Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-11-27, Aktenzeichen 11 K 5769/06
ECLI: ECLI:DE:VGD:2008:1127.11K5769.06.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen, soweit das Verfahren nicht in der Haupt-sache erledigt ist.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der au-ßergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der je-weilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage.
Die Klägerin unterhält einen Vollerwerbsbetrieb für Pferdezucht und -training; sie ist Eigentümerin des Betriebsgrundstücks L Straße 12 in 00000 W, zu dem eine am nördlichen Ende des Betriebes gelegene Betriebswohnung gehört. Der Hof befindet sich auf einer Höhe von etwa 193 m ü.NN.
Am 3. April 2003 beantragte die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen bei dem Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage vom Typ GE Wind Energy 1,5sl mit einer Nennleistung von 1.500 kW, einer Nabenhöhe von 100m und einem Rotordurchmesser von 77m auf dem Grundstück Gemarkung G1, Flurstück 351. Dem Antrag war u.a. ein schalltechnisches Gutachten – Immissionsprognose – des Ingenieurbüros S vom 30. September 2003 beigefügt. Der Standort der im Oktober 2005 in Betrieb genommenen Windkraftanlage liegt ca. 360m von der Betriebswohnung der Klägerin entfernt in nördlicher Richtung auf einer Höhe von 172,5 m ü.NN.
Mit Bescheid vom 12. November 2003 erteilte der Beklagte der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen die beantragte Baugenehmigung, nachdem im Genehmigungsverfahren u.a. das Staatliche Umweltamt E wegen der immissionsschutzrechtlichen Belange beteiligt worden war. Nach den vom Staatlichen Umweltamt E formulierten Nebenbestimmungen zur Genehmigung ist der Schalleistungspegel tags auf maximal 105,2 dB(A) sowie nachts auf maximal 102,5 dB(A) – jeweils incl. Ton- und Impulszuschlag, sowie incl. Zuschlag der oberen Vertrauensbereichsgrenze – zu begrenzen und die Anlage nachts nur im schall- und leistungsreduzierten Betrieb zu betreiben.
Am 5. Mai 2005 trat die Beigeladene als neue Bauherrin in das Verfahren ein und zeigte dem Beklagten am 14. Juni 2005 an, dass die Bauarbeiten zum 1. Juli 2005 begonnen würden. Die Klägerin erhob am 23. August 2005 Widerspruch und führte aus, sie habe am 10. August 2005 erstmalig Kenntnis vom Bau der Windkraftanlage erhalten. Unter dem 15. März 2006 begründete die Klägerin ihren Widerspruch dahingehend, dass die Anlage eine stark bedrängende, unzumutbare Wirkung in den meisten Räumen ihrer Häuser ausübe, der man sich nicht entziehen könne. Zudem habe sich die Schallprognose inzwischen in wesentlichen Teilen als falsch erwiesen, das hügelige Gelände sei nicht berücksichtigt worden und die Anlage sei stark tonhaltig.
Auf Antrag der Beigeladenen ordnete das Staatliche Umweltamt E mit Bescheid vom 20. September 2005 die sofortige Vollziehung der Genehmigung vom 12. November 2003 an. Am 13. September 2005 beantragte die Klägerin beim Verwaltungsgericht E - 3 L 1770/05 - gemäß § 80 Abs. 5 VwGO, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs wieder herzustellen. Mit Beschluss vom 2. Dezember 2005 lehnte das Gericht den Antrag mit der Begründung ab, dass alles dafür spreche, dass die Antragstellerin durch den genehmigten Betrieb schädlichen Umwelteinwirkungen nicht ausgesetzt werde.
Ausgelöst durch Nachbarbeschwerden führte das Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen im November und Dezember 2005 Ermittlungen zur tatsächlichen Geräuschentwicklung im Hinblick auf eine etwaige Tonhaltigkeit der Anlage durch. Nach Vorlage des Messberichts vom 24. Januar 2006 durch das Landesumweltamt, der eine immissionsrelevante und damit zuschlagpflichtige Tonhaltigkeit feststellte, untersagte das Staatliche Umweltamt E durch Ordnungsverfügung vom 9. Februar 2006 auf der Grundlage von § 20 Abs. 1 BImSchG den Betrieb der in Rede stehenden Windkraftanlage für die Nachtzeit zwischen 22.00 Uhr und 6 Uhr und ordnete die sofortige Vollziehung an.
Mit Beschluss vom 22. Mai 2006 wies das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen die am 12. Dezember 2005 erhobene Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts E als unbegründet zurück (- 8 B 2122/06 ). Den Widerspruch der Klägerin wies der Landrat des Kreises N mit Bescheid vom 11. Oktober 2006 zurück und führte zur Begründung – auch unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts - aus, dass die Anlage keine schädlichen Umwelteinwirkungen hervorrufe.
Die Klägerin hat am 10. November 2006 Klage erhoben.
Die Beigeladene legte der Bezirksregierung E als nunmehr zuständiger Überwachungsbehörde im Juni 2007 einen Bericht über Schallpegel- und Immissionsmessungen an der streitgegenständlichen Windkraftanlage vor (Messbericht des TÜV Rheinland vom 6. Juni 2007), zu welchem das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen unter dem 26. Juni 2007 Stellung nahm. Daraufhin änderte die Bezirksregierung E die Ordnungsverfügung vom 9. Februar 2006 mit Bescheid vom 12. Oktober 2007 dahingehend ab, dass der Betrieb zur Nachtzeit begrenzt auf eine Leistung bis 800 kW zulässig ist. Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein, nicht jedoch die Beigeladene. Mit Bescheid vom 22. November 2007 ordnete die Bezirksregierung E die sofortige Vollziehung des zuletzt genannten Bescheides an.
Die Klägerin macht zur Begründung der Klage geltend, die Windkraftanlage habe bezogen auf ihr Wohnhaus eine optisch bedrängende Wirkung. Von den Freisitzen und vom Wohn- und Schlafbereich falle die Anlage ins Auge. Eine Sichtverschattung sei nicht vorhanden und eine Selbsthilfe durch Umnutzung von Räumen und Außenflächen nicht möglich bzw. zumutbar.
