Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-04-30, Aktenzeichen 8 U 377/22
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0430.8U377.22.00

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 14.07.2022 – 4 O 36/22 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.889 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 16.03.2022 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat der Kläger zu 89 % und die Beklagte zu 11 % zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
- ohne Sachverhaltsdarstellung gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 Abs. 1 S. 1 ZPO -
Die Berufung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 2.889 €.
1. Der Kläger hat zuletzt nur noch den Differenzschaden beansprucht und den ursprünglich geltend gemachten Anspruch gemäß § 826 BGB nicht mehr verfolgt.
2. Mit dem zuletzt gestellten Antrag hat die Berufung teilweise Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 2.889 €.
a. Die erstmalige Geltendmachung des Differenzschadens im Berufungsverfahren wegen der Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmung ist zulässig (vgl. Senat, Urteil vom 28. November 2023 – 8 U 291/21 –, juris Rn. 19-21).
b. Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs fällt – unionsrechtlich vorgegeben – in den persönlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 21). Das Unionsrecht verlangt indes nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in den sachlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen, sondern nur den Ersatz des Schadens in Höhe des Betrages, um den der Käufer das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (Differenzschaden; vgl. BGH, a.a.O., Rn. 22, 32, 40). Der Differenzschaden ist nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Nach den Vorgaben des Unionsrechts ist das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (BGH, a.a.O., Rn. 72 f.).
c. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sind im Streitfall erfüllt. Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, weil das streitgegenständliche Fahrzeug (VW Golf VII GTD 2.0 TDI BMT DSG, 135 kW, Emissionsklasse EU 6 mit NOx-Speicherkatalysator, Erstzulassung 19.08.2016) mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet ist. Hierbei hat die Beklagte schuldhaft gehandelt.
aa. Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, weil das streitgegenständliche Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer Motorsteuerung aufweist, die die Abgasrückführungsrate (AGR-Rate) in Abhängigkeit von verschiedenen Parametern wie Umgebungsdruck, Last oder Drehzahl regelt. Diese Abschalteinrichtung bewirkt, dass die Abgasrückführung und damit die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Fahrbedingungen und bei Temperaturen, die im Unionsgebiet üblich sind, verringert wird. Ohne dass es entscheidend darauf ankäme ist darüber hinaus auch davon auszugehen, dass die AGR-Rate auch in Abhängigkeit von im Motorraum des Fahrzeugs gemessenen Temperaturen reduziert wird.
(1) Der Kläger hat im Schriftsatz vom 29.02.2024 vorgetragen, dass die Beklagte in anderen Verfahren, die Fahrzeuge mit dem Motor EA 288 zum Gegenstand hätten, ihren bisherigen Vortrag zum Thermofenster dahin ergänzt habe, dass es auch bei Umgebungstemperaturen oberhalb von -24°C und unterhalb von +70°C zu Korrekturen der AGR-Rate kommen könne. Diese Korrekturen seien Teil der generellen Motorsteuerung, in der eine jeweils geeignete AGR-Rate zur Ermöglichung einer geeigneten Verbrennung eingestellt werde. Hierzu gehörten u.a. Temperaturen, die an Sensoren innerhalb des Fahrzeugs bzw. an den Komponenten des Fahrzeugantriebssystems gemessen werden. Diese innerhalb des Fahrzeugs gemessenen Temperaturen seien von mehreren Parametern abhängig und könnten, je nach Lage des Sensors, von der Umgebungstemperatur vollständig unabhängig sein – wie im Falle der am saugrohrintegrierten Ladeluftkühler (SiLLK) gemessenen Temperatur – oder mittelbar zum Teil von der Umgebungstemperatur beeinflusst sein – wie im Falle der am Heißfilmluftmassenmesser (HFM) gemessenen Temperatur. Der Kläger leitet daraus ab, dass es auch bei Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 bei normalen Temperaturen wie beispielsweise bei +10°C zu Reduzierungen der AGR-Rate komme und somit ein unzulässiges Thermofenster vorliege. Es sei unerheblich, ob die Abrampung von der Außen-, Innen- oder Motortemperatur abhänge.
