Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-09-17, Aktenzeichen 1 L 277/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0917.1L277.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann auf Antrag die aufschiebende Wirkung wiederherstellen, wenn diese durch ausdrückliche Anordnung ausgeschlossen ist, sofern die eigene Interessenabwägung des Gerichts ergibt, dass das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollziehungsinteresse der Allgemeinheit überwiegt, wobei die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu beachten sind. (Rn.13)
2. Wird die Auswahl eines privaten Marktveranstalters hoheitlich geprägt, weil der auszuwählenden Marktveranstalter nicht nur eigenwirtschaftliche Interessen, sondern zugleich auch kommunale Interessen wahrnimmt, steht den Mitbewerbern ein öffentlich-rechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zur Seite. (Rn.14)
3. Eine Auswahlentscheidung muss insbesondere darauf überprüft werden, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist. (Rn.18)
Verfahrensgang
Das Verfahren wird hinsichtlich des Antrags zu 3. abgetrennt und unter dem Aktenzeichen VG 1 L 451/21 fortgeführt.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 21. Mai 2021 gegen die der Beigeladenen erteilten straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung des Bezirksamts Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 30. April 2021 wird wiederhergestellt.
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer bis zum 31. Mai 2022 befristeten straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung für die Veranstaltung eines Wochenmarktes auf dem H... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt 1/3 und der Antragsgegner 2/3 der Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die vom Antragsgegner mit Bescheiden vom 30. April 2021 getroffene Entscheidung, der Beigeladenen die für das Betreiben des Wochenmarktes auf dem H... ab dem 1. Juni 2021 erforderliche straßenverkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigung zu erteilen und den gleichgerichteten Antrag der Antragstellerin abzulehnen.
Die Anträge der Antragstellerin,
1. die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche vom 21. Mai 2021 gegen den Ablehnungsbescheid des Bezirksamts Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 30. April 2021 und gegen die der Beigeladenen erteilten straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung des Bezirksamts Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 30. April 2021 wiederherzustellen und
2. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung, längstens bis zum 31. Mai 2022, eine straßenverkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigung für die Veranstaltung eines Wochenmarktes auf dem H...zu erteilen,
haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
I. Der Eilantrag ist nur teilweise zulässig.
1. Soweit die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 21. Mai 2021 gegen den Ablehnungsbescheid des Bezirksamts Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 30. April 2021 wiederherzustellen, ist der Antrag unzulässig, weil ein Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO – obwohl der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der Ablehnungsentscheidung angeordnet hat – nicht statthaft ist. Im Falle der Versagung einer Vergünstigung ist Eilrechtsschutz mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verfolgen.
Das Konkurrenzverhältnis zwischen einem Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO und einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO wird im Ausgangspunkt durch § 123 Abs. 5 VwGO bestimmt. Hiernach finden die Vorschriften über den Erlass der einstweiligen Anordnung nur dann Anwendung, wenn vorläufiger Rechtsschutz nicht nach §§ 80, 80a VwGO erreicht werden kann, insbesondere also auch nicht durch einen hier allein in Betracht kommenden Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des in der Hauptsache erhobenen Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des in der Hauptsache erhobenen Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO korrespondiert dabei mit der Regelung des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach nur ein gegen einen belastenden Verwaltungsakt erhobener Anfechtungswiderspruch bzw. eine gegen ihn erhobene Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung entfalten. Der Antrag kommt mithin immer dann in Betracht, wenn das Hauptsacheverfahren ein Anfechtungsverfahren ist. Im Falle eines in der Hauptsache verfolgten Verpflichtungsbegehrens scheidet ein solcher Antrag hingegen regelmäßig aus. Dies folgt zum einen daraus, dass einem Verpflichtungswiderspruch bzw. einer Verpflichtungsklage gegen einen Ablehnungsbescheid nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO kein Suspensiveffekt zukommt, der nach näherer Maßgabe von § 80 Abs. 2 VwGO zunächst entfallen und im gerichtlichen Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO angeordnet bzw. wiederhergestellt werden könnte. Zum anderen ergibt sich dies auch daraus, dass in einem Verpflichtungsverfahren nach der Ablehnung eines beantragten begünstigenden Verwaltungsaktes für den abgewiesenen Antragsteller die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs für sich genommen in der Regel keinen vorläufigen Rechtsschutz bedeutete (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 1. Dezember 2017 – 13 B 676/17, juris Rn. 29).
