Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-30, Aktenzeichen 21 K 5911/09
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:0530.21K5911.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klä-gerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt die Altenpflegeeinrichtung "Haus S" in N. Der Beklagte bewilligte der Klägerin auf deren Antrag mit Bescheid vom 4. August 1999 nach den Vorschriften des Landespflegegesetzes Nordrhein-Westfalen eine Zuwendung in der Form eines Darlehens in Höhe von insgesamt 1.937.688,- DM zur Förderung der ge¬planten Umbau- und Erweiterungsmaßnahme an dem Gebäude der Einrichtung. Die För¬derung erfolgte in Höhe von 50 v. H. der festgesetzten Gesamtkosten. Unter Ziff. 8 ("Be¬dingungen und Auflagen") des Zuwendungsbescheides werden die "beigefügten ANBest-P" Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung mit Aus¬nahme einiger, im einzelnen aufgeführter Bestimmungen zum Bestandteil des Bescheides erklärt. Gleichfalls zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides wird die anliegende bau¬fachliche Stellungnahme der zuständigen Abteilung des Beklagten zu dem Bauvorhaben der Klägerin und dessen Förderungsfähigkeit erklärt. Unter dem Text des Bescheides sind als Anlagen unter anderem die ANBest-P und die baufachliche Stellungnahme aufgeführt.
Nachdem die Baumaßnahme in der Zeit zwischen Juli 2000 und Dezember 2002 durch-geführt worden war, legte die Klägerin dem Beklagten im September 2004 den Verwen-dungsnachweis zum Einsatz der Fördermittel vor. Im April 2009 fertigte die zuständige Abteilung des Beklagten einen Bericht zur baufachlichen Prüfung dieses Verwendungs-nachweises. Darin heißt es zum Ausschreibungsverfahren und zur Vergabepraxis unter anderem: Unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten und in Abstimmung mit der zuständigen Bauabteilung, dem Träger und dem Architekten sei hier ein angepasstes Verfahren durchgeführt worden. Da die Maßnahme hauptsächlich aus dem Umbau be-standen habe, sei zur Kostenvermeidung ein Verfahren im "laufenden Heimbetrieb" ge-wählt worden. Daher seien in den sensiblen Bereichen nur Firmen beauftragt worden, die mit der Örtlichkeit vertraut gewesen seien und die in der Vergangenheit bereits unter Be-weis gestellt hätten, dass sie Verständnis für die erforderlichen Arbeitsabläufe in Pflege-heimen und der Lebenssituation von hochbetagten oder desorientierten Menschen hatten. Durch gezielte Vergabe unter den vorgenannten Gesichtspunkten (auch an 2/3 min Bie-tende) habe es vermieden werden können, das Altenpflegeheim vorübergehend leer zu ziehen. Da sich der ausführende Architekt inzwischen zur Ruhe gesetzt habe und nicht mehr zur Mitarbeit bereit sei, seien die Unterlagen zur Auftragsvergabe nicht vollständig vorgelegt worden. Nach dem Gesamterscheinungsbild könne jedoch hinsichtlich fast aller Gewerke davon ausgegangen werden, dass das Ausschreibungsverfahren im Sinne des Fördergebers durchgeführt worden sei. Lediglich hinsichtlich des Hauptgewerks "Umbau", das an die Fa. T vergeben worden sei, fänden sich keinerlei Belege. Dies sei ein schwerer Vergabeverstoß.
Nach Anhörung der Klägerin und Erörterung des Sachverhalts widerrief der Beklagte mit dem im vorliegenden Verfahren angefochtenen Bescheid vom 6. August 2009 seinen Zu-wendungsbescheid vom 4. August 1999 teilweise in Höhe von 169.866,97 Euro und for-derte die Klägerin zur Erstattung dieses Betrages auf. Die Klägerin habe eine im Bewilli-gungsbescheid verfügte Auflage nicht erfüllt, indem sie entgegen den Regelungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/A) das Hauptgewerk Umbau nicht öffentlich ausgeschrieben, sondern ohne eine solche Ausschreibung die Fa. T mit diesen Arbeiten beauftragt habe. Dies stelle einen schweren Verstoß gegen die VOB dar. Im Rahmen des Rücknahmeermessens werde von denjenigen Möglichkeiten, die der zur Si¬cherstellung eines einheitlichen Verwaltungshandelns ergangene Erlass des Finanzminis¬teriums NRW vorsehe, diejenige gewählt, die die Klägerin weniger belaste. Es werde da¬her das Hauptgewerk Umbau von der Förderung ausgeschlossen, so dass der Widerruf in Höhe von 50 v.H. des von der Fa. T in Rechnung gestellten Betrages von um¬gerechnet 339.733,94 Euro erfolge. Die darüber hinaus zu fordernden Zinsen würden später berechnet und geltend gemacht.
Die Klägerin hat am 14. September 2009 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im we-sentlichen ausführt: Es fehle an einem Widerrufsgrund, da sie die Klägerin die Auflage gemäß Ziff 3.1 ANBest-P erfüllt habe. Danach sei sie verpflichtet worden, die "VOB" zu "beachten". Welcher Abschnitt der VOB angewandt werden sollte, sei damit nicht festge-legt worden. Die Nebenbestimmung sei somit unbestimmt; sie erfasse nach ihrem Wortlaut sämtliche Abschnitte der VOB/A. Die Auflage sei daher so zu deuten, wie sie die Klägerin von ihrem Standpunkt aus bei verständiger Würdigung habe verstehen können. Da sie als kirchliche Einrichtung der Altenpflege allgemein nicht zur Anwendung des Vergaberechts verpflichtet sei, habe sie Ziff. 3.1 ANBest-P so verstanden, dass es ihr anheimgestellt gewesen sei, welchen Abschnitt der VOB/A sie anwende. Sie habe sich daher an § 3 des 4. Abschnitts der VOB/A orientiert und das dort aufgeführte Verhandlungsverfahren gewählt, indem sie sich an die Fa. T gewandt und mit ihr die Einzelheiten für das Gewerk Umbau ausgehandelt habe.
