Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-11, Aktenzeichen 4 K 411.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0511.4K411.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Jeder größere Entschädigungsfall trifft die Gesamtgruppe der Akteure auf dem Finanzmarkt unterschiedlich, weil seine Bewältigung auf die jeweils betroffene Entschädigungseinrichtung beschränkt ist.(Rn.12)
2. Der Verordnungsgeber hatte, soweit es um den Bankenbereich geht, ein seit Jahrzehnten bewährtes Sicherungssystem in Form des Einlagensicherungsfonds vorgefunden, das an die erwähnte Bemessungsgrundlage anknüpft.(Rn.13)
3. Eine Bilanzposition darf nicht anerkannt werden, wenn ihre Voraussetzungen gar nicht gegeben sind, sondern nur wahrheitswidrig behauptet werden.(Rn.19)
Verfahrensgang
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweiligen Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Festsetzung ihres Jahresbeitrags 2009 zur Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (EdW). Sie war am 1. Januar 2009 im Besitz einer Erlaubnis zur Erbringung der Finanzdienstleistungen Anlage- und Abschlussvermittlung sowie Anlageberatung im Sinne des § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1, 1 a und 2 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG). Ferner durfte sie das Eigengeschäft nach § 1 Abs. 1 a Satz 3 KWG erbringen. Die Klägerin gab eine Erklärung über die von ihr im Geschäftsjahr 2008 erzielten Bruttoprovisionserträge und den erzielten Jahresüberschuss ab und stellte im behördlichen Verfahren einen Umgruppierungsantrag.
Mit Bescheid vom 15. April 2010, bei der Klägerin eingegangen am 19. April 2010, setzte die Beklagte nach antragsgemäßer Umgruppierung der Klägerin deren Jahresbeitrag 2009 auf 148.122,73 Euro fest. Hiergegen erhob die Klägerin am 18. Mai 2010 Widerspruch. Mit Widerspruchsbescheid vom 29. Juli 2010 wies die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) den Widerspruch zurück; zugleich setzte sie für den Widerspruchsbescheid eine Gebühr in Höhe von 8.000,-- Euro fest.
Die Klägerin hat am 17. August 2010 Klage erhoben. Sie trägt zusammengefasst Folgendes vor: Der angefochtene Bescheid sei rechtswidrig, weil er sich auf Normen stütze, die wegen Verstoßes gegen jeweils höherrangiges Recht keinen Bestand haben könnten. Dies gelte schon für die Aufteilung der Ausfallrisiken auf die unterschiedlichen Institutsgruppen; Banken einerseits und Wertpapierhandelsunternehmen andererseits würden in nicht zu rechtfertigender Weise unterschiedlich belastet. Das Bundesverfassungsgericht habe anerkannt, dass dieses Konzept ohne weiteres nur im Ansatz gerechtfertigt erscheine und mithin gegen Art. 12 und Art. 3 des Grundgesetzes verstoße. Obwohl das Wertpapiergeschäft in beiden Fällen dasselbe sei, komme es zu grotesk unterschiedlichen Belastungen, weil bei Banken lediglich der Einlagenumfang für ihre Beiträge zu ihrer Entschädigungseinrichtung von Bedeutung sei, der indes keinerlei Indikator für ein Anlegerentschädigungsrisiko darstelle. Die Ungleichbehandlung werde deutlich, wenn man sich die Ergebnisse eines von ihr durchgeführten Vergleichs tatsächlicher und hypothetischer Abgabenbelastung von vier Banken einerseits und ihr – der Klägerin – andererseits vergegenwärtige, die sie für die Jahre 2005 bis 2009 unter Zugrundelegung der jeweiligen Beitragsbestimmungen durchgeführt habe. Das Ergebnis werde bestätigt, wenn man - wie sie es getan habe – die Zahlen für eine große Anzahl von Banken auswerte. Die Ungleichbehandlung von Banken und Finanzdienstleistungsinstituten verdeutliche auch ein Vergleich der Reaktion des Staates auf die Phoenix-Pleite einerseits und die Finanzkrise andererseits. Während zur Bewältigung der ersteren alle Institute der betreffenden Gruppe herangezogen würden, habe der Staat den Banken mit insgesamt 480 Milliarden Euro (Garantien, effektive Mittel) geholfen, die – wenn überhaupt – nur von den notleidenden Instituten selbst zu bezahlen seien. Auch ein weiterer Vergleich belege die Ungleichbehandlung: Für ihre – der Klägerin – Kunden habe sie als Anlage- und Abschlussvermittlerin Wertpapieraufträge in Höhe von ca. 90 Millionen Euro an die jeweilige Depotbank der Kunden übermittelt. Wäre sie Vollbank, hätte sie für die 90 Millionen Euro Einlagen ihrer Kunden lediglich mit einer Beitragspflicht zur EdB in Höhe von 14.400,-- Euro bzw. einem Mindestbeitrag von 15.000,-- Euro zu rechnen. Die Kernfrage sei, ob es mit dem Gleichheitssatz vereinbar sei, wenn Wertpapiergeschäfte, wie sie von Banken wie Finanzdienstleistern getätigt werden, bei Banken überhaupt nicht zur Berechnung der Bemessungsgrundlage für Beiträge herangezogen würden, obwohl bei richtiger Betrachtungsweise im Hinblick auf einen Gesamtdepotbestand von ca. 700 Milliarden Euro bei Banken Anlegerentschädigungsrisiken in ungeheurem Umfang bestünden.
