Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-06-04, Aktenzeichen 10 K 34/15 F
ECLI: ECLI:DE:FGD:2019:0604.10K34.15F.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens. Von der Erhebung von Gerichtskosten wird abgesehen.

Tatbestand:
Streitig ist die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Streitjahre 2007 bis 2012.
Die Kläger hatten sich gemäß Emissionsprospekt vom 00. 00. 2006, vermittelt von der inzwischen aufgelösten C-GmbH (C GmbH) mit Sitz zunächst in Z-Stadt und sodann in Y-Stadt, an der A (A, auch als „Emittent“ bezeichnet), einer Limited Partnership mit Sitz in …/Z, USA, später …/Georgia, USA, beteiligt. Die A wurde mit Wirkung vom 00. August 2016 aufgelöst. Lt. Emissionsprospekt wurde den Anlegern eine Beteiligung als beschränkt haftender Gesellschafter in der Rechtsform eines Limited Partners nach dem Recht des US-Bundesstaats Z an der A angeboten. Als ausgebender Emittent war die A an der D LP beteiligt, die als Projektgesellschaft beabsichtigte, in … (…, /USA) eine aus elf Wohngebäuden bestehende Wohnanlage mit 312 Zwei-, Drei- und Vierzimmerwohnungen zu errichten. Der Zweck A wurde im Prospekt mit der „Entwicklung, Errichtung und Verwertung des Immobilienprojekts D („Anlageobjekt“)“ beschrieben. Grundlage der Beteiligung war der Gesellschaftsvertrag vom 00. Februar 2006. Der Anlagebetrag war aufgrund eines abzuschließenden Treuhandvertrages an die E GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (E) mit Sitz in Y-Stadt zu zahlen.
Für einen Betrag von 25.000 US-Dollar zuzüglich 5 % Agio je Gesellschaftsanteil konnten die Anleger einen oder mehrere Gesellschaftsanteile erwerben. Insgesamt sollten die Anleger das lt. Emissionsprospekt für die Realisierung des Projekts notwendige Eigenkapital von 7.500.000 US-Dollar aufbringen, das zu 60 v. H. oder 4.500.000 US-Dollar der Eigenkapitalklasse A und im Übrigen der Eigenkapitalklasse B zugerechnet wurde. Ausschüttungsfähige Erlöse des Emittenten sollten zuerst an die Anleger der Eigenkapitalklasse A im Verhältnis und bis zur Höhe ihrer jeweils eingezahlten Nettokapitaleinlage und danach an die Anleger der Eigenkapitalklasse B im Verhältnis und bis zur Höhe ihrer Nettokapitaleinlage ausgeschüttet werden, jeweils ein positives Kapitalkonto des Anlegers vorausgesetzt. Für Anleger der Klasse A prognostizierte der Emissionsprospekt eine Rendite von 12 % p. a. und für solche der Klasse B eine Rendite von 18,1 % p. a. Im Emissionsprospekt heißt es:
„Die Erzielung der Rendite erfolgt ausschließlich aus der Verwaltung und der späteren Veräußerung des Anlageobjektes.“
Zur Laufzeit bestimmt der Prospekt:
„Nach dem Beginn der Emission des Angebots wird die Kapitalbindungsdauer für die Anleger voraussichtlich insgesamt 48 (achtundvierzig) Monate betragen. Nach der derzeitigen Planung soll die Laufzeit der Beteiligung am 00. März 2006 beginnen und mit der Veräußerung des Anlageobjekts voraussichtlich im Jahr 2010 enden.“
Weiter heißt es dort:
„Sofern zum Ende des Anlagezeitraums kein angemessener Verkaufspreis erzielt werden kann und sich somit die angestrebte Rendite nicht realisieren lässt, können die Limited Partner beschließen, die Laufzeit der angebotenen Vermögensanlage zu verlängern.“
Verluste waren nach dem Gesellschaftsvertrag der D LP vorrangig dem General Partner, den Limited Partnern der Klasse B und den Limited Partnern der Klasse C zuzuweisen.
Bis Ende 2012 war das Objekt noch nicht veräußert. Die E gab am 25. Mai 2012 für die A und ihre in Deutschland steuerpflichtigen Anleger der Klassen A und B als Feststellungsbeteiligte Erklärungen zur gesonderten und einheitlichen Feststellung für die Einkommensbesteuerung für die Jahre 2006 bis 2010 ab. Erklärt wurden insgesamt Einkünfte aus Gewerbebetrieb
für 2006 von ./. 12.782,66 Euro,
für 2007 von ./. 111.323,24 Euro,
für 2008 von ./. 313.800,52 Euro,
für 2009 von ./. 822.882,27 Euro und
für 2010 von ./. 353.702,85 Euro.