Selbst wenn jedoch die Anwendung des 1. Abschnitts der VOB/A auferlegt worden sei, liege kein Verstoß gegen diese Auflage vor. Denn gemäß § 3 Nr. 4 a) VOB/A sei die frei-händige Vergabe des Bauauftrages für das Gewerk Umbau zulässig gewesen. Nach die-ser Vorschrift sei die freihändige Vergabe zulässig, wenn die öffentliche Ausschreibung oder die beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig sei, etwa deshalb, weil für die Leis-tung aus besonderen Gründen nur ein bestimmter Unternehmer in Betracht komme. Als besonderer Grund ausdrücklich genannt sei die besondere Erfahrung des Unternehmers; die Beschränkung auf ein bestimmtes Unternehmen könne auch dann in Betracht kom-men, wenn es dem Auftraggeber unwirtschaftlich erscheine, andere Unternehmer mit gleicher besonderer Erfahrung zu einer Ausschreibung heranzuziehen, wenn diese ihren Sitz weit außerhalb des Ortes hätten, an dem die Bauleistung auszuführen sei. Auch an-dere Gründe im subjektiven Interessenbereich des Auftraggebers könnten zur Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe führen, soweit sie sachlich begründet und von Dritten nach-vollziehbar seien. Nach diesen Maßstäben sei hier die freihändige Vergabe des Auftrags an die Fa. T zulässig gewesen. Es sei ihr der Klägerin - gerade darauf ange¬kommen, ein solches Unternehmen mit den Umbauarbeiten zu beauftragen, das die not¬wendige Erfahrung und insbesondere Zuverlässigkeit geboten habe, das Haus S im laufenden Heimbetrieb umzubauen. Als solches sei nur die Firma T in Be¬tracht gekommen, da nur dieses Unternehmen bereits über Erfahrung hinsichtlich der Ab¬stimmung von Bauarbeiten mit den Betriebsabläufen im Haus S und den Le¬bensumständen der Heimbewohner verfügt habe. Zudem wäre es angesichts des Umfang des Bauauftrages von weniger als 340.000 Euro unwirtschaftlich gewesen, in einer öffent¬lichen Ausschreibung andere Bauunternehmen zu berücksichti¬gen, die im gleichen Maße wie die Fa. T Erfahrungen mit Umbaumaßnahmen im laufenden Heimbetrieb hätten, deren Sitz aber weit entfernt von demjenigen der Klägerin liege. Schließlich habe auch der Beklagte anerkannt, dass hier besondere Umstände vorgelegen hätten, die die Auswahl bestimmter Bauunternehmen notwendig gemacht hätten. In dem Prüfbericht vom 6. April 2009 werde ausgeführt, dass es aufgrund des Umbaus im laufenden Heimbetrieb notwendig gewesen sei, nur solche Bauunternehmen zu beauftragen, die mit der Örtlich¬keit vertraut gewesen seien und in der Vergangenheit bereits unter Beweis gestellt hätten, dass sie Verständnis für die erforderlichen Arbeitsabläufe in Pflegeheimen und der Le¬benssituation von hoch betagten und desorientierten Menschen hätten. Es sei ausdrück¬lich festgestellt worden, nur durch eine "gezielte Vergabe" habe vermieden werden kön¬nen, dass das Haus S habe vorübergehend geräumt werden müssen. Damit habe der Beklagte anerkannt, dass besondere Umstände vorgelegen hätten, die einer öf¬fentlichen Ausschreibung entgegenstanden und die ausnahmeweise eine freihändige Ver¬gabe zugelassen hätten.
Überdies dürfe nicht jeder Verstoß gegen die VOB/A zu einer Rückforderung von Förder-mitteln führen. Vielmehr seien Verstöße nur dann zuwendungsrechtlich relevant, wenn sie eine unwirtschaftliche Verwendung von Fördermitteln zur Folge hätten. Im Rahmen des Zuwendungsrechts verfolgten die Vergaberegeln allein haushaltsrechtliche, nicht aber auch wettbewerbsrechtliche Zwecke. Für eine unwirtschaftliche Verwendung der Förder-mittel durch die Erteilung des Bauauftrages an die Firma T gebe es hier keine Anhaltspunkte.
Schließlich habe der Beklagte im Rahmen der Ermessenausübung der besonderen Um-stände des Einzelfalles, nämlich das Vorliegen eines atypischen Sachverhalts mit der Um-baumaßnahme im laufenden Heimbetrieb, nicht gewürdigt; die Entscheidung sei daher ermessensfehlerhaft.
Die Klägerin beantragt,
den Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom 6. August 2009 aufzu-heben;
hilfsweise, die Berufung zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält dem Klagevorbringen im wesentlichen entgegen: Dass bei Gewerken mit einer Auftragssumme von mehr als 100.000 DM öffentlich hätte ausgeschrieben werden müs-sen, sei der Klägerin aus den Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid und insbe-sondere aus der baufachlichen Stellungnahme, die Bestandteil des Zuwendungsbeschei-des sei, bekannt gewesen. Maßgebend seien allein die Regelungen des Abschnitts 1 der VOB/A 2000. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 3 Nr. 4 a) VOB/A von einer öf-fentlichen Ausschreibung hätte abgesehen werden können, lägen nicht vor. Die von der Klägerin genannten Anforderungen hinsichtlich der Qualifikation des Auftragnehmers, nämlich das Vorliegen besonderer Erfahrungen mit dem Umbau eines Pflegeheims bei laufendem Betrieb, die Kenntnis des spezifischen Betriebsablaufs bei der Klägerin sowie das Entfallen zusätzlicher Kosten durch fehlende weite Anfahrtswege, hätten auch im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung berücksichtigt werden können. Die Erfahrung beim Umbau im laufenden Betrieb eines Altenpflegeheims sowie das Entfallen zusätzlicher Kosten für die Anfahrt hätten schon in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden können. Im übrigen hätten gemäß § 25 VOB/A beim Zuschlag auch weitere Kriterien, die die Wirtschaftlichkeit der Angebote bestimmten, Berücksichtigung finden können und müssen. Ein Umbau bei laufendem Betrieb sei in der Baubranche keine solche Besonderheit, dass nur die Fa. T hierzu in der Lage gewesen sei. Der Aufwand der öffentlichen Ausschreibung sei nicht unverhältnismäßig hoch gewesen; die Klägerin habe die Kosten einer Ausschreibung auch bei anderen, kleineren Gewerken nicht gescheut. Das vereinbarte "angepasste Verfahren" habe die öffentliche Aus¬schreibung vorausgesetzt. Erst danach habe die Klägerin den Zuschlag auch solchen Firmen erteilen dürfen, die nicht mindestbietend gewesen seien, die aber mit den Örtlichkeiten und den Arbeitsabläufen in Pflegeheimen vertraut gewesen seien. Zu keiner Zeit sei vereinbart worden, dass eine freihändige Vergabe an Unternehmen, die bereits bei der Klägerin zu deren Zufriedenheit tätig gewesen seien, zulässig sein solle. Mit den Formulierungen in der baufachlichen Stellungnahme habe man der Beweisnot Rechnung tragen wollen, in die die Klägerin geraten sei, nachdem ihr Architekt nicht weiter mitgewirkt habe. Hierauf baue die Klägerin zu Unrecht ihre weitere Argumentation auf. Dass die Ver¬stöße gegen die VOB/A zu einem Schaden geführt hätten, lasse sich der Natur der Sache nach weder widerlegen noch bestätigen, wenn es mangels Ausschreibung keine Ver¬gleichsangebote gebe. Jedenfalls übe die strikte Anwendung der VOB auf die Bewerber den erforderlichen Druck aus, ihre Preise auf ein vertretbares Mindestmaß zurückzufüh¬ren. Dies sei im Interesse der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Zuwen¬dungsmitteln erforderlich, so dass die Einhaltung der Vergabevorschriften verlangt werden müsse.