(2) Die Beklagte, die zunächst – wie auch in anderen, den Motor EA 288 betreffenden, Verfahren – vorgetragen hatte, dass die Abgasrückführung bei Temperaturen zwischen -24°C und +70°C zu 100 % aktiv sei und innerhalb dieses Temperaturbereichs eine Abrampung nicht stattfinde, hat darauf entgegnet (Schriftsatz vom 04.03.2024, S. 52 ff.), dass ihr Vortrag zum Thermofenster, wonach es zwischen -24 und +70°C keine unmittelbar umgebungstemperaturabhängigen Korrekturen der AGR-Rate gebe, weiterhin zutreffe. Mit ihrem ergänzenden Vortrag weise die Beklagte demgegenüber darauf hin, dass die AGR-Rate im streitgegenständlichen Fahrzeug neben der Umgebungstemperatur (Thermofenster) aufgrund der allgemeinen Motorsteuerung auch von anderen Parametern wie etwa Umgebungsdruck, Last, Drehzahl oder im Motorraum gemessenen Temperaturen abhängig sei. Diese im Motorraum gemessenen Temperaturen könnten von der Umgebungstemperatur praktisch vollständig unabhängig sein, sie könnten aber auch mittelbar von der Umgebungstemperatur beeinflusst werden. Aber auch soweit eine mittelbare Abhängigkeit zwischen der Umgebungstemperatur und der weiteren innermotorischen, am HFM gemessenen Temperaturgröße bestehe, variiere das konkrete Temperaturgefälle zwischen HFM-Temperatur und Umgebungstemperatur sehr stark in Abhängigkeit von der konkreten Einbaulage der HFM-Sensoren, der spezifischen Fahrsituation und den Umgebungsbedingungen. Vor diesem Hintergrund sei es nicht möglich, konkrete Aussagen dazu zu treffen, ob und inwieweit im Motorraum gemessene Temperaturen ihrerseits zum Teil von der Umgebungstemperatur beeinflusst werden. Die Angabe der Klagepartei von „bspw. bei +10°C“ erfolge vollständig ins Blaue hinein und verkenne den Vortrag der Beklagten. Im Senatstermin hat die Beklagte diesen Vortrag, den sich der Kläger zu eigen gemacht hat, dahin korrigiert, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug die im Schriftsatz vom 04.03.2024 beschriebene Funktion, wonach die AGR-Rate abhängig von Temperaturen sei, die im Motorraum gemessen werden, nicht verbaut sei. Es sei versehentlich zuvor falsch vorgetragen worden. Diesen berichtigenden Vortrag hat sie sodann dahin gehend eingeschränkt, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine Korrektur der AGR-Rate im Rahmen der allgemeinen Motorsteuerung erfolge, die kumulativ an zwei Temperaturgrößen geknüpft sei, welche im Motorraum durch Sensoren am HFM bzw. am SiLLK gemessen würden.
(3) Damit ist zum einen unstreitig, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug die Abgasrückführung – entgegen dem ursprünglichen Vorbringen der Beklagten – auch bei Umgebungstemperaturen zwischen -24°C und +70°C nicht zu 100 % aktiv ist, sondern die AGR-Rate auch innerhalb dieses Temperaturbereichs von bestimmten Parametern wie Umgebungsdruck, Last oder Drehzahl abhängig ist und beeinflusst wird. Ohne dass es hierauf noch ankäme ist damit zum anderen davon auszugehen, dass die AGR-Rate auch durch Temperaturmessungen an Sensoren im Motorraum beeinflusst wird, da eine kumulative Anknüpfung der AGR-Rate an die Messung von zwei Temperaturen im Motorraum dafür nicht erforderlich ist.
Diese Beeinflussung bedeutet nichts anderes, als dass die AGR-Rate und damit die Wirksamkeit der zur Reduzierung der NOx-Emissionen eingesetzten Abgasrückführung verringert wird. Da die Abgasrückführung nach dem Vortrag der Beklagten innerhalb des Temperaturbereichs von -24°C und +70°C grundsätzlich zu 100 % aktiv ist, führt jede Beeinflussung der AGR-Rate innerhalb dieses Temperaturbereichs durch andere Parameter zwangsläufig zu einer verringerten Wirksamkeit der Abgasrückführung und damit zu höheren NOx-Emissionen. Gegenteiliges hat die Beklagte weder in diesem noch in anderen Verfahren des Senats, in denen sie eine Beeinflussung der AGR-Rate innerhalb des Temperaturbereichs von -24°C und +70°C ebenfalls eingeräumt hat (u.a. 8 U 201/21, juris; 8 U 397/22, juris), vorgetragen. Sie hat auch nicht behauptet, dass die mit der verringerten Abgasrückführung einhergehende Erhöhung des NOx-Ausstoßes durch eine andere Einrichtung des Emissionskontrollsystems wie z.B. den in dem Fahrzeug verbauten NOx-Speicherkatalysator wieder ausgeglichen wird.
