Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-03-06, Aktenzeichen OVG 5 NC 20.19
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0306.OVG5NC20.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 17a KapVO in der Fassung der 27. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 19. Juni 2018 ist aufgrund einer unschlüssigen Berechnung des darin für die Kapazitätsberechnung bezüglich des Modellstudiengangs Humanmedizin an der Charité Berlin festgesetzten Prozentwerts von 17,1 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten ab dem Wintersemester 2018/2019 unwirksam.(Rn.24) (Rn.33) Der Normgeber ist, soweit er kapazitätsbestimmende Regelungen schafft, auch und gerade bei der Bestimmung der Ausbildungskapazität durch Zahlenwerte und Formeln gehalten, diese und die entsprechenden Ableitungszusammenhänge nachvollziehbar darzulegen und zu begründen.(Rn.31)
2. Ein Rückgriff auf die für den klinischen Teil des Regelstudiengangs geltenden Vorschrift des § 17 Abs. 1 KapVO oder auf die Vorgängerregelung des § 17a KapVO kommt insoweit für die Kapazitätsberechnung des Modellstudiengangs - unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 1a KapVO - nicht in Betracht.(Rn.38)
3. Beim Fehlen einer gültigen normativen Festsetzung der Berechnungsmethode für die Ausbildungskapazität ist es nicht Aufgabe der Gerichte die vermeintliche Kapazitätsgrenze selbst zu bestimmen.(Rn.44)
4. In Ermangelung einer zulassungsbeschränkenden Norm, kommt eine Versagung der Zulassung zum Studium nur dann in Betracht, wenn durch die Aufnahme weiterer Studienbewerber die Funktionsunfähigkeit im Modellstudiengang Humanmedizin einträte (sog. Grenze der Funktionsfähigkeit). (Rn.44)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 8. Juli 2019 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin/der Antragsteller hat im Wege der einstweiligen Anordnung ihre/seine vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin im ersten Fachsemester außerhalb der durch die festgesetzte Zulassungszahl bestimmten Ausbildungskapazität vom Wintersemester 2018/19 an begehrt. Das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin durch den angefochtenen Beschluss verpflichtet, innerhalb von sechs Tagen nach Zustellung des Beschlusses unter den Antragstellerinnen/Antragstellern der anhängigen 59 Verfahren ein Losverfahren unter Hinzuziehung eines gewählten studentischen Mitglieds des Fakultätsrats der Antragsgegnerin - ersatzweise eines Notars/einer Notarin - durchzuführen und dabei eine Rangfolge aller Bewerberinnen/Bewerber zu ermitteln und die Antragstellerin/den Antragsteller unverzüglich vom Ergebnis der Auslosung zu unterrichten. Ferner hat es die Verpflichtung ausgesprochen, die Antragstellerin/den Antragsteller ab dem Wintersemester 2018/19 zum Studium der Humanmedizin im ersten Fachsemester vorläufig zuzulassen, sofern bei der Verlosung auf sie/ihn einer der Rangplätze 1 bis 30 entfalle, anderenfalls sie/ihn entsprechend dem Rang unverzüglich nachrücken zu lassen, sofern eine/einer der vorrangigen Bewerberinnen/Bewerber nicht innerhalb von sechs Arbeitstagen nach Bekanntgabe der Zulassung bzw. Zustellung gegen Empfangsbekenntnis unter gleichzeitiger Abgabe einer Versicherung an Eides Statt, dass sie/er an keiner anderen deutschen oder europäischen Hochschule im Studiengang der Humanmedizin immatrikuliert sei, die Immatrikulation beantragt habe. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht den Antrag zurückgewiesen und die Verfahrenskosten der Antragstellerin/dem Antragsteller und der Antragsgegnerin je zur Hälfte auferlegt. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt:
In dem von der Antragsgegnerin zum Wintersemester 2010/11 eingeführten Modellstudiengang stünden zum Wintersemester 2018/19 über die in der Zulassungszahlensatzung der Antragsgegnerin festgesetzte Zulassungszahl (331) bzw. über die Zahl der tatsächlich vergebenen Studienplätze (333) hinaus 30 weitere Studienplätze zur Verfügung.
Der zunächst für die Dauer von acht Jahren vorgesehene und auf eine Studienzeit von zehn Semestern angelegte Modellstudiengang, dessen Laufzeit bis 2025 verlängert worden sei, sei ein zur Erprobung - rechtmäßig - eingerichteter neuer Studiengang im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung (StV) vom 5. Juni 2008, für den Satz 2 die Festsetzung von Zulassungszahlen abweichend von dem in § 1 Abs. 1 KapVO (in der für den Berechnungszeitraum des Wintersemesters 2018/2019 maßgeblichen Fassung vom 19. Juni 2018) normierten und näher umschriebenen Gebot der erschöpfenden Auslastung der Ausbildungskapazität und von den Vorgaben des Zweiten und Dritten Abschnitts der KapVO erlaube. Mit Urteil vom 21. August 2013 - VG 30 K 36.11 u.a. - habe die Kammer ausgeführt, dass der Normgeber im Rahmen seiner Beobachtungs- und Überprüfungspflicht verpflichtet sei, bis zum Ablauf der Erprobungsphase nach vollständigem „Durchlauf“ des Curriculums zum Wintersemester 2015/16 die Vorschriften über die Berechnung der patientenbezogenen Einflussfaktoren nach der KapVO dem mit dem Modellstudiengang verfolgten Konzept einer patientenbezogenen Ausbildung ab dem ersten Fachsemester anzupassen. Seit Einführung des § 17a KapVO durch die 23. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung (vom 26. Juni 2015), also seit dem Wintersemester 2015/16, richte sich die Berechnung der Aufnahmekapazität für den Modellstudiengang an der Antragsgegnerin ausschließlich nach dieser Vorschrift und damit allein nach patientenbezogenen Einflussfaktoren (vgl. § 1a KapVO). Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg habe für die Dauer des ursprünglichen achtjährigen Erprobungszeitraums, der bis einschließlich des Sommersemesters 2018 gelaufen sei, entschieden, dass § 17a KapVO mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der erschöpfenden Kapazitätsauslastung im Einklang stehe, aber Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass sich die tatsächlichen, medizinisch/klinischen und gesundheitswirtschaftlichen Verhältnisse für die in § 17a KapVO genannten Parameter zwischenzeitlich verändert haben könnten und der Normgeber möglichen Veränderungen - gegebenenfalls bundesweit – nachzugehen habe (vgl. Beschluss vom 27. September 2016 - OVG 5 NC 52.16 -, juris Rn. 7 ff. für das Wintersemester 2015/16 und zuletzt für das Wintersemester 2017/18 mit Beschluss vom 9. Januar 2019 - OVG 5 NC 7.18 u.a. -, juris Rn. 8 ff.).
