Sächsisches Oberverwaltungsgericht (Sachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-10-21, Aktenzeichen 6 A 954/17

Tenor:
Az.: 6 A 954/17 5 K 334/16 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Im Namen des Volkes Urteil In der Verwaltungsrechtssache der - Klägerin - - Berufungsbeklagte - prozessbevollmächtigt: gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch die Landesdirektion Sachsen vertreten durch die Präsidentin Dienststelle Chemnitz, Referat 15 Altchemnitzer Straße 41, 09120 Chemnitz - Beklagter - - Berufungskläger - wegen Fördermitteln hier: Berufung
2 hat der 6. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dehoust, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Drehwald und den Richter am Oberverwaltungsgericht Groschupp aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 2020 für Recht erkannt: Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Chemnitz vom 15. August 2017 - 5 K 334/16 - wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Beteiligten streiten über den teilweisen Widerruf einer Zuwendung wegen eines behaupteten Verstoßes gegen vergaberechtliche Regelungen. Die Klägerin erhielt mit Bescheid der Beklagten vom 24. März 2009 eine Zuwendung aus dem Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE), Vorhaben 5.1 - Nachhaltige Stadtentwicklung - laut dem operationellen Programm zur Strukturförderung des Freistaates Sachsen 2007 bis 2013 vom 4. Mai 2007 in Höhe von insgesamt bis zu 3.280.500,00 € zugesichert (Rahmenbescheid). In den Nebenbestimmungen wird u. a. darauf hingewiesen, dass die als Anlage beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) Bestandteil des Bescheids seien. Mit Antrag vom 7. Juli 2011 beantragte sie für das Gesamtprojekt 1.8 „Energetische Sanierung L......-Gymnasium, Hauptgebäude“ eine Zuwendung von 722.100,00 € (962.800,00 € zuwendungsfähige Kosten). Eine Zuwendung bis zu dieser Höhe wurde ihr mit Bescheid der Landesdirektion Sachsen vom 13. April 2012 in Form einer Anteilsfinanzierung in Höhe von maximal 75 v. H. der zuwendungsfähigen 1 2 3
3 Gesamtausgaben gewährt. In dem Bescheid wird u. a. ausgeführt, dass die Rechtsgrundlagen des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung in der Förderperiode 2007 bis 2013 in der jeweils geltenden Fassung und - soweit diese nichts abweichendes regeln - die Bestimmungen aus dem Sächsischen Zuwendungsrecht und die Nebenbestimmungen gemäß dem Rahmenbescheid zur Gesamtmaßnahme Anwendung fänden. Eine Auszahlung könne erst nach Prüfung der Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen erfolgen. Sowohl bei der Regelung in Nr. 3.1 als auch bei der Regelung in Nr. 3.2 ANBest-K handele es sich um Auflagen i. S. v. § 36 VwVfG, deren Verstöße zuwendungsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen könnten. Bei Vergabeverstößen fänden die Leitlinien der EU- Kommission (COCOF 07/0037/03-DE) hinsichtlich der Reduzierung des Umfangs anzuerkennender Ausgaben Anwendung. Im Rahmen des Vorhabens schrieb die Klägerin das Los 1.03 „Dachdecker- und Dachklempnerarbeiten“ aus. Einreichungstermin war der 11. April 2012, die Zuschlagsfrist sollte am 3. Mai 2012 ablaufen. Mit dem Angebot abzugeben waren u. a. die ausgefüllten Formblätter 233 und 234 (Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen) und 221 oder 222 (Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation oder Kalkulation über die Endsumme). Unter dem 11. April 2012 reichte die Dachdeckermeister R....... W.................. GmbH ein Angebot ein. Darin erklärt der Dachdeckermeister, dass er Leistungen, die er nicht in den Formblättern 233 und/oder 234 angegeben habe, im eigenen Betrieb ausführen werde. Die Formblätter 233 und 234 (Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen) waren dem Angebot unausgefüllt beigefügt. Auch das Formblatt 221 (Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation) war nicht ausgefüllt. Dem Antrag war aber ein vom Dachdeckerbetrieb eigenständig erstelltes Blatt mit Angaben zur Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation (nach EFB 1a) beigefügt. Darin finden sich Angaben über den Verrechnungslohn und Zuschläge sowie unter der Überschrift Ermittlung der Angebotssumme neben eigenen Lohn- und Stoffkosten auch die Angaben: „Nachunternehmerleistungen 15.269,03 (unmittelbare Herstellungskosten in €) 15.832,04 (Angebotssumme in €)“. Weiter beigefügt waren dem Angebot eine Aufgliederung der Einheitspreise nach EFB 223 sowie ein Leistungsverzeichnis, in 4 5
4 dem die Preise für die Einzelpositionen angegeben sind. Diese Unterlagen enthalten keinen Hinweis auf die Beteiligung anderer Unternehmen. Am 18. April 2012 fand das Bietergespräch mit Dachdeckermeister W...... sowie Vertretern der Stadtverwaltung und der von dieser mit der Ausschreibung beauftragten I... R.... statt. Mit Telefax vom 19. April 2012 bat die I... R.... Dachdeckermeister W...... um Aufklärung zum Einsatz von Nachunternehmern bis 20. April 2012. Er habe im Bietergespräch erklärt, keine Nachunternehmer zur Erbringung der Leistungen einzusetzen. In Formblatt Ermittlung der Angebotssumme seien jedoch Nachunternehmerleistungen in Höhe von 15.832,04 € angegeben. Dieses Schreiben sandte Dachdeckermeister W...... unterschrieben und mit zwei handschriftlichen Anmerkungen am selben Tag per Telefax zurück. Neben den im Formblatt zur Ermittlung der Angebotssumme angegebenen Nachunternehmerleistungen erklärte er: „War nur für interne Berechnung!“ sowie unterhalb des Schreibens: „Laut Formblatt, keine Nachunternehmen!“. Zudem übersandte er die Formblätter 233 und 234 jeweils mit dem handschriftlichen Vermerk „Keine Nachunternehmer!“ sowie seiner Unterschrift. Am 20. April 2012 erfolgte die Prüfung und Wertung der Angebote durch die I... R..... Darin wird u. a. festgestellt, dass die W.................. GmbH mit 239.911,03 € brutto das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Zudem findet sich die Feststellung, dass der Bieter keine Nachunternehmer einsetze. Mit Schreiben vom 23. April 2012 teilte Dachdeckermeister W...... der Klägerin mit, dass die im Formblatt ausgewiesenen Fremdleistungen abgefragte Entsorgungskosten seien und unter Klempnerleistungen 3.22 im eigenen Betrieb vorgefertigte Bleche angegeben würden. Es werde nochmals versichert, dass keine Nachunternehmer im oben genannten Bauvorhaben beauftragt würden. Mit Schreiben vom 27. April 2012 erteilte die Klägerin der W.................. GmbH den Auftrag. In ihrer vergaberechtlichen Stellungnahme vom Dezember 2012 kommt die Landesdirektion zu dem Ergebnis, dass gegen den Vergabevorschlag und die Beauftragung der Dachdeckerei vergaberechtliche Bedenken bestehen. Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b VOB/A sei ein Angebot u. a. zwingend auszuschließen, wenn es den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A nicht entspräche. Das 6 7 8
