Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-28, Aktenzeichen 4a O 30/09
ECLI: ECLI:DE:LGD:2009:0528.4A.O30.09.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Be-schluss der Kammer vom 02.03.2009 wird zurückgewiesen.
II. Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung werden
zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des aus diesem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerinnen vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Parteien dieses Verfügungsverfahrens standen sich bereits in zahlreichen rechtlichen Auseinandersetzungen gegenüber. Sie produzieren beide ein wasserspeicherndes Hybridmaterial, das die Verwendung von Superabsorbern im Agrarbereich durch die Integration von Gesteinsmehlen verbessert. Zur Beendigung aller Auseinandersetzungen schlossen die Parteien am 14.11.2008 den als Anlage PBP 4 vorgelegten Vergleich, auf welchen ergänzend Bezug genommen wird. Der Vergleich sieht in einem ersten Teil vor, alle gerichtlichen Verfahren unverzüglich zu beenden. In einem zweiten Teil soll geklärt werden, ob die Antragsgegnerinnen tatsächlich in der Lage waren, mit einem eigenen Verfahren ein streitgegenständliches Hybridmaterial herzustellen, das marktfähige Qualitäten aufweist. Hierzu sollte ein unabhängiger, von den Parteien gemeinschaftlich bestimmter Sachverständiger unter Aufsicht der Prozessbevollmächtigten das Herstellungsverfahren innerhalb von zwei Monaten ab Unterzeichnung der Vereinbarung untersuchen. Nachdem es innerhalb dieser Frist aus verschiedenen, durch die Parteien näher dargelegten Gründen nicht zur Umsetzung dieses Vergleiches gekommen war, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 20.02.2009, bei Gericht im Original nebst Anlagen eingegangen am 24.02.2009, den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt.
Zur Begründung dieses Antrages hat die Antragstellerin im Wesentlichen vorgetragen, die Antragsgegnerinnen hätten durch ihr Verhalten die Vollziehung des Vergleichs verhindert. So handele es sich bei dem durch die Antragsgegnerinnen bezeichneten Sachverständigen nicht um einen gemeinsam bestimmten, unabhängigen Sachverständigen. Des Weiteren seien die Antragsgegnerinnen nur unter Verstoß gegen andere Verfahrensvorschriften des Vergleichs bereit, die Untersuchung durchzuführen. So dürfe der Verfahrensbevollmächtige der Rechtsbeständigkeitsverfahren der Untersuchung nicht beiwohnen. Dem weiteren Verfahrensbevollmächtigten sei die Teilnahme nur gestattet, wenn er sich gegen Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichte, der Antragstellerin nicht über die Untersuchung zu berichten. Eine derartige Verpflichtung sei in dem zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich jedoch nicht vorgesehen. Bereits jetzt sei ferner absehbar, dass die Untersuchung inhaltliche, durch die Antragstellerin näher bezeichnete Mängel aufweisen werde. Schließlich liege auch ein Verfügungsgrund vor, da zu befürchten sei, dass die Antragsgegnerinnen im Rahmen einer aktuellen "Kampagnenproduktion" besonders viel Material produzieren und aufgrund ihrer größeren finanziellen Ressourcen die Antragstellerin über einen Preiswettbewerb existentiell gefährden würden.
Das Landgericht Düsseldorf hat den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 24.02.2009 mit Beschluss vom 02.03.2009, welcher der Antragstellerin am 09.03.2009 zugestellt wurde, zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 23.03.2009, welcher bei Gericht per Fax am gleichen Tag eingegangen ist, sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung ihrer sofortigen Beschwerde hat die Antragstellerin im Wesentlichen vorgetragen, die durch sie geltend gemachten Ansprüche ergäben sich jedenfalls aus ergänzender Vertragsauslegung. Ein vertraglicher Unterlassungsanspruch der Antragstellerin sei bereits im Vergleichstext angelegt und auch die einzig sinnvolle Sanktion für die unterlassene Durchführung bzw. nicht ordnungsgemäße Durchführung der Untersuchung. Insbesondere könnten die Antragsgegnerinnen nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht davon profitieren, dass sie sich vertragswidrig verhalten hätten und weiter verhalten würden. Würde ihr Verhalten keine Sanktionen auslösen, belohne man das vertragswidrige Verhalten der Antragsgegnerinnen. Diese könnten bereits jetzt ohne Möglichkeit einer Sanktionierung ihr Produkt frei vertreiben, obwohl sie nach dem Vergleich zu einem bestimmten Nachweis verpflichtet seien. Da sie diesen Nachweis bis heute nicht erbracht hätten, müsse ihnen auch nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB die weitere Herstellung ihres Produktes untersagt werden können.
