Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2001-11-29, Aktenzeichen 7 L 3295/00

Tenor:

Tatbestand:
Die Beklagte wendet sich im Berufungsverfahren gegen die Feststellung, dass ihr Bescheid rechtswidrig war, mit dem sie dem Kläger die gaststättenrechtliche Genehmigung versagt hatte, eine zweite "Abiparty" zur Finanzierung u.a. des Abiturballes zu veranstalten.
Nachdem dem Kläger, damals Schüler des Abiturjahrganges des G. Gymnasiums in B., mit Bescheid vom 11. Januar 2000 gestattet worden war, am 14. Januar 2000 in der Scheune der Gaststätte R. eine "Abifete" zu veranstalten und aus diesem Anlass eine Schankwirtschaft zu betreiben, stellte der Kläger einen entsprechenden Antrag für eine "Abiparty" am 04. Februar 2000. Für die erste "Abifete" hatten die Veranstalter in B. durch Plakate und eine kleine Anzeige in der örtlichen Zeitung geworben. Durch den Verkauf von Eintrittskarten und Getränken konnten sie die Miete für die Scheune in Höhe von 2.000,- DM bestreiten und erwirtschafteten einen Überschuss in Höhe von etwa 1.200,- DM. Den Antrag für die zweite "Abiparty" lehnte die Beklagte durch Bescheid vom 03. Februar 2000 ab, weil ein "besonderer Anlass" im Sinne des § 12 Gaststättengesetzes - GastG - nicht gegeben sei.
Den dagegen am 23. Februar 2000 eingelegten Widerspruch wies der Landkreis O. durch Bescheid vom 29. März, zugestellt am 31. März 2000 zurück.
Der Kläger hat am 02. Mai 2000 (einem Dienstag) Klage erhoben und vorgetragen, dass es ihm darauf ankomme, noch im Rahmen seines Abiturs eine "Abiparty" zu veranstalten. Die beabsichtigte Veranstaltung habe nach § 23 Abs. 2 Gaststättengesetz - GastG - keiner Genehmigung bedurft. Zumindest habe aufgrund des bevorstehenden Abiturs ein besonderer Anlass i.S.d. § 12 Abs. 1 GastG bestanden, denn dieser sei auch dann gegeben, wenn die "Abiparty" wie hier ein Teil einer Veranstaltungsreihe von Abifeiern, eines Kleinkunstabends und einem Abiturball ist. Der angefochtene Bescheid sei darüber hinaus ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte nicht die Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 GastG geprüft habe.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 03.Februar 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landkreises O. vom 29. März 2000 rechtswidrig gewesen ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die vom Kläger geplante Veranstaltung stelle eine gewerbsmäßige Tätigkeit dar, da der Erlös aus dem Verkauf der Eintrittskarten und der Getränke auf der "Abiparty" zur Finanzierung des Kleinkunstabends und des Abiturballes verwendet werden solle. Des weiteren fehle es an einem besonderen Anlass, da die Veranstaltung im Februar mit dem im Sommer bevorstehenden Abitur nicht im Zusammenhang stehe und nur der Einnahmeerzielung diene. Ein außerhalb der gastronomischen Tätigkeit liegendes Ereignis läge nicht vor. Auf die Versagungsgründe des § 4 GastG sei sie nicht eingegangen, weil offensichtlich gewesen sei, dass der Kläger eine Erlaubnis lediglich unter den erleichterten Voraussetzungen des § 12 GastG begehrt habe.
Mit Urteil vom 02. August 2000 hat das Verwaltungsgericht ohne mündliche Verhandlung der Klage stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger bedurfte für die von ihm beabsichtigte Veranstaltung nach § 23 Abs. 2 GastG keiner Erlaubnis, da die Schüler des Abiturjahrganges 2000 des Gymnasiums B. als ein Verein oder Gesellschaft im Sinne des § 23 Abs. 1 GastG anzusehen sind, sie kein Gewerbe ausüben und alkoholische Getränke in Räumen ausschenken, die ihnen mietweise überlassen worden und nicht Teil eines Gaststättenbetriebes sind.
