Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2023-04-28, Aktenzeichen 7 U 154/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0428.7U154.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Architekt schuldet dem Besteller gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben.(Rn.14)
2. Nachdem im vorliegenden Rechtsstreit bestritten wurde, dass der Architekt etwaige durch den Bauherrn beauftragte Bauüberwachungspflichten verletzt habe, weil er nicht vollumfänglich mit Bauüberwachungspflichten beauftragt worden sei, hätte es dem zum geschuldeten Leistungsumfang und dessen Verletzung darlegungs- und beweisbelasteten Bauherrn oblegen, vollen Beweis darüber zu erbringen, dass und welche Werkverpflichtung der Architekt verletzt hat.(Rn.19)
3. Dieser Beweis wurde nicht erbracht, da der klägerische Vortrag zur Beauftragung mit Bauüberwachungsmaßnahmen vage und widersprüchlich war und auch nach der Beweisaufnahme der konkrete Umfang der vertraglichen Pflichten unklar bleibt.(Rn.21) (Rn.22)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil und Teilgrundurteil des Landgerichts Berlin vom 29.10.2021 - 29 O 190/20 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
II. Die Entscheidung über die Kosten der Berufungsinstanz hat das Landgericht in seinem Schlussurteil zu treffen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegenüber den Beklagten Schadensersatz geltend, weil diese der ihnen übertragenen vollumfassenden Bauüberwachung nur unvollständig nachgekommen seien.
Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen und diese wie folgt ergänzt:
Das als Anlage K9 eingereichte und auf den 12.8.2014 datierte Schreiben mit dem Inhalt „AUFTRAG Planung und Überwachung für Dachgeschossneubau und Modernisierung EG - 4 OG“ (wegen des weiteren Inhalts wird auf die Anlage K9 Bezug genommen) wurde im Jahr 2019 gefertigt und von der Klägerin auf 2014 rückdatiert.
Die Nebenintervenientin schied am 30. Juni 2020 aus der Beklagten zu 1) aus.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des Teilurteils und Teilgrundurteils des Landgerichts Berlin vom 29.10.2021, Az. 29 O 190/20, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil, macht vertragliche Schadensersatzansprüche geltend und behauptet, dass die Beklagte zu 1. vollumfänglich mit der Bauüberwachung beauftragt gewesen sei.
Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung am 28.4.2023 Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen XXXX und XXX zum Umfang der Beauftragung der Beklagten zu 1. mit Architektenleistungen. Wegen des näheren Inhalts und Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Terminsprotokoll Bezug genommen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.
1. Die Klage ist abzuweisen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu 1 und analog § 128 HGB gegen den Beklagten zu 2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schuldet der Architekt dem Besteller gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben. Bei dem gegen den Architekten gerichteten Schadensersatzanspruch wegen Mängeln des Bauwerks, die auf seine Planungs- oder Überwachungsfehler zurückzuführen sind, handelt es sich der Sache nach um einen Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, denn die Mängel des Bauwerks können nicht durch Nacherfüllung der Architektenleistung noch beseitigt werden. Mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 BGB kann Schadensersatz für Schäden beansprucht werden, die an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder an dessen Vermögen eintreten.
Dieser Schadensersatzanspruch ist auf Zahlung eines Geldbetrags gerichtet. Hat der Architekt die von ihm geschuldeten Planungs- oder Überwachungsleistungen mangelhaft erbracht und hat der Besteller deswegen das bei einem Dritten in Auftrag gegebene Bauwerk nicht so erhalten wie als Ziel der vom Architekten geschuldeten Mitwirkung vereinbart, ist das hierdurch geschützte Interesse des Auftraggebers an einer entsprechenden Entstehung des Bauwerks verletzt. Der Schaden des Bestellers besteht darin, dass er im Ergebnis ein Bauwerk erhält, das hinter dem im Architektenvertrag als Ziel vereinbarten Bauwerk zurückbleibt. Für den sich daraus ergebenden Vermögensnachteil hat der Architekt Schadensersatz in Geld zu leisten. Nach § 249 Abs. 1 BGB muss der Architekt den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn er nicht mangelhaft geleistet hätte. Hätte der Architekt die von ihm geschuldeten Architektenleistungen mangelfrei erbracht, wäre es dem Auftraggeber möglich gewesen, das Bauwerk wie gewünscht, insbesondere ohne Mängel, durch den Bauunternehmer entstehen zu lassen. Der Architekt hat dem Besteller als Schadensersatz daher die Mittel zur Verfügung zu stellen, die dieser zur Kompensation des verletzten Interesses benötigt (BGH, Urteil vom 22.2.2018 – VII ZR 46/17 – juris Rn. 58 f.).