Weiter sei zwischenzeitlich die fehlende wirtschaftliche Tragfähigkeit der Beklagten erwiesen, weil deren Finanzbedarf mit für die Betroffenen zumutbaren Jahresbeiträgen und Sonderzahlungen nicht bewältigt werden könne. Deren zu erwartende Größenordnung stehe in keinem vertretbaren Verhältnis zu der Abgabebelastung, die die Banken treffe, was den Grundsatz der Gleichbehandlung verletze. Die von politischer Seite den Banken gegebenen Garantien verhinderten dort Insolvenzen, während die der Beklagten zugeordneten Institute insoweit zur Leistung herangezogen würden. Auch innerhalb dieser Gruppe werde der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. So könnten eigentümergeführte Institute durch Ausschöpfung von Gestaltungsmöglichkeiten erreichen, lediglich zu Mindestbeiträgen herangezogen zu werden. Ebenso eröffneten die Bilanzwahlrechte nach § 340 g HGB Manipulationsmöglichkeiten, wovon auch Gebrauch gemacht worden sei. So habe ein Institut, das im Jahre 2007 noch ca. 12 Prozent des Jahresbeitragsaufkommens gezahlt habe, es durch Bildung einer entsprechenden Rücklage geschafft, für 2009 nur noch zum Mindestbeitrag herangezogen zu werden. Ein segmentiertes Entschädigungssystem, bei dem die größeren kapitalkräftigen Institute nach Bekanntwerden des Schadenseintritts ausscheiden und in eine andere Entschädigungseinrichtung wechseln oder ihren individuellen Beitrag durch Geltendmachung von Bilanzwahlrechten manipulieren könnten, sei schon im Ansatz gescheitert. Das hätten im Grunde auch alle Beteiligten mit Ausnahme des Bundesministeriums für Finanzen erkannt. Schließlich seien auch die Vorgaben von § 8 Abs. 8 EAEG nicht beachtet, weil die von den verschiedenen Instituten verursachten unterschiedlichen Risiken nicht ausreichend berücksichtigt würden. Die – auch – mit dem Entschädigungsfall Phoenix begründete Anhebung der Jahresbeitragslast sei rechtswidrig, weil die Geschäfte des Unternehmens, das den angeblichen Entschädigungsfall ausgelöst habe, in Wahrheit keine Wertpapierdienstleistungen gewesen seien. Die Anhebung des Jahresbeitrags sei weiter deswegen rechtswidrig, weil sich im Hinblick auf die seit 2005 eingetretenen Verzögerungen zahlreiche Institute ihrer Heranziehung durch Austritt aus der Beklagten hätten entziehen können. Auch liege durch die im Sommer 2009 erfolgte Änderung der Beitragsordnung eine unzulässige echte Rückwirkung vor, weil Bemessungsgrundlage das Ergebnis aus dem Jahr 2008 sei.
Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung eine Herabsetzung der Widerspruchsgebühr angekündigt hatte, hat die Klägerin die Klage insoweit zurückgenommen, als sie sich gegen die festgesetzte Widerspruchsgebühr gerichtet hat, und sodann sinngemäß beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 15. April 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 29. Juli 2010 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt im Wesentlichen folgendes vor: Die Klägerin verkenne bei ihrer Wertung, Einlagekreditinstitute einerseits und Finanzdienstleistungsinstitute andererseits seien durch die bestehenden rechtlichen Regelungen in unzulässiger Weise belastet, schon im Ausgangspunkt wesentliche tatsächliche Umstände. So leisteten die Einlagenkreditinstitute seit 1998 insgesamt weitaus höhere Finanzierungsbeiträge zur Erhaltung des Vertrauens in den Finanzmarkt als von der Klägerin bei ihren Berechnungen zu Grunde gelegt. Insbesondere werde in diesen die Zweigliedrigkeit des für die Kreditinstitute geltenden Systems in Form der EdB-Beiträge einerseits und der Umlagen für den ESF andererseits nicht berücksichtigt. Auch sehe die Klägerin nicht die erheblichen Aufwendungen, die von den Banken im Rahmen der Finanzierung des Restrukturierungsfonds zu leisten seien. ESF und EdB hätten zwischen 2000 und 2010 mehr als 10 Milliarden Euro für Sicherungs- und Entschädigungsleistungen aufgewandt, während sie – die Beklagte – in den Jahren von 1998 bis 2010 Entschädigungsleistungen in Höhe von 118 Millionen Euro erbracht habe. Demgemäß werde ein Beitragsvolumen zum Restrukturierungsfonds von ca. 1,3 Milliarden Euro jährlich erwartet, wobei das einzelne Institut voraussichtlich mit bis zu 15 % des HGB-Gewinns herangezogen werden könne. Auch sei damit zu rechnen, dass im Hinblick auf Vorschläge der EU-Kommission dieser Beitragsaufwand zukünftig noch erheblich ansteige. Weiter seien der Klägerin bei den von ihr angestellten exemplarischen Beitragsberechnungen in mehrfacher Hinsicht Fehler unterlaufen. Sie verkenne weiter, dass es sachgerecht sei, wenn die EdB-Beiträge an den Verbindlichkeiten gegenüber Kunden anknüpften; diese Bilanzposition, die bei den fraglichen Instituten einen Anteil von 30 % bis 70 % ausweise, sei unter dem Gesichtspunkt der Risikoorientierung dort die richtige, zudem praktikable wie auch zwecktaugliche, während für die Finanzdienstleistungsunternehmen anderes gelte. Dort stehe eine ebenso einfach handhabbare Bilanzposition nicht zur Verfügung, wie auch die durchaus differenzierten Regelungen der Beitragsverordnung zur Beitragshöhe belegten. Nach allem könne keine Rede davon sein, dass die von der Klägerin verglichenen beiden Bereiche mittel- oder langfristig in unzulässiger Weise belastend zur Finanzierung der Sicherung des Vertrauens in die Finanzmarktsicherheit herangezogen würden. Der Klägerin könne auch nicht gefolgt werden, wenn sie eine Verletzung des Grundsatzes der Beitragsgerechtigkeit aus den sich für die Institute aus § 340 g HGB ergebenden Bilanzierungsmöglichkeiten herleiten wolle. Zunächst sei es sachgerecht, wenn sich Beiträge – auch – am Gewinn des jeweiligen Instituts orientierten. Eine von ihr angestellte Überprüfung habe im Übrigen ergeben, dass im für das vorliegende Verfahren entscheidenden Geschäftsjahr 2008 lediglich vier Institute, mithin 0,5 % der ihr zugeordneten Unternehmen, und im Jahre 2009 38 Institute, mithin 4,8 % der Institute, entsprechende Rückstellungen gebildet hätten. Soweit dies – in zwei Fällen – aus sachwidrigen Erwägungen geschehen sei, habe sie eine entsprechende Korrektur veranlasst. Außerdem müsse der neue § 340 e Abs. 4 HGB berücksichtigt werden, der jetzt sogar verbindlich vorgebe, dass dem Sonderposten gemäß § 340 g HGB in jedem Geschäftsjahr ein Betrag zuzuführen sei, der mindestens 10 % der Nettoerträge des Handelsbestands eines Instituts entspreche. Nicht überzeugend werde von der Klägerin auch die Leistungsfähigkeit der Entschädigungseinrichtung in Zweifel gezogen. Sie – die Beklagte – gehe davon aus, dass auch der im Zusammenhang mit dem Phoenix-Entschädigungsfall gewährte Bundeskredit mit zumutbaren Beiträgen/Sonderzahlungen der Institute refinanziert werden könne; selbst wenn sich indes zukünftig herausstellen sollte, dass dies nicht möglich ist, würde dies die Finanzierungsverantwortung der Institute bis zum Erreichen der Zumutbarkeitsschwelle nicht aufheben. Soweit die Klägerin – im Zusammenhang mit dem hier fraglichen Jahresbeitrag allerdings unpassend – meine, der auf den Entschädigungsfall Phoenix zurückgehende Finanzbedarf müsse ohnehin außer Betracht bleiben, weil jenes Institut kein entschädigungspflichtiges Finanzkommissionsgeschäft betrieben habe, sei dem im Hinblick auf die gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu folgen. Auch sei der hier fragliche Jahresbeitrag nicht unzulässigerweise vom Verordnungsgeber rückwirkend erhöht worden. Die Regelungen zur Beitragshöhe würden auch dem Grundsatz der Risikoorientierung gerecht, zumal im Hinblick die Erhöhung der Beitragsbandbreite – zwischen 1,23 und 7,7 % - diesem Grundsatz jetzt mehr als in der Vergangenheit Rechnung getragen werde.
