Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-08, Aktenzeichen 10 A 214/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0308.10A214.10.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 von Hundert des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstrec¬kungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 von Hundert des jeweils zu vollstrec¬kenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist seit dem 7. März 1996 Miteigentümer des unbebauten Grundstücks Gemarkung M. , Flur 8, Flurstück 446 ( P. 87 in C. ). Das Grundstück stand zuvor seit dem 27. Februar 1984 im Eigentum seiner Mutter. Das Grundstück grenzt südlich an die Flurstücke 452, 453, 391, 447 und 448 (Im P. 79, 81, 81a, 83 und 85), die an einem als Sackgasse mit Wendekreis ausgestalteten Teil der Straße P. liegen. Das Gelände steigt im Verlauf dieses Straßenteils in nordöstlicher Richtung an. Das mit einem Wohngebäude bebaute Flurstück 453 (P. 81) steht seit dem 7. Juli 2008 im (Mit-)Eigentum der Beigeladenen, das Nachbargrundstück P. 79 (Flurstück 452) seit dem 3. September 1993 im Eigentum des Herrn Q. Q1. .
Mit Bauschein vom 4. April 1985 genehmigte die Beklagte dem Voreigentümer des Grundstücks P. 79 (Flurstück 452), Herrn X. N. , die Errichtung eines Einfamilienwohnhauses mit Einliegerwohnung, angebauter PKW-Garage und einem PKW-Stellplatz. Das Gebäude wurde an der Straße P. errichtet und verfügt im rückwärtigen Bereich über eine auf einer Aufschüttung errichtete Terrasse, deren nordwestliche Begrenzung vom Grundstück des Klägers etwa 15 m entfernt ist. Nachdem sich die Mutter des Klägers über eine Aufschüttung auf dem Grundstück P. 79 und eine von dritter Seite vorgenommene Ablagerung von Erdreich auf ihrem eigenen Grundstück bei der Beklagten beschwert hatte, forderte diese den Voreigentümer des Grundstücks P. 79 mit Schreiben vom 23. Dezember 1986 auf, Unterlagen zu den früheren und zu den hergestellten Geländeverhältnissen vorzulegen. Im Mai 1987 erhielt die Beklagte die angeforderte Darstellung des Geländeprofils und teilte den Verfahrensbevollmächtigten der Mutter des Klägers mit, dass die Aufschüttung genehmigungspflichtig sei und sie beabsichtige, die erforderliche Baugenehmigung zu erteilen. Ein Einschreiten sei daher nicht beabsichtigt; die Mutter des Klägers könne gegebenenfalls die Hilfe der ordentlichen Gerichte in Anspruch nehmen. Mit Baugenehmigung vom 7. März 1988 genehmigte die Beklagte auf den Bauantrag des Voreigentümers des Grundstücks P. 79 die in den Bauvorlagen dargestellten Geländeveränderungen und teilte dies den Verfahrensbevollmächtigten der Mutter des Klägers mit Schreiben vom 8. März 1988 mit. Diese forderten die Beklagte daraufhin mit Schreiben vom 26. Juli 1988 auf, für eine Einhaltung der genehmigten Form der Niederschlagsentwässerung zu sorgen. Nachdem der Voreigentümer des Grundstücks P. 79 mit Schreiben vom 19. Februar 1990 darauf hingewiesen hatte, dass er an der Herstellung der genehmigten Geländesituation bislang durch die Mutter des Klägers gehindert worden sei, verlängerte die Beklagte auf seinen Antrag die am 7. März 1988 erteilte Baugenehmigung bis zum 7. März 1991. Mit Schreiben vom 20. Januar 1992 teilte der Voreigentümer des Grundstücks P. 79 der Beklagten mit, dass er im Jahr 1991 die Geländesituation terrassenförmig verändert habe. Im Rahmen einer Ortsbesichtigung stellte die Beklagte diese Geländeveränderung fest und trug sie in die zur Baugenehmigung vom 7. März 1988 eingereichte Bauvorlage ein. Im Folgenden teilte sie den Verfahrensbevollmächtigten der Mutter des Klägers mit Schreiben vom 7. Februar 1992 mit, dass die derzeitige Geländesituation nicht mehr gegen Vorschriften des Bauordnungsrechts verstoße.
