Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-04-27, Aktenzeichen I-5 U 200/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:0427.I5U200.08.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 23. September 2008 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 268.208,56 Euro nebst 8% Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basissatz aus 143.177,13 Euro seit dem 01. März 2004 und aus 123.987,43 Euro seit dem 01. April 2004 und aus weiteren 1.044 Euro seit dem 31. März 2004 zu zahlen.
Wegen der Zinsmehrforderung wird die Klage abgewiesen.
Insoweit wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
(§ 540 ZPO)
A)
Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger aus einem am 16.05.2003 zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten geschlossenen Vertrag über die Errichtung und den Betrieb einer Personal-Service-Agentur ein Anspruch auf Zahlung von Fallpauschalen für die Monate Januar und Februar 2004 in Höhe von 267.164,56 € sowie ein weiterer Anspruch auf Zahlung von Vermittlungsprämien in Höhe von noch 1.044 € zusteht.
Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien einschließlich der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Sachanträge nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Tatsachenvortrag. Ergänzend verweist er darauf, dass sich den Bestimmungen des PSA-Vertrages nicht entnehmen lasse, dass die Lohnzahlung durch die Insolvenzschuldnerin an ihre Mitarbeiter Voraussetzung für die Fälligkeit des Anspruchs auf Zahlung der Fallpauschale sei. Eine entsprechende Regelung enthalte der Vertrag nicht. Mit den Hinweisen an die Bieter lasse sich ein anderes Ergebnis ebenfalls nicht begründen. Bei dem PSA-Vertrag habe es sich nämlich um einen von der Hauptstelle der Beklagten entworfenen Mustervertrag gehandelt, von dem nicht habe abgewichen werden dürfen. Im Übrigen bedeute der Umstand, dass ein Mitarbeiter die Hinweise an die Bieter entgegen genommen habe, nicht, dass diese Hinweise Vertragsbestandteil geworden seien. Wenn die Hinweise an die Bieter hätten Vertragsbestandteil werden sollen, wäre es nach dem Vertragstext möglich gewesen, eine schriftliche Zusatzvereinbarung abzuschließen. Zu einer solchen sei es – was unstreitig ist – nicht gekommen. Nach dem Inhalt des PSA-Vertrags sei es nicht einmal ihre Hauptpflicht gewesen, mit von der Beklagten vorgeschlagenen Arbeitnehmern sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse abzuschließen. Die Einstellung der Arbeitssuchenden sei vielmehr nur Voraussetzung dafür gewesen, dass sie ihre eigentliche Tätigkeit, nämlich die Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG habe ausüben können. Im Gegenzug habe sie Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Fallpauschalen gehabt. Die Zahlung des ihren Arbeitnehmern zustehenden Arbeitslohns habe nur zu den von ihr geschuldeten Nebenpflichten gehört.
Der Kläger ist weiter der Auffassung, dass mit dem Widerruf der Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung der Anspruch der Insolvenzschuldnerin auf Zahlung der Vermittlungsprämie nicht entfallen sei. Es gebe keinen sachlichen Grund, die Fälle einer Vertragsbeendigung durch Fristablauf anders als jene bei einer Kündigung zu behandeln. Bei einer anderen Sicht der Dinge verstießen die entsprechenden Klauseln zu den Vermittlungsintegrationsprämien gegen §§ 305c, 307 BGB.
Nachdem der Kläger die Berufung in der mündlichen Verhandlung in Höhe eines Betrags von 2.784 € nebst anteiliger Zinsen zurückgenommen hat, beantragt er nunmehr,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 268.208,56 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 58.165,71 € seit dem 29.02.2004, auf 47.427,43 € seit dem 31.03.2004, auf 1.044 € seit dem 04.03.2004, auf 33.408 € seit dem 29.02.2004, auf 31.688 € seit dem 31.03.2004, auf 51.603,42 € seit dem 29.02.2004 und auf 44.892 € seit dem 31.03.2004 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Tatsachenvortrag.
Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.
B)
Die Berufung ist begründet. Die Klage ist - soweit sie der Kläger in der Berufung noch weiter verfolgt - begründet.
I. Dem Kläger steht gemäß Ziffer 9 des PSA-Vertrags gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 143.177,13 € Fallpauschalen für den Monat Januar 2004 und von 123.987,43 € Fallpauschalen für den Monat Februar 2004 zu.
1. Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Beklagten, der Kläger habe die bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigten Leiharbeitnehmer nicht mit ihrem Ein- und Austrittsdatum und der Dauer ihrer Beschäftigung, die für die Berechnung der degressiven Fallpauschalen erforderlich ist, angegeben. Die von der Beklagten vorgelegte Anlage B 12 verdeutlicht, dass die Beklagte über sämtliche Informationen, die zur Berechnung der Pauschalen erforderlich sind, verfügt. Demzufolge bestreitet die Beklagte die Höhe der vom Kläger angegebenen Forderung auch nicht.
2. Entgegen der Annahme des Landgerichts ist Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs auf Zahlung der Fallpauschale nicht, dass die Insolvenzschuldnerin ihrerseits ihrer Lohnzahlungsverpflichtung gegenüber den von ihr eingestellten Arbeitnehmern nachkommt. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus Ziffer 6 der Hinweise an Bieter, deren Erhalt ein Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin quittiert hat. Der Niederschrift zur Nachverhandlung der PSA-Angebote vom 20.03.2003 lässt sich entnehmen, dass die Insolvenzschuldnerin an diesem Tag Einzelheiten des PSA-Vertrags mit der Beklagten nachverhandelt hat, soweit diese von dem erstellten Angebot abwichen. Wenn es am Ende des Protokolls heißt, dass dem Mitarbeiter Kreis der Insolvenzschuldnerin das Merkblatt "Hinweise für Bieter" ausgehändigt wurde, dann war mit Übergabe dieses Merkblattes keine Abänderung des Angebots der Insolvenzschuldnerin verbunden. Dies belegt letztlich auch der Inhalt des am 16.05.2003 unterzeichneten PSA-Vertrags. In diesem sind unter der Ziffer 2. ausdrücklich die einzelnen Urkunden aufgeführt, die Vertragsbestandteil werden sollten. Das Merkblatt für Mieter bleibt hier unerwähnt. Dass Ziffer 15 der ergänzenden Durchführungsanweisungen der Bundesanstalt für Arbeit für Personal-Service-Agenturen nach § 37c SGB III vom 04.03.2003 vorsah, dass die Fallpauschale nicht gewährt werden kann für volle Kalendermonate ohne Zahlung von Arbeitsentgelt, ändert an dem Unstand nichts, dass eine entsprechende Regelung in den PSA-Vertrag nicht aufgenommen worden ist.
Auch aus den sonstigen Bestimmungen des PSA-Vertrags lässt sich nicht herleiten, dass Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs auf Zahlung der Fallpauschale die Zahlung von Lohn an die von der Insolvenzschuldnerin eingestellten Arbeitnehmer sein sollte. Zwar trifft es zu, dass Ziffer 7 Absatz 1 des PSA-Vertrags bestimmt, dass zwischen der PSA und dem jeweiligen Arbeitnehmer ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis begründet wird und dass einem solchen Beschäftigungsverhältnis die Zahlung von Lohn immanent ist. Daraus folgt allerdings nicht zwangsläufig, dass das Entstehen des Anspruchs auf Zahlung der Fallpauschale davon abhängen sollte, dass die Insolvenzschuldnerin den an ihre Arbeitnehmer zu zahlenden Lohn auch tatsächlich auszahlt. Ziffer 7 Absatz 4 differenziert die Höhe der an die Insolvenzschuldnerin zu zahlenden Fallpauschale für jeden von der Insolvenzschuldnerin eingestellten Arbeitslosen nach der Dauer der Beschäftigung. Gemäß Ziffer 9 Absatz 7 wird die monatliche Fallpauschale nach erfolgtem Nachweis gemäß Ziffer 10 bis zum Ende des Folgemonats ausgezahlt. Diese Regelung belegt, dass die Insolvenzschuldnerin mit der Eingehung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse die ihr gegenüber der Beklagten obliegende vertragliche Hauptleistungspflicht erfüllt hatte. Dem entspricht es, dass sich Ziffer 10 des PSA-Vertrags ausschließlich mit dem Berichts- und Dokumentationswesen befasst und insbesondere Informationen über die Ablehnung eines von der Beklagten vorgeschlagenen Bewerbers sowie den Beginn und das Ende der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer unter Angabe der Beendigungsgründe fordert. Davon, dass die Fallpauschale nur ausgezahlt wird, wenn der von der PSA-Agentur eingestellte Arbeitnehmer auch tatsächlich seinen Lohn erhalten hat, ist weder in § 10 noch in einer anderen Bestimmung des PSA-Vertrags die Rede. § 10 PSA-Vertrag selbst verlangt nicht einmal von der Insolvenzschuldnerin einen Nachweis, dass das an die Arbeitnehmer zu zahlende Entgelt tatsächlich gezahlt worden ist.
