Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-25, Aktenzeichen 4b O 116/15
ECLI: ECLI:DE:LGD:2016:0225.4B.O116.15.00

Tenor:
I.
Die Beklagte wird verurteilt,
1.
es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder eine Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft von bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten,
zu unterlassen,
Kohlenstaubbrenner,
im Geltungsbereich des Gebrauchsmusters DE X herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen und/oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
mit einem Kernkanal, durch den Luft (L) oder Sauerstoff strömt und an einer Kernkanalmündung austritt, wobei der Kohlenstaubbrenner als Rundbrenner ausgeführt ist und der Kernkanal eine kreiszylindrische Form hat und entlang einer Brennermittelachse verläuft, mit einem Brennstoffkanal, durch den Kohlenstaub (K) strömt und an einer Brennstoffkanalmündung austritt, wobei der Kernkanal und der Brennstoffkanal unmittelbar aneinander angrenzen und durch eine hohlzylindrische erste Trennwand voneinander getrennt sind, und mit einem Plasmazündbrenner, der eine Plasmaflamme erzeugt, die außerhalb des Brennstoffkanals angeordnet ist und die stromabwärts der Brennstoffkanalmündung mit dem Kohlenstaub (K) in Kontakt kommt, wobei der Plasmazündbrenner außerhalb der Brennermittelachse in dem Kernkanal angeordnet ist;
2.
der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 18. Juni 2014 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der Mengen der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;
wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
3.
der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 18. Juli 2014 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und -zeiten
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie die Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den erzielten Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.
II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 18. Juli 2014 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III.
Die Kosten des Rechtstreits hat die Beklagte zu tragen.
IV.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des Gebrauchsmusters DE X (Anlagen WLG 14; nachfolgend: Klagegebrauchsmuster) auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.
Die Klägerin ist Inhaberin des Klagegebrauchsmusters, das am 30.11.2012 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 20.12.2011 angemeldet wurde. Das Klagegebrauchsmuster wurde am 12.05.2014 eingetragen und am 18.06.2014 im Patentblatt bekannt gemacht. Es steht in Kraft. Die Beklagte hat unter dem 16.11.2015 Löschungsantrag (Anlage B1) beim Deutschen Patent-und Markenamt eingereicht, über den bislang noch nicht entschieden ist.
Das Klagegebrauchsmuster betrifft einen Brenner zum Verbrennen eines staubförmigen Brennstoffes für einen Kessel mit Plasmazündbrenner. Der Schutzanspruch 1 in der Form, in der er von der Klägerin in diesem Rechtsstreit geltend gemacht wird, lautet wie folgt:
„Kohlenstaubbrenner (20), mit einem Kernkanal (26), durch den Luft (L) oder Sauerstoff strömt und an einer Kernkanalmündung (30) austritt, wobei der Kohlenstaubbrenner als Rundbrenner ausgeführt ist und der Kernkanal (26) eine kreiszylindrische Form hat und entlang einer Brennermittelachse verläuft, mit einem Brennstoffkanal (25), durch den Kohlenstaub (K) strömt und an einer Brennstoffkanalmündung (32) austritt, wobei der Kernkanal (26) und der Brennstoffkanal (25) unmittelbar aneinander angrenzen und durch eine hohlzylindrische erste Trennwand (27) voneinander getrennt sind, und mit einem Plasmazündbrenner (37), der eine Plasmaflamme (42) erzeugt, die außerhalb des Brennstoffkanals (25) angeordnet ist und die stromabwärts der Brennstoffkanalmündung (32) mit dem Kohlenstaub (K) in Kontakt kommt, wobei der Plasmazündbrenner (37) außerhalb einer Brennermittelachse (A) in dem Kernkanal (26) angeordnet ist.“
Nachfolgend werden in leicht verkleinerter Form aus der Klagegebrauchsmusterschrift stammende zeichnerische Darstellungen bevorzugter Ausführungsformen der Erfindung abgebildet. Figur 1a zeigt einen Brenner zum Verbrennen eines staubförmigen Brennstoffes in Form eines Kohlenstaubbrenners in Draufsicht auf die Brennermündung. Figur 1b zeigt denselben Kohlenstaubbrenner in einer schematischen Querschnittsdarstellung gemäß der Schnittlinie B-B. Figur 1c illustriert eine schematische Querschnittsdarstellung eines Abschnitts eines Plasmazündbrenners des Kohlenstaubbrenners gemäß der Figuren 1a und 1b.
Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich Kraftwerkbau und bieten Komponenten und Dienstleistungen für die energieerzeugende Industrie an. Die Klägerin gehört zur A Gruppe und ist die schweizerische Tochtergesellschaft von A (Switzerland) Ltd. Die Beklagte ist Teil der weltweit agierenden B Gruppe und hat ihren Sitz in Oberhausen. Unter anderem ist die Beklagte im Bereich der Energie-, Verbrennungs- und Rohrleitungstechnik tätig.
Die Beklagte bot unter anderem auf der Internetseite http://www.C und in verschiedenen anderen Publikationen einen Kohlestaubbrenner mit Plasmaflamme an (Anlagen WLG 11, 12; nachfolgend: angegriffene Ausführungsform). Die nachfolgende zeichnerische Abbildung der angegriffenen Ausführungsform ist der Klageschrift entnommen.
Die angegriffene Ausführungsform wurde im Braunkohlekraftwerk Jänschwalde bei Cottbus installiert. Sie stellt ein Feuerungssystem mit Trockenbraunkohle und elektrischer Direktzündung dar.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagten stehe kein Vorbenutzungsrecht zu. In den maßgeblichen von den Beklagten vorgelegten Unterlagen werde die spezifische Anordnung der Plasmazündeinrichtung im Kernkanal außerhalb der Brennermittelachse nicht gezeigt. Insofern liege eine objektiv nacharbeitbare Lehre nicht vor. Aus der Kurzstudie müsse man sogar eher davon ausgehen, dass der Zündbrenner in der Mittelachse eines Brennstoffkanals angeordnet sei. Auch komme die Zündflamme aufgrund ihrer axialen Kürze nicht stromabwärts der Brennstoffkanalmündung mit dem Kohlenstoff in Kontakt. Schließlich sei zweifelhaft, ob die dortige Abbildung 7 überhaupt eine Plasmazündeinrichtung zeige. Außerdem seien keine Veranstaltungen zur alsbaldigen Nutzung getroffen worden.
Ferner werde sich das Klagegebrauchsmuster als schutzfähig erweisen.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise
den Rechtsstreit bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den von der Beklagten eingereichten Löschungsantrag gegen das Gebrauchsmuster Nr. DE X auszusetzen.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Anspruch enthalte Merkmale, die zur Bestimmung des Schutzbereichs eines Gebrauchsmusters nicht geeignet seien. Bei den Vorgaben, dass durch den Kernkanal Luft oder Sauerstoff strömt und an einer Kernkanalmündung austritt und durch den Brennstoffkanal Kohlenstaub strömt und an einer Brennstoffkanalmündung austritt, dass der Plasmazündbrenner eine Plasmaflamme erzeugt und diese stromabwärts der Brennstoffkanalmündung mit dem Kohlenstaub in Kontakt kommt, handele es sich um Verfahrensmerkmale.
Weiter ist die Beklagte der Ansicht, ihr stehe ein Vorbenutzungsrecht zu. Anlässlich einer Anfrage der Firma D vom 10.6.2011 und einer späteren technischen Besprechung am 21.07.2011 (Anlagen B9 bis B11) habe die Beklagte in einer Kurzstudie vom 30.07.2011 die Ausrüstung eines TBK-Brenners mit einer Plasmazündung dargelegt (Anlage B 14). Die Firma E habe die Plasmazündeinrichtung für Kohlenstaubbrenner geliefert (Anlagen B 12, B 13). So zeige die Abbildung 7 in der Kurzstudie alle Merkmale. Die zentrale Anordnung der Plasmazündanlage sei nur symbolisch, die Beklagte sei sich der Möglichkeit einer dezentralen Anordnung bewusst gewesen. Eine solche außerhalb der Mittelachse gewählte Anordnung habe die Beklagte zuvor bereits in anderen Kraftwerken verbaut, wie z.B. im Projekt München Nord (Anlage B 15), im Projekt F (Anlage B 17), im Projekt G (Anlage B 18) und im Projekt H (Anlagen B 19, B 20). Ferner sei die Flamme in Wirklichkeit nicht im Brennstoffkanal, sondern außerhalb des Brennstoffkanals im Kernluftrohr angeordnet. Mit dem ausdrücklichen Angebot der kommerziellen Umsetzung in Form einer technischen Erprobung und Ausführung habe die Beklagte die erforderlichen Veranstaltungen vorbereitet und die tatsächliche Ausführung der Erfindung als möglich erachtet.
