Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-09-24, Aktenzeichen 9 Sa 235/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0924.9SA235.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 21.04.2010 abgeändert und die Klage - soweit über sie durch das Teil-Urteil entschieden wurde - abgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der 1970 geborene, ledige Kläger ist seit 01.02.2000 bei der Beklagten, die rund 33.000 Mitarbeiter beschäftigt, als Montageingenieur in der Einheit W. zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 6.916,67 EUR tätig. Er ist zuständig für die Planung, Koordination und Durchführung von Isolier-, Gerüstbau- und Korrosionsschutzarbeiten in den Werksteilen. Zu seinem Aufgabenspektrum gehört die Tätigkeit als Kontraktorpate, d.h. er fungiert als Ansprechpartner für externe Unternehmen, die mit der Beklagten Geschäftsbeziehungen unterhalten.
Am 19.03.2009 informierten der C. der Fa. B. AG, Herr F., und der damalige Geschäftsführer der Fa. B. GmbH (fortan B.), Herr V., den Ermittlungsdienst der Beklagten darüber, dass der Kläger von der Fa. B. die Zahlung von Schmiergeldern verlangt habe. Aus Angst um ihre Geschäftsbeziehungen zu der Beklagten waren beide Herren nicht bereit, ihre Aussagen ggf. auch gerichtlich zu bezeugen.
Der Ermittlungsdienst der Beklagten nahm Ermittlungen mit folgendem Ergebnis auf:
In einem 4-Augen-Gespräch machte der Kläger Herrn V. von der Fa. B. folgendes Angebot: Die Fa. B. solle das komplette Material für die Ausführung des Neubaus Gebäude X . bei der Beklagten in Höhe von ca. 250.000,-- - 300.000,-- EUR bestellen und abrechnen. Zu einem späteren Zeitpunkt während der Bauausführung solle die Fa. B. die Materialkosten erneut abrechnen. Der Kläger stellte in Aussicht, dass er den vor Ort verantwortlichen Abwickler austauschen werde, so dass die doppelte Verrechnung von Baumaterialien nicht erkennbar sei. Als Gegenleistung forderte er von der Fa. B. eine Provision in Höhe von 50.000,-- - 60.000,-- EUR. Nachdem Herr V. äußerte, dass er das Angebot ablehne, entgegnete der Kläger, er möge sich das gut überlegen, da in Zukunft wieder Rahmenverträge ausgehandelt werden.
Bei den Ermittlungen stellte sich für die Beklagte heraus, dass der Kläger von einem weiteren Unternehmen die Zahlung von Schmiergeldern verlangt hatte. Im September 2006 sprach der Kläger den Niederlassungsleiter der Fa. I. GmbH, Herrn J., an, man könne sich mal darüber unterhalten, wie man den Umsatz der Fa. I. steigern könne. Daraufhin lud die Geschäftsleitung der Fa. I. GmbH, bestehend aus Herrn R. und Herrn Re., den Kläger zu einem Gespräch nach K.. Im Rahmen des Gesprächs forderte der Kläger 2 % vom abgewickelten Umsatz ab Oktober 2006 und begründete dies damit, dass ein steigender Umsatz für die Fa. I. deren Deckungsbeitrag erhöhe und er daran teilhaben wolle.
Vor rund eineinhalb Jahren trat der Kläger erstmals an die Fa. I. GmbH heran, um sich von dieser private Rechnungsbeträge erstatten zu lassen, für die kein dienstlicher Hintergrund bestand. Dabei gab er im Abstand von 1 - 2 Monaten dem für die Beklagte zuständigen Bauverantwortlichen der Fa. I., Herrn H., ein Kuvert mit der Bitte, dieses an den Niederlassungsleiter der Fa. I., Herrn J., weiterzuleiten. Die Kuverts enthielten Bewirtungs-, Tank- und Taxibelege in einer Größenordnung zwischen 200 und 500 EUR je Kuvert. Nach Eingang der Kuverts nahm die Fa. I. eine Erstattung vor, obwohl hierzu aus geschäftlicher Sicht keine Veranlassung bestand. Der Niederlassungsleiter ging davon aus, dass im Fall der Nichterstattung der Beträge Aufträge bei der Beklagten verloren gehen würden.
