Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-25, Aktenzeichen 4 A 243/22
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2023:0725.4A243.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Mit dem tatsächlichen Zugang ist die Bekanntgabe eine Steuerbescheides als bewirkt anzusehen.(Rn.25)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die endgültige Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2022.
Der mit seiner Hauptwohnung in … lebende Kläger ist Eigentümer des im Stadtgebiet der Beklagten gelegenen Grundstücks unter der Anschrift … in … , das mit einem Einfamilienhaus bebaut ist.
Die Beklagte erhebt auf Grundlage ihrer Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer vom 29. Oktober 2020 (im Folgenden: ZwStS) Zweitwohnungssteuer für das Innehaben einer Zweitwohnung in ihrem Stadtgebiet.
Mit Bescheid vom 7. Oktober 2022 setzte die Beklagte gegen den Kläger die Vorauszahlung der Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2022 in Höhe von € fest. Daraufhin teilte der Kläger der Beklagten mit E-Mail vom 10. Oktober 2022 mit, dass das Haus seit November 2021 renoviert werde und nicht bewohnbar sei. Die Renovierung sei voraussichtlich im Frühjahr / Sommer 2023 abgeschlossen; anschließend sei geplant, das Haus zu vermieten. Die Beklagte bat den Kläger hierauf mit E-Mail vom 12. Oktober 2022 darum, dies in einem Widerspruch mitzuteilen und in diesem Zuge mitzuteilen, welche baulichen Maßnahmen erfolgen würden. Gleichzeitig wies sie ihn auf eine ordnungsgemäße Widerspruchserhebung hin. Der Kläger fügte als Anlage zur E-Mail vom 11. November 2022 einen Widerspruch bei und teilte mit, dass der entsprechende Widerspruch im Original per Einwurf-Einschreiben am Montag verschickt werden würde.
Diesen Widerspruch vom 11. November 2022, im Original bei der Beklagten am 17. November 2022 eingegangen, begründete der Kläger damit, dass im Rahmen der seit November 2021 stattfindenden Renovierungen eine Erneuerung sämtlicher Bäder und Toiletten sowie der Elektroinstallation und der Heizung stattfinden würde. Momentan seien keine Heizungen montiert; es sei außerdem lediglich eine provisorische Toilette für die Handwerker vorhanden. Die Arbeiten würden von Fremdfirmen durchgeführt. Aufgrund der Corona-Pandemie sei es zu Verzögerungen der Arbeiten gekommen; mit einer Fertigstellung sei im zweiten Halbjahr 2023 zu rechnen. Anschließend solle das Haus an Feriengäste vermietet werden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25. November 2022, dem Kläger per Postzustellungsurkunde am 26. November 2022 zugestellt, wies die Beklagte den Widerspruch als unzulässig zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass der Widerspruch nicht fristgerecht erhoben worden sei. Der vorläufige Zweitwohnungssteuerbescheid sei am 7. Oktober 2022 zur Post aufgegeben worden. Nach § 110 Abs. 2 LVwG gelte ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post übermittelt werde, mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben, sodass der Tag der Bekanntgabe hier auf den 10. Oktober 2022 gefallen sei. Die einmonatige Frist zur Erhebung des Widerspruchs nach § 119 Abs. 1 LVwG i.V.m. § 70 Abs. 1 VwGO sei damit am 10. November 2022 abgelaufen, sodass der Widerspruch vom 11. November 2022, welcher am 17. November 2022 bei der Beklagten eingegangen sei, verspätet gewesen sei.
Der Kläger hat am 27. Dezember 2022 Klage erhoben. Mit dieser hat er beantragt, den vorläufigen Zweitwohnungssteuerbescheid 2022 zum Zwecke der Vorauszahlung vom 7. Oktober 2022 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2022 aufzuheben und die Vorauszahlung der Zweitwohnungssteuer auf null zu setzen.