Weiter werde sich das Klagegebrauchsmuster als nicht schutzfähig erweisen. Ein erfinderischer Schritt liege angesichts der Kombination der Schriften DE X A1, EP X A1, US X und DE X nicht vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 04.12.2014 und vom 02.02.2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die Klägerin hat Ansprüche wegen Verletzung des Klagegebrauchsmusters auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht gegen die Beklagte gemäß §§ 24 Abs. 1, Abs. 2, 24b GebrMG, §§ 242, 259 BGB. Das Klagegebrauchsmuster ist schutzfähig. Es besteht kein Anlass zur Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 148 ZPO i.V.m. § 19 S. 2 GebrMG.
Das Klagegebrauchsmuster betrifft einen Brenner zum Verbrennen eines staubförmigen Brennstoffes für einen Kessel mit Plasmazündbrenner.
Aus dem Stand der Technik sind Kohlenstaubbrenner bekannt, die integrale oder separate Zündbrenner aufweisen. Zur Erzeugung der Zündflamme wird dem Zündbrenner üblicherweise ein gasförmiger oder flüssiger Brennstoff zugeführt. Das Klagegebrauchsmuster kritisiert an den vorbekannten Brennern, die üblicherweise fossile Brennstoffe verwenden, dass der Kohlendioxidausstoß solcher Brenner in der Regel hoch ist und wegen der tendenziell steigenden Öl- und Gaspreise zunehmend unwirtschaftlicher. Als Alternative nennt das Klagegebrauchsmuster eine mögliche Entzündung an elektrisch aufgeheizten Oberflächen des Brenners oder die Verwendung von Plasmaflammen als Zündquelle. Die Plasmaflamme ist im Unterschied zu Öl- oder Gasflammen deutlich kürzer und heißer. Deren Verwendung erkennt das Klagegebrauchsmuster als vorteilhaft an.
Aus dem EP X ist der Aufbau eines Plasmazündbrenners mit einem zylindrischen Brennstoffkanal vorbekannt. Durch den Kanal strömt Luft und Kohlenstaub. Zentrisch entlang der Brennermittelachse ist ein Plasmazündbrenner im Brennstoffkanal angeordnet. Das Kohlenstaub-Luft-Gemisch wird im Kohlenstaubbrenner gezündet und anschließend an der Brennermündung ausgestoßen.
Die US X und US X beschreiben Brenner mit einer Plasmazündeinrichtung. Innerhalb des Brenners wird in eine Kammer ein Brennstoff-Luft-Gemisch eingebracht und dort von einer an der Kammerwand angeordneten Plasmazündeinrichtung gezündet.
In der Schrift US X A wird der Brennstoff laut dem Klagegebrauchsmuster in einen Hauptstrom und einen Zusatzstrom unterteilt. Der Zusatzstrom wird mit Hilfe eines Plasmazündbrenners gezündet und anschließend mit dem Hauptstrom des Brennstoffes gemischt, wodurch dieser ebenfalls gezündet wird.
Ausgehend von diesem Stand der Technik stellt sich das Klagegebrauchsmuster die Aufgabe, eine Kohlenstaubbrenner zu schaffen, bei dem der Wartungs- und Prüfaufwand gering ist und der Rückzündungen in die Zufuhrleitung für den staubförmigen Brennstoff verhindert.