Die Antragstellerin beantragt daher zuletzt,
1. den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 02.03.2009, zugestellt am 09.03.2009, Aktenzeichen 4a O 30/09, aufzuheben;
2. die Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Verfügung, wegen der besonderen Dringlichkeit ohne vorauslaufende mündliche Verhandlung, zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Antragsgegnerinnen zu vollziehen ist,
zu unterlassen,
ein Produkt nach dem Herstellungsverfahren des Produkts A, bestehend aus den folgenden Schritten in der nachgenannten Reihenfolge herzustellen:
a) Vorlage von vollentsalztem Wasser
b) Zugabe von Feststoffen und Harnstoff (gemeinsam ≥ 50 % bezogen auf Anteile Feststoffe in der Slurry)
c) Zugabe der Lauge NaOH (45 %-ig)
d) Zugabe von Acrylsäure (80 %-ig)
e) Zugabe eines geheimen Zusatzstoffes
f) Zugabe von Vernetzern
g) Zusatz eines Azostarters
h) durch Rühren über die gesamten Schritte a) – g) entsteht ein Brei (Slurry)
i) dieser wird in kleinere Reaktionsbehälter umgefüllt und mit einem Redox-Startersystem wird die Polymerisation gestartet
oder
ein wasserquellbares Hybridmaterial nach einem Verfahren herzustellen, das folgende Schritte umfasst:
a) Bereitstellen einer Reaktionsmischung umfassend mindestens eine polymerisierbare Komponente und mindestens ein geeignetes Lösungsmittel, wobei der pH-Wert der Reaktionsmischung kleiner als 7 ist;
b) anschließend Einmischen von anorganischen Feststoffteilchen in die Reaktionsmischung;
c) Zugabe mindestens eines Vernetzers;
d) Starten der Polymerisationsreaktion;
und
e) Steuern der Polymerisationsreaktion, so dass unter Volumenvergrößerungen relativ zum Volumen der Reaktionsmischung ein schwammartiges, wasserquellbares Hybridmaterial umfassend eine strukturvernetzte Polymermatrix und darin gebundene anorganische Feststoffteilchen erhalten wird (Anspruch 7 EP B / WO C);
3. hilfsweise: die Antragsgegnerinnen zu verpflichten, die unter 2. beschriebenen Handlungen zu unterlassen, bis die Untersuchungen gemäß dem Vergleich vom 14.11.2008 (Anlage PBP 4) unter folgenden Bedingungen durchgeführt wurden:
a) Die Untersuchung wird vom unabhängigen Sachverständigen D oder einem anderen, von den Parteien gemeinschaftlich bestimmten Sachverständigen durchgeführt;
b) die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin, Herr E und Herr F, dürfen uneingeschränkt an der Untersuchung teilnehmen, insbesondere ohne Abschluss einer Geheimhaltungsvereinbarung, die den Austausch von Informationen, die sich auf die Untersuchungen beziehen, zwischen ihnen und der Antragstellerin einschränkt;
c) im Verfahrensschritt b) des Verfahrens nach dem Vergleich (Anlage PBP 4) beträgt der Anteil mineralischer Feststoffe und Harnstoff 50 Prozent bezogen auf die Gesamt-Slurry mit den Inhaltsstoffen a) bis g) des Vergleichs (Anlage PBP 4), nicht auf die Menge voll entsalzten Wassers nach Verfahrensschritt a);
d) der Polymerkuchen bzw. Proben werden bis zur Untersuchung ordnungsgemäß gelagert, insbesondere luftdicht verpackt;
e) die Untersuchung durch den unabhängigen Sachverständigen umfasst die Dokumentation der Inhaltsstoffe und der eingesetzten Mengen;
f) die Parteien erhalten Rückstellmuster zur Dokumentation und zum Vergleich der Produktionsergebnisse anhand der Audits gemäß Ziffer II. 3. des Vergleichs (Anlage PBP 4);
4. anzuordnen, dass die Antragsgegnerinnen folgende Dokumente bis spätestens 29.04.2009 vorzulegen haben:
a) Originalprotokoll von Herrn G von den Untersuchungen am 18. und 19.02.2009;
b) die Analysen des chemischen Labors H über den Restmonomergehalt der untersuchten Proben, welche die Antragsgegnerinnen während der Versuche am 18.02.2009 hergestellt haben wollen.
