Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2016-03-17, Aktenzeichen 11 UF 252/15

Tenor:
1. Auf die Beschwerde der Antragsgegner wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Aalen vom 12.11.2015 - 3 F 242/15 - abgeändert.
2. Der Antrag des Antragstellers auf Erklärung der Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Urkunden des Landratsamts Ostalbkreis - Kreisjugendamt Aalen - vom 18.10.2011, Urkunden-Reg.Nr.: 3../2011, 3../2011 und 3../2011 für unzulässig wird abgewiesen.
3. Der Antragsteller trägt die Kosten des Rechtstreits in beiden Instanzen.
4. Den Antragsgegnern wird ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für den zweiten Rechtszug mit Wirkung zum 09.12.2015 unter Beiordnung von Rechtsanwältin X. bewilligt.
5. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 4.430,63 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Der am X.0X.2001 geborene Beteiligte Y. X (Antragsgegner Ziffer 1), der am X.0X.2003 geborene Beteiligte Y. (Antragsgegner Ziffer 2) und der am X.0X.2004 geborene Beteiligte Y. (Antragsgegner Ziffer 3) sind die leiblichen Kinder des am 0X.0X.1971 geborenen Antragstellers aus dessen geschiedener Ehe mit der gesetzlichen Vertreterin der Antragsgegner, bei der sie seit der Trennung der Eltern im April 2011 ihren Lebensmittelpunkt haben. Während eines gerichtlichen Unterhaltsverfahrens erstellte der Antragsteller zugunsten der Antragsgegner am 18.10.2011 die im Tenor bezeichneten vollstreckbaren Jugendamtsurkunden über jeweils 100 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich hälftigem Kindergeld. Die bis zur Titulierung aufgelaufenen Rückstände wurden im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs geregelt.
2
Trotz der gerichtlichen Regelung war der Antragsteller beständig der Meinung, er werde von der Gegenseite über den Tisch gezogen, die Mutter der Antragsgegner bereichere sich an dem von ihm bezahlten Unterhalt. Er drohte mit Selbstmord, wenn er weiterhin den hohen Unterhalt bezahlen müsse. Noch im Jahr 2011 kam es zu einem Umgangsverfahren, in welchem dem Antragsteller zunächst betreuter Umgang eingeräumt und ihm auferlegt wurde, fachliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Am 02.05.2012 wurde den Eltern die Teilnahme an Beratungsgesprächen auferlegt.
3
Der titulierte Unterhalt von zunächst insgesamt 813 EUR monatlich wurde nicht vollständig bezahlt, der Antragsteller zahlte monatliche Beträge in unterschiedlicher Höhe, jedoch stets weniger, als es der geschuldeten Gesamtsumme entsprach. Mit Schriftsatz vom 19.09.2012 mahnte die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegner den Antragsteller unter Androhung der Zwangsvollstreckung hinsichtlich aufgelaufener Rückstände in Höhe von 576 EUR an. Im November und Dezember leistete er daraufhin insgesamt 298,66 EUR auf die aufgelaufenen Rückstände, geriet jedoch ab Januar 2013 bereits wieder mit monatlichen Beträgen zwischen 62 EUR und 125 EUR in Verzug.
