Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-12, Aktenzeichen 14 Sa 904/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2015:0512.14SA904.14.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 8. Mai 2014 (3 Ca 5433/14) teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, bezüglich des Zustimmungsersuchens vom 20. November 2013 das Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 2/3, die Beklagte zu 1/3.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Beschäftigung, hilfsweise auf Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens sowie daran anknüpfend auf Information und interne Beteiligung des Klägers durch die Beklagte.
Der 1959 geborene Kläger, der verheiratet ist und ein Kind hat, ist seit Januar 1999 bei der Beklagten beschäftigt. Laut „Anstellungsvertrag“ vom 12. Januar 1999 wurde er „als außertariflicher Vertragsangestellter im Spielcasino C als Bereichsleiter ‚Klassisches Spiel’ zum 16.01.1999“ eingestellt. Als solcher wurde er tatsächlich eingesetzt. Nach dem nunmehr gültigen „Anstellungsvertrag“ vom 15. Januar 2000 ist er „als außertariflicher Vertragsangestellter“ angestellt. Die Tätigkeit des Klägers und der konkrete Arbeitsort sind nicht mehr im Vertrag aufgeführt. Zudem sieht der Vertrag in Nr. 1 Abs. 2 ein zuvor nicht bestehendes Versetzungsrecht bezüglich des Arbeitsortes vor. Die Beschäftigung des Klägers blieb nach Abschluss des neuen Arbeitsvertrags zunächst unverändert.
Bei der Einstellung des Klägers galt das Orga-Handbuch vom 1. Januar 1998. Die Organisationsstruktur für das Casino C sah danach unter dem Spielbankdirektor drei Bereichsleiter für die Bereiche „Klassisches Spiel“, „Automatenspiel“ und „Gästeservice/Marketing“ vor. Im Aufgabenkreis „Personaleinsatz und Personalentwicklung“ war dem Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ die Verantwortung für den Personaleinsatz (Mitarbeiterdisposition, Vertretung, Urlaubsplanung, Genehmigung von Urlaub und Dienstreisen) zugewiesen. Er war an der Personalplanung und -beschaffung, der innerbetrieblichen Ausbildung und den Personalbeurteilungen aktiv beteiligt. Im Rahmen des Stellenplans konnte er für seinen Bereich Mitarbeiter einstellen und entlassen. Er hatte volle Entscheidungsfreiheit im Rahmen der Budgetgrenzen und der Unterschriftenregelungen und übernahm sämtliche Führungsaufgaben in seinem Bereich.
Zum 1. September 2008 wurde der Kläger im gegenseitigen Einvernehmen in das Casino E versetzt und übte dort die Position des Bereichsleiters „Klassisches Spiel“ gegen eine Jahresgrundvergütung von zuletzt 100.000,00 Euro brutto aus. Die dortige Organisationsstruktur sah ausweislich des Orga-Handbuches 1998 (Nr. 1.3., Seite 6) vier Bereichsleiter vor: „Klassisches Spiel“, „Automatenspiel“, „Gästeservice/Marketing“ sowie „Personal/Administration“. Der zuletzt genannte Bereichsleiter war federführend für die Personalführung zuständig. Unter Nr. 2.4 des Orga-Handbuchs 1998 (Seite 10) war geregelt, das für die Verhandlung mit den Betriebsräten der Spielbanken über Probleme, die keinen fachübergreifenden Charakter haben, die Spielbankdirektoren zuständig waren. Des Weiteren war danach außerhalb der Zentrale in E1 und unterhalb der Ebene der Führungskräfte in den Spielbanken der Bereich „Personal/Administration“ zuständig für Personalplanung, -beschaffung und -entwicklung sowie die wesentlichen Aufgaben wie Zeiterfassung, Führung der Personalakten und Personalstatistik. Für den Personaleinsatz blieb der Fach- bzw. Funktionsbereichsleiter zuständig. Der Kläger hatte seit seiner Versetzung keine Kündigungen mehr auszusprechen. Allerdings wurde ihm unter dem 28. April 2009 „vorsorglich die Vollmacht, Arbeitsverträge zu schließen und Kündigungen/Änderungs-Kündigungen auszusprechen“ erteilt.
Mit einer u. a. an den Kläger gerichteten E-Mail vom 21. Juli 2008 verhängte die Beklagte einen sofortigen Einstellungsstopp für alle Funktionen und Bereiche einschließlich Aushilfseinstellungen. Zudem ordnete sie an, dass Funktions- und Gehaltsforderungen, Umgruppierungen und Umwandlungen befristeter Anstellungsverträge der vorherigen Zustimmung der Geschäftsführung bedürfen, einzuholen über den in E1 ansässigen Fachbereich „Personal“. Mit einer weiteren E-Mail vom 16. Juli 2009 teilte die Geschäftsleitung u. a. dem Kläger mit, dass er ab sofort alle disziplinaren Maßnahmen wie Aufforderungen zu Stellungnahmen, Suspendierungen, Mahnungen, Abmahnungen etc. vorab mit ihr abzustimmen habe; es sei vorab eine Freigabe einzeln erforderlich und nach Vorgabe zu verfahren. Das Orga-Handbuch vom 18. Mai 2010 sah unter Nr. 4.2.1.4. für den Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ keine Personalkompetenz innerhalb des vorgegebenen Stellenplans mehr vor. Unter Nr. 3.2.8.2. ist geregelt, dass der Fachbereich „Personal“ alle weiteren Personalangelegenheiten der Aufgabenbereiche übernimmt. Mit zwei weiteren E‑Mails vom 1. Dezember 2010 und 29. Dezember 2010 wurden seitens der Beklagten die Notwendigkeit der Zustimmung des Fachbereichsdirektors, Stabsstellenleiters oder Casinodirektors für „Arbeitstreffen jeglicher Art“, die gemeinsame Entwicklung von Dienstplanveränderungen mit dem Fachbereich „Personal“ sowie die vorherige endgültige Abstimmung mit diesem Fachbereich vor Aufnahme von Gesprächen mit Betriebsräten angeordnet.
Die Beklagte beteiligte weder den in C noch den in E gebildeten Betriebsrat bei der Einstellung des Klägers im Jahr 1999 und seiner Versetzung im Jahr 2008, weil sie der Auffassung war, dieser sei leitender Angestellter. Die vom Betriebsrat C beantragte Aufhebung der Beschäftigung des Klägers wurde durch den rechtskräftigen Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 23. September 2003 (13 TaBV 117/02) zurückgewiesen. Zur Begründung verwies es nach Durchführung einer Beweisaufnahme darauf, dass der Kläger in seiner Funktion als personalführungsbefugter Bereichsleiter wegen der unternehmerischen Bedeutung des Bereichs „Klassisches Spiel“ und der Zahl der dort tätigen Mitarbeiter (67 von 120) leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG sei.
Der Betriebsrat E teilte der Beklagten mit Schreiben vom 3. September 2008 (vgl. Anlage 1 zur Klageerwiderung vom 21. Februar 2014, Bl. 89 f. d. A.) mit, dass der Kläger aus seiner Sicht kein leitender Angestellter und er mit dessen Einstellung nicht einverstanden sei. Ende Mai 2009 leitete der Betriebsrat ein Verfahren nach § 101 BetrVG auf Aufhebung der Einstellung des Klägers mit dieser Begründung und unter Hinweis auf seine fehlende Zustimmung beim Arbeitsgericht Dortmund (7 BV 124/09) ein. Am 25. Mai 2010 stellten die Betriebsparteien das Beschlussverfahren übereinstimmend ruhend. Im Juli 2013 beantragte der Betriebsrat die Fortsetzung des Verfahrens, welches unter dem Aktenzeichen 7 BV 94/13 fortgeführt wurde. Am 28. Januar 2014 wurde ein dem Antrag des Betriebsrates stattgebender und inzwischen rechtskräftiger Beschluss verkündet, wonach die Beklagte die Einstellung des Klägers als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ aufzuheben hat.
Ab 28. März 2011 stellte die Beklagte den Kläger von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei und beschäftigt ihn seitdem nicht mehr. Sie sprach in der Folgezeit zwei außerordentliche und zwei ordentliche Kündigungen aus, deren Unwirksamkeit nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 6. Juni 2013 (15 Sa 823/12) seit Mitte November 2013 feststeht. Kern der Vorwürfe war, dass der Kläger ein Pokerturnier eines nicht zugelassenen Glücksspielanbieters in den Räumlichkeiten des Casinos zugelassen, er sich beleidigend und schikanös gegenüber Mitarbeitern und Kunden verhalten haben und - hinsichtlich der ordentlichen Kündigung - seine Stelle als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ in Wegfall geraten sein sollte. In diesen Verfahren vertrat der Kläger, welcher sämtliche Vorwürfe sowie das Vorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe bestritt, im Hinblick auf den ebenfalls rechtskräftig zurückgewiesenen Auflösungsantrag der Beklagten die Auffassung, er sei kein leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG.
Mit Schreiben vom 18. November 2013 machte der Kläger gegenüber der Beklagten seinen Beschäftigungsanspruch im bestehenden Arbeitsverhältnis geltend. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 19. November 2013 mit, dass der Einsatz des Klägers der von ihr in Kürze zu beantragenden Zustimmung des Betriebsrates bedürfe, so dass sie den Kläger zurzeit nicht beschäftigen könne. Mit Schreiben vom 20. November 2013 (vgl. Anlage 7 zur Klageerwiderung vom 21. Februar 2014, Bl. 150 d. A.) beantragte sie beim Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung des Klägers als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“. Mit dem bei der Beklagten am 26. November 2013 eingegangenen Schreiben vom „25.10.2013“ verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung (vgl. Anlage 8 zur Klageerwiderung vom 21. Februar 2014, Bl. 151 ff. d. A.). Zum einen rügte er eine nicht ordnungsgemäße Einleitung des Zustimmungsverfahrens und unvollständige Unterrichtung über die beabsichtigte Einstellung des Klägers. Zum anderen berief er sich auf im Einzelnen erläuterte Zustimmungsverweigerungsgründe nach § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3, 5 und 6 BetrVG. Ein Zustimmungsersetzungsverfahren hat die Beklagte nicht eingeleitet. Ein vom Kläger betriebenes einstweiliges Verfügungsverfahren zur Durchsetzung seines Beschäftigungsanspruches scheiterte nach erstinstanzlicher Zurückweisung endgültig durch ein rechtskräftiges Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 30. April 2014 (4 SaGa 6/14).
