Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-03-22, Aktenzeichen 13 B 193/99
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1999:0322.13B193.99.00

Tenor:
Der Beschluß des Senats vom 14. Februar 1997 - 13 B 2312/96 - wird geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage des Klägers gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 1. August 1996 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung vom 30. April 1997 wird wiederhergestellt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Abänderungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Abänderungsverfahren auf 50.000,-- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers auf Abänderung des Beschlusses des Senats vom 14. Februar 1997 hat Erfolg.
Das Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO ist weder eine Fortsetzung des Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO noch ein Rechtsmittelverfahren zur Überprüfung der in jenem Verfahren ergangenen Entscheidung, sondern ein eigenständiges Verfahren, dessen Gegenstand die Neuregelung der Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts ist und in dem über die Fortdauer der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO getroffenen Entscheidung für die Zukunft befunden wird.
Vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl., RdNr. 1017; Schoch/Schmidt - Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80 RdNr. 347; Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl., § 80 RdNr. 224; OVG NW, Beschluß vom 4. Februar 1999 - 11 B 74/99 -.
Im Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO hat ebenso wie im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO - ausgehend vom Zweck des Gesetzes, dessen Vollzug der in Frage stehende Verwaltungsakt dient, und den betroffenen Rechten und Interessen und abgestellt auf den Zeitpunkt der Abänderungsentscheidung - eine Abwägung aller im konkreten Fall betroffenen öffentlichen und privaten Interessen unter Berücksichtigung der Natur, Schwere und Dringlichkeit des Interesses an der (weiteren) Vollziehung des betreffenden Verwaltungsakts bzw. an der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels sowie der möglichen Auswirkungen einer sofortigen Vollziehung für den Betroffenen zu erfolgen. Im Hinblick auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines belastenden Verwaltungsakts ist dabei insbesondere von Bedeutung, daß dafür ein besonderes Vollzugsinteresse gegeben sein muß und daß dieses auch im Rahmen des § 80 Abs. 7 VwGO ein entscheidendes Abwägungskriterium darstellt.
Mit dem Widerruf der Betriebserlaubnis für die von ihm betriebene Apotheke in und der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Widerrufsverfügung vom 1. August 1996 wird in die Berufsfreiheit des Antragstellers eingegriffen und damit der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG berührt. Maßnahmen, die den Schutzbereich dieses Grundrechts tangieren, sind nur unter strengen Voraussetzungen zum Schutze wichtiger Gemeinschaftsgüter und unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit statthaft. Zwar läßt Art. 12 Abs. 1 GG einen Eingriff in die Freiheit der Berufswahl schon vor Rechtskraft des Hauptverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter zu. Überwiegende öffentliche Belange können es nämlich ausnahmsweise rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch des Grundrechtsträgers einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten. Wegen der Eingriffsintensität einer sofortigen Vollziehung des Widerrufs einer Apothekenbetriebserlaubnis sind hierfür jedoch nur solche Gründe ausreichend, die in angemessenem Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen und die ein Zuwarten bis zur Rechtskraft des Hauptverfahrens ausschließen. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, hängt von einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles und insbesondere davon ab, ob eine weitere Berufstätigkeit konkrete Gefahren für Dritte befürchten läßt, wobei es Aufgabe der um vorläufigen Rechtsschutz ersuchten Verwaltungsgerichte ist, eine eigenständige Prognose der konkreten Drittgefährdung anzustellen.
Vgl. BVerfG, Beschluß vom 4. März 1997 im Verfassungsbeschwerdeverfahren des Antragstellers - 1 BvR 327/97 -, unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschlüsse vom 16. Januar 1991 - 1 BvR 1326/90 -, NJW 1991, 1530, und vom 2. März 1977 - 1 BvR 124/76 -, BVerfGE 44, 105 = NJW 1977, 892.
Nach diesen Kriterien erscheint dem Senat beim derzeitigen Erkenntnisstand die (weitere) Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehung der Widerrufsverfügung vom 1. August 1996 nicht geboten.
Dabei kann dahinstehen, ob dies schon deshalb anzunehmen ist, weil das Bundesverfassungsgericht in seinem nach dem Beschluß des Senats vom 14. Februar 1997 ergangenen Beschluß vom 4. März 1997 die im Beschluß vom 16. Januar 1991
- 1 BvR 1326/90 -, a.a.O.
aufgezeigten Kriterien, die sich auf die sofortige Vollziehung eines Widerrufs der ärztlichen Approbation bezogen, ausdrücklich auch auf den Widerruf der Betriebserlaubnis für eine Apotheke, die im Verhältnis zum Widerruf der Approbation eines Apothekers eine weniger belastende Maßnahme darstellt, erstreckt und damit möglicherweise die Anforderungen an die sofortige Vollziehbarkeit der Verfügung verschärft hat. Jedenfalls ist im Hinblick auf den (weiteren) Betrieb der Apotheke in durch den Antragsteller eine konkrete Gefährdung Dritter, die im öffentlichen Interesse die sofortige Vollziehung der Widerrufsverfügung und als Folge davon die Schließung der Apotheke gebieten würde, zur Zeit nicht ersichtlich.
