger unstreitig nicht.
2. Ein Anspruch des Klägers folgt auch nicht aus dem Arbeitsvertrag i. V. m. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gebietet der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz dem Arbeitgeber, der Teilen seiner Arbeitnehmer freiwillig nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip Leistung gewährt, Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in gleicher oder vergleichbarer Lage befinden, gleich zu behandeln (BAG 21.05.2014 – 4 AZR 50/13 – NZA 2015, 115 Rn. 19). Voraussetzung ist jedoch, dass der Arbeitgeber durch ein eigenes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung geschaffen hat. Insofern knüpft die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gleichbehandlung nicht unmittelbar an die Leistung selbst an, sondern vielmehr an das von ihm zugrunde gelegte, selbstbestimmte generalisierenden Prinzip. Es handelt um eine privatautonome Verteilungsentscheidung (BAG a.a.O. Rn. 20). Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz findet keine Anwendung bei einem bloßen Normenvollzug (BAG a.a.O. Rn. 29).
Nach diesen Kriterien kommt der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zur Anwendung. Eine privatautonome Verteilungsentscheidung der Beklagten liegt nicht vor. Aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln wendet die Beklagte die Tarifverträge vielmehr nur so an, wie es die Tarifverträge vorsehen. Dies geht über einen bloßen Normenvollzug nicht hinaus.
Darüber hinaus leitet die Rechtsprechung aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen „Verschaffungsanspruch“ dann ab, wenn der Arbeitgeber in positiver Kenntnis der Unwirksamkeit einer Norm diese trotzdem weiter anwendet (vergleiche BAG a.a.O. Rn. 51). Der Kläger behauptet auf Seite 33 der Klageschrift jedoch nur, dass die Beklagte einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz hätte erkennen können und müssen. Dies ist nicht identisch mit positiver Kenntnis.
Daher kann insgesamt an dieser Stelle offen bleiben, ob bei Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes genügend Gründe für eine Differenzierung erkennbar gewesen wären.
3. Die Rüge des Klägers, die von der Beklagten nicht vorgenommene Gleichstellung mit den Musikern der Staatskapelle verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, hat ebenfalls keinen Erfolg.
Ein Verstoß durch eigenes Verhalten der Beklagten scheidet aus, denn es fehlt an einem eigenen gestaltenden Verhalten der Beklagten. Insofern gelten die gleichen Grundsätze und Erwägungen, die in dem vorangegangenen Gliederungspunkt behandelt wurden.
Doch auch wenn man ein gestaltendes Verhalten der Beklagten unterstellt, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Eine Pflicht der Beklagten, die Vergütung des Klägers nach oben an diejenige der Musiker der Staatskapelle Berlin anzugleichen, käme allenfalls dann in Betracht, wenn die Beklagte einen gleichheitswidrigen Tarifvertrag anwenden würde. § 1 Abs. 1 des Tarifvertrages für die Musiker der Staatskapelle Berlin vom 04.11.2014 verstößt jedoch nicht gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Die Tarifvertragsparteien durften die Musiker dieses Orchesters anders behandeln als die Musiker der Deutschen O. Berlin (und der K. Oper Berlin).
3.1. Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung geht inzwischen davon aus, dass die Tarifvertragsparteien bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden sind. Aus der Schutzfunktion der Grundrechte ergibt sich für die Arbeitsgerichte jedoch die Pflicht, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 Abs. 1 GG verletzen (BAG 19.01.2016 – 9 AZR 564/14 – NZA 2016,776 Rn. 21).
3.2. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet es, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Insofern ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss untersagt, mit dem ein Personenkreis begünstigt und ein anderer Personenkreis von der Begünstigung ausgenommen wird (BAG a.a.O. Rn. 22). Art. 3 Abs. 1 GG verbietet jedoch nicht jegliche Differenzierung. Eine solche bedarf jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Die unterschiedlichen Grenzen können vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (BAG a.a.O. Rn. 23). Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung der Gleichheitssatz in der Regel dann verletzt, wenn eine Gruppe von Regelungsadressaten im Vergleich zu einer anderen Gruppe unterschiedlich behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Dies gilt auch dann, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen zur Folge hat (BAG a.a.O. Rn. 23).
