Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-03-26, Aktenzeichen 13 U 347/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0326.13U347.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 29.8.2019 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Vorschuss in Höhe von 1.450,- € und Schadenersatz in Höhe von 6.747,67 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.3.2016 zu zahlen.
Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger den Gebührenschaden aus der außergerichtlichen Rechtsverfolgung der Rechtsanwälte & Notare A, C, B, D, E, F, PartnergesellschaftsGmbH in Höhe von 887,02 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2.3.2016 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren Schäden, die aufgrund der mangelhaften Werkleistung des Beklagten an dem Anwesen Straße1, Stadt1, im Zusammenhang mit den festgestellten Mängeln, insbesondere
1. mangelhafte Abdichtung der Stöße und Anschlüsse der Dampfbremse,
2. mangelhafte Anschlüsse der Dampfbremse (Aluminiumfolie) an aufgehende Bauteile,
3. mangelhafte Anschluss des Dachflächenfensters/-Ausstiegs an die Dampfbremse,
4. fehlende Klemmleisten im Bereich der Sparrenflanken,
entstehen, zu ersetzen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben der Kläger 80 % und der Beklagte 20 % zu tragen und von dem Berufungsverfahren der Kläger 70% und der Beklagte 30%.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf
37.991,43 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten - aus eigenem und abgetretenem Recht - auf Vorschuss, Schadenersatz und auf Feststellung der Verpflichtung zu weiteren Schadenersatzleistungen wegen mangelhafter Ausführung einer Dachsanierung in Anspruch.
Der Beklagte wurde im August/September 2013 mit der Durchführung von Dacheindeckungs- und Dämmarbeiten, Beseitigung asbesthaltigen Trauf- und Ortgangverkleidung und entsprechendem Neuaufbau in Stadt1, Straße1 vom Kläger und seiner Tochter, die ihre Ansprüche an den Kläger abgetreten hat, beauftragt. Die Arbeiten wurden im Oktober und November 2013 ausgeführt und mit zwei Rechnungen mit Datum jeweils 7.11.2013 mit einer Gesamtsumme von 41.013,77 € (Rechnung Nr. … über 35.102,34 € und Rechnung Nr. … über 5.911,43 €) abgerechnet). Bereits im Oktober machte der Kläger Mängel geltend und schaltete den Sachverständigen G ein, der mit seinem Bericht vom 7.12.2013 verschiedene Mängel feststellte. Im Frühjahr erfolgten Mangelbeseitigungsmaßnahmen des Beklagten, im Mai 2014 erfolgte eine weitere Begehung mit dem Privatsachverständigen, der wieder Mängel feststelle, was erneut zu weiteren Nachbesserungen führte. Im Juli 2015 schließlich hat der Beklagte weitere Arbeiten verweigert und der Kläger hat daraufhin den Vertrag gekündigt.
Mit der Klage begehrt der Kläger insgesamt 48.409,69 €, die sich zusammensetzen aus einem Vorschuss für die Kosten der Ersatzvornahme betreffend Regenrinne, Dampfbremse, Wärmedämmung etc., Schornsteinkopf, Firstziegel und Schornsteineinfassung, sowie Schadenersatzpositionen unter anderem wegen Beschädigungen am Vordach, an der Blitzableiter-Anlage, sowie Kosten für das Privatgutachten und die Kosten für die Raumluftüberwachung.
Der Beklagte hat sich gegen die Forderungen gewandt, da die Mängel im Rahmen der Nachbesserungsarbeiten, bei welchen er sich an die Vorgaben des klägerseits eingeschalteten Sachverständigen G gehalten habe, beseitigt worden seien. Im Übrigen seien die Kosten für die Nachbesserungen unverhältnismäßig gemäß § 635 Abs. 3 BGB. Der Kläger habe nach dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen H allenfalls Anspruch auf eine Minderung des Werklohns, aber nicht auf eine Neuherstellung.
