Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2024-07-18, Aktenzeichen 4 U 80/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSL:2024:0718.4U80.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV schützt das Interesse des Fahrzeugkäufers, durch den Abschluss des Kaufvertrages nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21).(Rn.20)
2. Thermofenster und Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sind unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.(Rn.22)
3. Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors können nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO(EG) 715/2007 angesehen werden (Anschluss EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-145/20).(Rn.28)
4. Der Feststellung einer Abweichung des Fahrzeugs von den für die Genehmigungsfähigkeit maßgeblichen Rechtsakten und somit eines Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV steht nicht entgegen, dass eine wirksame EG-Typgenehmigung vorliegt, denn diese entfaltet keine Tatbestandswirkung (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21).(Rn.30)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 13.08.2021, Az.: 12 O 618/20, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.407,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.01.2021 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in seinem Kraftfahrzeug in Anspruch.
Der Kläger kaufte am 22.09.2016 bei einem Dritten einen gebrauchten M. B., GLK 350 CDI 4MATIC, Erstzulassung 25.04.2012, zum Kaufpreis von 30.000,00 € mit einem Kilometerstand von 59.980 km. In das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug ist ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor Typ OM 642 Euro 5 eingebaut. Der Motor hat eine Abgasrückführung (im Folgenden: AGR), bei der ein Teil der Abgase zur Verringerung von Stickoxidemissionen zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt. Die Abgasrückführung wird temperaturabhängig von einer Motorsoftware gesteuert (sog. Thermofenster). Es war eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (im Folgenden: KSR) verbaut, bei der die – aufgrund einer früheren Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes – verzögerte Erwärmung des Motors zu niedrigeren Stickoxidmissionen führt.
Die Beklagte bot im Rahmen einer freiwilligen Servicemaßnahme ein vom KBA genehmigtes und am 31.07.2019 veröffentlichtes Software-Update an, das auf das streitgegenständliche Fahrzeug am 10.09.2019 aufgespielt wurde. Dabei ist die KSR komplett ausbedatet und die Steuerung der Abgasrückführung so geändert worden, dass die Abgasrückführung bei betriebswarmem Motor erst unterhalb von -10 °C und oberhalb von 40 °C Umgebungslufttemperatur reduziert wird. Das KBA erließ am 13.12.2023 einen Bescheid gegen die Beklagte, in dem sie bestimmte umgebungsluft- bzw. bestimmte motortemperaturabhängige Steuerungen der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtungen beanstandete. Der Bescheid ist nicht rechtskräftig. Das streitgegenständliche Fahrzeug gehört zwar zu einem Fahrzeugtyp, der von diesem Rückruf betroffen ist. Allerdings enthält es wegen des bereits 2019 aufgespielten Software-Updates nicht mehr die vom KBA beanstandeten Ausgestaltungen der AGR-Steuerung.
Der Kläger hat erstinstanzlich Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises von 30.000,00 abzüglich gezogener Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeuges nebst Zinsen und Rechtsanwaltskosten beansprucht sowie die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.
Der Kläger hat der Beklagten vorgeworfen, ihn als Käufer vorsätzlich sittenwidrig geschädigt zu haben (§§ 826, 31 BGB, §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB). Die Beklagte habe sowohl ihn als auch die Genehmigungsbehörden über die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug getäuscht. Wenn er gewusst hätte, dass typgenehmigungswidrig Abschalteinrichtungen benutzt würden, die dazu führten, dass die Abgaswerte der Abgasnorm Euro 5 nur im Prüfstand eingehalten würden, hätte er den Kaufvertrag nicht geschlossen.
Der Kläger hat behauptet, in seinem Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen in Form von Thermofenster und KSR aktiv. Während er im ersten Rechtszug behauptet hat, das Fahrzeug weise mit den Funktionen „Bit13“, „Bit14“ und „Bit15“ und Kühlerjalousie weitere unzulässige Abschalteinrichtungen auf, behauptet er dies in der Berufung nicht mehr.
Die Beklagte hat das Vorhandensein von prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtungen in Abrede gestellt und die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Klage mit dem am 13.08.2021 verkündeten Urteil (Bl. 202 ff. d.A.) abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB bzw. §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sei nicht gegeben, da hinsichtlich des Thermofensters, der KSR und weiterer Abschalteinrichtungen ein vorsätzliches sittenwidriges und betrügerisches Verhalten der Beklagten zu verneinen sei. Es hat in dem angefochtenen Urteil auch Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. den Regelungen der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung verneint.
