Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-18, Aktenzeichen 80 K 16.12 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1218.80K16.12OL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Lehrer begeht eine Pflichtverletzung, wenn er seiner Unterrichtsverpflichtung nicht nachkommt und stattdessen an einer Kundgebung teilnimmt.(Rn.22)
2. Ein Streikrecht der Beamten steht im Widerspruch zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums.(Rn.36)
3. Sinn und Zweck des durch Besonderheiten geprägten Beamtenverhältnisses erfordern eine Beschränkung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit für Beamte.(Rn.39)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine Disziplinarverfügung, mit der gegen ihn eine Geldbuße in Höhe von 500,- Euro verhängt wurde.
Der 19... geborene Kläger steht seit 19... im Schuldienst des Landes Berlin und wurde zuletzt im Jahr 20... zum Studiendirektor (BesGr. A 15) befördert; er wird am Oberstufenzentrum I... (OSZ I...) eingesetzt und ist dort Fachbereichsleiter für „Technische Kommunikation/CAD“. Der Kläger ist verheiratet und hat zwei erwachsene Kinder. Berücksichtigungsfähige disziplinarische Vorbelastungen gibt es nicht. Seine letzte dienstliche Beurteilung (Anlassbeurteilung) stammt aus dem Jahr 20... und lautete auf „sehr gut“.
Die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW) rief mit einem Schreiben vom 2. März 2011 zu einer Protestaktion „5 vor 12“ für den 5. April 2011 auf. Alle Berliner Lehrkräfte wurden aufgerufen, um 5 Minuten vor 12 Uhr den Unterricht zu beenden, um sich um 13 Uhr am Bahnhof Friedrichstraße (Georgenstraße) zu einer Demonstration mit anschließender Kundgebung zu versammeln. In dem Schreiben heißt es: „Da ein Teil der Aktion innerhalb der Unterrichtszeit stattfindet, gehen wir davon aus, dass die Senatsbildungsverwaltung diese Aktion als „gesetzeswidrig“ deklariert.“ Ferner enthält das Schreiben unter der Überschrift „Lehrer dürfen ohne disziplinarische Konsequenzen streiken“ einen Hinweis auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 15. Dezember 2010, das eine Disziplinarverfügung gegen einen Lehrer wegen dessen Teilnahme an einem Warnstreik während der Unterrichtszeit aufgehoben hatte. Die GEW wies in ihrem Schreiben darauf hin, dass die Teilnahme an den Warnstreiks während der Unterrichtszeit nach Ansicht des Gerichts zwar ein Dienstvergehen darstelle, eine Disziplinarmaßnahme jedoch ausscheide, da nach der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte dies gegen die in der EMRK garantierte Koalitionsfreiheit verstoße.
Mit einem Infoblatt vom 17. März 2011 und einem Begleitschreiben an die jeweiligen Schulleiter wies die Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung daraufhin, dass ein Streik verbeamteter Personen ein Dienstvergehen sei und auch geahndet werde. Zwar habe das Verwaltungsgericht Düsseldorf die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme in einem solchen Fall für unzulässig gehalten. Auch dieses Gericht werte den Streik jedoch weiterhin als Dienstvergehen. Zudem laufe gegen dieses Urteil noch ein Rechtsmittel. Die Schulleiter wurden in dem Begleitschreiben angewiesen, das Infoblatt an der Schule bekanntzumachen und die nicht geleistete Arbeitszeit der am Streik Beteiligten zu dokumentieren und zu melden.
Der Kläger nahm an der Warnstreikaktion vom 5. April 2011 teil, was dazu führte, dass er zwei seiner regulär acht Unterrichtsstunden an diesem Tag nicht erteilte.
Am 9. Juni 2011 leitete der Beklagte gegen den Kläger wegen dieses Sachverhalts das Disziplinarverfahren ein, was er zunächst im Hinblick auf das Verlustfeststellungsverfahren gemäß § 9 BBesG wegen ungenehmigten Fernbleibens vom Dienst aussetzte. Nachdem dieses Verfahren mit der Feststellung des Besoldungsverlustes für zwei Stunden abgeschlossen war, nahm der Beklagte das Disziplinarverfahren wieder auf und hörte den Kläger abschließend an. Der Kläger beantragte unter Hinweis auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf, das Disziplinarverfahren einzustellen. Zwar sei unstreitig, dass er eine dienstliche Verfehlung begangen habe, gleichwohl nehme er seine Grundrechte auf Versammlungsfreiheit und Koalitionsfreiheit wahr und berufe sich auf Art. 11 EMRK. Bedenken bestünden auch im Hinblick auf Art. 3 GG gegen das Disziplinarverfahren. So habe der Beklagte lediglich gegen die verbeamteten Lehrer ab Besoldungsgruppe A 14 Disziplinarverfahren eingeleitet, was eine selektive Verfolgung von Funktionsstelleninhabern darstelle.
Nach Beteiligung der Frauenvertreterin und des Personalrats erließ der Beklagte die hier angegriffene Disziplinarverfügung vom 10. Februar 2012, mit der dem Kläger wegen dessen Teilnahme an der Streikaktion während der Unterrichtszeit ein Verstoß gegen seine Beamtenpflichten gemäß §§ 33-35 BeamtStG und § 59 LBG vorgeworfen wird. So stelle die Teilnahme an Streikmaßnahmen, während der Kläger Unterricht hätte erteilen müssen, eine Verletzung seiner Pflicht zu vollem persönlichen Einsatz dar (§ 34 Satz 1 BeamtStG), seiner Gehorsamspflicht (§ 35 Satz 2 BeamtStG) und seiner Pflicht gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 LBG, dem Dienst nicht ohne Genehmigung fern zu bleiben. Die Auffassung des Klägers zur Grundrechtswahrnehmung und zur Auswirkung der Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 11 EMRK werde nicht geteilt. Unabhängig davon, ob das auf Art. 33 Abs. 5 GG zurückzuführende Streikverbot für Beamte mit europäischem Recht vereinbar wäre, sei es zu beachten. Auch das Verwaltungsgericht Düsseldorf sei zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Streikteilnahme eines Beamten weiterhin ein Dienstvergehen darstelle.
Der Kläger habe ungeachtet einer vorausgegangenen Belehrung trotz Unterrichtsverpflichtung an der Streik- und Protestmaßnahme teilgenommen. Darüber hinaus sei er seiner Vorgesetztenfunktion als Fachbereichsleiter, die mit einer Vorbildfunktion für andere Lehrkräfte verbunden sei, nicht gerecht geworden.
Mit der am 13. März 2012 erhobenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Disziplinarverfügung. Der Kläger habe seinerzeit an der Aktion vom 5. April 2011 teilgenommen, um auf die von der Senatsverwaltung seinerzeit vorgenommene Streichung der Reduzierung von Pflichtstundenzahlen für Lehrer über 50 Jahre, wovon er unmittelbar betroffen gewesen sei, hinzuweisen. Der Kläger könne sich auch auf Art. 11 EMRK berufen. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte habe in jüngster Zeit mehrfach ausgesprochen, dass Vertragsstaaten konventionswidrig handelten, wenn sie an die Teilnahme eines Beamten an einem Streik oder ähnliche Aktionen eine Sanktion knüpften. Diese Entscheidungen seien auch durch die deutsche Exekutive zu beachten.
Es liege auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor. So habe der Beklagte in Beantwortung einer Kleinen Anfrage des Abgeordneten Mutlu zum „Lehrerstreik“ vom 5. April 2011 angegeben, nur gegen Funktionsträger unter den verbeamteten Lehrern sowie gegen wiederholt streikende Beamte im Wege des Disziplinarverfahrens vorgegangen zu sein, nicht aber gegen alle beamteten Lehrer. Dies widerspreche den Angaben des Beklagten in der angegriffenen Disziplinarverfügung, in welcher ausgeführt werde, dass die Bildung von Fallgruppen nach Benennung der Streikteilnehmer lediglich einer vorläufigen Prioritätensetzung diene. Zudem kenne er drei Lehrer in Funktionsstellen, die bislang keine Disziplinarmaßnahme erhalten hätten.
Zudem widerspreche das Vorgehen des Beklagten der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach ein Beamter im Disziplinarverfahren nicht zum Werkzeug gemacht werden dürfe, indem an ihm ein Exempel statuiert werde und spezialpräventive Überlegungen kaum eine Rolle spielten.
Auch die Höhe der Geldbuße sei unter Berücksichtigung der bisherigen tadelsfreien Leistungen des Klägers unangemessen. Zudem sei problematisch, dass der Kläger als Ersttäter 500,- Euro Geldbuße zahlen solle, während ein Wiederholungstäter lediglich 100,- Euro zahlen solle.
Der Kläger beantragt,
die Disziplinarverfügung vom 10. Februar 2012 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich zur Begründung auf den Inhalt der Disziplinarverfügung. Hinsichtlich der Frage, ob alle Funktionsstelleninhaber eine Disziplinarverfügung erhalten hätten, erklärt der Beklagte, man sei insoweit abhängig von den korrekten Meldungen der Schulen. Im Übrigen habe man im Hinblick auf die Vielzahl der „Streikteilnehmer“ Prioritäten bilden müssen. Bei Lehrern im Eingangsamt habe ein schulrechtliches Gespräch mit einer Ermahnung stattgefunden. Bei Inhabern von Beförderungsämtern habe man mit Rücksicht auf die Vorbildfunktion und die herausgehobene Stellung eine Geldbuße von 500,- Euro für angemessen erachtet. Bei sog. „Doppelstreikern“ im Eingangsamt, die zunächst ein schulrechtliches Gespräch erfahren hätten und dann gleichwohl nochmals an einer „Streikaktion“ teilgenommen hätten, habe man 100,- Euro für angemessen angesehen. Bei Funktionsträgern habe man in diesen Fällen 500,- Euro festgesetzt. Insgesamt seien 187 Fälle bearbeitet worden.
