Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-25, Aktenzeichen 17 Sa 124/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0725.17SA124.11.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 10. November 2010, 2 Ca 385/10, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen, soweit die Klage gegenüber der Beklagten zu 1) abgewiesen wurde. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, darum, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist, sowie um Weiterbeschäftigung.
Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort zuletzt gestellten Anträge einschließlich der Prozessgeschichte wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 409 bis 417 d.A.). Dies erfolgt mit der Maßgabe, dass der Kläger nicht Betriebsratsmitglied ist.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage durch am 10. November 2010 verkündetes Urteil, 2 Ca 385/10, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte zu 1) sei für den Kündigungsschutzantrag die richtige Beklagte, da mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter übergehe, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch ein zuständiges Gericht eines Mitgliedsstaats in allen Mitgliedsstaaten anerkannt werde, es sich bei dem Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A Abs. 1 des A Gesetzes Nr. 3429/2005, hinzugefügt durch Gesetz Nr. 3710/2008, um ein Gesamtverfahren nach Art. 1 Abs. 1 EuInsVO und ein Insolvenzverfahren nach Art. 2 lit. a EuInsVO handele und das B Berufungsgericht für die Eröffnung des Verfahrens zuständig gewesen sei, wobei für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf den Arbeitsvertrag und das Arbeitsverhältnis deutsches Recht Anwendung finde. Die Kündigung der Beklagten zu 1) sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, da die Beklagte zu 1) sich zur Betriebsstilllegung entschlossen habe und diese im Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen habe. Weiterbeschäftigung einiger weniger namentlich nicht genannter Arbeitnehmer über den Kündigungstermin hinaus stehe der Annahme einer Betriebsstilllegungsabsicht nicht ohne weiteres entgegen, wobei der Kläger auch nicht hinreichend dargelegt habe, welche Tätigkeiten diese Arbeitnehmer ausführten. Die Kündigungsfrist bestimme sich nach § 113 InsO und sei gewahrt. Der Kläger habe die Kündigung nicht gemäß § 174 BGB zurückweisen können, da dem Kündigungsschreiben unstreitig eine Originalvollmacht auf den die Kündigung erklärenden Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) beigefügt war und der die Vollmacht unterzeichnende geschäftsführende Vorstand C hierzu berechtigt gewesen sei. Die Kündigung sei auch nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat habe die Betriebsratsanhörung nicht mangels Vorlage einer Originalvollmacht zurückweisen können, denn § 174 BGB finde auf die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG keine, auch keine analoge, Anwendung. Inhaltlich sei die Betriebsratsanhörung nicht zu beanstanden, wobei Angaben zu einer Sozialauswahl nicht erforderlich gewesen seien, da die Beklagte zu 1) eine solche offenbar für entbehrlich gehalten habe. Die Kündigung sei auch nicht wegen fehlerhafter Massenentlassungsanzeige unwirksam, denn der rechtskräftige Verwaltungsakt der D, wonach die Massenentlassungsanzeige wirksam eingegangen sei, binde auch die Arbeitsgerichte. Für den Einwand, die Kündigung sei gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam, da wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen, sei die Beklagte zu 1) nicht passiv legitimiert, da der Kläger selbst behaupte, der Betriebsübergang habe bereits am 29. September 2009 stattgefunden, so dass dann im Zeitpunkt des Kündigungszugangs überhaupt kein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) mehr bestanden hätte. Da allerdings ein Betriebsübergang vom Kläger nicht dargelegt sei, sei sein Arbeitsverhältnis auch nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Der Kläger habe keine Tatsachen vorgetragen, die den Übergang eines Bodenbetriebs in Deutschland auf die Beklagte zu 2) begründen. Entgegen der Auffassung des Klägers bestehe kein Betrieb der Arbeitgeberin im Sinne eines „weltweiten Flugbetriebs“. Im Übrigen sei Voraussetzung für ein Obsiegen des Klägers mit dem Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten zu 2), dass er einem Betriebsübergang auf diese nicht widersprechen würde, wozu er aber keine Ausführungen gemacht habe. Selbst wenn aber die Beklagte zu 2) den Betrieb oder einen Teilbetrieb der Arbeitgeberin nach Ausspruch der Kündigung übernommen hätte, bestünde das Arbeitsverhältnis mit dieser nicht fort, denn es hätte dann aufgrund der wirksamen Kündigung der Beklagten zu 1) geendet, wobei diese wiederum nicht wegen des Betriebsübergangs sondern aus einem anderen Grund erfolgt sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 417 bis 433 d.A.).
Gegen dieses ihm am 23. Dezember 2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am Montag, den 24. Januar 2011 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 07. Februar 2011 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 24. März 2011 am 24. März 2011 begründet.
Er vertritt die Auffassung, der Beklagten zu 1) als Sonderliquidatorin habe die Kündigungsberechtigung gefehlt. Diese ergebe sich nicht aus dem Kündigungsschreiben und der diesem beigefügten Vollmacht vom 11. Dezember 2009 (Bl. 28 d.A.). Er beanstandet, dass der Unterzeichner C die Vollmacht als „Geschäftsführer“ unterzeichnet habe, obwohl die Beklagte zu 1) nach dem Inhalt der Urkunde durch einen Vorstand vertreten werde, und bestreitet Alleinvertretungsbefugnis von C. Nach ihm vorliegenden Informationen habe die zuständige Behörde in E mitgeteilt, der Vorstand der Beklagten zu 1) könne nur gemeinsam entscheiden und es liege keine Alleinvertretungsbefugnis vor. Er meint, deshalb zur Zurückweisung der Kündigung nach § 174 BGB berechtigt gewesen zu sein.
Er hält daran fest, die Massenentlassungsanzeige der Beklagten sei mangels beigefügter oder nachgereichter Stellungnahme des Betriebsrats fehlerhaft und unwirksam. Der Massenentlassungsanzeige sei weder eine Unterrichtung des Betriebsrats noch eine Beratung mit diesem vorausgegangen. Das Schreiben vom 14. Dezember 2009 werde den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Information des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht gerecht. Er wendet sich gegen die Auffassung, die Arbeitsgerichte seien an einen rechtskräftigen Bescheid der D gebunden, und vertieft seine rechtliche Argumentation hierzu.
Er hält ferner daran fest, die Beklagte habe den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß zur Kündigung angehört. Er hält an seiner Auffassung fest, der Betriebsrat sei berechtigt gewesen, die Anhörung mangels Vollmachtsvorlage zurückzuweisen, und vertieft auch insoweit seine rechtliche Argumentation.
Er führt aus, die Kündigung verstoße gegen § 613a Abs. 4 BGB, weil sie anlässlich eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) erfolgt sei; somit sei der Betriebsübergang wesentliche Ursache für den Kündigungsausspruch gewesen.
Er hält ferner daran fest, die einzuhaltende Kündigungsfrist sei nicht gewahrt. Diese betrage nach den vereinbarten Beschäftigungsbedingungen der Arbeitgeberin („Blaues Buch“) für ihn aufgrund seiner Beschäftigungsdauer 5 Monate zum Quartal zuzüglich weitere 16 Monate. Die Kündigungsfrist bestimme sich nicht nach § 113 Satz 2 InsO, denn bei dem Sonderliquidationsverfahren nach dem durch Gesetz 3710/2008 eingeführten Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 handele es sich um kein Insolvenzverfahren iSd. EuInsVO. Wegen der Einzelheiten seiner Argumentation hierzu wird auf die Ausführungen auf Seiten 7 bis 11 des Schriftsatzes vom 24. März 2011 verwiesen (Bl. 460 f d.A.).
Entgegen der Auffassung des angefochtenen Urteils sei der Betrieb der Arbeitgeberin auch auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Die Beklagte zu 2) habe den Flugbetrieb der Arbeitgeberin in E und für andere europäische Nationen übernommen, wobei dies unter Nutzung der entsprechenden Slots erfolge, die früher von der Arbeitgeberin auf den jeweiligen Flughäfen weltweit genutzt worden seien. Auch für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland seien Slots übertragen worden bzw. seien Anträge auf Übernahme von Slots erst im Januar 2010 wieder zurückgenommen worden, nachdem ein Zusammenschluss mit der F beabsichtigt gewesen sei. Die Beklagte zu 2) habe materielle Betriebsmittel wie Flugzeuge übernommen, ferner neben den Slots weitere immaterielle Betriebsmittel wie Firmenlogo und IATA-Code. Dieser werde auch für die Vermarktung von Flügen der Beklagten zu 2) auf dem deutschen Markt genutzt. Reisebüros in Deutschland hätten Zugriff auf diverse Reservierungssysteme, in denen Flüge der Beklagten zu 2) unter dem bisherigen Code der Arbeitgeberin gelistet und verkauft würden und wobei im System G H Flüge der Beklagten zu 2) immer noch unter dem Namen der Arbeitgeberin vermarktet würden. Über die Vermarktung von Flugstrecken im Ausland würde auch in Deutschland entsprechender Umsatz der Beklagten zu 2) erwirtschaftet, wobei die Geschäftstätigkeit durch die Firma I abgewickelt werde. Der Kläger hält daran fest, ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) zeige sich auch daran, dass diese bewusst Kundenbeziehungen der Arbeitgeberin, Bestandsdaten der Vielfliegerkunden und Mitarbeiter übernommen habe, deren bisherige Internetadressen nutze und zum 01. Juli 2010 ihre Verkaufs-, Marketing- und Reservierungstätigkeit in Deutschland und acht weiteren europäischen Märkten der Firma I übertragen habe, womit diese auch Marketing, Ticketing, Buchhaltung und Frachtakquisition in Deutschland für die Beklagte zu 2) übernehme.
Der Kläger beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 10. November 2010, 2 Ca 385/10, abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 24. Dezember 2009 nicht aufgelöst worden ist;
2. für den Fall des Obsiegens mit den Antrag zu Ziffer 1) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Arbeitsvertrages bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen;
3. festzustellen, dass das zwischen den Kläger und der J begründete Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) fortbesteht;
4. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu Ziffer 1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Arbeitsvertrages bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 2) beantragt,
die Berufung zu verwerfen, hilfsweise, sie zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 2) hält die ihr gegenüber erhobene Berufung bereits für unzulässig, da sich der Kläger in seiner Berufungsbegründung nicht mit wesentlichen Teilen der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils auseinandergesetzt habe. Die Berufungsbegründung enthalte keine Auseinandersetzung mit der Begründung, der relevante Bodenbetrieb sei jedenfalls nicht übergegangen.
