Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-11-03, Aktenzeichen 4 K 1325/11

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die im Bescheid des Landratsamts L. vom 15.07.2010 unter Nr. 1 erlassene Untersagungsverfügung wird wiederhergestellt, soweit diese Verfügung sich auch auf die Abgabe des Produkts der Antragstellerin „Bio-Säuglingsnahrung auf Ziegenmilchbasis“ für die Zwecke der Durchführung einer Verzehrsstudie der Universitätsklinik F. erstreckt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Der von der Antragstellerin bei sachdienlicher Auslegung im Sinne der Beschlussformel gestellte Antrag ist nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig und begründet. Die Antragsstellerin hat ihren Antrag ausdrücklich auf diesen Ausspruch beschränkt. Im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens wendet sie sich nicht gegen die weitergehenden Wirkungen der im Bescheid des Landratsamts L. vom 15.07.2010 erlassenen Verfügungen.
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Dabei stellt sich bereits die Frage, ob das Landratsamt L. die unter Nr. 2 in seinem Bescheid vom 15.07.2010 ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verfügung unter Nr. 1, mit der es der Antragstellerin mit sofortiger Wirkung das Inverkehrbringen des Produkts „Bio-Säuglingsnahrung auf Ziegenmilchbasis“ untersagt hat (Verkehrsverbot), in einer dem § 80 Abs. 3 VwGO genügenden Weise begründet hat. Das könnte insoweit fraglich sein, als das Landratsamt in dieser Begründung mit keinem Wort auf das Vorliegen eines besonderen Vollzugsinteresses im Hinblick auf die Erstreckung des Verkehrsverbots auch mit Wirkung für die Verzehrsstudie der Universität F. eingegangen ist, obwohl es wusste, dass der Antragstellerin gerade an der Durchführung dieser Verzehrsstudie besonders gelegen war. Doch kann diese Frage letztlich dahingestellt bleiben, weil der Antrag auch aus materiellen Gründen Erfolg hat und der Antragstellerin dadurch weitergehender Rechtsschutz gewährt wird als bei einer Beanstandung des formellen Begründungserfordernisses (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 80 RdNr. 172 m.w.N.; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 80 RdNrn. 93 und 95 m.w.N.; zur fehlenden Nachholbarkeit der Begründung siehe u. a. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27.09.2011 - 1 S 2554/11 -, juris)
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Bei der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist sehr wahrscheinlich davon auszugehen, dass die Erstreckung des Verkehrsverbots auf die Abgabe des beanstandeten Produkts für Zwecke der Durchführung der Verzehrsstudie der Universitätsklinik F. rechtswidrig ist. Das ausgesprochene Verkehrsverbot beruht auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB. Nach dieser Vorschrift können die zuständigen Behörden das Inverkehrbringen von Erzeugnissen verbieten oder beschränken, wenn dies zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich ist. Hier haben das Landratsamt L. und, ihm folgend, das Regierungspräsidium F. die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Ermächtigungsvorschrift (allein) in dem Verstoß gegen § 14c Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 DiätV in Verbindung mit der Anlage 11 Nr. 2 zu § 14c Abs. 4 DiätV gesehen. Danach darf Folgenahrung für Säuglinge (siehe zu diesem Begriff § 1 Abs. 6 Nrn. 1 und 4 DiätV) gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden, wenn zu ihrer Herstellung als Proteinquellen keine anderen als die in Anlage 11 Nr. 2 bestimmten Proteinquellen verwendet worden sind.
