Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-06-28, Aktenzeichen 2-33 O 248/18
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2019:0628.2.33O248.18.00

Tenor:
Es wird angeordnet, dass es die Beklagte bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes ersatzweise anzuordnende Ordnungshaft unterlässt, in Bauverträgen mit Verbrauchern die nachfolgenden oder inhaltsgleiche Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden und sich bei bestehenden Verträgen darauf zu berufen:
a . „Die Reihenfolge der Vertragsbestandteile in Ziffer 2.1 bestimmt zugleich ihre rechtliche Rangfolge. Bei Widersprüchen innerhalb der Vertragsunterlagen werden AG und AN den Widerspruch gemeinsam aufklären. Erzielen AG und AN hierzu innerhalb von 12 Werktagen nach Bemerken des Widerspruchs keine Einigung, bestimmt der AN die Leistung innerhalb des sich aus den weiteren Vertragsbestandteilen ergebenden Rahmens nach billigem Ermessen (§§ 315 ff. BGB).“
b. „§ 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B finden keine Anwendung. § 650b BGB gilt für alle nach diesem Vertrag vom AN geschuldeten Leistungen mit der Maßgabe, dass der AN dem AG zunächst innerhalb von 12 Werktagen nach Zugang des Änderungsbegehrens ein Angebot vorlegt („Angebotsfrist“), aus dem die Mehr- oder Minderkosten für die aufgrund der Leistungsänderung erforderlichen Planungs- und Bauleistungen hervorgehen. AG und AN werden dann innerhalb eines Zeit-raums von 24 Werktagen nach Zugang des Angebots beim AG über eine Einigung über die Vergütung für diese Planungs- und Bauleistungen anstreben („Einigungsfrist“). Erzielen AG und AN innerhalb dieser 24 Werktage keine Einigung, ist der AG berechtigt, die Änderung in Textform anzuordnen.“
c. „Der Fertigstellungstermin verlängert sich automatisch um den Zeitraum der Angebots- und der Einigungsfrist gem. Ziffer 4.1 dieses Vertrages sowie um den Ausführungszeitraum für Leistungsänderungen. Der Fertigstellungstermin verlängert sich darüber hinaus automatisch um den Zeitraum, in dem der AG gem. Ziffer 3.6 dieses Vertrages Eigenleistungen erbringt und der AN insofern keine Leistungen erbringen kann.“
d. „Der Auftraggeber verpflichtet sich, Abschlagszahlungen nach den Bestimmungen dieses Zahlungsplans zu leisten. Abschlagszahlungen sind in Höhe des folgenden prozentualen Anteils des Pauschalfestpreises gem. Ziffer 7.1 des Vertrags und jeweils zu folgenden Zeitpunkten an den Arbeitnehmer zu leisten:
1. Aushändigung der Bauantragsunterlagen: 10 % des Pauschalfestpreises
ie weiteren Abschlagszahlungen des nach Zahlung gemäß vorstehender Ziffer 1 noch verbleibenden Rest-Pauschalfestpreises einschließlich Bemusterung (d.h. 100 % der Differenz zwischen dem Pauschalfestpreis und dem gemäß Ziffer 1 bereits gezahlten Betrag) werden bei Fertigstellung folgender Baustufen in folgender prozentualer Verteilung zur Zahlung fällig:
2. Baugrubenaushub 5 % des Rest-Pauschalpreises
3. Bodenplatte 5 % des Rest-Pauschalpreises
4. Erdgeschossdecke 10 % des Rest-Pauschalpreises
5. Richten des Dachstuhles 15 % des RestPauschalpreises
6. Fenster 15 % des Rest-Pauschalpreises
7. Rohinstallation Sanitär + Heizung 10 % des Rest-Pauschalpreises
8. Innenputz 15 % des Rest-Pauschalpreises
9. Estrich 10 % des Rest-Pauschalpreises
10. Fliesen 10 % des Rest-Pauschalpreises
11. Abnahme 5 % des Rest-Pauschalpreises“
„Der AG leistet Abschlagszahlungen nach Maßgabe des als Anlage
4 beigefügten Zahlungsplans.“
„§ 650m BGB ist auf diesen Vertrag nicht anwendbar.“
e. „AG und AN verzichten wechselseitig auf die Stellung von Sicherheiten für die rechtzeitige Stellung des Werks und für die Zahlung der vereinbarten Vergütung.“
f. „Der AN ist nicht berechtigt, von Abschlags- oder Schlusszahlungen Einbehalte vorzunehmen, es sei denn, der Einbehalt beruht auf einem unstreitig bestehenden oder rechtskräftig festgestellten Mangel.“
g. „Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Soweit in diesem Vertrag die Schriftform vorgeschrieben wird, ist dieses Erfordernis nur schriftlich abdingbar. Dies gilt auch für eine Aufhebung dieser Schriftformklausel.“
h. „Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrags ganz oder teilweise nichtig oder unwirksam sein, wird dadurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. AG und AN verpflichten sich, anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmungen eine wirksame Regelung zu treffen, die ihr wirtschaftlich möglichst nahe kommt.“
i. „Gerichtsstand ist Frankfurt am Main.“
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger, der in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist, setzt sich für den Verbraucherschutz im Bauwesen ein. Die Beklagte ist ein Bauunternehmen, das sich auf die schlüsselfertige Errichtung von Wohnhäusern auf fremden Grundstücken spezialisiert hat.
Nach vorheriger erfolgloser Abmahnung verlangt der Kläger von der Beklagten, es betreffend Bauverträge mit Verbrauchern zu unterlassen, die nachstehend im Klageantrag wiedergegebenen 21 Vertragsbestimmungen zu verwenden, die in einem von der Beklagten formulierten „Planungs- und Bauvertrag“ zwischen „Auftraggeber oder AG“ und ihr, der Beklagten, als „Auftragnehmer oder AN“ enthalten sind.
