Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-04, Aktenzeichen 1 A 1707/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0404.1A1707.11.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 5. März 1976 geborene Kläger stand bis zu der hier streitigen Versetzung in den Ruhestand zum 1. April 2010 als Amtsrat (BesGr. A 12) in den Diensten der Beklagten.
Am 6. Februar 2006 erlitt der Kläger im privaten Bereich einen Unfall mit dem Bruch dreier Brustwirbel. Seit dem 7. Februar 2006 leistet er keinen Dienst mehr. Zumindest bis Mitte Mai 2009 legte er privatärztliche Bescheinigungen über seine Dienstunfähigkeit vor. Der Sozialmedizinische Dienst stellte dagegen im Januar 2009 die volle Dienstfähigkeit fest. In der Folgezeit forderte die Beklagte den Kläger mehrfach erfolglos auf, seinen Dienst wiederaufzunehmen und sich bei weiteren Erkrankungen vom Amtsarzt bzw. vom Sozialmedizinischen Dienst untersuchen zu lassen. Wegen dieser Weisungen wandte sich der Kläger im April 2009 an den Personalrat.
Nachdem der sozialpsychiatrische Dienst der Stadt L. zweimal vergeblich versucht hatte, den Kläger zu Hause zu besuchen, forderte die Beklagte ihn unter gleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung unter dem 19. Oktober 2009 und unter dem 27. Oktober 2009 jeweils auf, sich beim sozialpsychiatrischen Dienst des Gesundheitsamtes der Stadt L. zur sozialpsychiatrischen Untersuchung einzufinden. Für den Fall, dass der Kläger sich nicht untersuchen lasse, kündigte die Beklagte an, die Dienstunfähigkeit zu unterstellen und das Pensionierungsverfahren einzuleiten. Der Kläger nahm die Termine nicht wahr.
Daraufhin versetzt die Beklagte den Kläger mit Verfügung vom 15. März 2010 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand. Den rechtzeitig dagegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10. September 2010 zurück.
Am 7. Oktober 2010 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt, sämtliche ärztlichen Gutachten, die die Beklagte in Auftrag gegeben habe, gingen von seiner Dienstfähigkeit aus. Daher verbiete sich die Versetzung in den Ruhestand aus Gesundheitsgründen. Er sei bereit gewesen, sich orthopädisch untersuchen zu lassen. Zudem habe die Beklagte ihn nicht auf sein Recht hingewiesen, den Personalrat zu beteiligen. § 46 VwVfG sei hier nicht anwendbar.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 15. März 2010 in Form des Widerspruchsbescheides vom 10. September 2010 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, die aus den Verwaltungsvorgängen ersichtlichen Umstände ließen nur den Schluss zu, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen dauernd dienstunfähig sei. Die Gutachten über dessen Dienstfähigkeit seien veraltet. Sie habe sich nicht auf ein ärztliches Gutachten beziehen können, weil der Kläger die Begutachtung verweigert habe. Deshalb habe sie das Verhalten des Klägers umfassend selbstständig bewerten müssen. Der fehlende Hinweis auf die Beteiligungsmöglichkeit des Personalrats sei nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG unerheblich, weil es sich um eine gebundene Entscheidung handele. Außerdem sei nach Aktenlage auszuschließen, dass der Kläger den Antrag überhaupt gestellt hätte.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Die Zurruhesetzung des Klägers nach § 44 Abs. 1 BBG sei formell rechtswidrig. Denn die Beklagte habe den Kläger nicht gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Satz 2 BPersVG darauf hingewiesen, dass der Personalrat am Zurruhesetzungsverfahren beteiligt werden könne. Das Fehlen dieses Hinweises sei nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich. Es sei hier nicht auszuschließen, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Unterrichtung die Beteiligung des Personalrates beantragt, dieser gegen die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand Einwendungen erhoben und die Beklagte aufgrund dessen von der Versetzung in den Ruhestand abgesehen hätte.
Hiergegen hat die Beklagte fristgerecht die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und diese im Wesentlichen wie folgt begründet: § 46 VwVfG sei auf Fehler des personalvertretungsrechtlichen Verfahrens anwendbar. Wenn ein Beamter wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werde, stehe der Behörde kein Ermessensspielraum zu. Die Beklagte habe den Kläger mehrfach aufgefordert, sich amtsärztlich und sozialpsychiatrisch untersuchen zu lassen. Dieser habe sich jedoch geweigert mitzuwirken. Der Akteninhalt lege eine akute psychische Erkrankung nahe. Der Kläger habe seinen Dienst bis heute nicht wieder aufgenommen. Wenn der Personalrat beteiligt worden wäre, hätte er mutmaßlich der Zurruhesetzung des Klägers nicht widersprochen. Es sei auszuschließen, dass aufgrund von Stellungnahmen des Personalrats oder der – im Verwaltungsverfahren ebenfalls nicht beteiligten – Gleichstellungsbeauftragten die Mängel der behördlichen Untersuchungsaufforderung erkannt worden wären. Das ergebe sich schon daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht die Anforderungen an solche Aufforderungen erstmals im Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 17.10 – formuliert habe.
