Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2023-10-09, Aktenzeichen 12 U 59/23
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2023:1009.12U59.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Gegen die Annahme einer bewusst rechtswidrigen Handlung durch den Fahrzeughersteller spricht, dass bis zum Dezember 2021 auch das Kraftfahrtbundesamt trotz eines Antrages auf Freigabe eines freiwilligen Softwareupdates bereits im Jahr 2017 von der Zulässigkeit der streitgegenständlichen Motorsteuerung ausging.(Rn.18)
2. Wenn eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe des Herstellers in Betracht kommt, liegt kein gezielter Manipulations- und Täuschungsvorsatz vor (Anschluss OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 16. Februar 2021 - 7 U 68/20).(Rn.19)
3. Wenn der Hersteller die Rechtslage fahrlässig verkannt hat, fehlt es sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit wie der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände.(Rn.28)
4. Will sich der Fahrzeughersteller durch Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten, muss er sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Dies setzt voraus, dass der Hersteller die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Herstellers bei der zuständigen Aufsichtsbehörde dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet seine Haftung infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums selbst dann aus, wenn der Hersteller eine entsprechende Erkundigung über Bestand und Umfang seiner Verpflichtung nicht eingeholt hat (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21).(Rn.37) (Rn.40)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 2. März 2023 verkündete Einzelrichterurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 511 ZPO statthafte und zulässige, insbesondere gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Urteil beruht auf keiner Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO (§ 513 Abs. 1, 1. Fall ZPO), insbesondere rechtfertigen die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten und nach § 529 ZPO von dem Senat bei seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen keine abweichende Beurteilung (§ 513 Abs. 1, 2. Fall ZPO).
I.
Mangels Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien scheiden vertragliche Schadensersatzansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten von vornherein aus. Auch vorvertragliche Ansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB sind nicht erkennbar. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte unmittelbar oder mittelbar an dem Kaufvertragsschluss beteiligt war, noch dass sie ein über ihr allgemeines Absatzinteresse hinausgehendes wirtschaftliches Interesse gerade an dem Fahrzeugkauf des Klägers besaß oder durch die Inanspruchnahme von Vertrauen jenen in besonderem Maße erheblich beeinflusst hat. Soweit dem Kläger im Zeitpunkt des Kaufes neben Details zur Ausstattung des Pkws auch werbende Aussagen der Beklagten bekannt gewesen sein sollten, wäre diese Tatsache nicht geeignet, eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen aus § 311 Abs. 3 BGB zu begründen, weil hierfür werbende Anpreisungen des Herstellers nicht genügen.
II.
Deliktische Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagte ebenfalls nicht zu.
1.
Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte nach §§ 826, 31 bzw. 831 BGB.
Zwar können bei dem Einsatz einer Motorsteuerungssoftware, die eine unzulässige Prüfstanderkennung enthält, Ansprüche gegen den Motorenhersteller aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB in Betracht kommen (z. B. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962). Aber auch ein solcher Anspruch aus §§ 826, 31 BGB, den der Bundesgerichtshof für Käufer eines Fahrzeugs des Herstellers VW mit einem Motor des Typs EA 189 bejaht hat, steht dem Kläger im vorliegenden Fall auf Grundlage seines Vorbringens und des unstreitigen Sachverhalts nicht zu.
a)
Allerdings ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (z. B. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, zitiert nach Juris Rn. 20; Urteil vom 18. Mai 2021, VI ZR 401/19, zitiert nach Juris Rn. 19; Beschluss vom 26. März 2019, VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 11; Beschluss vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486 Rn. 7; jeweils m. w. N.). Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (z. B. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, a.a.O., Urteil vom 18. Mai 2021, a.a.O. Rn. 19; Urteil vom 10. Januar 1995, VI ZR 31/94, VersR 1995, 433, Rn. 17, Beschluss vom 26. März 2019, VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 13; Beschluss vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486 Rn. 8; Beschluss vom 13. Dezember 2017, IV ZR 319/16, VersR 2018, 890 Rn. 17). Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen. Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass der Beweisführer sich auch darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellten Behauptung habe (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2020, VI ZR 97/19, VersR 2020, 1069 Rn. 8).
b)
Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung sind aber nicht bereits deshalb gegeben, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat (z. B. BGH, Urteil vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, zitiert nach Juris). Selbst bei Vorliegen einer im Nachhinein als objektiv unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizierenden Motorfunktion wäre nicht ohne weiteres von einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte auszugehen.
aa)
Nach § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Denn die Vorschrift des § 826 BGB gewährt Schadensersatzansprüche in gravierenden Fällen, in denen das Verhalten des Schädigers nach den Maßstäben aller billig und gerecht Denkenden als besonders verwerflich erscheinen muss (vgl. nur Sprau, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., Rn. 4 zu § 826 BGB). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (z. B. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O., Rn. 15 m.w.N.).