Mit der am 1. Juli 2018 in Kraft getretenen 27. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 19. Juni 2018, die erstmalig für das Zulassungsverfahren im Wintersemester 2018/19 gelte, habe der Verordnungsgeber die Struktur des § 17a KapVO im Wesentlichen beigehalten, die Vorschrift jedoch dahin geändert, dass als patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität nach § 17a Satz 2 Nr. 1 KapVO statt bisher 15,5 vom Hundert der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums nunmehr 17,1 vom Hundert anzusetzen seien und sich diese Zahl - ungeachtet der Anzahl der poliklinischen Neuzugänge - pauschal um 50 vom Hundert erhöhe (§ 17a Satz 2 Nr. 2 KapVO).
Die Neuregelung des § 17a KapVO sei im Ergebnis unwirksam, denn die Berechnung des festgesetzten Prozentwerts von 17,1 vom Hundert sei in sich nicht schlüssig. Dies führe zur Unwirksamkeit der Vorschrift und zur Erhöhung der Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin bis zur Grenze ihrer Funktionsunfähigkeit. Deshalb könne im Ergebnis dahinstehen, ob der Verordnungsgeber - wovon die Kammer ausgehe - hinsichtlich des Parameters „tagesbelegtes Bett“ noch nicht alle erforderlichen Betrachtungen angestellt habe.
Das verfassungsrechtliche Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung gelte auch für den Normgeber, soweit er kapazitätsbestimmende Regelungen schaffe. Er müsse von Annahmen ausgehen, die dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprächen und eine etwaige Kapazitätsminderung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränken. Die Wissenschaftsverwaltung treffe gegenüber den Gerichten eine Darlegungspflicht hinsichtlich der Annahmen und Wertungen, die die Abwägung des Normgebers bestimmt hätten. Begründungslücken oder Fehler des Ableitungszusammenhangs könnten den Schluss nahelegen, dass das Kapazitätserschöpfungsgebot verletzt worden sei. Hinsichtlich des aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstandes treffe den Normgeber zudem eine Beobachtungs- und Überprüfungsobliegenheit sowie gegebenenfalls eine Nachbesserungspflicht. Bei komplexen, in der Entwicklung begriffenen Sachverhalten, zu denen auch das Kapazitätsermittlungsrecht gehöre, bestehe Anlass zur verfassungsrechtlichen Beanstandung, wenn der Normgeber eine spätere Überprüfung und fortschreitende Differenzierung trotz ausreichenden Erfahrungsmaterials für eine sachgerechtere Lösung unterlasse. Dem stehe es gleich, wenn es an ausreichendem Erfahrungsmaterial für eine Überprüfung nur deshalb fehle, weil der Normgeber seiner von der Beobachtung umfassten Pflicht, im Rahmen seiner Kompetenz dafür Sorge zu tragen, dass die für die Beurteilung notwendigen Daten planmäßig erhoben, gesammelt und ausgewertet würden, nicht oder nicht in ausreichender Weise nachgekommen sei.
Nach Auswertung der beigezogenen Materialien der Senatskanzlei gehe die Kammer davon aus, dass der Verordnungsgeber zwar aktuelles Zahlenmaterial zugrunde gelegt und überwiegend von seinem Gestaltungsspielraum gedeckte Entscheidungen getroffen habe. So habe er etwa zu Recht die von der Firma BACES erhobenen Daten verwandt, obwohl die abschließende Evaluierung und Auswertung des Modellstudiengangs noch ausstehe. Auch begegne es keinen rechtlichen Bedenken, dass der Verordnungsgeber im Einklang mit der AG Modellstudiengänge Medizin, deren Ziel die Erarbeitung einheitlicher Parameter für alle im Bundesgebiet eingerichteten Modellstudiengänge Medizin sei, der Überprüfung der Parameter im Ausgangspunkt die bisherige Berechnungsmethode zugrunde gelegt habe, die wie folgt laute:
Patientenverfügbarkeit x Patientenbelastbarkeit x Gruppengröße x 100 x 2
Unterricht am Krankenbett in SWS
Ebenso wenig sei die Annahme des Verordnungsgebers zu beanstanden, dass ein Mittelwert zwischen den Befragungsergebnissen der Ärztinnen und Ärzte und des Pflegepersonals die Aspekte der Lehre und der Gesundheitsversorgung gleichermaßen berücksichtige. Damit habe im Grundsatz von einer wöchentlichen Patientenbelastbarkeit von 2,6 Stunden ausgegangen werden dürfen, zumal dies gegenüber der Absicht der AG Modellstudiengänge Medizin, die nur die Angaben der Pflegekräfte berücksichtigen und bei einer Standort-Gewichtung nach dem Diskussionsstand Februar 2018 eine Belastbarkeit von (nur) 2,4 Stunden in der Woche annehmen wolle, wesentlich kapazitätsfreundlicher sei (vgl. das Protokoll der Fachkonferenz Berlin vom 28. Februar 2018 unter 1.2). Soweit der Verordnungsgeber die Beibehaltung der Anzahl der tagesbelegten Betten als Grundlage der Berechnung der patientenbezogenen Aufnahmekapazität allerdings damit begründet habe, dass sich aus § 2 Abs. 3 ÄAppO ergebe, dass Unterricht am Krankenbett - im Folgenden: UaK - nur am vollstationären Patienten erfolgen und die Bestimmung der Anzahl der tagesbelegten Betten weiterhin der Praxis und Rechtsprechung vorbehalten werden könne, wobei das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg die Mitternachtszählung in den vergangenen Jahren stets als sachgerecht bestätigt habe, verkenne er seine Überprüfungspflicht. Es sei Sache des Normgebers zu entscheiden, ob und in welcher Weise er innerhalb des hochaggregierten Systems zur Kapazitätsermittlung die maßgeblichen Eingabegrößen, die zugleich die Belange der Wissenschaft in Forschung und Lehre, der Ausbildung und der Gesundheitspflege zum Ausgleich zu bringen bestimmt seien, ggfs. anpasse. Das bedeute gerade nicht, dass sich der Verordnungsgeber zur Begründung der Beibehaltung der Mitternachtszählung allein auf deren bisherige Billigung durch das zuständige Oberverwaltungsgericht berufen könne, zumal dann nicht, wenn - wie hier - die Evaluierung und Bewertung eines Modellstudienganges anstehe und das genannte Gericht deutlich zum Ausdruck gebracht habe, dass nach Ablauf des achtjährigen Erprobungszeitraums eine umfassende Überprüfung der Parameter zu erfolgen habe. Bei der Prüfung, ob - und wenn ja, aus welchen Gründen - an der Mitternachtszählung festgehalten werden solle, hätte dargelegt und begründet werden müssen, wie mit den teilstationären Patienten bzw. Patienten in Tageskliniken zu verfahren sei.
Im Ergebnis könne dies jedoch offen bleiben, weil jedenfalls die Berechnung des dem § 17a KapVO zugrunde gelegten Prozentwerts von 17,1 der tagesbelegten Betten keinen Bestand haben könne.
