Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2024-04-22, Aktenzeichen 2 U 16/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0422.2U16.22.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Landgerichts B. vom 18.01.2022, Aktenzeichen 24 O 382/19, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte zu 1) hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Streithilfe, welche die Streithelferin selbst zu tragen hat.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 874.533,60 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine in M. geschäftsansässige Kapitalgesellschaft russischen Rechts. Sie plante, Gefängnisse in R. mit T., einem in der Föderation zugelassenen Medikament zur Behandlung der Tuberkulose, zu beliefern. Die in B. ansässige Beklagte zu 1) erweiterte im Dezember 2017 ihren Geschäftsgegenstand auf die Herstellung und den Vertrieb von Gesundheitsprodukten. Die Beklagte zu 2) ist ihre Geschäftsführerin, der Beklagte zu 3) bei ihr beschäftigt. Bereits im Juni 2017 hatten die Klägerin und die Beklagte zu 1) einen „Exklusivvertriebsvertrag“ für das Gebiet der Russischen Föderation für den Vertrieb des T. geschlossen (Anlage ...). Nach dessen Anhang I sollte der vereinbarte Preis von 75,64 EUR je Packung bei einer Rahmenbestellung von 32.000 Packungen und nach der Leistung eines Deposits i.H.v. 20% des Gesamtwertes der Rahmenbestellung gelten. Nach Anhang II wurde eine jährliche Menge (...) von 4.800 Stck. vereinbart, „wobei bis zum 31.12.2020 [...] 32.000 Pck. abzurufen“ waren. In Ziffer 3.1 Satz 2 der Vereinbarung heißt es:
„Bei jeder Bestellung sind 50% des Rechnungsbetrages auf ein genanntes Konto des PRINZIPALS zu zahlen, die restlichen 50% sind fällig 14 Tage vor dem Lieferdatum. Geht die Vorauszahlung nicht ein, versendet PRINZIPAL keine Ware.“
Im Juli 2017 erhielt die Klägerin von der Beklagten zu 1) eine Anzahlungsaufforderung (Anlage ... über (32.000 x 75,64 = 2,42 Mio., hiervon 20% =) 484.096 EUR. Darin heißt es in einer Fußnote:
„Abnahme erfolgt in Chargen. In den jeweiligen Rechnungen werden 80% des Wertes fakturiert. Die 20% aus der geleisteten Anzahlung werden den Rechnungen gutgeschrieben und verrechnet. Die gesamte Rahmenbestellung ist bis zum 31.12.2020 abzunehmen.“
Die Klägerin zahlte den Betrag und bestellte in der Folge zumindest 4.800 Pck. (...) bei der Beklagten zu 1). Diese stellte der Klägerin eine auf den 30.4.2018 datierte „PROFORMA INVOICE“ für (4.800 St../.20% Anzahlung = 290.457,60, davon 50% =) 145.228,80 EUR (Anlage ...). Im September 2018 stellte die Beklagte zu 1) der Klägerin eine Lieferung Ende Oktober oder Anfang November in Aussicht, „provided complete payment“ (Anlage ...). Zahlungen leistete die Klägerin jedoch nicht mehr. Mit einer auf den 25.7.2019 datierten Anwaltsmahnung ließ sie die Beklagte zu 1) zur Rückzahlung der Anzahlung von 484.096 EUR auffordern. Diesen Anspruch hat die Klägerin zunächst im Mahnverfahren gegen die Beklagte zu 1) verfolgt, wobei sie sich in dem Mahnantrag vom August 2019 als „I. GmbH“ bezeichnet hat, was im Streitverfahren richtiggestellt worden ist. Später hat die Klägerin die fristlose Kündigung des Vertriebsvertrages und den Rücktritt sowie dessen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erklärt, weil die Beklagte zu 1) über keine Großhandelserlaubnis für Medikamente verfügt.
Mit der Anspruchsbegründung begehrt die Klägerin neben der Rückzahlung der Anzahlung durch die Beklagten zu 1) und zu 2) noch die Feststellungen, dass sie nicht verpflichtet sei, weitere 290.457,60 EUR zu zahlen sowie, dass der Exklusivvertriebsvertrag nichtig sei, hilfsweise dass sie spätestens mit Wirkung vom 12.11.2019 wirksam von diesem zurückgetreten sei. Mit Schriftsatz vom 26.1.2021 hat die Klägerin die Zahlungsklage auf den Beklagten zu 3) erweitert. Die Herstellerin ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten als Streithelferin beigetreten.
Die Klägerin hat u.a. geltend gemacht, der Vertrag sei wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig, weil die Vertragskonstruktion nach § 52a AMG erlaubnispflichtig sei. Wahrheitswidrig habe die Beklagte zu 1) zudem vor Vertragsschluss erklärt, über alle erforderlichen Genehmigungen zu verfügen. Jedenfalls habe sie es versäumt, die Klägerin über das Fehlen der Genehmigung aufzuklären. Die Mitarbeiter der Herstellerin hätten die Klägerin über die Erlaubnispflichtigkeit des Geschäfts getäuscht. Zudem sei eine Lieferung ohne Großhandelserlaubnis im Sinne des § 275 BGB unmöglich. Jedenfalls sei sie - die Klägerin - wirksam zurückgetreten, nachdem die Beklagte zu 1) nicht habe liefern können. Sie habe bereits am 12.7.2017 die Menge von 4.800 Packungen bestellt (Anlage ...), was ein Fixhandelskauf gewesen sei. Weitere Zahlungen seien vor Lieferung nicht zu leisten gewesen, zumal die „PROFORMA INVOICE“ buchhalterisch unbrauchbar und die bereits geleistete Anzahlung ausreichend gewesen sei. Die Beklagten zu 2) und zu 3) hafteten ihr auf Schadensersatz, weil sie ihr besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hätten. Zudem hätten sie sich wegen Betruges und wegen des Verstoßes gegen das Arzneimittelgesetz strafbar gemacht.