Die Einzelheiten ergeben sich aus der Streitakte und dem Verwaltungsvorgang der Beklagten, die vorgelegen haben und – soweit erforderlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Denn der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig, so dass Rechte der Klägerin nicht verletzt sein können (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Dass der festgesetzte Jahresbeitrag den einfachgesetzlichen Vorgaben entspricht, ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten und muss deshalb hier nicht weiter dargetan werden. Die Kammer nimmt insoweit Bezug auf die zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid vom 29. Juli 2010. Soweit die Klägerin meint, der hier festgesetzte Jahresbeitrag 2009 sei in seiner Höhe jedenfalls auch durch die aus dem Phoenix-Entschädigungsfall resultierenden finanziellen Erfordernissen bestimmt, der genannte Entschädigungsfall sei aber bei zutreffender rechtlicher Beurteilung mangels Vorliegens eines Finanzkommissionsgeschäfts gar keiner, kann ihr nicht gefolgt werden. Dabei kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben, ob im Hinblick auf die Rechtswegzuweisung in § 3 Abs. 4 des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes (EAEG) hierüber überhaupt verwaltungsgerichtlich zu befinden ist und ob sodann eine von der Feststellung des Entschädigungsfalls durch die BaFin abweichende Beurteilung in Betracht käme. Denn Entschädigungsfall ist jedenfalls das, was nach der gefestigten Rechtsprechung des für diese Frage zuständigen Bundesgerichtshofs dafür gehalten wird. Diese höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteile vom 23.11.2010 – XI ZR 26/10 -, BGHZ 187, 327-337, vom 20.09.2011 – XI ZR 434/10 – und zuletzt wohl vom 25.10.2011 – XI ZR 67/11 -, jeweils zitiert nach Juris), die einen Entschädigungsfall annimmt, ist für die Beklagte verbindlich, und diese hat zwischenzeitlich hierzu über 70.000 Entscheidungen mit einem Gesamtentschädigungsvolumen von 256 Mio. Euro getroffen.
Der Klägerin kann indes auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig hält, weil er sich auf Normen stütze, die wegen Verstoßes gegen jeweils höherrangiges Recht keinen Bestand haben könnten (vgl. zum Folgenden auch den ein Verfahren der Klägerin betreffenden Beschluss der Kammer vom 7. Juli 2011 – VG 4 L 56.11 -; Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 5. Januar 2012 – OVG 1 S 140.11 -, ein anderes Institut betreffend). Die von der Klägerin vorgetragenen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften des EAEG vermochten nicht die nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG erforderliche Überzeugung der Kammer von der Verfassungswidrigkeit dieser Vorschriften mit der dort angeordneten Folge einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht zu begründen. Dies gilt insbesondere für ihre Auffassung, die Banken einerseits und die Finanzdienstleistungsinstitute andererseits seien unter Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG durch das bestehende System mit Beiträgen belastet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die von der Klägerin insoweit angestellten umfangreichen Berechnungen über tatsächliche und hypothetische Beitragspflichten sachlich richtig oder aber mit Fehlern behaftet sind. Denn der so begründete Angriff auf das bestehende Sonderabgabensystem ist schon im Ansatz verfehlt. Er könnte in Ansehung der gesetzlich in § 6 Abs. 1 EAEG angeordneten Gliederung des Entschädigungssystems nur dann Erfolg haben, wenn diese gesetzgeberische Grundentscheidung als verfassungswidrig angesehen werden müsste. Das ist indes nicht der