Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-01-23, Aktenzeichen 23 U 91/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0123.23U91.15.00

Tenor:
Orientierungssatz
Der Nachhaltigkeitsgedanke, der in der Anordnung des § 87 Abs. 1 S. 3 AktG zum Ausdruck kommt, dass die Vergütungsregelung für Vorstände für Fälle außergewöhnlicher Entwicklungen eine Begrenzungsmöglichkeit vorsehen soll, erfordert eine Orientierung der Vergütungsstruktur an dem dauerhaften, also jedenfalls periodenübergreifenden Erfolg des Unternehmens. Dieses Erfordernis legt eine Bereinigung des EBIT nahe und ist daher nicht nur bei der Implementierung der sog. Zielkomponente zu beachten, sondern auch bei der sog. Anpassungskomponente.(Rn.36)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 28.05.2015 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 91 des Landgerichts Berlin - 91 O 111/14 - geändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ... € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2014 zu zahlen.
Die Berufung der Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers, die dieser selbst zu tragen hat.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des insgesamt beitreibbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt als ehemaliger Finanzvorstand der börsennotierten Beklagten von derselben Zahlung von (restlichen) Boni.
Die Parteien änderten mit Wirkung ab dem Geschäftsjahr ... den Vorstandsdienstvertrag dahin, dass der Kläger fortan jährlich eine Festvergütung von ... EUR sowie eine variable Vergütung (Bonus) von bis zu ... EUR, letztere je nach Erfüllung vom Aufsichtsrat im letzten Quartal des vorangegangenen Geschäftsjahres festzulegender unternehmensbezogener und persönlicher Ziele und in gleichen Raten gestreckt auf drei Jahre, erhalten sollte; die aufgeschobenen, d.h. die beiden letzten Raten sollten dabei entsprechend der weiteren Entwicklung des Unternehmenserfolges angepasst werden (Anl. K 1). Die Parteien stimmen darin überein, dass erstere Ziele mit bis zu 60 % und letztere mit bis zu 40 % gewichtet werden sollten.
... beschloss die Beklagte mit Zustimmung der Hauptversammlung eine Änderung des Geschäftsjahres dahin, dass es zum ... eines jeden Jahres enden sollte. Der Aufsichtsrat traf am ... einstimmig Feststellungen zu dem Erreichen der für das Geschäftsjahr ... vereinbarten Ziele (Anl. B 12). Am ... trafen der Kläger und die Beklagte, diese vertreten durch den Streithelfer und ein weiteres Aufsichtsratsmitglied, eine Feststellung über die Zielerreichung ... sowie eine Vereinbarung über die variable Vergütung ... (Anl. K 2). Das Dienstverhältnis endete zum ... .
Ausweislich der Jahresabschlüsse betrug das EBIT ... EUR [bereinigt um Erlös für und Beitrag des Tochterunternehmens ... nur ... ], ... ... EUR [bereinigt um nicht dargelegte Sondereffekte ausweislich Anl. K 3 dagegen ... EUR].
Der Kläger begehrt für das Rumpfjahr ... (9/12 Monate) das restliche Drittel des Bonus in angepasster Höhe von ... EUR (vom Aufsichtsrat festgesetzte ... EUR [entspricht 75 % von s EUR] : 3 + 50 % infolge EBIT-Vergleich), für ... die beiden restlichen Drittel des Bonus in angepasster Höhe von insgesamt ... EUR (vom Aufsichtsrat festgesetzte ... EUR [entspricht 40 % von ... EUR] : 3 x 2 + 50 % infolge EBIT-Vergleich) sowie für ... zeitanteilig den vollen Bonus in unangepasster Höhe von ... EUR (... EUR : 12 x 9).
Der Kläger hat behauptet, der Aufsichtsrat habe mit dem im Umlaufverfahren gefassten Beschluss vom ... den Abschluss der Vereinbarung vom ... vorab gebilligt. Dem geschäftsjährlichen EBIT-Vergleich sei jeweils das um Sondereffekte bereinigte EBIT zugrunde zu legen.
Die Beklagte hat behauptet, auch für das Geschäftsjahr ... seien Ziele vereinbart gewesen.
Die Beklagte hat gemeint, die Präambel der Vereinbarung vom ... habe grundsätzlich keine unmittelbare Rechtsverbindlichkeit, die Vereinbarung verstoße zudem gegen § 87 I AktG. Die aufgeschobenen Boni seien jedenfalls nach der Änderungsvereinbarung zum Vorstands-Dienstvertrag wegen des erheblichen Rückgangs des EBIT entfallen.
