Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-06-02, Aktenzeichen 12 O 3/17
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2021:0602.12O3.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Hinsichtlich aller Mängel, die nach Gefahrübergang am Gewerk der Klägerin entstanden sind, trägt grundsätzlich die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 50.333,75 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 26.6.2015 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, die Bürgschaft der Unternehmen 1 Nr. 150 97 700022668/000029 PB vom 27.11.2014 an die Unternehmen 1, Straße 1,Ort 1 herauszugeben.
Die Beklagte wird verurteilt, die Bürgschaft der Unternehmen 2 Nr. 117019556/kca an die Unternehmen 2, Straße 2,Ort 2 herauszugeben.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für den Zeitraum ab dem 22.04.2015 die Avalzinsen für die Bürgschaft Nr. 150 97 700022668/000029PB der Unternehmen 1 vom 27.11.2014 sowie für die Bürgschaft Nr. 117019556/kca der Unternehmen 2 vom 01.12.2014 zu erstatten.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 5006 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 19.8.2015 zu bezahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 12 %, die Beklagte 88 %.
Das Urteil ist jeweils vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von ein jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrte restliche Werklohnzahlung, Herausgabe von Bürgschaften sowie die Feststellung der Erstattungspflicht der Beklagten für Avalzinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten.
Die Klägerin erstellte am 05.11.2014 ein Angebot über die Lieferung und den Einbau von Fensterelementen an einem Bauvorhaben in Ort 3. Hierüber schlossen die Parteien am gleichen Tag einen Bauvertrag. Hierzu kann auf die Anl. K1 verwiesen werden. Ausweislich Ziffer 2 des Bauvertrages wurde Vertragsgrundlage unter anderem das Angebot 14 H - 4525 vom 05.11.2014.
Streitig zwischen den Parteien ist, ob der auf Seite 2 des Angebots der Klägerin vom 5. November in Fettdruck enthaltene Satz: "Die Kästen sollen mit der Außendämmung bündig gestellt werden (Versatz innen)" im ursprünglichen verhandelten Angebot enthalten war.
Die Klägerin stellte Vorauszahlungsbürgschaften i.H.v. 136.470 € und i.H.v. 500.000 € (Anl. K3).
Am 16.03.2015 teilte die Klägerin die Fertigstellung ihrer Leistungen mit und bat um Abnahme. Hierzu kann auf die Anl. K4 verwiesen werden. Mit Schreiben vom 27.03.2015, denen die Schreiben vom 27.02 und 19 03.2015 vorausgingen (Anl. B1 und B2), erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin die Kündigung des Werkvertrags (Anl. K5). Mit Schreiben vom 27.03.2015 forderte die Klägerin die Beklagte zur Abnahme der Werkleistung bis zum 10.4.2015 auf (Anl. K6). Diese Forderung ließ die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 31.3.2015 (Anl. K7) wiederholen. Zu einem gemeinsamen Aufmaß ist es nicht gekommen.
Am 30.04.2015 stellte die Klägerin Schlussrechnung (Anl. K8), die zum einen die zum Pauschalpreis vereinbarten Werkleistungen erfasst, zum anderen Nachtragträge und Zusatzaufträge. Aus dieser Schlussrechnung errechnet die Klägerin eine Restwerklohnforderung i.H.v. 99.482,96 €.
Mit Schreiben vom 19.06.2015 ließ sie der Beklagten eine Nachfrist zur Zahlung setzen (Anlage K9).
Mit Schreiben vom 16.04.2015 mahnte die Klägerin die Beklagte zur Rückgabe der Bürgschaften an (Anlage K 10). Mit Schreiben vom 22.04.2015 lehnt die Beklagte eine Herausgabe der Bürgschaften ab.
Für die Einschaltung ihres Rechtsanwaltes macht die Klägerin Anwaltskosten in Höhe einer Geschäftsgebühr von 2,0 aus einem Gebührenstreitwert von 290.423,96 € geltend.
Mit Schreiben vom 21.06.2016 ließ die Beklagte über ihren Prozessbevollmächtigten die im Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 02.03.2016 eingeführten und behaupteten Mängel der Leistungen der Klägerin erneut darstellen und forderte die Klägerin zur Mängelbeseitigung binnen Frist von 2 Wochen auf. Wegen des Inhaltes kann auf die Anlage B 19 verwiesen werden. Die Klägerin reagierte hierauf mit Schreiben vom 15.07.2016 (Anlage K 19). Mit Schriftsatz vom 07.12.2017 erklärt die Beklagte i.H.v. 6347,46 € die Aufrechnung gegen die Klageforderung unter Bezugnahme auf ein Angebot der Klägerin vom 22.11.2017 (Anlage B 20).
Mit Schreiben vom 20.5.2018 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie die Gewährleistungsansprüche aus dem Bauvertrag am Gemeinschaftseigentum betreffend die Häuser 2-4 an die jeweiligen Eigentümergemeinschaften abgetreten habe und diese die Abtretung angenommen haben. Hierzu kann auf die Anlage K 23 verwiesen werden.
Die Klägerin trägt vor, dass die Beklagte seinerzeit das Planungsbüro Unternehmen 3 in Ort 4 mit der Planung und Ausschreibung sowie Erstellung des Leistungsverzeichnisses für das streitgegenständliche Bauvorhaben in Ort 3 beauftragt habe. Über den Außendienstmitarbeiter des Herstellers Unternehmen 4 sei es zum Kontakt zwischen den Parteien gekommen. Sie habe aus dem Leistungsverzeichnis insbesondere im Hinblick auf die Fensterelemente mit eingebauten Rollladenkasten die Vorgaben für ihre Leistungen übernommen. Dieses Leistungsverzeichnis sei auch Gegenstand der E-Mail der Beklagten vom 22.10.2014 an den Hersteller Unternehmen 4 gewesen. Es sei als Anlage der E-Mail beigefügt gewesen unter der Beschreibung" Ausschreibung Fenster – Jalousie und Rollladenarbeiten.pdf". Auf dieser Grundlage habe sie die Kosten für Material, Montage und sonstigen Kosten kalkuliert und schließlich der Beklagten das erste Angebot unterbreitet. Anschließend habe es einen Termin im Büro des Herrn H. gemeinsam mit dessen Bauleiter Person 2 auf beklagten Seite, dem Außendienstmitarbeiter des Fensterherstellers Unternehmen 4, Herrn Person 3 sowie Herrn Person 4 gegeben, in dem die weiteren Details besprochen worden seien. Herr Person 3 habe der Bauherrin einen Musterkoffer mit den originalen Rollladenkästen zur Verfügung gestellt. Aufgrund der, der Beklagten übergebenen Originalmuster und den ausführlichen und detaillierten Vorgesprächen, sei sie davon ausgegangen, dass die Frage der Anschlüsse der Rollladenkästen bereits mit den anderen Gewerken bzw. den Planern geklärt worden sei und aus diesem Grund eine zusätzliche Überdämmung nicht erfolgen sollte. Aus diesem Grund habe die Beklagte auf den Zusatz im Leistungsverzeichnis bestanden, wonach die Rollladenkästen bündig an die Außendämmung herangeführt und montiert werden sollten. Dies sei auch beim nächsten Termin mit Herrn H., Person 2, Person 4 und Herrn K. von der Beklagten gefordert worden. Entgegen der üblichen Montagereihenfolge sei bei dem Bauvorhaben die Dämmung größtenteils bereits angebracht und zum Teil sogar mit dem Unterputz verputzt gewesen. Die aufgebrachte Dämmung sei für eine überlappende Dämmung nicht vorbereitet gewesen, so dass sie bis zum Zeitpunkt der Montage der Rollladenkästen auch nicht von einer weiteren beabsichtigten Dämmung habe ausgehen können. Die Position der Fensterrahmen zu der Betonaußenwand im Bereich der Laibung sollte so stehen, dass die Dämmung direkt auf die Rahmen anschließe, um einen isothermen Verlauf zu gewährleisten. Aus diesem Grund sei mit keinem System eine 40 mm dicke Überdämmung möglich gewesen. Die mit einer aufgebrachten Dämmung von 40 mm verbundenen Kosten seien daher Sowieso- Kosten.
