Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-06-30, Aktenzeichen 7 A 3161/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0630.7A3161.18.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die erstattungsfähig sind.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte oder der Beigeladene Sicherheit i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger sind Inhaber eines Nießbrauchrechts an dem Grundstück Gemarkung N. , Flur 16, Flurstücke 152 und 153 (B.------straße 60). Der Beigeladene betreibt auf dem südwestlich angrenzenden Grundstück Gemarkung N. , Flur 16, Flurstücke 52, 53 (B.------straße 58, 59) im Erdgeschoss das italienische Restaurant E. J. , das im rückwärtigen Bereich über eine Außengastronomie verfügt. Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 429, Teilabschnitt I vom 14.2.2003, der für diesen Bereich ein allgemeines Wohngebiet (WA) festsetzt.
Dem früheren Betreiber des Restaurants erteilte die Beklagte unter dem 28.6.1989 eine Baugenehmigung für eine Außengastronomie mit fünf Tischen mit jeweils 4 Sitzplätzen im rückwärtigen Grundstücksbereich, die nach der Betriebsbeschreibung in der Zeit von 11:30 bis 14:30 Uhr und von 17:30 bis 20:00 Uhr genutzt werden sollte. Mit Schreiben vom 13.7.1989 änderte die Beklagte die Baugenehmigung dahin, dass die Nutzung der Außengastronomie bis 22:00 Uhr zulässig ist. Verschiedene Anträge auf Erweiterung der Außengastronomie wurden in der Folgezeit abgelehnt. Im Jahre 2010 stellte die Beklagte fest, dass der Bereich der Außengastronomie zwischenzeitlich als geschlossener Anbau ausgebaut worden war und zudem mit Heizstrahlern beheizt werden konnte. Mit Ordnungsverfügung vom 15.9.2011 gab die Beklagte dem Beigeladenen auf, diesen Anbau zu beseitigen.
Im Juli 2013 beantragten die Kläger bei der Beklagten ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Außengastronomie des Beigeladenen. Daraufhin untersagte die Beklagte durch Ordnungsverfügung vom 14.11.2013 die Nutzung der Außengastronomie. Mit Schreiben vom 17.11.2013 bot die Beklagte als Austauschmittel die Rückführung auf den genehmigten Zustand von 1989 an. Unter dem 8.8.2014 ordnete die Beklagte die Beseitigung einzelner baulicher Anlagen im Bereich der Außengastronomie an. Im Rahmen der dagegen erhobenen Klage 2 K 1916/14 erklärte der Beigeladene im Verlaufe eines gerichtlichen Erörterungstermins, die baulichen Anlagen im rückwärtigen Bereich mit Ausnahme einer Markise auf den im Jahre 1989 genehmigten Bestand zurückzuführen. Mit Schreiben vom 9.7.2015 wandten sich die Kläger erneut an die Beklagte und trugen vor, ihr Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten aus Juli 2013 sei nicht erledigt; die ursprünglich erteilte Baugenehmigung sei erloschen und der Betrieb der Außengastronomie auch in dem nunmehr gegebenen Umfang unzulässig. Ein weiteres Einschreiten lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 17.9.2015 ab.
Mit ihrer daraufhin erhobenen Klage haben die Kläger im Wesentlichen geltend gemacht: Die Baugenehmigung aus dem Jahr 1989 sei infolge der Erweiterung und baulichen Veränderung der Außengastronomie erloschen. Die Außengastronomie sei nicht nur formell, sondern auch materiell illegal. Ihr stehe zunächst ein Gebietsgewährleistungsanspruch entgegen, da die Gaststätte nicht der Versorgung des Wohngebiets diene. Auch sei zu berücksichtigen, dass in der näheren Umgebung des Baugebiets bereits zahlreiche gastronomische Einrichtungen vorhanden seien. Die Außengastronomie sei überdies rücksichtslos, da sie unmittelbar an ihr - der Kläger - Wohnhaus angrenze.
Die Kläger haben sinngemäß beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, dem Beigeladenen durch Ordnungsverfügung die Nutzung der Außengastronomie im rückwärtigen Bereich des Grundstücks N. Flur 16, Flurstücke 52, 53 (B.------straße 58/59) zu untersagen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, die Klage sei unzulässig, weil dem Begehren auf Einschreiten durch ordnungsrechtliche Maßnahmen nachgegangen worden sei. Im Übrigen hätten die Kläger ein Recht auf Einschreiten verwirkt, da sie jahrelang nichts gegen die ursprüngliche Außengastronomie und auch nichts gegen deren Erweiterung unternommen hätten. Die Klage sei auch unbegründet, weil die Baugenehmigung aus 1989 nicht erloschen sei. Im Übrigen sei die Außengastronomie bauplanungsrechtlich zulässig, weil es sich um eine der Versorgung des Gebiets dienende Schank- und Speisewirtschaft handele. Es gehe im Bereich der Außengastronomie nur um 20 Sitzplätze, die von den umliegenden Gebieten fußläufig erreichbar seien. Das Rücksichtnahmegebot sei gleichfalls nicht verletzt. Das Grundstück der Kläger sei durch den grenzständig errichteten Anbau abgeschirmt. Im Übrigen könne auf das für einen anderen gastronomischen Betrieb in der Nachbarschaft erstattete Schallschutzgutachten verwiesen werden.
