Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Teilurteil vom 2006-03-28, Aktenzeichen 29 U 13/03
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2006:0328.29U13.03.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 15. November 2002 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert.
Die Klage gegen den Beklagten zu 1) ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Klage gegen den Beklagten zu 2) bleibt – unter entsprechender Zurückweisung der Berufung – abgewiesen.
Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2). Im
übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvoll-
streckung des Beklagten zu 2) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %
des jeweils zu vollstreckenden Betrages gegen sich abwenden, wenn nicht
der Beklagte zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen, soweit der Senat die Berufung zurückgewiesen
hat.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1) als Betreuer und den Beklagten zu 2) als Verfahrenspfleger des am 2. 1. 1937 geborenen und am 21. 9. 1997 verstorbenen K I (Betreuter) auf Schadensersatz mit der Begründung in Anspruch, beide hätten beim Verkauf von Grundstücken des Betreuten pflichtwidrig gehandelt.
Der Betreute war Eigentümer einer Vielzahl insbesondere mit Mietwohnungen bebauter und unbebauter Grundstücke. Seit Anfang der 80-er Jahre litt er an einem Tumor, der sich in seinem Gesicht gebildet hatte. Obwohl er sich mehrfach operieren ließ, wuchs der Tumor weiter und bildete Metastasen, die auch das Gehirn des Betreuten angriffen. Im Februar 1996 führte die Tumorerkrankung zu seiner Erblindung, im August 1997 zu seiner Schwerhörigkeit.
Mit Beschluss vom 13. 2. 1997 bestellte das Amtsgericht – Vormundschaftsgericht – Hamm im Wege der einstweiligen Anordnung den Berufsbetreuer X zum Betreuer für I2 (AG Hamm XVII H 259). Zu seinem Aufgabenkreis bestimmte es die Gesundheitsfürsorge, die Aufenthaltsbestimmung und die Vermögensangelegenheiten des Betreuten. Mit Schreiben vom 14. 2. 1997 teilte Herr X dem Vormundschaftsgericht mit, er fühle sich mit der Wahrnehmung der überaus komplexen Vermögensangelegenheiten des Betreuten überfordert und empfahl, einen "Juristen mit guten betriebswirtschaftlichen Kenntnissen" zum Vermögensbetreuer des Betreuten zu bestellen. Darauf bestellte das Vormundschaftsgericht mit Beschluss vom selben Tag den Beklagten zu 1) zum Betreuer für I2 mit dem Aufgabenkreis "Vermögensangelegenheiten".
Der Betreute hatte 1997 erhebliche Verbindlichkeiten, die insbesondere aus dem Erwerb und der Bebauung seiner Grundstücke resultierten. Gegenüber mehreren Gläu-bigern standen fällige Forderungen offen. Um dem Vermögen des Betreuten kurzfristig liquide Mittel zuzuführen, mit denen fällige Verbindlichkeiten getilgt werden sollten, entschloss sich der Beklagte zu 1), die in Hamm gelegenen Grundstücke des Betreuten K 22 - 28, I-Strasse, 34, 36, 38 und F-Weg –10 zu verkaufen. Diese Grundstücke hatte der Betreute zwischen 1991 und 1993 unter Einsatz öffentlicher Fördermittel mit Wohngebäuden, die aus zahlreichen Mietwohnungen bestanden, bebaut. 1997 waren diese Grundstücke erheblich belastet, u. a. mit Grundpfandrechten der Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen (WfA). Mit notariellem Kaufvertrag vom 25./30. 6. 1997 verkaufte der Beklagte zu 1) diese Grundstücke – vorbehaltlich der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts – an Herrn T. In dem notariellen Kaufvertrag vereinbarten beide für das Grundstück K 22 – 28 einen Kaufpreis von 1.800.000 DM, für das P-Strasse, 34, 36 und 38 einen Kaufpreis von 4.200.000 DM und für das Grundstück F-Weg – 10 einen Kaufpreis von 1.400.000 DM, insgesamt 7.400.000 DM. Ausweislich des notariellen Kaufvertrages valutierten die auf den Grundstücken lastenden Verbindlichkeiten in Höhe von 4.688.000 DM. Der Beklagte zu 1) und der Käufer vereinbarten, dieser solle diese Verbindlichkeiten unter Anrechnung auf den Kaufpreis übernehmen und den verbleibenden Kaufpreis in Höhe von 2.712.000 DM zu Händen des Beklagten zu 1) als Betreuer zahlen.
Mit Schreiben vom 1. 7. 1997 beantragte der Beklagte zu 1) beim Vormundschaftsgericht Hamm, seine Erklärungen in dem notariellen Kaufvertrag vom 25./30. 6. 1997 vormundschaftsgerichtlich zu genehmigen. Mit Beschluss vom folgenden Tag bestellte das Vormundschaftsgericht den Beklagten zu 2) zum Verfahrenspfleger für den Betreuten mit dem Wirkungskreis "Vertretung des Betreuten bei dem Abschluss der Kaufverträge K 22 – 28, I-Strasse, 34, 36, 38 und F-Weg – 10 und Vertretung im Rahmen der Vergütungsfestsetzung". Zur Begründung führte das Vormundschaftsgericht aus, die Bestellung eines Verfahrenspflegers sei veranlasst, da die persönliche Anhörung des Betreuten gemäß § 69 d FGG als nicht möglich erscheine. Mit Schreiben vom 7. 7. 1997 an das Vormundschaftsgericht nahm der Beklagte zu 2) zum notariellen Kaufvertrag vom 25./30. 6. 1997 sowie zu den zu verkaufenden Grundstücken und den vereinbarten Kaufpreisen Stellung. Als Ergebnis führte er aus, die vereinbarten Kaufpreise seien für jedes der 3 Grundstücke angemessen und – bezogen auf die damaligen Marktverhältnisse – als günstig anzusehen. Darauf genehmigte das Vormundschaftsgericht mit Beschluss vom 8. 7. 1997 die Erklärungen des Beklagten zu 1) in dem notariellen Kaufvertrag. In der Folgezeit wurde der Erwerber als Eigentümer der 3 Grundstücke im Grundbuch eingetragen. Er übernahm, wie im Kaufvertrag vereinbart, die auf den Grundstücken lastenden Verbindlichkeiten und zahlte den verbleibenden Kaufpreis. Dieser wurde vornehmlich zur Tilgung von Verbindlichkeiten des Betreuten, insbesondere bei der WfA, verwandt. Wegen der Einzelheiten wird auf die diesbezügliche Aufstellung Bl. 975 d. A. Bezug genommen.
