Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-09-20, Aktenzeichen 22 K 96/10.F.PV(V)
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2010:0920.22K96.10.F.PV.V.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Der Antragsteller will sein Mitbestimmungsrecht aus Anlass der kommissarischen Übertragung einer Bereichsleiterstelle feststellen lassen.
Der Beteiligte schrieb Ende des Jahres 2009 die Stelle eines Bereichsleiters, einer Bereichsleiterin Leistungswesen (Bereich LW 2) aus. Die Vergütung sollte bei entsprechender Eignung, Befähigung und vollständiger Aufgabenwahrnehmung nach der Besoldungsgruppe A 14 BBesG bzw. der entsprechenden Entgeltgruppe nach dem BG-AT erfolgen. Bewerbungsschluss war der 23. Dezember 2009.
Auf die Ausschreibung bewarben sich unter anderem der Beschäftigte C., eingruppiert in eine Stelle der Besoldungsgruppe A 13, der Vorsitzende und der stellvertretende Vorsitzende des Antragstellers. Bereits mit Verfügung vom 17. Dezember 2009 wurde dem Beschäftigten C. kommissarisch die ausgeschriebene Stelle übertragen. Die entsprechende Funktion nimmt er auch heute noch wahr, obwohl im September 2010 von der Zentralverwaltung der Berufsgenossenschaft entschieden wurde, die entsprechende Stelle nicht dauerhaft zu besetzen und die Organisationsstruktur künftig neu zu gestalten.
Am 5. Januar 2010 fasst der Antragsteller unter Mitwirkung seines Vorsitzenden und des stellvertretenden Vorsitzenden den Beschluss, für die kommissarische Aufgabenübertragung auf den Beschäftigten C. ein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG gegenüber der Geschäftsleitung vor dem zuständigen Verwaltungsgericht geltend zu machen. Die Entscheidung fiel mit 7 Jastimmen bei einer Enthaltung und einer Neinstimme.
Gleichzeitig wurde beschlossen, die Klage durch einen zugelassenen Anwalt, der auch für den Deutschen Beamtenbund tätig sei, einzureichen. Der Vorsitzende wurde beauftragt, das notwendige Mandat zu erteilen.
Am 14. Januar 2010 hat der Antragsteller, seinerzeit vertreten durch seinen Vorsitzenden, durch die Rechtsanwälte D und E das Beschlussverfahren eingeleitet.
Für den 24. März 2010 lud der Vorsitzende des Antragstellers mit Schreiben vom 19. März 2010 zu einer Personalratssitzung ein. Die Tagesordnung enthielt 9 Punkte, darunter unter Nr. 5 den Punkt "Antragsverfahren Verwaltungsgericht, erneuter Beschluss". Der Antragsteller fasste in dieser Sitzung ohne Mitwirkung seines Vorsitzenden und seines stellvertretenden Vorsitzenden den Beschluss, der Anspruch auf Mitbestimmung gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG gegenüber der Geschäftsleitung wegen der kommissarischen Stellenübertragung auf den Beschäftigten C. solle vor dem Verwaltungsgericht geltend gemacht werden. Gleichzeitig wurde beschlossen, mit der Durchführung des Verfahrens einen Fachanwalt zu beauftragen. Der Vorsitzende werde beauftragt das notwendige Mandat zu erteilen.
In der Folgezeit nahm der stellvertretende Vorsitzende des Antragstellers seine Bewerbung für die ausgeschriebene Stelle zurück.
Mit Schreiben vom 1. Juni 2010 lud der stellvertretende Vorsitzende zu einer Personalratssitzung am gleichen Tag ein, deren Termin nach seinen Angaben bereits zuvor einvernehmlich festgelegt worden war. Die Sitzung sollte um 13.30 Uhr beginnen. Im Betreff ist angegeben: "Einladung zur Personalratssitzung (Ergänzung)". Als Tagesordnungspunkte sind angegeben "1. Einstellung Aushilfen ESB" und "2. Beschlussfassung LW 1 (siehe Schreiben RA Fischer vom 26.05.2010) Ordner Personalrat/Klageverfahren". An der Sitzung nahmen von neun ordentlichen Mitgliedern fünf Mitglieder teil. Für die vier fehlenden Mitglieder gibt es keine Ersatzmitglieder. Der Vorsitzende nahm an der Sitzung nicht teil. In der Sitzung wurde beschlossen, den Anspruch auf Mitbestimmung wegen der kommissarischen Stellenübertragung vor dem Verwaltungsgericht geltend zu machen und mit der Durchführung des Verfahrens einen Fachanwalt zu beauftragen. Der stellvertretenden Vorsitzenden werde wegen Befangenheit des Vorsitzenden der Auftrag erteilt, das notwendige Mandat zu erteilen. Die Ladung und der Beschluss wurden in der mündlichen Verhandlung vorgelegt.
