Thüringer Finanzgericht (Thüringen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-23, Aktenzeichen 3 K 371/09
ECLI: ECLI:DE:FGTH:2011:1123.3K371.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Lebt das nicht verheiratete Kind mit dem Vater des Kindeskindes zusammen, geht dessen Unterhaltsverpflichtung bei entsprechender Leistungsfähigkeit der gesetzlichen Unterhaltspflicht der Eltern der Kindesmutter vor und führt zum Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen für den Kinderfreibetrag bzw. das Kindergeld(Rn.36) .
2. Die zum Wegfall des Anspruchs auf Kindergeld führende vorrangige Unterhaltspflicht des Kindsvaters gem. § 1615l BGB besteht auch dann, wenn sich die Kindsmutter schon vor der Geburt des Kindes in Ausbildung befunden hat und diese bei Leistung eines maßgeblichen Anteils an der Vollbetreuung des Kindes anschließend fortsetzt (hier: Kindergartenbesuch). Eine Berufsausbildung/Studium ist keine Erwerbstätigkeit i.S. des § 1615l Abs. 2 Satz 2 BGB(Rn.28) (Rn.32) .
3. Lebt das ledige Kind mit dem Vater des Kindeskindes zusammen, ist für die Prüfung, ob ein wegen fehlender Leistungsfähigkeit des Kindsvaters die Fortsetzung der Kindergeldzahlung ermöglichender sog. Mangelfall vorliegt, auf das sog. Prinzip der Halbteilung (Zurechnung der Hälfte des die Kindeseinkünfte übersteigenden Betrags der Einkünfte des Vaters des Kindeskindes soweit das steuerliche Existenzminimum verbleibt) abzustellen. Lediglich, wenn das Kind mit dem Vater des Kindeskindes nicht in einem gemeinsamen Haushalt wohnt, ist die Höhe des Unterhaltsanspruchs nach § 1615l Abs. 2 und 3 BGB in Zusammenhang mit § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu ermitteln (sog. Trennungsunterhalt)(Rn.50) (Rn.54) .
4. Revision eingelegt (Az. des BFH: III R 24/12).
Verfahrensgang

Tatbestand:
Streitig ist die Aufhebung der Festsetzung von Kindergeld, insbesondere, ob ein sogenannter Mangelfall vorliegt.
Die Klägerin ist die leibliche Mutter ihrer am 14.04.1984 geborenen ledigen Tochter, für die sie zunächst laufend Kindergeld bezog, weil die Tochter seit dem Wintersemester 2002/2003 bis zum 31.08.2008 Soziologie und Erziehungswissenschaften studierte.
Am 13.01.2006 bekam die Tochter selbst einen Sohn. Dessen Vater zahlt für seinen Sohn nicht, aber für die Kindesmutter Unterhalt.
Die Tochter nahm im Wintersemester 2005/2006 und im Wintersemester 2006/2007 Urlaubssemester in Anspruch. Im Jahr 2006 erhielt sie Erziehungsgeld in Höhe von 3.600 Euro. Sie zog nach T-Stadt und lebt seitdem in einem Mehrfamilienhaus in T-Stadt. In dessen Erdgeschoss lebte bis zu ihrem Tod am 13.04.2011 auch die Mutter des Kindesvaters. Seit März 2008 geht der Sohn in den Kindergarten.
Am 01.09.2008 begann die Tochter als Rechtspflegeranwärterin eine Ausbildung im gehobenen Justizdienst. In der Zeit vom 01.09. bis zum 31.12.2008 erzielte sie hieraus Anwärterbezüge in Höhe von 5.800 Euro.
Der Kindesvater bezog im Jahr 2006 ein zu versteuerndes Einkommen in Höhe von 21.106 Euro und im Jahr 2007 in Höhe von 23.237 Euro. Im Jahr 2008 erzielte er Bruttoeinnahmen in Höhe von 28.309,59 Euro. Ihm entstanden erhöhte Werbungskosten in Höhe von 3.519,54 Euro.
Nach Anhörung vom 16.12.2008 (Blatt 128 Band I Kindergeldakte) und vom 22.01.2009 (Blatt 133 Band I Kindergeldakte) hob die Beklagte mit Bescheid vom 04.03.2009 die Kindergeldfestsetzung ab Januar 2006 auf und forderte Kindergeld für die Zeit von Januar 2006 bis Dezember 2008 in Höhe von 5.544,00 Euro zurück. Es bestehe kein Anspruch auf Kindergeld, weil nicht mehr die Klägerin, sondern der andere Elternteil, der Kindesvater, nach § 1615 I Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zum Unterhalt verpflichtet sei.
Mit Schreiben vom 09.03.2009 (Blatt 168 Band II Kindergeldakte) wandte sich die Tochter der Klägerin als ihre Verfahrensbevollmächtigte gegen den Aufhebungsbescheid und beantragte mit der "einstweiligen Aussetzung der Forderung" sinngemäß die Aussetzung der Vollziehung des Bescheides vom 04.03.2009. Ihren Antrag wiederholte sie mit Schreiben vom 05.04.2009 (Blatt 204 Band II Kindergeldakte). Mit Schreiben vom 16.03.2009 (Blatt 173 Band II Kindergeldakte) erhob sie förmlich "Widerspruch" gegen den Bescheid der Beklagten vom 04.03.2009. Aufgrund des geringen Einkommens des Kindesvaters in Höhe von monatlich 2.296,59 € liege unter Berücksichtigung von Steuern, Versicherungen und Sozialabgaben in Höhe von 519,78 Euro monatlich, berufsbedingten Kfz-Kosten in Höhe von 249,02 Euro, Tilgungsleistungen von 220 Euro für das beruflich genutzte Fahrzeug, vermögensbildenden Aufwendungen von 75 Euro, eines von diesem zu zahlenden Kindesunterhalts in Höhe von 293 Euro, eines Erwerbstätigenbonus von 10% = 94,28 Euro und eines ihm zu verbleibenden Selbstbehaltes in Höhe von 1.000 Euro ein sog. "Mangelfall" vor (vgl. hierzu Schreiben vom 27.07.2009 der Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin, Blatt 315 ff. Band II Kindergeldakte). Sie wies darauf hin, dass ein Unterhaltsanspruch gegenüber dem Kindesvater nach § 1615 l BGB zumindest ab September 2008 nicht mehr bestehe, da sie selbst erwerbstätig sei. Im Übrigen sei der Begriff der "Erwerbstätigkeit" in § 1615 l BGB nicht näher bestimmt. Nach § 7 Abs. 2 SGB IV gelte als Beschäftigung auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsausbildung. Der rückwirkenden Aufhebung der Kindergeldfestsetzung stehe der Vertrauensschutz entgegen (§ 130 AO und § 45 SGB X). Da die Mutterschutzfrist erst am 10.03.2006 geendet habe, habe die Kindergeldfestsetzung nach Abs. 3 des Abschnitts 63.3.2.7 DA-FamEStG erst ab März 2006 aufgehoben werden dürfen. Zur Berufsausbildung zähle danach auch die Zeit nach Ablauf der Schutzfristen bis zum nächstmöglichen Zeitpunkt der Fortsetzung der Ausbildung, wenn der Berechtigte den Willen des Kindes glaubhaft mache, die Ausbildung zum frühest möglichen Zeitraum fortzusetzen. Nach Satz 5 der o. a. Regelung sei eine Studierende bei Beurlaubung wegen Schwangerschaft für die Dauer des Semesters zu berücksichtigen, in dem die Entbindung zu erwarten sei, längstens bis zum Ablauf des Monats, in dem die Schutzfrist des § 6 Abs. 1 MuSchG ende.