Der Beklagte folgte dem nicht. Das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung ordnete mit Verfügungen vom 00. Dezember 2012 und vom 00. Januar 2013 die Vornahme steuerlicher Außenprüfungen für beide Anlegerklassen für die Zeiträume 2006 bis 2008 an, die mit Verfügungen vom 00. April 2013 auf die Zeiträume 2009 bis 2010 erweitert wurden.
In seinen Berichten vom 22. November 2013 traf der Prüfer u. a. folgende Feststellungen:
„2. Einzelfeststellungen
…
2.2 Einkunftsart / Progressionsvorbehalt
Der Gesellschaftszweck der vorgenannten Projektgesellschaft ist lt. Seite 3 des Emissions-Prospektes vom 23.03.2006 die Entwicklung, Errichtung und Verwertung des Immobilienprojekts DLP in …, . Somit erzielen die deutschen Anleger originäre Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Projektentwickler in den USA. Diese Einkünfte werden bei der deutschen Einkommensteuer im Wege des Progressionsvorbehaltes in vollem Umfang – positiv wie negativ – erfasst.
2.3 Anlagevermögen / Umlaufvermögen
Bei der Bfa handelt es sich um einen gewerblichen Projektentwickler;
Nach allem handelt es sich bei dieser Anlage um eine gewerbliche Projektentwicklung; insofern gehören die Immobilien nach dem hier maßgeblichen deutschen Steuerrecht zum Umlaufvermögen und nicht zum Anlagevermögen.
2.4 Abschreibungen
Beim Umlaufvermögen ist eine laufende jährliche Abschreibung (AfA) nicht zu gewähren. Die in den US-Abschlüssen 2006 bis 2010 ausgewiesenen Abschreibungen (AfA) sind zu korrigieren. Im Einzelnen handelt es sich um die folgenden Beträge:
AfA USD
AfA Euro
Kurse
2006
0
1,2557
2007
603.150
440.063
1,3706
2008
1.530.614
1.040.809
1,4706
2009
1.341.254
962.646
1,3933
2010
1.213.212
914.390
1,3268
2.5 Ergebniszuweisung
Dabei sind die Ergebnisse 2006 bis 2009 ausschließlich den Klasse-B-Zeichnern zuzuweisen; das Ergebnis des Jahres 2010 ist den Klasse-A-Zeichnern zuzuweisen.
Ergebnisse in Euro
./. 12.403
./. 31.274
./. 123.865
./. 91.281
276.761“
Für 2006 ergaben sich lt. Prüfung keine Ergebnisänderungen. Für 2007 betrugen die Änderungen lt. Betriebsprüfung 79.680 Euro (Klasse B), für 2008 189.569 Euro (Klasse B), für 2009 731.198 Euro (Klasse B) und für 2010 630.355 Euro (Klasse A). Für 2011 gab die E für die A am 26. März 2013 eine Feststellungserklärung ab, in der sie Einkünfte aus Gewerbebetrieb von ./. 42.570,82 Euro und Sonderbetriebsausgaben von 1,95 Euro erklärte. Mit Feststellungserklärung vom 18. Februar 2014 erklärte sie für 2012 Einkünfte aus Gewerbebetrieb von ./. 121.098,04 Euro. Für die Anleger der Klasse A korrigierte der Beklagte für 2011 den Verlust von 136.588 US-Dollar (98.265 Euro) um die Abschreibung von 1.192.780 US-Dollar, so dass sich ein Gewinn von 759.850 Euro ergab. Für 2012 wurde für die Beteiligten der Klasse A der Verlust um die Abschreibung in Höhe von 1.190.759 US-Dollar korrigiert und der verbleibende Gewinn auf die Anleger verteilt. Für die Anleger der Klasse B ergaben sich für 2011 und 2012 keine steuerlichen Auswirkungen.
Der Beklagte stellte mit Bescheiden über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG für die Beteiligten der Klasse A die Einkünfte aus Gewerbebetrieb und die Einkünfte, die dem Progressionsvorbehalt unterliegen, mit folgenden Beträgen fest:
für 2007 mit null Euro und ./. 369,20 Euro,
für 2008 mit null Euro und ./. 366,80 Euro,
für 2009 mit null Euro und ./. 403,05 Euro,
für 2010 mit null Euro und 276.652,30 Euro,
für 2011 mit null Euro und 504.676,06 Euro und
für 2012 mit null Euro und 72.978,11 Euro.