Die Beklagte hat eine Erklärung des Vorsitzenden des Personalrates des BMBF, Herrn G. H. , vom 19. Oktober 2012 vorgelegt. Danach sei der Personalrat umfänglich informiert gewesen. Er habe keine Alternative zur Durchführung des „Zwangspensionierungsverfahrens“ gesehen.
Außerdem hat die Beklagte gleichlautende Erklärungen des Vorsitzenden des Personalrats des BMBF und der vormaligen Gleichstellungsbeauftragten des BMBF jeweils vom 31. März 2014 übersandt. Darin erklären diese, sie hätten das Fehlen einer inhaltlichen Begründung der Untersuchungsaufforderungen der Beklagten vom Oktober 2009 nicht als formalen Verfahrensmangel erkannt und bewertet, wenn sie beteiligt worden wären.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt im Wesentlichen vor: Schon aus den ärztlichen Gutachten ergebe sich, dass er nicht dienstunfähig sei. Er habe sich auch nicht ärztlichen Untersuchungen entzogen. Die Beklagte habe vielmehr die amtsärztlichen Untersuchungen nicht ordnungsgemäß organisiert. Die Voraussetzungen des § 46 VwVfG lägen erkennbar nicht vor. Hier sei nicht ausgeschlossen, dass der Personalrat oder die Gleichstellungsbeauftragte die Mängel der Untersuchungsaufforderung erkannt hätten. Er hätte jedenfalls den Personalrat im Zurruhesetzungsverfahren beteiligt.
Der Senat hat am 25. Oktober 2012 beschlossen, durch Einholung eines ärztlichen Gutachtens des Amtsarztes der Stadt L. Beweis zu erheben zur Frage, ob der Kläger bezogen auf den 14. September 2010 (Datum der Zustellung des Widerspruchsbescheides) wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der Dienstpflichten dauernd unfähig im Sinne des § 44 Abs. 1 BBG war. Den daraufhin ergangenen beiden Aufforderungen des Gesundheitsamtes der Stadt L. , sich ärztlich untersuchen zu lassen, ist der Kläger nicht nachgekommen.
Durch Urteil vom 18. April 2013 hat der Senat der Berufung der Beklagten stattgegeben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat er angeführt, der angefochtene Bescheid sei zwar formell rechtswidrig. Denn die Beklagte habe den Kläger nicht auf dessen Recht hingewiesen, den Personalrat beteiligen zu können. Außerdem habe sie die Gleichstellungsbeauftragte nicht beteiligt. Die Versetzung in den Ruhestand sei aber materiell-rechtlich rechtmäßig. Der Kläger habe sich grundlos der gerichtlichen Beweiserhebung verweigert. Deswegen müsse er sich in Anwendung des Rechtsgrundsatzes nach § 444 ZPO so behandeln lassen, als sei er zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung dienstunfähig gewesen. Die formelle Rechtswidrigkeit des Bescheides sei hier nach § 46 VwVfG unbeachtlich. Die Verfahrensfehler hätten sich nicht auf die Entscheidung in der Sache ausgewirkt, weil die Beklagte wegen der auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides bezogenen Dienstunfähigkeit des Klägers nicht anders hätte entscheiden können, als ihn in den vorzeitigen Ruhestand zu versetzen.
Auf die dagegen vom Kläger erhobene Beschwerde wegen der Nichtzulassung der Revision hat das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 5. November 2013 – 2 B 60.13 – das Urteil des Senats vom 18. April 2013 aufgehoben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung führte das Bundesverwaltungsgericht an, der Senat habe gegen die gerichtliche Aufklärungspflicht verstoßen. Denn dieser habe nicht aufgeklärt, ob der Kläger die Aufforderungen des Gesundheitsamtes zur amtsärztlichen Untersuchung tatsächlich erhalten habe.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Beiakten (6 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig und begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 15. März 2010 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 10. September 2010 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der angefochtene Bescheid ist formell rechtswidrig (1.). Dieser Fehler ist nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich (2.).
1. Die formelle Rechtswidrigkeit ergibt sich zum einen daraus, dass die Beklagte den Kläger nicht auf dessen Recht hingewiesen hat, gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Satz 2 BPersVG den Personalrat während des Zurruhesetzungsverfahrens zu beteiligen.