Die Beklagten haben beantragt, der Klägerin die Leistung einer Prozesskostensicherheit aufzugeben, haben diesen Antrag jedoch auf einen Hinweis des Landgerichts wieder zurückgenommen. In der Sache haben sie u.a. geltend gemacht, die Klage sei unzulässig, weil die Klägerin im Mahnverfahren falsch als deutsche GmbH bezeichnet worden sei. Das hier vereinbarte „Streckengeschäft“ sei zudem erlaubnisfrei und als Arzneimittelvermittlung lediglich anzuzeigen. Auch sei § 52a AMG kein Verbotsgesetz. Ein Verstoß sei jedenfalls nicht vorsätzlich erfolgt, so dass er allenfalls eine schwebende Unwirksamkeit zur Folge habe, zumal die Beklagte zu 1) die Großhandelserlaubnis noch erlangen könne. Sie habe nie behauptet, Inhaberin einer deutschen Großhandelserlaubnis zu sein, sondern schon im Jahr 2016 ausdrücklich darauf hingewiesen, nicht über eine solche zu verfügen. Der Rücktritt sei schon mangels Fristsetzung, aber auch deswegen ohne Wirkung, weil die Klägerin in Zahlungsverzug gewesen sei. Die „PROFORMA INVOICE“ sei im April 2018 gestellt worden. Der Liefertermin habe nur bei Leistung von 50% Anzahlung gelten sollen. Die Lieferfrist sei zudem durch eine Zusatzvereinbarung bis zum 10.11.2018 hinausgeschoben worden (Anlage ...). Vorsorglich fechte sie die Zusatzvereinbarung wegen arglistiger Täuschung seitens der Klägerin über ein angeblich seitens der russischen Behörden drohendes Bußgeld in Höhe von RUB 3 Mio. an. Einer Rückzahlung des Vorschusses stehe jedenfalls der Einwand aus § 817 S. 2 BGB entgegen. Die Beklagten hätten sich auf die Rechtsauffassung der Genehmigungsbehörde verlassen dürfen, während sich die Klägerin an dem Verstoß sehenden Auges beteiligt hätte. Eine deliktische Haftung der Beklagten zu 2) und zu 3) scheide aus, zumal die Strafverfahren bestandskräftig nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt seien. Die gegen den Beklagten zu 3) gerichtete Klageforderung sei jedenfalls verjährt.
Die Beklagte zu 1) hat unter dem 25.8.2020 die Hilfsaufrechnung i.H.v. 121.116,10 EUR mit einem von der M. (fortan: Zedentin) abgetretenen Gegenanspruch auf Rückzahlung eines von der Klägerin in Anspruch genommenen Darlehens erklärt und zugleich Hilfswiderklage auf Zahlung i.H.v. 121.116,10 EUR erhoben. Hierzu hat sie vorgetragen, die Zedentin habe der Beklagten zu 1) einen Darlehensrückzahlungsanspruch einschließlich Zinsen und Vertragsstrafe abgetreten (Anlage ...) den letztere aus eigenem Recht sowie hilfsweise im Wege der Prozessstandschaft für die Zedentin geltend mache. Mit Schriftsatz vom 19.8.2021 haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten auch die Zedentin vertreten und namens dieser die Beklagten zu 2) und zu 3) ermächtigt, die Darlehensforderung zur Zahlung an sie geltend zu machen. Im nämlichen Schriftsatz haben die Beklagten zu 2) und zu 3) hilfsweise widerklagend Zahlung an die Zedentin beantragt. Wiederum hilfsweise hat in dem fraglichen Schriftsatz ihrerseits die Zedentin eine eigene Klage gegen die Klägerin erhoben und deren Verbindung zum vorliegenden Rechtsstreit (§ 147 ZPO) angeregt. Unter dem 14.12.2021 hat die Zedentin den Gegenstand der Hilfswiderklage schließlich als separate Klage bei dem Landgericht anhängig gemacht (Anlage ...).
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Abtretung der Darlehensforderung sei nach Ziffer 1.6 des Darlehensvertrages von ihrer - der Klägerin - Zustimmung abhängig, die sie nicht erteile. Die Prozessstandschaft sei mangels schutzwürdigen Interesses der Beklagten zu 1) unwirksam. Die Aufrechnung gegen eine Forderung aus unerlaubter Handlung sei ausgeschlossen.
Wegen der landgerichtlichen Feststellungen und der zuletzt gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil verwiesen. Mit diesem hat die Kammer für Handelssachen der Klage wegen der Rückzahlung der Anzahlung gegenüber der Beklagten zu 1) nebst Zinsen stattgegeben und die begehrten Feststellungen getroffen, während sie die Klage gegenüber den Beklagten zu 2) und zu 3) sowie die Widerklage abgewiesen hat. Zur Begründung hat sie u.a. ausgeführt, die Klägerin sei in der Anspruchsbegründung korrekt bezeichnet gewesen. Die Beklagte zu 1) habe durch die Annahme der Anzahlung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, weil ihr entweder die nach § 52a AMG oder nach § 52c AMG erforderliche Erlaubnis gefehlt habe. Beide Vorschriften seien Verbotsgesetze. Die Rückforderung sei auch nicht gemäß § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen, weil die Klägerin mit Abschluss und Durchführung des Vertrages nicht ihrerseits gegen das AMG verstoßen habe. Deliktische Ansprüche gegen die Beklagten zu 2) und zu 3) bestünden nicht, weil sich deren Vorsatz jedenfalls nicht auf eine Vermögensschädigung der Klägerin bezogen hätte. Die Widerklage der Beklagten zu 1) auf Darlehensrückzahlung an die Zedentin sei mangels Prozessführungsbefugnis unzulässig. Die hilfsweise Widerklage der Beklagten zu 2) und zu 3) sei ebenfalls mangels Prozessführungsbefugnis dieser Beklagten unzulässig.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte zu 1) mit der Berufung, begehrt wiederum die Anordnung der Ausländersicherheit, verfolgt lediglich ihren Klageabweisungsantrag weiter und macht u.a. geltend, ein Verstoß gegen die reinen Ordnungsvorschriften des AMG ziehe keine Vertragsnichtigkeit nach sich. Die Generalstaatsanwaltschaft und die Genehmigungsbehörde hätten bindend festgestellt, dass für die hier streitgegenständliche Lieferbeziehung keine Genehmigung notwendig sei. Der Tatbestand des § 52a AMG sei mangels Lagerhaltung nicht erfüllt. Eine schuldrechtliche Verpflichtung allein könne nicht wegen Verstoßes gegen das AMG gemäß § 134 BGB nichtig sein. Zudem sei § 52c AMG kein Schutzgesetz. Die Sache sei aufzuheben und zurückzuverweisen, nachdem das Gericht wesentliche Teile des Streitgegenstandes wegen fehlender Entscheidungserheblichkeit nicht gewürdigt habe.
