Verwaltungsgericht Weimar (Thüringen, )
Beschluss vom 2020-05-20, Aktenzeichen 8 E 665/20

Tenor:
Orientierungssatz
Es ist davon auszugehen, dass nach mehreren wissenschaftlichen Studien Mund-Nasen-Bedeckungen als Mittel der Kontrolle von Infektionsquellen eingesetzt werden können, um die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 in der Bevölkerung durch infizierte Personen, die noch keine Symptome entwickelt haben, zu verhindern. (Rn.20)
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin wendet sich gegen eine gemäß §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 IfSG sofort vollziehbare Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin und beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 15. Mai 2020 gegen Ziffer 4 der 9. Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin zum Vollzug des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen vom 14. Mai 2020 anzuordnen.
Der Antrag ist in der genannten Fassung, die das Gericht gemäß § 88 VwGO entsprechend dem Begehren der Antragstellerin gefasst hat, zulässig. Der Antrag ist aber nicht begründet.
Streitgegenstand ist im vorliegenden Fall Ziffer 4 der 9. Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 14. Mai 2020, die folgenden Wortlaut hat:
Außerdem ist das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in den öffentlichen Bereichen von Beherbergungs- und Gastronomiebetrieben erforderlich, insbesondere in öffentlich zugänglichen Gängen, Fluren, Räumen, Fahrstühlen usw.
Diese Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung gilt für Kunden und Verkaufspersonal sowie für die Servicemitarbeitenden. Die Pflicht gilt nicht für am Tisch sitzende Restaurantgäste. Etwas anderes gilt auch für Personal an den Rezeptionen der Beherbergungsbetriebe, falls diese durch eine Schutzwand (z. B. Plexiglasscheibe) abgeschirmt sind.
Bei der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO nimmt das Gericht eine Abwägung vor zwischen dem öffentlichen Interesse am alsbaldigen Vollzug des streitgegenständlichen Verwaltungsakts - hier der Allgemeinverfügung vom 14. Mai 2020 - und dem Interesse der Antragstellerin, von diesem Vollzug vorläufig verschont zu bleiben. Dabei kommt es in erster Linie auf die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfes - hier des Widerspruchs vom 15. Mai 2020 - an. Ist der Rechtsbehelf offensichtlich begründet, so ist eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung geboten, weil ein öffentliches Interesse an der Vollziehung ersichtlich rechtswidriger Verwaltungsakte nicht bestehen kann. Umgekehrt verbietet es das öffentliche Interesse, bei offenkundiger Erfolglosigkeit des Rechtsbehelfs die Vollziehung eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes, der wie hier kraft Gesetz sofort vollziehbar ist, zu verhindern. Ist hingegen der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, bedarf es einer allgemeinen Abwägung der verschiedenen Interessen. Dann werden die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall der Stattgabe des Antrags und einer späteren Erfolglosigkeit in der Hauptsache den Auswirkungen gegenübergestellt, wenn der Antrag abgelehnt wird, aber sich der Rechtsbehelf später als in der Hauptsache erfolgreich erweist.
Gemessen an diesen Maßstäben stellen sich die Erfolgsaussichten des Widerspruchs vorliegend als zum gegenwärtigen Zeitpunkt offen dar. Die hier streitgegenständliche Allgemeinverfügung - ebenso wie die sonstigen derzeit geltenden Regelungen zum Infektionsschutz - werfen angesichts der Abwendung erheblicher Risiken für den Einzelnen und die Gesellschaft und damit einhergehender Gefährdungen existentieller Rechtsgüter wie Leib und Leben einerseits und den damit verbundenen gravierenden Beschränkungen grundrechtlich geschützter Freiheitsräume bis hin zu deren vorübergehender Außerkraftsetzung andererseits schwierige Rechtsfragen auf, die in der beginnenden fachjuristischen Diskussion kontrovers diskutiert werden und im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abschließend geklärt werden können (ebenso st. Rspr. OVG Weimar, z. B. Beschluss vom 07.05.2020, 3 EN 312/20). Auch in tatsächlicher Hinsicht kann das Gericht derzeit noch nicht erkennen, dass in der medizinischen Wissenschaft bereits gesicherte und im wesentlichen unstreitige Erkenntnisse zur Art und Weise der Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 vorliegen. Das Gericht muss sich deshalb im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auf eine Abwägung der beteiligten Interessen beschränken.