Im Übrigen verteidigen die Beklagten die angefochtene Entscheidung und gehen weiter davon aus, ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) habe nicht stattgefunden.
Die Beklagte zu 1) meint, mit Anhörungsschreiben vom 14. Dezember 2009 dem Betriebsrat auch die gemäß § 17 Abs. 2 KSchG erforderlichen Informationen erteilt zu haben, wobei dieses Schreiben, der Spruch der Einigungsstelle sowie das Protokoll der Verhandlung vor der Einigungsstelle der Massenentlassungsanzeige vom 15. Dezember 2009 beigefügt gewesen seien.
Sie meint, der Betriebsrat habe die Anhörung zur Kündigung nicht gemäß § 174 BGB zurückweisen können, wobei der Betriebsratsvorsitzende K aufgrund seiner Teilnahme an den Sitzungen der Einigungsstelle nicht nur über alle tatsächlichen und rechtlichen Vorgänge im Hinblick auf die Betriebsstilllegung informiert gewesen sei, sondern auch von der Bevollmächtigung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) Kenntnis gehabe habe. Nachdem im Einigungsstellenverfahren die ursprünglich erhobenen Zweifel an der Bevollmächtigung nicht aufrecht erhalten worden seien, stehe die erneut vorgebrachte Vollmachtsrüge des Betriebsrats im Widerspruch zu vorangegangenen Erklärungen und sei treuwidrig.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 10. November 2010, 2 Ca 385/10, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
I. Die Berufungsbegründung genügt auch im Verhältnis zur Beklagten zu 2) den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO. Hierzu ist erforderlich, dass sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Eine schlüssige, rechtliche haltbare Begründung kann hierbei zwar nicht verlangt werden. Die Berufungsbegründung muss sich jedoch mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will (BAG 08. Oktober 2008 – 5 AZR 526/07– AP ZPO § 520 Nr. 1) . Für die hiernach erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es auch grundsätzlich nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen oder lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen und dieses zu wiederholen (BAG 25. April 2007 – 6 AZR 436/05– AP ZPO § 580 Nr. 15; BAG 08. Mai 2008 – 6 AZR 517/07– AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 40; BAG 19. Oktober 2010 – 6 AZR 118/10–EzA ZPO 2002 § 520 Nr. 8) . In der Berufungsbegründung muss für jeden der Streitgegenstände eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügende Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG 08. Mai 2008 – 5 AZR 517/07 – aaO) . Wenn das erstinstanzliche Gericht die Abweisung der Klage hinsichtlich eines prozessualen Anspruchs auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt hat, muss die Berufungsbegründung das Urteil in allen diesen Punkten angreifen und daher für jede der mehreren Erwägungen darlegen, warum sie die Entscheidung nicht trägt; anderenfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (BGH 18. Oktober 2005 – VI ZB 81/04– NJW-RR 2006, 285) . Etwas anderes gilt nur, wenn bei einer auf zwei selbständige Gründe gestützten klageabweisenden Entscheidung der auf einen Rechtsgrund bezogene Angriff aus Rechtsgründen auch den anderen Abweisungsgrund im angefochtenen Urteil zu Fall bringt (BGH 28. Februar 2007 – V ZB 154/06– NJW 2007, 1534) .
II. Nach diesen Grundsätzen liegt eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung auch im Verhältnis zur Beklagten zu 2) vor.
1. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung, wie von der Beklagten zu 2) zutreffend dargestellt, auch darauf gestützt, dass diese keinen Betrieb oder Teilbetrieb „Bodengeschäft“ in Deutschland übernommen habe und es unerheblich sei, ob sie einen Betrieb „Fluggeschäft mit Passagieren und Fracht“ übernommen habe, da kein einheitlicher Betrieb im Sinne eines „weltweiten Flugbetriebs“ existiert habe.
Hiermit setzt sich die Berufungsbegründung noch hinreichend auseinander, indem sie eben nicht nur – wenn auch durchaus überwiegend – auf den Flugbetrieb und dessen behauptete Übernahme abstellt, sondern ua. ausführt, der IATA-Code der Arbeitgeberin werde für die Vermarktung der Flüge der Beklagten zu 2) auch auf dem deutschen Markt genutzt, Reisebüros in Deutschland hätten Zugriff auf Reservierungssysteme, in denen Flüge der Beklagten zu 2) mit dem Code der Arbeitgeberin gelistet und verkauft würden, die Beklagte zu 2) habe ihre Verkaufs-, Marketing- und Reservierungstätigkeit auch in Deutschland auf die Firma I übertragen. Hiermit wird noch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass und aus welchen Gründen der Kläger von einem in Deutschland gelegenen Bodenbetrieb ausgeht, der von der Beklagten zu 2) übernommen worden sei.
2. Soweit das Arbeitsgericht die Klageabweisung gegenüber der Beklagten zu 2) auch darauf gestützt hat, selbst im Fall eines Betriebsübergangs bestehe das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht gegenüber der Beklagten zu 2) fort, da es dann aufgrund wirksamer Kündigung der Beklagten zu 1) zum 31. März 2010 geendet habe, setzt sich die Berufungsbegründung zwar hiermit nicht ausdrücklich auseinander. Dies ist allerdings auch deshalb nicht erforderlich, weil sich die Berufungsbegründung mit der Entscheidung des Arbeitsgerichts zur Wirksamkeit der Kündigung auseinandersetzt, darstellt, aus welchen Gründen die Kündigung unwirksam sei, und für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung dies die Erwägungen des Arbeitsgerichts auch zu diesem Abweisungsgrund gegenüber der Beklagten zu 2) zu Fall brächte.
3. Das Arbeitsgericht hat schließlich in seinen Entscheidungsgründen auch ausgeführt, für ein Obsiegen des Klägers mit seinem Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten zu 2) sei im Übrigen auch Voraussetzung, dass er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge des behaupteten Betriebsübergangs nicht widersprechen würde und hierzu keine Ausführungen erfolgt seien. Mit der Berufungsbegründung wird hierauf zwar nicht eingegangen. Das Arbeitsgericht hat allerdings seine Entscheidung nicht hierauf als eine dritte, unabhängige und selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, sondern im Rahmen eines obiter dictums die Auffassung vertreten, der Kläger hätte klarstellen müssen, dass er einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widerspreche bzw. nicht widersprochen habe. Hiermit musste sich die Berufungsbegründung dann nicht ausdrücklich auseinandersetzen (vgl. BAG 28. Mai 2009 – 2 AZR 223/08– AP ZPO § 520 Nr. 2) .
B. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
I. Die Klage ist mit den jetzt gestellten Anträgen auch gegenüber der Beklagten zu 2) zulässig.
1. Bedenken gegenüber der Zulässigkeit der Klage gegenüber der Beklagten zu 2) mit den in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht gestellten Anträgen bestehen deshalb, weil der Kläger gegenüber der Beklagten zu 2) zuletzt nur noch Hilfsanträge verfolgt hat, nämlich den unechten Eventualantrag zu 2) und den als Hilfsantrag für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) gestellten Antrag zu 3). Insoweit mag eine unzulässig bedingte Klage gegenüber der Beklagten zu 2) vorgelegen haben (LAG Düsseldorf 19. Dezember 2002 – 7 Sa 1181/02– nv., juris) . Eine eventuelle subjektive Klagehäufung ist unzulässig (BAG 31. März 1993 – 2 AZR 467/92– AP KSchG 1969 § 4 Nr. 27) . Der Mangel konnte im Berufungsverfahren durch Übergang zum Hauptantrag geheilt werden (offen gelassen in LAG Düsseldorf 19. Dezember 2002 – 7 Sa 11/81/02 – aaO) .
2. Der Übergang vom Hilfsantrag zum Hauptantrag stellt eine Klageänderung iSd. § 263 ZPO dar (BGH 06. Dezember 2006 – XII ZR 190/06– NJW 2007, 913) , die nach § 533 ZPO dann zulässig ist, wenn der Gegner in sie einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat, im arbeitsgerichtlichen Verfahren also auf in der Vorinstanz bereits festgestellte oder nach § 67 ArbGG zu berücksichtigende Tatsachen (LAG Köln 12. August 2010 – 6 Sa 789/10– nv., juris; LAG Baden-Württemberg 03. Juli 2009 – 9 Sa 56/08– DÖD, 2010, 56) .
a) Auf nach § 67 ArbGG ausgeschlossenen Tatsachenvortrag wird die Klageänderung nicht gestützt. Die Beklagte zu 2) hat ihr nicht widersprochen. Die Klageänderung ist auch sachdienlich. Bei der Beurteilung der Sachdienlichkeit steht der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit im Vordergrund und hierbei die Frage, inwieweit die Zulassung geeignet ist, den Streitstoff im anhängigen Rechtsstreit zu erledigen und einen künftigen Rechtsstreit zu verhindern. Sachdienlichkeit ist daher im Allgemeinen nur dann zu verneinen, wenn in der Berufungsinstanz ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt wird, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BAG 06. Dezember 2001 – 2 AZR 733/00– AP ZPO § 263 Nr. 3) . Dies ist beim Übergang vom Hilfs- zum Hauptantrag bei Beibehaltung des bisherigen Streitstoffes nicht der Fall.
b) Der Umstand, dass der Kläger sich zur Begründung seines Feststellungsantrags auf einen bereits zum 29. September 2009 erfolgten Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) beruft und sich nur hilfsweise den Vortrag der Beklagten zu Eigen macht, ein Betriebsübergang habe nicht stattgefunden, führt im Rahmen der jetzt gestellten Anträge nicht zu einer unzulässigen Eventualklage (BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 215/03– AP BGB § 613a Nr. 278) .
