Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-23, Aktenzeichen 9 K 3123/11
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2014:0923.9K3123.11.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand:
Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist streitig, ob es sich bei einem Darlehen in Höhe von 500.000 DM, das der Kläger in 1999 der Firma … (S-AG) gewährt hat, um ein als nachträgliche Anschaffungskosten im Rahmen einer Verlustfeststellung nach § 17 Einkommensteuergesetz (EStG) zu berücksichtigendes Finanzplandarlehen gehandelt hat.
Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im Rahmen der gemeinsamen Einkommensteuererklärung für 2001 des Klägers und seiner Ehefrau begehrte der Kläger bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb u.a. die steuerliche Berücksichtigung eines Veräußerungsverlustes nach § 17 EStG in Höhe von 555.409,- DM. In einer Anlage war zur Erläuterung erklärt, dass es sich dabei u.a. um den Ausfall eines Gesellschafterdarlehens in Höhe von 255.646,- EUR im Zusammenhang mit der Insolvenz der S-AG gehandelt habe, an der er beteiligt gewesen sei.
Die Beteiligung des Klägers an der S-AG stellt sich nach dem Sachvortrag der Beteiligten und der Lage der Akten wie folgt dar:
Ursprünglich war der Kläger an dem Stammkapital in Höhe von … DM der …
(B GmbH) mit 39 % beteiligt (Bl. 262 der Finanzgerichtsakte) bzw. zu 36 % (Bl. 84 der Einkommensteuerakte).
Mit Beschlüssen der Gesellschafterversammlung vom 11. Mai 1999 ist die B GmbH in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden unter der Firma „ S AG“. Gleichzeitig ist das Stammkapital auf …€ erhöht worden. Der Kläger wurde zum Vorstand bestellt mit der Befugnis, die Gesellschaft allein zu vertreten. Von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) konnte er demnach von dem Aufsichtsrat befreit werden.
Das Grundkapital von …€ der S-AG setzte sich aus … auf den Inhaber lautenden Stückaktien zusammen, von denen der Kläger insgesamt … Stück hielt (=32 %).
Mit Vertrag vom 11. Juni 1999 veräußerte der Kläger … dieser Aktien an die „...“ (M AG). Der Kaufpreis betrug … DM pro Aktie, d.h. insgesamt … Mio. DM. Der Anteil des Klägers an den Aktien sank damit auf 27 % ab.
In der Folgezeit kam es wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten der S-AG zu verschiedenen Kapitalerhöhungen.
Da die Schwierigkeiten nicht bewältigt werden konnten, ist mit Beschluss vom 1. Februar 2001 des Amtsgerichts …– Insolvenzgericht – Geschäftszeichen … das Insolvenzverfahren über das Vermögen der S-AG eröffnet worden.
Der Anteil des Klägers an den Aktien belief sich nach dem Bericht des Insolvenzverwalters zu diesem Zeitpunkt noch auf 10,41 %.
Zum Nachweis des begehrten Veräußerungsverlustes waren der Steuererklärung u.a. ein „Vertrag über ein Gesellschafterdarlehen“ vom 20. Juni 1999 sowie ein Kaufvertrag über Gesellschaftsanteile an der B GmbH vom 8. März 1999 beigefügt.
Im Rahmen der Durchführung der Veranlagung forderte das beklagte Finanzamt dazu weitere Unterlagen an. Der Kläger wies lediglich darauf hin, dass die Beschaffung wegen der Insolvenz der S-AG schwierig sei, weil sich alle Unterlagen bei dem Insolvenzverwalter befinden würden. Da die angeforderten Unterlagen nicht vorgelegt wurden, erließ das Finanzamt unter dem Datum des 22. Juli 2004 sowohl einen Einkommensteuerbescheid für 2001 als auch einen Bescheid zum 31.12.2001 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer, in denen jeweils der geltend gemachte Verlust nicht berücksichtigt wurde.
Im anschließenden Rechtsbehelfsverfahren verwarf das Finanzamt den Rechtsbehelf gegen den Einkommensteuerbescheid 2001 mit Einspruchsentscheidung vom 4. April 2007 als unzulässig, weil die Steuerfestsetzung auf „0“ lautete und somit keine Beschwer vorlag.
