Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-09-29, Aktenzeichen 31 U 75/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2014:0929.31U75.14.00

Tenor:
Der Antrag der Beklagten vom 01.08.2014 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung wird zurückgewiesen.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 08.05.2014 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig verworfen.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis zu 75.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Gegen das am 08.05.2014 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund, den Prozessbevollmächtigten der Beklagten nach dem EB am 14.05.2014 (Bl. 403 d.A.) zugestellt, hat diese mit Schreiben vom 21.05.2014, welches am selben Tag beim Oberlandesgericht Hamm eingegangen ist, Berufung eingelegt. Mit Faxschreiben vom 15.07.2014, eingegangen am selben Tag beim OLG, haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten beantragt, die am 16.07.2014 endende Berufungsbegründungsfrist ein erstes Mal bis einschließlich Montag, den 18.08.2014 zu verlängern (Bl. 411 d.A.). Der Vorsitzende wies mit Verfügung vom 17.07.2014 darauf hin, dass dem Fristverlängerungsantrag nicht entsprochen werden kann, da die Frist abgelaufen war. Daraufhin beantragte die Beklagte mit Schreiben vom 01.08.2014, jeweils am selben Tag beim Oberlandesgericht eingegangen, ihr wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (Bl. 417 d.A.) und begründete die Berufung (Bl. 430 d.A.).
Zum Wiedereinsetzungsantrag führte sie im Wesentlichen unter Vorlage eidesstattlicher Versicherungen vom 01.08.2014 der Rechtsanwälte X und T sowie der Angestellten Frau Q aus:
Rechtsanwalt X habe nach den kanzleiinternen Regeln ein Votum gefertigt, welches von Rechtsanwalt T habe überprüft werden sollen. Dazu habe die Akte übergeben werden müssen. Der übernehmende Rechtsanwalt übernehme damit zugleich die Fristenkontrolle. Wegen des hohen Arbeitsanfalls von Rechtsanwalt X habe die Akte erst am 09.07.14 Rechtsanwalt T übergeben werden können. Die Assistentin von Rechtsanwalt X, Frau Q, habe die Berufungsbegründungsfrist in den Fristenkalender von Rechtsanwalt T eingetragen. Rechtsanwalt T sei bei Durchsicht der Akte am 11.07.14 aufgefallen, dass die Berufungsbegründungsfrist unzutreffend auf den 16.07.2014 und nicht auf den 14.07.2014 notiert worden war. Rechtsanwalt T habe Frau Q die Akte mit der Anweisung zurückgegeben, einen Fristverlängerungsantrag zu verfassen, den Fristablauf auf den 14.07.2014 zu notieren, einen neuen Fristablauf für die Vorlage der Berufungsbegründung zu notieren und die Akte Rechtsanwalt X zur Unterschrift des Fristverlängerungsgesuchs vorzulegen. Frau Q habe die Akte allerdings versehentlich nicht sofort weiter bearbeitet, sondern in das Regalfach abgelegt, in dem die Fristsachen für die nächste Woche aufbewahrt würden. Sie habe aber weisungswidrig die bestehende Frist im Fristenkalender gestrichen und als neuen Ablauf der Berufungsbegründungsfrist den 14.08.14 notiert. Rechtsanwalt T habe dann am späten Nachmittag des 11.07.2014 bei der Kontrolle der Fristenliste gesehen, dass die Frist von Frau Q ausgetragen gewesen sei. Er sei deshalb davon ausgegangen, dass der Fristverlängerungsantrag weisungsgemäß abgeändert, ausgefertigt und per Fax vorab dem erkennenden Senat übermittelt worden sei.
Frau Q habe am 15.07.2014 die Fristsachen für diesen Tag bearbeitet und den als Entwurf vorbereiteten Fristverlängerungsantrag Rechtsanwalt X vorgelegt. Dabei sei ihr die vorangegangene Anweisung von Rechtsanwalt T entfallen gewesen.
Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung war gem. § 233 ZPO zurückzuweisen, weil die Beklagte nicht ohne ihr bzw. ohne das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten, das der Beklagten zuzurechnen ist (§ 85 Abs. 2 ZPO), daran gehindert war, diese Frist einzuhalten.
1. Hier ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass eine wirksame Postausgangskontrolle in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Beklagten generell und speziell in diesem Fall sichergestellt ist. Die Ausgangskontrolle, die eine nochmalige, selbstständige Prüfung darstellt, hat sicherzustellen, dass fristgebundene Schriftsätze rechtzeitig und zuverlässig auf den Weg gebracht werden. Die Ausgangskontrolle soll vermeiden, dass durch versehentliche Erledigungsvermerke im Fristenkalender Fristen versäumt werden. Eine Frist darf erst gestrichen werden, wenn der Schriftsatz gefertigt und abgesandt oder zumindest postfertig gemacht wurde. Deshalb ist am Ende eines jeden Arbeitstages von einer erprobten Bürokraft zu prüfen, welche fristwahrenden Schriftsätze hergestellt, abgesandt oder wenigstens postfertig gemacht worden sind und ob diese mit den im Fristenkalender vermerkten Sachen übereinstimmen. Die Ausgangskontrolle sollte zentral, kann aber auch dezentral organisiert sein. Sie kann in der Führung eines Postausgangsbuchs oder darin bestehen, dass nach Absendung des Schriftsatzes auf dessen Durchschrift ein „Ab-Vermerk“ angebracht wird. Der Anwalt darf die Ausgangskontrolle einer, nicht gleichzeitig mehreren zuverlässigen Kräften zuweisen. Die Frist darf im Kalender erst gelöscht (als erledigt gekennzeichnet, „abgehakt“) werden, wenn der Schriftsatz tatsächlich das Büro verlassen hat oder bei organisatorisch sichergestellter zuverlässiger Beförderung wenigstens post- oder abtragefertig gemacht worden ist und zu Mitnahme sicher bereit liegt. Unzureichend ist es, wenn keine eigenständige Kontrolle erfolgt, sondern sich die verantwortliche Angestellte mit dem Bearbeitungsvermerk in ihrer Kolleginnen begnügt (BGH, Beschluss v. 27.11.2013, III ZB 46/13 m.w.N.; BGH, Beschluss v. 13.09.2007, III ZB 26/07; MüKo ZPO/Gehrlein, 4. Auflage, § 233, Rn. 66 m.w.N).
