Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-09, Aktenzeichen OVG 4 S 30.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:0809.OVG4S30.18.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 15. Juni 2018 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten der Beschwerde einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers, eines Richters am Verwaltungsgericht, hat keinen Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die in der Beschwerdebegründung fristgemäß dargelegten Gründe, aus denen nach Ansicht des Antragstellers die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern oder aufzuheben ist (§ 146 Abs. 4 Sätze 1, 3, 6 VwGO).
Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, der Antragsgegner habe das Bewerberfeld aus stellenwirtschaftlichen und haushalterischen Gründen einschränken dürfen zugunsten der beim Finanzgericht Berlin-Brandenburg tätigen Richter auf Probe. Zur Begründung beruft es sich unter anderem auf § 15 FGO, der Richter auf Probe in den Finanzgerichten zulasse und den Weg zur Umwandlung des Proberichterverhältnisses in ein Richterverhältnis auf Lebenszeit als Richter am Finanzgericht ebene. Wie in den Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Februar 2007 – 2 BvR 2494/06 – und des OVG Münster vom 16. März 2015 – 1 B 1314/14 – geklärt, gebiete es die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit, einen Proberichter nicht ohne zwingenden Grund länger als nötig in diesem Rechtsstatus zu belassen. Gegen die entsprechend beschränkte Ausschreibung sei nichts zu erinnern.
1. Der Antragsteller hält dem zunächst die brandenburgische Rechtslage (Art. 109 Verf. Bbg) entgegen, aus der sich ein Verbot der Umgehung des Richterwahlausschusses durch verwaltungsseitige Vorauswahl unter den Bewerbern ergebe. Der Richterwahlausschuss dürfe nicht seiner gesetzlichen Rechte der Mitwirkung am gesamten Richterwahlausschussverfahren beraubt werden.
Die Argumentation geht fehl. Der Antragsteller verkennt, dass für das Finanzgericht Berlin-Brandenburg nicht der in der Verfassung des Landes Brandenburg vorgesehene Richterwahlausschuss, sondern der gemeinsame Richterwahlausschuss zuständig ist, der seine Grundlage in Art. 2 Abs. 1 des Staatsvertrags über die Errichtung gemeinsamer Fachobergerichte der Länder Berlin und Brandenburg (FachogStV) findet. Nach diesem Artikel werden die planmäßigen Richter eines gemeinsamen Fachobergerichts durch den gemeinsamen Richterwahlausschuss gewählt. Von ihm unterscheidet sich der gemäß Art. 109 Abs. 1 Satz 1 Verf. eingerichtete Richterwahlausschuss, der über die Berufung in ein Richteramt des Landes Brandenburg mitentscheidet. Beide Artikel verteilen im Anschluss an Art. 98 Abs. 4 GG die Zuständigkeiten auf verschiedene Entscheidungsträger (vgl. zur brandenburgischen Landesverfassung das Urteil des BVerwG vom 19. Juni 1997 – 2 C 24.96 – BVerwGE 105, 89 <92 f.>), mögen auch für die Richterwahlausschüsse die Wirkung des Art. 33 Abs. 2 GG modifizieren (BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 – BVerfGE 143, 22 Rn. 27), sehen hingegen nicht ein vom Bundesrecht abweichendes Statusrecht der Richter vor.
Im Bundesrecht werden die Voraussetzungen einer Berufung in das Richterverhältnis in § 9 DRiG normiert. Die Berufung erfolgt typischerweise in ein Richterverhältnis auf Probe (vgl. §§ 8, 12 Abs. 1 DRiG). Die Berufung in ein Richterverhältnis auf Lebenszeit schließt sich gemäß § 12 Abs. 2 DRiG an das Proberichterverhältnis an. Wie sich an dieser Vorschrift weiter zeigt, hat ein Proberichter, der sich als geeignet erwiesen hat, grundsätzlich einen Anspruch auf Ernennung zum Richter auf Lebenszeit (Schmidt-Räntsch, DRiG, 6. Auflage 2009, § 12 Rn. 15). Der Verwirklichung dieses Anspruches steht nicht entgegen, dass andere Richter womöglich noch geeigneter sind. Denn eine Bestenauslese unter einer möglichen Vielzahl von Bewerbern findet vor der Einstellung, hingegen nicht mehr vor der Ernennung eines eingestellten Richters zum Richter auf Lebenszeit statt. Dann ist nur noch die Eignung des Proberichters zu ermitteln (Schmidt-Räntsch, DRiG, 6. Auflage 2009, § 10 Rn. 2 und 21 und entsprechend für Probebeamte: Battis, in: Battis, BBG, 5. Auflage 2017, § 11 Rn. 15).
