Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-03-18, Aktenzeichen 3 U 1/10

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus zwei notariellen Urkunden und begehrt im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung eines kreditfinanzierten Immobilienkaufs.
Am 3. Juli 1998 fand eine Beratung durch den Mitarbeiter der Beklagten L. in der Wohnung des Klägers statt. Mit Blick auf Altersvorsorge und mögliche Steuerersparnisse empfahl der Berater dem Kläger, der mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von 7.718 DM seit ca. drei Jahren als Ingenieur bei der F. AG beschäftigt war, den Erwerb einer Eigentumswohnung in einer zu sanierenden Wohnanlage in G.. Der Kläger erhielt den Verkaufsprospekt (Anlage K 1, Anlagenband Kläger) und entschied sich, zwei Eigentumswohnungen in dem Objekt zu kaufen. Der Immobilienerwerb sollte über die Beklagte finanziert werden. Während der Beratung füllte L. ein Finanzierungsbeispiel aus, wegen dessen Inhalts auf die Anlage K 10, Bl. 116 d. A., Bezug genommen wird. Bei einem weiteren Zusammentreffen mit dem Berater am 30. Juli 1998 unterzeichnete der Kläger zwei Anträge auf Abschluss eines Darlehensvertrages über eine Darlehenssumme von jeweils 108.000 DM bei der Beklagten (Anlage B 1, Bl. 30 ff. d. A., und Anlage K 2, Anlagenband Kläger). Ebenfalls am 30. Juli 1998 gab der Kläger vor dem Notar Dr. T. O. B. ein notariell beurkundetes Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmacht zur UR-Nr. 1170/1998 (Anlage 3, Anlagenband Kläger) ab, das die Geschäftsbesorgerin, die H. & P. GmbH, am 10. September 1998 annahm. Mit Schreiben vom 8. September 1998 (Anlage B 4, Bl. 48 d. A.) übersandte die Beklagte unter Hinweis darauf, dass diese erst wirksam werden, wenn die unterschriebenen Exemplare bis spätestens 16. September 1998 vorliegen, die Darlehensverträge vom 8. September 1998 über jeweils 108.000 DM (Anlage B 2, Bl. 33 ff. und Anlage B 3, Bl. 39 ff. d. A.), in denen sich der Kläger jeweils verpflichtete, als Sicherheit Briefgrundschulden in der letztlich eingetragenen Höhe bestellen zu lassen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, die der Kläger der Beklagten unterzeichnet zurücksandte. Die Geschäftsbesorgerin erwarb mit notariellem Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 10. September (UR-Nr. 1429/1998 des Notars Dr. T. O. B., Anlage K 6, Anlagenband des Klägers) für den Kläger die Wohnungen W 6 und W 7 mit einer Größe von 63,59 m² und 54,85 m² in dem Objekt in G. und bestellte am 26. November 1998 zugunsten der Beklagten Briefgrundschulden in Höhe von 116.000 DM und 100.000 DM (UR-Nr. 2050/1998 und 2051/1998 des Notars Dr. T. O. B., Anlagen K 7, K 8, Anlagenband des Klägers). Die Grundschuldbestellungsurkunden enthalten zudem die Unterwerfung des Klägers unter die Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Der Kläger übernahm ferner aufgrund seines Antrages auf Darlehensübertragung vom 30. Juli 1998 ein Darlehen der S. …Bank (S.), die für die Sanierung des Objekts in G. Fördermittel zur Verfügung stellte (Anlage K 16, Bl. 117 ff. d. A.). Die Investition verlief enttäuschend. Die Wohnungen standen über längere Zeiträume leer (Anlage K 11, Bl. 78 d. A.) und die - über 5 Jahre gewährte - Mietgarantie deckte nicht die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten (Instandhaltungsrücklage und Verwaltergebühr) ab, was im Verhältnis zur Berechnung im Finanzierungsbeispiel zu einer monatlichen Unterdeckung von 71 € für die beiden Wohnungen geführt hat. Mit Schreiben vom 16. März 2006 hat der Kläger gegenüber der Beklagten u. a. die Willenserklärungen auf Abschluss der Darlehensverträge nebst Sicherungszweckvereinbarung widerrufen (Anlage K 9, Anlagenband des Klägers).
