Landgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-12-01, Aktenzeichen 4 T 281/11

Tenor:
1. Die Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts Lörrach vom 29.10.2011 - 22 XIV 87 B/11 - wird als unzulässig verworfen.
2. Der Betroffene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Der Betroffene ist sudanesischer Staatsangehöriger. Er reiste am 28.10.2011 aus der Schweiz kommend ins Bundesgebiet ein. Er konnte keinerlei Ausweispapiere vorweisen. Eine Datenbankrecherche ergab, dass der Betroffene sich bereits im Jahre 2007 in Italien aufgehalten hatte. Nach eigenen Angaben hat der Betroffene sich seitdem in Italien aufgehalten und wollte in Deutschland bleiben.
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Die Bundespolizei stellte mit Schreiben vom 29.10.2011 beim Amtsgericht Lörrach einen Antrag auf Anordnung der Freiheitsentziehung zur Sicherung der Zurückschiebung nach Italien bis 23.12.2011 (As. 1).
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Nach persönlicher Anhörung des Betroffenen am gleichen Tag (As. 7) ordnete das Amtsgericht Lörrach durch Beschluss vom 29.10.2011 (As. 11) Zurückschiebungshaft bis längstens zum 09.12.2011 an. Im Protokoll der Anhörung durch das Amtsgericht ist festgehalten, dass der Betroffene Beschwerde einlege. Unterschrieben ist das Protokoll der Anhörung lediglich durch den Richter.
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Das Amtsgericht Lörrach hat die Beschwerde mit Nichtabhilfeentscheidung vom 31.10.2011 (As. 10) der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. Mit Verfügung vom 08.11.2011 (As. 23) wurde der Betroffene darauf hingewiesen, dass seine Beschwerde wegen der fehlenden Unterschrift unzulässig sein dürfte. Eine Stellungnahme des Betroffenen erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 18.11.2011 teilte die Antragstellerin mit, dass der Betroffene am 18.11.2011 aufgrund Asylbegehren und der Ablehnung der Rückübernahme durch Italien aus der Haft entlassen worden sei.
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Auf den weiteren Akteninhalt wird verwiesen. II.
Auf den weiteren Akteninhalt wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Beschwerde des Betroffenen ist unzulässig, da sie nicht unterschrieben ist.
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Nach § 64 Abs. 2 Satz 1 FamFG wird die Beschwerde durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle eingelegt. Die Unterschrift des Erklärenden oder seines Bevollmächtigten ist nach der ausdrücklichen Regelung in § 64 Abs. 2 Satz 4 FamFG für die Beschwerde generell erforderlich, d.h. unabhängig davon, ob sie durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle eingelegt wird (ebenso wie hier LG Essen NJW-RR 2010, 1234, 1235).
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Zwar wird in der Literatur einhellig die Ansicht vertreten, es sei nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Anforderungen an die Einlegung eines Rechtsmittels zur Niederschrift der Geschäftsstelle gegenüber dem bisherigen Rechtszustand verschärfen wollte. Die Authentizität werde durch die Protokollierung gewährleistet (vgl. etwa Keidel/Sternal, FamFG, 17. Aufl., § 25 Rn. 20 anders noch die Vorauflage, § 64 Rn. 16; Zöller/Feskorn, ZPO, 28. Aufl., § 64 FamFG Rn. 6; jeweils m.w.N.). Diese Erwägung soll auch gelten für die Einlegung eines Rechtsmittels zur Niederschrift des Richters (Keidel/Sternal, a.a.O., Rn. 18).
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Es sind jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der objektive Wille des Gesetzgebers eine Auslegung der Vorschrift gegen ihren ausdrücklichen Wortlaut gebieten würde. Eine teleologische Reduktion vermag auch inhaltlich nicht zu überzeugen.
