Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2005-08-24, Aktenzeichen 4 L 926/99

Tenor:

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Höhe des für den Zeitraum vom 1. Januar 1994 bis zum 31. Juli 1994 festzusetzenden Pflegesatzes.
Die Klägerin betreibt in der Nähe von ... eine Einrichtung für psychisch, geistig und mehrfach Behinderte. 1994 bestand die Einrichtung aus einem „Akutbereich“ (Krankenhaus) mit ca. 300 Betten, für den Pflegesätze nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz galten, und einem „Langzeitbereich“ (Pflegeheim) mit ca. 700 Bewohnern, denen überwiegend Eingliederungshilfe und/oder Hilfe zur Pflege nach dem Bundessozialhilfegesetz gewährt wurde. Für den Langzeitbereich vereinbarten die Klägerin und der Beklagte als überörtlicher Träger der Sozialhilfe durch Vertrag vom 13. Januar 1993 und (Ergänzungs-)Vertrag vom 5. Juli 1993 einen Pflegesatz für das Jahr 1993 in Höhe von zunächst 150,-- DM pro Berechnungstag (= BT) (Platzgeld 141,65 DM/BT) und danach 160,-- DM/BT (Platzgeld 151,65 DM/BT) je Bewohner. Eine neue Vereinbarung für das Jahr 1994 kam nicht zustande. Der Beklagte erklärte sich zur Weiterzahlung des Abschlagspflegesatzes in der bisherigen Höhe für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. April 1994 bereit und kürzte für die Monate Mai und Juni den Pflegesatz auf 116,80 DM/BT. Auf Antrag der Klägerin verpflichtete das Verwaltungsgericht den Beklagten durch Beschluss vom 31. Mai 1994 (3 B 3503/94) im Wege der einstweiligen Anordnung, ab dem 1. Mai 1994 bis zu einer Entscheidung der Schiedsstelle einen Abschlagspflegesatz von 185,17 DM/BT zu zahlen.
Am 29. August 1994 hat die Klägerin Klage mit dem Ziel der Verpflichtung des Beklagten erhoben, mit ihr einen Pflegesatz von 217,21 DM/BT (Platzgeld 208,65 DM/BT) zu vereinbaren.
Sie hat zur Begründung u. a. geltend gemacht:
Mit den für die erste Hälfte des Jahres 1994 gezahlten Abschlagspflegesätzen komme sie nicht aus. Während man bei den im Jahre 1993 geschlossenen Vereinbarungen noch einvernehmlich von Gesamtkosten in Höhe von 44.400.000,-- DM und 296.000 bzw. 277.500 Pflegetagen ausgegangen sei und eine weitere Reduzierung der Zahl der Pflegetage angestrebt habe, habe der Beklagte die von ihm jetzt für richtig gehaltene Verringerung der Gesamtkosten nicht genügend begründet. Auszugehen sei vielmehr von den von ihr ermittelten Gesamtkosten für den Betrieb ihrer Einrichtung im ersten Halbjahr 1994, auf deren Grundlage sie schon im Jahre 1993 einen Pflegesatz für das Jahr 1994 in Höhe von 248,33 DM/BT ermittelt und angeboten habe. Zum Abschluss einer Vereinbarung über dieses Entgelt sei der Beklagte nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts schon deshalb verpflichtet, weil eine andere gleichwertige Einrichtung mit geringeren Kosten (Pflegesätzen) nicht zur Verfügung stehe („externer Vergleich“). Einer näheren Überprüfung der einzelnen Kostenpositionen bedürfe es daher nicht. Im Übrigen seien die schon im Eilverfahren 3 B 3503/94 berücksichtigten „Ist-Kosten“ noch hinsichtlich einzelner Positionen zu erhöhen. So müsse bei den Sachkosten der Pachtzins in voller Höhe (10.696.988,-- DM) berücksichtigt werden, weil der auf den Akutbereich entfallende Pachtanteil über die Krankenhauspflegesätze nicht zu refinanzieren sei und sie, die Klägerin, bei Übernahme des Klinikums davon habe ausgehen dürfen, dass die gesamte Pacht im Rahmen der hier streitigen Pflegesätze berücksichtigt werde. Sie habe auch Anspruch auf einen kalkulatorischen Gewinn von 6 % der Gesamtkosten. Ein solcher Gewinn sei nach dem Willen des Gesetzgebers genau so zu berücksichtigen wie bei vergleichbaren privatwirtschaftlichen Betrieben.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Juli 1994 eine Pflegesatzvereinbarung mit einem Pflegesatz von 217,21 DM/BT und einem Platzgeld von 208,65 DM/BT abzuschließen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen, soweit ein Pflegesatz von mehr als 151,50 DM/BT pro Pflegetag gefordert wird.
Er hat u. a. erwidert:
Nachdem nunmehr der Zeitraum für die umstrittene Vereinbarung abgelaufen sei, bestehe der Streit nur noch über die Entgelte, die für die in diesem Zeitraum erbrachten Leistungen zu entrichten seien. Als für die Kalkulation dieser Entgelte maßgebliche Gesamtkosten seien die der Klägerin für das erste Halbjahr 1994 tatsächlich entstandenen (Ist-) Kosten zugrunde zu legen. Diese seien aber darauf zu überprüfen, ob sie den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit entsprächen. Diese Frage sei hinsichtlich einzelner Kostenpositionen zu verneinen.
Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 2. Februar 1995 der Klage hinsichtlich eines Pflegesatzes von 173,53 DM/BT und eines Platzgeldes von 164,97 DM/BT stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Klage sei als allgemeine Leistungsklage mit dem Ziel der Verpflichtung zum Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zulässig. Die Leistungsklage sei auch teilweise begründet, nämlich soweit ein Pflegesatz in Höhe von 173,53 DM/BT (Platzgeld von 164,97 DM/BT) vereinbart werden solle. Grundlage des Anspruches auf Abschluss der begehrten Vereinbarung sei § 93 Abs. 2 BSHG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms vom 23. Juni 1993 (BGBl. I, S. 944). Da Einigkeit über Inhalt, Umfang, Qualität und Prüfung der von der Klägerin in dem (inzwischen verstrichenen) Zeitraum erbrachten Leistungen bestehe, sei nur noch über die dafür zu entrichtenden Entgelte zu entscheiden. Deren Höhe sei auf der Grundlage einer retrospektiven Ermittlung der Kosten zu bemessen, weil der Umfang der erbrachten Leistungen unstreitig sei. Unerheblich sei auch, ob es für die damalige Zeit ein günstigeres Vergleichsangebot gegeben habe. Vielmehr seien für die Bemessung der Kosten ausschließlich die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit maßgebend. Als Regelungszeitraum der Vereinbarung sei - über das erste Halbjahr 1994 hinaus - auch der Monat Juli 1994 einzubeziehen, weil nach dem Inkrafttreten der Änderungen des § 93 BSHG durch das Zweite Gesetz zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms vom 21. Dezember 1993 (BGBl. I, S. 2374) zum 1. Juli 1994 ein Antrag an die Schiedsstelle erst nach sechs Wochen zulässig sei. Bei der Ermittlung des Pflegesatzes bleibe der von der Klägerin angesetzte kalkulatorische Gewinn unberücksichtigt. Betätige sich ein Wirtschaftsunternehmen auf einem Markt, der klassischerweise und vom Gesetzgeber gewollt von Einrichtungen geprägt werde, die gemeinnützige Ziele verfolgten, habe er kein Recht darauf, dass ihm ein kalkulatorischer Gewinn eingeräumt werde.
Gegen das dem Beklagten am 28. April 1995 und der Klägerin am 29. April 1995 zugestellte Urteil haben der Beklagte am 9. Mai 1995 und die Klägerin am 22. Mai 1995 Berufung eingelegt.
Die Klägerin hat ergänzend vorgetragen, dass die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Kosten des Langzeitbereichs könnten nur retrospektiv ermittelt werden, weil der maßgebliche Zeitraum abgelaufen sei, zwar zutreffe. Entscheidend sei aber nicht die interne Überprüfung der ermittelten Kosten am Maßstab der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit. Vielmehr müsse der Beklagte die von ihr ermittelten Gesamtkosten anerkennen. Denn da es zu der von ihr betriebenen Einrichtung eine (billigere) Alternative nicht gebe, komme nur ein externer Vergleich in Betracht.
das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, mit ihr - der Klägerin - eine Pflegesatzvereinbarung für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1994 mit einem Pflegesatz von 207,25 DM/BT und für die Zeit vom 1. bis 31. Juli 1994 mit einem Pflegesatz von 222,91 DM/BT abzuschließen.
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen, soweit ein Pflegesatz von mehr als 153,08 DM/BT gefordert wird, und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Beklagte hat geltend gemacht, dass die tatsächlichen Feststellungen und die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zur Berücksichtigung der Kosten des ärztlichen und des medizinisch-technischen Dienstes sowie des medizinischen Bedarfs, der Kosten für Verwaltungspersonal und Verwaltungssachkosten, der Kosten für die betriebliche Altersversorgung und der Pachtkosten unzutreffend seien.
Mit Urteil vom 23. Oktober 1996 (4 L 3268/95) hat der Senat die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen auf die Gründe der Entscheidung des Verwaltungsgerichts verwiesen.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Senats hat die Klägerin Beschwerde eingelegt. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 23. September 1997 (BVerwG 5 B 51.87) die Revision beschränkt auf die Nichtberücksichtigung eines kalkulatorischen Gewinns der Klägerin zugelassen und die Beschwerde im Übrigen zurückgewiesen.