Das Landgericht hat - nach Abtrennung der Widerklage der Beklagten betreffend andere Schadenersatzansprüche - der Klage teilweise stattgegeben. Nach Verkündung hat es wie angekündigt das Protokoll berichtigt und eine höhere Verurteilung ausgesprochen. Ein Verstoß gegen § 87 I AktG sei nicht gegeben. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass die Vergütung den Aufgaben und Leistungen des Klägers unangemessen sei. Auch liege ein wirksamer Beschluss des Aufsichtsrates vor. Denn die Beklagte sei dem Vortrag des Klägers, der Beschluss sei im Umlaufverfahren vor dem ... wirksam zustande gekommen, nicht substantiiert entgegen getreten. Bei dem in der Präambel der Vereinbarung vom ... genannten Datum handele es sich offensichtlich um eine irrtümliche Falschbezeichnung. Die aufgeschobenen Bonusanteile für ... und ... seien wegen des Rückgangs des maßgeblichen EBIT zu kürzen. Für ... könne der Kläger zeitanteilig den ungekürzten, weil in der Vereinbarung ... festgeschriebenen Bonus verlangen.
Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 I 1 Nr. 1 ZPO.
Der Kläger wendet sich gegen das ihm am ... zugestellte Urteil mit seiner am ... eingegangenen und nach am ... beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat am ... begründeten Berufung.
Der Kläger rügt, das Landgericht habe die Historie der Vereinbarung vom ... ignoriert. Wie in dem bei dem Senat anhängigen Parallelverfahren des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden ... - 23 U 79/15 - dargelegt habe dem Umstand Rechnung getragen werden sollen, dass infolge des Verkaufs des Tochterunternehmens ein bonischädlicher Rückgang des EBIT im Folgejahr absehbar gewesen sei. Der Streithelfer habe der Sozietät ... in dem gleich gelagerten Fall des Vorstandsvorsitzenden ... den Auftrag erteilt, eine Zusatzvereinbarung auszuarbeiten, nach der u.a. für den geschäftsjährlichen EBIT-Vergleich jeweils das bereinigte EBIT zugrundezulegen sei. Die Regelung in I 1 a der Vereinbarung - sog. Zielkomponente - gelte auch für die Regelung in in I 3 b - sog. Anpassungskomponente -.
Die Beklagte wendet sich gegen das ihr am ... zugestellte Urteil mit ihrer am ... eingegangenen und nach am ... beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum ... am ... begründeten Berufung.
Die Beklagte rügt die Zulässigkeit der Protokollberichtigung. Das Landgericht habe ihr, der Beklagten Bestreiten des Zustandekommens des Aufsichtsratsbeschlusses zu Unrecht als unzureichend angesehen. Auch verstoße die Vereinbarung vom ... gegen § 87 AktG, da bei ihrem Abschluss erkennbar gewesen sei, dass ohne sie alle Boni entfallen würden. Die Präambel enthalte noch keine Umsetzung des angeblichen Aufsichtsratsbeschlusses. Der Bonus für ... sei nicht festgeschrieben, alle Boni seien wegen des deutlichen Rückgangs des (unbereinigten) EBIT entfallen. Für die Folgen einer unterbliebenen Zielfestsetzung könne nicht die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte herangezogen werden, der Bundesgerichtshof schränke solches auch ein.
Der Kläger beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen und
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Parteien verteidigen das Urteil, soweit es ihnen günstig ist, als zutreffend.
Wegen des weiteren Vorbringens der Prozessbeteiligten wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat das Parallelverfahren betreffend den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden ... gleichzeitig mit dem vorliegenden verhandelt. Die Beklagte hat zu den in der mündlichen Verhandlung erörterten Fragen der Rechnungslegung Schriftsatznachlass beantragt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen sind zulässig. Das Rechtsmittel des Klägers ist begründet, das der Beklagten hingegen unbegründet.
Der Streit der Parteien und des Streithelfers um die Zulässigkeit der Protokollberichtigung seitens des Landgerichts ist müßig, da sie nicht mit Rechtsmitteln angegriffen werden kann (Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 164, Rn. 11) und solche auch nicht eingelegt wurden.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von Boni in Höhe von ... EUR gemäß § 611 I BGB zu.
Der Anspruch des Klägers ergibt sich aus dem Vorstands-Dienstvertrag, der Änderungsvereinbarung zu demselben und aus den in der Sitzung am ... (Anl. B 12) und im Umlaufverfahren am ... gefassten Beschlüssen des Aufsichtsrats.
Der Aufsichtsrat hat am ... einstimmig Feststellungen zu dem Erreichen der für das Geschäftsjahr ... vereinbarten Ziele getroffen. Er hat ferner im Umlaufverfahren, § 108 IV AktG, mehrheitlich Feststellungen zu dem Geschäftsjahr ... getroffen und in Konkretisierung der Änderungsvereinbarung zu dem Vorstands-Dienstvertrag Entschließungen zur Fälligkeit gefasst. Auch der im Umlaufverfahren gefasste Beschluss ist wirksam. Dies ergibt sich aus den von dem Streithelfer vorgelegten Antwort-E-Mails der Aufsichtsratsmitglieder (Anl. S 5). E-Mails ohne Signatur genügen (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 108, Rn. 21). Zwar sind sie nicht alle rechtzeitig eingegangen; die Vorgabe lautete “bis Sonntag, den ... ” (Anl. S 4). Bis zu diesem Zeitpunkt sind drei Antworten eingegangen, weitere zwei erst später (Anl. S 5). Dann aber lagen vier rechtzeitige Erklärungen vor, denn der Streithelfer befürwortete ebenfalls die Vereinbarung. Es kommt daher nicht darauf an, dass seine Feststellung allein einen etwaigen Abstimmungsmangel nicht geheilt hätte (Hüffer/Koch, a.a.O., § 108, Rn. 27). Einer vertraglichen Umsetzung der Entschließungen des Aufsichtsrats mit dem Kläger, wie die Beklagte meint, bedurfte es nach Auffassung des Senats nicht, da sich die Ansprüche des Klägers unmittelbar aus den zuvor genannten Rechtsquellen ergaben.