II. Die Klage ist gegenüber beiden Beklagten unbegründet. Dies hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung erkannt. Es wird festgestellt, dass die Kammer den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils folgt, § 69 Abs. 2 ArbGG. Dies erfolgt mit der Maßgabe, dass die Kammer die Anwendung deutschen Rechts auf das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht aus Art. 8 Abs. 2 Rom I ableitet, sondern aufgrund der von der angefochtenen Entscheidung dargelegten Gründe aus Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB, dies weil der Arbeitsvertrag vor dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurde, Art. 28 Rom I. Dies erfolgt mit der weiteren Maßgabe, dass die Kammer die Kündigungsberechtigung der Beklagten zu 1) nicht aus § 80 Abs. 1 InsO ableitet, sondern aus Art. 18 Abs. 1 EuInsVO iVm. Art. 14 A Abs. 4 des Gesetzes Nr. 3429/2005, hinzugefügt durch Gesetz Nr. 3710/2008. Im Hinblick auf die Ausführungen in der Berufung ist folgendes zu ergänzen:
1. Die Kündigung der Beklagten zu 1) ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. März 2010 beendet.
a) Die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 24. Dezember 2009 ist nicht gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam.
aa) Der Kläger behauptet einen Betriebsübergang auf die Beklagten zu 2) zum 29. September 2009 und damit vor Ausspruch der Kündigung. Die Annahme des Klägers eines Betriebsübergangs zum 29. September 2009 unterstellt wäre der Klageantrag zu 1) als gegen die Beklagte zu 1) gerichteter Kündigungsschutzantrag bereits aus diesem Grund als unschlüssig abzuweisen, weil dann im Kündigungszeitpunkt kein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) als Sonderliquidatorin der J bestanden hätte.
Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage ist die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis aus Anlass einer ganz bestimmten Kündigung zu dem beabsichtigten Termin aufgelöst worden ist. Mit der Rechtskraft eines der Klage stattgebenden Urteils ist festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung zu dem bestimmten Termin nicht aufgelöst worden ist. Außerdem steht in aller Regel jedenfalls fest, dass im Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat. Die Klage nach § 4 KSchG kann daher dann keinen Erfolg haben, wenn feststeht, dass bei Zugang der Kündigung ein Arbeitsverhältnis überhaupt nicht bestanden hat (BAG 18. April 2002 – 8 AZR 346/01 – AP BGB § 613a Nr. 232; BAG 27. Oktober 2005 – 8 AZR 568/04– AP BGB § 613a Nr. 292; BAG 27. April 2006 – 2 AZR 360/05– AP KSchG 1969 § 9 Nr. 55) . Bestand kein Arbeitsverhältnis, ist die Klage bereits deshalb als unbegründet abzuweisen, ohne dass es auf die Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung noch ankäme (BAG 20. September 2000 – 5 AZR 271/99 – AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 8; BAG 14. Juni 2006 – 5 AZR 592/05 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 62) .
bb) Zwischen den Kläger und der Beklagten zu 1) in ihrer Eigenschaft als Sonderliquidatorin seiner Arbeitgeberin bestand im Kündigungszeitpunkt indes ein Arbeitsverhältnis. Ein Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagten zu 2) ist nicht erfolgt. Ein Betriebsübergang iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte zu 2) ist nach wie vor nicht dargelegt, weder für den 29. September 2009 noch für einen späteren Zeitpunkt. Damit kann die Kündigung auch nicht gegen § 613a Abs. 4 BGB verstoßen.
(1) Die Beklagte zu 1) begründet die Kündigung mit Betriebsstilllegung. Betriebsstilllegung und Betriebsübergang schließen sich gegenseitig systematisch aus, da eine Stilllegung den ernstlichen und endgültigen Entschluss des Unternehmers voraussetzt, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern aufzuheben und die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Bei der Absicht der Betriebsveräußerung liegt ein solcher Stilllegungsentschluss gerade nicht vor, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleiben und ein Betriebsinhaberwechsel stattfinden soll. Beruft sich der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess nach § 4 KSchG darauf, der Betrieb sei vom bisherigen Arbeitgeber nicht stillgelegt, sondern auf einen neuen Inhaber übertragen und es sei aus diesem Grund gekündigt worden, so hat zwar der Arbeitgeber die Tatsachen darzulegen und nachzuweisen, die die Kündigung bedingen (BAG 05. Dezember 1985 – 2 AZR 3/85– AP BGB § 613a Nr. 47; BAG 09. Februar 1994 – 2 AZR 666/93– AP BGB § 613a Nr. 105; BAG 26. April 2007 – 8 AZR 695/05– AP InsO § 125 Nr. 4) . In dieser Situation und damit anders als bei einer ausschließlich auf § 613a Abs. 4 BGB gestützten Feststellungsklage ist es daher dann auch Aufgabe des Arbeitgebers, darzulegen und nachzuweisen, dass kein Betriebsübergang vorliegt (BAG 13. November 1997 – 8 AZR 82/95– nv., juris) . Voraussetzung ist allerdings, dass der Vortrag des Arbeitnehmers überhaupt die Annahme eines Betriebsübergangs rechtfertigt.
(2) Dies ist nach wie vor nicht der Fall. Auch der Vortrag des Klägers in der Berufung rechtfertigt nicht die Annahme eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2).
Der Kläger hat keine Umstände genannt, die den Übergang eines in der Bundesrepublik Deutschland unterhaltenen Bodenbetriebs der Arbeitgeberin auf die Beklagte begründen könnten. Ob die Beklagte zu 2) in E einen Flugbetrieb unterhält und in E oder auch von E aus in andere europäische Staaten Flugstrecken bedient, ist für die Frage des Übergangs eines deutschen Bodenbetriebs ohne Aussagekraft. Dasselbe gilt für die Übernahme von Mitarbeitern des fliegenden Personals und die Übernahme von Flugzeugen, in diesem Zusammenhang dann auch die Nutzung eines identischen oder ähnlichen Logos unter Verwendung eines ähnlichen Namens wie die Arbeitgeberin, Nutzung des IATA-Codes und behauptete Nutzung von Slots. All dies findet jedenfalls in der Bundesrepublik Deutschland nach wie vor nicht statt, da kein Flugverkehr nach hier erfolgt. Ob die F S.A. Flugverkehr nach Deutschland unterhält, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, da der Kläger jedenfalls nicht einen Übergang des Flugbetriebs der Arbeitgeberin auf die F S.A. behauptet und im Übrigen auch in diesem Zusammenhang nicht erkennbar wäre, inwieweit dann auch ein Bodenbetrieb übergegangen sein sollte, dies dann allerdings nach der Argumentation des Klägers auf die Beklagten zu 2). Soweit die Beklagte zu 2) frühere Arbeitnehmer des Bodenpersonals der Arbeitgeberin beschäftigt, handelt es sich ausschließlich um in E beschäftigte Arbeitnehmer, so dass eine etwaige Übernahme dieser Arbeitnehmer ebenfalls ohne Aussagekraft für den Übergang eines in der Bundesrepublik Deutschland gelegenen Betriebs wäre. Übernahme von Bestandsdaten von Vielfliegerkunden und/oder Nutzung der bisherigen Internetadresse der Arbeitgeberin mögen Indizien sein, die neben anderen für die Übernahme eines in E unterhaltenen Flugbetriebs sprechen könnten; ein Bezug zu einem in der Bundesrepublik Deutschland unterhaltenen Betrieb ist hieraus jedenfalls nicht erkennbar. Dass durch Vermarktung von Flugstrecken im Ausland auch in der Bundesrepublik Deutschland Umsätze erwirtschaftet werden, ändert zunächst nichts daran, dass diese Umsätze jedenfalls bisher nicht durch Flugverkehr von und nach Deutschland erwirtschaftet werden und sagt ferner nichts darüber aus, dass diese Umsätze durch Fortführung einer bisherigen wirtschaftlichen Einheit der Arbeitgeberin unter Wahrung der Identität dieser Einheit erwirtschaftet werden. Von daher ist es auch unerheblich, wenn deutsche Reisebüros Zugriff auf Reservierungssysteme haben, in denen Flüge der Beklagte zu 2) gelistet oder verkauft werden sollen. Ob die Beklagte zu 2) zum 01. Juli 2010 Verkaufs-, Marketing- und Reservierungstätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland und anderen Staaten auf die Firma I übertragen hat, ist ebenso unerheblich und gibt allenfalls Aufschluss darüber, dass eine Funktionsnachfolge von der Beklagten zu 2) auf die Firma I vorliegen könnte, nicht aber über einen (Teil-) Betriebsübergang von der Arbeitgeberin auf die Beklagte zu 2). Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang daher, welche Marketing- und Ticketingaktivitäten, Buchhaltungstätigkeiten oder Tätigkeiten der Frachtakquisition die Beklagte zu 2) in der Vergangenheit überhaupt in Deutschland vorgenommen haben soll, wenn hier überhaupt kein Flugverkehr stattfand. Diese Aktivitäten fanden jedenfalls nicht unter Nutzung einer in Deutschland unterhaltenen organisatorischen Einheit statt, von daher auch nicht unter Nutzung einer von der Arbeitgeberin übernommenen derartigen Einheit. Dementsprechend ist auch nach wie vor nicht dargelegt, welche Geschäftstätigkeit des früheren deutschen Bodenbetriebs der Arbeitgeberin die Beklagte zu 2) unter Wahrung der bisherigen Identität welcher übernommenen wirtschaftlichen Einheit wieder aufgenommen oder weitergeführt haben und welche materiellen oder immateriellen Betriebsmittel sie hierbei übernommen haben sollte.
b) Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 KSchG unwirksam. Sie ist nicht sozial ungerechtfertigt, sondern durch der Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehende dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt.
Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung ausgeführt, dass die Beklagte zu 1) wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung gekündigt hat, wobei diese bereits greifbare Formen aufwies und aufgrund vernünftiger betriebswirtschaftlicher Betrachtung im Kündigungszeitpunkt davon ausgegangen werden konnte, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben sein wird. Hiergegen wendet sich der Kläger nur mit dem Argument, in Wirklichkeit liege keine Betriebsstilllegung vor, sondern ein Betriebsübergang. Dies ist wie dargelegt unzutreffend. Weitere konkrete Angriffe gegen die Annahme einer Betriebsstilllegung werden in der Berufung nicht vorgebracht.
c) Die Kündigung ist nicht gemäß § 174 Satz 1 BGB unwirksam.
