Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-03-16, Aktenzeichen OVG 12 B 14/20
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0316.OVG12B14.20.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 21. März 2019 geändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt), mit dem diese die von ihr im Jahr 2013 verursachten Emissionen geschätzt und festgestellt hat, dass sie bis zum 30. April 2014 die Anzahl von 3.944 Emissionsberechtigungen zu wenig abgegeben hat.
Die Klägerin betreibt in S... eine Anlage zur Erzeugung von Synthesegas. Sie dient der Herstellung von Kohlenstoffmonoxid (CO), Wasserstoff (H2) und Kohlenstoffdioxid (CO2) als Industriegase, die – in getrennten Stoffströmen – an andere Anlagen abgegeben werden. Dazu werden Erdgas und Sauerstoff durch partielle Oxidation stofflich in ein Synthesegas umgesetzt. Kohlenstoffdioxid wird sodann durch eine sog. CO2-Wäsche aus dem Synthesegas abgetrennt und als Stoffstrom „Nr. A2 CO2 zum Kunden“ an die emissionshandelspflichtige Anlage „... (im Folgenden „Epoxy-Anlage“) weitergeleitet.
In ihrem verifizierten Emissionsbericht vom 14. März 2014 für das Jahr 2013 gab die Klägerin insgesamt 12.851 t CO2 an. Als abzugsfähige weitergeleitete CO2-Menge gab sie 3.944 t CO2 an.
Die DEHSt hielt diese Menge CO2 nicht für abzugsfähig, forderte die Klägerin zu einer entsprechenden Korrektur auf und hörte sie zur beabsichtigten Schätzung an. Die Klägerin hielt an ihrer Auffassung fest, gab jedoch am 27. April 2015 vorsorglich für das Jahr 2013 weitere 3.944 Emissionsberechtigungen ab.
Mit Bescheid vom 8. Oktober 2015 schätzte die DEHSt die von der Klägerin im Jahr 2013 verursachten Emissionen auf 16.795 t CO2 und stellte fest, die Klägerin habe bis zum 30. April 2014 insgesamt 3.944 Berechtigungen zu wenig abgegeben. Von der Festsetzung einer Sanktionszahlung sah sie im Hinblick auf die Verifizierung des Emissionsberichts ab.
Zur Begründung ihres dagegen erhobenen Widerspruchs machte die Klägerin unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme ihrer Abnehmerin geltend, in der Epoxy-Anlage werde das eingeführte CO2 unter einem Überschuss an Natronlauge mit einem ph-Wert von 11 bis 12 umgesetzt zu Natriumcarbonat (Na2CO3). Die Natriumcarbonat-Lösung werde sodann in den Epoxidier-Reaktoren eingesetzt und diene dort zur Einstellung der Dichte der wässrigen Phase, nehme aber selbst nicht an der Reaktion teil. Anschließend werde sie gereinigt, mit zwei weiteren alkalischen Abwässern vermischt und biologisch vorgereinigt. Dabei sinke der ph-Wert von 9,5 auf 8,0 ab. Nach der ersten Vorreinigung werde die Lösung mit weiteren höher-alkalischen Abwasserströmen einer zweiten biologischen Reinigung unterzogen, bei der der ph-Wert von 10,0 auf 7,5 absinke. Auch hier werde durch die alkalische Fahrweise kein CO2 freigesetzt. Sodann werde das Abwasser in die Elbe eingeleitet. Auch nach dieser Einleitung sei nicht mit einer Freisetzung von CO2 zu rechnen, selbst bei einer Dissoziation des Natriumcarbonats zu Natriumhydrogencarbonat (Na2CO3 + H2O → NaHCO3 + NaOH) nicht. Eine Freisetzung könne nur erfolgen, wenn Natriumcarbonat mit stärkeren Säuren als Kohlensäure in Kontakt komme. Dies sei jedoch sowohl in der abnehmenden Epoxy-Anlage als auch in der Elbe, die einen alkalischen ph-Wert aufweise, auszuschließen.
Die DEHSt folgte dem nicht und wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 31. März 2017 zurück.
Der hiergegen erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht entsprochen, soweit die verursachten Emissionen auf mehr als 13.640 t CO2 geschätzt und soweit festgestellt wurde, die Klägerin habe für 2013 mehr als 789 Emissionsberechtigungen zu wenig abgegeben.