Nach diesen Maßstäben ist der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des in der Hauptsache erhobenen Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO nicht statthaft, weil der Antragstellerin mit der Aufhebung des Ablehnungsbescheids des Bezirksamts Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 30. April 2021 allein nicht geholfen wäre und ihrem Verpflichtungswiderspruch auch keine aufschiebende Wirkung zukommt. Anderes gilt nur in den Fällen, in denen die Ablehnung eine die Versagung übersteigende Belastungswirkung entfaltet. In diesem Fall führt die Ablehnung der Begünstigung zu einer Verschlechterung einer schon bei Antragstellung bestehenden Rechtsposition (Windthorst, in: Gärditz, VwGO, 2. Auflage 2018, § 80, Rn. 90; VG Köln, Beschluss vom 21. Februar 2019 – 1 L 41/19, juris Rn. 7). So liegt es bei der Beantragung einer straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung indes nicht.
2. Soweit die Antragstellerin hingegen mit ihrem Antrag zu 1. vorläufigen Rechtsschutz gegen die der Beigeladenen erteilten straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung des Bezirksamts Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 30. April 2021 begehrt, ist ihr Antrag nach § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO statthaft (siehe hierzu zuletzt Beschluss der Kammer vom 10. März 2021 – VG 1 L 336/29/VG 1 L 337/20, S. 2 BA) und auch im Übrigen zulässig. Entsprechendes gilt für den Antrag zu 2. Die Antragstellerin kann die begehrte Erteilung einer straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO verfolgen (vgl. Beschluss der Kammer vom 10. März 2021 – VG 1 L 336/29/VG 1 L 337/20, S. 3 BA).
II. Soweit der Eilantrag zulässig ist, hat er aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
1. Der Antrag zu 1. ist begründet, soweit die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 21. Mai 2021 gegen die der Beigeladenen erteilten straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung des Bezirksamts Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 30. April 2021 begehrt.
Entfaltet ein Rechtsbehelf – wie hier wegen einer behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung – keine aufschiebende Wirkung, kann das Gericht der Hauptsache im Verfahren nach § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs eines Dritten wiederherstellen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Bei der vom Gericht im Rahmen des Eilrechtsschutzverfahrens zu treffenden Interessensabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids (Vollzugsinteresse) und dem Interesse des Dritten an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs (Aussetzungsinteresse) sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Davon ausgehend hat der Eilantrag Erfolg, denn die der Beigeladenen erteilte straßenverkehrsrechtlichen Genehmigung erweist sich bei summarischer Prüfung als rechtswidrig.
Wird die Auswahl eines privaten Marktveranstalters hoheitlich geprägt, weil der auszuwählenden Marktveranstalter nicht nur eigenwirtschaftliche Interessen, sondern zugleich auch kommunale Interessen wahrnimmt, steht den Mitbewerbern ein öffentlich-rechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zur Seite, aus dem ein subjektives Recht eines jeden Bewerbers – d. h. auch der Antragstellerin – auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und somit auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren folgt, Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 20 Abs. 3 GG (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. November 2010 – OVG 1 S 107.10, juris Rn. 7). Der Bewerbungsverfahrensanspruch gebietet, dass die Behörde eine gleichmäßige und transparente Behandlung aller Bewerber sicherstellen muss (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. November 2010 – OVG 1 S 107.10, juris Rn. 7).Die Behörde muss zudem eine sachgerechte Auswahlentscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen treffen, die von den Verwaltungsgerichten nach § 114 VwGO i. V. m. § 40 VwVfG darauf zu überprüfen ist, ob die Behörde dem Zweck der Ermächtigung entsprechend gehandelt hat und die Grenzen des Ermessens eingehalten hat (Beschluss der Kammer vom 29. März 2010 – VG 1 L 9.10, S. 3 BA; darauf folgend OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Juni 2010 – OVG 1 S 41.10, S. 5 ff. BA; siehe auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 7. März 2008 – OVG 7 ME 24/08, juris Rn. 3 zu § 69 GewO).