Der Kläger macht geltend, bei dem Planungs- und Bauvertrag handele handle es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die die Beklagte für einen Vielzahl von Verträgen vorformuliert habe und die sie ihren Vertragspartnern stelle.
Er meint, die von ihm beanstandeten Vertragsbedingungen seien gemäß §§ 307 ff BGB unwirksam. Wegen der Begründungen im Einzelnen wird auf die Klageschrift Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
es der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes ersatzweise anzuordnender Ordnungshaft zu untersagen, in Bauverträgen mit Verbrauchern die nachfolgenden (in Anführungszeichen gesetzten) oder inhaltsgleiche Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden und sich bei bestehenden Verträgen darauf zu berufen:
1.
„Vor Unterzeichnung dieses Vertrages hat keine eingehende Besichtigung oder Untersuchung des Grundstücks stattgefunden. Dies wird erst im Nachgang zur Unterzeichnung dieses Vertrages erfolgen. Der vereinbarte Fertigstellungstermin gem. Ziffer 5.3 und der vereinbarte Pauschalfestpreis gem. Ziffer 7.1 beruhen auf der Annahme, dass ein ebenes Grundstück vorliegt und keine unüblichen Grundstücksgegebenheiten bestehen. Wenn sich bei der eingehenden Besichtigung des Baugrundstücks herausstellen sollte, dass ein unebenes Grundstück oder unübliche Gegebenheiten vorliegen sollten, werden AN und AG in einer Nachtragsvereinbarung zu diesem Planungs- und Bauvertrag eine Vereinbarung treffen, in der die dann erforderlichen Planungs- und Bauleistungen beschrieben und der Fertigstellungstermin sowie der Pauschalfestpreis angepasst werden.“
2.
„Der AN kann die in den Vertragsunterlagen genannten Fabrikate und Materialien durch gleichwertige Leistungen ersetzen, wenn der AG dem zustimmt. Der AG darf seine Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern.“
3.
„Die Reihenfolge der Vertragsbestandteile in Ziffer 2.1 bestimmt zugleich ihre rechtliche Rangfolge. Bei Widersprüchen innerhalb der Vertragsunterlagen werden AG und AN den Widerspruch gemeinsam aufklären. Erzielen AG und AN hierzu innerhalb von 12 Werktagen nach Bemerken des Widerspruchs keine Einigung, bestimmt der AN die Leistung innerhalb des sich aus den weiteren Vertragsbestandteilen ergebenden Rahmens nach billigem Ermessen (§§ 315 ff. BGB).“
4.
„AG und AN sind sich darüber einig, dass die als Anlage 1 beigefügte Baubeschreibung so ausführlich und hinreichend gefasst ist, dass das Bauvorhaben nach den Bestimmungen dieses Vertrages hergestellt werden kann und sie damit auch den Anforderungen gem. §§ 650j, 650k BGB entspricht.“
5.
„Der AG ist verpflichtet, spätestens eine Woche vor Baubeginn dem AN die Finanzierungsbestätigung eines Kreditinstituts mit Sitz in Deutschland vorzulegen, mit der nachgewiesen ist, dass die Finanzierung des gesamten Pauschalfestpreises gem. Ziffer 7.1 gesichert ist.“
6.
„Der AN wird nach erfolgter technischer Bemusterung die Ausführungsplanung erstellen und diese dem AG zur Freigabe zur Ausführung vorlegen. Erteilt der AG die Freigabe nicht und fordert stattdessen eine wesentliche Änderung der Planung, werden AG und AN vor Beginn der Bauausführung über eine Anpassung des Fertigstellungstermins gem. Ziffer 5.3 und des Pauschalfestpreises gem. Ziffer 7.1 verhandeln und eine entsprechende Nachtragsvereinbarung abschließen.“
7.
„Der AG wird dem AN das Grundstück so zur Verfügung stellen, dass der AN die Bauleistungen ungehindert und wie vertraglich vereinbart herstellen kann. Der AG wird dem AN ferner die notwendigen Ver- und Entsorgungsleitungen, Baustrom und Bauwasser bereitstellen, sofern und soweit er nicht den AN gesondert mit der entsprechenden Bereitstellung beauftragt. Er wird dem AN außerdem während der gesamten Vertragslaufzeit ungehinderten Zugang zum Baugrundstück gewähren und dafür Sorge tragen, dass es mit schweren Baufahrzeugen mit einem Gesamtgewicht von 40 Tonnen befahren werden kann.“
8.
„§ 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B finden keine Anwendung. § 650b BGB gilt für alle nach diesem Vertrag vom AN geschuldeten Leistungen mit der Maßgabe, dass der AN dem AG zunächst innerhalb von 12 Werktagen nach Zugang des Änderungsbegehrens ein Angebot vorlegt („Angebotsfrist“), aus dem die Mehr- oder Minderkosten für die aufgrund der Leistungsänderung erforderlichen Planungs- und Bauleistungen hervorgehen. AG und AN werden dann innerhalb eines Zeitraums von 24 Werktagen nach Zugang des Angebots beim AG über eine Einigung über die Vergütung für diese Planungs- und Bauleistungen anstreben („Einigungsfrist“). Erzielen AG und AN innerhalb dieser 24 Werktage keine Einigung, ist der AG berechtigt, die Änderung in Textform anzuordnen.“
9.
