Sächsisches Oberverwaltungsgericht (Sachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-11, Aktenzeichen 3 B 357/20

Tenor:
Az.: 3 B 357/20 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache der - Antragstellerin - prozessbevollmächtigt: gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch das Sächsische Staatsministerium für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt, Albertstraße 10, 01097 Dresden - Antragsgegner - prozessbevollmächtigt: wegen SächsCoronaSchVO vom 30. Oktober 2020 hier: Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, den Richter am Ober- verwaltungsgericht Kober und die Richterinnen am Oberverwaltungsgericht Nagel Schmidt-Rottmann und Dr. Helmert am 11. November 2020
2 beschlossen: Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf 10.000 € festgesetzt. Gründe A. Die Antragstellerin verfolgt mit ihrem Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO das Ziel, im Wege der einstweiligen Anordnung § 4 Abs. 1 Nr. 19, § 2 Abs. 1, § 3 sowie § 5 Abs. 6 und 7 SächsCoronaSchVO außer Vollzug zu setzen. Die Antragstellerin betreibt auf dem Gebiet des Antragsgegners ein Nagel- und Kos- metikstudio, handelt mit Kosmetikartikeln und führt Seminare durch. Der Antragsgegner hat mit Wirkung zum 2. November 2020 durch das Staatsministe- rium für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt die Sächsische Corona- Schutz-Verordnung mit - soweit hier streitgegenständlich - nachfolgendem Wortlaut erlassen. Die Verordnung wurde am 31. Oktober 2020 im Sächsischen Gesetz- und Verordnungsblatt (SächsGVBl. S. 557) bekannt gemacht: "§ 2 Kontaktbeschränkung, Abstandsregelung (1) Der Aufenthalt in der Öffentlichkeit ist nur mit Angehörigen des eigenen und eines weiteren Hausstandes bis insgesamt maximal zehn Personen gestat- tet. Private Ansammlungen, Zusammenkünfte, Veranstaltungen sowie Feiern in eigener Häuslichkeit sind mit Angehörigen des eigenen und eines weiteren Hausstandes bis insgesamt maximal zehn Personen oder mit insgesamt maxi- mal fünf Personen gestattet. … (4) Absatz 1 gilt nicht für Zusammenkünfte in Kirchen und Räumen von Reli- gionsgemeinschaften zum Zwecke der Religionsausübung sowie für Beiset- zungen. (5) Absatz 1 gilt nicht für Zusammenkünfte des Landtages, der Staatsregierung und der kommunalen Vertretungskörperschaften sowie der Behörden, Gerichte, Staatsanwaltschaften oder anderer Stellen, die öffentliche Aufgaben wahrneh- 1 2 3
3 men, und Maßnahmen, die der Versorgung oder der Gesundheitsfürsorge der Bevölkerung dienen, sowie Zusammenkünfte von kommunalen Räten und von deren Ausschüssen und Organen sowie Nominierungsveranstaltungen von Par- teien und Wählervereinigungen und notwendige Gremiensitzungen von juristi- schen Personen des privaten und öffentlichen Rechts, Betriebsversammlungen und Veranstaltungen der Tarifpartner. § 3 Mund-Nasenbedeckung (1) Eine Mund-Nasenbedeckung ist zu tragen: 1. bei der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel zur Personenbeförderung, einschließlich Taxis, oder regelmäßiger Fahrdienste zum Zweck der Beförde- rung zwischen dem Wohnort/der Wohnstätte und Einrichtungen von Menschen mit Behinderungen, pflegebedürftigen Menschen oder Patienten zu deren Be- handlung, 2. beim Aufenthalt in Groß- und Einzelhandelsgeschäften sowie Läden, 3. beim Aufenthalt in Gesundheitseinrichtungen nach § 23 Absatz 3 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes sowie durch Beschäftigte ambulanter Pflegedienste bei der Ausübung der Pflege. Ausgenommen sind die konkreten Behandlungs- räume sowie die stationär aufgenommenen Patienten am Sitzplatz zur Auf- nahme von Speisen und Getränken und in ihren Zimmern, 4. beim Besuch in Einrichtungen nach § 36 Absatz 1 Nummer 2 des Infektions- schutzgesetzes, 5. beim Aufenthalt in allen für die Öffentlichkeit zugänglichen Räumlichkeiten mit regelmäßigem Publikumsverkehr: a) in Einkaufszentren, Beherbergungsbetrieben (Verkehrs- und Gemeinschafts- flächen, Speiseräume bis zum Erreichen des Platzes) und öffentlichen Verwal- tungen, b) in Banken, Sparkassen und Versicherungen, c) in allen gastronomischen Einrichtungen einschließlich Imbiss- und Caféan- geboten zur und bei Lieferung und Abholung von mitnahmefähigen Speisen und Getränken, d) in Kirchen und Räumen von Religionsgemeinschaften mit Ausnahme der ri- tuellen Aufnahme von Speisen und Getränken, e) in Aus- und Fortbildungseinrichtungen, die der berufsbezogenen, schuli- schen oder akademischen Ausbildung dienen sowie auf deren Gelände, mit Ausnahme des Unterrichts in den Musik- und Tanzhochschulen oder wenn der Mindestabstand von 1,5 Metern eingehalten wird, 6. beim Aufenthalt in Schulgebäuden, auf dem Gelände von Schulen sowie bei schulischen Veranstaltungen; dies gilt nicht, a) wenn der Mindestabstand von 1,5 Metern eingehalten wird, b) für die Primarstufe, c) für Horte, d) im Unterricht für Schülerinnen und Schüler der Sekundarstufe I, e) im Unterricht an Förderschulen der Sekundarstufe I auch für Lehrkräfte und sonstiges im Unterricht eingesetztes Personal, f) im Unterricht der Werkstufe der Förderschulen mit dem Förderschwerpunkt geistige Entwicklung, g) im inklusiven Unterricht für die Förderschwerpunkte Hören und Sprache sowie
4 h) zur Aufnahme von Speisen und Getränken im Schulgebäude und 7. beim Aufenthalt an Haltestellen, in Bahnhöfen, in Fußgängerzonen, auf dem Sport und Spiel gewidmeten Flächen (ausgenommen Kinder bis zur Vollen- dung des zehnten Lebensjahres), auf Wochenmärkten und an Außenverkaufs- ständen. Dies gilt von 6:00 Uhr bis 24:00 Uhr. Ausgenommen sind die Fortbe- wegung ohne Verweilen mit Fortbewegungsmitteln und die sportliche Betäti- gung. (2) Ausgenommen von der Pflicht nach Absatz 1 sind Kinder bis zur Vollen- dung des sechsten Lebensjahres. Absatz 1 gilt nicht für das Personal, soweit andere Schutzmaßnahmen ergriffen wurden oder kein Kundenkontakt besteht. § 1 Absatz 2 Satz 4 und 5 gilt entsprechend. Zur Glaubhaftmachung einer Be- freiung von der Pflicht nach Absatz 1 genügt die Gewährung der Einsichtnah- me in einen Schwerbehindertenausweis oder in ein ärztliches Attest. Insoweit kann aus infektionsschutzrechtlichen Gründen die Benutzung und der Aufent- halt nach Absatz 1 nicht versagt werden. Personen, die entgegen der nach Ab- satz 1 bestehenden Pflicht keine Mund-Nasenbedeckung tragen, ohne dass eine Ausnahme nach den Sätzen 2 bis 4 vorliegt, ist die Benutzung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Alternative 1 sowie der Aufenthalt nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 bis 7 untersagt. § 4 Schließung von Einrichtungen und Angeboten (1) Verboten sind die Öffnung und das Betreiben mit Ausnahme zulässiger On- lineangebote von: 1. Aus- und Fortbildungseinrichtungen, die nicht der berufsbezogenen, schuli- schen oder akademischen Ausbildung dienen, 2. Freibädern, Hallenbädern, Kurbädern, Thermen soweit es sich nicht um Re- habilitationseinrichtungen handelt, 3. Dampfbädern, Dampfsaunen und Saunen, 4. Fitnessstudios und ähnlichen Einrichtungen, soweit sie nicht medizinisch notwendiger Behandlungen dienen, 5. Spielhallen, Spielbanken, Wettannahmestellen und ähnlichen Einrichtungen, 6. Anlagen und Einrichtungen des Freizeit- und Amateursportbetriebs mit Aus- nahme des Individualsports allein, zu zweit oder mit dem eigenen Hausstand und des Schulsports. Dies gilt nicht für das für Individualsportarten organisier- te Training sowie deren Sportwettkämpfe ohne Publikum sowie für Sportlerin- nen und Sportler, a) für die ein Arbeitsvertrag besteht, der sie zu einer sportlichen Leistung ge- gen ein Entgelt verpflichtet und dieses überwiegend zur Sicherung des Lebens- unterhalts dient, oder b) die dem Bundeskader (Olympiakader, Perspektivkader, Nachwuchskader 1) und Nachwuchskader 2 des Deutschen Olympischen Sportbundes oder dem Spitzenkader des Deutschen Behindertensportverbandes angehören oder die Kader in einem Nachwuchsleistungszentrum im Freistaat Sachsen, 7. Freizeit-, Vergnügungsparks, botanische und zoologische Gärten, Tierparks, Angeboten von Freizeitaktivitäten, 8. Volksfesten, Jahrmärkten, Weihnachtsmärkten, 9. Diskotheken, Tanzlustbarkeiten, 10. Messen, Tagungen und Kongressen,
5 11. Museen, Musikschulen, Kinos, Theatern, Opernhäusern, Konzerthäusern, Konzertveranstaltungsorten, Musiktheatern, Clubs und Musikclubs und ent- sprechenden Einrichtungen für Publikum, 12. Bibliotheken, mit Ausnahme der Medienausleihe sowie mit Ausnahme von Fachbibliotheken und Bibliotheken an den Hochschulen, der Sächsischen Lan- des- und Universitätsbibliothek und der Deutschen Nationalbibliothek, 13. Angebote der Kinder- und Jugendhilfe ohne sozialpädagogische Betreuung, Einrichtungen und Angeboten der Kinder- und Jugenderholung, 14. Zirkussen, 15. Prostitutionsstätten, Prostitutionsveranstaltungen, Prostitutionsvermittlun- gen, Prostitutionsfahrzeugen, 16. Busreisen und Übernachtungsangeboten für touristische Zwecke sowie Schulfahrten, 17. Veranstaltungen, die der Unterhaltung dienen, 18. Gastronomiebetrieben sowie Bars, Kneipen und ähnlichen Einrichtungen. Ausgenommen ist die Lieferung und Abholung von mitnahmefähigen Speisen und Getränken sowie der Betrieb von Kantinen und Mensen, 19. Betriebe im Bereich der körpernahen Dienstleistung, mit Ausnahme medi- zinisch notwendiger Behandlungen und von Friseuren, 20. alle sonstigen Institutionen und Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung dienen. (2) Von dem Verbot nach Absatz 1 sind das Betreten und Arbeiten durch Be- treiber und Beschäftigte nicht erfasst. § 5 Einrichtungen, Betriebe und Angebote mit Hygienekonzept und Kontaktda- tenerhebung (1) Die nicht nach § 4 Absatz 1 verbotenen Einrichtungen, Betriebe und Ange- bote sind unter Einhaltung der Hygieneregelungen nach den Absätzen 2 bis 4 sowie der Kontaktdatenerhebung nach Absatz 6 zulässig. … (6) Personenbezogene Daten zur Nachverfolgung von Infektionen sind durch Veranstalter und Betreiber von Einrichtungen, Angeboten und Betrieben die nicht nach § 4 Absatz 1 verboten sind, zu erheben; ausgenommen ist der Be- reich von Groß- und Einzelhandelsgeschäften, Läden und Verkaufsständen so- wie bei Lieferung und Abholung von mitnahmefähigen Speisen und Getränken. Zu diesem Zweck sind folgende personenbezogene Daten zu verarbeiten: Na- me, Telefonnummer oder E-Mail-Adresse und Postleitzahl der Besucher sowie Zeitraum des Besuchs. Diese Daten sind, geschützt vor Einsichtnahme durch Dritte, zu erheben und für die Dauer eines Monats nach Ende des Besuchs für die zuständigen Behörden vorzuhalten. Auf Anforderung sind sie an diese zu übermitteln; eine Verarbeitung zu anderen Zwecken ist unzulässig, soweit sich aus bundesrechtlichen Vorschriften nichts anderes ergibt. Die Daten sind un- verzüglich nach Ablauf der Frist zu löschen oder zu vernichten. (7) Wird eine digitale Erhebung von Kontaktdaten nach Absatz 6 vorgesehen, ist zusätzlich 1. eine analoge Erhebung von Kontaktdaten der Besucherin oder des Besuchers und 2. eine barrierefreie Datenerhebung zu ermöglichen.“
6 Die Antragstellerin hat beim Sächsischen Oberverwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nach § 47 Abs. 6 VwGO nachgesucht. Zur Begründung ihres Rechts- schutzbegehrens trägt sie zusammengefasst vor: Die Rechtsverordnung sei verfas- sungswidrig, weil sie gegen den Vorbehalt des Gesetzes und den Parlamentsvorbehalt verstoße. Den Anforderungen des Zitiergebots sei bezüglich Art. 12 GG nicht Genüge getan. Zudem seien auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 32 IfSG hinsichtlich der Antragstellerin nicht erfüllt. Es gebe keine wissenschaftliche Evidenz dafür, dass die Inzidenzzahl für die Beurteilung der Gefahren der Pandemie von Relevanz sei. Der erste „Lockdown“ habe keine Auswirkungen auf die Pandemieentwicklung gehabt. Die Infektionszahlen seien nicht zuverlässig und belegten daher nicht das Bestehen ei- ner Gefährdungslage. Dies gelte insbesondere wegen einer hohen Anzahl falsch posi- tiver Tests. Deshalb sei auch keine Steigerung bei der Gesamtzahl der Belegung der Intensivbetten und der stationär behandelten SARI-Fälle zu verzeichnen. Ein milderes Mittel gegenüber den in der Verordnung vorgesehenen Einschränkungen stellten die Schaffung von Kapazitäten im Gesundheitswesen und der Schutz vulnerabler Gruppen dar. Die Betriebsschließung verletze sie in ihrem Grundrecht aus Art. 12 GG. Sie ver- folge keinen legitimen Zweck und sei ungeeignet, da keine Anhaltspunkte dafür exis- tierten, dass Kosmetikinstitute zu den Treibern des Infektionsgeschehens zählten. So- lange es keine dahingehenden gesicherten Erkenntnisse gebe, dürfe eine Schließung nicht angeordnet werden. Der Antragsgegner habe die Gelegenheit, den Sachverhalt zu ermitteln, nicht genutzt. Die Antragstellerin werde gegenüber Friseurbetrieben be- nachteiligt, die offen blieben. Die Auswahl der zu schließenden Betriebe erfolge in der Verordnung willkürlich nach dem „Gießkannenprinzip“. Sie habe zudem die gelten- den Hygienestandards stets eingehalten; nach diesem Kriterium habe differenziert werden müssen. Gesetzesgehorsam dürfe nicht sanktioniert, die Antragstellerin nicht in „Sippenhaft“ genommen werden. Sie stehe bereits durch den ersten „Lockdown“ am Rande des Ruins; ihr drohe der Verlust ihres Betriebs. Das Kontaktverbot verletze sie in ihrem Grundrecht aus Art. 6 GG. Die Regelung sei willkürlich, da nicht erkenn- bar sei, auf welcher Grundlage die konkreten zahlenmäßigen Festlegungen beruhten. Zudem müsse notwendig zwischen Familienangehörigen und Fremden differenziert werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Umgang zwischen Familienangehörigen gerade zur Lage des Infektionsgeschehens beigetragen habe, seien nicht ersichtlich. Ebenso sei nicht ersichtlich, weshalb die Anzahl der Haushalte erheblich sein solle. Die Maß- nahmen seien darüber hinaus auch unverhältnismäßig, denn der Mensch sei als sozia- 4