Die Ermittlungen ergaben ferner, dass der Kläger am 14.07.2007 und am 28.02.2009 VIP-Eintrittskarten der Fa. I. GmbH für das Stadion des Fußballvereins XY nutzte. Die Fa. I. verfügt über eine Dauerkarte, bei der ein Logenplatz umgerechnet pro Fußballspiel 117,-- EUR kostet. Der Kläger ließ sich die Annahme dieser Vorteile nicht von der Beklagten genehmigen.
Im Zuge der Ermittlungen ergab sich für die Beklagte der dringende Verdacht, dass der Kläger der Fa. I. ermöglicht hat, von dieser erbrachte Bauleistungen mehrfach abzurechnen. Herr H., der Bauleiter der Fa. I., gab bei seinen Vernehmungen beim Ermittlungsdienst am 19. und 21.10.2009 an, dass er im Rahmen der Durchführung von Bauleistungen Doppelabrechnungen veranlasst habe.
Nachdem Herr R., Geschäftsführer der Fa. I. GmbH, am 15.10.2009 einen Mitarbeiter des Ermittlungsdienstes der Beklagten darüber informiert hat, dass der Kläger Geldforderungen gegen die Fa. I. geltend gemacht hatte, und auch seine Bereitschaft erklärte, dies vor Gericht zu bezeugen, hörte der Ermittlungsdienst der Beklagten den Kläger am 19.10.2009 erstmals zu den Vorwürfen an. Er ließ der kündigungsberechtigten Einheit G. am 26.10.2009 einen Ermittlungsbericht zukommen. Am 28.10.2009 fand die Fortsetzung der Anhörung des Klägers statt. Einen Tag später erhielt die Einheit G. den aktualisierten endgültigen Ermittlungsbericht (Bl. 299 ff. d.A.).
Mit Schreiben vom 30.10.2009 (Bl. 284 ff. d.A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung an. Mit Schreiben vom 2.11.2009 (Bl. 341 d.A.) erhob der Betriebsrat gegen die beabsichtigte fristlose Kündigung Bedenken.
Mit Schreiben vom 03.11.2009, dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und vorsorglich ordentlich zum 30.06.2010.
Hiergegen hat der Kläger am 18.11.2009 Kündigungsschutzklage erhoben.
Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere auch des Vorbringens der Parteien erster Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Teil-Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 21.4.2010, Az. 4 Ca 2628/09 (Bl. 441 ff. d.A.).
Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgerichts festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 3.11.2009 beendet worden ist.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht –zusammengefasst- ausgeführt:
Die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt. Die Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt, weshalb die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB von der ersten Kenntniserlangung über ein schwerwiegendes Fehlverhalten des Klägers am 19.3.2009 bis zur Übersendung des abschließenden Ermittlungsberichts an die kündigungsberechtigte Einheit der Beklagten am 29.10.2009 gehemmt gewesen sein soll. Es sei nicht dargelegt worden, welche Ermittlungsmaßnahmen mit welchem Ergebnis ab dem 19.3.2009 bis zum 15.10.2009 durchgeführt worden sein sollen, so dass nicht überprüfbar sei, ob die Beklagte tatsächlich mit der gebotenen Eile ihre Ermittlungen angestellt habe.
Das genannte Urteil ist der Beklagten am 27.4.2010 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 10.5.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 10.5.2010 bis zum 27.7.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 22.7.2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 26.7.2010 begründet.
Zur Begründung ihrer Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des weiteren Schriftsatzes vom 14.9.2010, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 469 ff., 556 ff. d.A.), zusammengefasst geltend:
Der Verlauf der Ermittlungen des Ermittlungsdienstes sei aus dem vorgelegten Ermittlungsbericht nebst Anlagen ersichtlich. Die Dauer der Ermittlungen sei gerechtfertigt, weil potentielle Zeugen zunächst nicht bereit gewesen seien, auch gerichtlich als Zeugen auszusagen. Daher sei insbesondere die Ermittlung und Sicherung von Beweisen notwendig gewesen.