Der eingereichte Emissionsbericht für 2013 sei ordnungsgemäß, soweit die Klägerin dort 3.155 t CO2 als an die Epoxy-Anlage weitergeleitete CO2-Menge für abzugsfähig befunden und daher nicht als abgabepflichtige Emission berichtet habe; dies entspreche 80 % der insgesamt weitergeleiteten Menge von 3.944 t CO2. Nur hinsichtlich der Differenz von 789 t CO2 sei der Emissionsbericht fehlerhaft, weshalb die Klage insoweit keinen Erfolg habe. Art. 49 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EU) Nr. 601/2012 vom 21. Juni 2012 sei nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ungültig, soweit danach auch weitergeleitetes CO2 nicht als abzugsfähig behandelt werden könne, wenn es aus der Empfängeranlage nicht emittiert, sondern dauerhaft in einem beliebigen Produkt gespeichert werde. Nach dem Vortrag beider Beteiligten zu den vorherrschenden pH-Werten des Wassers in Elbe und Nordsee sei davon auszugehen, dass jedenfalls 20 % des an die Empfängeranlage weitergeleiteten und von dieser in die Elbe entsorgten CO2 in die Atmosphäre gelange. Im Umkehrschluss bedeute dies, dass 80 % des im Wasser gelösten CO2 dauerhaft nicht in die Atmosphäre gelange. Unvorhersehbare Ereignisse wie etwa eine illegale Verklappung von Säuren, die zu einer höheren Freisetzung von CO2 führen könne, sei dem Bereich spekulativer Möglichkeiten zuzuordnen und daher irrelevant. Unter der Bedingung, dass die Europäische Kommission dem nicht widerspreche, sei die Beklagte verpflichtet, von den vorsorglich abgegebenen Emissionsberechtigungen 3.155 Berechtigungen an die Klägerin zurück zu übertragen.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Beklagte geltend, es könne entgegen dem Verwaltungsgericht nicht als sicher gelten, dass 80 % des von der Klägerin verursachten und durch die Empfängeranlage in die Elbe geleiteten CO2 im Wasser verbleibe und dies einer festen chemischen Verbindung entspreche. Im Wasser fänden fortdauernd Gleichgewichtsreaktionen statt, an denen das CO2 teilhabe. Diese Gleichgewichtsreaktion beschreibe auch das Verwaltungsgericht, nehme aber dennoch eine feste chemische Verbindung an, die maßgeblich für die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Entscheidungen des EuGH gewesen sei. Die hier vorliegende Fließreaktion unterscheide sich von den Fallgestaltungen zum gefällten Kalziumkarbonat (PCC), in dem das CO2 tatsächlich fest gebunden werde und ohne zusätzliche Einflüsse nicht an weiteren chemischen Reaktionen teilnehme.
Da es sich bei dem chemischen Vorgang innerhalb des Wassers um eine Gleichgewichtsreaktion handele und das im Wasser gelöste CO2 in einem ständigen Austausch mit dem in der Atmosphäre befindlichen CO2 stehe, sei nicht vorherzusagen, ob das mit dem Abwasser eingeleitete CO2 im Wasser verbleibe. In Bezug auf den gesamten Wasserkreislauf sei vielmehr davon auszugehen, dass eine der Einleitung entsprechende Menge an CO2 über den Austauschprozess in die Atmosphäre gelange. Außerdem sei die natürliche Speicherkapazität der Gewässer auf der Erde begrenzt, eine darüber hinaus gehende Aufnahme von CO2 nicht möglich. Unabhängig von dem Schicksal der einzelnen CO2-Verbindung, die durch das Abwasser in die Gewässer gelange, sei von einer Reduzierung der in der Atmosphäre befindenden Treibhausgase durch die Einleitung des verursachten CO2 nicht auszugehen.
