Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2011-02-03, Aktenzeichen 13 O (Kart) 27/08
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2011:0203.13O.KART27.08.00

Tenor:
Die Widerbeklagte wird verurteilt, dem Widerkläger Auskunft in Form einer geordneten Aufstellung zu erteilen, über die in der Zeit vom 02.05.2000 bis 07.11.2004 in der Filiale der Widerbeklagten im L-Haus in C erzielten Umsätze aus Warenverkäufen und aus Werk- sowie Dienstleistungen.
Die Kostenentscheidung verbleibt dem Endurteil.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 33.750,00 €.

Tatbestand:
Die Widerbeklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandelsgeschäften, die als Filialbetriebe und als Franchisebetriebe geführt werden.
Der Widerkläger, Inhaber eines Optik-Einzelhandelsgeschäftes in C, war Franchisenehmer der Widerbeklagten. Grundlage der Zusammenarbeit der Parteien war ein Vertrag vom 08.11.1999, zu dessen Inhalt auf Blatt 43 – 69 der beigezogenen Akte 13 O 190/02 Kart. LG Dortmund Bezug genommen wird.
Es kam zu rechtlichen Auseinandersetzungen der Widerbeklagten mit dem Widerkläger und anderen Franchisenehmern, die sich 1999 zu einer Interessengemeinschaft „Franchisenehmer der B Optik e.V.“ zusammenschlossen. Der Widerkläger und andere Franchisenehmer machten im November 1999 gegenüber Zahlungsansprüchen der Widerbeklagten Zurückbehaltungsrechte, Minderung und hilfsweise Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen geltend. Die Berechtigung zur Abbuchung im Bankeinzug wurde widerrufen und geleistete Zahlungen zurückgerufen. Die Widerbeklagte kündigte deswegen Ende November 1999 den Franchisenehmern fristlos und vorsorglich zum 29.02.2000 und lehnte weitere Belieferung ab. Der Widerkläger wehrte sich hiergegen mit Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Verfahren 13 O 131/99 Kart. LG Dortmund, den er im Januar 2000 zurücknahm. Er erhob im gleichen Monat im Verfahren 13 O 1/00 Kart. LG Dortmund gegen die Widerbeklagte Klage auf Unterlassung, Auskunft über von B-Lieferanten gezahlte Einkaufsvorteile und Schadensersatz. Er erweiterte seine Klage im März 2000 auf Feststellung des Fortbestehens des Franchisevertrages.
Ab dem 01.03.2000 trat der Widerkläger nicht mehr als Franchisenehmer der Widerbeklagten auf. Diese eröffnete am 02.05.2000 im nahe zum Optik-Geschäft des Widerklägers gelegenen L-Kaufhaus in C eine B Optik-Filiale. Dies wurde ihr auf Antrag des Widerklägers im einstweiligen Verfügungsverfahren 13 O 60/00 Kart. LG Dortmund mit Urteil der Kammer vom 18.05.2000 bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren 13 O 1/00 Kart. LG Dortmund verboten. Der Widerbeklagten wurde jedoch erlaubt, in der Optikabteilung in der L-Filiale C Optik-Produkte mit fest anhaftenden B-Produktbezeichnungen anzubieten und zu vertreiben, ohne die Produkte innerhalb und außerhalb der Abteilung zu bewerben. Die Widerbeklagte legte Berufung gegen das Urteil ein, die sie in der Folge zurücknahm.
Mit Teilurteil der Kammer vom 13.07.2000 wurde die Widerbeklagte zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung über vereinnahmte Differenzrabatte verurteilt. Ihre Schadensersatzpflicht und das Fortbestehen des Franchisevertrages wurde festgestellt. Auf Blatt 695 – Blatt 722 der beigezogenen Akte 13 O 1/00 Kart. LG Dortmund wird Bezug genommen.