Mit Verfügung vom 12.05.2009 (Blatt 212 Band II Kindergeldakte) lehnte die Beklagte den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab. Einen gegen diese Verfügung eingelegten "Widerspruch" wies sie mit Einspruchsentscheidung vom 06.08.2009 als unbegründet zurück.
Am 19.05.2009 erhob die Antragstellerin Untätigkeitsklage und stellte einen gerichtlichen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung. Mit Schreiben vom 27.07.2009 legte sie den ausgefüllten und unterschriebenen Fragebogen für ein volljähriges Kind, das nicht mit dem anderen Elternteil des eigenen Kindes verheiratet ist, vor, reichte Kopien der Einkommensteuerbescheide 2006 und 2007 des Kindesvaters, eine Verdienstbescheinigung für das Jahr 2008 sowie mehrere Ausgabenbelege zur Prüfung eines "Mangelfalles" vor.
Mit Einspruchsentscheidung vom 06.08.2009 wies die Beklagte den Einspruch der Klägerin als unbegründet zurück.
Die Klägerin macht im Rahmen des Klageverfahrens im Wesentlichen geltend, ihr Kindergeldanspruch sei nicht etwa durch einen vorrangigen Unterhaltsanspruch ihrer Tochter gegen den Kindesvater ausgeschlossen. Die Tochter und der Kindesvater lebten getrennt. Da sie nicht verheiratet seien, seien die bisherigen Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Vorliegen eines Mangelfalles, die sich ausdrücklich auf eine "intakte Ehe" bezögen, im Streitfall nicht anwendbar. Ein etwaiger Unterhaltsanspruch nach § 1615l Abs. 2 BGB sei im Übrigen nach den Unterhaltsleitlinien der OLG zu berechnen. Danach ergebe sich unter Zugrundelegung der Einkommenssituation und des Selbstbehalts des Vaters kein Unterhaltsanspruch.
Die Klägerin beantragt, den Aufhebungsbescheid der Beklagten vom 04.03.2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.08.2009 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie verweist im Wesentlichen auf die Regelung in Abschnitt 63.4.2.5 Abs. 1 bis 6 DA-FamEStG.
Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die ausgetauschten Schriftsätze und im Übrigen auf den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung des Zeugen K. (der Kindesvater). Hinsichtlich des Inhalts der Aussage wird auf das Sitzungsprotokoll vom 23.11.2011 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die vor Abschluss des Einspruchsverfahrens erhobene Klage ist nach Zurückweisung des Einspruchs ohne weiteres fortzusetzen (vgl. Gräber/von Groll FGO § 46 Rz. 34).
Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Aufhebungsbescheid und die dazu ergangene Einspruchsentscheidung sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Der Klägerin steht im Streitzeitraum kein Anspruch auf Kindergeld für ihre Tochter zu.
I. Zwar war die Tochter der Klägerin im Streitzeitraum bis August 2008 dem Grunde nach gemäß §§ 63 Abs. Satz 2, 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2c EStG als Kind ohne Ausbildungsplatz berücksichtigungsfähig. Ausweislich der vorgelegten Unterlagen (vgl. Blatt 174 ff. Band I Kindergeldakte) hat sich die Tochter für eine Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes jeweils für das Einstellungsjahr 2006, 2007 und 2008 beworben. Für das Einstellungsjahr 2006 liegen eine Ablehnung der Stadt H vom 23. Februar 2006 und der Stadt M vom 28.04.2006 vor. Im Übrigen existiert ein Schreiben des Bayerischen Landespersonalausschusses vom 20. Oktober 2006, wonach die Auswahlprüfung für das Einstellungsjahr 2007 erst am 11.12.2006 und gemäß Schreiben vom 12. Juli 2007 des Bayerischen Landespersonalausschusses eine Auswahlprüfung für das Einstellungsjahr 2007 erst am 15.10.2007 stattfinde. Laut telefonischer Auskunft des Bayerischen Landespersonalausschusses fand die Auswahlprüfung für das Einstellungsjahr 2008, für das sich die Tochter der Klägerin ebenfalls beworben hatte, erst im Dezember 2008 statt.
Darüber hinaus befand sich die Tochter im Streitzeitraum zeitweise in Berufsausbildung gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a EStG. So studierte sie seit dem Wintersemester 2002/2003 bis zum 31.08.2008 Soziologie und Erziehungswissenschaften. Darauf, dass die Tochter in zeitlichem Zusammenhang mit der Geburt ihres Kindes am 13.01.2006 im Wintersemester 2005/2006 und im Wintersemester 2006/2007 Urlaubssemester in Anspruch nahm, in denen sie nach § 17 Abs. 1 der Studienordnung der Universität auch keine Studienleistungen erbringen durfte (vgl. Bl. 158 Band I Kindergeldakten) und sich unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BFH-Urteil vom 15.07.2003 VIII R 47/02) deshalb in diesen Zeiträumen nicht in Berufsausbildung befand, kommt es nicht an, da die Tochter aus den dargelegten Gründen zumindest als Kind ohne Ausbildungsplatz §§ 63 Abs. Satz 2, 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2c EStG zu berücksichtigen ist. In der Zeit ab 01.09.2008 begann die Tochter als Rechtspflegeranwärterin eine Ausbildung im gehobenen Justizdienst und war somit auch nach § 32 Abs. 4 Satz1 Nr. 2 Buchstabe a EStG dem Grunde nach berücksichtigungsfähig.
II. Zusätzliche Voraussetzung ist jedoch gem. § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG, dass die Einkünfte des Kindes und seine Bezüge, die zur Bestreitung des Unterhalts oder der Berufsausbildung bestimmt oder geeignet sind, den gesetzlich festgelegten Grenzbetrag für das jeweilige Kalenderjahr nicht überschreiten. Ein Verzicht auf Teile der zustehenden Einkünfte und Bezüge ist unbeachtlich. Die Einkünfte und Bezüge der Tochter waren zu hoch.
1. Zu den Bezügen, die einen Kindergeldanspruch ausschließen können, gehören auch Unterhaltsleistungen, die ein Kind von dem Vater eines Kindeskindes beanspruchen kann.
Durch das Kindergeld soll eine verminderte Leistungsfähigkeit ausgeglichen werden, die auf Unterhaltspflichten der Eltern gegenüber einem Kind beruht. Da durch den steuerlichen Familienleistungsausgleich des § 31 EStG nur derjenige begünstigt wird, der eine vorrangige Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem Kind im Sinne des § 32 Abs. 1 EStG hat, setzt der Anspruch auf Kindergeld für ein volljähriges Kind zusätzlich zu den eigenen Einkünften und Bezügen der Tochter der Klägerin nach inzwischen ständiger Rechtsprechung eine "typische Unterhaltsituation" der Eltern voraus. Diese liegt nicht vor, wenn mit der Geburt eines Kindes durch ein Kind der andere Elternteil des Kindeskindes vorrangig unterhaltspflichtig gemäß § 1615 l BGB wird. Ein Fehlen dieser Unterhaltssituation führt zum Verlust des Kindergeldanspruchs (vgl. BT-Drucks 13/1558, 164; BFH-Urteil vom 2. März 2000 VI R 13/99, BFHE 191, 69, BStBl II 2000, 522).
a. Im Streitfall ist die Unterhaltsverpflichtung der Klägerin gegenüber ihrer Tochter entfallen, weil der Kindesvater der Tochter der Klägerin gegenüber nach § 1615l Abs. 2 Satz 2 BGB unterhaltsverpflichtet war.
