Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-12-12, Aktenzeichen OVG 62 PV 10.12
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2013:1212.OVG62PV10.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die in § 7 S. 2 BPersVG geregelte Einschränkung der Handlungsbefugnis des ständigen Vertreters gegenüber der Personalvertretung gilt nicht im Verhältnis zu einem nach § 9 Abs. 2 BPersVG weiterbeschäftigten Jugendvertreter.(Rn.29)
2. Die Vertretungsbefugnis des ständigen Vertreters schließt die Vertretung des Arbeitgebers im Antrag nach § 9 Abs. 4 BPersVG ein.(Rn.30)
3. Die Dienststelle ist nicht gezwungen, auf ihr zu Gebote stehenden freien Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Jugendvertretern zugeschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen.(Rn.37)
4. Anders verhält es sich dagegen, wenn die beim öffentlichen Arbeitgeber zuständige Stelle entschieden hat, zur Erfüllung der der Dienststelle übertragenen Aufgaben mit den ihr zugewiesenen Mitteln Arbeitsplätze zu schaffen, die der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechen.(Rn.38)
5. Auf dieser zweiten Entscheidungsebene, nämlich der Stellenbesetzung, kommt der in § 9 BPersVG normierte qualifizierte Diskriminierungsschutz zum Tragen, welcher - über § 8 BPersVG hinaus - selbst dann eintritt, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Arbeitgeber den Betroffenen nicht wegen seiner Tätigkeit für die Jugend- und Auszubildendenvertretung benachteiligt hat. Die Stelle ist dann vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen, es sei denn, die Weiterbeschäftigung ist aus gewichtigen Gründen ausnahmsweise unzumutbar, etwa weil Mitbewerber objektiv wesentlich fähiger und geeigneter sind.(Rn.38)
6. Ausbildungsadäquat ist ein Arbeitsplatz, wenn auf ihm diejenige Qualifikation gefragt ist, welche der Jugendvertreter in der beruflichen Abschlussprüfung erlangt hat.(Rn.44)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. April 2012 geändert.
Das zwischen dem Antragsteller und der Beteiligten zu 1 nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis wird aufgelöst.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1 absolvierte seit September 2008 beim Antragsteller eine Ausbildung im Ausbildungsberuf der Tierpflegerin (im Folgenden erfassen Berufsbezeichnungen etc., die nur in der weiblichen oder in der männlichen Form verwendet werden, zugleich die jeweils andere Form) in der Fachrichtung Forschung und Klinik. Nachdem ihr der Antragsteller mitgeteilt hatte, dass er sie nach erfolgreich bestandener Abschlussprüfung nicht weiterbeschäftigen könne, beantragte sie am 20. Juli 2011 unter Hinweis auf ihre Mitgliedschaft in der Beteiligten zu 3 ihre Übernahme in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis. Sie bevorzuge eine E5-Vollzeitstelle als Tierpflegerin, sei aber, sofern es keine freien Stellen gebe, auch bereit, in Teilzeit oder als Tierwärterin zu arbeiten. Unter dem 23. August 2011 lehnte der Antragsteller eine unbefristete Übernahme ab, weil keine ausbildungsadäquate Stelle vorhanden sei, bot der Beteiligten zu 1 jedoch nach Bestehen der Abschlussprüfung und gegen Antragsrücknahme eine auf zwei Jahre sachgrundlos befristete Vollzeitbeschäftigung als Tierpflegerin (E5 Stufe 1) an. Am 23. August 2011 bestand die Beteiligte zu 1 ihre Abschlussprüfung mit der Note „befriedigend“, wovon der Antragsteller am selben Tag Kenntnis erhielt.
Mit am 6. September 2011 beim Verwaltungsgericht Berlin eingegangenem Schriftsatz der damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers vom selben Tag hat der Antragsteller beantragt, das zwischen ihm und der Beteiligten zu 1 nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen. Dem Antrag war eine am 30. August 2011 vom Vizepräsidenten des Antragstellers ausgestellte Vollmacht im Original beigefügt. Am 17. Januar 2012 gab der Antragsteller hierzu an, der Präsident habe am 30. August 2011 einen ganztägigen auswärtigen Termin wahrgenommen. Der Vizepräsident als sein ständiger Vertreter sei zur Unterzeichnung der Vollmacht berechtigt gewesen, was die Beteiligte zu 1 auch habe erkennen können. Die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 sei ihm nicht zumutbar. Er beschäftige Tierpfleger in den Entgeltgruppen 5 bis 7 TVöD. Es seien in der Fachgruppe 95 - nur dort würden Tierpflegerstellen geführt - keine ausbildungsadäquaten E5-Tierpflegerstellen frei. Aus der Stellenplanübersicht nach dem Stand vom 30. August 2011 gehe hervor, dass außer der E6-Stelle Nr. 232 nur Stellenanteile infolge befristeter Arbeitszeitverkürzung frei seien. Die Stelle Nr. 232 repräsentiere aber keinen ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz. Es handele sich um einen Arbeitsplatz für einen spezialisierten Fischwirt. Die Tätigkeit erfordere Spezialwissen auf dem Fachgebiet Haltung von Süß- und Salzwasserorganismen und Wasseranalyse, das nicht Teil der Ausbildung der Beteiligten zu 1 gewesen sei. Es seien nach der Tätigkeitsbewertung zu 55 v.H. hochwertige Tätigkeiten und zu 20 v.H. sehr hochwertige Tätigkeiten zu verrichten, zu denen eine Berufsanfängerin nicht in der Lage sei. Der Rahmenlehrplan für Tierpfleger der Fachrichtung Forschung und Klinik sehe keine Ausbildung an Wasserlebewesen vor. Die Ausbildung streife Wassertiere allenfalls im Vergleich zu anderen Lebewesen. Tierpfleger der Fachrichtung Forschung und Klinik hierfür anzulernen sei nur zu einem geringen Grad möglich. Die Beteiligte zu 1 sei mit Wasserlebewesen in ihrer Ausbildung nicht in Kontakt gekommen. Sie verfüge daher über nahezu keine Fachkenntnisse in diesem ohnehin schon sehr komplexen Bereich. Es sei dem Antragsteller nicht zumutbar, der Beteiligten zu 1 eine aufwendige weitere Grundausbildung zukommen zu lassen. Die Stelle Nr. 232 sei nach öffentlicher Ausschreibung und entsprechendem Auswahlverfahren mit Herrn T... besetzt worden, der seine Ausbildung im Durchschnitt der Einzelnoten mit „gut“ abgeschlossen habe und über einschlägige Fachkenntnisse verfüge.
Die Beteiligten zu 1 bis 3 haben ihren Zurückweisungsantrag wie folgt begründet: Die freie Stelle Nr. 232 sei für Tierpfleger in der Entgeltgruppe 6 ausgeschrieben. Zu den Anforderungen habe eine abgeschlossene Ausbildung zum/zur Tierpflegerin - Fachrichtung Forschung und Klinik oder Fachrichtung Zootiere - gehört. Über eine solche Ausbildung verfüge die Beteiligte zu 1. Die geforderte Spezialisierung könne sie nachholen. Der Rahmenlehrplan für den Ausbildungsberuf Tierpfleger sehe auch den Umgang mit Wasserlebewesen vor. Die Beteiligte zu 1 sei während ihrer Ausbildung im Umgang mit der Haltung und Pflege von Fischen unterwiesen worden. Auf etwaige Erfahrungsvorsprünge externer Bewerber komme es bei der Frage der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht an. Der Antragsteller müsse zudem den vollständigen Stellenplan vorlegen, weil nur so geprüft werden könne, ob er nicht in Wahrheit über weitere freie Stellen verfüge.