Diese Aufgabe löst das Klagegebrauchsmuster mit einem Brenner zum Verbrennen eines staubförmigen Brennstoffes mit den Merkmalen des Anspruchs 1:
Kohlenstaubbrenner, der als Rundbrenner ausgeführt ist
mit einem Kernkanal,
1.1
durch den Luft oder Sauerstoff strömt und
1.2
an einer Kernkanalmündung (30) austritt,
1.3
der eine kreiszylindrische Form hat
1.4
der entlang einer Brennermittelachse verläuft.
mit einem Brennstoffkanal (25),
2.1
durch den Kohlenstaub (K) strömt und
2.2
an einer Brennstoffkanalmündung (32) austritt,
mit einem Plasmazündbrenner (37), der eine Plasmaflamme (42) erzeugt
3.1
die außerhalb des Brennstoffkanals (25) angeordnet ist und
3.2
die stromabwärts der Brennstoffkanalmündung (32) mit dem Kohlenstaub (K) in Kontakt kommt,
3.3
wobei der Plasmazündbrenner (37) außerhalb einer Brennermittelachse (A) in dem Kernkanal (26) angeordnet ist.
4.
Kernkanal und Brennstoffkanal
4.1
grenzen unmittelbar aneinander an,
4.2
sind durch eine hohlzylindrische erste Trennwand voneinander
getrennt.
Die Merkmale 1.1, 1.2, 2.1, 2.2 und 3 stellen keine Verfahrensmerkmale dar. Durch diese Merkmale wird die Ausgestaltung der Vorrichtung Kohlenstaubbrenner näher beschrieben. Der Brenner muss durch seine räumlich-körperlichen Vorgaben geeignet sein, dass Luft oder Sauerstoff durch einen Kernkanal strömen kann und an einer Kernkanalmündung austritt, dass durch einen Brennstoffkanal Kohlenstaub strömen kann und eine Plasmaflamme erzeugt wird, die außerhalb des Brennstoffkanals angeordnet ist und die stromabwärts der Brennstoffkanalmündung mit dem Kohlenstaub in Kontakt kommt. Gleichzeitig werden damit die Funktionen der einzelnen Bauteile Kernkanal, Brennstoffkanal und Plasmazündbrenner erläutert und näher charakterisiert.
Unstreitig macht die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch.
Das Klagegebrauchsmuster ist ebenfalls schutzfähig.
1)
Das Klagegebrauchsmuster ist nicht wegen mangelnder Neuheit löschungsreif, § 15 Abs. 1 Nr. 1 GebrMG.
a)
Das Klagegebrauchsmuster wird von der Schrift JP X A (Anlagen B7; nachfolgend JP) nicht neuheitsschädlich getroffen. Wie die Beklagte selbst ausführt, zeigt die JP nicht Merkmal 3.3. Es ist nicht offenbart, dass der Plasmazündbrenner außerhalb einer Brennermittelachse in dem Kernkanal angeordnet ist. Wie in Figuren 3 und 4 ersichtlich, befindet sich der Bogenzündbrenner in der Mitte des rundzylindrischen Kohlenstaubbrenners (vgl. auch Anlage B 7, S. 5). Damit liegt er jedoch auf der Brennermittelachse.
b)
In der Schrift EP X (Anlage WLG 7; nachfolgend EP X ) sind die Merkmale 1, 2, 3.1, 3.2 und 4 nicht gezeigt. Der dort gezeigte Brenner besteht aus einer Unterteilung in mehreren Stufen von Brennkammern. Insbesondere ein getrennter Kern- und Brennstoffkanal, wie ihn das Klagegebrauchsmuster vorsieht, ist nicht ersichtlich.
c)
Die US X (Anlage WLG 8; nachfolgend US X) zeigt ebenfalls die Merkmale 1, 2, 3.1 und 3.3 nicht. Der Brenner ist dort im Brennstoffkanal angeordnet und der Brenner befindet sich nicht außerhalb einer Brennermittelachse im Kernkanal. Der Brenner sitzt zentriert in einem Kanal, der von einem Kohlenstaub-Luftgemisch durchflossen wird.
d)
Die Schriften US X (Anlage WLG 9a) und US X (Anlage WLG 9b) offenbaren bereits keine Kohlestaubbrenner und sind daher noch weiter entfernt vom Gegenstand des Klagegebrauchsmusters.
e)
Die – nicht übersetzte – US X zeigt keinen vom Brennstoffkanal separaten Kernkanal. Außerdem ist der Plasmazündbrenner auf einer Brennermittelachse angeordnet. Somit sind jedenfalls die Merkmale 1, 2 und 3.3 nicht offenbart.
