Landgericht Itzehoe (Schleswig-Holstein, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-24, Aktenzeichen 6 O 209/09
ECLI: ECLI:DE:LGITZEH:2011:0224.6O209.09.0A

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass der (Vorstands-) Anstellungsvertrag vom 12. Januar 2009 (Anlage K 4) über die Anstellung des Klägers als Vorstand der mit Wirkung zum 01. Januar 2009 durch Vereinigung entstandenen Betriebskrankenkasse nach Maßgabe der Ziffer 14. Abs. 3 fortbesteht und dieses Dienstverhältnis nicht durch die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 07.04.2009 (Anlage K 10) ausgesprochene außerordentliche Kündigung beendet worden ist.
2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
5. Der Streitwert wird auf 408.502,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger war bis Ende des Jahres 2008 alleiniger Vorstand der Betriebskrankenkasse G. + J., Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Sitz in I. (einer der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten). Ab dem 01.01.2009 war der Kläger für drei Monate stellvertretender Vorstandsvorsitzender der durch Kassenfusion entstandenen weiteren Rechtsvorgängerin der Beklagten, der N. BKK - Die Präventionskasse mit Sitz in I.. Zum 01. April 2009 fusionierte diese Betriebskrankenkasse erneut. Der Kläger wurde nicht wieder in den Vorstand der durch die Fusion neu entstandenen BKK gewählt.
Gegenstand des Rechtsstreits ist ein Rechtsverhältnis der Parteien aufgrund eines Vorstands-Anstellungsvertrages (Anlage K 4), den der Kläger als Vorstand der zum 1. Januar 2009 in der Rechtsform einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft neu entstandenen Betriebskrankenkasse N. BKK - Die Präventionskasse - mit dieser BKK (einer der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten) zusammen mit einer Ergänzungsvereinbarung am 12. Januar 2009 (Anlage K 6) abschloss. Nach erneuter - während des Prozesses erfolgter - Kassenfusion zum 1. April 2010 firmiert die Beklagte wie folgt: N. BKK, , vertreten durch den Vorstand B. (Vorsitzender) und G..
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass das Rechtsverhältnis aus den beiden Vereinbarungen vom 12. Januar 2009 (Anlage K 4 und K 6) zwischen den Parteien unverändert fortbesteht und nicht durch die außerordentliche Kündigung (des Vorstands-Anstellungsvertrages) der Rechtsvorgängerin der Beklagten oder deren Rücktritt (von der Ergänzungsvereinbarung) beendet worden ist, und dass dem Kläger die vertraglichen Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag nach Maßgabe der Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 weiterhin zustehen.
Seit April 2009 erbringen die Rechtsvorgängerin der Beklagten und die Beklagte selbst die dem Kläger aus dem (Vorstands-)Anstellungsvertrag geschuldeten Leistungen wegen der am 7. April 2009 erklärten außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages nicht mehr. Insbesondere wird dem heute 60 Jahre alten Kläger seit April 2009 das vereinbarte feste Monatsgehalt von 9.000,00 € nicht mehr gezahlt.
I.
Der Kläger war mit Wirkung ab dem 1. Januar 1999 zunächst für die Dauer von sechs Jahren zum Alleinvorstand der Betriebskrankenkasse BKK G. + J., Körperschaft des öffentlichen Rechts, berufen worden. Zuvor hatte die BKK G. + J., vertreten durch den Verwaltungsrat, dieser vertreten durch den Vorsitzenden des Verwaltungsrates Dr. M., am 11. November 1998 (Anlage K 1) mit dem Kläger einen Vorstandsvertrag geschlossen, der das Anstellungsverhältnis des Klägers als Vorstandsmitglied regeln sollte. Nach § 5 Abs. 1 dieses Vertrages erhielt der Kläger als Vorstand eine Jahresvergütung von brutto 130.000,00 DM. Zur Vertragsbeendigung enthielt der Vertrag vom 11. November 1998 in § 8 folgende Regelung:
(1) Endet das Vorstandsamt durch Auflösung (§ 152 SGB V) oder Schließung (§ 153 SGB V) der BKK, so endet auch dieses Anstellungsverhältnis.
(2) Endet das Vorstandsamt durch Amtsentbindung (§§ 35 a Abs. 7, 59 Abs. 2 SGB IV) oder anlässlich der Vereinigung von Betriebskrankenkassen (§ 150 SGB V), treffen die Vertragsparteien einvernehmlich eine angemessene Vereinbarung über die Auflösung des Anstellungsverhältnisses.
(3) Unabhängig von Abs. 1 und 2 dieser Ziffer besteht das Recht der jeweiligen Freistellung von den Vorstandsaufgaben bei Fortzahlung der Bezüge bis zum Ablauf der Amtszeit.
(4) Das Vorstandsmitglied kann diesen Vertrag mit einer Frist von 9 Monaten zum Jahresende kündigen.
(5) Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) bleibt unberührt.
Der Kläger wurde als Vorstand der Betriebskasse BKK G. + J. noch einmal für weitere sechs Jahre wiedergewählt. Ihm wurde für seine Tätigkeit als Vorstand der BKK G. + J. in allen Jahren bis einschließlich 2007 von dem Verwaltungsrat Entlastung erteilt.
Als Vorstand der BKK G. + J. war der Kläger auch verantwortlich für den Abschluss von Verträgen über die sog. Integrierte Versorgung. Nach dem maßgeblichen Organigramm zu der Organisationsstruktur der BKK G. + J. (Anlage K 34) und dem Stellenprofil für den Abteilungsleiter (Anlage K 36) gehörten die IGV-Verträge zu dem Zuständigkeitsbereich des Leiters Vertrags- Versorgungsmanagement Herrn Ba..
Zur Vorgeschichte, dem Abschluss und der Durchführung eines IGV- Vertrages mit der m. GmbH vom 13. April 2006, der Gegenstand der streitgegenständlichen fristlosen Kündigung ist, ist folgender Sachverhalt unstreitig:
Mit dem GKV-Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003 sind vom Gesetzgeber mit Wirkung vom 1. Januar 2004 durch die Neuregelung der §§ 140 a ff. SGB V veränderte gesetzliche Grundlagen geschaffen worden, um den gesetzlichen Krankenkassen die Möglichkeit zu verschaffen, durch Verträge über eine verschiedene Leistungssektoren übergreifende Versorgung eine flächendeckende Versorgung der Versicherten zu ermöglichen. Auf der neuen gesetzlichen Grundlage wurden von den Krankenkassen verschiedene Aktivitäten entwickelt, um die sogenannte Integrierte Versorgung zu organisieren. Für den Bereich des Landesverbandes Nord der Betriebskrankenkassen wurden verschiedene Modelle unter maßgeblicher Beteiligung des Klägers diskutiert. Der BKK-Landesverband Nord verfasste dazu ein Memo vom 23. Juli 2004 (Anlage B 1).
Der Kläger unterstützte von Anfang an die Bemühungen von niedergelassenen Ärzten und anderen Leistungserbringern zur Gründung einer sogenannten Managementgesellschaft, die als Vertragspartnerin der Betriebskrankenkasse die Organisation der integrierten Versorgung übernehmen sollte. Zu diesem Zweck beteiligte sich die BKK G. + J., vertreten durch den Kläger, am 3. August 2004 an dem Vertrag über die Errichtung der m. GmbH mit Sitz in H.. Die m. GmbH in Gründung schloss mit dem Kläger ebenfalls am 3. August 2004 (Anlage K 18) einen Geschäftsführer-Vertrag, auf dessen Grundlage der Kläger für die in Gründung befindliche Managementgesellschaft die Funktion eines stellvertretenden Geschäftsführers übernahm. Allerdings wurde der Kläger in dieser Funktion bis zu seinem Ausscheiden am 30. Juni 2007 praktisch nicht tätig, weil die in erster Linie bestellte Geschäftsführerin / der Geschäftsführer die Aufgaben für die m. GmbH wahrnehmen konnte.
Ebenfalls am 3. August 2004 (Anlage K 21) schlossen die m. GmbH in Gründung und die BKK G. + J. einen sogenannten Kooperationsvertrag, die BKK G. + J., vertreten durch den Kläger zum Zwecke der Förderung einer qualitativ hochwertigen, effizienten und kostenbewussten Patientenversorgung. Das Ziel der Zusammenarbeit sollte die Erreichung von Einsparungen bei Behandlungs- und Strukturkosten, die Optimierung der Versorgungsqualität und die Sicherung der Existenzgrundlage dazu beitragender Leistungserbringer sein. Der Beginn der Zusammenarbeit wurde auf den 1. August 2004 festgelegt. In dem Kooperationsvertrag, der sich auf eine Planungsphase bis Ende 2008 bezog, übernahm die BKK G. + J. die Verpflichtung, für alle sich an dem Versorgungsmodell freiwillig beteiligenden Mitglieder der Betriebskrankenkasse an die m. GmbH eine Versorgungspauschale in Höhe von 1.394,35 € je Mitglied zu zahlen. Die BKK G. + Jahr verpflichtete sich, unter der Überschrift „Anschubfinanzierung“ an die m. GmbH einen einmaligen, anteiligen Aufbauzuschuss in Höhe von 10.000,00 € pauschal für die Einrichtung der notwendigen Betreuungs-, Qualitäts-, Vertrags- und Kontrollstrukturen zu zahlen. Unter der Überschrift „Vertragsbeginn/Dauer“ wurde auf den Seiten 8 und 9 des Kooperationsvertrages festgelegt, dass die BKK G. + J. für die Zeit bis zum 31. Juli 2007 das sogenannte Verlustrisiko tragen sollte. Wegen der weiteren Einzelheiten des Kooperationsvertrages vom 3. August 2004 wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Anlage K 21) Bezug genommen.
Auf Veranlassung des Klägers zahlte die BKK G. + J. im September 2004 - wie mit der m. GmbH vereinbart - ohne Beteiligung des Verwaltungsrates die Anschubfinanzierung in Höhe von 10.000,00 € aus.
Das Bundesversicherungsamt ( BVA )erlangte Kenntnis von dem Abschluss des vom Kläger eingegangenen Geschäftsführer-Vertrages mit der m. GmbH und dem Kooperationsvertrag zwischen der BKK G. + J. und der m. GmbH. Das BVA wandte sich mit dem Schreiben vom 21. Juli 2005 (Anlage K 19) an die BKK G. + J. und verlangte mit dem Ziel der Prüfung der Zulässigkeit der Beteiligung der Betriebskrankenkasse gemäß den §§ 85 Abs. 1 S. 2, 83 Abs. 1 Nr. 7 SGB IV, 140 Abs. 1 SGB V die Vorlage des Gesellschaftsvertrages über die Gründung der m. GmbH und forderte die Unterrichtung über den aktuellen Sachstand, insbesondere im Hinblick auf die Qualität der Arbeitsergebnisse und die seit Aufnahme der Tätigkeit realisierten Einsparungen. Der Kläger kam der Aufforderung mit dem Antwortschreiben vom 26. Juli 2005 (Anlage K 20) teilweise nach und teilte mit, dass die BKK G. + J. nicht Gesellschafter der m. GmbH geworden sei und die Anschubfinanzierung über die Rücklage gebucht worden sei. Insoweit ist unstreitig geworden, dass der Kläger den Verwaltungsrat der BKK G. + J. bereits in der Sitzung vom 17. Dezember 2004 über den Abschluss des Kooperationsvertrages mit der m. GmbH unterrichtet hatte und in dieser Verwaltungsratssitzung ein Beschluss gefasst worden war, mit dem der Verwaltungsrat einstimmig die Zahlung der Anschubfinanzierung in Höhe von 10.000,00 € als Darlehen genehmigt hatte. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 17.12.2004 ( Anlage K 23 ).
Anschließend beanstandete das BVA mit dem an die Betriebskrankenkasse G. + J. zu Händen des Klägers gerichteten Schreiben vom 19. September 2005 (Anlage K 22) nochmals die von der Betriebskrankenkasse betriebene „Anschubfinanzierung“ und wertete diese als nach den Gesetzesmaterialien unzulässige „Beteiligung der BKK“ an der m. GmbH. Das BVA stufte die Anschubfinanzierung als unzulässig ein und forderte die BKK G. + J. auf, die Gewährung des Zuschusses in Höhe von 10.000,00 € rückgängig zu machen. Das BVA forderte den Kläger in dem Schreiben vom 19. September 2005 auf Seite 3 mit folgendem Wortlaut auf, seiner Berichtspflicht gegenüber dem BVA nachzukommen:
„Ungeachtet der rechtlichen Probleme haben Sie uns bislang auch nicht im Rahmen einer Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bzw. eines Soll-Ist-Vergleichs ausreichend dargelegt, welche wirtschaftlichen Vorteile eine Beteiligung Ihrer Krankenkasse an der M. GmbH mit sich bringt. Gemäß § 69 Abs. 2 und 3 SGB IV hat der Versicherungsträger bei der Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans sicherzustellen, dass er die ihm obliegenden Aufgaben unter Berücksichtigung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit erfüllen kann. Aus diesem Grund hatten wir Sie in unserem Schreiben vom 21. Juli 2005 gebeten, uns über den aktuellen Sachstand - vor allem im Hinblick auf die Qualität der Arbeitsergebnisse und die seit Aufnahme der Tätigkeit realisierten Einsparungen zu informieren. Dieser Bitte sind Sie bislang nicht nachgekommen.“
Wegen der weiteren Einzelheiten der Rechtsauffassung des BVA wird auf die Anlage K 22 insgesamt Bezug genommen.
Am 16. Februar 2006 wurde die m. GmbH ins Handelsregister des Amtsgerichts H. (Anlage B 2) eingetragen. Die BKK G. + J. war nach dem Eintragungstext nicht Gesellschafterin dieser GmbH. Der Kläger bereitete dann den förmlichen Vertrag nach § 140 a SGB V, nach seinem Vorbringen unter Beteiligung und rechtlicher Prüfung durch die Rechtsanwältin H und - unstreitig- des Leiters Vertrags- und Versorgungsmanagement der BKK G. + J., Herrn Ba., vor. Die Vereinbarung zur Integrierten Versorgung gemäß § 140 a SGB V zwischen der BKK G. + J. und der m. GmbH (Anlage B 3) wurde am 13. April 2006 von dem Kläger als Vorstand der BKK G. + J. unterzeichnet. Diese Vereinbarung enthält überwiegend inhaltsgleiche Regelungen wie der Kooperationsvertrag vom 3. August 2004. Der Beginn der Zusammenarbeit wurde rückwirkend auf den 1. April 2005 festgelegt. Die Parteien vereinbarten eine Kündigungsmöglichkeit von sechs Monaten zum Jahresende. Die BKK G. + J. übernahm nach § 10 Ziffer 4 des Vertrages wiederum das Verlustrisiko für den Zeitraum vom 1. April 2005 bis zum 31. Juli 2007. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage B 3 Bezug genommen.
Der Abschluss der Vereinbarung zur integrierten Versorgung gemäß § 140 a SGB V vom 13. April 2006 wurde von dem Kläger nicht dem BVA mitgeteilt. Er berichtete dem Verwaltungsrat der BKK G. + J. - nach dem Vorbringen der Beklagten - auch nicht über den Inhalt der von ihm getroffenen Vereinbarung. Der Leiter des Vertrags- und Versorgungsmanagements der BKK G. + J., Herr B., teilte den Inhalt und den Abschluss des IGV-Vertrages der nach § 140 b Abs. 1 SGB V eingerichteten gemeinsamen Registrierungsstelle, der Bundesgeschäftsstelle zur Qualitätssicherung GmbH, am 12. Juni 2006 (Anlage K 26) mit.
Zum 30. Juni 2007 schied der Kläger als stellvertretender Geschäftführer der m. GmbH aus. Er nahm allerdings am 31. Oktober 2007 an der Gesellschafterversammlung der m. GmbH teil. In dieser Gesellschafterversammlung wurde unter Punkt 8.) über die zukünftige Ausgestaltung des § 10 Abs. 4 des IGV-Vertrages gesprochen. Vorbereitend für die Gesellschafterversammlung hatte der Kläger für die BKK G. + J. zugesagt, dass das Budgetrisiko bis auf weiteres bei der Betriebskrankenkasse verbleiben sollte. Deswegen stellte die Gesellschafterversammlung „im Einvernehmen mit Herrn Ti.“ fest, dass „die Übernahme des Verlustrisikos aus Versorgungspauschalen, abweichend von § 10 Abs. 4 des IV-Vertrages, bis 31. Dezember 2008 bei der BKK G. + J. - die Präventionskasse verbleibt“.
Eine Unterrichtung des Verwaltungsrates über die Zusage des Klägers erfolgte nicht.
Nach dem im Verwaltungsrat der BKK G. + J. im Laufe des Jahres 2008 verschiedene Modelle für künftige Fusionen besprochen worden waren, führte der Kläger jedenfalls ab August 2008 konkrete Fusionsgespräche mit der N. BKK, Sitz in D.. Zu der Zeit hatte die BKK G. + J. ca. 157 Mitarbeiter, etwa 100.000 Versicherte und ein Leistungsvolumen aus der Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen in Höhe von ca. 127.000.000,-- €; die N. BKK ihrerseits hatte ca. 210.000 Versicherte.
Zum 1. Januar 2009 erfolgte dann die freiwillige Vereinigung (Fusion) der BKK G. + J. mit der Betriebskrankenkasse N. Vereinigte BKK, D., zu der dadurch neu errichteten Betriebskrankenkasse „N. BKK -Die Präventionskasse“. Diese Fusion war von dem Bundesversicherungsamt mit dem Bescheid vom 4. Dezember 2008 mit Wirkung zum 1. Januar 2009 genehmigt worden. Damit endete die Organstellung der bisherigen Vorstände bei den fusionierten Betriebskrankenkassen kraft Gesetzes. Die Organstellung des Klägers endete somit zum 31. Dezember 2008. Bereits mit einem Schreiben der N. Vereinigte BKK vom 23. Dezember 2008 war der Kläger zur konstituierenden Sitzung der durch Vereinigung neu errichteten N. BKK am 12. Januar 2009 in D. eingeladen worden. Anfang Januar 2009, d.h. vor der Sitzung des Verwaltungsrates der neu gegründeten Betriebskrankenkasse, waren dem Kläger die im Hause der N. BKK entworfenen Vertragstexte für einen neuen Vorstandsanstellungsvertrag zur Kenntnis gebracht worden. Der Kläger hatte vor der Verwaltungsratssitzung in D. Gelegenheit, die Vertragstexte mit seinem Anwalt zu besprechen. Die Einzelheiten der schließlich im Anschluss an die Verwaltungsratssitzung in D. unterzeichneten Anstellungsverträge wurden von dem Kläger in persönlichen Gesprächen mit den damaligen Verwaltungsratsvorsitzenden P. und W. ausgehandelt.
Auf der konstituierenden Sitzung des Verwaltungsrates der zum 1. Januar 2009 durch Vereinigung neu errichteten Betriebskrankenkasse „N. BKK - Die Präventionskasse“ wurde Herr B. zum Vorstandsvorsitzenden und der Kläger zum stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden dieser Betriebskrankenkasse gewählt. Die Bestellung des Klägers zum der N. BKK durch die Wahl am 12. Januar 2009 erfolgte für den nach § 35 a Abs. 3 S. 2 SGB IV vorgesehenen höchstmöglichen Zeitrahmen von sechs Jahren für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2014.
Unmittelbar im Anschluss an die Sitzung des Verwaltungsrates wurde zwischen dem Kläger und dem von den alternierenden Vorsitzenden vertretenen Verwaltungsrat der N. BKK der s-Anstellungsvertrag vom 12. Januar 2009 (Anlage K 4) sowie zeitgleich die sogenannte Ergänzungsvereinbarung zum Anstellungsvertrag (Anlage K 6) geschlossen. Vergleichbare Verträge wurden auch mit dem neu gewählten Vorstandsvorsitzenden B. vereinbart.
Nach Ziffer 2 des (Vorstands-)Anstellungsvertrages vom 12. Januar 2009 (Anlage K 4) vereinbarte der Kläger ein ab dem 1. Januar 2009 zu zahlendes festes Monatsgehalt in Höhe von 9.000,00 € zuzüglich einer variablen Tantieme und Sachbezüge. Zur Dauer und zur Auflösung des Anstellungsvertrages enthält Ziffer 14 des Anstellungsvertrages folgende Regelung:
„14. Dieser Vertrag beginnt am 01. Januar 2009 und endet entsprechend der Dauer Ihrer Bestellung - vorbehaltlich der nachstehenden Regelungen - mit Ablauf des 31. Dezember 2014.
Endet das Vorstandsamt durch Auflösung (§ 152 SGB V) oder Schließung (§ 153 SGB V) der BKK, so endet auch dieses Anstellungsverhältnis.
Endet das Vorstandsamt durch Amtsenthebung oder Amtsentbindung (§§ 35 a Abs. 7, 59 Abs. 2 SGB IV) oder anlässlich der Vereinigung von Betriebskrankenkassen (§ 150 SGB V), treffen die Vertragspartien einvernehmlich eine Lösung über die Auflösung des Anstellungsverhältnisses.
Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) bleibt unberührt.
Die Entscheidung über eine erneute Berufung nach § 35 a Abs. 3 und 5 SGB V ist spätestens zwölf Monate vor Ablauf der Amtszeit zu treffen.“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Anlage K 4) Bezug genommen.
