Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-11-11, Aktenzeichen 5 A 1064/02
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2003:1111.5A1064.02.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens zweiter Instanz.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren bis zur teilweisen Klagerücknahme auf 9.112,92 EUR, für die Zeit danach auf 5.112,92 EUR festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks U. Straße 75 in I. . Auf diesem Grundstück stehen parallel zum angrenzenden L.------weg 26 über 40 Jahre alte und ursprünglich 20 bis 22 m hohe Pappeln. Nach Beschwerden von Nachbarn wegen herunterfallender Äste und Einholung eines Sachverständigengutachtens entschloss sich der Beklagte zu 1., den Kläger zur Kappung der auf dessen Grundstück stehenden Pappeln im Wege einer Ordnungsverfügung zu verpflichten. Hiervon telefonisch unterrichtet wies der Kläger, der über keinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland verfügt, den Beklagten zu 1. mit Schreiben vom 29. November 1997 darauf hin, dass dieser, falls er dem Kläger etwas mitteilen wolle, dies unter der in dem Schreiben angeführten Anschrift veranlassen könne. Als Anschrift war angegeben: "J.- P. (C. ), D. Q. 31". Hierbei handelt es sich um eine italienische Postfachadresse des Klägers.
Mit Bescheid vom 26. November 1997 gab der Beklagte zu 1. dem Kläger auf, die entlang des L.-------wegs stehenden Pappeln bis zum 22. Januar 1998 auf eine Höhe von 8 bis 10 m zu kappen, und ordnete die sofortige Vollziehung an. Zugleich drohte er die Ersatzvornahme an, deren voraussichtliche Kosten er mit 5.000,-- DM bezifferte. Diese Ordnungsverfügung wurde auf Ersuchen des Beklagten zu 1. durch das Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland laut Zustellungszeugnis am 20. Januar 1998 unter der vom Kläger angegebenen Anschrift zugestellt. Nach dem zweifach unterschriebenen Rückschein der italienischen Post wurde der Bescheid an diesem Tag aus dem Postfach in Empfang genommen. Da der Kläger der Aufforderung nicht nachkam, setzte der Beklagte zu 1. mit Bescheid vom 27. Februar 1998 die angedrohte Ersatzvornahme fest. Diese Festsetzung wurde ebenfalls auf Ersuchen des Beklagten zu 1. mit Hilfe des deutschen Generalkonsulats laut Zustellungszeugnis am 8. April 1998 unter der vom Kläger angegebenen Postfachanschrift zugestellt. An diesem Tag wurde es - wie sich aus dem zweifach unterschriebenen Rückschein der italienischen Post ergibt - aus dem Postfach des Klägers in Empfang genommen.
Anfang Juli 1998 ließ der Beklagte zu 1. 23 der auf dem Grundstück des Klägers befindlichen Pappeln kürzen.
Am 17. Juli 1998 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Bescheide des Beklagten zu 1. vom 26. November 1997 und 27. Februar 1998. Eine ordnungsgemäße Zustellung der beiden Verfügungen sei nicht erfolgt. Über den Inhalt der beiden Verfügungen habe er erst Kenntnis erhalten, nachdem seine Ehefrau am 15. Juli 1998 vom Beklagten zu 1. Abschriften erhalten habe. Was tatsächlich mit den beiden Verfügungen, die in sein Postfach eingelegt worden seien, geschehen sei, sei ihm nicht bekannt. Vorsorglich beantrage er jedoch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.
Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 1999, zugestellt am 4. November 1999, lehnte der Landrat des F. den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab und wies den Widerspruch des Klägers wegen Verfristung als unzulässig zurück.
