Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-12-07, Aktenzeichen 24 U 51/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2010:1207.24U51.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 04.03.2010 verkündete Urteil der 37. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Köln – 37 O 777/08 – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an Herrn I., Im C-straße x, xxxxx T., 66.570,21 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.02.2009 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Herrn I. an der W. GmbH (atypisch stille Gesellschafterbeteiligung über nominal 100.000,00 DM).
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Rechte aus der genannten Beteiligung im Verzug befindet.
Insoweit wird das Versäumnisurteil der 37. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 08.09.2009 – 37 O 777/08 – aufgehoben; im Übrigen wird es aufrechterhalten.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu drei Zehnteln und der Beklagten zu sieben Zehnteln auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht des Zeugen I. (Zedent) wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch, zum einen hinsichtlich der Zeichnung des Falk Fonds 73 (Falk Fonds) am 14.12.2000 in Höhe von 50.000,00 DM, zum anderen des Victory Multi Media Fonds 16 (Victory Fonds) als atypischer stiller Gesellschafter der W. GmbH ebenfalls vom 14.12.2000 in Höhe von 100.000,00 DM. Zur Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage durch Aufrechterhaltung des klageabweisenden, der Klägerin am 24.09.2009 zugestellten Versäumnisurteils vom 08.09.2009, gegen das die Klägerin mit am 02.10.2009 eingegangenem Schriftsatz Einspruch eingelegt hatte, abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Zwischen dem Zedenten und der Beklagten sei ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen. Ob die Beklagte ihre daraus folgenden Pflichten verletzt habe, könne offen bleiben, denn etwaige Ansprüche seien bezüglich beider Beteiligungen verjährt. Das Totalverlustrisiko habe der Zedent hinsichtlich der Beteiligung am Victory Fonds bereits dem Ende Oktober 2000 übergebenen Fondsprospekt entnehmen können, hinsichtlich des Falk Fonds dem am Tag der Zeichnung übergebenen Emissionsprospekt. Die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hätten in diesem Zeitpunkt vorgelegen, so dass die Verjährung in Anwendung von Art. 229 § 6 EGBGB mit Ablauf des 31.12.2004 eingetreten sei. Für den Falk Fonds ergäben sich aus dem Emissionsprospekt (S. 3, 30 f., 72 ff.) sämtliche vom Kläger als fehlend beanstandete Hinweise, insbesondere auf den Totalverlust. Für den Victory Fonds ergäben sich die beanstandeten Informationen ebenfalls aus dem sechs Wochen vor Zeichnung übersandten Prospekt. Grobe Fahrlässigkeit gemäß § 199 Abs. 1 S. 2 BGB liege vor, weil der Zedent die als fehlend beanstandeten Informationen schon bei kursorischer Lektüre habe finden können. Insbesondere hinsichtlich der Höhe der Provisionen sei in beiden Prospekten eine ausreichende Aufklärung erfolgt. Eine über 15% hinaus gehende Provisionshöhe behaupte die Klägerin ersichtlich ins Blaue hinein.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 19.03.2010 zugestellte Urteil mit einem am 06.04.2010 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.06.2010 mit einem am 21.06.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin die zuletzt in erster Instanz gestellten Anträge in vollem Umfang weiter. Die Berufung macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht Verjährung angenommen und von einer Beweisaufnahme über den Inhalt des Beratungsgesprächs abgesehen. Das Unterlassen der Lektüre der Prospekte begründe keine grobe Fahrlässigkeit; den Anleger treffe keine Pflicht, die fehlerhaften mündlichen Angaben des Anlageberaters anhand des Prospektes zu überprüfen. Der Zedent sei nicht ausdrücklich aufgefordert worden, den Prospekt durchzusehen. Erforderliche Hinweise im Beratungsgespräch zum Totalverlustrisiko und der fehlenden oder eingeschränkten Fungibilität seien nicht erfolgt.
Die Klägerin beantragt,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Das Landgericht habe zu Recht die Verjährung möglicher Ansprüche angenommen. Der Zedent habe jeweils in den Beitrittserklärungen bestätigt, dass er die Prospekte erhalten habe, beim Falk Fonds auch, dass er ausreichend Zeit gehabt habe, den Prospektinhalt vor der Unterzeichnung der Beitrittserklärung zur Kenntnis zu nehmen. Der Vortrag der Klägerin zu den Umständen des Beratungsgesprächs sei widersprüchlich; nach der Klageschrift habe das Beratungsgespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten in der Wohnung des Zedenten, nach der Replik am Arbeitsplatz des Zedenten in der Klinik mit dem Zeugen S. stattgefunden, ohne dass für diesen Wechsel der Darstellung eine Begründung gegeben werde.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 16.11.2010 sowie durch Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.
1. Das Verfahren in erster Instanz ist durch den Einspruch der Klägerin gemäß § 342 ZPO in die Lage vor Eintritt der Säumnis zurückversetzt worden. Die den Anforderungen des § 340 ZPO genügende Einspruchsschrift ist innerhalb der Einspruchsfrist gemäß § 339 Abs. 1 ZPO bei dem Landgericht eingegangen.
2. Der Klägerin steht aus dem abgetretenen Recht des Zedenten gegen die Beklagte hinsichtlich der Beteiligung an dem Victory Fonds ein Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung aus positiver Vertragsverletzung in Höhe von 66.570,21 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu. Anwendbar ist gemäß Art. 229 § 5 EGBGB die vor Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung am 01.01.2002 geltende Fassung des BGB, weil die streitgegenständlichen Verträge vor dem 01.01.2002 geschlossen worden sind.
a) Die Klägerin ist aufgrund der Abtretungsvereinbarung mit dem Zedenten vom 07.11.2008 aktivlegitimiert. Die Beklagte ist passivlegitimiert; die streitgegenständlichen Gespräche sind durch ihren Geschäftsführer und ihren Mitarbeiter, den Zeugen S., der für die Beklagte aufgetreten ist, geführt worden.
b) Zwischen dem Zedenten und der Beklagten ist ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen.