a) Danach ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt.
aa) Schon die Definition der Auswahlkriterien begegnet Bedenken. Eine transparente Verfahrensgestaltung setzt voraus, dass die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei der Entscheidung leiten lässt, im Hinblick auf die Vergabe sachlich gerechtfertigt und transparent sowie nachvollziehbar sind. Bei der Formulierung der Auswahlkriterien erfordert dies eine klare und eindeutige Formulierung, damit Interessenten ihre Bewerbung darauf ausrichten können und eine gerichtliche Überprüfung möglich ist (VG Regensburg, Urteil vom 9. Juli 2020 – RN 5 K 18.762, juris Rn. 56 m.w.N.;VG Gießen, Beschluss vom 16. Oktober 2009 – 8 L 2486/09.GI, juris Rn. 10). Diesen Vorgaben wird das Auswahlverfahren des Antragsgegners nicht gerecht. Die Auswahlkriterien werden zwar benannt, die konkrete Formulierung des Anforderungsprofils an die Bewerber ist aber derart unklar, dass Bewerbungen nicht sicher hieran ausgerichtet werden können und so unverschuldet hinter dem Anforderungsprofil zurückbleiben. Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin und der Beigeladenen mit Schreiben vom 23. April 2021 mit, dass mehrere Bewerber existierten, deshalb nunmehr ein Auswahlverfahren durchgeführt werde. Um eine sachgerechte Entscheidung treffen zu können, solle der anliegende Fragenkatalog vollständig ausgefüllt werden. Ggf. seien ergänzende Unterlagen beizufügen. Der Fragenkatalog umfasste 37 feststehende Aussagen, die die Bewerber mit „ja“ oder „nein“ beantworten sollten. Daneben wird um die Beantwortung dreier Fragen in wenigen Stichpunkten gebeten. Neben den Ankreuzfeldern ist eine weitere Spalte vorhanden, die mit „keine Angabe“ überschrieben ist. Die 37 Aussagen lassen zwar die Auswahlkriterien erkennen, auf die der Antragsgegner abhebt, der Antragsgegner lässt die Bewerber aber im Unklaren darüber, ob und inwiefern ergänzende Erläuterungen erwartet werden. Das mit „keine Angabe“ überschriebene Feld ist diesbezüglich unergiebig, lediglich im Anschreiben vom 23. April 2021 ist davon die Rede, es seien ggf. ergänzende Unterlagen beizufügen. Unklar bleibt jedoch, zu welchen Auswahlkriterien ergänzende Unterlagen beizufügen waren, denn im Ausgangspunkt erwartete der Antragsgegner lediglich, dass die Bewerber seine 37 feststehende Aussagen mit „ja“ oder „nein“ beantworten. Für den jeweiligen Bewerber ist ausgehend von der Formulierung „ggf.“ jedenfalls nicht hinreichend verständlich, ob der Antragsgegner zu allen Aussagen über ein bloßes „ja“ oder „nein“ hinausgehende ergänzende Unterlagen erwartete – etwa auch dazu, ob Schnee und Eis in akuten Fällen sofort beseitigt werden, Aussage Nr. 24 – oder, ob dies nur bei solchen Aussagen der Fall war, die offenkundig die Vorlage von Unterlagen thematisieren (etwa Aussage 1: Es liegt ein Führungszeugnis vor.). Der Auswahlvermerk zeigt, dass der Antragsgegner offenbar von ersterem ausging, was im Fall der Aussage Nr. 11 (Es werden Bioprodukte angeboten.) sogar dazu führte, dass die Antragstellerin 0 von 5 möglichen Punkten erhielt, obwohl sie die Aussage – entsprechend der Vorgabe in der Tabelle – mit „ja“ bestätigt hatte. Es ist davon auszugehen, dass der Antragstellerin nähere Ausführungen hierzu ohne Weiteres möglich gewesen wären.