Fall. Dass der Gesetzgeber sich bei seiner Entscheidung für das vorhandene gegliederte System – jedenfalls im Ansatz – im Rahmen des ihm von der Verfassung eröffneten Gestaltungsspielraums hielt, ist bundesverfassungsgerichtlich festgestellt (BVerfG, Beschluss vom 24. November 2009 – 2 BvR 1387/04 -, BVerfGE 124, 348). Damit ist auch schon vorgegeben, dass jeder größere Entschädigungsfall die Gesamtgruppe der Akteure auf dem Finanzmarkt unterschiedlich trifft, weil seine Bewältigung auf die jeweils betroffene Entschädigungseinrichtung beschränkt ist. Dies ist mit der Entscheidung für ein gegliedertes Entschädigungssystem nicht nur in Kauf genommen, sondern gesetzgeberisch durchaus gewollt. Der Eintritt eines solchen – größeren – Entschädigungsfalls stellt mithin grundsätzlich kein Vorkommnis dar, das als solches schon zur Änderung der einschlägigen Vorschriften zwänge. Dass die bei Eintritt des Entschädigungsfalls in der jeweiligen Entschädigungseinrichtung angesammelten Mittel zur Abwicklung des Entschädigungsfalls nicht ausreichen, ändert an der Beurteilung nichts. Denn eine solche Lage kann durch jeden größeren Entschädigungsfall bei jeder Institutsgruppe eintreten, wie gerade auch der Fall der Lehman-Bank belegt; dass dessen Auswirkungen im wesentlichen nicht die Entschädigungseinrichtung der Banken, sondern ihren Einlagensicherungsfonds treffen, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Es mag daher durchaus sein, dass die für die Banken bestehenden Beitragspflichten hinsichtlich ihrer Höhe nicht dergestalt sind, dass schon damit ausreichende Vorsorge für die Abwicklung eines größeren Entschädigungsfalls getroffen wäre. Nicht anders verhält es sich aber bei den Beiträgen, die die Finanzdienstleistungsinstitute an die Beklagte zu entrichten haben, wie gerade der Phoenix-Fall erwiesen hat. Dem ist dann jeweils durch Sonderbeiträge und –zahlungen Rechnung zu tragen, weshalb eine – unterschiedlichen Bemessungskriterien folgende – Beitragserhebung bereits keinen tauglichen Vergleichsmaßstab für die behauptete Belastungsungleichheit bietet. Hiergegen ist grundsätzlich so lange nichts einzuwenden, wie sich die daraus für die betroffenen Institute ergebenden Belastungen im Rahmen der Zumutbarkeit halten. Hierfür ist durch die geregelten Obergrenzen (§ 8 Abs. 6 Satz 5 EAEG, § 5 Abs. 2 Satz 1 EdWBeitrV) gesorgt. Dass dieses System – insbesondere mit Blick auf die Beklagte – von vornherein deswegen fehlkonstruiert wäre, weil es auf einem unzumutbaren überlangen Zeitraum gerade noch zumutbarer jährlicher Beitragsleistungen gründete, kann nicht festgestellt werden. Selbst wenn man den Gesetzgeber von Verfassungs wegen verpflichtet sieht, dafür zu sorgen, dass es mittel- und langfristig zu einer insgesamt fairen und verhältnismäßig gleichen Risikoaufteilung zwischen den verschiedenen Institutsgruppen kommt (vgl. hierzu BVerfG, aaO), könnte rechtswidriges gesetzgeberisches Unterlassen insoweit nicht angenommen werden. Denn es kann nach dem Vorstehenden nicht festgestellt werden, dass es zwischenzeitlich über mittlere oder lange Frist zu einer unfairen und unverhältnismäßigen Risikoverteilung auf die Institutsgruppen des EdW-Bereichs einerseits und des EdB-Bereichs andererseits gekommen wäre. Schon wegen der Ungewissheit der auf die Einlagenkreditinstitute zukünftig entfallenden Belastungen kann auch nicht festgestellt werden, dass mittel- oder langfristig die Einlagenkreditinstitute von einer durch die Entschädigungsleistungen der Wertpapierhandelsunternehmen geschaffenen Stabilität des Finanzmarktes profitieren werden, ohne einen entsprechenden eigenen Beitrag zu leisten.