Für die Beteiligten der Klasse B betrugen die festgestellten Einkünfte insgesamt
für 2007 null Euro und ./. 31.274,02 Euro,
für 2008 null Euro und ./. 123.864,98 Euro,
für 2009 null Euro und ./. 91.281,00 Euro,
für 2010 null Euro und null Euro,
für 2011 null Euro und null Euro und
für 2012 null Euro und null Euro.
Die Einsprüche der A, die sich gegen die Nichtgewährung laufender jährlicher Absetzungen für Abnutzung (AfA) richteten, wies der Beklagte jeweils mit Einspruchsentscheidung vom 5. Dezember 2014 als unbegründet zurück. Hiergegen hat die A, vertreten durch die E, jeweils am 5. Januar 2015 Klage erhoben.
Mit der Klage hat sie vorgetragen: Es werde geltend gemacht, dass die Immobilie zu Unrecht dem Umlaufvermögen zugeordnet und der Abzug von AfA versagt worden sei. Die Immobilie sei seit 2007 durchgängig vermietet worden. Zum Zeitpunkt der Investitionsplanung sei eine mindestens dreijährige Vermietungsphase vorgesehen gewesen. Bedingt durch die anbrechende US-Immobilienkrise sei die Vermietung fortgeführt worden und habe während des gesamten Streitzeitraums angedauert. Der Beklagte ordne ein Wirtschaftsgut dem Umlaufvermögen zu, wenn eine Verkaufsabsicht bestehe, selbst wenn ein vorübergehender Gebrauch im Unternehmen stattfinde. Auch bei einer nach Beendigung der Vermietung beabsichtigten Veräußerung seien AfA zu gewähren; ein Vermietungsobjekt unterliege in der Vermietungsphase einer Abnutzung und es erfolge ein Wertverzehr. Bis zur Veräußerung stehe die betriebliche Gebrauchsfunktion im Vordergrund.
Die Kläger beantragen,
1. die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG für 2007 bis 2012 vom 3., 9. und 28. Juli sowie vom 1. August 2014 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5. Dezember 2014 dahingehend zu ändern, dass bei der Ermittlung der Einkünfte die in den Feststellungserklärungen geltend gemachten Absetzungen für Abnutzung berücksichtigt werden,
2. hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor: Das Immobilienprojekt sei am 00. August 2014 für einen Kaufpreis von …tausend US-Dollar veräußert worden. Der Verkauf verstärke die schon bisher vertretene Rechtsansicht, dass das Grundstück als Umlaufvermögen zu qualifizieren sei. Im Übrigen verweist der Beklagte auf die Einspruchsentscheidungen vom 5. Dezember 2014.
Das Gericht hat die den Streitfall betreffenden Steuerakten des Beklagten beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unzulässig, soweit sie die Feststellungsbescheide für 2007 bis 2009 betrifft. Im Übrigen ist sie unbegründet.
I. 2007 bis 2009
Nach § 40 Abs. 2 FGO ist eine Anfechtungsklage vorbehaltlich hier nicht eingreifender anderer gesetzlicher Bestimmung nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Eine solche Rechtsverletzung haben die Kläger nicht darlegen können, soweit die Klage die Feststellungsbescheide für 2007 bis 2009 betrifft.
Eine fehlerhafte gesonderte und einheitliche Feststellung i. S. der §§ 179, 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a der Abgabenordnung (AO) begründet zwar grundsätzlich eine Beschwer i. S. von § 40 Abs. 2 FGO, ohne dass es auf die konkreten Auswirkungen im steuerlichen Folgebescheid des Beteiligten ankommt. Eine steuerliche Auswirkung aufgrund der angefochtenen Feststellung muss aber immerhin möglich sein. Ist sie unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen, so fehlt es an einer Beschwer durch diese Feststellung (ebenso Finanzgericht – FG – Hamburg, Urteil vom 30. September 1999 I 1189/97, Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 2000, 140; Seer in Tipke/ Kruse, Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, § 40 FGO Tz. 65).
Nach dem BP-Bericht vom 22. November 2013 haben sich durch die Versagung der von der Projektgesellschaft vorgenommenen AfA für die Jahre 2007 bis 2009 nur bei den Einkünften der Feststellungsbeteiligten der Klasse B Änderungen ergeben, weil Verluste nach dem Gesellschaftsvertrag der Emittentin vorrangig diesen Anlegern und nicht den Limited Partnern der Klasse A zuzuweisen waren (vgl. Art. 5.2 „Verluste“ des Gesellschaftsvertrags). Die sich für die Jahre 2010 bis 2012 durch die AfA-Korrekturen ergebenden Gewinne wurden dagegen ausschließlich den Feststellungsbeteiligten der Klasse A zugewiesen. Nur insoweit ergibt sich daher für sie durch das Abweichen des Beklagten von den Feststellungserklärungen eine Beschwer i. S. von § 40 Abs. 2 FGO.
