Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2016-10-26, Aktenzeichen 1 LB 87/14

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 4. Kammer (Einzelrichterin) - vom 8. Mai 2013 geändert. Die Beseitigungsverfügung der Beklagten vom 22. April 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Region C-Stadt vom 5. August 2011 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Aufforderung, einen Anfang der 1970-er Jahre errichteten Zaun zu entfernen, der seine im Außenbereich gelegenen Pachtgrundstücke (Flurstücke F., G., H., I., J., K. , , L. und M. , Flur 5 der Gemarkung N.) zum Schutze seiner Weidetiere umgibt. Der Zaun besteht insgesamt aus Metallrohren. An etwa 1,20 m aus dem Erdreich herausragenden, ca. 8 cm starken Metallpfosten sind - beginnend in Höhe des oberen Pfostenendes - im Abstand von etwa 40 cm drei Reihen ineinander geschobener Metall-Rundrohre von etwa 4 cm Stärke befestigt. Die Rohre waren einst grau lackiert und weisen mittlerweile zum Teil Rostflecken auf. Die Pfosten sind grundsätzlich schlicht in die Erde gerammt. Mit einem Betonfuß versehen sind jedenfalls die beiden Pfosten, an denen das Eingangsgatter befestigt ist/wird.
Das Grundstück liegt im Geltungsbereich der Landschaftsschutzverordnung „Burgdorfer Holz“ (LSG-H 16), welche am 23. Juli 1999 in Kraft getreten ist. Diese löste die Landschaftsschutzgebietsverordnung „Burgdorfer Holz - Untere Aue“ vom 20. Juni 1969 ab.
Die Bauaufsichtsbehörde bemüht sich etwa seit 1999, den Zaun beseitigen zu lassen. Eine gegen den Vater des Klägers gerichtete Verfügung vom 11. August 2005 hob die Beklagte wieder auf, nachdem sich herausgestellt hatte, dieser sei nicht mehr Pächter des Areals.
Mit hier angegriffenem Bescheid vom 22. April 2010 forderte die Beklagte vom Kläger die Beseitigung der Einfriedung. Die mit dem Antrag,
die Beseitigungsverfügung der Beklagten vom 22.04.2010 betreffend die Beseitigung der Einfriedung der Flurstücke 51/1 [richtig: F.], G., H., I., K. , L. und M. der Gemarkung N., Flur 5 (Rehmteile) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Region C-Stadt vom 05.08.2011 aufzuheben,
geführte Klage hat das Verwaltungsgericht (Einzelrichterin) nach Verhandlung an Ort und Stelle mit der hier angegriffenen Entscheidung, auf deren Einzelheiten Bezug genommen wird, und im Wesentlichen folgender Begründung abgewiesen:
Das Vorhaben sei nicht privilegiert. Zwar führe der Kläger einen landwirtschaftlichen Betrieb, in dessen Rahmen auf dem genannten Areal derzeit Kühe weideten. Ein vernünftiger Landwirt würde aber schon aus Kostengründen nicht einen Zaun dieser Ausstattung errichtet, sondern eine Ausführung aus Holzpfosten gewählt haben, wie sie dort üblich seien. Der damit nichtprivilegierte Zaun beeinträchtigte die natürliche Eigenart der Landschaft; aus Holz errichtete Vorhaben beließen einen naturverbundenen Rest und begründeten den Eindruck einer bestimmten Prägung der Weidetierhaltung. Nur ergänzend sei daher darauf zu verweisen, dass die Umzäunung auch Belange des Naturschutzes beeinträchtige. Die derzeit geltende Landschaftsschutzverordnung lasse nur ortsübliche Wildschutz- oder Weidezäune zu; dazu gehöre der streitige nicht. Unter der Geltung der Vorgänger-Schutzverordnung sei die für seine Errichtung erforderliche Erlaubnis nicht erteilt worden. Die Verfügungen seien ermessensfehlerfrei.
Dem hiergegen gerichteten, auf § 124 Abs. 2 Nrn. 1 - 4 VwGO gestützten Zulassungsantrag hat der Senat durch Beschluss vom 22. Mai 2014 - 1 LA 108/13 - stattgegeben. Darin heißt es im Wesentlichen:
Ernstlich in Zweifel gezogen wird namentlich die - für die angegriffene Entscheidung grundlegende - Annahme, der Zaun „diene“ nicht im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB dem vom Kläger geführten landwirtschaftlichen Betrieb.
In seinem Urteil vom 18. Juni 2003 (- 1 LB 143/02 -, BauR 2004, 459 = NuR 2005, 799 = BRS 66 Nr. 99) hatte der Senat unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juni 1996 (- 4 B 89.96 -, Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 322) ausgeführt, Ausgangspunkt der Prüfung, ob ein Vorhaben einem landwirtschaftlichen Betrieb diene, hätten stets die Überlegungen des Landwirts dazu zu sein, wie er seine betrieblichen Abläufe einrichten wolle. Lediglich dann, wenn der Landwirt für den gewählten Betriebsvorgang keine vernünftigen Überlegungen ins Feld zu führen vermöge, könne sein Vorhaben je nach den Umständen des Einzelfalls als nicht mehr i.S. des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB „dienend“ angesehen werden. Unabdingbar müsse sein Wunsch nicht sein, das streitige Vorhaben in der gewählten Weise und an diesem Standort zu errichten. Es reiche vielmehr aus, wenn der Landwirt vernünftige Gründe für diese Standortwahl anführen könne.
