Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-02-15, Aktenzeichen 3 U 176/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0215.3U176.15.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 13.8.2015 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Gießen - Aktenzeichen: 4 O 311/14 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf € 13.043,37 festgesetzt.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstands wird auf die Darstellung im Hinweisbeschluss vom 16.11.2017 (Bl. 256 ff. d.A.) sowie den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 178 ff. d.A.) verwiesen.
Auf die Hinweise des erkennenden Senats hat der Kläger mit Schriftsatz vom 12.1.2018 (Bl. 276 ff. d.A.) Stellung genommen, wobei er gleichzeitig einen Ablehnungsantrag gegen die am Hinweisbeschluss vom 16.11.2017 beteiligten Senatsmitglieder gestellt hat. Dieser Antrag ist mit Beschluss des Senats vom 5.2.2018 (Bl. 306 ff d.A.) zurückgewiesen worden. Der Kläger hat außerdem noch einen Schriftsatz vom 23.1.2018 (Bl. 300 ff. d.A.) eingereicht.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Gießen vom 13.8.2015, Az. 4 O 311/14 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 13.043,37 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.8.2014 zu zahlen.
hilfsweise
das Urteil des Landgerichts Gießen vom 13.08.2015, Az. 4 0 311/14 abzuändern und festzustellen, dass der Gewinnanteil des Klägers in Höhe von EUR 13.043,37 für das Geschäftsjahr 2012 in der Auseinandersetzungsrechnung der A GbR zu seinen Gunsten als Berechnungsposten vorrangig vor den Einlagen und den Verlusten eingestellt wird.
äußerst hilfsweise:
das Urteil des Landgerichts Gießen vom 13.08.2015, Az. 4 0 311/14 abzuändern und festzustellen, dass der Gewinnanteil des Klägers in Höhe von EUR 13.043,37 für das Geschäftsjahr 2012 in der Auseinandersetzungsabrechnung der A GbR zu seinen Gunsten als Berechnungsposten eingestellt wird.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel des Klägers war gemäß § 522 II 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss des Senats zurückzuweisen, weil die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch ist aus Gründen der Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil erforderlich.
Zur Begründung wird zunächst vollumfänglich auf die Ausführungen im Beschluss vom 16.11.2017 (Bl. 256 ff. d.A.) Bezug genommen. Weder die Stellungnahme des Klägers vom 12.1.2018 noch der weitere Schriftsatz vom 23.1.2018 rechtfertigen eine andere Beurteilung.
Keineswegs hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 16.11.2017 zum Ausdruck gebracht, dass der Beklagte dem Kläger im Hinblick auf die vorzunehmende Bilanzerstellung keinerlei Mitwirkungshandlungen schuldet. Der Senat hatte lediglich darauf hingewiesen, dass der Kläger im Verfahren Az. ... weitergehende Auskunft verlangte als ihm nach der Rechtslage zustand, weshalb die Weigerung des Beklagten, sämtlichen an ihn gestellten Ansinnen des Klägers zu entsprechen, nicht grundsätzlich Ausdruck eines vertragsuntreuen Verhaltens ist.
Anders als der Kläger in seinem Schriftsatz vom 12.1.2018 meint, enthalten die Ausführungen des Klägers in der Klageschrift vom 7.10.2014 keinerlei Vortrag betreffend eine absichtliche Verzögerung durch den Beklagten. Diesen Aspekt hatte der Kläger in diesem frühen Verfahrensstadium noch völlig außer Betracht gelassen; erstmals in der Klageerwiderung finden sich Ausführungen hierzu. Bei den Anlagen K 16 und K 18, auf die sich der Kläger insoweit ebenfalls bezogen hat, handelt es sich um eine Gewinnermittlung bzw. einen Steuerbescheid. Wie sich aus diesen Unterlagen eine absichtliche Verzögerungshandlung des Beklagten ergeben sollte, erschließt sich dem Senat nicht.
