Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-11-21, Aktenzeichen 2 M 40/23
ECLI: ECLI:DE:OVGST:2023:1121.2M40.23.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 27. März 2023 - 9 B 70/22 MD - geändert.
Die sofortige Vollziehbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses des Antragsgegners vom 11. März 2021 - Az. - wird angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der sofortigen Vollziehung des ihr vom Antragsgegner am 11. März 2021 erteilten Planfeststellungsbeschlusses (Bl. 11 f. GA) zur Errichtung und dem Betrieb der Wasserkraftanlage P-Mühle M-Stadt am Saalewehr A-Stadt (Fluss-km 50,55). Dabei soll an dem im Jahr 1860 errichteten, die Saale aufstauenden Überfallwehr zusätzlich zu der stromabwärts linksseitig bereits bestehenden S-Mühle am rechten Ufer eine weitere Wasserkraftanlage mit Fischaufstiegs- und Fischabstiegsanlage errichtet werden. Bei einer Wassernutzung von 50 m³/s soll Elektroenergie mit einer Jahresarbeit von 7.000 MWh bei einer Gesamt-Nennleistung von insgesamt maximal 1.350 kW erzeugt werden.
Planfestgestellt wurden unter anderem eine Umweltverträglichkeitsstudie sowie eine Fischaufstiegs- und Fischabstiegsanlage mit Leitrechen. Ein Artenschutzfachbeitrag sowie eine FFH-/SPA-Verträglichkeitsvorprüfung waren zur Information beigefügt. Die Fischaufstiegsanlagen sollen entsprechend dem festgestellten Plan zeitgleich mit dem Bau der Wasserkraftanlage umgesetzt werden, sodass ihre grundsätzliche Funktionsbereitschaft mit der Inbetriebnahme der Wasserkraftanlage gewährleistet sei. Der Funktionsnachweis ist von der Antragstellerin innerhalb eines Jahres nach Betriebsbeginn mittels eines bei den Durchführungstätigkeiten ständig anwesenden öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zu erbringen. Den Fischereiausübungsberechtigten ist die Mitwirkung an den Kontrollen zu ermöglichen. Die Ergebnisse der Kontrollen sind zeitnah nach Erarbeitung zur Verfügung zu stellen. Soweit bei der Fischabstiegskontrolle Schäden an den Fischen festgestellt werden, sind die Ursachen nach ihrer Analyse zu beseitigen. Erforderliche Betriebsoptimierungen oder Baukorrekturen der Fischaufstiegs- oder Fischabstiegsanlage sind durch die Vorhabenträgerin umgehend unter Beachtung des aktuellsten Standes der Wissenschaft und nach Abstimmung mit der Planfeststellungsbehörde bis zum Nachweis der vollständigen Funktionstüchtigkeit auf ihre Kosten durchzuführen.
Gegen diesen Planfeststellungsbeschluss hat der Beigeladene am 24. Mai 2021 Klage erhoben (Az. 9 A 396/21 MD), über die noch nicht entschieden ist. Er beantragt, den Planfeststellungsbeschluss aufzuheben, hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, durch Festsetzung geeigneter Maßnahmen sicherzustellen, dass eine dauerhafte Sicherung der Funktionstauglichkeit der Fischaufstiegs-und -abstiegsanlagen durch regelmäßige Funktionskontrollen entsprechend dem dann jeweils geltenden Stand der Technik für die Dauer der Laufzeit der Wasserkraftanlage erfolgt. Ihm seien Mitwirkungsrechte sowie ein Recht auf Einsichtnahme in die Ergebnisse der Funktionskontrollen einzuräumen. Eine dauerhafte Sicherung der Einschränkung des Betriebes der Wasserkraftanlage im Falle eines Saaledurchflusses unter 40 m³/s sei im Rahmen einer Beauflagung der Betriebsgenehmigung der Wasserkraftanlage S-Mühle verbindlich zu regeln. Eine Unterschreitung des Mindestwasserstandes von 64,20 NHN am Pegel A-Stadt an max. 30 Tagen sei zu konkretisieren auf die Bezugsgröße der 30 Tage sowie darauf, dass dies nur außerhalb der Laichzeiten von Fischen und Amphibien gelte. Die Sicherstellung des dauerhaften Betriebs der Fischaufstiegs-und Abstiegsanlagen sei auch im Falle der dauerhaften Betriebseinstellung der Wasserkraftanlage durch Bürgschaft oder in ähnlich sicherer Form finanziell abzusichern.
Die Klage sei zulässig, da er ein anerkannter Umwelt-und Naturschutzverband sei. Er verfolge unter Verwirklichung seiner Satzungsziele unter anderem den Fischartenschutz und den Schutz aquatischer Lebensräume. Seine Klagebefugnis ergebe sich aus § 64 BNatSchG und § 2 UmwRG. Die Wasserkraftanlage sei ein UVP-pflichtiges Vorhaben, sodass der Rechtsweg gemäß § 1 UmwRG eröffnet sei.
Bereits die Annahme, dass durch die Errichtung der Wasserkraftanlage sowie der Fischaufstiegs- und Abstiegsanlage eine Verbesserung des Zustandes der Saale eintrete, sei falsch. Auszugehen sei vielmehr davon, dass nach den gesetzlichen Bestimmungen die Durchgängigkeit der Saale durch die Bundeswasserstraßenverwaltung längst hätte hergestellt werden müssen, und zwar ohne Turbinen und vorzugsweise über eine Sohlgleite. Dann aber stelle die Errichtung einer Wasserkraftanlage auf dem bestehenden Wehr eine Verschlechterung des Zustands der Saale dar. Insofern sei für die Frage der Prüfung einer Verschlechterung durch das geplante Bauwerk nicht vom Ist-Zustand, sondern vom Soll-Zustand der Saale auszugehen. Die Anlage sei danach wie ein Neuanstau zu bewerten.
Für die Genehmigung einer Wasserkraftanlage müsse ein übergeordnetes öffentliches Interesse vorliegen und ihr Nutzen müsse die Ziele für die Umwelt und die Gesellschaft übertreffen. Es sei eine Mindestleistung von 10.000 Kw/h zu fordern, ansonsten sei eine solche Anlage schon ohne weitere Abwägung nicht genehmigungsfähig (unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 4. Mai 2016 - C-346/14 - Schwarze Sulm). Es sei unklar, ob die Leistung der Anlage, die mit 1,3 MW angegeben sei, eventuell um eine Minderleistung der Wasserkraftanlage S-Mühle A-Stadt in Höhe von 3.001 Kw/h zu reduzieren sei.
Es sei zu prüfen, ob es keine wesentlich bessere Umweltoption gebe. In Betracht komme die Pflanzung von 560.000 Bäumen, um eine vergleichbare CO²-Einsparung zu erreichen, oder die Verbesserung der Energiebilanz von 1000 Haushalten.
Der mögliche Anteil der Energieerzeugung durch die geplante Wasserkraftanlage am gesamten Anteil regenerativer Energie sei nicht ermittelt worden. Es entspreche dem anerkannten Stand der Wissenschaft, dass der Anstau eines Fließgewässers zu erheblichen nachteiligen Beeinträchtigungen der Umwelt führe. Damit setze die Entscheidung sich nicht auseinander. Der Standort der Anlage befinde sich im Landschaftsschutzgebiet, nur ca. 4 km entfernt befänden sich Vogelschutz-und FFH-Gebiete. Die Stauzielsteuerung der Anlage werde sich auf die Dynamik und den Wasserstand der Saale und damit auf die Auengebiete, Zubringer und Altarme auswirken. Diese seien wichtige Laichgebiete für Fische und Amphibien.
Die Wirkweise der Fischsicherungsanlagen sei nicht ausreichend geklärt. An der WKA U-Mühle an der Sieg (Nebenfluss des Rheins) sei mit hohem wirtschaftlichem Aufwand eine Fischaufstiegs-und Abstiegsanlage realisiert worden. Das dort durchgeführte Fisch-Monitoring habe ergeben, dass die Fischmortalität im Staubereich erheblich gewesen sei. Es sei zu schlussfolgern, dass Wasserkraft wegen der immer dazu notwendigen Stauhaltung prinzipiell leider nicht mit der Existenz von Mitteldistanz- und Langdistanz-Wanderfischpopulationen kompatibel gemacht werden könne.
