Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-03-24, Aktenzeichen 7 U 44/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0324.7U44.20.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 07.02.2020, Az 2 O 166/19, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger 310,43 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.03.2018 sowie außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 93,42 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.02.2019 zu zahlen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Erstattung bereits entstandener Aufwendungen einer kieferorthopädischen Behandlung sowie um die Feststellung, dass zukünftig entstehende Behandlungskosten nicht von der Beklagten getragen werden müssen.
Der Kläger beantragte mit Antrag vom 31.03.2017 bei der Beklagten den Abschluss einer privaten Krankheitskosten- und Pflegeversicherung. Versichert werden sollte dessen damals neunjährige Tochter A.
In dem Versicherungsantrag der Beklagten waren unter anderem folgende Gesundheitsfragen in Bezug auf die zu versichernde Tochter des Klägers enthalten:
„1. Bestehen und/oder bestanden in den letzten 3 Jahren Beschwerden, Krankheiten, Anomalien (auch Implantate [z.B. Brustimplantate] und/oder Unfallfolgen (ggfs. Kostenträger nennen), die nicht ärztlich und/oder von Angehörigen anderer Heilberufe (z.B. Zahnarzt, Heilpraktiker) behandelt wurden?
2. Wurden in den letzten drei Jahren Behandlungen/Untersuchungen von Ärzten und/oder Angehörigen anderer Heilberufe (z.B. Zahnarzt, Heilpraktiker) durchgeführt und/oder sonstige Gesundheitsstörungen/Anomalien festgestellt? (Auch solche, die der Feststellung einer frischen oder abgelaufenen Virusinfektion (z.B. Hepatitis, HIV) dienen und/oder die zu einem krankhaften Befund (z.B. Rheuma, Allergien, Asthma) führten)?“
Wegen der Einzelheiten, des weiteren Inhalts sowie der Ausgestaltung des Antragsformulars wird auf die Anlage B2 (Bl. 67 ff. d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantwortete sämtliche Antragsfragen mit „nein“.
Die Beklagte nahm den Antrag an und übersandte dem Kläger den Versicherungsschein zu Versicherungsnummer …. Versicherungsbeginn war der 01.04.2017, die Beklagte verzichtete auf die bedingungsgemäße Wartezeit. Vereinbart war unter anderem der Tarif KVT1000, der unter anderem die Erstattung von Aufwendungen für kieferorthopädische Behandlungen zu 80 % umfasst. Zahntechnische Laborarbeiten und Materialien sollten hierbei erstattungsfähig sein, soweit diese im Preis- und Leistungsverzeichnis des Versicherers aufgeführt sind und im Rahmen der dort genannten Höchstbeträge berechnet werden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Versicherungsschein (Bl. 8 ff d.A.), den Nachtrag zum Versicherungsschein vom 12.05.2017 (Bl. 16 d.A.) sowie die Verbraucherinformationen nebst Allgemeinen Versicherungs- und Tarifbedingungen (Anlage B1, Bl. 62 ff d.A., sowie Anlagenkonvolut Bl. 177 ff d.A.) Bezug genommen.
Die versicherte Tochter des Klägers hatte sich seit jedenfalls 2011 in regelmäßiger zahnärztlicher Kontrolle und Behandlung bei der Zahnarztpraxis für Kinderzahnheilkunde B und C befunden. In der hierüber erstellten Behandlungsdokumentation der behandelnden Ärzte wurde wiederkehrend ein „Engstand im Molarenbereich“ dokumentiert, über den der Kläger auch aufgeklärt wurde. Die Tochter des Klägers erlitt in der ersten Sommerferienwoche 2017 einen Unfall, bei dem sie sich einen Zahn abbrach, der infolgedessen rekonstruiert werden musste. Ausweislich der Behandlungsdokumentation der Zahnärztinnen B/C erfolgte am 05.07.2017 eine Behandlung des Zahnes 22 aufgrund „Unfall/Trauma“. Es wurde hierbei vermerkt „KFO beh. notwendig“. Wegen der Einzelheiten der durchgeführten Untersuchungen und Behandlungen wird auf die Behandlungsdokumentation Bezug genommen (Anlagenkonvolut B3, Bl. 73 ff d.A.).
