Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-09-08, Aktenzeichen 2 Sa 555/17
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:0908.2SA555.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Eine Redaktionsassistentin ist Arbeitnehmerin.(Rn.59)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZN 941/17)
Verfahrensgang
1) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16.03.2017 – 58 Ca 9743/16 – wird zurückgewiesen.
2) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16.03.2017 – 58 Ca 9743/16 – teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin mit einer Teilzeitquote von 42,64 % als Redaktionsassistentin zu beschäftigen. Im Übrigen werden die Klage ab- und die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
3) Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz bei einem Streitwert von 13.854,80 EUR tragen die Klägerin 33,71 %, die Beklagte 66,29 %, von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz bei einem Streitwert von 9.856,40 EUR tragen die Klägerin 6,82 %, die Beklagte 93,18 %.
4) Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die als Redaktionsassistentin tätige Klägerin Arbeitnehmerin der beklagten Rundfunkanstalt ist und als solche im Umfang von zuletzt begehrten 43,44 % einer Vollzeitarbeitnehmerin zu beschäftigen ist.
Die Beklagte betreibt den Ausgangsrundfunk der Bundesrepublik Deutschland und veröffentlicht Sendungen über Radio, TV und Internet, die von ihr teilweise selbst produziert werden. Sie wendet verschiedene Tarifverträge für Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen an, die im sog. Handbuch der Deutschen W. veröffentlicht sind.
Die Klägerin begann ihre Tätigkeit für die Beklagte ab dem Jahr 2001 fortlaufend bis heute auf Honorarbasis. Auf ihr Vertragsverhältnis wird ein Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen angewendet (Ordnungsziffer 6.1 im DW-Handbuch).
Mit der am 22.07.2016 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage hat die Klägerin ihren Status als Arbeitnehmerin geltend gemacht. Sie hat ferner geltend gemacht, dass sie nicht programmgestaltend tätig und an Weisungen der Beklagten gebunden sei. Sie habe keinen Einfluss auf den Inhalt der gesendeten Beiträge. Ihre Aufgaben beschränken sich nur auf Vorbereitungs-, Kontroll- und Archivierungstätigkeiten. Eine sog. „Assi-Fibel“ (vgl. die Kopie Bl. 9 ff. d.A.) enthalte detaillierte Arbeitsanweisungen für Redaktionsassistenten und -assistentinnen. Im Übrigen berufe sie sich auf die in ihrem Fall vergleichbaren Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zu den sog. Cuttern bei Rundfunkanstalten (z.B. BAG 17.04.2013 – 10 AZR 668/12 -).
Hinsichtlich ihrer Teilzeitquote hat die Klägerin vorgetragen, dass sie regelmäßig mit der von der Beklagten angewandten „Prognosegrenze“ von 96 Einsatztagen beschäftigt worden sei. Es seien 10 Tage hinzuzurechnen, weil dies den durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeitszeitraum eines Arbeitnehmers im Jahr entspräche. Lediglich in den Jahren 2014 und 2015 habe die Klägerin geringere Einsatzzeiten gehabt, weil sie arbeitsunfähig krank gewesen sei. Diese Ausfallzeiten seien bei der Durchschnittsberechnung nicht zu berücksichtigen. Ein Vollzeitarbeitnehmer arbeitet 251 Tage ohne Wochenenden und Feiertage. Davon seien 31 Tage Urlaub abzuziehen. Die sich ergebenden 220 Arbeitstage für eine Vollzeitarbeitskraft seien mit den 96 Einsatztagen der Klägerin in das Verhältnis zu setzen. Es errechne sich deshalb eine Teilzeitquote von 48,2 %.
Die Klägerin hat beantragt,
1.
festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht;
2.
die Beklagte zu verurteilen, sie mit einer Teilzeitquote von 48,2 % als Redaktionsassistentin zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Redaktionsassistentin auch programmgestaltend wirke. So sei sie z.B. zuständig gewesen für das Einfügen von Bildern und Grafiken in Nachrichtenbeiträgen. Dabei habe die Klägerin darauf achten müssen, dass die Länge des von ihr eingefügten Bildmaterials zum Tonmaterial passe.