Die Widerbeklagte legte gegen das Urteil Berufung ein. Sie erklärte im August 2000 ihre vorläufige Bereitschaft zur Erfüllung des Franchisevertrages. Sie nahm den Widerkläger ab dem 01.08.2000 wieder in das B-Vertriebssystem auf und belieferte ihn mit Vertragswaren. Der Widerkläger ließ seinerseits Bereitschaft zur Vertragserfüllung erklären. Er verlangte aber Unterlassung der Fortführung der B-Filiale im L. Die Widerbeklagte teilte mit Anwaltsschreiben vom 30.08.2000 mit, sie werde während der Laufzeit des Vertrages kein B-Optik-Fachgeschäft in C führen, aber ein Optik-Geschäft im L betreiben.
Die Widerbeklagte betrieb in der Folge das Optik-Fachgeschäft im L unter dem Namen „Optik im L“. Der Widerkläger verlangte im September 2000, der Widerbeklagten im Wege einstweiliger Verfügung zu untersagen, ihm während der Laufzeit des Franchisevertrages in C Wettbewerb zu machen. Mit Urteil der Kammer vom 17.10.2000 im Verfahren 13 O 157/00 Kart. LG Dortmund wurde der Antrag des Widerklägers bis auf einen anerkannten Teil wegen fehlender Dringlichkeit zurückgewiesen.
Die Widerbeklagte kündigte den Franchisevertrag der Parteien weitere drei Mal, nämlich im Juli 2001, September 2001 und Oktober 2001.
Die Zwangsvollstreckung aus dem Teilurteil der Kammer vom 13.07.2000 wurde vom Berufungsgericht einstweilen eingestellt. Das Teilurteil wurde mit Urteil des Oberlandesgerichts vom 14.11.2001 abgeändert. Die Klage wurde zum überwiegenden Teil abgewiesen. Der Widerkläger entfernte noch am 14.11.2001 auf Aufforderung der Widerbeklagten das B-Optik-Schild über den Schaufenstern seines Ladengeschäftes. Die Widerbeklagte führte das Optik-Geschäft im L in der Folge unter dem Namen „B-Optik“.
Im Mai 2002 nahm die Widerbeklagte den Widerkläger auf Zahlung von Franchisegebühren und Schadensersatz in Höhe von zirka 328.000,00 € in Anspruch. Der Widerkläger erhob deswegen im Juni 2002 im Verfahren 13 O 1/00 Kart. LG Dortmund negative Feststellungsklage. Die Widerbeklagte erhob im September 2002 Zahlungsklage gegen den Widerkläger im Verfahren 13 O 190/02 Kart. LG Dortmund.
Mit Urteil des BGH vom 13.07.2004 wurde das Berufungsurteil im Verfahren 13 O 1/00 Kart. LG Dortmund aufgehoben, soweit es zum Nachteil des Widerklägers erkannt hatte. Die Berufung der Widerbeklagten wurde mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Verurteilung zur Rechenschaftslegung entfiel.
Die Widerbeklagte erteilte dem Widerkläger im Oktober 2004 erste Auskunft über einbehaltene Einkaufsvorteile. Sie nahm im November 2004 ihre Klage im Verfahren 13 O 190/02 Kart. LG Dortmund teilweise zurück. Der Widerkläger erhob in diesem Verfahren seinerseits am 26.11.2004 Widerklage, mit der im Wege der Stufenklage Auskunft und Zahlung von Schadensersatz wegen Öffnung und Betrieb des Optik-Geschäfts im L-Haus geltend macht. Er verlangte von der Widerbeklagten Auskunftserteilung und Rechenschaftslegung über die in der Filiale C erzielten Umsätze aus Warenverkäufen und aus Werk- sowie Dienstleistungen. Die Widerbeklagte erweiterte im Dezember 2004 ihre Klage in diesem Verfahren und machte ihrerseits im Wege der Stufenklage Ansprüche gegen den Widerkläger wegen Nichterfüllung vertraglich vereinbarter Warenbezugspflichten geltend.