Mit Beschluss vom 25. April 2012 hat das Verwaltungsgericht Berlin den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Antrag sei unzulässig. Der Antrag sei nicht innerhalb der zweiwöchigen Antragsfrist ordnungsgemäß gestellt worden. Alle relevanten Informationen zur Handlungs- und Vertretungsmacht der die Antragsschrift unterzeichnenden Person im Verhältnis zum Arbeitgeber der Jugendvertreterin müssten entweder fristwahrend mitsamt der Antragsschrift bei Gericht vorgelegt oder veröffentlicht sein. Demnach sei hier zu verlangen, dass der Vizepräsident des Antragstellers als allgemeiner Vertreter des Präsidenten einen kurzen Hinweis auf den Verhinderungsgrund des Präsidenten gebe, etwa durch Begleitschreiben bei der Ausstellung einer Anwaltsvollmacht. Daran fehle es hier. Der Antrag sei im Übrigen unbegründet. Die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 sei für den Antragsteller nicht unzumutbar. Im maßgeblichen Zeitpunkt sei die Stelle mit der Nummer 232 zur Besetzung frei gewesen. Sie sei nach dem maßgeblichen Anforderungsprofil ausbildungsadäquat. Verlangt worden sei eine erfolgreich abgeschlossene Ausbildung auch in dem Fach der Beteiligten zu 1. Die weiteren Kriterien des Ausschreibungstextes stellten keine zwingenden Einstellungshürden auf. Ihnen sei insbesondere nicht zu entnehmen, dass zusätzlich zu einer erfolgreich abgeschlossenen Ausbildung eine mehrjährige Berufserfahrung verlangt würde oder aber eine besondere praktische Erfahrung in der Fischzucht. Die Sorge, dass Tierpfleger, die lediglich Erfahrung mit Landtieren gesammelt hätten, in der Aquakultur nicht ohne weiteres einsetzbar seien, finde in der Ausschreibung keinen Niederschlag. Dass der Antragsteller einen langjährig erfahrenen Bewerber, der womöglich noch besondere Fertigkeiten mitbrächte, einem soeben erst ausgebildeten Kandidaten vorziehen würde, wäre nicht zu beanstanden, setze jedoch ein reguläres Verfahren der Bestenauslese voraus, wozu es aber nicht komme, wenn die zur Verfügung stehende freie Stelle nach der Spezialvorschrift des § 9 BPersVG der ausgebildeten Jugendvertreterin zustehe.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, zu deren Begründung er ausführt: Der Auflösungsantrag sei auch ohne einen Hinweis auf einen Verhinderungsgrund beim Präsidenten form- und fristgerecht gestellt. Der unterzeichnende Vizepräsident sei nicht allgemeiner, sondern ständiger Vertreter des Präsidenten des Antragstellers. Das bedeute, dass der Vizepräsident auch zur Vertretung befugt sei, wenn eigentlich der Präsident handeln könnte. Das ergebe sich aus der Gesetzesbegründung und aus der Geschäftsordnung des Antragstellers. Auch das Bundesverwaltungsgericht differenziere zwischen der allgemeinen und der ständigen Vertretung und fordere einen Hinweis auf den Verhinderungsfall nur im ersten Fall. Unzutreffend sei auch die Einstufung der Stelle Nr. 232 als ausbildungsadäquat. Aus Ausschreibung und Tätigkeitsbewertung gehe hervor, dass die Tätigkeit auf diesem Arbeitsplatz sehr gute Fachkenntnisse sowohl in der Haltung von Wasserorganismen als auch im wasseranalytischen Bereich erfordere. Dabei handele es sich um ein konstitutives Anforderungsprofil. Das werde noch einmal an der Bezeichnung der Stelle als Tierpfleger in der experimentellen Aqua-kultur deutlich. Das dafür erforderliche Wissen werde in der Ausbildung zum Tierpfleger nicht vermittelt. Die Beteiligte zu 1 komme für diese Tätigkeit aber auch aus einem anderen Grund nicht in Betracht: Tierpfleger würden als Berufsanfänger nur auf E5-Stellen eingestellt. Die Praxis, sie auf E4-Stellen einzustellen, sei im Jahre 2011 beendet worden. Tierpfleger würden als Berufsanfänger auf höherwertigen Stellen als solchen der Entgeltgruppe 5 seit Gründung des Bundesinstituts nicht beschäftigt. Die Äußerung der Vertreterin des Antragstellers im Verfahren OVG 62 PV 3.10, es würden „unter Umständen“ auch Berufsanfänger auf E6-Stellen eingestellt, sei allein der zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Unsicherheit hinsichtlich der abschließenden Klärung der Eingruppierung von Tierpflegern als Berufsanfänger geschuldet gewesen. Auf einen Leistungsvergleich mit weiteren Bewerbern komme es daher nicht an. Abgesehen davon sei die Entscheidung des Verwaltungsgerichts aber auch in diesem Punkt falsch. Art. 33 Abs. 2 GG verbiete es, die Weiterbeschäftigung eines Jugendvertreters im öffentlichen Dienst völlig unabhängig von Eignungsaspekten vorzunehmen. Im Bewerbervergleich habe zwar der letztlich eingestellte Bewerber T... seine Ausbildung nur mit einer Notenstufe besser als die Beteiligte zu 1 abgeschlossen; er sei aber aufgrund seiner mehrjährigen Berufstätigkeit und der dabei erworbenen umfassenden Fachkenntnisse der Aquaristik deutlich besser qualifiziert als diese.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. April 2012 zu ändern und das zwischen dem Antragsteller und der Beteiligten zu 1 nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Die Beteiligten zu 1 bis 3 beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 1 trägt vor: Es sei wohl von der Sache her kaum gewollt, dass der Vizepräsident den Präsidenten auch dann vertrete, wenn kein Verhinderungsfall gegeben sei, also jedwede Angelegenheit an sich ziehen und mit Wirkung nach außen entscheiden könne. Dafür gebe auch die Gesetzesbegründung nichts her. Das Bundesverwaltungsgericht erkenne eine umfassende Vertretungsmacht nur an, wenn dem Vizepräsident Teile der Geschäftsführung zur selbständigen Bearbeitung übertragen seien. Zur zumutbaren Weiterbeschäftigung meint der Beteiligte zu 1, die Anforderungen in der Stellenausschreibung seien in Bezug auf die sehr guten Fachkenntnisse zu ungenau, um als eine Berufsanfänger ausschließende Arbeitsplatzbeschreibung zu dienen. Der Vortrag des Antragstellers zur Äußerung der Vertreterin des Antragstellers im Termin am 16. Dezember 2010 in der Sache OVG 62 PV 3.10 sei unglaubhaft. Es sei nicht plausibel, dass der Antragsteller fünf Jahre gebraucht habe, um den fraglichen Personenkreis richtig einzugruppieren. Der Antragsteller müsse sich deshalb an der Äußerung festhalten lassen, wonach Tierpfleger auch auf E6-Stellen eingestellt würden.
Der Beteiligte zu 2 weist darauf hin, dass sich aus allen vom Antragsteller eingereichten Unterlagen eindeutig ergebe, dass bei Anwesenheit des Präsidenten dieser und nur dieser zur gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung des Antragstellers befugt sei. Dass die Auffassung des Antragstellers nicht richtig sein könne, zeige ein Blick auf das Ergebnis: Hätte der Präsident entschieden, die Beteiligte zu 1 weiter zu beschäftigen, hätte der Vizepräsident wohl nicht ernstlich wirksam einen Auflösungsantrag stellen und damit die Entscheidung des Präsidenten unterlaufen dürfen. Zur Ausbildungsadäquanz der Stelle Nr. 232 trägt er vor, der öffentliche Arbeitgeber dürfe nach § 9 BPersVG den Wirkungsbereich des Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht dadurch einschränken, dass er für die Weiterbeschäftigung besondere Qualifikationsanforderungen stelle, da er es sonst in der Hand hätte, sich der gesetzlichen Verpflichtung zu entziehen. Da der Antragsteller unstreitig Tierpfleger außer in der Entgeltgruppe 5 auch in den Entgeltgruppen 6 und 7 beschäftige, sei ihm die Einstellung von Berufsanfängern auch in diesen Entgeltgruppen zumutbar. Ebenso sei es ihm zuzumuten, freie Stellenanteile zu einer vollen Stelle zusammenzufassen und die Beteiligte zu 1 darauf zu beschäftigten. Er bestreite mit Nichtwissen, dass die Stellenplansituation bei Ausbildungsabschluss und in den drei Monaten zuvor dieselbe gewesen sei wie in der vom Antragsteller eingereichten Übersicht per 30. August 2011. Schließlich seien auch eine Teilzeitbeschäftigung und eine minderqualifizierte Beschäftigung in Betracht zu ziehen, weil die Beteiligte zu 1 dazu ihre Bereitschaft erklärt habe. Aus diesem Grund müsse der Gesamtstellenplan des Antragstellers vorgelegt werden.