Es sei die kumulative Wirkung verschiedener Wasserkraftanlagen im Verfahren nicht hinreichend berücksichtigt worden, sodass die Mortalitätsrate unzutreffend ermittelt worden sei. Es hätte die Überlebensrate der unterschiedlichen in der Saale vorkommenden Fischarten in der Kette der Wasserkraftanlagen kumulativ ermittelt werden müssen, und jede dieser Wasserkraftanlagen hätte die maßgebliche Überlebensrate praktisch erbringen müssen. Die Fischarten Schlammpeitzger, Karausche, Zährte, Zope und Barbe seien in der FFH-Verträglichkeitsstudie nicht enthalten, weil der Managementplan dazu keine Angaben enthalte. Der Erläuterungsbericht zum Arteninventar sei unvollständig und berücksichtige weder seine Projekte noch das Potential des Gewässers Saale. Die Ausgangslage müsse jedoch anhand der möglichen natürlichen Fischfauna beurteilt werden. Die hier herangezogene Ermittlung des Arteninventars aus dem Jahr 2010 sei überholt und beruhe zudem auf dem Ergebnis der seinerzeit schon bestehenden Fischaufstiegsanlage an der S-Mühle. Da diese unzureichend funktioniere, erkläre sich, warum sämtliche geschützten Fischarten in dieser Kontrolle nicht auftauchten, obwohl sie nachweisbar in der Saale lebten. Hier lägen Fehler in der Feststellung der Biotopstrukturen und des Vorkommens wertbestimmender Arten vor. Auch sei der Gewässerzustand unzutreffend eingestuft worden.
Wanderfische würden durch Wasserkraftanlagen in erheblicher Form beeinträchtigt. Er - der Beigeladene - beteilige sich nach der EU-Aal-Verordnung am Besatz der Fließgewässer mit Aalen, unter anderem in der Saale. Diese Bemühungen und erheblichen, mit Fördermitteln in Höhe von 100.000 EUR jährlich gestützten Investitionen würden durch die Zulassung von Wasserkraftanlagen erheblich beeinträchtigt. Die Besatzaale seien zu klein, um durch die Rechen und Fischaufstiegs- sowie Abstiegsanlagen geschützt zu werden. Fischwechselanlagen führten zur Schädigung von Fischen, auch wenn es noch viele offene Fragen gebe und um optimale Lösungsansätze gerungen werde. Das Schädigungspotenzial sei artspezifisch sehr unterschiedlich und bis heute nicht hinreichend untersucht. Vorliegend sei ein erhebliches Funktionsdefizit zu erwarten, da der Austritt der Leitströmung über ein Sonderbauwerk mit zwei Einstiegen erfolge. Dies entspreche nicht den anerkannten Regeln der Technik. Es gebe nur einen unzureichenden hydraulischen Funktionsnachweis.
Zu allen zu erwartenden Schäden und Risiken stehe die Genehmigung der Wasserkraftanlage außer Verhältnis. Die Entscheidung widerspreche geltendem Recht, insbesondere den Grundsätzen der Wasserrahmenrichtlinie zur Durchgängigkeit der Fließgewässer und der Erhaltung eines guten Zustands sowie dem Verschlechterungsverbot. Der Zustand der Saale in diesem Bereich sei als erheblich verändert eingestuft worden, sodass nach der Rechtsprechung des EuGH ausdrücklich jede weitere Verschlechterung unzulässig sei (unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 4. Mai 2016 - C-346/14 - Schwarze Sulm).
Die Nebenbestimmungen des Planfeststellungsbeschlusses seien nicht hinreichend definiert und nicht ausreichend. Der Bestand der Fischschutzanlagen sei dauerhaft zu sichern und ihm seien umfassendere Kontroll- und Einsichtsrechte einzuräumen.
Der Antragsgegner trat der Klage entgegen und verwies darauf, das Verschlechterungsverbot stehe dem Vorhaben schon deshalb nicht in der vom Beigeladenen angenommenen Weise entgegen, weil es sich um eine bereits bestehende Staustufe handele, die vom Beigeladenen angeführten Beeinträchtigungen aber nur bei einer erstmaligen Anstauung zu berücksichtigen seien. Der „Soll-Zustand“ einer frei fließenden Saale sei nicht der heranzuziehende Maßstab. Adressat für eine Forderung nach Durchgängigkeit der Saale am Wehr A-Stadt sei die - am Planungsverfahren beteiligte - Bundeswasserstraßenverwaltung, nicht das Land Sachsen-Anhalt. Er führt detailreich aus, welche technischen Vorkehrungen getroffen worden seien, um auszuschließen, dass die Qualität des Oberflächen- oder Grundwasserkörpers als Gesamtheit nachteilig zum bisherigen Zustand verändert wird. Die im Antragsverfahren umgeplante Fischschutzanlage entspreche dem derzeit europaweit führenden Standard und werde an mehreren Wasserkraftanlagen in Sachsen-Anhalt verwendet. Der eingesetzte Leitrechen sei das technisch Anspruchsvollste, was an Wasserkraftanlagen derzeit umsetzbar sei. Entsprechende Belege zum Stand des Wissens und der Technik lägen vor. Auch die notwendige umfassende Funktions- und Schutzprüfung sowie Mitwirkung und Information des Beigeladenen sei beauflagt worden. Die vom Beigeladenen in Bezug genommene U-Mühle entspreche gerade nicht dem hier verwendeten Standard.
Es sei zu trennen zwischen den Auswirkungen der (bereits bestehenden) Stauhaltung am Wehr A-Stadt und der Nutzung der Wasserkraftanlage. Nur letztere sei hier zu prüfen. Für die vom Kläger begehrten weiteren Funktionsprüfungen der Fischwechselanlage bestehe kein Bedürfnis. Solche wären im Hinblick auf die erheblichen Personalkosten auch unverhältnismäßig. Sollten sich hier Änderungen ergeben, könne die Fischerei- oder Wasserbehörde auch direkt reagieren.
Die Einschränkung der Benutzung der S-Mühle zugunsten der P-Mühle bei Niedrigwasser habe im Rahmen des Wasserrechts der S-Mühle zu erfolgen. Der Antragsgegner habe insoweit einem Antrag des - identischen - Eigentümers und Betreibers nicht vorgreifen wollen. Soweit der Beigeladene fordere, der Beschränkung der Unterschreitung von 64,20 m NHN an max. 30 Tagen eine ausdrückliche Bezugsgröße zuzuordnen, ergebe sich diese schon aus dem Kontext und der zugrundliegenden Stellungnahme des Wasser- und Schifffahrtsamtes. Selbstverständlich sei die Bezugsgröße 30 Tage im Jahr, und nicht 30 Tage im Laufe der Nutzungsdauer der Anlage. Es handele sich um einen formalen Schreibfehler.
Eine Rechtsgrundlage für die Forderung einer Absicherung eines möglichen Rückbaus des Wehres oder der dauerhaften Sicherung der Fischwechselanlage bestehe nicht. Eigentümerin des Wehres sei die Bundesschifffahrtsverwaltung. Diese habe mit der Beigeladenen privatrechtliche Vereinbarungen zur Nutzung des Wehres geschlossen und müsse auch privatrechtlich den Fall absichern, dass ein Rückbau erforderlich würde. An diese Rechtslage sei in dem Planfeststellungsbeschluss angeknüpft worden.
Die Beigeladene im Klageverfahren und Antragstellerin des hiesigen Verfahrens trat dem Klagevorbringen umfangreich entgegen. Die Klage sei schon unzulässig, denn der Kläger verfolge eigentlich das Ziel, die Saale „durchgängig“ für Fische zu machen. Das sei aber nur durch die Entfernung des bereits vorhandenen Wehres möglich. Eine entsprechende Verpflichtung könne allenfalls die Bundesschifffahrtsverwaltung treffen. Solange diese das Wehr nicht entferne, stelle die Errichtung der Fischwechselanlage im Zuge der Errichtung der WKA P-Mühle in jedem Fall eine Verbesserung der Durchgängigkeit für Fische dar. Die Klage sei aber auch unbegründet, denn weder bestünden Zweifel an der Planrechtfertigung (Klimawandel) noch verstoße die Anlage gegen das wasserrechtliche Verschlechterungsverbot (Herstellung der Durchgängigkeit für Fische am Wehr) oder geltendes Naturschutzrecht (FFH-Vorprüfung, kein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG). Auch die Variantenprüfung und Abwägungsentscheidung seien nicht zu beanstanden.