„AG und AN streben einen Baubeginn innerhalb von sechs Monaten nach Unterzeichnung dieses Vertrages an. Voraussetzung für den Baubeginn sind die Erteilung der bestandskräftigen Baugenehmigung, die Vorlage der Finanzierungsbestätigung gemäß Ziffer 3.1, die Fertigstellung der technischen Bemusterung gem. Ziffer 3.3, die Freigabe der vom AN erstellten Ausführungsplanung durch den AG gem. Ziffer 3.4 und – sofern und soweit erforderlich – die Vorlage der geprüften statischen Berechnung. Spätestens sechs Wochen, nachdem die vorstehend genannten Voraussetzungen vorliegen, wird der AN mit den Bauleistungen beginnen.“
10.
„Der Fertigstellungstermin verlängert sich automatisch um den Zeitraum der Angebots- und der Einigungsfrist gem. Ziffer 4.1 dieses Vertrages sowie um den Ausführungszeitraum für Leistungsänderungen. Der Fertigstellungstermin verlängert sich darüber hinaus automatisch um den Zeitraum, in dem der AG gem. Ziffer 3.6 dieses Vertrages Eigenleistungen erbringt und der AN insofern keine Leistungen erbringen kann.“
11.
„AG und AN stellen klar, dass vom Pauschalfestpreis weder die Leistungen außerhalb des zu errichtenden Gebäudes (z.B. Außenanlagen, Terrassen, Carports, Pflasterarbeiten), noch Ausstattungen des Gebäudes und Möblierung enthalten sind. Sofern und soweit der AG eine entsprechende Ausführung wünscht, richtet sich diese nach den Bestimmungen dieses Vertrages über Leistungsänderungen gem. Ziffer 4.“
12.
„Der Auftraggeber verpflichtet sich, Abschlagszahlungen nach den Bestimmungen dieses Zahlungsplans zu leisten. Abschlagszahlungen sind in Höhe des folgenden prozentualen Anteils des Pauschalfestpreises gem. Ziffer 7.1 des Vertrags und jeweils zu folgenden Zeitpunkten an den Arbeitnehmer zu leisten:
Die weiteren Abschlagszahlungen des nach Zahlung gemäß vorstehender Ziffer 1 noch verbleibenden Rest-Pauschalfestpreises einschließlich Bemusterung (d.h. 100 % der Differenz zwischen dem Pauschalfestpreis und dem gemäß Ziffer 1 bereits gezahlten Betrag) werden bei Fertigstellung folgender Baustufen in folgender prozentualer Verteilung zur Zahlung fällig:
5. Richten des Dachstuhles 15 % des Rest-Pauschalpreises
13.
14.
„Nach vollständiger Fertigstellung und Abnahme des Bauvorhabens stellt der AN eine Schlussrechnung. Die Schlusszahlung wird eine Woche nach Zugang der Schlussrechnung beim AG zur Zahlung fällig.“
15.
„AG und AN verzichten wechselseitig auf die Stellung von Sicherheiten für die rechtzeitige Stellung des Werks und für die Zahlung der vereinbarten Vergütung.“
16.
„Der AN ist nicht berechtigt, von Abschlags- oder Schlusszahlungen Einbehalte vorzunehmen, es sei denn, der Einbehalt beruht auf einem unstreitig bestehenden oder rechtskräftig festgestellten Mangel.“
17.
18.
„Als abgenommen gilt das Werk auch, wenn der AN nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der AG die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe wesentlicher Mängel verweigert hat.“
19.
„Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Soweit in diesem Vertrag die Schriftform vorgeschrieben wird, ist dieses Erfordernis nur schriftlich abdingbar. Dies gilt auch für eine Aufhebung dieser Schriftformklausel.“
20.
„Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrags ganz oder teilweise nichtig oder unwirksam sein, wird dadurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. AG und AN verpflichten sich, anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmungen eine wirksame Regelung zu treffen, die ihr wirtschaftlich möglichst nahe kommt.“
21.
„Gerichtsstand ist Frankfurt am Main.“
sowie die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger vorprozessuale Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.706,66 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.06.2018 zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, der Kläger habe nicht hinreichend dazu vorgetragen, dass die Beklagte den vorgelegten Vertragsentwurf im Rechtsverkehr verwenden wolle. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass die in dem vorgelegten Vertragsentwurf enthaltenen Regelungen dem betreffenden Kunden, dessen Name geschwärzt sei, vorgegeben worden sei, was auch nicht ihrem üblichen Vorgehen bei insgesamt lediglich 30 Vertragsabschlüssen/Jahr entspreche. Der Vertragsentwurf werde nämlich lediglich als Verhandlungsgrundlage mit ihren Kunden verwendet und der Inhalt werde jeweils individuell angepasst.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt gegeben (§§ 6 Abs.2 UKlaG, 43 JuZuV Hessen). Auch ist der Kläger befugt, den streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch geltend zu machen (§§ 3, 4, 1 UKlaG).
II. Die Klage ist teilweise begründet, teilweise ist sie unbegründet.
Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist bezüglich der im Tenor bezeichneten Allgemeinen Geschäftsbedingungen begründet. Der Kläger kann gemäß §§ 1,3 Abs.1 Abs.1 UKlaG von der Beklagten verlangen, die im Tenor bezeichneten Vertragsklauseln in Bauverträgen mit Verbrauchern nicht zu verwenden.
Bei den in dem bezeichneten Vertrag enthaltenen Klauseln handelt es sich um vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, hinsichtlich derer die Inhaltskontrolle eröffnet ist, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB.
Dass der von der Beklagten erstellte Vertragstext für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden ist, ist nicht zweifelhaft und ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte einräumt, den Vertragstext – wenn auch nach ihrer Darstellung nur als Verhandlungsgrundlage – bei den von ihr angegebenen jährlich 30 Vertragsabschlüssen zu verwenden.