Der Beteiligte zu 3 verteidigt den angefochtenen Beschluss und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Auch er fordert weiterhin die Vorlage des Gesamtstellenplans.
Der Senat hat die Stellenpläne Tierpflegerstellen beim Antragsteller mit Stand vom 31. Mai, 30. Juni und 31. Juli 2011 beigezogen (Bl. 224 ff. der Gerichtsakte). Weiter hat er den Präsidenten des Antragstellers um dienstliche Äußerungen zur Einstellungspraxis von Tierpflegern als Berufsanfänger ausschließlich auf E5-Stellen sowie zur Vollständigkeit der Stellenpläne für Tierpfleger gebeten. Wegen der Einzelheiten der dienstlichen Äußerung vom 21. Februar 2013 wird auf Bl. 235 f. der Gerichtsakte Bezug genommen.
Der Beteiligte zu 2 bestreitet mit Nichtwissen, dass die beigezogenen Stellenübersichten die Situation am 23. August 2011 beträfen. Der Beteiligte zu 3 äußert Zweifel an der Richtigkeit der Erklärung des Dienststellenleiters mit Blick auf eine im August 2011 ausgeschriebene Stelle für einen Tierpfleger nach E6, die mit einer Berufsanfängerin, Frau K..., besetzt worden sei. Er stellt zudem die Angaben in den Stellenübersichten in Frage, weil die Stelle Nr. 125 in der Fachgruppe 95 Ende 2010/Anfang 2011 als halbe unbefristete Verwaltungsangestelltenstelle ausgeschrieben worden sei. Im Auswahlverfahren sei Frau T... ausgewählt worden.
Daraufhin hat der Senat Besetzungsübersichten aller beim Antragsteller vorhandenen Stellen im Zeitraum 23. Mai bis 23. August 2011 beigezogen (Bl. 350 ff. der Gerichtsakte).
Der Antragsteller führt ergänzend aus, dass die von Frau T... besetzte halbe Tierpflegerstelle nicht die Stelle Nr. 125 (E5), sondern die Stelle Nr. 249 (E6) sei. Die halbe Stelle Nr. 125 sei für Verwaltungsangestellte vorgesehen. Die Wiedergabe dieser Stelle als Tierpflegerstelle beruhe auf einem Versehen. Aus der Besetzungshistorie ergebe sich, dass Frau T... auf der Stelle 125 (nach alter Bezeichnung Nr. 272) bereits seit 1994 geführt werde. Ab dem 1. März 2009 sei sie nach Erhöhung der Arbeitszeit auf 100 v.H. dann als Verwaltungsangestellte mit 50 v.H. auf ihrer bisherigen halben Stelle Nr. 125 und mit weiteren 50 v.H. der Arbeitszeit auf der halben Tierpflegerstelle 249 geführt worden. Die Verwendung der Stelle Nr. 249 resultiere daraus, dass Frau T... aus sozialen Gründen um eine Arbeitszeitaufstockung gebeten habe und im Tierpflegerbereich der Arbeitsbedarf durch die vorhandenen Kräfte stets ausreichend abgedeckt, das Aufgabenfeld Verwaltung hingegen akut unterbesetzt gewesen sei. Soweit im maßgeblichen Zeitraum an anderer Stelle beim Antragsteller Verwaltungsangestelltenstellen (E5) neu besetzt worden seien, führe dies nicht zu einer willkürlichen Ungleichbehandlung zu Lasten der Beteiligten zu 1. Eine Pflicht zur Umsetzung der Frau T... auf eine Verwaltungsangestelltenstelle habe nicht bestanden. Die Weiterbeschäftigung von Frau T... auf der halben Verwaltungsangestellten-Stelle habe auch nicht erkennbar das Ziel verfolgt, die Weiterbeschäftigung der Jugendvertreterin zu verhindern, zumal es vorliegend nicht um eine halbe, sondern nur um eine volle Tierpflegerstelle gehen könne. Teilzeitbeschäftigte, die eine Erhöhung ihrer Arbeitszeit verlangten, hätten einen Rechtsanspruch auf vorrangige Berücksichtigung bei besetzbaren Stellen. Das Bestreben des Antragstellers, seiner sozialen wie gesetzlichen Verantwortung nachzukommen, könne nicht als willkürliches Vorenthalten eines Stellenanteils zu Lasten der Jugendvertreterin angesehen werden. Die bisher unterlassene Korrektur der Besetzung der Stelle Nr. 249 der Fachgruppe 95 beruhe allein auf der Personalplanung des Antragstellers, wonach eine erneute Besetzung der Stelle erst dann erfolgen solle, wenn sie frei werde und der Bedarf für die Beschäftigung eines Tierpflegers bestehen sollte, wobei auf absehbare Zeit kein Bedarf an zusätzlichen Tierpflegekräften ersichtlich sei. Auf die Vorhaltung des Beteiligten zu 3 bezüglich der Besetzung einer E6-Tierpflegerstelle mit einer Berufsanfängerin repliziert der Antragsteller: Frau K... sei nach ihrer Ausbildung zur Tierpflegerin in der Fachgruppe 95 von August 2010 bis September 2011 befristet beschäftigt gewesen, habe also im Zeitpunkt des Auswahlvermerks vom 27. September 2011 bereits über 13 Monate Berufserfahrung verfügt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist begründet.
Das Verwaltungsgericht hat den auf § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG gestützten Auflösungsantrag zu Unrecht abgelehnt.
Der Anwendungsbereich von § 9 BPersVG ist eröffnet. Die Beteiligte zu 1 gehört zu dem in § 9 Abs. 1 BPersVG bezeichneten Personenkreis. Als Auszubildende im Ausbildungsberuf Tierpfleger stand sie in einem Berufsausbildungsverhältnis bei dem Antragsteller nach dem Berufsbildungsgesetz, welches gemäß § 3 Abs. 3, § 21 Abs. 2 BBiG mit dem Bestehen der Abschlussprüfung am 23. August 2011 endete. Zu diesem Zeitpunkt war sie Mitglied der Jugend- und Auszubildenden-vertretung. Sie hat innerhalb der letzten drei Monate vor Ausbildungsende, nämlich mit Schreiben vom 20. Juli 2011, vom Antragsteller ihre Weiterbeschäftigung verlangt, wie es § 9 Abs. 2 BPersVG für die Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses vorsieht.
Gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG kann der Arbeitgeber spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht beantragen, das nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Die danach erforderlichen formellen Voraussetzungen für die Geltendmachung des Auflösungsbegehrens sind hier erfüllt. Das antragstellende Bundesinstitut für Risikobewertung ist Arbeitgeber im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG. Das ist derjenige, der beim Vertragsschluss Vertragspartner des Arbeitnehmers wäre. Da der Antragsteller als bundesunmittelbare Anstalt des öffentlichen Rechts mit Rechtsfähigkeit errichtet ist (vgl. § 1 des Gesetzes über die Errichtung eines Bundesinstituts für Risikobewertung [BfR-Gesetz] vom 6. August 2002 [BGBl. I S. 3082], zuletzt geändert durch Gesetz vom 6. Februar 2012 [BGBl. I S. 148]), besitzt er auch Dienstherrenfähigkeit und Arbeitgebereigenschaft (vgl. § 10 Abs. 1 und § 11 BfR-Gesetz). Der Antragsteller ist daher Vertragspartner der Beteiligten zu 1, wenn es zum Abschluss eines Arbeitsvertrages über deren Beschäftigung als Tierpflegerin kommt.
