Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-27, Aktenzeichen 6 K 452.18

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 und die Sätze 2 und 3 ZwVbG sind dahingehend verfassungskonform auszulegen, dass Ersatzwohnraum als angemessener Ausgleich für die Zweckentfremdung von Wohnraum durch den Abriss anzusehen ist, vorausgesetzt der Ersatzwohnraum erfüllt die höchstrichterlich aufgestellten Eignungskriterien.(Rn.23)
2. Die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen an ein beachtliches Ersatzwohnraumangebot sind abschließend zu verstehen.(Rn.28)
Verfahrensgang
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 7. August 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Dezember 2018 verpflichtet, der Klägerin die beantragte Genehmigung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 ZwVbG zum Abriss des Objekts S...Berlin zu erteilen.
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Genehmigung nach dem Zweckentfremdungsverbot-Gesetz (ZwVbG) zum Abriss von Wohnraum wegen der Schaffung von Ersatzwohnraum.
Die Klägerin erwarb im Jahr 2017 das Eigentum an dem Grundstück S... Berlin. Ein Teil des Grundstücks ist mit einem Mehrparteienwohnhaus aus dem Jahr 1960 bebaut (im Folgenden: das Bestandsgebäude). Das Wohnhaus umfasst 30 Wohneinheiten und hat eine Wohnfläche von 1.329,93 m². Im Februar 2018 zeigte die Klägerin gemäß § 62 Abs. 3 Satz 2 der Bauordnung von Berlin (BauO Bln) in der damals geltenden Fassung die beabsichtigte Beseitigung des Bestandsgebäudes bei der Bauaufsicht an.
Am 20. Februar 2018 stellte sie bei dem Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin einen Antrag auf Erteilung einer zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung zum Abriss des Hauses. Sie führte an, eine Modernisierung und Instandsetzung des Bestandsgebäudes sei nicht wirtschaftlich. Daher wolle sie das Bestandsgebäude abreißen und im Wege einer Eckbebauung des Grundstücks einen Neubau mit etwa 50 Einheiten und einer Fläche von 3.500 bis 4.000 m² errichten. Nachfolgend reichte sie weitere Unterlagen nach, darunter einen Finanzierungsnachweis, Neubaupläne sowie Flächennutzungsberechnungen. Aus der aktualisierten, im Termin zur mündlichen Verhandlung überreichten Flächennutzungsberechnung gehen 67 Wohneinheiten mit einer Gesamtwohnfläche von 4.115,30 m² hervor. 58 der Wohneinheiten sind 1-2 Zimmer-Wohnungen mit Wohnflächen ohne Terrasse von in der Regel 41-54 m².
Im Juni 2018 nahm der Beklagte eine anonymisierte Kopie einer Verwertungskündigung der Klägerin bezüglich eines Mietverhältnisses in dem Bestandsgebäude zur Akte. Laut diesem Kündigungsschreiben sei für den Neubau eine Miete von 18,55 Euro pro m² Wohnfläche zu erwarten.
Nach Anhörung der Klägerin lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 7. August 2018 den Antrag auf Genehmigung zur Beseitigung des Bestandsgebäudes ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, zwar seien die von dem Bundesverwaltungsgericht festgelegten Kriterien Nr. 1 bis 4 sowie 6 erfüllt, allerdings könne ein durchschnittlicher Arbeitnehmerhaushalt die geplante Miete von 18,55 Euro pro m² nicht aufbringen. Zudem könne die Verlässlichkeit des Ersatzwohnraumangebots nicht beurteilt werden, da die Baugenehmigung fehle.
Mit ihrem Widerspruch argumentierte die Klägerin, § 3 Abs. 1 Satz 2 ZwVbG sei verfassungswidrig, soweit danach der Ersatzwohnraum bei einer Vermietung dem Wohnungsmarkt zu „angemessenen Bedingungen“ zur Verfügung stehen müsse und eine angemessene Miete nach Maßgabe der in der Gesetzesbegründung genannten Faktoren bei höchstens 8,39 Euro pro m² liege. Zudem teilte sie mit, dass sie den Ersatzwohnraum als Eigentumswohnungen veräußern wolle. Ihr Angebot von Ersatzwohnraum sei verlässlich, da der Neubau planungs- und baurechtlich zulässig sei.
Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Dezember 2018 wies das Bezirksamt den Widerspruch zurück. Ersatzwohnraum müsse bei einer Vermietung dem Wohnungsmarkt zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung stehen. Dies setze Mieten voraus, die ein durchschnittlich verdienender Arbeitnehmerhaushalt aufbringen könne. Nach Maßgabe von § 3 Abs. 4 Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO – in der seit 17. Oktober 2018 geltenden Fassung dürfe keine höhere Nettokaltmiete als 7,92 Euro pro m² verlangt werden. Der von der Klägerin geplante Mietpreis liege weit über dieser Festlegung. Auch nach vorheriger Rechtslage sei keine Genehmigung zu erteilen gewesen, da der Ersatzwohnraum aufgrund der Miethöhe nicht angemessen sei. Des Weiteren fehle die Baugenehmigung. Nach Auskunft der Fachabteilung sei das Antragsverfahren auf Wunsch der Klägerin unterbrochen worden, da das Stadtplanungsamt dem Bauantrag in der beantragten Form nicht zugestimmt habe. Ohne Baugenehmigung könne nicht beurteilt werden, ob der angebotene Ersatzwohnraum tatsächlich in der Art baurechtlich beantragt und genehmigt worden sei, wie die Klägerin ihn im Abrissantrag angegeben habe. Soweit die Klägerin die Wohnungen nun zur Eigennutzung verkaufen wolle, sei auch hier der erforderliche Nachweis eines verlässlichen Ersatzwohnraumangebots nicht erbracht. Ebenso sei die Höhe des geplanten Verkaufspreises nicht genannt, die maßgeblich sei für die Einschätzung, ob es sich um Wohnraum im Luxussegment handele. Der sogenannte Sickereffekt könne den Berliner Wohnungsmarkt nicht entlasten. Die Voraussetzungen seien heute andere als in den 1980er Jahren, als der Sickereffekt in der Rechtsprechung berücksichtigt worden sei. Zudem habe in den letzten Jahren der Zuzug nach Berlin erheblich zugenommen. Diese Wohnungsnachfrager machten in Berlin keinen günstigeren Wohnraum frei.
Hiergegen hat die Klägerin am 21. Dezember 2018 Klage erhoben. Sie wiederholt und vertieft ihre Argumentation. Sie habe aufgrund ihres grundrechtlich geschützten Eigentums einen Anspruch auf die Abrissgenehmigung. Dies ergebe sich nach Maßgabe der alten Rechtslage im Zeitpunkt ihres Antrags vom Februar 2018. Danach habe sie nur vergleichbaren Ersatzwohnraum schaffen müssen. Aber auch nach der neuen Gesetzeslage sei die Genehmigung zu erteilen. Die Verpflichtung gemäß § 3 Abs. 4 ZwVbVO, für Ersatzwohnraum keine höhere Nettokaltmiete als 7,92 Euro pro m² zu verlangen, sei nicht einschlägig, da der Ersatzwohnraum als Eigentumswohnungen verkauft werde. Zudem verletzten § 3 Abs. 1 Satz 2 ZwVbG und § 3 Abs. 4 ZwVbVO den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Regelung sei pauschal und ohne zeitliche Grenze. Sie weite den Schutzzweck des ZwVbG unzulässig aus, da das ZwVbG dem Schutz von Wohnraum, nicht jedoch bestimmten „Mietobergrenzen“ diene. Bei Bestandswohnungen seien weitaus höhere Mieten zulässig. Die landesrechtliche Mietbegrenzung auch für Neubauten bedeute eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung, da die bundesrechtliche sogenannte Mietpreisbremse bei Erstvermietung eines Neubaus und eines Bestandsbaus nach umfangreicher Modernisierung nicht anwendbar sei. Die vom Gesetzgeber zugrunde gelegten Faktoren eines Haushaltseinkommens im Jahr 2016 von 2.275 Euro, einer Wohnfläche von 73,2 m² und einer Zumutbarkeitsgrenze von 30% seien willkürlich und könnten den Eigentumseingriff nicht rechtfertigen. Der Sickereffekt bestehe durchaus, wie sich entgegen der Gesetzesbegründung auch aus der dort in Bezug genommenen Quelle ergebe. Die Einschränkung der maximalen Miethöhe auf 7,92 Euro pro m² mache Abriss und anschließenden Neubau wirtschaftlich nicht realisierbar. Für den legitimen Zweck, Wohnraum zu angemessenen Bedingungen zu sichern, genüge es, dass Luxuswohnraum unbeachtlich sei. Hierfür komme es nicht auf die Miethöhe oder den Verkaufspreis an. Die geplanten Wohnungen seien aufgrund der geringen Größe und einer zeitgemäßen Ausstattung kein Luxuswohnraum. Den Verkaufspreis könne sie noch nicht nennen, da er von den Baukosten und der Nachfrage abhänge. Gemäß ihrem Bauantrag schaffe sie überwiegend kleinere Wohnungen, deren Anzahl sich im Vergleich zum Bestandsgebäude in etwa verdoppeln werde. Das Ersatzwohnraum-angebot sei auch ohne Baugenehmigung verlässlich. Das Grundstück