Mit Bescheid vom 3. März 2023 setzte die Beklagte die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2022 in Höhe von € endgültig fest. Ausweislich des Ab-Vermerks gab sie diesen am 3. März 2023 zur Post auf. Der Bescheid wurde außerdem der Prozessbevollmächtigten des Klägers durch das Gericht am 15. März 2023 per ERV übersandt.
Mit Schriftsatz vom 16. März 2023 hat der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag geändert. Die Klage begründet er damit, dass gemäß § 68 FGO der angefochtene Verwaltungsakt, der nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung geändert oder ersetzt wird, Gegenstand des Verfahrens sei. Angesichts der Analogie der Vorschriften der AO, des SGG und der FGO bedürfe es keines neuen Rechtsbehelfs, um das eigentliche Ziel weiterzuverfolgen. Vielmehr verhalte es sich so, dass die Weiterführung des Verfahrens durchzuführen sei, wenn – wie hier – der mit einem Widerspruch angegriffene Bescheid nur den ursprünglichen Bescheid wiederhole. In Bezug auf die von der Beklagten vorgetragenen 3-Tages-Fiktion sei festzustellen, dass der Bescheid vom 3. März 2023 nicht in den Machtbereich des Klägers gelangt sei, sodass die Vermutungsregelung nicht gelten könne. Er – der Kläger – unterhalte ein Sekretariat, in diesem sei der Bescheid nicht angekommen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum der Vorauszahlungsbescheid durch Postzustellungsurkunde übersandt worden sei und der endgültige Festsetzungsbescheid lediglich zur Post aufgegeben worden sei. Es werde auch bestritten, dass die Beklagte den Bescheid zur Post aufgegeben habe. Weiterhin ergebe sich aus dem E-Mail-Verkehr zwischen ihm und seiner Prozessbevollmächtigten, dass ihm auch am 14. März 2023 der endgültige Festsetzungsbescheid noch nicht vorgelegen habe. Weiterhin habe sich die Beklagte auch in der E-Mail vom 12. Oktober 2022 inhaltlich mit der Sache befasst. Die Durchführung eines neuerlichen Vorverfahrens sei reine Förmelei. Zudem habe die Beklagte den Widerspruch gegen den Vorausleistungsbescheid nicht lediglich als unzulässig zurückgewiesen. Im Übrigen sei der angefochtene Bescheid rechtswidrig, da die besteuerte Wohnung nicht zum Zwecke seines persönlichen Lebensbedarfes oder des seiner Familienangehörigen im Sinne des § 5 AO genutzt werde. Das Haus werde renoviert; diesbezüglich wiederholt der Kläger seine Ausführungen im Widerspruch. Es liege auch keine nur vorübergehende abweichende oder Nichtnutzung vor; die Voraussetzungen des § 2 ZwStS lägen nicht vor.
Gegen den Bescheid vom 3. März 2023 erhob der Kläger mit Schreiben vom 13. Juni 2023, der Beklagten zugegangen am 19. Juni 2023, Widerspruch. Eine Begründung trug er nicht vor.
Der Kläger beantragt nunmehr,
den Zweitwohnungssteuerbescheid 2022 vom 3. März 2023 aufzuheben und die Zweitwohnungssteuer auf 0,00 € herabzusetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt sie ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Weiterhin sei – entgegen der Ansicht des Klägers – der Vorauszahlungsbescheid vom 7. Oktober 2022 nicht per Postzustellungsurkunde versandt worden, sondern am 7. Oktober 2022 mit einfachem Brief zur Post aufgegeben worden. Soweit der Kläger vortrage, dass der endgültige Festsetzungsbescheid vom 3. März 2023 nicht in seinem Machtbereich gelangt sei, werde darauf hingewiesen, dass dies spätestens mit der Übersendung des Bescheides durch das Gericht der Fall gewesen sei. Aufgrund der daraufhin ergangenen Änderung des klägerischen Antrags sei erwiesen, dass dieser Kenntnis von dem Bescheid erlangt habe.
Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 4. Januar 2023 (Beklagte) und vom 3. April 2023 (Kläger) ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erteilt. Weiterhin haben sie mit Schriftsätzen vom 3. April 2023 (Kläger) und vom 14. April 2023 (Beklagte) ihr Einverständnis mit einer Entscheidung der Berichterstatterin anstelle der Kammer erteilt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten ihr Einverständnis dazu erteilt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO). Es war hier auch kein erneutes Einverständnis der Beklagten einzuholen, welche ihr Einverständnis für eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung bereits am 4. Januar 2023 und damit vor der Umstellung des klägerischen Antrags am 16. März 2023 erteilt hat. Denn durch die Umstellung des ursprünglichen Klageantrags hat sich die Prozesslage nicht geändert; sie stellt insbesondere keine Klageänderung dar (s.u.).
Weiterhin konnte das Gericht hier durch die Berichterstatterin anstelle der Kammer entscheiden, weil die Beteiligten hierfür ihr Einverständnis erteilt haben (§ 87a Abs. 2, 3 VwGO).
Die vom Kläger erklärte Umstellung der ursprünglich erhobenen Anfechtungsklage gegen den Vorauszahlungsbescheid vom 7. Oktober 2022 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2022 nach Erlass des endgültigen Festsetzungsbescheides in eine Anfechtungsklage gegen den Zweitwohnungssteuerbescheid vom 3. März 2023 ist zulässig, ohne dass es auf die Voraussetzungen des § 91 VwGO ankäme. Nicht als Klageänderung im Sinne des § 91 VwGO ist es anzusehen, wenn von einer Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt zu einer Anfechtungsklage gegen einen anderen Verwaltungsakt, durch den die Behörde den ursprünglich angefochtenen Verwaltungsakt ohne wesentliche Änderungen hinsichtlich des Inhalts und der rechtlichen und / oder tatsächlichen Voraussetzungen ersetzt hat, übergegangen wird (Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, § 91 Rn. 9). Vielmehr handelt es sich bei einer solchen Umstellung um einen Fall des § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO (Kopp/Schenke, a.a.O Rn. 8). Dies ist hier der Fall. Die Beklagte hat mit dem endgültigen Festsetzungsbescheid vom 3. März 2023 zwar einen neuen Verwaltungsakt erlassen, welchen der Kläger nunmehr angreift, allerdings hat die Beklagte hinsichtlich dieses Bescheides inhaltlich nicht die rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen des Vorausleistungsbescheides vom 7. Oktober 2022 ersetzt. Insbesondere hat sich der festgesetzte Betrag in Höhe von € nicht geändert.
Die Klage ist allerdings unzulässig, weil ein ordnungsgemäßes Vorverfahren gemäß § 68 ff. VwGO nicht stattgefunden hat.
Ordnungsgemäß ist ein Vorverfahren nur dann, wenn es unter Einhaltung der in §§ 68 ff. VwGO für die Einlegung des Widerspruchs vorgeschriebenen Erfordernisse (Form, Frist usw.) durchgeführt wurde (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, Vorb. § 68 Rn. 7). Insofern ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Wahrung der Widerspruchsfrist zugleich Zulässigkeitsvoraussetzung für die Klage ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Februar 1987 – 8 C 128.84 – juris Rn. 7; Urteil vom 8. März 1983 – 1 C 34.80 – juris Rn. 15; VG Schleswig, Beschluss vom 2. November 2017 – 4 B 109/17 – juris Rn. 29 m.w.N.; Kopp/Schenke, a.a.O, § 68 Rn. 6 m.w.N.).