Aus den Bestimmungen der §§ 5 I, 3 I AÜG folgt nichts anderes. Diese Vorschriften stellen klar, dass die Erlaubnis für die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte zu widerrufen ist, wenn der Verleiher seinen Arbeitgeberpflichten nicht ordnungsgemäß nachkommt. Zwar kann dem Landgericht gefolgt werden, soweit dieses ausführt, dass die Zahlung von Arbeitsentgelt zu den elementaren Pflichten des Arbeitgebers zählt und die Nichtzahlung des Arbeitsentgelts durch die Insolvenzschuldnerin zwingend den Widerruf der Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zur Folge haben musste. Dies ändert allerdings nichts daran, dass die Insolvenzschuldnerin bis zu dem tatsächlich erfolgten Widerruf der Erlaubnis im Besitz einer gültigen Erlaubnis war, da der Widerruf der Erlaubnis begriffsmäßig immer nur ex nunc und gerade nicht ex tunc gilt.
Zu einer anderen Beurteilung vermag letztlich auch nicht die Überlegung zuführen, dass die Beklagte – anders als dies das Oberlandesgericht Naumburg in seinem Urteil vom 17.09.2008 in dem Verfahren 5 U 90/08 ausgeführt hat – sehr wohl ein wirtschaftliches Interesse daran hatte, dass die Insolvenzschuldnerin ihrer Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Arbeitsentgelte nachkam. Zwar trifft es zu, dass die Pflicht der Beklagten zur Zahlung von Arbeitslosengeld (§ 116 Nr. 1 SGB III) mit Begründung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse entfiel (§§ 117 I Nr. 1, 119 I Nr. 1 SGB III), ohne dass es darauf ankam, ob die Arbeitsentgelte tatsächlich ausbezahlt wurden. Das Interesse der Beklagten war allerdings darauf gerichtet, nicht einerseits die mit der Insolvenzschuldnerin vereinbarten Fallpauschalen für die Begründung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung und andererseits an die Arbeitnehmer zusätzlich das Insolvenzgeld zahlen zu müssen. Denn dieses anzuerkennende Interesse der Beklagten hat in dem Vertragstext keinen Niederschlag gefunden.
3. Aus den genannten Gründen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Entgeltzahlung im Verhältnis der Insolvenzschuldnerin zur Beklagten um eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Hauptleistungspflicht der Insolvenzschuldnerin handelte. Hauptleistungspflicht der Insolvenzschuldnerin im Verhältnis zur Beklagten war die Begründung sozialversicherungspflichtiger Arbeitsverhältnisse. Zwar ist Kernbestandteil solcher Arbeitsverhältnisse die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Entlohnung seiner Arbeitnehmer. Demzufolge kann auch nicht zweifelhaft sein, dass im Verhältnis der Insolvenzschuldnerin zu ihren Arbeitnehmern die Entgeltzahlung Hauptleistungspflicht der Insolvenzschuldnerin war. Dies bedeutet allerdings nicht zwangsläufig, dass gleiches auch im Verhältnis der Insolvenzschuldnerin zur Beklagten gilt. Den Regelungen über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Fallpauschalen lässt sich nicht entnehmen, dass der Beklagten im Verhältnis zur Insolvenzschuldnerin ein eigenständiges Recht zustehen sollte, die Zahlung des Lohns an die Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin fordern zu können. Insoweit verblieb der Beklagten lediglich die Möglichkeit, die der Insolvenzschuldnerin erteilte Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung bei Vorliegen eines Versagungsgrundes im Sinne des § 3 AÜG nach § 5 AÜG zu widerrufen, was gemäß Ziffer 14.1 des PSA-Vertrags die Vertragsbeendigung zur Folge hat.
