Arbeitsgericht Berlin (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-03, Aktenzeichen 18 BV 6592/10
ECLI: ECLI:DE:ARBGBE:2010:1103.18BV6592.10.0A

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl.
Die Beteiligte zu 8 betreibt ein Krankenhaus. Die Beteiligten zu 1 und 2 sowie 4 bis 6 (Antragsteller) gehören zu den dort zur Betriebsratswahl wahlberechtigten Arbeitnehmern. Der Beteiligte zu 7 ist der aus den Betriebsratswahlen am 13. April 2010 hervorgegangene Betriebsrat.
Mit Schreiben vom 25. Januar 2010 (Anlage zum Schriftsatz des Beteiligten zu 7 vom 12. August 2010, Bl 65f dA) forderte der Wahlvorstand die Beteiligte zu 8 auf, eine vollständige Aufstellung aller Beschäftigten im Betrieb zu übermitteln. In dem Schreiben verwies der Wahlvorstand auf die Regelung in § 24 Abs. 2 Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz (WO) und bat um eine Auflistung der Mitarbeiter, die aufgrund der Eigenart des Beschäftigungsverhältnisses regelmäßig, überwiegend oder ständig nicht im Betrieb anwesend und voraussichtlich auch am Tag der Wahl abwesend sein würden.
In Beantwortung des Schreibens übersandte die Beteiligte zu 8 eine Beschäftigtenliste. Beschäftigte, die aufgrund von Elternzeit, Mutterschutz, Sonderurlaub, langfristiger Erkrankung oder ähnlichem dauerhaft oder doch zumindest am Wahltag im Betrieb abwesend sein würden, sind dort nicht hervorgehoben.
Am 13. April 2010 fand die Wahl zum Betriebsrat statt. Am Wahltag waren 24 Wahlberechtigte aufgrund von Elternzeit oder Mutterschutz nicht im Krankenhaus anwesend. 29 weitere Mitarbeiter fehlten wegen Sonderurlaub, befristeter Erwerbsunfähigkeitsrente oder lang andauernder Erkrankung. Briefwahlunterlagen hatte der Wahlvorstand den Betroffenen nicht übersandt.
Von den etwa 800 Wahlberechtigten wählten 388 Personen. Die Mitarbeiter, die sich am Wahltag in Elternzeit oder Mutterschutz befanden, beteiligten sich nicht an der Wahl.
Am 14. April 2010 gab der Wahlvorstand das Wahlergebnis bekannt. Wegen Einzelheiten ist auf den Schriftsatz der Antragsteller vom 30. September 2010, dort Seite 5, zu verweisen (= Bl 92 dA).
Mit der am 26. April bei Gericht eingegangenen Antragsschrift fechten die Antragsteller die Betriebsratswahl vom 13. April 2010 an. Sie behaupten, die Vorsitzende des Wahlvorstandes W. habe aus ihrer Tätigkeit bei der Beklagten gewusst, welche Mitarbeiter in Elternzeit oder Mutterschutz seien. Sie behaupten weiter, auch ein Teil der übrigen dauerhaft abwesenden Mitarbeiter habe nicht an der Wahl teilgenommen. Sie sind der Auffassung, der Wahlvorstand hätte in Anwendung von § 24 Abs. 2 WO auch den Mitarbeitern in ruhenden Arbeitsverhältnissen, insbesondere den Mitarbeitern in Elternzeit oder Mutterschutz, unaufgefordert Briefwahlunterlagen zusenden müssen. Für eine solche Auslegung sprächen die Interessenlage, der offene Charakter der Aufzählung in § 24 Abs. 2 WO sowie die in Art. 3 Abs. 2 GG normierte Gleichbehandlungspflicht. Da bereits vier weitere Stimmen zur Änderung des Wahlergebnisses hätten führen können, sei dieser Fehler für das Wahlergebnis erheblich.