Der Staatsvertrag ist nicht darauf angelegt, das Bundesrecht zu ändern. Insbesondere hindert er nicht die Berufung von Proberichtern in das Richterverhältnis auf Lebenszeit. Wie Art. 3 Satz 2 FachogStV erweist, wird die Verwendung von Proberichtern nicht ausgeschlossen. Danach ist für die Wahl und Ernennung von Richtern auf Probe an einem gemeinsamen Fachobergericht der gemeinsame Richterwahlausschuss zuständig.
Das wäre auch in Anwendung des zur Ausführung von Art. 109 Abs. 1 Verf. Bbg (siehe dort Satz 5) ergangenen § 11 Abs. 1 BbgRiG nicht anders. Danach ist der Richterwahlausschuss des Landes Brandenburg mit jeder Einstellung, erstmaligen Berufung in ein Richterverhältnis auf Lebenszeit, Versetzung und Ernennung, durch die ein Richteramt mit höherem Endgrundgehalt als dem eines Eingangsamtes verliehen wird, befasst. Der Richterwahlausschuss entschiede über die erstmalige Berufung in ein Richterverhältnis auf Lebenszeit und hätte dabei nicht mehr Rechte, als es das Bundesrecht zulässt.
2. Der Antragsteller sucht sein Argument, es müsse nach brandenburgischem Landesrecht eine Bestenauslese getroffen werden, in der sich die Proberichter der Konkurrenz von Richtern auf Lebenszeit stellen müssten, auch mit § 9 Abs. 4 BbgRiG zu untermauern.
Die Ausschreibungspflicht ergibt sich hier allerdings wiederum aus dem Staatsvertrag (Art. 2 Abs. 5 FachogStV). Das Gebot, freie Planstellen für Richter auszuschreiben, verpflichtet nicht in jedem Fall zur Anwendung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG). Eine Ausschreibung dient nicht notwendig der Vorbereitung einer Bestenauslese, sondern kann auch einer Versetzung oder Umsetzung vorausgehen und als Instrument qualifizierter Personalplanung und –entwicklung verstanden werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Mai 2012 – 6 PB 1.12 – PersV 2012, 308 <308> sowie BT-Drucksache Nr. 16/7076 vom 12. November 2007, S. 101 zu § 8 BBG). Die vom Antragsteller bevorzugte Auslegung der Vorschrift über die Ausschreibung verstieße im Zusammenhang mit der Umwandlung von Richterverhältnissen auf Probe in solche auf Lebenszeit – wie oben gezeigt – gegen Bundesrecht und wäre nach dem Gebot bundesrechtskonformer Auslegung zu vermeiden. Davon abgesehen ist eine Ausschreibung von freien Planstellen, die allein auf die vorhandenen Richter auf Probe zielt, nicht bedeutungslos. So ist insbesondere zwischen den zahlreichen Proberichtern in der ordentlichen Gerichtsbarkeit eine Konkurrenz um begehrte Planstellen bestimmter Gerichtsstandorte in Brandenburg denkbar. Das Verbot einer Bestimmung der Zielgruppe lässt sich weder aus dem im letztgenannten Beispiel einschlägigen § 9 Abs. 4 BbgRiG noch aus dem hier maßgeblichen Art. 2 Abs. 5 FachogStV ableiten. Denn die Pflicht zur Ausschreibung dient gerade auch der Offenlegung eines von Verfassungs wegen zulässigen konkreten Anforderungsprofils (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – BVerfGE 141, 56 Rn. 32 und Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Auflage 2017, § 3 Rn. 62).