Die örtliche Bindung der Klägerin ergebe sich aus der Natur der geschuldeten Dienstleistung. Die Erstellung der Sendebeiträge erfolge mit einem spezifischen Software-Programm in den Räumen der Beklagten. Es sei unwirtschaftlich und praktisch nicht vertretbar, einen externen Arbeitsplatz einzurichten.
Die sog. „Assi-Fibel2 enthalte keine fachlichen Weisungen der Beklagten, sondern lediglich eine Beschreibung der von der Klägerin geschuldeten Leistung.
Auch eine zeitliche Weisungsgebundenheit könne nicht angenommen werden: Die Beklagte frage bei den freien Mitarbeiter ab, an welchen Tagen sie tätig werden wollten. Danach disponiere sie die Zeiten entsprechend im Einsatzplan. Wenn die Klägerin einen Einsatz nicht wahrnehmen wolle, habe sie selbst für Ersatz bzw. für einen Tauschpartner gesorgt. Dies habe die Klägerin auch von November 2015 bis Juni 2016 in 22 Fällen so praktiziert.
Die Klägerin habe bei der Beklagten auch nicht Urlaub beantragen müssen, sondern nur die Zahlung von Urlaubsentgelt nach dem Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen beantragt.
Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass etwaige Bindungen der Klägerin – z.B. an den Arbeitsort – nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht entscheidend für die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin sprächen, da sie in der Natur der Sache lägen bzw. für die Tätigkeit typisch seien.
Hinsichtlich der Teilzeitquote hat die Beklagte vorgetragen, dass die Klägerin im Jahr 2013 an 96 Tagen, im Jahr 2014 an 84 Tagen und im Jahr 2015 an 92 Tagen für die Beklagte gearbeitet habe. Zu berücksichtigen sei ein Urlaubsanspruch von nur 30 Tagen. Krankentage der Klägerin seien nicht in die Durchschnittsberechnung einzubeziehen. Es seien deshalb durchschnittliche 91 Einsatztage der Klägerin zu 221 Arbeitstagen einer Vollzeitkraft in das Verhältnis zu setzen. Die Teilzeitquote falle deshalb geringer aus.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 16.03.2017 festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht und die Beklagte verurteilt, die Klägerin mit einer Teilzeitquote von 41,23 % als Redaktionsassistentin zu beschäftigen. Im Übrigen hat es die Klage hinsichtlich der Teilzeitquote abgewiesen.
Dies hat das Arbeitsgericht Berlin im Wesentlichen damit begründet, dass die Grundsätze des zitierten Cutter-Urteils auch auf das vorliegende Vertragsverhältnis Anwendung fänden. Danach wären die Klägerin und die Beklagte durch einen unbefristeten Arbeitsvertrag, gerichtet auf die Leistung als Redaktionsassistentin, miteinander verbunden. Dieser sei durch schlüssiges Verhalten, nämlich durch den jahrelangen einvernehmlichen Austausch von Dienstleistung und Vergütung, zustande gekommen. Dabei handele es sich um einen Arbeitsvertrag.
Die Klägerin sei keine programmgestaltende Mitarbeiterin der Beklagten. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sie Einfluss auf den Inhalt der ausgestrahlten Beiträge habe.
Die Klägerin habe dies bestritten und vorgetragen, dass sie Vorbereitungs-, Kontroll- und Archivierungstätigkeiten im Rahmen der zu erstellenden Sendebeiträge erbracht habe. Die Beklagte habe sich demgegenüber darauf berufen, dass die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Redaktionsassistentin auch programmgestaltend für die Beklagte tätig geworden sei. Die Beklagte habe dazu weiter ausgeführt, dass die Klägerin Bilder und Grafiken in Nachrichtenbeiträgen einfüge. Dabei hätte die Klägerin darauf zu achten, dass die Länge des von ihr eingefügten Bildmaterials zum Tonmaterial passe. Aus diesem Vortrag der Beklagten ergebe sich überhaupt kein Hinweis für programmgestaltende Tätigkeit. Diese von der Beklagten beschriebene Teilaufgabe beschränke sich lediglich auf die technische Abwicklung eines Sendebeitrages unabhängig von dem Inhalt der Sendung. Es sei nicht erkennbar, dass die Klägerin ihre persönlichen Kenntnisse und Vorstellungen bei der Auswahl des Themas, Inhalts und der Botschaft in der Sendung der Beklagten einbringen könnte, dürfte oder sollte.
