Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-08-31, Aktenzeichen 18 W 86/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0831.18W86.17.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
In der Beschwerdesache (...)
wird auf die sofortige Beschwerde des Klägers der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Limburg a. d. Lahn vom 13.03.2017 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Aufgrund des vorläufig vollstreckbaren Urteils des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14.08.2014 sind von dem Kläger an Kosten 79.698 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 37.703,78 € seit dem 14.08.2014 sowie aus einem weiteren Betrag von 41.994,22 € seit dem 22.08.2014 an den Beklagten zu erstatten.
Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert der Beschwerde wird auf 14.888,09 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt (§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
2. In der Sache hat sie ganz überwiegend Erfolg. Die vom Kläger zu erstattenden Kosten waren um 14.791,66 € zu reduzieren. Zu Unrecht hat das Landgericht die gesamten Kosten der Bankbürgschaft abgesetzt, die der Kläger zur Abwendung der Zwangsvollstreckung beigebracht hatte, und die von dem Beklagten angemeldeten Kosten der Privatgutachten zugrunde gelegt.
a) Die mit der Gestellung der Bürgschaft aufgewendeten Avalprovisionen nebst Ausfertigungsentgelt sind in Höhe von 12.897,15 € nach der Kostenquote von 12 %, d.h. in Höhe von 1.547,66 € gegen den Beklagten festzusetzen.
Zur Abwehr der Zwangsvollstreckung aufgewendete Kosten, insbesondere die Gebühren einer dem Gläubiger gegebenen Bürgschaft, sind als Verfahrenskosten im weiteren Sinne anzusehen, für deren Festsetzung das Prozessgericht nach § 104 ZPO zuständig ist. Denn die Leistungen, die der Schuldner zur Abwehr der Zwangsvollstreckung erbringt, stellen den wirtschaftlichen Prozesserfolg sicher, indem sie möglicherweise irreversible wirtschaftliche Verluste vor Abschluss des Rechtsstreits verhindern (BGH, NJW-RR 2006, 1001, 1002 ; ferner Senat, Beschl. v. 03.09.2012 - 18 W 154/12; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 1455, 1456; OLG München, NJW-RR 2000, 1096). Hierdurch anfallende Avalprovisionen und sonstige mit der Bürgschaft unmittelbar zusammenhängende Aufwendungen sind im Umfange der Kostenquote zu erstatten, soweit sie notwendig waren (vgl. Senat, Beschl. v. 14.03.2012 - 18 W 37/12; LG München I, Beschl. v. 08.12.2015 - 14 T 20239/15, BeckRS 2016, 05757; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 14. Aufl., § 91 Rn. 42).
(1) Nach diesen Maßstäben erweisen sich die Beibringung der Bürgschaft und die hierfür in Rechnung gestellten Gebühren dem Grunde nach als erforderlich.
(a) Der Festsetzungsfähigkeit steht nicht entgegen, dass nicht das Gericht, sondern der Beklagte als Gläubiger dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt hatte, die Zwangsvollstreckung durch Bankbürgschaft abzuwenden. Unabhängig von einem Ausspruch nach § 711 ZPO bleibt es den Parteien unbenommen, die Abwendung der Zwangsvollstreckung gegen eine vom Schuldner zu erbringende Sicherheit zu vereinbaren, um die - für beide Seiten - bestehenden Nachteile bei Aufhebung oder Änderung des Titels im Berufungsverfahren zu vermeiden (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 1455, 1456 ; OLG Schleswig, JurBüro 1985, 940, 942). Eine solche Vereinbarung der Parteien kann hier nicht zweifelhaft sein. Nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers hatte dieser - entsprechend der Verfahrensweise in einem Parallelrechtsstreit - dem Beklagten die Bürgschaftsurkunde übermittelt, der sie angenommen, behalten und im Folgenden auf Vollstreckungsmaßnahmen verzichtet hatte. Darin liegt zumindest der stillschweigende Abschluss einer Vollstreckungsvereinbarung.
(b) An der Notwendigkeit der Avalbürgschaft ändert es auch nichts, dass der Beklagte aus dem Urteil nur gegen eine von ihm zu erbringende Sicherheit vollstrecken durfte. Dies machte die Vereinbarung einer Abwendungsmöglichkeit nicht überflüssig (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.). Wie der Kläger zutreffend darlegt, hätte die Leistung einer Sicherheit durch den Beklagten lediglich die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs aus § 717 Abs. 2 ZPO gesichert, nicht aber den mit einer im Raum stehenden Kontopfändung drohenden Liquiditätsverlust vermeiden können. Die Vollstreckung in die Konten des Schuldners kann existenzvernichtend sein, so dass dieser unabhängig von der Absicherung eines späteren Schadensersatzanspruchs ein berechtigtes Interesse daran haben kann, alle gegenwärtig aus der Zwangsvollstreckung resultierenden Insolvenzrisiken abzuwenden. Auch dies dient dazu, irreversible wirtschaftliche Verluste im laufenden Rechtsstreit zu verhindern.