Am 6. Dezember 2021 beantragte die Antragstellerin beim Antragsgegner die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses mit der Begründung, daran bestehe ein besonderes öffentliches Interesse, da die Wasserkraft zur Minderung von Treibhausgasemissionen führe und die Landesregierung Sachsen-Anhalts solche Wasserkraftprojekte unterstütze. Die geplante Fischwechselanlage leiste einen Beitrag zur Wiederherstellung der Gewässerdurchgängigkeit. Die klagebedingte Verzögerung beeinträchtige den Finanzierungs- und Bauablaufplan. Nachdem der Antragsgegner den Antrag ablehnte, beantragte die Antragstellerin am 8. März 2022 die gerichtliche Anordnung der sofortigen Vollziehung und vertiefte ihre Begründung aus dem Ausgangsverfahren. Die Einwendungen des Beigeladenen seien im Wesentlichen politisch geprägt.
Der Antragsgegner wiederholte seine Begründung aus dem Ausgangsverfahren, wonach es sich bei dem Ausbau erneuerbarer Energien um ein langfristiges Ziel handele, welches ein Interesse am Sofortvollzug nicht unmittelbar begründen könne. Die ökologische Durchgängigkeit eines Gewässers an bestehenden Querbauwerken sei eine allgemeine Zielsetzung, die ebenfalls nicht geeignet sei, eine besondere Eilbedürftigkeit zu begründen. An der S-Mühle in A-Stadt bestehe bereits eine, wenn auch veraltete Fischaufstiegsanlage. Die Situation sei daher besser als an vielen anderen Querbauwerken der Saale, die gesteigerten Risiken und Finanzierungskosten seien das grundsätzliche unternehmerische Risiko der Antragstellerin.
Mit dem hier angefochtenen Beschluss vom 27. März 2023 lehnte das Verwaltungsgericht die Anordnung der sofortigen Vollziehung ab und führte zur Begründung aus, die Erfolgsaussichten der Klage des Beigeladenen seien bei summarischer Prüfung nicht abschließend zu beurteilen. Die im Hauptsacheverfahren vorzunehmende umfassende objektive Rechtmäßigkeitskontrolle beinhalte die Prüfung zwingender Versagungsgründe, aber auch des Vorliegens von Verstößen gegen das fachplanungsrechtliche Abwägungsgebot. Ob der Planfeststellungsbeschluss unter Berücksichtigung dieser Maßgaben materiell-rechtliche, insbesondere wasserrechtliche Fehler aufweise, müsse der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage erfordere eine vielschichtige fachplanungsrechtliche sowie wasserrechtliche Prüfung, der die im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur gebotene summarische Prüfung und Abschätzung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens im Sinne einer Evidenzkontrolle nicht gerecht werde.
Seien demnach die Erfolgsaussichten der Klage offen, habe das Gericht unter Abwägung aller Umstände, insbesondere des Vollzugs-und Suspensiveffekts zu prüfen, ob das besondere Interesse der Antragstellerin am Sofortvollzug das Interesse des Beigeladenen an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage überwiege. Da der Antragsgegner den Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung abgelehnt habe, bestehe offenbar kein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug, sodass sich die grundsätzlich gleichrangigen Rechtspositionen der Antragstellerin und des Beigeladenen gegenüberstünden. Vor allem wegen des nur mit erheblichem Aufwand möglichen Rückbaus eines bereits errichteten Wasserkraftwerks überwiege das Interesse des Beigeladenen an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage. Die Antragstellerin hingegen habe eine tatsächliche Eilbedürftigkeit nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Sollte sie mit der Errichtung des Wasserkraftwerks beginnen dürfen, komme dies einer Vorwegnahme der Hauptsache gleich, die im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens nur zulässig sei, wenn sie zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG unabdingbar sei oder ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren spreche. Davon sei vorliegend nicht auszugehen. Auch der lange Zeitraum seit der erstmaligen Antragstellung am 13. März 2003 bis zur Planfeststellung zwinge nicht dazu, hier eine besondere Eilbedürftigkeit anzunehmen.
Zwar sei der Minderung von Treibhausgasemissionen durch die Nutzung von Wasserkraft ein ganz erhebliches Gewicht beizumessen. Allerdings genieße Art. 20a GG auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen unbedingten Vorrang gegenüber anderen Belangen, sondern sei im Konfliktfall in einen Ausgleich mit anderen Verfassungsrechtsgütern und Verfassungsprinzipien zu bringen, wobei das relative Gewicht des Klimaschutzgebotes in der Abwägung bei fortschreitendem Klimawandel weiter zunehme. Ein grundsätzlicher Vorrang des öffentlichen Interesses an der Nutzung von Wasserkraft sei danach nicht ersichtlich. Hiergegen spreche auch, dass eine gesetzgeberische Grundentscheidung zugunsten der sofortigen Vollziehbarkeit und der unverzüglichen Umsetzung eines Planfeststellungsbeschlusses der hiesigen Art nicht gegeben sei. Das Investitionsbeschleunigungsgesetz vom 3. Dezember 2020 sehe für die Errichtung von Wasserkraftwerken keinen Wegfall der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen vor. Auch aus entsprechenden Fachplanungsgesetzen ergebe sich ein solcher nicht. Soweit die Antragstellerin auf wirtschaftliche Konsequenzen abstelle, sei dies ausschließlich ihrem unternehmerischen Risiko zuzuordnen. Angesichts der Investitionssumme von insgesamt 7,2 Millionen € falle zudem eine Erhöhung der Kosten um ca. 440.000 € nicht erheblich ins Gewicht.
Die Antragstellerin könne ihren Anspruch auch nicht aus dem „Gesetz zu Sofortmaßnahmen für einen beschleunigten Ausbau erneuerbarer Energien und weiteren Maßnahmen im Stromsektor“, mit dem unter anderem das Erneuerbare-Energien-Gesetz novelliert worden sei, und das teilweise bereits am 29. Juli 2022 in Kraft getreten sei, ableiten. Zwar bestimme § 2 EEG 2023, dass die Errichtung und der Betrieb von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien sowie den dazugehörigen Nebenanlagen im überragenden öffentlichen Interesse liege und der öffentlichen Sicherheit diene (Satz 1). Bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausgasneutral sei, sollen die erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang in die jeweils durchzuführende Schutzgüterabwägung eingebracht werden (Satz 2). Daraus ergebe sich zwar ein grundsätzlicher Abwägungsvorrang der erneuerbaren Energien gegenüber anderen Schutzgütern. Dieser sei jedoch nicht geeignet, prozessrechtliche Wirkungen zu entfalten und die Interessenabwägung im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes in dem Sinne zu beeinflussen, dass die Errichtung einer Anlage zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien stets als vorrangiger Belang einzustufen wäre. Vielmehr komme dem novellierten § 2 EEG insbesondere im Fall der Errichtung von Wasserkraftanlagen eine ausschließlich materiell-rechtliche Wirkdimension insoweit zu, als umweltrechtliche Abwägungsentscheidungen modifiziert werden sollen. Dies folge aus der Begründung zum Gesetzentwurf (BT-Drs. 20/1630, Seite 159). Weder enthalte das EEG 2023 eine ausdrückliche Regelung zu prozessrechtlichen Fallkonstellationen, noch seien diese in der Gesetzesbegründung ausdrücklich aufgeführt. Auch der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung von verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Infrastrukturbereich, mit dem gemäß § 80c Abs. 4 VwGO-RefE allein in einstweiligen Rechtsschutzverfahren vor den Oberverwaltungsgerichten und dem Bundesverwaltungsgericht auf § 2 EEG 2023 rekurriert werde, enthalte eine solche Wertung nicht.