2)
Das Klagegebrauchsmuster beruht auch auf dem erforderlichen erfinderischen Schritt und ist aus diesem Grund nicht nach § 15 Abs. 1 S. 1 GebrMG löschungsreif.
Die im PCT-Bericht (Anlage B3/B6) erwähnte Schrift EP X liegt der Kammer nicht vor. Jedoch behauptet selbst die Beklagte nicht, dass die EP X die Anordnung des Plasmazündbrenners außerhalb der Brennermittelachse im Kernkanal nahe legt. Insofern kann die Kammer keine Löschungsreife aufgrund der Kombination mit der JP feststellen.
Eine Kombination der EP X und US X legt die streitgegenständliche Erfindung nicht nahe. Weder die EP X noch die US X zeigen einen separaten Kernkanal im Sinne des Klagegebrauchsmusters und offenbaren daher die gleichen Merkmale nicht.
Die Kombination der DE X (Anlage B1, Anlage D1; nachfolgend: D1) mit der US X (Anlage B 1, Anlage D3; nachfolgend D3) legt die streitgegenständliche Erfindung nicht nahe.
Die D1 offenbart keinen Zünder (Merkmalsgruppe 3). Abgesehen davon, dass bereits fraglich erscheint, ob die D3 unmittelbar und eindeutig einen Plasmazündbrenner offenbart, zeigt die D3 einen spezifischen Brenneraufbau mit einem zentralen Brennstoffkanal (umgekehrt zum Aufbau der Kanäle in der D1), bestimmte Strömungsverhältnisse, die mittels eines Diffusors erzeugt werden, und detailliert angegebene Kriterien, um die sog. „dense phase“ des Brennstoffstroms zu erreichen, die unter anderem eine bestimmte Funkenrate des Zünders verlangt (vgl. Anlage D3, Spalte 3, Z. 40 ff.; Spalte 5, Z. 4 ff.). Es ist nicht ersichtlich, woher der Fachmann ausgehend von der D1 – die eine Brenneranordnung zeigt, mit der das Problem gelöst werden soll, bei Bedarf unterschiedliche fossile Brennstoffe zu verbrennen – die Anregung erhalten soll, einen Brenner, wie er in der D3 eingesetzt wird, zu verwenden. Insbesondere die umgekehrte Anordnung der Kanäle wird den Fachmann, der die Anordnung der D1 gerade beibehalten will, eher abhalten, einen Zündbrenner zur verwenden, bei dem konkrete Zündungsspezifika wie Funkenrate, etc. zwingend einzuhalten sind. In diesem Zusammenhang zeigt auch die Beklagte nicht auf, wieso sich der Fachmann die Aufgabe stellen sollte, eine Plasmazündanlage in einem Rundbrenner anzuordnen. Warum der Fachmann hier keine herkömmlichen gas- oder ölbetriebenen Zündbrenner verwenden soll, zumal sich die D1 gerade mit der Verbrennung fossiler Brennstoffe beschäftigt, erschließt sich nicht. Die Annahme dieser Kombination beruht daher auf einer rückschauenden Betrachtung und legt die streitgegenständliche Erfindung nicht nahe.
Ausgehend von der D3 ist noch weniger ersichtlich, aufgrund welcher Anregung der Fachmann den Kanalaufbau der D1 wählen sollte.
Ein Naheliegen aufgrund einer Kombination der EP X (Anlage B1, Anlage D2; nachfolgend D2) mit der D3 scheidet ebenfalls aus. Die D2 zeigt die Merkmalsgruppen 1 und 2, jedoch keinen Plasmazündbrenner. Ob die Anordnung nach Merkmal 3.3 tatsächlich gezeigt ist, erscheint ebenfalls zweifelhaft, da der Staubzünder (1) auf der Brennermittelachse liegt. Hinsichtlich einer Kombination mit der D3 gilt im Wesentlichen das unter c) Ausgeführte.