Die Beklagte zu 1) und die Streithelferin beantragen sinngemäß,
das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren zurückzuverweisen,
hilfsweise, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Rechtsstandpunktes und macht u.a. geltend, das „Vertriebskonzept“ habe einen beiderseitigen Gesetzesverstoß dargestellt. Die fehlende Erlaubnis sei allein auf Nachlässigkeit der Beklagten zurückzuführen. Die vom Landgericht vorgenommene Wahlfeststellung sei richtigerweise zulässig. Über die Nichtigkeit des Exklusivvertriebsvertrages habe die Staatsanwaltschaft von Rechts wegen nicht zu befinden gehabt.
Die Streithelferin macht u.a. geltend, es liege kein Gesetzesverstoß vor. Die Beklagte zu 1) habe sich weder zu Beschaffung, Lagerung, Abgabe noch Ausfuhr verpflichtet. Zudem sei § 52a AMG kein Verbotsgesetz, weil das AMG dem Allgemeininteresse und nicht dem Schutz des Vertragspartners zu dienen bestimmt sei. Jedenfalls führe ein einseitiger Verstoß nicht zur Nichtigkeit der Vereinbarung. Eine Beschlusszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO scheide aus.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil es keiner Ausländersicherheit bedarf und nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen, der u.a. wie folgt lautet:
„I. Die form- und fristgerecht eingelegte und schriftsätzlich begründete Berufung (§§ 511 ff. ZPO) der Beklagten zu 1), mit der sie lediglich ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt, ist zulässig.
II. Der Senat ist auf den Antrag der Beklagten zu 1) nicht gehalten, durch Zwischenurteil die Stellung einer Prozesskostensicherheit durch die Klägerin nach § 110 Abs. 1 ZPO anzuordnen, denn über die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung für die Prozesskosten soll nur einmal und nicht in jeder Instanz erneut entschieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2001 - XI ZR 243/00 -, Ls. nach juris). Nachdem die Rüge der mangelnden Sicherheitsleistung zu den die Zulässigkeit der Klage betreffenden verzichtbaren Rügen gehört (vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Juli 2007 - IX ZR 150/05 -, Rn. 9 nach juris, m.w.N.), kann sie in höherer Instanz insbesondere dann nicht mehr erhoben werden, wenn die Voraussetzungen bereits in der unteren Instanz vorlagen, dort aber unzureichende Sicherheit verlangt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2007 - IX ZR 150/05 -, Rn. 9 nach juris). Ist die Rüge in der Vorinstanz nicht erhoben worden, ist in der Rechtsmittelinstanz die Rüge mangelnder Sicherheitsleistung für die Kosten dieser Instanz nur zulässig, wenn die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung erst in dieser Instanz eingetreten sind oder wenn die Rüge in den Vorinstanzen ohne Verschulden nicht erhoben worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 8. März 2022 - II ZR 41/21 -, Rn. 5 nach juris; BGH, Urteil vom 15. Mai 2001 - XI ZR 243/00 -, Ls. nach juris, zur Revision; Saenger/Wöstmann, 10. Aufl. 2023, ZPO § 110 Rn. 3).
Diese Maßgaben sind hier nicht erfüllt. Denn die Beklagten hatten in der Eingangsinstanz mit ihrem Schriftsatz vom 26.5.2020 die Anordnung der Sicherheit nach § 110 Abs. 1 ZPO beantragt, diesen Antrag aber auf einen sachlichen Hinweis des Landgerichts mit ihrem Schriftsatz vom 13.7.2020 wieder zurückgenommen. Insoweit verhält es sich nicht anders, als hätten die Beklagten in der Eingangsinstanz überhaupt keinen Antrag auf Prozesskostensicherheit gestellt, wobei sie aber zugleich ihr Problembewusstsein dokumentiert hatten. Dann kann der in der Berufungsinstanz erneut gestellte Antrag auf Prozesskostensicherheit keinen Erfolg haben, weil weder die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung erst in dieser (Berufungs-) Instanz eingetreten sind noch sich aus diesem Grund die Rücknahme des früheren Antrags als unverschuldet darstellt.
Denn die in der Russischen Föderation ansässige Klägerin ist infolge Art. 17 der Haager Übereinkommen über den Zivilprozess vom 17.7.1905 und vom 1.3.1954 (BGBl. 1958 II S. 576, fortan: HZPÜ) als Regelung im Sinne des Ausnahmetatbestandes des § 110 Abs. 2 Nr. 1 ZPO von der Verpflichtung zur Leistung einer Prozesskostensicherheit befreit. Die Russische Föderation ist in ihrer Eigenschaft als Nachfolgestaat der ehemaligen UdSSR Vertragsstaat des HZPÜ (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 8. April 2016 - 11 U 44/14 -, Rn. 21 nach juris; OLG Köln, Urteil vom 26. Mai 2000 - 6 U 7/00 -, Ls. nach juris; BeckOK-ZPO/Jaspersen, 51. Ed. 1.12.2023, ZPO § 110 Rn. 25.1; Cepl/Voß/Rüting, 3. Aufl. 2022, ZPO § 110 Rn. 30), so dass die Bundesrepublik Deutschland nach Art. 17 HZPÜ verpflichtet ist, gegenüber Angehörigen der Russischen Föderation auf eine Sicherheitsleistung zu verzichten. Auf eine innerstaatliche Umsetzung des HZPÜ in der Russischen Föderation kommt es dabei nicht an.
An dieser völkerrechtlichen Bindung ändern die seit 2022 geführten kriegerischen Auseinandersetzungen Russlands mit der Ukraine oder die infolgedessen in Kraft gesetzten Sanktionen nichts. Insbesondere bleibt die Eigenschaft der Russischen Föderation als Signatarstaat unberührt. Das Abkommen ist auch nicht ausgesetzt worden. Verpflichtungen der Signatarstaaten aus völkerrechtlichen Verträgen können nur unter engsten Voraussetzungen entfallen, wofür vorliegend nichts ersichtlich ist. Die von der Hague Conference on Private International Law geführte Liste verzeichnet die Russische Föderation daher auch weiterhin als Vertragsstaat (aktuell abrufbar unter https://www.hcch.net/de/instruments/conventions/status-table/?cid=33).