Ein Bauwerk ist mangelhaft, wenn es nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Dabei ist die Beachtung der allgemein anerkannten Regeln der Technik, sofern nicht ein anderer Standard vereinbart worden ist, als Mindeststandard geschuldet ist. Entspricht die Werkleistung dem nicht, liegt ein Werkmangel vor (BGH, Urteil vom 10.7.2014 – VII ZR 55/13 – juris Rn. 17).
Es kann offen bleiben, in welchem Umfang das Objekt XXXX Werkmängel aufweist.
Denn für das Gericht ist nicht festzustellen, dass die Beklagte zu 1 schuldhaft gegen ihre aus dem mit der Klägerin geschlossenen Architektenvertrag resultierenden Pflichten verstoßen hat. Das Gericht kann nicht feststellen, dass die Beklagte zu 1 vollumfänglich mit der Bauüberwachung der Arbeiten am Objekt XXX Berlin beauftragt war; es kann bereits nicht feststellen, in welchem konkreten Umfang die Beklagte zu 1 mit Bauüberwachungspflichten betraut wurde.
Nachdem die Beklagten bestritten haben, dass die Beklagte zu 1 etwaige durch die Klägerin beauftragte Bauüberwachungspflichten verletzt habe, weil sie nicht vollumfänglich mit Bauüberwachungspflichten beauftragt worden sei, hätte es der zum geschuldeten Leistungsumfang und dessen Verletzung durch die Beklagte zu 1 darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin oblegen, vollen Beweis darüber zu erbringen, dass und welche Werkverpflichtung die Beklagte zu 1 verletzt hat.
Dabei hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten ist. Die nach § 286 ZPO erforderliche Überzeugung des Richters erfordert keine absolute oder unumstößliche Gewissheit und auch keine „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“, sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet (BGH, Urteil vom 3.6.2008 – VI ZR 235/07 – juris Rn. 8 m.w.N.).
Gemessen hieran hat die Klägerin diesen Beweis nicht erbracht. Auch nach der Beweisaufnahme bleibt der konkrete Umfang der vertraglichen Pflichten, mit denen die Klägerin die Beklagte zu 1 beauftragt hat, für das Gericht unklar.
a) Bereits der klägerische Vortrag zur Beauftragung der Beklagten zu 1 mit Bauüberwachungsmaßnahmen ist vage und widersprüchlich.
So hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 7.4.2022, S. 3, 2. Abs. (Bd. III, Bl. 54 d.A.) zunächst behauptet: „Es gibt keine zwei Aufträge, sondern ausschließlich einen einheitlichen Auftrag, der im August 2014 erteilt worden ist. Dieser Auftrag umfasste von vornherein das gesamte Bauvorhaben einschließlich des Dachgeschosses.“ Weiter heißt es in diesem Schriftsatz vom 7.4.2022, S. 4, 1. Abs. (Bd. III, Bl. 55 d.A.): „Der Auftrag ist ohne jede Einschränkung mit dem Inhalt erteilt worden, der sich aus dem Auftragsschreiben vom 12.08.2014 ergibt. Der Auftrag bezog sich somit von Anfang an auf sämtliche Leistungen (soweit vorliegend relevant) der Leistungsphase 9 (Objektüberwachung) und auf sämtliche Bauarbeiten; es wurden keine Arbeiten von der vereinbarten Überwachungstätigkeit ausgenommen.“ Im Schriftsatz vom 19.1.2023, S. 3, vorletzter Absatz (Bd. III, Bl. 141 d.A.) heißt es dann hingegen: „Der Versuch, die Objektüberwachung über Herrn Schilling zu gewährleisten, hatte sich aber als nicht zielführend erwiesen. Die Beklagten machten die Klägerin iterativ auf diverse Probleme am Bauvorhaben aufmerksam und drängten auf die Übernahme der Bauleitung. Ende Oktober 2015 übertrug ihnen die Klägerin daraufhin die Bauüberwachung für sämtliche Arbeiten an dem Bauvorhaben.“
Hier widerspricht sich die Klägerin bereits. Denn zum einen behauptet sie, dass es von Anfang an bereits seit August 2014 eine einheitliche Beauftragung der Beklagten zu 1 mit der Bauüberwachung gegeben habe; zum anderen behauptet sie sodann, dass zunächst Herr Schilling die Objektüberwachung habe gewährleisten sollen und erst Ende Oktober 2015 die Klägerin der Beklagten zu 1 die Bauüberwachung für sämtliche Arbeiten an dem Bauvorhaben übertragen habe.
b) Die Vernehmung des Zeugen XXX bleibt unergiebig. Auch dieser sagte - entsprechend des eben dargestellten schriftsätzlichen Vortrags der Klägerin - widersprüchlich und vage zum Umfang der Beauftragung der Beklagten zu 1 aus.
Zu Beginn seiner Aussage hat er erklärt: „Es gab einen umfassenden Vertrag zwischen der XXX GmbH und XXX seit langer Zeit, von Anfang an. An ein genaues Datum erinnere ich mich nicht. Auch auf einen Zeitraum möchte ich mich nicht festlegen.“ Sodann hat er kundgetan: „Zu keinem Zeitpunkt kamen jemals Zweifel auf, dass XXX komplett mit allem beauftragt ist. Für mich war immer klar, dass es einen Grundauftrag gab. Frau XXX nahm dabei eher die Designtätigkeiten wahr; der Beklagte zu 2 übernahm eher das Zeichnerische/Planerische und Vertragsangelegenheiten. ... Es gab von Anfang an einen globalen, allumfassenden Auftrag.“
Nach diesen Aussagen wäre davon auszugehen, dass es nur einen Gesamtvertrag gab. Damit ist indes nicht in Einklang zu bringen, dass der Zeuge XXX im Verlauf seiner Aussage dann erläutert hat: „Herr Schilling hatte frisch Abitur gemacht und hatte Bock auf XXX. Da ich selbst jung Unternehmer war, wollte ich ihm eine Chance geben. Es war ein bisschen holprig mit ihm, weil er natürlich kein Architekt ist.XXX kam in das Projekt bereits rein, bevor XXX mit dem Bauprojekt befasst war. ... Der Beklagte zu 2. wollte unbedingt ins Projekt rein, Frau XXX war eher lösungsorientiert und flexibel. Der Beklagte zu 2. wollte, dass Schilling rausgeht. Und dann ging er raus, und XXX übernahm dessen Aufgaben. Man kann von einem Takeover sprechen, ... .“ Denn diese Aussage zugrunde gelegt, war die Beklagte zu 2 nicht von Anfang an mit sämtlichen Architektenleistungen, insbesondere der umfassenden Bauüberwachung beauftragt.