Nach den genannten Vorschriften wirkt der Personalrat bei vorzeitiger Versetzung in den Ruhestand mit, wenn der Beschäftigte dies beantragt. Der Dienstherr ist verpflichtet, den Beschäftigten über dessen Recht zu belehren, die Beteiligung der Personalvertretung zu verlangen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Dezember 1999– 2 C 4.99 –, BVerwGE 110, 173 = ZBR 2000, 242 = juris, Rn. 23 ff., und vom 24. November 1983 – 2 C 27.82 –, BVerwGE 68, 197 = RiA 1984, 117 = juris, Rn. 19.
Der Zurruhesetzungsbescheid der Beklagten ist weiter deswegen formell rechtswidrig, weil die Beklagte die Gleichstellungsbeauftragte entgegen § 19 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BGleiG nicht am Zurruhesetzungsverfahren beteiligt hat.
Nach dieser Vorschrift ist die Gleichstellungsbeauftragte frühzeitig zu beteiligen, insbesondere u. a. bei vorzeitiger Beendigung der Beschäftigung.
Zur notwendigen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten bei der Versetzung eines Beamten in den Ruhestand vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010 – 6 A 1978/07 –, DVBl. 2010, 981 = juris, Rn. 42 ff. = NRWE, und Beschluss vom 22. Juni 2010 – 6 A 699/10 –, juris, Rn. 7 = NRWE (jeweils zu § 17 Abs. 1 Nr. 1 LGG NRW).
2. Die genannten Verfahrensfehler sind hier nicht gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich. Die Vorschrift ist hier grundsätzlich anwendbar und hat strenge Voraussetzungen (dazu a)). Danach ist im vorliegenden Fall nicht auszuschließen, dass die Beklagte aufgrund einer Stellungnahme des Personalrats und/oder der Gleichstellungsbeauftragten die Mängel der im behördlichen Verfahren ergangenen Untersuchungsaufforderungen vom Oktober 2009 erkannt und dementsprechend vom Erlass der Ausgangsverfügung vom März 2010 abgesehen hätte, die die Annahme der Dienstunfähigkeit des Klägers auf die Verweigerung der Begutachtung stützt (dazu b)).
a) Nach § 46 VwVfG kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.
§ 46 VwVfG ist auch auf Verwaltungsakte anwendbar, die einen Beamten wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzen. Die Annahme der "Offensichtlichkeit" im Sinne von § 46 VwVfG ist allerdings bereits dann ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre.
BVerwG, Beschluss vom 5. November 2013– 2 B 60.13 –, juris, Rn. 11 m. w. N.
Eine Offensichtlichkeit im Sinne des § 46 VwVfG liegt nur dann vor, wenn jeglicher Zweifel daran ausgeschlossen ist, dass die Behörde ohne den Verfahrensfehler genauso entschieden hätte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 C 14.09 –, BVerwGE 137, 199 = NVwZ 2011, 115 = juris, Rn. 40.
Dazu muss der hypothetische Wille der Behörde zweifelsfrei feststehen. Von einer solchen Situation kann nur dann die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise klar ist, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren genauso ausgefallen wäre. Nachträgliche Bekundungen der Behörde, dass sie ohne den Fehler in der Sache die gleiche Entscheidung getroffen hätte, sind daher für sich genommen ohne Belang.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Juli 2013– 6 A 2296/11 –, IÖD 2013, 230 = juris, Rn. 45 f. = NRWE, vom 1. Juni 2010 – 6 A 470/08 –, IÖD 2010, 219 = juris, Rn. 81, 85 = NRWE, und vom 15. März 2010 – 6 A 4435/06 –, ZBR 2010, 316 = juris, Rn. 68 = NRWE; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 46 Rn. 81.
Aufwändige Ermittlungen oder Beweisaufnahmen zur Feststellung des hypothetischen Willens der Behörde scheiden ebenfalls aus. Denn sobald solche nötig erscheinen, ist die Fehlerrelevanz nicht mehr offensichtlich auszuschließen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Juli 2013– 6 A 2296/11 –, IÖD 2013, 230 = juris, Rn. 47 f. = NRWE; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 46 Rn. 83; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, 4. Aufl. 2014, § 46 Rn. 36; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Aufl. 2013, § 46 Rn. 36; Schemmer, in Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2010, § 46 Rn. 41, 43.