Die Klägerin trägt weiter vor, dass auf Wunsch der Beklagten Detailzeichnungen nach Maßgabe der Angaben im Leistungsverzeichnis erstellt worden seien und der Beklagten zu technischen Prüfung und Freigabe vorgelegt worden seien. Tatsächlich habe die Beklagte die Zeichnungen geprüft und mit Mail vom 8.11.2014 ausdrücklich freigegeben. Soweit die Beklagte nunmehr bestreite, dass der von ihr eingesetzte Bauleiter Vollmacht gehabt habe, rechtsverbindliche Erklärungen für sie abzugeben, hafte die Beklagte nach den Regeln über die Anscheinsvollmacht. Sie habe mit Mail vom 7.11.2015 die Anfrage zur Freigabe unter Verweis auf die anliegenden Detailskizzen nicht nur per E-Mail an Herrn Person 2. selbst, sondern in cc an die Beklagte versandt. Ebenfalls habe Person 2 mit Mail vom 8.11.2014 die Beklagte in cc gesetzt. Ein Einspruch gegen die Äußerung oder sonstige Rügen im Hinblick auf die Verlautbarung des Herrn Person 2. habe die Beklagte nicht erhoben. Für die Verputzarbeiten auf dem Wärmedämmverbundsystem habe sich die Beklagten der Firma Unternehmen 5 bedient und erst nach vollständiger Leistungserbringung unter Verweis auf deren Einwendungen gegenüber ihr den Mängeleinwand erhoben. Die von ihr erbrachten Leistungen entsprächen den Regeln der Technik. Eine Bedenkenanmeldung sei nicht erforderlich gewesen, da der Geschäftsführer der Beklagten selbst Diplom-Ingenieur sei und die Beklagte sich für die Planung eines Architekturbüros bedient habe. Die von ihr eingebauten Rollladenkästen seien so vorgerichtet gewesen, dass der Putz hierauf hätte aufgebracht werden können.
Zum Nachtrag trägt die Klägerin vor, dass der Architekt die Alufensterbänke falsch geplant habe und eine Ausladung von 240 mm vorgegeben habe, während der Abstand des Geländes nur 210-220 mm gewesen sei. Sie sei daher mit dem Ausklinken beauftragt worden.
Die Klägerin trägt vor, dass die von der Firma Unternehmen 6 mittels Schlussrechnung vom 20.09.2015 abgerechneten Mängelbeseitigungskosten Kostenpositionen enthalten würden, die mit einer behaupteten Mangelbeseitigung nichts zu tun hätten wie z.B. die Position "vollflächige Armierungsschicht". Gleiches gelte für die Kosten der Firma Unternehmen 7 und die zusätzlichen Gerüstkosten.
Hinsichtlich der von der Beklagten erhobenen Mängelrügen bezogen auf die zur Ausführung gelangten Fenstern am Haus Nr. 2 hält die Klägerin die Mängelrüge für unsubstantiiert. Vor Ausführung von Mängelbeseitigungsarbeiten sei keine Mängelrüge erhoben worden. Gleiches gelte für das fehlende Raffstore im Penthouse Nr. 4 und die nicht richtige Einstellung von Tür- und Fensterflügeln. Der behauptete Mangel, dass die großen Hebeschiebetüren gravierende Fehler aufweisen würden, sei erst mit Schriftsatz der Beklagten vom 02.03.2016 erhoben worden. Diese seien sach- und fachgerecht montiert worden. Die Behauptung der Beklagten, dass eines der zwei verschiedenen Hebetürsysteme falsch eingebaut worden sei und der Bedienhebel beim Öffnen der Tür unkontrolliert zurückschlage, sei im Hinblick darauf, um welches Bediensystem es sich handle und wo es verbaut sei, unsubstantiiert. Eine Gelegenheit zu Überprüfung und Mängelbeseitigung habe sie nicht erhalten. Die von der Beklagten erhobene Beanstandung in Anl. B2 genüge den Anforderungen an die Substantiierung eines Mangels nicht. Damit fehle es schon an einer ordnungsgemäßen Mängelrüge. Hinsichtlich der im Prozess erhobenen Mängelrüge vom 21.06.2016 habe sie anschließend eine Ortsbesichtigung zu Überprüfung durchgeführt, wobei es sich bei einer Vielzahl von Mängeln um Bedienungsfehler und fehlende Wartung gehandelt habe. Hierzu bezieht sich die Klägerin auf die Anlage K 19.
Hinsichtlich der geltend gemachten Vertragsstrafe fehle es an dem erforderlichen Vorbehalt bei Ausspruch der Kündigung am 27.03.2015.
Die Herausgabe der Vorauszahlungsbürgschaft schulde die Beklagte bereits deshalb, da die vorgenommenen Abschlagszahlungen zeigten, dass auch nach Auffassung der Beklagten der Wert der erbrachten Leistungen den Wert der Vorauszahlungsbürgschaft übertroffen habe. Tatsächlich übertreffe der Wert der von ihr erbrachten Leistungen 636.074 € brutto. Damit komme den Vorauszahlungsbürgschaften kein eigenständiger Sicherungszweck mehr zu.
Die Klägerin verweist darauf, dass die Beklagte sämtliche Gewährleistungsansprüche am Gemeinschaftseigentum für die streitgegenständlichen Häusern 2-4 des Bauvorhabens Ort 3 aus dem zu Grunde liegenden Bauvertrag an die jeweiligen Eigentümergemeinschaften abgetreten habe, die diese Abtretung auch angenommen hätten (Anlage K 23). Von daher könne die Beklagte die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche und sonstige Zahlungsansprüche nicht mehr geltend machen. Hinsichtlich der Vereinbarung mit der Eigentümergemeinschaft trägt die Klägerin vor, dass die behaupteten Mängel an Scheiben im Haus 6b EG-Rechts/2. OG rechts/3. OG links von ihr nicht zu vertreten seien, sondern vom Verputzer und Estrichleger herrührten. Hierüber habe sie ein Angebot Nr. 17 H- 6414 (Anlage K 24) erstellt. Bezüglich der Position 1 Haus 6 habe der Mieter zugegeben, den Schaden verursacht zu haben. Dieser sei zwischenzeitlich beseitigt. Ebenfalls sei die fehlende Raffstoreanlage geliefert und montiert worden.
Die Klägerin beantragt,
1) die Beklagte zu verurteilen, an sie 99.482,86 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 26.6.2015 zu zahlen.
2) Die Beklagte zu verurteilen, die Bürgschaft der Unternehmen 1 Nr. 150 97 700022668/000029PB vom 27.11.2014 an die Unternehmen 1, Straße 1,Ort 1, herauszugeben.
3) Die Beklagte zu verurteilen, die Bürgschaft der Unternehmen 2 Nr. 117019556/kca vom 01.12.2014 an die Unternehmen 2, Straße 2,Ort 2, herauszugeben.
4) Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr für den Zeitraum ab dem 22 4. 2015 die Avalzinsen für die Bürgschaft Nr. 150977700022668/000029PB der Unternehmen 1 vom 20.11.2014 sowie für die Bürgschaft Nr. 117019556/kca der Unternehmen 2 vom 01.12.2014 zu erstatten.