Die Tochter des Klägers begab sich in kieferorthopädische Behandlung. Die behandelnde Kieferorthopädin D erstellte unter dem Datum des 27.11.2017 einen Heilbehandlungs- und Kostenplan, den der Kläger bei der Beklagten einreichte. Die Kieferorthopädin diagnostizierte hierin unter anderem „(…) vergrößerter Overbite (+ 5 mm), retroklinierte Front im OK, proklinierte Front im UK, Platzüberschuss im OK, Platzmangel im UK, Scherenbiss Zahn 24, diverse Rotationen und Kippungen“, die behandelt werden sollten. Die voraussichtlichen Gesamtkosten sollten sich auf 7.236,55 € belaufen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 40 d.A. verwiesen.
Für die bei der Tochter bereits vorgenommenen Maßnahmen stellte die Kieferorthopädin dem Kläger am 31.12.2017 einen Betrag in Höhe von 507,74 € in Rechnung. Wegen der Einzelheiten der dort abgerechneten Leistungen wird auf die zur Akte gereichte Rechnungskopie (Bl. 13 d. A.) verwiesen.
Bei Kenntnis einer Zahnfehlstellung oder Anomalie der Tochter des Klägers hätte die Beklagte den Antrag des Klägers nicht einschränkungslos angenommen, sondern einen Leistungsausschluss vereinbart. Mit Schreiben vom 07.03.2018 teilte die Beklagte mit, den Vertrag wegen einer Anzeigepflichtverletzung dergestalt anzupassen, dass die Leistungspflicht für Kieferanomalien/Zahnfehlstellungen sowie deren Ursachen und Folgen entfalle. Die Vertragsänderung wurde durch Nachtrag zum Versicherungsschein vom 22.03.2018 dokumentiert.
Mit anwaltlichen Schreiben vom 23.03.2018 und 11.04.2018 ließ der Kläger die Beklagte zur Erklärung der Kostenübernahme sowie zur Erstattung der Aufwendungen aus der Rechnung vom 31.12.2017 auffordern. Dies sowie weitere Aufforderungen blieben ohne Erfolg.
Der rechtsschutzversicherte Kläger leistete an seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten einen Selbstbeteiligungsbetrag von 150,00 €. Am 17.10.2018 stellte dieser dem Kläger für einen Leistungszeitraum bis 04.10.2018 einen Betrag von 147,56 € in Rechnung, den er mit der geleisteten Selbstbeteiligung verrechnete.
Der Kläger hat behauptet, von der Notwendigkeit einer kieferorthopädischen Behandlung erstmals am 05.07.2017 erfahren zu haben. Die behandelnde Zahnärztin hätte angeraten, einen Kieferorthopäden zu konsultieren, um zu überprüfen, ob es aufgrund des Unfalls seiner Tochter Probleme mit der Zahnwurzel gäbe. Vor dem 05.07.2017 sei ihm eine kieferorthopädische Behandlungsbedürftigkeit nicht bekannt gewesen. Bei seiner Tochter hätte lediglich ein physiologischer, jedoch kein kieferorthopädischer Engstand im Seitenzahnbereich vorgelegen. Weiter hat der Kläger behauptet, bei den mit Rechnung vom 31.12.2017 abgerechneten Leistungen „Diagnostisches Radieren, Modellpaar trimmen, Modellpaar sockeln“ handele sich um zahnärztliche Leistungen und nicht um Materialkosten. Die Position „Modellpaar trimmen“ sei jedenfalls auch nach dem Leistungsverzeichnis der Beklagten erstattungsfähig. Da die Herstellung von Schaumodellen danach ebenfalls versichert sei, habe die Beklagte auch die Kosten für den Abdruck zu übernehmen.
Der Kläger hat mit am 12.02.2019 zugestellter Klage beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 507,74 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 07.03.2018 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger an außergerichtlich entstandenen Rechtsverfolgungskosten 147,56 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.10.2018 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, sie sei nach § 19 Abs. 4 VVG zur Vertragsanpassung berechtigt, da der Kläger seine vorvertraglichen Anzeigepflichten verletzt habe. Bei der Tochter des Klägers habe eine Anomalie in Form eines Engstandes im Molarenbereich vorgelegen, die dem Kläger bei Antragstellung bekannt gewesen sei oder zumindest hätte bekannt sein müssen. Dass es sich bei dem Engstand um eine Zahnfehlstellung und damit um eine behandlungsbedürftige und anzeigepflichtige Anomalie handele, könne dem Kläger bei gehöriger Willensanstrengung nicht verborgen geblieben sein. Der Befund eines Scherenbisses im Seitenzahnbereich sei Gegenstand vielfacher Erörterungen bei der zahnärztlichen Behandlung gewesen. Hilfsweise hat die Beklagte die medizinische Notwendigkeit der kieferorthopädischen Behandlung bestritten sowie Vorvertraglichkeit eingewandt. Sie hat hierzu vorgetragen, soweit sich der Kläger darauf berufe, es handele sich um keine Fehlstellung, fehle es der kieferorthopädisch angestrebten Korrektur des Engstandes an der notwendigen medizinischen Notwendigkeit. Soweit eine Fehlstellung vorliege, habe sich diese nicht erst im Zeitraum zwischen Antragstellung und Erstellung des Behandlungsplanes entwickelt, sondern sei vielmehr bereits Gegenstand der zahnärztlichen Heilbehandlung gewesen. Zur Anspruchshöhe hat sie eingewandt, nach dem Preis- und Leistungsverzeichnis der Beklagten sei von den abgerechneten Material- und Laborkosten nur der Punkt „Schaumodell“ in Höhe von 50,00 € erstattungsfähig.