Zu den erstinstanzlichen Feststellungen und Anträgen nimmt der Senat Bezug auf die angefochtene Entscheidung.
Gegen das am 17.08.2021 zugestellte Urteil hat der Kläger am 30.08.2021 Berufung eingelegt und mit am 04.10.2021 eingegangenem Schriftsatz begründet. Er macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht ein vorsätzlich sittenwidriges Vorgehen der Beklagten verneint.
Im Berufungsverfahren hat der Kläger zunächst seine erstinstanzlichen Klageziele weiterverfolgt und an der Ansicht festgehalten, ihm stehe der „große“ Schadensersatz in Form der Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs zu. Hilfsweise sei ihm jedenfalls der Differenzschaden nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 18 Abs.1, 26 Abs. 1, 46 der Richtlinie 2007/46/EG und i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG zu ersetzen und die Kostentragungspflicht der Beklagten festzustellen. Nach Rücknahme der Hauptanträge und des Hilfsantrags Ziffer 2 in der mündlichen Verhandlung am 27.06.2024 macht er nur noch den Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens geltend.
Er beantragt:
unter Abänderung des am 13.08.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden angemessenen Schadensersatz in Höhe von 5 % bis 15 % des Kaufpreises des Fahrzeugs (30.000,00 €) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschrift des Senats vom 27.06.2024 (Bl. 633 ff. d.A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 13.08.2021 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nur in geringem Umfang begründet.
1.
Einen Anspruch auf den „großen‘“ Schadensersatz aus § 826 BGB und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 263 StGB macht der Kläger nicht mehr geltend. Der zuletzt beanspruchte Ersatz des so genannten Differenzschadens ergibt sich aus dem fahrlässigen Verstoß der Beklagten gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Diesen Schadensersatzanspruch nach §§ 823 Abs. 2, 276, 249 BGB i. V. m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007, § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV hat das Landgericht zu Unrecht in seinem - vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 (Az.: VIa ZR 335/21) zum Differenzschaden verkündeten - Urteil verneint.
a.
Die §§ 6 Abs. 1, 37 EG-FGV sind Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 ist nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV das Interesse des Käufers geschützt, durch den Abschluss eines Kaufvertrages über ein Fahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden (Az.: VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280). Die von der Beklagten dagegen vorgebrachten Einwände erachtet der Senat im Hinblick auf die Ausführungen in der zitierten Entscheidung für nicht durchgreifend.
b.
Die Beklagte hat die genannten Schutzgesetze verletzt. Nach § 27 Abs. 1 EG-FGV dürfen neue Fahrzeuge nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung des Inhabers der EG-Typgenehmigung nach § 6 Abs. 1 EG-FGV versehen sind. Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 34).
aa.
Thermofenster und KSR sind Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das jeweilige Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht die Einhaltung des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. In diesem Zusammenhang bedarf es eines Vergleichs der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 51).
(1)
Nach Art. 5 Abs. 1, 3 Nr. 10 VO(EG) Nr. 715/2007 muss das Emissionskontrollsystem unter normalen Betriebsbedingungen uneingeschränkt wirksam sei. Normale Betriebsbedingungen sind die tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris, Rn. 40). Dabei ist auf die tatsächlichen Fahrbedingungen und Temperaturbedingungen im gesamten räumlichen Geltungsbereich der Verordnung abzustellen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 50). Hierzu gehören auch Umgebungstemperaturen von -15°C bis +40°C (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 27. März 2024 - 17 U 1636/22, Rn. 52, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Januar 2024 - 24 U 241/22, juris Rn. 7; OLG Frankfurt, Urteil vom 29. November 2023 - 19 U 185/22, juris, Rn. 14; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 8. Dezember 2023 - 1 U 105/20, Rn. 91, juris; VG Schleswig, Urteil vom 20. Februar 2023 - 3 A 113/18, juris, Rn. 267). Nach dem Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren wurde bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug vor dem Software-Update im Jahr 2019 die Abgasrückführung bei betriebswarmen Motor unterhalb von etwa 10 °C Umgebungslufttemperatur schrittweise reduziert. Schon danach ist das Thermofenster eine Abschalteinrichtung, denn es findet eine Reduktion bei Bedingungen statt, die zu den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs in der Union zählen.
