Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-18, Aktenzeichen 15 K 241.09 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:1118.15K241.09V.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Härteklausel des § 32 Abs. 4 AufenthG erfordert unter anderem die Prüfung, ob nach den Gegebenheiten des Einzelfalls das Interesse des minderjährigen Kindes und des im Bundesgebiet lebenden Elternteils an einem Zusammenleben im Bundesgebiet deswegen vorrangig ist, weil sich die Lebensumstände wesentlich geändert haben, die das Verbleiben des Kindes im Heimatland bisher ermöglicht haben, und weil dem Elternteil eine Rückkehr in das Heimatland gegenwärtig nicht zumutbar ist. Grundvoraussetzung für die Annahme einer besonderen Härte ist demzufolge der Eintritt eines Umstands, den die Eltern bei ihrer früheren Entscheidung, das Kind nicht nach Deutschland nachzuholen, nicht in Rechnung stellen konnten. Keine besondere Härte liegt vor, wenn die bisherigen Betreuungspersonen (etwa die Großeltern des Kindes) nicht mehr zur Verfügung stehen.(Rn.21)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerinnen begehren die Feststellung, dass die Ablehnung des Visumantrages der Klägerin zu 2) zum Zwecke des Familiennachzuges zu ihrer Mutter, der Klägerin zu 1), rechtswidrig war.
Die am 22. April 1999 geborene Klägerin zu 2) beantragte am 15. April 2009 ein Visum zum Zwecke des Kindernachzuges zu ihrer in Deutschland lebenden Mutter. Bei der anlässlich der Visumbeantragung durchgeführten Befragung gaben die Klägerinnen an, die Klägerin zu 2) lebe mit den Großeltern mütterlicherseits zusammen in S_____. In der Stadt lebten auch noch Onkel, Tante und Cousine. Der Vater wohne ebenfalls in S____ und habe eine eigene Familie. Sie fügten eine notariell beglaubigte Einverständniserklärung des Vaters der Klägerin zu 2) bei, wonach dieser mit dem Umzug seiner Tochter nach Deutschland einverstanden sei.
Der Stiefvater der Klägerin zu 2) wandte sich mit E-Mails vom 12. und 22. Mai 2009 an den Beigeladenen und trug vor, zum Zeitpunkt der Ausreise der Klägerin zu 1) aus der Ukraine sei von ihr der Nachweis verlangt worden, dass die Klägerin zu 2) dort von den Großeltern versorgt werde, sonst hätte sie nicht ausreisen dürfen. Außerdem habe die Klägerin zu 2) noch das Schuljahr in der Ukraine abschließen sollen. Die Großeltern seien jetzt jedoch finanziell und gesundheitlich nicht mehr in der Lage, das Kind zu betreuen. Daher müsse sich die Klägerin zu 1) derzeit mit dem gemeinsamen deutschen Kind der Eheleute in der Ukraine aufhalten. Die Beantragung des alleinigen Sorgerechts in der Ukraine dauere ca. 3 bis 6 Monate und es sei für alle Beteiligten unzumutbar, so lange zu warten.
Nachdem der Beigeladene die erforderliche Zustimmung verweigert hatte, lehnte die Deutsche Botschaft in Kiew den Antrag der Klägerin zu 2) mit Bescheid vom 29. Mai 2009 im Wesentlichen mit der Begründung ab, die Mutter der Klägerin zu 2) habe nicht das erforderliche alleinige Sorgerecht und eine besondere Härte sei auch nicht erkennbar.
Mit der am 17. Juni 2009 erhobenen Klage hatten die Klägerinnen zunächst beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Deutschen Botschaft in Kiew zu verpflichten, der Klägerin zu 2) ein Visum zu erteilen und haben vorgetragen, die Botschaft habe ihre Beratungspflicht verletzt, weil die Klägerinnen in dem Merkblatt zur Visumbeantragung nicht auf die Notwendigkeit des alleinigen Sorgerechts der Klägerin zu 1) hingewiesen worden seien und außerdem liege ein atypischer Fall vor, da die Klägerin zu 1) auch ein deutsches Kind habe, so dass ihr die Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft mit der Klägerin zu 2) in der Ukraine nicht zumutbar sei.
Nachdem mit Beschluss des Rajongerichts S_____ vom 4. November 2009 das alleinige Sorgerecht für die Klägerin zu 2) auf die Klägerin zu 1) übertragen worden ist und die Klägerinnen die beglaubigten Kopien nebst Übersetzung am 15. April 2010 beim Verwaltungsgericht Berlin eingereicht haben, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 17. Mai 2010 erklärt, dass die Botschaft in Kiew zur Erteilung des Visums zum Kindernachzug ermächtigt worden sei.