Die Antragsteller beantragen
festzustellen, dass die Betriebsratswahl, deren Wahlergebnis am 14. April 2010 bekannt gemacht wurde, für unwirksam erklärt wird.
Der Beteiligte zu 7 beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er ist der Auffassung, ein Grund für eine Wahlanfechtung liege nicht vor. Die Verpflichtung des Wahlvorstandes zur unaufgeforderten Übersendung von Briefwahlunterlagen bestehe nur gegenüber solchen Beschäftigten, die nach der Art ihres Beschäftigungsverhältnisses ihre Arbeit ganz oder teilweise nicht im Betrieb selbst verrichteten und deshalb im Zeitpunkt der Stimmabgabe voraussichtlich im Betrieb nicht anwesend sein würden. Längerfristig abwesende Mitarbeiter, wie etwa Arbeitnehmer in Elternzeit oder Mutterschutz, seien zwar zur Briefwahl berechtigt. Die Nichtversendung von Briefwahlunterlagen an diese Mitarbeiter stelle aber keinen Verstoß gegen die Wahlordnung dar. Überdies sei der Wahlvorstand nur bei Kenntnis von den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses zur Übersendung von Briefwahlunterlagen verpflichtet. Vorliegend fehle es an einer solchen Kenntnis. Der Wahlvorstand habe auf die Auskunft des Arbeitgebers vertrauen dürfen. Auf die Kenntnis einzelner Mitglieder des Wahlvorstandes komme es grundsätzlich nicht an.
Die Beteiligte zu 8 schließt sich der Auffassung der Antragsteller an. Die Verpflichtung zur Übersendung von Briefwahlunterlagen bestehe gegenüber allen dauerhaft dem Betrieb fern bleibenden Mitarbeitern.
Ein weiterer wahlberechtigter Beschäftigter, der ebenfalls die Wahl angefochten hatte (vormals Beteiligter zu 3), ist nach Einreichung der Antragsschrift verstorben.
Wegen des übrigen Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen sowie die Niederschriften zu den Anhörungen am 31. Mai und 3. November 2010.

Entscheidungsgründe:
Die Wahlanfechtung ist zulässig aber unbegründet.
1.
Die formellen Voraussetzungen der Wahlanfechtung aus § 19 BetrVG sind erfüllt.
An dem Verfahren sind die Antragsteller sowie Arbeitgeber und Betriebsrat zu beteiligen (vgl. Richardi/Thüsing BetrVG § 19 Rn 53 ff).
Die Antragsfrist aus § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ist gewahrt.
Die Beteiligten zu 1, 2, 4 bis 6 sind wahlberechtigte Arbeitnehmer zu der angefochtenen Betriebsratswahl. Sie sind 5 Personen und übertreffen damit das in § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgegebene Quorum von drei Wahlberechtigten. Sie sind somit zur Anfechtung berechtigt.
Der Tod des vormaligen Beteiligten zu 3 hat nicht nach §§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG, 239 ZPO zur Unterbrechung des Verfahrens geführt. Die Anwendung von § 239 ZPO ist dann nicht möglich, wenn eine Rechtsnachfolge in den Streitgegenstand ausscheidet (vgl. MünchKommZPO/Gehrlein § 239 Rn 5). Dies ist vorliegend der Fall. Die Anfechtungsberechtigung aus § 19 BetrVG ist ein höchstpersönliches Recht, das nicht auf Erben übergehen kann. Stirbt ein die Wahl anfechtender Arbeitnehmer, ist das Verfahren fortzuführen. Die Anfechtungsberechtigung bleibt unberührt, solange weiterhin mindestens drei Arbeitnehmer die Anfechtung betreiben.
2.
Der Antrag ist unbegründet.