Bezüglich des Weiteren Sach- und Streitstandes und der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Blatt 534 ff. der Akte verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und den Beklagten verurteilt, einen Gesamtbetrag von 35.747,67 € an den Kläger zu zahlen. Der Gesamtbetrag setzt sich zusammen aus einem Vorschuss von 29.000,- € und einem Schadenersatzanspruch von 6.747,67 € für das beschädigte Vordach, die beschädigte Blitzschutzanlage, sowie Kosten für das Privatgutachten und bezüglich einer Überzahlung. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe ein Vorschuss für die fachgerechte Befestigung der Firstziegel und des fehlerhaften Einbaus und Materials der Dampfbremse, Wärmedämmung und der Unterspannbahn in Höhe von 29.000,- € zu, da der gerichtlich bestellte Sachverständige H festgestellt habe, dass insbesondere im Bereich der Verlegung der Dampfbremse gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen worden sei. Dies gelte auch für die Befestigung der Firstziegel mit nur einer Schraube. Daher sei ein kompletter Rückbau der Dacheindeckung und Neuverlegung der Dampfbremse und der Wärmedämmung erforderlich. Nach Auffassung des Landgerichts wären die vorzunehmenden Mängelbeseitigungsarbeiten auch nicht nach § 637 Abs. 3 BGB unverhältnismäßig, da sich die vom Sachverständigen festgestellten Mängel auch auf die Winddichtigkeit, die Wärmedämmung und die Luftdichtigkeit bezogen. Des Weiteren hat das Landgericht dem Feststellungsantrag, ohne dies jedoch zu begründen, stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Der Beklagte hat gegen die Entscheidung Berufung eingelegt, mit welcher er die teilweise Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung begehrt. Hauptangriffspunkt der Berufung ist die Verurteilung zur Zahlung eines Vorschusses. Das Landgericht habe die Ausführungen des Sachverständigen H in seinem Ergänzungsgutachten und seiner Anhörung, wonach die Funktionalität und die Lebensdauer des Daches gewährleistet seien, nicht ausreichend bei seiner Beweiswürdigung berücksichtigt. Eine Neueindeckung stehe gemäß § 635 Abs. 3 BGB außer Verhältnis.
Den vom Landgericht zugesprochenen Schadenersatzes in Höhe von 6.747,67 € greift der Beklagte dem Grunde nach nicht an. Er rechnet vielmehr mit der Rechnung Nr. … vom 7.11.2013 über einen Betrag 5.911,43 €, die noch nicht vom Kläger bezahlt worden sei, auf und kommt zu einem nur noch ausstehenden Betrag von 836,24 €, den der Beklagte bereit ist zu zahlen.
Den zugesprochenen Feststellungsantrag greift der Beklagte wegen Unbestimmtheit nur teilweise an und räumt ein im Umfange seines Berufungsantrages eingeräumtes Feststellungsinteresse des Klägers ein.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
unter teilweiser Abänderung des am 29.8.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Darmstadt wird der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 836,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.3.2016 zu zahlen.
Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger den Gebührenschaden aus der außergerichtlichen Rechtsverfolgung der Rechtsanwälte & Notare A, C, B, D, E, F, PartnergesellschaftsGmbH in Höhe von 452,52 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2.3.2016 zu zahlen.
3. mangelhafte Anschluss des Dachflächenfensters/-Ausstiegs an die
Dampfbremse,
4. fehlende Klemmleisten im Bereich der Sparrenflanken entstehen, zu
ersetzen.
Im Übrigen wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt abgeändert und die
Klage abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Der gerichtlich bestellte Sachverständige H habe ausgeführt, dass die vorgefundenen Ausführungen nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprächen. Dies sei allein maßgeblich. Der zusätzliche Hinweis des Sachverständigen, dass das Dach seine Funktionalität und Lebensdauer erfülle, sei hingegen unerheblich und werde weiter bestritten. Der komplette Rückbau des Daches sei auch nicht unverhältnismäßig.
Dem Beklagten stünden auch keine Ansprüche aus der Rechnung vom 7.11.2013 über 5.911,43 € zu, da der Beklagte selbst eine Überzahlung erstinstanzlich eingeräumt habe. Im Übrigen seien die Ansprüche aus der Rechnung von 2013 mit Ablauf des Jahres 2016 verjährt und die Einrede werde erhoben.
Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen I und J, sowie der Anhörung der Sachverständigen G und H. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 5.3.2021 (Bl. 667 ff d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat die Berufung, soweit der Beklagte die erstinstanzliche Entscheidung angegriffen hat, mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe auch teilweise Erfolg.