Diese Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Die hier angegriffenen Regelungen der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung erweisen sich jedenfalls nicht als offensichtlich rechtswidrig. Bei der Interessenabwägung wiegt das öffentliche Interesse am Schutz von Leben und Gesundheit der Personen in der Gaststätte der Antragstellerin und der gesamten Bevölkerung höher als das Interesse der Antragstellerin, von den ihr auferlegten Maßnahmen vorläufig verschont zu bleiben.
Beide Interessen beruhen auf Gewährleistungen, die von den betroffenen Grundrechten vermittelt werden. Der öffentliche Schutzauftrag verwirklicht das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, das die Antragsgegnerin als Träger öffentlicher Gewalt verpflichtet (vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2020, 1 BvR 470/20). Dass gerade dieses Grundrecht eine Ausstrahlungswirkung in das Privatrecht hinein hat und damit auch die Antragstellerin zur Beachtung im Rahmen der Beziehung zu ihren Kunden verpflichtet, sei angemerkt. Die Antragstellerin kann das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG für sich in Anspruch nehmen. Hier ist allerdings zu beachten, dass es sich bei den ihr auferlegten Maßnahmen lediglich um berufsausübende Regelungen handelt, die bereits durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert sind.
1. In formeller Hinsicht ist die Allgemeinverfügung nicht zu beanstanden. Sie ist insbesondere gemäß § 37 Abs. 1 ThürVwVfG hinreichend bestimmt. Dass die Pflicht zum Tragen der Mund-Nasen-Bedeckung nur in umschlossenen Räumlichkeiten der Gaststätten - soweit diese öffentlich sind - und nicht im Außenbereich gilt, lässt sich bereits dem Wortlaut entnehmen. In Ziffer 4 Satz 1 wird der Begriff „öffentliche Bereiche“ verwendet, der sodann durch den ergänzenden Hinweis auf „öffentlich zugängliche Gänge, Flure, Räume, Fahrstühle usw.“ konkretisiert wird. Hier werden nur umschlossene Räumlichkeiten genannt. Dies hat die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung vom 18. Mai 2020 auch ausdrücklich klargestellt. Im übrigen sind formelle Bedenken nicht substantiiert vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.
2. Zutreffend hat die Antragsgegnerin als gemäß § 2 Nr. 5 ThürIfSGZustVO zuständige Gesundheitsbehörde § 28 Abs. 1 IfSG als Rechtsgrundlage für die Allgemeinverfügung herangezogen.
2.1. Nach § 28 Abs. 1 IfSG hat der Antragsgegner die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung der Coronaviruserkrankung COVID-19 erforderlich ist. Bei COVID-19 handelt es sich um eine durch das Virus SARS-CoV-2 übertragbare Krankheit im Sinn des § 2 Nr. 3 IfSG. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG stellt eine Generalklausel dar, die die zuständigen Behörden zum Handeln verpflichtet. Hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen ist der Behörde ein Ermessen eingeräumt. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt (st. Rspr. OVG Weimar, a.a.O.). Deshalb ist die Befugnis weder auf bestimmte Schutzmaßnahmen noch auf Maßnahmen mit einer bestimmten Eingriffsintensität beschränkt. Die in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG oder in §§ 29 bis 32 IfSG genannten Einzelmaßnahmen sind als Beispiele zu verstehen. Das behördliche Ermessen wird nur dadurch beschränkt, dass es sich um notwendige Schutzmaßnahmen handeln muss, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der Weiterverbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt.