Es ist im Übrigen nicht Aufgabe des Senates im Rahmen dieses Streitgegenstandes darüber zu befinden, ob die von den Parteien konträr geäußerten Rechtsauffassungen zu einzelnen denkbaren Positionen einer noch zu erstellenden Bilanz (z.B. dazu, ob die Vergütungen aus Insolvenzverwaltungen als Einlagen des Beklagten anzusehen sind, ob der Kläger noch die Auskehr von Fremdgeldern schuldet, ob der Kläger Überentnahmen getätigt hat) zutreffen oder nicht.
Der Kläger hat auch mit den beiden neueren Schriftsätzen nicht dargelegt, dass der Beklagte eine Liquidation verhindert oder absichtlich verzögert. Im Gegenteil, die Ankündigung des Beklagten in seinem neuerlichen Schreiben vom 23.1.2018, nunmehr selbst die Auseinandersetzungsbilanz erstellen zu wollen, spricht deutlich dafür, dass auch ihm an einem Fortgang der Sache gelegen ist.
Soweit im Hinblick auf die Hilfsanträge die Auffassung vertreten wird, der Kläger bedürfte der Feststellung der Höhe seines Gewinnanteils wegen drohender Verjährung, ist dies unzutreffend.
Der Lauf der Verjährungsfrist setzt nicht nur die Entstehung des Anspruchs sondern auch seine Fälligkeit voraus (Palandt/Ellenberger, 77. Auflage, § 199, Rz. 3).
Soweit der Rechnungsabschluss und damit die Verteilung des Gewinns und Verlusts nicht erst nach der Auflösung der Gesellschaft erfolgt (§ 721 Abs. 1 BGB), wird er regelmäßig zum Schluss eines jeden Geschäftsjahres vorgenommen. In diesen Fällen entsteht dann der Gewinnanspruch periodisch; er setzt aber weiterhin die Aufstellung und Feststellung der Bilanz mit Gewinnrechnung und Verlustrechnung voraus. Damit hängt er von einem rechtsbegründenden Akt ab, an dem regelmäßig sämtliche Gesellschafter, also auch der anspruchsberechtigte Gesellschafter selbst, mitzuwirken haben. Die Feststellung der Bilanz ist Voraussetzung für den Gewinnanspruch des Gesellschafters, so dass ohne Feststellung der Bilanz die Verjährungsfrist nicht anläuft (BGH, Urteil vom 06. April 1981 - II ZR 186/80 -, BGHZ 80, 357-360, Rn. 10). Hier haben die Gesellschafter unter § 8 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages einen solchen Beschluss über die Überschussverteilung vorgesehen, an dem es bislang fehlt.
Soweit neben oder statt des periodischen Gewinnanspruchs ein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens in Betracht zu ziehen ist, entsteht dieser nach der Rechtsprechung des BGH zwar grundsätzlich mit dem Ausscheiden des Gesellschafters und kann nach seiner Fälligkeit geltend gemacht bzw. mit der Klage durchgesetzt werden (BGH, Urteil vom 19. Juli 2010 - II ZR 57/09 -, Rn. 8, juris). Auch wird man im Hinblick auf die Regelung unter § 16 Ziff. 4 und 7 des Gesellschaftsvertrages von seiner alsbaldigen Fälligkeit ausgehen müssen. Allerdings hat der Kläger in diesem Verfahren keinen Abfindungsanspruch geltend gemacht sondern einen isolierten Gewinnanteil für den Zeitraum vom 1.1.2012 bis 20.3.2012 herausgegriffen. Ein Abfindungsanspruch wäre nämlich gemäß § 16 Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrages aus dem Buchwert der Beteiligung unter Verrechnung von Guthaben bzw. Schuldsaldo aus dem Kapitalkonto II zu errechnen. Hierauf hat sich der Kläger aber nicht gestützt. Vielmehr ergibt sich aus seinen Ausführungen auf Seite 9 der Berufungsbegründung (Bl. 219 d.A.) deutlich, dass er in diesem Verfahren keinen Abfindungsanspruch geltend macht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO.