Der Kläger hält die Zwangsvollstreckung aus den notariellen Schuldunterwerfungsurkunden durch die Beklagte für unzulässig. Der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam. Die auf einer Haustürsituation beruhenden Darlehensverträge seien wirksam widerrufen. Zudem treffe die Beklagte der Vorwurf einer Beratungspflichtverletzung, weil ihr Mitarbeiter L. im Rahmen des Beratungsgespräches unzutreffende Zusicherungen gemacht habe. Die Beklagte sei deshalb verpflichtet, Schadensersatz in Höhe von 181.644,40 € Zug um Zug gegen Rückübertragung der Wohnungen in G. zu zahlen. Auch stünden der Beklagten Ansprüche aus den Darlehensverträgen nicht mehr zu.
Dem ist die Beklagte entgegengetreten, die eine Ursächlichkeit der Haustürsituation am 3. Juli 1998 für den Abschluss der Darlehensverträge im September 1998 für nicht gegeben hält. Auch sei ihr eine Beratungspflichtverletzung nicht zur Last zu legen, weil ihr Mitarbeiter L. über zu erzielende Mieterträge zutreffend und ordnungsgemäß belehrt habe. Mit Blick auf die ihr vorgeworfene Pflichtverletzung, Finanzierungskosten der S. in dem Finanzierungsbeispiel unzutreffend angegeben zu haben, verweist sie darauf, dass sie auf die Finanzierung insoweit erkennbar keinen Einfluss gehabt und sich schon aus dem Berechnungsbeispiel ergeben habe, dass es sich hierbei nur um eine vorläufige Einschätzung handele. Die Darlehensverträge hält sie für wirksam. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, dass die Vollstreckungstitel durch einen vollmachtlosen Vertreter geschlossen worden seien.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der Treuhandauftrag an die Geschäftsbesorgerin zwar aufgrund eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig sei. Der Kläger könne sich jedoch nach Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der Grundschuldbestellungsurkunden nicht berufen, weil er auf der Grundlage seiner Verpflichtung in den Darlehensverträgen zur Abgabe der Erklärungen verpflichtet sei. Der vom Kläger erklärte Widerruf habe nicht zur Auflösung der Darlehensverträge geführt, weil eine Haustürsituation in Ansehung der zwischenzeitlich erfolgten notariellen Beurkundung nicht mehr kausal für die Abgabe seiner Willenserklärung gewesen sei. Ansprüche aus einer Pflichtverletzung des Beratungsvertrages könnten sich zwar daraus ergeben, dass L. in dem von ihm ausgefüllten Finanzierungsbeispiel unberücksichtigt gelassen habe, dass Verwaltergebühren und Instandhaltungsrücklage nicht von der Mietsicherheit abgedeckt gewesen seien. Indes sei davon auszugehen, dass der Fehler in Ansehung der geringen Differenz von 37 € und 34 € im Monat, den Kläger von seiner Kaufentscheidung nicht abgehalten hätte. Zudem seien etwaige Ansprüche verjährt, weil der Kläger auf der Grundlage der ihm ab dem Jahr 1999 erteilten Mietabrechnungen die maßgebliche Kenntnis für einen Anspruch ohne weiteres hätte erlangen können (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Er hält den Widerruf seiner auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 312 BGB für wirksam, weil die Haustürsituation am 3. Juli 1998 für seine schon zu diesem Zeitpunkt getroffene Entscheidung, das Geschäft abzuschließen und bei der Beklagten zu finanzieren, kausal geworden sei. Die Darlehensanträge seien auch - ungeachtet der damit noch nicht erfolgten