Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2006-01-25, Aktenzeichen 16 UF 113/05

Tenor:
Das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Karlsruhe-Durlach vom 11.4.2005 (2 F 210/02) wird im Kostenpunkt aufgehoben und unter Ziffer 1 wie folgt abgeändert:
Der Beklage wird verurteilt, über das Teilanerkenntnisurteil des Amtsgerichts Karlsruhe-Durlach vom 10.9.2003 hinaus an die Klägerin für das gemeinsame Kind L., geboren am … 1993, und das gemeinsame Kind D., geboren am … 1996, ab Februar 2003 bis Januar 2005 einschließlich einen monatlichen Kindesunterhalt von jeweils weiteren 45% des Regelbetrags der jeweiligen Altersstufe der Regelbetrags-VO (insgesamt somit pro Kind 180 %) und ab Februar 2005 jeweils weitere 25% des Regelbetrags der jeweiligen Altersstufe der Regelbetrags-VO (insgesamt somit pro Kind 160%) abzüglich des gemäß § 1612b Abs. 5 BGB anrechenbaren Kindergelds zu zahlen.
1. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 2/3, der Beklagte 1/3. Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen die Klägerin 4/5, der Beklagte 1/5.
2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten um Kindesunterhalt.
2
Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute. Aus der Ehe sind die am … 1993 geborene Tochter L. und der am … 1996 geborene Sohn D. hervorgegangen. Die Kinder leben bei der Klägerin. Diese verlangt Unterhalt für die Kinder ab August 2001.
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Der Beklagte ist Gesellschafter und Geschäftsführer der K. GmbH. Weitere Gesellschafter sind die Klägerin und die gemeinsamen Kinder. Durch Gesellschafterbeschluss vom 19.1.2005 wurde eine Reduzierung des Einkommens des Beklagten auf 65.520 EUR jährlich beschlossen. Die Reduzierung erfolgte aufgrund der Stimmen des Beklagten, der Mehrheitsgesellschafter ist. Die Kinder waren nicht durch einen Ergänzungspfleger vertreten. Die Kinder der Parteien und die Klägerin haben eine Beteiligung von jeweils 9,8%. Eine Reduzierung des Geschäftsführergehalts war bereits mit Beschluss vom 16.7.2004, ebenfalls aufgrund des Mehrheitsstimmrechtes des Beklagten, erfolgt. Gleichzeitig war 2004 die weitere Mitarbeiterin der GmbH und Lebensgefährtin des Beklagten ebenfalls aufgrund der Stimmen des Beklagten, entlassen worden.
4
Der Beklagte hat im Jahr 2005 gemäß Steuerbescheid vom 27.1.2005 des Finanzamtes D. für 2003 eine Steuererstattung von 4.519,05 EUR erhalten.
5
Gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin bewohnt er ein angemietetes Haus. Einen Teil der Räume hat er an die K. GmbH untervermietet und erhält hierfür eine monatliche Miete von 331 EUR.
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Durch Teilanerkenntnisurteil vom 10.9.2003 wurde der Beklagte zur Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von 135% des Regelbetrags ab Februar 2003 verurteilt. Das Teilanerkenntnisurteil wurde durch Urteil des OLG Karlsruhe vom 10.11.2004 aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht Karlruhe-Durlach zurückverwiesen.
7
Durch Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht - Durlach vom 11.4.2005 wurde der Beklagte zur Zahlung von 180 % der Regelbeträge ab Februar 2003 und rückständigen Unterhalt für die Zeit bis Januar 2003 für L. in Höhe von 605,04 EUR und für 656,61 EUR für D. verurteilt.
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Zu der hier streitigen Frage der Reduzierung des Einkommens des Beklagten durch den Gesellschafterbeschluss vom 19.1.2005 hat das Familiengericht ausgeführt, diese sei unwirksam, da die Kinder nicht ordnungsgemäß geladen seien und die Parteien die Kinder nicht wirksam vertreten könnten. Das ursprüngliche Einkommen sei daher fortzuschreiben. Nach Abzug der Kinderkrankenversicherung mit 168 EUR, dem vom Beklagten gezahlten Eigenanteil für die Kinder mit 94 EUR, seiner eigenen Kranken- und Pflegeversicherung mit 398 EUR und der Lebensversicherung mit 140 EUR verbleibe ein Einkommen von über 3.600 EUR, so dass der Beklagte in die Gruppe 11 der Düsseldorfer Tabelle einzustufen sei.