Gegen diese Entscheidung führt die Beklagte die vom Senat mit Beschluss vom 19. September 2000 nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassene Berufung, zu deren Begründung sie ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug wiederholt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichtes Osnabrück - Einzelrichter der 1. Kammer - vom 02. August 2000 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt ergänzend vor: Der Kläger habe am 20. Juni 2000 das Abitur bestanden. Dadurch, dass die zweite "Abiparty" ausgefallen sei, hätten die Abiturienten für den Abiturball erhöhte eigene Mittel aufwenden müssen, die gegenüber der Beklagten als Schadensersatz geltend gemacht werden sollen. Anlass zum Feiern der zweiten "Abiparty" wären die letzten Halbjahreszeugnisse von Ende Januar gewesen. Es habe die Absicht bestanden, gegebenenfalls eine weitere "Abiparty" zu veranstalten. Die gaststättenrechtliche Erlaubnis habe der Kläger deshalb beantragt, weil der Gastwirt als Eigentümer die nicht konzessionierte Scheune nunmehr - anders als bei den vorangegangenen Abiturjahrgängen - nur noch bei Vorlage einer solchen Erlaubnis vermietet habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und die Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Sie waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und begründet.
Sie ist allerdings nicht schon deshalb begründet, weil der Kläger sein Abitur bestanden und den Abiturball bereits gefeiert hat und deswegen ein Nachholungsinteresse für eine "Abiparty" - anders als bei Klageerhebung - nicht mehr besteht, denn der Kläger kann als besonderes Feststellungsinteresse für seinen Fortsetzungsfeststellungsantrag ein Restitutionsinteresse geltend machen.
Weil die zweite "Abiparty" mangels gaststättenrechtlicher Genehmigung nicht stattgefunden hat, musste der Kläger - wie seine damaligen Mitschüler - für den Abiturball einen höheren Kostenanteil tragen als geplant. Diesen Schaden hätte er im Falle des endgültigen Obsiegens im Streit über die gaststättenrechtliche Genehmigung mit einem Amtshaftungsprozess geltend machen können. Der Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage wegen eines Restitutionsinteresses steht nicht entgegen, dass die Erledigung des Verwaltungsaktes schon vor Klageerhebung eingetreten ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12.Aufl., § 113 Rn. 136), weil der Kläger mit der Klageerhebung in zulässiger Weise ein Nachholungsinteresse verfolgte: Es kam ihm zunächst darauf an, im Vorfeld des Abiturs eine weitere "Abiparty" zu veranstalten. Wenn wegen Wegfall des Nachholungsinteresses sich sein Feststellungsinteresse nunmehr auf Restitution richtet, fehlt es an einem Grund, dessentwegen der Kläger im Falle der ausschließlich erstrebten Restitution an die Zivilgerichte zu verweisen gewesen wäre. Vielmehr würde er um ohne Not um die Früchte seines zunächst zulässig gewesenen Prozesses gebracht (vgl. insoweit BVerwG, Urt. v. 20.01.1989 - 8 C 30.89 -, BVerwGE 81, 226 (228)).
Die Berufung ist aber begründet, weil der Bescheid der Beklagten vom 03. Februar 2000 in der Form des Widerspruchsbescheides des Landkreises O. vom 29. März 2000 rechtmäßig war.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts bedurfte der Kläger einer Genehmigung nach § 12 GastG, weil die Voraussetzungen des § 23 GastG nicht vorlagen, nach dem Vereine und Gesellschaften, die kein Gewerbe betreiben und die alkoholische Getränke in gemieteten Räumen ausschenken, von der Anwendung des § 12 GastG ausgenommen sind. Zwar ist der Abiturjahrgang 2000 als Gesellschaft i.S.d. § 23 GastG anzusehen, da es sich nicht um von Fall zu Fall wechselnde Personenmehrheiten handelt, sondern durch die Schul- und Jahrgangszugehörigkeit ein gewisser organisatorischer Rahmen besteht (vgl. Michel/Kienzle, Gaststättengesetz, 13. Aufl., § 23 Rn. 3). Jedoch wäre die vom Kläger geplante zweite "Abiparty" unter Berücksichtigung aller Umstände eine gewerbliche Veranstaltung mit Ausschank alkoholischer Getränke gewesen.