Das Gericht verkenne nicht, dass § 2 EEG 2023 jedenfalls als eine gesetzgeberische Grundsatzentscheidung in die prozessrechtliche Abwägung des § 80 Abs. 5 VwGO einzustellen sein könnte. Insbesondere im Licht einer fehlenden Regelung zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen gegen den Vollzug von Planfeststellungsbeschlüssen für Wasserkraftwerke sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass § 2 EEG 2023 ausweislich des ursprünglichen Gesetzentwurfes im Wasserrecht angesichts komplexer gewässerökologischer Auswirkungen nicht zur Anwendung kommen sollte und diese Problematik letztlich insoweit ihren Niederschlag im EEG 2023 gefunden habe, als dass bei der Wasserkraft eine stärkere Verknüpfung der EEG-Förderung mit den gewässerökologischen Anforderungen des Wasserhaushaltsgesetzes vorgenommen und kleine Wasserkraftanlagen bis 500 kW wegen ihrer besonderen gewässerökologischen Auswirkungen künftig nicht mehr gefördert werden, vermöge das Gericht in der hiesigen Konstellation des Vollzugs eines Planfeststellungsbeschlusses für ein Wasserkraftwerk eine besondere Berücksichtigungsfähigkeit von § 2 EEG 2023 nicht zu erkennen.
Soweit die Antragstellerin auf einfachgesetzliche Ausformungen der staatlichen Verpflichtung zum Klimaschutz verweise, beschränkten sich diese auf die Umsetzung einer allgemeinen politischen Zielsetzung im Sinne materieller Genehmigungsvoraussetzungen und rechtfertigten daher prozessrechtlich keine konkrete besondere Eilbedürftigkeit. Dies gelte sowohl für § 3 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 KSG als auch für § 35 Abs. 3 WHG oder § 34 WHG. Das Klimaschutzgesetz sehe zwar ambitionierte Klimaziele vor, beschränke sich aber in seiner Funktion auf diejenige eines Rahmengesetzes, in dem die Prinzipien der Klimaschutzpolitik verankert werden, ohne dabei konkrete Maßnahmen zur Eindämmung des Klimawandels zu schaffen. Auch § 35 Abs. 3 WHG sei keine, die hier allein beachtlichen Vollzugsinteressen nachhaltig gewichtende, gesetzgeberische Wertentscheidung dahingehend zu entnehmen, dass an bestehenden Stauanlagen, die auch weiterhin Bestand haben, nach Möglichkeit die Wasserkraft genutzt werden solle. § 35 WHG sei vielmehr Ausdruck eines umweltrechtlichen Zielkonflikts zwischen dem Klimaschutz durch Ausbau der Energieerzeugung aus erneuerbaren Quellen und dem Schutz des Wasser- und Naturhaushalts vor den Folgen einer verstärkten Wasserkraftnutzung. Zwar biete sich die Wasserkraftnutzung in besonderer Weise an solchen Stellen an, an denen es bereits durch vorhandene Querbauwerke ein künstliches Gefälle gebe und bei denen zur Wiederherstellung der Durchgängigkeit im Regelfall ohnehin bereits durch den Betreiber des Querbauwerks Fischtreppen zu errichten seien, weil das bestehende Konfliktpotenzial nicht mehr grundsätzlich verschärft werden müsse. Eine gesetzliche Wertentscheidung dahingehend, dass bei bestehenden Stauanlagen ein grundsätzlicher Vorrang der Wasserkraftnutzung vor anderen Schutzgütern bestehe, sei § 35 Abs. 3 WHG insbesondere im Zusammenhang mit dem Versagungsgrund des § 35 Abs. 1 WHG hingegen nicht zu entnehmen. Entsprechendes gelte für das auf der Grundlage von § 34 Abs. 3 WHG erstellte Priorisierungskonzept der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung der Bundesrepublik Deutschland. Zwar diene § 34 WHG der Umsetzung der Wasserrahmenrichtlinie. Insbesondere enthalte § 34 Abs. 2 WHG die Grundlage für die nachträgliche Herstellung der Durchgängigkeit von Bestandsanlagen. Eine vorhabenbezogene Eilbedürftigkeit zur Umsetzung von Planfeststellungsbeschlüssen wie dem hier streitigen sei daraus jedoch nicht abzuleiten. Auch das Klima-und Energiekonzept des Landes Sachsen-Anhalt vom 5. Februar 2019 führe mangels Verbindlichkeit nicht dazu, dass die Antragstellerin sich auf eine besondere Eilbedürftigkeit für ihr Vorhaben berufen könne.
In der Gesamtbetrachtung sei eine besondere Eilbedürftigkeit von Planfeststellungsbeschlüssen zur Errichtung von Wasserkraftwerken weder aus § 35 Abs. 3 WHG noch aus § 34 Abs. 3 WHG oder den von der Antragstellerin in Bezug genommenen Berichten abzuleiten. Da die wasserrechtliche Beurteilung des Planfeststellungsbeschlusses erst im Hauptsacheverfahren erfolgen könne, sei die sofortige Vollziehung auch aus wasserrechtlicher Sicht nicht geboten.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin vom 5. April 2023 gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2023 hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet, denn der Antragstellerin steht ein besonderes Vollzugsinteresse, das das Aussetzungsinteresse des Beigeladenen überwiegt, nach den von ihr dargelegten Gründen, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO beschränkt ist, zur Seite.
Die Antragstellerin trägt vor, ihr Sofortvollzugsinteresse überwiege, weil die Klage des Beigeladenen offensichtlich erfolglos sei. Der angefochtene Bescheid sei offensichtlich materiell rechtmäßig und verletze keine Belange des satzungsgemäßen Aufgabenbereichs des Beigeladenen. Es liege kein Verstoß gegen die zwingenden Vorgaben zur Gewässerdurchgängigkeit nach § 34 WHG und den Fischschutz nach § 35 WHG vor. Sie verweise hierzu auf Ihre umfangreiche Klageerwiderung im Verfahren 9 A 396/21 MD vom 8. März 2022 und den weiteren Schriftsatz im Klageverfahren vom 15. März 2023. Den sich hier stellenden Rechtsfragen habe das Verwaltungsgericht sich nicht entziehen dürfen. Auch die summarische Prüfung im Rahmen des Eilrechtsschutzes erfordere eine vollständige rechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhalts. Das Verschieben rechtlicher Fragestellungen in das Hauptsacheverfahren sei unzulässig. Anderes könne nur gelten, wenn während einer umfassenden rechtlichen Prüfung bereits vollendete Tatsachen entstünden, etwa durch den irreversiblen Vollzug eines Verwaltungsaktes. Davon sei hier nicht auszugehen. Das Verwaltungsgericht habe sich auch den fachlichen Fragen stellen müssen, zumal diese sich bei näherer Betrachtung ebenfalls als Rechtsfragen erwiesen. Da sie sowohl beim Fischaufstieg als auch beim Fischabstieg und Fischschutz den aktuellen Stand der Technik beachtet habe, gebe es keinen Grund, an der Richtigkeit des Planfeststellungsbeschlusses zu zweifeln. Selbst wenn man davon ausginge, dass ein allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft hier nicht existiere, ändere dies nichts am Ergebnis, da dann dem Antragsgegner eine faktische Einschätzungsprärogative zukomme. Der Beigeladene habe keine Gründe vorgetragen, aus denen sich eine nicht ordnungsgemäße Sachverhaltsermittlung oder ein methodisch nicht plausibles Herangehen an die aufgeworfenen Fragen ergebe.
Die planerische Abwägungsentscheidung sei nicht zu beanstanden. Es sei zu berücksichtigen, dass die Erzeugung erneuerbarer Energien gemäß § 2 EEG nicht nur im überragenden öffentlichen Interesse stehe, sondern ihr darüber hinaus auch im Rahmen von Abwägungsentscheidungen ein vorrangiges Gewicht zukomme. Es bedürfe außergewöhnlicher Umstände, damit die Abwägung zuungunsten einer Anlage zur Erzeugung erneuerbarer Energien ausfalle (unter Bezugnahme auf OVG MV, Urteil vom 7. Februar 2023 - 5 K 171/22 OVG - juris Rn. 160).