Zudem überschreite die Anlage – auch bei einem Betrieb mit 800 kW - wegen der Tonhaltigkeit ihrer Emissionen nachts den zulässigen Immissionswert. Sie ist der Auffassung, für die Frage der Rechtmäßigkeit der Genehmigung seien die tatsächlichen Immissionsverhältnisse entscheidend, auch wenn sich die Erkenntnisse zu den Emissionen der Anlage erst zu einem späteren Zeitpunkt ergeben hätten. Es sei deshalb Beweis zu erheben über die tatsächlich von der Windkraftanlage verursachten Immissionen. Zudem habe sie beim Landgericht X die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Überprüfung der Ergebnisse des Messberichts des TÜV Rheinland vom 6. Juni 2007 initiiert – 1 OH 11/08 -, dessen alsbald zu erwartende Ergebnisse im vorliegenden Verfahren Berücksichtigung finden müssten. Die Genehmigung selbst stelle gerade nicht sicher, dass die maßgeblichen Grenzwerte eingehalten würden. Die vom Staatlichen Umweltamt E erlassene Ordnungsverfügung vom 9. Februar 2006 ändere den Inhalt der streitgegenständlichen Genehmigung nicht. Die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geäußerte Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, der Nachbarschutz werde durch das Überwachungsverfahren ausreichend sicher gestellt, sei unzutreffend. Denn die zuständigen Behörden seien dazu faktisch nicht in der Lage. Zudem sei die Anlage – schon nach Angaben des Herstellers, wie der Kammer aus dem Verfahren 11 K 1031/06 bekannt sei - typischerweise tonhaltig. Schließlich sei für die streitgegenständliche Windkraftanlage ein Impulszuschlag wegen Rotorblattschlagens anzusetzen. Dieses sei für die Gesellschafter der Klägerin deutlich störend wahrnehmbar.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Beigeladene erklärt, auf die Ausnutzung der Baugenehmigung vom 12. November 2003 zu verzichten, soweit sie für die Nachtzeit eine reduzierte Nennleistung von über 800 kW zu Grunde legt.
Die Beteiligten haben darauf hin übereinstimmend das Verfahren in der Hauptsache insoweit für erledigt erklärt.
Die Klägerin beantragt, soweit die Hauptsache nicht für erledigt erklärt worden ist,
die der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des Beklagten vom 12. November 2003 zur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück W, Gemarkung G1, Flurstück 351 und den Widerspruchsbescheid des Landrats des Kreises N vom 11. Oktober 2006 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Sie ist der Auffassung, dass ein Verstoß gegen Nebenbestimmungen der Genehmigung diese nicht rechtswidrig mache. Vielmehr sei in einem solchen Fall nach § 17 BImSchG mit nachträglichen Anordnungen zu reagieren. Die Frage, ob die errichtete Anlage tatsächlich die Grenzwerte einhalte, sei für die Frage der Rechtmäßigkeit der Genehmigung unerheblich. Eine Beweiserhebung über die tatsächliche Immissionssituation sei deshalb nicht erheblich für den Rechtsstreit. Zudem ist sie der Auffassung, die streitgegenständliche Genehmigung sei durch die ergangene und von ihr nicht angefochtene Ordnungsverfügung geändert worden; die Verfügung vom 12. Oktober 2007 stelle einen Teilwiderruf dar. Dass die Überwachungssituation in Nordrhein-Westfalen wegen Verwaltungsreformen zeitweise nicht ideal gewesen sei, sage zur Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen eine Genehmigung rechtswidrig sei, nichts aus. Die Anlage sei auch nicht typenbedingt tonhaltig. Insoweit spielten spätere Erkenntnisse im Hinblick auf den hier maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung keine Rolle. Die Anlage weise keine relevanten Impulshaltigkeiten auf.
Die Kammer hat Beweis erhoben über die örtlichen Verhältnisse durch die Berichterstatterin. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Ortstermins vom 23. Oktober 2008 einschließlich der dort gefertigten Lichtbilder verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akten des zugehörigen Verfahrens 3 L 1770/05 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und des Widerspruchsvorgangs des Landrats des Kreises N Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat, soweit sie nach übereinstimmender Teilerledigungserklärung der Beteiligten noch rechtshängig ist, keinen Erfolg.
Sie ist zulässig, aber unbegründet.
Die angefochtene Baugenehmigung des Beklagten vom 12. November 2003 und der Widerspruchsbescheid des Landrats des Kreises N vom 11. Oktober 2006 sind, soweit sie noch zur Prüfung des Gerichts stehen, rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn die Baugenehmigung nicht gegen auch dem Schutz der Klägerin dienende Vorschriften des öffentlichen Rechts.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung vom 12. November 2003 ist der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung.
Die für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer behördlichen Entscheidung maßgebliche Sach- und Rechtslage beurteilt sich nach dem jeweils heranzuziehenden materiellen Fachrecht. Danach ist bei der Anfechtungsklage im Allgemeinen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen.
BVerwG, Beschluss vom 4. Juli 2006 - 5 B 90/05 -, juris.
Dies gilt jedoch nicht in Fällen baurechtlicher Nachbarklagen. Hier ist vielmehr die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung maßgeblich. Nachträgliche Änderungen zugunsten des Bauherrn sind jedoch zu berücksichtigen.
BVerwG, Urteil vom 19. September 1969 - IV C 18.67 -, NJW 1970, 263 f. / juris Rdnr. 22 ff.; BVerwG, Beschluss vom 23. April 1998 – 4 B 40/98 -, ZfBR 1998, 256 ff./juris Rdnr. 3 m.w.N; OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007, juris Rdnr. 47 ff., Rdnr. 52 mit w.N. der Rspr.; Eyermann, VwGO, 12. Auflage 2006, § 113 Rdnr. 53; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: Juli 2008, § 75 Rdnr. 159; Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 10. Auflage 2007, § 31 Rdnr. 96.
An dieser gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung hält die Kammer in Kenntnis des von der Klägerin in bezug genommenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. August 2007 - 4 C 2/07 - (juris) fest. Soweit in dem genannten Urteil (a.a.O. Rdnr. 14) ausgeführt ist, dass "im für die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung maßgebenden Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch der Kläger" im konkreten Fall keine Genehmigungsbedürftigkeit nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz vorliege, ist diese Passage nicht im Sinne der Aufgabe der oben dargestellten Rechtsprechung zum Baunachbarrecht zu interpretieren. So fehlt in dem genannten Urteil jede Auseinandersetzung mit der bisherigen Rechtsprechung zum maßgeblichen Zeitpunkt bei Baunachbarklagen, insbesondere auch mit den Gründen, also den Besonderheiten des Bodenrechts, welche zur Etablierung der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geführt haben.
Vgl. die Darlegungen im Urteil des BVerwG vom 19. September 1969, a.a.O., Rdnr. 22, 23.
Dies wäre angesichts der Tragweite der Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts aber zu erwarten gewesen. Nach dem Textzusammenhang bezieht sich die Aussage zur Maßgeblichkeit des Zeitpunktes des Erlasses des Widerspruchsbescheides in dem vom Bundesverwaltungsgericht am 29. August 2007 entschiedenen Fall vielmehr auf die Frage, ob die (zu Recht) im baurechtlichen Verfahren genehmigte streitgegenständliche Windkraftanlage im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung nunmehr einer Genehmigungspflicht nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz unterlag. Gemäß § 67 Abs. 4 BImSchG sind bereits begonnene Verfahren – bei Einbeziehung neuer Anlagen in die Genehmigungsbedürftigkeit nach BImSchG - nach den Vorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes zu Ende zu führen. Als begonnenes, also noch laufendes Verfahren ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch das Widerspruchsverfahren zu sehen.
BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 – 4 C 9/03 -, BVerwGE 121, 182 ff./juris Rdnr. 34 ("Windfarm")
Dies gilt auch für den Fall der Drittanfechtung (Nachbarklage).
BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1982 – 7 C 42/80 -, BVerwGE 65, 313 ff. / juris Rdnr. 14 ff.; ebenso OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2005 – 8 B 96/05 -, BauR 2006, 78 ff. / juris Rdnr. 7.