Nach dem Erwerb des Miteigentums an dem Grundstück P. 87 bat der Kläger im Juni 1996 die Beklagte um Mitteilung, ob die vorgenommene Aufschüttung genehmigt worden oder nach Auffassung der Beklagten genehmigungsfrei sei. Die Beklagte setzte ihn daraufhin mit Schreiben vom 21. Juni 1996 von dem bisherigen Verfahrensablauf in Kenntnis.
Auf dem Nachbargrundstück P. 81 errichtete der Voreigentümer I. -I1. F. mit Bauanzeige vom 15. Juli 1983 ein ebenfalls straßenseitig gelegenes Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung. Die Beklagte erteilte hierzu mit Schreiben vom 18. Oktober 1983 ihre Zustimmung. Das Gebäude wurde am 1. März 1985 bezogen. Mit Schreiben vom 13. Oktober 1988 setzte die Beklagte die Verfahrensbevollmächtigten der Mutter des Klägers, die sich auch gegen die auf diesem Grundstück vorgenommene Aufschüttung gewandt hatte, davon in Kenntnis, dass sie die Aufschüttung nach § 62 Abs. 1 Nr. 14 BauO NRW für genehmigungsfrei halte. Ein Einschreiten komme daher nicht in Betracht.
Mit Schreiben vom 17. August 2007 teilte der Kläger der Beklagten mit, der Voreigentümer des Grundstücks P. 81 habe in einem Schlichtungsverfahren eingeräumt, auf dem eigenen Grundstück und seinem des Klägers Grundstück Aufschüttungen vorgenommen zu haben, und sich in einem Vergleich dazu verpflichtet, diese zu beseitigen und den Geländezustand des Jahres 1982 wiederherzustellen. Aus dem Vergleich könne jedoch wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Insolvenz des Voreigentümers des Grundstücks P. 81 nicht vollstreckt werden. Vor diesem Hintergrund beantrage er, gegen den Voreigentümer des Grundstücks P. 81 bauaufsichtlich einzuschreiten und ihm die Beseitigung der Aufschüttungen aufzugeben.
Nach Durchführung einer Vermessung des Grundstücks P. 81 durch das Vermessungs- und Katasteramt lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 15. Mai 2008 den Antrag des Klägers auf bauaufsichtliches Einschreiten ab. Zwar seien im Grenzbereich zwischen den Grundstücken P. 81 und 87 Aufschüttungen mit einer Höhe von 0,86 m bis 2,13 m vorgenommen worden. Rechte des Klägers würden jedoch nicht verletzt, da die Höhendifferenz zwischen beiden Grundstücken geringer als 1 m sei. Der tiefstgelegene Messpunkt auf dem Grundstück des Klägers liege bei 125,88 m über NN, der gegenüberliegende Vergleichswert auf dem Grundstück P. 81 bei 126,33 m über NN. Dem Kläger bleibe es unbenommen, seine Interessen auf dem Privatrechtsweg zu verfolgen.
Der Kläger hat am 16. Juni 2008 Klage erhoben. Zur Begründung hat er geltend gemacht, die Vermessung durch die Beklagte habe ergeben, dass von dem Grundstück P. 79 aus Erdreich in einer Höhe von mehr als 2,30 m auf sein Grundstück aufgeschüttet worden sei. Eine Verletzung seiner Rechte könne nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass infolge dieser Aufschüttung auch seines Grundstücks die Höhendifferenz zwischen den Grundstücken weniger als 1 m betrage. Vielmehr habe er einen Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die ungenehmigte Geländeveränderung.