Der Antragsteller hält es für zulässig, die Ladung zu einer Personalratssitzung mit mehreren Tagesordnungspunkten auch dann durch den Vorsitzenden vorzunehmen, wenn dieser hinsichtlich eines Tagesordnungspunktes von der Teilnahme ausgeschlossen sein sollte. Die Einladung für die Sitzung am 1. Juni 2010 sei rechtzeitig erfolgt, da der Termin für die Sitzung schon einige Zeit vorher festgestanden habe und den Mitgliedern bekannt gewesen sei.
Der Antragsteller beantragt durch seinen stellvertretenden Vorsitzenden,
festzustellen, dass hinsichtlich der kommissarischen Besetzung der Stelle eines Bereichsleiters im Leistungswesen (LW 2) mit Herrn C. ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers besteht.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Er rügt die Zulässigkeit der Beschlüsse des Antragstellers zur Einleitung des Beschlussverfahrens. Der Beschluss vom Januar 2010 sei rechtswidrig, weil der Vorsitzende und der stellvertretende Vorsitzende mitgewirkt hätte, obwohl sie sich auf die Stelle beworben hätten und deshalb von einer Mitwirkung ausgeschlossen gewesen seien.
Der Beschluss vom März 2010 sei rechtswidrig, weil der Vorsitzende selbst zur Sitzung mit dem entsprechenden Tagesordnungspunkt eingeladen habe. Die Ladung durch ein offensichtlich verhindertes Mitglied sei grundsätzlich unzulässig.
Der Beschluss vom Juni 2010 sei rechtswidrig, weil es an einer rechtzeitigen Einladung gefehlt habe.
Der Antrag ist unzulässig, weil der Antragsteller keinen wirksamen Beschluss zur Einleitung des Beschlussverfahrens gefasst hat.
Der Beschluss vom 5. Januar 2010 ist unter Mitwirkung des Vorsitzenden und des stellvertretenden Vorsitzenden des Antragstellers gefasst worden, da beide an der Beratung und Beschlussfassung zur entsprechenden Frage teilgenommen haben. Beide waren zugleich Bewerber für die dem Beschäftigten kommissarisch übertragene Stelle und damit durch die Frage, ob und wie ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ausgeübt werden soll, unmittelbar in ihren persönlichen Interessen betroffen. Dieser Umstand hatte zur Folge, dass sie als rechtlich verhindert anzusehen waren und deshalb an der Sitzung bzw. dem entsprechenden Sitzungsteil nicht hätten teilnehmen dürfen (BVerwG B. v. 28.4.1967 - VII P 11.66 - PersV 1968, 110; HessVGH B. 21.12.1992 - 1 TG 1634/92 - PersR 1993, 275 mit zust. Anm. Rothländer; Fischer/Goeres/Gronimus GKÖD § 31 BPersVG Rn. 15, § 37 BPersVG Rn. 37; Faber in Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber § 37 BPersVG Rn. 17; Jacobs in Richardi/Dörner/Weber, 3. Aufl., § 37 BPersVG Rn. 25; Atvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler, 6. Aufl., § 37 BPersVG Rn. 17 ff.).