rechtlichen Bindung - im nahen zeitlichen Zusammenhang zur Haustürsituation, nämlich am 30. Juli 1998, von ihm unterzeichnet worden. Auch am 8. September 1998 habe die Drucksituation des ersten Gespräches noch nachgewirkt. Er hält die vom Landgericht vertretene Auffassung, dass eine Falschberatung über eine Kostendifferenz von insgesamt 71 € ihn nicht von dem Abschluss des Geschäftes abgehalten hätte, für unzutreffend. Zudem habe sich das Landgericht nicht mit der Frage der darüber hinaus falsch berechneten Finanzierung über die S. befasst. Bei einer Gesamtbetrachtung jedenfalls hätte der Kläger, wenn er richtig informiert worden wäre, die Eigentumswohnungen nicht gekauft. Kenntnis von allen seinen Anspruch begründenden Umständen hält er aufgrund der ihm ab dem Jahr 1999 vorgelegten Mietabrechnungen nicht für gegeben. Es sei nicht grob fahrlässig, dass er die Abweichung zwischen Mietabrechnung und Finanzierungsberechnung nicht bemerkt habe. Dies gelte erst recht mit Blick auf die Finanzierung durch das Darlehen der S..
Ergänzend wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung vom 18. Februar 2010 (Bl. 199 ff. d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist ohne Aussicht auf Erfolg. Der Sache kommt zudem weder grundsätzliche Bedeutung zu noch ist die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts geboten. Der Senat hält daher die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO für gegeben.
1. Die Vollstreckungsgegenklage des Klägers ist zwar zulässig (§ 794 Nr. 5, § 795, 797, 767 ZPO). Die Beklagte hat gegen den Kläger notarielle Urkunden, in denen er sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterworfen hat und aus denen sie jederzeit vollstrecken kann. Der Kläger hat gemäß Nr. 2 (Seite 3 der Urkunde) der notariellen Urkunde vom 30. Juli 1998 (UR-Nr. 1170/1998 des Notars Dr. T. O. B., Anlage K 3) die Geschäftsbesorgerin beauftragt, Grundpfandrechte zu bestellen und im Rahmen der Finanzierung zu Lasten des Kaufgegenstandes die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen für ihn abzugeben. Die Urkunden des Notars Dr. T. O. B. mit Amtssitz in K. (UR-Nr. 2050/1998 und UR-Nr. 2051/1998) über die an den vom Kläger gekauften Wohnungen bestellten Grundschulden sind unter Mitwirkung der Geschäftsbesorgerin erstellt worden. Diese hat sich jeweils unter Nr. 2 und 4 (Seite 3 der Urkunde) im Namen des Klägers der Zwangsvollstreckung in das mit der Grundschuld belastete Grundeigentum unterworfen, wozu sich der Kläger in den jeweils von ihm abgeschlossenen Darlehensverträgen (dort auf Seite 3) bereits zuvor verpflichtet hatte (Anlage B 2, Bl. 33 ff. d. A.) und Anlage B 3, Bl. 39 ff. d. A.).
2. Die Vollstreckungsgegenklage bleibt indes erfolglos, weil der Kläger den titulierten Forderungen der Beklagten materiell-rechtliche Einwendungen gemäß § 767 Abs. 1 ZPO nicht entgegenhalten kann und er sich im Rahmen der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO auch nicht auf die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels berufen kann.
a) Die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO hat keine Erfolgsaussicht, da der Vollstreckungstitel nicht infolge der Nichtigkeit der vom Kläger abgeschlossenen Darlehensverträge unwirksam ist und auch sonst keine Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels bestehen.
