Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-04-16, Aktenzeichen VI-U (Kart) 45/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0416.VI.U.KART45.02.00

Tenor:
Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 19. September 2002 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Streitwert der Berufung: 250.000 Euro.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I.
Die Antragstellerin, eine Schuhlieferantin, hat sich in der Vergangenheit an zahlreichen Ausschreibungen des Bundesamts für Wehrtechnik und Beschaffung (BWB) zwecks Ausrüstung der Streitkräfte der Bundeswehr beteiligt und häufiger Aufträge erhalten. Die Antragsgegnerin zu 2. ist eine zu 100 % im Beteiligungsbesitz des Bundes stehende GmbH, deren Aufgabe es ist, als Schnittstelle zwischen Bundeswehr und Privatwirtschaft Serviceaufgaben der Bundeswehr auszugliedern und diese zusammen mit Partnern aus der Wirtschaft in der Form von privatrechtlichen Unternehmen neu zu organisieren. Aufgrund der vom Bundesministerium der Verteidigung (BMVg), vom BWB und von der Antragsgegnerin zu 2. entworfenen Konzeption des "Neuen Bekleidungsmanagements" führte das BMVg von Juni 2001 bis August 2002 ein europaweites Vergabeverfahren zur Suche nach einem geeigneten Unternehmen durch, das die Versorgung der Soldaten und der zivilen Mitarbeiter der Bundeswehr mit Bekleidung auf Grund eines Leistungsvertrags mit dem Bund sicherstellen soll. Die Antragsgegnerin zu 1. ist dieses Unternehmen, das von dem im vorgenannten Vergabeverfahren obsiegenden Bieterkonsortium nach dem Zuschlag gemäß den Vergabebedingungen (am 13. 8. 2002) gegründet worden ist. An der Antragsgegnerin zu 1. ist die Antragsgegnerin zu 2. auf Grund einer in den Vergabebedingungen ebenfalls vorgesehenen Anteilsübertragung zu 25,1% beteiligt.
Die Antragstellerin hat am 9. 9. 2002 beim Landgericht Köln gegen die beiden Antragsgegnerinnen eine Beschlußverfügung erwirkt, wonach die Antragsgegnerinnen es bei Vermeidung gesetzlicher Ordnungsmittel zu unterlassen hatten,
ohne öffentliche Ausschreibung Verträge über Waren abzuschließen, die für die Beschaffung der Schuhbekleidung der Streitkräfte der Bundeswehr gedacht sind.
Durch Urteil vom 19. 9. 2002 hat das Landgericht seine einstweilige Verfügung vom 9. 9. 2002 aufgehoben und den auf ihren Erlaß gerichteten Antrag abgelehnt.
Gegen dieses der Antragstellerin am 28. 11. 2002 zugestellte Urteil hat diese rechtzeitig (am 19. 12. 2002) Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 24. 1. 2003 hat die Antragstellerin beantragt, die Frist für die Berufungsbegründung "großzügig um zwei Monate, mithin bis zum 4. 4. 2003 zu verlängern". Zur Begründung hat sie vorgetragen: Mit Blick auf die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes (vom 12. 12. 2002) im "Parallelverfahren" VK 1 - 83/02 und die daraufhin beim Vergabesenat des OLG Düsseldorf eingegangenen Beschwerden (der Antragsgegnerin zu 1. und eines beigeladenen Konkurrenten der Antragstellerin) sei es denkbar, daß sich die Durchführung des vorliegenden Berufungsverfahrens möglicherweise gänzlich erübrige. Aus Gründen der Kostenersparnis und der Prozeßökonomie erscheine der Verlängerungsantrag daher sachdienlich. Die 1. Vergabekammer des Bundes hatte in dem vorgenannten Beschluß vom 12. 12. 2002 die Antragsgegnerin zu 1. verpflichtet, "als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Vierten Teils des GWB bei der streitgegenständlichen Beschaffungsmaßnahme betreffend rund 80.000 Paar Kampfschuhe die gesetzlichen Bestimmungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge anzuwenden". In die Verfügung, mit der die Berufungsbegründungsfrist (gemäß § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO) bis zum 28. 2. 2003 verlängert worden ist, hat der Senatsvorsitzende folgenden Hinweis aufgenommen: "Die Verlängerung wird nur im Hinblick auf die Vorschriften des formellen Berufungsrechts bewilligt. Ein Präjudiz für die Beurteilung des Fortbestehens der Dringlichkeit des Verfügungsantrags ist damit nicht verbunden." Am 21. 2. 2003 hat die Antragstellerin die Berufungsbegründung eingereicht und beantragt,
das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die einstweilige Verfügung vom 9. 9. 2002 (ohne deren eine Vorläufigkeit bis zur mündlichen Verhandlung aussprechenden Ziffer 2) aufrecht zu erhalten.
