Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-04-20, Aktenzeichen 2 U 79/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0420.2U79.18.00

Tenor:
I. Auf die Berufung wird das am 20.11.2018 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Az.: 4b O 70/18) abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu tragen.
III. Dieses Urteil ist für die Beklagte wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.800.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents EP 2 342 XXA B1 (nachfolgend: Klagepatent), dessen eingetragene Inhaberin sie ist, in Anspruch.
Das Klagepatent wurde am 25.09.2009 unter Inanspruchnahme der Priorität zweier US-Schriften in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 08.06.2016 veröffentlicht. Das Klagepatent steht in Kraft. Eine von der Beklagten beim Bundespatentgericht erhobene Nichtigkeitsklage betreffend das Klagepatent hat diese inzwischen zurückgenommen.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur effizienten Synchronisierung auf einen gewünschten Zeitschlitz in einem TDMA-Kommunikationssystem. Der von der Klägerin geltend gemachte Patentanspruch 11 lautet in der Verfahrenssprache:
„In a time division multiple access (TDMA) system having a plurality of timeslots, a method comprising the steps of:
knowing a first set of synchronization patterns associated with a desired timeslot and a second set of synchronization patterns associated with each of the other timeslots in the TDMA system, wherein the first set of synchronization patterns is mutually exclusive from the second set of synchronization patterns, and each set comprising at least two different synchronization patterns as a function of at least one of a payload type and a source of the transmission;
preparing (530) to transmit a particular payload type in a timeslot;
determining (535) whether the timeslot is a current desired timeslot for the TDMA system;
if the timeslot is the current desired timeslot, selecting (545) a synchronization pattern selected from the first set of synchronization patterns based on the one of the particular payload type and a particular source of the transmission; otherwise selecting (540) a synchronization pattern selected from the second set of synchronization patterns based on the one of the particular payload type and the particular source of the transmission; and
transmitting a burst in the timeslot having embedded the synchronization pattern that was selected.“
Die in der Klagepatentschrift angegebene deutsche Übersetzung dieses Patentanspruchs lautet:
„Verfahren in einem TDMA-System (TDMA = Mehrfachzugriff im Zeitmultiplex), das über eine Mehrzahl von Zeitschlitzen verfügt, wobei das Verfahren die folgenden Schritte umfasst:
Kenntnis eines ersten Satzes von Synchronisationsmustern, der mit einem gewünschten Zeitschlitz verknüpft ist, und eines zweiten Satzes von Synchronisationsmustern, der mit jeden von den anderen Zeitschlitzen in dem TDMA-System verknüpft ist, wobei sich der erste Satz von Synchronisationsmustern und der zweite Satz von Synchronisationsmustern gegenseitig ausschließen und wobei jeder Satz umfasst: mindestens zwei verschiedene Synchronisationsmuster als eine Funktion eines Payload-Typs und/oder einer Quelle der Übertragung;
Vorbereitung (530) zur Übertragung eines besonderen Payload-Typs in einem Zeitschlitz;
Bestimmung (535), ob der Zeitschlitz ein aktueller gewünschter Zeitschlitz für das TDMA-System ist;
wenn der Zeitschlitz der aktuelle gewünschte Zeitschlitz ist, Auswahl (545) eines Synchronisationsmusters aus dem ersten Satz von Synchronisationsmustern, basierend auf dem besonderen Payload-Typ oder einer besonderen Quelle der Übertragung; andernfalls Auswahl (540) eines Synchronisationsmusters aus dem zweiten Satz von Synchronisationsmustern, basierend auf dem besonderen Payload-Typ oder der besonderen Quelle der Übertragung; und
Übertragung eines Bursts in dem Zeitschlitz, der das ausgewählte Synchronisationsmuster umfasst.“
Die nachfolgend verkleinert wiedergegebene Fig. 5 der Klagepatentschrift erläutert die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels. Es handelt sich um ein Ablaufschema für ein Verfahren, mit dem ein Sendergerät Bursts unter Verwendung unterschiedlicher Synchronisationsmuster sendet, die einem Ruhezeitschlitz und einem beschäftigten Zeitschlitz zugeordnet sind:
Die Beklagte bietet zusammen mit der A-GmbH (vormals: B GmbH), ihrer deutschen Tochtergesellschaft, in der Bundesrepublik Deutschland an und vertreibt Funkgeräte mit den Betriebsarten „C“ und „D“, darunter die Geräte E, F, FG Duplex, G, H, I, L, J, M, K, N, O, OG, Q, QG, P, R, S und T (angegriffene Ausführungsform). Soweit das Modell „O“ auf S. 8 des landgerichtlichen Urteils als „U“ bezeichnet wird, handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen.
Es handelt sich um Geräte für den privaten Mobilfunk. D und C stehen für den digitalen Mobilfunk (DMR = digital mobile radio) gemäß den Übertragungsstandards ETSI TS 102 361-1/2/3 (D) bzw. ETSI TS 102 361-1/2/3/4 (C), nachfolgend kurz „DMR-Standard“. Die Version V2.1.1 der technischen Spezifikation ETSI TS 102 361-1 des DMR-Standards aus dem Jahr 2012, mit der die angegriffene Ausführungsform kompatibel ist, liegt als Anlage K 11a, in deutscher Übersetzung als K 11b, vor.
Die Beklagte ist Inhaberin der Domain www.A.com, unter der sie ihren weltweiten Internetauftritt betreibt. Wird dort aus der im Auswahlbereich „Select your Location“ aufrufbaren Liste „Europe“ – „B“ ausgewählt, wird der Nutzer auf die Internetseite www.A-mobilfunk.com/de/ weitergeleitet, für welche die auch im Impressum dieser Seite genannte deutsche Tochtergesellschaft der Beklagten verantwortlich ist. Sämtliche Modelle der angegriffenen Ausführungsform können auf der Website www.A-mobilfunk.com/de/ ausgewählt und ihre technischen Spezifikationen eingesehen werden.
Die Produkte der angegriffenen Ausführungsform bieten zahlreiche Einstellungsmöglichkeiten, die bis zu einem gewissen Grad untereinander kombiniert werden können. Die Einstellungsmöglichkeit „V.“ legt fest, welcher Zeitschlitz überwacht wird bzw. auf welchem Zeitschlitz empfangen werden kann. Zur Auswahl stehen die Möglichkeiten „W“, „A1“ und „B1“. Im Fall „B1“ überwacht die angegriffene Ausführungsform beide Zeitschlitze und kann Anrufe aus beiden Kanälen empfangen. Die Einstellungsmöglichkeit „C1“ steht für „Designated Transmission“ (ausgewählte Übertragung) und legt fest, in welchem Zeitschlitz die angegriffene Ausführungsform senden soll. Es gibt die Varianten „W“, „A1“ und „D1“. Im Fall „D1“ versucht das Funkgerät zunächst, eine Übertragung über den Zeitschlitz 1 zu initiieren. Ist der Zeitschlitz 1 belegt, wird der Zeitschlitz 2 verwendet, wenn er frei ist. Schließlich kann der Nutzer noch zwischen den Modi „E1“, „F1“ und „TDMA F1“ wählen.
Die Beklagte und ihre deutsche Tochtergesellschaft entwickelten ein Firmware Update, also eine Software, mit der ein einzelnes Gerät nachträglich unter anderem mit der Funktion „B1“ ausgestattet werden kann. Mit Hilfe dieser Updates (spätestens ab Version R7.0) können auch ältere Produkte der angegriffenen Ausführungsform, die diese Funktion im Zeitpunkt des Verkaufs noch nicht unterstützten, die „B1“-Funktion ausführen.