Wollte man dem nicht folgen, so würde auch die Vereinbarung vom ... die Ansprüche des Klägers begründen. Zwar erschöpfte eine Präambel sich grundsätzlich in der Darstellung von Motiven, Absichten und Zwecken durch ihre Urheber und gäbe den jeweiligen “Basiskonsens” wieder. Streng genommen verlautbarte hier die Präambel unter D nur die Entschließungen des Aufsichtsrats (wobei die Nennung des Datums ... offensichtlich auf einem Irrtum beruht, da an diesem Tage eine Aufsichtsratssitzung unstreitig nicht stattgefunden hat). Die Beklagte meint, insbesondere die Regelung für den Exit-Fall sei angesichts eines zu jenem Zeitpunkt wahrscheinlichen Szenarios sinnvoll gewesen. Erschöpfte die Abrede sich aber tatsächlich darin, so fehlte eine schlüssige Erklärung dafür, aus welchem Grund die Entschließungen des Aufsichtsrats, zudem so ausführlich erwähnt werden, denn solches wäre nicht notwendig gewesen. Vielmehr machte solches nur Sinn, wenn die Parteien hätten zugrunde legen wollen, dass die Entschließungen des Aufsichtsrats die Änderungsvereinbarung zu dem Vorstands-Dienstvertrag angesichts des bevorstehenden Ausscheidens des Klägers hätten konkretisieren sollen. Die Vereinbarung verstieße nicht gegen § 87 I AktG; jedenfalls führte solches nicht zur Nichtigkeit gemäß § 134 BGB (Hüffer/Koch, a.a.O., § 87, Rn. 22). Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit der Vereinbarung gemäß § 138 I BGB wären von der Beklagten nicht dargetan; der bloße Hinweis auf unbefriedigende Gewinne hätte jedenfalls nicht gereicht. Die Vereinbarung wäre auch nicht wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht schwebend unwirksam (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 164, Rn. 14b) oder gar wegen kollusiven Zusammenwirkens nichtig. Unstreitig waren für 2012/2013 keine Ziele festgelegt worden.
Der Umlaufbeschluss des Aufsichtsrates ist dahin zu verstehen, dass das bereinigte EBIT nicht nur der sog. Zielkomponente, sondern auch der sog. Anpassungskomponente zugrundezulegen ist.
Die Änderungsvereinbarung zu dem Vorstands-Dienstvertrag stellt lediglich auf das EBIT als solches ab, ohne herauszustellen, ob es um Sondereffekte zu bereinigen ist oder nicht. Der Auffassung der Beklagten, mangels ausdrücklicher Spezifikation seien die unbereinigten EBIT zugrunde zu legen, zumal diese ohne weiteres dem jeweiligen Jahresabschluss entnommen werden könnten, kann nicht beigetreten werden. Der Senat hat in seinem in der Parallelsache ergangenen Urteil u.a. ausgeführt:
Bereits der Ausgangspunkt der Beklagten, die unbereinigten EBIT seien dem Jahresabschluss zu entnehmen, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Denn nach deutschen Rechnungslegungsvorschriften, jedenfalls in der hier maßgebenden Fassung bis zum ..., waren EBIT kraft Gesetzes um außerordentliche Erträge und Aufwendungen per se bereinigt. Das folgte aus § 275 Abs. 2 HGB a. F., wonach die Gewinn- und Verlustrechnung wie folgt zu gliedern war:
1. Umsatzerlöse2. Erhöhung oder Verminderung des Bestands an fertigen und unfertigen Erzeugnissen3. andere aktivierte Eigenleistungen4. sonstige betriebliche Erträge5. Materialaufwand6. Personalaufwand7. Abschreibungen8. sonstige betriebliche Aufwendungen9. Erträge aus Beteiligungen10. Erträge aus anderen Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzanlagevermögens11. sonstige Zinsen und ähnliche Erträge12. Abschreibungen auf Finanzanlagen und auf Wertpapiere des Umlaufvermögens13. Zinsen und ähnliche Aufwendungen14. Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit15. außerordentliche Erträge16. außerordentliche Aufwendungen17. außerordentliches Ergebnis18. Steuern vom Einkommen und vom Ertrag19. sonstige Steuern20. Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag.