Der Kläger konnte die Kündigung nicht mangels Vollmachtsvorlage zurückweisen. Er konnte sie auch nicht wegen Mängeln in der Vertretung zurückweisen.
aa) Die Zurückweisung erfolgte bereits nicht unverzüglich iSd. § 174 Satz 1 BGB. Unverzüglich ist die Zurückweisung nach der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern erfolgt. Dazu wird nicht sofortiges Handeln verlangt. Vielmehr steht dem Arbeitnehmer eine gewisse Zeit der Überlegung und zur Einholung rechtskundigen Rats zur Verfügung. Maßgebend für die Länge der Frist sind hierbei die Umstände des Einzelfalls (BAG 30. Mai 1978 – 2 AZR 633/76– AP BGB § 174 Nr. 2) . Die Kündigung war dem Kläger am 28. Dezember 2009 zugegangen. Die Zurückweisung erfolgte erst mit Schreiben vom 10. Januar 2010, das im Übrigen ausweislich des Einlieferungsbelegs (Bl. 85 d.A.) erst am 11. Januar 2010 aufgegeben und ausweislich des Sendeberichts (Bl. 86 d.A.) am selben Tag per Fax übersandt wurde. Auch unter Berücksichtigung der Zeit des Jahreswechsels kann eine Überlegungsfrist von deutlich über 10 Tagen, ca. zwei Wochen, in der Regel nicht mehr als angemessen angesehen werden (vgl. LAG Düsseldorf 22. Februar 1995 – 4 Sa 1817/94–LAGE BGB § 174 Nr. 7; KR-Friedrich, 9. Aufl., KSchG, § 13 Rn 344 mwN) . Besondere Umstände, die ausnahmsweise eine besonders lange Überlegungsfrist begründen könnten, sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich.
bb) Der Kündigung war ferner eine auf den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) ausgestellte Vollmacht im Original beigefügt. Dies ist unstreitig.
cc) Die Originalvollmacht wurde ausgestellt durch L C. Dieser ist als Verwaltungsratsmitglied Organvertreter der Beklagten zu 1). Dies folgt aus der Satzung der Beklagten zu 1), veröffentlicht im A Regierungsblatt vom 27. Mai 2009, Bl. 3847 f. Er hat die Vollmacht ausweislich der Urkunde im Übrigen nicht als „Geschäftsführer“ unterzeichnet. Ein solcher Zusatz liegt nicht vor. Läge er vor, wäre er unschädlich, denn C war als geschäftsführendes Verwaltungsratsmitglied bestellt.
dd) Die Beklagte zu 1) wiederum ist als Sonderliquidatorin der Arbeitgeberin kündigungsberechtigt. Sie ist damit auch berechtigt, Dritte mit dem Ausspruch einer Kündigung zu bevollmächtigen. Bei der Erteilung einer solchen Vollmacht kann sie durch ihren Organvertreter C handeln, und zwar durch diesen allein.
(1) Die Beklagte zu 1) ist kündigungsberechtigt, da infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf sie übergegangen ist, denn das Sonderliquidationsverfahren A Rechts nach Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 ist ein nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO auch in der Bundesrepublik Deutschland anerkanntes Insolvenzverfahren.
(2) Nach Art. 18 Abs. 1 EuInsVO darf der durch ein nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zuständiges Gericht bestellte Verwalter im Gebiet eines anderen Mitgliedsstaates grundsätzlich alle Befugnisse ausüben, die ihm nach dem Recht des Staats der Verfahrenseröffnung zustehen. Die Ausnahme der Eröffnung eines weiteren Insolvenzverfahrens in dem anderen Staat liegt für die Bundesrepublik Deutschland nicht vor.
(3) Nach Art. 14 A Abs. 4 des Gesetzes Nr. 3429/2005 führt der Liquidator die Geschäfte des Unternehmens, verwaltet und vertritt es und ist er berechtigt, mit dem Unternehmen bestehende Verträge jedweder Art zu kündigen.
(4) Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt, dass es sich bei dem Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 um ein Insolvenzverfahren nach Art. 16 Abs. 1 EuInsVO handelt. Die hiergegen vorgebrachten Argumente überzeugen nicht.
(i) Dass ein zumindest teilweiser Vermögensbeschlag iSd. Art. 1 Abs. 1 EuInsVO und Erwägungsgrund Nr. 10 vorliegt, hat das Arbeitsgericht entgegen der Auffassung des Klägers begründet. Konkrete Einwände hiergegen werden nicht vorgebracht.
(ii) Das Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 setzt neben in der Vergangenheit bezogenen staatlichen Beihilfen und Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht bei Gewährung weiterer Beihilfen alternativ voraus, dass schwere wirtschaftliche Schwierigkeiten oder Probleme bei der Strukturierung des Eigenkapitals bestehen oder das öffentliche Unternehmen offensichtlich nicht in der Lage ist, gesetzte Zahlungsfristen einzuhalten. Dies spricht nicht gegen die Annahme, es liege ein anzuerkennendes Insolvenzverfahren iSd. EuInsVO vor, auch nicht vor dem Hintergrund des Art. 26 EuInsVO (ordre public). Dies folgt schon daraus, dass auch nach deutschem Recht die Überschuldung einen Eröffnungsgrund darstellen kann (LAG Baden-Württemberg 21. Dezember 2010 – 21 Sa 91/09 – nv.) . Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 stellt in diesem Zusammenhang auch nicht allein auf schwere wirtschaftliche Schwierigkeiten ab, sondern kumulativ auch darauf, dass die Gewährung weiterer Beihilfen einen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht bedeuten würde. Der Umstand, dass unter diesen Voraussetzungen „in Abweichung von den Bestimmungen des Insolvenzgesetzbuches“ ein Sonderliquidationsverfahren eröffnet werden kann (Art. 14 A Abs. 1 b des Gesetzes Nr. 3429/2005) spricht nicht gegen ein anzuerkennendes Insolvenzverfahren nach der EuInsVO. Nach Art. 4 Abs. 2 lit. j EuInsVO regelt das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung ua. die Voraussetzungen des Insolvenzverfahrens. Wenn der A Gesetzgeber in Abweichung von anderen von ihm gesetzten Regeln die Eröffnung eines Sonderliquidationsverfahrens für den Fall zulässt, dass sich ein öffentliches Unternehmen in den in Art. 14 A Abs. 1 des Gesetzes Nr. 3429/2005 genannten qualifizierten wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet und nach Gemeinschaftsrecht nicht weiter aus öffentlichen Mitteln gestützt werden kann, so bewegt er sich im Rahmen seiner Normsetzungshoheit, die das Gemeinschaftsrecht mit Art. 4 Abs. 2 lit. j EuInsVO ausdrücklich akzeptiert (LAG München 12. April 2011 – 9 Sa 1234/10 – nv.) . Der Umstand, dass der A Gesetzgeber das Sonderliquidationsverfahren für staatliche Beihilfen beziehende öffentliche Unternehmen neben anderen Insolvenzverfahren zur Verfügung stellt und an andere Regeln knüpft, spricht damit ebenso wenig gegen ein anzuerkennendes Insolvenzverfahren wie der Umstand, dass bei Eröffnung eines anderen Insolvenzverfahrens A Rechts eine Fortführung des Geschäftsbetriebs nicht möglich sein sollte und durch das Sonderliquidationsverfahrens ggf. eine – uU partielle – sanierende Übertragung ermöglicht werden sollte, wobei dahingestellt bleiben kann, ob dies der Fall ist.
(iii) Aus welchen Gründen es gegen die Voraussetzungen einer Sonderliquidation sprechen sollte, wenn Verpflichtungen wie aus dem Verkauf von Flugtickets durch Umbuchungen auf andere Fluggesellschaften erfüllt wurden, ebenso andere Verpflichtungen, ist nicht ersichtlich.
(iv) Hinzu kommt: Nach der Definition in Art. 2 lit. a EuInsVO sind „Insolvenzverfahren“ im Sinne der Verordnung die in Art. 1 Abs. 1 EuInsVO genannten Gesamtverfahren, wobei diese wiederum in Anhang A aufgeführt sind. „Verwalter“ im Sinne der Verordnung sind die Personen oder Stellen, deren Aufgabe es ist, die Masse zu verwalten oder zu verwerten oder die Geschäftstätigkeit des Schuldners zu überwachen, wobei diese wiederum in Anhang C aufgeführt sind.
Anhang A der EuInsVO nennt für E ausdrücklich die Sonderliquidation, Anhang C ausdrücklich den Sonderliquidator. Der Umstand, dass die A Regelung über die Sonderliquidation für öffentliche Unternehmen erst mit Wirkung zum 23. Oktober 2008 und damit nach Inkrafttreten der EuInsVO eingefügt wurde, führt zu keiner anderen Beurteilung. Die EuInsVO und ihre Anhänge wurden nach Inkrafttreten von Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 wiederholt geändert, die Anhänge letztmals mit Durchführungsverordnung (EU) Nr. 210/2010 des Rates vom 25. Februar 2010 zur Änderung der Listen von Insolvenzverfahren, Liquidationsverfahren und Verwaltern in den Anhängen A, B und C der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 über Insolvenzverfahren und zur Kodifizierung der Anhänge A, B und C der genannten Verordnung. Weder der europäische noch der A Gesetzgeber sahen sich hierbei zur Änderung des Gesetzes bzw. der Verordnung veranlasst. Vielmehr hat der A Gesetzgeber dadurch, dass er das bestehende Gesetz Nr. 3429/2005 um einen Art. 14 A ergänzt hat, zum Ausdruck gebracht, dass er dies als Ergänzung des Systems des bereits bestehenden Sonderliquidationsverfahrens ansieht, nimmt er in Art. 14 A Abs. 14 des Gesetzes Nr. 3429/2005 auf Regelungen der EuInsVO Bezug und hat der europäische Gesetzgeber durch einschränkungslose Nennung der Sonderliquidation und des Sonderliquidators in den Anhängen A und C der EuInsVO auch nach der letzten Änderung und in Kenntnis des neu eingefügten Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 zum Ausdruck gebracht, dass die Anhänge keinen statischen Verweis auf ausschließlich im Zeitpunkt des Inkrafttretens der EuInsVO bereits bestehende Insolvenzverfahren darstellen (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. Dezember 2010 – 21 Sa 91/09 – nv.; LAG Baden-Württemberg 11. März 2011 – 7 Sa 109/10– ArbR 2011, 283, Volltext: juris; LAG München 12. April 2011 – 9 Sa 1234/10 – nv.) .