Soweit die Antragstellerin darüber hinaus mit Schriftsatz vom 23.04.2009 jeweils weiter hilfsweise beantragt hat,
4. die Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, eine Untersuchung gemäß dem Vergleich vom 14.11.2008 (Anlage PBP 4) durchzuführen, welche insbesondere die oben unter 3. a) – f) aufgezählten Bedingungen erfüllt;
5. die Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, der Antragstellerin die Ergebnisse eventueller Untersuchungen vom 18. und 19.02.2009 und/oder alle weiteren, eventuell durchgeführten Untersuchungen mitzuteilen sowie das Zustandekommen der Ergebnisse nachvollziehbar zu erläutern,
hat sie diese Anträge mit Schriftsatz vom 04.05.2009 zurückgenommen. Insoweit haben die Antragsgegnerinnen Kostenantrag gestellt.
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
den den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückweisenden Beschluss der Kammer vom 02.03.2009 zu bestätigen und die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie rügen zunächst die Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde, da sich aus dem Beschwerdeschriftsatz nicht ergebe, ob der Schriftsatz vorab per Telefax oder Boten an das Gericht versandt wurde. Des Weiteren sei die Antragstellerin nicht aktivlegitimiert, da sie angebliche Ansprüche aus dem Vertrag nur gemeinsam mit der I habe geltend machen können. Auch seien die Verfügungsanträge formal unzulässig und würden sich nicht an der durch die Antragstellerin behaupteten Verletzungshandlung orientieren. Ferner seien die in Unterlassungsansprüche eingekleideten Leistungsansprüche (Hilfsanträge) in unzulässiger Weise auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet. Darüber hinaus fehle es sowohl an einem Verfügungsanspruch als auch an einem Verfügungsgrund. Schließlich fehle der Antragstellerin das Rechtschutzbedürfnis, da ihr vertraglich untersagt sei, den Streitgegenstand gerichtlich gegen die Antragsgegnerinnen geltend zu machen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die am 23.03.2009 und damit fristgerechte eingereichte sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Kammer vom 02.03.2009 hat in der Sache keinen Erfolg. Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet.
I.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. Insbesondere fehlt dem hinreichend bestimmten Antrag entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen nicht das Rechtschutzbedürfnis.
Zunächst ist die Antragstellerin dem Grunde nach durch den Vergleich gemäß Anlage PBP 4 nicht daran gehindert, gegen die Antragsgegnerinnen vorzugehen. Die Kammer verkennt nicht, dass nach Ziffer I. 7. des Vergleichs mit Unterzeichnung des Vergleichs alle wechselseitigen Ansprüche aus den unter Ziffern I. 1. - I. 6. genannten Verfahren und den darin behandelten Sachverhalten abgegolten sein sollen. Vorliegend macht die Antragstellerin jedoch vertragliche Ansprüche aus dem Vergleich geltend, welche weder Gegenstand der genannten Verfahren waren noch die dort behandelten Sachverhalte betreffen. Vielmehr betreffen diese einen neuen, nach Abschluss des Vergleichs entstandenen Sachverhalt.