Bei der Überprüfung von durch den Kläger bereits abgeschlossenen Projekten sei im September 2009 aufgefallen, dass bei einem Projekt der Fa. B. Aufmaße doppelt verrechnet worden seien, wobei die Aufmaße von einem Sub-Unternehmen, der Fa. I. GmbH genommen worden seien. Dieser sei am 6.10.2009 der Sachverhalt vorgehalten worden. Es sei ein weiterer Gesprächstermin am 15.9.2009 vereinbart worden. In diesem Gespräch habe der Geschäftsführer der Fa. I. erstmals erwähnt, dass der Kläger im Jahre 2006 eine Umsatzbeteiligung gefordert habe. Diesbezüglich ergänzend sei am 19.10.2009 der Bauleiter der Fa. I. befragt worden, der erste Hinweise darauf gegeben habe, dass der Kläger von der Fa. I. die Erstattung von privaten Ausgaben verlangt und auch erhalten habe. Da der Kläger dies in seiner Anhörung vom 19.10.2009 bestritten habe, sei ergänzend die Befragung eines weiteren Mitarbeiters der Fa. I. am 20.10.2009 und die weitere Befragung des Bauleiters am 21.10.2009 und eine erneute Anhörung des Klägers notwendig gewesen, die nach Absage eines hierfür auf den 22.10.2009 angesetzten Termins infolge einer Absage des Klägers am 28.10.2009 erfolgte.
Kenntnis im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB habe erst mit Übergabe des vorläufigen Ermittlungsberichts bestanden. In Bezug auf die Kündigungsvorwürfe im Zusammenhang mit der Fa. I. sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB in jedem Fall gewahrt, da Hinweise auf ein Fehlverhalten des Klägers erst am 15.10 bzw. 19.10.2009 erfolgt seien und sich daran erforderliche, in der gebotenen Eile durchgeführte weitere Ermittlungen angeschlossen hätten.
Die Beklagte beantragt,
das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 21.4.2010, Az. 4 Ca 2628/09, abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger tritt der Berufung mit seiner am 2.9.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufungserwiderung, auf die Bezug genommen wird (Bl. 547 ff. d.A.), entgegen.
Er vertritt die Auffassung, die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt und nicht plausibel dargelegt, warum und mit welchen Ermittlungsergebnissen eine Ermittlungsdauer von 7 Monaten erforderlich gewesen sein soll. Es werde bestritten, dass die Beklagte von den angeblichen Verfehlungen im Zusammenhang mit der Fa. I. erst am 15. bzw. 19.10.2009 erstmals Kenntnis erlangt habe. Jedenfalls seien dann keine weiteren Ermittlungen mehr erforderlich gewesen. Die Beklagte müsse sich die Kenntnis des Ermittlungsdienstes zurechnen lassen.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
II.
Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten vom 3.11.2009 ist rechtswirksam und hat das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang beendet.
1. Die streitgegenständliche Kündigung ist nicht unter dem Gesichtspunkt fehlerhafter Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam.
Die Beklagte hat den Betriebsrat ausführlich und vollständig mit Schreiben vom 30.10.2009 unterrichtet und den Betriebsrat vollständig sowohl über die persönlichen Daten des Klägers, die Art der beabsichtigten Kündigung sowie die aus ihrer Sicht bestehenden Kündigungsvorwürfe unterrichtet. Sie hat dabei die aus ihrer Sicht die Kündigung begründenden Vorwürfe in tatsächlicher Hinsicht so detailliert geschildert, dass es dem Betriebsrat ohne eigene weitere Nachforschungen möglich war, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu überprüfen.
Legt der Arbeitgeber dar, dass die Anhörung des Betriebsrats ordnungsgemäß erfolgt ist, darf sich der Arbeitnehmer nicht darauf beschränken, die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten, vielmehr hat er nach § 138 Abs 1 und 2 ZPO vollständig und im Einzelnen darzulegen, ob der Betriebsrat entgegen der Behauptung des Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden sei oder in welchen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Betriebsratsanhörung für falsch oder für unvollständig hält (BAG 24.4.2008 -8 AZR 268/07- EzA § 613a BGB 2002 Nr 92).