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Zwar hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zu § 64 Abs. 2 S. 4 FamFG ausgeführt, das Unterschriftserfordernis entspreche dem Standard der anderen Verfahrensordnungen; seine Einführung diene der Harmonisierung der Verfahrensordnungen (BT-Drucks. 16/6308, S. 206). Diese Erwägung gilt aber nur für die schriftliche Einlegung. Die Abgabe von Erklärungen gegenüber der Geschäftsstelle hat der Gesetzgeber ausdrücklich nicht vollständig harmonisiert, obwohl Ziel der Reform war, im Interesse der Übersichtlichkeit und der Rechtssicherheit alle nicht gebotenen Abweichungen gegenüber anderen Verfahrensordnungen zu vermeiden (a.a.O. S. 164). Vielmehr wurde durch die Verwendung des Begriffs „zur Niederschrift der Geschäftsstelle“ die Besonderheit des Verfahrens der Freiwilligen Gerichtsbarkeit gegenüber den anderen Verfahrensordnungen betont, in denen Erklärungen „zu Protokoll der Geschäftsstelle“ abgegeben werden können. Die entsprechende Vorschrift des § 25 Abs. 1 FamFG soll zwar an den bisherigen § 11 FGG anknüpfen (a.a.O. S. 186). Auch dort war jedoch noch von einer Einlegung „zu Protokoll der Geschäftsstelle“ die Rede. Wenn hier nicht angenommen wird, dass dieser Begrifflichkeit keinerlei Bedeutung zukommen soll (wofür § 24 Abs. 2 Nr. 3 RPflG und § 81 VwGO sprechen könnten), scheint mit der neuen Formulierung eher eine Anlehnung an die Niederschrift im Rahmen der Beurkundung gem. §§ 8 ff. BeurkG gewollt zu sein (vgl. etwa auch die eher materiellrechtlichen Erklärungen gem. §§ 180 oder 344 Abs. 7 FamFG).
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Im vorliegenden Fall muss nicht entschieden werden, ob es auch bei der Einlegung eines Rechtsmittels zur Niederschrift der Geschäftsstelle einer Unterschrift des Erklärenden bedarf. Dies ist aber jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Erklärung vor dem Richter erfolgt, da insoweit ein wesentlicher Unterschied zwischen der Aufnahme eines Protokolls gem. §§ 159 ff. ZPO oder §§ 271 ff. StPO und der Fertigung eines Vermerks gem. § 28 Abs. 4 FamFG besteht.
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Zwar ist in anderen Verfahrensordnungen bei der Abgabe von Erklärungen zu Protokoll eines Richters eine Unterzeichnung des Protokolls durch den Erklärenden nicht vorgesehen (vgl. etwa § 163 ZPO oder § 271 StPO). Bei Anfertigung eines Protokolls wird aber auf andere Weise der eindeutige Wille zu rechtsverbindlichen Erklärungen, wie z.B. der Einlegung eines Rechtsmittels, dokumentiert. So sind etwa nach § 162 Abs. 1 S. 1 ZPO zu Protokoll erklärte Anträge den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. Nach § 162 Abs. 1 S. 3 ZPO ist im Protokoll zu vermerken, dass dies geschehen und die Genehmigung erteilt ist. Vergleichbares ist im Bereich des Strafprozesses in § 273 Abs. 3 S. 1 StPO geregelt; kommt es auf die Feststellung eines Vorgangs in der Hauptverhandlung an, so hat der Vorsitzende von Amts wegen oder auf Antrag einer an der Verhandlung beteiligten Person die vollständige Niederschreibung und Verlesung anzuordnen.
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Demgegenüber ist im Verfahrensrecht der Freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 28 Abs. 4 FamFG über Termine und persönliche Anhörungen lediglich ein Vermerk zu fertigen; in diesen Vermerk sind die wesentlichen Vorgänge aufzunehmen. Damit gelten insbesondere nicht die oben dargestellten strengen Bestimmungen über die förmliche Protokollierung nach §§ 159 ff. ZPO (vgl. Keidel/Sternal, a.a.O., § 28 Rn. 25). Häufig wird dieser Vermerk auch nicht in Anwesenheit der Beteiligten laut diktiert, sondern später anhand der Erinnerungen und/oder der Notizen des Richters gefertigt.
