Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-08, Aktenzeichen 12 Sa 793/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0508.12SA793.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 03. Mai 2011 – Az.: 6 Ca 310/10 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:
- Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 27. August 2010 nicht beendet worden ist.
- Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage zu den bisherigen Bedingungen als Gas- und Wasserinstallateur weiter zu beschäftigen.
- Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weiteres rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat August 2010 in Höhe von 66,72 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. September 2010 zu zahlen.
- Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01. Oktober 2010 zu zahlen.
- Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.
Von den Kosten erster Instanz hat der Kläger 1/7 zu tragen, die Beklagte 6/7 zu tragen.
Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, die Weiterbeschäftigung des Klägers, die Erteilung eines Zwischenzeugnisses, Restlohnansprüche des Klägers und einen Vertragsstrafenanspruch der Beklagten.
Die Beklagte unterhält ein Personaldienstleistungsunternehmen. Der am A geborene, verheiratete und für zwei Kinder unterhaltspflichtige Kläger ist bei ihr seit dem 15.06.2009 auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 26.05.2009 (Bl. 17-20 d.a.) als Gas- und Wasserinstallateur beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis sollte kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der mit der Tarifgemeinschaft CGZP geschlossene Manteltarifvertrag für die Zeitarbeitsbranche Anwendung finden. Außerdem übergab die Beklagte eine Allgemeine Betriebsordnung, Stand 22.10.2008, deren Erhalt und Kenntnisnahme der Kläger mit seiner Unterschrift am 25.05.2009 bestätigte. Auf die Regelungen der Betriebsordnung, insbesondere die Vertragsstrafenabrede, wird Bezug genommen (Bl. 60-62 d.A.). Der Kläger erhielt zuletzt eine Bruttomonatsvergütung von € 1.472,94 brutto zuzüglich einer Fern-Auslösung für Aufwendungen bei auswärtigen Arbeitseinsätzen. Bis einschließlich Juni 2010 zahlte die Beklagte neben dem tariflichen Stundenlohn von € 9,25 brutto (Entgeltgruppe E 4) eine außertarifliche Zulage von € 0,25 pro Arbeitsstunde. Ab dem 1. Juli 2010 zahlte die Beklagte aufgrund einer Tariflohnerhöhung einen erhöhten Stundenlohn von € 9,56 brutto, jedoch keine übertarifliche Zulage mehr. . Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm stehe für die Monate Juli und August 2010 neben dem erhöhten Stundenlohn noch die übertarifliche Zulage mit jeweils € 38,50 brutto monatlich zu
Der Kläger war im Jahre 2010 wiederholt – an insgesamt 45 Kalendertagen - arbeitsunfähig erkrankt, nämlich vom 8.2 - 26.2., vom 13.-15.04., vom 25.5. – 11.6., vom 26. – 30.7 und vom 23.8. – 1.10.2010. Nach § 8 Abs. 2 Arbeitsvertrag ist der Kläger verpflichtet, jede Arbeitsverhinderung am ersten Tag bis spätestens 8.15 Uhr mitzuteilen, bereits am ersten Tag eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit und ihre voraussichtliche Dauer vorzulegen sowie bei Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit über den bescheinigten Zeitraum bis um12.00 Uhr des letzten Tag des bescheinigten Zeitraums die Fortdauer mitzuteilen und unverzüglich eine neue Bescheinigung vorzulegen.
Ab dem 13.04.2010 war der Kläger nach einer Zahnoperation für mehrere Ta-ge arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte erlangte davon erstmals am 16.04. 2010 durch Zugang der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Kenntnis. Von der erneuten Arbeitsunfähigkeit ab dem 23.8.2010 machte der Kläger frühestens um 9.59 Uhr – der genaue Zeitpunkt ist streitig – Mitteilung an die Beklagte.
Die Beklagte nahm dieses Verhalten sowie die wiederholten Erkrankungen des Klägers zum Anlass, das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 27.8.2010, zugegangen am 30.8.2010, ordentlich zum 30.09.2010 zu kündigen. Außerdem behielt sie wegen der verspäteten Mitteilung der Arbeitsverhinderung am 23.8.2010 vom Lohn für August 2010 eine Vertragsstrafe in Höhe von € 334,60 netto ein. Mit der Abrechnung für September 2010 behielt sie eine weitere Vertragsstrafe ein. Am 16.09.20110 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos.
Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Vorbringens, der Rechtsansichten beider Parteien sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 105 – 110 d.A.).
Das Arbeitsgericht Offenbach hat mit Urteil vom 3.05.2011 - Az. 6 Ca 310/10 - der Klage insoweit stattgegeben, als der Kläger sich gegen die fristlose Kündigung gewehrt, die Auszahlung und Abrechnung des Lohns für August und September 2010, die Ausbezahlung der einbehalten Vertragsstrafen und, hilfsweise, die Erteilung eines Endzeugnisses verlangt hat. Es hat hingegen die Klage gegen die ordentliche Kündigung, den Weiterbeschäftigungsanspruch, den Anspruch auf Zahlung der außertariflichen Zulage abgewiesen und den Einbehalt der Vertragstrafe vom Augustlohn in Höhe von € 66,92 für berechtigt angesehen hat. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl.110 - 114 d.A.).
Der Kläger hat gegen das ihm am 13.05.2011 zugestellte Urteil am 1.06. 2011 Berufung eingelegt und sie am 12.07.2011 begründet.
Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er behauptet zu den Kündigungsvorwürfen, dass er am 13.04.2010 die Anzeigepflicht nicht schuldhaft verletzt habe, weil nach einer Zahnoperation an diesem tag nicht habe sprechen können, und dass am 23.8.2010 er nicht nur um 9:55 Uhr eine E-Mail an die Beklagte geschickt, sondern dass seine Ehefrau bereits vorher bei der Beklagten angerufen habe, um den Niederlassungsleiter über seine Erkrankung zu informieren, habe dabei jedoch nur die Sekretärin erreicht. Zudem habe er von der Beklagten nie eine Abmahnung erhalten. Zum teilweise einbehaltenen Lohn für August 2010 als Vertragsstrafe wegen der angeblich verspäteten Mitteilung seiner Arbeitsunfähigkeit wiederholt er seinen Vortrag zu demselben Vorfall im Zusammenhang mit der Kündigung. Letztendlich sei die Vertragsstrafe angesichts seines geringen Bruttomonatslohns von nur € 1.500,00 überhöht und daher insgesamt unwirksam. Die Einstellung der Zahlung der übertariflichen Zulage hält der Kläger für unwirksam, weil die Zulage durch die Tariflohnerhöhung nicht aufgesogen werden konnte. Da der von der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) geschlossene Entgelttarifvertrag nach dem Urteil des BAG vom 14.12.2010 nichtig sei, gebe es keinen Tariflohn und damit auch keine übertarifliche Zulage, die aufgesogen werden könne.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 3.05.2011 - Az. 6 Ca 310/10 - abzuändern und
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 27.8.2010 nicht beendet worden ist;
die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat Juli 2010 in Höhe von € 38,50 brutto nebst Zinsen seit hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.8.2010 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat August 2010 in Höhe von € 38,50 brutto sowie weitere € 66,92 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.9.2010 zu zahlen;
Die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über das Ende der ordentlichen Kündigungsfrist hinaus bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu 1. zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Gas- und Wasserinstallateur zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Ansicht, die ordentliche Kündigung sei wegen der zweimaligen Verletzung der Mitteilungspflichten bei Arbeitsunfähigkeit am 13.4.2010 und am 23.8.210 sozial gerechtfertigt. Am 13.04.2010 habe der Kläger sich überhaupt nicht gemeldet, am 23.8.2010 erst nach 8.15 Uhr. Auch der Anruf der Ehefrau des Klägers bei der Sekretärin sei erst nach Geschäftsbeginn erfolgt. Vor Ausspruch der Kündigung habe sie den Kläger mündlich gerügt und schriftlich abgemahnt. Sie ist der Ansicht, dass Schreiben vom 16.4.2010 (Bl. 59 d.A.), mit dem sie Vertragsstrafe über € 199,50 verhängte, gleichzeitig als Abmahnungsschreiben an. Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 20.03.2012 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.03.2012 erstmals behauptet, dass sie neben dem Vertragstrafenschreiben am 16.4.2012 dem Kläger noch ein separates Abmahnungsschreiben übersandt habe.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Vertragsstrafe vom Lohn für August 2010 wegen der schuldhaften Pflichtverletzung des Klägers zu Recht einbehalten zu haben. Sie ist weiter der Ansicht, die außertarifliche Zulage in Höhe von 0,25 € brutto/Stde ab dem 1.7.2010 nicht mehr zahlen zu müssen. Wegen der Nichtigkeit der Tarifverträge der Tarifgemeinschaft CGFP gelten die arbeitsvertraglichen Absprachen. Daran gemessen habe sie ab dem 1.7.2010 einen höheren Stundenlohn gezahlt als vorher.
Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 03.05.2010 ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 3 b, c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO).
In der Sache ist die Berufung weitgehend erfolgreich. Die von der beklagten mit Schreiben vom 23.08.2010 ausgesprochene ordentliche Kündigung ist mangels ihrer sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 30.09.2010 beendet. Wegen des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage als Gas- und Wasserinstallateur weiter zu beschäftigen sowie ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen. Dem Kläger steht weiterhin ein Anspruch auf Zahlung des Restlohns für August 2010 in Höhe von € 66,72 netto zu, weil der Einbehalt dieses Betrages als Vertragsstrafe mangels einer wirksamen Vertragsstrafenvereinbarung nicht gerechtfertigt war. Lediglich der Anspruch auf Zahlung der außertariflichen Zulage für die Monate Juli und August 2010 war als unbegründet abzuweisen.
Das Gericht hat die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll erklärten Anträge nach der Erörterung in der mündlichen Verhandlung so ausgelegt, dass der Kläger nicht die Klageanträge wiederholen wollte, über die das Arbeitsgericht bereits rechtskräftig entschieden hat. Das betrifft zum einen den Antrag auf Erteilung einer Lohnabrechnung für September 2010 und zum anderen die den Antrag auf Zahlung weiterer Vergütung für den Monat September 2010 in Höhe von € 334,60 netto. Dabei handelt es sich um die mit dem Lohn für September 2010 einbehaltene Vertragsstrafe. Beide Anträge hat das Arbeitsgericht mit seiner Entscheidung bereits zugunsten des Klägers entschieden. Da die Beklagte dagegen keine Berufung eingelegt hat, sind sie jeweils rechtskräftig geworden.
1. Die ordentliche Kündigung vom 23.8.2010 ist unwirksam. Die Beklagte hat die Kündigung in der Berufungsinstanz nicht mehr auf personenbedingte Gründe (Krankheit) gestützt. Sie ist aber auch durch Gründe im Verhalten des Klägers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG nicht sozial gerechtfertigt ist.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. BAG vom 11.12.2003 EzA § 1 KSchG verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62) genügen für eine verhaltensbedingte Kündigung solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts- oder vertragswidrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist. Bei jeder Kündigung sind zudem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Übermaßverbot zu berücksichtigen. Daraus folgt u. a., dass eine wegen vertragswidrigen Verhaltens ausgesprochene Kündigung nur sozial gerechtfertigt ist, wenn der Arbeitnehmer vorher vergeblich abgemahnt worden ist (BAG AP Nr. 137 zu § 626 BGB; AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969; KR-Griebeling 8. Aufl. § 1 KSchG Rz. 214; 404 - 409).
Die wiederholte Verletzung der Meldepflicht bei Arbeitsverhinderung nach fruchtlosen Abmahnungen ist in der Regel eine für eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung geeignete Pflichtverletzung. Für den Fall der Arbeits-unfähigkeit ist diese Nebenpflicht - allerdings nur für den Fall der Ersterkrankung, nicht hingegen bei Fortdauer der Erkrankung - zudem im Gesetz (§ 5 Abs. 1 S. 1 EFZG) ausdrücklich geregelt.
