Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-10, Aktenzeichen 4a O 100/10 U.
ECLI: ECLI:DE:LGD:2011:0210.4A.O100.10U.00

Tenor:
. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR - ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an ihrem Geschäftsführer zu vollziehen ist, in der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen,
eine schluckbare In-Vivo-Detektierkapsel, umfassend eine Schaltungsplatte, die mindestens zwei starre Abschnitte und einen flexiblen, die zwei starren Abschnitte verbindenden Abschnitt umfasst, und eine oder mehrere zwischen den beiden starren Abschnitten positionierte Batterien,
anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;
2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 13.09.2008 begangen hat, und zwar unter Angabe
(1) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie die Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer;
(2) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
(3) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
(4) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
(5) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Angebotsaufstellung enthalten ist
und zum Nachweis der Angaben zu (1) und (2) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
3. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter I. 1. bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihnen zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben;
4. die unter I.1 beschriebenen, frühestens seit dem 13.09.2008 im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP A erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird, sowie
endgültig zu entfernen, indem die Beklagte diese Erzeugnisse wieder an sich nimmt oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlasst.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 13.09.2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,- EUR vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus dem europäischen Patent AB1 (im Folgenden: Klagepatent), dessen eingetragene Inhaberin sie ist, auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung, Feststellung der Schadenersatzpflicht sowie Rückruf und endgültige Entfernung aus den Vertriebswegen in Anspruch. Das Klagepatent wurde am 18.06.2002 unter Inanspruchnahme der Priorität einer US-Patentschrift vom 18.06.2001 in englischer Sprache angemeldet. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 13.08.2008. Das Klagepatent ist in Kraft. Mit Schriftsatz vom 21.05.2010 hat die Beklagte Nich-tigkeitsklage erhoben, über die bisher nicht entschieden wurde.
Das Klagepatent trägt die Bezeichnung „Swallowable in vivo sensing capsule with a circuit board having rigid sections and flexible sections“ („Schluckbare In-Vivo-Erfassungskapsel mit einer starre und flexible Abschnitte aufweisenden Leiterplatte“). Sein hier allein maßgeblicher Patentanspruch 1 lautet in der eingetragenen deutschen Übersetzung:
„Eine schluckbare In-Vivo-Detektierkapsel (10), umfassend:
eine Schaltungsplatte, die mindestens zwei starre Abschnitte (33, 35) und einen flexiblen, die zwei starren Abschnitte (33, 34) verbindenden Abschnitt (32‘) umfasst, und
eine oder mehrere zwischen den zwei starren Abschnitten (33, 35) positionierte Batterien (25).“
Die nachfolgend (verkleinert) wiedergegebene Figur 1 veranschaulicht nach der Beschreibung des Klagepatents schematisch eine In-Vivo-Bildgebungsvorrichtung gemäß einer Ausführungsform der Erfindung.
Die Vorrichtung umfasst ein optisches Fenster (21) und ein Bildgebungssystem zur Gewinnung von Bildern aus dem Inneren eines Körperlumens. Das Bildgebungssystem schließt eine Beleuchtungsquelle (23), eine CMOS-Bildkamera (24) und ein optisches System (22) ein, das die Bilder auf den CMOS-Bildsensor (24) fokussiert. Die Beleuchtungsquelle (23) beleuchtet die inneren Abschnitte des Körperlumens über das optische Fenster (21). Die Vorrichtung (10) schließt ferner einen Sender (26) und eine Antenne (27) zum Senden von Bildsignalen und eine Stromquelle (25) ein. Die Schaltungsplatte weist starre Abschnitte (31, 35 und 33) sowie flexible Abschnitte (32, 32‘) auf.
In den Figuren 2A und 2B ist schematisch eine mögliche Faltung der Schaltungsplatte gemäß zwei Ausführungsformen der Erfindung dargestellt:
Die Beklagte tritt in der Bundesrepublik Deutschland als exklusive Vertriebspartnerin des koreanischen Herstellers „B“ auf. Auf ihrer Internetseite C findet sich folgender Hinweis auf eine Kapsel zur Kapselendoskopie mit dem Produktnamen „D" (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform):
X
Die „D“ wird sodann wie folgt näher beschrieben:
Die Klägerin behauptet, auf dem Endo-Update Kongress in Augsburg am 28.11.2008 und bei der Jahrestagung der Deutschen Gesellschaft für Verdauungs- und Stoffwechselstörungen in Hamburg vom 01.10.2009 bis zum 03.10.2009 seien darüber hinaus Broschüren, hinsichtlich deren genauen Inhalts auf die Anlagen K A3 und K A4a verwiesen wird, verteilt worden, in denen sich Informationen bezüglich der angegriffenen Ausführungsform finden würden.