Ohne Erfolg thematisiert die Berufung, es sei um die Verbürgung der Gegenseitigkeit im Sinne von § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO schlecht bestellt. Für die Anwendbarkeit des HZPÜ ist es ohne Bedeutung, wenn etwa kriegsähnliche Zustände die Durchführung des Abkommens erschweren, wie es in den 1980er Jahren im Libanon der Fall war (vgl. OLG Köln, Urteil vom 29. Februar 1984 - 13 U 228/83, RIW 1985, 495), oder wenn der Vertragsstaat auf Teilen seines Territoriums die Staatsgewalt nicht oder nicht vollumfänglich ausüben kann, wie etwa die Ukraine auf dem Gebiet der sog. Volksrepublik Donezk (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 8. April 2016 - 11 U 44/14 -, Rn. 21 nach juris). Denn die Regelung in § 110 Abs. 2 Nr. 1 ZPO stellt gerade nicht auf die tatsächliche Durchsetzungsmöglichkeit von Kostenerstattungsansprüchen durch völkerrechtliche Abkommen, sondern auf die völkerrechtliche Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland zum Verzicht auf die Sicherheitsleistung ab (vgl. LG München I, Zwischenurteil vom 13. November 2014 - 7 O 25677/11 -, Rn. 17 nach juris).
III. Der Berufung fehlt es i.S.d. § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO an Erfolgsaussicht, weil nach dem Inhalt der gewechselten Schriftsätze erkennbar ist, dass das Urteil in sachlich-rechtlicher Hinsicht keine Fehler aufweist und die vorgebrachten Rügen dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen können (vgl. BT-Drs. 17/6406, S. 11 mit Hinweis auf BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 10.10.2001 - 2 BvR 1620/01, NJW 2002, 814, Rn. 11 nach juris; BeckOK-ZPO/Wulf, 1.7.2023, § 522 Rn. 14). Denn nach § 513 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Weder das eine noch das andere ist jedoch vorliegend der Fall, denn der zuerkannte Klageanspruch folgt ungeachtet der Angriffe der Berufung sowohl aus ungerechtfertigter Bereicherung gem. §§ 812 ff. BGB i.V.m. § 134 BGB und § 52a AMG (dazu 1.) als auch aus §§ 323 Abs. 1, 346 ff. BGB (dazu 2.).
1. Das Landgericht hat der auf die Rückzahlung einer Anzahlung gerichteten Klage - soweit sie Gegenstand der Berufungsinstanz geworden ist - zu Recht wegen ungerechtfertigter Bereicherung gem. §§ 812 ff. BGB iVm. § 134 BGB und § 52a AMG stattgegeben.
Nach § 52a Abs. 1 Satz 1 AMG bedarf der Erlaubnis, wer Großhandel mit Arzneimitteln betreibt. Nach § 4 Abs. 22 AMG ist Großhandel mit Arzneimitteln jede berufs- oder gewerbsmäßige zum Zwecke des Handeltreibens ausgeübte Tätigkeit, die in der Beschaffung, der Lagerung, der Abgabe oder Ausfuhr von Arzneimitteln besteht, mit Ausnahme der Abgabe von Arzneimitteln an andere Verbraucher als Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte oder Krankenhäuser. Arzneimittelvermittlung ist nach § 4 Abs. 22a AMG dagegen jede berufs- oder gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeit von Personen, die, ohne Großhandel zu betreiben, selbstständig und im fremden Namen mit Arzneimitteln handeln, ohne tatsächliche Verfügungsgewalt über die Arzneimittel zu erlangen.
a) Danach haben die Parteien zumindest auch eine für die Beklagte zu 1) nach § 52a Abs. 1 AMG erlaubnispflichtige Dienstleistung vereinbart.
Die Zivilgerichte wären dabei an eine etwa entgegenstehende Äußerung der Rechtsmeinung der Genehmigungsbehörde oder der Generalstaatsanwaltschaft schon nicht gebunden. Es ist aber auch nicht so, dass diese einen Verstoß gegen § 52a Abs. 1 AMG verneint hätten. Der Staatsanwaltschaft B. hat die Genehmigungsbehörde im Gegenteil mehrfach mitgeteilt, dass für die Gestaltung eine Erlaubnis nach § 52a Abs. 1 AMG erforderlich sei (Auskunft vom 11.8.2020 = Anlage ...; Vermerk vom 14.10.2020 = ...). Die Generalstaatsanwaltschaft hat sich lediglich aus strafrechtlicher Perspektive mit der Frage des Vorsatzes befasst und dabei die „fehlende Großhandelserlaubnis“ unterstellt (vgl. Verfügung vom 12.5.2021 = Anlage ... Seite 2).
Zur Beurteilung des Gesetzesverstoßes kann bei alledem nur auf die getroffenen Vereinbarungen und die Anforderung und Leistung des Vorschusses abgestellt werden, nachdem es zu einem weiteren Vollzug des Liefergeschäftes nicht gekommen ist. Durch den Exklusivvertriebsvertrag nebst Anhängen und den Vorauszahlungsprozess verpflichtete sich die Klägerin zur Abnahme von 32.000 Pck. des Medikaments T. und die Beklagte zu 1) sich ihrerseits zur Abgabe dieser Medikamente an die Klägerin. Damit war Gegenstand des Vertrages zumindest die Abgabe im Sinne des § 4 Abs. 22 AMG, denn diese besteht in der Verschaffung körperlicher Verfügungsgewalt durch Überlassung von Arzneimitteln (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. April 1982 - 5 Ss (OWi) 160/82 I, NJW 1982, 2133; Kügel/Müller/Hofmann/Stumpf, 3. Aufl. 2022, AMG § 4 Rn. 181; Bergmann/Pauge/Steinmeyer/Brixius, 3. Auflage 2018, AMG § 4 Rn. 12g).
Ins Leere geht demgegenüber der Einwand, die Beklagte zu 1) habe nach dem Vertragsstand gar keine tatsächliche Verfügungsgewalt über die Medikamente haben sollen, die in Greifswald von der Klägerin oder einer Spedition direkt übernommen hätten werden sollen. Dieser Einwand ist schon im Tatsächlichen nicht schlüssig, denn die Beklagte zu 1) forderte und erhielt von der Klägerin die hier streitbefangene Anzahlung für die Lieferung von 32.000 Packungen (...) „EXW B.“ (Anlage ...). Die Lieferung EXW (Ex Works = ab Werk) bedeutet, dass der Verkäufer dem Käufer die Ware auf seinem Gelände oder einem anderen zu benennenden Ort zur Abholung bereitstellt. Er hat die Ware dem Käufer zur Verfügung zu stellen und den Käufer hiervon zu benachrichtigen (vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Lüchinger, 7. Aufl. 2019, CISG Art. 31 Rn. 68). Die Streithelferin hatte ihr Werk in G., so dass die Parteien mit dem Passus „EXW B.“ von einer vereinbarten Verfügungsgewalt der Beklagten zu 1) an ihrem eigenen Standort in B. ausgegangen sind. Ob die Streithelferin eine Niederlassung in B. unterhielt, ist demgegenüber unerheblich, wobei die Niederlassung (...in B. auch erst im April 2021 in das Handelsregister eingetragen worden ist.