Eine Kombination der D1 mit der DE X (Anlage B 1, Anlage D4; nachfolgend D4) legt die klagegebrauchsmustergemäße Lösung schließlich ebenfalls nicht nahe.
Der elektronische Lichtbogenzünder stellt einen Plasmazündbrenner dar. Die D4 beschreibt weiter einen zentralen Brennstoffkanal und eine Strömungslenkungseinrichtung 56, um den Strom aus pulverisierter Kohle weitgestreut zu verteilen, wobei die Zündung unter näher beschriebenen Mindestbedingungen eintritt (vgl. D4, S. 17 bis 20). Auch hier ist nicht ersichtlich, welche Anregung der Fachmann aus der D1 erhält einen Plasmazünder zu verwenden (vgl. unter c).
Umgekehrt entnimmt der Fachmann der D4 ebenfalls keine Anregung, eine Plasmazündung in einem Brenner mit der Anordnung nach D1 einzusetzen. Dass die Verdrallelemente den gleichen Effekt wie die Strömungslenkungseinrichtung haben, erscheint bereits aufgrund ihrer Anordnung nicht plausibel. Einen Hinweis, den Zünder außerhalb des Brennstoffkanals einzusetzen, bekommt der Fachmann aus der D4 erst recht nicht. So erfordert die Umkehrung der Anordnung bereits sein weiteres Zutun, das die notwendige Erfindungshöhe begründet. Wieso er die Zündeinrichtung vor dem abrasiven Effekt des Brennstoffstroms ohne weiteres Nachdenken schützen will, erschließt sich nicht. Erst wenn er diese Überlegungen überhaupt angestellt hat, ist Raum für den fortgeführten Gedanken, den die Beklagte plakativ mit „die Flamme muss zur Kohle“ beschreibt.
f)
Das unter c) Gesagte gilt im Wesentlichen auch für eine Kombination der D2 mit der D4. Es erschließt sich erneut, nicht wieso der Fachmann eine Plasmazündung anstatt einer elektrischen Widerstandsheizung wählen sollte.
g)
Sofern die Beklagte sich darauf zurückzieht, dass ein Plasmazünder als solcher laut dem Klagegebrauchsmuster bereits im Stand der Technik bekannt war und hierin offenbar zusätzlich zu den kombinierten Schriften – deren Kombination sie selbst nicht konkret aufgliedert (D1 und D2 mit D3 und D4) – das allgemeine Fachwissen bemüht, führt die Kammer dies ebenfalls nicht zu einer Annahme der Löschungsreife. Die Beklagte vermochte konkret nicht zu darzutun, dass der Fachmann die konkrete Problemstellung des Klagegebrauchsmusters mit Hilfe seines allgemeinen Fachwissens ohne eigene Überlegungen und eigenes Zutun lösen konnte.
Die Beklagte ist zur Benutzung der beanspruchten Lehre des Klagegebrauchsmusters nicht berechtigt. Die Voraussetzungen eines privaten Vorbenutzungsrechts im Sinne von § 13 Abs. 3 GebrMG i.V.m. § 12 PatG (unter 1) liegen nicht vor (unter 2).
Der Vorbenutzer erwirbt ein Weiterbenutzungsrecht nur dann, wenn er am Anmeldetag bzw. Prioritätstag des Schutzrechts die Erfindung im Inland in Benutzung genommen oder zumindest Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung genommen hat, § 12 PatG. Voraussetzung sind also der Erfindungsbesitz und dessen Betätigung zum Zeitpunkt der Anmeldung bzw. des Prioritätstages.
Erfindungsbesitz liegt vor, wenn der Vorbenutzer den Erfindungsgedanken soweit erkannt hat, dass er den patentgemäßen Erfolg planmäßig im Sinne einer wiederholbaren technischen Lehre herbeiführen konnte und die Nachbearbeitung nicht nur in Form von „Zufallstreffern" möglich war und er auch nicht mehr ausprobieren musste, ob er auf dem richtigen Weg war (vgl. BGH, GRUR 2010, 47 – Füllstoff; OLG Düsseldorf, Urteil v. 26.10.2006, Az. I-2 U 109/03; OLG Düsseldorf, Urt. vom 11.01.2007, 2 U 65 / 05 - Klimagerät). Ferner muss der Erfindungsbesitz redlich erworben sein. Dies ist der Fall, wenn sich der Benutzer für befugt halten durfte, die Erfindung auf Dauer für eigene Zwecke anzuwenden (vgl. BGH, GRUR 2010, 47 – Füllstoff).
Grundsätzlich liegt eine Betätigung des Erfindungsbesitzes im Inland vor, wenn der Vorbenutzer Benutzungshandlungen nach den §§ 9, 10 PatG vorgenommen hat (vgl. BGH, GRUR 2010, 47 – Füllstoff). Ausreichend ist auch, wenn der Vorbenutzer am Anmeldetag zumindest Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung getroffen hat. Von diesen ist nur auszugehen, wenn der Vorbenutzer den festen und endgültigen Entschluss gefasst hat, die Erfindung gewerblich zu benutzen und wenn er solche Vorkehrungen (technischer oder kaufmännischer Art) initiiert hat, welche die alsbaldige Umsetzung dieses Entschlusses in die Tat vorbereiten (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 26.10.2009, Az. I-2 u 109/03; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 8. Aufl., Kap. E, Rn. 376). Die Benutzung der Erfindung muss aufgrund der getroffenen Veranstaltungen im Anschluss an den Prioritätstag greifbar zu erwarten gewesen sein, wobei die gesamten objektiven Umstände dies erkennen lassen müssen (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, Kap. E, 8. Aufl., Rn. 376).
Ein Erfindungsbesitz der Beklagten lässt sich nicht feststellen.
Zu Recht wendet die Klägerin ein, dass die Anordnung des Plasmazündbrenners in einem Luft/Sauerstoff führenden Kernkanal (Merkmal 3.3) sich nicht ohne weiteres aus der Kurzstudie vom 30.07.2011 (Anlage B3/B14) ergibt. In der maßgeblichen Abbildung 7 (Anlage B3/B14, S. 12), ist der Plasmazündbrenner innerhalb des Brennstoffkanals und außerhalb des Kernkanals angeordnet. Somit sind die Merkmale 3.1 und 3.3 nicht zu erkennen. Der rosafarbene Kanal, indem sich der Zündbrenner befindet, führt ausweislich der Angabe „TBK“ für Trockenbraunkohle Brennstoff. In ihm ist der Zündbrenner verortet. Aus Seite 17 der Anlage B3/B14 ergibt sich, dass die Plasmaflamme einen definierten Teilstrom des Kohlenstaubs zündet, der ihr über ein entsprechendes Überschubrohr mit Drall- und Lenkschaufeln zwangsweise zugeführt wird. Demgegenüber bestätigt die Abbildung gerade nicht die Ausführungen der Beklagten, wonach es sich bei dem Staubrohr (gelber Bereich) um den Brennstoffkanal handeln solle und der rosafarbene Kanal in Gänze den Zündbrenner darstelle. Das Überschubrohr (= Brennstoffrohr) kann aufgrund der TBK-Angabe ebenso in dem rosafarbenen Kanal gesehen werden. Dies gilt umso mehr, als auch die Beklagte selbst in der Zeichnung nur eine schematische Darstellung sieht.
