Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-02-28, Aktenzeichen 6 U 135/96
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0228.6U135.96.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig. In der Sache hat sie jedoch - mit Ausnahme der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Korrektur im Kostenpunkt - keinen Erfolg.
1.
Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung der in der Werbebeilage "Computer News Sommer 1995" veröffentlichten Werbung für einen Goldstar GDO-202-M CD-Multiplayer verurteilt. Der Klägerin steht dieser in der Form ihres nunmehr umformulierten Antrags geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 3 UWG gegen die Beklagte zu.
Soweit in der vorbezeichneten Werbung für den CD-Multiplayer (auch) die Eigenschaft "... Video-CDs ... abspielbar" behauptet wird, liegt darin eine Angabe über die Beschaffenheit des beworbenen Gegenstandes, die geeignet ist, zumindest einen nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs in die Irre zu führen.
Die vorstehende Aussage "... Video-CDs ... abspielbar" ist von vorn herein zwanglos dahin zu verstehen, daß auf dem hier in Rede stehenden Gerät, so wie es beschrieben und angeboten ist - also wie es "steht und liegt" - Video-CDs abgespielt werden können. Daß - wie dies aber unstreitig für die Funktion "Video-CDs abspielbar" erforderlich ist - hierfür erst noch ein Modem ("MPEG-Karte") integriert werden muß, welches nicht bereits Bestandhalt des konkret beworbenen Geräts bzw. des Angebots ist, läßt sich der in Rede stehenden Werbung nicht entnehmen. Aus diesem Grund überzeugt auch der Einwand der Beklagten nicht, es werde lediglich die technische Eignung des beworbenen CD-Multiplayers ausgelobt, daß dieser künftig, bei Integrieren einer etwa später erhältlichen MPEG-Karte auch für Video-CDs abspielbar aufgerüstet werden können. Denn in diesem Sinne, nämlich daß auf dem CD-Multiplayer bei Zuhilfenahme weiterer zusätzlicher Teile erst künftig Video-CDs abgespielt werden können, versteht der angesprochene Verkehr, dem die Mitglieder des erkennden Senats sämtlich zugehörig sind, die hier in Rede stehende Werbeaussage nicht. Diese bewirbt vielmehr eine dem fraglichen CD-Multiplayer gegenwärtig bereits anhaftende Produkteigenschaft.
Auch der weitere Einwand der Beklagten, ihr könne es nicht angelastet werden, daß der CD-Multiplayer mit der hier fraglichen Eigenschaft nicht habe verkauft werden können, weil er in dieser Ausstattung - entgegen den Zusagen ihres Lieferanten - nicht lieferbar gewesen sei, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Denn bei dem hier betroffenen verschuldensunabhängigen Unterlassungsanspruch kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die objektiv unzutreffende, mithin irreführende Werbeaussage verschuldet hat oder ob diese auf ihr nicht anzulastende Ereignisse - insbesondere falsche Zusagen ihres Lieferanten - zurückzuführen ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt dabei auch kein Fall der sogenannten Irreführung über die Vorratsmenge vor bzw. ein solcher über das Vorhandensein der beworbenen Ware in einem Umfang, der ausreicht, die durch die Werbung hervorgerufene voraussichtliche Nachfrage zu decken. Zwar ist es richtig, daß in diesen Fällen der Irreführung die Erwartung des Verkehrs regelmäßig die Möglichkeit mit einschließt, daß der Werbende aus Gründen höherer Gewalt oder sonstiger Schuldlosigkeit trotz sorgfältiger Einkaufs- und Vorratskalkulation an der Einhaltung (Efüllung) der Werbeaussage gehindert ist. Kann die Ware daher durch höhere Gewalt oder sonst ohne Verschulden des Werbenden nicht zum Verkauf gestellt bzw. (in ausreichendem Umfang) geliefert werden, scheidet folglich eine Irreführung des Verkehrs aus (vgl. BGH GRUR 1988, 311/312 - "Beilagen-Werbung" -; BGH GRUR 1982, 681/682 - "Skistiefel" -; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., Rdnr. 663 a-b zu § 3 UWG; Köhler/Piper, UWG, Rdnr. 97 zu § 3 UWG - jeweils m. w. N.). So liegt der Sachverhalt hier aber nicht. Im gegebenen Fall handelt es sich nicht darum, daß die Beklagte die beworbene Ware - aus ihr möglicherweise nicht anzulastenden Gründen - nicht oder nicht ausreichend zu dem angekündigten Zeitpunkt vorrätig hatte, so daß auch eine etwa zum Vorrat bestehende Vorstellung des Verkehrs unerheblich ist. Hier geht es vielmehr darum, daß die tatsächlich