7 les Wesen auf seine Einbindung in die Gemeinschaft angewiesen. Der Staat greife in den Kernbereich des Privatlebens ein. Die in der Verordnung geregelte umfassende Kontaktnachverfolgung verletze das Grundrecht auf informationelle Selbstbestim- mung. Die Kontaktdatenerhebung betreffe die Wesentlichkeitstheorie und damit den Parlamentsvorbehalt, da es dem Staat so möglich sei, Bewegungs- und Persönlich- keitsprofile zu erstellen (Hinweis auf SaarlVerfGH, Beschl. v. 28. August 2020 - LV 15/20 -). Eine so weitreichende Entscheidung könne nur der parlamentarische Gesetz- geber fällen. Bürger wie die Antragstellerin könnten an der Ausübung ihrer Grund- rechte gehindert sein, weil sie befürchten müssten, beim Besuch jeder Einrichtung des täglichen Lebens erfasst zu werden und damit zum „gläsernen Bürger“ zu werden. Un- ter dem Deckmantel des Infektionsschutzes und der Kontaktverfolgung würden die Grundrechtsträger dazu verpflichtet, einander zu bespitzeln und gegenseitig ihre per- sönlichen Daten zu erfassen, so sei der totale Überwachungsstaat und damit der un- kontrollierte Polizeistaat grausame Realität geworden. Im Übrigen verstoße die Rege- lung auch gegen den Grundsatz der Datenminimierung, Art. 5 DSGVO. Die Ver- pflichtung zum Tragen von Alltagsmasken verletze die Antragstellerin in ihrem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Mund- Nasenbedeckungen seien nicht wirksam, wie das Steigen der Infektionszahlen zeige, und gefährdeten im Übrigen den Träger selbst, was ihr nicht abverlangt werden könne. Die Antragstellerin beantragt daher sinngemäß, § 4 Abs. 1 Nr. 19, § 2 Abs. 1, § 3 sowie § 5 Abs. 6 und 7 SächsCoronaSchVO vom 30. Oktober 2020 einstweilig außer Vollzug zu setzen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er tritt dem Antrag entgegen. Zur Begründung verweist er zusammengefasst darauf, dass die Ansteckungszahlen ab Ende der Sommerferienzeit gestiegen seien - zuletzt exponentiell - und dem auch durch verstärkt verfügte punktuelle Einschränkungen nicht habe erfolgreich begegnet werden können. Die Quellen der Neuinfektionen seien kaum noch erkennbar. Das Konzept der Kontaktnachverfolgung Infizierter könne so nicht mehr verwirklicht werden. Es ergebe sich die Gefahr, dass bei weiterer entspre- 5 6 7
8 chender Infektionsverbreitung sehr schnell eine Überlastung des - vor allem stationär- intensivmedizinisch - Gesundheitswesens eintreten würde. Die Verordnung erweise sich danach als rechtmäßig. Ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gebot, dass wesentliche Entscheidungen, zumal im Bereich der Grundrechte, vom parlamentari- schen Gesetzgeber selbst zu treffen sind, liege nicht vor. Die in Rede stehenden Be- schränkungen stellten sich unzweifelhaft als der Struktur nach in der gegebenen Pan- demielage zulässige Maßnahmen dar. Alles andere werde der verfassungsrechtlichen Verpflichtung, Leben und körperliche Unversehrtheit der sich im Staatsgebiet aufhal- tenden Personen nach besten Kräften zu schützen, nicht gerecht. Diskussionsfähig könne allenfalls sein, wann genau diese Maßnahmen ergriffen werden dürften; dies zu regeln sei jedoch nicht Sache des Parlamentsgesetzgebers. In der gegebenen Situation könne im Übrigen nur noch eine übergreifende und globale Maßnahmenbündelung, wie sie nunmehr in der angegriffenen Verordnung erfolgt sei, die Perspektive eröffnen, das derzeit in Gang befindliche exponentielle Ansteigen der Infektionszahlen mit allen seinen Auswirkungen noch zu stoppen. Es könne daher nicht darum gehen, die landes- rechtlich verfügten Maßnahmen isoliert daraufhin zu untersuchen, ob gerade die je- weils konkret betroffene Art von Einrichtungen, Veranstaltungen oder Verhaltenswei- sen, die nunmehr für vier Wochen weithin oder sogar vollständig unterbunden wird, in der jüngsten Vergangenheit nach vorliegenden Erkenntnissen in sich eine besonders relevante Infektionsquelle dargestellt habe. Vielmehr müssten Personenbegegnungen soweit wie irgend möglich auf das absolut erforderliche Minimum reduziert werden, um die nunmehr eingetroffene zweite Welle der Pandemie zu brechen. Lediglich die unverzichtbaren persönlichen Aktivitäten, einerseits zur Beschaffung der zur Lebens- führung erforderlichen Gegenstände und Dienstleistungen, andererseits zur Aufrecht- erhaltung der beruflichen Tätigkeiten und der Offenhaltung der Schulen und Kinderta- geseinrichtungen sowie des engsten familiären Lebens, sollten in den nächsten vier Wochen noch möglich sein. Das Kriterium der rechtlichen Überprüfung könne bei dem Stand der Pandemie nicht (mehr) lauten, inwieweit tatsächlich eine Kausalität ei- ner bestimmten Art von Einrichtung, Veranstaltung oder Verhaltensweise für eine In- fektionsverbreitung gegeben ist, sondern nur umgekehrt, inwiefern eine solche Kausa- lität in einem bestimmten konkreten Zusammenhang eindeutig zu verneinen ist. Eine solche Verneinung der Kausalität könne für Nagelstudios nicht erfolgen. Es gehe in der nunmehr nachhaltig verschärften Pandemielage nicht mehr nur darum, Anste- ckungsgefahren in den konkreten Einrichtungen zu verhüten, sondern auch darum,
9 dass sich möglichst wenige Personen noch auf den öffentlichen Straßen mit den ent- sprechenden Ansteckungsgefahren bewegten, soweit letzteres nicht von besonderer Wichtigkeit für die Fortführung des gesellschaftlichen und sozialen Lebens sei. Eine derartige besondere Wichtigkeit könne jedoch Nagel- und Kosmetikstudios nicht bei- gemessen werden. Dies gelte auch im Vergleich zu Friseurgeschäften. Denn Friseur- geschäfte müssten die Menschen in regelmäßigen Abständen unvermeidlich aufsu- chen, wollten sie nicht den Mindestanspruch an ein sozial hinnehmbares äußeres Aus- sehen unterschreiten, von hygienischen Problemen ganz zu schweigen. Demgegenüber stelle das Bedürfnis, eine Nagel- oder kosmetische Dienstleistung in Anspruch zu nehmen, keinen gleichermaßen objektiv dringlichen Wunsch dar. Die Verpflichtung zum Tragen von Masken sei auf der Grundlage der wissenschaftlichen Erkenntnisse von der Einschätzungsprärogative des Verordnungsgebers gedeckt und verhältnismä- ßig ausgestaltet. Dies gelte auch für die in § 3 Abs. 1 Nr. 7 SächsCoronaSchVO ge- nannten Örtlichkeiten im Freien, da auch dort Personen gegebenenfalls nahe beieinan- der stünden und daher ohne Masken die Ansteckungsgefahr gegeben wäre. Gesund- heitsgefahren gingen vom Tragen von Masken nicht aus. Die Kontaktbeschränkungen seien nicht zu beanstanden, weil es gerade im Rahmen privater Zusammenkünfte zu Ansteckungen gekommen sei. Die Kontaktdatenerhebung sei erforderlich, um Infekti- onsketten zu erkennen und nachzuverfolgen. B. Der Antrag ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 24 Abs. 1 SächsJG statthaft. Danach entscheidet das Sächsische Oberverwaltungsgericht über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verord- nungen der Staatsregierung. Der Senat entscheidet gemäß § 24 Abs. 2 SächsJG hier- über in der Besetzung von fünf Berufsrichtern. Der Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zu- lässig ist (vgl. hierzu Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 387) und die für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltenden Zulässigkeitsvo- raussetzungen nach § 47 Abs. 6 VwGO vorliegen. Beides ist hier der Fall. 8 9
10 Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sie geltend machen kann, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Sie ist als Inhaberin eines im Freistaat Sachsen ansässigen Nagel- und Kosmetikstudios von der Schließungsan- ordnung in § 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO betroffen. Nach dieser Vorschrift ist die Öffnung von Betrieben im Bereich der körpernahen Dienstleistung, mit Ausnahme medizinisch notwendiger Behandlungen und von Friseuren, verboten. Unter einer kör- pernahen Dienstleistung in diesem Sinne ist jedenfalls jede an einem Menschen er- brachte Dienstleistung, bei welcher der Abstand von 1,5 m von Mensch zu Mensch nicht eingehalten werden kann, zu verstehen. Da sowohl Kosmetikbehandlungen als auch Nagelpflege unmittelbar am Körper eines Menschen durchgeführt werden, han- delt es sich um körpernahe Dienstleistungen i. S. V. § 4 Abs. 1 Nr. 19 Säch- sCoronaSchVO. Die somit angeordnete Schließung lässt es möglich erscheinen, dass die Antragstellerin in ihrem Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) verletzt ist. Auch ein Verstoß gegen das in Art. 3 Abs. 1 GG normierte Gleichbehandlungsgebot erscheint in Bezug auf die von der Schließungsanordnung ausgenommenen Gewerbe im Bereich körpernaher Dienstleistungen, wie den Friseuren, möglich. Die Antragstel- lerin kann darüber hinaus auch geltend machen, dass die Möglichkeit besteht, dass die Vorgaben des § 2 Abs. 1 SächsCoronaSchV zur Kontaktbeschränkung und des § 3 SächsCoronaSchVO zum Tragen einer Mund-Nasenbedeckung sie - jedenfalls - in ih- rem Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und die Rege- lungen zur Kontaktdatenerhebung des § 5 Abs. 6 und 7 SächsCoronaSchVO sie in ih- rem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung verletzen. Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist unbegründet. Gemäß § 47 Abs. 6 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht die Anwendung der Verordnung des Antragsgegners vorübergehend außer Vollzug setzen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Da sich der Wortlaut der Vorschrift an § 32 BVerfGG anlehnt, sind die vom Bundes- verfassungsgericht hierzu entwickelten Grundsätze (BVerfG, Beschl. v. 8. November 1985 - 1 BvR 1290/85 -, juris Rn. 10 und v. 8. November 1994 - 1 BvR 1814/94 -, juris Rn. 21) auch bei § 47 Abs. 6 VwGO heranzuziehen. Als Entschei- dungsmaßstab dienen die Erfolgsaussichten eines anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Hauptsacheverfahrens. Ergibt die Prüfung, dass der Normenkontrollan- 10 11 12
11 trag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einst- weiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht geboten. Ist hingegen voraussicht- lich von einem Erfolg des Normenkontrollantrags auszugehen, wird die angegriffene Norm einstweilen außer Vollzug zu setzen sein, wenn der (weitere) Vollzug der ange- griffenen Norm bis zum Ergehen einer Hauptsachentscheidung Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Erweisen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweili- ge Anordnung nicht erginge, eine Hauptsache aber Erfolg hätte, gegenüber den Nach- teilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, einem anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Normenkontrollantrag aber der Erfolg zu versagen wäre. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich über- wiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz of- fener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (SächsOVG, Beschl. v. 15. April 2020 - 3 B 114/20 -, juris Rn. 11 und Beschl. v. 15. März 2018 - 3 B 82/18 -, juris Rn. 16 m. w. N.). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforde- rungen als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18. Mai 1998 - 4 VR 2/98 -, juris Rn. 3). Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Antrag auf vorläufige Außervollzugset- zung von § 4 Abs. 1 Nr. 19, § 2 Abs. 1, § 3 sowie § 5 Abs. 6 und 7 SächsCoronaSch- VO keinen Erfolg, da die angegriffenen Vorschriften im Normenkontrollverfahren vo- raussichtlich standhalten werden oder die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollver- fahrens jedenfalls nur offen sind, ohne dass die für den Erlass einer einstweiligen An- ordnung sprechenden Erwägungen die gegenläufigen Interessen überwiegen. I. Der angegriffene § 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO wird im Normenkontroll- verfahren voraussichtlich standhalten. 13 14
12 1. Rechtsgrundlage der beanstandeten Schließung ist ausweislich der Präambel der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom 30. Oktober 2020 § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), von denen § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 durch Artikel 1 Nummer 6 des Gesetzes vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587) neu gefasst worden ist (künftig: IfSG). Der Senat hat derzeit jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung noch keine durchgreifenden Bedenken dahingehend, dass die vorgenannte Bestimmung eine aus- reichende Verordnungsermächtigung für die durch die Sächsische Corona-Schutz- Verordnung erfolgenden Grundrechtseingriffe darstellt und diese insbesondere auch dem Wesentlichkeitsgrundsatz und dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügt (so auch NdsOVG, Beschl. v. 29. Oktober 2020 - 13 MN 393/20 -, juris Rn. 24; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 4. November 2020, a. a. O. Rn. 29 ff.). Das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratiegebot erfordern, dass der Gesetzgeber die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst trifft und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive über- lässt. Als wesentlich sind Regelungen zu verstehen, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben und sie besonders intensiv betreffen. Die Wesentlichkeitstheorie beantwortet daher nicht nur die Frage, ob eine bestimmte Ma- terie nur gesetzlich geregelt werden kann. Sie ist vielmehr auch dafür maßgeblich, wie genau die Regelungen im Einzelnen sein müssen. Die Tatsache, dass eine Frage poli- tisch umstritten ist, führt dagegen für sich genommen nicht dazu, dass diese als we- sentlich verstanden werden müsste. Grundsätzlich können zwar Gesetze - wie das In- fektionsschutzgesetz in dessen § 32 IfSG -, die gemäß Art. 80 Abs. 1 GG zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigen, den Voraussetzungen des Gesetzesvorbehalts genügen, jedoch müssen die wesentlichen Entscheidungen auch hier vom parlamenta- rischen Gesetzgeber selbst getroffen werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, juris Rn. 52 m. w. N.; SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 - 3 B 144/20 -, juris Rn. 18). Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage bei De- legation einer Entscheidung auf den Verordnungsgeber aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden 15 16 17 18