Überdies lässt sich anhand der Unterlagen nicht einwandfrei feststellen, dass die Empfehlung des Zulieferers E , die Zündeinrichtung in das Kernluftrohr zu bauen, (Anlage B 13) umgesetzt wurde. Diese Empfehlung wurde zudem unter dem Vorbehalt gemacht, erste Erfahrungen zu sammeln. Der Klägerin ist zuzustimmen, dass die Kurzstudie nicht erkennen lässt, ob dieser Vorschlag tatsächlich bis zum Prioritätszeitpunkt umgesetzt wurde. Ernsthafte Zweifel bestehen hier im Hinblick auf die Ausführungen auf Seite 20 der Kurzstudie (Anlage B 14), wonach auf der Plasmazündung basierend ein Zündbrenner im Hause der Beklagten entwickelt werde und über Ergebnisse noch keine Aussagen möglich seien. Als Zeitbedarf für Planung und Versuchsdurchführungen wurden vier Monate geschätzt. Auch wenn die Beklagte vorträgt, diese Ausführungen bezögen sich lediglich auf konkrete Auslegungsparameter und nicht mehr auf grundlegende Fragen des Layouts, lässt sich nicht feststellen, dass die technische Lehre bereits tatsächlich nacharbeitbar vorlag. Davon ist erst nach einer technischen Umsetzung im Sinne von Versuchen auszugehen. Denn erst dann konnte die Beklagte sicher sein, dass sie auf dem richtigen Weg war und nichts mehr ausprobieren musste. Ob diese Versuche tatsächlich nach vier Monaten, also im November 2011, bereits abgeschlossen waren, ist weder ersichtlich noch vorgetragen.
Ferner ist – wie die Beklagte selbst erkennt – eine Anordnung der Plasmazündbrenner außerhalb der Brennermittelachse jedenfalls nicht in der Kurzstudie gezeigt. Die Beklagte vermochte auch diesbezüglich nicht hinreichend substantiiert vorzutragen, wer wann die konkrete Vorstellung hatte, den Zündbrenner außermittig zu platzieren. Der Verweis auf ihr Fachwissen aus älteren Projekten mit konventionellen Gaszündanlagen genügt ihrer Darlegungslast nicht.
V.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Unterlassung gegen die Beklagte gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 GebrMG i.V.m. § 11 Abs. 1 S. 2 GebrMG.
Weiterhin hat die Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus § 24 Abs. 2 GebrMG. Das für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Klägerin derzeit nicht in der Lage ist, den konkreten Schaden zu beziffern und ohne eine rechtskräftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verjährung von Schadensersatzansprüchen droht. Die Beklagte hat die Gebrauchsmusterverletzung schuldhaft begangen. Als Fachunternehmen hätte sie die Verletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Es ist zudem nicht unwahrscheinlich, dass der Klägerin als Inhaberin des Klagegebrauchsmusters durch die Schutzrechtsverletzung ein Schaden entstanden ist. Dieser besteht bereits in der unberechtigten Benutzung des Schutzrechts.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagte ein Anspruch auf Auskunft im zuerkannten Umfang zu. Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsform ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstandes unmittelbar aus § 24b Abs. 1 GebrMG, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 24b Abs. 3. Die weitergehende Auskunftspflicht folgt aus §§ 242, 259 BGB. Für nicht gewerbliche Abnehmer und die Angebotsempfänger ist der Beklagten ein Wirtschaftsprüfervorbehalt zu gewähren (OLG Düsseldorf, InstGE 3, 176 – Glasscheiben-Befestiger). Die Klägerin ist im Übrigen auf die Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt; die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.
VI.
Der Rechtsstreit ist im Hinblick auf die Schutzfähigkeit auch nicht auszusetzen, § 148 ZPO iVm. § 19 S. 2 GebrMG. Auf die obigen Ausführungen unter V. wird verwiesen.
VII.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 16.02.2016 erfolgte nach Schluss der mündlichen Verhandlung und gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung, §§ 296a, 156 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit fußt auf § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.
Der Streitwert wird auf € 250.000,00 festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 Abs. 1, Abs. 2, 24b GebrMG, §§ 242, 259 BGB
§§ 9, 10 PatG
§§ 242, 259 BGB
§§ 296a, 156 ZPO
§ 148 ZPO
§ 12 PatG
§ 276 BGB
§ 91 ZPO
§ 19 S. 2 GebrMG
§ 15 Abs. 1 Nr. 1 GebrMG
§ 15 Abs. 1 S. 1 GebrMG
§ 13 Abs. 3 GebrMG
§ 24 Abs. 1 S. 1 GebrMG
§ 11 Abs. 1 S. 2 GebrMG
§ 24 Abs. 2 GebrMG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 24b Abs. 1 GebrMG
§ 709 S. 1 und S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 47
2 U 109/03