Der behördliche Disziplinarvorgang und die über den Kläger geführte Personalakte wurden beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Der Kläger hat mit seiner Teilnahme an der Protestaktion am 5. April 2011, soweit diese eine Versäumung seiner Unterrichtsverpflichtung - zwei Unterrichtsstunden - zur Folge hatte, ein Dienstvergehen begangen (nachfolgend zu I.). Die hierfür vom Beklagten verhängte Geldbuße stellt die erforderliche und angemessene Disziplinarmaßnahme dar (nachfolgend zu II.).
I. Der Kläger hat gegen die Pflicht zu vollem persönlichen Einsatz in seinem Beruf (§ 34 Satz 1 BeamtStG) sowie die Verpflichtung, dem Dienst nicht ohne Genehmigung fernzubleiben (§ 59 Abs. 1 Satz 1 LBG) verstoßen und damit ein Dienstvergehen begangen.
Ein Beamter bleibt dem Dienst im Sinne des § 59 Abs. 1 Satz 1 LBG fern, wenn er seiner in zeitlicher und örtlicher Hinsicht konkretisierten Dienstleistungspflicht nicht Rechnung trägt und zu der vorgegebenen Zeit nicht am Ort seiner dienstlichen Tätigkeit erscheint. Dieser Vorschrift liegt - ebenso wie § 9 Satz 1 BBesG - die formale Pflicht zum Dienstantritt am Dienstort und zur Präsenz im Dienst zu Grunde, d.h. die Pflicht, „wenigstens zum Dienst zu erscheinen“ (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. Dezember 1979 - 1 D 108/78 -, BVerwGE 63, 315 <316>). Die Dienstpflicht von Lehrern ergibt sich in zeitlicher und örtlicher Hinsicht aus § 1 Abs. 3 Satz 1 und § 12 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten (AZVO Berlin) i.V.m. der Anlage zu § 1 Abs. 3 AZVO und wird konkretisiert durch den von der Schulleitung festgelegten Wochenstundenplan. Hinzu kommen Konferenzen, Elternsprechstunden und andere schulische Veranstaltungen (z.B. Wandertage). Ein Lehrer verletzt danach seine Pflicht, dem Dienst nicht ohne Genehmigung fern zu bleiben, und damit zugleich die Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf, wenn er - auch nur kurzfristig - seiner Unterrichtsverpflichtung nicht nachkommt und z.B. stattdessen an einer Kundgebung teilnimmt.
Der Kläger ist seiner nach dem Stundenplan bestehenden Unterrichtsverpflichtung am 5. April 2011 in zwei Unterrichtsstunden nicht nachgekommen, ohne hierfür um eine Genehmigung nachgesucht oder eine solche erhalten zu haben.
Das Verhalten des Klägers wird durch seine Teilnahme an der gewerkschaftlichen Protestaktion vom 5. April 2011 nicht gerechtfertigt. Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf ein Streikrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG berufen.
Das OVG Lüneburg hat in seinem - ebenfalls ein Disziplinarverfahren gegen einen Lehrer betreffenden - Urteil vom 12. Juni 2012 (20 BD 8/11 - nach juris) zur Frage des fehlenden Streikrechts für beamtete Lehrer ausgeführt:
„…Nach Art. 9 Abs. 3 GG ist das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Die Beamten sind Grundrechtsträger. Deshalb steht auch ihnen die Koalitionsfreiheit im Grundsatz zu (so auch OVG NW, Urteil vom 7.3.2012 3d A 317/11.0, juris Rn. 56 m. w. N. in Rn. 57).
Ein Streikrecht für Beamte lässt sich hingegen gleichwohl nicht aus Art. 9 Abs. 3 GG ableiten. Ein wesentlicher Zweck der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionen ist der Abschluss von Tarifverträgen. Zu den geschützten Mitteln zählen die Arbeitskampfmaßnahmen, die erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen (BVerfG, Beschluss vom 26.6.1991 1 BvR 779/85, juris Rn. 34). Ein solches Mittel ist auch der Streik (BVerfG, Beschluss vom 2.3.1993 1 BvR 1213/85, juris Rn. 43).
Die grundlegenden Arbeitsbedingungen der Beamten beruhen jedoch nicht auf verhandelten Tarifverträgen, sondern sind entsprechend Art. 33 Abs. 4 GG durch Gesetz geregelt. Die Besoldung der Beamten ist einseitig durch den parlamentarischen Gesetzgeber festgelegt (vgl. § 2 BBesG, § 1 NBesG) und wird gerade nicht durch Tarifvertragsparteien erstritten und vereinbart. Es obliegt ferner dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers z. B. die wöchentliche Arbeitszeit oder die Festsetzung des Ruhestandsalters zu bestimmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.9.2007 2 BvF 3/02, juris Rn. 66). Die Vorschriften der §§ 44 ff. BeamtStG, §§ 87 ff. BBG und §§ 60 ff. NBG normieren grundlegende Beschäftigungsbedingungen der Beamten (z. B. Arbeitszeit, Urlaub) unmittelbar bzw. in Verbindung mit auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen. Diese gesetzlichen Regelungen schließen eine einzel- oder kollektivvertragliche Gestaltung dieser Angelegenheiten aus (so Seifert, Recht auf Kollektivverhandlungen und Streikrecht für Beamte, KritV 2009, 357, <372, 373>).
Ohne Erfolg verweist der Kläger unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 5. November 1997 (4 AZR 872/95, juris) darauf, dass die Tarifvertragsparteien im Rahmen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gemäß Art. 9 Abs. 3 GG nicht darauf beschränkt seien, Tarifverträge abzuschließen, sondern dass sie auch das Recht hätten, sonstige kollektivrechtlichen Verträge abzuschließen. Zum einen ging es in jenem Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht nicht um verbeamtete, sondern um angestellte Lehrer. Auch der von dem Kläger zitierte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juni 1991 (1 BvR 779/85, juris) hatte nicht die Koalitionsfreiheit von Beamten zum Gegenstand. Zum anderen führt es zu keiner anderen rechtlichen Einschätzung, dass im öffentlichen Dienst auch nichttarifliche Vereinbarungen existieren. Es sind zwar nicht alle Beschäftigungsbedingungen der Beamten hoheitlich durch gesetzliche Bestimmungen festgelegt. Die Festlegung von innerdienstlichen, sozialen und personellen Angelegenheiten der Beamten ist in nicht unwesentlichem Umfang der personalvertretungsrechtlichen Beteiligung der Personalräte überlassen (Seifert, a. a. O., 357, <373>). Der Kläger ist als Beamter nach § 4 Abs. 1 NPersVG in das Personalvertretungsrecht einbezogen (vgl. auch § 4 Abs. 1 BPersVG). Eine Gestaltung bestimmter Beschäftigungsbedingungen durch Kollektivvertrag (Dienstvereinbarung) ist somit möglich. Eine tarifvertragliche Gestaltung des Beamtenverhältnisses ist jedoch nach den gesetzlichen Vorgaben ausgeschlossen. Die Regelungen, die gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 TVG in einem Tarifvertrag getroffen werden, nämlich Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen können, sind im Berufsbeamtentum dem Gesetzgeber vorbehalten (vgl. Seifert, a. a. O., 357, <373>).
Daher fehlt für die Ableitung eines Streikrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG bereits das legitime Streikziel, nämlich der Abschluss eines Tarifvertrags (Schubert, "Das Streikverbot für Beamte und das Streikrecht aus Art. 11 EMRK im Konflikt", AöR 2012, 92 <96> m. w. N.; vgl. im Einzelnen zum Verhältnis des Arbeitskampfes in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses zu der Systematik des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses: OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a. a. O., Rnrn.118 130).
2. Ferner wird die Koalitionsfreiheit der Beamten durch die in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums geprägt und eingeschränkt (vgl. OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a. a. O., Rn. 70).
Die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit kann, obwohl sie ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet ist, zum Schutz von Rechtsgütern und Gemeinwohlbelangen eingeschränkt werden, denen gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang gebührt. Die kollidierenden Verfassungsrechte sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und so zu begrenzen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden. Die Grenzen zulässiger Beeinträchtigungen sind überschritten, soweit einschränkende Regelungen nicht zum Schutz anderer Rechtsgüter von der Sache her geboten sind (BVerfG, Urteil vom 6.2.2007 1 BvR 978/05, juris Rn. 23 m. w. N.).
Diese Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts gehen einher mit dem so genannten Grundsatz der praktischen Konkordanz, auf den sich die Klägerin beruft und wonach eine Einschränkung eines schrankenlos gewährten Grundrechtes nur insoweit möglich ist, wie diese Einschränkung nötig ist, um einem anderen Grundrecht oder Verfassungsprinzip die Entfaltung zu gewährleisten (vgl. zum Grundsatz der praktischen Konkordanz auch BVerfG, Beschluss vom 27.11.1990 1 BvR 402/87, juris und BVerfGE 83, 130 <142>).