Der Kläger hat nicht ordnungsgemäß Widerspruch gegen den endgültigen Festsetzungsbescheid vom 3. März 2023 erhoben, da er die Widerspruchsfrist gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht eingehalten hat. Danach ist der Widerspruch innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekanntgegeben worden ist, schriftlich, in elektronischer Form nach § 3a Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Nach § 110 Abs. 1 Satz 1 LVwG ist ein Verwaltungsakt derjenigen oder demjenigen Beteiligten bekanntzugeben, für die oder den er seinem Inhalt nach bestimmt ist oder die oder der von ihm betroffen ist. In § 110 Abs. 2 Satz 1 LVwG heißt es weiter, dass ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekanntgegeben wird.
Der endgültige Festsetzungsbescheid vom 3. März 2023 ist seinem Inhalt nach für den Kläger bestimmt gewesen. Er ist Eigentümer des Grundstücks und dem sich darauf befindlichen Einfamilienhaus unter der Anschrift in . Der Bescheid ist auch an den Kläger adressiert. Ausweislich des Ab-Vermerks, ist der Bescheid vom 3. März 2023 am selben Tag zur Post aufgegeben worden. Nach der Bekanntgabefiktion des § 110 Abs. 2 Satz 1 LVwG gilt er damit als am 6. März 2023 bekanntgegeben, sodass die Widerspruchsfrist gem. § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO entsprechend mit Ablauf des 6. April 2023 abgelaufen ist, vgl. §§ 70, 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 187 ff. BGB. Der Kläger hat bis zu diesem Zeitpunkt keinen Widerspruch erhoben.
Dies kann allerdings dahinstehen, denn selbst wenn man entsprechend der Ausführungen des Klägers hier davon ausgehen würde, dass der Bescheid nicht am 3. März 2023 zur Post aufgegeben worden ist und die Bekanntgabefiktion des § 110 Abs. 2 Satz 1 LVwG nicht greift, dann hat er von dem Bescheid spätestens am 15. März 2023 durch Übersendung des Bescheides durch das Gericht an seine Prozessbevollmächtigte tatsächlich Kenntnis erlangt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der dem Gericht vorliegenden Vollmacht der Prozessbevollmächtigten (Bl. 76 der Gerichtsakte). Mit dem tatsächlichen Zugang ist die Bekanntgabe als bewirkt anzusehen (Kopp/Ramsauer, VwGO, 22. Aufl. 2021, § 41 Rn. 7c). Auf die Bekanntgabefiktion des § 110 Abs. 2 Satz 1 LVwG kommt es dann nicht mehr an, vgl. § 110 Abs. 2 Satz 3 LVwG. Auch der Vortrag des Klägers, der Bescheid sei gar nicht in seinen Machtbereich gelangt, da der Bescheid nicht in dem von ihm unterhaltenen Sekretariat angekommen sei, kann nicht überzeugen. Denn spätestens mit der Übersendung des Bescheides durch das Gericht, hat er von dem Bescheid Kenntnis erlangt. Der Kläger hat auf diesen Bescheid auch reagiert, indem er daraufhin seinen Klageantrag bei Gericht entsprechend umgestellt hat. Ohne die Kenntnisnahme des Bescheides wäre ihm dies nicht möglich gewesen. Dies zugrunde gelegt, ist der Bescheid dem Kläger entsprechend am 15. März 2023 bekanntgegeben worden, sodass die Widerspruchsfrist gem. § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO mit Ablauf des 15. April 2023 abgelaufen ist, vgl. §§ 70, 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 187 ff. BGB. Auch innerhalb dieses Zeitraumes hat der Kläger keinen Widerspruch erhoben.
