Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2003-09-23, Aktenzeichen 17 U 234/02

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des LG Mannheim vom 20.11.2002 - 8 O 183/02 - wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 33.057,66 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.
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I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen mangelhafter Dacheindeckung bei einem Ärztehaus in N.
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Die Beklagte wurde von der Rechtsvorgängerin der Klägerin (künftig: Klägerin) im Juni 1993 mit den Dachdecker- und Klempnerarbeiten am Bauvorhaben „Ärztehaus N.” beauftragt. Nach dem Verhandlungsprotokoll, welches Vertragsgrundlage wurde, war eine förmliche Abnahme vorgesehen. Die Gewährleistung sollte sich nach VOB/B richten und als Gewährleistungsfrist vereinbarten die Parteien einen Zeitraum von fünf Jahren und einem Monat. Ferner wurde bestimmt, dass zur Unterbrechung der Verjährungsfrist die schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung genügt.
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Nach Errichtung des Ärztehauses fand am 19.2.1994 die Gesamtabnahme im Verhältnis zwischen der Bauherrin, der V. GmbH, und der Klägerin statt. Am 21.2.1994 übersandte die Beklagte ihre Schlussrechnung über 12.334,46 DM an die Klägerin. Mit Schreiben vom 2.3.1994 forderte sie unter Bezugnahme auf die Gesamtabnahme die Beklagte auf, die dort festgehaltenen Mängel an ihrem Gewerk fachgerecht zu beseitigen. Nachdem der Rechnungsbetrag in den Folgemonaten nicht bei der Beklagten einging, wurde die noch offene Restvergütung nebst Differenzbeträgen aus Nachtragsrechnungen nochmals am 9.12.1994 der Klägerin in Rechnung gestellt. Die Klägerin prüfte die Rechnung und kürzte sie um die nicht berücksichtigte Bauwesenversicherung, einen Sicherheitseinbehalt sowie einen vereinbarten Nachlass. Zudem wurde die Fälligkeit zum 13.2.1995 festgestellt. Der entspr. Prüfungs- und Zahlungsbeleg wurde der Beklagten übersandt. Aufgrund von Beanstandungen der Bauherrin wurde unter Beteiligung der Parteien am 22.8.1995 eine Begehung der Dachfläche durchgeführt und mit Schreiben vom gleichen Tag die Beklagte aufgefordert, den Nachweis über die ordnungsgemäße Befestigung gem. Herstellervorschrift zu erbringen. Am 7.8.1997 erfolgte eine weitere Mängelanzeige durch die Klägerin ggü. der Beklagten, welche Tropfstellen bei starken Regenfällen sowie teilweise gerissene Schiebenähte am Flachdach betraf. Schließlich übersandte die Klägerin der Beklagten am 16.7.1999 ein Mängelprotokoll und forderte sie zur Mängelbeseitigung auf. Ende Februar 1999 leitete die Bauherrin ggü. der Klägerin ein Beweissicherungsverfahren ein, welches sich unter anderem auf das Gewerk der Beklagten bezog. Am 8.3.2000 erstatteten die bestellten Gutachter Dipl.-Ing. A. und M. ihre schriftlichen Gutachten. Daraufhin verkündete die Klägerin der Beklagten durch Schriftsatz vom 11.4.2000, zugestellt am 20.4.2000, den Streit.
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Zwischen der Bauherrin und der Klägerin kam es Anfang September 2000 zu einer Vereinbarung zur abschließenden Regelung ihres Vertragsverhältnisses. Danach erstattete die Klägerin der Bauherrin einen Betrag von 268.000 DM netto als Minderung des Werklohns, wobei hiervon ein Betrag von 75.000 DM brutto auf die festgestellten Mängel an der Dacheindeckung des Ärztehauses entfielen. Den Nettoschadensbetrag von 64.655,17 DM = 33.057,66 Euro verlangt die Klägerin von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit.