Unter diesen Vorzeichen wird es aller Voraussicht nach zwar nicht zu beanstanden sein, dass der Kläger die vom Verwaltungsgericht auf Seite 6 des Urteilsabdrucks (UA) angestellten betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkte anders beurteilt und langfristigen Gebrauchsvorteilen, d. h. längerer Haltbarkeit bei höheren Einstandskosten den Vorrang vor kurz- und mittelfristigen Perspektiven gibt (geringeren Herstellungskosten für einen an Holzpfosten befestigten Zaun steht kürzere Haltbarkeit infolge Weidetierverbiss, Witterung und à la longue Fäulnis gegenüber).
Damit ist die Frage des „Dienens“ i.S. des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB allerdings noch nicht im Sinne des Klägers abschließend beantwortet. In seinem Urteil vom 21. August 1998 (- 1 L 5004/96 -, OVG-Datenbank und Langtext juris, sonstige Veröffentlichung nicht bekannt) hatte der Senat die Grundsätze, nach denen zu beantworten ist, ob ein Vorhaben einem landwirtschaftlichen Betrieb i.S. des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB „dient“, wie folgt zusammengefasst:
„Bei der Auslegung dieses Begriffes ist der Grundgedanke des § 35 BauGB, daß der Außenbereich grundsätzlich nicht bebaut werden soll, zu beachten. Deshalb reicht es nicht aus, daß ein Vorhaben nach den Vorstellungen des Landwirtes für seinen Betrieb lediglich förderlich ist. Andererseits kann nicht verlangt werden, daß es für den Betrieb schlechthin unentbehrlich ist. Die bloße Förderlichkeit einerseits und die Unentbehrlichkeit andererseits bilden den äußeren Rahmen für das Merkmal des Dienens. Innerhalb dieses Rahmens muß darauf abgestellt werden, ob ein "vernünftiger Landwirt" - auch und gerade unter Berücksichtigung des Gebotes größtmöglicher Schonung des Außenbereiches - das Bauvorhaben mit etwa gleichem Verwendungszweck und mit etwa gleicher Gestaltung und Ausstattung für einen entsprechenden Betrieb errichten würde. Durch das Tatbestandsmerkmal des "Dienens" soll sichergestellt werden, daß das Bauvorhaben zu dem privilegierten Betrieb tatsächlich in einer funktionalen Beziehung steht. Die eigentliche Zweckbestimmung des Erfordernisses liegt daher darin, Mißbrauchsversuchen begegnen zu können. Nicht der nur behauptete Zweck des Vorhabens, sondern seine wirkliche Funktion soll entscheidend sein. Es sollen Vorhaben verhindert werden, die zwar objektiv geeignet wären, einem privilegierten Betrieb zu dienen, mit denen aber in Wirklichkeit andere Zwecke verfolgt werden. Das Merkmal des Dienens ist deshalb zu verneinen, wenn das Vorhaben zwar nach seinem Verwendungszweck gerechtfertigt sein mag, nach seiner Gestaltung, Beschaffenheit, Ausstattung oder Größe aber nicht durch diesen Verwendungszweck erschöpfend geprägt wird. Entscheidend sind also die Erfordernisse der tatsächlichen Bodenbewirtschaftung und Bodennutzung des konkreten Betriebes, das heißt ob das Vorhaben nach der individuellen Betriebsweise tatsächlich dem Betrieb gewidmet und durch diese Widmung auch gekennzeichnet ist. Dabei kommt es wesentlich auf die Verkehrsauffassung an (vgl. zu Vorstehendem BVerwG, Urt. v. 3.11.1972 - 4 C 9.70 -, BVerwGE 41, 138, 141; Urt. v. 16.5.1991 - 4 C 2.89 -, BauR 1991, 576; Urt. v. 19.6.1991 - 4 C 11.89 -, BauR 1991, 579; vgl. ferner Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 5. Aufl., § 35 Rdn. 19 m.w.N.).“
Diese Auffassung entspricht unverändert der des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses hatte zwar beispielsweise in seinem Beschluss vom 10. März 1993 (- 4 B 254.92 -, Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 284) ausgeführt, die eigentliche Zweckbestimmung des Erfordernisses des „Dienens“ liege darin, Missbrauchsversuchen begegnen zu können. Nicht der nur behauptete Zweck des Vorhabens, sondern seine wirkliche Funktion solle entscheiden. Es sollten mit diesem Tatbestandsmerkmal Vorhaben verhindert werden, welche zwar objektiv geeignet seien, einem privilegierten Betrieb zu dienen, die aber in Wirklichkeit nicht zu diesem Zweck benutzt werden, sondern ausschließlich oder hauptsächlich dazu bestimmt seien, außenbereichsfremde Zwecke zu erfüllen.