Gemäß Art. 33 Abs. 5 GG ist das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln. Unter den "hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums" in diesem Sinne ist der Kernbestand von Strukturprinzipien zu verstehen, die allgemein oder doch ganz überwiegend während eines längeren traditionsbildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind (BVerfG, Urteil vom 6.3.2007 2 BvR 556/04, juris Leitsatz Nr. 1 und BVerfGE 117, 330). Zu diesem Kernbestand gehören insbesondere die Treuepflicht der Beamten (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 6.5.2008 2 BvR 337/08, juris Rn. 17) und die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, namentlich der vom Dienstherrn zu beachtende Alimentationsgrundsatz (BVerfG, Urteil vom 6.3.2007 2 BvR 556/04, juris Leitsatz Nr. 2a).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Unzulässigkeit eines Beamtenstreiks als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums durch Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich bestimmt (BVerwG, Urteil vom 19.9.1984 BVerwG 1 D 38.84, juris Rn. 34; BVerwG, Urteil vom 3.12.1980 BVerwG 1 D 86.79, juris Rn. 117; so auch OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a. a. O., Rnrn. 78, 79). Das Streikverbot für Beamte geht einher mit der zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums zählenden Treuepflicht, wonach die Beamten dem Allgemeinwohl und damit zur uneigennützigen Amtsführung verpflichtet und bei der Erfüllung der ihnen anvertrauten Aufgaben ihre eigenen Interessen zurückzustellen haben (vgl. §§ 33 Abs. 1 Satz 2, 34 Satz 2 BeamtStG, §§ 60 Abs. 1 Satz 2, 61 Abs. 1 Satz 2 BBG). Sie haben sich mit vollem persönlichen Einsatz ihrem Beruf zu widmen (§ 34 Satz 1 BeamtStG, § 61 Abs. 1 Satz 1 BBG). Die hierin zum Ausdruck kommenden hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums verbieten es, zur Förderung gemeinsamer Berufsinteressen kollektive wirtschaftliche Kampfmaßnahmen zu ergreifen (BVerfG, Beschluss vom 19.9.2007 2 BvF 3/02 Teilzeitbeamter, Zwangsteilzeit, juris und BVerfGE 119, 247; Beschluss vom 30.3.1977 2 BvR 1039/75 u. a. kinderreiche Beamte, Alimentationsprinzip, juris und BVerfGE 44, 249; Beschluss vom 11.6.1958 1 BvR 1/52 u. a. Teuerungszulage, juris und BVerfGE 8, 1 <17>). Das durch die Treuepflicht gebundene Berufsbeamtentum dient neben der Richterschaft und den Soldaten insbesondere in demokratischen Systemen mit beweglichen Mehrheiten der Stabilisierung des Staates. Es ist die institutionelle Absicherung des Gesetzesvollzugs durch die Verwaltung und gewährleistet insofern die Verwirklichung des Rechtsstaatsprinzips (Schubert, a. a. O., 92 <96 m. zahlreichen w. N.>). Diese Funktion des Berufsbeamtentums macht das Streikverbot für Beamte erforderlich und ist zugleich ein zentrales Element, um die Sonderstellung der Beamten zu begründen (Schubert, a. a. O., 92 <96, 97>; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 30.3.1977, 2 BvR 1039/75 u. a., juris Rn. 38; vgl. zur Entwicklung des Berufsbeamtentums im Einzelnen: OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a. a. O., Rnrn. 80 109). Der besonderen Treuepflicht der Beamten steht die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber, die sich insbesondere in dem Alimentationsprinzip niederschlägt. Das Alimentationsprinzip verpflichtet den Dienstherrn zur Gewährung eines an Dienstrang, Bedeutung und Verantwortung des Amtes orientierten und damit Dienstverpflichtung und Dienstleistung berücksichtigenden angemessenen Lebensunterhalts. Die Besoldung ebenso wie die übrige Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses des Beamten zu dem Dienstherrn wird vom Gesetzgeber festgelegt.
Zu diesen hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums steht ein Streikrecht der Beamten im Widerspruch (vgl. hierzu im Einzelnen auch OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a. a. O., Rnrn. 79 148; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 19.9.2007 2 BvF 3/02, juris Rn. 66). Denn Streiks oder streikähnliche Maßnahmen der Beamten beseitigen oder mindern die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums und treffen es in seinem Kern (BVerwG, Urteil vom 3.12.1980 BVerwG 1 D 86.79, juris Rn. 122). Das Streikverbot der Beamten ist demnach für die Stabilisierung des Staates nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich.
Es ist unerheblich, ob es sich bei dem Streik am 25. Februar 20.., an dem der Kläger teilgenommen hat, um einen Solidaritäts- bzw. Unterstützungsstreik wie im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Juni 2007 (1 AZR 396/06, juris) gehandelt hat. Abgesehen davon, dass das Bundesarbeitsgericht in dem genannten Verfahren nicht über Beamte zu entscheiden hatte, verbieten die Pflichten des Beamten zur vollen Hingabe an den Beruf und zur Unterstützung der Vorgesetzten die auch nur psychische Unterstützung streikähnlicher Maßnahmen anderer Angehöriger des öffentlichen Dienstes (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 3.12.1980 BVerwG 1 D 86.79, juris Rn. 121).
Zu keiner anderen Einschätzung führt das von dem Kläger genannte Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm (Urteil vom 13.1.2011 8 Sa 788/10, juris). Das Landesarbeitsgericht Hamm vertritt in diesem Urteil die Auffassung (a. a. O., juris Leitsätze und Rnrn. 125 ff, 147), dass die Ausübung von Druck auf den kirchlichen Arbeitgeber auch im Bereich kirchlicher Einrichtungen nicht unzulässig sei. Die Kirchen in Deutschland haben ein eigenständiges kollektives, vom außerhalb der Kirche geltenden Tarifvertragsrecht abweichendes Arbeitsrecht (sog. "Dritter Weg"). Das Spannungsverhältnis zwischen der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG einerseits und dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht aus Art. 140 GG, Art. 137 WRV andererseits ist jedoch nicht mit dem hier zu beurteilenden Spannungsverhältnis zwischen Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 33 Abs. 4 und 5 GG zu vergleichen. Während das kirchliche Selbstbestimmungsrecht auf der Besonderheit des in den kirchlichen Einrichtungen geleisteten "Dienstes am Nächsten" beruht, also darauf, dass die Mitarbeiter der Kirche für den Glauben und die Nächstenliebe tätig sind, ist das Verhältnis zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn von einem besonderen, ausbalancierten System gegenseitiger Rechte und Pflichten geprägt, das mit dem so genannten "Dritten Weg" nicht vergleichbar ist. Außerdem hat das Landesarbeitsgericht Hamm ausgeführt, dass wenn die kirchliche Einrichtung die Rechtsstellung des Arbeitgebers einnimmt und damit der Beschäftigte seine Arbeitsleitung in abhängiger Stellung erbringt hiermit zwangsläufig der für das Arbeitsverhältnis typische Interessengegensatz zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Bezug auf die Regelung der Arbeitsbedingungen verbunden sei (Urteil vom 13.1.2011, a. a. O., Rn. 125). Im vorliegenden Fall steht der Kläger aber gerade nicht im Angestelltenverhältnis zu seinem Dienstherrn, sondern im Beamtenverhältnis mit den oben dargelegten Besonderheiten. Deshalb zeigt sich hier gerade nicht wie ebenfalls oben ausgeführt der typische Interessengegensatz zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.
Nach alledem erfordern Sinn und Zweck des durch Besonderheiten geprägten Beamtenverhältnisses eine Beschränkung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit für Beamte.
3. Die Einschränkung der Koalitionsfreiheit durch das Streikverbot der Beamten ist auch verhältnismäßig.
Denn die Koalitionsbetätigungsfreiheit der Beamten aus Art. 9 Abs. 3 GG bleibt grundsätzlich unangetastet. Die Mitgliedschaft der Beamten in Gewerkschaften und Berufsverbänden und die Beteiligung der Spitzenorganisationen ist in §§ 52, 53 BeamtStG, §§ 116, 118 BBG, § 96 NBG geregelt. Der Kläger ist Mitglied der Gewerkschaft GEW, die sich für seine Interessen einsetzt.
Eine Einschränkung der Koalitionsfreiheit für Beamte durch ein Streikverbot ist auch mit Blick auf die Verschiedenheit der Beschäftigungssysteme zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn einerseits und zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber andererseits geboten. Denn zwischen dem Dienstherrn und dem Beamten besteht ein Über- und Unterordnungsverhältnis und nicht wie bei den Tarifparteien ein Gleichgewicht der Kräfte (OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a. a. O., Rn. 122). Der einzelne Beamte ist wie dargelegt nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums nicht befugt, zur Förderung gemeinsamer Berufsinteressen kollektive wirtschaftliche Kampfmaßnahmen zu ergreifen, sondern er ist auf die Regelung angewiesen, die sein Dienstherr als Gesetzgeber getroffen hat (BVerfG, Beschluss v. 11.6.1958 1 BvR 1/52, 1 BvR 46/52, juris Rn. 48). Er hat aber z. B. die Möglichkeit, gegen eine seiner Meinung nach zu geringe Besoldung oder gegen unzureichende Arbeitsbedingungen gerichtlich vorzugehen (BVerwG, Urteil vom 3.12.1980, a. a. O., Rn. 119). Demgegenüber sind die privatrechtlichen Beschäftigten im Gegensatz zu Beamten auf Arbeitskampfmaßnahmen angewiesen (vgl. OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a. a. O., Rn. 129; Isensee, Beamtenstreik, 1971, S. 41).
