Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2011-09-12, Aktenzeichen 3 Wx 44/10
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2011:0912.3WX44.10.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1. wird der Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgericht – Norderstedt vom 15. Februar 2010 aufgehoben. Das Nachlassgericht wird angewiesen, der Beteiligten zu 1. den beantragten Erbschein, der sie als Alleinerbin des Erblassers ausweist, zu erteilen.
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren sind nicht zu erheben. Eine Kostenerstattung wird nicht angeordnet.
Der Geschäftswert beträgt 40.000,00 €.

Tatbestand:
Der am … verstorbene Erblasser ist Vater der Beteiligten zu 2. und 3. Er war insgesamt … verheiratet, die … Ehefrau … verstarb am …. Die beiden Söhne des Erblassers entstammen früheren Ehen des Erblassers.
Im Dezember … lernte der Erblasser die Beteiligte zu 1. kennen.
Die Beteiligte zu 1. hat am 06.08.2009 bei dem Amtsgericht Norderstedt einen Erbschein beantragt, wonach sie Alleinerbin des Erblassers sei.
Zur Begründung hat die Beteiligte zu 1. ausgeführt, der Verstorbene habe sie durch eine handschriftlich abgefasste letztwillige Verfügung zu seiner alleinigen Erbin bestimmt. Der Erblasser habe das Testament selbst geschrieben und über eine Mitarbeiterin Y zu dem Notar X gebracht, der das Testament sodann dem Erblasser wieder habe zukommen lassen.
Nunmehr könne das Testament nach dem Tod des Erblassers nicht mehr in seiner Wohnung aufgefunden werden. Die Beteiligte zu 1. habe den Inhalt des Testaments aber gekannt. Es habe folgenden Wortlaut gehabt:
Testament
Im Vollbesitz meiner geistigen Verfassung setze ich, …, geboren am … in …, Frau …, geboren am … in … zu meiner Alleinerbin ein. Über Frau … wird Frau … dafür Sorge tragen, dass meine Enkelkinder bedacht werden.
Nach dem Ableben des Erblassers habe der Notar X, der das Testament also gekannt habe, die Beteiligte zu 1. darauf hingewiesen, sie sei Alleinerbin und demnach berechtigt, die Nachlassangelegenheiten zu besorgen.
Die Beteiligte zu 1. trägt zu den persönlichen Verhältnissen vor, sie habe sich am … mit dem Erblasser verlobt, eine Hochzeit sei für Juni … geplant gewesen. Die Beziehung zwischen ihr und dem Erblasser sei bis zu seinem Tod gleich geblieben, so dass das Testament nicht geändert worden sei.
Der Erblasser habe die gesetzliche Erbfolge ausschließen wollen. Zu dem Beteiligten zu 2. hätte er ursprünglich zwar eine gute Beziehung gehabt, das habe sich aber nach dem Tod der … Ehefrau, …, geändert…. Im Verlauf der Beratungsgespräche mit dem Notar X habe der Erblasser mehrmals betont, seinen Sohn … von seinem Nachlass ausschließen zu wollen. Mit dem Beteiligten zu 3. habe der Erblasser zwar keinen Konflikt, aber über einen langen Zeitraum keinen Kontakt gehabt.
Am 14.08.2009 haben die Beteiligten zu 2. und 3. beim Amtsgericht Norderstedt die Erteilung eines auf sie ausgestellten gemeinschaftlichen Erbscheins beantragt. Am 22.10.2009 haben sie beantragt, den Antrag der Beteiligten zu 1. zurückzuweisen.
Sie haben bestritten, dass der Erblasser die Beteiligte zu 1. durch handschriftlich abgefasste letztwillige Verfügung zur Alleinerbin eingesetzt habe. Ein notarielles Testament habe nicht vorgelegen und selbst wenn ein anderes Testament existiert hätte, so hätte der Verstorbene es wieder vernichtet, da es nicht seinem Willen entsprochen hätte. Das könne aus dem Umstand geschlossen werden, dass der Erblasser das Testament von dem Notar heraus verlangt habe. Das mache nur Sinn, wenn er es habe vernichten wollen.
Die Beteiligten zu 2. und 3. haben ein Verlöbnis des Erblassers mit der Beteiligten zu 1. bestritten. Es sei durchaus möglich, dass der Erblasser der Beteiligten zu 1. etwas versprochen und sie in dem Glauben gelassen habe, ihr etwas zuzuwenden, ohne dieses Versprechen tatsächlich einhalten zu wollen….