In dem Verfahren wegen des Verlustfeststellungsbescheids legte der Kläger Kontoauszüge eines Kontos der S-AG vor, mit denen ein Zugang von x Mio. DM sowie ein Abgang von ... DM (mit dem Verwendungszweck: … Name, Vorname (der Ehefrau),…. Darlehen …) bestätigt werden, sowie die Kopie eines Kaufvertrags vom 11. Juni 1999, mit dem er von seinem Anteil an der S-AG von ... Aktien insgesamt ... Aktien an die M AG zum Preis von ... Mio. DM verkauft hatte.
Zur Erläuterung trug der Kläger vor, dass damit die Einzahlung des Darlehensbetrages hinreichend belegt sei. Die Zahlung sei von der M AG auf das Konto der S-AG erfolgt, um sicherzustellen, dass der Darlehensbetrag von 500.000 DM auch dort verbleibe. Das sei von der Börse … sowie der M AG gewünscht worden.
Der überschießende Betrag von ... DM sei über ein Zwischenkonto auf sein Konto überwiesen worden. Warum die Person, die die Überweisung durchgeführt habe, als Verwendungszweck „Darlehen“ angegeben habe, sei ihm nicht erklärlich.
Nachdem das Finanzamt aus hier nicht maßgeblichen Gründen am 1. April 2008 einen Teilabhilfebescheid erlassen hatte, vertrat der Kläger nunmehr die Ansicht, dass es sich bei dem fraglichen Darlehen um ein sog. Finanzplandarlehen gehandelt habe, das er der Gesellschaft langfristig für Finanzierungszwecke zur Verfügung gestellt habe.
Da die Insolvenz der S-AG in 2001 zu dem vollständigen Ausfall des Darlehens geführt habe, sei der entsprechende Verlust in diesem Jahr zu berücksichtigen. Zum Nachweis legte der Kläger eine Erklärung des Insolvenzverwalters vor, mit der dieser bestätigt, dass spätestens am 31. Dezember 2001 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestanden habe, dass es für die Aktionäre der S-AG weder eine Ausschüttung noch einen Zwangsvergleich geben würde.
Angesichts dieser Erklärung des Insolvenzverwalters bestätigte das Finanzamt zwar, dass ein eventueller Verlust im Streitjahr festzusetzen sei, es war aber weiterhin der Überzeugung, dass die Voraussetzungen eines Finanzplandarlehens hier nicht vorliegen würden, und wies den Rechtsbehelf mit Einspruchsentscheidung vom 8. (13.) Juli 2009, auf die wegen der Einzelheiten vollinhaltlich verwiesen wird, als unbegründet zurück.
Dagegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage. Er begehrt nunmehr noch die Berücksichtigung des ausgefallenen Darlehens in Höhe von 500.000 DM als nachträgliche Anschaffungskosten bei der Ermittlung des Verlusts nach § 17 EStG aus der Beteiligung an der S-AG.
Zur Begründung trägt er vor, dass er seit dem 11. Mai 1999 wesentlich an dem Kapital der S-AG (vormals B GmbH) beteiligt gewesen sei. Dieser Gesellschaft habe er am 20. Juni 1999 ein Darlehen in Höhe von 500.000 DM gewährt, mit dem er durch die Insolvenz des Unternehmens unwiderruflich ausgefallen sei. Zum Nachweis hat der Kläger eine Kopie des Darlehensvertrags vorgelegt. Der Vertrag hat folgenden Wortlaut:
Vertrag über ein Gesellschafterdarlehen
…(Name des Klägers), Aktionär der S AG, …, gewährt der S AG ein Darlehen in Höhe von DM 500.000.
Ausgezahlt wird dieses Darlehen am 1. Juli 1999.
Verzinst wird dieses Darlehen mit 6 %.
Das Darlehen kann erstmals am 30. Juni 2004 zurückgezahlt werden. Im Falle einer buchmäßigen Überschuldung fällt dieses Darlehen hinter die Ansprüche aller anderen Gläubiger zurück. Es kann frühestens dann zurückgezahlt werden, wenn diese buchmäßige Überschuldung nicht mehr existiert.
Der Vertrag datiert vom 20. Juni 1999. Er weist eine Unterschrift des Klägers – ohne Zusatz – auf.
Der Kläger ist der Ansicht, dass der Vertrag zivilrechtlich wirksam sei, da er als alleinvertretungsberechtigter Vorstand der S-AG von den Vorschriften des § 181 BGB befreit gewesen sei.
