Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-04-25, Aktenzeichen 12 D 1/18
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2018:0425.12D1.18.00

Tenor:
Dem Vollstreckungsschuldner wird die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,- Euro angedroht, weil er seiner aus dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18.12.2017 (11 A 221/17) folgenden Verpflichtung, über die Bewerbung des Vollstreckungsgläubigers erneut unter der Beachtung der Rechtsauffassung zu entscheiden, nicht nachgekommen ist.
Der Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsgeldfestsetzung abwenden, wenn er der vorstehend genannten Verpflichtung innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses nachkommt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Vollstreckungsschuldner.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Vollstreckungsgläubigers,
dem Vollstreckungsschuldner nach Maßgabe des § 172 VwGO unter Fristsetzung ein Zwangsgeld anzudrohen, nach fruchtlosem Fristablauf festzusetzen und von Amts wegen zu vollstrecken,
hat Erfolg.
Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für das Vollstreckungsbegehren liegen vor; eine Vollstreckungsklausel ist zwischenzeitlich – unter dem 24.04.2018 - erteilt worden. Auch sonst sind Zulässigkeitsmängel nicht erkennbar.
Auch die materiellen Voraussetzungen für eine Vollstreckung liegen vor. Nach der Bestimmung des § 172 VwGO kann das Gericht des ersten Rechtszuges auf Antrag unter Fristsetzung gegen die Behörde ein Zwangsgeld bis zu 10.000 € durch Beschluss androhen und nach fruchtlosem Fristablauf festsetzen und von Amts wegen vollstrecken, wenn die Behörde u.a. im den Fall des § 113 Abs. 5 VwGO der ihr im Urteil auferlegten Verpflichtung nicht nachkommt.
So liegt es hier.
Der Vollstreckungsschuldner ist trotz Aufforderung des Vollstreckungsgläubigers vom 05.03.2018 nicht der im Urteil vom 18.12.2017 enthaltenden Vorgabe nachgekommen. Das Gericht hat dort im Wesentlichen in drei Punkten das in Rede stehende Auswahlverfahren beanstandet:
1. Der Beklagte habe die Aussagen der dienstlichen Beurteilungen im Rahmen des Leistungsvergleiches nicht beachtet.
2. Es liege eine fehlerhafte, weil in sich widersprüchliche Auswahl des Beigeladenen in Bezug auf den Kläger vor.
3. Der Auswahlvermerk messe dem im Anforderungsprofil des Ausschreibungstextes festgelegten deklaratorischen Merkmal nicht konsequent eine besondere Bedeutung bei.
Ausgehend davon hat das Gericht den Vollstreckungsschuldner zur Neubescheidung über die Bewerbung des Vollstreckungsgläubigers verpflichtet.
Dieser Rechtsauffassung ist der Vollstreckungsschuldner nicht gefolgt. Er hat stattdessen das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen (s. Schreiben vom 02.03.2018) und sich damit seiner auferlegten Pflicht entzogen. Damit stellt der Vollstreckungsschuldner seine eigene Bewertung gegen die des Verwaltungsgerichts. Er verstößt somit gegen die Vorschrift des § 121 Nr. 1 VwGO. Nach dieser Bestimmung binden rechtskräftige Urteile die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger, soweit über den Streitgegenstand entschieden ist. Die so geregelte materielle Rechtskraft umfasst im Falle des Bescheidungsurteils nicht nur die Verpflichtung der Behörde zur Neubescheidung überhaupt, sondern auch die „Rechtsauffassung des Gerichts“, so wie sie in den Entscheidungsgründen des Bescheidungsurteils niedergelegt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. November 1994 – 3 C 30/93 -, Juris, Rn. 31). Die Rechtsauffassung des Gerichts ist damit für den Vollstreckungsschuldner maßgeblich. Er hat deswegen seiner Neubescheidung die Umstände des bisherigen Auswahlverfahrens zugrunde zu legen und diese bei seiner Entscheidung im Weiteren zu berücksichtigen.
Der Abbruch des Verfahrens war auch nicht rechtmäßig; er entbehrt einer sachlichen Grundlage, so dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Vollstreckungsgläubigers nicht untergegangen ist.