So lag es eindeutig in den Fällen des EA 189-Motors von Volkswagen, der so eingerichtet war, dass er die vorgeschriebenen Abgaswerte überhaupt nur auf dem Prüfstand einhalten konnte und deshalb von vornherein offensichtlich so nicht zulassungsfähig war (vgl. in der Abgrenzung auch und gerade zum „Thermofenster“: BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, Rn. 17, zitiert nach Juris). So liegt es hier indes nicht.
bb)
Im „VW-Diesel-Abgas-Skandal“ beruhte das die Rückabwicklung des Erwerbs gegenüber dem Hersteller begründende Unwerturteil darauf, dass dieser ein Fahrzeug in Verkehr gebracht hatte, bei dem für diesen evident das Risiko bestand, dass die Zulassungsbehörde – wenn sie denn von der Ausgestaltung der sog. Umschaltlogik, also davon erführe, dass die vorgeschriebene Abgasreinigung überhaupt nur auf dem Prüfstand funktionierte – eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung vornehmen würde, weil Fahrzeuge mit dem EA189-Motor wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ entsprachen und/oder von ihnen ein erhebliches Risiko für die Verkehrssicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die Umwelt ausging (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O., Rn. 21; ebenso die bis dahin ganz überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung, vgl. etwa OLG Oldenburg, Beschluss vom 5. Dezember 2018, 14 U 60/18; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019,13 U 142/18; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18; sämtlich zitiert nach Juris). Daneben bestand – eine Wirksamkeit im „Normalbetrieb“ wurde nicht einmal versucht – dabei die Gefahr, dass die erforderliche Entwicklung einer neuen technischen Lösung nicht gelänge und daher eine etwa nachträglich angeordnete Nebenbestimmung zur Typgenehmigung nicht würde erfüllt werden können (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O., Rn. 20). Die das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit begründenden besonderen Umstände lagen zusammenfassend darin, dass die sog. Umschaltlogik dazu diente, die Genehmigung für Fahrzeuge zu erschleichen, die sachlich offensichtlich nicht absatzreif und nicht marktfähig waren.
c)
So liegt der Fall hier nicht.
Das Fahrzeug verfügte jederzeit über eine wirksame Typgenehmigung. Zwar ordnete das KBA mit von der Beklagten angefochtenem und nicht bestandskräftigem Bescheid vom 2. Dezember 2021 die verpflichtende Installation eines bereits im Februar 2021 freigegebenen, damals noch freiwilligen Softwareupdates an. Indes betraf dies nicht (mehr) das Fahrzeug des Klägers. Dieser hatte das Update bereits im September 2021 installieren lassen (Bl. 115 Bd. II d. A.).
Aber auch ein verpflichtender Rückruf seitens des KBA indiziert nicht bereits ausreichend das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, über die das KBA bei Erteilung der Typgenehmigung getäuscht worden sein muss. Zwar kann ein verpflichtender Rückruf eine unzulässige Abschalteinrichtung indizieren. Damit diese indes eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen nach der mittlerweile gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (z. B. BGH, Beschluss vom 29. September 2021, VII ZR 126/21, zitiert nach Juris).
Auch wenn in der ursprünglichen Bedatung der Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs Funktionen enthalten waren, die vom KBA im Nachhinein als objektiv unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 angesehen wurden, begründet dies nicht ohne weiteres den Vorwurf der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch die Beklagte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. März 2020, 5 U 110/19, zitiert nach Juris) oder der Arglist.
Gegen die Annahme einer bewusst rechtswidrigen Handlung durch die Beklagte spricht, dass bis zum Dezember 2021 auch das KBA trotz eines Antrages auf Freigabe eines freiwilligen Softwareupdates bereits im Jahr 2017 von der Zulässigkeit der Motorsteuerung ausging, anderenfalls bereits vor Dezember 2021 ein Rückruf angeordnet worden wäre.
Der Senat kommt deshalb zu der Einschätzung, dass von einem gezielten oder gar arglistigen Manipulations- und Täuschungsvorsatz, wie er im Fall des VW-Motors EA 189 vorlag, hier nicht die Rede sein kann. Wenn – wie hier – eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden muss (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 a.a.O.; OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019, 5 U 1670/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19; OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019, 3 U 416/19; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Februar 2021, 7 U 68/20, sämtlich zitiert nach Juris), reichen diese Umstände nicht für die Feststellung aus, die Beklagte habe insoweit arglistig oder sittenwidrig gehandelt.