Da der Darlehensbetrag der S-AG zugeflossen und dort ordnungsgemäß verbucht worden sei, sei der Vertrag auch steuerlich zu berücksichtigen. Warum die M AG den Kaufpreis seinerzeit nicht auf das Konto des Klägers überwiesen habe, könne nicht mehr nachvollzogen werden. Gleiches gelte für den Umstand, dass eine Mitarbeiterin der S-AG bei der Überweisung den Buchungszweck „… Name, Vorname d. Ehefrau d. Klägers, … Wohnort, Darlehen“ angegeben habe.
Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, dass das streitige Darlehen als sog. Finanzplandarlehen einzustufen sei, weil hier alle Kriterien erfüllt würden, die seitens der Rechtsprechung für die Anerkennung eines Darlehens als Finanzplandarlehen aufgestellt worden seien.
Dies ergebe sich aus folgenden Tatsachen:
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Die Kreditkonditionen seien günstig gewesen. Der Zinssatz von 6 % sei seinerzeit als absolut günstig einzuordnen gewesen. Zudem sei keine Absicherung gewährt worden.
Das Darlehen sei langfristig gewährt worden. Zunächst sei es für 5 Jahre festgeschrieben worden. Nach Ablauf dieser Zeit habe eine Rückzahlungsmöglichkeit erst dann bestanden, wenn keine buchmäßige Überschuldung des Unternehmens vorliegen würde.
Eine einseitige Kündigungsmöglichkeit sei nicht vorgesehen gewesen. Zudem sei der Rangrücktritt zwingend vereinbart gewesen.
Schließlich sei das Darlehen für die Verwirklichung der gesellschaftsvertraglichen Ziele dringend notwendig gewesen. Die … (T GmbH) habe ihm zwingend zur Auflage gemacht, von dem Erlös aus dem Aktienverkauf an die M AG einen Teilbetrag von 500.000 DM der Gesellschaft als Darlehen zur Verfügung zu stellen.
Der Kläger ist der Ansicht, dass sich aus den im Verlauf des Verfahrens vorgelegten Unterlagen zweifelsfrei ergebe, dass die S-AG das Darlehen des Klägers als Finanzplandarlehen erhalten habe und dass das Darlehen auch so eingeplant und eingesetzt worden sei. Es sei von Anfang an die Voraussetzung für die ursprüngliche Zur-Verfügung-Stellung und später die Aufrechterhaltung weiterer Mittel gewesen. Die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung als nachträgliche Anschaffungskosten seien daher gegeben.
Als Nachweis für dieses Vorbringen hat der Kläger schließlich die Kopie einer Vereinbarung mit der W GmbH & Co. KG, … (W GmbH), eines Tochterunternehmens der … , vorgelegt. Darin wird der B GmbH u.a. bescheinigt, dass für ihre geplante Tätigkeit Kapital in Höhe von … Mio. DM benötigt werde, das durch eine Aktienemmission in Höhe von … Mio. DM, einer stillen Beteiligung der T GmbH in Höhe von … Mio. DM und schließlich durch Fremdkapital in Höhe von … Mio. DM zu beschaffen sei. Dies zeige eindeutig, dass auf die Beteiligung der T GmbH nicht habe verzichtet werden können und auch nicht auf das hier streitige Darlehen des Klägers. Die Vereinbarung mit der W GmbH zeige eindeutig, dass nur er mit seiner Beteiligung von 39 % als Hauptgesellschafter herausgestochen sei.
Im Übrigen benenne er den seinerzeitigen Aufsichtsratsvorsitzenden Z zum Zeugen für seinen Sachvortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Klägers wird auf die Schriftsätze vom 24. Dezember 2009, vom 29. Januar und 16. Februar 2010 sowie vom 10. Oktober und 28. November 2013 und vom 20. Februar 2014 sowie die jeweils beigefügten Anlagen verwiesen.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid zum 31.12.2001 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer in der Form der Einspruchsentscheidung vom 08.07.2009 dergestalt zu ändern, dass 255.645,94 EUR (500.000 DM) nachträgliche Anschaffungskosten als Beteiligungsverlust im Sinne des § 17 EStG im Rahmen der Beteiligung an der S-AG berücksichtigt werden.
Das Finanzamt beantragt,
die Klage abzuweisen.
Unter Hinweis auf die Einspruchsentscheidung vom 8. (13.) Juli 2009 tritt es dem Begehren des Klägers entgegen.
Es ist weiterhin der Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine Anerkennung des streitigen Darlehens als Finanzplandarlehen nicht vorliegen würden.