aa) Die Abgrenzung von Anlageberatung und Anlagevermittlung erfolgt nach den unterschiedlichen Aufgaben: Einen Anlageberater zieht der Kapitalanleger im Allgemeinen hinzu, wenn er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung. In einem solchen Vertragsverhältnis hat der Berater regelmäßig weitgehende Pflichten gegenüber dem betreuten Kapitalanleger. Der Anlageberater unterliegt grundsätzlich weitergehenden Pflichten als ein Anlagevermittler. Als unabhängiger individueller Berater, dem weitreichendes persönliches Vertrauen entgegengebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten. Die Beratung muss anlage- und vor allem anlegergerecht sein (BGH, Urt. v. 06.07.1993 - XI ZR 12/93, Juris; BGH, Urt. v. 06.03.2008 - III ZR 298/05, Juris Rn. 9). Dem Anlagevermittler, der für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden auch mit Rücksicht auf die von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat, tritt der Anlageinteressent dagegen selbständiger gegenüber. An ihn wendet er sich in dem Bewusstsein, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht (BGH, Urt. v. 25.11.1981 - IVa ZR 286/80, Juris Rn. 9; BGH, Urt. v. 13.05.1993 - III ZR 25/92, Juris Rn. 13; BGH, Versäumnisurt. v. 18.01.2007 - III ZR 44/06, Juris Rn. 10). Er muss den Anlageinteressenten ebenso wie ein Berater richtig und vollständig über alle für die Anlage wichtigen tatsächlichen Umstände informieren, schuldet in der Regel allerdings keine Bewertung dieser Umstände (BGH, Urt. v. 13.05.1993 - III ZR 25/92, Juris Rn, 14). Der Vertrag zwischen dem Anlageinteressenten und einem solchen Anlagevermittler zielt lediglich auf Auskunftserteilung ab. Im Rahmen der Anlagevermittlung kommt zwischen dem Interessenten und dem Vermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (BGH, Urt. v. 13.06.2002 - III ZR 166/01, Juris Rn. 4; BGH, Urt. v. 12.05.2005 - III ZR 413/04, Juris Rn. 13; BGH, Urt. v. 19.10.2006 - III ZR 122/05, Juris Rn. 9; BGH, Urt. v. 11.01.2007 - III ZR 193/05, Juris Rn. 10).
bb) Das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags ergibt sich hier daraus, dass sich der Zedent an die Beklagte gewandt und von ihr Informationen über Anlagemöglichkeiten erbeten hat und dass es daraufhin zu einer Beratungstätigkeit der Beklagten gekommen ist. Auf die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts (7 LGU), deren Richtigkeit im Berufungsverfahren nicht in Zweifel gezogen worden ist, wird Bezug genommen.
c) Die sich aus dem Anlageberatungsvertrag ergebende Pflicht zu einer anlage- und anlegergerechten Beratung hat die Beklagte bezüglich des Victory Fonds hinsichtlich der Fungibilität verletzt.
aa) Der Anlageberater muss dem Anleger für seine Anlageentscheidung ein zutreffendes Bild von dem Anlageobjekt vermitteln.
aaa) Dazu muss der Anleger über alle für seine Entscheidung wesentlichen Umstände, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Anlageform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und umfassend aufgeklärt werden (BGH, Urt. v. 29.05.2000 - II ZR 280/98, Juris Rn. 10; BGH, Versäumnisurt. v. 18.01.2007 - III ZR 44/06, Juris Rn. 10). Grundsätzlich ist es ausreichend, wenn der Berater dem Kunden einen vollständigen und richtigen (den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden) Prospekt aushändigt (BGH, Urt. v. 11.05.2006 - III ZR 205/05, Juris Rn. 9; BGH, Urt. v. 12.07.2007 - III ZR 145/06, Juris Rn. 9). Allerdings muss der Prospekt dem Interessenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss überreicht werden, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urt. v. 21.03.2005 - II ZR 310/03, Juris Rn. 39; BGH, Urt. v. 12.07.2007 - III ZR 145/06, Juris Rn. 9; BGH, Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, Juris Rn. 31). Ist der Prospekt rechtzeitig überlassen worden, kann eine Haftung begründet sein, wenn der Anlageberater den Anleger vor Zeichnung der Anlage im Gespräch dadurch irreführt, dass er die im Prospekt angesprochenen Risiken abschwächt oder verharmlost (BGH, Urt. v. 12.07.2007 - III ZR 83/06, Juris Rn. 10).
bbb) Der Anleger muss zwar grundsätzlich den vollen Beweis einer Pflichtverletzung erbringen. Weil es sich um die Verletzung einer verhaltensbezogenen Pflicht handelt, muss der zur Aufklärung oder Beratung Verpflichtete aber zunächst darlegen, in welcher Weise er seinen Pflichten nachgekommen ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 280 BGB Rn. 36). Diese Darstellung muss der Anleger dann widerlegen; dabei trägt die schriftliche Beratungsunterlage grundsätzlich nicht die Vermutung, dass dem Anleger keine weiteren, über die schriftliche Berechnung hinausgehenden Informationen erteilt worden sind; vielmehr muss der Anleger deren Erteilung bei substantiierter Darstellung durch den Anlageberater widerlegen (BGH, Urt. v. 13.06.2008 - V ZR 114/07, Juris Rn. 16). Erfolgt allerdings das Beratungsgespräch anhand eines Prospekts, der fehlerhaft ist, so steht die Pflichtverletzung des Anlageberaters aufgrund der Übergabe des falschen Prospekts fest; für die Berichtigung oder Klarstellung des Prospektfehlers ist der Anlageberater beweispflichtig (BGH, Urt. v. 05.03.2009 - III ZR 17/08, Juris Rn. 14; BGH, Urt. v. 17.09.2009 - XI ZR 264/08, Juris Rn. 5; s.a. OLG Stuttgart, Urt. v. 24.02.2010 – 9 U 58/09, Juris Leitsatz 5).
ccc) Der Anlageberater muss den Anleger insbesondere über die fehlende oder eingeschränkte Fungibilität der Anlage unterrichten, wenn die Möglichkeit, die erworbene Beteiligung auf einem Zweitmarkt weiterzuverkaufen, eingeschränkt ist oder gar nicht besteht (BGH, Versäumnisurt. v. 18.01.2007 - III ZR 44/06, Juris Rn. 16 für eine Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds). Die praktisch fehlende Aussicht, eine unternehmerische Beteiligung an einer GmbH zu angemessenen Konditionen verkaufen zu können, ist ein Umstand, der für den durchschnittlichen Anleger für seine Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung ist. Die Bedingungen, zu denen ein Anleger auch auf langfristig festgelegtes Geld vorzeitig zurückgreifen kann, sind typischerweise ein wesentliches Element seiner Investitionsentscheidung. Dies gilt selbst für Anlagen, die der Alterssicherung dienen sollen. Denn auch in diesen Fällen kann ein vorzeitiges Bedürfnis entstehen, die festgelegten Vermögenswerte liquide zu machen, wie etwa bei Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, krankheitsbedingtem Verlust der Erwerbsfähigkeit oder Änderung der Anlageziele.
bb) Für den vorliegenden Fall ist eine ausreichende Aufklärung über das Risiko der eingeschränkten oder sogar fehlenden Fungibilität nicht erfolgt.