Die Klägerin erwidert hierauf, bei dem Hinweis in der dem Zuwendungsbescheid beige-fügten baufachlichen Stellungnahme, bei Vergabewerten über 100.000 Euro sei zwingend eine öffentliche Ausschreibung erforderlich, handele es sich lediglich um eine interne Empfehlung im Bereich des Beklagten; der Hinweis entfalte ihr der Klägerin gegenüber keine Außenwirkung. Das von der Beklagten als vereinbart beschriebene "angepasste Verfahren nach öffentlicher Ausschreibung" stehe mit den Regelungen der VOB/A nicht in Einklang. Hierbei würden Eignungs- und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise mitei-nander vermischt. Die genannten Gesichtspunkte der Erfahrungen mit den besonderen Arbeitsabläufen in Pflegeheimen und die Kenntnis der konkreten Örtlichkeiten beträfen ausschließlich die Eignung der Bieter; diese Kriterien dürften bei der Zuschlagsentschei-dung nicht mehr berücksichtigt werden. Letztlich beschreibe der Beklagte mit dem "ange-passten Verfahren nach öffentlicher Ausschreibung" im Kern die Voraussetzungen der freihändigen Vergabe nach § 3 Ziff 4 a) VOB/A, welche damit im vorliegenden Fall zulässig gewesen sei.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge-richtsakten sowie beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klagefrist gewahrt. Dafür, dass der Bescheid vom 6. August 2009 zu einem früheren Zeitpunkt als dem 12. August 2009 einen Ein-gangsstempel mit diesem Datum trägt die vorgelegte Kopie des Bescheides bekanntge-geben worden wäre oder als bekanntgegeben gilt, ist nichts erkennbar. Die Klageerhe-bung am 14. September 2009, einem Montag, war daher fristgerecht.
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der angefochtene Bescheid des Beklagten ist recht-mäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Grundlage der mit dem angefochtenen Bescheid getroffenen Widerrufsentscheidung ist die Regelung des § 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB X, die (im Hinblick auf die Bewilligung der Zuwendung nach der Verordnung über die Förderung von Investitionen von Tages-, Nacht- und Kurzzeitpflegeeinrichtungen und von vollstationären Pflegeeinrichtungen StatPflVO vom 4. Juni 1996) gemäß § 16 PfG NRW hier entsprechende Anwendung findet. Danach kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, der eine Geld- oder Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes zuerkennt oder hierfür Vorausset¬zung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wir¬kung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auf¬lage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetz¬ten Frist erfüllt hat. Der Beklagte stützt den (Teil-)Widerruf des Bewilligungsbescheides vom 4. August 1999 zu Recht auf die Feststellung, die Klägerin habe mit der Auftragsver¬gabe zur Durchführung von Bauleistungen an die Firma T gegen die mit dem Bewilligungsbescheid verbundene Auflage, Aufträge dieser Art nach den einschlägi¬gen Regelungen VOB/A nur nach Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung zu ver¬geben, verstoßen.
Dass mit dem Zuwendungsbescheid die Auflage verbunden war, bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die Verdingungsordnung für Bauleistun-gen (VOB) zu beachten, wird von der Klägerin selbst nicht in Zweifel gezogen. Auch nach dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge sind Bedenken insoweit nicht veranlasst. Im Zuwen-dungsbescheid heißt es unter Ziff. 8.: "Die beigefügten ANBest-P und NBest-Bau sind Be-standteil dieses Bescheides". Im Bescheid sind unter dem Text die Anlagen aufgeführt; dort sind unter anderem die ANBest-P genannt. Im Verwaltungsvorgang ist dem Zuwen-dungsbescheid ein Abdruck der ANBest-P nachgeheftet. Die Klägerin stellt den Erhalt des Textes nicht in Abrede. Danach ist davon auszugehen, dass der Text der ANBest-P der Klägerin mit dem Zuwendungsbescheid übersandt worden ist. Somit bedarf es keiner weiteren Darlegung, dass die Regelungen der ANBest-P als Nebenbestimmungen in den Bewilligungsbescheid einbezogen worden sind.
Nach Ziff. 3., 3.1 ANBest-P ist bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwen-dungszwecks die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) zu beachten. Hierdurch wird der Klägerin ein bestimmte Tun abverlangt; es handelt sich mithin um eine Auflage im Sinne des § 32 Abs. 2 Nr. 4 SGB X.
Diese Auflage ist mit dem Zuwendungsbescheid, dem sie beigefügt war, in Bestandskraft erwachsen. Sie ist auch nicht mangels hinreichender Bestimmtheit nichtig. Ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot des § 33 Abs. 1 SGB X begründet im Einzelfall dann einen schweren und offenkundigen Fehler im Sinne des § 40 Abs. 1 SGB X und führt nach die-ser Vorschrift zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts, wenn der Verwaltungsakt wegen mangelder Bestimmtheit völlig unverständlich und undurchführbar wird;
vgl. zu den entsprechenden Normen des VwVfG VG Düsseldorf, Urteil vom 1. April 2009
- 20 K 443/07 -, NRWE, m. w. N..
Der Auflage, die VOB zu beachten, fehlt die notwendige Bestimmtheit nicht etwa deshalb, weil es für die Klägerin als Adressatin des Bescheides nicht erkennbar gewesen wäre, welcher Teil der VOB (A, B oder C) und insbesondere welcher Abschnitt innerhalb eines dieser Teile Anwendung finden sollte. Hinreichend bestimmt ist eine Auflage, wenn der Inhalt der getroffenen Regelung im Zusammenhang mit den bekannten oder ohne weite-res erkennbaren Umständen für den Adressaten so unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach ausrichten kann. Hierbei ist maßgebend, wie der Adressat den In-halt der Regelung bei objektiver Würdigung unter Berücksichtigung aller für ihn erkennba-ren Umstände, insbesondere des erkennbar verfolgte Zwecks, verstehen musste;
vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 -, juris, mit weiteren Nachweisen.
Mit der Verdingungsordnung für Bauleistungen wird im Zuwendungsbescheid ein differen-ziertes Regelwerk in Bezug genommen, das Regelungen für verschiedene Anwendungs-bereiche enthält. Diese Anwendungskategorien werden durch bestimmte Tatbestands-merkmale voneinander abgegrenzt.
Für die Klägerin eindeutig zu erkennen war es schon aus dem Wortlaut der Auflage, dass der Teil A der VOB, der die Regelungen zur Auftragsvergabe enthält, Anwendung finden sollte. Denn nach Ziff. 3 ANBest-P besteht die Pflicht zur Beachtung der VOB "bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks". Die insoweit einschlägigen Regelungen sind allein diejenigen des Teils A der VOB. Der Klägerin wurde mithin die An-wendung der im Zeitraum der Durchführung der Baumaßnahmen und der damit einherge-henden Auftragsvergaben geltenden VOB/A 2000 auferlegt.