Darüber hinaus handelt es sich bei dem durch die Antragstellerin unter Ziffer 3. gestellten Hilfsantrage nicht um ein "zweites Gesuch". Es trifft zu, dass einem solchen "zweiten Gesuch" auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, das bei einem anderen oder demselben Gericht angebracht wird, nachdem der erste Antrag zurückgewiesen wurde, das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, sofern seit der Entscheidung über den ersten Verfügungsantrag keine Veränderung eingetreten ist. Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend jedoch nicht. Vielmehr ist der durch die Antragstellerin nunmehr unter Ziffer 3. gestellte Hilfsantrag bereits als Minus in dem ursprünglich durch sie gestellten Unterlassungsantrag enthalten. Der durch die Antragstellerin nunmehr unter Ziffer 3. gestellte Hilfsantrag enthält lediglich gegenüber dem ursprünglichen Antrag der Antragstellerin eine zeitliche Beschränkung bis zur Durchführung der vertraglich vereinbarten Untersuchungen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat in der Sache keinen Erfolg. Es kann dahinstehen, ob das Vorbringen der Antragstellerin den für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Verfügungsgrund zu begründen vermag. Jedenfalls fehlt es – unabhängig davon, aufgrund des Verhaltens welcher Partei die unter Ziffer II. 1. des Vergleichs vereinbarte gemeinsame Untersuchung gescheitert ist – an einem Verfügungsanspruch. Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
1.
Der durch die Parteien geschlossene Vergleich vom 14.11.2008 (Anlage PBP 4) stellt keine geeignete Anspruchsgrundlage für die durch die Antragstellerin geltend gemachten Unterlassungsansprüche dar.
a)
Die Kammer verkennt nicht, dass nach Abschnitt II. dieses Vergleiches ein noch von den Parteien gemeinschaftlich zu bestimmender, unabhängiger Sachverständiger das – im Vergleichstext im Einzelnen wiedergegebene – Herstellungsverfahren des Produktes "A" untersuchen soll. Dabei soll die Nichtverletzung der technischen Lehre des Gebrauchsmusters DE J und des "Patents" K und aller bis zum heutigen Tage von der I angemeldeten und/oder zur Erteilung gebrachten Schutzrechte mit Ausnahme eines US-Patents vereinbarungsgemäß als erwiesen gelten, wenn das Produkt nach dem näher beschriebenen Verfahren sowohl im Labormaßstab als auch im Technikumsmaßstab ≥ 400 kg Batch mit den im Vergleichstext genannten Produkteigenschaften hergestellt werden kann.
b)
Jedoch haben die Vertragsparteien für den Fall, dass die Untersuchung durch den Sachverständigen nicht wie vereinbart innerhalb von zwei Monaten ab Unterzeichnung des Vergleiches durchgeführt wird, keine Regelung über die dann eintretenden Rechtsfolgen in ihre Vereinbarung aufgenommen. Insbesondere ist dem Vergleichstext nicht zu entnehmen, dass der Antragstellerin in diesem Fall gegen die Antragsgegnerinnen ein Unterlassungsanspruch zustehen soll. Vielmehr soll die Begutachtung gerade dazu dienen, eine mögliche Verletzung des Gebrauchsmusters DE J bzw. des "Patents" K festzustellen.
Darüber hinaus haben die Vertragsparteien unter Ziffer II. 2. lediglich Vereinbarungen im Hinblick auf mögliche Ergebnisse des Sachverständigengutachtens getroffen. Werden die im Vergleichstext genannten Produkteigenschaften bei dem beschriebenen Prozess nicht erreicht, wird danach die A Gruppe kein eigenes Produkt mehr nach diesem Verfahren oder einem anderen, die Schutzrechte der I Gruppe verletzenden Verfahren herstellen und sich mit der I Gruppe zusammensetzen und einen entsprechenden Distributionsvertrag für das Produkt I aushandeln. Kommt der Sachverständige bei seiner Begutachtung demgegenüber zu dem Ergebnis, die genannten Produkteigenschaften würden mit dem im Vergleichstext beschriebenen Verfahren erreicht, wird die I Gruppe weder selbst noch durch Dritte rechtliche Schritte gegen die A Gruppe wegen der (angeblichen) Verletzung der technischen Lehre der DE J sowie des "Patents" K einleiten.
c)
Die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung rechtfertigen keine andere Bewertung.
Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt zunächst voraus, dass der Vertrag eine Regelungslücke, das heißt eine planwidrige Unvollständigkeit aufweist. Sie ist gegeben, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zu Grunde liegenden Regelungsplan zu verwirklichen. Ohne die Vervollständigung des Vertrages muss eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen sein (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Auflage 2009, § 157 Rz. 3 m. w. N.).
Im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung bildet der hypothetische Parteiwille die Grundlage für die Ergänzung des Vertragsinhaltes. Es ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (vgl. BGH NJW 2004, 2449; BGH NJW 2008, 562). Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung (vgl. BGH NJW 1988, 2099). Zugleich sind mit Treu und Glauben und der Verkehrssitte auch objektive Maßstäbe zu berücksichtigen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Auflage 2009, § 157 Rz. 7). Dabei muss die ergänzende Vertragsauslegung die Grundsätze der Privatautonomie und der Vertragstreue respektieren und darf nicht zu einer freien richterlichen Rechtschöpfung ausufern. Somit darf das Ergebnis der ergänzenden Vertragsauslegung nicht im Widerspruch zu dem tatsächlichen Parteiwillen oder zum Vertragsinhalt stehen. Darüber hinaus darf die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einer wesentlichen Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen. Sie muss sich insbesondere innerhalb des tatsächlich gegebenen Rahmens der getroffenen Vereinbarung halten (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Auflage, § 157 Rz. 8 – 10).
Dies vorausgeschickt lässt sich nicht feststellen, dass der Antragstellerin in Bezug auf das Produkt "A" für den Fall einer Nichtdurchführung bzw. nicht fristgemäßen Durchführung der unter Ziffer II. 1. des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs vereinbarten Untersuchung nach dem hypothetischen Willen der Parteien gegen die Antragsgegnerinnen ein vertraglicher Unterlassungsanspruch zustehen soll. Zwar haben die bei Abschluss des Vergleiches anwaltlich vertretenen Parteien unter Ziffer II. 1. a. E. vereinbart, dass die Versuche innerhalb von zwei Monaten nach der Unterzeichnung des Vergleichs durchzuführen sind. Gleichwohl haben sie gerade keine Rechtsfolge für den Fall vorgesehen, dass dies nicht der Fall sein sollte. Vielmehr haben die Parteien lediglich Rechtsfolgen für den Fall vereinbart, dass die Untersuchung zu bestimmten Ergebnissen führt. Besitzt das nach dem beschriebenen Verfahren hergestellte Produkt sowohl im Labormaßstab als auch im Technikumsmaßstab ≥ 400 kg Batch die beschriebenen Eigenschaften, gilt die Nichtverletzung des Gebrauchsmusters DE J und des Patents K als erwiesen. In diesem Fall werden die Antragstellerin bzw. die Unternehmen ihrer Gruppe gegen die Antragsgegnerinnen keine weiteren rechtlichen Schritte einleiten. Werden demgegenüber die beschriebenen Produkteigenschaften bei dem beschriebenen Verfahren nicht erreicht, verpflichten sich die Antragsgegnerinnen zukünftig zur Unterlassung.
