Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-12-19, Aktenzeichen 19 U 14/23
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2023:1219.19U14.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Im vorliegenden Fall ist eine unsichere oder zweifelhafte Rechtslage, die den Verjährungsbeginn hinausschieben könnte, nicht gegeben. Insbesondere durch Urteil des BVerwG vom 26. Oktober 2017 - 8 C 18/16 wurde innerhalb der laufenden Verjährungsfrist entschieden, dass das Verbot, Poker- und Casinospiele im Internet zu veranstalten und zu vermitteln, mit Unions- und Verfassungsrecht vereinbar ist. Aus Sicht eines rechtskundigen Dritten war eine Klage auf Rückzahlung von Online-Glücksspieleinsätzen spätestens im Jahr 2017 zumutbar gewesen.(Rn.54)
2. Ausländische Online-Spieleveranstalter machen sich nach § 284 StGB strafbar, wenn die Spielbeteiligung im Inland möglich ist (Anschluss OLG Köln, Urteil vom 31. Oktober 2022 - I-19 U 51/22).(Rn.62)
3. § 4 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV 2012 sind mit höherrangigem Recht vereinbar.(Rn.92)
Verfahrensgang
1. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 04.01.2023, 1 O 149/22, werden zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 1 84%, die Beklagte zu 2 16%.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger fordert von den Beklagten bei Online-Glücksspielen bzw. Online-Sportwetten entstandene Verluste zurück.
Die in Malta ansässigen Beklagten sind Unternehmen, die im Internet über ihre Webseite …. Online-Casinospiele (Beklagte zu 1) bzw. Online-Sportwetten (Beklagte zu 2) anboten. Die Beklagten verfügten in diesem Zeitraum lediglich über eine maltesische Glücksspiellizenz, jedoch nicht über eine Erlaubnis oder Konzession, die ihr in Deutschland oder jedenfalls in Baden-Württemberg das Veranstalten von Online-Glücksspielen oder Sportwetten im Internet erlaubt hätten. Der Beklagten zu 2 wurde am 09.10.2020 vom Regierungspräsidium Darmstadt erstmalig eine Sportwettenkonzession zur Veranstaltung von Sportwetten im Internet und im stationären Bereich erteilt.
Der Kläger nahm im Zeitraum vom 17.04.2014 bis 31.07.2015 von seinem Wohnsitz in L. aus über die deutschsprachige Internetdomain der Beklagten an Online-Casino-Spielen der Beklagten zu 1 sowie an Online-Sportwetten der Beklagten zu 2 teil. Insgesamt hat der Kläger EUR 5.023,00 bei den Beklagten verspielt (Einzahlungen von insgesamt EUR 5.000,50 und Auszahlung von EUR 22,50), von der Beklagten zu 1 hat er erstinstanzlich EUR 4.182,70, von der Beklagten zu 2 EUR 840,30 zurückverlangt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das Landgericht sei international zuständig. Auf den vorliegenden Fall sei deutsches Recht anwendbar.
Der Kläger hat behauptet, er habe als Verbraucher zur Freizeitgestaltung an den streitgegenständlichen Glücksspielen teilgenommen. Er sei davon ausgegangen, dass die von den Beklagten angebotenen Online-Casinospiele (Beklagte zu 1) bzw. Online-Sportwetten (Beklagte zu 2) gesetzlich erlaubt seien. Die AGB der Beklagten habe er nicht zur Kenntnis genommen. Erst im Herbst 2021 habe er zufällig im Internet erfahren, dass das Online-Glücksspiel grundsätzlich illegal sei.
Die mit den Beklagten geschlossenen Verträge seien wegen Verstoßes gegen § 4 des Glücksspielstaatsvertrags in der Fassung bis zum 30.06.2021 (GlüStV 2012) und gegen § 284 StGB gemäß § 134 BGB nichtig. § 4 Abs. 4 GlüStV sei weder europarechts- noch verfassungswidrig. Das Glücksspielangebot der Beklagten sei nicht behördlich geduldet gewesen, insbesondere auch nicht durch den Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder vom 08.09.2020. Eine etwaige Duldung wäre auch unbeachtlich. Die genannten Vorschriften seien zugleich Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB. Die der Beklagten zu 2 am 09.10.2020 erteilte Sportwettenkonzession betreffe nicht den hier streitgegenständlichen Zeitraum und entfalte keine Rückwirkung. Die Beklagten hielten sich auch nicht an das Einzahlungslimit von EUR 1.000,00 und verstießen gegen das Verlinkungsverbot. Der Kläger sei auch nicht bei Registrierung dazu aufgefordert worden, ein Einzahlungs- oder Verlustlimit festzulegen. Die Beklagte zu 2 habe zudem unzulässige Live-Ereigniswetten angeboten. Ein Mitverschulden des Klägers liege nicht vor. Die Annahme eines Mitverschuldens würde zudem dem Schutzzweck der verletzten Schutzgesetze zuwider laufen.
Seinen Rückzahlungsansprüchen stünden weder § 762 Abs. 1 Satz 2 BGB noch § 814 1. Alt. BGB oder § 817 Satz 2 1. Hs. BGB entgegen. Die Ansprüche des Klägers seien auch nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen. Die Beklagten hätten den Kläger über die Legalität des Online-Glücksspielangebots getäuscht, so dass dieser trotz seines Einsatzes keinen durchsetzbaren Anspruch auf eventuelle Gewinne erlangt habe.
Der Kläger hat die mit den Beklagten geschlossenen Verträge widerrufen, da diese im Fernabsatz geschlossen worden seien, und macht im Übrigen Ansprüche auf Rückzahlung seiner Einsätze aus Bereicherungs- und Deliktsrecht geltend. Er ist der Auffassung, dass der Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 312g Abs. 2 Nr. 12 BGB nicht eingreife, weil die Vorschrift im Rahmen gesetzlich verbotener Spielteilnahmen nicht anzuwenden sei.
Die Ansprüche seien nicht verjährt. Die Rechtswidrigkeit der Verträge sei wegen der ungeklärten Rechtslage sogar von Experten nicht ohne weiteres erkennbar oder entscheidbar gewesen. Der Kläger habe von dem fehlenden Rechtsgrund erst durch entsprechenden Hinweis im Jahr 2021 erfahren.
Der Kläger hat in erster Instanz die Verurteilung der Beklagten in Höhe von insgesamt EUR 5.023,00 (Beklagte zu 1: EUR 4.182,70, Beklagte zu 2: EUR 840,30) nebst Zinsen verlangt. Die Beklagten sind dem entgegengetreten.
Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, es fehle an der internationalen und sachlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Die Klagehäufung gegen die Beklagten sei unzulässig, der Rechtsstreit falle - nach Trennung - in die Zuständigkeit des Amtsgerichts.
Die Vertragsverhältnisse des Klägers mit den Beklagten seien voneinander zu unterscheiden. Sportwetten- und Online-Casino-Angebot würden von den Beklagten nicht gemeinsam vertrieben, es handele sich um zwei unterschiedliche Webseiten. Zudem habe der Kläger legale Angebote der Beklagten wahrgenommen. Der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV 2012 sei unwirksam. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 sei nicht mit höherrangigem Unionsrecht vereinbar. Es bestehe außerdem eine Duldung von behördlicher bzw. verwaltungsrechtlicher Seite, welche eine auch rückwirkende und zivilrechtlich beachtliche Erlaubniswirkung entfalte. Ein Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 habe zudem keine Nichtigkeit zur Folge. Eine Nichtigkeit nach § 134 BGB komme nur bei einem beiderseitigen Gesetzesverstoß in Betracht, dies würde jedoch zugleich eine Strafbarkeit des Klägers nach § 285 StGB bedeuten. Dann sei die Kondiktion aber gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Der Kläger sei auch nicht besonders suchtfördernden, ruinösen und betrügerischen Glücksspielen der Beklagten ausgesetzt gewesen. Zudem sei eine Rückforderung wegen § 762 BGB und gemäß § 242 BGB aufgrund des Verbots widersprüchlichen Verhaltens ausgeschlossen. Jedenfalls seien die Beklagten allenfalls in geringerem Umfang als die getätigten Einsätze bereichert, da bei jedem Spiel eine Mindestausschüttungsquote von 85% gewährleistet sein müsse. Die Spieleinsätze seien daher auf Treuhandkonten zu halten und stünden den Unternehmen nicht zur freien Verfügung. Die Beklagten hätten daher höchstens 15% der Spielerverluste als Vorteil erlangt.
Die Beklagte zu 2 habe zudem alles dafür getan, eine Konzession zu erhalten. Ihr sei der Anspruch, eine Konzession zu erhalten, gerichtlich zugesprochen worden. Es könne ihr daher nicht angelastet werden, dass sie nicht früher eine Konzession für Sportwetten erhalten hätte. Diese seien zweifellos legal. Aus § 4 Abs. 5 Nr. 2 Satz 2 GlüStV 2012 ergebe sich auch, dass Wetteinsätze und Verlustlimits jenseits von EUR 1.000,00 pro Monat durchaus zulässig seien. Dabei handele es sich weder um eine Verbotsnorm nach § 134 BGB noch um ein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB. Auch eine Nichtbeachtung verwaltungsbehördlicher Nebenbestimmungen führe nicht gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit. Eine entsprechende Befreiung sei der Beklagten zu 2 auch durch das Regierungspräsidium Darmstadt zugesprochen worden.
Ein Anspruch aus § 823 BGB scheide ebenfalls aus, da weder § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 GlüStV 2012 noch § 284 StGB Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB seien. Das Fehlen der Sportwettenkonzession könne ohnehin keine strafrechtlichen Konsequenzen hervorrufen. Im Übrigen sei dem Kläger kein durch eine fehlende Erlaubnis verursachter Schaden entstanden. Den Einsätzen hätten tatsächlich Gewinnchancen und Spielmöglichkeiten gegenüber gestanden. Es fehle an einem ersatzfähigen Schaden, wenn sich die Hoffnung auf einen Gewinn nicht erfülle. Ferner fehle es am Schutzzweckzusammenhang, denn § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 und § 284 StGB bezweckten nicht, den Spieler vor Verlusten beim Glücksspiel zu bewahren, sondern der Spielsucht zu begegnen. Die fehlende Erlaubnis sei nicht kausale Ursache für die Vermögensminderung des Klägers.
