Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-07-19, Aktenzeichen (5) 161 Ss 94/17 (54/17)
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0719.5.161SS94.17.54.1.0A

Tenor:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft Berlin wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. März 2017 mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben
a) im Fall II. 2. a) der Urteilsgründe (Tat 1) und
b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:
Die Beschränkung der Revision auf den Rechtsfolgenausspruch ist im Fall II. 2. a) der Urteilsgründe (Tat 1) unwirksam.
Die Rechtsprechung hält eine Beschränkung der Revision auf den Rechtsfolgenausspruch grundsätzlich für zulässig. Sie versagt ihr eine Anerkennung aber dann, wenn die dem Schuldspruch im angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Feststellungen tatsächlicher und rechtlicher Art unklar, lückenhaft, widersprüchlich oder so dürftig sind, dass sich Art und Umfang der Schuld nicht in dem zur Überprüfung des Strafausspruchs notwendigen Maße bestimmen lassen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 27. April 2017 - 4 StR 547/16 -, juris Rn. 20 m.w.N.). Beim Fehlen von Angaben zum Wirkstoffgehalt des Betäubungsmittels ist eine Rechtsmittelbeschränkung unwirksam, wenn tatbestandliche Voraussetzungen - wie das Vorliegen einer nicht geringen Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG - in Frage stehen (vgl. KG, Beschluss vom 21. Februar 2012 - [4] 121 Ss 32/12 [45/12] - juris Rn. 7, Senat, Beschluss 12. Januar 2017 - [5] 121 Ss 197/16 [56/16] -, juris Rn. 6). Das ist der Fall, wie sich aus Folgendem ergibt.

Entscheidungsgründe:
1. Der Schuldspruch im Fall II. 2. a) der Urteilsgründe (Tat 1) hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Das Landgericht hat bei der Bewertung der Wirkstoffmenge der angebauten Cannabispflanzen auf die schlechte Qualität der von dem Angeklagten herangezogenen Cannabispflanzen abgestellt. Bei einem auf eine spätere Veräußerung zielenden Anbau von Cannabispflanzen - wie hier - kommt es für die Beurteilung der Handelsmenge zur Abgrenzung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln vom Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge indes nicht entscheidend darauf an, welchen Wirkstoffgehalt die angebauten Pflanzen konkret haben, sondern auf welchen geplanten Umsatz die Aufzucht gerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 3 StR 407/12 -, BGHSt 58, 99, juris Rn. 25). Danach ist die Menge maßgeblich, die mit der bereits begonnenen Aufzucht der Pflanzen letztlich erzielt und gewinnbringend veräußert werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2016 - 4 StR 360/16 -, juris Rn. 9, BGH a.a.O., juris Rn. 27; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG 8. Auflage, § 29a Rn. 105). Hierzu hat das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Aufzucht der insgesamt 24 Cannabispflanzen auf eine Handelsmenge gerichtet war, die den Grenzwert der nicht geringen Menge übersteigt. Nach den Feststellungen baute der Angeklagte die Cannabispflanzen an, um so seinen Drogenkonsum bei einem monatlichen Bedarf von bis zu 1.000,00 Euro zu finanzieren. Ferner blieben die Bemühungen des Angeklagten, das herangezogene Marihuana zu verkaufen, alleine wegen der zu schlechten Qualität erfolglos. Es liegt daher nahe, dass der Angeklagte mit dem Anbau letztlich eine bessere Qualität erzielen wollte.
Fehlen Referenzwerte zur Bestimmung der Wirkstoffmenge, muss die zu erwartende Ertragsmenge - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe - geschätzt werden (vgl. Patzak/Goldhausen, NStZ 2014, 384, 386). Hierbei können die Preisvorstellungen des Angeklagten berücksichtigt werden.