und - was unterstellt werden kann - in ausreichendem Maße bei der Beklagten bzw. in ihrem Ladenlokal vorhandenen Geräte nicht den in der Werbung angekündigten Zustand aufweisen, weil dieser technisch nicht bewerkstelligt werden bzw. von der Beklagten so nicht zur Verfügung gestellt werden kann. Das ist der von der Klägerin gerügte und daher streitgegenständliche Irreführungstatbestand. Wollte man hier abweichend werten und entscheiden, wäre praktisch jeder Fall einer Irreführung, in dem einer Ware eine ihr in der Werbung beigelegte - faktisch und/oder theoretisch mögliche - Eigenschaft tatsächlich nicht anhaftet, immer zugleich ein Fall der Irreführung über die Vorratsmenge. Denn die Ware mit der in der Werbung angekündigten Eigenschaft ist dann nicht vorrätig, sondern nur das Gerät, welches diese Eigenschaft nicht aufweist. Angesichts der unterschiedlichen Zielrichtungen der sich hier gegenüberstehenden Irreführungstatbestände ist eine derartige Gleichsetzung aber sachlich nicht zu rechtfertigen. Während es sich einerseits darum handelt, daß der Verkehr sich für ein Gerät interessiert, das tatsächlich nicht die in der Werbung aber versprochenen Eigenschaften aufweist und insofern einer Fehlvorstellung unterliegt, geht es andererseits darum, daß der Verkehr ein beworbenes Angebot wegen unzureichender Vorratsdisposition des Werbenden nicht erhalten kann. In dem einen Fall steht also die nicht vorhandene Eigenschaft einer erhältlichen Ware, in dem anderen Fall die Lieferbarkeit einer mit der ausgelobten Eigenschaft ausgestalteten Ware im Streit.
Mit dem Landgericht ist daher davon auszugehen, daß die Beklagte vorliegend den Irreführungstatbestand des § 3 UWG verwirklicht hat, weil sie für den von ihr beworbenen CD-Multiplayer eine Eigenschaft behauptet hat, die diesem nicht anhaftet.
Die wettbewerblichere Relevanz dieser Irreführung liegt dabei auf der Hand: Die durch die beanstandete Werbeaussage erweckte Fehlvorstellung, daß auf dem CD-Multiplayer auch Video-CDs abspielbar sind, ist ohne weiteres geeignet, die Aufmerksamkeit der Interessenten zu Lasten des Angebotes anderer, mit den tatsächlichen Produkteigenschaften werbender Anbieter auf eben dieses Gerät bzw. das Angebot der Beklagten zu ziehen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, daß die durch die in Rede stehende Werbung in die Geschäftsräume der Beklagten gelockten Interessenten in einem Maße für die werbliche Ansprache für das übrige Angebot der Beklagten zur Verfügung stehen, welches sich ohne die Werbung bzw. die hierdurch begründete Fehlvorstellung über die Eigenschaft des von der Beklagten dort angebotenen CD-Multiplayers so nicht geboten hätte.
Der Kläger ist schließlich auch aktivlegitimiert, den hier fraglichen Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Denn die Klägerin, die örtliche Wettbewerberin der Beklagten ist, steht mit dieser in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis und ist unmittelbar durch die angegriffene Werbung in ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen betroffen. Es bedarf daher nicht, wie für die Klageberechtigung der aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG vorgehenden Gewerbebetreibenden, der weiteren Prüfung, ob die beanstandete Handlung geeignet ist, den Wettbewerb auf dem hier fraglichen Markt für Geräte der Unterhaltungselektronik im weitesten Sinne wesentlich zu beeinträchtigen. Nur am Rande sei daher ausgeführt, daß dies auch Hinblick auf den Umstand, daß von der hier fraglichen Werbung die nicht unbeträchtlichen Gefahr von Nachahmungen ausgeht, ohne weiteres zu bejahen wäre.
2.
Auch das Schadensersatzfeststellungsbegehren ist begründet. Daß der Klägerin überhaupt aus der hier angegriffenen Werbeaussage ein Schaden entstehen kann, ist - entgegen den Einwendungen der Beklagten - wahrscheinlich. Denn in dem Maße, in dem die verfahrensbetroffene Werbung die Aufmerksamkeit des angesprochenen Verkehrs auf das hier fragliche Gerät zieht, wird dieser vom Angebot der Klägerin weggeleitet. Daß der Klägerin hierdurch eine Absatzeinbuße entstehen kann, liegt auf der Hand.
Dabei ist weiter auch vom Verschulden der Beklagten auszugehen. Sie kann sich insbesondere nicht damit entlasten, daß sie die Werbung nicht mehr habe rechtzeitig stoppen können bzw. daß ihr dies aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar gewesen sei.
