Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-11-12, Aktenzeichen 2 L 924/08

Tenor:
Dem Antragsgegner wird einstweilen untersagt, den Beigeladenen vor dem Antragsteller in ein Amt der Besoldungsgruppe B 5 zu befördern.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner mit Ausnahme der etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das von dem Antragsteller mit seinem Antrag verfolgte Begehren, dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, dem Beigeladenen vor ihm ein Amt der Besoldungsgruppe B 5 zu übertragen, ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft und hat auch in der Sache Erfolg.
Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand ist hinreichend wahrscheinlich, dass die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners dem Anspruch des Antragstellers auf verfahrens- und sachfehlerfreie Entscheidung über sein dem Antragsgegner gegenüber zum Ausdruck gebrachtes Beförderungsbegehren nicht gerecht wird. Dies rechtfertigt den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers.
In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um eine Beförderung hat der im Auswahlverfahren unterlegene Beamte einen Anordnungsanspruch, wenn dies - namentlich um den Eintritt „vollendeter Tatsachen“ durch Aushändigung der Beförderungsurkunde zu verhindern – zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geboten ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch beinhaltet vor allem das Recht, dass der Dienstherr bei mehreren vorhandenen Konkurrenten um eine Beförderung die Auswahl unter Beachtung des durch Artikel 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorzunehmen hat. Dieser Anspruch ist grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende Beamte zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Vielmehr genügt es, dass die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, „offen“ sind, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.
Vorliegend halten die Erwägungen des Antragsgegners, aus denen er einen Vorrang des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller hergeleitet hat, einer rechtlichen Überprüfung anhand des vorgenannten Grundsatzes der Bestenauslese nicht stand. Eine nach dem Leistungsprinzip zu treffende Auswahlentscheidung setzt regelmäßig voraus, dass für alle Konkurrenten zeitnahe Beurteilungen bzw. Leistungseinschätzungen vorliegen, die einen aktuellen Leistungsvergleich ermöglichen und damit zugleich dem Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung tragen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 – 2 C 14.02 -; juris.
Es muss daher in der Regel auf dienstliche Beurteilungen bzw. Leistungseinschätzungen zurückgegriffen werden können, die für die Beförderungsentscheidung hinreichende Aussagekraft haben und weder von erheblich unterschiedlicher noch von gänzlich mangelnder Aktualität sind.
Vgl. auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 01.07.1994 – 1 W 38/94 – m.w.N.
Vorliegend lag aber der Beförderungsentscheidung des Antragsgegners lediglich eine aktuelle Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 24.06.2008 zugrunde. Der Antragsteller hingegen wurde unwidersprochenen eigenen Angaben zufolge letztmalig im Jahr 1999 dienstlich beurteilt (der Kammer liegt allerdings lediglich eine Beurteilung aus dem Jahr 1996 vor). Im Hinblick auf eine im Jahr 2008 zu treffende Beförderungsentscheidung besitzt weder eine Beurteilung aus dem Jahr 1996 noch eine solche aus dem Jahr 1999 hinreichende Aktualität. Auch eine sonstige den Antragsteller betreffende aktuelle Leistungseinschätzung ist nicht ersichtlich.
Liegen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung – wie hier – keine vergleichbaren zeitnahen Leistungseinschätzungen vor, besteht grundsätzlich die Verpflichtung, anlässlich des Auswahlvorgangs die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten im Hinblick auf die Beförderungsentscheidung zeitnah festzustellen. Eine solche Feststellung ist vorliegend im Falle des Antragstellers (und im Übrigen auch der beiden weiteren in Betracht kommenden Konkurrenten) nicht erfolgt. Der Antragsgegner hat in der Vorlage an den Ministerrat wie auch in dem an die Frauenbeauftragte gerichteten Anhörungsschreiben ausdrücklich dargelegt, dass lediglich der Beigeladene aktuell beurteilt sei, nicht jedoch die neben ihm in Betracht kommenden Konkurrenten. Des Weiteren hat der Antragsgegner ausgeführt, dass sich in diesem Falle eine Beurteilung auch erübrige, da die übrigen Konkurrenten höchstens ebenfalls - ebenso wie der Beigeladene - mit der höchst möglichen Gesamtnote und auch nach dem arithmetischen Mittel allenfalls gleich beurteilt werden könnten. Dem ist zu entnehmen, dass der Auswahlentscheidung auch keine sonstige aktuelle Leistungseinschätzung betreffend den Antragsteller zugrunde lag, der Antragsgegner eine solche vielmehr aus den von ihm dargelegten Gründen als entbehrlich erachtete.