Der Verordnungsgeber habe in der seiner Berechnung zu Grunde gelegte Formel die im Zähler genannte „Patientenbelastbarkeit“ als Belastbarkeit in (Zeit-)Stunden von 60 Minuten angesetzt, während im Nenner Semesterwochenstunden - also Zeiteinheiten von 45 Minuten - Verwendung fänden. Dies sei bereits rechnerisch nicht plausibel, wie eine Vergleichsrechnung zeige, die die Stundenwerte in Minuten umrechne und bei zutreffend eingesetzten Werten zum selben Ergebnis wie die Berechnung nach Stunden führen müsste, tatsächlich jedoch zu einem völlig anderen Resultat komme. Die der Verordnung zu Grunde gelegte Berechnung
(0,73155 x 0,632871 x 0,605267) x 2,6 x 4 x 100 x 2
(476 : 14)
ergebe einen Wert von (gerundet) 17,1, während eine in Minuten erfolgende Berechnung
(0,73155 x 0,632871 x 0,605267) x 156 x 4 x 100 x 2
(21.420 : 14)
zu einem Wert von (gerundet) 22,9 gelange. Das Vorgehen des Verordnungsgebers weiche auch von seiner selbst gesetzten Vorgabe ab, abgesehen von geringfügigen Veränderungen hinsichtlich der Bestimmung der Patientenverfügbarkeit an der traditionell verwendeten Formel zur Kapazitätsberechnung (nach der patientenbezogenen jährlichen Aufnahmekapazität) festzuhalten. In dieser Formel sei seit ihrer Entwicklung die Patientenbelastbarkeit in Unterrichtsstunden - also in 45-Minuten-Einheiten - ausgedrückt worden, wobei im „Kapazitätsberechnungsmodell“ ein Schätzwert von zwei Unterrichtsstunden angenommen worden, an dem auch nach einer 1987 von Lohfert & Lohfert durchgeführten Untersuchung, die zu deutlich niedrigeren Werten gekommen sei, festgehalten worden sei (vgl. hierzu Lohfert, Lohfert & Muschter, Überprüfung der Parameter der Kapazitätsverordnung zur Ermittlung der patientenbezogenen Ausnahmekapazität im stationären und ambulanten Bereich von Februar 1987, Seite 34 sowie Wissenschaftsrat, Empfehlungen zur Verbesserung der Ausbildungsqualität in der Medizin vom 12. Dezember 1988, Seite 18). Soweit als Begründung für die Berücksichtigung von Zeitstunden (statt Unterrichtsstunden) im Zähler - erstmals im Erörterungstermin vom 11. April 2019 - angeführt werde, es seien neben der Zeit für den reinen UaK auch Vorbereitungs- und Wegezeiten zu berücksichtigen, so dass der Verordnungsgeber ebenso selbstverständlich wie unausgesprochen davon ausgegangen sei, bei der Patientenbelastbarkeit seien von jeder Zeitstunde 15 Minuten abzusetzen, finde dies in den vorliegenden Unterlagen, die sich ansonsten so intensiv mit den einzustellenden Daten beschäftigten, dass ein solcher Umstand in jedem Fall hätte Erwähnung finden müssen, keine Stütze. Gegen eine solche Annahme spreche auch, dass weder ersichtlich sei, weshalb die abzusetzende Zeit genau 15 Minuten betragen solle und weshalb Organisationsaufwände mehrfach - nämlich im Zusammenhang mit der Einschätzung der Patientenbelastbarkeit durch das Klinikpersonal und hier - eingestellt würden. Ferner stelle sich auch die Frage, ob derartige Organisationsaufwände die Patientenbelastbarkeit beeinflussen könnten oder bei der Patientenverfügbarkeit berücksichtigt werden müssten.
Könne der festgesetzte Prozentsatz von 17,1 mithin keinen Bestand haben, fehle es an einer wirksamen kapazitätsbegrenzenden Norm. Eine (nur) rechnerische Korrektur der Berechnungsformel, bei der der Wert „Patientenbelastbarkeit“ in Unterrichtsstunden - statt wie bisher in Zeitstunden - ausgedrückt werde, komme nicht in Betracht. Denn es erscheine nicht hinreichend sicher, dass der Verordnungsgeber, hätte er seinen Berechnungsfehler bemerkt, die Vorschrift tatsächlich so erlassen hätte. Da es zudem nicht nur eine einzige zulässige Methode der Kapazitätsermittlung gebe und die mit der BACES-Studie erhobenen Daten ganz erheblich von denen früherer Untersuchungen abwichen, erscheine es ohne weiteres möglich, dass der Verordnungsgeber, hätte er die unterschiedlichen Zeiteinheiten im Zähler und Nenner bemerkt, das Berechnungsmodell und/oder die Ergebnisse der BACES-Studie einer nochmaligen Betrachtung unterzogen hätte. Im Übrigen handele es sich vorliegend nicht um einen bloßen Rechenfehler, sondern eher um ein abweichendes Verständnis der Struktur der zu Grunde gelegten Formel. Auch eine Berechnung nach der personellen Ausstattung, also nach dem 2. Abschnitt der KapVO, scheide aus. Denn der Verordnungsgeber habe mit der Einführung des § 1a KapVO bereits durch Verordnung vom 26. Juni 2015 festgelegt, dass die Aufnahmekapazität für den Modellstudiengang Medizin ausschließlich nach § 17a KapVO, d.h. den patientenbezogenen Einflussfaktoren zu berechnen sei. Selbst wenn man davon ausgehe, dass § 17a KapVO nichtig sei, bleibe doch § 1a KapVO bestehen, so dass eine Berechnung nach dem 2. Abschnitt der KapVO, die der Normgeber hierfür ausdrücklich ausgeschlossen habe, nicht möglich sei. Eine Nichtigkeit auch dieser Vorschrift vermöge die Kammer nicht zu erkennen, ebenso keine Unbeachtlichkeit infolge „Sinnlosigkeit“. Ein Rückgriff auf die frühere Fassung des § 17a KapVO und damit den Wert von 15,5 % der tagesbelegten Betten komme ebenfalls nicht in Betracht, weil diese Fassung der Vorschrift ab dem Wintersemester 2018/19 nicht mehr anwendbar sei.