4
Neben seiner regelmäßigen Klage, der Unterhalt ruiniere ihn, bearbeitete der Antragsteller die Kinder beständig, in seinen Haushalt zu wechseln. Am 19.09.2014 wechselte der Antragsgegner Ziffer 1 tatsächlich in den väterlichen Haushalt, woraufhin am 25.09.2014 die Mutter ein gerichtliches Verfahren Aufenthaltsbestimmungsrecht einleitete. In diesem Verfahren liegt ein von den Antragsgegnern in das vorliegende Verfahren eingereichter Bericht der Verfahrensbeiständin H. vom 10.11.2014 vor, in welchem sich alle Beteiligten nahezu übereinstimmend zur Situation der letzten Jahre äußern. Der Antragsteller äußerte sich gegenüber der Verfahrensbeiständin dahingehend, die Mutter der Antragsgegner bereichere sich am Unterhalt, er fühle sich ausgenommen. Sollte das Familiengericht entscheiden, dass X. bei der Mutter wohnen solle, werde er jeglichen Kontakt zu den Kindern abbrechen. Der Antragsgegner Ziffer 1 teilte mit, der Antragsteller habe ständig an ihm gearbeitet, dass er zu ihm ziehe. Der Antragsteller strebe an, dass auch der Antragsgegner Ziffer 3 zu ihm ziehe, der Antragsgegner Ziffer 2 sei zu stressig. Er wies auch darauf hin, dass die Mutter traurig sei, nachdem er nunmehr zum Vater gezogen sei. Der Antragsgegner Ziffer 2 berichtete, dass das vorherrschende Thema im Streit der Eltern stets das Geld gewesen sei, der Antragsgegner Ziffer 3 teilte vor allem mit, dass der Antragsteller stets darum bemüht sei, dass alle Kinder bei ihm wohnen. Auf Nachfrage der Verfahrensbeiständin wurde dies von Seiten des Antragstellers bestätigt. Das Verfahren endete mit der Rückkehr des Antragsgegners Ziffer 1 zum 01.12.2014 in den Haushalt der Mutter.
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Am 18.12.2014 erwirkten die Antragsgegner während des Bezugs von Krankengeld seitens des Antragstellers einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss hinsichtlich des rückständigen Unterhalts für Dezember 2014 und des laufenden Unterhalts. Am 07.05.2015 erwirkten sie einen weiteren Pfändungs- und Überweisungsbeschluss hinsichtlich rückständiger Unterhaltsbeträge, welche sich für den Zeitraum Januar 2012 bis April 2014 auf insgesamt 4.430,63 EUR addierten.
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Unstreitig wären mit Ausnahme des Zeitraums Ende 2014 (Krankengeldbezug nach einem Motorradunfall) Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Antragsteller in der Vergangenheit erfolgversprechend gewesen.
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Der Antragsteller lebt mit einer neuen Lebensgefährtin zusammen, deren drei Kinder aus einer früheren Beziehung nicht bei ihr leben. Aus der neuen Beziehung stammt ein weiterer im Juli 2014 geborener Sohn. Die Mutter der Antragsgegner hat ebenfalls einen neuen Lebensgefährten, mit dem sie seit Ende 2014 zwei gemeinsame Kinder hat.
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Der Antragsteller behauptet, er sei vor April 2014 nicht zur Bezahlung rückständiger Unterhaltsbeträge aufgefordert worden und beantragte in erster Instanz,
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die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Jugendamtsurkunden zugunsten der Antragsgegner für unzulässig zu erklären, soweit es die Vollstreckung von rückständigen Unterhaltsansprüchen bis einschließlich April 2014 betrifft.
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Die Antragsgegner beantragten Abweisung des Antrags.
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Sie tragen vor, sie hätten in den Jahren 2013 und 2014 wegen der Selbstmorddrohungen des Vaters und wegen dessen weiterer Drohung, im Falle finanzieller Mehrforderungen jeglichen Umgang abzubrechen, keine Vollstreckungsversuche unternommen. Sie teilen mit, sie hätten ihre Mutter aus Sorge um den Antragsteller beschworen, lieber mit weniger Geld auszukommen. Trotzdem habe ihre Mutter ständig die Bezahlung der Fehlbeträge mündlich angemahnt und die Beauftragung eines Anwalts angedroht.
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Das Familiengericht hat auf den Vollstreckungsabwehrantrag des Antragstellers die aufgelaufenen Unterhaltsrückstände für den Zeitraum Januar 2012 bis April 2014 als verwirkt angesehen, da nach der letzten Anmahnung vom 19.09.2012 bis Mai 2015 keine Versuche unternommen wurden, die titulierten Unterhaltsbeträge, welche nicht freiwillig bezahlt wurden, beizutreiben.