In diesem Zusammenhang vermag sich der Senat auch der klägerseits vertretenen Auffassung nicht anzuschließen, es sei stets an dem Hersteller, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu den Einzelheiten der jeweils in Rede stehenden Motorsteuerungen bzw. der internen Entscheidungsprozesse vorzutragen, weil der Käufer hierzu entschuldbar nicht in der Lage sei.
Zwar trifft den Bestreitenden nach der ständigen Rechtsprechung des BGH eine sekundäre Beweislast dann, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm detaillierte Angaben zuzumuten sind. Für die Frage der Zumutbarkeit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beibringungsgrundsatz nicht ausgehöhlt werden darf. Dem Autohersteller ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, auf die – wie hier – bloße pauschale Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung hin im Einzelnen darzulegen zu müssen, welche konkreten Abschaltungen ein bestimmter Motor enthält und warum diese gegebenenfalls für notwendig gehalten werden, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfällen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, bzw. welche internen Prozesse den hierfür zu fällenden Entscheidungen zugrunde gelegen haben.
Würde man insoweit eine andere Auffassung vertreten, führte dies in der Konsequenz dazu, dass alle Fahrzeughersteller gleichsam unter einen Generalverdacht gestellt würden, ihre Fahrzeuge mit unzulässigen Abschalteinrichtungen auszustatten, von dem sie sich erst unter weitgehender Preisgabe von als Geschäftsgeheimnisse einzustufenden Informationen entlasten müssten. Dies aber erscheint dem Senat in Fällen wie dem vorliegenden, in dem es an einer Darlegung zureichender konkreter belastbarer Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung fehlt, weder sachgerecht noch angemessen. Eine solche Sichtweise würde auch dem beklagten Autohersteller eine der ZPO fremde allgemeine Aufklärungspflicht auferlegen (OLG Schleswig, Urteil vom 16. Februar 2021, 7 U 68/20, zitiert nach Juris).
d)
Der Senat sieht daher auch keinen Anlass, näher aufzuklären, in welcher Weise die verschiedenen Mechanismen der Abgasreinigung bei dem streitgegenständlichen Modell genau funktionieren und ob sie – am „richtigen“ Maßstab gemessen – die Tatbestände unzulässiger Abschaltvorrichtungen erfüllen oder nicht.
In Ansehung des „Thermofensters“, also bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems wie im vorliegenden Fall, fehlt es an einem arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Es wird von dem Kläger nur allgemein behauptet, dass in dem Fahrzeug die Abgasreinigung abgeschaltet werde, wenn Außentemperaturen von unter 17 Grad Celsius, jedenfalls unter 5 Grad Celsius (Bl. 29 ff. II d. A.) herrschen, was eine unzulässige Abschalteinrichtung sei. Damit ist aber nicht die maßgebliche Behauptung verbunden, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte allein auf dem Prüfstand eingehalten würden. Insofern unterscheidet die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung (AGR) nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc.) entspricht die Rate der AGR im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (z. B. BGH, Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, zitiert nach Juris).
Dies gilt auch soweit der Kläger behauptet, die Rate der Abgasrückführung werde in Abhängigkeit von Umgebungsluftdruck und Motorendrehzahl gesteuert.
In diesen Punkten geht es lediglich um fragliche Modifikationen einer grundsätzlich funktionsfähigen und nach den geltenden Vorschriften zugelassenen Abgasreinigung. Die jeweiligen technischen Auslegungen mag man als kritisch oder – gemessen an Bestimmungen, die bei vorzugswürdigem Verständnis darauf zielen, dass sich die Reinigungseffekte auf dem Prüfstand von denen unter normalen Betriebsbedingungen regelmäßig nicht wesentlich unterscheiden sollen – auch als vorschriftenwidrig ansehen können. Anders als der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts in seiner vereinzelt gebliebenen Entscheidung vom 18. September 2020 (8 U 8/20) dies sah, reicht dies alles für den Vorwurf eines vorsätzlichen oder gar eines von vornherein schlechthin verwerflichen Geschäftsgebarens der Beklagten, also für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit, nicht aus.
Vielmehr lässt es der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 29. September 2021, VII ZR 126/21, zitiert nach Juris) nicht ausreichen, dass es zugunsten des Käufers unterstellt, in seinem Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen in Form des „Thermofensters“ und ähnlicher Steuerungselemente wie Umgebungsluftdruck und Motorendrehzahl verbaut, um ein objektiv sittenwidriges Gepräge des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen festzustellen. Der darin liegende jeweilige Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen.