Nach den Bestimmungen des § 9 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) dürfen öffentliche Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Dies gilt entsprechend bei (bloßen) Dienstpostenbesetzungen, wenn der Dienstherr – wie hier – die Auswahl nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG vornimmt. Dabei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen des angestrebten Amtes/Dienstpostens genügt und sich darin voraussichtlich bewähren wird. Jeder Bewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG stehen.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch erlischt, wenn ein Mitbewerber rechtsbeständig ernannt worden und das Auswahlverfahren damit abgeschlossen ist. Es erlischt ferner, wenn sich das Auswahlverfahren erledigt, weil die Ämtervergabe nicht mehr stattfinden soll. Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Grundsätze sind auf eine Auswahlentscheidung bezogen. Dementsprechend ist der Bewerbungsverfahrensanspruch auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet und besteht grundsätzlich nur, wenn eine Ernennung oder – wie hier – eine Dienstpostenvergabe vorgenommen werden soll. Entfällt der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die Stelle nicht mehr zu Verfügung steht oder weil sich der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt entschieden hat, das ausgeschriebene Amt /den Dienstposten so nicht zu vergeben, wird das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 - 2 A 3.13 - Juris Rn. 16). Das Bewerbungsverfahren kann schließlich auch durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist (BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 a.a.O). Der Abbruch kommt vor allem in Betracht, um auf Verstöße gegen Art. 33 Abs. 2 GG im Auswahlverfahren oder bei der Auswahlentscheidung zu reagieren. Erkennt der Dienstherr, dass das Verfahren fehlerbehaftet ist, darf er abbrechen. Es kann nicht von ihm verlangt werden, „sehenden Auges“ eine Auswahlentscheidung zu treffen oder aufrecht zu erhalten, die nach eigener Erkenntnis gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstößt. Allerdings müssen die neuen Erkenntnisse vertretbar sein, wobei Maßstab der Stand der Rechtsprechung ist. Allgemein anerkannt ist die Berechtigung zum Abbruch, wenn die Auswahlentscheidung von einem Verwaltungsgericht durch Erlass einer einstweiligen Anordnung beanstandet worden ist, die die Ernennung oder die Dienstpostenvergabe an den ausgewählten Bewerbers verbietet. Daraus kann der Dienstherr regelmäßig den Schluss ziehen, seine bisherige Verfahrensweise begegne erheblichen Zweifel im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG. In einer solchen Situation kann das bisherige Verfahren beendet werden, damit in einem anschließenden neuen Verfahren (ggf. unter Einbeziehung eines aktualisierten Bewerberkreises) eine Art. 33 Abs. 2 GG genügende Entscheidung getroffen werden kann (BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 a.a.O). Er kann aber auch nach pflichtgemäßem Ermessen das vom Verwaltungsgericht als fehlerhaft angesehene Auswahlverfahren ab dem festgestellten Fehler fortsetzen, um den Fehler zu beheben und das Verfahren zeitnah abzuschließen (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 01.07.2015 - 2 B 10497/15 - Juris Rn. 14 m.w.N.).
Nach Auffassung der Kammer hat sich aufgrund der vorliegenden besonderen Konstellation das Ermessen des Vollstreckungsschuldners darauf reduziert, dass er das Verfahren nicht abbrechen durfte, sondern unter Beachtung und Vermeidung der vom Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 18.12.2017 festgestellten Mängel fortzuführen und damit der ihm im Urteil auferlegten Verpflichtung nachzukommen hatte. Dem Vollstreckungsschuldner ist nämlich durch ein Gericht nicht nur im Rahmen eines einstweiligen Anordnungsverfahrens wegen Fehlern im Verfahren untersagt worden, die Stelle mit dem ausgewählten Bewerber zu besetzten, sondern es ist ihm durch Urteil aufgegeben worden, über die Bewerbung des Vollstreckungsgläubigers erneut (unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts) zu entscheiden. Während im Anordnungsverfahren im Wege der Sicherungsanordnung grundsätzlich die Stellenbesetzung mit dem Mitbewerber (vorläufig) nur verhindert wird, wird dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Vollstreckungsgläubigers (im Rahmen des alten Verfahrens) durch die vom Gericht im Hauptsacheverfahren ausgeurteilte Neubescheidung entsprochen. Es heißt nämlich dort ausdrücklich, dass über die „… Bewerbung des Klägers erneut zu entscheiden…“ (ist). Der Vollstreckungsgläubiger hat insofern bereits eine gewisse Rechtsposition erreicht, die ihm durch den vollständigen Abbruch des Verfahrens so ohne weiteres nicht wieder entzogen werden kann. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Dienstherr die Stelle erneut ausschreiben will (s. Schreiben des Vollstreckungsgläubiger vom 02.03.2018). Infolgedessen gebietet es der gerichtliche Tenor, unter Einbeziehung des bisherigen Bewerberkreises, insbesondere des Vollstreckungsgläubigers und des im Rechtsstreit bisher Beigeladenen, eine neue Auswahlentscheidung zu treffen, ohne das Verfahren komplett abzubrechen und ein ganz neues Auswahlverfahren zu beginnen. Der Vollstreckungsgläubiger kann aufgrund des Urteils mehr verlangen, als er in einem einstweiligen Anordnungsverfahren hätte erreichen können. Andernfalls, d.h. bei einem vollständigen Abbruch des Verfahrens, wäre er um die Früchte seines Erfolges gebracht. Dies wird besonders dann deutlich, wenn er sich nicht auf eine Neuausschreibung (nach einem Abbruch) bewerben würde. Dann wäre das von ihm erwirkte Urteil aufgrund des Abbruchs für ihn nutzlos. Insofern ist der vorliegende Fall nicht mit den in der Rechtsprechung bisher entschiedenen bzw. in Bezug genommenen Fallgestaltungen betreffend den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens vergleichbar.
Der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ist auch nicht rechtsbeständig geworden. Das wäre nur dann der Fall, wenn kein Bewerber innerhalb angemessener Zeit (zwei Wochen) nach Mitteilung der Abbruchentscheidung Rechtsschutz zur Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens beantragt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6.11 - Juris Rn. 12).
Der Vollstreckungsgläubiger hat mit der Stellung seines Antrages auf Fortsetzung am 15.03.2018 auf die Mitteilung des Vollstreckungsschuldners vom 02.03.2018, dass das bisherige Stellenbesetzungsverfahrens beendet werde, reagiert.
Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes ist mit 5.000.- Euro angemessen, aber auch erforderlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG i.V.m Satz 2 der Ziffer 1.7.1 des Streitwertkatalogs (Hälfte des angedrohten Zwangsgeldes).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 172 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 121 Nr. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 11 A 221/17
3 C 30/93
2 A 3.13
2 B 10497/15
2 C 6.11