Daneben bleibt es aber dabei, dass die Frage, ob ein Vorhaben einem solchen Betrieb „dient“/dienen kann, sich nicht nur (unter anderem) danach beantwortet, dass die Anlage äußerlich durch den genannten Zweck geprägt ist, sondern außerdem danach, ob/dass ein vernünftiger Landwirt es bei Beachtung der auch ihn treffenden Pflicht, den Außenbereich größtmöglich zu schonen, in dieser Ausführungsweise („Art“) errichtet haben würde.
Aber auch insoweit unterliegt die angegriffene Entscheidung ernstlichen Zweifeln. Wenn das Verwaltungsgericht Seite 6 Mitte UA ausführt, „schon wegen der Kosten“, d. h. „unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten“ seien Zäune dieser Art nicht gebräuchlich, ließe das im Prinzip zwar Raum für die Überlegung, das sei nicht der einzige Grund gewesen, auf den das Verwaltungsgericht seine Auffassung stützt, ein auf größtmögliche Schonung des Außenbereichs bedachter Landwirt würde einen Zaun nicht in dieser Art und Ausstattung errichtet haben.
Weitere selbständig tragende Erwägungen führt das Verwaltungsgericht zu diesem Punkt dann aber nicht mehr an. Auf Seite 6 unten UA schließt es seine Überlegungen mit den Worten ab: „Nach alledem ist davon auszugehen“. Damit wird deutlich, die Beobachtung, alle anderen Landwirte hätten in der näheren Umgebung dieses Außenbereichs Zäune an Holzpfosten befestigt, solle nur eine Bestätigung des Befunds darstellen, das sei die aus finanziellen Gründen übliche Zaungestaltung, nicht aber ein weiterer, selbständig tragender Gesichtspunkt für die Annahme sein, ein auf größtmögliche Schonung des Außenbereichs bedachter Landwirt hätte (daher) dieser Ausgestaltung gewählt. Maßgeblich soll die angegriffene Entscheidung mithin auf der Annahme ruhen, ein vernünftiger Landwirt würde eine so teure Zaungestaltung schon aus pekuniären Erwägungen nicht gewählt haben. Diese widerspricht aber der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, im Ausgangspunkt seien die Wirtschaftlichkeitserwägungen des Landwirts maßgeblich.
Die auf Seite 7 angestellte Betrachtung, die Umgebung sei nach dem Ergebnis der Ortsbesichtigung nicht durch Metallzäune geprägt, hatte das Verwaltungsgericht nicht für das Merkmal des „Dienens“, d. h. den Gesichtspunkt größtmöglicher Schonung des Außenbereichs fruchtbar gemacht, sondern im Zusammenhang mit dem öffentlichen Belang der natürlichen Eigenart der Landschaft behandelt.
Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger geltend:
Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts diene der streitige Zaun im Rechtssinne seinem landwirtschaftlichen Betrieb. Es sei in erster Linie seine Sache zu entscheiden, ob er die vom Verwaltungsgericht für richtiger gehaltenen, jedoch nur kurzlebigen Holzpfosten setze (diese wären schon zwei- bis dreimal verrottet) oder im Interesse langfristiger Zaunerhaltung diese Lösung wähle. Vernünftig und vom Gesichtspunkt, den Außenbereich größtmöglich zu schonen, getragen sei diese Entscheidung zudem nicht nur im Hinblick auf die geringeren Wartungskosten und längere Haltbarkeit, sondern auch auf das Verletzungsrisiko. Nicht nur seine Tiere (Pferde und Kühe einschl. Bullen) würden bei anderer Befestigungsart erheblich größerer Verletzungsgefahr ausgesetzt, sondern auch das Wild. Diesem werde durch die gewählte Herstellungsart nicht nur überhaupt die Möglichkeit gegeben, über seine Weide zu wechseln, sondern auch, dies trotz Zauns ohne ernstliche Gefahr tun zu können, körperliche Schäden davonzutragen. An öffentlichen Belangen könne sein Vorhaben schon deshalb nicht scheitern, weil es gar keine bauliche Anlage darstelle. Denn die übrigen 188 Pfähle seien nicht in den Boden betoniert, sondern Holzpfählen gleich lediglich in den Boden eingelassen. Außerdem sei das Vorhaben nicht genehmigungsbedürftig. Im Übrigen stünden öffentliche Belange dem privilegierten Vorhaben nicht entgegen. Weder verunstalte der Zaun noch beeinträchtige er die Eigenart der Landschaft. Wie zum Erlass einer Beseitigungsanordnung erforderlich „zeit seines Bestehens“ widerspreche der Zaun der Landschaftsschutzverordnung nicht. Zudem lasse diese ortsübliche Zäune zu. Die Beseitigungsanordnung sei unverhältnismäßig. Sie missachte den Vertrauensschutz, den er aufgrund jahrzehntelang unterlassener Beanstandung genieße. Außerdem habe ihm der frühere Ortsbürgermeister der Gemeinde bestätigt, für seinen Zaun sei eine Genehmigung erteilt worden. Selbst wenn dieser hierfür unzuständig gewesen sei, habe diese Erklärung für ihn als Laien Vertrauen begründet. Das habe die Beklagte zu Unrecht nicht berücksichtigt. Dem Anordnungszweck würde schließlich durch ein milderes Mittel, etwa durch die Aufforderung genügt werden können, den Metallzaun umgebungsgerecht zu streichen.