2. Auch die Strafaussprüche haben keinen Bestand.
a) Dies folgt hinsichtlich des Falles II. 2. a) der Urteilsgründe (Tat 1) und der Gesamtstrafe bereits aus der Aufhebung des Schuldspruchs in diesem Fall.
b) Zudem sind die Strafzumessungserwägungen nach den hierfür maßgeblichen Grundsätzen (vgl. nur KG, Beschluss vom 27. August 2013 - [4] 161 Ss 101/13 [116/13] -, juris Rn. 14; Senat, Urteil vom 24. April 2017 - [5] 161 Ss 3/17 [10/17] -) rechtsfehlerhaft.
aa) Das Landgericht hat zu Unrecht strafschärfend gewertet, dass der Angeklagte bei beiden Taten „eigenverantwortlich und selbstständig“ gehandelt hat. Diese Erwägung verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 46 Abs. 3 StGB). Die Alleintäterschaft ist der Normalfall der Tatbestandsverwirklichung. Sie darf daher nicht strafschärfend berücksichtigt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 1996 - 3 StR 117/96 -, juris Rn. 8).
bb) Die Darlegung der Vorstrafe ist unzureichend. Sie ermöglicht dem Senat nicht die Prüfung, ob das Landgericht den Umstand, dass der Angeklagte im Jahr 2012 in Albanien über 10 Kilogramm Cannabis mit seinem Pkw transportiert hatte, bei der Strafzumessung rechtsfehlerfrei außer Betracht lassen durfte.
(1) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen ist der Angeklagte bislang einmal strafrechtlich in Erscheinung getreten. Am 6. August 2012 kontrollierten Zollbeamte in dem Fährhafen D. in Albanien den Pkw des Angeklagten und seines Begleiters N. T. Sie stellten dabei eine Sporttasche mit 10,45 Kilogramm Cannabis sicher. Der Angeklagte und N. T. wurden festgenommen und befanden sich zunächst in Untersuchungshaft. Am 12. Dezember 2012 verurteilte ein albanisches Gericht beide jeweils zu Freiheitsstrafen von sechs Jahren und acht Monaten wegen versuchten Verkehrs mit Rauschgift in nicht geringer Menge.
Das Landgericht hat ausgeführt, dass aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen sei, "dass sich der Angeklagte tatsächlich der in Albanien abgeurteilten Tat schuldig gemacht" hat. Die Einlassung des Angeklagten zum damaligen Tatgeschehen hat die Strafkammer als unwiderlegbar angesehen. Danach hätten "albanische Drogenhändler" ihn und seinen Begleiter "mit Gewalt gezwungen", die Sporttasche mit dem Cannabis in ihrem Fahrzeug zu transportieren. Diese Drogenhändler hätten sie auch gezwungen, eine andere Route als die von ihnen beabsichtigte zu wählen und von D. auf die Fähre zu fahren. Ein Hilferuf nach Deutschland sei vor dem Zugriff der Zollbeamten nicht möglich gewesen. Der Angeklagte gehe davon aus, dass die albanische Polizei von den Drogenhändlern über die Tasche in dem Fahrzeug informiert gewesen sei und das Fahrzeug deshalb gezielt überprüft hätte. Dies sei eine "typische Vorgehensweise der albanischen Drogenmafia", die so in Zusammenarbeit mit der „korrupten albanischen Polizei" zum einen von eigenen Drogengeschäften ablenke und zum anderen der Polizei "kleinere Fahndungserfolge" zum Vorzeigen ermögliche. Der Angeklagte hat zudem vorgetragen, dass ihm für das Strafverfahren in Albanien kein Dolmetscher zur Verfügung gestanden hätte und er den Verlauf der Hauptverhandlung kaum hätte verstehen und nachvollziehen können.
Bei der Bemessung der Einzelstrafen hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten lediglich bedacht, dass er die verfahrensgegenständlichen Taten trotz der Warnwirkung der verbüßten Strafhaft begangen hat, obwohl ihm mögliche Konsequenzen aus der Begehung von Straftaten bekannt waren. Den der Verurteilung in Albanien zugrundeliegenden Sachverhalt hat es bei der Strafzumessung hingegen nicht berücksichtigt, weil nicht feststellbar sei, ob der Angeklagte in Albanien "zu Recht" verurteilt worden ist.
(2) Dies hält einer rechtlichen Überprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand.
(aa) Vorstrafen sind in dem Umfang und in denjenigen Einzelheiten mitzuteilen, in denen sie für die getroffene Entscheidung von Bedeutung sind (vgl. BGH, Beschluss vom 10. September 2003 - 1 StR 371/03 -, juris; KG, Beschluss vom 8. März 2013 - [4] 161 Ss 21/13 [28/13] -, NStZ-RR 2013, 337). Das gilt auch für rechtskräftige ausländische Vorstrafen, die bei der Strafzumessung grundsätzlich berücksichtigt werden dürfen, wenn die Tat nach deutschem Recht strafbar ist (vgl. BT-Drucksache 16/13673 S. 6 f.; BGH, Beschluss vom 14. Februar 2017 - 2 StR 569/16 -, juris).