Mit seiner beim Arbeitsgericht am 13. Dezember 2013 eingegangenen Klage hat der Kläger die Ansicht vertreten, einen durchsetzbaren Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung zu besitzen. Dieser beruhe letztlich auf den Wertentscheidungen des Grundgesetzes in Art. 1 und 2 GG. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses und damit sein Recht auf Beschäftigung habe der Kläger durch mehrere Instanzen feststellen lassen. Durch das Verhalten der Beklagten sei er erheblich in seinem beruflichen Renommee beschädigt worden. Ein etwaiges betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot könne seinen Anspruch nicht berühren. Darauf könne sich nur der Betriebsrat, nicht aber die Beklagte berufen. Die Beklagte habe weder das Zustimmungsverfahren nach § 99 BetrVG noch das Verfahren gemäß § 101 BetrVG betrieben und könne sich analog § 162 BGB, § 242 BGB nicht auf eine fehlende Zustimmung des Betriebsrates berufen. Auch der Betriebsrat könne eine etwaige Verletzung seines Mitbestimmungsrechtes nicht mehr geltend machen. Es sei zudem evident, dass die Zustimmungsverweigerungsgründe des Betriebsrats letztlich vor Gericht keinen Bestand hätten. Die Beklagte sei verpflichtet, nach § 100 BetrVG vorzugehen. Im Übrigen könne man von einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Beklagter und Betriebsrat ausgehen. Ferner stehe dem Betriebsrat ohnehin kein Mitbestimmungsrecht zu, da er - der Kläger - mit der Versetzung einverstanden gewesen und diese im Wesentlichen auf sein Betreiben erfolgt sei, weil er sich in der größeren Spielbank eine reizvollere Arbeit mit mehr Verantwortung versprochen habe. Zudem liege ein einheitlicher Betrieb aller Spielbanken vor, da alle Spielbanken der Beklagten einheitlich von der Zentrale in E1 geleitet und alle maßgeblichen Entscheidungen dort getroffen würden, so dass es im Fall des Klägers nicht um eine Versetzung von einem Betrieb in einen anderen gehe. Zumindest sei die Beklagte verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten, weil der Kläger bereits 2 ½ Jahre in E auf der streitigen Position gearbeitet habe.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ (Roulette, Black Jack, Baccara, Poker) in der Spielbank E zu beschäftigen,
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, bezüglich des Zustimmungsersuchens vom 20. November 2013 das Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie sei rechtlich gehindert, den Kläger tatsächlich zu beschäftigen, weil die hierfür erforderliche Zustimmung des Betriebsrates fehle. Über dessen Rechte könne sie nicht verfügen. Der Kläger sei jedenfalls seit Juli 2009 kein leitender Angestellter mehr, da sie ihm zu diesem Zeitpunkt in erheblicher Weise Verantwortlichkeiten entzogen habe. Sie sei nicht verpflichtet und berechtigt, nach § 100 BetrVG vorzugehen, da dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Ein Zustimmungsersetzungsverfahren müsse sie ebenfalls nicht einleiten. Es liege weder ein kollusives Zusammenwirken mit dem Betriebsrat vor noch sei die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates offensichtlich unbegründet. Die Pflicht, ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten, bestehe bei einem bloß arbeitsvertraglich begründeten Beschäftigungsanspruch nicht. Ohne besondere Umstände könne der Arbeitnehmer nicht darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber einen rechtlichen Konflikt mit dem Betriebsrat durchstehen wolle. Sie wolle das seit Jahren nicht immer spannungsfreie Verhältnis mit dem Betriebsrat nicht belasten.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Dem arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch stehe das betriebsverfassungsrechtliche Beschäftigungsverbot entgegen. Die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates sei zumindest im Hinblick auf den Verweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG (Nachteile für den Mitarbeiter M) wirksam. Die Voraussetzungen für einen nur ausnahmsweise bestehenden Anspruch auf Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens lägen nicht vor. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (Seite 5 bis 13 des Urteils, Bl. 237 ff. d. A.) verwiesen.
Das Urteil wurde dem Kläger am 2. Juni 2014 zugestellt. Hiergegen richtet sich seine am 1. Juli 2014 eingelegte und mit dem nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 2. September 2014 am selben Tag bei Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.
Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage wendet sich der Kläger gegen die angefochtene Entscheidung und trägt ergänzend vor, dass ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG im Hinblick auf den nunmehr auf der Stelle des Klägers zu seiner Vertretung beschäftigten Mitarbeiter M als lediglich temporär beschäftigter Stelleninhaber mangels gesicherter Rechtsposition nicht vorliegen könne. Eine wirksame Zustimmungsverweigerung habe zu keinem Zeitpunkt vorgelegen, die Beklagte könne den Kläger in rechtlich zulässiger Weise weiterbeschäftigen. Dabei sei zu bedenken, dass die Beklagte ihn dazu veranlasst habe, nach E zu wechseln. Hätte der Kläger gewusst, dass dadurch ggfs. ein Zustimmungsersetzungsverfahren oder betriebsverfassungsrechtliche Probleme auftauchen würden, hätte er sich darauf nie eingelassen. Zumindest sei die Beklagte verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten. Die Gründe für die jetzige Kalamität seien bei der Frage der Zumutbarkeit für den Arbeitgeber zu berücksichtigen. Ohne die unberechtigten Kündigungen würde in dieser Form nicht über die Weiterbeschäftigung gestritten werden. Berücksichtige man den verfassungsrechtlich aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 GG hergeleiteten Anspruch des Arbeitnehmers, beschäftigt zu werden, könne kein echter Zweifel daran bestehen, dass eine intensivere Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung des Verfahrens auf Erlangung einer Zustimmung zur Versetzung gegeben sei. Es komme nicht darauf an, inwieweit der Arbeitgeber sich allgemein binden wolle, ein solches Verfahren durchzuführen. Der Vertrauensschutz des Klägers in die Weiterbeschäftigung überwiege das Interesse des Arbeitgebers, das Verhältnis zum Betriebsrat nicht mehr als notwendig zu erschweren. Der Arbeitgeber sei, wenn ein Arbeitsvertrag bereits geschlossen sei und keinen Vorbehalt gegenüber dem Arbeitnehmer enthalte, verpflichtet, das Zustimmungsersetzungsverfahren zur Ermöglichung einer Beschäftigung durchzuführen. Das müsse insbesondere dann gelten, wenn der Arbeitnehmer andernfalls seine Beschäftigung verliere. Die Beklagte dürfe im Ergebnis nicht dafür belohnt werden, dass sie unwirksame Kündigungen ausgesprochen habe. Zudem bestehe ein Informationsrecht des Klägers. Es gehe nicht um seine Beteiligung im Zustimmungsersetzungsverfahren, sondern um ein aus § 241 Abs. 2, § 242 BGB abgeleitetes Informationsrecht. Ohne Kenntnis der (Schein-)Argumentation des Betriebsrates habe der Kläger keine Gelegenheit, die Sachwidrigkeit der jeweiligen Begründungen darzulegen. Der Arbeitgeber würde davor geschützt, eine Richtigstellung von zu Unrecht erhobenen Vorwürfen vornehmen zu müssen. Die Tatsache, dass eine ausdrückliche Regelung wie in § 100 Abs. 1 Satz 2 BetrVG fehle, liege in einer vom Gesetzgeber nicht berücksichtigten Schutzlücke begründet, welche nur durch ein Informationsrecht ausgeglichen werden könne.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Mai 2014 (3 Ca 5453/14), zugestellt am 2. Juni 2014, abzuändern und
1. die Beklagte zu verpflichten den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ (Roulette, Black Jack, Baccara, Poker) in der Spielbank E zu beschäftigen,
hilfsweise,
2. die Beklagte zu verurteilen, bezüglich des Zustimmungsersuchens vom 20. November 2013 das Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen und den Kläger durch eine zusammenfassende Schilderung über den jeweiligen Verfahrensstand einmal im Monat zu unterrichten und ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme zum Verfahren jeweils zu geben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält die Berufung für teilweise unzulässig, soweit der Kläger mit seinem zweitinstanzlich erweiterten Hilfsantrag erstmals ein Informationsrecht geltend mache. Dies beinhalte ein vollkommen neues Klageziel, für das es erstinstanzlich keinerlei Entsprechungen gebe. Der darin liegenden Klageänderung werde beklagtenseits widersprochen. Sie sei zudem nicht sachdienlich.
Im Übrigen sei die Berufung insgesamt unbegründet. Ein Beschäftigungsanspruch des Klägers als leitender Angestellter ergebe sich nicht aus dem Anstellungsvertrag als „außertariflicher Vertragsangestellter“. Die Stelle in der Spielbank E habe zudem angesichts der Organisationstruktur sowie der Verteilung der Personalkompetenzen keine Tätigkeit als leitender Angestellter beinhaltet. Das bedeute zugleich, dass für die Beschäftigung, welche die Beklagte schulde, die Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG erforderlich sei. Die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats sei formal ordnungsgemäß erfolgt. Es genüge, wenn die Zustimmungsverweigerung das Bestehen eines der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe möglich erscheinen lasse. Das sei im Fall des Mitarbeiters M gegeben. Überdies greife der Kläger nur einen aus einer ganzen Reihe von Zustimmungsverweigerungsgründen des Betriebsrates auf, welche die Beklagte nicht einfach übergehen dürfe. Der Kläger mache lediglich seinen arbeitsvertraglichen, keinen gesetzlichen Beschäftigungsanspruch geltend. Aus dem Rehabilitationsinteresse des Klägers ergebe sich kein Beschäftigungsanspruch. Dieses Interesse sei im Rahmen des § 99 BetrVG nicht geschützt. Es sei für die Entscheidung irrelevant, von wem die Initiative für den Wechsel nach E ausgegangen sei. Zum einen habe sich der Kläger berufliche Vorteile versprochen. Zum anderen stünden Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nicht zur Disposition der Beklagten. Eine Pflicht zur Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens ergebe sich nicht aus der tatsächlichen Beschäftigung des Klägers in der Position des Bereichsleiters „Klassisches Spiel“ in der Spielbank E. Die Beklagte sei davon ausgegangen, dass der Kläger leitender Angestellter sei. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, komme nur ausnahmsweise bei einer - hier nicht bestehenden - Selbstbindung der Beklagten in Betracht. Aus dem grundrechtlich abgesicherten Beschäftigungsanspruch ergebe sich keine weitergehende Verpflichtung. Die in den §§ 241 Abs. 2, 242 BGB postulierte Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragsteils gelte nicht schrankenlos. Die Beklagte sei zugleich verpflichtet, die kollektiven Interessen der durch den Betriebsrat repräsentierten Belegschaft zu respektieren. Das gelte gerade im vorliegenden Fall, in dem der Betriebsrat das Verfahren des § 101 BetrVG eingeleitet und erfolgreich für sich abgeschlossen habe. Ein Informationsrecht des Klägers bestehe nicht. Im Zustimmungsersetzungsverfahren sei der betroffene Arbeitnehmer im Gegensatz zu § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG nicht Beteiligter. Das Gesetz sehe keine anderweitigen Informationsrechte vor. Diese seien ansonsten dem Betriebsverfassungsgesetz nicht unbekannt, wie § 100 Abs. 1 Satz 2 BetrVG zeige. Daraus könne nur gefolgert werden, dass nach § 99 BetrVG Informationspflichten des Arbeitgebers nicht in Betracht kämen, selbst wenn die Beklagte zur Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens verpflichtet sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien zur Sach- und Rechtslage wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Sitzungen des Arbeitsgerichts vom 4. Februar 2014, 27. März 2014 und 8. Mai 2014 sowie des Landesarbeitsgerichts vom 3. Februar 2015 und 12. Mai 2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die insgesamt zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Der Kläger besitzt derzeit keinen Anspruch auf die von ihm mit seiner Klage begehrte tatsächliche Beschäftigung (I.). Die Beklagte ist jedoch verpflichtet, das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG wegen der Einstellung des Klägers als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ in dieser Spielbank einzuleiten (II.). Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz ein Informations- und Beteiligungsrecht hinsichtlich der Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens geltend macht, ist die Berufung zulässig, aber unbegründet (III.).