Schließlich stehe allen etwaigen Ansprüchen wegen widersprüchlichen Verhaltens § 242 BGB entgegen. Denn es werde ein risikoloses Spiel ermöglicht, wenn der Kläger entweder die Gewinne vereinnahmen oder bei deren Ausbleiben die Einsätze zurückverlangen könne. Der Spieler löse sich damit von der Zufallsbasiertheit eines Glücksspiels, das von beiden Parteien akzeptierte Geschäftsgrundlage sei.
Der Widerruf der streitgegenständlichen Verträge sei unwirksam. Der Kläger sei kein Verbraucher. Ein Widerrufsrecht sei im Übrigen nach § 312g Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 BGB ausgeschlossen.
Eine etwaige Forderung des Klägers sei im Übrigen verjährt.
Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, hat nach informatorischer Anhörung des Klägers die Beklagte zu 1 zur Zahlung von EUR 4.182,70 nebst Zinsen, die Beklagte zu 2 (wegen eines Berechnungsfehlers in der Klage und der Auszahlung von EUR 22,50 durch die Beklagte zu 2 nur) zur Zahlung von EUR 807,80 nebst Zinsen verurteilt.
Hiergegen wenden sich die Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags mit ihren Berufungen, mit denen sie ihr Ziel der Klageabweisung weiterverfolgen. Dem Kläger stehe weder ein bereicherungsrechtlicher noch ein deliktischer Rückforderungsanspruch gegen die Beklagten zu.
Zu Unrecht habe das Landgericht die maltesischen Lizenzen der Beklagten für unerheblich gehalten. Das Fehlen einer deutschen Konzession könne den Beklagten nicht entgegengehalten werden. Auch könnten aus der späteren Legalisierung des Angebots Rückschlüsse auf das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes zu einem früheren Zeitpunkt gezogen werden. Ohne nähere Begründung gehe das Landgericht davon aus, dass § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 nicht gegen Art. 56 AEUV verstoße und die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit von Glücksspielanbietern gerechtfertigt sei. Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die von ihm zugrunde gelegte Rechtsprechung auf inhaltsgleichem Sachvortrag wie das vorliegende Verfahren beruhe. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 richte sich auch nicht gegen die privatrechtlichen Spielverträge. Der GlüStV (2021) habe die identischen Schutzziele wie derjenige von 2012, begründe aber nicht mehr die Unwirksamkeit der Spielverträge. Die Nichtigkeit der Spielerverträge sei daher nicht zwingend notwendig, um den Schutzzweck des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 zu erreichen.
Die Beklagte zu 1 ist der Auffassung, die Regelung des Glücksspielstaatsvertrages 2012, auf die sich der Kläger berufe, sei unionsrechtswidrig. Die Aufgabe des Totalverbots für Online-Casino-Spiele im Glücksspielstaatsvertrag 2021 beruhe gerade darauf, dass sich ein erhöhtes Suchtpotential durch einen unregulierten Markt nicht bestätigt habe und das Totalverbot daher weder erforderlich noch geeignet gewesen sei, Sinn und Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 zu erreichen oder zu fördern. Gegenteilige Annahmen seien aufgrund der Entwicklung in den letzten Jahren in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht überholt. Auch nach der Rechtsprechung des EuGH habe daher eine fortlaufende Überprüfung der Rechtfertigung des Eingriffs zu erfolgen. Die damals geäußerten Befürchtungen der besonderen Gefährlichkeit des Online-Glücksspiels hätten sich nicht bewahrheitet. Jedenfalls seit der Erkenntnislage 2019 sei die Regelung des § 4 Abs. 4 GlüStV evident europarechtswidrig gewesen. Das Landgericht habe ohne eigene Sachkunde zu notwendigen Präventionsmaßnahmen und ohne weitere Aufklärung entschieden. Das Totalverbot von Online-Glücksspielen in § 4 Abs. 4 GlüStV sei unverhältnismäßig. Eine Ungleichbehandlung zu Sportwetten lasse sich nicht rechtfertigen. Auch bei den Online-Casinospielen hätte mit einem Konzessionsverfahren ein milderes Mittel gewählt werden können.
Die Beklagte zu 2 ist der Auffassung, soweit das Landgericht angenommen habe, sie habe Online-Sportwetten ohne die erforderliche Konzession angeboten, lasse dies die besondere Lage zum Zeitpunkt der Vertragsschlüsse außer Acht. Bis Oktober 2020 habe es schlichtweg keine Konzessionen gegeben, so dass ihr Fehlen der Beklagten zu 2, die sich am Konzessionsverfahren beteiligt und alle Konzessionerteilungsvoraussetzungen nachgewiesen habe, nicht entgegengehalten werden könne. Das faktische staatliche Sportwettenmonopol sei unionsrechtswidrig. Wäre der Beklagten zu 2 ein illegales Verhalten in der Vergangenheit vorgeworfen worden, wäre ihr nicht im zweiten Konzessionsverfahren eine Konzession erteilt worden. Das Sportwettenangebot der Beklagten zu 2 habe im streitgegenständlichen Zeitraum den Anforderungen des GlüStV 2012 entsprochen. Sie habe weder das Trennungsgebot noch die Höchsteinsatzgrenze ignoriert. Im Übrigen knüpfe § 4 Abs. 5 Nr. 5 GlüStV an eine erteilte Konzession an, die es im hier relevanten Zeitraum nicht gegeben habe. Verstöße gegen die mit Zulassung eines Glücksspiels verknüpften Auflagen und Bedingungen führten ohnehin nicht zur Nichtigkeit eines Spielvertrages. Bei dem Einsatzlimit und dem Verlinkungsverbot handele es sich nicht um selbständige Verbote. Es dürfe auch keine strafrechtliche Sanktion für ein Verhalten verhängt werden, mit dem der Betroffene verwaltungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt habe, die ihrerseits gegen Unionsrecht verstießen. Im neuen Glücksspielvertrag gebe es die Regelung des § 4 Abs. 5 Nr. 5 GlüStV im Übrigen nicht mehr.
Ansprüche aus unerlaubter Handlung stünden dem Kläger ebenfalls nicht zu. Weder § 4 GlüStV noch § 284 StGB seien Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB. Im Übrigen sei dem Kläger kein Schaden entstanden.
Die Ansprüche gegen beide Beklagten seien verjährt. Der Verjährungsbeginn sei nicht wegen unsicherer und unzweifelhafter Rechtslage hinauszuschieben. Dass ein Rechtsstreit noch nicht abschließend höchstrichterlich geklärt sei oder ein noch nicht geklärter Meinungsstreit zu einer Rechtsfrage existiere, genüge nicht, um von einer Unzumutbarkeit der Klageerhebung auszugehen.
Das Verfahren sei zudem im Hinblick auf das Vorabentscheidungsverfahren des EuGH (C-440/23) gemäß § 148 ZPO analog auszusetzen.
Die Beklagten beantragen,
das am 04.01.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Mosbach, Az. 1 O 149/22, abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Mosbach zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufungen zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Im relevanten Zeitraum seien sowohl Online-Glücksspiele als auch - mangels einer Erlaubnis - Online-Sportwetten verboten gewesen. Die entsprechenden Verträge seien nichtig. Diese Verbote nach dem GlüStV 2012 seien nicht europarechtswidrig gewesen. Insbesondere ändere die geänderte Herangehensweise im GlüStV 2021 nichts an der Wirksamkeit des GlüStV 2012. Online-Glücksspiele wiesen, wie durch aktuellere wissenschaftliche Arbeiten nachgewiesen sei, ein erhöhtes Gefährdungspotential bzw. besondere Suchtgefahren im Vergleich zu terrestrischen Angeboten in staatlichen Casinos und Spielhallen auf. Auch sei danach eine Differenzierung von Online-Sportwetten und Online-Casinospielen berechtigt. Bereits durch den GlüStV 2012 sei der Umsatz von unerlaubten Casinospielen zurückgegangen. Grund für die Liberalisierung sei lediglich gewesen, dass mit dem vorausgegangenen Verbot der Schwarzmarkt nicht komplett habe eingedämmt werden können. Zutreffend gingen daher die Oberlandesgerichte in ihrer Rechtsprechung durchgehend von der Nichtigkeit der Online-Spielverträge aus. Diese sei auch bei einem nur einseitigen Verstoß gegeben. Die Nichtigkeit diene auch gerade dem Spielerschutz, da sich die Betreiber eher an deutsche Gesetze hielten, wenn sie für ihr Fehlverhalten einstehen müssten. Dem Spieler werde dadurch auch kein risikoloses Spielen ermöglicht, da er sich ab dem zweiten Prozess die positive Kenntnis des illegalen Handelns des Anbieters entgegen halten lassen müsse.
Nichtig seien auch die Verträge über Online-Sportwetten mit der Beklagten zu 2. Diese habe sich nicht an sämtliches materielles Glücksspielrecht gehalten. Ihr Angebot sei daher selbst während eines Konzessionsverfahrens nicht erlaubt gewesen, zumal sie wohl etwas anderes angeboten habe als das, wofür sie eine Lizenz beantragt habe. Sie könne nicht ohne eine Lizenz besser stehen als wenn sie eine solche erhalten hätte.
§ 817 Satz 2 BGB sei, selbst wenn man dessen Tatbestand als erfüllt ansähe, jedenfalls teleologisch zu reduzieren, da anderenfalls im Ergebnis eine Legalisierung des nicht genehmigten Glücksspiels erfolge. Der Tatbestand des § 285 StGB sei vorliegend ebenfalls nicht erfüllt. Der Kläger habe in seiner Anhörung vor dem Landgericht nachvollziehbar dargelegt, dass ihm die Unzulässigkeit des Angebots in keiner Weise bewusst gewesen sei.