II. 2010 bis 2012
Die Klage ist unbegründet, soweit sie die gesonderten und einheitlichen Feststellungen für 2010 bis 2012 betrifft. Die Feststellungsbescheide vom 9. und 28. Juli und vom 1. August 2014 lassen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Kläger i. S. von § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO erkennen, weil die Versagung der geltend gemachten AfA rechtmäßig war.
1. Der Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, AfA auf die von der Projektgesellschaft errichteten Gebäude zu gewähren, weil es sich dabei nicht um Anlagevermögen, sondern um Umlaufvermögen handelte.
Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) sind Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, die der Abnutzung unterliegen, mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten, vermindert um AfA, anzusetzen. Andere als die in § 6 Abs. 1 Nr. 1 EStG bezeichneten Wirtschaftsgüter des Betriebs, u. a. das Umlaufvermögen, sind zwar ebenfalls mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten anzusetzen, vermindert allerdings lediglich um Abzüge nach § 6b EStG und ähnliche Abzüge, d. h. nicht um AfA, erhöhte Absetzungen oder Sonderabschreibungen. Mit einem niedrigeren Wert als den Anschaffungs- oder Herstellungskosten sind sie nur dann anzusetzen, wenn es sich dabei um den aufgrund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung niedrigeren Teilwert handelt (§ 6 Abs. 1 Nr. 3 Sätze 1 und 2 EStG).
Zum Anlagevermögen gehören diejenigen Wirtschaftsgüter, die dazu bestimmt sind, dem Betrieb dauerhaft zu dienen (vgl. § 247 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs – HGB –). Umlaufvermögen sind demgegenüber die zum Verbrauch oder sofortigen Verkauf bestimmten Wirtschaftsgüter. Die Zuordnung orientiert sich danach maßgeblich an der Zweckbestimmung des Wirtschaftsguts im Betrieb, die einerseits subjektiv vom Willen des Steuerpflichtigen abhängt, sich andererseits aber an objektiven Merkmalen nachvollziehen lassen muss (wie z. B. der Art des Wirtschaftsguts, der Art und Dauer der Verwendung im Betrieb, der Art des Betriebs, ggf. auch der Art der Bilanzierung). Ein Gegenstand, der zum Verkauf bestimmt ist, gehört auch dann zum Umlaufvermögen, wenn er bei fehlender Verkaufsmöglichkeit übergangsweise vermietet oder in anderer Weise für den Betrieb genutzt wird. Demgegenüber gehört ein Gegenstand, der zur Vermietung bestimmt ist, zum Anlagevermögen, es sei denn, die Vermietung dient nur dem Zweck, den Gegenstand anschließend dem Mieter zu verkaufen. Der Begriff „dauernd“ in § 247 Abs. 2 HGB darf nicht als reiner Zeitbegriff im Sinne von „immer“ oder „für alle Zeiten“ verstanden werden. Es kommt vielmehr entscheidend darauf an, ob der Vermögensgegenstand einer planmäßig wiederholten betrieblichen Nutzung gewidmet ist, d. h. ob er nicht nur temporal, sondern funktional dauerhaft für den allgemeinen Geschäftszweck genutzt werden soll. Die tatsächliche Dauer der Verwendung im Betrieb ist daher unerheblich (BFH-Entscheidungen vom 26. November 1974 VIII R 61-62/73, Bundessteuerblatt – BStBl – II 1975, 352; vom 31. März 1977 V R 44/73, BStBl II 1977, 684; vom 5. Februar 1987 IV R 105/84, BStBl II 1987, 448; vom 12. September 1995 X B 83/95, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs – BFH/NV – 1996, 206; vom 13. Dezember 2006 VIII R 51/04, BStBl II 2008, 137; vom 16. Dezember 2009 IV R 48/07, BStBl II 2010, 799; vom 16. Dezember 2009 IV R 49/07, BFH/NV 2010, 945, und BFH-Beschluss vom 8. Februar 2017 X B 138/16, BFH/NV 2017, 579).