Der Kläger beantragt,
die angegriffene Entscheidung zu ändern und nach seinem erstinstanzlich gestellten Antrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung. Das streitige Vorhaben stehe jedenfalls teilweise auf Betonfüßen. Es sei daher zeit seines Bestehens genehmigungspflichtig gewesen mit der Folge, dass das Bauplanungsrecht anzuwenden und uneingeschränkt einzuhalten sei. Der Zaun sei nicht privilegiert. Er beeinträchtige die natürliche Eigenart der Landschaft. Er sei nach Art eines typischen Innenbereichszauns hergestellt, wie er namentlich zur Abgrenzung von Gewerbegrundstücken, Parkplätzen, Sportanlagen und Schulgrundstücken verwandt werde, und sei der dort anzutreffenden offenen Wald- und Weidelandschaft fremd. Sein Fortbestehen berge die Gefahr von Nachahmungsbauwerken in sich.
Wegen der Einzelheiten von Vortrag und Sachverhalt wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihnen beigefügter Lichtbilder und die überreichten Verwaltungsvorgänge verwiesen, die in ihren wesentlichen Teilen Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die wegen § 86 NBauO 2012 (GVBl. 2012, S. 46) noch auf § 89 NBauO 2003 zu stützende Beseitigungsverfügung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Auf das Vorhaben ist nicht zeit seines Bestehens das hier allein streitige Bauplanungsrecht anzuwenden gewesen. Daher ist es nicht an den in § 35 Abs. 3 BauGB exemplarisch aufgeführten öffentlichen Belangen zu messen. Isoliert auf natur- oder landschaftsschutzrechtliche Vorschriften gestützt kann die streitige Verfügung nicht aufrechterhalten werden, weil die Beklagte hierfür nicht zuständig ist/wäre.
Das streitige Vorhaben braucht sich nicht am hier allein ausschlaggebenden Planungsrecht messen zu lassen.
Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich zwar um eine bauliche Anlage im Sinne aller hier in Betracht kommenden Fassungen des § 29 BBauG/BauGB. Dafür reicht aus, dass das Vorhaben aus Baumaterialien hergestellt, in einer auf Dauer gedachten Weise künstlich mit dem Erdboden verbunden wird und von städtebaulicher Relevanz ist. All das ist zu bejahen. Die gebotene dauerhafte Verbindung wird nicht erst durch Einbetonieren (zur Relevanz dieses Gesichtspunkts weiter unten im Zusammenhang mit der Genehmigungsfreiheit der Herstellung) der Pfostenfüße hergestellt. Zur Herstellung der genannten Verbindung kann es vielmehr sogar ausreichen, dass das Vorhaben kraft seines Eigengewichts auf dem Boden ruht und dadurch der ihm auf Dauer zugedachte Zweck erreicht werden soll, im Außenbereich bestimmten Verwendungszwecken zu dienen (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.6.1970 - IV C 116.68 -, DÖV 1971, 638 = BRS 23 Nr. 129, JURIS-Rdnr. 11). Erst recht besteht die für die Annahme einer baulichen Anlage erforderliche Verbindung mit dem Boden, wenn Teile davon so dauerhaft in den Boden gerammt werden, dass die Anlage wie hier Jahrzehnte später noch immer steht und nach dem Willen des Erbauers auch stehen sollte.
Von städtebaulicher Relevanz ist ein Vorhaben, wenn es sich in vorgestellter Vervielfältigung auf Belange auswirken kann, die Gegenstand planerischer Vorschriften sind. Das ist hier im Hinblick auf die in § 35 Abs. 3 BBauG/BauGB genannten öffentlichen Belange zweifelsfrei der Fall.
Gleichwohl ist das öffentliche Planungsrecht hier nicht anzuwenden, weil das Vorhaben vom 1. Januar 1974 bis zum 1. Januar 1998 keiner Baugenehmigung bedurfte. Nach § 29 BBauG 1960 war das Städtebaurecht/Bundesbaugesetz nur auf Vorhaben anzuwenden, die einer bauaufsichtlichen Genehmigung oder Zustimmung bedurften. Diese Koppelung an das landesrechtliche Genehmigungs-/Zustimmungserfordernis setzte sich mit dem Baugesetzbuch (BGBl. I 1986 S. 2253) zunächst fort und endete erst mit Inkrafttreten des BauROG (vom 18.8.1997, BGBl. I S. 2081) zum 1. Januar 1998. Mithin war auf das streitige Vorhaben während eines Zeitraums nicht geringen Umfangs das Städtebaurecht nicht anzuwenden. Daher verstieß der Zaun nicht, wie zur Beseitigungsanordnung erforderlich, zeit seines Bestehens gegen öffentliches Planungsrecht.