Da die Klägerin nicht programmgestaltende Mitarbeiterin der Beklagten sei, sei ihre Arbeitnehmereigenschaft anhand der allgemeinen Kriterien zu ermitteln. Deren Anwendung führe zum Ergebnis, dass die Klägerin zur Beklagten im Arbeitsverhältnis stehe.
Denn die Klägerin sei fachlich weisungsgebunden. Dies ergebe sich bereits aus der sog. „Assi-Fibel“. In dieser seien die unterschiedlichen Arbeitsprozesse eines Redaktionsassistenten und die vom Redaktionsassistenten dabei zu beachtenden Arbeitshinweise in technischer, organisatorischer und fachlicher Hinsicht beschrieben. Die Klägerin habe sich unstreitig an diese Vorgaben zu halten.
Die „Assi-Fibel“ enthalte auch nicht nur den allgemein beschriebenen Katalog der vertraglichen Leistungen, welche die Klägerin gegenüber der Beklagten zu erbringen habe. Diese Fibel enthalte darüber hinaus Hinweise der Beklagten, wie die Klägerin die geschuldete Leistung zu erbringen habe. Mit der „Assi-Fibel“ übe die Beklagte das ihr als Arbeitgeberin gem. § 106 S. 1 GewO zustehende Weisungsrecht hinsichtlich des Inhalts der Arbeitsleistung in schriftlicher Form aus.
Die Klägerin sei bei ihrer Tätigkeit auch örtlich gebunden. Wenn sie Dienst verrichte, habe das ausschließlich an dem von der Beklagten dafür vorgesehenen Ort zu geschehen. Die Beklagte habe eine Produktionsstätte mit technischen Arbeitsmitteln eingerichtet, damit die Sendungen dort von ihren Mitarbeitern hergestellt werden könnten. Die räumliche Einbindung an den Produktionsort sei Ausdruck des engen, von der Beklagten gestalteten Arbeitszusammenhangs, dem die Klägerin bei der Ausübung ihrer Arbeit unterworfen sei.
Die Klägerin sei auch ansonsten in die Arbeitsorganisation bei der Beklagten eingebunden. Sie verrichte ihre Tätigkeit nicht allein, sondern habe sowohl mit Redakteuren als auch mit technischen Mitarbeitern der Beklagten zusammenzuwirken. Dies geschehe unter Inanspruchnahme der von der Beklagten zur Verfügung gestellten und nach ihren Vorstellungen eingerichteten technischen Einrichtungen und gemäß den von ihr aufgestellten arbeitsorganisatorischen Vorgaben. Auch diese Einbindung sei Ausdruck des Willens der Beklagten, die Redaktionsassistenz in den von ihr gestalteten Arbeitszusammenhang einzupassen und sie damit zu lenken und zu beherrschen.
Die zeitliche Weisungsgebundenheit der Klägerin sei insoweit gegeben, als sie nur im Rahmen der von der Beklagten für die Redaktionsassistenten erstellten Einsatzpläne arbeiten könne. Die Tage und die Anfangs- und Endzeiten ihrer Schichten lägen damit fest und die Klägerin müsse sich gemäß der sog. „Assi-Fibel“ – vergleiche dort unter „Allgemeines“ – daran halten. Insoweit gebe die Klägerin ihre Zeitsouveränität auf und füge sich in den von der Beklagten vorgegebenen Arbeitsrhythmus ein. Sie müsse sich in das festgelegte Zeitraster einfügen.
