Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-07-09, Aktenzeichen 16 U 132/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:0709.16U132.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 19.08.2011 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 9 O 168/08 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.329.358,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.05.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Beklagte zu 75 % und die Klägerin zu 25 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten zu 69 % und der Klägerin zu 31 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 1.329.358,89 € festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht einen Zahlungsanspruch in Höhe von 1.329.358,89 € geltend, den sie – nach Ausspruch der Kündigung – auf Darlehensverträge stützt, die zwischen ihrer Rechtsvorgängerin, der T GmbH (im Folgenden: T GmbH) bzw. deren Rechtsvorgängerin, der T2 GmbH (im Folgenden: T2 GmbH) und dem Beklagten abgeschlossen wurden.
Unter dem 30.10.1998 unterzeichneten der Beklagte („Verein“) sowie Dr. L und die AG („Dr. L/L2“) eine von den Parteien dieses Rechtsstreits als „Letter of Intent“ („LOI“) bezeichnete Vereinbarung. Darin heißt es u. a.:
„…
1.
Die Parteien beabsichtigen die gemeinsame Gründung einer Gesellschaft (nachfolgend: „W“), an welche der Verein sukzessive sämtliche von ihm innegehabten Vermarktungsrechte und sonst kommerziell nutzbaren Rechte gemäß Ziffer 3. nach folgender Maßgabe exklusiv überträgt.
a)
Solange der Verein in der Regionalliga spielt, verbleiben ihm sämtliche Einnahmen aus der sogenannten regionalen Vermarktung im Umfang aktuell bestehender Verträge.
Übrige Einnahmen, insbesondere solche aus der Nutzung von Fernsehübertragungsrechten stehen der W zu.
Hierfür erhält der Verein eine Vergütung von DM 1,8 Millionen gegebenenfalls zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer.
Der Betrag ist jeweils zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer wie folgt zahlbar:
- DM 600.000,- am 31.10.1998
- DM 600.000,- am 31.12.1998
- DM 600.000,- am 31.03.1999
…
b)
Steigt der Verein in die zweite Bundesliga auf, werden der W sämtliche Einnahmen aus der Vermarktung zustehen.
Darüber hinaus wird der Verein seine 1. Mannschaft und den Spielbetrieb an die W übertragen und die W in jeder denkbaren Weise beim Erwerb der DFB-Lizenz unterstützen.
Der Verein erhält ein Darlehen von bis zu DM 3,2 Mio., zahlbar in vier Jahresraten zum jeweils letzten Quartal des Kalenderjahres, erstmals 1999.
Die Tilgung des Darlehens erfolgt im Falle des Aufstiegs in die 2. Bundesliga durch die vertragsgegenständliche Übertragung der 1. Mannschaft, wie oben geschildert.
…“
Wegen des weiteren Inhalts der Vereinbarung wird auf die Vertragsurkunde vom 30.10.1998 (Anlage K 1, Bl. 497 d. A.) Bezug genommen.
Nachdem Dr. L 696.000,00 DM an den Beklagten überwiesen hatte, wandte sich dieser mit Schreiben vom 02.11.1998 (Anlage K 11, Bl. 108 d. A.) u. a. wie folgt an „Dr. L c/o L2 AG“:
Die T3 B hat uns telefonisch davon unterrichtet, dass sie einen Betrag in Höhe von DM 696.000,00 auf unser Konto überwiesen haben. Dieser Betrag setzt sich offensichtlich zusammen aus der in der Vereinbarung zu Punkt 1 Buchstabe a) sich ergebenden ersten Rate über DM 600.000,00 zuzüglich der 16 v. H. Umsatzsteuer in Höhe von DM 96.000,00.
Wir hatten uns anlässlich der Verhandlung über die Vereinbarung dahingehend verständigt, die Kaufpreisraten zunächst als zinslose Darlehensgewährungen zu behandeln, um bei durchaus möglichen, aus regionaler Vermarktung stammenden zusätzlichen Sponsorenerträgen eine bessere Steuerungsmöglichkeit zur Vermeidung von steuerpflichtigen Gewinnausweisen zu haben.
Die diesen Vorstellungen genügenden schriftlichen Vereinbarungen über die Nutzung von Fernsehübertragungsrechten sollten nach Gründung der W mit dieser getroffen werden.
Wir möchten Ihnen daher vorschlagen, die über die 1. (Darlehens-) Rate hinausgehenden DM 96.000,00 mit der zweiten, zum 31.12.1998 fälligen Rate zu verrechnen und zu diesem Fälligkeitsdatum anstatt DM 600.000,00 lediglich DM 504.000,00 zu überweisen.
Daraufhin zahlten Dr. L/L2 AG am 28.12.1998 lediglich 504.000,00 DM und am 26.03.1999 weitere 600.000,00 DM. Mit an Dr. L gerichtetem Schreiben vom 22.03.1999 (Anlage B 7, Bl. 231, 503 d. A.) stellte der Beklagte sodann folgende Anfrage:
Unter Bezugnahme auf unser Schreiben vom 02.11.1998 und das von uns prophylaktisch für 1999/2000 eingeleitete Lizenzierungsverfahren teilen wir Ihnen mit, dass die zusätzlich aus regionaler Vermarktung gewonnenen Sponsorenerträge nicht dazu ausreichen werden, für das laufende Geschäftsjahr 1998/1999 ein ausgeglichenes Ergebnis ausweisen zu können. Dazu bedarf es vielmehr der ertragswirksamen Vereinnahmung der für dieses Geschäftsjahr vorgesehenen Vergütung für die Nutzungsrechte in Höhe von DM 1,8 Mio. zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer.