Unabhängig hiervon, ist für den Tatbestand der „Abgabe“ i.S.d. § 4 Abs. 22 AMG schlicht unerheblich, ob der Großhändler selbst ursprünglich eigene Verfügungsgewalt an dem abgegebenen Arzneimittel hatte (vgl. nur Bergmann/Pauge/Steinmeyer/Brixius, 3. Auflage 2018, AMG § 4 Rn. 12m; Kügel/Müller/Hofmann/Stumpf, 3. Aufl. 2022, AMG § 4 Rn. 181, 188). Selbst für die Tatbestände „Beschaffung“ und „Lagerung“ reichte zudem eine mittelbare Besitzausübung über die Arzneimittel aus (vgl. Kügel/Müller/Hofmann/Stumpf, 3. Aufl. 2022, AMG § 4 Rn. 180; Bergmann/Pauge/Steinmeyer/Brixius, 3. Auflage 2018, AMG § 4 Rn. 12g), also eine durch Rechtsverhältnisse (§ 855 BGB) vermittelte Sachherrschaft. Dem entspricht der Hinweis der Genehmigungsbehörde, für das Vorliegen erlaubnispflichtigen Großhandels sei eine tatsächliche physische Inbesitznahme nicht erforderlich (Stellungnahme vom 14.10.2020, Anlage ... Seite 2).
Dass die Abwesenheit tatsächlicher Verfügungsgewalt über die Arzneimittel bei alledem zugleich negatives Tatbestandsmerkmal der nach § 52c Abs. 2 AMG lediglich registrierungspflichtigen Arzneimittelvermittlung nach § 4 Abs. 22a AMG ist, ist nicht dem Umkehrschluss zugänglich, wie bereits aus der Gestaltung des Tatbestands im Übrigen folgt. Diese Abgrenzung dient lediglich der Umsetzung der europarechtlichen Vorgabe in Art. 1 Nr. 17a RL 2001/83/EG, wonach die Arzneimittelvermittlung sämtliche Tätigkeiten umfasst, die im Zusammenhang mit dem Ver- oder Ankauf von Arzneimitteln stehen mit Ausnahme des Großhandelsvertriebs, die nicht mit physischem Umgang verbunden sind (vgl. Kügel/Müller/Hofmann/Stumpf, 3. Aufl. 2022, AMG § 4 Rn. 184). Danach ist auch Großhandel denkbar, der nicht mit physischem Umgang verbunden ist. Denn Art. 1 Nr. 17 RL 2001/83/EG beschreibt den „Großhandelsvertrieb von Arzneimitteln“ als jede Tätigkeit, die in der Beschaffung, der Lagerung, der Lieferung oder der Ausfuhr von Arzneimitteln besteht, mit Ausnahme der Abgabe von Arzneimitteln an die Öffentlichkeit.
Die im Verhältnis der Beklagten zu 1) zur Streithelferin getroffenen Vereinbarungen bestätigen vor diesem Hintergrund, dass die Beklagte zu 1) hier als Händlerin und nicht als bloße Vermittlerin agieren wollte. Die Beklagte zu 1) verpflichtete sich gegenüber der Streithelferin, die Produkte von dieser zu kaufen (Ziffer 2.2 EVV), wobei diese auch in das Eigentum der Beklagten zu 1) übergehen sollten (Ziffer 3.5 EVV), was bei einer Arzneimittelvermittlung ausgeschlossen ist (vgl. Stellungnahme der Genehmigungsbehörde vom 14.10.2020, Anlage ... Seite 2). Angesichts des gewählten Modells wird zudem klar, dass die Streithelferin die Produkte nach der Herstellung entweder an die Beklagte zu 1) liefern oder diese so lange für die Beklagte zu 1) besitzen sollte, bis die Klägerin sie abholte oder abholen ließ. Demgemäß hatte die Beklagte zu 1) durchaus zu Recht bei der Genehmigungsbehörde die Erteilung der Erlaubnis im September 2017 beantragt, die ihr in diesem Zusammenhang erteilten Auflagen aber nicht erfüllt, so dass die Erteilung ausblieb.
b) Das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt in § 52a Abs. 1 AMG ist auch Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB, so dass der Verstoß die Nichtigkeit des Exklusivvertriebsvertrages zur Folge hat.
Die von der Berufung angeführte Auffassung, es handele sich um bloßes gesundheitspolizeiliches Ordnungsrecht, war höchstrichterlich schon nicht gefestigt (offen gelassen etwa bei BGH, Urteil vom 23. April 1968 - VI ZR 217/65 -, Rn. 30 nach juris) und ist inzwischen überholt, weil die Vorschriften nach heutigem Verständnis zumindest auch dem Gesundheits- und Verbraucherschutz dienen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 29. November 2001 - 19 U 14/01 -, Rn. 25 f. nach juris; Grüneberg/Ellenberger, 83. Aufl. 2024, BGB § 134 Rn. 16; BeckOGK-BGB/Vossler, 1.12.2023, § 134 Rn. 196). Danach ist - ungeachtet des typischerweise einseitigen Verstoßes - ein Vertrag über die Lieferung im Inland nicht zugelassener Medikamente nichtig (vgl. OLG Karlsruhe aaO.) oder aber ebenso der Verkauf von Medikamenten im Reisegewerbe (vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 24. Oktober 1979 - 23 S 115/79, NJW 1980, 647) oder die Internetauktion apothekenpflichtiger Medikamente (vgl. Grüneberg/Ellenberger, 83. Aufl. 2024, BGB § 134 Rn. 16).