13 müssen, stellt insoweit eine notwendige Ergänzung und Konkretisierung des Geset- zesvorbehalts und des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung dar. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG führt als eine Ausprägung des allgemeinen Gesetzesvorbehalts den staatlichen Eingriff durch die Exekutive nachvollziehbar auf eine parlamentarische Willensäußerung zurück. Eine Ermächtigung darf daher nicht so unbestimmt sein, dass nicht mehr vorausgesehen werden kann, in welchen Fällen und mit welcher Ten- denz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die auf Grund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können (BVerfG, Beschl. v. 26. Sep- tember 2016 - 1 BvR 1326/15 -, juris Rn. 26; Beschl. v. 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u. a. -, juris Rn. 54 f.; Urt. v. 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 u. a. -, juris Rn. 198 ff.; SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 a. a. O. Rn. 19). Nach § 32 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzun- gen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragba- rer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsver- dächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung und der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Der Senat hat bisher die Ansicht vertreten, es spreche viel dafür, dass auch die im Verordnungswege angeordnete Schließung von Betrieben von der Generalklausel in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gedeckt ist, wonach die zuständige Behörde die „notwendigen Schutzmaßnahmen“ zu treffen hat (vgl. beispielhaft SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 a. a. O.). Dazu hat der Senat unter anderem in vorgenannter Entscheidung auf Folgendes verwiesen: „Der Gesetzgeber hat neben der in § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG geregel- ten Befugnis zum Erlass von Betretens- und Verlassensverboten unter anderem bereits mit der nur beispielhaften Aufzählung in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, wo- nach Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränkt oder verboten und Badeanstalten oder in § 33 IfSG genannte Gemeinschafts- ein-richtungen oder Teile davon geschlossen werden können, deutlich gemacht, dass in Konkretisierung der mit der Generalklausel eröffneten Handlungsmög- 19 20
14 lichkei-ten auch weitreichende - und damit auch die von der Antragstellerin angespro-chenen wesentlichen - Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit in Betracht kommen können. Davon werden grundsätzlich auch Geschäftsschlie- ßungen als mögliche Schutzmaßnahmen erfasst. Denn Einzelhandelsbetriebe mit Publi-kumsverkehr ähneln den ausdrücklich genannten Veranstaltungen und sonstigen Zusammenkünften insoweit, als sie ebenso wie diese Anzie- hungspunkte für Menschen an einen begrenzten Ort sind und damit ein beson- deres Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragbaren Krankheit darstellen. Letztlich spricht dafür auch, dass dem Verordnungsgeber und den Infektions-schutzbehörden im Kampf gegen Infektionskrankheiten nach dem Willen des Gesetzgebers ein möglichst breites Spektrum an geeigne- ten Schutzmaßnahmen eröffnet werden sollte. Dem liegt die Erwägung zu- grunde, dass sich die Band-breite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten ei- ner übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld be- stimmen lässt (BVerwG, Urt. v. 22. März 2012 - 3 C 16.11 -, juris Rn. 24; SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 a. a. O. Rn. 21; OVG NRW, Beschl. v. 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 44; OVG Berlin Brandenburg, Beschl. v. 17. April 2020 - 11 S 22/20 -, juris Rn. 21; OVG Bremen, Beschl. v. 9. April 2020 - 1 B 97/20 -, juris Rn. 34). Die Frage kann im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes aber nicht abschließend beurteilt werden (so auch VGH BW, Beschl. v. 9. April 2020 - 1 S 925/20 -, juris Rn. 37 ff.).“ Die vorstehenden Erwägungen sind auf das Anbieten körpernaher Dienstleistungen wie Kosmetik und Nagelpflege übertragbar, denn auch die entsprechenden Studios stehen grundsätzlich dem Publikumsverkehr offen und begründen damit ebenso ein Risiko für die Verbreitung des von Mensch zu Mensch übertragen Coronavirus (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 4. November 2020 a. a. O. Rn. 32 in Bezug auf Tattoo-Studios). Nachdem im Frühjahr 2020 weitgehend einhellig in der obergerichtlichen Rechtspre- chung davon ausgegangen wurde, dass die Voraussetzungen des Art. 80 GG zumin- dest nicht offensichtlich fehlten (BayVGH, Beschl. v. 30. März 2020 - 20 CS 20.611 -, juris Rn. 17; VGH BW, Beschl. v. 9. April 2020 - 1 S 925/20 -, juris Rn. 37 ff.; OVG Bremen, Beschl. v. 9. April 2020 - 1 B 97/20 -, juris Rn. 24 ff.; ThürOVG, Beschl. v. 8. April 2020 - 3 EN 245/20 -, juris Rn. 36; OVG LSA, Beschl. v. 20. Mai 2020 - 3 R 86/20 -, juris Rn. 42 ff.; OVG Saarland, Beschl. v. 27. April 2020 - 2 B 141/20 -, juris Rn. 21 ff.), wurde im juristischen Schrifttum (Volkmann, NJW 2020, 3153; Brocker, NVwZ 2020, S. 1485; Papier, DRiZ 2020, 180, 183; Bäcker, https://verfassungsblog.de/corona-in-karlsruhe/) Kritik geübt. Nunmehr hat der Ver- waltungsgerichtshof des Freistaats Bayern in seinem Beschluss vom 29. Oktober 2020 (- 20 NE 20.2360 -, ju-ris), vor dem Hintergrund, dass die in Rede stehenden Grund- 21 22
15 rechtseingriffe „ihrer Reichweite, ihrer Intensität und ihrer Dauer (nach) mittlerweile ohne Beispiel sein dürften“ (a. a. O. Rn. 30) „erhebliche Zweifel“ angemeldet, ob die- se noch mit den An-forderungen des Parlamentsvorbehalts und dem Bestimmtheitsge- bot vereinbar sind. Vor diesem Hintergrund haben am 3. November 2020 die im Deutschen Bundestag vertretenen Regierungsfraktionen von ihrem Gesetzesinitiativrecht nach Art. 76 Abs. 1 GG Gebrauch gemacht und den Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Be- völkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite (BT-Dr. 19/23944) vorgelegt. Der Gesetzentwurf ist am 6. November 2020 in erster Lesung vom Deut- schen Bundestag beraten worden. Der rechtspolitische Sprecher der SPD- Bundestagsfraktion hatte sich gegenüber der dpa zuvor dahingehend geäußert, dass das Gesetzgebungsverfahren zügig durchgeführt und noch im November 2020 abgeschlos- sen werden soll (vgl. https://www.zeit.de, „SPD-Faktion will klaren Rechtsrahmen für Corona-Maßnahmen“, Beitrag vom 1. November 2020, 12:59 Uhr). Der Gesetzentwurf sieht unter anderem die Einführung eines neuen § 28a IfSG vor, in dem § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ergänzende besondere Schutzmaßnahmen zur Bekämp- fung des Coronavirus SARS-CoV-2 aufgelistet werden. Dabei werden im Entwurf des § 28a Abs. 1 Nr. 9 IfSG auch Betriebs- oder Gewerbeuntersagungen oder die Schlie- ßung von Einzel- oder Großhandel oder Beschränkungen und Auflagen für Betriebe, Gewerbe, Einzel- und Großhandel als notwendige Schutzmaßnahme genannt. Der Be- gründung dieses Gesetzentwurfs lässt sich auch entnehmen, dass zumindest die regie- rungstragenden Fraktionen des Deutschen Bundestags davon ausgehen, dass die bisher im Bundesgebiet ergriffenen Maßnahmen zur Eindämmung der Coronavirus-Pandemie sowohl vom Parlamentsvorbehalt gedeckt waren als auch dem Bestimmtheitsgebot entsprachen. So heißt es nämlich in der Begründung zur Einführung des § 28a IfSG: „Durch Absatz 1 werden die Regelbeispiele in § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 IfSG spezi- ell für die SARS-CoV-2-Pandemie klarstellend erweitert und der Systematik des § 5 folgend an die Feststellung einer pandemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Bundestag gebunden“ (BT-Drs. 19/23944, S. 27). Dafür, dass es der Gesetzgeber offenbar nunmehr nur geboten hält, aus Gründen der Klarstellung tätig zu werden, spricht auch, dass er in den vergangenen Monaten trotz der sogar vor-genommenen Überarbeitung des Infektionsschutzgesetzes und der bereits im Frühjahr 2020 durch 23 24
16 die Länder ergriffenen grundrechtsbeschränkenden Maßnahmen davon Abstand ge- nommen hatte, die in § 28 Abs. 1 IfSG vorgesehenen Maßnahmen zu kon-kretisieren. Die Normbewertung durch den Gesetzgeber mag zwar keinen Verstoß ge-gen Art. 80 Abs. 1 GG ausschließen, ist aber ein nicht zu vernachlässigendes Indiz bei der Frage, ob die auch von ihm zur Kenntnis genommene Ausfüllung seiner Verord- nungsermächtigung durch die Länder noch seinem gesetzgeberischen Willen ent- spricht. Insofern kann das nun angestrengte Gesetzgebungsverfahren vor dem Hinter- grund der in Rechtsprechung und Literatur angemeldeten Zweifel nur dahingehend verstanden werden, dass durch den Gesetzgeber angesichts der enormen Tragweite der Außervollzugsetzung von Schutzmaßnahmen aufgrund einer etwa nicht hinreichenden Rechtsgrundlage der sicherste Weg beschritten werden soll. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat derzeit keine Veranlassung, von seiner bisher vertretenen Ansicht abzurücken. Maßgeblich ist insoweit aber auch der zeitlich be- schränkte Gültigkeitszeitraum der Sächsischen-Corona-Schutz-Verordnung von nur einem Monat. Sollten sich dieser vergleichbare oder darüber hinausgehende Grund- rechtseingriffe anschließen, wofür angesichts des aktuellen Infektionssituation im Freistaat Sachsen einiges spricht, wird der Senat jedoch neu zu bewerten haben, ob das Zeitmoment eine andere Bewertung erfordert. Dass Art. 12 Abs. 1 GG in der in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG enthalten Aufzählung von Grundrechten, die durch Maßnahmen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG einge- schränkt werden, keine Erwähnung findet, führt nicht zu einem Verstoß gegen das Zi- tiergebot in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Soweit ein durch das Grundgesetz garantiertes Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muss das Gesetz danach das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen. Das Zi- tiergebot findet nur Anwendung auf Grundrechte, die aufgrund ausdrücklicher Er- mächtigung vom Gesetzgeber eingeschränkt werden dürfen, und auf Gesetze, die da- rauf abzielen, ein Grundrecht über die in ihm selbst angelegten Grenzen hinaus einzu- schränken. Auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) findet Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG daher keine Anwendung (BVerfG, Beschl. v. 4. Mai 1983 - 1 BvL 46/80, 1 BvL 47/80 -, juris Rn. 25 ff; SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 a. a. O. Rn. 22; Remmert, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Stand: 89. EL Oktober 2019, Art. 19 GG Rn. 54 m. w. N.). 25 26
17 2. Bedenken an der formellen Rechtmäßigkeit der Sächsischen Corona-Schutz- Verordnung bestehen nicht. Das Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG, Art. 75 Abs. 1 Satz 3 SächsVerf wurde ausweislich ihrer Präambel gewahrt. Sie wurde ord- nungsgemäß im Sächsischen Gesetz- und Verordnungsblatt verkündet. 3. Die Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO erweist sich mit überwie- gender Wahrscheinlichkeit auch als materiell rechtmäßig und ist daher nicht geeignet, die Antragstellerin in ihren Rechten zu verletzten. Die materiellen Voraussetzungen der Rechtsverordnungsermächtigung (§ 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG) liegen vor, so dass der Freistaat Sachsen ermächtigt ist, die nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG notwendigen Schutzmaßnahmen zu regeln. Als sol- che erweist sich die angeordnete Schließung von Betrieben im Bereich der körperna- hen Dienstleistungen als verhältnismäßig und auch vor dem Hintergrund der durch sie bewirkten Grundrechtseingriffe (Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG) als gerechtfer- tigt. 3.1 Nach § 32 Satz 1 IfSG dürfen die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, durch Rechtsverord- nungen entsprechende Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen. 3.1.1 Die Voraussetzungen von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind erfüllt (vgl. dazu ausführ- lich auch NdsOVG, Beschl. v. 29. Oktober 2020 - 13 MN 393/20 -, juris Rn. 41 ff.). Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genann- ten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankhei- ten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. 27 28 29 30 31 32