Die Qualifizierung, ob ein Gegenstand zum Anlagevermögen oder zum Umlaufvermögen gehört, hängt danach maßgeblich von der Art des Betriebs und von seiner Verwendung ab. Nur soweit diese Umstände Raum für eine Widmung durch den Steuerpflichtigen lassen, ist diese entscheidend, wenn sie objektiv erkennbar ist und folgerichtig umgesetzt wird. Die Rechtsprechung hat deshalb Kraftfahrzeuge eines Fahrzeugvermieters ungeachtet ihres häufigen Umschlags nicht zum Umlaufvermögen, sondern zum Anlagevermögen gerechnet, weil bei einem Fahrzeugvermieter anders als bei einem Fahrzeughändler die Vermietung den Unternehmensgegenstand ausmacht, der An- und Verkauf der Fahrzeuge zur Schaffung und zum Erhalt eines stets modernen und zuverlässigen Fuhrparks somit nur eine durch die Eigentümlichkeit des Geschäftsbetriebs bedingte Annextätigkeit darstellt (vgl. BFH-Urteile vom 2. Mai 1961 I 63/60 S, BStBl III 1961, 537, und vom 13. Januar 1972 V R 47/71, BStBl II 1972, 744). Anlagevermögen kann aber auch bei einem Handelsunternehmen bezüglich der Wirtschaftsgüter vorliegen, die Muster- oder Vorführzwecken dienen und deshalb nicht zum sofortigen oder alsbaldigen Verkauf bestimmt sind (BFH-Urteile vom 31. März 1977 V R 44/73, BStBl II 1977, 684; vom 17. November 1981 VIII R 86/78, BStBl II 1982, 344, und vom 23. September 2008 I R 47/07, BStBl II 2009, 986). Gleiches gilt, soweit ein Hersteller seine Produkte zum Gegenstand von Leasingverträgen macht, weil sie dadurch dauerhaft dem Betrieb dienen (BFH-Urteile vom 1. Oktober 1970 V R 49/70, BStBl II 1971, 34, und vom 5. Februar 1987 IV R 105/84, BStBl II 1987, 448), oder bei einem Unternehmen, dessen Gegenstand sich in der Vermietung des Wirtschaftsguts erschöpft (BFH-Urteil vom 9. Februar 2006 IV R 15/04, BFH/NV 2006, 1267).
Steht dagegen der Absatz des Wirtschaftsguts im Vordergrund, so ist eine dem Verkauf vorangehende Vermietung nicht geeignet, die Eigenschaft des Wirtschaftsguts als Anlagevermögen zu begründen, und zwar auch nicht für die Zeit der Vermietung (BFH-Urteil vom 2. Februar 1990 III R 165/85, BStBl II 1990, 706). Speziell bei einem gewerblichen Grundstückshändler gilt, dass alle von ihm erworbenen Grundstücke dem Umlaufvermögen zuzurechnen sind, sofern er sie nicht als Anlageobjekt erwirbt und durch eine entsprechende Widmung zum Ausdruck bringt, dass sie – als Ausnahme gemessen an seinem Geschäftszweck – durch dauerhafte Vermietung als Anlagevermögen dienen sollen (BFH-Entscheidungen vom 16. Januar 1969 IV R 34/67, BStBl II 1969, 375; vom 12. September 1995 X B 83/95, BFH/NV 1996, 206; vom 4. Oktober 2001 X B 61/00, BFH/NV 2002, 329; vom 16. Dezember 2009 IV R 48/07, BStBl II 2010, 799, und vom 16. Dezember 2009 IV R 49/07, BFH/NV 2010, 945). Dadurch unterscheidet sich der – gewerbliche – Grundstückshändler vom gewerblichen Grundstücksvermieter, bei dem nur solche Grundstücke zum Umlaufvermögen gehören, die zum Zwecke der Weiterveräußerung erworben und alsbald auch veräußert werden (vgl. BFH-Urteil vom 17. März 1981 VIII R 149/78, BStBl II 1981, 522).
2. Bei der Projektgesellschaft handelte es sich um ein Unternehmen, das steuerrechtlich als gewerblicher Grundstückshändler einzuordnen ist, und das die Grundstücke erworben hat, um sie alsbald wieder zu verkaufen, nicht aber, um sie bzw. die darauf errichteten Gebäude langfristig zu vermieten.
a) Die Eigenschaft der Projektgesellschaft als gewerblicher Grundstückshändlerin folgt nicht schon daraus, dass der Beklagte für sämtliche Streitjahre – den Feststellungserklärungen folgend und deshalb von der Emittentin unangefochten – gewerbliche Einkünfte festgestellt hat. Diese Feststellung ist zwar bindend, jedoch nur bezüglich der festgestellten Einkunftsart (vgl. BFH-Urteil vom 29. September 1977 VIII R 67/76, BStBl II 1978, 44). Da es für die Zuordnung eines Wirtschaftsguts zum Anlage- oder Umlaufvermögen auf die von der Art des Betriebs und der Verwendung des Wirtschaftsguts abhängige Widmung ankommt, ist diese Qualifizierung unabhängig von der in den Feststellungsbescheiden getroffenen Regelung vorzunehmen.