5) Die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 5006 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat zunächst vorgetragen, dass ihr das Angebot der Klägerin vom 05.11.2014 zunächst per E-Mail zugegangen sei. Am gleichen Tag habe die Klägerin das mit Anl. K2 vorgelegte Angebot zum Termin mitgebracht, das dann den zitierten Satz auf Seite 2 unten enthalten habe. Die Klägerin habe nicht darauf aufmerksam gemacht, dass sie das Angebot in Bezug auf diesen Satz ergänzt bzw. geändert habe und habe ihr diesen Satz untergeschoben.
Später lässt die Beklagte vortragen, dass die Klägerin in der Besprechung am 05.11.2014 ein Angebot vorgelegt habe, dass besprochen und akzeptiert worden sei und von allen Seiten paraphiert worden sei. Dies paraphierte Angebot habe die Klägerin wieder mitgenommen und bis heute weder der Beklagten noch dem Gericht vorgelegt.
Die Leistungen der Klägerin seien weder mangelfrei noch abgenommen worden. So habe sie bereits am 27.02. und 19.03.2015 Mängel angezeigt (Anl. B1 und B2).
Die Beklagte hält die Rechnung der Klägerin für nicht prüfbar, weil die Klägerin keine 100-prozentige Leistung erbracht habe. So sei im Haus 2 die Montage der Fenster nicht abgeschlossen gewesen. Die Fenster seien lediglich mit Montageschaum montiert worden. Die Abdichtung der Fenster an den Häusern 1,3 und 4 sei nur teilweise ausgeführt gewesen, Fensterbänke seien zu kurz gewesen und hätten im Nachhinein ausgetauscht werden müssen im Hinblick auf die erforderliche Dämmung der Rolllädenkästen. Das mit der Nachtrag abgerechnete Ausklinken der Alubänke sei wertlos, da die Fensterbänke untauglich gewesen seien und ausgetauscht hätten werden müssen. Krankosten könne die Klägerin nicht verlangen, da sie mit Schreiben vom 7. Januar 2015 (Anl. B3) zugestimmt habe, den Kran kostenlos zur Verfügung zu stellen. Außerdem sei die Berechnung der Kranmiete überhöht.
Die Beklagte behauptet, dass die Montage der Rollladenkästen bündig mit der Außendämmung nicht den Regeln der Technik entspreche, worauf die Klägerin sie zu keinem Zeitpunkt aufmerksam gemacht habe. Gemäß dem Ausführungsplan WAK 17 I 01 sei vorgegeben, dass die Rolllädenkästen so zu montieren seien, dass sie auch von außen gedämmt werden können. Dies ergebe sich auch aus einer Vielzahl weiterer Pläne, z.B. WAK 12 I 06,12 I 05,12 I 04. Die von der Klägerin erstellte Zeichnung habe sie zu keinem Zeitpunkt frei gegeben, der Bauleiter Appel habe keine Vollmacht, rechtsverbindliche Erklärungen für sie abzugeben. Auch die Zeichnung verstoße gegen die Regeln der Technik.
Die Beklagte erklärte die Aufrechnung i.H.v. 133.992,03 €. Diese Kosten stünden im Zusammenhang mit der am Gebäude angebrachten Dämmung, die um 4 cm verstärkt worden sei, so dass hierdurch auch die Rollladenkästen gedämmt worden seien. Für den erforderlichen Umbau bereits eingebauter Balkongeländer seien Kosten i.H.v. 7920,64 € entstanden, die sie ebenfalls zur Aufrechnung stellt. Schließlich seien für die Arbeiten zusätzliche Gerüststandzeiten erforderlich geworden i.H.v. 89.853,69 €, die sie ebenfalls zur Aufrechnung stellt. Darüber hinaus habe sie ihren Bauleiter 4 Monate länger beschäftigen müssen, wodurch weitere Mehrkosten i.H.v. 33.320 € angefallen seien. Weiterhin habe sie den Erwerbern eine Vertragsstrafe von monatlich 34.368 € versprochen. Hier kündigt die Beklagte ebenfalls eine Aufrechnung an. In Höhe von 821 € erklärt die Beklagte die hilfsweise Aufrechnung im Zusammenhang mit der Montage eines FI – Schalters (Anl. B3, Anl. B8). Schließlich bringt die Beklagte einen Betrag i.H.v. 54.323,50 € in Abzug für die Nichteinhaltung der in Ziffer 3a des Bauvertrages vereinbarten Vertragsfristen. Ein Vorbehalt der Vertragsstrafe sei im Hinblick auf eine nicht durchgeführte Abnahme nicht erforderlich. Darüber hinaus habe sie die Aufrechnung erklärt im Schreiben vom 27.02.2015.
Hinsichtlich des Herausgabeanspruchs verweist die Beklagte auf Ziffer 5 des Nachtrags vom 03.12.2014, wonach die Vorauszahlungsbürgschaft erst nach vollständiger und mängelfreier Leistungserbringung und Abnahme zurückzugeben sei.
Hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten rügt die Beklagte den Ansatz einer 2,0 Geschäftsgebühr als überhöht.
Darüber hinaus rügt die Beklagte weitere Mängel wie folgt:
Ein Raffstore im Haus 4 im Penthaus habe gefehlt, sämtliche Tür – und Fensterflügel der vier Häuser seien nicht eingestellt, ebenso wenig sämtliche Raffstores und Rollläden, bei der Montage der großen Hebeschiebetüren hätten gravierende Fehler vorgelegen, so seien die Laufschienen nicht waagrecht, sondern wiesen einen Bogen auf, wodurch sich die Türen nicht ordnungsgemäß öffnen ließen. Betroffen von diesem Mangel seien alle Aluminiumhebeschiebetüren in den Penthauswohnungen der vier Häuser. Allein für die Mängelbeseitigung sei mit einem Betrag von mindestens 100.000 € ´zu rechnen. Hierzu erklärt die Beklagte die Hilfsaufrechnung.
Ein weiterer gravierender Mangel bestehe darin, dass die Klägerin in den Penthäusern 2 verschiedene Hebetürsysteme eingebaut habe, wovon eines der Systeme mangelhaft sei, so dass der Bedienhebel beim Öffnen der Tür unkontrolliert zurückschlage. Die Mängelbeseitigungskosten würden bei mindestens 10.000 € liegen. Auch mit diesem Betrag erklärt die Beklagte die Hilfsaufrechnung.
Nach erfolgter Kündigung dürfe sie die Restfertigstellungsarbeiten selbst ausführen, so dass die Voraussetzung der Ersatzvornahme eingetreten sei.
Im Hinblick auf die Abtretung der Gewährleistungsansprüche an die Eigentümergemeinschaft beruft sich die Beklagte auf die Vereinbarung vom 08.05.2018 (Anlage B 21). Die hier streitgegenständlichen Aufwendungsersatzsansprüche will die Beklagte nicht abgetreten haben, bzw. habe der Verwalter der Eigentümergemeinschaft sie ermächtigt, die Gewährleistungsansprüche im laufenden Rechtsstreit für die Eigentümergemeinschaft im eigenen Namen geltend zu machen (B 23).
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens, das von dem Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung am 28.4.2021 mündlich erläutert wurde. Hierzu kann auf das Gutachten vom 17.4.2018 (Bl. 284 ff. der Akten, das Ergänzungsgutachten vom 18.5.2020 im Anlagenband und die Sitzungsniederschrift vom 28.4.2021 verwiesen werden.