Auf die Frage, ob denn das Verbotsgesetz dem Schutz von Vertragsparteien zu dienen bestimmt ist, kommt es demgegenüber nicht entscheidend an. Maßgebend ist vielmehr, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen Erfolg (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1983 - VII ZR 43/83 -, BGHZ 88, 240 Rn. 10 nach juris mN.). Die Regelung in § 52a Abs. 1 AMG dient nun dem Gesundheitsschutz durch Gewährleistung allgemeiner Arzneimittelsicherheit (vgl. BR-Drucks. 748/03, S. 76), und dies im Sinne einer spezifischen arzneimittelrechtlichen Verantwortung für den Handel, die Lagerung und Umverpackung von Arzneimitteln, so dass keine Lücke in der Verantwortungskette zwischen pharmazeutischem Unternehmer und Apotheke bzw. Einzelhandel besteht (vgl. Kügel/Müller/Hofmann/Stumpf, 3. Aufl. 2022, AMG § 52a Rn. 3). Wären aber Geschäfte, die durch das Bestehen von Einfluss und Verfügungsgewalt nicht nachweislich zuverlässiger Handelsakteure die Verantwortungskette kompromittieren, wirksam und könnten mit wirtschaftlichem Erfolg durchgeführt werden, würde der Zweck des Gesetzes nicht erreicht.
Bei dieser Sachlage kann die Wirksamkeit des Exklusivvertriebsvertrages (Anlage ...) auch nicht mit dem Argument erhalten bleiben, es handele sich um eine bloße schuldrechtliche Vereinbarung, während die inkriminierten dinglichen Geschäfte doch erst später abgeschlossen werden sollten. Mit dieser Erwägung überinterpretiert die Beklagte zu 1) zudem den Einstellungsbescheid der Generalstaatsanwaltschaft (Anlage ..., Seite 2), der sich an der fraglichen Stelle - angesichts der strafrechtlichen Anforderungen - lediglich mit dem Erfordernis eines vorsätzlichen Betruges oder eines vorsätzlichen Verstoßes gegen das Arzneimittelgesetz befasst. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob nach dem Exklusivvertriebsvertrag zwischen zwei Händlerinnen auch Liefergestaltungen denkbar gewesen wären, die nicht dem Geltungsbereich des deutschen AMG unterfallen. Die Parteien haben seit Ende 2016 über die Gestaltung zur Lieferung von T. aus der Produktion der Streithelferin an die Klägerin verhandelt. Die Beklagte zu 1) ist in Deutschland ansässig, der Vertrag ist (auch) in deutscher Sprache, unter Vereinbarung deutschen Rechts und eines Gerichtsstandes in B. aufgenommen. Ein verbotswidriges Geschäft muss auch nicht deswegen wirksam sein, weil ein anderes Geschäft denkbar gewesen wäre.
2. Vorsorglich sei darauf hingewiesen, dass der vom Landgericht zuerkannte Zahlungsanspruch in gleicher Weise aus §§ 323 Abs. 1, 346 ff. BGB folgte.
a) Die Klägerin war zum Rücktritt von dem Bezugsgeschäft berechtigt, weil die Beklagte zu 1) bis zum August 2019 die im Juni 2017 vereinbarte und in erheblichem Umfang angezahlte Leistung nicht hatte erbringen können. Mit der Anlage II zum Exklusivvertriebsvertrag hatte die Beklagte zu 1) die Klägerin auf die Abnahme einer Gesamtmenge von 32.000 Pck. des T. bis zum 31.12.2020 verpflichtet, war aber bis August 2019 nicht einmal in der Lage gewesen, die erste Charge in Höhe von nur 4.800 Pck. zu liefern. Mit einem nur begrenzt haltbaren Produkt innerhalb von nur 16 Monaten einen bereits in erheblichem Umfang angezahlten Absatz zu erzielen, der eigentlich für den Zeitraum von drei Jahren vorgesehen gewesen war, oder aber die Anzahlung zu verlieren, erscheint nicht zumutbar. Auf die verschiedenen Vereinbarungen über Liefertermine kommt es dabei nicht an, weil auch der letzte im Raum stehende Liefertermin, der 28.2.2019, zum Zeitpunkt der Erklärung des Rücktritts bereits ein halbes Jahr verstrichen war.
b) Dem Rücktritt wegen nicht erbrachter Leistung steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin die in der „PROFORMA INVOICE“ (Anlage ...) erwähnte weitere Vorauszahlung von 145.228,80 EUR nicht angewiesen hatte.
Allerdings lässt die Gesamtschau der Vertragsurkunde in der Anlage … nebst den zugehörigen Anhängen durchaus die Deutung zu, dass die ganz erhebliche Anzahlung, welche die Klägerin mit der Klage zurückverlangt, erkennbar zur effektiven Sicherung des Gesamtabsatzes von 32.000 Pck. bis 31.12.2020 bestimmt war, so dass die in der Anlage ... erstmals explizit offen gelegte Verrechnungsweise auch aus einer interessengerechten Auslegung der Exklusivvertriebsvereinbarung hätte folgen können (§§ 133, 157 BGB). Der nur vorläufige Charakter einer „PROFORMA INVOICE“ wäre zudem spätestens durch die recht klare Mahnung mit E-Mail vom 28.8.2018 beseitigt gewesen. Die Klägerin sah sich auch nicht veranlasst, die Beklagte zu 1) um Ausstellung einer Vorauszahlungsrechnung zu bitten, die buchhalterisch brauchbar war.
Gleichwohl könnte die Beklagte zu 1) dem Rücktritt keinen Zahlungsverzug der Klägerin mit dem weiteren Vorschuss entgegenhalten (§ 323 Abs. 6 BGB), denn nach den Gesamtumständen (§ 286 ZPO) spricht alles dafür, dass sie angesichts der Verzögerung von Zulassung und Produktion auch bei Leistung der Vorauszahlung weiterhin nicht in der Lage gewesen wäre, zumindest die ins Auge gefassten 4.800 Pck. an die Klägerin zu liefern, geschweige denn noch innerhalb der verbleibenden Vertragslaufzeit weitere 27.200 Pck. Der Einwand der Beklagten zu 1) aus § 323 Abs. 6 BGB, der seine Wurzel in dem das gesamte deutsche Zivilrecht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben hat (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 3. Mai 2012 - 6 U 56/11 -, Rn. 62 nach juris), stellte sich bei dieser Sachlage seinerseits als treuwidrig dar (§ 242 BGB).
c) Angesichts dessen wäre der Beklagten zu 1) auch der Einwand abgeschnitten, die Klägerin hätte vor dem ausgebrachten Rücktritt zunächst eine angemessene Frist zur Leistung bestimmen müssen (§ 323 Abs. 1 BGB). Eine angemessene Nachfrist wäre angesichts der Vorgeschichte nicht länger als mit einem Monat zu bemessen gewesen, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Streithelferin rechtzeitig leistungs- und lieferfähig gewesen wäre.