Widerklagend hat die Beklagte beantragt,
festzustellen, dass dem Kläger über den mit der Klage geltend gemachten Anspruch in Höhe von 507,74 € hinaus auch kein weitergehender Anspruch von 6.728,81 € aus einer kieferorthopädischen Behandlung seiner Tochter A, geb. am XX.XX.2007, aus dem Behandlungsplan von Frau D vom 27.11.2017 zusteht.
Der Kläger und Widerbeklagte hat beantragt,
die negative Feststellungswiderklage abzuweisen.
Der Kläger hat gemeint, die Widerklage sei unzulässig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht Gießen hat mit dem angefochtenen Urteil vom 07.02.2020, wegen dessen Begründung auf Bl. 370 ff d.A. Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Gegen das ihm am 18.02.2020 zugestellte Urteil hat der Kläger am 04.03.2020 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist am 20.05.2020 begründet.
Mit der Berufung rügt der Kläger unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlich gehaltenen Vortrag die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Landgericht Gießen sei Beweisanträgen des Klägers nicht nachgegangen, sondern habe aufgrund eigener Sachkunde entschieden, dass eine anzeigepflichtige Anomalie des Kiefers der Tochter des Klägers vorliege. Eine entsprechende Sachkunde des Landgerichts zur Beurteilung dieses Sachverhalts sei von diesem aber weder dargetan worden noch ersichtlich. Es wäre hier zwingend ein Sachverständigengutachten einzuholen gewesen, was das Landgericht unterlassen habe. Eine kieferorthopädische Behandlungsbedürftigkeit habe sich erst nach Antragstellung ergeben und sei vorher nicht bekannt gewesen. Es habe auch nichts auf eine solche hingedeutet. Das Landgericht sei der Frage, ob eine Notwendigkeit einer solchen Behandlung sich bereits aus der Begriffsbestimmung „Engstand der Molaren“ ergebe, nicht nachgegangen und habe auch nicht dargelegt, aufgrund welcher allgemeinen Sachkenntnis das Gericht eine Notwendigkeit der Angaben in dem Antrag hergeleitet habe. Vom Vorliegen eines kieferorthopädischen Engstands sei im Rahmen der zahnärztlichen Behandlung nie die Rede gewesen. Das Landgericht habe auch im Rahmen der Frage der Vorwerfbarkeit der fehlenden Angaben die Stellungnahmen der behandelnden Ärztinnen unbewertet gelassen. Der Kläger als medizinischer Laie habe nicht bewerten können, ob eine Anomalie im Gebiss seiner Tochter vorgelegen habe. Aus den Stellungnahmen ergebe sich, dass die Behandler hierüber auch nicht mit dem Kläger gesprochen hätten. Eine Angabe der zahnärztlichen Behandlung sei entgegen der Auffassung des Erstgerichts nicht notwendig gewesen, da die Antragsfragen hierauf nicht abzielten. Es sei hierbei gerade auf außergewöhnliche oder absehbare Maßnahmen und das Vorliegen von Anomalien abgestellt worden, nicht jedoch auf jede normale Zahnarztbehandlung.
Der Kläger beantragt
unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils:
sowie,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zur Akte gereicht wurden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat überwiegend Erfolg.
Der Kläger hat gegen die Beklagte im tenorierten Umfang Anspruch auf Erstattung der ihm entstandenen Aufwendungen aus der Behandlungsrechnung der Kieferorthopädin D vom 31.12.20017.