Bestehe derzeit also keine wirksame kapazitätsbegrenzende Norm, finde die Aufnahmefähigkeit der Antragsgegnerin ihre Grenze (erst) an ihrer Funktionsunfähigkeit. Zu der Frage, wie diese zu bestimmen sei, würden in der Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen vertreten, die sich im Bereich von 7,5 bis 15 % der festgesetzten bzw. vergebenen Zahl der Studienplätze bewegten. Maßgeblich sei dabei stets, dass das Spannungsfeld aus verfassungs- und einfachrechtlich geschützten Rechten der Studienbewerber, der schon Studierenden, der Hochschulen und Hochschullehrer zu berücksichtigen und in einen Ausgleich zu bringen sei. Hiervon ausgehend setze die Kammer für die Bestimmung der Grenze, ab der die Funktionsfähigkeit der Antragsgegnerin hinsichtlich des Studiengangs Humanmedizin ernstlich gefährdet wäre, einen Wert von 10 % bezogen auf die tatsächlichen Zulassungszahlen seit Beginn des Modellstudiengangs an. Dieser Bezugspunkt rechtfertige sich dadurch, dass die tatsächliche Zulassungszahl den Wert beschreibe, den die Antragsgegnerin - wenn auch unter Inkaufnahme einer gewissen Überlast - unabhängig von der rechnerischen Kapazität selbst noch für verkraftbar gehalten habe bzw. halte. Ein Aufschlag von 10 % auf diesen Wert werde die Antragsgegnerin vor nicht unerhebliche Probleme stellen, erscheine der Kammer aber auch mit Rücksicht darauf vertretbar, dass die Antragsgegnerin in der Vergangenheit in nicht unerheblichem Umfang Zulassungen im Vergleichswege ausgesprochen und damit signalisiert habe, dass - wenn auch sicher mit erheblicher Mühe - Aufschläge auf die tatsächliche Zulassungszahl realisierbar seien. Bei der Berechnung der sich hieraus ergebenden Kapazität habe die Kammer alle Semester seit Beginn des Modellstudiengangs zu Grunde gelegt und auch zeitnah zur Immatrikulation wieder exmatrikulierte und beurlaubte Bewerber einbezogen. Nicht berücksichtigt worden seien dagegen die im Vergleichsweg erfolgten Zulassungen, weil die Antragsgegnerin hierdurch teilweise erhebliche Überlasten übernommen habe, die bei einer Einrechnung in unzulässiger Weise kumuliert würden. Hieraus ergebe sich unter Berücksichtigung der bislang 16 Semester des Modellstudiengangs eine Gesamtzahl aufgenommener Bewerber von (317 + 331 + 337 + 341 + 326 + 343 + 323 + 348 + 331 + 329 + 326 + 331 + 322 + 329 + 320 + 319 =) 5273 und ein Mittelwert von (5273 : 16 =) 329,5625, was bei einem Aufschlag von 10% zu 32,9563 zusätzlichen Plätzen und einer Gesamtzahl von (329,5625 + 32,9563 =) 362,5188, gerundet 363 Studienplätzen führe. Nachdem die Antragsgegnerin bereits 333 Bewerber immatrikuliert habe, verblieben (363 - 333 =) 30 freie Studienplätze, die unter den Antragstellern zu verlosen seien.
Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin, nachdem die Antragstellerin/der Antragsteller im Losverfahren erfolgreich war und sich an der Antragsgegnerin immatrikuliert hat, rechtzeitig Beschwerde eingelegt und mit am 8. August und 10. Dezember 2019 eingegangenen Schriftsätzen begründet. Sie vertritt die Auffassung, § 17a KapVO sei verfassungsgemäß. Die - nicht entscheidungserheblichen - Einwände des Verwaltungsgerichts gegen den „Parameter tagesbelegtes Bett“ seien nicht nachvollziehbar. Die Mitternachtszählung sei - obwohl nicht normiert - weiterhin sachgerecht, da Unterricht am Krankenbett zwingend am vollstationären Patienten stattfinden müsse. Die Berechnungsformel zur Herleitung des Äquivalenzwertes 17,1 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten sei schlüssig. Der Ausdruck des Parameters „Patientenbelastbarkeit“ in Zeitstunden sei sachgerecht. Für einen Sicherheitszuschlag gebe es keine Rechtsgrundlage. Seine Höhe habe das Verwaltungsgericht zudem willkürlich bestimmt. Jedenfalls sei die Berechnung zum Bezugspunkt des Sicherheitszuschlages falsch. Hielte man § 17a KapVO für unwirksam, wäre ein Rückgriff auf den Äquivalenzwert 15,5 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten (§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO) geboten gewesen, wonach sich eine Aufnahmekapazität von 296 Studienplätzen ergebe. Im Übrigen müsse der „vorklinische Engpass“ beachtet werden. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV erlaube eine von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV abweichende Festsetzung der Zulassungszahl in der Erprobungsphase des Modellstudiengangs. Dieser Zeitraum dauere noch an, so dass die Implementierung eines Berechnungsmodells für den Modelstudiengang der Antragsgegnerin nicht erforderlich gewesen wäre. Eine willkürliche Festsetzung der Zulassungszahl sei nicht erfolgt. Bei Umsetzung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung stehe die Antragsgegnerin in der Ausbildungsrealität vor nicht zu bewältigenden Herausforderungen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der fristgerechten Darlegungen der Antragsgegnerin befindet, ist unbegründet. Der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts ist bei Zugrundelegung dieses Prüfungsumfangs nicht zu beanstanden.
1.
a. Der von der Antragsgegnerin zum Wintersemester 2010/2011 eingeführte Modellstudiengang, dessen Laufzeit bis einschließlich zum Sommersemester 2025 verlängert worden ist (§ 17 Abs. 2 Studienordnung des Modellstudiengangs Medizin an der Charité - Universitätsmedizin, Amtliches Mitteilungsblatt der Charité Nr. 210 vom 8. Mai 2018), fällt nach wie vor unter Art. 6 Abs. 2 Satz 2 des Staatsvertrages für die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung (StV) vom 5. Juni 2008 (GVBl. S. 310). Für diesen zur Erprobung eingerichteten Studiengang erlaubt Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV eine von Satz 1 abweichende Festsetzung von Zulassungszahlen nach Maßgabe seiner Besonderheiten. Seit Einführung des ab dem Wintersemester 2015/16 anwendbaren § 17a KapVO durch die 23. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 26. Juni 2015 (GVBl. S. 298) - im Folgenden: § 17a KapVO a.F. - richtet sich die Berechnung der Aufnahmekapazität für den Modellstudiengang ausschließlich nach dieser Vorschrift und damit allein nach patientenbezogenen Einflussfaktoren (vgl. § 1a KapVO). Für die Dauer des zunächst achtjährigen Erprobungszeitraums hat der Senat entschieden, dass § 17a KapVO a.F. mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der erschöpfenden Kapazitätsauslastung im Einklang steht, aber Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich die tatsächlichen, medizinisch/klinischen und gesundheitswirtschaftlichen Verhältnisse für die in § 17a KapVO a.F. genannten Parameter zwischenzeitlich verändert haben könnten und der Normgeber möglichen Veränderungen nachzugehen hat (s. Beschluss des Senats vom 9. Januar 2019 - OVG 5 NC 7.18 u.a. -, juris Rn. 8 ff. [WS 2017/18]; vgl. auch Beschlüsse vom 5. März 2018 - OVG 5 NC 38.17 -, juris Rn. 10 [SS 2017], vom 3. November 2017 - OVG 5 NC 21.17 -, juris Rn. 9 f. [WS 2016/17], vom 27. September 2016 - OVG 5 NC 41.16 -, juris Rn. 10 [SS 2016] und vom 26. September 2016 - OVG 5 NC 12.16 -, juris Rn. 12 [WS 2015/16]). Dem folgend hat der Verordnungsgeber, gestützt auf die vorläufigen Ergebnisse der im Auftrag der Arbeitsgruppe „Modellstudiengang Medizin“ der Stiftung für Hochschulzulassung durchgeführten Neuerhebung der Kriterien der Eignungswahrscheinlichkeit und der Patientenbelastbarkeit durch die Firma BACES, mit dem erstmalig für das Zulassungsverfahren im Wintersemester 2018/19 geltenden § 17a KapVO in der Fassung der 27. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 19. Juni 2018 (GVBl. S. 456) die Vorschrift dahin geändert, dass als patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität nach § 17a Satz 2 Nr. 1 KapVO statt bisher 15,5 vom Hundert der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums nunmehr 17,1 vom Hundert anzusetzen sind und sich diese Zahl ungeachtet der Anzahl der poliklinischen Neuzugänge pauschal um 50 vom Hundert erhöht (§ 17a Satz 2 Nr. 2 KapVO). Dies unterliegt, wie der Senat bereits für die Vorgängernorm wiederholt ausgeführt hat, der Überprüfung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit dahingehend, ob der Normgeber seiner Beobachtungs-, Überprüfungs- und ggfs. Nachbesserungspflicht nachgekommen und ob er von schlüssigen Annahmen und Wertungen ausgegangen ist und diese entsprechend begründet hat. Hierdurch läuft Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV nach Ablauf des ursprünglichen achtjährigen Erprobungszeitraums entgegen der Ansicht der Beschwerde keineswegs leer; mit Fortschreiten der Zeit und der dabei gesammelten Erkenntnisse verengt sich allerdings der dem Modellstudiengang bei der Kapazitätsermittlung einzuräumende „Freiraum“ (vgl. auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 24. Oktober 2016 - 2 NB 35.16 -, juris Rn. 13).
b. Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze hält auch der Senat, in Anlehnung an die erstinstanzliche Entscheidung, die o.g. Neuregelung des § 17a KapVO aufgrund der unschlüssigen Berechnung des festgesetzten Prozentwertes von 17,1 vom Hundert der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten für unwirksam. Die gegen den verwaltungsgerichtlichen Beschluss insoweit vorgebrachten Argumente der Antragsgegnerin vermögen nicht zu überzeugen.
Die Antragsgegnerin rügt die „Vergleichsrechnung“ des Verwaltungsgerichts, die den Zeitstundenwert für die Patientenbelastbarkeit im Zähler der Formel sowie den in Lehrveranstaltungsstunden ausgedrückten Wert für den Unterricht am Krankenbett (UaK) im Nenner der Formel in Minuten umrechne. Insoweit zeige sich, warum das Gericht nicht einen Parameter der Berechnungsformel herausgreifen und abändern dürfe; ein derartiger Eingriff an dem System aufeinander abgestimmter, hochaggregierter Parameter führe zu einer Verfälschung des Äquivalenzwertes und zu absurden, vom Verordnungsgeber nicht gewollten Ergebnissen. Diese Argumentation verkennt, dass das Verwaltungsgericht keine einzelnen Parameter herausgegriffen und abgeändert hat, sondern lediglich anhand einer Schlüssigkeitsprüfung die rechnerische Plausibilität der genannten Formel erörtert und - zutreffend - aufgezeigt hat, dass die Formel
= (0,73155 x 0,632871 x 0,605267) x 2,6 x 4 x 100 x 2
bezogen auf die im Zähler genannte „Patientenbelastbarkeit“ (Zeit-)Stunden (2,6) ansetzt, während sich im Nenner Semesterwochenstunden (476), d.h. Zeiteinheiten von 45 Minuten finden.
Die Rüge der Antragsgegnerin, das Verwaltungsgericht überspanne die Anforderungen an eine vermeintliche Begründungspflicht des Verordnungsgebers, indem es zu einer Detailfrage - nämlich dem Einsetzen von Zeitstunden oder Lehrveranstaltungsstunden in die Berechnungsformel - Ausführungen in der Verordnungsbegründung verlange, geht ebenfalls fehl. Angesichts des verfassungsrechtlichen Gebots erschöpfender Kapazitätsauslastung ist der Normgeber, soweit er kapazitätsbestimmende Regelungen schafft, auch und gerade bei der Bestimmung der Ausbildungskapazität durch Zahlenwerte und Formeln gehalten, diese und die entsprechenden Ableitungszusammenhänge darzulegen und zu begründen. Begründungslücken oder Fehler des Ableitungszusammenhangs können den Schluss der Verletzung des Kapazitätserschöpfungsgebots nahelegen (zum Bundesrecht vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 22. Oktober 1991 - 1 BvR 393/85, 1 BvR 610/85 -, juris Rn. 72 ff.). Warum diese Darlegungs- und Begründungspflichten bei der Berechnung der dem Prozentwert von 17,1 vom Hundert der tagesbelegten Betten zugrunde gelegten Formel und deren Details, d.h. hier bei der Detailfrage Zeit- oder Lehrveranstaltungsstunden nicht gelten sollten, erschließt sich dem Senat nicht, zumal sich der Verordnungsgeber ausweislich der vorgelegten Materialien ausgiebig mit den sonstigen Daten und Detailfragen befasst hat. Bei der Detailfrage, ob Zeit- oder Lehrveranstaltungsstunden in die o.g. Formel eingesetzt werden, handelt es sich auch keinesfalls um eine Marginalie, wie eine entsprechende Vergleichsrechnung mit 2,6 ([Zeit-]Stunden), die zu einem Wert von 17,1 führt, gegenüber einer Berechnung mit 156 Minuten, die einen Wert von 22,9 ergibt, zeigt.
Im Übrigen weicht der Verordnungsgeber mit der Berücksichtigung von Zeitstunden im Zähler der o.g. Formel von der traditionell verwendeten Formel zur Kapazitätsberechnung ab, so dass es auch aus diesem Grund näherer Darlegungen und Begründungen sowohl in den vorliegenden Unterlagen als auch in der Verordnungsbegründung bedurft hätte. Soweit die Beschwerde auf die Erläuterungen des Vertreters der Senatskanzlei im erstinstanzlichen Erörterungstermin vom 11. April 2019 verweist, wonach die Patientenbelastbarkeit in Zeitstunden ausgedrückt werde, um pauschalierend Vorbereitungs- und Wegezeiten der Patienten (je 15 Minuten pro Zeitstunde) zu berücksichtigen, wird dies durch die vorliegenden Unterlagen nicht verifiziert. Entsprechendes gilt für die Begründung in der Vorlage gemäß Art. 64 Abs. 3 der Verfassung von Berlin über die 29. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung (http://pardok.parlament-berlin.de/starweb/adis/citat/VT/18/vo18-156.pdf), abgesehen davon, dass diese Ausführungen nicht die Begründung für die vorliegend streitgegenständliche Norm des § 17a KapVO in der Fassung der 27. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung zu ersetzen vermögen. Im Übrigen erscheint es nach wie vor keineswegs „plausibel, dass für Patientinnen und Patienten für eine Unterrichtsstunde jeweils 60 Minuten angerechnet werden“ und dass „für Patientinnen und Patienten […] stets Wegezeiten und Vorbereitungszeiten im Umfang von pauschal 15 Minuten je (Zeit-)Stunde zu berücksichtigen“ sind (vgl. die o.g. Begründung in der Vorlage gemäß Art. 64 Abs. 3 der Verfassung von Berlin über die 29. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung, a.a.O.). Es ist nicht substantiiert dargelegt und auch nicht aus den vorgelegten Unterlagen nachzuvollziehen, weshalb die abzusetzende Zeit 15 Minuten betragen soll, zumal für UaK, soweit er direkt am Bett von Patientinnen und Patienten stattfindet, keine Wegezeiten anzurechnen sein dürften. Auch finden sich weder in den Protokollen der Arbeitsgruppe noch in denen der Fachkonferenz, soweit sie sich auf die Zeit vor Erlass der streitgegenständlichen Norm beziehen, Hinweise, dass die Einsatzgröße Patientenbelastbarkeit bewusst von der Zeiteinheit der Unterrichtseinheit auf eine volle Zeitstunde abgeändert werden sollte. Zudem hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass Organisationsaufwände mehrfach berücksichtigt würden, zöge man bei der Patientenbelastbarkeit von jeder Zeitstunde 15 Minuten ab, obwohl der Verordnungsgeber für die Patientenbelastbarkeit auf den Mittelwert (nur) der von der Firma BACES von Ärztinnen und Ärzten und dem Pflegepersonal, nicht jedoch von den Patienten erhobenen Daten vor dem Hintergrund, dass diese Werte die organisatorische Komponente einbeziehen, abgestellt hat (vgl. Anlage zum Protokoll der Fachkonferenz Berlin vom 7. März 2018). Die tatsächliche Belastung von Patientinnen und Patienten mag sich zwar „nicht durch eine ggf. vorgenommene Berücksichtigung von Organisationszeiten auf Seiten des Pflegepersonals“ verringern (s. Begründung in der Vorlage gemäß Art. 64 Abs. 3 der Verfassung von Berlin über die 29. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung, a.a.O.); damit ist jedoch nicht schlüssig dargelegt, dass rechnerisch betrachtet die sog. Organisationsaufwände nicht mehrfach Berücksichtigung finden.