Auch zu dem oben im Einzelnen dargelegten widersprüchlichen schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin konnte der Zeuge XXX, der - wie bereits im Verlauf des Berufungstermins am 14.2.2023 erkennbar geworden ist - maßgeblich in die Geschäftstätigkeiten der Klägerin involviert ist, auf Vorhalt des Gerichts keine Erklärung liefern. Er hat hierzu lediglich geäußert: „Ich erkläre mir das so, dass es immer einen Standardvertrag gab. Dann gab es im Oktober 2015 eine Prozessoptimierung, dort wurde noch einmal die Grundvereinbarung konkretisiert. In meiner Vorstellung gab es einen Basisvertrag, aus dem dann einzelne Leistungen abgerufen wurden oder optimiert oder neu arrangiert wurden.“ Diese Aussage deutet wiederum darauf hin, dass die Beklagte zu 1 nicht bereits von Anfang an mit sämtlichen Architektenleistungen beauftragt war.
Schließlich war die Zeugenaussage des Zeugen XXX auch deshalb unergiebig, weil er auch auf Nachfrage des Gerichts, wer auf Seiten der Klägerin die Willenserklärung(en) für den Vertrag bzw. die Verträge mit der Beklagten zu 1. abgegeben hat, nichts Erhellendes antworten konnte.
Darauf, dass der Zeuge XXX nach dem Eindruck, den das Gericht bereits im Berufungstermin am 14.2 2023 gewonnen hat und für den auch die Aussage des Zeugen XXX „Die E-Mail Anlage K 13 hatte ich Herrn XXX, der wohl damals Geschäftsführer der Klägerin war, zum Abnicken gesandt.“ spricht, als faktischer Geschäftsführer der Klägerin anzusehen ist, kommt es nach alledem im Rahmen der Würdigung seiner Aussage nicht mehr an.
c) Die Aussage der Zeugin XXX war unergiebig. Diese hat sich zulässig auf ein Aussageverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 1 ZPO berufen. Danach kann das Zeugnis verweigert werden über Fragen, deren Beantwortung dem Zeugen einen unmittelbaren vermögensrechtlichen Schaden verursachen würde. Für die Annahme einer die Zeugnisverweigerung rechtfertigenden Vermögensgefährdung genügt es, dass die Durchsetzung einer bereits bestehenden Schuldverpflichtung auf diesem Wege nur erleichtert werden könnte (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2006 – III ZB 2/06 – juris Rn. 7). Eine Berechtigung zur Aussageverweigerung besteht unabhängig davon, ob die wahrheitsgemäße Aussage tatsächlich etwas Schadensverursachendes offenbaren könnte (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.1.1990 - 14 W 64/89, NJW 1990, 2758).
Gemessen hieran durfte die Zeugin XXX die Aussage verweigern. Denn in Bezug auf Fragen, die die seitens der Klägerin behauptete Beauftragung der Beklagten zu 1. betrafen, an der die Zeugin XXX vormals als Gesellschafterin beteiligt war, könnte deren Beantwortungen ihr im Hinblick auf die sie treffende Nachhaftung entsprechend § 128, § 160 HGB (s. dazu nur BGH, Urteil vom 3.7.2020 - V ZR 250/19 - juris Rn. 11 ff. und BeckOGK/R. Koch, § 736 BGB, Rn. 46 f.) einen unmittelbaren vermögensrechtlichen Schaden verursachen.
Aus ihrer berechtigten Aussageverweigerung sind mithin keine Schlussfolgerungen auf den tatsächlichen Umfang der Beauftragung der Beklagten zu 1 möglich.
d) Auch aus der als Anlage K13 eingereichten E-Mail vom 28.10.2015 von Herrn XXX an Herrn S. folgt nichts Erhellendes für die hier streitentscheidende Frage des Beauftragungsumfangs. Denn die Beklagten haben den Erhalt dieser E-Mail bestritten. Die Klägerin ist in der Folge beweisfällig für einen Kenntniserlangung der Beklagten im Hinblick auf diese Mail geblieben.
e) Die von der Klägerin als Anlage K14 eingereichte Anzeige gegenüber dem Bauamt, die durch die Klägerin selbst erfolgte, lässt keine sicheren Rückschlüsse auf den genauen Inhalt der vertraglichen Beziehungen der Klägerin mit der Beklagten zu 1 zu, zumal darin nicht die Beklagte zu 1, sondern die von der Klägerin hier nicht in Anspruch genommene Streithelferin als Bauleiterin benannt war.