Misst sich die Übergangsvorschrift des § 67 Abs. 4 BImSchG Geltung auch für den Fall einer baurechtlichen Nachbarklage bei, so ist im Hinblick auf diese Vorschrift zu prüfen, ob im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung die streitgegenständliche Anlage in eine Genehmigungspflicht nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz hineingewachsen war. Nichts anderes als diese Prüfung nimmt das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 29. August 2007 in der von der Klägerin für ihre Rechtsauffassung in Anspruch genommenen Passage vor.
In Anknüpfung hieran ist hinsichtlich der Baugenehmigung des Beklagten auch nicht in Anwendung von § 67 Abs. 4 BImSchG auf einen späteren Zeitpunkt als den der Genehmigungserteilung abzustellen.
Zunächst ist die angefochtene Genehmigung zutreffend als Baugenehmigung erteilt worden. Denn im Zeitpunkt ihrer Erteilung waren gemäß Nr. 1.6 der Anlage I zur Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen – 4. BImSchV) genehmigungsbedürftig nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz lediglich Windfarmen mit drei oder mehr Windkraftanlagen. Nach Nr. 1.6 der Anlage I zur 4. BImSchV in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung (Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der Anlage I des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005, BGBl. I S. 1687) sind jedoch Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern im vereinfachten Verfahren nach § 19 BImSchG zu genehmigen. Im Verlauf des Widerspruchsverfahrens sind demnach Anlagen mit einer Höhe von 138,5 m wie die streitgegenständliche der Genehmigungspflicht nach §§ 4, 19 BImSchG unterstellt worden.
Offen bleiben kann, ob bei Anwendbarkeit des § 67 Abs. 4 BImSchG sich auch aus nachbarrechtlicher Sicht der für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der erteilten Genehmigung maßgebliche Zeitpunkt ändert.
Vgl. zur maßgeblichen Sach- und Rechtslage in Drittanfechtungsfällen im Immissionsschutzrecht BVerwG, Beschluss vom 11. Januar 1991 – 7 B 102790 -, BayVBl 1991, 375 / juris Rdnr. 3.
Denn die Übergangsvorschrift des § 67 Abs. 4 BImSchG kommt hier nicht zum Tragen. Maßgeblich für die Baugenehmigung vom 12. November 2003 ist vielmehr die besondere Übergangsvorschrift des § 67 Abs. 2 BImSchG. Danach ist eine genehmigungsbedürftige Anlage, die bei Inkrafttreten der Verordnung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG errichtet oder wesentlich geändert ist oder mit deren Errichtung oder wesentlichen Änderung begonnen worden ist, innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten nach Inkrafttreten der Verordnung der zuständigen Behörde anzuzeigen, sofern nicht – hier nicht einschlägige – Ausnahmen gegeben sind. § 67 Abs. 2 BImSchG gilt nicht nur für den erstmaligen Erlass einer Verordnung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG, sondern immer, wenn durch eine Änderung der Verordnung Anlagen neu dem Genehmigungserfordernis unterworfen werden.
BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 2004 – 4 C 3/04 – BVerwGE 122, 117 ff./juris Rdnr. 22.
Die Beigeladene hatte im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der Anlage I des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005, dem 1. Juli 2005, mit der Errichtung der Windenergieanlage bereits begonnen. Ein Beginn der Errichtung liegt jedenfalls dann vor, wenn die nach dem seinerzeitigen Recht erforderlichen Genehmigungen erteilt waren und der Bauherr bereits nennenswerte Investitionen vorgenommen hat, die nicht ohne Verlust rückgängig gemacht werden könnten. Das ist regelmäßig der Fall, sobald Bau- und Lieferverträge von erheblichem Umfang abgeschlossen wurden.
OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2002 – 671/02 -, BauR 2002, 1514 ff. / juris Rdnr. 6, 7; Landmann/Rohmer, BImSchG, § 67 Rdnr. 20.; Jarass, BImSchG, 7. Auflage 2007, § 67 Rdnr. 16; a.A. Führ, in: Koch/Scheuing (Hrsg.), GK-BImSchG, Stand Dez. 2007, § 67 Rdnr. 47 (Beginn der Baumaßnahmen erforderlich).
Hier hat die Beigeladene mit Erklärung vom 13. Juni 2005 zum Tag des Inkrafttretens der VO zur Änderung der 4. BImSchV, also den 1. Juli 2005, den Baubeginn angezeigt. Daraus folgt, dass entsprechende Verträge über die Lieferung der Windenergieanlage und deren Errichtung am 1. Juli 2005 bereits geschlossen waren.
Darüber hinaus regelt die im Zusammenhang mit der Änderung der Genehmigungspflicht von Windkraftanlagen zum 1. Juli 2005 neu geschaffene Übergangsvorschrift des § 67 Abs. 9 BImSchG abweichend vom Grundsatz des § 67 Abs. 4 BImSchG, dass die zu Recht nach Baurecht erteilten Genehmigungen auch als solche Gegenstand der Drittanfechtungsklage werden. § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG lässt den Regelungsgehalt der erteilten Genehmigung unberührt, die Anlagen unterliegen aber ab Inkrafttreten der Regelung den materiellen Anforderungen für genehmigungsbedürftige Anlagen nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz, also insbesondere dem entsprechenden Überwachungsregime.
Czajka, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, § 67 Rdnr. 75, 49; Führ, in: Koch/Scheuing (Hrsg.), GK-BImSchG, Stand Dez. 2007, § 67 Rdnr. 127, 128; vgl. auch die Gesetzesbegründung BT Drs. 15/5443 S. 4
Wenn gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG selbst für Verpflichtungsklagen, die vor dem 1. Juli 2005 erhoben wurden, grundsätzlich das alte Recht maßgeblich bleibt, soweit nicht der Bauherr von der ihm durch § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG eingeräumten Möglichkeit der Klageänderung Gebrauch macht, muss das erst Recht für die Drittanfechtungssituation gelten. Die Rechtmäßigkeit einer vor dem 1. Juli 2005 erteilten Baugenehmigung beurteilt sich in Verfahren der Drittanfechtung entsprechend den für das Baurecht entwickelten Grundsätzen nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung.
OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2005 – 8 B 96/05 -, BauR 2006, 78 ff. / juris Rdnr. 7, 24, Beschluss vom 15. September 2005 – 8 B 1074/05 -, juris Rdnr. 9, 27, sowie Beschluss vom 12. Januar 2006 – 8 A 2285/03 -, juris Rdnr. 4.
Die angefochtene Baugenehmigung, soweit sie mit einem Nachtbetrieb mit bis zu 800 kW noch der gerichtlichen Überprüfung unterliegt, verstößt im maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Erteilung nicht gegen nachbarschützende Vorschriften des Bauplanungsrechts. Sie steht insbesondere mit dem in § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB verankerten Gebot der Rücksichtnahme,
vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 1999 – 4 B 38.99 -, ZfBR 1999, 351 ff. / juris Rdnr. 5, 6,
in Einklang.