aa) Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht, auf deren Grundlage der notarielle Kaufvertrag geschlossen worden ist, ist zwar wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig, wobei die Nichtigkeit auch die den Bevollmächtigten erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung erfasst. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbes im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (ständige Rechtsprechung, etwa BGH, Urteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und ständig). Die Nichtigkeit erfasst auch die dem Bevollmächtigten erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung, deren Nichtigkeit nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden kann (BGH, Urteil vom 19. September 2006 - XI ZR 206/04, Umdruck Seite 17 Rn. 32). Nach dem Inhalt der Vollmacht war die Geschäftsbesorgerin nicht nur berechtigt, den Grundstückskaufvertrag abzuschließen, sondern unwiderruflich auch zur Übernahme und Bestellung von Grundpfandrechten einschließlich der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in dinglicher und persönlicher Sicht. Das Landgericht hat deshalb zutreffend einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz bejaht.
bb) Dieser Verstoß führt vorliegend indes nicht zur Unwirksamkeit der Zwangsvollstreckung aus den Schuldunterwerfungsurkunden. Denn dem Kläger ist es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der notariell beurkundeten Unterwerfungserklärung zu berufen. Er ist nämlich der Beklagten gegenüber verpflichtet, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeiten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Seite 17, Rn. 33; BGH, Urteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 f., jeweils m. w. N.). Nach den vom Kläger geschlossenen Darlehensverträgen (Anlagen B 2, B 3) war er als Darlehensnehmer verpflichtet, zugunsten der Bank eine Grundschuld zu bestellen und sich insoweit der dinglichen und persönlichen sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Pflicht einen Vorteil zu ziehen (BGH, Urteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 22).
cc) Dies wäre nur dann anders zu beurteilen, wenn auch die Darlehensverträge nichtig wären, wofür indes - da sie vom Kläger selbst abgeschlossen wurden - keine Anhaltspunkte bestehen. Auf einen Gutglaubensschutz aufgrund des Rechtsscheins wirksamer Bevollmächtigung unter Anwendung insbesondere der §§ 171, 172 BGB bzw. den allgemeinen Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht kommt es mithin vorliegend nicht an.
b) Der Kläger hat auch keine materiell-rechtlichen Einwendungen gegen den titulierten Anspruch (§ 767 Abs. 1 ZPO). Dem Kläger stehen weder aufgrund seines Widerrufs der auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen noch aufgrund von Vertragspflichtverletzungen durch den Mitarbeiter der Beklagten L. im Rahmen der Anlageberatung Ansprüche auf Rückabwicklung der Darlehensverträge zu.
aa) Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung der Darlehensverträge gemäß §§ 346 ff. BGB i. V. m. § 312 Abs. 1, § 355, 357 BGB verneint.
(1) Es lässt sich bereits nach seinem eigenen Vorbringen nicht feststellen, dass der Kläger zu seinen am 30. Juli 1998 abgegebenen Erklärungen, seine Anträge an die Beklagte, ihm Darlehensverträge über jeweils 108.000 DM anzubieten sowie zu seinem Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit Vollmacht, in einer Haustürsituation gemäß § 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB bestimmt worden ist. Überdies kommt es in Bezug auf die - von ihm widerrufenen - Darlehensverträge entscheidend nur auf die von ihm - jedenfalls erst nach dem 8. September 1998 - auf deren Abschluss gerichteten Willenserklärungen an.
(a) Auch wenn der Vermittler L. von der Beklagten den Kläger am 3. Juli 1998 zu Hause aufgesucht hat, fehlt es schon mit Blick auf die von ihm unterzeichneten Darlehensanträge, die ohnehin nur eine invitatio ad offerendum waren, an der Annahme, dass diese auf der Haustürsituation beruhte. Denn bei diesem zweiten Treffen mit Herrn L., dem seit dem ersten Besuch nach seinen eigenen Angaben zumindest Telefonate vorangegangen waren, waren mehr als drei Wochen vergangen, in denen er seine Anlageentscheidung überdenken konnte. Als er sich mit L. traf wusste er, dass es um den Kauf der Eigentumswohnungen in G. und deren Finanzierung gehen würde. An der für das Haustürgeschäft typischen Überrumpelungssituation fehlt es mithin bereits zu diesem Zeitpunkt. Dass sich der Kläger - wie er nunmehr angibt - bereits in dem ersten Gespräch zu der Anlage und deren Finanzierung über die Beklagte entschlossen hatte, ist dagegen ohne Belang, weil er diesen Entschluss gerade nicht unmittelbar umgesetzt hat sondern in seiner Entscheidung, diesen wieder zu verwerfen, frei geblieben ist.