Der Widerkläger beantragte im Dezember 2004, gegen die Widerbeklagte wegen unzureichender Auskunftserteilung ein Ordnungsgeld zu verhängen. Er beantragte zudem im Verfahren 13 O 1/00 Kart. LG Dortmund Verurteilung der Beklagten zur Zahlung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz.
Die Widerbeklagte erweiterte ihre Klage im Verfahren 13 O 190/02 Kart. LG Dortmund ein weiteres Mal im Oktober 2005. Im November 2006 erklärten die Parteien diesen Rechtsstreit teilweise für erledigt, ebenso die negative Feststellungsklage des Widerklägers im Verfahren 13 O 1/00 Kart. LG Dortmund. Der Widerkläger stellte im Termin vom 09.11.2006 im Verfahren 13 O 190/02 Kart. LG Dortmund den Antrag zur Widerklage mit der Maßgabe, dass Auskunft nur bis zum 07.11.2001 verlangt wurde. Auf das Sitzungsprotokoll vom 09.11.2006 Bl. 349 d.A. wird Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 10.04.2008 wurde die Widerklage zur gesonderten Verhandlung und Entscheidung im Verfahren 13 O 27/08 Kart. LG Dortmund abgetrennt.
Mit Schlussurteil vom 14.08.2008 im Verfahren 13 O 1/00 Kart. LG Dortmund wurde die Widerbeklagte verurteilt, an den Widerkläger 38.633,80 € zu zahlen. Die weitere Schadensersatzpflicht der Widerbeklagten wurde festgestellt. Das Urteil wurde mit Urteil des Berufungsgerichts vom 28.02.2009 im Wesentlichen bestätigt.
Mit Urteil vom 14.08.2009 im Verfahren 13 O 190/02 Kart. LG Dortmund wurde der Kläger zur Zahlung von 4.414,28 € verurteilt. Das Urteil ist rechtskräftig.
Die Parteien stritten in der Folge auch im Zwangsvollstreckungsverfahren 13 O 1/00 Kart. SH LG Dortmund darüber, ob die Verfügungsbeklagte Auskunft über Einkaufsvorteile erteilt hat. Das Verfahren wurde nach Vernehmung mehrerer Zeugen im Oktober / November 2009 übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Widerkläger verlangt nunmehr Auskunft für den Zeitraum vom 02.05.2000 bis 07.11.2004. Er behauptet, der Antrag im Termin vom 09.11.2006 sei irrtümlich auf den 07.11.2001 begrenzt worden, weil in seinem Schriftsatz vom 09.03.2006 auf Grund eines Schreibfehlers als Begrenzungsdatum der 07.11.2001 angegeben worden sei. Aus dem Gesamtzusammenhang seiner Klagebegründung und seiner sonstigen Schriftsätze ergebe sich, dass eine Begrenzung des Schadensersatzanspruchs und des diesen vorbereitenden Auskunftsanspruchs bis zum Ende des Vertragsverhältnisses am 07.11.2004 gemeint und gewollt sei. Eine Antragsbegrenzung auf den 07.11.2001 ergebe überhaupt keinen Sinn.
Der Widerkläger hält Eröffnung und Betreiben des Optik-Geschäfts in L durch die Widerbeklagte mit und ohne Benutzung der Marke B für einen Verstoß gegen § 1.5 des Franchisevertrages. Da die Widerbeklagte dem Franchisenehmer nicht nur eine reine Markenlizenz gewährt habe, beschränkten sich die Unterlassungsansprüche der Franchisenehmer nicht nur auf den Außenauftritt und den Einsatz der Marke. Das Optik-Geschäft der Widerbeklagten im L sei auch seit Einrichtung und Eröffnung im Mai 2000 bis zum Vertragsende am 07.11.2004 als „B Optik-Fachgeschäft“ geführt worden. In dem Zeitraum vom 18.05.2000 bis zum 04.12.2001 sei zwar auf die Nutzung von Marke, Logo und Btypische Werbeaussagen verzichtet worden. Das maßgebliche Unterscheidungskriterium zwischen einem völlig autonomen traditionellen Optik-Fachgeschäft und einem systemtypischen Fachgeschäft sei aber nicht die Marke, sondern das systemtypische Know-how, ohne das die Widerbeklagte ein Optik-Fachgeschäft gar nicht hätte betreiben können. Angesichts dessen sei sie verpflichtet gewesen, ihm den Betrieb eines Geschäfts im L als weiteres Geschäft anzubieten.