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Das LG hat die Klage als unbegründet abgewiesen, da der Klägerin weder aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B noch aus § 13 Nr. 7 VOB/B ein Anspruch zustehe. Zwar habe keine förmliche Abnahme stattgefunden. Hierauf habe die Klägerin jedoch verzichtet. Die Beklagte habe durch Übersendung der Schlussrechnung zu erkennen gegeben, dass sie auf eine förmliche Abnahme keinen Wert lege. Die Klägerin ihrerseits habe durch die Prüfung der weiteren Rechnung vom Dezember 1994 und der Übersendung des Prüfungs- und Zahlungsbelegs sowie der Feststellung des Fälligkeitstermins für die noch ausstehende Zahlung erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht mehr von ihrem Recht, eine förmliche Abnahme zu fordern, Gebrauch machen wolle. Damit seien die Abnahmewirkungen zum Zeitpunkt des Verzichts und damit zum Ende des Jahres 1994 eingetreten, weshalb die Vorschrift des § 4 Nr. 7 VOB/B nicht mehr einschlägig sei. Ein möglicher Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 13 Nr. 7 VOB/B sei dauerhaft nicht mehr durchsetzbar, weil sich die Beklagte zu Recht auf die Einrede der Verjährung berufen habe. Durch die Streitverkündung habe die Verjährung nicht mehr unterbrochen werden können, da zu diesem Zeitpunkt die Ende 1994 begonnene Verjährungsfrist bereits abgelaufen gewesen sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den verschiedenen Mängelrügen der Klägerin. Durch das Mängelbeseitigungsverlangen sei die Regelfrist von zwei Jahren gem. § 13 Nr. 4 VOB/B in Gang gesetzt worden, nicht jedoch die vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist. Spätestens mit dem Schreiben vom 7.8.1997 seien die streitgegenständlichen Mängel gerügt worden, so dass es zu keiner Verlängerung der Verjährungsfrist gekommen sei.
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Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass dem Vorbringen der Parteien für einen einvernehmlichen Verzicht auf die förmliche Abnahme nichts zu entnehmen sei. In der Übersendung des Prüfzettels der Schlussrechnung könne kein Verzicht auf die förmliche Abnahme gesehen werden und vor dem ermittelten Fälligkeitsdatum am 13.2.1995 komme eine Abnahme nicht in Betracht. Aber auch zu diesem Zeitpunkt könne von einem Willen, die Leistung der Beklagten als vertragsgerecht anzusehen, nicht ausgegangen werden. Jedenfalls sei die tatsächliche Bezahlung erst im Juli 1995 erfolgt, als sie der Beklagten die Gewährleistungsbürgschaft der Deutschen Bank AG zur Verfügung gestellt habe. Vor vollständiger Bezahlung könne aber ein Abnahmeverzicht nicht angenommen werden, zumal Mängel gerügt worden seien.
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Die Klägerin beantragt, das Urteil des LG Mannheim abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 33.057,66 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 6.4.2001 zu bezahlen.
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Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Durch ihr Verhalten habe die Klägerin im Jahr 1994 eindeutig zu erkennen gegeben, dass sie auf eine förmliche Abnahme verzichte. Trotz Durchführung der Gesamtabnahme habe die Klägerin auf die Überlassung der Schlussrechnung mehr als ein halbes Jahr nicht reagiert. Auf die erneute Zusendung der Rechnung sei ihr der Prüfungs- und Zahlungsbeleg samt Fälligkeitstermin übermittelt worden, ohne auf die unterbliebene förmliche Abnahme einzugehen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.
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II. Die zulässige Berufung ist unbegründet.
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1. Zu Recht hat das LG einen Anspruch der Klägerin aus § 4 Nr. 7 VOB/B verneint, weil eine Abnahme des Werks der Beklagten erfolgt ist.
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Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 4 Nr. 7 VOB/B ist es, dass Leistungen betroffen sind, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden. Der Mangel muss nach dem Beginn der Ausführung der vom Auftragnehmer geschuldeten Arbeiten und vor der Abnahme der Bauleistung erkannt worden sein. Nimmt der Auftraggeber die Leistung jedoch ab, so gelten anstelle von § 4 Nr. 7 VOB/B die Regelungen des § 13 Nr. 5-7 VOB/B (vgl. BGH BGHZ 50, 160 [163]; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 4 Nr. 7 Rz. 325 f.).