IV. Der beabsichtigten Verfahrensweise steht auch nicht entgegen, dass der Rechtsstreit der Parteien i.S.d. § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO grundsätzliche Bedeutung hätte oder er i.S.d. § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderte.
Weiter ist der Senat einstimmig der Auffassung, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung - die mit weiteren Kosten verbunden wäre - auch nicht aus sonstigen Erwägungen i.S.d. § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO geboten ist.“
An dieser Einschätzung hält der Senat nach erneuter Beratung fest. Auch die Ausführungen in den Gegenerklärungen der Beklagten zu 1) und der Streithelferin geben zu einer Änderung keinen Anlass. Soweit beide wiederholend ausführen, sei auf den Hinweis verwiesen, im Übrigen erfordern die Gegenerklärungen lediglich die nachfolgenden Anmerkungen.
Die Vereinbarung der Parteien war erlaubnispflichtig, wobei die Klägerin und die Beklagte zu 1) ein Bezugsvertrag verbindet. Entscheidend sind die konkret vereinbarten Rechte und Pflichten. Diese sehen u.a. vor, dass die Produkte von der Beklagten zu 1) zu den Preisen in Anhang I an die Klägerin verkauft (Ziffer 3.1 des Exklusivvertriebsvertrages) und dann von der Klägerin auf eignen Namen und eigene Rechnung weiterverkauft werden (Ziffer 3.4). Diesem Verständnis entsprach die Rechnungsstellung, die nicht auf Provisionen o.dgl., sondern auf „Verkaufsmenge, Einheit, (...) Preis“ lautete (Anlage ...). Stellte die Beklagte zu 1) aber der Klägerin schon mit der Rechnung vom 29.6.2017 und damit vor jeder Einzelbestellung einen „Preis“ für eine angegebene „Verkaufsmenge“ in Rechnung, kann sie kein Gehör damit finden, der Exklusivvertriebsvertrag sei nur eine Rahmenvereinbarung gewesen, aus der keine Verpflichtung zur Abgabe der Arzneimittel habe folgen können. Auf die Interpretation der Incoterm-Klausel und den neuen Sachvortrag, wie die Parteien „ex works“ tatsächlich verstanden hätten, kommt es nicht an, denn es reicht zur erlaubnispflichtigen „Abgabe“ i.S.d. § 4 Abs. 22 AMG aus, dass der Arzneimittel-Großhändler dem Erwerber die Sachherrschaft verschafft, auch wenn er sie selbst nicht hatte. Auf den Hinweis wird verwiesen. Ob im Vollzugsfall - der nicht eingetreten ist - ein sachenrechtlicher Direkterwerb des Enderwerbers vorgelegen hätte, ist ebenfalls unerheblich.
Ohne Erfolg setzen die Beklagte zu 1) und die Streithelferin erneut ihre abweichende Auffassung zur Verbotsgesetzeigenschaft gegen die Erwägungen des Senats. Der Senat hat nicht etwa alle AMG-Vorschriften als Verbotsgesetze eingestuft. Die Ausführungen der Streithelferin zu Kennzeichnungsverstößen (§ 10 AMG) liegen neben der Sache. Auf die (fehlende) Schutzbedürftigkeit der Klägerin kommt es nicht an, denn § 52a AMG ist nicht zum Schutz der Klägerin eingerichtet. Die besondere arzneimittelrechtliche Verantwortung für Handel, Lagerung und Umverpackung von Arzneimitteln soll vielmehr das Entstehen von Lücken in der Verantwortungskette zwischen pharmazeutischem Unternehmer und Apotheke bzw. Einzelhandel vermeiden. Sie erfordert angesichts der überragend wichtigen Schutzgüter die Verbotswirkung, insbesondere ist die vorliegende Regelungsmaterie nicht mit Vermittlungsverhältnissen oder dem Datenschutzrecht vergleichbar. Die seitens der Beklagten zu 1) aufgemachte Parallele zum Autokauf überzeugt schließlich schon deswegen nicht, weil der Großhandel mit Fahrzeugen nicht produktspezifisch reguliert ist.
Der vom Landgericht zuerkannte Klageanspruch ist auch nicht nach der eng auszulegenden Ausnahmeregelung in § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Wie sich aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, ist der Zweck der hier zurückverlangten Zahlung vom Sommer 2017 maßgebend. Dieser war aber nicht in der Art bestimmt, dass die Klägerin durch die Leistung der Zahlung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hätte. Wenn die Rückgewähr von Leistungen begehrt wird, die an sich nicht zu beanstanden sind, greift § 817 S. 2 BGB auch dann nicht ein, wenn die Leistung in ein gesetzeswidriges Gesamtverhalten eingebettet gewesen ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1979 - VII ZR 337/78, BGHZ 75, 299 Rn. 24 nach juris; BGH, Urteil vom 30. März 1965 - V ZR 209/62 -, Rn. 32 nach juris; RG, Urteil vom 14. Januar 1908 - III 262/07, RGZ 67, 321 (325); MüKo-BGB/Schwab, 9. Aufl. 2024, § 817 Rn. 46, sog. Unmittelbarkeitsprinzip). Hinzu tritt, dass es durchaus möglich war, dass die Beklagte zu 1) die erforderliche Großhandelserlaubnis noch erwerben würde, die sie tatsächlich am 20.9.2017 beim Landesamt ... beantragte. Dass die Beklagte zu 1) das Genehmigungsverfahren dann im Sande verlaufen ließ, vermag keinen Gesetzesverstoß der Klägerin zu begründen.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zu 1) in ihrer Gegenerklärung erstmals im Umfang von (271.466,50 + 25.609,66 + 42.262,10 =) 339.338,26 EUR auf Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) und trägt hierzu umfangreich vor. Es kann dahinstehen, ob der Senat dieses Vorbringen prozessual berücksichtigen könnte (§ 531 Abs. 2 ZPO), denn selbst in diesem Fall wäre der Beklagten zu 1) die Berufung auf eine mögliche Minderung ihrer Bereicherung nach §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 2 BGB verwehrt. Denn die Beklagte zu 1) verstieß durch die Annahme des Deposits, das als Anzahlung auf die Kaufpreise gedacht war, gegen das sie treffende gesetzliche Verbot in § 52a AMG. Sie wusste um die tatsächlichen Umstände, welche die Erlaubnispflichtigkeit des Geschäfts begründeten. Weiter wusste sie, dass sie die nach § 52a Abs. 1 Satz 