Zur Ergänzung des Sach – und Streitstands wird auf die in den Akten befindlichen Urkunden und Schriftstücke sowie auf die zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist hinsichtlich des Zahlungsantrags 1 in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, hinsichtlich der Anträge 2-5 in vollem Umfang begründet.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Restwerklohnanspruch i.H.v. 96.805,46 € gemäß Bauvertrag vom 05.11.2014 und Schlussrechnung vom 30.04.2015 (Anl. K8) zu.
Die Schlussrechnung der Klägerin ist prüffähig. Zwischen den Parteien wurde ein Pauschalpreisvertrag über eine Vertragssumme von 1.086.470 € inklusive der gesetzlichen Mehrwertsteuer abgeschlossen. Dieser Betrag findet sich in Position 1 der Schlussrechnung vom 30.04.2015 wieder. Die Positionen 2-5 unterfallen nicht der Pauschalvereinbarung, wurden aber von der Klägerin im Prozess substantiiert dargestellt und von der Beklagten nicht erheblich bestritten. Bei dem Nachtrag 2 "Ausklinken" hat die Klägerin auf Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 03.02.2016 unter Vorlage der Anlagen K 12 und K 13 vorgetragen und belegt, dass in der Baubesprechung am 18.11.2014 die Ausladung der Alubänke auf 240 mm festgelegt wurde, der Abstand des Geländers jedoch nur nur 210-220 mm zum Fensterprofil betrug, so dass die Alubänke von der Klägerin an den Eckkupplungen nicht montiert werden konnten. Von der Beklagten unbestritten fand dann am 12.03.2015 ein Vorort- Termin und eine Besprechung statt und die Beauftragung der Klägerin mit dem Ausklinken der Fensterbänke zu den von ihr mit Anlage K 12 angezeigten Mehrkosten. Der Vortrag der Beklagten, dass der Nachtrag in Zusammenhang mit der nachträglich aufzubringenden Dämmung in einer Stärke von 4 cm zusammenhängen soll, erschließt sich im Zusammenhang mit der unstreitigen Beauftragung der Klägerin auf ihre Bedenkenanzeige hin nicht. Auch die Behauptung der Beklagten, die Fensterbänke und die damit zusammenhängenden Zusatzarbeiten seien mängelbehaftet und wertlos ist nicht hinreichend substantiiert.
Die Schlussrechnungspositionen 3-4 aus der Schlussrechnung vom 05.11.2014 sind ebenfalls von der Beklagten geschuldet. Dies ergibt sich aus dem Kündigungsschreiben der Beklagten vom 27. März 2015 in Anl. K5, Seite 2, zweiter Absatz von oben. Danach wollte die Beklagte den von der Klägerin auf die Baustelle verbrachten Kran zur Weiterführung der Arbeiten in Anspruch nehmen und hierfür der Klägerin eine angemessene Vergütung bezahlen. Die Klägerin hat sodann für den Zeitraum Februar bis einschließlich April 2015 die Kranmiete von insgesamt 7146,60 € netto mit Rechnungen vom 16.03.2015 und 02.04.2015 abgerechnet. Warum die Kranmiete überhöht gewesen sein soll, erschließt sich dem erkennenden Gericht nicht.
Unbegründet ist allerdings Position 5 aus der Schlussrechnung vom 30.04.2015. Da die Klägerin zur Durchführung ihrer Leistungen einen Kran benötigt hat, ist davon auszugehen, dass die Aufbau- und Abbaukosten des Krans in der pauschalen Auftragssumme gemäß Bauvertrag vom 05.11.2014 enthalten sind und eine nochmalige Berechnung nach verlängerter Standzeit nicht in Betracht kommt. Darüber hinaus fehlt jeglicher Vortrag der Klägerin zu Begründetheit dieser Position.
Damit ist die Werklohnforderung der Klägerin um 2677,50 € zu kürzen.
Der geltend gemachte Restwerklohn der Klägerin ist auch fällig. Das Bauvorhaben ist seit Jahren abgeschlossen, verkauft und an die Erwerber übergeben. Eine Abnahme der Leistungen der Klägerin hat mithin stattgefunden.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des erkennenden Gerichts fest, dass die Klägerin ihre wesentlichen Leistungen am 16.03.2015 fertiggestellt hat. Jedenfalls war die Leistung der Klägerin so, dass sie grundsätzlich abnahmefähig war. Hinsichtlich der Problematik der fehlenden Dämmung kann diesbezüglich auf die unten gemachten Ausführungen verwiesen werden. Soweit die Beklagte im Prozess behauptet, dass die Werkleistung der Klägerin zu diesem Zeitpunkt nicht fertig gestellt gewesen sei, weil sämtliche Fensterbänke an allen Fensterelementen zu kurz gewesen seien, hängt dies zusammen mit der von der Beklagten behaupteten zwingend erforderlichen Dämmung der Rolllädenkästen mit einer Stärke von 4 cm. Soweit die Beklagte eingewendet hat, dass die Klägerin keine schlagregendichte Abdichtung für Haus 2 erbracht habe, weil nur Montageschaum vorhanden gewesen sei, handelt es sich bei diesem Mangel jedenfalls nicht um einen Mangel, der grundsätzlich eine Abnahme der Leistungen der Klägerin verhindert hätte. Zum anderen hat hierzu die Klägerin mit Schreiben vom 20.3.2015 angeboten, die Ausschäumung an den Rollladenkästen ab dem 23.3.2015 auszuführen. Sie hat allerdings auch darauf verwiesen, dass nach dem Einbau der Fenster die Dämmung ausgeführt werden sollte und die sich dann nach Einbau der Dämmung erforderliche Anschlussarbeit beim Folgegewerk liegt.
Hinsichtlich eines fehlenden Raffstores im Penthaus, Haus 4und angeblich fehlender Einstellung von Fenster und Türflügel liegen schon keine gravierenden Mängel vor, die eine Fertigstellung/Abnahme Verweigerung rechtfertigen würden. Zudem hat die Klägerin diese Behauptungen berechtigtermaßen mit Nichtwissen bestritten, da sie vorprozessual auch nicht Gegenstand einer Mängelrüge geworden sind. Ein Beweisangebot für die behaupteten Mängel liegt seitens der Beklagten nicht vor.
Die die von der Beklagten behaupteten, später aufgetretenen Mängel wie fehlerhafte Montage der großen Hebeschiebetüren, deren Aufwand die Beklagte mit mindestens 100.000 € beziffert und der Einbau von verschiedenen Hebetürsystemen in den Penthäusern, von denen eines der Systeme mangelhaft sein soll mit Austauschkosten von mindestens 10.000 € hätten eine Abnahme, die die Klägerin mit Schreiben vom 16.03.2015 nach Fertigstellung verlangt hat, nicht verhindert.
Derartige Mängelrügen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 02.03.2016 in den Prozess eingeführt. Die Klägerin hat hierzu sowohl von ihr zu vertretenen Mängel wie auch die geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten der Höhe nach bestritten. Darüber hinaus ist unstreitig, dass die Klägerin auf die Mängelrüge der Beklagten vom 21.06.2016 unmittelbar reagiert hat und einen Ortstermin am 14.07.2016 durchgeführt hat. Dort hat sie die angezeigten Mängel in Augenschein genommen und im Wesentlichen Bedienfehler der Hauserwerber festgestellt, im Übrigen aber kulanter Weise Verschmutzungen und schwer gängige Fenster bearbeitet. Hinsichtlich schwergängiger Schiebetüren hat die Klägerin eine Reklamation an den Hersteller angekündigt, gleichwohl festgehalten, dass die Schiebefunktion grundsätzlich gegeben ist. Dass die Klägerin kleinere Mängel beseitigt hat, räumt die Beklagte im Prozess auch ein. Auch die im Schriftsatz vom 07.12.2017 unter Bezugnahme auf eine Anlage B 20 geltend gemachten Mängel hätten eine Abnahme der Leistungen der Klägerin im März 2015 nicht gehindert. Auch diese Mängel sind erst im Verlaufe der Nutzung der Fenster und Türen der Klägerin aufgetreten.