Aus ähnlichen Gründen vermag auch die Auffassung der Klägerin, die für die Entschädigungsbeiträge der Banken gewählte Bemessungsgrundlage – Verbindlichkeiten gegenüber Kunden – einerseits und die für die EdW-Institute geltende – Bruttoprovisionserträge sowie Bruttoerträge aus Finanzgeschäften – führten im Ergebnis zu einem Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, nicht zu überzeugen. Auch insoweit ist die unterschiedliche Vorgehensweise durch die gesetzgeberische Grundentscheidung für ein gegliedertes Entschädigungssystem vorgezeichnet. Denn der Verordnungsgeber hatte, soweit es um den Bankenbereich geht, ein seit Jahrzehnten bewährtes Sicherungssystem in Form des Einlagensicherungsfonds (ESF) vorgefunden, das ebenfalls an die erwähnte Bemessungsgrundlage anknüpft. Dass die Anknüpfung an dieselbe Bemessungsgrundlage für Zwecke der Anlegerentschädigung untauglich wäre, ist - auch wenn insoweit auch eine andere Regelung durchaus möglich wäre - nicht dargetan noch sonst ersichtlich. Die bisherige Entschädigungspraxis in diesem Bereich belegt es ersichtlich ebenfalls nicht. Schon ausgeführt wurde, dass die Insuffizienz der angesammelten Mittel für größere Entschädigungsfälle als solche einen gegenteiligen Schluss nicht gebietet.
Nicht dargelegt werden muss, dass der Verordnungsgeber für den EdW-Bereich eine andere Bemessungsgrundlage wählen musste. Denn diese Institutsgruppe unterscheidet sich von jener der Banken gerade dadurch, dass sie das Einlagengeschäft nicht betreibt. Auch die Klägerin will offenbar nicht in Abrede stellen, dass die gewählte Bemessungsgrundlage – Bruttoprovisionserträge sowie Bruttoerträge aus Finanzgeschäften – zwecktauglich ist. Allerdings ist damit nicht gesagt, dass es dem Verordnungsgeber verwehrt war, auch den EdB-Beitrag teilweise an den Bruttoprovisionserträgen sowie den Bruttoerträgen aus Finanzgeschäften der Banken auszurichten; eine Verpflichtung hierzu lässt sich indes, wie schon ausgeführt, nicht begründen.
Der Klägerin kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot darin sieht, dass der Verordnungsgeber die von den einzelnen Instituten unterschiedlich begründeten Entschädigungsrisiken in § 2 a EdWBeitrV unzureichend berücksichtigt habe, und weiter der Auffassung ist, der Verordnungsgeber habe die gesetzlichen Vorgaben unzureichend beachtet. Solches kann nicht festgestellt werden. Die Kammer hat hierzu in ihrem erwähnten Beschluss vom 7. Juli 2011 ausgeführt:
„§ 8 Abs. 8 Satz 1 EAEG schreibt vor, dass der Verordnungsgeber bei der Bestimmung des Näheren u.a. über die Jahresbeiträge Art und Umfang der gesicherten Geschäfte, das Geschäftsvolumen und die Anzahl, Größe, Geschäftsstruktur und das Risiko der der Entschädigungseinrichtung zugeordneten Institute, einen Entschädigungsfall herbeizuführen, zu berücksichtigen hat. Damit sind Umstände bezeichnet, die nicht alle in die gleiche Richtung weisen - anderenfalls reichte die Erwähnung eines Umstands. Vom Verordnungsgeber wird eine Berücksichtigung dieser Umstände verlangt. Eine genaue Auswirkung eines Umstands ist ihm damit nicht vorgeschrieben. Das Gericht sieht nicht, dass die Ermächtigungsgrundlage vom Verordnungsgeber gleichsam eine er- und nachrechenbare Faktorenbestimmung verlangt. Gerade die unter Umständen gegenläufigen Faktoren, die in § 8 Abs. 8 Satz 1 EAEG angesprochen sind, dürften dem Verordnungsgeber einen Gestaltungsspielraum eröffnen. Ließen sich die Abstufungen zwingend ermitteln, hätte die Verordnungsermächtigung den dazu nötigen Weg bestimmen können. Einen allgemeinen Verfassungsrechtssatz, dass die Wirksamkeit der Bestimmung der Höhe von Abgaben eine Offenlegung und Nachvollziehbarkeit voraussetzt, gibt es nicht. Zweifel ergeben sich insoweit umso weniger, als die Vorgängerregelungen obergerichtliche Bestätigung gefunden hatten und sich die derzeitigen Regelungen durch das Bemühen des Verordnungsgebers auszeichnen, den Risikoverursachungsgesichtspunkt noch stärker zu berücksichtigen.“
Hieran hält die Kammer fest.