In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die ordentliche Kündigung vom 23.8.2010 mangels einer vorher ausgesprochenen Abmahnung als unwirksam. Die Beklagte kann mit ihrem Vortrag zum Ausspruch einer Abmahnung mit Schreiben vom 16.4.2010 nicht mehr gehört werden. Die Kammer ist in einer nach Eingang des Schriftsatzes vom 27.03.2012 am 4.5.2012 durchgefgührten Kammerberatung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte mit ihrem erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung der Vortrag eingeführten Vorbringen zum Ausspruch einer separaten schriftlichen Abmahnung vom 16.4.2010 gemäß § 76 Abs. 4 ArbGG ausgeschlossen ist. Die Beklagte hätte die Behauptung, den Kläger am 16.4.2010 wegen der Verletzung der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit abgemahnt zu haben, spätestens in der Berufungserwiderung in das Verfahren einführen müssen. Sie hat bis dahin und auch noch in der mündlichen Verhandlung am 20.3.2012 auf Befragen und ausdrückliche Hinweise des Kammervorsitzenden jedoch nur pauschal, ohne Nennung eines Datums oder Vorlage eines Abmahnungsschreibens, behauptet, den Kläger schriftlich abgemahnt zu haben. Der Kläger hat auf die nicht einlassungsfähige Behauptung der Beklagten durch beide Instanzen den Ausspruch und Erhalt einer Abmahnung stets bestritten. Auf den Hinweis des Kammervorsitzenden, dass außer dem Vertragsstrafenschreiben (Bl. 59 d.A.) kein weiteres Schreiben im Zusammenhang mit der Verletzung der Anzeigepflichten in der Akte sei und dieses trotz seines letzten Satzes nicht als Abmahnungsschreiben gewertet werden könne, hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten lediglich ausgeführt, dass ihr ein weiteres Schreiben nicht bekannt sei. Hätte die Beklagte das Schreiben dem Kläger schon damals mit und neben dem Vertragsstrafenschreiben übersandt, hätte eine sorgfältige Prozesspartei es bereits in erster Instanz vorgelegt. Die Beklagte hat mit keinem Wort ausgeführt, warum ihr die Einreichung des jetzt vorgelegten Abmahnungsschreibens nicht früher möglich war. Da der Kläger den Erhalt einer Abmahnung bestritten hat und weiterhin bestreitet, wäre die Beklagte zudem gehalten, zum Zugang der Abmahnung näher vorzutragen und diesen zu beweisen. Die erforderliche Beweisaufnahme würde aber zu einer Verzögerung des andernfalls entscheidungsreifen Rechtsstreits führen. Die Beklagte ist daher mit ihrem neuerlichen Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen.
2. Die Beklagte ist aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Bedingungen als Gas- und Wasserinstallateur weiter zu beschäftigen.
Zu den Rechten aus dem Arbeitsverhältnis gehört auch ein klagbarer Anspruch auf Weiterbeschäftigung, den der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts aus § 611 i.V.m. § 242 BGB, Art. 1 u. 2 GG abgeleitet hat (BAG GS EzA zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). Der Anspruch besteht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses und ist zu bejahen, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen. Das Interesse des Arbeitnehmers überwiegt in der Regel ab dem Zeitpunkt, zu dem im Kündigungsschutzprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht.
Die Voraussetzungen für den Weiterbeschäftigungsanspruch sind hier erfüllt. Die Unwirksamkeit der Kündigungen ist festgestellt worden. Überwiegende, gegen die Weiterbeschäftigung des Klägers sprechende Umstände sind nicht ersichtlich.
3. Dem Kläger steht gemäß § 611 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag ein Anspruch auf Zahlung der restlichen Vergütung für August 2010 in Höhe von € 66,72 netto zu; denn die Beklagte hat diesen Betrag mangels einer wirksamen Vertragsstrafenabrede zu Unrecht einbehalten.
Bei der Vertragsstrafenabrede in Ziff. 4 Abs. 4 Betriebsordnung (Bl. 51 d.A.) handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) iSd. §§ 305 ff BGB; denn die Betriebsordnung ist zweifellos mit der Absicht der Mehrfachverwendung formuliert worden. Sie ist durch die Unterschrift des Klägers Vertragsbestandteil geworden und unterliegt daher einer Inhaltskontrolle. Als deren Ergebnis erweist sich die Abrede gemäß § 307 Abs. 1 S. 2, 1 BGB als unwirksam, weil sie den Kläger unangemessen benachteiligt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 14.08.2007 – 8 AZR 973/06, juris; BAG 18.08.2005 – 8 AZR 65705, juris) sind Verwender von AGB gemäß § 307 Abs.1 S.2 BGB entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass AGB wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. So müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Die Klausel verletzt das Bestimmtheitsgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält. Dazu gehört auch, dass die zu leistende Strafe ihrer Höhe nach klar und bestimmt ist.