Wir möchten Sie daher um Mitteilung bitten, ob wir gegenüber der T2 GmbH…..nachfolgende Berechnung aufmachen können:
Vergütung für Nutzungsrecht 1998/1999 1.800.000,00
16 v. H. Umsatzsteuer 288.000,00
Insgesamt 2.088.000,00
Darauf bereits gezahlt 1.200.000,00
Noch zu zahlen – fällig zum 31. März 1999 - DM 888.000,00
Der Beklagte erteilte der T2 GmbH sodann unter dem 04.04.1999 folgende Rechnung:
„Vereinbarungsgemäß berechnen wir als Vergütung für das Nutzungsrecht 1998/1999 1.800.000,00
Darauf bereits gezahlt 1.800.000,00
Noch zu zahlen DM 288.000,00
Diese Summe wurde von Dr. L überwiesen, wobei auf dem Kontoauszug (Anlage B 3, Bl. 496 d. A.) vermerkt ist „Rest Lizenz“. Darüber hinaus erhielt der Beklagte auf Grund eines zwischen ihm und der T2 GmbH am 08./09.04.1999 geschlossenen Darlehensvertrages (Anlage B 14, Bl. 240 d. A.) weitere 800.000,00 DM, die am 28.04.1999 ausgezahlt wurden. Der Darlehensvertrag enthält in Ziff. 3. folgende Regelung:
„Die Gläubigerin tritt mit den künftig aus dieser Darlehensvereinbarung resultierenden Forderungen, einschließlich aller auf Grund dieser Forderung angefallener Zinsen und Kosten unwiderruflich hinter sämtliche Forderungen derzeitiger und künftiger Gläubiger so lange und so weit zurück, als der Schuldner überschuldet ist. Dies beinhaltet:
Der Gläubiger kann eine Begleichung seiner Forderungen nur aus künftigen Jahresüberschüssen oder aus sonstigem künftigem Aktivvermögen, das die Verbindlichkeiten übersteigt, verlangen,
sowie
Der Gläubiger kann die Begleichung seiner Forderungen im Falle einer Liquidation, eines Konkurses oder einer sonstigen Beendigung des Schuldners nur verlangen, wenn sämtliche übrigen Gläubiger des Schuldners befriedigt sind.
Die Gründung der in Aussicht genommenen „B2 mbH“ erfolgte mit notariellem Vertrag vom 23.12.1999 (Anlage K 12, Bl. 110 d. A.; Gesellschaftsvertrag Anlage B 1, Bl. 481 f. d. A.).
Im Anschluss hieran wurde folgende Vereinbarung getroffen, die für den Beklagten von den Zeugen C und H (Präsident und Vizepräsident) und für die T GmbH von Herrn T4 unterzeichnet wurde:
Auf der Grundlage der zwischen dem Verein und Herrn Dr. L/L2 Medien AG im Rahmen des Letter of Intent am 30.10.1998 getroffenen Vereinbarungen hat der Verein von seinen Vertragspartnern bisher insgesamt DM 2,6 Millionen erhalten. Von diesem Betrag wurden als Vergütung für das Vermarktungsrecht 1998/1999 DM 1.800.000,00 zzgl. der gesetzlichen Umsatzsteuer abgerechnet.
Weitere DM 800.000,00 wurden dem Verein Ende Juni 1999 zunächst als Darlehen gewährt.
Mit Abschluss des Vertrages über die gemeinsame Errichtung der „B2 mbH“ wird dieses Darlehen mit der Vergütung für das Vermarktungsrecht 1999/2000 in Höhe des Nettobetrages von DM 800.000,00 zzgl. der gesetzlichen Umsatzsteuer verrechnet.
Mit Rechnung vom 28.12.1999 (Anlage B 5, Bl. 38, 499 d. A.) berechnete der Beklagte der T GmbH als „Vergütung für das Vermarktungsrecht 1999/2000“ 800.000,00 DM zzgl. 16 % Umsatzsteuer (128.000,00 DM), d. h. insgesamt 928.000,00 DM. Es wurde gebeten, die 800.000,00 DM mit dem in dieser Höhe gewährten Darlehen zu verrechnen und 128.000,00 DM zu überweisen. Die Überweisung von 128.000,00 DM erfolgte seitens der T GmbH am 24.02.2000 mit dem Vermerk „RE v. 28.12.1999 Vergütung für Vermarktung“ (Anlage B 6.3, Bl. 230 d. A.).
Die „B2 mbH“ wurde in Folge nicht in Vollzug gesetzt. Die Gründe hierfür sind zwischen den Parteien streitig.
Am 23.05.2001 übersandte die T GmbH dem Beklagten einen Entwurf „Vermarktungsvertrag“, in dem in § 8 als Gegenleistung für die Erteilung des Vermarktungsauftrages …. eine Abschlussgebühr von 5 Mio. DM… genannt und die Verrechnung mit bisher geleisteten Zahlungen der T GmbH an den Verein in Höhe von 2,6 Mio. DM vorgesehen war (Anlage K 21, Bl. 435 d. A.). Auf diesen Vertragsentwurf reagierte der Beklagte mit Fax vom 23.05.2001 (Anlage K 22, Bl. 440 d. A.) mit Änderungsvorschlägen, ohne die Verrechnung der bereits geleisteten 2,6 Mio. DM in Frage zu stellen.
In Folge geriet die T GmbH in wirtschaftliche Schwierigkeiten, die im November 2002 zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens führten.
Zuvor hatte sie mit Rahmen- und Nebenvereinbarung vom 01.04.2002 (Anlage K 2 und K 3) die gesamten Vertragsbeziehungen mit dem Beklagten unter Einschluss aller Rechte und Pflichten auf die Klägerin übertragen. Für die Klägerin wurden sodann mit Schreiben vom 22.12.2004 (Anlage K 4) die Darlehen über insgesamt 2,6 Mio. DM mit sofortiger Wirkung gekündigt. Diese Kündigung, der keine Vollmacht der Unterzeichnerin beigefügt war, wies der Beklagte mit Schreiben vom 28.12.2004 (Anlage 5) zurück.
Am 13.09.2006 übertrug der Beklagte - nach Aufstieg in die 2. Bundesliga - seine Lizenzfußballabteilung auf die neu gegründete Gesellschaft „B3 GmbH“.
Am 25.01.2009 trat die T GmbH vorsorglich für den Fall, dass die ursprüngliche Abtretung unwirksam sein sollte, unter Bezugnahme auf das vorliegende Klageverfahren sämtliche Ansprüche aus und im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 30.10.1998 und dem Darlehen vom „29.04.1999“ nebst allen Nebenansprüchen und – rechten an die Klägerin ab. Für diese wurden daraufhin mit Rechtsanwaltsschreiben vom 28.01.2008 (richtig: 28.01.2009) unter Vorlage der Abtretungsurkunde vom 25.01.2009 die gewährten Darlehen über insgesamt 2,6 Mio. DM (1.329.358,89 €) mit sofortiger Wirkung gekündigt (Anlage K 9, Bl. 101 d. A.). Diese Kündigung ging dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten spätestens am 02.02.2009 zu.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich die Beteiligten am 30.10.1998 darüber einig waren, dass die Zahlung der 1,8 Mio. DM, die Dr. L vorab vor Errichtung der geplanten W an den Beklagten leisten sollte und auch leistete, zunächst darlehensweise erfolgte. Der Streit der Parteien geht im Wesentlichen darum, ob die als Darlehen ausgezahlten 2,6 Mio. DM später einvernehmlich und rechtsverbindlich in eine Vergütung für die Übertragung von Vermarktungsrechten „umqualifiziert“ wurden.