Am 21. 9. 1997 verstarb der Betreute. Er wurde von seinen 5 Kindern beerbt. Testamentsvollstrecker über seinen Nachlass ist der Kläger.
In der Folgezeit vertraten das Finanzamt Hamm und die Gewerbesteuerstelle der Stadt Hamm die Auffassung, der Betreute habe einen gewerblichen Grundstückshandel betrieben. Mit C vom 16. 1. 2001 setzte das Finanzamt Hamm gegen den Kläger als Testamentsvollstrecker Einkommen- und Kirchensteuer sowie Solidaritätszuschlag für 1997 in Höhe von insgesamt 779.448,15 DM/ 398.525,51 € fest. Die Stadt Hamm setzte gegen den Kläger als Testamentsvollstrecker mit C vom 23. 11. 2001 Gewerbesteuer für die Jahre 1994 – 1997 in Höhe von insgesamt 509.116 DM fest. Davon entfielen 463.252 DM auf das Jahr 1997. Zudem nahm sie den Kläger auf Zahlung von Zinsen auf die festgesetzte Gewerbesteuerschuld in Anspruch.
Gegen die der Gewerbesteuerfestsetzung zugrundeliegenden Gewerbesteuermessbetragsbescheide für die Jahre 1994 – 1997 erhoben der Kläger als Testamentsvollstrecker und die Erben des Betreuten Klage vor dem Finanzgericht Münster mit dem Antrag, diese Bescheide aufzuheben. Zur Begründung trugen sie vor, weder der Betreute noch seine Erben hätten einen gewerblichen Grundstückshandel betrieben. Durch sein am 6. 4. 2005 verkündetes, mittlerweile rechtskräftiges Urteil wies das Finanzgericht die Klage ab. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, der Betreute habe einen gewerblichen Grundstückshandel betrieben. Die Grenze zwischen privater Vermögensverwaltung und gewerblichem Grundstückshandel sei überschritten, wenn mehr als 3 Objekte verkauft würden und zwischen dem Kauf dieser Objekte bzw. ihrer Bebauung und ihrer Veräußerung ein zeitlicher Zusammenhang von i. d. R. nicht mehr als 5 Jahren bestehe. Diese Voraussetzungen seien hier erfüllt. Mit dem notariellen Kaufvertrag vom 25./30. 6. 1997 seien 9 Grundstücke – die Grundstücke K 22 - 28, I-Strasse – 38 und F-Weg – 10 bestehen aus 9 Flurstücken – mit insgesamt 49 Wohnungen verkauft worden. Zwischen diesem Vertrag und dem Erwerb bzw. der Bebauung dieser Grundstücke bestehe ein enger zeitlicher Zusammenhang, denn der Betreute habe sie zwischen 1991 – 1993 bebaut. Aus diesem engen zeitlichen Zusammenhang ergebe sich, dass der Betreute von Anfang an beabsichtigt habe, diese Immobilien zu verkaufen.
In der Folgezeit zahlte der Kläger die festgesetzte Gewerbe- und Einkommensteuer.
Aus dem Nachlass des Betreuten verkaufte er zahlreiche Grundstücke.
Mit seiner Klage nimmt der Kläger die Beklagten auf Ersatz der gezahlten Einkommen- und Gewerbesteuer, auf Ausgleich einer – von den Beklagten bestrittenen – Differenz zwischen dem Verkehrswert der verkauften Grundstücke und dem für sie erzielten Kaufpreis sowie den Beklagten zu 1) auf Feststellung seiner darüber hin-ausgehenden Schadensersatzpflicht aus dem Verkauf der 3 Grundstücke in Anspruch.
Der Kläger hat vorgetragen: Der Beklagte zu 1) hätte die 3 Grundstücke nicht verkaufen dürfen. 1997 sei die Tilgung der offenen Verbindlichkeiten des Betreuten nicht derart dringend gewesen, dass ein Verkauf dieser Grundstücke erforderlich gewesen sei. Ihr Verkauf hätte auch deshalb unterbleiben müssen, weil zu erwarten gewesen sei, dass die zuständigen Finanzbehörden im Verkaufsfall einen gewerblichen Grundstückshandel des Betreuten annehmen und – wie geschehen – Gewerbe- und Einkommensteuer in sehr hohem Umfang gegen ihn bzw. die Erben festsetzen würden. Diese naheliegenden steuerlichen Folgen eines Verkaufs der 3 Grundstücke habe der Beklagte zu 1) vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages entweder nicht geprüft oder bei seiner Entscheidung über den Verkauf nicht berücksichtigt. Naheliegende, ohne weiteres realisierbare und steuerlich weit günstigere Alternativen zum Verkauf der 3 Immobilien, etwa den Einzug offener Forderungen des Betreuten oder die Veräußerung anderer Grundstücke, habe der Beklagte zu 1) nicht geprüft und nicht umgesetzt. Zudem habe er die 3 Grundstücke zu einem deutlich unter ihrem Verkehrswert liegenden Preis veräußert; ihr Verkehrswert habe im Juni 1997 um zumindest insgesamt 1.500.000 DM über dem erzielten Kaufpreis gelegen. Der Beklagte zu 2) habe in seiner Stellungnahme an das Vormundschaftsgericht vom 7. 7. 1997 grob unzutreffende Angaben zu den vereinbarten Kaufpreisen und zum Wert der Grundstücke gemacht.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn
a) 766.937,82 € nebst 9,75 % Zinsen seit dem 30. Dezember 1999,
b) weitere 365.557,41 € nebst 1 % Säumniszuschlag für jeden
angefangenen Monat der Säumnis seit dem 19. Februar 2001 und
weitere 260.306,88 € nebst 1 % Säumniszuschlag für jeden ange-
fangenen Monat der Säumnis seit dem 19. März 2001
zu zahlen,
2. festzustellen, dass der Beklagte zu 1) für den weiteren aus dem Verkauf
der H-Strasse – 38, F-Weg – 10 und
K 22 – 28 im Kaufvertrag vom 25./30. 6. 1997 vor dem
Notar K2 (Ur.-Nr. #######) entstehenden Schaden verantwortlich
ist,
3. hilfsweise, die Beklagten zu verurteilen, ihn als Gesamtschuldner
gegenüber dem Finanzamt Hamm von der Zahlung des Betrages in
Höhe von 365.557,41 € nebst 1 % Säumniszuschlag für jeden ange-
fangenen Monat der Säumnis seit dem 19. Februar 2001 und gegen-
über dem Oberbürgermeister der Stadt Hamm von der Zahlung eines
Betrages in Höhe von 260.306,88 € nebst 1 % Säumniszuschlag für
jeden angefangenen Monat der Säumnis seit dem 19. März 2001 frei-
zustellen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben vorgetragen: Der Verkauf der 3 Grundstücke sei 1997 dringend erforderlich gewesen. Die Hausbank des Betreuten, die Spar- und Darlehenskasse K3, die WfA und weitere seiner Gläubiger hätten wegen hoher fälliger Verbindlichkeiten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen ihn angedroht. Diese hätten nur durch Tilgung dieser Verbindlichkeiten abgewandt werden können. Die dafür benötigten Geldmittel hätten nur durch einen Verkauf der 3 Grundstücke beschafft werden können; Alternativen hierzu hätten nicht bestanden. Die erzielten Kaufpreise seien angemessen und entsprächen dem Verkehrswert der Grundstücke. Der Betreute sei sowohl mit dem Verkauf der 3 Immobilien als auch mit den erzielten Kaufpreisen einverstanden gewesen. Er habe nur diese 3 Objekte veräußern wollen. Die Kaufpreise habe er vorgegeben, die erzielten Preise hätten diesen Vorgaben entsprochen. Bei diesen Gesprächen sei er im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte gewesen.
Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage – nach Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens – abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Beklagte zu 1) habe seine Betreuerpflichten nicht verletzt. Zu Beginn der Betreuung habe sich die Vermögenssituation des Betreuten als nahezu undurchschaubares Chaos dargestellt. Zudem hätten damals zahlreiche offene Forderungen gegen den Betreuten bestanden. Verschärft habe sich die Situation durch tiefgreifende Spannungen zwischen den Familienangehörigen des Betreuten, die versucht hätten, ihn, den Betreuten, in ihrem Sinne zu beeinflussen. In dieser Situation sei der Verkauf der 3 Grundstücke vertretbar gewesen, um aus dem Erlös die dringlichsten Verbindlichkeiten des Betreuten zu tilgen und Zeit für eine sorgfältige Aufarbeitung seiner Vermögenssituation zu gewinnen. Zudem stehe aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme fest, dass der Betreute entschieden habe, dass die 3 in Rede stehenden Grundstücke verkauft werden sollten. Die erzielten Kaufpreise habe er akzeptiert. Auch die möglichen steuerlichen Folgen des Verkaufs dieser Grundstücke habe der Beklagte zu 1) mit dem Betreuten erörtert. Unter diesen Umständen hätte der Beklagte zu 1) die 3 Grundstücke nur dann nicht verkaufen dürfen, wenn der Betreute seinerzeit offensichtlich geschäftsunfähig gewesen wäre, was nicht der Fall gewesen sei.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der er die erhobenen Schadensersatzansprüche weiterverfolgt. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: Der Beklagte zu 1) habe beim Verkauf der 3 Grundstücke seine Betreuerpflichten in mehrfacher Hinsicht verletzt. Zu Beginn der Betreuung habe er den Bestand des Vermögens des Betreuten nicht ermittelt. Insbesondere habe er nicht geklärt, welche Verbindlichkeiten sofort getilgt werden mussten und bei welchen ein Zahlungsaufschub in Betracht kam. Deshalb habe er verkannt, dass ein dringender Finanzierungsbedarf, der den Verkauf der 3 Grundstücke erfordert hätte, nicht bestanden habe. Der Kreditrahmen des Betreuten bei seiner Hausbank sei nicht ausgeschöpft gewesen. Seine rückständigen Verbindlichkeiten gegenüber der WfA seien nicht derart hoch gewesen, dass ein Verkauf der 3 Immobilien notwendig gewesen sei. Die WfA hätte auch keine Zwangsmaßnahmen gegen ihn eingeleitet. Der vom Beklagten zu 1) erzielte Kaufpreis habe um 766.937,82 €/1.500.000 DM unter dem – ohne weiteres zu erzielenden – Verkehrswert der 3 Grundstücke gelegen. Die Annahme eines gewerblichen Grundstückshandels des Betreuten und die Festsetzung hoher Einkommen- und Gewerbesteuer als Folge eines Verkaufs der 3 Grund-stücke habe der Beklagte zu 1) entweder nicht erkannt oder nicht berücksichtigt. Wegen dieser ohne weiteres vorhersehbaren steuerlichen Nachteile hätte der Beklagte zu 1) die 3 Grundstücke keinesfalls verkaufen dürfen; ggf. benötigte Geldmittel hätte er durch den Einzug offener Forderungen oder den Verkauf anderer Immobilien des Betreuten beschaffen können; gravierende steuerliche Nachteile wären dann nicht eingetreten. Ein eventuelles Einverständnis des Betreuten mit dem Verkauf der 3 Grundstücke sei unbeachtlich. Zum einen habe der Beklagte zu 1) ihn nicht eingehend über das beabsichtigte Grundstücksgeschäft und dessen Folgen informiert. Zum anderen habe der Betreute seine finanzielle Situation, den Verkauf seiner Grundstücke und dessen Folgen im Frühjahr und Sommer 1997 krankheitsbedingt nicht mehr zutreffend überblicken können.
