Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-10-18, Aktenzeichen 1 K 3768/04
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2006:1018.1K3768.04.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand:
Die Klage betrifft die Ausnahmegenehmigung bzw. Befreiung von den Verboten eines Landschaftsplans für die Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück G1 . Der Kläger plant dort eine Anlage vom Typ DeWind D4-600-48-70 mit einer Nennleistung von 600 kW, einer Nabenhöhe von 70 m und einem Rotordurchmesser von 48 m.
Der vorgesehene Standort liegt etwa 500 m südöstlich der Ortschaft Herscheid- T. und etwa 140 m südlich der Kreisstraße K 6 in einer Höhe von etwa 520 m über NN im oberen Bereich eines Höhenzuges, der in der näheren Umgebung auf bis zu 533 m und 538 m ansteigt. Die Umgebung ist teilweise, und zwar vorwiegend in den oberen Höhenlagen, bewaldet, im Übrigen wird sie im Wesentlichen landwirtschaftlich als Grünland genutzt. Windkraftanlagen gibt es in der Umgebung des geplanten Standortes bislang nicht. Etwa 3,8 km südöstlich befindet sich der 663 m hohe Gipfel der Nordhelle, in deren Bereich drei Sendemasten stehen.
Der Standort befindet sich im räumlichen Geltungsbereich des im Oktober 1998 öffentlich bekannt gemachten Landschaftsplanes Nr. 5 „Herscheid" des Märkischen Kreises (Landschaftsplan). Danach ist das Flurstück G1 mit seiner Umgebung Teil eines Landschaftsschutzgebietes Typ A Nr. 2.2.1. Nach den Bestimmungen unter 2.2 I. des Landschaftsplans ist es in dem Landschaftsschutzgebiet unabhängig davon, ob das Vorhaben nach anderen Vorschriften einer behördlichen Erlaubnis oder Zulassung bedarf, insbesondere verboten: a) bauliche Anlagen zu errichten oder in einer das Landschaftsbild beeinträchtigenden Weise zu ändern, d) Straßen, Wege oder Stellplätze zu errichten oder zu verändern und e) oberirdische oder unterirdische Versorgungs-, Entsorgungs- oder Materialtransportleitungen zu verlegen oder zu ändern. Unter 2.2 V. sieht der Landschaftsplan die Erteilung von Ausnahmen von seinen Verboten für Maßnahmen vor, die den Schutzzweck nicht beeinträchtigen. Befreiungen von den Verboten des Planes sind nach § 69 Abs. 1 des Landschaftsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (LG) in Verbindung mit Nr. 2.2 IV. des Landschaftsplans möglich.
Der seit 1977 rechtsverbindliche Flächennutzungsplan der Gemeinde Herscheid stellte den streitigen Standort zunächst als Fläche für die Landwirtschaft dar. Durch die 14. Änderung dieses Planes, bekannt gemacht im November 1999, wies die Gemeinde Herscheid im Gemeindegebiet zwei Vorrangzonen für die Errichtung von Windenergieanlagen aus, die sich nach den Bestimmungen jenes Planes jeweils für eine entsprechende Anlage eignen. Dabei handelt es sich um den vom vorliegenden Rechtsstreit erfassten Standort Herscheid-T. und um den Standort Herscheid- C. im Grenzbereich zur Gemeinde Q. . Auf dem letztgenannten Standort hat der Kläger inzwischen eine Windenergieanlage errichtet. Weitere entsprechende Anlagen finden sich im Gemeindegebiet nicht. In einer im Januar 1999 in dem Verfahren zur 14. Änderung des Flächennutzungsplanes abgegebenen Stellungnahme hatte der Beklagte - Amt für Umweltschutz - erklärt, den vorgesehenen Konzentrationszonen u.a. im Bereich T. könne er zustimmen und eine Befreiung von den Verboten des Landschaftsplanes in Aussicht stellen.
Auf Antrag des Klägers erteilte ihm der Beklagte (Amt für Planen und Bauen - Bauordnung -) unter dem 2. Mai 2002 für die Errichtung der oben beschriebenen Windenergieanlage auf dem von diesem Verfahren erfassten Grundstück einen Vorbescheid gemäß § 71 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW). Darin erklärte der Beklagte, die geplante Bebauung sei unter Ausklammerung der öffentlichen Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Nr. 2 und 5 des Baugesetzbuches (BauGB) zulässig; bei den vorgenannten Belangen handele es sich u.a. um die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege. Mit Bescheid vom 7. Juni 2004 verlängerte der Beklagte die Geltungsdauer des Vorbescheides bis zum 1. Mai 2005. Nach dem Vortrag des Klägers ist die Geltungsdauer des Vorbescheides im April 2005 bis zum 1. Mai 2006 verlängert worden. Eine beantragte weitere Verlängerung der Geltungsdauer des Vorbescheides hat das Staatliche Umweltamt Hagen abgelehnt. Der daraufhin eingelegte Widerspruch ist noch nicht beschieden.
Der Beklagte wertete den Antrag des Klägers vom 11. September 2001 auf Erteilung des Vorbescheides auch als Antrag auf Erteilung der notwendigen landschaftsrechtlichen Genehmigungen. Nach Anhörung des Klägers hatte er bereits durch Bescheid vom 28. Februar 2002 die Erteilung einer Befreiung nach § 69 Abs. 1 LG von den Verboten der Festsetzung 2.2 I. a), d) und e) des Landschaftsplanes für die Errichtung der Windenergieanlage auf dem fraglichen Standort abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Nach 2.2 V. des Landschaftsplanes erteile die Untere Landschaftsbehörde eine Ausnahme von seinen Verboten für Maßnahmen, die den Schutzzweck nicht beeinträchtigten. Das Gebiet sei zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit des Naturhaushaltes oder der Nutzungsfähigkeit der Naturgüter, wegen der Vielfalt, Eigenart oder Schönheit des Landschaftsbildes oder wegen der besonderen Bedeutung für die Erholung unter Landschaftsschutz gestellt worden. Die fragliche Anlage laufe den Belangen von Natur und Landschaft in besonderem Maße zuwider und sei mit den Schutzzwecken nicht vereinbar. Die Windkraftanlage sei ein bauliches Element von enormen Ausmaßen, welches den Charakter des Landschaftsraumes verändere. Wegen ihrer Beschaffenheit und Größe wäre sie ein Fremdkörper im Raum des südlichen Märkischen Kreises zwischen Homert, Verse- und Fürwiggestalsperre sowie der Nordhelle, der ganzjährig einen Schwerpunkt für die Naherholung bis hin in das süd- und östliche Ruhrgebiet bilde.
Die Voraussetzungen einer Befreiung nach § 69 Abs. 1 LG seien ebenfalls nicht erfüllt. Insbesondere widerspräche die Errichtung der Windkraftanlage wesentlichen Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege. Überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit, die für das Vorhaben sprächen, seien ebenfalls nicht gegeben. Anders wäre es nur dann, wenn es vernünftigerweise geboten sei, mit Hilfe der Befreiung ein Vorhaben, welches im Widerspruch zu naturschutzrechtlichen Ge- oder Verboten stehe, im öffentlichen Interesse an der ins Auge gefassten Stelle zu realisieren. Auch wenn die vorhandene Vorrangzone für eine Errichtung der Anlage an dieser Stelle spreche, stünden ihr gewichtige Gründe des Naturschutzes und der Landschaftspflege, insbesondere die Erhaltung des Landschaftsbildes und seiner Erholungseigenschaft, entgegen. Der vorgesehene Standort liege äußerst exponiert. Auffällig seien Fernblicke über die reich strukturierte Landschaft, die durch land- und forstwirtschaftliche Nutzung geprägt sei. Die Höhe von etwa 525 m über NN ermögliche eine Vielzahl von Blickkorridoren. Die Anlage würde direkt in der Blickachse „Homertturm-Nordhelle" liegen. Dementsprechend sei der betroffene Bereich auch von vielen Punkten aus weit einsehbar. Die Windenergieanlage würde den Landschaftsraum besonders hinsichtlich seiner Eignung für die Erholung entwerten und zu einer Sogwirkung für weitere Anlagen in der näheren Umgebung führen. Dies werde durch bereits vorliegende Anträge belegt. Diese negative Beurteilung stütze sich auch auf eine vom Beklagten in Auftrag gegebene Untersuchung des Landschaftsraumes zwischen Lüdenscheid, Herscheid und dem Höhenzug des Ebbegebirges „Auswirkungen von Windkraftanlagen auf Erholung, Landschaftsbild und Naturhaushalt in einem Teilbereich des Märkischen Kreises". Der Umstand, dass die geplante Anlage ein privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB bilde und die Antragsfläche im Flächennutzungsplan der Gemeinde Herscheid als Vorrangfläche für die Windkraft ausgewiesen sei, ändere an dem Fehlen der Befreiungsvoraussetzungen nichts. Die vorgenannten Erkenntnisse hätten bei Erstellung des Flächennutzungsplanes noch nicht vorgelegen.
Am 7. März 2002 hat der Kläger Widerspruch erhoben und eine - nicht abgegebene - Begründung angekündigt. Im November 2004 nahmen die Bevollmächtigten des Klägers Akteneinsicht und kündigten erneut eine - nicht abgegebene - Stellungnahme an.
Am 30. November 2004 ist die vorliegende Klage bei Gericht eingegangen, mit der zunächst die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Ausnahme bzw. Befreiung von den Verboten des Landschaftsplans für das vorbezeichnete Vorhaben geltend gemacht worden ist. Nach der Änderung immissionsschutzrechtlicher Bestimmungen erfordert es seit dem 1. Juli 2005 eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung, die andere öffentlich-rechtliche Genehmigungen einschließt. Nunmehr beantragt der Kläger die Feststellung, dass zuvor die landschaftsrechtliche Genehmigung hätte erteilt werden müssen.
Er trägt vor: Der so genannte Fortsetzungsfeststellungsantrag sei zulässig. Eine Klageänderung sei mit ihm nicht verbunden. Das zunächst geltend gemachte Begehren habe sich durch die Gesetzesänderung erledigt. Das berechtigte Interesse an der jetzt verlangten Feststellung ergebe sich aus den Gesichtspunkten der Wiederholungsgefahr und der Vorbereitung von Schadensersatzforderungen wegen Amtspflichtverletzung. Der Aspekt der Wiederholungsgefahr begründe das Feststellungsinteresse, weil er, der Kläger, für das Vorhaben nunmehr eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung beantragen müsse. In diesem Verfahren werde das insoweit zuständige Staatliche Umweltamt den Beklagten als untere Landschaftsbehörde erneut beteiligen. Es sei zu befürchten, dass sich der Beklagte wie in dem Ablehnungsbescheid wieder negativ äußern werde und daran die immissionsschutzrechtliche Genehmigung scheitere. Die materielle Rechtslage habe sich insoweit aber nicht geändert. Es sei daher zu erwarten, dass der Beklagte die Entscheidung des Gerichts über diese Klage auch im Rahmen seiner Beteiligung in dem immissionsschutzrechtlichen Verfahren beachten und auf diese Weise ein sonst mit hoher Wahrscheinlichkeit drohender Folgeprozess vermieden werde. Im Hinblick auf die Schadensersatzforderung sei darauf hinzuweisen, dass er, der Kläger, auch dann, wenn er die begehrte Betriebsgenehmigung schließlich erhalten sollte, durch die rechtswidrige Versagung der beantragten Befreiung und die damit verbundene mehrjährige Verzögerung einen erheblichen Verzögerungsschaden erlitten habe. Die vor der Gesetzesänderung notwendige Baugenehmigung habe er ausschließlich deshalb nicht beantragt, weil er zunächst den Ausgang des vorliegenden Verfahrens und die Erteilung der landschaftsrechtlichen Befreiung habe abwarten wollen. Der mit dem Baugenehmigungsverfahren verbundene Aufwand wäre nur sinnvoll gewesen, wenn sichergestellt gewesen wäre, dass das Vorhaben nicht an den Verboten des Landschaftsplanes scheitere. Hätte der Beklagte die im November 2001 beantragte Befreiung erteilt, hätte er, der Kläger, unmittelbar danach den endgültigen Genehmigungsantrag gestellt. Angesichts des positiven Bauvorbescheides und der Befreiung hätte einer Baugenehmigung dann nichts mehr im Wege gestanden. Er hätte die Anlage im Jahre 2002 in Betrieb nehmen können. Dies sei nunmehr frühestens im Jahre 2007 möglich. Durch diese Verzögerung sei allein durch die im Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) vorgesehene Vergütungsdegression ein erheblicher Schaden entstanden. - Die ursprünglich erhobene Klage sei vor der Erledigung gemäß § 75 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig gewesen.
Die Klage sei auch begründet. Er habe einen Anspruch auf die zunächst notwendigen landschaftsrechtlichen Genehmigungen gehabt. Der Landschaftsplan stelle den gesamten Außenbereich der Gemeinde Herscheid unter Landschaftsschutz und verbiete sowohl außenbereichsprivilegierte als auch sonstige Vorhaben, ohne zwischen ihnen zu unterscheiden. Bei der Erteilung einer Ausnahme von den Verboten sei dann jedoch die Tatsache der Privilegierung und der damit verfolgte gesetzgeberische Zweck hinreichend zu berücksichtigen. Dies sei im vorliegenden Fall nicht geschehen. Der Beklagte habe lediglich die allen Windenergieanlagen wesensimmanenten optischen Wirkungen beschrieben. Diese Wirkungen hätten jedoch die Schaffung des Privilegierungstatbestandes nicht gehindert. Es komme hinzu, dass der geplante Standort in einer durch den Flächennutzungsplan der Gemeinde Herscheid ausgewiesenen Konzentrationszone für die Windenergienutzung liege. In dem Planänderungsverfahren habe der Beklagte als Untere Landschaftsbehörde die Erteilung einer Befreiung in Aussicht gestellt. Dadurch habe er die entsprechende Ausweisung der Fläche erst ermöglicht, weil er so den sonst bestehenden Widerspruch im Sinne von § 6 Abs. 2 BauGB zwischen Landschafts- und Flächennutzungsplan aufgehoben habe. Daran sei der Beklagte gebunden. Dies gelte um so mehr, als es sich um eine Einzelfallentscheidung handele; die fragliche Vorrangzone biete nur Platz für eine Windenergieanlage. Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan komme zudem die beabsichtigte und in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vorgesehene Wirkung nur zu, wenn sichergestellt sei, dass sich die Windenergienutzung innerhalb der für sie ausgewiesenen Zone gegenüber anderen Nutzungen durchsetze.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass der Beklagte vor dem 1. Juli 2005 verpflichtet gewesen ist, ihm eine Ausnahmegenehmigung, hilfsweise eine Befreiung nach § 69 Abs. 1 des Landschaftsgesetzes von den Verboten nach 2.2 I a), d) und e) des Landschaftsplanes Nr. 5 „Herscheid" für die im Bauantrag vom 11. September 2001 beschriebene Windenergieanlage auf dem Grundstück G1 zu erteilen,
hilfsweise,
festzustellen, dass der Versagungsbescheid des Beklagten vom 28. Februar 2002 rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor: Die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrages sei zweifelhaft. Durch die Änderung der Rechtslage zum 1. Juli 2005 sei das Interesse des Klägers an einer Genehmigung seines Vorhabens, welche die landschaftsrechtlichen Aspekte einschließe, nicht entfallen. Zwar sei nicht mehr er, der Beklagte, sondern das Staatliche Umweltamt für diese Entscheidung zuständig. Dies führe aber lediglich zur Unzulässigkeit der vorliegenden Klage und ermögliche es dem Kläger nicht, sie auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umzustellen. Das Staatliche Umweltamt, das gemäß § 10 Abs. 5 des Bundes- Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) Stellungnahmen der in ihren Aufgabenbereichen betroffenen Behörden, u.a. auch von ihm, dem Beklagten, einzuholen habe, sei an diese Stellungnahmen nicht gebunden. Sollte das Staatliche Umweltamt über die von ihm, dem Beklagten, aufrechterhaltenen landschaftsrechtlichen Bedenken nicht hinwegsehen, müsste der Kläger sein Begehren mit einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung weiterverfolgen. Bislang habe er diese Genehmigung noch nicht einmal beantragt. Der ihm erteilte Bauvorbescheid ändere an dieser Rechtslage nichts, auch wenn er gemäß § 69 Abs. 9 BImSchG fortgelten sollte. Denn sein Regelungsgehalt klammere landschaftsrechtliche Fragen aus. Außerdem hätte der Kläger die Anlage auch nach Erteilung einer landschaftsrechtlichen Befreiung noch nicht errichten dürfen. Denn eine Baugenehmigung habe er zu keinem Zeitpunkt erhalten. Die Klage sei im Übrigen bei ihrer Erhebung unzulässig gewesen, weil die Voraussetzungen des § 75 VwGO nicht vorgelegen hätten. Über den Widerspruch des Klägers sei bis dahin aufgrund einer mündlichen Absprache mit ihm nicht entschieden worden. Das Widerspruchsverfahren habe ruhen sollen, solange die Genehmigungs- und Bauphase für einen von ihm, dem Beklagten, gesuchten Ersatzstandort nicht abgeschlossen gewesen sei. Im Rahmen dieser Bemühungen habe der Kläger inzwischen die Genehmigung für zwei Windenergieanlagen im Bereich der Stadt Q. erhalten. Er, der Beklagte, habe ihn so verstanden, dass er beim Nachweis eines Ersatzstandortes von dem streitigen Vorhaben Abstand nehme. Außerdem habe der Kläger den Widerspruch nicht begründet. - In der Sache vertieft der Beklagte seine in dem Ablehnungsbescheid niedergelegte Auffassung.
Der Berichterstatter hat die Antragsfläche und ihre Umgebung bei einem Erörterungstermin am 4. September 2006 in Augenschein genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte einschl. der vom Bürgermeister der Gemeinde Herscheid auf Anforderung übersandten Unterlagen zur 14. Änderung des Flächennutzungsplanes sowie der vom Beklagten übersandten Verwaltungsakten und weiteren Unterlagen (Beiakten Hefte 1-5) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Der nunmehr gestellte Haupt- und der erste Hilfsantrag (gerichtet auf die Feststellung, dass der Beklagte vor dem 1. Juli 2005 verpflichtet gewesen ist, die beantragte Ausnahmegenehmigung bzw. Befreiung für das oben beschriebene Vorhaben zu erteilen) sind zulässig, aber nicht begründet.
Der Übergang vom Verpflichtungs- auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag, in dem keine Klageänderung im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO liegt, ist statthaft, weil sich das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren mit der nachfolgend beschriebenen Gesetzesänderung erledigt hat (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog). Das von der letztgenannten Vorschrift verlangte berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung (Fortsetzungsfeststellungsinteresse) ist gegeben. Auch im Übrigen sind die aktuell gestellten Anträge zulässig.
Das ursprüngliche Klagebegehren hat sich mit In-Kraft-Treten des Art. 1 der Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005, BGBl I S. 1687 (am 1. Juli 2005, vgl. Art. 3 dieser Verordnung) erledigt. Durch Art. 1 Nr. 3 b) dieser Verordnung wurde Nr. 1.6 Spalte 2 der Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (4. BImSchV) in der Weise geändert, dass dort „Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m" aufgeführt werden. Damit handelt es sich bei der Errichtung und dem Betrieb einer solchen Anlage um eine genehmigungsbedürftige Anlage im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 BImSchG. Die nach den § 4 ff. BImSchG zu erteilende Genehmigung schließt gemäß § 13 BImSchG andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen ein, insbesondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Zulassungen, Verleihungen, Erlaubnisse und Bewilligungen; die in dieser Vorschrift genannten Ausnahmen greifen nicht ein. Die Konzentrationswirkung dieser Vorschrift erstreckt sich vielmehr auch auf Ausnahmegenehmigungen und Befreiungen von den Verboten eines Landschaftsplans.
Vgl. Seibert in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 13 BImSchG Randnummern 50, 78 und 89 b.
Die durch Gesetz vom 25. Juni 2005, BGBl I S. 1865, eingeführten Übergangsregelungen in § 67 Abs. 9 BImSchG ändern an der Erledigung des vorliegenden Rechtsstreites nichts. Diese Übergangsvorschriften beziehen sich nur auf Verfahren betreffend Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr 50 m, die nunmehr ebenfalls von der Konzentrationsregelung in § 13 BImSchG erfasst werden, nicht jedoch auf entsprechende natur- und landschaftsrechtliche Genehmigungen bzw. entsprechende Verfahren. Gemäß § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG gelten (lediglich) Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m, die bis zum 1. Juli 2005 erteilt worden sind, als Genehmigungen nach diesem Gesetz. Gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG werden Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, nach den Vorschriften der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen in der bisherigen Fassung abgeschlossen; für die in diesem Zusammenhang erteilten Baugenehmigungen gilt Satz 1 der Vorschrift entsprechend. Nach § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG gilt eine Klageänderung als sachdienlich, sofern ein Verfahren nach Satz 3 der vorgenannten Vorschrift in eine Klage auf Erteilung einer Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz geändert wird. All diese Vorschriften beziehen sich nur auf bau- und nicht auf landschaftsrechtliche Verfahren. Zwar sind diese Bestimmungen nicht nur auf Baugenehmigungen und entsprechende Genehmigungsverfahren, sondern auch auf Bauvorbescheide und zugehörige Verfahren anzuwenden.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 15. März 2006 - 8 A 2672/03 - und vom 5. September 2006 - 8 A 1971/04 -; Oberverwaltungsgericht Rheinland- Pfalz, Urteil vom 16. Januar 2006 - 8 A 11271/05 -, JURIS; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), Urteil vom 16. Mai 2006 - 3 S 914/05 -, Die öffentliche Verwaltung (DöV) 2006, 788.
Dies liegt nahe, weil Bauvorbescheide vorweggenommene Teile der Baugenehmigung sind. Für landschaftsrechtliche Regelungen gilt dies jedoch nicht. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Wortlaut des neu eingefügten § 67 Abs. 9 BImschG eindeutig ist und Ausnahmevorschriften grundsätzlich eng auszulegen sind.
Auch die Rechtsprechung, nach der ein im Laufe des Rechtsstreites eintretender behördlicher Zuständigkeitswechsel für die begehrte Entscheidung kraft Gesetzes zu einem entsprechenden Parteiwechsel auf Seiten des Beklagten führt,
vgl. Meissner in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: April 2006, § 78 Randnummer 61 mit weiteren Nachweisen.
steht der Erledigung des ursprünglichen Klagebegehrens nicht entgegen.
Diese auf Gründen der Prozessökonomie basierende Rechtsprechung ist nicht auf die vorliegende Fallgestaltung zu erstrecken. Sie ist nicht lediglich dadurch gekennzeichnet, dass eine andere Behörde für ein ansonsten im Wesentlichen unverändertes Verfahren zuständig geworden ist. Vielmehr werden nun mehrere bislang erforderliche und selbständig durchzuführende verwaltungsrechtliche Genehmigungsverfahren gebündelt. Die nach anderen Vorschriften bislang notwendigen bzw. neu hinzutretenden Verwaltungsverfahren sind bis jetzt aber nur unvollständig, bezogen auf Teilaspekte (baurechtliches Verfahren) bzw. noch gar nicht (immissionsschutzrechtliches Verfahren) durchgeführt worden. Würde man den Rechtsstreit in ein verwaltungsgerichtliches Verfahren gegen das nunmehr umfassend zuständige Staatliche Umweltamt überführen, würden die entsprechenden Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren mit ihren Prüfungs- und Klärungsmöglichkeiten übergangen.
Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse an den mit dem Haupt- und dem ersten Hilfsantrag begehrten Feststellungen. Es ergibt sich allerdings nicht aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Denn der Beklagte hat nach der angesprochenen Gesetzesänderung Entscheidungen der vorliegenden Art nicht mehr zu treffen, insbesondere nicht gegenüber dem Kläger. Die von ihm angenommenen Auswirkungen der begehrten gerichtlichen Feststellung auf das noch durchzuführende immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren rechtfertigen keine andere Beurteilung. In jenem Verfahren wird das Staatliche Umweltamt die Rechtslage im Hinblick auf sämtliche betroffenen öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu prüfen haben (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG). Es trifft seine Entscheidung jedoch in eigener Zuständigkeit und ist an eine gerichtliche Entscheidung in diesem Rechtsstreit ebenso wenig gebunden, wie an die Stellungnahme, die der Beklagte als Untere Landschaftsbehörde in dem immissionsschutzrechtlichen Verfahren gemäß § 10 Abs. 5 BImSchG abzugeben hat. Auf diese Gesichtspunkte kann sich der Kläger daher nicht mit Erfolg berufen, unabhängig davon, ob der Beklagte bei seiner Stellungnahme gegenüber dem Staatlichen Umweltamt an die vom Kläger im vorliegenden Rechtsstreit verlangte gerichtliche Feststellung gebunden ist.
Das so genannte Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich jedoch aus dem Gesichtspunkt der Vorbereitung einer Schadensersatzklage wegen Amtspflichtverletzung. Der Kläger hat die Verpflichtungsklage vor Eintritt des erledigenden Ereignisses erhoben, so dass er nicht darauf zu verweisen ist, sich unmittelbar an das für die Schadensersatzklage zuständige Zivilgericht zu wenden. Das berechtigte Interesse entfällt insoweit auch nicht etwa deshalb, weil die Schadensersatzforderung von vornherein aussichtslos wäre. Insbesondere ist sie nicht deshalb offensichtlich unbegründet, weil dem Kläger - für den gesamten von ihm angesprochenen Zeitraum - ein mitwirkendes Verschulden daran vorzuwerfen wäre, dass der Beklagte die Genehmigung nicht vor dem 1. Juli 2005 erteilt hat. Dieser Aspekt kommt vielmehr allenfalls im Hinblick auf einen Teil des Zeitraumes von der Antragstellung im September 2001 bis zu dem vorgenannten Zeitpunkt in Betracht. Der Kläger muss sich allerdings möglicherweise als Versäumung eigener Obliegenheiten entgegenhalten lassen, dass er von der Versagung der Befreiung am 28. Februar 2002 bis zur Klageerhebung am 30. November 2004 nicht alles ihm Zumutbare getan hat, um eine deutlich frühere (positive) Entscheidung durch den Beklagten bzw. die Widerspruchsbehörde herbeizuführen. Er hat im Widerspruchsverfahren wiederholt eine Begründung angekündigt, ohne dies wahr zu machen. Jedenfalls deshalb dürfte es dem Beklagten nicht vorzuwerfen sein, dass er das Widerspruchsverfahren bis dahin nicht gefördert hatte. Die Klageerhebung war nach der letzten entsprechenden Ankündigung der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 29. Oktober 2004 vielmehr zunächst überraschend. Spätestens drei Monate nach Klageerhebung, also seit Anfang März 2005, gab es jedoch auch mit Blick auf § 75 VwGO keinen Grund mehr, eine (nach dem Vortrag des Klägers: positive) Entscheidung über seinen Widerspruch zu unterlassen. Spätestens seitdem hätte, vom Vortrag des Klägers ausgehend, die Ausnahmegenehmigung bzw. Befreiung erteilt sein müssen. Dem Kläger ist auch einzuräumen, dass danach die noch ausstehende vollständige baurechtliche Prüfung kurzfristig hätte erfolgen können. Vor diesem Hintergrund ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Kläger vor dem 1. Juli 2005 die damals allein notwendigen bau- und landschaftsrechtlichen Genehmigungen hätte erhalten und ausnützen können.
Der jetzt gestellte Antrag ist auch nicht deshalb unzulässig, weil mit ihm die Zulässigkeitsvoraussetzungen der zunächst erhobenen Verpflichtungsklage umgangen würden. Zwar spricht viel dafür, dass die Voraussetzungen des § 75 VwGO zunächst nicht erfüllt gewesen sind, weil der Beklagten mit zureichendem Grund vor Klageerhebung nicht über den Widerspruch entschieden hatte. Wie bereits ausgeführt, haben die Anforderungen des § 75 VwGO jedoch spätestens drei Monate nach Erhebung der Klage ihrer Zulässigkeit nicht mehr entgegengestanden. Zulässig ist die Klage auch, soweit sich die beantragte Feststellung auf eine Ausnahmegenehmigung (und nicht nur auf eine Befreiung) für die Windkraftanlage bezieht. Der ablehnende Bescheid und der Widerspruch haben sich bei sinngemäßer Auslegung auch auf dieses Begehren erstreckt. Dies gilt auch für die Klage (vgl. Seite 3 der Klageschrift).
Die Klage ist mit dem Haupt- und dem ersten Hilfsantrag jedoch nicht begründet. Denn der Kläger hat vor dem 1. Juli 2005 keinen Anspruch auf die von ihm beantragte Ausnahmegenehmigung bzw. Befreiung gehabt.
Eine Ausnahme von den Verboten eines Landschaftsplanes kann nach § 34 Abs. 4 a) in Verbindung mit Abs. 2 LG zugelassen werden, sofern dies im Landschaftsplan nach Art und Umfang ausdrücklich vorgesehen ist. Der hier anzuwendende Landschaftsplan sieht unter 2.2 V. die Erteilung von Ausnahmen von seinen Verboten für Maßnahmen vor, die den Schutzzweck nicht beeinträchtigen. Eine solche Ausnahme ist im vorliegenden Fall jedoch nicht in Betracht gekommen, weil die Errichtung der Windkraftanlage die oben wiedergegebenen Schutzzwecke der Verbote unter 2.2 I. des Landschaftsplanes erheblich und nachhaltig beeinträchtigen würde. Dies gilt insbesondere für die Schutzwecke der Vielfalt, Eigenart oder Schönheit des Landschaftsbildes und der besonderen Bedeutung des Gebietes für die Erholung (vgl. § 21 LG sowie die Darstellung des allgemeinen Schutzzweckes unter Nr. 2.2 des Landschaftsplanes und seine Konkretisierung unter Nr. 2.2.1 des Planes).
Im Hinblick auf die Auslegung des Begriffes „Landschaftsbild" kann die Kammer dabei auf die Rechtsprechung zu den ähnlichen Regelungen in § 8 Abs. 1 und Abs. 3 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG - alter Fassung -) jetzt: §§ 18 und 19 BNatSchG in der Fassung vom 25. März 2002, BGBl I S. 1193 -, zu den §§ 4 Abs. 1 und 6 Abs. 5 LG und vor allem zu Ausnahmeregelungen in verschiedenen Landschaftsschutzverordnungen der Bezirksregierung Arnsberg zurückgreifen; der dem Landschaftsbild durch den hier betroffenen Landschaftsplan vermittelte Schutz bleibt jedenfalls nicht hinter dem zurück, den die letztgenannten Regelungen in ihrem Anwendungsbereich gewähren bzw. gewährt haben.
Vgl. hierzu (zu den durch die Landschaftsplanung nach den §§ 15 ff LG eröffneten, über Verbotsnormen einer Landschaftsschutzverordnung hinausreichenden Befugnissen) etwa OVG NRW, Urteil vom 3. März 1999 - 7 A 2883/92 -, Natur und Recht (NuR) 2000, 51 (53).
Das naturschutzrechtliche Schutzgut des Landschaftsbildes wird maßgeblich durch die mit dem Auge wahrnehmbaren Zusammenhänge von einzelnen Landschaftselementen bestimmt. Dabei sind alle tatsächlich vorhandenen Elemente des Landschaftsbildes von Bedeutung, die dieses unter den Aspekten Vielfalt, Eigenart oder Schönheit mitprägen. Beeinträchtigt wird das Landschaftsbild dann, wenn seine Veränderung von einem für Schönheiten der natürlich gewachsenen Landschaft aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachter als nachteilig empfunden wird.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 27. September 1990 - 4 C 44.87 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 85, 348 (359); OVG NRW, Urteil vom 16. Januar 1997 - 7 A 310/95 -, NuR 1997, 410; Beschluss vom 19. Mai 1995 - 11 A 4776/94 -.
Von diesen Grundsätzen ausgehend würde die geplante Anlage das Landschaftsbild in einer mit den Zwecken der Unterschutzstellung unvereinbaren Weise erheblich und nachhaltig beeinträchtigen.
Die Augenscheinseinnahme hat den sich bereits aus dem vorhandenen Kartenmaterial ergebenden Eindruck bestätigt, dass die Windkraftanlage angesichts ihrer Größe, der Höhenlage des geplanten Standortes und der in der weiträumigen Umgebung zu verzeichnenden topographischen Verhältnisse über viele Kilometer hin weiträumig sichtbar wäre. Dies betrifft eine Vielzahl von Beobachtungspunkten der näheren und weiteren Umgebung. Ebenso wie von dem geplanten Standort angesichts seiner Höhenlage gute Sichtverhältnisse herrschen, würde die Anlage, die auf einem sehr hohen Geländepunkte im nördlichen Teil des Ebbegebirges errichtet werden soll, wegen ihrer Bauhöhe von 94 m weithin sichtbar sein. Sie würde das aus der Sicht eines durchschnittlichen Betrachters bislang noch ganz überwiegend intakte Landschaftsbild empfindlich stören, das durch überwiegend bewaldete Höhen und obere Hanglagen sowie durch die im Wesentlichen landwirtschaftlich genutzten niedrigeren Bereiche geprägt wird. Das Landschaftsbild in der Umgebung des geplanten Standortes ist nicht etwa durch technische Bauwerke bereits erheblich vorbelastet, denen kein neues wesentlich störendes Element hinzugefügt würde. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Sendemasten im Bereich der Nordhelle und hinsichtlich der in der Nähe des streitigen Standortes verlaufende Hochspannungsleitung. Die Sendemasten auf der Nordhelle sind, wie die Augenscheinseinnahme ergeben hat, lediglich schwach am Horizont erkennbar. Außerdem unterscheiden sie sich im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf das Landschaftsbild wesentlich von dem Vorhaben des Klägers. Denn die ständigen oder jedenfalls häufigen Drehbewegungen des Rotors mit einem Durchmesser von 48 m, der weithin sichtbar wäre, brächten ein in den Wäldern und Höhenzügen um Herscheid bislang nicht vorhandenes erhebliches Element der Unruhe in die Landschaft hinein. Betrachter, insbesondere Erholungssuchende, könnten sich diesem Element nicht oder nur schwer entziehen. Der Eindruck einer bislang von größeren technischen Bauwerken weitgehend freien, großräumig von bewaldeten Höhenzügen geprägten Landschaft würde durch ein bisher dort nicht vorhandenes, mit qualitativ neuen Störungen verbundenes Element zusätzlich spürbar beeinträchtigt. Dies gilt erst recht, wenn man die angesprochene Hochspannungsleitung zum Vergleich heranzieht. Ihre Elemente sind wesentlich weniger exponiert als es die geplante Windenergieanlage wäre. Auch diese Leitung stört außerdem deshalb wesentlich weniger, weil sie, anders als die vom Kläger geplante Anlage, nicht über große bewegliche Teile verfügt.
Das Gewicht der Argumente, welche die geplante Anlage als unvereinbar mit den auf das Landschaftsbild bezogenen Schutzzwecken erscheinen lassen, wird noch dadurch verstärkt, dass der vorgesehene Standort im Zentrum eines großräumigen, bislang von Windenergieanlagen freigehaltenen Bereiches im nördlichen Ebbegebirge zwischen Meinerzhagen und Lüdenscheid liegt. Dieser Bereich reicht deutlich über den räumlichen Geltungsbereich des hier betroffenen Landschaftsplanes hinaus und in das Gebiet entsprechender anderer Pläne hinein (vgl. die Planunterlagen des Beklagten - Beiakte Heft 4 -). Der geplante Standort ist damit Teil eines großräumigen Bereiches im südwestlichen Sauerland, der durch ein weitgehend intaktes Landschaftsbild geprägt ist; weithin sichtbar sind dort lediglich die Sendemasten auf der Nordhelle, die aber, wie ausgeführt, in ihren Auswirkungen auf das Landschaftsbild nicht mit der geplanten Anlage gleichzusetzen sind. Dies gilt auch für die Bundesautobahn A 45 (Sauerlandlinie), die bei einer großräumigen Betrachtung in die Beurteilung einzubeziehen ist. Ihre Trasse fällt bei weiträumiger Betrachtung wesentlich weniger auf als das Vorhaben des Klägers, falls es verwirklicht würde.
Auch die Erholungsfunktion des Gebietes, deren Sicherung ebenfalls zu den Zwecken der Unterschutzstellung gehört, würde erheblich beeinträchtigt. Der Beklagte hat die - auch überörtliche - Erholungsfunktion des betroffenen Bereiches nachvollziehbar und anschaulich dargelegt. Mit der negativen Veränderung des Landschaftsbildes wäre zugleich auch eine spürbare Beeinträchtigung dieser Funktion der Landschaft verbunden.
Auch eine Befreiung nach § 69 Abs. 1 Satz 1 LG hat dem Kläger für sein Vorhaben nicht zugestanden. Nach dieser Vorschrift kann die Untere Landschaftsbehörde auf Antrag Befreiung u.a. von den Verboten eines Landschaftsplanes erteilen, wenn
a) die Durchführung der Vorschrift im Einzelfall aa) zu einer nicht beabsichtigten Härte führen würde und die Abwei- chung mit den Belangen des Naturschutzes und der Land- schaftspflege zu vereinbaren ist, oder bb) zu einer nicht gewollten Beeinträchtigung von Natur und Land- schaft führen würde oder b) überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfor- dern.
Die Voraussetzungen, unter denen hiernach eine Befreiung erteilt werden kann, sind nicht erfüllt gewesen. Dies gilt insbesondere für die Anforderungen zu a) aa) und b).
Das Tatbestandsmerkmal der „im Einzelfall nicht beabsichtigten Härte", das sich in ähnlicher Weise in zahlreichen Regelungsbereichen, etwa in § 62 Abs. 1 BNatSchG findet, verlangt nach gefestigter Rechtsprechung unter anderem einen atypischen Sachverhalt, in dem zwar der Tatbestand der jeweils betroffenen Ge- oder Verbotsnorm vorliegt, auf den diese Vorschrift nach ihrem normativen Gehalt jedoch nicht zugeschnitten ist, also eine Sach- und Rechtslage, in der die Anwendung der Vorschrift im Einzelfall zu einem Ergebnis führen würde, das dem Normzweck nicht mehr entspricht und vom Normgeber nicht beabsichtigt ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Januar 2001 - 8 A 2049/99 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2001, 1179 (1180); Beschluss vom 21. Juli 1999 - 10 A 1699/99 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungsreport - (NVwZ-RR) 2000, 210 (211); BVerwG, Beschluss vom 14. September 1992 - 7 B 130.92 -, NVwZ 1993, 538 (zu § 31 Abs. 1 Nr. 1 a) BNatSchG alter Fassung); Stollmann, Landschaftsgesetz Nordrhein-Westfalen, Kommentar, § 69 LG Anm. 2.2.2.1 (mit weiteren Nachweisen).
An dieser Auffassung ist für den Anwendungsbereich des § 69 Abs. 1 LG festzuhalten, auch wenn nach neuerer Rechtsprechung für die Erteilung einer Befreiung nach der früher ähnlich lautenden Regelung des § 31 Abs. 2 BauGB keine „Atypik" mehr verlangt wird. Diese neue Rechtsprechung beruht auf der Änderung der letztgenannten Vorschrift durch das Bau- und Raumordnungsgesetz 1998, durch die mit Wirkung vom 1. Januar 1998 das Tatbestandsmerkmal „im Einzelfall" in § 31 Abs. 2 BauGB gestrichen wurde.
Vgl. hierzu VGH BW, Urteil vom 16. Juni 2003 - 3 S 2324/02 -, NVwZ 2004, 357 (359).
Eine entsprechende Änderung der hier maßgeblichen Vorschrift ist demgegenüber nicht erfolgt.
Im vorliegenden Einzelfall ist das streitbefangene Bauverbot nicht mit einer nicht beabsichtigten Härte verbunden. Der Fall weist keine Besonderheiten auf, welche die Beurteilung rechtfertigen würden, der Normgeber des Landschaftsplans hätte die Beachtung des Bauverbotes in diesem Falle als nicht notwendig angesehen, falls er ihn in den Blick genommen hätte. Das Gegenteil folgt weder aus der Art des vom Kläger geplanten Vorhabens noch aus der Lage des vorgesehenen Standortes und den dort mit einer Verwirklichung des Vorhabens verbundenen landschaftsrechtlich bedeutsamen Auswirkungen und auch nicht aus den vom Kläger geltend gemachten Besonderheiten, die vor allem die bauplanungsrechtliche Situation betreffen.
Im Hinblick darauf, dass die mit dem Vorhaben verbundene Abweichung von den Verboten des Landschaftsplanes mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege nicht zu vereinbaren ist, kann auf die obigen Ausführungen zu den fehlenden Voraussetzungen für die Erteilung einer entsprechenden Ausnahmegenehmigung verwiesen werden. Der vom Vertreter des Klägers in der mündlichen Verhandlung hervorgehobene Gesichtspunkt, dass eine Windkraftanlage wegen ihres Zweckes, ihrer Ausgestaltung und Größe aus der Natur der Sache heraus exponiert gelegen sein müsse und weithin sichtbar sein werde, begründet die Befreiungsvoraussetzungen ebenfalls nicht. Dies gilt auch für das Argument, großräumige Unterschutzstellungen mit räumlich und inhaltlich weitreichenden Verboten ließen sich nur rechtfertigen, wenn im Einzelfall von Ausnahme- und Befreiungsmöglichkeiten Gebrauch gemacht werde, um Besonderheiten im Einzelfall Rechnung zu tragen. Denn dieser Fall weist gerade keine Besonderheiten auf, die es als geboten erscheinen ließen, von den notwendigerweise pauschalen Verboten des Landschaftsplanes abzuweichen.
Aus der jeder Windkraftanlage immanenten Gestaltung (außerordentliche Höhe, Drehbewegungen der Rotoren) ergeben sich entsprechende Besonderheiten nicht, weil die Festlegung des betroffenen Bereiches als Landschaftsschutzgebiet auch dazu dient, ihn von (jeglichen) baulichen Anlagen nach Möglichkeit freizuhalten. Im vorliegenden Fall ist insoweit zu Lasten des Klägers zusätzlich der bereits angesprochene Umstand zu berücksichtigen, dass der Standort im Zentrum eines großräumigen, bislang von entsprechenden Anlagen freigehaltenen Bereiches im nördlichen Ebbegebirge zwischen Meinerzhagen und Lüdenscheid liegt und dass der Beklagte, wie er in der mündlichen Verhandlung nochmals erläutert hat, in verschiedenen anderen Bereichen des Kreisgebietes die landschaftsrechtlichen Voraussetzungen für die Errichtung von Windkraftanlagen, teilweise auch durch Erteilung von Ausnahmegenehmigungen bzw. Befreiungen, geschaffen hat. Damit hat er den öffentlichen Belangen, denen die Förderung von Windkraftanlagen dient (Begünstigung der Verwendung erneuerbarer Energien) mit dem Instrumentarium des Landschaftsrechtes Rechnung getragen. Die Verweigerung der Ausnahmegenehmigung und der Befreiung für das entsprechende, in diesem Verfahren streitige Vorhaben entspricht seinem landschaftspflegerischen Konzept, im gesamten Kreisgebiet gemeindeübergreifend Windkraftanlagen dort zu ermöglichen, wo dies mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege vereinbar ist, und sie dort zu verhindern, wo dies ansonsten den genannten öffentlichen Belangen, hier vor allem dem Schutz des Landschaftsbildes, zuwiderlaufen würde. Nach alledem hat die Beachtung der Verbote des Landschaftsplanes weder eine nicht beabsichtigte Härte zur Folge noch würde die Abweichung mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu vereinbaren sein; überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit für die Befreiung sind ebenfalls nicht gegeben.
Der Umstand, dass der Standort der geplanten Anlage durch den Flächennutzungsplan der Gemeinde Herscheid als so genannte Vorrangzone für Windenergieanlagen ausgewiesen ist und sich das privilegierte Vorhaben bauplanungsrechtlich an dieser Stelle grundsätzlich durchsetzt (vgl. § 35 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 Satz 3 BauGB), führt zu keinem anderen Ergebnis. Die bauplanungsrechtlichen und die naturschutzrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen für Vorhaben im Außenbereich haben einen eigenständigen Charakter und sind unabhängig voneinander zu prüfen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001 - 4 C 3.01 -, DöV 2002, 574; OVG NRW, Urteil vom 5. September 2006 - 8 A 1971/04 -; vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003 - 4 CN 14.01 -, BVerwGE 117, 351 (359): kein Vorrang der Regionalplanung durch die Landesplanungsbehörde vor den normativen Regelungen, mit denen ein Bereich als Landschaftsschutzgebiet ausgewiesen wird.
Dies schließt es allerdings nicht aus, die bauplanungsrechtliche Privilegierung in die Prüfung einzubeziehen, ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmegenehmigung oder Befreiung von den Verboten des Landschaftsplanes gegeben sind. Dies führt hier im Ergebnis jedoch zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung, weil, wie ausgeführt, die Errichtung der Windkraftanlage in eklatanter Weise gegen den Schutzzweck des Landschaftsplanes verstoßen würde. Es kommt hinzu, dass die Gemeinde Herscheid, wie aus dem Erläuterungsbericht zur 14. Änderung ihres Flächennutzungsplanes hervorgeht, die beiden Vorrangzonen deshalb ausgewiesen hat, um Windkraftanlagen im übrigen Gemeindegebiet möglichst zu verhindern. Die Gemeinde war ersichtlich der Auffassung, dieses Ziel ohne Ausweisung von Vorrangzonen nicht erreichen zu können. Diese im Hinblick auf das Landschaftsrecht unrichtige Auffassung der Gemeinde, die zudem lediglich die Verhältnisse in ihrem Gemeindegebiet in den Blick genommen hat, rechtfertigt es nicht, die großräumigere Landschaftsplanung des Kreises zu unterlaufen, die in dem hier maßgeblichen Landschaftsplan und in weiteren entsprechenden Plänen ihren Niederschlag gefunden hat, die ähnliche Regelungen enthalten. Sie verdeutlichen insgesamt ein weiträumiges, strukturiertes Konzept im Hinblick auf die Zulassung bzw. Nichtzulassung von Windenergieanlagen im gesamten Kreisgebiet. Diese als Satzung mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen erlassene Landschaftspläne des Kreises, die auf dem Landschaftsgesetz und mittelbar auf dem Bundesnaturschutzgesetz beruhen, haben keinen geringeren Rang als der von der Gemeinde erlassene Flächennutzungsplan.
Die rechtliche Notwendigkeit, den Wertungswiderspruch zwischen dem Flächennutzungsplan der Gemeinde Herscheid und dem hier betroffenen Landschaftsplan des Märkischen Kreises abweichend von den dargelegten Grundsätzen durch Erteilung der vom Kläger zunächst beantragten Befreiung aufzulösen, ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte im Januar 1999 in dem Verfahren zur 14. Änderung des Flächennutzungsplanes gegenüber der Gemeinde Herscheid die Befreiung in Aussicht gestellt hatte. Dies mag Voraussetzung für die Wirksamkeit der fraglichen Änderung des Flächennutzungsplanes gewesen sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287 (290 f); vgl. hierzu auch: BVerwG, Beschluss vom 9. Februar 2004 - 4 BN 28.03 -, NVwZ 2004, 1242.
Um die Wirksamkeit dieser Änderung des Flächennutzungsplanes der Gemeinde Herscheid geht es im vorliegenden Rechtsstreit jedoch nicht; zu der in dieser Entscheidung vertretenen Auffassung gelangt das Gericht auch unter der Annahme, dass diese Änderung wirksam ist. Auch dann sind, wie ausgeführt, die landschaftsrechtlichen und die bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen für die Verwirklichung des Vorhabens des Klägers gesondert zu prüfen. Daraus, dass der Beklagte gegenüber der Gemeinde Herscheid die fragliche Befreiung in Aussicht gestellt hatte, folgt nicht die rechtliche Verpflichtung, diese Befreiung entgegen der materiellen Rechtslage zu erteilen. Insbesondere liegt in dem bloßen In-Aussicht- Stellen nicht eine Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich der Kläger auf eine solche Zusicherung gegenüber der Gemeinde mit Erfolg hätte berufen können und ob eine solche Zusicherung weiterhin wirksam wäre.
Auch der weitere Hilfsantrag, festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid vom 28. Februar 2002 rechtswidrig gewesen ist, ist unbegründet. Die Versagung der landschaftsrechtlichen Ausnahmegenehmigung und Befreiung war rechtmäßig, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Kammer sieht davon ab, gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO die Berufung zuzulassen, weil die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18 und 19
BNatSchG
§§ 15 ff
LG
§ 75 VwGO
§ 13 BImSchG
§ 21 LG
§ 69 Abs. 1
LG
§ 69 Abs. 1 LG
§ 35 Abs. 1
Nr. 6 BauGB
§ 75 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 6 Abs. 2 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 69 Abs. 9 BImSchG
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3
BImSchG
§ 4 ff. BImSchG
§ 67 Abs. 9 BImSchG
§ 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG
§ 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG
§ 67 Abs. 9
BImschG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 10 Abs. 5 BImSchG
§ 8 Abs. 1 und Abs. 3
des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 4 Abs. 1
und 6 Abs. 5 LG
§ 69 Abs. 1 Satz 1 LG
§ 62 Abs. 1
BNatSchG
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr.
5, Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 69 Abs. 1
des Landschaftsgesetzes
§ 71 der Bauordnung
§ 35 Abs. 3 Nr. 2 und 5 des Baugesetzbuches
§ 69
Abs. 1 des Landschaftsgesetzes
§ 38 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1993, 538
NVwZ
2004, 357
BVerwGE 117, 351
BVerwGE
117, 287
NVwZ 2004, 1242
8 A 2672/03
8 A 1971/04
8 A 11271/05
3 S 914/05
7 A 2883/92
4 C 44.87
7 A 310/95
11 A 4776/94
8 A 2049/99
10 A 1699/99
7 B 130.92
3 S 2324/02
4 C 3.01
4 CN 14.01
4 C 15.01
4 BN 28.03