18 a) Beim Coronavirus SARS-CoV-2 (Severe acute respiratory syndrome coronavirus type 2) handelt es sich um eine übertragbare Krankheit i. S. v. § 2 Nr. 3 IfSG. Die durch das Coronavirus SARS-CoV-2 verursachte Erkrankung manifestiert sich als Infektion der Atemwege mit den Leitsymptomen Fieber und Husten. Bei 81 % der Pa- tienten ist der Verlauf mild, bei 14 % schwer und 5 % der Patienten sind kritisch krank. Zur Aufnahme auf die Intensivstation führt im Regelfall Dyspnoe mit erhöhter Atemfrequenz (> 30/min), dabei steht eine Hypoxämie im Vordergrund. Mögliche Verlaufsformen sind die Entwicklung eines akuten Lungenversagens (Acute Respira- tory Distress Syndrome - ARDS) sowie, bisher eher seltener, eine bakterielle Koinfek- tion mit septischem Schock. Weitere beschriebene Komplikationen sind zudem Rhythmusstörungen, eine myokardiale Schädigung sowie das Auftreten eines akuten Nierenversagens (vgl. zum Krankheitsbild im Einzelnen mit weiteren Nach- weisen: Kluge/Janssens/Welte/Weber-Carstens/Marx/Karagiannidis, Empfehlungen zur inten-sivmedizinischen Therapie von Patienten mit COVID-19, in: InFO Hämato- logie + Onkologie 2020, S. 17, veröffentlicht unter: https://link.springer.com/article/ 10.1007/s15004-020-8072-x, Stand: 20. April 2020 und Robert-Koch-Institut, SARS- CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit 2019 [COVID-19], veröffentlicht unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html, Stand: 30. Oktober 2020). Obwohl schwere Verläufe auch bei Personen ohne Vorerkrankung auftreten und auch bei jüngeren Patienten beobachtet wurden, haben ältere Personen (mit stetig steigen- dem Risiko für einen schweren Verlauf ab etwa 50 bis 60 Jahren), Männer, Raucher (bei schwacher Evidenz), stark adipöse Menschen, Personen mit bestimmten Vorer- krankungen des Herz-Kreislauf-Systems (z.B. koronare Herzerkrankung und Blut- hochdruck) und der Lunge (z.B. COPD) sowie Patienten mit chronischen Nieren- und Lebererkrankungen, mit Diabetes mellitus (Zuckerkrankheit), mit einer Krebserkran- kung oder mit geschwächtem Immunsystem (z.B. aufgrund einer Erkrankung, die mit einer Immunschwäche einhergeht oder durch Einnahme von Medikamenten, die die Immunabwehr schwächen, wie z.B. Cortison) ein erhöhtes Risiko für schwere Verläu- fe. Eine Impfung oder eine spezifische Medikation ist derzeit nicht verfügbar. 33 34 35
19 Die Erkrankung ist sehr infektiös. Die Inkubationszeit beträgt im Mittel fünf bis sechs Tage bei einer Spannweite von einem bis zu vierzehn Tagen. Der Anteil der Infizier- ten, der auch tatsächlich erkrankt (Manifestationsindex), beträgt bis zu 85%. Der ge- naue Zeitraum, in dem Ansteckungsfähigkeit besteht, ist noch nicht klar definiert. Als sicher gilt, dass die Ansteckungsfähigkeit in der Zeit um den Symptombeginn am größten ist, und, dass ein erheblicher Teil von Ansteckungen bereits vor dem Auftreten erster klinischer Symptome erfolgt. Der Hauptübertragungsweg für SARS-CoV-2 ist die respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Spre- chen, Singen und Niesen entstehen. So entstandene kleinere Aerosole können auch über längere Zeit in der Luft schweben und sich in geschlossenen Räumen verteilen. Grundsätzlich ist die Wahrscheinlichkeit einer Exposition gegenüber infektiösen Par- tikeln im Umkreis von 1-2 m um eine infizierte Person herum erhöht. Bei längerem Aufenthalt in kleinen, schlecht oder nicht belüfteten Räumen kann sich die Wahr- scheinlichkeit einer Übertragung durch Aerosole aber auch über eine größere Distanz als 1,5 m erhöhen, insbesondere dann, wenn eine infektiöse Person besonders viele Aerosole ausstößt, sich längere Zeit in dem Raum aufhält und exponierte Personen be- sonders tief oder häufig einatmen. Auch eine Kontaktübertragung ist nicht auszu- schließen (vgl. zum Vorstehendem im Einzelnen und mit weiteren Nachweisen: Ro- bert-Koch-Institut, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 [CO- VID-19] a. a. O.). b) Es wurden zahlreiche Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider (vgl. die Begriffsbestimmungen in § 2 Nrn. 3 ff. IfSG) im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellt. Die weltweite Ausbreitung der vom Coronavirus SARS-CoV-2 als Krankheitserreger ausgelösten Erkrankung wurde am 11. März 2020 von der WHO zu einer Pandemie erklärt. Weltweit sind derzeit mehr 50.200.000 Men- schen mit dem Krankheitserreger infiziert und mehr als 1.254.000 Menschen im Zu- sammenhang mit der Erkrankung verstorben (vgl. WHO, Coronavirus disease [CO- VID-19] Pandemic, veröffentlicht unter: www.who.int/emergencies/diseases/novel- coronavirus-2019, Stand: 10. November 2020). Nach Angabe des Robert-Koch-Instituts sind im Bundesgebiet derzeit ca. 246.000 Menschen infiziert. Mehr als 11.500 Menschen sind im Zusammenhang mit der Er- krankung verstorben (Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 36 37 38
20 [COVID-19], Stand: 10. November 2019, S. 1, veröffentlicht unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/ Nov_2020/2020-11-10-de.pdf?__blob=publicationFile). In Sachsen sind derzeit rund 13.000 Menschen infiziert und 408 Menschen infolge der Erkrankung verstorben (https://www.coronavirus.sachsen.de/infektions-faelle-in-sachsen-4151.html, Stand: 11. November 2020). Dabei haben sich in den vergangenen sieben Tagen 168 Men- schen pro 100.000 Einwohner infiziert. In einigen Landkreisen Sachsens ist dieser In- zidenzwert jedoch deutlich höher. So beläuft er sich etwa im Landkreis Bautzen auf 321,3 Menschen pro 100.000 Einwohner. Damit liegt der Landkreis Bautzen bundes- weit an dritter Stelle (Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID-19] a. a. O. S. 3, wobei das RKI lediglich von einer Inzidenz von 316,9 aus- geht). Derzeit befinden sich in Sachsen 1.278 an COVID-19 erkrankte Menschen in stationärer Behandlung, von denen 266 Personen eine intensivmedizinische Betreuung benötigen (https://www.coronavirus.sachsen.de/infektionsfaelle-in-sachsen-4151.html, Stand: 5. November 2020). Noch am 20. Oktober befanden sich 314 Erkrankte in sta- tionärer Behandlung und 45 von diesen wurden intensivmedizinisch betreut (https://www.mdr.de/sachsen/corona-virus-sachsen-ticker-dienstag-zwanzigster-okto- ber100.html). In seiner Risikobewertung vom 26. Oktober 2020 (https://www.rki.de/ DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html) geht das Ro- bert-Koch-Institut davon aus, dass weltweit und in Deutschland eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation vorliegt. Dabei sei bei einem zunehmenden Anteil der Fälle die Infektionsquelle unbekannt. Die Zahl der Patienten, die auf einer Inten- sivsta-tion behandelt werden müssten, habe sich in den letzten zwei Wochen mehr als ver-doppelt. Es gäbe zudem nach wie vor keine zugelassenen Impfstoffe. Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe sei komplex und langwierig. Daher schätze es die Ge- fährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland weiterhin als hoch ein, für Risikogruppen als sehr hoch. Bei der überwiegenden Zahl der Fälle verlaufe die Erkrankung mild. Die Wahrscheinlichkeit für schwere und auch tödliche Krankheits- verläufe nehme mit zunehmendem Alter und bestehenden Vorerkrankungen zu. Es könne aber auch ohne bekannte Vorerkrankungen und bei jungen Menschen zu schwe- ren bis hin zu lebensbedrohlichen Krankheitsverläufen kommen. Langzeitfolgen, auch nach leichten Verläufen, seien derzeit noch nicht abschätzbar. 39
21 In Deutschland kommt der Einschätzung des Robert-Koch-Instituts eine vorrangige Bedeutung zu. Dieses ist nach § 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG nationale Behörde zur Vorbeu- gung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen. Es erstellt nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 IfSG im Be- nehmen mit den jeweils zuständigen Bundesbehörden für Fachkreise als Maßnahme des vorbeugenden Gesundheitsschutzes Richtlinien, Empfehlungen, Merkblätter und sonstige Informationen zur Vorbeugung, Erkennung und Verhinderung der Weiterver- breitung übertragbarer Krankheiten und stellt sie gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 3c IfSG dem Staatsministerium für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt als oberster Landesgesundheitsbehörde im Freistaat Sachsen zur Verfügung. 3.1.2 Folge der Annahme der Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ist, dass die zuständigen Behörden zum Handeln verpflichtet sind, was sich bereits aus den grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ergibt (BVerfG, Beschl. v. 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 8; v. 12. Mai 2020 - 1 BvR 1027/20 -, ju- ris Rn. 6, und v. 1. Mai 2020 - 1 BvR 1003/20 -, juris Rn. 7). Die Behörde hat mithin die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, soweit und solange es zur Verhinde- rung der Krankheitsübertragung erforderlich ist. Dabei kommt den Behörden ein Ein- schätzungs-, Wertungs-, und Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, Beschl. v. 12. Mai 2020 a. a. O. Rn. 6 f.; SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 - 3 B 144/20 -, juris Rn. 61), welcher durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 4. November 2020 - OVG 11 S 94/20 -, juris Rn. 28 m. w. N.). Wenn die Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grund- rechtsträger in unterschiedliche Richtung weisen, haben der Gesetzgeber und auch die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive nach ständiger Rechtspre- chung des Bundesverfassungsgerichts von Verfassungs wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Dieser Einschätzungsspielraum be- steht darüber hinaus aufgrund des nach wie vor anhaltenden Diskurses im fachwissen- schaftlichen Bereich auch in tatsächlicher Hinsicht (BVerfG, Beschl. v. 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10). Dass auf Grundlage der Generalklausel des § 28 Abs. 1Satz 1 IfSG grundsätzlich auch Betriebsschließungen in Betracht kommen, wurde bereits ausgeführt (vgl. oben unter I.1). Die Entscheidung, im Sinne eines sog. „Lockdown light“ nur bestimmte, mit einem besonderen Infektionsrisiko behaftete oder nicht priorisierte Lebens- und Wirtschaftsbereiche herunterzufahren und in ande- 40 41
22 ren Bereichen von größerer Bedeutung für die Allgemeinheit wie etwa den Schulen, der Wirtschaft, der Religionsausübung oder der Ausübung des Versammlungsrechts Kontakte unter besonderen Hygienevorkehrungen zu tolerieren, ist vor dem Hinter- grund des behördlichen Wertungsspielraums nicht grundsätzlich zu beanstanden. Zwar kann dieser Spielraum mit der Zeit - etwa wegen besonders schwerer Grundrechtsbe- lastungen und wegen der Möglichkeit zunehmender Erkenntnis - geringer werden, aber der Verordnungsgeber trägt dem bereits dadurch Rechnung, dass er die Maßnah- me von vornherein auf einen Monat begrenzt hat, um sodann anhand der dann aktuel- len Erkenntnislage deren Notwendigkeit zu überprüfen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 13. Mai 2020 a. a. O.). Der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom 30. Oktober 2020 liegt die in der Beratung der Ministerpräsidenten mit der Bundeskanzlerin vom 28. Oktober 2020 be- schlossene Maßnahmekonzeption (https://www.bundesregierung.de/resource/blob/ 997532/1805024/5353edede6c0125ebe5b5166504dfd79/2020-10-28-mpk-beschluss- corona-data.pdf?download=1) zugrunde (https://www.coronavirus.sachsen.de/ amtli- che-bekanntmachungen.html). Danach ist es „zur Vermeidung einer akuten nationalen Gesundheitsnotlage (…) erforderlich, durch eine erhebliche Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung insgesamt das Infektionsgeschehen aufzuhalten und die Zahl der Neuinfektionen wieder in die nachverfolgbare Größenordnung von unter 50 Neuinfek- tionen pro 100.000 Einwohner in einer Woche zu senken.“ Denn „ohne solche Be- schränkungen würde das weitere exponentielle Wachstum der Infiziertenzahlen un- weigerlich binnen weniger Wochen zu einer Überforderung des Gesundheitssystems führen und die Zahl der schweren Verläufe und der Todesfälle würde erheblich anstei- gen.“ Die Konzeption sieht dabei in einem ersten Komplex vor, durch normative Be- schränkungen wie auch Verhaltensappelle einen Ausschluss bzw. eine deutliche Ver- ringerung persönlicher Kontakte in nicht als gesellschaftlich prioritär eingeordneten Bereichen wie privaten Treffen, Freizeit, Tourismus, Unterhaltung, Gastronomie und Körperpflege zu erreichen. Hierfür wird im Gegenzug für die in ihren Erwerbsmög- lichkeiten Betroffenen die Gewährung finanzieller Hilfen zugesagt. In einem zweiten Komplex werden die geforderten Schutzmaßnahmen und Hygienekonzepte für die als gesellschaftlich prioritär bewerteten und deshalb von einer Schließung ausgenomme- nen Bereiche wie Handel, Schulen, Kindertagesstätten oder Unternehmen angepasst und wird auch dort auf eine möglichst weitgehende Vermeidung persönlicher Kontak- 42
23 te hingewirkt. In einem dritten Komplex sieht das Konzept besondere Schutzvorkeh- rungen für vulnerable Gruppen und eine Stärkung der Kapazitäten der Krankenhäuser vor. Ein Kern der verabschiedeten Maßnahmen soll also eine deutliche Kontaktredu- zierung unter den Bürgern sein, um Infektionsketten zu durchbrechen. Dies entspricht auch der aktuellen Empfehlung des Robert-Koch-Instituts, welches dringend appel- liert, dass sich die gesamte Bevölkerung für den Infektionsschutz engagiert, z.B. in- dem sie Abstands- und Hygieneregeln konsequent - auch im Freien - einhält. Men- schenansammlungen - besonders in Innenräumen - sollen nach dem RKI möglichst vermieden werden (Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID-19], a. a. O. S. 2). Eine deutliche Kontaktreduzierung entspricht auch der gemeinsamen Empfehlung der Präsidentin der Deutschen Forschungsgemeinschaft und der Präsidenten der Fraunhofer-Gesellschaft, der Helmholtz-Gemeinschaft, der Leibniz-Gemeinschaft, der Max-Planck-Gesellschaft und der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina (https://www.leopoldina.org/uploads/ tx_leopublication/2020_Gemeinsame_Erklaerung_zur_Coronavirus-Pandemie.pdf). Vor diesem Hintergrund handelt es sich nicht um eine willkürliche, sondern um eine von sachlichen Erwägungen getragene Entscheidung, einzelne Lebens- und Wirt- schaftsbereiche herunterzufahren, um andere Bereiche, denen nachvollziehbar größe- res Gewicht beigemessen wird, am Laufen zu halten. Der Senat ist sich dabei auch bewusst, dass auch andere Maßnahmen im Umgang mit der aktuellen Pandemielage empfohlen werden. So empfehlen die Kassenärztliche Bundesvereinigung und die Vi- rologen Prof. Hendrik Streeck und Prof. Jonas Schmidt-Chanasit in ihrem gemeinsa- men Positionspapier zur COVID-19-Pandemie vom 4. November 2020 (veröffentlicht unter: https://www.kbv.de/media/sp/KBV-Positionspapier_Wissenschaft_Aerzteschaft _COVID-19.pdf) einen anderen Umgang, als dieser nun mit dem sog. „Lockdown light“ vollzogen wird. So sollten etwa die Ressourcen auf den Schutz von Bevölke- rungsgruppen, die ein hohes Risiko für schwere Krankheitsverläufe hat, konzentriert werden. Laut Aussage der Virologin Sandra Ciesek gehören in Deutschland 26,4 % der Bevölkerung zur Risikogruppe (https://www.ndr.de/nachrichten /info/Corona-Podcast-Man-kann-nicht-alle-Risiko-Patienten-wegsperren, coronavirus- update 130.html). Andere Schätzungen gehen sogar davon aus, dass allein auf- grund ihres Alters dreißig bis vierzig Prozent der Bevölkerung zur Risikogruppe gehören (https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/117985/Spahn-sichert-Gesundheits- 43