Die Klägerin hat vorgetragen:
Zwar habe der Beklagte – unstreitig – die unmittelbar drohende Zahlungsunfähigkeit mit Hilfe der „Liquiditätsspritzen“ in Form von Darlehen ihrer Rechtsvorgänger abwenden können. Dennoch habe weiterhin eine erhebliche wirtschaftliche „Schieflage“ bestanden, weil der Beklagte nach wie vor über zu wenig Eigenkapital verfügt habe und bilanziell überschuldet gewesen sei. Es sei auf Grund der ebenfalls ungenügenden Ertragssituation zu befürchten gewesen, dass in dem anstehenden Lizenzierungsverfahren des DFB keine Lizenz mehr für die nächste Saison erteilt werden würde. Der Beklagte habe sich deshalb – so hat die Klägerin behauptet – im Frühjahr 1999 erneut an Dr. L gewandt und erläutert, der einzige Weg, den drohenden Lizenzverlust und den finanziellen Ruin des Vereins abzuwenden sei, die eigene Bilanz „aufzubessern“, indem die darlehensweise erfolgten Liquiditätszuflüsse der T GmbH bilanziell bereits als Veräußerungserlöse umqualifiziert würden. An sich sei vorgesehen gewesen, die Darlehensrückzahlungsansprüche der T GmbH in die noch gemeinsam zu gründende W einzubringen, so dass diese sodann mit Vergütungsansprüchen des Beklagten für die Übertragung von Vermarktungsrechten hätten verrechnet werden können. Dieses „Einbringungsmodell“ habe aber nicht mehr rechtzeitig vor Abschluss des anstehenden Lizenzierungsverfahrens des DFB realisiert werden können. Deshalb habe der Vorstand des Beklagten beabsichtigt, den ohnehin zeitnah erwarteten Erlös auf seine bilanzielle Situation buchhalterisch bereits um einige Wochen vorzuverlagern. Zwischen den Parteien hätte sich hierdurch nichts ändern sollen. Zwischen ihnen hätten die Darlehensrückzahlungsansprüche unangetastet bleiben sollen. Eine „Umdeklarierung“ der Darlehen habe lediglich zur Verbesserung der bilanziellen Situation des Beklagten erfolgen sollen. Allein vor diesem Hintergrund habe die T GmbH zusätzlich zu den beiden Darlehen über 1,8 Mio. DM und 800.000,00 DM die weiteren vom Beklagten gewünschten Zahlungen in Höhe der jeweils berechneten Umsatzsteuer (288.000,00 DM und 128.000,00 DM) geleistet. Die nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages der „B2“ getroffene Vereinbarung aus Dezember 1999 habe Herr T4, der früher Präsident von „B3“ gewesen sei, für sie, die Klägerin, ohne Vertretungsmacht abgeschlossen. Die T GmbH habe von dieser Vereinbarung keine Kenntnis erlangt, so dass auch eine konkludente Genehmigung durch Zahlung der mit Rechnung des Beklagten vom 28.12.1999 geforderten 128.000,00 DM nicht in Betracht komme. Es seien im Übrigen auch zu keiner Zeit Vermarktungsrechte von dem Beklagten auf die T GmbH übertragen oder entsprechende Erlöse vom Beklagten ausgekehrt worden. Die Umsatzsteuerrechnungen des Beklagten seien nur für interne Buchhaltungszwecke ausgestellt worden. Ihnen habe keine Veräußerung von Vermarktungsrechten zu Grunde gelegen, was sich auch daraus ergebe, dass die in den Rechnungen ausgewiesenen angeblichen umsatzsteuerpflichtigen Leistungen sich auf die Veräußerung wertloser Vermarktungsrechte für bereits abgelaufene Spielzeiten beschränkten.
Die Umsetzung der gegründeten W sei zunächst daran gescheitert, dass zwischen den Parteien unterschiedliche Vorstellungen über die Realisierung der Kooperation geherrscht hätten. Später seien die Verhandlungen vertagt worden, weil die T GmbH in den Jahren 2001/2002 in ernsthafte wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sei. Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens und „Gesundung“ der T GmbH habe die Beklagte schließlich eine weitere Zusammenarbeit dadurch endgültig vereitelt, dass sie im September 2006 ihre Lizenz-Fußballabteilung ausgegliedert und auf eine neu gegründete Gesellschaft übertragen habe.
Wegen der in erster Instanz von der Klägerin zunächst gestellten Klageanträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.329.358,89 € nebst 4 % Zinsen hieraus für die Zeit vom 01.01.2004 bis 31.03.2005 sowie weiteren Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2005 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und die Einrede der Verjährung erhoben.
Im Übrigen hat er vorgetragen:
Zwar habe auch die Auszahlung der 1,8 Mio. DM zunächst als zinsloses Darlehen behandelt werden sollen. Später sei jedoch Einigkeit darüber erzielt worden, dass sowohl die ausgezahlten 1,8 Mio. DM als auch das Darlehen über 800.000,00 DM als Vergütung für die Vermarktungsrechte 1998/1999 und 1999/2000 anzusehen seien. Dies sei auch der vorgelegten Korrespondenz, den erstellten Umsatzsteuerrechnungen, den entsprechenden Zahlungen hierauf und schließlich der Vereinbarung aus Dezember 1999 zu entnehmen. Herr T4, der diese Vereinbarung im Dezember 1999 für die T GmbH unterschrieben habe, habe diese seinerzeit ständig faktisch vertreten. Seine Erklärung sei jedenfalls seitens der T GmbH dadurch konkludent genehmigt worden, dass die mit Rechnung vom 28.12.1999 angeforderte Umsatzsteuer in Folge auch beglichen worden sei. Nur durch Qualifizierung der erhaltenen Gelder als Vergütung für die Übertragung von Vermarktungsrechten habe die Überschuldung des Vereins – wie vom DFB im Rahmen des Lizenzierungsverfahrens gefordert - abgebaut werden können. Es habe zur Verbesserung der Liquidität Gewinn erwirtschaftet werden müssen; allein der Erhalt von Darlehen sei nicht ausreichend gewesen. In Erfüllung der getroffenen Vereinbarung über die „Umqualifizierung“ der Darlehen sei die vom Verein geschuldete Einräumung von Nutzungsrechten tatsächlich auch gewährt worden. So habe die T GmbH auch die ausgezahlten 2,6 Mio. DM jeweils als Aufwand in der Gewinn- und Verlustrechnung erfasst und nicht als bloße Darlehensforderung in der Bilanz aktiviert. Auch habe sie sich die in Rechnung gestellte Umsatzsteuer vom Finanzamt als Vorsteuer vergüten lassen.