Feststellungen zu dem einer Vorstrafe zugrundeliegenden Sachverhalt können danach entbehrlich sein, wenn der Tatrichter bei der Strafzumessung nur auf die Warnwirkung einer früheren Verurteilung abstellt, deren Missachtung bei der Begehung weiterer Straftaten einen ähnlich gewichtigen Strafschärfungsgrund darstellen kann wie die Tatsache der früheren Begehung von Straftaten. Ob der Strafzumessungsgrund der Warnwirkung ausreicht, unterliegt einer wertenden Entscheidung des Tatrichters bei der Strafzumessung, die der revisionsrechtlichen Überprüfung grundsätzlich entzogen ist. Hält er ihn für ausreichend, so muss er sich nicht zur weiteren Aufklärung früherer Straftaten gedrängt sehen (vgl. zum Ganzen: BGH, Beschluss vom 3. Juni 1997 - 1 StR 183/97 -, BGHSt 43, 106, juris Rn. 7). Berücksichtigt der Tatrichter aber die Tatsache der Begehung einer früheren Straftat oder die Art und Weise der Begehung - wie hier - nur deshalb nicht strafschärfend, weil er nach der durchgeführten Beweisaufnahme davon ausgeht oder jedenfalls nicht ausschließen kann, dass sich die Tat anders zugetragen hat, als in den früheren Urteilsgründen festgestellt, müssen die hierfür maßgeblichen Umstände so vollständig wiedergegeben werden, dass es dem Revisionsgericht möglich ist, die Nichtberücksichtigung auf Rechtsfehler zu überprüfen. Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht. Der Senat kann auf Grundlage der getroffenen Feststellungen schon nicht überprüfen, ob die der Vorstrafe zugrundeliegenden Tat nach deutschem Recht straflos wäre, wovon das Landgericht (offenbar) ausgeht (zu bb). Insoweit erweist sich auch die Beweiswürdigung des Landgerichts als rechtsfehlerhaft (zu cc).
(bb) Die Generalstaatsanwaltschaft hat zu Recht darauf hingewiesen, dass das Landgericht weder ausreichende Feststellungen zu einem rechtfertigenden noch zu einem schuldausschließenden Notstand im Sinne der §§ 34, 35 StGB getroffen hat. Soweit das Landgericht auf Grundlage der Einlassung davon ausgegangen ist, dass der Angeklagte sich in einem Nötigungsnotstand befand, weil er zu der Tat „mit Gewalt gezwungen“ wurde, belegt dies eine Gefahr für Leib oder Leben des Angeklagten nicht. Abstrakte Tatbestandsmerkmale müssen in einzelne, konkrete Tatsachen des für erwiesen erachteten Lebensvorgangs aufgelöst werden (vgl. Stuckenberg in LR-StPO, 26. Auflage, § 267 Rn. 35). Ausführungen, die nur die Worte des Gesetzes wiederholen oder - wie hier - mit einem gleichbedeutenden Wort oder einer allgemeinen Redewendung umschreiben, reichen nicht aus (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2000 - 4 StR 190/00 -, juris Rn. 3).
Es bleibt außerdem unklar, warum es dem Angeklagten nicht zuzumuten war, staatliche Hilfe in Albanien in Anspruch zu nehmen, um die Gefahr von sich abzuwenden (vgl. zu dieser Voraussetzung: BGH, Urteil vom 4. Dezember 1996 - 2 StR 347/96 -, juris Rn. 4; Fischer, StGB 64. Auflage, § 34 Rn. 9a m.w.N.). Die Unzumutbarkeit folgt weder aus der pauschalen Behauptung des Angeklagten, es sei ihm nicht möglich gewesen, einen Hilferuf nach Deutschland abzusetzen, noch aus seiner Vermutung, "korrupte Polizeibeamte" seien an der Tat beteiligt gewesen. Das Landgericht hat diesbezüglich auch keine eigenen Feststellungen getroffen, sondern lediglich die Einlassung des Angeklagten wiedergegeben, ohne deutlich zu machen, von welchem Lebenssachverhalt es ausgeht.
(cc) Die Beweiserwägungen zu der Verurteilung in Albanien erweisen sich auch unter Berücksichtigung der nur eingeschränkten Überprüfbarkeit tatrichterlicher Beweiswürdigung als rechtsfehlerhaft.