Angesichts dessen musste sich der Kläger auch nicht auf die Möglichkeit verweisen lassen, Sicherheit durch Hinterlegung eines entsprechenden Barbetrags zu leisten. Dies hätte ebenfalls einen Liquiditätsverlust bedeutet. Ansonsten hätte der Kläger sich zur Beibringung der Barmittel refinanzieren und Zinsen aufwenden müssen, was gegenüber der Zahlung von Avalentgelten sachlich keinen Unterschied macht.
(2) Der Höhe nach sind die Avalprovisionen ganz überwiegend, nämlich mit einem Betrag von 12.897,15 € festsetzungsfähig. Abzusetzen waren alleine die nach dem Zeitpunkt der Rechtskraft des Berufungsurteils angefallenen Provisionen für das vierte Quartal 2016 sowie das erste Quartal 2017 in Höhe von insgesamt 803,56 €.
Der ursprüngliche Kostenfestsetzungsbeschluss vom 19.12.2008, aus dem die Vollstreckung drohte, war mit Rechtskraft der neuen, abändernden Kostengrundentscheidung am 08.09.2016 wirkungslos geworden (vgl. BGH, MDR 2007, 742, 743; OLG Karlsruhe, Rpfleger 2000, 555), so dass von diesem Zeitpunkt an eine Vollstreckung nicht mehr zu befürchten und daher auch nicht mehr abzuwenden war. Insoweit waren die weitere Gestellung einer Prozessbürgschaft und die hiermit verbundenen Kosten objektiv nicht mehr notwendig.
Zwar kommt eine Erstattungsfähigkeit auch solcher Avalprovisionen in Betracht, die dadurch entstehen, dass der Gläubiger die Bürgschaftsurkunde nach dem Eintritt der Rechtskraft nicht rechtzeitig zurückgibt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Bank weiterhin Gebühren für die Ausreichung der Urkunde verlangen darf und der Schuldner wegen Erlöschens der Bürgschaft im Innenverhältnis nicht ohnehin von seiner Verpflichtung zur Zahlung freigeworden ist. In solchen Fällen setzt die Erstattungsfähigkeit der Avalprovisionen jedoch voraus, dass sich der Schuldner zuvor vergeblich um die Rückgewähr der Bürgschaftsurkunde bemüht hat (vgl. OLG Hamburg, MDR 1997, 788 ; ferner OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 128 ; OLG Koblenz, JurBüro 1998, 494; weitergehend OLG Stuttgart, JurBüro 1996, 37 f.; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 788 Rn. 5, jeweils Verzug voraussetzend). Dies ist Ausdruck seiner Pflicht zur Kostengeringhaltung, die auch dann bestehen bleibt, wenn der Gläubiger - wie im vorliegenden Fall - aus der konkludent getroffenen Sicherungsabrede die Freigabe der Bürgschaftsurkunde schuldet. Der Kläger aber hatte den Beklagten nicht zur Herausgabe des Sicherungsmittels aufgefordert.
b) Nicht festsetzungsfähig nach der insoweit maßgeblichen Quote von 88 % sind die von dem Beklagten im Berufungsrechtszug für die Einholung der Privatgutachten aufgewendeten Kosten in Höhe von insgesamt 15.050 € (8.450 € und 6.600 €), mithin 13.244 €.
Die Kosten des während eines Rechtsstreits eingeholten Privatgutachtens sind nur ausnahmsweise zu ersetzen (vgl. OLG Koblenz, JurBüro 2003, 314; Zöller/Herget, § 91 Rn. 13 "Privatgutachten"). Auch wenn die Gutachtenerstattung hier regelmäßig prozessbezogen erfolgt, ist zu fragen, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei diese die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte (BGH, NJW 2003, 1398, 1399 ; NJW 2013, 1823 ). Es kommt weder darauf an, ob das Gutachten die Entscheidung des Prozessgerichts tatsächlich beeinflusst hat (BGH, NJW 2012, 1370 ; Thomas/Putzo, ZPO, 37. Aufl., § 91 Rn. 49; Vuia, NJW 2013, 1824), noch kann die Erstattungsfähigkeit allein mit der besonderen Schwierigkeit des Rechtsstreits begründet werden, unbeschadet der Konsequenz, dass dies womöglich auf eine - dem Kostenfestsetzungsverfahren fremde - Rekonstruktion des Erkenntnisverfahrens hinausliefe.
Entscheidend ist vielmehr, ob der Gesichtspunkt der Waffengleichheit die Einholung eines Privatgutachtens gebietet (OLG Karlsruhe, BauR 2007, 1450; OLG München, NJW 1972, 2273 ; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1997, 613 ; MüKo-ZPO/Schulz, 5. Aufl., § 91 Rn. 160), vor allem ob die Partei infolge fehlender Sachkenntnis ohne das Gutachten zu sachgerechtem Vortrag nicht in der Lage wäre (BGH, NJW 2003, 1398, 1399 m.w.N.; NJW 2006, 2415, 2416 ; Thomas/Putzo, § 91 Rn. 49) oder ob sie über eigene Sachkunde verfügt, die eine sachverständige Beratung nicht erforderlich erscheinen lässt, um etwa einem für sie ungünstigen Gerichtsgutachten entgegentreten zu können (vgl. OLG Düsseldorf, JurBüro 2009, 318; OLG Koblenz, JurBüro 2003, 314; OLG Köln, JurBüro 2014, 371).