Der Auslegung des Verwaltungsgerichts, dass Art. 49 Abs. 1 Satz 2 VO (EU) Nr. 601/2012 auch in Hinblick auf die hier vorliegende Weiterleitung von CO2 und letztendliche Ableitung als Abwasser in die Elbe ungültig sei, könne nicht gefolgt werden. Der EuGH habe die Norm lediglich für ungültig erklärt, soweit das an eine andere Anlage weitergeleitete CO2 zur Herstellung von gefälltem Kalciumcarbonat (PCC) nicht abzugsfähig sei. Daraus ergebe sich nicht, dass jede (kurzfristige) Bindung von in einer emissionshandelspflichtigen Anlage verursachtem Treibhausgas in oder außerhalb einer Empfängeranlage von den zu berichtenden Treibhausgasemissionen abgezogen werden könne. Auch der EuGH stelle darauf ab, ob der Verarbeitungsprozess in der Empfängeranlage dem Ziel der Begrenzung der Treibhausgasemissionen diene und habe dies allein aufgrund der stabilen chemischen Verbindung des CO2 im gefällten Kalciumcarbonat als gegeben angesehen.
Wolle man die hier inmitten stehende Weiterleitung des CO2 als abzugsfähig behandeln, bedürfe es jedenfalls einer erneuten Entscheidung des EuGH, zumal durch eine solche Entscheidung die Weichen für eine grundsätzlich zulässige Ableitung des CO2 ins Meer gestellt würden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 21. März 2019 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus, das Verwaltungsgericht habe zu Recht unter Berücksichtigung auch des Vortrags der Beklagten angenommen, 80 % des CO2 seien im Natriumkarbonat bzw. im Natriumhydrogenkarbonat als dessen wässriger Lösung gebunden. Nach der insoweit unstreitigen Feststellung des Verwaltungsgerichts liege in der Elbe sowie in der Nordsee regelmäßig ein pH-Wert von 7 bis 8 vor. Bei einem pH-Wert von 8 sei auch nach der im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Grafik der Beklagten nur noch eine Freisetzung von 5 % des im Natriumhydrogenkarbonat gebundenen CO2 zu verzeichnen. Selbst wenn andere Faktoren noch zu einer höheren Freisetzungsquote führen sollten, wäre die sich daraus ergebende Unsicherheit dadurch abgebildet, dass das Verwaltungsgericht innerhalb der sich aus dem Vortrag der Beklagten ergebenden Spanne von 5 % bis 20 % konservativ von einer Freisetzungsquote von 20 % ausgegangen sei. Daran ändere die begrenzte Speicherkapazität des Meeres nichts.
Zutreffend habe das Verwaltungsgericht von einer erneuten Vorlage an den EuGH abgesehen. Hauptbezugspunkt der Argumentation des EuGH in den bereits entschiedenen Fällen sei die Frage gewesen, ob die in der berichtspflichtigen Anlage verursachten Treibhausgase als Emissionen im Sinne von Art. 3 Buchst. b der Emissionshandelsrichtlinie angesehen werden können, also als „Freisetzung von Treibhausgasen in die Atmosphäre aus den Quellen in einer Anlage“. Diese Definition setze voraus, dass der Herstellungsprozess, in dem CO2 entstehe, unmittelbar oder mittelbar zu einer Freisetzung des CO2 in die Atmosphäre führe. Dies gelte nicht nur für den Fall der Herstellung von PCC, sondern in allen Fällen der stofflichen Bindung von CO2.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte sowie auf die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung des Senats gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist begründet. Der Bescheid der DEHSt vom 8. Oktober 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31. März 2017 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Daher kommt auch eine Verpflichtung der Beklagten zur Rückübertragung vorsorglich abgegebener Emissionsberechtigungen nicht in Betracht.
I. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der gerichtlichen Überprüfung des angefochtenen Bescheids die zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids vom 31. März 2017 geltende Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen ist. Bei dem streitgegenständlichen Bescheid, mit dem die Menge des in 2013 von der Klägerin verursachten CO2 geschätzt und sie zur Abgabe weiterer Berechtigungen verpflichtet wird, handelt es sich nicht um einen Dauerverwaltungsakt, so dass grundsätzlich das zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung geltende Recht maßgeblich ist (hierzu sowie zur Maßgeblichkeit des materiellen Rechts vgl. Bamberger, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl., § 113 Rn. 14 ff. m. zahlr. Nachweisen zur Rspr. des BVerwG). Weder die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats geltenden nationalen noch die unionsrechtlichen Rechtsgrundlagen für eine Schätzung und Nachforderung von Emissionsberechtigungen beanspruchen davon abweichend eine rückwirkende Geltung. § 34 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2019 (BGBl. I S. 37) erklärt für die Freisetzung von Treibhausgasen durch Tätigkeiten im Sinne des Anhangs 1 in Bezug auf die Handelsperiode 2013 bis 2020 die §§ 1 bis 36 der bis zum Ablauf des 24. Januar 2019 geltenden Fassung des TEHG vom 21. Juli 2011 (BGBl. I S. 1475; im Folgenden TEHG 2011) für weiter anwendbar. Art. 77 Abs. 2 der Durchführungsverordnung (EU) 2018/2066 vom 19. Dezember 2018 (Amtsblatt der EU L 334/1 vom 31.12.2018; im Folgenden: DVO (EU) 2018/2066) erklärt die Bestimmungen der (Monitoring-)Verordnung (EU) Nr. 601/2012 für weiterhin anwendbar, soweit es die Berichterstattung und Prüfung von vor dem 1. Januar 2021 auftretenden Emissionen und anfallenden Tätigkeitsdaten betrifft.