Auf die Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 1. Dezember 1998 (BVerwG 5 C 29.97) das Urteil des Senats vom 23. Oktober 1996 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Zur Begründung hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt:
Die den Gegenstand der Revision bildende Frage der Pflegesatzwirksamkeit eines sogenannten kalkulatorischen Gewinns sei vom Oberverwaltungsgericht nicht in voller Übereinstimmung mit Bundesrecht beurteilt worden. Denn es seien noch tatsächliche Feststellungen erforderlich, die das Bundesverwaltungsgericht dem Berufungsgericht vorbehalten müsse und ohne die nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Beklagte im Rahmen seines Ermessens noch darüber befinden müsse, ob und gegebenenfalls inwieweit über die bereits rechtskräftig zuerkannte Pflegesatzhöhe hinaus auch die von der Klägerin geltend gemachte Position eines kalkulatorischen Gewinns berücksichtigt werde. Eine solche Einbeziehung sei erforderlich, wenn und soweit das von der Klägerin gewünschte Entgelt einschließlich des kalkulatorischen Gewinns nicht höher sei als Entgelte anderer Anbieter für gleiche Leistungen.
Mit Beschluss vom 5. September 2002 hat der Senat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob der von der Klägerin für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Juli 1994 geltend gemachte Pflegesatz von 173,53 DM/BT zuzüglich eines anteiligen kalkulatorischen Gewinns in Höhe von 6 % der Gesamtkosten nicht höher gewesen ist als die Entgelte für vergleichbare Leistungen anderer zur Bedarfsdeckung verfügbarer Einrichtungsträger. Durch weiteren Beschluss vom 7. Januar 2003 hat der Senat die {D.} & {D.} AG - Institut für Funktionsanalyse im Gesundheitswesen - mit der Erstattung des Gutachtens beauftragt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten der {D.} & {D.} AG vom August 2003 und die ergänzende Stellungnahme vom 15. Juni 2005 verwiesen.
Die Klägerin trägt zur weiteren Begründung ihrer Berufung vor:
Der vom Bundesverwaltungsgericht geforderte leistungsbezogene äußere Vergleich setze die Feststellung des Leistungsstandards in den Einrichtungen voraus. Die Beteiligten hätten vor dem Verwaltungsgericht zu Protokoll erklärt, dass sie sich über den Inhalt und Standard der Leistungen einig seien, und zwar so, wie sie von ihr, der Klägerin, erbracht worden seien. Welche Leistungen sie im Langzeitbereich erbringe, sei im einzelnen in der zum Parallelverfahren eingereichten Leistungsbeschreibung im Rahmen des Entwurfs einer Leistungsvereinbarung aufgeführt. In ihrem Langzeitbereich seien seelisch und geistig behinderte Patienten untergebracht, und zwar mit einem hohen Anteil an schizophrenen und an geschlossen unterzubringenden Patienten. Außerdem seien die Patienten „multi-morbid“, d.h. sie litten neben der seelischen und/oder geistigen Behinderung auch an anderen Krankheiten, die den Betreuungsbedarf erhöhten. Die meisten ihrer Patienten wiesen eine lange Psychiatriekarriere auf und seien aus anderen psychiatrischen Krankenhäusern und Landeskrankenhäusern mit der Begründung in ihre Einrichtung überwiesen worden, dass sie nur dort bedürfnisentsprechend untergebracht und betreut werden könnten.
Der Sachverständige sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die geforderten kalkulatorischen Gewinnzuschläge als kalkulatorische Wagniszuschläge zu bewerten seien und als solche ein „notwendiges Mittel der dauerhaften Existenzsicherung einer Einrichtung“ darstellten. Sie - die Klägerin - verstehe diese Ausführungen so, dass die von dem Gutachter ermittelte Gesamtforderung von 183,94 DM/BT nicht höher liege als die Entgelte anderer Einrichtungen für vergleichbare Leistungen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gebe es innerhalb der grundsätzlich anzuwendenden Methode des äußeren Vergleichs, also der Ermittlung der Bandbreite der Entgelte für vergleichbare Leistungen anderer Einrichtungen, auch die Möglichkeit, innerhalb der Bandbreite der Preise vergleichbarer Leistungen den marktgerechten Preis zu ermitteln. Greife man auf sie zurück, komme man zu einem eindeutig zu ihren Gunsten sprechenden Ergebnis. Der Beklagte werte das Gutachten verkürzt aus. Er übersehe die zusammenfassenden Ausführungen auf Seite 27 des Gutachtens. Dort komme der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass der von ihr - der Klägerin - für die Zeit vom 1. August bis zum 31. Dezember 1994 kalkulierte Pflegesatz von 222,89 DM/BT am oberen Rand der sich errechnenden Bandbreite liege. Damit werte er nicht nur interne Kalkulationsunterlagen aus, sondern lege er auch die Entgelte für Großeinrichtungen für geistig (und seelisch) Behinderte zugrunde, die er zwischen 198,30 DM/BT und 285,40 DM/BT ermittelt habe.
Die von einer Behinderteneinrichtung erbrachte Leistung sei als Einheit anzusehen und zu bewerten. Dies ergebe sich aus der Inhaltsbestimmung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Einrichtung durch das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 24.2.1994 - BVerwG 5 C 42.91 -, DVBl. 1994, 1298). Gegenstand des äußeren Vergleichs könne daher nur diese einheitliche Leistung sein. Erst § 93 a Abs. 2 BSHG in der ab dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung habe die Konsequenz aus der unbefriedigenden Tatsache gezogen, dass bis Ende 1998 die Leistungen einer Einrichtung bei der Umsetzung in eine Vergütung undifferenziert zu behandeln gewesen seien. Die Betreuung aller Patienten im Langzeitbereich habe nicht getrennt nach geistigen und/oder seelischen Leitsymptomen stattgefunden; vielmehr sei die Betreuung grundsätzlich gemeinsam erfolgt. Für die Zuordnung zu einzelnen Abteilungen und Häusern ihres Langzeitbereichs seien auch heute noch ausschließlich therapeutische Gründe maßgebend. Ihr Langzeitbereich erbringe folglich als eine Einrichtung eine einheitlich zu bewertende Leistung. Er sei 1994 vergleichbar gewesen mit den Langzeitbereichen der Landeskrankenhäuser und den Großeinrichtungen für geistig und (seelisch) Behinderte (S. 10 a des Gutachtens). Alle diese Einrichtungen hätten nur Schwerstpflegefälle betreut.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, mit ihr, der Klägerin, für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Juli 1994 eine Pflegesatzvereinbarung mit einem Pflegesatz von 183,94 DM/BT abzuschließen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Beklagte trägt ergänzend vor:
Formal betrachtet werde die Beweisfrage in dem Gutachten des Sachverständigen nicht ausdrücklich beantwortet. Inhaltlich ließen sich drei Ansätze des Gutachters für die Durchführung eines externen Vergleichs feststellen. Zunächst seien auf der Basis einer Strukturanalyse der heterogenen Bewohnerschaft in der Einrichtung der Klägerin und der sich daraus ergebenden Bildung relativ homogener Gruppen Pflegesätze anderer Einrichtungen, die ebenfalls Betreuungsleistungen für solche relativ homogenen Bewohnergruppen erbringen, herangezogen worden. Aus den unterschiedlichen Leistungspreisen dieser Vergleichseinrichtungen sei dann eine Bandbreite ermittelt und dem Pflegesatz der Klägerin gegenüber gestellt worden. Danach liege die Bandbreite der Pflegesätze für vergleichbare Leistungen zwischen 140,-- und 160,-- DM/BT. Darüber hinaus habe der Gutachter Angaben der Klägerin über eine von ihr selbst vorgenommene Klassifizierung der Bewohner sowie Angaben über in einzelnen Bereichen eingesetztes Personal berücksichtigt. Diese Betrachtung und ein auf dieser Basis vorgenommener Vergleich mit Pflegesätzen anderer Einrichtungen habe ergeben, dass die Pflegesatzforderungen der Klägerin überwiegend als weit überhöht anzusehen seien. Schließlich habe der Gutachter Kosten- sowie Kalkulationskriterien einbezogen, die von der Klägerin selbst zugrunde gelegt worden seien; auf diese Weise habe er die zuvor festgestellte Bandbreite erweitert. Dies habe zur Folge, dass die Pflegesatzforderung der Klägerin gerade noch am oberen Rand der sich danach (neu) errechnenden Bandbreite liege.
Aus seiner - des Beklagten - Sicht sei der erste Ansatz der Weg, der nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts bei der Durchführung eines externen Vergleichs geboten sei. Er stelle das einzige Verfahren dar, das interne Kalkulations- und Kostenstrukturen der Einrichtung der Klägerin einerseits und der zum Vergleich herangezogenen Einrichtungen andererseits zutreffend außer Acht lasse und einen Leistungs-„Preis“-Vergleich auf abstrakter Ebene ermögliche. Der vom Bundesverwaltungsgericht bereits rechtskräftig zuerkannte Pflegesatz in Höhe von 173,53 DM/BT liege damit weit oberhalb der vom Gutachter mit 140,-- bis 160,-- DM/BT festgelegten Bandbreite von Pflegesätzen anderer Einrichtungen, die vergleichbare Leistungen erbrächten. Erst recht gelte Entsprechendes für den einen kalkulatorischen Gewinn umfassenden Pflegesatz in Höhe von 183,94 DM/BT.
Mit seinen beiden weiteren Ansätzen sei der Gutachter nicht der Beweisfrage im vorliegenden Verfahren, sondern dem Gutachtenauftrag des 7. Senats aus dem Jahre 1998 (erneut) nachgegangen, indem er die Angemessenheit der Kalkulation der Klägerin neu geprüft habe. Soweit er festgestellt habe, dass die ermittelte Bandbreite von 140,-- bis 160,-- DM/BT bei Einrechnung eines kalkulatorischen Gewinns um jeweils 10,-- DM/BT auf 150,-- bis 170,-- DM/BT zu erhöhen sei, liege darin bereits ein logischer Bruch. Denn das Bundesverwaltungsgericht verbiete eine solche Addition. Entsprechendes gelte für die Auffassung des Gutachters, dass zusätzlich einrichtungsspezifische („kostenrelevante“) Besonderheiten bei der Klägerin berücksichtigt werden müssten. In der Bandbreite von 140,-- bis 160,-- DM/BT, die im Wege des externen Vergleichs gebildet worden sei, spiegelten sich die tatsächlich mit anderen Einrichtungsträgern endgültig vereinbarten Entgelte wieder. Soweit überhaupt einrichtungsspezifische Besonderheiten beim Abschluss der Entgeltvereinbarungen eine Rolle gespielt hätten, seien diese in die zum Vergleich herangezogenen Entgelte der Höhe nach rechnerisch bereits eingeflossen. Es sei kein inhaltlicher oder rechtlicher Grund ersichtlich, der die einmal ermittelte Bandbreite im externen Vergleich wieder „erweitern“ könnte.