Die Modelle F, FG (Duplex), M, K, N, O, OG, Q, QG, P, S und T der angegriffenen Ausführungsform haben – dies ist in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien unstreitig geworden – über die Funktionalität „TDMA F1“ mit „B1“ nie verfügt.
Nach Auffassung der Klägerin verletzt die Beklagte mit dem Angebot und der Lieferung der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland sowie mit der Bereitstellung der nachträglich entwickelten Software für ältere Geräte das Klagepatent sowohl unmittelbar als auch mittelbar. Bei einer Kombination der Einstellungen „B1“, „TDMA F1“ und „TX D1“ sei die angegriffene Ausführungsform in der Lage, das nach Anspruch 11 des Klagepatents geschützte Verfahren anzuwenden.
Die Beklagte, die um Klageabweisung, hilfsweise um Aussetzung des Verfahrens, gebeten hat, hat erstinstanzlich eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt.
Das Landgericht Düsseldorf hat in dem Angebot und der Lieferung der angegriffenen Ausführungsform eine mittelbare sowie in der Bereitstellung der Software (Firmware Update) ein Anbieten des geschützten Verfahrens zur Anwendung und damit eine unmittelbare Verletzung des Klagepatents gesehen. Mit Urteil vom 20.11.2018 hat es der Klägerin daher Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung sowie Schadenersatz zugesprochen und wie folgt erkannt:
I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,
a) ein Verfahren in einem TDMA-System, das über eine Mehrzahl von Zeitschlitzen verfügt,
in der Bundesrepublik Deutschland zur Anwendung anzubieten, wobei das Verfahren die folgenden Schritte umfasst:
Kenntnis eines ersten Satzes von Synchronisationsmustern, der mit einem gewünschten Zeitschlitz verknüpft ist, und eines zweiten Satzes von Synchronisationsmustern, der mit jeden von den anderen Zeitschlitzen in dem TDMA-System verknüpft ist, wobei sich der erste Satz von Synchronisationsmustern und der zweite Satz von Synchronisationsmustern gegenseitig ausschließen und wobei jeder Satz umfasst: mindestens zwei verschiedene Synchronisationsmuster als eine Funktion eines Payload-Typs und/oder einer Quelle der Übertragung; Vorbereitung zur Übertragung eines besonderen Payload-Typs in einem Zeitschlitz; Bestimmung, ob der Zeitschlitz ein aktueller gewünschter Zeitschlitz für das TDMA-System ist; wenn der Zeitschlitz der aktuelle gewünschte Zeitschlitz ist, Auswahl eines Synchronisationsmusters aus dem ersten Satz von Synchronisationsmustern, basierend auf dem besonderen Payload-Typ oder einer besonderen Quelle der Übertragung; andernfalls Auswahl eines Synchronisationsmusters aus dem zweiten Satz von Synchronisationsmustern, basierend auf dem besonderen Payload-Typ oder der besonderen Quelle der Übertragung; und Übertragung eines Bursts in dem Zeitschlitz, der das ausgewählte Synchronisationsmuster umfasst;
b) Funkeinrichtungen,
die dazu geeignet sind, ein Verfahren in einem TDMA-System, das über eine Mehrzahl von Zeitschlitzen verfügt, durchzuführen, wobei das Verfahren die folgenden Schritte umfasst:
Kenntnis eines ersten Satzes von Synchronisationsmustern, der mit einem gewünschten Zeitschlitz verknüpft ist, und eines zweiten Satzes von Synchronisationsmustern, der mit jeden von den anderen Zeitschlitzen in dem TDMA-System verknüpft ist, wobei sich der erste Satz von Synchronisationsmustern und der zweite Satz von Synchronisationsmustern gegenseitig ausschließen und wobei jeder Satz umfasst: mindestens zwei verschiedene Synchronisationsmuster als eine Funktion eines Payload-Typs und/oder einer Quelle der Übertragung; Vorbereitung zur Übertragung eines besonderen Payload-Typs in einem Zeitschlitz; Bestimmung, ob der Zeitschlitz ein aktueller gewünschter Zeitschlitz für das TDMA-System ist; wenn der Zeitschlitz der aktuelle gewünschte Zeitschlitz ist, Auswahl eines Synchronisationsmusters aus dem ersten Satz von Synchronisationsmustern, basierend auf dem besonderen Payload-Typ oder einer besonderen Quelle der Übertragung; andernfalls Auswahl eines Synchronisationsmusters aus dem zweiten Satz von Synchronisationsmustern, basierend auf dem besonderen Payload-Typ oder der besonderen Quelle der Übertragung; und Übertragung eines Bursts in dem Zeitschlitz, der das ausgewählte Synchronisationsmuster umfasst,
Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder an solche zu liefern;
2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die zu l. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 8. Juni 2016 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,
wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind,
wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
3. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 8. Juli 2016 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen,-zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internetwerbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeiträume jeder Kampagne,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte – als Gesamtschuldnerin mit der im Verfahren 4b O 43/17 verurteilten B GmbH – verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die der Klägerin durch die zu l. 1. bezeichneten und seit dem 8. Juli 2016 begangenen Handlungen entstanden sind und noch entstehen werden.
III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am 20.11.2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 20.12.2018 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, mit der sie eine vollständige Klageabweisung erstrebt. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie geltend:
Das Landgericht sei einem grundlegenden Missverständnis erlegen, wenn es davon ausgehe, dass Kommunikation immer nur in einem freien Zeitschlitz stattfinde. Es gehe damit von einer Konstellation aus, in der entweder nur neue Kommunikation gestartet werde oder – wegen der Belegung aller Zeitschlitze – gar keine. Die Frage, wie Kommunikation fortgeführt werde, lasse es unberücksichtigt. Anspruch 11 sei jedoch nicht auf den Neubeginn von Kommunikation beschränkt.
Der aktuell gewünschte Zeitschlitz (des TDMA-Systems) sei der im Zeitpunkt der Sendevorbereitung für das gesamte TDMA-System geltende gewünschte Zeitschlitz, der auch „wandern“ könne und bei dem es sich in einer Sonderform um den sogenannten Ruhezeitschlitz handele. Eine systemweite Kennzeichnung eines Zeitschlitzes als „aktuell gewünscht“ sei selbst für zwei Teilnehmer im Direkt-Modus sinnvoll, und zwar insbesondere dann, wenn der Empfänger nicht wisse, über welchen Zeitschlitz und über welche Frequenz gesendet werde. Auf Seiten des Empfängers sei es in Anwendung des anspruchsgemäßen Verfahrens nicht erforderlich, die Nummer des Zeitschlitzes zu identifizieren. Der Empfänger müsse nur nach den Synchronisationsmustern für den aktuell gewünschten Zeitschlitz suchen und sich damit synchronisieren. Ob es sich dabei um Zeitschlitz 1 oder Zeitschlitz 2 handele, spiele für die Übertragung und das Empfangen keine Rolle.
Bei zutreffender Auslegung mache die angegriffene Ausführungsform von Anspruch 11 des Klagepatents keinen Gebrauch. Unter anderem bestimme die angegriffene Ausführungsform nicht, ob der Zeitschlitz eine besondere Qualität habe, und verfüge auch nicht über ein spezielles Synchronisationsmuster für einen bestimmten Typ Zeitschlitz. Es sei nicht möglich, mit einem Synchronisationsmuster, das einem bestimmten Zeitschlitz zugeordnet sei, in einem anderen Zeitschlitz zu senden. Letztlich sei auch die „default“-Einstellung der angegriffenen Ausführungsform kein gewünschter Zeitschlitz.
