Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-05-05, Aktenzeichen 24 U 53/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0505.24U53.15.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 12.03.2015 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 72%, die Beklagten 28% zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des Betrages leisten, dessen Vollstreckung sie betreiben.
Der Wert zweiter Instanz wird auf 39.097,48 € bis 27.04.2015 festgesetzt und auf 28.210,88 € für die Zeit danach.

Tatbestand:
Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und den Widerklageanträgen zu 1) und 2) entsprochen.
Eine Berufung der Beklagten ist wieder zurückgenommen worden (GA 1015, 1036).
Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Der Kläger behauptet, der Abfluss sei bauseits vorgegeben worden bzw. vorhanden gewesen. Eine leichte Pfützenbildung sei unvermeidlich und unschädlich. Sie sei durch unterbliebene Reinigung der Beklagten entstanden. Die Terrasse sei gebrauchstauglich und abnahmefähig.
Mit der Berufung des Klägers wird beantragt,
das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Beklagten und Berufungsbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 12.210,88 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszins aus 9.098,96 € seit dem 02.07.2007 sowie aus 3.111,92 € seit dem 13.06.2009 zu zahlen
hilfsweise
festzustellen, dass die Arbeiten der Berufungsklägerin am Anwesen Straße1 in Stadt1 von den Berufungsbeklagten abgenommen worden sind,
äußerst hilfsweise für den Fall, daß das Gewerk noch nicht abgenommen wurde,
festzustellen, dass die Berufungsbeklagten verpflichtet sind, das Gewerk der Berufungsklägerin, nämlich die Errichtung einer Dachterrasse auf der Doppelgarage deren Anwesens Straße1 in Stadt1, abzunehmen
und für den Fall, dass keine Abnahmereife vorliegt die Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Berufungsklägerin für die an dem Anwesen durchgeführten Arbeiten zur Errichtung einer Dachterrasse eine Abschlagszahlung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch 10.000.- € brutto nicht unterschreiten sollte, gegen anschließende Beseitigung folgender Mängel:
Lochabdeckung der vor der Terrassentür eingebauten Rinne nicht ordnungsgemäß befestigt,
fehlender Einbau eines Schmutzfanggitters über dem Ablauf,
Öffnung im Bereich des aus Kupferblech erstellten Überganges der Terrassenbrüstung an das Hauptdach,
Brüstungsabdeckung weist an der stirnseitigen Aufkantung offene Stellen auf, an denen Niederschlag in die Konstruktion gelangen kann,
Tropfkanten der Brüstungsabdeckung sind nicht mit dem ausreichenden Abstand zur Wand bzw. zur Holzpfette ausgeführt, die Konstruktionshölzer an der Außenwand der Garage liegen zum Teil frei.
Des Weiteren wird beantragt,
die Widerklagen und Hilfswiderklagen abzuweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten behaupten, der Abfluss sei im Zusammenwirken von Architekt und Kläger erstellt worden. Dabei sei der Gulli an tiefster Stelle einzubauen und der Einlauf anzuschrägen gewesen. Die klägerische Behauptung, der Gulli sei von den Beklagten positioniert worden, sei verspätet. Auf eine falsche Positionierung hätte der Kläger hinweisen müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die überzeugenden Entscheidungsgründe des Landgerichts Bezug genommen.
Es besteht bereits deshalb kein Anspruch auf eine Abschlagszahlung, weil keine Abschlagsrechnung gestellt wurde, sondern eine de facto Schlussrechnung (vgl. LGU Blatt17).
Das Werk des Klägers weist darüber hinaus nach wie vor erhebliche Mängel auf, die die Beklagten zur Verweigerung der Abnahme und Zahlung berechtigen.
Dabei handelt es sich um die vom Landgericht unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Gutachters aufgeführten Mängel der Anschlussfehler, Fehler an den Blechen - und des nicht einwandfrei das Wasser abführenden Gefälles.
Wenn auch die leichte Pfützenbildung selbst keinen Mangel darstellt, ist dies bei der Fehlpositionierung des Ablaufs bzw. des nicht durchgängigen Gefälles der von dem Kläger erstellten Dämmung der Fall.
Dabei kann dahinstehen, ob die Ausführung des eigentlichen Dacheinlaufs im Sinne der Durchlöcherung der Dachfläche von dem Kläger oder - wofür vieles spricht - von den Beklagten veranlaßt/beauftragt worden ist.
Der Beklagte zu 2) hat hierzu in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wenig überzeugende Ausführungen dahingehend gemacht, er wisse nicht, wie das Ablaufloch in die Dachfläche gekommen sei, die immerhin direkt vor seinem Fenster liegt.