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Die Antragsgegner wenden sich mit der Beschwerde gegen die Entscheidung des Familiengerichts. Sie behaupten, ihre gesetzliche Vertreterin habe den Antragsteller immer wieder wegen der fehlenden Zahlungen angemahnt und ihm erklärt, sie könne auf den rückständigen Unterhalt nicht verzichten. Außerdem seien Vollstreckungsmaßnahmen während des Umgangsverfahrens und der anschließenden Beratungsgespräche unverantwortlich gewesen. Insbesondere seien Vollstreckungsversuche nicht unternommen worden, da die gesetzliche Vertreterin davon ausgegangen sei, dass der Antragsteller in diesem Fall seine Androhung des Umgangsabbruchs wahr gemacht hätte.
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Die Antragsgegner beantragen,
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den Beschluss des Familiengerichts aufzuheben und den Antrag des Antragstellers abzuweisen.
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Der Antragsteller beantragt Zurückweisung der Beschwerde.
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Der Senat hat die Beteiligten persönlich angehört.
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Die gesetzliche Vertreterin der Antragsgegner hat angegeben, der Antragsteller habe ihr gegenüber immer wieder geäußert, er könne nur weniger bezahlen, als es den titulierten Beträgen entspreche. Sie habe stets erwidert, dass sie eigentlich den vollen Betrag für die Kinder haben wolle und er dies auch bezahlen solle. Sie habe zwar die geringeren Beträge akzeptiert, wenn der Antragsteller sie angesprochen habe, jedoch stets darauf bestanden, dass die Fehlbeträge nachbezahlt werden.
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Der Antragsteller hat angegeben, dass er bezahlt habe, was er konnte. Er habe dies auch jeweils der Mutter der Antragsgegner gesagt. Diese habe sich auch damit einverstanden erklärt und habe ihn aufgefordert, den Rest später nachzuzahlen. Da sie sodann nicht mehr darauf zurückgekommen sei, sei das Thema für ihn jeweils erledigt gewesen. II.
Der Antragsteller hat angegeben, dass er bezahlt habe, was er konnte. Er habe dies auch jeweils der Mutter der Antragsgegner gesagt. Diese habe sich auch damit einverstanden erklärt und habe ihn aufgefordert, den Rest später nachzuzahlen. Da sie sodann nicht mehr darauf zurückgekommen sei, sei das Thema für ihn jeweils erledigt gewesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Beschwerde der Antragsgegner ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.
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Der Vollstreckungsabwehrantrag des Antragstellers ist unbegründet, da die Unterhaltsansprüche der Antragsgegner für den Zeitraum Januar 2012 bis April 2014 nicht verwirkt sind.
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Unterhalt für die Vergangenheit kann lediglich unter den besonderen Voraussetzungen des § 1613 BGB geltend gemacht werden, welche vorliegend vom Antragsteller nicht in Zweifel gezogen werden, nachdem die Unterhaltsansprüche der Antragsgegner tituliert sind.
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Bei Vorliegen besonderer Umstände kann sich jedoch ein Unterhaltsgläubiger nach Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung des Unterhaltsrückstands wegen illoyal verspäteter Geltendmachung nicht mehr auf die Verzugsfolgen berufen. Eine Verwirkung kommt nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde, BGH FamRZ 2010, 1888.
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Die Verwirkung erfordert ein Zeit- und ein Umstandsmoment.
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Das Zeitmoment, an das für Unterhaltsansprüche keine strengen Anforderungen zu stellen sind, ist regelmäßig für Zeitabschnitte erfüllt, die mehr als ein Jahr vor Rechtshängigkeit eines Vollstreckungsantrages oder eines eindeutigen Tätigwerdens im Hinblick auf ernsthafte Geltendmachung der bestehenden Rückstände zurückliegen, BGH aaO sowie BGH FamRZ 2002, 1698. Dies gilt unabhängig davon, ob die rückständigen Unterhaltsansprüche tituliert sind oder nicht, BGH FamRZ 2004, 531; so auch bereits BGH FamRZ 1999, 1422 für den Fall titulierter Ansprüche minderjähriger Kinder. Grund hierfür ist der besondere Schuldnerschutz, der insbesondere auch in den Jahresgrenzen der §§ 1585 b Abs. 3, 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB und 238 Abs. 3 S. 4 FamFG zum Ausdruck kommt.