II. Gemäß § 5 Abs. 1 TEHG 2011 hat der Betreiber die durch seine Tätigkeit in einem Kalenderjahr verursachten Emissionen nach Maßgabe des Anhangs 2 Teil 2 zu ermitteln und der zuständigen Behörde bis zum 31. März des Folgejahres über die Emissionen zu berichten. Gemäß § 3 Nr. 5 TEHG 2011 bezeichnet der Begriff „Emission“ die Freisetzung von Treibhausgasen durch eine Tätigkeit nach Anhang 1 Teil 2; die Weiterleitung von Treibhausgasen steht nach Maßgabe der Monitoring-Verordnung (i. S. d. § 3 Nr. 10 TEHG 2011) der Freisetzung gleich. Die Klägerin betreibt eine nach Anhang 1 Teil 2 Nr. 28 TEHG 2011 emissionshandelspflichtige Anlage, in der sie das Treibhausgas CO2 herstellt. Gemäß Anhang 2 Teil 2 Satz 1 TEHG 2011 hat ein Betreiber seine Emissionen nach seinem genehmigten Überwachungsplan zu ermitteln. Im Überwachungsplan vom 21. August 2012 hat die Klägerin das an die Epoxy-Anlage weitergeleitete CO2 als Stoffstrom A2 ausgewiesen und mit ca. 4.000 t CO2/a geschätzt (S. 60 des Überwachungsplans, Anl. K 4 zur Klageschrift). Eine Regelung, wie mit dieser Weiterleitung rechtlich zu verfahren ist, enthält der Überwachungsplan nicht. Insbesondere gestattet er der Klägerin nicht, das weitergeleitete CO2 von der Berichts- und Abgabepflicht auszunehmen.
Soweit der Überwachungsplan keine Regelungen trifft, hat der Anlagenbetreiber nach Anhang 2 Teil 2 Satz 2 TEHG 2011 die Emissionen nach der Monitoring-Verordnung zu ermitteln und darüber zu berichten. Anwendung findet hierbei gemäß Art. 78 Abs. 3 DVO (EU) 2018/2066 die VO (EU) Nr. 601/2012 in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung, nachdem die DVO (EU) 2018/2066 im Amtsblatt der Europäischen Union vom 31. Dezember 2018 und somit vor dem 1. Januar 2019 bekanntgemacht wurde. Mithin gilt für den vorliegenden Fall weiterhin Art. 49 Abs. 1 Satz 2 VO (EU) Nr. 601/2012, der gemäß Art. 76 Nr. 3 i. V. m. Art. 78 Abs. 3 DVO (EU) 2018/2066 erst mit Wirkung vom 1. Januar 2019 aufgehoben wurde. Danach darf bei anderen als den in Satz 1 der Regelung genannten und hier nicht einschlägigen Weiterleitungen von CO2 aus der Anlage das (weitergeleitete) CO2 nicht von den Emissionen der Anlage abgezogen werden. Nach dem Wortlaut dieser Regelung kommt ein Abzug hier nicht in Betracht. Damit hat es sein Bewenden.