I.
Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ in der Spielbank E zu beschäftigen. Einem entsprechendem Beschäftigungsanspruch des Klägers steht die vom Betriebsrat in dem Verfahren nach § 101 BetrVG erwirkte rechtskräftige Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Januar 2014 (7 BV 94/13) entgegen.
1. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im bestehenden Arbeitsverhältnis folgt aus den §§ 611, 613 BGB i. V. m. § 242 BGB. Er beruht auf der arbeitsvertraglichen Förderungspflicht des Arbeitgebers im Hinblick auf das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers (vgl. § 241 Abs. 2 BGB) unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG zum Persönlichkeitsschutz. Eine einseitige Suspendierung des Arbeitnehmers ohne vertragliche Vereinbarung ist grundsätzlich nicht zulässig. Der Anspruch muss nur dann zurücktreten, wenn überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegen stehen (vgl. BAG, 10. November 1955, 2 AZR 591/54, AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 2, II. der Gründe, BAG (GS), 27. Februar 1985, GS 1/84, AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14, C. I. 2. und 3. der Gründe; 9. April 2014, 10 AZR 637/13, NZA 2014, 719, Rn. 14).
2. Der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung besteht nach Maßgabe der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. Der Arbeitnehmer hat einen Rechtsanspruch auf Beschäftigung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in einem bestimmten Arbeitsbereich, wenn eine entsprechende vertragliche Vereinbarung besteht. Fehlt diese oder ist die Arbeitsaufgabe im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, kann der Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts bestimmen, wo er den Arbeitnehmer einsetzt (vgl. Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Auflage, 2013, § 109 Rn. 5a). Nach § 106 Satz 1 GewO ist der Arbeitgeber berechtigt, Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher zu bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Im Falle einer unwirksamen Versetzung hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (vgl. BAG, 25. August 2010, 10 AZR 275/09, NZA 2010, 1355, Rn. 15; LAG Hamm, 15. Juli 2008, 14 Sa 1957/07, juris, Rn. 60 f.).
Ausweislich des Arbeitsvertrags der Parteien vom 15. Januar 2000 ist der Kläger bei der Beklagten als „außertariflicher Vertragsangestellter“ beschäftigt. Die in dem vorherigen Arbeitsvertrag vom 12. Januar 1999 vorhandene konkrete Umschreibung der Tätigkeit, wonach er als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ im Spielcasino C eingestellt wird, ist nicht mehr enthalten. Dass eine solche Begrenzung der Tätigkeit von den Parteien nicht mehr gewollt war, zeigt nicht nur das im derzeit gültigen Anstellungsvertrag unter Nr. 1 Abs. 2 geregelte Versetzungsrecht der Beklagten, wonach sie den Kläger an allen Orten ihrer Geschäftstätigkeit einsetzen kann und lediglich eine Auslandstätigkeit seiner Zustimmung bedarf. Vielmehr bestätigt sich dies durch den einvernehmlich zwischen den Parteien vereinbarten und tatsächlich durchgeführten Einsatz des Klägers in der Spielbank E ab 1. September 2008 bis März 2011. Der Einsatz als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ in diesem Casino entsprach den vertraglichen Vereinbarungen und begründet grundsätzlich einen entsprechenden Beschäftigungsanspruch des Klägers. Weder Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften stehen dem - jedenfalls auf individualrechtlicher Ebene - entgegen.
3. Aufgrund des betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbotes, welches aus der rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Januar 2014 in dem vom Betriebsrat angestrengten Verfahren nach § 101 BetrVG folgt, steht ein überwiegendes Interesse der Beklagten einer tatsächlichen Beschäftigung des Klägers in der Spielbank E entgegen.
a) Das in den §§ 99 bis 101 BetrVG geregelte Beteiligungsverfahren entfaltet nicht nur im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, sondern auch in demjenigen zwischen dem Arbeitgeber und dem im Einzelfall betroffenen Arbeitnehmer rechtliche Wirkungen. Nach § 101 Satz 1 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass der Arbeitgeber die ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführte personelle Maßnahme wieder aufhebt. Für den Fall der Einstellung kann der Betriebsrat deshalb verlangen, dass der betreffende Arbeitnehmer im Betrieb nicht beschäftigt wird. Eine etwa aufgenommene tatsächliche Beschäftigung muss der Arbeitgeber rückgängig machen (vgl. BAG, 2. Juli 1980, 5 AZR 1241/79, NJW 1981, 703, III. 3. e) der Gründe; 3. Mai 1994, 1 ABR 58/93, NZA 1995, 484, B II. 2. c) aa) der Gründe; 5. April 2001, 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893, II. 2. c) cc) (3) der Gründe). Eine gerichtliche Anordnung gemäß § 101 BetrVG kann sich ihrer Natur nach nicht auf die Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat beschränken. Die Gestaltungsakte, deren Aufhebung dem Arbeitgeber vom Gericht aufgegeben wird, haben immer das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer zum Gegenstand (vgl. BAG, 3. Mai 1994, a. a. O.).
b) Es kann offen bleiben, ob die bloße Mitbestimmungswidrigkeit einer Einstellung bereits zu einem betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbot führt, welches der Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs entgegen steht (vgl. BAG, 2. Juli 1980, 5 AZR 56/79, AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 5, II. 4. e) der Gründe; 3. Mai 1994, 1 ABR 58/93, NZA 1995, 484, B II. 2. c) aa) der Gründe; 5. April 2001, 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893, II. 2. c) cc) (3) der Gründe), oder ob eine tatsächliche Beschäftigung des eingestellten Arbeitnehmers erst dann ausscheidet, wenn der Betriebsrat eine Aufhebung der Einstellung nach § 101 BetrVG erreicht hat oder die Zustimmungsersetzung rechtskräftig durch gerichtliche Entscheidung verweigert wurde (so Czerny, Rechtskraft und andere Bindungswirkungen im Rahmen personeller Einzelmaßnahmen, 2014, S. 66 ff., 81 ff. m. w. N.). Letzteres steht nach beiden Auffassungen jedenfalls einem Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung entgegen.
Aufgrund der Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Januar 2014 hat der Betriebsrat der Spielbank E erfolgreich die Einhaltung eines Mitbestimmungsrechts nach § 99 BetrVG gegen die Beklagte geltend gemacht, in dem dieser auferlegt wurde, die Einstellung des Klägers in die Position eines Bereichsleiters „Klassisches Spiel“ in diesem Casino aufzuheben. Aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung zu Gunsten des Betriebsrats im Verfahren des § 101 BetrVG steht fest, dass die Beklagte ohne Zustimmung oder ersetzte Zustimmung des Betriebsrats den Kläger derzeit tatsächlich nicht mehr beschäftigen darf.
aa) Es bedarf weiter keiner Entscheidung, ob in einem solchen Fall dem Arbeitgeber die Erfüllung der Beschäftigungspflicht gemäß § 275 Abs. 3 BGB als eine persönlich zu erbringende Leistung unzumutbar ist (so Czerny, S. 79 ff. m. w. N.). Jedenfalls muss der Beschäftigungsanspruch dann zurücktreten, wenn überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen (vgl. BAG, 16. März 2010, 10 AZR 637/13, NZA 2014, 719, Rn. 14). Wie beim Ausspruch einer Kündigung (vgl. dazu BAG (GS), 27. Februar 1985, GS 1/84, AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14, C. II. 3. b) der Gründe) besteht ein solches überwiegendes Interesse ebenso dann, wenn der Betriebsrat gerichtlich gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch nach § 101 Satz 1 BetrVG durchgesetzt hat. Es ist dem Arbeitgeber nicht zuzumuten, durch die tatsächliche Beschäftigung eines eingestellten Arbeitnehmers permanent gegen einen rechtskräftigten gerichtlichen Beschluss zu verstoßen, welcher ihn mangels Zustimmung des Betriebsrates zur Aufhebung dieser Einstellung verpflichtet. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das dem Betriebsrat zustehenden Zwangsmittel nach § 101 Satz 2 und 3 BetrVG, wonach gegen den Arbeitgeber ein Zwangsgeld von bis zu 250 Euro für jeden Tag der Zuwiderhandlung verhängt werden kann, wenn er den rechtskräftigen Beschluss nicht befolgt. Das rechtfertigt ein überwiegendes und schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers, solange der Betriebsrat die Zustimmung nicht erteilt hat oder diese nicht gerichtlich ersetzt wird.
bb) Dem Entfall des Beschäftigungsanspruches des Klägers aufgrund der Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Januar 2014 steht nicht entgegen, dass der Betriebsrat das Verfahren nach dem tatsächlichen Einsatz des Klägers in der Spielbank E ab 1. September 2008 erst im Mai 2009 eingeleitet, es in Übereinstimmung mit der Beklagten im Mai 2010 ruhend gestellt und sodann im Juli 2013 nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 6. Juni 2013 in dem Kündigungsschutzprozess zwischen den Parteien wieder aufgegriffen hat. Zwar soll der Betriebsrat die Möglichkeit eines Vorgehens gemäß § 101 BetrVG verwirken, wenn er in Kenntnis der Beschäftigung nicht innerhalb der Frist des § 1 Abs. 1 KSchG das Verfahren einleitet (vgl. Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 27. Auflage, 2014, § 99 BetrVG Rn. 279; Richardi/Thüsing, Betriebsverfassungsgesetz, 14. Auflage, 2014, § 99 BetrVG Rn. 296). Daran bestehen jedoch Zweifel, wenn wie im vorliegenden Fall es nicht um eine Neueinstellung im Unternehmen des Arbeitgebers, sondern um eine Einstellung in einen anderen Betrieb des Unternehmens bei einem bereits länger bestehenden Arbeitsverhältnis geht. Darüber hinaus handelt es sich um einen Einwand, der allenfalls einer gerichtlichen Entscheidung zu Gunsten des Betriebsrats im Verfahren des § 101 BetrVG entgegenstehen könnte. Er betraf daher nur das Verfahren zwischen der Beklagten und ihrem Betriebsrat. Zu einer Abweisung des Antrags hat dies nicht geführt. Vielmehr ist die Beklagte rechtskräftig verpflichtet worden, die Einstellung aufzuheben. Diese rechtskräftige Entscheidung ist zu beachten und kann nicht mehr im Individualrechtsstreit zwischen dem Arbeitgeber und dem betroffenen Arbeitnehmer materiell in Frage gestellt werden.
cc) Die Beklagte ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Berücksichtigung des Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht gehindert, sich auf das betriebsverfassungsrechtliche Beschäftigungsverbot aus der rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund im Verfahren auf Aufhebung der Einstellung des Klägers nach § 101 Satz 1 BetrVG zu berufen. Ein kollusives Zusammenwirken der Beklagten mit dem Betriebsrat der Spielbank E ist nicht ersichtlich.
