Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-04-27, Aktenzeichen 11 B 27/23
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2023:0427.11B27.23.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, gegenüber dem Antragsteller bis zu einer Entscheidung über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 9. Februar 2023 aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu ergreifen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine ihm drohende Abschiebung.
Der Antragsteller ist türkischer Staatsangehöriger. Er reiste erstmalig am 27. Januar 2020 ohne ein Visum in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 7. Februar 2020 einen Asylantrag. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge lehnte den Asylantrag mit Bescheid vom 7. Oktober 2020 vollumfänglich ab. Der Antragsteller erhielt in der Folge Duldungen.
Am 19. März 2021 heiratete der Antragsteller die deutsche Staatsangehörige A. A. (geb. D.). Die Eheleute führen einen gemeinsamen Haushalt.
Mit Schreiben vom 23. März 2021 beantragte der Antragsteller erstmals eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung zu seiner Ehefrau nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Mit Bescheid vom 12. Mai 2021 lehnte die vormals zuständige Kreisverwaltung Neuwied den Antrag des Antragstellers ab. Einen zunächst erhobenen Widerspruch nahm der Antragsteller später zurück. Seit dem 1. Juni 2021 ist der Antragsteller in A-Stadt gemeldet.
Am 22. Januar 2022 wurde das gemeinsame Kind des Antragstellers und seiner Ehefrau, M. A., geboren. Das Kind verfügt über die deutsche Staatsangehörigkeit.
Mit Schreiben vom 4. Juli 2022 beantragte der Antragsteller bei dem Antragsgegner, ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG oder hilfsweise nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu erteilen.
Am 2. Januar 2023 erhob der Antragsteller Klage (Az. 11 A 1/23), mit dem Ziel der Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis, und verwies auf die bisherige Untätigkeit des Antragsgegners.
Mit Bescheid vom 9. Februar 2023 lehnte der Antragsgegner den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Eine Aufenthaltserlaubnis sei nicht auf Grundlage des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu erteilen. Es fehle am Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG. Der Antragsteller sei nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist. Das Visumverfahren sei auch nicht aufgrund von § 39 Nr. 5 AufenthV entbehrlich. Es sei hiernach erforderlich, dass der Antragsteller wegen eines anderen Abschiebungshindernisses als der (bevorstehenden) Eheschließung geduldet gewesen sei. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen, da der Antragsteller wegen der Eheschließung und sodann wegen der Niederkunft geduldet gewesen sei. Auch auf Grundlage des § 25 Abs. 5 AufenthG könne keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Ein zielstaatsbezogenes Abschiebungshindernis liege nach den Feststellungen des Bundesamtes nicht vor. Im Übrigen erscheine es so, dass der Antragsteller sich vor der Visaeinholung zur Eheschließung „gedrückt habe“ und nach erfolgter Einreise Bleibegründe geschaffen habe. Diese Konstellation würde § 25 Abs. 5 AufenthG nicht erfassen.
Der Antragsteller erhob hiergegen mit Schreiben vom 18. Februar 2023 Widerspruch, über den bislang noch nicht entschieden worden ist.
Am 9. August 2022 verlängerte der Antragsgegner zuletzt die Duldung des Antragstellers bis zum 28. Februar 2023.
Der Antragsteller hat am 18. Februar 2023 vor dem Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Er führt zur Begründung aus, dass ihm ein Anspruch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zur Seite stehe. Der Lebensunterhalt müsse wegen der Vaterschaft für das deutsche Kind nicht vollständig gesichert sein. Die Ehefrau des Antragstellers sei im Übrigen selbstständig und erziele ein Einkommen. Eine Nachholung des Visumverfahrens sei wegen § 39 Nr. 5 AufenthV nicht erforderlich. Das Kind sei während der Aussetzung der Abschiebung zur Welt gekommen. Jedenfalls sei die Nachholung des Visumverfahrens nicht zumutbar, da die Ehefrau des Antragstellers auf dessen Unterstützung angewiesen sei. Das Kind befinde sich zudem in einer „bindungssensiblen Phase“. Es sei dem Antragsteller auch aufgrund der Folgen des Erdbebens nicht möglich, zu seiner Familie in die Türkei zu reisen und dort das Visumverfahren durchzuführen.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 18. Februar 2023 gegen den Bescheid vom 9. Februar 2023 anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er verweist darauf, dass zwischen den Beteiligten streitig sei, ob die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 AufenthG erfüllt sei. Dem Antragsteller sei eine Duldung bis zum 30. Mai 2023 erteilt worden. Es werde eine Vorabzustimmung in Aussicht gestellt.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und den vom Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat Erfolg.