Im Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG handelt für den Arbeitgeber derjenige, der ihn gerichtlich zu vertreten hat. Der gesetzliche Vertreter des öffentlichen Arbeitgebers kann einem Rechtsanwalt Prozessvollmacht für einen Antrag nach § 9 Abs. 4 BPersVG erteilen. Eine rechtzeitige Antragstellung ist durch eine Antragsschrift möglich, die vom bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben ist; dieser muss allerdings seine Vertretungsbefugnis innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist durch Vorlage einer Vollmacht nachweisen, die vom gesetzlichen Vertreter unterzeichnet ist. Mit der Antragstellung vollzieht der Bevollmächtigte die Entscheidung des gesetzlichen Vertreters über die Weiterbeschäftigung. Die rechtzeitige Vorlage des Originals der Vollmacht belegt, dass die Entscheidung rechtzeitig getroffen wurde. Sie legt mittelbar Zeugnis davon ab, wie der gesetzliche Vertreter des Arbeitgebers sich zur Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters entschieden hat. Die Unterzeichnung der Vollmacht enthält zugleich die Aussage, dass der gesetzliche Vertreter des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis zum Jugendvertreter beenden will. Wird die Vollmacht innerhalb der Zweiwochenfrist vorgelegt, so hat der Jugendvertreter die Gewissheit, dass er um den Erhalt seines Arbeitsplatzes vor Gericht kämpfen muss, und ist gut beraten, sich parallel zum laufenden Verfahren vorsorglich um einen alternativen Arbeitsplatz zu bemühen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Juni 2011 - BVerwG 6 PB 1.11 -, juris Rn. 3 ff. m.w.N.).
Der Antrag ist am 6. September 2011, dem letzten Tag der zweiwöchigen Antragsfrist, bei dem Verwaltungsgericht eingegangen. Die unterzeichnende Rechtsanwältin kann ihre Befugnis zur Antragstellung aus der Vollmacht des Antragstellers vom 30. August 2011 herleiten. Die Anwaltsvollmacht ist vom Vizepräsidenten als dem gesetzlichen Vertreter des Antragstellers unterzeichnet und mit dem Antrag im Original eingereicht rechtzeitig bei Gericht eingegangen.
Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1 bis 3 und der Fachkammer bedurfte es keines fristgebundenen Hinweises auf den Anlass der Vertretung durch den Vizepräsidenten. Denn seine Vertretungsmacht ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz. Gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 BfR-Gesetz vertritt die Präsidentin oder der Präsident das Bundesinstitut gerichtlich und außergerichtlich. Nach § 5 Abs. 2 BfR-Gesetz hat der Präsident einen Vizepräsidenten zum ständigen Vertreter. Entsprechende Vorschriften finden sich in § 5 der Satzung des Bundesinstituts für Risikobewertung wie in Abschnitt 6 Abs. 1 Satz 1 der Geschäftsordnung des Bundesinstituts für Risikobewertung. Aus dem Zusammenhang der beiden gesetzlichen Regelungen ergibt sich, dass auch der Vizepräsident zur gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung des Bundesinstituts befugt ist, ohne dass es eines Verhinderungsgrundes beim Präsidenten oder einer Ressortverteilung bedarf. Der Begriff des ständigen Vertreters geht insoweit über denjenigen des allgemeinen Vertreters hinaus.
Nur bei Abwesenheitsvertretern, wie z.B. im Fall des Vertreters des Präsidenten in Abwesenheit des Vizepräsidenten nach Abschnitt 6 Abs. 1 Satz 2 der Geschäftsordnung, ist ein fristgerechter Hinweis auf den Verhinderungsgrund beim Vertretenen geboten, um der Signalfunktion des Schrifterfordernisses Rechnung zu tragen. Um eine solche Abwesenheitsvertretung geht es im vorliegenden Fall aber nicht. Denn dem Begriff der ständigen Vertretung ist die Befugnis zur Anwesenheitsvertretung immanent (vgl. etwa im Tarifrecht Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Mai 1981 - 4 AZR 1097/78 -, PersV 1983, S. 294 - zur Abgrenzung gegen den sonstigen [allgemeinen] Vertreter).
Dass der historische Gesetzgeber den Begriff des ständigen Vertreters in diesem Sinne gemeint hat, ergibt sich aus der Gesetzesbegründung. Danach ist wegen der Bedeutung und des Umfanges der zu erledigenden Aufgaben die ausdrückliche Einführung eines ständigen Vertreters (Vizepräsident) vorgesehen. Hierdurch werde deutlich, dass der Vizepräsident die Funktionen des Präsidenten mit gleicher Wirkung wahrnehmen könne (vgl. BT-Drucks. 14/747 Einzelbegründung zu § 5, S. 32).
Dieses Begriffsverständnis ergibt sich auch aus § 7 BPersVG. Nach Satz 1 der Vorschrift handelt für die Dienststelle ihr Leiter. Nach Satz 2 kann er sich bei Verhinderung durch seinen ständigen Vertreter vertreten lassen. Würde die Handlungsberechtigung des ständigen Vertreters die Verhinderung des Vertretenen voraussetzen, machte der Zusatz „bei Verhinderung“ keinen Sinn. Der Zusatz wird nur verständlich bei einem Begriffsverständnis, wonach der ständige Vertreter grundsätzlich auch ohne eine Verhinderung des Vertretenen handeln darf, es jedoch ausnahmsweise bei Verhandlungen mit der Personalvertretung nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz zusätzlich einer Verhinderung des Vertretenen bedarf (vgl. Altvater u.a., BPersVG, 7. Aufl., Rn. 4 zu § 7).
Die in § 7 Satz 2 BPersVG geregelte Einschränkung der Handlungsbefugnis des ständigen Vertreters gegenüber der Personalvertretung gilt nicht im Verhältnis zu einem nach § 9 Abs. 2 BPersVG weiterbeschäftigten Jugendvertreter. Denn in diesem Fall handelt der Präsident bzw. der Vizepräsident nicht als Dienststellenleiter, sondern als gesetzlicher Vertreter des Arbeitgebers.
Die Auffassung des Senats steht in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Das Bundesverwaltungsgericht unterscheidet zwischen dem allgemeinen Vertreter, der zur Antragstellung nach § 9 Abs. 4 BPersVG im Falle der Verhinderung des gesetzlichen Vertreters des Arbeitgebers berechtigt ist, jedoch auf den Verhinderungsgrund rechtzeitig hinweisen muss (Beschluss vom 21. Februar 2011 - BVerwG 6 P 12.10 -, juris Rn. 27), und dem ständigen Vertreter, dessen Vertretungsbefugnis die Vertretung des Arbeitgebers im Antrag nach § 9 Abs. 4 BPersVG einschließt, ohne dass es eines Hinweises auf den Vertretungsgrund bedarf (a.a.O. Rn. 28). In seiner Entscheidung vom 8. Juli 2008 (- BVerwG 6 P 14.07 -, juris) hat das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls zwischen der Vertretung im Verhinderungsfall mit Hinweisobliegenheit (Rn. 19), der Vertretung innerhalb einer selbständigen Ressortverantwortlichkeit mit Bekanntmachung der Ressortverteilung (Rn. 26) und der ständigen Vertretung (Rn. 27) unterschieden. Im konkreten Fall scheiterte indes die Vertretungsbefugnis des hauptamtlichen Vizepräsidenten der Hochschule daran, dass es das Hochschulgesetz des Landes der Hochschule nicht gestattete, in Personalangelegenheiten eine ständige Vertretung des Präsidenten durch den hauptamtlichen Vizepräsidenten vorzusehen. Die Abweichung von der vorangegangenen Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg (Beschluss vom 15. August 2007 - 18 LP 9/06 -, juris Rn. 23) liegt mithin nicht in einem unterschiedlichen Verständnis des Begriffs des ständigen Vertreters, sondern in der unterschiedlichen Auffassung zur Befugnis des dort handelnden Arbeitgebers, einen ständigen Vertreter einzurichten.
