Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-11-26, Aktenzeichen OVG 2 S 38.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:1126.OVG2S38.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Vorbringen, der Ausländer sei wegen gesundheitlicher Beeinträchtigungen, hier: einer Gehbehinderung und eines reduzierten Allgemeinzustandes, ständig auf fremde Hilfe angewiesen, begründet keine Unzumutbarkeit der Verweisung auf das Visumsverfahren, wenn sich der gesundheitliche Zustand des Ausländers nicht erst nach der Einreise nach Deutschland wesentlich verschlechtert und die geltend gemachten Beeinträchtigungen den Ausländer nicht an der Reise aus dem Heimatland nach Deutschland gehindert hat.(Rn.6)
2. Davon, ob die Absicht zur Begründung eines Daueraufenthaltsrechts in Deutschland bereits bei Beantragung des Visums besteht, hängt die Annahme eines bewussten Missbrauchs des Schengen-Visums nicht ab.(Rn.9)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. Juli 2018 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, mit der der Antragsteller den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 VwGO) weiter verfolgt, hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Antragsteller hat einen auf Aussetzung der Abschiebung gerichteten Anordnungsanspruch weiterhin nicht glaubhaft gemacht.
1. Soweit die einstweilige Anordnung den Aufenthalt des Antragstellers für die Dauer des Hauptsacheverfahrens über die von ihm beantragte Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG sichern soll, hat das Verwaltungsgericht zu Recht auf die Regelungen des § 81 Abs. 3 und Abs. 4 AufenthG verwiesen. Ihnen ist auch nach der Rechtsprechung des Senats zu entnehmen, dass eine Duldung regelmäßig nicht zur Sicherung eines Anspruchs auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels beansprucht werden kann. Vor dem Hintergrund der dort geregelten Voraussetzungen, unter denen ein Antrag auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels zu einem vorläufigen Bleiberecht führt, bleibt für den Erlass einer die Ausländerbehörde zur vorläufigen Duldung verpflichtenden einstweiligen Anordnung jenseits der dort geregelten Fälle grundsätzlich kein Raum (vgl. m.w.N. etwa Beschluss vom 4. März 2015 – OVG 2 S 8.15 –, juris Rn. 10; Samel in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Aufl. 2018, § 81 AufenthG, Rn. 47). Der Gesetzgeber hat sein Regelungskonzept gerade für den hier gegebenen Fall der Einreise mit einem Schengen-Visum (§ 6 Abs. 1 AufenthG) verdeutlicht, indem er die für andere Aufenthaltstitel mögliche Fortgeltungsfiktion insoweit ausdrücklich ausgeschlossen hat (vgl. § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG).
Dass hier ausnahmsweise eine andere Beurteilung geboten wäre, legt der Antragsteller nicht entsprechend dem Darlegungsgebot des § 146 Abs. 4 Satz 3 AufenthG dar. Er stellt nicht in Abrede, dass der Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich die Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG entgegensteht, da er nicht mit dem für den erstrebten Daueraufenthalt erforderlichen Visum eingereist ist.
Das Verwaltungsgericht hat weiter zugrunde gelegt, die Entscheidung des Antragsgegners, nicht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG von der Durchführung des erforderlichen Visumsverfahren abzusehen, sei nicht zu beanstanden, da weder ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug bestehe noch besondere Umstände vorlägen, aufgrund derer es nicht zumutbar wäre, das Visumsverfahren nachzuholen. Das Ermessen des Antragsgegners sei jedenfalls nicht derart reduziert, dass die getroffene Entscheidung ermessensfehlerhaft wäre. In die Entscheidung dürften auch generalpräventive Aspekte einfließen. Die zeitliche Abfolge der Einreise am 5. Dezember 2016 und der Eheschließung am 6. Januar 2017 stütze die Annahme, der Antragsteller habe das für einen Daueraufenthalt zum Ehegattennachzug erforderliche Visumsverfahren bewusst umgangen. Besondere Umstände, die eine vorübergehende Trennung von seiner Ehefrau als unzumutbar erscheinen ließen, seien nicht ersichtlich.
Mit seinem hiergegen gerichteten Vorbringen dringt der Antragsteller nicht durch
a) Soweit das Verwaltungsgericht das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG verneint hat, ist dies schon im Hinblick darauf nicht zu beanstanden, dass die Vorschrift einen strikten Rechtsanspruch voraussetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 1 C 15.14 –, juris Rn. 15). Die gesetzliche Regelung des Ehegattennachzugs zu einem deutschen Ehepartner sieht bei – wie hier – fehlendem Nachweis der Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) jedoch lediglich eine Soll-Vorschrift vor (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 AufenthG). Eine solche Regelung enthält keine abschließende abstrakt-generelle, die Verwaltung im Sinne der Erteilung eines Aufenthaltstitels bindende Entscheidung des Gesetzgebers, derer es für die Annahme eines strikten Rechtsanspruchs bedarf (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2015 – 1 C 31.14 –, juris Rn. 20 f., und Urteil vom 12. Juli 2018 – 1 C 16.17 –, juris Rn. 27, jeweils zu § 10 Abs. 1 AufenthG; Nieders. OVG, Beschluss vom 15. Dezember 2017 – 8 ME 136/17 –, juris Rn. 11 ff.).
b) Aus den mit der Beschwerde vorgetragenen Gründen nicht zu beanstanden ist ferner die Annahme des Verwaltungsgerichts, eine Nachholung des Visumsverfahrens sei nicht unzumutbar, jedenfalls sei das der Ausländerbehörde durch § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG grundsätzlich eingeräumte Ermessen nicht in dem Sinne auf Null reduziert, dass keine andere rechtmäßige Entscheidung bleibe, als auf das Visumsverfahren zu verzichten.
