Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-11-05, Aktenzeichen VII-Verg 21/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:1105.VII.VERG21.14.00

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 13. Juni 2014, VK 1 – 34/14 mit der Maßgabe aufgehoben, dass der Antragsgegnerin untersagt wird, der Beigeladenen im Vergabeverfahren „Schleusendecksdienstleistungen; Festmachen und Lösen von Schiffen im Bereich der Kleinen und großen Schleusen des Nord-Ostsee-Kanals in Brunsbüttel, Herstellen von sicheren Landgängen“ einen Zuschlag zu erteilen, und dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Wertung der Angebote zurückzuversetzen ist.
2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens vor der Vergabekammer tragen die Antragstellerin einerseits und die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner andererseits jeweils zur Hälfte. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen trägt die Antragstellerin jeweils zur Hälfte. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils zu einem Viertel.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin, die Antragsgegnerin und die Beigeladene war im Verfahren vor der Vergabekammer jeweils notwendig.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Die Antragsgegnerin schrieb am 14.02.2014 den Abschluss eines Dienstleistungsauftrags „Schleusendecksdienstleistungen; Festmachen und Lösen von Schiffen im Bereich der Kleinen und großen Schleusen des Nord-Ostsee-Kanals in Brunsbüttel, Herstellen von sicheren Landgängen“ als eines von zwei Losen im offen Verfahren europaweit aus. Zum Nachweis der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit forderte sie unter Ziffern III.1.2) („Wesentliche Finanzierungs- und Zahlungsbedingungen und/oder Verweis auf die maßgeblichen Vorschriften) eine „Eigenerklärung Eignung“ nach Formblatt 333-L, das Bestandteil der nach Ziffern VI.3) der Bekanntmachung auf der elektronischen Vergabeplattform des Bundes unter www.evergabeonline.de abrufbaren Vergabeunterlagen war. Gemäß Ziffern 9.1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe hatten nicht präqualifizierte Unternehmen zum Nachweis der Eignung das ausgefüllte Formblatt 333-L mit dem Angebot vorzulegen.
Unter den Ziffern III.2.2) („Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“) und III.2.3) („Technische Leistungsfähigkeit“) finden sich keine Eintragungen. Unter Ziffern IV.2.1) („Zuschlagskriterien“) heißt es:
„das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die nachstehenden Kriterien
1. Preis. Gewichtung 80 %
2. Bewertung bereits erbrachter Leistungen. 20 %“
Die Antragstellerin und die Beigeladene, beide nicht präqualifizierte Unternehmen, beteiligten sich an der Ausschreibung durch Einreichung eines Angebots, dem unter anderem das Formblatt 333-L jeweils ausgefüllt beigefügt war. Mit Schreiben vom 17.04.2014 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.04.2014 erhob die Antragstellerin mehrere Rügen. Das Angebot der Beigeladenen sei von der Vergabe auszuschließen, weil sie wegen fehlender technischer Leistungsfähigkeit und Unzuverlässigkeit ihres Geschäftsführers ungeeignet sei. Die Bewertung der Angebote sei zudem intransparent. Die Antragsgegnerin half den Rügen nicht ab.
Am 25.04.2014 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag eingereicht, mit dem sie einen Zuschlag auf ihr, der Antragstellerin, Angebot, hilfsweise die Untersagung einer Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen begehrt hat. Zur Begründung hat sie ergänzend ausgeführt, die Antragsgegnerin habe den nach § 4 Abs. 2 Satz 2 VgV eingeräumten Beurteilungsspielraum im Hinblick auf das Angebot der Beigeladenen fehlerhaft ausgeübt. Sie habe vergaberechtswidrig auf das Organisationstalent des Geschäftsführers der Beigeladenen und nicht auf den tatsächlich geführten Geschäftsbetrieb abgestellt. Eine Einbeziehung ihres, der Antragstellerin, Personals in die Bewertung des Angebots der Beigeladenen sei unzulässig, weil dieses ausschließlich für sie, die Antragstellerin, tätig und keine „handelbare Ware“ sei.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten.
