Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-30, Aktenzeichen 3 Sa 894/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:1230.3SA894.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 12. Mai 2010 – 9 Ca 52/10 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin auf Zahlung einer Jahressonderzahlung und einer monatlichen Zulage auf der Grundlage des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD).
Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der A. Sie betreibt mehrere Kliniken in Hessen. Die A war bis zum Ende 2008 Mitglied des B.
Die am xx geborene Klägerin ist seit dem 01. Mai 1990 auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 05. April 1990 bei der Rechtsvorgängerin bzw. der Beklagten als Krankenschwester tätig. Nach § 2 des Arbeitsvertrags soll sich das Arbeitsverhältnis nach den Vorschriften des Bundesangestelltentarifvertrags (BAT) vom 23.02.1961 in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VkA) jeweils geltenden Fassung und den diesen ergänzende oder ersetzende Tarifverträge richten. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrags wird verwiesen auf Blatt 6 der Akte. Die Klägerin arbeitete zuletzt in Vollzeit und war in die Entgeltgruppe 8a Stufe 6 TVöD eingruppiert. Sie ist Mitglied der Gewerkschaft D.
Wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten befasste sich der Landkreis E, der einzige Gesellschafter der Rechtsvorgängerin der Beklagten, am 16. Februar 2004 sowie am 22. März 2004 mit der Situation der Kliniken. Hinsichtlich der auszugsweise vorgelegten Sitzungsniederschriften wird verwiesen auf Blatt 129 bis 134 der Akte. Er beschloss ein Rahmensanierungskonzept zu der F, das u.a. die Finanzierung eines Neubaus in G vorsah.
Teil der geplanten Sanierung war auch ein Beitrag seitens der Belegschaft. Am 21. Juli 2004 schlossen der B, die A und die Gewerkschaft D die „Tarifliche Vereinbarung Nr. 761, Bezirklicher Tarifvertrag über einen Beitrag der Arbeitnehmer zur Sanierung der A. Die Tarifliche Vereinbarung sah u.a. eine Verkürzung der wöchentlichen Arbeitszeit ohne Lohnausgleich, einen Verzicht auf die Jahressonderzahlung 2006 sowie eine Kürzung der Jahressonderzahlung 2007 und 2008 vor. Im Gegenzug verzichtete die Beklagte auf den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen. Das Sanierungskonzept sah des Weiteren den Neubau eines Krankenhauses in H als Ersatz der Kliniken in I und J vor. Ferner heißt es in der Tariflichen Vereinbarung auszugsweise:
„§ 4 Verkürzung der Arbeitszeit ohne Entgeltausgleich
(1) Abweichend von § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. B TVöD in der jeweils geltenden Fassung wird die durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit ausschließlich der Pausen
im Jahr 2006 um wöchentlich ½ Stunde,
im Jahr 2007 um wöchentlich 1 Stunde,
im Jahr 2008 um wöchentlich 1 ½ Stunden
ohne Entgeltausgleich verkürzt. (…)
§ 5 Jahressonderzahlung, Sonderzahlung
(…)
(2) Für das Jahr 2006 werden die Jahressonderzahlung nach § 20 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. A TVÜ-VKA sowie der Erhöhungsbetrag nach § 20 Abs. 3 Nr. 3 TVÜ-VKA nicht gezahlt. (…)
(3) Für die Jahre 2007 und 2008 beträgt die Jahressonderzahlung nach § 20 TVöD
in den Entgeltgruppen 1 bis 8
15,84 v.H.
in den Entgeltgruppen 9 bis 12
6,48 v.H.
des tariflich maßgebenden Entgelts. (…)
§ 7 Ausschluss von betriebsbedingten Beendigungskündigungen
(1) Die A verzichtet für die Dauer der Laufzeit dieser Tariflichen Vereinbarung auf betriebsbedingte Beendigungskündigungen. (…)
§ 12 In-Kraft-Treten, Laufzeit, Außer-Kraft-Treten
(1) Diese Tarifliche Vereinbarung tritt mit Wirkung vom 01. Juli 2004 in Kraft.
(2) Sie endet mit Ablauf des 31. Dezember 2008, ohne dass es einer Kündigung bedarf.
(3) Wenn der Krankenhausneubau H nicht in das Krankenhaus- investitionsprogramm 2007 bis 2011 des Landes Hessen aufgenommen wird, kann diese Tarifvertragliche Vereinbarung von jeder Partei mit einer Frist von einem Monat gekündigt werden. Diese Tarifvertragliche Vereinbarung endet dann zu diesem Zeitpunkt. Eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 4 TVG ist ausgeschlossen.
(4) Abgesehen von den in § 7 Abs. 2 Unterabs. 3 Satz 2, § 11 Abs. 2 Satz 2 und § 12 Abs. 3 dieser Tarifvertraglichen Vereinbarung geregelten Sonderkündigungsrechten ist eine vorherige Kündigung ausgeschlossen.
(5) Eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG ist ausgeschlossen. (…)“
Wegen der weiteren Einzelheiten der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 761 wird verwiesen auf Blatt 14 bis 17 der Akte.
Am 30. September 2005 wurde die Tarifliche Vereinbarung Nr. 761 durch die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 797 vor dem Hintergrund des Inkrafttretens des TVöD modifiziert. Bezüglich der Einzelheiten dieser Vereinbarung wird Bezug genommen auf Blatt 18 bis 21 der Akte.
Am 20. März 2006 wurde im Rahmen einer Kreistagssitzung die Meinung geäußert, man solle von dem geplanten Neubau bei H als Ersatz der Kliniken in I und J absehen. Diese Stellungnahme und die sich daraus ergebenden Konsequenzen waren am 21. März 2006 Gegenstand einer Gesellschafterversammlung der A. Unter Leitung des ersten Kreisbeigeordneten K wurde beschlossen, den Krankenhausneubau H nicht zu errichten. In der sich anschließenden Aufsichtsratssitzung am 21. Juni 2006, an der auch drei D-Mitglieder in ihrer Funktion als Betriebsratsmitglieder des bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten gebildeten Betriebsrats anwesend waren, wurde beschlossen, dem Kreistag die Aufhebung der Beschlüsse hinsichtlich seines ursprünglichen Rahmensanierungskonzepts vorzuschlagen sowie stattdessen getrennte Angebote für eine Beteiligung an der A oder für die Kliniken I und L bzw. für eine Übernahme des Klinikums J einzuholen.
Der Kreistag beschloss daraufhin am 03. Juli 2006, die dem alten Sanierungskonzept mit einem Krankenhausneubau in H zugrunde liegenden Beschlüsse aufzuheben. Hinsichtlich der auszugsweisen Niederschrift der Sitzung des Kreistags wird verwiesen auf Blatt 133 der Akte.
Ende 2006 wurde das Krankenhausinvestitionsprogramm 2007 bis 2011 des Landes Hessen, welches jährlich stets für fünf Jahre verabschiedet wird, veröffentlicht. Darin war der Krankenhausneubau in H nicht vorgesehen.
Ab Juni 2008 wurden zwischen der Gewerkschaft D und der Beklagten Verhandlungen über einen neuen Sanierungstarifvertrag geführt, ohne dass eine Einigung erzielt werden konnte.
Im Juli 2008 gab die Bezirksgruppe von D ein Infoblatt heraus, in dem über die aktuelle Entwicklung bei den F informiert wurde. Bezüglich der Einzelheiten des Infoblattes wird verwiesen auf Blatt 122 der Akte.
Mit Schreiben vom 25. September 2008 kündigte die Gewerkschaft D die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 761 zum 31. Oktober 2008 unter Berufung auf das Kündigungsrecht aus § 12 Abs. 3 dieses Tarifvertrags gegenüber dem B (Blatt 22 der Akte). Mit Schreiben vom Schreiben vom 30. September 2008 kündigte D gegenüber der Beklagten (Blatt 24 der Akte).
