Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-10-23, Aktenzeichen 6 U 250/22
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:1023.6U250.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Fahrzeughersteller hat gegen seine Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, indem er trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eine - unzutreffende - Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat.(Rn.77)
2. Bei der Einrichtung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, die dafür sorgt, dass die Abgasrückführung außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird (Thermofenster), handelt es sich um eine Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10 Verordnung (EG) Nr. 715/2007, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig ist. Die Verwendung der Abschalteinrichtung ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig.(Rn.84) (Rn.88)
3. Es ist davon auszugehen, dass die Übereinstimmungsbescheinigung auch wegen der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung unzutreffend ist.(Rn.97)
4. Wenn der nach § 823 Abs. 2 BGB in Anspruch genommene Fahrzeughersteller eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, muss er die Umstände, insbesondere betreffend eines unvermeidbaren Verbotsirrtums, darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (Anschluss BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23).(Rn.116)
5. Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs, der in Geld zu ersetzen ist, liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt.(Rn.133)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 1. Juli 2022, Az. 2 O 232/21, berichtigt mit Beschluss vom 8. August 2022, im Kostenpunkt aufgehoben und in der Sache wie folgt geändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.660 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1. Dezember 2021 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 7/8 und der Beklagten zu 1/8 auferlegt.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Herstellerin des von ihm mit einer Laufleistung von 10.000 km mit Liefertermin vom 8. April 2014 von einem Dritten erworbenen Fahrzeugs der Handelsbezeichnung Mercedes-Benz C 200 CDI BlueEfficiency (Erstzulassung September 2012) u.a. auf Erstattung eines Betrags in Höhe des Kaufpreises von 26.600 €, worauf er neben der Inzahlunggabe eines anderen Fahrzeugs zu 2.600 € eine Zahlung in Höhe von 24.000 € geleistet hat, in Anspruch, gestützt auf die behauptete Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Emissionskontrolle.
Im Namen der Beklagten wurde eine EG-Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben. Für den Typ, mit dem das Fahrzeug danach übereinstimmen soll, wurde durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) eine EG-Typgenehmigung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff; nachfolgend VO 715/2007/EG) gemäß der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor OM 651 ausgestattet. Wegen weiterer Einzelheiten der Fahrzeugeigenschaften wird auf die Anlage DB 1 verwiesen.
In die Brennkammer des Motors kann Abgas zurückgeführt werden, was geeignet ist, die Verbrennungstemperatur in einen Temperaturbereich zu reduzieren, in welchem weniger NOx-Partikel entstehen; die Motorsteuerungssoftware bedingt, dass die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs zumindest reduziert wird. Im Seriendatenstand des Fahrzeugs ist eine Steuerung vorhanden, die das KBA beanstandet, weil sie in (mindestens mittelbarer) Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornimmt.
Ferner wurde eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (nachfolgend auch: KSR) verbaut, die nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert ist. Eine Deaktivierung der Funktion erfolgt bei Überschreiten bzw. Unterschreiten einer maximalen bzw. minimalen Außen- und Ansauglufttemperatur, Unterschreiten eines bestimmten Umgebungsdrucks, Überschreiten einer maximalen Last, einer maximalen Drehzahl, einer maximalen Motoröltemperatur und Überschreiten eines Zeitraums, der in Abhängigkeit von der Kühlmitteltemperatur bei Motorstart festgelegt wird. Die Funktion kann über jede dieser Bedingungen deaktiviert werden, wenn die jeweilige Bedingung nicht (mehr) erfüllt ist. Eine erneute Aktivierung der Funktion im laufenden Betrieb findet nicht statt.
Das Fahrzeug verfügt nach den Feststellungen des Landgerichts (LGU 2, 12) unstreitig nicht über einen SCR (selective catalytic reduction)-Katalysator.
Das Fahrzeug ist nicht von einem die KSR betreffenden Rückrufbescheid des KBAs wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen. Das KBA erließ am 13. Dezember 2023 einen - das vorliegende Fahrzeug erfassenden - Bescheid gegenüber der Beklagten, in dem es bestimmte - wie im Seriendatenstand des vorliegenden Fahrzeugs - von der Umgebungslufttemperatur abhängige Steuerungen der Abgasrückführung mit Korrekturen der AGR-Rate innerhalb er Spanne von 12 °C bis 33 °C und - wie nicht im Seriendatenstand des hier gegenständlichen Fahrzeugs - in Abhängigkeit von der Motorstarttemperatur als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandete; über den Widerspruch der Beklagten ist bisher nicht entscheiden.
Die Beklagte bietet für das Fahrzeug eine Softwareänderung (Update) an, welche das Fahrzeug am 19. November 2019 erhalten hat und mit der die Steuerung der AGR verändert wird, so dass sie die vom KBA gerügten Ausgestaltungen nicht umfasst, vielmehr bei betriebswarmem Motor die Rate der Abgasrückführung nach Aufspielen des Software-Updates erst unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 0 °C und oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 40 °C schrittweise reduziert, und mit der die KSR entfernt wird.
Vor der Erhebung der - am 30. November 2021 mit u.a. mit auf Zahlung eines Betrags in Höhe von 21.201,76 € abzüglich einer weiteren, abschließend im Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmenden Nutzungsentschädigung gerichtetem Antrag zugestellten - Klage forderte die Klagepartei die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben (Anlage DB 8) auf, den Kaufpreis „in Höhe von 21.201,76“ €, ausgehend von einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs zu zahlen.
Das Fahrzeug wies am Tag der mündlichen Verhandlung über die Berufung eine Laufleistung von 98.649 km auf.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Klage sei wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Sinn von § 826 BGB und im Übrigen wegen einer unerlaubten Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, i.V.m. § 16 UWG sowie i.V.m. § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV sowie hinsichtlich der Zinsen nach § 849 BGB begründet.
Das Fahrzeug verfüge über eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässig sei, in Form der Thermosoftware, ohne dass dies notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung zu schützen. In einem begrenzten Temperaturfenster, innerhalb dessen üblicherweise die Prüfung des Typgenehmigungsverfahrens stattfinde, sei die Abgasreinigung (durch Abgasrückführung [AGR], Abgasnachbehandlung [NSK, SCR] oder andere Maßnahmen) gegenüber der Abgasreinigung, die in anderen „Temperaturfenstern“ erfolge, in erheblichem Ausmaß intensiviert und funktioniere optimal, ohne dass dies durch technische Erfordernisse plausibel erklärbar sei. Auf dem Rollenprüfstand reagiere das Fahrzeug auf den dafür vorgesehenen Temperaturbereich von 20 °C bis 30 °C. Außerhalb des Temperaturbereichs emittierten die Fahrzeuge deutlich mehr Stickstoffdioxid als vom Gesetzgeber innerhalb der gesetzlichen Grenzwerte vorgegeben, sodass im sog. regulären Fahrbetrieb die Stickoxide-Emissionen erheblich höher seien.
Der Kläger hat ergänzt, die Abgasrückführungsrate werde durch das Thermofenster außerhalb von 20 °C bis 25 °C reduziert; ab 0 °C werde die Abgasrückführung ausgeschaltet.Es lägen weitere Abschalteinrichtungen, jedenfalls in Form der sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vor, die auf dem Prüfstand eine optimale Abgasrückführung bewirke, mit der der Grenzwert für die Stickoxidemission eingehalten werden könne, während sie im Straßenverkehr deaktiviert werde. Hierzu stützt er sich auf ein Gutachten von Prof. Dr-Ing. E vom 26. Oktober 2020 und mehrere Gutachten von Dr. H vom 12. November 2020 und vom 7. sowie vom 12. Mai 2021. Während des erkannten NEFZ Zyklus werde durch diese Funktion der Kühlmittelkreislauf des Motors künstlich kälter gehalten als unter realistischen Bedingungen, so dass der NOx-Ausstoß deutlich reduziert werde. Die Fahrzeuge der Beklagten und auch der streitbefangene PKW würden abhängig von der Temperatur des Kühlwassers beim Fahrzeugstart die Solltemperatur des Kühlwassers steuern. Werde das Fahrzeug bei mit einer Kühlwassertemperatur zwischen 21 °C und 23 °C gestartet, werde die Solltemperatur des Kühlwassers auf ca. 70 °C gestellt, wodurch die NOx-Emissionen auf dem Prüfstand geringer seien, als bei der ansonsten gewählten Einstellung auf ca. 96 °C. Erkenne das Fahrzeug einen Kaltstart, wie er auch beim NEFZ Test erfolge, halte es die Kühlmitteltemperatur künstlich niedrig und sorge damit dafür, dass die NOx Emissionen der ersten rund 20 Minuten deutlich niedriger seien, als im Dauerbetrieb oder bei Warmstart. Typische Fahrmuster (kurze Strecken zum Einkaufen, kurzer Einkauf und dann Start des Fahrzeugs mit warmem Motor, längere Fahrten, Fahrten außerhalb eines Temperaturbereiches bei Start von 20 °C bis 30 °C fielen nicht in das Schema der KSR. Das Fahrzeug emittiere die meiste Zeit des normalen Gebrauchs deutlich mehr NOx als gesetzlich erlaubt und optimiere nur unter seltenen Bedingungen, die auf dem Rollenprüfstand bei einem NEFZ Test gegeben seien, das Verhalten so, dass der NOx Ausstoß dort reduziert werde. Darüber hinaus verfüge der PKW über eine sog. Kühlerjalousie, die auf dem Rollenprüfstand dank der Steuerung durch das Solltemperaturkennfeld geöffnet sei; die CO2-Emission auf dem Prüfstand sei dadurch deutlich geringer. Die KSR bewirke, dass das streitgegenständliche Fahrzeug auf dem Prüfstand wesentlich geringere (NOx-)Werte aufweise, als im normalen Fahrbetrieb. Eine Erforderlichkeit dieser unterschiedlichen Behandlung zum Schutz des Motors vor Unfall oder Motorschaden sei nicht gegeben. Die Wirkung der Funktion sei ausschließlich auf die Reduzierung der NOx Emissionen im NEFZ Zyklus ausgelegt.Daneben verfüge das Fahrzeug über die Funktionen Bit13, Bit14 und Bit15 sowie Slipguard . Der Motor werde („wird“; sic) durch die Abschalteinrichtung „Bit 15“ nach 26 km „den sauberen Modus“ (sic). Das stehe im Zusammenhang mit der AdBlue-Einspritzung. Durch die Abschalteinrichtung „ Slipguard “ werde der Prüfstandbetrieb über die Geschwindigkeit und die Beschleunigung erkannt; nur dann komme es zu einer umfänglichen Abgasreinigung. Das betreffe u.a. die Rate der Abgasrückführung.
Die Beklagte habe durch Verschweigen der unzulässigen Abschalteinrichtung gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt scheinbar zulässige Emissionswerte vorgespiegelt und sich die EG-Typgenehmigung erschlichen. Die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware sei mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten oder eines oder mehrerer Repräsentanten erfolgt, die auch in der Vorstellung gehandelt hätten, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten eingebaut und für diese unter Täuschung der zuständigen Behörde die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorgelegen hätten, und die Fahrzeuge sodann veräußert werden würden.
Die Klagepartei würde das Fahrzeug bei Kenntnis des höheren Stickoxid-Ausstoßes nicht gekauft haben, auch um nicht den Verlust der Betriebserlaubnis zumindest zu riskieren.
Das Fahrzeug habe vor und nach dem Softwareupdate einen merkantilen Minderwert von mindestens 30%. Zur Berechnung der Nutzungsentschädigung würde klägerseits von einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km ausgegangen.
Der Kläger hat in erster Instanz sinngemäß beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 20.979,44 € abzüglich einer weiteren, abschließend im Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmenden Nutzungsentschädigung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeugs Mercedes Benz DAIMLER C200 CDI (EURO 5 OM651 Baujahr 06/2012 Erstzulassung 09/2012) mit der FIN […] zu zahlen;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 genannten Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet;
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden die aus der Manipulation des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs durch die Beklagte resultieren;
5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.295,43 € freizustellen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgebracht, eine Funktion, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß manipulativ lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziert werde, existiere im hier gegenständlichen Fahrzeug nicht. Es sei unzutreffend, dass die Rate der Abgasrückführung außerhalb von 20 C bis 25°C reduziert werde und bei 0 °C abgeschaltet sei; das AGR-System im hier gegenständlichen Fahrzeug sei selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. In Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden sei anerkannt, dass es notwendig sei, die Abgasrückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um eine hinreichende Reduzierung sämtlicher relevanter Emissionen zu erzielen, Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten. Mit der KSR liege keine Regelung vor, aufgrund derer auf dem „Prüfstand“ eine andere „Abgasreinigungsstrategie“ bzw. „Emissionskontrollstrategie“ angewendet würde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen, es liege also kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die „erkennen“ würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb sei, und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde; die Kühlmitteltemperaturregelung sei in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. Die Funktionen Bit 13, Bit 14, Bit 15 und „Slipguard“ seien im Fahrzeug nicht vorhanden. Das Fahrzeug verlasse jedenfalls nicht „nach 26 km“ den „sauberen“ Modus. Das Fahrzeug entspreche einem Fahrzeugtyp, der die gesetzlichen Grenzwerte für NOx-Emissionen einhalte. Die Beklagte sei im Hinblick auf dessen NOx-Emissionen und Rechtskonformität einer richtigen, jedenfalls aber vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Sie habe im Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht. Es drohe keine Betriebsuntersagung. Im Übrigen sei ein Nutzungswert ausgehend von einer durchschnittlich zu erwartenden Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps von 200.000 km bis maximal 250.000 km anzurechnen. Zudem hat die Beklagte gegenüber sämtlichen in Betracht kommenden Ansprüchen die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Anspruch auf Schadenersatz ergebe sich nicht aus § 826 BGB. Hinsichtlich des verwendeten Thermofensters fehle es jedenfalls an der Sittenwidrigkeit des Inverkehrbringens des damit ausgestatteten Fahrzeugs, weil es nicht danach unterscheide, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befinde, und nicht festgestellt werden könne, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Hinsichtlich der KSR sei kein Fall gegeben, in dem ein Gesetzesverstoß von vornherein auf der Hand gelegen hätte und damit im Bewusstsein der Beklagten hätte liegen müssen. Zudem ergebe sich auch bei Zugrundelegung des (bestrittenen) Klägervortrags keine reine Prüfstandsbezogenheit der KSR. Weshalb die Beklagte bei dieser Sachlage in dem Bewusstsein gehandelt haben solle, dass die eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, und dies zumindest billigend in Kauf genommen haben solle, erschließe sich nicht. Damit könne auch bei der Kühlerjalousie, die nach dem Klagevorbringen aufgrund der Steuerung durch das Solltemperatur-Kennfeld auf dem Rollenprüfstand geöffnet sein solle, nicht von einer auf den Prüfstand ausgerichteten Abschalteinrichtung ausgegangen werden kann. Die Behauptung, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form von Bit 13, Bit 14, Bit 15 oder Slipguard in dem Fahrzeug verbaut sei, erfolge „ins Blaue hinein“ und könne mangels SCR-Systems nicht fahrzeugbezogen sein. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitere aus denselben Gründen zumindest am subjektiven Tatbestand. Die Vorschriften in § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2, VO 715/2007/EG seien keine Schutzgesetze im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB.