Entgegen der Annahme des Landgerichts kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Fallpauschalen dazu bestimmt waren, die aus der Lohnzahlungspflicht der Insolvenzschuldnerin resultierende Belastung der Insolvenzschuldnerin abzufedern. Dieser Gedanke greift ersichtlich zu kurz. Ziffer 9 des PSA-Vertrags steht unter der Überschrift "Honorar für die PSA-Tätigkeit". Das der Insolvenzschuldnerin zu zahlende Honorar sollte die gesamte Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin für die Beklagte abdecken. In welchem Maße die Insolvenzschuldnerin die an sie zu zahlenden Honorare für die Leistung der an ihre Arbeitnehmer zu zahlenden Arbeitsentgelte verwenden musste, hing allein vom wirtschaftlichen Erfolg der Insolvenzschuldnerin ab. Aus Sicht der Insolvenzschuldnerin waren im Idealfall die Fallpauschalen gar nicht oder allenfalls zu einem geringen Teil zur Deckung der Vergütungsansprüche ihrer Arbeitnehmer heranzuziehen, wenn es ihr nämlich gelang, die von ihr einzustellenden Arbeitnehmer unverzüglich kostendeckend an dritte Unternehmen zu verleihen. Dass die Vertragsparteien davon ausgingen, dass dies der Insolvenzschuldnerin jedenfalls mit einem gewissen zeitlichen Vorlauf zunehmend gelingen würde, belegt die degressive Ausgestaltung der Fallpauschale, wie sie in Ziffer 9 Absatz 4 des PSA-Vertrags vorgesehen ist.
4. Ein anderes Ergebnis kann auch nicht gemäß §§ 133, 157 BGB im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gewonnen werden. Eine solche kommt nämlich nicht in Betracht, wenn die getroffenen Regelungen bewusst abschließend sein sollen (BGH NJW 1985, 1835, 1836). So liegt der Sachverhalt hier. Das umfangreiche Regelungswerk des PSA-Vertrags, insbesondere aber die Ziffern 2 und 19 des PSA-Vertrags lassen erkennen, dass der unstreitig als Mustervertrag von der zentralen Dienststelle der Beklagten entworfene Vertrag die beide Vertragsparteien treffenden Rechte und Pflichten abschließend beschreiben sollte.
5. Auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) kann sich die Beklagte nicht berufen. Einseitige Erwartungen einer Partei, die für ihre Willensbildung maßgebend waren, gehören nur dann zur Geschäftsgrundlage, wenn sie in den dem Vertrag zugrunde liegenden gemeinschaftlichen Geschäftswillen beider Parteien aufgenommen worden sind. Dazu reicht es nicht aus, dass die Partei ihre Erwartungen bei den Vertragsverhandlungen der anderen Partei mitgeteilt hat. Entscheidend ist vielmehr, ob das Verhalten des anderen Teils als bloße Kenntnisnahme oder nach Treu und Glauben als Einverständnis und Aufnahme der Erwartung in die gemeinsame Grundlage des Geschäftswillens zu werten ist. Dabei ist im Zweifel eine Aufnahme in die Geschäftsgrundlage zu verneinen (Palandt-Grüneberg, BGB, 68. Auflage, § 313 Rz. 9). So liegt der Sachverhalt hier. Aus der Tatsache, dass die Beklagte dem Mitarbeiter Kreis der Insolvenzschuldnerin ein Hinweisblatt übergeben hat, wonach für volle Kalendermonate ohne Zahlung von Arbeitsentgelt keine Fallpauschale gezahlt werden kann und Herr Kreis den Empfang dieses Schreiben quittiert hat, durfte die Beklagte nach Treu und Glauben nicht schließen, dass die Insolvenzschuldnerin mit diesen Regelungen einverstanden war. Denn zum Zeitpunkt der Übergabe dieser Hinweise waren ausweislich der Niederschrift zur Nachverhandlung der PSA-Angebote am 20.03.2003 die Verhandlungen zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten über Details der PSA-Verträge bereits abgeschlossen.
II. Dem Kläger steht gemäß § 9 Absatz 5 des Vertrags ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Integrations-/Vermittlungsprämien in von Höhe 1.044 € zu.
1. Unstreitig hat die Insolvenzschuldnerin im Januar 2004 einen Herrn E vermittelt und aus diesem Grund gegen die Beklagte aufgrund des PSA-Vertrags einen Anspruch auf Zahlung von 1.044 €.