Nachdem die Beklagte erstinstanzlich die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats dargelegt hatte, hat der Kläger geltend gemacht, die Betriebsratsanhörung sei deshalb fehlerhaft, weil dem Betriebsrat keine schriftlich abschließend vom Kläger überarbeitete Stellungnahme der Anhörungsgespräche und auch das Protokoll der Anhörung des Klägers beim Ermittlungsdienst nicht vorgelegt worden sei.
Im Hinblick auf den ersten Gesichtspunkt scheidet eine fehlerhafte Unterrichtung des Betriebsrats schon deshalb aus, weil eine vom Kläger überarbeitete Stellungnahme zu den Anhörungsgesprächen zum Zeitpunkt der Anhörung des Betriebsrats nicht vorlag. Die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung scheitert auch nicht daran, dass dem Betriebsrat nicht das Protokoll der Anhörung des Klägers vorgelegt wurde. Die Beklagte hat in ihrer schriftlichen Information an den Betriebsrat diesem die Einlassung des Klägers im Rahmen von dessen Anhörung zutreffend mitgeteilt. Eine Pflicht zur Vorlage vorhandener schriftlicher Unterlagen im Rahmen der Anhörung des Betriebsrats besteht nicht (vgl. BAG 06.02.1997 -2 AZR 265/96- EzA § 102 BetrVG 1972 Nr 96).
2. Es besteht auch ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB, der die Beklagte zur fristlosen Kündigung berechtigte, auch wenn die Berufungskammer nur die Pflichtverletzungen berücksichtigt, hinsichtlich derer die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB jedenfalls gewahrt ist.
a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich dabei zweistufig: Zum Einen muss ein Grund vorliegen, der ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Zum Anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. etwa BAG 27.04.2006 - 2 AZR 415/05 – EzA § 626 BGB 2002 Nr. 17).
b) Ein an sich zur Rechtfertigung einer fristlosen Kündigung geeigneter Grund ist vorliegend gegeben.
aa) Wer als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben Vorteile entgegen nimmt, die dazu bestimmt oder auch nur geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zugunsten Dritter zu beeinflussen, verstößt gegen das so genannte Schmiergeldverbot und handelt den Interessen des Arbeitgebers zuwider. Hierin liegt regelmäßig ein Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. Aus Sicht des Arbeitgebers ist hierdurch der Eindruck gerechtfertigt, der Arbeitnehmer werde bei der Erfüllung von Aufgaben nicht mehr allein die Interessen des Arbeitgebers wahrnehmen (BAG 21.06.2001 - 2 AZR 30/00 - EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 7; LAG Rheinland-Pfalz 16.1.2009 -9 Sa 572/08-, juris; KR-Kündigungsschutzgesetz/Griebeling, 9. Auflage, § 626 BGB Rz. 447). Unter diesem Gesichtspunkt stellt es erst recht einen an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Grund dar, wenn ein Arbeitnehmer Leistungen nicht nur entgegen nimmt, sondern aktiv fordert.
bb) Vorliegend hat der Kläger im September 2006 von der Fa. Bohle Isoliertechnik GmbH eine Umsatzbeteiligung in Höhe von zwei Prozent, zahlbar in bar, angesprochen und hierbei eine Umsatzsteigerung in Aussicht gestellt. Ferner hat der Kläger in den Jahren 2008 und 2009 Verantwortlichen dieses Unternehmens mehrmals Umschläge mit Belegen über private Ausgaben mit dem Ansinnen der Erstattung übergeben und Leistungen von der genannten Firma in Höhe von 1.549,30 EUR erhalten hat. Den diesbezüglichen Behauptungen ist der Kläger weder erst- noch zweitinstanzlich entgegengetreten. Er hat sich hierzu nicht erklärt, obwohl er ggfs. nach § 138 Abs. 2 ZPO für den Fall des Bestreitens verpflichtet gewesen wäre, sich im Einzelnen zu äußern.