Der Beklagte zu 2) hätte veranlassen müssen, dass die Verkehrswerte der 3 Grundstücke sachverständig ermittelt und die möglichen steuerlichen Folgen ihres Verkaufs geprüft wurden. Seine Feststellung, die vereinbarten Kaufpreise seien angemessen, sei unzutreffend.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Beklagten zu verurteilen,
a) als Gesamtschuldner an ihn 766.937,82 € nebst 9,75 % Zinsen
seit dem 30. Dezember 1999,
b) als Gesamtschuldner an ihn weitere 414.224,74 € (Einkommen-
steuer) und 260.306,87 € (Gewerbesteuer)
c) ihn als Gesamtschuldner gegenüber dem Oberbürgermeister der
Stadt Hamm von der Zahlung eines Betrages von 43.194,96 €
freizustellen,
2. festzustellen, dass der Beklagte zu 1) für den weiteren aus dem Ver-
kauf der H – 38, F-Weg/10
sowie K 22 – 28 im Kaufvertrag vom 25. 6./30. 6. 1997
vor dem Notar K2 (Ur.-Nr. #####) entstehenden Schaden verant-
wortlich ist.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und tragen ergänzend vor: Der Verkauf der 3 Immobilien sei dringend erforderlich gewesen. Der Betreute habe in der ersten Hälfte 1997 seinen Kreditrahmen bei der Spar- und Darlehenskasse K3 deutlich überzogen. Der Bauunternehmer K4, mit dem er viele Jahre zusammengearbeitet habe, habe ihn auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 1.301.405 DM in Anspruch genommen. Gegenüber mehreren Kreditgebern, insbesondere der WfA, der M AG und der M2 AG hätten erhebliche Zahlungsrückstände bestanden. Diese Gläubiger hätten die Verwertung ihrer Grundpfandrechte angedroht. Wenn der Beklagte zu 1) die 3 Grundstücke nicht verkauft und die fälligen Forderungen insbesondere der WfA nicht beglichen hätte, hätte diese ihr gesamtes Kreditengagement in Höhe von ca. 9.300.000 DM gekündigt und die Zwangsvollstreckung gegen den Betreuten betrieben. Dieser wäre dadurch in die Insolvenz geraten. Alternativen zum Verkauf der 3 Grundstücke hätten nicht bestanden. Die erzielten Kaufpreise hätten dem Verkehrswert der Grundstücke entsprochen. Höhere Erlöse seien nicht zu erzielen gewesen. Der Betreute habe die erzielten Kaufpreise vorgegeben und gebilligt. Die geltend gemachten steuerlichen Nachteile wären auch dann eingetreten, wenn der Beklagte zu 1) die 3 Grundstücke nicht verkauft hätte. Die zuständigen Finanzbehörden hätten einen gewerblichen Grundstückshandel auch aufgrund der umfangreichen unternehmerischen Aktivitäten des Betreuten sowie wegen des Verkaufs zahlreicher Grundstücke durch den Kläger angenommen.
Der Beklagte zu 2) schulde bereits mangels einer entsprechenden Rechtsgrundlage keinen Schadensersatz. Er habe seine Pflichten als Verfahrenspfleger auch nicht verletzt. Die ihm vom Vormundschaftsgericht übertragene Aufgabe habe lediglich darin bestanden, die Angemessenheit der ausgehandelten Kaufpreise zu prüfen. Seine diesbezügliche Feststellung, diese Preise seien angemessen und günstig, sei zutreffend. Die Prüfung der steuerlichen Folgen des Grundstücksverkaufs habe nicht zu der ihm übertragenen Aufgabe gehört.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. C2 vom 10. 11. 2004 und die ergänzenden Stellungnahmen des Sachverständigen vom 15. 2. 2005 und vom 7. 2. 2006 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist dem Grunde nach begründet, soweit der Kläger den Beklagten zu 1) auf Schadensersatz in Anspruch nimmt. Unbegründet ist sie, soweit sich der Kläger gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 2) wendet. Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 1) einen Schadensersatzanspruch gemäß den §§ 1908 i Abs. 1 S. 1, 1833 BGB, dessen Höhe allerdings weiterer Klärung bedarf. Gegen den Beklagten zu 2) steht ihm kein Schadensersatzanspruch zu.
1. Der Beklagte zu 1) hat durch den Verkauf der Grundstücke des C-Strasse – 38, F-Weg/10 und K 22 – 28 in Hamm durch den notariellen Kaufvertrag vom 25./30. 6. 1997 seine ihm als Betreuer gegenüber dem Betreuten obliegenden Pflichten schuldhaft verletzt und dadurch dem Vermögen des Betreuten erheblichen Schaden zugefügt.
a) Aufgrund der mit diesem Verkauf verbundenen, für den Betreuten überaus nach-teiligen steuerlichen Folgen hätte der Beklagte zu 1) diese Grundstücke – jedenfalls im Jahr 1997 – nicht verkaufen dürfen. Benötigte liquide Geldmittel hätte er sich durch die Verwertung anderer Vermögensgegenstände des Betreuten beschaffen müssen. Mit dem Verkauf der genannten 3 Grundstücke durch den notariellen Kaufvertrag vom 25./30. 6. 1997 hat der Beklagte zu 1) die entscheidende Ursache dafür gesetzt, dass das Finanzamt Hamm, die Gewerbesteuerstelle der Stadt Hamm und das Finanzgericht Münster die Immobiliengeschäfte des Betreuten als gewerblichen Grundstückshandel bewertet haben, der von seinen Erben fortgesetzt worden sei. Aufgrund dieser steuerlichen Bewertung haben das Finanzamt Hamm und die Gewerbesteuerstelle der Stadt Hamm gegen den Betreuten und seine Erben sehr hohe Einkommen- und Gewerbesteuerzahlungen festgesetzt, deren Rechtmäßigkeit das Finanzgericht Münster durch sein am 6. 4. 2005 verkündetes Urteil im Ergebnis bestätigt hat. Dass der Betreute einen gewerblichen Grundstückshandel betrieben hat, haben beide Finanzbehörden und das Finanzgericht gerade deshalb angenommen, weil er, vertreten durch den Beklagten zu 1), mit dem Vertrag vom 25./30. 6. 1997 3 Grundstücke verkauft hat, die er weniger als 5 Jahre zuvor, nämlich in den Jahren 1991 – 1993, bebaut hat. Aufgrund dieses engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der Bebauung der 3 Grundstücke und ihrem Verkauf sind beide Finanzbehörden und das Finanzgericht davon ausgegangen, dass der Betreute bereits beim Kauf dieser Grundstücke die Absicht hatte, sie wieder zu veräußern.