Nach Auffassung der Klägerin macht die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch.
Die Klägerin beantragt daher, nachdem sie ihre zunächst auf Rechnungslegung und Schadenersatz für die Zeit ab dem 13.09.2006 sowie auf Rückruf und Entfernung aller seit dem 29.04.2006 im Besitz Dritter befindlichen Gegenstände gerichtete Klage in der mündlichen Verhandlung mit Zustimmung der Beklagten teilweise zurückgenommen hat, zuletzt,
zu erkennen wie geschehen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen;
hilfsweise:
den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Erledigung der gegen das Europäische Patent EP A erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen.
Die Beklagte bestreitet, dass die durch die Klägerin untersuchte und zum Gegenstand des Berichts in Anlage K A5 gemachte Kapsel durch sie in der Bundesrepublik Deutschland angeboten, in den Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingeführt worden ist und dass die Beklagte diese besessen hat. Aus dem Untersuchungsbericht gemäß Anlage K A5, auf den die Klägerin zur Begründung einer Verletzung des Klagepatents maßgeblich abstellt, gehe nicht hervor, ob es sich um eine Kapsel handele, welche die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland angeboten oder anderweitig in den Verkehr gebracht habe. Insbesondere finde sich weder auf den Abbildungen, noch in dem Bericht ein Hinweis auf die Beklagte. Die dort zu sehende Verpackung trage vielmehr nur den Namen des koreanischen Herstellers B. Soweit die Klägerin demgegenüber auf den Internetauftritt der Beklagten abstelle, handele es sich lediglich um allgemeine, werbeübliche Anpreisungen, ohne im Einzelnen Merkmale der Kapsel zu beschreiben.
Schließlich werde sich das Klagepatent auch im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen. Das Klagepatent beruhe auf einer unzulässigen Erweiterung. Darüber hinaus sei der hier geltend gemachte Patentanspruch 1 weder neu, noch beruhe er auf einer erfinderischen Tätigkeit.
In Ergänzung dieses Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Schadenersatz, Rückruf und endgültige Entfernung aus den Vertriebswegen sowie Vernichtung aus Art. 64 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b, 9 S. 2 Nr. 1 PatG i. V. m. §§ 242, 259 BGB zu.
I.
Das Klagepatent betrifft nach seiner Beschreibung eine Bildgebungsvorrichtung und ein Bildgebungssystem, welches zum Beispiel zur Abbildung des Verdauungstraktes Verwendung finden kann.
Nach der Beschreibung des Klagepatents sind kapselendoskopische Untersuchungsmethoden grundsätzlich bekannt. So offenbare beispielsweise die Studie „The development of the swallowable video capsule (M2A)“ von Gavriel D. Meron (Gastrointestinal endoscopy, Vol. 52, Nr. 6, 2000, S. 817 - 819) die Geschichte der Kapselendoskopie. Auch der Artikel „A randomized trial comparing wireless capsule endoscopy with push enteroscopy for the detection of small-bowel lesions“ von Mark Appleyard (Gastroenterology, 2000; Vol. 119, S. 1431 – 1438) beschreibe ein Kapselendoskop und die durch dessen Einsatz aufgefundenen Ergebnisse.
Des Weiteren sei in der US E eine Funkkapsel-Batterie beschrieben, in der eine Silber-Silberchlorid-Elektrode als die Referenzelektrode für einen Sensor über einen elektrolytischen Weg von der Batteriekammer zu der Lösung außerhalb der Kapsel fungiere. Die Funkkapsel umfasse eine Batteriekammer, eine Messelektrode, einen Oszillatorschaltkreis und eine Oszillatorspule, die als Antenne fungiere. Die Batteriekammer sei an einem Ende der Kapsel und die Spule am anderen Ende der Kapsel angeordnet. Dazwischen würden sich zwei plattenförmige Leiterplatinen befinden, zwischen denen der Oszillatorschaltkreis bereitgestellt sei. Ferner erstrecke sich ein Silberdraht durch die erste Leiterplatine, der einen Teil der Silber-Silberchlorid-Elektrode in der Batteriekammer bilde und der die andere Leiterplatte zur Bildung einer elektrischen Verbindung zwischen den beiden Leiterplatten kontaktiere.