3. Der Antragsteller wendet sich gegen den verwaltungsgerichtlichen Beschluss mit dem weiteren Argument, es gehe vorliegend um die Übertragung eines Beförderungsamtes, was eine Einschränkung des Prinzips der Bestenauslese verbiete. Die Umwandlung in ein Richterverhältnis auf Lebenszeit ohne erneute Bestenauslese sei nur im richterlichen Eingangsamt, nicht jedoch am Finanzgericht im Beförderungsamt denkbar. Nach dem Laufbahnrecht müsse das Eingangsamt nach der Besoldungsgruppe R 1 besoldet sein.
Das überzeugt nicht. Der Gesetzgeber (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG) hat nicht eine Richterlaufbahn eingeführt. Mit Blick auf die den Richtern in Art. 97 GG eingeräumte Sonderstellung dürfte es ihm wohl sogar verwehrt sein, im Richteramtsrecht das für Beamte prägende Laufbahnprinzip zu verwirklichen (siehe BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1981 – 2 BvR 570 u.a./76 – BVerfGE 56, 146 <165>; Detterbeck, in: Sachs, GG, 7. Auflage 2014, Art. 98 Rn. 9; Heusch, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, 14. Auflage 2018, Art. 98 Rn. 8; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band III, 3. Auflage 2018, Art. 98 Rn. 29). Das Fehlen einer Laufbahnordnung hat zur Folge, dass kein zwingend zu vergebendes Eingangsamt besteht und die vorgezeichnete Laufbahn auch nicht zu durchlaufen ist, womöglich unter Beachtung eines Verbots der Sprungbeförderung (vgl. hingegen für Landesbeamte §§ 17, 20 Abs. 4 des Beamtengesetzes für das Land Brandenburg).
Der Bundesgesetzgeber hat mit § 15 FGO den Einsatz von Proberichtern an den Finanzgerichten erlaubt und damit eine Ausnahme zugelassen vom Gebot des § 28 Abs. 1 DRiG, an Gerichten nur Richter auf Lebenszeit zu verwenden, soweit nicht ein Bundesgesetz etwas anderes bestimmt. § 15 FGO und gleichartige Vorschriften in anderen Prozessordnungen beruhen auf der Erwägung, es müsse möglich sein, bei den unteren Instanzen jeder Gerichtsbarkeit im Sinne des Art. 95 Abs. 1 GG Richter auf Probe einzuarbeiten (Schmidt-Räntsch, DRiG, 6. Auflage 2009, § 28 Rn. 7). Die Finanzgerichte sind die Gerichte des ersten Rechtszuges der Finanzgerichtsbarkeit (§ 35 FGO). Angesichts der genannten Zwecksetzung der Bestimmungen über die Verwendung von Proberichtern liegt eine Ernennung zum Richter auf Lebenszeit in derjenigen Gerichtsbarkeit, in der die Einarbeitung erfolgt ist, nahe (noch enger Herbert, in: Gräber, FGO, 8. Auflage 2015, § 15 Rn. 1). Auch wenn dem Dienstherrn die Ernennung der geeigneten Proberichter zu Richtern auf Lebenszeit in derselben Gerichtsbarkeit nicht geboten sein mag (a.A. Schmid, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Stand: 06.2018, § 15 FGO Rn. 15), ist es ihm jedenfalls bundesrechtlich erlaubt.