Zeitgleich mit der Unterzeichnung des vorgenannten (Vorstands-)Anstellungsvertrages vom 12. Januar 2009 wurden in D., in dem Büro des neuen Vorstandsvorsitzenden B. auch die von der N. BKK vorformulierten sogenannten Ergänzungsvereinbarungen zwischen den neu gewählten Vorstandsmitgliedern und den alternierenden Vorsitzenden des Verwaltungsrates der N. BKK - Die Präventionskasse - unterzeichnet. Wegen des Aufbaus der Ergänzungsvereinbarung mit dem Kläger und dessen Wortlaut wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Anlage K 6).
In dem Einleitungssatz der Anlage K 6 haben die vertragsschließenden Parteien den Grund für die zeitgleiche „Ergänzung“ des (Vorstands-)Anstellungsvertrages festgelegt. Danach wurde die Ergänzung für den Fall vereinbart, dass das Vorstandsamt des Klägers aufgrund der Vereinigung der N. BKK - Die Präventionskasse - mit einer und/oder mehreren anderen Krankenkassen endet. Nach dem Inhalt dieser Ergänzungsvereinbarung sollte der Kläger unter der Voraussetzung, dass er für den Fall einer weiteren Fusion nicht mehr in den Vorstand der neuen Betriebskrankenkasse berufen wird, und damit sein Vorstandsamt ohne eigenes Verschulden endet, in der neuen BKK in einer leitenden Funktion als Geschäftsführer mit einem noch zu definierenden und seiner Qualifikation und Fähigkeit entsprechenden Geschäftsbereich weiterbeschäftigt werden.
Weiter heißt es wörtlich:
„In diesem Zusammenhang entfällt die Befristung gemäß Punkt 14 Ihres Anstellungsvertrages. Ihr Anstellungsverhältnis gilt danach für eine unbefristete Zeit und endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem Sie das für Sie festgelegte gesetzliche Regelrentenalter erreichen. Entsprechendes gilt, wenn Sie vor Vollendung des für Sie festgelegten Regelrentenalters Rente nach Altersteilzeit, Teil- oder Vollerwerbsminderungsrente in Anspruch nehmen. Das Arbeitsverhältnis endet auch dann, wenn Sie vor Vollendung des für Sie festgelegten Regelrentenalters eine solche Rente in Anspruch nehmen könnten.“
Zugleich wurde dem Kläger in der Ergänzungsvereinbarung auf Seite 2 mit den Worten „für den Fall, dass Sie jedoch diese Regelung nicht in Anspruch nehmen möchten,“ das Recht eingeräumt, gemäß a) das ihm gegenüber dort bereits erklärte Angebot der N. BKK zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages gegen Abfindung anzunehmen, wonach der Kläger frühestens 24 Monate nach dem Vereinigungsdatum der neuen Fusionskasse unter Aufhebung des Anstellungsvertrages gegen Zahlung einer Abfindung ausscheidet. Die Höhe des Abfindungsbetrages sollte sich nach der vertraglichen Regelung aus dem monatlichen Brutto- Entgelt des Klägers für die Zeit ab dem Austrittsdatum bis zur Beendigung seines Anstellungsvertrages am 31. Dezember 2014 und danach aus der Hälfte des aktuellen monatlichen Brutto-Entgelts für die Zeit bis zum Bezug der Regelaltersrente ergeben. Außerdem wurde dem Kläger unter b) ein Altersteilzeitvertrag angeboten.
Abschließend heißt es in der sogenannten Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009:
„Wir fühlen uns im Falle einer Vereinigung der N. BKK - Die Präventionskasse mit einer anderen Krankenkasse über die gesamte Laufzeit ihres Anstellungsvertrages an die vorstehende Regelung gebunden.
Die übrigen Bestandteile Ihres Anstellungsvertrages bleiben hiervon unberührt.“
Beide Verträge vom 12.01.2009 wurden dem Bundesversicherungsamt - weder im Entwurf noch in der Endfassung - nicht zur Prüfung als Aufsichtsbehörde vorgelegt.
Nach der Fusion war der Kläger unstreitig nicht mehr für die Abwicklung und Durchführung sogn. IGV - Verträge zuständig. Diese Aufgabe gehörte ab dem 01.01.2009 in den Kompetenzbereich des Vorstandsvorsitzenden B.. Der Kläger war indes u.a. in der neu entstandenen BKK für die Revision zuständig. In dieser Eigenschaft erteilte der Kläger als Vorstand der neu entstandenen N. BKK - Die Präventionskasse - am 22. Januar 2009 einen internen Auftrag zur Durchführung einer Sonderprüfung zur Abwicklung des Vertrages der BKK G. + J. mit der Firma m. GmbH vom 13.04.2006 (Anlage B 3) zur Vereinbarung einer sogenannten integrierten Versorgung gemäß § 140 a SGB V zu folgender Fragestellung (Anlage B 6):
„Wie werden die Zahlungen der Leistungserbringer vergütet? Wie werden sie im Hinblick auf die morbi-RSA berücksichtigt?
Erfolgt manuelle Erfassung?
Wie sieht es aus mit den Zahlungen an die kassenärztlichen Vereinigungen, bzw. kassenzahnärztlichen Vereinigungen?“
Die Sonderprüfung wurde in der Zeit vom 10. Februar 2009 bis 24. Februar 2009 durchgeführt. Die Mitarbeiter Bet. und Ho. verfassten per 26. Februar 2009 einen Revisionsbericht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 6 Bezug genommen. Dieser Bericht bildete im April 2009 den Anlass für die nachträgliche Kritik der Rechtsvorgängerin der Beklagten an der Amtsführung des Kläger als Alleinvorstand der BKK G. + J. bis Ende 2008.
Bereits im Januar 2009 hatte der Kläger als Vorstand der zum 1. Januar 2009 neu gegründeten N. BKK - Die Präventionskasse - erste Kontakte aufgenommen zu dem Vorstand der Betriebskrankenkasse der Norddeutschen A. in H. mit dem Ziel der Herbeiführung einer weiteren Kassenfusion. In die weiteren Verhandlungen mit der Betriebskrankenkasse der Norddeutschen A., die Anfang 2009 ca. 9.000 Versicherte hatte, war der Kläger nicht eingebunden.
Anfang Februar 2009 übermittelte der Sachbearbeiter Bä. von der N. BKK - Die Präventionskasse - dem BVA in 53113 Bonn im Hinblick auf das Aufsichtsrecht nach § 88 Abs. 2 SGB IV per E-Mail zunächst noch anonymisierte Entwürfe der ab dem 1. April 2009 beabsichtigten Dienstverträge und der Zusatzvereinbarungen mit den in Aussicht genommenen Vorstandsmitgliedern B. und dem Kläger. Das BVA teilte der N. BKK - Die Präventionskasse - mit der Antwort E-Mail vom 11. Februar 2009 (Anlage B 26) mit, dass eine endgültige Bewertung der beabsichtigten Vergütungshöhe noch nicht habe erfolgen können. Das BVA wies indes darauf hin, dass die beabsichtigte Zusage an die bisherigen Vorstände, nach der Fusion bei der neuen Kasse unterhalb der Vorstandebene unbefristet beschäftigt zu werden, bedenklich sei, weil diese Absicht in unzulässiger Weise in die Personalhoheit des Vorstandes der fusionierten Kasse eingreife. Nachdem der Verwaltungsrat der N. BKK - Die Präventionskasse - am 25. Februar 2009 und der Verwaltungsrat der Betriebskrankenkasse der Norddeutschen A. am 5. März 2009 jeweils einstimmige Beschlüsse zur Vereinigung der beiden Kassen zum 1. April 2009 gefasst hatten, beantragten beide Kassen mit dem Schreiben vom 5. März 2009 beim BVA die Genehmigung ihrer Vereinigung zum 1. April 2009. Zugleich übermittelte die N. BKK - Die Präventionskasse - dem BVA konkrete Entwürfe der Dienstverträge der designierten Vorstandsmitglieder B. und des Klägers nebst Zusatzvereinbarungen mit formularmäßigen Formulierungen, wie sie gemäß Anlagen K 4 und K 6 zum 12. Januar 2009 im Zuge der 1. Fusion vereinbart worden waren.
Das Ergebnis der Prüfung teilte das BVA den Fusionspartnern am 30. März 2009 (Anlage B 25) mit. Die Prüfung erfolgte unter Anwendung der auf der 66. Arbeitstagung der Aufsichtsbehörden des Bundes und der Länder am 28./29. April 2005 in Dr. beschlossenen gemeinsamen Kriterien für die Bewertung der Wirtschaftlichkeit von Vorstandsvergütungen und sonstigen dienstvertraglichen Vereinbarungen und dem auf dieser Grundlage erstellten Arbeitspapier gemäß Rundschreiben des Bundesversicherungsamtes vom 14. Dezember 2005 an die seiner Aufsicht unterstehenden gesetzlichen Krankenkassen. Das BVA beanstandete am 30. März 2009 die Höhe der beabsichtigten Gesamtvergütung für die designierten Vorstandsmitglieder und wertete die Zusatzvereinbarungen (in der Ausgestaltung wie Anlage K 6) als unzulässig, weil die geplanten Weiterbeschäftigung der (eventuell nicht gewählten) Vorstände als Geschäftsführer unterhalb der Vorstandsebene in die Personal- und Organisationshoheit des Vorstandes der fusionierten neuen Kasse eingreife und deswegen unzulässig sei. Nach der Beurteilung des BVA sollte für den Fall, dass Vorstandsmitglieder nicht wieder in den Vorstand einer zukünftigen Fusionskasse gewählt werden, nur die Vereinbarung eines Abfindungsbetrages zulässig sein. Wegen der weiteren Einzelheiten der Rechtsauffassung des Bundesversicherungsamtes als Aufsichtsbehörde wird Bezug genommen auf die Anlage B 25.
Das BVA genehmigte die Vereinigung der N. BKK - Die Präventionskasse - mit der Betriebskrankenkasse der Norddeutschen A. zum 1. April 2009 mit dem Bescheid vom 25. März 2009 (Anlage K 8).
Der Revisionsbericht der Stabsstelle Revision (Anlage 6) vom 26. Februar 2009 bezüglich der Zusammenarbeit mit der m. GmbH der BKK G. + J. lag den beiden alternierenden Vorsitzenden des Verwaltungsrats der N. BKK - Die Präventionskasse - am 31. März 2009 vor.
Die konstituierende Sitzung des Verwaltungsrates der fusionierten Kasse mit der beibehaltenen Firma N. BKK - Die Präventionskasse - fand am 2. April 2009 statt. Die Herren W. und P. wurden erneut zu alternierenden Vorsitzenden des Verwaltungsrates der neu fusionierten Kasse gewählt. Eine Wiederwahl des Klägers zum Vorstand der durch Vereinigung mit Wirkung am 1. April 2009 neu entstandenen Betriebskrankenkasse erfolgte nicht. In der genannten Sitzung des neuen Verwaltungsrates erging vielmehr der Beschluss, dass aufgrund der festgestellten Sachverhalte zur Zusammenarbeit der BKK G. + J. mit der m. GmbH der (Vorstands-)Anstellungsvertrag mit dem Kläger gemäß § 626 BGB aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden sollte. Der neue Alleinvorstand der Rechtsvorgängerin der Beklagten, B., wurde angewiesen, entsprechend tätig zu werden. Am darauffolgenden Tag, dem 3. April 2009 wurden sowohl in D. als auch in I. die Personalräte zur beabsichtigten Kündigung des (Vorstands-)Anstellungsvertrages mit dem Kläger angehört. Die Stellungnahme der Personalräte beinhaltete keine Bedenken gegen die geplante Maßnahme. Daraufhin wurde dem Kläger die außerordentliche Kündigung des (Vorstands-)Anstellungsvertrages vom 12. Januar 2009 am 7. April 2009 zugestellt. Zur Begründung verwies die Rechtsvorgängerin der Beklagten auf den -- dem Kläger in einem persönlichen Gespräch am 1. April 2009 erläuterten -- Zusammenhang mit dem Abschluss und der Durchführung des Vertrages mit der m. GmbH vom 13. 04. 2006. Wegen der weiteren Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird Bezug genommen auf die Anlage K 10. Dem anwaltlichen Kündigungsschreiben war eine von dem Alleinvorstand B. und den beiden alternierenden Vorsitzenden des Verwaltungsrates W. und P. unterzeichnete Originalvollmacht beigefügt.
Der Kläger reagierte auf die außerordentliche Kündigung mit dem Anwaltsschreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 9. April 2009 (Anlage K 11). Er widersprach darin der fristlosen Kündigung und erklärte seine Bereitschaft, seine dienstvertraglichen Verpflichtungen gemäß dem (Vorstands-)Anstellungsvertrag vom 12. Januar 2009 zu erfüllen. Er verlangte unter Fristsetzung bis zum 24. April 2009 eine Erklärung der Rechtsvorgängerin der Beklagte, dass die am 7. April 2009 ausgesprochene fristlose Kündigung unwirksam sei und er vertragsgemäß weiterbeschäftigt werde.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten lehnte die Weiterbeschäftigung des Klägers mit dem Antwortschreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24. April 2009 (Anlage K 12) ab und stellte sich auf den Standpunkt, dass mit der außerordentlichen Kündigung des (Vorstands-)Anstellungsvertrages vom 12. Januar 2009 auch die Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) für die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 entfallen sei und erklärte vorsorglich den Rücktritt von dieser Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 gemäß Anlage K 6. Sie gab dem Kläger bekannt, dass sie ein Betreten der Geschäftsstelle in I. künftig grundsätzlich nicht mehr wünsche.
II.
Der Kläger ist der Auffassung, dass für die Prüfung seiner Ansprüche aus dem am 12. Januar 2009 begründeten Dienstverhältnis der Rechtsweg zu den Zivilgerichten eröffnet sei. Dienstverträge der bei gesetzlichen Krankenkassen angestellten Vorstandsmitglieder seien keine Arbeitsverträge. Da er als gewählter Vorstand der zum 1. Januar 2009 entstandenen gesetzlichen Betriebskrankenkasse N. BKK organschaftlicher, hauptamtlicher Vertreter einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gewesen sei, sei er nicht als Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG zu qualifizieren.
Der Kläger steht weiter auf dem Standpunkt, dass die Feststellungsklage bezüglich aller angekündigten Anträge zulässig sei. Er habe ein rechtliches Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO an der gerichtlichen Feststellung Fortbestandes des Vorstandsanstellungsvertrages vom 12. Januar 2009 sowie des Fortbestandes der Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 und der Feststellung, dass die rechtsgestaltenden Erklärungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur außerordentlichen Kündigung vom 7. April 2009 und des Rücktritts vom 24. April 2009 unbegründet seien.
Der Kläger behauptet, bei dem (Vorstands-)Anstellungsvertrag und der Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 handele es sich um formularmäßige Vertragstexte, die von der Rechtsvorvorgängerin der Beklagten vorbereitet und dem Kläger vorgelegt worden seien. Die Formulartexte habe die Rechtsvorvorgängerin der Beklagten nicht nur dem Kläger, sondern - unstreitig - auch dem weiteren designierten Vorstand (Vorsitzender) der N. BKK, Herrn B., unter dem 12. Januar 2009 gestellt. Außerdem habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Februar/März 2009 diese Formulartexte gemäß Anlagen K 4 und K 6 wiederum den designierten Vorstandsmitgliedern angeboten, jeweils mit einzelnen Vertragsregelungen und einer Vertragsstruktur wie am 12. Januar 2009, lediglich mit Ausnahme der unterschiedlichen Beträge bei der Höhe des festen Monatsgehaltes, dem vereinbarten Betrag der variablen Vergütung und dem vereinbarten Dienstwagen. Deswegen ist der Kläger der Auffassung, dass sowohl der Vorstands-Anstellungsvertrag als auch die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 einen sogenannten Verbrauchervertrag darstelle, der dem allgemeinen Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle nach § 305 Abs. 1 BGB unterfalle sowie dem erweiterten Anwendungsbereich des § 310 Abs. 3 BGB. Selbst wenn der Vorstand-Anstellungsvertrag und die Ergänzungsvereinbarung mit dem Kläger nicht zur mehrfachen Verwendung vorgesehen gewesen sei, gelte nach § 310 Abs. 1 Nr. 2 BGB gleichwohl der Prüfungsmaßstab des § 305 c Abs. 2 BGB zur Auslegung der Vertragsbedingungen und auch § 306 BGB zur Wirksamkeit des Vertrages bzw. der Verträge bei Teilunwirksamkeit einzelner Vertragsbestandteile.
Der Kläger ist der Auffassung, dass die beiden am 12. Januar 2009 geschlossenen Verträge (Anlage K 4 und K 6) kein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 BGB darstellten. Die Selbständigkeit beider Verträge ergebe sich prima facie aufgrund der getrennten Ausfertigung und Unterzeichnung beider Vereinbarungen.
Für den Fall, dass eine von beiden Vereinbarungen unwirksam sei, habe dies keine Auswirkungen auf den Bestand der anderen Vereinbarung. Beide vertragschließenden Parteien hätten den Vorstands-Anstellungsvertrag vom 12. Januar 2009 auch ohne die Ergänzungsvereinbarung abgeschlossen. Das ist unstreitig. Für den Fall, dass die Ergänzungsvereinbarung unwirksam sei, stehe dem Kläger jedenfalls der in Ziffer 14 des Anstellungsvertrages vom 12. Januar 2009 (Anlage K 4) geregelte Anspruch auf Herbeiführung einer einvernehmlichen Lösung über die Auflösung des Anstellungsverhältnisses zu.
Der Kläger ist der Auffassung, dass die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 7. April 2009 ausgesprochene außerordentliche Kündigung unbegründet sei und deswegen der Vorstands-Anstellungsvertrag vom 12. Januar 2009 fortbestehe. Er habe - unstreitig - die von ihm ab 1. April 2009 geschuldete Dienstleistung angeboten, die Beklagte befinde sich mit der Annahme dieser Dienstleistungen in Verzug; dem Kläger seinerseits stehe der Anspruch auf die vereinbarte Vergütung zu.
Daran ändere auch die in Ziffer 14 Abs. 3 des Anstellungsvertrages getroffene Regelung über die Verpflichtung zur Mitwirkung an einer einvernehmlichen Lösung über die Auflösung des Anstellungsverhältnisses nichts, denn bis zum Zustandekommen einer solchen einvernehmlichen Auflösung bestehe der Anstellungsvertrag fort. Der Kläger könne nicht darauf verwiesen werden, einen Anspruch auf Mitwirkung an der Auflösung seines eigenen Anstellungsverhältnisses geltend zu machen.
Jedenfalls sei auf den Hilfsantrag zu Ziffer 1.) festzustellen, dass das Vorstandsanstellungsverhältnis auf der Grundlage des Vorstands-Anstellungsvertrages vom 12. Januar 2009 (Anlage K 4) nach Maßgabe der Ziffer 14 Abs. 3 fortbestehe und nicht durch die am 7. April 2009 erfolgte außerordentliche Kündigung der Beklagten beendet worden sei.
Der Kläger ist weiter der Auffassung, dass weder der Vorstands-Anstellungsvertrag vom 12. Januar 2009 (Anlage K 4) noch die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 (Anlage K 6) wegen eines Verstoßes gegen § 134 oder § 138 BGB unwirksam seien.
Die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 verstoße nicht gegen § 35 a Abs. 3 SGB IV. Auch wenn die Regelung in dieser Norm mit der in § 84 Abs. 1 Aktiengesetz vergleichbar sei, folge die Unwirksamkeit der Regelung nach Abs. 2 der Ergänzungsvereinbarung nicht aus den Gründen der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26. August 2009 (NZA 2009, 1205 ff.). Der vom BAG entschiedene Fall zum Aktienrecht sei mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Zwar enthalte die Ergänzungsvereinbarung in Abs. 2 die Regelung, dass er mit der Ausübung des Wahlrechts (für eine weitere Beschäftigung in leitender Funktion als Geschäftsführer) die Befristung gemäß Ziffer 14 des Vorstandsanstellungsvertrages entfalle und das Anstellungsverhältnis danach für eine unbefristete Zeit gelte, also auch über die Höchstfrist des § 35 a Abs. 3 SGB IV von sechs Jahren hinaus.
Entfalle jedoch die Befristung für das Anstellungsverhältnis, so trete keine Beendigung durch Zeitablauf im Sinne von § 620 Abs. 1 BGB ein. Das Anstellungsverhältnis stelle sich dann als unbefristetes Dauerschuldverhältnis nach § 620 Abs. 2 BGB dar, welches in den für das Dienstverhältnis geltenden Fristen des § 621 BGB ordentlich kündbar sei. Eine solche Kündigung wäre dann auch zu dem Zeitpunkt des 31. Dezember 2014 möglich, zu dem die Höchstdauer von sechs Jahren für die Bestellung des Klägers als Vorstand der BKK endet. Eine über die gesetzliche Höchstdauer von sechs Jahren hinausgehende Bindung der Beklagten ergebe sich aus der Ergänzungsvereinbarung danach nicht.
Ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB ergebe sich auch nicht aus einem unzulässigen Eingriff in die Personalhoheit des Vorstandes der fusionierten Betriebskrankenkasse. § 197 Abs. 1 Nr. 4 SGB V sei keine Verbotsnorm im Sinne von § 134 BGB.