Der Widerkläger verlangt als Schadensersatz entgangenen Gewinn oder Herausgabe von Verletzergewinn. Er behält sich endgültige Entscheidung insoweit vor. Er behauptet, bei vertragsgemäßem Verhalten der Widerbeklagten hätte er den Gewinn, den diese vertragswidrig gemacht habe, selbst gemacht. Durch das Verhalten der Widerbeklagten habe er einen starken Umsatzrückgang in seinem Geschäft erlitten. Dieser sei durch die zeitweise Wiederaufnahme in das Bsystem nicht aufzuhalten gewesen, sondern habe sich ab 2002 noch erheblich verstärkt. Für die vorzunehmende Schadensberechnung sei der durch die Widerbeklagte erzielte Gewinn ein gewichtiger Anhaltspunkt zur Schätzung des Umfangs des ihm entstandenen Schadens.
Der Widerkläger beantragt im Wege der Stufenklage nunmehr,
die Widerbeklagte zu verurteilen, ihm Auskunft in Form einer geordneten Aufstellung zu erteilen über die in der Zeit vom 02.05.2000 bis zum 07.11.2004 in der Filiale der Widerbeklagten im L-Haus in C erzielten Umsätze aus Warenverkäufen und aus Werk- sowie Dienstleistungen.
Die Widerbeklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Widerbeklagte hält den Auskunftsantrag schon für unzulässig. Da dem Widerkläger schon aus rechtlichen Gründen kein Anspruch auf Verletzergewinn zustehen könne, dienten die von ihm geforderten Auskünfte ausschließlich der Ausforschung und nicht der Bezifferung eines Schadensersatzanspruchs. Ein Verstoß gegen den Franchisevertrag durch sie liege zudem nicht vor. Ihr sei durch § 1.5 des Franchisevertrages Eröffnung und Betrieb eines Optik-Geschäfts unter einem anderen Namen als B nicht verboten gewesen, da der Gebietsschutz ausdrücklich auf ein B-Fachgeschäft beschränkt worden sei. Ein generelles Wettbewerbsverbot für den Franchisegeber sei aus kartellrechtlichen Gründen gar nicht zulässig und sei auch nicht vereinbart worden. In dem von ihr betriebenen Geschäft habe sich keines der für ein B-Optik-Fachgeschäfts zwingend vorgeschriebenen Wiedererkennungsmerkmale wie einheitlicher Außenauftritt, Außenauftritt unter der Marke und Logo „B-Optik“, Nutzung Btypischer Werbeaussagen und Btypischer Farbzusammenstellungen, einheitliche innere und äußere Ausstattung und Anordnung der Einrichtung und der Betriebsorganisation wiedergefunden. Eine etwaige Vertragsverletzung sei zudem nicht schuldhaft begangen worden. Sie habe sich an die durch die einstweilige Verfügungen der Kammer erteilten Verbote stets gehalten. Angesichts der Entscheidung des Berufungsgerichtes habe sie zudem davon ausgehen können, dass der Franchisevertrag durch ihre außerordentliche Kündigung vorzeitig beendet und sie nicht mehr an die Gebietsschutzklausel gebunden gewesen sei. Der Widerkläger könne sich zudem auf diese gar nicht berufen, weil er nach Erlass des Urteils vom 14.11.2011 keine B-Franchise-Geberleistungen mehr in Anspruch genommen und bezahlt habe.