Soweit der Antragsteller gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erstrebt, ist dieser Antrag zwar nicht statthaft, da dies nur dann der Fall wäre, wenn die kraft Gesetzes sofort vollziehbare Ablehnung dem Antragsteller ein durch die Antragstellung begründetes Aufenthaltsrecht nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG (sog. Erlaubnisfiktion) oder die sog. Fortgeltungsfiktion nach § 81 Abs. 4 AufenthG nimmt (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 08.02.2006 – 13 S 18/06 –, juris Rn. 9; OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2013 – 8 ME 162/13 –, juris Rn. 17) und dies vorliegend nicht der Fall ist. Der beim Antragsgegner gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis führte nicht nach § 81 Abs. 3 AufenthG zu einem vorläufig erlaubten Aufenthalt, weil der Antragsteller sich nicht – wie die Vorschrift es voraussetzt – rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Für einen rechtmäßigen Aufenthalt in diesem Sinne reicht es insbesondere nicht aus, dass der Antragsteller über eine Duldung verfügte, da diese den Aufenthalt nicht legalisiert, sondern lediglich die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht vorübergehend aussetzt (vgl. VG Schleswig, Beschl. v. 11.02.2019 – 1 B 1/19 –, juris Rn. 4). Hat ein Antrag auf Verlängerung oder Neuerteilung einer Aufenthaltserlaubnis weder eine gesetzliche noch eine angeordnete Erlaubnis- oder Fiktionswirkung, die durch eine ablehnende Entscheidung der Ausländerbehörde beendet werden könnte, kommt vorläufiger Rechtsschutz nur nach § 123 VwGO in Betracht (vgl. VG Schleswig, Beschl. v. 25.08.2021 – 1 B 94/21 –, juris Rn. 3).
Allerdings ist das vorläufige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers dahingehend auslegungsfähig, dass dieser mit seinem Antrag zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung, gerichtet auf die Verpflichtung des Antragsgegners, die Abschiebung zeitweise bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides auszusetzen, begehrt. Der in diesem Sinne verstandene Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO.
Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Anordnungsgrund folgt aus der vollziehbaren Ausreisepflicht des Antragstellers. Im Übrigen steht dem Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner zwar kein Anordnungsanspruch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zur Seite (siehe hierzu unter 1.). Der Antragsteller hat jedoch das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs aus § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG glaubhaft gemacht (siehe hierzu unter 2.).
1. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ist im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO regelmäßig – wie auch hier – bereits nicht sicherungsfähig (vgl. näher hierzu: Beschl. der Kammer v. 27.07.2022 – 11 B 80/22 –, juris Rn. 30). Dem Begehren verhilft im Ergebnis auch der Vortrag dazu, dass der Antragsteller eine Rechtsposition aus § 39 Abs. 5 AufenthV in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG sichern wolle, nicht zum Erfolg (vgl. insoweit zur Sicherungsfähigkeit OVG Schleswig, Beschl. v. 14.02.2023 – 4 MB 2/23 –, S. 5 m.w.N., n.v.).
Der Antragsteller ist nämlich nicht berechtigt, die Aufenthaltserlaubnis abweichend von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nach § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV im Bundesgebiet einzuholen. Hierfür ist vorauszusetzen, dass der Antragsteller über die insoweit erforderliche Duldung nach § 60a AufenthG verfügt, woran es vorliegend mangelt. Dies gilt unabhängig davon, ob man auf den Zeitpunkt der Antragstellung oder den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abstellt (vgl. hierzu OVG Bautzen, Beschl. v. 05.02.2020 – 3 B 335/19 –, juris Rn. 15 m.w.N.). In Bezug auf den Zeitpunkt der Antragstellung im Juli 2022 ist aus dem Verwaltungsvorgang nicht ersichtlich, dass dem Antragsteller eine Duldung erteilt worden wäre (vgl. Duldungen Bl. 336 ff. der Beiakte). Im Übrigen ist der Antragsteller nunmehr zwar Inhaber einer Duldung nach § 60a AufenthG (vgl. Gegenerklärung, Bl. 34 d. Gerichtsakte) und Vater eines deutschen Kindes, mit