Mit dem Entgelt für November 2008 zahlte die Beklagte an die Klägerin eine anteilige Jahressonderzahlung in Höhe von 492,97 € aus. Dieser Betrag entsprach allerdings nur 15,84 % der Sonderzahlung nach § 20 TVöD. Die Beklagte wandte weiterhin die Regelung unter § 5 der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 761 an.
Im April 2009 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten Ansprüche auf die Jahressonderzahlung 2008 sowie auf die monatliche Zulage für die Monate November und Dezember 2008 auf der Grundlage des TVöD geltend.
Mit ihrer am 18. Februar 2010 bei Gericht eingereichter und am 23. Februar 2010 zugestellter Klageschrift verfolgt die Klägerin die Zahlung ihrer angeblich noch ausstehenden Vergütung gerichtlich weiter.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass sie Anspruch auf die volle Jahressonderzahlung 2008 gemäß § 20 TVöD habe. Nachdem die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 761 gekündigt worden sei, könne sie als Jahressonderzahlung 2.369,90 € beanspruchen. Sie habe ferner einen Anspruch auf eine monatliche Zulage in Höhe von jeweils 25 € für die Monate November und Dezember 2008 gemäß § 52 Abs. 3 TVöD. Sie hat ferner die Meinung vertreten, dass die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 761 wirksam gekündigt worden sei. Die Gewerkschaft D habe sich zu Recht auf den unter § 12 Abs. 3 dieser Vereinbarung vorgesehenen Kündigungsgrund stützen dürfen. Es schade nicht, dass von dem Kündigungsrecht nicht zeitnah Gebrauch gemacht worden sei. Der Kündigungsgrund liege vor, auf die hinter der Kündigung stehende Motivation komme es nicht an. Das Kündigungsrecht sei weder verwirkt noch sei ein Fall unzulässiger Rechtsausübung anzunehmen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.369,90 € brutto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit 01. Dezember 2008 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 50 € brutto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 25 € seit dem 01. Dezember 2008 und aus 25 € seit dem 01. Januar 2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Kündigung der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 761 durch die Gewerkschaft D unwirksam sei. Sie hat gemeint, dass es sich bei dem in § 12 Abs. 3 dieser Vereinbarung enthaltenen Kündigungsrecht um eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit handele. Die Kündigung hätte daher gemäß § 314 Abs. 3 BGB nur zeitnah innerhalb einer angemessenen Frist ausgeübt werden können. Daran mangele es, weil die Gewerkschaft D jedenfalls seit Sommer 2006 darüber informiert gewesen sei, dass es einen Krankenhausneubau in H nicht geben werde. Aufgrund der Aufsichtsratssitzung vom 21. Juni 2006 sei allen Beteiligten bekannt gewesen, dass es zu dem Krankenhausneubau in H nicht mehr kommen werde. Es handele sich bei dem Kündigungsrecht nach § 12 Abs. 3 der Tarifvertraglichen Vereinbarung auch um keinen Dauertatbestand, das Kündigungsrecht sei vielmehr nur einmal mit der Nichtaufnahme des Neubaus in H in das Krankenhausinvestitionsprogramm entstanden. Die Gewerkschaft D habe zudem die Ausübung des Kündigungsrechts nach mehr als zweijährigem Zuwarten verwirkt. Auch während der Tarifvertragsverhandlungen von Juni bis September 2008 sei die vorzeitige Kündigung der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 761 nie ein Gesprächsthema gewesen. Noch im Juli 2008 habe ver.di ein Infoblatt herausgegeben, in dem darüber informiert worden sei, dass der Sanierungstarifvertrag zum 31. Dezember 2008 ende. Erst nach Scheitern der neuerlichen Tarifvertragsverhandlungen sei von dem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht worden, so dass anzunehmen sei, dass der Kündigungsgrund nach § 12 Abs. 3 der Tarifvertraglichen Vereinbarung nur vorgeschoben worden sei. Schließlich hat die Beklagte die Ansicht vertreten, dass selbst wenn die Kündigung wirksam wäre, die Klägerin die Jahressonderzahlung nicht in voller Höhe geltend machen könne, da dasjenige, was die Beklagte geleistet habe, im Hinblick auf den synallagmatischen Charakter der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 761 gegen gerechnet werden müsse.
Mit Urteil vom 12. Mai 2010 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Kündigung der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 761 gemäß § 12 Abs. 3 wirksam erfolgt sei. Das Kündigungsrecht sei weder verfristet im Sinne von § 314 Abs. 3 BGB, da die Parteien kein außerordentliches Kündigungsrecht vereinbart hätten. Auch aus allgemeinen Grundsätzen folge nicht die Unwirksamkeit der von ver.di erklärten Kündigung. Das Kündigungsrecht sei weder verwirkt noch handele es sich um einen Fall einer unzulässigen Rechtsausübung.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 02. Juni 2010 zugestellt worden. Mit bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 15. Juni 2010 eingegangenem Schriftsatz hat sie Berufung eingelegt. Nachdem die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 02. September 2010 verlängert worden war, hat sie mit bei Gericht am 31. August 2010 eingegangenem Schriftsatz diese auch begründet.
Sie vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und vertritt weiter die Auffassung, dass die Kündigung des Sanierungstarifvertrags unwirksam gewesen sei. Das im Streit stehende „Sonderkündigungsrecht“ gemäß § 12 Abs. 3 der Tarifvertraglichen Vereinbarung sei der Sache nach ein außerordentliches Kündigungsrecht. Die Parteien hätten die von ihnen geregelte Kündigungsmöglichkeit in den Tarifvertrag als „Sonderkündigungsrecht“ aufgenommen, weil beide Seiten dieses Ereignis für so wichtig hielten, dass der gesamte Sanierungstarifvertrag binnen Monatsfrist sein Ende finden sollte. Der Umstand, dass die Parteien die Kündigungsfrist von einem Monat kürzer fassten als die übliche ordentliche Kündigungsfrist von Tarifverträgen entsprechend § 77 Abs. 5 BetrVG von drei Monaten, zeige, wie wichtig der geregelte Sachverhalt den Parteien erschienen sei.
Die Aufnahme bzw. die Nichtaufnahme des Krankenhausneubaus H in das Krankenhausinvestitionsprogramm 2007 bis 2011 des Landes Hessen sei auch kein Dauerzustand, sondern ein Moment. Es könne dabei dahingestellt bleiben, ob das Wort „wenn“ in der tariflichen Regelung temporal oder konditional zu verstehen sei.
Das Sonderkündigungsrecht sei losgelöst von § 314 Abs. 3 BGB verwirkt. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei auch das Umstandsmoment zu bejahen. Die Beklagte habe die tarifvertraglichen Regelungen ihrerseits vollumfänglich bis zum 31. Dezember 2008 erfüllt. Sie habe weder betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen noch die Vergütung an die reduzierte Wochenarbeitszeit angepasst. Sie habe dabei auch auf die Nichtgeltendmachung des Sonderkündigungsrechts der Gewerkschaft vertraut.
Schließlich sei die Ausübung des Kündigungsrechts als Fall der unzulässigen Rechtsausübung unwirksam gewesen. Es verstoße gegen Treu und Glauben, wenn eine Partei die Vereinbarung kurz vor der zeitlichen Vollendung des Notlagentarifvertrags unter fadenscheinigen Begründungen kurz nach Scheitern von neuen Tarifverhandlungen kündige. Dadurch habe die Gewerkschaft D erreicht, dass die Jahressonderzahlung, die stichtagsgebunden ist, von der Beklagten noch zu zahlen sei, während die Beklagte ihrerseits kaum mehr Möglichkeiten gehabt habe, z.B. betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen. Unter Berücksichtigung der dabei einzuhaltenden Formalien wie der Durchführung eines Interessenausgleichs, der Anzeige einer Massenentlassung bei der M etc. hätten betriebsbedingte Kündigungen realistischer Weise nicht mehr vor Ende 2008 ausgesprochen werden können. Die Klägerseite sei hingegen in den Genuss sämtlicher Vorteile aus dem Notlagentarifvertrag gekommen.