(1) Es war nicht völlig unvertretbar, dass die Beklagte es unterließ, die Zustimmung des Betriebsrats zu der Einstellung des Klägers vor dessen tatsächlichen Einsatz ab 1. September 2008 einzuholen. Zwar bestand in der Spielbank E durch den weiteren Bereich „Personal/Administration“ eine gegenüber der Spielbank C veränderte Organisationsstruktur, welche im Ergebnis Konsequenzen für die Personalbefugnisse des Klägers und seine Eigenschaft als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG haben konnte. Zudem waren die personellen Kompetenzen des Klägers durch die E-Mail vom 21. Juli 2008 bereits zuvor eingeschränkt worden. Im Hinblick auf die gerichtlich für die vorherige Beschäftigung geklärte Eigenschaft als leitender Angestellter drängte sich die Notwendigkeit der Einholung der Zustimmung des Betriebsrates am neuen Beschäftigungsort jedoch nicht zwingend auf, weil der Kläger für den Bereich „Klassisches Spiel“ weiterhin verantwortlich blieb. Der Bereich „Klassisches Spiel“ ist der den Betrieb einer Spielbank prägende Bereich und für ihren unternehmerischen Erfolg qualitativ wesentlich, denn dort werden hochqualifizierte Tätigkeiten auf mehreren Hierarchieebenen verrichtet (vgl. dazu die zu der Beschäftigung des Klägers im Casino C ergangene Entscheidung des LAG Hamm, 23. September 2003, 13 TaBV 117/02, n. v., II. der Gründe). Es mochte zwar eher zweifelhaft sein, ob eine Tätigkeit als leitender Angestellter gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG noch in Betracht kam, es war aber auf der Grundlage dieser Begründung des Landesarbeitsgerichts weiterhin nicht völlig fernliegend.
Unabhängig davon setzt ein kollusives Zusammenwirken mit dem Betriebsrat mehr voraus als eine Fehleinschätzung der Rechtslage durch die Beklagte. Hierfür sind zum Zeitpunkt der Einstellung des Klägers keine Anhaltspunkte ersichtlich.
(2) Soweit die Beklagte mit einem Ruhen des vom Betriebsrat eingeleiteten Verfahrens nach § 101 BetrVG einverstanden gewesen ist, ergibt sich hieraus kein Grund für die Annahme einer Kollusion. Weder die Beklagte noch der Betriebsrat waren grundsätzlich daran gehindert, die weitere Beschäftigung des Klägers durch ein „Stillhalteabkommen“ in diesem gerichtlichen Verfahren faktisch zu ermöglichen. Wenn die Beklagte sodann im Hinblick auf den im Dezember 2010 mit den ersten Abmahnungen beginnenden und seit März 2011 durch die Freistellung und die nachfolgenden Kündigungen eskalierenden Streit das Verfahren des § 101 BetrVG nicht von sich aus weiter betrieb, sondern dies dem Betriebsrat überließ, lässt sich daraus kein im Hinblick auf den Kläger treuwidriges Verhalten ableiten. Die Beklagte musste kein Verfahren mit ihrem Betriebsrat führen, das sich möglicherweise aufgrund einer wirksamen Kündigung oder einer Einigung im Kündigungsschutzprozess über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses von selbst erledigen konnte. Gleiches gilt aus der Sicht des Betriebsrates.
(3) Im Übrigen war im Hinblick auf die nach Aufnahme der Tätigkeit des Klägers in E erfolgten weiteren Einschränkungen seiner Personalbefugnisse ohnehin zum Zeitpunkt der Wiederaufnahme des Verfahrens auf Aufhebung der Einstellung des Klägers gemäß § 101 BetrVG durch den Betriebsrat im Juli 2013 absehbar, dass der Kläger nunmehr kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG mehr war. Für eine Fortsetzung seiner Beschäftigung in der Spielbank war dann ohnehin die Zustimmung des Betriebsrates erforderlich geworden.
Die Beklagte hatte im Laufe der Beschäftigung des Klägers durch ihre einseitig unter dem 21. Juli 2008, 16. Juli 2009, 1. Dezember 2010 und 29. Dezember 2010 erfolgten Anordnungen sowie durch die in Nr. 3.2.8.2. und Nr. 4.2.1.4. des Orga-Handbuchs 2010 getroffenen Regelungen zur eingeschränkten Personalkompetenz eines Bereichsleiters „Klassisches Spiel“ der Tätigkeit des Klägers sämtliche Merkmale genommen, die für eine Einordnung als leitender Angestellter gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG erforderlich sind. Die Herabstufung des leitenden Angestellten zum nichtleitenden Arbeitnehmer ist aus der Sicht der durch das Betriebsverfassungsgesetz geschützten Belegschaft eine Einstellung, weil der ehemals leitende Angestellte mit dem Verlust seines Status zugleich Wahlberechtiger sowie in die vom Betriebsrat vertretene Belegschaft eingegliedert wird und damit Schutzpositionen der vorhandenen Belegschaft, welche durch § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG gesichert werden sollen, berührt sein können (vgl. Däubler/Kittner/Klebe/Wedde/Bachner, BetrVG - Betriebsverfassungsgesetz, 14. Auflage, 2014, § 99 BetrVG Rn. 14, 39; im Ergebnis ebenso Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG Rn. 18). Im Hinblick auf diese geänderte Sachlage und unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich die bisherige Einordnung des Klägers als leitender Angestellter ausschließlich auf seine Befugnis zur selbstständigen Einstellung und Entlassung der Mitarbeiter seines Bereichs gründete, kommt der Tatsache, dass die Beklagte im Verfahren des § 101 Satz 1 BetrVG eventuelle Verwirkungstatbestände nicht geltend machte, kein solches Gewicht zu, dass sie sich im Verhältnis zum Kläger nicht mehr auf das betriebsverfassungsrechtliche Beschäftigungsverbot berufen kann.
c) Soweit der Kläger erstinstanzlich unter dem Gesichtspunkt eines vermeintlich „einheitlichen Betriebs“ sich gegen die Annahme einer Einstellung in den Betrieb der Spielbank E gewandt hat, hat er diesen Einwand in der Berufungsinstanz nicht weiter vertieft. Selbst wenn - wofür wenig spricht - betriebsverfassungsrechtlich die von der Beklagten betriebenen Spielbanken als einheitlicher Betrieb anzusehen wären, ist dies unbeachtlich, weil in der Spielbank E ein Betriebsrat auf Grund einer dort durchgeführten Wahl gebildet war und ist, so dass dieser bei der Einstellung des Verfügungsklägers zu beteiligen war und ist. Eine etwaige Verkennung des Betriebsbegriffs hat in der Regel nur die Anfechtbarkeit der darauf beruhenden Betriebsratswahl zur Folge (vgl. BAG, 13. September 1984, 6 ABR 43/83, NZA 1985, 293, II. 2. b) der Gründe; 19. November 2003, 7 ABR 25/03, AP Nr. 55 zu § 19 BetrVG 1972, C. I. 2. der Gründe). Im vorliegenden Fall sind gewichtige Gründe, die eine Nichtigkeit der in der Spielbank E durchgeführten Betriebsratswahl begründen könnten, weder vorgetragen noch ersichtlich (so bereits LAG Hamm, 30. April 2014, 4 SaGa 6/14, n. v., in dem zwischen den Parteien anhängig gewesenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung).
4. Ein Beschäftigungsanspruch als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ in der Spielbank E folgt nicht daraus, dass der Kläger ggf. geltend machen könnte, aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Vereinbarung mit der Beklagten einen Anspruch auf Beschäftigung als leitender Angestellter zu haben, zu der es keiner Zustimmung des Betriebsrates bedarf.
a) Zum einen verweist die Beklagte zu Recht darauf, dass sich aus dem Arbeitsvertrag vom 15. Januar 2000 und den dort getroffenen Vereinbarungen ein solcher Anspruch nicht ergibt. Der Kläger ist lediglich als „außertariflicher Vertragsangestellter“ in dieser Vereinbarung bezeichnet worden. Weitere Konkretisierungen der Tätigkeit finden sich dort nicht. Eine rechtlich verbindliche Zusage, ihn nur mit der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ausgeübten Funktion eines Bereichsleiters „Klassisches Spiel“ mit Personalbefugnissen zu beschäftigen, ergibt sich daraus nicht. Die Personalkompetenzen des Klägers ergaben sich aus dem Orga-Handbuch 1998. Dieses war nicht Bestandteil der vertraglichen Regelungen im Arbeitsvertrag vom 15. Januar 2000. Die Zuweisung von Personalbefugnissen war im Wege des Direktionsrechts erfolgt, die nachfolgenden Änderungen hielten sich in Rahmen der vertraglich allgemein umschriebenen Tätigkeit als „außertariflicher Vertragsangestellter“.
b) Ob die vorhandene Stelle eines Bereichsleiters „Klassisches Spiel“ in der Spielbank E eine Tätigkeit als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG doch beinhaltet, kann in diesem Zusammenhang offenbleiben. Denn einer Beschäftigung des Klägers auf dieser Stelle steht der rechtskräftige Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Januar 2014, mit welchem die Beklagte die Aufhebung der Einstellung des Klägers für diese Tätigkeit aufgegeben wurde, entgegen. Hierauf kann sich der Arbeitgeber im Verhältnis zum Arbeitnehmer berufen (zu eng insoweit hinsichtlich der Bindungswirkung einer Entscheidung nach § 101 BetrVG: Czerny, S. 194). Erforderlich ist die Zustimmung des Betriebsrates, deren gerichtliche Ersetzung oder - in den Grenzen der Rechtskraft - die gerichtliche Feststellung der fehlenden Erforderlichkeit der Zustimmung, ggf. auch - ohne dass es hier einer abschließenden Prüfung bedarf - durch ein Statusverfahren nach § 5 Abs. 3 BetrVG.
c) Schließlich würde ein eventueller Beschäftigungsanspruch als leitender Angestellter nicht zu einer in der Spielbank E zu erfüllenden Beschäftigungspflicht führen. Denn der Kläger kann eine seinem eventuellen Vertragsstatus als leitender Angestellter entsprechende Beschäftigung in der Spielbank nicht fordern, wenn dort eine passende Stelle nicht vorhanden ist. Einen entsprechenden Arbeitsplatz muss der Arbeitgeber nicht schaffen. Wenn der Arbeitnehmer in eine bestehende betriebliche Organisation einvernehmlich wechseln soll, hat er nur die Wahl, den Wechsel auf einen der vorhandenen Arbeitsplätze zu vollziehen oder nicht. Es gilt hier nichts anderes als in dem Fall, dass der Arbeitgeber eine bisher bestehende Doppelspitze in der Abteilungsleitung dahin ändert, dass jeder der Leiter nur noch für Teilbereiche der Abteilung allein zuständig ist. Eine Verpflichtung zur Schaffung bestimmter Arbeitsplätze innerhalb einer vom Arbeitgeber gestalteten Betriebsorganisation greift, soweit keine gesetzliche Grundlage hierfür besteht, in dessen unternehmerische Organisationsfreiheit in unzulässige Weise ein (vgl. LAG Hamm, 15. Juli 2008, 14 Sa 1957/07, juris, Rn. 69).
5. Im Ergebnis ist danach die Beklagte aufgrund des betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbotes, welches aus dem rechtskräftigen Beschluss über die Aufhebung der Einstellung des Klägers gemäß § 101 Satz 1 BetrVG folgt, nicht verpflichtet, einen Beschäftigungsanspruch des Klägers in der Spielbank E zu erfüllen.
II.
Die Beklagte ist verpflichtet, hinsichtlich ihres Zustimmungsersuchens vom 20. November 2013 zur Einstellung des Klägers als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ in der Spielbank E nach der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats das Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 99 Abs.4 BetrVG durchzuführen.