Der Beigeladene hat ebenfalls beantragt,
Auch er hat vorgetragen, die Klage sei unzulässig, insbesondere hätten die Kläger ihr Abwehrrecht verwirkt. Die Klage sei aber auch unbegründet, weil er - der Beigeladene - die Außengastronomie derzeit so betreibe, wie sie durch Bescheid vom 28.6.1989 genehmigt worden sei. Die Baugenehmigung sei nach wie vor wirksam. Die fußläufige Erreichbarkeit der Gaststätte belege ihre Eignung für die Gebietsversorgung. Von einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte sei nicht auszugehen. Hinsichtlich des Gebots der Rücksichtnahme sei ferner nicht nur der abschirmende Anbau zu berücksichtigen, sondern auch die Vorbelastung durch die stark frequentierte B.------straße sowie den vormals rückseitig auf dem Grundstück B.------straße 61/62 betriebenen Garagenhof mit 60 Garagen und Waschhalle.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung wiederholen und vertiefen die Kläger ihren erstinstanzlichen Vortrag; sie machen insbesondere erneut geltend, der Betrieb der Außengastronomie sei durch die Baugenehmigung aus dem Jahre 1989 nicht gedeckt, der Außengastronomiebetrieb verletze ihren Gebietsgewährleistungsanspruch und verstoße zudem gegen das Gebot der Rücksichtnahme, da die Außengastronomie nur wenige Meter von ihrem Wohnhaus entfernt betrieben werde. Insoweit gelte das, was der erkennende Senat in dem einen Gastronomiebetrieb in der Nachbarschaft betreffenden Urteil vom 6.9.2019 - 7 A 1174/17 - ausgeführt habe. Weiterhin tragen die Kläger vor, der Betrieb der Biergärten an der B.------straße sei bereits seit 1983 Gegenstand von Beschwerden gewesen. Gegen den im Jahre 1989 genehmigten Betrieb der Außengastronomie hätten sie - die Kläger - sich nicht gewandt. Nach der erheblichen Erweiterung der Außengastronomie auf 80 Sitzplätze habe die Beklagte die Außengastronomie insgesamt untersagt. Erst in einem dagegen angestrebten Klageverfahren habe sich der Beigeladene bereit gezeigt, den Betrieb auf den ursprünglich genehmigten Umfang zu beschränken. Unmittelbar daran anschließend hätten sie - die Kläger - ein bauaufsichtliches Einschreiten begehrt. Von einer Verwirkung infolge Zeitablaufs könne deshalb nicht die Rede sein.
Die Kläger beantragen,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie macht erneut geltend, die vormals erteilte Baugenehmigung bestehe weiterhin und die Kläger hätten ihren Anspruch auf Einschreiten jedenfalls verwirkt.
Der Beigeladene beantragt ebenfalls,
Zur Begründung führt er im Einzelnen aus, dass eine Verletzung von Nachbarrechten nicht gegeben sei. Er - der Beigeladene - werde die Außengastronomie weiterhin auch nur innerhalb des durch die Baugenehmigung aus 1989 gesetzten Rahmens betreiben. Der Anspruch der Kläger auf Einschreiten sei im Übrigen verwirkt. Durch die Duldung der Kläger bzw. Rechtsvorgänger über rund 24 Jahre hinweg sei bei ihm, dem Beigeladenen, ein Vertrauenstatbestand entstanden. Aufgrund dessen seien über Jahre nicht unerhebliche Mittel in den Betrieb der Außengastronomie geflossen. Die Außengastronomie sei überdies zu einem elementaren Bestandteil des Betriebs geworden. Die von den Klägern vorgelegten bzw. in Bezug genommenen Beschwerdeschreiben rechtfertigten keine andere Beurteilung.
Der Berichterstatter hat die Örtlichkeit gemeinsam mit den Beteiligten am 3.11.2020 in Augenschein genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg, weil die Klage unbegründet ist.
Den Klägern steht ein Anspruch auf Erlass der begehrten Nutzungsuntersagung zulasten des Beigeladenen nicht zu. Dabei kann offenbleiben, ob die im Jahre 1989 erteilte Baugenehmigung aus den von dem Prozessbevollmächtigten der Kläger aufgezeigten Gründen erloschen ist und ob der Betrieb der Außengastronomie einen Gebietsgewährleistungsanspruch der Kläger oder das Rücksichtnahmegebot zu ihrem Nachteil verletzt. Denn die Kläger haben einen eventuellen Einschreitensanspruch jedenfalls verwirkt.