Auch die weiteren Regelungen auf Seite 2 der Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 seien zulässig. Die finanziellen Belastungen der Beklagten überschritten nicht die Aufwendungen, die die Beklagte auf der Grundlage des Anstellungsvertrages in sechs Jahren als Vorstand an den Kläger zu zahlen gehabt hätte. Wegen der Ermittlung der wirtschaftlichen Bedeutung der Alt. a) und b) wird Bezug genommen auf den Schriftsatz des Klägers vom 02.06. 2009, Seite 11 -13 ( Bl. 227 - 229 d.A.).
Schließlich ist der Kläger der Auffassung, dass die Abfindungsregelung in der Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 nicht sittenwidrig und damit auch nicht nach § 138 BGB nichtig sei. Die von der Rechtsprechung herausgearbeiteten tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Verletzung von Gemeinschaftsbelangen durch offensichtliche Verletzung von Haushaltsvorschriften lägen nicht vor. Der Inhalt der Ergänzungsvereinbarung stehe nicht in krassem Widerspruch zu dem Gemeinwohl und stelle keine gröbliche Verletzung des Grundsatzes der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung dar. Voraussetzung für eine Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB bei Verletzung von Gemeinschaftsbelangen sei im übrigen, dass die am Vertragsschluss beteiligten natürlichen Personen alle Tatsachen, die eine solche Sittenwidrigkeit begründen könnten, auch kannten. Dies sei jedenfalls bezüglich des Klägers nicht der Fall. Ihm sei der Inhalt etwaiger Richtlinien des Bundesversicherungsamtes aus dem Jahre 2005 nicht bekannt gewesen.
Der Kläger ist schließlich der Auffassung, dass die fristlose Kündigung vom 07. April 2009 gemäß § 626 BGB unbegründet sei, weil keine Abmahnung bezüglich des behaupteten pflichtwidrigen Verhaltens vorangegangen sei. Der Kläger habe mit regelmäßiger Entlastung seiner Vorstandstätigkeit durch den Verwaltungsrat der BKK G. + J. sein Vorstandsamt über rund 10 Jahre ohne Beanstandungen ausgeübt.
Wegen des abweichenden Tatsachenvortrages des Klägers zu den von der Beklagten angeführten Kündigungsgründen wird an dieser Stelle zunächst allgemein Bezug genommen auf die Schriftsätze vom 12.10.2009 ( Bl. 62 - 72 d.A. ), vom 30.04.2010 ( Bl. 189 -201 d.A. ) und vom 06.01 2011 ( Bl. 325 - 343 d.A. ).
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Dienstverhältnis auf Grundlage des Vorstands-Anstellungsvertrages vom 12. Januar 2009 über die Anstellung des Klägers als Vorstand der mit Wirkung zum 1. Januar 2009 durch Vereinigung entstandenen Betriebskrankenkasse in der rechtsfähigen Körperschaft des öffentlichen Rechtes mit dem Namen N. BKK - Die Präventionskasse - fortbesteht und nicht durch die am 7. April 2009 erfolgte außerordentliche Kündigung der Beklagten beendet worden ist;
1. a) hilfsweise festzustellen, dass das Vorstandsanstellungsverhältnis auf Grundlage des Vorstands-Anstellungsvertrages vom 12. Januar 2009 (Anlage K 4) nach Maßgabe der Ziffer 14 Abs. 3 fortbesteht und nicht durch die am 7. April 2009 erfolgte außerordentliche Kündigung der Beklagten beendet worden ist;
2. festzustellen, dass die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 zu dem (Vorstands-) Anstellungsvertrag der Parteien wirksam fortbesteht und nicht mit dem von der Beklagten mit Schreiben vom 24. April 2009 erklärten Rücktritt unwirksam geworden ist;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger nach Maßgabe der Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 entweder auf dessen Verlangen in leitender Funktion als Geschäftsführer mit einem noch zu definierenden und seiner Qualifikation und seinen Fähigkeiten entsprechenden Geschäftsbereich weiter zu beschäftigen oder auf Verlangen des Klägers diesem unter Aufhebung seines Anstellungsvertrages frühestens zum 31. März 2011 einen Abfindungsbetrag in Höhe des monatlichen Brutto-Entgelts für die Zeit ab dem Austrittstermin bis zum 31. Dezember 2014 und danach der Hälfte des monatlichen Brutto- Entgeltes für die Zeit bis zum Bezug der Regelaltersgrenze des Beklagten zu zahlen;
3. a) hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf Verlangen des Klägers diesem unter Aufhebung seines Anstellungsvertrages frühestens zum 31. März 2011 einen Abfindungsbetrag in Höhe des monatlichen Brutto- Entgelts für die Zeit ab dem Austrittstermin bis zum 31. Dezember 2014 und danach der Hälfte des monatlichen Brutto-Entgeltes für die Zeit bis zum Bezug der Regelaltersgrenze des Beklagten zu zahlen.
... Ziffer 2) und 3) aber nur unter der Bedingung, dass dem Hauptantrag zu Ziffer 1) stattgegeben wird.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
III.
Die Beklagte hat bis zur Entscheidung des OLG zu dieser Frage die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Itzehoe rügt. Sie hat die Auffassung vertreten, dass das Arbeitsgericht Elmshorn sachlich zuständig sei; hilfsweise das Sozialgericht Itzehoe.
Die Beklagte ist vorprozessual und nach dem Inhalt der Klagerwiderung davon ausgegangen, dass die am 12. Januar 2009 geschlossenen Verträge wirksam geschlossen worden sind und hat dazu behauptet, dass Zusatzvereinbarungen mit Vorstandsmitgliedern, wie vorliegend gemäß Anlage K 6 geschlossen, seit 1996 im Bereich der gesetzlichen Krankenkassen und der Betriebskrankenkassen branchenüblich und verbreitet gewesen seien, um denjenigen Personen, die nach einer Kassenfusion wegen der gesetzlichen Beschränkung der Vorstandsposten nicht mehr in den Vorstand gewählt werden, eine Absicherung und gleichzeitig eine berufliche Perspektive zu bieten.
Erst im Anschluss an die vom Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht - im vorliegenden Rechtsstreit - in dem Beschluss vom 15. Februar 2010 auf Seite 7 (Bl. 143 d.A.) aufgeworfene Frage der Nichtigkeit nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen § 35 a Abs. 3 S. 2 SGB IV und dem rechtlichen Hinweis der Kammer gemäß Verfügung vom 3. Mai 2010 (Bl. 186 d.A.) hat sich die Beklagte unter Bezugnahme auf die ihr seit März 2009 bekannte Rechtsauffassung des Bundesversicherungsamtes als zuständige Aufsichtsbehörde auf den Rechtsstandpunkt gestellt, dass jedenfalls die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 wegen eines Verstoßes gegen § 134 BGB nichtig sei. Die Beklagte ist nunmehr der Auffassung, dass die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 einen unzulässigen Eingriff in den Kompetenzbereich des künftigen Vorstandes einer erst in der Zukunft fusionierenden Kasse darstelle und damit gegen zwingende öffentlich rechtliche Vorschriften des § 197 Abs. 1 Nr. 4 SGB V und § 35 a Abs. 1 S. 1 SGB IV verstoße.
Da durch die Ergänzungsvereinbarung eine finanzielle Bindung der fusionierten Kasse über die nach § 35 a Abs. 3 SGB IV maximal zulässige Laufzeit von sechs Jahren für Vorstandsmitglieder hinaus vereinbart worden sei, beinhalte die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 auch einen Verstoß gegen das sich aus § 35 a Abs. 3 SGB IV ergebende gesetzliche Verbot.
Im Kern will die Beklagte an dem zwischen dem Kläger und ihrer Rechtsvorvorgängerin am 12. Januar 2009 geschlossenen (Vorstands-)Anstellungsvertrag und an der zeitgleich geschlossenen Ergänzungsvereinbarung nicht festhalten, weil sie von der Rechtswirksamkeit der von ihrer Rechtsvorgängerin nach Beteiligung der Personalräte am 07.04. 2009 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung des fortbestehenden Dienstverhältnisses gemäß § 626 BGB ausgeht. Denn ein wichtiger Grund im Sinne dieser Vorschrift sei gegeben, weil ihr unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr zumutbar sei; d.h. den Kläger noch bis Ende 2014 zu beschäftigen. Immerhin sei der Vorstands-Anstellungsvertrag vom 12. Januar 2009 mit einer sechsjährigen Festlaufzeit ausgestattet und während dieser Laufzeit ordentlich nicht kündbar.
Zum Kündigungsgrund trägt die Beklagte vor:
1.
Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger habe mit der Übernahme der Funktion eines (stellvertretenden) Geschäftsführers der m. GmbH in der Zeit vom 3. August 2004 bis 30. Juni 2007 gegen seine Pflichten aus § 1 des damals geltenden Vorstands-Anstellungsvertrages (Anlage K 1 vom 11. November 1998) verstoßen.
§ 1 des vormaligen Vorstands-Anstellungsvertrages enthalte ein Verbot von Nebentätigkeiten. Der Kläger habe seine Nebentätigkeit als Geschäftsführer bei m. GmbH dem Verwaltungsrat der BKK G. + J. nicht angezeigt, die Nebentätigkeit sei auch nicht genehmigt worden. Das ist unstreitig. Die Beklagte meint, die Tätigkeit für die m. GmbH sei mit seinem Amt als Vorstand der BKK unvereinbar gewesen, weil sich aus § 2 des mit der m. GmbH geschlossenen Geschäftsführervertrages (Anlage K 18) eine allgemeine Treuepflicht gegenüber der m. GmbH ergeben habe.
2.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass bereits der Abschluss des IGV-Vertrages vom 13. April 2006 (Anlage B 3) eine schwere Pflichtverletzung darstelle, die zur fristlosen Kündigung berechtige. Der IGV-Vertrag vom 13. April 2006 weise formelle und inhaltliche Mängel auf, die der Kläger als Unterzeichner der Vereinbarung zu verantworten habe.
Die Beklagte steht dazu in formeller Hinsicht auf dem Standpunkt, dass die m. GmbH schon kein tauglicher Vertragspartner im Sinne von § 140 b Abs. 1 SGB V sei, weil zu den Gründungsgesellschaftern der GmbH lediglich niedergelassene Ärzte gehörten und überhaupt keine Apotheken oder Krankenhäuser. Darüber hinaus sei der IGVVertrag vom 13. April 2006 nach dem Inhalt der Vereinbarungen nicht geeignet gewesen, die Zielsetzung der Integrierten Versorgung zu erreichen. In dem Vertrag sei weder eine sektorenübergreifende noch eine flächendeckende Versorgung der Patienten vereinbart worden. Außerdem seien die Regelungen zur Ausstellung einer Versicherungskarte in § 4 Abs. 5 und Abs. 6 des IGV-Vertrages gemäß § 134 BGB nichtig, weil § 291 Abs. 1 SGB V zwingend vorsehe, dass Krankenversicherungskarten von einer Krankenkasse und nicht von einer privaten GmbH herausgegeben werden.
3.
Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger habe gegen seine Pflichten aus dem Vorstands-Anstellungsvertrag verstoßen, weil er in einer Gesellschafterversammlung der m. GmbH vom 31. Oktober 2007 (Sitzungsprotokoll gemäß Anlage B 4) in seiner Eigenschaft als damaliger Alleinvorstand der BKK G. + J. die sich aus § 10 Abs. 4 S. 3 des IGV-Vertrages ergebende Verlustausgleichspflicht ohne Beteiligung des Verwaltungsrates über die im IGV-Vertrag hinausgehende Zeit für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis 31. Dezember 2008 verlängert und hierdurch weitere finanzielle Risiken für die Kasse begründet habe.
Diese Zusage des Klägers sei für sie verbindlich.
4.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger als Vorstand der BKK G. + J. der sich aus § 35 a Abs. 2 SGB IV ergebende Berichtspflicht gegenüber dem Verwaltungsrat nicht im erforderlichen Umfang nachgekommen sei und sich deswegen pflichtwidrig verhalten habe. Der IGV-Vertrag vom 13. April 2006 sei wegen der grundsätzlichen Bedeutung für die Kasse insgesamt berichtspflichtig gewesen, insbesondere sei der Kläger aber verpflichtet gewesen, über die in § 10 Abs. 4 S. 3 des IGV-Vertrages enthaltende Verlusttragungspflicht der Kasse zu berichten.
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe dem Verwaltungsrat über den Abschluss des IGV-Vertrages vom 13. April 2006 überhaupt nicht berichtet. Die Beklagte habe diesbezüglich alle Protokolle des Verwaltungsrates gesichtet. Sie enthielten über die Unterrichtung des Verwaltungsrates zu dem IGV-Vertrag nichts. Der Verwaltungsrat sei auch im übrigen nicht bei anderer Gelegenheit informiert worden (Zeugnis He. und I., Bl. 312 d.A.). Über den sogenannten Jourfixe an jedem ersten Dienstag des Monats zwischen dem früheren Verwaltungsratsvorsitzenden Dr. M. und dem Kläger sei der Beklagten nichts bekannt. Diese Treffen habe es nicht gegeben. Es sei auch völlig unüblich, dass über Sitzungen des Verwaltungsrates keine Protokolle geführt würden. Die Beklagte bestreitet, dass der frühere Verwaltungsratsvorsitzende Dr. M. mündlich über den Abschluss und den Inhalt des IGV-Vertrages vom 13. April 2006 informiert worden sei (Zeugnis M., Bl. 304 d.A.).
Auch das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 2. Juni 2006 - davor habe es zuletzt eine Sitzung des Verwaltungsrates am 19. Dezember 2005 gegeben - enthalte keinen Hinweis darauf, dass der Verwaltungsrat oder der Vorsitzende des Verwaltungsrates über den Vertrag vom 13. April 2006 informiert worden sei (Protokoll gemäß Anlage B 38).
Die Beklagte ist der Meinung, dass die unstreitige Unterrichtung des Verwaltungsrates gemäß Protokoll vom 17. Dezember 2004 (Anlage K 23) weder bezüglich des vorab geschlossenen Kooperationsvertrages mit der m. GmbH vom 3. August 2004 noch bezüglich des später abgeschlossenen IGV-Vertrages mit der m. GmbH vom 13. April 2006 ausreichend gewesen sei.
Gemäß Protokoll des Verwaltungsrates vom 17. Dezember 2004 habe sich die Unterrichtung dieses Gremiums nur auf die Existenz des Kooperationsvertrages vom 3. August 2004 sowie auf die sogenannte Anschubfinanzierung von 10.000,00 € bezogen. Nach dem Inhalt des Protokolls habe den Verwaltungsratsmitgliedern der Text des Kooperationsvertrages nicht vorgelegen und der Verwaltungsrat sei auch nicht über Einzelheiten des Kooperationsvertrages informiert worden (Zeugnis Dr. M., Bl 172).
Eine gesonderte Berichtspflicht des Klägers gegenüber dem Verwaltungsrat nach Abschluss des IGV-Vertrages habe auch deswegen bestanden, weil im IGV-Vertrag im Vergleich zu dem vorangegangenen Kooperationsvertrag sowohl in § 6 Abs. 3 (über den quartalsmäßigen Abgleich der wechselseitigen Forderungen und Verbindlichkeiten) als auch in § 10 Abs. 4 (bezüglich der Verlustübernahme durch die Kasse) abweichende Regelungen vereinbart worden seien und diese letztgenannte Klausel ein (potentielles) wirtschaftliches Risiko für die Kasse beinhaltete.
5.
Die Beklagte ist der Auffassung, dem Kläger sei als pflichtwidriges Verhalten anzulasten, dass er die Durchführung des Kooperationsvertrages vom 3. August 2004 (Anlage K 21) nicht hinreichend kontrolliert habe. Der Kläger habe die Bewertung des Modell- Erfolges und die Auswertung der Zusammenarbeit in den fünf zeitlich in dem Kooperationsvertrag fixierten Pilotphasen nicht organisiert.
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe die Dinge laufen lassen. Bei der BKK gäbe es zu der Auswertung des Modell-Erfolges keine schriftlichen Unterlagen. Der Kläger habe die Verantwortung für die Durchführung des m. -Vertrages nicht auf die Abteilungsleiter Be. und Ba. delegiert. Jedenfalls seien diese Mitarbeiter nicht hinreichend kontrolliert worden.
6. a )
Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger habe sich als Vorstand der BKK pflichtwidrig verhalten, weil er es unterlassen habe, den in § 6 Abs. 3 des IGV-Vertrages vom 13. April 2006 vorgesehenen quartalsmäßigen Abgleich der jeweiligen Forderungen und Verbindlichkeiten der Vertragsparteien zu organisieren. Der Kläger habe in seiner Eigenschaft als Vorstand versäumt, organisatorische Vorkehrungen zu treffen und zweckdienliche Anordnungen zu erteilen, damit die Klausel gemäß § 6 Abs. 3 des IGVVertrages bei der BKK umgesetzt und praktiziert werden konnte.
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe organisatorische Vorkehrungen zur Umsetzung des § 6 Abs. 3 des IGV-Vertrages bewusst vollständig unterlassen. Er habe alle Vorgänge bezüglich m. GmbH zur „Chefsache“ gemacht. Richtig sei zwar, dass bei der früheren BKK G. + J. der Leiter Vertragsrecht, Herr Ba., eigentlich für die Durchführung des Vertrages mit der m. GmbH zuständig gewesen sei. Der Kläger habe den Zeugen Ba. aber im Jahre 2006 schriftlich angewiesen, dass nur er selbst und der Abteilungsleiter Marketing, Herr Br., für den m. -Vertrag zuständig seien. Der Zeuge Ba. habe den Kläger in mehreren Mails auf Bedenken bezüglich der Durchführung hingewiesen und vor Verlusten aus dem m. -Vertrag gewarnt.
Im Verlaufe des Rechtsstreits hat die Beklagte ihre Behauptung, der Kläger habe dem Zeugen Ba. die Zuständigkeit für die Durchführung des m. -Vertrages entzogen, dahingehend konkretisiert, dass diese Anweisung am 2. Oktober 2006 erfolgt sei. Am 2. Oktober 2006 habe der Mitarbeiter Be. in einer Mail (Anlage B 16) auf Probleme in der Zusammenarbeit mit m. GmbH hingewiesen, insbesondere wegen der Zusammenarbeit mit einem von m. GmbH eingeschalteten gewerblichen Callcenter. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage B 16. Der Kläger habe auf diese Mail mit einer handschriftlichen Anmerkung auf dem Ausdruck der Mail wie folgt reagiert:
Herr Br.
einziger Ansprechpartner für m. (außer mir)
Aus diesem Vermerk leitet die Beklagte die Auffassung ab, der Kläger habe damit alle übrigen Mitarbeiter (auch die Abteilungsleiter Be. und Ba.) bezüglich des Komplexes m. für unzuständig erklärt. In der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2011 hat die Beklagte ausdrücklich klargestellt, dass anderweitige schriftliche Verfügungen über die Veränderung des Zuständigkeitsbereichs des Abteilungsleiters Ba. nicht existieren.
6. b)
Die Beklagte ist weitergehend der Auffassung, dass der Kläger selbst dann, wenn er die Durchführung des m. -Vertrages auf zwei verantwortliche Mitarbeiter delegiert hätte, sich damit nicht vollständig entlasten könnte. Es habe jedenfalls an einer internen, vom Kläger zu organisierenden Kontrolle seitens des Herrn Ba. gefehlt. Der Kläger habe es insbesondere versäumt, organisatorische Vorkehrungen dafür zu treffen und zweckdienliche Anweisungen zu erteilen, so dass die Ausgleichsklausel gemäß § 6 Abs. 3 des Vertrages auch tatsächlich umgesetzt und praktiziert werden konnte. Entsprechende Quartalsabrechnungen seien im Betrieb der BKK G. + J. nicht vorgenommen worden.
Die Beklagte behauptet dazu, dass diese Inanspruchnahme der Beklagten durch Leistungserbringer tatsächlich erfolgt sei.
Auf der Grundlage des vom Kläger selbst erteilten Revisionsauftrages vom 20. Januar 2009 sei eine Sonderprüfung zu den Auswirkungen des IGV-Vertrages durchgeführt worden. Der von den Zeugen Bet. und Ho. erstellte Revisionsprüfungsbericht vom 26. Februar 2009 (Anlage B 6), Seite 8, Ziffer 5.2.7 zeige auf, dass mit dieser Prüfung erstmalig systematisch ermittelt sei, dass Teilnehmer an dem m. -Konzept offenbar dennoch auch sonstige an der kassenärztlichen oder kassenzahnärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte aufgesucht hatten, und auch Krankenhäuser und sonstige Leistungserbringer ihre Leistungen gegenüber der BKK nicht nur abgerechnet hatten, sondern die entsprechenden Leistungen auch von der BKK G. + J. unter der Verantwortung des Klägers vergütet worden seien.
Der Revisionsbericht vom 26. Februar 2009 sei inhaltlich richtig. Danach ergäben sich Vergütungen der BKK G. + J. an Leistungserbringer für Leistungen an Versicherte, die ihre Teilnahme an dem m. -Konzept erklärt hatten (aufgeschlüsselt für die Jahre 2005, 2006, 2007 und das erste Halbjahr 2008 und jeweils getrennt aufgeführt nach Krankenhauskosten, sonstigen Sachleistungen, Kuren, Arzneimittel und weiteren ärztlichen Leistungen) in Höhe von 236.525,83 €. In dieser Höhe seien nach dem vorläufigen Datenmaterial nach dem Sachstand aus Februar 2009 Direktabrechnungen der Leistungserbringer mit der BKK G. + J. erfolgt.