Herausgabe des Verletzergewinns kann der Widerkläger nach Auffassung der Widerbeklagten nicht verlangen, weil diese Art des Schadensersatzes nur bei Verletzung von Immaterialgüterrechten und in Fällen wettbewerbswidriger Leistungsübernahme, aber nicht bei allgemeinen Wettbewerbs- oder Vertragsverletzungen zugelassen sei. Es fehle zudem an einer Kausalität zwischen angeblicher Verletzungshandlung und dem von ihr erzielten Gewinn. Dieser gebe auch keine Anhaltspunkte für eine Berechnung der Schadenshöhe. Der Verfügungskläger habe für einen Umsatzrückgang bei ihm viel zu pauschal vorgetragen. Ein solcher könne zudem eine Vielzahl von Gründen haben, so die generell rückläufigen Umsätze in der Augenoptikerbranche. Außerdem habe der Widerkläger seit Beginn der Auseinandersetzung der Parteien seinen Auszug aus dem B-System vorbereitet und schließlich damit Umsätze auf das von seiner Ehefrau geführte Konkurrenzunternehmen der Q-Kette umgeleitet.
Die Widerbeklagte beruft sich auf Verjährung, soweit Auskunft über Umsätze für den Zeitraum vom 08.11.2001 bis 07.11.2004 begehrt werden. Insoweit habe der Widerkläger durch zeitliche, die gesamte Stufenklage betreffende Begrenzung des Antrags die Klage teilweise zurückgenommen und mit der neuen Antragstellung die Klage nach Eintritt der Verjährung erweitert. Sein Versuch, dies als offensichtlichen Irrtum darzustellen, überzeuge nicht, da er sich gegen die von ihr grundsätzlich erklärte Zustimmung zur teilweisen Klagerücknahme gar nicht gewandt habe. Die zeitliche Begrenzung sei auch inhaltlich nachvollziehbar, da der Widerkläger nach dem Zeitpunkt seiner Befristung den B-Optik-Auftritt aufgegeben habe und zur Q-Kette gewechselt sei.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M, I, X, X2 und C2. Zum Inhalt der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 18.06.2009 und 25.03.2010, Blatt 634-639 und 777-789 der Akten Bezug genommen.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der beigezogenen Akten 13 O 1/00 Kart. LG Dortmund und 13 O 190/02 Kart. LG Dortmund Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Stufenklage ist auf der ersten Stufe entscheidungsreif. Die Auskunftsklage ist zulässig und begründet.
Das Rechtsschutzbedürfnis für die Auskunftsklage ist gegeben. Die geforderten Angaben bieten einen wichtigen Anhaltspunkt für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO. Dies gilt nicht nur für Schadensersatz durch Herausgabe des Verletzergewinns, der sich maßgeblich errechnet anhand der vom Verletzer durch die Verletzungshandlung erzielten Umsätze. Auch für die Feststellung und Berechnung eines Schadens wegen entgangenen Gewinns sind die Angaben über die durch die Verletzungshandlung erzielten Verletzerumsätze von Bedeutung.