Diese Frage kann jedoch dahinstehen. Denn der Kläger hat unwidersprochen erläutert, die Dachfläche an sich im Sinne der Betondecke sei eben gewesen. Daran habe auch die darauf aufgebrachte Dachhaut nichts geändert.
Das eigentliche Gefälle sei erst durch die in Gestalt eines Gefälles angefertigte Dämmung erstellt worden.
Hierzu hat der Kläger erklärt: "Ich habe dann die industrielle Fertigung der Dämmung nach den Maßen des Daches mit 2 % Gefälle in Auftrag gegeben.".
Bei dieser Sachlage oblag es indes dem Kläger sicherzustellen, dass das Gefälle zum vorhandenen Ablauf hin funktioniert im Sinne einer einwandfreien Wasserableitung. Unüberwindliche Schwierigkeiten gab es dabei nicht, nachdem der Gulli jedenfalls weitgehend mittig in der ebenen Dachfläche lag und der Kläger eben diese Daten der Gesamtfläche mit der Positionierung des Ablaufs an den Hersteller der Gefälledämmung weitergab.
Demnach musste sichergestellt sein, daß die Gefälleneigung über die gesamte Dachfläche zum Ablauf hin verlief.
Auch soweit der Kläger einwendet, etwaige Unebenheiten der Bodenplatte an sich wären quasi in der aufliegenden Gefälledämmung weitergegeben worden, verhilft das der Klage nicht zum Erfolg. Denn die bauseits vorgegebenen Umstände musste der Kläger entsprechend selbst feststellen und bei seiner Planung berücksichtigen. So hätte er etwa einen Fließestrich auf die Dachfläche aufbringen können, um eine absolute Planheit zu gewährleisten.
Vor allem aber hätte er als Fachbetrieb die Beklagten als Auftraggeber darauf hinweisen können und müssen, falls Schwierigkeiten bei der Herstellung eines einwandfreien Wasserabflusses zu erwarten waren.
Dies gilt auch im Hinblick auf die Ausführung des Wassereinlaufs/Gulliflansches bzw. einer Anschrägung im Bereich des Gullis. Entsprechende Mehrkosten wären von den Beklagten zu tragen gewesen, wenn sie eine 100 %-Lösung bevorzugten.
So konnten sie indes davon ausgehen, mit dem geplanten Budget werde eine einwandfreie Lösung erzielt.
Eine solche liegt indes nicht vor, da durch das anstehende Wasser und den sich verstärkt sammelnden Schmutz ein erhöhter Wartungsaufwand begründet wird. Der Kläger kann dabei auch nicht damit gehört werden, das Gefälle sei verhältnismäßig gering. Denn ausweislich der dem Sachverständigengutachten beigefügten Lichtbilder bilden sich auf der weit überwiegenden zum Ablauf hin geneigten Dachfläche keine Pfützen. Lediglich an einer Stelle staut sich das Wasser aufgrund unzureichenden Gefälles. Dies führt zu fortwährenden Schmutzansammlungen und in der Folge zu Verkrustungen, die bei einwandfreier Ausführung nicht entstehen würden.
Diese unbefriedigende Ablaufsituation ist bereits einmal Gegenstand klägerischer Nachbesserung gewesen, ohne dass dadurch eine zufriedenstellende Situation eingetreten wäre. Der Sachverständige A hat hierzu in seiner Anhörung vor dem Landgericht überzeugend ausgeführt, dass das Aufbringen einer Bitumenschweißbahn die technisch beste Lösung sei, weil dadurch nicht in die intakte Dachabdichtung eingegriffen werde und der Aufwand im Rahmen bleibe. Das Berufungsgericht teilt diese Auffassung ebenso, wie die Auffassung des Sachverständigen, dass die Ablaufkonstruktion/Gullieinbau grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Eine leichter Nässeverbleib ist kein Mangel; die größere Pfütze deshalb, weil sie nur an einer Stelle auftritt, wohingegen die übrige Fläche offensichtlich beanstandungsfrei hergestellt werden konnte. Aufgrund der Rauhheit der Belagsoberfläche in Verbindung mit dem geringen Gefälle erforderliche Reinigungsarbeiten obliegen freilich den Beklagten.
Weitere Versuche einer Nachbesserung müssen die Beklagten nach dem oben Gesagten nicht mehr dulden, weshalb auch den Widerklageanträgen zu 1) und 2) zurecht entsprochen worden ist.
Nebenentscheidungen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr.10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 Abs. 1, 708 Nr.10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GA 1015, 1036
9 O 361/09
VII ZR 126/17