Die Vergabekammer des Bundes hat der Antragsgegnerin auf den Hilfsantrag der Antragstellerin eine Zuschlagserteilung untersagt und den im Übrigen auf Zuschlagserteilung an die Antragstellerin gerichteten Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Das Angebot der Beigeladenen sei nicht wegen fehlender Eignung von der Vergabe auszuschließen. Das Vergabeverfahren leide jedoch wegen einer unzulässigen Vermengung von Zuschlags- und Eignungskriterien an einem wesentlichen Mangel, der eine Überarbeitung der Vergabeunterlagen erfordere. Auf das Kriterium „Bewertung bereits erbrachter Leistungen. 20 %“ sei § 4 Abs. 2 Satz 2 VgV nicht anwendbar, weil diese Vorschrift bereits erbrachte Leistungen des zum Einsatz vorgesehenen Personals in Bezug nehme, nicht aber solche des Bieters (des Unternehmens) allgemein. In der Bewertung des Angebots der Beigeladenen habe die Antragsgegnerin auf Leistungen der Beigeladenen im Allgemeinen ohne Konkretisierung des zum Einsatz vorgesehenen Personals abgestellt.
Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen nach wie vor den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen fordert. Das erstinstanzlich verfolgte Ziel auf Zuschlagserteilung auf ihr, der Antragstellerin, Angebot, hat sie im Termin vor dem Senat fallen gelassen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Beschlusses der 1. Vergabekammer des Bundes vom 13.06.2014, VK 1-34/14, zu verpflichten, die Zuschlagsentscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu treffen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und begründet dies näher. Im Wege der Anschlussbeschwerde wendet sie sich gegen die Zuschlagsuntersagung durch die Vergabekammer. Das Zuschlagskriterium „Bewertung bereits erbrachter Leistungen. 20 %“ sei nach § 4 Abs. 2 Satz 2 VgV zulässig und im Streitfall nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin sei mit dieser Rüge zudem nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert. Die behauptete vergaberechtswidrige Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sei bereits aus der Bekanntmachung ersichtlich und sofort zu rügen gewesen.
Sie beantragt mit der Anschlussbeschwerde,
den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 13.06.2014, VK 1-34/14, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag insgesamt zurückzuweisen.
die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss im Umfang des mit der Anschlussbeschwerde verfolgten Angriffs.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und Anlegen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
B. Das Rechtsmittel der Beschwerde hat Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist in dem Umfang, in dem die Antragstellerin ihn im Beschwerdeverfahren aufrecht erhalten hat, zulässig und begründet.
I. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1. Bei den ausgeschriebenen Dienstleistungen handelt es sich um nachrangige Dienstleistungen nach Anlage 1, Teil B zu § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VgV (Kategorie 20 – Neben- und Hilfstätigkeiten des Verkehrs). Nach Maßgabe des § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV finden bei der Vergabe von Aufträgen, deren Gegenstand nachrangige Dienstleistungen im Sinne der Anlage 1, Teil B sind, § 8 (Leistungsbeschreibung/technische Spezifikationen), § 15 Abs. 10 (Hinweis auf die zuständige Nachprüfungsinstanz), § 23 EG-VOL/A (Ex- post- Bekanntmachung) sowie die Regelungen des Abschnitts 1 der VOL/A (mit Ausnahme des § 7 VOL/A - Leistungsbeschreibung) Anwendung. Die von der Antragsgegnerin gewählte Verfahrensart des offenen Verfahrens, das nach der Definition des § 101 Abs. 2 GWB einer öffentlichen Ausschreibung (§ 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VOL/A) entspricht, ist statthaft. Die Verwendung verschiedener Begriffe für die Ausschreibung, nämlich „offenes Verfahren“ einerseits und „öffentliche Ausschreibung“ andererseits ist wegen der gesetzlichen Gleichstellung beider Verfahren in §§ 101 Abs. 2 GWB, § 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VOL/A ohne Belang.
