Bundesfinanzhof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2013-12-18, Aktenzeichen III R 61/11

Tenor:

Tatbestand:
I. Die aus Polen stammende Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) lebt seit September 2009 in der Bundesrepublik Deutschland. Bis Ende Oktober 2010 war sie in Polen als Krankenschwester sozialversicherungspflichtig beschäftigt.
Die Klägerin beantragte Kindergeld für ihre Kinder A und B, die weiterhin in Polen zur Schule gingen. Die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) lehnte den Antrag durch Bescheid vom 21. Juni 2010 sowie durch Einspruchsentscheidung vom 20. Juli 2010 ab. Die Familienkasse war der Ansicht, für die Klägerin seien wegen der Beschäftigung in Polen die polnischen Regelungen über Familienleistungen einschlägig.
Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab, mit welcher die Familienkasse verpflichtet werden sollte, Kindergeld für die beiden Kinder ab Dezember 2009 zu gewähren. Es war der Ansicht, die Klägerin habe im streitigen Zeitraum der polnischen Sozialversicherung unterlegen, nicht der deutschen. Sollte die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71) --in der für den streitigen Zeitraum geltenden Fassung-- anwendbar sein, so unterläge die Klägerin hinsichtlich des Kindergeldes den polnischen Rechtsvorschriften. Sollte die genannte Verordnung nicht anwendbar sein, dann käme § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) zur Anwendung mit der Folge, dass ein Kindergeldanspruch zu verneinen sei. Denn es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin Familienleistungen erhalten hätte, wenn sie in Polen einen entsprechenden Antrag gestellt hätte.
Zur Begründung der Revision trägt die Klägerin vor, das FG habe ihr eine Verletzung der Mitwirkungspflicht vorgeworfen, obwohl sie nicht anwaltlich vertreten gewesen sei. Es hätte ihr Gelegenheit geben müssen, etwa noch erforderliche Unterlagen nachzureichen. Sie haben keinen Anspruch auf Kindergeld nach polnischem Recht gehabt, so dass ihr Kindergeld nach deutschem Recht zustehe.
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Streitsache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, hilfsweise, Kindergeld auf ihren Antrag hin zu bewilligen.
Die Familienkasse beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.
Die Beteiligten sind mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

Entscheidungsgründe:
II. Die Familienkasse … der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 2.2 der Anlage 2) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Agentur für Arbeit … (Familienkasse) eingetreten (s. dazu Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 3. März 2011 V B 17/10, BFH/NV 2011, 1105).
III.
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO). Das FG war zu Unrecht der Ansicht, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Kindergeld nach deutschen Rechtsvorschriften, weil entweder Polen zur Gewährung von Familienleistungen zuständig sei oder weil § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG die Gewährung von Kindergeld nach deutschen Rechtsvorschriften ausschließe.
1. Die Klägerin unterliegt dem Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71, da sie im streitigen Zeitraum in das polnische Sozialversicherungssystem integriert war (s. hierzu Senatsurteil vom 4. August 2011 III R 55/08, BFHE 234, 316, BStBl II 2013, 619). Zuständig für die Gewährung von Familienleistungen ist Polen (Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71). Hieraus folgt jedoch nicht, dass deshalb ein Anspruch nach deutschem Recht entfällt. An der gegenteiligen Auffassung, die der Senat früher vertreten hat (z.B. Senatsurteil vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369), hält er im Hinblick auf die Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 20. Mai 2008 C-352/06 in der Rechtssache Bosmann (Slg. 2008, I-3827) und vom 12. Juni 2012 C-611/10, C-612/10 in der Rechtssache Hudzinski und Wawrzyniak (Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst 2012, 999) nicht mehr fest. Es besteht keine unionsrechtlich begründete Sperrwirkung des Art. 13 Abs. 1 der VO Nr. 1408/71, welche einer Anwendung der Rechtsvorschriften des nach der VO Nr. 1408/71 nicht zuständigen Mitgliedstaats entgegenstehen könnte. Auch bedarf es keines zusätzlichen Anwendungsbefehls, um trotz der sich aus der VO Nr. 1408/71 ergebenden Zuständigkeit eines ausländischen Mitgliedstaats die Anwendung inländischen Rechts zu ermöglichen (Senatsurteil vom 16. Mai 2013 III R 8/11, BFHE 241, 511, BStBl II 2013, 1040).
2. Da der Wohnmitgliedstaat der Kinder mit dem Beschäftigungsmitgliedstaat identisch ist, wäre eine Konkurrenz zwischen dem Kindergeldanspruch der Klägerin nach §§ 62 ff. EStG und einem etwaigen Anspruch auf Familienleistungen nach polnischem Recht nicht nach Art. 10 der VO Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, aufzulösen, sondern nach nationalem Recht (s. EuGH-Urteil in DStRE 2012, 999, Rz 73 ff.; Senatsurteil vom 18. Juli 2013 III R 51/09, BFHE 242, 222). Die nationalen Vorschriften sehen in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zwar vor, dass Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt wird, für das Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld oder einer der unter § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genannten Leistungen vergleichbar sind, zu zahlen sind oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären. Aus der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Hudzinski und Wawrzyniak in DStRE 2012, 999 ergibt sich jedoch, dass in einem Fall, in dem in einem anderen Mitgliedstaat dem Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt werden, der Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG nur in entsprechender Höhe gekürzt, jedoch nicht völlig ausgeschlossen werden darf, wenn andernfalls das Freizügigkeitsrecht des Wanderarbeitnehmers beeinträchtigt wäre (Senatsurteil in BFHE 241, 511, BStBl II 2013, 1040). Das FG wird im zweiten Rechtsgang festzustellen haben, ob und ggf. in welcher Höhe die Klägerin im streitigen Zeitraum einen Anspruch auf Kindergeld nach polnischem Recht hatte. Hierzu verweist der Senat auf sein Urteil vom 13. Juni 2013 III R 63/11 (BFHE 242, 34).
3. Da das angefochtene Urteil aus materiell-rechtlichen Gründen aufzuheben ist, kommt es auf den geltend gemachten Verfahrensfehler nicht mehr an.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung
§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO
§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes
§ 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes
Art. 13 Abs. 1 der VO
Art. 10 der VO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2011, 1105
BFHE 234, 316
BStBl II 2013, 619
BFHE 212, 551
BStBl II 2008, 369
BFHE 241, 511
BStBl II 2013, 1040
BFHE 242, 222
BFHE 242, 34
11 V B 17/10
11 III R 55/08
06 III R 41/05
13 III R 8/11
13 III R 51/09
13 III R 63/11