Ein Gewerbe ist jede ihrer Art nach erlaubte, auf Erzielung von Gewinn gerichtete und in Fortsetzungsabsicht ausgeübte Tätigkeit (vgl. Seitter, Kommentar zum Gaststättengesetz, 4. Aufl., § 1 Rn. 2).
Eine Gewinnerzielungsabsicht ist gegeben, wenn ein Überschuss über die eigenen Aufwendungen angestrebt wird (vgl. Michel/Kienzle, a.a.O., § 1 Rn. 2). Der Kläger trägt vor, dass er - wie zuvor bei der ersten Abifete - einen die Aufwendungen übersteigenden Erlös erwartet hatte, um mit diesem Überschuss andere Veranstaltungen zu finanzieren. Dass der beabsichtigte Gewinn für die Finanzierung der Kleinkunstabende, der Abiturzeitung und des Abiturballes gedacht war, lässt die Gewerbsmäßigkeit nicht entfallen, denn die Gewinnerzielungsabsicht ist von der Gewinnverwendungsabsicht zu trennen (vgl. Michel/Kienzle, a.a.O., § 1 Rn. 7). Selbst wenn die nachfolgenden Veranstaltungen gemeinnützig gewesen wären - was hier offen bleiben kann -, wird die Bewertung einer Tätigkeit als gewerblich nicht dadurch beeinflusst, dass die Gewinne allein für gemeinnützige Zwecke verwendet werden (vgl. Michel/Kienzle, a.a.O., § 1 Rn. 7; Seitter, a.a.O., § 1 Rn. 5), denn es bleibt dem Veranstalter unbenommen, über den erzielten Überschuss anderweitig zu verfügen.
Der Kläger hat mit Fortsetzungsabsicht gehandelt. Voraussetzung für eine Fortsetzungsabsicht ist, dass die auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit auf eine gewisse Dauer angelegt ist, d.h. die Absicht der planmäßigen Wiederholung bestehen muss. Unerheblich ist, dass ein dauernder Geschäftsbetrieb nicht beabsichtigt ist (vgl. Michel/Kienzle, a.a.O., § 1 Rn. 13). Hier bestand eine Wiederholungsabsicht, da es sich um bereits die zweite "Abiparty" zur Erzielung von Einnahmen handelte und geplant war, gegebenenfalls eine dritte Party zu veranstalten.
Anders als die Beklagte meint, genügt die Tatsache, dass die geplante "Abiparty" bereits die zweite war, allein nicht, um die Gewerblichkeit zu bejahen. Vielmehr muss im Einzelfall geprüft werden, ob für jede beabsichtigte Veranstaltung die gesamten Umstände auf eine gewerbliche Tätigkeit schließen lassen. Anhaltspunkte für die Gewerblichkeit können im Einzelfall sein: die Größe des Veranstaltungsraumes (auch als Anhaltspunkt für die erwartete Besucherzahl), Art und Dauer der Werbemaßnahmen für die Veranstaltung, ob Eintritt erhoben wird und in welcher Höhe, die Höhe des erwarteten Gewinns, die geplante Häufigkeit der Veranstaltungen, das für das Eintrittsgeld gebotene "Programm" (z.B. professionelle Musikanlage).