Bei seiner Herstellung in den frühen 1970-er Jahren war der Zaun nach seinerzeit geltendem, der Niedersächsische Bauordnung (vom 23.7.1973, GVBl. S. 259, NBauO) vorhergehendem Recht zwar nicht von der Genehmigungspflicht freigestellt.
Der Aufstellungsort lag im bis zum Ende Februar 1974 bestehenden Landkreis A-Stadt. Dieser gehörte zum Regierungsbezirk Lüneburg. Dementsprechend war/ist hier die Verordnung über das Bauwesen (Bauordnung 1962) für den Regierungsbezirk Lüneburg mit Ausnahme der Stadt Wolfsburg vom 30. März 1962 (Sonderbeilage zum Amtsblatt für den Regierungsbezirk Lüneburg Nr. 9 vom 27.4.1962) in der Fassung der Änderungsverordnung vom 22. November 1965 (Amtsblatt für den Regierungsbezirk Lüneburg S. 204) anzuwenden. Dessen hier maßgebliche Vorschriften schließen eine Genehmigungsfreiheit aus. Nach § 1 B. Nr. 3. der Bauordnung 1962 für den Regierungsbezirk Lüneburg bedurften der Baugenehmigung nicht
unbeschadet der unter A. Ziff. 1 für Wohnlauben und sogen. Wochenendhäuser getroffenen Regelung die Errichtung von Kleinstbauten ohne Feuerungsanlage von nicht mehr als 15 qm Grundfläche und 3 m Höhe bis zur Traufe, wie Schuppen, offene Lauben, Garten- und Feldhäuschen, Baubuden, Kleinviehställe und vergl.; jedoch müssen auch diese baulichen Anlagen im übrigen den Vorschriften der Bauordnung genügen. Gärtnerische und landwirtschaftliche Bauten, die keine festen Grundmauern besitzen und vorübergehendem Gebrauch zum Schutze von Pflanzen dienen, bedürfen auch dann der Baugenehmigung nicht, wenn ihre Grundfläche das Maß von 15 qm überschreitet; das gleiche gilt für zerlegbare und transportable Geflügelställe ohne feste Grundmauern bis zu einer Größe von 50 qm und einer Höhe von 3 m.
Eine Freistellung vom Genehmigungs- oder Anzeigeerfordernis setzte danach unter anderem voraus, dass das Vorhaben nur dem vorübergehenden Gebrauch zum Schutze von Pflanzen diente. Diese Voraussetzungen sind schon deshalb nicht erfüllt, weil der Zaun weder vorübergehend aufgestellt worden war noch die umfriedeten Pflanzen schützen sollte.
Mit Inkrafttreten der NBauO am 1. Januar 1974 (§ 103 NBauO a.F.) war der Zaun indes nicht mehr genehmigungsbedürftig. Nach § 69 Abs. 1 Nr. 6 NBauO 1973 und seinen in der Kernaussage identischen Nachfolgevorschriften (Nr. 6.3 der Anhänge zur NBauO 2003 und 2012) durften ohne Baugenehmigung errichtet, hergestellt oder befestigt werden
von allgemein zugänglichen Verkehrsflächen aus nicht sichtbare Einfriedigungen bis zu 1,50 m Höhe, soweit diese nicht im Außenbereich errichtet werden, sowie die nach der Nutzung erforderlichen offenen Einfriedigungen ohne Sockel für landwirtschaftlich, forstwirtschaftlich oder erwerbsgärtnerisch genutzte Grundstücke im Außenbereich.
Die streitige Einfriedigung ist offen und vor allem ohne „Sockel“. Richtig ist zwar, dass nach übereinstimmendem Vortrag der Beteiligten die Basis der zwei Pfosten, an denen das Tor/Gatter hängt, mit Beton im Erdreich befestigt ist. Das geschah offensichtlich mit dem Ziel, ein anderenfalls drohendes, schwerkraftbedingtes Kippen der Metallpfosten zu verhindern. Nach Darstellung der Klägerseite halten alle anderen 188 Pfosten allein dadurch, dass sie in das Erdreich rund 80 cm hineingetrieben worden sind. In ihrem Schriftsatz vom 21. Oktober 2016 stellt die Beklagte nicht die Behauptung auf, eine Vielzahl weiterer Metallpfosten sei ebenfalls mit Beton oder in vergleichbarer Weise im Erdreich armiert. Die Beklagte meint lediglich, wenn auch nur einige Pfosten einer ortsfesten Zaunanlage einbetoniert seien, entziehe das einer dem Bauherrn günstigen Anwendung von § 69 Abs. 1 Nr. 6 NBauO 1973 und seiner Nachfolgevorschriften den Boden. Dies trifft nicht zu.
Allerdings folgt der Senat nicht der weitergehenden Auffassung von Schmaltz (in: Große-Suchsdorf, NBauO, Komm., 8. Aufl., § 69 Rdnr. 46), genehmigungsfrei bleibe eine Einfriedung auch dann, wenn (all) ihre Pfosten im Erdreich - etwa mit Beton - fixiert worden seien. Die Zulassung von Punktfundamenten als Betonschuh für Pfosten, ohne dass dies das Genehmigungserfordernis auslöse, erscheine nicht unangemessen, weil sich der Zaun ja schließlich noch die Frage gefallen lassen müsse, ob er einem landwirtschaftlichen Betrieb diene.