Gegen dieses Urteil wendet sich die unterlegene Partei mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren im Wesentlichen weiterverfolgt und betreffend den auf Erstattung des Kaufpreises gerichteten Antrag hilfsweise eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines etwa 20% davon betragenden Teils und weiter hilfsweise des Differenzschadens anstrebt.
Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen, indem es klägerseitiges Parteivorbringen in vielfacher Hinsicht unberücksichtigt gelassen habe. Aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands sei davon auszugehen, dass die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten oder eines oder mehrerer Repräsentanten in der Vorstellung erfolgt sei, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeuge der Beklagten eingebaut und für diese unter Täuschung der zuständigen Behörde die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann veräußert werden würden. Der Kläger habe substantiierten Vortrag geleistet, der eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast der Beklagten auslöse, der diese nicht genüge.
Hinsichtlich einer Bewertung gezogener Nutzungen gehe die Klagepartei von einer voraussichtlichen Gesamtlaufleistung von 350.000 km aus.
Die Klagepartei ergänzt, bei der KSR handele es sich um eine Software, die anhand verschiedener Parameter erkenne, dass sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde. Soweit besagte Parameter auch im normalen Betrieb vorlägen, greife die KSR auch dann. In dem Motor des Fahrzeugs sei eine Abschalteinrichtung verbaut, die auf den Prüfstand derart eng zugeschnitten sei, dass diese auf dem Prüfstand nie, im normalen Straßenbetrieb dagegen stets greife und dort die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems reduziere. Der Kläger habe im Übrigen zumindest einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sowie Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1, Art. 46 der RL 2007/46/EG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von zumindest 15% des Kaufpreises. Zum Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen verweist er auf seinen bisherigen Vortrag und erwähnt insbesondere Thermofenster und KSR. Die von der Beklagten dargestellten „Risiken für Motor und sicheren Betrieb“ würden nicht das erforderliche Risiko eines Unfalls bergen. Die Beklagte habe fahrlässig gehandelt. Es genüge der Sorgfalt nicht, dass sich die Beklagte auf die Überlegung zurückziehe, dass es genüge, die Prüfstandtests zu bestehen. Hinzu trete der Umstand, dass bereits seit 2006 Gespräche zwischen der Beklagten und dem Automobilzulieferer [...] stattgefunden hätten, in welchen über die Verwendung verschiedener Software-Bestandteile ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass die Software in der bestellten Form geeignet sei, Einfluss auf die Emissionen im Typengenehmigungsverfahren zu nehmen, wie aus internen Unterlagen der R. [...] GmbH folge.
Der Kläger b e a n t r a g t,
das am 1. Juli 2022 verkündete Urteil des Landgerichts Mosbach, Az. 2 O 232/21, zu ändern und wie folgt neu zu fassen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger
einen Betrag in Höhe von 21.201,76 € - abzüglich einer vom Gericht zu schätzenden Nutzungsentschädigung unter Zugrundelegung des Kilometerstands zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs (Anmerkung des Senats: Dies meint ausweislich eines Vergleichs mit der Antragsfassung der Klageschrift ersichtlich: für die weitere Nutzung des Fahrzeugs über einen bei vorgerichtlicher Leistungsaufforderung und/oder Klageeinreichung erreichten Kilometerstand hinaus, aus dem sich der genannte Betrag als Differenz aus Kaufpreis und Nutzungen errechnete) - nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. November 2021, Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeugs Mercedes C 200 CDI (EURO 5 OM651 Baujahr 06/2012 Erstzulassung 09/2012 mit der FIN [...]) zu zahlen;
hilfsweise einen Schadenersatzbetrag in Höhe von 5.300,44 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. November 2021 zu zahlen;
hilfsweise - für den Fall, dass das erkennende Gericht nicht von einer prüfstandserkennenden oder prüfstandsoptimierten Wirkweise der Motorsteuerungssoftware ausgehen sollte - einen Betrag in Höhe von 3.990 € (15% des gezahlten Kaufpreises) abzüglich Nutzungsvorteile, welche in das Ermessen des Gerichts gestellt werden, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
[1a.] - für den Fall, dass der Antrag zu 1. dem Grunde nach Erfolg hat -:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Schäden (wie etwa Folgeschäden, die durch ein mögliches Update hervorgerufen werden) zu ersetzen, die daraus resultieren, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war;
„bzw. hilfsweise“ festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger im Falle einer behördlichen Betriebsuntersagung oder nicht unwesentlichen Betriebsbeschränkung des streitgegenständlichen Fahrzeugs (FIN: [...]) - die daraus resultiert, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war - eine Abhilfemaßnahme kostenfrei und unverzüglich anzubieten, mit welcher die behördliche Maßnahme beseitigt wird.
2. wie in erster Instanz beantragt (Feststellung des Annahmeverzugs), mit der Maßgabe dass der Annahmeverzug auf die Zeit seit dem 2. November 2021 datiert wird
3. wie in erster Instanz zu 4. beantragt (Freistellung)
Die Beklagte b e a n t r a g t,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält die Berufung für unzulässig und verteidigt im Übrigen das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das Software-Update beseitige etwaigen Schaden vollständig, zumal die verbleibenden temperaturabhängigen Steuerungen jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt seien. Der Restwert des Fahrzeugs betrage mindestens 15.499,50 €.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 2024 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig.
Die Berufungsbegründung ist entgegen der Ansicht der Berufungserwiderung im Endergebnis nicht nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO ungenügend. Ihr ist insbesondere sinngemäß die Ansicht zu entnehmen, das Landgericht habe bei richtiger Beurteilung des erstinstanzlichen Klagevorbringens eine von der Beklagten als unzulässig erkannte Abschalteinrichtung feststellen und die geltend gemachten Ansprüche auf dieser Grundlage bejahen müssen.
II. Die Berufung hat in der Sache in geringem Umfang Erfolg.
Zunächst ergibt die Auslegung der Klageanträge, dass den auf volle oder teilweise Erstattung des Kaufpreises gerichteten Haupt- und Hilfsanträgen derselbe Klagegrund zugrunde liegt. Sie unterscheiden sich lediglich in der jeweiligen Methode der Schadensberechnung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 45; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35; Urteil vom 23. April 2024 - VIa ZR 1132/22, MDR 2024, 773 Rn. 14 m.w.N.; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 111), mithin in der rechtlichen Begründung, und der jeweils geltend gemachten Rechtsfolge. Der Hilfsantrag bleibt einerseits betragsmäßig hinter dem Hauptantrag zurück. Insoweit ist eine entsprechend ermäßigte, also teilweise Anspruchsverfolgung ohne weiteres schon im Rahmen des erstinstanzlichen Streitgegenstands zulässig (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 54). Andererseits weicht der Hilfsantrag hinsichtlich der Frage einer Gegenleistung vom Hilfsantrag ab, was indes mit Blick auf die gegebenenfalls gebotene Anrechnung des Restwerts grundsätzlich - wie auch hier - nach der neuen Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 38, unter Aufgabe von Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 54, 207 m.w.N.) nicht zu einer Erweiterung des Klagebegehrens führt (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2024 - VIa ZR 1132/22, MDR 2024, 773 Rn. 13, 15). Die Auslegung ergibt dabei auch, dass das Klagebegehren auf eine (vorrangig beantragte) Zug-um-Zug-Verurteilung nur unter der Bedingung beschränkt ist (insoweit mit der Wirkung nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO), dass (vorbehaltlich etwaiger Nutzungsentschädigung) Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises über den Betrag des Hilfsantrags hinaus zugesprochen wird (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 48).
Aus dem einheitlichen Streitgegenstand im Rahmen der Haupt- und Hilfsfassungen des Klageantrags zu 1 folgt auch, dass der mit der Berufung zuletzt (wieder, aber) nur als unechter Hilfsantrag weiterverfolgte Antrag auf Feststellung der weitergehenden Schadensersatzpflicht (hier im Urteil mit 1a. bezeichnet) schon dann zur Entscheidung gestellt sein soll, wenn die Zahlungsforderung einschließlich der Hilfsanträge nicht insgesamt abgewiesen wird. Denn er ist für den Fall gestellt, dass der Antrag zu 1. dem Grunde nach Erfolg hat.
Der Klage mangelt es auch in dem auf Feststellung einer Schadenersatzpflicht gerichteten Antrag nicht an der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Bestimmtheit. Hier kann im Weg der Auslegung erkannt werden, dass es um die Ersatzpflicht der Beklagten für Schäden geht, die daraus resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug mindestens eine der zur Klagebegründung konkret angeführten Abschalteinrichtungen installiert und das Fahrzeug so in den Verkehr gebracht hat (siehe auch BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, ZIP 2021, 2553 Rn. 13), und dass der kumulativ neben Zahlungsanträgen vorrangig gestellte Feststellungsantrag unabhängig von einer - im Antragswortlaut fehlenden - Beschränkung (wie „weitere“ o.ä.) ersichtlich allein auf Schäden abzielt, die über die mit den auf Zahlung gerichteten Klageanträgen geltend gemachten Beträge hinausgehen (siehe auch Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 58; vgl. zu alledem Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 72). Es kann dahinstehen, ob der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig ist, weil die Schadensersatzforderung bereits ohne weiteres beziffert werden kann (siehe aber zu einem entsprechenden Feststellungsbegehren im Rahmen des „großen“ Schadensersatzes BGH, Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1083/22, juris Rn. 10 mwN). Dies würde nicht daran hindern, ausnahmsweise gleichwohl auf die Abweisung des Feststellungsantrags als unbegründet zu erkennen, weil die sachlichen Voraussetzungen dafür vorliegen (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 50; vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 72).
Die Klageanträge sind nur zu dem mit dem vorliegenden Urteil zugesprochenen Teil der Zahlungsforderung (nach § 823 Abs. 2 BGB), darüber hinaus aber nach keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen berechtigt.
1. Ein Anspruch wegen einer deliktischen Handlung im Sinn von § 826 BGB ist nicht zu erkennen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen einer sittenwidrigen Handlung im Unternehmen der Beklagten nicht dargelegt sind.
Das gilt schon für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit und im Übrigen gleichermaßen für den zur Haftung nach § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 53, 100 m.w.N.).
a) Eine sittenwidrige Handlung liegt nicht hinsichtlich der vorliegenden Verwendung eines Thermofensters vor.
Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob mit der temperaturabhängigen Reduktion der Wirkungsweise der Abgasrückführung, die sich auf die Stickoxidemissionen auswirkt, eine gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung anzunehmen ist. Deren Vorliegen kann auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652) unterstellt werden, ohne dass sich schon daraus eine sittenwidrige Handlung der Beklagten ergäbe (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 7 f, 12).
aa) Zwar kann eine die Sittenwidrigkeit begründende arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indiziert sein, wenn die Emissionskontrolle - evident unzulässig - bei erkanntem Prüfstandsbetrieb den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert (siehe BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 18; BGH, Urteil vom 6. November 2023 - VIa ZR 535/21, MDR 2024, 106 Rn. 11 mwN; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 63, 83). Die Indizwirkung entfällt allerdings, sofern die unzulässige Abschalteinrichtung nicht grenzwertkausal ist; dann bestehen keine Anhaltspunkte für eine Täuschung der Genehmigungsbehörde mit dem Ziel, die EG-Typgenehmigung zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2023 - VIa ZR 535/21, MDR 2024, 106 Rn. 11 m.w.N.; Urteil vom 23. Januar 2024 - VIa ZR 165/23, juris Rn. 11, siehe BGH, Urteil vom 18. Juni 2024 - VIa ZR 653/23, juris Rn. 7; Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 45). Der vorliegende Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet aber nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 56; siehe BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 17 f).
Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Klagevorbringens, die Abgasreinigung u.a. durch Abgasrückführung sei in einem begrenzten Temperaturfenster intensiviert, innerhalb dessen üblicherweise die Prüfung des Typgenehmigungsverfahrens stattfinde, und die Abgasrückführung werde außerhalb von 20 °C bis 25 °C reduziert und ab 0 °C ausgeschaltet, sowie in Fällen von Steuerungen, die - wie vom KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 gerügt - in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornehmen (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 50 m.w.N.) und auch auf der Grundlage der Darstellung der Beklagten, wonach die AGR in der Ausgestaltung bei Erstauslieferung jedenfalls bei betriebswarmem Motor bei Außenlufttemperaturen (schon vor dem Update) offenbar zumindest unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 0 °C und zudem offenbar (schon vor einem Update) zumindest auch oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 40 °C die AGR-Rate angepasst wird. Ob ein exakt auf die Prüfbedingungen abgestimmtes Thermofenster mit einer Prüfstandserkennungssoftware vergleichbar wäre, kann dahinstehen. Eine dahingehende Behauptung stellt das Klagevorbringen allenfalls willkürlich ohne jeden, insbesondere greifbaren Anhaltspunkt ins Blaue hinein auf und ist bestritten, mithin prozessual unbeachtlich. Insoweit wird auf die zu im Wesentlichen entsprechendem Sach- und Streitstand gemachten Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 57 m.w.N.) verwiesen.
bb) Setzt der Hersteller eine Einrichtung ein, die - wie das hier implementierte Thermofenster - vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass zu einem etwa darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 58 m.w.N.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19; Urteil vom 6. November 2023 - VIa ZR 535/21, MDR 2024, 106 Rn. 12 m.w.N.). Dieselben Anforderungen gelten im Übrigen, wenn eine - wie hier allerdings ohnehin nicht - auf dem Prüfstand abweichend funktionierende unzulässige Abschalteinrichtung nicht grenzwertkausal ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2023 - VIa ZR 535/21, MDR 2024, 106 Rn. 12; Urteil vom 11. Dezember 2023 - VIa ZR 1012/22, juris Rn. 11 mwN; Urteil vom 23. Januar 2024 - VIa ZR 165/23, juris Rn. 12; Urteil vom 14. Mai 2024 - VIa ZR 1538/22, juris Rn. 10; Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 47). Die Darlegungs- und Beweislast für ein vom Beklagten nicht zugestandenes derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller. Ihm obliegt es zunächst, wenigstens tatsächliche Anhaltspunkte hierfür vorzutragen (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 m.w.N.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28; siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 22). Daran fehlt es in Bezug auf die vorliegende temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung.
Mit den hierzu vorgebrachten Umständen hat der Senat sich bereits mehrfach bei der Beurteilung im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstands und insbesondere Vorbringens anderer Kläger befasst, zuletzt ausführlich insbesondere im Urteil vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 60 bis 71), und darin keine greifbaren Anhaltspunkte für das behauptete Vorstellungsbild bei der Beklagten erkannt. Auf die Feststellungen und Erwägungen in der genannten Senatsentscheidung, die hier entsprechend zutreffen, wird verwiesen.
b) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht hinsichtlich der Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) vor.