5 Nachunternehmerverzeichnis und das Formblatt 221 hätten widersprüchliche Erklärungsinhalte über die Höhe des Nachunternehmeranteils. Diesen Widerspruch habe der Auftraggeber auch erkannt. Die Aufklärung habe jedoch gegen das Nachverhandlungsverbot gemäß § 15 Abs. 3 VOB/A verstoßen. Eine nachträgliche Änderung der Angebote widerspreche dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Wettbewerbs. Aufklärungsverhandlungen könnten insgesamt nur dazu dienen, einen feststehenden Sachverhalt aufzuklären, nicht aber, diesen zu verändern. Nach Anhörung der Klägerin und umfangreichem Schriftverkehr zwischen den Beteiligten erließ die Landesdirektion am 5. Februar 2013 einen Bescheid, wonach wegen des Verfahrensverstoßes die Ahndung auf 5 % für das betreffende Los und somit in Höhe von 11.995,55 € festgesetzt wird. Der Widerspruch der Klägerin blieb ohne Erfolg; der Beklagte wies ihn mit Widerspruchsbescheid vom 22. August 2013 zurück. Hiergegen erhob die Klägerin Klage. Mit Bescheid vom 21. Januar 2014 widerrief die Landesdirektion den Bescheid vom 13. April 2012 teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit und setzte nach Prüfung des Verwendungsnachweises die Zuwendung auf bis zu 692.473,33 € und die zuwendungsfähigen Gesamtausgaben auf bis zu 923.298,66 €, darunter u. a. 11.995,55 € unter Vorbehalt („Klage vom 20. September 2013“) fest. Den Bescheid vom 5. Februar 2013 sowie den Widerspruchsbescheid vom 22. August 2013 hob die Vertreterin des Beklagten nach Hinweis des Vorsitzenden, dass für derartige feststellende Bescheide eine Rechtsgrundlage fehle, in der Sitzung des Verwaltungsgerichts am 24. November 2015 auf. Die Beteiligten erklärten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt. Mit Bescheid vom 8. Dezember 2015 widerrief die Landesdirektion den Bescheid vom 13. April 2012 i. H. v. 8.996,66 € mit Wirkung für die Vergangenheit und setzte den Zuwendungsbetrag auf 683.477,33 € fest. Nach erneuter Würdigung des Sachverhalts werde seitens der Bewilligungsstelle an den vergaberechtlichen Bedenken festgehalten. Das Angebot der Firma W.................. GmbH sei zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen. Die Formblätter zur Preisermittlung, die 9 10 11 12
6 jeweils ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen gewesen wären, seien Bestandteil der ausgereichten Vergabeunterlage gewesen und damit geforderte Erklärungen i. S. v. § 16 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A. Damit handele es sich um Unterlagen, die bei entsprechender Nichtvorlage mit dem Angebot spätestens innerhalb von sechs Kalendertagen nach entsprechender Aufforderung durch den Auftraggeber nachzureichen seien. Würden diese Erklärungen nicht innerhalb der Frist vorgelegt, sei das Angebot zwingend auszuschließen. Sofern sie inhaltlich abgeändert würden, führe dies ebenfalls zum Angebotsausschluss. Dies bedeute auch, dass eine Unterlage, die im Ergebnis eines Aufklärungsgesprächs inhaltlich geändert werden müsse, weil sie im Widerspruch zu sonstigen Erklärungen im Angebot stehe, zum zwingenden Angebotsausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlagen führe. Die Aufklärung habe ergeben, dass die Firma unter dieser Position keine Nachunternehmerleistungen kalkuliert habe, sondern eigene Leistungen. Dies bedeute aber, dass der Bieter damit die Vergabeunterlage insofern geändert habe. Zwar sei die Unterlage grundsätzlich erst im Rahmen einer späteren Angemessenheitsprüfung auszuwerten. Sofern die Formblätter jedoch bereits mit Angebotsabgabe gefordert würden, könnten diese auch bereits in der ersten Wertungsstufe in die Prüfung einbezogen werden. Als Nachunternehmerleistungen seien keine Leistungen zu benennen gewesen, die nur in den Augen des Bieters eine Art Fremdleistung darstellten, weil die Dachklempnerei einen eigenen Betriebsteil darstelle, sondern nur solche Leistungen, die der Bieter an ein anderes Unternehmen zu vergeben beabsichtige. Dass die Firma aufgrund ihres Firmenprofils und auch der Erfahrungen der Klägerin grundsätzlich auf die Erbringung von Dachklempnerleistungen eingerichtet sei und diese Leistungen in der Vergangenheit auch immer gegenüber der Klägerin selbst erbracht habe, sei nicht erheblich. Die Erwägungsgründe für die Erbringung eigener oder Fremdleistungen könnten je nach Kapazitätsauslastungen in jedem Vergabeverfahren variieren. Angebote seien zudem objektiv auszulegen. Zwar sei es möglich, zur Eignung einer Firma oder zur Angemessenheit des Preises eine Aufklärung durchzuführen. Allerdings handele es sich nur um Aufklärungsmaßnahmen im engeren Sinne, die nicht dazu dienen dürften, dem Bieter eine inhaltliche Änderung oder Ergänzung seines Angebotes zu ermöglichen. Der Begriff der Änderungen sei weit auszulegen, er umfasse auch Streichungen oder Hinzufügungen. Letztlich sei hier der Angebotsinhalt nicht nur klargestellt worden. Vielmehr sei dem Bieter in unzulässiger Weise zugestanden worden, seine