Hat die Beklagte die Rechtslage – wenn überhaupt – fahrlässig verkannt, fehlt es sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit wie der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände. Dies gilt nicht nur hinsichtlich des „Thermofensters“. Auch die Bewertung der Implementierung ähnlicher Steuerungselemente hängt im Einzelfall von einer komplexen Prüfung des technischen Sachverhalts und sodann von der Subsumtion unter die EU-Zulassungsverordnung ab. Für diese Prüfung ist das KBA als Fachbehörde im Rahmen der Erteilung der EG-Typgenehmigung zuständig. Soweit die Beklagte die Rechtslage fahrlässig fehlerhaft beurteilt haben sollte, fehlte ihr das für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderliche Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019, 12 U 246/19, zitiert nach juris, m. w. N.; Sprau, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., Rn. 8 zu § 826 BGB). Dass auf Seiten der Beklagten beim Inverkehrbringen des Fahrzeugs das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes, verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben, vorhanden war, vermag der Senat hier nicht festzustellen. Nach dem Vortrag der Beklagten handelte es sich bei den streitgegenständlichen Steuerungselementen aus ihrer damaligen Sicht schon um keine Abschalteinrichtung; diese sei jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Motor- und Bauteilschutzes gerechtfertigt. Diese Auffassung ist jedenfalls nicht unvertretbar. Hierfür spricht auch, dass das KBA bis Dezember 2021 die Motorsteuerung trotz Freigabe des freiwilligen Softwareupdates unbeanstandet belassen hat.
Ein von einer vertretbaren Gesetzesauslegung getragenes Handeln kann nicht als ein besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019, a.a.O. m. w. N.; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19; beide zitiert nach Juris).
2.
Anders als der Kläger meint, kann er die Beklagte auch nicht wegen einer Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 2 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. 2007, L 171, S. 1) auf Ersatz seines Differenzschadens in Anspruch nehmen.
Zwar kann dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeuges im Falle der Enttäuschung seines auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung gestützten Vertrauens ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 2 EG-FGV gegen den Fahrzeughersteller zustehen, sofern ihm aufgrund des Vertragsschlusses ein Vermögensschaden nach Maßgabe der Differenzhypothese entstanden ist (vgl. BGH, Urteile vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/21).
Selbst wenn der Senat hier zugunsten des Klägers unterstellt, dass die Beklagte die ausnahmsweise Zulässigkeit des „Thermofensters“ sowie der Steuerung der Abgasrückführung anhand Umgebungsluftdruck und Motorendrehzahl aus Motorschutzgründen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 nicht hat beweisen können, verhilft dies seiner auf Ersatz des Differenzschadens gerichteten Schadensersatzklage hier gleichwohl nicht zum Erfolg.
Denn der Senat hat nach Würdigung sämtlicher Umstände des konkreten Falls die Überzeugung gewonnen, dass der Beklagten in Bezug auf die geltend gemachte Schutzgesetzverletzung das für eine deliktische Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB erforderliche Verschulden nicht vorgeworfen werden kann, wobei der Senat nicht verkennt, dass für eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein fahrlässiger Verstoß gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung genügt.
Gemäß § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Ein Verstoß gegen das Sorgfaltsgebot liegt vor, wenn nach einem objektivierten Beurteilungsmaßstab der Handelnde in seiner konkreten Lage den drohenden Erfolg seines Verhaltens voraussehen und ihn vermeiden konnte, was unter anderem die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit des Tuns erfordert. Im Zivilrecht – insbesondere im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB – setzt das Verschulden in Form vorsätzlichen oder fahrlässigen Verhaltens dabei stets das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus. Der unerlaubt Handelnde musste bei Begehung der Tat mithin die Einsicht haben, Unrecht zu tun. Anders verhält es sich, wenn er einem Rechtsirrtum hierüber erliegt und diesen nicht vermeiden konnte (§ 17 StGB; vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017, VI ZR 266/16, Rn. 15 ff.; BGH, Urteil vom 15. Mai 2012, VI ZR 166/11, Rn. 22 f., jeweils zit. nach juris).
Derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, muss dabei die Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21, Rn. 59 m. w. N.). Steht das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung fest, obliegt mithin der Beklagten als Fahrzeugherstellerin die Darlegungs- und Beweislast, dass sie bei Ausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung weder vorsätzlich gehandelt noch fahrlässig verkannt habe, dass das Kraftfahrzeug den unionsrechtlichen Vorgaben nicht entspricht. Denn es besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung, die der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, bezogen auf den Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Käufer widerlegen muss (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21, Rn. 61). Da das gesetzliche Schuldverhältnis gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erst mit Abschluss des Kaufvertrages über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug entsteht, ist auch die Entlastung von der Verschuldensvermutung auf diesen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses zu beziehen.