2. Der Anspruch ist nicht deshalb erloschen, weil die Beklagte die Erlaubnis der Insolvenzschuldnerin zur gewerblichen Arbeitübernehmerüberlassung am 16.02.2004 widerrufen und der PSA-Vertrag daher gemäß Ziffer 14 in Verbindung mit § 37c II 1 SGB III beendet worden ist. Gemäß Ziffer 4 II 1 des PSA Vertrags wird für die vor Beginn und nach Ende der Vertragslaufzeit erbrachte Leistungen der Personal Service Agentur kein Honorar gewährt. Dies gilt gemäß § 4 II 2 allerdings nicht für die zweite Tranche der Vermittlungs-/Integrationsprämie. Aus dem Umstand, dass diese Regelung unter der Überschrift "Vertragslaufzeit/Beginn" steht und § 4 I des PSA-Vertrags die ordentliche Laufzeit des Vertrags regelt, kann nicht geschlossen werden, dass diese Vorschrift auf außerordentliche Vertragsbeendigungen nicht anwendbar ist. Jedenfalls greift insoweit die Unklarheitenregel des § 305c II BGB, auf die sich gemäß § 310 I 1 BGB auch die Insolvenzschuldnerin als Unternehmerin berufen kann.
III. Die Forderungen des Klägers sind nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen.
1. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, sie könne mit den am 08.12.2004 überwiesenen Beträgen in Höhe von 5.247 € (erste Tranche Vermittlungsgebühr für Herrn S2, Frau L, Frau I, X und die zweite Tranche der Vermittlungsgebühr für die Vermittlung der Herren T3 und T4) und 1.740 € (erste Tranche Vermittlungsgebühr für Herrn S sowie mit der zweiten Tranche Vermittlungsgebühr für Herrn T2 iHv. 1.044 € die Aufrechnung erklären, weil mit dem Widerruf der Erlaubnis für die Insolvenzschuldnerin zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung zugleich der PSA-Vertrag gem. Ziffer 14 in Verbindung mit § 37c II 1 SGB III beendet worden sei, die Insolvenzschuldnerin diese Leistungen mithin rechtsgrundlos vereinnahmt habe. Hinsichtlich der jeweils ersten Tranche der Vermittlungsgebühr ist darauf zu verweisen, dass der Widerruf der Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung den PSA-Vertrag nicht rückwirkend, sondern ex nunc beendete. Soweit ein Anspruch dem Grunde nach entstanden war, ging dieser der Insolvenzschuldnerin durch die Beendigung des PSA-Vertrag nicht verloren. Dass der Anspruch der Insolvenzschuldnerin auf Zahlung der Prämien im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung entstanden war, stellt die Beklagte nicht in Abrede und kann auch nicht zweifelhaft sein. Soweit es um die jeweils zweite Tranche der Vermittlungsgebühr geht, gelten die obigen Ausführungen unter II. 2) entsprechend.
2. Unzutreffend ist die Auffassung der Beklagten, die Forderung des Klägers sei durch die von ihr erklärte Aufrechnung mit dem auf sie kraft Gesetzes übergegangenen Anspruch (§ 187, 1 SGB III) auf Zahlung des durch sie an die ehemaligen Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin geleisteten Insolvenzgelds in Höhe von 346.540,73 € erloschen (§ 387 BGB). Mit dem OLG Naumburg (Urteil vom 17.09.2008, 5 U 72/08), dem OLG Karlsruhe (Urteil vom 30.12.2008, 10 U 26/08), dem OLG München (Urteul vom 19.03.2009, 14 U 556/08) und dem Kammergericht (Urteil vom 26.03.2009, 22 U 15477/08) geht der Senat davon aus, dass die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 96 I Nrn. 2 und 3 InsO ausgeschlossen ist, weil die Beklagte die Möglichkeit zur Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat.
a) Bei den Anträgen der ehemaligen Beschäftigten der Insolvenzschuldnerin von Insolvenzgeld (§ 187 III SGB III) handelt es sich um willensgetragenes Verhalten und damit um Rechtshandlungen im Sinne der §§ 96 I Nr. 3, 129 I InsO. Unter einer Rechtshandlung im Sinne dieser Vorschriften ist jede bewusste Willensbetätigung zu verstehen, die eine rechtliche Wirkung auslöst, unabhängig davon, ob diese selbst gewollt ist oder nicht. Der Begriff ist weit gefasst, damit grundsätzlich alle Arten gläubigerbenachteiligender Maßnahmen Gegenstand einer Anfechtung sein können (BGH NJW 2004, 1660, 1661). Erfasst werden nicht nur Willenserklärungen, sondern auch Realakte, das heißt gewollte reine Tathandlungen, die rechtserheblich sind, ohne dass es darauf ankommt, ob gerade der konkret eingetretene Erfolg gewollt ist oder nicht (Mü-Ko-InsO-Kirchhof, 2. Auflage, § 129 Rz. 7), weshalb es unerheblich ist, dass die gläubigerbenachteiligende Rechtswirkung kraft Gesetzes eintritt. Ebenso wenig ist von Bedeutung, wer die Handlung vornimmt. Demzufolge fallen auch Handlungen Dritter unter §§ 96 I Nr. 3, 129 f. InsO, selbst wenn diese ohne Beteiligung oder sogar gegen den Willen des Schuldners vorgenommen werden (Kirchhof, a.a.O., Rz. 35). Allein diese Auslegung entspricht dem Zweck des § 96 InsO, nämlich die Aufrechnung mit solchen Forderungen zu vermeiden, die im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung nicht durch eine Gegenforderung gesichert und deshalb entwertet sind (Mü-Ko-Brandes, a.a.O., § 96 Rz. 1).