7 widersprüchlichen Angaben im selbst erstellten Formblatt Preisermittlung und im Formblatt 233 (Nachunternehmerverzeichnis) einander anzupassen. Dies verstoße gegen das Nachverhandlungsverbot gemäß § 15 Abs. 3 VOB/A und sei daher unzulässig gewesen. Das Angebot hätte wegen der widersprüchlichen Angaben zwingend nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A ausgeschlossen werden müssen. Da somit ein Angebot den Zuschlag erhalten habe, welches auszuschließen gewesen wäre, habe es sich um einen schwerwiegenden Vergabeverstoß gehandelt und die umfassende Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen könne nicht bestätigt werden. Beim Widerruf von Subventionen komme dem haushaltsrechtlichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ermessenslenkende Bedeutung zu. Unter Beachtung der Nr. 24 der Leitlinien der EU- Kommission COCOF 07/0037/03-DE, die gemäß der Nebenbestimmung zur Projektentscheidung der Bewertung von Vergabefehlern zugrunde gelegt würden, werde ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung festgestellt. Demnach sei bei derartigen Verstößen vorgesehen, einen Betrag von 10 % des Auftragswerts nicht als zuwendungsfähige Ausgaben zu berücksichtigen und insofern den Vergabefehler zu ahnden. Nach pflichtgemäßen Ermessen unter Abwägung der Interessen werde im konkreten Fall ein Umfang von 5 % des Auffangwertes von Los 1.03 nicht als zuwendungsfähige Ausgabe anerkannt, was 11.995,55 € entspreche. Der auf diesen Betrag entfallende Zuwendungsbetrag in Höhe von 8.996,66 € werde unter Berufung auf § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen. Da eine Auszahlung in diesem Umfang bisher nicht vorgenommen worden sei, entstehe kein Erstattungsanspruch. Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2016, dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 22. Februar 2016, wies der Beklagte deren Widerspruch gegen den Bescheid zurück. Auf die am 4. März 2016 von der Klägerin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht den Bescheid vom 8. Dezember 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Februar 2016 aufgehoben. Die Voraussetzungen für einen teilweisen Widerruf nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG i. V. m. § 1 SächsVwVfZG lägen nicht vor. Es fehle bereits an den ein Widerrufsermessen eröffnenden Tatbestandsvoraussetzungen der herangezogenen Rechtsgrundlage. Zwar 13 14
8 ordne der vom Beklagten im Zuwendungsbescheid vom 13. April 2012 in Bezug genommene Zuwendungsbescheid zur Gesamtmaßnahme vom 24. März 2009 die Anwendbarkeit der ANBest-K und damit auch den in deren Nr. 3.1 in Bezug genommenen Abschnitt 1 der VOB/A an. In der Berücksichtigung des Angebots der Bieterin liege jedoch kein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 oder § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009. Ein Fehlen von geforderten Erklärungen und Nachweisen sei nicht ersichtlich. Die Bieterin habe alle geforderten Formblätter ihrem Angebot hinzugefügt. Die nicht ausgefüllten Formblätter 221, 222, 233 und 234 enthielten eine negative Erklärung. Hiervon habe die Klägerin nach einer Auslegung entsprechend §§ 133, 157 BGB ausgehen können. Bei der Auslegung komme es maßgeblich auch auf das Verständnis der potenziellen Vertragsparteien an. Dass keine Nachunternehmerleistungen angeboten worden seien, folge bereits daraus, dass die Bieterin in ihrem Angebotsschreiben vom 11. April 2012 ausdrücklich angegeben habe, alle Leistungen, sofern sie nicht in den Formblättern 233 und/oder 234 angegeben seien, im eigenen Betrieb auszuführen. Da die genannten Formblätter leer abgegeben worden seien, hätten sich für die Klägerin keine Zweifel an der Vollständigkeit der Erklärungen des nicht stattfindenden Nachunternehmereinsatzes ergeben. Ein separates Ausfüllen der Formblätter sei wegen dieser eindeutigen Erklärung nicht zu fordern gewesen und hätte sich als überspitzter Formalismus dargestellt. Dies habe, ohne dass es hierauf noch ankäme, auch der Verordnungsgeber erkannt, der in § 16 VOB/A 2016 die zwingende Nachforderung von fehlenden Erklärungen und Nachweisen durch den Ausschreibenden abgeschafft habe. Es seien von der Bieterin auch keine Änderungen vorgenommen worden. Auch wenn sich die Klägerin bezüglich der auf dem von der Bieterin selbst erstellten Formblatt „Angaben zur Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation (nach EFB 1a)“ hinsichtlich der Summen der ausgewiesenen Nachunternehmerleistungen noch einmal mit der Bieterin ins Benehmen gesetzt habe, habe keine Änderung an den Vergabeunterlagen oder anderweitig stattgefunden. Die Bieterin habe die so ausgewiesenen Leistungen nicht durch Nachunternehmern im Sinne der Vergabeunterlagen verstanden wissen wollen, was für die Klägerin ausweislich der Angaben der informatorisch in der mündlichen Verhandlung angehörten Bauamtsleiterin H..... auch von vornherein erkennbar gewesen sei. Das dazu geführte Aufklärungs- und Bietergespräch am 8. April 2012 habe keine irgendwie geartete Änderung oder ändernde Nebenabrede erbracht, weshalb hierin auch kein Verstoß gegen das Verhandlungsverbot aus § 15 Abs. 3
9 VOB/A 2009 zu sehen sei. Ein solches hätte im Übrigen auch nicht zwingend den (rückwirkenden) Angebotsausschluss zur Folge gehabt, da ein etwaiger Verstoß, genau wie übrigens eine bloße Widersprüchlichkeit im Angebot, nicht entsprechend in § 16 Abs. 1 VOB/A 2009 sanktioniert sei. Ob darüber hinaus die Jahresfrist für die angegriffene Entscheidung über den Teilwiderruf abgelaufen sei, könne wegen der Nichterfüllung des Widerrufstatbestandes offen bleiben. Gegen das ihm am 28. September 2017 zugestellte Urteil vom 15. August 2017 - 5 K 334/16 - hat der Beklagte mit am 17. Oktober 2017 beim Verwaltungsgericht Chemnitz eingegangenen Schriftsatz Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt und diesen mit Schriftsatz vom 23. November 2017 begründet. Daraufhin hat der Senat mit Beschluss vom 6. April 2020, der der Beklagten am 27. April 2020 zugestellt wurde, die Berufung zugelassen. Zur Begründung der Berufung trägt der Beklagte mit am 22. Mai 2020 beim Oberverwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz vor, der Teilwiderruf der Projektentscheidung mit Wirkung für die Vergangenheit hinsichtlich eines Zuwendungsbetrags von 8.996,66 € sei rechtmäßig. Die Klägerin habe gegen Nr. 3.1 ANBest-K verstoßen, wonach sie bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen Abschnitt 1 der VOB/A anzuwenden habe. In der vergaberechtlichen Spruchpraxis sei es anerkannt, dass auf Angebote mit widersprüchlichen Inhalten ein Zuschlag nicht erteilt werden dürfe, auch wenn sich dies nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der anzuwendenden vergaberechtlichen Bestimmungen ergebe. Derartige zum Ausschluss führende Widersprüche seien im Ergebnis seiner Gesamtbetrachtung sämtlicher Angebotsunterlagen im Angebot des Bieters enthalten und auch nicht durch Auslegung zu beseitigen. Die Angaben zu Nachunternehmerleistungen im Angebotsschreiben, in den Formblättern 233, 234 und im Formblatt EFB 1a seien nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt nicht in Einklang zu bringen. Eine Auflösung des Widerspruchs sei auch nicht aus der Aufgliederung der Einheitspreise nach EFB 223 möglich, weil dort keine Aussage zu den Leistungserbringern gemacht werde. Aufgrund der objektiven Widersprüchlichkeit der Angebotsinhalte sei die Rückfrage bzw. „Klärung“ im vorliegenden Fall wegen § 15 Abs. 3 VOB/A 2009 nicht vergaberechtskonform gewesen. Nach Auffassung des Beklagten liege darin keine Aufklärung im Sinne der Einholung ergänzender Informationen zum Angebot bei 15 16
10 ansonsten gleichbleibendem Inhalt gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2009, sondern eine wegen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots unzulässige Berichtigung des Angebotsinhalts. Wegen der Formalisierung des Vergabeverfahrens gingen Ungenauigkeiten grundsätzlich zu Lasten des Bieters. Darüber hinaus müsse sich eine Auslegung auch gerade aus dem Angebot selbst ergeben. Insofern sei der Verweis der Bauamtsleiterin auf die Kenntnis des Bieters aus vergangenen Aufträgen nicht nur unzulässig, sondern auch im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Bieter vergaberechtlich nicht haltbar. Im Übrigen sei eine derartige Auslegung auch nicht zwingend. Es könne für den Bieter immer Gründe geben, seine Verfahrensweise mit dem konkreten Angebot gerade anders zu gestalten, als er dies bei vergangenen Aufträgen getan habe. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass eine bloße Widersprüchlichkeit im Angebot nicht entsprechend § 16 Abs. 1 VOB/A 2009 zu sanktionieren sei, sei unzutreffend. Sie lasse unberücksichtigt, dass ein Fehlen von Erklärungen nicht nur dann angenommen werden könne, wenn die geforderten Erklärungen körperlich nicht vorlägen. Vielmehr sei dies auch dann der Fall, wenn sich dazu in dem Angebot widersprüchliche Angaben fänden. Insbesondere bei den Angaben zu den Nachunternehmerleistungen sei für den Auftraggeber eine widerspruchsfreie Angabe essenziell. Dies gelte nicht zuletzt, um abschließend beurteilen zu können, ob der Bieter auch geeignet sei, die Leistung zu erbringen. Zudem habe der Auftraggeber nur vertragliche Zugriffsmöglichkeiten zum Hauptauftragnehmer/Bieter, nicht aber auf dessen Nachunternehmer. Ein Nachforschen sei hier nicht zulässig gewesen. Dies hätte immer nur dazu führen können, dass der Bieter die eine oder die andere Aussage in seinem Angebot revidiere. Entweder sei das Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen zu ergänzen oder aber die Aussage zu den kalkulierten Nachunternehmerleistungen müsse zurückgenommen werden. Dies entspreche auch der Rechtsprechung der Vergabekammer des Bundes (BKartA Bonn, Beschl. v. 11. April 2016 - Vk 2 - 17/16 - juris). Die zwingende Nachforderung von Nachweisen und Erklärungen sei auch nicht vom Verordnungsgeber abgeschafft worden. Sie finde sich wortgleich in § 16a VOB/A 2016. Wegen des Verstoßes gegen vergaberechtliche Bestimmungen habe das Angebot von der Klägerin zwingend ausgeschlossen werden müssen. Die Jahresfrist sei nicht verletzt. Die Klägerin als Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts könne sich nicht auf die Jahresfrist berufen. Es fehle an der Schutzbedürftigkeit des Vertrauens des Adressaten. Zudem komme die Jahresfrist auch deswegen nicht zum
11 tragen, weil der Bewilligungsbescheid eine vorläufige Anteilsfinanzierung enthalten habe. Da durch den Bescheid vom 14. Januar 2014 im Hinblick auf den gegenständlichen Betrag ebenfalls nur eine vorläufige Festsetzung erfolgt sei, sei eine endgültige Festsetzung erst mit dem hier angegriffenen Bescheid vom 8. Dezember 2015 erfolgt. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Chemnitz vom 15. August 2017 - 5 K 334/16 - zu ändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die vom Beklagten zugrunde gelegte Annahme, das Angebot sei objektiv widersprüchlich und nicht mehr einer Auslegung zugänglich und deshalb auszuschließen, berücksichtige nicht die vergaberechtliche Rechtsprechungsentwicklung, insbesondere nicht die als Reaktion auf die Rechtsprechung der Vergabegerichte und des Bundesgerichtshofs in Vergabesachen erfolgte Änderung der VOB/A 2009. Tatsächlich habe es bis 2009 eine gefestigte vergaberechtliche Rechtsprechung, dass gerade auch kleinste Unvollständigkeiten oder kleinste Widersprüche im Angebot selbst sowie in den mit dem Angebot eingereichten Unterlagen und Erklärungen zum Ausschluss von der Vergabe und zur Nichtberücksichtigung des Angebots führen könnten, gegeben. In der bis 2009 geltenden VOB/A 2006 sei dieser Ausschluss rechtsdogmatisch von der Rechtsprechung an dem damaligen § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b festgemacht worden, wonach solche Angebote ausgeschlossen würden, die nicht dem damaligen § 21 Nr. 1 Abs. 1 bis 3 VOB/A entsprächen. Es sei angenommen worden, dass noch aufklärungsbedürftige, auslegungsbedürftige Angebote in Wirklichkeit eine Änderung an den Verdingungsunterlagen bedeuten würden. Faktisch habe dieser streng formalistische Ansatz in der Vergaberechtsprechung dazu geführt, dass entgegen dem eigentlichen Vergabezweck häufig selbst die wirtschaftlichsten Angebote ausgeschlossen worden seien, so dass der eigentliche Zweck der Vergabe, nämlich 17 18 19