Soweit die Beklagte geltend macht, der „Planungs- und Bauvertrag“ sei nur Verhandlungsgrundlage und der Kläger habe nicht schlüssig dazu vorgetragen, dass tatsächlich bereits ein Vertrag unter Einbeziehung der vorformulierten Vertragsbedingungen zustande gekommen sei und sie diese Bedingungen einer Vertragspartei daher tatsächlich „gestellt“ habe, kommt es hierauf für die Bewertung der Vertragsbedingungen als AGB nicht an. Für den Unterlassungsanspruch im Verbandsklageverfahren nach § 1 UKlaG ist nämlich unerheblich, ob es bereits zu einem Vertragsschluss unter Einbeziehung der beanstandeten AGB gekommen ist (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37.Auflage, 2019, § 1 UKlaG Rdnr. 8). Vielmehr genügt für einen Unterlassungsanspruch bereits eine Erstbegehungsgefahr (Köhler/Bornhammer/Feddersen, a.a.O., Rdnr.11), die auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten jedenfalls gegeben ist, auch wenn es noch nicht zu einem Vertragsschluss unter Einbeziehung der AGB gekommen sein sollte. Die bloße Bereitschaft des Verwenders von AGB, über einzelne Vertragsbestimmungen verhandeln zu wollen, reicht nämlich nicht aus, um die in den Vertrag einbezogenen AGB zu Individualabreden zu machen und dem Kunden dadurch den Schutz des AGB-Rechts zu nehmen, und zwar insbesondere dann nicht, wenn sich die Verhandlungsbereitschaft global auf ein umfangreiches Klauselwerk bezieht, ohne dass dem Kunden konkrete Verhandlungsalternativen benannt werden (Ulmer/Brandner/Hensen, AGB Recht, 12. Auflage 2016, § 305 Rdnr.48 ).
Dass die Beklagte in einer konkreten Vertragsanbahnung den Formularvertrag ihrem Kunden vorgelegt hat, bestreitet die Beklagte nicht. Sie bestreitet lediglich mit Nichtwissen, das sich gemäß § 138 IV ZPO jedoch nur auf den in Anl. K2 geschwärzten Namen des Kunden beziehen kann, nicht aber darauf, dass dieser Vertrag weitergegeben worden ist. Da es nach Vorstehendem im Verbandsklageverfahren nicht darauf ankommt, ob der angestrebte Vertragsschluss zu Stande gekommen ist und die allgemeine Bereitschaft, Klauseln abzuändern, der Bewertung als AGB nicht entgegensteht, ist auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten jedenfalls Erstbegehungsgefahr zu bejahen.
Unabhängig hiervon dürfte sich aber bereits daraus, dass die Beklagte einräumt, den Vertragstext als Verhandlungsgrundlage zu verwenden, ergeben, dass entsprechende Formularverträge in der Vergangenheit tatsächlich abgeschlossen worden sind. Denn die Beklagte behauptet nicht, dass bei den abgeschlossenen Verträgen die Klauseln jeweils individuell ausgehandelt worden sind. Auch bezüglich der in der Vergangenheit abgeschlossenen Verträge gilt, dass die Änderungsbereitschaft der Beklagten die rechtliche Einordnung des Vertrags als AGB-Klauselwerk nicht berührt.
Die danach der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff BGB zu unterziehenden Klauseln sind teilweise unwirksam und begründen einen Unterlassungsanspruch (1.) und im Übrigen sind sie wirksam (2.):
1. Unwirksame Vertragsregelungen:a. Ziff. 3 des Klageantrags (Ziff.2.4. des Vertrags)Die Klausel sieht vor, dass bei Widersprüchen innerhalb der Vertragsunterlagen und dem Nichtzustandekommen einer Einigung dem AN ein Leistungsbestimmungsrecht zusteht. Dies widerspricht der gesetzlichen Regelung in § 650 Buchst. kBGB, nach der Zweifel über die Auslegung des Vertrags bezüglich der von dem Unternehmer geschuldeten Leistung zu dessen Lasten gehen. Gemäß § 650 Buchst. o BGB darf von dieser gesetzlichen Vorgabe nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden. Dies wäre aber der Fall, wenn der AN die von ihm geschuldete Leistung bestimmen könnte. Die Regelung ist daher gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
b. Ziff. 8 des Klageantrags (Ziff.4.1. des Vertrags):Die Regelung, nach der im Falle der Leistungsänderung der AN innerhalb von 12 Werktagen nach Zugang des Änderungsbegehrens ein Angebot vorlegt und nach Zugang dieses Angebots eine Einigung über die Vergütung innerhalb weiterer 24 Werktage angestrebt werden soll, ist als unangemessene Benachteiligung des AG zu bewerten, weil dies mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht vereinbar ist (§§ 307 II Nr.1, 650b II BGB). Nach § 650b II BGB kann der Besteller (AG) bereits 30 (Kalender-) Tage nach Zugang des Änderungsbegehrens die Änderung in Textform anordnen. Diese an das Änderungsbegehren anknüpfende 30-Tagesfrist wurde im Gesetzgebungsverfahren eingefügt, um zu verhindern, dass der Unternehmer durch eine späte Erstellung des Angebots die Verhandlungsfrist hinauszögern kann (Busche in Münchener Kommentar, BGB, 7. Auflage, 2018, § 650 b Rdnr.14-17). Durch die vorgesehene Vertragsregelung, die auf Werktage abstellt, wird diese Frist um maximal 12 Tage verlängert, was eine Verlängerung um bis zu 40% bedeutet und deshalb als unangemessen anzusehen ist, weil die gesetzliche Frist eine ausreichende Verhandlungsdauer vorsieht und sich durch die Verlängerung der Einigungsfrist möglicherweise zum Nachteil des AG die Fertigstellung verzögert.
c. Ziff.10 des Klageantrags (Ziff. 5.4. des Vertrags)
Die Regelung über die Verlängerung des Ausführungszeitraums um den Zeitraum der Angebots- und Einigungsfrist gemäß Ziff. 4.1. und über den Ausführungszeitraum für Leistungsänderungen ist gemäß § 308 Nr.1 BGB unwirksam. Danach ist eine Bestimmung in AGB unwirksam, wenn sie dem Verwender eine unangemessen lange Leistungsfrist einräumt. Die beanstandete Klausel räumt dem Verwender (AN) eine solche potentiell unangemessen lange Frist für die Erbringung seiner Leistung ein. Sie sieht nämlich eine Fristverlängerung unabhängig davon vor, ob die Verhandlung oder die geänderte Ausführung zu einer Verzögerung des Bauablaufs führt.