Jedenfalls sei sie, die Beklagte, aufgrund eines zwischen der Klägerin und ihrer Muttergesellschaft geschlossenen Lizenzvertrages zur Nutzung der geschützten Erfindung berechtigt, wenn man das breite Verständnis der Klägerin und des Landgerichts zugrunde lege. Denn dann sei die Verwirklichung der Lehre des Anspruchs 11 nicht in vernünftiger Weise zu vermeiden, um aus technologischen Gründen den DMR-Standard einzuhalten, womit die Voraussetzungen einer Lizenzierung gegeben seien. Sollte die Klägerin weiterhin der Auffassung sein, dass der bestehende Lizenzvertrag Patentanspruch 11 nicht umfasse, bestehe – was die Beklagte erstmals in der Berufungsreplik geltend macht – ein Anspruch auf Erteilung einer Lizenz zu FRAND-Bedingungen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 20.11.2018, Az. 4b O 70/18, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und tritt dem Berufungsvorbringen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages entgegen, wobei sie geltend macht:
Ein anspruchsgemäß arbeitendes Gerät könne eine voreingestellte Präferenz aufweisen, wonach es immer in einem bestimmten Zeitschlitz sende, wenn alle Zeitschlitze auf einer Frequenz frei seien. Handele es sich hierbei beispielsweise um Zeitschlitz 1, sei dieser ein gewünschter Zeitschlitz im Sinne des Anspruchs 11.
Was vom Begriff der Vorbereitung umfasst sei, werde in Unteranspruch 15 spezifiziert. Das Gerät detektiere im Rahmen des Vorbereitungsschrittes eine Trägerpräsenz und suche nach Synchronisationsmustern, die mit den jeweiligen Zeitschlitzen auf der gewünschten Frequenz (also Zeitschlitz 1 und 2) verknüpft seien. Somit wisse das Gerät, wenn es beispielsweise ausschließlich mit Zeitschlitz 1 verknüpfte Synchronisationsmuster detektiert habe, dass Zeitschlitz 1 belegt und – da es keine mit Zeitschlitz 2 verknüpften Synchronisationsmuster detektiert habe – Zeitschlitz 2 frei sei. Das Gerät bereite folglich eine Übertragung in Zeitschlitz 2 vor.
Im nächsten Schritt des dargestellten Beispiels bestimme ein anspruchsgemäß arbeitendes Gerät, ob es sich bei dem Zeitschlitz 2, in welchem es eine Übertragung vorbereitet habe, um einen aktuellen gewünschten Zeitschlitz handele, nämlich – die voreingestellte Präferenz von Zeitschlitz 1 zugrunde gelegt – um Zeitschlitz 1. Das Gerät erkenne, dass es sich bei Zeitschlitz 2 nicht um seinen gewünschten Zeitschlitz handele und wähle deshalb ein Synchronisationsmuster aus dem zweiten Satz aus. Die Auswahl des jeweiligen Synchronisationsmusters erfolge damit in jedem Fall erst nach der Bestimmung, ob es sich bei dem Zeitschlitz um einen aktuellen gewünschten Zeitschlitz handele. Schließlich werde ein Burst übertragen – in diesem Beispiel in Zeitschlitz 2 –, der das ausgewählte Synchronisationsmuster umfasse.
Die Klägerin hat ein Privatgutachten der Patentanwälte G1 und H1 eingeholt (Anlagenkonvolut K 24a) und macht sich dessen Inhalt zu eigen.
Die Beklagte trägt hierzu vor, das Privatgutachten gehe von einem unzutreffenden Ansatz aus und weiche in vielerlei Hinsicht von dem klaren und eindeutigen Wortlaut des Patentanspruchs ab. Entgegen der Auffassung der Privatgutachter könne der Schutzbereich des Anspruchs nicht nachträglich dadurch erweitert werden, dass bestimmte Merkmale nur für einen Teil des Gegenstandes (den E1), jedoch nicht für den anderen Teil des Gegenstandes (den F1) als einschränkend deklariert würden. Die Annahme der Privatgutachter, alle Verfahrensschritte zielten darauf ab, vorzugsweise auf dem gewünschten Zeitschlitz zu übertragen, wenn dieser verfügbar sei, sei unzutreffend. Tatsächlich gehöre die Verfügbarkeitsprüfung zu dem Schritt der Vorbereitung und habe mit den weiteren Schritten – insbesondere dem Bestimmungsschritt – nichts zu tun. Soweit schließlich in tatsächlicher Hinsicht die Rede davon sei, dass die angegriffene Ausführungsform immer zuerst prüfe, ob der Zeitschlitz 1 verfügbar sei, werde dies bestritten. Vielmehr werde immer zuerst die mangelnde Verfügbarkeit eines belegten Zeitschlitzes festgestellt, um daraus die Verfügbarkeit des anderen Zeitschlitzes abzuleiten.
Der Senat hat Beweis durch Einholung und Verwertung eines Sachverständigengutachtens erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das im Parallelverfahren I-2 U 78/18 eingeholte und nach § 411a ZPO verwertete schriftliche Gutachten des Patentanwalts I1 vom 13.08.2020 (nachfolgend: GutA; Bl. 623–640 GA), sein auch im hiesigen Verfahren eingeholtes schriftliches Ergänzungsgutachten vom 03.09.2021 (nachfolgend: Ergänzungs-GutA; Bl. 863–887 GA) sowie auf das Protokoll über seine mündliche Anhörung vom 16.03.2023 (nachfolgend: Anhörungsprotokoll) Bezug genommen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und begründet. Entgegen der Ansicht des Landgerichts stehen der Klägerin die ihr mit dem angegriffenen Urteil zuerkannten Ansprüche nicht zu. Die Beklagte verletzt das Klagepatent durch das Anbieten und Liefern der angegriffenen Ausführungsform sowie die Bereitstellung der Software (Firmware Update) weder mittelbar noch unmittelbar.
1.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur effizienten Synchronisierung auf einen gewünschten Zeitschlitz in einem TDMA-Kommunikationssystem. Während sich die nebengeordneten Ansprüche 1 und 7 des Klagepatents mit der Empfängerseite in einem TDMA-System befassen, d.h. damit, wie sich ein Empfänger erfindungsgemäß auf einen bestimmten, für die laufende oder beabsichtigte neue Kommunikation geeigneten Zeitschlitz synchronisieren kann, betrifft der nebengeordnete Anspruch 11 die Senderseite, d.h. die Frage, wie erfindungsgemäß die Übertragung in einem TDMA-System so organisiert werden kann, dass dem Empfänger eine effiziente Synchronisation auf den für die Kommunikation geeigneten Zeitschlitz ermöglicht wird.
2.
Bereits im DMR-Standard, den das Klagepatent voraussetzt, war es bekannt, Synchronisationsmuster zu verwenden, die für den Empfänger nicht nur den Anfang und das Ende des Übertragungszeitschlitzes kenntlich machen, sondern die dem Empfänger gleichzeitig Informationen darüber bereitstellen, aus welcher Quelle (Basisstation oder Mobilgerät) die übertragene Information stammt und welchen Inhalt (Sprache, Daten, Steuerinformationen) sie hat. Um sich erfolgreich synchronisieren zu können, ist es für den Empfänger jedoch zusätzlich erforderlich, denjenigen Zeitschlitz zu erkennen, in dem die Übertragung an ihn erfolgt. Hierzu bedurfte es bislang weitergehender Maßnahmen, die sich danach unterschieden haben, ob an der Kommunikation eine Basisstation beteiligt war oder ob es sich um eine Direktkommunikation zwischen Mobilgeräten gehandelt hat.