Beruft sich der Fahrzeughersteller – hier die Beklagte – für den hier maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu seiner Entlastung auf einen haftungsausschließenden unvermeidbaren Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB, gelten hierfür die vom Bundesgerichtshof allgemein entwickelten Grundsätze (vgl. BGH, Urteile vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21, Rn. 62 ff):
Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann nämlich entlastend wirken (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017, VI ZR 266/16 Rn. 18; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21, Rn. 63 m. w. N.). Ein solch entlastend wirkender Verbotsirrtum setzt voraus, dass der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21, Rn. 63 m. W. N.). Eine Entlastung in diesem Sinne bleibt dem Fahrzeughersteller verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinne des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrates bot (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/22, Rn. 69 m. w. N.), da ihn im Zweifel eine Erkundigungspflicht trifft, bei der sowohl die Auskunftsperson als auch die erteilte Auskunft verlässlich sein müssen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017, VI ZR 266/16, Rn. 28, 29; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018, VI ZR 263/17, Rn. 28). Ebenso scheitert eine Entlastung, wenn sich der Hersteller mit Rücksicht auf eine nicht in seinem Sinne geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegt und schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens in Betracht ziehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/22, Rn. 69).
Nach diesen Grundsätzen fehlt es aber im Hinblick auf die Verwendung des nach dem Vortrag des Klägers vorhandenen und als unzulässige Abschalteinrichtung in Betracht kommenden „Thermofensters“ und der Steuerung der Abgasrückführung anhand Umgebungsluftdruck und Motorendrehzahl an einem fahrlässigen Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen, weil diese sich hinsichtlich einer – unterstellten – Qualifikation der beanstandeten Applikationen als unzulässige Abschalteinrichtung nach Überzeugung des Senats zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges und auch noch zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger am 1. März 2017 in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befanden.
Die Beklagte ist im Hinblick auf diese Applikationen einem Verbotsirrtum erlegen gewesen, denn sie hielt die Steuerung und auch das „Thermofenster“ für rechtlich zulässig im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/07, da dessen Verwendung aus Bauteil- und Motorschutzgründen technisch notwendig sei.
Ein Verbotsirrtum stellt sich dann als unvermeidbar dar, wenn der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen vermag, dass seine Rechtsauffassung zu Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Aufsichtsbehörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Danach genügt es mithin, wenn die Fehlvorstellung des Schädigers durch die Auskunft der zuständigen Erlaubnisbehörde bekräftigt worden wäre, und zwar selbst dann, wenn gar kein Rat eingeholt wurde (BGH, Urteil vom 27. Juli 2017, VI ZR 424/16 Rn. 15 ff., zit. nach juris; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018, VI ZR 263/17 Rn. 28, zit. nach juris). Steht insoweit fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der zuständigen Aufsichtsbehörde dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet seine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. dem entsprechenden Schutzgesetz infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums mithin selbst dann aus, wenn der Täter eine entsprechende Erkundigung über Bestand und Umfang seiner Verpflichtung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21, Rn. 65; BGH, Urteil vom 27. Juli 2017, VI ZR 424/16, Rn. 16 m. w. N.; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018, VI ZR 263/17 Rn. 28; siehe hierzu auch: OLG Frankfurt, Urteil vom 10. November 2022, 16 U 53/21 Rn. 89/90; OLG München, Beschluss vom 05. Mai 2023, 7 U 1464/23 Rn. 14; OLG Hamm, Beschluss vom 4. August 2022, 21 U 106/21 Rn. 11; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Dezember 2022, 23 U 492/21 Rn. 51; OLG Dresden, Urteil vom 22. Dezember 2022, 4 U 1415/22 Rn. 38, jeweils zitiert nach juris).
Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings voraus, dass der Fahrzeughersteller nicht nur allgemein darlegt, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art genehmigt hätte, sondern dass ihm dies auch unter Berücksichtigung der konkret verwendeten Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten gelingt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21 Rn. 66). Da der Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung für den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages widerlegt werden muss, kommt es darauf an, ob die Beklagte die Voraussetzungen einer hypothetischen Genehmigung für die hier maßgebliche Zeit des Fahrzeugerwerbs am 1. März 2017 dargelegt hat.
Auf das Bestehen einer entsprechenden Verwaltungspraxis der zuständigen Zulassungsbehörde zur Zulässigkeit von „Thermofenstern“ im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens kommt es dabei nicht maßgeblich an (vgl. insoweit allerdings: Gsell, Mehring, Neue Vorzeichen für die deliktsrechtliche Herstellerhaftung bei Thermofenstern, NJW 2023, 1099, 1101, Rn. 8). Eine hypothetische Genehmigung kann bezogen auf den konkreten Motor einer bestimmten Baureihe vielmehr auch aus sonstigen Umständen und Indiztatsachen außerhalb des Typgenehmigungsverfahrens hergeleitet werden. Neben anderen Indizien kann insoweit auch aufgrund einer bestimmten, hinreichend konkreten Verwaltungspraxis auf eine hypothetische Genehmigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO geschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VI a ZR 335/21 Rn. 67).