dem er in einem Haushalt lebt und mit dessen Mutter er gemeinsam die elterliche Sorge ausübt. Obwohl § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV nach seinem Wortlaut allgemein auf § 60a AufenthG rekurriert, nimmt die obergerichtliche Rechtsprechung nahezu einhellig (vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 11.07.2022 – 3 D 19/21 –, juris m.V.a. OVG Koblenz, Beschl. v. 13.01.2021 – 7 D 11208/20 –, juris Rn. 14 m.w.N.; siehe etwa auch OVG Magdeburg, Beschl. v. 15.02.2022 – 2 M 10/22 –, juris Rn. 10; VGH München, Beschl. v. 30.07.2021 – 19 ZB 21.738 –, juris Rn. 32; OVG Lüneburg, Beschl. v. 16.10.2019 – 13 ME 299/19 –, juris Rn. 16; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 12.02.2013 – OVG 7 N 63.13 –, juris Rn. 4; a.A. VGH Mannheim, Beschl. v. 05.03.2008 – 11 S 378/08 –, juris Rn. 11) eine einschränkende Auslegung dergestalt vor, dass ein anderes Abschiebungshindernis als jenes, welches einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stützen soll, vorliegen müsse. Andernfalls würde die Eheschließung oder Geburt eines Kindes gewissermaßen doppelt berücksichtigt, zum einen im Rahmen der Feststellung der Abschiebungsaussetzung und zum anderen zur Begründung eines Aufenthaltsrechts. Damit entfalle jedoch die eigenständige rechtliche Bedeutung der Duldung. Privilegiert werden sollten nur Ausländer, die sich im Inland mit einer Duldung aufhielten und bei denen sodann der in § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthG genannte Fall auftrete, nicht aber diejenigen, denen eine Duldung nur aus diesem Grund erteilt werde. Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich das Gericht an. Der Antragsteller ist nicht im Besitz einer diesen Anforderungen genügenden Duldung. Soweit nach der Aktenlage erkennbar, war die Abschiebung des Antragstellers zuletzt zur Anwesenheit während der Geburt seines Kindes bzw. anschließend zur Ermöglichung der Personensorge für das minderjährige deutsche Kind ausgesetzt und damit aus dem Grund, auf welchen er nunmehr seinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stützt.
Ein Anordnungsanspruch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund der vorgetragenen Unzumutbarkeit der Nachholung des – bislang vom Antragsteller nicht absolvierten – Visumverfahrens. Dem steht die nach der bestandskräftigen Ablehnung des Asylantrages des Antragstellers nach wie vor bestehende Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen. Hiernach darf einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist oder der seinen Asylantrag zurückgenommen hat, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden. Etwas anderes gilt nach § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG im Falle eines strikten Rechtsanspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels. Ein strikter Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.12.2014 – 1 C 15.14 –, juris Rn. 15). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwar könnte gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG von der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren nachzuholen. Allerdings handelt es sich hierbei um eine Ermessensvorschrift; ein Anspruch aufgrund einer Ermessensvorschrift ist im Hinblick auf die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG jedoch selbst dann nicht ausreichend, wenn das Ermessen im Einzelfall „auf Null“ reduziert wäre (VGH München, Beschl. v. 16.03.2020 – 10 CE 20.326 – juris Rn. 17 m.w.N.). Damit steht diese Ermessensentscheidung wiederum der Annahme eines strikten Rechtsanspruchs entgegen (vgl. VG Würzburg, Urt. v. 07.11.2022 – W 7 K 21.902 –, juris Rn. 50).
2. Der Antragsteller hat demgegenüber hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zur Seite steht. Die Norm ist jedenfalls in der vorliegenden Konstellation, in welcher die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen entgegensteht, als Rechtsgrundlage für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen – hier der gelebten Vater-Kind-Beziehung – anwendbar (vgl. hierzu VGH Mannheim, Beschl. v. 07.10.2022 – 11 S 2848/21 –, juris Rn. 39 ff.; vgl. auch VGH München, Urt. v. 07.12.2021 – 10 BV 21.1821 –, juris Rn. 24 ff.).
Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Die Ausreise ist dem Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung rechtlich unmöglich, da ihr auf derzeit nicht absehbare Zeit Art. 6 Abs. 1 und 2 GG bzw. Art. 8 EMRK entgegenstehen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. hierzu etwa BVerfG, Beschl. v. 08.12.2005 – 2 BvR 1001/04 –, juris Rn. 17 ff. m.w.N. und v. 22.05.2018 - 2 BvR 941/18 -, juris Rn. 5 m.w.N. sowie stattgebender Kammerbeschl. v. 22.12.2021 – 2 BvR 1432/21 –, juris Rn. 41 m.w.N.) gewährt Art. 6 GG zwar keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Allerdings verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 und 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des den Aufenthalt begehrenden Ausländers pflichtgemäß, das heißt entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers bzw. der Trägerin des Grundrechts aus Art. 6 GG darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine bzw. ihre familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Soweit der Umgang mit einem Kind betroffen ist, ist zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei ist davon auszugehen, dass das Kind beide Eltern braucht und der spezifische Erziehungsbeitrag eines Elternteils nicht durch die Betreuung des Kindes durch den anderen Elternteil oder dritte Personen entbehrlich wird, sondern eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes hat. Besteht eine solche Lebens- und Erziehungsgemeinschaft zwischen dem Ausländer und seinem Kind und kann diese Gemeinschaft nur in der Bundesrepublik Deutschland verwirklicht werden, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.04.1989 – 2 BvR 1169/84 –, juris Rn. 44). Eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 GG liegt dagegen nicht vor, wenn die Lebensgemeinschaft zumutbar auch im gemeinsamen Herkunftsland geführt werden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.04.2009 – 1 C 3.08 –, juris Rn. 18 f. m.w.N.; OVG Bautzen, Beschl. v. 16.12.2010 – 3 B 191/10 –, juris Rn. 6). Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Folgen einer Trennung insbesondere dann ein hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den ggf. auch nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 05.06.2013 – 2 BvR 586/13 –, juris Rn. 14 m.w.N.). Aus dem Recht der Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK folgt im Ergebnis nichts Anderes (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.04.2009 – 1 C 3.08 –, juris Rn. 18 sowie VGH Mannheim, Beschl. v. 05.07.2018 – 11 S 1224/18 –, juris Rn. 24 f. m.w.N.).
Gemessen an diesen Grundsätzen stehen einer auch nur vorübergehenden Ausreise des Antragstellers aufgrund des zu berücksichtigenden Kindeswohls seines Sohnes derzeit Art. 6 Abs. 1 und 2 GG bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK entgegen. Es ist davon auszugehen, dass diese Vorschriften vorliegend die Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller, seinem Kind und der Kindsmutter schützen, da diese in einem gemeinsamen Haushalt leben und damit angesichts fehlender gegenteiliger Anhaltspunkte insbesondere davon auszugehen ist, dass eine hinreichende persönliche Verbundenheit zwischen dem ein Jahr und drei Monate alten Kind und seinen Eltern besteht, auf deren durchgängige Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl alters- und entwicklungsbedingt angewiesen ist (vgl. zu letzterem etwa OVG Schleswig, Beschl. v. 22.08.2020 – 4 MB 48/19 –, juris Rn. 10 [in Bezug auf ein 1 Jahr und 9 Monate altes Kind] sowie OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 20.10.2016 – OVG 12 S 25.16 –, juris Rn. 12 m.w.N.). Auch eine nur vorübergehende Trennung von wenigen Monaten – eine kürzere Verfahrensdauer aufgrund einer Vorabzustimmung ist derzeit nicht ersichtlich und müsste von dem Antragsgegner gegebenenfalls noch aufgeklärt werden – könnte dem noch sehr jungen Kind des Antragstellers entwicklungsbedingt noch nicht verständlich gemacht werden, weswegen es eine Trennung prognostisch als endgültigen Verlust erfahren würde. Aufgrund der mangelnden Entwicklungsreife sind auch moderne Fernkommunikationsmittel hinsichtlich des Kindes noch nicht geeignet, die Wirkungen einer auch nur vorübergehenden Trennung von dem Antragsteller maßgeblich abzuschwächen.
Die familiäre Lebensgemeinschaft kann nach allen erkennbaren Umständen auch ausschließlich im Bundesgebiet fortgeführt werden. Die gemeinsame Ausreise des Antragstellers mit seinem Kind und seiner Ehefrau in die Türkei ist jedenfalls dem Kind deutscher Staatsangehörigkeit unzumutbar. Selbst wenn man davon ausgeht, dass es auch einem deutschen Staatsangehörigen grundsätzlich zumutbar sein kann (vgl. VG B-Stadt, Beschl. v. 01.10.2021 – 15 E 3632/21 –, juris Rn. 57), gemeinsam mit seinen weiteren Familienangehörigen in das Ausland überzusiedeln, gilt dies jedenfalls nur dann, wenn hierdurch eine spätere Reintegration in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland nicht unmöglich oder wesentlich erschwert würde (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 13.06.2013 – 10 C 16.12 –, juris Rn. 27; Urt. v. 30.07.2013 – 1 C 15.12 –, juris Rn. 19). Letzteres ist vorliegend jedoch anzunehmen. Das Kind des Antragstellers verfügt altersbedingt noch über kein hinreichendes Bildungsfundament, insbesondere in Bezug auf die deutsche Sprache, welches eine spätere (Re-)Integration in die Bundesrepublik Deutschland ohne weiteres möglich erscheinen ließe. Es ist auch nicht hinreichend ersichtlich, dass der Sohn des Antragstellers ein derartiges Fundament in der Türkei vermittelt bekommen könnte. Es muss daher prognostisch davon ausgegangen werden, dass die hiesigen Lebensverhältnisse dem Kind im Falle einer Rückkehr in die Bundesrepublik mit Eintritt der Volljährigkeit weitgehend fremd wären.