Um ein Darlehen als Finanzplandarlehen anzuerkennen, sei eine Laufzeit von mindestens 10 Jahren notwendig. Hier seien lediglich 5 Jahre vereinbart. Zudem habe der Kläger auf sein ihm gesetzlich zustehendes außerordentliches Kündigungsrecht nicht verzichtet. Darüber hinaus sei die Verzinsung von 6 % seinerzeit als marktüblich anzusehen und schließlich sei nicht belegt, dass das Darlehen für die Verwirklichung des Unternehmenszwecks unentbehrlich gewesen sei. Der Vereinbarung mit der W GmbH sei jedenfalls nicht zu entnehmen, dass die Gesellschafter einen Beitrag zur Finanzierung zu leisten hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Finanzamts wird auf die Schriftsätze vom 31. Mai 2010 und vom 14. Januar 2014 verwiesen.
Das Gericht hat beschlossen, über die näheren Umstände der Gewährung des streitigen Darlehens Beweis zu erheben durch die Vernehmung des benannten Z als Zeugen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 25. März 2014 sowie das Sitzungsprotokoll über die mündliche Verhandlung am 23. September 2014 (Bl. 371 ff. der FG-Akte) verwiesen.
Im Verlauf des Verfahrens hat der Kläger in … einen Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt. Am 04. Februar 2010 wurde durch das …Gericht ein Restschuldbefreiungsverfahren eröffnet. Unter dem Datum des 04. Februar 2011 wurde dem Kläger antragsgemäß die Restschuldbefreiung erteilt.
Das Klageverfahren, das aufgrund der Eröffnung des o.g. Verfahrens gemäß § 74 Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 240 Zivilprozessordnung unterbrochen war, wurde – nachdem das Gericht von der erfolgten Restschuldbefreiung Kenntnis erlangt hatte – unter der neuen Geschäftsnummer 9 K 3123/11 fortgeführt.
Dem Gericht haben bei der Entscheidungsfindung 3 Bände Steuerakten vorgelegen und zwar 1 Band Einkommensteuerakten, 1 Sonderband Rechtsbehelfsverfahren 2001 sowie 1 Sonderband „Unterlagen“.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Das beklagte Finanzamt hat es zu Recht abgelehnt, das streitige Darlehen als Finanzplandarlehen anzuerkennen und als nachträgliche Anschaffungskosten bei der Ermittlung eines Veräußerungsverlustes nach § 17 EStG zu berücksichtigen.
Nach § 17 Abs. 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb – unter weiteren hier nicht problematischen Voraussetzungen – auch der Gewinn aus der Auflösung von Kapitalgesellschaften. Entsprechendes gilt für die aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft entstandenen Verluste (ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes –BFH– u.a. Urteil vom 10. November 1998 VIII R 6/96, Bundessteuerblatt -BStBl- II 1999, 348 (349) m.w.N.).
Bei der Ermittlung des Gewinnes/Verlustes sind neben den Anschaffungskosten nach § 255 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuches (HGB) auch nachträgliche Anschaffungskosten zu berücksichtigen (§ 255 Abs. 1 Satz 2 HGB). Zu den nachträglichen Anschaffungskosten einer Beteiligung zählen neben Einlagen auch nachträgliche Aufwendungen auf die Beteiligung, wenn sie durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst und weder Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen noch Veräußerungskosten sind. Dies nach ständiger Rechtsprechung des BFH bei einem Darlehen des Gesellschafters an die Kapitalgesellschaft der Fall, wenn und insoweit es Eigenkapital ersetzt, weil es der Gesellschafter in einem Zeitpunkt gewährt, in dem er als ordentlicher Kaufmann Eigenkapital zugeführt hätte (u.a. BFH-Urteil vom 22. Juli 2008 IX R 79/06, BStBl II 2009, 227 (228) m.w.N.).
Bei der Ermittlung eines eventuellen Verlustes lässt sich die Frage, ob und in welcher Höhe dem Gesellschafter aus seiner Beteiligung ein Verlust entstanden ist, im Fall der Auflösung der Kapitalgesellschaft – wie hier – grundsätzlich erst in dem Zeitpunkt beurteilen, in dem die Liquidation abgeschlossen ist. Ausnahmsweise kann der Zeitpunkt, in dem der Verlust realisiert ist, schon vor dem Abschluss der Liquidation liegen, wenn mit einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse nicht mehr zu rechnen ist (BFH-Urteil vom 22. Juli 2008 IX R 79/06, a.a.O.).