(4) Die Verringerung der AGR-Rate in Abhängigkeit von den beschriebenen Parametern stellt eine Abschalteinrichtung dar, die gemäß Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig ist. Soweit die Beklagte in einem anderen Senatsverfahren mit vergleichbarem Sachverhalt (8 U 201/21) argumentiert hat, die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems sei betriebspunktspezifisch, der Wechsel von einem Betriebspunkt zu einem anderen stelle daher keine Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems dar, kann dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Wäre die Argumentation der Beklagten richtig, läge die Definition, ob eine Abschalteinrichtung vorliegt oder nicht, stets in der Hand des Fahrzeugherstellers. Es entspricht aber dem Wesen und Kerngehalt des Verbots von Abschalteinrichtungen (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007), dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb zu erwarten sind (Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007), und damit bei anderen Bedingungen als solchen des Prüfstands, nicht verringert wird. Das Verbot von Abschalteinrichtungen soll gerade sicherstellen, dass die Emissionskontrollsysteme bei anderen Betriebsbedingungen, wie sie außerhalb des Prüfstands im normalen Fahrzeugbetrieb anzutreffen sind, genauso wirksam sind wie auf dem Prüfstand. Damit ist die Auffassung der Beklagten nicht vereinbar.
Die Beklagte hat den Temperaturbereich innerhalb des weiten Thermofensters von -24°C und +70°C, in dem eine Beeinflussung der AGR-Rate in Abhängigkeit von den genannten Parametern erfolgt, nicht näher eingegrenzt, so dass davon auszugehen ist, dass die beschriebene Beeinflussung der AGR-Rate im gesamten Temperaturbereich und damit bei im Unionsgebiet üblichen Temperaturen erfolgt. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, dass die Beeinflussung der AGR-Rate in Abhängigkeit von den genannten Parametern Umgebungsdruck, Last und Drehzahl aus physikalischen oder technischen Gründen erforderlich sei.
Soweit sie in anderen Senatsverfahren (u.a. 8 U 201/21, juris; 8 U 397/22, juris) vorgebracht hat, dass bestimmte Lastanforderungen und Drehzahlmomente, die insbesondere bei Beschleunigungsvorgängen vorkämen, eine höhere Frischluftzufuhr und damit zugleich eine Reduzierung der AGR-Rate erforderten, kann im Streitfall offenbleiben, ob lastabhängige Reduzierungen der AGR-Rate, die aus physikalischen oder technischen Gründen erforderlich sind, vom Anwendungsbereich des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht erfasst werden. Denn für Reduzierungen der AGR-Rate in Abhängigkeit vom Umgebungsdruck und der im Motorraum gemessenen Temperatur gilt dies jedenfalls nicht.
Der Umgebungsdruck (Luftdruck) schwankt in Abhängigkeit von den Wetter- und Höhenverhältnissen. Da im Unionsgebiet die unterschiedlichsten Wetterlagen bestehen können und asphaltierte Straßen in Höhen von über 1.000 m, in den französischen, italienischen und österreichischen Alpen sogar in Höhen über 2.000 m existieren, gehören die bei solchen Wetterlagen und Höhenverhältnissen auftretenden Schwankungen des Umgebungsdrucks zu den Fahrbedingungen, die im Unionsgebiet üblich sind. Dass die von ihr eingeräumte Reduzierung der AGR-Rate in Abhängigkeit vom Umgebungsdruck nur unter Bedingungen erfolgt, die im Unionsgebiet nicht üblich sind, macht die Beklagte nicht geltend. In einem anderen Senatsverfahren (8 U 397/22, juris) hat sie vielmehr vorgetragen, dass eine Abrampung der AGR-Rate in Abhängigkeit vom Umgebungsdruck „üblicherweise“ ab einer Höhe von ca. 800 m erfolgen könne. Der Senat geht deshalb davon aus, dass eine Reduzierung der AGR-Rate jedenfalls in einer Höhe ab 1.000 m und damit unter im Unionsgebiet üblichen Fahrbedingungen erfolgt. Für die im Motorraum gemessenen Temperaturen ist davon auszugehen, dass die Reduzierung der AGR-Rate zumindest bei mittleren einstelligen Plusgraden erfolgt (Senat, Urteil vom 9. April 2024 – 8 U 201/21 –, Rn. 13, juris).