24 wesen-volle-Unterstuetzung-zu). Angesichts dieses Umfangs ist es aber zumindest nicht evident, dass über die bereits unternommenen Anstrengungen zum besonderen Schutz vulnerabler Gruppen hinaus ein rein risikogruppenbezogener Schutz mit Aus- sicht auf Erfolg verfolgt werden könnte, und dass dieser für die Gesamtbevölkerung auch mit weniger einschneidenden Maßnahmen zu bewerkstelligen wäre. Im Übrigen ist der Verordnungsgeber auch von Verfassungs wegen nicht darauf beschränkt, den Schutz gesundheits- und lebensgefährdeter Menschen allein durch Beschränkungen ih- rer eigenen Freiheit zu bewerkstelligen. Vielmehr darf der Staat Regelungen treffen, die auch den vermutlich gesünderen und weniger gefährdeten Menschen in gewissem Umfang Freiheitsbeschränkungen abverlangen, wenn gerade hierdurch auch den stär- ker gefährdeten Menschen, die sich ansonsten über längere Zeit vollständig aus dem Leben in der Gemeinschaft zurückziehen müssten, ein gewisses Maß an gesellschaftli- cher Teilhabe und Freiheit gesichert werden kann. Dem Verordnungsgeber kommt in- soweit ein Einschätzungsspielraum zu (BVerfG, Beschl. v. 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 8 ff.), der hier nicht überschritten ist. Dass die vorgenannte tatsächliche Bewertung der derzeitigen Pandemielage in der Bundesrepublik und konkret im Freistaat Sachsen, die der Verordnung zugrunde liegt, den tatsächlichen Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers verlässt, behauptet die Antragstellerin zwar, legt dies aber nicht nachvollziehbar dar. Die von ihr ange- stellten Erwägungen und Schlussfolgerungen zum Bestehen einer wesentlich geringe- ren Gefährdungslage widersprechen nach dem oben Gesagten den Erkenntnissen und Einschätzungen des Robert-Koch-Instituts und anderer Wissenschaftler. Von jenen wissenschaftlichen Erkenntnissen und Einschätzungen durfte sich der Verordnungsge- ber aber nach eigener Prärogative angesichts der uneinheitlichen fachkundigen Bewer- tung vieler Aspekte der Pandemie bei seiner Würdigung der Lage leiten lassen. Ob dem Verordnungsgeber Versäumnisse bei der Aufklärung der Verbreitungswege und Infektionsumfelder anzulasten sind, wie die Antragstellerin meint, ist für die Ent- scheidung ohne Belang. Denn selbst wenn hiervon auszugehen wäre, würde dies nicht zur Folge haben, dass infektionsschutzrechtliche Schutzmaßnahmen auf der seit Pan- demiebeginn nahezu unverändert dürftigen Erkenntnislage gar nicht mehr getroffen werden dürften und die Infektionsschutzbehörden gehalten wären, dem Geschehen seinen Lauf zu lassen (NdsOVG, Beschl. v. 6. November 2020 - 13 MN 433/20 -, 44 45
25 Rn. 50 f. juris). Ein solches Normverständnis wäre mit dem grundrechtlichen Schutz- pflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht vereinbar. Es entspricht auch überwiegender Meinung, dass § 28 Abs. 1 IfSG auch zum Erlass von Maßnahmen gegenüber sogenannten „Nichtstörern“, wie es die Antragstellerin mit dem von ihr betriebenen Nagel- und Kosmetikstudio ist, anwendbar ist (SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 - 3 B 144/20 -, juris m. w. N.). 3.2 Auch die vorliegend angegriffene Betriebsschließung körpernaher Dienstleis- tungsbetriebe als Bestandteil des soeben skizzierten Regelungskonzepts erweist sich vor diesem Hintergrund bei summarischer Prüfung als kein von vornherein ungeeigne- tes oder nicht erforderliches Mittel zur Reduzierung weiterer Infektionsfälle. Auch ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht offensichtlich vor (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 4. November 2020 a. a. O. Rn. 37 ff. in Bezug auf Tattoo-Studios). Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Beschränkungen der Berufsausübungs- freiheit mit Art. 12 Abs. 1 GG nur vereinbar, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtab- wägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigen- den Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, juris Rn. 53 ff.; Beschl. v. 11. Februar 1992 - 1 BvR 1531/90 -, juris Rn. 56). Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann. Es ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können. Bei der Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit steht dem Gesetzgeber ein weiter Beurteilungsspielraum (Einschätzungsprärogative) zu. Infolge dieses Beurteilungs- spielraums können Maßnahmen, die der Gesetzgeber zum Schutz eines wichtigen Ge- meinschaftsguts wie der Abwehr von Gefahren für erforderlich hält, verfassungsrecht- lich nur beanstandet werden, wenn nach den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisher gemachten Erfahrungen feststellbar ist, dass Beschrän- kungen, die als Alternativen in Betracht kommen, die gleiche Wirksamkeit verspre- 46 47 48
26 chen, die Betroffenen indessen weniger belasten (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 26. März 2007 - 1 BvR 2228/02 -, juris Rn. 42 m. w. N.). Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, we- sentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris Rn. 40; Beschl. v. 15. Juli 1998 - 1 BvR 1554/89 u. a. -, juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Diffe- renzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhält- nismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhält- nismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedli- chen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Juli 2012 - 1 BvL 16/11 -, juris Rn. 30; Beschl. v. 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 - ju- ris Rn. 65; Beschl. v. 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07 u. a. -, juris Rn. 79). Hieraus folgt, dass die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infek- tionsschutzbehörde bei Regelungen eines dynamischen Infektionsgeschehens weniger streng sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17. April 2020 - 11 S 22/20 -, juris Rn. 25; SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 a. a. O. Rn. 49). Auch kann eine strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26. März 2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Jedoch ist die sachliche Rechtfertigung der in der Sächsischen Corona-Schutz- Verordnung angeordneten Maßnahmen nicht allein anhand des infektionsschutzrecht- lichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Kollidierende Grund- rechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz so in Ausgleich zu bringen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (BVerfG, Beschl. v. 30. Januar 2020 - 2 BvR 1005/18 -, juris Rn. 34, und v. 6. November 2019 - 1 BvR 16/13 -, juris Rn. 76 m. w. N.). Daher sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die wirtschaftlichen und existentiellen Auswirkungen der Ge- und Verbote für die be- 49 50
27 troffenen Unternehmen und Bürger, aber auch öffentliche Interessen an der uneinge- schränkten Aufrechterhaltung bestimmter Tätigkeiten und Bereiche. Ausgehend von diesen Maßstäben muss die Antragstellerin die durch § 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO angeordnete Schließung ihres Nagel- und Kosmetikstudios hinnehmen. Die Antragstellerin wird durch den damit verbundenen Eingriffe nicht in ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) oder in Art. 3 Abs. 1 GG (allgemeiner Gleichheitssatz) verletzt. Die Maßnahmen sind geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Intensität der Grundrechtsbetroffenheit als auch in zeitlicher Hinsicht. 3.2.1 Die in § 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO angeordneten Schließungen sind nicht willkürlich, sondern insgesamt von sachlichen Gründen getragen. Die Maßnah- men verfolgen das legitime Ziel einer Vermeidung der Weiterverbreitung des Virus SARS-CoV-2 mittels einer Reduktion der physisch-sozialen Kontakte zu anderen Menschen als den Angehörigen des eigenen Hausstands auf ein absolutes Minimum und der Wahrung des nötigen Mindestabstands zu anderen Personen (§ 1 Abs. 1 Säch- sCoronaSchVO). Die angeordneten Schließungen sind auch geeignet, Kontakte zwischen Menschen zu reduzieren, um weitere Infektionen mit dem hochansteckenden Virus SARS-CoV-2 einzudämmen und damit den Erhalt der Leistungsfähigkeit des Gesundheitswesens und insbesondere der Krankenhäuser zur Behandlung schwer- und schwerstkranker Menschen sicherzustellen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Da dem Bereich körpernaher Dienstleistungen gerade immanent ist, dass sich mindestens zwei Menschen für einen gewissen Zeitraum begegnen, handelt es sich bei der Untersagung derartiger Tätigkei- ten um eine zur Kontaktvermeidung geeignete Anordnung. Zudem werden auch Kon- taktmöglichkeiten verhindert, die auf dem Weg zu dem Geschäft der Antragstellerin stattfinden können. Da kein weniger belastender Eingriff bei gleicher Eignung vorliegt, ist die angeordnete Schließung auch erforderlich. Hygienemaßnahmen wie die Mund-Nasenbedeckung tragen zwar zu einer Reduzierung der Reichweite des Aerosolausstoßes bei, verhin- dern diesen aber nicht grundsätzlich. Gerade bei längerem Aufenthalt in geschlossenen 51 52 53 54
28 Räumen kann es daher auch beim Tragen einer Mund-Nasenbedeckung zu einer Infek- tion kommen. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, es sei nicht nachgewiesen, dass es in Zu- sammenhang mit Kosmetik und Nagelpflege bisher zu einer Weiterverbreitung des Vi- rus gekommen sei, steht dies der Erforderlichkeit der Maßnahme nicht entgegen. Es ist nämlich auch das Gegenteil nicht belegt, also, dass es nicht zu einer Übertragung des Virus in Zusammenhang mit den vorgenannten Tätigkeiten gekommen ist. Zuletzt konnten nämlich nur noch etwa ein Fünftel der insgesamt gemeldeten COVID-19 Fälle einem konkreten Ausbruchsgeschehen zugeordnet werden (Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavisus-Krankheit-2019, a. a. O. S. 10). Auch der Infektionsumfang zeigt, dass das Virus die Bevölkerung mittlerweile so weit durchdrungen hat, als dass sich einzelne Treiber der Infektion noch in nennenswerten Umfang bestimmen lassen könnten. Zudem dienen die Betriebsschließungen gerade auch der Verhinderung von Kontakten während des Aufsuchens dieser Angebote, auf die Hygienemaßnahmen in- nerhalb der Geschäftsräume keinen Einfluss haben. Die angeordneten Schließungen sind aus epidemiologischen Gründen auch verhält- nismäßig im engeren Sinne. Der Senat verkennt insoweit nicht, dass die angeordnete Schließung der betroffenen Dienstleistungsbetriebe in gravierender Form in die durch Art. 12 Abs. 1 GG ge- schützte Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Gewerbetreibenden eingreift. Im Rahmen der Bewertung der Intensität dieses Eingriffs ist auch zu berücksichtigen, dass diese Betriebe in der Regel bereits von den Maßnahmen des ersten Lockdowns im Frühjahr 2020 betroffen gewesen sind, auch wenn staatliche Unterstützungs- und Hilfsmaßnahmen dies abzumildern versuchten. In die Abwägung ist auf der anderen Seite aber ebenso einzustellen, dass bei einem ungehinderten Fortgang der Infektion das durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Recht auf Leben und körperlicher Unversehrtheit, zu dessen Schutz der Staat ver- pflichtet ist, in massiver Weise beeinträchtigt werden würde. Zwar stehen aktuell noch genügend Krankenhaus- und Intensivbetten für die Behandlung von Covid-19- 55 56 57 58
29 Erkrankten zur Verfügung, allerdings ist absehbar, dass bei einem ungebremsten Fort- gang der Pandemie binnen weniger Wochen die Kapazitätsgrenze erreicht sein wird. Hierbei ist zunächst in den Blick zu nehmen, dass die Neuinfizierten erst mit einem Zeitversatz von etwa vierzehn Tagen in die Krankenhäuser kommen und ggf. einer in- tensivmedizinischen Behandlung bedürfen. Daher ist die Erforderlichkeit einzelner Maßnahmen auch aus einer entsprechend prognostischen Perspektive zu beurteilen. In Sachsen sind derzeit ca. 1.700 Intensivbetten vorhanden (https://www. intensivregister.de/#/intensivregisterStand: 10. November 2020). Davon sind derzeit noch etwa 400 Intensivbetten frei. Ausgehend davon, dass sich in Sachsen allein in den vergangenen zwei Wochen mindestens 7.085 Menschen (aktive Infektionen am 23. Oktober 2020: 4275 und am 6. November 2020: 11.360; vgl. Grafik unter https://www.coronavirus.sachsen.de/infektionsfaelle-in-sachsen-4151.html) mit dem Coronavirus infiziert haben, werden prognostisch bereits etwa 141 weitere Menschen in den nächsten Tagen ein Intensivbett benötigen, da der Anteil der intensivpflichtigen Patienten ca. 2 % der Gesamtinfizierten ausmacht (https://www.aerzteblatt. de/archiv/216577/Intensivbetten-Die-Kapazitaeten-schwinden). Der Anteil an freien Intensivbetten wird damit prognostisch auf 259 Betten sinken. Damit dürfen sich sta- tistisch gesehen dann aber nur noch 12.950 Menschen neu mit dem Virus infizieren, damit diese Bettenkapazität ausreicht. Selbst wenn der Infektionswert (7000 Infizierte in zwei Wochen) konstant bliebe, würde diese Grenze bereits in den nächsten vierzehn Tagen erreicht, so dass - den Zeitverzug bis zur Erforderlichkeit der Krankenhausbe- handlung mit eingerechnet - nach spätestens vier Wochen damit zu rechnen ist, dass die Kapazitätsgrenze an Intensivbetten erreicht ist. Selbst wenn man trotz der Lang- wierigkeit der intensivmedizinischen Behandlung vieler an COVID-19 Erkrankten be- rücksichtigt, dass in dieser Zeit auch einige Patienten aus der Intensivpflichtigkeit ent- lassen oder auch versterben werden, verdeutlichen diese Zahlen die Dramatik der La- ge. Auch der Umstand, dass mittels des Intensivregisters i. S. eines Kleeblattprinzips eine Umverteilung in weniger stark belastete Regionen ermöglicht wird, führt ange- sichts der Tatsache, dass die Infektionszahlen bundesweit rasant steigen nicht zu einer anderen Bewertung der Sachlage. Auf der anderen Seite ist nämlich ebenso zu berück- sichtigen, dass es bei einem derart umfangreichen Infektionsgeschehen auch ver- mehrt zur Infizierung des klinischen Personals kommen wird, so dass zukünftig 59 60
