Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-31, Aktenzeichen 7 Sa 480/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:1031.7SA480.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 31. Mai 2006 – 9 Ca 3/06 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat auch die weiteren Kosten einschließlich der Kosten der Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten nach erneuter Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Bundesarbeitsgericht weiterhin um die Wirksamkeit einer Kündigung.
Der am xx xx xxxx geborene Kläger ist verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er war bei der Beklagten, die Kunststofflösungen entwickelte und regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigte, seit dem 01. September 2003 als Projektleiter zu einem Bruttomonatsgehalt von durchschnittlich 7.025,67 € beschäftigt. In diesem Gehalt ist der vermögenswerte Vorteil der Befugnis enthalten, den Dienstwagen auch privat zu nutzen.
Der Kläger arbeitete bis zum 30. Juni 2005 in A. Nachdem diese Außenstelle der Beklagten unstreitig geschlossen wurde, arbeitete er ganz überwiegend von seiner Wohnung aus, wo er ein so genanntes Home-Office unterhielt, sowie teilweise auch am Sitz der Beklagten in B.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2005 (Bl. 18 d.A.), dem Kläger am 17. Dezember 2005 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. März 2006. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 02. Januar 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, mit der er außerdem verschiedene Zahlungsansprüche geltend gemacht hat.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 31. Mai 2006 (Bl. 133 - 143 d.A.) die Klage insgesamt abgewiesen, die erkennende Kammer mit Urteil vom 14. Januar 2008 (Bl. 444 - 451 d.A.) die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Auf die Beschwerde des Klägers hat das Bundesarbeitsgericht am 10. Juli 2008 das Urteil des Landesarbeitsgerichts teilweise aufgehoben und die Sache, soweit sie die Kündigungsschutzklage und den Weiterbeschäftigungsantrag betrifft, zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens insgesamt - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen, da das Landesarbeitsgericht den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs dadurch verletzt hat, dass es den von ihm gegenbeweislich benannten Zeugen C nicht vernommen hat. Im Übrigen hat es die Beschwerde als unzulässig verworfen. Wegen der Gründe im Einzelnen wird auf Bl. 460 - 463 d.A. verwiesen.
Nach weiterer Beweisaufnahme am 19. Oktober 2009 hat die erkennende Kammer die Berufung des Klägers durch Urteil vom selben Tage (Bl. 528 - 533 d.A.) erneut zurückgewiesen.
Auch dieses Urteil wurde auf eine erneute Anhörungsrüge des Klägers hin gem. § 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG aufgehoben, die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen, da dieses mit seiner Entscheidung den Anspruch des Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs insofern verletzt hat, als es die Behauptung des Klägers, Herr D sei mit ihm vergleichbar und auch sozial weniger schützenswert als er, außer Acht gelassen hat.
Der Kläger bestreitet weiterhin, dass seiner Kündigung eine unternehmerische Entscheidung zu Grunde lag. Er meint, die Kündigung habe sich nur gegen ihn persönlich gerichtet, sie sei nicht aus betrieblichen Gründen erfolgt. Vielmehr sie seine Arbeitskraft zur Aufrechterhaltung der notwendigen Akquisitionstätigkeit weiterhin notwendig.
Wegen des weiteren Vortrags des Klägers wird auf die Darstellung in den Urteilen der Kammer vom 14. Januar 2008 und vom 19. Oktober 2009 verwiesen.
Soweit der Kläger die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl hinsichtlich des Herrn D rügt, behauptet er, er sei auf Grund seiner Ausbildung ohne weiteres in der Lage gewesen, dessen Tätigkeiten wahrzunehmen, diese seien gleichwertig mit denen des Klägers gewesen. Herr D habe bei der Beklagten Projektmanagement-Tätigkeiten ausgeführt und dementsprechend auch Kontakt mit Kunden gehabt. Ihm sei der ab Oktober 2005 frei gewordene Arbeitsplatz des FEM-Analyse-Ingenieurs E erst Anfang Januar 2006 übertragen worden, obwohl er keine Erfahrung in dieser Materie gehabt und erstmals im Dezember 2005 eine FEM-Basisschulung absolviert habe. Schon deshalb sei er, der Kläger, durch seine Promotion im FEM-Bereich besser als Herr D qualifiziert gewesen. Er habe FEM-Verfahren nicht nur angewandt, sondern selbst entsprechende Programme geschrieben, hätte also die Aufgabe eines FEM-Analyse-Ingenierurs sofort und ohne Einarbeitung übernehmen können.