1. Für die Beschäftigung des Klägers ist die Einholung der Zustimmung des Betriebsrates der Spielbank E erforderlich. Das steht aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Januar 2014 für die Stelle der Bereichsleiters „Klassisches Spiel“ in diesem Casino fest. Diese hindert eine Beschäftigung betriebsverfassungsrechtlich nur dann nicht mehr, wenn eine Zustimmung des Betriebsrats, deren Ersetzung durch das Gericht oder die gerichtliche Feststellung einer fehlenden Zustimmungsbedürftigkeit vorliegt. Bis dahin ist aber die Einhaltung des in § 99 BetrVG vorgesehenen Verfahrens für eine Beschäftigung des Klägers auf der vorgesehenen Stelle in diesem Betrieb erforderlich.
2. Die für eine Verurteilung zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens erforderliche Voraussetzung, dass das Zustimmungsverfahren durch den Arbeitgeber eingeleitet und durch eine Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats abgeschlossen wurde (vgl. dazu BAG, 3. Dezember 2002, 9 AZR 481/01, NZA 2003, 1215, II. 3 und 4. der Gründe), ist erfüllt. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 20. November 2013 die Zustimmung zur Einstellung des Klägers beantragt, der Betriebsrat hat mit dem bei der Beklagten am 26. November 2013 eingegangenen Schreiben vom „25.10.2013“ die Zustimmung verweigert.
a) Zwar bestehen Bedenken, ob die Beklagte das Zustimmungsverfahren formal ordnungsgemäß eingeleitet hat. Die Beklagte hat lediglich mit einem einseitigen Schreiben den Betriebsrat unterrichtet, dem Unterlagen nicht beigefügt waren. Dies stellt eine lückenhafte Einleitung des Zustimmungsverfahrens dar. Erforderlich für eine ordnungsgemäße Unterrichtung im Rahmen des § 99 BetrVG sind u. a. die Beifügung von Bewerbungsunterlagen (vgl. im Übrigen zu den Anforderungen: ErfK/Kania, 15. Auflage, 2015, § 99 BetrVG Rn. 19 ff. m. w. N. zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts). Fehlt es an der vollständigen Unterrichtung, muss der Antrag des Arbeitgebers, die Zustimmung zu ersetzen oder festzustellen, dass die Zustimmung als ersetzt gilt, abgewiesen werden (vgl. BAG, 28. Januar 1986, 1 ABR 10/84, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 34, II. 1. a) der Gründe; nach Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG Rn. 285: Abweisung als unzulässig).
aa) Verweigert der Betriebsrat trotz unvollständiger Unterrichtung seine Zustimmung, kann der Arbeitgeber noch im Zustimmungsersetzungsverfahren die fehlende Information nachholen. Dazu kann er im Zustimmungsersetzungsverfahren einen Schriftsatz einreichen oder diesem entsprechende Anlagen beifügen. Für den Betriebsrat muss nur erkennbar sein, dass der Arbeitgeber die Informationen während des Zustimmungsersetzungsverfahrens (auch) deswegen vervollständigt, weil er seiner eventuell noch nicht vollständig erfüllten Unterrichtungspflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG nachkommen möchte. Mit der Nachholung der Unterrichtung und der Vervollständigung der Information wird die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 in Gang gesetzt (vgl. BAG, 12. Januar 2011, 7 ABR 25/09, NZA 2011, 1304, Rn. 45; 13. März 2013, 7 ABR 39/11, juris, Rn. 45 f.).
bb) Daraus folgt für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens, dass eine etwaige unvollständige Unterrichtung im Zustimmungsverfahren einer Verurteilung nicht entgegensteht, weil die Beklagte sie im Verfahren des § 99 Abs. 4 BetrVG nachholen kann. Dies reicht aus, um die Beklagte im Verhältnis zum Kläger zu verpflichten, das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, soweit ein entsprechender Anspruch besteht.
b) Die gemäß § 99 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Klägers liegt nicht vor.
aa) Die Beklagte hat sie zu Beginn der tatsächlichen Beschäftigung des Klägers in der Spielbank E nicht eingeholt, weil sie zum damaligen Zeitpunkt die Auffassung vertrat, der Kläger sei leitender Angestellter. Inwieweit ihr dies zum Vorwurf gemacht werden kann, bedarf hier keiner näheren Prüfung. Dies ändert nichts an der jetzigen Mitbestimmungspflichtigkeit der Einstellung des Klägers.
bb) Der Betriebsrat hat wirksam seine von der Beklagten mit Schreiben vom 20. November 2013 beantragte Zustimmung zur Einstellung des Klägers verweigert; sie gilt aufgrund der form- und fristgerechten Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates nicht gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt.
(1) Der Betriebsrat hat - wie nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erforderlich - nach Erhalt des Antrags der Beklagten vom 20. November 2013 mit Schreiben vom „25.10.2013“, welches bei der Beklagten am 26. November 2013 zuging, innerhalb einer Woche schriftlich die Zustimmung zur Einstellung des Klägers verweigert.
(2) Gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat die Zustimmungsverweigerung unter Angabe von Gründen zu erfolgen. Eine formelhafte, nicht dem Einzelfall angepasste Begründung, insbesondere die bloße Wiederholung des Wortlautes einer oder mehrerer Nummern des § 99 Abs. 2 BetrVG reicht nicht aus. Erforderlich, aber auch hinreichend ist eine Begründung, die es als möglich erscheinen lässt, dass mit ihr ein gesetzlicher Zustimmungsverweigerungsgrund geltend gemacht wird. Nur eine Begründung, die offensichtlich auf keinen dieser Verweigerungsgründe Bezug nimmt, ist unbeachtlich mit der Folge, dass die Zustimmung des Betriebsrates als erteilt gilt (vgl. statt aller BAG, 20. November 1990, 1 ABR 87/89, NZA 1991, 513, B. III. der Gründe). Die Begründung des Betriebsrats braucht nicht schlüssig zu sein; konkrete Tatsachen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und 6 BetrVG gestützte Verweigerung abgegeben werden (vgl. BAG, 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 41). Für die Zustimmungsverweigerung ist es keine Wirksamkeitsvoraussetzung, dass die angegebenen Gründe bestehen. Der Betriebsrat muss die Verweigerung seiner Zustimmung begründen; die Zustimmungsverweigerung braucht aber nicht begründet zu sein (vgl. Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG Rn. 270).
(3) Angesichts des Wortlauts und des Inhalts des ausführlichen, vierseitigen Schreibens des Betriebsrats der Spielbank E vom „25.10.2013“ ist die Zustimmungsverweigerung nicht nur hinsichtlich des vom Arbeitsgericht gewürdigten Verweigerungsgrundes nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG, sondern ebenfalls bezüglich der übrigen vom Betriebsrat geltend gemachten Gründe offensichtlich beachtlich, weil der Betriebsrat nicht pauschal den Wortlaut des § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3, 5 und 6 BetrVG wiederholt, sondern jeden einzelnen Verweigerungsgrund ausführlich und detailliert begründet hat. Die Ausführungen des Betriebsrates werden im Hinblick auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und 6 BetrVG auf konkrete Tatsachen und Gründe gestützt. Es kommt entgegen der Meinung des Klägers nicht darauf an, ob diese inhaltlich zutreffen, einer Auseinandersetzung mit seiner Berufungsbegründung in diesem Punkt bedarf es insoweit nicht. Ausreichend ist der aus der schriftlichen Begründung des Betriebsrats erkennbare Bezug zu den von ihm konkret benannten Zustimmungsverweigerungsgründen des § 99 Abs. 2 BetrVG.
c) Ebenso wenig steht im vorliegenden Fall fest, dass die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe objektiv vorliegen und die Zustimmungsverweigerung rechtlich tragen. Dem Arbeitgeber ist es dann zwar unzumutbar, ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, weil dieses keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. BAG, 3. Dezember 2002, 9 AZR 481/01, NZA 2003, 1215, II. 3 b) der Gründe). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Für einen feststehenden Zustimmungsverweigerungsgrund sind angesichts der unterschiedlichen Standpunkte der Parteien, wie sie im vorliegenden Verfahren und ausweislich der Urteile in ihren Vorprozessen zum Ausdruck gekommen sind, keine Anhaltspunkte ersichtlich. Die Beklagte hat einen solchen Grund zudem nicht geltend gemacht.
3. Für die Frage, ob ein Arbeitgeber das Zustimmungsersetzungsverfahren gegenüber dem Betriebsrat durchführen muss, kommt es im Verhältnis zum Arbeitnehmer allein auf die Rechtsbeziehung zwischen den Arbeitsvertragsparteien an (vgl. BAG, 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 28; Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG Rn. 279), d. h. ob ein Rechtsanspruch auf Einleitung eines Verfahrens zur Ersetzung der Zustimmung besteht (vgl. Däubler/Kittner/Klebe/Wedde/Bachner, § 99 BetrVG Rn. 250). Ein solcher Anspruch des Klägers besteht im vorliegenden Fall.
a) Grundsätzlich besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers darauf, dass der Arbeitgeber nach wirksamer Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zu der beabsichtigten personellen Einzelmaßnahme das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren des § 99 Abs. 4 BetrVG durchführt. Der Arbeitnehmer kann nicht davon ausgehen, dass der Arbeitgeber sich verpflichten will, gegenüber dem Betriebsrat einen rechtlichen Konflikt durchzustehen. Eine derartige Herangehensweise widerspricht einer rationalen und die Funktion des Betriebsrats als Organ der Betriebsverfassung achtenden Vorgehensweise des Arbeitgebers (vgl. BAG, 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 30). Das mit einem arbeitsgerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren verbundene erhebliche Prozessrisiko sowie das Risiko weiterer aus einer solchen Auseinandersetzung resultierender betrieblicher Konflikte braucht der Arbeitgeber in der Regel nicht auf sich zu nehmen (vgl. BAG, 29. Januar 1997, 2 AZR 9/96, NZA 1997, 709, II. 1. d) der Gründe). Ohne besondere vertragliche Abmachungen muss es einem Arbeitgeber freigestellt bleiben, Einwendungen des Betriebsrats zu akzeptieren und auf einen Rechtsstreit mit diesem zu verzichten (vgl. Däubler/Kittner/Klebe/Wedde/Bachner, § 99 BetrVG Rn. 250). Eine Verpflichtung zur Durchführung des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens kann nur in Ausnahmefällen anerkannt werden, weil der Arbeitgeber aus vielerlei Gründen ein berechtigtes Interesse, das gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers Vorrang beansprucht, daran haben kann, von einer Auseinandersetzung oder gar einem Rechtsstreit mit dem Betriebsrat abzusehen (vgl. GK-BetrVG/Raab, 10. Auflage, 2014, § 99 BetrVG Rn. 231).
b) In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bislang in folgenden Fallkonstellationen eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung eines Verfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG anerkannt worden.
aa) Ein Ausnahmefall besteht, wenn für die Erfüllung des schwerbehindertenrechtlichen Beschäftigungsanspruchs nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX eine Versetzung erforderlich ist. Hier hat der schwerbehinderte Mensch einen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber nicht nur die Zustimmung nach § 99 BetrVG beim Betriebsrat einholt, sondern nach einer Zustimmungsverweigerung auch das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren des § 99 Abs. 4 BetrVG durchführt, wenn nicht feststeht, dass dem Betriebsrat objektiv Zustimmungsverweigerungsgründe zustehen (vgl. BAG, 3. Dezember 2002, 9 AZR 481/01, NZA 2003, 1215, II. 3. a) und b) der Gründe). Insoweit geht es um die Durchsetzung eines gesetzlich ausdrücklich geregelten Anspruches auf Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis (vgl. BAG, a. a. O., II. 3. a) der Gründe; 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 31).