Die Verhandlungen mit der T GmbH über die beabsichtigte Kooperation seien letztendlich im Oktober 2001 ergebnislos von dieser abgebrochen worden, weil sie in eine wirtschaftliche Krise und später in Insolvenz geraten und nachhaltig nicht mehr in der Lage gewesen sei, die geforderte Gegenleistung zu erbringen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.
Sie trägt vor:
Das Landgericht habe seiner Entscheidung fehlerhafte Tatsachenfeststellungen zu Grunde gelegt: Es sei in erster Instanz unstreitig gewesen, dass auch die 1,8 Mio. DM zunächst als Darlehen gewährt worden seien. Auch sei von ihr, der Klägerin, die Existenz der Vereinbarung aus Dezember 1999 bestritten worden, des Weiteren auch, dass Herr T4 zum Abschluss einer solchen Vereinbarung in ihrem Namen bevollmächtigt gewesen sei. Auch habe entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nach ihrem erstinstanzlichen Vortrag ein Einvernehmen der Parteien über eine Kapitalzuführung zu Gunsten des Beklagten nicht bestanden. Sie habe vielmehr nachdrücklich zum Ausdruck gebracht, dass die dem Beklagten gewährten Darlehen – unabhängig von ihrer „bilanziellen Behandlung“ durch den Beklagten – gerade nicht ihren ursprünglichen Darlehenscharakter verlieren sollten. Das Landgericht habe des Weiteren unberücksichtigt gelassen, dass weder Vermarktungsrechte des Beklagten aus dem Jahre 1998/1999 und 1999/2000 an die T GmbH übertragen worden seien noch der Beklagte von ihm erwirtschaftete Erträge aus den Vermarktungsrechten der betreffenden Jahre an die T GmbH ausgezahlt habe. Auch habe das Landgericht außer Acht gelassen, dass der Beklagte noch im Jahre 2001 im Rahmen neuer Vertragsverhandlungen eingeräumt habe, dass bei künftigen Zahlungsverpflichtungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin deren gegenwärtiges „Guthaben“ in Höhe von 2,6 Mio. € in Abzug zu bringen sei. Dies zeige, dass auch der Beklagte noch in 2001 davon ausgegangen sei, dass die in den Vorjahren erfolgte „Umwidmung“ der Darlehen nur zum äußeren Schein ohne jede Beeinträchtigung der fortbestehenden Darlehensschuld im Innenverhältnis der Beteiligten erfolgt sei. Entgegen den Ausführungen des Landgerichts handele es sich bei der „Umwidmung“ der Darlehen aus rein bilanziellen Gründen um ein Scheingeschäft im Sinne von § 117 BGB. Maßgeblich hierfür sei allein, dass die Beteiligten seinerzeit übereinstimmend den Fortbestand der ursprünglichen Darlehensverbindlichkeiten im Innenverhältnis vereinbart gehabt hätten.
Die Klägerin beantragt,
das am 19.08.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.329.358,89 € (2.600.000,00 DM) nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2005 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.
Nach Hinweisen des Senats gemäß Beschluss vom 06.02.2013 (Bl. 707 d. A.) und Beschluss vom 24.04.2013 (Bl. 772 d. A.) trägt der Beklagte ergänzend wie folgt vor:
Die Umqualifikation der Darlehen habe auch dem Willen und den wirtschaftlichen Interessen der Rechtsvorgängerin der Klägerin entsprochen und sei nicht nur zum Schein erfolgt. In einem von dem Zeugen C am 03.05.1999 an einen damaligen Vertreter der Rechtsvorgängerin der Kläger gerichteten Faxschreiben (Anlage B 18, Bl. 732 d. A.) sei das von der Klägerin vorgeschlagene „Einbringungsmodell“ verworfen und eine liquiditäts- und steueroptimierte Vorgehensweise zur Gründung der gemeinsamen W dargestellt worden. Dieses Konzept sei nachfolgend auch realisiert worden. Die Umwidmung sei seitens der Rechtsvorgängerinnen der Klägerin nicht erfolgt, um – eher geringwertige – Vermarktungserlöse des Beklagten zu kaufen, sondern habe – wie im Fax vom 03.05.1999 dargelegt – dazu gedient, aktivierungs- und damit einlagefähige immaterielle Vermögensgegenstände – Möglichkeit der Vermarktung – zu schaffen. Das von der Klägerin vorgetragene „Einbringungsmodell“ sei im Übrigen auch mit dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages der „B2 mbH“ nicht in Einklang zu bringen, in dem sich die T GmbH lediglich zur Leistung einer Bareinlage verpflichtet habe und er, der Beklagte, die Stammeinlage durch Einbringung seines Spielbetriebes als Sacheinlage habe leisten sollen. Soweit in der Stellungnahme vom 23.05.2001 zu dem übersandten Vertragsentwurf der vorgeschlagenen Verrechnung mit den ausgezahlten 2,6 Mio. DM nicht widersprochen worden sei, sei dies irrelevant, weil es ihm, dem Beklagten, letztlich nur darauf angekommen sei, weitere 2,5 Mio. Euro netto an Liquidität von der Klägerin zu erhalten. So sei auch in seinem Schreiben vom 08.10.2011 (Anlage B 15, Bl. 242 d. A.) ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass an der „Rechtsauffassung über die abschließenden Rechnungslegungen für die Vermarktungsrechte in den Geschäftsjahren 1998/1999 und 1999/2000, die weitere gegenseitige Rechte und Pflichten“ ausschließen würden, festgehalten würde.
Durch die im Darlehensvertrag vom 08./09.04.1999 enthaltene Rangrücktrittsvereinbarung habe ihm, dem Beklagten, ein Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt werden sollen. Es handele sich um eine Variante des pactum de non petendo. Die Voraussetzungen der Rangrücktrittsvereinbarung seien gegeben. Die Begleichung der Darlehensforderung aus vorhandenem Aktivvermögen des Vereins sei nicht möglich. Hierzu überreicht der Beklagte Berichte über die Prüfung der Jahresabschlüsse betreffend die Geschäftsjahre 2009 bis 2011 sowie die als „vorläufig“ gekennzeichnete Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung zum 31.12.2012 (Anlagen B 19 bis B 22). Aus der vorläufigen Bilanz – so trägt der Beklagte vor – ergäben sich zum Stichtag 31.12.2012 ein Jahresfehlbetrag in Höhe von 201.502,53 € sowie ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 157.318,53 €. Auf Grund dieser bilanziellen Überschuldung sei kein freies, die Verbindlichkeiten übersteigendes Aktivvermögen vorhanden, um die streitgegenständliche Darlehensforderung abzudecken. An diesen Vermögensverhältnissen habe sich „bis heute im Ergebnis“ nichts geändert.