(v) Dass kein Verfahren zur Änderung der Anträge gemäß Art. 45 EuInsVO durchgeführt wurde, ist unerheblich. Da die Sonderliquidation ohnehin in Anhang A erfasst ist, hätte hierfür nur Anlass bestanden, wenn die Sonderliquidation staatliche Beihilfen beziehender öffentlicher Unternehmen hiervon hätte ausgenommen werden sollen.
(5) Ob, wie der Kläger meint, die Voraussetzungen für die Eröffnung der Sonderliquidation weggefallen sind, ist ebenfalls unerheblich. Das Verfahren wurde durch das B Berufungsgericht und damit durch das nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zuständige Gericht (Art. 14 A Abs. 2 des Gesetzes Nr. 3429/2005) eröffnet. Die Entscheidung ist rechtskräftig (Art. 14 A Abs. 3 des Gesetzes Nr. 3429/2005). Selbst wenn die Voraussetzungen der Eröffnung inzwischen weggefallen sein sollten, ist das Verfahren bisher nicht aufgehoben.
ee) C konnte als Organvertreter der damit kündigungsberechtigten Beklagten zu 1) allein eine Kündigungsvollmacht auf deren Prozessbevollmächtigten ausstellen.
(1) Seine Alleinvertretungsberechtigung folgt aus der veröffentlichten Satzung der Beklagten zu 1). Hiernach ist dem Vorsitzenden des Verwaltungsrats M und dem geschäftsführenden Verwaltungsratsmitglied C die volle Verwaltungs- und Vertretungsmacht der Beklagten zu 1) übertragen, und zwar mit der Möglichkeit, dass jeder getrennt handelt (Alleinvertretungsbefugnis) und dass jeder der beiden berechtigt ist, die Ausführung konkreter Geschäfte gegenüber Dritten auf andere Personen zu übertragen und diesen Vollmachtsurkunden auszustellen.
(2) Fehlende Alleinvertretungsbefugnis des geschäftsführenden Verwaltungsratsmitglieds C wird vom Kläger angesichts der veröffentlichten Satzung nicht substantiiert behauptet. Sein Vortrag beschränkt sich darauf, nach seinen Informationen habe eine zuständige A Behörde auf telefonische Anfrage mitgeteilt, der Vorstand der Beklagten zu 1) dürfe nur gemeinsam entscheiden und es liege keine Alleinvertretungsbefugnis vor. Der Kläger trägt allerdings keine Umstände vor, aufgrund derer keine wirksame Alleinvertretungsbefugnis begründet oder eine solche ab November 2009 entfallen sein soll. Vor diesem Hintergrund besteht mangels konkreten Tatsachenvortrags auch keine Veranlassung, gemäß § 293 ZPO zu ermitteln, ob aufgrund überhaupt nicht dargelegter Umstände nach Am Recht im Kündigungszeitpunkt keine Alleinvertretungsberechtigung C mehr bestand.
ff) Selbst wenn für C nur Gesamtvertretungsberechtigung bestanden hätte, wären seine Vollmachtserteilung gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) und dessen Kündigungserklärung genehmigt, §§ 180 Satz 2, 177 Abs. 1 BGB, dies spätestens mit dem Klageabweisungsantrag.
(1) C hat als Organvertreter der Beklagten zu 1) gehandelt und nicht als rechtsgeschäftlicher Vertreter. Auf Organhandeln findet § 174 BGB keine Anwendung (BAG 10. Februar 2005 – 2 AZR 584/03– AP BGB § 174 Nr. 18; BAG 20. September 2006 – 6 AZR 82/06– AP BGB § 174 Nr. 19) . Der Ausnahmefall, dass sich der gesamtvertretungsberechtigte Organvertreter auf eine Ermächtigung des oder der anderen gesamtvertretungsberechtigten Organvertreter bezieht (hierzu BAG 18. Dezember 1980 – 2 AZR 980/78– AP BGB § 174 Nr. 4) , liegt nicht vor. C nahm Organhandeln mit Alleinvertretungsbefugnis in Anspruch.
(2) Lag die Alleinvertretungsbefugnis nicht vor, handelte C als Nichtberechtigter. Damit hätte keine wirksame Vollmachtserteilung vorgelegen und wäre die Kündigung durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) ebenfalls durch einen Nichtberechtigten erfolgt.
Dies führt vorliegend dennoch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 180 Satz 1 BGB iVm. § 134 BGB, da diese noch genehmigungsfähig war.
(i) Die Frage der Genehmigungsfähigkeit bestimmt sich nach § 180 BGB. Nach § 180 Satz 2 BGB finden die Vorschriften über Verträge und damit die Genehmigungsfähigkeit Anwendung, wenn derjenige, dem gegenüber das einseitige Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die vom Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme nicht beanstandet hat oder er damit einverstanden gewesen ist.
(ii) Auch die Kündigungserklärung als einseitige, empfangsbedürftige rechtsgestaltende Willenserklärung ist genehmigungsfähig (BAG 02. Mai 1957 – 2 AZR 469/55 – AP BGB § 180 Nr. 1; BAG 11. Dezember 1997 – 8 AZR 699/96– AuR 1998, 202, Volltext: juris; Kammerurteil vom 10. Januar 2011 – 17 Sa 1338/10– nv., juris; KR-Friedrich, 9. Aufl., KSchG, § 13 Rn 357 mwN; aA LAG Köln 16. November 2005 – 8 Sa 832/05–LAGE BGB 2002 § 180 Nr. 1; LAG Köln 20. Juni 2007 – 8 Sa 1287/06– nv., juris; offen gelassen in BAG 10. Februar 2005 – 2 AZR 584/03– aaO; vgl. aber auch BAG 26. März 2009 – 2 AZR 403/07– AP KSchG 1969 § 4 Nr. 70) .
(iii) Eine Genehmigung nach §§ 180 Satz 2, 177 BGB ist nicht ausgeschlossen, da der Kläger den Mangel der Vertretungsmacht nicht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts beanstandet hat. Die Beanstandung iSd. § 180 Satz 2 BGB ist wie nach §§ 111, 174 BGB im Sinne einer Zurückweisung zu verstehen, hier im Hinblick auf die Vertretungsmacht. Im Fall einer Erklärung unter Abwesenden hat sie entsprechend § 174 BGB unverzüglich zu erfolgen (Staudinger/Schilken, Stand Juli 2009, BGB, § 180 Rn. 7 mwN.) . Der Kläger hat seine Zurückweisung vom 10. Januar 2010 zwar auch ausdrücklich auf Mängel in der Vertretung bezogen. Die Zurückweisung und damit auch die Beanstandung iSd. § 180 Satz 2 BGB erfolgte jedoch wie bereits dargelegt nicht unverzüglich.
(iv) Die damit mögliche Genehmigung der Kündigung durch die Beklagte zu 1) kann konkludent erfolgen (BAG 11. Dezember 1997 – 8 AZR 699/96– aaO) und liegt spätestens im Klageabweisungsantrag im vorliegenden Rechtsstreit (LAG Düsseldorf 17. Januar 2008 – 13 Sa 1988/07– nv., juris) .
d) Die Kündigung ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
aa) Dass die Betriebsratsanhörung inhaltlich nicht zu beanstanden ist, hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Konkrete Einwände hiergegen werden in der Berufung auch nicht erhoben.
bb) Die Betriebsratsanhörung ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG durch die Beklagte zu 1) nicht ordnungsgemäß eingeleitet wurde, es hierzu der Vorlage einer auf den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) ausgestellten Originalvollmacht bedurft hätte und der Betriebsrat deshalb zur Zurückweisung der Anhörung entsprechend § 174 BGB berechtigt gewesen wäre.
(1) Unstreitig war der durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) erfolgten Betriebsratsanhörung keine auf ihn ausgestellte Originalvollmacht beigefügt. Eine Bezugnahme auf die im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen und dem Verfahren vor der Einigungsstelle – im Übrigen mit dem Gesamtbetriebsrat und nicht dem örtlichen Betriebsrat – vorgelegte Urkunde würde keine Originalvollmacht ersetzen. Diese Vollmacht ermächtigt zu „Verhandlungen mit dem Betriebsrat bezüglich der Beendigung von Arbeitsverhältnissen“– die Einschränkung, wonach zwei Personen zu entscheiden haben, betrifft das Innenverhältnis – wobei offen bleiben kann, ob hiermit auch die Einleitung von Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG erfasst wird. Sie ist jedenfalls ausweislich des Protokolls der Einigungsstelle vom 04. Dezember 2009 auch nicht im Original vorgelegt worden, sondern in Telekopie. Abstimmungsverhalten der Mitglieder der Einigungsstelle, auch wenn insoweit Personalunion mit zwei Mitgliedern des örtlichen Betriebsrats N – darunter dessen Vorsitzender – besteht, führt auch nicht zur Annahme, der örtliche Betriebsrat sei von der Beklagten zu 1) darüber in Kenntnis gesetzt, ihr Prozessbevollmächtigter sei allgemein zur Einleitung von Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG befugt. Dies gilt auch dann, wenn man unterstellt, dass diese Mitglieder der Einigungsstelle ihren Kenntnisstand dem Gremium des örtlichen Betriebsrats im Rahmen der Beschlussfassung zur Betriebsratsanhörung mitzuteilen hatten und mitteilten. Dieser Kenntnisstand besteht dann darin, dass die vorgelegte Vollmacht ausweislich des Protokolls der Einigungsstelle bereits im Einigungsstellenverfahren beanstandet wurde. Die Reaktion des Betriebsrats wäre dann schließlich auch noch unverzüglich erfolgt, nämlich zeitgleich mit seiner Stellungnahme vom 21. Dezember 2009 innerhalb der Frist des § 102 Abs. 1 BetrVG, wobei zu berücksichtigen ist, dass auch zur Frage der Zurückweisung der Anhörung zunächst ein Betriebsratsbeschluss zu fassen war.
(2) Der Betriebsrat war dennoch nicht zur Zurückweisung der Betriebsratsanhörung berechtigt. Denn § 174 BGB findet, wie vom Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend entschieden, auf die Betriebsratsanhörung keine Anwendung (aA LAG Baden-Württemberg 11. März 2011 – 7 Sa 109/10– aaO; HaKo/Nägele, 3. Aufl., BetrVG; § 102 Rn 52; vgl. auch LAG Baden-Württemberg 25. März 2011 – 7 Sa 8/11– nv., juris) .