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien wird auf den Inhalt ihrer gewechselten Schriftsätze und auf das Protokoll der Senatssitzung vom 16. 4. 2003 Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist unbegründet. Die Antragstellerin hat durch die Art und Weise ihrer Prozeßführung im Berufungsrechtszug den Verfügungsgrund, also das besondere Rechtsschutzbedürfnis für ein Begehren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung entfallen lassen.
Dem Antragsgegner eines Verfügungsverfahrens ist es (u. a.) nur dann zuzumuten, in einem nur von summarischer Prüfung geprägten Verfahren verurteilt zu werden, das nicht die gleich hohen rechtsstaatlichen Garantieen für eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage haben kann wie ein Klage-(Hauptsache-)Verfahren, wenn die Sache für den Antragsteller wirklich dringlich ist. Ob das in dem erforderlichen Grade der Fall ist, kann das Gericht häufig nur indiziell erschließen. Daher kann und muß von einem Antragsteller, damit er das seinerseits Erforderliche zur kontinuierlichen Qualifizierung seines Verfügungsantrags als dringlich beiträgt, erwartet und verlangt werden, daß er das Verfügungsverfahren zügig einleitet (was hier geschehen ist) und stets beschleunigt weiterbetreibt. Verzögerungen von Verfahrensschritten, die notwendig sind, um eine einstweilige Verfügung zu erwirken (wie die Einreichung der Berufungsbegründung nach einem Unterliegen in erster Instanz), lassen regelmäßig darauf schließen, daß ihm die Sache doch nicht so eilig ist (ständige Rspr. des Senats, vgl. zuletzt unveröffentlichtes Senatsurteil vom 10. 7. 2002 - U (Kart) 15/02; vgl. auch Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, München 1995, Rdnr. 85). Wenn keine außerordentliche Eilbedürftigkeit zu verzeichnen ist (wie z.B. in Messesachen), toleriert es der Senat, daß der Antragsteller die formellen Erst-Fristen der Berufungseinlegung und -begründung ausschöpft (z.T. wird in der OLG-Rechtsprechung auch hier schon ein strengerer Maßstab angelegt, vgl. Berneke a.a.O. Rdnr. 88 bei Fußn. 248). In aller Regel wirkt es sich jedoch schädlich für die (weitere) Beurteilung der Dringlichkeit aus, wenn der Antragsteller im Verfügungsverfahren die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ohne triftige Gründe (die er darlegen und glaubhaft machen müßte) beantragt und die verlängerte Frist zu einem nicht unerheblichen Teil ausschöpft (ständige Rspr. des Senats, vgl. Senatsurteil vom 10. 7. 2002).
