Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2005-12-01, Aktenzeichen 19 U 188/04

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts vom 07.10.2004 im Kostenpunkt aufgehoben und in Ziff. 2 des Tenors dahingehend abgeändert, dass die Beschränkung der Freistellung von den Rechtsverfolgungskosten auf diejenigen einer Teilklage in Höhe von 20.000 EUR entfällt.
2. Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H. des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Der bei der Beklagten zu deren Versicherungsbedingungen (ARB 2000, Stand 01.10.2002) rechtsschutzversicherte Kläger begehrt Deckungsschutz zur Geltendmachung von Ansprüchen aus angeblichen Gewinnzusagen einer in London residierenden Gesellschaft beschränkter Haftung, firmierend als E., ausgestattet mit einem Haftungskapital von 100 £. Wegen der Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, mit dem der Klage teilweise entsprochen worden ist, Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
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Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen im Tatbestand unter Ziff. 2 der zuletzt gestellten Anträge wiedergegebenen Antrag weiter. Entgegen dem Landgericht, so meint er, sei die von ihm beabsichtigte gerichtliche Verfolgung seiner Ansprüche aus Gewinnzusagen nicht mutwillig, hinsichtlich der für die Rechtsverfolgung zugebilligten Teilklage sei völlig unklar und nicht nachvollziehbar, wie das Landgericht zu dem Betrag von 20.000 EUR gekommen sei, zudem sei lebensfremd, dass er - der Kläger - nach Rechtskraft des Titels und erfolgreicher Vollstreckung hieraus innerhalb der verbleibenden Verjährungsfrist seine Restforderung durchzusetzen könne. Mit dem Einwand der Mutwilligkeit sei die Beklagte zudem präkludiert. Im Übrigen habe das Landgericht die Rechtskraftwirkung seines Urteils hinsichtlich seiner - des Klägers - restlichen Ansprüche aus den Gewinnzusagen verkannt oder aber falsch tenoriert.
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Hilfsweise beantragt der Kläger unter Abänderung des angefochtenen Urteils
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festzustellen, dass die Beklagte für den Fall einer erfolgreichen Vollstreckung aus dem Teilurteil verpflichtet ist, den Kläger von den in einem weiteren Rechtsstreit gegen die Firma E., vertreten durch die Firma C., diese vertreten durch Frau T., daselbst, wegen ihm am 13.05.2003, 26.05.2003, 16.06.2003, 23.06.2003 und 05.07.2003 erteilter Gewinnzusagen in Höhe von 55.555,00 EUR (vom 13.05.2003), 4.000,00 EUR (vom 16.06.2003), 5.000,00 EUR (vom 23.06.2003) sowie 18.000,00 EUR (vom 05.07.2003) durch eine weitere Teilklage in Höhe von 111.003,85 EUR entstehenden Kosten bezogen auf die erste Instanz im Umfang des § 5 ARB 2000 freizustellen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen
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und im Wege der Anschlussberufung,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
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Die beabsichtigte Rechtsverfolgung, so macht sie geltend, sei mangels Aussicht auf eine erfolgreiche Vollstreckung eines etwaigen Titels gegen die Schuldnerin, bei der es sich um eine Briefkasten Firma handle, mutwillig, zumal die Vollstreckungskosten in England nicht einmal durch das Haftungskapital des Gesellschaft gedeckt seien. Mit dem Einwand der Mutwilligkeit sei sie nicht präkludiert; denn in ihrem Ablehnungsschreiben vom 27.10.2003 habe sie sich ausdrücklich weiteren Vortrag in der Sache vorbehalten. Die Mitteilungen an den Kläger, so wird mit der Anschlussberufung geltend gemacht, seien nicht geeignet, den Eindruck eines gemachten Gewinns zu erwecken, so dass es bereits an einer Anspruchsgrundlage für den Kläger fehle.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung hat Erfolg, die zulässige Anschlussberufung ist unbegründet.