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Vorausgegangen ist unter dem 16.11.2017 folgender Hinweis (die Red.):
In dem Rechtsstreit (...)
wird der Kläger darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten ist.
Der Kläger, der gemeinsam mit dem Beklagten Gesellschafter einer in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, (im Folgenden GbR) organisierten Anwaltskanzlei A war, begehrt von dem Beklagten Zahlung des Gewinnanteils für 2012 abzüglich entnommener Beträge.
Ursprünglich war die GbR am 01.05.1999 von dem Beklagten und Rechtsanwalt B gegründet worden; der Kläger trat der GbR als weiterer Gesellschafter am 01.01.2000 bei. Der damalige Gesellschafter B und der Beklagte waren bzw. sind als Insolvenzverwalter tätig, der Kläger war mit Prozessführungen befasst.
Unter § 8 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 128 ff d.A.) ist die Ergebnisverteilung geregelt. Nach Abs. 2 sind die Gesellschafter entsprechend ihren Anteilen am Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt. In § 18 des Vertrages heißt es, dass im Fall der Auflösung der Sozietät die Gesellschafter an dem Liquidationsergebnis des Gesellschaftsvermögens im Verhältnis ihrer Beteiligung teilnehmen.
Der Gesellschafter B schied im Jahr 2006 aus. Von diesem Zeitpunkt an hielt der Kläger 40 % und der Beklagte 60 % der Gesellschaftsanteile.
Am 20.03.2012 kündigte der Kläger das Gesellschaftsverhältnis / den Sozietätsvertrag außerordentlich, hilfsweise zum nächst möglichen Termin. Eine weitere Kündigung des Klägers folgte am 18.04.2012 und ging am 21.04.2012 dem Beklagten zu. Am 21.05.2012 kündigte der Beklagte, der die Auffassung vertrat, die Kündigungen des Klägers könnten als ordentliche Kündigungen lediglich zum 31.12.2012 wirksam werden, seinerseits außerordentlich.
Der Kläger errechnete anhand der Finanzbuchhaltung 2012, dass ihm für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis 20.03.2012 ein Gewinnanteil von 30.743,- Euro zusteht. Mit Schreiben vom 13.08.2014 forderte der Kläger den Beklagten zur Zahlung eines nach Abzug von Entnahmen in Höhe von 17.700,- Euro verbleibenden restlichen Gewinnanteils von 13.043,37 Euro mit Fristsetzung zum 27.08.2014 auf. Der Beklagte zahlte nicht.
Der Kläger hat behauptet, der Beklagte führe die Sozietät mit den Kollegen C fort. Er meint, deshalb stünde ihm eine Abfindung in Höhe der verbleibenden Gewinnanteile zu.
Der Beklagte hat behauptet, die Gesellschaft werde nicht fortgeführt, sondern befände sich in Liquidation. Deshalb vertritt er die Ansicht, es gelte eine Durchsetzungssperre für den geltend gemachten Gewinn aus 2012. Dem unstreitigen Gewinnanteil des Klägers i.H.v. 30.743.37 Euro stünden zudem Entnahmen durch den Kläger in Höhe von 36.166,74 Euro entgegen.
Die Klage war zunächst nur auf Zahlung von 13.043,37 € nebst Zinsen gerichtet.