Soweit der Kläger ein ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die Geländeveränderungen auf den Grundstücken P. 79 und 81 begehrt hat, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 5. November 2008 die Verfahren abgetrennt und unter den Aktenzeichen 5 K 5659/08 und 5 K 5660/08 fortgeführt.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, die von den Rechtsvorgängern der Beigeladenen vorgenommene rechtswidrige Aufschüttung auf dem Grundstück der Beigeladenen mittels ordnungsbehördlichen Einschreitens gegenüber der Beigeladenen zurückzuführen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat bestritten, dass eine nachbarrechtsverletzende Geländeveränderung vorliege, und geltend gemacht, eine Ermessensreduzierung auf Einschreiten liege bereits deshalb nicht vor, weil sich die behauptete Geländeveränderung in einem Bereich befinde, den der Kläger nach den Festsetzungen des geltenden Bebauungsplans ohnehin nicht für die Errichtung eines Gebäudes nutzen könne. Im Übrigen sei es effektiver, direkt gegen die gegenwärtigen Eigentümer des Grundstücks P. 81 vorzugehen, als einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten geltend zu machen. Denn gegen eine Beseitigungsverfügung wären wiederum Rechtsmittel gegeben. Zudem habe der Kläger bereits einen zivilrechtlichen Titel gegen den Voreigentümer des Grundstücks P. 81 erlangt, dessen Durchsetzung er lediglich versäumt habe.
Die Beigeladene hat beantragt,
Sie hat geltend gemacht, dem Kläger fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis, da er seine Interessen auf dem Zivilrechtsweg verfolgen könne, bereits einen zivilrechtlichen Titel gegen den Voreigentümer des Grundstücks P. 81 habe und sein Grundstück verwahrlost sei. Sein Antrag sei unbestimmt, da er nicht die genauen Abmessungen der zu beseitigenden Aufschüttung enthalte. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt.
Das Verwaltungsgericht hat die örtlichen Verhältnisse in Augenschein genommen und die Klage mit Urteil vom 10. Dezember 2009 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne offen bleiben, ob die Aufschüttung die erforderliche Abstandfläche gegenüber dem Grundstück des Klägers nicht eingehalten habe. Inzwischen stelle die Aufschüttung die maßgebliche Geländeoberfläche dar. Die gegenwärtigen Geländeverhältnisse seien von den Beteiligten zwischenzeitlich hingenommen worden. Der Kläger habe das Schreiben der Beklagten vom 21. Juni 1996, mit dem diese mitgeteilt habe, dass sie hinsichtlich der Aufschüttung nichts zu unternehmen gedenke, da sich an der Situation seit 1982 nichts mehr verändert habe, hingenommen. Unabhängig davon sei auch die Ermessensentscheidung der Beklagten, gegen die Aufschüttung auf dem Grundstück der Beigeladenen nicht einzuschreiten, nicht zu beanstanden.
Der Kläger hat gegen das ihm am 22. Dezember 2009 zugestellte Urteil am 20. Januar 2010 die Zulassung der Berufung beantragt und seinen Antrag mit Schriftsatz vom 22. Februar 2010 begründet. Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 27. Januar 2011 zugelassen.