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass für die Beamten mit dem Eintritt in das auf Lebenszeit ausgerichtete Beamtenverhältnis sowohl Rechte als auch Pflichten in einem ausgewogenen Verhältnis innerhalb eines Gesamtregelsystems entstehen. Das bedeutet, dass weder der Dienstherr noch der Beamte befugt sind, gewisse Rechte für sich in Anspruch zu nehmen, ohne selbst bestimmte Pflichten zu erfüllen. Wenn sich beide Teile für ein solches Rechtsverhältnis entscheiden, sind auch beide gleichermaßen verpflichtet, zumindest die in Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich garantierten Grundsätze zu beachten. Ein "Rosinenpicken" erlaubt die Verschiedenheit der Beschäftigungssysteme nicht (zum "Rosinenpicken" des Gesetzgebers: BVerfG, Beschluss vom 19.9.2007 2 BvF 3/02, juris Rn. 67).
Weiter ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, dass der Beamtenstatus gegenüber dem Arbeiter- bzw. Angestelltenstatus Vorteile hat. Er gibt z. B. eine unkündbare Stellung, einen sicheren Arbeitsplatz, einen Anspruch auf Beihilfe und einen ohne Fristen fortbestehenden Anspruch auf ungekürzte Besoldung im Krankheitsfall. Diesen Vorteilen stehen dem Beamten gewisse Nachteile wie z. B. das Streikverbot gegenüber.
4. Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass sich aus dem Grundgesetz keine Grundlage für eine Differenzierung des Streikverbots für Beamte nach ihrer Funktion ergibt, insbesondere nicht danach, ob sie überwiegend hoheitlich geprägte Aufgaben wahrnehmen oder nicht (vgl. auch OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a. a. O., Rnrn. 149 174). Eine funktionsbezogene Abgrenzung lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass Lehrer sowohl im Angestellten- als auch im Beamtenverhältnis beschäftigt werden.
Nach Art. 33 Abs. 4 GG ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG soll gewährleisten, dass die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe regelmäßig den von Art. 33 Abs. 5 GG für das Berufsbeamtentum institutionell garantierten besonderen Sicherungen qualifizierter, loyaler und gesetzestreuer Aufgabenerfüllung unterliegt (BVerfG, Urteil vom 18.1.2012 2 BvR 133/10 Maßregelvollzug/Privatisierung, juris Rn. 136; siehe im Übrigen auch die obigen Ausführungen unter Ziff. II 2). Das bedeutet, dass die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe "in der Regel" Berufsbeamten zu übertragen ist. Diese Einschränkung ermöglicht aber auch Ausnahmen, in denen die Übertragung der Ausübung auf private Träger (siehe BVerfG, Urteil vom 18.1.2012, a. a. O.) bzw. die Aufgabenwahrnehmung durch Angestellte (siehe BVerfG, Urteil vom 19.9.2007 2 BvF 3/02, juris Rn. 65) zulässig sein kann. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass dann Beschäftigte, die diese Aufgaben in einem Arbeits- bzw. Angestelltenverhältnis wahrnehmen, dieselben Rechte und Pflichten hätten wie Beamte, und dies hat ebenso nicht zur Folge, dass Beschäftigte, die diese Aufgaben im Beamtenverhältnis wahrnehmen, dieselben Rechte und Pflichten hätten wie Arbeiter und Angestellte aus ihren Arbeitsverträgen. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 19. September 2007 (2 BvF 3/02, juris Rn. 65) festgestellt, dass die Einstellung von Lehrern im Angestelltenverhältnis mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 4 GG vereinbar ist, weil Lehrer in der Regel nicht schwerpunktmäßig hoheitlich geprägte Aufgaben wahrnehmen, die der besonderen Absicherung durch den Beamtenstatus bedürften. Damit hat das Bundesverfassungsgericht aber lediglich entschieden, dass es dem Dienstherrn offen steht, ob er einen Lehrer im Angestelltenverhältnis oder im Beamtenverhältnis einstellt. Das Bundesverfassungsgericht hat damit aber keine funktionsbezogene Unterscheidung in Bereichen des Beamtenverhältnisses getroffen, etwa dahingehend, dass Beamte, die überwiegend hoheitlich tätig sind, und Beamte, die nicht schwerpunktmäßig hoheitlich tätig sind, unterschiedliche Rechte und Pflichten hätten. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht in der genannten Entscheidung wie auch schon oben ausgeführt ausdrücklich festgestellt, dass die Verschiedenheit der Beschäftigungssysteme Beamtenverhältnis einerseits, Angestelltenverhältnis andererseits dem Gesetzgeber ein "Rosinenpicken" nicht erlaubt. Dies zugrunde gelegt, gelten für einen Lehrer, der in das Beamtenverhältnis eingestellt worden ist, die Rechte und Pflichten eines jeden deutschen Beamten, also z. B. das Lebenszeitprinzip, ein ohne Fristen fortbestehender Anspruch auf ungekürzte Besoldung im Krankheitsfall, ein Anspruch auf Beihilfe sowie ein Streikverbot. Befindet sich ein Lehrer dagegen im Angestelltenverhältnis, gelten für ihn die tarifvertraglichen Regelungen.
5. Das Streikverbot für Beamte muss angesichts seines grundlegenden und strukturprägenden Charakters nicht nur wie der Wortlaut des Art. 33 Abs. 5 GG nahelegen könnte berücksichtigt, sondern beachtet werden (vgl. zum Kernbestand des Berufsbeamtentums: BVerfG, Beschluss vom 19.9.2007 2 BvR 3/02, juris Rn. 52 f; Urteil vom 6.3.2007, 2 BvR 556/04, juris Rn. 41; OVG NW, Urteil vom 7.3.2012, a. a. O., Rn. 132 143).
Denn dieser Kernbestand des Art. 33 Abs. 5 GG prägt das Bild des Beamtentums in seiner überkommenen Gestalt und Funktion.
III. Die Teilnahme des Klägers an dem Streik am 25. Februar 20 war auch nicht europa- und völkerrechtlich gemäß Art. 11 der Europäischen Menschenrechtskonvention EMRK unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR gerechtfertigt.
Gemäß Art. 11 Abs. 1 EMRK hat jede Person das Recht, sich frei und friedlich mit anderen zu versammeln und sich frei mit anderen zusammenzuschließen; dazu gehört auch das Recht, zum Schutz seiner Interessen Gewerkschaften zu gründen und Gewerkschaften beizutreten. Gemäß Art. 11 Abs. 2 EMRK darf die Ausübung dieser Rechte nur Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Dieser Artikel steht rechtmäßigen Einschränkungen der Ausübung dieser Rechte für Angehörige der Streitkräfte, der Polizei oder der Staatsverwaltung nicht entgegen.
1. Diesem Wortlaut des Art. 11 EMRK lässt sich kein Streikrecht für Beamte entnehmen. Nach der Rechtsprechung des EGMR bis zum Jahr 2008 umfasste Art. 11 EMRK weder ein Recht auf Kollektivverhandlungen noch ein Recht zum Streik, sondern es blieb den Konventionsstaaten überlassen, die Mittel zur Interessendurchsetzung auszugestalten (Schubert, a. a. O., S. 98 m. w. N.).
2. Von dieser Rechtsprechung ist der EGMR in den Jahren 2008 und 2009 abgerückt. In der Entscheidung vom 12. November 2008 hebt die Große Kammer des EGMR (Demir und Baykara, Az. 34503/97, Rnrn. 147 ff, 154, veröffentlicht in NZA 2010, 1425 ff.) Art. 11 EMRK hervor, dass die Konvention ein "lebendes Instrument" sei und unter Berücksichtigung der heutigen Verhältnisse ausgelegt werden müsse (Rn. 68, NZA 2010, 1427). Der EGMR legt in dieser Entscheidung Art. 11 EMRK erstmals dahin aus, dass auch Angehörige des öffentlichen Dienstes das Recht haben, sich in Gewerkschaften zusammenzuschließen, und erkennt ein Recht der Gewerkschaft auf Kollektivverhandlungen an.
In der Entscheidung vom 21. April 2009 setzt die 3. Kammer des EGMR (Enerji YapiYol Sen, Az. 68959/01, Rnrn. 24, 32) diese Rechtsprechung fort und leitet aus Art. 11 EMRK das Recht der Gewerkschaften zum Streik ab. Nach der in der NZA 2010, 1423 ff. veröffentlichten deutschen Übersetzung dieses Urteils hat der EGMR entschieden, dass das Streikrecht auch für Gewerkschaften von Angehörigen des öffentlichen Dienstes besteht und dass ein allgemeines Streikverbot für Angehörige des öffentlichen Dienstes mit der Gewerkschaftsfreiheit nicht vereinbar ist. Der EGMR räumt ausdrücklich ein, dass das Streikrecht keinen absoluten Charakter hat, sondern bestimmten Bedingungen und Einschränkungen unterworfen werden kann. So kann es so der EGMR weiter mit der Gewerkschaftsfreiheit vereinbar sein, Streiks von bestimmten Gruppen von Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu verbieten, die im Namen des Staates Hoheitsgewalt ausüben. Vorschriften über das Streikrecht müssen so eindeutig und begrenzt wie möglich die Gruppen der betroffenen Angestellten des öffentlichen Dienstes bestimmen.