Soweit der Stickoxidausstoß im Fahrzeugbetrieb durch eine gesteuerte und insbesondere auch im Prüfstand wirksame Variierung der Kühlmittel-Temperatur beeinflusst wird und dies - was hier dahinstehen und unterstellt werden kann - als Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein sollte, sind keine Umstände dargetan, die geeignet wären, das Urteil der Sittenwidrigkeit zu tragen.
aa) Ein Anknüpfungspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen läge zwar (entsprechend den bereits zum Thermofenster dargestellten Maßstäben) darin, wenn eine KSR nur bei erkanntem Prüfstandslauf aktiviert würde (siehe BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1041 Rn. 33) und daher ausschließlich im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärken würde (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 25), sofern dies zudem grenzwertkausal wäre (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2024 - VIa ZR 1736/22, juris Rn. 9; Urteil vom 11. Juni 2024 - VIa ZR 546/21, juris Rn. 11; Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 51). Um unter diesem Gesichtspunkt auf eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Beklagten schließen zu lassen, mag grundsätzlich auch schon genügen, wenn die KSR „nahezu ausschließlich“ im Prüfstand die „Abgasreinigung“ (grenzwertkausal) verstärkt aktivieren würde (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 51; siehe BGH, Beschluss vom 10. Januar 2023 - VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 19 m.w.N.; Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 56). Dies ist aber im Streitfall nicht dargelegt.
(1) Es ist nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass die vorliegende Steuerung des Emissionskontrollsystems mit der KSR danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Es ist nicht dargelegt, dass die Werte der nach dem Parteivorbringen zur (emissionsmindernden) Einstellung des Kühlmittelthermostats verwendeten Parameter (Umgebungslufttemperatur, Ansauglufttemperatur, Luftdruck, Motorlast, Drehzahl, Motoröltemperatur, Zeitablauf und Motorstartsituation) so gewählt wurden, dass sie (nahezu) nur im Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb vorkommen. Die Beklagte hat vorgetragen, die Kühlmitteltemperaturregelung sei vielmehr in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. Soweit das Klagevorbringen überhaupt Gegenteiliges behauptet, erweist sich dies als nicht nur substanzlos, sondern willkürlich und entbehrt jeglicher (greifbarer) tatsächlicher Anhaltspunkte, und bleibt mithin unbeachtlich. Dies hat der Senat bereits mehrfach an anderer Stelle zu im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstand ausführlich dargelegt (so etwa Senat, Urteile vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 74 bis 82 und 6 U 233/21, juris Rn. 85 bis 101, jeweils m.w.N.). Ausführlich hat sich der Senat (Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 13/20, juris Rn. 104 ff) insbesondere bereits mit dem Gutachten von Dr. H vom 12. November 2020 befasst, worauf hier in vollem Umfang Bezug genommen wird. Aus den weiteren Gutachten desselben Autors vom 7. und vom 12. Mai 2021 folgt nichts Anderes.
(2) Im Übrigen ist die Annahme von Sittenwidrigkeit auch deshalb nicht schon durch die objektive Ausgestaltung der KSR indiziert, weil diese Funktion nach dem insoweit unwidersprochenen Vortrag der Beklagten bei dem vorliegenden Fahrzeug nicht ausschlaggebend für die Einhaltung der NOx-Grenzwerte im NEFZ ist (weshalb dieses vom KBA nicht in den die KSR betreffenden Rückruf einbezogen worden ist) und ihr positiver Umwelteffekt eintritt, ohne dass dieser für das Bestehen des NEFZ notwendig wäre („Testing-Out [...] weit überwiegend erfolgreich“; Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 54). Soweit die Klagepartei bestreitet, dass die Abschalteinrichtung „nicht genutzt wird, um die Grenzwerte einzuhalten“, ist dem nicht zu entnehmen, dass sie behauptet, ohne Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur würde der Grenzwert im NEFZ-Prüflauf überschritten. Im Übrigen würde es an greifbaren Anhaltspunkten für eine dahingehende Mutmaßung ins Blaue fehlen, die auch deshalb unbeachtlich wäre. Abgesehen davon bietet der Kläger insoweit keinen Beweis an und ist der Senat vielmehr davon überzeugt, dass die unbestritten vom KBA gewonnene Einschätzung zutrifft, wonach die KSR beim vorliegenden Fahrzeugtyp nicht ausschlaggebend für die Einhaltung der Grenzwerte im NEFZ sei.
bb) Das Klagevorbringen rechtfertigt auch nicht die Feststellung, dass die KSR selbst dann, wenn sie nicht an eine Prüfstandserkennung anknüpft, sondern im Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet oder zumindest nicht grenzwertkausal ist, ein (objektiv) verwerfliches Verhalten des Herstellers sei. Dass die für die Beklagte tätigen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung dieser Steuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, ist bestritten. Tatsächliche Anhaltspunkte für diese Behauptung, aufgrund derer nähere Darlegungen der Beklagten oder weitere Sachaufklärung veranlasst sein könnten, liegen nicht vor. Es ist nicht etwa zu erkennen, dass die KSR für die auf Seiten der Herstellerin handelnden Personen schon von vornherein offensichtlich unzulässig war. Mangels Feststellbarkeit einer Prüfstandserkennung ist in Betracht zu ziehen, dass der Hersteller die in Rede stehende Regelung für bestimmte im normalen Fahrbetrieb, aber auch oder immer im Prüfzyklus eintretende Situationen für zweckmäßig und zulässig gehalten hat, hier etwa zur Erzielung eines in definierten Betriebszuständen bei Fahrbeginn (Motorwarmlauf) besonders positiven „Trade-Off“ (Balance) zwischen Stickoxiden und Partikelemissionen. Das Klagevorbringen lässt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür erkennen, dass bei der Beklagten gleichwohl ein Bewusstsein der Unzulässigkeit zu vermuten wäre. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die auch hier geltenden Ausführungen zu hinter dem vorliegenden nicht zurückbleibendem Klagevorbringen in den Urteilen des Senats vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 83 bis 87 und 6 U 233/21, juris Rn. 102 bis 106, jeweils m.w.N.) Bezug genommen.
cc) Eine sittenwidrige Handlung ist ferner nicht hinsichtlich der - insbesondere aus dem Gutachten von Dr. H vom 12. November 2020 abgeleiteten - Ansteuerung der Kühlerjalousie zu erkennen. Im Ergebnis ist der diesbezügliche Vortrag jedenfalls rechtlich unerheblich. Wie der Senat (Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 56 m.w.N.) bei auf dasselbe Gutachten gestütztem Vortrag in einem anderen Rechtsstreit bereits ausgeführt hat, ist auch hinsichtlich der Kühlerjalousie, deren Stellung an die Kühlmittel-Solltemperatur geknüpft sein soll, schon nach dem Klagevorbringen davon auszugehen, dass die Kühlerjalousie unter gleichen Bedingungen sowohl auf dem Prüfstand als auch im Straßenverkehr in gleicher Weise geöffnet bzw. geschlossen ist. Auch insoweit liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die für die Beklagte handelnden Personen gleichwohl im Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung handelten).
c) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht vor, soweit die Klagebegründung bestimmte weitere auf angeblicher Prüfstandserkennung beruhende Abschalteinrichtungen (Bit13, Bit14 und Bit15 sowie Slipguard) anführt, die im hier gegenständlichen Fahrzeug angeblich wirken sollen. Dieser Vortrag kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden.
Eine solche Ausgestaltung des vorliegenden Fahrzeugs ist schon nicht widerspruchsfrei vorgetragen. Die Klagebegründung weist selbst darauf hin, dass bei dem Fahrzeug kein AdBlue-Tank vorhanden ist. In Widerspruch dazu stehende Behauptungen über eine unzulässige Einrichtung der Dosierung des „Harnstoffmittels AdBlue“ sind daher letztlich nicht als ernsthaft auf den vorliegenden Sachverhalt bezogen zu erkennen. Sie wären im Übrigen auch mangels greifbarer Anhaltspunkte dafür, dass das Fahrzeug entgegen den Angaben der Beklagten ein SCR-System besitze, unbeachtlich (siehe auch Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 85; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 91).
Im Übrigen ist der diesbezügliche Klagevortrag auch aus folgenden Gründen unschlüssig: Die im Klagevorbringen nur mit ihrer Bezeichnung erwähnte Funktion Bit 13 wird klägerseits nicht erläutert, so dass ihm insoweit keine von den vorstehenden Erläuterungen abweichende Darstellung, insbesondere keine prüfstandspezifische Steuerung zu entnehmen ist. Dasselbe gilt im Ergebnis für eine im Klagevorbringen ebenfalls nur schlagwortartig ohne jede Beschreibung genannte „Bit 14“-Funktion, worunter andere Kläger mitunter - ohne greifbare Anhaltspunkte - eine mit der Prüflaufdauer korrelierende zeitabhängige Umschaltung in den „schmutzigen Abgasmodus“ verstehen wollen. Soweit klägerseits behauptet wird, der Motor verlasse aufgrund der Funktion „Bit 15“ nach 26 km den „sauberen Modus“, hat die Beklagte dies bestritten und liegen keine greifbaren Anhaltspunkte für diese mithin unbeachtliche Mutmaßung des Klägers vor. Dasselbe gilt für die ebenso bestrittene und nicht von Anhaltspunkten gedeckte Vermutung, durch eine Abschalteinrichtung „Slipguard“ werde der Prüfstandbetrieb über die Geschwindigkeit und die Beschleunigung mit dem Ergebnis erkannt, dass nur dann eine „umfängliche Abgasreinigung“ erfolge (siehe Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 88; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 94; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 92). Schließlich sind der mit Dokumenten der der Firma [...] begründeten Darstellung weiterer die SCR-Steuerung betreffender Abschalteinrichtungen keine konkreten Schaltbedingungen, insbesondere in dem vorliegenden Fahrzeug, zu entnehmen, von denen sich erkennen ließe, dass sie nur mit dem Betrieb im Prüfstand bzw. umgekehrt mit einem Betrieb außerhalb des Prüfstandslaufs einhergingen (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 92).
d) Auch ein Erschleichen der Typgenehmigung durch falsche Angaben über die Einhaltung der Grenzwerte für Emissionen, Verbrauch oder Geräuschpegel ist nicht zu erkennen.Dies hat der Senat zu nicht hinter dem vorliegenden zurückbleibendem Vortrag bereits an anderer Stelle (Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 90 ff; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 96) ausführlich dargelegt, worauf verwiesen wird.2. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften besteht nicht.
Es fehlt entsprechend den obigen Erwägungen jedenfalls an dem objektiven Tatbestandsmerkmal einer Täuschung und dem nach §§ 15, 16 Abs. 1 StGB erforderlichen Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals der Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums des vermeintlich Geschädigten, insbesondere hinsichtlich einer etwa eingesetzten (objektiv) unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 103 m.w.N.). Darüber hinaus fehlt es im vorliegenden Fall, in dem die Klägerseite das Fahrzeug nicht bei der Beklagten gekauft hat, an der für den Betrugstatbestand notwendigen Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, der mit dem verursachten Vermögensschaden „stoffgleich“ ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 19 ff; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 233/21, juris Rn. 122 m.w.N.).
3. Ein Schadensersatzanspruch lässt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 Abs. 1 UWG oder aus § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften herleiten.
Eine Verletzung des Straftatbestands nach § 16 Abs. 1 UWG würde zumindest bedingten Vorsatz voraussetzen (vgl. § 15 StGB). Eine vorsätzliche Falschangabe betreffend die Wirkung der vorliegenden Ausgestaltung der Abgasreinigung oder sonstige Umstände des Verbrauchs- und Emissionsverhaltens ist insbesondere aus den oben ausgeführten Gründen nicht in beachtlicher Weise dargelegt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 105; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 79; siehe bereits Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 199; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 104).
4. Soweit die Klageschrift als Anspruchsgrundlage auch § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. nationalen und europäischen Vorschriften über das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen anführt, ist schon im Ansatz kein Lebenssachverhalt angegeben, aus dem sich eine Zuwiderhandlung der Beklagten dagegen und somit unter Umständen Ansprüche zumindest nach § 33 Abs. 3 GWB in der bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung oder nach § 33a Abs. 1 GWB in der seither geltenden Fassung ergeben könnten.
5. Dass im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften entstanden ist, rechtfertigt die Klageforderungen nur zum Teil.
a) Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 lässt sich zunächst kein Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs auf Gewähr „großen“ Schadensersatzes ableiten, also darauf, unter Erstattung des gezahlten Kaufpreises so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 19, 22 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 20; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 109 m.w.N.; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 64 m.w.N.).
b) Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann allerdings in Einklang mit der jüngeren höchstrichterlichen Rechtsprechung von jedem (Neu- wie auch späterem Gebrauchtwagen-) Käufer - lediglich in der Methode der Schadensberechnung vom „großen“ Schadensersatz abweichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 45; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35; Urteil vom 23. April 2024 - VIa ZR 1132/22, juris Rn. 14 m.w.N.; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 111; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 65) - auf Ersatz des aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschadens gerichtet werden, den er beim Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht erleidet (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 75; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22 f; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 112 ff; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 65 f; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 85, 88).
c) Die Beklagte hat gegen ihre Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, indem sie trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG eine - somit unzutreffende - Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat (siehe dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 34, 25, 34, 36, 56, 59 aE; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, Rn. 10; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 116 ff), was nicht durch die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung ausgeschlossen wird (siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 10 ff, 33 f, Leitsatz b; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 165 m.w.N.; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 67 m.w.N.).
aa) Diese ist zunächst mit Blick auf die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster) unzutreffend.
(1) Darin liegt eine grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtung.
(a) Unter welchen konkreten Umständen eine (grundsätzlich) unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG.
Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG ist auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 50 mwN), sind also nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 50). Dass bestimmte Bedingungen im normalen Fahrbetrieb nicht überwiegend, sondern eher selten herrschen, steht mithin nicht der Beurteilung entgegen, dass es sich dabei um bei der Betrachtung nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG relevante Bedingungen handelt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (siehe EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 46 - GSMB Invest; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 53 - Volkswagen; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 123).
Nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem (also die Verringerung dessen Wirksamkeit) in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 51; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 124 f). Hingegen ist die Einhaltung des Grenzwerts nicht Maßstab der Zulässigkeit. In diesem Zusammenhang bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 51) vielmehr ausschließlich eines Vergleichs des Grades der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Insbesondere, ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter (weniger wirksamer) Funktion eingehalten würden (sog. mangelnde Grenzwertkausalität), ist danach nicht von Bedeutung (zu alledem Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 72 m.w.N.; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 126 f m.w.N.).
(b) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinn der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG trifft den Anspruchsteller, ohne dass dieser allerdings seinen Tatsachenvortrag durch die Angaben weiterer Einzelheiten substantiieren müsste (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 53 m.w.N.; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 128).
