Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2001-02-08, Aktenzeichen 22 U 266/99

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 25. Oktober 1999 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Verden teilweise geändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 1.519,37 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 9. Dezember 1998 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 74,86 % und die Beklagte 25,14 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 95,82 % und die Beklagte zu 4,18 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beschwer des Klägers: 34.793,63 DM;
Beschwer der Beklagten: 1.519,37 DM.

Tatbestand:
Der Kläger kann aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Mitgesellschafter ... und ... die ihm mit Abtretungserklärungen vom 22. April 1999 (Bl. 129 und 130 d. A.) ihre Mitberechtigungen an den Ansprüchen als diese - Gesellschafter bürgerlichen Rechts - übertragen haben, von der Beklagten für die Position 3.00/LV 35 (65 m2 x 25 DM pro m2 = 1.625 DM) aus der Rechnung vom 2. Juni 1998 (Anlage K 22, Bl. 66 d. A.) Zahlung in Höhe von 1.519,37 DM (= 1.625 DM - 6,5 %) gemäß § 324 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen. Dem Kläger und seinen beiden Mitauftragnehmern ist die Ausführung der Position 3 des Leistungsverzeichnisses 35 "leichte Trennwände" vom 18. September 1997 (Bl. 71 d. A.), mit welcher die Beklagte den Kläger und seine Mitgesellschafter beauftragt hatte, nämlich 65 m2 "Gipsfaserplatten als Installationsschachtverkleidung" zu einem Einheitspreis von 25 DM pro m2 netto zu liefern, infolge eines Umstandes unmöglich geworden, den die Beklagte zu vertreten hat.
1. Der Bauherr (Bl. 92 d. A.) hat diese Position ersatzlos gestrichen, weil aus den Flächen, die für die Gipsfaserplatten vorgesehen waren, Wandschränke wurden und er dafür die Platten nicht benötigte (Bl. 24 d. A.).
Die darauf beruhende Unmöglichkeit, die Gipsfaserplatten einzubauen, hat die Beklagte zu vertreten. Es fällt allein in ihren Risikobereich, dass sie sich auf Änderungswünsche ihres Auftraggebers, des Generalunternehmers, eingelassen hat (infolge des Streichens der Position 3.00 LV 35 auf Veranlassung des Bauherrn ...), die dazu führten, dass der Kläger und seine beiden Mitauftragnehmer die Positionen 3.00 LV 35 nicht mehr ausführen konnte. Demgemäß haben der Kläger und seine Mitgesellschafter - ebenso wie im Falle einer Teilkündigung nach § 649 BGB - ihren Anspruch auf Zahlung des Werklohns (1.625 DM = 65 m2 x 25 DM pro m2) gemäß § 324 Abs. 1 Satz 1 BGB behalten müssen, sich nach § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aber dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen haben.
2. Als Ersparnis waren 6,5 % vom Werklohn abzuziehen. Denn der Kläger hat die Ersparnis in der Rechnung vom 2. Juni 1998 (Anlage K 22, Bl. 66 d. A.) unter Berücksichtigung der weiteren nicht ausgeführten Arbeiten auf insgesamt 2.520 DM netto (= 2.160 DM + 360 DM) beziffert, was bei einer Gesamtvergütung für die nicht ausgeführten Positionen in Höhe von 38.833 DM netto (Bl. 66 d. A.) einem Anteil von 6,5 % entspricht und dem Senat angemessen erscheint (§ 287 ZPO), da der Kläger und seine Mitgesellschafter unbestritten das einzubauende Material nicht zu stellen hatten (Bl. 135 d. A.).
3. Umsatzsteuer kann auf diesen Betrag nicht verlangt werden. Insoweit liegt kein umsatzsteuerpflichtiges Austauschgeschäft vor (BGHZ 101, S. 130 bis 134 und Werner-Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 1274).

Entscheidungsgründe:
Für die nicht erbrachten Spachtelarbeiten und deren Anschlussarbeiten, für die der Kläger mit der Erklärung vom 10. Februar 1998 (Anlage K 8, Bl. 40 d. A.) den Vertrag gekündigt hat (Position 1.0 bis 4.0 aus dem Leistungsverzeichnis 34 [= 3.024 DM + 175 DM + 19.118 DM + 2.556 DM] und die Position Spachtelflächen in Höhe von 9.888 DM gemäß Rechnung vom 2. Juni 1998 [Anlage K 22, Bl. 66 d. A.]) kann er von der Beklagten keine Zahlung verlangen.