Am 3. Dezember 1999 hat der Kläger Klage erhoben.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die angegriffenen Verfügungen des Beklagten zu 1. seien unwirksam, weil sie ihm nicht wirksam zugestellt worden seien. Eine Zustellung der Ordnungsverfügungen wäre nur am Wohnsitz des Klägers in Italien zulässig gewesen. Die beiden Rückscheine über die erfolgte Aushändigung der Bescheide an den Kläger seien weder von ihm noch von seiner Ehefrau unterschrieben worden, sondern trügen die Unterschriften von Personen, die ihm nicht bekannt seien. Da er auch niemanden bevollmächtigt habe, Post in seinem Namen in Empfang zu nehmen, seien die Verfügungen offenbar von Unbefugten entgegen genommen und nicht weiter geleitet worden. Im Übrigen seien die Bescheide rechtswidrig gewesen, weil das Kürzen der Pappeln nicht notwendig gewesen sei.
Der Kläger hat beantragt,
die Ordnungsverfügung des Beklagten zu 1. vom 26. November 1997 und die Festsetzungsverfügung des Beklagten vom 27. Februar 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrats des F. vom 27. Oktober 1999 aufzuheben.
Der Beklagte zu 1. hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, die angefochtenen Verfügungen seien ordnungsgemäß zugestellt worden. Die Kappung der Pappeln sei aus Gründen der Verkehrssicherheit notwendig gewesen.
Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das insoweit Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.
Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit seiner zugelassenen Berufung. Zu deren Begründung trägt er - wie bereits im Verfahren erster Instanz - vor, es fehle an einer wirksamen Zustellung der angefochtenen Ordnungsverfügungen; diese seien im Übrigen rechtswidrig. Eine Gefahr sei von den Pappeln auf dem Grundstück des Klägers nicht ausgegangen. In jedem Fall wäre es nicht notwendig gewesen, sämtliche Pappeln zu kürzen. Im Übrigen sei die Grundverfügung auch willkürlich und inhaltlich unbestimmt. Die Festsetzungsverfügung vom 27. Februar 1998 sei bereits deshalb rechtswidrig, weil ihm nicht zuvor die Aufforderung zur Kürzung der Pappeln und die Androhung der Ersatzvornahme zugegangen seien.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Bescheide des Beklagten zu 1. vom 26. November 1997 und 27. Februar 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrats des F. vom 27. Oktober 1999 aufzuheben.
Den mit Schriftsatz vom 26. Mai 2003 gestellten Antrag,
festzustellen, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, den ihm aus dem rechtswidrigen Fällen der Bäume entstandenen Schaden zu ersetzen,
hat der Kläger mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2003 - sinngemäß - zurückgenommen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten zu 1. und des Landrats des F. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rubrum ist von Amts wegen ergänzt worden, da sich der in der Berufungsinstanz erstmals gestellte Antrag auf Feststellung einer Schadenersatzpflicht gegen die Beklagte zu 2. richtet. Nachdem der Kläger diesen Antrag mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2003 - sinngemäß - wieder zurückgenommen hat, wird das Verfahren insoweit gemäß §§ 92 Abs. 2 Satz 4, 125 Abs. 1 VwGO eingestellt. Der Einwilligung der Beklagten in diese Rücknahme bedarf es nach § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht, da der zurückgenommene Antrag in der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht gestellt worden war.
Der Senat kann im Übrigen über die Berufung des Klägers gemäß § 130a Satz 1 VwGO durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu gemäß §§ 130a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO gehört worden.
Die zugelassene Berufung ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage gegen die Bescheide des Beklagten zu 1. vom 26. November 1997 und 27. Februar 1998 ist unzulässig. Beide Bescheide waren bei Klageerhebung bereits bestandskräftig, da der Kläger erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist Widerspruch erhoben und die Widerspruchsbehörde den Widerspruch aus diesem Grund als unzulässig zurückgewiesen hatte.
Gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats, nachdem der jeweilige Verwaltungsakt dem Beschwerten bekannt gegeben worden ist, zu erheben. Dies hat der Kläger nicht getan.