Eine mit dem Vater ihres Kindes nicht verheiratete Mutter erwirbt aus Anlass der Geburt ihres Kindes einen Unterhaltsanspruch gegenüber dem Kindsvater aus § 1615 l Abs. 2 Sätze 2 und 3 BGB, wenn von der Mutter wegen der Pflege oder Erziehung des Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht verlangt werden kann.
aa. Der Umstand, dass sich die Tochter der Klägerin schon vor der Geburt des Kindes in Ausbildung befunden und diese anschließend fortgesetzt hat, ändert an der Unterhaltspflicht des Herrn K. nichts, da eine Berufsausbildung/Studium keine Erwerbstätigkeit im Sinne der vorgenannten Bestimmungen ist und es – wie aus § 1615l Abs. 2 Satz 2 BGB deutlich wird – für den Unterhaltsanspruch unerheblich ist, ob eine „Nichterwerbstätigkeit“ erst mit der Geburt des Kindes eintritt oder schon vorher bestanden hat.
Diese Wertung des erkennenden Senats steht auch in Einklang mit der Entscheidung des OLG Frankfurt (vgl. Urteil vom 13.10.1999 UF 335/98, FamRZ 2000, 1522; Palandt-Diederichsen, a.a.O., Rn. 12). Das OLG Frankfurt hatte entschieden, dass maßgeblich für die Frage der Unterhaltsberechtigung insbesondere nach der Neufassung des § 1615l BGB sei, ob von der Mutter eine Erwerbstätigkeit erwartet werden könne und dass die Mutter ihren Unterhaltsanspruch nicht verliere, wenn sie neben der Kinderbetreuung ihr Studium fortsetze. Für das Eingreifen des Tatbestandes des § 1615l Abs. 2 Satz 2 BGB ist somit nicht erheblich, ob die Tochter zuvor eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat bzw. ob ihr dies möglich oder von ihr gewollt war. Denn die Kinderbetreuung braucht nicht die alleinige Ursache für die Nichterwerbstätigkeit zu sein (vgl. Palandt § 1615 l BGB, Rz. 12). Dies gilt aber nicht nur, wenn die Mutter schon zuvor erwerbslos war, oder ein anderes Kind betreut hat, welches sie ebenfalls an einer Erwerbstätigkeit gehindert hat, sondern auch dann, wenn sie neben der Kinderbetreuung ihr Studium fortsetzt (vgl. auch Urteil des OLG Frankfurt vom 13.10.1999 2 UF 335/98, a.a.O.). Denn auch dort musste die Kindesmutter neben dem weiterbetriebenen Studium die Betreuung der gemeinsamen Kinder sicherstellen. Auch dort hat die Kindesmutter vor und nach der Geburt der Kinder studiert.
Hinsichtlich der Entschließungsfreiheit über die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit hat der Gesetzgeber entgegen vorangegangener Erklärungen (BT-Drucks. 13/1850 S 24) für die ersten drei Lebensjahre des Kindes mittlerweile klargestellt, dass der nichtverheiratete Elternteil – ebenso wie der geschiedene – im Fall der Bedürftigkeit stets einen Unterhaltsanspruch hat und ausnahmslos in dieser Zeit unterhaltsrechtlich keinem Elternteil eine Erwerbstätigkeit zugemutet wird (vgl. BT-Drucks. 16/6980 zu Buchstabe e - Änderung von Artikel 1 Nr. 20 - § 1615 l BGB- S. 10; Palandt-Diederichsen, BGB, 69. Aufl., § 1615l, Rn. 11). Die Änderung der Auffassung beruht auf der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Februar 2007 (Az. 1 BvL 9/04; u. a. FamRZ 2007, 965 = NJW 2007, 1735), wonach sich die Dauer des Anspruchs wegen der Betreuung des Kindes beim nichtehelichen Kind künftig nach denselben Grundsätzen wie beim ehelichen Kind richtet und gleich lang ausgestaltet ist.
bb. Zwar wird die Ansicht vertreten, dass der Tochter der Klägerin bereits dem Grunde nach kein Unterhaltsanspruch gegen den Kindesvater nach § 1615l Abs. 2 Satz 2 BGB zustehe, wenn sie nach der Geburt ihres Kindes eine zuvor ausgeübte Ausbildung fortsetzt und nicht selbst die Betreuung ihres Kindes übernehme. Dies wird wie folgt begründet: Eine pauschale dreijährige Unterhaltspflicht des Kindesvaters lasse sich § 1615l Abs. 2 Satz 2 BGB nicht entnehmen (vgl. auch Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom 27.06.2011 16 K 123/11, EFG 2011, 1909, Revision wurde eingelegt; Az. des BFH V R 42/11; FG Münster, Urteil vom 17. Juni 2010 11 K 2790/09 Kg, EFG 2010, 1522, Revision wurde eingelegt, Az. des BFH: III R 43/10; entgegen DA FamEStG 2009 31.2.1., 31.2.3 Sätze 2, 7 und 8 und OLG Hamm, Beschluss vom 03.11.2010, 8 UF 138/10, FamFR 2011, 107, NJW-Spezial 2011, 164). Dies folge aus dem Zweck der Unterhaltsregelung. Zweck der Regelung des § 1615l Abs. 2 Satz 2 BGB sei es, die soziale und wirtschaftliche Ausgangslage des nichtehelichen Kindes mittelbar dadurch zu verbessern, dass die Kindesmutter nicht mehr nachweisen müsse, dass sie mangels anderweitiger Versorgungsmöglichkeit des Kindes nicht erwerbstätig sein könne und den Kindesvater mehr in die Verantwortung dafür einzubeziehen, dass ein nichteheliches Kind während der ersten drei Lebensjahre in den Genuss der persönlichen Betreuung durch die Kindesmutter komme, die dafür durch den Unterhaltsanspruch sichergestellt werde. Entscheidend für den Gesetzgeber sei die Sicherstellung der „Vollbetreuung“ des Kindes durch die Mutter (BT-Drucks. 13/1850, S. 24 - zu Art. 6 Abs. 3 -). Dieser Zweck gelte unverändert auch nach der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Angleichung der Grundsätze der Betreuung nichtehelicher und ehelicher Kinder. Danach komme es für den Unterhaltsanspruch der Kindesmutter zwar nicht mehr darauf an, ob die Kindesbetreuung die alleinige Ursache für die Nichterwerbstätigkeit sei. Entscheidend sei aber nach wie vor, dass das Kind innerhalb der ersten drei Lebensjahre in den Genuss der persönlichen Betreuung durch die Kindesmutter komme. Der Unterhaltsanspruch begründe sich also aus der zeitlichen Freistellung des potentiell Unterhaltsberechtigten im Interesse einer vollzeitlichen Kindesbetreuung und nicht aus dem (berechtigten oder unberechtigten) Interesse der persönlichen Lebensgestaltung des das Kind Betreuenden. Sofern die Mutter des Kindeskindes wegen des fehlenden Zeitkontingents aufgrund ihrer Ausbildung im Rahmen einer Vollzeittätigkeit nicht die persönliche Betreuung ihres Kindes ausüben könne und ausgeübt habe, lägen die Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB nicht vor. Sie habe eine Erwerbstätigkeit nicht zugunsten der persönlichen Betreuung ihres Kindes nicht ausgeübt – was ihr dem Gesetz und dem Willen des Gesetzgebers entsprechend ohne Rechtfertigungsgründe zugestanden habe -, sondern aus dem persönlich motivierten und nicht auf das Kindeswohl bezogenen Grund, eine Ausbildung durchzuführen. Dabei handele es sich zwar um einen wichtigen Grund der Kindesmutter. Er sei aufgrund des Gesetzeswortlauts bei der Prüfung eines Unterhaltsanspruchs dem Kindesvater gegenüber jedoch unerheblich. Entscheidend sei, dass die Kindesmutter aufgrund ihrer Ausbildung keine Vollzeitbetreuung für ihr Kind habe ausüben können. Dies gelte auch für den Fall, dass es sich bei der Ganztagestätigkeit wie hier um eine Berufsausbildung handele, und zwar unabhängig davon, ob eine bezahlte Berufsausbildung als Erwerbstätigkeit anzusehen sei oder nicht.