(2)
Die KSR führt unstreitig dazu, dass unter bestimmten Betriebsumständen das geregelte Kühlmittelthermostat den Sollwert für das Kühlmittel von 100°C auf 70°C absenkt, um die Motorerwärmung zu verzögern. Dadurch wird ein günstiges Verhältnis von Stickoxidemission und Partikelemissionen hergestellt. Die Steuerungsparameter sind nach dem Vortrag der Beklagten so miteinander verknüpft, dass die Regelung nicht mehr aktiv ist, sobald eine der Bedingungen nicht mehr vorliegt. Dies bedeutet, unter bestimmten Bedingungen unterbleibt die Aktivierung, obwohl diese technisch möglich wäre.
bb.
Die Abschalteinrichtungen Thermofenster und KSR sind auch unzulässig, denn die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO(EG) 715/2007 berufen.
Der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 54). Eine Abschalteinrichtung kann nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 Buchst. a VO(EG) 715/2007 nur dann zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen. Außerdem ist eine Abschalteinrichtung nur dann „notwendig“ im Sinne dieser Bestimmung, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann (EuGH, Urteil vom 8. November 2022 – C-873/19 –, juris, Rn. 94 - 95). Diese Voraussetzungen erfüllen Thermofenster und KSR nicht.
Die Beklagte verteidigt das Thermofenster mit dem Argument, es sei zum Schutz des Motors erforderlich, die Abgasrückführung abhängig von den Temperaturen zu reduzieren. Wenn die Rückführung bei zu niedrigen Temperaturen stattfinde, komme es zur Kondensation von Abgasbestandteilen und dadurch zu verschiedenen unerwünschten Ablagerungen an den Bauteilen. Ein wiederholter Betrieb in diesem Zustand könne zu einer dauerhaften Schädigung des Motors oder einem plötzlichen Ausfall führen. Bei hohen Temperaturen stiegen die Partikelemissionen. Dies führe dazu, dass der Partikelfilter häufiger gereinigt werden müsse und mehr Kraftstoff ins Schmieröl gelange. Dies wiederum könne zu einem erhöhten Verschleiß und auf Dauer zu Schäden am Motor führen. Damit ist die ausschließliche Notwendigkeit des Thermofensters zu Vermeidung von unmittelbaren und schwerwiegenden Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall nicht dargetan. Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors können nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden, denn sie sind im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-145/20 –, juris, Rn. 65).
Hinsichtlich der KSR bringt die Beklagte vor, bei einem längeren Betrieb des Kühlmittelsollthermostats über seine Aktivierungsbedingungen hinaus würden die Risiken von Ölverdünnung, von reduzierter Schmierfähigkeit bei Verlust der Ölqualität und von Ablagerungen steigen. Dem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, dass die vom Ausfall und von Ablagerungen bedrohten Bauteile dem engen Begriff des Motors im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO(EG) 715/2007 zuzurechnen sind, ebensowenig, dass die aufgeführten Risiken über Verschmutzung und Verschleiß - mit der Folge etwa einer erhöhten Wartungsintensität - hinausgingen.
(3)
Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Feststellung einer Abweichung des Fahrzeugs von den für die Genehmigungsfähigkeit maßgeblichen Rechtsakten und somit eines Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht entgegen, dass für den Typ, dem die Beklagte das Fahrzeug des Klägers zugeordnet hat, eine wirksame EG-Typgenehmigung vorliegt. Diese entfaltet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Tatbestandswirkung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 13, 34).
(4)
Dem Antrag der Beklagten, das Verfahren bis zur Entscheidung über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 13.12.2023 auszusetzen, war mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 148 Abs. 1 ZPO nicht nachzukommen. Geht der Hersteller eines vom sogenannten Dieselskandal betroffenen Fahrzeugs mit der Anfechtungsklage gegen die nachträgliche Anordnung von Nebenbestimmungen zu einer EG-Typgenehmigung vor, ist der Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens für einen Zivilrechtsstreit nicht vorgreiflich, in dem der Käufer des Fahrzeugs den Fahrzeughersteller wegen einer deliktischen Schädigung in Anspruch nimmt (BGH, Beschluss vom 24.7.2023 – VIa ZB 10/21, NJW-RR 2024, 117, beck-online). Dies gilt auch für den von der Beklagten gestellten Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des VG Schleswig im Verfahren Az.: 3 A 51/21. Letzterem steht aber vor allem entgegen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt nicht von den im Bescheid angeordneten Nebenbestimmungen hinsichtlich der Steuerung der KSR betroffen ist.
cc.