Das Amtsgericht hat in nichtöffentlicher Sitzung am 26.11.2009 die Beteiligte zu 1. gehört und die Zeugen Z, A und B vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung und Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Protokoll vom …
Mit Beschluss vom 15.02.2010 hat das Amtsgericht den Antrag der Beteiligten zu 1. auf Erteilung eines Erbscheins zurückgewiesen. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Beteiligte zu 1. Erbin des Erblassers geworden sei. Es sei nicht mit der gebotenen Sicherheit feststellbar, dass ein eigenhändig geschriebenes und unterschriebenes Testament mit dem beantragten Inhalt jemals formgültig bestanden habe. Zwar habe der Erblasser mehrfach bekundet, die Beteiligte zu 1. als Alleinerbin einsetzen zu wollen. Das ergebe sich aus den Anhörungen der Beteiligten zu 1. und den Angaben der Zeugen. Auch habe der Erblasser Kontakt mit dem Notar X gehabt. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, dass dieser konkrete Wille in ein formwirksames Testament geflossen sei. Die mehrfachen Kontakte zu dem Notar sprächen dafür, dass der Willensbildungsprozess bzw. die genaue Ausformulierung des Willens, auch hinsichtlich seiner Söhne und Enkel, noch angedauert habe. Nicht frei von Zweifeln bleibe, dass der Notar ein privatschriftliches Testament angeregt und jenes nach der Abfassung formell und inhaltlich kontrolliert und sodann an den Erblasser zurückgegeben habe. Eine eigenhändige Erbeinsetzung bedürfe nämlich keiner Richtigkeitskontrolle. Die Beteiligte zu 1. habe für das ungewöhnliche Verfahren auch keine plausible Begründung angeben können. Ein Notar hätte schließlich darauf hingewirkt, das Testament in gerichtliche Verwahrung zu nehmen. Da das nicht geschehen sei, spreche viel dafür, dass noch Klärungsbedarf bestanden habe. Wenn der Notar die Angelegenheit zurück in die Hände des Erblassers gelegt hätte, sei seine Bemerkung gegenüber der Beteiligten zu 1., sie sei Alleinerbin geworden, nachvollziehbar. Der Wille hierfür habe schließlich bestanden und sei dem Notar auch bekannt gewesen.
Es spreche zwar viel dafür, dass das Verhältnis des Erblassers zu dem Beteiligten zu 2. schwer gestört gewesen sei, jedoch habe kein Grund bestanden, den Beteiligten zu 3. zu enterben. Selbiges gelte auch für die Enkel. Vielmehr habe es sich bei dem Erblasser um einen konservativ geprägten Mann gehandelt, der sich seiner Verantwortung gegenüber den Beteiligten stets bewusst gewesen sei.
Die Anhörung der Beteiligten zu 1. überzeuge das Gericht nicht völlig….Schließlich könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Erblasser den Testamentsentwurf selbst wieder vernichtet und somit unwirksam gemacht habe. Nur so ließe sich ein Verschwinden des Testaments erklären. Der Beteiligte zu 2. habe schließlich keinen Schlüssel zur Wohnung des Erblassers und soweit er mit dem Verschwinden des Testaments in Verbindung gebracht werde, handele es sich um Vermutungen und Wahrnehmungen vom Hörensagen.
Gegen diesen ihr am 25.02.2010 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1. am 25.03.2010 Beschwerde eingelegt.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, es müsse als Tatsache gelten, dass der Erblasser ein eigenhändiges Testament zu ihren Gunsten errichtet habe. Der Willensbildungsprozess des Erblassers sei abgeschlossen gewesen. Der Erblasser habe die Beteiligte zu 1. noch an seinem Todestag als seine Alleinerbin bezeichnet. Das Testament habe weiter gegolten….
Die Beteiligten zu 2. und 3. sind dem entgegengetreten und verteidigen die Entscheidung des Amtsgerichts. Es sei nicht nachvollziehbar, wo das angebliche Testament geblieben sei; es befinde sich weder beim Notar noch in der Wohnung des Erblassers….