1. Zum einen setzt der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus § 645 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 BGB gemäß § 643 BGB voraus, dass der Unternehmer dem Besteller zur Nachholung einer Handlung i. S. d. § 642 BGB eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde, und dass die Handlung bis zum Ablauf der Frist nicht nachgeholt ist. Für die Durchführung der Spachtelarbeiten war aber keine Handlung der Beklagten i. S. des § 642 Abs. 1 BGB erforderlich.
Zwar enthält das Merkblatt Nr. 1 "Hinweise und Richtlinien für Trockenbauarbeiten mit Gipskartonplatten-Systemen" (Anlage K 1, Bl. 27 - 30 d. A.) bei den bauklimatischen Bedingungen die Erklärung, dass Spachtelarbeiten nur erfolgen dürfen, wenn keine größeren Längenänderungen der Gipsplatten infolge Feuchte bzw. Temperaturänderungen zu erwarten sind und dass für das Verspachteln die Temperatur etwa 10 ° Celsius nicht unterschreiten darf (DIN 18181) (Bl. 29 d. A.). Auch hat der Kläger unter Hinweis auf sein Schreiben vom 14. Januar 1998 (Anlage K 2, Bl. 31 u. 32 d. A.) mit seinem Schreiben vom 4. Februar 1998 (Anlage K 4, Bl. 34 - 36 d. A.) Bedenken gegen die Ausführung von Spachtelarbeiten geäußert und bis zum 9. Februar 1998 von der Beklagten die Erklärung verlangt, ab welchem Zeitpunkt zu den im Merkblatt genannten bauklimatischen Bedingungen Spachtelarbeiten durchgeführt werden können. Doch ist die Schaffung dieser bauklimatischen Bedingungen auf der Baustelle keine Handlung des Bestellers, die im Sinne des § 642 Abs. 1 BGB "bei der Herstellung des Werkes erforderlich" ist. Denn eine solche Handlung ist nicht bereits dann anzunehmen, wenn zur mangelfreien Erstellung des Werkes die Schaffung von entsprechenden Arbeitsbedingungen geboten erscheint, sondern im Baugewerbe ist eine Handlung des Bestellers erst dann i. S. d. § 642 Abs. 1 BGB erforderlich, wenn die Unterlassung der Handlung den Auftragnehmer außer Stande setzt, die Leistung auszuführen (vgl. § 9 Nr. 1 Buchst. a VOB/B).
Trotz der Unterlassung der Beklagten waren der Kläger und seine Mitgesellschafter nicht außerstande, die Spachtelarbeiten zu erbringen. Vielmehr sind die vom Kläger selbst beauftragten Sachverständigen nur zu dem Ergebnis gekommen, dass bei den durchfeuchteten Rigipsplatten die Ausführung der Spachtelarbeiten nicht mangelfrei möglich ist (Bl. 43 u. 44 d. A.).
2. Der Anspruch ergibt sich ferner nicht aus entsprechender Anwendung des § 649 Satz 2 BGB. Die Kündigung, welche der Kläger und seine Mitbeauftragten der Beklagten gegenüber ausgesprochen haben, war nicht als solche aus wichtigem Grund entsprechend § 626 Abs. 1 BGB wirksam.
a) Für denkbare Mängel der Spachtelarbeiten infolge der widrigen Arbeitsbedingungen hätte der Kläger nicht gehaftet. Ein Unternehmer haftet nicht, wenn er den Besteller schriftlich auf seine Bedenken gegen die Ausführung der Arbeit hingewiesen hat (Werner-Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 1517 bis 1519). Seine Bedenken gegen die Ausführung von Spachtelarbeiten wegen unzureichender bauklimatischer Bedingungen hatte der Kläger der Beklagten unter Hinweis auf sein Schreiben vom 14. Januar 1998 (Anlage K 2, Bl. 31 und 32 d. A.) mit seinem Schreiben vom 4. Februar 1998 (Anlage K 4, Bl. 34 bis 36 d. A.) mitgeteilt, worauf ihm die Beklagte, die bereits mit Schreiben vom 19. Januar 1998 (Anlage K 3, Bl. 33 d. A.) erklärt hatte, dass Schäden, die aus zu hoher Luftfeuchtigkeit resultierten, nicht zu Lasten des Klägers gingen, mit Schreiben vom 4. Februar 1998 (Anlage K 5, Bl. 37 d. A.) unter Bezugnahme auf den "diversen Schriftverkehr" antwortete, dass die Bedenken zwar geteilt, aber dennoch Ausführung der Spachtelarbeiten verlangt würden. Für den Kläger war also gesichert, seine schriftlichen und rechtzeitigen Hinweise an die Beklagte beweisen zu können. Soweit der Kläger Zweifel am Inhalt des Schreibens vom 4. Februar 1998 hatte, hätte er von der Beklagten eine entsprechende Klarstellung verlangen müssen, statt sogleich zu kündigen. Eine ausdrückliche schriftliche Freizeichnung der Beklagten an den Kläger, dass dieser für Mängel der Spachtelarbeiten nicht haftet, war nicht erforderlich.