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Nach § 1 der dem Versicherungsvertrag der Parteien zugrunde liegenden Bedingungen (ARB 2000/Stand 01.04.2001), die den ARB 94 weitgehend entsprechen, sorgt der Versicherer dafür, dass der Versicherungsnehmer seine rechtlichen Interessen wahrnehmen kann und trägt die dafür erforderlichen Kosten (Rechtsschutz). Den bedingungsgemäßen, nicht nach § 3 ARB ausgeschlossenen Rechtsschutz kann der Versicherer, wie § 18 Abs. 1 ARB 2000 zu entnehmen ist, ablehnen, weil (a) der durch die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen voraussichtlich entstehende Kostenaufwand unter Berücksichtigung der berechtigten Belange der Versichertengemeinschaft in einem groben Missverhältnis zum angestrebten Erfolg steht oder weil (b) in den versicherten Leistungsarten des § 2 lit. a bis g ARB 2000 die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Die Ablehnung des Rechtsschutzes ist nach dieser Bestimmung dem Versicherungsnehmer unverzüglich unter Angabe der Gründe schriftlich mitzuteilen.
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1.) Die Beklagte hat mit Schreiben vom 16.09.2003 (I 25) eine Kostenübernahme unter Berufung auf den Risikoausschlussgrund des § 3 Abs. 2 f ARB 2000 abgelehnt, diesen Ablehnungsgrund mit Schreiben vom 27.10.2003 (I 19) wiederholt und mitgeteilt, dass eine Deckungszusage zudem zur Zeit nicht abgegeben werden könne, weil Informationen zum Anspruchsgegner fehlen würden. Man werde, so weiter in diesem Schreiben, bei Vorlage weiterer Informationen auch zu den Erfolgsaussichten dieser Angelegenheit Stellung nehmen. Bis zur Klageerhebung (05.12.2003), der die Mitteilung von Namen und Anschrift des in Anspruch zu nehmenden Unternehmens unter dem 31.10.2003 (I 17) vorausgegangen ist, hat die Beklagte sich indessen nicht weiter erklärt.
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Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 f ARB 2000, wonach Rechtsschutz für die Interessenwahrnehmung u.a. im Zusammenhang mit Spiel- oder Wettverträgen nicht besteht, greift, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und was von der Beklagten im Berufungsrechtszug auch nicht mehr in Frage gestellt wird, nicht.
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2.) Obwohl ein einseitiges Rechtsgeschäft oder eine geschäftsähnliche Handlung (s. BGH NJW 2003, 426 S. 427) fällt eine Gewinnzusage oder eine vergleichbare Mitteilung i.S.d. § 661a BGB unter den Vertragsrechtsschutz gem. § 2 lit. d ARB 2000 (Stahl in Harbauer, Rechtsschutzversicherung 7. Aufl., § 2 ARB 94/2000 Rdn. 8); denn entgegen der Überschrift „Rechtsschutz im Vertrags- und Sachenrecht“ erstreckt sich die Bestimmung allgemein auf „privatrechtliche Schuldverhältnisse“ und damit auch auf gesetzliche Schuldverhältnisse, wie etwa durch § 661a BGB begründet (Stahl, a.a.O., Vor § 21 ARB 75 Rdn. 104; Prölss/Armbrüster in Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz 27. Aufl., § 2 ARB 94 Rdn. 7). Nach Auffassung des Landgerichts handelt es sich bei den Mitteilungen, die der Kläger von der E. erhalten hat, höchstwahrscheinlich um Gewinnzusagen i.S.d. § 611a BGB. Die Beklagte hat dies erstinstanzlich in Frage gestellt und vertritt mit ihrer Anschlussberufung weiterhin die Ansicht, dass dies nicht zutrifft und es folglich an einer Anspruchsgrundlage und damit an der nach § 18 Abs. 2 lit. b ARB 2000 erforderlichen Erfolgsaussicht fehle. Vorgerichtlich hat sich die Beklagte auf diesen Ablehnungsgrund - soweit ersichtlich - nicht berufen, vielmehr erstmals im vorliegenden Deckungsprozess. Ob sie daher mit diesem Einwand, da entgegen § 18 Abs. 1 ARB 2000 nicht unverzüglich schriftlich mitgeteilt, ausgeschlossen ist, kann dahinstehen. Die in Rede stehenden Mitteilungen der E. an den Kläger sind aufgrund ihres Inhalts wie auch