Im Ergebnis einer umfassenden Würdigung sämtlicher im Hinblick auf das sog. „Thermofenster“ bekannten Einzelumstände und Indiztatsachen hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass die zuständige Typgenehmigungsbehörde die Rechtsansicht der Beklagten über die Zulässigkeit dieser temperaturabhängigen Motorenkonfigurationen im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs im März 2017 bestätigt hätte, wenn die Beklagte seinerzeit eine entsprechende Auskunft eingeholt hätte. Dies gilt auch für die weiteren Steuerungselemente wie Umgebungsluftdruck und Motorendrehzahl.
Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass allein der Umstand, dass der Verwendung von „Thermofenstern“ ein allgemeiner Industriestandard zugrunde lag und dass nach den Angaben des KBA nahezu jedes Kraftfahrzeug mit einem Dieselmotor mit einer Abgasrückführung über ein „Thermofenster“ verfügt, zu einer Entlastung der Beklagten allein noch nicht zu genügen vermag (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21 Rn. 70). Die Tatsache, dass die Verwendung von „Thermofenstern“ herstellerübergreifend als Industriestandard galt, indiziert jedoch zumindest, dass auch die zuständige Genehmigungsbehörde mit dieser Applikation grundsätzlich vertraut war. Die Beklagte hat hierzu – unbestritten – vorgetragen (vgl. Bl. 107 f. Bd. II), dass dem KBA sowohl das Vorhandensein als auch die grundsätzliche Funktionsweise der Abgassteuerung bekannt war und der TÜV Hessen als verwaltungsrechtlich beliehener Technischer Dienst bezüglich der Typgenehmigungsverfahren und typgenehmigungsrelevanter Aspekte fortlaufend informiert war, dies auch über die verwendete Technik einschließlich der Funktionsweise der parametergesteuerten Emissionskontrollsysteme. Die Zulassungsbehörde hatte im Zeitpunkt der Typgenehmigung zumindest eine allgemeine Kenntnis, dass in den Fahrzeugen der Beklagten ein parametergesteuertes Emissionskontrollsystem implementiert war; sie hat gleichwohl davon abgesehen, hierzu weitere Ermittlungen anzustellen und ergänzende Angaben zu dem Emissionsverhalten der Fahrzeuge unter unterschiedlichen äußeren Bedingungen nachzufordern. Unter diesen Umständen durfte sich die Beklagte aber grundsätzlich darauf verlassen, dass die zuständige Fachbehörde im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens aufgrund des hierfür nach § 24 Abs. 1 VwVfG geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes eine Ergänzung verlangt hätte, um sich selbst in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit des parametergesteuerten Emissionskontrollsystems in dem betreffenden Fahrzeug zu prüfen, wenn sie dies für erforderlich gehalten hätte (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 12. Juni 2023, 1 U 35/23, BeckRS 2023, 13603 Rn. 24; OLG München, Hinweisbeschluss vom 18. April 2023, 3 U 3704/22, BeckRS 2023, 8581).
Jedenfalls in dem hier relevanten Haftungszeitraum (März 2017) hat sich das KBA trotz Kenntnis der Umstände nicht veranlasst gesehen, behördliche Anordnungen zu treffen oder im Rahmen des auch ihr im Genehmigungsverfahren obliegenden Amtsermittlungsgrundsatzes eine konkrete Beschreibung der exakten Wirkungsweise des „Thermofensters“ und der Abgasreinigung von der Beklagten als Fahrzeugherstellerin nachzufordern.
Die Beklagte hat hierzu des Weiteren – unwidersprochen – dargetan, dass jedenfalls die niederländische Typgenehmigungsbehörde RDW in den Jahren 2016 und 2017 verschiedene Motorenmodelle, so die Baureihen A13, A17 der Emissionsklasse EU 5 sowie die Baureihen B16 der Emissionsklasse EU 6, untersucht hat und – unter Geltung derselben europarechtlichen Bestimmungen – von einer Zulässigkeit des parametergesteuerten Emissionskontrollsystems ausgegangen ist (vgl. Bl. 109 f. Bd. II d. A.). Darüber hinaus hat die Beklagte bereits im Jahr 2017 ein freiwilliges Softwareupdate beim KBA zur Freigabe eingereicht, welches noch im Jahr 2021, mit Freigabe am 25. Februar 2021, als freiwilliges Softwareupdate akzeptiert wurde. Dies hatte das KBA bis zum Ende des Jahres 2021 nicht veranlasst, einen Rückruf auszusprechen. Wenn aber das KBA in Kenntnis aller Umstände die Funktion erst Jahre später überhaupt erstmals rügt, darf sicher davon ausgegangen werden, dass sie zum Zeitpunkt März 2017 die Funktion auch auf entsprechende Nachfrage der Beklagten nicht gerügt und damit auch zum damaligen Zeitpunkt den Einsatz eines „Thermofensters“ und insgesamt eines parametergesteuerten Emissionskontrollsystems nicht als unrechtmäßige Abschalteinrichtung untersagt hätte. Die Beklagte musste im März 2017 nicht die spätere Entwicklung antizipieren.
