Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-04-18, Aktenzeichen 3 CN 12/22
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2024:180424U3CN12.22.0

Tenor:
Schließung von Ladengeschäften des Einzelhandels aus Anlass der Corona-Pandemie
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 15. September 2022 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Tatbestand:
Die Antragstellerinnen betreiben drei Möbel- und Einrichtungshäuser im Saarland.
Am 25. Februar 2021 haben sie beim Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Normenkontrollanträge gegen § 7 Abs. 3 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 18. Februar 2021 (Amtsblatt des Saarlandes Teil I S. 402, 405) gestellt. Die Verordnung der Landesregierung galt vom 22. Februar 2021 bis zum 28. Februar 2021 (§ 14 VO-CP vom 18. Februar 2021, Art. 4 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 18. Februar 2021 ). Ihr § 7 Abs. 3 lautete:
"(3) Untersagt ist die Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels sowie die Öffnung von Ladenlokalen, deren Betreten zur Entgegennahme einer Dienst- oder Werkleistung erforderlich ist. Von dem Verbot des Satzes 1 ausgenommen sind
1. Lebensmittelhandel, auch Getränkemärkte und Wochenmärkte, deren Warenangebot den zulässigen Einzelhandelsbetrieben entspricht, Direktvermarkter von Lebensmitteln,
2. Abhol- und Lieferdienste,
3. Tierbedarfsmärkte und Futtermittelmärkte,
4. Banken und Sparkassen,
5. Apotheken, Drogeriemärkte und Sanitätshäuser, Reformhäuser,
6. Optiker und Hörgeräteakustiker,
7. Post und sonstige Annahmestellen des Versandhandels,
8. Tankstellen, Raststätten,
9. Reinigungen und Waschsalons,
10. Zeitungskioske, Zeitungsverkaufsstellen,
11. Online-Handel,
12. Babyfachmärkte,
13. Werkstatt und Reparaturannahmen,
14. Heilmittelerbringer und Gesundheitsberufe,
15. Großhandel,
16. karitative Einrichtungen.
Mischsortimente in SB-Warenhäusern oder Vollsortimentgeschäften sowie in Discountern und Supermärkten und sonstigen Ladengeschäften dürfen verkauft werden, wenn der erlaubte Sortimentsteil im gesamten Warenangebot wesentlich überwiegt (Schwerpunktprinzip). Diese Betriebe dürfen alle Sortimente vertreiben, die sie gewöhnlich - auch in Form von Aktionsangeboten - verkaufen. Ein Bewerben über das Betriebsgelände hinaus von Warenarten oder Sortimenten, die nicht unter die Nummern 1 bis 10 und 12 bis 14 des Satzes 2 fallen, ist diesen Betrieben allerdings untersagt. Eine Ausweitung des Angebots über das zum 12. Dezember 2020 geltende Angebot hinaus ist grundsätzlich nicht erlaubt."
Am 1. März 2021 haben die Antragstellerinnen zudem Normenkontrollanträge gegen § 7 Abs. 3 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 26. Februar 2021 (Amtsbl. I S. 460, 463) gestellt. Diese Verordnung galt vom 1. März 2021 bis zum 7. März 2021 (§ 14 VO-CP vom 26. Februar 2021, Art. 4 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 26. Februar 2021 ). Ihr § 7 Abs. 3 VO-CP lautete:
1. - 16. ...
(wie § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP vom 18. Februar 2021)
17. die Außenbereiche von Gärtnereien, Gartenbaubetrieben, Gartenmärkten und ähnlichen Einrichtungen, soweit sich der Verkauf auf das für den Gartenbau oder Pflanzenverkauf typische Angebot beschränkt.
Mischsortimente in SB-Warenhäusern oder Vollsortimentgeschäften sowie in Discountern und Supermärkten und sonstigen Ladengeschäften dürfen verkauft werden, wenn der erlaubte Sortimentsteil im gesamten Warenangebot wesentlich überwiegt (Schwerpunktprinzip). Diese Betriebe dürfen alle Sortimente vertreiben, die sie gewöhnlich - auch in Form von Aktionsangeboten - verkaufen. Ein Bewerben über das Betriebsgelände hinaus von Warenarten oder Sortimenten, die nicht unter die Nummern 1 bis 10 und 12 bis 14 und 17 des Satzes 2 fallen, ist diesen Betrieben allerdings untersagt. Eine Ausweitung des Angebots über das zum 12. Dezember 2020 geltende Angebot hinaus ist grundsätzlich nicht erlaubt. Abweichend von Satz 1 dürfen Ladengeschäfte des Einzelhandels oder Ladenlokale, deren Betreten zur Entgegennahme einer Dienst- oder Werkleistung erforderlich ist, öffnen, wenn nach vorheriger Vereinbarung Einzeltermine vergeben werden, bei denen höchstens einer Kundin oder einem Kunden sowie einer weiteren Person aus deren oder dessen Hausstand zeitgleich Zutritt gewährt wird. Bei den Einzelterminen sind die notwendigen Hygiene- und Lüftungsmaßnahmen einzuhalten und Kundenbegegnungen zu vermeiden."