In Anbetracht dieser wirtschaftlichen Lage werde gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 1,8 Mio. DM hilfsweise die Einrede der Anpassung möglicher Darlehensverträge gemäß § 313 Abs. 1, 2 BGB wegen Wegfalls bzw. Störung der Geschäftsgrundlage erhoben. Eine Anpassung der Darlehensverträge könne dergestalt erfolgen, dass – wie in Ziff. 1 a) des LOI vorgesehen – die Möglichkeit für ihn, den Beklagten, bestehe, den Rückzahlungsanspruch mit seinem Vergütungsanspruch für die Einräumung der Möglichkeit, an Vermarktungseinnahmen zu partizipieren, zu verrechnen. Die Klägerin habe das Risiko, dass es nicht zu einer Tilgung der Darlehen durch Verrechnung gemäß dem „Einbringungsmodell“ komme, bewusst auf sich genommen. Die bewusste Übernahme des Risikos komme in Ziff. 1 a) des LOI zum Ausdruck, wonach die Vergütung in Höhe der 1,8 Mio. DM für die Einräumung der bloßen Möglichkeit gezahlt werde, dass eine gemeinsame W Einkünfte aus nicht regionaler Vermarktung erzielen und ausschütten würde, falls der beklagte Verein aufsteigen und der DFB dies genehmigen würde.
Auf diesen ergänzenden Sachvortrag des Beklagte repliziert die Klägerin wie folgt:
Eine nachträgliche Abänderung des „Einbringungsmodells“ sei zwar von dem Beklagten vorgeschlagen, von seiner Rechtsvorgängerin aber nicht akzeptiert worden.
Eine Überschuldung im Sinne der Rücktrittsvereinbarung im Darlehensvertrag vom 08./09.04.1999 habe der Beklagte nicht erheblich dargetan. Bei der Bilanz zum 31.12.2012 handele es sich lediglich um eine vorläufige, die im Übrigen auch keine Feststellungen über die Vermögenslage des Beklagten für die Folgezeit zuließe. Dass die Vermögensverhältnisse unverändert geblieben seien, werde bestritten.
Auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage könne sich der Beklagte gegenüber dem Rückzahlungsanspruch in Höhe von 1,8 Mio. DM nicht mit Erfolg berufen. Die Ungewissheit, ob es im Nachgang zur Darlehensgewährung tatsächlich – wie ursprünglich vorgesehen – zu einer Ingangsetzung einer gemeinsamen W kommen würde und die Darlehen dementsprechend vom Beklagten mit künftigen Entgeltansprüchen „verrechnet“ werden könnten, anstatt sie in bar zurückzahlen zu müssen, stelle das alleinige Risiko des Beklagten als Begünstigter der zinslosen Darlehensgewährung dar. Schließlich sei die Ingangsetzung einer gemeinsamen W endgültig daran gescheitert, dass der Beklagte seine Lizenz-Fußballabteilung in eine von ihm selbst gegründete „B3 GmbH“ ausgegliedert habe.
Der Senat hat auf Grund der Beschlüsse vom 25.07.2012 (Bl. 674 d. A.) und 06.02.2013 (Bl. 707 d. A.) Beweis darüber erhoben, welche Absprachen zwischen der T GmbH und dem Beklagten im Zusammenhang mit den an den Beklagten in 1998/1999 entrichteten Zahlungen von insgesamt 2,6 Mio. DM sowie weiterer Zahlungen in Höhe von 288.000,00 DM getroffen wurden durch Vernehmung der Zeugen G, C und H sowie durch Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 14.11.2012 (Bl. 684 ff. d. A.) und vom 24.04.2013 (Bl. 761 ff. d. A.) verwiesen.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache – bis auf einen Teil des Zinsanspruchs – auch Erfolg.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Rückzahlungsanspruch in Höhe des eingeklagten Betrages von 1.329.358,89 € aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB (der nach § 5 Satz 2 Art. 229 EGBGB für Dauerschuldverhältnisse seit dem 01.01.2003 anzuwenden ist) in Verbindung mit § 398 BGB, weil der Beklagte in dieser Höhe Gelder darlehensweise erhalten hat, die Darlehen als solche fortbestanden und sie – nach Abtretung der Darlehensforderungen an die Klägerin – durch die von dieser mit Schreiben vom 28.01.2009 ausgesprochene Kündigung seit dem 03.05.2009 zur Rückzahlung fällig sind.
Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass dem Beklagten aufgrund des Darlehensvertrages mit der T2 GmbH vom 08./09.04.1999 ein unbefristetes zinsloses Darlehen in Höhe von 800.000,00 DM gewährt wurde. Des Weiteren ist unstreitig, dass auch die Zahlung der 1,8 Millionen DM, die Dr. L vorab vor Errichtung der geplanten W an den Beklagten in drei Raten leistete, zunächst darlehensweise, und zwar in Erfüllung der Darlehenszusage der T GmbH bzw. deren Rechtsvorgängerin, der T2 GmbH, erfolgte.
Da der Darlehensgeber nur die Entstehung, nicht aber die Fortdauer eines Darlehensrückzahlungsanspruchs darzulegen und zu beweisen hat (BGH NJW-RR 2007, 705), trifft den Beklagten als Darlehensnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die entstandenen Darlehensforderungen nicht von Bestand waren. Er hat deshalb zu beweisen, dass – wie er behauptet – die ihm gewährten Darlehen in Höhe von insgesamt 2,6 Millionen DM später verbindlich in Entgeltzahlungen für Vermarktungsrechte für die Spielzeiten 1998/1999 und 1999/2000 umgewandelt wurden.