(5) Dass die beschriebene Abschalteinrichtung ausnahmsweise zulässig ist, vermag der Senat nicht festzustellen.
Als Anspruchsgegnerin obliegt der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist. Das ergibt sich aus dem Regel-Ausnahme-Verhältnis des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, weil die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig und nur unter den besonderen Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig ist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 54).
Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit vom Umgebungsdruck aus Gründen des Motorschutzes und des sicheren Fahrzeugbetriebs erforderlich ist. Sie hat nur vorgetragen, dass aus Motorschutzgründen und zur Gewährleistung eines sicheren Fahrbetriebs keine Abgasrückführung bei Außentemperaturen unter -24°C und über +70°C erfolge (Klageerwiderung, S. 40).
In einem anderen Senatsverfahren mit vergleichbarem Sachverhalt (8 U 397/22, juris) hat die Beklagte die Reduzierung der Abgasrückführungsrate bei dem geringeren Umgebungsdruck ab einer Höhe von 800 m damit begründet, dass andernfalls der Turbolader in höhere Drehbereiche gebracht werden müsste, was ihn beschädigen und als Folge hiervon einen Motorschaden verursachen könnte. Diese Begründung verfängt schon deshalb nicht, weil ein Fahrzeug auch mit begrenzter Leistung betrieben werden kann, wenn dies zum Schutz einzelner Bauteile wie dem Turbolader erforderlich sein sollte (Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urteil vom 20. Februar 2023 – 3 A 113/18 –, juris Rn. 405; Senat, Urteil vom 12. März 2024 – 8 U 397/22 –, juris Rn. 40). Ein Hersteller darf zudem Emissionskontrollsysteme nicht so konstruieren, dass ihre Bauteile ständiger Abschalteinrichtungen bedürfen, um störungsfrei zu funktionieren (Senat, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 53f.). Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich schließlich auch nicht, dass die von ihr beschriebenen Bauteile nicht so konstruiert werden können, dass es bei verändertem Umgebungsdruck zu ihrem Schutz schon keiner Reduzierung der Abgasrückführung bedarf.
bb. Der Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV durch die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist schuldhaft erfolgt.
Die Beklagte hat die aus der Schutzgesetzverletzung folgende Verschuldensvermutung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 59) weder ausgeräumt noch einen unvermeidbaren Verbotsirrtum konkret dargelegt. Dazu muss der Fahrzeughersteller darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 14; Senat, Urteil vom 03.11.2023 - 8 U 104/21, juris Rn. 48f.).
Die Beklagte hat zu einem Irrtum ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter keinen Vortrag gehalten. Da es somit schon an der konkreten Darlegung eines Verbotsirrtums fehlt, kommt es nicht mehr darauf an, ob dieser unvermeidbar gewesen wäre oder ob sich die Beklagte auf eine hypothetische Genehmigung berufen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 65). Ungeachtet dessen hat die Beklagte auch nicht dargelegt, dass sie dem KBA vor dem maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs des Klägers am 03.01.2018 angezeigt hätte, dass die AGR-Rate im streitgegenständlichen Fahrzeug in Abhängigkeit vom Umgebungsdruck reduziert wird. Der allgemein gehaltene, nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug bezogene Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 27.02.2024 (dort S. 37 ff.) zu der in den BES/AES-Unterlagen dokumentierten Bedatung des Thermofensters genügt nicht für die Annahme, dass das KBA die beschriebene Reduzierung der AGR-Rate gekannt und gebilligt hätte.
d. Durch den schuldhaften Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV hat der Kläger einen Vermögensschaden in Höhe von 2.889 € erlitten.
aa. Wie oben ausgeführt, hat der Kläger einen Schaden in Höhe des Betrages erlitten, um den er das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat.
Zur Erwerbskausalität kann sich der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte. Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob ihm beim Erwerb des Fahrzeugs die von der Beklagten ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 55 f.).