Unabhängig von der Aussichtslosigkeit der Klage des Beigeladenen ergebe sich auch im Rahmen einer Gesamtabwägung ihr überwiegendes Interesse am Sofortvollzug des Planfeststellungsbeschlusses. Grundsätzlich stünden sich in Fällen der Drittanfechtung die Interessen des Genehmigungsinhabers und des Dritten gleichrangig gegenüber. Hierneben sei jedoch das überragende öffentliche Interesse an der Erzeugung erneuerbarer Energien gemäß § 2 Satz 1 EEG einzustellen. Daraus leite sich zwar nicht ein vollständiger Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen gegen die Genehmigung von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien ab. Jedoch sei § 2 EEG als gesetzgeberische Grundsatzentscheidung auch in prozessrechtliche Abwägungen im Rahmen von Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO einzustellen. Mit Blick darauf, dass erneuerbare Energien im überragenden öffentlichen Interesse lägen und der öffentlichen Sicherheit dienten, erfordere dort die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Drittanfechtungsklage - bei Annahme offener Erfolgsaussichten - jedenfalls das Vorliegen besonderer Umstände, die vom Antragsteller vorgetragen werden müssten und im konkreten Einzelfall ausnahmsweise ein Abweichen von der gesetzgeberischen Grundentscheidung rechtfertigen müssten. Diese gesetzgeberische Grundentscheidung müsse im umgekehrten Fall eines Antrags auf Anordnung des Sofortvollzugs durch den Begünstigten auch zu dessen Gunsten gelten.
Die Annahme einer solchen Grundsatzentscheidung entspreche der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg sowie des OVG Nordrhein-Westfalen (Bl. 23 GA). Das überragende Gewicht der Erzeugung erneuerbarer Energien im Rahmen der Folgenabwägung im Sinne des § 80 Abs. 5 VwGO stehe auch im Einklang mit dem Wortlaut, dem Zweck und der Systematik des § 2 Satz 1 EEG. Das Verwaltungsgericht weise insofern verkürzt § 2 Satz 2 EEG eine ausschließlich materiell-rechtliche Wirkdimension zu und übersehe dabei, dass § 2 Satz 1 und Satz 2 EEG jeweils selbstständige Regelungsinhalte aufwiesen und getrennt voneinander anzuwenden seien. § 2 Satz 2 EEG konkretisiere die Abwägungsdirektive aus § 2 Satz 1 EEG hin zur Regelvermutung eines Gewichtungsvorranges. Dieser gelte so lange, wie die gesetzlich angestrebte Treibhausgasneutralität noch nicht erreicht sei.
Es sei unzutreffend, dass § 2 EEG auf Anlagen zur Nutzung der Wasserkraft nicht anzuwenden sei. Vielmehr habe der Gesetzgeber entgegen erster Entwürfe die Anwendung des § 2 EEG gerade auch auf Wasserkraftanlagen erstreckt. Dies stehe im Einklang mit weiteren Privilegierungen der Wasserkraft, etwa in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB oder § 11a WHG. Ferner werde damit die Interpretation des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 20a GG umgesetzt, wonach grundsätzlich jede Kilowattstunde aus erneuerbaren Energien bedeutsam sei. Angesichts dessen sei es widersinnig, wenn § 2 EEG nicht auch auf prozessuale Abwägungsentscheidungen Einfluss nehmen könne.
Anderes folge auch nicht aus § 80c Abs. 4 VwGO, nach dem das Gericht im Rahmen einer Vollzugsfolgenabwägung die Bedeutung von Vorhaben besonders zu berücksichtigen habe, wenn ein Bundesgesetz feststelle, dass diese im überragenden öffentlichen Interesse liegen. Hierbei handele es sich lediglich um eine klarstellende Regelung, die aber einer Berücksichtigung von § 2 Abs. 1 EEG im Rahmen der Vollzugsfolgenabwägung nicht entgegenstehe. Vielmehr könne dieser im Rahmen der Anwendung des § 80c Abs. 4 VwGO ebenfalls Anwendung finden, auch wenn er kein individuelles Vorhaben, sondern lediglich Vorhabentypen beschreibe (unter Bezugnahme auf OVG NRW, Beschluss vom 29. März 2023 - 22 B 176/23.AK - juris Rn. 66).
Selbst wenn aber § 2 EEG im Rahmen der Vollzugsfolgenabwägung unbeachtlich sein sollte, müsse diese zu ihren Gunsten ausfallen. Ihre privaten Rechtspositionen aus Art. 12 GG und Art. 14 GG G seien ebenso beachtlich wie das ganz erhebliche Gewicht, das insbesondere in Anbetracht des Art. 20a GG und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hierzu der klimafreundlichen Nutzung der Wasserkraft beizumessen sei. Auch die erhöhten Investitions- und Zinskosten seien in die Folgenabwägung einzustellen, auch wenn es sich dabei um ihr eigenes unternehmerisches Risiko handele. Denn genau dieses sei Gegenstand der Abwägung. Der private Belang sei nicht erst dann beachtlich, wenn steigende Finanzierungskosten das Unternehmen gänzlich scheitern ließen, sondern bereits dann, wenn erhebliche Mehrkosten entstünden, die Einfluss auf die Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen hätten. Immerhin sei sie Inhaberin einer nach aufwendiger behördlicher Prüfung und erheblichen Planungskosten erteilten Genehmigung für ihr Vorhaben. Es sei unangemessen, wenn Dritte allein durch das schlichte Einlegen von Rechtsbehelfen die Kosten erheblich erhöhen könnten.
Die Interessen des Beigeladenen seien demgegenüber untergeordnet. Dieser könne sich nicht auf grundrechtliche Positionen beziehen. Der vom Verwaltungsgericht in die Überlegungen einbezogene erhebliche Aufwand einer Beseitigung der Anlage sei kein individueller Belang des Beigeladenen. Es sei daneben faktisch falsch, dass eine einmal errichtete Wasserkraftanlage nicht vollständig wieder zurückgebaut werden könne. Dies zeige sich in zahlreichen im Rahmen von Eingriffsausgleichsmaßnahmen zurückgebauten Anlagen. Zudem sei es die Antragstellerin, die das Risiko einer möglichen Rückbauverpflichtung übernehme. Hiervor müsse das Gericht sie nicht schützen.
Die Wasserkraftanlage solle an einem bereits bestehenden Querbauwerk errichtet werden, so dass die Gewässerdurchgängigkeit schon vor Errichtung der Wasserkraftanlage nicht gegeben war. Die geplante Anlage schaffe insoweit kein neues, erstmaliges Durchgängigkeitsproblem. Soweit der Beigeladene befürchte, der Betrieb der Turbine beeinträchtige den Fischschutz, könne diesem Umstand notfalls durch Einstellung des Betriebs begegnet werden. Die Anlagen zum Fischschutz seien unstrittig nach dem aktuellen Stand der Technik ausgestattet, sodass ein Risiko für die Fischfauna weit überwiegend ausgeschlossen werden könne. Dass ein auch nur kurzfristiger Betrieb für die Dauer des Hauptsacheverfahrens zu nachhaltigen Schäden an der Fischpopulation führen könne, behaupte nicht einmal der Beigeladene. Der Baukörper an sich beeinträchtige die satzungsmäßigen Vereinsanliegen des Beigeladenen in keiner Weise.
Die Anordnung des Sofortvollzuges führe auch nicht zu einer Vorwegnahme der Hauptsache. Der Betrieb der Wasserkraftanlage könne jederzeit eingestellt und damit das ursprüngliche Niveau an Fischschutz und Gewässerdurchgängigkeit wiederhergestellt werden. Der Rückbau des Baukörpers sei vollständig und rückstandsfrei möglich.
Diese von der Antragstellerin dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, rechtfertigen eine Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 27. März 2023.
Legt ein Dritter einen Rechtsbehelf gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt ein, kann die Behörde auf Antrag des Begünstigten nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung anordnen, § 80a Abs. 1 Nr.1 VwGO. Das Gericht kann, § 80a Abs. 3 VwGO, auf Antrag Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 ändern oder aufheben oder solche Maßnahmen treffen. § 80 Abs. 5 bis 8 VwGO gelten dann entsprechend. Dabei trifft das Gericht aufgrund der sich im Zeitpunkt seiner Entscheidung darstellenden Sach- und Rechtslage eine eigene Ermessensentscheidung darüber, ob die Interessen, die für einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts sprechen, oder diejenigen, die für die Beibehaltung der aufschiebenden Wirkung streiten, höher zu bewerten sind.