Die Vertragsstrafenabrede in § 4 Betriebsordnung hält einer Kontrolle nach diesen Grundsätzen nicht stand. Zwar sind die Voraussetzungen für die Verwirkung einer Vertragsstrafe klar bestimmt; denn die Mitteilungspflichten bei Arbeitsunfähigkeit sind in § 8 Arbeitsvertrag, auf den die Betriebsordnung verweist, eindeutig umschrieben. Danach hätte der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit am ersten Tag bis 8.15 Uhr mitteilen müssen. Nicht hinreichend bestimmt sind jedoch die Rechtsfolgen der die Vertragsstrafe auslösenden Pflichtverletzung. Hier regelt § 4 Betriebsordnung, dass der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen § 8 Arbeitsvertrag statt des Schadensersatzes eine Vertragsstrafe verlangen kann, die „summenmäßig einen Betrag von bis zu fünf Brutto-Tagesverdiensten ausmacht“. Hier wird dem Arbeitgeber hinsichtlich der Höhe der Vertragsstrafe ein vermeidbarer Spielraum eingeräumt.
Eine Vertragstrafenvereinbarung, bei der es dem Gläubiger obliegt, die Vertragstrafenhöhe für den Fall der Zuwiderhandlung bis zu einem festgelegten Höchstbetrag nach §§ 133, 317 BGB zu bestimmen, ist vom Bundesgerichtshof (BGH 12.07.1984 – I ZR 123/82– NJW 1985, 191) zwar grundsätzlich gebilligt worden, soweit sich die konkret festgesetzte Strafe innerhalb eines angemessenen Rahmens bewegt. Hier jedoch ist das Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten innerhalb des gesetzten Rahmens von fünf Brutto-Tagesverdiensten unbillig und damit nicht mehr gerechtfertigt. Eine mögliche Vertragsstrafe in Höhe von fünf Brutto-Tagesverdiensten, sprich: eines Wochenlohns, für jeden Fall der Verletzung der Mitteilungspflicht bei Arbeitsunfähigkeit stellt sich als nicht mehr angemessen, sondern als unangemessene Übersicherung dar. Dabei wird das Interesse der Beklagten, beim Ausfall eines Mitarbeiters möglichst schnell anderweitig disponieren und einen Ersatz zum Kunden schicken zu können, gesehen und gerade für die Arbeitnehmerüberlassung besonders anerkannt, weil dort die Mitarbeiter meist außerhalb des Sichtkreises des Arbeitgebers bei Kunden tätig sind. Das Problem, dem Kunden möglichst schnell einen Ersatz zur Verfügung zu stellen, wird aber auch allein durch die unverzügliche Mitteilung des erkrankten Arbeitnehmers nicht gelöst, sondern bedarf weiterer Aktivitäten des Arbeitgebers und des Vorhaltens von Ersatzpersonal. Zudem kann im Zweifel davon ausgegangen werden, dass bei Nichterscheinen des verhinderten Arbeitnehmers der Kunde nicht lange zögern und sich beim Verleiher melden wird. Inwieweit die möglichen negativen Auswirkungen durch die Erkrankung eines Arbeitnehmers für die Beklagte eintreten oder nicht, bestimmt sich so nicht allein aus der Einhaltung oder Verletzung der Mitteilungspflicht. Weil dem so ist, erscheint eine Vertragsstrafe in Höhe eines vollen Wochenlohns neben der Möglichkeit, den aus der Pflichtverletzung entstandenen Schadensersatz zu fordern, als Übersicherung der Beklagten. Mit einer Vertragsstrafe in dieser Höhe werden nicht nur die typischerweise aus der Verletzung der Mitteilungspflicht entstehenden Kosten, sondern die des Einsatzes einer Ersatzkraft auf den erkrankten Arbeitnehmer abgewälzt. Weiter muss auch berücksichtigt werden, dass bei dem geringen Monatslohn von maximal 1.500,00 brutto mit einer Vertragsstrafe in Höhe eines Wochenlohns bereits die materielle Lebensgrundlage des Klägers als Alleinverdiener und Familienvater mit zwei Kindern bedroht ist. bei dem geringen verdienst wäre eine Vertragsstrafe von zwei Tagesverdiensten bereits empfindlich spürbar und für die Art der Pflichtverletzung angemessen.
Eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen Vertragsstrafenvereinbarung, etwa auf zwei oder drei Tagesverdienste, scheidet aus. Sie ist im Grundsatz im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vorgesehen. Die Unwirksamkeit einer Vertragsstrafenabrede wegen unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers stellt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch keinen möglichen Ausnahmefall dar, in dem darüber nachzudenken wäre (BAG 4.03.2004 – 8 AZR 196/03– AP BGB § 309 Nr.3).
Der Zinsanspruch ist aus §§ 284, 288 BGB begründet.
4. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung der außertariflichen Zulage in Höhe von 0,25 €/Stde zu.
Beide Parteien haben richtig darauf hingewiesen, dass infolge des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10) die von der Tarifgemeinschaft CGZP geschlossenen Tarifverträge nichtig sind. Das bedeutet, dass weder der Kläger noch die Beklagte sich auf deren Regelungen berufen können. Das gilt auf Seiten des Klägers auch für die Lohnerhöhung zum 1.7.2010 und ihre Auswirkungen auf die bisher gezahlte außertarifliche Zulage. Es ist vielmehr entweder auf die vertraglichen Vereinbarungen abzustellen oder der Kläger könnte, gestützt auf andere Anspruchsgrundlagen wie allgemeinverbindliche Branchentarifverträge einen höheren Lohn verlangen (Stichwort: equal pay). Letzteres hat er nicht getan und dazu auch keinerlei Vortrag gehalten.
Anknüpfungspunkt bleibt deshalb hier allein der Arbeitsvertrag. In diesen hat in § 5 die tarifvertragliche Vergütungsregelung ausdrücklich Eingang gefunden und ist so auch Vertragsinhalt geworden. Der Kläger hatte danach bis zum 30.6.2010 einen Stundenlohn von € 9,50 brutto (Tariflohn) plus Zulage. Ab dem 1.7.2010 erzielte er einen um 6 Cent höheren Stundenlohn von € 9,56 brutto. Der Arbeitsvertrag gibt keinen Anspruch auf eine noch höhere Vergütung her.
Die Kosten erster Instanz haben die Parteien gem. §§ 64 Abs.6 ArbGG, 92 ZPO jeweils anteilig zu tragen, die Kosten der Berufung hat gemäß § 91 ZO die Beklagte zu tragen.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich.
[Anmerkung der Dokumentationsstelle: Der Berichtigungsbeschluss vom 11. September 2012 wurde in den Entscheidungstext eingearbeitet und lautet wie folgt:
Beschluss vom 11. September 2012
Der Anfang des ersten Satzes der Entscheidungsgründe des Urteils vom 08. Mai 2012 wird wie folgt berichtigt:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 03.05.2010 … .
Die Berichtigung ist gemäß § 319 ZPO zulässig, weil es sich hier um eine offenbare, beim Schreiben des Urteils entstandene Unrichtigkeit handelt.
Dass es sich bei dem angegriffenen Urteil um ein solches des Arbeitsgerichts Offenbach vom 03. Mai 2010 handelt, ergibt sich sowohl aus dem Tenor als auch aus dem Tatbestand zweifelsfrei. ]

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff BGB
§§ 133, 317 BGB
§§ 284, 288 BGB
§§ 64 Abs.6 ArbGG, 92 ZPO
§ 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 242 BGB
§ 611 BGB
§ 91 ZO
§ 319 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 3 b, c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 5 Abs. 1 S. 1 EFZG
§ 76 Abs. 4 ArbGG
§ 307 Abs. 1 S. 2, 1 BGB
§ 307 Abs.1 S.2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 1 u. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1985, 191
6 Ca 310/10
8 AZR 973/06
I ZR 123/82
8 AZR 196/03
1 ABR 19/10