Schließlich haben sich die Antragstellerinnen am 9. März 2021 mit Normenkontrollanträgen auch gegen die Nachfolgeregelung des § 7 Abs. 3 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 6. März 2021 (Amtsbl. I S. 558, 561), in Kraft getreten am 8. März 2021 (§ 14 VO-CP vom 6. März 2021, Art. 4 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 6. März 2021 ), gewandt. Diese Vorschrift lautete:
"(3) Untersagt sind die Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels sowie die Öffnung von Ladenlokalen, deren Betreten zur Entgegennahme einer Dienst- oder Werkleistung erforderlich ist. Von dem Verbot des Satzes 1 ausgenommen sind
17. Gärtnereien, Gartenbaubetriebe, Gartenmärkte und ähnliche Einrichtungen, soweit sich der Verkauf auf das für den Gartenbau oder Pflanzenverkauf typische Angebot beschränkt,
18. Verkaufsstellen für Schnittblumen und Topfpflanzen sowie für Blumengestecke und Grabschmuck,
19. Buchhandlungen.
Mischsortimente in SB-Warenhäusern oder Vollsortimentgeschäften sowie in Discountern und Supermärkten und sonstigen Ladengeschäften dürfen verkauft werden, wenn der erlaubte Sortimentsteil im gesamten Warenangebot wesentlich überwiegt (Schwerpunktprinzip). Diese Betriebe dürfen alle Sortimente vertreiben, die sie gewöhnlich - auch in Form von Aktionsangeboten - verkaufen. Ein Bewerben über das Betriebsgelände hinaus von Warenarten oder Sortimenten, die nicht unter die Nummern 1 bis 10, 12 bis 14 und 17 bis 19 des Satzes 2 fallen, ist diesen Betrieben allerdings untersagt. Eine Ausweitung des Angebots über das zum 12. Dezember 2020 geltende Angebot hinaus ist grundsätzlich nicht erlaubt. Abweichend von Satz 1 und § 4 Absatz 1 dürfen Ladengeschäfte des Einzelhandels oder Ladenlokale, deren Betreten zur Entgegennahme einer Dienst- oder Werkleistung erforderlich ist, öffnen, wenn nach vorheriger Vereinbarung Termine für einen fest begrenzten Zeitraum vergeben werden, bei denen höchstens einem Kunden oder einer Kundin pro 40 Quadratmeter der Zutritt gewährt wird. Unabhängig von der Größe des Ladenlokals sind eine Kundin oder ein Kunde sowie eine weitere Person aus deren oder dessen Hausstand zulässig. Bei den Terminen sind die notwendigen Hygiene- und Lüftungsmaßnahmen einzuhalten und Kundenbegegnungen zu vermeiden. Kinder im Alter von unter sieben Jahren werden bei Geltendmachung eines unabweisbaren Betreuungsbedarfes bei der erlaubten Höchstzahl der Kundinnen und Kunden nicht mitberücksichtigt."
Nachdem das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes mit Beschluss vom 10. März 2021 - 2 B 63/21 - § 7 Abs. 3 VO-CP vom 6. März 2021 vorläufig außer Vollzug gesetzt hatte, hob der Verordnungsgeber die Norm mit der Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 12. März 2021 (Amtsbl. I S. 650) auf.
Die Verordnungen waren gestützt auf (u. a.) § 32 Satz 1 und 2, § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 und § 28a des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), zum damaligen Zeitpunkt zuletzt geändert durch Art. 4a des Gesetzes vom 21. Dezember 2020 (BGBl. I S. 3136; im Folgenden: IfSG).
Zur Begründung ihrer Normenkontrollanträge haben die Antragstellerinnen im Wesentlichen eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG geltend gemacht. In ihren Möbelhäusern habe die Virusübertragung durch Hygieneschutzmaßnahmen wirksam unterbunden werden können. Die angegriffenen Regelungen seien daher nicht erforderlich gewesen und hätten unangemessen in ihre Freiheitsrechte eingegriffen. Zudem sei die Privilegierung von Geschäften mit einem Mischsortiment nicht nachvollziehbar.