In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 80a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht auf der Grundlage einer eigenen Abwägung der widerstreitenden Vollzugs- und Suspensivinteressen. Wesentliches Element dieser Interessenabwägung ist die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die dem Charakter des Eilverfahrens entsprechend nur aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgen kann. Die Frage, wer bis zur Hauptsacheentscheidung das Risiko der Herbeiführung vollendeter Tatsachen tragen muss, bestimmt sich grundsätzlich nach dem materiellen Recht, also der Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsbehelfs (BVerfG, Beschluss vom 1. Oktober 2008 - 1 BvR 2466/08 - juris Rn. 21). Allerdings ist der Zweck des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens, eine rasche Entscheidung über die Risikotragung bis zur Hauptsacheentscheidung. Eine Vollprüfung muss daher grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben (BVerfG, Dreierausschussbeschluss vom 1. Oktober 1984 - 1 BvR 231/84 - juris, GewArch 1985, 16, 17). Ist es - wegen der besonderen Dringlichkeit einer alsbaldigen Entscheidung oder wegen der Komplexität der Sach- und Rechtsfragen - nicht möglich, die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wenigstens summarisch zu beurteilen, so sind alleine die einander gegenüberstehenden Interessen unter Berücksichtigung der mit der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einerseits und deren Ablehnung andererseits verbundenen Folgen zu gewichten (BVerwG, Beschluss vom 16. September 2014 - 7 VR 1.14 - juris Rn. 10).
Davon ist das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen. Soweit die Antragstellerin demgegenüber rügt, das Verwaltungsgericht habe es sich zu leicht gemacht, indem es die sich stellenden Rechtsfragen sämtlich offen gelassen habe, hat sie keine Gründe im Sinne des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO dargelegt, aus denen die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern oder aufzuheben wäre. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass sich das Verwaltungsgericht im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich auf eine lediglich summarische Überprüfung der Rechtssache beschränken darf. Hierbei ist es in der Regel nicht geboten, schwierige Sach- und Rechtsfragen abschließend zu bescheiden. Schon die Tatsachengrundlagen können regelmäßig nicht im Verfahren des Eilrechtschutzes abschließend geklärt werden. Nur in Fällen, in denen infolge Zeitablaufs irreversible Fakten eintreten können und jeder Hauptsacherechtsschutz dann zu spät käme (z.B. in Verfahren zu Wahlen), ist eine dem Hauptsacheverfahren angenäherte vertiefte Prüfung der Sach- und Rechtslage geboten. Um einen solchen Fall geht es hier jedoch nicht, sodass die Prüfungsmaßstäbe des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Eilverfahren nicht zu beanstanden sind (OVG Rh-Pf, Beschluss vom 26. Mai 2006 - 1 B 10405/06 - juris Rn. 3).
Die von der Antragstellerin in Bezug genommene Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 2. Februar 1998 - 12 L 194/98 - juris Rn. 7) führt auf kein anderes Ergebnis, da sie sich im Kern mit der Frage der Divergenzfähigkeit von im Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 123 VwGO gebildeten Rechtssätzen befasst und diese daraus ableitet, dass
„in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO […] im Rahmen der Entscheidung, ob ein Anordnungsanspruch vorliegt, zwischen der tatsächlichen und rechtlichen Seite des Anordnungsanspruches zu unterscheiden und hinsichtlich der rechtlichen Bewertung eines (möglicherweise) nur "summarisch" festgestellten Sachverhaltes das Bestehen oder Nichtbestehen des geltend gemachten bzw. zu sichernden Anspruchs strikt zu prüfen [ist]; insoweit ist für eine bloß kursorische, "summarische" Prüfung der Rechtslage in aller Regel kein Raum (s. m.w.N. auch der Gegenansicht Eyermann/Happ, VwGO, § 123 Rn. 48).“
Das Oberverwaltungsgericht fährt jedoch fort:
„Eine Entscheidung auf der Grundlage einer Folgenabwägung ohne Berücksichtigung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache kommt nur in Betracht, wenn eine vertiefende Behandlung (und Entscheidung) von Rechtsfragen etwa deswegen auszuscheiden hat, weil die Rechtslage so schwierig zu beurteilen ist, dass die zur Verfügung stehende Zeit schlechthin nicht ausreicht, eine strikte rechtliche Prüfung zu einem vertretbaren Abschluss zu bringen (Eyermann/Happ, VwGO, 10. Aufl., § 123 Rn. 50).“
Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch zu Verfahren nach §§ 80, 80a VwGO (etwa: BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 7 VR 5.14 - juris Rn. 9) und gibt daher keinen Anlass, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu ändern und die - zutreffend unter Verweis auf die sich hier stellenden vielschichtigen tatsächlichen wie auch fachplanungsrechtlichen und wasserrechtlichen Fragestellungen - dem Hauptsacheverfahren vorbehaltene Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage des Beigeladenen bereits im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes abzuschließen.
Der Senat schließt sich insoweit der Einschätzung des Verwaltungsgerichts an, dass eine im Rahmen summarischer Prüfung allein mögliche Evidenzkontrolle der Sach- und Rechtslage hier nicht gerecht würde, auch wenn es den Einwendungen des Klägers des Ausgangsverfahrens (9 A 396/21 MD) teilweise am konkreten Sachbezug fehlt. Soweit ein solcher aber erkennbar ist, erfordert - gerade im Hinblick auf die mit der Nutzung der Wasserkraft verbundenen erheblichen Umwelteinwirkungen und die in diesem Zusammenhang geführten Debatten um deren Beitrag zur Erzeugung erneuerbarer Energien - die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses eine Tiefe, die im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu leisten ist. Dies gilt insbesondere, soweit der Kläger im Verfahren 9 A 396/21 MD auch die tatsächlichen Grundlagen des Erläuterungsberichts zum Arteninventar anzweifelt.
Bleiben danach die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs offen, kommt es für die Entscheidung über die Anordnung des Sofortvollzugs des angefochtenen Planfeststellungsbeschlusses auf eine Abwägung zwischen dem öffentlichen und dem Interesse des Begünstigten an der sofortigen Ausnutzung des Planfeststellungsbeschlusses und dem Aussetzungsinteresse des von dem Planfeststellungsbeschluss belasteten Beigeladenen an.
Dabei ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, ein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug - soweit ein solches im hier vorliegenden „Dreiecks-Verhältnis“ überhaupt relevant wäre - bestehe schon deshalb nicht, weil der Antragsgegner den Antrag auf behördliche Anordnung des Sofortvollzugs abgelehnt habe. Dem tritt die Antragstellerin mit Erfolg entgegen.
Zur Eindämmung des Klimawandels und Erreichung der Klimaziele besteht ein besonderes öffentliches Interesse an der Gewinnung und Nutzung erneuerbarer Energien. Dieses allgemeine öffentliche Interesse besteht zwar nicht unumgrenzt, ist insbesondere in Ausgleich zu bringen mit entgegenstehenden Belangen etwa von Nachbarn oder - wie vorliegend - anerkannten Naturschutzverbänden. Denn die Erzeugung erneuerbarer Energien „um jeden Preis“ kann nicht im öffentlichen Interesse liegen. Gleichwohl kommt der Gewinnung erneuerbarer Energien im Kontext des Klimaschutzes und jedenfalls derzeit auch des Krieges in der Ukraine eine besondere Bedeutung zu.
