Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-06-02, Aktenzeichen III-1 Ws 63/16 + III-1 RVs 16/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0602.III1WS63.16III1RV.00

Tenor:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 7. kleinen Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 3. September 2015 aufgehoben.
2. Der Angeklagte wird freigesprochen.
3. Die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.

Tatbestand:
Nach den landgerichtlichen Feststellungen war der Angeklagte als sogenannte 1-Euro-Kraft in der ganztägigen Betreuung der ersten Klasse der Gemeinschaftsgrundschulde R. in D. eingesetzt. Im Rahmen dieser Tätigkeit versetzte er am Nachmittag des 18. Juni 2014 dem sechsjährigen A. R. eine Ohrfeige,
Das Landgericht hat zum Tatgeschehen im Einzelnen folgende Feststellungen getroffen:
„Der Angeklagte war am 18.06.2014 gemeinsam mit dem hauptamtlichen Pädagogen Herrn K. in der OGS-Betreuung der 1. Klasse der Gemeinschaftsgrundschule an der R. 40 in D. eingesetzt. Gegen 14 Uhr befand sich die Klasse mit ihren beiden Betreuern auf dem Hof und spielte gemeinsam. Der Angeklagte goss verschiedenen Jungs Wasser auf die Hände, womit diese sich dann bespritzten, was ihnen, wie bereits zuvor schon mehrfach, große Freude bereitete; hierbei ging es durchaus eher wild zu. Im Laufe der Zeit wurde dem Angeklagten die Situation zu viel und er zog sich in einen hinteren Teil des Hofs zurück, wo Herr K. bereits auf einer Mauer mit dem Rücken zu ihm saß und sich um andere Kinder der Klasse kümmerte. Die Kinder realisierten nicht, dass der Angeklagte nicht mehr mit ihnen spielen wollte und folgten ihm; seine diesbezüglichen verbalen Äußerungen befolgten sie nicht bzw. nahmen sie überhaupt nicht wahr. Der Schüler K. R., der zuvor bereits häufiger Verhaltensauffälligkeiten gezeigt hatte, begann den Angeklagten zu schlagen, auch der sechs Jahre alte A. R., der auch im Zeitpunkt der Hauptverhandlung noch von sehr kleiner Statur war, und einige weitere Jungs der Klasse stürmten auf den Angeklagten ein. Zumindest A. R. und K. R. spuckten in Richtung des Angeklagten; zumindest A. R. traf ihn hierbei auch. Insgesamt waren 5-10 Jungen der ersten Klasse beteiligt und schlugen den Angeklagten. Dieser überlegte sodann, wie er diese Situation beenden und weitere Schläge abwehren könne. Ihm war bewusst, dass die Kinder den Angriff zumindest zu Anfang "spaßig" gemeint hatten; in seiner Ehre fühlte er sich durch das Spucken nicht beeinträchtigt, er dachte jedoch "es reicht" und wollte "die Situation deeskalieren" und auch weitere Schläge abwehren.
Seinen vier bis fünf Meter entfernt mit dem Rücken zu ihm sitzenden Kollegen K. wollte er nicht um Hilfe bitten, da er sich von diesem in der Klasse unerwünscht fühlte und den Eindruck hatte, dass dieser ihn in seiner Eigenschaft als „1- Euro-Kraft" nicht fair, insbesondere nicht gleichberechtigt, behandelte und er von diesem häufig in den Hintergrund gedrängt bzw. in eine Parallelklasse abgeschoben wurde. Die Option, sich für kurze Zeit in das Schulgebäude zurückzuziehen, verwarf er, da er in dem Fall aufgrund des Verlassens seines Postens Sanktionen der Sozialbehörden fürchtete. Auch dass er, als durchaus kräftige Person, den Erstklässlern körperlich massiv überlegen war, hatte er erkannt; Kinder einfach zur Seite zu tragen bzw. festzuhalten hielt er jedoch für deutlich entwürdigender und intensiver als eine Ohrfeige. Ein Wegschubsen der Kinder hielt er für zu gefährlich. Daher entschied er sich, dem ihm am nächsten befindlichen A. R. eine Ohrfeige zu versetzen, um die Situation zu beenden und sämtliche Kinder so von weiteren Schlägen abzuhalten. Diese Ohrfeige verursachte bei dem Geschädigten, wie dem Angeklagten vor dem Schlag bewusst war, nicht unerhebliche Schmerzen, die jedoch nach etwa zehn Minuten wieder abklangen. Der Angeklagte rief nach der Ohrfeige aus: „Ich lasse mich nicht anspucken. Ich bin nicht Euer Fußabtreter." Die Kinder waren durch das Geschehen geschockt und beendeten ihre Attacken. Der Angeklagte wurde durch Herrn K., der sich umgehend um den Geschädigten R. kümmerte und ihn tröstete, des Hofes verwiesen; seine Tätigkeit als „1-Euro-Kraft" in der Grundschule durfte er im Anschluss nicht wieder aufnehmen.“

Entscheidungsgründe:
Die Revision des Angeklagten ist mit der Sachrüge begründet, da die vom Landgericht getroffenen Feststellungen die Verurteilung wegen Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB nicht tragen.