30 nicht mehr alle Bettenkapazitäten genutzt werden können, zumal die intensivmedi- zinische Betreuung der an COVID-19 erkrankten Patienten besonders aufwendig ist (https://www.aerzteblatt.de/archiv/216577/Intensivbetten-Die-Kapazitaeten- schwinden). Daher rechtfertigt auch die zur Verfügung stehende Notfallreserve von 698 Intensivbetten, die innerhalb von sieben Tagen aufstellbar wären (https://www.intensivregister.de/#/intensivregister, Stand: 10. November 2020) keine grundlegend andere Bewertung der Lage. Es ist mithin absehbar, dass es bei einem Ausbleiben einer deutlichen Reduzierung der Infektionszahlen in sehr naher Zukunft zu einem Gesundheitsnotstand mit der sehr ernst zu nehmenden Gefahr, dass nicht mehr jeder Mensch optimal medizinisch versorgt werden kann, kommen wird. Im schlimmsten Fall wird sogar eine Triage durchzuführen sein. Dass ein umfangreiches Handeln des Staates vor diesem Hintergrund unumgänglich war, drängt sich daher ge- radezu auf. Da nach wie vor weder eine Impfung noch durchgreifend wirksame Medikamente zur Behandlung der Erkrankten zur Verfügung stehen, kommt als Gegenmaßnahme nur die Verhinderung von Infektionen in Betracht. Die Bewertung des Verordnungsgebers, dass dies unter den derzeitigen Bedingungen eines schnellen Anstiegs der Infektions- zahlen mit hinreichender Verlässlichkeit und Effektivität vor allem dadurch möglich ist, dass die Menschen ihre Kontakte reduzieren, ist nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für seine Einschätzung, angesichts der Dramatik der Lage und der Notwendigkeit, die Infektionsfälle um ein Vielfaches zu reduzieren, könnten dies nur umfangreiche Kon- taktbeschränkungen sein, welche die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung durch verschiedene Einzelmaßnahmen in Summe zu erreichen sucht. Da es sich mithin um ein Gesamtpaket an Maßnahmen handelt, kommt es auch nicht darauf an, ob jede ein- zelne Maßnahme einen besonders großen oder nur kleinen Beitrag zu leisten vermag. Im Grunde geht es bereits um die Reduzierung jedes einzelnen Kontakts, der nicht un- bedingt erforderlich ist. Daher sind nur solche Maßnahmen nicht erforderlich, mit de- nen von vornherein keine Kontaktreduzierung erreicht werden kann. Das ist bei der Erbringung körpernaher Dienstleistungen aber, wie ausgeführt, gerade nicht der Fall. Vor diesem Hintergrund mag es zwar zutreffen, dass die Antragstellerin Hygienestan- dards mit einem hohen Niveau verfolgt, aber auch diese vermögen aufgrund der äu- ßerst leichten Übertragbarkeit des Virus keine Infektion in Zusammenhang mit ihren Tätigkeiten völlig auszuschließen. 61
31 Unabhängig von diesen, das Leben und die Gesundheit der Menschen in den Blick nehmenden Erwägungen durfte der Verordnungsgeber auch die wirtschaftlichen Fol- gen bedenken, die entstehen würden, wenn es nicht gelingt, die Zahl der Neuinfizier- ten wieder in einen tolerablen Bereich zu drücken . Dann wäre nämlich - so wie in vie- len anderen Ländern Europas - ein vollständiger Lockdown mit gravierenden Folgen im Bereich der Bildung und Wirtschaft unausweichlich. Es wäre eine massive Schädi- gung der Volkswirtschaft zu erwarten. Aufgrund des dann zu erwartenden Arbeits- platzverlusts vieler Menschen würde der Konsum einbrechen und eine Abwärtsspirale in Gang setzen. Zudem müssen einschränkende Maßnahmen umso länger angewandt werden, je später sie im Rahmen der Pandemiebekämpfung ergriffen werden. Dies vorausgeschickt stellt sich die angeordnete Schließung auch deswegen als ver- hältnismäßig im engeren Sinne dar, weil diese jetzt auf nur vier Wochen befristet wur- de, und vor allem, weil für die betroffenen Betriebe erhebliche staatliche Entschädi- gungen für den Umsatzausfall angekündigt worden sind. Ausweislich Nr. 11 des Be- schlusses der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28. Oktober 2020 (a. a. O.) soll nämlich eine außerordentliche Wirt- schaftshilfe des Bundes bei Unternehmen bis 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in Höhe von 75 vom Hundert des entsprechenden Umsatzes des Vorjahresmonats oder des durchschnittlichen wöchentlichen Umsatzes im November 2019, bei größeren Un- ternehmen unter Berücksichtigung weiterer Maßgaben unbürokratisch ausgezahlt wer- den. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der vorgenannte Beschluss aus der hierzu er- folgten Ankündigung nicht umgesetzt werden wird, hat die Antragstellerin nicht dar- gelegt; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Zudem können Unterstützungsleistungen aus dem Programm der Bundesregierung „Überbrückungshilfe II“ (https://www.ueber brueckungshilfeunternehmen.de/UBH/Navigation/DE/Home/home.html) in Anspruch genommen und bereits bei der Sächsischen Aufbaubank beantragt werden (https://www.sab.sachsen.de/f%C3%B6rderprogramme/sieben%C3%B6tigen-hilfe- um-ihr-unternehmen-oder-infrastruktur-wieder-aufzubauen/%C3%BCberbr%C3% BCckungshilfe-f%C3%BCr-kleine-und-mittelst%C3%A4ndische-unternehmen.jsp). Schließlich muss in Hinblick auf die finanziellen Einbußen auch in Rechnung gestellt werden, dass ein Teil potentieller Kunden voraussichtlich ohnehin auf die Inanspruch- nahme der entsprechenden Dienstleistung verzichten würde, um einem vermeidbaren 62 63
32 Infektionsrisiko zu entgehen (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 4. No- vember 2020 a. a. O. Rn. 51). Auch der Einwand der Antragstellerin, ein milderes Mittel stelle die Schaffung weite- rer Kapazitäten im Gesundheitswesen dar, stellt die Erforderlichkeit der Betriebs- schließungen als Maßnahmen zur Kontaktbeschränkung nicht in Frage. Die staatlichen Ebenen haben tatsächlich erhebliche Anstrengungen unternommen, das Gesundheits- wesen und insbesondere die Krankenhäuser auf die für den Herbst 2020 erwartete zweite Welle der Infektionen vorzubereiten, die Kapazitäten für die Behandlung aus- zubauen und im Bedarfsfall eine effektive Verteilung der Patienten zu gewährleisten. Es steht nach dem oben Gesagten im Übrigen außer Zweifel, dass für den Fall, dass sich die im Oktober 2020 zu verzeichnende Ausbreitungsgeschwindigkeit der Pande- mie in der Bundesrepublik und insbesondere im Freistaat Sachsen weiter über einen längeren Zeitraum ungebremst fortsetzen würde, hinreichende sächliche und personel- le Kapazitäten für die sich dann prognostisch ergebende notwendige Anzahl von Hos- pitalisierungen und intensiv-medizinische Betreuungen selbst in einem leistungsfähi- gen Industrieland wie der Bundesrepublik objektiv unter keinen Umständen in ausrei- chendem Maße geschaffen werden könnten. Soweit die Antragstellerin gleichwohl diesbezügliche Versäumnisse staatlicher Stellen sieht, würde dies nach dem oben Ge- sagten angesichts der grundrechtlichen Schutzpflichten für Leib und Leben aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG im Übrigen ohnehin nicht dazu führen, dass der Verordnungsgeber nunmehr auf Grundrechtseingriffe zur Eindämmung der Pandemie verzichten müsste und den Dingen ihren Lauf zu lassen hätte. 3.2.2 Der Umstand, dass Friseurbetriebe nach § 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO von der Schließung ausgenommen sind, stellt keine Verletzung des Gleichbehand- lungsgrundsatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG dar (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O. Rn. 52 ff.). Die unterschiedliche Behandlung beider Gewerbe - das Vorliegen eines wesensgleichen Sachverhalts unterstellt - ist nämlich jedenfalls durch sachliche Grün- de gerechtfertigt, die auch dem Ziel und Ausmaß einer Ungleichbehandlung nach an- gemessen sind. Ein sachlicher Differenzierungsgrund liegt in dem Umstand, dass der Friseurbesuch in aller Regel der Körperhygiene dient. Dabei ist vor allem auch an die ältere Bevölke- 64 65 66
33 rung zu denken, welche teilweise wegen körperlicher Gebrechen nicht mehr selbstän- dig dazu in der Lage ist, sich die Haare zu waschen und zu frisieren. Unabhängig da- von ist der Friseurbesuch aber auch deswegen für alle Bevölkerungsschichten unauf- schiebbar, weil Haare wachsen und einer regelmäßigen Pflege bedürfen. Demgegen- über stellen weder Kosmetik noch Nagelpflege jenseits der von § 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO nicht erfassten medizinisch notwendigen Behandlungen einen unaufschiebbaren Bedarf dar, welcher regelmäßig nicht selbst bewältigt werden kann. Vor diesem Hintergrund ist die Bewertung des Normgebers, dass der Friseurbesuch Bestandteil der Grundversorgung der Bevölkerung ist, nicht zu beanstanden, und stellt einen ausreichenden sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung dar. Dass Friseure grundsätzlich auch weitere Tätigkeiten wie das Färben von Haaren oder Haarverlängerungen anbieten, kann vor diesem Hintergrund dahin stehen. Es handelt sich dabei um über den regulären Friseurbesuch hinausgehende Zusatzleistungen, wel- che die Grundversorgungsrelevanz im Übrigen nicht in Frage stellen. Es erscheint vor dem Hintergrund des Gebots der Normenklarheit und Bestimmtheit auch nicht aus Gründen der Gleichstellung erforderlich, dass der Verordnungsgeber für den Bereich der erlaubten Dienstleistungen konkret vorgibt, welche Leistungen erbracht werden dürfen. Dazu wäre nämlich regelmäßig ein vertiefter Einblick in die von den einzelnen Gewerben angebotenen Dienstleistungen erforderlich, was angesichts der Komplexität der Normgebung nicht leistbar und auch nicht erforderlich erscheint. Zudem würde es für den Bürger als Rechtsanwender auch zunehmend undurchsichtiger, welche Leis- tungen im Einzelnen erlaubt sind. Dies gilt insbesondere auch in Hinblick auf die be- schränkte Gültigkeitsdauer der angeordneten Maßnahmen. II. Auch bezüglich der angegriffenen Regelung zur Kontaktbeschränkung (§ 2 Abs. 1 SächsCoronaSchVO) hat der Normenkontrollantrag keine Aussicht auf Erfolg. 1. Hinsichtlich des Vorliegens einer hinreichend bestimmten Verordnungsermächti- gung, deren Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, gilt für Kontaktbeschränkungen das oben unter Nr. B Nr. 1 und 3.1 Gesagte entsprechend. 2. Der Verordnungsgeber hat auch auf der Rechtsfolgenseite von dem ihm zukom- menden Verordnungsermessen bezüglich der Kontaktbeschränkungen für private Tref- 67 68 69
34 fen in rechtmäßiger Weise Gebrauch gemacht. Insbesondere genügt die Regelung dem Verhältnismäßigkeitsgebot und dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Wie bereits ausgeführt, ist es nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber unter den gegenwärtigen Bedingungen einer sich sehr schnell verschärfenden Pandemielage als einen Teil seines Maßnahmenkonzepts weitreichende Kontaktbeschränkungen in für einige Wochen gesellschaftlich eher nachrangig erscheinenden oder besonders in- fektionsträchtigen Bereichen regelt, um im notwendigen Umfang und mit der notwen- digen Schnelligkeit Infektionsketten zu unterbrechen. Ebenso wenig ist es zu bean- standen, dass der Verordnungsgeber hierbei private Treffen den nicht priorisierten und auch besonders infektionsträchtigen Bereichen zugeordnet und sie deshalb bis zum 30. November 2020 den in § 2 Abs. 1 SächsCoronaSchVO geregelten Einschränkun- gen für die Teilnehmerzahl - bis zu zehn Teilnehmer aus bis zu zwei Haushalten oder bis zu fünf Teilnehmer aus mehr als zwei Haushalten - unterworfen hat. Denn gerade private Feiern haben sich nach den Erkenntnissen des Robert-Koch-Instituts in der jüngeren Vergangenheit als einer der Treiber der Pandemie erwiesen (Täglicher Lage- bericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID-19] vom 20. Oktober 2020). Größere private Treffen erscheinen auch nicht von unaufschiebba- rer Dringlichkeit. Die Verkleinerung der Gruppen, die im Einzelfall bei einem Treffen zusammenkom- men, ist dabei evident geeignet, Ansteckungsrisiken zu minimieren (vgl. die Darstel- lung unter https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html "Welchen Vorteil bringt Abstand halten bzw. die Beschränkung sozialer Kontakte?"). Ein kon- kreter wissenschaftlicher Beleg für die genaue Anzahl der geregelten Teilnehmerbe- schränkung ist hierfür nicht erforderlich. Es liegt angesichts der Übertragungswege des Corona-Virus auf der Hand, dass Infektionsrisiken umso mehr reduziert werden können, je geringer die Anzahl von Teilnehmern von Treffen ist. Unter diesen Bedin- gungen obliegt es der Einschätzungsprärogative des Verordnungsgebers, eine Rege- lung zu treffen, die die infektionsschutzrechtlichen Belange mit den ebenfalls schutz- würdigen Interessen der Bürger an einem Mindestmaß sozialer Kontakte zu einem Ausgleich bringt. Es begegnet keinen Bedenken, dass der Verordnungsgeber hiernach die Zahl möglicher Teilnehmer aus zwei Haushalten auf zehn festgelegt hat, was auch mit größeren Haushalten ein Treffen erlaubt. Die weitere Einschränkung der Anzahl 70 71