Ohne Erfolg rügt die Klägerin, dass die Regelungen der EdW-Beitragsverordnung in der hier anwendbaren Fassung der Vierten Änderungsverordnung vom 17. August 2009 (BGBl. I S. 2881) die unveränderte Übernahme der nach § 340 g HGB gebildeten Sonderposten für allgemeine Bankrisiken ermöglichten, wodurch interessierte Institute in die Lage versetzt worden seien, ihre Jahresbeiträge zum Nachteil der anderen Institute zu reduzieren. Unbedenklich knüpft die Kappungsgrenze des § 1 Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV an den Jahresüberschuss an und nimmt damit die den Instituten im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen eröffneten bilanziellen Gestaltungsmöglichkeiten – wie auch in sonstigen Fällen – in Kauf. Wenn in der Folge die an den Jahresüberschuss anknüpfenden Abgaben sich entsprechend verändern, muss dies hingenommen werden. Dies gilt auch dann, wenn den Instituten bei der Ausübung ihrer bilanziellen Gestaltungsmöglichkeiten ein vergleichsweise großer Einschätzungsspielraum eingeräumt ist, auch wenn nicht zu verkennen ist, dass dies unter Umständen zu Belastungsergebnissen führen kann, die die Frage aufwerfen können, ob der Grundsatz der Beitragsgerechtigkeit noch ausreichend gewahrt ist. Allerdings gibt es auch in diesem Punkt nicht nur eine richtige Lösung, es ist vielmehr der insoweit bestehende Entscheidungs- und Wertungsspielraum des Normgebers vom Gericht zu respektieren.
Selbstredend darf eine entsprechende Bilanzposition dann nicht anerkannt werden, wenn ihre Voraussetzungen gar nicht gegeben sind, sondern nur wahrheitswidrig behauptet werden.
Eine andere Beurteilung gebietet auch nicht ein aus dem Hause des Bundesministeriums der Finanzen im März dieses Jahres vorgelegter Entwurfes zur Änderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes, der für zukünftige Fälle eine Änderung der Beitragsverordnung dahin ermöglichen soll, für die Berechnung von Sonderzahlungen und Sonderbeiträgen, nicht aber für Jahresbeiträge, die erwähnten Sonderposten bei der Ermittlung des Jahresüberschusses als Grundlage für die Beitragsbemessung außer Betracht zu lassen. Damit ist nicht belegt, dass eine entsprechende Korrektur schon in der Vergangenheit zwingend geboten gewesen wäre. In der Begründung des Ministeriums zum Änderungsentwurf heißt es, die Praxis der Sonderpostenbildung habe bisher keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür geboten, dass die Bildung von Sonderposten zu einer unverhältnismäßigen Verschiebung der Beitragslasten zwischen den Instituten geführt habe. Auch habe die Überprüfung durch die Beklagte lediglich in zwei Fällen zum Ergebnis gehabt, dass Institute von der erwähnten Möglichkeit einen missbräuchlichen Gebrauch gemacht hätten. Die Kammer hat keinen Anhalt dafür, dass es sich anders verhalten sollte. Auch die Klägerin hat nichts vorgetragen, was es rechtfertigte, in der Entscheidung des Verordnungsgebers, die Verbindlichkeit der bilanziellen Gewinnermittlung auch für diesen Punkt vorzusehen, einen unvertretbaren Gebrauch von dem bestehenden Wertungsspielraum durch den Normgeber zu sehen, zumal er ein Beitragsjahr betrifft, für das die Verhältnisse im Jahre 2008, als nur ganz wenige Institute die fraglichen Sonderposten bildeten, heranzuziehen sind.