Auch der vom Gutachter als unabweisbar erachtete „Kostenfaktor Platzabbau“, durch den die Bandbreite im externen Vergleich nach Ansicht des Gutachters um 11 % gesteigert werden müsse, sei irrelevant. Die Argumentation des Gutachters widerspreche bereits in ihrem Grundansatz der Systematik eines externen Vergleichs, bei dem „Kosten“ keine Rolle spielten. Bezüglich der sogenannten „investiven“ Anteile im Entgelt sei dem Gutachter ein weiterer Fehler unterlaufen, der bereits im Verfahren vor dem 7. Senat erörtert worden sei. Die zum Vergleich herangezogenen Entgelte der anderen Einrichtungen enthielten selbstverständlich ebenfalls einen Anteil für die investiven Aufwendungen, die zur Erbringung der Leistung in einer stationären Einrichtung erforderlich seien. Hauptpositionen bildeten z. B. Zinsen für Fremdkapital, Pacht oder Kosten für Instandhaltung. Die Größenordnungen dürften sich durchschnittlich auf 10 bis 15 % des Gesamtentgelts belaufen. Diese Beträge seien also auch auf Seiten der Klägerin bereits in den Vergleich einbezogen worden. Zudem sei die Berücksichtigung der Pacht auch rechnerisch falsch, da ein Anteil von ca. 50 % des insoweit angesetzten Betrages bereits in den externen Vergleich eingeflossen sei.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24. August 2005 ist der Sachverständige {E.} zur Erläuterung seines Gutachtens vom August 2003 ergänzend vernommen worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten zu diesem Verfahren und zu dem Verfahren 4 L 811/99 sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nach Zurückverweisung der Sache durch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 1. Dezember 1998 (BVerwG 5 C 29.97) nur noch die Frage, ob die Klägerin verlangen kann, dass bei der Höhe des mit dem Beklagten zu vereinbarenden Pflegesatzes für den Zeitraum vom 1. Januar 1994 bis zum 31. Juli 1994 auch ein kalkulatorischer Gewinnzuschlag berücksichtigt wird. Da das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 23. September 1997 die Revision beschränkt auf die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit eines kalkulatorischen Gewinns in der Pflegesatzkalkulation der Klägerin zugelassen und im Übrigen die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zurückgewiesen hat, ist rechtskräftig darüber entschieden, dass die Klägerin einen höheren Pflegesatz als 173,53 DM/BT nicht unter allen von ihr bisher vorgetragenen Gesichtspunkten, sondern nur beanspruchen kann, wenn ihr ein Recht auf die Berücksichtigung eines kalkulatorischen Gewinnzuschlags zusteht. Über die zunächst vom Beklagten eingelegte Berufung ist dadurch rechtskräftig entschieden, dass der Senat die Berufung mit Urteil vom 23. Oktober 1996 zurückgewiesen und der Beklagte dagegen kein Rechtsmittel eingelegt hat. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in seiner zurückverweisenden Entscheidung vom 1. Dezember 1998 das Urteil des erkennenden Senats vom 23. Oktober 1996 nicht - entsprechend dem nur beschränkten Streitgegenstand im Revisionsverfahren - lediglich teilweise, sondern insgesamt aufgehoben hat, liegt darin erkennbar ein Versehen. Davon gehen nach ihren ausdrücklichen Erklärungen in der (erneuten) Berufungsverhandlung und den nunmehr gestellten Anträgen auch die Verfahrensbeteiligten aus.
Die so verstandene Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage in dem noch streitgegenständlichen Umfang zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte mit ihr für den Zeitraum vom 1. Januar 1994 bis zum 31. Juli 1994 eine Pflegesatzvereinbarung über einen Pflegesatz in Höhe von 173,53 DM/BT zuzüglich eines kalkulatorischen Gewinns von 6 % (10,41 DM/BT), insgesamt also über einen Pflegesatz in Höhe von 183,94 DM/BT, schließt.
Der Senat lässt offen, ob die Klägerin überhaupt den Abschluss einer Pflegesatzvereinbarung mit dem von ihr gewünschten Pflegesatz beanspruchen kann oder ob ihr lediglich ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung des Beklagten dahingehend zustehen kann, ob und gegebenenfalls inwieweit über die rechtskräftig zuerkannte Pflegesatzhöhe von 173,53 DM/BT hinaus auch die von der Klägerin angesetzte Position eines kalkulatorischen Gewinnzuschlags berücksichtigt wird. § 93 Abs. 2 BSHG (in der bis zum 30. Juni 1994 gültig gewesenen Fassung des Gesetzes zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms vom 23. Juni 1993 - FKPG -, BGBl. I S. 944, im Folgenden: Fassung 1993) richtet sich an den Sozialhilfeträger, dem bezüglich des Abschlusses von Vereinbarungen zur Leistungserbringung ein Ermessen zusteht. Der Einrichtungsträger kann daher grundsätzlich nur verlangen, dass der Sozialhilfeträger bei der Entscheidung über den Abschluss der Vereinbarung sein Ermessen fehlerfrei ausübt (BVerwG, Urteil vom 1.12.1998 - BVerwG 5 C 29.97 -; BVerwG, Urteil vom 30.9.1993 - BVerwG 5 C 41.91 -, BVerwGE 94, 202). Allerdings dürfte im vorliegenden Fall, in dem lediglich noch über eine einzige und genau umrissene Kostenposition gestritten wird, bei einer Zuerkennung dieser Position das Ermessen des Beklagten auf Null reduziert und der Klägerin ein entsprechender Anspruch auf Vereinbarung des von ihr gewünschten Pflegesatzes zuzusprechen sein. Letztlich muss über diesen Gesichtspunkt aber nicht abschließend entschieden werden. Denn der geltend gemachte kalkulatorische Gewinnzuschlag kann jedenfalls aus folgenden Erwägungen nicht zugunsten der Klägerin berücksichtigt werden:
In seinem zurückverweisenden Urteil vom 1. Dezember 1998 (BVerwG 5 C 29.97) sieht das Bundesverwaltungsgericht den geltend gemachten Anspruch der Klägerin dann als gegeben an, wenn und soweit das von ihr geforderte Entgelt bei Einbeziehung eines kalkulatorischen Gewinnzuschlags nicht höher ist als Entgelte anderer Anbieter für gleiche Leistungen. Die Berücksichtigungsfähigkeit eines kalkulatorischen Gewinns sei - so hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt - nach § 93 BSHG zu beurteilen. Nach der Gesetzeslage vor dem 1. Juli 1994 habe die Höhe der Pflegesätze den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Leistungsfähigkeit und Sparsamkeit entsprechen müssen. Diesen Begriffen sei keine Aussage zu dem von der Klägerin behaupteten Recht auf Gewinn zu entnehmen. Das Gesetz unterscheide nicht nach gemeinnützigen und gewerblichen Einrichtungsträgern. Insbesondere lasse sich dem Begriff der Leistungsfähigkeit nichts dafür entnehmen, dass die Sozialhilfeträger gewerblichen Trägern mit Rücksicht auf deren Gewinnabhängigkeit und -orientiertheit höhere Entgelte zugestehen müssten als gemeinnützigen Trägern. Allerdings besagten die Begriffe Wirtschaftlichkeit und Leistungsfähigkeit auch nicht, dass ein Anbieter, der in seine Pflegesatzkalkulation einen Gewinn einstelle, von Gesetzes wegen vom Abschluss einer Pflegesatzvereinbarung ausgeschlossen sei. Maßgebend sei das Gebot der Sparsamkeit, das die Anerkennung unnötiger Kosten verhindern solle und dazu zwinge, unter geeigneten Mitteln nach dem Gesichtspunkt der Kostengünstigkeit auszuwählen. Der Grundsatz der Sparsamkeit entfalte keine Sperrwirkung gegenüber gewinnorientierten Entgelten gewerblicher Anbieter, sofern gemeinnützige Einrichtungen vergleichbare Leistungen nicht günstiger anbieten. Demnach stehe der Grundsatz der Sparsamkeit der Berücksichtigung eines kalkulatorischen Gewinns bei der Pflegesatzvereinbarung nicht entgegen, soweit das vom gewerblichen Einrichtungsträger verlangte Entgelt nicht höher sei als die anderen Einrichtungsträgern vom Sozialhilfeträger für vergleichbare Leistungen zugestandenen Vergütungen. Damit habe aber selbst ein Einrichtungsträger, der günstigere Entgelte verlange als andere Einrichtungsträger, nach § 93 BSHG Fassung 1993 noch keinen Rechtsanspruch gegen den Sozialhilfeträger auf Annahme eines unter Einbeziehung eines kalkulatorischen Gewinns angebotenen Pflegesatzes. Er könne nur verlangen, dass der Sozialhilfeträger über den Abschluss einer Pflegesatzvereinbarung ermessensfehlerfrei entscheide, sich also insbesondere nicht rechtlich gehindert sehe (und damit sein Ermessen unterschreite), mit ihm einen Pflegesatz zu vereinbaren, der einen kalkulatorischen Gewinn einschließe.