bb) Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist auch dadurch verletzt, dass das Auswahlkriterium „Im Betreiben eines Wochenmarktes liegen bereits Erfahrungen im Bezirk Marzahn-Hellersdorf vor.“ (Aussage Nr. 7) unzulässig ist. Dieses Kriterium begünstigt ersichtlich die Beigeladene als langjährige Inhaberin der straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung. Sie veranstaltet den Wochenmarkt auf dem H... seit nahezu 20 Jahren, weshalb der Antragsgegner offenbar maßgeblich mit Blick darauf die Maximalpunktzahl von 5 Punkten vergab, während die Antragstellerin lediglich 4 Punkte erhielt. Nach der Rechtsprechung der Kammer besteht hinsichtlich der Sondernutzung öffentlichen Straßenlandes kein Gewohnheitsrecht bisheriger Nutzungen im Blick auf zukünftige Sondernutzungen. Vielmehr hat die Behörde nach Ablauf einer befristeten Sondernutzungserlaubnis eine neue ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern zu treffen, ohne dass dabei ausschlaggebend ist, dass dem einen Bewerber bereits zu früherer Zeit eine Sondernutzungserlaubnis erteilt wurde. Das aus dem Gewerberecht bekannte Prinzip „bekannt und bewährt“ gilt im Straßenrecht nicht. Dieses ergibt sich bereits aus der Funktion einer Sondernutzungserlaubnis, die eine übermäßige, über den Gemeingebrauch hinausgehende Beanspruchung öffentlichen Straßenlandes legitimieren soll (Urteil der Kammer vom 8. August 2011 – VG 1 K 186.10, juris Rn. 27 m.w.N.). Für die Erteilung einer straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung gilt dies entsprechend.
cc) Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist schließlich dadurch verletzt, dass die Vergabe von 5 Punkten zugunsten der Beigeladenen bezüglich Aussage Nr. 6 (Es liegt ein Lageplan bei.) nicht beurteilungsfehlerfrei erfolgte. Auch wenn die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe naturgemäß nicht frei von subjektiven Elementen sein kann und die Intensität einer gerichtlichen Überprüfung deshalb zurückgenommen ist, muss die Auswahlentscheidung doch insbesondere darauf überprüft werden, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist (OVG Bremen, Urteil vom 24. Oktober 2019 – 2 B 282/19, juris Rn. 8). Hiernach erweist sich die Bewertung als fehlerhaft, weil sie von falschen Tatsachen ausgeht. In dem Auswahlvermerk heißt es zur Begründung der Punktevergabe u.a., dass die Beigeladene im Lageplan die Verkaufsstände mithilfe einer Legende den einzelnen Markthändlern zugeordnet habe. Dies trifft nicht zu, wie auch der Antragsgegner in der Antragserwiderung vom 15. Juli 2021 einräumt (dort S. 3). Im Lageplan werden die Verkaufsstände zwar durchnummeriert, welche Markthändler sich dahinter jeweils verbergen, machte die Beigeladene aber gerade nicht kenntlich. Die Legende zum Lageplan gibt lediglich die Größe der einzelnen, durchnummerierten Verkaufsstände an, ohne dass erkennbar ist, welche Markthändler sich dahinter verbergen.
b) Weitere Fehler der Auswahlentscheidung kann die Kammer bei summarischer Prüfung hingegen nicht feststellen.