Im Beschluß vom 14. Februar 1997 hat der Senat die den Widerruf der Apothekenbetriebserlaubnis und zugleich die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertigende Unzuverlässigkeit des Antragstellers abgeleitet aus dessen beharrlicher Mißachtung des dem Apothekengesetz zugrundeliegenden Leitbilds des Apothekers in (s)einer Apotheke und der verbindlichen Grundkonzeption des Apothekengesetzes. Maßgebend dafür war insbesondere die Annahme eines Vertragsgeflechts u. a. mit den vom Antragsteller entscheidend beeinflußten Firmen D. und M. , das dem Antragsteller nach Auffassung des Senats eine (unzulässige) wirtschaftliche Einflußnahme und Beteiligung bei Apothekenbetrieben anderer Apotheker ermöglichte, und - ausgehend von einer ausgeprägten Neigung des Antragstellers, sich aus wirtschaftlichem Eigennutz über apothekenrechtliche Bestimmungen und Prinzipien hinwegzusetzen - die Annahme, daß dementsprechend auch Verstöße des Antragstellers bei seiner eigentlichen pharmazeutischen Tätigkeit nicht auszuschließen seien. Wesentliches Element war dabei die Firma M. als Vertragspartei für den Abschluß von Mietverträgen über Apothekenräumlichkeiten. Mit dem Abänderungsantrag hat der Antragsteller insoweit veränderte Umstände geltend gemacht, die im Rahmen der anstehenden Abänderungsentscheidung nicht unberücksichtigt bleiben können. Dies gilt insbesondere in bezug auf die - im damals zu beurteilenden Vertragsgeflecht als wesentliche Elemente angesehenen - Firmen M. und D. ; an der Firma M. ist der Antragsteller nach dem Verkauf seiner Anteile im Februar 1998 nicht mehr beteiligt, die Firma D. hat ihre Geschäftsbeziehungen zu anderen Apothekern deutlich verringert. Auch wenn diese zwischenzeitlichen Veränderungen für den maßgebenden Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Widerrufsverfügung, den der Senat auch in Kenntnis des Vorbringens des Antragstellers, es sei auf den Zeitpunkt der (letzten) Gerichtsentscheidung abzustellen, weiterhin mit dem Ergehen des Widerspruchsbescheides annimmt,
vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. Juli 1982 - 3 B 36.82 -, Buchholz 418.21, ApBO Nr. 4, und vom 4. August 1993 - 3 B 5/93 -, NVwZ-RR 1994, 388; OVG NW, Beschlüsse vom 19. Mai 1995 - 13 A 4134/92 -, NVwZ-RR 1996, 503, und vom 11. August 1998 - 13 A 6031/95 -,
ohne Belang sind, rechtfertigen sie derzeit doch die Annahme einer jedenfalls nicht mehr in dem bisherigen Ausmaß bestehenden Gefahr weiterer Verstöße gegen apothekenrechtliche Bestimmungen und Prinzipien. Beim Betrieb der Apotheke durch den Antragsteller auftretende Versäumnisse, Nachlässigkeiten oder sonstige Mängel sind nach wie vor nicht erkennbar; sie haben sich auch nicht während der Zeit ergeben, in der der Antragsteller aufgrund der in seinem Verfassungsbeschwerdeverfahren ergangenen Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts zum Betrieb der Apotheke berechtigt war. Auch der Antragsgegner hat trotz entsprechender Aufforderungen des Gerichts insoweit konkrete Gefahren für Dritte, die weiterhin das besondere Vollzugsinteresse an der sofortigen Durchsetzung des Widerrufs der Apothekenbetriebserlaubnis begründen könnten, nicht darzulegen vermocht. Unter Berücksichtigung der Folgen und Auswirkungen, die eine erneute/weitere Schließung der Apotheke für den Antragsteller hätte, sind daher im Rahmen der Abwägung nach § 80 Abs. 7 VwGO dem privaten Interesse des Antragstellers an der vorläufigen Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts gegenüber vorrangige öffentliche Interessen nicht festzustellen.
Eine andere Wertung ist auch nicht im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Beschluß vom 20. Januar 1999 geboten, in dem die Verfassungsbeschwerde des Antragstellers nicht zur Entscheidung angenommen worden ist. Aus diesem Beschluß - der im übrigen, ebenso wie die vorangegangenen Beschlüsse im Verfassungsbeschwerdeverfahren des Antragstellers, ergangen ist, ohne daß dem Bundesverfassungsgericht die Gerichtsakten und Beiakten vorgelegen haben - kann angesichts dessen, daß erst nach Annahme einer Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung in eine Prüfung zur Zulässigkeit und Begründetheit derselben eingetreten wird und deshalb die Nichtannahmeentscheidung keine Aussage zur materiell-rechtlichen Betroffenheit des Beschwerdeführers enthält,
vgl. Lechner/Zuck, BVerfGG, 4. Aufl., RdNr. 11 vor § 93 a, § 93 a RdNr. 4,
das Nichtvorliegen einer konkreten Gefährdung für Dritte beim (weiteren) Betrieb der Apotheke durch den Antragsteller nicht hergeleitet werden. Der Senat braucht daher auch der Frage nicht weiter nachzugehen, ob die Verfassungsbeschwerde möglicherweise deshalb nicht zur Entscheidung angenommen worden ist, weil im Hinblick auf die vom Antragsteller geltend gemachten und aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 2. Dezember 1998 ersichtlichen Veränderungen in seinem beruflichen Umfeld noch ein Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO möglich und daher im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der Rechtsweg noch nicht erschöpft war (vgl. § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 Abs. 7 VwGO
§ 80 Abs. 5
VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 90 Abs. 2
Satz 1 BVerfGG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 20 Abs. 3, 13
Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art.
12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 1530
BVerfGE 44, 105
NJW
1977, 892
NVwZ-RR 1994, 388
NVwZ-RR 1996, 503
13 B 2312/96
11 B 74/99
1 BvR 327/97
1 BvR 1326/90
1 BvR 124/76
3 B 36.82
3
B 5/93
13 A
4134/92
13 A 6031/95