So hat das Bundesverfassungsgericht schon im Beschluss vom 23. März 2022 (1 BvR 1187/17, juris) ausgeführt, dass der Ausbau erneuerbarer Energien dem Klimaschutzziel des Art. 20a GG und dem Schutz von Grundrechten vor den Gefahren des Klimawandels dient, weil mit dem CO2-emissionsfrei erzeugten Strom der Verbrauch fossiler Energieträger zur Stromgewinnung und in anderen Sektoren wie etwa Verkehr, Industrie und Gebäude verringert werden kann. Der Ausbau erneuerbarer Energien dient dabei zugleich dem Gemeinwohlziel der Sicherung der Stromversorgung, weil er zur Deckung des infolge des Klimaschutzziels entstehenden Bedarfs an emissionsfrei erzeugtem Strom beiträgt und überdies die Abhängigkeit von Energieimporten verringert. Die staatliche Pflicht, Maßnahmen zur Eindämmung des Klimawandels zu ergreifen, hat das Bundesverfassungsgericht dabei unter anderem aus dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, abgeleitet und zugleich festgestellt, dass jede Maßnahme, die durch eine Reduzierung des Ausstoßes von CO2 zur Begrenzung des Anstiegs der Erdtemperatur beiträgt, zugleich geeignet ist, den Schutz von Gesundheit und Leben vor den Gefahren des Klimawandels zu fördern (BVerfG, Beschluss vom 23. März 2022 - 1 BvR 1187/17 -, juris Rn. 105 u. 122). Insbesondere kann dem nicht entgegengehalten werden, dass die einzelne Maßnahme für sich genommen im Vergleich zur global emittierten Gesamtmenge von CO2 geringfügig ist (BVerfG, a.a.O., Rn. 142 f.). Dies bedeutet aber keinen absoluten Abwägungsvorrang für jede einzelne Maßnahme zur Reduzierung des CO2-Ausstoßes. Vielmehr hat auch das Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung eine Abwägung mit gegenläufigen grundrechtlich geschützten Interessen vorgenommen.
Mit der Neufassung des § 2 EEG, der mit Wirkung vom 29. Juli 2022 in Kraft trat, ergibt sich jedoch eine stärkere Gewichtung der treibhausgasneutralen Energieerzeugung. So sieht das Gesetz in § 2 Satz 2 EEG nunmehr vor, dass erneuerbare Energien als vorrangiger Belang in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen eingebracht werden sollen, bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausgasneutral ist. Ausweislich der Gesetzesbegründung ist Ziel dieser Vorschrift die Beschleunigung des Ausbaus erneuerbarer Energien in allen Rechtsbereichen (BT-Drs. 20/1630 S. 139), konkret sollen die erneuerbaren Energien damit im Rahmen von Abwägungsentscheidungen u. a. gegenüber seismologischen Stationen, Radaranlagen, Wasserschutzgebieten, dem Landschaftsbild, Denkmalschutz oder im Forst-, Immissionsschutz-, Naturschutz-, Bau- oder Straßenrecht nur in Ausnahmefällen überwunden werden; besonders im planungsrechtlichen Außenbereich, wenn keine Ausschlussplanung erfolgt ist, muss dem Vorrang der erneuerbaren Energien bei der Schutzgüterabwägungen Rechnung getragen werden (BT-Drs. 20/1630 S. 159). Öffentliche Interessen können in diesem Fall den erneuerbaren Energien als wesentlicher Teil des Klimaschutzgebotes nur dann entgegenstehen, wenn sie mit einem dem Art. 20a GG vergleichbaren verfassungsrechtlichen Rang gesetzlich verankert bzw. gesetzlich geschützt sind oder einen gleichwertigen Rang besitzen. Insgesamt richtet sich das Gesetz zu Sofortmaßnahmen für einen beschleunigten Ausbau der erneuerbaren Energien und weiterer Maßnahmen im Stromsektor (BGBl 2022 I S. 1237), mit dessen Art. 1 Nr. 2 der Wortlaut des § 2 EEG neu gefasst wurde, wie bereits die Gesetzesbezeichnung erkennen lässt, auf die Beschleunigung des Ausbaus, d.h. insbesondere die Erleichterung der Neuerrichtung entsprechender Anlagen. Zielrichtung der Neuregelung in § 2 Satz 2 EEG ist damit zwar in erster Linie die Schutzgüterabwägung im Rahmen des Genehmigungsverfahrens; ist dieses aber bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes abgeschlossen, kann dem Beschleunigungsgebot unter Umständen nur noch im Rahmen vorläufiger Rechtsschutzverfahren zur Geltung verholfen werden. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dies ausgeschlossen sein und der Regelung des § 2 EEG insoweit eine allein materiell-rechtliche Wirkung zugeschrieben werden sollte. Eine solche ergibt sich weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus dessen erkennbarer Zielrichtung, dem zügigen Ausbau erneuerbarer Energien den Weg zu ebnen.
§ 2 EEG ist auch für Projekte der Stromgewinnung durch Wasserkraftanlagen anwendbar. Zwar mag die Diskussion über die Aufnahme von Wasserkraftanlagen in die zu beschleunigenden Projekte dazu geführt haben, dass für diese nicht schon kraft Gesetzes die aufschiebende Wirkung von Klagen ausgesetzt wurde, wie etwa durch die Ergänzung von § 80 Abs. 2 Nr. 3a VwGO durch das Investitionsbeschleunigungsgesetz vom 3. Dezember 2020 (BGBl. I 2020, S. 2694) für Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben. Auch schließen diverse Fachplanungsgesetze die aufschiebende Wirkung von Anfechtungsklagen gegen Planfeststellungsbeschlüsse und Plangenehmigungen aus (vgl. etwa §§ 10 Abs. 4 S. 1 LuftVG, 43e Abs. 1 S. 1 EnWG, (§ 17e Abs. 2 FStrG, § 18e Abs. 2 AEG), Vergleichbares wurde für die Errichtung von Wasserkraftanlagen nicht geregelt. Auch trifft es zu, dass kleine Wasserkraftanlagen mit geringer Leistung im Vergleich zu dem durch sie unter Umständen entstehenden Schaden für die Fischfauna und andere Flusslebewesen eine eher abträgliche Öko-Bilanz aufweisen mögen und daher aus den Förderprogrammen gestrichen wurden, worauf der Beigeladene zu Recht hinweist. Unabhängig davon, dass die hier von der Antragstellerin geplante Wasserkraftanlage aber nicht mehr in die Kategorie einer „kleinen Wasserkraft“ fällt, diese Diskussion sie folglich nicht beträfe, ist jedoch insgesamt von einer Herausnahme der Wasserkraft aus der Regelung des § 2 EEG abgesehen worden. Auch der Errichtung und dem Betrieb von Wasserkraftanlagen sowie den dazugehörigen Nebenanlagen kommt danach ein überragendes öffentliches Interesse zu, das nicht nur in den Planungsprozessen, sondern auch in der Interessenabwägung in Verfahren vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes Berücksichtigung findet.
Dies wird bestätigt durch die zum 21. März 2023 in Kraft getretene Regelung des § 80c Abs. 4 VwGO, der ausdrücklich solchen Vorhaben im Rahmen der Vollzugsfolgenabwägung besondere Bedeutung beimisst, für die ein Bundesgesetz feststellt, dass sie im überragenden öffentlichen Interesse liegen und damit die Interessenabwägung zugunsten der erneuerbaren Energien determiniert. Denn auch wenn sein Anwendungsbereich auf solche Vorhaben nach den §§ 48, 50 VwGO begrenzt ist, für die eine Erstzuständigkeit der Oberverwaltungsgerichte bzw. Verwaltungsgerichtshöfe oder des Bundesverwaltungsgerichts bestimmt ist, zeigt die allgemeine Annahme, diese Regelung sei überflüssig, weil die Feststellung in einem Bundesgesetz, dass eine Infrastrukturmaßnahme im überragenden öffentlichen Interesse liege, „(selbstverständlich) schon heute in die gerichtliche Interessenabwägung“ eingeht (Prof. Dr. Bick, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung von verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Infrastrukturbereich [BR-Drs. 640/22] vom 29. Dezember 2022, S. 5, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/blob/927972/cc98836cd366681f2548d7d1c35e6395/Stellungnahme-Bick-data.pdf.), dass einer Berücksichtigung des gesetzlich geregelten überragenden öffentlichen Interesses auch im Rahmen von Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vor dem Verwaltungsgericht nichts entgegensteht. Damit ist zwar keine generelle einfachgesetzliche Vorrangregelung getroffen, es bedarf weiterhin der Abwägung solcher Interessen, die mit einem dem Art. 20a GG vergleichbaren verfassungsrechtlichen Rang gesetzlich verankert bzw. gesetzlich geschützt sind oder einen gleichwertigen Rang besitzen (BT-Drs. 20/1630 S. 159). Gleichwohl stellt das öffentliche Interesse einer treibhausgasneutralen Stromerzeugung einen bei der im Rahmen der gerichtlichen Entscheidung nach § 80a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO anzustellenden Interessenabwägung zu berücksichtigenden Belang dar (VG Bayreuth, Beschluss vom 28. Februar 2023 - B 9 S 22.1032 - juris Rn. 57).