Die von der BKK G. + J. tatsächlich erbrachten Vergütungen seien in der Anlage B 35 in entsprechenden Dateien zusammengestellt worden. Für alle in der Anlage B 35 aufgeführten Rechnungen für Leistungserbringer lägen bei der Beklagten entsprechende Belege vor. Aus der Anlage B 35 ergäben sich folgende auf § 6 Abs. 3 des IGV-Vertrages gestützte Forderungen gegen die m. GmbH:
Gesamtforderung 2005:
9.209,01 €
Gesamtforderung 2006:
10.216,60 €
Gesamtforderung 2007:
19.030,24 €
Gesamtforderung 2008:
151.433,34 €
Gesamtforderung 2009:
230.761,88 €
Gesamtforderungfür den Zeitraum von 2005 - 2009:
420.651,07 €
Unter Bezugnahme auf die Anlage B 36 trägt die Beklagte weiter vor, dass nach der Kündigung weitere Rechnungen von Leistungserbringern für bei dem m. -Konzept eingetragene Versicherte präsentiert und in Höhe von 126.128,30 € vergütet worden seien. Entsprechende Forderungen seien im Insolvenzverfahren der m. GmbH angemeldet worden. Bei der Anmeldung seien Gegenansprüche aus dem IGV-Vertrag in Höhe von 81.123,81 € und weitere 110.060,00 € zur Aufrechnung gestellt worden, so dass der aktuell zu beziffernde Schaden der Beklagten aus den Pflichtverletzungen des Klägers mindestens 347.905,56 € betrage.
Mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 01. Februar 2011 hat die Beklagte ihr Vorbringen zu den unter der Verantwortung des Klägers bis Ende 2008 von der Beklagten BKK G. + J. erbrachten Leistungen für Mitglieder des m. -Konzeptes (Abrechnung nach § 6 Nr. 3 des IGV-Vertrages) wie folgt ergänzt:
Im Oktober 2008 habe das damals erkennbare Abrechnungsvolumen gegenüber m. 58.858,95 € und im Januar 2009 habe das erkennbare Abrechnungsvolumen 112.014,24 € betragen. In den einzelnen Monaten des Jahres 2008 sei es zu folgenden Doppelzahlungen gekommen:
Erstzahlungs-/Dateneinspielungsmonat
monatlicheGesamtbeträge
Januar 2008
1.541,10 €
Februar 2008
3.354,40 €
März 2008
3.810,96 €
April 2008
5.921,10 €
Mai 2008
1.243,87 €
Juni 2008
10.244,09 €
Juli 2008
16.121,80 €
August 2008
5.219,61 €
September 2008
11.402,02 €
Oktober 2008
10.999,90 €
November 2008
34.445,80 €
Dezember 2008
7.699,59 €
Gesamtsumme:
112.014,24 €
Außerdem hat die Beklagte die Abrechnungen der m. GmbH zu der von ihr auf der Grundlage des IGV-Vertrages berechneten Versorgungspauschalen für m. - Mitglieder zu den Stichtagen 01. Juli und 01. Oktober 2008 sowie 01. Januar und 01. April 2009 (Anlagen B 40 - B 43, Bl. 382 - 387 d.A.) vorgelegt.
Danach sind folgende Versorgungspauschalen in Höhe von 117,00 € pro Monat und Mitglied berechnet worden:
Zum 01.07.2008(24.07.2008, Anl. B 40, Bl. 382) 1047 Pauschalen
122.499,00 €
Zum 01.10.2008(01.12.08, Anl. B 41, Bl. 383) 1362,5 Pauschalen
159.412,50 €
Zum 01.01.2009(17.12.08, Anl. B 42, Bl. 385) 1923,5 Pauschalen
225.751,50 €
Zum 01.04.2009(25.03.08, Anl. B 43, Bl. 387) 3080 Pauschalen
360.360,00 €
Auf der Grundlage dieser Abrechnungen seien von der BKK G. + J. Pauschalen (bzw. Abschläge) an die m. GmbH wie folgt bezahlt worden:
08.10.2008
36.800,00 €
20.10.2008
47.200,00 €
11.11.2008
03.12.2008
14.397,50 €
08.12.2008
Im Anschluss an die Fusion per 01.01.2009 seien dann noch folgende Zahlungen geleistet worden:
29.01.2009
93.849,50 €
21.01.2009
67.700,00 €
11.02.2009
10.03.2009
Die mit Berechnung der m. GmbH vom 25.03.2009 (Anlage B 43, Bl. 387 d.A.) beanspruchte Restsumme der Versorgungspauschale für das 1. Quartal 2009 in Höhe von 110.060,00 € sei von der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht mehr überwiesen worden.
7.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger sich bei Begründung seiner persönlichen Mitgliedschaft beim Wirtschaftsrat der CDU am 13. Juni 2007 pflichtwidrig verhalten habe.
Aus der Beitrittserklärung des Klägers (Anlage 9) ergebe sich, dass der Kläger eine Einzugsermächtigung bezüglich eines Kontos der BKK G. + J. unter dem 14. Juni 2007 erteilt habe. Der Jahresbeitrag von 980,00 € für eine persönliche Mitgliedschaft des Klägers sei demnach aus Mitteln der früheren BKK G. + J. bezahlt worden. Die Beklagte meint, dass die Finanzierung einer Parteimitgliedschaft bzw. der Mitgliedschaft in einer Parteiorganisation aus Mitteln einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft unzulässig sei.
8.
Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass der Kläger seine Pflichten aus dem Vorstands-Anstellungsvertrag durch Unterzeichnung der „internen Verwaltungsrichtlinie zu Leistungen“, rückwirkend ab 1. Januar 2005 in Kraft getreten, verletzt habe.
Ziffer 11 dieser Verwaltungsrichtlinie beinhalte - unstreitig - Anweisungen an die Mitarbeiter der früheren BKK G. + J. zur Vergütung von sogenannten Maßnahmen der Prävention. Die darin enthaltene Anweisung zur Vergütung des sogenannten „Kieser- Trainings“ als auch der Kosten für Mitgliedschaften in einem Fitnessstudio bzw. Kurse in einem Fitnessstudio und des sogenannten „Eisenhower-Trainings“ sei rechtswidrig. Dazu habe das Bundesversicherungsamt bereits am 1. März 2006 (Anlage B 27) eine abweichende Rechtsauffassung vertreten.
Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, dass jedenfalls die Bezuschussung der Kosten für eine Mitgliedschaft in einem Fitnessstudio rechtswidrig gewesen sei.
IV.
Der Kläger entgegnet gegenüber den von der Beklagten angeführten Kündigungsgründen wie folgt:
Der Vortrag zur Übernahme der Funktion eines stellvertretenden Geschäftsführers bei der Errichtung der m. GmbH durch den Kläger sei unstreitig. Er meint, für ihn sei ein Interessenkonflikt durch die Wahrnehmung der zusätzlichen Aufgabe im Verhältnis zu seinen Aufgaben als Vorstand der BKK G. + J. nicht erkennbar gewesen und tatsächlich auch nicht eingetreten. Er habe - insoweit unstreitig - das Bundesversicherungsamt durch Übersendung einer Ablichtung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages mit der m. GmbH unterrichtet. Das Bundesversicherungsamt habe - wie sich aus dem unstreitigen Inhalt der nachfolgenden Korrespondenz ergebe - bezüglich der Übernahme dieser Tätigkeit keine Einwendungen erhoben. Schließlich sei diese Tätigkeit 29 auch Mitte 2007 beendet worden und könne deswegen nicht zum Gegenstand einer fristlosen Kündigung aus April 2009 gemacht werden.
Sowohl der Kooperationsvertrag vom 3. August 2004 als auch der IGV-Vertrag vom 13. April 2006 seien formell und materiell zulässig. Die Verträge seien unter Mitwirkung des dafür zuständigen Leiters Vertrags- und Versorgungsmanagement, Herrn Ba., und nach anwaltlicher Beratung durch Rechtsanwältin H vereinbart worden. Die Verträge hätten dem Bundesversicherungsamt zur Prüfung vorgelegen. Auch der Vertrag vom 13. April 2006 sei dem Bundesversicherungsamt zur Kenntnis gebracht worden. Die vor Abschluss des IGV-Vertrages vom 13. April 2006 vom Bundesversicherungsamt mitgeteilten Beanstandungen insbesondere zur sogenannten „Anschubfinanzierung“ seien berücksichtigt worden. Der Kläger habe veranlasst, dass die im September 2004 gezahlte Anschubfinanzierung in Höhe von 10.000,00 € in ein Darlehen umgewandelt und eine Rückzahlungsvereinbarung getroffen worden sei.
Der Kläger ist der Auffassung, dass für die Pilotphase unabdingbar gewesen sei in dem IGV-Vertrag, dort in § 10 Ziffer 4, zu vereinbaren, dass das sogenannte Verlustrisiko bei der BKK G. + J. bleiben sollte. Diese Vertragsregelung in § 10 Ziffer 4 beinhaltete für die BKK aber kein zusätzliches finanzielles Risiko. Ohne den IGV-Vertrag wären diese Vergütungen an die Leistungserbringer direkt bei der BKK G. + J. über die regionalen kassenärztlichen/kassenzahnärztlichen Vereinigungen abgerechnet worden. Im übrigen sei die von der BKK übernommene Verlusttragung in § 10 Ziffer 4 in Zusammenhang zu sehen mit der in § 8 Ziffer 6 vorgesehenen Nachverhandlung in Fällen einer Budgetunterschreitung.
Der Kläger ist weiter der Auffassung, dass nach dem 31. Juli 2007 auf der Grundlage der vertraglich vereinbarten Anpassungsregelung in §§ 10 Ziffer 4 und 8 Ziffer 5, 6 des IGV-Vertrages eine Verlängerung der bis dahin fest vereinbarten Übernahme des beschriebenen Verlustrisikos durch die BKK G. + J. aus wirtschaftlichen Gründen erforderlich gewesen sei. Es sei auch deswegen sachgerecht gewesen, weil die m. GmbH gerade keine Anpassung der Versorgungspauschale wegen Budgetunterschreitung verlangt habe. Allerdings sei eine ausdrückliche und verbindliche Regelung zur Verlängerung der Klausel zu dem Verlustrisiko für BKK G. + J. nicht erfolgt. Der entsprechende Beschluss der Gesellschafter der m. GmbH gemäß Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 31. Oktober 2007 zu Ziffer 8 (Anlage B 4) wonach „im Einvernehmen mit Herrn Ti. festgestellt wird, dass die Übernahme des Verlustrisikos aus Versorgungspauschalen, abweichend von § 10 Abs. 4 des IGV-Vertrages bis 31. Dezember 2008 bei BKK G. + J. verbleibt“ stelle noch keine rechtsverbindliche Änderung des IGV-Vertrages dar. Es fehle insbesondere an der nach § 15 Ziffer 1 des IGV-Vertrages erforderlichen Schriftform.
Der Kläger meint, dass er nicht verpflichtet gewesen sei, den Verwaltungsrat über die Verlängerung der Übernahme des Verlustrisikos für die Zeit nach über den 31. Juli 2007 hinaus zu unterrichten. Ein zusätzliches finanzielles Risiko sei für die BKK auch bei unterstellter Wirksamkeit nicht übernommen worden.
Der Kläger ist der Auffassung, er habe dem Verwaltungsrat bzw. dem Verwaltungsratsvorsitzenden unter Beachtung der Vorgaben des Gesetzes in § 35 a Abs. 2 SGB IV umfassend über den Kooperationsvertrag und auch den IGV-Vertrag unterrichtet. Zur ordnungsgemäßen Unterrichtung des Verwaltungsrates über Entscheidungen des Vorstandes von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 35 a Abs. 2 SGB IV sei die Information des Verwaltungsratsvorsitzenden ausreichend gewesen. Die weitergehende Information des gesamten Verwaltungsrats habe dem Verwaltungsratsvorsitzenden nach Maßgabe der Geschäftsordnung (§ 2 der Satzung der BKK G. + J.) oblegen. Grundsätzlich sei für die Unterrichtung des Verwaltungsrates eine mündliche Information ausreichend. Das Gesetz schreibe weder die schriftliche Information noch die Protokollierung der mündlichen Unterrichtung vor.
Der Kläger behauptet, der Verwaltungsrat der BKK G. + J. sei in der protokollierten Sitzung am 17. Dezember 2004 umfassend über den Inhalt und den Abschluss des Kooperationsvertrages vom 3. August 2004 unterrichtet worden. In der Sitzung habe der Kooperationsvertrag vorgelegen und es sei dann der Beschluss über die Gewährung eines Darlehens in Höhe von 10.000,00 € gefasst worden (Zeugnis M., He. und weitere vier Mitglieder des Verwaltungsrates).
Der Kläger ist der Meinung, dass wegen dieser umfassenden Unterrichtung des Verwaltungsrates über den Inhalt des Kooperationsvertrages eine Rechtspflicht zur Unterrichtung des Verwaltungsrates wegen des später abgeschlossenen IGV-Vertrages nicht bestanden habe.
Der Kläger behauptet weitergehend, es habe an jedem ersten Dienstag des Monats einen sogenannten Jourfixe zwischen ihm und dem Verwaltungsratsvorsitzenden Dr. M., teilweise auch unter Beteiligung des stellvertretenden Vorsitzenden Herrn He., gegeben. Darüber seien keine Protokolle erstellt worden. In diesen Sitzungen habe er insbesondere dem Verwaltungsratsvorsitzenden regelmäßig mündlich Bericht über das „Projekt M. “ erstattet, mindestens aber alle sechs Monate, z.B. über die Zahl der Teilnehmer (beim Start am 1. April 2005 neun Teilnehmer; Ende 2005 20 Teilnehmer) und auch über die Ausarbeitung des endgültigen Vertragstextes vor dem 13. April 2006 durch Herrn Ba. und Frau Rechtsanwältin H.
Nach Abschluss des Vertrages vom 13. April 2006 sei der Vorsitzende des Verwaltungsrates mündlich über alle Inhalte des Vertrages informiert worden. Ob dabei ein Vertragstext vorgelegen habe, erinnere er nicht. Zum Beispiel sei dem Verwaltungsratsvorsitzenden der Begriff der Versorgungspauschale nach § 8 Ziffer 1 des Vertrages, das Marketing zur Gewinnung neuer Mitglieder nach § 11 des Vertrages oder die Bonusregelung nach § 10 Nr. 4 des Vertrages und auch das sogenannte Verlustrisiko der BKK bis Mitte 2007 erläutert worden.
Er habe dem Vorsitzenden des Verwaltungsrates auch über die Auszahlung von Bonuszahlungen für die Jahre 2005, 2006 und 2007 berichtet, und zwar wie im Revisionsbericht vom 26. Februar 2009 (Anlage B 6 auf Seite 7 ) ausgewiesenen: 785,18 € (gezahlt Mitte 2006), 2.374,04 € (ausgezahlt 31. Oktober 2007) und 5.795,65 € ( nach Dez. 2008 ausgezahlt).
Über die Sitzung der Gesellschafterversammlung der m. GmbH vom 31. Oktober 2007 und die von ihm dabei zugesagte Verlängerung der Übernahme des Verlustrisikos habe er den Vorsitzenden nicht informiert. Das ist unstreitig.
Der Kläger behauptet, die in dem Kooperationsvertrag vom 3. August 2004 vereinbarte Bewertung des Modell-Erfolges sei erfolgt. Da die Zahl der eingeschriebenen Mitglieder Ende 2007 lediglich 50 Personen betragen habe, sei die schriftliche Bewertung des bisherigen Modellerfolges nach den jeweiligen Pilotphasen unterblieben. Insoweit sei in dem Kooperationsvertrag auch keine schriftliche Bewertung vorgesehen gewesen. Tatsächlich habe es nach dem Start des IGV-Projekts regelmäßig Gespräche zwischen dem Kläger und den Geschäftsführern der m. GmbH gegeben, in denen eine Bewertung der Kooperation und der laufenden Ergebnisse erfolgt sei Die nach § 10 Ziffer 3 des IGV-Vertrages von der m. GmbH quartalsweise zu erstellenden Übersichten zu den Ausgaben/Einnahmen und der Leistungsentwicklung des Vertrages seien durch Herrn Ba., dem Leiter Vertrags- und Versorgungsmanagement, erstellt worden. Herr Ba. habe auch den quartalsmäßigen Abgleich von Forderungen und Verbindlichkeiten nach § 6 Ziffer 3 des IGV-Vertrages vorgenommen
6. a)
Der Kläger ist der Auffassung, er habe als Vorstand der BKK ausreichend Vorkehrungen dafür getroffen, dass § 6 Abs. 3 des IGV-Vertrages auch tatsächlich umgesetzt werde. Pflichtverletzungen seien ihm nicht anzulasten, schon gar keine schwerwiegenden, die die Beklagte im April 2009 hätten berechtigen können, den Anstellungsvertrag fristlos zu kündigen. Den Kläger treffe kein Verschulden bei der internen Organisation der Überwachung des ordnungsgemäßen Ablaufs bezüglich der Behandlung des IGV-Vertrages im Hause der BKK G. + J.. Der Kläger sei seiner Organisationsund Überwachungspflicht bezüglich des Leiters Vertrags- und Versorgungsmanagement nachgekommen.
Zur Auslegung des § 6 Ziffer 3 IGV-Vertrages ist der Kläger - wie die Beklagte - der Auffassung, dass aufgrund der vereinbarten Kopf-Pauschale für die an der integrierten Versorgung teilnehmenden Versicherten die m. GmbH für den Fall der Inanspruchnahme der kassenärztlichen Versorgung durch dritte Leistungserbringer und bei Arzneimitteln die Kosten aus der Vergütungspauschale decken musste. Soweit solche Drittleistungen dennoch von den Sachbearbeitern der BKK G. + J. vergütet worden seien, sollte nach Auffassung des Klägers hierüber gegenüber m. GmbH auf der Grundlage von § 6 Ziffer 3 IGV-Vertrag quartalsweise abgerechnet werden. Diese Quartalsabrechnungen seien auf Veranlassung von Herrn Ba. tatsächlich erfolgt. Darüber habe Herr Ba. in den monatlichen Abteilungsleiterbesprechungen auch berichtet. Handlungsbedarf habe es bis Mitte 2008 aber nicht gegeben, weil die Zahl der Mitglieder des m. -Konzeptes gering gewesen sei. Herr Ba. habe etwa im Oktober 2008 von „Doppelzahlungen“ in der Größenordnung von 20.000,00 € berichtet. Die weitergehende Überprüfung und Verrechnung sei dann wegen der anstehenden Fusionsverhandlungen zurückgestellt worden. das ist unstreitig.
Der Kläger meint, die Beklagte trage auch zum Fehlen der Abrechnung nach § 6 Abs. 3 IGV-Vertrag widersprüchlich vor. Aus Seite 9 des Revisionsberichtes vom 26. Februar 2009 (Anlage B 6) sei ersichtlich, dass Erstattungszahlungen der m. GmbH bei der BKK wie folgt verbucht worden seien:
a) am 08.06.2007 Rückzahlung Arzneimittel
10.097,11 €
(Betrag fast in Höhe des von der Beklagten berechneten Ausgleichsanspruchs für 2006)
b) am 11.09.2008 Rückzahlung
59,50 €
c) am 03.12.2008 Rückzahlung
1.659,87 €
Danach ergebe sich aus dem eigenen Parteivorbringen der Beklagten, dass eine Abrechnung über Forderungen und Rückzahlungsbeträge jedenfalls teilweise erfolgt sei. Dann könne man allenfalls den Vorwurf erheben, dass Herr Ba. nicht vollständig oder aber fehlerhaft § 6 Ziffer 3 IGV-Vertrag umgesetzt habe. Dafür müsse der Kläger aber als Vorstandsvorsitzender nicht einstehen.
Nach dem Organigramm zu der Organisationsstruktur der BKK G. + J. (Anlage K 34) sei die Umsetzung des IGV-Vertrages eine Teilaufgabe des KV- und KZV-Abrechnungswesens gewesen und habe zum Verantwortungsbereich des Abteilungsleiters, Herrn Ba. als Leiter Vertrags- und Versorgungsmanagement gehört. Das ergebe sich auch aus dem Stellenprofil für Herrn Ba. aus dem Jahre 2006 (Anlage K 35). Innerhalb des Zuständigkeitsbereichs von Herrn Ba. seien Frau O.-H. ab 1. Januar 2007 die Aufgaben zur Abrechnung der Vergütungsbeträge und Leistungen nach dem m. -Vertrag übertragen gewesen. Das ergebe sich aus ihrem Stellenprofil gemäß Anlage K 36.