12 öffentliche Haushaltsmittel zu schonen, oftmals leer gelaufen seien. Aus diesem Grund sei die Änderung der VOB/A 2009 vorgenommen worden. In den allgemeinen Ausführungen des Einführungserlasses werde klargestellt, dass einzelne fehlende Preisangaben nicht mehr zwangsläufig zum Ausschluss des Angebotes führen würden, vielmehr könne das betreffende Angebot unter bestimmten Voraussetzungen dennoch gewertet werden. Mit diesen Regelungen sollten der Ausschluss von Angeboten aus vielfach rein formalen Gründen verhindert und damit die Anzahl der am Wettbewerb teilnehmenden Angebote nicht unnötig reduziert werden. Zu § 16 VOB/A, der die früheren §§ 23 und 25 der VOB/A 2006 ersetze, heiße es im Einführungserlass, dass nach den neuen Regelungen auch Angebote zuzulassen seien, die lediglich formale oder unwesentliche Mängel beinhalteten. Damit solle die hohe Ausschlussrate reduziert und ein umfassender Wettbewerb sichergestellt werden. Das Fehlen von Nachweisen und Erklärungen, z. B. auch eine Bieterangabe im Leistungsverzeichnis, sei kein Ausschlussgrund, wenn der Bieter die Nachweise und Erklärungen innerhalb einer festzusetzenden Frist nachreiche. Diese Passagen im Einführungserlass würden im Schrifttum und in der Kommentarliteratur als klare Absage an die bis 2010 diesbezüglich ergangene Rechtsprechung verstanden. Dies sehe wohl auch der BGH inzwischen selbst so (vgl. Jochem Gröning, Grenzen des Angebotsausschlusses wegen Änderung an den Vergabeunterlagen, NZBau 2020, 275 ff.). Eine wesentliche Änderung der 2010 in Kraft getretenen VOB/A 2009 sei es auch, dass mit § 15 eine Regelung in die VOB/A aufgenommen worden sei, die ausdrücklich als „Aufklärung des Angebotsinhalts“ überschrieben sei. Die Klägerin habe im Vergabeverfahren das betreffende Angebot genau so verstanden, wie es gemeint gewesen sei, nämlich dass Nachunternehmerleistungen nicht anfielen und alle Leistungen des Gewerbes von der Bieterin selbst, die auch im eigenen Unternehmen alle erforderlichen Fachkräfte und alle erforderlichen Abteilungen vorhalte, erbracht würden. Nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und Kommentarliteratur gelte bei VOB/A- Vergabeverfahren für die Zeit bis zur Zuschlagserteilung der Grundsatz der auftragnehmerfreundlichen Auslegung. Die Auslegung habe gemäß §§ 133, 157 BGB festzustellen, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen müsse. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass ein Bieter den Zuschlag erhalten und deshalb im Zweifel ein ausschreibungskonformes Angebot abgeben wolle. Vor diesem Hintergrund habe auch die Klägerin zunächst davon ausgehen können, dass der Bieter sich in vollem
13 Umfange VOB/A-konform erklärt habe. Auf dem Formblatt für Nachunternehmerleistungen habe es keine Angabe gegeben, so dass sich an diese Erklärung auf dem Formblatt der Bieter auch habe festlegen lassen wollen. Zudem hätten unterschiedliche Vergabeunterlagen unterschiedliche Qualität und Wertigkeit. Vorrang in der Auslegung habe immer das, was Angebot im engeren Sinne sei. Die Kalkulation habe erst auf der dritten Stufe des Vergabeverfahrens Bedeutung und sei deshalb auch nur drittrangig zu berücksichtigen. Selbst wenn man jedoch von einer Widersprüchlichkeit des Angebotes ausgehen und keinen Raum für eine Aufklärung sehen würde, würde das nach § 49 Abs. 3 VwVfG nicht zwingend einen Widerruf oder Teilwiderruf auslösen. Sinn und Zweck der Bindung von Fördermitteln an das Vergaberecht sei es, Haushaltsmittel zu schonen. Deshalb sei nach wie vor das hauptausschlaggebende Zuschlagskriterium im Rahmen des wirtschaftlichsten Angebots der Preis. Somit sei zu berücksichtigen, dass selbst dann, wenn es sich um einen Vergaberechtsverstoß handeln würde, hier dem damit verfolgten Zweck Rechnung getragen worden sei. Es sei der Zuschlag letztlich an den Bieter mit dem tatsächlich objektiv wirtschaftlichsten Angebot erteilt worden. Der Ausschluss hätte dazu geführt, dass ein mehrere Tausend Euro teureres und damit deutlich nicht mehr wirtschaftliches Angebot hätte angenommen werden müssen. Zudem seien die Schwere und der Grad des Vergabeverstoßes zu berücksichtigen. Hier liege kein offenkundiger oder gar eindeutiger Fall vor. Gerade auch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zeige, dass man einen entsprechenden Vergaberechtsverstoß selbst durch spezialisierte Fachjuristen einer darauf spezialisierten Kammer des Verwaltungsgerichts für als nicht gegeben ansehen und die Art und Weise der Vergabe als zutreffend bewerten könne. Die Klägerin habe sich deshalb selbst bei einem „Grenzfall“ im Zweifel zugunsten des wirtschaftlichsten Angebots und für die weitere Teilnahme eines Bieters am Wettbewerb entscheiden können. Deshalb sei ein möglicher Vergabeverstoß so gering und zu vernachlässigen, dass die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens hier nicht zum Widerruf hätte führen dürfen. Auch europarechtlich bestehe keine Pflicht zum Einschreiten. Nr. 24 der COCOF 07/0037/03.DE sehe beim Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung eine Kürzung von 10 % vom Auftragswert, der auf 5 % vermindert werden könne, vor. Wie die dort aufgeführten Beispiele zeigten, sei europarechtlich der Gleichbehandlungsgrundsatz erst bei Willkür oder einer Sonderbehandlung verletzt. Beides setze einen bewussten und damit vorsätzlichen Verstoß gegen die