In der Gesamtabwägung falle nicht ausschlaggebend für die Annahme eines freien Dienstverhältnisses in das Gewicht, das die Einsätze der Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten zuvor einvernehmlich festgelegt würden und die Klägerin nach der Disposition der Einsätze berechtigt sei, Dienst mit anderen Redaktionsassistenten zu tauschen oder selbst für Vertretung zu sorgen.
Denn es sei nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 17.04.2013 zu berücksichtigen, dass die Klägerin ohnehin nicht im Umfang einer Vollzeitkraft eingesetzt werde. Schließlich könne die Beklagte auch von fest angestellten Teilzeitbeschäftigten nur in begrenztem Rahmen erwarten, dass sie auf Abruf ohne weiteres zur Verfügung stünden gemäß § 12 Abs. 2 TzBfG.
Selbst wenn die Klägerin entsprechend den von der Klägerin bestrittenen Behauptungen selbständig Tauschpartner und Vertretungen in 22 Fällen von November 2015 bis Juni 2016 organisiert haben sollte, spreche dies vor dem Hintergrund der zuvor beschriebenen Weisungsgebundenheit und Einbindung der Klägerin in die Arbeitsorganisation der Beklagten nicht gegen ihre persönliche Abhängigkeit von der Beklagten.
Die Klage sei mit dem Beschäftigungsantrag nur in Höhe einer Teilzeitquote von 41,23 % einer Vollzeitkraft begründet. Denn unter Berücksichtigung der einschlägigen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 02.11.2016 – 10 AZR 419/15 - habe die Kammer bei der Berechnung der Teilzeitquote die Einsatztage der Klägerin in den Jahren 2013 bis 2015 zugrunde gelegt. Dies seien die drei Kalenderjahre vor der Klageerhebung. Dabei wurden für 2013 96 Tage, für 2014 84 Tage und für 2015 92 Tage berücksichtigt. Daraus ergäben sich aufgerundet 91 Einsatztage jährlich. Im Verhältnis zu 221 Arbeitstagen einer Vollzeitkraft ergebe sich eine Teilzeitquote in Höhe von 41,23 %.
Der Vortrag der Klägerin, dass sie regelmäßig mit 96 Einsatztagen im Jahr beschäftigt worden sei, sei unsubstantiiert. Bereits die Jahre 2014 und 2015 zeigten, dass dieser Rahmen in der Praxis auch unterschritten worden sei. Es sei nicht erkennbar, dass Einsatztage, für welche die Klägerin disponiert worden sei, aufgrund von Arbeitsunfähigkeit ihrerseits ausgefallen seien. Deshalb könnte auch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie durchgängig mit 96 Tagen im Jahr beschäftigt worden sei.
Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts Berlin wird auf das Urteil Bl. 159 – 173 d.A. verwiesen.
Gegen dieses der Klägerin am 27.03.2017 und der Beklagten am 22.03.2017 zugestellte Urteil wenden sich beide Parteien.
Die Klägerin begehrt mit ihrer beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 24.04.2017 eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.06.2017 am 27.06.2017 begründeten Berufung eine Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 43,44 %. Dies begründet sie mit ihrer Meinung nach unstreitig zugrunde zu legenden Arbeitstagen von 221 im Jahr sowie dazu im Verhältnis zu setzenden 96 Arbeitstagen. Dies sei die bei der Beklagten bestehende sog. Prognosegrenze, die die Parteien ausschöpfen wollten. Dies zeige sich darin, dass die Klägerin sowohl 2012 als auch 2013 jeweils 96 Arbeitstage beschäftigt gewesen sei ebenso wie im Jahr 2016. Nur 2014 sei sie aufgrund eines Unfalls und einer darauf folgenden längeren Erkrankung nur an 84 Tagen zum Einsatz gekommen, im Jahr 2015 an 92 Tagen.