Ist an der Kommunikation eine Basisstation beteiligt, so wird im Zuge der Übertragung im Intervall zwischen zwei Zeitschlitzen eine besondere Bit-Folge (sog. c J1-Bits) eingefügt und übermittelt, die von dem Empfänger über mehrere Zeitschlitze hinweg ausgelesen werden muss, um eine zuverlässige Kenntnis davon zu erhalten, welches mit Blick auf die fragliche (fortzusetzende oder neu zu beginnende) Kommunikation der vom Sender verwendete Zeitschlitz (z.B. 1) und welches der vom Sender nicht verwendete Zeitschlitz (z.B. 2) ist. Den damit verbundenen Zeitbedarf kritisiert das Klagepatent als nachteilig und bemängelt die dadurch verursachte Begrenzung der Leistungsfähigkeit des Systems.
Findet die Kommunikation – ohne Beteiligung einer Basisstation – direkt zwischen Mobilgeräten statt, existiert naturgemäß kein Zeitschlitz-Erkennungs-Bit, so dass der Empfänger nicht wissen kann, auf welchem Zeitschlitz er momentan Daten empfängt. Folglich ist er außerstande zu beurteilen, ob er selbst auf dem anderen (freien) Zeitschlitz Übertragungen initiieren kann. Ein erheblicher Teil des Kanals muss deshalb vorsorglich unbelegt bleiben.
3.
An dieser Stelle will das Klagepatent mit den nebengeordneten Patentansprüchen 1 und 7 Abhilfe schaffen, indem es vorschlägt, die für eine effiziente Kommunikation im TDMA-System notwendige verlässliche Kenntnis über den bei der Übertragung verwendeten Zeitschlitz in den als solche bereits bekannten Synchronisationsmustern zu verschlüsseln, die erfindungsgemäß nunmehr auch eine Information über den bei der Übertragung verwendeten Zeitschlitz (auf den sich der Empfänger bei einer laufenden und fortzusetzenden Kommunikation synchronisieren muss) enthalten.
Im Zusammenhang mit dem die Senderseite betreffenden Patentanspruch 11 erweitert das Klagepatent den Gedanken, im Zuge der Synchronisation zusätzliche hilfreiche Informationen für die Kommunikationsteilnehmer im System zu verbreiten, dahingehend, dass sich in den Synchronisationsmustern – statt der Nummer des verwendeten Übertragungszeitschlitzes – anderweitige für die Kommunikation nützliche Informationen verschlüsseln lassen wie die Botschaft, ob die Übertragung an den Empfänger auf dem aktuellen Ruhezeitschlitz oder einem Nicht-Ruhezeitschlitz erfolgt. Die besagte Kenntnis ist nützlich, weil sie für den Empfänger die Information über den dynamisch veränderlichen Ruhezeitschlitz auf den Übertragungszeitpunkt aktualisiert, womit im System zeitgenau kommuniziert wird, welcher Zeitschlitz momentan derjenige ist, der als Ruhezeitschlitz verfügbar und demgemäß für eine neue Kommunikation bevorzugt zu nutzen ist. Der Empfänger hat damit die Möglichkeit, sich effizient und verlässlich auf den für die Kommunikation verwendeten Zeitschlitz zu synchronisieren (Anhörungsprotokoll S. 3–6).
Anspruch 11 stellt demgemäß die nachfolgend gegliederte Merkmalskombination unter Schutz (wobei die Unterstreichungen und Klammerzusätze zum besseren Verständnis hinzugefügt sind):
1. Verfahren in einem TDMA (= Mehrfachzugriff im Zeitmultiplex)-System, das über eine Mehrzahl von Zeitschlitzen verfügt.
2. Das Verfahren umfasst die folgenden Schritte:
a) Kenntnis eines ersten und eines zweiten Satzes von Synchronisationsmustern.
aa) Der erste Satz von Synchronisationsmustern ist mit einem gewünschten Zeitschlitz verknüpft.
bb) Der zweite Satz von Synchronisationsmustern ist mit jedem von den anderen Zeitschlitzen in dem TDMA-System verknüpft.
cc) Der erste Satz von Synchronisationsmustern und der zweite Satz von Synchronisationsmustern schließen sich gegenseitig aus.
dd) Jeder Satz von Synchronisationsmustern umfasst mindestens zwei verschiedene Synchronisationsmuster als eine Funktion eines Payload-Typs und/oder einer Quelle der Übertragung.
b) Vorbereitung zur Übertragung (= Senden) eines bestimmten Payload-Typs in einem Zeitschlitz.
c) Bestimmung, ob der (= vorbereitete) Zeitschlitz ein aktueller gewünschter Zeitschlitz für das TDMA-System ist.
aa) Wenn der (= vorbereitete) Zeitschlitz der aktuelle gewünschte Zeitschlitz ist:
Auswahl eines Synchronisationsmusters aus dem ersten Satz von Synchronisationsmustern, basierend auf dem bestimmten Payload-Typ oder einer bestimmten Quelle der Übertragung.
bb) Andernfalls, d.h. wenn der (= vorbereitete) Zeitschlitz nicht der aktuelle gewünschte Zeitschlitz ist:
Auswahl eines Synchronisationsmusters aus dem zweiten Satz von Synchronisationsmustern, basierend auf dem bestimmten Payload-Typ oder der bestimmten Quelle der Übertragung.
d) Übertragung (= Senden) eines Bursts in dem (vorbereiteten) Zeitschlitz, wobei der Burst das ausgewählte Synchronisationsmuster umfasst.
a)
Nach der Lehre des Patentanspruchs 11 gibt es zwei Arten von Synchronisationsmustern, nämlich solche, die mit einem vom Sender „gewünschten“ Zeitschlitz verknüpft sind und deshalb diesen Zeitschlitz repräsentieren, sowie solche, die mit einem oder (falls vorhanden) mehreren anderen, nicht gewünschten Zeitschlitzen verknüpft sind und deshalb diese Zeitschlitze repräsentieren. Damit anhand der Synchronisationsmuster der gewünschte Zeitschlitz verlässlich von dem/den unerwünschten Zeitschlitz(en) unterschieden werden kann, ist es erforderlich, individuelle Synchronisationsmuster einzusetzen, so dass es keine gleichen Muster gibt, die sowohl mit dem gewünschten wie auch mit dem oder einem unerwünschten Zeitschlitz verknüpft sind. Unter abweichenden Bedingungen wären die Synchronisationsmuster nämlich nicht mehr aussagekräftig in Bezug auf den Zeitschlitztyp („gewünscht“ oder „unerwünscht“). Anspruch 11 fordert demgemäß folgerichtig, dass sich der erste Satz von Synchronisationsmustern, der mit dem gewünschten Zeitschlitz verknüpft ist, und der zweite Satz von Synchronisationsmustern, der mit dem oder anderen (= unerwünschten) Zeitschlitzen im TDMA-System verknüpft ist, gegenseitig ausschließen.
Weil die Synchronisationsmuster der beiden Sätze individuell sind, lässt sich aus der empfängerseitigen Detektion eines bestimmten Synchronisationsmusters rückschließen, aus welchem Mustersatz das detektierte Muster stammt, was – wegen der Verknüpfung der Synchronisationsmustersätze mit dem gewünschten oder einem/den unerwünschten Zeitschlitzen – wiederum verlässlich darüber Auskunft gibt, ob die Übertragung auf dem gewünschten Zeitschlitz oder einem unerwünschten erfolgt ist.