Grundsätzlich ist es dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln. Den Tarifvertragsparteien kommt als selbstständigen Grundrechtsträgern aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, ist von den im Einzelfall vorliegenden Differenzierungsmerkmalen und dem Zweck der Leistung abhängig (BAG a.a.O. Rn. 24).
Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz liegt nur vor, wenn es die Tarifvertragsparteien versäumen, bei der Normierung tariflicher Vorschriften tatsächliche Gleichheiten oder Ungleichheiten zu berücksichtigen, die so wesentlich sind, dass sie bei einer am allgemeinen Gleichheitsdenken orientierten Betrachtungsweise hätten Berücksichtigung finden müssen (BAG 18.09.2003 –2 AZR 537/02 – Rn. 83; BAG 26. 4. 2000 – 4 AZR 177/99 – Rn. 73).
3.3. Bei Anwendung dieser Kriterien kann nicht festgestellt werden, dass der Tarifvertrag vom 04.11.2014 einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss zur Grundlage hat.
a) Soweit der Kläger meint, die Tarifvertragsparteien hätten zwingend berücksichtigen müssen, dass die drei Berliner Opernhäuser im personalvertretungsrechtlichen Sinne eine Dienststelle bilden, da nur so nicht gegen den Gleichheitssatz hätte verstoßen werden können, kann dem nicht gefolgt werden.
Bei der Festlegung des fachlichen oder betrieblichen Geltungsbereichs eines Tarifvertrages können die Tarifvertragsparteien an den Betriebsbegriff des BetrVG anknüpfen. Sie können aber auch einen eigenen Begriff des Betriebes definieren, so wie dies z. B. im Baugewerbe der Fall ist, denn dort werden selbst einzelne Betriebsabteilungen erfasst (ErfK-Franzen § 4 TVG Rn 12 m.w.N; BAG 25.01.2005 – 9 AZR 44/04 – NZA 2005, 1365 Rn. 47). All dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien den Geltungsbereich eines Tarifvertrages grundsätzlich selbstständig festlegen können. Wenn sie den Geltungsbereich eines Tarifvertrages auch auf einzelne Abteilungen eines Betriebes erstrecken dürfen, hat dies zwangsläufig zur Folge, dass der Arbeitgeber dieses Betriebes die übrigen Beschäftigten anders behandeln muss, wenn für diese andere Tarifverträge zur Anwendung kommen. Da die Tarifvertragsparteien nicht an die Regelungen des BetrVG gebunden sind, muss dies in gleicher Weise auch für das Personalvertretungsrecht gelten.
Dies deckt sich im Ergebnis auch mit der Rechtsprechung zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser wird inzwischen schon länger nicht mehr betriebsbezogen-, sondern unternehmensbezogen angewandt. Auch ein Arbeitgeber kann zwischen den einzelnen Betrieben in zulässiger Weise Unterscheidungen vornehmen, wenn es hierfür sachliche Gründe gibt. Die Besonderheiten des Unternehmens und der Betriebe sind jedoch zu berücksichtigen (BAG 03.12.2008 - 5 AZR 74/08 - NZA 2009, 367 Rn. 16).
Insofern findet die zentrale These des Klägers in der Rechtsprechung keinen Rückhalt. Der Kläger geht davon aus, dass die einseitige Hervorhebung eines der Opernorchester rechtlich nur möglich wäre, wenn die verschiedenen Opernhäuser als selbstständige Anstalten ausgestaltet wären. Dies trifft nicht zu. Es darf zwischen Betrieben und Betriebsteilen differenziert werden.
b) Sachgründe für die hiesige Differenzierung bilden einerseits die Tarifgeschichte und andererseits das Regelungsziel der Besitzstandswahrung.