Die Beklagte war nicht berechtigt, nach § 19 Abs. 4 S. 2 VVG eine Anpassung des Versicherungsvertrags durch Aufnahme des streitgegenständlichen Risikoausschlusses durchzuführen. Es fehlt bereits an einer Anzeigepflichtverletzung durch den Kläger im Sinne des § 19 Abs. 1 VVG. Danach hat der Versicherungsnehmer bis zur Abgabe seiner Vertragserklärung dem Versicherer die ihm bekannten Gefahrumstände anzuzeigen, die für den Entschluss des Versicherers, den Vertrag mit dem vereinbarten Inhalt zu schließen, erheblich sind und nach denen der Versicherer in Textform gefragt hat.
Mit der Antragsfrage zu Ziffer 1 erfragte die Beklagte Beschwerden, Krankheiten, Anomalien und Unfallfolgen in den letzten drei Jahren, die nicht ärztlich behandelt wurden. Mit der Antragsfrage zu Ziffer 2 erfragte sie, ob in den letzten drei Jahren Behandlungen bzw. Untersuchungen „von Ärzten und/oder Angehörigen anderer Heilberufe (z.B. Zahnarzt, Heilpraktiker) durchgeführt und/oder sonstige Gesundheitsstörungen/Anomalien festgestellt“ wurden.
Zwar hat der Kläger die zahnärztlichen Untersuchungen seiner Tochter nicht angezeigt, hierauf aber hat die Beklagte ihr Vertragsanpassungsrecht nicht gestützt. Im Übrigen wären Kontrolluntersuchungen auch offenkundig nicht anzeigepflichtig.
Unstreitig ist, dass bei der Tochter des Klägers ein Engstand der Molaren vorlag, mithin ein Engstand im Backenzahnbereich, der bei den durchgeführten kinderzahnärztlichen Untersuchungen festgestellt wurde und dem Kläger bekannt war. Bei dem Engstand handelt es sich unzweifelhaft nicht um eine Unfallfolge noch hatte die Tochter des Klägers Beschwerden. Auch litt diese nicht an einer Krankheit. Eine Krankheit im versicherungsvertraglichen Sinne ist ein anomaler Körper- oder Geisteszustand, der eine nicht ganz unerhebliche Störung körperlicher oder geistiger Funktionen mit sich bringt (Kalis in: Bach/Moser, Private Krankenversicherung, 5. Auflage, 2015, MB/KK § 1 Rn 45 m.w.N.). Dass der Engstand im Molarenbereich im nachgefragtem Zeitraum eine solche Störung der körperlichen Funktionen mit sich brachte, behauptet die Beklagte aber nicht. Sie hat vielmehr darauf abgestellt, dass es sich bei dem Engstand um eine Anomalie handele und der Kläger deswegen gehalten gewesen wäre, die Zahnfehlstellung in Form des Engstandes anzugeben.
Die Antragsfrage nach Anomalien ist jedoch unklar. Wie der Senat bereits mit Urteil vom 07.08.2020 (Az. 7 U 173/18) entschieden hat, ist für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht erkennbar, was unter einer Anomalie zu verstehen ist. Die dortigen Erwägungen sind auf den hier zu entscheidenden Sachverhalt übertragbar, da der Entscheidung die gleichen Antragsfragen zugrunde lagen:
„Antragsfragen sind aus der Sicht eines verständigen und um Aufmerksamkeit bemühten Versicherungsnehmers auszulegen, und zwar vor dem Hintergrund der Versicherung, die abgeschlossen werden soll und dem daraus für ihn erkennbaren Aufklärungsinteresse des Versicherers (Spuhl, in: BeckOK VVG, Stand: 15.03.2020, § 19 Rdnr. 32). Laut Duden versteht man unter einer Anomalie eine Abweichung vom Normalen, eine körperliche Fehlbildung. Diese Begriffsbestimmung zugrunde gelegt erscheint schon zweifelhaft, ob Zahn- und Kieferfehlstellungen hierunter fallen. Denn unter einer körperlichen Fehlbildung dürfte der durchschnittliche Versicherungsnehmer wohl eher eine Missbildung, eine Behinderung verstehen. Dies gilt insbesondere auch aufgrund der in dem Formular genannten Beispiele, wenn dort die Rede von Implantaten, auch Brustimplantaten, ist. Für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer ist nicht erkennbar, wo die Grenze zwischen bloßem „Schönheitsfehler“ und Anomalien zu ziehen ist. Vielmehr bleibt dies seiner subjektiven Einschätzung vorbehalten.
