Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-01-30, Aktenzeichen VII-Verg 102/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0130.VII.VERG102.11.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 25. November 2011 (VK 1-132/11) wird zurückgewiesen.
Der Senatsbeschluss vom 22. Dezember 2011 ist gegenstandslos.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen das Vergabeverfahren der Antragsgegnerinnen zum Abschluss einer Rabattvereinbarung betreffend das Fachlos 2 (Pankreatin). Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, verbunden mit einem Antrag gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB. Die Antragsgegnerinnen treten dem entgegen.
II.
Der Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB hat keinen Erfolg. Ihre sofortige Beschwerde ist voraussichtlich unbegründet. Die Vergabekammer hat unter sorgfältiger Auswertung der Rechtsprechung des Senats – nach dessen vorläufiger Auffassung – zutreffend den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen.
Im Hinblick auf die ausführliche Begründung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer und die Einwände der Antragstellerin ist lediglich Folgendes zu bemerken:
1.
Wie die Vergabekammer unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats zutreffend ausgeführt hat, stellt eine gesetzliche Substitutionsverpflichtung nach § 129 Abs. 1 SGB V keine notwendige Bedingung für die "Zusammenfassung" verschiedener Präparate in einem Fachlos dar. Es reicht vielmehr aus, dass die Präparate in nicht unerheblichem Umfang als austauschbar angesehen werden. Die Vergabekammer hat sich demnach mit der Frage der Einstufung nach § 129 Abs. 1 SGB V nicht auseinandergesetzt.
Der Senat hat die umfangreichen Ausführungen der Antragstellerin zu den Besonderheiten der von ihr hergestellten und vertriebenen Pankreatin-Präparate und ihrer Anwendungsbereiche und Galenik zur Kenntnis genommen. Diese stellen jedoch die Ausführungen der Vergabekammer nicht in Frage. Sie hat – von der Antragstellerin im Wesentlichen unwidersprochen - festgestellt, dass sich in der Praxis jedenfalls eine hohe Substitutionsquote durchgesetzt hat. Die Frage der Motivation dafür ist unerheblich. Zu Unrecht wendet die Antragstellerin ein, die Auffassung der Ärzte (gegebenenfalls der Apotheker) sei nicht maßgeblich. Ob verschiedene "Varianten" miteinander vergleichbar und austauschbar sind, entscheidet sich – wie bei der Marktabgrenzung üblich – nach der Auffassung der Nachfrageentscheider. Dies sind die Ärzte (gegebenenfalls auch die Apotheker), die vielfach die Besonderheiten der einzelnen Präparate für vernachlässigbar und diese für gegenseitig austauschbar ansehen. Die Vergabekammer weist zutreffend darauf hin, dass diese Auffassung nicht willkürlich, sondern durch die Einstufung der verschiedenen Präparate in eine Festbetragsgruppe nach § 35 SGB V sowie durch den Wortlaut des § 129 Abs. 1 SGB V ("für ein gleiches Anwendungsgebiet" [Hervorhebung durch Senat], also nicht für alle Anwendungsgebiete) gestützt wird.
Die Besonderheiten der von Antragstellerin vertriebenen Präparate mögen zu einer niedrigeren Austauschquote als bei anderen Wirkstoffpräparaten führen, schließen einen hinreichenden Überschneidungsbereich jedoch nicht aus.
Auch die Tatsache, dass sich die Antragstellerin bei einer Teilnahme an dem Vergabeverfahren genötigt sieht, auch für Anwendungsbereiche Rabatte zu versprechen, in denen ihre Präparate wegen ihrer Besonderheiten möglicherweise keinem oder nur geringem Wettbewerb ausgesetzt sind, führt zu keiner anderen Beurteilung. Es bleibt ihre Entscheidung, die mit einer Teilnahme oder Nichtteilnahme verbundenen Chancen und Risiken gegeneinander abzuwägen.
2.
Der Senat folgt der Vergabekammer auch darin, dass die Antragsgegnerinnen den Bietern keine unzutreffenden oder unzureichenden Angaben über die Kalkulationsgrundlagen, insbesondere die zu erwartende Umsetzungsquote gemacht haben.
Auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Antragstellerin muss der Senat davon ausgehen, dass die potentiellen Bieter als pharmazeutische Unternehmer (selbst wenn es sich nur um reine Handelsgesellschaften handeln sollte) markterfahren sind. Ein erfolgversprechendes Angebot ist von vornherein nur denjenigen Unternehmen möglich, die die auf dem Markt befindlichen Präparate und deren gegenwärtige Marktpräsenz zumindest überschlägig einzuschätzen wissen. Vor diesem Hintergrund sind die Anforderungen an die notwendigen Mitteilungen zu bestimmen.
Vor diesem Hintergrund ist der Senat der Auffassung, dass die in Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen, der Leistungsbeschreibung sowie in den Antworten auf Bieterfragen (die im Übrigen ein hohes Problembewusstsein bei den Bietern beweisen) gegebenen Antworten ausreichen.
Die Risiken für den Bieter, die sich aus den Ungewissheiten über eine zukünftige Umsetzungsquote ergeben, werden im Übrigen durch die Rabattstaffelvereinbarung verringert, wenn auch nicht ausgeschlossen.
3.
Die Einwände der Antragstellerin gegen das Mehr-Partner-Modell teilt der Senat aus den von der Vergabekammer im angefochtenen Beschluss angegebenen Gründen nicht. Die frühere Rechtsprechung der Vergabekammern des Bundes, auf die die Antragstellerin verweist, ist überholt. Die Letztverantwortung des Arztes (und gegebenenfalls des Apothekers) für eine ordnungsgemäße Versorgung des Patienten und damit auch die therapeutisch begründete Auswahl eines bestimmten Präparats muss auch das Vergaberecht anerkennen. Das gilt insbesondere bei Präparaten mit dem gleichen Wirkstoff, bei denen bei bestimmten Fallkonstellationen medizinisch begründete Zweifel an einer Austauschbarkeit untereinander bestehen, wie die Antragstellerin hier geltend macht.
III.
Eine Kostenentscheidung ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht veranlasst.
Dicks Schüttpelz Rubel

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 SGB V
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 129 Abs. 1 SGB V