Eine Verlängerung vertraglicher Ausführungsfristen kommt nach der Regelung § 2 Abs. 4 VOB/B, der entsprechend auf den BGB-Bauvertrag anwendbar ist (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rdnr. 2231), ansonsten nur in Betracht, wenn der AN in der ordnungsgemäßen Ausführung seiner Leistung behindert wird.Dies ist aber nicht bei jeder Verhandlung oder Ausführungsänderung der Fall, etwa dann nicht, wenn jeweils spätere Leistungsabschnitte betroffen sind. Eine Verlängerung des Ausführungszeitraums unabhängig von den Auswirkungen einer Verhandlung/geänderten Ausführung, ist sachlich nicht gerechtfertigt und benachteiligt den AG unangemessen.
d. Ziff. 12,13,17 des Klageantrags (Ziff. 7.3., 7.5.Satz 3 des Vertrags, Anlage Abschlagszahlungen)
Die Regelung über die Höhe und die Fälligkeit zu leistender Abschlagszahlungen ist gemäß § 307 I BGB unwirksam, weil sie den AG entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Der Zahlungsplan sieht Abschlagszahlungen in Höhe von 95,5 % des vereinbarten Pauschalfestpreises vor. Nach dem gesetzlichen Leitbild des § 650m BGB darf jedoch der Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen 90% der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich Vergütung für Nachtragsleistungen nicht übersteigen. Abweichungen zum Nachteil des Verbrauchers sind nicht ausgeschlossen, bedürfen aber der sachlichen Rechtfertigung (Palandt/Sprau, BGB, 19. Auflage, 2019, § 650m, Rdnr. 1).Eine solche Rechtfertigung ist vorliegend nicht ersichtlich. Insbesondere ist die bloße Möglichkeit, dass infolge Nachtragsvereinbarung ein zusätzlicher Vergütungsanspruch in einer Höhe entstehen kann, die dazu führt, dass die Abschlagszahlungen die 90%- Marke nicht übersteigen, nicht geeignet, die Abweichung zu rechtfertigen, da dies nicht sicher feststeht und § 650m BGB gerade für diese Situation eine weitere Abschlagszahlung vorsieht, womit dem berechtigten Interesse des AN Genüge getan werden kann.
Dem steht nicht entgegen, dass in Ziff. 7. 5. S. 3 des Vertrags die Regelung in § 650 Buchst. m BGB für „nicht anwendbar“ erklärt wird.
Ein genereller Ausschluss des § 650 Buchst. m BGB ist mit der Wertung in § 309 Nr. 15 nicht vereinbar. Allenfalls können - wie ausgeführt - sachlich begründete Abweichungen vereinbart werden, wobei die Vereinbarung wesentlich höherer Abschlagszahlungen nicht wirksam sein kann (Palandt/Sprau, a. o. O., § 650 m, Rn. 1). Abgesehen davon, dass eine sachliche Begründung für die vorgesehene Abweichung fehlt, ist die Abweichung auch nicht unwesentlich und daher auch aus diesem Grund unwirksam. Die Summe der Abschlagszahlungen von 95,5 % des Pauschalpreises liegt um 6,1 % höher als der gesetzlich vorgegebene Rahmen von 90 %. Sie ist damit ebenfalls „wesentlich höher“ als dieser und kann daher auch aus diesem Grund nicht wirksam vereinbart werden.
e. Ziff.15 Klageantrag (Ziff.. 7. 5., Satz 1 des Vertrags)
Die Regelung, „AG und AN verzichten wechselseitig auf die Stellung von Sicherheiten“, ist gemäß §§ 309 Nr. 15 Buchst. b, 650 m II BGB unwirksam. Dem AG steht gemäß § 650 m II S. 1 BGB eine Sicherheit i.H.v. 5 % der Gesamtvergütung bei der 1. Abschlagszahlung als Sicherheit zu. Hinsichtlich dieser Sicherheitsleistung ist jede, auch nur geringfügige Abweichung von § 650 m II BGB unzulässig (Palandt/Grüneberg, a. o. O., § 309, Rn. 116). Daher ist die generelle Streichung der vom AN zu leistenden Sicherheit erst recht unzulässig. Sie ist auch nicht etwa deshalb sachlich gerechtfertigt, weil die Parteien wechselseitig auf Sicherheitsleistungen verzichten. Denn dem AN steht bereits eine Sicherheitsleistung unabhängig von seinem Anspruch auf Abschlagszahlungen nach dem Gesetz nicht zu, auf das er verzichten könnte. Dass § 650 m BGB nicht insgesamt abbedungen werden kann, wurde bereits ausgeführt.
f. Ziff. 16 Klageantrag ( Ziff. 7.5., Satz 2 des Vertrags)Die vertragliche Regelung, nach der der AN nicht berechtigt ist, Einbehalte von Abschlags oder Schlusszahlungen vorzunehmen, es sei denn der Einbehalt beruht auf einem unstreitig bestehenden oder rechtskräftig festgestellten Mangel, ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 2 BGB unwirksam. Das danach bestehende Verbot, dem Vertragspartner ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht zu entziehen, beruht auf der Wertung, dass die §§ 273, 320 BGB Rechtsgrundsätze von erheblichen Gerechtigkeitswert enthalten und sie daher weitgehend eine Änderung durch AGB entzogen sind (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 309, Rn. 12).