(b) Mit Blick auf das am 30. Juli 1998 vor dem Notar Dr. T. O. B. beurkundete Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit Vollmacht fehlt es schon deshalb an einer kausalen Haustürsituation, weil die Wirkung der Haustürsituation aufgrund der im Rahmen der notariellen Beurkundung erteilten Belehrung regelmäßig zurücktritt. Die notarielle Beurkundung stellt vielmehr mit Blick auf das Fortwirken einer Haustürsituation eine Zäsur dar (OLG Jena, Urteil vom 28. März 2006 - 5 U 742, juris Rn. 27).
(2) Auch die auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen hat der Kläger nicht aufgrund des für die Haustürsituation typischen Überraschungsmoments abgegeben. Zwischen der Unterzeichnung der mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträge - nach dem 8. September 1998 - und dem Hausbesuch des Beraters am 3. Juli 1998 lagen mehr als zwei Monate. Seit dem Treffen, bei dem der Kläger die Darlehensanträge unterzeichnet hat, waren mehr als sechs Wochen vergangen. Dieser Zeitraum ist bereits für sich betrachtet geeignet, die durch eine (etwaige) Haustürsituation ausgelöste Überrumpelungswirkung entfallen zu lassen. Denn der Kläger hatte genug Zeit, sich über die Möglichkeit der Finanzierung des Anlagegeschäfts zu informieren und einen Vertragsschluss gerade mit der Beklagten zu überdenken. Zwar ist ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung in der Haustürsituation und der Vertragserklärung nicht erforderlich. Die hiervon ausgehende Indizwirkung nimmt jedoch mit zunehmendem zeitlichen Abstand ab und kann nach gewisser Zeit ganz entfallen. Welcher Zeitraum hierfür erforderlich ist und welche Bedeutung möglicherweise anderen Umständen bei der Kausalitätsprüfung zukommt, ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, Umdruck Seite 7 Rn. 14). Es ist daher in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die Vertragserklärung auf der ursprünglichen Haustürsituation beruhte. Eine starre Zeitbegrenzung, innerhalb derer von einem solchen Kausalzusammenhang auszugehen ist, ist der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gerade nicht zu entnehmen. Hiernach kann der Kausalzusammenhang bei einem zeitlichen Abstand von knapp drei Wochen zwischen der Haustürsituation und der Vertragserklärung jedenfalls dann entfallen, wenn weitere Umstände hinzutreten. Vorliegend blieb dem Kläger mit gut zwei Monaten sogar mehr als doppelt so viel Zeit, um sich gegebenenfalls fachkundigen Rat einzuholen. Dass er sich schon im Rahmen des ersten Gespräches dazu entschlossen hat, bei der Beklagten den geplanten Immobilienerwerb zu finanzieren, ist - wie bereits ausgeführt - unerheblich. Entscheidend ist vielmehr, dass er seinen Entschluss frei überdenken konnte. Darauf, dass der Kläger noch keine rechtliche Bindung eingegangen war, vielmehr seinen Anlageentschluss bzw. die Finanzierungsart und den Finanzierungspartner noch frei überdenken konnte, hat ihn die Beklagte mit der Übersendung der Darlehensverträge sogar hingewiesen. Mit Schreiben vom 8. September 1998 hat sie dem Kläger mitgeteilt, dass die Darlehensverträge erst wirksam werden, wenn er sie bis zum 16. September 1998 unterzeichnet zurücksendet.
bb) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1 BGB i. V. m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 und § 241 Abs. 2 BGB) aufgrund fehlerhafter Beratung ihres Mitarbeiters L. ist jedenfalls verjährt.
