Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-07, Aktenzeichen L 1 KR 338/10
ECLI: ECLI:DE:LSGBEBB:2012:0507.L1KR338.10.0A

Tenor:
Das Urteil des Sozialgerichts Cottbus vom 30. August 2010 aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind im gesamten Verfahren nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Im Streit steht der Sache nach die Frage, ob der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit als mitarbeitender Gesellschafter der Beigeladenen zu 4) in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 16. Dezember 2008 in abhängiger Beschäftigung sozialversicherungspflichtig gewesen ist.
Der 1965 geborene Kläger ist gelernter Radio- und Fernsehtechniker. Er war zusammen mit dem Geschäftsführer der Beigeladenen zu 4) D und dem Zeugen R beim selben Arbeitgeber, der F GmbH beschäftigt. Die Beigeladene zu 4) ist eine Ausgliederung aus diesem Unternehmen. Sie wurde am 8. November 2005 gegründet und nahm ihre Tätigkeit zum 1. Januar 2006 auf.
Der Kläger übernahm im Vorfeld mit Vertrag vom 14. Dezember 2005 eine unbefristete und unbegrenzte Bürgschaft für die Forderung aus der Geschäftsverbindung der Beigeladenen zu 4) gegenüber der ESE und der E GmbH.
Das Stammkapital der Beigeladenen zu 4) beträgt nach § 4 des Gesellschaftsvertrages 25.200 Euro, wovon die gründenden Gesellschafter - der Kläger, Herr D und Herr R- jeweils 8.400 Euro übernahmen. Gemäß § 9 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages erfolgt die Beschlussfassung mit der Mehrheit der Stimmen aller Gesellschafter, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag zwingend anderes vorsehen. Vor einer Änderung des Gesellschaftsvertrages sowie die Auflösung der Gesellschaft wurde eine Stimmenmehrheit von 75% der Stimmen festgelegt.
Die Beigeladene zu 4) hatte jedenfalls im streitgegenständlichen Zeitraum zwei Geschäfte in F. Im einen waren der Geschäftsführer und der Zeuge R tätig. Das andere Geschäft, welches auf den Verkauf kleinerer sofort verfügbarer Haushaltstechnik spezialisiert war, wurde vom Kläger allein betreut. Der Wareneinkauf und Warenverkauf lag in seiner Hand.
Mit Schreiben vom 2. August 2007 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Feststellung, in seiner Tätigkeit als mitarbeitender Gesellschafter der Beigeladenen zu 4) nicht abhängig beschäftigt zu sein und vom 1. Januar 2006 an der Sozialversicherungspflicht nicht zu unterliegen. Er sei zwar nicht formal zum Geschäftsführer bestellt, jedoch faktisch alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch befreit. Art, Zeit, Ort, Dauer und Inhalt seiner Tätigkeit bestimme er alleine und halte bislang hierfür einen wöchentlichen Arbeitseinsatz von 60 Stunden für erforderlich. Das derzeitige Entgelt belaufe sich auf nur 2.900 Euro. Dies sei der wirtschaftlichen Lage geschuldet. Er trage in erheblichem Maße ein unternehmerisches Risiko, welches über das eines bloßen Gesellschafters einer GmbH hinausgehe. Der typische Interessengegensatz zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bestünde bei ihm nicht. Daher sei auch kein schriftlicher Anstellungsvertrag abgefasst worden und es seien typische arbeitsvertragliche Regelungen nicht erfolgt. Er verfüge als einziger über die für die Führung des Unternehmens erforderlichen einschlägigen Branchenkenntnisse und sei keinem Direktionsrecht der Beigeladenen zu 4) bezüglich Zeit, Ort und Art seiner Beschäftigung ausgesetzt. Aus dem beigefügten Feststellungsbogen ergab sich ferner, dass der Kläger im Falle der Arbeitsunfähigkeit eine Vergütung für die Dauer von 6 Wochen gewährt erhält.
Die Beklagte stellte mit Bescheid vom 18. Oktober 2007 fest, dass der Kläger seit 1. Januar 2006 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses bei der Beigeladenen zu 4) der Versicherungspflicht unterliege.
Der Kläger erhob Widerspruch und führte darin unter anderem aus, bei einem Gesellschaftsanteil in Höhe eines Drittels habe er einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft.