(c) Danach ist festzustellen, dass es sich bei der Einrichtung des hier gegenständlichen Fahrzeugs, die dafür sorgt, dass die Abgasrückführung außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird (Thermofenster), um eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG handelt, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
Solange - namentlich im durch die Programmierung des Fahrzeugs definierten Temperaturbereich - eine ungeminderte Abgasrückführung stattfindet („unverändert“ funktionierendes Emissionskontrollsystem), begünstigt dies durch die damit entsprechend maximal reduzierte Verbrennungstemperatur eine Reduktion der Stickoxid-Emissionen. Insbesondere jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs ist diese Emissionsreduktion (Wirksamkeit) bei diesem „unverändert“ funktionierenden Gesamtsystems höher im Vergleich zu der Emissionsreduktion während der Arbeit des - eine im Übrigen gleiche Funktion des gesamten Emissionskontrollsystems unterstellt - „verändert“ funktionierenden Gesamtsystems mit zumindest reduzierter Abgasrückführung, wie sie außerhalb des definierten Temperaturbereichs stattfindet. Letzteres kommt auch gerade unter Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet gegebenenfalls zur Anwendung. Die Beklagte hat zumindest den - nicht willkürlichen - Kern des Klagevorbringens, dass in Abhängigkeit von der Außentemperatur gegebenenfalls mindestens eine Reduktion der AGR stattfinde, nicht bestritten, vielmehr für bestimmte Temperaturbereiche sogar bestätigt. Insbesondere, dass eine temperaturabhängige Reduktion der AGR etwa erst in Extrembereichen jenseits solcher Temperaturen stattfinden würde, mit denen üblicherweise im Unionsgebiet zu rechnen ist, behauptet die Beklagte dabei nicht - im Gegenteil trägt sie vor, dass selbst nach dem Update noch unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 0 °C und oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von 40 °C die AGR gegebenenfalls reduziert wird, die nach Überzeugung des Senats, zu den Fahrbedingungen gehören, die im gesamten Unionsgebiet üblich sind, namentlich im damit erfassten niedrigen Temperaturbereich (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232; Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 45/21, juris Rn. 157; siehe auch Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 164), aber auch im hier betroffenen oberen Temperaturbereich, so etwa im südeuropäischen Sommer insbesondere über einer nicht beschatteten Fahrbahn (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 188). Ergänzend wird auf die im Kern auch hier geltenden Ausführungen des Senats zu - soweit entscheidungserheblich - im Wesentlichen übereinstimmendem Sach- und Streitstand an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 129 ff) verwiesen (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 94; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 75).
Im Übrigen ergibt sich aus den Erläuterungen der Beklagten, dass im Seriendatenstand die Abhängigkeit der AGR von der Umgebungslufttemperatur insbesondere so ausgestaltet ist, wie eine vom KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 gerügte Steuerung, die in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornimmt (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 76).
(2) Die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgeschlossen.
(a) Die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ist nur unter den besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig.
(aa) Die hier allein in Betracht kommende Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG setzt voraus, dass die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Sie ist eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 112 - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 50 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 87 m.w.N. - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 61 - Mercedes-Benz Group; vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 60). Die genannten Voraussetzungen sind kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 61 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 88 m.w.N. - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 62 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 108 f - CLCV; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 134).
Zu ihrer Rechtfertigung genügt es nicht, wenn die Einrichtung dazu beiträgt, den Verschleiß oder die Verschmutzung des Motors zu verhindern, die im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent und somit weder „Beschädigung“ noch „Unfall“ im Sinn der genannten Bestimmung sind (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 110, 113, 115 - CLCV; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 53 ff - GSMB Invest; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 63 - Mercedes-Benz Group). Nur unmittelbare Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, sind geeignet, die Nutzung einer Abschalteinrichtung zu rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 113 f - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 56, 70 - GSMB Invest; siehe EuGH, NJW 2022, 3769 Rn. 89 - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist nur dann „notwendig“ im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann. Nach dem mit der Verordnung verfolgten Ziel kann eine Abschalteinrichtung nämlich auch nicht allein deshalb zugelassen werden, weil z.B. die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 68 f - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 93 f m.w.N. - Deutsche Umwelthilfe). Von dem Motor, zu dessen (letztendlichen) Schutz eine Abschalteinrichtung danach zulässig sein kann, sind davon getrennte Bauteile wie das AGR-Ventil, der AGR-Kühler und der Dieselpartikelfilter zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 51 f - GSMB Invest). Mit der Begründung, dass sie zur Schonung solcher zum Abgasrückführungssystem gehörender Anbauteile beiträgt, kann eine Abschalteinrichtung - wie insbesondere die hier in Rede stehende temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführungsrate - nach alledem nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 62, 70 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 89 m.w.N. - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 134 ff; Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 81 m.w.N.).
(bb) Abgesehen von alledem entnimmt der Gerichtshof der Europäischen Union dem Ziel der Verordnung einen ungeschriebenen Ausschlussgrund für die Anwendung der Ausnahme in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG; eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt ist und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, kann darunter jedenfalls nicht fallen (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 63 ff, 70 - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 90 f m.w.N. - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 65 f - Mercedes-Benz Group). Danach ist die Rechtfertigung ausgeschlossen, wenn die Abschalteinrichtung unter Bedingungen aktiviert ist, die innerhalb eines Jahres üblicherweise während in ihrer Summe längerer Zeitintervalle herrschen, als dass dies nicht der Fall wäre (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 82 m.w.N.; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 137).
(b) Dem Anspruchsgegner obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aufgrund derer eine festgestellte Abschalteinrichtung aufgrund der besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig ist (vgl. ausführlich BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 54; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 138 ff).
(c) Danach beruft sich die Beklagte ohne Erfolg auf die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG.
(aa) Sie hat die Notwendigkeit der Abschalteinrichtung zu den genannten Zwecken nicht dargetan. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 140 ff; Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 127 ff) ausführlich zu hinter dem vorliegenden nicht zurückbleibendem Vortrag dargelegt, worauf ergänzend verwiesen wird. Das gilt etwa für Ablagerungen bei niedrigen Temperaturen und mit hohen Partikelemissionen bei hohen Temperaturen einhergehenden Bedarf, den Partikelfilter zu reinigen mit der Folge von Kraftstoffeintrag ins Schmieröl und letztlich damit erhöhtem Verschleiß des Motors. Insbesondere ist aus den dort ausgeführten Gründen nicht dargetan, dass gerade die konkret gewählte temperaturabhängige AGR-Steuerung im hier gegenständlichen Fahrzeug objektiv notwendig zur Vermeidung der durch die Beklagte allgemein aufgeführten Risiken war und ein danach durch die Beklagte befürchteter (plötzlicher) Ausfall des Motors nicht bloß als vorzeitiges „Lebensende“ den Endpunkt eines - die Ausnahmevorschrift nicht erfüllenden - Verschleißes markieren würde. Es ist nach den dort näher ausgeführten Erwägungen des Senats nicht ausreichend, wenn unter gewissen Umständen Brandgefahr besteht, etwa wenn zu befürchten wäre, bei einer zu hohen AGR-Rate könne sich sogar wegen des nicht verbrannten Kraftstoffs, der sich zunächst im Diesel-Oxidations-Katalysator einlagere, in letzter Konsequenz das Fahrzeug entzünden; die Beklagte legt nicht dar, welche konkreten Umgebungstemperaturen welche konkrete Steuerung der Abgasrückführung zwingend bedingen, um derartige Risiken auszuschließen (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 131 ff; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 103). Entsprechendes gilt für eine Befürchtung, zu hohe AGR-Raten und damit zu hohe Partikel-Emissionen könnten außerdem zu einem Brand im Diesel-Partikelfilter und in der Folge letztlich zu einem Fahrzeugbrand führen (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 103; zu alledem Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 85).
(bb) Nach dem Parteivortrag ist im Übrigen davon auszugehen, dass die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG auch deshalb nicht greifen kann, weil die Schaltbedingungen des „Thermofensters“ in der ursprünglich eingerichteten Motorsteuerung so gewählt sind, dass die Abgasrückführung während des überwiegenden Teils des Jahres reduziert wird. Dies findet nämlich nach dem Beklagtenvorbringen mit einer vom KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 gerügten, im hier gegenständlichen Fahrzeug vorhandenen Steuerung, die in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornimmt, statt. Angesichts einer Durchschnittstemperatur etwa in Deutschland im Jahr 2022 von 9,9 °C bis 11,21 °C oder in Europa im Bereich von etwa 10 °C ist der Senat davon überzeugt, dass die Abgasrückführung danach unter im Jahr insgesamt über längere Dauer auftretenden Bedingungen temperaturbedingt häufiger reduziert wird, als sie uneingeschränkt stattfindet. Insoweit verweist der Senat auf seine Feststellungen an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 147 f). Auf der Grundlage der dort genannten Erkenntnisse gibt dem Senat auch der Umstand, dass das KBA einer Studie des Joint Research Centre der Europäischen Kommission aus dem Jahr 2018 eine durchschnittliche jährliche Umgebungstemperatur während der tatsächlichen Fahrzeugnutzung im Unionsgebiet von vielmehr 12 °C annimmt, keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung; im Übrigen kommt es auf diese geringe Abweichung zwischen den angenommenen Durchschnittstemperaturen hier nicht entscheidend an. Schon die AGR-Reduktion im geringen Temperaturbereich erfasst danach hier (mangels näherer Angaben der Beklagten zu einem konkreten unteren Schwellenwert innerhalb der vorgenannten „Spanne“) mehr als, im Übrigen aber zumindest ungefähr die hälftige im europäischen Durchschnitt zu erwartende Fahrzeugnutzung. Zumindest in Verbindung mit den hinzukommenden Nutzungen unter warmen Bedingungen, die mit gewisser Häufigkeit mit - insbesondere über einen erheblichen Zeitraum des Kalenderjahrs im (und um den) europäischen Sommer über einer nicht beschatteten Fahrbahn zu erwartenden - Außentemperaturen über 35 °C und somit wiederum eingeschränktem Betrieb der AGR einhergehen, ist der Senat danach davon überzeugt, dass die Abgasrückführung während des überwiegenden Teils der Gesamtnutzung reduziert wird (siehe Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 147; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 6/21, unveröffentlicht). Denn hier ist davon auszugehen, dass vor dem Update zumindest oberhalb der letztgenannten Temperatur eine emissionserhebliche Korrektur der AGR stattfindet. Die Beklagte erläutert nämlich zur Genese des Updates, nach dessen Aufspielen werde die AGR „erst“ oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 40 °C angepasst; es sei ihr insgesamt auf Grund fortgeschrittener Erkenntnisse aus Forschung und dem Feldbetrieb der Motoren möglich gewesen, den Umfang des AGR-Betriebs stark auszuweiten. Danach war offenbar der obere Schwellenwert der Umgebungstemperaturen, die zu einer Anpassung führten, ursprünglich erheblich geringer als nach dem Update (vgl. bereits zu im Wesentlichen entsprechendem Vortrag Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 86; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 83).
bb) Zudem ist davon auszugehen, dass die Übereinstimmungsbescheinigung auch wegen der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) unzutreffend ist.
(1) Auf der Grundlage des Parteivortrags handelt es sich um eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
(a) Dabei kann zwar nicht davon ausgegangen werden, dass die KSR an eine Erkennung des Prüfstands anknüpfe, wofür es an beachtlichem Sachvortrag fehlt (siehe oben).
(b) Allerdings sind die Voraussetzungen einer Abschalteinrichtung dargelegt.
Der geregelte Kühlmittelthermostat bewirkt nach dem - sich insoweit auch mit dem Klagevorbringen deckenden - Vortrag der Beklagten, der der Klägerseite im Übrigen insoweit noch günstig ist und von dem daher anzunehmen ist, dass die Klägerseite sich ihn stilschweigend zu eigen macht, zumindest, dass eine Funktion des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von der Betriebssituation aktiviert oder deaktiviert beziehungsweise verändert wird, nämlich dass die Kühlmittel-Solltemperatur in Abhängigkeit von der Betriebssituation (also von ermittelten Parametern) gesteuert wird. Es dient nach dem Beklagtenvortrag nämlich dazu, während des Warmlaufs (bei Kaltstart) des Fahrzeugs die Emissionen unter bestimmten Betriebsbedingungen zu reduzieren, indem das Absenken der Kühlmittelsolltemperatur dazu führt, dass die Verbrennungstemperatur im angrenzenden Zylinder niedriger ist, was wiederum die Stickoxidemissionen reduziert. Die Beklagte gesteht insbesondere zu, dass die Kühlmittel-Sollwert-Absenkung nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert ist. Es kommt mithin zu Betriebssituationen, in denen nicht das - im Sinn der Ausdrucksweise des Bundesgerichtshofs „unverändert funktionierende“ - Emissionskontrollsystem mit aktivierter Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur, sondern ein - „verändert funktionierendes“ - Emissionskontrollsystem ohne diese Absenkung arbeitet. Letzteres ist nach dem Beklagtenvortrag offenbar insbesondere nach dem Warmlauf des Motors der Fall (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 91 m.w.N.; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 88).
Nach dem nicht erheblich bestrittenen Klagevorbringen verändert der vorliegende Mechanismus zudem die Kühlmittel(soll)temperatur gerade mit der Folge, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.
Dem klägerischen Vortrag ist zu entnehmen, dass geltend gemacht wird, es gebe Betriebssituationen, in denen die Wirksamkeit des („verändert funktionierenden“, also unter Deaktivierung der Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur betriebenen) Emissionskontrollsystems (unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs) geringer ist, als sie es wäre, wenn weiterhin das („unverändert funktionierende“) Emissionskontrollsystem einschließlich der Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur arbeiten würde. Insbesondere macht die Klage geltend, dass außerhalb bestimmter Motordrehzahl- und Temperaturbereiche betreffend Umgebungsluft und Ansaugluft (jeweils 15 °C bis 35 °C oder 50 °C) sowie Kühlwasser bei Fahrtbeginn (17 °C bis 50 °C) sowie unterhalb eines bestimmten Luftdrucks (800 hPa) die Kühlmittelsolltemperatur nicht von 100 °C auf 70 °C abgesenkt werde und sich dadurch die NOx-Emissionen erhöhten. Damit sind auch schon während des Motorwarmlaufs Situationen zu erwarten, in denen die nach Bedingungseintritt nicht mehr geminderte Kühlmittelsolltemperatur zum Einsatz kommt, obwohl eine hypothetische Beibehaltung der Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur nach den von der Beklagten erläuterten technischen Zusammenhängen zu geringeren Stickoxid Emissionen führen würde (siehe Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 156; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 90).
Gegenteiligen Sachvortrag hat die Beklagte zum grundsätzlichen Effekt, der gegebenenfalls eintritt, wenn die Kühlmittel-Solltemperaturabsenkung parameterabhängig deaktiviert wird, jeweils nicht gehalten. Sie hat lediglich vorgetragen, ihr Nutzen sei auf bestimmte Betriebsumstände begrenzt. Eine Nutzung der Regelung ohne Rücksicht auf die Betriebsumstände würde vielmehr die Ölverdünnung erhöhen bzw. mit Risiken der Ablagerungen und des Schmierverlusts einhergehen. Insbesondere gebe die Regelung im hohen Drehzahl- und Lastenbereich keinen Sinn, weil dann das Luft-Kraftstoff-Gemisch zu kurz im Zylinder verweile, um in emissionsrelevantem Maß gekühlt zu werden. Sobald der Motor „warm“ sei, entfalle zudem der „zusätzliche Vorteil“, dass nach einem Kaltstart auch die Bauteile des Motors und des Abgasstrangs eine niedrigere Temperatur aufwiesen und auch dies den Verbrennungsvorgang beeinflusse, und der mögliche Effekt der abgesenkten Kühlmittelsolltemperatur reduziere sich. All dies widerspricht schon nicht der Annahme, dass auch in den Situationen, in denen auf eine Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur verzichtet wird, namentlich bei warmem Motor, zumindest in gewissem (eingeschränktem) Umfang höhere Stickoxidemissionen entstehen, als wenn die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur auch über diese Betriebszustände aufrechterhalten würde (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 91; siehe auch Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 92 mwN). Ferner hat die Beklagte insbesondere erläutert, dass die Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur über jede der dafür gesetzten Bedingungen - nämlich Überschreiten bzw. Unterschreiten einer maximalen bzw. minimalen Außen- und Ansauglufttemperatur, Unterschreiten eines bestimmten Umgebungsdrucks, Überschreiten einer maximalen Last, einer maximalen Drehzahl, einer maximalen Motoröltemperatur und Überschreiten eines von der Kühlmitteltemperatur bei Motorstart abhängenden Zeitraums - deaktiviert werden kann, wenn die jeweilige Bedingung nicht (mehr) erfüllt ist, und eine erneute Aktivierung der Funktion im laufenden Betrieb nicht stattfindet. Auch dies erlaubt den Schluss, dass es - etwa nach nur kurzzeitiger, vorübergehender Überschreitung einer der genannten Bedingungen ohne ausgeprägten Einfluss auf die Motorerwärmung - zu Betriebssituationen kommt, in denen die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur deaktiviert wird und bleibt, bevor sie nach den Erläuterungen der Beklagten ihre emissionsmindernde Wirkung verloren hätte (siehe Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 91).