Schließlich sind Zweifel am Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG weder substantiiert geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Insbesondere ist das Bestehen eines Ausweisungsinteresses nicht erkennbar (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Zwar ist der Antragsteller nach eigenen Angaben am 27. Januar 2020 ohne das erforderliche Visum in das Bundesgebiet eingereist, was grundsätzlich den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG erfüllt. Jedoch hat er bereits am 7. Februar 2020 einen Asylantrag gestellt. Damit entfällt die Strafbarkeit, weil die illegale Einreise im Falle eines Asylantrags sowohl nach internationalem Recht (Art. 31 Abs. 1 der Genfer Flüchtlingskonvention – GFK) als auch nach nationalem Recht (§ 95 Abs. 5 AufenthG) nur dann mit Strafe bedroht ist, wenn die Antragstellung nicht unverzüglich erfolgt (§ 13 Abs. 3 AsylG). Wer den Asylantrag unverzüglich nach der Einreise stellt, macht sich daher nicht strafbar und begründet hierdurch auch kein Ausweisungsinteresse im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, insbesondere kein Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG (OVG Magdeburg, Beschl. v. 14.02.2018 – 2 L 45/16 –, juris Rn. 7 m.w.N.). Eine Asylantragstellung innerhalb von zwei Wochen ist in der Regel noch als „unverzüglich“ anzusehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.05.1997 – 9 C 35.96 –, juris Rn. 10). Diesen Zeitrahmen hielt der Antragsteller ein.
Soweit der Lebensunterhalt der familiären Lebensgemeinschaft des Antragstellers derzeit noch nicht vollständig durch die Einnahmen der Ehefrau des Antragstellers gesichert sein sollte (vgl. Bl. 2 der Gerichtsakte), stünde auch dies der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis voraussichtlich nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt ein Ausnahmefall von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG dann vor, wenn – wie hier – die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wegen Art. 6 GG geboten ist (vgl. etwa BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. vom 09.12.2021 – 2 BvR 1333/21 –, juris Rn. 55 m.w.N.).
Aus den vorstehenden Ausführungen zur rechtlichen Unmöglichkeit der Ausreise, auf welche die Kammer insoweit Bezug nimmt, ergibt sich im Übrigen, dass dem Antragsteller auch die Nachholung eines Visumverfahrens im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG unzumutbar ist und das dem Antragsgegner durch diese Norm eingeräumte Ermessen aufgrund des Verfassungs- und Konventionsrechts zugunsten des Antragstellers und hinsichtlich des Absehens von dem Erfordernis des § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG auf Null reduziert ist.
Schließlich ist auch das durch § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG vorgesehene Ermessen dahingehend auf Null reduziert, dass dem Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist, da die Versagung der Aufenthaltserlaubnis mit verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen – im Sinne des Vorstehenden – nicht vereinbar wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 60a AufenthG
§ 5 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 39 Nr. 5 AufenthV
§ 5 Abs. 2 AufenthG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG
§ 39 Abs. 5 AufenthV
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV
§ 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthG
§ 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 95 Abs. 5 AufenthG
§ 13 Abs. 3 AsylG
§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
Art. 6 Abs. 1 und 2 GG
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 11 A 1/23
13 S 18/06
8 ME 162/13
1 B 1/19
1 B 94/21
11 B 80/22
3 B 335/19
3 D 19/21
7 D 11208/20
2 M 10/22
19 ZB 21.73
13 ME 299/19
7 N 63.13
11 S 378/08
1 C 15.14
10 CE 20.32
7 K 21.90
11 S 2848/21
10 BV 21.18
2 BvR 1001/04
2 BvR 941/18
2 BvR 1432/21
2 BvR 1169/84
1 C 3.08
3 B 191/10
2 BvR 586/13
11 S 1224/18
12 S 25.16
15 E 3632/21
10 C 16.12
1 C 15.12
2 L 45/16
9 C 35.96
2 BvR 1333/21