Der Verkauf eines Grundstücks kann für sich genommen Teil eines gewerblichen Grundstückshandels sein, aber auch den letzten Akt einer Vermögensverwaltung darstellen. Die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird überschritten, wenn (bei Vorliegen der in § 15 Abs. 2 EStG genannten Voraussetzungen) nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z. B. durch Selbstnutzung oder Vermietung) entscheidend in den Vordergrund tritt. Diese Voraussetzungen können unabhängig von der Anzahl der verkauften Objekte gegeben sein, wenn aufgrund objektiver Umstände feststeht, dass der Grundbesitz mit der unbedingten Absicht erworben oder bebaut wurde, ihn innerhalb kurzer Zeit zu verkaufen. Auch die Nachhaltigkeit kann selbst bei Projektierung nur eines Objekts nach Art eines Bauträgers gegeben sein, wenn der Steuerpflichtige über einen längeren Zeitraum hinweg Aktivitäten entwickelt, die nach Umfang und Gewicht hinter denen, die zum Bau mehrerer Gebäude notwendig sind, nicht zurückbleiben, selbst wenn sie nur in ein einziges verkauftes Objekt einfließen (BFH-Urteil vom 1. Dezember 2005 IV R 65/04, BStBl II 2006, 259).
Es kann dahinstehen, ob im Streitfall von lediglich einem Objekt auszugehen ist, weil nach dem Emissionsprospekt davon die Rede ist, „das Anlageobjekt“ solle … in …, USA, errichtet werden, oder ob von mehreren Objekten auszugehen ist, weil das Anlageobjekt aus (Anzahl) Wohngebäuden mit insgesamt (Anzahl) Zwei-, Drei- und Vierzimmerwohnungen bestand. Entscheidend ist, dass die Projektgesellschaft auch bei Annahme nur eines Objekts sämtliche Merkmale des § 15 Abs. 2 EStG erfüllte. Der Ankauf des Grundstücks, die Errichtung der Gebäude, ihre anschließende Vermietung und der bereits für das Jahr 2010 von Anfang an beabsichtigte Verkauf begründen eine selbständige, mit Gewinnerzielungsabsicht unternommene Betätigung, mit der sich die Projektgesellschaft am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligte und die nicht den Tatbestand einer anderen Gewinneinkunftsart erfüllte. Nachhaltig war die Tätigkeit jedenfalls deshalb, weil sie einen Umfang erreichte, der den des An- und Verkaufs von mindestens vier üblichen Grundstücksobjekten angesichts der Baukosten von über 30 Millionen US-Dollar und einer Bauphase von mindestens einem Jahr noch überschritt. Die Projektgesellschaft hat sich dadurch wie ein Bauträger verhalten und das Grundstück zu einem Objekt anderer Marktgängigkeit entwickelt. Dadurch hat sie sich wie ein gewerblicher Grundstückshändler verhalten, wovon auch die Prozessbevollmächtigte der ehemaligen Emittentin ausgeht (vgl. Schreiben vom 28. August 2014 im Einspruchsverfahren: „Zu Projektentwicklern hat der BFH zwar nicht explizit Stellung genommen, wohl aber zu gewerblichen Grundstückshändlern. Man darf wohl davon ausgehen, dass für Projektentwickler nichts anderes als für gewerbliche Grundstückshändler gilt.“).
b) Die Emittentin als vormalige Klägerin leitete die Eigenschaft des Anlageobjekts als Anlagevermögen während der Streitjahre unter Hinweis auf das Urteil des Niedersächsischen FG vom 19. Januar 2000 2 K 699/97 (EFG 2000, 615) daraus ab, dass das Objekt seit der Fertigstellung im Jahr 2007 über die ursprünglich vorgesehene vierjährige Vermietungsphase hinaus bis zum Verkauf am 00. August 2014 vermietet gewesen sei. Durch die Vermietung habe ein Wertverzehr stattgefunden, dem durch AfA Rechnung zu tragen sei, ganz gleich, ob ein Verkauf von Anfang an, weiterhin oder erst später beabsichtigt gewesen sei. Das Grundstück sei erst durch die Veräußerung zum Umlaufvermögen geworden (vgl. Schreiben vom 16. Januar 2013 im Einspruchsverfahren zu den Steuernummern 01 und 02, Klageschrift vom 00. Januar 2015, Schriftsatz vom 2. November 2016 und Schriftsatz vom 7. Mai 2019). Diese Auffassung ist unzutreffend.