Zur Begründung der Berufung, eingegangen bei Gericht am 28. Februar 2011, macht der Kläger geltend, die von dem Verwaltungsgericht vorgenommene unterschiedliche Bewertung der Aufschüttung hinsichtlich ihrer Ausdehnung auf seinem Grundstück und auf dem Grundstück der Beigeladenen sei fehlerhaft, da es sich um eine einheitliche bauliche Anlage handele, die auch einheitlich zu bewerten sei. Ob von dieser Aufschüttung gebäudegleiche Wirkungen ausgingen, hänge nur von ihrer Ausgestaltung und nicht davon ab, ob er die Möglichkeit habe, ihren Wirkungsbereich zu bebauen. Die vorgenommene Aufschüttung verstoße gegen § 9 Abs. 3 BauO NRW und § 6 Abs. 10 BauO NRW. Von ihr gingen gebäudegleiche Wirkungen im Sinne von § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW aus. Darüber hinaus erfülle sie die Voraussetzungen des § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW. Die Voraussetzungen der vorgenannten Vorschriften könnten nicht mit der Begründung verneint werden, dass zwischen den Grundstücken infolge der Aufschüttung auch auf seinem Grundstück kein entsprechender Höhenunterschied mehr festzustellen sei. Da die Aufschüttung als Ganzes betrachtet werden müsse, könne die Beigeladene auch insoweit als Zustandsstörerin herangezogen werden, als sich die Aufschüttung auf sein Grundstück ausdehne.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und nach dem Klageantrag erster Instanz zu erkennen,
hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, eine Ordnungsverfügung gegen die Beigeladene zu erlassen, die auf ihrem Grundstück erfolgte Aufschüttung zurückzubauen unter der Voraussetzung, dass er die Aufschüttung auf dem Grundstück P. 87 zurückbaut.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie macht geltend, auch wenn die vorgenommene Aufschüttung einheitlich zu betrachten sei, könne sie die Beigeladene nicht zu deren Beseitigung verpflichten, soweit sich die Aufschüttung auf dem Grundstück des Klägers befinde. Denn insoweit sei die Beigeladene weder Zustands- noch Verhaltensstörerin. Die Aufschüttung sei im Übrigen zur natürlichen Geländeoberfläche geworden. Denn der Kläger habe sie seit Juni 1996 hingenommen. Ein Einschreiten könne überdies wegen der Lage des Grundstücks des Klägers und des Umstands, dass dieses nur straßenseitig bebaut werden könne, abgelehnt werden. Ihr Ermessen sei überdies deshalb nicht auf Null reduziert, weil der Kläger zunächst den Zivilrechtsweg beschritten und es lediglich versäumt habe, einen bereits erlangten vollstreckbaren Vergleich auch durchzusetzen.
Die Beigeladene beantragt,
Sie macht geltend, ein bauaufsichtliches Einschreiten könne seitens der Beklagten unabhängig vom Vorliegen eines Abstandflächenverstoßes bereits deshalb zulässigerweise abgelehnt werden, weil der Kläger sein Grundstück nicht nutze, sondern vielmehr verwahrlosen lasse, und eine zukünftige Nutzung auch nicht absehbar sei. Eine Wohnbebauung komme ohnehin nur straßenseitig in Betracht. Diese würde von der in Rede stehenden Aufschüttung ohnehin nicht beeinträchtigt. Der Klageantrag des Klägers sei auch zu unbestimmt. Eine Vollstreckung aus dem begehrten Verwaltungsakt wäre nicht möglich, da die genauen Ausmaße der Aufschüttung nicht bekannt seien und auch nicht mehr ermittelt werden könnten. Die im Jahr 2008 vorgenommene Vermessung durch das Vermessungs- und Katasteramt der Beklagten sei jedenfalls unzutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 10 A 214/10 und 10 A 215/10 und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge (Beiakten Hefte 1-3) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
Die zulässige Klage ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf ein bauaufsichtliches Einschreiten der Beklagten gegen die Beigeladene, das die Beseitigung einer auf dem Grundstück der Beigeladenen aufgebrachten Aufschüttung zum Ziel hat (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Allerdings liegen die Voraussetzungen des § 61 Abs. 1 BauO NRW vor.
Nach Satz 1 dieser Vorschrift haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie haben nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.