Die Beklagte stellt den Antrag,
unter Abänderung des Urteils vom 12. Mai 2010 des Arbeitsgerichts Kassel, Aktenzeichen 9 Ca 52/10, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, dass die Gewerkschaft D auch dann noch versucht habe, eine Sanierung der F unter öffentlich-rechtlicher Trägerschaft zu erreichen, als der geplante Neubau in H nicht mehr in das Krankenhausinvestitionsprogramm 2007 bis 2011 aufgenommen werden konnte. Ziel sei es insbesondere gewesen, die Geltung der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes und die Mitgliedschaft der Beklagten im B zu erhalten. Dieses Ziel sei auch noch nach Ablauf des Jahres 2006 erreichbar gewesen. Es sei durchaus denkbar gewesen, dass der geplante Krankenhausneubau in H in das nächste Krankenhausinvestitionsprogramm für die Jahre 2008 bis 2012 hätte aufgenommen werden können. Selbst der Erhalt der Kliniken bei einem öffentlichen Träger sei noch möglich gewesen, weil die Verträge mit dem übernehmenden Konzern N erst gegen Ende des Jahres 2007 unterzeichnet worden seien. Hätte D die Tarifvertragliche Vereinbarung schon früher gekündigt, hätte dies weiteren Versuchen von D geschadet. Erst mit dem Scheitern der im Jahre 2008 geführten Tarifvertragsverhandlungen um einen neuen Sanierungstarifvertrag sei für die Gewerkschaft der Versuch gescheitert gewesen, mit dem Notlagentarifvertrag Arbeitsplätze zu erhalten und adäquate Tarifbedingungen zu erreichen.
Aus diesen Gründen sei die Ausübung des Kündigungsrechts weder verwirkt noch treuwidrig. Es stünde jeder Partei frei, die ihr zustehenden Rechte bis zur Grenze der Verjährung oder einer Ausschlussfrist geltend zu machen. Es fehle bereits an dem für die Verwirkung erforderlichen Zeitmoment. Denn es habe der Gewerkschaft D offen gestanden, die Aufnahme des Projekts H in das Krankenhausinvestitionsprogramm des Landes Hessen in den folgenden Jahren nach 2006 zu erreichen. Nachdem festgestanden hatte, dass der Neubau in H nicht mehr in das Krankenhausinvestitionsprogramm 2007 bis 2011 aufgenommen wurde, sei lediglich eine erste Kündigungsmöglichkeit ausgelassen worden. Jedenfalls fehle es auch am so genanten Umstandsmoment.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Ausübung des Kündigungsrechts auch nicht als treuwidrig anzusehen. Unrichtig sei dabei vor allem, dass durch die Kündigung nur die Beklagte Nachteile aus dem Notlagentarifvertrag gezogen habe, aber keine Vorteile. Die Arbeitnehmer hätten durch die Tarifvertragliche Vereinbarung einen wesentlichen Sanierungsbeitrag geleistet. Es sei daran zu erinnern, dass sie eine Arbeitszeitreduzierung ohne Lohnausgleich und eine Kürzung der Leistungen nach dem TVöD haben hinnehmen müssen. Umgekehrt habe es der Beklagten frei gestanden, nach Ausspruch der Kündigung des Sanierungstarifvertrags ihrerseits betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen bzw. die Arbeitszeit zu erhöhen. Dass dies die Beklagte nicht unternommen hat, könne der Klägerseite nicht vorgehalten werden.
Schließlich habe das Arbeitsgericht auch zu Recht erkannt, dass die Tarifvertragsparteien in § 12 Abs. 3 kein außerordentliches Kündigungsrecht vereinbart hätten. Mit dem Begriff des „Sonderkündigungsrechts“ hätten die Parteien lediglich ein ordentliches Kündigungsrecht während der Befristung der Vereinbarung bis zum 31. Dezember 2008 regeln wollen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie begegnet hinsichtlich der Statthaftigkeit keinen Bedenken (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG). Sie ist form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519, 520 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 5 ZPO, 66 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 02. September 2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit bei Gericht am 31. August 2010 eingegangenem Schriftsatz auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 S. 1, 2. Alt, Abs. 1 S. 5 ArbGG).
II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben.
1. Der Anspruch auf Zahlung der Differenz zu der vollen Jahressonderzahlung in Höhe von 2.369,90 € brutto ergibt sich aus § 20 TVöD.
a) Der TVöD ist im vorliegenden Fall kraft beiderseitiger Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG anwendbar. Die Klägerin ist Mitglied bei der Gewerkschaft D, die Beklagte war im Jahre 2008 Mitglied in dem B.
Anspruchsberechtigt sind nach § 20 Abs. 1 TVöD alle Beschäftigten, die am 01. Dezember in einem Arbeitsverhältnis stehen. Dies war bei der Klägerin der Fall.
Nach § 20 Abs. 2 TVöD beträgt die Jahressonderzahlung bei Beschäftigten der Entgeltgruppen 1 bis 8 im Tarifgebiet West 90 v.H. des dem Arbeitnehmer in dem Zeitraum Juli bis September durchschnittlich gezahlten Entgelts. Die Klägerin war hier in die Entgeltgruppe 8a Stufe 6 eingruppiert. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin betrug ihr durchschnittliches Monatsentgelt in dem Referenzzeitraum 3.180,97 €, so dass sich eine Jahressonderzahlung in Höhe von 2.862,87 € ergibt. Hierauf hat die Beklagte bereits 492,97 € gezahlt, die Klägerin kann demnach noch weitere 2.369,90 € brutto verlangen.
Die Ansprüche sind auch nicht gemäß § 37 Abs. 1 TVöD verfallen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 14. April 2010 unstreitig gestellt, dass die Ausschlussfrist gewahrt wurde.
b) Diesem Anspruch steht auch nicht § 5 Abs. 3 der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 761 (im Folgenden: Notlagentarifvertrag) bzw. der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 797 (im Folgenden: TV Nr. 797) entgegen.
aa) Der Notlagentarifvertrag verdrängte für die Dauer seiner Wirksamkeit den TVöD. Ein Haustarifvertrag geht einem Verbandstarifvertrag grundsätzlich als speziellere Regelung vor ( BAG 20.03.1991 – 4 AZR 455/90 - AP Nr. 20 zu § 4 TVGTarifkonkurrenz; Wiedemann/Wank, TVG, 7. Aufl., § 4 Rz. 299; HWK/Henssler, 4. Aufl., § 4 TVG Rz. 47 ). Bedenken gegen eine solche Wirkung könnten sich allenfalls dann herleiten lassen, wenn die vertragsschließenden Tarifvertragsparteien nicht identisch sind. Dies war im vorliegenden Fall aber nicht gegeben. Mit der Gewerkschaft D auf der einen und dem B auf der anderen Seite waren die Tarifpartner bei beiden Tarifverträgen gleich. Der Notlagentarifvertrag sah auch speziellere Regelungen vor. In § 5 Abs. 3 des Notlagentarifvertrags und gleich lautend auch bei dem TV Nr. 797 war geregelt, dass die Jahressonderzahlung im Jahr 2008 nur 15,84 % des tariflich maßgebenden Entgelts für die Arbeitnehmer der Entgeltgruppen 1 bis 8 betragen sollte.
bb) Der Notlagentarifvertrag entfaltete aber keine Wirkung mehr, da er zum 31. Oktober 2008 wirksam von der Gewerkschaft D gekündigt wurde. Eine Nachwirkung haben die Tarifvertragsparteien ausgeschlossen.
