Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1993-11-26, Aktenzeichen 19 U 93/93
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1993:1126.19U93.93.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger war als geschäftsführendes Vorstandsmitglied bei der Beklagten, einer eingetragenen Genossenschaft, tätig. Im Rahmen einer ordentli-chen Prüfung durch den gesetzlichen Prüfverband der Beklagten wurden nach deren Auffassung Bilanz-manipulationen und Unregelmäßigkeiten im Aufga-benbereich des Klägers festgestellt. Dies erfuhr der Verbandsdirektor K. am 28.02.1992 von dem Buchhalter der Beklagten W.. Er fuhr daraufhin in die Wohnung des Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten K., wo dieser im Begriff war, mit dem Kläger eine einvernehmliche Regelung über die Beendigung des Anstellungsverhältnisses her-beizuführen. Nachdem der Sachverhalt auch dem Auf-sichtsratsvorsitzenden mitgeteilt worden war, wur-de der Kläger unter Mitteilung dieser Erkenntnisse noch am selben Tag vorläufig seines Vorstandsamtes enthoben. Diese Entscheidung wurde in einer außer-ordentlichen Sitzung der Generalversammlung der Beklagten vom 23.03.1982 bestätigt. Mit Schreiben vom 23.03.1992 kündigte die Beklagte darüberhinaus das Anstellungsverhältnis auf Beschluß der Gene-ralversammlung fristlos. Begründet wurde die Kün-digung mit einer Reihe von Vorwürfen, die zum Teil in einem Schreiben des Prüfverbandes der Beklagten vom 09.04.1992, zum Teil auch erst im Laufe des Rechtsstreits vorgebracht worden sind. Im einzel-nen handelt es sich um folgendes:
1)
Der Kläger habe den Buchhalter W. angewiesen, Wa-renlieferungen, die zum Ende eines Jahres erfolg-ten, erst im Folgejahr buchungsmäßig zu erfassen. Hierzu habe er ferner einen anderen Mitarbeiter veranlaßt, umfangreiche Lieferungen zum Jahresende zu bestellen. Insgesamt habe es sich um Manipula-tionen in sechsstelliger Größenordnung gehandelt.
2)
Fällige Sondervergütungen für Großkunden seien ebenfalls auf Weisung des Klägers durch den Buch-halter erst im Folgejahr verbucht worden. Dies habe zu Manipulationen von über 90.000,-- DM geführt.
3)
Der Jahresabschluß zum 31.12.1991 sei durch eine falsche Pensionsrückstellung betreffend eine Mit-arbeiterin der Beklagten beschönigt worden. Durch die Vorgabe eines falschen Rentenanzahlungswertes für 1991 sei eine Verminderung der Pensionsrück-stellung um rund 87.000,-- DM erfolgt.
4)
Der Kläger habe ein Mitarbeiterdarlehen, das in Höhe von 100.000,-- DM gewährt worden und bis auf 18.100,-- DM getilgt worden war, eigenmächtig im Dezember 1991 um 30.000,-- DM erhöht, obgleich gemäß § 21 der Satzung der Beklagten hierzu die Zustimmung des Aufsichtsrats hätte eingeholt werden müssen. Ferner sei ihm ein Spesenvorschuß in Höhe von 8.192,-- DM bewilligt worden; eine Spesenabrechnung sei aber seit 1989 nicht mehr er-folgt, obwohl der Verbandsprüfer den Kläger hierzu ermahnt habe. Um diesen Betrag habe der Kläger am 31.12.1991 sein Darlehenskonto eigenmächtig be-lastet.
5)
Der Kläger habe einen neuen Anstellungsvertrag, der am 12.12.1991 rückwirkend zum 01.01.1991, unterzeichnet wurde erschlichen; entgegen der Be-hauptung des Klägers sei er inhaltlich nicht mit dem Prüfverband abgesprochen worden. Dieser Ver-trag sei von dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Be-klagten im Vertrauen auf die Darstellung des Klä-gers unterzeichnet worden. Diesen Vertrag hat die Beklagte wegen arglistiger Täuschung angefochten.
6)
Der Kläger habe sich ohne Abstimmung mit dem Auf-sichtsrat für das Jahr 1991 ein Urlaubsentgelt von 7.230,-- DM auszahlen lassen.
7)
Der Kläger habe Kredite an Firmen gewährt, die nicht mehr zahlungskräftig gewesen seien.