Mit dem Verkauf der 3 Grundstücke trotz der damit verbundenen, für den Betreuten überaus nachteiligen steuerlichen Folgen hat der Beklagte zu 1) seine ihm als Betreuer obliegenden Pflichten gravierend verletzt. Nach § 1901 Abs. 2 S. 1 BGB hatte er die Vermögensangelegenheiten des Betreuten so zu besorgen, wie es zu dessen Wohl erforderlich war. Dazu gehörte selbstverständlich, den Eintritt vermeidbarer steuerlicher Nachteile für den Betreuten nach Möglichkeit zu verhindern. Gegen diese Verpflichtung hat der Beklagte zu 1) verstoßen. Die Festsetzung der Einkommen- und Gewerbesteuer gemäß den Bescheiden des Finanzamts Hamm vom 16. 1. 2001 und der Stadt Hamm vom 23. 11. 2001 hätte er vermeiden können, ohne dass Nachteile für das Vermögen des Betreuten eingetreten wären. Erforderliche liquide Mittel zur Tilgung rückständiger Verbindlichkeiten des Betreuten, insbesondere bei der WfA, hätte er ohne die Verursachung steuerlicher Nachteile durch die Verwertung anderer Vermögensgegenstände des Betreuten beschaffen können. Der Betreute war 1997 Eigentümer mehrerer Grundstücke, die er mehrere Jahre vor 1992 erworben und bebaut hatte, so dass im Fall ihres Verkaufs im Jahr 1997 die sog. 3-Objekte-Regel nicht gegolten hätte und ihr Verkauf nicht zur Annahme eines gewerblichen Grundstückshandels hätte führen können, beispielsweise die in Hamm gelegenen, mit Einfamilienhäusern bebauten Grundstücke S-Strasse und I2. Durch den Verkauf dieser Grundstücke hätte der Beklagte zu 1) 1997 einen frei verfügbaren Erlös in Höhe von zumindest 300.000 DM erzielen können. Dass er beide Grundstücke 1997 – entgegen seinem Vortrag – ohne weiteres zu angemessenen Preisen hätte verkaufen können, obwohl beide Grundstücke vermietet und das Hausgrundstück I2 mit einem Nießbrauch der Mutter des Betreuten belastet war, ergibt sich daraus, dass der Kläger beide Grundstücke trotz bestehender Mietverträge und des Nießbrauchsrechts im Jahr 2001 zu Preisen von 280.000 DM und 295.000 DM verkauft hat. Der Beklagte hätte zudem das unbelastete Hausgrundstück des Betreuten in Y am See in Österreich, das 1997 einen Verkehrswert von zumindest 300.000 DM hatte, und das Konto des Betreuten in Österreich, das im Juni 1997 ein Guthaben von 141.370 DM aufwies, verwerten können. Zudem hätte er eine Darlehensforderung des Betreuten gegen seinen Sohn, Herrn Dr. I, in Höhe von 61.000 DM einziehen können. Konkrete Anhaltspunkte, er hätte diese Forderung seinerzeit nicht realisieren können, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Aus den danach erzielbaren liquiden Mitteln in Höhe von zumindest 800.000 DM hätte der Beklagte zu 1) sämtliche Zahlungsrückstände des Betreuten bei der WfA tilgen und eine angemessene Abschlagszahlung an die Fa. K4 leisten können, ohne dass Einkommen- und Gewerbesteuer angefallen wären.
Über den Wunsch des Betreuten, nur die I-Strasse – 38, K 22 – 28 und F-Weg/10 zu verkaufen, nicht aber sein Hausgrundstück in Y und sein in Österreich geführtes Konto zu verwerten, hätte sich der Beklagte zu 1) hinwegsetzen müssen. Zwar ist der Betreuer gemäß § 1901 Abs. 3 S. 1 BGB grundsätzlich an die Wünsche des Betreuten gebunden. Er darf jedoch nach dem ausdrücklichen Wortlaut dieser Vorschrift solche Wünsche des Betreuten nicht befolgen, die dessen Wohl zuwiderlaufen. Dies gilt insbesondere für Wünsche des Betreuten, die bei diesem zu einem erheblichen Schaden führen (Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 1901 Rz. 16). So liegt es hier in bezug auf die genannten Wünsche des Betreuten. Dieser befand sich 1997 in einer überaus angespannten finanziellen Situation. Er benötigte seinerzeit dringend liquide Mittel in erheblichem Umfang, um fällige Verbindlichkeiten zu tilgen und dadurch weitreichende, ggf. zu seiner Insolvenz führende Zwangsvollstreckungsmaßnahmen seiner Gläubiger abzuwenden. In dieser Situation gab es keinerlei anzuerkennende Gründe, von der Verwertung des Hauses in Y und des in Österreich geführten Kontos des Betreuten abzusehen und stattdessen die I-Strasse – 38, K 22 – 28 und F-Weg/10 in Hamm zu veräußern und dadurch steuerliche Nachteile in ganz erheblichem Umfang zu verursachen, die die angespannte Vermögenssituation des Betreuten weiter verschärften. Dies gilt erst recht, weil im Frühsommer 1997 abzusehen war, der Betreute werde sein Haus in Y krankheitsbedingt kaum mehr selbst nutzen können.
Dass die Veräußerung der H – 38, Am X2-acker 22 – 28 und F-Weg/10 trotz der damit verbundenen steuerlichen Nachteile erforderlich war, etwa um Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der WfA abzuwenden, und deshalb nicht als Verletzung der Betreuerpflicht zu bewerten ist, kann der Senat nicht feststellen. Wie ausgeführt, hätte der Beklagte zu 1) aus dem Erlös der Grundstücke I2 und S in Hamm sowie des Hausgrundstücks in Y und mit dem Guthaben auf dem in Österreich geführten Konto sämtliche Zahlungsrückstände des Betreuten bei der WfA ausgleichen können. Dass diese trotz eines Ausgleichs ihrer offenen Forderungen ihre gesamten Darlehensforderungen gegen den Betreuten gekündigt und sofort fällig gestellt sowie ihre Grundpfandrechte verwertet hätte, ist nicht ersichtlich, ebensowenig, dass sie im Fall der Erfüllung ihrer fälligen Forderungen zu einem derartigen, für den Betreuten überaus einschneidenden Vorgehen berechtigt war. Im Fall der Erfüllung ihrer offenen Forderungen hatte die WfA keinen Anlass, gegen den Betreuten die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Ungerechtfertigten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der WfA oder sonstiger Gläubiger des Betreuten hätte der Beklagte zu 1) mittels Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes entgegentreten müssen.
b) Eine weitere Pflichtverletzung, die ebenfalls zu einem erheblichen Schaden beim Betreuten geführt hat, hat der Beklagte zu 1) dadurch begangen, dass er die 3 Grundstücke zu Preisen verkauft hat, die um insgesamt 409.033,50 €/800.000 DM unter ihren Verkehrswerten lagen. Aufgrund der ihm als Betreuer gemäß § 1901 Abs. 2 S. 1 BGB obliegenden Verpflichtung, die Angelegenheiten des Betreuten so zu besorgen, wie es dessen Wohl entsprach, war er verpflichtet, Eigentum des Betreuten nur bestmöglich zu verwerten. Auch gegen diese Verpflichtung hat er durch den Abschluss des Kaufvertrages vom 25./30. 6. 1997 verstoßen. Er hat die 3 Grundstücke zu Preisen von 4.200.000 DM, 1.800.000 DM und 1.400.000 DM, insgesamt 7.400.000 DM verkauft, obwohl die Verkehrswerte dieser Immobilien seinerzeit deutlich höher waren. Ausweislich der in jeder Hinsicht nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. C2, denen der Senat folgt, betrugen sie im Zeitraum Juni – Dezember 1997 4.640.000 DM, 2.080.000 DM und 1.480.000 DM, insgesamt 8.200.000 DM. Konkrete Anhaltspunkte, der Beklagte zu 1) hätte Preise in Höhe dieser Verkehrswerte nicht erzielen können, liegen, wie der Sachverständige festgestellt hat, nicht vor.