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Das Umstandsmoment erfordert besondere Umstände, aufgrund derer sich der Unterhaltsverpflichtete nach Treu und Glauben darauf einrichten kann, dass der Berechtigte sein Recht nicht mehr geltend macht. Nicht erforderlich ist dabei, dass der Unterhaltsschuldner konkrete Vertrauensinvestitionen tätigt oder durch eine späte Inanspruchnahme besondere Nachteile erleidet, BGH FamRZ 1988, 370. Es reicht aus, wenn das Entstehen von Rückständen hingenommen wird, obwohl, wie vorliegend unstreitig, Vollstreckungsmaßnahmen erfolgversprechend wären. In einem Fall des OLG Naumburg, FamRZ 2014, 133, wurde dies sogar angenommen, wenn sich die Leistungsfähigkeit lediglich durch den Ansatz eines fiktiven Einkommens ergeben hätte.
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Das Umstandsmoment fehlt allerdings, wenn der Unterhalt in regelmäßigen Abständen moniert wird und der Gläubiger durch sein Verhalten deutlich zu erkennen gibt, dass er den Rückstand weiterhin geltend macht. Eine Verwirkung wurde beispielsweise vom BGH, FamRZ 2007, 453, angenommen, als der Unterhaltsgläubiger nach erteilter Auskunft im Rahmen einer Stufenklage erst nach 3 Jahren die Zahlungsstufe aufrief. Als gewichtiges Argument gilt in diesem Zusammenhang, dass der Unterhalt, insbesondere wenn es sich um den Mindestunterhalt als Existenzminimum handelt, lebensnotwendig zur Deckung des akuten Mindestbedarfs dient und deswegen eine zeitnahe Durchsetzung der Rechtsnatur des Anspruchs immanent ist. Geschieht dies nicht, wird bereits die nicht zeitnahe Verfolgung als Indiz dafür angesehen, dass diese Lebensnotwendigkeit aus anderen Gründen nicht besteht und deshalb der Unterhaltsanspruch nicht ernsthaft verfolgt wird. Nach OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, 1039, gilt dies auch in Fällen, in denen der Unterhaltsschuldner Teilbeträge auf den Kindesunterhalt leistet und der Unterhaltsgläubiger dies widerspruchslos für einen längeren Zeitraum als 1 Jahr hinnimmt.
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Auf der Grundlage des schriftsätzlichen Vortrags der Beteiligten sowie derer ergänzenden Angaben in der persönlichen Anhörung vor dem Senat konnte der Antragsteller zur Überzeugung des Senats nicht darlegen, dass er davon ausgehen konnte, dass die Antragsgegner, bzw. deren gesetzliche Vertreterin, die ab Januar 2012 aufgelaufenen Unterhaltsrückstände nicht mehr geltend machen werden, was zur Annahme einer Verwirkung jedoch erforderlich gewesen wäre, da der Verwirkungseinwand eine rechtsvernichtende Einwendung darstellt, welche der Darlegungs- und Beweislast des Antragstellers unterliegt.
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Zwar erscheint es zunächst zweifelhaft, dass die gesetzliche Vertreterin der Antragsgegner die Rückstände, wie sie schriftsätzlich vorträgt, immer wieder angemahnt hat, nachdem sie gleichzeitig ausführen lässt, dass die Antragsgegner sie aus Sorge um den Antragsteller beständig beschworen hätten, mit weniger Geld auszukommen. Diese beiden Aussagen lassen sich nicht in Übereinstimmung bringen. Demgegenüber hat aber der Antragsteller bei seiner Anhörung eingeräumt, dass er mehrfach gegenüber der gesetzlichen Vertreterin der Antragsgegner Kürzungen seiner geschuldeten Zahlungen angekündigt hat und diese stets verlangt habe, dass er die Fehlbeträge nachzahlt.
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Dass sie nach dem anwaltlichen Schreiben vom 19.09.2012 es bei mündlichen Aufforderungen beließ und keine Vollstreckungsmaßnahmen einleitete, geschah aus nachvollziehbaren Gründen, die den Antragsgegnern im Unterhaltsverfahren nicht zum Nachteil gereichen.
