Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-09-06, Aktenzeichen 3 Ss OWi 426/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2007:0906.3SS.OWI426.07.00

Tenor:
1.
Die Sache wird dem Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen.
2.
Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben.
3.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere für Bußgeldsachen zuständige Abteilung des Amtsgerichts Gütersloh zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Gütersloh hat den Betroffenen wegen der fahrlässigen Begehung einer Ordnungswidrigkeit gem. §§ 1 Abs. 2, 5 Abs. 2, 41 Abs. 2 (Zeichen 274), 41 Abs. 3 (Zeichen 295/296), 49 StVO, § 24 StVG zu einer Geldbuße in Höhe von 150,00 EUR verurteilt. Es hat gegen ihn ferner ein Fahrverbot von einem Monat unter Gewährung der Frist gem. § 25 Abs. 2a StVG verhängt.
Nach den Feststellungen des Amtsgerichts befuhr der – bereits mehrfach wegen Verkehrsverstößen ordnungswidrigkeitenrechtlich belangte – Betroffene am 28.12.2005 Nachts, bei einsetzendem Schneefall, als Führer eines PKW in H die B## in Fahrtrichtung C. Hinter der Kreuzung Q-Straße/I-Straße, wo sich die bis dahin in jede Fahrtrichtung zweispurige Straße auf jeweils eine Spur verengt und wo eine Geschwindigkeit von 50 km/h zugelassen ist, begann der Betroffene ein Zivilfahrzeug der Polizei zu überholen. Dieses befand sich auf dem Weg zu einem Einsatz wegen einer Straftat. Bei dem Überholvorgang überfuhr er eine schraffierte Fläche sodann eine Linksabbiegerspur und blieb anschließend zunächst auf der Gegenfahrbahn. Der Betroffene soll bei dem Überholvorgang eine Geschwindigkeit von mindestens 71 km/h gehabt haben.
Im Urteil führt das Amtsgericht u. a. aus:
"Weiterhin hat der Betroffene gegen § 5 Abs. 2 StVO verstoßen, indem er an dieser Stelle mit der ihm vorgeworfenen Geschwindigkeit überholt hat.
Nach dieser Vorschrift darf nur überholen, wer mit wesentlich höherer Geschwindigkeit als der zu Überholende fährt. Das bedeutet aber auch, dass nicht überholt werden darf, wenn mit dem Überholvorgang die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten werden müsste. Die Begrenzung der Geschwindigkeit wirkt sich daher faktisch als Überholverbot aus, wenn die Geschwindigkeit eines Rechtsfahrenden ein Überholen mit höherer Geschwindigkeit nicht zulässt (Janiszewski/Jagow/Burmann, Straßenverkehrsrecht, 9. Aufl. 2006, § 5 StVO, RdNr 23 m. w. N.)".
Gegen das Urteil hat der Betroffene form- und fristgerecht Rechtsbeschwerde erhoben, die er mit einer Verletzung materiellen Rechts begründet. Gegen die Kostenentscheidung hat er ebenfalls "Rechtsmittel" eingelegt. Die Generalstaatsanwaltschaft Hamm hat beantragt, dieRechtsbeschwerde als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Die Sache war dem Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern zu übertragen, da dies zur Fortbildung des Rechts geboten war. Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob in Fällenden wie dem vorliegenden auch § 5 Abs. 2 S. 2 StVO zum Tragen kommt, weil die Vorschrift sich "faktisch wie ein Überholverbot" auswirke, oder ob die Vorschrift nur dann Anwendung findet, wenn der Betroffene nicht mit wesentlich höherer Geschwindigkeit als der zu Überholende fährt (was hier nicht festgestellt ist), ist – soweit ersichtlich – bisher noch nicht obergerichtlich geklärt.
Dies ist eine Entscheidung des Einzelrichters des Senats.
III.
Die Rechtsbeschwerde hat in vollem Umfang Erfolg.
Die Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 S. 2 StVO i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 5 StVO i. V.m. § 24 StVG bei gleichzeitiger Verurteilung des Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen § 41 Abs. 2, Zeichen 274 i.V.m. § 49 Abs. 3 Nr. 4 StVO i. V.m. § 24 StVG hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Nach § 5 Abs. 2 S. 2 StVO muss die Überholgeschwindigkeit wesentlich höher sein als die des Überholten. das Amtsgericht hat hier lediglich festgestellt, dass der Betroffene "keinesfalls langsamer als 70 km/h" (UA S. 4) gefahren sei, das überholte Zivilfahrzeug der Polizei mit einer "Geschwindigkeit von mindestens 70 km/h, eher mehr" (UA S. 2).