cc) Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht. Zwar ist auch bei Störungen im Vertrauensbereich das Abmahnungserfordernis stets zu prüfen und eine Abmahnung jedenfalls dann vor Ausspruch der Kündigung erforderlich, wenn ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers in Rede steht und erwartet werden kann, dass das Vertrauen wieder hergestellt wird. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen (BAG 04.06.1997 - 2 AZR 526/06 - EzA § 626 n. F. BGB Nr. 168; BAG 21.06.2001 a. a. O.). Eine Abmahnung hat aber nicht stets schon dann Vorrang vor einer Kündigung, wenn eine Wiederholung des pflichtwidrigen Verhaltens aufgrund der Abmahnung nicht zu erwarten steht. Bei besonders schwer wiegenden Verstößen ist eine Abmahnung grundsätzlich entbehrlich, weil in diesen Fällen regelmäßig davon auszugehen ist, dass das pflichtwidrige Verhalten das für ein Arbeitsverhältnis notwendige Vertrauen auf Dauer zerstört hat.
Gemessen hieran war eine Abmahnung entbehrlich. Bei den genannten Pflichtverstößen handelt es sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen, von denen der Kläger unter keinem Gesichtspunkt annehmen konnte, die Beklagte sehe diese nicht als vertragswidrig oder zumindest nicht als so schwerwiegend an, dass hierdurch der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet werde. Durch die genannten Pflichtverletzungen ist das für die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen ohne Aussicht auf dessen Wiederherstellung zerstört worden.
dd) Die Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger wiederholt seine Loyalitätspflicht gegenüber der Beklagten verletzt hat, war es dieser nicht zumutbar, den Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (6 Monate zum Quartalsende, d.h. 30.6.2010) weiterzubeschäftigen. Die oben genannten Pflichtverletzungen wiegen schwer. Die Initiative, die Fa. I. zu Zuwendungen zu veranlassen, ging jeweils vom Kläger selbst aus. Erschwerend kommt hinzu, dass der Kläger gerade arbeitsvertraglich als sog. Kontraktorpate in besonderer Weise verpflichtet war, die Belange der Beklagten gegenüber externen Firmen zu wahren. Angesichts der Schwere der Pflichtverletzungen fallen die Dauer des Bestands des Arbeitsverhältnisses seit 1.2.2000 und das Lebensalter des Klägers nicht mit der Folge einer abweichenden Abwägung ins Gewicht.
3. Hinsichtlich der o.g. Pflichtverletzungen hat die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.
a) Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt grundsätzlich erst, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, die ihm eine Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht.
Der Kündigungsberechtigte muss sich allerdings nach Treu und Glauben die Kenntnis eines in seiner Funktion dem Arbeitgeber angenäherten Mitarbeiters oder Vorgesetzten zurechnen lassen, wenn dessen Stellung im Betrieb nach den jeweiligen Umständen erwarten lässt, er werde dem Kündigungsberechtigten den Kündigungssachverhalt mitteilen (BAG 26.11.1987 – 2 AZR 312/87-, juris). Der Kündigungsberechtigte darf sich nicht auf eine spätere Kenntnis berufen, wenn sie darauf beruht, dass die eingerichtete Organisation des Betriebs den Fristbeginn verzögert (KR-KSchG/Fischermeier, 9. Aufl., § 626 BGB Rz. 355; zum Einsatz eines firmeneigenen Ermittlungsdienstes vgl. auch LAG Hamm 19.5.2008 -8 Sa 288/08-, juris).