b) Davon abgesehen hat der Kläger mit seinem Schreiben vom 10. Februar 1998 (Anlage K 8, Bl. 40 d. A.) nur eine Teilkündigung ausgesprochen, zu welcher er mangels entsprechender gesetzlicher Regelung nicht berechtigt war, sodass die Beklagte zu dem mit Schreiben vom 13. Februar 1998 (Anlage K 13, Bl. 46 d. A.) erklärten Rücktritt vom Vertrag berechtigt war mit der Folge, dass der Vergütungsanspruch des Klägers insoweit entfallen ist. Der Werkvertrag zwischen dem Kläger und seinen Mitbeauftragten einerseits und der Beklagten andererseits hat sich dadurch teilweise in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, aufgrund dessen empfangene Leistungen zurückzugeben, aber keine Leistungen aufgrund des Ursprungsvertrages mehr zu erbringen sind (§ 346 Satz 1, § 327 Satz 1 BGB).
III.
Für die Position 16.0/LV 35 in Höhe von 1.467 DM netto (= 36 Stunden x 49 DM) aus der Rechnung vom 2. Juni 1998 (Anlage K 22, Bl. 66 d. A.) steht dem Kläger keine Vergütung zu. Denn nach dem Leistungsverzeichnis 35 "Leichte Trennwände" vom 18. September 1997 handelte es sich um eine Position von "50 Stunden Facharbeiter zum Nachweis, incl. aller Nebenkosten", wobei zwar ein Einheitspreis von 50 DM pro Stunde angegeben war, nicht aber ein Gesamtpreis (Bl. 74 d. A). Insoweit war dem Kläger und seinen Mitgesellschaftern kein fester Auftrag erteilt, sondern es handelt sich um eine Bedarfsposition, bei der Vergütung nur verlangt werden kann, soweit tatsächlich Stundenlohnarbeiten zur Ausführung kamen. Da tatsächlich keine Stundenlohnarbeiten angefallen sind, kann der Kläger keine Zahlung verlangen.
IV.
Für die Position "10.0/LV 34" in Höhe von 980 DM netto (= 20 Std. x 49 DM) aus der Rechnung vom 2. Juni 1998 (Anlage K 22, Bl. 66 d. A.) steht dem Kläger ebenfalls keine Vergütung zu. Hier fehlt es bereits an einer Darlegung dieser Leistungsposition im Leistungsverzeichnis. Die vorgelegte Ablichtung des Leistungsverzeichnisses 34 auf Bl. 67 und 68 d. A. enthält keine Position 10.
V.
Gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Kläger von der Beklagten auf die berechtigte Klagforderung Verzugszinsen in Höhe von 4 % ab dem 9. Dezember 1998 verlangen.
Für den geltend gemachten höheren Zinsschaden, den die Beklagte auf S. 9 der Berufungsantwort bestritten hat (Bl. 233 d. A.), hat der Kläger keinen Beweis angeboten.
Spätestens durch die Zustellung der Anspruchsbegründung am 8. Dezember 1998 (Bl. 79 d. A.) ist die Beklagte mit der berechtigten Klagforderung in Verzug geraten.
VI.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., § 546 Abs. 2 Satz 1, § 708 Nr. 10 und § 713 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 649 BGB
§ 287 ZPO
§ 643 BGB
§ 642 BGB
§ 713 ZPO
§ 324 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 324 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 645 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 642 Abs. 1 BGB
§ 649 Satz 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 327 Satz 1 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 1 BGB