Hinsichtlich der innerhalb dieses Regelwerks der VOB/A 2000 anzuwendenden Bestim-mungen, also der Frage, welcher der Abschnitte 1 bis 4 Geltung beansprucht, beruft sich die Klägerin gleichfalls zu Unrecht auf eine fehlende Bestimmtheit der Auflage. Die Kläge-rin war zur uneingeschränkten Befolgung des Regelwerks verpflichtet. Welcher Abschnitt bei einer Vergabe Anwendung findet und welche Anforderungen daher im einzelnen gel-ten, hängt vom Vorliegen bestimmter Tatbestandsvoraussetzungen ab, die innerhalb des Regelwerks normiert sind. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen (Überschreiten festge-legter Schwellenwerte beim Wert des Auftrages; Ausüben bestimmter Tätigkeiten durch den Auftraggeber [sog. Sektorenbereich, zu dem die Trinkwasserversorgung, die Elektri-zitäts- und Gasversorgung, der Verkehrsbereich und in den hier interessierenden Zeitraum auch der Telekommunikationssektor gehörten]) entscheidet darüber, welche Bestimmun¬gen im einzelnen gelten und nach welchen Maßgaben daher die Auftragsvergabe zu erfol¬gen hat.
Es gelten zunächst die sog. Basisparagraphen des ersten Abschnitts; nur bei Vorliegen der jeweils genannten Voraussetzungen werden diese ergänzt um die dann zusätzlich an-zuwendenden a)- oder b)-Paragraphen des zweiten und dritten Abschnitts bzw. ersetzt durch das Regelwerk des 4. Abschnitts, welches die EG-Sektorenrichtlinie
Richtlinie des Rates vom 17. September 1990.betreffend die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich Wasser- Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor 90/531/EWG -, letzte maßgebende Änderung durch die Richtlinie 98/4/EWG vom 16. Februar 1998 -
in die VOB/A eingliedert. Ob diese weiteren Voraussetzungen vorlagen, war für die Kläge-rin als Adressatin der Auflage zum Bescheid erkennbar, ohne dass hierbei überzogene Anforderungen an ihre Sachkunde gestellt würden. Dies gilt um so mehr, als die Klägerin durchgehend durch einen Architekten beraten und unterstützt wurde, dem das Regelwerk der VOB bekannt war und der im übrigen in den erteilten Bauleistungsaufträgen Teile der VOB ausdrücklich zu Vertragsbestandteilen erklärt hat.
Die Klägerin wusste, dass sie nicht zu den sog. Sektorenauftraggebern gehört, was die Anwendung der Regelungen des 3. bzw. des 4. Abschnitts der VOB/A 2000 zur Folge hätte. Der Gesamtauftragswert erreichte auch nicht die Summe von 5 Mio. Euro (§ 1 a Ziff. 1 Abs. 1 VOB/A); es ging nicht um ein Auftragslos mit einem Wert von mehr als 1 Mio. Euro (§ 1 a Ziff. 1 Abs. 2 VOB/A) und es lag auch keiner der Fälle des § 1 a Ziff. 2 VOB/A (Auftrag durch Bundesministerium oder unmittelbar nachgeordnete Behörde, Bau-maßnahme besteht nur aus einem Bauauftrag) vor, so dass nach § 1 a VOB/A keine Ver-pflichtung zur Anwendung der a-Paragraphen bestand. Es war mithin für die Klägerin mit hinreichender Deutlichkeit zu erkennen, dass in ihrem Falle ausschließlich die Basispara-graphen des 1. Abschnitts der VOB/A anzuwenden waren.
Hingegen kann die Auflage nicht so verstanden werden, wie es die Klägerin nach ihrem Vorbringen im vorliegenden Verfahren getan hat. Die Klägerin trägt vor, sie habe, zumal sie mit der Anwendung des Regelwerks der VOB nicht vertraut sei, diese Auflage in der Weise verstanden und verstehen dürfen, dass die "Beachtung" der Bestimmungen der VOB von ihr lediglich verlangt habe, in ihr Belieben gestellte Vorschriften innerhalb des Regelwerks einzuhalten; sie habe also die Wahl gehabt, an welchen Regelungen der VOB sie sich orientieren wolle. Sie habe die Regelung des § 3 des 4. Abschnitts der VOB/A an-gewandt und den Auftrag an die Fa. T im Wege des dort in Abs. 2 lit. c) be¬schriebenen Verhandlungsverfahrens vergeben. Eine solche Auslegung der Auflage hält die Kammer für fernliegend. Im Regelwerk der VOB/A 2000 wird wie oben ausgeführt die Anwendung der verschiedenen Regelungssysteme durch das Vorliegen konkreter Tat-bestandsvoraussetzungen bestimmt. Mit diesem Aufbau der Regelungen ist die Vorstel-lung, die Vorschriften könnten dadurch "beachtet" werden, dass man diejenigen Anforde-rungen, nach denen man sich richtet, ohne Rücksicht auf die normierten Voraussetzungen ihrer Anwendbarkeit frei auswählt, nicht zu vereinbaren;
vgl. insoweit auch OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 -, a.a.O.; siehe auch Urteil der Kammer vom 30. Mai 2012 - 21 K 4067/11 -.
Gegen die ihr auferlegte Verpflichtung zur Einhaltung der Regeln des 1. Abschnitts der VOB/A hat die Klägerin verstoßen, indem sie unter Missachtung der Bestimmungen in § 3 VOB/A den Auftrag an die Fa. T freihändig vergeben hat. Nach dieser Vorschrift sind drei Arten der Vergabe vorgesehen Vergabe nach öffentlicher Ausschreibung, Ver¬gabe nach beschränkter Ausschreibung und freihändige Vergabe ohne förmliches Verfah¬ren , wobei Ziff. 2 der Norm eine Rangfolge nach dem Regel-Ausnahmeprinzip festlegt: Eine öffentliche Ausschreibung muss stattfinden, wenn nicht die Eigenart der Leistungen oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen. Unter den Ziffern 3 und 4 sind die Voraussetzungen im einzelnen aufgeführt, die das Vorliegen solcher Besonderheiten kennzeichnen und daher eine beschränkte Ausschreibung oder eine freihändige Vergabe zulassen.
Zu Unrecht beruft sich die Klägerin für die Zulässigkeit der hier erfolgten freihändigen Ver-gabe auf § 3 Ziff. 4 a VOB/A, wonach diese Art der Vergabe zulässig ist, wenn die öffentli-che Ausschreibung oder beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig ist, weil für die Leis-tung aus besonderen Gründen (z. B. Patentschutz, besondere Erfahrung oder Geräte) nur ein bestimmter Unternehmer in Betracht kommt.