Die Wahlanfechtung nach § 19 BetrVG setzt voraus, dass gegen wesentliche Vorschriften über die Betriebsratswahl einschließlich des Wahlverfahrens verstoßen worden ist und dieser Verstoß das Wahlergebnis fortwirkend beeinflussen könnte. Vorliegend fehlt es an einem Verstoß gegen Wahlvorschriften. Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist § 24 WO nicht verletzt. Der Wahlvorstand war nicht verpflichtet, unaufgefordert Unterlagen zur Briefwahl an Arbeitnehmer in ruhenden Arbeitsverhältnissen, insbesondere in Elternzeit oder Mutterschutz, zu übermitteln.
2.1.
§ 24 WO bestimmt:
„(1) Wahlberechtigten, die im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert sind, ihre Stimme persönlich abzugeben, hat der Wahlvorstand auf ihr Verlangen
1. das Wahlausschreiben,
2. die Vorschlagslisten,
3. den Stimmzettel und den Wahlumschlag,
4. eine vorgedruckte von der Wählerin oder dem Wähler abzugebende Erklärung, in der gegenüber dem Wahlvorstand zu versichern ist, dass der Stimmzettel persönlich gekennzeichnet worden ist, sowie
5. einen größeren Freiumschlag, der die Anschrift des Wahlvorstands und als Absender den Namen und die Anschrift der oder des Wahlberechtigten sowie den Vermerk "Schriftliche Stimmabgabe" trägt,
auszuhändigen oder zu übersenden. Der Wahlvorstand soll der Wählerin oder dem Wähler ferner ein Merkblatt über die Art und Weise der schriftlichen Stimmabgabe (§ 25) aushändigen oder übersenden. Der Wahlvorstand hat die Aushändigung oder die Übersendung der Unterlagen in der Wählerliste zu vermerken.
(2) Wahlberechtigte, von denen dem Wahlvorstand bekannt ist, dass sie im Zeitpunkt der Wahl nach der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden (insbesondere im Außendienst oder mit Telearbeit Beschäftigte und in Heimarbeit Beschäftigte), erhalten die in Absatz 1 bezeichneten Unterlagen, ohne dass es eines Verlangens der Wahlberechtigten bedarf.“
2.2.
Der in § 24 Abs. 2 WO angesprochene Kreis von Personen, denen der Betriebsrat unaufgefordert Unterlagen zur Briefwahl zu übersenden hat, wird nicht einheitlich abgegrenzt.
Das Landesarbeitsgericht München hat ausgeführt, dass § 24 Abs. 2 WO zwar nicht auch solche Wahlberechtigte ausdrücklich erfasse, die im Zeitraum der Abstimmung zB aus Gründen der Elternzeit, bestehender Mutterschutzfristen oder Krankheit usw. nicht anwesend seien. Es sei aber nicht einzusehen, weshalb sie nicht den gleichen Schutz genießen sollten. Jedenfalls liege in der Übermittlung entsprechender Briefwahlunterlagen an diesen Personenkreis kein Verstoß gegen so wesentliche Wahlvorschriften, dass die Betriebsratswahl unwirksam sei (27. Februar 2007 - 8 TaBV 89/06 - juris).
In der Lehre wird darauf abgestellt, ob das Arbeitsverhältnis so gestaltet ist, dass der Betreffende regelmäßig im Betrieb nicht anwesend ist (Richardi/Thüsing BetrVG § 24 WO Rn 7). Erfasst seien „Außenarbeiter“, also solche Arbeitnehmer, die ihre Tätigkeit überwiegend oder ständig außerhalb einer festen Betriebsstätte ausübten (GK-BetrVG/Kreutz § 24 WO Rn 10). Eine selbständige Verpflichtung des Wahlvorstands zur unaufgeforderten Überlassung über den Gesetzeswortlaut bestehe nicht, wenn sich die Abwesenheit am Wahltag nicht aus der Eigenart des Beschäftigungsverhältnisses ergebe, etwa weil der Arbeitnehmer beurlaubt oder erkrankt sei (Löwisch/Kaiser BetrVG § 24 WO Rn 3).