Mit Urteil vom 15. September 2022 hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, dass § 7 Abs. 3 VO-CP vom 18. Februar 2021, vom 26. Februar 2021 und vom 6. März 2021 unwirksam war, soweit er den Betrieb von Einrichtungs- und Möbelhäusern verbot. Die Anträge seien zulässig. Die Antragstellerinnen hätten ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Regelungen, denn die begehrte Feststellung habe eine präjudizielle Wirkung für Entschädigungs- bzw. Schadensersatzansprüche. Die Anträge seien auch begründet. § 7 Abs. 3 VO-CP habe in allen drei Fassungen die Grundrechte der Antragstellerinnen aus Art. 12 Abs. 1 GG und aus Art. 14 GG verletzt, soweit er die Öffnung von Einrichtungs- und Möbelhäusern verboten habe. Die sich aus den angegriffenen Bestimmungen ergebenden Einschränkungen der Betriebe der Antragstellerinnen, die im Wesentlichen einer Schließung für den Publikumsverkehr gleichgekommen seien, seien zur Verhinderung der Weitergabe des SARS-CoV-2-Virus nicht erforderlich gewesen. Auf einer großen Fläche, wie sie die Möbelhäuser der Antragstellerinnen böten, lasse sich die Häufigkeit der Begegnungen ohne größere Schwierigkeiten auf ein Minimum reduzieren. Von den Möbelhäusern der Antragstellerinnen gehe auch keine "Sogwirkung" mit der Folge eines erhöhten Infektionsrisikos aus. Dem verbleibenden Ansteckungsrisiko habe daher mit mehreren Schutzmaßnahmen Rechnung getragen werden können, die als mildere, in ihrer Gesamtwirkung aber ähnlich effektive Mittel anzusehen seien. Hierzu zählten insbesondere Hygieneschutzmaßnahmen wie etwa das Anbieten von Schnelltests vor Betreten des Einrichtungshauses, Einlass nur nach vorheriger Temperaturmessung, erhöhte Anforderungen an die von den Beschäftigten und Kunden zu tragenden Mund-Nase-Bedeckungen oder technische Maßnahmen zum Austausch oder zur Reinigung der Raumluft sowie eine angemessene Reduzierung der Kundenzahl pro Flächen- oder Zeiteinheit. Es habe ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Grundrechte der Antragstellerinnen darin gelegen, dass überhaupt kein Kunde (VO-CP vom 18. Februar 2021), nur ein Kunde mit einem Haushaltsangehörigen (VO-CP vom 26. Februar 2021) bzw. ein Kunde pro 40 Quadratmeter (VO-CP vom 6. März 2021) in den - sehr großen - Geschäften der Antragstellerinnen zugelassen worden sei. Die Vorschriften hätten zudem gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. § 7 Abs. 3 VO-CP erweise sich wegen der gleichheitswidrigen Belastung der Antragstellerinnen gegenüber den privilegierten Einzelhandelsbetrieben als materiell rechtswidrig. Die Bestimmungen über die Zulässigkeit des Verkaufs von Mischsortimenten hätten aus Sicht der Antragstellerinnen gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Bei der Ermittlung der Gleichheits- oder Ungleichheitskriterien im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG komme es hier nur auf seuchenrechtlich relevante Tatbestände, Umstände und Gesichtspunkte am Maßstab des Ziels an, mit den streitgegenständlichen Öffnungsverboten eine weitere Ausbreitung des Corona-Virus zu verhindern. Eine seuchenrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung habe die jeweilige Mischsortimentsklausel für die spezialisierten Einzelhändler bedeutet, die ein Warensortiment handelten, das nicht sie, demgegenüber aber die großen SB-Warenhäuser, Vollsortimenter, Discounter und Supermärkte hätten bedienen können. Die Einrichtungshäuser der Antragstellerinnen hätten neben dem Vollsortiment an Möbeln auch zahlreiche Produkte im Sortiment (z. B. Leuchten, Teppiche, Bettwäsche, Wohnzubehör), die von den großen SB-Warenhäusern, Vollsortimentern, Discountern und Supermärkten ohne vergleichbare Beschränkungen hätten verkauft werden dürfen. Babyfachmärkte hätten weiterhin kinderspezifische Möbel verkaufen dürfen. Im Übrigen habe der Katalog der von den Öffnungsverboten ausgenommenen Betriebe zumindest einzelne Einzelhandelsgeschäfte umfasst, die auch nicht im Sinne der Regelungsintention des Verordnungsgebers zur Sicherstellung der täglichen Grundversorgung der Bevölkerung unbedingt erforderlich gewesen seien. Die Ungleichbehandlung der Antragstellerinnen gegenüber dem privilegierten Einzelhandel lasse sich nicht mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung des Corona-Virus rechtfertigen. Inwiefern es in den sehr großen Geschäften der Antragstellerinnen, in denen sich die Kunden problemlos aus dem Weg gehen könnten und in denen keine sportlich-körperlichen Aktivitäten der Kundschaft zu erwarten seien, bei Einhaltung der einschlägigen Hygienevorgaben im Verhältnis zu dem privilegierten Einzelhandel zu einer vergleichsweise höheren Anreicherung der Raumluft mit virenbelasteten Aerosolen und damit zu einem vergleichsweise höheren Infektionsrisiko habe kommen sollen, der nicht wirksam durch einen regelmäßigen Luftaustausch hätte begegnet werden können, erschließe sich nicht.