Eine genaue Beschreibung der im einzelnen an die Fa. T vergebenen Arbeiten lässt sich den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht entnehmen. Sie werden in der mit Schreiben der Klägerin an den Beklagten vom 5. Dezember 2000 übersandten Auflistung von Bauleistungsaufträgen mit "Hauptbauarbeiten Umbau" bezeichnet; die dort genannte Vergabesumme ist die mit Abstand höchste der Auflistung und beträgt 757.000, DM. Daneben ist Fa. T noch unter drei weiteren Gewerken (Putz, Oberboden, Fliesen) aufgeführt. Der nachgeheftete Bauleistungsauftrag bezieht sich auf "Umbauarbeiten Erdgeschoss", ohne dass eine Auftragssumme erkennbar ist. Auftrags¬schreiben zu weiteren Einzelaufträgen wurden von der Klägerin nicht vorgelegt. Ausweis¬lich der einzelnen Rechnungen, die der Beklagten mit dem Verwendungsnachweis zur Verfügung gestellt wurden, ist die Fa. T in sämtlichen Geschossen des Gebäu¬des Untergeschoss, Erdgeschoss, 1. Etage und 2. Etage tätig geworden. Nach dem Inhalt der Rechnungen, die im wesentlichen jeweils den Stundenaufwand sowie Material¬kosten in Ansatz bringen, sowie aus den ergänzenden Angaben der Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung muss davon ausgegangen werden, dass die Fa. T auf der Grundlage einer möglicherweise nur mündlich geschlossenen Grundvereinbarung mit der Klägerin jeweils nach Baufortschritt und nach Absprache ihre Leistungen erbracht hat. Es liegt daher ein Gesamtauftrag vor, innerhalb dessen die ein¬zelnen Leistungen nach Bedarf und teilweise auf Abruf erfolgten. Es stand dies wurde spätestens in der mündlichen Verhandlung deutlich zwischen der Klägerin und der Fa. T vorn vornherein fest, dass dieses Unternehmen den ganz überwiegenden Teil der Hauptbauarbeiten durchführen sollte. Die Darstellung der Klägerin in der mündli¬chen Verhandlung, es sei der Fa. T eine Vielzahl unabhängiger Einzelaufträge erteilt worden, entspricht daher nicht den erkennbaren Gegebenheiten.
Besondere Gründe im Sinne des § 3 Ziff. 4 a VOB/A, aus denen für die genannten Arbei-ten allein die Fa. T in Betracht kam, sind nicht gegeben. Die von der Klägerin insoweit angeführten Gesichtspunkte vermögen eine solche Bewertung nicht zu tragen.
Die Klägerin trägt vor, für den Umbau des Pflegeheims bei laufendem Betrieb sei nur die Fa. T geeignet gewesen, weil nur dieses Unternehmen bereits unter Beweis gestellt habe, dass es Umbaumaßnahmen in einem weiterhin bewohnten Pflegeheim ohne unnötige Beeinträchtigung des Betriebes durchführen könne. Allein die Fa. T habe über Erfahrungen mit der Abstimmung von Bauarbeiten mit den Betriebsabläufen im Haus S und den Lebensumständen der Heimbewohner verfügt und Kenntnisse der konkreten Umstände vor Ort besessen. In der mündlichen Verhandlung hat die Kläge¬rin hierzu ergänzend dargelegt, dass es nicht zuletzt der Umstand, dass es sich bei der Fa. T um einen 2-Mann-Betrieb handele, zugelassen habe, in gleichsam täglich erfolgender enger Absprache zwischen der Pflegedienstleitung der Klägerin und dem In¬haber der Fa. T die Arbeiten so zu steuern, dass hierbei eine größtmögliche Rücksichtnahme auf die während des Umbaus in dem Altenpflegeheim lebenden Bewoh¬ner habe gewährleistet werden können.
Nach der Darlegung der Klägerin besteht das "Alleinstellungsmerkmal" der Fa. T also nicht darin, dass ausschließlich dieses Unternehmen Erfahrung mit Umbauar¬beiten während eines laufenden Heimbetriebes gehabt hätte. Dies behauptet auch die Klägerin nicht. Ein solches Vorbringen wäre im übrigen nicht nachvollziehbar, weil wie der Kammer aus ihrer Praxis bekannt ist gerade in der Zeit nach dem Inkrafttreten des Landespflegegesetzes NRW im Jahre 1996 wegen der seinerzeit intendierten "Anschubfi¬nanzierung" zur Schaffung von Heimplätzen in Nordrhein-Westfalen zahlreiche Pflegeein¬richtungen (auch) im laufenden Betrieb aus- und umgebaut wurden, so dass auch andere Unternehmen der Baubranche insoweit hätten Erfahrungen aufweisen können.
Die Klägerin leitet die ausschließliche Eignung der Fa. T vielmehr letztlich da¬raus her, dass diese in den Vorjahren bereits in der Einrichtung gearbeitet hatte und daher die örtlichen Gegebenheiten und den Heimbetrieb kannte; daher habe man bei ihr davon ausgehen können, dass sie sich an die Weisungen und Absprachen zur zeitlichen Ge¬staltung bei der Durchführung einzelner Arbeiten halten würde. Diese Tatsache stellt aber für sich genommen kein geeignetes Kriterium dar, sämtliche anderen Unternehmen, die Arbeiten der in Rede stehenden Art ausführen konnten, als von vornherein ungeeignet auszuschließen. Es müssen bei der Anwendung des § 3 Ziff. 4 VOB/A jedenfalls für Dritte einleuchtende Gründe vorliegen, die die Durchführung einer öffentlichen oder beschränk-ten Ausschreibung als unzweckmäßig erscheinen lassen;
vgl. Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 14. Aufl. § 3, Rdnr. 31.
Der Umstand allein, dass ein Unternehmen bereits einmal am Ort der nunmehr anstehen-den Bauarbeiten tätig war und zur Zufriedenheit des Auftraggebers gearbeitet hat, lässt bei objektiver Betrachtung nicht den Schluss zu, dass kein anderes Unternehmen die Leistung ebenso ordnungsgemäß und zufriedenstellend erbringen kann. Allenfalls kann insoweit von einem gewissen Risiko die Rede sein, ein bislang nicht bekanntes Unterneh-men zu beauftragen. Dieses Risiko rechtfertigt es nach den Regelungen des § 3 VOB/A jedoch nicht, von vornherein von einer Ausschreibung abzusehen. Denn ihm steht die Chance gegenüber, bei einer Ausschreibung wirtschaftlich günstigere Angebote zu erhal-ten.
Die von der Klägerin angeführte Tatsache, dass es sich bei der Fa. T um ein sehr kleines Unternehmen handelte, so dass die Arbeiten nur vom Inhaber selbst sowie einem weiteren Mitarbeiter ausgeführt wurden, lässt ebenfalls nicht die Folgerung zu, es komme von vornherein nur dieses Unternehmen für die Leistung in Betracht. Zum einen standen zweifellos auch andere Unternehmungen mit wenigen Mitarbeitern für die Durch¬führung allgemeiner Bauleistungen zur Verfügung. Zum anderen ist es auch bei einem Unternehmen mit einem größeren Mitarbeiterstamm möglich und vertraglich vereinbar, dass dieses lediglich bestimmte und nicht wechselnde Mitarbeiter für die jeweilige Bau-stelle abstellt, mit denen verlässliche Absprachen betreffend die Gestaltung der Arbeiten möglich sind.