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Die Voraussetzungen von § 14c Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 DiätV sind in Bezug auf die von der Antragstellerin beabsichtigte Abgabe ihres Produkts allein zum Zweck der Durchführung einer Verzehrsstudie der Universitätsklinik F. voraussichtlich nicht erfüllt. Zwar enthält dieses Produkt Proteinquellen auf Basis von Ziegenmilch, die in der Anlage 11 Nr. 2 zur Diätverordnung nicht genannt sind und deshalb nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen. Ebenso dürfte diese Form der Abgabe wohl den Begriff des Inverkehrbringens im Sinne von § 3 Nr. 1 LFGB in Verbindung mit Art. 3 Nr. 8 VO (EG) Nr. 178/2002 erfüllen. Nach der deutschen Fassung von Art. 3 Nr. 8 VO (EG) Nr. 178/2002 bezeichnet der Ausdruck „Inverkehrbringen" das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst. Gemäß dieser Definition kann die Abgabe zum Zweck der Durchführung einer wissenschaftlichen Studie als eine andere Form der Weitergabe angesehen werden, wobei darunter sowohl entgeltliche als auch unentgeltliche Abgaben als andere Formen der Weitergabe zu verstehen sein dürften, obwohl sich der Passus „gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht“ nach dem Wortlaut von Art. 3 Nr. 8 VO (EG) Nr. 178/2002 wohl nur auf die Alternative „Bereithalten für Verkaufszwecke“ bezieht. Doch ist der Tatbestand von § 14c Abs. 4 Satz 1 DiätV voraussichtlich deshalb nicht erfüllt, weil die Abgabe eines Produkts zum Zweck der Durchführung einer wissenschaftlichen Studie wie der von der Universitätsklinik F. beabsichtigten Verzehrsstudie wohl nicht gewerbsmäßig erfolgt.
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Was die Diätverordnung unter gewerbsmäßig versteht, ist weder dort noch in anderen Vorschriften des Lebensmittelrechts definiert. Auch in anderen Regelungswerken außerhalb des Lebensmittelrechts wird der Begriff des Gewerbes bzw. gewerbsmäßig nicht völlig deckungsgleich ausgelegt. So handelt im Strafrecht derjenige gewerbsmäßig, der sich mit wiederholter Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen will (siehe u. a. Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 26. Aufl. 2001, § 243 RdNr. 31, § 260 RdNr. 2 und § 263 RdNr. 104 jew. m.w.N.). Demgegenüber gehören zum Begriff „gewerbsmäßig“ im Sinne der Gewerbeordnung die Merkmale Dauerhaftigkeit, Gewinnerzielungsabsicht, Selbständigkeit und Erlaubtsein (siehe u. a. Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 1 RdNr. 7). Zum Kern des Begriffs „gewerbsmäßig“ gehört danach in jedem Fall die Gewinnerzielungsabsicht. Ein Verhalten, das nicht darauf zielt, Gewinne oder Einnahmen zu erzielen, ist nicht als gewerbsmäßig zu qualifizieren.
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Die Abgabe des Produkts der Antragstellerin „Bio-Säuglingsnahrung auf Ziegenmilchbasis“ für die Zwecke der Durchführung einer Verzehrsstudie an der Universitätsklinik F. erfolgt hiernach voraussichtlich nicht gewerbsmäßig. Nach dem Konzeptentwurf dieser Studie, der sich in den Akten des Antragsgegners befindet, soll die Abgabe des Produkts von der Antragstellerin an die Universitätsklinik, von dort an die niedergelassenen Kinderärzte und von dort wiederum an die an der Studie teilnehmenden Eltern und Kinder jeweils kostenlos erfolgen. Die Studie mit dem Titel „Klinische Studie zum Vergleich von Säuglingsnahrung auf der Basis von Kuhmilch und Ziegenmilch“ dient auch im Übrigen nicht gewerblichen, sondern wissenschaftlichen Zwecken. Verantwortlich für die Durchführung dieser Studie einschließlich ihrer Evaluation ist nicht die Antragstellerin, sondern die Universitätsklinik F.. Studienleiter ist der ärztliche Direktor des Instituts für Umweltmedizin und Krankenhaushygiene der Universitätsklinik F.. Das heißt, bei dieser Studie handelt es sich um ein Forschungsvorhaben der Universitätsklinik F.. Die Antragstellerin stellt lediglich die Prüfprodukte zur Verfügung und leistet neben einem anderen Unternehmen eine (teilweise) Kostenerstattung. Mit der Durchführung der Studie sollen keine Gewinne erzielt werden. Dass die Ergebnisse der Studie, falls sie, was gegenwärtig nicht feststeht, im Sinne der Antragstellerin ausfallen, am Ende dazu genutzt werden könnten, dem europäischen oder nationalen Gesetzgeber Argumente zu liefern für eine Aufnahme von Ziegenmilchproteinen in die Liste der zulässigen Proteinquellen für Säuglingsnahrung mit der Folge, dass das von dem Antragsgegner mit einem Verkehrsverbot belegte Produkt der Antragstellerin letztlich auf dem europäischen Binnenmarkt vertrieben werden dürfte, führt nicht dazu, dass die Durchführung der Studie selbst gewerbsmäßigen Zwecken dient; derartige mittelbare Folgen können sich aus allen wissenschaftlichen Forschungsvorhaben ergeben. Nur am Rande weist die Kammer darauf hin, dass das vom Antragsgegner erlassene Verkehrsverbot der Durchführung dieser Studie mit Produkten anderer Firmen, die wie z. B. die ebenfalls auf Ziegenmilchbasis hergestellten Produkte B. 1 und B. 2 bis heute ohne Weiteres auf dem Markt erhältlich sind, oder mit bereits vor Erlass des Verkehrsverbots erworbenen Beständen des Produkts der Antragstellerin, nicht entgegenstünde.