Die Ansicht des Amtsgerichts, dass eine Bußgeldsanktionierung nach §§ 5 Abs. 2 S. 2, 49 Abs. 1 Nr. 5 StVO auch dann in Betracht komme, wenn sich eine Geschwindigkeitsbeschränkung faktisch wie ein Überholverbot auswirke, wenn ein Überholendes vorausfahrenden Fahrzeugs ohne Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit nicht möglich sei, ist rechtsfehlerhaft. In einer Reihe zivilrechtlicher Entscheidungen wird zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Überholen zu unterbleiben hat, wenn dies nicht ohne Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit möglich ist ( vgl. u. a. OLG Schleswig VRS 91, 299, 300; OLG München VRS 31, 170, 171). Dies besagt aber nichts darüber, ob allein die Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit während des Überholvorgangs (auch) zu einer Ahndung nach §§ 5 Abs. 2 S. 2; 49 Abs. 1 Nr. 5 StVO führt. Dies ist zu verneinen. Schon der Wortlaut verbietet das. Nach § 5 Abs. 2 S. 2 StVO ist nicht das Überholen unter Begehung einer Geschwindigkeitsüberschreitung verboten, sondern es wird eine bestimmte Mindestgeschwindigkeit des überholenden Fahrzeugs gefordert. Darüberhinaus ist Zweck dieser Regelung – das zeigt die Zusammenschau mit § 5 Abs. 2 S. 1 StVO – die Risiken des Überholvorgangs dadurch zu verringern, dass er zügig und auf möglichst kurzer Strecke durchgeführt wird (vgl. OLG Köln DAR 1967, 17, 18). Solange hiergegen nicht verstoßen wurde, kommt auch eine Ahndung nach diesen Vorschriften nicht in Betracht. Die gleichzeitige ordnungswidrigkeitenrechtliche Ahndung des Verhaltens des Betroffenen als Geschwindigkeitsüberschreitung stellt vielmehr sogar eine Doppelsanktionerung des selben Verhaltensunwerts dar.
Diese Ausführungen im amtsgerichtlichen Urteil lassen völlig unklar, worauf die Geschwindigkeitseinschätzung des Zeugen Q beruht. Festgestellt ist jedenfalls nicht, dass er sie aufgrund eines Blicks auf den Geschwindigkeitsmesser des Fahrzeugs während des Überholtwerdens gewonnen hat und ob es sich bei diesem um ein geeichtes Instrument gehandelt hat. So kann es sich auch um eine bloß subjektive – für eine Verurteilung ohne weiteres nicht ausreichende – Schätzung handeln. Bei der Aussage des Beifahrers bleibt offen, wann das Gespräch über die witterungsbedingt angemessene Geschwindigkeit stattgefunden hat und ob danach eine konstante Geschwindigkeit bis zum und während des Überholtwerdens durch den Betroffenen eingehalten wurde und falls ja, worauf der Zeuge diese Einschätzung stützt.
Das grundsätzlich für eine Verurteilung wegen eines Geschwindigkeitsverstoßes ausreichende Geständnis (vgl. OLG Düssledorf NZV 1997, 321, 322) des Betroffenen, lässt ebenfalls keine Verurteilung wegen einer Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um mindestens 21 km/h zu, da angesichts seiner Angaben (70 – 80 km/h) zu seinen Gunsten der niedrigere Wert zu Grunde zu legen wäre, so dass höchstens eine Überschreitung um 20 km/h hierauf gestützt werden könnte.
Soweit der Betroffene wegen eines Verstoßes gegen §§ 49 Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 2 StVO sowie wegen Verstoßes gegen §§ 49 Abs. 3 Nr. 4, 41 Abs. 3 (Zeichen 295/296) verurteilt worden ist, hält dies zwar – trotz der knappen Beweiswürdigung zur Behinderung des entgegenkommenden Fahrzeugs und der Nichtvernehmung von dessen Fahrzeugführer als Zeugen – noch rechtlicher Überprüfung stand.
Da alle hier begangenen Verkehrsverstöße aber in Tateinheit zueinander stehen, war das Urteil insgesamt aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. Eine eigene Sachentscheidung des Senats nach § 79 Abs. 6 OWiG schied wegen der rechtsfehlerhaft getroffenen, aber möglicherweise ergänzungsfähigen, Feststellungen aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 Abs. 2 S. 2, 49 Abs. 1 Nr. 5 StVO
§§ 5 Abs. 2 S. 2; 49 Abs. 1 Nr. 5 StVO führt. Dies ist zu verneinen. Schon der Wortlaut verbietet das. Nach § 5 Abs. 2 S. 2 StVO
§§ 49 Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 2 StVO
§ 24 StVG
§ 5 StVO
§ 25 Abs. 2a StVG
§ 5 Abs. 2 StVO
§ 5 Abs. 2 S. 2 StVO
§ 49 Abs. 1 Nr. 5 StVO
§ 49 Abs. 3 Nr. 4 StVO
§ 5 Abs. 2 S. 1 StVO
§ 79 Abs. 6 OWiG

Zitierte Entscheidungen: VRS 91, 299, 300
VRS 31, 170, 171
DAR 1967, 17, 18
NZV 1997, 321, 322