Die Erteilung der unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung erfolgte schuldhaft.
Gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß für die Haftung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris, Rn. 38 m.w.N.). Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 59). Weil auch das gesetzliche Schuldverhältnis gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erst mit dem Abschluss des Kaufvertrags über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug entsteht, muss der Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung für diesen Zeitpunkt widerlegt werden (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 61).Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, muss er sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 63). Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris, Rn. 13 - 14). Die Frage der tatsächlichen oder hypothetischen Genehmigung stellt sich -entgegen der Annahme der Beklagten - erst nach Vortrag der Beklagten dazu, ihre Repräsentanten hätten sich im maßgeblichen Zeitpunkt im Rechtsirrtum befunden (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2024 – VIa ZR 635/23 –, juris, Rn. 16).
Nach den oben genannten Maßstäben hat die Beklagte die gegen sie sprechende Vermutung eines schuldhaften Schutzgesetzverstoßes nicht entkräftet.
Die Beklagte macht geltend, die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung habe im relevanten Zeitpunkt den Abteilungen „Vertriebsplanung Pkw“ und „Fahrzeugdokumentation“ oblegen und die Übereinstimmungsbescheinigungen seien in der Regel von deren Leitern unterzeichnet worden. Diese hätten zum damaligen Zeitpunkt berechtigterweise von der Konformität der Fahrzeuge auf Bauteil- und Funktionsebene ausgehen dürfen, denn externe Gutachten hätten nicht zu einer anderen Bewertung geführt. Die die Übereinstimmungsbescheinigung ausstellenden Personen hätten sich nicht zu einer Überprüfung der Konformität des Fahrzeugs auf Bauteil- oder gar Funktionsebene bzw. auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen veranlasst gesehen. Damit behauptet die Beklagte selbst keinen Irrtum seitens der maßgeblichen Vertreter im Sinne des § 31 BGB. Aus ihrem Vorbringen lassen sich auch keine Rückschlüsse darauf ziehen, dass sich der Vorstand oder einzelne Mitglieder des Vorstands, vor allem die für die Motorentwicklung und für die Rechtsabteilung zuständigen Mitglieder, konkrete Vorstellungen über die Zulässigkeit des Thermofensters und der KSR machten, die Grundlage für einen Irrtum gewesen sein könnten. Aus dem Vortrag lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Beklagte ihre Abläufe hinsichtlich der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigungen ausreichend organisiert hätte. Um ihrer Verpflichtung, keine unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr zu bringen, zu genügen, musste die Beklagte ihre innerbetrieblichen Abläufe etwa durch interne Weisungen, Meldeketten und Überwachungs- sowie Kontrollmechanismen so organisieren, dass bei regelgerechtem Ablauf nur zutreffende Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr gelangen konnten. Hierzu war erforderlich, das rechtliche Umfeld und dessen für die Zulässigkeit der eingesetzten Technik relevante Entwicklungen weiter durch die Rechtsabteilung oder sonstiges juristisch qualifiziertes Personal zu beobachten, um erforderlichenfalls entsprechend reagieren und Abläufe stoppen zu können. Die Beklagte musste sicherstellen, dass die erforderlichen Informationen auch bis zum Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung weitergeleitet würden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28. März 2024 - 24 MK 1/21, Rn. 444). All dies war nicht der Fall.
c.
Hinsichtlich des erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen Schutzgesetzverletzung und erlittenem (Differenz-)Schaden kann sich der Kläger auf den Erfahrungssatz stützen, dass ein Fahrzeugerwerber den Kaufvertrag zum vereinbarten Kaufpreis nicht geschlossen hätte, hätte er von der Gefahr drohender Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 FZV mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen gewusst (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris, Rn. 55). Umstände, die diesen Erfahrungssatz widerlegen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Soweit die Beklagte vorbringt, seit der Ad-hoc-Mitteilung von Vw am 22.09.2015 seien die mit dem Erwerb eines Dieselfahrzeugs verbundenen Risiken bekannt gewesen seien, reicht dies nicht aus. Die Berichterstattung bezog sich nämlich vorwiegend auf Vw. Auch wenn bereits vor dem Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs über das Vorhandensein von Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen der Beklagten berichtet worden sein sollte, ist nicht ersichtlich, woraus der Kläger auf eine konkrete Betroffenheit seines Fahrzeugs hätte schließen müssen.
d.