Da es mehrere unerwünschte Zeitschlitze geben kann, die mit demselben (zweiten) Synchronisationsmustersatz verknüpft sind, sind die Schlussfolgerungen bei Vorhandensein von mehr als zwei Zeitschlitzen naturgemäß insoweit limitiert, als sich bei der Detektion eines zum ersten Satz gehörenden Synchronisationsmusters zwar sicher sagen lässt, dass die Übertragung auf dem einen, gewünschten Zeitschlitz erfolgt ist, während die Detektion eines zum zweiten Satz gehörenden Synchronisationsmusters bloß den Schluss zulässt, dass die Übertragung auf einem der anderen, nicht erwünschten Zeitschlitze erfolgt ist, ohne dass sich ermitteln ließe, auf welchem von ihnen. Anderes gilt erst dann, wenn sich auch die Synchronisationsmustersätze, die mit den nicht gewünschten Zeitschlitzen verknüpft sind, voneinander unterscheiden, d.h. auch ihrerseits individuell sind, was freilich bloß eine Option bei der Durchführung des patentgeschützten Verfahrens darstellt (Abs. [0035] a.E.).
b)
Besondere Kriterien, die einen Zeitschlitz zu einem „gewünschten“ und dementsprechend die anderen vorhandenen Zeitschlitze zu „unerwünschten“ machen, nennt das Klagepatent nicht. Einen von mehreren Zeitschlitzen als den „gewünschten“ zu bestimmen, liegt deshalb prinzipiell im freien Belieben des Fachmanns, wenngleich es in hohem Maße sinnvoll und für den Regelfall vom Klagepatent auch in Aussicht genommen ist, denjenigen Zeitschlitz als den „gewünschten“ zu bestimmen, der als Ruhezeitschlitz mutmaßlich verfügbar ist und auf dem deswegen vermutlich gesendet werden soll, wie dies Abs. [0010] der Patentbeschreibung erläutert. Zweckmäßigerweise wird deshalb der zum maßgeblichen Zeitpunkt verfügbare Zeitschlitz nicht nur der „gewünschte“, sondern auch der „zur Übertragung vorbereitete“ sein. Zwingend ist dies jedoch – mangels dahingehender Festlegungen im Patentanspruch (etwa dergestalt, dass es sich bei dem gewünschten Zeitschlitz um den für den Sendevorgang in Aussicht genommenen handelt) – nicht.
In jedem Fall muss der Fachmann bei der Organisation des Kommunikationsverkehrs aber eine Festlegung vornehmen, die den einen Zeitschlitz im Unterschied zu den anderen zu dem gewünschten macht. Die Festlegung muss nicht notwendigerweise zu Beginn der Verfahrensführung erfolgen, sondern kann in gewissen Grenzen (dazu später) zeitlich zurückgestellt werden.
c)
Um den mit den Synchronisationsmustern verbundenen herkömmlichen Vorteil einer Information des Empfängers über die Übertragungsquelle (Basisstation oder Mobilgerät) und den Nutzlasttyp (Sprache, Daten, Steuerinformation) nicht aufzugeben, sondern im Rahmen des Klagepatents beibehalten zu können, soll jeder Satz von Synchronisationsmustern mindestens zwei voneinander verschiedene Muster umfassen, die dem Empfänger eine Information über die Übertragungsquelle und/oder den Nutzlasttyp vermitteln können. Alle weiteren Synchronisationsmuster des Satzes, sofern es sie gibt, stehen im Belieben des Fachmanns. Sie können ebenfalls entsprechende Quellen- und Nutzlasttyp-Informationen verschlüsseln; ebenso gut sind aber auch überzählige Synchronisationsmuster zugelassen, die im genannten Sinne „inhaltsleer“ sind und folglich keine Auskunft über den Nutzlasttyp oder die Übertragungsquelle vermitteln.
d)
Gegenstand der erfindungsrelevanten Übertragung im Zeitschlitz sind bestimmte Inhalte, nämlich solche zum Nutzlasttyp. Es muss sich folglich entweder um Sprache oder um Daten oder um eine Steuerinformation handeln. Mit der Übertragung anderer Daten, die keine Nutzlasttypen repräsentieren, befasst sich das Klagepatent demgegenüber nicht.
e)
Der Übertragungsvorgang für die Nutzlasttypen vollzieht sich – ausgehend von der zu einem betrachteten Zeitpunkt bestehenden Bedarfssituation, Sprache, Daten oder Steuerinformationen an den Empfänger zu übermitteln – patentgemäß in vier aufeinanderfolgenden Schritten:
eines bestimmten Nutzlasttyps in einem (der mehreren) Zeitschlitz(e);
, ob der Zeitschlitz, nämlich derjenige, der zur Übertragung vorbereitet worden ist, der aktuelle gewünschte Zeitschlitz für das TDMA-System ist;
eines den Nutzlasttyp oder die Übertragungsquelle anzeigenden Synchronisationsmusters[1] aus den beiden vorhandenen Synchronisationsmustersätzen nach den folgenden Regeln:
 Ist der (nämlich der zur Übertragung vorbereitete) Zeitschlitz der aktuelle gewünschte Zeitschlitz:
► Auswahl eines Synchronisationsmusters aus dem ersten Satz von Synchronisationsmustern.
 Ist der (nämlich der zur Übertragung vorbereitete) Zeitschlitz nicht der aktuelle gewünschte Zeitschlitz:
► Auswahl eines Synchronisationsmusters aus dem zweiten Satz von Synchronisationsmustern.
des Bursts in dem (nämlich dem zur Übertragung vorbereiteten) Zeitschlitz, wobei der Burst das ausgewählte Synchronisationsmuster umfasst.
aa)
Nach welchen Regeln einer der mehreren Zeitschlitze zur Übertragung vorbereitet wird, gibt das Klagepatent nicht vor. Der Fachmann kann deswegen grundsätzlich frei darüber bestimmen, welchen Zeitschlitz er zu dem fraglichen Zeitpunkt als denjenigen auswählt, der für eine Übertragung vorbereitet werden soll. Der vorbereitete Zeitschlitz muss insbesondere nicht der aktuelle gewünschte Zeitschlitz sein, wie sich schon daraus ergibt, dass sich im Weiteren herausstellen kann, dass der vorbereitete nicht der aktuelle gewünschte Zeitschlitz ist, und das Klagepatent hierfür bestimmte Handhabungsregeln vorsieht, die belegen, dass die Abweichung des vorbereiteten vom aktuellen gewünschten Zeitschlitz ein hingenommenes und mögliches Szenario bei der Verfahrensdurchführung ist. Ungeachtet dessen ist es selbstverständlich in hohem Maße sinnvoll und zweckmäßig, den wegen seiner voraussichtlichen Verfügbarkeit „gewünschten“ Zeitschlitz auch für die Übertragung vorzubereiten.
Wegen des vorzunehmenden Abgleichs zwischen dem vorbereiteten und dem gewünschten Zeitschlitz ist es zwingend erforderlich, dass spätestens im Moment der im Patentanspruch 11 angeordneten „Bestimmung“ feststeht, welcher (z.B. nach seiner Zeitschlitznummer konkret bestimmte) Zeitschlitz der „gewünschte“ und welcher Zeitschlitz der „zur Übertragung vorbereitete“ ist. Denn ohne diese Gewissheit ist ein sinnvoller Abgleich schlechterdings nicht möglich.
bb)
Welche Vorbereitungsmaßnahmen zur Übertragung in Betracht kommen, spezifiziert Patentanspruch 11 nicht näher. Es kommen deshalb grundsätzlich alle technischen Maßnahmen in Betracht, die – erstens – dem eigentlichen Sendevorgang vorgelagert sind und die – zweitens – dazu dienen, eine Übertragung an den Empfänger möglich zu machen. Für den Betrieb unter Einschaltung einer Basisstation nennen die Abs. [0018] und [0021] beispielhaft das Setzen des J1-Bit im CACH auf Null, das Anwenden eines Fehlererfassungs- oder eines Vorwärtsfehlerkorrektur-Prüfbits auf die Payload (Nutzlast), das Hinzufügen einer eingebetteten Steuersignalübermittlung oder die Durchführung einer Verschränkung bei der Bildung des Burst.
f)
Nach dem Inhalt des Beschreibungstextes hat das Klagepatent den Betrieb unter Einschaltung einer Basisstation grundsätzlich genauso im Blick wie die Direktkommunikation zwischen Mobilgeräten. Für beide Betriebsmodi erörtert die Patentbeschreibung ausführlich die Vorteile der patentgemäßen Lösung gegenüber dem Stand der Technik (Abs. [0010], [0012]).