Gemäß § 35 Abs. 1 BauGB sind im Außenbereich auch privilegierte Vorhaben, zu denen gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB die Windenergieanlage der Beigeladenen gehört, nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange liegt gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB vor, wenn das Vorhaben schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen kann oder ihnen ausgesetzt wird. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB verweist auf die Begriffsbestimmung der schädlichen Umwelteinwirkungen in § 3 Abs. 1 BImSchG. Nach dieser Vorschrift sind schädliche Umwelteinwirkungen Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Unter welchen Voraussetzungen die von einer Windenergieanlage ausgehenden Geräuscheinwirkungen in diesem Sinne schädlich sind, wird durch die auf der Grundlage von § 48 BImSchG erlassenen TA Lärm vom 26. August 1998 bestimmt. Die TA Lärm 1998 gilt für Anlagen, die als genehmigungsbedürftige oder nicht genehmigungsbedürftige Anlagen den Anforderungen des zweiten Teils des Bundes-Immissionsschutzgesetzes unterliegen (Nr. 1 Abs. 2 TA Lärm), und ist damit auch auf Windenergieanlagen anwendbar.
BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 – 4 C 2/07 -, juris Rdnr. 11 ff.
Ausgehend von der Anwendbarkeit der TA Lärm ist der der strittigen Baugenehmigung zu Grunde liegende Ansatz nicht zu beanstanden, dass im Hinblick auf das Wohnhaus der Klägerin wegen dessen Außenbereichslage in Anlehnung an die für Mischgebiete nach der TA Lärm festgelegten Immissionsrichtwerte ein Lärmpegel von 60 dB(A) tagsüber und 45 dB(A) nachts zumutbar ist.
OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 – 7 A 2140/00 -, juris Rdnr. 69 ff., sowie Beschluss vom 23. Januar 2008 – 8 B 237/07 -, jeweils m.w.N.
Dass das Wohnhaus L Straße 12 dem Außenbereich zuzuordnen ist, ergibt sich aus dem vorliegenden Karten- und Fotomaterial und ist zwischen den Beteiligten unstreitig.
Die angefochtene Baugenehmigung stellt sicher, dass die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellte Windenergieanlage bei genehmigungskonformem Betrieb die maßgeblichen Immissionsrichtwerte einhält.
Soweit die Genehmigung tagsüber den zulässigen Schallpegel auf 105,2 dB(A) begrenzt, der bei einem Betrieb mit der Nennleistung von 1500 kW entsteht (Auflage A020 i.V.m. mit Ziff. 2 der Nebenbestimmungen des Staatlichen Umweltamtes E), ist das Entstehen schädlicher Umwelteinwirkungen von der Klägerin bereits nicht behauptet worden. Was den Nachtbetrieb anbetrifft, steht nach der Teilerledigungserklärung der Beteiligten hinsichtlich eines Nachtbetriebes mit mehr als 800 kW die Genehmigung lediglich noch in diesem beschränkten Umfang, also mit einem schallreduzierten Betrieb bis 800 kW, zur gerichtlichen Überprüfung. Die angefochtene Baugenehmigung stellt durch die Festschreibung des Schalleistungspegels von 102,5 dB(A) – incl. Ton- und Impulszuschlag , sowie incl. Zuschlag der oberen Vertrauensbereichsgrenze - (Auflage A020 in Verbindung mit Ziff. 3 der Nebenbestimmungen des StUA E) sicher, dass bei einem Betrieb des nachts mit höchstens 800 kW der Beurteilungspegel von 45 dB(A) am Wohnhaus der Klägerin nicht überschritten wird.
Dass die von einer im Zeitpunkt der Erteilung einer Genehmigung noch zu errichtenden Windenergieanlage ausgehenden Emissionen die maßgeblichen Immissionsrichtwerte nicht überschreiten werden, stellt eine Baugenehmigung regelmäßig (nur) dann sicher, wenn die zu erwartenden Immissionsbelastungen prognostisch ermittelt worden sind. Wegen der Schwierigkeiten der – zudem erst nach Errichtung der Anlage möglichen - messtechnisch exakten Erfassung von Immissionen muss die Prognose dabei "auf der sicheren Seite" liegen.
OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 – 7 A 2140/00 -, juris Rdnr. 100 ff.
Ergibt die Schallimmissionsprognose, dass die Anlage keine schädlichen Umwelteinwirkungen verursachen wird, muss die Baugenehmigung Vorsorge dafür treffen, dass die bei der Prognose unterstellte Prämisse, auf Grund deren das Fehlen schädlicher Umwelteinwirkungen angenommen werden konnte, möglichst dauerhaft eingehalten wird. Hierzu geeignet, aber auch ausreichend ist die Festschreibung des der Prognose zu Grunde gelegten Schalleistungspegels.
OVG NRW, Urteile vom 18. November 2002 – 7 A 2140/00 -, juris Rdnr. 112, sowie – 7 A 2127/00 -, juris Rdnr. 77; OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2008 – 8 A 1319/06 – juris Rdnr. 21 ff.
In Anwendung dieser Grundsätze ist die angefochtene Baugenehmigung aus nachbarrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Die von Betreiberseite vorgelegte Immissionsprognose vom 30. September 2003 bot im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung keinen Anlass zu Zweifeln an ihrer fach- und sachgerechten Erstellung; darüber hinaus trifft die Genehmigung neben der Festschreibung der maximal zulässigen Schallpegel selbst Regelungen zur Feststellung des tatsächlichen Betriebs sowie Vorkehrungen für den Fall, dass sich anhand des tatsächlichen Betriebs nachträglich einzelne Annahmen der Prognose als (teilweise) unzutreffend erweisen könnten.
Die Angriffe der Klägerin im Hinblick auf die Immissionsprognose gehen fehl.
Das schalltechnische Gutachten - Immissionsprognose - des Ingenieurbüros S vom 30. September 2003 geht - auf der Grundlage des Messberichts Nr. 25574-1.003 des Büros L1 vom 23. Juli 2001 - davon aus, dass bei einem schallreduzierten Betrieb mit 1000 kW ein Schallemissionspegel von 100 dB(A) entsteht. Sodann berechnet die Immissionsprognose unter Ansetzung eines Sicherheitszuschlages emissionsseitig von 2,5 dB(A) (für die Unsicherheit des Messberichts, der Serienstreuung und des Prognoseverfahrens, S. 11 der Immissionsprognose) die obere Vertrauensbereichsgrenze des Beurteilungspegel für den Immissionspunkt (IP) 1 (L Straße 13) zu 42,4 dB(A). Dass der IP 1 und das Haus der Klägerin gleichwertig sind, hat das Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen in seiner Stellungnahme vom 15. September 2005 an das Staatliche Umweltamt E bestätigt. Zudem ergibt sich dies aus der – im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorgelegten - Ergänzung zum schalltechnischen Gutachten des Ingenieurbüros S vom 1. September 2005, wonach sich für das Wohnhaus der Klägerin (IP 11) die obere Vertrauensbereichsgrenze ebenfalls zu 42,4 dB(A) berechnet. Die Berechnung des Beurteilungspegels ausgehend von einem Schalleistungspegel von 102,5 dB(A) ist weder von der Klägerin angegriffen worden noch gibt es sonst Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit. Vielmehr hat das Landesumweltamt in einer weiteren Stellungnahme vom 23. September 2005 an das Staatliche Umweltamt E den Ansatz eines Sicherheitszuschlages von 2,5 dB(A) bestätigt und ausgeführt, dass bei der in der Immissionsprognose betrachteten Nachtbetriebsweise (schalloptimierter Betrieb mit 1000 kW) an allen Immissionsorten keine Überschreitungen der Richtwerte zu erwarten seien.