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Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung begehrt der Beklagte Abänderung des Urteils für die Zeit ab Februar 2005, soweit er zur Zahlung von mehr als 150% des Regelbetrags verurteilt wurde. Außerdem rügt er die Richtigkeit der erstinstanzlichen Kostenentscheidung.
10
Der Beklagte trägt vor:
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Das Urteil stelle im hier streitigen Punkt der Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses vom 19.1.2005 eine Überraschungsentscheidung dar. Das Amtsgericht habe nie darauf hingewiesen, dass der Beschluss unwirksam sei. Dies sei umso mehr erforderlich gewesen als das Amtsgericht im Parallelverfahren wegen Trennungsunterhalt die erste Einkommensreduzierung mit Beschluss vom 16.7.2004 auf 70.800 EUR akzeptiert habe.
12
Im Übrigen sei von der Wirksamkeit des Beschlusses auszugehen. Sowohl in der Gesellschafterversammlung vom 16.7.2004 als auch in der vom 19.1.2005 sei es um Maßnahmen der Geschäftsführung bzw. sonstige, gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten gegangen, welche sich im Rahmen des zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrags bewegten. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers für die Kinder sei daher nicht erforderlich gewesen. Es sei allein um die Verfolgung eines gemeinsamen Gesellschaftszwecks gegangen. Die Herabsetzung des Geschäftsführergehalts sei erforderlich gewesen. Dis zeige auch die aktuelle BWA.
13
Damit sei ein Nettoeinkommen von 3.233 EUR anzusetzen. Abzusetzen sei die Krankenversicherung für die Kinder mit 168,01 EUR, der seitens des Beklagten zu zahlende Eigenanteil mit 131,75 EUR, die Mehrbelastung für die kiefernorthopädische Behandlung mit 26,40 EUR, der Eigenanteil KV für die Kinder mit je 46,83 EUR und die Lebensversicherung mit 133,65 EUR. Damit sei der Beklagte nur in die Gruppe 8 der Düsseldorfer Tabelle einzustufen.
14
Ab 2006 sei die Erhöhung der Krankenversicherungs- und Pflegeversicherungskosten sowie der Beiträge für die Lebensversicherung zu berücksichtigen. Eine Steuererstattung könne aufgrund des Bruttoeinkommens von zuletzt 65.690 EUR jährlich nur in Höhe von 2.108,96 EUR in 2006 erwartet werden.
15
Bei der Kostenentscheidung habe das Amtsgericht übersehen, dass der Beklagte ein sofortiges Teilanerkenntnis abgegeben habe. Er habe sofort in der Klagerwiderung teilweise anerkannt und die anerkannten Beträge durchgängig und pünktlich bezahlt.
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Der Beklagte beantragt
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In teilweiser Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Karlsruhe-Durlach vom 11.4.2005 - 2 F 210/02 - des Beklagten zu verurteilen, über das Teilanerkenntnisurteil des AG Karlsruhe-Durlach vom 10.9.2003 hinaus ab dem Monat Februar 2005 einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von jeweils weiteren 15% des Regelbetrags der entsprechenden Altersstufe der Regelbetrags-VO, insgesamt somit 150 % des Regelbetrags abzüglich des gemäß § 1612b Abs. 5 BGB anrechenbaren Kindergeldes zu zahlen.
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Die Klägerin beantragt
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Zurückweisung der Berufung.
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Die Klägerin trägt vor:
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Das Amtsgericht habe in der mündlichen Verhandlung vom 9.3.2005 ordnungsgemäß auf seine Bedenken gegen die Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses vom 19.1.2005 hingewiesen, allerdings ohne dies aktenkundig zu machen. Der Gesellschafterbeschluss sei unwirksam, da wegen der Interessengegensätze die Bestellung eines Ergänzungspflegers für die Kinder erforderlich gewesen sei. Es sei keine Notwendigkeit zur Herabsetzung des Gehalts gegeben.
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Zu dem Einkommen des Beklagten sei die Steuererstattung in 2005 zu addieren. Auch für 2004 habe der Beklagte inzwischen eine Erstattung in Höhe von 5.000 EUR erhalten. Dies könne durch eine von Amts wegen einzuholende Auskunft beim Finanzamt belegt werden.