Der Kläger habe dem Abteilungsleiter Ba. zu keinem Zeitpunkt die Zuständigkeit für die Umsetzung des IGV-Vertrages entzogen. Eine entsprechende Veränderung des Zuständigkeitsbereichs wäre durch schriftliche Hausverfügung vorgenommen worden. Eine schriftliche Veränderung des Zuständigkeitsbereichs von Herrn Ba. sei auch nicht seinem Vermerk auf einer Mail vom 2. Oktober 2006, geschrieben von Herrn Be. (Anlage B 16), zu entnehmen. Die von Herrn Be. am 2. Oktober 2006 geäußerten Bedenken bezögen sich auch nicht auf das „Projekt m. “, sondern dabei ginge es ausschließlich um die Beauftragung eines Callcenters durch m.. Die damals geäußerte Kritik von Herrn Be. sei in der Tat berechtigt gewesen. Die Verantwortung für diesen Teil des Gesamtprojekts habe damals bei dem Abteilungsleiter Vertrieb, Herrn Br., gelegen. Insoweit habe er mit dem Vermerk auf der Mail auch nur dessen Zuständigkeit für diesen Ausschnitt des Gesamtprojekts dargestellt. Eine Veränderung des Zuständigkeitsbereichs von Herrn Ba. sei damit nicht verbunden gewesen.
Die Zuständigkeit von Herrn Ba. sei aus einer Vielzahl von Geschäftsunterlagen der BKK G. + J. ersichtlich, zu der er keinen Zugang habe. Im übrigen beziehe er sich auf die Anlage K 27 - K 32, d.h. einen Ausschnitt aus der E-Mail-Korrespondenz des Herrn Ba. mit der m. GmbH mit den Daten vom 16. Mai, 10. August und 23. November 2007 sowie vom 29. Januar, 17. April und 10. Juni 2008.
Aus dieser Korrespondenz ergebe sich, dass Herr Ba. für den Geschäftsführer der m. GmbH Ansprechpartner bei der BKK G. + J. für alle Abrechnungsfragen bei der Durchführung des IGV-Vertrages war. Herr Ba. habe - unstreitig - auch an einer Besprechung zu Forderungen und Abrechnungen aus dem IGV-Vertrag gegenüber m. GmbH am 5. Dezember 2008 teilgenommen. Das ergebe sich u.a. aus dem von Herrn Ba. selbst gefertigten Protokoll dieses Besprechungstermins (Anlage K 33).
Die Anlage K 33 enthält indes keinen Tagesordnungspunkt, der sich auf die Abrechnung nach § 6 Nr. 3 IGV-Vertrag bezieht. Das Protokoll enthält abschließend die Informationen, dass die BKK G. + J. für das Jahr 2007 einen Überschuss in Höhe von 5.795,65 € überwiesen bekommt. Nachforderungen der BKK sind in dem Protokoll nicht aufgeführt.
Der Kläger behauptet, Herr Ba. habe ihm in seiner Eigenschaft als Leiter Vertrags- und Versorgungsmanagement in regelmäßigen Jourfixes bis Oktober 2008 über die Abrechnung von Forderungen der BKK G. + J. unterrichtet, und zwar in monatlichen Abständen.
Im Rahmen der regelmäßigen Gespräche habe Herr Ba. dem Kläger erstmalig im Oktober 2008 über Forderungen gegen die m. GmbH aus laufenden Abrechnungen von ca. 20.000,00 € berichtet. Zuvor habe Herr Ba. ihm jeweils mitgeteilt, dass mit der Vertragsabwicklung „alles in Ordnung“ sei. Über Forderungen in einer Größenordnung von 50.000,00 € oder darüber habe Herr Ba. nicht berichtet. Herr Ba. habe den ihm erteilten Auftrag ausgeführt und mit den Verantwortlichen der m. GmbH am 5. Dezember 2008 eine Besprechung über die klärungsbedürftigen Fragen durchgeführt (Protokoll gemäß Anlage K 33).
Das Protokoll vom 5. Dezember 2008 sei dem Kläger zur Kenntnis gebracht worden.
Die Wahrnehmung der Aufgaben durch Herrn Ba. zwischen Mai 2007 und Dezember 2008 bezüglich des „Projektes m. “ ist unstreitig.
Zur Höhe der von der Beklagten behaupteten Schäden aus einer etwaigen Pflichtverletzung des Klägers als Vorstand der BKK G. + J. trägt der Kläger vor:
Er bestreite sämtliche von der Beklagten mit dem Anlagenkonvoluten B 35 und B 36 behaupteten Vergütungsleistungen an dritte Leistungserbringer wegen von diesen in den aufgeführten Kalenderjahren erbrachten Maßnahmen der Heilbehandlung von Mitgliedern des m. -Versorgungskonzept mit Nichtwissen. Leistungen in entsprechender Höhe von insgesamt 239.527,26 € seien nicht unter dem Einsatz der Krankenversicherungskarte der BKK von den Leistungserbringern über m. GmbH abgerechnet worden. Eine derartige Abrechnung widerspräche der Regelung in § 8 IGV-Vertrag, danach seien die Leistungserbringer verpflichtet gewesen, direkt über m. GmbH abzurechnen. Die Direktabrechnung sei auch regelmäßig erfolgt.
Der Kläger meint, sogenannte „Doppelzahlungen“ der BKK G. + J. (neben der sogenannten Versorgungspauschale nach § 8 IGV-Vertrag) in Form direkter Vergütung der Leistungserbringern hätten nur entstehen können, wenn Mitglieder des m. - Versorgungskonzeptes trotz Überlassung der neuen Krankenversicherungskarte noch die alte ihnen überlassene Krankenversicherungskarte der BKK G. + J. zurückbehalten und eingesetzt hätten. Dass die von der BKK G. + J. Versicherten sich in solcher Weise vertragswidrig verhalten hätten, sei von der Beklagten auch nicht ansatzweise vorgetragen und werde deswegen vorsorglich bestritten. Im übrigen hätte es zu sogenannten Doppelzahlungen nur kommen können, wenn in Fällen unaufschiebbarer Leistungen im Sinne von § 13 Abs. 3 SGB V der Versicherte selbst für die Kosten solcher unaufschiebbaren Leistungen eingetreten und Kostenerstattung geltend gemacht hätte. Regelmäßig sei in diesen Fällen aber auch eine Kostenerstattung direkt durch m. GmbH an den Versicherten erfolgt.
Der Kläger behauptet, die m. GmbH habe der BKK G. + J. Datensätze für statistische Zwecke zur Verfügung gestellt, in denen Leistungen von Vertragspartnern, die direkt von der m. GmbH bezahlt worden seien, enthielten. Insoweit sei unklar, ob die von der Beklagten in den Exceldateien der Anlagen B 35 eingestellten Positionen nicht auch solche übermittelten Daten über direkt von m. GmbH bereits vergütete Leistungen enthalten.
Im übrigen behauptet der Kläger, dass der Insolvenzverwalter der m. GmbH, Rechtsanwalt T., in einem Rechtsstreit mit der Beklagten vor dem Sozialgericht Hamburg Gegenansprüche in Höhe von 282.000,00 € aus erbrachten Leistungen der m. GmbH sowie zusätzliche Ansprüche in Höhe von 357.000,00 € mit der Begründung einer Anpassung der Versorgungspauschalen geltend gemacht habe. Dies ergebe sich u.a. aus einem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 20. April 2010 (Anlage K 41).
Weitergehend ist der Kläger der Auffassung, dass die behauptete Pflichtverletzung des Klägers wegen nicht erfolgter Quartalsabrechnungen nach § 6 Ziffer 3 IGV-Vertrag jedenfalls teilweise nicht mehr für die behaupteten Schäden kausal geworden sei.
Dem Kläger könnten allenfalls - eine Pflichtverletzung gedanklich unterstellt - Schäden der BKK G. + J. zugerechnet werden, die dieser als Folge der in dem Zeitraum bis zum 31. Dezember 2008 vermeintlich unterlassenen Quartalsabrechnungen entstanden seien. Solche Abrechnungen gegenüber der m. GmbH setzten einen Rechnungsabgleich, der bis zum 31. Dezember 2008 fällig gewordenen Beträge zur Leistungsvergütung dritter Leistungserbringer über stationäre oder ambulante Krankenbehandlung oder Überlassung von Medikamenten voraus. Die entsprechenden Abrechnungen der Krankenhäuser erfolgten regelmäßig erst zum Ende der stationären Behandlung und Entlassung der Patienten. Die Abrechnung über ambulante ärztliche Behandlung erfolgte regelmäßig erst nach Ende eines Kalenderquartals durch die jeweiligen Ärzte gegenüber der kassenärztlichen Vereinigung. Die kassenärztliche Vereinigung übernehme dann im folgenden Quartal die Prüfung der überlassenen und eingereichten Leistungsabrechnung und zahle letztlich die Beträge an die Ärzte in der Regel erst im nachfolgenden Quartal aus. Daraus folge für den Kläger, dass die im dritten und vierten Kalenderquartal 2008 für kassenärztliche Leistungen dritter Leistungserbringer gezahlten Vergütungsbeträge erst im Jahr 2009 zur Erstattung durch die Beklagte fällig waren und dann auch erst im Jahre 2009 gegenüber der m. GmbH abzurechnen gewesen wären.
Den zurechenbaren Schaden berechnet der Kläger auf Seite 15 seines Schriftsatzes vom 6. Januar 2011 (Bl. 339 d.A.) mit höchstens 55.824,21 €.
Er meint, dieser Schaden sei auch nur deswegen entstanden, weil die Beklagte den IGV-Vertrag mit der m. GmbH im April 2009 unberechtigterweise fristlos gekündigt habe.
Der Kläger ist der Auffassung, dass er als Vorstand der BKK G. + J. berechtigt gewesen sei, ohne Information und Stellungnahme des Verwaltungsrates eine Mitgliedschaft in dem Wirtschaftsrat der CDU einzugehen. Ein etwaiger Rechtsirrtum des Klägers zu dieser Frage rechtfertige jedenfalls nicht die fristlose Kündigung seines Anstellungsvertrages.
Der Kläger ist der Auffassung, dass die von ihm unterzeichnete interne Verwaltungsrichtlinie rechtmäßig sei und auch nicht gegen die Vorgaben des BVA verstoßen habe. Jedenfalls rechtfertige eine etwaige Abweichung von der Rechtsauffassung des BVA nicht die fristlose Kündigung.
V.
Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass sich der Kläger mit dem Abschluss und der Durchführung des Vertrages mit der m. GmbH strafbar gemacht habe. Er habe die Schädigung des Betriebsvermögens der von ihm vertretenen Betriebskrankenkasse billigend in Kauf genommen und insoweit den Tatbestand des § 266 StGB verwirklicht.
Schließlich ist die Beklagte der Auffassung, dass mit der wirksamen Kündigung des (Vorstands-)Anstellungsvertrages vom 12. Januar 2009 auch die Geschäftsgrundlage für die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 (Anlage K 6) weggefallen sei.
Die Kammer hat mit dem Beschluss vom 13. Oktober 2009 (Bl. 75 - 79 d.A.) den Rechtsweg zu den Ordentlichen Gerichten für unzulässig erachtet und den Rechtsstreit gemäß § 17 a Abs. 2 GVG an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs, das Arbeitsgericht Elmshorn, verwiesen. Dieser Beschluss ist auf die sofortige Beschwerde des Klägers vom Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht durch den Beschluss vom 15. Februar 2010 (Bl. 137 - 144 d.A.) aufgehoben worden. Das Oberlandesgericht hat den Rechtsweg zu den Ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt.
Das Gericht hat den Kläger sowie den Vorstandsvorsitzenden der Beklagten in den mündlichen Verhandlung vom 5. Mai und 25. Oktober 2010 insbesondere zu den Umständen bei Abschluss der Verträge vom 12. Januar 2009 sowie der Kenntnis der Beteiligten von den Richtlinien des Bundesversicherungsamtes zur Begrenzung der Höhe der Vorstandsgehälter persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird Bezug genommen auf die Protokollniederschriften (Bl. 208 - 216 d.A. und Bl. 275 - 281 d.A.).
Zu den von der Beklagten angeführten Kündigungsgründen sind der Kläger sowie der Vorstandsvorsitzende der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2011 ( Bl. 358 - 366 d. A.) angehört worden. Nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung sind der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 01.02.2011 sowie der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 18.02.2011 eingereicht worden. Wegen des Inhalts wird auf Bl. 369 ff und Bl. 432 ff d.A. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Feststellungsklage hat zum Klagantrag zu 1) in der Sache Erfolg; im übrigen ist die Klage unbegründet.
F e s t s t e l l u n g s a n t r a g zu Ziffer 1) und 1 a)
Diese Anträge beziehen sich auf die Feststellung der Fortgeltung des (Vorstands-)Anstellungsvertrages vom 12. Januar 2009 (Anlage K 4) und die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 07.04.2009 (Anlage K 10).
Der Feststellungsantrag zu 1 ) ist begründet.
Zwischen den Parteien besteht der Vorstands-Anstellungsvertrages vom 12. Januar 2009 über die Anstellung des Klägers als Vorstand nach Maßgabe der Ziffer 14 Abs. 3 fort, dieses Dienstverhältnis ist nicht durch die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 7. April 2009 ausgesprochene außerordentliche Kündigung beendet worden.
Die Beklagte ist als Rechtsnachfolgerin in Folge zweimaliger Kassenfusion zum 1. April 2009 und zum 1. Oktober 2010 Vertragspartnerin des Klägers bezüglich des am 12. Januar 2009 geschlossenen Vorstands-Anstellungsvertrages geworden. Auf der Grundlage des unstreitigen Parteivorbringens steht fest, dass die ursprüngliche Vertragspartnerin des Klägers, die N. BKK - Die Präventionskasse - mit der Kassenfusion zum 1. April 2009 ihre Rechtsfähigkeit verloren hat und die neu entstandene Betriebskrankenkasse mit dem gleichen Namen, N. BKK - Die Präventionskasse - , gemäß § 150 Abs. 5 SGB V in alle Rechte und Pflichten eingetreten ist. Während des Prozesses hat diese öffentlich - rechtliche Körperschaft nach dem ebenfalls unstreitigen Parteivorbringen zum 1. April 2010 erneut fusioniert, so dass die Beklagte auf der Grundlage von § 150 Abs. 5 SGB V Vertragspartnerin des Klägers aus dem Vorstands-Anstellungsvertrag ist.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat bei dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung mit dem Anwaltsschriftsatz vom 7. April 2009 (Anlage K 10) die formellen Voraussetzungen für die Kündigung des Anstellungsverhältnisses beachtet.
Vor dem Ausspruch der Kündigung sind die Personalräte der fusionierten Betriebskrankenkasse beteiligt worden. Die Prozessbevollmächtigten der Rechtsvorgängerin der Beklagten waren von den neu gewählten alternierenden Vorsitzenden des Verwaltungsrates der Rechtsvorgängerin der Beklagten sowie dem neu bestellten Vorstandsvorsitzenden der Rechtsvorgängerin der Beklagten auch ordnungsgemäß bevollmächtigt.
Die außerordentliche Kündigung ist außerdem unter Beachtung der in § 626 Abs. 2 BGB geregelten Zwei-Wochen-Frist ausgesprochen worden.
Diese Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Kenntnis von dem nach Auffassung der Beklagten pflichtwidrigen Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit dem Abschluss und der Durchführung des sogenannten IGV-Vertrages vom 13. April 2006 (Anlage B 3) hatten die für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zuständigen alternierenden Vorsitzenden des Verwaltungsrates der N. BKK - Die Präventionskasse - (alt) frühestens am 31. März 2009. Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass ihnen der sogenannte Revisionsbericht vom 26. Februar 2009 zusammen mit einer rechtlichen Bewertung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten erst zu diesem Zeitpunkt zur Kenntnis gebracht worden sind. Frühestens am 31. März 2009 hatte der Verwaltungsrat der Betriebskrankenkasse Veranlassung, das vermeintlich pflichtwidrige Verhalten des Klägers zum Gegenstand für eine Prüfung der Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung zu machen. Deshalb war der Ausspruch der fristlosen Kündigung - im Kern gestützt auf vermeintlich pflichtwidriges Verhalten des Klägers bei dem Abschluss und der Durchführung des sogenannten IGV-Vertrages - am 7. April 2009 in Ansehung von § 626 Abs. 2 S. 1 BGB noch fristgerecht.
Die außerordentliche Kündigung vom 7. April 2009 ist sachlich unbegründet und hat das Anstellungsverhältnis des Klägers nicht beendet. Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung besteht nicht.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Tatsachen, die den wichtigen Grund darstellen, sind nach allgemeiner Ansicht von dem Kündigenden darzulegen und zu beweisen (vergl. BGH NJW 2003, 431; NJW-RR 2007, 690). Ob ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Hierbei können auch frühere Verfehlungen, der genossene Vertrauensgrad und die Höhe der Vergütung für die entfaltete Tätigkeit in die Abwägung einbezogen werden.
Vorliegend ist für die Kammer bezüglich der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile an der Fortsetzung des Dienstverhältnisses ganz entscheidend darauf abzustellen, dass der Kläger bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der BKK G. + J. eine Leitungsfunktion inne hatte, dort alleiniger organschaftlicher Vertreter der juristischen Person war und die Beklagte nachträglich die Verletzung von Dienstpflichten zum Gegenstand der fristlosen Kündigung gemacht hat. Für eine derart verhaltensbedingte Kündigung ist die negative Prognose erforderlich, dass aus der konkreten Pflichtverletzung der Schluss zu ziehen ist, der Dienstverpflichtete werde den Vertrag erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen; die Kündigung ist nicht Sanktion, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen (vergl. BAG NJW 2009, 105).
Für Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften führt § 84 AktG exemplarisch drei „wichtige Gründe“ an, die die Abberufung rechtfertigen können, namentlich die grobe Pflichtverletzung, die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung und den Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung. Vergleichbare Regelungen finden sich für organschaftlich bestellte Vorstandsmitglieder gesetzlicher Krankenkassen in § 59 SGB IV. Dort sind als Beispiele für Amtspflichtverletzungen genannt: Im Zusammenhang mit der Amtsführung begangene strafbare Handlungen zum Nachteil des Versicherungsträgers; Verschaffen von ungerechtfertigten Vorteilen für Geschäftsführer, Organmitglieder und sonstige Bedienstete; der Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen sowie die Nichtabwendung vermeidbarer Schäden des Sozialversicherungsträgers.
Vorliegend geht es allerdings nicht um die Beurteilung der Frage, mit welcher Begründung ein Vorstandsmitglied einer gesetzlichen Krankenkasse aus dieser Funktion abberufen werden kann, sondern um die davon zu unterscheidende Frage, ob der mit dem Kläger als Vorstandsmitglied geschlossene Vorstands-Anstellungsvertrag wegen der Verletzung von Pflichten aus diesem Anstellungsvertrag fristlos gekündigt werden kann. Bei der Entscheidung dieser Frage ist nach Überzeugung der Kammer maßgeblich darauf abzustellen, ob der festgestellte Sachverhalt den Vorwurf eines schuldhaft grob pflichtwidrigen Vorstandsverhaltens rechtfertigt.
Dem Vorstand einer gesetzlichen Krankenkasse wird- genauso wie dem Vorstand einer Aktiengesellschaft - bei der Leitung der Geschäfte ein Handlungsspielraum zugebilligt werden müssen. Denn ohne eine quasi unternehmerische Tätigkeit ist die Ausübung des Vorstandsamtes schlechterdings nicht denkbar. Dazu gehört neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken grundsätzlich auch die Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen, der jeder Unternehmensleiter, mag er auch noch so verantwortungsbewusst handeln, ausgesetzt ist (vergl. BGH NJW 1997, 1929 f.). Das bedeutet, dass grob pflichtwidriges Verhalten eines Vorstandsvorsitzenden als Kündigungsgrund nur dann in Betracht kommt, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind; im übrigen besteht eine sogenannte Entscheidungsprärogative, die zur Beschränkung der gerichtlichen Nachprüfbarkeit von Fehlprognosen bei unternehmerischen Entscheidungen führt.
Die Beklagte hat unter Berücksichtigung des unstreitigen Parteivorbringens und auf der Grundlage ihres eigenen Parteivortrages - einschließlich des Vorbringens in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 01. Februar 2011 - keine Tatsachen vorgetragen, die sie zur außerordentlichen Kündigung des Vorstandsanstellungsvertrages vom 10. Januar 2009 aus wichtigem Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB berechtigten.
(a)
Die dem Kläger von der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorgeworfenen pflichtwidrigen Verhaltensweisen bei dem Abschluss sowohl des Kooperationsvertrages als auch des IGV-Vertrages und dessen Umsetzung bei der BKK G. + J. bis Ende des Jahres 2008 sind Anfang April 2009 vornehmlich auf den Inhalt des Revisionsberichtes vom 26.02.2009 und den Bericht des Abteilungsleiters Ba. vom 02. April 2009 gestützt worden. Diese vermeintlichen Verfehlungen sind im vorliegenden Rechtsstreit nicht in der Weise konkretisiert worden, dass anhand dieses Tatsachenmaterials grob pflichtwidriges Vorstandsverhalten des Klägers abgeleitet und darauf die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Anstellungsvertrages gestützt werden könnte.