Dagegen ist der Arbeitgeber, welcher den Ausspruch einer Kündigung gegenüber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer beabsichtigt, nur bei Vorliegen besonderer Umstände verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen. Die ansonsten erhebliche Verzögerung des Kündigungsverfahrens nach erteilter Zustimmung des Integrationsamtes, welches regelmäßig Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten prüft, ist nach § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX für den Arbeitgeber unzumutbar (vgl. BAG, 22. September 2005, 2 AZR 519/04, NZA 2006, 486, Rn. 34 ff.). Ein besonderer Umstand, der in einem solchen Fall den Arbeitgeber zu einem Vorgehen nach § 99 Abs. 4 BetrVG verpflichtet, wäre eine offensichtlich unbegründete oder auf einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat beruhende Zustimmungsverweigerung (vgl. BAG, 22. September 2005, a. a. O., Rn. 42).
bb) Bei einem allein arbeitsvertraglich begründeten Beschäftigungsanspruch besteht als weiterer Ausnahmefall nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Pflicht zur Durchführung des Verfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG im Falle einer Selbstbindung des Arbeitgebers. Es bedarf jedoch besonderer Umstände bzw. Anhaltspunkte für die Annahme, der Arbeitgeber wolle sich hinsichtlich seines Verhaltens gegenüber dem Betriebsrat dahingehend selbst binden, dass er sich zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens im Falle der Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats zur personellen Einzelmaßnahme gegenüber dem Arbeitnehmer verpflichtet (vgl. BAG, 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 30). Eine solche Selbstbindung begründet einen entsprechenden Anspruch des Arbeitnehmers. Gleiches gilt für eine ausdrückliche Zusage des Arbeitgebers (vgl. Fitting, § 99 BetrVG Rn. 289; Huke in Hess/Worzalla u. a., BetrVG, 9. Auflage, 2014, § 99 BetrVG Rn. 196). Dagegen können weder der vorbehaltlose Abschluss des Arbeitsvertrages (so aber Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG Rn. 279) noch die tatsächliche Beschäftigung als solche (so aber Fitting, a. a. O; Huke, a. a. O.) ohne weitere besondere Anhaltspunkte eine entsprechende Pflicht des Arbeitgebers begründen. Eine Pflicht zur Durchführung des Verfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG besteht schließlich dann, wenn die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats auf einem kollusiven Zusammenwirken zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat beruht (vgl. BAG, 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 33).
c) Im vorliegenden Fall fehlt es an einer Selbstbindung der Beklagten. Diese hat den Kläger in der zum damaligen Zeitpunkt für den Ausschluss einer Kollusion noch tragfähigen Annahme, dieser sei leitender Angestellter (siehe I. 3. b) cc (1) der Gründe), ohne Zustimmung des Betriebsrates eingesetzt. Dadurch lagen keine besonderen Umstände vor, welche auf Seiten des Klägers bei Aufnahme seiner Tätigkeit am 1. September 2008 die Annahme einer Selbstbindung der Beklagten bezüglich eines Zustimmungsersetzungsverfahrens begründen konnten. Wenn sich im Nachhinein ein Zustimmungserfordernis für die weitere Beschäftigung ergibt, dann ist nicht schon allein durch die Vereinbarung einer einvernehmlichen Versetzung anzunehmen, der Arbeitgeber wolle sich gegenüber dem Arbeitnehmer verpflichten, in jedem Fall selbst durch einen wegen des Zustimmungserfordernisses notwendig gewordenen gerichtlichen Konflikt mit dem Betriebsrat die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers durchsetzen.
Ebenso wenig liegen Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat bei dessen Zustimmungsverweigerung vor. Zwar ist die Interessenübereinstimmung an einer Nichtbeschäftigung des Klägers nicht zu verkennen. Deren Gründe, wie sie einerseits seitens der Beklagten im Kündigungsschutzprozess vorgetragen wurden, seitens des Betriebsrats in der Begründung seiner Zustimmungsverweigerung andererseits zum Ausdruck kommen, stimmen teilweise überein. Dies ändert aber nichts an dem Umstand, dass zumindest nunmehr für eine weitere Beschäftigung des Klägers in der Spielbank E die Zustimmung des Betriebsrats zu seiner Einstellung erforderlich geworden ist. Zudem stützt der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung teilweise auf dieselben Vorbehalte, wie er sie bereits in dem Schreiben vom 3. September 2008 gegenüber der Beklagten erklärt hat. Eine kollusive Herbeiführung der Zustimmungsverweigerung ist unter diesen Umständen nicht zu erkennen.
Schließlich macht der Kläger keinen gesetzlichen Beschäftigungsanspruch geltend. Selbst wenn sein Beschäftigungsanspruch auf den verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG beruht, besteht er allein aufgrund des zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages.
c) Im vorliegenden Fall ist die Beklagte aber nach dem Grundsatz von Treu und Glauben aufgrund ihrer vertraglichen Rücksichtnahmepflicht zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens verpflichtet (§ 241 Abs. 2, § 242 BGB).
aa) Die Parteien des Arbeitsverhältnisses sind gehalten, auf die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Rechte, Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Dies führt zu einer Vielzahl von Nebenleistungspflichten wie Unterlassungs- und Handlungspflichten. Allgemeine Sorgfalts-, Obhuts-, Fürsorge-, Aufklärungs- und Anzeigepflichten dienen dazu, die Erbringung der Hauptleistung vorzubereiten und zu fördern, die Leistungsmöglichkeit zu erhalten und den Leistungserfolg zu sichern (vgl. BAG, 28. Oktober 2011, 8 AZR 418/09, NZA 2011, 345, Rn. 12; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 615, 707 f.). Die Pflicht zur Interessenwahrung wurde arbeitsrechtlich vor Einführung des § 241 Abs. 2 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2002 gemeinhin als „Fürsorgepflicht“ des Arbeitgebers (vgl. BAG, 24. September 2009, 8 AZR 444/08, NZA 2010, 337, Rn. 14; 14. Dezember 2010, 9 AZR 631/09, NZA 2011, 569, Rn. 27) bzw. „Treuepflicht“ des Arbeitnehmers (vgl. BAG, 24. März 2010, 10 AZR 66/09, NZA 2010, 693, Rn. 15) bezeichnet. Sie geht als Grundpflicht auf den in § 242 BGB enthaltenen Grundsatz von Treu und Glauben zurück. Danach haben beide Arbeitsvertragsparteien ihre Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die in Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Vertragspartners so zu wahren, wie dies von ihnen unter Berücksichtigung ihrer Stellung im Betrieb, ihrer eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann (vgl. BAG, 15. November 2005, 9 AZR 209/05, NZA 2006, 502, Rn. 27; 26. März 2009, 2 AZR 953/07, NZA-RR 2010, 516, Rn. 24).
bb) Der Beschäftigungsanspruch beruht auf der aus den §§ 611, 613 i. V. m. § 242 BGB abgeleiteten arbeitsvertraglichen Förderungspflicht des Arbeitgebers im Hinblick auf das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG zum Persönlichkeitsschutz (vgl. BAG, 9. April 2014, 10 AZR 637/13, NZA 2014, 719, Rn. 14). Er ist Bestandteil der Rechte, Rechtsgüter und Interessen im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB, auf die sich die Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers erstreckt. Die Pflicht zur Interessenwahrung kann daher Grundlage für die Verpflichtung des Arbeitgebers sein, zur Erfüllung des Beschäftigungsanspruchs die betriebsverfassungsrechtlichen Voraussetzungen zu schaffen. Diese Fürsorgepflicht schließt im Ausnahmefall die Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens mit ein (vgl. GK-BetrVG/Raab, § 99 BetrVG Rn. 231).
Grundsätzlich folgt aus den §§ 241 Abs. 2 BGB, 242 BGB zwar nicht die Verpflichtung des Arbeitgebers, behördliche oder gerichtliche Verfahren zu Gunsten des Arbeitnehmers durchzuführen (vgl. ErfK/Preis, § 611 BGB, Rn. 638). Die Konkretisierung der Pflicht zur Rücksichtnahme kann aber nur über eine Interessenabwägung erfolgen (vgl. ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 616). Eine solche Abwägung kann im bestehenden Arbeitsverhältnis eine Verpflichtung des Arbeitgebers begründen, die (weitere) Beschäftigung des Arbeitnehmers mittels eines Zustimmungsersetzungsverfahrens im Falle der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats nach Möglichkeit tatsächlich durchzusetzen. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich eine Zustimmungspflichtigkeit zur Einstellung oder Versetzung des Arbeitnehmers im bestehenden und tatsächlich vollzogenen Arbeitsverhältnis im Nachhinein ergibt, weil der Arbeitgeber diese von vornherein falsch beurteilt oder durch einseitige Maßnahmen im laufenden Arbeitsverhältnis die Zustimmungspflichtigkeit herbeigeführt hat, eine dauerhafte Beschäftigungslosigkeit droht und der Arbeitnehmer über eigene Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung der Beschäftigung nicht verfügt.
Der Beschäftigungsanspruch beruht zwar auf einer arbeitsvertraglichen Grundlage, ist aber letztlich eine aus § 242 BGB folgende zivilrechtliche Konkretisierung des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG im Arbeitsverhältnis. Dieser Aspekt schließt es aus, dass der Arbeitgeber ausschließlich und ohne Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitnehmers allein unter dem Gesichtspunkt einer rationalen und die Funktion des Betriebsrats als Organ der Betriebsverfassung achtenden Vorgehensweise entscheidet. Vielmehr hat er im bestehenden Arbeitsverhältnis zu berücksichtigen, dass er die Maßnahmen einseitig veranlasst hat, die nunmehr eine Beteiligung des Betriebsrats gemäß § 99 BetrVG erforderlich machen, damit der Arbeitnehmer weiter tatsächlich tätig sein kann. Der Arbeitgeber hat zwar die kollektiven Interessen der durch den Betriebsrat repräsentierten Belegschaft zu respektieren. Dies überwiegt aber im vorliegenden Fall nicht das Interesse des Arbeitnehmers, nur dann ein betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot hinnehmen zu müssen, wenn dessen Gründe zumindest gerichtlich überprüft wurden.
Im Ergebnis kann daher neben den Fällen der Selbstbindung sowie des kollusiven Zusammenwirkens bei der Zustimmungsverweigerung zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber im bestehenden Arbeitsverhältnis die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragsteils (§ 241 Abs. 2 BGB) unter Berücksichtigung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) Grundlage einer Verpflichtung zur Einleitung des Verfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG sein. Der Hinweis der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 23. Februar 2015, das Bundesarbeitsgericht habe in dem am 16. März 2010 (3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028) entschiedenen Fall nicht angenommen, der Arbeitgeber sei schon aus den Gründen der §§ 241 Abs. 2, 242 BGB gehalten, ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten, ist unzutreffend. Das Bundesarbeitsgericht befasst sich damit nicht. Es prüft eine Pflicht auf dieser rechtlichen Grundlage nicht, sondern setzt sich allein mit der Frage der Selbstbindung des Arbeitgebers zur Durchführung eines Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG auseinander.
cc) Im vorliegenden Fall ist aufgrund der konkreten Entwicklung der Beschäftigung des Klägers bei der Beklagten als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ eine Verpflichtung der Beklagten entstanden, die nunmehr seit März 2011 nicht mehr erfüllte Pflicht zur Beschäftigung des Klägers durch Einholung und ggf. gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats der Spielbank E wieder tatsächlich zu erfüllen.