(1) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Berater L. bei dem am 3. Juli 1998 durchgeführten Hausbesuch in dem von ihm ausgefüllten Finanzierungsbeispiel für die vom Kläger zu erwerbenden Eigentumswohnungen Nr. 6 und 7 in der Wohnungseigentumsanlage in G. (Anlage K 10, Bl. 116 d. A.) unberücksichtigt gelassen hat, dass die für fünf Jahre gestellte Mietgarantie nicht die verbrauchsunabhängigen Kosten (Verwaltergebühr und Instandhaltungsrücklage) abdeckte, weshalb richtigerweise für die Wohnung W 6 eine Unterdeckung von 37 € und für die Wohnung W 7 von 34 € pro Monat in die Berechnung hätte mit einbezogen werden müssen.
(2) Denn etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte wären nach §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB verjährt, da die dreijährige Verjährungsfrist, auf die die ursprünglich 30-jährige Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 EGBGB übergeleitet worden ist, spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2005 abgelaufen war, Klage indes erst im Januar 2008 erhoben worden ist.
(a) Der Kläger hatte spätestens seit dem Jahr 2002 Kenntnis von der Pflichtverletzung der Beklagten oder hätte diese jedenfalls bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt haben können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Wenn das vom Berater L. im Rahmen der Beratung des Klägers ausgefüllte Finanzierungsbeispiel bei ihm die Vorstellung erweckt hat, die Mietausfallgarantie umfasse neben dem für die jeweilige Wohnung festgesetzten Nettomietzins auch die - bei Nichtvermietung anfallenden - verbrauchsunabhängigen Nebenkosten, so wäre er mit Zugang der Mietabrechnung für den Monat Januar 1999, spätestens aber mit der Jahresabrechnung für das Jahr 2001, die er Mitte des Jahres 2002 erhalten hat, ausreichend darüber informiert gewesen, dass die Mietgarantie - entgegen seiner Vorstellung - tatsächlich die verbrauchsunabhängigen Kosten nicht abdeckte, weshalb sich daraus eine Unterdeckung ergab.
(b) Nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände genügt Tatsachenkenntnis; nicht erforderlich ist, dass der Gläubiger den Vorgang rechtlich zutreffend beurteilt (Palandt-Ellenberger, BGB, 69. Aufl., 2010, § 199 Rn. 26). Zu den anspruchsbegründenden Umständen gehört bei Schadensersatzansprüchen die Pflichtverletzung oder die gleichstehende Handlung, der Eintritt eines Schadens und die Kenntnis von der eigenen Schadensbetroffenheit (Ellenberger, a. a. O., Rn. 27). Danach musste der Kläger spätestens mit Zugang der Mietabrechnung 2001 wissen, dass er fehlerhaft über den Umfang der Mietgarantie aufgeklärt worden war. Dies ergab sich aus den ihm ab Februar 1999 zur Verfügung gestellten Mietabrechnungen ohne weiteres. Daraus war - ohne dass man sich vertieft mit den Abrechnungen hätte befassen müssen - zu ersehen, dass von den Leistungen des Mietgaranten, anders als dies in dem dem Kläger vorliegenden Finanzierungsbeispiel dargelegt worden war, nicht der Monatsbetrag für die Instandhaltungsrücklage und die Verwaltergebühr umfasst war, mithin von den Mieteinnahmen in Abzug gebracht worden sind. Die Mietabrechnung etwa für Januar 1999 (Anlage K 12, Bl. 79 d. A.) bringt beide Positionen übersichtlich von den aus der Mietgarantie geleisteten Zahlungen (572,33 DM für W 6 und 493,67 DM für W 7) in Abzug und weist den jeweiligen Überweisungsbetrag aus. Dass sich daraus für ihn entgegen der Prognose eine Unterdeckung