Das Landgericht hat am 16.7.2015 nur über diesen Antrag mündlich verhandelt. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 24.7.2015 hat der Kläger die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt und zudem zwei Hilfsanträge angekündigt, wonach in erster Linie festgestellt werden solle, dass der Gewinnanteil in Höhe von 13.043,37 € in einer Auseinandersetzungsbilanz der GbR vorrangig vor den Einlagen und den Verlusten zu berücksichtigen sei, höchst hilfsweise solle festgestellt werden, dass der Gewinnanteil des Klägers für 2012 in einer Auseinandersetzungsrechnung der GbR als Berechnungsposten berücksichtigt werde.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass nach Ausscheiden aus einer GbR der Kläger zwar gem. § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB einen Abfindungsanspruch geltend machen könne. Dieser Anspruch auf Abfindung in Geld sei grundsätzlich gemäß dem wahren Anteilswert durch Erstellung einer Auseinandersetzungs- bzw. Abschichtungsbilanz zu ermitteln. Der Kläger mache hier jedoch keinen Abfindungswert in Geld geltend, sondern begehre trotz des mehrjährigen Gesellschaftsverhältnisses einen isolierten Gewinnanteil aus dem Jahre 2012. Entsprechendes sei nach seinem Ausscheiden aus der GbR jedoch gem. § 738 BGB nicht mehr möglich. Es liege auch kein Fall einer ausnahmsweisen Zulässigkeit der Geltendmachung des Gewinnanteils vor. Weder könne sich der Kläger auf eine abweichende Vereinbarung zwischen den Parteien stützen, noch liege ein sonstiger Ausnahmefall vor. Die Klage habe auch dann keinen Erfolg, wenn die Kammer die ausdrücklich erhobene Leistungsklage in eine Feststellungsklage umdeute Für einen solchen Antrag fehle es am Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO, wenn der Gewinnanteil des Klägers - wie hier für 2012 - unstreitig ist.
Das Vorbringen des Klägers in dem am 24.7.2015 eingegangenen Schriftsatz sei gem. § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen; eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung käme ebenfalls nicht in Betracht.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sowohl den in der mündlichen Verhandlung des Landgerichts gestellten Antrag weiter als auch die beiden nachträglich gestellten Hilfsanträge. Der Kläger macht geltend, hier seien Ausnahmen von der Durchsetzungssperre gegeben. Wenn der beklagte Gesellschafter absichtlich bzw. schuldhaft die Liquidation der Gesellschaft verzögere, dann soll er sich nicht auf eine Durchsetzungssperre berufen dürfen. Hier habe es der Beklagte alleine in der Hand, die GbR auseinander zu setzen, zumal er die Unterlagen in seinem Besitz habe. Soweit der Beklagte erklärt habe, er sei daran gehindert, weil der Kläger Fremdgelder nicht abrechne, handele es sich um eine unzutreffende Konstruktion. Davon abgesehen seien Fremdgelder durchlaufende Posten, die das Vermögen der GbR nicht beträfen. Überdies nutze der Beklagte das gesamte Gesellschaftsvermögen ohne Gegenleistung, was ebenfalls eine Ausnahme von der Durchsetzungssperre begründe. Der Kläger müsse damit rechnen, dass der Beklagte eine Auseinandersetzungsrechnung niemals durchführen wird. Ferner müsse bedacht werden, dass es sich bei dem Entnahmerecht um eine Sozialverbindlichkeit handele, die nach § 733 BGB vorrangig zu befriedigen sei. Schließlich könne sich der Kläger auch auf einen Anspruch gemäß § 155 Abs. 2 HGB analog berufen, denn das dem Kläger zustehende Geld werde nicht zur Deckung noch nicht fälliger oder streitiger Forderungen zurückbehalten. Das Landgericht hätte das Feststellungsinteresse nicht verneinen dürfen, denn der Kläger habe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung seiner Gewinnanteile als Berechnungsposten in der Auseinandersetzungsrechnung, weil mit der Feststellung eine geeignete Grundlage für die endgültige Auseinandersetzungsrechnung geschaffen werde.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Es führt die Verzögerungen bei der Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz auf das Verhalten des Klägers zurück.