ihrer äußeren Gestaltung jedenfalls geeignet, bei einem durchschnittlichen Verbraucher in der Lage des Empfängers den Eindruck zu erwecken, er werde bei entsprechender Gewinnanforderung die genannten Geldbeträge erhalten. Auf das subjektive Verständnis der Zusendung durch den konkreten Empfänger kommt es insoweit nicht an (BGH NJW 2004, 1652 S. 1653). Dass vorliegend jeweils die Übersendung von Schecks über entsprechende Geldbeträge in Aussicht gestellt worden ist, ändert nichts an dem erzeugten Anschein eines sicheren Geldgewinns (vgl. OLGR Köln 2003, 367 = MDR 2004, 499). Dies gilt auch für die Gewinnzusage von 55.000 EUR. Der Schlüssigkeit einer Inanspruchnahme der EMO Ltd. und damit der Erfolgsaussicht steht nicht von vornherein entgegen, dass der Mitteilung bei genauem Durchlesen lediglich der Gewinn eines Bargeldanteils zu entnehmen ist, nichts indessen über die Höhe des bereits zugesagten Anteils. Ob sich die E. im Streitfall mit Erfolg auf diese Einschränkung in ihrer Gewinnzusage berufen kann, wird eher zu verneinen sein (vgl. hierzu etwa OLG Stuttgart NJW-RR 2004, 1063; OLG München NJW 2004, 1671; OLGR Saarbrücken 2004, 579), was es jedenfalls nicht rechtfertigt, unter diesem Gesichtspunkt wegen mangelnder Erfolgsaussicht Versicherungsschutz zu versagen. Das gleiche gilt für das Bestreiten der Rechtzeitigkeit der jeweiligen Gewinnanforderungen des Klägers seitens der Beklagten. Sollte die Anspruchsgegnerin sich auf eine fehlende Rechtzeitigkeit berufen, so steht dem Kläger seine Ehefrau als Zeugin zur Verfügung, wie aus seinem Beweisangebot im vorliegenden Rechtsstreit folgt. Bietet der Versicherungsnehmer ein zulässiges und geeignetes Beweismittel für die Richtigkeit seiner Sachdarstellung an, ist es dem Versicherer bei Prüfung der Erfolgsaussicht in der Regel verwehrt, das Ergebnis einer Beweisaufnahme, insbesondere den Inhalt einer Zeugenvernehmung, vorwegzunehmen (BGH VersR 1990, 414; BGH NJW 1988, 266; Bauer in Harbauer, a.a.O., § 1 ARB 75 Rdn. 133; Obarowski in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrecht Hdb., § 37 Rdn. 438). Es gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie bei Prüfung der Erfolgsaussicht im Prozesskostenhilfeverfahren (s. etwa Bauer, a.a.O., Rdn. 35) und für den Deckungsprozess gilt insoweit nichts Anderes.
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3.) Nach der (neueren) Rechtsprechung des BGH (NJW 2003, 1936 und 2384), der zu folgen ist (a.A. etwa Prölss/Armbrüster, a.a.O., § 17 ARB Rdn. 2, 5 und Obarowski, a.a.O.), verliert der Versicherer das Recht, den Rechtsschutz wegen fehlender Erfolgsaussicht oder wegen Mutwilligkeit abzulehnen, wenn er dies entgegen § 17 Abs. 1 S. 2 ARB 75, der insoweit inhaltlich dem § 18 Abs. 1 ARB 2000 entspricht, dem Versicherungsnehmer nicht unverzüglich schriftlich mitteilt. Der Versicherer kann sich auch nicht eine spätere Berufung auf die Ablehnungsgründe des § 18 Abs. 1 ARB 2000 wirksam vorbehalten (BGH NJW 2003, 1936). Die Prüfungspflicht des Versicherers beginnt allerdings erst, sobald der Versicherungsnehmer seiner Obliegenheit nachkommt (§ 17 Abs. 3 ARB 2000), den Versicherer unverzüglich vollständig und wahrheitsgemäß über sämtliche Umstände des Versicherungsfalls zu unterrichten sowie Beweismittel und Unterlagen anzugeben und auf Verlangen zur Verfügung zu stellen (BGH a.a.O. S. 1937). Mit ihrem Schreiben vom 27.10.2003, mit dem sie ihre ablehnende, auf § 3 Abs. 2f ARB 2000 gestützte Entscheidung wiederholte, hat die Beklagte den Kläger aufgefordert, ihr mitzuteilen, wer der Anspruchsgegner sein soll. Dieser Aufforderung ist der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 31.10.2003 unverzüglich nachgekommen, dass der Kläger im Übrigen seinen Obliegenheiten nicht nachgekommen wäre, wird jedenfalls im Berufungsrechtszug nicht mehr geltend gemacht.