Das KBA ist und war gemäß § 2 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 3 Nr. 29 und Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2007/46/EG diejenige nationale Fachbehörde, die in Deutschland für die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben zu sorgen hatte. Wenn aber die zuständige Aufsichtsbehörde von dem Handeln Kenntnis hatte und hiergegen nicht eingeschritten ist, weil sie es nicht als rechtswidrig angesehen hat, bleibt für einen Fahrlässigkeitsschuldvorwurf der Beklagten kein Raum (vgl. Seichter in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 276 BGB (Stand: 21. Juli 2023), Rn. 23). Auf die Prüfungskompetenz des KBA als Genehmigungsbehörde durfte sich die Beklagte vielmehr verlassen und ohne Verschulden von der Zulässigkeit ihres Vorgehens ausgehen. Ein „besseres“ Wissen als das der Genehmigungsbehörde ist der Beklagten jedenfalls nicht abzuverlangen (vgl. hierzu bereits: BGH, Urteil vom 27. Juni 2017, VI ZR 424/16, juris).
Vor diesem Hintergrund geht der Senat im konkreten Fall im Hinblick auf das „Thermofenster“ und die weiteren Steuerungselemente der Abgasreinigung davon aus, dass die Beklagte im Hinblick auf eine etwaige Qualifikation der verwendeten Steuerungsstrategie als unzulässige Abschalteinrichtung einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag und deshalb nicht fahrlässig handelte, weil das KBA eine Verwendung aus Motorschutzgründen grundsätzlich für zulässig erachtet und die auch in Fahrzeugen der Beklagten eingesetzten „Thermofenster“ und Abgasreinigung in Kenntnis ihrer Ausgestaltung bislang nicht beanstandet hat. Hätte sich die Beklagte an das KBA als zuständige Genehmigungsbehörde gewandt, hätte sie von dort die Auskunft erhalten, dass die im Fahrzeug eingesetzten und vom Kläger beanstandeten Vorrichtungen nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen zu qualifizieren sind (vgl. hierzu auch die aktuellen Beschlüsse des Bundesgerichtshofes vom 15. Mai 2023 zu den Rechtssachen VIa ZR 1023/22 und VIa ZR 1317/22, mit welchen der BGH die Nichtzulassungsbeschwerden gegen Beschlüsse des OLG Hamm und OLG Schleswig zurückgewiesen hat, mit denen die Oberlandesgerichte Hamm und Schleswig klägerische Ansprüche im Hinblick auf das „Thermofenster“ wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums verneint hatten; siehe ebenso: OLG München, Beschluss vom 05. Mai 2023, 27 U 1464/23, Rn. 15; OLG Frankfurt, Urteil vom 10. November 2022, 16 U 53/21, Rn. 89; OLG München, Beschluss vom 12. Oktober 2022, 27 U 5002/22, zitiert nach juris; OLG Bamberg Hinweisbeschluss vom 12. Juni 2023, 1 U 35/23 e, BeckRS 2023, 13603; OLG Hamm, Beschluss vom 4. August 2022, 21 U 106/21, juris, Rn. 12; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 17. April 2023, 12 U 42/22, juris; OLG Schleswig, Beschluss vom 18. Juli 2022, 7 U 198/21, BeckRS 2022, 18482; OLG Dresden, Urteil vom 22. Dezember 2022, 4 U 1415/22 Rn. 38, zitiert nach juris; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. April 2023, 1 U 1472/22 juris).
Ob die (hypothetische) Auskunft der zuständigen Aufsichts- und Erlaubnisbehörde als Grundlage für einen unvermeidbaren Verbotsirrtum dann entfällt, wenn sie – für den Betroffenen erkennbar – offensichtlich unzutreffend ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 1952, 1-StR 850/51, BGHSt 2, 188, 193; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018, VI ZR 263/17, Rn. 33), braucht der Senat im Streitfall nicht zu entscheiden. Dass eine hypothetische Auskunft des KBA bezogen auf die Zulässigkeit des „Thermofensters“ erkennbar vordergründig und mangelhaft gewesen wäre oder nach dem Willen der Beklagten lediglich eine „Feigenblattfunktion“ hätte erfüllen sollen, kann nämlich jedenfalls nicht festgestellt werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Mai 2017, VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463 Rn. 30 m. w. N.; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018, VI ZR 263/17, Rn. 33).