Die Vergabe nachrangiger Dienstleistungen nach Anlage 1, Teil B (Kategorie 20 – Neben- und Hilfsdienste) fällt in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Der Anwendungsbereich des GWB ist in §§ 100 ff. GWB nach Vertragsarten und -gegenständen prinzipiell umfassend bestimmt (BGH, Beschl. v. 08.02.2011, X ZB 4/190, juris Rn. 15 ff. – S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr; BGH, Beschl. v. 01.12.2008, X ZB 31/08 - Rettungsdienstleistungen). Von ihm sind - unter der im Streitfall nicht umstrittenen Voraussetzung, dass der jeweils einschlägige Schwellenwert erreicht ist - lediglich Arbeitsverträge und die Aufträge ausgenommen, die in § 100 Abs. 2 , Abs. 3 bis 6, Abs. 8 und §§ 100a bis 100c GWB bezeichnet sind. Dieser Ausnahmekatalog ist abschließend (vgl. BGH, Beschl. v. 08.02.2011, X ZB 4/190, juris Rn. 16 – S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr). Keiner der Ausnahmetatbestände ist im Streitfall erfüllt.
2. Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat ein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag und eine Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften vorgetragen. Das reicht zur Darlegung der Antragsbefugnis aus.
3. Die Antragstellerin hat auch ihrer Rügeobliegenheit genügt, soweit sie mit dem Nachprüfungsantrag die Wertung der Angebote angreift (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). Gegen das mit Schreiben vom 17.04.2014 mitgeteilte Wertungsergebnis, nach dem die Beigeladene für den Zuschlag vorgesehen ist, hat sich die Antragstellerin unverzüglich, nämlich binnen weniger Tage mit anwaltlichem Schreiben vom 22.04.2013 gewehrt. Fragen einer Rügepräklusion auf der Grundlage des Beschlusses des OLG München vom 25.07.2014, Verg 7/13, stellen sich nicht, weil sich die Antragstellerin weder im Rügeschreiben vom 17.04.2014 noch im Nachprüfungsverfahren auf eine unzulässige Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien berufen hat. Die Vergabekammer hat diesen rechtlichen Gesichtspunkt vielmehr in der angefochtenen Entscheidung von Amts wegen aufgegriffen.
II. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
Die Beigeladene ist nach § 16 Abs. 5 VOL/A wegen nicht dargelegter Eignung von der Vergabe auszuschließen.
1. Die Eignung der Beigeladenen ist allerdings nicht deshalb zu verneinen, weil sie gestellte Mindestanforderungen an die Eignung nicht erfüllt hat. Zutreffend geht die Antragstellerin davon aus, dass die Vorgabe einer mehrjährigen Geschäftstätigkeit von Bietern die Erfahrung, Fachkunde und Leistungsfähigkeit eines Unternehmens und damit seine Eignung für den ausgeschriebenen Auftrag betrifft. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin an Bieter jedoch keine dahingehende Mindestanforderung gestellt.
a) Mindestanforderungen an die Eignung konkretisieren die allgemeinen Eignungsmerkmale der Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Gesetzestreue und Zuverlässigkeit (§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB) und können vom öffentlichen Auftraggeber in Ausübung der ihm eingeräumten Bestimmungsfreiheit in der Bekanntmachung festgelegt werden. Die Bestimmungsfreiheit öffentlicher Auftraggeber unterliegt allerdings vergaberechtlichen Grenzen, aus denen folgt, dass vom öffentlichen Auftraggeber aufgestellte Eignungsanforderungen mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und ihm angemessen sein müssen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.06.2014, VII-Verg 38/13, BA 6; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2014, VII-Verg 29/13, juris Rn. 21 m.w.N.). Sie sind auch bei Ausschreibungen über nachrangige Dienstleistungen zulässig und in der Bekanntmachung anzugeben. Dies folgt aus §§ 12 Abs. 2 Satz 1 VOL/A in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VgV, wonach aus der Bekanntmachung alle Angaben ersichtlich sein müssen, die für Bieter für eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren oder zur Angebotsabgabe von Bedeutung sind. Hierunter fallen auch Mindestanforderungen an die Eignung, bei deren Nichtvorliegen ein Bieter von einer Teilnahme am Wettbewerb von vornherein absehen wird, weil er in einem solchen Fall keine Chance auf einen Zuschlag haben wird. Von Mindestanforderungen an die Eignung sind für die Prüfung der Eignung verlangte Nachweise zu unterscheiden, die unabhängig davon gefordert werden können, ob der öffentliche Auftraggeber bestimmte Mindestanforderungen an die Eignung festgelegt hat oder nicht. Dies verkennt die Vergabekammer, soweit sie die Bekanntmachungspflicht für Eignungsanforderungen aus § 12 Abs. 2 Satz 2 lit. l) VOL/A ableitet, der sich mit Bekanntmachungspflichten für geforderte Eignungsnachweise, nicht aber für gestellte Eignungsanforderungen befasst. Die erforderliche Unterscheidung zwischen im Vorhinein festgelegten Eignungsanforderungen und verlangten Eignungsnachweisen verhindert freilich nicht, dass sich aus dem Verlangen bestimmter Eignungsnachweise zugleich eine Festlegung von Eignungsanforderungen ergeben kann. Dies betrifft Fragen der Auslegung der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen im Einzelfall und berührt unter Umständen das Gebot hinreichender Transparenz aufgestellter Ausschreibungsbedingungen.