Hinsichtlich des Vorbringens der Beteiligten im Beschwerdeverfahren wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Der Senat hat die Beteiligten zu 1. und 2. persönlich angehört, sowie als Zeugen den Notar X, Frau Y und Frau Z vernommen. Auf die Protokolle vom 22. März 2011 und 16. August 2011 wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nach den §§ 58 ff. FamFG zulässig. Sie ist auch begründet. Die Beteiligte zu 1. ist nach der Überzeugung des Senats testamentarische Alleinerbin aufgrund eines am 19. April 2009 von dem Erblasser formwirksam errichteten handschriftlichen Testamentes geworden, auch wenn dieses Testament bislang nicht aufgefunden werden konnte.
1. Zum Nachweis eines testamentarischen Erbrechts ist gemäß den §§ 2355, 2356 I BGB grundsätzlich die Originalurkunde vorzulegen, auf die das Erbrecht gestützt wird. Das ist hier nicht geschehen. Vielmehr hat die Beteiligte zu 1. behauptet, ein Testament mit dem von ihr wiedergegebenen Inhalt habe tatsächlich existiert, sei aber unauffindbar.
Grundsätzlich besteht bei Unauffindbarkeit eines Testaments zwar keine Vermutung dafür, dass es der Erblasser vernichtet hat. Wer sich auf ein unauffindbares Testament beruft, muss aber die formgültige Errichtung und den Inhalt des Testaments beweisen und trägt im Erbscheinsverfahren insoweit die Feststellungslast. Die Errichtung eines nicht mehr vorhandenen Testamentes kann mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden. An den Nachweis sind wegen der für die Errichtung des Testaments geltenden Formstrenge (§§ 2231 ff. BGB) hohe Anforderungen zu stellen (BayObLG FamRZ 2005, 138 f; OLG München NJW-RR 2010, 1664; OLG Zweibrücken FamRZ 2001, 1313 ff; Hagena, in: MüKo BGB, 5. Auflage, § 2255, Rn. 16).
Der Senat ist von der formgültigen Errichtung des Testamentes des Erblassers im April 2009 mit dem Inhalt, dass die Beteiligte zu 1. zur Alleinerbin berufen worden ist, aufgrund des gesamten Akteninhalts, der Anhörung der Beteiligen zu 1. und 2. sowie der Zeugenvernehmung I. und II. Instanz überzeugt. Die hohen Beweisanforderungen können hier vor allem deshalb erfüllt werden und tragen die Überzeugung des Senats, weil ein mit den Anforderungen an eine wirksame Testamentserrichtung vertrauter Fachmann, nämlich der Zeuge Notar X, dieses Testament nach Vorlage durch den Erblasser gerade in seiner beruflichen Eigenschaft gesehen und darüber mit dem Erblasser gesprochen hat. Der Notar konnte gerade darüber auch eine Aussage machen. An die Beteiligung des Notars im Zusammenhang mit der etwaigen Errichtung des Testamentes knüpft das Nachlassgericht in seinem angefochtenen Beschluss eine Reihe von Vermutungen, die letztlich zu dem Ergebnis führen, dass trotz gegenteiliger Hinweise aus der dortigen Beweisaufnahme Zweifel am Vorliegen eines formgültigen Testamentes verblieben seien. Insoweit ist das Amtsgericht indes seiner Aufklärungspflicht nicht ausreichend nachgekommen, weil es den Notar zwar geladen aber nicht gehört hat, nachdem er auf seine Verschwiegenheitspflicht verwiesen hat.
Indes war die Vernehmung des Notars bei dem vorliegenden Sachverhalt im Rahmen der Amtsermittlungspflicht aus den §§ 2358 Abs. 1 BGB, 26 FamFG – denen das Nachlassgericht, aber in zweiter Instanz auch der Senat unterliegt – ersichtlich notwendig und liegt hier auch eine Konstellation vor, wo der Notar nach dem Versterben des Rechtssuchenden gerade in dessen Interesse, um nämlich seinen letzten Willen feststellen zu können, von seiner Verschwiegenheitspflicht nach § 18 Abs. 2, 2. Hs. BNotO befreit werden kann. Insoweit haben die Nachlassgerichte, vor denen der Notar aussagen soll, ein eigenes Antragsrecht (Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. A. 2008, § 18 Rn. 111). Der Senat hat demgemäß bei der für die Notaraufsicht zuständigen Präsidentin des Landgerichts Kiel unter Darstellung des Sachverhalts um Befreiung von der notariellen Verschwiegenheitspflicht gemäß § 18 Abs. 2, 2. Hs. BNotO für den Notar gebeten, die von dort unter dem 4. Januar 2011 erteilt worden ist (Bl. 136 d.A.).