Das Argument der Klägerin, es finde im Hinblick auf die Rechtslage vor der Einführung des § 1 Abs. 1 Satz 3 EdWBeitrV Ungleichbehandlung innerhalb der EdW-Mitglieder statt, weil für die Jahresbeitragsbemessung 2009 das Geschäftsjahr 2008 maßgeblich sei, geht fehl. Denn die mit Verordnung vom 17. August 2009 mit Wirkung vom 26. August 2009 eingeführte Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 3 EdWBeitrV, wonach die Bildung und Auflösung von Rückstellungen der Institute für Beitragsverpflichtungen nach dem EAEG bei der Ermittlung des Jahresüberschusses nicht berücksichtigt werden, war bereits Rechtsgrundlage für die Erhebung des Jahresbeitrags 2009. Auf die frühere Rechtslage kommt es daher nicht an. Soweit die Klägerin meint, durch die Regelungen der erwähnten Vierten Verordnung zur Änderung der EdW-Beitragsverordnung sei eine verfassungsrechtlich unzulässige rückwirkende Regelung getroffen worden, greift auch diese Erwägung nicht durch. Eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung ist gegeben, wenn nachträglich ändernd in einen abgeschlossenen Sachverhalt eingegriffen wird, wenn also ein von der Rückwirkung getroffener Tatbestand in der Vergangenheit nicht nur begonnen hat, sondern abgewickelt war. Eine grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung liegt vor, wenn auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft eingewirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet wird (BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 29. Februar 2012 – 1 BvR 2378/10 – m.w.N.). Danach ist keine sog. echte Rückwirkung gegeben, weil die geänderten Sätze die erst zum Ende des Abrechnungsjahres – d.h. zum 30. September - entstehende Verpflichtung, den Jahresbeitrag zu leisten, betrafen.
Wird die Klägerin danach in Anwendung der hinreichend differenzierten und sachgerechten (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Januar 2012 – OVG 1 S 151.11 -, S. 8 f.) Bemessungsmerkmale der §§ 2 ff. EdWBeitrV einschließlich der Kappungsgrenze des § 1 Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV zu höheren Beiträgen (und Sonderzahlungen) herangezogen als andere Institute, so ist dies der Berücksichtigung von Leistungsfähigkeit und Zumutbarkeit geschuldet; ein Gleichheitsverstoß gegenüber geringer in Anspruch genommenen Instituten kann daraus nicht abgeleitet werden.
Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass der angefochtene Jahresbeitragsbescheid deswegen rechtswidrig wäre, weil die mit ihm eingeforderte Sonderabgabe in eine Entschädigungseinrichtung zu zahlen wäre, deren Untauglichkeit schon jetzt feststünde. Denn solches kann auch dann nicht angenommen werden, wenn man dabei auch die für den Zeitraum nach dem hier streitgegenständlichen Beitragsjahr 2009 sich abzeichnenden Jahresbeitrags- und Sonderzahlungsverpflichtungen für die Institute sowie die Möglichkeit, dass die dabei vorgesehenen Zahlungen nicht in vollem Umfang wie vorgesehen erzielt werden können, berücksichtigt. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung in Ergänzung ihrer diesbezüglichen schriftsätzlichen Darlegungen ausgeführt, sie rechne nach dem gegenwärtigen Stand des Phoenix-Insolvenzverfahrens gegen Ende 2013 / Anfang 2014 mit einer Zahlung aus der Insolvenzmasse zur Befriedigung ihrer Quote in einer Höhe, die dann die vollständige Tilgung des ersten Bundeskredits ermögliche; die Tilgung des zweiten Bundeskredits sei sodann durch die für die Folgezeit vorgesehenen Sonderzahlungen möglich. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass dies, und zwar in wesentlicher Hinsicht, unzutreffend sein sollte. Selbst wenn im Übrigen die Erwartungen der Beklagten über zukünftig eingehende Jahresbeiträge und Sonderzahlungen zu optimistisch wären, ließ sich damit keinesfalls schon die Rechtswidrigkeit des für das Jahr 2009 festgesetzten Jahresbeitrages begründen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 709 Satz 1 ZPO. Die Berufung ist zuzulassen, weil in Übereinstimmung mit den Beteiligten die grundsätzliche Bedeutung der Sache, insbesondere der Frage, ob auch im Hinblick auf die zwischenzeitlich eingetretenen Entwicklungen zulässigerweise an einem gegliederten Entschädigungssystem festgehalten werden darf, gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu bejahen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 ff. EdWBeitrV
§ 340 g HGB
§ 2 a EdWBeitrV
§ 1 Abs. 1 a Satz 3 KWG
§ 8 Abs. 8 EAEG
§ 340 e Abs. 4 HGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 EAEG
§ 8 Abs. 6 Satz 5 EAEG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 EdWBeitrV
§ 8 Abs. 8 Satz 1 EAEG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV
§ 1 Abs. 1 Satz 3 EdWBeitrV
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 187, 327
BVerfGE 124, 348
10 B 49/14
2 BvR 243/15
XI ZR 26/10
XI ZR 434/10
XI ZR 67/11
4 L 56.11
1 S 140.11
2 BvR 1387/04
1 BvR 2378/10
1 S 151.11