Auf Entreicherung könnten sich die Beklagten nicht berufen. Bereits eine Entreicherung selbst liege nicht vor. Jedenfalls könnten sie sich darauf wegen einer verschärften Haftung nach § 819 BGB nicht berufen.
Ihm stünden zudem deliktische Ansprüche zu. § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV 2012 und § 284 StGB seien Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB. Ein Mitverschulden müsse er sich nicht entgegen halten lassen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Parteivernehmung des Klägers.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen haben in der Sache keinen Erfolg.
A.
Die Klage ist zulässig.
Insbesondere besteht eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die ungeachtet des weit gefassten Wortlauts des § 513 Abs. 2 ZPO auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGHZ 153, 82 - juris, Rn. 9; Heßler in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. § 513 Rn. 8 m.w.N.), und sich aus Art. 18 Abs. 1 Fall 2, 17 Abs. 1 lit. c EuGVVO ergibt. Danach kann der Verbraucher an seinem Wohnsitz einen Vertragspartner wegen Streitigkeiten aus dem Vertrag verklagen, wenn der Vertragspartner in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgendeinem Wege auf diesen Mitgliedstaat ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt.
Dies ist hier der Fall.
Der Kläger hat seinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland. Er hat die dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegenden Verträge mit den Beklagten als Verbraucher geschlossen. Der Verbraucherbegriff ist autonom auszulegen. Art. 17 Abs. 1 EuGVVO erfasst danach alle Verträge, die eine Einzelperson zur Deckung ihres Eigenbedarfs beim privaten Verbrauch schließt und die nicht in Bezug zu einer gegenwärtigen oder zukünftigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit stehen (BGH NJW 2012, 1817 - juris, Rn. 28). Dies ist hier der Fall. Sowohl in seiner erstinstanzlichen Anhörung als auch in seiner im Berufungsverfahren vor dem Senat durchgeführten Parteivernehmung hat der Kläger nachvollziehbar und glaubhaft erläutert, dass er auf das Angebot der Beklagten durch einen Kollegen aufmerksam geworden sei, der damals - wie er selbst - Auszubildender zum Krankenpfleger gewesen sei. Das Angebot sei für ihn wegen seiner wirtschaftlich überschaubaren Verhältnisse reizvoll gewesen. Die Verträge waren daher ausschließlich zum privaten Verbrauch geschlossen. Ungeachtet dessen, dass die Einsätze des Klägers in einer Größenordnung von EUR 5.000,00 innerhalb eines Zeitraums von 15 Monaten vergleichsweise gering waren, geht die Verbrauchereigenschaft einer natürlichen Person auch nicht bereits dann verloren, wenn sie täglich viele Stunden an diesem Spiel teilnimmt und dabei erhebliche Gewinne erzielt (EuGH, Urteil vom 10.12.2020, C-774/19 - juris, Rn. 50).
Die Beklagte hat ihre gewerbliche Tätigkeit auf die Bundesrepublik Deutschland ausgerichtet, indem sie mit einer deutschsprachigen und mit dem Zusatz „.de“ versehenen Internetdomain sowie einem deutschsprachigen Ansprechpartner die Veranstaltung von Glücksspielen und Sportwetten in Deutschland anbot.
Der Verbrauchergerichtsstand erfasst auch die mit der Klage verfolgten bereicherungsrechtlichen und deliktischen Ansprüche, da sich die Klage allgemein auf einen Vertrag bezieht und eine so enge Verbindung zu diesem Vertrag aufweist, dass sie von ihm nicht getrennt werden kann (vgl. BGH WM 2012, 852 - juris, Rn. 22f.; OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023 - 9 U 3/23 -, juris Rn. 55 m. w. N.; OLG Frankfurt, NJW-RR 2022, 1280 - juris, Rn. 45; vgl. allgemein Geimer in: Zöller, ZPO, 35. Aufl., Art. 17 EuGVVO Rn. 17 m. w. N.).
Auf die Frage, ob die Zuständigkeit daneben auch nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO begründet ist, kommt es daher nicht mehr an.
Der Kläger ist auch prozessführungsbefugt, er macht nach seinem eigenen Vortrag einen eigenen Anspruch geltend. Einen Prozessfinanzierer hat er nach seinen ausdrücklichen und glaubhaften Angaben im Rahmen seiner Parteivernehmung nicht eingeschaltet.
B.
Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage auf Rückzahlung von EUR 4.182,70 (Einsätze bei Online-Glücksspiel) nebst Zinsen hieraus ist begründet.
Offen bleiben kann dabei noch, ob dem Kläger bereits ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB zusteht. Denn die Beklagte zu 1 kann einem solchen Anspruch jedenfalls die Einrede der Verjährung entgegenhalten.
1.
Gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. b) Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (“Rom I-VO“) findet deutsches Recht Anwendung. Der sachliche Anwendungsbereich des Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO ist eröffnet und ein Fall des Art. 1 Abs. 2 Rom I-VO liegt nicht vor. Die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. b) Rom I-VO liegen ebenfalls vor, da der Kläger - wie bereits ausgeführt - als Verbraucher handelte und die Beklagte ihre gewerbliche Tätigkeit unter anderem auf die Bundesrepublik Deutschland ausgerichtet hat. Auch unterfällt die Rückabwicklung nichtiger Verträge gemäß Artikel 12 Abs. 1 lit. e) Rom I-VO dem Vertragsstatut.
2.
Etwaige bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 sind jedoch verjährt.
Bereicherungsrechtliche Ansprüche unterliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB. Entstanden i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist ein Rückzahlungsanspruch bereits mit der Zahlung des Spieleinsatzes (vgl. BGHZ 232, 31 - juris, Rn. 41). Die Kenntniserlangung i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGH a. a. O. - juris, Rn. 43). Geht man, wie für das Bestehen eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs erforderlich, davon aus, dass ein Online-Glücksspiel im Zeitraum 2014/2015 wegen des im GlüStV 2012 insofern enthaltenen Totalverbots unter keinem denkbaren Umstand erlaubt sein konnte, so lag die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände ebenfalls bereits bei der Einzahlung des Wetteinsatzes vor.
Zwar kann ausnahmsweise die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere oder zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesem Fällen fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (BGH a. a. O. - juris, Rn. 43). Ein solcher Fall liegt hier jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht vor. Ein solches Hinausschieben des Verjährungsbeginns ist ein eng begrenzter Ausnahmefall (BGH NJW 2021, 918 - juris, Rn. 26). Insbesondere genügt es nicht, dass es zu einer Rechtsfrage einen ungeklärten Meinungsstreit gibt oder eine Rechtsfrage noch nicht höchstrichterlich entschieden ist. Eine entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung, die ausnahmsweise den kenntnisabhängigen Beginn der Verjährungsfrist hinausschieben könnte (BGHZ 232, 31 - juris, Rn. 46), gab es hier nicht. Vielmehr wurde gerade durch Urteil des BVerwG vom 26.10.2017 (BVerwGE 160, 193) noch innerhalb der laufenden Verjährungsfrist entschieden, dass das Verbot, Poker- und Casinospiele im Internet zu veranstalten und zu vermitteln, mit Unions- und Verfassungsrecht vereinbar ist. Im Hinblick auf die mögliche Kondiktionssperre des § 817 Satz 2 BGB ergab sich aus vorausgegangenen Entscheidungen betreffend Schenkkreise, dass bei dem Rückforderungsverbot des § 817 Satz 2 BGB nicht außer Betracht bleiben kann, welchen Zweck das in Frage stehende Verbotsgesetz verfolgt, und dass danach im Einzelfall eine einschränkende Auslegung der rechtspolitisch problematischen und in ihrem Anwendungsbereich umstrittenen Vorschrift geboten sein kann. Auch daraus ergaben sich Anhaltspunkte dafür, dass eine Überwindung der Kondiktionssperre durchaus erfolgversprechend war (vgl. BGH NJW 2009, 984 - juris, Rn. 14). Unter Berücksichtigung dieser Entscheidungen wäre aus Sicht eines rechtskundigen Dritten eine Klage spätestens im Jahr 2017 zumutbar gewesen. Dass gleichwohl ein gewisses Prozessrisiko verblieb, ist für die Kenntnis i. S. v. § 199 Abs. 1 BGB unerheblich (BGH NJW 2009, 984 - juris, Rn. 14).
Die Verjährungsfrist ist in Bezug auf Rückforderungsansprüche betreffend die Wetteinsätze aus dem Jahr 2014 mit Ablauf des Jahres 2017, betreffend diejenigen aus dem Jahr 2015 mit Ablauf des Jahres 2018 abgelaufen. Durch die am 24.06.2022 bei Gericht eingegangene und am 01.09.2022 zugestellte Klageschrift konnte der Lauf der Verjährungsfrist daher nicht mehr gehemmt werden.
Der Anspruch folgt jedoch aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. § 284 StGB.
Auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ist auch deutsches Deliktsrecht anwendbar. Gemäß Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO ist auf ein außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind. Der Schaden ist vorliegend bei dem Kläger, also in Deutschland, eingetreten. Etwas anderes folgt auch nicht aus Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO, da auch aufgrund des zugrunde liegenden Vertrages eine enge Verbindung zu Deutschland besteht.
Die Beklagte zu 1 hat gegen § 284 StGB und damit gegen ein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB verstoßen.
a.
Auf die Frage, ob auch § 4 GlüStV 2012 als Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen ist (bejahend OLG Frankfurt, Urteil vom 16.11.2023, 19 U 149/22 (K II 46)), kommt es vorliegend nicht an.
b.