2.2. Die hiernach zulässigen Maßnahmen können auch gegen die Antragstellerin als Nichtstörerin gerichtet werden. Nach dem allgemeinen Polizeirecht, das bei dem Fehlen spezieller Regelungen im Rahmen des IfSG anwendbar ist, sind Maßnahmen gegen Nichtstörer nur zulässig wenn sie zur Abwendung einer gegenwärtigen erheblichen Gefahr notwendig sind. Dies ist hier der Fall. Dabei ist der Grundsatz zu berücksichtigen, dass an die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Schadens umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist. Dafür sprechen insbesondere das Ziel des Infektionsschutzgesetzes, eine effektive Gefahrenabwehr zu ermöglichen (§ 1 Abs. 1, § 28 Abs. 1 IfSG) sowie der Umstand, dass die betroffenen Krankheiten nach ihrem Ansteckungsrisiko und ihren Auswirkungen auf die Gesundheit der Menschen unterschiedlich sind. Angesichts dessen ist ein am Gefährdungsgrad der jeweiligen Krankheit orientierter flexibler Maßstab heranzuziehen, der im Fall von COVID-19 auch die Anordnung von Maßnahmen gegenüber Nichtstörern erlaubt.
3. Nach der Einschätzung des vom Gesetzgeber in § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hierzu vorrangig berufenen Robert Koch-Instituts (im Folgenden RKI) handelt es sich bei der durch das Virus SARS-CoV-2 hervorgerufenen Situation nicht um eine mit einer Grippeepidemie vergleichbare Situation, sondern es liegt eine sehr dynamische und ernster zu nehmende Lage vor (zuletzt SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 15.05.2020, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html). Die Gefährdung der Gesundheit der Bevölkerung wird derzeit als insgesamt hoch, für Risikogruppen als sehr hoch eingeschätzt (RKI-Risikobewertung vom 30.04.2020, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html). Es drohen schwere Krankheitsverläufe, deren Wahrscheinlichkeit mit zunehmenden Alter und bestehenden Vorerkrankungen zunimmt. Ohne wirksame Gegenmaßnahmen besteht die Gefahr einer Überlastung des Gesundheitswesens mit der Folge, dass aus Kapazitätsgründen nicht mehr sämtliche Patienten eine notwendige intensivmedizinische Behandlung erhalten können.
Aktuell geht das RKI davon aus, dass die Schätzung die für die Vorhersage des Infektionsverlaufs wichtige Reproduktionsrate für Anfang März Werte im Bereich von 3 gezeigt hat, die danach abgesunken sind. Am Entscheidungstag 20. Mai 2020 betrug die Reproduktionsrate deutschlandweit 0,88 (Aktueller Lage-/Situationsbericht des RKI zu COVID-19, Stand: 20.05.2020, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_ Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html). Nach Auffassung des RKI wird sich der anfängliche exponentielle Anstieg allerdings wieder fortsetzen, wenn das dauerhafte Niedrighalten der Reproduktionsrate deutlich unter 1 nicht gelingt. Selbst eine Reproduktionsrate von 1,3 bedeutet eine Verdoppelung der Anzahl von Neuerkrankungen innerhalb von etwa 11 Tagen
(Epidemiologisches Bulletin, 17/2020, S. 10 ff, Stand 22.04.2020 https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/17/Art_02.html).
Da die aktuelle Reproduktionsrate weiterhin nahe an dem Wert von 1 liegt, besteht auch ein hohes Risiko, dass dieser Wert wieder überschritten wird und es zu Neuerkrankungen in einem Ausmaß kommt, das die erwähnte Überlastung des Gesundheitswesens nach sich ziehen könnte.
4. Nach dem derzeitigen wissenschaftlichen Meinungsstand ist die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung eine geeignete Schutzmaßnahme, um die Weiterverbreitung von SARS-CoV-2 zu verhindern. Das Gericht folgt auch hier der Einschätzung des RKI, die nachfolgend dargelegt wird (Epidemiologisches Bulletin, 1/2020, S. 3 ff., Stand 07.05.2020, https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/19 _20.html).
