Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-05-02, Aktenzeichen VII-Verg 18/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0502.VII.VERG18.11.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 10. wird der Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 01. Februar 2011 (VK 3-126/10) zu 3. und 4. teilweise aufgehoben.
Nr. 3 des Beschlusses wird um folgenden Satz 4 ergänzt:
„Jedoch tragen die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 10. – soweit sie die Fachlose 20, 23, 26 und 35 betreffen – die Antragsgegnerinnen.“
In Nr. 4 wird hinter „Antragstellerin“ eingefügt „,die Beigeladene zu 10.“
Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 10. und der Antragsgegnerinnen tragen zu 1/10 die Antragsgegnerinnen und im Übrigen die Beigeladene zu 10.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerinnen schrieben mit Bekanntmachung im Supplement zum EU-Amtsblatt vom 13. Oktober 2010 die Vergabe von Rabattverträgen aus. Die Ausschreibung betraf 87 verschiedene Wirkstoffe bzw. Wirkstoffkombinationen, die jeweils ein eigenes Fachlos darstellten. Die Fachlose waren zudem in sieben Gebietslose aufgeteilt.
Die Antragstellerin reichte einen Nachprüfungsantrag bezüglich der Fachlose 1, 2, 4 - 9, 12, 14 – 17, 19 – 24, 26 - 28, 32, 35, 36, 38, 40, 40 – 42, 44, 46, 47, 48, 50, 51, 52 - 58, 60, 61, 66, 67, 69, 72 und 87 ein. Sie machte vor allem geltend, vor dem Hintergrund der zum 01. Januar 2011 und 01. März 2011 anstehenden, inhaltlich noch unklaren Änderungen der Packungsgrößenverordnung sei eine ordnungsgemäße Kalkulation, die nach den Ausschreibungsbedingungen auf den Packungsgrößen aufzubauen habe, nicht möglich. Zudem eröffne die Möglichkeit, je nach Umsetzungsquote unterschiedliche Rabattstaffeln anzubieten, unzulässige Missbrauchsmöglichkeiten. Schließlich haben sie sich gegen eine Vertragsstrafenregelung gewandt.
Im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens versandte die Antragsgegnerin zu 1. als Vertreter sämtlicher Antragsgegnerinnen Bieterinformationsschreiben an die unterlegenen Bieter gemäß §101a GWB, woraus sich u.a. ergab, dass die Beigeladene zu 10. für den Zuschlag wegen der Fachlose 20, 23, 26 und 35 vorgesehen war. Die Vergabekammer hat daraufhin mit Beschluss vom 03. Januar 2011 die vorgesehenen Zuschlagsempfänger, darunter die Beigeladene zu 10., beigeladen.
Die Beigeladene zu 10. hat die Antragstellerin hinsichtlich der beiden erstgenannten Argumente unterstützt und einen Antrag hinsichtlich der Fachlose 1, 2, 4 – 9, 12, 16, 17, 19 – 24, 26 – 28, 35, 36, 38, 40 – 42, 44, 47, 50, 51, 52, 54 – 58, 60, 61, 67, 69 und 87 gestellt.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin weitgehend für zulässig und begründet erachtet. Infolge der anstehenden Änderungen der Packungsgrößenverordnung sei eine ordnungsgemäße Kalkulation nicht mehr möglich gewesen, zudem sei jedoch nicht hinreichend klar gewesen, wie die Prüfung der Rabattstaffeln in den Angeboten auf eine etwaige Unauskömmlichkeit vonstatten habe gehen sollen. Sie hat daher hinsichtlich der oben genannten Fachlose die Untersagung der Zuschlagserteilung angeordnet. Des Weiteren hat sie folgende Anordnungen getroffen:
3. Die Antragsgegnerinnen … tragen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu 95 %. Die Antragstellerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen … zu 5 %. Die Beigeladenen zu 1. bis 3. Tragen die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen selbst.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin sowie die Antragsgegnerinnen war notwendig.
Was die Frage der Erstattung der notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 10. betrifft, hat die Vergabekammer gemeint, es sei nicht billig, diese den Antragsgegnerinnen aufzuerlegen. Nach dem Leitbild des § 109 GWB bestehe zwischen Antragsteller und Beigeladenem ein Interessengegensatz. Hier mache aber die Beigeladene zu 10. die gleichen Vergabefehler wie die Antragstellerin geltend und stelle sich in einen Interessengegensatz zur Antragsgegnerin. Für eine Rechtsverfolgung des Beigeladenen gegen die Antragsgegnerin sei jedoch die Beiladung nicht vorgesehen.
Die Beigeladene zu 10. wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Kostenentscheidung, soweit sie ihr eine Erstattung der notwendigen Aufwendungen abspricht. Sie meint, § 128 Abs. 4 GWB verlange für eine Erstattungspflicht zugunsten des Beigeladenen nicht, dass er sich in einen Interessengegensatz gerade zum Antragsteller begebe. Derartiges ergebe sich weder aus dem Text noch aus Sinn und Zweck des Gesetzes. Sie – die Beigeladene zu 10. – habe mit ihrer Argumentation obsiegt. Auch eine Beschränkung der Erstattungspflicht auf die Fachlose 20, 23, 26 und 35 sei nicht geboten. Sie beantragt daher,
den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 01. Februar 2011 insoweit aufzuheben, als nach diesem die Beigeladene zu 10. die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen selbst zu tragen hat,
die vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 10. den Antragsgegnerinnen gesamtschuldnerisch aufzuerlegen,
festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene zu 10. im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war.
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,
hilfsweise, den Kostenerstattungsanspruch der Beigeladenen zu 10. auf die Fachlose 20, 23, 26 und 35 zu beschränken,
äußert hilfsweise, etwaige erstattungsfähige notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 10. den Antragsgegnerinnen und den Beigeladenen zu 2. und 12. gesamtschuldnerisch aufzuerlegen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer. Hilfsweise sei eine Erstattungspflicht auf die Fachlose zu beschränken, hinsichtlich deren die Beigeladene zu 10. beigeladen worden sei. Äußerst hilfsweise seien auch die Beigeladenen zu 2. und 12. zu beteiligen, die sich auch in einem Interessengegensatz zu der Beigeladenen zu 10. befunden hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten Bezug genommen.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat teilweise Erfolg.
Die Frage, ob und inwieweit die Aufwendungen eines Beigeladenen erstattungspflichtig sind, richtet sich nach der Vorschrift des § 128 Abs. 4 S. 2 GWB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts, die diesen Punkt nunmehr ausdrücklich regelt.
1.
Entgegen der Auffassung der Vergabekammer kann die Erstattungspflicht derartiger Aufwendungen eines Beigeladenen nach dieser Vorschrift nicht nur zu Lasten des unterlegenen Antragstellers, sondern auch zu Lasten des unterlegenen Antragsgegners angeordnet werden.
a) Der Wortlaut des § 128 Abs. 4 S. 2 GWB gibt für eine derartige Einschränkung nichts her. Im Gegenteil spricht der Wortlaut insoweit allgemein von "der unterlegenen Partei", worunter sowohl der Antragsteller als auch der Antragsgegner zu fassen sind.
b) Auch aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich nichts Gegenteiliges. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/10117 S. 25) heißt es dazu lediglich:
Hinsichtlich der Kosten der Beigeladenen hat sich die Rechtsprechung unterschiedlich entwickelt. Mit der Änderung wird den Vergabekammern ermöglicht zu berücksichtigen, wie sich ein Beigeladener am Verfahren beteiligt hat.
Auch § 162 Abs. 3 VwGO, an die sich § 128 Abs. 4 S. 2 GWB n.F. vom Wortlaut ersichtlich anlehnt, wird nicht so ausgelegt, dass die Aufwendungen des Beigeladenen lediglich dem Kläger auferlegt werden können (vgl. Olbertz, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 20. Erglfg., § 162 Rdnrn. 91 ff.; Just, NVwZ 2011, 202).
c) Auch Sinn und Zweck des § 109 GWB rechtfertigen nicht die von der Vergabekammer vorgenommene teleologische Reduktion des § 128 Abs. 4 S. 2 GWB.
Zwar werden vielfach – wie auch hier – nur diejenigen Unternehmen beigeladen, denen die Vergabestelle den Zuschlag erteilen will, was der Antragsteller gerade mit seinem Nachprüfungsantrag verhindern möchte. Summa (in juris-PK-Vergaberecht, 3. Aufl, § 128 Rdnr. 22) geht dementsprechend zutreffend davon aus, dass der Beigeladene in der Regel den Auftraggeber unterstützen wird, weil er sich seine Bieterchancen gegen den Nachprüfungsantrag des Antragstellers erhalten will. Die bisherige Rechtsprechung betrifft – soweit ersichtlich – dementsprechend auch nur derartige Fallgestaltungen.
Dies ist aber nicht zwingend. Ist Antragsteller eines Nachprüfungsantrages ein Bieter, dessen Angebot nach der Wertung der Vergabestelle auf dem 3. Rang liegt, so kann der Beigeladene, dessen Angebot auf dem 2. Rang liegt, ohne Weiteres die Wertung der Vergabestelle zum 1. Rang angreifen. Allein die Tatsache, dass der Beigeladene ein Angebot abgegeben hat, hindert ihn nicht, das Vergabeverfahren als rechtswidrig zu rügen (BGH, Beschluss vom 10.11.2009 – X ZB 8/09 – Endoskopiesystem, Rdnr. 35). Die Beiladung soll es dem betreffenden Unternehmen ermöglichen, seine Auffassung zum Vergabeverfahren vorzutragen. Er hat damit nicht zwangsweise die Wahl lediglich zwischen einer Teilnahme am Nachprüfungsverfahren und Unterstützung der Vergabestelle einerseits und Absehen von einer derartigen Teilnahme andererseits. Auch ein Dritter, dem der Streit verkündet wird, braucht nicht dem Streitverkünder beizutreten, sondern kann – an sich "rollenwidrig" – mit den entsprechenden Kostenfolgen des § 101 ZPO dem Gegner des Streitverkünders beitreten (BGH NJW 1983, 820).