Das Vorliegen dieser Voraussetzungen konnte im Streitfall bejaht werden. Zum einen hat der Kläger mit der „Konkretisierung“ des Darlehensvertrages vom 10. Mai 2000 gegenüber der S-AG auf die Darlehensforderung für den Fall einer Insolvenzeröffnung verzichtet, wobei der entsprechende Verlust im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung festgestanden hätte. Dabei hält es das Gericht für unerklärlich, dass der Kläger diese Zusatzvereinbarung weder im Verwaltungs- noch im gerichtlichen Verfahren vorgelegt hat, was erst durch den Zeugen Z erfolgt ist. Den Einwand des Klägers, dass er diesen Änderungsvertrag „vergessen“ habe, vermag das Gericht nicht nachzuvollziehen.
Entscheidend ist jedoch aus der Sicht des Gerichts die Bescheinigung des Insolvenzverwalters, in der dieser erklärt, dass am 31. Dezember 2001 festgestanden habe, dass es keine Ausschüttungen o.ä. an die Aktionäre geben werde. Danach konnte – wie es auch das beklagte Finanzamt eingeräumt hat – ein eventueller Verlust aus der Beteiligung im Streitjahr 2001 festgestellt werden.
Indes steht jedoch nicht zu der Überzeugung des Gerichtes fest, dass es sich bei dem streitigen Darlehen um ein kapitalersetzendes Finanzplandarlehen gehandelt hat.
Die von der Literatur (u.a. Schmidt/Weber-Grellet, EStG 33. Auflage 2014, § 17 EStG, Rn. 171 m.w.N.) und der Rechtsprechung (u.a. BFH-Urteil vom 4. November 1997 VIII R 18/94, BStBl II 1999, 344 (347) m.w.N.) aufgestellten Voraussetzungen für die Einordnung eines Gesellschafterdarlehens als Finanzplandarlehen sind im Streitfall nicht vollständig erfüllt:
Die zivilrechtliche Wirksamkeit des Darlehensvertrags vom 20. Juni 1999 des Klägers mit der S-AG als In-sich-Geschäft sowie die erforderliche Genehmigung durch den Aufsichtsrat kann angesichts der Aussagen des Zeugen Z unterstellt werden. Der Zeuge konnte sich zwar nicht daran erinnern, ob eine förmliche Genehmigung erfolgt ist, die Existenz des Vertrages sei ihm aber bekannt und eine Kopie lag ihm vor. Zudem konnte er den Zufluss des Darlehensbetrages und dessen Verbuchung zwar nicht vollinhaltlich bestätigen, aber doch glaubhaft machen.
Die Darlehensbedingungen waren auch für die S-AG günstig. Ob der Zinssatz von 6 % seinerzeit günstig gewesen ist, konnte zwar nicht mit letzter Gewissheit festgestellt werden, durch den Verzicht auf jegliche Absicherung ist das Darlehen für die S-AG aber als äußerst günstig anzusehen.
Der Darlehensbetrag war auch nach der insoweit eindeutigen Aussage des Zeugen Z für den Betrieb des Unternehmens der S-AG seinerzeit dringend erforderlich. Ein Finanzplan konnte zwar nicht vorgelegt werden, der Zeuge hat aber glaubhaft versichert, dass die maßgeblichen Investoren eine Beteiligung abgelehnt hätten, wenn nicht der Kläger das streitige Darlehen gegeben hätte.
Ob allerdings das Darlehen tatsächlich langfristig zur Finanzierung gewährt worden ist, ist unklar. Das Darlehen sollte erstmals am 30. Juni 2004 zurückgezahlt werden können, d.h. 5 Jahre nach Vertragsschluss. Zudem war ein Rangrücktritt für den Fall einer buchmäßigen Überschuldung vereinbart. Ob eine Festschreibung von 5 Jahren ausreicht, ein Darlehen in diesem Sinn als langfristiges Finanzierungsdarlehen einzuordnen, oder ob nicht ein Zeitraum von 10 Jahren erforderlich ist, hat der BFH in der einschlägigen Entscheidung (Urteil vom 13. Juli 1999 VIII R 31/98, BStBl II 1999, 724 (727)) offengelassen.