Auch hinsichtlich der betrieblichen Hierarchie sei der Kläger mit Herrn D vergleichbar gewesen. Beide seien als Projektmanager dem Geschäftsführer unterstellt gewesen. Mit dem Änderungsvertrag sei der Kläger auf die gleiche betriebshierarchische Stufe wie andere Ingenieure, insbesondere wie Herr D gestellt worden. Nach der Schließung der Niederlassung in A sei der Kläger nicht wie zuvor eingeordnet worden. Er sei nicht als „Akquisiteur“, sondern als Projektmanager übernommen worden, was die Beklagte selbst hervorgehoben habe.
Wegen des weiteren Vortrags des Klägers bezüglich der Sozialauswahl und der Vergleichbarkeit mit Herrn D wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 11. Juli 2010 (Bl. 560 - 562 d.A.), vom 02. November 2010 (Bl. 603 - 607 d.A.) und vom 26. November 2010 (Bl. 620 - 625 d.A.) - jeweils mit den beigefügten Anlagen - Bezug genommen.
Der Kläger beantragt nunmehr noch,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 16. Dezember 2005 nicht aufgelöst worden ist, 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Projektleiter zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits.
Die Beklagte bittet unter Bezugnahme auf ihren bisherigen Vortrag erneut um Zurückweisung der Berufung.
Hinsichtlich der Gesichtspunkte, die bei der Sozialauswahl in Bezug auf Herrn D zu beachten waren, trägt die Beklagte - teilweise ihren früheren Vortrag ergänzend - vor, der Kläger sei mit Herrn D fachlich nicht vergleichbar. Während dieser als Projektingenieur beschäftigt gewesen sei, habe der Kläger ausschließlich die Aufgabe eines Akquisiteurs ausgeführt. Zwar habe er als Diplom-Physiker die theoretischen FEM-Kenntnisse besessen, für den Einsatz bei ihr sei es aber ausschließlich auf praktische Kenntnisse und Erfahrungen angekommen, die bei Herrn D vorhanden gewesen seien. Dieser sei schon lange vor der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger konsequent für seine Aufgabe als Projekt- und Analyseingenieur aus- und fortgebildet worden, während der Kläger weder zu seiner Zeit in der Niederlassung A noch als Akquisiteur jemals mit einem der angewandten Programme gearbeitet, geschweige denn tägliche Praxis erworben habe. Für eine Einarbeitung des Klägers auf dem Arbeitsplatz des Herrn E, auf dem Herr D sofort nach dessen Eigenkündigung im März 2005 eingearbeitet worden sei und der ihm nach dem Ausscheiden des Herrn E Ende September 2005 übertragen worden sei, sei eine Einarbeitung von mindestens zwei Jahren erforderlich gewesen. Schließlich fehle es an der horizontalen Vergleichbarkeit, weil der Kläger direkt dem Geschäftsführer unterstellt gewesen sei, während Herr D in der Unternehmenshierarchie zwei Stufen darunter angesiedelt gewesen sei. Er habe der Gruppe angehört, der der technische Direktor, Herr F, vorgestanden habe. Zwischen diesem und Herrn D sei noch ein Projektmanager, Herr G, geschaltet gewesen.
Auf die Schriftsätze der Beklagten vom 04. Oktober 2010 (Bl. 585 - 593 d.A.) und vom 18. November 2010 (Bl. 608 - 610 d.A.) - jeweils mit den beigefügten Anlagen - wird ergänzend Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 29. November 2010 (Bl. 629R d.A.) und gemäß Beschluss vom 25. Februar 2011 (Bl. 651f d.A.) durch Einholung einer schriftlichen Zeugenaussage des Herrn D. Den Parteien war zuvor Gelegenheit gegeben worden, zu den vom Gericht zu stellenden Fragen Stellung zu nehmen.
Wegen der dem Zeugen gestellten Fragen wird auf Bl. 667 d.A. verwiesen.