Der Zeuge Notar X hat aber in jeder Hinsicht glaubhaft bekundet, dass der Erblasser in seinem Büro ein handschriftliches Testament in einem offenen Briefumschlag abgegeben hat, worüber er mit ihm, als er ein oder zwei Tage später wieder im Büro erschienen war, auch persönlich gesprochen habe. Der Zeuge hat deutlich gemacht, dass der Erblasser die Vorstellung oder Frage hatte, der Notar könne dieses privatschriftliche Testament in Verwahrung nehmen. Er – der Zeuge - habe ihm erklärt, dass ein Notar aber keine Verwahrstelle sei und welche andere Möglichkeiten insoweit bestünden. Der Erblasser habe das Testament dann wieder an sich genommen. Diese konkreten Hintergründe, warum nämlich einerseits das privatschriftliche Testament in die Hand des Notars gekommen und von dort andererseits an den Erblasser zurückgelangt ist, sprechen keinesfalls dafür, dass es sich bei dem Testament um einen bloßen Entwurf gehandelt haben und die Willensbildung des Erblassers nicht abgeschlossen gewesen sein könnte, wie das Amtsgericht noch ohne Kenntnis der konkreten Einzelheiten vermutet hat.
Der Erblasser hat mit dem Notar nach dessen weiterer Aussage sodann besprochen, dass der Beteiligte zu 2. vor dem Hintergrund bestehender Differenzen auf keinen Fall Erbe sein sollte. Alleinerbin solle seine Lebensgefährtin, die Beteiligte zu 1., werden. Der Notar hat weiter angegeben, er meine sich zu erinnern, dass dies der Inhalt des Testamentes gewesen sei. Wenn er weiter ausgesagt hat, dass ihm das Testament allerdings nicht mehr genau vor Augen stehe, ist für den Senat aber von Bedeutung, dass er insoweit ein zeitnah zu dem Gespräch gefertigtes Schreiben an den Erblasser vom 6. Mai 2009 vorlegen konnte, in dem es u.a. heißt: „1. Das mir seinerzeit handschriftliche Testament habe ich Ihnen im Original wieder ausgehändigt. 2. Sie waren sich noch nicht schlüssig darüber, wer schlussendlich ihr Erbe werden soll. Die von ihnen in dem handschriftlichen Testament Bedachte hat Bedenken geäußert, denen sie Rechnung tragen wollten…“.
Unter Berücksichtigung dieses Schreibens und der sonstigen Aussage bestehen für den Senat keine Zweifel, dass dem Notar ein formgültiges handschriftliches Testament vorgelegen hat, in dem die Beteiligte zu 1. als Alleinerbin eingesetzt worden ist. Der Notar hat dazu auch unzweideutig auf Nachfrage ausgesagt, es habe sich nicht etwa um einen Entwurf gehandelt. Der Notar hat auch in dem zeitnah zur Vorlage des handschriftlichen Testamentes gefertigten Schreiben keinerlei Hinweise gegeben, dass der ihm vorgelegte Text als Testament etwa nicht formgültig sei. Wäre dies der Fall gewesen, hätte sich ein Hinweis etwa in dem Schreiben vom 6. Mai 2009 aufgedrängt und wäre der Notar zu einem solchen Hinweis angesichts des Hintergrundes seiner Befassung mit der Angelegenheit auch verpflichtet gewesen.
Der Notar hat bei seiner Vernehmung als Zeuge in diesem Zusammenhang aber auch deutlich werden lassen, dass das ihm vorgelegte handschriftliche Testament auch nicht im Hinblick auf die in dem Schreiben vom 6. Mai 2009 angesprochenen Bedenken der dort Bedachten etwa als Entwurf zu verstehen war. Vielmehr war von Seiten des Erblassers der dort niedergelegte Wille, dass die Lebensgefährtin Alleinerbin werden solle, eindeutig, wie in dem Gespräch des Erblasser mit ihm - von dem Zeugen insoweit sicher erinnert – auch noch einmal bestätigt worden sei. Der Erblasser habe allerdings noch einmal in einen Dialog mit der Beteiligten zu 1. eintreten wollen, nämlich im Hinblick auf deren geäußerte Bedenken, ob sie sich in eine etwaige Auseinandersetzung mit dem Sohn des Erblassers, nämlich dem Beteiligten zu 2., hineinbegeben sollte. Dann aber war der Willensbildungsprozess des Erblassers selbst zunächst abgeschlossen und ging es nur um die Frage, ob die Beteiligte zu 1. die Berufung zur Erbin annehmen wolle. Deshalb lag auch nach Angaben des Zeugen Notar X gerade nicht nur ein bloßer Entwurf eines Testamentes vor.