Dem steht jedoch entgegen, dass das Gesetz „nun einmal“ neben der nachstehend zu diskutierenden Frage landwirtschaftlicher Privilegierung entsprechend § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB - wie manch andere Landesbauordnung auch - die Sockellosigkeit zur Voraussetzung für genehmigungsfreies Errichten einer Einfriedigung erkoren hatte.
Auch wird man das Tatbestandsmerkmal „ohne Sockel“ nicht schon dann als erfüllt ansehen können, wenn die Zaunpfosten keine über die Erdgleiche ragende Basis haben. Sockel bedeutet nach seinem Wortsinn Fundament, Fuß oder Unterbau. Das besagt nicht, dass das Fundament auch zu sehen sei muss. Zu folgen ist der Auslegung, die das Bayerische Oberste Landgericht in seinem Beschluss vom 13. Juli 1989 (- 3 Ob OWi 100/89 - BayVBl. 1989, 730) gefunden hatte. Dort heißt es (JURIS-Rdnr. 2):
Das Amtsgericht hat den Begriff der offenen, sockellosen Einfriedung im Außenbereich als Voraussetzung für den Befreiungstatbestand des Art. 66 Abs. 1 Nr. 15 BayBO nicht verkannt. Danach sind Einfriedungen nur dann sockellos, wenn die Einfriedungspfosten ohne zusätzliche Halterung im Erdboden verankert sind (vgl. Simon BayBO - Stand November 1988 - Art. 66 Rn. 19 a; Koch/Molodovsky/Rahm BayBO - Stand April 1989 - Art. 66 Anm. 2.15.1). Ob der als Sockel zu bewertende Unterbau der Einfriedungspfosten an diesen selbst befestigt ist oder erst beim Einbau angebracht wird, spielt keine Rolle. Die Stahlrohrpfosten, mit denen das betreffende Grundstück mit maßgeblicher Beteiligung des Betroffenen zum Zwecke der Einzäunung umgeben wurde, waren zu ihrer Stabilisierung mit "Standfüßen" aus Beton versehen. Die Einfriedung - mit deren Ausführung bereits begonnen worden war - war daher nicht sockellos. Der Befreiungstatbestand des Art. 66 Abs. 1 Nr. 15 BayBO scheidet schon aus diesem Grunde aus, so daß es insoweit auf die weiteren formellen und sachlich-rechtlichen Einwände des Betroffenen nicht ankommt.
Dieser Auffassung pflichten nicht nur die beiden im Beschluss genannten Erläuterungswerke (jetzt: Simon/Busse, BayBO 1998, Art. 57 Rdnr. 230; Koch/Malodovsky/Famers, BayBO, Art. 57 Rdnr. 94) unverändert bei, sondern auch Blumenbach/Groschupf (NBauO, 1. Aufl. 1976, § 69 Rdnr. 9). Eine Einfriedigung hat einen „Sockel“ mithin nicht erst dann, wenn die Pfosten auf ein Bauwerk aufgesetzt oder darin eingelassen sind, welches aus dem Erdreich herausragt. Das wäre auch lebensfremd. Denn es ist anzunehmen, der Gesetzgeber habe an die Lebenswirklichkeit der im Außenbereich anzutreffenden Verhältnisse anknüpfen wollen. Zäune, die auf über die Erdgleiche reichenden Basen stehen, sind allein in bebauten Bereichen, nicht hingegen im Außenbereich anzutreffen. Dort dürfte eine solche Baugestaltung als „Exot“ anzusehen sein. Da nicht anzunehmen ist, der Gesetzgeber habe die Genehmigungsfreiheit im Außenbereich an ein Tatbestandsmerkmal knüpfen wollen, das dort eh jeder Zaun erfüllt, muss er bei Schaffung des § 69 Abs. 1 Nr. 6 NBauO1973 Einfriedigungen vor Augen gehabt haben, deren Pfosten im Erdreich mit besonderen, über das Hineintreiben hinausgehenden Befestigungen versehen sind. Das sind insbesondere solche Pfostenreihen, deren Füße einbetoniert sind.