So liegt der Fall hier. Bemerkenswert für die eigene Einschätzung der Dringlichkeit war schon, daß die Antragstellerin eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist nicht nur um den in Hauptsacheverfahren "üblichen" einen Monat (vgl. § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO), sondern um zwei Monate und eine Woche (vom 28. Januar bis 4. April 2003) beantragte. Entscheidend ist freilich, wieviel von der tatsächlich (nur mit Blick auf das formelle Berufungsrecht) verlängerten Frist die Antragstellerin ausgenutzt hat: Es war eine nicht mehr zu vernachlässigende, vielmehr dringlichkeitsschädliche Zeitspanne von drei Wochen und drei Tagen. Mit diesem großzügigen Zuwarten, bis sie die Berufungsbegründung vorgelegt hat, hat die Antragstellerin die Diagnose bestätigt, die sich schon auf Grund der Begründung ihres Verlängerungsantrags aufdrängte, daß es ihr nämlich mit der Verfolgung ihres Verfügungsanspruchs nicht dringlich war. Wer unter dem Aspekt der Kostenersparnis (ohne arm im Sinne der §§ 114 ff. ZPO zu sein) und der Prozeßökonomie [das waren die zum Verlängerungsantrag vorgebrachten Aspekte] zaudert, das Verfügungsverfahren mit allen ihm zu Gebote stehenden Kräften weiterzubetreiben, zeigt selbst, daß er im konkreten Fall auch ohne Verfügungsverfahren auskommt und seine Rechte ohne weiteres angemessen in einem Hauptsache-Verfahren verfolgen kann. Das gilt auch hier; denn der Hinweis der Antragstellerin auf das "parallele" Vergabenachprüfungsverfahren (VK 1 - 83 - 02 1. VK Bund / Verg 67/02 OLG Düsseldorf) kann als Darlegung eines triftigen Grundes für die verzögerte Einreichung der Berufungsbegründung aus zwei Gründen nicht akzeptiert werden: Zum einen betrifft dieses Vergabenachprüfungsverfahren nur eine einzelne, nicht einmal besonders umfangreiche Beschaffungsmaßnahme, während die Antragstellerin mit dem vorliegenden Verfügungsantrag den Antragsgegnerinnen generell untersagen lassen will, die Beschaffung der Schuhbekleidung für die Streitkräfte der Bundeswehr künftig ohne dem Vergaberechtsregime genügende öffentliche Ausschreibung durchzuführen. Zum anderen müßte das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin am Verfügungsantrag oder zumindest an der Fortsetzung des Verfügungsverfahrens ab der zweiten Instanz dann ganz verneint werden, wenn ihr - wie man ihrem Fristverlängerungsantrag vom 24. 1. 2003 entnehmen konnte - mit dem im Vergabenachprüfungsverfahren nachgesuchten Rechtsschutz hinlänglich gedient ist.
Bei der Erörterung der Dringlichkeit des Verfügungsbegehrens in der mündlichen Verhandlung des Senats hat die Antragstellerin die vorstehenden (durchgreifenden) Bedenken gegen die Dringlichkeit nicht widerlegt, sondern sogar bestätigt: Sie hat durch ihren Verfahrensbevollmächtigten erklärt, daß es nach dem Ergebnis ihrer Nachforschungen zur Zeit (also Ende 2002/Anfang 2003) "kein laufendes Vergabeverfahren" der Antragsgegnerinnen auf dem Sektor der Schuhbekleidung gebe; daher sei die Sache für sie nicht so dringlich gewesen, daß sie die verlängerte Berufungsbegründungsfrist nicht hätte ausschöpfen können (Anmerkung: ein unter dem rechtlichen Aspekt der Wiederholungsgefahr unschlüssiges Argument).
Demzufolge muß die Dringlichkeit des Verfügungsbegehrens und damit der Verfügungsgrund jedenfalls ab der zweiten Instanz verneint werden. Das führt dazu, daß der Berufung der Erfolg versagt bleiben muß.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Im Hinblick auf die §§ 704 Abs. 1 1. Alt., 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO bedarf es keines Ausspruchs zur Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 114 ff. ZPO
§§ 704 Abs. 1 1. Alt., 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO