Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-22, Aktenzeichen 4a O 136/13
ECLI: ECLI:DE:LGD:2015:0122.4A.O136.13.00

Tenor:
I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem Geschäftsführer der Beklagten zu vollziehen ist, in der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen,
Behälter zur Aufbewahrung pharmazeutischer Mittel, die aus einer flexiblen Polymerfolie hergestellt sind, wobei die Behälter mindestens einen abziehbaren Verschluss umfassen, der mindestens zwei im Wesentlichen gerade Abschnitte umfasst, die durch eine gekrümmte Bruchzone verbunden sind, wobei die gekrümmte Bruchzone des abziehbaren Verschlusses als Bogen eines Kreises gebildet ist, der einen Mittelwinkel von mindestens 60° besitzt und über seiner gesamten Länge zwischen den geraden Abschnitten gekrümmt ist,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
wenn die gekrümmte Bruchzone als Bogen eines Kreises mit einem Radius von 5 bis 75 mm gebildet ist, wobei der Radius vom Mittelpunkt des Kreises zu einem Punkt auf dem äußeren Rand des Verschlusses gemessen wird, wobei der äußere Rand der Rand ist, der von dem Mittelpunkt weiter entfernt ist als der innere Rand und die im Wesentlichen geraden Abschnitte des abziehbaren Verschlusses einen Winkel von 150° bis 180° bilden;
2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 08.11.2008 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der Mengen der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,
wobei
zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei die geheimhaltungsbedürftigen Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
3. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 08.11.2008 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
der Beklagen vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
4. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer 1. bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre - der Beklagten - Kosten herauszugeben;
5. die vorstehend zu Ziffer 1. bezeichneten, seit dem 08.11.2008 im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird
und
endgültig zu entfernen, indem die Beklagte die erfolgreich zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich nimmt.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der dieser durch die unter Ziffer I.1 bezeichneten, seit dem 26.11.2013 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird sowie allen Schaden zu erstatten, der der A durch die unter Ziffer 1.1 bezeichneten, seit dem 08.11.2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
IV. Das Urteil ist in Bezug auf die Verurteilung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung (Ziff. I. 2. und I. 3. des Tenors) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,- EUR, hinsichtlich der Kostengrundentscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.250.000,- EUR vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents B (im Folgenden: Klagepatent) auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Vernichtung, Rückruf sowie Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach in Anspruch.
Das Klagepatent wurde am 16.06.2005 unter Inanspruchnahme der Priorität der EP C vom 29.07.2004 in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Die Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents erfolgte am 08.10.2008. Vor diesem Zeitpunkt wurde eine deutsche Übersetzung der Patentansprüche weder veröffentlicht noch der Beklagten übermittelt.
Eingetragene Inhaberin des Klagepatents ist die A in Bad Homburg, welche der Klägerin eine ausschließliche Lizenz am Klagepatent erteilte.
Das Klagepatent ist in Kraft. Über die durch die Beklagte mit Schriftsatz 28.05.2014 erhobene Nichtigkeitsklage hat das Bundespatentgericht bisher noch nicht entschieden.
Das Klagepatent trägt die Bezeichnung „Medical Container with improved peelable seal“ („Medizinischer Behälter mit verbessertem abziehbarem Verschluss“). Der hier allein streitgegenständliche Patentanspruch 1 des Klagepatents ist wie folgt gefasst:
„A container for storage of pharmaceutical agents made of a flexible polymeric film, wherein the container comprises at least one peelable seal comprising at least two substantially straight sections (7, 8) which are connected by a curved rupture zone (5), the curved rupture zone (5) of the peelable seal being formed as an arc of a circle having a central angle of at least 60° and being curved over its whole length between the straight sections (7, 8),
characterized in
that the curved rupture zone (5) is formed as an arc of a circle with a radius of 5 to 75 mm, wherein the radius is measured from the central point of the circle to a point on the outer edge of the seal, wherein the outer edge is the edge that is more dislodged from the central point than the inner edge, and
that the substantially straight sections (7, 8) of the peelable seal form an angle of 150° to 180°.“
In der eingetragenen deutschen Übersetzung des Klagepatents ist Patentanspruch 1 wie folgt formuliert:
„Behälter zur Aufbewahrung pharmazeutischer Mittel, der aus einer flexiblen Polymerfolie hergestellt ist, wobei der Behälter mindestens einen abziehbaren Verschluss umfasst, der mindestens zwei im Wesentlichen gerade Abschnitte (7, 8) umfasst, die durch eine gekrümmte Bruchzone (5) verbunden sind, wobei die gekrümmte Bruchzone (5) des abziehbaren Verschlusses als Bogen eines Kreises gebildet ist, der einen Mittelwinkel von mindestens 60° besitzt und über seine gesamte Länge zwischen den geraden Abschnitten (7, 8) gekrümmt ist,
dadurch gekennzeichnet,
dass die gekrümmte Bruchzone (5) als Bogen eines Kreises mit einem Radius von 5 bis 75 mm gebildet ist, wobei der Radius vom Mittelpunkt des Kreises zu einem Punkt auf dem äußeren Rand des Verschlusses gemessen wird, wobei der äußere Rand der Rand ist, der von dem Mittelpunkt weiter entfernt ist als der innere Rand, und
dass die im Wesentlichen geraden Abschnitte (7, 8) des abziehbaren Verschlusses einen Winkel von 150° bis 180° bilden.“
Die nachfolgend verkleinert eingeblendete Figur 6 zeigt nach der Klagepatentbeschreibung eine bevorzugte Ausführungsform eines Verschlusses mit einer erfindungsgemäßen Bruchzone.
Zu sehen sind insbesondere die (im Wesentlichen) geraden Abschnitte (7) und (8) sowie die Bruchzone (5), deren Breite mit der Bezugsziffer (17) gekennzeichnet ist.
Die Beklagte ist Teil der D Unternehmensgruppe und bietet in der Bundesrepublik Deutschland das Therapieportfolio von D an. Zu ihrem Produktportfolio gehören die Arzneimittel Physioneal 40 und Accusol 35, die in Zweikammerbeuteln verpackt sind. Mit ihrer Klage richtet sich die Klägerin gegen Zweikammerbeutel mit einem abziehbaren Verschluss, wie sie beispielsweise für das Arzneimittel Physioneal 40 verwendet werden (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform).
Wie der abziehbare Verschluss der angegriffenen Zweikammerbeutel im Einzelnen gestaltet ist, lässt sich den nachfolgend eingeblendeten, der Klageerwiderung entnommenen Abbildungen entnehmen, deren inhaltliche Richtigkeit die Klägerin im Hinblick auf die technische Ausgestaltung der Bruchzone nicht infrage gestellt hat.
Nach Auffassung der Klägerin macht die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß, zumindest aber mit äquivalenten Mitteln von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Insbesondere stehe es einer Verwirklichung der durch das Klagepatent beanspruchten technischen Lehre nicht entgegen, dass die Naht bei der angegriffenen Ausführungsform teilweise zackenförmig ausgestaltet sei, da es bei der Beurteilung der Verletzungsfrage nicht auf die Mikrostruktur der Naht ankomme.
Die Klägerin beantragt zuletzt, nachdem sie ihre Klage mit Zustimmung der Beklagten in Bezug auf den Entschädigungsanspruch zurückgenommen und Rechnungslegung erst für die Zeit ab dem 08.11.2008 begehrt hat,
zu erkennen, wie geschehen;
hilfsweise unter Ziffer I. 1. mit dem Zusatz:
wobei die im Wesentlichen geraden Abschnitte und die gekrümmte Bruchzone ganz oder teilweise durch eine wellenförmige Naht geformt werden können;
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen;
hilfsweise:
das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der Beklagten angestrengte Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent auszusetzen;
für den Fall des Unterliegens der Beklagten eine Sicherheit von 5.000.000,- EUR festzusetzen.
Sie meint, für das Verständnis der durch das Klagepatent beanspruchten technischen Lehre komme es entscheidend darauf an, wie sich bestimmte Wirkflächen auf das Öffnungsverhalten auswirken. Ausgangspunkt für den Fachmann sei die Überlegung, dass sich gleiche Kräfte überall gleichmäßig auswirken. Indem das Klagepatent verlange, dass die durch die kreisförmige Bruchzone verbundenen Abschnitte (im Wesentlichen) gerade seien, solle sichergestellt werden, dass diese Bereiche später als die kreisförmige Bruchzone brechen. Dass die durch die Bruchzone verbundenen Abschnitte (im Wesentlichen) gerade sein sollen, sei demnach mehr als eine bloße Richtungsangabe. Es handele sich vielmehr um die technische Anweisung zur Schaffung einer ebenen Fläche, auf welche die Kräfte gleichmäßig einwirken. Derartige gerade Wirkflächen gebe es bei der angegriffenen Ausführungsform jedoch nicht. Durch die dort zu findenden Spitzen würden die Kräfte aufgrund der dadurch verursachten Deflektion, wie die nachfolgend verkleinert eingeblendete Skizze verdeutliche, vielmehr unterschiedlich verteilt.
Des Weiteren sei die Bruchzone im Sinne der durch das Klagepatent beanspruchten technischen Lehre dann „gekrümmt“, wenn sie weder irgendwelche Knicke aufweise noch irgendwelche Winkel vorhanden seien. Da die Kräfte, wie die nachfolgend verkleinert wiedergegebene Prinzipienskizze verdeutliche, über den Kreisbogen sukzessive abnehmen würden, reiße der Verschluss in der gewünschten Reihenfolge auf.
Bei der angegriffenen Ausführungsform reiße die Naht demgegenüber zuerst in den Schulterbereichen der „Zwischenbereiche“, da dort die Kraft senkrecht wirke. Es handele sich demnach um eine von der technischen Lehre des Klagepatents abweichende Steuerung des Öffnungsverhaltens. Da sich die Zwischenbereiche nach oben krümmen würden und an ihnen der Verschluss deutlich verbreitert sei, könnten diese auch nicht Bestandteil eines (die gekrümmte Bruchzone bildenden) Kreisbogens sein. Von den Wirkflächen her seien bei der angegriffenen Ausführungsform vielmehr drei Kreise vorhanden.
Im Übrigen werde sich das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren auch nicht als schutzfähig erweisen. Zunächst fehle es bereits an einer wirksamen Inanspruchnahme der Priorität, da die Prioritätsanmeldung von der E eingereicht worden sei, während die Anmeldung des Klagepatents durch die A erfolgt sei. Da vor dem Anmeldetag des Klagepatents auch weder die Prioritätsanmeldung noch die Priorität isoliert wirksam auf die A übertragen worden seien, mangele es somit an der Anmelderidentität. Davon ausgehend werde die durch das Klagepatent beanspruchte technische Lehre in dem durch die Beklagte zitierten Stand der Technik neuheitsschädlich, zumindest aber naheliegend offenbart.
Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen. Sie weist im Wesentlichen darauf hin, dass es für die Verwirklichung der durch das Klagepatent beanspruchten technischen Lehre nicht auf die Mikrostruktur der Naht, sondern auf die Makrostruktur des Verschlusses ankomme. Im Übrigen werde sich das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren auch als schutzfähig erweisen. Insbesondere sei die Priorität wirksam in Anspruch genommen worden. Zum Einen sei die Prioritätsanmeldung vor dem Anmeldetag des Klagepatents wirksam von der Anmelderin E auf die A übertragen worden. Jedenfalls aber liege eine wirksame Übertragung des Prioritätsrechts vor.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg. Da die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch macht, stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Rückruf und Vernichtung sowie auf Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach aus Art. 64 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 1 und 3, 140a Abs. 1 und 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG i. V. m. §§ 242, 259 BGB zu.
I.
Das Klagepatent betrifft unter anderem einen Behälter zur Aufbewahrung pharmazeutischer Mittel, der einen abziehbaren Verschluss mit einer gekrümmten Bruchzone besitzt, welcher sich selbst bei hohen Verschlusskräften leicht öffnen lässt.
Wie der Fachmann den einleitenden Ausführungen des Klagepatents entnimmt, sind flexible Behälter aus Polymerfolien zur Aufbewahrung pharmazeutischer Substanzen weit verbreitet. Zum Öffnen derartiger Behälter seien mehrere Materialien und Verfahren für die Herstellung abziehbarer Verschlüsse entwickelt worden. Um das Öffnen solcher Verschlüsse zu vereinfachen, würden diese mit so genannten Bruchzonen versehen, wodurch die Öffnungskraft lokal verringert und das manuelle Öffnen der abziehbaren Verschlüsse erleichtert werde. Ein solcher Verschluss könne ohne Weiteres mit Hilfe verschiedener Handhabungstechniken geöffnet werden. So werde der Behälter beim Einsatz des sog. „Rollverfahrens“ vorsichtig von der oberen Seite aufgerollt. Dadurch werde das Volumen der größten Kammer genutzt, um einen ausreichenden Druck auszuüben, so dass der Verschluss an seinem schwächsten Punkt aufbreche. Demgegenüber werde bei dem sog. „Ziehverfahren“ die vordere und die hintere Wand des Innenbehälters durch eine vorsichtige, ziehende Bewegung auseinandergezogen, so dass sich an der schwächsten Stelle des Verschlusses ein Bruch bilde, der dadurch leicht auseinandergezogen werden könne.
Im Stand der Technik seien, beispielsweise aus der EP F und der EP G , Verschlüsse mit einer V-förmigen Bruchzone bekannt. Da bei einer solchen V-förmigen Gestaltung die größte Kraft auf den Verschluss ausgeübt werde, öffne sich dieser zuerst an der Stelle des „V“.
Ein Beispiel für einen solchen V-förmigen Verschluss zeige die nachfolgend verkleinert eingeblendete Figur 5 des Klagepatents:
Derartige V-förmigen Verschlüsse seien aber mit dem Nachteil verbunden, dass beim Einsatz des Rollverfahrens ein relativ hoher Berstdruck erforderlich sei, der zu verschiedenen Nachteilen führe. So werde die Handhabung des Beutels beeinträchtigt. Zudem öffne sich der Verschluss beim Einsatz eines hohen Berstdrucks schnell in einem Schritt, anstatt sich zuerst in der Bruchzone zu öffnen und dann langsam zu den Seiten des Behälters hin auseinandergezogen zu werden. Setze man bei den V-förmigen Verschlüssen demgegenüber das Ziehverfahren ein, reiße die Polymerfolie häufig.
Aus der EP G sei neben den V-förmigen Verschlüssen auch eine Bruchzone mit zwei geraden Nähten bekannt, die sich in einem gekrümmt ausgebildeten Bereich treffen. Allerdings umfasse die Bruchzone gleichwohl noch immer auch gerade Abschnitte.
Schließlich werde auch in der US H ein aus einer flexiblen Polymerfolie hergestellter Behälter zur Aufbewahrung pharmazeutischer Mittel offenbart. Der mehrere Kammern aufweisende Behälter umfasse eine äußere und eine innere Kammer, die durch einen schwachen Verschluss getrennt seien, der durch Zusammenkleben der peripheren Randabschnitte der Schichtfolien gebildet werde. Der schwache Verschluss werde als Rechteck gebildet, das vier gerade Abschnitte besitze, die dem Rand des rechteckigen Behälters folgen würden. Die klebenden geraden Abschnitte des rechteckigen schwachen Verschlusses würden einen Winkel von 90° aufweisen und seien durch eine gekrümmte Bruchzone verbunden. Diese sei über die gesamte Länge zwischen den geraden Abschnitten gekrümmt und umfasse einen Bogen eines Kreises.
Vor diesem Hintergrund liegt dem Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem) zu Grunde, einen Behälter mit einem abziehbaren Verschluss zur Verfügung zu stellen, der ohne Weiteres ohne die Gefahr seiner Zerstörung geöffnet werden könne. Insbesondere ist es ein Ziel der Erfindung, einen flexiblen Behälter mit einem gut funktionierenden, abziehbaren Verschlussdesign zur Verfügung zu stellen, wobei
- der Verschluss bei einer Verschlusskraft von ≤ 40 N/30 mm leicht zu öffnen ist;
- sich der Verschluss nicht durch leichten Druck auf den Beutel öffnet, der während der Aufbewahrung und dem Transport des Beutel ausgeübt wird;
- sich der Verschluss nicht schnell und in einem Schritt, sondern in zwei Schritten, nämlich zuerst in der Bruchzone und dann im übrigen Teil, öffnen lässt und
- der Verschluss durch Rollen geöffnet wird, solange der Verschluss abziehbar ist, wobei der Verschluss in diesem Fall bis zu einer Verschlusskraft von 40 N/30 mm leicht zu öffnen ist.
Dies soll nach Klagepatentanspruch 1 durch einen Behälter mit folgenden Merkmalen erreicht werden:
1. Behälter zur Aufbewahrung pharmazeutischer Mittel, hergestellt aus einer flexiblen Polymerfolie
2. Der Behälter umfasst mindestens einen abziehbaren Verschluss.
3. Der Verschluss umfasst mindestens zwei im Wesentlichen gerade Abschnitte (7, 8).
4. Die mindestens zwei im Wesentlichen geraden Abschnitte (7, 8) sind durch eine gekrümmte Bruchzone (5) verbunden.
5. Die gekrümmte Bruchzone (5) ist als Bogen eines Kreises gebildet,
5.1. der einen Mittelwinkel von mindestens 60° besitzt und
5.2 über seine gesamte Länge zwischen den geraden Abschnitten (7, 8) gekrümmt ist.
6. Die gekrümmte Bruchzone (5) ist als Bogen eines Kreises ist mit einem Radius von 5 bis 75 mm gebildet,
6.1 wobei der Radius vom Mittelpunkt des Kreises zu einem Punkt auf dem äußeren Rand des Verschlusses gemessen wird und
6.2 der äußere Rand der Rand ist, der von dem Mittelpunkt weiter entfernt ist, als der innere Rand.
7. Die im Wesentlichen geraden Abschnitte (7, 8) des Verschlusses bilden einen Winkel von 150° bis 180°.
Der beanspruchte Behälter zur Aufbewahrung pharmazeutischer Mittel zeichnet sich somit durch eine spezifische Gestaltung des mindestens einen abziehbaren Verschlusses aus. Dieser soll anspruchsgemäß mindestens zwei im Wesentlichen gerade Abschnitte aufweisen (Merkmal 3.), die durch eine gekrümmte Bruchzone (5) verbunden sind. Durch diese Kombination von geraden Abschnitten und einer gekrümmten Bruchzone soll sichergestellt werden, dass sich der Verschluss zunächst in der Bruchzone und erst dann in den geraden Abschnitten öffnet (vergleiche Anlage K 2, Abschnitte [0015], [0017] und [0060] a. E.).
Was nach der technischen Lehre des Klagepatents unter den „im Wesentlichen geraden Abschnitten“ zu verstehen sein soll, findet der Fachmann in Abschnitt [0019] der Klagepatentbeschreibung. Danach bedeutet „im Wesentlichen gerade“, dass die besagten Abschnitte in Bezug auf die Dimensionen des Behälters entweder absolut gerade oder minimal gebogen sein können. Letzteres findet seine Grenze allerdings in Merkmal 7. der vorstehend eingeblendeten Merkmalsgliederung, wonach die geraden Abschnitte des Verschlusses einen Winkel von 150° bis 180° bilden sollen.
Die gekrümmte Bruchzone wird in den Merkmalsgruppen 5. und 6. näher definiert. Danach soll die gekrümmte Bruchzone als Bogen eines Kreises gebildet sein, der einen Mittelwinkel von mindestens 60° besitzt und über seine gesamte Länge zwischen den geraden Abschnitten gekrümmt ist. Damit grenzt sich das Klagepatent insbesondere von der aus der EP I bekannten Lösung ab, nach der die Bruchzone zwar einen gekrümmten Bereich, jedoch nach wie vor auch zwei gerade Nähte aufweist, die sich in dem gekrümmten Bereich treffen (vgl. Abschnitte [0007] und [0008]).
Der Begriff „gekrümmt“ wird in Abschnitt [0021] des allgemeinen Teils der Klagepatentbeschreibung dahingehend näher konkretisiert, dass weder gerade Abschnitte noch irgendwelche Knicke oder Winkel innerhalb der Bruchzone vorhanden sein dürfen. Der Hintergrund dieser Vorgabe erschließt sich unter Berücksichtigung der mit den V-förmigen Bruchzonen verbundenen Nachteile. Während diese beim Einsatz des Rollverfahrens einen hohen Berstdruck benötigen, welcher die angestrebte schrittweise Öffnung des Verschlusses verhindern kann (vgl. Abschnitt [0013]), besteht beim Einsatz des Ziehverfahrens die Gefahr einer Beschädigung des Beutels, da die größte Kraft auf den Verschluss an der Stelle des „V“ ausgeübt wird (vgl. Abschnitte [0011] und [0007] a. E.). Dem soll mithin dadurch entgegengewirkt werden, dass die gesamte Bruchzone gekrümmt ist, wodurch die Kraft gleichmäßiger verteilt wird.
Wie der Fachmann der Merkmalsgruppe 6 weiter entnimmt, soll der die gekrümmte Bruchzone bildende Kreis, gemessen vom Mittelpunkt des Kreises zu einem Punkt auf dem äußeren Rand des Verschlusses, einen Radius von 5 bis 75 mm aufweisen, wobei als äußerer Rand der vom Mittelpunkt weiter entfernte Rand anzusehen sein soll.
II.
Ausgehend von diesen Überlegungen macht die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.
1.
Zu Recht ist zwischen den Parteien nicht umstritten, dass es sich bei der angegriffenen Ausführungsform um einen Behälter zur Aufbewahrung pharmazeutischer Mittel handelt, der aus einer flexiblen Polymerfolie hergestellt ist und mindestens einen abziehbaren Verschluss aufweist (Merkmale 1. und 2.).
2.
Entgegen der Auffassung der Beklagten weist der Verschluss auch mindestens zwei, im Wesentlichen gerade Abschnitte im Sinne des Klagepatents auf, die einen Winkel von 150° bis 180° bilden (Merkmale 3. und 7.).
gerader Abschnitt gerader Abschnitt
Dem steht die aus der vorstehenden Abbildung ersichtliche Zackenform der Naht nicht entgegen. Denn der Fachmann entnimmt Patentanspruch 1 in Bezug auf die Gestaltung der Naht keine Vorgaben. Nicht die Naht soll im Wesentlichen gerade sein, sondern es sollen im Wesentlichen gerade Abschnitte durch eine gekrümmte Bruchzone miteinander verbunden sein. Auf die Mikrostruktur der Naht kommt es demnach für die Beurteilung der Verletzungsfrage nicht an.
Dass das Klagepatent den Begriff der Naht ebenfalls kennt, verdeutlichen die bevorzugten Ausführungsbeispiele nebst der zugehörigen Beschreibung (vgl. Abschnitte [0056] – [0059], [0074] und [0082] bis [0086]). Dort unterscheidet das Klagepatent begrifflich deutlich zwischen den Nähten an sich und dem aus geraden Abschnitten und einer (gekrümmten) Bruchzone bestehenden und aus den Nähten gebildeten Verschluss. Gleichwohl stellt Patentanspruch 1 ausschließlich auf die Gestaltung der geraden Abschnitte und der (gekrümmten) Bruchzone, nicht aber der Naht ab.
Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten hat, über die geraden Abschnitte solle eine gerade Wirkfläche geschaffen werden, was sicherstelle, dass diese zuletzt breche, finden sich weder im streitgegenständlichen Patentanspruch noch in der Patentbeschreibung Anhaltspunkte für ein solches Verständnis. Zwar sollen die Abschnitte nach Abschnitt [0019] der Klagepatentbeschreibung in Bezug auf die Dimensionen des Behälters (insgesamt) „absolut gerade“ („absolutely straight“) oder minimal gebogen sein. Gerade Letzteres verdeutlicht jedoch, dass es dem Klagepatent gerade nicht auf die Schaffung (absolut) gerader Wirkflächen ankommt.
Auch wenn die Zackenform der Naht möglicherweise Einfluss auf das Öffnungsverhalten des Verschlusses beim Öffnen und insbesondere auf die zum Öffnen des Verschlusses erforderlichen Kräfte hat, ist weder hinreichend vorgetragen noch ersichtlich, dass sich mit einer zackenförmigen Naht, wie sie bei der angegriffenen Ausführungsform vorgesehen ist, die Ziele des Klagepatents, d.h. insbesondere die Bereitstellung eines sich in zwei Schritten öffnenden, aber gleichwohl sicheren Verschlusses, nicht verwirklichen lassen. Dem steht nicht entgegen, dass sich der Verschluss nach dem Vortrag der Beklagten bei einer asymetrischen Druckbeaufschlagung möglicherweise an jedem beliebigen Punkt öffnet. Denn in der Klagepatentbeschreibung findet sich kein Hinweis darauf, dass sich der Verschluss immer, d.h. egal wo die Kammern mit Druck beaufschlagt werden, zunächst in der Bruchzone und sodann in den übrigen Bereichen öffnen muss. Vielmehr wird das Rollverfahren, bei welchem es zu der von der Beklagten herangezogenen Druckbeaufschlagung kommt, in Abschnitt [0007] der Klagepatentbeschreibung dahingehend erläutert, dass der Behälter vorsichtig von oben aufgerollt wird, um dadurch Druck auf den schwächsten Punkt des Verschlusses auszuüben. Dass dies bei der angegriffenen Ausführungsform der mittlere Bereich der Bruchzone ist, räumt die Beklagte selbst ein, indem sich auch nach ihrem Vortrag dieser Bereich bei einer symmetrischen Druckbeaufschlagung zuerst öffnet.
3.
Die im Wesentlichen geraden Abschnitte sind bei der angegriffenen Ausführungsform auch durch eine, als Bogen eines Kreises gebildete, gekrümmte Bruchzone im Sinne der Merkmalsgruppen 4. bis 6. verbunden.
gekrümmte, als Bogen eines
Kreises gebildete Bruchzone
Dem steht zunächst nicht entgegen, dass auch dieser Bereich eine zackenförmige Mikrostruktur aufweist. Auch im Hinblick auf die gekrümmte Bruchzone kommt es nicht auf die Mikrostruktur der Naht, sondern auf die gesamte Bruchzone an. Diese soll als Bogen eines Kreises mit den in den Merkmalen 5. und 6. im Einzelnen genannten Eigenschaften ausgebildet sein. Insoweit gelten die Ausführungen zu den geraden Abschnitten, bei denen es ebenfalls nicht auf die Mikrostruktur der Naht ankommt, entsprechend. Auf die diesbezüglichen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Davon ausgehend kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, bei der angegriffenen Ausführungsform werde der von ihr als „Zentralbereich“ bezeichnete Bereich lediglich über „Zwischenbereiche“, die eine konvexe Form hätten, mit den aus Sicht der Klägerin geraden Abschnitten verbunden. Denn auch insoweit betrachtet die Beklagte lediglich die Mikrostruktur der Naht, welche in den durch sie als „Zwischenbereiche“ angesehenen Abschnitten dicker ausgestaltet ist, wodurch sich die durch die Beklagte als „konvex“ bezeichnete Außenkontur ergibt. Auch insoweit kommt es jedoch nicht auf die Außenkontur der Naht, sondern auf den Verlauf der gesamten Bruchzone an. Diese soll als Kreisbogen mit den im Patentanspruch genannten Merkmalen ausgebildet sein. Dass die Bruchzone bei der angegriffenen Ausführungsform eine derartige kreisförmige Gestaltung aufweist, ohne dass zwischen den geraden Abschnitten „Zwischenbereiche“ angeordnet wären, lässt sich gut anhand der nachfolgenden, S. 15 der Replik entnommenen Abbildung erkennen:
Dass die gekrümmte Bruchzone bei der angegriffenen Ausführungsform einen Mittelwinkel von 60° besitzt, hat die Beklagte ebenso wie den Radius des Kreisbogens lediglich mit der Begründung in Abrede gestellt, der Zentralbereich des abziehbaren Verschlusses sei weder gekrümmt noch weise dieser die Form eines Kreisbogens auf. Im Hinblick auf die Verwirklichung dieser Merkmale kann somit vollumfänglich auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.
IV.
Die Beklagte hat die angegriffene Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland angeboten und vertrieben und damit widerrechtlich von der Lehre des Klagepatents im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG Gebrauch gemacht. Diese Benutzung des Erfindungsgegenstands durch die Beklagte begründet die nachstehenden Rechtsfolgen.
Gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG ist die Beklagte der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes ohne Berechtigung erfolgt.
Des Weiteren hat die Beklagte der Klägerin Schadenersatz zu leisten (Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 2 PatG), denn sie hätte als Fachunternehmen die Patentverletzung durch die angegriffene Ausführungsform bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können, § 276 BGB.
Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, § 256 ZPO.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunft aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 140b Abs. 1 und 3 PatG, §§ 242, 259 BGB zu. Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands aus § 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 140b Abs. 3 PatG.
Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus §§ 242, 259 BGB, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist auf die tenorierten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Soweit ihre nicht gewerblichen Abnehmer und bloßen Angebotsempfänger hiervon betroffen sind, ist der Beklagten im Hinblick auf ihre Rechnungslegungspflicht in Bezug auf ihre nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 14.10.2010, Az.: I-2 U 42/09).
4.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m.§ 140a Abs. 1 PatG auch einen Anspruch auf Vernichtung der angegriffenen Ausführungsform.
5.
Schließlich kann die Klägerin von der Beklagten gemäß Art. 64 Abs.1 EPÜ i. V. m. § 140a Abs. 3 S. 1, Var. 1 PatG den Rückruf der angegriffenen Ausführungsform aus den Vertriebswegen verlangen.
III.
Für eine Aussetzung der Verhandlung besteht keine Veranlassung,§ 148 ZPO.
Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BIPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 2784 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als Solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Eine Aussetzung ist vielmehr grundsätzlich erst dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent der erhobenen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (vgl. BGH, Az.: X ZR 61/13, Beschluss v. 16.09.2014). Dies kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.
Dies vorausgeschickt kommt eine Aussetzung der Verhandlung vorliegend nicht in Betracht.
a)
Soweit die Beklagte die EP J (vgl. Anlage HLNK 2) mit der Begründung als neuheitsschädlich ansieht, es fehle an einer wirksamen Inanspruchnahme der Priorität, vermag dies dem Aussetzungsantrag nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Zwar stammt die Prioritätsanmeldung nicht von der K , sondern von der M . Allerdings steht das Prioritätsrecht gemäß Art. 87 EPÜ nicht nur dem Anmelder, sondern auch dessen Rechtsnachfolger zu, der das Prioritätsrecht frei übertragen kann (vgl. Schulte/Moufang, Patentgesetz, 9. Auflage, § 41 Rz. 28; Singer/Stauder/Spangenberg, Europäisches Patentübereinkommen, 6. Auflage, Art. 87 Rz. 40).
Im Hinblick auf die hier allein zu treffende Aussetzungsentscheidung hat die Kammer zu berücksichtigen, dass das Europäische Patentamt im Erteilungsverfahren vom Anmelder einer europäischen Patentanmeldung bei mangelnder Personenidentität verlangt, dass dieser sein Recht auf Beanspruchung der Priorität nachweist, wenn es im Verfahren auf die geltend gemachte Priorität ankommt, d.h. wenn – wie hier – im Prioritätsintervall möglicherweise patenthinderndes Material festgestellt wird (vgl. Singer/Stauder, Europäisches Patentübereinkommen, 6. Auflage, Art. 87 Rz. 51).
Vor diesem Hintergrund kommt eine Aussetzung unter Verweis auf die fehlende wirksame Inanspruchnahme der Priorität durch die Beklagte nur in Betracht, wenn sich im Verletzungsverfahren ohne Weiteres feststellen lässt, dass die Priorität nicht wirksam übertragen wurde. Denn nur dann ist es unter Berücksichtigung der bereits im Erteilungsverfahren erfolgten Prüfung hinreichend wahrscheinlich, dass das Klagepatent das Nichtigkeitsverfahren unter diesem Gesichtspunkt nicht überstehen wird.
Dies ist hier jedoch nicht der Fall.
Es kann dahinstehen, ob die als Anlage HLNK 11 vorgelegte „Übertragungserklärung“ eine wirksame Übertragung der Prioritätsanmeldung von der L auf die A darstellt. Denn die Priorität einer Anmeldung kann nach Art. 87 Abs. 1 EPÜ von dem personenverschiedenen Anmelder einer europäischen Nachanmeldung auch in Anspruch genommen werden, wenn ihm das Recht zur Inanspruchnahme der Priorität rechtzeitig, das heißt vor Einreichung der Nachanmeldung, wirksam übertragen worden ist.
Nach welchem nationalen Recht die Wirksamkeit einer Übertragung des Rechts zur Inanspruchnahme der Priorität einer Patentanmeldung zu beurteilen ist, bestimmt sich nach den Regelungen des internationalen Privatrechts. Da hier eine Übertragung des Prioritätsrechts im Jahr 2004 in Rede steht, findet Art. 33 Abs. 2 EGBGB Anwendung. Danach unterfällt die Übertragung des Rechts auf Inanspruchnahme der Priorität dem Recht des Staates der ersten Anmeldung.
Es braucht vorliegend davon ausgehend für die Aussetzungsfrage nicht abschließend entschieden werden, ob im Hinblick auf die Übertragung der Priorität einer europäischen Patentanmeldung, wie die Klägerin meint, tatsächlich deutsches Recht Anwendung findet. Denn sowohl das deutsche als auch das europäische Recht sehen eine Formbedürftigkeit der Übertragung der Priorität nicht vor.
Nach deutschem Recht ist die Übertragung des Rechts auf die Inanspruchnahme der Priorität gemäß §§ 413, 398 BGB nicht formbedürftig. Zudem enthält auch Art. 87 EPÜ keine Regelungen zur Form, in der eine Übertragung des Rechts auf Inanspruchnahme der Priorität zu erfolgen hat. Damit ist die Übertragung der Priorität auch formfrei möglich, da die Mitgliedsstaaten des Europäischen Patentübereinkommens – anders als in Art. 72 EPÜ für den Fall der Übertragung einer europäischen Patentanmeldung – kein Formerfordernis vorgesehen haben (vgl. BGH, Urt. v. 16.04.2013, Az.: X ZR 49/12 = BeckRS 2013, 08629). Soweit die Beklagte demgegenüber zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung auf verschiedene Kommentarliteratur abstellt (Benkard/Grabinski, EPÜ, 2. Auflage, Art. 87 Rz. 5; Singer/Stauder, Europäisches Patentübereinkommen, 6. Auflage, Art. 87 Rz. 55), ist diese bereits deshalb nicht aussagekräftig, weil dort die vorgenannte Entscheidung des Bundesgerichtshofes noch keine Berücksichtigung gefunden hat. Vielmehr stellen die durch die Beklagte herangezogenen Kommentare maßgeblich auf die Auffassung der technischen Beschwerdekammer in einer am 14.11.2006 (T 62/05) ergangenen Entscheidung ab, welcher sich der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung bewusst nicht angeschlossen hat.
Geht man davon aus, kommt eine Aussetzung unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Inanspruchnahme der Priorität vorliegend nicht in Betracht. Die Beklagte hat als Anlage HLNK 11 eine Urkunde vorgelegt, nach welcher die M , die unstreitig die Anmelderin der Prioritätsanmeldung ist, die europäische Patentanmeldung mit allen Rechten und Pflichten und für alle Vertragsstaaten vor der Anmeldung des Klagepatents auf die A überträgt. Da nach dem Wortlaut der Erklärung somit alle Rechte und Pflichten an der Prioritätsanmeldung auf die A übergehen sollten, lässt sich die Erklärung vernünftigerweise nur so verstehen, dass für den Fall der Unwirksamkeit der Übertragung der Patentanmeldung zumindest das Prioritätsrecht als Minus übertragen werden sollte.
Dass Herr Dr. N zur Vertretung der L berechtigt war, folgt bereits aus der als Anlage K 14 vorgelegten Sondervollmacht, welche ausweislich des als Anlage HL 6 zur Akte gereichten Handelsregisterauszuges durch die damaligen Geschäftsführer der L unterzeichnet wurde. Dementsprechend steht es der Vertretung der L auch nicht entgegen, dass Herr Dr. N lediglich gemeinsam mit einem der Geschäftsführer oder einem weiteren Prokuristen Gesamtprokura besaß (vgl. Handelsregisterauszug HL 6).
Soweit die Erklärung demgegenüber von Herrn Dr. O unterzeichnet wurde, lässt sich dessen Unterschrift mangels Angabe einer Gesellschaft entweder so verstehen, dass dieser ebenfalls für die E unterzeichnen sollte. Aufgrund der Alleinvertretungsmacht von Herrn Dr. N wäre diese Unterschrift dann jedoch überflüssig. In diesem Fall hätte die A die Übertragung der Priorität dann möglicherweise, was bei der Beurteilung der Aussetzungsfrage nicht abschließend geklärt werden braucht, mit der Inanspruchnahme der Priorität konkludent angenommen, wobei diese Inanspruchnahme zugleich zumindest nahelegt, dass die Erklärung der A auch zugegangen ist. Sollte die Unterschrift von Herrn Dr. P demgegenüber für die A erfolgt sein, ergibt sich dessen Vertretungsmacht aus der als Anlage K 15 vorgelegten Vollmacht. Zwar wurde diese durch Herrn Dr. N unterzeichnet, bei dem es sich nach dem als Anlage HL 7 vorgelegten Handelsregisterauszug weder um einen gesetzlichen Vertreter noch um einen Prokuristen der A handelt. Jedoch besaß dieser auch eine von der A ausgestellte Sondervollmacht (vgl. Anlage K 18). Im Übrigen wäre auch nicht auszuschließen, was im Rahmen der Aussetzungsentscheidung nicht abschließend beurteilt zu werden braucht, dass die A die Übertragung ebenso wie einen möglichen Verstoß gegen § 181 BGB selbst dann, wenn Dr. P tatsächlich wie von der Beklagten behauptet als falsus procurator handelte, mit der Inanspruchnahme der Priorität konkludent genehmigt hat.
Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Vernichtung des Klagepatents aufgrund der durch die Beklagte in Frage gestellten wirksamen Inanspruchnahme der Priorität scheidet somit aus. Denn nach dem derzeitigem Sach- und Streitstand lässt sich für die Kammer nicht feststellen, dass die Priorität tatsächlich, wie von der Beklagten behauptet, von der A zu Unrecht in Anspruch genommen wurde. Zudem scheidet im Hinblick auf die Wirksamkeit der Bevollmächtigung auch eine Vernehmung von Zeugen aus. Da eine ggf. erforderliche Vernehmung von Zeugen nur im Nichtigkeitsverfahren, jedoch nicht im Verletzungsverfahren erfolgt, ist bereits unvorhersehbar, in welcher Weise die Zeugen aussagen werden. Auch wegen dieser gänzlich unsicheren Prognose verbietet sich die Annahme, es sei mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit mit einer Vernichtung des Klagepatents zu rechnen (vgl. hierzu: Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Auflage, Rz. 1861).
b)
Auch im Hinblick auf den übrigen Stand der Technik lässt sich die für eine Aussetzung der Verhandlung erforderliche hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Vernichtung des Klagepatents weder unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Neuheit noch im Hinblick auf das Fehlen der erfinderischen Tätigkeit feststellen.
(1)
Bei der WO 97/37628 (vgl. Anlagen HLNK 5 und HLNK 5a) handelt es sich um bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigten und in der Klagepatentbeschreibung ausführlich gewürdigten Stand der Technik (vgl. Anlagen K 1 und K 2, Abschnitte [0005] ff.), so dass eine Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf diese Entgegenhaltung bereits aus diesem Grund ausscheidet. Dies gilt umso mehr, nachdem sich in der Klagepatentbeschreibung der ausdrückliche Hinweis findet, dass die Entgegenhaltung eine Bruchzone mit zwei geraden Nähten beschreibt, die sich in einem Bereich treffen, der als gekrümmter Bereich gebildet ist. Denn durch diesen Hinweis nimmt die Klagebeschreibung ausdrücklich auf die nachfolgend eingeblendete Figur 2a der Entgegenhaltung Bezug, mit welcher die Beklagte die Offenbarung der durch das Klagepatent beanspruchten technischen Lehre zu begründen versucht.
Schon aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass diese Entgegenhaltung durch den fachkundigen Prüfer im Hinblick auf die durch die Beklagte aufgeworfenen Fragen im Patenterteilungsverfahren berücksichtigt worden ist.
(2)
Auch die EP 1 277 454 A1 (vgl. Anlagen HLNK 6 und HLNK 6a) lässt nicht den Schluss zu, dass Klagepatent werde mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit im Nichtigkeitsverfahren vernichtet. Insoweit fehlt es bereits an der Offenbarung der den Kreisbogen nach der technischen Lehre des Klagepatents kennzeichnenden Merkmale, nämlich einem Mittelwinkel von 60° (Merkmal 5.1.) und einem Radius von 5 bis 75 mm (Merkmal 6.).
Zwar zeigt die Figur 1 einen Beutel mit einer gekrümmten Bruchzone. Maßangaben finden sich dort allerdings weder in der Figur noch in der zugehörigen Beschreibung. Es gilt damit der allgemeine Grundsatz, dass die Figuren regelmäßig nur das Prinzip der beanspruchten Vorrichtung, nicht aber exakte Abmessungen offenbaren (vgl. BGH GRUR 2012, 1242 – Steckverbindung). Die Offenbarung der in Patentanspruch 1 zu findenden Maßangaben lässt sich somit nicht allein durch eine Vermessung der Figur 1 begründen. Da sich in der Beschreibung der Entgegenhaltung auch kein Hinweis darauf findet, dass es gerade auf den Radius und den Mittelwinkel des Kreisbogens ankommt, handelt es sich bei einer derartigen Vermessung der Figur im Übrigen auch um eine stets unzulässige rückschauende Betrachtung.