Die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen sind überwiegend unbegründet mit Ausnahme der Kosten für die Montage eines FI – Schalters und eines Teils der geltend gemachten Vertragsstrafe.
Die Werkleistung der Klägerin leidet nicht unter dem Mangel, dass die Klägerin die Rollladenkästen bündig mit der Außendämmung montiert hat. Vielmehr entsprach diese Werkausführung der werkvertraglichen Regelung der Parteien im schriftlichen Bauvertrag. Ausweislich der Anlage K1 waren Vertragsgrundlage des Werkvertrages der Parteien die Regelungen des schriftlichen Bauvertrages, Ausführungspläne Ansichten (mit und ohne Eintragung der Positionsnummern), Schnitte und Grundrisse, Zusammenstellung Fenster Ort 3 mit 456 Elementen, Angebot 14 H- 4525 vom 05.11.2014, VOB/B und C, die Regelungen des Werkvertragsrechts im BGB.
Die Klägerin hat in Anlage K2 ihr Angebot 14 H -4525 vom 05.11.2014 zu den Akten gereicht. Dieses Angebot enthält darüber hinaus etliche handschriftliche Einfügungen, zB betreffend die Bestimmung der RAL – Farbe mit 7006, die Korrektur der Estrichhöhe auf OKFF und die Festlegung der Fertigstellungsdaten der verschiedenen Häuser auf der letzten Seite des Angebots. Ferner lässt sich Seite 2 des schriftlichen Angebots entnehmen, dass in diesem Angebot Änderungen gemäß Termin vom 01.11.2014 und einem Telefonat vom 03.11.2014 enthalten sind. In Fettdruck ist im unteren Teil auf Seite 2 des Angebots der Passus enthalten: "Die Kästen sollen mit der Außendämmung bündig gestellt werden (Versatz innen)". Diese Vereinbarung findet sich für die zu liefernden Rollladenkästen wie für die Raffstorekästen.
Soweit die Beklagte zunächst mit der Klageerwiderung behauptet hat, dass die Klägerin das Angebot in Bezug auf diesen Satz geändert habe und sie diesen Satz untergeschoben habe, sie also getäuscht habe, hat sie diesen Vortrag nach Hinweis des Gerichts, dass eine behauptete Täuschung angesichts der Gestaltung des Angebots nicht hinreichend vorgetragen sei, im späteren Verlauf des Prozesses nicht aufrechterhalten. Mit Schriftsatz vom 27.02.2018 lässt die Beklagte dann vortragen, dass die Klägerin in der Besprechung am 05.11.2014 ein Angebot mitgebracht habe, dass besprochen und akzeptiert worden sei, wobei alle Seiten dieses Angebots von beiden Parteien paraphiert worden sei. Dieses Angebot habe der Geschäftsführer der Klägerin am Ende der Besprechung mitgenommen und bislang nicht vorgelegt. Im Hinblick auf den sich anschließenden, unstreitigen Sachvortrag der Klägerin und nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 20.03.2019 steht zur Überzeugung des erkennenden Gerichts fest, dass es vor Abschluss des Werkvertrages verschiedene Angebote der Klägerin mit anderen Daten gegeben hat, die die Parteien in der Folgezeit auch verhandelt haben, ferner vor Abschluss des Werkvertrages der Beklagten auch ein Musterkoffer mit den originalen Rollladenkästen zur Verfügung gestellt wurde. Der eigentlichen Vertragsverhandlung vom 05.11.2014 sind ist also Bemusterungstermin vorausgegangen, der sich auch im Angebot der Klägerin vom 05.11.2014 wieder spiegelt z.B. im Hinblick auf die Kastenhöhe 300 mm und der Anordnung, die Rollladen– und Raffstorekästen mit der Außendämmung bündig zu stellen. Im Zusammenhang mit der ebenfalls unstreitigen Tatsache, dass zum Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin die Dämmung größtenteils bereits angebracht und zum Teil sogar mit dem Unterputz verputzt gewesen war und für eine überlappende Dämmung nicht vorbereitet war, hält das Gericht die Erläuterung der Klägerin, wonach von der Beklagten deshalb gefordert worden sei, die Rollladenkästen außen mit der Dämmung bündig zu montieren, für nachvollziehbar. Dies lässt sich nach den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen (Gutachten Seite 54) auch aus dem Plan WAK 17/01, Detail "Fenster mit Rollladen" entnehmen. Geplant war danach die Fensterelemente an der Massivwand/Betonwand in etwa außenbündig zu montieren. Der Rollladenkasten schließt mit der Innenkante der Massivwand ab. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Planung des Büros Bar und Fischer nicht Vertragsbestandteil geworden ist, ist dies ausweislich des schriftlichen Bauvertrages zwar zutreffend. Die Klägerin hat jedoch darauf das Leistungsverzeichnis (…) über die Firma Unternehmen 4 erhalten (Anlage B 13) und aufgrund der darin enthaltenen Grundrisse, Ansichten und Schnitte ihr Angebot erstellt. Eine Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen Person 2 kommt mangels hinreichendem Vortrag der Beklagten, welchen Inhalt das angeblich auf allen Seiten paraphierte Angebot vom 05.11.2014 gehabt haben soll, nicht in Betracht. Hierzu kann auf den richterlichen Hinweis vom 08.05.2019 hingewiesen werden.
Der von der Klägerin tatsächlich ausgeführte Einbau der Rollladen – und Raffstore- Kästen war der Beklagten nicht nur aufgrund der mit Mail vom 07.11.2014 gefertigten Zeichnung bekannt, sondern wurde von ihrem Bauleiter, dem Zeugen Appel auch freigegeben Anl K15). Unabhängig von der Frage, ob der Zeuge Person 2 tatsächlich mit Vertretungsmacht für die Beklagte handeln durfte, muss sich die Beklagte jedenfalls das Verhalten des Bauleiters nach den Regeln über die Anscheinsvollmacht zurechnen lassen. Hierzu kann auf die Ausführungen im richterlichen Hinweis vom 08.05.2019 verwiesen werden.
Die von der Klägerin tatsächlich gewählte Ausführung ist nach dem Ergebnis der gerichtlichen Begutachtung durch den Sachverständigen Prof. Dr. Zeuge 4 weder mangelhaft, noch widerspricht sie dem geltenden Stand und den Regeln der Technik.