b) Es kann dahin stehen, ob sich die Beklagte eine frühere Kenntnis der Mitarbeiter des Ermittlungsdienstes zurechnen lassen muss oder nicht. Jedenfalls hinsichtlich der oben genannten Pflichtverletzungen des Forderns einer Umsatzbeteiligung und der Erstattung von privater Ausgaben ist die Kündigungserklärungsfrist gewahrt, selbst dann, wenn auf die Kenntnis von Mitarbeitern des Ermittlungsdienstes abgestellt wird.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Sachverhaltskomplex „Fordern einer Umsatzbeteiligung“ erstmals anlässlich eines Gesprächs am 15.10.2009 zwischen u.a. Mitarbeitern des Ermittlungsdienstes und dem Geschäftsführer der Fa. I. zur Sprache kam. Ebenso steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass Mitarbeiter des Ermittlungsdienstes erstmals am 19.10.2009 anlässlich des Gesprächs mit Herrn H. von der Fa. I. Kenntnis von der Praxis der „Briefumschlagsübergaben“ zur Erstattung privater Auslagen des Klägers erlangten.
Die Kammer stützt sich insoweit auf die Aussage des Zeugen K.. Dieser hat den Verlauf der genannten Gespräche lebendig und detailreich geschildert und ist auch nach seinem persönlichen Eindruck auf die Kammer glaubwürdig.
c) Die Kündigung musste allerdings nicht innerhalb von 2 Wochen nach dem jeweiligen Gespräch ausgesprochen werden.
Zu den maßgeblichen Tatsachen, die dem Kündigungsberechtigten eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt vermitteln, gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne die umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Denn es genügt nicht allein die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden Anlasses, d. h. des “Vorfalls”, der einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen soll. Bei einer vom Arbeitgeber erklärten außerordentlichen Kündigung gehören auch solche Aspekte zum Kündigungssachverhalt, die für den Arbeitnehmer und gegen die Kündigung sprechen. Deshalb kann der Kündigungssachverhalt regelmäßig nicht ohne eine Anhörung des Arbeitnehmers hinreichend vollständig erfasst werden. Außerdem gehört es zu den maßgeblichen Umständen, die vom Kündigungsberechtigten zu ergründen und festzustellen sind, mögliche Beweismittel für die ermittelte Pflichtverletzung zu beschaffen und zu sichern (z.B. BAG 2.2.2006 - 2 AZR 57/05- EzA § 626 BGB 2002 Ausschlußfrist Nr. 1).
Die Beklagte hat durch ihren Ermittlungsdienst mit der gebotenen Eile weitere Ermittlungen im Interesse der weiteren Sachverhaltsaufklärung und Beweisermittlung als auch in Form der erneuten Anhörung des Klägers angestellt. So wurde am 20.10.2009 ergänzend zu dem Themenkomplex „Fordern einer Umsatzbeteiligung“ der Niederlassungsleiter der Fa. I. und am 21.10.2009 zum Themenkomplex „Erstattung privater Ausgaben“ ergänzend der Bauleiter der genannten Firma befragt. Die Beklagte hat sodann eine weitere Anhörung des Klägers veranlasst, die ursprünglich am 21.10.2009 erfolgen sollte, infolge einer Absage des Klägers aber erst am 28.10.2009 durchgeführt werden konnte. Die ergänzende Sachverhaltsaufklärung bzw. Beweissicherung und auch die erneute Anhörung des Klägers waren auch erforderlich. Ausweislich des Protokolls der zuvor erfolgten Anhörung des Klägers am 19.10.2009 hatte dieser die Vorwürfe bestritten. Es bestand daher auch Veranlassung zu einer erneuten Anhörung des Klägers, nachdem die ergänzenden Befragungen die belastenden Erkenntnisse untermauerten.
Ausgehend hiervon begann die Kündigungserklärungsfrist hinsichtlich der genannten Pflichtverletzungen jedenfalls nicht vor dem 21.10.2009. Die dem Kläger am 3.11.2009 zugegangene Kündigung erfolgte daher innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB.
III.
Auf die Berufung der Beklagten war daher das angefochtene Urteil abzuändern. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613a BGB
§ 102 BetrVG
§ 626 BGB
§ 91 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 138 Abs 1 und 2 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 2628/09
8 AZR 268/07
2 AZR 265/96
2 AZR 415/05
2 AZR 30/00
9 Sa 572/08
2 AZR 526/06
2 AZR 312/87
8 Sa 288/08
2 AZR 57/05