Besteht ein Verfahrensfehler darin, dass eine bestimmte Stelle nicht beteiligt worden ist, kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entscheidungserheblich sein, wie sich diese Stelle nachträglich geäußert hat. Erklärt sie ausdrücklich, die Entscheidung wäre bei vorheriger Anhörung gebilligt worden, kann eine Beeinflussung der angefochtenen Entscheidung durch diese Stelle ausgeschlossen sein.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 1990– 1 WB 36.88 –, BVerwGE 86, 244 = ZBR 1990, 323 = juris, Rn. 34 (zur unterlassenen vorherigen Anhörung der Schwerbehindertenvertretung).
b) Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben und der Besonderheiten des vorliegenden Falles ist es hier nicht offensichtlich, dass die Verfahrensfehler die Zurruhesetzungsverfügung vom 15. März 2010 nicht beeinflusst haben. Insoweit kommt es nicht, wie der Senat noch in seinem Urteil vom 18. April 2013 angenommen hat, darauf an, ob ausgeschlossen werden kann, dass sich durch Stellungnahmen des Personalrats oder der Gleichstellungsbeauftragten an der Annahme der Dienstunfähigkeit etwas geändert hätte. Entscheidend ist vielmehr, ob ausgeschlossen werden kann, dass die Beklagte aufgrund einer Stellungnahme des Personalrats oder der Gleichstellungsbeauftragten die im Urteil vom 18. April 2013 aufgezeigten Mängel der im behördlichen Verfahren ergangenen Untersuchungsaufforderungen vom Oktober 2009 erkannt und dementsprechend vom Erlass der Ausgangsverfügung vom März 2010 abgesehen hätte, die die Annahme der Dienstunfähigkeit des Klägers auf die Verweigerung der Begutachtung stützt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. November 2013 – 2 B 60.13 –, juris, Rn. 18.
Der Senat hält nach nochmaliger Überprüfung an seiner im (durch den vorgenannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts aufgehobenen) Urteil vom 18. April 2013 vertretenen Auffassung nicht mehr fest, dass die formellen Mängel des Zurruhesetzungsverfahrens vorliegend nach § 46 VwVfG unbeachtlich seien. Ausschlaggebend hierfür sind folgende Überlegungen:
Die an den Kläger gerichteten Untersuchungsaufforderungen vom 19. und 27. Oktober 2009 genügten nicht den an derartige Aufforderungen zu stellenden Begründungsanforderungen, wie sie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 17.10 – formuliert hat. Dies räumt auch die Beklagte ein; einer vertiefenden Darlegung bedarf es daher nicht. Im vorliegenden Einzelfall ist nicht auszuschließen, dass es auf die Zurruhesetzungsangelegenheit, gerade auch auf die diese betreffenden Begründungsanforderungen, bezogene Gespräche zwischen dem Kläger und dem Personalrat oder der Gleichstellungsbeauftragten gegeben hätte (dazu aa)) und dass diesen Stellen der Begründungsmangel der Untersuchungsaufforderungen aufgefallen wäre (dazu bb)). Die nachträglichen Erklärungen des Personalratsvorsitzenden und der ehemaligen Gleichstellungsbeauftragten stehen dieser Einschätzung nicht entgegen (dazu cc)). Schließlich ist nicht auszuschließen, dass der Personalrat und/oder die Gleichstellungsbeauftragte daraufhin Einwendungen vorgebracht hätten, welche die Beklagte bewogen hätten, den Kläger nicht mit der angefochtenen Verfügung vom 15. März 2010 in den Ruhestand zu versetzen (dazu dd)).
aa) Zunächst ist nicht auszuschließen, dass sich der Kläger tatsächlich an den Personalrat gewandt und dessen Mitwirkung am Verfahren beantragt hätte. Dies ergibt sich schon daraus, dass wegen der von der Dienststelle angeordneten Attestpflicht bereits im April 2009 tatsächlich ein Gespräch zwischen ihm und dem stellvertretenden Personalratsvorsitzenden stattgefunden hat. Abgesehen davon hat der Kläger auch in seinem Eilantrag vom 6. Oktober 2010 an das Verwaltungsgericht L. – 15 L 1426/10 – vorgetragen, er hätte „unbedingt Wert darauf gelegt, dass der Personalrat in dem Zurruhesetzungsverfahren beteiligt wird“.
Hinsichtlich der Gleichstellungsbeauftragten ist nicht auszuschließen, dass sie das Gespräch mit dem Kläger wegen der bevorstehenden Zurruhesetzung gesucht hätte, wenn die Beklagte sie nach § 19 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BGleiG ordnungsgemäß beteiligt hätte. Denn nach § 20 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 5 BGleiG ist der Gleichstellungsbeauftragten Gelegenheit zur aktiven Teilnahme an allen Entscheidungsprozessen zu geben und sie kann Sprechstunden für die Beschäftigten durchführen.
bb) Es ist weiter nicht auszuschließen, dass dem Personalrat und/oder der Gleichstellungsbeauftragten der Begründungsmangel der Untersuchungsaufforderungen als solcher aufgefallen wäre.
Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich einerseits – wie bereits ausgeführt – im Anwendungsbereich von § 46 VwVfG eine weitere Sachverhaltsaufklärung etwa durch Beweisaufnahme verbietet. Unabhängig davon kann der weitere (hypothetische) Verlauf der Dinge, wenn der Kläger sich an den Personalrat gewandt hätte, aber auch gar nicht rekonstruiert werden. Es ist schon nicht klar, mit welchen genauen Anliegen bzw. Einwänden der Kläger sich seine vorzeitige Zurruhesetzung betreffend an den Personalrat gewandt hätte. Zu welchen weiteren Überlegungen sodann die gemeinsame Erörterung geführt hätte, lässt sich nicht feststellen, weil sich (vergleichbar etwa der Situation von mündlichen Prüfungsgesprächen),
zur Erheblichkeit von Verfahrensfehlern bei unvollständig informierten oder fehlerhaft besetzten Prüfungsgremien siehe Hess. VGH, Urteil vom 13. Oktober 1994 – 6 UE 2077/90 –, juris, Rn. 83 ff.; VGH Bad.-Württ., Urteile vom 16. März 1993 – 9 S 72/91 –, GewArch 1994, 289 = juris, Rn. 19, und vom 16. Januar 1990 – 9 S 3071/88 –, GewArch 1990, 134 = juris, Rn. 37; VG Karlsruhe, Urteil vom 10. Juli 2002 – 7 K 3292/01 –, juris, Rn. 20; Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl. 2010, Rn. 492, 685,
der Inhalt des Dialogs nicht hypothetisch ermitteln lässt. Was in einem solchen Gespräch, welches sich ohne Weiteres auch auf die Umstände der Untersuchungsaufforderungen bezogen haben könnte, z. B. mit einem Mitglied des Personalrats (nicht notwendigerweise dem Personalratsvorsitzenden) besprochen worden wäre und wie sich das Gespräch inhaltlich entwickelt hätte, lässt sich im Nachhinein auch mit einer Befragung des Klägers und von Mitgliedern des Personalrats nicht aufklären. Es bliebe rein spekulativ und mit zu vielen Unwägbarkeiten versehen, wie der eine Gesprächspartner in der konkreten Situation mit den damaligen Kenntnissen und Erfahrungen auf den anderen reagiert und wie sich daraus der Verlauf des Gesprächs entwickelt hätte. Weiter ist unklar, wie das Personalratsmitglied nach einem solchen Gespräch mit dem Kläger konkret gehandelt hätte, ob es etwa sogleich den Personalrat als Gremium mit der Sache befasst oder sich zuvor selbst an die Dienststellenleitung gewandt hätte, um noch (weitere) Informationen einzuholen bzw. die vom Kläger erhaltenen Informationen abzugleichen.
Entsprechendes gilt für den hypothetischen Verlauf eines Gesprächs zwischen der Gleichstellungsbeauftragten und dem Kläger.
In besonderem Maße gilt Vorstehendes für den Personalrat als einem aus mehreren Personen bestehenden Gremium. Es lässt sich heute (auch durch zeugenschaftliche Vernehmung der damaligen Personalratsmitglieder) nicht ermitteln, welchen Gang die Diskussion in diesem Gremium damals genommen und zu welchen Ergebnissen sie geführt hätte, und zwar selbst dann nicht, wenn man in Rechnung stellt, dass den Personalratsmitgliedern – wie die Prozessbevollmächtigte der Beklagten auch in der Berufungsverhandlung angeführt hat – die Fallumstände bekannt waren. Es ist schon unklar, welche konkreten Personen an einer Personalratssitzung teilgenommen hätten. Denn es lässt sich im Nachhinein nicht sagen, wann der Personalrat getagt hätte, nachdem er eingebunden worden wäre, und welche Personen bei einer solchen Sitzung etwa aus Krankheits- oder dienstlichen Gründen verhindert gewesen wären.