Im Ausgangspunkt ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass Feststellungen rechtskräftiger Urteile zu früheren Tatgeschehen den neu entscheidenden Tatrichter nicht binden (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 1997 - 1 StR 183/97 -, BGHSt 43, 106, juris Rn. 6). Nichts anderes gilt für ausländische Strafurteile, auch wenn sie im Rahmen einer Exequaturentscheidung für vollstreckbar erklärt worden sind. Feststellungen aus rechtskräftigen Urteilen können zwar im Wege des Urkundenbeweises gemäß § 249 Abs. 1 StPO in die neue Hauptverhandlung eingeführt und verwertet werden. Der nunmehr entscheidende Tatrichter darf sie aber nicht ungeprüft übernehmen. Er kann sich allerdings von der Richtigkeit der Schlüsse des früheren Tatrichters aufgrund der in dessen Urteil mitgeteilten Gründe überzeugen. Beanstandet ein Verfahrensbeteiligter die Richtigkeit der dort getroffenen Feststellungen, muss der neue Tatrichter prüfen, ob diese Beanstandungen nach seiner Auffassung geeignet sind, die gezogenen Schlüsse des früheren Tatrichters zu erschüttern (vgl. zum Ganzen: BGH a.a.O., juris Rn. 7).
Der neue Tatrichter hat auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnisses darüber zu entscheiden, ob die Beanstandungen geeignet sind, seine Überzeugungsbildung zu beeinflussen. Einlassungen des Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine objektiven Anhaltspunkte gibt, darf das Gericht nicht ohne Weiteres als "unwiderlegbar" hinnehmen und den Feststellungen zu Grunde legen. Es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten Geschehensabläufe zu unterstellen, für deren Vorliegen außer den nicht widerlegbaren, aber auch durch nichts gestützten Angaben des Angeklagten keine Anhaltspunkte bestehen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 - 1 StR 618/16 -, juris Rn. 19; Senat, Urteil vom 2. Dezember 2015 - [5] 161 Ss 231/15 [46/15] -, juris Rn. 25). Aus den Urteilsgründen muss sich ergeben, dass die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet, sondern in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2017 - 2 StR 346/16 -, juris Rn. 6; Senat, Urteil vom 10. April 2017 - [5] 161 Ss 173/16 [49/16] -, juris Rn. 29). Die Beweiswürdigung muss auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage unter vollständiger Ausschöpfung des verfügbaren Beweismaterials beruhen. Dies ist in den Urteilsgründen in einer dem Erfordernis der rationalen Nachvollziehbarkeit der Beweiswürdigung entsprechenden Weise darzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2017 - 4 StR 434/16 -, juris Rn. 8 m.w.N.).
Diesen Anforderungen werden die Urteilsgründe nicht gerecht. Das Landgericht hält die Einlassung des Angeklagten für nicht widerlegt, würdigt diese aber ohne die erforderliche Gesamtwürdigung losgelöst vom übrigen Beweisergebnis. Weder setzt sich das Landgericht damit auseinander, dass der Angeklagte bereits vor seiner Inhaftierung in Albanien Erfahrung mit dem Konsum von Haschisch gemacht hatte (UA S. 4) noch damit, dass er nach seiner Haftentlassung erneut mit einer nicht geringen Mengen Marihuana Handel getrieben und Cannabispflanzen angebaut hat. Auch die sich aufdrängende Frage, ob es überhaupt plausibel erscheint, dass Drogenhändler über zehn Kilogramm Cannabis aufgeben, um zur Ablenkung von eigenen Drogengeschäften der Polizei einen Fahndungserfolg zu verschaffen, wird nicht erörtert. Die Beteiligung von N. T. sowohl bei den Ereignissen in Albanien als auch bei der Tat zu 1 als potentieller Käufer der von dem Angeklagten angebauten Cannabispflanzen würdigt das Landgericht nur isoliert. Diesem Umstand spricht es einen hinreichenden Beweiswert mit der widersprüchlichen Vermutung ab, der wiederholte Kontakt zu N. T. könne sich auch mit einer bereits seit längerer Zeit andauernden Verwicklung beider in Drogengeschäfte vereinbaren, obwohl eine solche Verbindung gerade ein gewichtiges Indiz gegen die Richtigkeit der Einlassung des Angeklagten wäre.