Aus den gleichen Gründen ist auch der im März 2010 gefasste Beschluss fehlerhaft zustande gekommen. Zur Sitzung mit dem entsprechenden Tagesordnungspunkt hatte der rechtlich verhinderte Vorsitzende eingeladen. Dies war unzulässig, da die Frage, ob und wann zur entsprechenden Angelegenheit erneut im Personalrat beraten und beschlossen werden soll, die persönlichen Interessen des Vorsitzenden unmittelbar berührte. Daher hätte die Einladung zu diesem Tagesordnungspunkt nicht durch den rechtlich verhinderten Vorsitzenden erfolgen dürfen, da schon die Bestimmung des Zeitpunkts der Beratung wie auch die Aufnahme in die Tagesordnung selbst eine unzulässige und zugleich vermeidbare Beeinflussung der übrigen rechtlich nicht verhinderten Mitglieder darstellt. Die Sache mag sich anders verhalten, wenn ein Antrag der Dienststellenleitung auf Zustimmung zu einer Personalangelegenheit beim Personalrat eingeht und zur Wahrung der gesetzlichen Fristen für eine eventuelle Zustimmungsverweigerung alsbald eine Sitzung unter Angabe des entsprechenden Beratungspunktes anzuberaumen ist. Hier entfaltet die Tätigkeit eines an sich rechtlich verhinderten Vorsitzenden keine derart weitgehenden Wirkungen, da der Personalrat über die Angelegenheit auf jeden Fall Beschluss alsbald fassen muss, um sich zu dem Antrag der Dienststellenleitung fristgerecht zu verhalten (vgl. Fischer/ Goeres/Gronimus a.a.O. § 34 BPersVG Rn. 16). Insoweit wäre jedoch zu beachten, dass für die aus Rechtsgründen von der Teilnahme an einem Verfahren ausgeschlossenen Personen keine auch noch so untergeordnete oder nebensächlich erscheinende Teilnahme am Verfahren als zulässig angesehen wird; zu den danach von der Wahrnehmung des Richteramtes nach § 41 ZPO verbotenen Rechtshandlungen gehört z. B. auch die Terminbestimmung (Gehrlein in Münchner Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 41 ZPO Rn. 27 m.w.N.). Andererseits eröffnet § 20 Abs. 3 VwVfG für die nach § 20 Abs. 1 VwVfG von der Mitwirkung an einem Verwaltungsverfahren ausgeschlossenen Personen die Möglichkeit, bei Gefahr im Verzug unaufschiebbare Maßnahmen zu treffen. Diesen Maßstab zugrunde gelegt, stellte die im März 2010 erfolgte Ladung zur erneuten Beschlussfassung über die Durchführung des vorliegenden Beschlussverfahrens keine Notmaßnahme der genannten Art dar. Es bestand keine unaufschiebbare Notwendigkeit, über die Angelegenheit alsbald und innerhalb sehr kurzer Frist Beschluss zu fassen. Ob und wann zu dem entsprechenden Punkt erneut eine Beratung im Personalrat stattfinden sollte, hätte daher dem an die Stelle des rechtlich verhinderten Vorsitzenden und des seinerzeit ebenfalls rechtlich verhinderten stellvertretenden Vorsitzenden tretenden Mitglied des Antragstellers überlassen bleiben müssen.
Die Erheblichkeit des Verfahrensfehlers ist auch nicht deshalb unbeachtlich, weil sich alle anwesenden Mitglieder mit der Behandlung der Angelegenheit in der anberaumten Sitzung einverstanden erklärt hätten. Darauf kann es schon deshalb nicht ankommen, weil laut Anwesenheitsliste drei ordentliche Mitglieder des Antragstellers an der auf den 5. März 2010 anberaumten Sitzung nicht teilgenommen haben. An einer auf einen anderen Tag anberaumten Sitzung hätten diese Mitglieder womöglich teilgenommen. Dies genügt, um den Einladungsfehler auf die Fehlerhaftigkeit der nachfolgenden Beratung und Beschlussfassung im Gremium durchschlagen zu lassen.