Mit seiner Revision macht der Antragsgegner im Wesentlichen geltend: Die Normenkontrollanträge seien unzulässig. Es fehle am Feststellungsinteresse der Antragstellerinnen, denn ein Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch sei offensichtlich ausgeschlossen. Die Anträge seien auch unbegründet. Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Mischsortimentsklauseln in § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP vom 18. Februar, 26. Februar und 6. März 2021 hätten zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung geführt, verstoße gegen Bundesrecht. Die von den Betriebsschließungen ausgenommenen Ladengeschäfte hätten der Deckung eines häufiger auftretenden und in der Regel durch schnellen Einkauf zu befriedigenden Bedarfs und damit der Grundversorgung im weiteren Sinne gedient. Dass diesen Einzelhandelsbetrieben auch der Verkauf von nicht privilegierten Warensortimenten erlaubt gewesen sei, bedeute keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der Verordnungsgeber habe annehmen dürfen, dass der zusätzliche Verkauf von nicht privilegierten Warensortimenten in den vom Öffnungsverbot ausgenommenen Geschäften nicht zu einer Erhöhung des Ansteckungsrisikos führe; es sei grundsätzlich nicht zu einer Erhöhung der Kontakte zwischen Personen gekommen. Die Betriebsschließungen seien auch verhältnismäßig gewesen. Insbesondere habe es sich um eine erforderliche Maßnahme gehandelt. Hygienemaßnahmen seien kein gleich geeignetes Mittel gewesen. Die Verordnung sei darauf gerichtet gewesen, grundsätzlich physische Kontakte zwischen Personen zu vermeiden - ungeachtet der Möglichkeit zur Durchsetzung von Hygieneplänen. Diesem Ziel habe die Schließung von Geschäften des Einzelhandels als Begegnungsorten von Menschen ersichtlich dienen können. Das Offenhalten der Geschäfte sei im Hinblick auf dieses Ziel kein gleich geeignetes und damit kein milderes Mittel gewesen.
Die Antragstellerinnen verteidigen das angegriffene Urteil und treten dem Revisionsvorbringen entgegen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision des Antragsgegners ist begründet. Das angegriffene Urteil beruht auf der Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO). Allerdings geht die Rüge des Antragsgegners fehl, die Normenkontrollanträge seien bereits unzulässig (1.). Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Regelungen in § 7 Abs. 3 VO-CP vom 18. Februar, 26. Februar und 6. März 2021 hätten unverhältnismäßig in Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG eingegriffen, verletzt indes Bundesrecht (2.). Soweit das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP vom 18. Februar, 26. Februar und 6. März 2021 habe jeweils auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, stellt sich dies ebenfalls als bundesrechtswidrig dar (3.). Ob die Entscheidung sich aus anderen Gründen als richtig erweist, kann der Senat mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen nicht entscheiden (4.). Der festgestellte Bundesrechtsverstoß führt damit gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (5.).
1. Die gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO statthaften Normenkontrollanträge sind zulässig. Die Antragstellerinnen haben - was insoweit allein streitig ist - das erforderliche berechtigte Interesse an der Feststellung, dass § 7 Abs. 3 VO-CP vom 18. Februar, 26. Februar und 6. März 2021 unwirksam war.
a) Ist die angegriffene Norm - wie hier - während der Anhängigkeit eines Normenkontrollantrags außer Kraft getreten, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels unter anderem dann fort, wenn ein gewichtiger Grundrechtseingriff von solcher Art geltend gemacht wird, dass gerichtlicher Rechtsschutz dagegen typischerweise nicht vor Erledigungseintritt erlangt werden kann (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2023 - 3 CN 5.22 - NVwZ 2023, 1846 Rn. 15 und vom 21. Juni 2023 - 3 CN 1.22 - BVerwGE 179, 168 Rn. 13, jeweils m. w. N.). Das ist hier der Fall. Innerhalb der Geltungsdauer der Verordnungen war Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren nicht zu erlangen. Der von den Antragstellerinnen geltend gemachte Eingriff in ihre durch Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG gewährleistete Berufsfreiheit hatte ein Gewicht, das die nachträgliche Klärung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Rechtsvorschriften rechtfertigt. Aufgrund der angegriffenen Vorschriften durften sie in der Zeit vom 22. Februar bis zum 10. März 2021 ihre Ladengeschäfte nicht bzw. nur unter den Beschränkungen der sogenannten click & meet-Regelung oder der 40 qm-Regelung öffnen. Dass sie in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft beruflich tätig sind, führt nicht zu einer anderen Bewertung (vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 - BVerwGE 178, 298 Rn. 18 und - 3 CN 6.22 - BVerwGE 178, 322 Rn. 16 ; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 23. März 2022 - 1 BvR 1295/21 - NJW 2022, 1672 Rn. 25 ).
b) Auf die Frage, ob die Antragstellerinnen zudem im Hinblick auf die Präjudizwirkung der begehrten Feststellung für einen Staatshaftungsprozess ein berechtigtes Interesse haben, kommt es damit nicht an. Ein solches Präjudizinteresse ist allerdings nicht bereits deshalb zu verneinen, weil ein Entschädigungs- oder Schadensersatzanspruch für einen Eingriff durch eine rechtswidrige Verordnungsvorschrift von vornherein ausgeschlossen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfasst der Entschädigungsanspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs zwar nicht die Fälle legislativen Unrechts, in denen durch eine rechtswidrige oder verfassungswidrige gesetzliche Norm oder auf ihrer Grundlage - u. a. durch eine untergesetzliche Norm - in eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition eingegriffen wird. Wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 3. August 2023 - III ZR 54/22 - (BGHZ 238, 105 Rn. 29) klargestellt hat, gilt dies jedoch nicht, wenn der Eingriff durch rechtswidrige untergesetzliche Normen erfolgt, die - wie die Antragstellerinnen hier geltend machen - an eigenen, nicht auf ein Parlamentsgesetz zurückgehenden Nichtigkeitsgründen leiden.