Der Widerkläger hat dargetan, dass die von ihm behauptete Verletzungshandlung für die Widerbeklagte zu einem Gewinn und bei ihm mit Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden geführt hat. Dass die Widerbeklagte durch den Betrieb des Optik-Geschäfts im L Gewinn erzielt hat, wird von ihr nicht in Abrede gestellt. Es kann auch auf den Erfahrungssatz zurückgegriffen werden, dass ein Verletzergewinn auf einen Schaden des Verletzten wegen des Verlustes eigener Umsatztätigkeit schließen lässt. Zwar besteht die Möglichkeit, dass die Widerbeklagte nur die vom früheren Konkurrenzunternehmen getätigten Geschäfte gemacht und dadurch erzielte Gewinne quasi übernommen hat. Dies ist aber nicht naheliegend. In diesem Fall wäre, da die Umsätze des Widerklägers auch vor dem 02.05.2000 durch Konkurrenztätigkeit beeinflusst gewesen waren und für eine plötzliche Umsatzsteigerung des früheren Konkurrenzunternehmens nichts ersichtlich ist, zu erwarten, dass die Umsätze des Widerklägers unverändert geblieben wären. Dies war aber nicht so. Der Widerkläger hat vielmehr aufgrund der nachvollziehbaren und deswegen glaubhaften Aussagen der trotz persönlicher oder geschäftlicher Beziehung zum Widerkläger uneingeschränkt glaubwürdigen Zeugen M und I bewiesen, dass es ab Mai 2000 in seinem Optik-Einzelhandelsfachgeschäft zu erheblichen und anhaltenden und mit üblichen Schwankungen nicht zu erklärenden Umsatzrückgängen gekommen ist. Dass hierfür andere Ursachen als die Eröffnung und der Betrieb des Optik-Geschäfts durch die Widerbeklagte relevant waren, ist nicht dargetan. Die Widerbeklagte äußert nur eine Vermutung, dass sich generell die Umsätze in der Augenoptik-Branche rückläufig entwickelt haben. Konkreter Vortrag hierzu und zu den Auswirkungen auf einen Augenoptik-Fachbetrieb der Art, wie ihn der Widerkläger damals betrieben hat, fehlen. Es wird auch nicht im Ansatz dargetan, dass der behauptete generelle Umsatzrückgang der Branche so plötzlich und deutlich Auswirkungen gezeigt hat, wie dies bei den Umsatzrückgängen des Widerklägers festzustellen war.
Die Widerbeklagte kann sich auch nicht auf ein selbstschädigendes Verhalten des Widerklägers als Alternativursache berufen. Ein solches lag nach eigenem Vorbringen der Widerbeklagten erst im Jahr 2001 vor und kann Umsatzrückgang schon im Mai 2000 nicht erklären. Das Verhalten des Widerklägers war zudem, worauf der Widerkläger zu Recht hinweist, Folge seines rechtswidrigen Ausschlusses aus dem B Optik-System durch die unberechtigte Kündigung der Widerbeklagten.
Die Auskunftsklage ist auch begründet. Der Widerkläger kann Auskunft in Form einer geordneten Aufstellung verlangen gemäß § 242 BGB. Die Auskunft ist erforderlich zur Vorbereitung einer Leistungsklage gerichtet auf Ersatz des dem Widerkläger durch eine Vertragsverletzung der Widerbeklagten entstandenen Schadens. Die zu machenden Auskünfte geben, wie ausgeführt, einen gewichtigen Anhaltspunkt für die Schadensschätzung nach § 287 ZPO. Der Widerkläger kennt die begehrten Daten nicht und kann Kenntnis nur durch Auskunft der Widerbeklagten erlangen.
Ein Schadensersatzanspruch des Widerklägers der Widerbeklagten gegenüber ist gegeben. Die Widerbeklagte hat durch Eröffnung und Betrieb des Optik-Geschäfts im L-Haus gegen Ziffer 1.5 des Franchisevertrages der Parteien verstoßen. Ob der Franchisevertrag wirksam ist, kann dabei dahinstehen. Auf Formnichtigkeit kann sich die Widerbeklagte insoweit nicht berufen. Auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 13.07.2004 im Verfahren 13 O 1/00 Kart. LG Dortmund wird Bezug genommen.
Durch Ziffer 1.5 des Franchisevertrages wurde der Widerbeklagten in kartellrechtlich zulässiger Weise zumindest eine systemgestützte Konkurrenztätigkeit in dem dem Widerkläger vorbehaltenen Nutzungsgebiet verboten. Ein solcher Konkurrenzschutz ist bei dem von der Widerbeklagten betriebenen dualen Vertriebssystem zu dessen Funktionieren und angesichts der den Franchisenehmern auferlegten weitreichenden Informationspflichten zum Schutz der Franchisenehmer geboten.