17
Spätestens nach Erhalt der geforderten Information mit Schreiben vom 31.10.2003 war die Beklagte gehalten, ihre Leistungspflicht (nochmals) unverzüglich zu prüfen und ihr Prüfungsergebnis dem Kläger mitzuteilen. Da dies in dem ihr zuzubilligenden Zeitraum von zwei bis drei Wochen (vgl. Prölss/Armbrüster, a.a.O. § 75 ARB 75 Rdn. 5) nicht geschehen bzw. eine (weitere) Stellungnahme bis zur Klageerhebung ausgeblieben ist, der Ablehnungsgrund der Mutwilligkeit i.S.d. § 18 Abs. 1 lit. a ARB 2000 zudem aufgrund der der Beklagten zur Verfügung gestellten Informationen nicht gerade fern lag (vgl. insoweit zu § 114 ZPO etwa OLG Dresden NJW-RR 2004, 1078; Senat Beschluss vom 16.08.2004 - 19 W 35/04 u.a.), ist die Beklagte im vorliegenden Deckungsprozess mit diesem Einwand präkludiert. Sie kann sich mithin nicht mehr mit Erfolg darauf berufen, dass ein obsiegendes Urteil gegen die EMO Ltd. sich aller Voraussicht nach mangels Vermögens der Gesellschaft im Vollstreckungswege nicht wird realisieren lassen. Dies gilt in gleicher Weise für den Einwand, dass eine Klage unter der vom Kläger mitgeteilten Anschrift nicht zustellbar sein dürfte, da es sich offensichtlich um eine so genannte Briefkastenfirma handle.
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Was die vom Kläger begehrte Freistellung von den für die außergerichtliche Rechtsverfolgung bereits entstandenen Kosten in unbestritten gebliebener Höhe von 1.968,88 EUR angeht, so hat das Landgericht der Klage folglich insoweit zu Recht stattgegeben.
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4.) Mit Recht beanstandet die Berufung den landgerichtlichen Urteilstenor, soweit die Klage unter Ziff. 3 im Übrigen abgewiesen wird. Unbeschadet der Frage, ob der Kläger zunächst auf eine Teilklage verwiesen werden könnte, wird ihm entgegen den Ausführungen in den Entscheidungsgründen mit der teilweisen Klageabweisung ein weitergehender Anspruch auf Versicherungsschutz aberkannt. Richtigerweise hätte dem Kläger insoweit, wie mit der Berufung hilfsweise beantragt, durch Feststellungsausspruch ein weitergehender Rechtsschutzanspruch vorbehalten werden müssen.
20
5.) In § 15 Abs. 1 lit. d aa) ARB 75 war bestimmt, dass der Versicherungsnehmer, soweit seine Interessen nicht unbillig beeinträchtigt werden, vorab nur einen angemessenen Teil der Ansprüche einzuklagen und die etwa nötige gerichtliche Geltendmachung der restlichen Ansprüche bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Teilansprüche zurückzustellen hat. § 17 ARB 2000 sieht die Erhebung einer Teilklage als Obliegenheit nicht mehr ausdrücklich vor, richtiger Ansicht nach ist jedoch eine entsprechende Obliegenheit dem Gebot des § 17 Abs. 5 lit. c cc ARB 2000 zu entnehmen, wonach alles zu vermeiden ist, was eine unnötige Erhöhung der Kosten verursachen könnte (s. Bauer, a.a.O., § 17 ARB 94/2000 Rdn. 13; Prölss/Armbrüster, a.a.O., § 17 ARB 94 Rdn. 12; Obarowski, a.a.O., § 37 Rdn. 416; Cornelius-Winkler in Veith/Gräfe, Der Versicherungsprozess, § 16 Rdn. 170). Für den Fall der Verletzung dieser Obliegenheit kann der Versicherer gem. § 17 Abs. 6 ARB 2000 von seiner Leistungsverpflichtung frei werden, es sei denn, die Obliegenheitsverletzung beruht weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit. Zu § 15 ARB 75 ist die Frage der Verweisungsmöglichkeit auf eine Teilklage zum Teil danach beurteilt worden, wie sich ein nicht rechtsschutzversicherter Rechtssuchender, der auf Kostenüberlegungen keine Rücksicht nehmen muss, in gleicher Lage verhalten würde (s. etwa OLGR Karlsruhe 2002, 333; OLG Frankfurt NVersZ 1999, 184; Bauer a.a.O., § 15 ARB 75 Rdn. 14). Nach anderer Ansicht (so etwa Prölss/Armbrüster a.a.O., § 15 ARB 75 Rdn. 3) soll allein die Frage entscheidend sein, ob eine rechtskräftige Entscheidung über die Teilklage eine endgültige Entscheidung der streitigen Tat- und Rechtsfragen erwarten lässt. Dagegen, den Kläger vorliegend zunächst auf eine Teilklage zu verweisen, spricht bereits, da auf diesem Wege eine Verjährungshemmung hinsichtlich der Restforderung nicht erreicht werden kann, dass vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Teilklage die Verjährung des Restanspruchs droht und weiter, dass der Kläger eventuell den erstrittenen Teilbetrag, kaum aber den Restbetrag im Wege der Zwangsvollstreckung wird realisieren können, weil ihm spätestens dann andere Gläubiger zuvorgekommen sein werden. III.