Im Anschluss an diese Urteile des EGMR werden in der Rechtsprechung der deutschen Verwaltungsgerichte unterschiedliche Rechtsauffassungen zum Streikverbot für deutsche Beamte bzw. verbeamtete Lehrer vertreten: Das Verwaltungsgericht Kassel hat in seinem Urteil vom 27. Juli 2011 (28 K 574/10.KS.D, juris) entschieden, dass verbeamteten Lehrern ein Streikrecht für Beamte unmittelbar aus Art. 33 Abs. 5 GG i. V. m. Art. 11 EMRK zustehe. Das Verwaltungsgericht Osnabrück ist demgegenüber in dem hier zu überprüfenden Urteil vom 19. August 2011 (9 A 2/11, juris) zu der Einschätzung gelangt, dass für eine Anpassung des dogmatisch ausdifferenzierten deutschen Berufsbeamtentums das Bundesverfassungsgericht oder der verfassungsändernde Gesetzgeber zuständig seien. Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 15. Dezember 2010 (31 K 3904/10.0, juris) einen Mittelweg beschritten und jedenfalls die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme für unzulässig gehalten, da nur so der EMRK Rechnung getragen werden könne. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen hat diese Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf mit Urteil vom 7. März 2012 (a. a. O.) geändert und die Klage abgewiesen, weil sich aus den genannten Entscheidungen des EGMR bereits kein Streikrecht für deutsche Beamte ableiten lasse. Selbst wenn man davon ausginge, dass die EMRK ein Streikrecht auch für deutsche Beamte verbürge so das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen weiter, würde dadurch die verfassungsrechtliche Kernstruktur in Frage gestellt. Es sei dann aber Sache des Verfassungsgesetzgebers, das Grundgesetz entsprechend abzuändern.
In der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass das Menschenrecht auf Kollektivverträge und Streik auch für Beamte gelte und die Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes zu einer konventionskonformen Auslegung von Art. 33 Abs. 4 und 5 GG zwinge, die von den Fachgerichten oder dem Bundesverfassungsgericht vorzunehmen sei (Lörcher, Das Menschenrecht auf Kollektivverhandlung und Streik auch für Beamte, AuR 2009, 229 <242>; Gooren, Das Ende des Beamtenstreikverbots, ZBR 2011, 400 <405, 406>; Werres, Der Einfluss der Menschenrechtskonvention auf das Beamtenrecht, DÖV 2011, 880 <873>; Polakiewicz/Kessler, Das Streikverbot für deutsche BeamtInnen auf dem Prüfstand der Europäischen Menschenrechtskonvention; siehe auch Hoffmann, Zum Streikrecht der Beamten: § 31 Abs. 1 BVerfGG und die konventionskonforme Auslegung von Verfassungsrecht durch die Fachgerichte, Nds.VBl. 2012, 151 ff.; vgl. auch Nußberger, Auswirkungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auf das deutsche Arbeitsrecht, 1ff.< <6, 7>; tendenziell ebenso Kutzki, Beamte und Streikrecht eine aktuelle Bestandsaufnahme, DÖD 2011, 169 <171>; für eine Korrektur durch das BVerfG: Battis, Streikrecht für Beamte?, ZBR 2011 397 <399>; offen lassend, ob konventionskonforme Auslegung oder Verfassungsänderung: Niedobitek, Denationalisierung des Streikrechts auch für Beamte? ZBR 2010, 361 <368>). Zum Teil wird eine Verfassungsänderung für erforderlich gehalten (Seifert, a. a. O., 357 <377>; siehe auch Schubert, a. a. O., 92 <116>, die eine Verfassungsänderung nicht für erforderlich hält, wenn man den Kreis der Beamten auf diejenigen verkleinert, die ständig Hoheitsgewalt ausüben).
Es kann nach Auffassung des Senats dahinstehen, ob das generelle Streikverbot für deutsche Beamte jedenfalls für verbeamtete Lehrer unter Berücksichtigung der oben zitierten Rechtsprechung des EGMR nicht mehr mit Art. 11 EMRK vereinbar ist (siehe hierzu unten Ziffer 4). Denn selbst wenn man unterstellt, das generelle Streikverbot für deutsche Beamte insbesondere für verbeamtete Lehrer würde gegen Art. 11 EMRK verstoßen, war die Streikteilnahme des Klägers gleichwohl nicht gerechtfertigt. Denn einer grundsätzlich gebotenen völkerrechtsfreundlichen Auslegung sind durch den verfassungsrechtlich geschützten Kernbestand des Art. 33 Abs. 4 und 5 GG Grenzen gesetzt, so dass sich ein mit Art. 11 EMRK vereinbarer Rechtszustand nicht im Wege einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung von Art. 33 Abs. 4 und 5 GG und beamtenrechtlicher Vorschriften herbeiführen lässt (siehe hierzu unten Ziffer 5). Vielmehr bedürfte es hierzu einer Verfassungsänderung durch den Verfassungsgesetzgeber oder zumindest einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch das Bundesverfassungsgericht als maßgeblichen Interpreten und Hüter der Verfassung.
3. Der Senat hat bei der Anwendung der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR zunächst Folgendes zu beachten:
Die EMRK ist ein völkerrechtlicher Vertrag. Ihr kommt in der deutschen Rechtsordnung nur der Rang eines einfachen Bundesgesetzes zu (Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG). Als geltendes Recht bindet sie gemäß Art. 20 Abs. 3 GG alle Staatsgewalt. Sie ist deshalb bei der Interpretation des nationalen Rechts auch der Grundrechte und rechtsstaatlichen Garantien zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, Urteil vom 4.5.2011 2 BvR 2333/08 u. a. Sicherungsverwahrung, juris Rnrn. 87 ff und BVerfGE 128, 326; Beschluss vom 14.10.2004 2 BvR 1481/04 Görgülü-Beschluss, Umgangsrecht des Kindesvaters, juris Rn. 30 und BVerfGE 111, 307). Der Konventionstext und die Rechtsprechung des EGMR dienen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darüber hinaus auf der Ebene des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes, sofern dies nicht zu einer von der Konvention selbst nicht gewollten (vgl. Art. 53 EMRK) Einschränkung oder Minderung des Grundrechtsschutzes nach dem Grundgesetz führt (BVerfG, Urteil vom 4.5.2011 2 BvR 2333/08 u. a. Sicherungsverwahrung, juris Rnrn. 87 ff und BVerfGE 128, 326 m. w. N.). Die Heranziehung der EMRK als Auslegungshilfe für die Bestimmungen des Grundgesetzes zielt dabei nicht auf eine schematische Parallelisierung einzelner verfassungsrechtlicher Begriffe, sondern dient der Vermeidung von Völkerrechtsverletzungen (BVerfG, Urteil vom 4.5.2011 2 BvR 2333/08 u. a. Sicherungsverwahrung, juris Rnrn. 87 ff und BVerfGE 128, 326 m. w. N.).
Ferner ist die Rechtsprechung des gem. Art. 32 Abs. 1 EMRK für die Konventionsauslegung zuständigen EGMR heranzuziehen. Die Entscheidungen des EGMR binden gemäß Art. 46 Abs. 1 EMRK zwar nur die Parteien des Rechtsstreits, d. h. in den oben dargelegten Entscheidungen die Türkei. Für Deutschland entfalten die oben zitierten Entscheidungen des EGMR zu Art. 11 EMRK aber Orientierungswirkung. Im Rahmen der Heranziehung der EMRK als Auslegungshilfe berücksichtigt das Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des EGMR auch dann, wenn sie nicht denselben Streitgegenstand betreffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.10.2004 2 BvR 1481/04 Görgülü-Beschluss, Umgangsrecht des Kindesvaters, juris Rn. 39 und BVerfGE 111, 307). Das Grundgesetz will vor dem Hintergrund der zumindest faktischen Präzedenzwirkung der Entscheidungen internationaler Gerichte Konflikte zwischen den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland und dem nationalen Recht nach Möglichkeit vermeiden. Vor diesem Hintergrund steht auch das "letzte Wort" der deutschen Verfassung einem internationalen und europäischen Dialog der Gerichte nicht entgegen, sondern ist dessen normative Grundlage (BVerfG, Urteil vom 4.5.2011 2 BvR 2333/08 u. a. Sicherungsverwahrung, juris Rnrn. 89 und BVerfGE 128, 326 m. w. N.).
Es ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 14.10.2004 2 BvR 1481/04 Görgülü-Beschluss, Umgangsrecht des Kindesvaters, juris Rn. 58 und BVerfGE 111, 307) die Aufgabe der nationalen Gerichte, eine Entscheidung des EGMR in den betroffenen Teilrechtsbereich der nationalen Rechtsordnung einzupassen, weil es weder der völkervertraglichen Grundlage noch dem Willen des EGMR entsprechen kann, mit seinen Entscheidungen gegebenenfalls notwendige Anpassungen innerhalb einer nationalen Teilrechtsordnung unmittelbar selbst vorzunehmen.
Nach alledem ist der Senat gehalten, die Auslegung und Anwendung des Art. 11 EMRK unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EGMR auf die nationale Rechtsordnung zu überprüfen.