1. Nichts anderes folgt entgegen dem Verwaltungsgericht aus den Entscheidungen des EuGH vom 19. Januar 2017 (C-460/15 – Schaefer Kalk) und 6. Februar 2019 (C 561/19 – Solvay). Beide Verfahren betrafen die Weiterleitung von CO2 zur Herstellung von „gefälltem Kalziumkarbonat (PCC)“ (so Anhang IV Abschnitt 10 B Abs. 4 der VO (EU) Nr. 601/2012), einem Produkt, in dem das CO2 jedenfalls für die Dauer des Fortbestandes des Produkts stofflich fest gebunden und ein Entweichen in die Atmosphäre ausgeschlossen sein soll. Auch die vom EuGH vorgenommene teilweise Ungültigerklärung des Art. 49 Abs. 1 Satz 2 VO (EU) Nr. 601/2012 beschränkte sich jeweils auf die (teilweise) Weiterleitung von CO2 zur Herstellung dieses Produkts:
Im Urteil vom 19. Januar 2017 (C-460/15 – Schaefer Kalk) hat der EuGH wie folgt tenoriert:
„Art. 49 Abs. 1 Satz 2 und Anhang IV Abschnitt 10 Unterabschnitt B der Verordnung (EU) Nr. 601/2012 (…) sind insoweit ungültig, als sie das für die Herstellung von PCC an eine andere Anlage weitergeleitete Kohlendioxid (CO2) unabhängig davon, ob es in die Atmosphäre freigesetzt wird oder nicht, systematisch in die Emissionen der Anlage zum Brennen von Kalk einbezieht.“
Die Vorlagefrage 1. des vorlegenden Verwaltungsgerichts Berlin lautete demgegenüber:
„1. Ist die Verordnung Nr. 601/2012 ungültig und verstößt sie gegen die Ziele der Richtlinie 2003/87, soweit sie in Art. 49 Abs. 1 Unterabs. 2 bestimmt, dass CO2, welches nicht im Sinne von Art. 49 Abs. 1 Unterabs. 1 weitergeleitet wird, als Emission der das CO2 produzierenden Anlage gilt?“ (a. a. O. Rn. 24 des Urteils)
Hätte der Gerichtshof die Regelung des Art. 49 Abs. 1 Satz 2 VO (EU) Nr. 601/2012 insgesamt für ungültig erklären wollen, hätte er entsprechend dieser Vorlagefrage tenorieren können und sich hinsichtlich des Abschnitts 10 Unterabschnitt B der Verordnung auf die (vollständige) Ungültigerklärung von dessen Absatz 4 beschränken können. Tatsächlich hatte aber bereits die Generalanwältin vorgeschlagen, die Regelungen des Art. 49 Abs. 1 Satz 2 VO (EU) Nr. 601/2012 und des genannten Absatzes 4 nur für ungültig zu erklären,
„soweit sie zu den „Emissionen“ einer Anlage (…) Kohlendioxid, das beim Brennen von Kalk entsteht und an eine andere Anlage zur Herstellung von gefälltem Kalziumkarbonat weitergeleitet wird, unabhängig davon zählen, ob das Kohlendioxid in die Atmosphäre freigesetzt wird.“ (Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 10. November 2016 Rn. 64).
Wie der Senat im Beschluss vom 11. Dezember 2018 (OVG 12 N 101.17, iuris) bereits ausgeführt hat, lässt sich diese Einschränkung nicht damit erklären, dass streitgegenständlich allein das an die Anlage zur Herstellung von Kalziumkarbonat weitergeleitete CO2 war. Die deutsche Regierung und die DEHSt hatten im seinerzeitigen Verfahren geltend gemacht, dass die chemische Umwandlung des für die Herstellung von PCC verwendeten Kohlenstoffdioxids unvollständig sei, da mindestens 20 % der eingesetzten Gase letztlich als Abgas in die Atmosphäre gelangten (vgl. Schlussanträge der GAin, a. a. O. Rn. 31). Die Generalanwältin hat es daraufhin ausdrücklich mit der Begriffsbestimmung des Art. 3 Buchst. b der Emissionshandelsrichtlinie 2003/87/EG (EHRL) für vereinbar angesehen, „wenn dieser Teil des weitergeleiteten Kohlendioxids als „Emission“ der abgebenden Anlage gilt“ (a. a. O. Rn. 40). Dem hat der Gerichtshof nicht nur mit dem Wortlaut seiner Tenorierung Rechnung getragen; vielmehr greift auch die Begründung seines Urteils diese Unterscheidung durchgehend auf und sieht eine Überschreitung der der Kommission in Art. 3 Buchst. b und Art. 14 Abs. 1 EHRL eingeräumten Kompetenz „zur Änderung nicht wesentlicher Bestimmungen dieser Richtlinie durch Ergänzung“ (EuGH, Urteil vom 19. Januar 2017, a. a. O. Rn. 27) gerade und nur darin, dass auch das dauerhaft im PCC gespeicherte CO2, welches weder unmittelbar noch mittelbar in die Atmosphäre abgegeben wird, der produzierenden Anlage als Emission zugerechnet wird (vgl. a. a. O. Rn. 26 f., 32, 37, 39 f., 44, 46). Nur insoweit sei die Kommission über das Erforderliche zur Erreichung des Ziels hinausgegangen, eine Umgehung des Emissionshandelssystems durch die Weiterleitung des CO2 an nicht handelspflichtige Anlagen zu vermeiden (a. a. O. Rn. 44 f.).