Für die Beurteilung der Qualität der Vorstandsarbeit des Klägers in seiner Eigenschaft als alleiniger Vorstand der BKK G. + J. bis zum Ende des Jahres 2008 war es für die Kammer im ersten Schritt unabdingbar, die Relevanz eines IGV-Vertrages im Aufgabenfeld des Vorstandsvorsitzenden im Verhältnis zu seinen sonstigen Aufgaben zu bestimmen. Für diese Einordnung ist nach dem unstreitigen Parteivorbringen entscheidungserheblich, dass der Kläger im Jahre 2008 eine öffentlich - rechtliche Krankenkasse mit insgesamt 157 Mitarbeitern am Standort I. geführt hat. Bei dieser Krankenkasse waren 100.000 Versicherte eingeschrieben, von denen sich bis Mitte des Jahres 2008 etwa 1000 Mitglieder und bis Ende des Jahres 2008 nicht mehr als 2000 Mitglieder für die Beteiligung an dem m. -Konzept entschieden hatten. Das bedeutet, dass sich unter der Verantwortung des Klägers höchstens 2 % der Versicherten für dieses Konzept entschieden hatten. Andererseits bewegte sich während der Vorstandstätigkeit des Klägers das jährliche Leistungsvolumen der BKK in einer Größenordnung von 127 Millionen EUR, während sich die Ausgaben für Teilnehmer am m. - Konzept im Bereich von ca. 1 Million EUR beliefen. Selbst in der Darstellung der Beklagten in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 01. Februar 2011 wird diese geringe wirtschaftliche Bedeutung des IGV-Vertrages im Vergleich zu dem Gesamtvolumen der Leistungsvergütungen der BKK G. + J. daran deutlich, dass die insgesamt von der G. + J. BKK gezahlten sogenannten Versorgungspauschalen auf der Grundlage des IGV-Vertrages mit der m. GmbH vom 13.04.2006 lediglich auf etwas mehr als 1 Million EUR - verteilt auf einen Zeitraum von 3 Jahren - beziffert worden sind.
Diese im Vergleich zum Gesamtgeschäftsvolumen der BKK G. + J. überschaubare wirtschaftliche Bedeutung des IGV-Vertrages mit der m. GmbH bestimmt die Einordnung der daraus abzuleitenden Pflichten des Klägers nach Auffassung der Kammer ganz maßgeblich. Es ist nämlich lediglich zu beurteilen, welche Anforderungen an die Qualität der Arbeit des Klägers bezogen auf einen 1 % Anteil seines gesamten Aufgabenfeldes zu stellen sind.
Der Kläger hat seine aus dem Anstellungsvertrag zu entnehmende Verpflichtung zur sachgerechten Organisation der Arbeitsabläufe in der BKK G. + J. bezogen auf den Abschluss und die Umsetzung des IGV-Vertrages vom 13.04.2006 auf der Grundlage des unstreitigen Parteivorbringens erfüllt. Für den Abschluss und die Durchführung des IGV-Vertrages war der Abteilungsleiter Herr Ba. zuständig. Diese organisatorische Entscheidung des Klägers war grundsätzlich und auch vorliegend geboten und geeignet, um seine Dienstpflichten als alleiniger Vorstand der BKK G. + J. zu erfüllen.
Hinsichtlich der betriebsinternen Zuständigkeiten für den IGV-Vertrag (und den vorgeschalteten Kooperationsvertrag) ist im Verlaufe des Rechtsstreits unstreitig geworden, dass der Kläger als Vorstand der BKK G. + J. eine sachgerechte Organisationsstruktur geschaffen hatte. Dies ergibt sich aus dem unstreitigen Inhalt der Anlage K 34. Aus diesem Organigramm folgt, dass der Kläger Herrn Ba. als Leiter Vertrags- und Versorgungsmanagement eingesetzt hatte. Dieser war nach dem ebenfalls unstreitigen Inhalt seiner Stellenbeschreibung jedenfalls ab dem Jahre 2005 betriebsintern für IGV- Verträge zuständig. Damit beschränkte sich die Verpflichtung des Klägers als Vorstand in erster Linie auf Kontrollaufgaben und ggf. auf seine Richtlinienkompetenz für den Fall der Überschneidung von Zuständigkeiten der unterschiedlichen Abteilungen.
Die Zuweisung der Bearbeitung der Angelegenheit IGV-Vertrag „an den Abteilungsleiter Ba.“ ist von dem Kläger zu keinem Zeitpunkt aufgehoben worden. Herr Ba. ist unstreitig bis Ende des Jahres 2008 entsprechend der Aufgabenzuteilung auch tätig geworden. Dieser Einordnung des Parteivorbringens zu dem Aufgabenfeld des Abteilungsleiters Ba. als unstreitig steht nicht entgegen, dass die Beklagte in der Klagerwiderung und auch noch in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 01. Februar 2011 ausdrücklich Bezug genommen hat auf die Niederschrift über eine Befragung des Abteilungsleiters Ba. vom 02.04.2009 (Anlage B 5). Darin hat der Abteilungsleiter Ba. gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten zwar in der Tat angegeben, dass der Kläger ihm bereits im Jahre 2006 mitgeteilt habe, dass er für den „IGV-Vertrag“ nicht mehr zuständig sei und Herr Br. sowie der Kläger selbst dafür zuständig seien. Die Beklagte hat im laufenden Rechtsstreit aber kein Schriftstück vorlegen können, aus dem sich diese von dem Abteilungsleiter Ba. am 02.04.2009 ins Feld geführte „schriftliche Anweisung“ des Klägers ergeben könnte. Obwohl die Beklagte zu allen Geschäftsunterlagen Zugang hatte, ist es ihr auch mit Unterstützung des Abteilungsleiters Ba. im laufenden Rechtsstreit nicht gelungen, die vermeintlich existierende schriftliche Anweisung zur Veränderung des Zuständigkeitsbereichs des Abteilungsleiters Ba. vorzulegen. Die Beklagte hat im Gegenteil auf ausdrückliche Nachfrage in der letzten mündlichen Verhandlung zu Protokoll gegeben (Bl. 358 d.A.), dass mit der schriftlichen Verfügung des Klägers zur Veränderung des Zuständigkeitsbereichs von Herrn Ba. „ein Vermerk vom 02. Oktober 2006“ gemeint sei. Dieser Vermerk vom 02. Oktober 2006 beinhaltet indes weder formell noch materiell eine Änderung des Zuständigkeitsbereichs des Abteilungsleiters Ba..
Bei der von der Beklagten vorgetragenen schriftlichen Äußerung des Klägers vom 2. Oktober 2006 handelt es sich ersichtlich nicht um eine gegenüber dem Abteilungsleiter Ba. abgegebenen Erklärung zur Veränderung seiner Zuständigkeit. Denn Herr Ba. war schon nicht Adressat dieses „Vermerks“ auf der von dem Abteilungsleiter Be. an den Kläger übersandten Mail (Anlage B 16). Darüber hinaus zeigt die Verbindung des „Vermerks“ vom 2. Oktober 2006 mit dem Ausdruck der Mail des Abteilungsleiters Be., dass sich die interne Äußerung des Klägers nicht auf die betriebsinterne Zuständigkeit des Abteilungsleiters Ba. für die Durchführung des IGV-Vertrages bezog, sondern um einen Kommentar zur Vorgehensweise gegenüber der m. GmbH bezüglich eines konkreten Anlasses. Aus dem Inhalt der Mail des Abteilungsleiters Be. vom 2. Oktober 2006 ergibt sich, dass zum damaligen Zeitpunkt Meinungsverschiedenheiten zwischen der BKK G. + J. und der m. GmbH über die Qualität der Arbeit des eingeschalteten gewerblichen Callcenters zur Betreuung der Mitglieder des m. - Konzepts bestanden. Aus dem Sachzusammenhang des Vermerks mit der Mail vom 2. Oktober 2006 ergeben sich damit keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Zuständigkeit des Abteilungsleiters Bau. für die Durchführung der IGV-Verträge durch schriftliche Anweisung verändern wollte. Es ist seitens der Beklagten auch nichts dafür vorgetragen worden, dass die Stellenbeschreibung des Abteilungsleiters Ba. und das Organigramm über die betriebsinternen Zuständigkeiten im Anschluss an den Vermerk vom 02. Oktober 2006 verändert und im Hause der BKK G. + J. publik gemacht worden sind.
Letztlich ist das Parteivorbringen der Beklagten zur vermeintlichen Veränderung des Aufgabenkatalogs des Abteilungsleiters Ba. auch widersprüchlich, denn die Beklagte hat die von dem Kläger vorgelegte E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Abteilungsleiter Ba. und dem Geschäftsführer der m. GmbH gemäß Anlagen K 29 - K 31 zu verschiedenen Abrechnungsfragen auf der Grundlage des IGV-Vertrages nicht bestritten. Außerdem war der Abteilungsleiter Ba. noch am 5. Dezember 2008 als Vertreter der BKK G. + J. an einer Besprechung über verschiedene Abrechnungs- und Abstimmungsmodalitäten auf der Grundlage des IGV-Vertrages tätig. Diese zugestandene tatsächliche Wahrnehmung der Aufgaben bei der Umsetzung des IGV-Vertrages durch den Abteilungsleiter Bau. bedeutet, dass die ursprüngliche Annahme der Rechtsvorgängerin der Beklagten aus Anfang April 2009 zum „Kaltstellen“ des Abteilungsleiters Ba. im Rechtsstreit ohne jegliche Substanz geblieben ist.
Da der Kläger als alleiniger Vorstand der BKK G. + J. demnach seinen damaligen Abteilungsleiter Vertrags- und Versorgungsmanagement Ba. unstreitig als Verantwortlichen für die Ausgestaltung des IGV-Vertrages und die Durchsetzung/Umsetzung des Vertrages bestimmt hatte, könnte grob pflichtwidriges Verhalten des Klägers als Vorstandsvorsitzender der BKK G. + J. nur in Betracht kommen, wenn er den von ihm eingesetzten Abteilungsleiter bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben in diesem Geschäftsfeld nicht hinreichend kontrolliert, angewiesen oder beaufsichtigt hätte und der Rechtsvorgängerin der Beklagten dadurch ein Vermögensschaden in beachtlichem Umfang entstanden wäre. Das ist indes nicht der Fall.
Das von der BKK G. + J. sowohl in dem Kooperationsvertrag als auch in § 10 Ziffer 4 des IGV-Vertrages vom 13. April 2006 mit der m. GmbH übernommene sogenannte Verlustrisiko beinhaltete keine maßgebliche Vermögensgefährdung der Beklagten. Denn diese vertragliche Regelung in § 10 Ziffer 4 beinhaltete für die Betriebskrankenkasse kein zusätzliches, über die allgemeine Leistungsverpflichtung für den Fall der Erkrankung von Versicherten hinaus gehendes finanzielles Risiko. Ohne den IGV-Vertrag mit der m. GmbH wären diese Vergütungen von der BKK G. + J. unter Beteiligung der regionalen kassenärztlichen/ kassenzahnärztlichen Vereinigungen unmittelbar an die Leistungserbringer zu zahlen gewesen. Aus dem Sachzusammenhang der vertraglichen Regelung in § 10 Ziffer 4 des IGV-Vertrages ergibt sich zudem, dass die BKK G. + J. sich entgegen der Auffassung der Beklagten gerade nicht verpflichtet hatte, auch die Verluste aus dem allgemeinen Geschäftsbetrieb der m. GmbH zu übernehmen. Dieses Risiko trugen die Gesellschafter der m. GmbH.
Damit bedeutete die Übernahme des sogenannten Verlustrisikos in der Anlaufphase des sogenannten m. -Projektes nicht mehr und nicht weniger als das die Betriebskrankenkasse - allerdings unter Zwischenschaltung der m. GmbH - verpflichtet war, für den Fall, dass die vereinbarte Versorgungspauschale nicht kostendeckend sein würde, die Rechnungen der Leistungserbringer für Behandlungen der Versicherten der BKK G. + J. - wie gesetzlich vorgesehen - zu bezahlen. Da mit der Übernahme des Verlustrisikos auf der Grundlage von § 10 Ziffer 4 des IGV-Vertrages kein zusätzliches finanzielles Risiko für die Versichertengemeinschaft verbunden war, stellte auch die vom Kläger am 31. Oktober 2007 erklärte Verlängerung der Verlusttragungspflicht bis zum Ende der Projektphase (Ende des Jahres 2008) ebenfalls kein grob pflichtwidriges Verhalten dar. Letztlich ist an dieser Stelle erneut hervorzuheben, dass die Zahl der Mitglieder, die sich für das m. -Konzept entschieden hatten, im Vergleich zu der Gesamtmitgliederzahl von 100.000 als gering anzusehen ist und damit das finanzielle Risiko ebenfalls keinen beachtlichen Umfang einnehmen konnte.
Entgegen der Auffassung des Beklagten sind dem Kläger auch bezüglich der Umsetzung des § 6 Ziffer 3 des IGV-Vertrages vom 13. April 2006 keine schwerwiegenden Pflichtverletzungen anzulasten, die die Beklagte zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung des Vorstands-Anstellungsvertrages hätte berechtigen können.
Zwar sind im vorliegenden Rechtsstreit von den Parteien keine schriftlichen Unterlagen über den - im Jahre 2008 vorgenommenen - quartalsmäßigen Abgleich von Forderungen und Verbindlichkeiten nach § 6 Ziffer 3 des IGV-Vertrages vorgelegt worden. Der Inhalt des von dem Kläger selbst in Auftrag gegebenen Revisionsberichts vom 26. Februar 2009 lässt auch den Schluss zu, dass offenbar von dem Abteilungsleiter Ba. keine vollständigen förmlichen quartalsmäßigen Abrechnungen auf der Grundlage von § 6 Ziffer 3 des IGV-Vertrages vorgenommen worden sind. Aus dem eigenen Parteivorbringen der Beklagten aus dem nachgelassenen Schriftsatz vom 1. Februar 2011 ergibt sich, dass die von dem Abteilungsleiter Ba. im Kontakt mit dem Kläger getroffene Entscheidung bis Ende 2008 auf eine förmliche Abrechnung und Erfassung vermeintlicher „Doppelzahlungen“ zu verzichten, bei der gebotenen unternehmerischen Betrachtungsweise sachgerecht war und damit dem Kläger nicht nachträglich als pflichtwidriges Verhalten anzulasten ist.
Maßgeblich für diese Bewertung ist für die Kammer, dass dem Abteilungsleiter Ba. und dem Kläger anhand der von der Beklagten selbst vorgelegten Quartalsabrechnungen der m. GmbH zu den sogenannten Versorgungspauschalen sowie der Listen der dem m. -Konzept beigetretenen Mitglieder der finanzielle Umfang etwaiger „Gegenforderungen“ aus sogenannten Doppelzahlungen abschätzbar war. Der Kläger und sein Abteilungsleiter durften, ohne dass dies als Dienstpflichtverletzung gewertet werden könnte, bei einer Mitgliederzahl zum Ende des Jahres 2007 von 50 als Beteiligte am m.-Konzept und auch bei einer Mitgliederzahl Mitte des Jahres 2008 und zum 1. Dezember 2008 von 1.362 auf eine förmlich errechnete Gegenforderung aus etwaigen Doppelzahlungen verzichten bzw. zunächst zurückstellen. Sowohl der Kläger als auch der Zeuge Ba. hatten sich ab Oktober 2008 einen Überblick zu etwaigen „Doppelzahlungen“ verschafft. Insoweit ist außer Streit geblieben, dass der Abteilungsleiter Ba. dem Kläger im Oktober 2008 davon berichtet hat, dass möglicherweise Doppelzahlungen in einer Größenordnung von 20.000,00 € angefallen sein könnten. Bei dieser Größenordnung im Verhältnis zum Gesamtleistungsvolumen von 127.000.000,00 € durfte der Kläger im Oktober 2008 angesichts der nachvollziehbaren Mehrbelastung des Führungspersonals der BKK G. + J. während der im letzten Quartal 2008 geführten Fusionsverhandlungen die zeitaufwendige und personalintensive Erfassung und Verrechnung von sogenannten Doppelzahlungen auf der Grundlage von § 6 Ziffer 3 des IGV-Vertrages zurückstellen.
Es war sachgerecht, diese interne Überprüfung von Buchungsvorgängen wegen der anderen wahrzunehmenden Aufgaben auf Januar 2009 zu verschieben. Im Januar 2009 ist der Kläger dann als Mitglied des Vorstandes der fusionierten Kasse selbst tätig geworden und hat einen Auftrag zur Innenrevision erteilt, der zu dem Revisionsbericht vom 26. Februar 2009 (Anlage B 6) geführt hat.
Auf der Grundlage des eigenen Parteivorbringens der Beklagten in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 1. Februar 2011 ergibt sich, dass die Entscheidung des Klägers, die förmliche Erfassung von etwaigen Doppelzahlungen für ein Quartal zurückzustellen, gut vertretbar war. Denn nach den nachträglichen Ermittlungen der Beklagten im laufenden Prozess betrug das Anfang Oktober 2008 erkennbare Abrechnungsvolumen gegenüber der m. GmbH lediglich 58.858,95 € und zum Jahresende 2008 nur 112.014,24 €. Durch das Unterlassen der Erfassung der Gegenansprüche gegenüber der m. GmbH in dieser Größenordnung ist im Vergleich zu dem Gesamtleistungsvolumen von 127.000.000,00 EUR der BKK G. + J. keine maßgebliche Vermögensgefährdung während der Zeit des Klägers als alleiniger Vorstandsvorsitzender der BKK G. + J. eingetreten.
Die Verneinung einer maßgeblichen Vermögensgefährdung ergibt sich auch aus dem Vergleich der Gesamtsumme der Doppelzahlungen nach § 6 Ziffer 3 des IGV-Vertrages zum Ende des Jahres 2008 in Höhe von 112.014,24 € zu den Versorgungspauschalen, die im Januar, Februar und März 2009 von der m. GmbH gefordert und mit monatlich 67.700,00 € von der Rechtsvorgängerin der Beklagten unter der Verantwortung ihres jetzigen Vorstandsvorsitzenden auch tatsächlich gezahlt worden sind. Die Außenstände hätten durch Verrechnung gegenüber den Pauschalen - nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten - in zwei Monaten ausgeglichen werden können.
Schließlich hat die Beklagte mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 1. Februar 2011 erstmalig Bezug genommen auf das Kündigungsschreiben ihrer Rechtsvorgängerin vom 23. März 2009 gegenüber der m. GmbH (Anlage B 39). Mit diesem Schreiben begehrte die Rechtsvorgängerin der Beklagten auf der Grundlage der Erhebungen in dem Revisionsbericht vom 26. Februar 2009 eine auf § 6 Ziffer 3 des IGV-Vertrages gestützte Ausgleichszahlung in der Größenordnung von 171.808,63 €. Diesem Anspruch stand die mit der Quartalsabrechnung vom 25. März 2009 gemäß Anlage B 43 geltend gemachte Restzahlung der Versorgungspauschale der m. GmbH für das erste Quartal 2009 mit 110.060,00 € gegenüber. Daraus ist mit dem eigenen Zahlenwerk der Beklagten zu schlussfolgern, dass die Ausgleichsforderung bei Fortführung des IGV-Vertrages bzw. fristgerechter Kündigung zum Ende des Jahres 2009 durch Verrechnung mit der am 1. April angeforderten Restsumme in Höhe von 110.060,00 € und der zum 10. April 2009 fällig werdenden Monatspauschale in Höhe von 30 % der letzten vorliegenden Quartalsabrechnung (30 % von 360.360,00 € = 108.108,00 €) hätte befriedigt werden können. Mithin hätten die Außenstände bis zum 10. April 2009 ausgeglichen werden können.
(b)
Die von der Beklagten angeführten Zweifel an der formellen und materiell-rechtlichen Zulässigkeit des Kooperationsvertrages von der BKK G. + J. mit der m. GmbH vom 03.08.2004 und des darauf aufbauenden IGV-Vertrages vom 13.04.2006 stellen auch für sich betrachtet keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB dar.
Entscheidend ist hinsichtlich dieses Sachverhalts, dass nur grobe Pflichtverletzungen eines Vorstandsvorsitzenden geeignet sein können, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Dienstverhältnisses zu begründen. Die Ausgestaltung der Verträge vom 03.08.2004 und dem 13.04.2006 war wegen der vergleichsweise geringen wirtschaftlichen Bedeutung der Verträge über die integrierte Versorgung (weniger als 1 % des Leistungsvolumens) nicht geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig zu stören. Dabei kann nach Auffassung der Kammer in jeder Beziehung offen bleiben, ob die während des Prozesses von der Beklagten ins Feld geführten Zweifel an der formellen und materiell-rechtlichen Verbindlichkeit der beiden Verträge aus heutiger Sicht zutreffen. Vielmehr ist für die Frage der Begründetheit einer fristlosen Kündigung auf die Erkenntnismöglichkeiten des Klägers in den ersten beiden Jahren nach Inkrafttreten der Neuregelung der §§ 140 a f. SGB V, also in der Zeit zwischen dem 01.01.2004 und dem 13.04.2006, abzustellen. In dieser Zeit wurde von den gesetzlichen Krankenkassen auf der Grundlage der Neuregelung der §§ 140 a f. SGB V Neuland betreten. Es gab unstreitig eine breite öffentliche Diskussion über den Sinn und Zweck und die Möglichkeiten der vertraglichen Ausgestaltung der integrierten Versorgung. Der Kläger hat in dieser Anlaufphase das getan, was ein verantwortungsbewusster Vorstand einer gesetzlichen Krankenkasse zu tun hat. Er hat die öffentliche Diskussion beobachtet, den Gedankenaustausch zum BKK-Landesverband Nord gepflegt, sich Rechtsrat eingeholt und Vertragsentwürfe bei dem Bundesversicherungsamt eingereicht und förmliche Beanstandungen des Bundesversicherungsamtes in die Vertragsgestaltung eingearbeitet bzw. einarbeiten lassen. Aus dieser Handhabung durch den Kläger selbst und die von ihm beteiligten Mitarbeiter der BKK G. + J. ist für das Gericht erkennbar, dass der Kläger auf zum Teil unsicherer Tatsachengrundlage und auch rechtlich in der Entwicklung befindlicher Fragestellungen angemessen reagiert hat. Die von ihm im September 2004 zu verantwortende Anschubfinanzierung in Höhe von 10.000,00 EUR zugunsten der m. GmbH ist von ihm auf Veranlassung der BVA durch Umwandlung in ein Darlehen rückgängig gemacht worden.