Die EBIT werden aus den Positionen 1 bis 8 gebildet, denn sie kennzeichnen das operative Ergebnis, d. h. den um Zinsen, Steuern, Finanzierungsaufwendungen und -erträge sowie Beteiligungserträge bereinigten Jahresüberschuss bzw. -fehlbetrag. Aber auch außerordentliche Aufwendungen und Erträge wurden infolge deren gesetzlich vorgegebenen gesonderten Ausweises in den Positionen 15 bis 17 nicht in den EBIT erfasst. Die EBIT waren also um die außerordentlichen Vorgänge automatisch “bereinigt”. Das ist bei der Rechnungslegung nach internationalen (IFRS) oder US-amerikanischen Vorgaben (US-GAAP) anders, weil dort außerordentliche Vorgänge nicht gesondert ausgewiesen werden und deshalb automatisch in die EBIT eingehen. Für die Vergleichbarmachung von nach deutschen Rechnungslegungsvorschriften ermittelten EBIT waren diese folglich um die “bereinigten” außerordentlichen Vorgänge zu ergänzen. (Erst) mit dem Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (BilRUG) vom 22.07.2015 sind die deutschen Vorschriften für die Bilanzierung ab 2016 insoweit angepasst worden (vgl. hierzu Zwirner/Boecker, BC 2016, 159). Außerordentliche Aufwendungen, Erträge und Ergebnisse sind infolge des Wegfalls der Nummern 15 bis 17 in § 275 Abs. 2 HGB n. F. nun nicht mehr gesondert aufzuführen, sondern im Regelfall bei den sonstigen betrieblichen Erträgen bzw. Aufwendungen (Positionen 4 und 8) zu erfassen (Zwirner, DStR 2015, 1640, 1642; ders., BC 2015, 338). Das verändert den Ergebnisausweis (bisherige Position 14) und hat Auswirkungen auf daran anknüpfende Größen, insbesondere die EBIT und daraus abgeleitete Vergütungsregelungen (ders., DStR 2015, 1640, 1645; BC 2015, 338).
Zu den nach bisherigem Recht gesondert in den Positionen 15 bis 17 zu erfassenden außerordentlichen Erträgen und Aufwendungen gehörten gem. § 277 Abs. 4 HGB a. F. die Erträge und Aufwendungen, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfielen. Aufwendungen und Erträge sind nur dann als außerordentlich anzusehen, wenn sie ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind, z. B. Gewinne und Verluste aus der Veräußerung ganzer Betriebe, wesentlicher Betriebsteile oder bedeutender Beteiligungen, Gewinne und Verluste aus außergewöhnlichen Schadensfällen, Erträge aus Sanierungsleistungen wie bspw. Forderungsverzichte, Entlassungsentschädigungen bei Massenentlassungen oder Gewinne und Verluste aus Umwandlungen (Böcking/Gros, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage 2014, § 277 Rn. 6; Zwirner/Boecker, BC 2016, 159, 162). Die von den Parteien erörterten Bereinigungen (Verkauf eines Unternehmens, Durchführung von Personalabbaumaßnahmen) wären demnach bei Rechnungslegung nach HGB a. F. als außerordentliche Vorgänge auszuweisen gewesen.
Ergeben sich bei Rechnungslegung nach HGB a. F. aber EBIT, die um außerordentliche Effekte bereinigt sind, und bilanzierte die Beklagte zumindest auch - wie die Parteien im Termin übereinstimmend vorgetragen haben - nach HGB, ist die Annahme unzulässig, die Parteien hätten mangels näherer Spezifizierung per se unbereinigte EBIT zugrunde gelegt.
Zudem ordnet § 87 I 3 AktG an, dass die Vergütungsregelung für Vorstände im Falle außergewöhnlicher Entwicklungen eine Begrenzungsmöglichkeit vorsieht. Der darin zum Ausdruck kommende Nachhaltigkeitsgedanke erfordert eine Orientierung der Vergütungsstruktur an dem dauerhaften, also jedenfalls periodenübergreifenden Erfolg des Unternehmens (Hüffer/Koch, a.a.O., § 87, Rn. 11). Dieses Erfordernis legt eine Bereinigung des EBIT nahe und ist daher nicht nur bei der Implementierung der sog. Zielkomponente zu beachten, sondern auch bei der sog. Anpassungskomponente. Dem Nachhaltigkeitsgedanken folgend hat die Beklagte bereits ... Sondereffekte aus ... herausgerechnet (Anl. BK 4). Es ist daher kein Grund ersichtlich, warum in den Beschlüssen des Aufsichtsrats - bzw. in der Vereinbarung vom ... - für das Geschäftsjahr ... das Verständnis unterschiedlicher EBIT-Begriffe bei den einzelnen Komponenten vorgeherrscht haben soll. Insbesondere folgt solches nicht im Umkehrschluss aus der vermeintlich ausdrücklich gegenteiligen Regelung der Anpassungskomponente für das Geschäftsjahr ... . Denn für dieses fehlte es gerade an vereinbarten Zielen, so