Die im Zusammenhang mit der Errichtung des Wohngebäudes P. 81 vorgenommene Aufschüttung gilt gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, 1. Fall BauO NRW als bauliche Anlage. Sie verstößt auch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, die dem Schutz des Klägers als Nachbarn zu dienen bestimmt sind.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats, dass die Beseitigung einer genehmigungsbedürftigen baulichen Anlage nur im Fall ihrer formellen und materiellen Illegalität angeordnet werden darf, wenn also die bauliche Anlage weder genehmigt worden noch zu irgendeinem Zeitpunkt genehmigungsfähig gewesen ist. Bei nicht genehmigungsbedürftigen baulichen Anlagen kommt es allein auf die materielle Illegalität an. Verlangt ein Nachbar die Beseitigung einer baulichen Anlage im Wege des bauaufsichtlichen Einschreitens, reicht die bloße Rechtswidrigkeit der baulichen Anlage nicht aus. Es muss zudem ein zu seinen Lasten gehender Verstoß gegen eine nachbarschützende Vorschrift des öffentlichen Rechts festzustellen sein.
Es kann offen bleiben, ob die Aufschüttung auf dem Grundstück P. 81 im Zeitpunkt ihrer Errichtung genehmigungsfrei war oder formell illegal vorgenommen worden ist, da sie jedenfalls gegen die nachbarschützende Abstandflächenregelung in § 6 Abs. 10 BauO NRW verstößt und vor diesem Hintergrund weder genehmigungsfähig war noch ist. Nach § 6 Abs. 10 BauO NRW a. F. gelten die Abstandflächenregelungen entsprechend für bauliche Anlagen und andere Anlagen und Einrichtungen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen. Nach § 6 Abs. 10 BauO NRW n. F. gelten sie entsprechend für Anlagen, die nicht Gebäude sind, soweit sie höher als 2 m über der Geländeoberfläche sind und von ihnen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen (Nr. 1) oder soweit sie höher als 1 m über der Geländeoberfläche sind und dazu geeignet sind, von Menschen betreten zu werden (Nr. 2).
Nach den Feststellungen des Vermessungs- und Katasteramtes der Beklagten im März 2008, die die Beigeladene nicht substantiiert in Zweifel gezogen hat, ist das Grundstück der Beigeladenen im Vergleich zu den Geländehöhen, die sich aus dem amtlichen Lageplan zu dem Wohnbauvorhaben aus dem Jahr 1983 ergeben, im hinteren Grundstücksbereich grenznah um bis zu 2,13 m aufgeschüttet worden, um auch den hinteren Grundstücksbereich in etwa auf dem Höhenniveau der an das Wohnhaus rückwärtig angrenzenden Terrasse nutzen zu können. Mit Blick auf den zuvor vorhandenen Geländeabfall in nordwestlicher und südwestlicher Richtung ist das Grundstück an seiner nordwestlichen Ecke am stärksten – nämlich um 2,13 m – angeschüttet worden. Die Höhendifferenz an der nordöstlichen Ecke beträgt 0,98 m und östlich der Terrasse 0,09 m. Auch das Grundstück des Klägers ist von der Aufschüttung betroffen. Diese ist nach Norden hin nicht durch bauliche Maßnahmen abgefangen, sondern erhält ihre Stabilität durch eine Böschung, die sich nach den den Akten zu entnehmenden Geländehöhen vor und nach der Errichtung der Aufschüttung auf dem Grundstück des Klägers fortsetzt. Die Aufschüttung ist im Sinne von § 6 Abs. 10 Nr. 2 BauO NRW n. F. höher als 1 m über der Geländeoberfläche und dazu geeignet, von Menschen betreten zu werden.