Hier spricht das Gesamtbild der bereits durchgeführten und der geplanten Veranstaltung für einen gewerblichen Charakter der "Abiparty". Der Kläger hatte als Veranstalter mit der Scheune einen größeren Veranstaltungsraum gemietet, auch die Höhe der Miete (2.000,- DM für eine nicht konzessionierte Räumlichkeit mit geringem Komfort) spricht für eine größere Veranstaltung. Für die "Abiparty" wurde nicht nur im G. Gymnasium, sondern in ganz B. und der näheren Umgebung mit Plakatanschlägen geworben. Darüber hinaus hatte der Kläger die Veranstaltung auch mit einer kleinen Anzeige in der örtlichen Zeitung bekannt gemacht. Zielgruppe war daher ein nicht eingrenzbares Publikum über den Kreis der Mitschülerinnen und Mitschüler hinaus. Für den Besuch der "Abiparty" sollte - wie zuvor auch - Eintritt verlangt werden. Damit tritt die Veranstaltung in Wettbewerb zu anderen öffentlichen Feiern und Diskotheken, die sich zwar an eine bestimmte Altersgruppe richten, im übrigen aber grundsätzlich für jeden zugänglich sind. Der mit der ersten Abifete tatsächlich erzielte und in gleicher Weise mit Veranstaltung der zweiten "Abiparty" erstrebte Gewinn i.H.v. 1.200,- DM ist auch nicht unbedeutend und geht über einen Bagatellbetrag hinaus.
Die nach § 12 GastG notwendige Genehmigung hat die Beklagte zu Recht abgelehnt, da es an einem "besonderen Anlass" für die Gestattung eines Gaststättenbetriebes fehlte. Ein besonderer Anlass für die Gestattung eines Gaststättenbetriebes liegt vor, wenn die betreffende gastronomische Tätigkeit an ein kurzfristiges, nicht häufig auftretendes Ereignis anknüpft, das außerhalb der gastronomischen Tätigkeit selbst liegt. Die beabsichtigte gastronomische Tätigkeit muss der Annex eines eigenständigen anderen Ereignisses sein. Der bloße Wunsch, unter erleichterten Voraussetzungen kurzfristig eine Schank- oder Speisewirtschaft zu betreiben, reicht nicht aus (BVerwG, Urt. v. 04.07.1989 - 1 C 11.88 -, BVerwGE 82, 189 = GewArch 1989, 342).
Zwar spricht das Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung vom Gaststättenbetrieb als "Folge" des Ereignisses, dies ist jedoch nicht so eng auszulegen, dass der Gaststättenbetrieb zwangsläufig zeitlich nach oder zumindest zeitgleich mit dem Ereignis stattfinden muss. Vielmehr muss die gastronomische Tätigkeit ihren Grund bzw. ihre Ursache in dem Ereignis haben, es kann also unter Umständen bereits vor einem besonderen Anlass ein Gaststättenbetrieb nach § 12 GastG genehmigungsfähig sein. Die gastronomische Tätigkeit hat aber in einem zeitlichen Zusammenhang mit dem Ereignis statt zu finden. Gerade die vom Bundesverwaltungsgericht gezogene Parallele zu § 55 a Abs. 1 Nr. 1 GewO, der den "besonderen Anlass" auf eine Stufe stellt mit Messen, Ausstellungen und öffentlichen Festen, zeigt die Notwendigkeit, Anlass und zeitlichen Zusammenhang nicht - gleichsam "zeitlos" - ohne feste Konturen zu sehen. Auch der Gesetzeszweck spricht gegen eine weite Auslegung zum Merkmal des "besonderen Anlasses". Das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) sieht in der Beschränkung auf das besondere Ereignis die Gewähr, dass Gestattungsfälle Ausnahmen bleiben.