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Diese Beschränkung des gesetzlichen Verkehrsverbots in § 14c Abs. 4 Satz 1 DiätV auf das gewerbsmäßige Herstellen und Inverkehrbringen steht voraussichtlich nicht in einem logischen Widerspruch zum gesetzlich definierten Begriff des Inverkehrbringens in Art. 3 Nr. 8 VO (EG) Nr. 178/2002, der auch die unentgeltliche Ab- bzw. Weitergabe von Lebensmitteln einschließt (siehe oben). Denn Unentgeltlichkeit und Gewerbsmäßigkeit schließen sich nicht aus. Es ist durchaus eine unentgeltliche und dennoch gewerbsmäßige Weitergabe von Produkten denkbar, z. B. bei Abgaben von Geschmacks- oder anderen Proben zum Zweck der Werbung. Um einen solchen Fall handelt es sich bei der geplanten Verzehrsstudie der Universitätsklinik F. jedoch nicht.
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Die Herausnahme nicht gewerbsmäßiger Weitergaben von Lebensmittelprodukten aus dem Anwendungsbereich des gesetzlichen Verkehrsverbots in § 14c Abs. 4 Satz 1 DiätV ist wohl auch nicht deshalb im Ergebnis rechtlich bedenklich, weil der Anwendungsvorrang des Europarechts dem entgegenstünde. Das ergibt aus mehreren Gründen.
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Zum einen neigt die Kammer, wie den Beteiligten bereits in der Verfügung des Gerichts vom 26.10.2011 mitgeteilt wurde, zu der Auffassung, dass § 14c Abs. 4 Satz 1 DiätV insoweit wohl nicht im Widerspruch steht zu europäischem Recht. Zwar ist in Art. 3 Satz 1 Richtlinie 2006/141/EG wörtlich bestimmt, dass Folgenahrung nur in den Verkehr gebracht werden darf, wenn sie dieser Richtlinie entspricht, was nach Maßgabe von Art. 7 Abs. 2 Richtlinie 2006/141/EG nur der Fall ist, wenn die Folgenahrung mit den in Anhang II derselben Richtlinie aufgeführten Kriterien, zu denen Ziegenmilch als Proteinquelle ebenfalls nicht zählt, übereinstimmt. Der Wortlaut dieser Vorschrift enthält hiernach - anders als die Diätverordnung - zwar keine Einschränkung auf das gewerbsmäßige Inverkehrbringen. Dennoch spricht Überwiegendes dafür, dass auch nach der Richtlinie 2006/141/EG nur Anforderungen an ein gewerbsmäßiges Inverkehrbringen gestellt werden sollten und dass die nationale (deutsche) Diätverordnung die europarechtlichen Vorgaben insoweit korrekt umgesetzt hat. Das ergibt sich u. a. aus dem Erwägungsgrund Nr. 4 der Richtlinie 2006/141/EG, in dessen Satz 2 ausgeführt ist: „Um die Gesundheit der Säuglinge zu schützen, muss gewährleistet sein, dass keine anderen Erzeugnisse als Säuglingsnahrung für eine Verwendung … auf den Markt kommen.“ In eine vergleichbare Richtung gehen Formulierungen in anderen europäischen lebensmittelrechtlichen Regelungswerken, so u. a. in den Erwägungsgründen Nrn. 1, 4, 10, 22, 23, 26 und 27 VO (EG) Nr. 178/2002, in denen die Rede ist vom Schutz des Binnenmarktes, des Wettbewerbs, des freien Handels, des Verbrauchers und der Handelspartner, der es notwendig mache, allgemeine Anforderungen an das Inverkehrbringen von Lebensmitteln zu stellen (siehe des Weiteren auch die Erwägungsgründe der Richtlinie 89/398/EWG und den Erwägungsgrund Nr. 2 der Richtlinie 2009/39/EG sowie vor allem auch verschiedene Formulierungen in dem vom Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vorgelegten aktuellen Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Lebensmittel für