Die Beteiligte zu 1. hat aber bei ihrer Anhörung plausibel und glaubwürdig angegeben, im Gespräch mit dem Erblasser letztlich gesagt zu haben, dass sie das Erbe annehmen wolle. Die Richtigkeit dieser Angabe wird – wenn auch nur als Zeugin vom Hörensagen – von der Zeugin Y bestätigt. Sie hat ausgesagt, die Beteiligte zu 1. habe ihr gesprächsweise zunächst ca. 5 Wochen vor dem Tod – es könnte auch 2 Monate davor gewesen sein - mitgeteilt, sie solle etwas erben, wolle das aber wegen befürchteten Streits in der Familie nicht. Später habe sie dann aber gerade berichtet, es gebe nun doch ein Testament und dass sie begünstigt worden sei.
Die Überzeugungsbildung des Senats im Hinblick auf die Angaben des Zeugen Notar X zu einem formgültigen Testament mit Alleinerbeneinsetzung der Beteiligten zu 1. wird gestützt durch die Aussage der Zeugin Z, der Nichte des Erblassers, die ihm nahe stand. Diese hat sehr anschaulich und detailreich die besondere Beziehung zwischen dem Erblasser und der Beteiligten zu 1. in den letzten Lebenswochen des Erblassers geschildert, insbesondere seinen Bericht anlässlich eines gemeinsamen Restaurantbesuches über die vorausgegangene Verlobung mit der Beteiligten zu 1. Sie hat aber vor allem glaubwürdig aussagen können, dass der Erblasser ihr noch vier Tage vor seinem Tod berichtet habe, er habe ein Testament gemacht und die Beteiligte zu 1. als Alleinerbin eingesetzt. Der Notar X habe dies geprüft. Danach hat der Erblasser noch vier Tage vor seinem Tod die Fortexistenz gerade des von dem Zeugen Notar X eingesehenen Testamentes gegenüber dieser Zeugin bestätigt.
Der Senat hat an der Glaubwürdigkeit der Zeugin Z keine Zweifel….
2. Der Senat hat nicht verkannt, dass im Grundsatz allerdings eine letztwillige Verfügung ihrem vollen Umfang nach feststehen muss, wenn Rechte aus ihr hergeleitet werden sollen. Ist nur ein Teil der testamentarischen Verfügung feststellbar, so ist wegen Ungewissheit über den Inhalt und Umfang einer der mehreren Verfügungen der Umfang auch der bekannten Verfügung zum mindesten in wirtschaftlicher Beziehung unbestimmt. Das gilt auch dann, wenn feststellbar ist, dass der Erblasser eine bestimmte Person zum Alleinerben eingesetzt hat, weil ohne Kenntnis der weiteren Verfügungen – etwa von Vermächtnisanordnungen – nicht zu ermitteln ist, wie der Erblasser seinen Nachlass wirtschaftlich aufteilen wollte. Eine Ausnahme greift aber dann ein, wenn trotz der mangelnden Feststellbarkeit eines Teils des Testamentes der Gesamtwille des Erblassers insoweit erkennbar ist, dass ohne Rücksicht auf den Inhalt und Umfang des nicht festgestellten Teils des Testamentes der feststellbare Teil Bestand haben soll und dieser Teil durch die Unbestimmtheit der nicht bekannten Verfügungen seinem Umfang nach nicht wesentlich berührt wird (BGH Urt. v. 9.12.1954, IV ZR 92/54, LM § 2085 BGB Nr. 1; BayObLGZ 1967, 197, 206 f).