Überdies beschreibe – so führt die Klagepatentschrift weiter aus – die US F unter anderem ein medizinisches Instrument in Form einer Kapsel, die durch Schlucken eingeführt werde und zur Messung einer oder mehrerer physiologischen Variablen betrieben werden solle. Die Vorrichtung schließe elektrische und optische Mittel ein, die innerhalb eines Gehäuses getragen würden. Durch und zwischen entgegengesetzten Wandabschnitten des Gehäuses werde mittig eine elektrische Anordnung getragen, die eine Leiterplatte einschließe, die einen flachen, mehrschichtigen, rechteckförmigen Träger definiere, der eine dünne plattenförmige Batterie beinhalte, die daran befestigt sei und der Versorgung von von dem Träger getragenen Schaltkreiselementen diene.
Schließlich erwähnt die Klagepatentschrift die EP G, die eine Bildsensorvorrichtung für den Einbau in Endoskope beschreibe. Das Dokument befasse sich mit distal bildgebenden Endoskopen und der Frage der Anordnung einer Bildsensorvorrichtung in einem solchen Endoskop. Dabei werde eine Leiterplatine verwendet, die starre Abschnitte und flexible Elemente umfasse. Die Leiterplatine weise einen ersten, die Bildgebungsvorrichtung tragenden Abschnitt und einen zweiten Abschnitt auf, der relativ zum ersten Abschnitt gebogen sei.
Vor diesem Hintergrund liegt dem Klagepatent die, allerdings in der Klagepatentschrift nicht ausdrücklich genannte, Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, eine möglichst praktische und effektive Anordnung der einzelnen elektronischen Vorrichtungen innerhalb einer schluckbaren Kapsel zu erzielen.
Dies geschieht nach Patentanspruch 1 durch eine schluckbare In-Vivo-Detektierkapsel mit folgenden Merkmalen:
(1) Eine schluckbare In-Vivo-Detektierkapsel, umfassend
(2) eine Schaltungsplatte, die umfasst
(a) mindestens zwei starre Abschnitte; und
(b) einen flexiblen, die zwei starren Abschnitte verbindenden Abschnitt; und
(c) mehrere, zwischen den zwei starren Abschnitten positionierte Batterien.
II.
Zwischen den Parteien ist zurecht nicht umstritten, dass die durch die Klägerin untersuchte und dem Untersuchungsbericht gemäß Anlage KA 5 zugrunde liegende Kapsel von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch macht. Dass die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland Kapseln, die in ihrer technischen Gestaltung dieser Kapsel entsprechen, anbietet und vertreibt, hat sie nicht erheblich bestritten.
Nachdem die Klägerin anhand der als Anlagen K A3, K A4a und K A5 sowie dem als Anlagen K B4 und K B5 vorgelegten Internetauszug substantiiert zu einer Verletzung der technischen Lehre des Klagepatents vorgetragen hat, hat die Beklagte lediglich bestritten, dass die durch die Klägerin untersuchte und zum Gegenstand des Berichts gemäß Anlage K A5 gemachte Kapsel überhaupt von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingeführt worden ist oder dass die Beklagte diese besessen hat. Inhaltlich hat sich die Beklagte demgegenüber mit der Frage einer Verletzung des Klagepatents und insbesondere mit dem Inhalt des – allerdings auch nur in englischer Sprache vorgelegten – Gutachtens gemäß Anlage K A5 nicht auseinander gesetzt.
Unter Berücksichtigung des Vortrages der Klägerin genügt dieses Vorbringen nicht, um eine Verletzung des Klagepatents erheblich zu bestreiten, da sich die Beklagte im Patentverletzungsprozess gerade nicht darauf beschränken darf, den klägerischen Vortrag lediglich pauschal in Abrede zu stellen. Sie ist vielmehr gehalten, zu den einzelnen relevanten Behauptungen in der Klageschrift Stellung zu nehmen und sich über die diesbezüglichen tatsächlichen Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Auflage, Rz 908).