Säuglinge und Kleinkinder sowie über Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke). Diesen Erwägungen kann entnommen werden, dass der europäische Gesetzgeber den mit den zahlreichen lebensmittelrechtlichen Regelungswerken bezweckten Gesundheitsschutz nur im Rahmen des gewerblichen Handels einem einheitlichen europäischen Regime unterzogen hat. Weitergehender Gesundheitsschutz bliebe danach weiterhin allein Aufgabe des nationalen Rechts. Dass auch in Deutschland insoweit keine Regelungslücke besteht, zeigt § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB, der die zuständige Behörde nicht nur bei Verstößen gegen geltendes Recht, auch unmittelbar geltendes Europarecht (siehe § 39 Abs. 1 LFGB), sondern auch allgemein zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit zum Einschreiten ermächtigt. Dass diese Tatbestandsvariante von § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB hier nicht zum Tragen kommt, hat seinen Grund darin, dass von niemandem, auch nicht vom Antragsgegner, auch nur ansatzweise behauptet wird, die von der Universitätsklinik F. beabsichtigte Verzehrsstudie sei mit irgendwelchen Gefahren für die teilnehmenden Kinder verbunden. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ergibt sich voraussichtlich nichts anderes daraus, dass in Art. 1 Abs. 3 Satz 2 VO (EG) Nr. 178/2002 (so genannte EU-Basis-Verordnung) die Primärproduktion für den privaten häuslichen Gebrauch oder für die häusliche Verarbeitung, Handhabung oder Lagerung von Lebensmitteln zum häuslichen privaten Gebrauch ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen wurde. Es spricht Vieles dafür, dass hiermit nur klargestellt werden sollte, dass diese Art von Primärproduktion nicht unter diese Verordnung fällt. Diese Regelung besagt aber wohl nicht, dass das nur für diese Art von Primärproduktion gilt. Im Gegenteil, wenn in Art. 1 Abs. 3 Satz 1 VO (EG) Nr. 178/2002 positiv geregelt ist, dass diese Verordnung (nur) gilt für alle Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln und Futtermitteln, spricht das eher dafür, dass nicht gewerbsmäßige Weitergaben von Lebensmittelprodukten (wie hier zum Zweck der Durchführung einer wissenschaftlichen Studie) ebenfalls nicht in den Anwendungsbereich dieser EU-Basis-Verordnung fallen. Soweit der Antragsgegner des Weiteren ausführt, der Begriff „gewerbsmäßig“ sei im nationalen Lebensmittelrecht an verschiedenen Stellen gestrichen worden und es sei mit einer solchen Streichung auch im Bereich der Diätverordnung zu rechnen, beruhen diese Streichungen nach den eigenen Ausführungen des Antragsgegners auf nationalem Verfassungsrecht (über die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundesgesetzgebers), nicht auf europarechtlichen Vorgaben (bemerkenswerterweise ergibt sich aus dem vom Antragsgegner zitierten Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 16.02.2000, NJW 2000, 857, dass die Weitergabe von Arzneimitteln, die ein Arzt selbst hergestellt hat, durch diesen Arzt an seine eigenen Patienten nicht ohne Verstoß gegen Kompetenznormen im Grundgesetz als Inverkehrbringen im Sinne von § 6 Abs. 1 AMG a. F. angesehen werden dürfe). Dass de lege ferenda beabsichtigt sei, den Begriff „gewerbsmäßig“ in der Diätverordnung zu streichen, kann für den vorliegenden Rechtsstreit derzeit keine Bedeutung haben.