Denn § 284 StGB ist als Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen und die Tatbestandsvoraussetzungen sind erfüllt.
aa.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Norm Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Andererseits soll der Anwendungsbereich von Schutzgesetzen nicht ausufern. Deshalb reicht es nicht aus, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm als ihr Reflex objektiv erreicht werden kann; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Zudem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Beweiserleichterungen zu knüpfen (BGHZ 218, 80 - juris, Rn. 14). Dies ist hier der Fall. Sinn und Zweck des § 284 StGB ist, die wirtschaftliche Ausbeutung der natürlichen Spielleidenschaft des Publikums unter staatliche Kontrolle zu nehmen, wobei dahin gestellt bleiben kann, ob dies das einzige Ziel der Vorschrift ist. Die Spielleidenschaft wird dadurch wirtschaftlich ausgebeutet, dass der Spieler bewusst einen Vermögenswert für die Beteiligung an der Gewinnaussicht opfert (vgl. BGH NJW 1958, 758). Der Schutzzweck des § 284 StGB ist daher primär in der Absicherung eines ordnungsgemäßen Spielbetriebs und damit im Schutz des Einzelnen vor der Gefahr von Manipulationen beim Glücksspiel zum Schaden seines Vermögens zu sehen (Heine/Hecker in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 284 Rn. 5 m. w. N.; Staudinger/Hager (2021), BGB, § 823 Rn. G 42; Grüneberg/Sprau, BGB, 82. Aufl., § 823 Rn. 70; so auch OLG Köln, MDR 2023, 423 - juris, Rn. 77).
bb.
Die Beklagte zu 1 hat den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB verwirklicht. Sie hat ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet. Ihre maltesische Lizenz machte eine von der zuständigen nationalen Behörde erteilte Lizenz nicht entbehrlich, da eine Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung der von den verschiedenen Mitgliedsstaaten erteilten Erlaubnisse nicht bestand (EuGH, Urt. vom 08.09.2010, C-316/07 - juris, Rn. 112). Die Tat ist auch im Sinne des § 3 StGB im Inland begangen. Deutsches Recht kommt auch dann zur Anwendung, wenn der Veranstalter des Glücksspiels im Ausland handelt, aber die Beteiligung im Inland über das Internet erfolgen kann. Nach überwiegender Auffassung ist als Taterfolg die Eröffnung der Beteiligungsmöglichkeit anzusehen, sodass nach § 9 Abs. 1 StGB auch ausländische Spieleveranstalter nach § 284 StGB strafbar sind, wenn die Beteiligung im Inland möglich ist (OLG Köln, MDR 2023, 423 - juris, Rn. 77).
Die Beklagte zu 1 hat durch ihre Organe (§ 31 BGB) auch zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Sie wusste, dass sie öffentlich Glücksspiel veranstaltete, ohne über eine Erlaubnis der deutschen Behörden zu verfügen, und ihr war auch bekannt, dass eine solche für Online-Glücksspiel wegen des in § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 angeordneten Totalverbots ohnehin nicht zu erlangen war. Sollte sie der unzutreffenden Annahme gewesen sein, ihre maltesische Lizenz sei insoweit ausreichend, handelt es sich um einen vermeidbaren Verbotsirrtum nach § 17 StGB, der den Vorsatz des Täters nicht entfallen lässt, weil der EuGH - wie dargelegt - bereits 2010 entschieden hatte, dass keine Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung der von den verschiedenen Mitgliedsstaaten erteilten Erlaubnisse besteht (so auch OLG Köln, MDR 2023, 423 - juris, Rn. 77). Die gleiche Beurteilung gilt dann, wenn sich die Beklagte von der verfehlten Einschätzung hätte leiten lassen, die Bestimmung des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 wäre mit Unionsrecht unvereinbar. Bereits im Jahr 2009 hatte der EuGH entscheiden, dass Internetverbote für Glücksspiele ausländischer Anbieter grundsätzlich europarechtskonform sind (Urteil vom 08.09.2009, C-42/07 - „Liga Portuguesa“), weshalb sich eine etwaige diesbezügliche Fehlvorstellung der Beklagten ebenfalls hätte vermeiden lassen.
In beiden Fällen knüpft eine zu erwägende Fehlvorstellung allein daran an, eine Erlaubnis der deutschen Behörden sei nicht erforderlich, während ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum gemäß § 16 StGB nur dann vorläge, wenn die Beklagte der irrigen Annahme gewesen wäre, ihr sei von den deutschen Behörden eine Erlaubnis erteilt worden. Derartiges kann schon deshalb zuverlässig ausgeschlossen werden, weil sie das erwähnte Totalverbot kannte.
cc.
Ursächlich bedingt durch das strafbare Verhalten der Beklagten zu 1 entstand dem Kläger ein Schaden in Höhe von EUR 4.182,70. Insofern kann sich die Beklagte zu 1 nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger habe durch die Hingabe des Geldes eine Gewinnchance erworben, denn aufgrund der Nichtigkeit des Spielvertrags hätte der Kläger im Fall eines Gewinns keinen einklagbaren Anspruch erworben (OLG Köln, MDR 2023, 423 - juris, Rn. 77).
dd.
Der Schadensersatzanspruch des Klägers unterliegt auch keiner Kürzung wegen eines ihm anzulastenden Mitverschuldens nach § 254 BGB.
Die Vorschrift ist bereits deshalb nicht anwendbar, weil dies dem Sinn und Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 zuwiderliefe. Denn das darin angeordnete Totalverbot dient mit seinem Ziel der Vermeidung und Bekämpfung von Spielsucht gerade auch dazu, den Spieler in gewissem Umfang vor sich selbst zu schützen, was nach zutreffender Ansicht eine Anwendung des § 254 BGB ausschließt (vgl. OLG Köln, MDR 2023, 423 - juris, Rn. 79).
Unabhängig davon kann insbesondere nicht angenommen werden, dass sich der Kläger seinerseits nach § 285 StGB wegen Beteiligung an unerlaubtem Glücksspiel strafbar gemacht haben könnte. Denn gerade aufgrund des vermeintlich seriösen Auftretens der Beklagten im Internet erscheint es ohne Einschränkung glaubhaft, dass der Kläger gemäß seinen Angaben bei der Parteivernehmung davon ausging, das Angebot der Beklagten zu 1 sei legal und „unproblematisch“. Dass er billigend in Kauf nahm, dass es sich um ein unerlaubtes Glücksspiel handelte, lässt sich daher nicht feststellen, weshalb bei ihm ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum gemäß § 16 StGB vorlag. Eine fahrlässige Tatbegehung ist nach §§ 285, 15 StGB nicht strafbar.
ee.
Schließlich sind deliktische Schadensersatzansprüche des Klägers nicht verjährt. Das Verteidigungsvorbringen der Beklagten zu 1 ist insoweit bereits vom Ansatz her unerheblich: Sie hat selbst nicht behauptet hat, dass der Kläger vor der Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten Kenntnis von allen anspruchsbegründenden Umständen erlangt hätte. Denn dazu hätte sie vortragen müssen, dass er von einer vorsätzlichen Verwirklichung des Straftatbestandes des § 284 StGB durch sie erfahren hätte. Davon kann aber bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Beklagte zu 1 weiterhin selbst der Auffassung ist, ihre Glücksspielangebote seien legal, und ihren eigenen Vorsatz damit in Abrede stellt.
Unabhängig davon vermochte die Beklagte zu 1 auch nicht den ihr obliegenden Nachweis zu erbringen, dass dem Kläger vor dem Jahr 2021 bekannt gewesen wäre, dass sie für das von ihr veranstaltete virtuelle Glücksspiel über eine Erlaubnis der deutschen Behörden nicht verfügte.
ff.
Nähere Erörterungen dazu, dass die Beklagte zu 1 auch der Höhe nach eine inhaltsgleiche Haftung aus §§ 852, 819 Abs. 2 BGB träfe, wäre – wie nicht – von einer Verjährung der dem Kläger zustehenden deliktischen Ansprüche auszugehen, sind daher entbehrlich.
3.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB (Zinsen ab Rechtshängigkeit).
III.
Ob der Kläger darüber hinaus zum Widerruf der geschlossenen Spielerverträge gemäß §§ 312g Abs. 1, 355 BGB berechtigt war und auch aus diesem Grund seine Spieleinsätze zurückfordern kann, kann daher dahinstehen.
C.
Auch die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage auf Rückzahlung von EUR 807,80 (Einsätze bei Sportwetten) nebst Zinsen hieraus ist begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 2 ein Anspruch in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB i. V. m. §§ 134 BGB, 4 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV 2012 zu. Im Gegensatz zu den bereicherungsrechtlichen Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 ist dieser Anspruch nicht verjährt.
Wegen der Anwendbarkeit deutschen Rechts wird auf die Ausführungen unter B. I . 1. verwiesen.
Dass die Beklagte zu 2 durch Leistungen des Klägers EUR 807,80 erlangt hat, greift die Berufung nicht mehr an. Selbst dann, wenn sie - wie behauptet - eine Mindestausschüttungsquote von 85% der Einsätze gegenüber allen Spielern gewährleisten müsse oder die Einsätze auf ein Treuhandkonto einbezahlt werden müssten, ändern dies nichts daran, dass die entsprechenden Einsätze zunächst vollständig an sie geleistet wurden (so auch OLG Dresden, Urteil vom 27.10.2022, 10 U 736/22 - juris, Rn. 31; OLG Koblenz, Urteil vom 15.12.2022, 1 U 1281/22, BeckRS 2022, 40470 Rn. 8; OLG Frankfurt, Urteil vom 16.11.2023, 16 U 149/22, K II 46, dort S. 15f.)).
Der Kläger hat die Leistungen ohne rechtlichen Grund erbracht.
Ein Rechtsgrund hat allerdings nicht deshalb gefehlt, weil der Kläger wegen einer etwaigen Spielsucht geschäftsunfähig gewesen wäre. Weder behauptet die Beklagte zu 2 dies im vorliegenden Rechtsstreit noch bestehen hierfür Anhaltspunkte.