Diesen Anforderungen genügt das bisherige Vorbringen der Beklagten nicht. Die Klägerin hat zunächst als Anlage K A5 einen „Capsule detailed Review Report“ vorgelegt, in welchem sie den Aufbau einer „D“ untersucht hat. Insoweit weist die Beklagte in ihrer Klageerwiderung darauf hin, dass sich auf der im Testbericht zu sehenden Verpackung nur der Name der koreanischen Herstellerfirma B erkennen lasse. Dabei gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beklagten unstreitig um den exklusiven Vertriebspartner von B für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland handelt, was auch der auf den Prospekten gemäß Anlagen KA 3 und KA 4a zu findende Aufdruck/Aufkleber bestätigt und worauf die Beklagte auch auf ihrer Internetseite ausdrücklich hinweist (vgl. Anlage K B4). Wie den Anlage K B4 und K B5 weiterhin zu entnehmen ist, stellt die Beklagte auf ihrer Internetseite ebenfalls eine D unter Hinweis auf ihre Eigenschaft als exklusive Vertriebspartnerin für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vor und bietet diese damit auch im Geltungsbereich des Klagepatents an. Überdies lassen sich optisch zwischen der auf Seite 5 des Gutachtens unten zu sehenden Kapsel und der auf Seite 2 des Internetauftritts der Beklagten gemäß Anlage K B5 keine Unterschiede erkennen. Schließlich zeigen auch die als Anlagen K A3 und K A4a vorgelegten Prospekte jeweils auf Seite 2 unten eine Kapsel, die optisch der untersuchten Kapsel entspricht. Zwar hat die Beklagte bestritten, dass die Broschüren tatsächlich in Augsburg und Hamburg verteilt worden sind. Jedoch enthalten beide Broschüren auf der Titelseite einen Aufdruck bzw. Aufkleber, welcher ausdrücklich auf die Beklagte (als exklusive Vertriebspartnerin für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland) verweist, wobei die als Anlage K A3 vorgelegte Broschüre auch in deutscher Sprache gestaltet ist.
Somit kann sich die Beklagte nicht allein auf den Hinweis beschränken, die Klägerin habe nicht dargelegt, wo sie die dem Gutachten gemäß Anlage K A5 zugrunde liegende Kapsel erworben habe. Entsprechend reicht es auch nicht aus, dass die Beklagte lediglich bestreitet, dass die entsprechende Kapsel in der Bundesrepublik Deutschland angeboten oder vertrieben wurde. Vielmehr wäre es angesichts des substantiierten Vortrages der Klägerin nunmehr an der Beklagten gewesen, konkret darzustellen, wie sich die durch sie angebotene Kapsel in ihrer technischen Gestaltung von der durch die Klägerin untersuchten Kapsel unterscheidet. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen.
III.
Da die angegriffene Ausführungsform mithin ein Erzeugnis darstellt, welches Gegenstand des Klagepatents ist, ohne dass die Beklagte zu einer Nutzung des Klagepatents berechtigt ist (§ 9 S. 2 Nr. 1 PatG), rechtfertigen sich die tenorierten Rechtsfolgen.
1.
Die Beklagte macht durch die Herstellung und den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in Deutschland widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch, so dass sie gegenüber der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet ist (Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG).
2.
Des Weiteren hat die Beklagte der Klägerin Schadenersatz zu leisten (Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG), denn als Fachunternehmen hätte sie die Patentverletzung durch die angegriffene Ausführungsform bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können, § 276 BGB. Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, § 256 ZPO.
3.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242, 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Darüber hinaus wird die Beklagte durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagte hat schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen (Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140b PatG). Soweit ihre nicht gewerblichen Abnehmer und bloßen Angebotsempfänger hiervon betroffen sind, ist der Beklagten im Hinblick auf ihre Rechnungslegungspflicht in Bezug auf ihre nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 20.09.2001, Az.: 2 U 91/00).
4.
Ferner hat die Klägerin im zuerkannten Umfang gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückruf und Entfernung der angegriffenen Ausführungsform aus den Vertriebswegen, Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 3 PatG.
5.
Schließlich steht der Klägerin gegen die Beklagte aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 1 S. 1 PatG ein Vernichtungsanspruch zu.
IV.
Für eine Aussetzung der Verhandlung besteht keine Veranlassung, § 148 ZPO.
Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BIPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 2784 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als Solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Die Aussetzung kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Dies kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch auf eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.
Dies vorausgeschickt liegen die Voraussetzungen für eine Aussetzung der Verhandlung nicht vor. Zum Einen hat die Beklagte die in der Nichtigkeitsklage in Bezug genommenen Anlagen entgegen der Vorgaben aus dem frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung lediglich in englischer Sprache und ohne nachvollziehbare Erläuterung vorgelegt (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 3, 231 – wasserloses Urinal; Kühnen/Geschke a. a. O.). Zum Anderen ist eine Aussetzung der Verhandlung auch aus materiellen Gründen nicht gerechtfertigt, da nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit einer Vernichtung des Klagepatents zu rechnen ist.