aa) Offen bleiben kann, ob der Antragstellerin darin zu folgen ist, dass ihr Bewerbungsverfahrensanspruch auch dadurch verletzt werden kann, wenn der Antragsgegner im Auswahlverfahren keine Erwägungen dazu anstellt, ob sich aus der Doppelrolle der Beigeladenen – sie begehrt nicht nur die Genehmigung zur Veranstaltung des Marktes, sondern nimmt mit einem Stand für Tierbedarf selbst an diesem teil – ein Konfliktpotential ergibt (siehe hierzu VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 25. Juni 2018 – 3 L 1576/18, juris Rn. 23 und vom 18. Mai 2021 – 3 L 59/21, juris Rn. 24 ff.). Denn selbst wenn man dies bejahte, gilt, dass eine entsprechende Auseinandersetzung mit dieser Problematik noch im Widerspruchsverfahren erfolgen kann (zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung der Ermessensentscheidung siehe nur Stuhlfauth, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 7. Auflage 2018, § 114, Rn. 5). Die Erwägungen, die der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung vom 15. Juli 2021 angestellt hat (dort S. 3), sind zudem jedenfalls nicht offensichtlich von der Hand zu weisen. Tatsächlich gibt es auch gute Gründe für die Annahme, dass eine Teilnahme der Beigeladenen am Marktgeschehen positiv zu sehen ist. Dies zumal die Beigeladene hier einen Stand mit Tierbedarf betreibt, was für Wochenmärkte ein wohl eher untypisches Warenangebot darstellen dürfte. Auch Beschwerden möglicher Konkurrenten über die Beigeladene, die den Wochenmarkt seit nahezu 20 Jahren durchführt, sind jedenfalls nicht aktenkundig.
bb) Unerheblich ist der Vortrag der Antragstellerin dazu, dass sie über eine – nach Eintritt der Genehmigungsfiktion, §§ 6a Abs. 2, 69 GewO – gültige Wochenmarktfestsetzung für den H... verfüge. Denn selbst wenn dies zuträfe, entfaltet eine Genehmigung nach § 69 GewO keine Konzentrationswirkung und ersetzt andere Erlaubnisse nicht, also auch nicht die hier erforderliche straßenverkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigung. Das Entscheidungsprogramm wird auch nicht vorgezeichnet. Die begünstigende Rechtsfolge der Genehmigung nach § 69 GewO besteht vielmehr allein darin, dass sie die Festsetzung einen beschränkten Bestandsschutz und die Gewährung von Marktprivilegien bewirkt (VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2021 – 3 L 59/21, juris Rn. 55 ff.). Zudem berücksichtigt der Vortrag der Antragstellerin auch nicht, dass nach dem Konzept des Antragsgegners gerade die Festsetzung eines Marktes nach § 69 i.v.m. § 67 GewO nicht erfolgen soll.
cc) Nach summarischer Prüfung geht die Kammer auch davon aus, dass die Beigeladene ihr Führungszeugnis, ihre Gewerbeanmeldung und einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister fristgemäß vorgelegt hat. Richtig weist die Antragstellerin darauf hin, dass die genannten Unterlagen, die nach den Aussagen Nr. 1, 2 und 3 der Auswahlkriterien vorzulegen waren, nicht Bestandteil des dem Gericht vorgelegten Verwaltungsvorgangs sind. Der Antragsgegner trägt hierzu aber vor, die genannten Unterlagen seien – was die Beigeladene in ihrem Schriftsatz vom 23. August 2021 bestätigt – durch die Beigeladene vorgelegt und bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt worden, aber (zunächst) nicht zum Verwaltungsvorgang genommen worden. Durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit dieser Angabe drängen sich nicht auf, eine weitergehende Prüfung muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
dd) Beurteilungsfehlerfrei erfolgte schließlich die Bewertung der Aussagen Nr. 28 (Sicherheitskonzept) und Nr. 29 (Brandschutzkonzept) mit jeweils 2 Punkten zugunsten der Beigeladenen. Im Ausgangspunkt richtig weist die Antragstellerin diesbezüglich darauf hin, dass die einzelnen Bewerber einen Anspruch auf Einhaltung der verlautbarten Auswahlkriterien haben (OVG Münster, Urteil vom 19. September 2019 – 4 A 2177/18, juris Rn. 75). Die Auswahlkriterien der Aussagen Nr. 28 (Sicherheitskonzept) und Nr. 29 (Brandschutzkonzept) kann ein Bewerber bei verständiger Würdigung aber auch dadurch erfüllen, dass er keine ausdrücklich als solche bezeichneten Sicherheits- und Brandschutzkonzepte vorlegt, sondern überhaupt materielle Aussagen zu Fragen der Sicherheit und des Brandschutzes tätigt. Der Bewerber ist nicht gehalten, materielle Aussagen zu Sicherheits- und Brandschutzfragen in Gestalt ausdrücklicher Konzepte zu tätigen; dies wäre bloße Förmelei, die die Auswahlkriterien nicht bezwecken. Geht man hiernach, hat die Beigeladene sich zur Sicherheit und zum Brandschutz positioniert. Dass die Angaben nicht die Qualität der Unterlagen der Antragstellerin, die ein Sicherheits- und ein Brandschutzkonzept vorgelegt hat, aufweisen, hat der Antragsgegner bei der deutlich geringeren Bewertung berücksichtigt.