14 Wettbewerbsgleichheit voraus. Es fehle auch an einem im Vorspann der Tabelle genannten Risiko für den Gemeindehaushalt. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang (3 Aktenordner) Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den angegriffenen Bescheid vom 8. Dezember 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Februar 2016 im Ergebnis zu Recht aufgehoben, weil er rechtswidrig ist und die Klägerin in ihrem Recht aus § 1 Satz 1 SächsVwVfZG, § 49 VwVfG sowie ihrem Recht auf Gleichbehandlung, das als Ausfluss des Rechtsstaatsgebots (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG), auch im Verhältnis der Hoheitsträger untereinander gilt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 2. Februar 1998 - 2 B 4.98 -, juris Rn. 9), verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Voraussetzungen für einen teilweisen Widerruf des Zuwendungsbescheids vom 16. April 2012 in Gestalt des Bescheids vom 21. Januar 2014 in Höhe von 8.996,66 € lagen nicht vor. 1. Es bedurfte hier eines Widerrufs des Zuwendungsbescheids. Zwar mag sich der ursprüngliche Zuwendungsbescheid vom 16. April 2012 wegen der Anteilsfinanzierung der anfallenden zuwendungsfähigen Kosten, der unbestimmten und zukunftsoffenen Festlegung der Zuschusshöhe und dem Erfordernis einer Verwendungsnachweisführung (vgl. BVerwG, Urt. v. 15. März 2017 - 10 C 1.16 -, juris Rn. 15 zu einem ähnlichen Fall) möglicherweise nur als vorläufiger Zuwendungsbescheid darstellen - was offenbleiben kann. Selbst wenn auch der Bescheid vom 21. Januar 2014 wegen der weiterhin unbestimmten und zukunftsoffenen Festlegung der Zuschusshöhe hinsichtlich des unter Vorbehalt des Klageverfahrens gestellten - und hier umstrittenen - Teils von 11.995,55 € der zuwendungsfähigen Ausgaben bzw. 8.996,66 € der Zuwendung insoweit noch keine 20 21 22 23
15 abschließende Festsetzung enthalten haben sollte - was ebenfalls offenbleiben kann -, wäre dieser Vorbehalt und mithin die mögliche Vorläufigkeit der Festsetzung mit der Rücknahme des feststellenden Bescheids im Klageverfahren und dessen Erledigterklärung am 24. November 2015 und somit vor Erlass des Bescheids vom 8. Dezember 2015 entfallen. Auch insoweit enthielt der Bescheid vom 21. Januar 2014 jedenfalls zu diesem Zeitpunkt eine abschließende Festsetzung der Fördersumme. Für eine weiterhin nur vorläufige Festsetzung nach Abschluss der Prüfung der Verwendungsnachweise hätte es im Übrigen auch an dem erforderlichen Sachgrund gefehlt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2009 - 3 C 7.09 -, juris Rn. 21). 2. Der hier allein in Betracht kommende Widerrufsgrund nach § 1 Satz 1 SächsVwVfG i. V. m. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG liegt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht vor. Die Klägerin hat nicht gegen die Auflage des Bewilligungsbescheids, vergaberechtliche Regelungen zu beachten (vgl. Nr. 3.1 ANBest-K), verstoßen. Das Verwaltungsgericht geht zunächst zutreffend davon aus, dass die Klägerin durch die in dem Zuwendungsbescheid in Bezug genommene Nebenbestimmung des Rahmenbescheids (Nr. 3.1 ANBest-K) zur Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften des Abschnitts 1 der VOB/A verpflichtet war. Maßgeblich ist hier die zur Zeit der Ausschreibung und des Vergabeverfahrens gültige Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil A Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen Ausgabe 2009 (Bekanntmachung vom 31. Juli 2009, BAnz. Nr. 155a vom 15.Oktober 2009, geändert durch Bekanntmachung vom 19. Februar 2010, BAnz. Nr. 36 vom 5. März 2010). Das Verhalten der Klägerin steht jedoch im Einklang mit den Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen 2009. Sie hat das Angebot der Dachdeckerei W...... zu Recht nicht von der Vergabe ausgeschlossen und der Dachdeckerei zu Recht den Zuschlag erteilt. Nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b und c VOB/A 2009 sind Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 und 5 nicht entsprechen, d. h. u. a. bei Änderung an den Vergabeunterlagen und auch grundsätzlich, wenn die Angebote nicht die geforderten Preise erhalten oder geändert werden. Fehlen dagegen Erklärungen (§ 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2009), führt das nicht zwingend zum 24 25 26
16 Ausschluss. Gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2009 darf bei Ausschreibungen der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung von einem Bieter u. a. Aufklärung verlangen, um sich über das Angebot selbst und die geplante Art der Durchführung sowie über die Angemessenheit der Preise, wenn nötig durch Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen), zu unterrichten. Nach § 15 Abs. 3 VOB/A 2009 sind Verhandlungen, besonders über Änderung der Angebote oder Preise, unstatthaft, außer wenn sie bei Nebenangeboten oder Angeboten aufgrund eines Leistungsprogramms nötig sind, um unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs und daraus sich ergebende Änderungen der Preise zu vereinbaren. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts fehlten ursprünglich in dem von der Bieterin angegebenen Angebot eindeutige Erklärungen über Nachunternehmerleistungen (a). Da das Fehlen von Erklärungen - außer über die geforderten Preise - indes nach der VOB/A 2009 nicht (mehr) zum zwingenden Ausschluss führt, durfte die Klägerin, vertreten durch die I... R...., das betroffene Bieterunternehmen nicht vom weiteren Vergabeverfahren ausschließen, ohne es zuvor zu einer Aufklärung über den Inhalt des Angebots aufzufordern und ihm Gelegenheit zu geben, den Tatbestand der Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen (b). Auf die Nachfrage hat das Unternehmen die Widersprüchlichkeit fristgerecht ausgeräumt. Darin liegt keine unstatthafte Preisverhandlung oder Angebotsänderung (c). a) Es entspricht gefestigter vergaberechtlicher Rechtsprechung, dass vom Bieter Angaben dazu verlangt werden können, welche Teile der angebotenen Leistung von Nachunternehmern erbracht werden sollen und welcher Teil des Angebotspreises auf diese Nachunternehmerleistungen entfällt, und dass der Bieter diese verlangten Angaben vollständig und widerspruchsfrei vorzunehmen hat und sein Angebot bei Widersprüchen von der Wertung auszuschließen sein kann (vgl. z. B. OLG Dresden, Urt. v. 8. Mai 2013 - Verg 1/13 -, juris Rn. 6). Unter "Erklärungen" i. S. v. § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2009 sind nicht nur solche Angaben zu verstehen, die die ausgeschriebenen Leistungspositionen selbst betreffen. Zu den "Erklärungen" gehören auch sonstige Erklärungen wie Angaben nach den Formblättern EFB-Preis (vgl. BGH, Urt. v. 18. September 2007 - X ZR 89/04 -, juris Rn. 10). Hier lag ein Widerspruch auf den ersten Blick deshalb vor, weil im Antrag und in den Formblättern 233 und 234 27 28