cc. Der erkennende Senat kann letztlich dahingestellt sein lassen, ob er der vorzitierten Rechtsprechung in jedem Fall folgt. Denn nach Überzeugung des Gerichts hat die Tochter der Klägerin im Streitfall die Vollbetreuung ihres Kindes maßgeblich zumindest mit übernommen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der aktenkundigen Betreuungsvereinbarungen, die der Kindesvater mit seiner mittlerweile verstorbenen Mutter geschlossen und im Rahmen der Geltendmachung von Kinderbetreuungskosten seiner Einkommensteuererklärung beigefügt hat. Ausweislich des Schreibens des Herrn K. an das Finanzamt W. wurde das Kind im gesamten Jahr 2006 nur an vier Tagen fremdbetreut. Zwar existiert auch ein zwischen den Eltern des Kindeskindes und der Mutter von Herrn K. geschlossener Betreuungsvertrag vom 28.12.2006 für das Jahr 2007. Soweit der Vater des Kindeskindes in einem Einspruchsschreiben an das Finanzamt als Hintergrund der "Betreuungsvereinbarung" ausführt, dass die Mutter wöchentlich mindestens 11 Stunden (umgerechnet durchschnittlich zwei Stunden arbeitstäglich) auf die Erlangung eines Berufsausbildungsplatzes verwandt habe, ist (unabhängig davon, dass entsprechend umfangreiche Bewerbungsbemühungen nicht aktenkundig sind) nicht davon auszugehen, dass dadurch eine völlige Fremdbetreuung notwendig geworden wäre, wie dies der Fall sein mag, wenn eine Mutter eine vollschichtige bezahlte Erwerbstätigkeit aufnimmt. Soweit bezogen auf das Jahr 2008 ein Betreuungsvertrag vom 30.12.2007 vorliegt, wonach Herr K.'s Mutter das Kind das gesamte Kalenderjahr 2008 von montags bis freitags von 6.00 Uhr bis 9.00 Uhr und von 14.30 Uhr bis 17.00 Uhr betreuen soll, ist zu berücksichtigen, dass die Betreuung in einem Zeitraum erfolgte, als die Tochter der Klägerin ihr Studium offensichtlich nicht mehr ernsthaft betrieb und entsprechende Zeit für die (Mit-)betreuung des Kindes vorhanden war. Der Umstand, dass das Kind nach Aktenlage ab März 2008 von 9.00 Uhr bis etwa 14.30 Uhr den Kindergarten besuchte, schließt nach Auffassung des Gerichts ebenfalls einen Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB nicht aus. Denn der Hintergrund für die Anmeldung zum Besuch des Kindergartens liegt nach der Lebenserfahrung nicht in erster Linie darin, der Kindesmutter zeitliche Freiräume für ihre beruflichen bzw. ausbildungsbedingten Interessen zu geben, sondern darin das Kind zu gegebener Zeit an soziale Kontakte mit gleichaltrigen Kindern zu gewöhnen. Die Entscheidung einer Kindesmutter, ein Kind selbst zu betreuen oder zeitweise in einem Kindergarten fremd betreuen zu lassen, kann von einer Vielzahl von Motiven beeinflusst sein, sodass letztlich das Bestehen des Kindergeldanspruchs nach § 1615 l BGB gegen den Kindesvater nicht zwingend vom Ergebnis dieser Entscheidung abhängig gemacht werden kann.
Entsprechend dem der Entscheidung des OLG Frankfurt zugrunde liegenden Sachverhalt war die Ausbildung der Tochter der Klägerin (nämlich ihr Studium) "streckbar", was sich z. B. aus der Möglichkeit der Inanspruchnahme von Urlaubssemestern ergibt, sodass ihr auch insoweit zeitliche Freiräume für eine Vollzeitbetreuung ihres Sohnes zustanden. Die zugunsten des Kindeswohls aus dem Gesetzeszweck begründeten Unterhaltsvoraussetzungen, dass ein nichteheliches Kind während der ersten drei Lebensjahre in den Genuss der persönlichen Betreuung durch die Kindesmutter kommt, lagen damit im Streitfall vor, sodass ein Unterhaltsanspruch begründet ist. Aus der Entscheidung des BFH vom 19.05.2004 (III R 30/02, BFHE 206, 244, BStBl II 2004, 943) ergibt sich ebenfalls nichts Gegenteiliges, da auch dort unter Bezugnahme auf Staudinger (Engler in Staudinger, BGB, § 1615l Rz. 47) darauf abgestellt wurde, ob die Entscheidung, nicht erwerbstätig zu sein von einem "objektiven Standpunkt" aus gerechtfertigt ist.
b. In dem Fall, dass das (volljährige) Kind verheiratet ist, hat der BFH den Anspruch auf Kindergeld von der weiteren Voraussetzung abhängig gemacht, dass für die Eltern eine „typische Unterhaltssituation“ gegeben ist. In seinem grundlegenden Urteil vom 02.03.2000 VI R 13/99 (BStBl II 2000, 522) hat er hierzu ausgeführt: Ab dem Zeitpunkt der Eheschließung sei gemäß § 1608 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) in erster Linie der Ehegatte dem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Es bestehe nur noch eine nachrangige Unterhaltspflicht der Eltern. Aufgrund der Statusänderung durch Heirat und der dadurch wechselnden Pflichtenstellung zum Kind bestehe nach dessen Heirat grundsätzlich kein Bedarf mehr für eine Entlastung der Eltern im Wege des Familienleistungsausgleichs. Anders liege der Fall, wenn das Einkommen des Ehegatten so gering sei, dass dieser zum Unterhalt nicht in der Lage sei (z. B. Studentenehe) und die Eltern deshalb für das Kind aufkommen müssten (sog. Mangelfall).
Ein Mangelfall in dem vorgenannten Sinne sei bei kinderlosen Ehen anzunehmen, wenn die eigenen Einkünfte und Bezüge des Kindes einschließlich der „Unterhaltsleistungen“ des Ehepartners unterhalb des Jahresgrenzbetrages nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG als des steuerlichen Existenzminimums lägen (vgl. BFH-Urteil vom 19.04.2007 III R 65/06, BFH/NV 2007, 1753). Dabei seien die „Unterhaltsleistungen“ des Ehegatten zu schätzen, weil sie im Allgemeinen sowohl in Geld- als auch in Sachleistungen bestünden. Nach der Rechtsprechung des BFH entspreche es der „Lebenserfahrung“, dass in einer kinderlosen Ehe, in der ein Ehegatte allein verdiene und ein durchschnittliches Nettoeinkommen erziele, dem nicht verdienenden Ehepartner ungefähr die Hälfte dieses Einkommens in Form von Geld- und Sachleistungen als Unterhalt zufließe (vgl. BFH-Urteil vom 07.03.1986 III R 177/80, BStBl II 1986, 554, betr. den Ausbildungsfreibetrag nach § 33a Abs. 2 EStG). Verfüge das Kind auch über eigene Mittel, sei (regelmäßig) zu unterstellen, dass sich die Eheleute ihr verfügbares Einkommen teilten. Noch nicht ausdrücklich geäußert hat sich der BFH zu der – im Streitfall relevanten – Frage, ob die vorstehend dargelegten Rechtsprechungsgrundsätze auch dann gelten, wenn ein nicht verheiratetes Kind mit dem Vater des Kindeskindes zusammenlebt.
c. Nach Meinung des Gerichts geht auch für diese Fälle die Unterhaltsverpflichtung des Vaters des Kindeskindes der Verpflichtung der Eltern der Kindesmutter vor (§ 1615l Abs. 3 Satz 2 BGB). Die gesetzliche Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber ihrer Tochter gemäß § 1601 ff. BGB tritt zurück. Das Entstehen eines vorrangigen Unterhaltsanspruchs gegenüber dem Kindsvater führt ebenso wie die vorrangige Unterhaltsberechtigung gegenüber dem Ehepartner des Kindes bei entsprechender Leistungsfähigkeit des vorrangig Unterhaltsverpflichteten zum Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen für den Kinderfreibetrag bzw. das Kindergeld.