Zum Zweck der Zustellung der Kündigung begab sich ein Mitarbeiter der Beklagten am 23.03.1992 in die Wohnung des Klägers, um das Kündigungsschreiben auszuhändigen. Der Kläger lehnte die Annahme des Schreibens ab, so daß der Mitarbeiter dieses wie-der mitnahm. Eine förmliche Zustellung durch den Gerichtsvollzieher erfolgte am 26.03.1992.
Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 16.04.1992 Klage vor dem Arbeitsgericht Köln mit dem Be-gehren, den Fortbestand des Arbeitsverhältnis-ses festzustellen, erhoben. Durch Beschluß des Arbeitsgerichts Köln vom 05.06.1992 ist dieser Rechtsstreit an das Landgericht Köln verwiesen worden, wo er mit einem dort zwischen den Parteien anhängigen Verfahren wegen Gehalts- und Urlaubsab-geltungsansprüchen des Klägers verbunden worden ist.
Der Kläger ist den Vorwürfen der Beklagten in allen Punkten entgegengetreten. Zu der Umbuchung der Spesenvorauszahlung von 8.192,-- DM auf sein Darlehenskonto hat er vorgetragen, daß er in der Tat zum Teil seit 1989 Spesen nicht abgerechnet habe; insoweit könne man ihm einen Vorwurf machen. Die Abrechnung sei unterblieben, weil er infolge enormer beruflicher Beanspruchung keine Zeit dafür gefunden habe. Letztlich habe ihm jedoch gegenüber der Beklagten ein Anspruch zugestanden, die von ihm noch belegbaren Spesen erstattet zu bekommen. Die Vorschrift des § 21 der Satzung der Beklagten sei tatsächlich nie eingehalten worden; der Prü-fungsverband der Beklagten habe dies nie beanstan-det. Zudem sei in diesem Falle "der Aufsichtsrat bei der Bewilligung des Kredits an den Kläger zu-gegen" gewesen.
Neben einem Zahlungsanstrag, der Gehaltsansprüche des Klägers bis zum 26.03.1992 betrifft, hat der Kläger beantragt,
festzustellen, daß der zwischen den Par-teien bestehende Anstellungsvertrag durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.03.1992 nicht beendet ist, sondern fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat sämtliche oben dargestellten Vorwürfe auf-rechterhalten und hat insbesondere behauptet, der Kläger habe sich die nicht belegten Spesen ohne irgendeine Zustimmung der Beklagten als Darlehen bewilligt. Schon anläßlich der Prüfung der Jahres-abschlüsse zum Jahresende 1989 und 1990 sei der Kläger darauf hingewiesen worden, er müsse ord-nungsmäßige Spesenabrechnungen vorlegen. Dem sei er nicht nachgekommen.
Durch das angefochtene Teilurteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Feststellungsklage des Klägers abgewiesen, weil er schon durch die Umbuchung des Spesenbetrages von 8.192,50 DM auf sein Dar-lehenskonto eigenmächtig gehandelt und dadurch verschleiert habe, daß er Spesen nicht abgerechnet und belegt habe. Schon dieses Vorgehen stelle für sich allein einen schwerwiegenden Verstoß gegen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers einer Genossenschaft dar, der die Beklagte zur fristlosen Kündigung berechtigt habe.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
Er rügt, daß bei der Kündigung die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden sei und daß es auch an der erforderlichen Abmahnung fehle.
Darüberhinaus trägt er im Hinblick auf die Ent-scheidungsgründe des Landgerichts vor, es sei richtig, daß er seit 1989 in gewissem Umfang Spesenvorschüsse erhalten habe; daß es sich ins-gesamt um einen Betrag von 8.192,50 DM handele, solle nicht bestritten werden. Vor 1989 sei es auch üblich gewesen, die Spesenbelege jährlich zusammenzustellen und abzurechnen. Danach sei er wegen erheblicher Arbeitsbelastung dazu nicht mehr gekommen. Im Zuge dessen seien dann auch die Spesenvorauszahlungen, die er in den Jahren ab 1989 erhalten habe, Ende 1991 auf sein Darlehens-konto umgebucht worden. Dies stelle indessen kein eigenmächtiges Verhalten dar, sondern sei bei der Aufsichtsrats- und Vorstandssitzung der Beklagten im Dezember 1991 besprochen und beschlossen wor-den. Es sei besprochen worden, daß zum Jahresende 1991 bestehende Spesenreste des Klägers von diesem in Form eines Darlehens und zur Verbesserung des Betriebsergebnisses der Beklagten übernommen werden sollten. In der mündlichen Verhandlung vom 05.11.1993 hat der Kläger sodann persönlich erklärt, er habe im Herbst 1991 für Vergangenheit und Zukunft auf Spesenerstattung verzichtet, und deshalb sei die Buchung der Spesenvorschüsse als Darlehen zur Ergebnisverbesserung gerechtfertigt gewesen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Tei-lurteils festzustellen, daß der zwischen den Parteien bestehende Anstellungsvertrag durch die fristlose Kündigung der Beklag-ten vom 23.03.1992 nicht beendet ist, son-dern fortbesteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Dem Vorbringen des Klägers tritt sie nach Maßgabe der Berufungserwiderung vom 15.09.1993 entgegen.
Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseiti-gen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündi-gung ist formell und materiell rechtmäßig.
Die Kündigungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB ist ein-gehalten.
Hiernach ist die außerordentliche Kündigung nur dann wirksam, wenn sie innerhalb von zwei Wochen, nachdem der Kündigungsberechtigte von den die Kündigung begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat, erklärt wird. Nach dem Vortrag der Beklagten waren die zur Kündigung berechtigenden Umstände bei ihr schon am 28.02.1991 bekannt. An diesem Tag fanden Gespräche über eine mögliche Abwicklung des Anstellungsverhältnisses statt, bis der Verbands-direktor K. von dem Buchhalter W. über Machen-schaften des Klägers in Kenntnis gesetzt wurde, diesen Sachverhalt am selben Tag dem Aufsichts-ratsvorsitzenden K. mitteilte und hierauf die vorläufige Amtsenthebung verfügt wurde. Auf die der Amtsenthebung zugrundeliegenden Sachverhalte wird auch die Kündigung gestützt, wo ausdrücklich auf "die Ihnen bereits dargelegten Bilanzmanipula-tionen" Bezug genommen wird. Auch in dem an den Anwalt des Klägers gerichteten Schreiben des Bäko-Prüfverbandes wird darauf verwiesen, daß Grundlage der Kündigung die am 28.02.1991 erörterten Vorwür-fe seien.
Es kommt also darauf an, ob die Kenntnis des Aufsichtsratsvorsitzenden genügt, um eine Kenntnis der Beklagten im Sinne von § 626 Abs. 2 BGB anzu-nehmen, ob damit also der "Kündigungsberechtigte" Kenntnis hatte. Zur außerordentlichen Kündigung ist bei der Genossenschaft die Generalversammlung berechtigt (BGHZ 32, 114, 122; 60, 333, 335; BGH WM 1973, 1320, 1321). Diese ist am 23.03.1991 zu einer außerordentlichen Sitzung zusammengekom-men und hat im Rahmen dieser Sitzung sowohl die Amtsenthebung bestätigt als auch die fristlose Kündigung beschlossen. Spätestens zu diesem Zeit-punkt waren also die Kündigungsgründe bekannt. Fraglich ist aber, ob die vorherige Kenntnis des Aufsichtsratsvorsitzenden, der gemäß § 39 GenG zur Vertretung der Genossenschaft befugt ist, der Generalversammlung zuzurechnen ist. Grundsätzlich muß sich das Vertretungsorgan die Kenntnisse sei-ner Mitglieder zurechnen lassen (RGRK-Corts, BGB 12. Aufl., § 626 Rdnr. 216).
Anders ist es aber, wenn es sich um die Ausübung eines Kündigungsrechts der Generalversammlung ei-ner eingetragenen Genossenschaft gegenüber einem Vorstandsmitglied handelt. Hier muß sich die Generalversammlung die Kenntnis eines Mitglieds des Aufsichtsrates grundsätzlich nicht zurechnen lassen (BGH LM Nr. 28 zu § 626 BGB; BAGE 29, 158, 164 ff.). Etwas anderes gilt wiederum nur dann, wenn das Aufsichtsratmitglied die Generalversamm-lung nicht in angemessener Frist einberuft (BGH LM a.a.O.; RGRG-Corts a.a.O.). In dem vom BGH entschiedenen Fall war die vorläufige Amtsenthe-bung am 22.02.1982 erfolgt, die Generalversammlung wurde mit Schreiben vom 08.03.1982 zur Sitzung am 19.03.1982 einberufen. Die Kündigung wurde am 22.03.1982 ausgesprochen und ging dem Gekündigten am 23.03.1982 zu. Da die Daten mit dem vorlie-genden Fall bis auf die Jahreszahl fast überein-stimmen, ist der Senat im Einnklang mit dem BGH der Überzeugung, daß der Aufsichtsratsvorsitzende K. die Einberufung der Generalversammlung nicht verzögert hat, so daß die Kündigung innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden ist. Der Vortrag in der Berufungsbegründung, die Kündi-gungsgründe seien "im Hause der Beklagten bekannt" gewesen, ist demgegenüber nicht ausreichend sub-stantiiert.