Andere Autoren befürworten eine Pflicht zur Übersendung von Briefwahlunterlagen an einzelne Arbeitnehmergruppen mit ruhender Arbeitspflicht. Eine solche Verpflichtung bestünde bei Altersteilzeit (Schneider/Homburg, in Däubler ua BetrVG § 24 WO Rn 12), während Wehr- und Zivildienst oder Kurzarbeit Null (Fitting § 24 WO 2001 Rn 10) und gegenüber Mitarbeitern in Eltern- oder Pflegezeit (jurisPK-Familie und Beruf/Kohte, Seite 510). Der in § 24 Abs. 2 WO genannte Personenkreis sei nicht abschließend. Die Vorschrift stelle auf die in der Art des Beschäftigungsverhältnisses begründete, voraussichtliche Betriebsabwesenheit am Wahltag ab. Diese Voraussetzung sei auch dann erfüllt, wenn der Arbeitnehmer wegen der Eigenart des ruhenden Beschäftigungsverhältnisses am Wahltag nicht im Betrieb sei.
2.3.
Nach Auffassung der erkennenden Kammer ist die Verpflichtung zur unaufgeforderten Übermittlung von Briefwahlunterlagen zur Betriebsratswahl auf „Außenarbeiter“ beschränkt. Erfasst sind Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis so gestaltet ist, dass ihr Arbeitsort regelmäßig außerhalb der Betriebsstätte gelegen ist. Der Wahlvorstand ist nicht verpflichtet, Wahlberechtigten allein deshalb unaufgefordert Briefwahlunterlagen zu übersenden, weil ihr Arbeitsverhältnis ruht und sie aus diesem Grund am Wahltag voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden.
Das Ruhen der Arbeitspflichten begründet keine Eigenart des Beschäftigungsverhältnisses. In dem hier interessierenden Zusammenhang ist unter Eigenart ein einzelner, besonderer Wesenszug zu verstehen (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 3 Aufl. 1999, Bd 2 Seite 931). Das Ruhen begründet weder einen Wesenszug noch eine Besonderheit des Beschäftigungsverhältnisses. Zum Ruhen kommt es, wenn aufgrund persönlicher Umstände beim Arbeitnehmer die Arbeitspflicht trotz Fortbestand des Arbeitsverhältnisses unmittelbar oder nach Freistellung durch den Arbeitgeber vorübergehend entfällt. Da die Arbeitspflicht nur vorübergehend entfällt, ist kein dauerhafter Wesenszug gegeben. Tatsächlich sind die verschiedenen Ruhenstatbestände so häufig, dass nicht mehr von einer Besonderheit gesprochen werden kann, die das betroffene Rechtsverhältnis aus dem Kreis der Beschäftigungsverhältnisse hervorheben würde.
Der besondere Wesenszug, der die von § 24 Abs. 2 WO erfassten Arbeitsverhältnisse hervorhebt, ist ein regelmäßiger Arbeitsort außerhalb der Betriebsstätte. Dies folgt aus den Beispielen, wie sie der Vorschrift beigegeben sind. Außendienst, Telearbeit, Heimarbeit sind Beschäftigungsformen, deren Gemeinsamkeit ein solcher Arbeitsort ist. Zwar ist der Katalog in § 24 Abs. 2 WO ersichtlich nicht abschließend. Weitere Beschäftigtengruppen müssen aber den gegebenen Beispielen entsprechen, um unter die Vorschrift zu fallen. Deren Anwendungsbereich ist eröffnet, wenn ein regelmäßiger Arbeitsort außerhalb der Betriebsstätte zumindest mitursächlich für die voraussichtliche Betriebsabwesenheit am Wahltag ist. Voraussichtliche Betriebsabwesenheit allein wegen des Ruhens der Arbeitspflichten reicht insoweit nicht aus.