Es ist nicht erkennbar, dass sich die Antragsgegnerinnen für den Fall, dass es sich bei der fehlenden Vereinbarung einer Sanktionierung der nicht fristgerechten Durchführung der Untersuchungen tatsächlich um eine planwidrige Regelungslücke handeln sollte, tatsächlich auf eine derartige Regelung eingelassen hätten, dass für diesen Fall der Antragstellerin ohne weitere Voraussetzungen ein vertraglicher Unterlassungsanspruch in Bezug auf die nach dem Verfahren gemäß Ziffer II. 1. hergestellten Produkte zustehen sollte. Dies gilt umso mehr, als zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichs in dem Verfahren 4a O 100/08, in welchem die Antragstellerin aus einem Gebrauchsmuster gegen die Antragsgegnerin zu 1) ein obsiegendes Urteil erstritten hatte, ein Verfahren zur Einstellung der Zwangsvollstreckung lief, in welchem das Oberlandesgericht Düsseldorf die Zwangsvollstreckung mit Beschluss vom 12.11.2008 und damit noch vor Abschluss des Vergleiches tatsächlich eingestellt hatte. Die Kammer verkennt nicht, dass den Parteien des Parallelverfahrens dieser Einstellungsbeschluss erst am 18.11.2008 zugestellt wurde. Unabhängig davon, ob die Antragstellerin tatsächlich wie von den Antragsgegnerinnen behauptet bereits bei Abschluss des streitgegenständlichen Vergleichs Kenntnis dieses Einstellungsbeschlusses hatte und damit "mit dem Rücken zur Wand" stand, ist nicht davon auszugehen, dass die Antragsgegnerinnen eine nur an die Bedingung der nicht (fristgerechten) Durchführung der vereinbarten Untersuchung geknüpfte Unterlassungsverpflichtung eingegangen wären. Dies gilt zumindest solange, wie der Senat nicht ihren Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung zurückgewiesen hätte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass, wenn es den Vertragsparteien tatsächlich um die Einhaltung der vereinbarten Zweimonatsfrist gegangen wäre, diese auch eine Vereinbarung für den Fall getroffen hätten, dass es tatsächlich nicht fristgerecht zu der vereinbarten Untersuchung kommt. Anstelle des "Wiederauflebens" eines (vermeintlichen) Unterlassungsanspruchs der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerinnen kämen hierfür neben der Verknüpfung der Rücknahmeverpflichtungen aus Ziffern I. 1 bis I. 5. des Vergleiches an die Bedingung der (fristgerechten) Durchführung der vereinbarten Untersuchungen auch die Einräumung einer Kündigungsmöglichkeit oder die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Betracht.
d)
Die unter Ziffer II. 1. des Vergleiches in Abweichung von der Beweislastverteilung im Schutzrechtsverletzungsprozess getroffene Regelung, die Nichtverletzung der technischen Lehre der DE J bzw. des "Patents" EP K und aller bis zum heutigen Tage von der I Gruppe angemeldeten und/oder zur Erteilung gebrachten Schutzrechte mit Ausnahme des genannten US-Patents gelte als erwiesen, wenn das Produkt nach dem vorgenannten Verfahren sowohl im Labormaßstab als auch im Technikumsmaßstab ≥ 400 kg Batch mit den genannten Produkteigenschaften hergestellt werden kann, rechtfertigt auch unter Berücksichtigung von § 162 BGB keine andere Bewertung. Zum Einen vermag eine derartige Fiktion einer Nichtverletzung nicht automatisch die Fiktion einer Verletzung zu begründen, wenn die genannte Bedingung nicht eintritt. Zum Anderen greift die Fiktion lediglich dann ein, wenn der Sachverständige zu einem bestimmten Ergebnis – der Möglichkeit, das Produkt nach dem genannten Verfahren sowohl im Labormaßstab als auch im Technikumsmaßstab ≥ 400 kg Batch herzustellen – gelangt. Es trifft zu, dass § 162 BGB der Rechtsgedanke zugrunde liegt, dass derjenige, der treuwidrig den Eintritt einer Bedingung vereitelt, aus dieser treuwidrigen Verhinderung keine eigenen Vorteile herleiten darf (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Auflage 2009, § 162 Rz. 6). Dies darf jedoch nicht dazu führen, dass dadurch Rechtsfolgen geschaffen werden, die weder dem tatsächlichen noch dem hypothetischen Willen der Parteien entsprechen. Wie bereits dargelegt ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerinnen einen Vergleich geschlossen hätten, bei dem sie sich auch ohne dass der Nachweis geführt wurde, dass ihr Verfahren nicht dazu geeignet ist, ein Produkt wie es unter Ziffer II. 1. des Vergleichs beschrieben wird, herzustellen, zur Unterlassung verpflichtet hätten.