Die Widerbeklagte hat gegen das Vertragsverbot verstoßen in der Zeit vom 02.05.2000 bis zum 18.05.2000 und vom 05.12.2001 bis zum 07.11.2004. Der Betrieb des Optik-Geschäfts erfolgte in diesen Zeiträumen unter der Marke und dem Logo „B“ mit entsprechenden Werbeaussagen und damit zumindest im Außenauftritt als eine B-Filiale. Angesichts dessen ist anzunehmen, dass die Beklagte in diesen Zeiten auch das Btypische Warensortiment angeboten hat. Die Beweisaufnahme hat insoweit nichts Gegenteiliges ergeben. Der Zeuge C2 konnte die Zeiten, in denen ausschließlich Waren aus dem übernommenen L-Lagerbestand veräußert wurden, nicht präzise festlegen.
Die Widerbeklagte hat auch in der Zeit vom 19.05.2000 bis zum 04.12.2001 gegen das Konkurrenzverbot verstoßen. Auch in dieser Zeit war das Optik-Geschäft im L entgegen ihrer Behauptung keineswegs ein neutrales Optik-Fachgeschäft ohne einen Bezug zum Bsystem. Zwar hat die Widerbeklagte verzichtet auf einen Außenauftritt unter der Marke B. Sie hat auch den Werbeauftritt für das Geschäft nicht mit apollotypischen Werbeaussagen gestaltet. Es wurde aber, wie die Beweisaufnahme aufgrund der Aussagen der Zeugen X und C2 und die Erörterung von im September 2000 aufgenommenen Fotos des Geschäftes ergaben, dem Optik-Geschäft im L Handelsware zugeteilt, die auch für Bfilialen vorgesehen war. Die Anfang Mai in das Ladenlokal verbrachte B-Standardladenausstattung wurde dort belassen. Nur das B-Logo wurde manuell entfernt. Das Ladenlokal wurde mit einem in Farbe und graphischer Gestaltung stark und unverkennbar an das B-Logo angelehntem L-Logo ausgestattet. Im Internetauftritt der Widerbeklagten wurde das Optik-Geschäft im L als BOptik Fachgeschäft ausgewiesen. Als solches war es auch im Postversand den übrigen Bfilialen und dem Postzustellungsunternehmen bekannt. Damit waren, wenn auch nicht alle, so doch viele Kriterien für ein systemgestütztes Konkurrenzunternehmen erfüllt.
Auch der Betrieb eines teilweise systemgestützten Konkurrenzunternehmens fällt unter das Wettbewerbsverbot des § 1.5 des Franchisevertrages. Bei dem dualen Vertriebssystem der Widerbeklagten und dem sich hieraus für die Franchisenehmer ergebenden erheblichen Informationspflichten ist die uneingeschränkte Beachtung des Verbots jeglichen systemgestützten Konkurrenzverhaltens zum Schutz der Franchisenehmer geboten.
Die Widerbeklagte hat schuldhaft, da zumindest fahrlässig, gehandelt. Sie kann sich zu ihrer Entlastung weder auf die Urteile der Kammer in den einstweiligen Verfügungsverfahren noch auf die Entscheidung des Berufungsgerichts im Hauptsacheverfahren berufen. Durch die Urteile der Kammer wurde keineswegs die Rechtmäßigkeit des Verhaltens der Widerbeklagten festgestellt. Die Beschränkung der damals erlassenen Unterlassungsgebote bzw. die Zurückweisung des Rechtsschutzbegehrens des Widerklägers beruhten auf entsprechender Formulierung der Klageanträge oder der Verneinung der für das einstweilige Rechtsschutzverfahren zu fordernden Eilbedürftigkeit. Dass das Berufungsgericht das erste Teilurteil der Kammer im Hauptsacheverfahren aufgehoben und die Zwangsvollstreckung hieraus zuvor einstweilen eingestellt hat, steht der Annahme von Fahrlässigkeit nicht entgegen. Auch für die Beklagte war angesichts der Möglichkeit der Revisionseinlegung durch den Widerkläger jederzeit erkennbar, dass die Frage der Rechtmäßigkeit ihrer fristlosen Kündigung noch keineswegs geklärt war. Wenn die Widerbeklagte dessen ungeachtet von einer Beendigung des Vertrages mit dem Widerkläger ausging, geschah dies in zumindest fahrlässiger Verkennung der Rechtslage.