Ergänzend wird auf die im Kern auch hier geltenden Ausführungen des Senats zu - soweit entscheidungserheblich - im Wesentlichen entsprechendem Sach- und Streitstand (insbesondere nicht hinter dem vorliegenden zurückbleibendem Beklagtenvortrag) an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 152 ff; Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 151 ff; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 108 ff) verwiesen.
(2) Ist die KSR als Abschalteinrichtung zu qualifizieren, so fällt sie nicht unter eine der Ausnahmen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG.
Insbesondere eine Notwendigkeit zum Motorschutz und zur Gewährleistung des sicheren Betriebs (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG) ist nicht dargelegt. Dazu genügt es nicht, wenn sinngemäß erläutert wird, im speziellen Anwendungsbereich der Kühlmittel-Sollwert-Absenkung führe ein durch die niedrigere Verbrennungstemperatur letztlich auch begünstigtes Ansaugen von mehr Sauerstoff auch zu einer relativen Verbesserung der Verbrennung der Rußpartikel. Ungenügend ist ferner eine sinngemäße Erläuterung, dass bei warmem Motor eine fortgesetzte (dauerhafte) Absenkung der Kühlmitteltemperatur die Wahrscheinlichkeit, dass Kraftstoff aus dem Motoröl wieder verdampft, reduzieren und somit die Ölverdünnung erhöhen würde. Schließlich mag bei der Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur zu beachten sein, dass die Abgasrückführung das Risiko von Ablagerungen (insbesondere Versottung und Verlackung) in den AGR- und Luftpfadkomponenten durch zu niedrige Temperaturen im AGR-Pfad bergen mag. Mit alledem sind aber keine über etwaigen Verschleiß hinaus drohenden Nachteile für den Motor durch Beschädigung oder Unfall im Sinn der vorgenannten Vorschrift aufgezeigt. Dies hat der Senat auch bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 162 ff) zu im Kern übereinstimmendem Vortrag der Beklagten näher ausgeführt, worauf ergänzend verwiesen wird (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 94).
Auch mitunter von der Beklagten gehaltener Vortrag, wonach der Betrieb mit - durch Rußeintrag und Ölverdünnung durch Kraftstoff- und Wassereintrag - verminderter Ölqualität zu Verschleiß führen und insbesondere die Steuerkette sowie ihre Antriebsräder schädigen würde und eine Schädigung der Steuerkette dabei zu einem plötzlichen Motorschaden mit entsprechendem Verlust der Motorleistung und damit des Vortriebs führen könne, veranlasst zu keiner anderen Bewertung. Die Gefahr eines solchen plötzlichen Ausfall des Motors, der nicht bloß als vorzeitiges „Lebensende“ den Endpunkt eines - die Ausnahmevorschrift nicht erfüllenden - Verschleißes markiert (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 96 mwN; siehe zur temperaturabhängigen AGR Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 146), ist damit nicht dargelegt (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 95).
Auch Vortrag, eine dauerhafte Aktivierung der KSR könnte außerdem dazu führen, dass der Kraftstoffeintrag ins Öl derart zunehme, dass Öl über die sog. Kurbelgehäuseentlüftung in den Motor angesaugt werde und dort unkontrolliert verbrenne (sog. Ölwerfen), wodurch einerseits der Motor plötzlich und irreparabel beschädigt werden könne und andererseits das Fahrzeug durch Verbrennung des angesaugten Öls unkontrolliert beschleunigen könne, kann daran nichts ändern. Die Beklagte legt nicht konkret dar, dass es zur Vermeidung solcher Schäden und Risiken beim Betrieb gerade der hier gewählten Abschaltbedingungen bedurfte. Dafür genügt nicht, wenn bei dem betrachteten Alternativszenario „dauerhafter Aktivierung der KSR“ Ölwechselintervalle notwendig würden, die nach Ansicht der Beklagten nicht mehr angemessen wären. Dabei geht die Beklagte auch nur auf eine tendenzielle Eignung der Deaktivierung der Kühlmittel-Solltemperaturabsenkung zur Reduzierung der in Rede stehenden Gefahren ein, wiederum ohne die Notwendigkeit der konkreten Schaltbedingungen darzulegen. Auch insoweit bleibt es im Wesentlichen bei einer abstrakten Schilderung allgemeiner Wirkungszusammenhänge (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 96 m.w.N.; vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 116).
cc) Für eine Feststellung weiterer Abschalteinrichtungen fehlt beachtlicher Sachvortrag (siehe oben). Auch sind der Grundlage des klägerischen Sachvortrags keine sonstigen Abweichungen von Rechtsakten, namentlich hinsichtlich der Einhaltung der Grenzwerte für Emissionen, Verbrauch oder Geräuschpegel, zu erkennen (siehe oben; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 164; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 117).
d) Auch das für den Eintritt der Ersatzpflicht erforderliche Verschulden der Beklagten liegt vor.
aa) Für eine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB ist unter diesem Gesichtspunkt Vorsatz oder Fahrlässigkeit (im Sinn des objektiven Maßstabs des Bürgerlichen Gesetzbuchs) hinsichtlich des Verstoßes gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung erforderlich und ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 36 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 3; Urteil vom 24. Juli 2024 - VIa ZR 842/22, juris Rn. 11).
bb) In diesem Rahmen kann ein Verbotsirrtum entlastend wirken, wenn er auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 mwN).
(1) Voraussetzung hierfür ist zunächst das Vorliegen des Verbotsirrtums als solchen beim Schädiger (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 13; Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 1425/22, ZIP 2024, 1270 Rn. 32; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 169). Dies setzt voraus, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14 f; Urteil vom 16. April 2024 - VIa ZR 1080/22, juris Rn. 12). Dabei ist nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses des Geschädigten abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 15; Urteil vom 16. April 2024 - VIa ZR 1080/22, juris Rn. 12; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 169).
(2) Unvermeidbar war ein Verbotsirrtum insbesondere zum einen, wenn die tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die EG-Typgenehmigung muss sich hierfür allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 64). Zum anderen kann es den Fahrzeughersteller entlasten, wenn eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde, wäre sie denn erfolgt, dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte (hypothetische Genehmigung); unter solchen Umständen scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 65; siehe BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004 Rn. 16 m.w.N.). Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte. Haben mehrere Abschalteinrichtungen Verwendung gefunden, sind die Einzelheiten der konkret verwendeten Kombination für die Frage einer hypothetischen Genehmigung in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 66). Im Übrigen kann ein Verbotsirrtum im Allgemeinen unvermeidbar sein, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 m.w.N.). Eine Entlastung ohne tatsächliche oder hypothetische Genehmigung durch einen eingeholten Rechtsrat eines unabhängigen, für die hier zu klärenden Fragen fachlich qualifizierten Berufsträgers setzt voraus, dass dem Berater der relevante Sachverhalt umfassend mitgeteilt worden ist und die erteilte Auskunft einer Plausibilitätskontrolle standhält (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 68 m.w.N.). Eine Entlastung allein aufgrund selbst angestellter Erwägungen des Fahrzeugherstellers ist diesem verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinn des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot. Ebenso scheitert eine Entlastung, wenn sich der Hersteller mit Rücksicht auf eine nicht in seinem Sinn geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte, schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung absehen musste (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 69 mwN; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 170 ff; Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 103 mwN).
cc) Es besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Wenn der nach § 823 Abs. 2 BGB in Anspruch genommene Fahrzeughersteller eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, muss er die Umstände, insbesondere betreffend einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 59, 63 f; siehe BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 - VIa ZR 1119/22, ZIP 2023, 1695 Rn. 23; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14 f). Dem widerspricht die durch die Beklagte in wie hier gelagerten Streitigkeiten geäußerte, unzutreffende Annahme, in den Fallgruppen der tatsächlichen und hypothetischen Genehmigung einer Funktion durch das KBA sei das konkrete Vorstellungsbild von der Rechtmäßigkeit der Funktion nicht näher zu begründen (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 123; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 175; siehe BGH, Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 1425/22, ZIP 2024, 1270 Rn. 32).
dd) Danach ist zumindest von Fahrlässigkeit der Beklagten auszugehen. Nach deren Sachvortrag ist die dafür streitende Vermutung nicht widerlegt. Das Vorbringen der Beklagten ist insbesondere nicht geeignet, die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums zu tragen.
(1) Das gilt zunächst für die Beurteilung der Zulässigkeit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster).
(a) Die Exkulpation scheitert schon daran, dass kein Verbotsirrtum über die Zulässigkeit dieser Ausgestaltung der Emissionskontrolle dargelegt ist.
(aa) Unerheblich ist, ob die Personen, namentlich die Abteilungsleiter, welche Übereinstimmungsbescheinigungen typischerweise für die Beklagte ausstellten, der Auffassung gewesen sein mögen, eine zutreffende Übereinstimmungsbescheinigung für das mit dem genehmigten Typ übereinstimmende Fahrzeug in den Verkehr zu geben, ohne dass ihnen eine darin enthaltene Aussage über die materielle Übereinstimmung „mit allen Rechtsakten“ ersichtlich gewesen sein mag. Darin liegt keine (unvermeidbare) Fehlvorstellung über die Zulässigkeit der Ausgestaltung des Emissionskontrollsystems. Dass ein (bloßer) Irrtums über die abstrakten Anforderungen an die Übereinstimmungsbescheinigung nach § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV unvermeidbar gewesen sei, ist weder behauptet noch zutreffend. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle zu entsprechendem Beklagtenvortrag näher ausgeführt, worauf verwiesen wird (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 180 ff; Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 108 ff m.w.N.).
(bb) Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass und welcher konkreten (Fehl-)Vorstellung (Verbotsirrtum) hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausgestaltung der Emissionskontrolle nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 VO 715/2007/EG diejenige Person in ihrem Unternehmen, die für die Entscheidung über die in Rede stehende Gestaltung des Emissionskontrollsystems oder die Hinausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung verantwortlich war, überhaupt unterlegen sein sollte (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 111 m.w.N.). Auch insoweit wird ergänzend auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle Bezug genommen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 183).
(b) Abgesehen davon ist dem Vortrag der Beklagten keine Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums über die Zulässigkeit der Emissionskontrolle zu entnehmen.
(aa) Sie legt nicht dar, aufgrund welcher eigener Erwägungen sie eine Einholung von Rechtsrat hätte für entbehrlich halten dürfen und eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht hätte in Betracht ziehen müssen. Sie führt insbesondere nicht aus, welche Erwägungen sie überhaupt etwa angestellt hat. Die Beklagte äußert sich auch nicht dazu, inwieweit allgemeine Einigkeit hinsichtlich gerade der hier gewählten Ausgestaltung der Funktion bestanden habe. Sie behauptet auch nicht etwa, dass - was völlig fernliegt - die herrschende Meinung unter den fachkundigen Personen so weit gegangen wäre, dass jede beliebige Temperaturabhängigkeit ohne Prüfstandserkennung als aus Gründen des Motorschutzes und der Betriebssicherheit gerechtfertigt angesehen gewesen wäre (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 113 m.w.N.). Auf die ausführliche Würdigung des entsprechenden Parteivortrags durch den Senat an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 185) wird verwiesen.
(bb) Zu Unrecht beruft die Beklagte sich auf die Fallgruppe einer tatsächlichen (EG-Typ-)Genehmigung. Dass sie im Typgenehmigungsverfahren dem KBA die temperaturabhängige Steuerung in ihrer konkreten Ausführung mit allen nach der genannten Vorschrift maßgebenden Einzelheiten offengelegt hat, ist nicht vorgetragen. Daher ist auch nicht zu erkennen, dass die Beklagte ihre Rechtsauffassung auf eine entsprechende behördliche Genehmigung hätte stützen können (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 114 m.w.N.). Insoweit und ergänzend gelten die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 186 ff) entsprechend.
(cc) Die Beklagte trägt auch weder vor noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das KBA die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im Fall deren Offenlegung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte (hypothetische Genehmigung). Eine diesen Schluss rechtfertigende hinreichend konkreten Verwaltungspraxis (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 67) ist in Bezug auf die vorliegende konkrete Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung ebenso wenig wie sonstige Umstände vorgetragen, die darauf schließen ließen, das KBA würde diese hypothetisch genehmigt haben. Hier gelten die Feststellungen und Erwägungen entsprechend, die der Senat bereits an anderer Stelle zu im Kern übereinstimmendem Parteivortrag gemacht hat (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 189 ff). Erheblicher abweichender Vortrag liegt auch im Streitfall nicht vor. Die Ausführungen der Beklagten lassen weder eine konkrete Verwaltungspraxis noch deren Bezug zu der hier konkret gewählten Ausgestaltung der Temperaturabhängigkeit bei gleichzeitiger Kenntnis der maßgeblichen Einzelheiten seitens des KBA erkennen. Ungenügend ist dafür, wenn das KBA die vorliegende oder eine entsprechende außentemperaturabhängige Steuerung der AGR über Jahre hinweg nicht beanstandet und in Auskünften an Zivilgerichte bestätigt haben mag, die außentemperaturabhängige Steuerung der AGR in Fahrzeugen der Beklagten sei nicht unzulässig. Ob dabei (und gegebenenfalls welche) konkrete(n) Feststellungen des KBAs zur deren jeweiliger Ausgestaltung vorlagen, ist dem Beklagtenvortrag nicht zu entnehmen. Ebenso wenig genügen allgemeine Ausführungen zu einer vermeintlich einhelligen Rechtsauffassung (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 112 m.w.N.). Nichts Anderes gilt, soweit sich aus einer Auskunft des KBA ergeben sollte, dass in einem vom KBA im Jahr 2016 geprüften und genehmigten Update objektiv - hinsichtlich der Einzelheiten möglicherweise dem KBA insbesondere damals unbekannte - lufttemperaturabhängige AGR-Korrekturen oberhalb von 12 °C Umgebungslufttemperatur erfolgten sein mögen und das KBA solche Gestaltungen auch im Jahr 2020 nicht beanstandet haben mag. Entsprechendes gilt, soweit das KBA noch im Jahr 2022 die AGR in einer Fahrzeugvariante mit einer AGR-Reduktion bei Umgebungslufttemperaturen objektiv in einem - insoweit und hinsichtlich weiterer Einzelheiten möglicherweise dem KBA unbekannten - Bereich unterhalb von etwa 18 °C und oberhalb von etwa 32 °C für unproblematisch befunden haben mag (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 112 m.w.N.; siehe entsprechend Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 191).