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Das Werk der Beklagten wurde von der Klägerin durch schlüssiges Verhalten spätestens Ende 1994 abgenommen. Zwar hatten die Parteien in Ziff. 6.1 des Verhandlungsprotokolls vereinbart, dass eine förmliche Abnahme stattzufinden habe, die - unstr. - nicht durchgeführt wurde. Es ist aber anerkannt, dass die Parteien vom Erfordernis der förmlichen Abnahme einverständlich absehen können (vgl. BGH v. 3.11.1992 - X ZR 83/90, MDR 1993, 421 = CR 1993, 352 = NJW 1993, 1063 [1064]; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rz. 1351 m.w.N.). Dies wird insb. dann angenommen, wenn der Auftragnehmer die Schlussrechnung übersendet, ohne die förmliche Abnahme zu fordern. Hiermit bringt er erkennbar zum Ausdruck, dass er auf eine förmliche Abnahme keinen Wert mehr legt. Wenn der Auftraggeber dann mehrere Monate nach Erhalt der Schlussrechnung seinerseits keine förmliche Abnahme verlangt, ist das von beiden Parteien gezeigte Verhalten dahin zu werten, dass sie übereinstimmend konkludent von der vereinbarten förmlichen Abnahme abgesehen haben und es bei einer formlosen Abnahme verbleiben soll (vgl. BGH BauR 1977, 344 [345]; OLG Stuttgart BauR 1974, 344 [345]; OLG Düsseldorf v. 12.11.1996 - 21 U 68/96, BauR 1997, 647 [648 f.]; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rz. 1351). Dabei ist es unerheblich, ob sich die Parteien bewusst waren, dass nach der vertraglichen Regelung an sich eine förmliche Abnahme zu erfolgen hat oder ob sie diese nur „vergessen” haben (vgl. BGH BauR 1977, 344 [346]; KG v. 28.4.1987 - 21 U 6140/86, BauR 1988, 230 [231]; Nicklisch/Weick, VOB, Teil B, 3. Aufl., § 12 Rz. 68). Danach sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für ein einvernehmliches Absehen vom Erfordernis der förmlichen Abnahme erfüllt. Nach der Gesamtabnahme des Bauwerks hat die Beklagte der Klägerin am 21.2.1994 die Schlussrechnung übersandt, ohne die Abnahme zu verlangen. Hierauf erfolgte seitens der Klägerin über mehr als 9 Monate keine Reaktion. Neben dem Zeitablauf kommen im vorliegenden Fall weitere Umstände hinzu, die für einen Verzicht auf die förmliche Abnahme sprechen. So ist die Klägerin nach erneuter Rechnungsübersendung im Dezember 1994 in eine Rechnungsprüfung eingetreten, ohne auf die unterbliebene förmliche Abnahme einzugehen. Das Ergebnis dieser Prüfung hat die Klägerin der Beklagten durch einen Prüfungs- und Zahlungsbeleg mitgeteilt, in welchem der 13.2.1995 als Fälligkeitstermin genannt wurde. Auf die noch nicht durchgeführte förmliche Abnahme wurde zu diesem Zeitpunkt ebenfalls nicht abgestellt, obwohl nach § 641 Abs. 1 BGB a.F. Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütung des Unternehmers die Abnahme des Werks ist. Auch in der Folgezeit hat die Klägerin zu keinem Zeitpunkt eine förmliche Abnahme verlangt, obwohl die Gesamtabnahme im Verhältnis zur Bauherrin längst erfolgt war und das Objekt genutzt wurde. Einem einvernehmlichen Verzicht auf eine förmliche Abnahme steht auch nicht das Schreiben der Klägerin vom 2.3.1994 entgegen. Hierin wird lediglich auf die erfolgte Gesamtabnahme Bezug genommen und die Beklagte aufgefordert, die dabei an ihrer Vertragsleistung festgestellten Mängel kurzfristig zu beseitigen. Trotz bereits erfolgter Rechnungsübersendung durch die Beklagte wurde in diesem Schreiben auf die noch nicht durchgeführte förmliche Abnahme im Verhältnis zwischen den Parteien nicht eingegangen.
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Wenn die Parteien auf die vertraglich vorgesehene förmliche Abnahme verzichten, bestimmen sich Voraussetzung und Zeitpunkt der Abnahme nach den allgemeinen Regeln zur nicht förmlichen Abnahme, wobei auch eine stillschweigende oder eine fiktive Abnahme gem. § 12 Nr. 5 VOB/B in Betracht kommen kann (vgl. Nicklisch/Weick, VOB, Teil B, § 12 Rz. 70). Danach ist nicht zu beanstanden, dass das LG das Vorliegen einer Abnahme durch schlüssiges Verhalten spätestens zum Ende des Jahres 1994 angenommen hat. Die Gesamtabnahme des Bauwerks ggü. der Bauherrin fand bereits am 19.2.1994 statt und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass seit diesem Zeitpunkt das Objekt genutzt wird. Zudem hat die Klägerin auch durch ihr Verhalten im Zusammenhang mit der erneuten Rechnungsübersendung im Dezember 1994 zum Ausdruck gebracht, dass sie selbst von einer Abnahme des Werks ausgeht. Statt auf das Fehlen der Abnahme und damit die fehlende Fälligkeit abzustellen, ist die Klägerin in eine Rechnungsprüfung eingetreten und hat an die Beklagte sogar einen Prüfungs- und Zahlungsbeleg übersandt, der ein Fälligkeitsdatum für die Schlusszahlung enthält.