Auch öffentlich-rechtliche Nachbaransprüche unterliegen dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben hergeleiteten Institut der Verwirkung. Unter diesem Gesichtspunkt setzt der Rechtsverlust voraus, dass seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Anspruchs längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist der Fall, wenn erstens der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), zweitens der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und drittens er sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (Vertrauensbetätigung). Dabei muss sich der Nachbar das Verhalten eines Rechtsvorgängers zurechnen lassen, denn nachbarliche Abwehrrechte im Baurecht sind grundstücksbezogene Rechte.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 16.5.1991 - 4 C 8/89 -, BauR 1991, 597; VGH BW, Urteil vom 25.9.1991 - 3 S 2000/91 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 22.6.2010 - 7 B 479/10 -, juris; aus jüngerer Zeit etwa OVG NRW Urteil vom 2.9.2020 - 10 A 4034/18 -, juris.
Nach diesen Grundsätzen besteht kein durchsetzbarer Einschreitensanspruch der Kläger. Sie bzw. ihre Rechtsvorgänger haben gegen die streitige Außengastronomie jedenfalls in dem 1989 genehmigten Umfang über viele Jahre hinweg keine Einwendungen erhoben, nämlich mindestens bis Juni 1998, in dem nach der von den Klägern mit Schriftsatz vom 15.6.2021 vorgelegten Auflistung erstmals eine den Betrieb B.------straße 58/59 betreffende Eingabe gemacht wurde. Infolgedessen durfte der jeweilige Betreiber des Restaurants darauf vertrauen, dass die Kläger Nachbarrechte nach so langer Zeit jedenfalls gegen die Außengastronomie in dem 1989 genehmigten Umfang nicht mehr geltend machen würden. Darauf hat der jeweilige Betreiber des Restaurants auch vertraut und dieses Vertrauen betätigt, indem er - wie auch sinngemäß vorgetragen worden ist - Mittel für die Unterhaltung der Außengastronomie aufgewandt hat. Die Außengastronomie wurde zugleich - wie vom Beigeladenen ebenfalls vorgebracht - zu einem wesentlichen Element des Gesamtbetriebes, so dass auch Investitionen in die anderen Betriebsteile einen relevanten Bezug zu dem hier in Rede stehende Vertrauenstatbestand aufweisen. Der Senat sieht keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beigeladene entgegen seinem ausdrücklichen Vorbringen, das sich im Übrigen mit den Eindrücken des Berichterstatters im Ortstermin deckt, die Außengastronomie zur Zeit über den im Jahre 1989 genehmigten Rahmen hinaus betreibt.
Nach alledem bedarf es keiner weiteren Prüfung, welchen Inhalt die seit Juni 1998 erfolgten Eingaben hatten und ob sie sich tatsächlich auf den hier in Rede stehenden Betriebsumfang bezogen. Mit den allein vorgelegten Schreiben vom 12.6.2001 und vom 24.6 2004 werden Einwendungen gegen die Errichtung eines Daches im Bereich der Außengastronomie und die Überschreitung von Betriebszeiten vorgebracht, ohne dass hinreichend erkennbar wird, dass sich die Kläger auch gegen die Nutzung im Übrigen, nämlich im Rahmen der Baugenehmigung aus dem Jahre 1989 wenden wollten. Mit Schriftsatz vom 23.6.2021 haben die Kläger schließlich auch eingeräumt, sich gegen die Außengastronomie in dem 1989 genehmigten Umfang nicht gewandt zu haben.
Eine für die Kläger günstigere Beurteilung rechtfertigt auch nicht der von ihnen angeführte Umstand, dass die Außengastronomie zwischenzeitlich erweitert worden war. Denn dies ändert nichts an dem hier maßgeblichen Vertrauenstatbestand, der sich auf den ursprünglich genehmigten und inzwischen auch wieder eingehaltenen Umfang der Außengastronomie bezieht. An der - wie dargelegt - über Jahre zum Ausdruck gebrachten Haltung zu diesem beschränkten Außengastronomiebetrieb mit fünf Tischen und jeweils vier Sitzplätzen müssen sich die Kläger im Nachbarschaftsverhältnis weiterhin festhalten lassen. Auch die in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Erwägung ihres Prozessbevollmächtigten, mit der Erteilung einer neuen Baugenehmigung im Umfang des 1989 genehmigten Betriebs entstünde ohne Weiteres ein neues Klagerecht der Kläger, was zeige, dass vorliegend keine Verwirkung gegeben sein könne, verfängt nicht. Zwar könnten die Kläger eine solche Baugenehmigung anfechten; ihr materielles Abwehrrecht wäre in einem solchen Fall aber in derselben Weise nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu beurteilen wie vorliegend geschehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO sowie § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO und §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision ergibt sich aus § 132 Abs. 2 VwGO; Zulassungsgründe sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 167 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 K 1916/14
7 A 1174/17
4 C 8/89
3 S 2000/91
7 B 479/10
10 A 4034/18