Hinsichtlich der Arbeitnehmereigenschaft verteidigt die Klägerin das erstinstanzliche Urteil und verweist auf die „Anlage zur Dienstanweisung Honorarrahmen der Deutschen W. in der Fassung vom 14.06.2017“ (Bl. 293 d.A. in Kopie), wonach sie nicht programmgestaltend tätig sei.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16.03.2017 – 58 Ca 9743/16 – zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, sie mit einer Teilzeitquote von 43,44 % als Redaktionsassistentin zu beschäftigen sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16.03.2017 – 58 Ca 9743/16 – abzuändern und die Klage abzuweisen sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin hinsichtlich der Teilzeitquote und bestreitet ausdrücklich eine irgendwie geartete Absprache, dass die Prognosegrenze von 96 Einsatztagen stets ausgeschöpft werden sollte.
Im Übrigen meint sie im Rahmen ihrer am Montag, dem 24.04.2017, per Fax eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.06.2017 am 22.06.2017 begründeten Berufung, dass die Klägerin programmgestaltend tätig sei. Dazu gehöre insbesondere das sog. Insertieren. Die Klägerin sei auch nicht fachlich weisungsgebunden, vielmehr würden ihr nur technische Informationen vom Redakteur weitergegeben. Die sogenannte „Assi-Fibel“ beschreibe diese von der Klägerin geschuldeten Leistungen als Vertragsbestandteil und beinhalte Hinweise hinsichtlich deren technischer Umsetzung.
Die Klägerin unterliege auch keinem Weisungsrecht. Die Klägerin werde aus praktischen Gründen in den Räumlichkeiten der Beklagten tätig, da diese dort über ein vollständig ausgestattetes Fernsehstudio sowie das für die Beklagte programmierte EDV-System verfüge, das sie zwingend für die Erledigung der von ihr geschuldeten Dienstleistungen benötige. Die externe Zurverfügungstellung dieser technischen Gegebenheiten wäre nicht möglich, denn es würde einen rein tatsächlich nicht zu bewältigenden Aufwand verursachen, das eigens für die Beklagte programmierte EDV-System an einem anderen Arbeitsort zu etablieren. Zudem würde dies eine erhöhte Gefahr der EDV-Beschädigung durch Viren mit sich bringen.
Ein fachliches Weisungsrecht übe die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht aus. Ferner würden im Gegensatz zur arbeitgeberseitigen und bindenden Einteilung der festen Mitarbeiter der Beklagten in Dienstplänen die Einsätze von freien Mitarbeitern wie der Klägerin einvernehmlich in Einsatzplänen vereinbart. Die Klägerin teile der Beklagten jeweils für einen Zeitraum von zwei Monaten die Tage mit, an denen sie für die Beklagte tätig seien wolle. Die Beklagte biete sodann den bei ihr beschäftigten freien Mitarbeitern, u.a. der Klägerin, unter Berücksichtigung dieser angebotenen Einsatzzeiten konkrete Einsätze an. Die Annahme oder Ablehnung dieser Angebote stehe der Klägerin frei. Sofern die Klägerin mit der Beklagten einen bestimmten Einsatz vereinbart habe, diesen aber doch nicht wahrnehmen wollte, könne sie ohne Zustimmung der Beklagten eine Ersatzperson an ihrer Stelle einsetzen (vgl. dazu die „Assi-Fibel“, Seite 2, „Allgemeines“). Dies habe die Klägerin auch bereits häufig und regelmäßig getan z.B. von November 2015 bis Juni 2016 allein in 22 Fällen.
Die Klägerin disponiere ihren Urlaub völlig frei und eigenverantwortlich ohne Einschränkungen oder Vorgaben durch die Beklagte hinsichtlich Urlaubsdauer, Lage oder Umfang des jährlichen Urlaubs. Sie teile der Beklagten einseitig mit, zu welchen Zeiten sie im Kalenderjahr sie ihr nicht für die Erbringung von Diensten zur Verfügung stehe. Für diese Zeiten erhalte die Klägerin von der Beklagten keine Einsatzangebote. Die Klägerin beantrage bei der Beklagten lediglich Urlaubsentgelt nach dem Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen, nicht aber Urlaub.