Die zulässige Berufung führt nach Auffassung des Senats nicht zum Erfolg. Die angegriffene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
1) Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Der Kläger hat nach seinem unstreitigen Ausscheiden aus der A GbR (spätestens zum Ende 2012) auch nach der Auffassung des Senats keinen Anspruch auf isolierte Auszahlung eines Gewinnanteils i.H.v. 13.043,37 Euro, und zwar unabhängig davon, ob die Gesellschaft mit anderen Beteiligten fortgeführt oder ob sie lediglich noch liquidiert wird.
a) Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, bietet die Vorschrift des § 8 Abs. 1 des Sozietätsvertrages zwischen Rechtsanwalt A und B für das Begehren des Klägers keine geeignete Grundlage, weil die Gesellschaft nach den beiderseitigen Kündigungen nicht mehr in der bisherigen Zusammensetzung fortbesteht, diese vertragliche Regelung nur den Fall der Ergebnisverwendung bei Fortbestehen der Gesellschaft betrifft und zudem die Ergebnisverwendung auf ein vollständiges Kalenderjahr bezogen ist. Der Kläger, der nach eigenem Vortrag zum 20.3.2012 ausgeschieden sein will, macht mit der Klage lediglich auf den Zeitraum vom 1.1.2012 bis 20.3.2012 bezogene Ansprüche geltend.
b) Verbleibt es bei den gesetzlichen Regelungen, so steht dem Kläger lediglich aus § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Abfindungsanspruch zu. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH führt die Auflösung einer GbR ebenso wie das Ausscheiden eines Gesellschafters grundsätzlich dazu, dass ein Gesellschafter die ihm gegen die Gesellschaft und die Mitgesellschafter zustehenden Ansprüche nicht mehr selbstständig im Wege der Leistungsklage durchsetzen kann (Durchsetzungssperre). Diese sind vielmehr als unselbstständige Rechnungsposten in die Schlussrechnung aufzunehmen, deren Saldo ergibt, wer von wem noch etwas zu fordern hat (NZG 2011, 858 , beck-online).
Entgegen der Auffassung des Klägers liegt kein Ausnahmefall vor, der dem Kläger vorab eine isolierte Geltendmachung seines Gewinnanteils für das Jahr 2012 erlauben würde.
aa) Ein Gesellschafter, der die Liquidation absichtlich verzögert, kann sich wegen eines gegen ihn gerichteten persönlichen Schadensersatzanspruches eines Mitgesellschafters nicht auf den im Regelfall geltenden Grundsatz berufen, ein solcher Anspruch sei seit der Auflösung der Gesellschaft nur noch ein Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung, der selbständig nicht mehr geltend gemacht werden könne (BGH, Urteil vom 4. 7. 1968 - II ZR 47/68; NJW 1968, 2005, beck-online). Eine solche absichtliche Verzögerung hat der Kläger hier nicht dargelegt. Sie kann nicht schon deswegen bejaht werden, weil sich die Auseinandersetzung der GbR nunmehr schon mehrere Jahre hinzieht. Dass dies so ist, liegt unter anderem daran, dass Parteien an ihren unterschiedlichen Auffassungen (z.B. hinsichtlich der Fremdgelder und der Entnahmen des Klägers) unnachgiebig festhalten. Wie das vor dem Senat unter dem Az. ... geführte Verfahren zeigt, in dem die Berufung des Klägers, der weitergehende Auskunft verlangte als ihm nach der Rechtslage zustand, zwischenzeitlich zurückgewiesen wurde, ist es auch keineswegs durchgängig so, dass der Kläger ausschließlich berechtigte Forderungen stellt, weshalb der Umstand, dass der Beklagte den Ansinnen des Klägers nicht entspricht, jedenfalls derzeit noch nicht die Annahme einer absichtlichen Verzögerung begründet.