Unstreitig gibt es weder eine eigene Ressortzuständigkeit des Vizepräsidenten noch eine veröffentlichte Verteilung der Geschäfte zwischen Präsident und Vizepräsident des Antragstellers (vgl. Abschnitt 5.1 Abs.1 der Geschäftsordnung des Bundesinstituts, der einen Geschäftsverteilungsplan nur für die Aufgabenverteilung auf die einzelnen Organisationseinheiten des BfR [Abteilungen, Fachgruppen, Referate pp.] und der dort tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vorsieht, sowie das im Internet unter http://www.bfr.bund.de/de/organigramm-6617.html veröffentlichte Organigramm).
Die insoweit von den Beteiligten zu 1 bis 3 mit Blick auf das Ergebnis geäußerten Zweifel am hier vertretenen Begriffsverständnis teilt der Senat nicht. Eine Vollmacht, die mehreren Personen jeweils allein die selbständige und vollumfängliche Vertretung gestattet, ist im Geschäftsverkehr keine Seltenheit. Die Frage der internen Abstimmung ist für die Wirksamkeit der Vertretung ohne Belang.
Die besondere Schutzfunktion des § 9 BPersVG erfordert keine weiteren Hinweise auf die Vertretungsbefugnis des Vizepräsidenten im Antrag nach § 9 Abs. 4 BPersVG. Ein solcher Hinweis würde über die Zeichnung „i.V.“ hinaus nur zu einem Erkenntnisgewinn beim Jugendvertreter führen, wenn darin entweder ein Verhinderungsfall oder eine Übertragung der Angelegenheit auf den Vizepräsidenten im Einzelfall angezeigt würde. Dies liefe aber auf einen vom Gesetz gerade nicht gewollten Nachweis einer Vertretungsbefugnis des Vizepräsidenten im Einzelfall hinaus. Anders gewendet: Trägt der Antrag oder die Vollmacht für einen Rechtsanwalt außer der Unterschrift des Vizepräsidenten das Kürzel „i.V.“, hat der Jugendvertreter die Gewissheit, dass er um den Erhalt seines Arbeitsplatzes vor Gericht kämpfen muss, und ist gut beraten, sich parallel zum laufenden Verfahren vorsorglich um einen alternativen Arbeitsplatz zu bemühen.
Der Auflösungsantrag ist auch begründet. Es liegen Tatsachen vor, auf Grund derer dem Antragsteller unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 nicht zuzumuten ist (§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG).
Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist u.a. unzumutbar, wenn der Arbeitgeber dem Jugendvertreter zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung bzw. innerhalb der Dreimonatsfrist des § 9 Abs. 2 BPersVG vor Ausbildungsende keinen ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz bereitstellen kann (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. nur Beschluss vom 24. Mai 2012 - BVerwG 6 PB 5.12 -, juris Rn. 4 m.w.N., und des erkennenden Senats, vgl. nur Beschluss vom 16. Dezember 2010 - OVG 62 PV 3.10 -, juris Rn. 15 ff.). Das Fehlen eines solchen Arbeitsplatzes muss vom Arbeitgeber dargelegt und im Zweifelsfalle auch bewiesen werden (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 -, juris Rn. 40).
Darüber, ob in der Ausbildungsdienststelle ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden. Ist in den verbindlichen Erläuterungen des Haushaltsplans eine Stelle für Arbeitnehmer mit der vom Jugendvertreter erworbenen Qualifikation ausgewiesen und ist diese Stelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses unbesetzt, so ist diese Stelle vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 34.09 -, juris Rn. 4).
Liegt eine der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechende Zweckbestimmung des Haushaltsgesetzgebers bzw. Haushaltsberechtigten nicht vor, so ist ein freier Arbeitsplatz nicht deswegen vorhanden, weil eine im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit dem Jugendvertreter besetzt werden könnte. In Ermangelung entsprechender Vorgaben ist die Dienststelle nicht gezwungen, auf ihr zu Gebote stehenden freien Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Jugendvertretern zugeschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen. Bei der Entscheidung über die Mittelverwendung obliegt ihr keine Prüfpflicht zugunsten des Jugendvertreters, deren Erfüllung der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Auf dieser Ebene der Entscheidungsfindung beschränkt sich die Wirkung von § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle. Die Entscheidung darüber, ob freie Stellen überhaupt in Anspruch genommen werden sollen und welche fachlichen Anforderungen gegebenenfalls zu stellen sind, ist als Wahrnehmung einer typischen Arbeitgeberfunktion von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG nicht auf ihre Richtigkeit oder auch nur Plausibilität hin zu überprüfen. Vor Willkürentscheidungen ist der Jugendvertreter gleichwohl geschützt. Seine Weiterbeschäftigung ist zumutbar, wenn die Entscheidung der Dienststelle über die Verwendung freier Stellen erkennbar das Ziel verfolgte, seine Anstellung zu verhindern (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 34.09 -, juris Rn. 5 m.w.N.).
Anders verhält es sich dagegen, wenn die beim öffentlichen Arbeitgeber zuständige Stelle entschieden hat, zur Erfüllung der der Dienststelle übertragenen Aufgaben mit den ihr zugewiesenen Mitteln Arbeitsplätze zu schaffen, die der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechen. Auf dieser zweiten Entscheidungsebene, nämlich der Stellenbesetzung, kommt der in § 9 BPersVG normierte qualifizierte Diskriminierungsschutz zum Tragen, welcher - über § 8 BPersVG hinaus - selbst dann eintritt, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Arbeitgeber den Betroffenen nicht wegen seiner Tätigkeit für die Jugend- und Auszubildendenvertretung benachteiligt hat. Die Stelle ist - wie gesagt - vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen, es sei denn, die Weiterbeschäftigung ist aus gewichtigen Gründen ausnahmsweise unzumutbar, etwa weil Mitbewerber objektiv wesentlich fähiger und geeigneter sind.
Der Gesichtspunkt der Ausbildungsadäquanz erfordert einen Vergleich zwischen der Ausbildung des Jugendvertreters und den Anforderungen des in den Blick genommenen Arbeitsplatzes. Ausbildungsadäquat ist der Arbeitsplatz, wenn auf ihm diejenige Qualifikation gefragt ist, welche der Jugendvertreter in der beruflichen Abschlussprüfung erlangt hat. In diesem Fall ist der Arbeitsplatz vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen (Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Mai 2012, a.a.O., Rn. 4).
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass beim Antragsteller am 23. August 2011 und in den drei Monaten zuvor kein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für die Beteiligte zu 1 zur Verfügung stand.
Der Antragsteller verwaltet als bundesunmittelbare rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts seine Mittel nach den Grundsätzen der Bundeshaushaltsordnung selbst und weist seine zu erwartenden Einnahmen und voraussichtlich zu leistenden Ausgaben in einem eigenen, von seinem Präsidenten festzustellenden und vom Bundesministerium zu genehmigenden Haushaltsplan für das jeweilige Kalenderjahr aus (vgl. § 9 Abs. 1 und 2 BfR-Gesetz). Er erhält zum Ausgleich des genehmigten Haushaltsplans Zuschüsse des Bundes nach Maßgabe des jeweiligen Haushaltsgesetzes. Im Haushaltsplan des Bundes 2011 werden im Einzelplan 10 des Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Kapitel 1002, Anlage 2 Verwaltungshaushaltsplan des Bundesinstituts für Risikobewertung (S. 40 ff. des Einzelplans), die Bundeszuweisungen an den Antragsteller als dessen Einnahmen aufgeführt und ihnen u.a. pauschale Personalausgaben für die Beamten und Arbeitnehmer gegenübergestellt. Die Stellen werden in der Stellenübersicht des Bundesinstituts nur nach Besoldungs- bzw. Entgeltgruppen aufgeschlüsselt wiedergegeben (zu Titel 671 21, S. 166 des Einzelplans). Über die Verteilung der Stellen auf die Organisationseinheiten und ihre Zweckbestimmung entscheidet der Präsident im Rahmen der Haushaltsplanung des Instituts.
