Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-15, Aktenzeichen 8 Sa 345/08
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2008:1015.8SA345.08.0A

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 24.4.2008 - 10 Ca 1723/07 - wie folgt abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 11.7.2007 zum 31.12.2007 aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Die 1953 geborene, ledige Klägerin war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit Oktober 1993 als Pharmaberaterin/Pharmareferentin im Außendienst beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt als Arzneimittelherstellerin mehr als 200 Arbeitnehmer.
Mit Schreiben vom 11.07.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.12.2007. Hiergegen richtet sich die von der Klägerin am 23.07.2007 beim Arbeitsgericht eingereichte Klage.
Die Beklagte stützt die Kündigung im Wesentlichen auf Minderleistungen der Klägerin.
Von einer wiederholenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes im Übrigen sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird abgesehen. Insoweit wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 24.04.2008 (Bl. 201 - 209 d.A.).
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 11.07.2007 zum 31.12.2007 nicht beendet wurde.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Z. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 24.04.2008 (Bl. 191 ff d.A.) Bezug genommen.
Mit Urteil vom 24.04.2008 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 10 bis 19 dieses Urteils (= Bl. 209 - 218 d.A.) verwiesen.
Gegen das ihr am 28.05.2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 18.06.2008 Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihr durch Beschluss vom 24.06.2008 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 28.08.2008 begründet.
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei die streitbefangene Kündigung nicht wegen Minderleistungen aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Die von einem Pharmaberater bei der Beklagten zu erbringende Normal- bzw. Durchschnittsleistung könne keinesfalls allein am Umsatz gemessen werden, da dieser vielfach von Faktoren abhänge, die der Arbeitnehmer selbst gar nicht beeinflussen könne. Ihre Tätigkeit als Pharmaberaterin bestehe nicht im Verkauf von Produkten, sondern vielmehr darin, Angehörige von Heilberufen über Arzneimittel zu beraten bzw. fachlich zu informieren. Bei Außendienstmitarbeitern, insbesondere auch im Vertrieb pharmazeutischer Artikel, seien geringe Umsatzzahlen nicht aussagekräftig bezüglich etwaiger Schlechtleistungen. Darüber hinaus sei es nicht zulässig, dass die Beklagte - ebenso wie das Arbeitsgericht - lediglich auf den Umsatz der prämienrelevanten Produkte abstelle. Vielmehr müsse diesbezüglich der gesamte Umsatz herangezogen werden. Überdies seien auch Besonderheiten des von ihr zu betreuenden Gebietes zu berücksichtigen. Die einzige vorliegend einschlägige Abmahnung vom 08.01.2007 beinhalte keinerlei Darlegung bestimmter vertraglicher Pflichtverletzungen, sondern beziehe sich ausschließlich auf die Erreichung eines bestimmten Erfolges, der jedoch arbeitsvertraglich nicht geschuldet sei. Die von der Beklagte geforderte durchschnittliche Anzahl von Arztbesuchen habe sie erreicht und ihre Leistungsfähigkeit ausgeschöpft. Die Beklagte habe ihr nicht aufgezeigt, was sie darüber hinaus noch tun solle, um den Umsatz zu steigern. Nach Erhalt der Abmahnung vom 08.01.2007 habe sie sich - was die Beklagte nicht bestreitet - an den von ihr zusammen mit ihrer Vorgesetzen erstellten Aktionsplan gehalten und die Arztbesuche entsprechend dieses Plans durchgeführt. Ihre Vorgesetzte habe regelmäßig auch sogenannte Begleitbesuche bei Ärzten zusammen mit ihr - der Klägerin - durchgeführt. Nach diesen Besuchen sei kein Wort der Kritik geübt worden. Insbesondere sei zu keinem Zeitpunkt beanstandet worden, sie spreche die Ärzte nicht auf die richtige Art und Weise an. Es wäre daher auch zunächst Sache der Beklagten gewesen, sie darauf hinzuweisen, z.B. ihr Gesprächsverhalten zu ändern, wenn bei den Begleitbesuchen Defizite festgestellt worden wären. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitere auch daran, dass der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Dies ergebe sich bereits daraus, dass dem Betriebsrat nicht die Umsatzzahlen des zweiten Quartals 2007 mitgeteilt worden seien. Zur Darstellung aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 28.08.2008 (Bl. 264 - 276 d.A.) sowie auf den Schriftsatz der Klägerin vom 13.10.2008 (Bl. 330 - 339 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 11.07.2007 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das mit der Berufung angefochtene Urteil und macht im Wesentlichen geltend, entgegen der Auffassung der Klägerin sei der auf bestimmte Produkte bezogene Umsatz durchaus ein geeigneter Maßstab für Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis der Parteien und damit zugleich ein sachgerechter Maßstab für die vertraglich geschuldeten Leistungen der Klägerin. Bereits erstinstanzlich habe sie - die Beklagte - anhand einer Vielzahl von vergleichenden Übersichten nachgewiesen, dass der Arbeitserfolg der Klägerin über einen langen Zeitraum weit hinter dem ihrer Kolleginnen und Kollegen zurück geblieben sei. Zwar treffe es zu, dass eine Pharmareferentin keine Medikamente verkaufe. Ziel ihrer Arbeit sei es aber natürlich, die Ärzte von den Vorzügen des vorgestellten Medikamentes zu überzeugen, damit diese es bei ihren Verschreibungen berücksichtigten. Die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme habe bestätigt, dass sowohl die Umsatzzahlen der Klägerin als auch die betreffenden Vergleichszahlen zutreffend ermittelt worden seien. Die Umsätze der Kollegen von Konkurrenzunternehmen im Gebiet der Klägerin widerlegten auch deren Behauptung, ihre schlechten Verkaufszahlen lägen an den Besonderheiten des Gebietes. Die mangelhafte Arbeitseinstellung der Klägerin habe sich auch nicht nach der Abmahnung vom 08.01.2007 geändert, wie sich bereits aus dem Inhalt des erstinstanzlich dargestellten Email-Verkehrs zwischen ihr und ihrer Vorgesetzten ergebe. Die Klägerin habe sich durch die Abmahnung nicht beeindrucken lassen. Verkaufstrainings- und sonstige Weiterbildungsveranstaltungen habe sie in der Vergangenheit nur gestört. Es sei nicht zu erwarten, das sie sich in Zukunft die hier vermittelten Kenntnisse und Fähigkeiten zu eigen machen werde. Dementsprechend werde die Klägerin von ihrer Vorgesetzten auch nicht mehr zu Teammeetings geladen, sondern in Einzelmeetings in Anwesenheit einer weiteren Führungskraft mit den relevanten Informationen versorgt. Die durchgeführte Betriebsratsanhörung sei nicht zu beanstanden. Die Umstände, die zur Kündigung geführt hätten, seien faktenreich und umfassend dem Betriebsrat mitgeteilt worden. Insbesondere seien die Zahlen, welche die eklatanten Schlechtleistungen der Klägerin belegten, in der Anhörung genannt und erläutert worden. Hinzu komme, dass der Betriebsratsvorsitzende von Seiten der Personalleitung regelmäßig über die Schlechtleistung der Klägerin informiert worden sei. Darüber hinaus sei einmal pro Jahr mit dem Betriebsratsvorsitzenden im Zusammenhang mit der Gehaltsprüfung aller Mitarbeiter besprochen worden, welche Mitarbeiter aufgrund schlechter Leistung keine Gehaltserhöhung bekämen. Die Klägerin habe letztmals zum 01.01.2004 eine Gehaltsanpassung erhalten.
Zur Darstellung aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf deren Berufungserwiderungsschrift vom 08.10.2008 (Bl. 311 - 327 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.
Die Kündigungsschutzklage ist begründet.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden. Die Kündigung erweist sich als sozial ungerechtfertigt und somit als rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG). Sie ist weder durch einen verhaltens- noch durch einen personenbedingten Grund i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt.
1. Die von der Beklagten dargelegten Minderleistungen der Klägerin sind vorliegend im Ergebnis nicht geeignet, den Ausspruch der streitbefangenen ordentlichen Kündigung zu rechtfertigen.
Unterschreitet die Leistung eines Arbeitnehmers langfristig erheblich, d.h. um mehr als ein Drittel die Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer, so kann dieser Umstand geeignet sein, den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung zu rechtfertigen. Beruht die Unterschreitung der Durchschnittsleistung nicht auf einer Vertragsverletzung des Arbeitnehmers, d.h. erbringt dieser trotz angemessener Bemühung nicht die zu erwartende Normalleistung, so kommt der Ausspruch einer personenbedingten Kündigung in Betracht (BAG v. 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 -, AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Dabei bedarf es jedoch nicht nur im Falle einer verhaltensbedingten Kündigung, sondern vielmehr auch bei einer personenbedingten Kündigung - von Ausnahmefällen abgesehen - regelmäßig der vorherigen Erteilung einer Abmahnung. Das Abmahnungserfordernis besteht nämlich grundsätzlich bei Störungen im sog. Leistungsbereich und demnach bei Kündigungen, die wegen eines steuerbaren Verhaltens des Arbeitnehmers oder aus einem Grund in seiner Person ausgesprochen werden, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen kann (BAG v. 04.06.1997 - 2 AZR 526/96 - AP Nr. 137 zu § 626 BGB; BAG v. 29.07.1976 - 3 AZR 50/75 - AP Nr. 9 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung).