Für die Kommunikation über eine Basisstation heißt es im Abs. [0010]:
„… In a repeater-based transmission, a transmitting device selects a synchronization pattern associated with the desired timeslot (i.e., the timeslot in which it is to transmit in) that is mutually exclusive from synchronization patterns associated with the other timeslots on the same frequency in the system, and in some embodiments, mutually exclusive from synchronization patterns associated with other timeslots across multiple frequencies in the TDMA system. Once selected, the transmitting device transmits a burst embedding the synchronization pattern that was selected, where appropriate. If the receiving device detects the synchronization pattern, the receiving device immediately synchronizes with the timeslot with confidence that it is synchronizing to the desired timeslot, or can immediately adjust its timing in order to decode the desired timeslot, without needing extra time to reliably decode the J1-bits in the CACH.“
Deutsche Übersetzung (Unterstreichung hinzugefügt):
„… Bei einer Repeater-basierten Übertragung wählt ein Sendegerät ein Synchronisationsmuster aus, das mit dem gewünschten Zeitschlitz (d.h. dem Zeitschlitz, in dem es senden soll) verknüpft ist und wobei sich dieses und die Synchronisationsmuster, die mit den anderen Zeitschlitzen auf der gleichen Frequenz im System verknüpft sind, gegenseitig ausschließen, und wobei sich in einigen Ausführungsformen dieses und die Synchronisationsmuster, die mit anderen Zeitschlitzen über mehrere Frequenzen im TDMA-System verknüpft sind, gegenseitig ausschließen. Nach der Auswahl überträgt das Sendegerät einen Burst, in den gegebenenfalls das ausgewählte Synchronisierungsmuster eingebettet ist. Wenn das empfangende Gerät das Synchronisationsmuster erkennt, synchronisiert sich das empfangende Gerät sofort mit dem Zeitschlitz, wobei es sich darauf verlassen kann, dass es sich mit dem gewünschten Zeitschlitz verbindet, oder es kann sein Timing sofort anpassen, um den gewünschten Zeitschlitz zu dekodieren, ohne zusätzliche Zeit für die zuverlässige Dekodierung der J1-Bits im CACH zu benötigen.“
Für die Kommunikation direkt zwischen Mobilgeräten heißt es im Abs. [0012]:
„In direct-mode transmissions, the present disclosure improves spectral efficiency by using synchronization patterns associated with the timeslots on a frequency in the TDMA system that are mutually exclusive of each other in order to identify the timeslots. In directmode transmissions, a transmitting subscriber unit selects a synchronization pattern associated with the desired timeslot that is mutually exclusive from synchronization patterns associated with the other timeslots on the same frequency in the system, and in some embodiments, mutually exclusive from synchronization patterns associated with other timeslots across multiple frequencies in the TDMA system. As a result, more than one subscriber unit may transmit in F1 on a frequency at the same time without interfering with other transmissions on the frequency, thus utilizing the entire channel bandwidth. … The receiving subscriber unit, in the direct-mode transmission, is searching for a synchronization pattern associated with its desired timeslot. If the receiving subscriber unit detects the synchronization pattern, the receiving subscriber unit immediately synchronizes to the timeslot with confidence that it is synchronizing to the desired timeslot. …“
Deutsche Übersetzung (Unterstreichungen hinzugefügt):
„Bei Direkt-Modus-Übertragungen verbessert die vorliegende Offenbarung die Bandbreiten-Effizienz durch die Verwendung von sich gegenseitig ausschließenden Synchronisationsmustern, die mit den Zeitschlitzen auf einer Frequenz im TDMA-System verbunden sind, um die Zeitschlitze zu identifizieren. Bei Übertragungen im direkten Modus wählt eine sendende Teilnehmereinheit ein Synchronisierungsmuster aus, das mit dem gewünschten Zeitschlitz verknüpft ist, wobei sich dieses und die Synchronisationsmuster, die mit den anderen Zeitschlitzen auf derselben Frequenz in dem System verknüpft sind, gegenseitig ausschließen, und wobei sich in einigen Ausführungsformen dieses und die Synchronisationsmuster, die mit anderen Zeitschlitzen über mehrere Frequenzen im TDMA-System verbunden sind, gegenseitig ausschließen. Infolgedessen kann im direkten Modus mehr als eine Teilnehmereinheit gleichzeitig auf einer Frequenz senden, ohne andere Übertragungen auf der Frequenz zu stören, wodurch die gesamte Kanalbandbreite genutzt wird. ... Bei einer Direktübertragung sucht die empfangende Teilnehmereinheit nach einem Synchronisationsmuster, das mit ihrem gewünschten Zeitschlitz verknüpft ist. Wenn die empfangende Teilnehmereinheit das Synchronisationsmuster erkennt, synchronisiert sich die empfangende Teilnehmereinheit sofort mit dem Zeitschlitz, wobei sie sich darauf verlassen kann, dass sie sich mit dem gewünschten Zeitschlitz synchronisiert. …“
Wie die sachverständige Begutachtung ergeben hat, erfasst die technische Lehre von Anspruch 11 beide Benutzungssituationen, d.h. den Betrieb mit und ohne Basisstation (Anhörungsprotokoll S. 8, S. 16). In beiden Konstellationen lässt sich die erfindungsgemäße Lehre auch praktisch sinnvoll umsetzen (vgl. Ergänzungs-GutA S. 14).
Letztlich kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits aber nicht einmal darauf an, ob die Merkmale von Patentanspruch 11 im Direktmodus praktisch umgesetzt werden können. Sollte dem nicht so sein, wäre daraus nur eine einzige Konsequenz zu ziehen, nämlich diejenige, dass Patentanspruch 11 mit seiner von ihm gegebenen technischen Lehre den Direktbetrieb nicht betrifft. Keinesfalls könnte der Befund, dass sich die Anspruchsmerkmale im Direktmodus nicht sinnvoll verwirklichen lassen, dazu führen, diejenigen Merkmale des Patentanspruchs 11, die im Direktmodus praktisch nicht umsetzbar sind, kurzerhand fallen zu lassen und für den Fall des Direktmodus einen Patentschutz auch für solche Verfahrenshandlungen zuzuerkennen, die die fraglichen Merkmale nicht benutzen.
g)
Zu den technischen Hintergründen für die vom Klagepatent vorgesehene Prüfung, ob der gewünschte Zeitschlitz mit dem zur Übertragung vorgesehenen Zeitschlitz übereinstimmt, hat der gerichtliche Sachverständige in seinen schriftlichen Ausführungen (GutA S. 11–13, 15 ff.; Ergänzungs-GutA S. 5–9) detailliert dargelegt, dass mit dem Abgleich dem Umstand Rechnung getragen werden soll, dass das Synchronisationsmuster erfindungsgemäß eine bestimmte Eigenschaft des zur Übertragung vorbereiteten – und deswegen „gewünschten“ – Zeitschlitzes verschlüsselt, nämlich vordringlich die Eigenschaft als Ruhezeitschlitz bzw. Nicht-Ruhezeitschlitz, die sich im Zeitverlauf ändern, d.h. auf einen anderen Zeitschlitz verlagern kann. Ist der Zeitschlitz 1 als der vermeintliche Ruhezeitschlitz ausgewählt und „gewünscht“, so ergibt sich aus der Kenntnis des ersten Satzes von Synchronisationsmustern, die mit eben diesem gewünschten Zeitschlitz verknüpft sind, welcher Zeitschlitz vom Sender als der Ruhezeitschlitz angenommen wird. Wegen der angesprochenen dynamischen Änderung kann sich für den Übertragungszeitpunkt jedoch ergeben, dass zwischenzeitlich der Zeitschlitz 2 der verfügbare Ruhezeitschlitz ist. Da der gewünschte Zeitschlitz (1) von dem zur Übertragung vorbereiteten und herangezogenen Zeitschlitz (2) abweicht, wird ein Synchronisationsmuster aus dem zweiten Satz von Synchronisationsmustern ausgewählt und gesendet. Der Empfänger, dem das ausgewählte Synchronisationsmuster erfindungsgemäß als Bestandteil des gesendeten Burst übermittelt wird, kann daraus ersehen, dass die Eigenschaft des Ruhezeitschlitzes mit Blick auf die vorgenommene Übertragung nicht dem Zeitschlitz 1, sondern dem Zeitschlitz 2 zukommt, aus dessen Synchronisationsmustersatz das übermittelte Synchronisationsmuster entnommen ist.