Die Stellensituation beim Antragsteller ist in den Übersichten als Anlage zum Antragsschriftsatz vom 6. September 2011 (Bl. 14 der Gerichtsakte) und zum Schriftsatz vom 12. Februar 2013 wiedergegeben (Bl. 217 bis 219 der Gerichtsakte). Sie weisen den Bestand an Stellen zum Stand vom 31. Mai 2011, 30. Juni 2011, 31. Juli 2011 und 30. August 2011 aus und entsprechen bezogen auf die Organisationseinheit 95 (Referenzmaterial und Zertifizierung), der die Tierpflegerstellen ausschließlich zugeordnet sind, der als Anlage zum Schriftsatz vom 31. Mai 2013 übersandten Gesamtstellenübersicht. Sie beantworten die Frage nach freien Stellen sowohl für den Stichtag 23. August 2011 als auch für den vorangehenden Dreimonatszeitraum. Angesichts des Umstandes, dass die Stellen(besetzungs)situation zum 31. August 2011 dieselbe ist wie diejenige zum 31. Juli 2011, ist das Bestreiten des Beteiligten zu 2 mit Nichtwissen, dass die beigezogenen Stellenübersichten die Situation am 23. August 2011 beträfen, unbehelflich.
Nach den Stellenübersichten verfügte der Antragsteller im Bereich Tierpfleger- und Melkerstellen im maßgeblichen Zeitraum über 7,5 E7-Stellen, 11,5 E6-Stellen und 4,5 E5-Stellen sowie eine E2-Stelle. Im maßgeblichen Zeitraum war nur eine nach E6 bewertete Stelle eines Tierpflegers frei (Nr. 232). Soweit Stellen in den Übersichten als (teilweise) „frei“ oder mit „Besetzungsumfang 0,0000“ und dem Kommentar „ohne Vergütung“ bezeichnet sind, stehen sie für eine Besetzung mit der Beteiligten zu 1 nicht zur Verfügung, weil auf ihnen erkrankte Arbeitnehmer beschäftigt werden, für die nach Ablauf der Frist für die Entgeltzahlung im Krankheitsfall vorübergehend kein Lohn, sondern Krankengeld seitens der gesetzlichen Krankenversicherung gezahlt wird (Stellen Nr. 201, 284, 672 und 1054). Soweit Stellenanteile in den Übersichten als „frei“ aber mit dem Kommentar „ab…wieder Vollzeit“ bezeichnet sind, stehen sie für eine Besetzung mit der Beteiligten zu 1 nicht zur Verfügung, weil es sich um Stellen handelt, auf denen Arbeitnehmer beschäftigt sind, bei denen die Arbeitszeit befristet verkürzt ist (Stellen Nr. 284, 207, 248, 1054) und ein Anspruch auf Rückkehr zu einer Vollzeitbeschäftigung besteht (vgl. § 9 TzBfG und § 11 TVÖD Bund; zu den vergleichbaren Fällen des Freihaltens von Arbeitsplätzen für aus der Elternzeit zurückkehrende Arbeitnehmer und für Arbeitnehmer, die eine Rente auf Zeit beziehen, vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 35.09 -, juris Rn. 12 ff.).
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts steht die freie Tierpflegerstelle Nr. 232 nicht für eine Besetzung mit der Beteiligten zu 1 zur Verfügung, weil es sich um eine E6-Stelle und damit um einen nicht ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz handelt. Wie oben bereits ausgeführt, erfordert der Gesichtspunkt der Ausbildungsadäquanz einen Vergleich zwischen der Ausbildung des Jugendvertreters und den Anforderungen des in den Blick genommenen Arbeitsplatzes. Ausbildungsadäquat ist der Arbeitsplatz, wenn auf ihm diejenige Qualifikation gefragt ist, welche der Jugendvertreter in der beruflichen Abschlussprüfung erlangt hat.
E6-Stellen repräsentieren grundsätzlich keine ausbildungsadäquaten Arbeitsplätze für Tierpfleger als Berufsanfänger, weil es sich um Beförderungsposten handelt. Maßgeblich für diese Einschätzung ist die Beschreibung der Eingruppierungskriterien im Tarifvertrag. Nach § 17 Abs. 1 TVÜ-Bund gelten bis zum Inkrafttreten einer Entgeltordnung zum TVöD die bisherigen Eingruppierungsvorschriften für Angestellte (§§ 22 und 23 BAT/BAT-O einschließlich der Vergütungsordnung, Anlage 1a zum BAT) und für Arbeiter (TV Lohngruppenverzeichnis) übergangsweise nach den Maßgaben des § 17 TVÜ-Bund fort. Gemäß § 17 Abs. 7 TVÜ-Bund werden die Lohngruppen des Lohngruppenverzeichnisses gemäß Anlage 4 TVÜ-Bund den Entgeltgruppen zugeordnet. Es finden somit für die Vergütung der ehemals als Arbeiter beschäftigten Bundesbediensteten die Kriterien des Tarifvertrages über das Lohngruppenverzeichnis des Bundes zum MTArb (TV Lohngruppenverzeichnis) vom 11. Juli 1966 in der Fassung des § 2 des Änderungstarifvertrages Nr. 3 zum MTArb vom 29. Oktober 2001, ausgedrückt in Entgeltgruppen, weiterhin Anwendung.
Nach Anlage 1 zum TV-Lohngruppenverzeichnis werden in die Lohngruppe 4 Fallgruppe 1 Arbeitnehmer mit erfolgreich abgeschlossener Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf von mindestens 2 ½ Jahren, die in ihrem oder einem verwandten Beruf beschäftigt werden, eingruppiert. In die Lohngruppe 5 Fallgruppe 4 werden Arbeiter der Lohngruppe 4, die in eine Fallgruppe mit Sternchen eingereiht sind, nach dreijähriger Bewährung als solche in dieser Fallgruppe eingruppiert. Nach Anl. 4 zum TVÜ-Bund werden diese Arbeitnehmer der Entgeltgruppe 5 zugeordnet (Lohngruppe 4 mit Aufstieg nach 5).
Demgegenüber werden der Entgeltgruppe 6 die Arbeitnehmer der Lohngruppe 5 mit Aufstieg nach 6 und 6a oder die Arbeitnehmer der Lohngruppe 6 mit Aufstieg nach 6a zugeordnet. Die Eingruppierung in Lohngruppe 5 setzt aber - wie gesagt - eine dreijährige Bewährungszeit voraus oder die Verrichtung hochwertiger Arbeiten. Unter hochwertigen Arbeiten sind Arbeiten zu verstehen, die an das Überlegungsvermögen und das fachliche Geschick des Arbeitnehmers Anforderungen stellen, die über das Maß dessen hinausgehen, was von einem Arbeitnehmer der Lohngruppe 4 Fallgruppe 1 üblicherweise verlangt werden kann. Sie unterscheiden sich von den Arbeiten im Sinne der Lohngruppe 4 Fallgruppe 1 dadurch, dass die zur ihrer Ausführung notwendigen besonderen Kenntnisse nicht Teil der einschlägigen Berufsausbildung sind, d.h. durch Fortbildung, Erfahrung etc. erworben werden müssen. Die Einstufung in Lohngruppe 6 erfordert die Verrichtung besonders hochwertiger Arbeiten. Das sind solche, die neben vielseitigem hochwertigem fachlichem Können besondere Umsicht und Zuverlässigkeit erfordern, also über die Anforderungen hochwertiger Arbeiten noch hinausgehen.