2. Soweit das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, die Regelungen in § 7 Abs. 3 VO-CP vom 18. Februar, § 7 Abs. 3 VO-CP vom 26. Februar und § 7 Abs. 3 VO-CP vom 6. März 2021 hätten unverhältnismäßig in Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG eingegriffen, womit es der Sache nach verneint hat, dass die Untersagung bzw. Beschränkung der Öffnung von Ladengeschäften notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG gewesen seien, hat es Bundesrecht verletzt (§ 137 Abs. 1 Nr. VwGO). Es hat zwar im Ausgangspunkt einen zutreffenden Maßstab für die Prüfung der Erforderlichkeit zugrunde gelegt (a)), den Einschätzungsspielraum und die Typisierungsbefugnis des Verordnungsgebers aber nicht hinreichend berücksichtigt (b)). Zudem hat es seine Bewertung ohne hinreichende tatsächliche Grundlage vorgenommen (c)).
a) An der Erforderlichkeit einer Maßnahme fehlt es, wenn dem Verordnungsgeber eine andere, gleich wirksame Maßnahme zur Erreichung des verfolgten Zwecks zur Verfügung steht, die weniger in die Grundrechte der Betroffenen eingreift und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahme zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 - BVerwGE 177, 60 Rn. 63 m. w. N.). Hiervon ist auch das Oberverwaltungsgericht ausgegangen, indem es darauf abgestellt hat, statt der Öffnungsverbote bzw. -einschränkungen seien alternative Schutzmaßnahmen möglich gewesen, die als mildere, in ihrer Gesamtwirkung aber ähnlich effektive Mittel anzusehen gewesen seien, mit denen der Infektionsgefahr ebenso wirksam habe begegnet werden können.
b) Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit von Schutzmaßnahmen hatte der Verordnungsgeber im hier maßgeblichen Zeitraum einen tatsächlichen Einschätzungsspielraum, der sich darauf bezog, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren. Ein solcher Spielraum hat jedoch Grenzen. Die Einschätzung des Verordnungsgebers muss auf ausreichend tragfähigen Grundlagen beruhen. Das Ergebnis der Prognose muss einleuchtend begründet und damit plausibel sein. Das unterliegt der gerichtlichen Überprüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 6.22 - BVerwGE 178, 322 Rn. 65 zur sogenannten 2. Corona-Welle; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. - BVerfGE 159, 223 Rn. 204). Das Oberverwaltungsgericht hat diesen Spielraum bei seiner Prüfung nicht berücksichtigt. Es hat nicht erwogen, ob die dem Öffnungsverbot bzw. den Kundenzahlbeschränkungen zugrundeliegende Annahme des Verordnungsgebers, die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus könne im Wesentlichen nur über die Reduzierung physischer Kontakte zwischen Menschen auf ein absolut notwendiges Minimum eingedämmt werden, wobei mildere gleich wirksame Mittel nicht zur Verfügung stünden (vgl. Begründung zur VO-CP vom 18. Februar 2021, Amtsbl. I S. 416 f., 419, 440; Begründung zur VO-CP vom 26. Februar 2021, Amtsbl. I S. 474 f., 477, 498; Begründung zur VO-CP vom 6. März 2021, Amtsbl. I S. 574, 576, 597 f.), von dessen Einschätzungsspielraum gedeckt war. Auch hat es nicht die Einhaltung der dargestellten Grenzen des Einschätzungsspielraums überprüft, sondern vielmehr seine eigene Bewertung der Sachlage an die Stelle der Einschätzung des Verordnungsgebers gesetzt; an einer Auseinandersetzung mit den tatsächlichen Einschätzungen des Verordnungsgebers fehlt es.
Ebenso wenig hat das Oberverwaltungsgericht geprüft, ob die Geltung des Öffnungsverbots und der Kundenzahlbeschränkungen (auch) für Möbel- und Einrichtungshäuser wie die der Antragstellerinnen von der Typisierungsbefugnis des Verordnungsgebers (vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2023 - 3 CN 6.22 - BVerwGE 178, 322 Rn. 84 und vom 21. Juni 2023 - 3 CN 1.22 - BVerwGE 179, 168 Rn. 40) gedeckt war.