Ginge es dem Patentanspruch demgegenüber nicht darum, dem Empfänger mithilfe des mit dem Burst übertragenen Synchronisationsmusters eine bestimmte Eigenschaft des übertragenen Zeitschlitzes mitzuteilen, sondern würde sich Anspruch 11 darin erschöpfen, dem Empfänger die Nummer des bei der Übertragung verwendeten Zeitschlitzes zu vermitteln, so wären – wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat – sowohl der in Patentanspruch 11 vorgesehene Abgleich zwischen gewünschtem und zur Übertragung vorbereiteten Zeitschlitz wie auch das sich daran anschließende Bereithalten von zwei Mustersätzen zur Auswahl eines Synchronisationsmusters technisch überflüssig. Wie der Sachverständige bei seiner Anhörung (Anhörungsprotokoll S. 9 f.) erläutert hat, würde es für einen Sendevorgang, mit dem die Nummer des Übertragungsschlitzes durch das in den Burst eingebettete Synchronisationsmuster angezeigt wird, ausreichen, zwei sich gegenseitig ausschließende Mustersätze vorzusehen und ein Synchronisationsmuster aus demjenigen Mustersatz zu entnehmen, der mit dem zur Übertragung vorbereiteten Zeitschlitz verknüpft ist. Ein vorheriger Abgleich auf eine gegebene oder fehlende Übereinstimmung mit dem gewünschten Zeitschlitz wäre ohne weiteren Nutzen für die beabsichtigte Verfahrensführung und dementsprechend sinnlos. Dass Patentanspruch 11 einen solchen Schritt vorsieht, belegt deswegen stichhaltig, dass es nicht allein darum gehen kann, dem Empfänger mit dem Synchronisationsmuster bloß den Übertragungszeitschlitz anzuzeigen. Dem Senat erscheinen die Ausführungen des Sachverständigen nachvollziehbar, sachlich zutreffend und überzeugend.
Den vorstehenden Erwägungen, wonach mit den Merkmalen des Patentanspruchs 11 und insbesondere mit dessen Merkmalsgruppe c) der Situation Rechnung getragen wird, dass mit der Zeit der aktuelle (Ruhe-) Zeitschlitz variiert, lässt sich – anders als die Klägerin meint – nicht Unteranspruch 12 entgegenhalten. Unteranspruch 12 stellt ein Verfahren gemäß dem Anspruch 11 unter Schutz, bei dem der aktuelle gewünschte Zeitschlitz bei einer ersten Zeit von dem aktuellen gewünschten Zeitschlitz bei einer zweiten Zeit verschieden ist. Aus Unteranspruch 12 ersieht der Fachmann, dass eine über die Zeit eintretende Veränderung des aktuell gewünschten Zeitschlitzes eine praktisch relevante Betriebssituation darstellt, die, eben weil Unteranspruch 12 ausschließlich auf die Lösungsmerkmale von Anspruch 11 verweist, und diesem für die betrachtete Betriebssituation keine weiteren speziellen Lösungsmerkmale hinzufügt, mit den Anspruchsmerkmalen des Anspruchs 11 zu bewältigen ist (vgl. Anhörungsprotokoll S. 20, S. 21 f.).
Letzlich kommt es aber auf die vorstehenden Erwägungen nicht einmal maßgeblich an, weil es eine bei der Verletzungsprüfung zu berücksichtigende Tatsache ist, dass Patentanspruch 11 – aus welchen Gründen auch immer – einen Abgleich zwischen dem aktuellen gewünschten und dem zur Übertragung vorbereiteten Zeitschlitz verlangt, und im Anschluss daran weiterhin fordert, dass je nach dem Ergebnis dieses Abgleichs ein Synchronisationsmuster aus dem ersten oder aus dem zweiten Mustersatz entnommen wird. Selbst wenn die genannten Verfahrensschritte des Abgleichs und der Auswahl technisch nicht notwendig oder sogar sinnlos sein sollten (was sie nach dem zutreffenden Verständnis des Sachverständigen nicht sind), so sind sie doch Teil des den Schutzbereich umreißenden Patentanspruchs geworden und müssen deshalb benutzt werden, wenn Ansprüche wegen Patentverletzung in Betracht kommen sollen.
h)
Damit der auf dem vorbereiteten Zeitschlitz übertragene Burst wahlweise ein Synchronisationsmuster aus dem ersten oder aus dem zweiten Mustersatz umfassen kann, ist es denkgesetzlich notwendig, dass in demjenigen Moment, in dem die Auswahl zwischen den Mustersätzen zu treffen ist, weil der für die Übertragung vorbereitete Zeitschlitz feststeht, beide Mustersätze für eine Aufnahme in den Burst zur Verfügung stehen. Daran fehlt es – wie der gerichtliche Sachverständige zu Recht angemerkt hat –, wenn mit der Entscheidung für den einen der mehreren Zeitschlitze als vorgesehener Übertragungsweg für den Burst nur noch auf einen – und nicht mehr auf den anderen – Synchronisationsmustersatz zugegriffen werden kann.
4.
Dieses Verständnis zugrunde gelegt, lässt sich nicht feststellen, dass die angegriffene Ausführungsform – auch soweit bei älteren Geräten das Firmware Update vorgenommen wurde – zur Ausführung des nach Patentanspruch 11 geschützten Verfahrens in der Lage ist. Die Beklagte verletzt das Klagepatent daher weder mittelbar durch das Anbieten und Liefern der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland (Art. 64 EPÜ i.V.m. § 10 Abs. 1 PatG), noch liegt in der Bereitstellung der Software (Firmware Update) eine unmittelbare Verletzung durch ein Anbieten des geschützten Verfahrens zur Anwendung (Art. 64 EPÜ i.V.m. § 9 S. 2 Nr. 2 PatG).
Über die angegriffene Ausführungsform ist in Bezug auf die zur Klagegrundlage gemachten geräteseitigen Einstellungen „B1“ + „TDMA F1“ + „TX D1“ von der Klägerin die folgende Funktionsweise vorgetragen worden und unstreitig:
Für die Übertragung ist der Zeitschlitz 1 als Präferenz geräteseitig voreingestellt. Über ihn wird deshalb immer dann gesendet, wenn zum maßgeblichen Übertragungszeitpunkt der Zeitschlitz 1 verfügbar ist. Das gilt auch dann, wenn zu der gleichen Zeit der Zeitschlitz 2 ebenfalls frei sein sollte. Der Zeitschlitz 2 wird nur dann herangezogen, wenn im Sendezeitpunkt der präferierte Zeitschlitz 1 belegt und der Zeitschlitz 2 verfügbar ist.