Es ist davon auszugehen, dass nach mehreren wissenschaftlichen Studien Mund-Nasen-Bedeckungen als Mittel der Kontrolle von Infektionsquellen eingesetzt werden können, um die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 in der Bevölkerung durch infizierte Personen, die noch keine Symptome entwickelt haben, zu verhindern. Grundsätzlich bleiben eine gute Händehygiene, Einhalten von Husten- und Niesregeln und das Abstandhalten von mindestens 1,5 Metern die wichtigsten und effektivsten Maßnahmen. In Situationen jedoch, in denen Maßnahmen der physischen Distanzierung nur schwierig eingehalten werden können, ist der Einsatz von Mund-Nasen-Bedeckungen ein zusätzlicher Baustein, um die Ausbreitungsgeschwindigkeit von COVID-19 in der Bevölkerung zu reduzieren. Denn bereits 1 bis 3 Tage vor Auftreten der COVID-19-Symptome kann es zu einer Ausscheidung von hohen Virusmengen kommen. Eine teilweise Reduktion dieser unbemerkten Übertragung von infektiösen Tröpfchen durch das Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen kann zu einer weiteren Verlangsamung der Ausbreitung beitragen.
Dies betrifft besonders die Übertragung im öffentlichen Raum, wo mehrere Menschen zusammentreffen und sich dort länger aufhalten oder der physische Abstand von mindestens 1,5 Meter nicht immer eingehalten werden kann. Tätigkeiten, die mit vielen oder engeren Kontakten einhergehen, sind hier von besonderer Bedeutung. Da bei vielen Ansteckungen die Infektionsquelle unbekannt ist, kann eine unbemerkte Ausscheidung des Virus in diesen Fällen weder durch eine Verhaltensänderung noch durch eine frühzeitige Testung erkannt werden, da der Beginn der Infektiosität unbekannt ist. Aus diesem Grund wird das Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen im öffentlichen Raum vor allem dann im Sinne einer Reduktion der Übertragungen wirksam, wenn sich möglichst viele Personen daran beteiligen.
5.1. Vor diesem Hintergrund sind die vom Antragsgegner in Ziffer 4 der Allgemeinverfügung erlassenen Maßnahmen geeignet und notwendig, um den Schutz der Bevölkerung zu gewährleisten. Bereits in der Begründung der Allgemeinverfügung führt die Antragsgegnerin aus, dass es „in den Beherbergungs- und Gastronomiebetrieben durchaus zu sehr engen Verhältnissen kommen“ kann, und konkretisiert dies in dem Schriftsatz vom 18. Mai 2020 durch den Verweis auf die in der Stadt Weimar „nicht zu unterschätzende Kleinteiligkeit, die sich auch in entsprechenden Räumlichkeiten fortsetzt, was ja oft gerade auch den Charme dieser Räumlichkeiten ausmacht“. Diese Auffassung hält das Gericht aus eigener Anschauung der Weimarer Gastronomie für tragfähig. Es mag innerhalb größerer Gasträume möglich sein, durch Reduzierung der Tische zwischen diesen den Mindestabstand zu wahren. Allerdings gerade in den Eingangsbereichen und den Fluren (z. B. auf dem Weg zu den Toiletten) dürfte eine Einhaltung des Mindestabstands zwischen sich begegnenden Personen regelmäßig nicht möglich sein. Insofern besteht hier eine mit den Verhältnissen in Einzelhandelsgeschäften - für die aufgrund von § 6 Abs. 2 ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO landesweit die Pflicht zum Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen gilt - durchaus vergleichbare Situation. Denn auch bei den Tätigkeiten in der Gastronomie kommt es zu vielfältigen Kontakten zwischen häufig wechselnden Personen.