Unerheblich ist dabei von vornherein, ob die Beklagte aufgrund der Lieferantenzusagen in dem Glauben handelte oder handeln durfte, der von ihr beworbene CD-Multiplayer werde sämtliche ausgelobten Eigenschaften aufweisen, also auch für das Abspielen von Video-CDs genutzt werden können. Denn jedenfalls die Werbung unter anderem mit dieser Eigenschaft des CD-Multiplayers, mithin die hierdurch hervorgerufene Irreführung des Verkehrs, hat sie zu vertreten.
Aus den beklagtenseits vorgelegten Protokollen betreffend die Vernehmung des Zeugen W. beim Landgericht Memmingen und beim Landgericht Zweibrücken (Bl. 95, 132 d.A.), die die Beklagte zum Bestandteil ihres Vortrags im vorliegenden Verfahren gemacht hat, geht hervor, daß ihr Mitarbeiter W. bereits am 17. Juli 1995 von dem Hersteller bzw. Lieferanten der CD-Multiplayer erfahren hatte, daß diese nicht mit dem MPEG-Modem ausgestattet geliefert, daher Video-CDs auf ihnen nicht abgespielt werden können. Unabhängig davon, daß nicht ersichtlich wird, weshalb die Beklagte die Verteilung der Werbebroschüre mit der sich nunmehr auch aus ihrer Sicht als unzutreffend erweisenden Werbeaussage durch die verschiedenen Verlage nicht mehr stoppen konnte, um in die Werbung beispielsweise dort klarstellende Hinweise einzufügen, ist jedenfalls nicht nachvollziehbar, weshalb es der Beklagten nicht mehr rechtzeitig möglich gewesen sein soll, beispielsweise Hinweiszettel nachzudrucken, die die Werbeaussage richtig gestellt hätten und noch rechtzeitig mit der Werbebroschüre im übrigen hätten verteilt werden können.
3. Was schließlich den Auskunftsanspruch angeht, so steht dieser der Klägerin im geltend gemachten Umfang ebenfalls zu. Der Einwand der Beklagten, daß die Klägerin damit auch zu weitgehend Auskunft verlange, greift nicht. Denn die Art, der Zeitpunkt und der Umfang der angegriffenen Werbung, die deren Werbeeffekt maßgeblich bestimmen, kann von erheblichen Einfluß auf die Höhe der der Klägerin aus der Werbung gegebenenfalls entstehenden Umsatzeinbuße sein.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Soweit die Klägerin in der Berufung ihren Unterlassungsantrag umformuliert hat, war sie teilweise mit den Kosten zu belasten. Hierin liegt nicht lediglich - wie die Klägerin dies vertritt - eine schlichte Anpassung der Formulierung des Unterlassungsantrags an die konkret zur Unterlassung begehrte Verletzungshandlung. Vielmehr liegt hierin eine Reduktion des ursprünglich geforderten Unterlassungsbegehrens in der Sache selbst. Denn die Klägerin hat - wie noch im erstinstanzlichen Vortrag ausdrücklich dargestellt ist - von vorn herein Unterlassung verlangt, "wie geschehen ... Artikel des Sortiments mit Eigenschaften zu bewerben, die diese tatsächlich nicht aufweisen", weil ihr ursprünglich ausdrücklich daran gelegen war, einen Unterlassungstitel auch für dem Charakteristischen des Verbots entsprechende Wettbewerbsverstöße bei der Bewerbung (aller) anderer Artikel des Sortiments der Beklagten als dem hier in Rede stehenden Produktsegment zu erhalten (vgl. Schriftsatz vom 6. März 1996, dort S. 3 - Bl. 21 f d.A. -). Soweit sie daher im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung den Antrag an die konkrete Verletzungsform, nämlich die Werbung für einen CD-Multiplayer angepaßt hat, liegt darin zugleich die teilweise Rücknahme des Unterlassungsbegehrens, soweit sie dies darüber hinaus in Bezug auf die sonstigen Artikel des Sortiments der Beklagten verfolgt hat. Die mithin anzunehmende Teilklagerücknahme (§ 269 Abs. 1 ZPO) bewertete der Senat mit einem sich in der Kostenverteilung niederschlagenen Verhältnis von 1/5 zu 4/5 zu Lasten der Beklagten. Die Beklagte hat dabei auch - wie aus ihrem Schriftsatz vom 14.2.1997 hervorgeht, in dem sie den Senat bittet, die Teilklagerücknahme bei der Entscheidung zu berücksichtigen - ihre Zustimmung hierzu erteilt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientierte sich am Wert des Unterliegens der Parteien im vorliegenden Rechtsstreit.
Der Senat sah schließlich keinen Anlaß für die beklagtenseits angeregte Zulassung der Revision. Denn die vorliegende Rechtssache betrifft weder eine klärungsbedürftige Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO), noch divergiert die Entscheidung von einer solchen des Bundesgerichtshofs oder gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 3 UWG
§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 546 Abs. 2 ZPO
§ 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO
§ 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1988,
311
GRUR 1982, 681