Der weitere Einwand der Antragsgegnerin, bei der streitgegenständlichen Fassung des § 17a KapVO handele es sich zwangsläufig nur um eine durch die Berliner Verwaltungsgerichte veranlasste „Übergangsregelung“, da die Endberichte von BACES und der AG Modellstudiengänge Medizin mit Empfehlung an den Stiftungsrat zur Festsetzung der neuen Berechnungsparameter noch nicht vorgelegen hätten und der Stiftungsrat noch nicht entschieden habe, welche neuen Parameter aufgrund der durchgeführten Studie festzusetzen seien, ist zutreffend. Dies ändert jedoch - ungeachtet dessen, dass die Interpretation der Studienergebnisse durch den Verordnungsgeber gegenüber dem Äquivalenzwert 15,5 % der tagesbelegten Betten kapazitätsfreundlich sein mag - nichts daran, dass die Berechnung des Prozentwertes von 17,1 der tagesbelegten Betten unschlüssig und es Sache des Verordnungsgebers und nicht des Senats ist, eine Neuregelung auf einer validen Datengrundlage zu treffen (zur vorrangigen Verpflichtung des Normgebers vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Dezember 1986 - BVerwG 7 C 41-42/84 u.a. -, juris Rn. 13; s. auch OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 30. Januar 2020 - 2 NB 766/18 -, juris Rn. 11 f. und vom 28. November 2019 - 2 NB 552/19 -, juris Rn. 39 f. mit dem Hinweis auf das Fehlen eines tragfähigen Berechnungsmodells für § 17a KapVO Bln).
c. Soweit die Antragsgegnerin sich gegen die verwaltungsgerichtlichen Erwägungen hinsichtlich des Parameters „tagesbelegtes Bett“ richtet, sind diese Ausführungen nicht entscheidungserheblich. Dessen ungeachtet weist jedoch der Senat darauf hin, dass die Bedenken des Verwaltungsgerichts auch unter Berücksichtigung der Einwände der Beschwerde nicht von der Hand zu weisen sind.
Die Antragsgegnerin führt aus, der Verordnungsgeber habe es offen gelassen, wie die Gesamtzahl der tagesbelegten Betten zu ermitteln sei. Allerdings sei die Mitternachtszählung eine sachgerechte Methode, um die Zahl der tagesbelegten Betten zu ermitteln. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg erkenne sie daher in ständiger Rechtsprechung an, und auch die meisten anderen Oberverwaltungsgerichte sähen die Mitternachtszählung als sachgerecht an. Insoweit verkennt die Antragsgegnerin jedoch, dass die Normgebung Sache des Verordnungsgebers und dieser vorliegend gehalten ist, nach Ablauf des achtjährigen Erprobungszeitraums alle Parameter umfassend zu überprüfen und seine Erwägungen darzulegen und zu begründen. Keineswegs reicht hier der Hinweis in der Begründung zur 27. Änderungsverordnung zur KapVO (II. 1.1 „Anzahl der tagesbelegten Betten für den Unterricht am Krankenbett nach § 2 Abs. 3 ÄAppO als Grundlage der Berechnung“), dass die Regelung der Methode zur Bestimmung der Anzahl der tagesbelegten Betten „weiterhin der Praxis und der Rechtsprechung vorbehalten“ bleibe. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass ausweislich der für die aktuelle Erhebung verwendeten Fragebögen UaK nur in der Zeit von 8.00 h bis 18.00 h stattfindet und die Geeignetheit von Patienten in den Tageskliniken nach den BACES-Erhebungen insbesondere von den Ärzten sehr hoch eingeschätzt wird, und angesichts dessen der Verordnungsgeber hätte darlegen und begründen müssen, wie mit den teilstationären Patienten bzw. den Patienten in Tageskliniken zu verfahren ist.
Der Einwand der Beschwerde, der Verordnungsgeber habe in Anlehnung an § 2 ÄAppO, dessen Wortlaut (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 4, Abs. 3 Sätze 9 und 11 ÄAppO: „Unterricht am Krankenbett“) und dessen Entstehungsgeschichte, nach der der klassische Begriff „Unterricht am Patienten“ nicht beibehalten worden sei, für den UaK ausdrücklich auf vollstationäre Patienten abgestellt, überzeugt nicht. Zwar finden sich in den Vorgängernormen des § 2 ÄAppO immer wieder die Begriffe „Unterricht am Krankenbett“ und „Unterweisung am Patienten“. Es liegen jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass der Verordnungsgeber diese Wortwahl gezielt zur Unterscheidung zwischen Unterricht am vollstationären und Unterricht am teilstationären bzw. ambulanten Patienten eingesetzt hat und mit der erneuten Verwendung der Formulierung „Unterricht am Krankenbett“ bei der Novellierung der ÄAppO vom 27. Juni 2002 (BGBl. I S. 2405) eine solche materiell-rechtliche Wirkung herbeiführen wollte, dass zukünftig nur noch vollstationäre Patienten berücksichtigt werden. Auch der Verordnungsbegründung lässt sich hierfür nichts entnehmen (vgl. BR-Drs. 316/02 vom 26. April 2002, S. 4 f. zu den Änderungen des § 2 Abs. 3 ÄAppO und BR-Drs. 1040/97, S. 90 zu § 2 Abs. 3 ÄAppO).