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 10. Januar 2008 als unbegründet zurück. Dass der Kläger Tantiemen im Erfolgsfalle erhalte, vermöge an der Einschätzung abhängiger Beschäftigung nichts zu ändern, weil es durchaus üblich sei, Gratifikationen an Arbeitnehmer zu zahlen.
Hiergegen hat der Kläger Klage beim Sozialgericht Cottbus (SG) erhoben.
Am 17. Dezember 2008 haben die Gesellschafter notariell folgende eine Stimmrechtsbindung vereinbart:
„Die Herren (…) halten angesichts der aufgetretenen Schwierigkeiten gegenüber den Sozialversicherungsträgern und zum formalen Nachweis im Rechtsverkehr die zwischen ihnen seit dem 1. Januar 2006 bestehenden mündlichen Vereinbarung nachfolgenden Inhalts in notarieller Form fest.
Zwischen uns als Gesellschafter der F S GmbH (…) besteht eine Vereinbarung, nach der wir die uns zustehenden Stimmrechte als Gesellschafter der Funk und Technik Service GmbH nur abgestimmt, d. h. nur einstimmig ausüben. Die Vereinbarung dient dem Erreichen und Erhalten einer effizienten gemeinschaftlichen Führung, des auf einen gemeinsamen Entschluss hin gegründeten Unternehmens.
Zur Bekräftigung der Ernsthaftigkeit der Stimmbindung und zum Zwecke des Nachweises erfolgt die Stimmbindungsvereinbarung in notarieller Form.
Diese Vereinbarung ist kündbar. Die Kündigung kann durch jeden der beteiligten Gesellschafter einzeln erklärt werden. Die Kündigung bedarf der Schriftform und hat mit einer Frist von 3 Wochen zum Monatsende durch eingeschriebenen Brief gegenüber dem Notar mit Wirkung für die Beteiligten zu erfolgen. Das Recht zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt hiervon unberührt. Der Notar hat die Beteiligten von der Kündigung unverzüglich zu unterrichten.“
Nachdem der Kläger den entsprechenden notariellen Vertrag bei der Beklagten eingereicht hatte, hat diese mit Bescheid vom 11. Februar 2009 festgestellt, dass er seine Tätigkeit ab 17. Dezember 2008 nicht mehr im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausübe. Aufgrund der Stimmrechtsbindung verfüge er nunmehr über eine Sperrminorität und habe jetzt maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft.
Mit Urteil vom 30. August 2010 hat das SG der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, unter Aufhebung des Bescheides vom 18. Oktober 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Januar 2008 festzustellen, dass der Kläger im Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 16. Dezember 2008 im Rahmen seiner Tätigkeit als mitarbeitender Gesellschafter bei der F S GmbH F nicht der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe.
Zu seiner Überzeugung habe der Kläger keine abhängige Beschäftigung ausgeübt. Auch sei der für einen Arbeitnehmer typische und auch zwingend vorgeschriebene Arbeitsvertrag nicht geschlossen worden. Darüber hinaus habe der Kläger teilweise als einziger über die notwendigen Branchenkenntnisse verfügt und sei nicht weisungsabhängig gewesen. Auch gehe das Gericht davon aus, dass die notarielle Stimmrechtsvereinbarung mündlich schon früher Gültigkeit besessen habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten.
Der Senat hat im Erörterungstermin am 23. Januar 2012 den Kläger sowie den Geschäftsführer der Beigeladenen zu 4) persönlich angehört. Der Mitgesellschafter R ist als Zeuge vernommen worden. Hinsichtlich der Aussagen wird auf das Protokoll des Erörterungstermins verwiesen.
Die Beklagte sowie die Beigeladene zu 3) beantragen,
das Urteil des Sozialgerichts Cottbus vom 30. August 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er ist der Auffassung, die von Anfang an mündlich getroffene Vereinbarung, das gemeinsame Unternehmen gemeinsam zu gestalten und Kampfabstimmungen nicht zuzulassen, stelle eine zulässige und wirksame Stimmpoolungsvereinbarung dar. Die Gesellschafter seien (nur) aufgrund der gesellschaftlichen Vereinbarung zur Mitarbeit verpflichtet. Es gebe keinen mündlichen Arbeitsvertrag.
Auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Es konnte im schriftlichen Verfahren und durch den Berichterstatter alleine nach §§ 155 Abs. 3, 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) entschieden werden. Alle Beteiligten haben sich damit einverstanden erklärt.
Die Berufung hat Erfolg. Die Klage ist abzuweisen, weil der angefochtene Bescheid, nicht rechtswidrig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt, soweit er noch Wirkung entfaltet.
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob ein Arbeitnehmer abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996 1 BvR 21/96 SozR 3 2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dieses bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinn sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine versicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist.
Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zur ursprünglich getroffenen Vereinbarung entstehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechtes unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abgedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinn gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteile vom 8.08.1990 11 RAr 77/89 SozR 3 2400 § 7 Nr. 4 Seite 14 und vom 8.12.1994 -11 RAr 49/94 SozR 3 4100 § 168 Nr. 18 Seite 45; so insgesamt weitgehend wörtlich BSG, Urteil vom 25.01.2006 -B 12 KR 30/04 R juris).
Auf dieser Grundlage ist beispielsweise zu beurteilen, ob ein Vertreter einer juristischen Person zu dieser gleichzeitig in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht (so für GmbH Geschäftsführer BSG, a. a. O.).
Weist eine Tätigkeit Merkmale auf, die sowohl auf Abhängigkeit als auch auf Selbständigkeit hinweisen, so ist entscheidend, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil vom 23.06.1994 -12 RK 72/92 NJW 1994, 2974, 2975) und der Arbeitsleistung das Gepräge geben (BSG, Beschluss vom 23.02.1995 -12 BK 98/94).
Auch etwa die Grenze zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis mit Entgeltzahlung und einer nicht versicherungspflichtigen Mitarbeit aufgrund einer familienhaften Zusammengehörigkeit ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu ziehen. Es ist eine Würdigung der Gesamtumstände erforderlich, ob ein Beschäftigungsverhältnis zwischen den Angehörigen ernsthaft und eindeutig gewollt, entsprechend vereinbart und in der Wirklichkeit auch vollzogen wurde (BSG, Urteil vom 17.12.2002 -B 7 AL 34/02 R- USK 2002,42). Auch hier gilt, dass nicht die Vereinbarungen der Beteiligten, sondern die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben (BSG SozR 2200 § 1227 Nrn. 4 und 8).
Für abhängige Beschäftigung spricht hier, dass vom Bestehen eines Anstellungsvertrages auszugehen ist.
Der Kläger erhielt eine regelmäßige (Mindest-)Zahlung unabhängig von der Ertragslage des Betriebes. Für ihn ist Lohnsteuer abgeführt worden, und das Gehalt als Betriebsausgabe hat den Erlös der Beigeladenen zu 4) vermindert.
Entscheidend für diese Annahme ist jedoch, dass § 5 des Gesellschaftsvertrages die Tätigkeit für die Gesellschaft als Arbeitsverhältnis vorsieht.
Nach § 5 des Gesellschaftsvertrages ist jeder Gesellschafter verpflichtet, aufgrund eines Anstellungsvertrages für die Gesellschaft tätig zu sein. Es sollte also zusätzlich zum Gesellschaftsvertrag ein Arbeitsvertrag abgeschlossen werden. Da der Kläger unstreitig für die Gesellschaft tätig ist, ist von einem konkludent abgeschlossenen bzw. mündlich vereinbarten Arbeitsvertrag auszugehen. Hierfür spricht auch, dass dem Kläger Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zustand. Auch die Frage des Gehalts war unabhängig vom Gesellschaftsvertrag geregelt.
Ganz allgemein müssen und können sich (Geschäfts-)Partner und Eheleute an die von ihnen gewählte Vertragsgestaltung auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht festhalten lassen. Es unterliegt nicht ihrer Disposition, die Wirkungen des Vertragsverhältnisses nach Maßgabe ihrer Individualnützlichkeit auf bestimmte Rechtsgebiete zu beschränken (BSG - Urteil vom 24. Januar 2007 - B 12 KR 31/06 R -).