Unter Zugrundelegung des Sachvortrages der Beklagten erreicht die Klägerin, jedenfalls bei den sog. prämienrelevanten Produkten, seit Jahren einen Umsatz, der den Umsatz vergleichbarer Arbeitnehmer der Beklagten meist unterschreitet. Das vorgetragene Zahlenmaterial spricht dafür, dass die Leistungen der Klägerin deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben. Die Beklagte hat die Klägerin auch mit dem im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils wörtlich wiedergegebenen Schreiben vom 08.01.2007 wegen dieser Minderleistungen abgemahnt.
Bei einer Kündigung nach vorheriger Erteilung einer Abmahnung kann der Arbeitgeber die Kündigung jedoch nicht allein auf die abgemahnten Gründe stützen, sondern hierauf nur dann unterstützend zurückgreifen, wenn weitere kündigungsrechtlich erhebliche Umstände eintreten oder ihm nachträglich bekannt werden. Durch die Erteilung einer Abmahnung verzichtet nämlich der Arbeitgeber konkludent auf ein Kündigungsrecht wegen der Gründe, die Gegenstand der Abmahnung waren (BAG v. 10.11.1988 - 2 AZR 215/88 - AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung). Darüber hinaus ist bei einer auf Leistungsmängel des Arbeitnehmers gestützten Kündigung zu berücksichtigen, dass eine solche sozial ungerechtfertigt ist, wenn dem Arbeitnehmer nach Ausspruch einer auf eben solche Leistungsmängel gestützten Abmahnung nicht ausreichend Zeit gegeben wird, sein Leistungsverhalten umzustellen und die Minderleistung abzubauen (LAG Hessen v. 26.04.1999 - 16 Sa 1409/98 - NZA-RR 1999, 637 ff). Dies rechtfertigt sich aus dem Sinn und Zweck des Abmahnungserfordernisses vor einer Kündigung. Grundsätzlich ist nämlich eine negative Prognose für die Wirksamkeit einer Kündigung erforderlich. Dies gebietet es dann auch, bei Leistungsmängeln dem Arbeitnehmer nach Ausspruch der Abmahnung eine gewisse Zeit zum Abbau von Minderleistungen zu geben. Denn nur dann, wenn er die Chance zu Änderung seines Verhaltens hatte und diese nicht wahrnahm, ist eine Negativprognose gerechtfertigt.
Im Streitfall stand der Klägerin nach Erhalt der Abmahnung vom 08.01.2007 kein ausreichender Zeitraum zur Verfügung, ihre Minderleistung abzubauen. Zwar liegt zwischen Erteilung der Abmahnung und Kündigungsausspruch ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten. Im vorliegenden Kündigungsschutzprozess kann jedoch nur die Zeit bis zum Ende des ersten Quartals 2007, d.h. bis zum 31.03.2007 berücksichtigt werden. Dies ergibt sich daraus, dass die Beklagte dem Betriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG keinerlei Angaben gemacht hat bezüglich des nach dem ersten Quartal 2007 im Gebiet der Klägerin erzielten Umsatzes. Solche Angaben sind weder im Anhörungsschreiben vom 02.07.2007 (Bl. 102 - 108 d.A.) noch in den diesem beigefügten Anlagen (Bl. 101 und Bl. 188 f d.A.), die jeweils einen Zeitraum bis einschließlich des ersten Quartals 2007 darstellen, enthalten. Die Beklagte hat vielmehr - wie sich aus dem Inhalt des Anhörungsschreibens nebst Anlagen ergibt - die (weiterhin andauernde) Minderleistung der Klägerin gegenüber dem Betriebsrat ausschließlich auf die Zeit bis zum 31.03.2007 gestützt. Dass der Betriebsrat auf andere Weise von den im zweiten Quartal 2007 im Gebiet der Klägerin erzielten Umsatz Kenntnis erlangt hatte, hat die Beklagte - trotz ausdrücklicher Rüge seitens der Klägerin - nicht vorgetragen. Kündigungstatsachen, die zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bereits bestanden haben, dem Betriebsrat aber nicht mitgeteilt wurden, können im Kündigungsschutzprozess jedoch keine Berücksichtigung finden (BAG v. 11.04.1985 - 2 AZR 239/83 - AP Nr. 39 zu § 102 BetrVG 1972). Etwas anderes gilt nur für solche Tatsachen, die ohne wesentliche Änderung des Kündigungssachverhaltes lediglich der Erläuterung und Konkretisierung der dem Betriebsrat mitgeteilten Kündigungsgründe dienen, sofern diese allerdings dem dem Betriebsrat mitgeteilten Sachverhalt nicht erst das Gewicht eines kündigungsrechtlich erheblichen Grundes geben (BAG v. 11.04.1985 a.a.O.).