Soweit der Kläger zunächst auf das Abitur als Anlass für die geplante "Abiparty" verwiesen hat, bestand dieser Zusammenhang weder in zeitlicher Hinsicht, weil zwischen geplanter "Abiparty" am 04. Februar und dem Bestehen des Abiturs am 20. Juni ein Zeitraum von über vier Monaten lag, noch in anderer Hinsicht. Zwischen "Abiparty" und dem Bestehen des Abiturs war nur ein mittelbarer Zusammenhang gegeben, denn die "Abifeten" dienen hauptsächlich dazu, Einkünfte für den Abiturball als zentrale und wichtigste Feier des Abiturs zu erzielen. Darüber hinaus könnten allein mit dem Hinweis auf das bevorstehende Abitur eine nahezu beliebige Anzahl gastronomischer Veranstaltungen - verteilt über vier bis sechs Monate - unter den erleichterten Voraussetzungen des § 12 GastG durchgeführt werden, ohne dass dem Ausnahmecharakter der Vorschrift Rechnung getragen würde.
Auch der Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung, der besondere Anlass für die "Abiparty" sei die Ausgabe der Halbjahreszeugnisse Ende Januar, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Das letzte Halbjahreszeugnis, die schriftliche und mündliche Abiturprüfung und die Bekanntgabe der einzelnen Prüfungsnoten sind nur einzelne Etappen auf dem Weg zum Abitur ohne eine eigenständige, über sich selbst hinaus weisende Bedeutung, wie sie das die Schulzeit abschließende Abitur hat. Nicht nur die Bezeichnung einer gastronomischen Tätigkeit anlässlich der Vergabe der Halbjahreszeugnisse als "Abiparty" widerspräche dem "Anlass", sondern auch der Zweck der Feier wird nicht durch den Erhalt der Halbjahreszeugnisse bestimmt. Sie diente ausschließlich der Finanzierung des von den Schülern organisierten Abiturballes.
Insoweit war der Wunsch des Klägers allein darauf gerichtet, unter den erleichterten Bedingungen des § 12 Abs. 1 GastG eine Schankwirtschaft zu betreiben. Dieses Interesse ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ausreichend. Zwar besteht unter den Abiturienten und anderen Jahrgangsstufen ein Interesse an den "Abifeten". Die allgemeine Wunsch, an geselligen Veranstaltungen teilzunehmen, begründet jedoch keinen besonderen Anlass i.S.d. § 12 GastG.
Da es bereits an dem Tatbestandsmerkmal "besonderer Anlass" fehlt, kommt es auf Fragen der Ermessensausübung im Rahmen des § 12 GastG nicht an.
Der angefochtene Bescheid ist nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte eine Erlaubnis nach § 2 GastG nicht geprüft hat.
Eine gaststättenrechtliche Vollgenehmigung setzt u.a. die Tauglichkeit der Räume voraus, in denen die gastronomische Tätigkeit betrieben werden soll. Die Scheune des Gastwirts R., die der Kläger wie bei der ersten Feier als Veranstaltungsraum mieten wollte, ist nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 und 3 GastG unstreitig nicht zum (dauernden) Betrieb einer Gaststätte geeignet; der Vermieter hatte sich zuvor vergeblich um die Konzessionierung dieser Fläche bemüht. Auch einen Sachkundenachweis i.S.d. § 4 Abs. 1 Nr. 4 GastG hatte der Kläger seinem Antrag weder beigefügt noch dessen Nachholung angekündigt. Unter diesen Umständen durfte die Beklagte davon ausgehen, das der Kläger nur eine Erlaubnis unter den erleichterten Voraussetzungen des § 12 GastG beantragen wollte.
Sonstiger Langtext
Beschluss:
Der Wert des Berufungsgegenstandes wird auf 8.000,- DM festgesetzt ( §§ 14 Abs. 1 S.1, 13 Abs.1 S.2 GKG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 Abs. 1 S.1, 13 Abs.1 S.2 GKG
§ 2 GastG
§ 4 GastG
§ 12 GastG
§ 23 GastG
§ 23 Abs. 2 Gaststättengesetz
§ 12 Abs. 1 GastG
§ 23 Abs. 2 GastG
§ 23 Abs. 1 GastG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 55 a Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 4 Abs. 1 Nr. 2 und 3 GastG
§ 4 Abs. 1 Nr. 4 GastG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 81, 226
BVerwGE 82, 189
8 C 30.89
1 C 11.88