Die Klägerinnen verfolgen nach der Erteilung des Visums ihr Begehren durch eine Fortsetzungsfeststellungsklage weiter und sind der Auffassung, dass sie ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides hätten, da die finanziellen Einbußen wegen des entgangenen Kindergeldes und der Kosten der doppelten Haushaltsführung im Wege der Amtshaftungsklage geltend gemacht werden sollen.
Die Klägerinnen beantragen,
festzustellen, dass der Bescheid der Deutschen Botschaft in Kiew vom 5. Juni 2009 rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Kindernachzuges erst durch die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf die Klägerin zu 1) im Laufe des Verwaltungsstreitverfahrens erfüllt worden seien.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Die Kammer hat den Rechtsstreit gem. § 6 Abs. 1 VwGO mit Beschluss vom 20. September 2010 auf die Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang der Beklagten und des Beigeladenen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung konnte trotz der Abwesenheit der Vertreter der Beklagten und des Beigeladenen ergehen, da sie auf diese Rechtsfolge mit der Ladung gem. § 102 Abs. 2 VwGO hingewiesen worden sind.
Die nach der durch die Erteilung des begehrten Visums eingetretenen Erledigung des ursprünglichen Klagebegehrens als Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid der Deutschen Botschaft in Kiew vom 29. Mai 2009 (die Klägerinnen meinten trotz des im Klageantrag genannten anderen Datums ersichtlich diesen Bescheid) war rechtmäßig.
Die Klage ist zulässig, da die Erledigung nach Klageerhebung eingetreten ist und das von den Klägerinnen geltend gemachte Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen der Präjudizialität der Entscheidung für Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüchen zumindest nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos, d.h. ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt als möglich erscheint (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, zu § 113 VwGO Rn. 136). Denn die von den Klägerinnen geltend gemachten finanziellen Nachteile durch die spätere Einreise der Klägerin zu 2) nach Deutschland sind jedenfalls mit dem Hinweis auf das entgangene Kindergeld (noch) hinreichend konkret benannt und die Frage, ob das begehrte Visum wegen einer besonderen Härte gem. § 32 Abs. 4 AufenthG hätte auch ohne die Sorgerechtsübertragung erteilt werden müssen, ohne eine Prüfung des Einzelfalles nicht beantwortet werden kann.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin zu 2) hatte vor der Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf die Klägerin zu 1) keinen Anspruch auf das begehrte Visum zum Kindernachzug.
Einem Anspruch nach § 32 Abs. 3 AufenthG stand entgegen, dass bis zur Entscheidung des ukrainischen Familiengerichts vom 4. November 2009 (in Kraft getreten am 16. November 2009) über die Entziehung des elterlichen Sorgerechts des Vaters der Klägerin zu 2) das Sorgerecht der Klägerin zu 1) nicht den von der Rechtsprechung erforderlichen, dem alleinigen Sorgerecht entsprechenden Umfang hatte (vgl. st. Rspr. des BVerwG, Urt. vom 7. April 2009 - 1 C 17/08 -; sowie Urt. vom 1. Dezember 2009 - 1 C 32/08 - beide zitiert nach juris).
Die Voraussetzungen einer besonderen Härte gem. § 32 Abs. 4 AufenthG waren auch nicht gegeben. Der Begriff der besonderen Härte ist ebenso auszulegen wie der entsprechende, bereits in § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG 1990 verwandte Begriff (BVerwG, Urt. v. 26.08.2008 - 1 C 32.07 -). Die Härteklausel des § 32 Abs. 4 AufenthG erfordert u.a. die Prüfung, ob nach den Gegebenheiten des Einzelfalls das Interesse des minderjährigen Kindes und des im Bundesgebiet lebenden Elternteils an einem Zusammenleben im Bundesgebiet deswegen vorrangig ist, weil sich die Lebensumstände wesentlich geändert haben, die das Verbleiben des Kindes im Heimatland bisher ermöglicht haben, und weil dem Elternteil eine Rückkehr in das Heimatland gegenwärtig nicht zumutbar ist. Grundvoraussetzung für die Annahme einer besonderen Härte ist demzufolge der Eintritt eines Umstands, den die Eltern bei ihrer früheren Entscheidung, das Kind nicht nach Deutschland nachzuholen, nicht in Rechnung stellen konnten (vgl. BVerwG, Beschluss v. 24.10.1996 - 1 B 180/96 - juris). Keine besondere Härte liegt vor, wenn die bisherigen Betreuungspersonen (etwa die Großeltern des Kindes) nicht mehr zur Verfügung stehen (GK-AuslR, Band 1, § 20 AuslG, Rdnr. 103; Sennekamp, HTK-AuslR / § 32 AufenthG / zu Abs. 4 09/2010 Nr.2.3.).