Die Rechtslage hinsichtlich der Pflegesatzwirksamkeit eines kalkulatorischen Gewinns sei - so hat das Bundesverwaltungsgericht weiter dargelegt - auf Grund der Änderung von § 93 BSHG zum 1. Juli 1994 nicht grundlegend anders zu beurteilen. Mit dem Begriff „leistungsgerechte Entgelte“ werde zum Ausdruck gebracht, dass Entgelte nicht mehr kosten-, sondern leistungsbezogen zu bemessen seien. Selbst wenn infolge der Gesetzesänderung die Entgelte „an marktwirtschaftlichen Regeln ausgerichtet“ sein sollten, sei im Gesetz nicht zum Ausdruck gelangt, dass die Leistungsentgelte dem Einrichtungsträger in jedem Fall Gewinn ermöglichen müssten. Die Berücksichtigungsfähigkeit eines kalkulatorischen Gewinns entscheide sich vielmehr nach wie vor nach dem Grundsatz der Sparsamkeit. Auch für die Zeit nach Inkrafttreten von § 93 BSHG Fassung 1994 gelte, dass der Grundsatz der Sparsamkeit der Berücksichtigung eines kalkulatorischen Gewinns bei der Pflegesatzvereinbarung nicht entgegenstehe, soweit das vom gewerblichen Einrichtungsträger verlangte Entgelt nicht höher sei als die anderen Einrichtungsträgern vom Sozialhilfeträger für vergleichbare Leistungen zugestandenen Vergütungen. Für die Berücksichtigung eines kalkulatorischen Gewinns sei lediglich nach Maßgabe des § 93 Abs. 2 BSHG (Fassung 1994) und auch nur unter der Voraussetzung Raum, dass ein Vergleich des von der Klägerin gewünschten Pflegesatzes mit den Entgelten, die andere Einrichtungsträger für vergleichbare Leistungen berechneten, nicht zu Lasten der Klägerin ausgehe. Für den danach erforderlichen Vergleich sei nicht die Schiedsstelle nach § 93 Abs. 4 Satz 3 BSHG Fassung 1994 zuständig gewesen. Ihr sei nach § 93 Abs. 4 Satz 3 BSHG Fassung 1994 eine rückwirkende Feststellung untersagt. Wegen der 6-Wochen-Frist für ihre Anrufung nach § 93 Abs. 3 Satz 2 BSHG Fassung 1994 sei auch der in die Zeit unmittelbar nach Inkrafttreten des neuen Rechts fallende Abschnitt des vorliegend streitigen Vereinbarungszeitraums, also der Monat Juli 1994, ihrer Entscheidungskompetenz nicht zugänglich. Den erforderlichen Vergleich müsse deshalb für den gesamten Zeitraum das Oberverwaltungsgericht anstellen.
In Anwendung dieser zum vorliegenden Fall entwickelten Maßstäbe hat der erkennende Senat zu der Frage, ob der von der Klägerin für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Juli 1994 geltend gemachte Pflegesatz von 173,53 DM/BT zuzüglich eines anteiligen kalkulatorischen Gewinns in Höhe von 6 % der Gesamtkosten nicht höher gewesen ist als die Entgelte für vergleichbare Leistungen anderer zur Bedarfsdeckung verfügbarer Einrichtungsträger, Beweis erhoben durch die Einholung des von der {D.} & {D.} AG -Institut für Funktionsanalyse im Gesundheitswesen - im August 2003 erstellten Sachverständigengutachtens. Auf der Grundlage dieses Gutachten und der Vernehmung des Sachverständigen in der Berufungsverhandlung ist der erkennende Senat zu der Überzeugung gelangt, dass der von der Klägerin geforderte Pflegesatz bei Einbeziehung des streitigen kalkulatorischen Gewinnzuschlages, also bei einem Gesamtbetrag von 183,94 DM/BT, höher wird als die Entgelte, die andere Einrichtungsträger für vergleichbare Leistungen in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Juli 1994 berechnet haben. Hierfür waren folgende Erwägungen maßgebend:
Der Senat sieht die gutachterlichen Darlegungen des Sachverständigen grundsätzlich als schlüssig und nachvollziehbar und damit als in ihren wesentlichen Teilen verwertbar an. Dies gilt vor allem im Blick auf die - den unmittelbaren Gegenstand der Beweiserhebung bildenden - Ausführungen zur Vergleichbarkeit der Leistungsentgelte. Der Sachverständige hat in diesem Zusammenhang verschiedene Langzeiteinrichtungen für Behinderte zum Vergleich herangezogen, diese in drei Kategorien eingeteilt und für jede der Kategorien eine Bandbreite der jeweils erhobenen Entgelte festgestellt. Weiterhin hat er die Intrastruktur des Langzeitbereichs der Klägerin untersucht und entsprechend den Anteilen der Bewohner des Langzeitbereichs der Klägerin an den für die Vergleichseinrichtungen ermittelten drei Kategorien eine Bandbreite fiktiver Vergleichsentgelte berechnet. Durch seine insoweit gemachten Darlegungen hat er dem Senat diejenige Sachkunde verschafft, die zur Durchführung des vom Bundesverwaltungsgericht geforderten Vergleichs notwendig ist. Schwächen weist das Gutachten allerdings insoweit auf, als der Gutachter teilweise meint, er solle auch eine Angemessenheitsprüfung durchführen. Die insoweit aufgetretenen Mängel beziehen sich aber auf Bereiche, die nicht Gegenstand der vorgenommenen Beweiserhebung sind. Sie beeinträchtigen die Verwertbarkeit des Gutachtens im Hinblick auf die entscheidungserheblichen Feststellungen in keiner Weise, beziehen sich vielmehr auf einen - überflüssigen - zusätzlichen Aspekt, der abtrennbar ist.
Der vom Sachverständigen im Blick auf die beweiserheblichen Gesichtspunkte gewählte systematische Ansatz ist methodisch einwandfrei und auch sonst nicht zu beanstanden. Der Sachverständige hat schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass die Beantwortung der Beweisfrage eine Ermittlung der Leistungsstrukturen und der Zusammensetzung der Bewohner der Einrichtung der Klägerin einerseits und der zum Vergleich herangezogenen Einrichtungen andererseits erfordert. Die Auffassung der Klägerin, aus dem Begriff der Einrichtung folge, dass die von der Einrichtung erbrachte Leistung als Einheit anzusehen und zu bewerten sei und damit auch nur diese einheitliche Leistung Gegenstand des äußeren Vergleichs sein könne, überzeugt nicht. Im Rahmen des vom Bundesverwaltungsgericht geforderten externen Vergleichs sollen Entgelte verschiedener Einrichtungen nicht nur pauschal, sondern gerade im Blick auf vergleichbare Leistungen einander gegenüber gestellt werden. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass erst durch den ab dem 1. Januar 1999 geltenden § 93 a Abs. 2 BSHG differenzierte Regelungen für die Bildung von Vergütungen getroffen worden sind. § 93 a BSHG Fassung 1999 dient dazu, eine stärkere Vergleichbarkeit von Leistungen herzustellen, dadurch ein erhöhtes Maß an Transparenz zu schaffen und damit die jeweiligen Vergütungen der Einrichtungen untereinander besser vergleichbar zu machen (LPK-BSHG, 6. Auflage, Vor § 93 Rn. 2). Das besagt indessen nicht, dass in der Zeit vor Einführung der Neuregelung nur eine einheitliche, nicht aber eine differenzierende Leistungsbewertung möglich und zulässig gewesen ist. Vielmehr hätte eine einheitliche Bewertung überhaupt nur erfolgen können, wenn Vergleichsunternehmen mit einem in ihrer Gesamtheit weitgehend identischen Leistungsspektrum vorhanden gewesen wären. Hiervon kann zur Überzeugung des Senats indessen in Bezug auf die Einrichtung der Klägerin nicht ausgegangen werden. Diese weist eine durchmischte Bewohnerstruktur von psychisch und geistig Behinderten mit unterschiedlicher Pflege-, Betreuungs- und Therapiebedürftigkeit auf, in der die unterschiedlichsten Leistungen erbracht werden und die sich wegen ihrer Unterschiedlichkeit einer anderen Einrichtung nicht „als Einheit“ zuordnen lässt. Weder die Klägerin noch der Sachverständige konnten eine andere Einrichtung mit in ihrer Gesamtheit vergleichbaren Strukturen substantiiert benennen. Bei dieser Sachlage lässt sich der vom Bundesverwaltungsgericht geforderte Leistungsvergleich nur durchführen, wenn die in der Einrichtung der Klägerin erbrachten Leistungen differenziert betrachtet und ihnen unter diesem Blickwinkel einzelne Leistungen anderer Einrichtungen jeweils gegenübergestellt werden.
Der Senat folgt der Klägerin insbesondere nicht in ihrem Vortrag, dass ihre Einrichtung als Gesamtheit mit den Langzeitbereichen der Landeskrankenhäuser vergleichbar sei, für die 1994 von den Sozialhilfeträgern noch Pflegesätze in Höhe von mindestens 291,-- DM/BT gezahlt worden seien. Ausweislich des im Berufungsverfahren vorgelegten Auszuges aus einem Bericht des Landesrechnungshofes (LT-Drs. 13/2900) galten ab dem 1. Januar 1994 in den Pflegebereichen der Landeskrankenhäuser nur noch Pflegesätze in Höhe von 150,-- DM/BT. Da jedoch die Landeskrankenhäuser und die herangezogenen Gebietskörperschaften erst zeitlich verzögert umfassend über die vorgenommenen Änderungen informiert wurden, stellten die Landeskrankenhäuser entsprechend der bisherigen Praxis auch 1994 den jeweiligen Kostenträgern selbst für die Fälle, die nicht krankenhausbehandlungsbedürftig waren, nicht den geltenden Pflegesatz von 150,-- DM/BT, sondern den erheblich höheren, mit den Krankenkassen für Krankenhausbehandlungsfälle vereinbarten Krankenhauspflegesatz in Rechnung. Dadurch kam es zu Überzahlungen an die Landeskrankenhäuser, die diese in den Folgejahren zurückzuerstatten hatten. Selbst wenn also die 1994 noch bestehenden Langzeitbereiche der Landeskrankenhäuser, wie die Klägerin meint, mit dem von ihr geführten Langzeitbereich vergleichbar gewesen wären, wäre somit als Entgelt für die dort erbrachten Leistungen nicht der zunächst fehlerhaft abgerechnete Krankenhauspflegesatz von mindestens 291,-- DM/BT, sondern lediglich der damals geltende Pflegesatz von 150,-- DM/BT berücksichtigungsfähig gewesen. Eine Einbeziehung der tatsächlich berechneten hohen Krankenhauspflegesätze in den hier vorzunehmenden Vergleich scheidet schließlich auch deshalb aus, weil diese für unterschiedliche Leistungen, nämlich sowohl für Leistungen im Krankenhausbereich als auch für Leistungen im Langzeitbereich der Landeskrankenhäuser, angesetzt worden sind. Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen in der Berufungsverhandlung ist bei einem solchen Mischpflegesatz eine Vergleichbarkeit nicht gegeben, vielmehr eine Zerlegung in Teilbereiche erforderlich.