Weshalb die Beklagte meint, ein Anwendungsfall des § 309 Nr. 2 BGB sei nicht gegeben, begründet sie nicht. Wenn, wie vorliegend der Fall, Einbehalte nur vorgenommen werden können, wenn sie mit einem unstreitig bestehenden oder rechtskräftig festgestellten Mangel begründet werden, handelt es sich offensichtlich um eine Einschränkung bestehender Gegenansprüche, die sachlich nicht gerechtfertigt ist.
g. Klageantrag 19 (Ziff. 11.1. des Vertrags)
Die Klausel, nach der mündliche Nebenabreden nicht getroffen sind und Änderungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, ist unwirksam.Klauseln, die für Vertragsänderungen konstitutiv die Schriftform vorsehen, verstoßen nach ständiger Rechtsprechung gegen §§ 305 Buchst. b, 307 BGB (vergleiche Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 305 Buchst. b, Rdnr. 5).
h. Klageantrag 20 (Ziff. 11.2 des Vertrages)
Die Regelung, wonach bei Unwirksamkeit einer Klausel die Verpflichtung besteht, eine wirksame Regelung zu treffen, die wirtschaftlich der unwirksamen Regelung nahekommt, verstößt gegen § 307 I BGB und ist daher unwirksam. Sie zielt nämlich darauf ab, die in § 306 Abs. 2 BGB vorgesehene Geltung des dispositiven Rechts zu verdrängen. Die vorgesehene ergänzende Vertragsauslegung kommt im Hinblick auf § 306 II BGB nur dann in Betracht, wenn eine für eine Vertragsergänzung anwendbare gesetzliche Regelung fehlt und eine Streichung der Klausel nicht interessengerecht ist (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 306, Rdnr. 16).
Im Übrigen dürfte die Regelung auch unklar sein, weil es für den vorgegebenen Maßstab einer wirtschaftlichen Regelung auf die unterschiedlichen Interessen der Parteien ankommt.
i. Klageantrag 21 (Ziff. 11.3 des Vertrages)
Die Gerichtsstandsklausel ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Der Gerichtsstand kann nur unter Kaufleuten wirksam vereinbart werden; in Verbraucherverträgen ist eine solche Vereinbarung unwirksam (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307, Rn. 93).
Bezüglich der vorgenannten Regelungen, die aus den dargelegten Gründen gemäß §§ 307 f BGB unwirksam sind, liegt auch die weitere Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs gemäß § 1 UKlaG, nämlich eine Erstbegehungsgefahr-bzw. Wiederholungsgefahr, vor. Diese ergibt sich daraus, dass die Beklagte das Vertragsformular im Verkehr mit ihren Kunden verwendet und die Bereitschaft, Vertragsklauseln individuell zu ändern, es nicht ausschließt, dass der Vertrag ohne sämtliche Klauseln betreffend der individuelle Vereinbarungen unverändert zustande kommt.
Soweit die Beklagte in diesem Rechtsstreit angekündigt hat, einzelne der Klausel nicht mehr zu verwenden, lässt dies nicht die Wiederholungsgefahr entfallen. Es reicht nicht, wenn der Verwender eine beanstandete Regelung ändert oder ankündigt dies zu tun (Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 1 UKlaG, Rn. 10).
2. Wirksame Vertragsklauseln
Die weiteren von dem Kläger angegriffenen Vertragsklauseln halten einer Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 f BGB stand. Insoweit war die Klage daher abzuweisen.
j. Ziff. 1 Klageantrag (Ziff. 1.4. Vertrag)
Die Regelung, dass vor der Unterzeichnung des Vertrags keine eingehende Besichtigung oder Untersuchung des Grundstücks stattgefunden hat, ist entgegen der Meinung des Klägers keine die Beweislast ändernde Regelung im Sinne des § 309 Nr. 12 BGB. Sie bestätigt eine einfache Tatsache, aus der sich keine nachteiligen Auswirkungen für den AG ergeben können und die auch die geltende Beweislastverteilung nicht ändert. Die weiteren Regelungen, dass Fertigstellungstermin und Pauschalfestpreis auf der Annahme beruhen, dass das Grundstück des AG eben ist und keine unüblichen Gegebenheiten aufweist, ist weder intransparent, noch verstößt sie gegen § 307 BGB.
Der Begriff „unten unübliche Gegebenheiten“ ist auslegungsfähig, und nicht etwa deshalb in transparent, weil die unüblichen Gegebenheiten nicht konkret beschrieben sind. Das vereinbarte Erfordernis einer etwaigen Nachverhandlung benachteiligt den AG nicht unangemessen entgegen Treu und Glauben, sondern entspricht dem, was auch ohne die Vereinbarung von AGB die Folge für eine Pauschalpreisvereinbarung wäre, wenn hinsichtlich einer Grundstücksituation sich nachträglich besondere Schwierigkeiten ergeben.
k. Ziff. 2 Klageantrag (Ziff. 2.2. des Vertrages)
Die Regelung, dass der AG einem etwaigen Austausch vorgesehener Fabrikate zustimmen muss und nur aus wichtigem Grund dem widersprechen darf, verstößt entgegen der Meinung des Klägers nicht gegen das Transparenzgebot. Die Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs „aus wichtigem Grund“ rechtfertigt nicht die Wertung, dass eine Regelung „nicht klar und verständlich“ (§ 307 I S. 2 BGB) ist, zumal dieser Begriff häufiger Bestandteil gesetzlicher Regelungen ist und bei seiner Verwendung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch Auslegung ermittelt werden kann, ob ein solcher Grund in einem konkreten Fall gegeben ist.