Der Beschluss vom 1. Juni 2010 ist ebenfalls fehlerhaft, da die Einladung zu dieser Sitzung jedenfalls in Bezug auf den Tagesordnungspunkt - Einleitung bzw. Fortsetzung des Beschlussverfahrens - nicht rechtzeitig erfolgt ist. Zwar stand der Termin der Sitzung schon einige Zeit vorher fest. Eine Tagesordnung war jedoch vor dem 1. Juni 2010 bekannt. Zwar war den Mitgliedern des Antragstellers wohl bekannt, dass der Tagesordnungspunkt "Aushilfen ESB" am 1. Juni 2010 behandelt werden sollte. Die ausweislich des Betreffs der Einladung zur Sitzung erfolgte Ergänzung betraf jedoch das hier relevante Beschlussverfahren und kam erst am Sitzungstag auf die Ladung zur Sitzung am gleichen Tage. Nach § 34 Abs. 2 S. 3 BPersVG sind Personalratsmitglieder vom Vorsitzenden - hier vom stellvertretenden Vorsitzenden - rechtzeitig unter Angabe der jeweiligen Tagesordnung zu laden. Eine genaue Frist gibt das Gesetz zwar nicht vor. Die Einladung muss jedoch so zeitig erfolgen, dass sich die Mitglieder auf die Teilnahme einstellen und auf die Sitzung vorbereiten können (Jacobs a.a.O. § 34 BPersVG Rn. 33; Fischer/Goeres/Gronimus a.a.O. § 34 BPersVG Rn. 25; Lorenzen in Lorenzen/EtzelGerhold/Schlatmann/Rehak/Faber § 34 BPersVG Rn. 10; Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler § 34 BPersVG Rn. 12). Eine Frist von nur wenigen Stunden zwischen dem Zugang der Ladung und der nachfolgenden Sitzung ist grundsätzlich nicht als rechtzeitig anzusehen. Dem steht nicht entgegen, dass der Termin für eine Sitzung am 1. Juni 2010 schon länger festgestanden haben mag. Bezugspunkt für die Rechtzeitigkeit nach § 34 Abs. 2 S. 3 BPersVG ist nicht nur der Termin, sondern ebenso die mit der Ladung zu übermittelnde Tagesordnung. Hier hatten die Mitglieder des Antragstellers bestenfalls einige Stunden Zeit, sich auf die Sitzung vorzubereiten, ihre Dienstgeschäfte so zu gestalten, dass eine den Dienstbetrieb möglichst schonende Teilnahme möglich war (vgl. Fischer/Goeres/Gronimus a.a.O.). Warum hier ausnahmsweise eine Ladungsfrist von wenigen Stunden nötig gewesen sein soll, hat der Antragsteller nicht dargelegt. Selbst bei der Ausübung des Anhörungsrechts im Zusammenhang mit einer außerordentlichen Kündigung oder einer fristlosen Entlassung steht dem Personalrat nach § 79 Abs. 3 S. 3 BPersVG ein Zeitraum von drei Arbeitstagen zur Verfügung. Die Frage der Einleitung bzw. Fortsetzung des anhängigen Beschlussverfahrens stellt keine auch vom Ansatz her vergleichbar dringliche Angelegenheit dar.
Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Ladung zur Sitzung, sind die dort gefassten Beschlüsse fehlerhaft (vgl. BVerwG B. v. 19.8.1975 - VII P 2.74 - E 49, 144). Hier haben an der Sitzung am 1. Juni 2010 von neun ordentlichen Mitgliedern nur fünf Mitglieder teilgenommen. Berücksichtigt man, dass der Vorsitzende rechtlich verhindert war, hätten unter Umständen noch drei weitere Mitglieder teilnehmen können. Daher kann die Behandlung des nicht rechtzeitig geladenen Tagesordnungspunktes in der Sitzung nicht als von allen Mitgliedern gebilligte Aufnahme in die Tagesordnung gewertet werden.
Damit fehlt es an einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung des Antragstellers zur Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens.
Es kommt daher nicht darauf an, ob die Beauftragung der das Verfahren einleitenden Anwälte ebenfalls ordnungsgemäß beschlossen worden ist. Daran bestehen schon deshalb Zweifel, weil die Beschlüsse nicht besagen, welcher Anwalt, welche Anwältin konkret beauftragt werden soll. Auch dies ist vom Gremium in seiner Gesamtheit zu beschließen und kann nicht dem Vorsitzenden überantwortet werden, der er den Personalrat nur im Rahmen der von ihm gefassten Beschlüsse vertreten kann, jedoch nicht an seiner Stelle nötige Beschlüsse fassen darf. Im Hinblick darauf hat der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung den Antrag nur noch durch seinen stellvertretenden Vorsitzenden gestellt und die zuvor auftretenden Anwälte auf die Funktion von Zustellungsbevollmächtigten beschränkt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 20 Abs. 3 VwVfG
§ 20 Abs. 1 VwVfG
§ 34 Abs. 2 S. 3 BPersVG
§ 79 Abs. 3 S. 3 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: VII P 11.66
1 TG 1634/92
VII P 2.74