ergab, konnte er aus einem Vergleich der Zahlen im Finanzierungsbeispiel mit den Mietabrechnungen ohne weiteres ersehen. Während ihm nach den Abrechnungen gerade nicht der volle vom Mietgaranten gezahlte Betrag zufloss, war in dem Finanzierungsbeispiel indes von dem ungekürzten Jahresbetrag von 12.792 DM (572,33 DM + 493,67 DM = 1.066 DM x 12) als Mieteinnahme ausgegangen worden. Die Differenz war nicht nur aus den Abrechnungen ohne weiteres ersichtlich sondern muss sich für den Kläger auch in der Höhe seiner auf die Darlehen erbrachten Leistungen widergespiegelt haben, weshalb davon auszugehen ist, dass er die Unterdeckung auch erkannt hat. Hat er dies nicht getan, ist davon auszugehen, dass er die Abrechnungen inhaltlich nicht zur Kenntnis genommen hat, weshalb ihm dann grob fahrlässige Unkenntnis zur Last zu legen ist, die der Kenntnis nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gleichgestellt ist. Grobe Fahrlässigkeit ist zu bejahen, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufdrängen und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht nutzt (vgl. Ellenberger, a. a. O., Rn. 36). Dies ist vorliegend der Fall. Denn die sich für den Kläger ergebende Unterdeckung infolge der von der Mietgarantie nicht erfassten Kosten für Instandhaltungsrücklage und Verwaltungsgebühr war für den Kläger ohne weiteres erkennbar, zumal beide Wohnungen in dem Zeitraum 1999 bis 2001 über einen längeren Zeitraum leer standen, weshalb die Mietgarantie in Anspruch genommen wurde. Die Divergenz der Leistungen aus der Mietgarantie zu den im Finanzierungsbeispiel angegebenen Zahlen lag auf der Hand.
Danach begann die Verjährungsfrist spätestens mit dem 1. Januar 2003 zu laufen und endete mit Ablauf des 31. Dezember 2005. Die Beklagte hat sich auch auf die Verjährung von Ansprüchen des Klägers berufen.
(3) Soweit der Kläger eine weitere Pflichtverletzung der Beklagten darin sieht, dass die Finanzierungskosten des von der S. übernommenen Kredites zur Finanzierung des Gebäudes im Finanzierungsbeispiel vom Mitarbeiter der Beklagten L. falsch angegeben worden seien, ist eine solche bereits nicht schlüssig dargelegt. Das Finanzierungsbeispiel ist von L. im Juli 1998 erstellt worden, während die Darlehensübernahme von der S. erst am 25. August 1999 bewilligt wurde (Bl. 117 d. A.). Daraus lässt sich ohne weiteres ersehen, dass die Finanzierungskosten zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststanden und die Beklagte im Übrigen Einfluss darauf nicht hatte, welche Finanzierungskosten die S. im einzelnen erheben würde.
III.
Der Kläger erhält Gelegenheit, zu der beabsichtigten Zurückweisung seines Rechtsmittels mitten einer Frist von zwei Wochen Stellung zu nehmen oder auch, insbesondere zur Vermeidung weiterer Kosten, seine Berufung zurückzunehmen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171, 172 BGB
§§ 346 ff. BGB i. V. m. § 312 Abs. 1, § 355, 357 BGB
§§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB verjährt, da die dreijährige Verjährungsfrist, auf die die ursprünglich 30-jährige Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 EGBGB
§ 1 RBerG
§ 134 BGB
§ 312 BGB
§ 242 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 767 Abs. 1 ZPO
§ 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: WM 2005, 72, 73
WM 2006, 1060, 1061
WM 2005, 1520, 1521
WM 2006, 853
XI ZR 315/03
XI ZR 219/04
XI ZR 206/04
XI ZR 204/04
XI ZR 88/04
XI ZR 239/04
XI ZR 119/05