Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-07-25, Aktenzeichen 2 L 1050/01
ECLI: ECLI:DE:VGD:2001:0725.2L1050.01.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selber tragen.
Der Streitwert wird auf DM 4.000,- festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Begehren mit dem sinngemäßen Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die beiden besetzbaren, dem Polizeipräsidium L zum 1. April 2001 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO für Beamte mit II. Fachprüfung (Zweite Säule) nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über das Beförderungsbegehren des Antragstellers in einem Hauptsacheverfahren entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Der zulässige Antrag ist nicht begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht zwar im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht bekundet hat, die in Streit stehenden Stelle alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da deren Ernennung zu Polizei- bzw. Kriminaloberkommissaren und Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf eine dieser beiden Stellen endgültig vereiteln würden. Dem Antragsteller steht aber ein sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigender Anordnungsanspruch nicht zur Seite.
Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers möglich, jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint. Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung vorliegend nicht als erfüllt anzusehen.
Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist grundsätzlich Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung.
Die hier herangezogenen dienstlichen Beurteilungen der Mitbewerber bilden ausreichende Entscheidungsgrundlagen in diesem Sinne. Die Einschätzung des Antragsgegners, ausgehend von dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen seien der Antragsteller und die Beigeladenen gleich gut qualifiziert, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Ihnen ist übereinstimmend das Prädikat "Die Leistungen und Befähigungen entsprechen voll den Anforderungen" zuerkannt worden. Weitere differenzierende Zusätze enthalten die verliehenen Gesamturteile nicht. Der Antragsteller und die Beigeladenen dürften damit als gleich gut qualifiziert anzusehen sein.
Hiernach stand es dem Antragsgegner frei, für die weitere Auswahlentscheidung "Hilfskriterien" heranzuziehen.
vgl. Urteile des OVG NRW vom 5. November 1985 - 5 A 468/84 - und vom 4. Februar 1986 - 6 A 1126/84 - sowie Beschluss vom 4. August 1994 - 12 B 1559/94 -.
Der Dienstherr hat bei im Wesentlichen gleichen Qualifikationen der miteinander konkurrierenden Beamten ein weites Ermessen. Er kann - nach sachgerechten Gesichtspunkten und lediglich beschränkt durch das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG - frei darüber befinden, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er größere Bedeutung beimisst.
Vgl. insbesondere OVG NRW, Beschlüsse vom 8. April 1997 - 6 B 353/97 - und 19. Januar 1998 - 6 B 2731/97 -.
Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner dieses Ermessen zu seinen Lasten fehlerhaft ausgeübt hat. Der Antragsgegner hat der weiteren Auswahlentscheidung folgende mit dem zuständigen Personalrat für die Beamten des gehobenen Dienstes der Zweiten Säule vereinbarte Reihenfolge von Hilfskriterien zu Grunde gelegt, wobei der Aspekt der Frauenförderung später eingefügt wurde:
1. Verweildauer im Bisherigen Beförderungsamt
2.
3. Verweildauer in der Laufbahn (Datum der Fachprüfung)
4.
5. Gesamtdienstzeit
6.
7. Note der II. Fachprüfung (bei Beförderungen aus dem Eingangsamt)
8.
9. Prüfung gemäß Frauenfördergesetz
10.
11. Lebensalter.
12.
Ausgehend hiervon hat er die zu überprüfende Auswahlentscheidung darauf gestützt, dass das erste Hilfskriterium hier keine Anwendung finde (bzw. mit dem Zweiten zusammenfalle), weil die Konkurrenten sich im Eingangsamt der Laufbahngruppe befänden, die Beigeladene zu 1. dem Antragsteller vorzuziehen sei, weil sie zwölf Monate früher als der Antragsteller die II. Fachprüfung abgelegt habe, und der Beigeladene zu 2. dem Antragsteller vorgehe, weil er - bei gleichem Datum der II. Fachprüfung - acht Jahre früher in den Polizeidienst eingetreten sei. Diese Auswahlentscheidung begegnet bei der hier allein gebotenen summarischen Prüfung weder in rechtlicher noch tatsächlicher Hinsicht Bedenken. Insbesondere unterliegen die für die weitere Auswahlentscheidung maßgeblichen Hilfskriterien „Verweildauer in der Laufbahn" und „Gesamtdienstzeit" keinen grundsätzlichen Einwänden,
vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 51.86 -, BVerwGE 80, 123 ff.
Ihrer Heranziehung liegt dabei vornehmlich der Gedanke zu Grunde, bei der Auswahlentscheidung die von einem dienstälteren Beamten typischerweise mitgebrachte umfassendere praktische Erfahrung in der jeweiligen Laufbahngruppe bzw. allgemein im Beruf des Polizeivollzugsbeamten zu berücksichtigen.