Dieser Nachweis ist ihm nach dem gesamten Inhalt der Verhandlungen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen.
aa)
Auf die im Anschluss an die Gründung der W „B2 mbH“ im Dezember 1999 geschlossene Vereinbarung, die für den Beklagten von den Zeugen C und H (Präsident und Vizepräsident) und für die T GmbH von Herrn T4, einem früheren Präsidenten des Beklagten, unterzeichnet wurde, kann sich der Beklagte insoweit nicht mit Erfolg berufen. Zwar ist in dieser Vereinbarung niedergelegt, dass die dem Beklagten geleisteten 1,8 Millionen DM „als Vergütung für das Vermarktungsrecht 1998/1999 (zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer) abgerechnet“ wurden und auch das Darlehen über 800.000,00 DM mit der „Vergütung für das Vermarktungsrecht 1999/2000 in Höhe des Nettobetrages zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer verrechnet“ werden soll. Der Wortlaut dieser Vereinbarung spricht dafür, dass Vergütungsansprüche des Beklagten anerkannt und die gezahlten 2,6 Millionen DM als Entgelt hierfür angesehen wurden. Die Klägerin hat aber bereits in erster Instanz – wie auch in den Entscheidungsgründen des Landgerichts (Seite 10) ausgeführt – bestritten, dass Herr T4 zur Vertretung der T GmbH berechtigt war. Ein Beweisantritt des Beklagten dafür, dass Herr T4 bevollmächtigt war, die Vereinbarung in Vertretung für die T GmbH abzuschließen, fehlt. Er hat sich zwar darauf berufen, dass Herr T4 seinerzeit die T GmbH ständig faktisch vertreten habe. Diesen Sachvortrag hat die Klägerin aber bestritten, ohne dass daraufhin eine Konkretisierung des Sachvortrages des Beklagten erfolgt ist. Es liegen mithin keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass sich die T GmbH das Handeln von Herrn T4 über Rechtsscheinsgesichtspunkte (Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht) zurechnen lassen muss.
Auch eine konkludente Genehmigung der Erklärungen des Herrn T4 seitens der T GmbH, die zur Voraussetzung hat, dass sie in Kenntnis des zu genehmigenden Geschäfts erfolgt, kann nicht festgestellt werden.
Eine solche Genehmigung könnte in der Überweisung des Betrages von 128.000,00 DM gesehen werden. Die Überweisung erfolgte durch die T GmbH unter ausdrücklichem Hinweis auf die im Anschluss an die Vereinbarung aus Dezember 1999 ausgestellte Rechnung des Beklagten vom 28.12.1999 und dem Zusatz „Vergütung für Vermarktung“. Diese Überweisung könnte dafür sprechen, dass die T GmbH von der Vereinbarung Kenntnis erlangt hatte, mit ihr einverstanden war und in Vollzug der Vereinbarung die 128.000,00 DM leistete, wobei von dieser Genehmigung in Anbetracht des Schreibens des Beklagten vom 22.03.1999 und der von Dr. L hierauf geleisteten 288.000,00 DM auch die Änderung des Schuldgrundes für die Zahlung der 1,8 Millionen DM erfasst sein könnte.
Dass dieser Rückschluss letztendlich aber nicht gerechtfertigt ist, ergibt die Aussage des Zeugen G, die sich die Klägerin mit Schriftsatz vom 05.04.2013 ausdrücklich zu Eigen gemacht hat. Der Zeuge G hat bekundet, dass ihn der Zeuge C etwa Anfang 2000 angerufen und ihm geschildert habe, dass man die Lizenzunterlagen für den DFB fertig mache und er die 800.000,00 DM nunmehr als Entgelt darstellen wolle mit der Folge, dass dann auch Umsatzsteuer anfalle. Dieses Ansinnen des Zeugen C sei daraufhin seitens der T GmbH in der Montagsrunde besprochen und letztendlich die 128.000,00 DM an den Verein gezahlt worden, weil dies für die T GmbH abzugsfähige Vorsteuer und deshalb nicht von Nachteil gewesen sei.
Nach diesem von dem Zeugen geschilderten Sachverhalt kann allein in der Überweisung der in Rechnung gestellten 128.000,00 DM eine konkludente Genehmigung der für die T GmbH von Herrn T4 unterzeichneten Vereinbarung aus Dezember 1999 nicht gesehen werden. Der Zeuge hatte – wie er bekundet hat – von der Vereinbarung aus Dezember 1999 keine Kenntnis und war über das Ansinnen des Zeugen C – wie er es diesem gegenüber auch zum Ausdruck gebracht hat – „etwas befremdet“, da es sich nach seinem Verständnis um eine darlehensweise Hingabe der 800.000,00 DM gehandelt habe. Dennoch hat der Zeuge G – wie er bekundet hat - das Ansinnen des Zeugen C im „Verein“ (T GmbH) zur Diskussion gestellt und sei hierauf nur deshalb eingegangen, weil die 128.000,00 DM als Vorsteuer für ihn abzugsfähig waren und die gewünschte Zahlung letztendlich für den „Verein“ nicht von Nachteil war.
Der Senat hat keine Veranlassung, an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen G zu zweifeln. Er war für die T GmbH zwei Jahre lang – in der Zeit vom 01.10.1999 bis 30.09.2001 – tätig und hat bei ihr heute keinerlei Funktion mehr, auch nicht bei der Klägerin. Der Zeuge war bemüht, die Geschehnisse so zu schildern, wie er sie noch in Erinnerung hatte und hat dabei nicht den Eindruck vermittelt, dass er sie zu Gunsten der Klägerin „zurechtrücken“ wollte. Im Übrigen steht seine Aussage auch in keinem direkten Widerspruch zu den Aussagen der vom Beklagten benannten Zeugen C und H.
bb)
Allein die – faktische – Zahlung der vom Beklagten in Rechnung gestellten Umsatzsteuer in Höhe von 288.000,00 DM und 128.000,00 DM reicht dem Senat zur Annahme einer einverständlichen Umwidmung der Darlehen über insgesamt 2,6 Millionen DM in Entgeltzahlungen für Vermarktungsrechte nicht aus.
Dies gilt auch bei weiterer Berücksichtigung der Aussagen der Zeugen C und H. Auch aufgrund von deren Bekundungen vermag der Senat nicht zu der Überzeugung zu gelangen, dass eine Umwidmung der Darlehen in Entgeltzahlungen für Vermarktungsrechte erfolgt ist.