Einen Zuschlag von 3 dB(A) auf den errechneten Beurteilungspegel wegen Tonhaltigkeit des Anlagengeräuschs hat die Immissionsprognose zu Recht nicht angesetzt.
Es trifft zwar zu, dass in dem genannten Messbericht von L1 für den schallreduzierten Betrieb mit 1000 kW eine Tonhaltigkeit (im Nahbereich) von KTN = 2 dB dargestellt wird. Ebenso wird dort aber festgehalten, dass im Fernbereich weder messtechnisch noch nach dem subjektiven Höreindruck eine Tonhaltigkeit festgestellt werden konnte. Auf dieser Grundlage ist es nicht zu beanstanden, dass die Immissionsprognose für die hier streitgegenständliche Windkraftanlage die immissionsrelevante Tonhaltigkeit mit KT = 0 dB prognostiziert hat. Denn gemäß Ziffer A.2.5.2 des Anhangs zur TA Lärm ist (nur) für die Teilzeiten, in denen in den zu beurteilenden Geräuschimmissionen ein oder mehrere Töne hervortreten, auf den berechneten Beurteilungspegel ein Zuschlag KT je nach Auffälligkeit von 3 oder 6 dB aufzuschlagen. Bei Anlagen, deren Geräusche nicht tonhaltig sind, ist KT = 0 dB. Auch der zur Zeit des Erlasses der Baugenehmigung noch gültige Erlass über die Grundsätze für Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen (Windenergie-Erlass) vom 3. Mai 2002, Ziff.5.3.1, ging davon aus, dass eine bei Emissionsmessungen im Nahbereich festgestellte Tonhaltigkeit von bis zu 2,0 dB bei der Immissionsprognose ab einer Entfernung von 300m von der Schallquelle mit einem Tonzuschlag KT = 0 dB abzubilden sei. Die Richtigkeit dieses Punktes der Immissionsprognose hat zudem des Landesumweltamt in seiner Stellungnahme vom 15. September 2005 unter Berufung auf die Empfehlungen des Länderausschusses für Immissionsschutz von Mai 2000 bestätigt.
Der Ansatz eines Zuschlages für Tonhaltigkeit war auch nicht deshalb geboten, weil es sich bei der zur Genehmigung gestellten Windkraftanlage um eine solche des Typs GE Wind Energy 1,5 sl handelt. Weder im Zeitpunkt der Erstellung der Immissionsprognose noch der Genehmigungserteilung gab es Anlass dafür, diesen Anlagentyp - entgegen den Ergebnissen des Messberichts von L1 - als konstruktionsbedingt tonhaltig einzustufen. Zwar hatten sich im Frühsommer 2003 Erkenntnisse mehrerer Behörden dahingehend verdichtet, dass bereits errichtete Anlagen des Typs GE Wind Energy 1,5 sl in einer Vielzahl von Fällen eine immissionsrelevante Einzeltonhaltigkeit abstrahlten. Nachdem der Hersteller dieses Anlagentyps aufgrund einer Besprechung am 27. Juli 2003 bei der Bezirksregierung L2 die Zusage gemacht hatte, die Getriebe eines bestimmten Lieferanten in Deutschland in Zukunft nicht mehr zu verwenden, durfte der Beklagte aufgrund der fachlichen Einschätzung des Landesumweltamtes vom 12. August 2003 davon ausgehen, dass bei der Immissionsprognose keine auffälligen immissionsrelevanten Einzeltöne zu berücksichtigen waren und deshalb die streitgegenständliche Anlage aufgrund des vorgelegten schalltechnischen Gutachtens von S genehmigt werden konnte.
Vgl. auch die Stellungnahme des Landesumweltamtes vom 15. September 2005, dort S. 2/3, sowie Schreiben des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 17. März 2008 zur weiteren Entwicklung ab Mitte 2003.
Da in den Antragsunterlagen der verwendete Getriebetyp für die GE Wind 1,5 sl lediglich seiner Art nach beschrieben ist, ohne einen bestimmten Hersteller zu nennen, besteht auch der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung diesbezüglich monierte Widerspruch zwischen Antrag und Genehmigung nicht.
Lediglich angemerkt sei, dass nach den Vorgaben der Genehmigung ("incl. Ton- und Impulszuschlag") die Anlage, sollte sie eine relevante Tonhaltigkeit emittieren – wie es das Landesumweltamt im Messbereicht vom 24. Januar 2006 festgestellt hat -, dennoch den Schallleistungspegel von 102,5 dB(A) einzuhalten hat. Dem entsprechend richtet sich die im ordnungsbehördlichen Verfahren ergangene Verfügung vom 9. Februar 2006 auf der Grundlage von § 20 Abs. 1 BImSchG auch auf die Untersagung eines nicht genehmigungskonformen (Nacht-)Betriebes; eine Einschränkung des genehmigten Betriebes ist mit dieser Ordnungsverfügung schon ihrem Wortlaut nach nicht verbunden.
Auch einen Zuschlag auf den Beurteilungspegel wegen Impulshaltigkeit des Anlagengeräuschs musste die Immissionsprognose nicht vergeben. Die Immissionsprognose geht auf der Grundlage des Messberichts von L1 in zutreffender Weise davon aus, dass die zu errichtende Anlage beim schallreduzierten Betrieb mit 1000 kW keine relevante Impulshaltigkeit aufweisen werde.
Gemäß Ziff. A.2.5.3 des Anhangs zur TA Lärm ist bei der Bestimmung des Beurteilungspegels für die Teilzeiten, in denen das zu beurteilende Geräusch Impulse enthält, für den Zuschlag KI je nach Störwirkung der Wert 3 oder 6 dB anzusetzen. Bei Anlagen, deren Geräusche keine Impulse enthalten, ist KI = 0 dB. Der Zuschlag für Impulshaltigkeit trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass in ihrer Lautstärke kurzzeitig stark zu- und wieder abnehmende Geräusche als deutlich störender empfunden werden als Geräusche mit weitgehend gleichbleibender Lautstärke. Auslegungsmaßstab ist somit der im Hinblick auf die besonders hohe Pegeländerung außergewöhnliche Grad an Störung, der von den Geräuschen ausgeht. Die Vergabe eines allgemeinen Lästigkeitszuschlages erlaubt die TA Lärm demgegenüber nicht.
BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 – 4 C 2/07 -, juris Rdnr. 29 f.