aaa) Zwar hat die Beklagte dem Zedenten den Prospekt des Victory Fonds mit Schreiben vom 26.10.2000, also rechtzeitig vor der Unterzeichnung der Beitrittserklärung am 14.12.2000 übersandt, wie auch die Klägerin im Schriftsatz vom 26.05.2009, S. 7 (Bl. 282 GA) eingeräumt hat. In diesem Prospekt ist auch an verschiedenen Stellen mehrfach auf den unternehmerischen Charakter der Beteiligung und die sich daraus ergebenden Risiken hingewiesen worden, insbesondere darauf, dass eine seriöse Prognoserechnung nicht möglich sei und die prospektierten steuerlichen Vorteile noch nicht durch ein Finanzamt bestätigt sind. Der Prospekt erweist sich aber im Hinblick auf die fehlende oder eingeschränkte Fungibilität als nicht ausreichend deutlich. Hierzu findet sich im Prospekt, S. 31 f. (Bl. 211 f. GA), folgender Hinweis:
„Für die Gesellschaftsanteile besteht kein amtlicher Markt. Eine Veräußerung der stillen Beteiligung sowie die Kündigung oder Übertragung ist daher nur im Rahmen der Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags möglich. Der „innere Wert“ der Gesellschaftsanteile richtet sich nach dem jeweiligen Auswertungsstand und -erfolg sowie den zukünftigen Auswertungschancen. Er kann demgemäß zeitlich erheblichen Schwankungen unterliegen.“
Für den Anleger ergibt sich daraus nicht mit der notwendigen Deutlichkeit, dass die Veräußerung der Gesellschaftsanteile nur eingeschränkt oder sogar faktisch gar nicht möglich ist. Der Anleger wird mit den Hinweisen auf das Fehlen eines amtlichen Marktes und die erheblichen Wertschwankungen in Abhängigkeit vom bisherigen Erfolg und zukünftigen Auswertungschancen allerdings auf tatsächlich für die Fungibilität erhebliche Gesichtspunkte hingewiesen; es fehlt aber ein Hinweis auf die Folgen dieser Gesichtspunkte für die Veräußerbarkeit der Beteiligung. Soweit demgegenüber im Prospekt für den Falk Fonds, S. 75 (Bl. 132 GA), ausdrücklich und ausreichend darauf hingewiesen wird, der Anleger müsse damit rechnen, „dass er seine Beteiligung nur zu einem – ggf. erheblich – unter dem Wert der Einlage liegenden Preis oder gar nicht veräußern kann“, kann sich die Beklagte darauf für den Victory Fonds schon deshalb nicht berufen, weil es sich um unterschiedliche Anlagemodelle (geschlossener Immobilienfonds – Medienfonds) handelte; dies gilt auch im Vergleich der Beteiligung am Victory Fonds mit früheren Beteiligungen des Zedenten an anderen geschlossenen Immobilienfonds (DLF). Die in den Prospekten für den Falk Fonds und den Victory Fonds unterschiedlich formulierten Hinweise wären hier bei Lektüre im Gegenteil geeignet gewesen, bei dem Zedenten den Eindruck hervorzurufen, bei dem Victory Fonds sei die Fungibilität nicht in gleicher Weise wie bei dem Falk Fonds problematisch.
bbb) Dass die unzureichenden Angaben im Prospekt des Victory Fonds zur eingeschränkten Fungibilität im Beratungsgespräch klargestellt worden sind, hat die dafür beweispflichtige Beklagte nicht bewiesen.
α) Allerdings hat der Geschäftsführer der Beklagten in seiner persönlichen Anhörung beschrieben, dass den Anlegern stets erklärt worden sei, für eine Veräußerung der Beteiligung müssten sie sich an die Anlagegesellschaft wenden; eine Veräußerung mache keine Schwierigkeiten, wenn die Gesellschaft „super gut“ laufe; im umgekehrten Fall sei es schwierig. Darüber hinaus hat der Zeuge S., der für die Beklagte zusammen mit deren Geschäftsführer als Berater gegenüber dem Zedenten tätig geworden ist, sogar bekundet, er habe bei der Beteiligung an Medienfonds stets darauf hingewiesen, diese seien praktisch unverkäuflich, weil anders als bei einem geschlossenen Immobilienfons eine Veräußerung des Anteils über den Weg einer Gesellschafterversammlung nicht denkbar sei. Auch wenn er heute nicht mehr wisse, ob er gerade diesen Unterschied gegenüber dem Zedenten erläutert habe, habe er wegen der unterschiedlichen Risiken dem Zedenten die Aufteilung der Anlage – Falk Fonds als geschlossener Immobilienfonds und Victory Fonds als Medienfonds – empfohlen. Der Senat vermag sich aufgrund der Bekundungen des Zeugen S. und der Angaben des Geschäftsführers der Beklagten in seiner persönlichen Anhörung nicht davon zu überzeugen, dass die beschriebene Aufklärung gerade gegenüber dem Zedenten wie bekundet erfolgt ist. Sowohl der Zeuge S. als auch der Geschäftsführer der Beklagten haben an die konkreten Angaben gegenüber dem Zedenten keine Erinnerung, was aufgrund der vergangenen Zeit und der Vielzahl der ähnlich geführten Gespräche nicht verwundert. Gegen einen Rückschluss von einer üblichen Beratung auf den konkreten Inhalt der Beratungsgespräche mit dem Zedenten ergeben sich hier durchgreifende Bedenken. Nicht auszuschließen ist, dass bei den in einer bestimmten Handlungsroutine mit einer Vielzahl von Anlegern geführten Gesprächen einzelne Risiken bei einzelnen Anlegern vergessen worden sind. Dieses Risiko bestand hier gerade deshalb, weil die einzelnen Beratungsgespräche sowohl durch den Zeugen S. als auch durch den Geschäftsführer der Beklagten geführt worden sind, so dass der eine vom anderen angenommen haben mag, er habe bestimmte Risiken bereits erläutert. Dies gilt umso mehr, weil nach der Erinnerung beider für den Zedenten steuerliche Gesichtspunkte im Mittelpunkt des Interesses standen.
β) Ein der Beklagten günstigeres Beweisergebnis folgt auch nicht aus der Gesamtschau des Vorbringens der Parteien und der Bekundungen im Rahmen der Beweisaufnahme. Die Auffälligkeiten im Sachvortrag der Klägerin wie in der Aussage des Zedenten erlauben nicht den Umkehrschluss darauf, die Beklagte habe den Zedenten ausreichend auf die eingeschränkte oder möglicherweise fehlende Fungibilität des Victory Fonds hingewiesen und die unzureichenden Prospektangaben klargestellt. Die Klägerin hat freilich zunächst in der Klageschrift, S. 3 (Bl. 10 GA) behauptet, ein Beratungsgespräch mit dem Zedenten habe bei ihr zu Hause stattgefunden, und später in der Replik ohne Erläuterung des Grundes für den Wechsel der Darstellung vorgetragen, das Beratungsgespräch habe an der Arbeitsstelle des Zedenten im Krankenhaus stattgefunden (Schriftsatz vom 26.05.2009, S. 2, Bl. 277 GA). Der Zedent wiederum hat zunächst bekundet, in dem von ihm beschriebenen Beratungsgespräch im Krankenhaus sei die Veräußerbarkeit mit Sicherheit nicht Gegenstand gewesen. Auf Vorhalt eines vorgerichtlichen Schreibens der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 10.12.2007, in dem der Beklagten vorgeworfen worden war , in dem Beratungsgespräch sei mehrfach versichert worden, dass die Beteiligung jederzeit veräußert werden könnte, hat der Zedent demgegenüber mit einer Sicherheit von „90%“ angegeben, der Zeuge S. habe die Anlage als so gut und wertvoll beschrieben, dass sie jederzeit verwertbar sei und zum entsprechenden Gegenwert verkauft werden könne. Dieser Widerspruch in seiner Bekundung, den der Zedent nicht nachvollziehbar begründen konnte, erlaubt allerdings den Schluss, dass er seinerseits keine Erinnerung an ein Beratungsgespräch mit dem Zeugen S. im Krankenhaus hatte, falls ein solches überhaupt stattgefunden hat. Selbst wenn man unterstellt, dass der Zedent aufgrund der eigenen wirtschaftlichen Interessen am Ausgang des Verfahrens bewusst ohne Erinnerung an die bekundeten Tatsachen ausgesagt haben sollte, ließe sich daraus ebenso wenig der Umkehrschluss begründen, dass sich genau das Gegenteil von dem, was der Zedent beschrieben hat, tatsächlich ereignet hat. Dies gilt auch, wenn man die erkennbare Unsicherheit und Nervosität des Zeugen berücksichtigt, denn diese trat nicht bei bestimmten Fragen auffällig hervor, sondern bestand während seiner Vernehmung durchgängig.