Indes hat der Senat im vorliegenden Fall keinen Anhalt, dass das Testament außer der Alleinerbeneinsetzung der Beteiligten zu 1. eine andere, die Alleinerbin bindende und ihr Erbe in wirtschaftlicher Hinsicht seinem Umfang nach wesentlich berührende Anordnung, insbesondere eine Vermächtnisanordnung, enthält. Der Notar X hat als Zeuge bestätigt, dass es sich bei dem Testament nach seiner Erinnerung um einen kürzeren Text handelte. Er könne nicht sagen, ob dort Enkel oder sonstige Personen angesprochen oder bedacht worden seien. Der Zeuge hat jedenfalls keinen Anhalt nach seiner Erinnerung wiedergeben können, dass die Alleinerbeneinsetzung der Beteiligten zu 1. durch andere testamentarische Anordnungen wirtschaftlich wesentlich berührt worden wäre. Es liegt aber nahe, dass solche Anordnungen angesichts des kurzen Textes des Testamentes und der durchaus vorhandenen Kenntnis des Notars von der Lebenssituation des Erblassers von ihm erinnert worden wären, wenn sie sich denn in dem Testament befunden und die Einsetzung der Beteiligten zu 1. zur Alleinerbin in wirtschaftlicher Hinsicht wesentlich berührt, nämlich eingeschränkt hätten.
Die Aussage des Notars passt auch insoweit jedenfalls zu den Angaben der Beteiligten zu 1. zu dem kurzen Text des Testamentes. Die Beteiligte zu 1. hat erstinstanzlich vorgetragen, der zweite – letzte - Satz des Testamentes nach ihrer Alleinerbeneinsetzung habe dahin gelautet, dass sie – die Beteiligte zu 1. – Sorge tragen werde, dass die Enkelkinder des Erblassers bedacht würden. Die Beteiligte zu 1. hat bei ihrer Anhörung vor dem Senat auf Frage allerdings gesagt, sie wisse heute nicht mehr sicher, ob dort etwas über die Enkel gestanden habe. Das erscheint dem Senat nachvollziehbar angesichts des Zeitablaufs und des erkennbaren Bemühens der Beteiligten zu 1., nur das wiederzugeben, was sie auch noch in diesem Moment sicher erinnert. Sie hat allerdings in Übereinstimmung mit den Angaben I. Instanz angegeben, der Erblasser habe mit ihr mündlich besprochen, dass sie selbst entscheiden sollte, ob die Enkel etwas erhalten sollten.
Das passt zu der besonderen Vertrauenssituation zwischen dem Erblasser und der Beteiligten zu 1., die sich am Ende des Lebens des Erblassers entwickelt hatte. Es passt aber auch zu dem Umstand, dass der Nachlass nach damaliger Sicht des Erblassers aus der – teilweise belasteten – Eigentumswohnung bestehen würde und im Übrigen im Wesentlichen aus einer mit vielen Unsicherheiten behafteten sehr streitigen Forderung gegen seinen Sohn. Der Erblasser hatte sich darüber von dem Rechtsanwalt und Notar X rechtlich beraten lassen. Vor diesem Hintergrund war gerade ungewiss, ob der Nachlass umfangreich sein würde. Auch dieser wirtschaftliche und rechtliche Hintergrund lässt nachvollziehbar erscheinen, dass der Erblasser es der Beteiligten zu 1. als seiner Alleinerbin überlassen hat, selbst zu entscheiden, was die Enkel erhalten sollten und dass es insoweit eben keine sie bindende Vermächtnisanordnung in dem Testament gab. Die Beteiligte zu 1. hat mit Schriftsatz vom … im Übrigen vorgetragen, dass die Enkel im Herbst 2008 bereits jeweils 5.000 € erhalten hätten.
Der Senat hat deshalb keinen Hinweis, dass die Angaben der Beteiligten zu 1. zum Inhalt des Testamentes, wie sie bereits erster Instanz vorgetragen worden sind, nicht zutreffend wären. Er hat sich vor diesem gesamten Hintergrund die Überzeugung gebildet, dass das Testament als bindende Anordnung nur die Alleinerbeneinsetzung der Beteiligten zu 1. enthielt.