c) Unabhängig davon liegt ein materiell-rechtlicher (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Januar 2022 - 1 B 66.21 - juris Rn. 11; Kraft, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 108 Rn. 53) Verstoß gegen § 28 Abs. 1 IfSG darin, dass das Oberverwaltungsgericht die Erforderlichkeit des Öffnungsverbots und der Kundenzahlbeschränkungen und damit deren Notwendigkeit im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG auf zu schmaler Tatsachengrundlage verneint hat. Die im Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen tragen das vom Oberverwaltungsgericht gefundene Ergebnis nicht. Im Urteil ist nicht festgestellt, dass die Durchführung der als Alternative benannten Hygienemaßnahmen in den von § 7 Abs. 3 VO-CP vom 18. Februar, 26. Februar und 6. März 2021 erfassten Möbel- und Einrichtungshäusern ebenso wirksam war wie die durch die Verordnungen angeordnete Schließung bzw. die angeordneten Einschränkungen ihres Betriebs. Die Urteilsfeststellungen befassen sich allein mit den tatsächlichen Gegebenheiten in den drei Ladengeschäften der Antragstellerinnen; andere Möbel- und Einrichtungshäuser werden nicht in den Blick genommen. Dass die Feststellungen insbesondere zur Größe und zur fehlenden Sogwirkung der Geschäfte der Antragstellerinnen auf alle durch § 7 Abs. 3 VO-CP vom 18. Februar, 26. Februar und 6. März 2021 betroffenen Möbel- und Einrichtungshäuser zutreffen, ergibt sich aus dem Urteil nicht und ist auch sonst nicht ersichtlich; insbesondere bestehen im Hinblick auf die Geschäftsgröße regelmäßig relevante Unterschiede zwischen innerorts und außerorts gelegenen Möbel- und Einrichtungshäusern.
d) Fehlt es damit an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen zur Beurteilung der Erforderlichkeit der durch § 7 Abs. 3 VO-CP vom 18. Februar, vom 26. Februar und vom 6. März 2021 angeordneten Maßnahmen, kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob sie unverhältnismäßig und damit keine notwendigen Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG waren.
3. Auch mit der selbständig tragenden weiteren Annahme, die Mischsortimentsklauseln in § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP vom 18. Februar, vom 26. Februar und vom 6. März 2021 hätten gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, hat das Oberverwaltungsgericht Bundesrecht verletzt (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Zwar hat es rechtsfehlerfrei das Vorliegen rechtfertigungsbedürftiger Ungleichbehandlungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG bejaht (a)). Soweit es angenommen hat, dass sie nicht zu rechtfertigen gewesen seien, hat es indes gegen Bundesrecht verstoßen (b)).
a) Das Oberverwaltungsgericht hat die Regelungen in § 7 Abs. 3 VO-CP vom 18. Februar, vom 26. Februar und vom 6. März 2021 dahin ausgelegt, dass SB-Warenhäuser, Vollsortimentgeschäfte, Discounter und Supermärkte, in denen der erlaubte Sortimentsteil im gesamten Warenangebot wesentlich überwog, öffnen und auch die nicht von der Ausnahme erfassten Sortimentsteile verkaufen durften, während Möbel- und Einrichtungshäuser - wie die der Antragstellerinnen - nicht bzw. nur unter den Bedingungen der sogenannten click & meet-Regelung oder der 40 qm-Regelung öffnen und damit solche Sortimentsteile nicht bzw. nur eingeschränkt verkaufen durften. An diese Auslegung des nach § 137 Abs. 1 VwGO nicht revisiblen Landesrechts ist der Senat gemäß § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 560 ZPO gebunden. Hiervon ausgehend begegnet es keinen Bedenken, dass das Oberverwaltungsgericht eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG durch die sogenannten Mischsortimentsklauseln in § 7 Abs. 3 Satz 3 der jeweiligen Verordnung bejaht hat. SB-Warenhäuser, Vollsortimenter, Discounter und Supermärkte mit wesentlich überwiegendem erlaubtem Sortimentsanteil einerseits und Möbel- und Einrichtungshäuser andererseits gehören jeweils zur Gruppe der Ladengeschäfte des Einzelhandels. Ihre Sortimente weisen im Hinblick auf von ihnen gehandelte nicht privilegierte Waren auch Überschneidungen auf; das Oberverwaltungsgericht hat hierzu bindend (§ 137 Abs. 2 VwGO) festgestellt, dass die von dem Öffnungsverbot ausgenommenen Einzelhandelsgeschäfte etwa auch mit Leuchten, Teppichen, Bettwäsche und Wohnzubehör handeln durften (UA S. 20). Möbel- und Einrichtungshäuser einerseits und SB-Warenhäuser, Vollsortimenter, Discounter und Supermärkte sind insoweit vergleichbar. Eine Ungleichbehandlung lag bei Zugrundelegung der Auslegung des Landesrechts durch das Oberverwaltungsgericht darin, dass aufgrund der Mischsortimentsklauseln die privilegierten Einzelhandelsgeschäfte auch nicht privilegierte Waren im stationären Handel verkaufen durften, während die nicht von den Öffnungsverboten ausgenommenen Möbel- und Einrichtungshäuser hieran vollständig gehindert waren bzw. nur eingeschränkt öffnen und ihre - nicht privilegierten - Waren verkaufen durften.
b) Das Oberverwaltungsgericht hat mit der Bewertung, die dargestellten Ungleichbehandlungen seien nicht gerechtfertigt gewesen, gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Zwar ist es von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen (aa)), und auch seine Annahme, es komme bei der Prüfung der in Rede stehenden Mischsortimentsklauseln nur auf "seuchenrechtlich relevante" Gründe an, begegnet keinen Bedenken (bb)). Soweit es das Vorliegen derartiger Gründe verneint hat, hat es aber Art. 3 Abs. 1 GG verletzt (cc)).
aa) Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Normgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG, Beschlüsse vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49 = juris Rn. 63 f., 68 f. und vom 21. Juli 2022 - 1 BvR 469/20 u. a. - BVerfGE 162, 378 Rn. 155 f., jeweils m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 6.22 - BVerwGE 178, 322 Rn. 75). Davon ist auch das Oberverwaltungsgericht ausgegangen (UA S. 18).