Bei der Beantwortung der Frage, ob es ausgeschlossen ist, dass der Personalrat oder die Gleichstellungsbeauftragte die Mängel der im behördlichen Verfahren ergangenen Untersuchungsaufforderungen vom Oktober 2009 erkannt hätten, kommt es nicht darauf an, ob diese Stellen hinsichtlich der Begründungsanforderungen an eine Untersuchungsanordnung exakt dieselben Überlegungen angestellt hätten und zu denselben Schlüssen gelangt wären wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 26. April 2012. Dies erscheint – das ist der Beklagten angesichts der zeitlichen Abfolge zuzugeben – eher fernliegend. Dass aber überhaupt Mängel der Untersuchungsaufforderungen gerügt worden wären, ist nicht auszuschließen. So hat der (damals anwaltlich vertretene) Kläger den Widerspruch gegen die Zurruhesetzungsverfügung unter dem 4. Mai 2010 (also knapp zwei Jahre vor der fraglichen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts) u. a. mit der fehlenden Begründung der Untersuchungsanordnung begründet. Das lag auch deshalb nicht fern, weil das Bundesverwaltungsgericht schon früher die aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abgeleitete Forderung erhoben hatte, die Untersuchungsaufforderung müsse nach ihrem Inhalt für den Adressaten aus sich heraus klar, eindeutig und unmissverständlich sein und insbesondere müsse das Ausmaß der ärztlichen Untersuchung durch den Anlass gerechtfertigt sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1980 – 2 A 4.78 –, DVBl 1981, 502 = juris, Rn. 27.
Die konkret an den Kläger gerichteten Untersuchungsaufforderungen enthalten aber nicht einmal im Ansatz eine Begründung für das Untersuchungsverlangen. Ein solcher Begründungsmangel kann auch einem juristischen Laien auffallen, zumal es sich bei der angeordneten sozialpsychiatrischen Untersuchung um einen schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen handelte. Dies gilt vor allem dann, wenn er – wie nach Aktenlage die Gleichstellungsbeauftragte – den Sachverhalt bis dahin nicht in für das Gericht nachvollziehbarer Weise kannte. Die pauschale Behauptung der Beklagten im Termin, der Sachverhalt sei in der Dienststelle allgemein bekannt gewesen, vermag Gegenteiliges nicht substantiiert aufzuzeigen.
Die Annahme, es sei nicht ausgeschlossen, dass der Personalrat oder die Gleichstellungsbeauftragte – sei es auf entsprechende Rüge des Klägers oder ggf. auch ohne dies nur durch Einblick in die Akten – die fehlende Begründung hätten bemängeln können, beruht auf deren allgemeinen Kenntnissen zu Verwaltungsakten. Dabei geht der Senat davon aus, dass sowohl die Mitglieder des Personalrats als auch die Gleichstellungsbeauftragte in einem Ministerium jedenfalls Grundkenntnisse des Verwaltungsverfahrensrechts besitzen. Dazu gehört die Kenntnis, dass Verwaltungsakte nach § 39 Abs. 1 VwVfG grundsätzlich zu begründen sind. Ob die Voraussetzungen für den Verzicht auf eine Begründung nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG erfüllt gewesen wären, hätte sich erst durch Nachfragen klären lassen.
Die Annahme, es habe sich bei den Untersuchungsaufforderungen um Verwaltungsakte gehandelt und dies hätten auch der Personalrat oder die Gleichstellungsbeauftragte erkennen können, liegt deswegen nicht fern, weil die Beklagte jeweils die sofortige Vollziehung angeordnet hatte. Dies ist nur bei Verwaltungsakten möglich.
Außerdem ging die Rechtsprechung insbesondere in Nordrhein-Westfalen bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. April 2012 – 2 C 17.10 – davon aus, eine Untersuchungsaufforderung an einen Beamten sei ein Verwaltungsakt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2009 – 1 B 787/09 –, juris, Rn. 8 f. = NRWE, mit Nachweisen aus der Rechtsprechung; inzwischen hat der Senat sich der Rechtsprechung des BVerwG angeschlossen, vgl. Beschluss vom 1. Oktober 2012 – 1 B 550/12 –, IÖD 2012, 258 = juris, Rn. 7 ff. = NRWE; einschränkend OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2013 – 6 B 975/13 –, DÖD 2014, 73 = juris, Rn. 7 = NRWE für den Fall, dass die Untersuchungsaufforderung aus Sicht eines verständigen Adressaten schon wegen der äußeren Form als Verwaltungsakt anzusehen ist.
Weiter ist nicht auszuschließen, dass der Personalrat, hätte der Kläger ihn angesprochen, deswegen eine Begründung für eine solche Untersuchungsaufforderung verlangt hätte, um keinen Präzedenzfall für zukünftige Fälle einer Zurruhesetzung zu schaffen, in denen die Vermutung einer Dienstunfähigkeit fernliegender sein mag als beim Kläger. Denn es ging hier um eine sozialpsychiatrische Untersuchung, die einen schwerwiegenderen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen darstellt als z. B. eine auf rein physische Merkmale ausgerichtete Untersuchung.