Auf dem dargestellten systematischen Ansatz aufbauend hat der Sachverständige die Höhe der Entgelte untersucht, die andere Langzeiteinrichtungen für Behinderte bei Leistungen erhoben haben, die einem Teilleistungsbereich der Klägerin entsprachen. In diesem Zusammenhang hat er zunächst festgestellt, dass erhebliche Unterschiede in den Entgelten von Heimen für geistig Behinderte einerseits und seelisch Behinderte andererseits bestehen. Nach seinen Ermittlungen sind die Unterschiede dadurch begründet, dass in Heimen für geistig Behinderte zusätzlich zu den Pflege- und Betreuungskräften pädagogisch ausgebildete Mitarbeiter eingesetzt werden, wodurch zusätzliche Personalkosten entstehen. Innerhalb der Heime für geistig behinderte Menschen gibt es Unterschiede in den Heimentgelten, die vom Umfang der Förder- und Therapiekonzepte abhängen. So erhalten Werkstattgänger ihre Förderung hauptsächlich außerhalb der Einrichtung in der Werkstätte. Für geistig (und mehrfach) Behinderte, die nicht in die Werkstatt gehen, gibt es differenzierte Förder- und Therapieprogramme. Altersbedingt nehmen die auf Förderung ausgerichteten Hilfen ab, gleichzeitig steigt aber der pflegerische Personalaufwand. Die Programme in förder- und therapieorientierten Einrichtungen für seelisch Behinderte gleichen denen für geistig Behinderte. Der Sachverständige kommt deshalb zu dem Schluss, dass die unterschiedliche Höhe der Heimentgelte vom Umfang der Pflege und Betreuung einerseits sowie der Förderung und Therapie andererseits abhängt, und hat auf dieser Grundlage die drei folgenden Kategorien sowie die Bandbreite der in der jeweiligen Kategorie 1994 bzw. 1995 erhobenen Entgelte ermittelt:
Langzeitwohnheime für seelisch Behinderte (100,-- bis 120,-- DM/BT)
(Gerontopsychiatrische) Pflegeheime (140,-- bis 155,-- DM/BT)
Bereiche (vorrangig) mit geistig und mehrfach Behinderten (200,-- bis 220,-- DM/BT).
Bei der Feststellung der Bandbreite hat der Sachverständige in den drei Kategorien jeweils das höchste und das niedrigste Entgelt nicht berücksichtigt. Dies wertet der Senat als sachgerecht, weil vereinzelte „Ausreißer“ nach oben oder nach unten nicht die zugrunde zu legende Bandbreite üblicher Entgelte und damit den marktgerechten Preis maßgeblich beeinflussen dürfen.
Der Senat pflichtet der Klägerin nicht darin bei, dass es für die Vergleichbarkeit allein auf den Schweregrad der Behinderung und nicht darauf ankomme, ob bei dem Heimbewohner eine seelische oder eine geistige Behinderung im Vordergrund stehe. Er folgt auch nicht dem Vortrag der Klägerin, dass ihre Leistungen nicht mit „Langzeitwohnheimen für seelisch Behinderte“ oder „gerontopsychiatrischen Pflegeheimen“ verglichen werden könnten, weil im streitigen Zeitraum in ihrer Einrichtung ausschließlich schwerst- und mehrfachbehinderte Menschen betreut worden seien. Die Klägerin möchte mit diesen Argumentationen erreichen, dass ihre Leistungen ausschließlich zu denen in der dritten Kategorie, also den (vorrangig) mit geistig und mehrfach Behinderten besetzten Bereichen, in Beziehung gebracht werden, für die erheblich höhere Entgelte anfallen als in den ersten beiden Kategorien. Einer solchen Gleichsetzung steht allerdings das Ergebnis der Mitte 1999 durchgeführten Recherche hinsichtlich der Zusammensetzung der Bewohner im Langzeitbereich der Klägerin entgegen, auf die der Sachverständige auch für das vorliegende Verfahren zurückgegriffen hat. Bei dieser Recherche sind die einzelnen Wohnbereiche der Einrichtung der Klägerin untersucht und nach ihrer Charakterisierung und ihrem Stellenschlüssel den drei Kategorien „Bereiche für seelisch und geistig schwer Behinderte“, „Pflegebereiche für seelisch und geistig Behinderte“ und „Langzeitwohnheime für vorwiegend seelisch Behinderte“ zugeordnet worden (S.16 ff. des Gutachtens vom August 2003). Aus der dazu erstellten Übersicht (Abbildung 3 auf S. 16 a des Gutachtens, nähere Beschreibung in der Anlage I zum Gutachten) wird deutlich, dass nur einzelne Häuser bzw. Wohngruppen unmittelbar einer der drei Kategorien zugeordnet werden können, da in den anderen Häusern sowohl Pflegebereiche als auch Wohngruppen nach dem Prinzip des Langzeitwohnheims untergebracht sind. Bei ihnen lässt sich aber nach der Art der Bewohner und nach der Stellenbesetzung eine Aufteilung und Zuordnung zu den einzelnen Kategorien vornehmen.
Die Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit der vom Sachverständigen im vorliegenden Zusammenhang vorgenommenen Differenzierung ergibt sich auch daraus, dass die einzelnen Häuser in der Einrichtung der Klägerin je nach Art der Bewohner unterschiedliche Förderkonzepte und insbesondere unterschiedliche Personalstrukturen aufweisen. Letzteres wäre nicht der Fall, wenn alle Bewohner, wie die Klägerin zur Rechtfertigung eines höheren Pflegesatzes offenbar geltend machen will, den Schwerstbehindertenbereichen zuzuordnen wären. So besteht das Fachpersonal der Klägerin in den Bereichen, in denen die Behinderten gefördert werden, nicht nur aus Pflegekräften, sondern auch aus Pädagogen, Sozialpädagogen und Heilpädagogen. Erfolgt lebenspraktisches Training, werden zusätzlich hauswirtschaftliche Kräfte eingesetzt. Wie in dem Gutachten vom August 2003 dargestellt ist, sind die Stellenschlüssel für Pflege- und Therapiepersonal und hauswirtschaftliches Personal in den einzelnen Häusern unterschiedlich. Am personalintensivsten sind die Schwerstbehindertenbereiche mit einem Stellenschlüssel von 1 : 1,8, dann folgen die (gerontopsychiatrischen) Pflegebereiche mit einem Stellenschlüssel von 1 : 2,5, und am wenigsten Personal wird nach dem Stellenschlüssel von 1 : 3,6 in den Langzeitwohnheimen für (vorwiegend) seelisch Behinderte eingesetzt. Der Sachverständige kommt schließlich zu dem Ergebnis, dass 1999 von den 605 Bewohnern 25,8 % in Langzeitwohnheimen für (vorwiegend) seelisch Behinderte, 53,7 % in (gerontopsychiatrischen) Pflegebereichen für seelisch und geistig Behinderte und 20,5 % in Bereichen für schwer geistig und seelisch Behinderte (insbesondere auch geschlossenen Bereichen) lebten.
Diese Mitte 1999 durchgeführte Recherche stellt auch für den hier entscheidungserheblichen Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Juli 1994 eine geeignete Grundlage für die Ermittlung der Bewohnerstruktur in dem Langzeitbereich der von der Klägerin betriebenen Einrichtung dar. Denn es liegen keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass die Strukturen der Langzeiteinrichtung der Klägerin in dem Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Juli 1994 wesentlich anders und etwa alle Bewohner den Bereichen für seelisch und geistig schwer Behinderte zuzuordnen gewesen wären. Dagegen spricht schon die eigene Aufstellung der Klägerin über die Bewohnerstruktur (Abbildung 4 auf S. 18 a des Gutachtens vom August 2003), die eine Differenzierung nach Art der Behinderung, Pflegebedürftigkeit und Förder- und Therapiekonzepten aufweist. Danach waren zum Stichtag 24. August 1993 im Langzeitbereich 757 Bewohner untergebracht, von denen 71,3 % chronisch psychisch behindert und 28,7 % geistig behindert waren. Von den psychisch Behinderten entfielen fast 60 % auf Wohnheimfälle, davon 47,4 % mit medizinisch-sozialem rehabilitativem Förderkonzept. Von den übrigen rund 50 % waren 26,1 % hochgradig aggressiv (bzw. zusätzlich verwirrt und pflegebedürftig). Dass es in dem hier streitigen Zeitraum, also nur wenige Monate später, diese Differenzierung nicht mehr gegeben hat, ist nicht erkennbar.
Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass sich die Patientenzahl im Langzeitbereich bis August 1994 um 100 Bewohner verringert und ihre Betreuung sich auf Schwerstbehinderte beschränkt habe, von denen 55 % geistig und 45 % seelisch behindert gewesen seien, hat sie weder dieses Vorbringen durch geeignete Unterlagen belegt noch liegen schlüssige Anhaltspunkte für einen derart massiven Strukturwandel vor. Auch bei Berücksichtigung einer Reduzierung der Bewohnerzahl und, wie die Klägerin (ebenfalls unsubstantiiert) vorträgt, einer Beschränkung von Neuaufnahmen auf Schwerstbehinderte kann nicht nachvollzogen werden, wie sich das Verhältnis von 71,3 % seelisch Behinderter und 28,7 % geistig Behinderter innerhalb eines Jahres in ein Verhältnis von 45 % seelisch Behinderter und 55 % geistig Behinderter gewandelt haben soll. Gegen eine ausschließliche Betreuung von Schwerstbehinderten in dem hier maßgeblichen Zeitraum sprechen im Übrigen auch die eigenen früheren Angaben der Klägerin. So hat die Klägerin unter dem 26. Juni 1994 gegenüber dem Beklagten ein Angebot über eine Leistungsvereinbarung für den Zeitraum vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 1994 abgegeben, in dem sie selbst von einer Einteilung ihrer Patienten in drei Gruppen ausgegangen ist und in die Gruppe C die Patienten eingeordnet hat, die aufgrund ihres Krankheitsbildes nicht des vollstationären Aufwandes einer psychiatrischen Einrichtung bedürfen und die einen mehr oder weniger großen Teil des Tages selbstständig verbringen. In diesem Zusammenhang hat sie angegeben, dass die Zahl der Patienten des Langzeitbereichs, die nach der Erhebung vom 24. August 1993 757 betragen habe, auf 705 zurückgegangen sei, und es sich bei dem Rückgang ausschließlich um Patienten der Gruppe C gehandelt habe. Dass diese Angaben zutreffen, wird durch den Sachverständigen bestätigt. Auch er geht von einer Bewohnerzahl von 705 zu Beginn des 2. Halbjahres 1994 aus (S. 24 seines Gutachtens vom August 2003). In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat er erklärt, es sei anzunehmen, dass sich der Platzabbau bei den leichteren Fällen zugetragen habe. Demzufolge waren bei Zugrundelegung der eigenen Angaben der Klägerin im Juni 1994, also in dem hier maßgeblichen Zeitraum, noch 200 Patienten der Gruppe C und damit den leichteren Fällen zuzuordnen, was einem Anteil von etwa 28,6 % an der Gesamtbewohnerzahl entspricht. Da 1999 die Bewohnerzahl auf 605 zurückgegangen war und der Anteil der Bewohner im Langzeitwohnheim noch etwa 25 % gegenüber etwa 44 % im Jahre 1993 betrug, liefern die Werte für 1999 hinreichend zuverlässige Anhaltspunkte für die Bewohnerstruktur in dem hier streitigen Zeitraum.
Auch unter sonstigen Gesichtspunkten bestehen keine Bedenken dagegen, dass der Sachverständige die Bewohner des Langzeitbereichs der von der Klägerin betriebenen Einrichtung den drei von ihm ermittelten Kategorien zugeordnet hat. Insbesondere sind auch die Leistungen in den als Langzeitwohnheime für vorwiegend seelisch Behinderte bezeichneten Vergleichseinrichtungen vergleichbar mit den Leistungen, die für einen Teil der Bewohner des Langzeitbereichs der Klägerin erbracht worden sind:
Soweit die Klägerin dagegen einwendet, dass sie eine Betreuung rund um die Uhr durchführe und - anders als in den Langzeitwohnheimen - die Behinderten die Einrichtung nicht verließen, um etwa in einer Werkstatt für Behinderte zu arbeiten, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Wie sich aus dem Sachverständigengutachten ergibt, sind für drei der zum Vergleich herangezogenen Langzeitwohnheime der Umfang der Hilfen und die Entgelte für das Jahr 1997 recherchiert worden. Dabei ist festgestellt worden, dass die seelisch Behinderten in diesen drei Einrichtungen in der Regel in einer Werkstatt für Behinderte oder auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt tätig gewesen sind oder an einem Beschäftigungsprogramm des Wohnheimes zur Tagesstrukturierung teilgenommen haben. Somit sind unabhängig davon, ob die Bewohner der zum Vergleich herangezogenen Langzeitwohnheime teilweise in Werkstätten für Behinderte oder auf dem freien Arbeitsmarkt beschäftigt gewesen sind, auch in den Vergleichseinrichtungen tagesstrukturierende Angebote Teil des Leistungsspektrums gewesen. Dass in den Langzeitwohnheimen für seelisch Behinderte tagesstrukturierende Maßnahmen auch dann angeboten werden müssen, wenn nur einzelne Behinderte eine Werkstatt für Behinderte besuchen, hat der Sachverständige im Rahmen seiner Befragung in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt und dabei zusätzlich darauf hingewiesen, dass am Wochenende für alle Heimbewohner ein solches Angebot ohnehin bereitgehalten werden muss. Unter diesem Gesichtspunkt ist es nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige die Leistungen in den Langzeitwohnheimen für vorwiegend seelisch Behinderte hinsichtlich eines Teils der Bewohner der Langzeiteinrichtung der Klägerin als vergleichbar angesehen hat, auch wenn diese nicht (zusätzlich) außerhalb der Einrichtung der Klägerin betreut worden sein sollten.
Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die den Langzeitwohnheimen vergleichbaren Bereiche der Einrichtung der Klägerin teilweise als Übergangswohnheim konzipiert waren, in denen die Bewohner für ein Leben außerhalb der Einrichtung trainiert wurden. Zwar hat der Sachverständige bei seiner Befragung vor dem Senat erklärt, dass in den Fällen der Ausgliederung ein zusätzlicher Trainingsaufwand notwendig sei, der bei den zum Vergleich herangezogenen Langzeitwohnheimen nicht entstehe. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Leistungen für die Bewohner in den als Übergangswohnheim anzusehenden Bereichen der Einrichtung der Klägerin nicht mit den Leistungen in den Langzeitwohnheimen für vorwiegend seelisch Behinderte vergleichbar sind und daher einer anderen Kategorie zugeordnet werden müssten. Im Rahmen des Sachverständigengutachtens sind, wie der Sachverständige bei seiner Befragung bestätigt hat, für jede Wohngruppe der Langzeiteinrichtung der Klägerin die Bewohnerstrukturen und die Leistungen untersucht worden. Dabei sind nach der Anlage I des Gutachtens vom August 2003 die Wohngruppen {F.}villa und {G.}haus {H.} mit insgesamt 14 Betten als Übergangswohnheim eingestuft worden. Da der in diesem Bereich festgestellte Stellenschlüssel von 1 : 3,5 dem der sonst als Langzeitwohnheime eingestuften Bereiche mit Stellenschlüsseln von 1 : 3,2 bis 1 : 4,31 entspricht und auch hier Fachkräfte und eine Hauswirtschafterin eingesetzt worden sind, können die im Übergangswohnheim erbrachten Leistungen ebenfalls mit den Leistungen in den Langzeitwohnheimen für vorwiegend seelisch Behinderte verglichen werden. Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung dazu - für den Senat überzeugend - erklärt, dass die Vorbereitung der Ausgliederung durch ein lebenspraktisches Training zwar eine weitgehende Betreuung notwendig gemacht habe, die Fälle der Auszugliedernden aber gerade keine Schwerstbehinderten gewesen seien, so dass auch nicht von einer einheitlichen Bewohnerstruktur von Schwerstbehinderten im Langzeitbereich der Einrichtung der Klägerin ausgegangen werden könne. Er halte daher weiterhin an seiner Aufgliederung der Bewohnerstruktur in drei Gruppen fest.
Der weitere Ansatz des Sachverständigen, entsprechend den prozentualen Anteilen der Bewohner des Langzeitbereichs der Klägerin an den für die Vergleichseinrichtungen ermittelten drei Kategorien eine Bandbreite fiktiver Vergleichsentgelte zu berechnen, begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Dabei hat er sowohl die Ergebnisse der Recherche aus dem Jahre 1999 als auch die Angaben der Klägerin zur Bewohnerstruktur im Jahre 1993 zugrunde gelegt und für 1999 eine Bandbreite von 141,98 bis 159,30 DM/BT und für 1993 eine Bandbreite von 138,49 bis 157,07 DM/BT errechnet (siehe S. 19 des Gutachtens vom August 2003- zu der Abbildung 5 auf S. 19 a des Gutachtens hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, dass dort versehentlich die höheren Werte der Bandbreiten der einzelnen Kategorien für 1995 zugrunde gelegt worden seien; die richtigen Angaben, die der Gesamtbewertung zugrunde lägen, befänden sich dagegen auf S. 19 des Gutachtens). Der Sachverständige kommt auf der Grundlage seiner Berechnungen, die für 1993 und 1999 zu weitgehend übereinstimmenden Werten führen, zu dem Ergebnis, dass für die Entgeltforderung der Klägerin im hier maßgeblichen Zeitraum (1. Januar bis 31. Juli 1994) nach dem externen Vergleich eine Bandbreite zwischen 140,-- und 160,-- DM/BT anzusetzen sei. Somit liegt der von der Klägerin bei Einbeziehung eines kalkulatorischen Gewinnzuschlags geforderte Pflegesatz von 183,94 DM/BT über der Bandbreite der von anderen Einrichtungen für vergleichbare Leistungen erhobenen Entgelte. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin nicht beanspruchen kann, dass der Beklagte bei seiner Entscheidung über die Vereinbarung eines Pflegesatzes für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Juli 1994 über die bereits rechtskräftig ausgesprochene Verpflichtung zur Vereinbarung eines Pflegesatzes in Höhe von 173,53 DM/BT hinaus auch einen kalkulatorischen Gewinnzuschlag berücksichtigt.