(1) Der Kläger war ursprünglich in E beschäftigt. Für diese Tätigkeit hatte das Landesarbeitsgericht Hamm durch Beschluss vom 23. September 2003 (13 TaBV 117/02) rechtskräftig entschieden, dass die Einstellung des Klägers trotz fehlender Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG nicht aufzuheben war, weil der Kläger leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG war.
(2) Die Parteien haben dann einvernehmlich eine Versetzung in die Spielbank E vereinbart. Die Beklagte hat im Hinblick auf die vorgenannte Entscheidung und die weitere Zuständigkeit des Klägers für den Bereich „Klassisches Spiel“ mit vertretbaren Gründen angenommen, der Kläger sei weiterhin leitender Angestellter, und deswegen den örtlichen Betriebsrat nicht vor Aufnahme der Tätigkeit des Klägers am 1. September 2008 nach § 99 BetrVG an der Einstellung beteiligt. Objektiv hat sie es versäumt, angesichts der geänderten Organisationsstruktur in der Spielbank und der bereits teilweise erfolgten Einschränkung der Personalkompetenzen des Klägers durch die E-Mail vom 21. Juli 2008 die Einordnung der Tätigkeit des Klägers erneut zu prüfen und entweder von vornherein von einer Versetzung abzusehen oder im Falle einer Versetzung den Kläger über die Risiken aufzuklären und das Verfahren nach § 99 BetrVG ordnungsgemäß durchzuführen. Dass sie zwar subjektiv vertretbar, aber objektiv falsch die Situation rechtlich beurteilte, ändert nichts daran, dass sie eine wesentliche Ursache dafür gesetzt hat, dass der Kläger nach Abschluss des Kündigungsschutzprozesses nicht beschäftigt werden kann, weil die Zustimmungspflichtigkeit der Maßnahme nicht abschließend geklärt ist.
(3) Die Beklagte hat den Kläger von September 2008 bis März 2011, d. h. rund 2 ½ Jahre tatsächlich beschäftigt, ohne die betriebsverfassungsrechtliche Zulässigkeit der Maßnahme trotz Möglichkeit zeitnah abschließend zu klären. Ausweislich der Begründung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Januar 2014 hat die Beklagte schon eine mögliche Verwirkung des Anspruchs des Betriebsrats auf Aufhebung der Maßnahme nach § 101 BetrVG (vgl. Fitting, § 99 BetrVG Rn. 279; Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG Rn. 296) nicht geltend gemacht, nachdem dieser erst im Mai 2009 knapp neun Monaten nach Beginn der Tätigkeit des Klägers das Verfahren erst eingeleitet hatte.
Sie hat zudem mit dem Betriebsrat das Verfahren ein Jahr später im Mai 2010 einvernehmlich zum Ruhen gebracht und eine Klärung der Frage der Zustimmungspflichtigkeit mit verzögert. Sowohl zum Zeitpunkt der Einleitung des Beschlussverfahrens durch den Betriebsrat als auch der späteren Ruhensvereinbarung bestanden noch keine arbeitsvertraglichen Probleme mit dem Kläger wegen einer (sich abzeichnenden) Kündigung, die ein solches Vorgehen hätten rechtfertigen können. Es gab weder einen Kündigungsschutzprozess noch eine Auseinandersetzung über einen auf § 14 Abs. 2 KSchG gestützten Auflösungsantrag. Es bestand im Ergebnis keine Notwendigkeit, wegen eines möglicherweise bald endenden Arbeitsverhältnisses die Frage der Zustimmungspflichtigkeit der Einstellung erst einmal nicht weiter zu verfolgen. Erst im Oktober 2010 wurden lt. Abmahnung vom 27. Dezember 2010 Mängel in der Arbeitsleistung des Klägers erstmals angeblich festgestellt. Die Beklagte hatte bis dahin keine Gründe, nicht von sich aus den betriebsverfassungsrechtlichen Status des Klägers im Hinblick auf eine Beschäftigung ohne Zustimmung des Betriebsrats zeitnah zu klären. Zwar konnte durch die einvernehmliche Ruhensvereinbarung der Kläger ab Ende Mai 2010 ohne weitern Widerstand des Betriebsrats faktisch beschäftigt werden, objektiv hätte aber die Zustimmungspflichtigkeit seines Einsatzes schon von den arbeitsvertraglichen Zerwürfnis der Parteien ab spätestens März 2011 geklärt werden können.
(4) Dies gilt erst recht im Hinblick auf die einseitig von der Beklagten vorgenommenen Änderungen bei den personellen Kompetenzen des Klägers, die während seiner tatsächlichen Beschäftigung seit Juli 2009 bis Dezember 2010 sukzessiv erfolgten und durch welche sein Status als leitender Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG endgültig beseitigt wurde, nachdem er mit der E-Mail vom 21. Juli 2008 vielleicht weniger durch den Einstellungsstopp als vielmehr durch die Bindung einer Reihe personeller Maßnahmen an die über den Fachbereich „Personal“ in E1 vorher einzuholenden Zustimmung der Geschäftsleitung bereits in Frage gestellt war. Angesichts der individualrechtlichen Stellung auf der Basis des Vertrages vom 15. Januar 2000 als - lediglich - „außertariflicher Vertragsangestellter“ ohne Anspruch auf Beschäftigung als leitender Angestellter hatte der Kläger keine rechtliche Möglichkeit, den Schritt für Schritt erfolgenden Entzug personeller Führungsbefugnisse bei ansonsten unveränderter Tätigkeit gerichtlich mit Aussicht auf Erfolg entgegen zu treten. Es bestand nach dem erst zweitinstanzlich vorgetragenen unstreitigen Vortrag der Beklagten möglicherweise nicht nur von vornherein ein Zustimmungserfordernis für eine Tätigkeit in E, vielmehr war dieses spätestens im Dezember 2010 entstanden, selbst wenn der Kläger zu Beginn seiner Tätigkeit noch leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG gewesen sein sollte.
(5) In einer solchen im Wesentlichen vom Arbeitgeber herbeigeführten Situation stellt es ein Gebot der Rücksichtnahme im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB dar, dass dieser die betriebsverfassungsrechtlichen Voraussetzungen für eine tatsächliche Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers schafft, wenn Grundlage eine objektiv fehlerhafte rechtliche Einschätzung einerseits, einseitige Anordnungen im Verlaufe einer tatsächlichen Beschäftigung andererseits jeweils auf Seiten des Arbeitgebers sind, welche betriebsverfassungsrechtliche Auswirkungen für die Beschäftigung des Arbeitnehmers haben. In einem bestehenden Arbeitsverhältnis kann der Arbeitnehmer es unter dem Gesichtspunkt der Wahrung seiner berechtigten Interessen erwarten, dass der Arbeitgeber die vertraglich geschuldete Tätigkeit nur in der Weise ändert, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeiten kann. Dazu gehört, die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen bzw. die fehlenden Zustimmung gerichtlich ersetzen zu lassen.
Im Unterschied zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. März 2010 (3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028), in welcher der Arbeitgeber einem Wunsch des Arbeitnehmers zur Fortbildung und Beförderung nachkommen sollte, hat hier die Beklagte von sich aus einseitig und in ihrem Interesse personelle Befugnisse in ihrer Personalabteilung zentralisiert. Dementsprechend muss es ein trotzdem weiter zu beschäftigender Mitarbeiter nicht hinnehmen, dass seine nunmehr zustimmungspflichtig gewordene tatsächliche Beschäftigung daran scheitert, dass der Betriebsrat ohne gerichtliche Überprüfung seine Zustimmung verweigert.
(6) Dabei fällt im Falle des Klägers zusätzlich ins Gewicht, dass sich angesichts der vorgenommenen Änderungen bei den personellen Befugnissen als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ eine ansonsten in Betracht zu ziehende Wiederaufnahme seiner Tätigkeit am bisherigen Standort in C nunmehr ebenfalls der Zustimmungspflicht des dortigen örtlichen Betriebsrats nach § 99 BetrVG unterliegen dürfte, weil der Kläger kein leitender Angestellter mehr ist. Die Beklagte muss also voraussichtlich ohnehin eine Zustimmungsersetzung betreiben, wenn sie den Kläger an diesem oder einem anderen Standort beschäftigen will. Nachdem der Betriebsrat in E sich auf Gründe stützt, welche aus der Zeit der Tätigkeit des Klägers am Casino C stammen, dürfte es dort ebenfalls zu Problemen hinsichtlich einer Zustimmung seitens des Betriebsrats kommen. Die ehemals ohne Zustimmung des Betriebsrats bestehende Möglichkeit einer Beschäftigung, auf deren Zuweisung der Kläger im Falle einer unwirksamen Versetzung Anspruch gehabt hätte (vgl. BAG, 25. August 2010, 10 AZR 275/09, NZA 2010, 1355, Rn. 15; LAG Hamm, 15. Juli 2008, 14 Sa 1957/07, juris, Rn. 60 f.), steht wegen der einseitig von der Beklagten den Bereichsleitern entzogenen Personalkompetenzen nicht mehr für einen Einsatz des Klägers ohne Weiteres zur Verfügung. Die Rechtskraft der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm (23. September 2003, 13 TaBV 117/02) steht dem trotz der ihr zukommenden Dauerwirkung angesichts der durch die Beklagte wesentlich veränderten Sachlage nicht entgegen (vgl. hierzu HK-ArbR/Henssen, 3. Auflage, 2013, § 84 Rn. 8 m. w. N.).
dd) Im Ergebnis würde das bisherige Verhalten der Beklagten, den Kläger wegen einer fehlenden Zustimmung des Betriebsrats nicht zu beschäftigen, dazu führen, dass ein theoretisch noch über zehn Jahre (bis November 2025) bestehendes Arbeitsverhältnis ohne tatsächliche Beschäftigung als leere Hülle fortbesteht. Das Interesse der Beklagten an einer störungsfreien Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat hat in diesem Fall angesichts der objektiv von ihr für den derzeitigen Zustand gesetzten Ursachen zurückzustehen. Es ist dem Kläger jedenfalls nicht zuzumuten, das angesichts einer schwierigen Vergangenheit bestehende Interesse der Beklagten an einem spannungsfreien Verhältnis zum Betriebsrat mit einem dauerhaften, wenn auch bezahlten „Zwangsmüßiggang“ hinzunehmen. Der Betriebsrat mag zwar, wie sich aus seinem von der Beklagten im Termin vom 12. Mai 2015 überreichten undatierten Schreiben ergibt, sich nicht mit erneuten Zustimmungsersuchen befassen wollen und weiterhin der Einstellung des Klägers ablehnend gegenüber stehen. Das schützt ihn und die von ihm repräsentierte Belegschaft im vorliegenden Fall nicht vor einer gerichtlichen Überprüfung seiner Zustimmungsverweigerungsgründe.