Der mit der Beklagten zu 2 geschlossene Vertrag über die Beteiligung an Online-Sportwetten ist jedoch wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1, 4 und 5 GlüStV 2012 gemäß § 134 BGB nichtig.
Das Angebot der Beklagten zu 2 verstieß gegen § 4 Abs. 1, 4 und 5 GlüStV 2012.
(1) Gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV 2012 durften öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) sowie die Mitwirkung an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel waren verboten.
Mangels Erlaubnis war das Angebot der Online-Sportwetten der Beklagten zu 2 im hier maßgeblichen Zeitraum (2014/2015) formell rechtswidrig. Die Beklagte zu 2 hatte unstreitig keine ausdrückliche Erlaubnis der zuständigen nationalen Behörde. Gleichwohl ermöglichte sie es dem Kläger, von seinem Wohnort in L. aus im mit der Klage geltend gemachten Umfang im Internet Sportwetten zu tätigen. Die in Malta erteilte Lizenz machte eine von der zuständigen nationalen Behörde erteile Lizenz nicht entbehrlich (s. o., B. II. 2. b. bb.).
Ob der Beklagten zu 2 zu einem früheren Zeitpunkt eine Genehmigung in Aussicht gestellt worden war, sie durch Urteil des VG Wiesbaden vom 31.10.2016 einen Anspruch auf Erteilung einer Sportwettenkonzession und am 09.10.2020 eine solche Sportwettenkonzession zuerkannt bekam, ist für den hier maßgeblichen Zeitraum (bis Juli 2015) unerheblich. Denn die Frage, ob der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zur Nichtigkeit des einzelnen Rechtsgeschäfts führt, ist nach Maßgabe des Gesetzes zu beantworten. Nur soweit dieses eine Differenzierung zulässt, kann auch die aus dem Verbotsverstoß abzuleitende Rechtsfolge divergieren. Nach dem GlüStV 2012 sind aber sämtliche Internet-Sportwetten, die ohne Konzession veranstaltet werden, verboten; Ausnahmen etwa für den Fall, dass ein Anspruch auf eine Konzession besteht, diese bereits beantragt und unberechtigt (noch) nicht erteilt worden ist, sind nicht statuiert (OLG Dresden, Urteil vom 31.5.2023 – 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231 Rn. 41; so im Ergebnis auch OLG Köln, Urteil vom 17.11.2023, 19 U 123/22 - juris, Rn. 33). Unabhängig davon trifft es auch nicht zu, dass das Verwaltungsgericht Wiesbaden der Beklagten zu 2 rechtskräftig einen Konzessionserteilungsanspruch zugesprochen hat. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 31.10.2016 - 5 K 1388/14.Wi (juris) ist nicht rechtskräftig. In dem darauf bezogenen Berufungsverfahren vor dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof ist durch Beschluss vom 11.10.2019 das Ruhen des Verfahrens angeordnet worden (8 A 1710/17, juris). In diesem Beschluss äußert der Verwaltungsgerichtshof, dass die Klage unzulässig, jedenfalls aber unbegründet sein dürfte (juris Rn. 7 ff.), da der dortigen Klägerin (hier: Beklagte zu 2) kein Anspruch auf Konzessionserteilung zustehen dürfte (ebd. Rdn. 11 ff.).
Auch eine Duldung der Online-Sportwetten durch staatliche Behörden konnte die Erteilung einer Erlaubnis nicht ersetzen. Die Nichtverfolgung rechtswidrigen Verhaltens durch die zuständigen Behörden berührt die Frage der Nichtigkeit nach § 134 BGB nicht (vgl. BGHZ 118, 182, juris Rn. 31 zur Nichtverfolgung von Ordnungswidrigkeiten durch Behörden in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens; BGH, Urteil vom 22.07.2021 - I ZR 194/20 –, juris Rn. 53 zur Unabhängigkeit des zivilrechtlichen Schutzes der Mitbewerber von der verwaltungsbehördlichen Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verhaltenspflichten; s. auch OLG Dresden, Urteil vom 31.05.2023, 13 U 1753/22 - BeckRS 2023, 12231 - Rn. 44).
Schließlich stellt auch der von den Bundesländern gefasste Umlaufbeschluss vom 08.09.2020 keine eine die Konzession ersetzende Legalisierung in Form eines Verwaltungsakts dar (BGH, Urteil vom 22.07.2021 - I ZR 194/20 - juris Rn. 54; OLG Frankfurt, NJW-RR 2022, 1280 - juris, Rn. 49; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 07.11.2018 – 8 B 29/18 – juris, Rn. 7). Im Übrigen wäre der im Jahr 2020 getroffene Beschluss nicht geeignet, eine Rückwirkung auf den hier allein streitgegenständlichen Zeitraum in den Jahren 2014/2015 zu begründen (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023 – 9 U 3/22 –, juris Rn. 81 ff.).
(2) Die Beklagte zu 2 verstieß zudem gegen § 4 Abs. 4 und Abs. 5 GlüStV 2012.
Gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 ist das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Die Beklagte hat hiergegen mit ihrem Angebot an Online-Sportwetten verstoßen.
Aus der in § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 eingeräumten Möglichkeit der Erlaubnis von Online-Sportwetten folgt nicht anderes. Danach konnten die Länder zwar abweichend von § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet unter gewissen einschränkenden Voraussetzungen erlauben, wenn keine Versagungsgründe nach § 4 Abs. 2 GlüStV 2012 vorlagen und die weiteren Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 erfüllt waren. Das Angebot der Beklagten erfüllte jedoch nicht die Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 GlüStV 2012. Damit war das Angebot der Beklagten nicht nur formell rechtswidrig, sondern darüber hinaus auch materiell verbotswidrig und - unabhängig von Nichtdurchführung des Konzessionsverfahrens aufgrund verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen - in der angebotenen Form bereits nicht genehmigungsfähig.
(a) Der Erlaubnisvorbehalt in § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 setzte unter anderem voraus, dass insbesondere der Ausschluss minderjähriger oder gesperrter Spieler durch Identifizierung und Authentifizierung gewährleistet (Nr. 1) und grundsätzlich ein Höchsteinsatz je Spieler von EUR 1.000,00 pro Monat beachtet werden musste (Nr. 2 mit weiteren Details). Darüber hinaus mussten besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung ausgeschlossen sein (Nr. 3), ein Sozialkonzept vorliegen (Nr. 4) und es durften Wetten und Lotterien aufgrund des sog. Trennungsgebots weder über dieselbe Internetdomain angeboten werden noch auf andere Glücksspiele verwiesen oder verlinkt werden (Nr. 5). Der Zweck dieses Grundsatzes der Trennung der verschiedenen Glücksspielangebote im Internet trug der Erkenntnis Rechnung, dass das Internet auch wegen des einfachen Wechsels zwischen verschiedenen Glücksspielarten in einer Plattform spezifische Gefahren für suchtgefährdete Menschen mit sich bringt (LT-Drucks. Baden-Württemberg, 15/1570 S. 66). Wetten während des laufenden Sportereignisses waren nach § 21 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 unzulässig, lediglich Endergebniswetten hätten zugelassen werden können, wobei Art und Zuschnitt der Sportwetten in der Erlaubnis im einzelnen zu regeln gewesen wären (§ 21 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012).
(b) Der Kläger hat unter Vorlage entsprechender Screenshots vorgetragen, dass auf derselben Homepage „www.xxx.de“ Sport-, Livewetten und Casinospiele verlinkt waren (K 15 bis K 19, AH II 212) sowie Live- und Ereigniswetten angeboten wurden (K 20, AH II 217ff., z. B. 218 „Bet Type Live“), bei denen der Kläger Verluste in Höhe von EUR 830,30 erlitten habe. Dies hat die Beklagte zu 2 nicht substantiiert bestritten. Dass in Bezug auf den Höchsteinsatz oder die Live-Endergebniswetten möglicherweise Ausnahmen hätten zugelassen werden können, ist mangels Vorliegens einer Erlaubnis unbeachtlich, zumal die Beklagte zu 2 zu den Voraussetzungen für die Erlangung einer solchen Ausnahme nicht vorträgt. Der substantiierte Vortrag des Klägers ist daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen.
§ 4 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV 2012 sind mit höherrangigem Recht vereinbar. Eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV sind entbehrlich (ebenso OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023 - 9 U 3/22 -, juris Rn. 67 ff.).
(1) Es stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt wäre oder sich nicht zweifelsfrei beantworten ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 22.07.2021 - I ZR 199/20 –, juris). So hat der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 08.09.2009 – C 42/07 – Liga Portugesa – (EuZW 2009, 689 Rn. 50 und 57 ff.) ausdrücklich Internetverbote von Sportwetten für europarechtskonform erklärt. Er hat zugleich betont, dass Glücksspiele im Internet ein erheblich höheres Gefährdungspotential haben als traditionelle Vertriebskanäle (EuGH, Urteil vom 30.06.2011, RS. C-212/08 -, Zeturf, EuZW 2011, 674 Rn. 79 ff. m.w.N.; vgl. im Ergebnis ebenso OLG Dresden, Urteil vom 31.05.2023 - 13 U 1753/22 -, BeckRS 2023, 12231 Rn. 31; OLG Köln, Urteil vom 10.05.2019 - 6 U 196/18 -, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2022, - 23 U 55/21-, juris). Die Ziele des § 1 GlüStV rechtfertigen hiernach eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit insbesondere in Anbetracht der Besonderheiten, die mit dem Anbieten von Glücksspielen im Internet verbunden sind (LT-Drucks. Baden-Württemberg, 15/1570 S. 64).