b) Ausgehend von diesen Vorgaben, kann die Festlegung einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit der Bieter im Bereich der Erbringung von Schleusendienstleistungen als Eignungsanforderung nicht festgestellt werden.
aa) Eine ausdrückliche Festlegung von Mindestanforderungen enthält die Bekanntmachung vom 24.01.2014 nicht. Weder unter Ziffern III.1) (Bedingungen für den Auftrag) noch aus Ziffern III.2) (Teilnahmebedingungen) noch unter Ziffern III.3) (besondere Bedingungen für Dienstleistungen) der Bekanntmachung finden sich Eintragungen über gestellte Mindestanforderungen an die Bietereignung. Unter Ziffern III.1.2) (Wesentliche Finanzierungs- und Zahlungsbedingungen und/oder Verweis auf die maßgeblichen Vorschriften) wird vom Bieter lediglich verlangt, mit dem Angebot den Nachweis seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit durch Eigenerklärung gemäß der „Eigenerklärung Eignung“ mit dem den Vergabeunterlagen beigefügten Formblatt 333-L zu erbringen. Unter Ziffern VI.3) der Bekanntmachung findet sich ein link zur e-Vergabeplattform des Bundes, unter dem das Formblatt 333-L abgerufen werden kann. In diesem Formblatt wird unter anderem der Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren über mit dem Auftrag vergleichbare Leistungen abgefragt, eine Erklärung über die Erbringung vergleichbarer Leistungen in den letzten drei Geschäftsjahren, ggfl. unter Angabe dreier Referenzen verlangt sowie Angaben über die in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte gefordert.
bb) Der Nachweis „Eigenerklärung Eignung“ ist entgegen der Rechtsauffassung der Vergabekammer vorschriftsmäßig in der Bekanntmachung verlangt worden. Es schadet nicht, dass die Antragsgegnerin einen solchen Nachweis unter der Rubrik der Bedingungen für den Auftrag nach Ziffern III.1) der Bekanntmachung gefordert hat, statt unter der Rubrik Teilnahmebedingungen nach Ziffern III.2), denen Eignungsnachweise richtigerweise zuzuordnen gewesen wären (vgl. BGH, Urt. v. 07.01.2014, X ZB 15/13, juris Rn. 31). Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass in der Bekanntmachung auf das Formblatt 333-L lediglich verwiesen wird, dessen Inhalt aber nicht wiedergegeben worden ist. Denn nach Ziffern VI.3) der Bekanntmachung war das Formblatt über den vom Auftraggeber autorisierten link www.evergabeonline.de für interessierte Bieter sofort abrufbar, so dass sie sich über die darin enthaltenen Ausschreibungsbedingungen umgehend unterrichten konnten. Für eine transparente Bekanntmachung reichte dies aus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.11.2011, VII-Verg 60/11, BA 7).
cc) Allein die Forderung eines Nachweises gemäß Formblatt 333-L lässt indes noch keinen Rückschluss darauf zu, dass über eine bloße Erklärung über Vorerfahrungen und Geschäftstätigkeiten hinaus eine mindestens dreijährige einschlägige Tätigkeit als Mindesteignungsanforderung festgelegte werden sollte. Für eine dahin gehende Auslegung der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen gibt der Sachverhalt nichts her.