Wäre die Gleichstellungsbeauftragte nach § 19 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BGleiG beteiligt worden, ist ebenfalls nicht auszuschließen, dass ihr der Begründungsmangel aufgefallen wäre, zumal sie (im Unterschied zum Personalrat) mit dem Fall des Klägers nach Aktenlage bis dahin nicht befasst war. Offen ist, welche Schlüsse sie aus den ihr vorzulegenden Unterlagen gezogen hätte.
cc) Der Einschätzung, es sei nicht auszuschließen, dass dem Personalrat oder der Gleichstellungsbeauftragten der Begründungsmangel der Untersuchungsaufforderungen als solcher aufgefallen wäre, stehen hier die Erklärungen des Personalratsvorsitzenden vom 19. Oktober 2012 und vom 31. März 2014 und die Erklärung der ehemaligen Gleichstellungsbeauftragten vom 31. März 2014 nicht entgegen.
In den Erklärungen des Personalratsvorsitzenden ist schon nicht erkennbar, dass sie im Namen des Personalrats erfolgt sind. Sie sind zwar vom Vorsitzenden des Personalrats unterschrieben; aus ihnen ergibt sich jedoch nicht, dass sich der Personalrat als Ganzes mit der Sache befasst und einen entsprechenden Beschluss gefasst hätte.
Aus der Erklärung der ehemaligen Gleichstellungsbeauftragten vom 31. März 2014 ergibt sich nichts Aussagekräftiges zu der Frage, wie sie damals regiert hätte, wenn die Beklagte sie ordnungsgemäß beteiligt hätte. Denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Erklärung auf einer vollständigen Aktenkenntnis der entscheidungserheblichen Tatsachen beruht. Die damalige Gleichstellungsbeauftragte ist ausweislich ihrer Erklärung vom 31. März 2014 jetzt nicht mehr in dieser Funktion tätig. Daher wäre es zum Schutz der Persönlichkeitsrechte des Klägers aus datenschutzrechtlichen Gründen nach § 111 BBG unzulässig gewesen, ihr ohne Zustimmung des Klägers vor Abgabe dieser Erklärung die hierfür erforderlichen Unterlagen aus der Personalakte des Klägers zu dessen Erkrankung und zum Ablauf des Dienstunfähigkeitsverfahrens vorzulegen und ihr ggf. erbetene Auskünfte hierüber zu erteilen (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 2 BGleiG). Dass die Beklagte sich über die Vorgaben des § 111 BBG hinweggesetzt oder der Kläger einer Akteneinsicht zugestimmt hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Aus einer Erklärung, die nicht auf einer erkennbaren Kenntnis aller entscheidungserheblichen Tatsachen beruht, können jedoch keine Rückschlüsse darauf gezogen werden, wie die Gleichstellungsbeauftragte damals tatsächlich reagiert hätte, wenn sie ordnungsgemäß, d. h. nach Vorlage der erforderlichen Unterlagen, beteiligt worden wäre.
Auch ist der zeitliche Abstand zwischen der angefochtenen Zurruhesetzungsverfügung und den nachträglichen Erklärungen im Hinblick auf deren Aussagekraft zu berücksichtigen. Allenfalls dann, wenn sich eine zu beteiligende Stelle in einem engen zeitlichen Zusammenhang zur angefochtenen Entscheidung geäußert hat, lässt sich noch annehmen, dass eine nachträgliche Erklärung tatsächlich dem entspricht, was diese Stelle bei einer rechtzeitigen Beteiligung, also zu dem Zeitpunkt, in welchem die Beteiligung geboten gewesen wäre, geäußert hätte. Nur dann kann die fehlende Kausalität offensichtlich sein. Liegen dagegen Jahre zwischen dem fehlerhaften Verwaltungsverfahren und einer Erklärung, wie eine bestimmte Stelle damals mutmaßlich gehandelt hätte, besteht typischerweise die Gefahr, dass in die nachträgliche Erklärung auch Umstände und Kenntnisse eingeflossen sind, die dieser Stelle damals noch nicht bekannt waren oder damals noch keine entscheidende Rolle gespielt haben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Juli 2013– 6 A 2296/11 –, IÖD 2013, 230 = juris, Rn. 49 = NRWE zu Erklärungen einer Gleichstellungsbeauftragten etwa 2 und 3,5 Jahre nach der angefochtenen Entscheidung.