(1) Die Gewerkschaft D kann sich zu Recht auf den in § 12 Abs. 3 des Notlagentarifvertrags geregelten Kündigungsgrund stützen. Nach dieser Bestimmung kann der Tarifvertrag mit einer Frist von einem Monat von jeder Partei gekündigt werden, wenn der Krankenhausneubau in H nicht in das Krankenhausinvestitionsprogramm 2007 bis 2011 des Landes Hessen aufgenommen wird. Dies war – das ist zwischen den Parteien unstreitig – nicht der Fall gewesen.
(2) Die Kündigung wurde form- und fristgerecht erklärt.
Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass der Notlagentarifvertrag ein mehrgliedriger Tarifvertrag ist, an dem auf der Arbeitnehmerseite die Gewerkschaft D und auf der Arbeitgeberseite die Rechtsvorgängerin der Beklagten sowie der B beteiligt waren. Bei mehrgliedrigen Tarifverträgen muss die Kündigung des Tarifvertrags jeder Partei auf der gegnerischen Seite zugehen ( Wiedemann/Wank, a.a.O., § 4 Rz. 27 ). Diesem Erfordernis ist D gerecht geworden. Mit Schreiben vom 25. September 2008 kündigte die Gewerkschaft gegenüber dem B Hessen, mit Schreiben vom 30. September 2009, noch am gleichen Tag zugegangen, gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten.
Die einmonatige Kündigungsfrist wurde ebenfalls gewahrt, so dass die Kündigung Wirksamkeit zum 31. Oktober 2008 entfaltete.
(3) Das Kündigungsrecht wurde durch die Gewerkschaft D nicht gemäß § 314 Abs. 3 BGB verfristet ausgeübt. Nach § 314 Abs. 3 BGB muss der Kündigungsberechtigte innerhalb einer angemessenen Frist ab Kenntnis des Kündigungsgrundes die Kündigung aussprechen. Richtig ist auch, dass § 314 BGB auf eine außerordentliche Kündigung eines Tarifvertrags grundsätzlich Anwendung findet ( Wiedmann/Wank, a.a.O., § 4 Rz. 28; Löwisch/Rieble, TVG, 2. Aufl., § 1 Rz. 515; Däubler/Deinert, TVG, 2. Aufl., § 4 Rz. 119 ). Diese Vorschrift findet im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht der Beklagten indes keine Anwendung, weil die Parteien in § 12 Abs. 3 des Notlagentarifvertrags kein außerordentliches, sondern ein ordentliches Kündigungsrecht vereinbart haben.
(a) Ob die Parteien in § 12 Abs. 3 des Notlagentarifvertrags ein außerordentliches oder ein ordentliches Kündigungsrecht vereinbart haben, ist eine Frage der Auslegung dieser tariflichen Bestimmung.
Die Auslegung des normativen Teils des Tarifvertrags folgt nach der ständigen Rechtsprechung den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Dabei ist zunächst von dem Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei einem nicht eindeutigen Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnormen zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, ggf. auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt ( BAG 06.07.2006 – 2 AZR 587/05– AP Nr. 201 zu § 1 TVG Metallindustrie; BAG 29.08.2001 – 4 AZR 337/00– BAGE 99, 24, 28 f. m.w.N. ).
Diese für die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags entwickelten Grundsätze gelten nicht uneingeschränkt für die Auslegung bloß schuldrechtlicher Regelungen. Diese sind, wie im normalen Vertragsrecht, gemäß den §§ 133, 157 BGB auszulegen. Maßgeblich ist also in erster Linie, wie ein objektiver Dritte die Regelung redlicher Weise verstehen durfte. Auch bei der Auslegung einer schuldrechtlichen Vereinbarung ist zunächst aber vom Wortlaut auszugehen, der systematische Zusammenhang sowie Sinn und Zweck der Regelung sind zu beachten. Im Übrigen bestehen zwischen beiden Arten der Auslegung nur vereinzelt Unterschiede, so dass in jedem Falle auch die Grundsätze zur Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags mit Berücksichtigung finden können ( vgl. Wiedemann/Wank, a.a.O., § 1 Rz. 991 ).
(b) Bei der im Streit stehenden Bestimmung des § 12 Abs. 3 des Notlagentarifvertrags handelt es sich um eine Vorschrift, die ein Kündigungsrecht zwischen den Tarifvertragsparteien regelt. Sie wirkt daher nur schuldrechtlich zwischen den abschließenden Vertragspartnern. Es ist daher vornehmlich nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung auszulegen
Ausgehend vom Wortlaut ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Tarifvertragsparteien in § 12 Abs. 4 des Notlagentarifvertrags unter Bezugnahme auf § 12 Abs. 3 von einem „Sonderkündigungsrecht“ sprechen. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann daraus aber kein Argument für die Annahme, dass die Parteien ein außerordentliches Kündigungsrecht vereinbart haben, abgeleitet werden. Denn es muss hierbei gleichfalls mit berücksichtigt werden, dass nach § 12 Abs. 2 eine feste Vertragslautzeit des Notlagentarifvertrags und ein Befristung bis zum 31. Dezember 2008 vereinbart war. Haben die Tarifvertragsparteien eine bestimmte Vertragslaufzeit des Tarifvertrags vereinbart, so ist die Vereinbarung – wie auch bei einer Befristung eines Arbeitsverhältnisses – regelmäßig so auszulegen, dass bis zu dem vereinbarten Ende der Laufzeit eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen sein soll, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben ein vorzeitiges Kündigungsrecht vorgesehen ( ErfK/Franzen, 11. Aufl., § 1 TVG Rz. 30; Däubler/Deinert, a.a.O., § 4 Rz. 74 ). Legt man diese rechtliche Ausgangsposition zu Grunde, so wird deutlich, dass die Tarifvertragsparteien mit der Einführung von „Sonderkündigungsrechten“ eine vorzeitige Beendigung des Tarifvertrags vor dem 31. Dezember 2008 ermöglichen wollten, sofern die in den jeweiligen Kündigungsrechten geregelten Voraussetzungen eingetreten sind. Der Begriff „Sonderkündigungsrecht“ weist auf eine Ausnahme bzw. auf ein besonderes Kündigungsrecht hin. Die Abweichung oder Ausnahme besteht hier gerade darin, dass von dem Grundsatz einer festen Vertragslaufzeit im Falle einer Befristung abgewichen wurde. Dies wird bestätigt durch § 12 Abs. 4 der Vereinbarung, der explizit, abgesehen von den dort aufgeführten Kündigungsrechten, eine „vorherige“ Kündigung – gemeint ist also vor Ablauf der Vertragslaufzeit bis 31. Dezember 2008 - ausschließt. Vor diesem Hintergrund ist die Verwendung des Terminus „Sonderkündigungsrecht“ ohne Weiteres mit der eingeschränkten ordentlichen Kündigungsmöglichkeit bei festen Vertragslaufzeiten zu erklären, ohne dass der Schluss gezogen werden müsste, die Parteien hätten mit dem Terminus „Sonderkündigungsrecht“ eine Gleichsetzung mit „außerordentliche Kündigung“ bezwecken wollen.
Bei der Wortlautauslegung ist des Weiteren zu beachten, dass der maßgebliche Halbsatz in § 12 Abs. 3 des Notlagentarifvertrags mit dem Wort „wenn“ eingeleitet wird. Daraus möchte die Beklagte den Schluss ziehen, dass die Tarifvertragsparteien das Kündigungsrecht zeitlich eingeschränkt nur für den punktuellen Moment vorgesehen haben, dass der Krankenhausneubau H nicht in das Krankenhausinvestitionsprogramm 2007 bis 2011 des Landes Hessen aufgenommen wird. Eine solche Auslegung ist aber keinesfalls zwingend vorzunehmen. Mit der Verwendung des Wortes „wenn“ haben die Parteien erkennbar zumindest auch eine Bedingung formuliert, nämlich die, dass das Kündigungsrecht nur dann zum Tragen kommen soll, wenn der Krankenhausneubau H nicht in das Krankenhausinvestitionsprogramm 2007 bis 2011 des Landes Hessen aufgenommen wird. Die Parteien haben die Wendung „wenn“ also in einem konditionalen, nicht unbedingt in einem rein temporären Sinne verstanden. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Auslegung ebenfalls nicht weiterführend.