In seinem schriftlichen Gutachten hat der Sachverständige nachvollziehbar erläutert, dass durch das im Vorfeld aufgebrachte Wärmedämmverbundsystem ein zurückversetzter Fenstereinbau technisch nicht möglich war. Die Laibungsdämmung konnte nicht mehr eingebracht werden, andernfalls eine Wärmebrücke hinter den Führungsschienen entstehen und die kalte Außenluft in die Betonwand eindringen könnte (GA S.83). Die verbleibenden Platzverhältnisse ließen eine fachgerechte Anbringung der Laibungsdämmung und den Putzauftrag hinter den Führungsschienen nicht zu (GA S. 84). Zugleich hat der Sachverständige ausgeführt, dass die von der Klägerin eingebauten Rollladenkästen bzw. Raffstorekästen nach den Vorgaben der DIN 4108 eingebaut wurden. Zwar war eine Überdämmung von 40 mm nach der Ausführungsplanung der Klägerin, die von dem Bauleiter der Beklagten freigegeben wurde, nicht mehr möglich, der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass dies auch nicht notwendig gewesen ist, sofern besondere Maßnahmen wie z.B. Mehrfacharmierung zur Rissevermeidung getroffen werden. Dies entspricht auch den Hinweisen der Firma Roma (GA S. 35), der Firma Sto (GA S.37) und Caparol (GA S. 39). Ferner bestätigt der Sachverständige in seinem Gutachten, dass die durch die Klägerin erstellte Ausführungsplanung sich in etwa mit der Detaildarstellung der Firma Caparol und der Regeldetails der DIN 4108 deckt und durch Bilder während der Montage belegt wird, dass die Ausführung mit der freigegebenen Ausführungsplanung übereinstimmt. Aus diesem Grund bewertet der Sachverständige die durchgeführte Leistung der Klägerin als fachgerecht, sie bedurfte keiner Bedenkenanmeldung. Aus diesem Grund bewertet der gerichtliche Gutachter die Leistungen der Firma B. GmbH, nämlich eine zusätzlich aufgebrachte Dämmung auf der Fassade und auf den Rollladenkästen als nicht zwingend notwendig, um die allgemein anerkannten Regeln der Technik zu erfüllen. Die DIN 4108 gibt diesbezüglich keine Vorgabe, die Rollladenkästen zu überdämmen. Die von der Klägerin durchgeführte Montageweise war technisch und planerisch vorgegeben. Aufgrund der örtlichen Gegebenheiten, insbesondere der durchgeführten Höhenänderung der Rollladen- bzw. Raffstorekästen zur Erreichung der notwendigen Verschattung, konnte nur ein Aufsatzkasten für den Rollladen mit einer Breite und Bauhöhe von 300 mm verwendet werden. Bei den örtlichen Gegebenheiten habe auch nur der Aufsatzkasten ROMA XR mit einer Revisionsöffnung 130 mm bzw. Kastenposition von 151 mm zum Einsatz kommen können. Der Einbau dieses Rollladenkastens hat jedoch keine Überdämmung von 40 mm mehr ermöglicht. Die Leitdetails der Hersteller von Wärmedämmverbundsystemen gehören ebenfalls zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik, so dass Rollladen – bzw. Raffstore- Kästen alternativ zur zusätzlichen Dämmlage mit Putzträgerplatten überdeckt oder mit zusätzlichen Gewebelagen an das WDVS angeschlossen werden können.
Die von der Beklagten gegen die Begutachtung erhobenen Einwendungen, dass eine Putzträgerplatte eine Stärke von 12 mm aufweise und durch Einbringen des Klebers eine zusätzlich Aufbauhöhe von mindestens 15 mm entstehe, so dass nach Einbau der Rollladenkästen kein Platz mehr für die Einbringung einer Putzträgerplatte gewesen sei, sowie dass der Rollladenkastens aufgrund stärkerer Schwingungen des Kastens und damit möglichen Bewegungen zwischen dem Kasten und dem Wärmedämmverbundsystem auftreten könnten und daher eine tragfähige formstabile Blendenausführung erfordere, die der Hersteller des Rollladenkastens ausdrücklich freigeben müsse sowie die weitere Behauptung, dass keine Detailausbildung der Firma C. innerhalb des verwendeten Systems der Sto – AG anzuwenden sei, weil bei einer Vermischung unterschiedlicher systembedingter Ausführungsvarianten verschiedener Hersteller das Gesamtsystem keine bauaufsichtliche Zulassung mehr besitze, hat der Sachverständige im Ergänzungsgutachten und bei seiner mündlichen Anhörung widerlegt.
Hinsichtlich der Behauptung der Beklagten, dass das Einbringen einer Putzträgerplatte im Hinblick darauf, dass die Klägerin die Rollladenkästen flächenbündig eingebaut habe, nicht mehr möglich gewesen sei, hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt, dass er anhand des vor Ort gefertigten Bildmaterials während der Montage der Fenster erkennen könne, dass bei Montage der Raffstore-Kästen zu mindestens der Versuch unternommen worden sei, eine Putzträgerplatte flächenbündig in die WDVS einzuarbeiten, in dem die vorhandene Armierungsspachtelung eingeschnitten wurde und durch Abtrag die Dämmungsdicke reduziert wurde. Somit konnte die Putzträgerplatte flächenbündig in das WDVS eingearbeitet werden. Diese Art der Ausführung decke sich auch mit den Angaben der Hersteller ROMA und Sto.
Auf die Einwendung der Beklagten, dass ein derartiger Einbau nur bei einem Rollladenkasten möglich sei und nicht bei einem Jalousiekasten, hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten ausgeführt, dass der Aufsatzkasten für Rollladen und Raffstores aus der Produktreihe Roma XR des Herstellers Roma geometrisch und konstruktiv gleich ausgeführt ist, so dass sich die Formstabilität und Verbindungsteifigkeit beim Rollladen – und Raffstore-Aufsatzkasten nicht unterscheiden würde.
In der mündlichen Verhandlung hierzu befragt hat der Sachverständige erläutert, dass es sich bei dem Raffstorekasten der Firma Roma um ein Kasten in verschiedenen Varianten handele, er werde vom Hersteller mit und ohne Finger ausgeliefert und könne daher auch ohne Finger eingebaut werden. Dies lasse aus seiner Sicht den Schluss zu, dass der Kasten keinen Schaden nimmt, wenn man von dem Finger etwas wegnimmt. Die Stabilität des Rollladenkastens resultiere, wie aus dem auf Seite 28 des Ergänzungsgutachtens ersichtlichen Lichtbild, aus dem rechten Teil und dem darüber liegenden Deckenteil. Durch das Aufbringen einer Putzträgerplatte werde überdies die Stabilität verstärkt. Aus dem Lichtbild auf Seite 20 seines Ergänzungsgutachtens lasse sich erkennen, dass die Putzträgerplatte über den Rollladenkasten und die Dämmung geht und daher Stabilität bringt. Die Möglichkeit der Rissbildung könne dann kompensiert werden durch entsprechende Gewebeeinlage im Putz.
Hinsichtlich der Behauptung der Beklagten, dass das auf Seite 39 des Gutachtens abgebildete Detail eine tragfähige und formstabile Blendenausführung benötige und hierfür eine Freigabe für den verbauten Rollladenkasten vom Hersteller nicht vorliege, hat der Sachverständige im Ergänzungsgutachten ausgeführt, dass sich in den Regeldetails des Herstellers Roma bei der Verwendung eines Aufsatzkasten in Verbindung mit einem WDVS und bei monolitischen Mauerwerk der Verschluss der Montagefuge an der Oberseite des Aufsatzkasten gleich darstelle. Dies zeige, dass der Aufsatzkasten ausreichend stabil konstruiert wurde und die Kräfte aus den Behängen und die Kräfte der Fenster abtragen könne, ansonsten könnten die Kästen aus seiner Sicht beim monolitischen Mauerwerks so nicht eingesetzt werden.
Auch die von der Beklagten behauptete erforderliche Dämmung der Kästen bestätigt der Sachverständige im Ergänzungsgutachten nicht. Der WDVS Hersteller Caparol gebe einen Putzauftrag mit doppelter Gewebeeinlage ohne zusätzlich Überdämmung als Detailausführung vor. Das Detail von Caparol WDVS auf Seite 39 des Gutachtens zeige im Vergleich zur Ausführungsplanung der Klägerin Parallelen. Der verwendete Aufsatzkasten Roma XR werde vom Hersteller für Rollläden- und für Raffstorebehänge verwendet. Beide Aufsatzkästen seien für die Verwendung bei monolithischem Mauerwerk und direktem Putzauftrag mit Gewebeeinlage ausgelegt. Somit seien die verwendeten Aufsatzkästen als formstabil zu bewerten.