d) Die fehlerhafte Beratung ist für die Anlageentscheidung des Zedenten auch ursächlich geworden.
aa) Grundsätzlich ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Angaben den Vertrag so wie geschehen abgeschlossen hätte (BGH, Urt. v. 06.04.2001 - V ZR 402/99, Juris Rn. 22). Weil die Kausalitätsvermutung allerdings nur für aufklärungsrichtiges Verhalten besteht, setzt sie voraus, dass es für den anderen Teil vernünftigerweise nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf die Aufklärung gibt und die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts ausscheidet. Unerheblich ist demgegenüber, ob sich gerade das Risiko im Wertverlust der Anlage verwirklicht hat, über das falsch beraten/aufgeklärt worden ist. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt insbesondere auch im Falle unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07, Juris Rn. 22). Bei Vermögensanlagen, bei welchen der Anleger eine dauerhafte Werthaltigkeit erwartet, verbietet sich im Regelfall die Annahme, eine gehörige Aufklärung über wichtige, für eine werthaltige Anlage abträgliche Umstände hätte beim Anlageinteressenten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, also einen „Entscheidungskonflikt“ begründet (BGH, Urt. v. 09.03.2006 - III ZR 20/05, Juris Rn. 25 ff.).
bb) Die Beteiligung des Zedenten am Victory Fonds war als dauerhafte Vermögensanlage gedacht, wie die Laufzeit, aber auch die Wahl einer Anlage ohne regelmäßige Ausschüttungen zeigen. Deshalb ist nicht anzunehmen, dass für den Zedenten, wäre dieser auf die Risiken der Beteiligung, vor allem auf die fehlende oder eingeschränkte Fungibilität seiner Anlage, hingewiesen worden, vernünftigerweise mehrere Entscheidungsmöglichkeiten bestanden.
e) Die Beklagte hat der Klägerin danach den Schaden aus der Beteiligung des Zedenten am Victory Fonds in Höhe von 66.570,21 € zu ersetzen.
aa) Bei Schadensersatzansprüchen aus Kapitalanlagegeschäften kann der Anleger verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt (BGH, Urt. v. 13.01.2004 - XI ZR 355/02, Juris Rn. 32). Auf diese Weise wird die freie Willensentscheidung des Anlegers, die von ihm erkannten und erwogenen Risiken einzugehen oder davon Abstand zu nehmen, geschützt. Er kann deshalb Befreiung von dem abgeschlossenen Vertrag und Ersatz seiner im Zusammenhang mit dem Vertrag stehenden Aufwendungen verlangen. Die verbliebene Werthaltigkeit der Anlage kann bei der Schadensberechnung dadurch berücksichtigt werden, dass die Schadensersatzleistung Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung erfolgt.
bb) Danach kann die Klägerin hier Zug um Zug gegen die Übertragung der Beteiligung von der Beklagten den Ersatz der Einlage des Zedenten in Höhe von 51.129,19 € und des Agios in Höhe von 2.556,46 € verlangen. Daneben kann sie gemäß § 252 BGB als entgangenen Gewinn Zinsen auf den Gesamtbetrag in Höhe von 53.685,65 € für den Zeitraum ab Zahlung der Einlage und des Agios Anfang des Jahres 2001 bis zur Rechtshängigkeit des Anspruchs Anfang des Jahres 2009 verlangen. Der Senat schätzt diese entgangenen Anlagezinsen, wie mit der Klage geltend gemacht, ausgehend von einer Durchschnittsverzinsung von 3% für langfristige Bundeswertpapiere für den Zeitraum von acht Jahren auf 12.884,56 €.
cc) Erzielte Steuervorteile muss sich die Klägerin nicht anrechnen lassen, weil die Schadensersatzzahlung bei dem gewerblich tätigen Victory Fonds ihrerseits zu versteuern ist.
aaa) Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen (vgl. zum Folgenden BGH, Urt. v. 17.11.2005 - III ZR 350/04, Juris). Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat. Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch in den Blick zu nehmen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung oder der gegebenenfalls - so auch im Streitfall - Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage. So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden. Eine Versteuerung der Schadensersatzleistung unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Einnahme (§§ 15-17 EStG) entfällt jedoch, wenn die Fondsgesellschaften als bloße Vermögensverwaltungsgesellschaften nicht gewerblich tätig sind. Die Beteiligung an einer vermögensverwaltenden KG ist steuerliches Privatvermögen und die Einkünfte erschöpfen sich in solchen aus Vermietung und Verpachtung (vgl. § 21 EStG). Ist eine Personengesellschaft nur in dieser Weise vermögensverwaltend tätig, fällt sie nicht unter § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, hat also keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb, sondern erzielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Handelt es sich aber um eine Vermögensverwaltung im privaten Bereich, kommt eine Versteuerung der Schadensersatzleistung nach § 15 oder § 16 EStG von vornherein nicht in Betracht.
bbb) Hier sollte der Victory Fonds gewerblich tätig werden, wie sich aus dem Prospekt, S. 23 ff. (Bl. 203 ff. GA), ergibt. Dementsprechend sind auch Schadensersatzleistungen auf diese Beteiligung steuerlich als betriebliche Einnahmen zu bewerten und zu versteuern.
f) Dem Anspruch steht ein Mitverschulden des Zedenten gemäß 254 BGB nicht, auch nicht anspruchsmindernd entgegen.