Nach alledem ist der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen davon überzeugt, dass die herangezogenen Vergleichseinrichtungen Leistungen der von der Klägerin erbrachten Art in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Juli 1994 für ein Entgelt angeboten haben, das zwischen 140,-- bis 160,-- DM/BT lag. Der Sachverständige sieht es im Anschluss an seine Ausführungen zur Ermittlung der Bandbreite von Entgelten als angemessen an, diese Bandbreite wegen bei der Klägerin vorzufindender besonderer Kostenstrukturen zu erhöhen, und zwar um 31,-- DM/BT wegen eines Pachtzinses und um einen kalkulatorischen Gewinn- bzw. Wagniszuschlag von 6 % (rd. 10,-- DM/BT); die Bandbreite der Entgelte steige - so legt der Sachverständige dar - demnach auf 180,-- bis 200,-- DM/BT. Berücksichtige man ferner besondere Belastungen der Klägerin wegen des geforderten Belegungsabbaues, so erhöhe sich ihre Entgeltforderung um weitere rd. 17,-- DM/BT. Für die ersten sieben Monate des Jahres 1994 könnten daher zwischen 197,-- und 217,-- DM/BT gefordert werden.
Diesen Überlegungen des Sachverständigen zur Angemessenheit der Forderungen der Klägerin schließt sich der Senat für das vorliegende Verfahren nicht an. Sie gehen über einen externen Vergleich von Entgelten hinaus und verkennen daher sowohl das Beweisthema als auch die anzuwendenden rechtlichen Maßstäbe.
Der Vorgehensweise des Sachverständigen ist zunächst entgegenzuhalten, dass sich die von ihm - offensichtlich im Anschluss an ein im Jahr 2000 für den 7. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts zu einer anderen rechtlichen Ausgangslage erstelltes Gutachten - vorgenommene Bewertung einzelner Kostenpositionen in der Pflegesatzkalkulation der Klägerin (wie auch seine ergänzende Stellungnahme vom 15. Juni 2005 deutlich macht) auf der Prüfungsebene bewegt, ob die Kosten - insbesondere auch unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten - angemessen sind und ob sie einer sparsamen und wirtschaftlichen Betriebsführung entsprechen. Auf diese Kriterien kann es indessen nicht im Rahmen des hier vorzunehmenden externen Vergleichs, sondern erst - quasi auf einer zweiten Stufe - ankommen, wenn festgestellt ist, dass das geforderte Entgelt im Rahmen der Bandbreite der Entgelte für vergleichbare Leistungen liegt. Nur wenn diese Feststellung getroffen werden kann, sind einzelne interne Positionen der Pflegesatzkalkulation eines Einrichtungsträgers gesondert daraufhin zu überprüfen, ob sie einer sparsamen und wirtschaftlichen Betriebsführung entsprechen und unter diesen Blickwinkeln angemessen sind (sog. interner Vergleich, vgl. BVerwG, Urt. v. 1. 12. 1998 - BVerwG 5 C 17.97 -). Eine solche Prüfung scheidet bei der Klägerin aber aus, weil das geforderte Entgelt aus den dargelegten Gründen oberhalb der Bandbreite der Entgelte für vergleichbare Leistungen liegt.
Die vom Sachverständigen befürwortete Erhöhung der ermittelten Bandbreite von Entgelten (die bei Berücksichtigung mehrerer Erhöhungsfaktoren zur Folge hätte, dass der von der Klägerin begehrte Pflegesatz von 183,94 DM/BT doch noch innerhalb der maßgeblichen Bandbreite läge) kommt darüber hinaus aus mehreren Gründen nicht in Betracht:
Die Erhöhung um einen kalkulatorischen Gewinnzuschlag in Höhe von 10,-- DM/BT widerspricht vom Ansatz her den rechtlichen Grundsätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem zurückverweisenden Urteil vom 1. Dezember 1998 (BVerwG 5 C 29.97) aufgestellt hat und an die der Senat gem. § 144 Abs. 6 VwGO gebunden ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem genannten Urteil ausgeführt, dass das Gesetz nicht nach gemeinnützigen und gewerblichen Einrichtungsträgern unterscheide und den gewerblichen Trägern auch nicht im Hinblick auf ihre Gewinnabhängigkeit höhere Entgelte zuzugestehen seien als gemeinnützigen Trägern. Die von der Klägerin geltend gemachte Position eines kalkulatorischen Gewinns könne daher nur dann berücksichtigt werden, wenn das von ihr geforderte Entgelt einschließlich des kalkulatorischen Gewinnzuschlages nicht höher sei als Entgelte anderer Anbieter für gleiche Leistungen. Dem widerspricht es, wenn der Sachverständige einerseits davon ausgeht, dass bei den zum Vergleich herangezogenen Entgelten kalkulatorische Gewinnzuschläge nicht berücksichtigt worden sind, sie also nicht in die Bandbreite eingeflossen sind, er andererseits aber die ermittelten Entgelte für vergleichbare Leistungen anderer Anbieter um einen kalkulatorischen Gewinnzuschlag von 10,-- DM/BT erhöht. Denn damit würde zugunsten der Klägerin eine in der Realität gar nicht bestehende Bandbreite geschaffen und es auf diese Weise der Klägerin ermöglicht, ihren Pflegesatz über die Entgelte anderer Einrichtungen für vergleichbare Leistungen hinaus um einen kalkulatorischen Gewinnzuschlag zu erhöhen. Eine solche Addition hat das Bundesverwaltungsgericht aber gerade ausdrücklich ausgeschlossen.
Gegen eine Berücksichtigung besonderer Kostenstrukturen bei der Klägerin spricht ferner schon vom Grundsätzlichen her, dass es für den vorzunehmenden externen Vergleich unerheblich ist, wie sich die Kosten der Einrichtungsträger im Einzelnen zusammensetzen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem zurückverweisenden Urteil vom 1. Dezember 1998 (BVerwG 5 C 29.97) für den gesamten hier streitigen Zeitraum gefordert zu überprüfen, ob das von der Klägerin geforderte Entgelt einschließlich eines kalkulatorischen Gewinnzuschlags nicht höher ist als die Entgelte anderer Anbieter für vergleichbare Leistungen, und zwar unabhängig davon, dass bis zur Einführung der prospektiven Entgeltberechnung durch § 93 Abs. 3 Satz 1 BSHG Fassung 1994 und damit bis zum 30. Juni 1994 noch das Selbstkostendeckungsprinzip zulässig gewesen ist und in der sozialhilferechtlichen Praxis die Entgelte überwiegend kostenbezogen und nicht leistungsbezogen bemessen worden sind. Ab dem 1. Juli 1994 ist dann das Entgeltsystem durch Einführung des prospektiven Pflegesatzes unter Abkehr vom Selbstkostendeckungsprinzip umgestellt worden. Mit dem Begriff „leistungsgerechte Entgelte“ in § 93 Abs. 2 Satz 2 BSHG Fassung 1994 wird zum Ausdruck gebracht, dass die Entgelte nicht mehr kosten-, sondern leistungsbezogen zu bemessen sind, dass für ihre Berechnung also Inhalt, Umfang und Qualität, nicht hingegen die Gestehungskosten der Leistungen der jeweiligen Einrichtung maßgeblich sind (BVerwG, Urteil vom 1.12.1998 - BVerwG 5 C 29.97 -, siehe auch BVerwG, Urteil vom 1.12.1998 - BVerwG 5 C 17.97 -).
Dies bedeutet für den vorliegend anzustellenden externen Vergleich, dass es nicht auf interne Kostenstrukturen der Einrichtungsträger, sondern auf die Vergleichbarkeit ihrer Leistungen und die Höhe der dafür zu entrichtenden Entgelte ankommt. Von einer ermittelten Bandbreite von Vergleichsentgelten kann nur unter der Voraussetzung abgewichen werden, dass die Leistungen nicht (mehr) vollständig vergleichbar sind. Einrichtungsspezifische Besonderheiten wirken sich im Rahmen des Vergleichs nur entscheidend aus, wenn sie den Inhalt, den Umfang oder die Qualität der Leistungen betreffen, nicht aber, wenn sie dem Bereich der Kostenentstehung zuzuordnen sind. Sie beeinflussen die zugrunde zu legende Bandbreite m. a. W. lediglich dann, wenn sie leistungsbezogen sind, nicht jedoch, wenn sie die spezielle Kostenstruktur und Kostengestaltung eines Einrichtungsträgers betreffen. Ließe man die Berücksichtigung besonderer Kostenstrukturen einzelner Einrichtungsträger zu, würde der vom Bundesverwaltungsgericht gerade geforderte externe Vergleich seiner inneren Rechtfertigung enthoben und wertlos, weil dann jeder Einrichtungsträger seine oberhalb der Bandbreite liegenden Forderungen damit rechtfertigen könnte, dass bei ihm eben kostenmäßige Besonderheiten bestünden.
Um allein die Kostenzusammensetzung betreffende und damit nicht zu berücksichtigende Faktoren handelt es sich bei den vom Sachverständigen zur Rechtfertigung einer Erhöhung der Bandbreite angeführten Gesichtspunkten, nämlich dem Pachtzins, dem kalkulatorischen Gewinnzuschlag und den Mehrkosten wegen Belegungsabbaus. Diese sich schon aus betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten erschließende Feststellung wird verdeutlicht durch die Erläuterungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten und in der Berufungsverhandlung. Danach hat die Klägerin als Betreibergesellschaft des Klinikums an den Verpächter des Grundvermögens, der zugleich ihr Geschäftsführer ist und das Klinikum für 78,5 Mio DM erworben hatte, eine Pacht von insgesamt 10.696.990,-- DM jährlich gezahlt. Die anteilige Pacht für den Langzeitbereich hat sich mit 31,-- DM/BT im Pflegesatz niedergeschlagen. Den Angaben des Sachverständigen zufolge, die der Senat für überzeugend hält, hat sich die Höhe der Pacht an einem Zinsanteil für Fremdkapital und einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung orientiert.