Welcher Erklärungswert Angebotsunterlagen zukommt, ist anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133 und 157 BGB) zu ermitteln (ständige Rspr: vgl. nur BGH, Urt. v. 10.06.2008, X ZR 78/07, juris Rn. 10 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.05.2005, VII-Verg 19/05, juris Rn. 20 f.). Bieter müssen den Angebotsunterlagen wegen gebotener Transparenz und der bei Nichtbeachtung von Ausschreibungsbedingungen drohenden Gefahr eines Ausschlusses von der Vergabe klar entnehmen können, welche Erklärungen im Sinn des § 16 Abs. 3 lit. a) VOL/A von ihnen im Zusammenhang mit der Angebotsabgabe verlangt werden. Bedürfen die Vergabeunterlagen – wie hier - der Auslegung, ist dafür der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, maßgeblich (BGH, Urt. v. 10.06.2008, X ZR 78/07, juris Rn. 10).
Aus der für die Auslegung der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen maßgebenden Sicht eines verständigen und mit Leistungen der ausgeschriebenen Art vertrauten Bieters war das Formblatt 333-L nicht dahin zu verstehen, dass nur Bieterunternehmen für den ausgeschriebenen Auftrag in Frage kommen sollten, die über eine einschlägige mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit verfügen. Bereits der Wortlaut des Formblatts 333-L, nach dem lediglich Angaben zum Umsatz des Unternehmens untergliedert in Gesamt- und Eigenleistungen, zu vergleichbaren Leistungen und zur Mitarbeiterzahl in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren verlangt wurden, ließ eine Festlegung dahingehender Mindestanforderungen nicht zu. Der Wortlaut ermöglichte vielmehr zur Beantwortung der begehrten Auskünfte auch die Eintragung „0“ durch den Bieter, weil weder die Bekanntmachung noch das Formblatt 333-L einen Hinweis darauf enthielten, dass das Angebot eines Bieters, der das Formblatt insoweit mit einer „0“ ausfüllt, aus der Wertung genommen werde. Dies entsprach auch dem Verständnis der Antragsgegnerin, die auf die Frage der Beigeladenen mit Schreiben vom 07.03.2014, ob die im Formblatt 333-L verlangten Angaben zu Umsatz, vergleichbaren Leistungen und der Mitarbeiterzahl für die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre dahin zu verstehen seien, dass darin keine Mindestanforderungen enthalten seien, mit Schreiben vom 10.03.2014 dahingehend beantwortet wurde, dass derartige Mindestanforderungen mit dem Formblatt 333-L nicht festgelegt würden.
2. Im Zeitpunkt der Angebotswertung durfte die Antragsgegnerin jedoch nicht davon ausgehen, die Beigeladene verfüge über die für die Auftragsausführung erforderliche Leistungsfähigkeit. Sie war vielmehr zwingend nach § 16 Abs. 5 VOL/A wegen nicht dargelegter Eignung von der Vergabe auszuschließen.
a) In dem zusammen mit dem Angebot eingereichten Formblatt 333-L führte die Beigeladene aus, sich für die Auftragsausführung im Wege der Eignungsleihe auf die Kapazitäten der Muttergesellschaft, der I… GmbH, zu berufen. Diese verfüge über fünf Festmacher. Den eigenen Personalstamm gab die Beigeladene mit „0“ an. Mit einem solchen Personalstamm konnte die Beigeladene auch unter Berücksichtung im Wege der Eignungsleihe verfügbaren Personals die ausgeschriebenen Leistungen, mehrere Wachen im Schichtdienst mit jeweils 11-13 Mitarbeitern, nicht sicherstellen. In der Anlage V zum Angebot führte die Antragstellerin sodann zum Zuschlagskriterium „Qualifikation und Erfahrung des Personals“ unter Ziffern II.2. aus, im Fall der Auftragserteilung Personal einzusetzen, das zum großen Teil über einschlägige und langjährige Erfahrungen als Festmacher auf den Schleusen in Brunsbüttel verfüge. Dadurch seien die Mitarbeiter mit den Gegebenheiten vor Ort vertraut und könnten aufgrund dieser Erfahrung auf die spezifischen Anforderungen vor Ort besonders schnell und präzise reagieren. Allein eine solche Erklärung reichte nicht aus, die im Formblatt 333-L dargelegte Personalstärke, die unzureichend war, aufzubessern. Den schriftlichen Ausführungen der Beigeladenen zum Angebot war nicht zu entnehmen, auf Grund welcher Tatsachen sie davon ausging, im Zeitpunkt der Auftragsausführung über das behauptete und erforderliche Personal zu verfügen. Die Beigeladene führte weder aus, davon auszugehen, die derzeitigen Mitarbeiter der Antragstellerin nach Beendigung des noch laufenden Vertrags mit der Antragsgegnerin übernehmen zu wollen und zu können, noch führte sie aus, durch welche konkreten Tatsachen diese Annahme gestützt werde.