Die Angriffe der Beklagten gegen die Feststellungen des Sachverständigen greifen nicht durch. Dass die auf den 3 Grundstücken errichteten Wohngebäude mit öffentlichen Mitteln gefördert worden sind und ihre Nutzung, insbesondere ihre Vermietung, deshalb öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegt, hat der Sachverständige, wie er bei seiner Anhörung im Termin vom 7. 2. 2006 klargestellt hat, bei der Verkehrswertermittlung angemessen und ausreichend berücksichtigt (z. B. S. 7, 8, 16, 17 und 26 des schriftlichen Gutachtens). Ein weiterer Abschlag wegen der öffentlich-rechtlichen Förderung und der daraus resultierenden Bindungen ist nach seinen Ausführungen, an deren Richtigkeit keine Zweifel bestehen, nicht gerechtfertigt. Unbegründet ist auch der Einwand der Beklagten, das Erfordernis der Zustimmung der WfA zu einer Veräußerung der Grundstücke führe zu einer weiteren Minderung ihres Verkehrswerts. Wie ausgeführt, hat der Sachverständige die aus der öffentlichen Förderung der Gebäude resultierenden rechtlichen Bindungen des Grundstückseigentümers und damit auch das genannte Zustimmungserfordernis bei der Verkehrswertermittlung angemessen berücksichtigt. Eine weitergehende Minderung des Verkehrswerts kommt nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen nicht in Betracht, insbesondere, weil dieses Zustimmungserfordernis auf dem Grundstücksmarkt kein wesentliches Verkaufshindernis darstellt, da die WfA ihre Zustimmung zu einem Verkauf eines öffentlich geförderten Objekts in der Regel erteilt. Dass der Sachverständige den Verkehrswert der Objekte auch – allerdings nur in geringem Umfang – mittels ihres Sachwerts ermittelt hat, ist nicht zu beanstanden. Nach den zutreffenden Ausführungen des Sachverständigen hängt der Verkehrswert derartiger Objekte, insbesondere, wenn sie wie die hier in Rede stehenden Gebäude verhältnismäßig neu sind, auch von ihrem Sachwert ab, denn ein potentieller Käufer stellt sich auch die Frage, welchen Betrag er anstelle eines Kaufs für die Errichtung eines solchen Gebäudes investieren müsste. Der vom Sachverständigen verwandte Liegenschaftszins ist nicht zu niedrig bemessen. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, die Auswertung von Kaufpreisen für Grundstücke mit aufstehenden Mehrfamilienhäusern in Hamm ergebe einen Liegenschaftszins zwischen 4 und 5,5 %. Bei größeren Objekten mit mehr als 20 Wohneinheiten sei ein Liegenschaftszins von 5 % marktgerecht und angemessen. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen begründen könnten, sind nicht ersichtlich.
Unbegründet sind allerdings auch die Einwände des Klägers gegen die Feststellungen des Sachverständigen. Der vom Sachverständigen zugrundegelegte Zinssatz ist nicht zu beanstanden, da dieser Zinssatz zum Zeitpunkt der Errichtung der Gebäude tatsächlich galt und dem Erwerber zugutekommen konnte. Das Bergbaurisiko hat der Sachverständige zu Recht verkehrswertmindernd berücksichtigt, da in dem Gebiet, in dem die verkauften Hausgrundstücke liegen, regelmäßig Bergbauschäden eintreten und z. B. an dem H2 – 38, wie der Sachverständige unwidersprochen ausgeführt hat, bereits eingetreten sind. Dass der Sachverständige das Belegungsrecht der Stadt Hamm verkehrswertmindernd berücksichtigt, ist nicht zu beanstanden, denn derartige Einschränkungen werden, wie der Sachverständige zutreffend ausgeführt hat, von potentiellen Erwerbern als Einschränkung des Eigentums angesehen und spielen auf dem Wohnungsmarkt durchaus eine Rolle.
c) Die durch den Verkauf der H – 38, Am X2-acker 22 – 28 und F-Weg/10 eingetretenen steuerlichen Nachteile hat der Beklagte zu 1) zumindest fahrlässig verursacht. Gleiches gilt für den Verkauf dieser Grundstücke zu Preisen, die deutlich unter ihren Verkehrswerten lagen.
Insbesondere als Rechtsanwalt musste der Beklagte zu 1) damit rechnen, dass der Verkauf der genannten 3 Grundstücke zu einem Kaufpreis von insgesamt immerhin 7.400.000 DM zur Festsetzung von Einkommen- und Gewerbesteuer führen konnte. Deshalb hätte er eine eingehende Prüfung der steuerlichen Folgen des Grundstückskaufvertrages veranlassen müssen, um die Vor- und Nachteile des Verkaufs der 3 Immobilien zutreffend beurteilen zu können. Eine derartige Prüfung hat er indes nicht veranlasst.
Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte er auch erkennen können, dass die vereinbarten Kaufpreise nicht den Verkehrswerten der Grundstücke entsprachen. Bei einem Vertrag von derart hoher wirtschaftlicher Bedeutung für den Betreuten war eine zuverlässige Prüfung der Angemessenheit der Kaufpreise naheliegend und erforderlich, beispielsweise durch Einholung einer Stellungnahme eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Grundstücksbewertungen oder einer sonstigen sachkundigen und neutralen Person. Auch eine solche Prüfung hat der Beklagte zu 1) nicht veranlasst.
d) Das Einverständnis mit dem Verkauf der 3 Grundstücke zu den im Kaufvertrag vom 25./30. 6. 1997 vereinbarten Preisen, das der Betreute möglicherweise erteilt hat, kann die Pflichtwidrigkeit der genannten Handlungen des Beklagten zu 1) nicht ausschließen. Eine Bindung an die Wünsche des Betreuten besteht gemäß § 1903 Abs. 3 S. 1 BGB nicht, wenn und soweit sie dem Wohl des Betreuten zuwiderliefe. Deshalb muss sich der Betreuer über Wünsche des Betreuten hinwegsetzen, wenn anderenfalls das Wohl des Betreuten gefährdet wäre. Da der Verkauf der H – 38, K 22 – 28 und F-Weg/10 gemäß dem Kaufvertrag vom 25./30. 6. 1997 zu schweren, keinesfalls akzeptablen Nachteilen für den Betreuten führte, hätte dieser Verkauf unterbleiben müssen, auch wenn der Betreute ihn gewünscht hat .
e) Auch die Genehmigung des Kaufvertrages vom 25./30. 6. 1997 durch den Beschluss des Amtsgerichts – Vormundschaftsgericht – Hamm vom 8. 7. 1997 kann nicht zum Fortfall der Pflichtwidrigkeit und der Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 1) führen. Der Betreuer und das Vormundschaftsgericht haben jeweils eigenständig zu prüfen, ob das betreffende Rechtsgeschäft dem Wohl des Betreuten dient. Deshalb entlastet die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung den Betreuer grundsätzlich nicht (BGH FamRZ 2003, 1924, 1925). Zu einer derartigen Entlastung kann eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung nur dann führen, wenn es bei ihr nur um Rechtsfragen geht (vgl. BGH FamRZ 2003, 1924, 1925), was hier nicht der Fall ist.
f) Aufgrund des Verkaufs der 3 Grundstücke durch den Kaufvertrag vom 25./30. 6. 1997 ist dem Betreuten erheblicher Schaden entstanden. Dieser Schaden besteht zunächst darin, dass der Beklagte zu 1) sie zu einem um insgesamt 409.033,50 €/800.000 DM unter ihrem Verkehrswert liegenden Preis verkauft hat, er das Vermögen des Betreuten mithin um diesen Betrag geschmälert hat. Hinzu kommt die mit den Bescheiden vom 16. 1. 2001 und 23. 11. 2001 festgesetzte Einkommen- und Gewerbesteuerschuld. Diese Steuerschulden wären nicht – jedenfalls nicht in der tatsächlich festgesetzten Höhe – entstanden, wenn der Beklagte die 3 Grundstücke nicht im Jahr 1997 verkauft hätte. Das Finanzamt Hamm hat mit Bescheid vom 16. 1. 2001 gegen den Betreuten bzw. seine Erben für das Jahr 1997 Einkommensteuer, Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt 398.525,51 € festgesetzt, die Stadt Hamm mit Bescheid vom 23. 11. 2001 – ebenfalls für das Jahr 1997 – Gewerbesteuer in Höhe von 463.252 DM. Grundlage dieser Steuerfestsetzungen waren auch die Einnahmen, die der Betreute aufgrund des Verkaufs der genannten 3 Grundstücke durch den Kaufvertrag vom 25./30. 6. 1997 erhalten hat.
Der vom Beklagten zu 1) geschuldete Schadensersatz umfasst die Differenz zwischen den Verkehrswerten der 3 Grundstücke und den vereinbarten Kaufpreisen und die genannten steuerliche Nachteile. Hätte sich der Beklagte zu 1) – entsprechend seiner Verpflichtung gemäß § 1901 Abs. 2 S. 1 BGB – die benötigten liquiden Mittel nicht durch den Verkauf dieser 3 Grundstücke, sondern durch die Verwertung anderer Vermögensgegenstände des Betreuten beschafft, wäre die mit den genannten Bescheiden für 1997 festgesetzte Einkommen- und Gewerbesteuer nicht angefallen. Zugleich wären die 3 Grundstücke mit ihrem tatsächlichem Wert, d. h. ihrem Verkehrswert, Bestandteil des Vermögens des Betreuten geblieben.
Die genaue Höhe des Schadens, der dem Betreuten bzw. seinen Erben durch den Verkauf der 3 Grundstücke durch den Kaufvertrag vom 25./30. 6. 1997 entstanden ist, steht noch nicht fest. Der Vollzug dieses Kaufvertrages hat auch zum Eintritt von Vermögensvorteilen für den Betreuten geführt. Der Käufer der 3 Grundstücke hat die auf diesen lastenden Finanzierungsverbindlichkeiten, deren Höhe sich nach dem notariellen Kaufvertrag seinerzeit auf 4.688.000 DM belief, übernommen. Der Betreute ist dadurch von hohen Zins- und Tilgungsleistungen befreit worden. Auch den verbleibenden Kaufpreis hat der Beklagte zu 1) ganz überwiegend zur Tilgung von Verbindlichkeiten des Betreuten verwandt, wodurch dieser weitere Zins- und Tilgungsleistungen erspart hat. Diese Vermögensvorteile müssen mit den Schäden, die dem Betreuten aufgrund des Verkaufs der 3 Grundstücke entstanden sind, saldiert werden. Da bislang nicht abschließend geklärt ist, welche Vor- und Nachteile dem Betreuten aufgrund des Verkaufs der 3 Grundstücke entstanden sind, kann der Senat über die Höhe des vom Beklagten zu 1) geschuldeten Schadensersatzes noch nicht abschließend entscheiden.
2. Dagegen steht dem Kläger gegen den Beklagten zu 2) kein Schadensersatzanspruch zu. Der Beklagte zu 2) hat seine Pflichten als Verfahrenspfleger des Betreuten im Verfahren über die Genehmigung des Kaufvertrages vom 25./30. 6. 1997 nicht verletzt. Zu diesen Pflichten gehörten die rechtliche und die wirtschaftliche Überprüfung dieses Kaufvertrages und seiner Folgen nicht. Dies ergibt sich aus der Systematik der Vorschriften über die Bestellung eines Verfahrenspflegers in einem Betreuungsverfahren und aus der Gesetzesbegründung.