Zwar hat der Angeklagte durch die Ohrfeige den Tatbestand der Körperverletzung vorsätzlich verwirklicht, aber nach den weiteren Feststellungen des Landgerichts zum Tatgeschehen war sein Handeln als Notwehr gemäß § 32 StGB gerechtfertigt.
1. Der Angeklagte befand sich, wovon auch das Landgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen ist, im Tatzeitpunkt in einer Notwehrlage. Der Angeklagte wurde von mindestens fünf Jungen geschlagen und teilweise auch bespuckt. Darin lag ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff im Sinne von § 32 Abs. 1 StGB. Die Rechtswidrigkeit des Angriffs entfällt nicht dadurch, dass er von Erstklässlern ausging, die gemäß § 19 StGB nicht schuldfähig sind. Der Zeuge A. R. beteiligte sich an dem Angriff, indem er mit den anderen zusammen auf den Angeklagten einstürmte und diesen bespuckte.
2. Der Angeklagte handelte mit Verteidigungswillen. Die Ohrfeige diente nicht etwa dazu, den Zeugen für seine Beteiligung an dem zur Tat führenden Geschehen durch eine – ausnahmslos verbotene – körperliche Züchtigung zu bestrafen. Vielmehr wollte der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen der bei ungestörtem Fortgang des Geschehens zu erwartenden Fortsetzung des Angriffs der Kinder mit Schlägen und Spucken entgehen und die Situation insgesamt beenden.
3. Das Ohrfeigen des Zeugen war eine erforderliche Verteidigungshandlung gemäß § 32 Abs. 2 StGB. Die Abwehrhandlung war zur sofortigen Beendigung des Angriffs geeignet (vgl. Fischer, StGB, 63. Auflage, § 32 Rn. 28). Nach den getroffenen Feststellungen waren die Kinder durch die Ohrfeige geschockt waren und beendeten danach den Angriff auf den Angeklagten.
Ein milderes Mittel, mit welchem der Angeklagte die Attacke der Kinder gleich wirksam, insbesondere gleich schnell, hätte beenden können, stand ihm in der konkreten Tatsituation nicht zur Verfügung. Der Angegriffene darf sich grundsätzlich des Abwehrmittels bedienen, das er zur Hand hat und das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten lässt (BGH NStZ 1996, 29). Zwar hat der Angegriffene das relativ mildeste Mittel zu wählen, das gilt aber nur, sofern ihm mehrere Mittel der Gegenwehr zur Verfügung stehen, die in gleicher Weise dazu geeignet sind, die sofortige Beendigung des Angriffs herbeizuführen. Maßgeblich ist insoweit die objektive exante Beurteilung in der konkreten Tatsituation (vgl. Fischer a.a.O. Rn. 30 m.N).
a) Eine nur verbale Einwirkung auf die Kinder hatte der Angeklagte bereits unmittelbar nach seinem Rückzug von dem „Wasserspiel“ erfolglos versucht. Sie war ohne jede Wirkung bei den Kindern geblieben. Dass nach der anschließenden Eskalation der Lage durch das Übergehen der Kinder zum Schlagen und Bespucken des Angeklagten ein erneuter Versuch der verbalen Einwirkung erfolgversprechend gewesen wäre, war in der Tatsituation nicht mehr zu erwarten.
b) Das Beiseiteschieben oder –tragen der Kinder – oder jedenfalls der ihm am nächsten stehenden Kinder – wäre dem den Kindern „körperlich massiv überlegenen“ Angeklagten zwar möglich gewesen, stellte aber entgegen der Auffassung des Landgerichts kein gleich geeignetes milderes Mittel zur Abwehr des Angriffs dar. Es ist schon nicht ersichtlich, weswegen allein das Beiseiteschieben die Kinder – nach den Feststellungen mindestens fünf Jungen – von der Fortsetzung ihres Angriffs hätte abhalten sollen. Im Übrigen hätte ein derartiges Verhalten des Angeklagten die Gefahr des Entstehens einer Rangelei mit den Kindern begründet, welche gerade angesichts seiner körperlichen Überlegenheit zu Verletzungen eines oder mehrerer der beteiligten Kinder hätte führen können. Ein solches Verhalten wäre deswegen kein milderes Mittel der Gegenwehr gewesen.
c) Zu Unrecht ist das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass die Ohrfeige als Notwehrhandlung deswegen nicht geboten gewesen sei, weil der Angeklagte die Hilfe des im Hof anwesenden hauptamtlichen Pädagogen in Anspruch nehmen oder sich dem Angriff durch Verlassen des Hofs hätte entziehen können.