Nicht entscheidend kann darauf abgestellt werden, dass die Tarifvertragsparteien eine einmonatige Kündigungsfrist vorgesehen haben. Nach § 314 Abs. 1 S. 1 BGB kann das Dauerschuldverhältnis grundsätzlich ohne Einhaltung einer Frist aus wichtigem Grund gekündigt werden. Der Regelfall einer außerordentlichen Kündigung ist der, dass der Kündigungsberechtigte keine Frist einzuhalten hat. Allerdings kann von diesem Grundsatz auch abgewichen werden. Für eine Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist es anerkannt, dass der Arbeitgeber mit einer „sozialen Auslauffrist“ kündigen kann ( KR/Fischermeier, 8. Aufl., § 626 Rz. 29 m.w.N. ). Ist ein wichtiger Kündigungsgrund gegeben, steht es auch einer am Tarifvertrag beteiligten Partei frei, eine außerordentliche Kündigung nicht fristlos, sondern mit einer ihr angemessenen erscheinenden Frist auszusprechen ( Wiedemann/Wank, a.a.O., § 4 Rz. 28 ). Möglich ist es ferner, dass die Tarifvertragsparteien in dem Tarifvertrag für bestimmte Fälle bereits vorausschauend ein außerordentliches Kündigungsrecht geregelt haben ( Löwisch/Rieble, a.a.O., § 1 Rz. 514; Däubler/Deinert, a.a.O., § 4 Rz. 119; ErfK/Franzen, a.a.O., § 1 TVG Rz. 33 ).
Demgegenüber hat der Gesetzgeber für den Ausspruch einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit ausdrücklich keine Frist vorgesehen. Nach ganz h.M. ist ein Tarifvertrag analog § 77 Abs. 5 BetrVG jedoch stets mit einer ordentlichen Kündigungsfrist von drei Monaten kündbar, sofern nichts anderes vereinbart ist ( BAG 18.6.1997 – 4 AZR 710/95– AP Nr. 2 zu § 1 TVG Kündigung unter II. 3. der Gründe; Oetker, RdA 1995, 82, 92; Däubler/Deinert, a.a.O., § 4 Rz. 109; ErfK/Franzen, a.a.O., § 1 Rz. 32 ). Diese Auffangvorschrift ist aber nur dann anzuwenden, wenn der Tarifvertrag keine selbstständige autonome Kündigungsregelung aufweist. Vorrangig ist also stets, was die Tarifvertragsparteien vereinbart haben, wobei sie selbstverständlich darin frei sind, eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit mit einer Frist von weniger als drei Monaten zu vereinbaren.
Die Vereinbarung einer Frist von einem Monat kann somit theoretisch sowohl auf ein ordentliches als auch auf ein außerordentliches Kündigungsrecht schließen lassen. Bei dieser Ausgangslage spricht der Wortlaut im Ergebnis aber dafür, bloß ein ordentliches Kündigungsrecht anzunehmen. Dies folgt aus dem Regel-Ausnahme-Charakter einer fristlosen außerordentlichen Kündigung gegenüber einer außerordentlichen Kündigung mit einer Kündigungsfrist. Die fristlose außerordentliche Kündigung ist, wie § 314 Abs. 1 S. 1 BGB zeigt, der Regelfall. Es müssen bei einer außerordentlichen Kündigung gerade solche Umstände vorliegen, die es einer Partei unzumutbar machen, die ordentliche Kündigungsfrist – bei Tarifverträgen von drei Monaten – einzuhalten. Wenn einerseits ein solch wichtiger Grund vorliegt und andererseits die Einhaltung einer Kündigungsfrist geboten sein soll, handelt es sich um eine rechtlich besonders gelagerte Situation. Solche Fälle sind wegen ihres Ausnahmecharakters nur mit Zurückhaltung anzunehmen.
Auch eine Auslegung anhand der Systematik des Tarifvertrags spricht für die Annahme einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit. Unter systematischen Gesichtspunkten ist zu berücksichtigen, dass der Notlagentarifvertrag nicht nur eine Kündigungsmöglichkeit vorsieht, sondern insgesamt drei. Nach § 7 Abs. 2 S. 7 der Vereinbarung besteht ein Kündigungsrecht für den Fall, dass sich Änderungen bei dem von den Tarifvertragsparteien ins Auge gefassten Personalabbau und dem daraus resultierenden Einspareffekten ergeben sollten. Nach § 11 Abs. 2 S. 2 der Vereinbarung besteht ein Kündigungsrecht ferner für den Fall, dass Nachverhandlungen im Anschluss an die erwartete Fusion der Krankenhäuser J und I sowie den erwarteten Neubau in H binnen drei Monaten gescheitert sind. Neben § 12 Abs. 3 haben die Parteien somit mehrere, für bestimmte Fälle vorgesehene vorzeitige Beendigungsmöglichkeiten geschaffen. Es wäre fernliegend anzunehmen, dass die Tarifvertragsparteien gleich mehrere außerordentliche Kündigungsrechte vorgesehen hätten, bei denen es ihnen grundsätzlich nicht einmal zumutbar sein soll, die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten.
Des Weiteren sprich eine teleologische Auslegung für die Annahme eines ordentlichen Kündigungsrechts. Bei der Frage nach Sinn und Zweck der Regelung stellt sich die Frage, ob die Tarifvertragsparteien in § 12 Abs. 3 der Sache nach ein außerordentliches Kündigungsrecht vereinbart haben. Nach der Auffassung der Beklagten handelt es sich hierbei dem „Charakter nach“ um ein außerordentliches Kündigungsrecht. Auch dem kann nicht beigetreten werden.
Typische Gründe für eine außerordentliche Kündigung eines Tarifvertrags sind schwere Pflichtverletzungen der Gegenseite, z.B. gegen die Friedens- oder Durchführungspflicht, oder Gründe, die zur Anfechtung berechtigen ( ErfK/Franzen, a.a.O., § 1 TVG Rz. 33; ähnlich Däubler/Deinert, a.a.O., § 4 Rz. 118 ). Der Sache nach haben die Parteien in § 12 Abs. 3 des Notlagentarifvertrags keine Verletzung einer Pflicht der Gegenseite niedergelegt, auch wurden damit Anfechtungsgründe, etwa wegen §§ 119, 123 BGB, nicht kodifiziert. Am ehesten lässt sich das in § 12 Abs. 3 enthaltene Kündigungsrecht dem Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, nunmehr in § 313 BGB geregelt, zuordnen. Bei dem Wegfall der Geschäftsgrundlage müssen sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben. Es handelt sich demnach um einen Fall eines beidseitigen Motivirrtums, wobei es aber auch ausreichend ist, wenn die Erwartungshaltung nur der einen Partei der anderen erkennbar war. Im vorliegenden Fall trifft dies insofern zu, als alle vertragsschließenden Tarifpartner im Jahre 2004 noch davon ausgegangen sind, dass gemäß der alten Beschlusslage des Kreistages der Krankenhausneubau in H kommen soll. Dieses Vorhaben war mit der Nichtaufnahme in das Krankenhausinvestitionsprogramm 2007 bis 2011 praktisch gescheitert. Nach wohl überwiegender Meinung wird hinsichtlich eines Tarifvertrags § 313 BGB durch § 314 BGB verdrängt, d.h., dass der Wegfall der Geschäftsgrundlage regelmäßig durch den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zu sanktionieren ist ( Wiedemann/Wank, a.a.O., § 4 Rz. 76; ErfK/Franzen, a.a.O. § 1 Rz. 36; Oetker, RdA 1995, 82, 97 ).