23
Weiter seien die Mietzinszahlungen der K. GmbH an den Beklagten einkommenserhöhend zu berücksichtigen.
24
Der geltend gemachte Anteil für kiefernorthopädische Behandlung für L. mit 26,40 EUR werde bestritten.
25
Ein sofortiges Anerkenntnis habe nicht vorgelegen. II.
Ein sofortiges Anerkenntnis habe nicht vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
26
Die zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet.
27
Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung von Kindesunterhalt für die ehegemeinsamen für die Zeit ab Februar 2005 in Höhe von 160% der Regelbeträge der Regelbetrags-VO. Ein darüber hinausgehender Anspruch ist nicht begründet.
28
1. Maßgeblich für die Höhe des für ein minderjähriges Kind zu zahlenden Kindesunterhalts ist das Einkommen des barunterhaltspflichtigen Elternteils. Zur Ermittlung des Einkommens wird in der Regel das abgelaufene Kalenderjahr als Beurteilungszeitraum zugrunde gelegt (Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 6. Auflage, § 1, Rdnr. 50). Sind nach dem Kalenderjahr, das der Beurteilung zugrunde liegt, durch Lohnerhöhungen oder -ermäßigungen u.ä. wesentliche Änderungen eingetreten, muss den veränderten Einkünften Rechnung getragen werden (Dose a.a.O.).
29
Vorliegend ist damit für die Unterhaltsansprüche ab Februar 2005 das ab diesem Zeitpunkt nachhaltig verringerte Einkommen des Beklagten für die Berechnung zu berücksichtigen und nicht auf die im Jahr 2004 erzielten Einkünfte abzustellen.
30
2. Die Reduzierung des Einkommens des Beklagten ab Februar 2005 ist ebenso wie die im Jahr 2004 erfolgte zu berücksichtigen. Die entsprechenden Gesellschafterbeschlüsse sind wirksam. Die Reduzierung des Einkommens ist dem Beklagten auch nicht unterhaltsrechtlich vorwerfbar.
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a) Die das Einkommen reduzierenden Beschlüsse sind wirksam.
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aa) Der Bestellung eines Ergänzungspflegers bedurfte es nicht. Auf Beschlüsse, die im Rahmen des Gesellschaftsvertrags über Maßnahmen der Geschäftsführung und sonstige gemeinsame Angelegenheiten getroffen werden, ist § 181 BGB nach seinem Normzweck nicht anwendbar. Minderjährige Gesellschafter können durch ihre Eltern vertreten werden (BGHZ 65,93,98; Palandt/Heinrichs, 65. Auflage, Rdnr. 11 zu § 181 BGB). Etwas anderes gilt dann, wenn der Beschluss eine Änderung des Gesellschaftsvertrags zum Gegenstand hat. Dies ist bei der Reduzierung des Gehalts des Geschäftsführers einer GmbH nicht der Fall.
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bb) Weiter ist zu berücksichtigen, dass ein etwaiger Verstoß gegen das Erfordernis der Bestellung eines …pflegers nicht relevant für die Beschlussfassung geworden ist (vgl. hierzu Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbH-Gesetz, 17. Auflage, Rdnr. 67ff Anh. § 47). Ein Ergänzungspfleger hätte für die Kinder gegen die Reduzierung des Geschäftsführergehalts stimmen können. Die Stimmen wären als „Nein-Stimmen“ gewertet worden. Dies wurden sie jedoch auch vorliegend, ohne dass es aufgrund der Stimmenmehrheit des Beklagten die Wirksamkeit des Beschlusses gehindert hat.
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cc) Selbst wenn man jedoch von der Unwirksamkeit des Beschlusses ausgehen wollte, würde dies nicht zu einer Zurechnung des vorher bezogenen Einkommens führen. Unstreitig ist, dass der Beklagte ab der Reduzierung des Geschäftsführergehalts entsprechend den Beschlüssen entlohnt wurde. Dieses Einkommen ist daher nach dem In-Prinzip der Unterhaltsberechnung zugrunde zu legen, wenn es dem Beklagten nicht zumutbar wäre, aufgrund der Unwirksamkeit der Beschlüsse das höhere Gehalt geltend zu machen. Dies ist nicht der Fall. Der Beklagte hat die BWA Stand Oktober 2005 vorgelegt. Danach beträgt der betriebliche Rohertrag 56.552 EUR, der Personalaufwand allein 55.040 EUR. Die Nachforderungen würden zu einer Überschuldung der GmbH führen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der am 31.10.2005 vorhandenen liquiden Mittel von 11.396,44 EUR.