35 von Teilnehmern auf nur fünf bei einer Beteiligung von mehr als zwei Haushalten ist hierbei ebenfalls geeignet, einen Beitrag zur Verminderung weiterer Infektionen zu leisten, weil hierdurch das Risiko verringert wird, dass Ansteckungen von Teilneh- mern eines Treffens in eine größere Anzahl anderer Haushalte getragen werden, wo dann häufig der Schutz dortiger weiterer Haushaltsmitglieder vor einer Folgeinfektion nicht gelingt. Ein milderes, gegenüber der Kontaktbeschränkung gleich geeignetes Mittel zur Ver- hinderung von Infektionen ist nicht erkennbar. Die Einschränkungen für die Gestaltung privater Treffen sind auch im engeren Sinne verhältnismäßig. Auf die Ausführungen unter B. Nr. I Nr. 3.2.1 wird diesbezüglich verwiesen. Die Antragstellerin kann in einem Mindestumfang weiterhin Familienan- gehörige, Freunde und Bekannte treffen und so ihre familiären Beziehungen und sons- tigen sozialen Kontakte pflegen. Ihr Interesse an größeren privaten Zusammenkünften auch während des überschaubaren Zeitraums vom 2. bis zum 30. November 2020 überwiegt in der gegenwärtigen Lage das öffentliche Interesse an einem schnell und effektiv wirksamen Gesundheits- und Infektionsschutz nicht. Schließlich liegt auch keine ungerechtfertigte Gleichbehandlung von Familienmitglie- dern mit anderen Teilnehmern privater Treffen vor. Zwischen beiden Gruppen beste- hen weder hinsichtlich der Infektionsrisiken eines Treffens noch hinsichtlich des Be- darfs nach persönlichem Kontakt in einem größeren Rahmen Unterschiede solchen Gewichts, dass dem Verordnungsgeber eine Ungleichbehandlung hätte zwingend er- scheinen müssen. III. Auch die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasenbedeckung des § 3 Abs. 1 SächsCoronaSchVO wird im Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten. Der Senat ist schon bisher davon ausgegangen, dass die Anordnung des Tragens einer Mund-Nasenbedeckung im öffentlichen Raum als weitere Schutzmaßnahme zur Ver- meidung von Übertragungen des Coronavirus voraussichtlich höherrangigem Recht nicht widerspricht (SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 - 3 B 143/20 -, juris). Dies steht im Einklang mit der einhelligen Rechtsprechung anderer Obergerichte (vgl. 72 73 74 75 76
36 NdsOVG, Beschl. v. 28. Oktober 2020 - 13 MN 390/20 -, juris Rn. 13; OVG Schles- wig-Holstein, Beschl. v. 15. Oktober 2020 - 3 MR 43/20 -, juris Rn. 31; OVG NW, Beschl. v. 24. September 2020, juris Rn. 7; BayVGH, Beschl. v. 8. September 2020 - 20 NE 20.2001 -, juris Rn. 34). Hieran hält der Senat auch weiterhin fest. Es entspricht insbesondere nach wie vor dem aktuellen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis und insbesondere den Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts, dass Mund- Nasenbedeckungen zur Verringerung des Infektionsrisikos Dritter geeignet sind (https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/FAQ_Mund_Nasen_Schutz.html; vgl. die ausführliche Darstellung des NdsOVG, Beschl. v. 14. August 2020 - 13 MN 300/20 -, juris Rn. 22). Die hiergegen vorgebrachten Einwendungen der Antragstelle- rin ziehen nicht die Befugnis des Verordnungsgebers in Zweifel, diesen herrschenden wissenschaftlichen Meinungsstand seiner Regelung zugrunde zu legen. Von einer Eignung der Maßnahme geht der Senat insbesondere auch für § 3 Abs. 1 Nr. 7 Säch- sCoronaSchVO aus, der das Tragen einer Mund-Nasenbedeckung auch in bestimmten Außenbereichen anordnet. Denn auch im Freien ist ein Kontakt zwischen Personen nicht frei von Infektionsrisiken, wenn zwischen ihnen der Mindestabstand unterschrit- ten wird (vgl. https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/FAQ_Mund _Nasen_Schutz.html). Die Anordnung, in Bereichen eine Mund-Nasenbedeckung zu tragen, in denen dies erfahrungsgemäß vorkommt, kann deshalb ebenfalls einen Bei- trag zur Eindämmung des Infektionsgeschehens leisten. Die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasenbedeckung greift auch nicht unver- hältnismäßig in Rechte der Antragstellerin ein. Hinreichend belastbare Erkenntnisse dafür, dass das Tragen der Mund-Nasenbedeckung geeignet wäre, im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG maßgebliche allgemeine Gesundheitsgefahren hervorzurufen, beste- hen derzeit nicht (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28. August 2020 - 3 MR 37/20 -, juris Rn. 21; OVG NW, Beschl. v. 20. August 2020 - 13 B 1197/20.NE -, juris Rn. 89 f.); derartige Gesundheitsgefahren hat der Senat daher bei seiner Abwägung nicht zu unterstellen. Soweit bei unsachgemäßem Gebrauch der Mund- Nasenbedeckung spezifische Infektionsrisiken befürchtet werden, hat es die Antrag- stellerin selbst in der Hand, die Anwendungshinweise zu beachten und so dahingehen- de Risiken zu minimieren (vgl. hierzu https://www.bfarm.de/SharedDocs /Risikoinformationen/Medizinprodukte/DE/schutzmasken.html). Nachvollziehbare Belege für die von ihr befürchteten, hierüber hinausgehenden Gesundheitsgefahren 77
37 benennt sie mit ihrem Antragsvorbringen nicht. Nach alledem stellt sich das Tragen einer Mund-Nasenbedeckung auch nach der mit § 3 Abs. 1 SächsCoronaSchVO er- folgten Ausweitung der Bereiche, für die das Tragen angeordnet wird, weiterhin noch als eine relativ geringfügige und im Interesse der Verringerung von Infektionsrisiken insgesamt zumutbare Beeinträchtigung dar. IV. Von einem voraussichtlichen Erfolg des Normenkontrollantrags ist ebenfalls nicht auszugehen, soweit sich die Antragstellerin gegen die Regelungen zur Kontaktdaten- erhebung des § 5 Abs. 6 und 7 SächsCoronaSchVO wendet. Für die Verarbeitung personenbezogener Daten gilt vorrangig die Datenschutz- Grundverordnung. Sie enthält mit Art. 6 Abs. 1 Buchst. c und e DSGVO Generalklau- seln, die die Verarbeitung personenbezogener Daten erlauben, wenn die Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich ist, der der Verantwortliche unterliegt (Buchst. c) oder soweit dies zur Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde (Buchst. e). Art. 6 Abs. 2 DSGVO ermächtigt die Mitgliedstaaten, spezifischere Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften der Datenschutz-Grundverordnung in Bezug auf die Verarbeitung zur Erfüllung von Art. 6 Abs. 1 Buchst. c und e DSGVO beizubehalten oder einzuführen, indem sie spezifische Anforderungen für die Verar- beitung sowie sonstige Maßnahmen präziser bestimmen, um eine rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgende Verarbeitung zu gewährleisten. Art. 6 Abs. 3 DSGVO bestimmt darüber hinaus, dass die Rechtsgrundlage für die Verarbeitungen gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. c und e festgelegt wird durch Unionsrecht oder das Recht der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt. Der Zweck der Verarbeitung muss in dieser Rechtsgrundlage festgelegt oder hinsichtlich der Verarbeitung gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. e DSGVO für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich sein, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. Diese Rechtsgrundlage kann spezifische Bestim- mungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften der Datenschutz- Grundverordnung enthalten, unter anderem Bestimmungen darüber, welche allgemei- nen Bedingungen für die Regelung der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung durch den 78 79 80
38 Verantwortlichen gelten, welche Arten von Daten verarbeitet werden, welche Perso- nen betroffen sind, an welche Einrichtungen und für welche Zwecke die personenbe- zogenen Daten offengelegt werden dürfen, welcher Zweckbindung sie unterliegen, wie lange sie gespeichert werden dürfen und welche Verarbeitungsvorgänge und - verfahren angewandt werden dürfen, einschließlich Maßnahmen zur Gewährleistung einer rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgenden Verarbeitung. Das Unions- recht oder das Recht der Mitgliedstaaten müssen ein im öffentlichen Interesse liegen- des Ziel verfolgen und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck stehen. Bei § 5 Abs. 6 und 7 SächsCoronaSchVO handelt es sich um bereichsspezifische nati- onale Regelungen des Landesverordnungsgebers für die Verarbeitung personenbezo- gener Daten, die spezifischere Bestimmungen nach Art. 6 Abs. 2 und 3 DSGVO zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften der Datenschutz-Grundverordnung in Bezug auf die Verarbeitung zur Erfüllung von Art. 6 Abs. 1 Buchst. c und e DSGVO enthalten. Neben den unionsrechtlichen Vorgaben der Datenschutzgrundverordnung muss § 5 Abs. 6 und 7 SächsCoronaSchVO darüber hinaus auch die nationalen verfas- sungsrechtlichen Vorgaben für die Rechtssetzung durch Verordnung erfüllen, weil (- und soweit -) dem nationalen Gesetzgeber bei der Umsetzung und Konkretisierung der Datenschutz-Grundverordnung Gestaltungsfreiheit eingeräumt und die Festlegung konkreter bereichsspezifischer Regelungen durch das Unionsrecht nicht determiniert ist (vgl. BVerfG, Urt. v. 2. März 2010 - 1 BvR 256/08 -, BVerfGE 125, 260, Rn. 182; BVerfG, Beschl. v. 11. März 2020 - 2 BvL 5/17 -, BVerfGE 153, 310, Rn. 65; siehe auch Erwägungsgrund Nr. 41 der Datenschutz-Grundverordnung). Die Regelungen unterliegen danach insbesondere den Anforderungen des Art. 80 GG und des Grund- rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Dahinstehen kann, ob die Kontaktdaten- verarbeitung selbst unabhängig von ihrer Regelung durch Landesverordnung unmit- telbar auf Art. 6 Abs. 1 Buchst. d DSGVO gestützt werden könnte, der nach dem Er- wägungsgrund Nr. 46 der Datenschutz-Grundverordnung gerade eine Datenverarbei- tung für die Überwachung von Epidemien erlauben, allerdings nur nachrangig zu an- deren Rechtsgrundlagen eingreifen soll (vgl. Paal/Pauly/Frenzel, 2. Aufl. 2018, DS- GVO, Art. 6 Rn. 22). Gegenstand des Normenkontrollverfahrens sind nicht die Daten- verarbeitungsmaßnahmen an sich, sondern deren abstrakt-generelle Regelung in einer Landesverordnung. Diese aber ist nach der Datenschutz-Grundverordnung, wie ausge- 81
39 führt, an den Maßstäben des Art. 6 Abs. 2 und 3 DSGVO für die Schaffung spezifi- scher nationaler Bestimmungen zu messen. 1. Die Frage, ob Verordnungsbestimmungen zur Kontaktdatenerhebung in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG eine ausreichende parlamentsgesetzliche Rechtsgrundlage finden, wird vom Senat als offen beurteilt. Diese Frage ist in der Rechtsprechung umstritten. Soweit sich die obergerichtliche Rechtsprechung bislang in Eilverfahren mit dieser Frage befasst hat, wurden keine Bedenken erhoben. Die Ermächtigungsgrundlage in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG soll danach dem Vorbehalt des Gesetzes in seiner Ausprägung als Parlaments- vorbehalt genügen (VGH BW, Beschl. v. 25. Juni 2020 - 1 S 1739/20 -, juris Rn. 72), weil aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG folgt, dass der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Not- wendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 27. Mai 2020 - OVG 11 S 43/20 -, juris Rn. 18 f.) und weil der Gesetzgeber selbst in § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 IfSG ausdrücklich vorgesehen hat, dass die zu- ständige Behörde unter den Voraussetzungen von Halbsatz 1 Personen insbesondere dazu verpflichten kann, von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nur unter be- stimmten Bedingungen zu betreten (VGH BW, Beschl. v. 25. Juni 2020 – 1 S 1739/20 –, juris Rn. 72). Die Regelungen über die Rückverfolgbarkeit von Infektionsketten im Falle einer Infizierung mit dem Coronavirus wurden als Schutzmaßnahmen im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG eingeordnet (OVG NW, Beschl. v. 18. August 2020 - 13 B 847/20.NE -, Rn. 174 juris; Beschl. v. 23. Juni 2020 - 13 B 695/20.NE -, juris Rn. 61). Demgegenüber geht der Saarländische Verfassungsgerichtshof davon aus, dass § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG den Anforderungen an eine Verordnungsermäch- tigung für datenschutzrechtliche Eingriffsregelungen mit der von ihm für das spezifi- sche saarländische Landesrecht bestimmten Schwere nicht genügt (SaarlVerfGH, Be- schl. v. 28. August 2020 - Lv 15/20 -, juris). Die Regelung verpflichte zwar den Grundrechtsträger nicht selbst, sie berühre aber das Grundrecht auf Schutz der perso- nenbezogenen Daten in einer einem finalen Eingriff gleich kommenden Weise. Sie berge im Übrigen die Gefahr, dass Bewegungs- und Persönlichkeitsprofile von Grund- rechtsträgern erstellt werden könnten, ohne dass zugleich verfahrensrechtliche Rege- 82 83
40 lungen zur Missbrauchsabwehr getroffen worden wären. Ein Eingriff in das Grund- recht auf Schutz der personenbezogenen Daten bedürfe einer in der Regel förmlichen, parlamentarischen Ermächtigung, die die zu erhebenden personenbezogenen Daten als solche, den Anlass und den spezifischen Zweck der Erhebung, die Art und Dauer der Aufbewahrung sowie ihre Löschung normenklar und bestimmt regelt und den Grund- satz der Verhältnismäßigkeit wahrt. Das IfSG enthalte keine solche Ermächtigung. Al- leine die sich aus § 28, § 32 IfSG ergebende Befugnis, „die notwendigen Schutzmaß- nahmen zu treffen“ sei - jedenfalls für den generell-abstrakten Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung - zu unbestimmt. Die Frage der hinreichenden Bestimmtheit der Verordnungsermächtigung für Kon- taktdatenerhebungen ist angesichts dieser divergierenden Rechtsprechung weder of- fensichtlich in die eine noch in die andere Richtung zu beantworten. Insbesondere muss die Klärung einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, ob sich die erfor- derlichen parlamentsgesetzlichen Vorgaben zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Ermächtigungsnorm, aber mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Vorgeschichte des Gesetzes er- schließen lassen, was den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügen würde (vgl. BVerfG, Beschl. v. 14. März 1989 - 1 BvR 1033/82 -, juris Rn. 58; Beschl. 28. April 2009 - 1 BvR 224/07 -, juris Rn. 14). Danach wäre hier für die Auslegung der Verordnungsermächtigung § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG auch zu erwägen, ob jedenfalls der Vergleich mit § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 c, d und e IfSG hinreichend normenklar und bestimmt erkennen lässt, dass es der Gesetzesgeber als Schutzmaßnahme bei epidemischen Lagen von nationaler Tragweite, wie sie der Bundestag für die Corona-Epidemie festgestellt hat (BT-PlPr 19/154, S. 19169C) auch als statthaft erachtet, zur Aufklärung möglicher Infektionsketten Private für einen ei- genen Bereich, in dem sie das Zusammentreffen von Personen ermöglichen oder ver- anlassen, zur Erhebung und Übermittlung von Daten zu verpflichten, aus denen sich ob und wie des Zusammentreffens von Personen sowie die Kontaktdaten dieser Perso- nen ergeben. 2. Die tatbestandlichen Anforderungen der Verordnungsermächtigung für die Rege- lung von Schutzmaßnahmen durch Verordnung sind vorliegend erfüllt. Auf die Aus- führungen unter B. Nr. I Nr. 3.1 wird Bezug genommen. 84 85