Die „Tätigkeitsdarstellung und -bewertung“ vom 28. Februar 2011 für den Dienstposten „Tierpfleger/in Arbeitsbereich Aquakultur“ Stelle 232 (Bl. 50 f. der Gerichtsakte) weist nur 25% ausbildungsberufsentsprechende Tätigkeiten aus, dagegen 55% hochwertige und 20% besonders hochwertige Tätigkeiten. Als Qualifikation wird gefordert „Tierpfleger/in mit Zusatzqualifikation (Berufserfahrung in Aquakultureinrichtungen, bevorzugt Versuchstierhaltung, Erfahrung in der Algenzucht) oder Fischwirt mit einer Ausbildungsdauer gem. BBiG von 3 Jahren“.
Dem entspricht die Ausschreibung (Bl. 26 f. der Gerichtsakte) für die Stelle eines Tierpflegers oder Fischwirtes in der experimentellen Aquakultur - Entgeltgruppe 6 TVöD. Unter „Anforderungen“ sind außer der abgeschlossenen Ausbildung zum Tierpfleger beider Fachrichtungen oder Fischwirt oder einer angrenzenden Disziplin mit vergleichbarer Qualifikation sehr gute Fachkenntnisse in der Haltung von Wasserorganismen im Süß- und Salzwasser und deren technisch-biologische Umsetzung sowie sehr gute Fachkenntnisse im wasseranalytischen Bereich genannt.
Richtig ist, dass „langjährige Berufserfahrung“ danach nicht vorausgesetzt wird. Daraus folgt aber nur, dass der Bewerber die genannten Fachkenntnisse auch auf andere Art und Weise nachweisen kann. Diese besonderen Fachkenntnisse aber hat die Beteiligte zu 1 nicht aufzuweisen. Sie verfügt unstreitig lediglich über diejenigen Kenntnisse im Umgang mit Wassertieren, die im Rahmenlehrplan für den Ausbildungsberuf Tierpfleger vorgesehen sind. Es mag deshalb zutreffen, dass die Beteiligte zu 1 während ihrer Ausbildung auch im Umgang mit der Haltung und Pflege von Fischen unterwiesen worden ist. Über sehr gute Fachkenntnisse in der Haltung von Wasserorganismen im Süß- und Salzwasser und deren technisch-biologische Umsetzung und über sehr gute Fachkenntnisse im wasseranalytischen Bereich verfügt sie damit aber noch nicht. Bei diesen sehr guten Fachkenntnissen, die die Bewertung der Stelle nach E6 rechtfertigen, handelt es sich um mehr als eine kurzfristig erreichbare Zusatzqualifikation, wie etwa die Fahrerlaubnis der Bundeswehr (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Mai 2012 - BVerwG 6 PB 5.12 -, juris Rn. 4).
Da die in der Ausschreibung ausdrücklich und hinreichend deutlich als Anforderungen neben der abgeschlossenen Ausbildung formulierten besonderen Fachkenntnisse mit der Stellenbewertung korrelieren, ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts unzutreffend, die Bevorzugung eines langjährig erfahrenen Bewerbers, der womöglich noch besondere Fertigkeiten mitbrächte, gegenüber einem soeben erst ausgebildeten Kandidaten setze ein reguläres Verfahren der Bestenauslese voraus, wozu es aber nicht komme, wenn die zur Verfügung stehende freie Stelle nach der Spezialvorschrift des § 9 BPersVG der ausgebildeten Jugendvertreterin zustehe. Denn die Frage der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung infolge einer besseren Eignung des Herrn T... stellte sich nur auf der zweiten Entscheidungsebene, nämlich bei der Stellenbesetzung, auf der der in § 9 BPersVG normierte qualifizierte Diskriminierungsschutz zum Tragen kommt. Hier aber geht es um die erste Entscheidungsebene, nämlich um die Entscheidung des Arbeitgebers, welche Anforderungen auf dem Arbeitsplatz zu erfüllen sind, die aber von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG nicht auf ihre Richtigkeit oder auch nur Plausibilität hin zu überprüfen ist.
Es wäre dem Antragsteller zwar haushaltsrechtlich nicht verwehrt, den durch die E6-Stelle repräsentierten Arbeitsplatz dergestalt „unterwertig“ zu gestalten, dass er die Verrichtung nur solcher Tätigkeiten vorsieht, die der Qualifikation eines gerade ausgebildeten Tierpflegers entsprechen, und der betreffende Berufsanfänger in E5 eingruppiert wird. Dazu ist er aber nicht zugunsten des Jugendvertreters verpflichtet. Denn - wie oben bereits dargestellt - ist ein freier Arbeitsplatz nicht deswegen vorhanden, weil eine im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit dem Jugendvertreter besetzt werden könnte. In Ermangelung entsprechender Vorgaben ist die Dienststelle nicht gezwungen, auf ihr zu Gebote stehenden freien Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Jugendvertretern zugeschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen.
Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn der Antragsteller in der Vergangenheit Tierpfleger als Berufsanfänger regelmäßig (auch) auf E6 oder E7-Tierpflegerstellen beschäftigt hätte. In diesem Fall könnte sich eine Abweichung von einer ständigen Übung im Falle der Beteiligten zu 1 als Verstoß gegen das Willkürverbot darstellen. Eine solche Praxis vermag der Senat jedoch nicht festzustellen.
Es trifft allerdings zu, dass der Antragsteller in der mündlichen Anhörung am 16. Dezember 2010 in einem anderen Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG (OVG 62 PV 3.10) vor dem Senat erklärt hat, dass er, wenn er freie Stellen im Bereich von (E5 und) E6 für Tierpfleger zur Verfügung hätte, unter Umständen auch einen bei ihm gerade ausgebildeten Tierpfleger auf einer solchen Stelle beschäftigen (ihn aber entsprechend der „unterwertigen“ Tätigkeiten entlohnen) würde. Eine entsprechende Übung beim Antragsteller ist damit jedoch noch nicht belegt.
Der Präsident des Bundesinstituts für Risikobewertung hat unter dem 21. Februar 2013 dienstlich erklärt, dass Tierpfleger als Berufsanfänger nur auf E5-Stellen eingestellt würden (Bl. 235 der Gerichtsakte). Die Praxis, sie auf E4-Stellen einzustellen, sei im Jahre 2011 nach Prüfung der Einstellungspraxis beendet worden. Die Beteiligte zu 1 hält diese Erklärung für unglaubhaft, weil sie die vorstehend wiedergegebene Äußerung der Vertreterin des Antragstellers im Termin am 16. Dezember 2010 in der Sache OVG 62 PV 3.10 nicht hinreichend erkläre. Es sei nicht plausibel, dass der Antragsteller fünf Jahre gebraucht habe, um den fraglichen Personenkreis richtig einzugruppieren. Der Antragsteller müsse sich deshalb an seiner Äußerung festhalten lassen. Dieser Einwand verfängt nicht. Zum einen unterlag der Senat in dem genannten Verfahren demselben Irrtum, zum anderen müssen sich die Beteiligten zu 1 bis 3 als Beschäftigtenvertreter vorhalten lassen, dass sie offenbar die unzutreffende Eingruppierung selbst jahrelang nicht bemerkt haben.
Eine Übung beim Antragsteller, Tierpfleger als Berufsanfänger auf einer nach E6 oder höher bewerteten Stelle einzustellen, haben die Beteiligten zu 1 bis 3 nicht einmal substantiiert behauptet. Insbesondere konnten sie keinen einzigen Fall einer „unterwertigen“ Einstellung eines Berufsanfängers im Tierpflegerbereich benennen. Der Beteiligte zu 2 meint nur, da der Antragsteller unstreitig Tierpfleger außer in der Entgeltgruppe 5 auch in den Entgeltgruppen 6 und 7 beschäftige, sei ihm die Einstellung von Berufsanfängern auch in diesen Entgeltgruppen zumutbar. Das geht an der Sache vorbei. Auf dem Prüfstand der Missbrauchskontrolle steht nicht eine Beschäftigung von bereits eingestellten Tierpflegern auf höher bewerteten Stellen, sondern eine Praxis der Einstellung von Berufsanfängern auf nach E6 oder höher bewerteten Stellen.