5.) In § 15 Abs. 1 lit. d aa) ARB 75 war bestimmt, dass der Versicherungsnehmer, soweit seine Interessen nicht unbillig beeinträchtigt werden, vorab nur einen angemessenen Teil der Ansprüche einzuklagen und die etwa nötige gerichtliche Geltendmachung der restlichen Ansprüche bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Teilansprüche zurückzustellen hat. § 17 ARB 2000 sieht die Erhebung einer Teilklage als Obliegenheit nicht mehr ausdrücklich vor, richtiger Ansicht nach ist jedoch eine entsprechende Obliegenheit dem Gebot des § 17 Abs. 5 lit. c cc ARB 2000 zu entnehmen, wonach alles zu vermeiden ist, was eine unnötige Erhöhung der Kosten verursachen könnte (s. Bauer, a.a.O., § 17 ARB 94/2000 Rdn. 13; Prölss/Armbrüster, a.a.O., § 17 ARB 94 Rdn. 12; Obarowski, a.a.O., § 37 Rdn. 416; Cornelius-Winkler in Veith/Gräfe, Der Versicherungsprozess, § 16 Rdn. 170). Für den Fall der Verletzung dieser Obliegenheit kann der Versicherer gem. § 17 Abs. 6 ARB 2000 von seiner Leistungsverpflichtung frei werden, es sei denn, die Obliegenheitsverletzung beruht weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit. Zu § 15 ARB 75 ist die Frage der Verweisungsmöglichkeit auf eine Teilklage zum Teil danach beurteilt worden, wie sich ein nicht rechtsschutzversicherter Rechtssuchender, der auf Kostenüberlegungen keine Rücksicht nehmen muss, in gleicher Lage verhalten würde (s. etwa OLGR Karlsruhe 2002, 333; OLG Frankfurt NVersZ 1999, 184; Bauer a.a.O., § 15 ARB 75 Rdn. 14). Nach anderer Ansicht (so etwa Prölss/Armbrüster a.a.O., § 15 ARB 75 Rdn. 3) soll allein die Frage entscheidend sein, ob eine rechtskräftige Entscheidung über die Teilklage eine endgültige Entscheidung der streitigen Tat- und Rechtsfragen erwarten lässt. Dagegen, den Kläger vorliegend zunächst auf eine Teilklage zu verweisen, spricht bereits, da auf diesem Wege eine Verjährungshemmung hinsichtlich der Restforderung nicht erreicht werden kann, dass vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Teilklage die Verjährung des Restanspruchs droht und weiter, dass der Kläger eventuell den erstrittenen Teilbetrag, kaum aber den Restbetrag im Wege der Zwangsvollstreckung wird realisieren können, weil ihm spätestens dann andere Gläubiger zuvorgekommen sein werden.
III.
21
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen hierfür (§ 543 Abs. 2 ZPO) war die Revision nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 5 ARB
§ 3 ARB
§ 661a BGB
§ 2 ARB
§ 21 ARB
§ 611a BGB
§ 1 ARB
§ 17 ARB
§ 75 ARB
§ 114 ZPO
§ 15 ARB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 18 Abs. 1 ARB
§ 2 lit. a bis g ARB
§ 3 Abs. 2 f ARB
§ 2 lit. d ARB
§ 18 Abs. 2 lit. b ARB
§ 17 Abs. 1 S. 2 ARB
§ 17 Abs. 3 ARB
§ 3 Abs. 2f ARB
§ 18 Abs. 1 lit. a ARB
§ 17 Abs. 5 lit. c cc ARB
§ 17 Abs. 6 ARB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 426
NJW 2004, 1652
MDR 2004, 499
NJW-RR 2004, 1063
NJW 2004, 1671
VersR 1990, 414
NJW 1988, 266
NJW 2003, 1936
NJW-RR 2004, 1078
2 ARB 94/20
19 W 35/04
17 ARB 94/20