Nach § 2 Abs. 4 BauO NRW ist die Geländeoberfläche diejenige, die sich aus der Baugenehmigung oder den Festsetzungen des Bebauungsplans ergibt, im Übrigen die natürliche Geländeoberfläche. In Ermangelung entsprechender Festsetzungen in dem für die betroffenen Grundstücke maßgeblichen Bebauungsplan und genehmigter Höhenangaben in einer für diese Grundstücke erteilten Baugenehmigung ist hier auf die natürliche Geländeoberfläche abzustellen. In Gebieten, in denen gebaut wird, ist es nicht sachgerecht, auf den Zustand abzustellen, der bestanden hat, bevor das Grundstück jemals bebaut worden ist. Denn dieser Zustand wird sich oftmals nicht rekonstruieren lassen. Vor diesem Hintergrund sind bei der Überprüfung einer streitigen Baumaßnahme als natürliche Geländeoberfläche regelmäßig diejenigen Geländeverhältnisse zugrunde zu legen, die vor der Durchführung der streitigen Baumaßnahme bestanden haben, sofern diese Geländeverhältnisse von allen Beteiligten hingenommen worden sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Juni 2011 - 7 A 1494/09 -.
Als natürliche Geländeoberfläche im Sinne von § 2 Abs. 4 BauO NRW sind nach den vorgenannten Grundsätzen im vorliegenden Verfahren diejenigen Geländeverhältnisse zugrunde zu legen, die vor der Errichtung des Wohngebäudes P. 81 bestanden haben. Die natürliche Geländeoberfläche hat sich durch die langjährig unverändert gebliebene Aufschüttung auch nicht etwa nachträglich dahingehend verändert, dass deren Oberfläche zur natürlichen Geländeoberfläche geworden wäre. Dies schon deshalb nicht, weil die Aufschüttung von den Beteiligten nicht hingenommen worden ist. Bereits die Mutter des Klägers hatte sich bei der Beklagten über die Aufschüttung, die sich auch auf das Nachbargrundstück P. 79 erstreckt, mehrfach beschwert. Auch der Kläger hat die vorgenommenen Geländeveränderungen nicht hingenommen, sondern sich unmittelbar nach Erwerb seines Miteigentumsanteils an dem Grundstück bei der Beklagten danach erkundigt, ob die Aufschüttung genehmigt worden sei. Zu einem Begehren auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Aufschüttung ist es zunächst allein deshalb nicht gekommen, weil die Beklagte auch ihm gegenüber die Rechtmäßigkeit der Aufschüttung behauptet hat.
Von der Aufschüttung gehen auch Wirkungen wie von Gebäuden im Sinne von § 6 Abs. 10 BauO NRW a. F. aus. Die Beurteilung, welche Wirkungen einer baulichen Anlage mit denen eines Gebäudes vergleichbar sind, hat anhand des Gebäudetypischen zu erfolgen, vor dem § 6 BauO NRW schützen kann und soll. Der Schutzzweck der Vorschrift liegt darin, dass sie durch die Vorgabe von Mindestabständen der Gefahr der Brandübertragung, der Beeinträchtigung der Belichtung und Belüftung, der unangemessenen optischen Beengung sowie der Störung des Wohnfriedens vorbeugen und ganz allgemein vermeiden soll, dass die Lebensäußerungen der nebeneinander wohnenden und arbeitenden Menschen zu intensiv aufeinander einwirken.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 1997 - 7 A 629/95 -, BRS 59 Nr. 110.
Gemessen an diesem Schutzzweck gehen von der Aufschüttung gebäudegleiche Wirkungen aus. Die Anhebung des Geländes um bis zu 2,13 m in einem Bereich, in dem das Gelände zum Nachbargrundstück hin deutlich abfällt, kann bei einer Nutzung des hinteren Grundstücksbereichs des Klägers als Garten den Nachbarschaftsfrieden erheblich stören. Denn jeder, der sich im hinteren Bereich des Grundstücks der Beigeladenen bewegt, erhält aus einer stark erhöhten Position Einblick in den geschützten Ruhebereich des dem Kläger gehörenden Grundstücks und auf die sich dort aufhaltenden Personen. Dieser gesteigerten Einsichtsmöglichkeit kann wegen des dank der Aufschüttung erheblichen Höhenunterschiedes der Grundstücke auch mit einer Bepflanzung in üblicher Höhe kaum begegnet werden. Solche einseitigen Beobachtungspositionen in unmittelbarer Grenznähe mit dem Ziel der Erhaltung des Wohnfriedens zu verhindern, gehört zu den Aufgaben des Abstandflächenrechts.