Der Kläger hat erst mit Schreiben vom 13. Juni 2023, der Beklagten zugegangen am 19. Juni 2023, Widerspruch erhoben; dieser ist nach den o.g. Ausführungen in jedem Fall – unabhängig davon, ob man nun den 6. März 2023 oder den 15. März 2023 als Tag der Bekanntgabe zugrunde legt – verfristet gewesen.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist das Vorverfahren hier auch nicht entbehrlich gewesen. Grundsätzlich braucht zwar, wenn – wie hier – der ursprüngliche Verwaltungsakt wiederholt, ersetzt oder abgeändert wird, gegen diesen neuen Verwaltungsakt ein erneutes Vorverfahren nicht angestrengt werden, sofern der Streitgegenstand in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen der gleiche bleibt (Geis in: Sodann/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 68 Rn. 169 m.w.N.). Dies gilt allerdings nur insoweit, als dass die Behörde sich in dem bereits erfolglos durchgeführten Vorverfahren auch inhaltlich mit der Sache befasst hat, denn dann wäre die Durchführung eines neuerlichen Vorverfahrens lediglich bloße Förmelei (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1990 – 8 C 48.88 – juris Rn. 22 m.w.N.; Urteil vom 27. September 1988 – 1 C 3.85 – juris Rn. 19). Ein inhaltliches Befassen mit der Sache meint dabei, dass dem Zweck des Vorverfahrens durch das Befassen bereits genügt worden sein muss (BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1990 – 8 C 48.88 – juris Rn. 22 m.w.N). Das ist dann der Fall, wenn sich die Behörde in dem vorangegangenen Widerspruchsbescheid mit der materiellen Rechtslage und damit mit der streitigen Rechtsfrage befasst hat (BVerwG, Urteil vom 23. März 1982 – 1 C 157.79 – juris Rn. 22). In einem solchen Fall ist den Anforderungen des § 68 VwGO bereits Genüge getan, weil die Behörde in einem erneuten Widerspruchsverfahren eine unveränderte Beurteilung vornehmen würde (BVerwG, Urteil vom 23. März 1982 – 1 C 157.79 – juris Rn. 22).
Dies zugrunde gelegt, ist ein Vorverfahren hier nicht entbehrlich gewesen; die Beklagte hat sich – anders als der Kläger behauptet – in dem bereits erfolglos durchgeführten Vorverfahren noch nicht inhaltlich mit der Sache befasst. Vielmehr hat die Beklagte den Widerspruch des Klägers vom 11. November 2022 gegen den Vorausleistungsbescheid vom 7. Oktober 2022 mit Widerspruchsbescheid vom 25. November 2022 als unzulässig zurückgewiesen. Hierin hat sie auch lediglich Ausführungen zur Unzulässigkeit getätigt; inhaltlich zur Sache und damit zur materiellen Rechtslage hat sie sich hingegen nicht geäußert. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers, die Beklagte habe sich in dem zwischen ihm und der Beklagten geführten E-Mail-Verkehr vom 11. und 12. November 2022 inhaltlich mit der Sache befasst. In ihrer E-Mail vom 12. November 2022 weist die Beklagte den Kläger lediglich auf die Einlegung eines ordnungsgemäßen Widerspruchs hin und bittet ihn, in diesem Widerspruch auch Mitteilungen zu den entsprechenden Renovierungsmaßnahmen zu tätigen. Mit diesem Hinweis hat die Beklagte sich allerdings unter Berücksichtigung der dargestellten Maßstäbe ebenfalls nicht mit der materiellen Rechtslage und der hier streitigen Rechtsfrage – des Innehabens einer Zweitwohnung – befasst. Ein Vorverfahren war demnach gem. §§ 68 ff. VwGO auch in Bezug auf den endgültigen Festsetzungsbescheid vom 3. März 2023 durchzuführen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. VwGO
§§ 187 ff. BGB
§ 68 FGO
§ 5 AO
§ 91 VwGO
§ 68 VwGO
§ 110 Abs. 2 LVwG
§ 119 Abs. 1 LVwG
§ 70 Abs. 1 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 87a Abs. 2, 3 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 68 ff. VwGO
§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 110 Abs. 1 Satz 1 LVwG
§ 110 Abs. 2 Satz 1 LVwG
§ 222 Abs. 1 ZPO
§ 110 Abs. 2 Satz 3 LVwG
§ 3a Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 8 C 128.84
1 C 34.80
4 B 109/17
8 C 48.88
1 C 3.85
1 C 157.79