aa) Der Zedent hat durch fehlende Rückfragen an den Geschäftsführer der Beklagten oder den Zeugen S. und die Nichtlektüre des Emissionsprospekts keinen ein Mitverschulden begründenden Tatbestand geschaffen. Denn der Anleger ist nicht gehalten, die Tätigkeit seines Anlageberaters, an den er sich gewandt hat, weil er seine Sachkunde in Anspruch nehmen wollte, zu kontrollieren (BGH, Urt. v. 26.09.1997 - V ZR 65/95, Juris Rn. 13 ff.; BGH, Urt. v. 13.01.2004 - XI ZR 355/02, Juris Rn. 30). Bei einem Schadensersatzanspruch wegen Erteilung einer unrichtigen Auskunft kann der Schädiger dem Geschädigten nicht entgegenhalten, er habe auf die Auskunft nicht vertrauen dürfen (BGH, Urt. v. 26.09.1997 - V ZR 65/95, Juris Rn. 15).
bb) Ein Mitverschulden käme danach nur in Betracht, wenn der Anlageinteressent etwa Warnungen von dritter Seite oder differenzierende Hinweise des Vermittlers nicht genügend beachtet (BGH, Urt. v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, Juris Rn. 24) oder wenn eine auch für Unkundige auffällig hohe Rendite versprochen wird (BGH, Urt. v. 13. 01. 2000 – III ZR 62/99, Juris Rn. 35). Diese Voraussetzungen sind hier jedoch von der Beklagten nicht geltend gemacht oder sonst erkennbar.
cc) Der Kläger hat auch nicht gegen seine Schadensminderungspflicht im Sinne des § 254 Abs. 2 BGB verstoßen, indem er die Gesellschaftsbeteiligungen nicht widerrufen oder storniert hat. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht ist gegeben, wenn der Geschädigte Maßnahmen unterlässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch – gemessen an Treu und Glauben – zur Schadensabwendung oder –minderung ergreifen würde (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 254 BGB Rn. 36). Dies bedeutet jedoch, dass der Geschädigte nur solche Maßnahmen ergreifen muss, die ihm zumutbar sind. Ein Widerruf – der im Übrigen davon abhängig wäre, dass der Kläger vor Ablauf der Widerrufsfrist Kenntnis davon erlangt hatte, dass die Anlagen Risiken bargen, die er nicht eingehen wollte – wäre dem Kläger jedoch zum Zwecke der Schadensminderung nicht zuzumuten gewesen, weil er sich dann mit dem Fonds über die Höhe seines Auseinandersetzungsguthabens hätte auseinandersetzen müssen (vgl. OLG Celle, Urt. v. 21.10.2009 – 3 U 86/09, Juris Rn. 55). Hier hätte eine vorzeitige Vertragsbeendigung nicht ohne Weiteres zur Folge gehabt, dass dem Kläger seine Einlage zurückgezahlt worden wäre. Die für die Voraussetzungen des § 254 BGB darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat schon nicht vorgetragen, dass dem Zedenten vor Ablauf der Widerrufsfrist der Mangel der Fungibilität bekannt gewesen sei.
g) Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verjährt.
aa) Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung eines Beratungsvertrags, die - wie etwaige Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte angesichts der alten 30-jährigen Verjährungsfrist - am 01.01.2002 unverjährt bestanden, unterliegen der seit diesem Zeitpunkt geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB i.V. mit Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB). Weil diese Frist kürzer ist als die für die streitgegenständlichen Ansprüche geltende Verjährungsfrist des alten Rechts, wird sie dem Wortlaut der Übergangsregelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB zwar von dem 01.01.2002 an berechnet. Dieser Stichtag ist für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB aber nicht allein maßgeblich ist, vielmehr müssen zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen. Die Drei-Jahres-Frist beginnt demnach nur dann am 01. Januar 2002, wenn der Gläubiger in diesem Zeitpunkt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB Kenntnis von seinem Anspruch hatte oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht besaß (BGH, Urt. v. 23.01.2007 - XI ZR 44/06, Juris Rn. 19). Dabei muss sich die Klägerin nach § 404 BGB die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Zedenten anrechnen lassen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 404 BGB Rn. 5).
bb) Für die Frage, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den Umständen, die den Anspruch begründen, und der Person des Schuldners erlangt, kann weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a. F. zurückgegriffen werden (BGH, Urt. v. 03.06.2008 - XI ZR 319/06, Juris Rn. 27). Danach liegt die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist (BGH, Urt. v. 27.05.2008 - XI ZR 132/07, Juris Rn2). Erforderlich und genügend ist regelmäßig die Kenntnis von den tatsächlichen Umständen, die den Ersatzanspruch begründen, während es grundsätzlich nicht darauf ankommt, dass der Anspruchsteller diese zutreffend rechtlich würdigt (BGH, Urt. v. 27.05.2008 - XI ZR 132/07, Juris Rn. 32).
cc) Wenn ein Anlageberater mehrere, von einander abgrenzbare offenbarungspflichtige Umstände verschwiegen hat oder ihm mehrere Beratungsfehler vorzuwerfen sind, bestimmt sich der Beginn der gemäß § 199 Abs. 1 BGB zu berechnenden Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche nach den Grundsätzen, die die Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. aufgestellt hat. Danach werden mehrere Handlungen, auch wenn sie gleichartig oder Teilakte einer natürlichen Handlungseinheit sind und auf einem einheitlichen Vorsatz des Schädigers beruhen, nicht unter dem Gesichtspunkt eines zusammenhängenden Gesamtverhaltens als Einheit betrachtet. Vielmehr stellt jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitigt und dadurch zum Gesamtschaden beiträgt, verjährungsrechtlich eine neue selbstständige Schädigung dar und erzeugt daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist (vgl. BGH, Urt. v. 09.11.2007 - V ZR 25/07, Juris Rn. 17; BGH, Urt. v. 19.11.2009 – III ZR 169/08, Juris). Dem Gläubiger vertraglicher Schadensersatzansprüche muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen. Dem steht nicht entgegen, dass bereits ein Beratungsfehler ausreichen kann, um die Rückabwicklung des gesamten Vertrags zu erreichen. Denn jede Pflichtverletzung ist mit weiteren Nachteilen für das Vermögen des Gläubigers verbunden. Das rechtfertigt es, sie verjährungsrechtlich selbstständig zu behandeln. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB berechnet sich daher für jeden Beratungsfehler gesondert; sie beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urt. v. 09.11.2007 - V ZR 25/07, Juris Rn, 17).
dd) Grobe Fahrlässigkeit liegt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die dem Landgericht noch nicht bekannt sein konnte, nicht bereits deshalb vor, weil es der Anleger unterlassen hat, den ihm überreichten Emissionsprospekt durchzusehen und auf diese Weise die Richtigkeit und Auskünfte des Anlageberaters oder Anlagevermittlers auf Richtigkeit hin zu kontrollieren (BGH, Urt. v. 08.07.2010 - III ZR 249/09, Juris). Selbst wenn der Anleger Kenntnis von einem Beratungsfehler erlangt, muss er dies nicht zum Anlass nehmen, den Anlageprospekt durchzulesen, um so das Vorliegen weiterer Pflichtverletzungen zu prüfen (BGH, Urt. v. 22.07.2010 – III ZR 203/09, Juris Rz. 15 ff.).