Die Klägerin macht zwar geltend, das Geräusch, das entstehe, wenn die Rotorblätter den Mast passierten (Rotorblattschlagen), sei grundsätzlich so störend, dass ein Zuschlag wegen Impulshaltigkeit erforderlich sei. Es gibt jedoch - und zwar sowohl im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung als auch heute - keine Hinweise dafür, dass das "normale" Geräusch der Windkraftanlagen bzw. der Anlagen des Typs GE Wind 1,5 sl grundsätzlich als impulshaltig und so störend zu werten ist, dass deshalb eine Immissionsprognose regelmäßig mit einem Zuschlag wegen Impulshaltigkeit zu versehen ist. Alle dem Gericht im Rahmen seiner Befassung mit Verfahren betreffend die Genehmigung von Windkraftanlagen des Typs GE Wind 1,5 sl bekannt gewordenen fachlichen Stellungnahmen und Gutachten gehen davon aus, dass die Geräusche der Anlage nicht so impulshaltig sind, dass ein Impulszuschlag zu vergeben wäre. Dies wird bestätigt durch die vom Gericht eingeholte Stellungnahme des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen vom 19. November 2008. Danach sind dem Landesamt keine entsprechenden fachlichen Stellungnahmen bekannt, die eine Neubewertung des "regulären" Anlagengeräuschs im Sinne einer zuschlagspflichtigen Impulshaltigkeit für notwendig erachteten. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten.
Über die Festlegung des maximal zulässigen Schalleistungspegels hinaus trifft die angefochtene Baugenehmigung zudem weitere, den Lärmschutz betreffende Regelungen zur Erfassung des tatsächlichen Betriebes durch Datenerfassung, zur Abnahmemessung binnen drei Monaten nach Inbetriebnahme und zu Mess- und weiteren Handlungspflichten des Betreibers nach Nachbarbeschwerden. Insoweit sind rechtliche Bedenken weder vorgetragen noch sonst erkennbar.
Ist damit die angefochtene Baugenehmigung im maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung wegen der Regelungen zum Lärmimmissionsschutz aus nachbarrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, ist das Verfahren – wie von der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung beantragt – weder auszusetzen noch Beweis zu erheben über die von der errichteten Windenergieanlage heute im laufenden Betrieb ausgehenden Emissionen oder hervorgerufenen Immissionen. Denn die Frage, ob die von der Windenergieanlage ausgehenden Geräusche entgegen der Annahmen der Immissionsprognose eine zuschlagspflichtige Ton- und/oder Impulshaltigkeit aufweisen oder aus anderen Gründen der maßgebliche Immissionsrichtwert überschritten wird, ist für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der vom Beklagten erteilten Baugenehmigung unerheblich.
Sind die Regelungen der Genehmigung zum Lärmimmissionsschutz - wie oben dargestellt - in der Genehmigung im einzelnen bestimmt und unterliegt im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung aufgrund der Immissionsprognose keinen Zweifeln, dass der Betrieb, so wie er genehmigt ist, keine Nachbarrechte verletzt, weil keine schädlichen Umwelteinwirkungen entstehen (werden), ist für eine Beweiserhebung über die Art des tatsächlichen Betriebs kein Raum. Denn die Regelungen der Baugenehmigung stellen den Nachbarschutz selbst sicher. Einen Verstoß gegen Auflagen zu verhindern ist demgegenüber Sache der Anlagenüberwachung.
BVerwG, Urteil vom 30. September 1983 - 4 C 74/78 -, BVerwGE 68, 58 ff. / juris Rdnr. 13.
Der Einwand der Klägerin, die Überwachungssituation in Nordrhein-Westfalen sei aufgrund der zuletzt mehrfachen Änderung der Zuständigkeit unzureichend, vermag dieses Ergebnis nicht in Frage zu stellen. Denn dieser Einwand erweist sich schon anhand des tatsächlichen Verfahrensablaufs im Fall der Klägerin als unzutreffend. Denn die zuständigen Behörden sind aufgrund der bereits kurz nach Inbetriebnahme erhobenen Nachbarbeschwerden unverzüglich eingeschritten.
Erweist sich die Baugenehmigung im Zeitpunkt ihrer Erteilung hinsichtlich des Lärmimmissionsschutzes als rechtmäßig, lassen später eintretende Entwicklungen – wie hier nach Inbetriebnahme gewonnene Erkenntnisse zur tatsächlich emittierten Tonhaltigkeit – die insoweit rechtmäßige Genehmigung nicht rechtswidrig werden. Erweisen sich etwa die (ex ante zutreffenden) Annahmen der Schallprognose anhand des tatsächlichen Betriebes nachträglich als zu optimistisch, ist es vielmehr Aufgabe entweder des Vollzuges der Nebenbestimmungen der Baugenehmigung – wie hier – oder des allgemeinen Überwachungsverfahrens (etwa nach § 17 BImSchG), den tatsächlich bestehenden Immissionskonflikt zu lösen und des Entstehen schädlicher Umwelteinwirkungen zu verhindern.
Vgl. Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand Oktober 2006, § 17 BImSchG Rdnr. 4.
Anders stellt sich der Fall dar, wenn zum Beispiel vor Genehmigungserteilung keine Schallprognose vorlag oder die Schallprognose von Anfang an - etwa wegen methodischer Fehler - nicht tragfähig war und deshalb im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung nicht hinreichend sicher beurteilt werden konnte, ob bei Einhaltung des festgeschriebenen Schallpegels die Nachbarrechte durch Sicherstellung der maßgeblichen Immissionsrichtwerte gewahrt werden. Die Baugenehmigung hätte dann zwar auf der damals vorhandenen Tatsachengrundlage nicht erteilt werden dürfen. Lässt sich anhand von nach Genehmigungserteilung eingetretenen Tatsachen (oder etwa anhand neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse) feststellen, dass der von der angefochtenen Baugenehmigung zugelassene Betrieb nicht zu schädlichen Umwelteinwirkungen führt, besteht dennoch kein Aufhebungsanspruch des Nachbarn.
OVG NRW, Urteile vom 18. November 2002 - 7 A 2140/00 -, juris Rdnr. 119, sowie – 7 A 2127/00 -, juris Rdnr. 77; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 21. August 1996 – 11 D 9.95 – (Atomrecht), juris Rdnr. 49.
Dem Bauherrn günstige, im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung noch nicht feststellbare Tatsachen – wie hier die erst nach Errichtung messbaren tatsächlichen Emissionen und Immissionen – können demnach zugunsten des Bauherrn berücksichtigt werden. Das Gericht hat in einem solchen Fall diejenigen nachträglichen Feststellungen zu treffen, die eine Beurteilung ermöglichen, ob die Windenergieanlage - bei Einhaltung der Vorgaben der Baugenehmigung - ohne Verletzung von Nachbarrechten betrieben werden kann. Ist im Zeitpunkt der Ermittlungen des Gerichts die Windenergieanlage bereits errichtet, ist es naheliegend, die ausschlaggebenden Feststellungen zu Emissionen und Immissionen nicht mehr anhand einer neuen Schallprognose, sondern anhand von Messungen an der konkreten Anlage zu treffen.