(c)
Auch die Übernahme der Funktion eines (stellvertretenden) Geschäftsführers der m. GmbH in der Zeit vom 03. August 2004 bis 30. Juni 2007 stellt keine grobe Verletzung seines vormals mit der BKK G. + J. geschlossenen Vorstands-Anstellungsvertrages (Anlage K 1) dar. Allerdings war dem Kläger nach § 1 des vormaligen Vorstands-Anstellungsvertrages eine Nebentätigkeit verboten und der Kläger hat diese vertraglich vereinbarte Nebentätigkeit auch gegenüber dem vormaligen Verwaltungsrat der BKK G. + J. nicht angezeigt. Dem Kläger hätte außerdem auffallen müssen, dass die Übernahme der Funktion eines Geschäftsführers bei einem Vertragspartner der von ihm geleiteten Betriebskrankenkasse einen Interessenkonflikt hervorrufen konnte. Denn sowohl der Kooperationsvertrag als auch der IGV-Vertrag vom 13.04.2006 enthielten allgemein gefassten Vertragsbestimmungen, die ergänzende Vertragsverhandlungen erforderlich machen konnten, bei denen der Kläger durchaus in einen Konflikt zwischen den Interessen der m. GmbH und der BKK G. + J. hätte geraten können.
Für die nachträgliche Gewichtung der Pflichtverletzung des Klägers im Rahmen der Anwendung des § 626 Abs. 1 BGB als nicht grob pflichtwidrig ist indes entscheidend, dass der Kläger in der Zeit seiner formellen Bestimmung als (stellvertretender) Geschäftsführer der m. GmbH tatsächlich keine Geschäftsführertätigkeit entfaltet hat. Die m. GmbH war über den gesamten Zeitraum jeweils durch einen anderen Geschäftsführer vertreten, so dass - unstreitig - der Kläger für die m. GmbH überhaupt nicht als Geschäftsführer tatsächlich tätig geworden ist. Außerdem hatte der Kläger die Funktion eines (stellvertretenden) Geschäftsführers der m. GmbH bereits zum 30.06.2007 beendet. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung im April 2009 hatte der Kläger seine „Nebentätigkeit“ demnach bereits seit fast 2 Jahren aufgegeben.
Allein daraus ergibt sich, dass die Fortsetzung des Vorstands-Anstellungsvertrages im April 2009 für die Beklagte ersichtlich nicht unzumutbar war.
(d)
Der Kläger hat seine Berichtspflicht gegenüber dem Verwaltungsrat der BKK G. + J. erfüllt, so dass die Beklagte die außerordentliche Kündigung nicht auf eine Verletzung der Berichtspflicht stützen kann.
Gemäß § 35 a Abs. 2 SGB IV ist der Vorstand einer gesetzlichen Krankenkasse verpflichtet, dem Verwaltungsrat über (1.) die Umsetzung von Entscheidungen von grundsätzlicher Bedeutung und (2.) die finanzielle Situation und die voraussichtliche Entwicklung sowie (3.) außerdem dem Vorsitzenden des Verwaltungsrates aus sonstigen wichtigen Anlässen zu berichten. Ob Geschäftsvorfälle bei einer gesetzlichen Krankenkasse für den Vorstand im Verhältnis zum Verwaltungsrat von „grundsätzlicher Bedeutung“ und damit berichtspflichtig sind, bedarf im Einzelfall sicher einer Konkretisierung durch Geschäftsordnungen oder konkrete Absprachen zwischen dem Vorstand einer gesetzlichen Krankenkasse und dem Verwaltungsrat bzw. dem Vorsitzenden des Verwaltungsrates. Einzelheiten dazu sind dem Gericht bezüglich der Zusammenarbeit des Vorstandes der BKK G. + J. und dem seinerzeitigen Verwaltungsrat nicht vorgetragen worden. Die Kammer geht aber mit der insoweit übereinstimmenden Einschätzung der Parteien davon aus, dass die Beteiligung einer gesetzlichen Krankenkasse an dem am 01.01.2004 neu geschaffenen Instrumentarium der sog. integrierten Versorgung nach §§ 140 a f. SGB V für den Kläger berichtspflichtig war. Er war verpflichtet, seinen damaligen Verwaltungsrat in groben Zügen darüber zu informieren, ob und welche IGV-Verträge geschlossen und umgesetzt werden.
Auf der Grundlage des eigenen Parteivorbringens der Beklagten steht aber fest, dass der Kläger den früheren Verwaltungsrat der BKK G. + J. in dem gebotenen Umfang informiert hat. Denn der Kläger hat den Verwaltungsrat ausweislich des Protokolls vom 17.12.2004 über den zuvor geschlossenen Kooperationsvertrag mit der m. GmbH informiert und - wie vom BVA verlangt - einen Beschluss zur Gewährung des Darlehens von 10.000,00 EUR fassen.lassen Damit war dem Verwaltungsrat die Existenz des Kooperationsvertrages und die grundsätzliche Bedeutung für den Geschäftsbetrieb der BKK G. + J. bekannt. Seit diesem Zeitpunkt konnte der Verwaltungsrat gestützt auf die am 17.12.2004 erfolgte Unterrichtung nachfragen und gegebenenfalls weitere Informationen seitens des Vorstandes einfordern.
Weitere nicht konkret nachgefragte Berichte schuldete der Kläger als Vorstand dem früheren Verwaltungsrat nach Auffassung der Kammer nicht. Dies ist insbesondere aus der lediglich begrenzten wirtschaftlichen Bedeutung des mit der m. GmbH abgeschlossenen Kooperationsvertrages und des anschließend förmlich vereinbarten IGV-Vertrages vom 13.04.2006 abzuleiten. Bis zur Fusion der früheren BKK G. + J. zur Jahreswende 2009 lag die wirtschaftliche Bedeutung für die BKK G. + J. deutlich unter 1 %. Damit bestand für den Kläger bis zum Ende des Jahres 2008 keine weitergehende Verpflichtung, dem Verwaltungsrat über den IGV-Vertrag zu berichten.
(e)
Die Begründung einer Mitgliedschaft in dem Wirtschaftsrat der CDU zu Lasten der BKK G. + J. mit einem Mitgliedsbeitrag von 960,00 EUR pro Jahr führte im April 2009 nicht zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vorstands-Anstellungsvertrages für die Rechtsvorgängerin der Beklagten.
Dabei lässt die Kammer offen, ob die Mitgliedschaft einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft in einer parteinahen Organisation zulässig ist oder nicht. Denn der Kläger wollte mit der Begründung der Mitgliedschaft die Interessen der BKK G. + J. in der öffentlichen Diskussion fördern und weder sich noch andere mit der Begründung der Mitgliedschaft wirtschaftliche oder persönliche Vorteile verschaffen. Für den Fall einer rechtlichen Unzulässigkeit befand er sich in einem entschuldbaren Rechtsirrtum.
(f)
Auch die von dem Kläger rückwirkend ab 01.01.2005 in Kraft gesetzte „interne Verwaltungsrichtlinie zu Leistungen“ mit einer Vielzahl von Unterpunkten bei der Leistungsgewährung berechtigte die Rechtsvorgängerin der Beklagten im April 2009 nicht, den Vorstands-Anstellungsvertrag fristlos zu kündigen. Es ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, weshalb eine von der BKK G. + J. über 4 Jahre praktizierte Verwaltungsrichtlinie im April 2009 dazu hätte führen können, dass die Vertrauensbasis zwischen dem Verwaltungsrat der fusionierten Kasse und dem ehemaligen Vorstand gestört wird. Das überzeugt umso weniger, als dem Kläger Jahr für Jahr als Vorstandvorsitzender der BKK G. + J. Entlastung erteilt worden ist. Nachträgliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit einiger weniger Ziffern in einer umfassenden Verwaltungsrichtlinie sind generell nicht geeignet, die weitere Zusammenarbeit mit dem - früher - verantwortlichen Vorstandsvorsitzenden für die Zukunft unzumutbar zu machen.
(g)
Auch die Gesamtschau aller von den Beklagten vorgetragenen Kündigungsgründe rechtfertigt die fristlose Kündigung nicht.
Die am 07.04.2009 ausgesprochene Kündigung ist auch nicht als ordentliche Kündigung gemäß §§ 620 ff BGB wirksam. Denn die vertragsschließenden Parteien haben in Ziffer 14. des (Vorstands-)Anstellungsvertrages vom 12.01.2009 (Anlage K 4) das Recht zur ordentlichen Kündigung auch für den Fall der Kassenfusion ausgeschlossen.
F e s t s t e l l u n g s a n t r a g zu Ziffer 2.)
Das Feststellungsbegehren bezieht sich auf die Frage der Wirksamkeit der Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 (Anlage K 6) und die Unwirksamkeit des am 24. April 2009 erklärten Rücktritts ( Anlage K 12 ) von der Ergänzungsvereinbarung.
Der Feststellungsantrag zu 2) ist insgesamt unbegründet.
Die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 ist insgesamt nichtig. Sie verstößt gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB und stellt sich außerdem als Rechtsgeschäft dar, das gegen die guten Sitten i.S. von § 138 BGB verstößt. Die Nichtigkeit der Ergänzungsvereinbarung erfasst nicht den Hauptvertrag vom 12.01.2009.
1. Gesetzesverstoß nach § 134 BGB
§ 134 BGB regelt, dass ein Rechtsgeschäft, welches gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig ist, wenn sich aus dem Gesetz nicht ein anderes ergibt. Verbotsnormen können sich aus den Gesetzen im formellen Sinne, d.h. aus Bundes- oder Landesrecht, ergeben. Das Verbot braucht im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen zu sein. Es ist ausreichend, wenn sich aus dem Zusammenhang des Gesetzes ergibt, dass der Gesetzgeber mit einer gesetzlichen Regelung die Nichtigkeitsfolge für den Fall der Missachtung der Norm anordnen wollte (vergl. Palandt-Ellenberger, BGB, 69. Auflage, § 134 Rdnr. 2).
Die von dem Kläger mit der Rechtsvorvorgängerin der Beklagten am 12. Januar 2009 geschlossene Ergänzungsvereinbarung (Anlage K 6) verstößt gegen § 35 a Abs. 3, Satz 2 SGB IV. Dieses Gesetz stellt ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB dar.
§ 35 a SGB IV steht in dem Abschnitt über gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung und beinhaltet Regelungen zum Vorstand bei Orts-, Betriebs- und Innungskassen sowie Ersatzkassen. Das Gesetz schreibt in § 35 a Abs. 1 SGB IV fest, dass u.a. Betriebskrankenkassen von einem Vorstand verwaltet werden, der die Krankenkasse gerichtlich und außergerichtlich vertritt.
Absatz 3 dieser Vorschrift regelt dann ausdrücklich, dass die Mitglieder des Vorstandes ihre Tätigkeit hauptamtlich ausüben und die Amtszeit bis zu sechs Jahren (bei einmaliger Wiederwahlmöglichkeit) beträgt. Dem Wortlaut dieser Vorschrift nach ist also die regelmäßige Amtszeit eines Vorstandsmitgliedes auf höchstens sechs Jahre begrenzt.
Die Kammer ist mit dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht ( Beschluss vom 13. Oktober 2009 ) der Auffassung, dass sich aus Sinn und Zweck der befristeten Bestellung von Vorstandsmitgliedern gemäß § 35 a Abs. 3 S. 2 SGB IV ergibt, dass dieses Gesetz ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB ist. Es verbietet die Wahl und die Bestellung eines Vorstandsmitgliedes für einen Zeitraum, der sechs Jahre überschreitet. Zwar ordnet § 35 a Abs. 3 SGB IV nicht ausdrücklich an, dass ein Verstoß gegen diese Norm zur Nichtigkeit längerfristiger Vorstandsbestellungen führt. Aus der Bedeutung gesetzlicher Vorschriften für die Vertretungsbefugnis von Organen öffentlich-rechtlicher Krankenkassen folgt aber, dass der Verstoß gegen eine zentrale Vorschrift zur Organisation von öffentlich - rechtlichen Krankenkassen die Nichtigkeit zur Folge hat. Denn Sinn der gesetzgeberischen Bestimmung einer Höchstfrist für die Organstellung eines Vorstandsmitgliedes ist es, dass die vertretene Körperschaft nicht über diesen Zeitraum hinaus wirtschaftlich an das Vorstandsmitglied gebunden sein soll.
Die Qualifizierung von § 35 a Abs. 3 S. 2 SGB IV als Verbotsgesetz folgt für die Kammer auch aus einem Vergleich zum Aktienrecht. Bezogen auf die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern von Aktiengesellschaften ist in § 84 Abs. 1 Aktiengesetz Vergleichbares zur Vertretung der privatrechtlichen juristischen Personen geregelt. Danach bestellt der Aufsichtsrat Vorstandsmitglieder auf höchstens fünf Jahre. Eine wiederholte Bestellung und Verlängerung der Amtszeit für höchstens fünf weitere Jahre ist nach dem Aktienrecht zulässig. Diese dem Reglungsgehalt des § 35 a Abs. 3 S. 2 SGB IV vergleichbare gesetzliche Regelung zur Befristung der Bestellung von Vorstandsmitgliedern einer juristischen Person des Privatrechts hat der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 26. August 2009 - Az. 5 AZR 522/08, NZA 2009, 1205 als gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB eingestuft. Das Bundesarbeitsgericht hat dabei hervorgehoben, dass es sich aus dem Sinn und Zweck dieser Regelung im Aktiengesetz ergebe, dass eine längere zeitliche Bindung unwirksam ist, weil die Aktiengesellschaft nicht unbegrenzt - jedenfalls nicht länger als fünf Jahre - an ihren Vorstand gebunden sein soll. § 84 Abs. 1 Aktiengesetz begrenze gerade auch das wirtschaftliche Risiko, das mit der Berufung und Abberufung eines Vorstandsmitgliedes verbunden sei.
Diese vom Bundesarbeitsgericht für die Aktiengesellschaft hervorgehobenen Erwägungen gelten nach Auffassung der Kammer auch für die Begrenzung der Dauer des Vorstandsamtes gemäß § 35 a Abs. 3, Satz 2 SGB IV. Auch für den Bereich der öffentlich - rechtlich organisierten Krankenkassen gilt, dass jede Bestellung eines Vorstandes, die über sechs Jahre (mit einmaliger Wiederwahl) hinaus geht, nach dem Willen des Gesetzgebers unwirksam ist.
Aus der Qualifizierung von § 84 Abs. 1 Aktiengesetz als Verbotsgesetz hat das Bundesarbeitsgericht den weitergehenden überzeugenden Schluss gezogen, dass jede objektive Umgehung der als zwingend angesehenen Rechtsnorm ebenfalls unwirksam ist, wenn der Gesetzeszweck dadurch vereitelt wird. Da andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten häufig genutzt werden, um ohne sachlich gerechtfertigen Grund eine längerfristige Bindung der Anstellungskörperschaft zu bewirken, hat das Bundesarbeitsgericht in der o.a. Entscheidung konsequenterweise geurteilt, dass (Vorstands-)Anstellungsverträge, die eine über die gesetzliche Höchstfrist für die Bestellung von Vorstandsmitgliedern hinausgehende Bindung entfalten, als Umgehungsgeschäft ebenfalls nach § 134 BGB nichtig sind.. Das BAG hat einen (Vorstands-)Anstellungsvertrag - mit einer über die aktienrechtlich zulässige zeitliche Begrenzung hinausgehenden Bindung von sechs Jahren - für nichtig erachtet, weil damit eine wirtschaftliche Belastung der juristischen Person verbunden sei, die nach dem Gesetzeszweck über die Befristung der Vorstandsämter nicht gewollt und damit nicht zulässig sei.
Der vom BAG formulierte Maßstab für die Unwirksamkeit von Umgehungsgeschäften, die darauf gerichtet sind, eine wirtschaftliche Bindung der juristischen Körperschaft über das gesetzliche Höchstmaß der Wählbarkeit von Vorstandsmitgliedern hinaus zu bewirken, ist nach Überzeugung der Kammer richtig. Die Interessenlage ist in der öffentlich-rechtlichen Sozialversicherung vergleichbar. Auch für den Bereich der Vertretung von Krankenkassen gilt, dass Rechtsgeschäfte, mit denen eine Umgehung der Höchstbindungsfrist für Vorstandsämter aus § 35 a Abs. 3 S. 2 SGB IV erreicht werden soll, unwirksam sind, d.h. die Versichertengemeinschaft gerade nicht über die gesetzliche Höchstfrist hinaus wirtschaftlich belastet werden soll.
Für die Kammer steht auf der Grundlage des unstreitigen Parteivorbringens fest, dass die von den vertragsschließenden Parteien am 12. Januar 2009 schon so bezeichnete „Ergänzungsvereinbarung“ (Anlage K 6) zu einem auf einem anderen Papier - zeitgleich- geschlossenen (Vorstands-)Anstellungsvertrag (Anlage K 4), ein Rechtsgeschäft darstellt, das objektiv eine Umgehung der zwingenden Rechtsnorm des § 35 a Abs. 3 S. 2 SGB IV darstellt und deswegen vor der Rechtsordnung keinen Bestand haben kann.
Den Umgehungscharakter der gesamten Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 mit allen Alternativen macht das Gericht nicht nur an dem Umstand fest, dass die vertragsschließenden Parteien am 12. Januar 2009 die Bedingungen zur Weiterbeschäftigung des Klägers trotz Beendigung seines Vorstandsamtes ohne nachvollziehbare und erläuterte Begründung in einem gesonderten Vertrag geregelt haben. Die Umgehungswirkung der Ergänzungsvereinbarung folgt für das Gericht ohne weiteres aus der auf Seite 2 abschließend zu Papier gebrachten Formulierung „die übrigen Bestandteile Ihres Anstellungsvertrages bleiben hiervon unberührt“. d.h. die vertragsschließenden Parteien wollten erreichen, dass der Kläger trotz der Beendigung seines Vorstandsamtes/Nichtwiederwahl aus Anlass einer Kassenfusion wirtschaftlich durch Weiterzahlung seines Gehalts so gestellt wird, als würde er weiterhin Vorstand einer Betriebskrankenkasse sein.
Hinzu kommt, dass die Auslegung anhand des Wortlautes und nach dem Sinn und Zweck der „Ergänzungsvereinbarung“ ergibt, dass die Parteien eine abschließende Vereinbarung für den Fall treffen wollten, dass der Kläger nicht mehr in den Vorstand einer fusionierten Betriebskrankenkasse berufen wird und damit sein Vorstandsamt endet. Für diesen - zum 1. April 2009 dann tatsächlich eingetretenen - Fall haben die vertragsschließenden Parteien auf Seite 1 der Ergänzungsvereinbarung sprachlich eindeutig festgelegt, d.h. eine Einigung dahingehend getroffen, dass der Kläger in der fusionierten Betriebskrankenkasse in einer leitenden Funktion als Geschäftsführer (mit einem noch zu definierenden und seiner Qualifikation und seinen Fähigkeiten entsprechenden Geschäftsbereich) zu den Bedingungen des (Vorstands-)Anstellungsvertrages gemäß Anlage K 4 weiter beschäftigt wird. Um diese „Weiterbeschäftigung“ nach der Regelung auf Seite 1 der Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 zu erreichen, musste der Kläger nach der Überzeugung der Kammer keine Wahl „treffen“, vielmehr sollte diese Regelung für den tatsächlich per 1. April 2009 eingetretenen Fall der Nichtberufung in den Vorstand der neu entstandenen BKK, ohne weiteres gelten.
Diese von den vertragsschließenden Parteien der Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 gewollte Fortsetzung des Dienstverhältnisses als Arbeitsverhältnis in leitender Funktion als Geschäftsführer beinhaltet eine wirtschaftliche Belastung der Beklagten und damit der Versichertengemeinschaft, die über die Sechs-Jahresfrist des § 35 a Abs. 3 S. 2 SGB IV hinaus geht. Dies ergibt die Auslegung der Ergänzungsvereinbarung, die im Tatbestand wörtlich zitiert worden ist, bereits aus dem Grunde, weil die Parteien ausdrücklich geregelt haben, dass die in dem Hauptvertrag vom 12. Januar 2009 korrekterweise geregelte Befristung des (Vorstands-)Anstellungsvertrages gemäß Punkt 14 auf die Dauer des Vorstandsamtes bis zum 31. Dezember 2014 entfallen sollte. Die Parteien haben weitergehend sogar klargestellt, dass das „Anstellungsverhältnis“ für den damals 58-jährigen Kläger bis zum gesetzlich festgelegten Rentenalter fortgesetzt werden sollte.