Das Urteil des Landgerichts stößt bereits auf Bedenken, da der Kläger sowohl Vorschuss als auch Schadenersatz begehrt, die beiden zugesprochenen Beträge jedoch nicht getrennt ausgeurteilt, sondern in einem Betrag zusammengefasst worden sind. Während der Vorschuss aber nach § 637 Abs. 3 BGB nach den Regeln des Auftragsrecht nach der bestimmungsgemäßen Verwendung für den Beklagten nachvollziehbar abzurechen ist (Palandt BGB 80. Auflage § 637 Rdnr. 10), gilt dies für den Schadenersatz nicht. Durch die Addition von Vorschuss und Schadenersatz ohne klare Trennung, welche Beträge einer späteren Abrechnung unterliegen, bleibt die Entscheidung in diesem wesentlichen Punkt unbestimmt und führt zu Unstimmigkeiten bezüglich der notwendigen Abrechnung des Vorschusses.
Die Berufung des Beklagten hat Erfolg, soweit das Landgericht dem Kläger einen Vorschuss zugesprochen hat, der über 1.450,- € hinausgeht.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Vorschusszahlung gemäß §§ 637 Abs. 3, 398 BGB für die Beseitigung der Mängel bei der Befestigung der Firstziegel. Das Landgericht hat hinsichtlich der Befestigung der Firstziegel zu Recht konstatiert, dass eine Befestigung mit nur einer Schraube und ohne Firstklammer gegen die anerkannten Regeln der Technik verstößt und eine Mängelbeseitigung durch Verschraubung mit einer zweiten nichtrostenden Schraubung mit Dichtmanschetten oder die Anbringung geeigneter Firstklammern notwendig ist. Hiergegeben bestehen keine berufungsrechtlichen Bedenken und diese Feststellungen werden beklagtenseits auch nicht angegriffen. Die Höhe des Vorschusses, der nach Durchführung der Arbeiten abzurechnen ist, schätzt das Berufungsgericht auf 1.450,- €. Es geht hierbei von den insgesamt vom Sachverständigen H angenommen Kosten für die komplette Sanierung des Daches aus, die er mit 29.000,- € in Ansatz gebracht hat. Die Kosten für die Befestigungsarbeiten an den Firstziegeln schätzt das Berufungsgericht gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 5% dieser Gesamtkosten.
Einen darüber hinaus gehenden Anspruch auf Vorschuss-Zahlung besteht dagegen nicht. Das Landgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass der Sachverständige H wesentliche Mängel an den Dachdeckerarbeiten in Bezug auf Winddichtigkeit, Wärmedämmung und Luftdichtigkeit festgestellt habe. Etwas Anderes ergebe sich nach Ansicht des Landgerichts auch nicht aus der Aussage des Sachverständigen in seiner mündlichen Anhörung, wonach weitere Nachbesserungen derzeit nicht erforderlich seien, da der Sachverständige gleichwohl auch darauf hingewiesen habe, dass die Ausführung des Daches nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Bei seiner Beurteilung lässt das Landgericht jedoch außer Acht, dass der Sachverständige H bei seiner Anhörung vom 4.7.2019 auf die Frage, ob es denkbar sei, dass der die Nachbesserung im Frühjahr 2014 begleitende Sachverständige G die jetzt vorgefundene Ausführung abgesegnet habe, geantwortet hat, dass er sich dies gut vorstellen könne, da er es wahrscheinlich auch getan hätte. Weiter hat der Sachverständige H ausgeführt, dass die Ausführung vorliegend so gewählt worden ist, dass das Fehlen der Leisten durch den Anpressdruck der Mineralwolle kompensiert wird, d.h. im Ergebnis sei trotz des festgestellten Mangels aus sachverständiger Sicht vorliegend nichts mehr zu tun.
Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass die Nachbesserungen im Frühjahr 2014 auf Betreiben des Klägers durch den Sachverständigen G begleitet worden sind, wie dies von den Zeugen I und J ausgesagt worden ist. Der Beklagte hatte diese Zeugen zum Beweis dafür, dass seine Arbeiter im Zeitraum März bis April 2014 die gerügten Mängel auf Anweisung des klägerseits hinzugezogenen Sachverständigen G beseitigt haben und die Arbeiten von diesem überprüft und genehmigt worden seien, erstinstanzlich benannt. Das Landgericht hat dieses Beweisangebot für nicht relevant erachtet, weil der Beklagte seine Bedenken gegen diese Art der Nachbesserung gegenüber dem Kläger hätte anmelden müssen, wenn die gewählte Ausführungsart nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen hätte. Bei dieser Einschätzung blendet das Landgericht aus, dass der Beklagte nach den erheblichen Differenzen mit der Klägerseite sich darauf eingelassen hat, die umfangreichen Nachbesserungen, die zwei Monate in Anspruch nahmen, nach den Anweisungen des von dem Kläger eingeschalteten Sachverständigen G vorzunehmen. In diesem Zusammenhang dem Beklagten vorzuwerfen, er habe die Klägerseite darüber zu belehren, dass die Vorgaben des Sachverständigen G nicht den Regeln der Technik entsprächen, geht an der Lebenswirklichkeit vorbei und kann dem Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden. Selbst bei einer solchen Belehrung ist es lebensfern, dass der Kläger entgegen der Vorgaben des Sachverständigen G hätte die Arbeiten vornehmen lassen.
Die nunmehr vorgenommene Vernehmung der Zeugen I und J führt zur Überzeugung des Berufungsgerichts, dass die Nachbesserungsarbeiten im Frühjahr 2014 vom Sachverständigen G begleitet und betreut wurden. Der Zeuge J ist zwar nach einer Erkrankung in seiner Sehkraft beeinträchtigt, er erinnert sich aber sehr wohl an die Arbeiten beim Kläger und schildert, dass der Sachverständige G regelmäßig vor Ort war und die Arbeiten überprüft hat. Der Zeuge J, der vor seiner Erkrankung bei dem Beklagten gearbeitet hat, schildert ruhig, dass Herr G öfters vor Ort gewesen sei. Teilweise auch dann, wenn sie nicht selbst auf der Baustelle waren. Dies hätten sie von den Nachbarn erfahren. Der Sachverständige sei auch nicht nur oben auf dem Dach gewesen, sondern auch bei der Familie des Klägers in der Wohnung. Auch unter Berücksichtigung, dass der Zeuge in der Vergangenheit bei dem Beklagten beschäftigt war, sind die Angaben des Zeugen J plausibel und glaubhaft.
Dies gilt auch für die Aussage des Zeugen I, der weiterhin bei dem Beklagten beschäftigt ist. Er schildert durchaus emotional, dass er noch nie so lange auf einer Baustelle gewesen sei, wie bei dem Kläger. Immer wenn ein Teil der Nachbesserungsarbeiten erledigt worden war, habe es der Kläger und Herr G begutachtet und dann hätten sie mit den weiteren Arbeitsschritten weitermachen dürfen. Die Klemmleisten seien auf Anweisung nur nicht im oberen Bereich angebracht worden, weil sich dort der Dachinnenausbau befinde. Wenn etwas nicht richtig gewesen sei, habe der Sachverständige die Arbeiten gestoppt. Von Beklagtenseite habe man keine eigenen Entscheidungen mehr getroffen, sondern nur noch Anweisungen entgegengenommen. Der Zeuge I schildert gerade auch mit seinen erkennbaren Gefühlen, die Situation im Frühjahr 2014 auf der Baustelle. Seine Ausführungen sind widerspruchsfrei und überaus nachvollziehbar und im Ganzen überzeugend.
Zur Überzeugung des Gerichts steht danach fest, dass der Beklagte die Nachbesserungsarbeiten im Frühjahr 2014 entsprechend der vom Kläger hinzugezogenen Privatgutachter G vorgenommen hat. In der Gesamtschau der Angaben des Sachverständigen H, der davon spricht, dass es denkbar sei, dass die Nachbesserungsarbeiten im Frühjahr 2014 vom dem begleitenden Sachverständigen G abgesegnet worden seien und den glaubhaften Angaben der Zeugen I und J steht zur Überzeugung fest, dass eine weitere, zweite Nachbesserung des Daches nicht in Betracht kommt. Die erste Nachbesserung ist funktional und es sind keine Einschränkungen in der Lebensdauer des Daches zu erwarten.