Die Klägerin habe bei der Beklagten auch keinen Stammarbeitsplatz und das Personalisieren von Arbeitsplätzen sei ihr untersagt. Im Telefonverzeichnis im Intranet der Beklagten sei sie nicht mit einer eigenen Arbeitsplatzdurchwahl aufgeführt. Zudem sei sie nicht in ein festes Team von stets zusammen arbeitenden Mitarbeitern integriert. Folglich könne nicht davon ausgegangen werden, dass sie in die betriebliche Organisation bei der Beklagten integriert sei. Der Klägerin stehe es frei, ihre Dienstleistungen auch anderen Fernsehsendern oder Filmproduktionsfirmen anzubieten. Sie dürfe jederzeit auch für andere Auftraggeber und auch Wettbewerbe der Beklagten tätig werden, ohne diese anderen Tätigkeiten mit der Beklagten abzustimmen oder eine Genehmigung von der Beklagten hierfür einholen zu müssen.
Wegen des weiteren konkreten Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 27.06.2017 (Bl. 256 ff. d.A.),28.07.2017 (Bl. 283 ff. d.A.), 01.08.2017 (Bl. 292 f. d.A.) und 06.09.2017 (Bl. 347 f. d.A.) sowie der Beklagten vom 22.06.2017 (Bl. 226 ff. d.A.), 31.08.2017 (Bl. 320 ff. d.A.) und 07.09.2017 (Bl. 349 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2b, Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 und S. 5 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.
Gleiches gilt für die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2c, Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 und S. 5 ArbGG; §§ 222 Abs. 2; 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung der Beklagten.
II.
In der Sache ist die Berufung der Klägerin nur teilweise erfolgreich.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann in Ermangelung anderer Anknüpfungspunkte für die Bestimmung der regelmäßigen vertraglichen Arbeitszeit auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abgestellt werden, wenn die Parteien einen Arbeitsvertrag ohne ausdrückliche Willenserklärungen zu seinem näheren Inhalt geschlossen haben, auch wenn dem tatsächlichen Verhalten nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt. Dabei entspricht die Referenzmethode am ehesten den durch tatsächliche Arbeitsleistung geäußerten Parteiwillen, wenn der Beurteilung eine mehrjährig übereinstimmende und ohne entgegenstehende Bekundungen geübte Vertragspraxis zugrunde liegt. Dabei ist der Referenzzeitraum so zu bemessen, dass zufällige Ergebnisse ausgeschlossen sind und der aktuelle Stand des Vertragsverhältnisses der Parteien wiedergegeben wird.
Ist zwischen den Parteien streitig, ob der Kläger seiner Klage den richtigen Referenzzeitraum zugrunde legt und damit den von ihm begehrten Beschäftigungsumfang richtig berechnet hat, gilt ein abgestuftes System der Darlegungs- und Beweislast. Im Rechtsstreit ist daher zunächst von dem vom Kläger gewählten Referenzzeitraum auszugehen und zu prüfen, ob sein diesbezüglicher Vortrag schlüssig und der gewählte Referenzzeitraum geeignet ist. Bestreitet der Beklagte die Repräsentativität oder Aktualität dieses Referenzzeitraums, ist es seine Sache, anhand konkreter Tatsachen erhebliche Einwendungen substantiiert vorzubringen. Gelingt ihm dies, wird der Kläger die Geeignetheit des von ihm gewählten Zeitraums näher zu substantiieren und ggf. zu beweisen haben.
Drei volle Kalenderjahre sind ein Zeitraum, der nicht nur rein saisonale Schwankungen im Beschäftigungsumfang ausblendet, sondern auch zufällige Gestaltungen, die sich in einem einzelnen Jahr ergeben können, angemessen ausgleicht. Eine Verpflichtung, den Gesamtzeitraum des Arbeitsverhältnisses heranzuziehen, besteht nicht. Mit der Referenzmethode ist aus dem gelebten Rechtsverhältnis der individuelle Parteiwille zur Bestimmung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu ermitteln. Hieraus folgt, dass ausschließlich das konkrete Verhalten der Parteien Rückschlüsse auf den Parteiwillen geben kann (vgl. nur BAG 02.11.2016 – 10 AZR 419/15 – NZA 2017, 187 ff.).