3. Ist bewiesen, dass der Erblasser ein formgültiges Testament mit dem Inhalt errichtet hat, dass die Beteiligte zu 1. seine Alleinerbin sein soll, so ist hingegen der spätere Widerruf dieses Testamentes durch Vernichtung nicht bewiesen. Die Feststellungslast hinsichtlich einer absichtlichen Vernichtung des Testaments als Widerruf gemäß § 2255 BGB trifft denjenigen, der sich auf die Ungültigkeit des Testaments zur Begründung seines Erbrechts beruft (Palandt/Weidlich, BGB, 70. A. 2010, § 2255 Rn. 11 m.w.N.), hier also die Beteiligten zu 2. und 3. Der Nachweis des Testamentswiderrufs durch Vernichtung darf angesichts der Beweisschwierigkeiten nach dem Ableben des Erblassers allerdings nicht zu sehr erschwert werden, wenn die Testamentsurkunde nicht auffindbar ist. Es gibt aber keine Vermutung dafür, dass das Original in einem solchen Fall von dem Erblasser selbst vernichtet sein müsse. Es müssen zumindest Indizien vorliegen, etwa der Nachweis einer Willensänderung des Erblassers, um den Beweis der Vernichtung des Testamentes zu erbringen (OLG Zweibrücken a.a.O., bei juris Rn. 20 mit zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur).
Die spätere Vernichtung des Testamentes haben die Beteiligten zu 2. und 3. unter das Zeugnis der Zeugin Y gestellt. Der Beweis ist nicht erbracht worden. Denn die Zeugin Y hat zwar gesehen, dass der Erblasser ein handgeschriebenes Schriftstück, das am Vortag noch auf seinem Schreibtisch lag, zerrissen hat. Sie war sich aber selbst nur zu 90 % sicher, dass es wohl ein Testament gewesen sei. Eine solche 90%ige Sicherheit reicht bereits nicht zur richterlichen Überzeugungsbildung. Indes vermochte die Zeugin dem Senat auch nicht begreiflich zu machen, warum sie überhaupt einen solchen Grad von Sicherheit zu haben glaubt. Denn die Zeugin hat unmissverständlich angegeben, dieses zuvor auf dem Schreibtisch liegende Schriftstück nicht gelesen zu haben. Auch habe ihr der Erblasser nichts zu dem Inhalt gesagt. Schließlich konnte die Zeugin auch nicht sagen, ob das Papier ganz- oder halbseitig beschrieben gewesen ist.
Es gibt im Übrigen auch keinen deutlichen Hinweis auf eine Willensänderung des Erblassers in Bezug auf das Testament mit der Einsetzung der Beteiligten zu 1. als Alleinerbin. Die Zeugin Y hat lediglich aussagen können, sie habe mitbekommen, dass sich der Erblasser am Tag vor dem Zerreißen jenes Schriftstücks mit der Beteiligten zu 1. während eines Telefonates gestritten habe. Worum es dabei genau gegangen sei, konnte sie nicht sagen…Der Annahme einer Willensänderung steht im Übrigen deutlich die Bekundung der Zeugin Z für den Zeitpunkt vier Tage vor dem Tod des Erblassers entgegen.
Nicht aufzuklären ist, warum das Testament letztlich nicht aufgefunden worden ist. Die Angaben aller Beteiligten stimmen insoweit überein, dass in den Tagen nach dem Tod des Erblassers nicht nur die Beteiligte zu 1. und der Beteiligte zu 2., sondern auch weitere Personen die Wohnung des Erblassers aufgesucht und aus dieser Wohnung auch teilweise etwas mitgenommen haben. Es gibt aber keinen Nachweis oder auch nur ein deutliches Indiz, dass einer dieser Personen dort vorsätzlich ein Testament entnommen hat.
Nicht ausgeschlossen bleibt, dass dieses Testament zufällig und nicht vom Erblasser schon vor seinem Tod oder auch danach von einer Person ohne Erkenntnis seiner Bedeutung etwa im Rahmen von Aufräumarbeiten vernichtet worden ist oder der Erblasser es derart versteckt hat, dass es bisher nicht gefunden wurde.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG und § 131 Abs. 3 KostO. Es ist nicht ermessensgerecht, die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1. im Beschwerdeverfahren den Beteiligten zu 2. und 3. aufzuerlegen, denn der Erfolg der Beschwerde beruht weitgehend auf der Aussage des erstinstanzlich nicht gehörten Zeugen Notar X, dessen Inhalt aber auch die Beteiligten zu 2. und 3. nicht voraussehen konnten…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 2355, 2356 I BGB
§§ 2231 ff. BGB
§§ 2358 Abs. 1 BGB, 26 FamFG
§ 2085 BGB
§ 2255 BGB
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 131 Abs. 3 KostO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2005, 138
NJW-RR 2010, 1664
FamRZ 2001, 1313
IV ZR 92/54