ee) Die Beklagte macht hier nach alledem deshalb ohne Erfolg die Nichtlektüre des Emissionsprospekts durch den Zedenten als einen die grob fahrlässige Unkenntnis des Beratungsfehlers begründenden Umstand geltend. Die Beitrittserklärung zum Victory Fonds enthält zudem entgegen der Annahme der Beklagten (Schriftsatz vom 27.03.2009, S. 2, Bl. 170 f. GA) keine – ohnehin gemäß § 309 Nr. 12 BGB unwirksame – formularmäßige Erklärung des Anlegers, er habe den Prospektinhalt zur Kenntnis genommen. Andere Gesichtspunkte, aus denen sich zumindest eine grob fahrlässige Unkenntnis des Zedenten von der fehlenden oder eingeschränkten Fungibilität gemäß § 199 Abs. 1 S. 2 BGB ergeben könnten, auf die allein es hier ankommt, sind von der für die Voraussetzungen der Verjährung darlegungsbelasteten Beklagten nicht geltend gemacht.
h) Rechtshängigkeitszinsen sind in gesetzlicher Höhe gemäß § 288 Abs. 1, 291 BGB seit dem 07.02.2009 geschuldet. Die den Victory Fonds betreffende Klageerhöhung im Schriftsatz vom 30.12.2008 ist der Beklagten am 06.02.2009 zugestellt worden.
i) Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren in Abweichung von ihrem erstinstanzlichen Zahlungsantrag begehrt, die Zahlung solle an den Zedenten erbracht werden, handelt es sich nicht um eine Klageänderung, sondern nur um die Benennung einer Zahlstelle für den von der Klägerin nach wie vor in eigenem Namen geltend gemachten Anspruch. Dem Antrag kann mit dieser Maßgabe stattgegeben werden. Zwar steht es dem Schuldner grundsätzlich frei, welchen Zahlungsweg er wählt; nach dem mit dem Zedenten abgeschlossenen Vertrag hätte die Beklagte aber ohne die Abtretung des Anspruchs des Zedenten an die Klägerin ohnehin an den Zedenten leisten müssen. Der von der Klägerin begehrte Zahlungsmodus findet daher in dem dem Zahlungsanspruch zugrunde liegenden Vertragsverhältnis seine Rechtfertigung.
j) Der auf Feststellung des Verzugs der Beklagten mit der Annahme der Übertragung der Beteiligung gerichtete Antrag der Klägerin ist ebenfalls zulässig und begründet. Das rechtliche Interesse der Klägerin an der Feststellung des Annahmeverzuges, § 256 ZPO, ergibt sich daraus, dass sie hierdurch instandgesetzt wird, das Urteil zu vollstrecken, ohne ihre eigene Leistung, die Übertragung der Beteiligung, tatsächlich anbieten zu müssen; nach §§ 274 Abs. 2 BGB, 756 ZPO genügt vielmehr die Zustellung des Urteils, einer öffentlichen Urkunde, in dessen Entscheidungsformel der Annahmeverzug der Beklagten festgestellt ist (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1987 - VIII ZR 206/86, Juris). Der Antrag ist begründet, denn die Klägerin hat die ihr obliegende Leistung bereits mit der Klage erfolglos wörtlich angeboten. Dies reichte gem. § 295 S.1 BGB aus, um die Beklagte in Annahmeverzug zu setzen, denn diese hat es mit ihrem Antrag auf Abweisung der Klage ihrerseits eindeutig abgelehnt, die ihr insoweit obliegende Leistung zu erbringen, so dass die Klägerin als Schuldner des Übertragungsanspruchs eines tatsächlichen Angebots enthoben war (BGH, Urt. v. 15.11.1996 - V ZR 292/95, Juris).
3. Ein Schadensersatzanspruch wegen der Beteiligung am Falk Fonds steht der Klägerin dagegen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, weil die Klägerin die Verletzung einer Aufklärungspflicht der Beklagten, die auch insoweit als Anlageberaterin des Zedenten tätig geworden ist, nicht bewiesen hat.
a) Die Beklagte hat den Zedenten zunächst anhand des Prospekts ausreichend und rechtzeitig von den Chancen und Risiken der Beteiligung unterrichtet. Der Prospekt beschreibt die von der Klägerin beanstandeten Risiken gemessen an den bereits zum Victory Fonds beschriebenen Anforderungen an die Anlageberatung zutreffend und ausreichend und lag dem Zedenten rechtzeitig vor. Der Prospekt des Falk Fonds, der dem Zedenten nach dem Vortrag der Beklagten bereits mit einem Schreiben vom 08.12.2000 übersandt worden war, hat dem Zedenten jedenfalls unstreitig bei Zeichnung der Anlage am 14.12.2000 vorgelegen. Ein ausreichender Zeitraum, um den Prospekt zur Kenntnis zu nehmen, ergibt sich hier schon deshalb, weil der Zedent die unterzeichnete Beitrittserklärung zunächst behalten hat, um eine Finanzierung dieser Anlage durch seine Hausbank zu klären, und erst nach Feststehen der Finanzierung die Beitrittserklärung an die Beklagte übersandt hat. Dies geschah, wie der Zedent in seiner Vernehmung auch bestätigt hat, mehrere Tage nach dem 14.12.2000. Mit seinem Fax vom 22.12.2000 (Anlage 2 zur Klageerwiderung vom 21.01.2009, Bl. 56 GA) hat er den Eingang der Beitrittserklärung bei der Beklagten bis zum 27.12.2000 angekündigt. Erst mit der Absendung des unterzeichneten Beitrittsformulars hat der Zedent die Erklärung gemäß § 130 Abs. 1 BGB abgegeben. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte er ausreichend Gelegenheit, den Prospekt in Ruhe durchzulesen.
aa) Der Prospekt unterrichtet den Anleger ausreichend über das Risiko eines Totalverlustes des Anlagebetrags.
aaa) Zum Risiko eines Totalverlusts hängen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 337/08, Juris) Inhalt und Umfang der Hinweispflicht bei Empfehlung der Kapitalanlage in einen Immobilienfonds nicht schematisch von einer bestimmten Fremdkapitalquote des Fonds, sondern vielmehr von dessen konkreten Risiken und dem individuellen Beratungsbedarf des Anlegers ab, der sich nach dessen Wissensstand, seiner Risikobereitschaft und dem von ihm verfolgten Anlageziel bestimmt. Anders als etwa bei einem Filmfonds steht bei einem Immobilienfonds selbst bei unzureichendem Mietertrag den Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst der Sachwert der Immobilie gegenüber. Zu einem Totalverlust des Anlagebetrages kann es erst dann kommen, wenn die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft den Wert der Immobilie vollständig aufzehren. Auch wenn ein (teilweise) fremdfinanzierter Fonds zusätzlich Zins- und Tilgungsleistungen zu erbringen hat und im Fall der Verwertung der Fondsimmobilie das Risiko besteht, dass der Erlös hinter den Kreditverbindlichkeiten zurückbleibt, folgt daraus kein Risiko, auf das der Anlageberater den Anleger im Rahmen seiner Beratung gesondert hinweisen müsste. Solange der Anteil der Fremdfinanzierung des Fonds und die damit verbundenen Belastungen im Prospekt zutreffend dargestellt werden, sind die sich daraus ergebenden Risiken allgemeiner Natur, Anlegern regelmäßig bekannt und damit nicht aufklärungsbedürftig. Etwas anderes kann sich dann ergeben, wenn weitere, dem Anleger unbekannte, risikoerhöhende Umstände hinzutreten, etwa ein überteuerter Erwerb der Immobilie, der Einsatz von Eigenkapital für investitionsfremde Zwecke oder der Verfall der betreffenden Immobilienpreise.