Dieses Finanzierungsmodell stellt sich aus der Sicht des Senats als Ausdruck des - unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten durchaus verständlichen - Gewinnstrebens der Klägerin sowie der für sie handelnden Personen dar. Die Gewinne sollen zusätzlich durch die Berechnung eines kalkulatorischen Gewinnzuschlags in Höhe von etwa 10,-- DM/BT weiter erhöht werden. Der Sachverständige spricht sich - aus der Sicht des Senats überzeugend - dagegen aus, eine kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung unter dem Deckmantel eines Pachtzinses und einen kalkulatorischen Gewinnzuschlag nebeneinander anzusetzen. Sein Vorschlag, den von der Klägerin geforderten kalkulatorischen Gewinnzuschlag als - betriebswirtschaftlich gerechtfertigten - „kalkulatorischen Wagniszuschlag für die Übernahme des allgemeinen Unternehmerrisikos und der speziellen und branchenspezifischen Wagnisse“ anzusehen, überzeugt schon deshalb nicht, weil mit solchen Wagniszuschlägen andere Zielsetzungen als mit Gewinnzuschlägen verfolgt werden (vgl. z. B. Schulte/Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: März 2005, § 6 Rdnr. 173 ff.) und weil in der Berufungsverhandlung auch deutlich zum Ausdruck gekommen ist, dass es der Klägerin mit dem - im vorliegenden Verfahren geltend gemachten - kalkulatorischen Gewinnzuschlag von 6 % keineswegs um die kalkulationsmäßige Absicherung von Wagnissen geht.
Letztlich kann indessen dahingestellt bleiben, wie die Forderung der Klägerin nach einem 6 %igen Zuschlag betriebswirtschaftlich im Einzelnen einzustufen ist. Im Rahmen des vom Bundesverwaltungsgericht geforderten externen Vergleichs gewinnt allein Bedeutung, dass die zum Vergleich herangezogenen Einrichtungen - wie der Sachverständige auf S. 25 seines Gutachtens vom August 2003 ausgeführt und in der Berufungsverhandlung detailliert erläutert hat - einen Zuschlag der von der Klägerin geforderten Art (unabhängig von seiner genauen Einstufung) nicht für sich in Anspruch nehmen und im Übrigen in den Entgeltverhandlungen auch überhaupt nicht hätten durchsetzen können. Eben dieser Unterschied erklärt (auch nach den ausdrücklichen Bekundungen des Sachverständigen), warum die von der Klägerin geltend gemachten Pflegesätze - mangels hinreichender Einsparungen in anderen Bereichen - deutlich über der Bandbreite von Entgelten liegen, die andere Einrichtungen für vergleichbare Leistungen erheben.
Der Senat weist im Zusammenhang mit dem Pachtzins noch ergänzend darauf hin, dass der Sachverständige die im Gutachten vom August 2003 zunächst (fehlerhafterweise) befürwortete Erhöhung der Bandbreite um volle 31,-- DM/BT inzwischen jedenfalls in diesem Umfang selbst nicht mehr vornehmen will. Denn in die ermittelte Bandbreite von Entgelten sind Pachtzinszahlungen von (in Vermögens- und Betreibergesellschaften aufgespaltene) Vergleichseinrichtungen bereits ebenso eingeflossen wie bei nicht aufgespaltenen Einrichtungen Positionen für Fremdkapitalzinsen, Abschreibungen und Instandsetzungsaufwendungen, die in den anderen Fällen häufig unter dem Deckmantel des Pachtzinses abgerechnet worden sind. Wenn aber die Kosten der genannten Art bereits bei der Festlegung der Bandbreite berücksichtigt wurden, können sie nicht nochmals dergestalt Berücksichtigung finden, dass sie zu einer Erhöhung der ermittelten Bandbreite führen.
Auf einen allein dem Bereich der Kostenentstehung zuzuordnenden und daher im Rahmen des externen Vergleichs nicht zu berücksichtigenden Gesichtspunkt bezieht sich auch die weitere Erwägung des Sachverständigen, wegen des Belegungsabbaus im Langzeitbereich der Einrichtung der Klägerin für eine Übergangszeit den darauf beruhenden Anstieg der fixen Kosten je Platz mit einem Betrag von 17,17 DM/BT zu berücksichtigen. Denn Art und Umfang der Leistungen der Klägerin verändern sich nicht dadurch, dass sie von weniger Heimbewohnern in Anspruch genommen werden. Ihre Leistungen werden lediglich in bezug auf den einzelnen Platz teurer, was sich als rein kostenmäßige Auswirkung darstellt. Ob und in welchem Umfang bei den zum Vergleich herangezogenen Einrichtungen ein ähnlicher Platzabbau wie im Langzeitbereich der Einrichtung der Klägerin stattgefunden hat, spielt letztlich keine Rolle, weil die Bandbreite von Entgelten anderer Einrichtungen jedenfalls feststeht und es für ihre Festlegung unerheblich ist, aus welchem Grund bei den Vergleichseinrichtungen Kosten entstanden sind. Im Übrigen geht der Senat im Anschluss an die Darlegungen des Sachverständigen in der Berufungsverhandlung aber auch davon aus, dass ein Platzabbau in den Vergleichseinrichtungen nicht stattgefunden hat und es den Vergleichseinrichtungen im Falle eines - unterstellten - Platzabbaues nicht möglich gewesen wäre, Mehrkosten über die Entgelte umzulegen. Dann aber liegt es in der Natur eines externen Vergleichs, dass die allein auf Seiten der Klägerin erfolgte Umlegung auf die Entgelte dazu führt, dass letztere nicht mehr innerhalb der Bandbreite der Entgelte von Einrichtungen mit vergleichbaren Leistungen liegen, also „marktgerechte Preise“ überschreiten.
Ein weiterer - allerdings aus den nachfolgenden Gründen nicht entscheidungserheblicher - Mangel des Sachverständigengutachtens liegt schließlich darin, dass der Gutachter nicht abschließend bewertet hat, ob und ggf. inwieweit sich die von der Klägerin geltend gemachten Kostenpositionen für den ärztlichen Dienst und den anteiligen medizinischen Sachbedarf auswirken auf den externen Vergleich. Der Sachverständige hat in einer Fußnote auf S. 26 seines Gutachtens vom August 2003 ausgeführt, dass „weitere Forderungen“ der Klägerin von einer (befristeten) Anerkennung der ärztlichen Versorgung der Bewohner durch eigene Fachärzte abhängig seien, die bei sechs Fachärzten den Pflegesatz mit 7,70 DM/BT, einschließlich anteiligem medizinischen Sachbedarf mit etwa 10,-- DM/BT belasten würden. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 29. März 1996 - 4 M 880/95 - zur vorläufigen Festsetzung eines Abschlagspflegesatzes für die Zeit ab dem 1. März 1996 festgestellt hat, hat die Klägerin im Langzeitbereich ihrer Einrichtung ärztliche Leistungen erbracht, die nicht von den Krankenkassen getragen worden sind. Dieser Umstand wirkt sich auf den Umfang der von ihr erbrachten Leistungen aus und würde zu einer Erhöhung der Bandbreite der Entgelte führen, wenn bei den zum Vergleich herangezogenen Einrichtungen derartige Leistungen nicht erbracht worden sind und sich daher auch nicht kostenmäßig in den ermittelten Vergleichsentgelten niedergeschlagen haben. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, konnte der Sachverständige bei seiner Vernehmung in der Berufungsverhandlung nicht definitiv sagen, braucht aber auch nicht abschließend entschieden zu werden. Denn die Erhöhung der festgestellten Bandbreite um 10,-- DM/BT würde nur zu einer neuen Bandbreite von 150,-- bis 170,-- DM/BT führen. Das von der Klägerin bei Einbeziehung eines kalkulatorischen Gewinnzuschlags geforderte Entgelt von 183,94 DM/BT übersteigt auch diese Bandbreite deutlich.
Zur Überzeugung des Senats steht nach alledem fest, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Dezember 1998 genannten Maßstäbe nicht über den rechtskräftig bereits zugesprochenen Betrag von 173,53 DM/BT hinausgehende Forderungen stellen kann und selbst dieser Betrag oberhalb der Bandbreite von Entgelten für vergleichbare Leistungen liegt. Dass das Verwaltungsgericht ihn gleichwohl zuerkannt hat, ist darauf zurückzuführen, dass das Verwaltungsgericht nicht den (erst) zu einem späteren Zeitpunkt vom Bundesverwaltungsgericht geforderten) externen Vergleich durchgeführt, sondern eine retrospektive Kostenermittlung vorgenommen hat.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 206 Abs. 1 SGG, 188 Satz 2 VwGO in der bis zum 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung und §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 VwGO. Die Aufteilung der außergerichtlichen Kosten für das Klageverfahren folgt daraus, dass die Klägerin in Bezug auf ihr ursprüngliches Klagebegehren letztlich zu 1/3 obsiegt hat. Die Kostenaufteilung für das Berufungsverfahren gibt ebenfalls das Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens bzw. Unterliegens wieder, was einer Kostenbeteiligung der Klägerin in Höhe von 2/3 entspricht. Im Revisionsverfahren ist die Klägerin gemessen an ihrem Rechtsschutzbegehren voll unterlegen, so dass ihr diese Kosten mit Ausnahme der Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, über die das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden hat, gänzlich aufzuerlegen sind.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision gem. § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 206 Abs. 1 SGG, 188 Satz 2 VwGO in der bis zum 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung und §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 93 BSHG
§ 93 a BSHG
§ 167 VwGO
§ 93 Abs. 2 BSHG
§ 93 a Abs. 2 BSHG
§ 93 Abs. 4 Satz 3 BSHG
§ 93 Abs. 3 Satz 2 BSHG
§ 144 Abs. 6 VwGO
§ 93 Abs. 3 Satz 1 BSHG
§ 93 Abs. 2 Satz 2 BSHG
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 94, 202
3 B 3503/94
4 L 3268/95
5 B 51.87
5 C 29.97
5 C 42.91
4 L 811/99
5 C 41.91
5 C 17.97
4 M 880/95