Bilden sich zwei Arbeitnehmergruppen im Laufe der Tarifgeschichte heraus, so sind diese beiden Gruppen nicht miteinander vergleichbar (BAG 26. 4. 2000 – 4 AZR 177/99 – Rn. 74). Daneben stellt es ein legitimes tarifpolitisches Regelungsziel dar, im Falle der Betriebs(-teil)übernahme den übernommenen Beschäftigten den Besitzstand zu gewährleisten. Für die Tarifvertragsparteien besteht kein Zwang, die Besitzstandswahrung zugunsten der Gleichbehandlung der übernommenen Arbeitnehmer mit der Stammbelegschaft aufzugeben oder zu relativieren. Auch besteht kein Zwang zur Angleichung nach oben im Hinblick auf die damit verbundenen wirtschaftlichen Belastungen (BAG 29.08.2001 – 4 AZR 352/00 – NZA 2002, 1220 Rn. 39f). Beide Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Vergütung der Musiker der Deutschen O. Berlin war schon vor Bildung der Beklagten im Jahre 2004 nicht auf gleichem Niveau geregelt worden wie die Vergütung der Musiker der Staatskapelle Berlin. Der Haustarifvertrag für die Musiker der Staatskapelle vom 18.09.2001 (Anl. K4; Bl. 114ff) hatte ausweislich der Präambel auf der Grundlage der vom Bund zur Verfügung gestellten Zuwendungen eine Einkommensverbesserung vorgesehen. Dies hatte die Zahlung einer monatlichen Zulage i. H. v. 1.850,00 DM bis ca. 2.500,00 DM zur Folge. Schon deswegen durften die Tarifvertragsparteien nach Gründung der Beklagten den Musikern der Staatskapelle Berlin weiterhin eine höhere Vergütung zubilligen als den Musikern der anderen Orchester.
c) Jenseits der reinen Besitzstandswahrung sind die Tarifvertragsparteien nicht gehindert, durch gewährte Einkommensverbesserungen im Wege eines speziellen Tarifvertrages abweichend von der üblichen Vergütung die Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit eines einzelnen Orchesters zu sichern oder herzustellen.
Die Vergütung eines Musikers in Kulturorchestern in Deutschland bestimmt sich traditionellerweise nicht nur nach der Tätigkeit (§ 20 TVK; Tätigkeitszulage), sondern auch nach der Eingruppierung des Orchesters (§ 17 TVK). Berücksichtigt man die Zahlung von Zulagen, sieht § 17 TVK sieben mögliche Einordnungen eines Orchesters vor. Das Orchester der Deutschen O: Berlin ist danach in die höchste Kategorie dieses Flächentarifvertrages eingestuft. Die Tarifvertragsparteien haben darüber hinaus oberhalb des Niveaus des TVK für einzelne Orchester spezielle Tarifverträge abgeschlossen (Anl. B 9; Bl. 379ff). Dies betrifft z. B. die Orchester der Berliner Philharmonie, der Sächsischen Staatskapelle, des Gewandhausorchesters, der Münchner Philharmonie und der hiesigen Staatskapelle Berlin.
Eine höhere herausgehobene Bezahlung wirkt ganz allgemein nicht nur gegen eine mögliche Abwanderungstendenz von Arbeitnehmern, sondern ermöglicht bei Neubesetzung einer Stelle auch die Auswahl von besonders qualifizierten Beschäftigten. Diesen Mechanismus bestätigt auch der Kläger, wenn er darauf hinweist, dass zwischen 2002 und 2010 24 junge Musiker das Orchester der Deutschen O: Berlin verlassen hätten und zu besser bezahlten Orchestern gewechselt wären. Orchester mit höherem Vergütungsniveau haben höhere Auswahlchancen unter besonders qualifizierten Bewerbern. In der Summe lässt sich dadurch die künstlerische Qualität des Orchesters steigern. Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers kommt eine höhere Vergütung insofern nicht nur den Musikern zugute, sondern der künstlerischen Qualität des Orchesters insgesamt. Wenn die herausgehobene Stellung eines Orchesters hinsichtlich seiner Leistungsfähigkeit erhalten werden soll, können die Tarifvertragsparteien daher auch eine herausgehobene Vergütung der Musiker dieses Orchesters vereinbaren. Genau dies haben die Tarifvertragsparteien hier geregelt. Nach der Präambel des Tarifvertrages vom 04.11.2014 soll unter anderem die musikalische Leistungsfähigkeit der Staatskapelle durch Einkommensverbesserung gesichert werden.
Diese Sichtweise deckt sich auch mit Entscheidungen des BAG zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Danach ist es bei freiwilligen Lohnerhöhungen des Arbeitgebers ein legitimer Zweck, eine Konkurrenz unter den Betrieben zu fördern und Leistungsanreize zu setzen (BAG 03.12.2008 – 5 AZR 74/08 – NZA 2009, 367 Rn. 21).