Seine weitere Annahme, dieser Maßstab gelte auch für den Verordnungsgeber, dessen Gestaltungsspielraum aber nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage abgesteckten Rahmen bestehe (UA S. 18 f.), begegnet ebenfalls keinen Bedenken; sie entspricht den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 u. a. - BVerfGE 150, 1 Rn. 209). Ohne Bundesrechtsverstoß hat das Oberverwaltungsgericht insoweit § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG herangezogen, wonach bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen sind, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Dass es nicht auch auf § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG Bezug genommen hat, ist unschädlich, weil sich bereits aus § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG ergibt, dass auch soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen von Maßnahmen Ungleichbehandlungen rechtfertigen können.
bb) Hiervon ausgehend ist es nicht zu beanstanden, dass das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, es komme hier bei der Ermittlung der Unterschiede zwischen zu vergleichenden Ladengeschäften nur auf seuchenrechtlich relevante Tatbestände, Umstände und Gesichtspunkte am Maßstab des Ziels an, mit den streitgegenständlichen Öffnungsverboten eine weitere Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus zu verhindern. Soweit der Begriff "seuchenrechtlich relevant" als "infektiologisch bedeutsam" zu verstehen sein sollte, begegnet dies im Hinblick auf die streitigen Mischsortimentsklauseln keinen Bedenken; soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Gründe sind für diese Klauseln weder geltend gemacht worden noch ersichtlich. Die Annahme, es komme für die Rechtfertigung der Ungleichbehandlungen maßgeblich auf Unterschiede im Hinblick auf die Weiterverbreitung von COVID-19 an, lässt vor diesem Hintergrund keinen Rechtsfehler erkennen.
cc) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt aber darin, dass das Oberverwaltungsgericht das Vorliegen eines rechtfertigenden Grundes auf zu schmaler Tatsachengrundlage verneint hat.
(1) Tatsächliche Feststellungen zum Vorliegen oder Fehlen infektiologischer Unterschiede zwischen der Möglichkeit des Verkaufs nicht privilegierter Sortimente in den von den Verboten des § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP vom 18. Februar, vom 26. Februar und vom 6. März 2021 ausgenommenen Geschäften des Einzelhandels einerseits und dem Angebot entsprechender Sortimente in hierfür zu öffnenden Fachgeschäften andererseits, die die Annahme eines fehlenden sachlichen Grundes für die festgestellte Ungleichbehandlung tragen könnten, hat das Oberverwaltungsgericht nicht getroffen. Soweit es darauf hingewiesen hat, es erschließe sich nicht, inwiefern es in den sehr großen Geschäften der Antragstellerinnen bei Einhaltung der einschlägigen Hygienevorgaben im Verhältnis zu dem privilegierten Einzelhandel zu einer vergleichsweise höheren Anreicherung der Raumluft mit virenbelasteten Aerosolen und damit zu einem vergleichsweise höheren Infektionsrisiko habe kommen sollen, der nicht wirksam durch einen regelmäßigen Luftaustausch hätte begegnet werden können, hat es keine tatsächlichen Feststellungen zum Infektionsgeschehen bei einer uneingeschränkten Öffnung des nicht privilegierten Einzelhandels getroffen. Es hat sich auch hier allein mit den tatsächlichen Gegebenheiten in den Geschäften der Antragstellerinnen befasst; dass diese Merkmale, wie etwa die Größe, bei allen vom Öffnungsverbot betroffenen Einzelhandelsgeschäften oder auch nur bei allen Möbel- und Einrichtungshäusern vorlagen, ist - wie dargelegt - weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Für die Verneinung der Rechtfertigung der dargestellten Ungleichbehandlungen durch die abstrakt-generellen Verordnungsbestimmungen bieten diese Feststellungen keine hinreichende Grundlage.
(2) Dasselbe gilt, soweit die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts auf Seite 20 des Entscheidungsabdrucks dahingehend zu verstehen sein sollten, dass nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlungen nicht erst aus den Mischsortimentsklauseln des jeweiligen § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP folgten, sondern bereits darin lagen, dass Möbel- und Einrichtungshäuser in den in Rede stehenden Bestimmungen nicht vom Öffnungsverbot des jeweiligen Satzes 1 ausgenommen waren. Tatsächliche Feststellungen zum Vorliegen bzw. Nichtvorliegen sachlicher Gründe für die Schließung bzw. nur eingeschränkte Öffnung von Möbel- und Einrichtungshäusern finden sich im Urteil nicht; die Erwägungen etwa zur Größe der Geschäfte betreffen - wie dargelegt - allein die drei Einrichtungshäuser der Antragstellerinnen.