Aufgeklärt haben sich in der Beweisaufnahme vom 5.3.2021 auch die im Beweisbeschluss vom 9.10.2020 aufgeführten (vermeintlich) widersprüchlichen Angaben des Sachverständigen H in seinem Gutachten vom 22.2.2017 (Bl.19 des Gutachtens), dem Ergänzungsgutachten vom 18.1.2019 (Bl. 7/8 des Ergänzungsgutachten) und den Angaben in der Anhörung vom 4.7.2019 vor dem Landgericht Darmstadt. Der Sachverständige H hat in seiner Anhörung vor dem Berufungsgericht überzeugend dargelegt, dass die jeweiligen Aussagen im Zusammenhang mit den Anfragen des Landgerichts zu lesen seien. In seinem Gutachtenauftrag habe die Fragestellung gelautet, die Dampfbremse, Wärmedämmung und Unterspannbahn seien nicht fachgerecht hergestellt worden. In diesem Kontext ist seine Antwort in seinem Gutachten auf Seite 19 zu lesen, wonach das Dach in Bezug auf Winddichtigkeit, Wärmedämmung und Luftdichtigkeit erneut zu sanieren sei.
Im Ergänzungsgutachten habe er sich zur Frage geäußert, ob die von dem Sachverständigen G angeordnete Ausführung dem Stand der Technik entspreche. Dies habe er verneint, aber gleichwohl konstatiert, dass durch den Anpressdruck der eingebauten Mineralwolle das Fehlen der Klemmleisten kompensiert werde und ein Schadensbild nicht festzustellen sei.
In seiner Anhörung sei er auf die Fragen des Beklagtenschriftsatzes vom 4.3.2019 (Bl. 459 ff. d.A.) eingegangen und zwar, ob der festgestellte normative Mangel es erforderlich mache, das Dach komplett neu herzustellen oder ob alles so belassen werden könne. Darauf habe er beantwortet, dass nichts mehr zu machen sei. Der festgestellte Mangel könne aus sachverständiger Sicht bestehen bleiben.
Im Ergebnis ist danach der normative Mangel im Rahmen der Arbeiten im Frühjahr 2014 kompensiert und die Funktionalität des Daches für die übliche Haltbarkeitsdauer gewährleistet.
Einen Widerspruch vermag das Berufungsgericht nach dieser Aufklärung nicht mehr zu erkennen. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang die Einholung eines Obergutachtens beantragt, liegen die Voraussetzung gemäß § 412 Abs. 1 ZPO nicht vor. Das Gutachten des Sachverständigen H ist nicht ungeeignet, sondern es spiegelt die Komplexität des Falles je nach Fragestellung wider.
Nichts Anderes kann gelten, soweit der Sachverständige G gemäß Beweisbeschluss zwei Aussagen des Sachverständigen H als falsch bewertet. Die Bezeichnung „Dampfbremsendruck“ ist so vom Sachverständigen H nicht genutzt worden. Die Dampfbremse selbst hat, wie der Sachverständige G ausgesagt hat, keinen Druck. Es geht um die Frage der Anbringung. Auch die zweite Frage im Beweisbeschluss ist nur ein punktuelles Herausgreifen aus dem Zusammenhang der gutachterlichen Angaben des Sachverständigen H.
Soweit der Sachverständige G auf die Zeugenaussage I und J erwidert hat, dass er keinesfalls zwei bis dreimal pro Woche vor Ort gewesen sei, sondern nur dann, wenn er klägerseits hinzugerufen worden sei, widerspricht dies nicht den Zeugenaussagen, dass er tatsächlich regelmäßig die Nachbesserungsarbeiten im Frühjahr 2014 kontrolliert hat.
Soweit sich der Beklagte schließlich darauf beruft, eine Komplettsanierung des Daches sei nicht verhältnismäßig, kommt es auf diesen Einwand auf Grund der obigen Ausführungen nicht mehr an. Ergänzend sei hierzu aber angemerkt, dass diese Einrede - die der Beklagte erhoben hat - jedenfalls auch der Berufung zum Erfolg verhelfen würde.