Ohne Erfolg stellen die Beklagten darauf ab, tatsächlich habe sich ein erhöhtes Suchtpotential durch einen unregulierten Markt nicht bestätigt, so dass das Totalverbot weder erforderlich noch geeignet gewesen sei, Sinn und Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 zu erreichen oder zu fördern; gegenteilige Annahmen seien aufgrund der Entwicklung in den letzten Jahren in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht überholt. Nach Inkrafttreten des GlüStV 2012 erstellte Studien erfassen naturgemäß dessen Auswirkungen, nicht die Situation vor dessen Inkrafttreten. Spätere Entwicklungen, insbesondere die Weiterentwicklung des gesellschaftlichen Umgangs mit Angeboten des Internets, mögen Anlass zur Anpassung entsprechender Regelungen sein. Dass die den damaligen Regelungen zugrunde liegenden Erkenntnisse und deren Bewertung bereits aus der ex-ante-Sicht unzutreffend oder jedenfalls vom bestehenden Prognosespielraum nicht gedeckt waren, ist nicht ersichtlich. Die im Urteil des BVerwG vom 26.01.2017 zugrunde gelegte Ausgangssituation bildet gerade auch den hier relevanten Zeitraum 2014/2015 ab. Das von der Beklagten zu 2 geforderte Sachverständigengutachten ist daher nicht einzuholen. Erst recht unerheblich in diesem Zusammenhang ist, ob eine unterschiedliche Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Casinospielen gerechtfertigt war oder ob auch in Bezug auf das Online-Glücksspiel ein Erlaubnisvorbehalt ausreichend gewesen wäre. Denn die Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 2 sind nur solche aus Sportwetten.
(2) Die Vereinbarkeit des Internetverbots für Sportwetten mit Art. 12 GG ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30.09.2013 – 1 BvR 3196/11 –, juris Rn. 23 ff.). Auch zum in § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 geregelten Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für Sportwetten im Internet ist die Vereinbarkeit mit Unionsrecht und Art. 12 Abs. 1 GG in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 - 8 C 18/16 – NVwZ 2018, 895, Rn. 30 ff., insbesondere Rn. 42 f.; amtliche Erläuterungen zum Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag LT.-Drucks. Baden-Württemberg 15/1570, S. 65 f.; OLG München, Beschluss vom 04.08.2022 - 18 U 538/22 - juris, Rn. 13). Zu den nachträglichen Veränderungen gelten die Ausführungen unter (1) entsprechend.
Der Verstoß gegen § 4 Abs. 1 sowie Abs. 4 und 5 GlüStV 2012 führt zur Nichtigkeit der Spielverträge gemäß § 134 BGB.
Bereits die - wie ausgeführt - mangels erteilter Konzession gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV 2012 formelle Rechtswidrigkeit des Angebots der Beklagten führt im zivilrechtlichen Verhältnis zum Spielteilnehmer zur Nichtigkeit der geschlossenen Verträge gemäß § 134 BGB (ebenso zur formellen Rechtswidrigkeit OLG Dresden, Urteil vom 31.05.2023 - 13 U 1753/22-, BeckRS 2023, 12231 Rn. 24 ff., insbesondere Rn. 29 m. w. N.; a. A. OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.01.2023 – 8 U 102/22 –, juris). Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass auf eine ausschließlich formelle Rechtswidrigkeit im Einzelfall aufgrund des nicht durchgeführten Konzessionsverfahrens unter besonderen Voraussetzungen eine strafrechtliche oder verwaltungsrechtliche Sanktionierung nicht gestützt werden kann (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 4. Februar 2016 – C 336/14 - INCE; BVerwG, Urteil vom 15.06.2016 – 8 C 5/15 – NVwZ 2017, 326 zum Rechtszustand vor dem GlüStV 2012; vgl. aber auch BVerwG im Urteil vom 16.10.2017 – 8 C 18/16 – NVwZ 2018, 895 Rn. 45 zum Vergabeverfahren). Die zivilrechtliche Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts wird hierdurch nicht berührt (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 31.05.2023 - 13 U 1753/22-, BeckRS 2023, 12231 Rn. 24 ff., insbesondere Rn. 29 m. w. N.).
Darüber hinaus stellt das Verbot von Online-Glücksspielen in § 4 Abs. 4 des GlüStV 2012 nach ständiger Rechtsprechung ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB dar. Auf die Neuregelung des Glücksspielrechts durch den Glücksspielstaatsvertrag 2021 kommt es hierbei nicht an, da sich die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts nach den Regelungen zum Zeitpunkt seiner Vornahme richtet (BGH, Urteil vom 23.02.2012, I ZR 136/10 - juris, Rn. 22; OLG Braunschweig, 23.02.2023, 9 U 3/22 - juris, Rn. 65; so im Ergebnis auch OLG München, Beschluss vom 04.08.2022, 18 U 538/22 - juris, Rn. 8). Ein nichtiges Geschäft bleibt auch bei Außerkrafttreten des Verbots grundsätzlich nichtig (BGH WuM 2007, 440 - juris, Rn. 10). Zudem zieht auch ein nur einseitiger Verstoß der Beklagten aufgrund des Schutzzwecks des Glücksspielrechts nach der ständigen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, die Nichtigkeit nach sich (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023 - 14 U 256/21 -, juris; OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2013 – 9 U 3/22 –, juris Rn. 64 ff. und 86 ff.; OLG Dresden, Urteil vom 31.05.2023 - 13 U 1753/22 -, BeckRS 2023, 12231, Rn. 24, 36; so auch BGH, Urteil vom 12.07.1962 - VII ZR 28/61 - zu § 12 SpielbankVO in der Fassung vom 27.07.1938).
Diese Auffassung des Senats widerspricht nicht dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.09.2023 - XI ZR 343/22 (juris; das auf den Beschluss vom 13.09.2022 - XI ZR 515/21, juris, Bezug nimmt) zum Verstoß eines Zahlungsdienstleisters gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 GlüStV 2012 (vgl. auch OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023, 9 U 3/22 - juris, Rn. 94; OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023, 21 U 116/21 - juris, Rn. 28; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023, 14 U 256/21 - juris, Rn. 83). Zum einen ist die hiesige Klage nicht gegen den Zahlungsdienstleister, sondern gegen den Anbieter des Glücksspiels gerichtet, so dass der Bundesgerichtshof über einen anderen Sachverhalt entschieden und keine allgemeingültige Aussage zu § 4 GlüStV 2012 getroffen hat. Zum anderen erwähnt der Bundesgerichtshof ausdrücklich die Nichtigkeit des Spielervertrags nach § 134 BGB i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 GlüStV 2012, führt in diesem Zusammenhang jedoch aus, dass die Annahme in dem zu entscheidenden Fall nicht gerechtfertigt sei, die dortige Klägerin müsse sich diese Einwendung aus dem Valutaverhältnis im Deckungsverhältnis entgegen halten lassen (Urt. vom 19.09.2023 - XI ZR 343/22, juris Rn. 20).
Auch bei den vorliegend geltend gemachten Verlusten aus Sportwetten führt der Verstoß gegen § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV 2012 zur Nichtigkeit der Verträge (ebenso OLG Dresden, Urteil vom 31.05.2023 - 13 U 1753/22 -, BeckRS 2023, 12231, Rn. 24, 36). Der Wortlaut des § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV 2012 bietet keinen Anhaltspunkt für eine unterschiedliche Behandlung von Online-Casinos und Online-Sportwetten. Im Gegenteil sind nach der ausdrücklichen Legaldefinition des § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV 2012 auch Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses Glücksspiele. Sie unterfallen damit einheitlich sowohl der generellen Erlaubnispflicht gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV 2012 als auch dem Internetverbot gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV 2012. Gegen beide Vorschriften hat die Beklagte zu 2 mit ihrem Angebot verstoßen. Die in § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 vorgesehene Lockerung des für Glücksspiele und Sportwetten im Internet geltenden Verbots aus § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 hin zu einem Verbot mit (unter gewissen Voraussetzungen möglichem) Erlaubnisvorbehalt (BGH, Beschluss vom 13.09.2022 - XI ZR 515/21-, juris Rn. 17) stellt die Eigenschaft als Verbotsnorm im Sinne des § 134 BGB nicht in Frage. Nach der strafrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Verwirklichung des Tatbestandes des § 284 Abs. 1 StGB durch einen ohne behördliche Erlaubnis handelnden Täter nicht darauf an, ob sein Vorhaben materiell genehmigungsfähig ist (BGH, Urteil vom 27.2.2020 – 3 StR 327/19-, juris Rn. 15 ff.). Damit verbleibt es auch im vorliegenden Fall bei der Strafandrohung, die ihrerseits einen gewichtigen Hinweis dafür darstellt, dass die Rechtsordnung verbotswidrigen Verträgen die Wirksamkeit versagen will (vgl. BGH, Urteil vom 5.5.1992 – X ZR 134/90 – BGHZ 118, 182, juris Rn. 29). Zudem steht im Streitfall - wie ausgeführt - darüber hinaus zur Überzeugung des Senats fest, dass das Angebot der Beklagten zu 2 über das nach § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 erlaubte Angebot hinausging. Insofern unterscheidet sich die Fallgestaltung maßgeblich von dem von der Beklagten zu 2 zitierten Beschluss des OLG Frankfurt vom 19.01.2023 - 8 U 102/22 - juris. Dort war der Vortrag des Klägers, das Online-Glückspielangebot sei weit über die beantragte Konzession hinausgegangen und damit nicht erlaubnisfähig gewesen, gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigt worden (a. a. O., juris Rn. 6 f., 26 f.).
4.
Der Anspruch ist nicht gemäß § 814 BGB oder § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.