bb) Nach der Rechtsprechung des BGH kann einem Gesellschafter schon während des Abwicklungsstadiums ein Ausgleichsanspruch zustehen, wenn der andere Gesellschafter sich den wesentlichen Teil der Güter der Gesellschaft ohne Gegenleistung nutzbar macht (Urt. v. 14. 1.1980, II ZR 218/78, NJW 1980, 1628, WM 1980, 496). Von dem Grundsatz, dass im Abwicklungsstadium ein Gesellschafter von dem anderen nichts verlangen kann, solange nicht eine abgeschlossene Auseinandersetzungsrechnung vorliegt, ist nämlich dann eine Ausnahme zu machen, wenn feststeht, dass ihm jedenfalls ein bestimmter Betrag zusteht (BGH Urt. v. 10. 5. 1993, II ZR 111/92, DStR 1993, 922; BGH Urt. v. 27.3.1995, II ZR 3/94, DStR 1995, 1200, beck-online). Auch diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. In Anbetracht des Vortrags des Beklagten, der Kläger habe regelmäßig mehr Geld entnommen als ihm laut Gewinnanteil zugestanden habe, so dass er keinerlei Überschuss zu erwarten habe, kann keineswegs angenommen werden, es stehe bereits fest, dass dem Kläger noch ein bestimmter Betrag zustehe.
cc) Einzelansprüche können abweichend von dem Grundsatz der Durchsetzungssperre schließlich noch dann gesondert verfolgt werden, wenn sich aus dem Sinn und Zweck der gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen ergibt, dass sie im Falle der Auflösung der Gesellschaft oder des Ausscheidens eines Gesellschafters ihre Selbstständigkeit behalten sollen (BGH, NZG 2011, 858 , beck-online). Anders als der Kläger meint, weist der Gesellschaftsvertrag keine solche Bestimmung auf. Insbesondere kann die Regelung des § 8 Abs. 4, wonach Gewinnanteile bereits am Ende des Geschäftsjahres fällig werden, nicht in dieser Weise interpretiert werden. Diese Bestimmung besagt nichts zu den Konstellationen des Ausscheidens eines Gesellschafters oder der Auflösung der Gesellschaft.
c) § 155 Abs. 2 HGB bietet für das Zahlungsbegehren des Klägers ebenfalls keine Grundlage. Diese Vorschrift ist vorliegend nicht analog anzuwenden. Schluss- und auch schon Zwischenverteilung erfolgen nach Kapitalanteilen. Der Anspruch setzt zwar nicht in jedem Fall Aufstellung der Schlussbilanz (§ 154 HGB) voraus, der Gesellschafter kann also seinen Anteil selbst errechnen und einklagen (Baumbach/Hopt/Roth HGB § 155 Rn. 1-6, beck-online). Dies ist hier aber nicht geschehen, denn der Kläger begehrt lediglich Auszahlung eines einzelnen Rechnungspostens.
d) Ein Rechtschutzbedürfnis hinsichtlich einer Feststellung, wonach der nicht isoliert einklagbare Betrag als Posten in die Abfindungsrechnung einzustellen sei, hat das Landgericht, das insoweit eine Umdeutung des Klageantrags in Betracht gezogen hat, mit triftigem Grund verneint. Im Streitfall hat der Beklagte ausdrücklich erklärt, dass er die Position des Gewinnanteils der Höhe nach unstreitig stellt, so dass diesbezüglich keine Ungewissheit besteht. Eine Feststellung setzt auch nach den Entscheidungen des BGH, die der Kläger auf Seite 11 der Berufungsbegründung zitiert, voraus, dass die Position als solche streitig ist. Nur dann besteht ein Bedürfnis dafür, eine geeignete Grundlage für die endgültige Auseinandersetzungsrechnung zu schaffen. Entgegen der Auffassung des Klägers läuft dieser nicht Gefahr, dass sein Gewinnanteil verjährt, denn - wie oben ausgeführt - ist ein solcher Anspruch ohnehin nicht als isoliert einklagbare Forderung durchsetzbar.