Allerdings fehlt es an einer ordnungsgemäßen Bekanntgabe der Ordnungsverfügung vom 26. November 1997. Die Ordnungsverfügung war dem Kläger zuzustellen, weil sie ihm die Ersatzvornahme der aufgegebenen Handlung androhte (§ 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW). Die Art der Zustellung bestimmte sich nach § 1 Abs. 2 LZG NRW i.V.m. § 14 VwZG, da sie im Ausland vorgenommen werden sollte. Danach ist eine Zustellung durch einen deutschen Konsularbeamten im Ausland erst mit der persönlichen Entgegennahme des Schriftstücks durch den empfangsbereiten Adressaten vollzogen. Dabei ist der ordnungsgemäße Nachweis über diese Zustellung nach § 14 Abs. 4 VwZG in der damals geltenden Fassung (heute § 14 Abs. 3 VwZG) Voraussetzung einer wirksamen Zustellung. Die Vorschrift legt fest, dass der Nachweis der Zustellung nur durch das vorgesehene Zeugnis geführt werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 1999 - 3 C 7.98 -, BVerwGE 109, 115 (121 f.).
Eine dieser Vorschrift gemäße Zustellung ist - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht erfolgt.
Zwar bescheinigt das Zustellungszeugnis des Generalkonsulats der Bundesrepublik Deutschland in Mailand vom 28. Januar 1998 dem Wortlaut nach eine Zustellung an den Kläger. Die Beweiskraft des Zeugnisses im Sinne von § 98 VwGO i.V.m. § 418 ZPO ist indes erschüttert, da dieses Zeugnis als Wohnadresse des Klägers dessen Postfachanschrift angibt. Damit begründet bereits das Zustellungszeugnis selbst Zweifel an dem Nachweis einer persönlichen Entgegennahme des Bescheides durch den Kläger. Mit Schreiben vom 30. November 1998 hat das Generalkonsulat unter Vorlage des entsprechenden Rückscheins der italienischen Post mitgeteilt, die Zustellung sei an die Postfachadresse vorgenommen worden. Hieraus ergibt sich, dass das Generalkonsulat selbst eine persönliche Entgegennahme des Bescheids durch den Kläger nicht bestätigen kann.
Der Kläger muss sich jedoch so behandeln lassen, als wäre ihm die Ordnungsverfügung am 20. Januar 1998 zugestellt worden. Es ist ihm nach dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Zustellung zu berufen.
Ein Bekanntgabefehler ist zwar grundsätzlich allein der den Verwaltungsakt erlassenden Behörde zuzurechnen, da der Fehler noch außerhalb der vom Adressaten beherrschten und zu verantwortenden Sphäre liegt. Er kann entsprechend im Falle eines belastenden Bescheides in der Regel geltend machen, dieser sei ihm nicht wirksam bekannt gemacht worden. Im Einzelfall ist ihm dieser Einwand indes versagt, wenn seine Erhebung dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspricht. Diesem Grundsatz unterliegen auch die verfahrensrechtlichen Rechte des öffentlichen Rechts.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 -, BVerwGE 44, 294 (298 f.); Urteil vom 29. Juni 1990 - 8 C 22.89 -, BVerwGE 85, 213 (215 f.).
Gegen diesen Grundsatz verstößt es, aus eigenem Fehlverhalten eine für sich vorteilhafte (verfahrensrechtliche) Rechtsposition abzuleiten. Hat der Adressat eines belastenden Bescheides dessen fehlerhafte Bekanntgabe maßgeblich mitzuverantworten, kann er sich nach Treu und Glauben nicht zu seinen Gunsten auf diesen Fehler gegenüber der Behörde berufen. Danach handelt insbesondere treuwidrig, wer - wie hier der Kläger - gezielt auf die Behörde eingewirkt hat, die angekündigte Zustellung unter einer bestimmten Adresse vorzunehmen, wenn er im Nachhinein geltend macht, gerade diese Zustellung sei unwirksam erfolgt.
Der Kläger hat mit Schreiben vom 29. November 1997 den Beklagten ausdrücklich darauf hingewiesen, dieser könne Mitteilungen an die im Briefkopf angeführte Postfachanschrift veranlassen. Zu diesem Zeitpunkt war dem Kläger bereits bekannt, dass der Beklagte ihn durch Ordnungsverfügung zur Kappung der Pappeln verpflichten wollte. Dies war ihm im Telefonat mit einer Mitarbeiterin des Beklagten zu 1. am 11. November 1997 mitgeteilt worden. Während dieses Telefonats verweigerte der Kläger im Übrigen die Angabe seiner Wohnsitzanschrift in Italien. Ob dem Kläger bereits bei Angabe seiner italienischen Postfachanschrift - möglicherweise aus früheren Korrespondenzen mit deutschen Behörden - bekannt war, dass eine solche Zustellung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach, kann offen bleiben. Jedenfalls hat er die Zustellung an sein Postfach in Italien veranlasst und insoweit das Geschehen gelenkt. Dies genügt, um ihm die Möglichkeit einer Berufung auf die fehlerhafte Zustellung zu versagen.