(2) Dasselbe Ergebnis zeigt sich für die KSR.
(a) Auch hier legt die Beklagte nicht dar, welche konkreten Vorstellungen in ihrem Unternehmen bei der Entscheidung über die Verwendung der KSR gebildet waren, so dass schon ein konkreter Verbotsirrtum nicht dargetan ist (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 196; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 114 m.w.N.).
(b) Im Übrigen wäre die Unvermeidbarkeit eines solchen Verbotsirrtums nicht zu erkennen.
(aa) Die Beklagte gibt nicht an, aufgrund welcher tatsächlich angestellter Erwägungen oder interner oder externer Rechtsprüfungen sie sich von der Zulässigkeit der vorliegenden KSR hätte überzeugen dürfen. Wie schon zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung dargelegt, konnte die Beklagte sich insbesondere nicht allein auf eine allgemeine abstrakte Rechtsauffassung stützen, wonach Regelungen des Emissionskontrollsystems ohne Prüfstandserkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung seien. Im Übrigen legt die Beklagte nicht im Ansatz dar, dass die Zulässigkeit gerade einer parameterabhängigen Regelung der Kühlmittelsolltemperatur nach mindestens herrschender Auffassung in der Fachwelt unter dem Gesichtspunkt des Motorschutzes und der Betriebssicherheit für zulässig gehalten worden wäre, geschweige denn in der vorliegenden Ausgestaltung (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 198; vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 116 m.w.N.).
(bb) Auch eine die Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ausschließende Genehmigung ist nicht zu erkennen. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass sie konkret die parameterabhängige Regelung der Kühlmittel-Solltemperatur im Genehmigungsverfahren aufgezeigt habe. Im Übrigen ist dem Senat schon aus dem Vortrag der Beklagten in anderen Verfahren bekannt, dass die Beklagte das durch das KBA hier beanstandete geregelte Kühlmittelthermostat erst im Mai 2018 gegenüber dem KBA im Detail offengelegt hat (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 199; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 117 mwN).
(cc) Dass das geregelte Kühlmittelthermostat nach dem Vortrag der Beklagten in einer Reihe von Fahrzeugen - wie dem vorliegenden - vom KBA gerade nicht als problematisch bewertet worden ist, insbesondere keinen Rückruf zur Folge hatte, lässt auch nicht darauf schließen, dass dieses mit seinen konkreten Einzelheiten (nachträglich tatsächlich oder anfänglich) hypothetisch genehmigt worden wäre. Das gilt insbesondere auch dann, wenn das KBA schriftlich bestätigt haben mag, es handele sich nicht um eine Prüfstandserkennung und die Grenzwerte würden in der Typ-I-Prüfung mit und ohne Aktivierung der Funktionalität eingehalten. Dass das KBA die KSR mit allen ihren Einzelheiten im Fall deren Offenlegung genehmigt hätte, legt die Beklagte nicht dar und lässt sich auch nicht aus dem Ausbleiben einer Beanstandung und einer Rückrufanordnung schließen (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 118 mwN). Auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 200) wird verwiesen.
e) Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags oder der Hingabe des Kaufpreises ist zunächst ein Schaden in Höhe eines Bruchteils des Kaufpreises entstanden, den der Senat auf 10% schätzt, womit der entstandene Schaden 2.660 € beträgt.
aa) Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 19; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40) und ist nach der vorliegenden Anspruchsgrundlage gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 203) angeschlossen hat, in Geld zu ersetzen.
bb) Der Senat ist nach den Umständen des Falls davon überzeugt, dass der Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu dem vereinbarten Preis auf der Gesetzesverletzung der Beklagten beruht (Erwerbskausalität; dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 55 f; siehe auch BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 21; ausführlich zu entsprechender Sachlage Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 204 ff). Dass der Geschädigte die Nutzung des Fahrzeugs über das Bekanntwerden des sog. Abgasskandals hinaus fortgesetzt und mit der - nicht gerechtfertigten - Forderung nach Rückabwicklung und auch jeder sonstigen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gezögert haben mag, stellt diese Erwerbskausalität zumindest nach den vorliegenden Umständen nicht in Frage (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 124 m.w.N.).
cc) Der Geschädigte wird durch die unter diesen Umständen gebotene Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40). Die schon mit der rechtlichen Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition des Klägers bei Abschluss des Kaufvertrags - im Vergleich zu einem Kraftfahrzeug der betreffenden Baureihe und Motorisierung ohne unzulässige Abschalteinrichtung - herab (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41 f; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Für die Schadensentstehung ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, auf den es somit für den Vermögensvergleich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42). Die Annahme eines Schadenseintritts ist danach unabhängig davon, ob es bisher noch nicht zu Einschränkungen der Nutzbarkeit gekommen ist und das KBA bisher von der Veranlassung eines Rückrufs oder anderen einschränkenden Maßnahmen abgesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42; ausführlich zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 207 ff; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 125 f jeweils mwN; ebenso Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 112).
dd) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe dieses Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 72; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 211 ff).
ee) Der Senat schätzt die Höhe des so zunächst entstandenen Schadens nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung aller vorgenannten Gesichtspunkte auf 10% des Kaufpreises.
(1) Die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile für den Käufer lagen hier im Wesentlichen in einem gewissen Risiko behördlicher Anordnungen, die einer unveränderten Benutzbarkeit des Fahrzeugs entgegenstehen würden. Schon im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren allerdings Anordnungen von sehr weitreichendem Umfang, namentlich eine unumgängliche Betriebsuntersagung, fernliegend. Der Senat ist davon überzeugt, dass die vorliegende Motorsteuerung jedenfalls so beschaffen ist, dass zwar eine gewisse, aber nicht hohe Wahrscheinlichkeit gegeben war, dass ein vorschriftsmäßiger (oder behördlich unbeanstandeter) Zustand des Fahrzeugs selbst durch Anpassungen der Motorsteuerung (Update) nicht zu erreichen sein würde. Dafür spricht der - als Indiz für die maßgebliche Prognose zum Zeitpunkt des Kaufvertrags geeignete - Umstand, dass derartige unbedingte Betriebsuntersagungen wegen der vorliegenden Abschalteinrichtungen bislang nicht bekannt sind (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 217; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 129 m.w.N.).
(a) Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung blieb zumindest lange vom KBA unbeanstandet. Hinzu kommt, dass sie dem KBA dem Grunde nach bekannt war. Indes verblieb eine Unwägbarkeit mit Blick darauf, dass die Auslegung der maßgeblichen Vorschriften in Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG nicht abschließend geklärt war und sich insbesondere die Handhabung des KBA hinsichtlich des „Thermofensters“ als nicht haltbar erweisen würde, dieses sich vielmehr auch aus Sicht des KBA als - wie hier angenommen - unzulässig erweisen und möglicherweise irgendwann (sei es auch erst auf Klagen Dritter; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 163) zu Maßnahmen des KBA führen würde. Da hierzu zumindest im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs noch kein Update und keine Beurteilung der Zulässigkeit eines so angepassten Systems ersichtlich war (zumal die Beklagte selbst argumentiert, dass erst neue Erkenntnisse ergeben hätten, dass eine Ausweitung der uneingeschränkten AGR möglich sei), war das (aus Sicht des Vertragsschlusses betrachtete) Risiko einer Betriebsuntersagung unter diesem Gesichtspunkt nach den gesamten Umständen zwar gering, aber auch nicht zu vernachlässigen. Ob das mittlerweile durch die Beklagte angebotene Update insoweit Abhilfe schaffen kann, ist erst eine Frage der Vorteilsausgleichung (dazu unten; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 218; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 130 m.w.N.).
(b) Entsprechendes gilt für die KSR, die erst nach dem Erwerb des Fahrzeugs zumindest bei manchen Fahrzeugen durch das KBA beanstandet wurde und einem Update-Angebot der Beklagten (sei es „rein“ freiwillig oder zur Vermeidung behördlicher Maßnahmen) unterliegt. Ein Indiz zur Bewertung des anfänglichen Schadens ist auch der Umstand, dass die - ohnehin insoweit nur zu anderen Fahrzeugen - letztlich ausgesprochene Rückrufanordnung nur darauf abzielt, ein vom KBA geprüftes und freigegebenes Software-Update aufspielen zu lassen. Auch dies belegt nachträglich, dass das Risiko einer weitergehenden behördlichen Maßgabe schon im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs bei objektiver Prognose gering war (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 127 m.w.N.; siehe auch Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 219). Das gilt insbesondere für das vorliegende Fahrzeug, bei dem es nicht zu einer auf die KSR gestützten Rückrufanordnung gekommen ist (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 131 m.w.N.).
(2) Soweit drohte, dass sich die rechtliche Nutzbarkeit des Fahrzeugs dauerhaft nur unter Inkaufnahme von sonstigen negativen Veränderungen erhalten ließe (etwa bei Leistung, Verbrauch, Verschleiß des Fahrzeugs oder seiner Einzelteile im Fall eines Updates), ist zwar einerseits eine dahingehende abstrakte Gefahr bei der Schadensbemessung zu berücksichtigen. Andererseits waren und sind drohende konkrete Nachteile dieser Art, insbesondere solche von erheblichem Ausmaß, nicht erkennbar (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 220; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 132 m.w.N.).
(3) Steuernachforderungen wegen im Fall eines Updates geänderter CO2-Emissionen waren jedenfalls unwahrscheinlich, zumal Anhaltspunkte dafür, dass das KBA infolge eines Software-Updates eine andere Bemessungsgrundlage für die CO2-Emissionen annehmen würde, weder dargetan noch sonst ersichtlich sind (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 133 mwN; siehe auch BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 160/21, HFR 2022, 1180 Rn. 16; Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 283/20 juris Rn. 19; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 221).
(4) Die mit etwaigen Herstellermaßnahmen zur Herbeiführung der Normkonformität in jedem Fall verbundene vorübergehende Nutzungsbeeinträchtigung während eines Werkstattaufenthalts fällt nur geringfügig ins Gewicht (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 222; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 134 m.w.N.).
(5) Der Grad des Verschuldens ist nach den Umständen des vorliegenden Falls nicht als besonders hoch festzustellen. Eine bewusste Erschleichung der unberechtigten Typgenehmigung liegt, wie ausgeführt, nicht vor. Dass die Beklagte sich bei der Ausgestaltung des hier in Rede stehenden Emissionskontrollsystems, soweit es unzulässige Abschalteinrichtungen umfasst, technisch nachvollziehbare Ziele verfolgt haben könnte, mögen sie auch bei zutreffender Auslegung von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG die gewählte Gestaltung nicht rechtfertigen, ist nicht zu widerlegen (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 131 m.w.N., zu Thermofenster und KSR, sowie Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 179 m.w.N. und Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 216, jeweils zu Thermofenster und SCR; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 223).
(6) Für eine nicht allzu geringe Bemessung des Schadens spricht allerdings das Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 224; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 136 m.w.N.).
f) Der Schaden ist durch Vorteile, die im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis klägerseits entstanden sind, nicht ausgeglichen.
aa) Nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses, der für die Bestimmung des Differenzschadens maßgeblich ist, eintretende Umstände können im Weg der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, schadensmindernd zu berücksichtigen sein.
(1) Der Geschädigte muss sich insbesondere Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd oder sogar vollständig ausgleichend auf den Differenzschaden anrechnen lassen, allerdings erst dann und nur insoweit, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 44, 80), also der Geschädigte höhere Vorteile gezogen hat (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22). Insbesondere wenn sich das den objektiven Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmende Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung bis zum Ende der Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs nicht verwirklicht hat, muss dieser Umstand im Weg der Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 20). Im Fall eines Weiterverkaufs des Fahrzeugs ist dementsprechend neben den Nutzungsvorteilen der erzielte marktgerechte Verkaufserlös im Wege der Vorteilsausgleichung in Ansatz zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 17; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 233/21, juris Rn. 280). Aber auch andernfalls ist der Restwert des Fahrzeugs im Weg der Vorteilsausgleichung ohne Rücksicht darauf anzurechnen, ob er durch eine Weiterveräußerung realisiert worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 159/22, juris Rn. 13; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 f, 242 ff). Abgesehen davon kann die Bereitstellung eines Software-Updates je nach den Umständen den Schaden mindern (dazu näher BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 229; Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 139 m.w.N.).
(2) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile - sofern der Schuldner nicht bereits vorher seine Ersatzpflicht erfüllt - ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, wobei die Vorteilsanrechnung auch nicht auf den Zeitraum bis zu einem etwaigen Eintritt des Schuldner- oder Annahmeverzugs der Beklagten beschränkt ist (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 14; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 230; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 140 m.w.N.).
bb) Der Schaden ist hier nicht wegen des Software-Updates für das Fahrzeug gemindert.
(2) Das vorliegende Update mindert deshalb nicht maßgeblich den Schaden, weil die ihn begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung hierdurch weder ausgeräumt noch erheblich reduziert wird.
(a) Die Beklagte trägt nicht vor, dass (auch) die - wie ausgeführt unzulässige - Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung mit dem Software-Update vollständig beseitigt würde. Eine Beseitigung unzulässiger Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung und somit des Schadens ist nicht den abstrakten Angaben der Beklagten zu entnehmen, eine außentemperaturabhängige AGR-Steuerung, „[s]oweit überhaupt noch vorhanden“ und nach dem Update „verbleibend[...]“ sei jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt. Auch zuletzt gibt sie insoweit nur an, dass nach dem Update bei betriebswarmem Motor die Rate der Abgasrückführung erst unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 0 °C und oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 40 °C schrittweise reduziert werde. Dies erlaubt nicht, eine signifikante Reduzierung der Gefahr einer Betriebsuntersagung zu erkennen.
Es fehlt schon an einer Darlegung dazu, wie sich die aktualisierte Steuerung der Abgasrückführung im Fall eines Kaltstarts verhält und dass (auch) insoweit die die Steuerung der AGR beeinflussenden Parameter nach dem Update so gestaltet wären, dass sie unter üblichen (Motorstart- und Umgebungsluft-) Temperaturbedingungen keine Reduzierung der AGR-Raten bewirken würden.
Letztlich lässt sich jedenfalls angesichts dessen, dass Temperaturen von unter 0 °C und oberhalb von 40 °C, namentlich im damit erfassten niedrigen Temperaturbereich (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232; Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 45/21, juris Rn. 157; siehe auch Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 164), aber auch im hier betroffenen oberen Temperaturbereich, so etwa im südeuropäischen Sommer insbesondere über einer nicht beschatteten Fahrbahn (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 188), zu den Fahrbedingungen gehören, die noch im gesamten Unionsgebiet üblich sind, keine signifikante Reduzierung der Gefahr einer Betriebsuntersagung erkennen (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 m.w.N.; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232). Weiterhin fehlt es aus den oben ausgeführten Gründen an Sachvortrag für die rechtliche Bewertung der Beklagten, die von ihr angegebenen verbleibenden temperaturabhängigen Steuerungen seien jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232; Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 m.w.N.).