17 keine Nachunternehmerleistungen angegeben waren, in den beigefügten Angaben zur Preisentwicklung bei Zuschlagskalkulation (nach EFB 1a) jedoch Nachunternehmerleistungen (Herstellungskosten 15.269,03/Angebotssumme 15.832,04; VAS 483) aufgeführt werden. Damit waren die Erklärungen zu Nachunternehmerleistungen aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Angebotsempfängers (vgl. §§ 133, 157 BGB) zunächst widersprüchlich. Das Verständnis der "Nachunternehmerleistungen" des Klägers für betriebsinterne Zwecke dahingehend, dass es sich um Leistungen eigenständiger Betriebsteile handelt, war aus den Angaben zur Preisentwicklung allein nicht zu erkennen. Üblicherweise werden unter Nachunternehmern außenstehende dritte Unternehmen verstanden, mit denen der Auftragnehmer Verträge abschließt, durch die sich jene zur Erbringung der Leistung an Stelle des Bieters verpflichten; konzernabhängige Unternehmen und Betriebsteile gehören nicht dazu (vgl. OLG München, Beschl. v. 29. November 2007 - Verg 13/07 - , juris Rn. 52). Entgegen der Auffassung der Klägerin lassen sich diese Widersprüche auch nicht im Wege der Auslegung ausräumen. Die zusätzlich beigefügten Angebotspreise und das Leistungsverzeichnis enthalten zwar keine Angaben über Nachunternehmer. Sie lassen aber auf der anderen Seite auch nicht eindeutig erkennen, dass alle dort ausgeführten Leistungen von der Bieterin selbst durchgeführt werden. Vielmehr fehlen Angaben zum Ausführenden. Auch dass sich die Widersprüchlichkeit aus Unterlagen ableitet, die verschiedenen Wertungsstufen des Vergabeverfahrens zuzuordnen sind, beseitigt nicht den Widerspruch. Ein Grundsatz, dass Unterlagen früherer Wertungsstufen oder die zum Angebotsinhalt selbst gehörenden Unterlagen bei der Auslegung vorrangig zu berücksichtigen sind, lässt sich nicht begründen. Die Tatsache, dass die Bieterin auch bei vergangenen gegenüber der Klägerin abgegebenen Angeboten und erbrachten Leistungen keine Nachunternehmer benannt oder herangezogen hatte, lässt einen eindeutigen Rückschluss auf dieses Vergabeverfahren nicht zu. Dies gilt auch für den Grundsatz der „bieterfreundlichen Auslegung“. Die Heranziehung von Nachunternehmern ist jedenfalls bis zu einem bestimmten Prozentsatz zulässig und nicht vergaberechtswidrig, so dass nicht zugunsten des Bieters von einer Nichtheranziehung von Nachunternehmern ausgegangen werden kann. Auch der Beurteilung der Bauamtsleiterin kann allenfalls indizielle Bedeutung zukommen. 29
18 Maßgeblich bleibt jedoch der objektive Empfängerhorizont. Bei objektiver Betrachtung bleibt das abgegebene Angebot widersprüchlich. b) Im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten bestand aber keine zwingende Verpflichtung, das Angebot von der Vergabe auszuschließen. Vielmehr war die Klägerin berechtigt und auch verpflichtet, das von einem Ausschluss seines Angebots betroffene Bieterunternehmen zuvor zu einer Aufklärung über den Inhalt des Angebots aufzufordern und ihm Gelegenheit zu geben, den Tatbestand der Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen. Das Angebot enthielt die geforderten Preise und Preisaufstellungen. Fehlend oder widersprüchlich waren nur die geforderten Erklärungen zu den Nachunternehmerleistungen, die aber selbst nicht Teil des Angebots (vgl. BGH, Urt. v. 10. Juni 2008 - X ZR 78/07 -, juris Rn. 10) und damit auch keine Preisangaben sind. Für die Erklärungen zu den Nachunternehmerleistungen gilt somit nicht § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 und damit die Ausschlusspflicht nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c VOB/A 2009, sondern § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2009, wonach die Angebote die geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten müssen. Ein Verstoß gegen § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2009 ist bei den Ausschlussgründen in § 16 VOB/A 2009 nicht genannt und führt deshalb nicht zwingend zum Ausschluss. Wie die Klägerin zutreffend ausführt, ist dann, wenn ein Widerspruch in den Angebotsunterlagen im Wege der Auslegung nicht zweifelsfrei zu ermitteln ist, die Auftraggeberin nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2009 regelmäßig nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, von der Bieterin Aufklärung über das Angebot zu verlangen. Bei einem infolge einer Widersprüchlichkeit wahrscheinlichen Eintragungsfehler reduziert sich das ansonsten bestehende Aufklärungsermessen zu einer Aufklärungspflicht. Das Bieterunternehmen ist vom Auftraggeber zu einer Aufklärung des Angebots aufzufordern und ihm ist Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen (vgl. zum inhaltsgleichen § 15 Abs. 5 VgV: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2. August 2017 - VII - Verg 17/17 -, juris Rn. 38; zu Nachunternehmerleistungen und dem inhaltsgleichen § 15 VOB/A-EG: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. Oktober 2015 - VII - Verg 35/15 -, juris Rn. 34 ff.). Gemäß der Intention der VOB/A 2009, Angebotsausschlüsse aus lediglich formalen 30 31 32
19 Gründen nach Möglichkeit zu vermeiden, darf der öffentliche Auftraggeber Angebote, die bei Vorliegen formaler Mängel wegen widersprüchlicher Angaben (Erklärungen oder Nachweise) an sich „ausschlusswürdig“ sind, nicht ohne weiteres von der Wertung ausnehmen, ohne dass von einem Ausschluss bedrohte Bieterunternehmen zuvor zu einer Aufklärung über den Inhalt des Angebots aufgefordert und ihm Gelegenheit gegeben zu haben, den Tatbestand der Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen (vgl. für Widersprüchlichkeiten bei Nachunternehmer- und Eigenleistungen: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. Oktober 2015 a. a. O. Rn. 35 f.). Auch der Bundesgerichtshof geht bei Widersprüchen im Angebot (im Fall: zu der Verwendung eigener allgemeiner Geschäftsbedingungen) - obiter - davon aus, dass eine Klarstellung des Angebotsinhalts gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EU 2009 (inhaltsgleich zu § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2009) erfolgen müsse (BGH, Urt. v. 18. Juni 2019 - X ZR 86/17 -, NVwZ 2019, 1539 Rn. 21). Anders war es nach der VOB/A 2006, der eine Regelung wie § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b und c VOB/A i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2009, wonach das Fehlen von Erklärungen grundsätzlich nicht zum Ausschluss führt, nicht enthielt. Beim Fehlen von Erklärungen griff deshalb die allgemeine Bestimmung des § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A 2006 ein, wonach Angebote, die der Anforderung des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/A 2006 nicht entsprechen, auszuschließen sind. Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/A 2006 legt der Auftraggeber fest, in welcher Form die Angebote einzureichen sind. Nach der Rechtsprechung zur VOB/A 2006, auf die sich der Beklagte zur Stützung seiner Auffassung beruft, führte deshalb das Fehlen von verlangten Unterlagen oder ihre Widersprüchlichkeit regelmäßig zum (zwingenden) Angebotsausschluss (vgl. z. B. BGH, Urt. v. 18. September 2007 - X ZR 89/04 -, juris Rn. 9). Diese Rechtsprechung wurde aber zwischenzeitlich vom Bundesgerichtshof mit Inkrafttreten der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen 2009 aufgegeben (BGH, Urt. v. 18. Juni 2019 - X ZR 86/17 -, NVwZ 2019, 1539 Rn. 21 bis 23 m. w. N.). c) Die fristgemäß erfolgte Erklärung des Dachdeckermeisters beinhaltete auch nur eine Klarstellung des Inhalts und keine unzulässige Abänderung des Angebots. 33 34
20 Werden Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen, führt dies gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b und § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A zum Ausschluss von der Vergabe. Gemäß § 15 Abs. 3 VOB/A 2009 sind Verhandlungen, besonders über die Änderung der Angebote oder Preise, grundsätzlich unstatthaft. Hier handelt es sich indes um die Behebung einer offensichtlichen Unrichtigkeit und nicht die Abänderung des Angebots oder der Vergabeunterlagen. Die Bieterin hat in ihren Angaben zur Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation fälschlich den Begriff „Nachunternehmerleistungen“ anstelle z. B. des Begriffs „Leistungen des Betriebsteils Klempnerei“ verwand. Es geht deshalb nicht um eine materielle Änderung von Angaben, sondern die Behebung eines Schreibversehens (vgl. zur Zulässigkeit nach dem heutigen § 16a VOB/A n. F. in solchen Fällen auch: Frister, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 7. Aufl. 2020 Rn. 20). Insofern liegt der Fall hier auch anders als in dem vom Bundesgerichtshof am 18. September 2007 - X ZR 89/04 - (juris) zur Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen 2006 entschiedenen Fall, wo keinerlei Angaben zu Nachunternehmern in Unterlagen gemacht wurden und die Bieterin in einem späteren Gespräch erklärte, den Rohbau selbst ausführen und im Übrigen vorwiegend Subunternehmer aus der Region einschalten zu wollen; sie sich mithin den Umfang der Einbeziehung von Nachunternehmern offen halten wollte, was die Gefahr der Manipulation und damit eines Eingriffs in die Wettbewerbsstellung der Bieter begründet. Gleiches gilt für den von dem Beklagten zitierten Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes (BKartA Bonn) vom 11. April 2016 - VK 2 - 17/16 - (juris), wo sich die Antragstellerin bewusst die genaue Aufteilung der Baustellengemeinkosten offen gehalten hatte, um bei späteren Nachtragsverhandlungen entsprechend der angefallenen Änderung diese entweder vollständig dem Umsatz oder aber der Zeit zuordnen zu können (vgl. Rn. 88). Im vorliegenden Fall erfolgte lediglich eine Korrektur einer formal fehlerhaften Angabe; die Dachdeckerei wollte sich nicht den Einsatz von Nachunternehmern offenhalten. Für derartige Fälle geht auch die Vergabekammer in der genannten Entscheidung von einer Korrekturmöglichkeit nach Rückfrage aus (vgl. Rn. 91, 92 und 96). Die Klägerin hat somit zutreffend nach der zulässigen und gebotenen Aufklärung der Dachdeckerei W......, die das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hatte, den Zuschlag 35 36 37
21 erteilt. Mangels Vergabefehler war ein Widerruf der Zuwendung in Höhe von 5 % der Teilsumme wegen eines Auflagenverstoßes nicht gerechtfertigt. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 Satz 1, § 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Rechtsmittelbelehrung Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Sächsischen Oberverwaltungsgericht, Ortenburg 9, 02625 Bautzen, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24. November 2017 (BGBl. I S. 3803) in der jeweils geltenden Fassung einzulegen. Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung und der Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung einzureichen. In der Begründung der Beschwerde muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden. In Rechtstreitigkeiten aus dem Beamtenverhältnis und Disziplinarrecht kann auch die Abweichung des Urteils von einer Entscheidung eines anderen Oberverwaltungsgerichts vorgetragen werden, wenn es auf diese Abweichung beruht, solange eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist. Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. 38
22 Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Ein Beteiligter, der zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten. gez.: Dehoust Drehwald Groschupp

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 23 und 25 der VOB/A
§ 36 VwVfG
§ 16 VOB/A
§ 16a VOB/A
§ 49 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A
§ 15 Abs. 3 VOB/A
§ 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG
§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 15 Abs. 3

9
VOB/A
§ 16 Abs. 1 VOB/A
§ 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A
§ 21 Nr. 1
Abs. 1 bis 3 VOB/A
§ 49 Abs. 3 VwVfG
§ 1 Satz 1
SächsVwVfZG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 Satz 1
SächsVwVfG
§ 13 Abs.
1 Nr. 4 VOB/A
§ 13 Abs. 1
Nr. 3 VOB/A
§ 21 Nr. 1
Abs. 1 Satz 1 VOB/A
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2020, 275
NVwZ 2019, 1539
6 A 954/17
5 K 334/16
S
5 K 334/16
5 K
334/16
2 B 4.98
10 C 1.16
3 C 7.09
X ZR 89/04
X ZR 78/07
X ZR 86/17