2. Nach diesen Grundsätzen ergibt sich zwar zunächst ein Referenzzeitraum von drei Jahren, der für das konkrete gelebte Rechtsverhältnis zugrunde zu legen ist. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in der zitierten Entscheidung darauf hingewiesen, dass konkrete Arbeitsunfähigkeiten in der Vergangenheit für die Beurteilung der den Parteiwillen entsprechenden Einsatztage durchaus Bedeutung haben können. Soweit Einsatztage der Klägerin entfallen sind, weil sie an diesen Tagen arbeitsunfähig krank war, lässt dies im Rückschluss auf den von den Parteien tatsächlich gewollten Beschäftigungsumfang zu (vgl. BAG, 02.11.2016, a.a.O., Rz. 26).
a. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich danach für 2014 ein Jahr, welches nicht zu berücksichtigen ist, weil es einen ungewöhnlichen „Ausreißer“ darstellt. Die Klägerin hatte sich nach einem schweren Unfall beide Beine gebrochen und war mehr als drei Monate arbeitsunfähig erkrankt. Gerade weil sie auch in anderen Jahren arbeitsunfähig erkrankt war (siehe die von der Beklagten eingereichte Liste Anlage B2 zum erstinstanzlichen Schriftsatz vom 23. Dezember 2016, Bl. 130 ff. d.A., woraus sich die Anzahl der Tage mit Krankengeldzuschuss ergibt) und – wegen ihrer geringen Arbeitseinsätze im Jahr – dennoch auf 96 Einsätze im Jahr kam (vgl. dazu auch BAG, 02.11.2016, a.a.O., Rz. 27), hat die Kammer dieses Jahr bei nur 84 Einsätzen nicht berücksichtigt. Bei einem Drei-Jahres-Zeitraum entweder von 2012 – 2015 unter Ausschluss von 2014 oder von 2013 – 2016 unter Ausschluss von 2014 ergibt sich danach jeweils ein Durchschnitt von 94,67 Arbeitstagen pro Jahr (jeweils 96 + 96 + 92 Arbeitseinsätze ÷ 3 Jahre).
b. Das Jahr 2015 mit 92 Arbeitseinsätzen war nicht herauszurechnen, da zum einen der Unfall ein Jahr zurücklag, die Klägerin auch in anderen Jahren trotz Krankheit die 96 Tage Arbeitseinsätze erreichte und schließlich im Gegensatz zum Jahr 2014 nicht konkret und schlüssig vorgetragen hat, warum das Jahr 2015 dem Jahr 2014 vergleichbar besonders viele Arbeitsunfähigkeitstage aufgrund des Unfalls aufwies und damit nicht mehr zu berücksichtigen war.
c. Daraus ergibt sich eine Teilzeitquote von 42,64. Denn ins Verhältnis waren die 94,67 Arbeitstage zu 222 Jahresarbeitstagen zu setzen. Diese ergeben sich für das Land Berlin im Gegensatz zum vom Bundesarbeitsgericht am 02.11.2016, a.a.O., für das Land Brandenburg entschiedenen Fall aus den Jahrestagen, den daraus abzuziehenden Wochenenden, den daraus abzuziehenden Feiertagen und den daraus weiter abzuziehenden Urlaubstagen der Klägerin, nämlich 31. Dies ergibt z.B. nach dem Rechner der LTO (Legal Tribune Online, www.lto.de/juristen/rechner/arbeitstage-rechner) für das Jahr 2012 222 Arbeitstage, für das Jahr 2013 221 Arbeitstage, für das Jahr 2014 221 Arbeitstage, für das Jahr 2015 223 Arbeitstage und für das Jahr 2016 ebenfalls 223 Arbeitstage, durchschnittlich also 222 Jahresarbeitstage. Nach der Formel 222 ÷ 100 = 94,67 ÷ X = 42,64 ergibt sich die Teilzeitquote.
III.