Jedenfalls aber verlangt die Frage nach Anomalien dem Versicherungsnehmer eine Wertung ab. Fragen, die dem Versicherungsnehmer Wertungen abverlangen, sind unzulässig. Sie begründen deshalb keine Anzeigepflicht. Die Grenzen solcher Fragen bleiben schwimmend, wie man am vorliegenden Falle sieht, und sind damit unklar (Knappmann, in: Beckmann/ Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 2015, § 14 Rdnr. 33). Im Hinblick auf den eindeutigen Willen des VVG-Reformgesetzgebers, dem Versicherungsnehmer das Risiko der Fehleinschätzung der Gefahrerheblichkeit eines Umstands abzunehmen und dem Versicherer das Risiko aufzuerlegen, nach einem für ihn erheblichen Umstand nicht zu fragen, müssen Antragsfragen, die einen Umstand nicht eindeutig erfassen, zulasten des Versicherers gehen (Schäfers, Neue Entwicklungen zur spontanen Anzeigepflicht des Versicherungsnehmers, in: VersR 2017, S. 989).
Selbst wenn man derart weit gefasste Fragen für zulässig hält, wird dem Versicherungsnehmer damit im Ansatz eine Wertung der Risikoerheblichkeit aufgegeben, obwohl dies Sache des Versicherers ist. Der Versicherer muss nach den einer Wertung zugrundeliegenden Tatsachen fragen. Zumindest ist die Antwort daher erst dann falsch, wenn sie mit der persönlichen Meinung des Versicherungsnehmers nicht übereinstimmt (BGH, Urteil vom 06.05.1965 - II ZR 133/63 - VersR 1965, S. 654; OLG Saarbrücken, Urteil vom 24.03.2010 - 5 U 144/09 - zit. n. Juris; vgl. zu dieser Problematik auch Looschelders, Aktuelle Probleme der vorvertraglichen Anzeigepflicht des Versicherungsnehmers, in: VersR 2011, S. 697).
Nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG muss der Anzeigepflichtige zudem nur „die ihm bekannten Gefahrumstände“ anzeigen. Die Anzeigepflicht entsteht daher nur, soweit der Anzeigepflichtige positive Kenntnis von gefahrerheblichen Umständen hat, und zwar im Zeitpunkt der Erfüllung der Anzeigepflicht, regelmäßig also bei Antragstellung (Spuhl, in: BeckOK VVG, Stand: 01.07.2018, § 19 Rdnr. 50). Weder ein Kennenmüssen noch eine grob fahrlässige - auf einem Unterlassen sich aufdrängender Erkundigungen beruhende - Unkenntnis reichen zur Annahme einer Anzeigepflichtverletzung aus (Langheid, in: Münchener Kommentar zum VVG, 2016, § 19 Rdnr. 57; Spuhl, a.a.O., Rdnr. 51; BGH, Urteil vom 13.10.1982 - IVa ZR 67/81 - zit. n. Juris). Solche Kenntnis kann sich für den Versicherungsnehmer bei erfragten Gesundheitsumständen sowohl unmittelbar aus eigener (körperlicher) Wahrnehmung ergeben, sie kann ihm aber auch durch Angabe der behandelnden Ärzte vermittelt worden sein (BGH, Urteil vom 02.03.1994 - IV ZR 99/93 - zit. n. Juris). “
Darüber hinaus hat die Beklagte eine Kenntnis des Klägers nicht nachgewiesen. Aus dem ihm bekannten Zahnengstand im Molarenbereich, dessen Ausprägung im Übrigen auch nicht näher dargetan ist, musste der Kläger noch nicht zwingend den Schluss ziehen, dass hierin eine Zahnfehlstellung zu sehen ist, die eine körperliche Fehl- oder Missbildung im Sinne der Antragsfrage darstellen könnte. Dass er diesen Schluss gezogen hätte und daher von einer Falschbeantwortung ausgegangen werden könnte, hat die Beklagte nicht nachgewiesen. Es liegen hierfür auch sonst keine Anhaltspunkte vor. Wie sich aus der Behandlungsdokumentation sowie den Stellungnahmen der behandelnden Zahnärztinnen ergibt, bestand kein funktional behandlungsbedürftiger Zustand, sondern lediglich das Erfordernis besonderer Zahnhygiene und regelmäßiger Kontrolle. Inwieweit der Kläger gleichwohl von einer Missbildung hätte ausgehen sollen, erschließt sich daraus nicht. Dem Begriff der Anomalie im Sinne einer Fehl- oder Missbildung ist zudem eine gewisse Dauerhaftigkeit immanent. Angesichts der Tatsache, dass es sich bei der Tochter des Klägers um ein im Zeitpunkt der Antragstellung neunjähriges Kind handelte, bei dem aufgrund des fortschreitenden Wachstums und des Zahnwechsels physiologische Gegebenheiten naturgemäß Änderungen unterworfen sein können, fehlt es aber bereits an einer offenkundigen Dauerhaftigkeit des Zustands. Ob der Kläger das Vorliegen einer Fehl- oder Missbildung im Sinne einer Anomalie hätte erkennen können und müssen, ist ohne Belang, da dies nach den oben dargestellten Maßstäben gerade nicht ausreicht. Auf die Frage, ob der Kläger eine Behandlungsbedürftigkeit erkannt hat, kommt es ebenfalls nicht an, da die Beklagte hiernach nicht gefragt hat. Dafür, dass der Kläger sich einer entsprechenden Kenntnis arglistig verschlossen hätte, liegen keine Anhaltspunkte vor. Es ergeben sich solche auch nicht aus der ärztlichen Behandlungsdokumentation.