(i) Eine unmittelbare Anwendung des § 174 BGB scheidet aus, denn bei der Betriebsratsanhörung handelt es sich weder um ein Rechtsgeschäft noch überhaupt um eine Willenserklärung (aA BAG 05. Februar 1981 – 2 AZR 1135/78– AP LPVG NW § 72 Nr. 1; BAG 19. August 1975 – 1 AZR 565/74– AP BetrVG 1972 § 105 Nr. 1; BAG 02. März 1989 – 2 AZR 280/88– AP BGB § 626 Nr. 101: atypische bzw. nichttypische Willenserklärung) . Die Willenserklärung im Sinne der Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB ist die Äußerung eines Willens, der unmittelbar auf die Herbeiführung einer Rechtswirkung gerichtet ist; sie bringt einen Rechtsfolgewillen zum Ausdruck, dh. einen Willen, der auf die Begründung, inhaltliche Änderung oder Beendigung eines privaten Rechtsverhältnisses abzielt (BGH 17. Oktober 2000 – X ZR 97/99–BGHZ 145, 343) . Sie ist Betätigung der Privatautonomie. Die Betriebsratsanhörung zielt dagegen nicht final auf und führt nicht unmittelbar zu einem Rechtserfolg. Sie führt zu keiner Beendigung des Arbeitsverhältnisses, zu dessen Kündigung die Anhörung erfolgt. Sie ist eine gesetzlich vorgegebene Verpflichtung, deren Missachtung unabhängig von Willensbildung und Willensäußerung zur Unwirksamkeit einer dennoch ausgesprochenen Kündigung führt. Sie dient damit nicht unmittelbar der Herbeiführung privatautonom gestalteter Rechtsfolgen, sondern allenfalls mittelbar der Vermeidung gesetzlich sonst vorgegebener Rechtsfolgen.
(ii) Bei der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG mag es sich um eine geschäftsähnliche Handlung handeln (HaKo/Nägele, aaO) . Auf geschäftsähnliche Handlungen finden die Vorschriften über Willenserklärungen grundsätzlich entsprechende Anwendung. Bei der Frage, in welchem Umfang die für Willenserklärungen geltenden Vorschriften auf geschäftsähnliche Handlungen anzuwenden sind, ist allerdings jeweils den spezifischen Eigenarten und der Interessenlage bei der in Frage stehenden Handlung Rechnung zu tragen (BGH 17. Oktober 2000 – X ZR 97/99– aaO) , wobei auch der mit der entsprechenden Vorschrift verfolgte Zweck zu berücksichtigen ist. Dementsprechend findet beispielsweise § 174 BGB auf die Geltendmachung von Ansprüchen zur Wahrung einer tarifvertraglichen Ausschlussfrist keine Anwendung (BAG 14. August 2002 – 5 AZR 341/01– AP BGB § 174 Nr. 16) .
(iii) § 174 BGB bezweckt die Wahrung der Gewissheitsinteressen des Dritten (BAG 14. August 2002 – 5 AZR 341/01– aaO) . Die Vorschrift dient der Vermeidung einer ungünstigen Lage eines Erklärungsempfängers, der mit einem einseitigen Rechtsgeschäft, zB. einer Kündigung, konfrontiert wird, das als Bevollmächtigter im Namen eines anderen vorgenommen wird, ohne sich über die erteilte Vollmacht auszuweisen, und die daraus resultiert, dass der Erklärungsempfänger keine Gewissheit darüber hat, ob das Rechtsgeschäft von einem wirklich Bevollmächtigten ausgeht und der Vertretene es für bzw. gegen sich gelten lassen muss (BAG 10. Februar 2005 – 2 AZR 584/03– aaO; BAG 20. September – 6 AZR 82/06 – aaO) . Die Regelung steht darüber hinaus im Sachzusammenhang mit dem Verbot vollmachtlosen Handelns bei einseitigen Rechtsgeschäften, § 180 Satz 1 BGB (BAG 14. April 2011 – 6 AZR 727/09– NZA 2011, 683) .
(iv) Die entsprechende Anwendung des § 174 BGB auf die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG ist nicht gerechtfertigt. Die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG hat über die reine Unterrichtung hinaus den Sinn, diesem Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zu der Kündigungsabsicht aus Sicht der Arbeitnehmervertretung zur Kenntnis zu bringen. Die Sanktion der Unwirksamkeit nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG verfolgt den Zweck, den Arbeitgeber zu veranlassen, vor jeder Kündigung den Betriebsrat zu hören, will er nicht Gefahr laufen, dass die Kündigung von vornherein unwirksam ist. Die Anhörung soll ferner in geeigneten Fällen dazu beitragen, dass es gar nicht erst zum Ausspruch einer Kündigung kommt. Die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG zielt dagegen nicht darauf ab, die Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung zu überprüfen, sondern beschränkt sich darauf, im Vorfeld der Kündigung auf den Willensbildungsprozess des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen (BAG 22. September 1994 – 2 AZR 31/94– AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 68) . Die Vorschrift dient ferner individualrechtlichen Zwecken, indem sie dem Arbeitnehmer im Fall des ordnungsgemäßen Widerspruchs einen Weiterbeschäftigungsanspruch einräumt, § 102 Abs. 5 BetrVG, gleichermaßen kollektiven Interessen, indem sie den Einfluss des Betriebsrats auf die Zusammensetzung der Belegschaft gewährleistet (BAG 09. November 1977 – 5 AZR 132/76– EzA § 192 BetrVG 1972 Nr. 31) , und weist insoweit präventiven Charakter auf (Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 102 Rn 34; DKKW/Bachner, BetrVG,12. Aufl., § 102 Rn 3) . Die Vorschrift dient dagegen nicht der Schaffung eines weiteren Unwirksamkeitsgrundes für Kündigungen, sie dient auch nicht einer umfassenden Prüfung der Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Kündigung durch den Betriebsrat.
(v) Die mit § 102 BetrVG verfolgten Zwecke werden auch mit einer Betriebsratsanhörung durch einen bevollmächtigten Vertreter, der keine Vollmachtsurkunde vorlegt, gewahrt. Die Ungewissheit, ob die Anhörung durch einen wirklich Bevollmächtigten erfolgt, ist zwar ebenso vorhanden wie in allen Fällen der fehlenden Vollmachtsvorlage. Der Betriebsrat hat aber kein durch § 174 BGB zu schützendes Interesse, unverzüglich klare Verhältnisse zu schaffen. Die Betriebsratsanhörung allein wirkt noch nicht auf Rechte ein, weder auf solche des Betriebsrats noch auf solche des betroffenen individuellen Arbeitnehmers. Die Anhörung, auch wenn sie ohne Vollmachtsvorlage erfolgt, führt dazu, dass dem Betriebsrat die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers bekannt ist und ihm die hierfür in Anspruch genommenen Gründe mitgeteilt werden. Damit ist dem Betriebsrat die Möglichkeit eröffnet, seinerseits argumentativ auf die Kündigungsabsicht einzugehen und ggf. auf den Willensbildungsprozess des Arbeitgebers einzuwirken. Seine Argumentationsmöglichkeiten werden hierbei in keiner Weise eingeschränkt. Seine Möglichkeit, die individuelle Position des betroffenen Arbeitnehmers durch einen qualifizierten Widerspruch zu stärken, wird durch die fehlende Vollmacht nicht beeinträchtigt. Eine rechtliche Prüfung, ob die Person, die die Betriebsratsanhörung durchführt ggf. auch kündigungsbefugt wäre, hat durch den Betriebsrat nicht zu erfolgen, wobei ohnehin nicht feststeht, ob auch die Kündigung durch diese Person erfolgen würde. Die durch die fehlende Vollmachtsvorlage hervorgerufene Ungewissheit erschöpft sich darin, dass ungewiss ist, ob überhaupt eine Reaktion des Betriebsrats erforderlich ist, wobei eine Rechtspflicht zur Stellungnahme ohnehin nicht besteht. Die Stellungnahmefristen des § 102 Abs. 2 BetrVG werden hierbei in keiner Weise beeinträchtigt. Das Risiko des Betriebsrats erschöpft sich damit darin, dass er zur mitgeteilten Kündigungsabsicht eine Beschlussfassung und eine Stellungnahme vornimmt, deren Notwendigkeit ungewiss ist. Stellt sich dann heraus, dass sie notwendig war, weil die Betriebsratsanhörung in Vollmacht des Arbeitgebers erfolgte, ist den Zwecken des § 102 Abs. 2 BetrVG gedient. Stellt sich heraus, dass die Stellungnahme überflüssig war, weil überhaupt keine Betriebsratsanhörung des Arbeitgebers und keine Kündigungsabsicht vorlagen, wird in aller Regel eine Kündigung ohnehin unterbleiben. Ziele des § 102 BetrVG werden dadurch nicht beeinträchtigt. Der Inhalt der Stellungnahme des Betriebsrats wird schließlich nicht dadurch beeinflusst, ob der Anhörung eine Vollmacht beigefügt war oder nicht. Die durch § 174 BGB geschützten Gewissheitsinteressen haben damit keinen Einfluss auf den Inhalt der Reaktion des Betriebsrats auf die mitgeteilte Kündigungsabsicht. § 174 BGB dient dagegen nicht dem Zweck, bestimmte Rechtsgeschäfte oder geschäftsähnliche Handlungen zu verzögern oder zu verhindern.