Der Zeuge hat die Fragen in englischer Sprache beantwortet (Bl. 669f d.A.). Wegen der beglaubigten Übersetzung wird auf Bl. 672f d.A. Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2011 (Bl. 685 - 689 d.A.) hat die Beklagte, mit Schriftsatz vom 20. Oktober (Bl. 693 - 695 d.A.) hat der Kläger zur durchgeführten Beweisaufnahme Stellung genommen. Auf den Inhalt dieser Schriftsätze wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach der Art des Beschwerdegegenstandes statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist zulässig. Über den Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers war nach Aufhebung und Zurückverweisung erneut zu befinden.
II.
Die Berufung ist jedoch in der Sache unbegründet. Es bleibt dabei, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat.
Wegen der Begründung dieser Entscheidung kann zunächst zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen in vollem Umfang auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 14. Januar 2008 - hier zu II. 1. - sowie auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 19. Oktober 2010 - hier zu II. - verwiesen werden.
An dieser Beurteilung der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung hat sich auch nach der erforderlichen Vernehmung des Zeugen D nichts geändert. Dies folgt aus folgenden Erwägungen:
1. Die von der Beklagten vorgenommene Sozialauswahl war auch im Hinblick auf den Zeugen D nicht fehlerhaft, denn dem Kläger ist der ihm gem. § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG obliegende entsprechende Beweis nicht gelungen.
Der Zeuge hat insbesondere nicht bestätigt, dass er erst im Januar 2006 mit der Tätigkeit des Herrn E betraut wurde, vielmehr hat er bekundet, dass er seit dem ersten Tag nach dem Ausscheiden von Herrn E für dessen Position verantwortlich war. Da das Arbeitsverhältnis des Herrn Schneider unstreitig am 30. September 2005 endete, bestätigte der Zeuge D damit die Behauptung der Beklagten, er sei sofort nach der Eigenkündigung des Herrn E durch diesen als Nachfolger eingearbeitet worden und habe nach dessen Ausscheiden seine Funktion verantwortlich übernehmen können. Dies führt in der Konsequenz dazu, dass der Arbeitsplatz des Herrn E zum Zeitpunkt der dem Kläger gegenüber ausgesprochenen Kündigung nicht mehr frei war, wovon das Gericht bereits in seinen vorausgegangenen, vom Bundesarbeitsgericht allerdings aus anderen Gründen aufgehobenen Entscheidungen ausgegangen war.
Weiterhin hat der Zeuge nicht bestätigt, dass er vor einer FEM-Basisschulung im Dezember 2005 noch keine Erfahrung in dieser Materie hatte. Vielmehr hat er im Einzelnen bekundet, welche Vorkenntnisse er bereits hatte und welche Fortbildung er zusätzlich während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses absolvierte. Demzufolge handelte es sich bei der Schulungsmaßnahme, auf die der Kläger abgestellt hat, nicht um eine Basisschulung, sondern lediglich um das Erlernen der angewandten Software.
Schließlich hat der Kläger auch die Grundlage einer jeden Sozialauswahl, die Vergleichbarkeit mit dem in Betracht gezogenen Arbeitnehmer, nicht beweisen können. Vielmehr folgt aus der auch insofern klaren schriftlichen Aussage, dass die horizontale Vergleichbarkeit des Klägers mit dem Zeugen nicht gegeben ist. Der Zeuge hat die Richtigkeit des von der Beklagten zu den Akten gereichten und ihm im Rahmen der Fragestellung vorgelegten Organigramms (Bl. 611 d.A.) im Wesentlichen bestätigt. Danach war der Kläger in der betrieblichen Hierarchie mit dem Aufgabengebiet „Akquisition“ direkt dem damaligen Geschäftsführer H nachgeordnet, während der Zeuge D als Projekt- und Analyse-Ingenieur dem technischen Direktor F und dem Projektmanager G untergeordnet war. Unschädlich ist in diesem Zusammenhang, dass der Zeuge anders als die Beklagte Herrn G auf derselben Ebene wie Herrn F und den Kläger angesiedelt hat, denn er hat diese Ebene einheitlich als Projektmanagement bezeichnet und seine eigene Tätigkeit als Projektingenieur darunter eingeordnet. Allein dies schließt eine Vergleichbarkeit des Klägers mit dem Zeugen D aus. In diesem Zusammenhang hat der Zeuge auch nicht die Behauptung des Klägers bestätigt, sie hätten beide ähnliche, jedenfalls keine signifikant höher- oder geringerwertige Tätigkeiten ausgeführt. Daran ändert auch nichts, dass der Zeuge hierzu noch auf die Funktion des Klägers in der Niederlassung A abstellt, denn seine Aussage, er habe nie gesehen, dass der Kläger mit Ingenieurtätigkeiten beschäftigt war, bezieht sich durchaus auf die gesamte Beschäftigungszeit des Klägers.