Der Widerkläger kann als Schadensersatz Erstattung des ihm konkret entstandenen Schadens einschließlich des entgangenen Gewinns nach §§ 249, 252 BGB verlangen oder die Herausgabe des Verletzergewinns nach § 687 Abs. 2 BGB analog. Bei der Verletzung eines vertraglich begründeten Ausschließlichkeitsrechts sind die Grundsätze der 3-fachen Schadensberechnung anzuwenden. Dies rechtfertigt sich aus der besonderen Schutzbedürftigkeit des vertraglich vereinbarten Ausschließlichkeitsrechts, das in seiner wettbewerblichen Wirkung einem Immaterialgüterrecht gleichkommt und diesem gleichsteht.
Der Widerkläger kann wählen, welche Art des Schadensersatzes er verlangen will. Das Wahlrecht erlischt erst mit Erfüllung oder rechtskräftiger Zuerkennung des Anspruchs. Beides liegt hier noch nicht vor.
Der Schadensersatzanspruch des Widerklägers ist auch nicht verjährt. Die zeitliche Begrenzung des Auskunftsantrages und damit auch die des bislang nur angekündigten Leistungsantrages ist, soweit sie auf den 07.11.2004 abstellt, keine teilweise Klagerücknahme, sondern nur Klarstellung des Klageziels. Auch eine Klageneuerhebung insoweit liegt nicht vor. Die Begrenzung des Antrags auf den 07.11.2001 im Schriftsatz vom 08.03.2006 und im Termin vom 09.11.2006 ist, wie vom Widerkläger überzeugend dargelegt, irrtümlich erfolgt und von diesem berichtigt worden. Gewollt war, wie die Ausführungen im Schriftsatz vom 24.11.2004 und auch die im Schriftsatz vom 08.03.2006, in dem erstmals die Begrenzung auf den 07.01.2001 erklärt wurde, zeigen, Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs und des diesen vorbereitenden Auskunftsanspruchs für Verletzungshandlungen während der gesamten Dauer des Vertrages und eine dementsprechende zeitliche Begrenzung auf den Zeitpunkt des Vertragsendes am 07.11.2004. Eine weitere Beschränkung auf den Zeitpunkt 07.11.2001 macht entgegen der Behauptung der Widerbeklagten auch keinen Sinn. Das Datum 07.11.2004 steht mit dem Datum der Berufungsentscheidung und dem sich hieraus ergebenden erneuten Ausschluss des Widerklägers aus dem Vertriebssystem der Widerbeklagten in keinem zeitlichen Zusammenhang. Unbeachtlich ist auch der fehlende Widerspruch des Widerklägers gegen die von der Widerbeklagten erteilte Zustimmung zu einer Teilklagerücknahme. Eine solche war vom Widerkläger nicht gewollt und wurde auch nicht durch fehlende Reaktion auf die Zustimmungserklärung konkludent erklärt.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249, 252 BGB verlangen oder die Herausgabe des Verletzergewinns nach § 687 Abs. 2 BGB
§ 287 ZPO
§ 242 BGB
§ 709 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 13 O 190/02 K
13 O 131/99 K
13 O 1/00 K
13 O 60/00 K
13 O 157/00 K
13 O 1/00 K
13 O 27/08 K
13 O 1/00 K