Der Widerspruch ist erst nach Ablauf der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO am 17. Juli 1998 erhoben worden.
Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach §§ 70 Abs. 2, 60 VwGO, wie vom Kläger beantragt, kommt unter diesen Umständen nicht in Betracht. Der Kläger hat nicht glaubhaft gemacht, ohne Verschulden an der rechtzeitigen Erhebung des Widerspruchs verhindert gewesen zu sein. Für die Glaubhaftmachung genügt es insoweit nicht, die Richtigkeit des Rückscheins der italienischen Post vom 20. Januar 1998, in dem der Erhalt des Bescheides durch den Kläger bescheinigt wird, zu bestreiten. Dass Unbeteiligte den Bescheid in Empfang genommen haben sollen, ist eine durch nichts belegte Behauptung. Der bloße Vortrag des Klägers, die Unterschrift auf dem Rückschein stamme weder von ihm noch seiner Frau noch einer anderen von ihm beauftragten Person, ist nicht geeignet, die vom Kläger behauptete Aushändigung des Bescheids an einen Unbefugten als überwiegend wahrscheinlich erscheinen zu lassen.
Auch die Verfügung des Beklagten zu 1. vom 27. Februar 1998 ist dem Kläger nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden. Sie war ebenfalls dem Kläger zuzustellen, obgleich das Verwaltungsvollstreckungsgesetz für die Festsetzung der Ersatzvornahme dieses Erfordernis nicht normiert. Die Notwendigkeit, den Festsetzungsbescheid förmlich zustellen zu müssen, ergab sich jedoch daraus, dass der Beklagte zu 1. als Form der Bekanntgabe für diesen Bescheid die Zustellung gewählt hatte.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. September 1994 - 22 A 2426/94 -, NVwZ-RR 1995, 623.
Auch diese laut Zustellungszeugnis vom 16. April 1998 am 8. April 1998 bewirkte Zustellung ist - aus den bereits oben genannten Gründen - unwirksam gewesen, ohne dass der Kläger sich hierauf berufen könnte. Die Frist zur Erhebung eines Widerspruchs war bei Eingang des Widerspruchs des Klägers ebenfalls bereits verstrichen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheidet aus, da der Kläger nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass er - entgegen der Aussage des Rückscheins der italienischen Post vom 8. April 1998 - den Bescheid nicht erhalten hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 130a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 4, 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG. Der erstinstanzlich festgesetzte Streitwert erhöht sich auf Grund der Klageerweiterung im Berufungsverfahren bis zur teilweisen Klagerücknahme auf 9112,92 EUR. Mangels anderer Angaben wird dabei das Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2. in Höhe des Regelstreitwertes von 4.000,-- EUR beziffert. Für die Zeit nach der Klagerücknahme beträgt der Streitwert wiederum 5.112,92 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 2 Satz 4, 125 Abs. 1 VwGO
§§ 130a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§§ 70 Abs. 2, 60 VwGO
§§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG
§ 14 VwZG
§ 418 ZPO
§
167 VwGO
§ 130a Satz 1
VwGO
§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW
§ 1 Abs. 2 LZG
§ 14 Abs. 4 VwZG
§ 14 Abs. 3 VwZG
§ 70 Abs. 1 Satz 1
VwGO
§ 130a Satz 2,
125 Abs. 2 Satz 4, 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 109, 115
BVerwGE 44, 294
BVerwGE 85, 213
NVwZ-RR
1995, 623
3 C 7.98
IV C 2.72
8 C 22.89
22 A 2426/94