Zu jedem der beiden Zeitschlitze sind sich gegenseitig ausschließende Sätze von Synchronisationsmustern hinterlegt, nämlich ein Satz von Synchronisationsmustern für „TDMA F1 time W“ und ein anderer Satz von Synchronisationsmustern für „TDMA F1 time A1“. Je nachdem, welcher Zeitschlitz für den Sendevorgang herangezogen wird, wird der Kommunikation ein Synchronisationsmuster aus demjenigen Satz hinzugefügt, der mit dem zur Übertragung verwendeten Zeitschlitz verknüpft ist. Wird also standardmäßig der Zeitschlitz 1 (weil er im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbar ist) benutzt, so wird ein Muster aus dem zum Zeitschlitz 1 gehörigen Satz von Synchronisationsmustern ausgewählt; wird ausnahmsweise der Zeitschlitz 2 verwendet (weil der Zeitschlitz 1 momentan belegt und Zeitschlitz 2 verfügbar ist), so wird auf ein Muster aus dem zum Zeitschlitz 2 hinterlegten Synchronisationsmustersatz zurückgegriffen.
Das Klagevorbringen wäre nur schlüssig, wenn das geschilderte Übertragungsprozedere mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Gewissheit darauf schließen lassen würde, dass sämtliche Verfahrensschritte des Patentanspruchs 11 verwirklicht werden. Es dürfte nicht auch nur eine – möglicherweise fernliegende, aber realistisch in Betracht kommende – Möglichkeit bestehen, bei der sich das behauptete Synchronisationsgeschehen auf eine Weise einstellen könnte, die von der technischen Lehre des Patentanspruchs 11, d.h. der Gesamtheit seiner Anspruchsmerkmale, keinen Gebrauch macht. Wie der gerichtliche Sachverständige überzeugend dargetan hat, ist eine solche Funktionsweise außerhalb des Patentanspruchs 11 denkbar.
Zwar kann die präferierende Voreinstellung auf den Zeitschlitz 1 als Festlegung eines für die Übertragung „gewünschten“ Zeitschlitzes aufgefasst werden. Auch kann die situationsbedingte Prüfung seiner Verfügbarkeit als Vorbereitung zur Übertragung auf diesem Zeitschlitz 1 verstanden werden.
Erweist sich der Zeitschlitz 1 als momentan frei, wird auf ihm übertragen, wobei ein Synchronisationsmuster verwendet wird, das aus demjenigen Mustersatz entnommen ist, der für den Zeitschlitz 1 hinterlegt ist. Irgendeine Prüfung dahingehend, ob der gewünschte und der vorbereitete Zeitschlitz übereinstimmen, muss nicht stattfinden und sie macht auch keinen Sinn, weil mit dem zur Übertragung herangezogenen Zeitschlitz definitiv feststeht, aus welchem Mustersatz ein Synchronisationsmuster entnommen wird, und dem System ein anderer Mustersatz überhaupt nicht zur Auswahl steht.
Im alternativen Szenario stellt sich der voreingestellte Zeitschlitz 1 als momentan belegt heraus, so dass – ausnahmsweise – über den verfügbaren Zeitschlitz 2 übertragen wird. Dies hat zur Folge, dass ein Synchronisationsmuster ausgewählt wird, das Teil des mit dem Zeitschlitz 2 verknüpften Mustersatzes ist. Auch hier ist kein Raum für eine Auswahl zwischen den beiden Mustersätzen, weil sich deren Heranziehung unabänderlich nach dem zur Übertragung vorbereiteten und zum Senden tatsächlich verwendeten Zeitschlitz richtet. Allein dieser Mustersatz kommt in Betracht, aber keinesfalls der andere, womit auch hier keine Auswahlmöglichkeit besteht, die eine Prüfung auf die Gleichheit oder Ungleichheit von gewünschtem und vorbereitetem Zeitschlitz sinnvoll machen könnte.
Das Privatgutachten (Anlage K 24a), auf das sich die Klägerin maßgeblich stützt, benennt folgerichtig ebenfalls keine konkreten, über das bisher Erörterte hinausgehenden Vorgänge und Aktionen, aus denen sich ableiten lassen könnte, dass vor dem Sendevorgang eine Prüfung auf die Gleichheit oder Ungleichheit von gewünschtem Zeitschlitz 1 und vorbereitetem Zeitschlitz stattfindet und je nach dem Ergebnis dieser Prüfung auf den einen oder den anderen Satz von Synchronisationsmustern zurückgegriffen wird. Das von den Privatgutachtern gefundene Ergebnis einer wortsinngemäßen Patentbenutzung resultiert vielmehr daher, dass der Sinn und Zweck der im Patentanspruch 11 gegebenen technischen Lehre darin gesehen wird, dass das dem Burst beigefügte Synchronisationsmuster dem Empfänger den für die Übertragung verwendeten Zeitschlitz anzeigt. Dieses Verständnis ist indessen schon im Ansatz verfehlt, weil es bei Patentanspruch 11 nicht um die Informationsübermittlung über den Sende-Zeitschlitz geht, sondern darum, dem Empfänger anderweitige Kenntnisse zu verschaffen, namentlich darüber, ob es sich bei dem Übertragungszeitschlitz um den Ruhezeitschlitz handelt oder nicht.
In seinem Ergänzungs-GutA (S. 15) hat der gerichtliche Sachverständige im Zusammenhang mit der angegriffenen Ausführungsform Sachverhaltskonstellationen aufgezeigt, die den Schluss auf eine patentgemäße Auswahl rechtfertigen könnten. Denkbar wäre derartiges beispielsweise, wenn sich bei einem Wechsel der eingestellten Zeitschlitzpräferenz unter ansonsten gleichen Randbedingungen das Synchronisationsmuster eines gegebenen Zeitschlitzes ändern würde und/oder wenn bei einem Wechsel der eingestellten Zeitschlitzpräferenz und ansonsten gleichen Randbedingungen ein gegebenes Synchronisationsmuster nunmehr an einen anderen Zeitschlitz vergeben würde. In Konkretisierung dieser Ausführungen hat der gerichtliche Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat ausgeführt, dass beispielsweise die Kanalpräferenz bei den angegriffenen Ausführungsformen von 1 auf 2 gewechselt und dann beobachtet werden könnte, was passiert, wenn im Zeitschlitz 1 gesendet wird. Auf diese Weise könnte, so der gerichtliche Sachverständige, festgestellt werden, ob ein Abgleich zwischen zu sendendem und vorbereiteten Zeitschlitz (im Beispiel: 1) und der eingestellten Kanalpräferenz (im Beispiel: 2) stattfindet und es in der Konsequenz also möglich ist, den Zeitschlitz 1 mal mit einem Synchronisationsmuster aus dem einen Satz an Mustern („Topf“) und mal mit einem Synchronisationsmuster aus dem anderen Satz an Mustern zu senden (Anhörungsprotokoll S. 11). Für den Streitfall hat all dies keine Bedeutung, weil die Klägerin für dahingehende Tatsachen nichts vorgetragen hat. Die Ausführungen des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung, der sowohl bei seiner eigenen Befragung des gerichtlichen Sachverständigen (Anhörungsprotokoll S. 21) als auch im Rahmen seines Plädoyers betont hat, es handele sich um einen reinen Auslegungssstreit, belegen im Übrigen, dass der entsprechende Vortrag nicht versehentlich unterblieben ist.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Prof. Dr. X
Dr. Y
Dr. Z
[1] Die „inhaltsleeren“ Synchronisationsmuster interessieren nicht, weil es um die Übertragung eines Nutzlasttyps geht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 411a ZPO
§ 543 ZPO
§ 10 Abs. 1 PatG
§ 9 S. 2 Nr. 2 PatG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4b O 70/18
4b O 43/17
2 U 78/18