Umstände, die diesen Erfahrungssatz widerlegen, sind im Streitfall weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie die Ausrüstung des Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekannt gegeben hat, die einem objektiven Dritten die mit dem Kauf des Fahrzeugs verbundenen Risiken verdeutlichen muss (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 32). Die Beklagte vertritt im Gegenteil die Auffassung, dass die beschriebene Reduzierung der Abgasrückführung keine unzulässige Abschalteinrichtung sei und eine Stilllegung des Fahrzeugs nicht drohe.
bb. Der Differenzschaden beläuft sich auf 2.889 €.
(1) Der Senat schätzt die Höhe des dem Kläger entstandenen Vermögensschadens gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 71 ff.) wie bei einem als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewertenden Thermofenster (vgl. hierzu u.a. Senat, Urteil vom 22. August 2023 – 8 U 271/21 –, juris Rn. 77) mit 10 % des gezahlten Kaufpreises. Der Senat geht davon aus, dass der objektive Wert des Fahrzeugs durch das mit der Abschalteinrichtung verbundene Risiko der Betriebsstilllegung in diesem Umfang gemindert ist. Die Höhe des entstandenen Differenzschadens ist einer tatrichterlichen Schätzung nach § 287 ZPO zugänglich. Unter Berücksichtigung der maßgeblichen Umstände (vgl. hierzu BGH, a.a.O., Rn. 76 f.) handelt es sich in jeder Hinsicht, sowohl was die Art als auch was die möglichen Folgen des Verstoßes angeht, um einen mittelschweren Fall innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite von 5 % bis 15 %, der die Anwendung des mittleren Prozentsatzes von 10 % rechtfertigt.
(2) Soweit im streitgegenständlichen Fahrzeug darüber hinaus eine Fahrkurvenerkennung zum Einsatz kommt, rechtfertigt dieser Umstand im Ergebnis keinen höheren Differenzschaden.
Zwar stellt die bei EA288-Fahrzeugen der Emissionsklasse EU 6 mit NOx-Speicherkatalysator (NSK) eingesetzte Fahrkurvenerkennung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar, weil sie mit Funktionen verbunden ist, die die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im normalen Fahrbetrieb gegenüber dem NEFZ verringern (Senat, Urteil vom 30.04.2024 – 8 U 48/23, zur Veröffentlichung vorgesehen).
Das streitgegenständliche Fahrzeug ist jedoch, wie in der mündlichen Berufungsverhandlung erörtert, von einer freiwilligen Service-Maßnahme im Rahmen des Nationalen Forums Diesel erfasst. Mit dieser Maßnahme wird auch die im streitgegenständlichen Fahrzeug hinterlegte Fahrkurvenerkennung entfernt. Mit dem hierfür zur Verfügung stehenden Software-Update kann die Fahrkurvenerkennung mit allen damit verbundenen Funktionen ausbedatet werden. Da dem Kläger dieses Software-Update spätestens mit Schriftsatz vom 27.02.2014 angeboten wurde, muss er sich bei der Bemessung des Differenzschadens gemäß § 242 BGB so behandeln lassen, als hätte er den aus dem Software-Update resultierenden Vorteil – die Entfernung der Fahrkurvenerkennung – tatsächlich erzielt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2023 – VIa ZR 468/21 –, juris Rn. 14).
cc. Auf den Differenzschaden sind im Wege der Vorteilsausgleichung die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs nach den Grundsätzen für die Berechnung des sogenannten kleinen Schadensersatzanspruchs anzurechnen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 80). Danach sind Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs auf den Schadensersatzanspruch erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn. 22). Im Streitfall übersteigen die Nutzungsvorteile und der Restwert den anfänglichen Fahrzeugwert nicht, so dass eine Vorteilsanrechnung ausscheidet.
(1) Die Nutzungsentschädigung kann im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO ermittelt werden, indem der gezahlte Bruttokaufpreis für das Fahrzeug durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 80). Der Senat legt diese lineare Berechnungsmethode seiner Schätzung in ständiger Rechtsprechung zugrunde. Die Ausführungen der Beklagten geben keine Veranlassung, von dieser gebräuchlichen Berechnungsmethode abzuweichen. Die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit 2-Liter-Motor veranschlagt der Senat mit 250.000 km.