Die kieferorthopädische Behandlung der Tochter des Klägers ist auch medizinisch notwendig. Eine Heilbehandlung ist medizinisch notwendig, wenn es nach den objektiven medizinischen Befunden und wissenschaftlichen Erkenntnissen zum Zeitpunkt der Behandlung vertretbar war, sie als medizinisch notwendig anzusehen. Vertretbar ist die medizinische Notwendigkeit einer Heilbehandlung, wenn sie sowohl in begründeter und nachvollziehbarer als auch fundierter Vorgehensweise das zu Grunde liegende Leiden diagnostisch hinreichend erfasst und eine ihm adäquate, geeignete Therapie anwendet (BGH, VersR 2003, 581ff.; juris). Für das Vorliegen einer medizinisch notwendigen Heilbehandlung ist der Kläger als Versicherungsnehmer darlegungs- und beweisbelastet. Die Beklagte hat den Einwand fehlender medizinischer Notwendigkeit darauf gestützt, dass nach Vortrag des Klägers keine Fehlstellung vorläge, mithin die kieferorthopädisch angestrebte Korrektur des Engstands nicht medizinisch notwendig sei. Hierbei verkennt die Beklagte, dass zwar nach kieferorthopädischer Diagnosestellung auch ein Engstand im Unterkiefer vorliegt, die kieferorthopädische Behandlung jedoch primär auf die Beseitigung des bukkalen Scherenbisses im Bereich 24 abzielt. Der bukkale Scherenbiss stellt unstreitig die Leitdiagnose für die Behandlung dar. Bei der Beurteilung der medizinischen Notwendigkeit einer Heilbehandlung ist aber auf die konkret behandlungsbedürftige Erkrankung und das angestrebte Behandlungsziel als solches abzustellen. Die medizinische Notwendigkeit der Behandlung zur Beseitigung des Scherenbisses hat die Beklagte indes nicht bestritten.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Versicherungsfall auch innerhalb versicherter Zeit eingetreten. Gemäß § 1 Abs. 2 der zugrundeliegenden AVB der Beklagten ist Versicherungsfall die medizinisch notwendige Heilbehandlung der versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen. Der Versicherungsfall gem. § 1 Abs. 2 AVB beginnt nicht bereits mit der Erkrankung selbst, sondern erst mit der Heilbehandlung und endet danach nicht schon mit dem Abbruch oder Beendigung der Behandlung, sondern erst mit dem Wegfall der nach medizinischen Gesichtspunkten zu beurteilenden Behandlungsbedürftigkeit. Heilbehandlung ist jegliche ärztliche Tätigkeit, die durch die betreffende Krankheit verursacht worden ist, sofern die Leistung des Arztes von ihrer Art her in den Rahmen der medizinisch notwendigen Krankenpflege fällt und auf die Heilung oder Linderung der Krankheit abzielt, mag auch dieses Endziel erst nach Unterbrechungen oder mit Hilfe weiterer Ärzte erreicht werden. Die Heilbehandlung beginnt mit der ersten Inanspruchnahme der ärztlichen Tätigkeit, wobei zur Behandlung nicht nur die unmittelbare Heiltätigkeit, sondern auch schon die erste ärztliche Untersuchung, die auf ein Erkennen des Leidens abzielt, gehört, ohne Rücksicht darauf, ob sofort oder erst nach weiteren Untersuchungen eine endgültige und richtige Diagnose gestellt und mit den eigentlichen Heilmaßnahmen begonnen worden ist (BGH, VersR 1978, 271; VersR 1996, 1224, Kalis, a.a.O. Rn 153 ff.).