4. Bei dieser Prüfung kann es nach Auffassung des Senats offen bleiben, ob aus Art. 11 EMRK unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR überhaupt ein Streikrecht der Beamten abgeleitet werden kann und bejahendenfalls ob ein Streikverbot, insbesondere für verbeamtete Lehrer, noch mit Art. 11 EMRK vereinbar ist.
(…)
…Denn selbst wenn man unterstellt, das generelle Streikverbot für deutsche Beamte insbesondere für verbeamtete Lehrer würde gegen Art. 11 EMRK verstoßen, war die Streikteilnahme des Klägers gleichwohl nicht gerechtfertigt. Denn nach Auffassung des Senats steht einer grundsätzlich gebotenen völkerrechtsfreundlichen Auslegung des deutschen Rechts der Kernbestand des Art. 33 Abs. 5 GG entgegen. Die Anwendung des Konventionsrechtes würde die Grundprinzipien der deutschen Verfassung in Frage stellen (so auch OVG NW, Urteil vom 8.3.2012, a. a. O., Rn. 238). Damit wäre die Grenze der völkerrechtsfreundlichen Auslegung überschritten.
Die Grenze der völkerrechtsfreundlichen Auslegung ergibt sich aus dem Grundgesetz. Die völkerrechtsfreundliche Auslegung darf nicht dazu führen, dass der Grundrechtsschutz nach dem Grundgesetz eingeschränkt wird. Dieses Rezeptionshemmnis kann vor allem in mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen relevant werden, in denen das "Mehr" an Freiheit für den einen Grundrechtsträger zugleich ein "Weniger" für einen anderen bedeutet. Die Möglichkeiten einer konventionsfreundlichen Auslegung enden dort, wo diese nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung und Verfassungsinterpretation nicht mehr vertretbar erscheint (BVerfG, Urteil vom 4.5.2011 2 BvR 2333/08 u. a. Sicherungsverwahrung, juris Rnrn. 93 und BVerfGE 128, 326 m. w. N.).
Diese Grenze ist hier erreicht.
a) Die Aufhebung des Streikverbots der Beamten würde allerdings nicht die Grundrechte der Beamten begrenzen, sondern im Gegenteil erweitern. Eine Aufhebung des Streikverbots für deutsche verbeamtete Lehrer würde sich demgegenüber in einem geringeren Maße auf das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 und 3 GG, das Bildungsrecht der Schüler und das Schulwesen (vgl. auch Battis, a. a. O., 397 <399>) auswirken, nämlich nur soweit verbeamtete Lehrer wegen der Teilnahme an einem Streik dem Unterricht fernbleiben würden.
b) Einer völkerrechtskonformen Auslegung des Art. 33 Abs. 5 GG dahingehend, das Streikverbot für alle Beamte aufzugeben bzw. zumindest einem Teil der deutschen Beamtenschaft betreffend Arbeitsbedingungen, Besoldung u. ä. ein Streikrecht einzuräumen, stehen aber neben dem verfassungsrechtlich verankerten Streikverbot die oben unter Ziffer A. II. aufgezeigten Besonderheiten des deutschen Berufsbeamtentums, namentlich die weiteren verfassungsrechtlich anerkannten Strukturprinzipien der Treuepflicht der Beamten einerseits und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn andererseits, entgegen. Ein Streikrecht für alle Beamten oder auch nur ein eingeschränktes Streikrecht für einen Teil der Beamtenschaft würde das von diesen gegenseitigen Pflichten und Rechten geprägte Gefüge des Berufsbeamtentums grundlegend stören und das ausbalancierte System des deutschen Berufsbeamtentums in ein Ungleichgewicht bringen. Es würde nach Auffassung des Senats die Sonderstellung der deutschen Beamten umfassend in Frage stellen. Denn die Treuepflicht des Beamten gehört zu seiner Kernpflicht. Ein Streikrecht bedeutete die Aufkündigung dieser Treuepflicht des Beamten. Demgegenüber bliebe die Fürsorgepflicht des Dienstherrn im vollen Umfang bestehen. Dieses Ungleichgewicht könnte nach Auffassung des Senats nur beseitigt werden, wenn entweder die Privilegien der Beamten (siehe hierzu oben unter Ziff. A. II. 3.) nicht mehr aufrechterhalten würden zumindest bedürfte es einer Korrektur der Sonderstellung der Beamten (siehe auch Schubert, a. a. O., 92 <115>) oder aber wenn das Berufsbeamtentum personell bzw. funktionell beschränkt würde, z. B. auf die in Art. 11 Abs. 2 EMRK genannten Gruppen. Eine solche grundlegende Änderung des Berufsbeamtentums sprengt jedoch die Möglichkeit einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung. Die Zubilligung eines generellen Streikrechts für deutsche Beamte müsste eine strukturelle Veränderung der in Art. 33 Abs. 4 und 5 GG angeordneten Traditionsprinzipien nach sich ziehen, zu der die Fachgerichte nicht befugt sind (so auch Seifert, a. a. O., 357 <374, 376, 377>). Eine solche Anpassung der beamtenrechtlichen Strukturen kann nur durch eine Änderung des Grundgesetzes erfolgen, die der Verfassungsgesetzgeber zu beschließen hat.
c) Eine konventionskonforme Auslegung von Art. 9 Abs. 3 GG stößt ebenfalls an die Grenzen einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung. Das Streikrecht ist wie oben dargelegt auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet. Eine tarifautonome Gestaltung der Beamtenverhältnisse würde aber gegen zwingendes Recht verstoßen, denn wie oben dargelegt ist das Beamtenverhältnis maßgeblich durch den parlamentarischen Gesetzgeber geregelt. Ein Beamtenstreik wäre deshalb zwangsläufig ein politischer Streik gegen den beamtenrechtlichen Gesetzgeber. Ein politischer Streik der Beamten ist aber nach ganz überwiegender Auffassung unzulässig (vgl. Seifert, a. a. O., 357 <375> m. w. N.). Zudem hat der deutsche Gesetzgeber in den einfachgesetzlichen Vorschriften des § 53 BeamtStG und des § 118 BBG den Spitzenorganisationen der Beamten ein Anhörungsrecht im Rahmen von Gesetzgebungsverfahren eingeräumt, die die Rechtsstellung der Beamten berühren. Damit hat der Gesetzgeber den Beamten bereits einen Ausgleich für den Verlust des Streikrechts gewährt (vgl. zum Ganzen Seifert, a. a. O., 357 < 375>). Selbst wenn man der Auffassung ist, dass dies kein ausreichendes Verfahren zur Beteiligung der Berufsverbände der Beamten darstellte (so im Einzelnen Schubert, a. a. O., 92 <109 ff.>), und selbst im Hinblick darauf, dass es Art. 33 Abs. 4 und 5 GG nicht ausschließen, dass Beschäftigungsbedingungen der Beamten bis zu einer gewissen Grenze einer tarifautonomen Gestaltung zugänglich gemacht werden (z. B. bei Dienstvereinbarungen mit dem Personalrat, Seifert, a. a. O., 357 <374>), steht einer konventionskonformen Fortentwicklung des Art. 9 Abs. 3 GG entgegen, dass sich jedenfalls die streikweise Durchsetzung von Forderungen zur Wahrung und Förderung der grundlegenden Beschäftigungsbedingungen der Beamten wie z. B. Besoldung, Arbeitszeit, Urlaub und Beendigung des Dienstverhältnisses nicht mit dem Grundsatz der hoheitlichen Gestaltung des Beamtenverhältnisses verträgt, der als Verfassungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 4 und 5 GG) zu beachten ist.
d) Zudem ergäbe sich eine Ungleichbehandlung zwischen den mit einem Streikrecht privilegierten Beamten und den Angestellten im öffentlichen Dienstverhältnis, die mit Art. 3 GG unvereinbar wäre (vgl. Schubert, a. a. O., S. 117). Für eine unterschiedliche Ausgestaltung ihrer Rechtsverhältnisse bestünde keine Rechtfertigung mehr.
e) Ferner ist zu berücksichtigen, dass das Streikverbot für deutsche Beamte nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehört. Das Bundesverfassungsgericht hat in mehreren Urteilen in den Entscheidungsgründen festgestellt, dass die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums es den Beamten verbieten, zur Förderung gemeinsamer Berufsinteressen kollektive wirtschaftliche Kampfmaßnahmen zu ergreifen (BVerfG, Beschluss vom 19.9.2007 2 BvF 3/02 Teilzeitbeamter, Zwangsteilzeit, juris und BVerfGE 119, 247; Beschluss vom 30.3.1977 2 BvR 1039/75 u. a. kinderreiche Beamte, Alimentationsprinzip, juris und BVerfGE 44, 249; Beschluss vom 11.6.1958 1 BvR 1/52 u. a. Teuerungszulage, juris und BVerfGE 8, 1 <17>).
Nach § 31 Abs. 1 BVerfGG sind grundsätzlich alle Gerichte an die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gebunden. § 31 BVerfGG erkennt den verfassungsgerichtlichen Entscheidungen Bindungswirkung insoweit zu, wie die Funktion des Bundesverfassungsgerichts als maßgeblicher Interpret und Hüter der Verfassung dies erfordert. Die Bindungswirkung beschränkt sich deshalb auf die Teile der Entscheidungsgründe, welche die Auslegung und Anwendung des Grundgesetzes betreffen. Sie erstreckt sich nicht auf Ausführungen, die nur die Auslegung einfacher Gesetze zum Gegenstand haben. Die Auslegung und Anwendung einfacher Gesetze ist Sache der sachnäheren Fachgerichte (BVerfG, Beschluss vom 10.6.1975 2 BvR 1018/74, juris Rn. 14).