Abweichend hiervon können die Eltern ausnahmsweise auch für den Zeitraum nach der Geburt des Enkelkindes kindergeldberechtigt sein, wenn die Partnerin/der Partner zum vollständigen Unterhalt des Kindes aufgrund niedrigen Einkommens nicht in der Lage ist, das Kind selbst ebenfalls nicht über ausreichende Einkünfte und Bezüge verfügt und die Eltern deshalb für das Kind aufkommen müssen (sog. Mangelfall). Maßstab ist dabei, ob die Einkünfte des Kindes, ggf. zusammen mit den anrechenbaren Unterhaltsleistungen des Vaters des Kindeskindes, den anteiligen Grenzbetrag des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG überschreiten. Als Unterhaltsleistung des Vaters des Kindeskindes ist die Hälfte der Differenz zwischen den eigenen Einkünften und Bezügen des Kindes einerseits und dem (höheren) Nettoeinkommen des Vaters des Kindeskindes anderseits anzurechnen. Dem Vater des Kindeskindes muss jedoch mindestens ein Nettobetrag in Höhe des Existenzminimums verbleiben. Das Existenzminimum entspricht dabei dem anteiligen Grenzbetrag des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG für das betreffende Kalenderjahr. Daraus folgt, dass es nicht zu einer Anrechnung von Unterhaltsleistungen kommen kann, wenn der Vater des Kindeskindes weniger verdient als das Kind oder das Netto-Einkommen unter dem Existenzminimum liegt.
aa. Ein derartiger Mangelfall, der die Weitergewährung von Kindergeld an die Eltern über die die Geburt des Kindeskindes hinaus erlauben würde, liegt aber im Streitfall nicht vor, da die anzurechnenden Unterhaltsleistungen des Vaters des Kindeskindes ggf. zuzüglich eigener Einkünfte und Bezüge des Kindes den jeweiligen Grenzbetrag des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG in Höhe von 7,680,00 EUR jeweils übersteigen würden.
Die Tochter verfügte für die Zeit nach der Geburt Ihres Kindes in den Jahren 2006 und 2007 über keine eigenen Einkünfte und Bezüge.
Für die Zeit nach der Geburt des Kindes betrugen die Einkünfte und Bezüge des Kindesvaters entsprechend dem eingereichten Einkommensteuerbescheid 2006 21.106 Euro.
Daraus errechnet sich unter Beachtung des Umstandes, dass dem Vater mindestens das Existenzminimum verbleiben muss, folgender Unterhaltsbetrag:
Nettoeinkommen des Vaters:
21.106,00 EUR
- eigene Einkünfte des Kindes (Kindesmutter):
0,00 EUR
= Einkommensdifferenz:
Davon die Hälfte:
10.553,00 EUR
Der errechnete Betrag aus dem Einkommen des Vaters des Kindeskindes ab Januar 2006 übersteigt den maßgeblichen anteiligen Grenzbetrag in Höhe von 7.680,00 EUR, so dass der Kindergeldanspruch für Zeiten nach der Geburt des Kindeskindes ausgeschlossen bleibt.
Auch im Jahr 2007 hatte das Kind kein Einkommen. Der Kindesvater verfügte It. Steuerbescheid über ein zu versteuerndes Einkommen in Höhe von 23.237,00. Die Hälfte hiervon ergibt 11.618,50 € und überschreitet ebenfalls den maßgeblichen Grenzbetrag von 7.680,00 €.
Im Jahr 2008 stellt sich das Einkommen wie folgt dar:
Die Tochter der Klägerin hatte ab 01.09.2008 bis 31.12.2008 ein Einkommen in Höhe von 4.680,23 €. Abzüglich der Beiträge zur privaten Krankenkasse in Höhe von 358,88 € und der Fahrkosten zum Besuch der Vorlesungen in Höhe von 2.682,00 €, ergibt sich ein zu berücksichtigendes Einkommen in Höhe von 1.639,35 €.
Der Vater des Kindeskindes hatte im Jahr 2008 ein Jahreseinkommen in Höhe von 28.309,59 €. Abzüglich der Beiträge zur privaten Krankenkasse in Höhe von 2.237,04 € und der Fahrkosten in Höhe von 1.282,50 € errechnet sich ein zu berücksichtigendes Einkommen in Höhe von 24.790,05 €. Setzt man das Einkommen der Kindesmutter in Höhe von 1.639,35 € davon ab, errechnet sich ein Einkommen in Höhe von 23.150,07 €. Der hälftige Betrag hiervon beträgt 11.575,35 € und dieser Betrag übersteigt den Grenzbetrag in Höhe von 7.680,00 €.
Da der Unterhalt der Kindesmutter ab Januar 2006 durch das Einkommen des Vaters gesichert war, endete der Kindergeldanspruch deshalb ab dem Monat der Geburt des Kindeskindes, also ab Januar 2006.
Entgegen der Auffassung der Klägerin änderte der Umstand, dass die Tochter ab September 2008 eine weitere andere Ausbildung zur Rechtspflegerin aufnahm, nichts an der rechtlichen Würdigung, zumal ihre Einkünfte aus der Tätigkeit ihren Unterhalt nicht ausreichend sicherstellten.
bb. Zwar ist das bei nicht getrennt lebenden Ehegatten zur Quantifizierung des Familienunterhalts nach § 1360 bis § 1360 b BGB entwickelte (vgl. z. B. BFH-Urteil vom 19. April 2007 III R 65/06, BStBl. II 2008, 756) sog. Prinzip der Halbteilung (Zurechnung der Hälfte des die Kindeseinkünfte übersteigenden Betrags der Einkünfte des Vaters des Kindeskindes soweit das steuerliche Existenzminimum verbleibt) auf den Unterhaltsanspruch nach § 1615l Abs. 2 und 3 BGB des Kindes bei der Ermittlung des Jahresgrenzbetrags nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG auch nach Auffassung des erkennenden Senats nicht zu übertragen, wenn das Kind mit dem Vater des Kindeskindes nicht in einem gemeinsamen Haushalt lebt. Insoweit folgt der erkennende Senat der Auffassung des Sächsischen Finanzgerichts im Urteil vom 12.05.2010 8 K 1528/09 (Kg), juris-Dokument sowie der Auffassung des Hessischen Finanzgerichts im Urteil vom 11.12.2007 3 K 3174/05, EFG 2008, 628, bestätigt durch BFH-Beschluss vom 22.12.2011 III R 8/08, juris-Dokument). In diesem Fall ist die Höhe des Unterhaltsanspruch nach § 1615l Abs. 2 und 3 BGB unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Vaters des Kindeskindes nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu ermitteln (so auch DA 31.2.3 Abs. 2 Nr. 3 FamEStG).
cc. Diese Rechtsprechung findet aber im vorliegenden Fall keine Anwendung. Nach Überzeugung des Senats haben die Kindeseltern im Streitfall entgegen ihres Vortrags nicht getrennt, sondern zusammen gelebt.