Ob das KBA das Update auch unter diesem Gesichtspunkt geprüft und für unbedenklich erachtet hat, ist dem Beklagtenvortrag nicht zu entnehmen. Pauschale Angaben dahin, die außentemperaturabhängige AGR-Steuerung, die dem KBA grundsätzlich bekannt gewesen sei, sei im Rahmen der Software-Updates dem KBA gegenüber offengelegt, beschrieben bzw. die Steuerung des Emissionskontrollsystems sei in den „wesentlichen Funktionen“ dokumentiert/beschrieben worden und von diesem zum Zeitpunkt der Genehmigung akzeptiert worden, lassen nicht erkennen, ob die Einzelheiten (namentlich Schwellenwerte von Schaltparametern) der konkreten Steuerung dem KBA offengelegt und von diesem geprüft und gebilligt wurden. Mehr ergibt sich auch nicht aus unkonkretem Vortrag dahin, die Beschreibung der zusätzlichen Emissionsstrategien einschließlich der von den zusätzlichen Emissionsstrategien veränderten Parameter und „der konkreten Grenzen, innerhalb derer die Emissionsstrategien arbeiten“, habe das KBA gekannt und etwaige verbleibende AGR-Korrekturen seien dem KBA gegenüber offengelegt worden. Zumindest eine Offenlegung der konkreten temperaturabhängigen AGR-Reduktion und deren Bedingungen und Ausgestaltung innerhalb des Bereichs, in dem die AGR (gegebenenfalls reduziert) arbeitet, ist dem nicht zu entnehmen (zu alledem ebenso Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 m.w.N.). Im Übrigen bliebe insoweit das Risiko einer - erneuten - Fehlbeurteilung durch das KBA, die (gegebenenfalls nach weiterer höchstrichterlicher Rechtsprechung oder auf verwaltungsrechtliche Klagen hin) zu korrigieren sein könnte (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 m.w.N.; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232). Diese nicht fernliegende Möglichkeit zeigt sich auch darin, dass die Beklagte selbst vorträgt, dass das KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 in Bezug auf die Software-Updates der vom Bescheid betroffenen Fahrzeugtypen fordert, dass die Beklagte Nachweise zu den Motorschutzgründen entsprechend einem bestimmten Prüfkonzept erbringt, das sich an den Anforderungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Motorschutzgründen orientiert, und (erst) „[d]iesen Nachweis vorausgesetzt“ (und bloß) „nach einer vorläufigen und prognostischen Bewertung“ davon ausgeht, dass die Updates zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge geeignet seien (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 mwN).
Abgesehen davon legt die Beklagte auch nicht dar, inwiefern die Ausdehnung des Thermofensters nunmehr gerade nicht (mehr) die Nachteile für die Haltbarkeit des Fahrzeugs haben sollte, deren Vermeidung die ursprüngliche Ausgestaltung der Temperaturabhängigkeit gedient haben soll (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 m.w.N.). Eine nicht näher ausgeführte Erwähnung fortgeschrittener Erkenntnisse aus Forschung und dem Feldbetrieb der Motoren, etwa erheblicher Fortschritte bei der Untersuchung der Versottungsrisiken durch neue Erkenntnisse in der Verbrennungsanalyse, genügt dafür nicht (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 m.w.N.).
(b) Das Update ist daneben zwar auch einer Anpassung hinsichtlich der Steuerung des SCR-Systems gewidmet. Dies führt aber ebenfalls zu keiner Schadensminderung. Selbst wenn das Update eine unzulässige Gestaltung der Steuerung der KSR beseitigen sollte und dabei keine nennenswerten Nachteile für das Fahrzeug oder der Erwerber entstehen sollten, bliebe das Risiko einer Betriebsuntersagung wegen des „Thermofensters“. Daher ist schon nicht entscheidend, ob die Ansicht der Beklagten zutrifft, das Software-Update lasse einen etwa allein aufgrund der Steuerung der KSR entstandenen Schaden vollständig entfallen (vgl. zum Update einer KSR Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 233 f; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 165; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 141; zum Update eines SCR-Systems Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 246 f; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 189 mwN). Daran ändern auch die Ausführungen des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 31. Juli 2024 (VIa ZR 910/22, juris Rn. 12) zu einer etwa möglichen Schadensminderung bei Beseitigung einer unzulässigen Abschalteinrichtung, die bei Auslieferung neben einer temperaturabhängigen Steuerung der AGR vorhanden war, nichts. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (zur Entfernung einer KSR: Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 142; entsprechend zu einer Änderung der SCR-Steuerung: Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 81/21, unveröffentlicht) ausgeführt, was hier entsprechend gilt und worauf verwiesen wird.
cc) Es ist davon auszugehen, dass Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags nicht übersteigen, also weder ganz noch teilweise den darüber hinausgehenden Teil des gezahlten Kaufpreises (Differenzschaden) „aufgezehrt“ haben.
(1) Diesbezüglich wird mitunter eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten angenommen, bei deren Verfehlung die Feststellung und Zuerkennung eines (trotz etwaiger Vorteile verbleibenden) „kleinen Schadensersatzes“ abzulehnen sei (vgl. nur OLG Hamm, Beschluss vom 9. Dezember 2022 - I-25 U 161/22, juris Rn. 53 f; OLG Celle, Beschluss vom 10. Mai 2023 - 16 U 420/22, juris Rn. 144 ff; OLG München, Beschluss vom 6. Mai 2024 - 21 U 3623/23 e, juris Rn. 31; offengelassen Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236). Hier ist einer etwaigen sekundären Darlegungslast jedenfalls genügt. Aus dem Vorbringen der Klagepartei auf Nachfrage im Berufungsverfahren ergibt sich, welche - für die Bestimmung der gezogenen Nutzungsvorteile wie auch des Restwerts prägende - Laufleistung es zuletzt erreicht habe. Weitere Angaben des Geschädigten zu dem am Markt, in den die primär darlegungsbelastete Beklagte keinen schlechteren Einblick hat, erzielbaren Erlös sind nicht zu verlangen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 147 m.w.N.).
(2) Der gezogene Nutzungsvorteil lässt sich danach gemäß § 287 ZPO wie folgt schätzen:
(a) Der Nutzungsvorteil lässt sich durch die Multiplikation des Bruttokaufpreises mit dem Quotienten von gefahrener Strecke (seit Erwerb) und von erwarteter Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt berechnen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 176; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 169; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 237; siehe BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 12 f; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 24 mwN).
(b) Zur Bestimmung der erwarteten Restlaufleistung schätzt der Senat die zu prognostizierende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs nach § 287 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23) unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und des Baujahrs (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 16) auf 250.000 km.
Er orientiert sich damit an den in der Gerichtspraxis anzutreffenden Schätzwerten bei Mittelklassewagen neueren Datums. Da - soweit ersichtlich - ein markengebundener Händlermarkt jenseits einer Laufleistung von 200.000 km nicht existiert, wäre vorliegend auch ein Sachverständiger letztlich darauf angewiesen, von ihm für bestimmte Fälle in Erfahrung gebrachte Laufleistungen dahin zu bewerten, ob dies für die entsprechende Fahrzeugqualität der üblichen (durchschnittlichen) Erwartung entspricht. Vor diesem Hintergrund ist - mangels Darlegung besonderer Umstände - regelmäßig nicht davon auszugehen, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit einem weiteren oder jedenfalls einem signifikanten Erkenntnisgewinn bezüglich der Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung verbunden wäre (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 177; siehe BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 61, 71). Gesichtspunkte, die im Streitfall die Erhebung eines Sachverständigengutachtens gebieten würden, sind nicht vorgebracht. Der Senat schließt sich insoweit insbesondere den auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 29. September 2021 (VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 64 ff) an. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass einzelne Fahrzeuge mit einer Laufleistung von 300.000 km und mehr in Betrieb oder am Markt erhältlich sein mögen, keine andere Beurteilung, weil er keinen näheren Aufschluss über die Prognose der die Gesamtlaufleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugs beeinflussenden Umstände erlaubt (siehe BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 18), zumal dafür nicht auf die minimal oder maximal von einzelnen Fahrzeugen des fraglichen Typs erreichte Laufleistung abzustellen ist, sondern darauf, mit welcher Laufleistung in der Regel zu rechnen ist (OLG München, Urteil vom 17. Mai 2023 - 36 U 3730/22, juris Rn. 28). Dieser Schätzung steht nicht entgegen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung bei der Beklagten liegt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80), die insoweit den erheblichen Vortrag gehalten hat, die durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps sei mit 200.000 km oder (hilfsweise) bis maximal 250.000 km anzusetzen (zu alledem bereits Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 240 f; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 150 f m.w.N.).
(c) Klägerseits ist die bei dem - bei einer Laufleistung von 10.000 km zum Kaufpreis von 26.600 € erworbenen - Fahrzeug am Tag der mündlichen Verhandlung über die Berufung erreichte Laufleistung mit 98.649 km angegeben. Ausgehend von diesen klägerischen und durch die Beklagte übernommenen Angaben und insbesondere der im Erwerbszeitpunkt zu erwartenden Restlaufleistung, die sich bei einer seinerzeit zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km ergibt, folgt gemäß der oben dargestellten Berechnungsformel ein mittlerweile erreichter Nutzungsvorteil in Höhe von 9.825,26 €.
(3) Der Senat schätzt, dass der ferner zu berücksichtigende Restwert des Fahrzeugs den Betrag, um den der - wie zuvor geschätzte - gezogene Nutzungsvorteil hinter dem Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) zurückbleibt, nicht übersteigt, so dass ein ungeminderter Schaden verbleibt.
(a) Insbesondere zur Bestimmung des Restwerts eines nicht liquidierten Fahrzeugs ist nach Maßgabe von § 287 ZPO die Möglichkeit einer Schätzung eröffnet, die den nachfolgend dargestellten Grundsätzen folgt; diese können auch zur Beurteilung herangezogen werden, ob Bedenken dagegen bestehen, einen durch Verkauf tatsächlich bereits erzielten Erlös als marktgerecht anzusehen.
(aa) Dieser Restwert ist nicht etwa mit der Differenz zwischen gezahltem Kaufpreis oder gar tatsächlichem Wert beim Kauf einerseits und Nutzungsentschädigung andererseits zu beziffern. Maßgeblich ist vielmehr der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit Rücksicht auf den aktuellen Zustand (insbesondere bisherige Laufleistung) des Fahrzeugs erzielbare Erlös, in dem sich der Restwert spiegelt (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 155 m.w.N.; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 245 f m.w.N.; Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 152).
(bb) Zu seiner Schätzung können Internetplattformen wie autoscout24.de und mobile.de herangezogen werden (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 156 m.w.N.; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 m.w.N.), ebenso Datenbanken, welche das Marktgeschehen statistisch auswerten (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 156 m.w.N.).
(cc) Bei der Regelung in § 287 ZPO geht es allerdings nur darum, für die Anforderungen an das Maß an Darlegung (Substantiierung) und Beweis sowie für das Beweisverfahren Erleichterungen zu schaffen, ohne die grundsätzlich weiterhin bestehende Behauptungslast zu ändern (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 177 mwN). Hier bietet der Parteivortrag jedenfalls hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Schätzung insbesondere unter Heranziehung von Internetangebotsportalen. Die Klägerseite geht selbst zunächst davon aus, dass ein - freilich bei einem noch funktionstüchtigen Fahrzeug schon aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung und den Denkgesetzen nicht dem Grunde zu leugnender - Restwert besteht. Danach ist schon nach dem Klagevorbringen davon auszugehen, dass gerade solche Plattformen, die Aufschluss über am Markt erzielbare Kaufpreise bieten, einen Anhaltspunkt zur Restwertschätzung geben können. Unabhängig davon, dass im Übrigen die Beklagte unter Vorlage von Angeboten auf Gebrauchtwagenbörsen einen bestimmten Restwert behauptet hat, bestehen nach alledem hier auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten keine Bedenken dagegen, dass das Gericht zur Schadensschätzung erforderlichenfalls solche - den Gebrauchtwagenmarkt abbildenden - Internetportale einsieht und seine Schätzung ergänzend darauf stützt (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 157 m.w.N.).
(dd) Dabei ist zu berücksichtigen, dass auf Internetangebots-Plattformen genannte Preise die Vorstellung des Anbieters darstellen und der im Rahmen eines etwa folgenden Verkaufs nach Verhandlungen mit dem Käufer tatsächlich vereinbarte Preis häufig geringer sein wird, so dass bei der Wertschätzung ein Abschlag gegenüber Angebotspreisen geboten sein kann (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 m.w.N.; Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128). Um auf der Grundlage bloßer Angebotspreise den erzielbaren Preis zu schätzen, geht der Senat, auch aus eigener Erfahrung seiner Mitglieder bei der Aushandlung von Fahrzeugkaufpreisen, davon aus, dass sich zumindest etwa 80% des jeweiligen Betrags des verkäuferseits im Rahmen einer invitatio ad offerendum gewünschten Preises als Verkaufspreis werden durchsetzen lassen. Dies wird bestätigt durch die (automatische) Antwort der Plattform mobile.de auf eine vom Senat in einem anderen Fall dort eingereichte Anfrage zum durchschnittlichen „Ankaufpreis“, den Kunden mit einem vergleichbaren Modell tatsächlich erhielten; diese lautete auf einen Betrag, der bei etwa 80 % der günstigsten Angebote für entsprechende Fahrzeuge auf dieser Plattform lag (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit eine Internetplattform anstelle von Angebotspreisen vielmehr eine Darstellung der am Markt tatsächlich vereinbarten Preise vergangener Verkäufe geben will. Letzteres gilt etwa für auf der Internetplattform adac.de abrufbare Abgaben zum „Händlerverkaufspreis“, weil diese nach der dortigen Erläuterung auf Marktforschung zum Durchschnittspreis beruhen, also ersichtlich den Durchschnitt der tatsächlich am Markt erzielten Händlerverkaufspreise (und nicht etwa der Angebotspreise) angeben sollen (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 178 m.w.N.), ebenso für eine den Händlerverkaufspreis bezeichnende DAT-Bewertung oder eine den Händlereinkaufspreis bezeichnende Schwacke-Bewertung (siehe Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, juris Rn. 160 f; zu alledem Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 158).
(ee) Soweit eine Internetplattform Aufschluss über den am Markt durchsetzbaren Händlerverkaufspreis gibt, ist bei der Bestimmung des vom Geschädigten realisierbaren Restwerts zudem der gewöhnlich zu erwartende Umstand zu berücksichtigen, dass in einem vom Händler zu erzielenden Verkaufspreis eine Händlermarge in der Größenordnung von 15 % enthalten sein wird, um die dieser denjenigen Preis übersteigt, den ein Verbraucher bei Verkauf an einen Gebrauchtwagenhändler oder direkt an einen Endabnehmer wird erzielen können (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 179 m.w.N.; siehe dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248 m.w.N.). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit es sich bei den aus der Internetplattform zu entnehmenden oder abzuleitenden Preisen bereits um vom Privatverkäufer erzielbare Verkaufserlöse, etwa um Händlereinkaufspreise handelt, wie etwa der in der Schwacke-Restwertdatenbank angegebene Händlernettoeinkaufspreis, der spiegelbildlich dem Erlös entspricht, den ein nicht im Fahrzeughandel tätiger Verkäufer tatsächlich in zumutbarer Weise realisieren kann (siehe Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, juris Rn. 151). Vom Geschädigten ist nicht zu erwarten, einen über übliche Privatverkaufspreise oder Händlereinkaufsreise hinausgehenden Erlös zu erzielen, insbesondere nicht in Höhe des von der Beklagten mitunter als Restwert angenommenen Mittelwerts aus Händlereinkaufspreis und Händlerverkaufspreis (siehe auch OLG Stuttgart, NJW-RR 2024, 294, 303; zu alledem Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 159).