Weder eine vorübergehende – dem Angegriffenen im Rahmen der Notwehr in der Regel ohnehin nicht zuzumutende (vgl. Fischer a.a.O. Rn. 32) – Flucht in das Schulgebäude noch die Inanspruchnahme von Hilfe durch den wenige Meter entfernt auf einer Mauer sitzenden hauptamtlichen Pädagogen hätte in gleicher Weise wie die Ohrfeige eine sofortige Beendigung des Angriffs erwarten lassen. Im Fall der Flucht in das Schulgebäude wäre angesichts des vorangegangenen Verhaltens der Kinder zu befürchten gewesen, dass diese den Angeklagten, wie auch schon nach seiner Entfernung von dem Ort des „Wasserspiels“, weiterhin verfolgen und dabei das zwischenzeitlich begonnene Schlagen und Spucken fortsetzen. Ob ein Hilferuf an den Kollegen zu einer sofortigen Beendigung des Angriffs geführt hätte, war zumindest höchst ungewiss. Angesichts dessen Beschäftigung mit der Betreuung anderer Kinder der Klasse war schon seine sofortige Reaktion nicht sichergestellt. Insbesondere war aber auch nicht ohne weiteres zu erwarten, dass die Kinder, die auf verbale Einwirkung durch den Angeklagten zuvor nicht reagiert hatten, nunmehr einer Aufforderung des hauptamtlichen Kollegen zur Beendigung ihrer Attacke auf den Angeklagten umstandslos sofort gefolgt wären. Andere nichtkörperliche Möglichkeiten der Einwirkung auf die Kinder zwecks sofortiger Beendigung des Angriffs standen auch dem hauptamtlichen Pädagogen nicht zur Verfügung.
Dass der Angeklagte subjektiv die Möglichkeiten der vorübergehenden Flucht in das Schulgebäude und der Inanspruchnahme der Hilfe seines hauptamtlichen Kollegen nach den Feststellungen aus anderen – wenig nachvollziehbaren – Gründen verwarf, ändert an der Bewertung der Ohrfeige als erforderlicher Verteidigungshandlung im Sinne von § 32 Abs. 2 StGB nichts, da es für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Notwehrhandlung auf die objektiven Umstände der konkreten Tatsituation ankommt.
d) Das sich aus § 32 StGB ergebende Recht des Angeklagten, sich durch eine Ohrfeige zu verteidigen, entfiel nicht deswegen, weil der (Mit)Angreifer A. R. aufgrund seines Alters nicht schuldfähig war.
Welche Einschränkungen des Notwehrrechts gegenüber einem nicht oder nur vermindert schulfähigen Angreifer gelten, ist in der Rechtsprechung bislang nicht im Einzelnen geklärt. Entschieden ist insoweit lediglich, dass in einem solchen Fall bei einem – hier nicht vorliegenden – ehrverletzenden Angriff durch Worte besonders sorgfältig zu prüfen ist, ob eine tätliche Abwehr nach Art und Maß erforderlich ist (BGHSt 3, 217), und es geboten sein kann, auf Abwehr zu verzichten oder sich ohne ernstliche Gefährdung des Angreifers zu verteidigen, sofern dies ohne substantielle Rechtseinbuße möglich ist (AG Rudolstadt NStZ-RR 2007, 265; ähnl. OLG Frankfurt/M. VRS 40, 424). Allen vorbezeichneten Entscheidungen lagen Sachverhalte zugrunde, in denen geringfügige Angriffe mit massiven Tätlichkeiten abgewehrt worden waren, die den Tod oder schwere Verletzungen des – jeweils nicht oder vermindert schuldfähigen – Angreifers zur Folge hatten. Im Fall der Abwehr eines Angriffs eines Kindes durch eine Ohrfeige hat die Rechtsprechung dagegen, freilich ohne ausdrückliche Erörterung etwaiger Einschränkungen des Notwehrrechts aufgrund der mangelnden Schuldfähigkeit des Angreifers, ohne weiteres angenommen, dass eine Rechtfertigung nach den Grundsätzen des § 32 StGB in Betracht kommt, sofern die sonstigen Voraussetzungen der Notwehr vorliegen (BayObLG NJW 1991, 50). Diese Entscheidung ist in der Literatur überwiegend gebilligt (Rönnau/Hohn in LK, StGB, 12. Auflage, § 32 Rn. 243; Erb in MK, StGB, § 32 Rn. 188; Günther in SK-StGB, 8. Auflage, § 32 Rn. 119; Mitsch JuS 1992, 289 ff.) oder nur deswegen kritisiert worden, weil in der dortigen Fallgestaltung die Ohrfeige der Abwehr rein verbaler ehrverletzender Äußerungen eines Kindes diente (Vormbaum JR 1992, 163 ff.)