e)
Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerinnen in Bezug auf den im zweiten Teil des Unterlassungsantrages gemäß Ziffer 2. herangezogenen Anspruch 7 der EP – B (WO C) weder aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich noch aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG einen Unterlassungsanspruch. Insoweit handelt es sich lediglich um eine Patentanmeldung, das Patent wurde bisher nicht erteilt. Vor Patenterteilung besteht jedoch kein Patentschutz gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 139 PatG, sondern lediglich ein Anspruch auf angemessene Entschädigung ab Offenlegung gemäß § 33 PatG für deutsche Patente bzw. nach Art. II § 1 IntPatÜG für europäische Patente (vgl. auch Schulte/Kühnen, Patentgesetz mit EPÜ, 8. Auflage, § 139 Rz. 7). In ihrer Beschwerdebegründung hat die Antragstellerin daher auch ausdrücklich klargestellt, dass sie ausschließlich vertragliche Ansprüche, nicht aber Ansprüche wegen einer Schutzrechtsverletzung geltend macht. Jedoch stehen der Antragstellerin die mit dem Antrag gemäß Ziffer 2. Alt. 2 geltend gemachten Unterlassungsansprüche auch aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich nicht zu. Insbesondere verpflichten sich die Antragsgegnerinnen dort selbst für den Fall, dass die unter Ziffer II. 1. näher beschriebene Untersuchung zu dem Ergebnis führt, dass die genannten Produkteigenschaften bei dem Prozess nicht erreicht werden, lediglich dazu, kein eigenes Produkt mehr nach diesem Verfahren oder einem anderen der Schutzrechte der I-Gruppe herzustellen. Bei der EP – B handelt es sich jedoch um kein Schutzrecht, sondern lediglich um eine Patentanmeldung. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Antragsgegnerinnen in dem zwischen den Parteien vereinbarten Vergleich dazu verpflichten wollten, für den Fall, dass die vereinbarte Untersuchung nicht durchgeführt wird, es zu unterlassen, ein wasserquellbares Hybridmaterial wie in Anspruch 7 der EP – B beschrieben herzustellen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
f)
Damit stehen der Antragstellerin auch die unter Ziffer 3. hilfsweise geltend gemachten, zeitlich beschränkten Unterlassungsansprüche nicht zu. Ebenso, wie es nicht ersichtlich ist, dass sich die Antragsgegnerinnen für den Fall, dass es nicht zur Durchführung der unter Ziffer I .1. des Vergleiches vereinbarten Untersuchung kommt, verpflichten wollten, den Vertrieb des Produktes "A" bzw. den Vertrieb eines Produktes mit dessen Eigenschaften zu unterlassen, bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Antragsgegnerinnen eine entsprechende, zeitlich beschränkte Unterlassungsverpflichtung für die Zeit bis zur Durchführung der vereinbarten Untersuchung eingehen wollten.
2.