Es ist auch nach dem Vortrag der Beteiligten nicht so, dass der Kläger nach eigenem Gutdünken wie ein Alleingeschäftsführer auftreten konnte. Er war zwar für seine Filiale und die dort angebotenen Güter alleine zuständig. Im Außenverhältnis war allerdings der Geschäftsführer der Beigeladenen zu 4) alleine von Gesetz wegen zur Führung der Geschäfte berechtigt und verpflichtet. Im Innenverhältnis besaß der Kläger keine Sperrminorität. Seine Rechtsmacht entsprach vielmehr nur seinem Stimmanteil von 1/3. Rein rechtlich hätte er überstimmt werden können. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senates, bei GmbH-Gesellschaftern eine Weisungsabhängigkeit der Gesellschaft nur anzunehmen, wenn eine Sperrminorität vereinbart ist, aufgrund welcher der Gesellschafter Beschlüsse gegen sich verhindern kann. Von einer solchen Rechtsmacht kann hier frühestens ab der notariellen Vereinbarung einer Stimmrechtsbindung im Dezember 2008 ausgegangen werden.
Die Rechtsmacht der anderen Gesellschafter ist auch nicht wirksam abgedungen worden.
Es ist nicht davon auszugehen, dass die Gesellschafter bereits vor dem 17. Dezember 2008 rechtlich bindend vereinbart hatten, die gesellschafterlichen Rechte nur einstimmig auszuüben:
Die Aussagen des Klägers, des Geschäftsführers der Beigeladenen zu 4) sowie des Zeugen ergeben lediglich übereinstimmend, dass die sie bei Gründung beabsichtigten, die Gesellschaft einvernehmlich und gleichberechtigt zu betreiben, obwohl nur einer - der Älteste - Geschäftsführer sein sollte. Dass dieser Wille zur Einigkeit keinen rechtsverbindlichen Charakter hatte, wird besonders deutlich aus der Aussage des Geschäftsführers der Beigeladenen zu 4), die spätere Stimmrechtsbindung sei vereinbart worden, weil zuvor theoretisch einer die anderen hätte boykottieren können. Der Zeuge R hat ferner ausgesagt, dass damals keine Regeln aufgestellt worden seien für den Fall, dass untereinander Streit bestünde. Die Einigungsabsicht hatte demnach zunächst keinen rechtlich bindenden Charakter.
Ein starkes Indiz hierfür ist zuletzt, dass bei Beantragung im Jahre 2007 noch nicht von einem angeblichen Stimmrechtsbindungsvertrag die Rede gewesen ist, eine derartige Regelung vielmehr ausdrücklich verneint worden: Die Frage „können Sie durch Sonderrechte Gesellschaftsbeschlüsse herbeiführen oder verhindern“ ist nämlich verneint worden.
Dass Geschäftspartner die Geschäftsangelegenheiten einvernehmlich regelten und das Unternehmen als gemeinsames begriffen, ist nach den vorgenannten Grundsätzen nicht ausschlaggebend. Ganz allgemein kann ein ständig und dauerhaft bestehendes Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Status als abhängig Beschäftigter nicht aufheben.
Der Kläger ist auch nicht durch die Übernahme von Bürgschaften ein als für die Bewertung der Tätigkeit maßgeblich anzusehendes unternehmerisches Risiko eingegangen. Die Bürgschaft war ganz offenbar Bedingung für die notwendige Geschäftsbeziehung zu dem Einkaufsverband. Der Kläger und seine Geschäftspartner haben sich ungeachtet dieser Existenzgründungsvoraussetzung dazu entschieden, die Tätigkeit durch Anstellungsvertrag zu regeln. Die beiden anderen Gesellschafter sind auch „vom Fach“, so dass sie die Gesellschaft auch tatsächlich mitkontrollieren konnten und nicht völlig auf den Kläger angewiesen waren.
Weil die Merkmale abhängiger Beschäftigung im überwiegen, ist § 7 Abs. 1 SGB IV einschlägig, auch wenn gewichtige Umstände für Selbstständigkeit streiten.
Die Kostenentscheidung nach § 193 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) entspricht dem Ergebnis in der Hauptsache.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 181 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 155 Abs. 3, 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 193 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 2974, 2975
1 BvR 21/96 S
11 RAr 77/89 S
11 RAr 49/94 S
B 12 KR 30/04 R
12 RK 72/92
12 BK 98/94
B 7 AL 34/02 R
B 12 KR 31/06 R