41 3. Die Regelungen des § 5 Abs. 6 und 7 SächsCoronaSchVO genügen den spezifi- schen datenschutzrechtlichen Bestimmtheitsvoraussetzungen für Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Sie legen, soweit die Gesetzgebungskompetenz des Landes reicht, konkret und nor- menklar fest, wer die Daten zu erheben und speichern hat (Veranstalter und Betreiber von Einrichtungen, Angeboten und Betrieben, die nicht nach § 4 Absatz 1 Säch- sCoronaSchVO verboten sind, ausgenommen der Bereich von Groß- und Einzelhan- delsgeschäften, Läden und Verkaufsständen sowie Lieferung und Abholung von mit- nahmefähigen Speisen und Getränken), aus welchem Anlass Daten zu erheben sind (dem Besuch dieser Einrichtungen, Angebote und Betriebe), welche Daten zu erheben, speichern und ggf. den zuständigen Behörden zu übermitteln sind (Name, Telefon- nummer oder E-Mail-Adresse und Postleitzahl der Besucher sowie Zeitraum des Be- suchs), wie lange diese zu speichern (für die Dauer eines Monats nach Ende des Be- suchs) und dass diese anschließend zu löschen sind, zu welchem Zweck diese Daten erhoben werden (zur Nachverfolgung von Infektionen), wer die Übermittlung dieser Daten verlangen darf (die infektionsschutzrechtlich zuständigen Behörden), zu wel- chem Zweck diese Übermittlung verlangt werden darf (zur Nachverfolgung von Infek- tionen), und wie ein Missbrauch der Daten ausgeschlossen wird (durch Anordnung des Schutzes vor Einsichtnahme durch Dritte sowie durch Verbot der Verarbeitung zu an- deren Zwecken, soweit sich aus bundesrechtlichen Vorschriften nichts anderes ergibt). Etwaige Zweckänderungen der Nutzung der Daten, die sich aus bundesrechtlichen Normen ergeben, so etwa der nach Medienberichten in der Vergangenheit bereits er- folgte Zugriff auf derartige Daten durch die Strafverfolgungsbehörden für Zwecke der Strafverfolgung, unterliegen nicht der Gesetzgebungskompetenz des Landes und sind daher hier nicht Prüfungsgegenstand. Sie müssen sich eigenständig am Maßstab recht- fertigen, dass die entsprechenden Daten nach verfassungsrechtlichen Maßstäben neu auch für den geänderten Zweck mit vergleichbar schwerwiegenden Ermittlungsmaß- nahmen erhoben werden dürften (BVerfG, Beschl. v. 18. Dezember 2018 - 1 BvR 142/15 -, BVerfGE 150, 244, Rn. 164 f.). Die Regelungen der § 5 Abs. 6 und 7 SächsCoronaSchVO genügen insoweit auch den Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 und 3 DSGVO zum Erlass spezifischer Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften der Datenschutz-Grundverordnung (so auch OVG NW, Beschl. v. 18. August 2020 - 13 B 847/20.NE -, juris Rn. 174; VGH BW, Beschl. v. 86 87
42 25. Juni 2020 - 1 S 1739/20 -, juris Rn. 88 ff.). Insbesondere dient die Verarbeitung von Kontaktdaten mit dem Infektionsschutz der Erfüllung einer Aufgabe, die im öf- fentlichen Interesse liegt und von den Infektionsschutzbehörden in Ausübung öffentli- cher Gewalt erfüllt wird. 4. Die Erhebung und Verarbeitung der Kontaktdaten genügt auch dem Verhältnismä- ßigkeitsgebot. Sie ist geeignet und erforderlich, die Rückverfolgung von Kontakten von Corona- Infizierten zu ermöglichen und damit einen wesentlichen Beitrag zur Eindämmung der Weiterverbreitung des Corona-Virus zu leisten, indem bei Auftreten einer Neuinfekti- on potentiell relevante Kontaktpersonen des Betroffenen während des vergangenen Zeitraums, für den von einer Ansteckungsgefahr ausgegangen werden muss, leichter identifiziert werden können - auch wenn sie einander persönlich unbekannt sind -, und nachfolgend erforderlichenfalls (vorläufig) unter Quarantäne gestellt und getestet oder zumindest im Hinblick auf eine mögliche Ansteckung sensibilisiert werden können, sodass weitere Infektionsketten unterbrochen werden können (OVG NW, Beschl. v. 18. August 2020 - 13 B 847/20.NE -, juris Rn. 174; VGH BW, Beschl. v. 25. Juni 2020 - 1 S 1739/20 -, juris Rn. 78 ff.). Die Kontaktdatenerhebung und -verarbeitung greift auch nicht unangemessen in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Dem Verhältnismäßigkeitsge- bot im engeren Sinne genügen die Übermittlungsregelungen, wenn der mit ihnen ver- folgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen. Das Eingriffsgewicht bestimmt sich maßgeblich nach Art, Umfang und denkbarer Verwendung der Daten sowie der Gefahr ihres Miss- brauchs (BVerfG, Beschl. v. 27. Mai 2020 - 1 BvR 1873/13 -, juris Rn. 128). Hier ist davon auszugehen, dass der Eingriff ein erhebliches Gewicht hat, weil der Ge- setzgeber private Stellen zur Schaffung einer Vielzahl von Datenbeständen über Besu- cher verpflichtet, die zwar nicht isoliert für sich, gleichwohl aber bei ihrer Zusammen- führung durch die infektionsschutzrechtlich zuständigen Behörden in erheblichem Umfang Rückschlüsse auf Aspekte zulassen können, die zu einem Bewegungs- oder Persönlichkeitsprofil des Betroffenen gehören können. Allerdings ist angesichts des 88 89 90 91
43 auf wenige Wochen begrenzten Zeitraums, für den jeweils eine Anforderung der erho- benen Daten zur Nachverfolgung von Infektionen in Betracht kommt, der Aussparung wesentlicher Bereiche von der Datenerhebung (Geschäfte sowie Lieferung und Abho- lung von mitnahmefähigen Speisen und Getränken) sowie erst recht unter den derzei- tigen Bedingungen der vollständigen Schließung einer großen Anzahl von Einrichtun- gen und Angeboten auch bei einem Zusammenführen der Datenbestände bezüglich einzelner Betroffener weder ein „gläserner Bürger“ zu befürchten, noch handelt es sich angesichts der offenen Datenerhebung, die der Betroffene jeweils durch Nichtbe- such der fraglichen Einrichtungen und Angebote auch vermeiden kann, um eine ge- genseitige „Ausspitzelung“ oder „einen totalen Überwachungs- und Polizeistaat“. Die erheblichen Erkenntnisse zu personenbezogenen Daten, die durch ein Zusammen- führen der Datenbestände bezüglich einzelner Betroffener von den Infektionsschutz- behörden erlangt werden können, stehen nicht außer Verhältnis zum verfolgten Zweck und der zu erwartenden Zweckerreichung. Werden während der Pandemielage Teile des auf persönlichen Kontakten basierenden gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens aufrechterhalten, ist die Möglichkeit der nachträglichen Kontaktnachverfol- gung Infizierter ein zentrales Mittel, um Ausbrüche und Infektionsketten der häufig mild oder symptomlos verlaufenden, aber gleichwohl ansteckenden Erkrankung zu er- kennen und Infektionsketten durch Quarantänemaßnahmen unterbrechen zu können. Dies dient dem Schutz von Leib und Leben der Bevölkerung und der Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands und damit Rechtsgütern von überragendem Rang. Eine andere, datenschutzrechtlich weniger belastende Ausgestal- tung der Kontaktnachverfolgung Infizierter als die Offenlegung aller persönlichen Kontakte bzw. Kontaktsituationen während des möglicherweise infektiösen Zeitraums gegenüber der Infektionsschutzbehörde ist hierbei schlechterdings nicht möglich. Die- se Offenbarung des mit persönlichen Kontakten einhergehenden eigenen Soziallebens für einen auf wenige Wochen begrenzten Zeitraum, über die auch die aus dem Zu- sammenführen der vorgenannten Datenbestände zu gewinnenden Erkenntnisse nicht hinausgehen, steht hierbei in ihrer Schwere in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten überaus gewichtigen Zweck des Schutzes von Leben und Gesundheit der Bevölkerung. 92
44 Soweit die Antragstellerin eine Verletzung des Gebots der Datenminimierung rügt, wird dies von ihr nicht näher begründet. Welche der zu erhebenden Daten für die Kon- taktnachverfolgung nicht notwendig sein sollten, ist auch sonst nicht erkennbar. Zwei- fel können insoweit allenfalls bezüglich der Postleitzahl der Besucher bestehen, diese kann allerdings auch für die Identifizierung Bedeutung erlangen, wenn E-Mail oder Telefonnummer unleserlich sein sollten. V. Bezüglich der Regelungen zur Kontaktdatenerhebung ist über den Antrag auf Er- lass einer einstweiligen Anordnung mangels klarer Prognose der Erfolgsaussichten durch Folgenabwägung zu entscheiden; diese führt nicht zu einem Erfolg des Antrags. Eine Außervollzugsetzung der beanstandeten Regelungen zur Kontaktdatenerhebung würde dem Schutz überragender Güter des Gemeinwohls teilweise die Grundlage ent- ziehen, die die hier in Rede stehenden datenschutzrechtlichen Belange weitaus über- wiegen. Die Kontaktdatenerhebung als Grundlage der Kontaktnachverfolgung bein- haltet einen wesentlichen Beitrag zur Bekämpfung der Ausbreitung der Pandemie und damit zur Abwehr erheblich ins Gewicht fallender Gefahren für Leben, Gesundheit und Freiheit aller sowie der Funktionsweise staatlicher und gesellschaftlicher Einrich- tungen. Sie dient damit einem überragenden Gemeinschaftsinteresse, gegenüber dem das Interesse der Antragstellerin an einem Unterbleiben einer möglicherweise rechts- widrigen Erhebung von Kontaktdaten zurücktritt (SaarlVerfGH, Beschl. v. 28. August 2020 a. a. O.; BVerfG, Beschl. v. 7. Juli 2020 - 1 BvR 1187/20 -, juris Rn. 7 f.; VGH BW, Beschl. v. 25. Juni 2020 - 1 S 1739/20 -, juris Rn. 94; OVG NW, Beschl. v. 23. Juni 2020 - 13 B 695/20.NE -, juris Rn. 116). Auch sonst wäre der Antrag überdies auch dann unbegründet, wenn die Erfolgsaus- sichten des Normenkontrollantrags bei summarischer Prüfung als offen anzusehen wä- ren. Die in diesem Fall vorzunehmende Folgenabwägung ginge nach den eingangs darge- stellten Maßstäben zulasten der Antragstellerin aus. Die Antragstellerin wird zwar in gravierender Weise in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit sowie wesentlich in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit bezüglich der Gestaltung privater Zusammenkünfte und des Tragens von Masken beeinträchtigt, andererseits währen 93 94 95 96 97
45 diese Eingriffe in zeitlicher Hinsicht nur kurz und das durch die Antragstellerin bezüg- lich ihrer Erwerbsmöglichkeiten erbrachte Sonderopfer wird durch die angekündigten Ausgleichszahlungen weitgehend kompensiert. Dies rechtfertigt es, ihre Interessen hinter dem Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG), welche angesichts des derzeitigen Infektionsgeschehens sehr stark gefährdet sind, zurücktreten zu lassen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung be- ruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Da die angegriffene Regelung mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: v. Welck Kober Nagel Frau Schmidt-Rottmann ist an der Unterschrifts- leistung gehindert. gez.: v. Welck Dr. Helmert 98 99

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 bis 31 IfSG
§§ 29 bis 31 IfSG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 32 IfSG
§ 32 BVerfGG
§ 123 VwGO
§ 33 IfSG
§ 28a IfSG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 5 Abs. 6 und 7 SächsCoronaSchVO
§ 3 Abs. 1 Nr. 7 SächsCoronaSchVO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 24 Abs. 1 SächsJG
§ 24 Abs. 2 SächsJG
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO
§ 2 Abs. 1 SächsCoronaSchV
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 9 IfSG
§ 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 2 Nrn. 3 ff. IfSG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 4 Abs. 2 Nr. 1 IfSG
§ 4 Abs. 2 Nr. 3c IfSG
§ 4 Abs. 1
Nr. 19 SächsCoronaSchVO
§ 4 Abs. 1 Nr. 19
SächsCoronaSchVO
§ 2 Abs. 1
SächsCoronaSchVO
§ 2 Abs. 1 SächsCoronaSchVO
§ 3 Abs. 1
SächsCoronaSchVO
§ 3 Abs. 1 SächsCoronaSchVO
§ 28 Abs. 1
IfSG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 c, d und e
IfSG
§ 5 Abs. 6 und 7
SächsCoronaSchVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs.
3 Satz 3 GKG
§ 23 Absatz 3 Satz 1 des
Infektionsschutzgesetzes
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes
Art. 12 GG
Art. 6 GG
Art. 5 DSGVO
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2
GG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80
Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80 GG
Art. 76 Abs. 1
GG
Art. 80
Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 19
Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 19 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG
Art. 75
Abs. 1 Satz 3 SächsVerf
Art. 2
Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 6 Abs. 2 DSGVO
Art. 6 Abs. 3 DSGVO
Art. 6 Abs. 2 und 3 DSGVO
Art. 80 Abs. 1
Satz 2 GG
Art. 6 Abs. 2 und
3 DSGVO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 3153
BVerfGE 125, 260
BVerfGE 153, 310
BVerfGE 150, 244
3 B 357/20
S
1 BvR 1290/85
1 BvR
1814/94
3 B 114/20
3 B 82/18
4 VR 2/98
13 MN 393/20
2 BvR 1322/12
2 BvR 1989/12
3 B 144/20
1 BvR 1326/15
2 BvR
1322/12
2 BvF 1/15
3 C 16.11
13 B 398/20
11 S 22/20
1 B 97/20
1 S 925/20
20 CS 20.61
3 EN 245/20
3 R
86/20
2 B 141/20
20 NE 20.23
1 BvL
46/80
1 BvL 47/80
1 BvR 1021/20
1 BvR 1027/20
1 BvR 1003/20
11 S 94/20
1 BvR
1021/20
13 MN 433/20
1 BvR 931/12
1 BvR 1531/90
1 BvR 2228/02
1 BvL 14/07
1 BvR 1554/89
1 BvL 16/11
1 BvR 2035/07
1 BvR 611/07
5 Bs 48/20
2 BvR
1005/18
1 BvR 16/13
3 B 143/20
13 MN 390/20
3 MR 43/20
20 NE 20.20
13 MN
300/20
3 MR
37/20
13 B 1197/20
1 BvR 256/08
2 BvL 5/17
1 S 1739/20
11 S 43/20
13
B 847/20
13 B 695/20
1 BvR 1033/82
1 BvR 224/07
1
BvR 142/15
13 B 847/20
1 BvR 1873/13
1 BvR 1187/20