Den mithin nach § 6 Abs. 5 BauO NRW einzuhaltenden Mindestabstand von drei Metern hält die Aufschüttung nicht ein, vielmehr überschreitet sie sogar – wie oben ausgeführt die Grenze zum Grundstück des Klägers.
Das seit der Errichtung der Aufschüttung bestehende Nachbarabwehrrecht ist nicht verwirkt. Zwar können auch materielle Abwehrrechte des Nachbarn gegenüber ungenehmigten Bauvorhaben verwirkt werden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 1997 - 4 B 10/97 -, BRS 59 Nr. 170.
Jede Verwirkung setzt aber - erstens - das Verstreichen eines längeren Zeitraums seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts und - zweitens - besondere Umstände voraus, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Allein durch bloßen Zeitablauf können Abwehrrechte nicht verwirkt werden. Besondere Umstände werden sich regelmäßig aus einem aktiven Tun des Nachbarn ergeben, beispielsweise aus Erklärungen, die der Bauherr als Einverständnis werten kann. Sie können aber auch in einem "Nichtstun" des Nachbarn liegen, nämlich dann, wenn der Nachbar zu positivem Tun verpflichtet war. Nachbarn stehen regelmäßig in einem besonderen "nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis" zueinander und sind deshalb nach Treu und Glauben verpflichtet, durch ein zumutbares aktives Handeln mitzuwirken, einen wirtschaftlichen Schaden des Bauherrn zu vermeiden oder den Vermögensverlust möglichst gering zu halten. Besonderen Umstände können sich daher daraus ergeben, dass der Nachbar diese Pflicht zum Handeln verletzt hat, indem er nach Erkennen der Beeinträchtigung durch die Baumaßnahme nicht ungesäumt seine nachbarlichen Einwendungen geltend gemacht und seine Rechte erst wahrgenommen hat, als der Bauherr die - kostenaufwendigen - Bauarbeiten bereits beendet hatte.
Eine solche Fallgestaltung ist hier nicht gegeben. Zwar liegt zwischen der Aufschüttung und dem Begehren des Klägers auf Einschreiten ein beträchtlicher Zeitraum. Besondere Umstände, die sein Begehren als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen, liegen jedoch nicht vor. Der Kläger und seine Mutter haben sich mit der Aufschüttung zu keiner Zeit einverstanden erklärt und auch keinen wirtschaftlichen Schaden des Bauherrn dadurch bewirkt, dass sie seinen Bautätigkeiten längere Zeit zugesehen hätten, ohne ihre Einwendungen geltend zu machen. Denn die Aufschüttung erforderte keine längere Bautätigkeit, die ein tatenloses treuwidriges Zusehen überhaupt ermöglicht hätte.
Die Beigeladene ist hinsichtlich des auf ihrem Grundstück gelegenen Teils der Aufschüttung auch Zustandsstörerin im Sinne von § 18 Abs. 1 OBG NRW.
Der Erlass einer Ordnungsverfügung, mit der die Beigeladene zur Beseitigung der auf ihrem Grundstück befindlichen Aufschüttung verpflichtet würde, wäre jedoch ermessensfehlerhaft. Der bei der Ermessensausübung zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert, dass eine Maßnahme zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist, sowie dass die Belastung des Betroffenen in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Interessen steht.
Eine Beseitigungsverfügung der Beklagten des vorgenannten Inhalts wäre nicht zur Herstellung rechtmäßiger Zustände geeignet.