dass eine Regelung des EBIT in der Zielkomponente ersichtlich unsinnig gewesen wäre. Der einzige Unterschied der Regelungen für die beiden Geschäftsjahre bestand darin, dass für ... die herauszurechnenden Sondereffekte bereits bekannt waren, die für ... hingegen noch nicht. § 87 I 3 AktG gebot weiterhin die Berücksichtigung des dauerhaften Erfolgs des Unternehmens. So sah denn auch, wie aus dem Parallelverfahren 23 U 79/15 bekannt und in der mündlichen Verhandlung eingehend erörtert, die von der Beklagten umgesetzte ... studie auf Folie 14 vor, dass das EBIT auch für die Anpassungskomponente zu bereinigen ist. Der Senat hat in seinem in der Parallelsache ergangenen Urteil u.a. ausgeführt:
Besonderer Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang dem Konzept der Unternehmensberatung ... vom ... (Anlagenkonvolut K9) zu. Denn die Unternehmensberatung sollte den Aufsichtsrat der Beklagten “bei der Operationalisierung des in den Vorstandsverträgen festgelegten variablen Vergütungssystems” unterstützen (Folie 6); “mit der Erarbeitung eines entsprechenden Bonussystems wurde sodann ... GmbH beauftragt” (Klageerwiderung, Seite 6, Blatt I/33). Unstreitig ging die Unternehmensberatung davon aus, dass die EBIT-Höhe (für den Bewertungsfaktor 1, d. h. für die Ermittlung der unternehmensbezogenen Ziele) auf der Basis bereinigter EBIT zu ermitteln war (Folie 11: “Bemessungsgrundlage: Um Sondereffekte … bereinigter, geschäftsjährlicher EBIT”). Unstreitig ist dieser Vorschlag für den Bewertungsfaktor 1 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Folie 11 durch den Aufsichtsrat der Beklagten umgesetzt worden (Protokoll der 157. Aufsichtsratssitzung vom ..., Seite 3, Anlagenkonvolut K9 = Anlage S1, Blatt I/176: “Als unternehmensbezogene Ziele wurden bereits mit Beschluss des Aufsichtsrats … am ... - bekräftigt … ... - die in der Präsentation von ... am ... vorgestellten unternehmensbezogenen Ziele [Seite 11] festgelegt.”; Seite 2: “Die unternehmensbezogenen Ziele für [den Kläger] für das Geschäftsjahr ... ergeben sich aus Anlage 3 [Seite 11 der Präsentation “Vorstandsvergütung der ... AG” vom ... ].”). In seiner E-Mail vom ... (Anlagenkonvolut K9) hat der Streithelfer diesen Beschluss als “Konkretisierung der übergreifend definierten Vergütungssystematik” bezeichnet.
Soweit die Beklagte argumentiert, für den Bewertungsfaktor 2, d. h. die EBIT-Veränderung, sei abweichend von der Ermittlung der EBIT-Höhe von unbereinigten Werten auszugehen, zumal die Unternehmensberatung hierzu keine von dem Vorstandsvertrag abweichenden Vorschläge gemacht habe und wegen der verbindlichen Festlegung in dem Vorstands-Dienstvertrag auch nicht habe machen dürfen, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Frage der Bereinigung ist in dem Vorstands-Dienstvertrag nicht ausdrücklich geregelt worden, weil dort jeweils nur der nicht näher spezifizierte Begriff “EBIT” verwendet worden ist. Selbst wenn hinsichtlich der Frage der Bereinigung zunächst Unklarheiten bestanden haben sollten und der Aufsichtsrat - wie die Beklagte vorträgt - hinsichtlich der Frage der EBIT-Veränderung keinen ausdrücklichen Beschluss zur Frage der Bereinigung gefasst oder sich auch nur Gedanken über diese Frage gemacht haben sollte, haben sich die Parteien auf eine Vorgehensweise festgelegt und den unbestimmten Begriff “EBIT” - so wörtlich der Streithelfer - “konkretisiert”, indem sie für den Bewertungsfaktor 1 unstreitig von der Maßgeblichkeit bereinigter EBIT ausgegangen sind. Für die EBIT-Veränderung kann dann nichts anderes gelten. Denn sachliche Gründe, die beiden Bewertungsfaktoren unterschiedlich zu behandeln und einen im Rahmen eines einheitlich konzipierten variablen Vergütungssystems ein dem Wortlaut nach identisch verwendeten Begriff (“EBIT”) bei einem Bewertungsfaktor als bereinigt, bei dem anderen Bewertungsfaktor aber als unbereinigt zu verstehen, liegen nicht vor. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall. Es wäre nicht begründbar, bei der Ermittlung der Höhe der 1. Rate des Bonus für das abgelaufene Geschäftsjahr Sondereffekte unberücksichtigt zu lassen, für die 2. und 3. Rate in den Folgejahren aber einen Vergleich der EBIT unter Einbeziehung der Sondereffekte vorzunehmen. Angenommen, die Beklagte hätte über drei Geschäftsjahre das gleiche Betriebsergebnis erzielt, im ersten Jahr aber noch außerordentliche Erträge. Dann würde der Geschäftsführer für das erste Jahr zwar eine erste Bonusrate entsprechend der Höhe der (um die außerordentlichen Erträge bereinigten) EBIT erhalten, im Folgejahr aber nur mit Abschlägen die 2. Rate, weil ein Rückgang der (unbereinigten) EBIT von Jahr 1 zu Jahr 2 vorläge. Zugleich würde er aber die 1. Rate seines neuen Bonus für das Jahr 2 in gleicher Höhe wie in Jahr 1 erhalten. Dass der Geschäftsführer für die Jahre 1 und 2 eine gleich hohe Erstprämie erhält, weil ihm das gleiche Betriebsergebnis zugerechnet und folglich die gleiche Anerkennung ausgesprochen wird, in Jahr 2 trotz gleicher Anerkennung aber nur eine reduzierte Folgeprämie für Jahr 1, ist unerklärlich. Alternativ angenommen, die Beklagte hätte im ersten Jahr keine außerordentlichen Erträge, sondern außerordentliche Aufwendungen gehabt, würde der Geschäftsführer aufgrund der Bereinigung der EBIT die 1. Bonusrate in der gleichen Höhe wie in dem vorigen Beispiel ausgezahlt erhalten. Im Folgejahr würde die 2. Rate aber darüber hinaus erhöht werden, weil ein Anstieg der (unbereinigten) EBIT von Jahr 1 zu Jahr 2 vorläge, obwohl der Geschäftsführer genau das gleiche Betriebsergebnis erreicht hätte, das ihm im Jahr 1 zugerechnet worden war und für das er eine Prämie in bestimmter Höhe erhalten hat. Überdies würde sich sein Erstbonus für das Jahr 2 auf eben diese Höhe belaufen. Weshalb die zeitgleich ausgezahlte Folgerate für das Jahr 1 höher sein sollte, bleibt erneut unerklärlich. Ein Bonussystem, das sowohl auf die Höhe als auch auf die Veränderung desselben Parameters abstellt, darf diesen nicht unterschiedlich definieren.
Konsequenterweise hat der Aufsichtsrat der Beklagten den Begriff “EBIT” nach der unstreitig erfolgten “Konkretisierung” hinsichtlich der Bereinigung der EBIT-Höhe auch für die EBIT-Veränderung verwendet, ohne die geringste Differenzierung vorzunehmen. Denn er hat zunächst auf die “EBIT-Ziele” entsprechend der Präsentation der Unternehmensberatung vom ... Bezug genommen (Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom ..., Seite 3, Anlagenkonvolut K9), um sodann im übernächsten Absatz auf die variablen Vergütungsbestandteile nach Ziff. 2.2.2 des Vorstands-Dienstvertrages abzustellen, deren Höhe “sich nach der Verbesserung des EBIT gegenüber den Vorjahreszeiträumen bemisst”. Das ist nur folgerichtig, denn auch die Präsentation der Unternehmensberatung hatte dies so gehandhabt. Zwar ist zutreffend, dass die Unternehmensberatung das “in den Vorstandsverträgen in seinen Grundzügen bereits festgeschriebene System der variablen Vergütung … keiner erneuten Prüfung unterzogen [habe], da dieses in seinen Grundzügen bestehen bleiben soll” (Folie 6 im Anlagenkonvolut K9); “Bemessungsgrundlage und Metrik für die Komponente II [seien] in den Anstellungsverträgen der Vorstände bereits eindeutig geregelt, so dass eine Anpassung der grundsätzlichen Systematik dieser Vergütungskomponente nur im Rahmen einer erneuten Vertragsanpassung möglich wäre” (Folie 14). Das kann entgegen der Ansicht der Beklagten aber nicht so verstanden werden, dass die Unternehmensberatung wegen der vermeintlich eindeutigen Regelung in dem Vorstands-Dienstvertrag davon absehen wollte, statt angeblich vereinbarter unbereinigter EBIT nunmehr bereinigte EBIT zugrunde zu legen. Die Unternehmensberatung ist vielmehr ersichtlich davon ausgegangen, die “grundsätzliche Systematik” der variablen Vergütung überhaupt nicht zu ändern, sondern diese nur entsprechend der “eindeutigen” Regelung anzuwenden und hierbei die Kennzahl EBIT in gleicher Weise zu benutzen wie bei dem Bewertungsfaktor 1. Denn die Unternehmensberatung führt in unmittelbarem Zusammenhang mit der Formulierung der “eindeutigen Regelung” der “grundsätzlichen Systematik” der Komponente II auch aus, dass “Sondereffekte (z. B. Sozialplan und Interessenausgleich, Erlöse aus dem ECM-Verkauf) … herauszurechnen” sind (Folie 14). Selbst wenn sich dies, wie die Beklagte meint, nur auf das Geschäftsjahr ... beziehen sollte, wäre daraus der Schluss zu ziehen, dass die Unternehmensberatung jedenfalls für das Geschäftsjahr ... auch bezüglich der EBIT-Veränderung von dem Erfordernis einer Bereinigung ausgegangen ist. Dann wäre der Standpunkt der Beklagten, eine Bereinigung nur bei der EBIT-Höhe für alle Jahre und bei der EBIT-Veränderung ausschließlich für 2011, nicht aber für die anderen Geschäftsjahre zugrunde zu legen, noch weniger erklärlich. Offenkundig unterstellte die Unternehmensberatung eine Bereinigung bei der EBIT-Veränderung in allen Geschäftsjahren. Die besondere Definition des Geschäftsjahres ... (= Rumpfgeschäftsjahr ... zuzüglich letztes Quartal aus ... ) sollte ausdrücklich nur der Festlegung einer “Bemessungsgrundlage für den Vergleich mit dem Folgejahr” dienen, nicht aber der Definition der unternehmensbezogenen Ziele, denn diese sollten für das Rumpfgeschäftsjahr ... unabhängig von den EBIT festgelegt werden (vgl. Punkt 2.b der E-Mail vom ..., “Anlage B1”, Blatt III/40). Wenn aber die nur zu Vergleichszwecken geschaffene Bemessungsgrundlage um Sondereffekte zu bereinigen ist, muss dies - um die angestrebte Vergleichbarkeit tatsächlich zu gewährleisten - erst recht für das Folgejahr gelten. Unabhängig hiervon zeigen aber auch Wortlaut und Systematik der Folie 14, dass eine Bereinigung in allen Geschäftsjahren unterstellt worden ist. Wörtlich sind die herauszurechnenden Sondereffekte ohne Eingrenzung auf ein Geschäftsjahr bezeichnet. Die angegebenen Beispiele betreffen zwar das Geschäftsjahr ..., nachdem dessen 4. Quartal dem Geschäftsjahr ... zu Vergleichszwecken mit dem Folgegeschäftsjahr ... hinzugefügt worden war. Es handelt sich offenkundig um Beispiele, die deshalb aufgeführt worden sind, weil sie aus der Vergangenheit konkret bekannt waren. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass zukünftige Sondereffekte anders behandelt werden sollten. Der Punkt ist folgerichtig strukturell eigenständig und damit gleichwertig als dritter Anstrich neben den anderen Aussagen der Folie 14 aufgeführt, so dass er sich nicht ausschließlich auf den zweiten Anstrich, die Definition des Geschäftsjahres ... zu Vergleichszwecken, beziehen kann. Die Unternehmensberatung wollte vielmehr zum Ausdruck bringen, dass (1) die Komponente II bereits “grundsätzlich” und “eindeutig” in dem Vorstands-Dienstvertrag geregelt sei, (2) zu Zwecken der Vergleichbarkeit mit dem Folgejahr das Geschäftsjahr ... aber um das 4. Quartal ... zu ergänzen war und (3) Sondereffekte bei der Ermittlung der EBIT-Veränderung so wie bei der EBIT-Höhe generell herauszurechnen waren, ohne dass hiermit eine Änderung der “eindeutigen”, “in ihren Grundzügen festgeschriebenen”, “grundsätzlichen” Regelungssystematik der Vergütung verbunden gewesen wäre. EBIT-Höhe und EBIT-Veränderung waren dadurch auf gleiche Weise zu ermitteln. Folgerichtig erwähnen auch die Folien 4, 5, 8, 15 und 18 EBIT-Steigerungen oder -veränderungen, ohne auf einen Unterschied zu der Definition der EBIT-Höhe hinzuweisen. Wenn die Beklagte das Konzept der Unternehmensberatung jedenfalls hinsichtlich des Bewertungsfaktors 1 unstreitig ohne Abweichungen umgesetzt hat, muss sie dieselbe Kennzahl (EBIT) auch im Rahmen des Bewertungsfaktors 2 auf gleiche Weise (bereinigt) anwenden, um sich nicht sachwidrig widersprüchlich zu verhalten.
Nur vor diesem Hintergrund ist schließlich verständlich, dass der Kläger mit einer Präzisierung der ausstehenden Boni etwaigen Meinungsverschiedenheiten begegnen wollte. Wäre für die Anpassung in ... ein unbereinigtes EBIT zugrundezulegen, wäre der Kläger, der zu jenem Zeitpunkt wusste, dass ein solches wegen Sondereffekten sehr hoch ausfallen würde, der aber das EBIT in ... noch nicht hätte kennen können, Gefahr gelaufen, seine Boni gänzlich einzubüßen. Ein solches Verständnis zu fixieren, hätte er erkennbar nicht nur keinen Anlass gehabt. Es wäre auch schlechterdings nicht zu verstehen, warum der Kläger, dem es im Vorjahr gelungen war, die Tochtergesellschaft der Beklagten zu einem um mehr als ... EUR höheren Preis als erwartet zu verkaufen, durch die Annahme eines unbereinigten EBIT im geschäftsjährlichen EBIT-Vergleich benachteiligt werden sollte. Nach alledem erweist sich der Hinweis der Beklagten auf das sog. Mannesmann-Urteil als verfehlt.
Mithin ergeben sich folgende Ansprüche des Klägers:
Rumpfjahr ...