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Damit dürfte im Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit bei einer mündlichen Rechtsmitteleinlegung im Rahmen einer richterlichen Anhörung zwar die ansonsten durch eine Unterschrift gewährleistete Identitätsfeststellung ausreichend gesichert sein. Für die darüber hinaus gehende Feststellung, dass der Erklärende ein weiteres Verfahren mit Devolutiveffekt und möglichen Kostenfolgen will, bedarf es jedoch eines zweifelsfreien Zeichens, das nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nur durch die Unterschrift des Erklärenden gewährleistet ist. Bei der Rechtsmitteleinlegung im Rahmen des FamFG soll die Unterschrift den unbedingten Willen des Erklärenden zum Ausdruck bringen, die volle Verantwortung für den Inhalt des Erklärten zu übernehmen und das Erklärte dem Gericht zur Entscheidung vorzulegen (vgl. Keidel/Sternal, a.a.O., § 64 Rn. 29).
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Im Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit ist aber eine ins Protokoll aufzunehmende Genehmigung von Erklärungen nicht ausdrücklich vorgesehen und - wie auch der vorliegende Fall zeigt - auch nicht üblich. Somit kann ein entsprechender Wille nicht ohne weitere Voraussetzungen ausreichend sicher festgestellt werden. So ist in § 36 Abs. 2 FamFG auch ausdrücklich vorgesehen, dass über eine Einigung im Termin eine Niederschrift anzufertigen ist, für die die strengen Formvorschriften der ZPO gelten.
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Einer solcher Vergewisserung bedarf es aber auch bei der Einlegung von kostenauslösenden Rechtsmitteln; allein etwa die Äußerung von Unmut über eine ergangene Entscheidung im Rahmen einer richterlichen Anhörung dürfte häufig nicht ausreichen. Im Nachhinein wird kaum zu rekonstruieren sein, welche genauen Worte der Erklärende gewählt hat. Die Entscheidung, ob eine bestimmte Erklärung als Rechtsmitteleinlegung auszulegen ist, obliegt aber dem Beschwerdegericht.
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Die für die Rechtsmitteleinlegung erforderliche Vergewisserung, dass die im Vermerk gem. § 28 Abs. 4 FamFG enthaltene - möglicherweise zusammenfassende und bereits interpretierende - Erklärung auch tatsächlich dem Willen des Erklärenden entspricht, muss daher - wie vom Gesetzgeber nunmehr ausdrücklich geregelt - im Rahmen des FamFG durch das unbedingte Erfordernis der Unterschrift des Erklärenden erfolgen. Dieses Ergebnis steht im Einklang damit, dass für eine Niederschrift im Rahmen einer Beurkundung (vgl. dazu oben) nach § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG erforderlich ist, dass die Niederschrift den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden muss.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Entscheidung über den Geschäftswert folgt aus §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 ff. BeurkG
§§ 180 oder 344 Abs. 7 FamFG
§§ 159 ff. ZPO oder §§ 271 ff. StPO und der Fertigung eines Vermerks gem. § 28 Abs. 4 FamFG
§§ 159 ff. ZPO
§§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 KostO
§ 64 FamFG
§ 11 FGG
§ 81 VwGO
§ 163 ZPO
§ 271 StPO
§ 84 FamFG
§ 64 Abs. 2 Satz 1 FamFG
§ 64 Abs. 2 Satz 4 FamFG
§ 64 Abs. 2 S. 4 FamFG
§ 25 Abs. 1 FamFG
§ 24 Abs. 2 Nr. 3 RPflG
§ 162 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 162 Abs. 1 S. 3 ZPO
§ 273 Abs. 3 S. 1 StPO
§ 28 Abs. 4 FamFG
§ 36 Abs. 2 FamFG
§ 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2010, 1234, 1235