Selbst wenn es sich bei den oben dargelegten Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts wie der Kläger unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Januar 2006 (2 BvR 2194/99, juris Rn. 31) meint nicht um tragende Rechtssätze handelte, geht es jedoch in diesen Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts nicht lediglich um die Auslegung eines einfachen Gesetzes, sondern um die Auslegung des Art. 33 Abs. 5 GG. Deshalb ist nur das Bundesverfassungsgericht befugt, seine grundlegende Rechtsprechung zu den hergebrachten Strukturprinzipien des Berufsbeamtentums zu ändern.
Dies gilt auch, soweit das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 19. September 2007 (2 BvF 3/02, a. a. O.) zur Verfassungswidrigkeit von Teilzeiteinstellungen im Beamtenverhältnis gerade keine funktionsbezogene Unterscheidung in Teilbereichen des Beamtenverhältnisses getroffen hat. Der EGMR hatte in seinem zeitlich vor dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergangenen Urteil vom 8. Dezember 1999 (Az. 28541/95 Pellegrin/ Frankreich) eine funktionsbezogene Differenzierung bei der Unterscheidung zwischen öffentlich- und privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnissen im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 EMRK gefordert. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Auslegung durch den EGMR wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat jedoch nicht zum Anlass genommen, in der Folgezeit seine statusbezogene Auslegung des Beamtenverhältnisses in eine funktionsbezogene Differenzierung umzuwandeln bzw. sie an die durch den EGMR vorgenommene Auslegung anzupassen.
Dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Januar 2012 (2 BvR 133/10 Maßregelvollzug/Privatisierung, juris), wonach die Übertragung von Aufgaben des Maßregelvollzugs auf formell privatisierte Träger mit Art. 33 Abs. 4 GG sowie mit dem Demokratieprinzip und den Grundrechten der Untergebrachten vereinbar sein kann, lässt sich inzidenter entnehmen, dass das Bundesverfassungsgericht nach wie vor von einem Streikverbot für Beamte ausgeht. Denn in diesem Urteil stellt das Bundesverfassungsgericht zu der Maßgabe, dass die Verpflichtung der öffentlichen Hand zur ordnungsgemäßen Durchführung des Maßregelvollzugs durch die Organisationsprivatisierung in keiner Weise berührt wird, fest, dass bei Einsatz von Nichtbeamten im Maßregelvollzug ein Streik nicht ausgeschlossen werden könne und die gebotene Vermeidung unverhältnismäßiger Gemeinwohlschädigungen oder unverhältnismäßiger Beeinträchtigungen Dritter durch Notdienste sichergestellt werden müsse (a. a. O., Rn. 162). Damit geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass den Nichtbeamten im Unterschied zu den Beamten im Maßregelvollzug ein Streikrecht zusteht.
f) Der Senat folgt ferner der Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach sich auch nicht durch die Neufassung des Art. 33 Abs. 5 GG durch das 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I S. 2034) eine andere Bewertung ergibt. Nach Art. 33 Abs. 5 GG ist das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln (so genannte "Fortentwicklungsklausel").
Fortzuentwickeln ist danach allein das Recht des öffentlichen Dienstes, nicht aber der hierfür geltende Maßstab, die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums. Dies ergibt sich aus der eindeutigen Gesetzesfassung (so BVerfG, Beschluss vom 19.9.2007, 2 BvF 3/02, juris Rn. 83 ff.). Eine Beseitigung des allgemeinen Streikverbots für Beamte würde das Wesen des Berufsbeamtentums, das durch das Bundesverfassungsgericht in seiner Auslegung des Art. 33 Abs. 5 GG erst seine Gestaltung erhalten hat, antasten und wäre daher mit Art. 33 Abs. 5 GG nicht zu vereinbaren. Für eine völkerrechtsfreundliche Auslegung könnte die Fortentwicklungsklausel des Art. 33 Abs. 5 GG erst herangezogen werden, wenn das Bundesverfassungsgericht zuvor seine Rechtsprechung aufgibt, wonach die Klausel nur für das einfache Beamtenrecht gilt (Battis, a. a. O., 397 <399>; a. A. Werres, a. a. O., 873 <880>).
g) Entgegen der Auffassung des Klägers ist dem Senat eine konventionskonforme Auslegung auch nicht über den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG möglich.
Das deutsche Beamtenrecht sieht eine Differenzierung der Rechte und Pflichten von Beamten, die überwiegend oder nicht überwiegend hoheitlich tätig sind, nicht vor. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer A. II. 4. verwiesen. Nach Art. 33 Abs. 4 GG sind nur Ausnahmen von der Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten allein durch Beamte zulässig. In diesen Ausnahmefällen können die hoheitlichen Aufgaben auch von Beschäftigten im Angestellten- bzw. Arbeiterverhältnis wahrgenommen werden. Eine Mischform beider Systeme mit ihren unterschiedlichen Rechten und Pflichten erlaubt Art. 33 Abs. 4 GG dagegen nicht.
Insofern setzt diese nationale Besonderheit einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung Grenzen.
h) Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht, da Gegenstand einer Normenkontrolle nur Gesetze sein können. Die Voraussetzungen für ein Normwertifikationsverfahren nach Art. 100 Abs. 2 GG liegen ebenfalls nicht vor (vgl. auch Polakiewicz/Kessler, a. a. O., S. 45).
i) Schließlich kann nicht unbeachtet bleiben, dass eine uneinheitliche Rechtsprechung der Fachgerichte zum Streikverbot der Beamten in Deutschland zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen würde. Dies zeigen bereits die bislang nach den Entscheidungen des EGMR ergangenen divergierenden, oben genannten Urteile der deutschen Verwaltungsgerichte. Entscheidet jedes Verwaltungsgericht in Einzelfällen, ob beispielsweise nach Auslegung des Art. 11 EMRK in Verbindung mit der Rechtsprechung des EGMR einem Schulleiter, einem Geschäftsstellenbeamten eines Gerichts oder einem Polizeiverwaltungsbeamten ein Streikrecht möglicherweise noch unter bestimmten unterschiedlichen Bedingungen zusteht, wäre eine Einheitlichkeit der Rechtsprechung zum Streikrecht der deutschen Beamten nicht mehr gewährleistet.
Nach alledem ist das Streikverbot für verbeamtete Lehrer in Deutschland verfassungsgemäß, eine völkerrechtsfreundliche Auslegung des Art. 33 Abs. 4 und 5 GG im Sinne von Art. 11 EMRK ist dem Senat nicht möglich.
Der Senat ist mit dem Verwaltungsgericht der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Einstellung des Disziplinarverfahrens nicht gegeben sind. Die Disziplinarbehörde stellt das Disziplinarverfahren u. a. ein, wenn eine Disziplinarmaßnahme gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 NDiszG aus sonstigen Gründen unzulässig ist. Bei dieser Unzulässigkeit aus sonstigen Gründen handelt es sich um eine Generalklausel als Auffangtatbestand (vgl. Bieler/ Lukat, Kommentar zum NDiszG, Stand: März 2012, § 32 Rn. 6).
Der Ansicht des Verwaltungsgerichts Düsseldorf, wonach eine Einstellung des Disziplinarverfahrens trotz Vorliegens eines Dienstvergehens erforderlich sei, weil nur eine Einstellung der Auffassung des EGMR wegen Verstoßes gegen die EMRK Rechnung trage (VG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.2010, 31 I 3904/10.O, juris Rn. 34), vermag der Senat nicht zu folgen (siehe auch OVG NW, Urteil vom 8.3.2012, a. a. O., Rn. 273 ff.). Folge dieser Entscheidung wäre die Einstellung des Disziplinarverfahrens trotz Vorliegens einer schuldhaften Dienstpflichtverletzung. Der Senat teilt die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass es widersprüchlich ist, wenn zum einen ein Streikverbot des Klägers aufgrund des Vorranges des Art. 33 Abs. 5 GG gegenüber Art. 11 EMRK festgestellt wird und zum anderen bei der Frage der Zulässigkeit des Erlasses einer Disziplinarverfügung dem Konventionsrecht der Vorrang eingeräumt würde. Der Senat folgt auch nicht der Meinung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf, wonach davon ausgegangen werden müsse, dass der Kläger das verfassungsrechtliche Streikverbot auch dann beachten würde, wenn ein Verstoß keine Disziplinarmaßnahme nach sich ziehe (VG Düsseldorf, Urteil vom. 15.12.2010, 31 I 3904/10.O, juris Rn. 35). Diese Auffassung ist mit dem Sinn und Zweck des Disziplinarrechts nicht vereinbar, das ebenfalls als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums verfassungsrechtlich verankert ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.11.2001 2 BvR 2138/00, juris). Der Gesetzgeber verfolgt mit den Regelungen über die disziplinarrechtliche Ahndung von Pflichtverletzungen insbesondere den Erziehungs- und Abschreckungszweck (vgl. Bieler/ Lukat, a. a. O., Einleitung B 3.1, Rn. 2). Die Richtigkeit der Auffassung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf unterstellt, wäre das Disziplinarrecht grundsätzlich nicht mehr erforderlich. Zudem bezweifelt der Senat, dass der Kläger künftig das verfassungsrechtliche Streikverbot auch dann beachten würde, wenn der Verstoß keine Disziplinarmaßnahme nach sich ziehen würde. Vielmehr ist nach menschlichem Ermessen mit einer Wiederholung einer Streikteilnahme des Klägers sowie anderer verbeamteter Kollegen zu rechnen, wenn die Pflichtverletzung des Klägers folgenlos bliebe…“
Diesen Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg, die in wesentlichen Teilen auch der Begründung des Urteils des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 7. März 2012 (3d A 317/11.O - nach juris; hiergegen hat das Bundesverwaltungsgericht die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen - BVerwG 2 B 46.12 - Beschluss vom 2. Januar 2013) entspricht (vgl. zusammenfassend und zustimmend Hebeler, in ZBR 2012, S. 325 ff.), schließt sich die Kammer an.