2) Die Nichtberücksichtigung der nach Schluss der mündlichen Verhandlung erstmals formulierten Klageanträge aus dem Schriftsatz vom 24.7.2015 bietet keinen Anlass zu Bedenken. In Anbetracht der Vorschrift des § 296a ZPO wäre eine Entscheidung des Landgerichts hierzu nur infolge der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung möglich gewesen. Das Landgericht hat eine solche Maßnahme mit vertretbaren Argumenten abgelehnt. Auch der Senat sieht keine Verletzung der Hinweispflicht nach § 139 ZPO durch das Landgericht. Im Hinblick auf den die Klageabweisung tragenden Gesichtspunkt der Durchsetzungssperre traf das Landgericht keine Hinweispflicht. Hat im Anwaltsprozess der Gegner eine Partei auf die Unschlüssigkeit ihres Vortrages aufmerksam gemacht, bedarf es keines Hinweises des Gerichtes (KG Beschl. v. 3.3.2009 - 7 U 132/08, BeckRS 2009, 08164, beck-online). Hier hat der Beklagte bereits in der Klageerwiderung vom 4.12.2014 (Seiten 6 und 7, Bl. 54/55 d.A.), die dem Kläger im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bereits rund ein halbes Jahr vorgelegen hat, ausführlich und unter Angabe von Rechtsprechungsnachweisen zur Thematik der Durchsetzungssperre argumentiert.
3) Der Senat sieht sich auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht seine Anträge geändert hat, nicht an einem Vorgehen nach § 522 ZPO gehindert. Nachdem das Landgericht - wie oben ausgeführt - über die neuen Anträge nicht verhandeln musste, ist das Vorgehen des Klägers gleichbedeutend mit einer Klageerweiterung in zweiter Instanz.
Folge eines einstimmigen Beschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO betreffend den erstinstanzlichen Streitgegenstand ist, dass die Klageerweiterung ihre Wirkung verliert (BGH, Urteil vom 03. 11. 2016 - III ZR 84/15 -, juris). Die prozessuale Situation einer (erst) in zweiter Instanz vorgenommenen Klageerweiterung bei gleichzeitiger Aussichtslosigkeit der Berufung im Sinne von § 522 Abs. 2 ZPO ist in der ZPO zwar nicht ausdrücklich geregelt. Weder § 522 ZPO noch § 533 ZPO enthalten insofern eine ausdrückliche Bestimmung. Auch den Gesetzesmaterialien lässt sich hierzu nichts entnehmen. Sowohl der Normzweck des § 522 Abs. 2 ZPO, die zügige Erledigung des Rechtsstreits zu fördern, als auch der Umstand, dass die Berufungsinstanz vornehmlich der Fehlerkontrolle dienen solle, gebieten es nach Ansicht des BGH, von der abzuweichen keine Veranlassung besteht, diese Regelungslücke durch eine analoge Anwendung des § 524 Abs. 4 ZPO zu schließen. Mit beidem ist es nicht vereinbar, in die Prüfung der Erfolgsaussicht gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO auch die Frage der Begründetheit einer zweitinstanzlichen Klageerweiterung einzubeziehen (BGH, Urteil vom 03. 11 2016 - III ZR 84/15 -, juris).
III.
Dem KIäger bleibt nachgelassen, zum beabsichtigten Vorgehen binnen zweier Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Er wird darauf hingewiesen, dass bei Rücknahme der Berufung Gerichtsgebühren in nicht unerheblicher Höhe vermieden werden können.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 738 BGB
§ 256 ZPO
§ 296a ZPO
§ 733 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 154 HGB
§ 139 ZPO
§ 522 ZPO
§ 533 ZPO
§ 522 II 1 ZPO
§ 721 Abs. 1 BGB
§ 97 I ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 155 Abs. 2 HGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 524 Abs. 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 80, 357
NZG 2011, 858
NJW 1968, 2005
NJW 1980, 1628
WM 1980, 496
4 O 311/14
II ZR 186/80
II ZR 57/09
II ZR 47/68
II ZR 218/78
II ZR 111/92
II ZR 3/94
7 U 132/08
III ZR 84/15