Gegen die alleinige Eignung der Fa. T spricht im übrigen, dass jedenfalls mit den Hauptbauarbeiten zum Umbau der 2. Etage des Heimes nach einem Vergleich mehrerer Angebote ein anderes Unternehmen, die Firma F, beauftragt worden ist. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass im 2. Obergeschoss keine besondere Rücksichtnahme erforderlich gewesen sei, weil auf jeweils einer Hälfte dieser Etage we¬gen deren kompletter Umgestaltung zeitweise kein Bewohner mehr untergebracht war, während im Erdgeschoss und im 1. Obergeschoss die weniger umfangreichen Arbeiten im wesentlichen einige Gemeinschaftsräume betrafen und daher dort während des Umbaus offenbar Heimbewohner in größerer Zahl weiterhin lebten. Denn zum einen ist die Fa. T ausweislich der Rechnungen nicht nur im Erdgeschoss und im 1. Oberge¬schoss, sondern auch im Untergeschoss und im 2. Obergeschoss tätig geworden; eine Beauftragung ausschließlich im "empfindlichen Bereich" ist also nicht erfolgt. Zum anderen sind vor allem die lärmintensiven Abbruch-, Stemm- und Sägearbeiten im 2. Oberge¬schoss zweifellos nicht ohne Auswirkungen auf dem Heimbetrieb in den tiefer gelegenen Etagen gewesen, so dass auch insoweit ein besonderer Bedarf an Abstimmung und Rück¬sichtnahme bestand, wie er von der Klägerin angeführt worden ist; eine derartige Koordi¬nation hat die Klägerin also offenbar auch in der Zusammenarbeit mit der im 2. Obergeschoss eingesetzten Fa. F für möglich gehalten. Schließlich waren Beein¬trächtigungen der Bewohner und des Betriebes des Heimes auch durch die Arbeiten in den anderen Gewerken (etwa Elektroinstallation, Sanitärinstallation, Verlegung von Bo¬denbelägen, Fliesenarbeiten) nicht zu vermeiden; auch insoweit bestand Bedarf an Ab¬sprachen und Rücksichtnahme. Demgemäß wurden die beauftragten Handwerksunter¬nehmen seitens der Klägerin bei der Auftragsvergabe jeweils "besonderen Vertragsbedin¬gungen" unterworfen, in denen der Situation des laufenden Betriebes Rechnung getragen wurde. Die hier tätigen Unternehmen wurden soweit ersichtlich nach der Durchführung von Ausschreibungsverfahren ausgewählt; es wurde also in den anderen Gewerken nicht etwa auf solche Unternehmer zurückgegriffen, die der Klägerin aus früheren Tätigkeiten früheren Baumaßnahmen bekannt waren. Aus alldem wird deutlich, dass der Gesichts-punkt der besonderen Rücksichtnahme auf die Gegebenheiten des laufenden Heimbetrie-bes keine Verengung des Feldes möglicher Anbieter ausschließlich auf die Fa. T rechtfertigen kann.
Die Klägerin trägt ferner vor, die Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung mit der Berücksichtigung anderer Bauunternehmen, die ebenso wie die Fa. T Erfah¬rungen mit Umbaumaßnahmen bei laufendem Heimbetrieb gehabt hätten, deren Sitz aber weiter entfernt von der Baustelle liege, sei für sie unwirtschaftlich gewesen. Dies über¬zeugt schon deswegen nicht, weil worauf die Beklagte zu Recht hinweist die Klägerin zu den anderen Gewerken mit zum Teil sehr viel niedrigeren Auftragswerten durchaus Ausschreibungen durchgeführt hat. Gerade bei dem hier in Rede stehenden Auftrag mit dem größten Auftragsvolumen beruft sie sich hingegen auf eine Unwirtschaftlichkeit der Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens. Bei einem Auftragswert von mehr als 660.000,- DM ist jedoch nicht zu erkennen, dass die Kosten einer öffentlichen oder be-schränkten Ausschreibung im Verhältnis zu diesem Wert unverhältnismäßig hoch sein könnten.
Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 14. Aufl., § 3 Rdnr. 30 nimmt insoweit eine Wertgrenze von allenfalls 10.000 DM an, unterhalb derer der Aufwand einer Ausschreibung als unver¬hältnis¬mäßig hoch gelten könne.
Ob insoweit von bestimmten Wertgrenzen auszugehen ist, kann dahinstehen. Jedenfalls wäre es Sache der Klägerin gewesen, detailliert darzulegen und zu belegen, aus welchen Gründen eine öffentliche Ausschreibung im Einzelfall einen Aufwand verursacht hätte, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung in einem Missverhältnis gestan-den hätte;
vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 -, juris, m. w. N., Beschluss vom 13. Februar 2012 - 12 A 1217/11 -, juris.
Es fehlt jedoch diesbezüglich an jeglicher Darlegung seitens der Klägerin. Sie beruft sich pauschal auf eine angebliche Unwirtschaftlichkeit einer Ausschreibung, ohne jedoch auch nur annähernd Angaben zum möglichen Aufwand in Relation zum Auftragswert zu ma-chen.
Schließlich kommt auch unter dem von der Klägerin angeführten Gesichtspunkt der Ent-fernung des Sitzes möglicher anderer Anbieter vom Ort der Leistung eine Beschränkung allein auf die Fa. T nicht in Betracht. Das Unternehmen hat seinen Sitz in Bott¬rop, etwa 15 km entfernt vom Pflegeheim der Klägerin. Allein innerhalb eines solchen Ra¬dius liegen außer N große Teile der Städte F1P und E. Es spricht einiges dafür, dass schon in diesem Ballungsraum weitere Bauunter¬nehmen ansässig waren, die Erfahrung mit dem Umbau einer Einrichtung bei laufendem Betrieb hatten. Aber selbst wenn dies nicht so festgestellt werden könnte, wäre angesichts des Auftragsvolumens auch eine größere Entfernung des Unternehmenssitzes eines An¬bieters von der Baustelle kein Ausschlusskriterium, das eine Ausschreibung als von vornherein unzweckmäßig erscheinen ließe.
Da auch keiner der anderen, in § 3 Ziff. 4 lit. b) bis f) VOB/A 2000 aufgeführten Tatbe-stände, bei der Vorliegen eine freihändige Vergabe zulässig wäre, in Betracht kommt, liegt ein Verstoß gegen die Regelungen der VOB vor.
Für eine Abänderung der Auflage, diese Bestimmungen zu beachten, durch eine verfah-rensbegleitende Absprache bzw. eine Modifikation der Nebenbestimmungen zum Bewilli-gungsbescheid ist nichts ersichtlich. In den Verwaltungsvorgängen findet sich kein Beleg für etwaige schriftliche, mündliche oder fernmündliche Absprachen, die erkennen lassen, was im einzelnen mit dem "angepassten Verfahren" gemeint ist, welches nach der bau-fachlichen Stellungnahme zum Verwendungsnachweis "in Abstimmung mit der zuständi-gen Bauabteilung, dem Architekten und dem Träger" durchgeführt worden ist. Auch die Klägerin trägt hierzu nichts konkretes vor, sondern beruft sich ausschließlich auf die so-eben zitierte Stellungnahme im Rahmen der Verwendungsprüfung. Der Beklagte stellt ausdrücklich in Abrede, dass der Klägerin während der Durchführung der Baumaßnahme zugestanden worden sein könnte, einen der wesentlichen Bauaufträge freihändig zu ver-geben. Für das Vorliegen einer derartigen Änderung der Nebenbestimmungen zum Zu-wendungsbescheid betreffend die Beachtung der VOB wäre die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. Sie hat jedoch keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass im Verwaltungs-verfahren eine Modifikation der Auflage, die VOB zu beachten, erfolgt wäre. Unter diesen Umständen deutet alles darauf hin, dass die erwähnte Formulierung in der baufachlichen Stellungnahme zum Verwendungsnachweis so wie es der Beklagte im vorliegenden Verfahren dargestellt hat auf das Bemühen des Verfassers zurückzuführen ist, der Klägerin angesichts der auf die mangelnde Mitwirkung ihres früheren Architekten zurück-zuführenden Nachweisprobleme, die auch die weiteren Bauaufträge betrafen, entgegen-zukommen. Den Schluss auf einen zuvor erklärten Verzicht auf die Einhaltung der Regeln der VOB gerade hinsichtlich des größten Einzelauftrages lässt diese Formulierung im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung nicht zu.