Daran gemessen lag eine besondere Härte bereits deswegen nicht vor, weil es nicht um die Frage ging, ob ein dauerhafter Verbleib in der Ukraine der Klägerin zu 2) zumutbar ist, sondern lediglich darum, ob ein weiterer Verbleib bis zum Abschluss des Sorgerechtsübertragungsverfahrens, also für weitere 3 bis 6 Monate zumutbar ist. Dies war der Fall, insbesondere da die Klägerin zu 1) und der Stiefvater der Klägerin zu 2) nach ihrem eigenen Vorbringen bei der Ausreise der Klägerin zu 1) selbst entschieden haben, dass die Klägerin zu 2) zunächst (zur Beendigung der Schule) in der Ukraine verbleiben sollte. Zwischen der Ausreise der Klägerin zu 1) nach Deutschland im Mai 2008 und der Beantragung des Visums für die Klägerin zu 2) am 15. April 2009 liegt fast ein Jahr. Es ist daher nicht nachvollziehbar, dass es der Klägerin zu 2) zwar zumutbar gewesen sein soll, für 1 Jahr in der Ukraine zu verbleiben, nicht aber für weitere 3 bis 6 Monate. Gründe, für eine erhebliche Änderung ihrer Betreuungssituation sprächen, sind nicht substantiiert vorgetragen worden. Der pauschale Hinweis darauf, dass die Großeltern seit April 2009 weder gesundheitlich noch finanziell dazu in der Lage seien, reicht dafür nicht aus. Eine Erkrankung der Großeltern ist nicht mit ärztlichen Attesten belegt worden und eine finanzielle Unterstützung wäre auch von Deutschland aus möglich gewesen. Darüber hinaus lebten nach den Angaben der Klägerinnen in der Kurzbefragung noch weitere Verwandte (Onkel, Tante und Cousine) in S_____ und es ist nicht vorgetragen worden, dass es nicht möglich gewesen wäre, die Betreuung der Klägerin zu 2) für weitere 3 bis 6 Monate ggf. durch die Einbeziehung dieser Verwandten sicherzustellen.
Eine besondere Härte i.S.d. § 32 abs. 4 AufenthG ergibt sich nicht aus der von den Klägerinnen geltend gemachten Verletzung der Hinweispflichten der Botschaft. Es ist zwar zutreffend, dass das von den Klägerinnen zur Akte gereichte Merkblatt der Deutschen Botschaft in Kiew zum Kindernachzug (Stand: Juli 2009) nicht ausdrücklich darauf hinweist, dass bei gemeinsamen Sorgerecht der Eltern eine Einverständniserklärung des anderen Elternteils die Sorgerechtsübertragung nicht ersetzt und ein Nachzug in diesen Fällen nur beim Vorliegen einer besonderen Härte möglich ist. Das Merkblatt wurde seitdem aktualisiert und enthält in der Fassung von Juli 2010 nunmehr den folgenden zusätzlichen Hinweis für die Einverständniserklärung bei Eltern mit gemeinsamem Sorgerecht: „falls der Nachzug nur zu einem Elternteil erfolgen soll und der gerichtliche Sorgerechtsentzug nicht möglich ist“ (vgl. ). Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob die alte Fassung des Merkblattes einen Verstoß gegen die in § 82 Abs. 3 AufenthG normierte Hinweispflicht darstellt, denn selbst ein Verstoß würde nur dazu führen, dass dann die Versäumung einer nach § 82 Abs. 1 Satz 2 AufenthG gesetzten Frist für die Geltendmachung günstiger Umstände und für die Vorlage von Nachweisen nicht die Rechtsfolge nach § 82 Abs. 1 Satz 4 AufenthG auslöst (Zeitler, HTK-AuslR / § 82 AufenthG / Abs. 3 02/2010 m.w.N.). Eine möglicherweise entstandene Fehlvorstellung über die für die Visumerteilung erforderlichen Voraussetzungen berührt jedoch nicht die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides, denn sie führt nicht dazu, dass auf das Erfordernis des alleinigen Sorgerechts hätte wegen der Formulierung des Merkblattes verzichtet werden müssen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 113 VwGO
§ 20 AuslG
§ 32 AufenthG
§ 82 AufenthG
§ 167 VwGO
§ 32 Abs. 4 AufenthG
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 32 Abs. 3 AufenthG
§ 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG
§ 32 abs. 4 AufenthG
§ 82 Abs. 3 AufenthG
§ 82 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 82 Abs. 1 Satz 4 AufenthG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 C 17/08
1 C 32/08
1 C 32.07
1 B 180/96