Im Streitfall hat der Kläger das Fahrzeug als Gebrauchtwagen mit einer Laufleistung von 9.970 km zu einem Bruttokaufpreis von 28.890 € erworben. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung hatte das Fahrzeug eine Laufleistung 54.234 km. Soweit die Beklagte diese Laufleistung trotz des von dem Kläger vorgelegten aktuellen Tachobildes mit Nichtwissen bestritten hat, hat der Senat keine Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der durch das Lichtbild dokumentierten Laufleistung und ist deshalb gemäß § 286 ZPO von ihrer Richtigkeit überzeugt. Nach der vom Senat herangezogenen Berechnungsmethode ergibt sich damit eine Nutzungsentschädigung für die gesamte Nutzungsdauer des Fahrzeugs von 5.327,61 € (= 28.890 € geteilt durch 240.030 km [= 250.000 km minus 9.970 km] mal 44.264 km [= 54.234 km minus 9.970 km]).
(2) Den Restwert des Fahrzeugs veranschlagt der Senat gemäß § 287 ZPO auf der Grundlage der von dem Kläger vorgelegten DAT-Bewertung mit 17.700 €. Der hierdurch ausgewiesene Fahrzeugwert weicht nur unwesentlich von dem Wert ab, der sich unter Zugrundelegung des von der Beklagten mitgeteilten Händlerverkaufswerts von 19.824 € (Anlage BE 11) nach Abzug von 10 % ergibt. Dieser Abzug ist geboten, weil der Händlerverkaufswert die Gewinnspanne des Händlers beinhaltet sowie die kalkulierten Kosten der von ihm geschuldeten Gewährleistung und deshalb regelmäßig über dem von einem nicht gewerblichen Verkäufer erzielbaren Kaufpreis liegt (Senat, Urteil vom 12. März 2024 – 8 U 397/22 –, juris Rn. 55).
(3) Den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger veranschlagt der Senat gemäß § 287 ZPO mit der Differenz aus dem von dem Kläger gezahlten Kaufpreis von 28.890 € und dem oben ermittelten Differenzschaden von 2.889 €, die sich auf 26.001 € beläuft.
(4) Daraus ergibt sich, dass die Summe aus den von dem Kläger erlangten Nutzungsvorteilen in Höhe von 5.327,61 € und dem Restwert des Fahrzeugs von 17.700 € den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger in Höhe von 26.001 € nicht übersteigt, so dass eine Vorteilanrechnung wegen der Nutzungsvorteile und des Restwerts nicht stattfindet. An diesem Ergebnis würde sich selbst dann nichts ändern, wenn man den Restwert mit dem von der Beklagten angegebenen Händlerverkaufswert von 19.824 € veranschlagte und hiervon keinen Abzug vornähme.
3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 ZPO.
Da der Streitgegenstand beim großen Schadensersatz und beim Differenzschaden bei unverändertem Lebenssachverhalt identisch ist (siehe oben), kann der Kläger Rechtshängigkeitszinsen aus dem in der Hauptsache zugesprochenen Betrag, der den mit der Klageerhebung geltend gemachten Betrag nicht übersteigt, ab dem auf die Zustellung der Klage folgenden Tag (wie beantragt: „ab Rechtshängigkeit“) und nicht erst ab dem auf die Zustellung des Schriftsatzes mit dem geänderten Klageantrag folgenden Tag beanspruchen.
4. Die weiteren Anträge aus der Berufungsbegründungsschrift hat der Kläger nicht mehr gestellt. Wie der Klägervertreter im Senatstermin klargestellt hat, bezieht sich die im Schriftsatz vom 29.02.2024 erklärte Berufungsrücknahme auf sämtliche Anträge mit Ausnahme des auf die Geltendmachung des Differenzschadens gerichteten Antrags.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288, 291 ZPO
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 242 BGB
§ 286 ZPO
§ 540 Abs. 2, 313 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1 und __________________ in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 3 Nr. 10 VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 237, 245
BGHZ 225, 316
4 O 36/22
8 U 291/21
8 U 201/21
8 U 397/22
1 VO (EG) 715/20
10 VO (EG) 715/20
3 A 113/18
8 U 383/21
8 U 104/21
8 U 271/21
8 U 48/23
VI ZR 252/19