Die erstmalige Berufung in ein Richterverhältnis auf Lebenszeit als Richter am Finanzgericht ist nicht zugleich eine Ernennung in ein Richteramt mit höherem Endgrundgehalt als dem eines Eingangsamtes, wie es in § 11 Abs. 1 BbgRiG (mit Geltung für den Richterwahlausschuss des Landes Brandenburg) heißt. Das Amt eines Richters am Finanzgericht ist kein herausgehobenes Amt, sondern das „Eingangsamt“ in der Finanzgerichtsbarkeit. Der brandenburgische Gesetzgeber, der die Besoldung der Richter am Finanzgericht Berlin-Brandenburg gemäß Art. 4 Abs. 1 FachogStV alleine regelt (vgl. Urteil des Senats vom 30. Mai 2018 – OVG 4 B 1.15 – juris Rn. 20), verknüpft die Bestimmung „eines Eingangsamtes“ nicht mit der Besoldungsgruppe R 1. Gerade der im Gesetz verwendete unbestimmte Artikel „eines“ trägt dem Umstand Rechnung, dass die nicht herausgehobenen Richterämter in den Gerichtsbarkeiten nicht einheitlich auf die Besoldungsgruppe R 1 bezogen sind. Die Zuordnung der Besoldungsgruppe R 2 zum „Eingangsamt“ der Finanzgerichtsbarkeit ist allein dem Umstand geschuldet, dass das Finanzgericht zugleich als oberes Landesgericht gilt (§ 2 FGO). Das nimmt indes dem Proberichter nicht seinen Anspruch aus § 12 Abs. 2 DRiG auf Ernennung zum Richter auf Lebenszeit. Auch in der Finanzgerichtsbarkeit ist es nicht hinnehmbar, Entscheidungen länger als nötig von Richtern auf Probe treffen zu lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2007 – 2 BvR 2494/06 – juris Rn. 13; OVG Münster, Beschluss vom 16. März 2015 – 1 B 1314/14 – juris Rn. 17). Die auf diese Personengruppe beschränkte Ausschreibung ist vom Gericht nicht zu beanstanden (vgl. auch OVG Bremen, Beschluss vom 12. Oktober 2009 – 2 B 77/09 – ZBR 2010, 49 <51>).
Nach alldem geht die weitere, am Begriff des Beförderungsamtes anschließende Argumentation des Antragstellers ins Leere.
4. Schließlich ist kein Verstoß gegen die Mitbestimmungspflicht aus § 41 Abs. 2 Nr. 8 BbgRiG (in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 FachogStV) aufgezeigt. Danach hat der Richterrat mitzubestimmen bei allgemeinen Regelungen über die Ausschreibung von Stellen. Es ist weder vom Antragsteller dargetan noch für das Gericht ersichtlich, dass allgemeine Regelungen erlassen worden sind. In Rede ist nur die konkrete Ausschreibung, die vom Mitbestimmungstatbestand nicht erfasst wird (Seidel, PersVG Brandenburg, 6. Auflage 2017, § 66 Rn. 15 zur gleichlautenden Personalvertretungsbestimmung). Der Antragsteller selbst vermisst beim Antragsgegner eine gleichmäßige Handhabung der Ausschreibung, die ein Indiz für die Existenz einer allgemeinen Regelung hätte sein können.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; es entspricht der Billigkeit, dem Antragsteller gemäß § 162 Abs. 3 VwGO auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, zumal dieser sich mit seinem Zurückweisungsantrag seinerseits einem Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat. Der Streitwert bestimmt sich nach den Anträgen des Rechtsmittelführers (§ 47 Abs. 1 GKG), der erst- wie zweitinstanzlich ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in einer – von seinem Rechtsstandpunkt aus gesehen – Beförderungskonkurrenz betrieben hat. Die mit Dienstrecht befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg setzen den Streitwert in einem solchen Fall in ständiger Rechtsprechung gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG mit dem ungekürzten gesetzlichen Auffangwert an (4. Senat, Beschlüsse vom 17. Mai 2018 – OVG 4 S 8.18 – und ausführlich vom 12. September 2013 – OVG 4 L 23.13 – juris; 10. Senat, Beschluss vom 29. Mai 2018 – OVG 10 S 66.16 – juris Rn. 28 m.w.N.).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 FGO
§ 9 DRiG
§ 8 BBG
§ 35 FGO
§ 2 FGO
§ 12 Abs. 2 DRiG
§ 11 Abs. 1 BbgRiG
§ 9 Abs. 4 BbgRiG
§ 28 Abs. 1 DRiG
§ 41 Abs. 2 Nr. 8 BbgRiG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 17, 20 Abs. 4 des Beamtengesetzes
Art. 98 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Satz 2 FachogStV
Art. 2 Abs. 5 FachogStV
Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG
Art. 97 GG
Art. 95 Abs. 1 GG
Art. 4 Abs. 1 FachogStV
Art. 11 Abs. 1 FachogStV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 105, 89
BVerfGE 143, 22
BVerfGE 141, 56
BVerfGE 56, 146
2 BvR 2494/06
1 B 1314/14
2 C 24.96
2 BvR 2453/15
6 PB 1.12
2 BvR 1958/13
4 B 1.15
2 B 77/09
4 S 8.18
4 L 23.13
10 S 66.16