Die lokalen Verhältnisse in Weimar werden auch durch einen überdurchschnittlich hohen Anteil an Touristen geprägt. Da nunmehr auch der touristische Besuch Weimars wieder möglich ist (§ 12 Abs. 2 Nr. 2 ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO), ist hierdurch mit einem in der nächsten Zeit wieder zunehmenden Zusammentreffen einer Vielzahl von Personen mit Herkunft außerhalb Weimars zu rechnen. Auch dies bedeutet für das Stadtgebiet von Weimar eine gegenüber anderen Städten erhöhte Ansteckungsgefahr.
Dem steht nicht entgegen, dass der Landesverordnungsgeber in einer generalisierenden Betrachtung für Gaststätten eine landesweit geltende Pflicht zum Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen nicht für erforderlich hält und die entsprechende Risikobewertung den unteren Gesundbehörden zur Berücksichtigung der lokalen Verhältnisse überlässt. Dies trägt den unterschiedlichen Verhältnissen im Hinblick auf das Infektionsgeschehen Rechnung. So ergibt sich aus der aktuellen Statistik des Thüringer Landesamtes für Verbraucherschutz, dass es im Stadtgebiet Weimar am Entscheidungstag 20. Mai 2020 drei Neuinfektionen innerhalb der letzten 24 Stunden gab (https://corona.thueringen.de/bulletin). Damit hatte Weimar zu diesem Zeitpunkt nach Greiz die zweithöchste Zahl an Neuinfektionen in Thüringen. Auch bei der 7-Tages-Inzidenz, die die Neuninfektionen der letzten 7 Tage pro 100.000 Einwohner und damit eine längere Entwicklung abbildet, liegt Weimar mit 5,4 im oberen Bereich. In den von der Antragstellerin zum Vergleich herangezogenen Städten Erfurt und Jena dagegen liegen die Inzidenzwerte sehr viel niedriger (Erfurt 0,5, Jena 0,0). Auch dies zeigt - entgegen dem Vortrag der Antragstellerin - ein in Weimar deutlich stärkeres Infektionsgeschehen als in anderen Regionen Thüringens.
In diesem Zusammenhang wird angemerkt, dass die Äußerung der Amtsleiterin des Gesundheitsamtes der Antragsgegnerin in der mitgeteilten Mail vom 18. Mai 2020 eine differenzierte Darstellung der epidemiologischen Situation in Weimar vermissen lässt. Hierauf weist auch die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 20. Mai 2020 zutreffend hin. Allerdings kann sich das Gericht die erforderlichen Informationen aus den genannten allgemein zugänglichen Quellen verschaffen.
5.2. Die Regelungen in Ziffer 4 der Allgemeinverfügung führen auch nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung für die Antragstellerin. Dass der entstehende finanzielle Aufwand der Beschaffung von Mund-Nasen-Bedeckungen für das Personal erheblich wäre, wird von der Antragstellerin nicht vorgetragen. Auch der Vortrag, der „unternehmerische Wettbewerb“ mit dem Umland von Weimar werde erschwert, wird nicht weiter substantiiert und bleibt deshalb spekulativ. Außerdem kann diese Überlegung bereits im Ansatz bezweifelt werden. Denn die hier angegriffenen Maßnahmen fördern eher die Gleichheit der Wettbewerbsbedingungen, da diese Maßnahmen den Infektionsschutz verstärken und angesichts des erhöhten Infektionsgeschehens in Weimar einen Ausgleich zu dem dadurch größeren Ansteckungsrisiko auch in Gaststätten bieten und somit das Vertrauen in die Risikolosigkeit eines Gaststättenbesuch erhöhen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Mangels sonstiger Anhaltspunkte zieht das Gericht den Regelstreitwert heran. Auf die in Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich vorzunehmende hälftige Minderung wird verzichtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 bis 32 IfSG
§ 88 VwGO
§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 IfSG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 37 Abs. 1 ThürVwVfG
§ 2 Nr. 5 ThürIfSGZustVO
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 EN 312/20
1 BvR 470/20
7 Tage pro 100.00