Wie bei § 313 BGB ist aber auch im Rahmen von § 314 BGB zuvorderst an eine Vertragsanpassung zu denken. Der bei einer außerordentlichen Kündigung stets anzuwendende ultima-ratio-Grundsatz gebietet es im Fall einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung wegen veränderter Umstände stets, eine Anpassung des Vertrags in Erwägung zu ziehen. Der Kündigungsberechtigte muss als milderes Mittel die Möglichkeit der tarifautonomen Anpassung ausschöpfen ( BAG 18.6.1997 – 4 AZR 710/95– AP Nr. 2 zu § 1 TVG Kündigung; vgl. auch Oetker, RdA 1995, 82, 96 ). Hält man sich dies vor Augen, so spricht die Nähe des in § 12 Abs. 3 des Notlagentarifvertrags geregelten Kündigungsgrundes zum Wegfall der Geschäftsgrundlage nur auf den ersten Blick dafür, ein außerordentliches Kündigungsrecht anzunehmen. Denn die Vereinbarung eines außerordentlichen Kündigungsrechts, ohne dass gleichzeitig die Verpflichtung zur Aufnahme von Nachverhandlungen geregelt ist, würde gegen die geltenden Grundsätze bei einer außerordentlichen Kündigung verstoßen.
Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass die Nichtaufnahme des Krankenhausneubaus in H in das Krankenhausinvestitionsprogramm 2007 bis 2011 das Gewicht eines wichtigen Grundes haben soll bzw. dass bei diesem Bedingungseintritt Umstände vorgelegen hätten, die es einer Seite unzumutbar erscheinen ließen, die ordentliche Kündigungsfrist abzuwarten. Richtig ist zwar, dass die Aufnahme des Bauprojekts in H ein Motiv des Notlagentarifvertrags war. Die Tarifvertragsparteien waren um eine Sanierung des Geschäftsbetriebs bemüht und hatten als einen Schritt zur Sanierung auch einen Krankenhausneubau in H in ihre Erwägungen mit einbezogen. Der Krankenhausneubau in H war aber nur ein Motiv unter mehreren. Es war nämlich daneben geplant, die Kliniken in J und I zu fusionieren sowie, wie § 7 Abs. 2 der Vereinbarung zeigt, aus den hieraus resultierenden Synergieeffekten Einsparungen zu erzielen. Das Gesamtpaket der Sanierungsbeiträge geht aber noch weiter: § 2 des Notlagentarifvertrags sieht Einsparungen bei den Leistungen bei der Zusatzversorgung vor, § 3 regelt Einschnitte bei den Krankengeldbezügen, § 4 sieht eine Verkürzung der Arbeitszeit ohne Lohnausgleich vor und § 5 schließlich Kürzungen bei der Jahressonderleistung. Im Gegenzug zu den Entgeltkürzungen verpflichtete sich die Arbeitgeberseite, gemäß § 6 keine Neu- oder Umstrukturierungen vorzunehmen, ferner sagte sie zu, Mitglied im VKA Hessen zu bleiben (§ 8 des Notlagentarifvertrags) sowie für die Dauer der Laufzeit des Tarifvertrags auf betriebsbedingte Kündigungen zu verzichten (§ 7 Abs. 1 des Notlagentarifvertrags). Die Tarifvertragspartner haben mit anderen Worten ein Maßnahmebündel mit dem Ziel der wirtschaftlichen Erholung der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschnürt; wenn nun aber ein Aspekt hiervon nicht wie erwartet umgesetzt werden konnte, so erschließt es sich nicht ohne Weiteres, warum die restlichen verabredeten Maßnahmen nicht weiter umgesetzt werden sollten. Die übrigen Regelungen geben auch ohne das neue Bauprojekt in H einen Sinn und sind nicht von diesem logisch abhängig. Angesichts dieser Umstände ist es nicht nachzuvollziehen, weshalb die Nichtaufnahme des Projekts in das Krankenhausinvestitionsprogramm 2007 bis 2011 dem gesamten Tarifvertrag sozusagen den Boden entzogen haben soll. Dass dem nicht so ist, wird durch die sich anschließende tatsächliche Entwicklung bestätigt. Spätestens Ende 2006 war es mit Sicherheit feststellbar, dass H nicht in das Krankenhausinvestitionsprogramm des Landes Hessen 2007 bis 2011 aufgenommen wird. Dies nahmen aber weder die Arbeitnehmer- noch die Arbeitgeberseite zum Anlass, im Jahre 2007 die Kündigung des Tarifvertrags auszusprechen. Beide Seiten sahen folglich in dem Notlagentarifvertrag eine von dem Bauprojekt in H unabhängige und noch sinnvolle Regelung.
Danach sprechen sowohl eine Wortlaut- als auch eine systematische und teleologische Auslegung von § 12 Abs. 3 der Vereinbarung für die Annahme eines bloß ordentlichen Kündigungsrechts. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wäre zu bedenken, dass bei Zweifeln von einem ordentlichen Kündigungsrecht auszugehen ist. Es ist nämlich anerkannt, dass der Kündigende bei dem Ausspruch einer Kündigung unter Einhaltung einer Frist im Interesse der Rechtssicherheit eindeutig zum Ausdruck bringen muss, ob er eine außerordentliche Kündigung mit einer Auslauffrist oder eine ordentliche Kündigung aussprechen will ( BAG 13..01.1982 – 7 AZR 757/79 - NJW 1983, 303 ; MünchKommBGB/Henssler, 5. Aufl., § 626 Rz. 335 m.w.N. ). Unterlässt er dies, so ist zu Gunsten des Kündigungsempfängers von lediglich einer ordentlichen Kündigung auszugehen. Überträgt man diesen Gedanken auf den vorliegenden Sachverhalt, so wäre im Zweifel davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien das weniger weitgehende Recht einer nur ordentlichen Kündigung vorgesehen haben. Hätten die Parteien ein außerordentliches Kündigungsrecht vereinbart wissen wollen, so hätten sie dies, etwa durch einen entsprechenden Zusatz, auch unmissverständlich zum Ausdruck bringen können.
(4) Die Kündigung der Gewerkschaft D ist auch nicht verwirkt (§ 242 BGB).
(a) Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung auf Grund widersprüchlichen Verhaltens. Der Verstoß gegen Treu und Glauben besteht in der Illoyalität der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre (sog. Zeitmoment), und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen wird (sog. Umstandsmoment) ( BGH 12.3.2008 – XII ZR 147/50 – NJW 2008, 2254, 2255 ; BAG 15.08.2002 – 2 AZR 514/01– AP Nr. 42 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG 25.04.2001 – 5 AZR 497/99– AP Nr. 46 zu § 242 BGB Verwirkung; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 242 Rz. 87 ff.; Staudinger/Looschelders/Olzen, BGB, Stand 2009, § 242 Rz. 306 ). § 242 BGB dient insoweit dem Vertrauensschutz des Anspruchsgegners. Dieser muss aber auch schutzwürdig sein. Das bedeutet, dass er Anlass gehabt haben muss, auf die Nichtausübung des an sich bestehenden Rechts zu vertrauen. Wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestandes muss die verspätete Geltendmachung als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen ( BAG 25.04.2001 – 5 AZR 497/99– a.a.O.; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 242 Rz. 95 ). Maßgeblich ist stets eine Abwägung im Einzelfall. Der Annahme des Umstandsmoments ist aber grundsätzlich mit Zurückhaltung zu begegnen. Der bloße Zeitablauf bzw. das Schweigen des Berechtigten kann grundsätzlich noch keinen Vertrauenstatbestand begründen ( BGH 13.03.1996 – VIII ZR 99/94– NJW-RR 1996, 949, 950; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl., § 242 Rz. 310 ).