2. Daran gemessen hätte das Verwaltungsgericht nicht lediglich 20 %, sondern das gesamte von der Klägerin weitergeleitete CO2 als berichtspflichtig ansehen müssen. Einer erneuten Vorlage an den EuGH bedarf es für diese – tatsächliche – Feststellung angesichts der vom EuGH bereits getroffenen Bestimmung der Reichweite des Emissionsbegriffs in Art. 3 Buchst. b EHRL nicht.
Nichts anderes folgt aus der von der Beklagten in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vorgelegten Grafik, auf die das Erstgericht seine Entscheidung maßgeblich stützt. Die Beklagte wollte und konnte hiermit lediglich verdeutlichen, in welchem Verhältnis die chemischen Spezies bei einem gegebenen ph-Wert zueinander stehen: Bei einem ph-Wert von 4 liegen danach mehr als 99% sog. freie Kohlensäure (CO2, H2O und H2CO3) vor. Bei einem ph-Wert von ca. 6,5 liegen gleich viel freie Kohlensäure und Hydrogencarbonat (HCO3) vor, während der Anteil des Carbonats (CO3) noch unter 1 % liegt. Erst bei einem ph-Wert von 12 hat das Carbonat einen Anteil von etwa 99 %. Schon deshalb trifft die Aussage der D... GmbH im Schreiben vom 12. November 2015 (eingereicht als Anlage K 6) nicht zu, nach der auch bei einem ph-Wert von 7,5 noch ganz überwiegend Natriumcarbonat vorliegen soll.
Zu Recht weist die Beklagte im Weiteren darauf hin, dass keine feste Bindung des CO2 nach Maßgabe des jeweiligen ph-Werts vorliegt, sondern eine ständige Gleichgewichtsreaktion abläuft, also ein steter Austausch der Zusammensetzung aus den einzelnen Spezies. Hierbei gilt das Prinzip des geringsten Zwangs (hierzu etwa Mortimer/Müller, Das Basiswissen der Chemie, 13. Aufl., S. 214), was bedeutet, dass Störungen im Gleichgewicht sogleich ausgeglichen werden, gegebenenfalls durch eine weitere Freisetzung von CO2 aus dem Hydrogencarbonat. Hinzukommt, dass auch zwischen dem CO2 im Wasser und demjenigen in der Atmosphäre ein Fließgleichgewicht besteht; auch hierauf hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung und etwa im Schriftsatz vom 10. März 2021 zutreffend hingewiesen. Dieses Gleichgewicht ist abhängig vom jeweiligen Partialdruck. Das Gas strömt vom Bereich mit dem höheren Partialdruck in den Bereich des niedrigeren Drucks (vgl. etwa auch World Ocean Review 1, Kapitel 2, Seite 33; https://worldoceanreview.com/de/wor-1/). Bei einem (vorübergehend) niedrigeren Partialdruck der Luft wird folglich gelöstes CO2 vom Wasser an die Atmosphäre abgegeben. Dies hat auch Auswirkungen auf das Gleichgewicht zwischen dem Hydrogencarbonat und der freien Kohlensäure: dort tritt zur Wiederherstellung des Gleichgewichts eine Freisetzung von CO2 ein. Schon aus diesen Gründen kann mit der Beklagten selbst bei in etwa gleichbleibenden ph-Werten des Wassers nicht von einer hinreichend verlässlichen dauerhaften Bindung des CO2 im Natriumhydrogencarbonat ausgegangen werden.