Die Aussage des Zeugen C ist vage, wenig plausibel und zudem in sich widersprüchlich. Er hat zwar bestätigt, dass seinerzeit mit Dr. L vereinbart worden sei, die Zahlung der 1,8 Millionen DM mit der Vergütung für die Übertragung der Nutzungsrechte aus der Saison 1998/1999 zu verrechnen, konnte dies allerdings nicht näher konkretisieren. Auch vermochte er, ebenso wenig wie der Beklagte, eine Erklärung dafür abzugeben, warum von der T GmbH bzw. deren Rechtsvorgängerin Beträge in Millionenhöhe für nur gering werthaltige, weil nahezu abgelaufene Spielzeiten betreffende Vermarktungsrechte gezahlt werden sollten. Dass für die erhaltenen 2,6 Mio. DM überhaupt eine Gegenleistung seitens des Vereins erfolgt ist, ergibt die Aussage des Zeugen ebenfalls nicht. Auf Vorhalt der Stellungnahme des Beklagten vom 23.05.2001 zum Vertragsentwurf der T GmbH aus 2001 musste der Zeuge schließlich einräumen, dass es durchaus auch sein könne, dass zu diesem Zeitpunkt noch eine Verrechnung der bereits gezahlten 2,6 Millionen DM in Rede gestanden habe. Damit aber ist der Vortrag des Beklagten unvereinbar, dass die Zahlung der 2,6 Mio. DM in 1999 eine Gegenleistung für die Übertragung von Vermarktungsrechten darstellte. Hinzu kommt, dass die Aussage des Zeugen im Widerspruch steht zu den Bekundungen des als Partei vernommenen Geschäftsführers der Klägerin, Herrn Dr. L, der entsprechende Vereinbarungen mit dem Beklagten in Abrede gestellt hat. Der Senat hat keine Veranlassung, der Aussage des Zeugen C mehr Glauben zu schenken als den Bekundungen des Geschäftsführers der Klägerin, da auch der Zeuge C in Anbetracht seiner damaligen Funktion beim Beklagten (Schatzmeister; Präsident) durchaus ein eigenes wirtschaftliches und auch persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits zu Gunsten des Beklagten haben kann.
Hinsichtlich der Verrechnung der darlehensweise gewährten 800.000,00 DM mit Vergütungsansprüchen für Vermarktungsrechte der Saison 1999/2000 vermochte der Zeuge C über die von ihm mitunterzeichnete Vereinbarung aus Dezember 1999 hinaus keine weiteren Angaben zu Gesprächen mit der T GmbH zu machen.
Die Aussage des Zeugen H ist insgesamt unergiebig. Er konnte zu dem Beweisthema nichts Konkretes sagen, da er – wie er bekundet hat – zwar von 1999 bis 2001 Vizepräsident des Beklagten gewesen, letztendlich aber nur für die „Technik“ zuständig gewesen sei.
cc)
Soweit der Beklagte erstmals in seiner Stellungnahme zu den Hinweisen des Senats mit Beschluss vom 06.02.2013 die „Umwidmung“ der Darlehen und das Interesse der T GmbH an dieser „Umwidmung“ damit begründet, dass man von dem ursprünglichen „Einbringungsmodell“ abgerückt sei und stattdessen eine alternative liquiditäts- und steueroptimierte Vorgehensweise zur Gründung der gemeinsamen W konzipiert habe (Einbringung einer Sacheinlage seitens der T GmbH in Form der Einbringung immaterieller Vermögensgegenstände durch zuvor entgeltlich erworbene Möglichkeit der Vermarktung) und er hierzu das Faxschreiben des Zeugen C vom 09.05.1999 vorlegt, ist er mit diesem neuen Vortrag in 2. Instanz nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Denn die Klägerin hat diesen Vortrag bestritten und in Abrede gestellt, dass sich die T GmbH mit dem ihr mit Faxschreiben vom 09.05.1999 unterbreiteten Vorschlag des Beklagten einverstanden erklärt habe.
c)
Die Ansprüche der T GmbH aus dem gewährten – und fortbestehenden – Darlehen über insgesamt 2,6 Millionen DM (1,8 Millionen DM + 800.000,00 DM) wurden der Klägerin jedenfalls mit Vereinbarung vom 25.01.2009 wirksam abgetreten, so dass dahinstehen kann, ob sich eine wirksame Abtretung auch aus den früheren Vereinbarungen mit der T GmbH vom 01.04. und 09.04.2002 herleiten lässt.
In der Abtretungsurkunde vom 25.01.2009 sind die abgetretenen Forderungen ausreichend bestimmt bezeichnet. Durch Bezugnahme auf das vorliegende Verfahren, die Nennung des „Letter of Intent“ vom 30.10.1998 und des weiteren Darlehens vom „29.04.1999“ ist eindeutig, dass Gegenstand der Abtretung die vorliegend eingeklagten Darlehensansprüche sein sollen. Bei Angabe des falschen Datums – 29.04.1999 statt 08./09.04.1999 – handelt es sich erkennbar um eine Falschbezeichnung.
Als Forderungsinhaberin war die Klägerin zur Kündigung der Darlehen berechtigt. Diese ist ein Hilfsrecht, das der Verwirklichung der Forderung selbst dient und damit dem Gläubiger zusteht. Es geht deshalb ohne weiteres mit der Forderung auf den Zessionar über (BGH NJW-RR 2006, 1091 ff, juris Rz. 37 m.w.N.). Im Übrigen ist das Recht zur Kündigung auch als „Nebenanspruch“ von Ziffer 2. der Abtretungsvereinbarung vom 25.01.2009 erfasst.
Die Klägerin hat die Darlehen mit Schreiben vom 28.01.2009 wirksam gekündigt. Dass es sich auch hier bei Angabe des Datums um eine offensichtliche Falschbezeichnung handelt, ergibt die Bezugnahme auf die Abtretung vom „25.01.2009“.
Diese Kündigung ist dem Beklagten zu Händen seines Prozessbevollmächtigten spätestens am 02.02.2009 zugegangen. Rechtsanwalt Dr. Q hat in der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2009 eingeräumt, den Schriftsatz der Klägerin vom 29.01.2009, dem als Anlage die Abtretungsurkunde vom 25.01.2009 und die Kündigung vom 28.01.2009 beigefügt waren, am 02.02.2009 erhalten zu haben.
Diese Kündigung führte dazu, dass der Anspruch auf Rückerstattung hinsichtlich beider Darlehen mit Ablauf von drei Monaten ab Zugang der Kündigungserklärung fällig wurde.
Hinsichtlich des Darlehens über 1,8 Millionen DM gilt die Drei-Monats-Frist des § 488 Abs. 3 Satz 1 BGB und in dem Darlehensvertrag vom 08./09.04.1999 ist die Drei-Monats-Frist zwischen den Vertragsschließenden ausdrücklich vereinbart. Die Fristberechnung richtet sich jeweils nach § 188 Abs. 2 BGB, so dass beide Darlehen mit Ablauf des 02.05.2009, das heißt am 03.05.2009 zur Rückzahlung fällig wurden.
d)
Einwendungen des Beklagten aus den Darlehensgeschäften, die sich die Klägerin über § 404 BGB entgegenhalten lassen müsste, bestehen nicht.