Die vom Landgericht zutreffend als darlegungs- und beweisbelastet angesehene Beklagte zu 2 hat nicht nachgewiesen, dass der Kläger bei der Leistung gewusst hat, zu dieser nicht verpflichtet zu sein (§ 814 BGB), dass ihm ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten zur Last fällt (§ 817 Satz 2 BGB) oder dass er sich dieser Erkenntnis leichtfertig verschlossen hat. Der auch auf die Leistungskondiktion anwendbare § 817 S. 2 BGB setzt voraus, dass der Leistende vorsätzlich, also bewusst verbotswidrig oder sittenwidrig gehandelt hat. Dem steht es gleich, wenn er sich der Einsicht in das Verbotswidrige oder Sittenwidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat (Grüneberg/Sprau, BGB, 82. Aufl. (2023), § 817 Rn. 12 und 17 m.w.N.). Bei der Rückabwicklung soll keinen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können, wer sich selbst durch gesetz- oder sittenwidriges Handeln außerhalb der Rechtsordnung stellt (BGH, Urteil vom 02.12.2021 - IX ZR 111/20 -, ZInsO 2022, 309, juris Rn. 31).
Der Kläger hat sowohl in seiner Anhörung vor dem Landgericht als auch in der Parteivernehmung vor dem Senat nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt, dass er im relevanten Zeitraum (2014/2015) keine Kenntnis von einer möglichen Illegalität gehabt, sondern davon erst im Jahr 2021 erfahren habe.
Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus der Medienberichterstattung sowie den von der Beklagten zu 2 zitierten Ergebnissen einer Internetrecherche (vgl. ebenso OLG Braunschweig, Urteil vom 23.2.2023 – 9 U 3/232-, juris Rn. 130 f.; OLG Karlsruhe, 14 U 256/21, Urt. vom 06.04.2023 - juris, Rn. 101), zumal weder dargetan noch sonst ersichtlich ist, dass der Kläger diese kannte. Im Gegenteil zeigt gerade der eigene Vortrag der Beklagten zu 2 zur - von ihnen behaupteten - Legalität ihres Angebots, dass die Rechtslage für den Kläger nicht eindeutig gewesen sein musste. Von einer Verwirklichung des Straftatbestandes des § 285 StGB durch den Kläger kann daher ebenfalls nicht ausgegangen werden.
Schließlich besteht auch kein Widerspruch zu den Ausführungen unter B. I. 2. zum Verjährungsbeginn. Während dort bereits die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände genügt, um den Verjährungsbeginn auszulösen, und nicht erforderlich ist, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht, setzt der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs nach § 817 Satz 2 BGB voraus, dass der Leistende vorsätzlich verbots- oder sittenwidrig gehandelt hat (vgl. nur Grüneberg/Sprau, BGB, 82. Aufl., § 817 Rn. 17).
Angesichts der vorstehenden Erwägungen kann vorliegend offenbleiben, ob § 817 Satz 2 BGB teleologisch zu reduzieren ist (ebenfalls offen gelassen von OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023 – 14 U 256/21 – juris Rn. 105; OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023 – 9 U 3/22,- juris Rn. 149; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2022, - 23 U 55/21 - juris; für eine teleologische Reduktion OLG Dresden, Urteil vom 27.10.2022 – 10 U 736/22 -, juris, Rn. 58 und OLG München, Beschluss vom 20.09.2022 – 18 U 538/22 –, juris, Rn. 24; vgl. auch BGH, Urteil vom 13.3.2008 – III ZR 282/07-, NJW 2008, 1942 zu sog. Schenkkreisen).
5.
§ 762 BGB steht dem Rückforderungsanspruch des Klägers nicht entgegen, da dieser auf - hier gemäß § 134 BGB - unwirksame Spielverträge keine Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008 - III ZR 282/07 -, NJW 2008, 1942 - juris, Rn. 11; BGH, Urteil vom 12.07.1962 - VII ZR 28/61-, NJW 1962, 1671 zu § 12 SpielbVO in der Fassung vom 27.07.1938; OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023, 9 U 3/22 - juris, Rn. 153).
6.
Die Rückforderung der vom Kläger geleisteten Beträge ist nicht treuwidrig (§ 242 BGB).
§ 242 BGB setzt der Rechtsausübung dort eine Schranke, wo sie zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ergebnissen führt. Die Anwendung des § 242 BGB hat sich jedoch an den von Rechtsprechung und Lehre zur Präzisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben herausgearbeiteten Funktionskreisen und Fallgruppen zu orientieren und gibt keine Befugnis, die sich aus Vertrag oder Gesetz ergebenden Rechtsfolgen im Einzelfall durch vermeintlich angemessenere zu ersetzen (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Aufl. (2023), § 242 Rn. 2). Als Fallgruppen der unzulässigen Rechtsausübung sind etwa das Ausnutzen des unredlichen Erwerbs einer eigenen formalen Rechtsstellung sowie das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens anerkannt (vgl. Grüneberg, a. a. O. Rn. 38 ff., 43 ff., 55 ff.).
Gemessen hieran ist die Geltendmachung des Anspruchs durch den Kläger nicht treuwidrig. Der Kläger hat keinen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen und insbesondere seine Teilnahme am Spiel nicht durch falsche Angaben erschlichen (vgl. hierzu OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2022 - 23 U 55/21 -, juris Rn. 59). Zudem ist die Beklagte zu 2 aufgrund des von ihr begangenen Gesetzesverstoßes nicht schutzwürdig (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 31.05.2023 - 13 U 1753/22 -, BeckRS 2023, 12231, Rn. 54 m.w.N.; OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2023, 9 U 3/22 - juris, Rn. 151; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023 14 U 256/21 - juris, Rn. 107ff.).
7.
Der weiterhin erhobene Einwand einer partiellen Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB in Höhe von 85% der jeweils vereinnahmten Spieleinsätze – sollte der zugrundeliegende Sachvortrag der Beklagten noch als hinreichend substantiiert anzusehen sein - bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die Entreicherung hinreichend dargetan ist. Denn eine solche liegt nur vor, wenn der erlangte Vorteil nicht mehr im Vermögen des Empfängers enthalten und auch sonst kein auf die Zuwendungen zurückzuführender Vermögensvorteil mehr vorhanden ist. Vorliegend hat die Beklagte zu 2 aber nach ihrem eigenen Vortrag Gewinne ausgekehrt, was sie auch ohne die erlangten Einsätze des Klägers getan hätte. Nach ihrem eigenen Vortrag ist ihr daher ein bleibender Vorteil entstanden (so auch OLG Frankfurt, 23 U 55/21, Beschluss vom - juris, Rn. 57).
Letztlich kann dies aber dahinstehen, da die Beklagte zu 2 insoweit einer verschärften Haftung unterliegt, die aus § 819 Abs. 1 und 2 BGB, jeweils i. V. m. §§ 819 Abs. 4, 292, 989, 990 BGB folgt.
Denn es ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2 beim Empfang der Spieleinsätze auch den Mangel des rechtlichen Grundes kannte (§ 819 Abs. 1 BGB), was grundsätzlich eine Kenntnis der Nichtigkeitsfolge voraussetzt (vgl. BGHZ 233, 16 - juris Rn. 96, MüKo/Schwab, BGB, 20. Auflage, § 819 Rn. 26 m.w. N.), ohne dass es dabei auf eine genaue Rechtskenntnis ankäme (BGHZ 133, 246 – juris Rn. 13). Insoweit unterliegt die Annahme eines (wenigstens) bedingten Vorsatzes der Beklagten keinem Zweifel (vgl. OLG Köln, MDR 2023, 423 – juris, Rn. 70 m. w. N.; OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023, 21 U 116/21 - juris, Rn. 56). Denn die Möglichkeit einer Ungültigkeit von Online-Sportwettenverträgen ohne die erforderliche Erlaubnis und zudem ohne Einhaltung der Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 lag auf der Hand.
Auch die Haftungsverschärfung nach § 819 Abs. 2 BGB greift ein, da die Beklagte zu 2 durch die Annahme der Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstieß. Sie hatte – was im Rahmen des § 819 Abs. 2 BGB nach h. M. erforderlich, aber auch ausreichend ist (vgl. BGHZ 233, 16 - juris Rn. 96, MüKo/Schwab, BGB, 20. Auflage, § 819 Rn. 26 m. w. N) – ihrem eigenen Parteivorbringen zufolge Kenntnis von dem Gesetzesverstoß, nämlich dem Anbieten von Sportwetten im Internet ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis und ohne Einhaltung der Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 GlüStV 2012. Damit ist die vorgenannte Bestimmung einschlägig (vgl. OLG Dresden, MDR 2023, 92 – juris, Rn. 77; OLG Koblenz, Urteil vom 15.12.2022, 1 U 1281/22 - BeckRS 2022, 40470, Rn. 24).
8.
Der bereicherungsrechtliche Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2 ist - anders als derjenige gegen die Beklagte zu 1 - nicht verjährt.
Auf die Ausführungen unter B. I. 2. wird zunächst Bezug genommen. Anders als im Fall der Teilnahme an einem Online-Glücksspiel, das einem Totalverbot unterlag und unter keinem Aspekt erlaubnisfähig war, bestand für Online-Sportwetten jedoch die Möglichkeit einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV 2012. Allein mit der Kenntnis, Einsätze auf eine Online-Sportwette zu leisten, bestand daher noch keine Kenntnis von sämtlichen einen Rückforderungsanspruch begründenden Tatsachen, vielmehr war auch eine Kenntnis von der fehlenden Lizenz erforderlich (so auch OLG Köln, Urteil vom 17.11.2023, 19 U 123/22 - juris, Rn. 48). Eine Kenntnis des Klägers von der fehlenden Erlaubnis lässt sich im vorliegenden Fall, wie ausgeführt, nicht feststellen.
9.
Auch der Zinsanspruch gegen die Beklagte zu 2 folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2 folgt auch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 284 StGB. Auf die Ausführungen unter B. II. wird Bezug genommen.
IV.