2.
a. Der von der Antragsgegnerin hilfsweise angeregte Rückgriff auf die für den klinischen Teil des Regelstudiengangs geltende Vorschrift des § 17 Abs. 1 KapVO (Äquivalenzwert 15,5 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten, vgl. § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO) kommt nicht in Betracht. Zwar mag in den zehn Semestern des Modellstudiengangs mindestens ebenso viel patientenbezogene Kapazität bereit zu stellen sein wie in den sechs Semestern des klinischen Abschnitts des Regelstudiengangs (vgl. Beschluss des Senats vom 15. März 2012 - OVG 5 NC 289.11 -, BA S. 9 f.; ferner VG Berlin, Urteil vom 22. Mai 2015 - VG 30 K 118.13 -, juris Rn. 28 [SS 2013] m.w.N.; so auch OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18. Juli 2018 - 13 B 305/18 -, juris Rn. 6 ff.). Soweit die Beschwerde allerdings anführt, dass für eine Überprüfung des klassischen Äquivalenzwertes 15,5 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten angesichts der Einführung des Modellstudiengangs an der Antragsgegnerin kein Anlass bestanden habe und eine Neuermittlung der Berechnungsparameter mithin nicht erforderlich gewesen sei, weil sich diese Parameter für Regelstudiengang und Modellstudiengang nicht unterschieden, negiert sie zum einen § 1a KapVO, durch dessen Einführung mit der 23. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 26. Juni 2015 (a.a.O.) sich der Verordnungsgeber für eine gesonderte Regelung der Berechnung der Aufnahmekapazität für den Modellstudiengang Medizin an der Antragsgegnerin, für den die Untergliederung in einen vorklinischen und einen klinischen Teil entfällt, entschieden hat. Zum anderen käme eine Anwendung des § 17 Abs. 1 KapVO einem Rückgriff auf die frühere Fassung des § 17a KapVO mit dem dortigen Wert von 15,5 % der tagesbelegten Betten gleich, obwohl diese Fassung ab dem Wintersemester 2018/19 nicht mehr anwendbar ist und zudem Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der genannte Wert nicht (mehr) die wahre Kapazität abbildet. Der Senat hat u.a. mit Beschluss vom 27. September 2016 - OVG 5 NC 52.16 - (juris Rn. 12) auf die Indizien dafür hingewiesen, dass sich die tatsächlichen, medizinischen/klinischen und gesundheitswirtschaftlichen Verhältnisse für die in § 17a KapVO a.F. genannten und ebenso für § 17 KapVO geltenden Parameter (vgl. auch § 17 Abs. 3 KapVO i.d.F. der 21. Änderungsverordnung vom 5. September 2013 [GVBl. 499], wonach die Aufnahmekapazität im Modellstudiengang gemäß § 17 Abs. 1 und 2 KapVO analog zu berechnen war [bis zum WS 2014/15]) zwischenzeitlich verändert haben könnten.
Soweit der Verordnungsgeber anlässlich der 29. Verordnung zur Änderung der KapVO zur Begründung des neuen § 17a Abs. 2 Nr. 1 KapVO (15,5 % der tagesbelegten Betten) darauf hinweist, dass sich bei Zugrundelegung des Wertes von 15,5 % der tagesbelegten Betten rechnerisch die Zahl von 298 Studienplätzen im Semester ergebe, die - knapp - die in § 28 Abs. 2 Universitätsmedizingesetz vorgegebene Zahl von 600 Anfänger-Studienplätzen pro Jahr, mithin 300 Studienplätze pro Semester, erreiche (http://pardok.parlament-berlin.de/starweb/adis/citat/VT/18/vo/vo18-156.pdf), ist zu berücksichtigen, dass § 28 Abs. 2 UniMedG lediglich als Zielzahl zu verstehen ist, die der Antragsgegnerin vorgibt, die Ausstattung für die medizinische Ausbildung an einer jährlichen Aufnahmekapazität von jährlich 600 Studienanfängern auszurichten, aber nicht die Ermittlung der Ausbildungskapazität nach den kapazitätsrechtlichen Vorschriften ausschließt (vgl. Beschluss des Senats vom 20. Oktober 2004 - 5 NC 44.04 -, juris Rn. 5 zur vorangegangenen, gleichlautenden Regelung in Artikel I § 22 Abs. 2 Satz 1 des Vorschaltgesetzes zum Gesetz über die Umstrukturierung der Hochschulmedizin im Land Berlin [HS-Med-G] vom 27. Mai 2003 [GVBl. S. 185]).
b. Der Einwand der Antragsgegnerin, bei einer - unterstellten - Unwirksamkeit des § 17a KapVO müsse die nach dem Zweiten Abschnitt der KapVO auf Grund der personellen Ausstattung der ehemaligen Lehreinheit Vorklinische Medizin zu berechnende Aufnahmekapazität beachtet werden, die im Sommersemester 2010, dem letzten Semester vor der Einführung des Modellstudiengangs, 309 Studienplätze betragen habe, so dass die vom Verwaltungsgericht angenommene Kapazität von 363 Studienplätzen bei weitem zu hoch sei, ist schon deshalb unsubstantiiert, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass die personelle Ausstattung der Antragsgegnerin seit dem Sommersemester 2010 unverändert ist. Abgesehen davon ist, wie ausgeführt, eine Berechnung nach dem Zweiten Abschnitt der KapVO im Hinblick auf § 1a KapVO nicht möglich.
3. Die Einwände der Antragsgegnerin, soweit sie sich gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts richten, in Ermangelung einer kapazitätsbegrenzenden Norm müsse die Antragsgegnerin Studienplatzbewerber bis zur Grenze ihrer Funktionsfähigkeit aufnehmen, verhelfen der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg.
Die Antragsgegnerin hält den vom Verwaltungsgericht angesetzten Sicherheitszuschlag für einen ungerechtfertigten Strafzuschlag für - vermeintliche - Versäumnisse des Normgebers. Im Kapazitätsrecht sei für einen wie auch immer gearteten Sicherheitszuschlag kein Raum. Es fehle insoweit bereits an gesetzlichen Vorgaben für einen Sicherheitszuschlag als solchen, aber auch an Vorgaben für dessen Höhe und die „Basis“, auf die ein solcher Zuschlag aufgeschlagen werden solle. Der Bezug des Verwaltungsgerichts auf die Rechtsprechung u.a. der niedersächsischen Verwaltungsgerichtsbarkeit überzeuge nicht, da mit § 4 Abs. 3 Satz 1 Niedersächsisches Hochschulzulassungsgesetz (NHZG) ein formelles Gesetz Fälle, in denen die Zulassungszahl die Aufnahmekapazität um bis zu 15 % übersteigen könne, regle. Für einen Sicherheitszuschlag bestehe auch keine Notwendigkeit, da zur Kapazitätsberechnung auf das bundesweit anerkannte Modell zur Berechnung der patientenbezogenen Aufnahmekapazität in § 17 Abs. 1 KapVO und damit auf den klassischen Äquivalenzwert von 15,5 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten zurückgegriffen werden könne. Im Übrigen fehle es an einer Begründung, wieso der Zuschlag ausgerechnet 10 % betragen solle. Falsch sei auch der Bezugspunkt des Sicherheitsaufschlages. Keineswegs habe die Antragsgegnerin die jeweilige Studierendenzahl „selbst für noch verkraftbar gehalten“. Vielmehr habe sie, beruhend auf einer Prognose des Annahmeverhaltens der Studienplatzbewerber, zum Teil erheblich überbucht; dass sich diese Prognose in der Realität nicht bestätigen müsse und infolgedessen mehr Studienplatzbewerber immatrikuliert werden könnten, liege in der Natur der Sache. Würde der Sicherheitszuschlag auf die vom Verwaltungsgericht für die vergangenen Semester errechnete Aufnahmekapazität aufgeschlagen, ergäbe sich (lediglich) eine anzusetzende Studienanfängerzahl von 327.