Die vom Beteiligten zu 3 geäußerten Zweifel an der Richtigkeit der Erklärung des Dienststellenleiters mit Blick auf eine im August 2011 ausgeschriebene Stelle für einen Tierpfleger nach E6, die mit einer Berufsanfängerin, Frau K..., besetzt worden sei, teilt der Senat nicht. Frau K... ist nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung des Antragstellers nach ihrer Ausbildung zur Tierpflegerin in der Fachgruppe 95 von August 2010 bis September 2011 befristet beschäftigt gewesen, verfügte also im Zeitpunkt der Auswahl für die dauerhafte Beschäftigung am 27. September 2011 bereits über 13 Monate Berufserfahrung und ist deshalb nicht als eine mit der Beteiligten zu 1 vergleichbare Berufsanfängerin in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis übernommen worden.
Letztlich versteht der Senat die Äußerung der Vertreterin des Antragstellers im Termin am 16. Dezember 2010 in der Sache OVG 62 PV 3.10 somit als eine Absichtserklärung, der der Präsident in seiner Erklärung entgegengetreten ist. Eine willkürliche Schlechterstellung der Beteiligten zu 1 ist jedenfalls im Zusammenhang mit der Besetzung der Stelle Nr. 232 nicht festzustellen.
Eine willkürliche Schlechterstellung der Beteiligten zu 1 ist auch nicht darin zu erblicken, dass der Antragsteller die mit der Verwaltungsangestellten Frau T... besetzten halben Stellen Nr.125 und Nr. 249 nicht für eine Besetzung mit der Beteiligten zu 1 freigemacht hat.
Dass die von der Zweckbestimmung der Stelle abweichende Besetzung Anlass zur genaueren Prüfung gibt, beruht auf folgenden Überlegungen: Eine willkürliche Besetzungspraxis zum Nachteil ausgebildeter Jugendvertreter ist nicht ausgeschlossen, wenn eine ausbildungsadäquate E5-Tierpflegerstelle mit einer Verwaltungsfachangestellten (E5) besetzt worden ist, diese Stelle aber - wie von der Vertreterin des Antragstellers im Termin vorgetragen - bei Freiwerden wieder mit einem Tierpfleger besetzt werden soll. Wann diese Stelle frei wird bzw. frei werden könnte, bestimmt sich u.a. danach, zu welchem Zeitpunkt an irgendeiner anderen Stelle im Bundesinstitut eine E5-Stelle Verwaltungsfachangestelltenstelle frei wird und die Inhaberin der Tierpflegerstelle auf diese Stelle umgesetzt werden könnte. Durch „artfremde“ Besetzung von freien E5-Tierpflegerstellen mit Verwaltungsangestellten und Umsetzung der Stelleninhaber auf „artgerechte“ Stellen „zur rechten Zeit“ hätte es der Antragsteller in der Hand, die Besetzung von E5-Tierpflegerstelle zu einem Zeitpunkt vorzunehmen, zu dem kein erfolgreich zum Tierpfleger ausgebildeter Jugendvertreter zur Verfügung steht.
Eine solche willkürliche, die Jugendvertreter benachteiligende Stellenbesetzungspraxis vermochte der Senat bei dem Antragsteller weder allgemein noch speziell im Fall der Stellen Nr. 125 und 249 festzustellen. Dabei hat der Senat zugunsten der Beteiligten zu 1 unterstellt, dass es sich auch bei der Stelle Nr. 125 um eine Tierpfleger- und nicht - wie von der Antragstellerin im Nachhinein behauptet - um eine Verwaltungsangestelltenstelle handelt. Ebenfalls zugunsten der Beteiligten zu 1 hat der Senat unberücksichtigt gelassen, dass es sich bei der Stelle Nr. 249 um eine E6-Stelle handelt. Denn die Stelle ist unstreitig mit einer Beschäftigten besetzt, die ebenfalls nur nach E5 eingruppiert ist. Schließlich hat der Senat unterstellt, dass die Beteiligte zu 1 in ihrem Schreiben vom 20. Juli 2011 rechtzeitig und hinreichend konkret die Bereitschaft erklärt hat, auch eine Beschäftigung in Teilzeit anzunehmen (vgl. hierzu Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2012 - BVerwG 6 PB 21.11 -, juris Rn. 4 m.w.N.).
Der Antragsteller hat zur Überzeugung des Senats dargetan, dass Frau T... auf der Stelle Nr. 125 bereits seit 1994 geführt wird, was eine Nutzung der „artfremden“ Besetzung zulasten von Jugendvertretern bereits angesichts des langen Zeitraums der unveränderten Besetzung ausschließt. Zwar ist Frau T... ab 1. März 2009 und auch in dem hier maßgeblichen Zeitraum vom 23. Mai bis zum 23. August 2011 zusätzlich mit 50 v.H. der Arbeitszeit auf der halben Tierpflegerstelle Nr. 249 geführt worden. Dies beruhte auf einem Antrag der Beschäftigten, ihre Arbeitszeit aus sozialen Gründen auf 100 v.H. zu erhöhen. Da im Tierpflegerbereich der Arbeitsbedarf durch die vorhandenen Kräfte ausreichend abgedeckt, das Aufgabenfeld Verwaltung dagegen akut unterbesetzt war, wurde ausnahmsweise die fragliche Stellenbesetzung - übrigens mit Zustimmung des Beteiligten zu 2 - vorgenommen. Ein Verstoß gegen Haushaltsrecht vermag der Senat darin nicht zu erblicken, schon weil die Stellen im Haushaltsgesetz - wie oben ausgeführt - nicht mit ihrer Zweckbestimmung, sondern nur nach Anzahl und Wertigkeit angegeben sind. Auch wenn im maßgeblichen Zeitraum an anderer Stelle beim Antragsteller E5-Verwaltungsangestelltenstellen neu besetzt wurden, rechtfertigt dies noch nicht die Annahme einer sachwidrigen Benachteiligung von Jugendvertretern. Es spricht alles dafür, dass individuelle Gründe in der Person der Stelleninhaberin bei gleichzeitig höherem Arbeitskräftebedarf im Bereich Verwaltung maßgeblich waren, dies aber nicht in der Absicht geschah, durch Umsetzung „zur rechten Zeit“ die Übernahme eines unliebsamen Jugendvertreter zu verhindern.
Soweit die Beteiligte zu 1 ihre Bereitschaft erklärt hat, hilfsweise in Teilzeit oder nicht ausbildungsadäquat als Tierwärterin arbeiten zu wollen, hilft dies ebenfalls nicht weiter. Denn es waren im maßgeblichen Zeitraum bei dem Antragsteller weder E5-Tierpfleger-Teilzeitstellen noch Tierwärter(teilzeit)stellen frei. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2 ist der Antragsteller auch nicht verpflichtet, freie Stellenanteile zusammenzufügen und für eine Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 zu nutzen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 35.09 -, juris Rn. 5). Die zahlreichen vom Beteiligten zu 2 eingereichten Unterlagen bezüglich befristeter Aufstockung und befristeter Reduzierung von Arbeitszeiten ändern daran nichts. Sie belegen keine Praxis des Antragstellers, freie Stellenanteile zum Zwecke der Neueinstellung dauerhaft zusammenzufassen, von der er hier zu Lasten der Beteiligten zu 1 abgewichen sein könnte.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BPersVG
§ 8 BPersVG
§ 7 BPersVG
§ 9 TzBfG
§ 7 S. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 1 BPersVG
§ 21 Abs. 2 BBiG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 7 Satz 2 BPersVG
§ 22 und 23 BAT/BAT-O einschließlich der Vergütungsordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 71 K 15.11
5 PB 6/14
62 PV 3.10
6 PB 1.11
4 AZR 1097/78
6 P 12.10
6 P 14.07
18 LP 9/06
6 PB 5.12
6 P 3.05
6 PB 34.09
6 PB 35.09
6 PB 21.11