Eine auch bei einem gewerblichen Grundstückshändler für Anlagevermögen sprechende längerfristige, d. h. fünf Jahre überschreitende Vermietung eines Immobilienobjekts indiziert dann keine Absicht der Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten, wenn dieses Objekt zuvor zum Verkauf angeboten wurde, d. h. wenn insoweit eine Verkaufsabsicht bestand (vgl. BFH-Urteil vom 5. Mai 2004 XI R 7/02, BStBl II 2004, 738). Bei von Anfang an bestehender Verkaufsabsicht ist eine anfängliche Vermietung kein besonderer, sondern in diesem Zusammenhang häufig anzutreffender Umstand (BFH-Urteil vom 5. Dezember 2002 IV R 57/01, BStBl II 2003, 291). Hat der Steuerpflichtige bereits während der Bauzeit Verkaufsbemühungen unternommen, beispielsweise seine unbedingte Verkaufsabsicht durch Veräußerungsannoncen oder in anderer Weise dokumentiert, scheidet die Möglichkeit aus, dass das Gebäude für Zwecke eigener Vermögensverwaltung hergestellt wird (vgl. BFH-Urteil vom 11. März 2003 IX R 77/99, BFH/NV 2003, 911). Ist ein auf die Verwertung einer Immobilie gerichtetes Unternehmen so konzipiert und ausgestaltet, dass die Ertragslage von den Veräußerungserlösen abhängt, weil aus der Vermietungstätigkeit kein positives Ergebnis erzielt werden kann, sie lediglich vorübergehend in Kauf genommen wird, bis das Objekt veräußert ist, so liegt Umlaufvermögen vor, nicht aber Anlagevermögen (zutreffend FG Düsseldorf, Urteil vom 19. August 2005 18 K 1345/02 F, nicht veröffentlicht – n. v. –, juris; ebenso BFH-Beschluss vom 6. März 2007 IV B 118/05, BFH/NV 2007, 1128). Die Vermietung und der den Totalgewinn erbringende Verkauf sind bei einem derartigen Geschäftskonzept in der Weise verklammert, dass die Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung im Vordergrund steht (BFH-Urteil vom 26. Juni 2007 IV R 49/04, BStBl II 2009, 289). Die Frage, ob das Objekt sofort nach seiner Fertigstellung oder erst nach einer vorübergehenden Vermietungsphase veräußert wird, sofern nur die Veräußerung von Anfang an beabsichtigt war, hat deshalb – wie die Zeitkomponente generell (vgl. oben II. 1.) – keine ausschlaggebende Bedeutung (BFH-Beschluss vom 7. Februar 2008 X B 140/07, n. v., juris). Zu berücksichtigen ist vielmehr, dass eine rentable Vermietung sowohl bei Gewerbe- als auch bei Wohnimmobilien – gerade im Umfang des hier von der Projektgesellschaft errichteten Objekts – die Immobilie oft erst marktgängig und damit verkaufsbereit macht (zutreffend Valentin, EFG 2000, Beilage S. 92).
Danach handelte es sich bei dem Anlageobjekt von Anfang an um Umlaufvermögen. Bereits im Emissionsprospekt wurde die Verwertung, d. h. die Veräußerung des Anlageobjekts nach vorübergehender Verwaltung als Ziel und Unternehmensgegenstand der Projektgesellschaft dargestellt. Dabei sollte sich die Vermietung, d. h. die prognostizierte Laufzeit der Emission, auf 48 Monate, d. h. vier Jahre beschränken; ein an der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer des Objekts gemessen verhältnismäßig kurzfristiger Zeitraum. Angesichts eines Investitionsvolumens von …tausend US-Dollar war klar, dass die Rückzahlung des von den Anlegern eingezahlten Kapitals (7.500.000 US-Dollar) einschließlich der Zahlung der in Aussicht gestellten Rendite von 12 bzw. 18,1 % p. a. im Wesentlichen nicht aus Vermietungserträgen geleistet werden konnte, sondern hauptsächlich aus dem Gewinn aus der Veräußerung zu einem den Investitionsaufwand deutlich übersteigenden Verkaufspreis zu leisten war (vgl. Prospekt S. 3 f.). Dieser war so bedeutsam, dass dafür sogar eine Verlängerung der Laufzeit der Vermögensanlage in Kauf genommen wurde (Prospekt S. 11). Allerdings ging die Emittentin bei der Aufstellung des Prospekts am 23. März 2006 von einem prognostizierten Bruttoverkaufspreis für das Projekt von 36.430.000 US-Dollar aus. Der Überschuss aus der Umschichtung der Substanzwerte sollte daher mehr als 6.000.000 