(vi) § 174 BGB steht darüber hinaus im Zusammenhang mit dem Verbot vollmachtlosen Handelns bei einseitigen Rechtsgeschäften (BAG 14. April 2011 – 6 AZR 727/09– aaO) . Er steht damit aber auch in Zusammenhang nicht nur mit § 180 Satz 1 BGB, sondern auch mit § 180 Satz 2 BGB. Entsprechende Anwendung des § 174 BGB auf die Betriebsratsanhörung müsste dann konsequenter Weise auch zur entsprechenden Anwendung der Genehmigungsmöglichkeit nach § 180 Satz 2 BGB bei Durchführung der Betriebsratsanhörung durch einen Nichtberechtigten führen, ggf. auch durch konkludentes Handeln, beispielsweise durch Unterzeichnung des Kündigungsschreibens (so LAG Berlin 12. März 2004 – 6 Sa 2593/03– nv., juris) . Dies wiederum kommt aber nach Auffassung der Kammer schon allein aus Gründen der Rechtssicherheit und im Hinblick auf die mit der Betriebsratsanhörung in Gang gesetzte Stellungnahmefrist nach § 102 Abs. 3 BetrVG nicht in Betracht. Dies führt letztlich dazu, dass in Zweifelsfällen der Arbeitgeber die Berechtigung zur Durchführung der Betriebsratsanhörung im Rechtsstreit darzulegen und ggf. nachzuweisen hat. Dass wiederum wie auch von Arbeitsgericht angenommen der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1) tatsächlich zur Einleitung des Anhörungsverfahrens bevollmächtigt war, stellt der Kläger überhaupt nicht in Abrede, so dass offen bleiben kann, ob dies nicht ohnehin bereits aus der im Einigungsstellenverfahren in Kopie vorgelegten Vollmacht vom 29. Oktober 2009, die Arbeitgeberin bei den Verhandlungen mit dem Betriebsrat „bezüglich der Beendigung der Arbeitsverhältnisse“ zu vertreten oder der der Kündigung beigefügten Vollmacht, die sich auf „Neben- und Folgeverfahren aller Art“ erstreckt, folgt.
(vii) Ob auf das Zustimmungsersuchen nach § 103 BetrVG die Vorschrift des § 174 BGB entsprechende Anwendung findet (LAG Hessen – 29. Januar 1998 – 5 Ta BV 122/97– ARST 1998, 196) , ist in diesem Zusammenhang unerheblich und gibt keinen Aufschluss über die entsprechende Anwendung auch auf das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG. Die Beteiligungsverfahren sind unterschiedlich ausgestaltet, insbesondere hat aber im Anwendungsbereich des § 103 BetrVG nicht nur die Durchführung des Anhörungsverfahrens durch den Arbeitgeber sondern auch die Reaktion des Betriebsrats unmittelbare Auswirkungen auf die Zulässigkeit einer Kündigung, so dass bereits von daher eine unterschiedliche Interessenlage besteht.
e) Die Kündigung ist nicht gemäß § 17 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam.
aa) Die Beklagte zu 1) hat vor Ausspruch der Kündigung eine Massenentlassungsanzeige bei der D erstattet.
bb) Das Verfahren im Rahmen der Massenentlassungsanzeige war nach dem zugrunde zu legenden Parteivortrag fehlerhaft. Dies führt jedoch wie vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, denn die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige wird aufgrund des Bescheids der D vom 18. Dezember 2009 im vorliegenden Rechtsstreit nicht überprüft.
(1) Die Beklagte zu 1) hat den Betriebsrat vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige jedenfalls formal nach § 17 Abs. 2 KSchG beteiligt. Sie hat die Betriebsratsanhörung zur Kündigung auch als „Mitteilung im Sinne von § 17 Abs. 2 KSchG“ bezeichnet. Damit war für den Betriebsrat erkennbar, dass die Beklagte zu 1) jedenfalls den Versuch unternehmen wollte, ihrer Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrats nach dieser Vorschrift nachzukommen.
(2) Dies ist allerdings nicht vollständig gelungen. Das Anhörungsschreiben vom 14. Dezember 2009 enthält nicht die in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 6 KSchG geforderten Angaben. Inwieweit dem Betriebsrat diese Angaben auf andere Weise mitgeteilt worden sein sollten, ist nicht dargelegt. Beratungen iSd. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit dem örtlichen Betriebsrat haben nicht stattgefunden. Solche Beratungen sind jedenfalls nicht dargelegt.
(3) Dass zuvor Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen stattgefunden haben, rechtfertigt noch nicht die Annahme, die Beklagte zu 1) sei ihrer aus § 17 Abs. 2 KSchG resultierenden Pflicht ordnungsgemäß nachgekommen.
(i) Die Beteiligungsrechte nach § 102 BetrVG, § 111 BetrVG und § 17 Abs. 2 KSchG bestehen unabhängig voneinander. Die entsprechenden Unterrichtungspflichten müssen zwar nicht zwingend in getrennten Verfahren erfüllt werden. Erforderlich ist dann aber, dass der Arbeitgeber deutlich zu erkennen gibt, welche Beteiligungspflichten erfüllt werden sollen (KR/Weigand, 9. Aufl., KSchG, § 17 Rn 70; BBDKNS/Dörner, KSchG, § 17 Rn 63a) . Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen nach § 111 BetrVG auch zu erkennen gegeben hätte, hiermit gleichzeitig ihren Unterrichtungspflichten nach § 17 Abs. 2 KSchG nachkommen zu wollen.
(ii) Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, wurden die Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen nicht mit dem örtlichen Betriebsrat geführt, sondern mit dem Gesamtbetriebsrat. Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob der Gesamtbetriebsrat hierfür tatsächlich gemäß § 50 Abs. 1 BetrVG originär zuständig war oder die örtlichen Betriebsräte in gemäß § 50 Abs. 2 BetrVG beauftragt hatten. Eine originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG besteht jedenfalls grundsätzlich nicht (BBDKNS/Dörner, aaO, Rn. 50) , eine Beauftragung durch die örtlichen Betriebsräte hierzu ist nicht dargelegt oder sonst ersichtlich.
Von daher kann auch offen bleiben, ob im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen dem Gesamtbetriebsrat § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 6 KSchG entsprechende Informationen erteilt wurden.
(4) Die vorstehenden Bedenken gegenüber dem Konsultationsverfahren wirken sich gleichzeitig auch auf den Inhalt der Massenentlassungsanzeige aus.
(i) Der Massenentlassungsanzeige war keine Stellungnahme des örtlichen Betriebsrats iSd. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beigefügt. Dies war bereits deshalb nicht möglich, weil im Zeitpunkt der Massenentlassungsanzeige eine solche nicht existierte.
(ii) Die Beklagte zu 1) hat auch nicht iSd. § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG gegenüber der D glaubhaft gemacht, dass sie den örtlichen Betriebsrat zwei Wochen vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterrichtet hätte und den Stand der Beratungen dargelegt. Vortrag hierzu liegt nicht vor. Im Übrigen kann die Beklagte zu 1) Verstreichen der Zweiwochenfrist nicht glaubhaft gemacht haben, wenn das Verfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG gegenüber dem örtlichen Betriebsrat erst gemeinsam mit der weniger als zwei Wochen vor der Massenentlassungsanzeige erfolgten und ihr beigefügten Betriebsratsanhörung zur Kündigung durchgeführt wurde.
(iii) Der Widerspruch des Betriebsrats, selbst wenn er auch als Stellungnahme iSd. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG angesehen werden sollte, kann der Massenentlassungsanzeige schon deshalb nicht beigefügt gewesen sein, weil er erst vom 21. Dezember 2009 datiert. Etwaige Nachreichung wird nicht substantiiert dargelegt.
(iv) Dass die Beklagte zu 1) ihrer Massenentlassungsanzeige das Protokoll der Einigungsstelle und den Sozialplan beigefügt hat, ersetzt keine Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Auch wenn man zugunsten der Beklagten zu 1) von originärer Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für die Interessenausgleichsverhandlungen ausgeht, könnte zwar ein mit dem Gesamtbetriebsrat abgeschlossener Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG bzw. § 125 Abs. 2 InsO die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzen (BAG 07. Juli 2011 – 6 AZR 248/10– bisher nur als Presseerklärung des BAG vorliegend) , nicht jedoch ein Protokoll über gescheiterte Interessenausgleichsverhandlungen.
cc) Ob die Beklagte zu 1) mit Vorlage des Protokolls der Einigungsstelle über die Interessenausgleichsverhandlungen und des Sozialplans gegenüber der Arbeitsverwaltung die ordnungsgemäße Durchführung des Konsultationsverfahrens glaubhaft gemacht hat, kann die Kammer offen lassen, da fehlerhafte Massenentlassungsanzeige jedenfalls vorliegend nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führt.
(1) Die Rechtsfolgen fehlerhafter Massenentlassungsanzeigen auf die Wirksamkeit der Kündigung sind nach der durch die Rechtsprechung des EuGH (EuGH 27. Januar 2005 – C-188/03– NZA 2005, 213 [Junk]) vorgegebene Änderung der Rechtsprechung des BAG noch nicht abschließend geklärt (vgl. BVerfG 25. Februar 2010 – 1 BvR 230/09–EzA KSchG § 17 Nr. 21) .
Dies gilt auch für die Frage, ob Fehler in der Massenentlassungsanzeige auch dann zur Unwirksamkeit der Kündigung führen, wenn die D durch bestandskräftigen Verwaltungsakt bestätigt, dass eine wirksame Massenentlassungsanzeige vorlag.
(2) Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG (BAG 24. Oktober 1996 – 2 AZR 895/95– AP KSchG 1969 § 17 Nr. 8; vgl. auch BAG 11. März 1998 – 2 AZR 414/97– AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 43; BAG 13. April 2000 – 2 AZR 215/99– AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13) konnten Fehler der Massenentlassungsanzeige durch bestandskräftigen Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung geheilt werden, in dem die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige bestätigt wurde. Hiernach waren die Arbeitsgerichte grundsätzlich verpflichtet, einen Verwaltungsakt, der nicht nichtig ist, als gültig anzuerkennen, solange er nicht von Amts wegen oder auf einen Rechtsbehelf in dem dafür vorgesehenen Verfahren aufgehoben worden ist.
(3) Umstritten ist, ob hieran auch im Anschluss an die durch die Entscheidung des EuGH vom 27. Januar 2005 hervorgerufene Rechtsprechungsänderung festzuhalten ist (bejahend – jedenfalls bei Einhaltung der Zweiwochenfrist – LAG Rheinland-Pfalz 15. Januar 2008 – 3 Sa 634/07 – ZinsO 2008, 1392; Volltext juris; bejahend auch: APS/Moll, 3. Aufl., KSchG, § 17 Rn 136; SPV/Vossen, 10. Aufl., Rn 1654; Küttner/Kreitner, Personalbuch 2011, 300 „Massenentlassung“, Rn 24; wohl auch Krieger/Ludwig, NZA 2010, 919 [921]; einschränkend ErfK/Kiel, 11. Aufl., KSchG, § 20 Rn 6; KR/Weigand, 9 Aufl., KSchG; § 20 Rn 72 und 73; v.Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 14. Aufl., § 18 Rn 17 und § 20 Rn 26; verneinend LAG Düsseldorf 15. September 2010 – 12 Sa 627/10– ZinsO 2011, 1167; LAG Düsseldorf 10. November 2010 – 12 Sa 1321/10– ZinsO 2011, 871; Reinhard, RdA 2007, 207 [214]; Niklas/Koehler, NZA 2010, 913 [918]) .