Die Darlegungs- und Beweislast für eine Vorvertraglichkeit liegt nach Auffassung des Senats beim Versicherer (so auch OLG Hamm, VersR 1977, 953; OLG Karlsruhe, VersR 2013, 1252; Hütt in: Bach/Moser, Private Krankenversicherung, 4. Aufl. 2009, § 2 MB/KK Rn. 39; a. A. Prölss/Martin, a.a.O., § 2 MB/KK Rn. 4). Einen vorvertraglichen Beginn der Heilbehandlung hat die Beklagte nicht nachgewiesen. Nach den im Rechtsstreit vorgelegten Unterlagen, insbesondere der beklagtenseits vorgelegten Behandlungsdokumentation, trat der streitgegenständliche Versicherungsfall erst nach Versicherungsbeginn ein. Eine kieferorthopädische Behandlungsbedürftigkeit lag danach frühestens am 05.07.2017 vor, als dem Kläger seitens der Zahnärztinnen erstmals eine kieferorthopädische Untersuchung seiner Tochter angeraten wurde. Soweit die Beklagte in Bezug auf die Stellungnahme der Kieferorthopädin D vom 11.09.2019 eingewandt hat, „exakt der jetzt noch mal hervorgehobene Befund“ sei bereits Gegenstand vielfacher Erörterungen bei der zahnärztlichen Behandlung gewesen und hiermit auf den dort angeführten kieferorthopädischen Befund eines Scherenbisses im Seitenzahnbereich Bezug nimmt, findet diese Behauptung keine Grundlage in der zahnärztlichen Behandlungsdokumentation. Dort ist weder ein solcher Befund erhoben worden, noch eine darauf hindeutende Behandlung des betroffenen Zahnes dokumentiert. Der Befund eines Scherenbisses dürfte im Übrigen auch in der Sache nicht gleichzusetzen sein mit dem dokumentierten Befund eines molaren Engstandes. Bei einem Scherenbiss beißen die Backenzähne des Ober- und Unterkiefers scherenartig aneinander vorbei, während bei einem Engstand die Zähne innerhalb einer Zahnreihe (zu) eng nebeneinanderstehen. Soweit die Beklagte mit ihrem Vortrag auf eine vor Versicherungsbeginn liegende Heilbehandlung des molaren Engstand abstellen will, handelt es sich hierbei nicht um den streitgegenständlichen Versicherungsfall.
Der Kläger hat aus der Behandlungsrechnung vom 31.12.2017 jedoch lediglich einen Anspruch auf Erstattung in Höhe von 310,43 €. Tariflich ist die Beklagte zur Erstattung von Aufwendungen kieferorthopädischer Heilbehandlung zu lediglich 80 % verpflichtet. Aufwendungen für zahntechnische Laborarbeiten und Materialien sind nach den vertraglichen Vereinbarungen unstreitig nur erstattungsfähig, soweit diese im Preis- und Leistungsverzeichnis des Versicherers aufgeführt sind und im Rahmen der dort genannten Höchstbeträge berechnet werden. Die im Preis- und Leistungsverzeichnis der Beklagten aufgeführten Leistungen enthalten zudem nach den dortigen Erläuterungen alle für die jeweilige Leistung anfallenden Kosten für Materialien.
Dies zugrunde gelegt, sind von den durchgeführten zahntechnischen Leistungen lediglich die Position „Schaumodell“ zu einem erstattungsfähigen Höchstbetrag von 46,72 € zzgl. 7 % MwSt., mithin 49,99 €, sowie die Position „Modellpaar trimmen“ zu einem erstattungsfähigen Höchstbetrag von 8,41 € zzgl. 7 % MwSt., mithin 9,00 € ersatzfähig. Unter Berücksichtigung der zahnärztlichen Leistungen sowie des tariflichen Abzugs von 20 % ist demnach von der Beklagten aus der Rechnung vom 31.12.2017 ein Betrag von 310,43 € zu erstatten.