So formuliert auch das – von der Klägerin auch insoweit in Bezug genommene - Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. August 2007 (a.a.O. Rdnr. 20), dass im Genehmigungsverfahren der Bauherr nachzuweisen hat, dass die Anlage keine schädlichen Umwelteinwirkungen hervorruft. "Wenn in dieser Hinsicht Zweifel bestehen", kann die Genehmigungsbehörde weitere Begutachtungen anfordern oder veranlassen. Erlaubt die erteilte Genehmigung - wie hier – neben der Errichtung auch einen bestimmten Betrieb der Windenergieanlage, so können rechtserheblich im Verfahren der Drittanfechtung der Genehmigung nur solche Zweifel sein, die sich auf den genehmigten Betrieb und die Frage beziehen, ob der genehmigte Betrieb schädliche Umwelteinwirkungen hervorruft. Etwas anderes ergibt sich auch aus der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht. Wie sich aus den Gründen des vorgehenden Urteils der ersten Instanz – Verwaltungsgericht Koblenz, Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 26. September 2002 – 7 K 1613/00.KO -, S. 15 des Urteilsabdrucks – ergibt, bestanden dort – durch die Beweiserhebung bestätigte - Zweifel daran, dass mit dem genehmigten Betrieb von bis zu 38 Umdrehungen pro Minute der maßgebliche Immissionsrichtwert eingehalten werden konnte.
Die angefochtene Baugenehmigung verstößt auch nicht wegen ihrer optischen Wirkungen auf das Wohnhaus der Klägerin gegen das Gebot der Rücksichtnahme.
Nach seinem objektivrechtlichen Gehalt schützt das Gebot der Rücksichtnahme die Nachbarschaft vor unzumutbaren Einwirkungen, die von einem Vorhaben ausgehen. Eine besondere gesetzliche Ausformung hat es in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB mit dem Begriff der schädlichen Umwelteinwirkungen gefunden. Es betrifft jedoch auch Fälle, in denen sonstige nachteilige Wirkungen in Rede stehen. Dazu zählt die Rechtsprechung auch "optisch bedrängende" Wirkungen, die von einem Bauvorhaben auf bewohnte Nachbargrundstücke ausgehen.
BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2006 – 4 B 72/06 -, ZfBR 2007, 275 f./juris Rdnr. 4 m.w.N.
Für die Frage, ob eine Windkraftanlage im Einzelfall unzumutbar bedrängend wirkt, kommt es in der Regel weniger auf die Baumasse von Turm, Gondel und Rotor an als vielmehr auf die Höhe der Anlage insgesamt und die Rotorbewegung. Der in der Höhe wahrzunehmenden Drehbewegung des Rotors kommt dabei eine entscheidende Bedeutung zu. Ob das "Unruheelement", das der Rotor einer Windkraftanlage durch seine Bewegung schafft, so störend ist, dass das Maß des Zumutbaren überschritten und das Gebot der Rücksichtnahme verletzt ist, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dabei gilt, dass die Bewegung des Rotors umso stärker spürbar wird, je geringer die Distanz zwischen der Windkraftanlage und dem Betrachter und je größer die Dimension der Bewegung ist.
BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2006 – 4 B 72/06 -, ZfBR 2007, 275 f./juris Rdnr. 10 m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 9. August 2008 – 8 A 3726/05 -, DVBl 2006, 1532 ff./juris Rdnr. 73 ff.
Neben der Höhe der Windkraftanlage und dem Rotordurchmesser sind darüber hinaus die örtlichen Verhältnisse in die Einzelfallbewertung einzustellen. So ist u.a. die Lage bestimmter Räumlichkeiten und deren Fenster sowie von Terrassen u.ä. zur Windkraftanlage von Bedeutung. Weitere Gesichtspunkte, die für die Frage der Zumutbarkeit eine Rolle spielen, sind bestehende Abschirmungen, der Blickwinkel auf die Anlage, die Hauptwindrichtung, eine etwaige Vorbelastung sowie die Existenz möglicher und zumutbarer Ausweich- und/oder Abschirmungsmaßnahmen.
Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 9. August 2008 – 8 A 3726/05 -, DVBl 2006, 1532 ff./juris Rdnr. 77 ff.
Im Fall der Klägerin kommt hinzu, dass ihr Wohngrundstück im Außenbereich liegt. Wer im Außenbereich wohnt, muss grundsätzlich mit der Errichtung von in diesem Bereich privilegierten Windkraftanlagen - auch mehrerer - und ihren optischen Auswirkungen rechnen. Ihm sind eher Maßnahmen zumutbar, durch die er den Wirkungen der Windkraftanlage ausweicht oder sich vor ihnen schützt.
OVG NRW, Urteil vom 9. August 2008, a.a.O., Rdnr. 86-89 m.w.N.
Die Entfernung zwischen der Windenergieanlage der Beigeladenen und dem Wohnhaus der Klägerin beträgt nach dem vorliegenden Kartenmaterial 360 m. Bei diesem Abstand, der zwischen der zweifachen (= 277 m) und der dreifachen (= 415,50 m) Gesamthöhe der Anlage liegt, ist eine optisch bedrängende Wirkung weder von vornherein auszuschließen noch drängt sich das Bestehen einer solchen auf.
Vgl. hierzu die Orientierungswerte des OVG NRW, Urteil vom 9. August 2006 - 8 A 3726/05 -, a.a.O., Rdnr. 90 ff., sowie Beschluss vom 22. März 2007 - 8 B 2283/06 -, BauR 2007, 1014 ff./juris Rdnr. 5 ff.
Daran ändert sich nichts dadurch, dass der Standort der Windenergieanlage 20 m tiefer als das Wohnhaus der Klägerin liegt. Auch wenn dadurch die Anlage aus Sicht der Klägerin optisch niedriger wirkt, so bleibt der überwiegende Teil des Turms und des Rotors in Luftlinie doch sichtbar. Im Übrigen handelt es sich bei der Inbezugnahme der zweifachen und dreifachen Anlagenhöhe lediglich um grobe Anhaltswerte, so dass - selbst wenn man von einer um 20 m niedrigeren Anlagenhöhe und damit von einer Überschreitung der dreifachen Gesamthöhe von (dann) 354,50 m ausginge - wegen der nur knappen Überschreitung der dreifachen Anlagenhöhe dennoch eine sorgfältige Prüfung der Umstände des Einzelfalls erforderlich wäre. Die Tatsache, dass zwischen Anlagenstandort und Wohnhaus die Geländeoberfläche um 20 m ansteigt, ist vielmehr in der Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.
Ebenso OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2007 - 8 B 2283/06 -, a.a.O., Rdnr. 12.
Betrachtet man die Gesamtsituation des Wohnhauses der Klägerin, so ist eine optisch bedrängende Wirkung zu verneinen.