Da mit Ausnahme der in Ziffer 14 des Hauptvertrages vom 12. Januar 2009 geregelten Befristung des (Vorstands-)Anstellungsvertrages per 31. Dezember 2014 alle anderen Bestimmungen des Hauptvertrages auch nach dem Sinn und Zweck der Ergänzungsvereinbarung Bestand haben sollten, beinhaltete die Ergänzungsvereinbarung automatisch eine über den 31. Dezember 2014 hinausgehende wirtschaftliche Bindung der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der Vertragspartnerin des Klägers zu den Bedingungen des Hauptvertrages. Dies noch dazu ohne Vereinbarung einer adäquaten Dienstverpflichtung als Gegenleistung. Zwar sollte nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien die Befristung per 31. Dezember 2014 entfallen, jedoch wurde eine neue Befristung in die Ergänzungsvereinbarung aufgenommen, nämlich bis zum Ablauf des Monats bis der Kläger das für ihn geltende gesetzliche Renteneintrittsalter erreicht.
Für die Kammer ergibt sich demnach der Umgehungscharakter und die über die Höchstfrist des § 35 a Abs. 3 S. 2 SGB IV hinausgehende vom Verbotsgesetzgeber gerade nicht gewollte wirtschaftliche Belastung der Versichertengemeinschaft bereits aus der Regelung auf Seite 1 der Ergänzungsvereinbarung. Daher kann für die abschließende Bewertung als Umgehungsgeschäft dahinstehen, ob die weiteren, dem Kläger auf Seite 2 der Ergänzungsvereinbarung angebotenen Alternativen zum vorzeitigen Ausscheiden aus einer fusionierten Kasse auch oder sogar noch eine weitergehende wirtschaftliche Belastung der Beklagten darstellen würden.
Die Nichtigkeit erstreckt sich gemäß § 139 BGB auch auf die bisher nicht ausgeübten Alternativen auf Seite 2 der Ergänzungsvereinbarung vom 12.01.2009.
Die Kammer lässt ausdrücklich offen, ob sich die Nichtigkeit der Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 (Anlage K 6) gemäß § 134 BGB zusätzlich aus einem Verstoß gegen die Organisations- und Personalkompetenz des Vorstandes der fusionierten Betriebskrankenkasse ergeben könnte. Insoweit kann offen bleiben, ob die von der Beklagten angeführten öffentlich - rechtlichen Vorschriften der §§ 197 Abs. 1 Nr. 4 SGB V, § 35 a Abs. 1 S. 1 SGB IV Verbotsvorschriften darstellen, die für den Fall der Umgehung als Rechtsfolge die zivilrechtliche Nichtigkeit gemäß § 134 BGB nach sich ziehen könnten.
2. Teilnichtigkeit der Ergänzungsvereinbarung vom 12.01.2009
Die sich aus § 134 BGB ergebende Nichtigkeit der Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 (Anlage K 6) beschränkt sich auf diesen Teil der Vereinbarungen vom 12. Januar 2009. § 139 BGB führt nicht zugleich auch zu einer Nichtigkeit des am 12. Januar 2009 geschlossenen Hauptvertrages (Anlage K 4). Vorliegend ergibt sich aus dem Umstand, dass die Parteien ihre vertraglichen Regelungen am 12. Januar 2009 in zwei Dokumenten niedergelegt haben, dass sie die Gültigkeit der einen Vereinbarung nicht von dem Fortbestand der anderen Vereinbarung abhängig machen wollten. Es ist also mit anderen Worten anzunehmen, dass die Parteien den Hauptvertrag vom 12. Januar 2009 (Anlage K 4) auch geschlossen hätten, wenn sie gewusst hätten, dass die Ergänzungsvereinbarung gegen § 134 BGB verstößt.
Dazu hat der Kläger im übrigen bei seiner Anhörung angegeben, dass er - selbstverständlich - den Hauptvertrag gemäß Anlage K 4 auch geschlossen hätte, wenn die damals vertragsschließenden Parteien sich nicht auf eine Ergänzungsvereinbarung hätten verständigen können.
3. Nichtigkeit nach § 138 BGB
Die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 (Anlage K 6) verstößt gegen die guten Sitten und ist deswegen auch gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.
Rechtsgeschäfte sind nach § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig, wenn sie dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprechen. Dies beurteilt sich nach den in der obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen danach, ob eine vertragliche Regelung die der herrschenden Wirtschafts- und Sozialordnung immanente Rechtsethik missachtet (vergl. Münchener Kommentar, BGB, Armbrüster, § 138 Rdnr. 14 und 15). Ausgehend von diesem Obersatz stellt die Rechtsprechung in den von ihr beurteilten Fallgestaltungen auf eine Gesamtwürdigung des Rechtsgeschäfts ab; es entscheidet der „aus der Zusammenfassung von Inhalt, Motiv und Zweck zu entnehmende Gesamtcharakter“ über die Einordnung als sittenwidrig (vergl. Münchener Kommentar, § 138, Rdziffer 30). Auf der Grundlage der von der Rechtsprechung herausgebildeten allgemeinen Definitionen der Sittenwidrigkeit sind in Rechtsprechung und Literatur Fallgruppen gebildet worden, für die wegen der Unschärfe der allgemeinen Begriffsbildung fallbezogene Unterdefinitionen des Begriffs der Sittenwidrigkeit herausgearbeitet worden sind. In der Rechtsprechung des BGH ist zum Beispiel der Umgehungszweck einer gesetzlichen Vorschrift als Grund für eine Sittenwidrigkeit angeführt worden. Im Zentrum der Abwägung steht dabei einerseits der Schutz gesamtwirtschaftlich oder gesamtstaatlich besonders wichtiger Gesetze, andererseits die Durchsetzung und die Respektierung sozialer Schutznormen (vergl. BGHZ NJW 1961, 822; BGHZ NJW 1972, 1575). Dieser Ansatz der Rechtsprechung ist in der Literatur jedenfalls für den Fall übernommen worden, dass weder die Auslegung noch die analoge Anwendung von Verbotsgesetzen zu einer Verbotswidrigkeit nach § 134 BGB führt (vergl. Münchener Kommentar, § 138 Rdnr. 54).
Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 25. Januar 2006, Az. VIII ZR 398/03, einen von einer politischen Gemeinde geschlossenen Immobilien-Leasingvertrag als sittenwidrig ungestuft, weil die Gemeinde haushaltsrechtliche Vorschriften missachtet hatte. Dabei hat der BGH für die Bestimmung eines auffälligen Missverhältnisses im Sinn § 138 Abs. 2 BGB nicht entscheidend auf die Frage eines auffälligen Missverhältnisses zwischen dem vereinbarten Inhalt des Leasingvertrages im Vergleich zu anderen Leasingraten in Leasingverträgen, sondern auf die Verletzung der Verpflichtung zur sparsamen Haushaltsführung abgestellt.
Sittenwidrig können nach dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der Fallgruppe „der Schädigung der Allgemeinheit oder Dritter“ auch Geschäfte sein, durch die Dritte gefährdet oder geschädigt werden oder die im Falle einer Beteiligung der öffentlichen Hand in krassem Widerspruch zum Gemeinwohl stehen, sofern alle an dem Geschäft beteiligten sittenwidrig handeln, d.h. die Tatsachen, die die Sittenwidrigkeit begründen, kennen oder sich zumindest ihrer Kenntnis grob fahrlässig verschließen (BGH a.a.O. m.w.N.). So steht der Bundesgerichtshof auf dem Standpunkt, dass Rechtsgeschäfte mit einer Gemeinde, die das öffentliche Haushaltsrecht missachten, sittenwidrig sein können, sofern der Verstoß beiden Seiten subjektiv zurechenbar ist.
Diese vom Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung zur Sittenwidrigkeit eines Immobilien-Leasingvertrages mit einer Gemeinde entwickelten Grundsätze hält die Kammer für richtig. Diese Prinzipien sind auf die hier zu beurteilende Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 ( Anlage K 6 ) anzuwenden. Denn vorliegend war mit der Rechtsvorvorgängerin der Beklagten - wie in dem vom BGH entschiedenen Fall - eine öffentlich - rechtliche Körperschaft an dem Vertragsschluss beteiligt und auch die Rechtsvorvorgängerin der Beklagten hatte bei Abschluss der Verträge öffentliches Haushaltsrecht (hier: § 69 SGB IV) zu beachten. Eine Betriebskrankenkasse ist an die Grundsätze der sparsamen Haushaltsführung auch bei Abschluss zivilrechtlicher Verträge gebunden.
Auf der Grundlage des unstreitigen Parteivorbringens geht die Kammer davon aus, dass die von der Rechtsvorvorgängerin der Beklagten mit dem Kläger am 12. Januar 2009 geschlossene Ergänzungsvereinbarung (Anlage K 6) objektiv im krassen Widerspruch zum Gemeinwohl steht. Entscheidend für diese Wertung als krasser Widerspruch zum Gemeinwohl ist für die Kammer, dass die am 12. Januar 2009 vertragsschließenden Parteien nach dem auszulegenden Regelungsinhalt der Ergänzungsvereinbarung auf Seite 1 dieses Dokuments dem Kläger eine Weiterbeschäftigung bei einer fusionierten Kasse als Geschäftsführer unterhalb der Ebene des Vorstandes auch für den Fall ermöglichen wollten, dass er nicht als Vorstand gewählt wird. Ziel dieser Vereinbarung war demnach dem Kläger trotz des Verlustes des Vorstandsamtes bis zum Eintritt des Rentenalters eine Vergütung zu sichern, die dem Gehalt bei Ausübung der Tätigkeit als Vorstand entsprechen sollte. Das haben die Parteien vereinbart, obwohl die Rechtsordnung mit den Vorschriften in § 35 a SGB V geregelt hat, dass ein Vorstandsamt im Grundsatz nur sechs Jahre dauern soll, außerdem eine Betriebskrankenkasse nur eine bestimmte Zahl von Vorstandsmitgliedern haben darf und im übrigen in § 150 SGB V auch bestimmt, dass ein Vorstandsamt selbstverständlich erlischt, wenn eine Kassenfusion erfolgt.
Das krasse Missverhältnis der von den vertragsschließenden Parteien am 12. Januar 2009 mit der Ergänzungsvereinbarung getroffenen Regelung für den Fall der Beendigung des Vorstandsamtes des Klägers im Zusammenhang mit einer Kassenfusion im Vergleich zu der wirtschaftlichen Belastung nach der Gesetzeslage aus § 35 a Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 150 SGB V ergibt sich schließlich aus dem eklatanten Widerspruch zu den jedenfalls seit Dezember 2005 bestehenden Richtlinien des Bundesversicherungsamtes zur Angemessenheit von Vorstandsvergütungen.
Dabei geht die Kammer davon aus, das die Nichtbeachtung von berufsständischen Richtlinien, Verordnungen oder Richtlinien der Aufsichtsbehörde zwar keine Nichtigkeit wegen eines Gesetzesverstoßes nach § 134 BGB nach sich zieht. Denn diese Regeln sind keine formellen Gesetze i.S.v. § 134 BGB. Es ist jedoch anerkannt (vergl. Staudinger, BGB, Sack, § 134 Rdnr. 29), das Richtlinien und allgemeine Regeln unterhalb formeller Gesetze den Inhalt der guten Sitten i.S.v. § 138 BGB mitbestimmen. Seit dem Jahre 2005, also mindestens vier Jahre vor der hier zu beurteilenden Vereinbarung vom 12. Januar 2009, existiert ein Arbeitspapier der Aufsichtsbehörden der Sozialversicherungsträger, das sich mit der Angemessenheit von Vorstandsvergütungen im Bereich der gesetzlichen Krankenkassen beschäftigt. In dieser Richtlinie ist zum Beispiel geregelt, dass Übergangsgelder für den Fall der Nichtwiederwahl bzw. des Verlustes des Vorstandsamtes allenfalls für die Dauer von sechs Monaten vereinbart werden dürfen. Dies ist in den Richtlinien des Bundesversicherungsamtes nachvollziehbar damit begründet worden, dass seit Anfang des Jahres 1996 deutlich höhere Vergütungen für Vorstandsmitglieder der gesetzlichen Krankenkassen gezahlt werden.
Demgegenüber sollte der Kläger nach der am 12. Januar 2009 getroffenen Ergänzungsvereinbarung - trotz Verlustes des Vorstandsamtsamtes im Wege der Fusion - nicht nur sechs Jahre lang, sondern bis zum Eintritt ins Rentenalter - das volle Vorstandsgehalt beziehen. Wobei für die Beurteilung des krassen Missverhältnisses auf den Vergleich zwischen dem Anspruch nach der Richtlinie des Bundesversicherungsamtes (Übergangsgeld für ein halbes Jahr) und der gewollten Vergütung nach dem (Vorstands-)Anstellungsvertrag bis zum Rentenalter abzustellen und nicht auf einen Vergleich zwischen dem Gehalt eines Vorstandsmitglieds und dem Gehalt eines Geschäftsführers mit neu zu definierenden Aufgabenkreisen unterhalb der Vorstandsebene. Denn diese Position hätte für den Kläger in der fusionierten Kasse erst neu geschaffen werden müssen und deswegen insgesamt eine zusätzliche Belastung des Haushalts der fusionierten Kasse dargestellt.
Die Kammer geht auf der Grundlage des unstreitigen Parteivorbringens und unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Anhörung des Klägers davon aus, dass auch die weitere Voraussetzung für die Begründung der Sittenwidrigkeit, dass „alle an dem Geschäft Beteiligten sittenwidrig handeln, d.h. die Tatsachen, die die Sittenwidrigkeit begründen, kennen oder sich zumindest ihrer Kenntnis grob fahrlässig verschließen“, vorliegen.
Dazu bedarf es keiner weiteren Feststellung zu der Frage, ob und wann der Kläger und die Herren W. und P. die im Dezember 2005 allen Verwaltungsräten der Krankenkassen übermittelten Richtlinien des Bundesversicherungsamtes als Aufsichtsbehörde gelesen und verinnerlicht haben. Als Vorstand einer Betriebskrankenkasse und als Vorsitzender des Verwaltungsrates einer Betriebskrankenkasse mit der Kompetenz zum Abschluss von Vorstandsverträgen in Vertretung der öffentlich - rechtlichen Körperschaft und damit letztlich der Versichertengemeinschaft waren die am 12. Januar 2009 handelnden Personen von Amts wegen verpflichtet, sich sichere Kenntnisse über die Rechtsauffassung der Aufsichtsbehörde zur Angemessenheit von Vorstandsvergütungen, auch für den Fall einer beabsichtigten Fusion, zu verschaffen. Dies hätten die damals handelnden Personen unschwer dadurch tun können, dass sie über die Anfang Januar 2006 veröffentlichten Mitteilungen den Bezug zu den Richtlinien des Bundesversicherungsamtes hergestellt hätten. Sie hätten auch eine konkrete Anfrage an das Bundesversicherungsamt richten können. Die handelnden Personen hätten auch dann sichere Kenntnis von den Richtlinie des Bundesversicherungsamtes erlangt, wenn sie ihren Pflichten gegenüber der Aufsichtsbehörde nachgekommen wären. Denn die Vorstände und die Verwaltungsratsvorsitzenden waren gemäß § 88 Abs. 2 SGB IV gegenüber dem Bundesversicherungsamt als Aufsichtsbehörde verpflichtet, schon die Entwürfe beabsichtigter Anstellungsverträge vorzulegen. Generelles Ziel der Aufsicht durch das Bundesversicherungsamt ist es, von vornherein Rechtsverstöße bei Abschluss zivilrechtlicher Verträge zu vermeiden.
Wenn die am 12. Januar 2009 am Vertragsschluss beteiligten Personen dieser Verpflichtung nachgekommen wären, hätten sie die Antwort und die aufsichtsrechtlichen Bedenken des Bundesversicherungsamtes zur Kenntnis nehmen können, die das Bundesversicherungsamt im März 2009 im Vorgriff auf die damals beabsichtigte weitere Fusion verlautbart hat. Insoweit ist zwischen den Parteien außer Streit, dass vor der zum 1. April 2009 in Aussicht genommenen Fusion dem Bundesversicherungsamt Entwürfe von (Vorstands-)Anstellungsverträgen und Ergänzungsvereinbarungen entsprechend den Anlagen K 4 und K 6 zur Prüfung vorgelegt worden sind. Bezogen auf die vergleichbaren beabsichtigten Verträge mit den damals designierten Vorstandsvorsitzenden hat das Bundesversicherungsamt unstreitig am 30. März 2009 (Anlage B 25) unter Bezugnahme auf die Richtlinien aus dem Jahre 2005 zum Ausdruck gebracht, dass die beabsichtigte Zusatzvereinbarung entsprechend Anlage K 6 rechtlich bedenklich und im Ergebnis entbehrlich sei.
Damit steht fest, dass die am 12. Januar 2009 am Vertragsschluss beteiligten Personen sich der Erkenntnis zur Fragwürdigkeit der beabsichtigten Fortschreibung der Vorstandsvergütung für den Kläger grob fahrlässig verschlossen haben.
Demnach ist die unter Missachtung der Richtlinien des BVA und der Rechtsauffassung des BVA geschlossene zivilrechtliche Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig. Diese Nichtigkeit erstreckt sich gemäß § 139 BGB auch auf die bisher nicht ausgeübten Alternativen auf Seite 2 der Ergänzungsvereinbarung vom 12.01.2009.
4. Wirksamkeit des Rücktritts vom 24. April 2009
Da die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 nichtig ist, bezieht sich die Rücktrittserklärung vom 24. April 2009 auf ein unwirksames Rechtsgeschäft.
Das bedeutet, dass mit der Feststellung, dass die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 nicht fortbesteht, zugleich auch festgestellt ist, dass der Rücktritt ins Leere geht.
F e s t s t e l l u n g s a n t r a g zu Ziffer 3.) und 3. a)
Der Feststellungsantrag ist unbegründet.
Die oben dargelegte Nichtigkeit der Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 erfasst gemäß § 139 BGB die „gesamte Ergänzungsvereinbarung“, also auch die von den Parteien gewollten Regelungen auf Seite 2 dieser Ergänzungsvereinbarung.
Es ist nicht ersichtlich, dass die vertragsschließenden Parteien der Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009 (Anlage K 6) einen Teil der auf zwei DIN A 4 - Seiten getroffenen Regelungen für den Fall der Unwirksamkeit einer der Vertragsregelung - ausnahmsweise - wollten.
N e b e n e n t s c h e i d u n g en
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Aufhebung der Kosten erscheint angemessen, weil die wirtschaftliche Bedeutung der Ergänzungsvereinbarung vom 12.01.2009 der Bedeutung des Hauptvertrages gleich kommt und die Feststellungsklage nur bezogen auf den Anstellungsvertrag selbst Erfolg hat und im übrigen unbegründet ist.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 2 ZPO.
Der Streitwert ist auf der Grundlage von § 42 Abs. 2 GKG nach dem dreifachen Jahreswert der Gesamtvergütung des Klägers festgesetzt worden. Ein Abschlag wegen des Umstandes, dass lediglich über Feststellungsanträge zu entscheiden war, hält die Kammer wegen der Bedeutung der Gesamtangelegenheit nicht für geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35 a Abs. 7, 59 Abs. 2 SGB IV
§§ 140 a ff. SGB V
§§ 85 Abs. 1 S. 2, 83 Abs. 1 Nr. 7 SGB IV, 140 Abs. 1 SGB V
§§ 140 a f. SGB V, also in der Zeit zwischen dem 01.01.2004 und dem 13.04.2006, abzustellen. In dieser Zeit wurde von den gesetzlichen Krankenkassen auf der Grundlage der Neuregelung der §§ 140 a f. SGB V
§§ 140 a f. SGB V
§§ 620 ff BGB
§§ 197 Abs. 1 Nr. 4 SGB V, § 35 a Abs. 1 S. 1 SGB IV
§ 152 SGB V
§ 153 SGB V
§ 150 SGB V
§ 626 BGB
§ 140 a SGB V
§ 313 BGB
§ 306 BGB
§ 139 BGB
§ 138 BGB
§ 621 BGB
§ 134 BGB
§ 266 StGB
§ 84 AktG
§ 59 SGB IV
§ 35 a SGB IV
§ 69 SGB IV
§ 35 a SGB V
§ 69 Abs. 2 und 3 SGB IV
§ 140 b Abs. 1 SGB V
§ 35 a Abs. 3 S. 2 SGB IV
§ 35 a Abs. 3 und 5 SGB V
§ 88 Abs. 2 SGB IV
§ 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 310 Abs. 3 BGB
§ 310 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 35 a Abs. 3 SGB IV
§ 84 Abs. 1 Aktiengesetz
§ 620 Abs. 1 BGB
§ 620 Abs. 2 BGB
§ 197 Abs. 1 Nr. 4 SGB V
§ 35 a Abs. 1 S. 1 SGB IV
§ 291 Abs. 1 SGB V
§ 35 a Abs. 2 SGB IV
§ 13 Abs. 3 SGB V
§ 17 a Abs. 2 GVG
§ 150 Abs. 5 SGB V
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 35 a Abs. 3, Satz 2 SGB IV
§ 35 a Abs. 1 SGB IV
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 Satz 2 ZPO
§ 42 Abs. 2 GKG
§ 6 Ziffer 3 des IGV-Vertrages gestützte Ausgleichszahlung in der Größenordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 1205
NJW 2003, 431
NJW-RR 2007, 690
NJW 2009, 105
NJW 1997, 1929
NJW 1961, 822
NJW 1972, 1575
5 AZR 522/08
VIII ZR 398/03