1 AMG für den Großhandel mit Arzneimitteln erforderliche Erlaubnis tatsächlich nicht innehatte und war sich - wie aus dem E-Mail-Verkehr folgt - der Genehmigungsproblematik konkret bewusst. Wochen nach Empfang der Zahlung beantragte sie sodann Erteilung der Genehmigung an sie. Aus dem Monierungsschreiben des Landesamtes vom 1.11.2017 durfte sie auch nicht etwa entnehmen, dass das Geschäft wegen einer besonderen Gestaltung des Ausfuhrprozesses ausnahmsweise erlaubnisfrei sei. Im Gegenteil teilte die Genehmigungsbehörde der Beklagten zu 1) mit, diese selbst möge weitere Prüfungen anstellen und der eingereichte Antrag sei nicht vollständig (vgl. Anlage ... Seite 1). Nach der Mitteilung der Genehmigungsbehörde war der Vorgang unklar, die Genehmigung wurde nicht erteilt und eine Erteilung hätte weitere mindestens Angaben erfordert. In der Folge betrieb die Beklagte zu 1) das Genehmigungsverfahren dann nicht weiter. Die Motive hierzu können dahinstehen, denn wer die Augen davor verschließt, dass er eine nach dem Gesetz erforderliche Erlaubnis nicht hat, dem ist es nach Treu und Glauben verwehrt, sich insoweit auf ein fehlendes Bewusstsein zu berufen (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 120/08 -, Rn. 12 nach juris zur Sittenwidrigkeit; BeckOK-BGB/Wendehorst, 1.2.2024, § 819 Rn. 10). Das Gleiche gilt für die Einsicht, dass Vorauszahlungen auf gesetzeswidrige Verträge nicht behalten werden dürfen, so dass die Beklagte zugleich bei Empfang des Betrages den Mangel des rechtlichen Grundes im Sinne des § 819 Abs. 1 BGB kannte. Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, dass nur der nachträgliche Wegfall der Bereicherung berücksichtigungsfähig ist (vgl. Jauernig/Stadler, 19. Aufl. 2023, BGB § 818 Rn. 26, 27), was bei Begleichung einer vor Vertragsschluss eingegangenen Provisionsverbindlichkeit nicht der Fall wäre. Zudem läge tatbestandlich keine Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) vor, wenn die Bereicherung als Ersparnis von sonst aus eigenen Mitteln vorgenommenen Aufwendungen noch vorhanden ist (vgl. Jauernig/Stadler, 19. Aufl. 2023, BGB § 818 Rn. 30 m.w.N.).
Die Klägerin war der Beklagten zu 1) auch nicht aus Gründen der Schadenminderung zur Durchführung des gesetzeswidrigen Geschäfts verpflichtet. Auf bereicherungsrechtliche Ansprüche ist § 254 BGB schon nicht anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1971 - VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137 Rn. 70 nach juris; BGH, Urteil vom 3. Juni 1954 - IV ZR 218/53, BGHZ 14, 7 Rn. 9 nach juris; Grüneberg/Grüneberg, 83. Aufl. 2024, BGB § 254 Rn. 4). Der Rückgriff auf § 242 BGB, um wirtschaftliche Nachteile nach dem Gewicht der beiderseitigen Verantwortlichkeit zu verteilen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1971 - VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137 Rn. 71 nach juris; BeckOGK-BGB/Looschelders, 1.3.2024, § 254 Rn. 72), muss auf Einzelfälle mit besonderer Eigenart beschränkt bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1971 - VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137 Rn. 72 nach juris). Ein solches Vorgehen scheidet hier schon mangels eines greifbaren wesentlichen Verursachungsbeitrages der Klägerin zum Genehmigungsmangel auf Beklagtenseite aus, aber auch deswegen, weil die gebotene Schadenminderung begrifflich keine Verpflichtung zur Missachtung von Verbotsgesetzen beinhalten kann.
Die Auffassung schließlich, dass ein wegen Gesetzesverstoßes nichtiger Vertrag dem Rücktritt zugänglich sei, hat der Senat in dem Hinweisbeschluss nicht vertreten. Die lediglich vorsorglichen Ausführungen zum Rücktritt ermöglichten der Rechtsmittelführerin eine belastbare Einschätzung der Erfolgsaussichten ihres Rechtsmittels in der Hauptsache. Auf Zinsen kommt es angesichts der nur hilfsweisen Betrachtung nicht an. Ebenso wenig spielte die erstmals angeführte Klausel in Ziffer 8.6 eine entscheidende Rolle. Eine von der gesetzlichen Regelung der Rücktrittsfolgen in §§ 346 ff. BGB ganz erheblich zum Nachteil des Vertragspartners des Verwenders abweichende Regelung ist im Übrigen nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 Rn. 30 nach juris).
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 HS 2 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 40, 47, 48, 63 Abs. 2 GKG, 3 ZPO, wobei der Senat hinsichtlich des in die Berufungsinstanz gelangten Teils des Streitgegenstandes den Wertansätzen des Landgerichts folgt (...).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511 ff. ZPO
§§ 812 ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 346 ff. BGB
§ 52a AMG
§ 275 BGB
§ 147 ZPO
§ 52c AMG
§ 134 BGB
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 855 BGB
§ 286 ZPO
§ 242 BGB
§ 10 AMG
§ 254 BGB
§ 817 S. 2 BGB
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 110 Abs. 1 ZPO
§ 110 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 323 Abs. 1, 346 ff. BGB
§ 52a Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 4 Abs. 22 AMG
§ 4 Abs. 22a AMG
§ 52a Abs. 1 AMG
§ 52c Abs. 2 AMG
§ 323 Abs. 6 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO
§ 817 Satz 2 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 2 BGB
§ 819 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 814
NJW 1982, 2133
NJW 1980, 647
BGHZ 88, 240
BGHZ 75, 299
RGZ 67, 321
BGHZ 57, 137
BGHZ 14, 7
BGHZ 178, 227
24 O 382/19
XI ZR 243/00
IX ZR 150/05
II ZR 41/21
11 U 44/14
6 U 7/00
13 U 228/83
7 O 25677/11
2 BvR 1620/01
5 Ss (OWi) 160/82
17a RL 2001/83
17 RL 2001/83
VI ZR 217/65
19 U 14/01
23 S 115/79
VII ZR 43/83
6 U 56/11
VII ZR 337/78
V ZR 209/62
III ZR 120/08
VII ZR 313/69
IV ZR 218/53
VIII ZR 258/07