Hinzu kommt, auch darin ist der Beklagten beizupflichten, dass auch Verwirbelungen im Wasser, ggf. bereits bei den von der Klägerin beschriebenen Reinigungsprozessen vor der Ableitung der Abwasser in die Elbe, sowie Schwankungen im ph-Wert des Wassers in Elbe und Nordsee von der Klägerin produzierte CO2 dauerhaft nicht zumindest mittelbar in die Atmosphäre gelangt – und damit eine Emission auch im Sinne des Art. 3 Buchst. b EHRL darstellt – hat sie nicht erbracht und konnte sie nach dem Gesagten auch nicht erbringen.
Daraus, dass bei den im (derzeit noch) gegebenen ph-Werten jeweils ein bestimmter Anteil von CO2 im wasser gebunden ist, kann die Klägerin nichts für sich herleiten. Dies gilt selbst dann, wenn man zu ihren Gunsten annehmen wollte, dass eine der Menge des von ihr produzierten und später in die Atmosphäre gelangten CO2 entsprechende Menge CO2 aus der Atmosphäre wieder aufgenommen und im Meerwasser gebunden werden könnte. Ihr zugutegehalten werden könnte eine solche Bindung von CO2 aus der Atmosphäre im Meerwasser von vornherein nur, wenn sie ohne das von ihr eingebrachte Natriumhydrogencarbonat nicht stattfände. Davon kann angesichts der chemischen Zusammensetzung der oberen Schichten der Ozeane (vgl. wiederum World Ocean Review 1, a. a. O. S. 38) und der nur begrenzten Speicherfähigkeit der oberen Meeresschichten aber nicht ausgegangen werden, zumal voraussichtlich der überwiegende Teil „ihres“ an die Atmosphäre abgegebenen CO2 sogleich zur Wiederherstellung des Gleichgewichts aus dem Natriumhydrogencarbonat ersetzt werden dürfte.
Dessen ungeachtet kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass eine Verbringung des CO2 ins Meer negative Auswirkungen auf die Fähigkeit des Meeres haben kann, weiteres CO2 aus der Atmosphäre aufzunehmen, und einen Beitrag zur weiteren Versauerung des Meeres mit allen schädlichen Folgen leistet. In welcher Weise das Potenzial des Meeres zur gezielten Speicherung von CO2 unter Inkaufnahme der damit einhergehenden negativen Folgen genutzt werden kann und sollte, ist eine Entscheidung von erheblicher Tragweite, die dem Unionsgesetzgeber vorbehalten bleiben muss und der nicht durch eine gerichtliche Reduzierung des Anwendungsbereichs des Art. 49 Abs. 1 Satz 2 VO (EU) Nr. 601/2012 vorgegriffen werden darf.
Gemäß § 5 Abs. 1 TEHG 2011 bzw. Art. 49 Abs. 1 VO (EU) Nr. 601/2012 hat der Betreiber die durch seine Tätigkeit verursachten Emissionen zu berichten, hier also die Klägerin, nicht erst die das CO2 abnehmende Betreiberin der Epoxy-Anlage.
III. Soweit ein Anlagenbetreiber seiner Berichtspflicht nicht ordnungsgemäß nachkommt, schätzt die DEHSt nach § Abs. 2 Satz 1 TEHG 2011 die Menge der verursachten Emissionen. Sie hat ihrer Schätzung die Menge des als weitergeleitet angegebenen CO2 zugrunde gelegt. Das wird von der Klägerin zu Recht nicht beanstandet.
Nach § 30 Abs. 3 Satz 1 TEHG 2011 bleibt der Betreiber zur Abgabe verpflichtet; Grundlage ist danach die Schätzung. Auch die Nachforderung der 3.944 Berechtigungen durch den angefochtenen Bescheid der DEHSt ist danach frei von Fehlern.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 bis 36 der bis zum Ablauf des 24. Januar 2019 geltenden Fassung des TEHG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 34 Abs. 2 Satz 2 TEHG
§ 5 Abs. 1 TEHG 2011
§ 3 Nr. 5 TEHG 2011
§ 3 Nr. 10 TEHG 2011
§ 30 Abs. 3 Satz 1 TEHG 2011
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 49 Abs. 1 Satz 2 VO
Art. 78 Abs. 3 DVO
Art. 49 Abs. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: 3 DVO (EU) 2018/20
12 N 101.17