Die Kammer vermag den Einwänden des Antragstellers nicht zu folgen.
Dies gilt zunächst für sein Vorbringen, der Antragsgegner hätte vorliegend die weitere Auswahlentscheidung vorrangig auf leistungsnähere Hilfskriterien aufbauen müssen, weil alle in die Auswahlentscheidung einbezogenen Konkurrenten in ihrer aktuellen Beurteilung einheitlich mit dem Gesamturteil "Die Leistungen und Befähigungen entsprechen voll den Anforderungen" beurteilt worden seien. Die Anwendung von Hilfskriterien - und das sich dabei eröffnende weite Ermessen des Dienstherrn - ist gerade für den Fall vorgesehen, dass zwischen den Konkurrenten eine im Wesentlichen gleiche Qualifizierung festzustellen ist, weil diese insbesondere aktuell gleich beurteilt sind. Bei unterschiedlicher Qualifikation ist für die Anwendung von Hilfskriterien dagegen kein Raum. Ob etwas anderes - nämlich die Beschränkung des Ermessens auf die Wahl leistungsnaher Hilfskriterien - dann gilt, wenn das Beurteilungssystem und die Beurteilungspraxis darauf hinaus laufen, dass in einem bestimmten Bereich eine Ausdifferenzierung nach Leistungsgrundsätzen gar nicht stattfindet, weil allen oder fast allen Beamten das Gleiche (beste) Gesamturteil verliehen wird, kann dahinstehen. Dies ist hier nämlich nicht der Fall. Die hier herangezogenen dienstlichen Beurteilung wurden in Anwendung der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (RdErl. des Innenministeriums vom 25. Januar 1996 - IV B 1-3034 H - (SMBl.NRW. 203034), geändert durch RdErl. des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999) erstellt. Das dort beschriebene Beurteilungsverfahren ist gerade auf eine möglichst leistungsgerechte Abstufung der zu beurteilenden Beamten ausgerichtet und enthält für die Bestnoten sogar Richtsätze. Dass im vorliegenden Stellenbesetzungsverfahren nur gleich beurteilte Beamte in die Auswahlentscheidung einbezogen worden sind, findet eine einfache - vom Antragsteller nicht bestrittene - Erklärung darin, dass die besser beurteilten Kommissare der Zweiten Säule bereits in den vorangegangenen Stellenbesetzungsverfahren befördert worden waren und sich somit nunmehr auch für mit „3 Punkten" beurteilte Kommissare der zweiten Säule eine Beförderungsmöglichkeit bot.
Weiterhin beanstandet der Antragsteller zu Unrecht, dass der Antragsgegner bei seiner weiteren Auswahlentscheidung nicht darauf abgestellt hat, ob der jeweilige Konkurrent nach neuerem Recht mittels zweijährigen FHS-Studiums ohne Führungslehrgang oder nach altem Recht mittels dreijährigen FHS-Studiums mit Führungslehrgang seinen Aufstieg in die Polizeilaufbahn des gehobenen Dienstes geschafft hat. Eine derartige generelle und vorrangige Berücksichtigung der Dauer des Ausbildung dürfte mit dem Prinzip der Bestenauslese nicht vereinbar sein. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auch eine auf Grund einer verkürzten Ausbildung abgelegte Laufbahnprüfung den gleichen Anforderungen zu genügen hat wie die Prüfung im Anschluss an eine länger angelegte Ausbildung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1986 - 2 C 41.84 -, Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/A 1.4, Nr. 14.
Dementsprechend haben auch alle Bewerber mit dem Bestehen der entsprechenden Fachprüfung die Befähigung für den Laufbahnabschnitt des gehobenen Dienstes erworben, § 4 Abs. 1 und 2 LVO Pol. Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob Absolventen der dreijährigen Ausbildung im Hinblick auf eine „Führungsqualifikation" überhaupt einen Vorsprung gegenüber den Beamten mit zweijähriger Fachhochschulausbildung haben,
vgl. hierzu - eher zweifelnd - VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 29. Juni 2001 - 1 L 709/01 -.
Dieses Kriterium kann hier insbesondere auch nicht im Hinblick auf die Eignung für die Dienstposten relevant werden, welche den in Rede stehenden Beförderungsstellen zugeordnet sind. Denn die von Polizeivollzugsbeamten der Besoldungsgruppe A 10 BBesO wahrzunehmenden Aufgaben sind ganz überwiegend gerade nicht mit Führungsaufgaben verbunden.
Vgl. hierzu im Einzelnen VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 29. Juni 2001, a.a.O., in welchem die Praxis des Polizeipräsidiums Essen beanstandet wurde, bei Beförderungen von Kommissaren der zweiten Säule die durch die dreijährige Ausbildung oder einen Führungsfortbildungslehrgang erworbene Führungsqualifikation als erster Hilfskritierium heranzuziehen.