US-Dollar betragen (Prospekt S. 38). Demgegenüber wurden die Mieterträge über vier Jahre zwar mit 10.031.000 US-Dollar prognostiziert (Prospekt S. 47), die sich aber aufgrund der geschätzten Bewirtschaftungskosten von 7.167.000 US-Dollar (Prospekt S. 48) auf einen Betrag von 2.864.000 US-Dollar reduzierten. Diese Gesamtschau zeigt, dass das Projekt in zeitlicher Hinsicht darauf angelegt war, den Anlegern in verhältnismäßig kurzer Zeit (vier Jahre) eine vergleichsweise hohe Rendite zu vermitteln, indem ein zuvor unbebautes Grundstück mit einem Wohnkomplex bebaut wurde, der in vermietetem Zustand als Objekt anderer Marktgängigkeit zu Konditionen nachgefragt werden sollte, durch die die Investitionskosten deutlich überschritten werden sollten. Weder sollte dabei die Vermietung längerfristig sein noch war sie als reine Fruchtziehungsmaßnahme ausgelegt, sondern als den Veräußerungserlös steigernder Faktor. Dass es aufgrund der Immobilienkrise in den USA zu einer Verlängerung der Mietzeit gekommen ist und der beabsichtigte Veräußerungserlös um rd. 6.000.000 US-Dollar niedriger ausfiel als erwartet, ändert daran nichts. Auf diese Risiken wurde im Prospekt hingewiesen; ihre Realisation hat keinen Einfluss darauf, dass das Objekt nach der Art des Betriebs und den öffentlich gemachten und unverändert gebliebenen Absichten der Projektgesellschaft von Anfang an Umlaufvermögen war und dies auch in allen Streitjahren blieb (auf die nach außen zum Ausdruck kommende Absicht abstellend auch Niedersächsisches FG, Urteil vom 5. März 1992 XI 319/91, EFG 1992, 722; FG München, Urteil vom 12. Mai 1992 13 K 3006/91, n. v., juris; FG Düsseldorf, Urteil vom 28. Februar 2006 3 K 2610/01 G, F, EFG 2006, 834, und FG Hamburg, Urteil vom 18. Juni 2007 2 K 107/07, n. v., juris).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO i. V. m. § 21 Abs. 1 Satz 3 des Gerichtskostengesetzes.
Die Revision war weder nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO noch nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen. Die Abgrenzung von Anlage- und Umlaufvermögen ist grundsätzlich geklärt. Ein weiterer Klärungsbedarf im Allgemeininteresse besteht daher nicht (ebenso BFH-Beschlüsse vom 4. Oktober 2001 X B 61/00, BFH/NV 2002, 329, und vom 28. Juni 2006 III B 119/05, BFH/NV 2006, 1844). Das Gericht ist bei seiner Entscheidung auch nicht von den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu dieser Abgrenzung aufgestellten Rechtsgrundsätzen abgewichen, sondern hat diese vielmehr seiner Entscheidung zugrunde gelegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 179, 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a der Abgabenordnung
§ 40 FGO
§ 6b EStG
§ 15a Abs. 4 EStG
§ 40 Abs. 2 FGO
§ 40 Abs. 2 FGO
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 247 Abs. 2 HGB
§ 15 Abs. 2 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes
§ 21 Abs. 1 Satz 3 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1977, 684
BStBl II 1987, 448
BStBl II 2008, 137
BStBl II 2010, 799
BFH/NV 2010, 945
BFH/NV 2017, 579
BStBl II 1972, 744
BStBl II 1982, 344
BStBl II 2009, 986
BStBl II 1971, 34
BFH/NV 2006, 1267
BStBl II 1990, 706
BStBl II 1969, 375
BFH/NV 1996, 206
BFH/NV 2002, 329
BStBl II 1981, 522
BStBl II 1978, 44
BStBl II 2006, 259
EFG 2000, 615
BStBl II 2004, 738
BStBl II 2003, 291
BFH/NV 2003, 911
BFH/NV 2007, 1128
BStBl II 2009, 289
EFG 1992, 722
EFG 2006, 834
BFH/NV 2006, 1844
99 I 1189/97
77 V R 44/73
87 IV R 105/84
95 X B 83/95
06 VIII R 51/04
09 IV R 48/07
09 IV R 49/07
17 X B 138/16
61 I 63/60 S
72 V R 47/71
81 VIII R 86/78
08 I R 47/07
70 V R 49/70
06 IV R 15/04
90 III R 165/85
69 IV R 34/67
01 X B 61/00
09 IV R 48/07
81 VIII R 149/78
77 VIII R 67/76
05 IV R 65/04
2 K 699/97
04 XI R 7/02
02 IV R 57/01
03 IX R 77/99
18 K 1345/02
07 IV B 118/05
07 IV R 49/04
08 X B 140/07
92 XI 319/91
13 K 3006/91
3 K 2610/01
2 K 107/07
06 III B 119/05