d) Voraussetzung für eine Erstattungspflicht des unterlegenen Auftraggebers zugunsten eines Beigeladenen ist im Allgemeinen, dass der Beigeladene sich eindeutig den Rügen des Antragstellers angeschlossen hat. Nur dann könnte der Beigeladene gegebenenfalls auch als "Unterlegener" im Sinne des § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB angesehen werden (zur Kostenerstattungspflicht des Beigeladenen s. BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10 – S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, Rdnr. 75). Es wäre unbillig, im Falle der Erfolglosigkeit der Rügen den Beigeladenen von Kosten des Nachprüfungsverfahrens und einer Kostenerstattung freizustellen, während ihm bei einem Erfolg der Rügen Kostenerstattungsansprüche zugesprochen werden (vgl. Just, NVwZ 2011, 202, 203). Das ist hier aber ersichtlich der Fall.
2.
Der Billigkeit entspricht es allerdings nur, die Aufwendungen der Beigeladenen zu 10. Insoweit den Antragsgegnerinnen aufzuerlegen, als diese die Fachlose 20, 23, 26 und 35 betreffen. Klarstellungshalber sei darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerinnen mangels einer Rechtsgrundlage hierfür nicht gesamtschuldnerisch haften (vgl. BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10 – S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, Rdnr. 75 zum Verhältnis von Antragsgegner und Beigeladener). Darüber hinaus besteht keine Rechtsgrundlage, weitergehende Aufwendungen der Beigeladenen zu 10. einer anderen Verfahrenspartei aufzuerlegen.
Die Beiladung der Beigeladenen zu 10. durch Beschluss der Vergabekammer vom 03. Januar 2011 betraf lediglich die genannten Fachlose. Dies ergibt sich bereits aus dem Rubrum, bei dem der Beigeladenen zu 10. den Zusatz "bezüglich Gebietslose 1 – 7, Fachlose 20, 23, 26, 35" hinzugefügt hatte sowie aus der Begründung des Beschlusses mit einer schwerwiegenden Berührung der Interessen der Beigeladenen als vorgesehenen Zuschlagsempfängern. Die Beiladung der Beigeladenen zu 10. bezog sich demgegenüber nicht auf die übrigen Fachlose, die Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens waren. Wie auch ein Nachprüfungsantrag auf ein (gesondert zu vergebendes) Los einer Gesamtausschreibung beschränkt werden kann, kann auch die Beiladung auf ein Los beschränkt werden. Dies empfiehlt sich vielfach auch, um die Kosten eines Nachprüfungsverfahrens, die bei einer großzügigen Handhabung einer Beiladung prohibitiv wirken können (vgl. Gabriel/Weiner, NZS 2010, 423, 426), im Rahmen zu halten. Ein solchermaßen beschränkt Beigeladener kann diese Beschränkung in kostenrechtlicher Hinsicht nicht dadurch umgehen, dass er auch zu den übrigen Losen Stellung nimmt. Verfahrensbeteiligter wird er nur dann, wenn er sich dem Nachprüfungsantrag des Antragstellers als weiterer Antragsteller beitritt (vgl. Senat, VergabeR 2008, 73).
3.
Die von den Antragsgegnerinnen im Schriftsatz vom 07. März 2011 vorgenommene äußerst hilfsweise vorgenommene Anschlussbeschwerde ist nicht angefallen. Sie ist nur für den Fall vorgenommen worden, dass der Beigeladenen zu 10. ein Kostenerstattungsanspruch auch hinsichtlich der übrigen Fachlose zuerkannt würde. Das ist nach dem unter 2. Gesagten jedoch nicht der Fall.
4.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auch für die Beigeladene zu 10. war nach § 128 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG für notwendig zu erklären.
III.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgen aus § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.
Der Streitwert bemisst sich nach den mutmaßlichen Aufwendungen, deren Erstattungspflicht die Beigeladene zu 10. mit ihrer sofortigen Beschwerde festgestellt wissen will. Dem Senat liegen die für eine Berechnung notwendigen Angaben bisher nicht vor. Die Verfahrensbeteiligten werden daher gebeten, binnen einer Frist von 2 Wochen diese nachzureichen.
Dicks Schüttpelz Frister

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 109 GWB
§ 101 ZPO
§ 78 GWB
§ 128 Abs. 4 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 2 GWB
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 202
NJW 1983, 820
NVwZ 2011, 202, 203
NZS 2010, 423, 426
X ZB 8/09
X ZB 4/10