a)
Die technische Lehre des Klagepatents wird in der – ohnehin nur in japanischer und in englischer Sprache vorgelegten – JP 200 109 186 0 (D 11) weder neuheitsschädlich, noch naheliegend offenbart. Zwar zeigt die Figur 4 der englischen Übersetzung drei Platten („boards“ 110, 120, 130), die durch Verbindungselemente (150) verbunden sind. Dass die Platten (110, 120, 130) starr und die Verbindungselemente (150) flexibel ausgestaltet sein sollen, ist der zugehörigen Beschreibung (vgl. D 11, S. 7, Z. 10 – 16) jedoch nicht zu entnehmen. Vielmehr hat sich auch die Beklagte in der mündlichen Verhandlung allein darauf berufen, der Fachmann lese die abschnittweise starre und flexible Ausgestaltung bei einer Betrachtung der Figuren 4 und 5 nebst der zugehörigen Beschreibung (vgl. englische Übersetzung der D 12, S. 7, Z. 2 – 16) automatisch mit.
Dies vermag jedoch eine Aussetzung der Verhandlung nicht zu rechtfertigen. Zwar kann auch dasjenige offenbart sein, was im Patentanspruch und in der Beschreibung nicht ausdrücklich erwähnt ist, aus der Sicht des Fachmanns jedoch für die Ausführung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverständlich ist und deshalb keiner besonderen Offenbarung bedarf, sondern "mitgelesen" wird. Die Einbeziehung von Selbstverständlichem erlaubt jedoch keine Ergänzung der Offenbarung durch das Fachwissen, sondern dient, nicht anders als die Ermittlung des Wortsinns eines Patentanspruchs, lediglich der vollständigen Ermittlung des Sinngehalts, das heißt derjenigen technischen Information, die der fachkundige Leser der Quelle vor dem Hintergrund seines Fachwissens entnimmt (BGH GRUR 2009, 382 – Olanzapin). Dass es vorliegend für die Ausführung der technischen Lehre der Entgegenhaltung wesentlich ist, dass die Platten und die Verbindungselemente eine unterschiedliche Flexibilität aufweisen und dies deshalb vom Fachmann mitgelesen wird, lässt sich – ohne in eine unzulässige rückschauende Betrachtung zu verfallen – nicht feststellen.
b)
Soweit die Beklagte darüber hinaus unter Berufung auf die ebenfalls nur in englischer Sprache vorgelegten Entgegenhaltungen D 12 (H) und D 9 (US I) das Fehlen einer erfinderischen Tätigkeit rügt, rechtfertigt dieses Vorbringen bereits deshalb eine Aussetzung der Verhandlung nicht, weil es sich bei beiden Entgegenhaltungen um bereits im Erteilungsverfahren geprüften Stand der Technik handelt. Die D 9 wird in der Patentbeschreibung ausdrücklich als Stand der Technik beschrieben. Zwar ist dies bei der D 12 unmittelbar nicht der Fall. Jedoch hat die Klägerin im Nichtigkeitsverfahren darauf hingewiesen, dass die D 12 der in der Klagepatentbeschreibung gewürdigten US J entspricht. Dem ist die Beklagte entgegen getreten. Im Übrigen hat die Beklagte auch nicht hinreichend dargelegt, aufgrund welcher Überlegungen der Fachmann beide Schriften tatsächlich kombinieren sollte. Der bloße Hinweis, beide Entgegenhaltungen würden das gleiche technische Gebiet betreffen, genügt hierfür jedenfalls nicht.
c)
Ohne Erfolg haben sich die Beklagten schließlich auf eine unzulässige Erweiterung berufen. Zum Einen wurde die WO K lediglich in englischer Sprache vorgelegt. Zum Anderen ist das in Anspruch 1 aufgenommene Merkmal „mindestens zwei“ [starre Abschnitte], auf welches sich die Beklagte zur Begründung einer unzulässigen Erweiterung bezieht, bereits in Anspruch 1 der WO-Schrift offenbart, wonach eine Mehrzahl von starren Abschnitten („a plurality of rigid sections“) vorhanden sein soll.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO i. V. m. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO i. V. m. § 108 ZPO.
Der Streitwert wird auf 1.000.000,- EUR festgesetzt.
Dr. Crummenerl Dr. Voß Thomas

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b, 9 S. 2 Nr. 1 PatG i. V. m. §§ 242, 259 BGB
§§ 242, 259 BGB
§ 276 BGB
§ 256 ZPO
§ 140b PatG
§ 148 ZPO
§ 108 ZPO
§ 9 S. 2 Nr. 1 PatG
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 140a Abs. 3 PatG
§ 140a Abs. 1 S. 1 PatG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 709 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1979, 188
GRUR 1987, 2784
GRUR 2009, 382
2 U 91/00