Im Streitfall ist jedoch das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 314 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nicht ausgeschlossen, d.h. dass der Kläger bis zum Eintritt einer eventuellen Überschuldung (=Bedingung für Rangrücktritt) bei dem Vorliegen eines wichtigen Grundes, z.B. Einstellung der Zinszahlung, durchaus hätte kündigen können. Bei dieser Sachlage ist es bereits zweifelhaft, ob ein Finanzplandarlehen vorliegt (so FG Köln, Urteil vom 19. Dezember 2013, 10 K 2113/10, Entscheidungen der Finanzgerichte –EFG– 2014, 633).
Entscheidend ist aber im Streitfall, dass die Beteiligung des Klägers an der S-AG nicht den Umfang hatte, der seitens der Rechtsprechung für die Berücksichtigung kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen gefordert wird.
Nach ständiger einschlägiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) (u.a. Urteil vom 9. Mai 2005 II ZR 66/03, Deutsches Steuerrecht (DStR) 2005, 1416) sind die Grundsätze des Eigenkapitalersatzes auf Finanzierungshilfen eines Aktionärs nur dann sinngemäß anzuwenden, wenn er entweder mehr als 25 % der Aktien der Gesellschaft hält oder aber neben einer nicht unbeträchtlichen Beteiligung über weitere gesellschaftsrechtlich fundierte Einflussmöglichkeiten in der Gesellschaft verfügt, die einer Sperrminorität vergleichbar sind, wobei ein Vorstands- oder Aufsichtsratsamt dafür nicht genügt.
Dieser Rechtsprechung des BGH hat sich der BFH uneingeschränkt angeschlossen (Urteil vom 2. April 2008 IX R 76/06, BStBl II 2008, 706).
Im Streitfall hat der Kläger im Zeitpunkt des Abschlusses des streitigen Darlehensvertrages noch einen Anteil an den Aktien der S-AG von knapp 27 % gehalten, und er war zudem Vorstandsmitglied, so dass eine unternehmerische Beteiligung zu bejahen war. In der Folgezeit hat sich jedoch der Anteil des Klägers an den Aktien der S-AG stetig verringert, mit der Folge, dass sich sein Anteil im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung nur noch auf rund 10 % belief, wo hingegen der Großinvestor (L KG) allein 25,53 % hielt.
Für die Beurteilung des persönlichen Geltungsbereichs der Eigenkapitalersatzregeln kommt es nach der o.g. Entscheidung des BGH auf die Verhältnisse nach Kriseneintritt an (BGH-Urteil vom 9. Mai 2005 II ZR 66/03, a.a.O., S. 1417 m.w.N), d.h. hier den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Ausweislich des Ersten Berichts des Insolvenzverwalters vom 29. März 2001 ist die völlige Zahlungsunfähigkeit der S-AG schlagartig, praktisch von einem Tag zum anderen eingetreten, als der Großinvestor „L KG“ für eine weitere Kapitalerhöhung nicht zahlte. Die Krise ist demnach im Januar 2001 eingetreten, so dass die seinerzeitigen Verhältnisse maßgeblich sind.
Ein Aktienbesitz von rund 10 % gewährte dem Kläger auch in Verbindung mit einem Vorstandsamt nach der genannten Rechtsprechung nicht die Einflussmöglichkeiten in der Gesellschaft, die erforderlich gewesen wären, um eine unternehmerische Beteiligung zu bejahen.
Besondere Umstände, aus denen sich für den Kläger in Verbindung mit seinem Aktienbesitz eine zusätzliche maßgebliche Einflussmöglichkeit auf die Unternehmensleitung ergeben hätte, sind nicht ersichtlich bzw. von der Klägerseite nicht vorgetragen worden.
Der Darlehensverlust konnte daher nicht als nachträgliche Anschaffungskosten berücksichtigt werden.
Die Klage konnte somit keinen Erfolg haben und war abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Weil der Kläger mit seiner Klage unterlegen ist, muss er die Kosten des Verfahrens tragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 Einkommensteuergesetz
§ 17 EStG
§ 181 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 181 BGB
§ 74 Finanzgerichtsordnung
§ 240 Zivilprozessordnung
§ 17 Abs. 1 EStG
§ 255 Abs. 1 Satz 2 HGB
§ 314 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 255 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuches

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2009, 227
BStBl II 1999, 344
BStBl II 1999, 724
BStBl II 2008, 706
9 K 3123/11
98 VIII R 6/96
08 IX R 79/06
97 VIII R 18/94
99 VIII R 31/98
10 K 2113/10
05 II ZR 66/03
08 IX R 76/06