b) Ein Bieter muss grundsätzlich erst im Zeitpunkt der Auftragsausführung und nicht bereits im Zeitpunkt des Zuschlags oder der Angebotsabgabe über das zur Auftragsausführung einzusetzende Personal verfügen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.06.2013, VII-Verg 4/13, juris Rn. 40). Die Eignung eines Bieters, insbesondere seine Leistungsfähigkeit muss im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung aber geklärt sein und muss in diesem Zeitpunkt bejaht werden können (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.9.2002 - Verg 41/02). Der Auftraggeber darf keinen Auftrag an einen Bieter vergeben, der nicht aufgrund gesicherter Erkenntnisse fachkundig und/oder leistungsfähig ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.07.2006 – VII-Verg 25/06, Verg 25/06 –, juris Rn. 21). Die Bejahung der Leistungsfähigkeit erfordert deshalb das Vorliegen der zur Erbringung der Leistung notwendigen Kapazitäten in fachlicher, technischer und wirtschaftlicher Hinsicht (Kulartz in: Kulatz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 Rn. 103 ff.). Beruft sich ein Bieter – wie hier die Beigeladene – für die Auftragsausführung auf bisher nicht verfügbares Personal, muss er darlegen und gegebenenfalls nachweisen, dass ihm dieses Personal später auch tatsächlich zur Verfügung stehen wird. Auf der Grundlage der von der Beigeladenen in ihrem Angebot gemachten Angaben konnte und durfte die Antragsgegnerin nicht davon ausgehen, die Beigeladene verfüge zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns über das erforderliche, bisher aber nicht verfügbare Personal. Erst Recht durfte sie nicht davon ausgehen, dass das derzeit an der Schleuse eingesetzte und durch die Antragstellerin beschäftigte Personal im Fall einer Beauftragung der Beigeladenen dieser bedingungslos folgen und zur Verfügung stehen werde (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.02.2012, VII-Verg 52/12). Dies ergab sich weder aus dem Angebot der Beigeladenen noch aus einer - von der Antragstellerin zudem bestrittenen – üblichen Geschäftspraxis zwischen Wettbewerbern. Da weder in der Bekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen die Vorlage von Nachweisen für die technische Leistungsfähigkeit von Bietern verlangt worden waren, kam ein Nachfordern entsprechender Erklärungen oder Nachweise der Beigeladenen im Zuge der Angebotsprüfung nicht in Betracht, § 16 Abs. 2 Satz 2 VOL/A.
c) Nicht zu berücksichtigen ist, dass die Beigeladene nach eigenem Vortrag inzwischen aufschiebend bedingte Arbeitsverträge mit Mitarbeitern der Antragstellerin geschlossen hat. Entgegen der von der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 22.10.2014 vertretenen Rechtsauffassung verstieße eine Berücksichtigung dieses Umstands gegen das Nachverhandlungsverbot des § 15 Satz 2 VOL/A, weil die behaupteten Arbeitsverträge mit bisherigen Mitarbeitern der Antragstellerin erst nach Ablauf der Angebotsfrist geschlossen worden sind. Im Rahmen einer Angebotsaufklärung dürfen Tatsachen, die erst nach Ablauf der Angebotsfrist eingetreten sind, nicht berücksichtigt werden, § 15 VOL/A.
3. Die Beigeladene hat keine zweite Chance, sich unter Verwendung der behaupteten aufschiebend bedingten Arbeitsverträge mit Mitarbeitern der Antragstellerin erneut und möglicherweise erfolgreich am Wettbewerb zu beteiligen. Denn entgegen der Rechtsauffassung der Vergabekammer kommt eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Übersendung der Vergabeunterlagen wegen einer unzulässigen Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien nicht in Betracht.