Hier hat sich der Vorsitzende des Personalrats erstmals am 19. Oktober 2012, also etwa zweieinhalb Jahre nach Erlass der streitgegenständlichen Zurruhesetzungsverfügung geäußert. Unter dem 31. März 2014 hat er nochmals ausgeführt, das Fehlen einer inhaltlichen Begründung der gegenüber dem Kläger im Oktober 2009 ergangenen Untersuchungsaufforderungen wäre nicht als Mangel erkannt und bewertet worden. Unter dem gleichen Datum hat sich auch die damalige Gleichstellungsbeauftragte (erstmals etwa vier Jahre nach Erlass der Zurruhesetzungsverfügung) in diesem Sinne geäußert.
Es kann offen bleiben, ob dem Ansatz des Bundesverwaltungsgerichts in seinem oben genannten Beschluss vom 15. Februar 1990 – 1 WB 36.88 – zu folgen ist, wonach die nachträgliche Erklärung einer zu Unrecht nicht beteiligten Stelle, dass die Entscheidung bei vorheriger Anhörung gebilligt worden wäre, eine Beeinflussung der angefochtenen Entscheidung durch diese Stelle ausschließen kann.
Vgl. verneinend OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Juli 2013 – 6 A 2296/11 –, IÖD 2013, 230 = juris, Rn. 49 ff. = NRWE, vom 1. Juni 2010 – 6 A 470/08 –, IÖD 2010, 219 = juris, Rn. 82 ff. = NRWE, und vom 15. März 2010 – 6 A 4435/06 –, ZBR 2010, 316 = juris, Rn. 66 ff. = NRWE.
Denn die hier abgegebenen nachträglichen Erklärungen erfolgten nicht von der zuständigen Stelle (Personalrat als Gremium) bzw. nicht erkennbar unter vollständiger Kenntnis der Sachlage (Gleichstellungsbeauftragte). Schon dadurch unterscheidet sich der Fall von dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen maßgeblich. In der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts hatte der Vertrauensmann der Schwerbehinderten nach umfassender Unterrichtung offenbar eine im Einzelnen begründete Erklärung abgegeben (s. S. 4 und 23 Beschlussabdruck), an der es vorliegend fehlt. Außerdem ist der (ungekürzten) Fassung des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts zu entnehmen, dass der nicht ordnungsgemäß beteiligte Vertrauensmann der Schwerbehinderten sich etwa zehn Monate nach Erlass der seinerzeit streitigen Versetzungsverfügung geäußert hatte (s. S. 21 Beschlussabdruck) und nicht – wie hier – erst zweieinhalb bzw. vier Jahre später.
dd) Angesichts der Ausführungen unter bb) und cc) ist nicht auszuschließen, dass der Personalrat und/oder die Gleichstellungsbeauftragte den Begründungsmangel der Untersuchungsaufforderungen gerügt hätten und dass eine solche Rüge die Beklagte veranlasst hätte, die Untersuchungsaufforderungen zu überprüfen. Hätte sie dies getan, ist weiter nicht auszuschließen, dass sie – u. a. mit Blick auf die oben dargestellten verwaltungsverfahrensrechtlichen Anforderungen an einen Verwaltungsakt, ggf. aber auch, um Risiken in Bezug auf einen sonst drohenden Rechtsstreit auszuschließen – eine neue, begründete Untersuchungsaufforderung verfügt hätte. Dies hätte wegen einer damit u. U. verbundenen Zeitverzögerung möglicherweise aber dazu geführt, dass der Kläger zumindest zu einem späteren Zeitpunkt zur Ruhe gesetzt worden wäre.
Vgl. zum zeitlichen Aspekt Nds. OVG, Beschluss vom 19. Juli 2010 – 5 LB 131/10 –, NVwZ-RR 2010, 898 = juris, Rn. 26.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 VwVfG
§ 444 ZPO
§ 44 VwVfG
§ 111 BBG
§ 127 BRRG
§ 44 Abs. 1 BBG
§ 78 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Satz 2 BPersVG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 19 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BGleiG
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 LGG
§ 20 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 5 BGleiG
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG
§ 20 Abs. 1 Satz 2 BGleiG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 110, 173
BVerwGE 68, 197
RiA 1984, 117
BVerwGE 137, 199
NVwZ 2011, 115
BVerwGE 86, 244
DVBl 1981, 502
NVwZ-RR 2010, 898
2 C 17.10
2 B 60.13
2 C 4.99
2 C 27.82
6 A 1978/07
6 A 699/10
3 C 14.09
6 A 2296/11
6 A 470/08
6 A 4435/06
1 WB 36.88
15 L 1426/10
6 UE 2077/90
9 S 72/91
9 S 3071/88
7 K 3292/01
2 A 4.78
1 B 787/09
1 B 550/12
6 B 975/13
5 LB 131/10