Soweit die Regelung einen Änderungsvorbehalt zu Gunsten des AN enthält, rügt der Kläger einen Verstoß gegen § 308 Nr. 8 BGB zwar nicht. Insoweit wird jedoch klargestellt, dass die Kammer Bedenken gegen die Wirksamkeit des Änderungsvorbehalts nicht hat, da bei einem Bauvertrag ein Änderungsbedarf etwa wegen Lieferengpässen entstehen kann, daher sachlich gerechtfertigt ist und der um das Zustimmungserfordernis des AG eingeschränkte Änderungsvorbehalt daher für den AG auch zumutbar ist. Da der AN die Leistungsänderung zudem nicht ausüben darf, wenn der AG seine Zustimmung aus wichtigem Grund verweigert, ist die Regelung nicht zu beanstanden.
l. Ziff. 4 des Klageantrags (Ziff. 2.5 des Vertrags)
Entgegen der Meinung des Klägers hat die Bestätigung der hinreichenden Ausführlichkeit keine Beweislastumkehr zur Folge, sondern nur die Bestätigung der grundsätzlichen Eignung der Baubeschreibung für die Bauausführung. Indem zugleich bestätigt wird, dass die Anforderungen der §§ 650 Buchst. j, 650 Buchst. k BGB erfüllt sind, ist zugleich auf die dortigen Regelungen, unter anderem auf das Erfordernis der Auslegung bei Unklarheit oder Unvollständigkeit, Bezug genommen.
m. Ziff. 5 Klageantrag (Ziff. 3.1 des Vertrages)
Dass der AN eine Finanzierungsbestätigung einer deutschen Bank vorzulegen hat, durch die die Finanzierung des Pauschalfestpreises gesichert ist, ist keine unangemessene Regelung zum Nachteil des AG. Der AN hat ein berechtigtes Interesse daran, einen solchen Finanzierungsnachweis vor Baubeginn zu erhalten. Die Möglichkeit der Eigenfinanzierung wird durch das Erfordernis der Bankbestätigung nicht ausgeschlossen. Da der bloße Nachweis ausreichender Eigenmittel vor Baubeginn die tatsächlich erforderliche Finanzierung nicht sicherstellt, ist es angemessen und dem AG auch zumutbar, dass dieser die geforderte Bankbestätigung vorlegt.
n. Ziff. 6 Klageantrag (Ziff.4. des Vertrages)
Eine unangemessene Benachteiligung und eine fehlende hinreichende Transparenz ergibt sich nicht daraus, dass bei „wesentlicher Änderung“ der Planung eine Nachtragsvereinbarung getroffen werden soll. Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe begründet nicht die Intransparenz einer Regelung, sondern nur ihre Auslegungsbedürftigkeit und sie ist im Interesse beider Vertragsparteien auch sachgerecht, da die möglichen Änderungen nicht konkret bezeichnet werden können. Im Übrigen entspricht die Regelung auch dem, was ohne die Vereinbarung von AGB bei wesentlichen Änderungen der Planung auch sonst gilt.
o. Ziff. 7 Klageantrag (Ziff. 3.5 des Vertrags)
Nach dieser Klausel hat der AG dem AN das Grundstück so zur Verfügung zu stellen, dass der AN die Bauleistungen ungehindert herstellen kann und ungehinderter Zugang zu dem Grundstück besteht. Soweit der Kläger einen Verstoß gegen das Transparenzgebot damit begründet, die Regelung sei unklar, folgt dem die Kammer nicht. Durch die Klausel wird dem AG das Risiko der Zugänglichkeit des Grundstücks zum Zwecke der Bebauung auferlegt. Dies ist weder in transparent noch unangemessen, da es sich bei dem Baugrund um den von dem AG bereitgestellten Stoff im Sinne des § 645 BGB handelt (Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Aufl., § 2 Abs. 1 VOB/B, Rdnr. 20), für den er die Verantwortung trägt. Ob und wann ein „ungehinderter Zugang“ zu dem Grundstück sichergestellt wird, kann nur in dem konkreten Einzelfall festgelegt werden, hierfür ist die Bezeichnung des Begriffes „ungehindert“, der auch für einen rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden verständlich ist, ausreichend, ohne dass es einer enumerativen Aufzählung möglicher Hinderungstatbestände bedarf.
p. Ziff. 9 Klageantrag (Ziff. 5.2 Bauvertrag)
Soweit die Klausel den Baubeginn unter anderem von der „Erteilung einer bestandskräftigen Baugenehmigung“ abhängig macht, verstößt sie nicht gegen das Transparenzgebot und sie begründet auch keine unangemessen lange Leistungsfrist (§ 308 Nr. 1 BGB). Auch wenn in der Rechtssprache zwischen formeller und materieller Bestandskraft unterschieden wird, ist die Regelung aus der Sicht einer juristisch nicht vorgebildeten Vertragspartei dahin auszulegen, dass nur die materielle Bestandskraft gemeint sein kann, die mit der Bekanntgabe der Baugenehmigung besteht. Die Annahme des Klägers, es sei nicht klar, ob nicht auch die formelle Bestandskraft gemeint sein kann die oft erst nach Jahren dann eintritt, wenn niemand mehr gegen eine Baugenehmigung vorgehen kann, ist fernliegend.
q. Ziff. 14 Klage (Ziff. 7.4 Vertrag)
Der Kläger beanstandet ohne Erfolg, dass die Schlusszahlung nach Zugang der Schlussrechnung fällig sein soll, ohne dass ausdrücklich auf die Prüfbarkeit der Schlussrechnung abgestellt wird, wie dies in § 650 Buchst. g BGB normiert ist. Die vertragliche Regelung ist nämlich dahin auszulegen, dass die Schlussrechnung im Sinn der Ziff. 7.4 eine „prüfbare“ Schlussrechnung sein muss. Das ergibt sich daraus, dass in Ziff. 2.1 des Vertrags die Regelungen der VOB/B und des BGB einbezogen sind, in denen das Erfordernis der Prüfbarkeit ausdrücklich festgelegt ist.