Zur Beurteilung dieser Frage ist eine typisierende Betrachtung vorzunehmen, indem zuvörderst die berufliche Tätigkeit der Partei und die darin zum Ausdruck kommende fachliche Überlegenheit berücksichtigt wird. Demgegenüber unterliegt es nicht der Nachprüfung, ob die Partei in jeder aufgeworfenen Einzelfrage genügend sachkundig war. Ausreichend sind die aufgrund des Berufs vermittelten allgemeinen Kenntnisse auf dem jeweiligen Fachgebiet (vgl. BGH, Beschl. v. 24.04.2012 - VIII ZB 27/11), insbesondere dann, wenn gerade ein mögliches Fehlverhalten der Partei in ihrem eigenen Tätigkeitsbereich in Streit steht (vgl. OLG Koblenz, JurBüro 2003, 314 zur Haftung des Bauunternehmers; OLG Köln, JurBüro 2014, 371 zur Arzthaftung). Denn es gilt auch hier, dass eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle im Verfahren nach §§ 103, 104 ZPO nicht stattfindet. Der Gerechtigkeitsgewinn, der bei einer übermäßig differenzierenden Betrachtung der Sachkunde und prozessualen Chancengleichheit zu erzielen ist, steht in keinem Verhältnis zu den sich einstellenden Nachteilen, wenn in nahezu jedem Einzelfall darüber gestritten werden könnte, ob die Kosten einer bestimmten Rechtsverfolgungs- oder Rechtsverteidigungsmaßnahme zu erstatten sind oder nicht (vgl. BGH, NJW 2003, 901, 902 ; NJW 2008, 2122, 2124 ; NJW-RR 2012, 695, 696 ; Senat, Beschl. v. 20.06.2016 - 18 W 107/16).
Unter diesen Voraussetzungen kann der Beklagte keine Erstattung der Kosten verlangen, die durch zwei von ihm eingeholte Gutachten auf dem Gebiet des Wirtschaftsprüfungswesens entstanden sind. Er selbst ist Wirtschaftsprüfer und in dieser Eigenschaft in Anspruch genommen worden. Hinzu kommt, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten zugleich Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ist. Überdies betreffen die in dem Rechtsstreit eingeholten Gerichtsgutachten Fragen der Jahresabschlussprüfung, die der Beklagte vorgenommen hat und für die er selbst über eine ausreichende allgemeine Sachkunde verfügt. Es kann nicht angenommen werden, dass er auf seinem originären beruflichen Tätigkeitsgebiet außerstande wäre, sich mit den gerichtlichen Sachverständigengutachten auseinanderzusetzen.
Anders als der Beklagte meint, ist es nach den vorstehenden Ausführungen ohne Belang, ob die streitgegenständliche Materie durchweg "in der speziellen Ausprägung" Gegenstand der eigenen Sachkenntnis gewesen ist. Dies ist weder erforderlich noch im Kostenfestsetzungsverfahren nachzuprüfen. Ebenso wenig ließ die Wahrung der Chancen- und Waffengleichheit die Einholung eines Privatgutachtens notwendig erscheinen. Unter diesem Gesichtspunkt hätte es vielmehr nahegelegen, wenn sich der Kläger externer Hilfe bedient hätte, um solche Sachfragen aufzuhellen, die über seinen Kenntnis- und Erfahrungsbereich als Insolvenzverwalter hinausgingen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Der Beschwerdewert bemisst sich nach dem Betrag der Kosten, hinsichtlich derer der Kläger eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses begehrt hat (§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG). Dies ist nach der jeweils maßgeblichen Kostenquote der anteilig auf die Avalprovisionen und die Kosten der Privatgutachten entfallende Betrag.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Die Sache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 103, 104 ZPO
§ 104 ZPO
§ 711 ZPO
§ 11 Abs. 1 RPflG
§ 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 574 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 1001, 1002
NJW-RR 1998, 1455, 1456
NJW-RR 2000, 1096
MDR 2007, 742, 743
MDR 1997, 788
NJW-RR 1987, 128
NJW 2003, 1398, 1399
NJW 2013, 1823
NJW 2012, 1370
NJW 2013, 1824
NJW 1972, 2273
NJW-RR 1997, 613
NJW 2006, 2415, 2416
NJW 2003, 901, 902
NJW 2008, 2122, 2124
NJW-RR 2012, 695, 696
4 O 277/07
18 W 154/12
18 W 37/12
14 T 20239/15
VIII ZB 27/11
18 W 107/16