Auch in Bezug auf die Klage gegen die Beklagte zu 2 kann es daher offen bleiben, ob der Kläger darüber hinaus zum Widerruf der geschlossenen Spielerverträge gemäß §§ 312g Abs. 1, 355 BGB berechtigt war.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 2 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Darüber hinaus handelt es sich bei § 4 GlüStV 2012 infolge der Neuregulierung durch den zum 01.07.2021 in Kraft getretenen Staatsvertrag um auslaufendes Recht (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 24.05.2022 – XI ZR 390/21 -, juris Rn. 8). Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass sich klärungsbedürftige Rechtsfragen in einer unbestimmten Vielzahl noch nicht rechtskräftig abgeschlossener Fälle stellen, weshalb das Interesse an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung nicht berührt ist (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023, 14 U 256/21 - juris, Rn. 122).
Die Anwendung des § 134 BGB auf einen Verstoß gegen § 4 GlüStV 2012 entspricht der einhelligen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte.
Die Nichtanwendung der Kondiktionssperre in § 817 Satz 2 BGB beruht auf der einzelfallbezogenen Anwendung höchstrichterlich geklärter Grundsätze.
Soweit das Oberlandesgericht Frankfurt in dem Hinweisbeschluss vom 19.01.2023 - 8 U 102/22 (juris) eine abweichende Auffassung vertreten hat, begründet das schon deshalb keine Divergenz, weil es an einer Endentscheidung fehlt. Die Entscheidung beschränkt sich auf einen Hinweis. Die Berufung ist im dortigen Verfahren zurückgenommen worden (juris; Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs auf eine entsprechende Mitteilung des Gerichts).
Soweit die Beklagten im Berufungsverfahren zu einer abweichenden obergerichtlichen Rechtsprechung durch einen Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 11.05.2023 - 19 U 123/22 - vortragen, hat das Oberlandesgericht Köln in dem dortigen Rechtsstreit zwischenzeitlich durch Urteil vom 17.11.2023 entschieden (juris) und der Klage stattgegeben. Die Nichtzulassung der Revision begründet das Oberlandesgericht Köln in dieser Entscheidung zutreffend damit, dass die Annahme der Kondizierbarkeit von Spieleinsätzen wegen der Annahme einer mit Verstößen gegen den GlüStV 2012 begründeten Nichtigkeit der zugrundeliegenden Verträge nach § 134 BGB der gefestigten und einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung entspreche (juris Rn. 52 m. w. N.).
Eine Divergenz besteht auch nicht zu dem Urteil des Senats vom 01.10.2019 - 19 U 70/18 (Anl. BK 7; NZB zurückgewiesen). Die dortige Entscheidung betraf ausschließlich Sportwetten in stationären Wettannahmestellen und keine Online-Sportwetten. Darüber hinaus wird im vorliegenden Fall der Verstoß gegen das gesetzliche Verbot nach § 134 BGB i. V. m. § 4 Abs. 1, Abs. 4, Abs. 5 GlüStV 2012 nicht nur mit dem Fehlen einer Erlaubnis begründet (also der formellen Rechtswidrigkeit), sondern darüber hinaus damit, dass die Beklagte zu 2 nicht dargelegt hat, die Einhaltung der Spielerschutzvorschriften des § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 sichergestellt zu haben, vielmehr steht fest, dass das Angebot der Beklagten dagegen verstieß (s. o., darin liegt auch ein entscheidender Unterschied zu dem eben zitierten Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt, bei dem der darauf bezogene Klägervortrag nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigt worden war, a. a. O. juris, Rn. 6 f., 26 f., s. o.).
In Bezug auf die Anwendbarkeit der Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf ein Sportwettenangebot im Internet weicht der Senat nicht von einer Entscheidung eines anderen Obergerichts ab, sondern befindet sich im Einklang mit diesen (insbes. OLG Dresden, Urteil vom 31.05.2023 - 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12331, Rn. 24 ff.; OLG Köln, Urteil vom 17.11.2023 - 19 U 123/22, juris Rn. 24 ff.).
Es besteht auch keine Divergenz zu der Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden vom 31.05.2023 - 13 U 1753/22 (BeckRS 2023, 12231 Rn. 63). Die Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die Kenntnis des Bereicherungsschuldners von dem Fehlen des Rechtsgrunds nach § 819 Abs. 1 BGB werden übereinstimmend gesehen. Die Abweichung im Ergebnis beruht auf unterschiedlichen Feststellungen in den jeweils zu entscheidenden Einzelfällen, insbesondere darauf, dass im vorliegenden Fall der Verstoß gegen das gesetzliche Verbot nicht nur auf der fehlenden Erlaubnis beruht, sondern darüber hinaus darauf, dass festgestellt ist, dass zusätzlich die Spielerschutzvorschriften des § 4 Abs. 5 GlüStV nicht eingehalten wurden.
Soweit in anderen Entscheidungen (s. z. B. OLG Köln, MDR 2023, 423 - juris, Rn. 81) ohne nähere Begründung der Beginn der Verjährungsfrist erst ab Kenntniserlangung von der möglichen Unwirksamkeit gesehen und in der Folge die Verjährung verneint wird, berücksichtigt dies die oben wiedergegebene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, nicht. Auch insofern bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Erst recht gilt dies gegenüber dem Beschluss des OLG Hamm vom 12.11.2021, 12 W 13/21 (BeckRS 2021, 37639, Rn. 27), auf den sich auch die angefochtene Entscheidung stützt. Denn durch diesen wurde dem dortigen Beschwerdeführer Prozesskostenhilfe für die erste Instanz bewilligt, da die Klärung schwieriger Fragen dem Rechtsstreit vorbehalten bleiben solle.
Die von den Beklagten beantragte Aussetzung des Verfahrens in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO war nicht angezeigt. Die Vereinbarkeit des § 4 GlüStV 2012 mit höherrangigem Recht ist - wie ausgeführt - in der Rechtsprechung geklärt. Eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den EuGH gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV ist – entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht angezeigt, da sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrecht stellt, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. Der Gerichtshof hat entschieden, dass die unionsrechtliche Kohärenzprüfung beschränkender Maßnahmen im Glücksspielsektor im Einzelfall Sache der nationalen Gerichte ist (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-46/08, Slg. 2010, I-8149 = NVwZ 2010, 1422 Rn. 65 Carmen Media Group). Die für diese Prüfung maßgeblichen Grundsätze des Unionsrechts hat er bereits geklärt (vgl. etwa EuGH, Urt. vom 15.09.2011 - C-347/09, Slg. 2011, I-8185 = EuZW 2011, 841, Rn. 44, 56 - Dickinger und Ömer, m.w.N.; so auch BGH, Beschl. vom 22.07.2021 - I ZR 199/20, juris). Die mit Schriftsatz vom 19.10.2022 (richtig: 2023) vorgelegte Entscheidung des Civil Court, First Hall Courts of Justice, Malta vom 11.07.2023 - 95/2023/GM gemäß Art. 267 AEUV (BK 6, AH II Bekl. 75), die Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens C-440/23 ist, führt zu keiner anderen Bewertung (so auch OLG Brandenburg, Urteil vom 16.10.2023, 2 U 36/22 - juris, Rn. 54).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 285, 15 StGB
§ 284 StGB
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 285 StGB
§ 762 BGB
§ 823 BGB
§ 540 ZPO
§ 4 GlüStV
§ 148 ZPO
§ 819 BGB
§ 3 StGB
§ 31 BGB
§ 17 StGB
§ 16 StGB
§ 254 BGB
§ 1 GlüStV
§ 12 SpielbankVO
§ 814 BGB
§ 12 SpielbVO
§ 4 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 762 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 814 1. Alt. BGB
§ 312g Abs. 2 Nr. 12 BGB
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 817 Satz 2 BGB
§ 4 Abs. 5 Nr. 2 Satz 2 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 GlüStV
§ 312g Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 BGB
§ 4 Abs. 5 Nr. 5 GlüStV
§ 4 Abs. 1 und 4 GlüStV
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2, 31 BGB
§ 284 Abs. 1 StGB
§ 9 Abs. 1 StGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 312g Abs. 1, 355 BGB
§ 4 Abs. 1, 4 und 5 GlüStV
§ 4 Abs. 4 und Abs. 5 GlüStV
§ 4 Abs. 5 GlüStV
§ 4 Abs. 2 GlüStV
§ 21 Abs. 1, 4 GlüStV
§ 21 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 4 Abs. 1 sowie Abs. 4 und 5 GlüStV
§ 4 Abs. 4 des GlüStV
§ 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 817 S. 2 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 819 Abs. 1 und 2 BGB
§ 819 Abs. 4, 292, 989, 990 BGB
§ 819 Abs. 1 BGB
§ 819 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 1, Abs. 4, Abs. 5 GlüStV
Art. 56 AEUV
Art. 17 Abs. 1 EuGVVO
Art. 17 EuGVVO
Art. 7 Nr. 2 EuGVVO
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 153, 82
NJW 2012, 1817
WM 2012, 852
NJW-RR 2022, 1280
BGHZ 232, 31
NJW 2021, 918
BVerwGE 160, 193
NJW 2009, 984
BGHZ 218, 80
NJW 1958, 758
MDR 2023, 423
BGHZ 118, 182
NVwZ 2018, 895
NVwZ 2017, 326
NJW 2008, 1942
NJW 1962, 1671
BGHZ 233, 16
BGHZ 133, 246
MDR 2023, 92
NVwZ 2010, 1422
8 C 18/16
19 U 51/22
1 O 149/22
9 U 3/23
19 U 149/22
10 U 736/22
1 U 1281/22
16 U 149/22
13 U 1753/22
19 U 123/22
5 K 1388/14
8 A 1710/17
I ZR 194/20
8 B 29/18
9 U 3/22
I ZR 199/20
6 U 196/18
23 U 55/21
1 BvR 3196/11
18 U 538/22
8 U 102/22
8 C 5/15
I ZR 136/10
14 U 256/21
VII ZR 28/61
XI ZR 343/22
XI ZR 515/21
21 U 116/21
3 StR 327/19
X ZR 134/90
IX ZR 111/20
III ZR 282/07
XI ZR 390/21
19 U 70/18
12 W 13/21
2 U 36/22