Ist danach schon ausgehend von § 2 EEG ein überragendes öffentliches Interesse an dem Ausbau von Anlagen zur Gewinnung erneuerbarer Energien in die Interessenabwägung einzustellen, kommt es auf die weiteren Überlegungen des Verwaltungsgerichts zum Fehlen eines besonderen Vollzugsinteresses aus § 3 KSG, § 35 Abs. 3 WHG oder § 34 WHG, denen die Antragstellerin auch nicht dezidiert entgegentritt, nicht mehr an.
Neben das öffentliche Interesse am Ausbau erneuerbarer Energien tritt im vorliegenden Fall das Interesse an einer zeitnahen Verbesserung der Fischgängigkeit des A-Wehrs. Denn Bestandteil des Planfeststellungsbeschlusses ist nicht nur die Errichtung der Wasserkraftanlage, sondern daneben als integraler Bestandteil derselben auch der Fischaufstiegs- und -abstiegsanlage. Diese tritt neben die bislang an der S-Mühle vorhandene, technisch schlichtere Fischaufstiegsanlage. Selbst wenn der Beigeladene vorliegend Bedenken hinsichtlich der Funktionsfähigkeit der neu zu errichtenden Anlage - wie grundsätzlich aller denkbaren Fischwechselanlagen - geltend macht, bleibt doch festzuhalten, dass mit dem Bau einer Fischaufstiegs- und -abstiegsanlage am rechten Saaleufer die Durchgängigkeit des Wehres verbessert wird und in dieser Hinsicht jedenfalls ein günstigerer Zustand erreicht wird, als er ohne die Anlage gegeben wäre. Hypothetische Annahmen, ohne die Wasserkraftanlage werde der zur Unterhaltung der Bundeswasserstraße verpflichtete Bund auf jeden Fall die Durchlässigkeit der Saale herstellen müssen und dies auch zeitnah tun, sind demgegenüber unbeachtlich. Insoweit weist die Antragstellerin zu Recht darauf hin, dass in die Interessenabwägung einzustellen ist, dass es sich vorliegend nicht um die Errichtung eines neuen Stauwerks handelte, sondern dass im Gegenteil ein vorhandenes Stauwerk zur Erzeugung erneuerbarer Energie genutzt und zugleich hinsichtlich seiner Umweltauswirkungen verbessert werden soll.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass, anders als das Verwaltungsgericht annimmt, mit dem Baubeginn nicht etwa eine faktische Vorwegnahme der Hauptsache eintritt und damit an die Anordnung der sofortigen Vollziehung besonders hohe Anforderungen zu stellen wären. Denn es ist nicht erkennbar, und von der Antragstellerin auch bestritten, dass ein Rückbau der Wasserkraftanlage im Falle, dass der Planfeststellungsbeschluss sich im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen sollte, ausgeschlossen ist. Die Antragstellerin trägt insoweit das Risiko nutzloser Aufwendungen, ist sich dessen ausweislich ihres Vortrags aber auch bewusst. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sie vor diesen Aufwendungen zu bewahren. Ebensowenig fällt allerdings zugunsten der Antragstellerin ins Gewicht, dass mit einem weiteren Aufschub der Baumaßnahme deren Kosten steigen könnten. Denn dieses allgemeine unternehmerische Risiko hätte die Antragstellerin ebenso wie jeder Inhaber einer Genehmigung zu tragen, deren Vollzug durch den Widerspruch eines Dritten ausgesetzt ist. Solange nicht erkennbar ist, dass durch den Verzug und die damit verbundenen Kostensteigerungen die Realisierung des Projekts gänzlich unwirtschaftlich und damit hinfällig wird, liegt darin kein für die Anordnung des Sofortvollzugs sprechendes Argument. Insgesamt betrachtet kann die Antragstellerin aber gewichtige Gründe geltend machen, die für einen Anspruch auf Anordnung des Sofortvollzugs sprechen.
Der Beigeladene kann sich hingegen nicht auf eigene grundrechtlich geschützte Positionen berufen, die im Falle eines sofortigen Baubeginns beeinträchtigt würden. Die von ihm wahrgenommenen Interessen des Naturschutzes werden durch einen Sofortvollzug nicht in einem Maße unwiederbringlich beeinträchtigt, dass zwingend der Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten wäre. Denn hier ist in Betracht zu ziehen, dass es nicht ausgeschlossen ist, dass das einmal errichtete Wasserkraftwerk wiederzurückgebaut werden kann. Die gegenteilige Auffassung des Beigeladenen bleibt letztlich bloße Behauptung. Es ist kein Grund ersichtlich, aus dem es ausgeschlossen sein sollte, die Wasserkraftanlage vollständig zurückzubauen. Die zeitnahe Errichtung führt aber nicht nur zu einer möglichen Inbetriebnahme der Wasserkraftanlage zur Stromgewinnung, sondern auch zu einer frühzeitigen Inbetriebnahme der Fischaufstiegs- und -abstiegsanlage, und mithin zu einer Verbesserung der Situation der Fischdurchgängigkeit, die ein Anliegen des Beigeladenen ist. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die genehmigte Anlage, die - wohl unstreitig - dem aktuellen Stand der Technik entspricht, noch weiter verbessert werden könnte, oder solche Anlagen, was der Beigeladene zu vertreten scheint, trotzdem prinzipiell ungeeignet sind, die aquatischen Lebensräume zu verbessern. Jedenfalls stellt sie bezogen auf den Ist-Zustand der Fischdurchlässigkeit eine Verbesserung zu der derzeitigen Situation dar, auch wenn diese aufgrund der bereits vorhandenen Fischaufstiegsanlage an der S-Mühle besser sein mag als an anderen Querbauwerken und Staustufen. Den vom Beigeladenen befürchteten Schädigungen einiger Fische in der Fischwechselanlage oder den Turbinen ist daher die Verbesserung der Lebensbedingungen für einen größeren Teil der Fischfauna gegenüberzustellen. Die Fischschutz- bzw. Fischabstiegsanlagen sind entsprechend des festgestellten Plans zeitgleich mit dem Bau der Wasserkraftanlage umzusetzen, so dass ihre grundsätzliche Funktionsbereitschaft mit der Inbetriebnahme der Wasserkraftanlage gewährleistet ist. Der Funktionsnachweis ist innerhalb eines Jahres nach Betriebsbeginn zu erbringen, und dem Beigeladenen ist die Mitwirkung an den Kontrollen zur Erbringung des Funktionsnachweises zu ermöglichen. Das Interesse des Beigeladenen, zum Schutz des aquatischen Lebensraums die Errichtung der Wasserkraftanlage bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu verhindern, ist insofern reduziert und überwiegt in der Abwägung nicht das Interesse der Antragstellerin an der Errichtung der Anlage.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene hat im Beschwerdeverfahren einen eigenen Antrag gestellt und sich somit dem Kostenrisiko ausgesetzt, § 154 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i.V.m. Nr. 1.5 und 34.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80, 80a VwGO
§§ 48, 50 VwGO
§ 64 BNatSchG
§ 2 UmwRG
§ 1 UmwRG
§ 2 EEG
§ 34 WHG
§ 35 WHG
§ 11a WHG
§ 123 VwGO
§ 3 KSG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 KSG
§ 35 Abs. 3 WHG
§ 35 Abs. 1 WHG
§ 34 Abs. 3 WHG
§ 34 Abs. 2 WHG
§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO
§ 2 Satz 1 EEG
§ 2 Satz 2 EEG
§ 2 Satz 1 und Satz 2 EEG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 80c Abs. 4 VwGO
§ 2 Abs. 1 EEG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80a Abs. 1 Nr.1 VwGO
§ 80a Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 bis 8 VwGO
§ 80a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 3a VwGO
§ 10 Abs. 4 S. 1 LuftVG
§ 17e Abs. 2 FStrG
§ 18e Abs. 2 AEG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20a GG
Art. 12 GG
Art. 14 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 B 70/22
9 A 396/21
5 K 171/22
22 B 176/23
1 BvR 2466/08
1 BvR 231/84
7 VR 1.14
1 B 10405/06
12 L 194/98
7 VR 5.14
1 BvR 1187/17
B 9 S 22.10