35
b) Die Reduzierung des Einkommens ist nicht unterhaltsrechtlich vorwerfbar. Die Reduzierung des Einkommens war wie bereits ausgeführt aus betriebsbedingten Gründen erforderlich (vgl. dazu BGH FamRZ 2004, 496).
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Soweit die Klägerin vorträgt, der Beklagte nutze seine Arbeitskraft nicht in vollem Umfang, reicht dies nicht aus. Der Beklagte hat den Einkommensrückgang der GmbH nachvollziehbar mit dem Wegfall des Hauptkunden begründet. Die K. GmbH ist im Software-Bereich tätig, der hart umkämpft ist. Der Einkommensrückgang erfolgte auch nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Trennung, sondern etliche Jahre später. Damit wäre es an der Klägerin weiteren Vortrag zu halten. Dieser ist ihr im Hinblick auf ihre sich aus § 51 GmbHG ergebenden Auskunfts- und Einsichtsrechte möglich.
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3. Ab Februar 2005 ist das reduzierte Einkommen von 5.460 EUR anzusetzen.
38
Dies ergibt entsprechend der zutreffenden Berechnung des Beklagten in der Berufungsbegründung, auf die verwiesen wird, ein Nettoeinkommen von 3.233,41 EUR. Die Abzüge in Höhe von 553,47 EUR sind mit Ausnahme des Eigenanteils für die kiefernorthopädische Behandlung der Tochter L. in 2. Instanz für 2005 unstreitig. Selbst wenn man diesen vom Beklagten mit 26,40 EUR monatlich bezifferten Betrag in dieser Höhe nicht berücksichtigt, ist jedenfalls ein Teilbetrag in Höhe von 23,38 EUR entsprechend dem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 26.9.2005 belegt. Diesem Vortrag ist die Klägerin auch nicht entgegen getreten. Damit errechnet sich ein bereinigtes Nettoeinkommen in 2005 von 2.682,96 EUR.
39
Hinzuzurechnen ist die in 2005 geflossene Steuererstattung in Höhe von 4.519,05 EUR jährlich, also 376,58 EUR monatlich. Damit ergibt sich ein Einkommen von gerundet 3.060 EUR. Anhaltspunkte dafür, dass in 2005 eine weitere Steuererstattung geflossen ist, sind nicht ausreichend gegeben. Die bloße diesbezügliche Behauptung der Klägerin der Steuerbescheid für 2004 sei im Dezember 2005 ergangen, ist nicht näher belegt. Die Einholung einer Auskunft nach § 643 Abs. 2 Nr. 3 ZPO beim Finanzamt steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Steuerbescheid für 2003 erst im Januar 2005 ergangen ist, also nicht ohne weiteres davon auszugehen ist, dass der für 2004 im Dezember 2005 ergangen ist. Zum anderen ist fraglich, ob ein zum Ablauf des Jahres ergangener Steuerbescheid noch bei der Berechnung des Einkommens im laufenden Jahr zu berücksichtigen wäre. Im Übrigen ist die für 2004 zu erwartende Erstattung bei dem für 2006 zu prognostizierenden Einkommen berücksichtigt, so dass den Kindern auch kein Nachteil entsteht. Nach alledem ist vorliegend die Einholung einer Auskunft von Amts wegen nicht erforderlich.
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Unterhaltsrechtlich relevante Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung hat der Beklagte nicht. Die Klägerin trägt selbst vor, dass der Beklagte das von ihm und seiner Lebensgefährtin bewohnte Haus angemietet und einen Teil der Räume an die K. GmbH untervermietet hat. Hierfür erhält er 331 EUR. Dass der Beklagte diesen Mietzinsanteil nicht weiter an den Vermieter abführt, behauptet auch die Klägerin nicht. Auch einen anderen sich hieraus ergebenden Vorteil trägt sie nicht vor.