Der Antragsgegnerin ist darin zuzustimmen, dass es im Land Berlin an gesetzlichen Vorgaben für einen sog. Sicherheitszuschlag fehlt, so dass der Senat in den Vorjahren wiederholt darauf hingewiesen hat, dass für den - stets von den Studienbewerbern geforderten - Sicherheitszuschlag kein Raum sei. Anders als in den Vorjahren fehlt es jedoch im streitgegenständlichen Semester an einer wirksamen zulassungsbeschränkenden Norm, so dass eine Versagung der Zulassung nur dann in Betracht kommt, wenn durch die Aufnahme weiterer Studienbewerber die Funktionsunfähigkeit im Modellstudiengang der Antragsgegnerin einträte (zur sog. Grenze der Funktionsunfähigkeit vgl. grundlegend Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, juris Rn. 74 ff.). Bei dem vom Verwaltungsgericht gewählten, nach Abwägung aller Interessen nicht unangemessen erscheinenden Aufschlag von 10 % bezogen auf die tatsächlichen Zulassungszahlen seit Beginn des Modellstudiengangs handelt es sich mithin nicht um einen „Sicherheitszuschlag“ auf die Berechnung der zuzulassenden Studienplätze, sondern um eine Annäherung an die tatsächlich bestehende patientenbezogene Kapazität der Beschwerdeführerin. Als Kapazitätsgrundlage hat das Verwaltungsgericht zu Recht die tatsächliche Studienanfängerzahl bzw. den Semesterdurchschnitt seit Beginn des Modellstudiengangs unter Einbeziehung zeitnah zur Immatrikulation wieder exmatrikulierter und beurlaubter Bewerber angesetzt, da nur diese Zahlen die entscheidungserheblichen tatsächlichen Verhältnisse als Grenze der Funktionsfähigkeit abbilden (s. auch OVG Lüneburg vom 23. November 2019 - 2 NB 1/19 -, juris, wonach eine möglichst genaue Annäherung an die tatsächliche Kapazität erreicht werden muss; OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Februar 2015 - 3 NC 260/14 -, juris Rn. 32). Etwaige Überbuchungen zielen demgegenüber, auch trotz möglicher „Prognosefehler“, darauf, dass eine rechtswirksam festgesetzte Zulassungszahl erreicht wird, dienen jedoch nicht als Instrument zur Ausschöpfung der Kapazitäten bis zur Grenze der Funktionsunfähigkeit (vgl. auch OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Februar 2015, a.a.O., juris Rn. 30). Jedenfalls hat die Antragsgegnerin nicht substantiiert und nachvollziehbar begründet, dass und weshalb die Funktionsfähigkeit ihres Lehr-, Lern- und Forschungsbetriebs im Modellstudiengang Humanmedizin ausgeschlossen, d.h. eine Ausbildung unmöglich sein sollte. Hinsichtlich der - erneuten - Anregung der Antragsgegnerin, zur Kapazitätsberechnung auf § 17 Abs. 1 KapVO, d.h. den Äquivalenzwert von 15,5 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten zurückzugreifen, verweist der Senat auf seine vorstehenden Ausführungen. Soweit sich die Beschwerde diesbezüglich auf die (o.g.) Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg vom 23. November 2019 (- 2 NB 1/19 -, juris) bezieht, ist dem entgegenzuhalten, dass dieses Gericht keinesfalls die kapazitätsrechtlichen Vorgaben für den Regelstudiengang lückenlos umgesetzt, sondern unter Hinweis auf die besonderen Verhältnisse bei der Medizinischen Hochschule Hannover ein eigenes Berechnungsmodell unter z.T. erheblicher Abänderung der Vorgaben in § 17 Abs. 2 Nr. 1 Sätze 1-5, Abs. 1 KapVO Nds. entwickelt hat. Es ist im Übrigen aus Sicht des Senats nicht Aufgabe der Rechtsprechung, beim Fehlen einer gültigen normativen Festsetzung der Berechnungsmethode für die Ausbildungskapazität die vermeintliche Kapazitätsgrenze selbst zu bestimmen. Aus dem grundrechtlich garantierten Teilhaberecht folgt - wie bereits ausgeführt -, dass in diesen Fällen allein die Funktionsfähigkeit der Universität eine Beschränkung des Zulassungsanspruchs rechtfertigt.
Auch der Einwand der Beschwerde, das Verwaltungsgericht habe für die Semester SS 2011, WS 2011/12 und SS 2012 jeweils die Immatrikulationszahlen aus den Beschlüssen in den einstweiligen Anordnungsverfahren herangezogen, obwohl in diesen Semestern die Bestandszahlen in den Hauptsacheverfahren korrigiert worden seien und demnach allenfalls 360 Studienplätze vergeben werden dürften, verfängt nicht. Abgesehen davon, dass die von der Antragsgegnerin insoweit für das Wintersemester 2011 benannte Zahl (315) nicht zutrifft (hierzu vgl. VG Berlin, Urteil vom 29. Juli 2014 - VG 30 K 699.11 -, juris Rn. 3: 328 Studienplätze), ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht für alle Semester seit Beginn des Modellstudiengangs einheitlich die Zahlen der jeweils aufgenommenen Studienbewerber, die sich aus den Beschlüssen in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergeben, herangezogen hat. Denn diese Zahlen sind durchgehend vorhanden, während nicht zu allen zugrunde zu legenden Semestern Hauptsachenentscheidungen ergangen sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 Abs. 1, GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17a KapVO
§ 1a KapVO
§ 2 ÄAppO
§ 17 KapVO
§ 17 Abs. 1 KapVO
§ 1 Abs. 1 KapVO
§ 17a Satz 2 Nr. 1 KapVO
§ 17a Satz 2 Nr. 2 KapVO
§ 2 Abs. 3 ÄAppO
§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 17 Abs. 3 KapVO
§ 17 Abs. 1 und 2 KapVO
§ 17a Abs. 2 Nr. 1 KapVO
§ 28 Abs. 2 UniMedG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 Abs. 1, GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 22 Abs. 2 Satz 1 des Vorschaltgesetzes
Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV
Art. 64 Abs. 3 der Verfassung

Zitierte Entscheidungen: 30 L 293.18
30 K 36.11
5 NC 52.16
5 NC 7.18
5 NC 38.17
5 NC 21.17
5 NC 41.16
5 NC 12.16
2 NB 35.16
1 BvR 393/85
1 BvR 610/85
2 NB 766/18
2 NB 552/19
5 NC 289.11
30 K 118.13
13 B 305/18
5 NC 44.04
1 BvL 32/70
2 NB 1/19
3 NC 260/14
30 K 699.11