Die Berufung der Beklagten war dagegen im Ganzen zurückzuweisen. Zu Recht sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis hat das Arbeitsgericht Berlin festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg folgt dem Arbeitsgericht Berlin, sieht von einer nur wiederholenden Begründung gem. § 69 Abs. 2 ArbGG ab und weist im Hinblick auf den Vortrag der Parteien in der zweiten Instanz nur auf folgendes hin:
1. Die Tätigkeit der Klägerin ist nicht programmgestaltend. Die Beklagte hat dies in der Anlage 1 zu § 16 des Tarifvertrages für arbeitnehmerähnliche Personen bei der Deutschen W. mit den Tarifpartnern festgehalten. Als programmgestaltend im Sinne dieses Tarifvertrages gilt darin nur die Tätigkeit von „redaktionell Tätigen“, nicht jedoch – mangels Aufzählung – die Tätigkeit von Redaktionsassistenten.
Dies wird unterstützt durch die von der Klägerin eingereichte Anlage zur Dienstanweisung Honorarrahmen der Deutschen W. in der Fassung vom 14.06.2017 (vgl. Bl. 293 d.A.), in der in der Sparte „Programmgestalten“ für „redaktionelle Assistent/in“ ein „Nein“ vermerkt ist. Die Dienstanweisung Honorarrahmen basiert gerade auf § 16 des angesprochenen Tarifvertrages.
2. Nach den danach allgemein anzuwendenden Grundsätzen für die Beurteilung der Statusfrage, ob eine Arbeitnehmereigenschaft vorliegt, die seit dem Jahr 2017 nach § 611a Abs. 1 BGB vorzunehmen ist, wird der Arbeitnehmer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.
a. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich das Weisungsrecht dabei bereits aus der „Assi-Fibel“ (Anlage K1, Bl. 9 ff. d.A. in Kopie), in der den Redaktionsassistentinnen wie der Klägerin teilweise minutiöse Vorgaben gemacht werden, wie sie ihre Aufgaben zu erledigen habe.
b. Aus der „Assi-Fibel“ ergibt sich ebenfalls, dass die Dienste der Redaktionsassistenten getauscht werden können und dass dies zeitnah eingetragen werden soll. Dies spricht entgegen der Auffassung der Beklagten und nach der mit den Parteien im Termin der mündlichen Verhandlung erörterten Fall der sog. „Gießener Nachtwachen“ (für das Urlaubsrecht BAG, 19.01.1993 – 9 AZR 53/92 – EzA § 1 BUrlG Nr. 20) nicht gegen eine Arbeitnehmereigenschaft.
c. Dass die Klägerin nach der Behauptung der Beklagten nur das Urlaubsentgelt beantragen musste, nicht jedoch den Urlaub selbst, erstaunt angesichts der tariflichen und gesetzlichen Regelung. Im Urlaubstarifvertrag vom 01.01.1978 in der Fassung vom 29.06.2004 (Durchführungstarifvertrag Nr. 1 zum Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen, Ordnungszahl 6.1.1 im Handbuch der Deutschen W.) muss gemäß 2.3 der Urlaub innerhalb des laufenden Kalenderjahres beantragt und nach Möglichkeit zusammenhängend gegeben und genommen werden. Dies entspricht dem Bundesurlaubsgesetz, welches auf Arbeitnehmerähnliche Personen wie die Klägerin anwendbar ist gemäß § 2 S. 2 BUrlG.
d. Endlich ist die Tätigkeit einer Redaktionsassistentin schon vom Wortlaut her eine helfende Tätigkeit und damit weisungsabhängig von demjenigen, der sich – wie hier Redakteurin oder Redakteur – unterstützen lässt.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1; 92 Abs. 1; 97 Abs. 1 ZPO.
V.
Für eine Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die Anwendung der zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 BUrlG
§ 106 S. 1 GewO
§ 12 Abs. 2 TzBfG
§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2b, Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 und S. 5 ArbGG
§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2c, Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 und S. 5 ArbGG
§ 222 Abs. 2; 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 611a Abs. 1 BGB
§ 2 S. 2 BUrlG
§ 91 Abs. 1; 92 Abs. 1; 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2017, 187
9 AZN 941/17
58 Ca 9743/16
10 AZR 668/12
10 AZR 419/15
9 AZR 53/92