Wie sich aus den Lageplänen, dem vorliegenden Karten- und Fotomaterial sowie dem Eindruck aus dem Ortstermin ergibt, liegt der Garten mit Terrasse/Freisitz zur Windenergieanlage hin. Die Anlage ist damit, wenn man im Garten steht oder sich bewegt, grundsätzlich zu sehen. Durch die Entfernung von 360 m wirkt sie - trotz des nur auf einer Höhe von 80 m erscheinenden Rotors - dennoch nicht übermächtig. Hierzu trägt bei, dass die vorhandene, etwa 1,80 - 2 m hohe Kirschlorbeerhecke durch die Einfriedung des Grundstücks eine gewisse optische Distanz zu der Anlage schafft und je nach Standort des Betrachters den Rotor - weil die Windenergieanlage vom Grundstück der Klägerin aus betrachtet eben nur eine (sichtbare) Gesamthöhe von 118,5 m erreicht - zu verschatten vermag. Es ist zudem zu berücksichtigen, dass Außenwohnflächen nicht denselben Schutz wie Wohnräume genießen. Was den um die nordwestliche Ecke des Wohnhauses herum sich erstreckenden Freisitz anbetrifft, so ist dieser überdacht. Durch dieses Dach ist es von den meisten Stellen der Terrasse aus im Stehen nicht möglich, den Rotor der Anlage zu sehen. Im Sitzen ist die Störwirkung des sich drehenden Rotors ebenfalls minimal. Wie die im Ortstermin (stehend) gefertigten Fotos Nr. 1 und 2 zeigen, ist zusätzlich zu der Kirschlorbeerhecke in die Sichtbeziehung zwischen Anlage und Freisitz bzw. Wohnzimmer ein Baum gepflanzt, der den Rotor für fast alle vom Freisitz möglichen Blickwinkel verdeckt. Schließlich besteht auch insoweit eine Ausweichmöglichkeit, als im zum Reiterhof hin gelegenen Innenhof ein weiterer Freisitz eingerichtet ist, der noch dazu nach Süd bzw. West ausgerichtet ist.
Betrachtet man die Wohnräume, so sind im Erdgeschoss ein Fenster des Wohnzimmers, das Fenster des Elternschlafzimmers sowie das des Bades zur Windenergieanlage hin ausgerichtet. Aus dem Wohnzimmer, das zusätzlich über Fenster bzw. Terrassentür nach Süden und Westen verfügt, ist die Anlage kaum zu sehen, da vor dem relevanten Nordfenster sich zunächst das tiefgezogene Dach der sich um das nordwestliche Eck des Hauses ziehenden Terrasse befindet. Im Übrigen ist es an diesem Nordfenster angesichts der weiteren Fenster des Zimmers auch zumutbar, sich vor dem Anblick der Anlage durch eine Gardine zu schützen, soweit nicht bereits durch die Kirschlorbeerhecke die Sichtbeziehung verdeckt ist. Bad und Elternschlafzimmer dienen nicht einem dauerhaften Aufenthalt tagsüber, so dass die Schutzwürdigkeit beider Räume schon aus diesem Grund herabgesetzt ist. Zudem ist es im Elternschlafzimmer möglich - und von dem Gesellschafter der Klägerin, Herrn Schmitz, und seiner Familie bereits umgesetzt -, die Möbel so zu stellen, dass der Blick vom Kopfende des Bettes nicht zur Anlage hin nach Nordost, sondern nach Nordwest geht. Aus dem Obergeschoss, welches nur Fenster nach Norden hat, ist die Windenergieanlage von beiden Wohnräumen aus gut zu sehen. Gleiches gilt für den vorgelagerten, vom östlicheren Zimmer aus zu betretenden Balkon. Dadurch, dass die Windenergieanlage leicht östlich versetzt ist, ist sie allerdings nicht im ganzen Zimmer, aber dennoch in etwa zwei Drittel des Zimmers zu sehen. Des weiteren ist jedoch zu berücksichtigen, dass die vorherrschenden westlichen Winde den Rotor in der Regel nicht in voller Größe erscheinen lassen, sondern meist nur eine seitliche Aufsicht mit einem dem entsprechend kleineren Erscheinungsbild ermöglichen. Durch die Entfernung ist auch nicht etwa die gesamte Fensterfläche vom Rotor ausgefüllt. Soweit die Drehbewegung des Rotors – je nach Tätigkeit oder Windstärke – dennoch als störend empfunden werden sollt, ist es den Bewohnern der Betriebswohnung der Klägerin zumutbar, die Wahrnehmbarkeit der Drehbewegung des Rotors durch das Anbringen von Gardinen zu mindern. Durch eine solche, kostengünstig zu verwirklichende Maßnahme ist es nach Einschätzung der Kammer möglich, sich dem Einfluss der Drehbewegung soweit zu entziehen, dass ein ungestörtes Wohnen und Arbeiten in den Räumen des Obergeschosses möglich ist. Hinsichtlich des Balkons, der durch seine geringe Tiefe von 1,50 m (Außenmaß) und der Lage nach Norden in seiner Nutzbarkeit ohnehin beschränkt ist, erscheint es nicht unzumutbar, auf den Garten oder den Freisitz im Hof auszuweichen, zumal die Räume im Obergeschoss nicht als eigenständige Wohneinheit genehmigt sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens. Dem entspricht es, die Kosten auch hinsichtlich des erledigten Teil der Klägerin aufzuerlegen. Denn selbst wenn man der Inbezugnahme des nächtlichen Betriebszustandes in Ziff. 3. der Nebenbestimmungen des Staatlichen Umweltamtes E ("der bei einer reduzierten Nennleistung von 1100 kW erzeugt wird") einen von der Bestimmung des maximal zulässigen Schallpegels unabhängigen bzw. selbständigen Regelungscharakter beimessen wollte, hätte die Klage bis zu einem nächtlichen schallreduzierten Betriebzustand von 1000 kW – wie sich aus den Urteilsgründen ergibt – keinen Erfolg gehabt. Hinsichtlich des übrigen Teils, einer um 100 kW höheren, also mit 1100 kW möglichen nächtlichen Betriebsleistung, handelt es sich lediglich um einen geringfügigen Teil des gesamten, von der Genehmigung erfassten Betriebsumfanges, sodass die Kammer die Kosten in Anlehnung an § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO auch insoweit der Klägerin auferlegt.
Es entspricht der Billigkeit, die Kosten der Beigeladenen der unterliegenden Klägerin aufzuerlegen. Denn die Beigeladene ist durch die Stellung eines Sachantrages ein eigenes Kostenrisiko eingegangen und hat das Verfahren durch ihre Einlassungen selbst wesentlich gefördert.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 173 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 19 BImSchG
§§ 173 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 17 BImSchG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 20 Abs. 1 BImSchG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 BImSchG
§ 67 Abs. 4 BImSchG
§ 67 Abs. 4 BImSchG
§ 67 Abs. 2 BImSchG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG
§ 67 Abs. 2 BImSchG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG
§ 67 Abs. 9 BImSchG
§ 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG
§ 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG
§ 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 3 Abs. 1 BImSchG
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1970, 263
BVerwGE 121, 182
BVerwGE 65, 313
BayVBl 1991, 375
BVerwGE 122, 117
BVerwGE 68, 58
DVBl 2006, 1532
3 L 1770/05
8 B 2122/06
1 OH 11/08
11 K 1031/06
5 B 90/05
IV C 18.67
4 B 40/98
4 C 2/07
4 C 9/03
7 C 42/80
8 B 96/05
4 C 3/04
8 B 1074/05
8 A 2285/03
4 B 38.99
7 A 2140/00
8 B 237/07
7 A 2127/00
8 A 1319/06
4 C 74/78
11 D 9.95
7 K 1613/00
4 B 72/06
8 A 3726/05
8 B 2283/06