Etwas anderes folgt nicht aus der erfolgreichen Geltendmachung des Anspruchs aus § 101 Satz 1 BetrVG durch den Betriebsrat der Spielbank E. Damit steht nur fest, dass die Beklagte derzeit den Kläger nicht beschäftigen darf. Das Verfahren nach § 101 BetrVG sperrt aber nicht die Einleitung des Verfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG, sondern soll im Gegenteil nach der gesetzgeberischen Konzeption den Arbeitgeber veranlassen, die Zustimmung des Betriebsrat in einem ordnungsgemäßen Verfahren einzuholen und ggf. im Falle der Verweigerung gerichtlich ersetzen zu lassen, wenn er die von ihm beabsichtigte personelle Maßnahme durchführen will (vgl. Czerny, S. 193) und im Verhältnis zum Arbeitnehmer aufgrund des diesem zustehenden Beschäftigungsanspruch im Ausnahmefall auch muss.
Der Kläger hat insbesondere keine weitergehenden Möglichkeiten, um eine Beschäftigung durchzusetzen. Sein Beschäftigungsanspruch ist wegen der rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren nach § 101 BetrVG nicht durchsetzbar. Er steht quasi ohne Rechtsschutz dar. Unter diesen Umständen ist es der Beklagten zumutbar, das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, selbst wenn dies einen Konflikt mit dem Betriebsrat bedeutet.
III.
1. Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz zusätzlich von der Beklagten verlangt, ihn durch eine zusammenfassende Schilderung über den jeweiligen Stand des Zustimmungsersetzungsverfahrens einmal im Monat zu unterrichten und ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme zum Verfahren zu geben, ist dieser Antrag entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig.
a) Nach § 533 ZPO sind Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dieses für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Das sind die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), und neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Letzteres richtet sich im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren nicht nach §§ 530 f. ZPO, sondern nach § 67 ArbGG (vgl. BAG, 15. Februar 2005, 9 AZN 892/04, NZA 2005, 484, II. 2. b) bb) (3) der Gründe; Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 8. Auflage, 2013, § 67 ArbGG Rn. 1).
b) Bei dem Antrag auf Information und interne Beteiligung im Rahmen der Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens handelt es sich um eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO. Mit ihm wird im Wege der nachträglichen Klagehäufung, für die § 263 ZPO ebenfalls (entsprechend) anwendbar ist (vgl. BGH, 10. September 1985, III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 4. der Gründe; Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, 2014, § 263 ZPO Rn. 1), ein weiterer Streitgegenstand eingeführt.
Die Einwilligung der Beklagten in diese Klageänderung liegt zwar nicht vor. Letztere ist jedoch sachdienlich. Maßgeblich für die nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilende Sachdienlichkeit ist der Gedanke der Prozesswirtschaftlichkeit, für den es entscheidend darauf ankommt, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung zu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des Streits zwischen den Parteien führt, der den Gegenstand des anhängigen Verfahrens bildet und einem andernfalls zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt (vgl. BGH, 10. September 1985, III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 4. der Gründe; 6. April 2004, X ZR 132/02, NJW-RR 2004, 1076, II. 2. a) der Gründe). Im vorliegenden Fall kann der Streit der Parteien über die im Zusammenhang mit der Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens bestehenden Verpflichtungen der Beklagten gegenüber dem Kläger abschließend geklärt werden.
Die Entscheidung über den Antrag kann auf der Grundlage der ohnehin gemäß § 529 ZPO, § 67 ArbGG der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen erfolgen. Im vorliegenden Fall geht es lediglich um die auf dem unveränderten Sachverhalt allein zu entscheidende Rechtsfrage, ob die Beklagte verpflichtet ist, eine mittelbare Beteiligung des Klägers an einem Zustimmungsersetzungsverfahren durch Information und Entgegennahme von Stellungnahmen zu ermöglichen.
2. Der Kläger besitzt keinen Anspruch, im Rahmen des von der Beklagten durchzuführenden Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG in der Form beteiligt zu werden, dass ihm monatlich über den Stand des Verfahrens berichtet wird und ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme gegenüber der Beklagten eingeräumt wird. Ein derartiger Informations- und Beteiligungsanspruch ist weder zur Durchsetzung des Anspruchs auf Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens erforderlich noch folgt ein solches Informationsrecht als Konkretisierung der allgemeinen Pflicht zur Interessenwahrung aus § 241 Abs. 2, § 242 BGB.
a) Im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung zur Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens ist die Beklagte schon zur Vermeidung einer Zwangsvollstreckung im eigenen Interesse gehalten, den Kläger über die Einleitung, den Stand und das Ergebnis des Verfahrens nachprüfbare Angaben zu machen. Allein durch die Androhung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen kann der Kläger mittelbar die Beklagte zur Einhaltung dieser in ihrem eigenen Interesse bestehenden Obliegenheit zwingen. Zwangsmaßnahmen zur Durchsetzung des titulierten Anspruchs auf Durchführung des Verfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG werden sich nur dann vermeiden lassen, wenn die Beklagte durch die Mitteilung von Daten wie Antragstellung und deren Zeitpunkt, Aktenzeichen und Gericht, bei dem die Zustimmungsersetzung beantragt wurde, sowie etwaige Entscheidungen und Rechtsmittel für den Kläger nachprüfbare und plausible Angaben zur Durchführung des Verfahrens macht.
b) Soweit darüber hinaus der Kläger meint, ihm müsse die Möglichkeit gegeben werden, in Kenntnis der Argumentation des Betriebsrats Gelegenheit zu haben, eine etwaige Sachwidrigkeit der von diesem vorgebrachten Argumente darzulegen, übersieht er, dass er zwar einen Anspruch auf Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens hat, er jedoch nach herrschender Meinung kein Beteiligter dieses Verfahrens im Sinne des § 83 Abs. 3 ArbGG ist (vgl. BAG, 23. September 2003, 1 ABR 35/02, NZA 2004, 800, B. I. 1. d) aa) der Gründe; 28. Januar 2009, 4 ABR 92/07, NZA 2009, 1042 Rn. 12; dagegen Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG, Rn. 280 ff.; Czerny, S. 249 ff., insbesondere 252 f., 260). Die Führung des Zustimmungsersetzungsverfahrens obliegt dem Arbeitgeber. Er ist grundsätzlich frei darin, hierzu den Arbeitnehmer, der von dem Verfahren betroffen ist, intern zu beteiligen oder nicht. Durch ein Informations- und Stellungnahmerecht kann der Kläger keine Beteiligung erreichen, die im Beschlussverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG nach derzeit herrschender Auffassung nicht vorgesehen ist. Abgesehen davon, dass es an einer vergleichbaren Aufklärungspflicht wie in § 100 Abs. 1 Satz 2 BetrVG oder einer Beteiligungsregelung wie in § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG fehlt, ist der vom Kläger damit verfolgte Zweck, die Gründe des Betriebsrates für die Zustimmungsverweigerung durch eine eigene und vom Arbeitgeber im Zustimmungsersetzungsverfahren einzuführende Sachdarstellung zu widerlegen, nicht geeignet, ein solches Informations- und Stellungnahmerecht zu begründen. Er kann den Arbeitgeber darüber nicht zu einer bestimmten Form der Prozessführung zwingen.
Im Übrigen gilt für das Beschlussverfahren der - eingeschränkte - Untersuchungsgrundsatz, d. h. das Gericht trägt unter Mitwirkung der Beteiligten die Verantwortung für die Aufklärung des Streitstoffs im Rahmen des Streitgegenstandes (vgl. im Einzelnen: HK-ArbR/Henssen, § 83 ArbGG Rn. 2 ff. m. w. N.). Über entscheidungserhebliche Tatsachen können Personen wie z. B. der Kläger als Zeugen vernommen werden, ohne dass es dazu eines darauf gerichteten Antrages der Beteiligten bedarf (vgl. BAG, 13. Mai 2014, 1 ABR 50/12, NZA 2014, 1149, Rn. 29). Darüber hinaus hat die Beklagte ein eigenes Interesse daran, die Belange des Klägers im Beschlussverfahren zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen zur Geltung zu bringen (für den entsprechenden Anspruch eines schwerbehinderten Menschen in diesem Zusammenhang vgl. BAG, 3. Dezember 2002, 9 AZR 481/01, NZA 2003, 1215, II. 3 c) der Gründe). Das macht ein gesondertes Informations- und Stellungnahmerecht entbehrlich.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die vorgenommene Kostenquotelung entspricht dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen beider Parteien.
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung für beide Parteien zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 241 Abs. 2, 242 BGB
§§ 611, 613 BGB i. V. m. § 242 BGB
§§ 99 bis 101 BetrVG
§§ 241 Abs. 2 BGB, 242 BGB
§§ 241 Abs. 2, 242 BGB
§§ 530 f. ZPO, sondern nach § 67 ArbGG
§ 101 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 162 BGB
§ 242 BGB
§ 100 BetrVG
§ 242 BGB
§ 101 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 19 BetrVG
§ 611 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 67 ArbGG
§ 263 ZPO
§ 529 ZPO
§ 83 ArbGG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG
§ 14 Abs. 2 KSchG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1, 3, 5 und 6 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 100 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 101 Satz 1 BetrVG
§ 275 Abs. 3 BGB
§ 101 Satz 2 und 3 BetrVG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 99 Abs.4 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 und 6 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 und 6 BetrVG
§ 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX
§ 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 83 Abs. 3 ArbGG
§ 92 Abs. 1 ZPO
Art. 1 und 2 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 719
NZA 2010, 1355
NJW 1981, 703
NZA 1995, 484
NZA 2001, 893
NZA 1985, 293
NZA 2003, 1215
NZA 2011, 1304
NZA 1991, 513
NZA 2010, 1028
NZA 1997, 709
NZA 2006, 486
NZA 2011, 345
NZA 2010, 337
NZA 2011, 569
NZA 2010, 693
NZA 2006, 502
NZA-RR 2010, 516
NZA 2005, 484
NJW 1985, 1841, 4
NJW-RR 2004, 1076
NZA 2004, 800
NZA 2009, 1042
NZA 2014, 1149
3 Ca 5433/14
13 TaBV 117/02
7 BV 124/09
7 BV 94/13
15 Sa 823/12
4 SaGa 6/14
3 Ca 5453/14
2 AZR 591/54
10 AZR 637/13
10 AZR 275/09
14 Sa 1957/07
5 AZR 1241/79
1 ABR 58/93
2 AZR 580/99
5 AZR 56/79
1 ABR 58/93
2 AZR 580/99
10 AZR 637/13
13 TaBV 117/02
6 ABR 43/83
7 ABR 25/03
4 SaGa 6/14
14 Sa 1957/07
9 AZR 481/01
1 ABR 10/84
7 ABR 25/09
7 ABR 39/11
1 ABR 87/89
3 AZR 31/09
2 AZR 9/96
2 AZR 519/04
3 AZR 31/09
8 AZR 418/09
8 AZR 444/08
9 AZR 631/09
10 AZR 66/09
9 AZR 209/05
2 AZR 953/07
9 AZN 892/04
III ZR 93/83
III ZR 93/83
X ZR 132/02
1 ABR 35/02
4 ABR 92/07
1 ABR 50/12