Der herausgehobene Personenkreis entspricht § 5 Abs. 1 BetrVG, wonach Beschäftigte in Außendienst, Tele- oder Heimarbeit zu den Arbeitnehmern im Sinne des BetrVG gehören. In den Materialien hat der Gesetzgeber hier betont, die Vorschrift solle die Einbeziehung von solchen Arbeitnehmern in die Betriebsverfassung klarstellen, die zwar in die betriebliche Organisation, nicht aber in tatsächlicher örtlicher Hinsicht in den Betrieb eingeordnet seien (BR-Drs 140/01, Seite 82). § 24 Abs. 2 WO spiegelt dieses besondere Augenmerk auf Beschäftigte mit regelmäßigen Arbeitspflichten außerhalb der Betriebsstätte und ist eine weitere Regelung, die ihre Einbeziehung in die betriebliche Mitbestimmung praktisch wirksam machen soll.
In der vorgenommenen Auslegung bringt § 24 WO eine sinnvolle Abstufung zum Ausdruck. Allen am Wahltag voraussichtlich betriebsabwesenden Mitarbeitern hat der Wahlvorstand auf ihr Verlangen Unterlagen zur Briefwahl zu übermitteln. Wahlberechtigten, die ihre Arbeit dauerhaft nicht in der Betriebsstätte erbringen, hat der Wahlvorstand solche Unterlagen unaufgefordert zu übersenden. Der Verordnungsgeber ist ersichtlich davon ausgegangen, dass Außenarbeiter eine Aufforderung zur Briefwahl in Gestalt der Wahlunterlagen erhalten sollen, um einer aus dem Arbeitsort drohenden Entfremdung von der im Beschäftigungsbetrieb praktizierten Mitbestimmung vorzubeugen. Für vorübergehend betriebsabwesende Beschäftigte ohne aktuelle Arbeitspflicht hat er insoweit nicht die gleiche Dringlichkeit gesehen.
Diese Abstufung steht nicht im Widerspruch zu dem Diskriminierungsverbot in Art. 3 Abs. 2 GG. Eine Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt nicht vor. Die Regelung knüpft nicht unmittelbar an das Geschlecht des Arbeitnehmers an. Eine unter Umständen zu beanstandende mittelbare Benachteiligung würde voraussetzen, dass Angehörige eines Geschlechtes in besonderer Weise von der Regelung betroffen sind. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Ausschluss von Arbeitnehmern ohne aktuelle Arbeitspflicht betrifft mit den langfristig Erkrankten, Mitarbeitern in Erziehungszeit oder Mutterschutz, Wehr- oder Zivildienstleistenden unterschiedliche Arbeitnehmergruppen. Insgesamt ist nicht zu erwarten, dass das eine Geschlecht in erheblich höherem Maße betroffen ist als das andere.
2.4.
Ob das von den Antragsstellern eingeforderte Verhalten mit Wahlvorschriften in Übereinstimmung stünde, war vorliegend nicht zu beurteilen. Das Gericht merkt insoweit Folgendes an: Dem Landesarbeitsgericht München ist darin beizupflichten, dass der Wahlvorstand, der unaufgefordert Briefwahlunterlagen an Wahlberechtigte in Elternzeit oder Mutterschutz übersendet, nicht gegen wesentliche Wahlvorschriften verstößt. Diese Auffassung und der hier begründete fehlende Anspruch auf Übersendung von Briefwahlunterlagen schließen sich nicht aus.
2.5.
Die Anwendung des § 24 WO durch den Wahlvorstand ist somit bereits deshalb nicht zu beanstanden, weil eine Verpflichtung zur Übermittlung von Unterlagen zur Briefwahl an Mitarbeiter in ruhenden Arbeitsverhältnissen nicht besteht. Ob darüber hinaus ein Verstoß gegen die genannte Vorschrift wegen fehlender Kenntnis des Wahlvorstands vom Ruhen der Arbeitsverhältnisse ausscheidet, kann deshalb dahingestellt bleiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 BetrVG
§ 239 ZPO
§ 24 WO
§ 24 Abs. 2 WO
§ 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG
§ 5 Abs. 1 BetrVG
Art. 3 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 TaBV 89/06