Ohne Erfolg beruft sich der Kläger demgegenüber darauf, die Positionen „Diagnostisches Radieren, Modellpaar trimmen und Modelpaar sockeln“ seien zahnärztliche Leistungen und nicht Materialkosten. Richtig ist zwar, dass es sich nicht um Materialkosten handelt. Dies ist aber unerheblich, da das Preis- und Leistungsverzeichnis auch zahntechnische Leistungen und nicht nur Materialkosten erfasst. Unerheblich ist es auch, ob es sich um Leistungen der Kieferorthopädin selbst oder die eines Zahntechnikers handelt. Dies ändert nichts an der Natur der Leistung. Entsprechend wurden die insoweit erbrachten Leistungen auch nach den Gebührenziffern der Bundeseinheitlichen Benennungsliste für zahntechnische Leistungen (BEB) abgerechnet. Die in der Rechnung vom 31.12.2017 aufgeführten Gebührenziffern sind entgegen der dortigen Bezeichnung tatsächlich keine GOZ-Ziffern, sondern solche der BEB. Dass die Kosten für die Erstellung des Abdrucks ebenfalls im tariflichen Umfang von der Beklagten zu übernehmen sind, steht nicht im Streit, da es sich um eine zahnärztliche Leistung handelt (Gebührenziffer GOZ 0060 „Abformung beider Kiefer“). Die Materialkosten für den Abdruck von 13,09 € sind nicht gesondert zu erstatten, da diese im Rahmen des Preis- und Leistungsverzeichnisses in dem Erstattungsbetrag für das Schaumodell bereits inkludiert sind.
Der Kläger hat Anspruch auf Verzinsung des ihm zugesprochenen Erstattungsbetrags in geltend gemachter Höhe aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich mit der Leistung in Verzug, nachdem sie durch Geltendmachung ihres Vertragsanpassungsrechts im Schreiben vom 07.03.2018 konkludent die Erbringung der streitgegenständlichen Versicherungsleistungen abgelehnt hatte.
Der im Übrigen rechtsschutzversicherte Kläger hat dem Grunde nach auch Anspruch auf Ersatz der ihm selbst entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus §§ 280 Abs.1, Abs. 2, 286 BGB. Die Beklagte befand sich zum Zeitpunkt des ersten anwaltlichen Tätigwerdens am 23.03.2018, wie dargelegt, in Verzug. Erstattungsfähig sind indes lediglich die dem Kläger berechtigt in Rechnung gestellten Kosten anwaltlicher Tätigkeit aus einem Gegenstandswert von 310,43 €. Die 1,3 Geschäftsgebühr aus diesem Gegenstandswert beträgt 58,50 €. Zuzüglich der Pauschale gem. Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20,00 € sowie zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer hat der Kläger Anspruch auf Ersatz in Höhe von 93,42 €.
Dem Kläger stehen Zinsen hieraus jedoch erst ab Rechtshängigkeit zu (§§ 288 Abs.1, 291 BGB). Zwar befand sich die Beklagte anspruchsbegründend mit der Hauptleistungspflicht in Verzug. Ein Verzug im Hinblick auf die hier geltend gemachte Nebenforderung ist jedoch nicht dargetan.
Die negative Feststellungswiderklage ist zulässig. Bei einer Teilklage kann wegen des vorbehaltenen Teils negative Feststellungswiderklage erhoben werden. Soweit das zugrundeliegende Rechtsverhältnis streitig ist, handelt es sich insoweit um eine Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO (Zöller-Greger, ZPO, 32. Auflage, § 256, Rn 14a). Zwar hat der Kläger keine Teilklage erhoben, die vorliegende Konstellation ist jedoch vergleichbar, da aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis unzweifelhaft weitere Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit der begonnenen Behandlung der versicherten Tochter entstehen werden.
Die Widerklage ist jedoch unbegründet, da die Beklagte mangels Anzeigepflichtverletzung des Klägers zur Vertragsanpassung nicht berechtigt war.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des Rechtsstreits und der Berufung waren trotz eines Teilunterliegens des Klägers insgesamt der Beklagten aufzuerlegen, da die Zuvielforderung des Klägers in Höhe von 197,31 € verhältnismäßig geringfügig war (2,7 %) und keine höheren Kosten verursacht hat.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr.10, 713 ZPO.
Die Revision gegen das Urteil war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs.1 Nr.1, Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288 Abs.1, 291 BGB
§§ 708 Nr.10, 713 ZPO
§ 19 Abs. 4 VVG
§ 19 Abs. 4 S. 2 VVG
§ 19 Abs. 1 VVG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 VVG
§ 1 Abs. 2 der zugrundeliegenden AVB
§ 1 Abs. 2 AVB
§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs.1, Abs. 2, 286 BGB
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs.1 Nr.1, Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2003, 581
VersR 1978, 271
VersR 1996, 1224
VersR 1977, 953
VersR 2013, 1252
2 O 166/19
7 U 173/18
II ZR 133/63
5 U 144/09
IV ZR 99/93