Deshalb ist auch eine ergänzende Befragung in dem Sinne, wie vom Kläger im Schriftsatz vom 20. Oktober 2011 beantragt, nicht erforderlich.
2. Andere Gründe, aus denen eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung geboten wäre, sind darüber hinaus nicht ersichtlich.
Soweit der Kläger in diesem Schriftsatz erneut die Sozialauswahl hinsichtlich der Herren I und J bemängelt, ist auch dies nicht geeignet, die Entscheidung des Arbeitsgerichts als fehlerhaft erkennen zu lassen. Hinsichtlich des Herrn I hat die erkennende Kammer bereits im Urteil vom 14. Januar 2008 festgestellt, dass dieser wegen seiner Unterhaltsverpflichtungen einen höheren Schutz als der Kläger genießt. Dass Herr J, mit dem die Beklagte ausweislich des zu den Akten gereichten Vertrags (Bl. 380f d.A.) einen Service-Vertrag geschlossen hatte, tatsächlich deren Arbeitnehmer war, hat der Kläger danach nicht mehr substanziiert vorgetragen. Er schied damit ebenfalls als im Rahmen der Sozialauswahl vergleichbarer Arbeitnehmer aus.
Schließlich gebietet auch der erneute Hinweis des Klägers auf die Berufungsbegründung vom 04. September 2006 - hier auf S. 16ff - keine abweichende Beurteilung der Kündigung. Im Zusammenhang mit dem Invidia-Projekt hatte der Kläger damals vorgetragen, die Beklagte habe zu Unrecht den Herren D, I und J Aufgaben übertragen, die sie im Rahmen der Sozialauswahl dem Kläger hätte übertragen müssen. Das erkennende Gericht hat aber - teilweise in seinen früheren Entscheidungen, hinsichtlich des Zeugen D in diesem Urteil - festgestellt, dass die Beklagte bei der Sozialauswahl bezüglich der genannten drei Personen nicht fehlerhaft gehandelt hat. Darüber hinaus fehlt es an einem substanziierten Vortrag des Klägers, welche Tätigkeiten ihm hätten übertragen werden können oder welche anderen Arbeitnehmer einen geringeren Schutz im Rahmen der Sozialauswahl genießen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Da der Kläger mit seiner Klage im Verfahren letztlich insgesamt erfolglos blieb, hat er auch die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zu tragen.
Für die Zulassung des Rechtsmittels der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand keine gesetzlich begründbare Veranlassung.
Hinweis: Der Berichtigungsbeschluss wurde in den Entscheidungstext eingearbeitet:
Der Tenor des Urteils des Landesarbeitsgerichts vom 31. Oktober 2011 wird dahingehend berichtigt, dass es heißen muss:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 31. Mai 2006 - 9 Ca 3/06 - wird zurückgewiesen.
Bei der zweitinstanzlichen Kostenentscheidung war zur Klarstellung zu ergänzen, dass sich diese auch auf die Kosten für die beiden vom Kläger betriebenen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren bezieht.
Es handelt sich um einen offensichtlichen Fehler (Auslassung) beim Abfassen des handschriftlichen Urteilstenors am Ende der Kammerberatung, der erst im Rahmen der Ausfertigung der Urteilsgründe erkannt wurde und nunmehr gem. § 319 ZPO zu berichtigen ist. Denn ausweislich Abschnitt III. der Entscheidungsgründe bezieht sich die Kostenentscheidung entsprechend der Beschlüsse des Bundesarbeitsgerichts auch auf die dort entstandenen Kosten.
Zur besseren Übersichtlichkeit wurde die Kostenentscheidung nun insgesamt in einem eigenen Satz zum Ausdruck gebracht.
Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 319 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG
§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 9 Ca 3/06