Dass sich in der Entgegenhaltung die aus der nachfolgend verkleinert wiedergegebenen, der Klageerwiderung entnommenen Figur ersichtlichen Maßangaben finden (vgl. Anlage K 5a, Abschnitt [0015]), rechtfertigt keine andere Bewertung.
Zum einen finden sich die Maßangaben in der Entgegenhaltung nicht in Bezug auf die Figur 1, sondern dienen lediglich der Beschreibung eines experimentellen Beispiels. Bereits aus diesem Grund verbietet es sich, allein aus diesen Angaben in Verbindung mit Figur 1 Rückschlüsse auf den Radius und den Mittelwinkel des Kreises zu ziehen. Zum anderen zieht die Beklagte diese Werte zur Bestimmung des Mittelwinkels auch gar nicht heran, sondern belässt es bei der bloßen Feststellung, Figur 1 sei auch entnehmbar, dass der Mittelwinkel mindestens eine Größe von 60° aufweisen müsse. Dass dies nicht tragfähig sein kann, hat die Kammer bereits unter Verweis darauf, dass Figuren regelmäßig nicht maßstabsgetreu sind und nur das Prinzip der jeweiligen Vorrichtung verdeutlichen, ausgeführt.
(3)
Die lediglich in englischer Sprache vorgelegten Entgegenhaltungen US Q (Anlage HLNK 7), US 5,209,347 (Anlage HLNK 8), JP 2002-191 672 (Anlage HLNK 9) und R (Anlage HLNK 10), welche die Beklagte im Nichtigkeitsverfahren ohnehin nur zur Begründung der fehlenden erfinderischen Tätigkeit herangezogen hat, rechtfertigen eine Aussetzung der Verhandlung bereits deshalb nicht, weil diese Schriften entgegen der Vorgaben der Kammer lediglich in englischer Sprache, ohne deutsche Übersetzung und ohne Erläuterung im Klageerwiderungsschriftsatz vorgelegt wurden (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 3, 231 – wasserloses Urinal; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Auflage, Rz. 1863).
Soweit die Beklagte im Übrigen zur Begründung des Naheliegens auf die Entgegenhaltung HLNK 5 i. V. m. den HLNK 7, HLNK 9 und HLNK 10 abstellen will, gilt es zu berücksichtigen, dass die HLNK 5 schon keine gekrümmte Bruchzone in Gestalt eines Kreisbogens im Sinne des Klagepatents offenbart. Vielmehr weist die in Figur 2a der Entgegenhaltung gezeigte Bruchzone auch Geraden auf, so dass die dort offenbarten Figuren – unabhängig davon, dass auch diese Figuren nicht maßstabsgetreu sind – nicht zur Bestimmung des Mittelwinkels und des Radius herangezogen werden können. Dass zumindest der beanspruchte Radius in den, mit der HLNK 5 kombinierten Schriften offenbart wäre, ist weder hinreichend vorgetragen noch ersichtlich.
Die vorstehenden Ausführungen gelten in Bezug auf eine Kombination der Entgegenhaltung HLNK 6 mit den Schriften HLNK 7, HLNK 9 und HLNK 10 entsprechend. Denn wie die Kammer bereits im Zusammenhang mit der Neuheitsprüfung ausgeführt hat, fehlt es bereits in der HLNK 6 an der Offenbarung des anspruchsgemäßen Radius und des Mittelwinkels.
Weshalb der Fachmann schließlich, ausgehend von der US 5,209,347 (vgl. Anlage HLNK 8), naheliegend zu der durch das Klagepatent beanspruchten Lösung gelangen sollte, erschließt sich nicht. Die Entgegenhaltung offenbart bereits keine gekrümmte Bruchzone im Sinne des Klagepatents, d.h. in Form eines Kreisbogens. Welchen Anlass der Fachmann vor diesem Hintergrund haben sollte, „das zentrale V“ durch einen Kreisbogen mit den erfindungsgemäßen Merkmalen zu ersetzen, erschließt sich ebenso wenig wie die Behauptung der Beklagten, wenn der Fachmann das „zentrale V“ durch einen Kreisbogen ersetze, gelange er zu einem Kreisbogen mit einem Mittelwinkel von 60°. Im Übrigen stellt die Beklagte bei der Bestimmung des Radius erneut lediglich auf die – nicht maßstabsgetreue – Figur ab.
c)
Schließlich lässt auch das Parallelverfahren im Vereinigten Königreich nicht den Schluss zu, das Klagepatent werde mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vernichtet. Zum einen ist das dortige Recht weder materiell noch formell mit dem hiesigen Recht vergleichbar. Zum anderen ist auch nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Klägerin den britischen Teil des Klagepatents im dortigen Verfahren tatsächlich nur eingeschränkt verteidigt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO i. V. m. § 269 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 ZPO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 S. 1 und 2; 108 ZPO. Bei der Festsetzung der Höhe der Sicherheitsleistung hat die Kammer – wie auch bei der Festsetzung des Streitwertes – die durch die Beklagte in der mündlichen Verhandlung glaubhaft gemachten, in den Jahren 2009 bis 2013 mit den Produkten Physioneal 35 und 40 mit Glucose-Konzentrationen von 1,36 %, 2,27 % und 3,86 % erzielten Umsätze berücksichtigt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten durch eine vorläufige Vollstreckung ein über die festgesetzte Sicherheit hinausgehender Vollstreckungsschaden entsteht, sind demgegenüber weder vorgetragen noch ersichtlich.
Der Streitwert wird auf 2.500.000,- EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1 und 3, 140a Abs. 1 und 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG i. V. m. §§ 242, 259 BGB
§§ 242, 259 BGB
§§ 413, 398 BGB
§§ 709 S. 1 und 2; 108 ZPO
§ 276 BGB
§ 256 ZPO
§ 148 ZPO
§ 181 BGB
§ 9 S. 2 Nr. 1 PatG
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 140b Abs. 1 und 3 PatG
§ 140b Abs. 1 PatG
§ 140b Abs. 3 PatG
§ 140a Abs. 1 PatG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 33 Abs. 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1979, 188
GRUR 1987, 2784
GRUR 2012, 1242
2 U 42/09
X ZR 61/13
X ZR 49/12