Das Vorbringen, der Antragsteller sei wegen gesundheitlicher Beeinträchtigungen, insbesondere einer Gehbehinderung und eines reduzierten Allgemeinzustandes ständig auf fremde Hilfe angewiesen, begründet keine Unzumutbarkeit der Verweisung auf das Visumsverfahren. Dass sich sein gesundheitlicher Zustand erst nach der Einreise nach Deutschland wesentlich verschlechtert hätte, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Das Verwaltungsgericht hat dazu auf die bereits in einem orthopädischen Attest vom April 2017 beschriebene Grunderkrankung sowie darauf hingewiesen, dass die Beeinträchtigungen den Antragsteller weder an der Reise von Kasachstan nach Deutschland noch an der Reise nach Dänemark gehindert hätten. Nach dem mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2018 vorgelegten Attest handelt es sich auch bei den dort erwähnten Herzrhythmusstörungen und bei dem hohen Blutdruck um seit langen Jahren bestehende Leiden. Dies wird durch die zuletzt mit Schriftsatz vom 19. November 2018 vorgelegten ärztlichen Unterlagen bestätigt. Soweit der Antragsteller geltend macht, er könne längere Strecken nicht ohne fremde Hilfe bewältigen, legt er nicht dar, weshalb es ihm entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts unmöglich oder unzumutbar sein sollte, sich bei der Rückreise nach Kasachstan, ebenso wie nach seinem Vorbringen bereits bei der Reise nach Dänemark, von Familienangehörigen begleiten zu lassen oder fremde Hilfe in Anspruch zu nehmen. Soweit das Verwaltungsgericht zugrunde gelegt hat, es sei nicht belegt, dass er in seinem Heimatland keinerlei Unterstützung erhalten werde, unabhängig davon wäre es ihm zuzumuten, für die Dauer des Visumsverfahrens Unterstützungsleistungen durch seine Angehörigen oder in Gestalt von Fremdhilfe zu organisieren, greift das Beschwerdevorbringen ebenfalls nicht durch. Die zum Beleg der Inhaftierung des Sohnes bislang allein vorgelegte Scheidungsurkunde belegt lediglich eine 2014 wirksam gewordene Verurteilung mit einer Strafzumessung von mindestens drei Jahren, jedoch nicht, dass der Sohn die Strafe aktuell noch verbüßt.
Die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsgegner habe im Hinblick auf generalpräventive Bedeutung der Entscheidung berücksichtigen dürfen, ob eine bewusste Umgehung des Visumsverfahrens vorliege, die nicht durch eine Abweichung im Ermessenswege honoriert werden solle, ist ebenfalls nicht zu beanstanden (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2011 – 1 C 23.09 –, juris Rn. 25; Urteil vom 10. Dezember 2014, a.a.O., Rn. 20). Ebenso wenig stellt das Beschwerdevorbringen die Würdigung, die enge zeitliche Abfolge der Einreise am 5. Dezember 2016 mit der bereits am 6. Januar 2017 erfolgten Eheschließung stütze die Annahme, der Antragsteller habe das für einen Daueraufenthalt erforderliche Visumsverfahren bewusst umgangen, erfolgreich in Frage, zumal auch das vom Antragsteller vorgelegte Ehefähigkeitszeugnis vom 6. Dezember 2016 und die Meldebescheinigung vom 28. November 2016 (S. 141 und 143 der beigezogenen Ausländerakten) dafür sprechen, dass der Entschluss zur Eheschließung und zur Begründung eines Daueraufenthalts bereits vor der Einreise gefasst wurden. Davon, ob eine solche Absicht bereits bei Beantragung des Visums im Oktober 2016 bestand, hängt die Annahme eines bewussten Missbrauchs des Schengen-Visums nicht ab. Soweit sich der Antragsteller mit der Beschwerde dahingehend eingelassen hat, dass ein spontaner Heiratsantrag angesichts des zwischen der Visumserteilung und der Eheschließung liegenden Zeitraums von drei Monaten nicht völlig undenkbar sei, ersetzt dies nicht die glaubhafte und schlüssige Darlegung eines Ablaufs, die geeignet wäre, die von dem Verwaltungsgericht und dem Antragsgegner zugrunde gelegten Indizien zu entkräften. Auch den von dem Antragsgegner protokollierten Angaben der Eheleute bei der Anhörung im Oktober 2017 (S. 111 ff. der Ausländerakten) lässt sich keine detaillierte, konsistente und auch sonst glaubhafte Schilderung eines erst nach der Einreise gefassten Heiratsentschlusses fassen.
2. Einen Duldungsgrund nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG hat der Antragsteller ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Die von einem Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie bescheinigte Gehbehinderung, aufgrund derer eine erhöhte Sturzgefahr bestehe und die bei nichtoperativer Versorgung eine ausgeprägte Gang- und Standunsicherheit erwarten lasse, belegt keine einen Duldungsanspruch begründende Reiseunfähigkeit, denn daraus ergibt sich allenfalls, dass der Antragsteller im Falle einer Abschiebung einer Begleitung bedarf. Dafür, dass der Antragsgegner dies nicht ggf. amtsärztlich überprüfen lassen und eine erforderliche Begleitung während einer Abschiebung nicht sicherstellen würde, besteht gegenwärtig kein Anhaltspunkt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 81 AufenthG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 und Abs. 4 AufenthG
§ 6 Abs. 1 AufenthG
§ 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 AufenthG
§ 10 Abs. 1 AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 15 L 23.18
2 S 8.15
1 C 15.14
1 C 31.14
1 C 16.17
8 ME 136/17
1 C 23.09