Den Einwand der Beklagten, dass die Klägerin eine Ausführungsplanung nicht vorgelegt habe, widerspricht der Sachverständige. Die freigegebene Ausführungsplanung der Klägerin entspreche annähernd dem Detail der Firma Caparol. Sie enthalte darüber hinaus die objektspezifischen Bauteilabmessungen und Maße zu den geplanten Elementen des Gewerkes "Fenster".
Auch der Auffassung der Beklagten, dass der Hersteller der Fassadendämmung Caparol die vom Sachverständigen bevorzugte alternative Lösung nicht zulasse, da es dabei zu einer Vermischung unterschiedlicher Systembedingter Ausführungsvarianten verschiedener Hersteller komme mit der Folge, dass das verwendete Gesamtsystem keine bauaufsichtliche Zulassung mehr besitze, erteilt der Sachverständige eine Absage. Auf Seite 58 ff. des Ergänzungsgutachtens setzt er sich explizit mit der Auffassung der Privatgutachterin der Beklagten auseinander.
Beim streitgegenständlichen Objekt wurde der Rollladen –/Raffstorekasten des Herstellers Roma verbaut und beim Wärmedämmverbundsystem der Hersteller Sto verwendet, so dass es ohnehin zu einer Schnittstellen- Thematik zwischen zwei Herstellern von zwei unterschiedlichen Gewerken gekommen ist. Eine Zulassung, dass ein spezieller Aufsatzkasten nur in Verbindung mit einem speziellen WDVS- Hersteller zu kombinieren ist, sei für ihn nicht erkennbar.
Bei seiner mündlichen Anhörung hat der Sachverständige zusätzlich erläutert, dass die tatsächliche Einbausituation zwar nicht identisch sei mit der Einbausituation auf Seite 35 seines Ergänzungsgutachtens, weil die Fensterschiene mauerwerkbündig eingebracht wurde, so dass der Rollladenkasten mehr in die Dämmung hineintrage. Die Einbausituation sei aber vergleichbar. Insbesondere würden die Hersteller nicht alle Varianten zeichnerisch liefern, die auf einer Baustelle möglich sind. Auf Seite 36 seines Gutachtens findet sich ein Detail mit monolithischem Mauerwerk, das heißt das die Dämmung im Mauerwerk enthalten ist. Der Sachverständige hat hierzu erläutert, dass beide Einbauvarianten gleich schadensanfällig für eventuelle Risse sind und dass vor Ort auf Augenschein hin eine Rissbildung an dem Gewerk der Klägerin nicht erkennbar gewesen sei.
Schließlich verhält sich das Ergänzungsgutachten auch zu der weiteren Einwendung der Beklagten, dass die Ausführung der Klägerin von den Einbauvorgaben des Herstellers der Rollladenkästen Roma KG abweiche, also mangelhaft sei, insbesondere der Hersteller der Rollladenkästen Roma KG ausdrücklich eine Überdämmung von 40 mm vorgebe.
Auch in diesem Punkt setzt sich der Sachverständige mit den Einwendungen aus dem Privatgutachten vom 20.6.2018 auseinander. So verweist der Sachverständige zu Recht auf die Freigabe der Planung der Klägerin aufgrund der örtlichen Gegebenheiten, insbesondere der Tatsache, dass das WDVS stellenweise zeitlich vor der Montage der Fensterelemente montiert war und aufgrund dessen ein Einbau der Rollladenkästen mit einer Überdämmung von 40 mm nicht möglich war. Er hat hierzu im Gutachten auch ausgeführt, dass aufgrund der örtlichen Gegebenheiten und der Abstimmung der besonderen Ausführungsplanung mit Mail vom 08.11.2014, die durchgeführte Leistung der Klägerin fachgerecht war und keine Bedenkenanmeldung bedurft habe. Nach den Regeln der Technik hätte anschließend ein rissüberbrückendes doppeltes Gewebe, z.B. Glasfasergewebe in die Putzschicht eingearbeitet werden müssen.
Insgesamt vermag das erkennende Gericht den Beanstandungen der Beklagten an dem gerichtlichen Gutachten, dem Ergänzungsgutachten und der mündlichen Anhörung des Sachverständigen nicht zu folgen, insbesondere nicht der Auffassung der Beklagten, dass nunmehr ein Obergutachten einzuholen sei. Der Sachverständige hat sich sowohl bei der Erstbegutachtung, wie beim Ergänzungsgutachten wie auch bei der mündlichen Anhörung dezidiert mit den Einwendungen der Beklagten auseinandergesetzt und diese nicht für durchgreifend gehalten. Hierbei hat es zu bleiben. Dass der Beklagten das Ergebnis geht der gerichtlichen Begutachtung nicht gefällt, bedeutet nicht, dass nunmehr die Einholung eines Obergutachtens erforderlich wäre.
Die Werklohnforderung der Klägerin ist in Höhe von 821,71 € und in Höhe von Ort 5 € durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB).
Der Beklagten steht iHv 821,71€ gegen die Klägerin ein Anspruch zu in Zusammenhang mit der Montage eines FI – Schalters. Hierfür hat die Beklagte unstreitig und durch Anl. B8 nachgewiesen, 821,71 € bezahlt. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 07.01.2015 (Anlage B3) eine entsprechende Übernahme der Kosten zugesagt.
IHv Ort 5 € steht der Beklagte eine Vertragsstrafe von 0,3% der Nettopauschalsumme für jeden Werktag der Überschreitung des Fertigstellungstermins, den die Parteien einvernehmlich auf den 06.02.2015 festgelegt haben, höchstens jedoch 5 % der Abrechnungssumme gegen die Klägerin zu. Die Klägerin ist mit der Fertigstellung ihrer Leistungen 31 Werktage in Verzug geraten. Sie hat erst mit Schreiben vom 16.03.2015 die Fertigstellung ihrer Leistungen mitgeteilt. Der Höchstbetrag der vertraglich vereinbarten Vertragsstrafe von 5 % der Nettoabrechnungssumme ist damit verwirkt. Unabhängig von der Beurteilung der Frage, ob es sich bei dem Kaufvertrag um vorformulierte Geschäftsbedingungen oder eine individualvertragliche Regelung handelt, ist eine Regelung im Bauvertrag, die eine Vertragsstrafe mit einem Tagessatz von 0,3 % bei einer Obergrenze von 5 % der Angebotssumme vorsieht, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Die Vertragsstrafe soll als Druckmittel den Schuldner anhalten, seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen. Zugleich soll sie dem Gläubiger in den Stand setzen, sich bei Verletzung der sanktionierten Vertragspflichten jedenfalls bis zur Höhe der Vertragsstrafe ohne Einzelnachweis schadlos zu halten (BGH VII ZR 308/81, zitiert nach juris).
Entgegen der Auffassung der Klägerin scheitert die Durchsetzung der Vertragsstrafe nicht daran, dass sich die Beklagte die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei Abnahme nicht vorbehalten habe. Die Beklagte hat auf die Anzeige der Fertigstellung der Klägerin mit Schreiben vom 27. März 2015 reagiert, nachdem sie mit Schreiben vom 19.03.2015 der Klägerin eine Nachfrist zur Beseitigung der in diesem Schreiben genannten Mängel gesetzt hatte und hat den Bauvertrag vom 05.11.2014 gekündigt. Für den Fall der Abnahmeverweigerung ist jedoch ein Vorbehalt der Vertragsstrafe nach herrschender Meinung nicht erforderlich (vergleiche hierzu BGH VII ZR 288/94).
Der Höhe nach begrenzt ist die Vertragsstrafe auf 5 % der Abrechnungssumme (ohne Mehrwertsteuer), so dass die Berechnung der Beklagten hinsichtlich der Höhe der Vertragsstrafe nach dem Bruttobetrag unzutreffend ist.