Die Beklagte hatte auch einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger.
Hierbei ist zu beachten, daß bei leitenden Ange-stellten an den wichtigen Grund zur außerordentli-chen Kündigung nur verhältnismäßig geringe Anfor-derungen gestellt werden (Schaub, Arbeitsrechts-handbuch 7. Aufl., § 14 III 3). So soll schon eine einmalige Verfehlung in Gestalt eines geringfü-gigen Spesenbetrugs für die Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung genügen, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen eines besonderen Vertrau-ensverhältnisses tätig war (BAG AP Nr. 42, 49 zu § 626 BGB).
Auch wenn man mit dem Landgericht die übrigen von der Beklagten vorgetragenen Kündigungsgründe außer Betracht läßt, reicht allein die dem Kläger vor-geworfene Umbuchung von Spesenvorauszahlungen in Höhe von 8.192,50 DM auf das Darlehenskonto aus, um die fristlose Kündigung zu begründen. Insoweit tritt der Senat dem landgerichtlichen Ergebnis bei.
In dem Vorgehen des Klägers liegt ein vorwerfbarer Verstoß gegen den Grundsatz der Bilanzklarheit. Zwar dürfen im Bilanzanhang einer Genossenschaft nach § 338 Abs. 3 Satz 2 HGB die an Organmitglie-der geleisteten Bezüge, Vorschüsse und Kredite in einer Summe zusammengefaßt werden. Das Verhalten des Klägers wäre demnach zu rechfertigen, wenn die Spesenvorschüsse als "Vorschüsse" im Sinne dieser Vorschrift gefaßt werden könnten. Vorschüs-se auf Aufwandsentschädigungen (Reisekosten und ähnliches) gehören hierzu aber nicht (BeckBil-Komm/Clemm/Ellrott, 2. Aufl., § 285 Rdnr. 191). Diese gehören vielmehr in den Bereich der Ausgaben und sind als allgemeine Verwaltungskosten in die Gewinn- und Verlustrechnung einzubeziehen (Beck-BilKomm/Budde/Förschle a.a.O. § 247 Rdnr. 650 f.; BeckBilKomm/Sarx a.a.O. § 255 Rdnr. 468). Die Um-buchung auf das Darlehenskonto des Klägers stellt also einen Verstoß gegen die Grundsätze ordnunge-mäßer Buchführung dar.
Soweit der Kläger zu seiner Entlastung vorbringt, er habe wegen anderweitiger erheblicher Arbeitsbe-lastung keine Zeit gehabt, seine Spesen abzurech-nen, so ist dieser Einwand unerheblich. In diesem Fall hätte er dafür sorgen müssen, daß die Abrech-nung von Angestellten gemacht wurde. Dies gilt um-somehr, als aus der vom Kläger selbst vorgelegten Anlage zur Tagesordnung der gemeinsamen Sitzung von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten vom 08.10.1991 ausdrücklich hervorgeht, daß der Kläger seine Spesenabrechnung monatlich vorlegen sollte.
Soweit der Kläger sich darauf beruft, Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten hätten die Umbuchung der nicht abgerechneten Spesenvorauszahlungen aus-drücklich im Dezember 1991 gebilligt, so ist sein Vortrag zum einen widersprüchlich, zum anderen durch die vorgelegten Urkunden nicht gedeckt und damit unerheblich.
In I. Instanz hat der Kläger sich auf eine förm-liche Zustimmung des Aufsichtsrats nicht beru-fen, vielmehr immer nur seine Arbeitsüberlastung als Entschuldigung für das von ihm selbst als unkorrekt anerkannte Verhalten angeführt (vgl. die Schriftsätze vom 14.04.1992, 03.09.1992 und 26.01.1993, Bl. 70, 122, 247 d. A.). In dem letzt-genannten Schriftsatz hat er lediglich beiläufig behauptet, der Aufsichtsrat sei "bei der Bewilli-gung des Kredits an den Kläger" zugegengewesen. Falls sich diese Bemerkung überhaupt auf die Ver-buchung der Spesenvorschüsse als Darlehen bezieht, war sie jedenfalls erkennbar unsubstantiiert.