Soweit der Kläger weiter einen Widerspruch zwischen der Regelung zur Schlusszahlung und dem Abschlagszahlungsplan vorträgt, liegt dieser Widerspruch tatsächlich nicht vor. Nach dem Zahlungsplan ist bei der Abnahme der Restpauschalpreis zu zahlen. Hiervon zu unterscheiden sind die Zahlungsansprüche, die sich unter Berücksichtigung von Nachträgen auf der Grundlage der prüfbaren Schlussrechnung ergeben.
Nach alldem war der Klage in der Hauptsache teilweise stattzugeben, teilweise war sie abzuweisen.
Soweit der Kläger Erstattung der Anwaltskosten beansprucht, die ihm durch die Einschaltung eines Rechtsanwalts bereits bei der ersten Abmahnung der Beklagten entstanden sind, ist die Klage unbegründet.
Gemäß § 5 UKlaG i. V. m. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG steht dem Abmahnenden ein Kostenerstattungsanspruch auf Erstattung der erforderlichen Aufwendungen grundsätzlich zu. Jedoch können die Kosten für einen zum Zwecke der Abmahnung eingeschalteten Rechtsanwalt nicht in allen Fällen verlangt, sondern nur, wenn die Einschaltung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich war.
Anspruchsberechtigte Stellen im Sinn von §§ 3, 3 Buchst.a UKlaG können die für eine Abmahnung angefallenen Anwaltskosten regelmäßig nicht als erforderliche Aufwendungen ersetzt verlangen, jedenfalls nicht bei der Bearbeitung durchschnittlich schwieriger Fallgestaltungen, wie sie vorliegend gegeben ist.
Für Wettbewerbsverbände und qualifizierte Einrichtungen gilt gleichermaßen, dass sie - anders als Unternehmen - ohne anwaltlichen Rat in der Lage sein müssen, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße zu erkennen und abzumahnen. Gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 UKlaG muss eine qualifizierte Einrichtung i.S. des § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG für ihre Eintragung in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 UKlaG unter anderem auf Grund ihrer bisherigen Tätigkeit die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bieten. Diese ist nur bei hinreichender personeller und sachlicher Ausstattung zu erwarten. Danach muss sich der Kläger zur Erfüllung seines Verbandszwecks grundsätzlich selbst mit den hierfür notwendigen Mitteln versehen und zumindest so ausgestattet sein, dass er typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende verbraucherfeindliche Praktiken selbst erkennen und abmahnen kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 1984 - I ZR 45/82, NJW 1984, 2525 - Anwaltsabmahnung). (OLG Stuttgart, Urteil vom 11. September 2014 – 2 U 178/13 –, juris, Rn. 32ff). Beauftragt ein Verband oder eine qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 3 Abs. 1 UKlaG einen Anwalt für die erste Abmahnung, so geschieht dies regelmäßig im eigenen, nicht im fremden Interesse (vgl. Bornkamm, a.a.O., Rn. 97, unter Hinw. auf BGH, GRUR 1984, 691, 692, (OLG Stuttgart, a.a.O., Rdnr. 36).
Vorliegend hatte die Abmahnung zwar eine Vielzahl von Vertragsklauseln zum Gegenstand, ihre rechtliche Bewertung war jedoch nicht so schwierig, dass der Kläger die Abmahnung nicht ohne anwaltliche Hilfe hätte durchführen können. Bei den geltend gemachten Kosten handelt es sich daher um keine erforderlichen Kosten der Rechtsverfolgung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 315 ff. BGB
§§ 307 ff BGB
§§ 650j, 650k BGB
§§ 6 Abs.2 UKlaG, 43 JuZuV
§§ 3, 4, 1 UKlaG
§§ 1,3 Abs.1 Abs.1 UKlaG
§§ 307 II Nr.1, 650b II BGB
§§ 273, 320 BGB Rechtsgrundsätze von erheblichen Gerechtigkeitswert enthalten und sie daher weitgehend eine Änderung durch AGB
§§ 305 Buchst. b, 307 BGB
§§ 307 f BGB
§§ 650 Buchst. j, 650 Buchst. k BGB
§§ 3, 3 Buchst.a UKlaG
§ 650b BGB
§ 650m BGB
§ 4 UKlaG
§ 1 UKlaG
§ 138 IV ZPO
§ 650b II BGB
§ 650 m II BGB
§ 650 m BGB
§ 306 II BGB
§ 307 BGB
§ 645 BGB
§ 5 UKlaG
§ 709 ZPO
§ 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 308 Nr.1 BGB
§ 2 Abs. 4 VOB/B
§ 307 I BGB
§ 650 m II S. 1 BGB
§ 309 Nr. 2 BGB
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 309 Nr. 12 BGB
§ 307 I S. 2 BGB
§ 308 Nr. 8 BGB
§ 2 Abs. 1 VOB/B
§ 308 Nr. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 4 Abs. 2 S. 1 UKlaG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG
§ 4 Abs. 1 UKlaG
§ 3 Abs. 1 UKlaG
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1984, 2525
GRUR 1984, 691, 692
I ZR 45/82
2 U 178/13