Auch in der Literatur ist anerkannt, dass im Fall eines schuldunfähigen Angreifers, insbesondere bei dem Angriff eines Kindes, Einschränkungen des Notwehrrechts in Betracht zu ziehen sind (Fischer a.a.O. Rn. 37; Rönnau/Hohn a.a.O.; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Auflage, § 32 Rn. 52; Erb a.a.O. Rn. 184; Günther a.a.O. Rn. 118). Gefordert wird in derartigen Fällen teilweise, dass – abweichend von dem sonst im Notwehrrecht geltenden Grundsatz, dass „Recht dem Unrecht nicht zu weichen braucht“ – dem Angegriffenen ein Ausweichen zugemutet wird, wenn dies ohne substantiellen Rechtsverlust möglich ist (Rönnau/Hohn a.a.O.; Erb a.a.O. Rn. 185 u. 186), sowie ein Verzicht auf maßlose Gegenwehr (Rönnau/Hohn a.a.O. Rn. 242;). Teilweise wird darüber hinaus bei aktiver Gegenwehr die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Hinblick auf die durch die Notwehrhandlung verhinderte Rechtsgutsverletzung und die auf Seiten des Angreifers durch die Notwehrhandlung verursachte Rechtsgutsverletzung verlangt (Perron a.a.O.). Andererseits wird aber auch die Auffassung vertreten, dass mit milden Abwehrhandlungen selbst Bagatellangriffen schuldlos Handelnder entgegengetreten werden darf. Solange diese keinen ernstzunehmenden Verletzungsrisiken ausgesetzt seien, bestehe kein Grund, ihnen eine allgemeine „Narrenfreiheit“ zu gewähren (Erb a.a.O. Rn. 187).
Einer Entscheidung der Rechtsfrage, wie die Grenzen des Notwehrrechts gegen Angriffe schuldlos Handelnder im Einzelnen abstrakt zu bestimmen sind, bedarf es nicht. Bei den festgestellten Tatumständen greift weder eine der von der Rechtsprechung anerkannten Einschränkungen des Notwehrrechts noch liegen die teilweise weiter gefassten Voraussetzungen der in der Literatur befürworteten Einschränkungen des Notwehrrechts vor.
Der Angeklagte hatte keine Möglichkeit, dem Angriff ohne substantiellen Rechtsverlust auszuweichen. Ein Versuch auszuweichen wäre damit verbunden gewesen, dass der Angeklagte sich, wenn auch nur für kurze Zeit, länger von den Kindern hätte schlagen und bespucken lassen müssen. Diese ihm drohende weitere Beeinträchtigung seiner körperlichen Integrität und seiner Ehre war nicht gänzlich unerheblich. Seine Gegenwehr durch das Ohrfeigen des ihm an nächsten stehenden Kindes war weder maßlos noch stand sie unter Würdigung der damit einhergehenden Wirkungen für das Kind außer Verhältnis zu der von dem Angeklagten auf diese Weise von sich selbst abgewendeten drohenden weiteren Rechtsgutsverletzungen. Zwar drohten dem Angeklagten durch die ohne die Ohrfeige zu erwartenden weiteren Schläge mehrerer Erstklässler keine erheblichen Verletzungen, aber solche erlitt auch A. R. durch die Ohrfeige nicht. Diese führte nach den getroffenen Feststellungen zwar zu nicht unerheblichen Schmerzen, die aber nach nur etwa 10 Minuten wieder abgeklungen waren. Im Übrigen blieb sie folgenlos.
III.
Die Aufhebung des angefochtenen Urteils führt gemäß § 354 Abs. 1 StPO zur Freisprechung des Angeklagten. Die Voraussetzungen einer eigenen Sachentscheidung des Senats liegen vor. Es ist nicht zu erwarten, dass in einer erneuten Hauptverhandlung weitere Feststellungen zum Nachteil des Angeklagten getroffen werden können.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 StGB
§ 19 StGB
§ 32 StGB
§ 223 Abs. 1 StGB
§ 32 Abs. 1 StGB
§ 32 Abs. 2 StGB
§ 32 Abs. 2 StGB
§ 354 Abs. 1 StPO
§ 467 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1996, 29
BGHSt 3, 217
NStZ-RR 2007, 265
VRS 40, 424
NJW 1991, 50
JR 1992, 163