Der Kläger handelte auch schuldhaft, nämlich zumindest bedingt vorsätzlich. Auch wenn er geglaubt haben sollte, er sei aufgrund der neueren Rechtsentwicklung auch als beamteter Lehrer „streikberechtigt“, musste ihm aufgrund der rechtlichen Hinweise seines Dienstherrn im Vorfeld der Protestaktion klar sein, dass dieser das rechtlich anders sah; auf diese Rechtsauffassung des Beklagten hatte bereits die GEW in ihrem Aufruf-Schreiben ausdrücklich hingewiesen. Im Übrigen enthält das gewerkschaftliche Infoblatt unter Bezug auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom Dezember 2010 den Hinweis, dass auch nach Auffassung dieses Gerichts in Fällen dieser Art weiterhin ein Dienstvergehen vorliege, es lediglich an der Disziplinarwürdigkeit fehle. Ein dadurch veranlasster Irrtum des Klägers bezüglich der Disziplinarwürdigkeit wäre ohnehin irrelevant, weil sich der Schuldvorwurf (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) nicht hierauf erstreckt, sondern nur das Dienstvergehen als solches in den Blick nimmt.
Jedenfalls hätte der Kläger vor einer möglichen Teilnahme am „Streik“ eine gerichtliche Klärung herbeiführen müssen (etwa: vorläufiger Rechtsschutzantrag mit dem Ziel einer gerichtlichen Feststellung, dass seine Teilnahme an der beabsichtigten Protestaktion auch während der Unterrichtszeit rechtmäßig sei). Ohne eine solche gerichtliche Klärung musste er dagegen mit der ernsthaften Möglichkeit rechnen, dass die Streikteilnahme beamteter Lehrer während der Unterrichtszeit nach wie vor ein Dienstvergehen sein würde. Dies nahm der Kläger zumindest billigend in Kauf.
Die angefochtene Verfügung ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil andere Lehrer, die sich ebenfalls an der Protestmaßnahme während ihrer Unterrichtszeit beteiligt haben, nicht disziplinarisch belangt wurden. Dabei kann offen bleiben, welche Rechtsfolgen eine nicht sachlich begründete ungleichmäßige Praxis der Verfolgung gleichartiger Dienstvergehen für die rechtliche Bewertung erlassener Disziplinarmaßnahmen hätte. Denn für die vom Kläger beanstandete „selektive Ahndung“ der am 27. Juni 2003 von einer Vielzahl von Beamten begangenen Dienstvergehen lagen sachliche Gründe vor. Nach den Angaben des Beklagten wurden vornehmlich Disziplinarverfahren durchgeführt, wenn der Beamte entweder Funktionsträger oder ein „Doppelstreiker“ war, also an mehreren Protestmaßnahmen teilgenommen hatte (vgl. die Antwort der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 6. November 2012 auf eine „Kleine Anfrage“ des Abgeordneten Özcan Mutlu, Drs. 17/11 109). Für die „Funktionsträger“ wurde dies mit deren besonderer Vorbildfunktion für andere Lehrkräfte, für die „Doppelstreiker“ mit deren zweimaligem vorsätzlichen Verstoß gegen das „Streikverbot“ begründet. Diese Erwägungen sind sachlich nachvollziehbar und deshalb nicht willkürlich. Da der Kläger Inhaber eines Beförderungsamtes ist und als Fachbereichsleiter an seiner Schule eine hervorgehobene Position innehat, ist auch die disziplinarische Verfolgung im vorliegenden Einzelfall nicht gleichheitswidrig und orientiert sich auch nicht nur - wie der Kläger meint - an generalpräventiven Erwägungen.
Wenn es in Einzelfällen auch gegenüber Funktionsträgern nicht zu Disziplinarmaßnahmen kam, wie der Kläger ohne Nennung von Einzelheiten behauptet hat, so kann dies - wie der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar erläutert hat - daran liegen, dass es Fehler bei der Meldung durch die einzelnen Schulen gegeben haben kann oder aber eingeleitete Disziplinarverfahren noch nicht abgeschlossen sind.
II. Die vom Beklagten ausgesprochene Geldbuße in Höhe von 500,- Euro ist auch nach Auffassung der Disziplinarkammer sowohl ihrer Art nach als auch in der Höhe die angemessene Disziplinarmaßnahme. Angesichts der besonderen Vorbildfunktion des Klägers als Fachbereichsleiter und des Umstands, dass er trotz vorherigen ausdrücklichen Verbots seines Dienstherrn an der Protestaktion unter Vernachlässigung seiner Unterrichtsverpflichtungen teilnahm, liegt keine Bagatellverfehlung vor, die etwa noch mit einem Verweis zu ahnden gewesen wäre. Als eindringlichere Pflichtenmahnung kam daher nur eine Geldbuße als zweitmildeste Disziplinarmaßnahme in Betracht.
Eine Geldbuße kann bis zur Höhe der monatlichen Dienstbezüge ausgesprochen werden (§ 7 DiszG); daran gemessen bewegt sich die ausgesprochene Geldbuße im unteren Bereich und erscheint auch unter Berücksichtigung der bisherigen disziplinarrechtlichen Unbelastetheit des Klägers in dieser Höhe erforderlich, aber auch ausreichend. Eine noch geringere Geldbuße kam auch im Hinblick darauf nicht in Betracht, dass der Beklagte bei sog. „Doppelstreikern“, die allerdings kein Funktionsamt innehaben, lediglich 100,- Euro als Geldbuße verhängt hat. Zum Einen erscheint die Verhängung einer so geringen Geldbuße in derartigen Fällen hartnäckiger Pflichtenverstöße eher unangemessen gering, woraus der Kläger jedoch für sich keine Rechte ableiten kann, zum anderen ist für die Höhe einer Disziplinarmaßnahme stets der Einzelfall und das hieraus resultierende individuelle Pflichtenmahnungsbedürfnis maßgeblich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, § 708 Nr. 11 ZPO.
Die Berufung wird gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil die Frage, ob Lehrer als nicht vorwiegend mit hoheitlichen Aufgaben betraute Beamte sich für die Teilnahme an gewerkschaftlichen Streik- oder Protestaktionen während ihrer Dienstzeit auf Art. 11 EMRK bzw. Art. 9 Abs. 3 GG berufen können, grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33-35 BeamtStG
§§ 44 ff. BeamtStG
§§ 87 ff. BBG
§§ 60 ff. NBG
§§ 52, 53 BeamtStG
§§ 116, 118 BBG
§ 9 BBesG
§ 59 LBG
§ 2 BBesG
§ 1 NBesG
§ 96 NBG
§ 53 BeamtStG
§ 118 BBG
§ 31 BVerfGG
§ 7 DiszG
§ 34 Satz 1 BeamtStG
§ 35 Satz 2 BeamtStG
§ 59 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 9 Satz 1 BBesG
§ 1 Abs. 3 AZVO
§ 4 Abs. 1 NPersVG
§ 4 Abs. 1 BPersVG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 TVG
§ 33 Abs. 1 Satz 2, 34 Satz 2 BeamtStG
§ 60 Abs. 1 Satz 2, 61 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 61 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 31 Abs. 1 BVerfGG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 NDiszG
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 1 Abs. 3 Satz 1 und § 12 Abs. 1 der Verordnung
Art. 3 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 33 Abs. 4 GG
Art. 140 GG
Art. 137 WRV
Art. 33 Abs. 4 und 5 GG
Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 6 Abs. 2 und 3 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 100 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 63, 315
BVerfGE 83, 130
BVerfGE 117, 330
BVerfGE 119, 247
BVerfGE 44, 249
BVerfGE 8, 1
NZA 2010, 1425
NZA 2010, 1427
NZA 2010, 1423
DÖV 2011, 880
BVerfGE 128, 326
BVerfGE 111, 307
1 D 108/78
20 BD 8/11
3d A 317/11
1 BvR 779/85
1 BvR 1213/85
2 BvF 3/02
4 AZR 872/95
1 BvR 978/05
1 BvR 402/87
2 BvR 556/04
2 BvR 337/08
1 D 38.84
1 D 86.79
2 BvR 1039/75
1 BvR 1/52
1 AZR 396/06
8 Sa 788/10
1 BvR 46/52
2 BvR 133/10
2 BvR 3/02
28 K 574/10
9 A 2/11
31 K 3904/10
2 BvR 2333/08
2 BvR 1481/04
2 BvR 1018/74
2 BvR 2194/99
31 I 3904/10
2 BvR 2138/00
2 B 46.12