Soweit die Klägerseite und auch der Zeuge K. sowohl in seinen schriftlichen Stellungnahmen als auch in seiner Aussage in der mündlichen Verhandlung vorträgt, dass er und die Kindesmutter zwar im selben Mehrfamilienhaus, aber nicht zusammen, sondern getrennt gelebt hätten, hält der Senat diesen Vortrag aus folgenden Umständen nicht für glaubhaft: Die Tochter der Klägerin ist nach der Geburt ihres Sohnes von Thüringen nach Bayern gezogen und lebt seitdem mit dem Kind in dem Mehrfamilienhaus, in dem auch der Vater des Kindeskindes und dessen Mutter wohnt bzw. wohnte. Unter diesen Umständen widerspricht der Vortrag, dass die Kindeseltern getrennt gelebt haben sollen, bereits der allgemeinen Lebenserfahrung. Gleiches gilt für den Vortrag, dass der Zeuge K. nach eigenen Angaben allein in einer 55 qm großen Wohnung im 2. Stock des Anwesens wohne solle, welche nach Angaben der Klägerin nur über eine Küche, ein kleines Bad und eine Schlafmöglichkeit verfügte, während die - von ihm angeblich getrennt lebende Kindesmutter mit dem gemeinsamen Kind in einer geräumigen 120 qm großen Wohnung im 1. Stock des Anwesens leben soll. Gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen K. sprechen zusätzlich folgende konkreten Umstände: In den Schreiben des Zeugen K. vom 7. März 2008 und vom 13. März 2008 an das Finanzamt W. führt er aus, dass es sich bei der Tochter der Klägerin und Mutter des gemeinsamen Kindes um seine "Verlobte" handele, im Schreiben vom 28.03.2008 spricht er von ihr als "meine Lebensgefährtin". Eine Beitragsbestätigung der evangelischen Kindertagesstätte in T-Stadt vom 24.06.2009 ist an "Familie K." gerichtet. Soweit der Zeuge K. erklärte, dass er mit der Tochter der Klägerin weder verlobt noch jemals mit ihr verlobt gewesen sei, widerspricht diese Behauptung seiner eigenen mehrfachen Erklärung in Schreiben an das Finanzamt, ebenso wie seine pauschale Reaktion auf den entsprechenden Vorhalt des Gerichts, wonach die mehrfache Bezeichnung der Tochter der Klägerin als seine "Verlobte" jeweils ein Versehen gewesen sei. Insoweit widerspricht es bereits der Lebenserfahrung, dass ein Paar, welches nach Überzeugung des Gerichts zumindest verlobt war oder sich später verlobt hat, und welches im selben Mehrfamilienhaus mit dem gemeinsamen Kind und der Mutter des Kindesvaters wohnt, nicht zusammen, sondern getrennt lebt. Soweit der Zeuge K. zur Glaubhaftmachung des Umstandes, dass er von der Mutter des Kindeskindes getrennt lebe, erklärte, er habe seinen Sohn lediglich auf Zuruf an Wochenenden, während seines Urlaubs und nach Feierabend, gelegentlich auch nachts betreut und er habe sich mit seiner Mutter, nicht über die Kinderbetreuung unterhalten, glaubt das Gericht auch diese Aussage des Zeugen nicht, weil sie in Widerspruch zu den anderen aktenkundigen Umständen des Falles steht. Dem Vortrag, dass er sich mit seiner Mutter nicht über die Betreuung seines Kindes unterhalten haben will, steht bereits der Umstand entgegen, dass der Zeuge K. ausweislich der aktenkundigen (unbefristeten) Betreuungsverträge seine Mutter mehrfach und dauerhaft mit der Betreuung seines Sohnes beauftragt hat. Gegen den Wahrheitsgehalt der Zeugenaussage spricht auch der Umstand, dass der Zeuge auf den Vorhalt des Gerichts in pauschaler Weise erklärte, er könne sich z. B. in Bezug auf den (unbefristeten) Betreuungsvertrag vom 30.12.2007 nicht mehr erinnern. Soweit der Zeuge K. erklärt hat, dass er allein in den bereits beschriebenen separaten Räumlichkeiten im 2. Stock des Anwesens wohne, widerspricht diesem Vortrag auch der Umstand, dass ausweislich des Betreuungsvertrages vom 30.12.2007 seine Mutter die Betreuung von des Kindes "im Haushalt des Vaters des Kindes" zu erbringen hatte. Es widerspricht jedoch der Lebenserfahrung, dass die Mutter des Zeugen das Kind in den Räumlichkeiten im 2. Stock des Anwesens betreut haben sollte, die nur aus einer Küche, einem Bad und einer Schlafmöglichkeiten bestanden, während im Erdgeschoß und im 1. Stock des Anwesens umfangreiche und besser geeignete Räumlichkeiten zur Verfügung standen. Die Formulierung in dem Vertrag spricht zumindest daher dafür, dass sich der "Haushalt" des Zeugen K. auch in anderen großzügiger gestalteten Räumlichkeiten in dem Anwesen befunden hat.
dd. Im Streitfall ist entgegen der Auffassung der Klägerseite auch die vom BFH angeführte Berechnung zum Vorliegen eines Mangelfalls bei verheirateten, zusammenlebenden Kindeseltern entsprechend anzuwenden. Dies gilt nach Auffassung des erkennenden Senats, obwohl die Kindeseltern unstreitig nicht verheiratet waren. Ausreichend ist, dass sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts zusammenlebten. Nach der in Bezug genommenen BFH-Rechtsprechung ist einem volljährigen verheirateten Kind im Rahmen der Grenzbetragsberechnung ungefähr die Hälfte des Nettoeinkommens beider Ehegatten als eigene Einkünfte und Bezüge zuzurechnen ist (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 07.03.2002 VIII B 180/01, BFH/NV 2002, 1289). Diese dem Grunde nach fiktive Zurechnung basiert auf dem Gedanken, dass Ehegatten wegen der bei intakter Ehe typischerweise bestehenden Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft ihr Einkommen grundsätzlich auch dem anderen Ehegatten zugute kommen lassen. Diese Annahme gilt nach Auffassung des erkennenden Senats unabhängig davon, ob die Lebenspartner verheiratet sind und diesbezüglich in Gestalt der §§ 1360 ff. BGB eine rechtliche Verpflichtung dazu bestehen mag, nach der Lebenserfahrung auch bei nicht verheirateten Paaren, solange sie zusammenleben. Denn auch bei zusammenlebenden nicht verheirateten Paaren besteht rein faktisch regelmäßig eine entsprechende Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft. Der BFH hat sich in seiner bisherigen Rechtsprechung, wie dargelegt, zwar ausdrücklich nur auf solche „Mangelfälle“ bezogen, in denen das betreffende Kind in einer „intakten Ehe“ lebte. Dementsprechend ist er von dem sog. Familienunterhaltsanspruch nach §§ 1360 ff. BGB und nicht vom sog. Trennungsunterhalt ausgegangen (vgl. BFH-Urteil vom 07.03.1986 III R 177/80, BStBl II 1986, 554). In diesem Zusammenhang hat er von (tatsächlichen) „Unterhaltsleistungen“ gesprochen, die anhand einer bestimmten „Lebenserfahrung“ zu schätzen sind. Zwar mag es im Fall der Trennung keine „Lebenserfahrung“ geben, dass die Ehegatten sich gegenseitig – in Form von Geld- und Sachleistungen – Unterhalt gewähren. Jedoch ist dies aber bei nichtverheirateten, aber zusammenlebende Kindeseltern anzunehmen.
ee. Unabhängig von diesem Gesichtspunkt hat nach Meinung des erkennenden Senats die Berechnung, ob ein Mangelfall vorliegt, entgegen der klägerischen Meinung nicht nach den angeführten OLG-Leitlinien zu erfolgen, wenn die Eltern des Kindeskindes - wie im Streitfall - zusammenleben. Denn diese Berechnungen kommen im Streitfall zu sachlich unzutreffenden Ergebnissen, da sie in der Art ihrer Berechnung letztlich von einem getrennten Haushalten der Kindeseltern ausgehen. Üblicherweise entfiele von dem maßgeblichen Selbstbehalt des Vaters des Kindeskindes, der im Streitfall bei etwa 1.000 Euro liegt, ungefähr die Hälfte auf Unterkunft und Heizung, obwohl doch dem Kindesvater, der mit der Mutter des Kindeskindes nachweislich gar keine entsprechend hohen Aufwendungen entstehen.
d. Aber auch wenn man anderer Auffassung wäre und die Klägerin zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen hätte, dass ihre Tochter und der Vater des Kindeskindes im Streitzeitraum getrennt gelebt haben, ist der Unterhaltsanspruch im Rahmen des § 32 Abs. 4 EStG zu berücksichtigen, weil die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass ihre Tochter ernsthafte Versuche zur Durchsetzung und Realisierung des Unterhaltsanspruch nach § 1615l BGB gegen den Vater des Kindes unternommen hat.
aa. Auch für den Ansatz von Bezügen aus Trennungsunterhalt ist grundsätzlich das Zuflussprinzip maßgeblich (§ 11 Abs. 1 EStG).