Hinsichtlich des Ablauf des Strafverfahrens in Albanien hat das Landgericht in die Würdigung der Einlassung des Angeklagten nicht einbezogen, dass ausweislich der Gründe des albanischen Strafurteils dem Angeklagten während der Hauptverhandlung ein Dolmetscher zur Verfügung gestanden haben soll, der das Gesprochene übersetzt hat (UA S. 8). Für die Annahme des Landgerichts, der Status Albaniens als Beitrittskandidat der Europäischen Union biete keine hinreichende sichere Gewähr für ein rechtsstaatlich geführtes Strafverfahren, fehlt es an einer in den Urteilsgründen dargelegten Tatsachengrundlage. Schließlich bleibt es unklar, inwiefern die offizielle Forderung der Europäischen Union an Albanien, das organisierte Verbrechen und die Korruption zu bekämpfen, Rückschlüsse auf die Richtigkeit der Einlassung des Angeklagten zulassen, ihm sei kein Dolmetscher zur Verfügung gestellt worden.
(3) Angesichts der lückenhaften Feststellungen und der rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung bedarf es keiner Entscheidung, ob eine (ausländische) Vorstrafe bei der Strafzumessung schon dann unberücksichtigt bleiben kann oder sogar muss, wenn durch das damalige Strafverfahren die Rechte des Angeklagten aus der Europäischen Menschenrechtskonvention nicht gewahrt worden sind (vgl. zu der Berücksichtigung ausländischer Verurteilungen bei der Entscheidung über den Bewährungswiderruf: KG, Beschluss vom 23. Mai 2014 - 2 Ws 198/14 -, NStZ 2015, 165, 166). Der Senat neigt dazu, dass auch in diesem Fall die frühere Tat jedenfalls dann strafschärfend berücksichtigt werden kann, wenn der neue Tatrichter diese prozessordnungsgemäß festgestellt hat. Denn unter diesen Umständen kann grundsätzlich auch ein noch nicht angeklagtes und noch nicht abgeurteiltes Verhalten strafschärfend berücksichtigt werden (vgl. Fischer a.a.O., § 46 Rn. 41a mw.N.).
3. Das Urteil hat schließlich keinen Bestand, soweit das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) nicht erörtert hat. Nach den Feststellungen konsumierte der Angeklagte seit April 2015 verstärkt Cannabis und dann auch Kokain und geriet in Abhängigkeit davon. Die Taten beging er zur Finanzierung seines Drogenkonsums, weil er die für den Kauf der Drogen erforderlichen finanziellen Mittel von bis zu 1.000,00 Euro nicht mehr aus seinen legalen Einkünften decken konnte. Diese Umstände drängten zu der Prüfung, ob die Voraussetzungen einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB gegeben sind. Über eine Anordnung der Unterbringung der Angeklagten muss deshalb - unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a Abs. 1 Satz 2 StPO) - neu entschieden werden.
4. Der Strafausspruch kann auch im Fall II. 2. b) (Tat 2) auf diesen Rechtsfehlern beruhen (§ 337 Abs. 1 StPO). Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei rechtsfehlerfreier Würdigung der Beweise zu durchgreifenden Zweifeln an der Sachverhaltsdarstellung des Angeklagten zu den Umständen der Verurteilung in Albanien gelangt wäre. Es ist möglich, dass sie sodann auch die Umstände der Tatbegehung in Albanien strafschärfend bedacht hätte und zu einer höheren Einzelstrafe gelangt wäre. Im Hinblick auf den Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten hält der Senat indes auch eine niedrigere Einzelstrafe für denkbar (§ 301 StPO). Sollte die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet werden, könnte dieser Umstand strafmildernd bedacht und zu einer niedrigeren Einzelstrafe führen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34, 35 StGB
§ 301 StPO
§ 64 StGB
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
§ 46 Abs. 3 StGB
§ 249 Abs. 1 StPO
§ 246a Abs. 1 Satz 2 StPO
§ 337 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 58, 99
NStZ 2014, 384, 386
NStZ-RR 2013, 337
BGHSt 43, 106
NStZ 2015, 165, 166
4 StR 547/16
21 Ss 32/12
21 Ss 197/16
3 StR 407/12
4 StR 360/16
61 Ss 101/13
61 Ss 3/17
3 StR 117/96
1 StR 371/03
61 Ss 21/13
2 StR 569/16
1 StR 183/97
4 StR 190/00
2 StR 347/96
1 StR 618/16
61 Ss 231/15
2 StR 346/16
61 Ss 173/16
4 StR 434/16
2 Ws 198/14