Der dem Kläger zustehende Differenzschaden beträgt nach Anrechnung der Nutzungsvorteile und des Restwerts des Fahrzeugs im Wege der Vorteilsausgleichung 2.407,21 €.
Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs ist um den Betrag geschädigt, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken von Maßnahmen der Zulassungsbehörde bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu teuer erworben hat. Der geschätzte Schaden kann aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität nicht geringer sein als 5 % des gezahlten Kaufpreises, umgekehrt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit aber auch nicht höher als 15 % des gezahlten Kaufpreises (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, juris Rn. 74-78).
Dem Senat erscheint im vorliegenden Fall die Bemessung des Schadens mit 10% des Kaufpreises als sachgerecht. Mit Blick auf die insoweit relevanten Kriterien – Eintrittswahrscheinlichkeit und Ausmaß drohender behördlicher Anordnungen, Gewicht des Normverstoßes des Herstellers und Verschuldensgrad – handelt es sich um einen durchschnittlichen Fall. Umstände, die ihm in der einen oder anderen Richtung ein besonderes Gepräge geben würden, sind nicht ersichtlich (vgl. zur Bemessung in diesem Sinne OLG Stuttgart, Urteil vom 22.02.2024 – 24 U 254/21 –, juris, Rn. 120 f.). Die Nachteile für den Käufer lagen hier im Wesentlichen in einem gewissen Risiko behördlicher Anordnungen, die einer unveränderten Benutzbarkeit des Fahrzeugs entgegenstehen würden. Schon im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren allerdings Anordnungen von weitreichendem Umfang, etwa eine Betriebsuntersagung, fernliegend. Der Senat geht davon aus, dass nach der vorliegenden Motorsteuerung zwar eine gewisse, aber nicht hohe Wahrscheinlichkeit gegeben war, dass ein vorschriftsmäßiger Zustand des Fahrzeugs selbst durch Anpassungen der Motorsteuerung (Update) nicht zu erreichen war. Dafür spricht der – als Indiz für die maßgebliche Prognose zum Zeitpunkt des Kaufvertrags geeignete – Umstand, dass unbedingte Betriebsuntersagungen wegen der vorliegenden Abschalteinrichtungen bislang nicht bekannt sind (in diesem Sinne OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.02.2024 – 6 U 45/21 – BeckRS 2024, 3237, Rn. 122 ff.).
Auch der Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV unterliegt der Vorteilsausgleichung. Als anzurechnender Vorteil kommt neben den Nutzungen, die der Geschädigte durch den Gebrauch des Fahrzeugs zieht, insbesondere dessen Restwert in Betracht (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 44, 80). Der Restwert ist unabhängig davon zu berücksichtigen, ob der Geschädigte ihn durch eine Weiterveräußerung des Fahrzeugs in seinem Vermögen realisiert hat (BGH, Urteil vom 27.11.2023 – VIa ZR 159/22, juris, Rn. 13). Nutzungsvorteile und Restwert sind dabei erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, a.a.O., juris, Rn. 80). Die Anrechnung kann im Einzelfall zu einem vollständigen Wegfall des Schadensersatzanspruchs führen (vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2023 – VIa ZR 752/22, juris, Rn. 12).
Im Streitfall hat eine Vorteilanrechnung zu erfolgen.
Die aus der Nutzung des Fahrzeugs gezogenen Vorteile schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO anhand der so genannten linearen Berechnungsmethode, bei der der Kaufpreis für das Fahrzeug durch die im Erwerbszeitpunkt zu erwartende Restlaufleistung geteilt und das Ergebnis mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, a.a.O., Rn. 64). Dabei legt der Senat für den Regelfall, der ständigen Rechtsprechung des Saarländischen Oberlandesgerichts entsprechend (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 29.09.2023 – 3 U 20/22 –, juris, Rn. 16), eine zu erwartende Gesamtlaufleistung von 250.000 km zugrunde.
Der Senat geht von der von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung mitgeteilten Laufleistung von 142.593 km (Stand: 26.06.2024) aus. Davon ausgehend betragen die Vorteile aus der Nutzung des vom Kläger zu einem Kaufpreis von 30.000 € bei einem Kilometerstand von 59.980 km erworbenen Fahrzeugs 13.042,79 € (30.000 € / [250.000 km –59.980 km] x [142.593 km – 59.980 km]).