(b) Der Restwert wird auf der Grundlage des hinsichtlich der maßgeblichen Umstände unstreitigen Parteivortrags und nach einer Internet-Recherche des Senats betreffend vergleichbare Diesel-Fahrzeuge, die - soweit auffindbar - in Handelsbezeichnung, Bauform, Zeitraum der Erstzulassung, ungefährer Laufleistung, Hubraum, Getriebe und Antrieb übereinstimmen, geschätzt, deren Ergebnis den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung mitgeteilt wurde.
(aa) So finden sich beispielsweise auf der Internetplattform mobile.de allein Privatangebote von vergleichbaren Fahrzeugen in ungefähr demselben Laufleistungsbereich. Auf derartige Privatangebote auf derselben Plattform und unter www.autoscout24.de hat auch die Beklagte verwiesen (Anlage BB 6). Alle Angebote unter mobile.de schlagen Preise zwischen 14.500 und 15.000 € vor, dies bei Laufleistungen um 90.000 km oder - im Fall des durch die Beklagte vorgelegten Angebots - 130.000 km, letzteres allerdings unter Hinweis auf „AMG“-Ausstattung, deren Vorliegen beim klägerischen Fahrzeug nicht ersichtlich ist. Das durch die Beklagte vorgelegte Privatangebot eines Fahrzeugs mit 98.000 km Laufleistung unter autoscout24.de nennt als „Verhandlungsbasis“ einen Preis von ca. 16.000 €, den die Plattform indes als „Erhöhter Preis“ einordnet. Insgesamt erlaubt dieser Marktüberblick mit Rücksicht auf von den Anbietern regelmäßig erwartete Verhandlungsabschläge nicht den Schluss, dass sich für das klägerische Fahrzeug ein Kaufpreis oberhalb von 80% von 14.500 € erzielen lässt, mithin mehr als 11.600 €.
(bb) Eine ergänzende Recherche unter adac.de ergibt jedenfalls nichts Anderes, sondern spricht eher für einen geringeren Wert. Dort wird für ein Diesel-Fahrzeug mit im Wesentlichen übereinstimmenden Eigenschaften in Handelsbezeichnung, Bauform, Erstzulassungsdatum, Hubraum, Getriebe ein durchschnittlich erzielter Händlerverkaufspreis von 9.950 € genannt. Dieser bezieht sich allerdings auf eine mit 136.000 km nicht unerheblich höhere Referenzlaufleistung als bei dem vorliegenden Fahrzeug (mit ungewöhnlich geringem Kilometerstand). Dies rechtfertigt die Schätzung, dass ein Händler für das vorliegende Fahrzeug in Avantgarde-Ausstattung (ohne im Übrigen ersichtlichen besonderen Umfang an Sonderausstattung) einen etwas höheren Verkaufspreis im Bereich von etwa 11.000 € bis allenfalls 12.000 € verlangen würde. Hiervon ausgehend ergäbe sich nach der oben angesprochenen Schätzungspraxis des Senats, dass für das Fahrzeug ein Erlös von maximal 10.500 € durch Verkauf an einen Händler zu erwarten sein könnte.
(cc) In der Gesamtschau schätzt der Senat, dass der Kläger realistisch einen Erlös jedenfalls nicht über 11.600 € erwarten kann, vielmehr - ohne dass es darauf noch ankäme - eher ungefähr 10.500 €.
(4) Unter Berücksichtigung der so zu schätzenden Vorteile aus gezogenen Nutzungen und des Restwerts ist der bei Erwerb entstandene Differenzschaden nicht gemindert. Die Vorteile belaufen sich nämlich auf höchstens 9.825,26 € + 11.600 € = ‭21.425,26 €, was den um 10% geminderten Kaufpreis (also den Wert von 23.940 € bei Erwerb) nicht übersteigt.
g) Ansprüche auf Ersatz neben dem Differenzschaden im Raum stehender Schäden, wie sie im Rahmen Feststellungsbegehrens erhoben werden, lassen sich nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG stützen.
Dies gilt sowohl für künftig entstehende Aufwendungen, die zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten für das Fahrzeug zählen wie auch für künftige Schäden als Folge einer nach wie vor bestehenden Stilllegungsgefahr, wegen einer Gefahr von Schäden am Fahrzeug nach einem Software-Update, in Form von Steuernachforderungen, Stilllegungskosten oder erhöhtem Treibstoffverbrauch und damit verbunden erhöhten Kohlendioxidemissionen nach einem Software-Update sowie einen etwaigen Finanzierungsschaden. Dies hat der Senat unter Angabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der dies jeweils zu entnehmen ist, etwa mit Urteil vom 26. Juni 2024 (6 U 158/21, juris Rn. 209 mwN) festgehalten, worauf Bezug genommen wird.
Unabhängig von der Frage des Feststellungsinteresses unbegründet ist auch das Begehren der Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger im Fall einer behördlichen Betriebsuntersagung oder Betriebsbeschränkung des Fahrzeugs aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung eine Abhilfemaßnahme anzubieten. Diese Feststellung wird ausweislich der Antragsstruktur hilfsweise für den Fall begehrt, dass die vorrangig begehrte Feststellung abgelehnt wird, zumal die hilfsweise begehrte Feststellung ersichtlich das Szenario voraussetzt, dass der Kläger keinen „großen“ Schadensersatz durchsetzt, sondern nur „kleinen“ Schadensersatz oder Ersatz des Differenzschadens zugesprochen bekommt. Insoweit kann aber - gestützt auf einen zunächst bloß vorliegenden nachteiligen Vertragsschluss - neben dem insoweit in Geld zu ersetzenden Vermögensnachteil nicht im Weg der Naturalrestitution eine (künftige) Abhilfemaßnahme zur Beseitigung einer künftig etwa eintretenden Betriebsbeschränkung gefordert werden. Denn für den Vermögensvergleich kommt es nicht auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, sondern auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an, und zwar sowohl bei dem nach § 826 BGB nur wahlweise eröffneten „kleinen“ Schadensersatz (vgl. dazu BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 23 m.w.N.) als auch dann, wenn die Beklagte wegen des enttäuschten Vertrauens des Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung für die aus dem Vertragsschluss folgenden Schäden haftet (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023; VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 42; Urteil vom 4. Dezember 2023 - VIa ZR 181/22, juris Rn. 13; siehe auch BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 33 f; Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23 Rn. 17, 33). Hiervon unberührt bleibt die Frage, ob ein Fahrzeugkäufer, der bereits den mit dem Kauf entstandenen Differenzschaden liquidiert hat, in einem künftigen Fall, dass es künftig tatsächlich zu einer behördlichen Beschränkung des Fahrzeugbetriebs wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung kommen sollte, dann - auf diesen neuen, über den vorliegenden Klagegrund hinausgehenden Lebenssachverhalt gestützt - nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, zudem von der Beklagten Abhilfe verlangen kann, oder ein solches Abhilfebegehren etwa nur gerechtfertigt sein mag, wenn kein Differenzschadensersatz verlangt wird oder gar von vorneherein als von den Anspruchsgrundlagen nicht erfasstes Erfüllungsinteresse ausgeschlossen sein mag.
h) Der deliktische Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist nicht verjährt.
Die Verjährung ist seit der Erhebung der Klage im Jahr 2021 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Dass die insoweit maßgebliche regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) zu diesem Zeitpunkt bereits vollendet war, ist nach den vorgetragenen Tatsachen nicht zu erkennen. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Insbesondere für die - hier angesichts des Hemmungszeitpunkts interessierende - Zeit vor dem Jahr 2018 behauptet die Beklagte weder unbedingt eine Kenntnis der Klagepartei von den die Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung begründenden Tatsachen („wusste [...] bereits im Jahr 2017 um die Umstände, auf die er seine Klage stützt, oder kannte diese Umstände in grob fahrlässiger Weise nicht“, Hervorhebung hinzugefügt) noch legt sie Umstände dar, aufgrund derer die Klagepartei diese Tatsachen ohne grobe Fahrlässigkeit zur Kenntnis hätten gelangen müssen. Insoweit wird auf die auch hier geltenden Ausführungen an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 252 ff) verwiesen, wo der Senat sich mit den durch die Beklagte als Anknüpfungspunkt für einen derartigen Fahrlässigkeitsvorwurf angeführten Veröffentlichungen befasst und diese für unzureichend erachtet hat (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 167 m.w.N.). Dass u.a. die von der Beklagten im Sommer 2017 im Zuge des sogenannten Dieselgipfels für ihre Diesel-Flotte umfangreich angebotenen freiwilligen Software-Updates zur Begründung der erst deutlich später eingereichten Klage angeführt werden, gibt keinen Anhaltspunkt für eine Vermutung, die klagende Partei habe bereits im Jahr 2017 diesen Umstand oder gar die objektiv den Schadensersatzanspruch vielmehr begründende Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung gekannt oder auch nur ohne grobe Fahrlässigkeit erkennen müssen (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 162). Schon in zeitlicher Hinsicht unerheblich ist die Erwägung der Beklagten, der Kläger hätte spätestens im letzten Quartal des Jahrs 2018 Kenntnis über die anspruchsbegründenden Umstände erlangen müssen, weil spätestens in diesem Jahr allgemein bekannt gewesen sei, dass die Beklagte bestimmte Fahrzeugtypen mit Motoren des hier gegenständlichen Typs OM 651 zurückrufen musste und auch Fahrzeuge der Beklagten Teil der öffentlich diskutierten „Diesel-Thematik“ gewesen seien; im Übrigen ist fraglich, ob sie inhaltlich geeignet wäre, für das Jahr 2018 eine Kenntnis oder Fahrlässigkeit hinsichtlich der Unkenntnis davon zu begründen, dass das klägerische Fahrzeug mit einer bestimmten unzulässigen Abschalteinrichtung, insbesondere einer in unzulässigem Maß temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung, ausgestattet war (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 257).
6. Die Nebenforderung nach Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten ist unbegründet.
a) Wie ausgeführt steht wegen des geltend gemachten schädigenden Ereignisses im Streitfall schon dem Grunde nach keine andere, jedenfalls keine weitergehende Anspruchsgrundlage als diejenige nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zur Verfügung, die lediglich erlaubt, den Ersatz des Differenzschadens zu fordern. Die klägerische Belastung, die für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Rechtsanwälte entstanden ist, ist kein danach zu ersetzender Schaden (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 213 m.w.N.).
Der im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage nach § 287 ZPO zu schätzende Differenzschaden kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15% des gezahlten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 72 ff). Allein auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann dementsprechend neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13; Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1083/22, juris Rn. 16; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 277; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 199 mwN; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 170).
b) Aufwendungen für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten können zwar im Rahmen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB zu ersetzen sein, wenn der Schädiger bei ihrer Entstehung mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug war (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 281; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 172 m.w.N.; vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13). Daran fehlt es aber im Streitfall. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass die Klägerseite den Schadensersatz bei der Beklagten bereits vor der Erteilung des Auftrags an die Rechtsanwälte angemahnt hätte.
7. Ein Anspruch auf Zinsen (mit dem beantragten Zinssatz) ist lediglich bezogen auf den berechtigten Teil der Hauptforderung für den Zeitraum seit Rechtshängigkeit des auf Zahlung gerichteten Klageantrags dem Grunde nach gemäß § 291 Satz 1 BGB und der Höhe nach gemäß § 291 Satz 2 BGB, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zuzusprechen.
Nach § 291 BGB ist der Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs, den Differenzschaden zu ersetzen, zu verzinsen ab Rechtshängigkeit der zunächst auf „großen“ Schadensersatz (also Erstattung des um Nutzungsersatz geminderten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs) gerichteten Klage (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 218 mwN; jurisPK-BGB/Seichter, 10. Aufl., § 291 Rn. 12.1 m.w.N.). Dies hat der Senat mit Urteil vom 28. Februar 2024 (6 U 45/21, juris Rn. 188 ff m.w.N.) ausführlich begründet.
III. Der Senat setzt den Rechtsstreit nicht entsprechend § 148 Abs. 1 ZPO bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über im Weg des Vorabentscheidungsersuchens gestellte Rechtsfragen aus, ob es jeweils mit dem Unionsrecht vereinbar ist, wenn der Anspruch des Geschädigten wegen fahrlässigen Inverkehrbringens eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf maximal 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzt ist und wenn sich der Geschädigte dabei die Vorteile der Nutzung des Fahrzeugs anrechnen lassen muss, soweit diese Vorteile zusammen mit dem Restwert den um den so bemessenen entstandenen Schaden verminderten Kaufpreis übersteigen. Sie sind nach Auffassung des Senats aus den vom Bundesgerichtshof angegebenen Gründen klar wie oben ausgeführt zu beantworten und bedürfen daher keiner Beantwortung durch den Gerichtshof der Europäischen Union (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 179), wie der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 27. März 2024 - 6 U 99/23, juris Rn. 146 ff) näher ausgeführt hat.
IV. Die Kostenentscheidung entspricht § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 263 StGB
§ 16 UWG
§ 1 GWB
§ 849 BGB
§ 15 StGB
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 195 BGB
§ 286 BGB
§ 291 BGB
§ 711 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO
§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 16 Abs. 1 UWG
§ 33 Abs. 3 GWB
§ 33a Abs. 1 GWB
§ 27 Abs. 1 EGFGV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 291 Satz 1 BGB
§ 291 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 101 AEUV
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2, VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 237, 245
ZIP 2023, 1903
MDR 2024, 773
ZIP 2021, 2553
ZIP 2021, 297
WM 2021, 652
MDR 2024, 106
VersR 2022, 1122
MDR 2022, 1041
MDR 2023, 495
NJW 2020, 2798
NJW 2023, 1111
NJW 2022, 2605
NJW 2021, 1216
NJW 2022, 3769
WM 2023, 2064
ZIP 2024, 1270
NJW-RR 2017, 1004
ZIP 2023, 1695
BGHZ 230, 224
HFR 2022, 1180
VersR 2023, 192
NJW-RR 2022, 1033
WM 2023, 2232
BGHZ 226, 322
NJW-RR 2021, 1388
WM 2021, 2156
NJW-RR 2024, 294, 303
NJW 2023, 2259
NJW-RR 2022, 23
MDR 2023, 1586
2 O 232/21
10 VO 715/20
1 VO 715/20
2 VO 715/20
III ZR 267/20
6 U 198/20
6 U 88/21
6 U 155/21
VI ZR 136/20
6 U 10/21
6 U 158/21
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 223/20
VII ZR 126/21
6 U 15/20
VI ZR 435/20
6 U 215/21
5 VO 715/20
III ZR 216/20
VII ZR 602/21
VIII ZR 9/21
6 U 233/21
6 U 13/20
6 U 128/20
VI ZR 5/20
6 U 25/21
6 U 45/21
6 U 6/21
VI ZR 424/16
VI ZR 40/20
8 U 86/21
VII ZR 160/21
VII ZR 283/20
VI ZR 354/19
6 U 81/21
25 U 161/22
16 U 420/22
21 U 3623/23
VI ZR 812/20
VIII ZR 111/20
36 U 3730/22
6 U 35/21
6 U 213/21
6 U 99/23