31
So ergibt sich aus den Angaben der Antragsgegner gegenüber der Verfahrensbeiständin H., festgehalten in deren Bericht vom 10.11.2014 im Verfahren 3 F 425/14 des Amtsgerichts Aalen wegen Aufenthaltsbestimmungsrecht, dass die Unterhaltszahlungen ein ständiges Thema zwischen den Beteiligten waren. Dies wurde schon seinerzeit vom Antragsteller bestätigt, so wie er auch bei seiner Anhörung vor dem Senat erneut die Meinung vertreten hat, dass sich die Mutter der Antragsgegner an seinen Unterhaltszahlungen selbst bereichert und das Geld nicht für Zwecke der Kinder eingesetzt habe. Er dagegen sei zeitweilig nicht in der Lage gewesen, bei vollständiger Bezahlung des Kindesunterhalts seinen eigenen Lebensbedarf zu decken, da er noch Restschulden für eine Immobilie sowie Anwaltskosten aus dem Scheidungsverfahren zu begleichen hatte. Auf Nachfrage äußerte er die Auffassung, dass er sich nicht verpflichtet gefühlt habe, zum Zwecke der Bezahlung des Kindesunterhalts Vermögensgegenstände zu veräußern, so beispielsweise ein Motorrad, welches er neben einem PKW in seinem Eigentum hatte. Die sehr exponiert dargestellte unzutreffende Ansicht, er sei angesichts der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse berechtigt, den titulierten Kindesunterhalt ohne Nachzahlungsverpflichtung zu kürzen, obwohl schriftsätzlich vorgetragen wurde, dass zu jedem Zeitpunkt eine erfolgversprechende Vollstreckungsmöglichkeit vorhanden war, lässt den Senat nicht daran zweifeln, dass die gesetzliche Vertreterin der Antragsgegner mit Vollstreckungsmaßnahmen, für den Antragsteller bei gutem Willen erkennbar, nur deshalb bis Ende 2014 zuwartete, weil sie Hoffnung in sich trug, dass sich zum Wohl der gemeinsamen Kinder ein geringer Rest an Kooperationsmöglichkeit zwischen den Eltern erhalten lässt. Nachdem der Antragsteller allerdings nicht bereit oder in der Lage war, dieses Entgegenkommen mit eigenem Entgegenkommen zu honorieren und sich die Hoffnung im Zusammenhang mit dem Sorgerechtsverfahren Ende 2014 zerschlagen hatte, widerspricht es nicht den Grundsätzen von Treu und Glauben, wenn die gesetzliche Vertreterin der Antragsgegner nunmehr auch die aufgelaufenen Unterhaltsrückstände einfordert. Das Rechtsinstitut der Verwirkung schützt denjenigen Unterhaltsschuldner, der ohne eigenes Zutun, nämlich allein aufgrund Untätigkeit auf Seiten des Unterhaltsgläubigers, nach Ablauf gewisser zeitlicher Grenzen (in der Regel ein Jahr) davon ausgehen kann, dass Rückstände nicht mehr geltend gemacht werden, unter Berücksichtigung des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkender jedoch nicht einen Unterhaltsschuldner, der bereits nach eigenen Angaben über 3 Jahre hinweg ein hohes Streitpotential aufrecht erhält und davon profitieren möchte, dass von gerichtlichen Maßnahmen gegen ihn nur deshalb abgesehen wird, weil eine verantwortungsbewusste gesetzliche Vertreterin gemeinsamer Kinder erkennt, dass gerichtliche Auseinandersetzung zwischen den Eltern dem Kindeswohl stets schaden, jedenfalls solange noch persönlicher Kontakt zwischen den Kindern und dem barunterhaltspflichtigen Elternteil besteht.
32
Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG.
33
Gründe der Zulassung einer Rechtsbeschwerde, § 70 FamFG, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1585 b Abs. 3, 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB und 238 Abs. 3 S. 4 FamFG
§ 1613 BGB
§ 243 FamFG
§ 70 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 1888
FamRZ 2002, 1698
FamRZ 2004, 531
FamRZ 1999, 1422
FamRZ 1988, 370
FamRZ 2014, 133
FamRZ 2007, 453
FamRZ 2002, 1039
3 F 242/15
3 F 425/14