Vorliegend kommt hinzu, dass die oben aufgeworfene Frage sich in Bezug auf die Beigeladene zu 1. ohnehin nicht stellt. Diese hat nach ihrer Ernennung zur Kriminalkommissaranwärterin am 02.08.1993 vor ihrer II. Fachprüfung ebenfalls eine dreijährige Ausbildung absolviert.
Nicht zu beanstanden dürfte weiterhin sein, dass der Antragsgegner bei der Anwendung des 2. Hilfskriteriums „Verweildauer in der Laufbahn (Datum der Fachprüfung)" bei der Beigeladenen zu 1. die Zeit zwischen ihren Ernennungen zur Kriminalkommissarin z.A. (1. August 1996) und Kriminalkommissarin (1. Februar 1999), also ihre laufbahnrechtliche Probezeit, berücksichtigt hat. Mit dem genannten Hilfskriterium will der Antragsgegner die umfassendere praktische Berufserfahrung in der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienst für die nunmehr im Beförderungsamt zu erfüllenden Aufgaben berücksichtigen. Damit wäre es nicht vereinbar, die von der Beigeladenen zu 1. durchlaufene Probezeit als Kommissarin z.A. unberücksichtigt zu lassen, weil sie auch in dieser Zeit bereits praktische Berufserfahrung in der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienst erwerben konnte. Diesbezüglich hat die Kammer bereits mit Beschluss vom 31. Juli 1996 im Verfahren - 2 L 1196/96 - entschieden, dass, will der Dienstherr eine gewisse Diensterfahrung berücksichtigen, er regelmäßig allein auf die tatsächliche Dauer der Tätigkeit abstellen muss. Die Heranziehung des Datums der Anstellung führt dagegen, wenn die Konkurrenten - wie hier - unterschiedlichen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen unterlagen, zu sachwidrigen Ergebnissen und verkehrt die mit der Anwendung des Hilfskriterium verbundene Absicht ins Gegenteil. Der vom Antragsteller zitierte Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 5. Juli 2000 - 1 L 571/00 - steht zu dieser Rechtsprechung der Kammer nicht im Widerspruch, wie dort (Seite 4 Absatz 3 des amtlichen Abdrucks) ausdrücklich festgehalten ist.
Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang rügt, dass es jedenfalls früher in seiner Behörde Praxis gewesen sei, bei der Anwendung dieses Hilfskriteriums auf das Datum der Anstellung abzustellen, und sich daraus für den vorliegenden Fall eine Ermessensbindung ergebe, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Der Antragsgegner darf eine etwaige Ermessenspraxis aus sachlichem Grund jederzeit ändern. Die im Beschluss der Kammer vom 31. Juli 1996 aufgezeigten Bedenken gegen die Anwendung dieses Hilfskriteriums unter Heranziehung des Datums der Anstellung stellen einen solchen sachlichen Grund dar.
Auch das Vorbringen des Antragstellers, die Auswahlentscheidung des Antragsgegners führe dazu, dass sein Erfahrungsvorsprung im mittleren Polizeivollzugsdienst gegenüber der Beigeladenen zu 1. unberücksichtigt bleibe, führt nicht zum Erfolg. Der Antragsgegner berücksichtigt mit dem Hilfskriterium „Gesamtdienstzeit" auch die Berufserfahrung im mittleren Polizeivollzugsdienst. Der Berufserfahrung im gehobenen Polizeivollzugsdienst spricht er aber die größere Bedeutung zu, indem er das Hilfskriterium „Verweildauer in der Laufbahn (Datum der Fachprüfung)" gegenüber der Gesamtdienstzeit als vorrangig ansieht. Dies ist sachlich nachvollziehbar, da hier über die Besetzung von Beförderungsstellen im gehobenen Polizeivollzugsdienst zu entscheiden ist, und hält sich im Rahmen des dem Antragsgegner zustehenden Ermessens.
Soweit der Antragsteller die fehlerhafte Anwendung des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG bei der Auswahlentscheidung rügt, ist schon nicht ersichtlich, inwieweit sich dies zu seinem Nachteil ausgewirkt haben könnte.
Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO abzulehnen. Mit Rücksicht darauf, dass die Beigeladenen keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige außergerichtliche Kosten selbst tragen.
Die Streitwertbemessung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 4 Abs. 1 und 2 LVO
§ 25 Abs. 6 Satz 2,
erster Halbsatz LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1
GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 80,
123
5 A 468/84
6 A 1126/84
12 B 1559/94
6 B 353/97
6 B 2731/97
2 C 51.86
2 C 41.84
1 L 709/01
2 L 1196/96
1 L 571/00