Daher kann der Ansicht des Klägers und der I. Instanz nicht gefolgt werden, dass die Tätigkeit gleicher Musiker in verschiedenen Orchestern im Hinblick auf die Eingruppierung immer gleich bewertet werden müsse.
d) Die Einwände des Klägers führen zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung.
Der Kläger meint, die Tarifvertragsparteien hätten gegen das Stiftungsgesetz verstoßen. Sinn und Zweck dieses Gesetzes sei es, die drei Opern zu erhalten und gleich zu behandeln. Aus § 15 Abs. 3 StiftungsG sei abzuleiten, dass Zuschüsse als solche der beklagten Stiftung zu veranschlagen seien. Daher müssten die Bundeszuschüsse allen Opern zufließen.
Der Kläger übersieht, dass § 15 StiftungsG schon nach seiner Überschrift eine Übergangsvorschrift ist. Der entsprechende Absatz regelt auch nur, dass Zuschüsse des Landes Berlin, die ursprünglich den einzelnen nicht rechtsfähigen Betrieben zugewandt worden waren, nunmehr als Zuschüsse für die Stiftung zu gelten haben. Im Übrigen sieht § 4 Abs. 6 StiftungsG eindeutig vor, dass Mittel unter strikter Berücksichtigung etwaiger Zweckbestimmungen des Zuwendenden zu verwenden sind. Insofern dürfen Mittel, die ihrer Zweckbestimmung nach für die Staatskapelle bestimmt sind, gerade nicht den anderen Opernhäusern zugewandt werden. Der Kläger berücksichtigt ferner nicht, dass an keiner Stelle des StiftungsG vorgesehen ist, dass alle drei Opernhäuser gleich zu behandeln sind. Der von ihm geforderte Erhalt aller drei Opernhäuser lässt sich auch dadurch gewährleisten, dass die Häuser auf ihrem jeweiligen Niveau erhalten werden. Soweit von der Deutschen O. Berlin junge Musiker zu Orchestern abwandern, die eine höhere Vergütung zugestehen können, ist umgekehrt auch zu berücksichtigen, dass diese Oper für zahlreiche Musiker trotzdem attraktiv bleibt, die in anderen Orchestern weitaus geringer bezahlt werden, die aber vielleicht nicht das Qualitätsniveau bieten, das von den besonders herausgehobenen Orchestern erwartet wird. Eine „Unterbesoldung“ in diesem Opernhaus kann nicht angenommen werden, da es dem höchsten Vergütungsniveau nach den TVK zugeordnet ist.
Der Kläger ist ferner der Ansicht, die Tarifvertragsparteien hätten die Zuwendungen des Bundes nicht berücksichtigen dürfen. Dies verstoße gegen Art. 9 Abs. 3 GG. Die Zuwendungen regelten eine Materie, die typischerweise Gegenstand eines Tarifvertrages sei. Solche Eingriffe seien nicht gerechtfertigt. Die Entlohnung der Beschäftigten sei darüber hinaus ureigenste Aufgabe des Arbeitgebers. Der Bund greife ohne Kompetenzen in dieser Aufgabenstellung ein. Selbst wenn eine einseitige Förderung zugunsten der Staatskapelle das Ziel gewesen wäre, so wäre die Verfolgung dieses Ziels rechtswidrig. Der Bund sei zu einer wettbewerbsverzerrenden Förderung hier genauso wenig befugt wie im Bereich der Presseorgane.
Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Aus Perspektive der Tarifvertragsparteien ist unerheblich, auf welchem Wege ein Arbeitgeber die Mittel aufbringt, die er zur Bezahlung seiner Beschäftigten benötigt. Durch Bereitstellung von Zuwendungen wird auch nicht in das Recht der Koalitionen gemäß Art. 9 Abs. 3 GG eingegriffen. Die Tarifvertragsparteien bleiben frei in der Entscheidung, ob sie auf Basis der bereitgestellten Mittel eine höhere Vergütung für die Musiker der Staatskapelle vereinbaren wollen. Denkbar – wenn auch nicht praxisnah – wäre als Handlungsalternative, dass die Tarifvertragsparteien den durch die Zuwendungen eröffneten Verteilungsspielraum negieren und für die Mitglieder der Staatskapelle eine Vergütung vorsehen, die sich auf dem Niveau der Deutschen O. Berlin bewegt. Es wäre einzig und allein Sache der Tarifvertragsparteien, eine solche Vergütungsstruktur als angemessen zu erachten. Ein genereller Zwang zur Angleichung nach oben besteht jedenfalls nicht (BAG 29.08.2001 – 4 AZR 352/00 – NZA 2002, 1220 Rn. 43). Sie können dem tarifgebundenen Arbeitgeber auch nur Mindestbedingungen bei der Entlohnung vorschreiben.
Auch die vom Kläger kritisierte einseitige Förderung der Staatskapelle Berlin durch den Bund und das Land Berlin ist nicht rechtswidrig. Das Verfassungsgebot der Förderung der Kunst verpflichtet den Staat nicht, allen künstlerischen Äußerungen die Förderung gleichmäßig zuteilwerden zu lassen. Jede einzelne positive Förderungsmaßnahme muss nicht gleichmäßig allen Bereichen künstlerischen Schaffens zuteilwerden. Bei Ausgestaltung solcher Maßnahmen hat der Staat vielmehr im Rahmen seiner Kulturpolitik weitgehende Freiheit (BVerfG 05.03.1974 – 1 BvR 712/68 – juris Rn. 41). Hierzu gehört nach hiesiger Auffassung auch die Entscheidung, in Berlin nicht drei Orchestern, sondern nur einem Orchester eine hervorgehobene Stellung zu sichern.
Unerheblich ist ferner, dass der Generaldirektor im Schreiben vom 21.05.2014 (Anlage K 12; Bl. 154f) die Ansicht vertreten hat, dass die grundsätzlichen Ausstattungsentscheidungen politischer Natur seien. Er schließe sich insbesondere einer gleichberechtigten finanziellen Absicherung aller künstlerischen Betriebe an. Die Leitungen der Häuser erwarteten ebenso wie das Publikum stets die Erbringung höchster Qualität. An diese Ansichten sind weder die Tarifvertragsparteien noch die Zuwendungsgeber gebunden.
Ohne Relevanz für den hiesigen Rechtsstreit ist auch die Regelung in § 1 Abs. 2 des Tarifvertrages vom 04.11.2014, wonach dieser Tarifvertrag nicht gilt für Musiker, die von Fall zu Fall als Orchesteraushilfen oder für eine Produktionsdauer beschäftigt werden. Selbst wenn diese Regelung gleichheitswidrig wäre, hätte dies allenfalls zur Folge, dass für eine entsprechende Aushilfstätigkeit eine höhere Vergütung zu zahlen wäre. Der hiesige Kläger begehrt hingegen generell eine höhere Vergütung auf Basis des Niveaus der Musiker der Staatskapelle Berlin.
3.4. Da schon nicht festgestellt werden kann, dass ein gleichheitswidriger Tarifvertrag vorliegt, muss nicht entschieden werden, ob im umgekehrten Fall eine Anpassung der Vergütung nach oben zu erfolgen hat. Von der Rechtsprechung wird dies jedenfalls dann verneint, wenn eine solche Anpassung nach oben eine erhebliche Überschreitung des Dotierungsrahmens zur Folge hätte (BAG 13.02.2002 – 5 AZR 713/00 – Juris Rn. 17). Dies könnte hier der Fall sein, da dann nicht nur für ein, sondern für drei Orchester die entsprechenden Mittel aufzubringen wären.
III.
Der Kläger hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 ZPO). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung orientiert. Insofern ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 SiftungsG
§ 4 TVG
§ 15 StiftungsG
§ 97 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 15 Abs. 3 StiftungsG
§ 4 Abs. 6 StiftungsG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2015, 115
NZA 2016,776
NZA 2005, 1365
NZA 2009, 367
NZA 2002, 1220
4 AZN 294/17
56 Ca 16524/15
4 AZR 50/13
9 AZR 564/14
2 AZR 537/02
4 AZR 177/99
9 AZR 44/04
5 AZR 74/08
4 AZR 352/00
1 BvR 712/68
5 AZR 713/00