Bei der Festlegung der für die Angebotswertung zugrunde zu legenden Unterkriterien „Organisation“ und „Qualifikation und Erfahrung des Personals“ hat die Antragsgegnerin nicht gegen Vergaberecht verstoßen. Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 VgV, der auf nachrangige Dienstleistungen Anwendung findet und mit Wirkung ab dem 25.10.2013 in die VgV aufgenommen wurde, wird das Verbot einer Vermengung von Zuschlags- und Eignungskriterien im Hinblick auf die Kriterien „Organisation“ und „Erfahrung des Personals“ und damit „bisher erbrachter Leistungen“ durchbrochen und eine Angebotswertung unter Verwendung dieser Unterkriterien für zulässig erachtet. Weder die Festlegung des Wertungskriteriums „bereits erbrachter Leistungen. 20%“ noch die Festlegung der beiden Unterkriterien „Organisation“ und „Qualifikation und Erfahrung des Personals“ sind danach in der strittigen Ausschreibung zu beanstanden. Mit dem Kriterium „Organisation“ hat die Antragsgegnerin ein Personal- und Schulungskonzept abgefragt, was zudem auch vor Einfügung von § 4 Abs. 2 Satz 2 in die VgV als Wertungskriterium als zulässig erachtet worden ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.01.2013, VII-Verg 35/12; OLG Celle Beschl. v. 12.01.2012, 13 Verg 9/11). Mit dem Kriterium „Qualifikation und Erfahrung des Personals“ hat die Antragsgegnerin neben der Qualifikation und Erfahrung des Leitungspersonals die Qualifikation des Personals als Festmacher und deren Erfahrungen an der Schleusenanlage Brunsbüttel bewerten wollen. Das begegnet keinen vergaberechtlichen Bedenken. Hiervon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, ob die Antragsgegnerin bei der Auswertung des Angebots der Beigeladenen möglicherweise und in unzulässiger Weise die allgemeine Erfahrung des Geschäftsführers der Beigeladenen hat einfließen lassen und hierdurch Eignungsmerkmale auch im Rahmen der Zuschlagswertung berücksichtigt hat. Das wäre vergaberechtlich unzulässig (BGH, Urt. v. 15.04.2088, X ZR 129/06). Da das Angebot der Beigeladenen jedoch bereits wegen fehlender Eignung auszuschließen war, bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob auch die auf der letzten Wertungsstufe durchzuführende Auswertung des Angebots der Beigeladenen rechtsfehlerhaft war.
C. Die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg.
I. Sie ist fristgerecht unter dem 25.07.2014 per Fax und damit innerhalb der am gleichen Tag ablaufenden Frist zur Beschwerdeerwiderung bei Gericht eingegangen, §§ 73 Nr. 2, 120 Abs. 2 GWB, 524 Abs. 2 ZPO.
II. Die Anschlussbeschwerde ist jedoch im Ergebnis unbegründet, weil das Vergabeverfahren zwar nicht wegen einer unzulässigen Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien in den Stand vor Übersendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen ist, wegen einer unzulässigen Wertung des zwingend von der Vergabe auszuschließenden Angebots der Beigeladenen die Erteilung eines Zuschlags aber gleichwohl zu untersagen ist. Das Vergabeverfahren ist in den Stand vor Auswertung der Angebote auf der vierten Wertungsstufe zurückzuversetzen.
D. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 270.000,- € festgesetzt.
Dicks Brackmann Rubel

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 101 Abs. 2 GWB
§§ 100 ff. GWB
§§ 100a bis 100c GWB
§§ 12 Abs. 2 Satz 1 VOL/A in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VgV
§§ 133 und 157 BGB
§§ 73 Nr. 2, 120 Abs. 2 GWB, 524 Abs. 2 ZPO
§§ 78, 120 Abs. 2 GWB
§ 7 VOL/A
§ 15 VOL/A
§ 4 Abs. 2 Satz 2 VgV
§ 4 Abs. 2 Satz 2 VgV
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VgV
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV
§ 101 Abs. 2 GWB
§ 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VOL/A
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 16 Abs. 5 VOL/A
§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 16 Abs. 2 Satz 2 VOL/A
§ 15 Satz 2 VOL/A
§ 4 Abs. 2 Satz 2 in die VgV

Zitierte Entscheidungen: X ZB 4/19
X ZB 31/08
X ZB 15/13
X ZR 78/07
13 Verg 9/11
X ZR 129/06