(3) Das Oberverwaltungsgericht konnte nicht deshalb davon absehen, sein Ergebnis auf eine breitere Tatsachengrundlage zu stützen, weil die Begründungen zu den Verordnungen vom 18. Februar, 26. Februar und 6. März 2021 selbst keinen sachlichen Grund für die vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Ungleichbehandlungen durch die Mischsortimentsklauseln anführten. Nach § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG sind Rechtsverordnungen, die nach § 32 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und § 28a Abs. 1 IfSG erlassen werden, mit einer allgemeinen Begründung zu versehen und zeitlich zu befristen. Aus der Begründungspflicht des § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG folgt nicht, dass Gerichte der Prüfung der Rechtmäßigkeit von Verordnungsvorschriften nur solche Erwägungen und Feststellungen zugrunde legen dürfen, die in der Verordnungsbegründung enthalten sind. Der Wortlaut der Vorschrift enthält keine Anhaltspunkte für eine Beschränkung der Rechtmäßigkeitsprüfung auf in der Begründung angeführte Gesichtspunkte; eine ausdrückliche Regelung wäre angesichts des Ausnahmecharakters einer solchen Regelung aber zu erwarten gewesen. Auch der Umfang der geforderten Begründung spricht gegen ein solches Verständnis. Verlangt ist lediglich eine "allgemeine Begründung"; in der Gesetzesbegründung ist hierzu ausgeführt, es sei zu erläutern, in welcher Weise die Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienten; eine empirische und umfassende Erläuterung sei nicht geschuldet (BT-Drs. 19/24334 S. 74). Dass bei einer späteren gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vorschriften allein die "allgemeine Begründung" heranzuziehen sein sollte, ist fernliegend. Aus Sinn und Zweck des § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG ergibt sich nichts Anderes. Der Zweck der Begründungspflicht, die wesentlichen Entscheidungsgründe für die getroffenen Maßnahmen transparent zu machen und damit insbesondere der Verfahrensrationalität wie auch der Legitimationssicherung zu dienen (BT-Drs. 19/24334 S. 74), kann auch ohne Einschränkung der gerichtlichen Prüfung erreicht werden.
(4) Da es damit auch an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen zur Beurteilung des Vorliegens eines die Ungleichbehandlungen rechtfertigenden Grundes fehlt, kann der erkennende Senat nicht entscheiden, ob die Vorschriften des § 7 Abs. 3 VO-CP vom 18. Februar, § 7 Abs. 3 VO-CP vom 26. Februar und § 7 Abs. 3 VO-CP vom 6. März 2021 gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstießen und damit unwirksam waren.
4. Ebenso wenig kann der Senat abschließend entscheiden, ob die angefochtene Entscheidung sich aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO).
a) Allerdings lässt die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Vorschriften der § 32 Satz 1 und 2, § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG seien eine wirksame Ermächtigungsgrundlage für die angegriffenen Verordnungsbestimmungen gewesen, Rechtsfehler nicht erkennen. Anhaltspunkte für verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Heranziehung der genannten Gesetzesvorschriften als Grundlage für den Erlass der Vorschriften sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
b) Ob die von den Antragstellerinnen geltend gemachten weiteren Einwände gegen die Wirksamkeit der angegriffenen Bestimmungen durchgreifen, kann der Senat im Hinblick auf die vom Oberverwaltungsgericht vorzunehmende Auslegung irrevisiblen Landesrechts und mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen nicht abschließend entscheiden.
5. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts ist damit nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 560 ZPO
§ 137 Abs. 1 VwGO
§ 144 Abs. 3 Satz 1
    Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 137 Abs. 1 Nr. VwGO
§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 137 Abs. 2 VwGO
§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 144 Abs. 4 VwGO
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2
    VwGO
§ 7 Abs. 3 der Verordnung
§ 14 VO-CP vom 18. Februar 2021, Art. 4 der Verordnung
§ 7
    Abs. 3 der Verordnung
§ 14 VO-CP vom 26. Februar 2021, Art. 4 der Verordnung
§ 14 VO-CP vom 6. März 2021, Art. 4 der Verordnung
§ 7 Abs. 3 Satz 3 der jeweiligen Verordnung
Art. 3 Abs.
    1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 80 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2023, 1846
BVerwGE 179, 168
BVerwGE 178,
    298
BVerwGE 178, 322
NJW
    2022, 1672
BGHZ 238, 105
BVerwGE 177, 60
BVerfGE 159, 223
BVerfGE 129, 49
BVerfGE 162, 378
BVerfGE 150, 1
2 B 63/21
3 CN 5.22
3 CN 1.22
3 CN 4.22
3 CN 6.22
1 BvR 1295/21
III ZR 54/22
3 CN 1.21
1 BvR 781/21
1 B 66.21
1 BvR 2035/07
1 BvR 469/20
2 BvF 1/15