Der Aufsichtsrat hatte nach dem unbestrittenen Vorbringen des Klägers den Bonus für ... auf ... EUR festgesetzt (... EUR x 9/12). Offen ist nur noch die letzte Rate in Höhe von ... EUR. Der Vergleich des bereinigten EBIT in ... mit dem in ... ergibt eine Steigerung um ca. 71 %. Folglich ist der Bonus um 50% zu erhöhen, so dass sich ein Betrag von ... EUR ergibt.
b) Geschäftsjahr ...
Der Aufsichtsrat hat eine Erreichung der persönlichen Ziele zu 100% festgestellt und den Bonus mit ... EUR beziffert (... EUR x 40/100). Offen sind die beiden letzten Raten in Höhe von ... EUR. Der Vergleich des bereinigten EBIT in ... mit dem in ... ergibt eine Steigerung um ca. 71 %. Folglich ist der Bonus um 50% zu erhöhen, so dass sich ein Betrag von ... EUR ergibt.
c) Geschäftsjahr ...
Der Aufsichtsrat hatte im letzten Quartal des vorherigen Geschäftsjahres keine Ziele für das Folgejahr vereinbart. Der gegenteilige Vortrag der Beklagten und des Streithelfers ist unrichtig. Solches ergibt sich insbesondere aus der E-Mail des letzteren vom ... (Anl. K 7), wonach die - nur persönlichen - Ziele vom Aufsichtsrat lediglich “angedacht” waren. Die Beklagte und auch der Streithelfer erklären denn auch nicht, wie es dann zu der entgegengesetzten Eingangsfeststellung des Aufsichtsrats kommen konnte. Sie tragen ferner nicht vor, wann die nach 2.2.1 der Änderungsvereinbarung zu dem Vorstands-Dienstvertrag vorgesehene Konsultation mit dem Kläger stattgefunden haben soll. Der Aufsichtsrat hat daher die Erreichung der Ziele zu 100% zeitanteilig unterstellt und den Zielbonus mit (bis zu) ... EUR (... EUR x 9/12) beziffert. Das ist nicht zu beanstanden. Denn zu Gunsten des Klägers ist anzunehmen, dass er Ziele hätte erreichen können. Die Beklagte macht zwar geltend, die entsprechende Rechtsprechung der Arbeitsgerichte (u.a. BAG, Urt. v. 10.12.2008 - 10 AZR 889/07 -, juris Rn. 12) sei auf Vorstände von Kapitalgesellschaften nicht übertragbar. Dem folgt der Senat in dieser Pauschalität nicht. Entscheidend ist vielmehr, welche Erwägung jener Rechtsprechung zugrunde liegt und ob die Interessenlage insoweit vergleichbar ist. Das ist nach Ansicht des Senats der Fall. Die Beklagte wäre dem Kläger zum Schadenersatz verpflichtet gewesen, weil sie ihrer gemäß 2.2.1 der Änderungsvereinbarung zum Vorstands-Dienstvertrag obliegenden Aufgabe, nach Konsultation mit dem Kläger Ziele zu definieren, nicht nachgekommen ist. Bei der Ermittlung des Schadens nach § 287 Abs. 1 ZPO ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Kläger vereinbarte Ziele erreicht hätte, wenn nicht besondere Umstände diese Annahme ausschließen. Solche besonderen Umstände hat die Beklagte nicht vorgetragen. Die gegenüber der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ältere Entscheidung des Bundesgerichtshofs, Urt. v. 09.05.1994 - II ZR 128/93 -, erscheint nicht mehr einschlägig, da sie noch auf § 315 BGB abstellt und nicht einen Schadenersatzanspruch des Vertretungsorgans thematisiert.
Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 280 I, II, 286 I, 288 I 1 BGB gerechtfertigt.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf §§ 91 I, 97, 101 I ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 II 1 ZPO nicht gegeben sind.
Erklärungsfrist hinsichtlich des im Termin erörterten Gesichtspunkts zu § 275 Abs. 2 HGB a. F. war der Beklagten nicht zu gewähren. Mit dem Hinweis auf § 275 Abs. 2 HGB a. F. sollte der Beklagten nur verdeutlicht werden, aus welchem Grund der Senat die Annahme der Beklagten, ohne Spezifizierung seien unbereinigte EBIT zugrunde zu legen, nicht teilt. Das gefundene konkrete Auslegungsergebnis ist hiervon unabhängig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 I, II, 286 I, 288 I 1 BGB
§§ 91 I, 97, 101 I ZPO
§ 87 AktG
§ 108 IV
§ 134 BGB
§ 315 BGB
§ 87 Abs. 1 S. 3 AktG
§ 87 I AktG
§ 540 I 1 Nr. 1 ZPO
§ 611 I BGB
§ 138 I BGB
§ 275 Abs. 2 HGB
§ 277 Abs. 4 HGB
§ 87 I 3 AktG
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO
§ 543 II 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 91 O 111/14
23 U 79/15
10 AZR 889/07
II ZR 128/93