Den Restwert setzt der Senat im Rahmen des ihm gemäß § 287 ZPO eröffneten Schätzungsermessens mit mindestens 14.550 € an. Er orientiert sich hierbei an dem Ergebnis einer Abfrage auf dem Internetportal SchwackeNet (https://schadenmanager.schwacke.de/awonline/de/wert), bei der die Fahrzeugbewertung anhand der Fahrzeugidentifikationsnummer und weiterer, aus der Akte ersichtlicher fahrzeugspezifischer Parameter (z.B. Gesamtfahrleistung) erfolgt, wodurch ein konkreter Bezug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug hergestellt wird.
Die Höhe der Vorteile beläuft sich damit auf insgesamt 27.592,79 €. Der tatsächliche Wert des Fahrzeugs betrug 27.000,00 € (90 % von 30.000,00 €). Die Vorteile übersteigen diesen Wert um 592,79 € (27.592,79 € - 27.000,00 €) und sind in dieser Höhe auf den geltend gemachten Differenzschaden anzurechnen. Dieser beträgt 3.000,00 € (= 10 % des Kaufpreises), so dass jetzt noch ein Schaden von 2.407,21 € verbleibt.
Der Schaden ist nicht durch das von der Beklagten aufgespielte Software-Update weiter reduziert oder entfallen.
Es erscheint bereits zweifelhaft, ob einem aufgespielten Software-Update für die Schadensbetrachtung überhaupt eine selbständige wertmäßige Bedeutung zukommt. Denn es handelt sich um ein durch den Markt zu bewertendes Fahrzeugmerkmal, das sich gegebenenfalls im Restwert niederschlägt und dann über diesen im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt ist.
Dies kann hier aber dahinstehen, weil das Software-Update bereits nicht die Gefahr von Betriebseinschränkungen signifikant reduziert, was aber (weitere) Voraussetzung für eine Berücksichtigung im Rahmen einer Vorteilsausgleichung wäre (vgl. BGH, Urteil 25.09.2023 – VIa ZR 1/23 – juris, Rn. 33). Denn auch nach dem Aufspielen des Software-Updates wird die Abgasrückführung bereits bei Temperaturen (-10 °C) reduziert, die in Teilen des Gebiets der EU zu den normalen Außentemperaturen im Winter zählen.
e.
Der Anspruch ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist für den Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens beträgt gemäß § 195 BGB drei Jahre und beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Beklagte trägt keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne beim Kläger schon vor dem Jahr 2017 bestand und die Verjährungsfrist daher durch die am 20.11.2020 bei Gericht eingegangene Klage nicht rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt wurde. Nach den obigen Darlegungen ergaben sich auch aus der Ad-hoc-Mitteilung der Vw AG vom 22.9.2015 keine Hinweise auf unzulässige Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen der Beklagten, schon gar nicht in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug.
2.
Der Kläger kann Zinsen aus dem ausgeurteilten Betrag in Höhe von 2.407,21 € ab dem 12.01.2021 gemäß §§ 288, 291 ZPO verlangen. Da es sich bei der Umstellung von „großem Schadenersatz“ auf den Differenzschadenersatzanspruch nicht um einen neuen Anspruch im Sinne einer Klageerweiterung (§ 264 Nr.2 ZPO) oder Klageänderung (§ 263 ZPO) handelt, sondern nur um eine stets zulässige Klageänderung, die den Klageanspruch nicht quantitativ erhöht, sind Rechtshängigkeitszinsen ab der Zustellung der ursprünglichen Klage zuzusprechen (OLG Schleswig, Urteil vom 02.01.2024 – 7 U 57/23 –, juris Rn. 57, m. w. N. auch zur Gegenansicht).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 288, 291 ZPO
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 195 BGB
§ 263 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2, 276, 249 BGB
§ 6 Abs. 1, 37 EG-FGV
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 264 Nr.2 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 1, 3 Nr. 10 VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 237, 245
NJW-RR 2024, 117
12 O 618/20
2 VO 715/20
17 U 1636/22
24 U 241/22
19 U 185/22
1 U 105/20
3 A 113/18
3 A 51/21
24 MK 1/21
24 U 254/21
6 U 45/21
VI ZR 252/19
3 U 20/22
7 U 57/23