Das bedeutet indes nicht, dass eine an 188 zzgl. zwei Gatterpfosten befestigte Einfriedigung schon dann nicht mehr genehmigungsfrei ist, wenn einige wenige Pfosten mit einem Sockel versehen sind. Abzustellen ist auf das Vorhaben. Ebenso wenig, wie ein einheitliches Vorhaben in einer Vielzahl für sich genommen genehmigungsfreier Baumaßnahmen verwirklicht werden darf (vgl. unveröff. Senatsb. v. 11.1.2007 - 1 ME 98/07 -; v. 19.2.2009 - 1 ME 70/09 -; v. 7.10.2010 - 1 LA 137/09 -, v. 6.12.2010 - 1 ME 170/10 -; OVG Magdeburg, B. v. 31.1.2012 - 2 M 194/11 -, BauR 2012, 929 = BRS 79 Nr. 198, JURIS-Rdnr. 8 mwN), ist auch im umgekehrten Falle auf das Gesamtvorhaben abzustellen. Erst dann, wenn eine namhafte Anzahl von Zaunpfählen in der beschriebenen Weise fixiert worden ist, weist „der Zaun“ einen die Genehmigungsfreiheit raubenden Sockel auf. Bis zu welcher Zahl das noch zu tolerieren ist, braucht aus Anlass dieses Falles nicht entschieden zu werden. Denn nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten sind hier nur die beiden das Gatter tragenden Pfähle, unter Umständen noch Eckpfosten in dieser Weise unterirdisch befestigt worden. Die streitige Einfriedung wird mithin nicht durch Teile geprägt, die nach Funktion oder Anzahl insgesamt zu seiner Genehmigungsbedürftigkeit führen.
Diese Auslegung und Handhabung von § 69 Abs. 1 Nr. 6 NBauO 1973 und seiner o.g. Nachfolgevorschriften rechtfertigt sich auch aus Sinn und Zweck dieser Bestimmung. Der Gesetzgeber hatte im Jahre 1973 das Ziel verfolgt, weitergehende bauliche Verfestigungen im Außenbereich nicht von der Genehmigungspflicht freizustellen; denn diese könnten möglicherweise dann doch den Beginn einer unangemessenen Inanspruchnahme des Außenbereichs darstellen (vgl. RegE zur NBauO vom 21.8.1970, LT-Drs. 7/150, Begründung S. 115 zur Anlage 2 zu § 59 Abs. 2 RegE NBauO), Solche Vorgänge sollten sich nur unter den prüfenden Augen der Bauaufsichtsbehörde vollziehen können. Ein solcher Vorgang wird mit einigen wenigen Betonfüßen nicht eingeleitet.
Das streitige Vorhaben erfüllt auch die dritte zur Genehmigungsfreiheit führende Voraussetzung. Es war, wie dies schon zur Anwendung des § 69 Abs. 1 Nr. 6 NBauO 1973 erforderlich war - dies ist durch die Nachfolgebestimmungen (jeweilige Nr. 6.3 des Anhangs zur NBauO 2003 und 2012) noch bekräftigt worden - durch § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB/BBauG durchgängig privilegiert gewesen. Die entgegenstehenden Auffassungen der Beklagten und des Verwaltungsgerichts treffen nicht zu.
Zur Privilegierung hatte der Senat bereits im oben auszugsweise wiedergegebenen Zulassungsbeschluss vom 22. Mai 2014 - 1 LA 108/13 - das Nötige ausgeführt. Darauf kann Bezug genommen werden. Daraus ergibt sich:
Dass der Kläger einen landwirtschaftlichen Betrieb führt, zieht die Beklagte nicht in Zweifel. Namentlich wird nicht geltend gemacht, die nach der Vorgängervorschrift des § 201 BauGB, dem § 146 BBauG erforderliche planmäßige und eigenverantwortliche Bewirtschaftung des Bodens habe keinen Ertrag abgeworfen, mit dem der Kläger/sein Rechtsvorgänger (Vater) den Viehbestand tatsächlich hatte ernähren können.
Der Zaun „dient“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG/BauGB. Den Bereich dessen, was ein vernünftiger, auf größtmögliche Schonung des Außenbereichs bedachter Landwirt in etwa gleicher Weise und Ausstattung zur Umfriedung seiner Weide errichtet haben würde, verlässt der Zaun nicht. Dem Herkommen muss der Zaun nicht entsprechen.
Allerdings folgt dies nicht aus dem vom Kläger wiederholt geltend gemachten Gesichtspunkt, die gewählte Herstellungsweise rechtfertige sich insbesondere aus der Wild-Verträglichkeit des Bauwerks. Die Vernünftigkeit der Landwirts-Entscheidung ist allein im Hinblick auf die Erfüllung landwirtschaftlicher Betriebserfordernisse zu beurteilen, nicht danach, ob er weiteren in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB geregelten Gesichtspunkten besonders gut genügt. Das Gegenteil lässt sich namentlich nicht aus der Wendung herleiten, privilegiert sei nur, was der auf größtmögliche Schonung des Außenbereichs bedachte Landwirt errichtet haben würde. Die größtmögliche Schonung bezieht sich nicht auf die im Außenbereich lebende Fauna. Der Außenbereich dient vornehmlich zwei Zwecken: Land- und forstwirtschaftlicher Betätigung Raum zu geben, außerdem, der Allgemeinheit als Erholungslandschaft zu dienen.
Daher ist es rechtlich irrelevant, ob Wild aus dem nahebei stehenden Wald leichter auf den klägerischen Schlag wechseln kann.