Der Widerruf wegen Nichterfüllung einer Auflage war damit grundsätzlich zulässig. Dem-gegenüber kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf die Ausführungen in der Begründung einer Entscheidung des OVG NRW,
Urteil vom 2. September 2008 - 15 A 2328/06 -, juris,
berufen, wonach die Bindung an das Vergaberecht im Zusammenhang mit der Bewilligung von Fördermitteln haushaltsrechtliche, nicht jedoch wettbewerbsrechtliche Zwecke ver-folgt. Denn die Klägerin zitiert diese Ausführungen losgelöst vom Kontext der Entschei-dung. Das OVG betont jedoch gerade in dieser Entscheidung zugleich den gewichtigen haushaltsrechtlichen Zweck der Einhaltung des Vergabeverfahrens mit der Priorität der öffentlichen Ausschreibung. Bei der öffentlichen Ausschreibung könne unter Ausnutzung des Leistungswettbewerbs und aller Chancen am Markt das günstige Angebot erzielt wer-den; außerdem werde bei dieser Ausschreibungsart am wirkungsvollsten der Korruptions- und Manipulationsgefahr begegnet.
Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes stehen der Klägerin nicht zur Seite. Nach § 47 Abs. 2 Satz 2 SGB X darf ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit nicht wi-derrufen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einem Widerruf schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte er-brachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann (§ 47 Abs. 2 Satz 3 SGB X). Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nach § 47 Abs. 2 Satz 4 SGB X nicht berufen, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zum Widerruf des Verwaltungsakts geführt haben. Danach ist der Klägerin die Berufung auf Vertrauen verwehrt, weil sie die zum Widerruf führenden Umstände, also das Bestehen der Auflage und deren Nichtbeachtung, kannte oder jedenfalls infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Soweit sich die Klägerin hierbei auf den umfassend beauftrag¬ten Architekten verlassen hat, ist ihr im Rahmen ihres Verhältnisses zum Zuwendungs¬geber nach dem in § 278 BGB niedergelegten Grundsatz, der hier entsprechend gilt, des¬sen Verschulden zuzurechnen. Wenn die Klägerin bzw. ihr Architekt ihre Verpflichtung zur Einhaltung der Regeln der VOB/A nicht wahrgenommen haben sollte, so lag dem eine schwere Verletzung der erforderlichen Sorgfalt und damit grobe Fahrlässigkeit zugrunde. Sollte sie sich bewusst hierüber hinweggesetzt haben, läge Vorsatz vor.
In diesem Zusammenhang kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass in dem an die Kläge-rin gerichteten Zuwendungsbescheid vom 4. August 1999 die als Anlage übersandte bau-fachliche Stellungnahme vom 5. Februar 1999 zum Bestanteil des Bescheides erklärt wird, in welcher es heißt, es werde empfohlen, dem Zuwendungsempfänger im Bewilligungsbe-scheid (u. a.) die Auflage bzw. Empfehlung zu erteilen: "Öffentliche Ausschreibungen nach VOB sind bei Vergabewerten über 100.000,00 DM zwingend erforderlich". Es kann dahin-gestellt bleiben, ob dem Bewilligungsbescheid damit eine weitere, eigenständige Auflage beigefügt worden ist. Jedenfalls wurde der Klägerin durch diese Formulierung selbst wenn man ihr lediglich die Bedeutung eines Hinweises beimisst das ggfs. bestehende Erfordernis der Ausschreibung nach der VOB/A deutlich vor Augen geführt. Wenn die Klä-gerin dies ignoriert hat, so bestärkt das die Bewertung ihres Verhaltens als jedenfalls grob fahrlässig.
Die Jahresfrist zum Widerruf gemäß §§ 47 Abs. 2 Satz 5, 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X ist ge-wahrt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C /00 -, BVerwGE 112, 360, sowie juris,
beginnt, wenn eine mit einem begünstigenden Verwaltungsakt verbundene Auflage nicht erfüllt wird, die Frist für dessen Widerruf erst zu laufen, wenn die Behörde den Auflagen-verstoß erkannt hat und ihr die weiteren für die Widerrufsentscheidung erheblichen Tatsa-chen vollständig bekannt sind. Dient eine Anhörung des Betroffenen der Ermittlung weite-rer entscheidungserheblicher Tatsachen, beginnt die Frist erst danach zu laufen.
Im vorliegenden Fall ist hiernach für den Fristbeginn nicht die Vorlage des Verwendungs-nachweises im September 2004 maßgebend, sondern der Abschluss des Verfahrens der Anhörung im Juli 2009. Denn die mit dem Verwendungsnachweis vorgelegten Unterlagen zur Vergabe der Aufträge waren unvollständig; in verschiedenen Gesprächen versuchte die Behörde, hier weitere Klarheit zu schaffen. Erst nach der Erörterung am 26. Juni 2009, die zu einer Überarbeitung der baufachlichen Stellungnahme führte, war die Ermittlung des Sachverhalts abgeschlossen. Innerhalb der hierdurch in Lauf gesetzten Jahresfrist ist der angegriffene Widerrufsbescheid ergangen.
Schließlich hat die Beklagte auch das ihr nach § 47 Abs. 2 SGB X eingeräumte Ermessen dahingehend, ob sie von der Widerrufsmöglichkeit Gebrauch macht, rechtsfehlerfrei aus-geübt. Nach § 114 Satz 1 VwGO haben die Verwaltungsgerichte die Ermessensbetätigung nur eingeschränkt, nämlich daraufhin zu überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Er-messens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächti-gung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Ein solcher Ermessen-fehler ist hier nicht festzustellen.
Es kann für den vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob der Beklagte auf Ermessens-erwägungen gänzlich hätte verzichten können, weil im Zuwendungsrecht die haushalts-rechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Vorliegen von Widerrufs-gründen im Regelfall zum Widerruf einer Zuwendung zwingen, sofern nicht außergewöhn-liche Umstände des Einzelfalls eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen. Hier könnten die Grundsätze des "intendierten Ermessens" anwendbar sein, wonach dann, wenn eine ermessenseinräumende Vorschrift dahin auszulegen ist, dass sie für den Re-gelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne ausgeht, besondere Gründe vorliegen müssen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. Fehlt es an solchen besonderen Umständen, versteht sich das Ergebnis der Abwägung von selbst und bedarf keiner dieses feststellenden Begründung;
vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003 - 3 C 22.02 -, OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012
- 4 A 1055/09 -, juris.