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2. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz ergibt sich ferner nicht aus § 13 Nr. 7 VOB/B. Die Beklagte hat sich zu Recht auf die Einrede der Verjährung berufen, so dass sie gem. § 222 Abs. 1 BGB a.F. berechtigt ist, auf Dauer die Leistung zu verweigern.
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Die vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist von fünf Jahren und einem Monat begann gem. § 13 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B mit der Abnahme des Werks mit Ablauf des Jahres 1994. Die Vollendung der Verjährung trat damit mit Ablauf des 31.1.2000 ein. Durch die Mängelanzeige der Klägerin vom 22.8.1995 erfolgte keine Verlängerung der Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B. Nach dieser Vorschrift verjährt der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel mit Ablauf der Regelfristen, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an. Damit wird ab diesem Zeitpunkt die Verjährungsfrist erneut in Gang gesetzt, wobei durch das schriftliche Mängelbeseitigungsverlangen immer nur die Regelfrist für die Verjährung von 2 Jahren gem. § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B ausgelöst wird und nicht die vertraglich vereinbarte längere Verjährungsfrist (vgl. BGH BGHZ 66, 142 [144]; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rz. 2438). Aufgrund der Mängelrüge vom 22.8.1995 begann somit der Lauf der zweijährigen Regelfrist für die Verjährung, die jedoch vor der vertraglich vereinbarten Verjährungsfrist ablief, so dass die Mängelanzeige letztlich auf die Vollendung der Verjährung keinen Einfluss hatte.
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Eine Verlängerung der Verjährungsfrist trat ferner nicht durch die weiteren Mängelanzeigen der Klägerin vom 7.8.1997 und 16.7.1999 ein. § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B eröffnet dem Auftraggeber nur einmal die Möglichkeit, durch eine schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung die Verjährung zu verlängern (vgl. BGH NJW 1978, 527 [538]; v. 19.9.1985 - IX ZR 16/85, MDR 1986, 229 = NJW 1986, 310 [312]). Dies gilt auch dann, wenn die durch eine schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung gem. § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B in Lauf gesetzte Verjährungsfrist vor der vertraglich vereinbarten Verjährungsfrist abläuft (vgl. BGH v. 7.12.1989 - IX ZR 228/89, MDR 1990, 334 = NJW-RR 1990, 1240). Etwas anderes lässt sich auch nicht aus Ziff. 7.3 des Verhandlungsprotokolls entnehmen. Nach dieser Regelung genügt zur Unterbrechung der Verjährungsfrist die schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung. Der Vorschrift, die ersichtlich an die Regelung in § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B angelehnt ist, lässt sich nicht entnehmen, dass durch mehrfache Aufforderung zur Mängelbeseitigung jeweils eine Verlängerung der Verjährungsfrist eintreten soll (ebenso zu einer vergleichbaren Klausel: OLG Düsseldorf v. 12.12.1997 - 22 U 58/97, OLGReport Düsseldorf 1998, 217 = NJW-RR 1998, 1028 [1029]).
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Nachdem die Verjährungsfrist Ende Januar 2000 ablief, konnte durch die mit Schriftsatz vom 11.4.2000 erfolgte Streitverkündung im Beweissicherungsverfahren zwischen der Bauherrin und der Klägerin keine Unterbrechung der Verjährung ggü. der Beklagten gem. § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. mehr erfolgen.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe gem. § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt.
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Dr. Müller-Christmann Hefermehl Horn
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe gem. § 543 Abs. 2 ZPO
§ 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 13 Nr. 4 VOB/B
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 12 Nr. 5 VOB/B
§ 222 Abs. 1 BGB
§ 13 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B
§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 50, 160
MDR 1993, 421
NJW 1993, 1063
BGHZ 66, 142
NJW 1978, 527
MDR 1986, 229
NJW 1986, 310
MDR 1990, 334
NJW-RR 1990, 1240
NJW-RR 1998, 1028
8 O 183/02
X ZR 83/90
21 U 68/96
21 U 6140/86
IX ZR 16/85
IX ZR 228/89
22 U 58/97