Auch die mit Schriftsatz vom 23.04.2009 erstmals gestellten Hilfsanträge sind als prozessuale Anträge unbegründet, §§ 142, 422, 423 ZPO. Zunächst haben sich diese, auf eine Vorlage bis zum 29.04.2009 gerichteten Anträge zwischenzeitlich durch Zeitablauf erledigt. Darüber hinaus haben diese Anträge jedoch auch in der Sache keinen Erfolg. Es kann dahinstehen, ob diese im Hinblick auf die Notwendigkeit präsenter Beweismittel im Verfügungsverfahren (vgl. § 294 Abs. 2 ZPO) überhaupt statthaft sind (verneinend: Bernecke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Auflage, Rz. 144). Jedenfalls setzt ein derartiger Antrag eine Verfahrensrelevanz der Urkunde voraus (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Auflage, § 142 Rz. 7), die vorliegend nicht erkennbar ist. Die Antragstellerin begehrt die Vorlage eines Originalprotokolls von Untersuchungen von Herrn G vom 18. und 19.02.2009 sowie von Analysen des chemischen Labors H. Diese haben für das Begehren der Antragsstellerin im einstweiligen Verfügungsverfahren, in welchem die Antragstellerin Unterlassungsansprüche wegen der bisher nicht durchgeführten Untersuchung des Produktes A unter Anwesenheit der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch einen gemeinsam durch die Parteien bestimmten Sachverständigen geltend macht, keine Bedeutung. Insbesondere sind allein durch die Antragsgegnerin veranlasste und auf deren Anweisung unter Abwesenheit der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durchgeführte Versuche in dem durch die Parteien geschlossenen Vergleich nicht vorgesehen, so dass die Antragstellerin gegen die Antragsgegnerinnen auch keinen Anspruch auf Herausgabe entsprechender Untersuchungsergebnisse hat.
Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin zur Begründung ihrer Anträge aus dem Schriftsatz vom 23.04.2009 schließlich auf § 810 BGB. Danach kann derjenige, der ein rechtliches Interesse daran hat, eine in fremdem Besitz befindliche Urkunde einzusehen, von dem Besitzer die Gestattung der Einsicht verlangen, wenn die Urkunde in seinem Interesse errichtet oder in der Urkunde ein zwischen ihm und einem anderen bestehendes Rechtsverhältnis beurkundet ist oder wenn die Urkunde Verhandlungen über ein Rechtsgeschäft enthält, die zwischen ihm und einem anderen oder zwischen einem von beiden und einem gemeinsamen Vermittler gepflogen worden sind. Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Zum Einen wäre dies eine Vorwegnahme in der Hauptsache, ohne dass die Antragstellerin eine entsprechende Beweisvereitelungsgefahr dargetan hätte. Zum Anderen ist es auch angesichts des als Anlage B5 vorgelegten Versuchsprotokolls rein spekulativ, dass die Antragstellerin mit den begehrten Unterlagen den Beweis der nach dem streitgegenständlichen Vergleich für die Annahme einer Verletzung erforderlichen Produkteigenschaften (Restmonomergehalt ≥ 2000 ppm) führen kann. Schließlich sind insoweit auch Geheimhaltungsinteressen der Antragsgegnerinnen zu berücksichtigen. Dass die Antragsgegnerinnen derartige Interessen auch in Anbetracht des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleiches besitzen, zeigt bereits Ziffer II. 1. lit. e), wonach ein "geheimer Zusatzstoff" hinzugefügt werden soll.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz), 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 Satz 1 und 2; 108 ZPO.
Der Streitwert wird auf 600.000,- EUR festgesetzt. Davon entfallen jeweils 50.000,- EUR auf die zurückgenommenen (Hilfs-) Anträge zu 4. und 5. aus dem Schriftsatz vom 23.03.2009. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus mit Schriftsatz vom 23.04.2009 beantragt hat, gegenüber den Antragsgegnerinnen anzuordnen, das Originalprotokoll von Herrn G von den Untersuchungen am 18./19.02.2009 sowie die Analysen des chemischen Labors H über den Restmonomergehalt der untersuchten Proben vorzulegen, stellen diese Anträge bei wirtschaftlicher Betrachtung lediglich eine Konkretisierung des zurückgenommenen Hilfsantrages 5. aus dem Schriftsatz vom 23.03.2009 dar, so dass insoweit keine weitere Erhöhung des Streitwertes veranlasst war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 142, 422, 423 ZPO
§§ 708 Nr. 6, 711 Satz 1 und 2; 108 ZPO
§ 162 BGB
§ 139 PatG
§ 33 PatG
§ 1 IntPatÜG
§ 810 BGB
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 294 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2449
NJW 2008, 562
NJW 1988, 2099
4a O 30/09
4a O 100/08