Ausgangspunkt für die Beurteilung der Geeignetheit der Ordnungsverfügung ist der mit ihr angestrebte Zweck. Ziel bauordnungsbehördlichen Handelns hat es zu sein, baurechtswidrige Zustände zu beseitigen. Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus der Regelung des § 61 Abs. 1 BauO NRW, die gerade die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften sicherstellen soll. Daher scheidet auch die Anordnung von Maßnahmen, die den vorgefundenen rechtswidrigen Zustand nur verändern oder abmildern, grundsätzlich aus.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 - 10 A 4694/03 -, BRS 69 Nr. 189.
Mit einer Beseitigungsverfügung des von dem Kläger begehrten Inhalts würden keine rechtmäßigen Zustände erreicht. Der von der Aufschüttung gegenüber der gemeinsamen Grundstücksgrenze ausgehende Abstandflächenverstoß bliebe – würde der auf dem Grundstück der Beigeladenen liegende Teil der Aufschüttung beseitigt seitens des auf dem Grundstück des Klägers verbleibenden Teils der Aufschüttung unverändert bestehen. Denn zur Beseitigung der dortigen Aufschüttung kann die Beklagte die Beigeladene – wie in dem Parallelverfahren 10 A 215/10 aufgezeigt – nicht verpflichten. Die Beseitigung des auf dem Grundstück der Beigeladenen liegenden Teils der Aufschüttung kann auch nicht ausnahmsweise mit dem Ziel angeordnet werden, den festgestellten baurechtswidrigen Zustand abzumildern. Denn nach erfolgter Abgrabung auf dem Grundstück der Beigeladenen träte der Abstandflächenverstoß, der von dem auf dem Grundstück des Klägers verbleibenden Teil der Aufschüttung ausgeht – eben-so wie derjenige, der mit der Aufschüttung auf dem Grundstück P. 79 gegen-über dem Grundstück P. 81 verbunden ist - nur noch deutlicher in Erscheinung und es entstünden erhebliche Geländeversprünge an den gemeinsamen Grundstücks-grenzen der jeweiligen Nachbarn.
Die Berufung hat auch mit dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsantrag keinen Erfolg. Der Antrag zielt auf den Erlass einer Ordnungsverfügung mit einem anderem als dem ursprünglich begehrten Inhalt und damit auf eine Klageänderung. Diese ist nach § 91 Abs. 1 VwGO unzulässig. Weder haben die übrigen Beteiligten eingewilligt noch hält der Senat sie für sachdienlich. Dies folgt schon daraus, dass auch bei einer Ordnungsverfügung mit dem hilfsweise begehrten Inhalt die rechtswidrigen Zustände auf dem Grundstück P. 79 bestehen blieben. Eine Ordnungsverfügung mit der im Hilfsantrag bezeichneten Nebenbestimmung wäre auch unbestimmt. Für die Beigeladene als Ordnungspflichtige bliebe der Zeitpunkt, zu dem sie zu der Beseitigung verpflichtet wäre, ungewiss. Es stünde allein im Belieben des Klägers, durch den Rückbau der Aufschüttung auf seinem Grundstück die Handlungspflicht der Beigeladenen zu begründen. Darüber hinaus könnte die Beklagte zu einer entsprechenden Nebenbestimmung nicht verpflichtet werden, weil ihr insoweit gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG Ermessen zusteht und eine Ermessensreduzierung auf Null nicht gegeben ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 6 BauO NRW
§ 62 Abs. 1 Nr. 14 BauO NRW
§ 9 Abs. 3 BauO NRW
§ 6 Abs. 10 BauO NRW
§ 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 61 Abs. 1 BauO NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 6 Abs. 10 Nr. 2 BauO NRW
§ 2 Abs. 4 BauO NRW
§ 6 Abs. 5 BauO NRW
§ 18 Abs. 1 OBG
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 36 Abs. 2 VwVfG
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 5 K 5659/08
5 K 5660/08
10 A 214/10
10 A 215/10
7 A 1494/09
7 A 629/95
4 B 10/97
10 A 4694/03