bbb) Die danach erforderlichen Angaben enthält der Prospekt hier. Die Mittelaufbringung (Kommanditkapital: ca. 52.000.000,00 DM; Fremdkapital 105.007.233,00 DM) ist in den Eckdaten (S. 2 des Prospekts, Bl. 59 GA; ebenso S. 3 des Prospekts, Bl. 60 GA, „Investition und Finanzierung“) dargestellt. Im Anlegerprofil (S. 3 des Prospekts, Bl. 60 GA) ist der Hinweis enthalten, dass es zu einem vollständigen Verlust des eingesetzten Kapitals kommen könne. Auf das Währungsrisiko, dass sich durch die Kreditfinanzierung zur Hälfte in SF ergibt, wird mehrfach hingewiesen. Gerade auf das Risiko des Totalverlusts durch den hohen Anteil der Fremdfinanzierung und die Frage der Anschlussfinanzierung ist dann in den „Risikohinweisen“ am Ende des Prospekts (S. 78 des Prospekts, Bl. 135 GA) ausdrücklich hingewiesen. Weitere, dem Anleger unbekannte, risikoerhöhende Umstände, die eine Aufklärungspflicht begründen könnten, sind nicht geltend gemacht oder ersichtlich. Eine Haftung der Beklagten insoweit käme danach nur wegen Bagatellisierung der ausführlichen Prospekthinweise in Betracht.
bb) Der Prospekt enthält auch ausreichende Hinweise für den Anleger zu seiner Haftung gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB.
aaa) Die Angaben im Prospekt zur Verpflichtung zur Rückzahlung der Ausschüttungen sind nach der Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 337/08, Juris Rn. 28) hinreichend deutlich, wenn der Regelungsgehalt des § 172 Abs. 4 HGB im Prospekt richtig erläutert wird.
bbb) Hier werden die bestehenden Risiken zutreffend beschrieben: Hinsichtlich der Verpflichtung zur Rückzahlung der Ausschüttungen heißt es auf S. 75 des Prospekts (Bl. 132 GA) – gleich lautend mit § 4 Ziff. 7 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 142 GA) und auch, wenn auch weniger deutlich in § 5 des Treuhandvertrages (Bl. 150 GA) ‑, soweit für den Treuhänder nach den handelsrechtlichen Vorschriften durch Ausschüttungen der Gesellschaft an die Treugeber eine Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft entstehe, hätten die Treugeber den Treuhänder im Verhältnis ihrer Anteile an der von dem Treuhänder gehaltenen Kommanditbeteiligung von einer solchen Haftung freizustellen. Auf S. 30 des Prospekts (Bl. 87 GA) ist weiter dargestellt, dass der Kapitalanleger gegenüber der Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern verpflichtet sei, seine Einlage zu leisten. Soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus Liquiditätsüberschüssen der Gesellschaft zurückgezahlt würden, entstehe für die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und für den Treuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Die nicht im Handelsregister eingetragenen Kapitalanleger seien verpflichtet, den Treuhänder von dieser Haftung freizustellen. Der Kapitalanleger hafte nicht für die Kreditverbindlichkeiten und nicht vorhergesehene Verpflichtungen der Gesellschaft, es sei denn, seine Einlage werde ganz oder teilweise zurückgezahlt. Diese Informationen geben die Rechtslage zu § 172 Abs. 4 HGB zutreffend wieder. Eine Haftung der Beklagten insoweit käme danach nur wegen Bagatellisierung der ausführlichen Prospekthinweise in Betracht.
cc) Der Prospekt erläutert hinreichend und für Anleger gut verständlich, dass die Zahlungen auf den Kredit von den Ausschüttungen nicht gedeckt sein müssen. Auf S. 75 des Prospekts (Bl. 132 GA) heißt es hierzu:
„Für eine Anteilsfinanzierung stellt das finanzierende Kreditinstitut in der Regel nicht auf den Wert des Anteils, sondern auf die Bonität des Anlegers ab. Für einen entsprechenden Kredit haftet der Anleger persönlich und unbegrenzt mit seinem gesamten Vermögen. Der Kapitaldienst ist für solche Kredite unabhängig von etwaigen Ausschüttungen an den Anleger zu leisten.“
Zudem hat die Beklagte die Kreditfinanzierung der Anlage nicht vermittelt, sondern diese hat sich der Zedent selbst beschafft.
dd) Der Prospekt erläutert dem Anleger auch zutreffend die Risiken der eingeschränkten Fungibilität der Anlage.
aaa) Zur Frage, ob die begrenzte Möglichkeit, "gebrauchte" Kommanditanteile an geschlossenen Immobilienfonds weiterzuverkaufen, eine Eigenschaft ist, über die der Anlageberater auch ohne entsprechende Anfrage des Interessenten aufzuklären hat, gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Versäumnisurt. v. 18.01.2007 - III ZR 44/06, Juris Rn. 16), dass jedenfalls der Anlageberater grundsätzlich gehalten ist, den Anlageinteressenten, dem er zur Eingehung einer Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rät, darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eines entsprechenden Marktes nur eingeschränkt möglich ist. Die praktisch fehlende Aussicht, eine KG-Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu angemessenen Konditionen verkaufen zu können, ist ein Umstand, der – wie bereits dargelegt – für den durchschnittlichen Anleger für seine Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung ist.
bbb) Die Problematik der eingeschränkten Fungibilität ist hier auf S. 75 des Prospekts (Bl. 132 GA) ausführlich erklärt. Dabei wird auf das Fehlen eines Marktes und das erhebliche Wertverlustrisiko ebenso hingewiesen, wie auf einem Zweiterwerb entgegenstehende Umstände. Schließlich enthält der Prospekt die Schlussfolgerung, dass die Veräußerbarkeit aufgrund dieser Umstände erschwert oder ganz aufgehoben sein kann.
dd) Schließlich unterrichtet der Prospekt den Anleger ausreichend über die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung und den Gesamtbetrag des Agio.