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Bei einem Einkommen von 3.060 EUR ist der Beklagte in Gruppe 9 der Düsseldorfer Tabelle einzustufen, so dass 160 % des Regelbetrags zu zahlen sind.
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Dies gilt auch für 2006. Zwar trägt der Beklagte höhere Belastungen und eine geringere Steuererstattung vor, doch führt dies zu keiner anderen Bewertung. Die Beiträge für die Kranken- und die Pflegeversicherung des Beklagten haben sich gemäß Bescheid vom 31.10.2005 der … Krankenversicherung auf 432,14 EUR monatlich erhöht. Dies sind jährlich 5.185,68 EUR. In 2005 hat der Beklagte hierfür 4.650,36 EUR bezahlt (4.413,12 EUR für Krankenversicherung und 237,24 EUR für Pflegeversicherung). Nach dem Vortrag des Beklagten ergibt sich damit ein Mehrbetrag von 535,32 EUR jährlich. Dies sind 44,61 EUR monatlich.
43
Weiter sind die Kosten für die Lebensversicherung nach den Angaben des Beklagten von 133,65 EUR monatlich auf 140,34 EUR monatlich gestiegen. Dies sind 6,69 EUR monatlich.
44
Bei Abzug dieser zusätzlichen Belastungen von dem Einkommen von 2.682,96 EUR würde sich ein Einkommen von 2.631,66 EUR errechnen. Die vom Beklagten prognostizierte Steuererstattung für 2006 beträgt 2.108 EUR. Dies sind rd. 176 EUR monatlich. Damit beträgt das Einkommen auch nach dem Vortrag des Beklagten 2.807,66 EUR, liegt also im Bereich der Gruppe 9 der Düsseldorfer Tabelle. Dabei ist noch nicht berücksichtigt, dass in 2006 eine höhere Steuererstattung als vom Beklagten angegeben zu erwarten ist. Denn dem ausstehenden Steuerbescheid für 2004 liegt noch das im Jahr 2004 gegenüber 2005 erzielte höhere Jahreseinkommen zugrunde.III.
Bei Abzug dieser zusätzlichen Belastungen von dem Einkommen von 2.682,96 EUR würde sich ein Einkommen von 2.631,66 EUR errechnen. Die vom Beklagten prognostizierte Steuererstattung für 2006 beträgt 2.108 EUR. Dies sind rd. 176 EUR monatlich. Damit beträgt das Einkommen auch nach dem Vortrag des Beklagten 2.807,66 EUR, liegt also im Bereich der Gruppe 9 der Düsseldorfer Tabelle. Dabei ist noch nicht berücksichtigt, dass in 2006 eine höhere Steuererstattung als vom Beklagten angegeben zu erwarten ist. Denn dem ausstehenden Steuerbescheid für 2004 liegt noch das im Jahr 2004 gegenüber 2005 erzielte höhere Jahreseinkommen zugrunde.
III.
45
Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 92 ZPO.
46
Die Kostenentscheidung für die erste Instanz ergibt sich aus §§ 92,93 ZPO. Soweit der Beklagte den geltend gemachten Anspruch teilweise anerkannt hat, liegt ein sofortiges Anerkenntnis vor. Unstreitig hat der Beklagte den anerkannten Betrag immer pünktlich gezahlt und wurde außergerichtlich von der Klägerin nicht zur Titulierung aufgefordert. Zwar hat die Klägerin gleichwohl ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Titulierung, doch trägt sie das Risiko, dass der Beklagte dann - wie geschehen - sofort anerkennt und hierfür mit der Kostenentscheidung nach § 93 ZPO belohnt wird (Senat FamRZ 2004, 1659). Bei der abzuändernden Kostenquote ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Entscheidung des Amtsgerichts für die Zeit bis Februar 2005 nicht angegriffen ist, die damit über 180% des Regelbetrags titulierten Beträge bis zu diesem Zeitraum bei der Kostenquote zu berücksichtigen sind und die Klage im Übrigen auch danach teilweise Erfolg hatte.
47
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
48
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92,93 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 181 BGB
§ 51 GmbHG
§ 92 ZPO
§ 93 ZPO
§ 1612b Abs. 5 BGB
§ 643 Abs. 2 Nr. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 65,93,98
FamRZ 2004, 496
FamRZ 2004, 1659
2 F 210/02