Das Vorhaben „dient“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG/BauGB aber aus anderen Gründen. Das Dienenserfordernis hat ganz wesentlich zum Zweck, Versuchen vorzubeugen, den Privilegierungstatbestand dazu zu nutzen, andere, nichtprivilegierte Zwecke im Außenbereich verwirklichen zu können. Solche Alternativzwecke sind hier nicht ersichtlich. Anderweitige, außenbereichsfremde Zwecke kann der Kläger/sein Vater mit der Aufstellung dieses Zauns nach Lage der Dinge nicht verfolgt haben. Innerhalb der nun etwa viereinhalb Jahrzehnte, in denen der streitige Zaun steht, sind solche außenbereichsfremden Gesichtspunkte oder Nutzungsinteressen nicht sichtbar geworden.
Es mag nun zwar zutreffen, dass Holzplanken gegen Verbiss durch Pferde oder Rinder imprägniert/geschützt werden können. Ein in den frühen 1970-er Jahren nach den Vorstellungen der Beklagten aus Holzpfosten und hölzerner Querlattung hergestellter Zaun hätte gleichwohl schon aufgrund der Witterungseinflüsse mindestens zwei- bis dreimal erneuert werden müssen. Das streitige Objekt dagegen rostet zwar, ist aber nach 40 Jahren immer noch da und funktionsfähig. Ein Landwirt darf solchen langfristigen Überlegungen auch durch bislang weniger verbreitete Gestaltung Raum geben, ohne dadurch die Privilegierung einzubüßen. Ob sich der damit privilegierte Zaun gegen öffentliche Belange (§ 35 Abs. 3 BBauG/BauGB) durchsetzen kann, steht auf einem anderen Blatt und betrifft nicht die hier allein interessierende Frage der Privilegierung.
Die äußere Gestaltung ist schon deshalb kein Umstand, welcher eine dem Kläger nachteilige Behandlung des Merkmals „auf größtmögliche Schonung des Außenbereichs bedacht“ rechtfertigte. Die von der Beklagten im Schriftsatz vom 28. November 2014, S. 2 aufgelisteten Gegenbeispiele (unter anderem: Herstellung aus Autobahn-Leitplanken, Maschendrahtzaun, Betonmauer, Eisenbahnschwellen) zeigen zudem, dass hierbei an andere Gestaltungen gedacht ist. Die von beiden Beteiligten vorgelegten Bilder (vgl. namentlich die von der Beklagten vorgelegte Fotoserie Bl. 208 ff. GA) zeigen die beschriebene anspruchslose Konstruktion. Diese wirkt schon aus einer Entfernung von etwa 50 m nicht aufdringlich und dem Außenbereich evident unangemessen. Sie ordnet sich vielmehr unter.
Zeit seines Bestehens war das streitige Vorhaben mithin nicht bauplanungsrechtswidrig.
Bauordnungsrechtliche Gründe hat die Beklagte nicht angeführt; sie sind auch nicht ersichtlich.
Auf landschaftsschutzrechtliche Gesichtspunkt kann die Beklagte die angegriffene Verfügung nicht stützen. Soweit diese im Zusammenhang mit § 35 Abs. 3 BBauG/BauGB eine Rolle hätten spielen können, scheitert dies an den vorstehend entwickelten Gesichtspunkten. Eine Umdeutung (§ 47 VwVfG) in eine isoliert auf Landschaftsschutzrecht gestützte Beseitigungsverfügung scheitert daran, dass die Beklagte für deren Erlass nicht zuständig gewesen wäre. Nach § 31 Abs. 1 NAGBNatSchG sind zuständig die kreisfreien Städte und die Landkreise, hier also die Region C-Stadt. Daneben können große selbständige Städte mit der Wahrnehmung dieser Aufgabe betraut werden. Große selbständige Städte sind indes nur Celle, Cuxhaven, Goslar, Hameln, Hildesheim, Lingen (Ems) und Lüneburg, nicht aber die Beklagte. Eine Umdeutung scheidet daher aus. Der Hinweis der Beklagten auf Prozessökonomie geht fehl. Er findet seine Grenze in der Zuständigkeitsordnung.
Die von der Beklagten angeregte, ohnedies allenfalls nur nach § 65 Abs. 1 VwGO in Betracht kommende Beiladung der für Landschaftsschutz zuständigen Behörde ist daher unter keinem denkbaren Gesichtspunkt veranlasst.
Weitere Ausführungen sind nicht veranlasst.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 1, 167 Abs. 2 VwGO, § 709 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 167 Abs. 2 VwGO, § 709 ZPO
§ 35 BauGB
§ 86 NBauO
§ 89 NBauO
§ 29 BBauG
§ 103 NBauO
§ 201 BauGB
§ 146 BBauG
§ 47 VwVfG
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 69 Abs. 1 Nr. 6 NBauO
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 31 Abs. 1 NAGBNatSchG
§ 65 Abs. 1 VwGO
§ 1 B. Nr. 3. der Bauordnung
Art. 66 Abs. 1 Nr. 15 BayBO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 41, 138, 141
DÖV 1971, 638
1 LA 108/13
1 LB 143/02
4 B 89.96
1 L 5004/96
4 C 9.70
4 C 2.89
4 C 11.89
4 B 254.92
IV C 116.68
3 Ob OWi 100/89
1 ME 98/07
1 ME 70/09
1 LA 137/09
1 ME 170/10
2 M 194/11