f) Das unter e) ausgeführte gilt entsprechend für die zuletzt im Schriftsatz der Klägerin vom 20.4.2023 (Bd. IV, Bl. 14 f.) in Bezug genommene E-Mail der Frau Lorenz vom 4.8.2017 (Anlage B11) und die E-Mail der Streithelferin vom 6.7.2017 (Anlage B12). Auch diese lassen keine sicheren Rückschlüsse auf den genauen Inhalt der vertraglichen Beziehungen der Klägerin mit der Beklagten zu 1 zu,
g) Das als Anlage K9 eingereichte, auf den 12.8.2014 datierte Schreiben, mit dem seitens der Klägerin ein Auftrag erteilt worden sei, ist ebenfalls nicht geeignet, Aufschluss zum Umfang der Beauftragung der Beklagten zu 1 zu erbringen. Denn unstreitig wurde dieses Schreiben erst im Jahr 2019 gefertigt und auf 2014 rückdatiert, um - so die Klägerin - die Dokumentation des tatsächlichen Auftragsumfangs niederzulegen. Als durch die Klägerin erstellte privatschriftliche Urkunde erbringt sie keinen Beweis über die in ihr geschilderten Tatsachen. Soweit die Klägerin auf die Beweiskraft gemäß § 416 ZPO hinweist, folgt aus § 416 ZPO hier nur, dass die Klägerin eine Willenserklärung mit dem Inhalt, die Beklagte zu 1 „mit der Planung und Bauüberwachung (LP 1-9, gem. HOAI) des Dachgeschossneubaus in der XXX Berlin auf der Basis der von [der Beklagten zu 1] am 30.07.2014 angebotenen Stundenabrechnung über Stundenliste zu einem Stundensatz von 75 €/h zzgl. Mehrwertsteuer“ beauftragen zu wollen, abgegeben hat. Wann diese Willenserklärung gegenüber der Beklagten zu 1) abgegeben wurde und dieser zuging, was zudem auch im Hinblick auf § 150 Abs. 1 BGB relevant ist, beweist diese Privaturkunde hingegen nicht.
h) Das Gericht verkennt schließlich nicht, dass auch der Vortrag der Beklagten zum Teil inkonsistent ist, diese sind indes für die Frage des Leistungsumfangs und einer darauf bezogenen Pflichtverletzung nicht darlegungs- und beweisbelastet. Soweit die Beklagten selbst von einem „absolut erforderliche[n] Minimum an Leistungen“ sprechen (Klageerwiderung, S. 3, Bd. I, Bl. 19), bleibt die Angabe ohne Kontur und lässt Rückschlüsse auf den konkreten Umfang der Leistungspflichten der Beklagten zu 1 nicht zu, zumal Bauüberwachungstätigkeiten auf Stundenlohnbasis und nicht pauschal beauftragt wurden. Weiter geht auch das Gericht angesichts der vorliegenden Stundenlohnabrechnungen davon aus, dass die Beklagte zu 1 mit einzelnen Bauüberwachungsmaßnahmen beauftragt war, es ist indes nicht in der Lage, mit vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietender hinreichender Gewissheit irgendetwas konkretes zum Umfang der tatsächlichen Leistungsverpflichtungen der Beklagten zu 1 festzustellen.
II. Im Hinblick auf die zwischenzeitlich von den Beklagten beim Landgericht anhängig gemachte Widerklage (s. dazu Anlage B23A) bleibt wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung diese dem Landgericht für das Schlussurteil vorbehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 ZPO
§ 128 HGB
§ 286 ZPO
§ 160 HGB
§ 736 BGB
§ 416 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 384 Nr. 1 ZPO
§ 150 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 2758
29 O 190/20
VII ZR 101/23
VII ZR 46/17
VII ZR 55/13
VI ZR 235/07
III ZB 2/06
14 W 64/89
V ZR 250/19