Die weiteren zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen hingegen stehen der Beklagten nicht zu.
Zusätzliche Dämmung durch die Firma Unternehmen 6 i.H.v. 133.992,03 € (Anlage B5):
Diese Arbeiten waren nicht notwendig, um eine den Regeln der Technik entsprechende Dämmung der Rollladenkästen nachträglich auszuführen. Hierzu kann auf die oben gemachten Ausführungen zur gerichtlichen Begutachtung hingewiesen werden.
Umbau der Balkongeländer durch die Firma Bau – und Kunstschlosserei K. GmbH i.H.v. 7920,64 € (Anl. B6):
Da eine verstärkte Dämmung jedenfalls nicht erforderlich wurde aufgrund einer mangelhaften Leistung der Klägerin, ist diese auch nicht zum Ersatz der Umbaukosten bereits eingebauter Balkongeländer verpflichtet.
Zusätzliche Gerüststandzeiten der Firma G. E. K. I.H.v. 89.853,69 € (Anlagenkonvolut B7):
Unabhängig davon, dass der Vortrag der Beklagten zu den geltend gemachten Gerüstkosten bereits nicht hinreichend substantiiert ist, worauf die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 03.02.2016 auch hingewiesen wurde, schuldet die Klägerin den Ersatz der Kosten zusätzlicher Gerüststandzeiten nicht. Diese sind erforderlich geworden in dem Zusammenhang mit der Aufdoppelung des Wärmedämmverbundsystems, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erforderlich war.
Kosten des Bauleiters i.H.v. 33.320 €:
Unabhängig davon, dass die Beklagte die angekündigten Belege nicht zu den Akten gereicht hat, ist jedenfalls die um vier Monate verlängerte Bauzeit nicht zurückzuführen auf ein mangelhaftes Gewerk der Klägerin.
Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 6347,46 € gemäß Schriftsatz vom 7.12.2017:
Auch in der dieser Höhe steht der Beklagte eine Gegenforderung gegen die Klageforderung nicht zu. Ausweislich der Anlage B 20 hat die Klägerin ein Angebot abgegeben für die Entfernung verschiedener Kratzer auf verschiedenen Scheiben der Fensterelemente und einer fehlenden Raffstoreanlage. Nachdem die Leistungen der Klägerin am 16. März 2015 fertig gestellt waren und die Klägerin die Beklagte zur Abnahme ihrer Leistungen aufgefordert hat, gelten die Leistungen der Klägerin gemäß § 640 Abs. 2 BGB nach Fristablauf als abgenommen bzw. da die Beklagte mit Schreiben vom 27. März 2015 den Werkvertrag gekündigt hat, als abnahmefähig. Hinsichtlich aller Mängel, die nach Gefahrübergang am Gewerk der Klägerin entstanden sind, trägt grundsätzlich die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast, dass diese Mängel von der Klägerin zu vertreten sind. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin verschiedene Lichtbilder zu den Akten gereicht, weil es bereits während der Bauphase zu erheblichen Verschmutzungen an den von ihr eingebauten Fensterelementen gekommen ist. Darüber hinaus sind die behaupteten Kratzer und Risse von Fensterscheiben erst zwei Jahre nach Einbau der Fensterelemente von den Bewohnern gerügt worden, so dass davon ausgegangen werden kann, dass die gerügten Kratzer und Risse an den Fensterelementen nicht von der Klägerin zu vertreten sind, sondern von den Erwerbern und Mietern der Wohnungen. So hat die Klägerin unbestritten vorgetragen, dass der gerügte Fensterriss dadurch entstanden ist, dass der Mieter der Wohnung einen heißen Grill unmittelbar vor dem Fenster betrieben hat, so dass die Scheibe gerissen und die Raffstoreanlage (Leiterkordel) geschmolzen war. Auch das Fehlen einer Raffstoreanlage in der Wohnung S. ist nach zwei Jahren nicht mehr von der Klägerin zu vertreten.
Die zugesprochenen Zinsen stehen der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verzugs gemäß §§ 286,288 BGB zu.
Darüber hinaus hat die Beklagte antragsgemäß die Bürgschaften der Unternehmen 1 Versicherung über 500.000 € und der Unternehmen 2 über 136.470 € herauszugeben. Beide Bürgschaften besichern Vorauszahlungen der Beklagten. Ihr Bürgschaftszweck ist entfallen, weil der Wert der Leistungen der Klägerin den Wert der Vorauszahlungen übersteigt. Dies ergibt sich aus den unstreitigen Abschlagszahlungen der Beklagten, die wertmäßig über dem Betrag der beiden Vorauszahlungsbürgschaft liegen. Soweit sich die Beklagte auf Ziffer 5 der Ergänzung zum Bauvertrag (Anl. B9) bezieht, führt auch dieser Einwand nicht zum Erfolg. Danach haben die Parteien vereinbart, dass nach vollständiger und mangelfreier Leistungserbringung und Abnahme die Rückgabe der Vorauszahlungsbürgschaft erfolgt. Nach dem oben ausgeführten hat die Klägerin ihre Leistungen am 16.3.2015 erbracht, eine Abnahme hätte innerhalb der gesetzten Frist erfolgen müssen. Zwar hat die Beklagte die Abnahme ausdrücklich verweigert, das Gewerk der Klägerin war jedoch abnahmereif im Sinne von § 12 VOB. Zum Zeitpunkt der Herausgabeverweigerung der Beklagten am 22.4.2015 lagen daher die Voraussetzungen in der Ziffer 5 der Zusatzvereinbarung vom 03.12.2014 vor.
Dies verpflichtet die Beklagte auch gemäß § 286 BGB zum Ersatz der weiterhin auflaufenden Avalzinsen für beide Bürgschaften.
Schließlich ist die Beklagte verpflichtet, die der Klägerin entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe einer 2,0 Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 290.423,96 € zuzüglich Post-und Telekommunikationsauslagen zu ersetzen.
Insbesondere ist die angesetzte 2,0 Geschäftsgebühr angemessen. Hierzu kann auf die Ausführungen des Klägervertreters im Schriftsatz vom 02.03.2016 verwiesen werden. Die ursprünglich beabsichtigte Einholung eines Gebührengutachtens des Vorstands der Rechtsanwaltskammer nach § 14 Abs. 2 S. 1 RVG ist nicht geboten. Diese Vorschrift betrifft nicht den Fall eines Rechtsstreits zwischen dem Auftraggeber des Rechtsanwalts und einem Dritten, der zur Erstattung von Verfahrenskosten verpflichtet ist. Darüber hinaus dient das Gebührengutachten der Kontrolle des anwaltlichen Billigkeitsermessens durch das Prozessgericht und bindet dieses nicht, sondern unterliegt der freien richterlichen Würdigung nach § 286 ZPO. Anhand der Ausführungen des Klägervertreters zu den Schwierigkeiten seiner Tätigkeit und deren Umfang wie auch der Bedeutung der Angelegenheit insbesondere im Hinblick auf die nicht herausgegebenen Vorauszahlungsbürgschaften und geltend gemachte Gegenforderungen lassen eine Gebühr von 2,0 durchaus angemessen erscheinen.
Die geltend gemachten Zinsen stehen der Klägerin gemäß §§ 291, 288 BGB zu.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286,288 BGB
§§ 291, 288 BGB
§ 389 BGB
§ 12 VOB
§ 286 BGB
§ 286 ZPO
§ 709 ZPO
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 14 Abs. 2 S. 1 RVG
§ 92 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 29 PB vom 27.11
VII ZR 308/81
VII ZR 288/94