(4) Die Kammer folgt nicht der Auffassung, wonach das unionsrechtliche und grundrechtliche Effektivitätsprinzip die Bindung der Arbeitsgerichte an eine inzidente Feststellung der Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch die Arbeitsverwaltung hindert (so LAG Düsseldorf 15. September 2010 – 12 Sa 627/10– aaO; LAG Düsseldorf 10. November 2010 – 12 Sa 1321/10– aaO) . Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob die Arbeitsgerichte auch an die Auffassung der Arbeitsverwaltung gebunden sind, die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Pflicht zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige lägen nicht vor (hierzu ErfK/Kiel, aaO; KR/Weigand, aaO; Rn 72; v.Hoyningen-Huene/Linck, aaO, § 20 Rn 26) . Auch wenn man der Auffassung folgt, dass die §§ 17 f KSchG auch der Verstärkung und Ausgestaltung des individuellen Kündigungsschutzes dienen (LAG Sachsen-Anhalt 18. November 2009 – 5 Sa 179/09 – nv., juris) , bezweckt die Anzeigepflicht nach wie vor nicht primär einen Schutz der Arbeitnehmer vor Entlassung, sondern dient dem Ziel einer effektiven Verwaltung der Massenentlassung und -arbeitslosigkeit und damit vor allem arbeitsmarktpolitischen Zwecken (BAG 23. März 2006 – 2 AZR 343/05– AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21) . Die D soll in die Lage versetzt werden, vorausschauend Arbeitsvermittlungs- und andere Maßnahmen einzuleiten, um Folgen der Massenentlassungen von den betroffenen Arbeitnehmern möglichst abzuwenden. Dies entspricht auch Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (Massenentlassungsrichtlinie, MERL), wonach der Zweck der Anzeige darin besteht, es der zuständigen Behörde zu ermöglichen, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen. Nach diesem Gesetzeszweck hat dann aber ein Fehler im Zusammenhang mit der Erstattung der Massenentlassungsanzeige im Zusammenhang mit den Beratungen mit dem Betriebsrat jedenfalls dann keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Anzeige, wenn die D nachträglich zu erkennen gibt, dass sie aufgrund der vom Arbeitgeber gemachten Angaben und der von ihm mitgeteilten Unterrichtung des Betriebrats in der Lage war, sich ein ausreichendes Bild von den geplanten Massenentlassungen zu machen, um erforderliche arbeitsmarktpolitische Maßnahmen zu ergreifen bzw. Entscheidungen nach § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG zu treffen. Nach § 20 Abs. 3 KSchG hat der Entscheidungsträger der D vor seiner Entscheidung Arbeitgeber und Betriebsrat anzuhören und sind diese verpflichtet, die für die Beurteilung des Falles erforderlich gehaltenen Auskünfte zu erteilen, wodurch die D sich selbst, wenn sie dies für erforderlich hält, ein Bild von dem Stand der Beratungen verschaffen kann. Wenn die gesetzlichen Anforderungen an die Anzeige in erster Linie dazu dienen, der Behörde eine ordnungsgemäße Erledigung ihrer Aufgaben zu ermöglichen oder diese zumindest zu erleichtern und sie sich aufgrund der vom Arbeitgeber mit der Massenentlassungsanzeige erteilten Informationen in der Lage sieht, die Anzeige sachlich zu prüfen, die im Zusammenhang mit der beabsichtigten Massenentlassung aufgeworfenen Probleme zu beurteilen und dem Arbeitgeber die Wirksamkeit der eingegangenen Massenentlassungsanzeige zu bestätigen anstatt ergänzende Informationen zu fordern, besteht vom Gesetzeszweck kein Anlass, von einer unwirksamen Massenentlassungsanzeige auszugehen, dies wiederum mit der Folge der Unwirksamkeit der darauf erklärten Kündigungen (BAG 28. Mai 2009 – 8 AZR 273/08– AP BGB § 613a Nr. 370) . Dies gilt auch dann, wenn die Arbeitsverwaltung möglicherweise fehlerhaft die Darlegung beendeter wenn auch gescheiterter Interessenausgleichsverhandlungen mit dem Gesamtbetriebsrat als hinreichende Darlegung eines mit dem örtlichen Betriebsrat durchgeführten Konsultationsverfahrens gewertet hat. Es geht damit auch um die Frage der Überprüfung der Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige trotz potentiellen Fehlers als solcher und nicht um die Frage der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für Fehlerhaftigkeit bzw. Fehlerfreiheit der Massenentlassungsanzeige nach Vorliegen einer Entscheidung durch die D (so Reinhard, RdA 2007, 207 [214]) .
f) Das Arbeitsgericht hat schließlich zutreffend erkannt, dass auch die einzuhaltende Kündigungsfrist gewahrt ist und diese aus § 113 Satz 2 InsO folgt.
aa) Dass das Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 ein nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO anerkanntes Insolvenzverfahren darstellt, wurde bereits dargelegt.
bb) Für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen Arbeitsvertrag gilt deutsches Recht als das auf den Arbeitsvertrag anzuwendende Recht, Art. 10 EuInsVO. § 113 InsO hat arbeitsrechtlichen Regelungscharakter und findet damit auch im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einem anderen Mitgliedsstaat aufgrund des Vertragsstatuts Anwendung (Göpfert/Müller, NZA 2009, 1059 [1060, 1061] mwN) .
2. Gegenüber der Beklagten zu 2) ist die Klage unbegründet, da das Arbeitsverhältnis nicht infolge Betriebsübergangs auf diese übergegangen ist. Wie bereits ausgeführt, ist auch im Berufungsrechtszug ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) nicht substantiiert dargelegt.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, soweit die Klage gegenüber der Beklagten zu 1) abgewiesen wurde. Außerdem weicht die vorliegende Entscheidung insoweit in entscheidungserheblicher Weise von der Entscheidung des LAG Baden-Württemberg vom 11. März 2011 (7 Sa 109/10) und den Entscheidungen des LAG Düsseldorf vom 15. September 2010 (12 Sa 627/10) und vom 10. November 2010 (12 Sa 1321/10) ab, § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG. Soweit die Klage gegenüber der Beklagten zu 2) abgewiesen wurde, besteht für die Zulassung der Revision kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 111, 174 BGB
§§ 17 f KSchG
§ 113 InsO
§ 174 BGB
§ 102 BetrVG
§ 263 ZPO
§ 533 ZPO
§ 67 ArbGG
§ 4 KSchG
§ 1 KSchG
§ 293 ZPO
§ 134 BGB
§ 180 BGB
§ 192 BetrVG
§ 103 BetrVG
§ 17 KSchG
§ 111 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 613a Abs. 4 BGB
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 113 Satz 2 InsO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 580 Nr. 15; BAG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 613a Nr. 232; BAG
§ 613a Nr. 292; BAG
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613a Nr. 47; BAG
§ 613a Nr. 105; BAG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 174 Satz 1 BGB
§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 180 Satz 2, 177 Abs. 1 BGB
§ 174 Nr. 18; BAG
§ 180 Satz 1 BGB
§ 180 Satz 2 BGB
§ 180 Nr. 1; BAG
§ 180 Nr. 1; LAG
§ 180 Satz 2, 177 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 72 Nr. 1; BAG
§ 105 Nr. 1; BAG
§ 102 Abs. 5 BetrVG
§ 102 Abs. 2 BetrVG
§ 102 Abs. 3 BetrVG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 6 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 50 Abs. 1 BetrVG
§ 50 Abs. 2 BetrVG
§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG
§ 125 Abs. 2 InsO
§ 17 Nr. 8; vgl. auch BAG
§ 111 Nr. 43; BAG
§ 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG
§ 20 Abs. 3 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 1 Abs. 1 EuInsVO
Art. 2 lit. a EuInsVO
Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
Art. 18 Abs. 1 EuInsVO
Art. 16 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO
Art. 3 Abs. 1 EuInsVO
Art. 16 Abs. 1 EuInsVO
Art. 26 EuInsVO
Art. 4 Abs. 2 lit. j EuInsVO
Art. 45 EuInsVO
Art. 10 EuInsVO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 285
NJW 2007, 1534
NJW 2007, 913
BGHZ 145, 343
NZA 2011, 683
NZA 2005, 213
NZA 2010, 919
NZA 2010, 913
NZA 2009, 1059
2 Ca 385/10
5 AZR 526/07
6 AZR 436/05
6 AZR 517/07
6 AZR 118/10
5 AZR 517/07
VI ZB 81/04
V ZB 154/06
2 AZR 223/08
7 Sa 1181/02
2 AZR 467/92
7 Sa 11/81
XII ZR 190/06
6 Sa 789/10
9 Sa 56/08
2 AZR 733/00
2 AZR 215/03
8 AZR 346/01
8 AZR 568/04
2 AZR 360/05
5 AZR 271/99
5 AZR 592/05
2 AZR 3/85
2 AZR 666/93
8 AZR 695/05
8 AZR 82/95
2 AZR 633/76
4 Sa 1817/94
21 Sa 91/09
9 Sa 1234/10
7 Sa 109/10
2 AZR 584/03
6 AZR 82/06
2 AZR 980/78
2 AZR 469/55
8 AZR 699/96
17 Sa 1338/10
8 Sa 832/05
8 Sa 1287/06
2 AZR 403/07
13 Sa 1988/07
7 Sa 8/11
2 AZR 1135/78
1 AZR 565/74
2 AZR 280/88
X ZR 97/99
5 AZR 341/01
6 AZR 727/09
2 AZR 31/94
5 AZR 132/76
6 Sa 2593/03
5 Ta BV 122/97
6 AZR 248/10
1 BvR 230/09
2 AZR 895/95
2 AZR 414/97
2 AZR 215/99
3 Sa 634/07
12 Sa 627/10
12 Sa 1321/10
5 Sa 179/09
2 AZR 343/05
8 AZR 273/08