Soweit teilweise die Ansicht vertreten wird, ein Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB sei bereits dann nicht im Rahmen des § 32 Abs. 4 EStG zu berücksichtigen, wenn der Kindesvater tatsächlich keinen Unterhalt nach § 1615l BGB geleistet hat, folgt der Senat dieser Auffassung nicht.
Im Fall einer Trennung gilt die Vermutung, dass Ehegatten wegen der bei intakter Ehe typischerweise bestehenden Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft ihr Einkommen auch dem anderen Ehegatten zugute kommen lassen, nicht. Der BFH hat im Beschluss vom 22.12.2011 (III R 8/08, juris-Dokument), das Hessische Finanzgericht mit Urteil vom 11.12.2007 (3 K 3174/05, EFG 2008, 628) und das FG Münster im Urteil vom 17.06.2010 (11 K 2790/09 Kg, Revision anhängig, Az. des BFH: III R 43/10) grundsätzlich zu Recht eine fiktive Zurechnung von Trennungsunterhalt abgelehnt und auf den tatsächlichen Zufluss bzw. freiwilligen Verzicht abgestellt.
Die Berücksichtigung des Unterhaltsanspruchs nach § 1615 l BGB gegen den Kindesvater als eigene Einkünfte und Bezüge der Tochter scheitert aber im Streitfall nicht daran, dass dieser ihr keinen Unterhalt gezahlt hat, denn sie hat ihre Ansprüche nicht geltend gemacht.
Was Bezüge aus Ansprüchen auf Trennungsunterhalt angeht, stünde es bei einem bloßen Abstellen auf den Zufluss im Belieben des Kindes, den Kindergeldanspruch durch ein Nicht- oder verzögertes Geltendmachen des Trennungsunterhalts zur Entstehung zu bringen. Denn nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erfordert der Zufluss einer Kapitalforderung zumindest eine Gutschrift, und auch diese ist nur dann hinreichend, wenn der Berechtigte in der Lage ist, den Leistungserfolg ohne weiteres Zutun des im Übrigen leistungsbereiten und leistungsfähigen Schuldners herbeizuführen (BFH-Urteil vom 10. Juli 2001 VIII R 35/00, BFHE 196, 112, BStBl II 2001, 646 für den Zufluss aus einer Zinsgutschrift). Deshalb ist im Kindergeldrecht zusätzlich die Missbrauchsschranke des § 32 Abs. 4 S. 9 EStG zu beachten, die - unabhängig vom Zufluss - den Ansatz von Einkünften und Bezügen auch dann vorsieht, wenn das Kind in der Absicht, sich den Kindergeldanspruch zu erhalten, Vereinbarungen getroffen hat, die dazu führen, dass ein Anspruch auf Einkünfte und Bezüge nicht geltend gemacht werden kann.
Ein kindergeldschädlicher Verzicht auf Unterhaltsleistungen setzt allerdings ein freiwilliges Verhalten voraus. Denn § 32 Abs. 4 S. 9 EStG dient lediglich der Missbrauchsabwehr und will verhindern, dass ein Kind eine Art Vertrag zu Lasten der Allgemeinheit in der Weise abschließen kann, dass es durch einen Verzicht auf einen ggf. geringfügigen Betrag dem Berechtigten den sonst nicht zustehenden Anspruch auf Kindergeld oder Kinderfreibetrag erhält. Die Vorschrift ist deshalb grundsätzlich nur dann einschlägig, wenn ein Verzicht auf Einkünfte oder Bezüge deshalb erfolgt, um dem Berechtigten den Anspruch auf Kindergeld bzw. auf den Kinderfreibetrag zu erhalten, also andere einleuchtende Gründe für einen solchen Verzicht nicht gegeben sind. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass ein Verzicht im Sinne dieser Vorschrift nicht stets einen Erlassvertrag nach § 397 BGB voraussetzt (vgl. BFH-Urteil vom 11. März 2003 VIII R 16/02, BFHE 202, 156, BStBl II 2003, 746).
Für die Frage des Trennungsunterhalts folgert der erkennende Senat daraus, dass das Kind grundsätzlich gehalten ist, etwaige Ansprüche auf Trennungsunterhalt unverzüglich geltend zu machen (vgl. hierzu auch FG Köln, Urteil vom 15. Mai 2008 10 K 3926/07, EFG 2008, 1811). Denn es kann nicht Sache des Kindes sein, die Kindergeldberechtigung durch eine unterlassene/verzögerte Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs zur Entstehung zu bringen. Die Durchsetzungsbemühungen sind im Falle eines Streits um das Kindergeld auch entsprechend nachzuweisen. Lediglich dann, wenn das Kind Ansprüche auf Einkünfte und Bezüge aus einer Zwangslage heraus nicht geltend macht (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 11.03.2003 VIII R 16/02, BStBl II 2003, 746; Urteil des Thüringer Finanzgerichts vom 31.01.2001 III 32/00, EFG 2001, 512), ist § 32 Abs. 4 Satz 9 EStG nicht einschlägig.
Von dieser Ausnahmesituation kann allerdings nicht ausgegangen werden, wenn nicht einmal der Versuch einer anwaltlichen Geltendmachung des Anspruchs auf Trennungsunterhalt unternommen wurde (vgl. hierzu auch FG Köln, Urteil vom 15. Mai 2008 10 K 3926/07,a.a.O.). Die Klägerin hat nicht einmal ansatzweise vorgetragen, welche Versuche ihre Tochter unternommen hat, ihren Anspruch auf Trennungsunterhalt durchzusetzen, Daher ist im Streitfall bei Ermittlung der Einkünfte und Bezüge der der Klägerin "zustehende" Trennungsunterhalt trotz des fehlenden Zuflusses gemäß § 32 Abs. 4 Satz 9 EStG zu berücksichtigen.
3. Die Beklagte war auch berechtigt, die Festsetzung des Kindergeldes für die Tochter der Klägerin gemäß § 70 Abs. 2 EStG mit Wirkung für die Vergangenheit aufzuheben. Nach dieser Vorschrift ist bei einer für den Anspruch auf Kindergeld wesentlichen Änderung der Verhältnisse die Festsetzung mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern. Die Behörde hat insoweit -anders als z. B. nach § 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) oder § 48 Abs. 1 Satz 2 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) - keinen Ermessensspielraum (BFH-Beschluss vom 18. Dezember 1998 VI B 215/98, BFHE 187, 559, BStBl II 1999, 231, unter II.1.c der Gründe, und Urteil vom 25. Juli 2001 VI R 18/99, BFHE 196, 260, BStBl II 2002, 81, unter 2.a.aa der Gründe); auf das Verschulden des Kindergeldberechtigten kommt es nicht an (vgl. BFH-Beschluss in BFHE 187, 559, BStBl II 1999, 231). Hier liegt die Änderung der Verhältnisse in dem Umstand, dass die Tochter der Klägerin ein eigenes Kind bekam und kein Mangelfall vorlag.