Bei Anwendung dieser Grundsätze ist es der Beklagten verwehrt, sich auf die nach dem 31.03.2007 im Gebiet der Klägerin erzielten Umsätze bzw. auf eine diesbezügliche Minderleistung der Klägerin zu berufen. Denn allenfalls diese könnten - wie noch auszuführen ist - dem sonstigen und auch dem Betriebsrat mitgeteilten Sachverhalt das Gewicht eines kündigungsrechtlich erheblichen Grundes geben.
Stellt man auf den Zeitraum zwischen Abmahnung (08.01.2007) und dem Ablauf des ersten Quartals 2007 ab, so war diese Zeitspanne keineswegs ausreichend, um der Klägerin einen Abbau ihrer Minderleistung zu ermöglichen. Diesbezüglich hat die Klägerin bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 28.01.2008 (dort S. 3 f = Bl. 164 f d.A.) geltend gemacht, dass sie (unstreitig) in der Zeit vom 26.02. bis einschließlich 30.03.2007 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt war und ihr somit lediglich ca. sieben Wochen bis zum Ende des ersten Quartals zur Verfügung standen, durch ihre Arbeitsleistung auf den zu erzielenden Umsatz Einfluss zu nehmen. Es kann keineswegs davon ausgegangen werden, dass diese, relativ kurze Zeitspanne ausreichend war, den auf das Gebiet der Klägerin entfallenden Umsatz bereits für das erste Quartal 2007 in erkennbarem Umfang positiv zu beeinflussen. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass zwischen der Beratung eines Arztes durch die Klägerin und der Möglichkeit des Arztes, ein von der Klägerin beworbenes Produkt zu verschreiben, oftmals eine gewisse Zeitspanne liegt. Es kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass ein Arzt unmittelbar bzw. schon in den auf den Besuch der Klägerin folgenden Tagen Anlass hat, ein Produkt der Beklagten zu verschreiben. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass - wie die Beklagte zur Begründung der Minderleistung der Klägerin u.a. ausdrücklich geltend macht - im Gebiet der Klägerin überwiegend die Produkte von Konkurrenzunternehmen verschrieben bzw. verkauft wurden. Es liegt auf der Hand, dass es gerade dann, wenn die Ärzte bislang vorzugsweise die Konkurrenzprodukte verschrieben haben, eines längeren Zeitraumes bedarf, um den Umsatz durch eine verstärkte und gute Beratung zu erhöhen bzw. zu verbessern.
Die schlechten Umsatzergebnisse im Gebiet der Klägerin im ersten Quartal 2007 sind daher letztlich auch kein Indiz dafür, dass die Klägerin auch noch nach Erteilung der Abmahnung unterdurchschnittliche Leistungen erbracht hat. Es spricht vielmehr einiges dafür, dass sich die betreffenden Umsatzzahlen noch als Folge der in der Vergangenheit erbrachten, jedoch bereits abgemahnten Minderleistungen darstellen.
Sonstige Umstände, aus denen sich ergeben könnte, dass die Klägerin auch noch nach Erhalt der Abmahnung vom 08.01.2008 unterdurchschnittliche Leistungen erbracht hat, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Insbesondere behauptet die Beklagte nicht, die Klägerin habe nicht die erforderliche bzw. geschuldete Anzahl von Arztbesuchen getätigt. Demgegenüber ergeben sich aus der von der Klägerin vorgelegten Auflistung (Bl. 279 - 283 d.A.) für die Zeit vom 01.01.2007 bis zum Kündigungsausspruch durchschnittlich ca. 8,5 Arztbesuche pro Arbeitstag, was die Beklagte ausweislich des Inhalts ihrer Abmahnung vom 16.08.2005 (Bl. 77 d.A.) als ausreichend erachtet. Dem in der Abmahnung vom 08.01.2007 geforderten und danach auch erstellten Aktionsplan ist die Klägerin unstreitig nachgekommen. Unstreitig wurde die Klägerin nach dem 08.01.2007 mehrmals bei Arztbesuchen begleitet. Die Beklagte hat indessen nicht vorgetragen, dass bei diesen sog. Begleitbesuchen ein unzureichendes Leistungsverhalten der Klägerin festgestellt worden sei.
2. Sonstige Tatsachen bzw. Gründe, die den Ausspruch der streitbefangenen ordentlichen Kündigung rechtfertigen könnten, sind ebenfalls nicht gegeben.
Die Beklagte hat die Klägerin zwar unstreitig mehrfach wegen verschiedenartiger Pflichtverletzungen abgemahnt. Insoweit ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich die Klägerin - bezogen auf die jeweiligen Abmahnungen - ein weiteres, gleichartiges Fehlverhalten hat zuschulden kommen lassen.
III.
Nach alledem war der Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG) wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 102 BetrVG
§ 72 a ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 1999, 637
10 Ca 1723/07
2 AZR 667/02
2 AZR 526/96
3 AZR 50/75
2 AZR 215/88
16 Sa 1409/98
2 AZR 239/83