b) Die Voraussetzungen des § 130 I 1 Nr. 2 InsO liegen ebenfalls vor. Die Anträge der Mitarbeiter auf Zahlung des Insolvenzgeldes haben gemäß § 187, 1 SGB zur Folge, dass der Anspruch der Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin auf Zahlung ihres Arbeitsentgelts mit der Beantragung des Insolvenzgeldes auf die Beklagte übergeht (§ 187, 1 SGB III). Dadurch erhält die Beklagte eine Aufrechnungsmöglichkeit, die deshalb gläubigerbenachteiligend ist, weil sie die den Insolvenzgläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse um einen Betrag in Höhe von 233.756,56 € verkürzt und die Masse in dieser Höhe damit nicht mehr zur gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger zur Verfügung steht.
c) Im Zeitpunkt des Forderungsübergangs hatte die Beklagte auch Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin. Denn die Beklagte hatte den am 16.02.2004 erfolgten Widerruf der Erlaubnis der Insolvenzschuldnerin zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ausdrücklich auf die Tatsache gestützt, dass die Insolvenzschuldnerin am selben Tag den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte. Die Anträge der Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin auf Zahlung von Insolvenzgeld wurden – wie die von der Beklagten der Klageerwiderung als Anlage beigefügte Übersicht B 10 verdeutlicht – nahezu ausnahmslos nach dem 16.02.2004 und vor der am 01.05.2005 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Etwas anderes gilt lediglich hinsichtlich eines Betrag in Höhe von 67,30 €, der Frau T gezahlt wurde. Diese hatte den Antrag erst am 03.05.2004 gestellt. Insoweit scheitert eine Aufrechnung allerdings an § 96 I Nr. 2 InsO, wonach die Aufrechnung unzulässig ist, wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat.
IV. Zinsen kann die Klägerin grundsätzlich gemäß §§ 286 I, 288 II BGB, 352 HGB in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen. Aus dem Betrag von 143.177,13 € (58.165,71 € + 33.408 € + 51.603,42 €) kann die Klägerin Zinsen jedoch nicht ab dem 29.02., sondern erst ab dem 01.03.2004 verlangen. Entsprechendes gilt für den Betrag von 123.987,43 € (47.427,43 € + 31.688 € + 44.892 €), der erst ab dem 01.04.2004 zu verzinsen ist. Gemäß Ziffer 9 VIII war die monatliche Fallpauschale nach erfolgten Nachweis gemäß Ziffer 10 nämlich bis zum Ende des Folgemonats zu zahlen.
V. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 II, 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Revision hat der Senat zugelassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 II ZPO vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305c, 307 BGB
§§ 5 I, 3 I AÜG folgt nichts anderes. Diese Vorschriften
§§ 117 I Nr. 1, 119 I Nr. 1 SGB III
§§ 133, 157 BGB
§§ 96 I Nr. 3, 129 I InsO. Unter einer Rechtshandlung im Sinne dieser Vorschriften
§§ 96 I Nr. 3, 129 f. InsO
§§ 286 I, 288 II BGB, 352 HGB
§§ 92 II, 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Revision hat der Senat zugelassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 II ZPO
§ 540 ZPO
§ 37c SGB III
§ 3 AÜG
§ 5 AÜG
§ 313 BGB
§ 305c II BGB
§ 387 BGB
§ 96 InsO
§ 116 Nr. 1 SGB III
§ 37c II 1 SGB III
§ 310 I 1 BGB
§ 96 I Nrn. 2 und 3 InsO
§ 187 III SGB III
§ 130 I 1 Nr. 2 InsO
§ 96 I Nr. 2 InsO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1985, 1835, 1836
NJW 2004, 1660, 1661
5 U 90/08
5 U 72/08
10 U 26/08
14 U 556/08
22 U 15477/08