Nach § 635 Abs. 3 BGB kann der Unternehmer die Nacherfüllung oder einen Vorschuss verweigern, wenn die Nachbesserung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Hierbei kann aber weder allein auf die Höhe der Mängelbeseitigungskosten noch auf die Relation dieser Kosten zu den Herstellungskosten der mangelhaften Sache abgestellt werden. Vielmehr kommt es auf eine Abwägung der beiderseitigen Interessen im Einzelfall an, bei der der Aufwand für die Mängelbeseitigung dem Interesse des Bestellers an der Beseitigung des Mangels gegenüberzustellen ist (BGH in BauR 2014, 1938; BGH in BauR 1995, 540; Werner/Pastor - Der Bauprozess, 17. Auflage, Rdnr. 2072). Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nach der Rechtsprechung des BGH deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände ein Verstoß gegen Treu und Glauben wäre (Werner/Pastor a.a.O. Rdnr. 2073). Der Erfolg der Einrede stützt sich maßgeblich auf den Umstand, dass bereits eine Nachbesserung mit hohem zeitlichen Aufwand und Beiziehung des Sachverständigen G, nach dessen Vorgaben sich der Beklagte nach Überzeugung des Gerichts gerichtet hat, auf Kosten des Beklagten erfolgt ist. Die Funktionalität und die Lebensdauer des Daches sind gewährleistet, so dass eine erneute weitere Nachbesserung auf Kosten des Beklagten nach Treu und Glauben nicht vertretbar wäre.
Keinen Erfolg hat die Berufung jedoch, soweit der Beklagte sich gegen eine Schadenersatzforderung von mehr als 836,24 € wendet. Dem Kläger steht der vom Landgericht zugesprochene Anspruch in Höhe von 6.747,67 € zu.
Die Summe setzt sich zusammen aus dem Schadenersatz für das beschädigte Vordach in Höhe von 881,91 €, für die beschädigte Blitzschutzanlage in Höhe von 2.451,60 €, aus der Rückerstattung zu viel gezahlten Werklohnes in Höhe von 1.043,20 € und den angefallenen Kosten für den privaten Sachverständigen G in Höhe von 2.370,96 €.
Gegen diese Forderungen selbst hat der Beklagte keine Einwendungen erhoben, sondern in Höhe von 5.911,43 € die Aufrechnung wegen seiner noch nicht bezahlten Rechnung Nr. … vom 7.11.2013 erklärt. Der Kläger hat seinerseits die Einrede der Verjährung gegen diese Rechnung aus dem Jahre 2013 erhoben. Die Verjährung ist spätestens mit Ablauf des Jahres 2016 eingetreten, so dass der Kläger mit seiner Verjährungseinrede durchdringt und gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt ist, die Leistung zu verweigern.
Soweit sich der Beklagte gegen die vom Landgericht tenorierten Feststellungen, sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, wendet, weil diese zu Ziffer III.3., III. 4. und III.6 unbestimmt seien, hat die Berufung auch insoweit Erfolg. Die Feststellung „offene Fugen zu Bauteilen“, „Perforation der Dampfbremse durch Schraubenabsatz“ und „unzureichende Befestigung der Firstziegel“ sind bei der Abgrenzung, welche Schäden wegen welcher konkreten Mängel zu ersetzen sind, weder genau abgrenzbar noch erfüllen sie die Bestimmtheitsanforderungen. Eine Begründung ist vom Landgericht ebenfalls nicht erfolgt. Hinsichtlich der vom Beklagten zugestandenen austenorierten Feststellungen, sind diese nicht Gegenstand der Berufung und unterliegen damit nicht der Überprüfung durch das Berufungsgericht.
Vorgerichtliche Anwaltskosten stehen dem Kläger aus einem Gebührenstreitwert von bis 10.000,- € (Vorschuss 1.450,- €, Schadenersatz 6.747,67, Feststeller 2.000,- €) bei einer 1,3 Geschäftsgebühr - allerdings ohne Erhöhungsgebühr von 0,3 - zu.
Der Zinsenanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, wobei erstinstanzlich von einem Streitwert von 51.409,69 € (vgl. Bl. 95 d.A.) und hinsichtlich des Berufungsverfahrens von einem Streitwert von 37.991,43 €, entsprechend der Berufungsangriffe gemäß § 47 Abs. 1 GKG, auszugehen ist.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 BGB
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 637 Abs. 3, 398 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 47 Abs. 1 GKG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 10 O 227/16
VII ZR 315/21