Dies kann hier offenbleiben, weil der Beklagte Ermessenserwägungen angestellt hat, wo-bei er sich in nicht zu beanstandender Weise an den ermessenslenkenden Vorgaben des Erlasses des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember 2003 ( I 1 – 00444 3/8 , zuletzt geändert durch RdErl. v. 16. August 2006), der die Vorgängererlasse vom 23. Dezember 1987 und 16. Dezember 1997 fortschreibt, orientiert hat. Nach diesem Erlass ist bei einem schweren Verstoß gegen die VOB grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheids und die Neufestsetzung (Kürzung) angezeigt; im Regelfall sind die Kosten für die jeweilige Auf¬tragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen. Als schwere Verstöße gegen die VOB nennt der Erlass u. a. den Verstoß gegen die Vergabe¬art ohne die im Regelungswerk zugelassenen Sachgründe (Ziff. 3.1.) und insbesondere die freihändige Vergabe von Aufträgen ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach § 3 Nr. 4 VOB/A (Ziff. 3.6.), wie sie hier erfolgt ist. Weiter ist bestimmt, dass bei Vorliegen dieser Sachverhalte im Regelfall, soweit nicht die Umstände des Einzelfalles eine mildere Beurteilung erfordern (alle Umstände und Gesichtspunkte, auch etwaige Entlastungsmomente, sind in die Beurteilung einzubeziehen) förderrechtlich wie vorstehend beschrieben also durch vollständigen oder teilweisen Widerruf zu reagieren ist.
Diese ermessenssteuernden Weisungen sind rechtlich nicht zu beanstanden, da sie sich am Zweck der Widerrufsermächtigung unter Berücksichtigung der soeben angeführten Besonderheiten des Zuwendungsrechts orientieren und sachgerecht sind,
vgl. insoweit VG Köln, Urteil vom 11. Dezember 2001 - 7 K 4333/98 -. juris, zum Vorgängererlass;
sie lassen insbesondere Raum zur Berücksichtigung besonderer Gegebenheiten des Ein-zelfalles.
In Anwendung dieser Vorgaben hat der Beklagte zu Recht einen schweren Verstoß gegen die VOB zugrunde gelegt und festgestellt, dass keine außergewöhnlichen Umstände be-stehen, die das Absehen von einem teilweisen Widerruf der Zuwendung rechtfertigen könnten. Keinen tauglichen Hinweis auf einen Ausnahmegrund stellt insbesondere die Auffassung der Klägerin dar, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass sie Fördermittel unwirtschaftlich verwendet habe, indem sie die Fa. T beauftragt habe. Denn es kann worauf der Beklagte zu Recht hinweist ohne Durchführung einer Ausschreibung und damit ohne das Vorliegen von konkurrierenden Angeboten gerade nicht festgestellt werden, ob es im Einzelfall eine technisch gleichwertige, aber kostengünstigere Möglich-keit der Durchführung der Arbeiten gibt;
so auch OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 - 4 A 1055/09 - m.w.N..
Ob die Fa. T letztlich der wirtschaftlich günstigste Anbieter gewesen wäre, ist unter diesen Umständen nicht mehr zu klären.
Soweit sich die Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung auf das Fehlen von Rücklagen für den Fall der Rückforderung der Fördermittel und die sich für sie aus einer Rückzahlungspflicht ergebenen wirtschaftlichen Probleme bis hin zum Insolvenzrisiko be-ruft, konnten derartige Gesichtspunkte in die Ermessensentscheidung nicht eingehen, weil sie zuvor nicht einmal ansatzweise vorgetragen worden sind. Im Rahmen der Anhörung vor Erlass des angegriffenen Bescheides, insbesondere bei der mündlichen Erörterung am 26. Juni 2009 unter Beteiligung der Geschäftsführer der Klägerin ist ausweislich des von einem Behördenvertreter gefertigten Gesprächsvermerks auf eine drohende Insolvenz in keiner Weise hingewiesen worden. Es sei angemerkt, dass die Terminsvertreterin der Be-klagten in der mündlichen Verhandlung insoweit auf die grundsätzlich gegebenen Mög-lichkeiten der Ratenzahlung, Stundung und Niederschla¬gung hingewiesen hat.
Auch der von der Klägerin weiterhin angeführte Zeitablauf zwischen der Vorlage des Ver-wendungsnachweises und dem Ergehen der Widerrufsentscheidung stellt keine in die Er-messenerwägungen einzustellende Besonderheit dar. Zum einen gab es jedenfalls wäh-rend eines Teils dieses fast fünfjährigen Zeitraums wiederholte Kontakte zwischen den Beteiligten zur Aufklärung des Sachverhalts. Zum anderen konnte die Klägerin vor Ab-schluss des Verwendungsprüfungsverfahrens zweifellos nicht davon ausgehen, die An-gelegenheit sei für sie abgeschlossen, zumal ihr mit Schreiben des Beklagten vom 1. Dezember 2005 mitgeteilt worden war, sie erhalte nach Abschluss der Prüfung Be-scheid; es fehlt also an einem durch den Beklagten gesetzten Vertrauenstatbestand.
Schließlich ist die angegriffene Entscheidung auch hinsichtlich des Umfangs des teilwei¬sen Widerrufs der Bewilligungsentscheidung nicht zu beanstanden. Der Beklagte ist von einem Gesamtbetrag des Wertes der die Fa. T betreffenden Auftragseinheit von 664.461,83 DM ausgegangen. Die Summe der Beträge der mit dem Verwendungsnach¬weis vorgelegten einzelnen Rechnungen des Unternehmens liegt jedenfalls nicht unter diesem Wert. Den auf diese Summe entsprechend der Förderquote von 50 v. H. entfallen¬den hälftigen Förderbetrag hat die Beklagte zurückgefordert.
Die mit dem angegriffenen Bescheid weiterhin erfolgte Feststellung der Erstattungspflicht findet ihre rechtliche Grundlage in § 50 Abs. 1 SGB X und ist gleichfalls nicht zu beanstan-den.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen (§§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 2 Satz 5, 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO
§ 25 VOB/A
§ 16 PfG
§ 1 a VOB/A
§ 3 VOB/A
§ 278 BGB
§ 3 des 4. Abschnitts der VOB/A
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB X
§ 32 Abs. 2 Nr. 4 SGB X
§ 33 Abs. 1 SGB X
§ 40 Abs. 1 SGB X
§ 47 Abs. 2 Satz 2 SGB X
§ 47 Abs. 2 Satz 3 SGB X
§ 47 Abs. 2 Satz 4 SGB X
§ 47 Abs. 2 SGB X
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 3 Nr. 4 VOB/A
§ 50 Abs. 1 SGB X
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 112, 360
20 K 443/07
4 A 1055/09
21 K 4067/11
12 A 1217/11
15 A 2328/06
3 C 22.02
7 K 4333/98