Für die Feststellung, ob die Beklagte fahrlässig gehandelt hat, kommt es nicht darauf an, ob die Rechtsauffassung zur Zulässigkeit von „Thermofenstern“ und weiteren Steuerungselemente durch die jüngere Rechtsprechung des EuGH (Urteile vom 17. Dezember 2020, C-693/18 und vom 14. Juli 2022, C-134/20) in Frage gestellt wird, da zu dem für eine etwaige Schädigung des Klägers maßgebenden Zeitpunkt, als dieser den Pkw erworben hat, noch keine Rechtsprechung des EuGH bestand, aus der sich Zweifel an einer Zulässigkeit von „Thermofenstern“ hätten ergeben können (vgl. ebenso: OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2022, 4 U 230/ 20 – Rn. 39; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Dezember 2022, 23 U 492/21, Rn. 53 zitiert nach juris).
Die Beklagte kann sich als Fahrzeugherstellerin nach alledem von einem Fahrlässigkeitsschuldvorwurf entlasten, so dass sie auch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nicht haftet.
3.
Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Er setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls durch welches Verhalten im Zusammenhang mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, zitiert nach Juris Rn. 17) in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht worden ist. Denn jedenfalls fehlt es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (z. B. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Rn. 18 bis 24, unter Hinweis auf: Brand, wistra 2019, 169, 171 ff.; Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 977 f.; Eggert in Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 1895 b f.; Hefendehl, in: Münchener Kommentar StGB, 3. Aufl., Rn. 124 und 252 zu § 263 StGB; Isfen, JA 2016, 1, 2 f.). Denn allenfalls hat der Kläger vorliegend dann einen Vermögensschaden erlitten, wenn das von ihm erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war. Die Vermögenseinbuße ist dann auf die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs zu beziffern. Es besteht keine Stoffgleichheit dieser etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, a.a.O.; OLG Bamberg, Urteil vom 24. Juli 2019, 8 U 38/19, BeckRS 2019, 21335 Rn. 25 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020, 6 U 1219/19, zitiert nach Juris Rn. 39; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020, 6 U 1219/19, BeckRS 2020, 7196 Rn. 32; OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019, 9 U 9/19, zitiert nach Juris Rn. 31 f.).
4.
Nach allem erkennt der Senat keinen Verfahrensfehler der Kammer, der eine Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung an das Landgericht rechtfertigte.
5.
Da dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht, kommen ein Anspruch auf Verzinsung, eine Feststellung des Annahmeverzugs und eine Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht in Betracht. Ebenso war auch keine teilweise Erledigung festzustellen, da insgesamt die Klage von Anfang an unbegründet war.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 826, 31 bzw. 831 BGB
§§ 826, 31 BGB
§ 511 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 403 ZPO
§ 17 StGB
§ 276 BGB
§ 263 StGB
§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 2 EG-FGV
§ 27 Abs. 2 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 24 Abs. 1 VwVfG
§ 2 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 1962
VersR 2019, 835
ZIP 2020, 486
VersR 1995, 433
VersR 2018, 890
VersR 2020, 1069
NJW 2023, 1099, 1101
BGHSt 2, 188, 193
NJW 2017, 2463
wistra 2019, 169, 171
NZG 2017, 976, 977
7 U 68/20
10 O 1068/22
VI ZR 252/19
VI ZR 128/20
VI ZR 401/19
VI ZR 163/17
VIII ZR 57/19
VI ZR 31/94
IV ZR 319/16
VI ZR 97/19
VI ZR 433/19
14 U 60/18
18 U 70/18
13 U 142/18
5 U 1318/18
VII ZR 126/21
5 U 110/19
5 U 1670/18
10 U 134/19
3 U 416/19
VI ZR 889/20
8 U 8/20
12 U 246/19
VI ZR 266/16
VI ZR 166/11
VI ZR 266/16 R
VI ZR 263/17
VI ZR 424/16 R
VI ZR 263/17 R
VI ZR 424/16
16 U 53/21 R
7 U 1464/23 R
21 U 106/21 R
23 U 492/21 R
4 U 1415/22 R
1 U 35/23
3 U 3704/22
27 U 1464/23
16 U 53/21
27 U 5002/22
21 U 106/21
12 U 42/22
7 U 198/21
1 U 1472/22
23 U 492/21
8 U 38/19
6 U 1219/19
9 U 9/19