aaa) Der Anlagevermittler und der mit der Abwicklung einer Immobilieninvestition beauftragte Geschäftsbesorger muss den Anleger nur dann über Innenprovisionen aufklären, wenn solche internen Vertriebskosten, die der Kapitalanlage nicht zugute kommen, 15 % übersteigen (BGH, Urt. v. 12.02.2004 – III ZR 359/02, Juris Rn. 39; BGH, Urt. v. 28.07.2005 – III ZR 290/04, Juris Rn. 27). Auch für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater besteht – vorbehaltlich gesetzlicher Verpflichtung gemäß § 31d WPHG, der zum 01.11.2007 in Kraft getreten ist – keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden (BGH, Urt. v. 15.04.2010 - III ZR 196/09, Juris Rn. 13). Zudem müssen Anlagevermittler und Anlageberater - wie auch Banken (dazu BGH, Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, Juris Rz. 31 mit Erläuterung Nobbe, WuB I G 1. Anlageberatung 6.10; siehe auch Nobbe, WuB I G 1. Anlageberatung 5.10 zu OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009 - 8 U 1240/08) - den Anleger darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhalten.
bbb) Diesen Anforderungen genügt der Prospekt. Die Kosten für Eigenkapitalbeschaffung (5.013.017 DM) und das Agio (2.595.953 DM) sind hier im Investitions- und Finanzierungsplan, S. 91 des Prospekt (Bl. 148 GA), zutreffend offengelegt. Dass diese Angaben falsch wären, wird von der Klägerin nicht geltend gemacht. Aus diesen Angaben kann der Anleger hinreichend deutlich entnehmen, welcher Anteil seiner Investition nicht in die Anlage fließt. Anhaltspunkte für Rückvergütungen hinter dem Rücken des Anlegers bestehen nicht.
b) Die - wie bereits zum Victory Fonds dargestellt – beweispflichtige Klägerin hat eine Verharmlosung oder Abschwächung der Prospektangaben im Beratungsgespräch nicht bewiesen. Der Senat vermag aufgrund der Bekundungen des Zedenten, der bei den Beratungsgesprächen mit dem Zeugen S. und dem Geschäftsführer der Beklagten die Sicherheit der Anlagen in den Mittelpunkt gestellt haben will, nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass der Zeuge S. oder der Geschäftsführer der Beklagten zu dem Falk Fonds die Angaben des Beratungsprospekts abschwächende oder verharmlosende Erklärungen in der mündlichen Beratung abgegeben haben. Der Zedent hat ebenso wie der Zeuge S. und der Geschäftsführer der Beklagten nämlich keine eigene Erinnerung mehr an das Geschehen. Dies ergibt sich daraus, dass er selbst zur Frage der Fungibilität zunächst entschieden verneint hat, diese sei überhaupt Gesprächsgegenstand gewesen, später aber mit einer Sicherheit von „90%“ angegeben hat, dass der Zeuge S. die jederzeitige Veräußerbarkeit aufgrund der hohen Qualität der geplanten Filme betont habe. Der Senat vermag sich danach von der Richtigkeit der Bekundung des Zedenten, der zudem ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits hat, insgesamt nicht zu überzeugen. Die weiteren Ergebnisse der Beweisaufnahme - die Aussage des Zeugen S. und die Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten, die beide nur ihre Beratungsroutine beschreiben konnten - lassen auch im Zusammenhang mit den vorliegenden Dokumenten ebenfalls nicht den Rückschluss darauf zu, dass bei den Gesprächen Angaben des Prospekts unzutreffend relativiert worden sind. Schließlich ergibt sich aus dem streitigen Umstand, ob ein Beratungsgespräch zwischen dem Zeugen S. und dem Zedenten an dessen Arbeitsplatz im Krankenhaus stattgefunden, wie die Klägerin und der Zedent behaupten, oder nur telefonische Beratungen stattgefunden haben, wie die Beklagte und der Zeuge S. behaupten, kein entscheidendes Argument für die Richtigkeit der Darstellung einer der Parteien, denn dieser Umstand hat sich auch anhand der Unterlagen nicht aufklären lassen.
c) Die Klägerin hat aus diesen Gründen durch die Bekundung des Zedenten auch eine Vorgabe des Zedenten an die Beklagte, er wünsche eine sichere Kapitalanlage ohne Totalverlustrisiko, nicht bewiesen.
d) Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass die Beklagte den Zedenten mit dem Hinweis, die Angelegenheit müsse zwingend bis Ende Dezember 2000 abgeschlossen sein, in unzulässiger Weise unter Druck gesetzt hätte. Insoweit kommt zu den bereits dargestellten Bedenken gegen die Bekundung des Zedenten hinzu, dass es ihm selbst naheliegend zumindest auch um die Sicherung steuerlicher Vorteile noch für das Jahr 2000 ging.
e) Soweit die Klägerin den Vorwurf erhebt, die Beklagte hätte sie vor dem unseriösen Anbieter warnen müssen, weil die Falk-Gruppe im Jahr 2004 in Schwierigkeiten geraten sei und der Insolvenzverwalter Anhaltspunkte für ein „Schneeballsystem“ gesehen habe, ist dieser Vortrag unschlüssig. Von diesen Umständen, ihre Richtigkeit unterstellt, konnte die Beklagte bei der Beratung des Zedenten gegen Ende des Jahres 2000 nichts wissen. Dass die Beklagte – etwa durch Auswertung der Wirtschaftspresse – bereits 2000 Hinweise auf Bedenken gegen die empfohlene Anlage hätte haben können, ist nicht aufgezeigt.
III.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht bedarf (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Streitwert für das Berufungsverfahren: 94.743,62 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15-17 EStG
§§ 274 Abs. 2 BGB, 756 ZPO
§ 6 EGBGB
§ 342 ZPO
§ 340 ZPO
§ 5 EGBGB
§ 280 BGB
§ 252 BGB
§ 21 EStG
§ 16 EStG
§ 254 BGB
§ 195 BGB
§ 404 BGB
§ 852 BGB
§ 256 ZPO
§ 31d WPHG
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 339 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 309 Nr. 12 BGB
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 295 S.1 BGB
§ 130 Abs. 1 BGB
§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 37 O 777/08
37 O 777/08
XI ZR 12/93
III ZR 298/05
III ZR 25/92
III ZR 44/06
III ZR 166/01
III ZR 413/04
III ZR 122/05
III ZR 193/05
II ZR 280/98
III ZR 205/05
III ZR 145/06
II ZR 310/03
XI ZR 338/08
III ZR 83/06
V ZR 114/07
III ZR 17/08
XI ZR 264/08
9 U 58/09
V ZR 402/99
XI ZR 586/07
III ZR 20/05
XI ZR 355/02
III ZR 350/04
V ZR 65/95
III ZR 62/99
3 U 86/09
XI ZR 44/06
XI ZR 319/06
XI ZR 132/07
V ZR 25/07
III ZR 169/08
III ZR 249/09
III ZR 203/09
VIII ZR 206/86
V ZR 292/95
XI ZR 337/08
III ZR 359/02
III ZR 290/04
III ZR 196/09
8 U 1240/08