Zu diesen Voraussetzungen ist hier nichts dargetan. Eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, durch die gewährleistet wird, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftragten Bürokraft überprüft wird, ist nicht dargelegt. Aus den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen ergibt sich nicht, ob eine Postausgangskontrolle in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Beklagten erfolgt und wie diese organisiert ist. Aus der eidesstattlichen Versicherung von Rechtsanwalt X ergibt sich hierzu nichts. Gleiches gilt für die eidesstattliche Versicherung von Rechtsanwalt T. Dieser führt lediglich aus, er habe am späten Nachmittag des 11.07.2014 bei der Kontrolle seiner Fristenliste gesehen, dass die Frist ausgetragen war, weshalb er davon ausgegangen sei, dass Frau Q seine Weisungen ausgeführt habe. Eine diesbezügliche Kontrolle in diesem Einzelfall hat er nicht durchgeführt.
Auch aus der eidesstattlichen Versicherung von Frau Q ergibt sich nichts zu einer Postausgangskontrolle, sondern lediglich zu bestehenden Anweisungen wann eine Frist gestrichen werden darf. Danach werden die Fristenkalender täglich geprüft im Hinblick auf die Erledigung/Wahrung der Fristen. Fristen werden als sog. „Rotfristen“ notiert und dürfen erst gestrichen werden, wenn der entsprechende Schriftsatz versandt wurde. Im Hinblick auf Ungewissheiten beim Postversand werden fristwahrende Schriftsätze vorab per Telefax übermittelt. Das Faxprotokoll soll auf Richtigkeit überprüft werden. Erst dann darf die Frist ausgetragen werden. Sie habe an dem 11.07. die Fristenliste noch auf offene Fristen geprüft, wobei ihr diese Sache entfallen sei.
2. Weiter kann nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass Rechtsanwalt T nicht darauf hingewirkt hat, dass die falsch notierte Frist berichtigt wird. Wäre dies geschehen, hätte die Erledigung der Fristsache vor Büroschluss am 14.07.2014 aufgrund der durchzuführenden Fristenkontrolle nochmals überprüft werden müssen. Gegenteiliges ist zwar dargelegt, ergibt sich aber nicht aus den eidesstattlichen Versicherungen. Rechtsanwalt T hat an Eides statt versichert, er habe einen Handzettel erstellt mit einem Hinweis auf einen Irrtum bei der Frist und Frau Q in einem Gespräch auf den Fristirrtum hingewiesen und sie angewiesen einen Fristverlängerungsantrag an das OLG spätestens am 14.07.2014 zu erstellen und zur Unterschrift an Rechtsanwalt X mit Akte weiter zu geben zum Zwecke der weiteren Bearbeitung. Konkrete Anweisungen zu zu streichenden bzw. neu einzutragenden Fristen versichert er nicht an Eides statt. Auch aus der eidesstattlichen Versicherung von Frau Q ergibt sich keine Anweisung von Rechtsanwalt T, dass die falsch auf den 16.07.2014 notierte Frist zunächst korrekt auf den 14.07.2014 einzutragen ist. Nach der eidesstattlichen Versicherung habe Rechtsanwalt T sie darauf hingewiesen, dass die Berufungsbegründungsfrist unrichtig auf den 16.07.2014 notiert worden war. Er habe sie angewiesen, dafür Sorge zu tragen, dass der Ablauf der verlängerten Begründungsfrist richtig auf den 14.08.2014 zu notieren sei. Am 15.07.2014 sei die Akte nicht mehr mit dem Fristenzettel versehen gewesen, auf dem Rechtsanwalt T seine Anweisungen vermerkt hatte. Welche Anweisungen das genau gewesen sein sollen, wird nicht ausgeführt. Nach der eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts T war auf dem Handzettel lediglich der Irrtum über den Fristablauf notiert.
Der Beklagten ist das Verschulden von Rechtsanwalt T zuzurechnen. Als Bevollmächtigter der Partei gilt nicht nur der eigentliche Prozessbevollmächtigte, sondern auch der als Sozius mit beauftragte Rechtsanwalt, selbst wenn er für die Bearbeitung der Sache im Innenverhältnis zunächst gar nicht (als Sachbearbeiter) zuständig war (BGH, Beschluss vom 25.03.2003, VI ZB 55/02; MüKo ZPO/Gehrlein, a.a.O., Rn. 82).
III.
Die Berufung der Beklagten war nach § 522 Abs. 1 S. 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, da sie nicht innerhalb der gesetzlichen Frist begründet worden ist. Das Urteil wurde am 14.05.2014 zugestellt. Damit endete die Frist zur Begründung der Berufung gemäß §§ 520 Abs. 2, 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB am 14.07.2014, einem Montag. Der Antrag auf Verlängerung der Frist ging aber erst am 15.07.2014 beim Oberlandesgericht ein. Die Berufungsbegründung selbst ging erst am 01.08.2014 beim Oberlandesgericht ein.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 520 Abs. 2, 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB
§ 233 ZPO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: III ZB 46/13
III ZB 26/07
VI ZB 55/02
2 BGB am 14.07