(b) Gemessen an diesen Voraussetzungen kann die Verwirkung des Kündigungsrechts der Gewerkschaft D nicht angenommen werden. Es mag zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass das sog. Zeitmoment im vorliegenden Fall anzunehmen ist. Denn es fehlt jedenfalls an dem gleichfalls erforderlichen Umstandsmoment.
Bejaht wird das Umstandsmoment in aller Regel, wenn der andere Vertragsteil im Hinblick auf die Nichtgeltendmachung des Rechts Vermögensdispositionen getroffen hat ( MünchKommBGB/Roth, a.a.O. § 242 Rz. 333; Staudinger/Looschelders/Olzen, a.a.O., § 242 Rz. 311) . Solche sind hier seitens der Beklagten aber nicht vorgetragen. Die bloße Durchführung des Tarifvertrags stellt keine solche Disposition dar. Das Unterlassen von betriebsbedingten Gründen kann schwerlich darauf zurückgeführt werden, dass die Gewerkschaft D nicht zeitnah im Jahre 2007 die Kündigung nach § 12 Abs. 3 des Notlagentarifvertrags ausgesprochen hat. Denn wenn es der Beklagten tatsächlich darauf angekommen wäre, betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen, hätte es ihr freigestanden, von dem auch ihr zustehenden Kündigungsrecht nach § 12 Abs. 3 des Tarifvertrags Gebrauch zu machen.
Auch mit dem Flugblatt von Juli 2008 ist kein relevanter Vertrauenstatbestand geschaffen worden. Darin informierte die Gewerkschaft D über den Stand der seitens der Arbeitgeberin mitgeteilten Planungen, die auch ein Outsourcing und Umstrukturierungsmaßnahmen beinhalteten. Es wurde ferner mitgeteilt, dass die Beklagtenseite zum 31. Dezember 2008 aus dem B austreten wolle und dass der verabredete Notlagentarifvertrag Ende des Jahres auslaufen werde. Richtig ist hier zwar, dass ver.di damals davon ausging, dass der Tarifvertrag bis Ende des Jahres 2008 laufen werde. Damit war aber noch nicht gesagt, dass sich dies nicht auch ändern könne und dass der Tarifvertrag nicht vorzeitig gekündigt werde. Zu einer vorzeitigen Kündigung des Notlagentarifvertrags verhält sich das Flugblatt weder in die eine noch in die andere Richtung. Überdies handelt es sich erkennbar um eine Mitteilung gerichtet an die Belegschaft. Die Arbeitgeberin war hier nicht der Adressat der zusammen gestellten Informationen, so dass diese aus dem Inhalt des Flugblattes auch keinen für sie relevanten Vertrauenstatbestand herleiten kann.
Es ist darüber hinaus zu bedenken, dass sich zwischen der Geschäftsführung und der Gewerkschaft D spätestens im Jahre 2008 handgreifliche Meinungsverschiedenheiten herausgebildet haben. Der Gewerkschaft D ging es u.a. darum, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten Mitglied im VKA Hessen bleibt, damit die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes weiter Anwendung fänden. Dies ist auch in § 8 des Notlagentarifvertrags, der ein Verbot des Austritts aus dem Arbeitgeberverband bis zum Ende der Laufzeit des Tarifvertrags vorsah, hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen. Dieses Ziel wurde aus Sicht der Arbeitnehmer verfehlt. Es stand vielmehr zum Jahreswechsel 2008/2009 eine Privatisierung mit voraussichtlich schlechteren Arbeitsbedingungen an. Bei diesem Konfliktpotential musste die Arbeitgeberin damit rechnen, dass die Gewerkschaft D die ihr zur Verfügung stehenden Mittel ausnutzt, um den Druck in Richtung eines Nachfolgenotlagentarifvertrags zu erhöhen. Dies steht einem vermeintlichen Vertrauenstatbestand, dass bis Ende 2008 alles beim Alten bliebe, entgegen.
Überdies ist zu Gunsten der Gewerkschaft D auch zu berücksichtigen, dass diese im Interesse der Arbeitnehmer eine Vielzahl von Aspekten zu beachten hatte, wenn es um die Frage ging, ob und wann von dem Kündigungsrecht in § 12 Abs. 3 des Notlagentarifvertrags Gebrauch gemacht werden sollte. Der Vertreter der Klägerin hat mit Schriftsatz vom 10. November 2010 umfangreich dazu vorgetragen, dass D bis zuletzt verschiedene Möglichkeiten ausgelotet hat, um die von ihr verfolgten Ziele zumindest annährend zu erreichen. Es erscheint plausibel und gut nachzuvollziehen, dass D davon Abstand genommen hat, bereits Anfang 2007 von dem Kündigungsrecht in § 12 Abs. 3 des Notlagentarifvertrags Gebrauch zu machen, weil dies eine Privatisierung voraussichtlich beschleunigt hätte und einer Sanierung der Kliniken kontraproduktiv verlaufen wäre. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin wurden die Verträge mit Asklepios erst Ende 2007 unterschrieben, so dass zumindest bis zu diesem Zeitpunkt andere Restrukturierungsmaßnahmen als eine Privatisierung und ein Outsourcing noch nicht gänzlich ausgeschlossen waren. Diese äußeren Aspekte waren auch der Rechtsvorgängerin der Beklagten bekannt. Angesichts dieser Entwicklung waren Umstände, die auf eine einvernehmliche Durchführung des Notlagentarifvertrags bis zum vorgesehenen Ende 2008 schließen lassen konnten, nicht ersichtlich.
Die Beklagte kann auch nicht erfolgreich darauf verweisen, dass die Kündigung für sie eine unzumutbare Härte darstellen würde, weil sie kurz vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit erfolgte und die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihrerseits den durch den Tarifvertrag geschuldeten Teil erbracht habe. Angesichts der relativ kurzen Kündigungsfrist von nur einem Monat musste die Beklagtenseite jederzeit mit einer kurzfristigen Beendigung des Tarifvertrags rechnen. Nicht nachzuvollziehen ist, wenn sie meint, dass sie einerseits zu Gunsten der Arbeitnehmer auf den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen verzichtet habe, andererseits die Arbeitnehmer im Hinblick auf die Stichtagsregelung in den Genuss der vollen Jahressonderzahlung kämen. Voraussetzung der Stichtagsregelung in § 20 Abs. 1 TVöD ist in der Tat lediglich, dass die Arbeitnehmer am 01. Dezember in einem Arbeitsverhältnis stehen und dass der TVöD Anwendung findet. Aufgrund der Kündigung zum 31. Oktober 2008 lagen diese Voraussetzungen vor. Es stand der Rechtsvorgängerin der Beklagten aber ab dem 01. November 2008 gleichfalls frei, die ihr durch den Notlagentarifvertrag zunächst vorenthaltenen Rechte geltend zu machen. Der Umstand, dass betriebsbedingte Kündigungen nicht zum 31. Dezember 2008 wegen eventueller Interessenausgleichsverhandlungen oder der Anhörung des Betriebsrats nicht hätten durchgesetzt werden können, mag richtig sein, fällt aber in den Risikobereich der Arbeitgeberin. Überdies übersieht die Beklagte auch, dass sie betriebsbedingte Kündigungen zeitlich früher hätte aussprechen können, weil jedenfalls mit den Vorbereitungsmaßnahmen entsprechend früher hätte begonnen werden können. Bereits wegen des Bestehens der Möglichkeit, Umstrukturierungen anzustoßen oder betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen, ist es im Ergebnis fernliegend anzunehmen, dass sich der Ausspruch der Kündigung für die Arbeitgeberseite als eine unzumutbare Härte darstellte. Sofern die Beklagte betont, durch die Kündigung deshalb benachteiligt worden zu sein, dass sie sich an die Vereinbarung gehalten hat und die Arbeitnehmer in den Genuss der damit verbundenen Vorteile, also insbesondere im Hinblick auf den Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen, gekommen sind, übersieht sie zudem, dass die Vereinbarung ebenfalls eine Vielzahl von finanziellen Nachteilen für die Arbeitnehmer beinhaltete. Sie hat demnach durchaus auch ihrerseits Vorteile aus dem Tarifvertrag gezogen.
Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass es hinsichtlich der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber durchaus Konstellationen geben kann, in denen das Recht zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung verwirkt sein kann. Insbesondere ist es nicht zulässig, dass der Arbeitgeber einen Kündigungsgrund „auf Vorrat“ bereithält, um ihn bei passender Gelegenheit einzusetzen und ein beanstandungsfrei fortgesetztes Arbeitsverhältnis zu einem beliebigen Zeitpunkt zu kündigen ( BAG 15.08.2002 – 2 AZR 514/01– AP Nr. 42 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG 20.08.1998 – 2 AZR 736/97 – ZTR 1998, 565; KR/Griebeling, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 250 ).
Diese Argumentation ist auf die hier vorliegende Konstellation der Kündigung eines Tarifvertrags jedoch nicht zu übertragen. Denn erstens wurden das Verbot des Haltens eines Kündigungsgrundes „auf Vorrat“ und die deshalb mögliche Verwirkung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers maßgeblich mit Art. 12 GG begründet, der einen Mindestgrundrechtsschutz vor willkürlichem und sachfremdem Verlust des Arbeitsverhältnisses sicherstellen muss ( BAG 20.08.1998 – 2 AZR 736/97 – a.a.O., unter II. 2. der Gründe ). Diese Grundrechtsbestimmung streitet im vorliegenden Fall aber nicht zu Gunsten der Beklagten. Zweitens muss auf der Ebene des kollektiven Arbeitsrechts angemessen Berücksichtigung finden, dass eine Tarifvertragspartei bei der Frage, ob sie einen Tarifvertrag kündigt oder nicht, eine Vielzahl von Abwägungsentscheidungen zu treffen hat. Es muss aus Gewerkschaftssicht zunächst das für die Beschäftigten beste Ziel herausgearbeitet werden, es müssen Alternativen überprüft werden, der Wille der unmittelbar betroffenen Belegschaft bei einem Haustarifvertrag muss ggf. bei einer Mitgliederversammlung eingeholt werden, unter Umständen mag auch eine Rolle spielen, wie der Druck auf die Arbeitgeberseite anlässlich laufender Verhandlungen erhöht werden kann. Aufgrund der Komplexität eines solchen Willensbildungsprozesses sind an die Verwirkung des Kündigungsrechts eines Tarifvertrags strenge und jedenfalls strengere Anforderungen zu stellen, als an die Verwirkung eines Kündigungsgrundes in einem Zwei-Personen-Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Schließlich war die Rechtsprechung in der Vergangenheit auch stets zurückhaltend, was die Annahme der Verwirkung eines Kündigungsrechts des Arbeitgebers angeht. In dem oben zitierten Fall des BAG sah es das Gericht z.B. noch nicht als treuwidrig an, wenn der Arbeitgeber kündigte, obwohl ihm der wesentliche Kündigungssachverhalt schon seit ca. zwei Jahren bekannt gewesen war (BAG 20.08.1998 – 2 AZR 736/97 – a.a.O.).
(5) Die Gewerkschaft ver.di hat auch nicht auf ihr Kündigungsrecht nach § 12 Abs. 3 des Notlagentarifvertrags verzichtet. Ein Verzicht auf ein Kündigungsrecht ist grundsätzlich möglich. Er kann ausdrücklich oder auch durch konkludentes Verhalten erklärt werden. Allerdings sind im Interesse der Rechtssicherheit strenge Anforderungen an einen solch stillschweigenden Verzicht zu stellen, denn ein entsprechender rechtsgeschäftlicher Wille kann nur bei besonderen Umständen angenommen werden ( vgl. KR/Griebeling, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 249 m.w.N. ).
Auch ein stillschweigender Verzicht kann zu Gunsten der Beklagten hier nicht angenommen werden. Wie bereits oben dargelegt, fehlt es an geeigneten Umständen, aus denen die Beklagte redlicher Weise entnehmen durfte, dass die Gewerkschaft D das einmal nach § 12 Abs. 3 der Vereinbarung entstandene Recht nicht mehr ausüben wird.
(6) Die Ausübung des Kündigungsrechts stellt sich vorliegend auch nicht aus anderen Gründen als rechtsmissbräuchlich dar (§ 242 BGB). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten kann über die Fälle der Verwirkung hinaus auch dann anzunehmen sein, wenn die Rechtsausübung der Art oder der Begleitumstände nach ungehörig ist oder an ihr kein schutzwürdiges Interesse besteht, weil ihr einziger möglicher Effekt in einer Benachteiligung der Gegenseite besteht ( MünchKommBGB/Roth, a.a.O., § 242 Rz. 211 ).
Hier kommt dem Umstand, dass die Kündigung nur zwei Monate vor dem vereinbarten Ende der Laufzeit ausgesprochen wurde, keine maßgebliche Bedeutung zu. Nachdem die Voraussetzungen für eine Kündigung auf der Grundlage des § 12 Abs. 3 objektiv vorgelegen haben, musste die Rechtsvorgängerin der Beklagten, wie oben ausgeführt, stets mit einer Kündigung rechnen. Erfolgt die Kündigung dann, ist dies keine „Kündigung zur Unzeit“.
Es mag schließlich sein, dass die Gewerkschaft D als Teil eines Motivbündels auch deswegen kündigte, weil ein Anschlussnotlagentarifvertrag im Jahre 2008 nicht zustande kam. Dies macht die Ausübung des objektiv bestehenden Kündigungsrechts indes noch nicht rechtsmissbräuchlich. Die Gewerkschaft hatte in der damaligen Situation auch abzuschätzen, wie sie die Interessen der Arbeitnehmer am besten vertreten kann. Mit der Kündigung erreichte sie das für die Arbeitnehmer günstige Ergebnis, dass der Belegschaft die Jahressonderzahlung zu zahlen ist. Schon allein dies lässt die Ausübung des Kündigungsrechts nicht als willkürlich oder schikanös erscheinen.
2. Die Klägerin kann auch für die Monate November und Dezember 2008 eine Zulage in Höhe von jeweils 25 € gemäß § 52 Abs. 3 TVöD BT-K verlangen.
Gemäß dieser Vorschrift erhalten Beschäftigte, die in eine der Entgeltgruppen 5 bis 15 eingruppiert sind, zuzüglich zu dem Tabellenentgelt gemäß § 15 Abs. 1 eine Zulage in Höhe von 25 €. Diese Voraussetzungen liegen bei der Klägerin unstreitig vor.
3. Der Zinsanspruch resultiert aus den §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Zum einen ist von der vorzeitigen Kündigung des Tarifvertrags eine Vielzahl weiterer Arbeitsverhältnisse bei der Beklagten betroffen. Zum anderen erscheint die Frage, wann von einer Verwirkung des Kündigungsrechts eines Tarifvertrags auszugehen ist, noch nicht hinreichend geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 119, 123 BGB
§ 4 TVG
§ 314 BGB
§ 1 TVG
§ 313 BGB
§ 242 BGB
§ 1 KSchG
§ 4 Abs. 4 TVG
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 77 Abs. 5 BetrVG
§ 66 Abs. 1 S. 1, 2. Alt, Abs. 1 S. 5 ArbGG
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 314 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 99, 24, 28
NJW 1983, 303
NJW 2008, 2254, 2255
NJW-RR 1996, 949, 950
9 Ca 52/10
4 AZR 455/90
2 AZR 587/05
4 AZR 337/00
4 AZR 710/95
7 AZR 757/79
XII ZR 147/50
2 AZR 514/01
5 AZR 497/99
VIII ZR 99/94
2 AZR 736/97