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Zum anderen kann eine unmittelbare Anwendung einer europarechtlichen Richtlinie, hier der Richtlinie 2006/141/EG, grundsätzlich nicht als Ermächtigung für einen belastenden Eingriff herangezogen werden, wie es bei dem hier streitigen Verkehrsverbot der Fall ist (vgl. hierzu Biervert, in: Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 249 EGV RdNr. 29 m.w.N.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, Einf. II RdNr. 32 m.w.N. auch zu Ausnahmen von diesem Grundsatz).
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Ob die weitere Auffassung des Antragsgegners zutrifft, die Durchführung der beabsichtigten Verzehrsstudie der Universitätsklinik Freiburg erfordere die Erteilung einer Ausnahme nach § 68 LFGB, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. In diesem Verfahren geht es allein um die Frage, ob ein Verkehrsverbot auf der Grundlage von § 39 Abs. 2 LFGB auch mit Wirkung für die Durchführung einer solchen Studie erlassen werden darf, nicht um die Erteilung einer Ausnahme. Die Verneinung dieser Frage mit der Folge einer insoweit partiellen Einschränkung dieses Verkehrsverbots stellt noch keine (positive) Erteilung einer Ausnahme nach § 68 LFGB dar, die im Übrigen auch nach Auffassung des Antragsgegners im Geltungsbereich der Diätverordnung ohnehin generell unzulässig wäre. Das wäre (nur) dann anders zu beurteilen, das heißt der Tatbestand von § 39 Abs. 2 LFGB wäre insoweit (nur) dann erfüllt, wenn es entweder eine Vorschrift gäbe, die die Durchführung solcher Studien (ausdrücklich) verbietet, oder wenn die Durchführung der konkret beabsichtigten Studie eine Gefahr für die (menschliche) Gesundheit darstellte. Beides ist jedoch nicht der Fall. In Bezug auf eine Gesundheitsgefahr ist das nach Lage der Akten unstreitig. Es gibt aber auch keine Vorschrift, weder im nationalen Recht noch im Europarecht, die die Durchführung einer wissenschaftlichen Verzehrsstudie, wie sie von der Universitätsklinik F. konzipiert ist, verböte. Eine solche Vorschrift hat auch der Antragsgegner nicht zu nennen vermocht. Das gilt auch für Art. 4 Abs. 2 Richtlinie 2009/39/EG. Diese Vorschrift regelt allein, dass die Kommission ausnahmsweise gestatten kann, an sich nicht zugelassene Lebensmittel für die Dauer von zwei Jahren in den Verkehr zu bringen. Selbst dann, wenn man mit dem Antragsgegner der Meinung wäre, diese Vorschrift böte einen Weg, die geplante Verzehrsstudie (in einem zeitlichen Rahmen von zwei Jahren) durch eine förmliche Entscheidung zuzulassen, kann sie schwerlich als eine Verbotsnorm angesehen werden, die nach Maßgabe von § 39 Abs. 1 und 2 LFGB zum Erlass eines Verkehrsverbots berechtigte.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2 und 53 Abs. 3 Nr. 2 und 63 Abs. 2 GKG. Im Hinblick auf die Besonderheiten des auf vorläufigen Rechtsschutz gerichteten Verfahrens hält die Kammer die Hälfte des sich hieraus ergebenden Streitwerts für angemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 2 und 53 Abs. 3 Nr. 2 und 63 Abs. 2 GKG
§ 68 LFGB
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB
§ 14c Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 DiätV
§ 14c Abs. 4 DiätV
§ 3 Nr. 1 LFGB
§ 14c Abs. 4 Satz 1 DiätV
§ 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB
§ 6 Abs. 1 AMG
§ 39 Abs. 2 LFGB
§ 39 Abs. 1 und 2 LFGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 3 Nr. 8 VO
Art. 1 Abs. 3 Satz 2 VO
Art. 1 Abs. 3 Satz 1 VO
Art. 249 EGV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 857
1 S 2554/11