4. Entgegen der Auffassung der Klägerin stehen der Aufhebung und Rückforderung des Kindesgeldes auch nicht Gründe des Vertrauensschutzes entgegen.
a. Die von der Klägerin in Bezug genommenen Normen des § 130 AO und des § 45 SGB X sind auf das nach § 31 EStG als Steuervergütung festgesetzte Kindergeld nicht anwendbar. Die Rückforderung von Kindergeld richtet sich allein nach den Vorschriften der Abgabenordnung. Der Gesetzgeber war auch nicht verpflichtet, eine - z.B. § 45 Abs. 2 SGB X entsprechende - Vertrauensschutzregelung in das System steuerlicher Änderungsvorschriften und Aufhebungsvorschriften aufzunehmen (BFH-Urteil vom 19. November 2008 III R 108/06, BFH/NV 2009, 357). Der Gesetzgeber war bei der Systemumstellung des Kindergeldrechts und dessen Übernahme in das Einkommensteuerrecht auch nicht gehalten, eine § 48 SGB X entsprechende Vorschrift (vgl. BFH-Beschluss vom 23. Juni 2000 VI B 82/00, BFH/NV 2000, 1447) zu schaffen.
b. Da aufgrund der rechtmäßigen Aufhebung der Kindergeldfestsetzung der rechtliche Grund für die Zahlung des Kindergeldes weggefallen war, konnte der Beklagte gemäß § 37 Abs. 2 AO das zuviel gezahlte Kindergeld zurückfordern.
c. Der auch im Steuerrecht zu beachtende Grundsatz von Treu und Glauben steht dem nicht entgegen. Hier käme als Ausprägung dieses Grundsatzes allein die Verwirkung des Rückforderungsanspruchs des Beklagten in Betracht. Es ist jedoch keine Verwirkung eingetreten.
Verwirkung setzt voraus, dass sich der -hier zur Rückerstattung gemäß § 37 Abs. 2 AO Verpflichtete nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf verlassen durfte und verlassen hat, dass dieser das Recht in Zukunft nicht geltend machen werde. Der Zeitablauf allein (das sog. Zeitmoment) reicht für die Annahme der Verwirkung eines Rückforderungsanspruchs grundsätzlich nicht aus. Hinzu kommen muss ein Verhalten des Berechtigten, aus dem der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung den Schluss ziehen darf, dass er nicht mehr in Anspruch genommen werden solle (Umstandsmoment oder Vertrauenstatbestand). Schließlich muss der Verpflichtete auch tatsächlich auf die Nichtgeltendmachung des Anspruchs vertraut und sich entsprechend eingerichtet haben (Vertrauensfolge, vgl. BFH-Urteile in BFH/NV 1989, 351, 352; in BFH/NV 1989, 356, 359; in BFHE 141, 451, BStBl II 1984, 780, unter 2.b der Gründe; in BFHE 126, 130, BStBl II 1979, 121, unter 3.a der Gründe). Die bloße Weiterzahlung des Kindergeldes allein reicht insoweit als Vertrauenstatbestand nicht aus (BFH-Urteil vom 26. Juli 2001 VI R 163/00, BFHE 196, 274, BStBl II 2002, 174; ebenso Niedersächsisches FG, Urteil vom 19. Juli 2001 10 K 435/98 Ki, EFG 2002, 31, 32). Hinzu kommen müssen besondere Umstände, die die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs als illoyale Rechtsausübung erscheinen lassen. Bei einem Massenverfahren wie im Kindergeldrecht ist dabei ein besonders eindeutiges Verhalten der Familienkasse zu fordern, dem zu entnehmen ist, dass sie auch nach Prüfung des Falles unter Berücksichtigung veränderter Umstände von einem Fortbestehen des Kindergeldanspruchs ausgeht und ein anderer Eindruck bei dem Kindergeldempfänger nicht entstehen kann. Dem Verhalten der Familienkasse muss also die konkludente Zusage zu entnehmen sein, dass der Kindergeldempfänger mit einer Rückforderung des Kindergeldes nicht zu rechnen braucht (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 14. Oktober 2003 VIII R 56/01, BFHE 203, 472, BStBl II 2004, 123). An einem solchen Verhalten der Beklagten fehlt es im Streitfall.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 115 Abs. 2 FGO) zugelassen, zumal zu dem streitigen Problembereich bereits unter den Az. V R 42/11 und III R 43/10 Revisionsverfahren beim BFH anhängig sind. Im Übrigen hat der BFH noch nicht ausdrücklich entschieden, ob seine Berechnung zum Vorliegen eines Mangelfalls in Fällen einer "intakten Ehe" auch bei nicht verheirateten, aber zusammenlebenden Kindeseltern anwendbar ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1360 ff. BGB
§ 1615l BGB
§ 1615 l BGB
§ 130 AO
§ 45 SGB X
§ 31 EStG
§ 1360 b BGB
§ 397 BGB
§ 48 SGB X
§ 1615l Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 1615l Abs. 2 und 3 BGB
§ 32 Abs. 4 Satz 2 EStG
§ 1615 I Bürgerliches Gesetzbuch
§ 7 Abs. 2 SGB IV
§ 6 Abs. 1 MuSchG
§ 1615l Abs. 2 BGB
§ 63 Abs. Satz 2, 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2c EStG
§ 32 Abs. 1 EStG
§ 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 1608 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 33a Abs. 2 EStG
§ 1615l Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 32 Abs. 4 EStG
§ 11 Abs. 1 EStG
§ 32 Abs. 4 S. 9 EStG
§ 32 Abs. 4 Satz 9 EStG
§ 70 Abs. 2 EStG
§ 45 Abs. 2 SGB X
§ 37 Abs. 2 AO
§ 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 115 Abs. 2 FGO
§ 17 Abs. 1 der Studienordnung
§ 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFHE 191, 69
BStBl II 2000, 522
FamRZ 2000, 1522
FamRZ 2007, 965
NJW 2007, 1735
EFG 2011, 1909
EFG 2010, 1522
BFHE 206, 244
BStBl II 2004, 943
BStBl II 2000, 522
BFH/NV 2007, 1753
BStBl II 1986, 554
EFG 2008, 628
BFH/NV 2002, 1289
EFG 2008, 628
BFHE 196, 112
BStBl II 2001, 646
BFHE 202, 156
BStBl II 2003, 746
EFG 2008, 1811
BStBl II 2003, 746
EFG 2001, 512
BFHE 187, 559
BStBl II 1999, 231
BFHE 196, 260
BStBl II 2002, 81
BFH/NV 2009, 357
BFH/NV 2000, 1447
BFH/NV 1989, 351, 352
BFH/NV 1989, 356, 359
BFHE 141, 451
BStBl II 1984, 780
BFHE 126, 130
BStBl II 1979, 121
BFHE 196, 274
BStBl II 2002, 174
EFG 2002, 31, 32
BFHE 203, 472
BStBl II 2004, 123
III R 24/12
03 VIII R 47/02
VI R 13/99
99 UF 335/98
2 UF 335/98
1 BvL 9/04
16 K 123/11
V R 42/11
11 K 2790/09 K
III R 43/10
8 UF 138/10
00 Uhr bis 9.00
30 Uhr bis 17.00
III R 30/02
00 VI R 13/99
07 III R 65/06
86 III R 177/80
07 III R 65/06
8 K 1528/09
3 K 3174/05
11 III R 8/08
02 VIII B 180/01
III R 8/08
VIII R 35/00
VIII R 16/02
10 K 3926/07
03 VIII R 16/02
01 III 32/00
10 K 3926/07
98 VI B 215/98
01 VI R 18/99
08 III R 108/06
00 VI B 82/00
01 VI R 163/00
10 K 435/98 K
03 VIII R 56/01
III R 43/10 R