Erst in der Berufungsbegründung hat sich dann der Kläger darauf berufen, die Umbuchung auf das Darlehenskonto sei bei der Aufsichtsrats- und Vorstandssitzung im Dezember 1991 besprochen und beschlossen worden. Das Protokoll dieser Sitzung, auf das sich der Kläger zu Beweiszwecken berufen hat, sagt darüber jedoch nichts (vgl. Bl. 336 d. A.). Vielmehr bestätigt der Aufsichts-rat laut diesem Protokoll nur nachträglich die Ge-nehmigung eines dem Kläger im Jahre 1987 gewährten Darlehens. Der Kläger hat dieses Protokoll abge-zeichnet, obwohl es, wäre seine Darstellung rich-tig, in einem nicht unerheblichen Punkt zu seinen Lasten unvollständig sein müßte.
Nach seinem weiteren Vortrag im Schriftsatz vom 03.11.1993 soll die Umbuchung in Form eines Darle-hens bereits bei der Sitzung am 08.10.1991 bespro-chen worden sein; am 12.12.1991 sei sie dann nur noch genehmigt worden. Aber auch die vom Kläger in diesem Zusammenhang vorgelegten Urkunden, die die Sitzung im Oktober 1991 betreffen, sagen über die Behandlung der Spesenvorauszahlungen als Darlehen nichts. Dies fällt umsomehr auf, als dort von Spe-senabrechnungen mehrfach die Rede ist.
Bestanden hiernach bereits Widersprüche und Unge-reimtheiten im Vortrag des Klägers, so sind diese noch gesteigert worden durch die Erklärung des Klägers persönlich in der mündlichen Verhandlung vom 05.11.1993, daß er nämlich im Herbst 1991 für Vergangenheit und Zukunft auf Spesenerstattung verzichtet habe; d e s h a l b sei die Buchung der Spesenvorschüsse als Darlehen zur Ergebnisver-besserung gerechtfertigt gewesen. Diese Darstel-lung steht im offenen Widerspruch zu den vorange-gangenen. Danach wäre Sinn der Darlehensregelung jedenfalls auch gewesen, den mit der Spesenab-rechnung aus betriebsinternen Gründen in Verzug geratenen Kläger zu entlasten. Nach der neuen Darstellung konnte es nicht mehr um Spesenabrech-nungen und deren Behandlung gehen, sondern nach dem Verzicht des Klägers auf Spesen allein um die Rückführung der ihm dann im Ergebnis zu Unrecht geleisteten Vorschüsse. Denn für diese wäre mit dem Verzicht des Klägers nachträglich der Rechts-grund entfallen. Daß die Beklagte dann, anstatt die Spesenvorauszahlungen zurückzufordern, dem Kläger "zur Ergebnisverbesserung" ein entsprechen-des Darlehen gewährt haben sollte, ist unter den gegebenen Umständen unglaubhaft und widerspricht darüberhinaus, wie dargestellt, auch allem voran-gegangenen Vorbringen des Klägers.
Auch im Bezug auf diesen Teilaspekt der Kündi-gungsgründe der Beklagten bedurfte es einer Abmah-nung des Klägers nicht. Ob eine solche erforder-lich ist, ist unterschiedlich zu beantworten je nach dem, ob die Pflichtverletzung den Leistungs- oder (auch) den Vertrauensbereich betrifft. Wäh-rend bei Leistungsstörungen in aller Regel eine vorhergehende Abmahnung erforderlich sein dürfte, ist sie im Vertrauensbereich grundsätzlich ent-behrlich, weil ein einmal geschwundenes Vertrauen auch durch eine Abmahnung nicht wiederhergestellt werden kann (Palandt/Putzo, BGB 52. Aufl., § 626 Rdnr. 18; RGRK-Corts a.a.O. § 626 Rdnr. 41; Schaub a.a.O. § 61 VI 2 a).
Im Falle eines geschäftsführenden Vorstandsmit-gliedes berühren nahezu sämtliche in Betracht kom-mende Verletzungen des Vertragsverhältnisses zu-gleich die Vertrauensbasis. Dies gilt auch für den Fall unkorrekter Behandlung von Spesenvorschüs-sen, bei der der Kläger die ihm aufgrund seiner Position bestehenden Möglichkeiten, auf die Buch-führung Einfluß zu nehmen, gegen die Interessen der Beklagten ausnutzen konnte und auch ausgenutzt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.
Streitwert für die II. Instanz und Wert der Be-schwer des Klägers: 499.632,-- DM
(dreifaches Jahreseinkommen = 14.870,-- DM x 14 x 3 gemäß § 3 ZPO i.V.m. § 17 Abs. 3 GKG, abzüglich 20 % wegen der Feststellungsklage).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 39 GenG
§ 626 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§
626 Abs. 2 BGB
§ 338 Abs. 3 Satz 2 HGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 17 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 32, 114, 122
WM 1973, 1320,
1321
BAGE 29, 158, 164