Der Darlehensvertrag vom 08./09.04.1999 enthält in Ziffer 3. eine Rangrücktrittsvereinbarung, hinsichtlich derer der Beklagte von der Klägerin unwidersprochen vorträgt, dass ihm hierdurch ein Leistungsverweigerungsrecht habe eingeräumt werden sollen: Die Darlehensgeberin solle die Forderung so lange nicht geltend machen können, wie die vereinbarten Voraussetzungen nicht eingetreten seien. Hiernach liegt eine Stundungsabrede vor, deren Voraussetzungen der Beklagte jedoch nicht dargetan hat. Seinem Vortrag kann nicht entnommen werden, dass seine wirtschaftlichen Verhältnisse die Begleichung der Darlehensforderung aus „Jahresüberschüssen“ oder aus „Aktivvermögen, das die Verbindlichkeiten übersteigt“ nicht zulassen. Soweit der Beklagte behauptet, dass er überschuldet sei, fehlt es hierzu an einer konkreten Darlegung. Es liegen weder die endgültige Bilanz zum 31.12.2012 vor noch betriebswirtschaftliche Auswertungen für die Folgezeit. Die vorgelegten Unterlagen hinsichtlich der Geschäftsjahre 2009 bis 2011 sowie die als „vorläufig“ bezeichnete Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung zum 31.12.2012 reichen zum Nachweis der wirtschaftlichen Lage des Vereins im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht aus. Der Vortrag, an der Überschuldung, wie sie sich aus der vorläufigen Bilanz zum 31.12.2012 ergebe, habe sich „bis heute im Ergebnis“ nichts geändert, ist unsubstantiiert. Hierauf ist der Beklagte vom Senat hingewiesen worden, woraufhin er schriftsätzlich geäußert hat, dass er zum Vorliegen einer Überschuldung nicht weiter vortragen könne.
Gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der 1,8 Millionen DM wendet der Beklagte hilfsweise die Anpassung der Darlehen nach § 313 BGB ein.
Die Voraussetzungen hierfür liegen jedoch nicht vor.
Geschäftsgrundlage der Darlehen war – nach dem Vortrag der Klägerin, den sich der Beklagte hilfsweise zu eigen macht – zwar die von dem Beklagten erkennbare Erwartung, dass die W gegründet und in Vollzug gesetzt werde, Vermarktungsrechte übertragen würden und so eine Verrechnung mit den gewährten Darlehen erfolgen könne. Eine eindeutige Risikozuweisung bezogen auf die Frage, wer das Risiko dafür zu tragen hat, dass die vorgesehene Tilgung nicht verwirklicht werden konnte, ist nach dem Vortrag der Parteien allerdings nicht möglich. Ausschlaggebend hierfür waren weder allein die finanziellen Schwierigkeiten der T GmbH, die erst Ende 2001 auftraten, noch die Tatsache, dass der Beklagte seine Lizenzfußballabteilung schließlich am 13.09.2006 (nach Aufstieg in die 1. Bundesliga) auf die neu gegründete Gesellschaft „B3 GmbH“ übertrug. Nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien bestanden vielmehr von Anfang an unterschiedliche Vorstellungen über die Art der vorgesehenen Kooperation und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist aufgrund der Aussage des Zeugen G festzustellen, dass letztlich auch der DFB die vorgesehene Zusammenarbeit des Vereins mit der T GmbH nicht billigte und dagegen „Stimmung“ machte.
Eine Anpassung des Vertrages an die veränderten Umstände käme deshalb nur in Betracht, wenn dem Beklagten derzeit die Rückzahlung der Darlehen – ohne die Möglichkeit der Verrechnung – unzumutbar wäre. Ein Festhalten am Vertrag müsste für ihn zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden Ergebnis führen (BGH NJW 2012, 1718). Nach umfassender Interessenabwägung und Würdigung aller Umstände kann dies vorliegend nicht festgestellt werden: Die vertragstypische Risikozuweisung trifft den Beklagten, der grundsätzlich – bei Fälligkeit – zur Rückzahlung der Darlehen verpflichtet ist. Hinzu kommen die Vorteile der Darlehensgewährung. Der beklagte Verein konnte seine Zahlungsunfähigkeit mit Hilfe der erhaltenen Darlehen abwenden, hatte die Lizenz vom DFB erhalten und war in die 2. Bundesliga aufgestiegen. Schließlich war der Beklagte auch – wie ausgeführt – nicht in der Lage oder Willens, zu seinen derzeitigen wirtschaftlichen Verhältnissen vorzutragen, so dass auch nicht festgestellt werden kann, dass die Rückzahlung der Darlehen für ihn die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bedeuten würde.
e)
Auch die Verjährungseinrede des Beklagten (§ 214 BGB) greift nicht durch. Die Darlehensrückzahlungsforderung der Klägerin verjährte nach altem Recht in der30-jährigen Regelfrist und gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 Art. 229 EGBGB nunmehr in der 3-jährigen Regelfrist des § 195 BGB. Die Fälligkeit des Rückforderungsanspruchs bezüglich aller Darlehen, die für die Anspruchsentstehung im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB erforderlich ist, ist hier im Laufe des vorliegenden Klageverfahrens eingetreten und besteht – wie ausgeführt - sei dem 03.05.2009.
Auch hier kann dahinstehen, ob die Abtretung der Darlehensansprüche an die Klägerin bereits wirksam durch die Vereinbarungen mit der T GmbH vom 01.04. und 09.04.2002 erfolgt ist. Denn die mit Schreiben der Klägerin vom 22.12.2004 ausgesprochene Kündigung der Darlehen hat der Beklagte unverzüglich wegen Fehlens einer Vollmachturkunde mit Schreiben vom 28.12.2004 nach § 174 BGB zurückgewiesen. Durch diese Zurückweisung wurde die ausgesprochene Kündigung unwirksam, so dass die Darlehen erstmals durch Ausspruch der Kündigung vom 28.01.2009 fällig gestellt wurden.
2.
Zinsen kann die Klägerin in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.05.2009 verlangen (§§ 291 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Darlehensschuld wurde nach Rechtshängigkeit fällig und ist von der Fälligkeit an zu verzinsen. Darlehensforderungen sind keine Entgeltforderungen im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB, so dass für die Höhe des Zinssatzes auf § 288 Abs. 1 BGB abzustellen ist.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Klägerin unterliegt mit einem erheblichen Teil der geltend gemachten Zinsforderung; desweiteren war in erster Instanz zu ihren Lasten die erfolgte teilweise Klagerücknahme zu berücksichtigen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze allein nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 117 BGB
§ 398 BGB
§ 404 BGB
§ 313 BGB
§ 214 BGB
§ 195 BGB
§ 174 BGB
§ 313 Abs. 1, 2 BGB
§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 488 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 188 Abs. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 291 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 229 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 705
NJW-RR 2006, 1091
NJW 2012, 1718
9 O 168/08
2 AG am 28.12