Aus den §§ 67 ff. FGG, 1904 ff. BGB ergibt sich, dass in Verfahren, die die Genehmigung von Rechtsgeschäften im Rahmen eines bestehenden Betreuungsverfahrens zum Inhalt haben, grundsätzlich kein Verfahrenspfleger zu bestellen ist (ebenso BT-Drucks. 11/4528 S. 171). Eine Ausnahme gilt nach § 67 Abs. 2 Nr. 1 FGG, wenn das Gericht gemäß den §§ 68 Abs. 2, 69 d Abs. 1 S. 3 FGG von der persönlichen Anhörung des Betroffenen absehen will. Grund und Zweck der Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 67 Abs. 2 Nr. 1 FGG ist, dem Betroffenen rechtliches Gewähr zu gewähren. Wird der Betroffene vom Vormundschaftsgericht nicht angehört, kann die Gewährung rechtlichen Gehörs für ihn in der Regel nur durch die Bestellung eines Verfahrenspflegers sichergestellt werden.
Mittels der Gewährung rechtlichen Gehörs soll dem Betroffenen Gelegenheit gegeben werden, seine subjektiven Interessen in das Genehmigungsverfahren einzubringen. Besonders deutlich ergibt sich dies aus § 68 Abs. 2 Nr. 2 FGG, denn nach dieser Vorschrift kann das Vormundschaftsgericht von der persönlichen Anhörung des Betreuten absehen, wenn dieser nach dem unmittelbaren Eindruck des Gerichts außerstande ist, seinen Willen kundzutun. Die Aufgabe des Verfahrenspflegers, der gemäß § 67 Abs. 2 Nr. 1 FGG wegen Unterbleibens der persönlichen Anhörung des Betroffenen bestellt worden ist, besteht mithin darin, die subjektiven Interessen und Wünsche des Betroffenen zu ermitteln und in das Verfahren einzubringen, nicht aber dessen objektives Interesse. Dessen Wahrung obliegt dem Betreuer und dem Vormundschaftsgericht.
Dass der gemäß § 67 Abs. 1 Nr. 2 FGG bestellte Verfahrenspfleger die Aufgabe hat, die subjektiven Interessen des Betreuten zu ermitteln, und nicht verpflichtet ist, das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft nach objektiven Kriterien zu überprüfen, ergibt sich auch aus dem Vergleich seiner Rechtsstellung mit der eines nach § 50 FGG für ein Kind bestellten Verfahrenspflegers. Hat das Vormundschaftsgericht über die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts zu entscheiden, das ein Vormund für ein Kind geschlossen hat, hat es das Kind unter den Voraussetzungen des § 50 b FGG persönlich anzuhören. Dass diese Anhörung der Ermittlung der subjektiven Interessen des Kindes dient, ergibt sich besonders deutlich aus 50 b Abs. 1 FGG, demzufolge das Kind anzuhören ist, wenn seine Neigungen, seine Bindungen oder sein Wille entscheidungserheblich sind. Die Aufgabe des gemäß § 50 FGG bestellten Verfahrenspflegers besteht anerkanntermaßen darin, den Willen des Kindes zu ermitteln, nicht aber darin, Ermittlungen anzustellen, welche Entscheidung objektiv dem Kindeswohl am besten entspricht (Engelhardt, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 50 Rz. 5 ff. m. w. N.). Diese Aufgabe obliegt, soweit es um die Vermögensverwaltung durch einen Vormund geht, gemäß den §§ 1792 Abs. 2, 1799 BGB dem Gegenvormund, den das Gericht bestellen soll, wenn mit der Vormundschaft eine Vermögensverwaltung verbunden ist. Vor der Entscheidung über die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts des Vormunds soll das Gericht den Gegenvormund anhören (§ 1826 BGB).
Im Betreuungsrecht gelten die §§ 1792, 1799, 1826 BGB gemäß § 1908 i Abs. 1 BGB entsprechend. Die Prüfung, ob ein von einem Betreuer geschlossenes Rechtsgeschäft dem objektiven Interesse des Betreuten entspricht, obliegt danach einem Gegenbetreuer und dem Vormundschaftsgericht, nicht aber dem Verfahrenspfleger. Hätte das Vormundschaftsgericht vorliegend eine objektive Überprüfung des notariellen Kaufvertrages vom 25./30. 6. 1997 für erforderlich gehalten, hätte es einen Gegenbetreuer bestellen müssen.
Sollten das Vormundschaftsgericht und der Beklagte zu 2) hier entgegen der gesetzlichen Regelung davon ausgegangen sein, der Beklagte zu 2) solle als Verfahrenspfleger auch prüfen, ob der notarielle Kaufvertrag vom 25./30. 6. 1997 dem objektiven Interesse des Betreuten entsprach, kann dies keine Haftung des Beklagten zu 2) für den Fall begründen, dass er diese Prüfung nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat. Das Vormundschaftsgericht und der Verfahrenspfleger können den gesetzlich festgelegten Aufgabenkreis des Verfahrenspflegers weder erweitern noch einschränken, denn die Vorschriften, in denen die Aufgaben des Verfahrenspflegers normiert sind, unterliegen nicht ihrer Disposition.
II.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf die §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
III.
Soweit der Senat die Berufung zurückgewiesen hat, d. h. die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 2) bestätigt hat, war zur Fortbildung des Rechts die Revision zuzulassen. Die Frage, ob und inwieweit ein Verfahrenspfleger für Vermögensschäden des Betreuten haftet, hat grundsätzliche Bedeutung i. S. des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, denn sie kann sich in einer Vielzahl von Fällen stellen. Zudem ist die Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts erforderlich (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Eine gesetzliche Bestimmung, die die Haftung des Verfahrenspflegers für Vermögensschäden des Betreuten regelt, existiert nicht. Eine höchstrichterliche Entscheidung zur Haftung des Verfahrenspflegers für derartige Schäden ist, soweit ersichtlich, noch nicht ergangen.
Im übrigen, d. h. soweit es um die Haftung des Beklagten zu 1) geht, war die Revision nicht zuzulassen. Insoweit sind keine Rechtsfragen von besonderer Bedeutung zu entscheiden und erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1908 i Abs. 1 S. 1, 1833 BGB
§§ 67 ff. FGG, 1904 ff. BGB
§§ 68 Abs. 2, 69 d Abs. 1 S. 3 FGG von der persönlichen Anhörung des Betroffenen absehen will. Grund und Zweck der Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 67 Abs. 2 Nr. 1 FGG
§§ 1792 Abs. 2, 1799 BGB
§§ 1792, 1799, 1826 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 69 d FGG
§ 50 FGG
§ 50 b FGG
§ 1826 BGB
§ 1901 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 1901 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 1903 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 67 Abs. 2 Nr. 1 FGG
§ 68 Abs. 2 Nr. 2 FGG
§ 67 Abs. 1 Nr. 2 FGG
§ 1908 i Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2003, 1924, 1925