Die vom Antragsgegner dargelegten Gründe rechtfertigen es jedoch nicht, im Falle des Antragstellers davon abzusehen, ein aktuelles, mit der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen vom 24.06.2008 vergleichbares Leistungsbild zu erstellen und dieses auch zu dokumentieren. Auch wenn dem Beigeladenen in seiner aktuellen Beurteilung die höchstmögliche Gesamtnote zuerkannt wurde und der Antragsgegner dabei ein arithmetisches Mittel von 1,2 errechnete, kann daraus nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass damit – wie in der Ministerratsvorlage ausgeführt – ein Eignungsvorsprung eines anderen Bewerbers um das Beförderungsamt der Besoldungsgruppe B 5 ausgeschlossen sei. Abgesehen davon, dass sich im Falle des Beigeladenen bei gleicher Gewichtung der in der dienstlichen Beurteilung vom 24.06.2008 bewerteten Einzelmerkmale ein arithmetisches Mitteil von 1,36 errechnet, hat der Beigeladene „lediglich“ in 18 Einzelmerkmalen die höchste, in 10 Einzelmerkmalen jedoch nur die zweithöchste Bewertung erhalten. Von daher ist es durchaus denkbar, dass der Antragsteller bei einer aktuellen Leistungsbewertung ein noch besseres Ergebnis als der Beigeladene erzielen könnte. Wenn er auch kein besseres Gesamturteil erlangen kann, so könnte er aber möglicherweise in einer größeren Anzahl von Einzelmerkmalen – unter Umständen sogar in allen – die höchste Wertungsstufe erhalten und damit auch ein besseres arithmetisches Mitteil erreichen. Selbst bei dem vom Antragsgegner angenommenen arithmetischen Mitteil von 1,2 wäre es möglich, dass der Antragsteller dieses noch übertrifft. Von daher ist die Aussage in der die Auswahlerwägungen enthaltenden Ministerratsvorlage, wonach die übrigen Bewerber im Vergleich zum Beigeladenen allenfalls gleich beurteilt werden könnten, unzutreffend.
Zwar ist bei einer am Grundsatz der Bestenauslese orientierten Auswahlentscheidung vorrangig auf das Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilung abzustellen und ist es in Fällen, in denen die miteinander konkurrierenden Beamten in ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung das gleiche Gesamturteil erhalten haben, auch nicht zwingend geboten, differenzierend auf die Wertungen in den einzelnen Beurteilungsmerkmalen oder das arithmetische Mittel abzustellen. Andererseits ist der Dienstherr aber durchaus berechtigt, in derartigen Fällen eine Differenzierung anhand der Einzelmerkmale vorzunehmen, um so eine leistungsorientierte Auswahl herbeizuführen.
Vgl. u. a. Beschlüsse der Kammer vom 10.06.2008 – 2 L 286/08 – und vom 28.11.2007 – 2 L 1225/07 – m. w. N.
Nach Auffassung des OVG Münster ist der Dienstherr zu einer inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen auch hinsichtlich der Einzelfeststellungen nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen, d. h. bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachzugehen, ob die Einzelfeststellungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen auf einen Eignungsvorsprung schließen lassen. Beinhalteten die mit gleichem Gesamturteil abschließenden Beurteilungen in Einzelfeststellungen Unterschiede, deren Berücksichtigung im Rahmen des Qualifikationsvergleichs naheliege oder sich gar aufdränge, treffe den Dienstherrn zumindest eine Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er den Unterschieden gleichwohl keine Bedeutung beimessen wolle.
Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 08.09.2004 – 6 B 1586/04 -, juris.
Inwieweit der Auffassung des OVG Münster zu folgen ist, kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls erlaubt allein der Umstand, dass ein Beamter in der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Gesamturteil die höchste Wertungsstufe erhalten hat zumindest in Fällen wie dem vorliegenden, in dem bei einem erheblichen Teil der Einzelfeststellungen lediglich die zweihöchste Wertungsstufe erzielt wurde, noch nicht den Schluss, dass die Konkurrenten allenfalls gleich geeignet sein können. Vielmehr hätte hier der für die Beförderungsentscheidung zuständige Ministerrat eine an den Anforderungen des Artikel 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahl nur anhand einer aktuellen Leistungseinschätzung auch des Antragstellers treffen können, auf die der Antragsgegner jedoch verzichtete.
Von daher beruht die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung auf einer unzureichenden Grundlage und erweist sich somit in dieser Form nicht als tragfähig. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsgegner bei Durchführung eines rechtsfehlerfreien Vergleichs dem Antragsteller den Vorrang einräumt, sind sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund zu bejahen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Zu einem Kostenausspruch zu Gunsten des Beigeladenen besteht keine Veranlassung, da dieser keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Beschluss
Der Streitwert wird gemäß §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 5 Satz 2 GKG auf die Hälfte des sich aus der letztgenannten Vorschrift ergebenden Hauptsachewertes und damit auf 22.810,97 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 5 Satz 2 GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
Artikel 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 14.02
1 W 38/94
2 L 286/08
2 L 1225/07
6 B 1586/04