2. Der Antrag zu 2. ist nur aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor der Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Abordnungen sind auch in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. Dabei sind sowohl der materielle Anspruch, für den der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz sucht, als auch der Anordnungsgrund, der insbesondere die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründet, glaubhaft zu machen.
Gemessen hieran hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch auf Erteilung der straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung gemäß §§ 46 Abs. 2 Satz 1, 29 Abs. 2 StVO i.V.m. § 13 BerlStrG im tenorierten Umfang glaubhaft gemacht. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, hält die Auswahlentscheidung des Antragsgegners über die konkurrierenden Anträge der Antragstellerin und der Beigeladenen einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Es ist auch nicht von vornherein auszuschließen, dass die Antragstellerin bei einer ermessens- und beurteilungsfehlerfreien erneuten Entscheidung des Antragsgegners die Erteilung der straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung erreichen kann. Demgegenüber – und insoweit war der Antrag abzulehnen – steht aber auch nicht fest, dass dem Antrag der Antragstellerin bei der erneuten Zulassungsentscheidung der Vorrang gegenüber dem konkurrierenden Antrag der Beigeladenen zu geben wäre, da die Antragstellerin auch in Bezug auf Auswahlkriterien schlechter als die Beigeladene abgeschnitten hat, hinsichtlich derer für sich genommen kein Rechtsfehler bei der Auswahlentscheidung festzustellen war.
Am Anordnungsgrund besteht kein Zweifel, weil der Zeitraum, für den die straßenverkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigung gemäß §§ 46 Abs. 2 Satz 1, 29 Abs. 2 StVO i.V.m. § 13 BerlStrG begehrt wird (1. Juni 2021 bis 31. Mai 2022), bereits begonnen hat. Die wirtschaftlichen Nachteile, die der Antragstellerin entstünden, wenn sie rechtswidrig nicht die begehrte straßenverkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigung erhielte, wären in einem Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen. Aus diesem Grund gibt es auch gegen die insoweit gegebene Vorwegnahme der Hauptsache keine Bedenken.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO.Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, entsprach es der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten weder den weiteren Beteiligten noch der Staatskasse aufzuerlegen. Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei das Gericht für die mit dem Antrag zu 1. verfolgten Anträge jeweils die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes festgesetzt hat. Aufgrund der mit dem Antrag zu 2. faktisch beantragten Vorwegnahme der Hauptsache ist eine Reduzierung auf die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes hingegen nicht angezeigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80, 80a VwGO
§ 114 VwGO
§ 40 VwVfG
§ 69 GewO
§ 67 GewO
§ 13 BerlStrG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 VwGO
§ 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 6a Abs. 2, 69 GewO
§ 46 Abs. 2 Satz 1, 29 Abs. 2 StVO
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 S 131/21
1 L 451/21
13 B 676/17
1 L 41/19
1 L 336/29
1 L 337/20
1 S 107.10
1 L 9.10
1 S 41.10
7 ME 24/08
5 K 18.76
8 L 2486/09
1 K 186.10
2 B 282/19
3 L 1576/18
3 L 59/21
4 A 2177/18