liege innerhalb des Bebauungsplans V... . Es handle sich um Bauland, das eine Bebauung von mindestens 1.329,93 ² Wohnfläche – wie zuvor – zulasse. Zudem habe sie bereits einen Bauantrag eingereicht. Darüber hinaus ergebe sich aus § 63b BauO Bln eine hinreichende Sicherheit, dass das Bestandsobjekt erst nach Erteilung einer Baugenehmigung abgerissen werden dürfe. Die zweckentfremdungsrechtliche Abrissgenehmigung sei ein notwendiger Bestandteil der baurechtlichen Abrissgenehmigung. Sofern § 63b BauO Bln nicht einschlägig sei, könne der Beklagte mit einer Auflage sicherstellen, dass die zweckentfremdungsrechtliche Abrissgenehmigung erst genutzt werden dürfe, wenn die Baugenehmigung für den Ersatzwohnraum vorliege.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 7. August 2018 in der Gestalt des Widerspruchbescheids vom 11. Dezember 2018 zu verpflichten, die beantragte Abrissgenehmigung zu erteilen,
hilfsweise festzustellen, dass § 3 Abs. 4 ZwVbVO gegen höherrangiges Recht verstößt,
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält an den Gründen der angefochtenen Bescheide fest. Die Wohnungen des Bestandsgebäudes seien vom Wohnungsmarkt angenommen worden. Der Abriss könne nicht damit gerechtfertigt werden, der Baustandard sei nicht mehr zeitgemäß. Ob Sanierungskosten zur Erhaltung des Bestandsgebäudes sich nicht mehr amortisierten und in der Vergangenheit Erhaltungsmaßnahmen unterlassen wurden, lasse sich aufgrund der begonnenen Entkernung nicht mehr feststellen. Die Klägerin habe die Bestandsmieter im Wege einer „Entmietung“ verdrängt, um hochpreisige Miet- oder Eigentumswohnungen zu schaffen. Sie habe nicht nachgewiesen, dass die Weiterbewirtschaftung des Bestandsgebäudes mit den ehemaligen Mietern nicht rentabel sei. Die von ihr angeführte Sickerrotation komme wohl erst nach Jahrzehnten bei den bisherigen Bewohnern an. Dies ergebe sich aus neueren Untersuchungen und der Erfahrung auch aus anderen Städten, wonach der Wohnungsmarkt sich in weitgehend geschlossene Teilmärkte – etwa für Eigentumswohnungen, hochpreisige oder günstige Mietwohnungen – aufspalte. Im Fall eines Verkaufs der Eigentumswohnungen und einer Vermietung durch die neuen Eigentümer sei ein noch höherer Mietpreis als die genannten 18,55 Euro pro m² anzunehmen, da der hohe Kaufpreis kompensiert werden müsse. Die Vorschrift des § 3 Abs. 4 ZwVbVO greife auch für den Fall der Eigennutzung des Ersatzwohnraums, sofern die formalen Voraussetzungen erfüllt seien. Jeder Wohnraum mit einer Miethöhe oberhalb der Durchschnittsmiete sei als Luxus einzustufen. Ebenso sei ein Verkaufspreis oberhalb des Kaufpreises einer entsprechenden Wohnung in näherer Umgebung als luxuriös anzusehen. Zudem sei nicht geklärt, ob das Ersatzwohnraumangebot ohne eine Baugenehmigung verlässlich sei. Der Nachweis der planungs- und baurechtlichen Zulässigkeit des Ersatzwohnraums fehle weiterhin. Eine Auflage, wonach der Abriss erst nach Erteilung der Baugenehmigung erfolgen dürfe, sei nicht das sicherste Mittel. Mache die Klägerin versehentlich von der Abrissgenehmigung Gebrauch, schaffe sie vollendete Tatsachen, die eine Zahlungsauflage nicht angemessen ausgleichen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg.
I. Sie ist mit dem Hauptantrag als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Variante 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung der zweckentfremdungsrechtlichen Abrissgenehmigung, da sie angemessenen Ersatzwohnraum in Gestalt des geplanten Neubaus anbietet. Der versagende Bescheid des Beklagten vom 7. August 2018 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11. Dezember 2018 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Maßgebend ist die aktuell geltende Fassung des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG – vom 29. November 2013, GVBl. 2013, 626, geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, 115 – ZwVbG a.F. – und durch Gesetz vom 9. April 2018, GVBl. 2018, 211) und der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO – vom 4. März 2014, GVBl. 2014, 73; geändert durch Erste Verordnung zur Änderung der ZwVbVO vom 16. Oktober 2018, GVBl. 2018, 607; die weitere – hier nicht relevante – Änderung durch die Verordnung vom 2. Juli 2019, GVBl. 2019, 475, tritt erst zum 1. Januar 2020 in Kraft). Es ist nicht erheblich, dass die Klägerin ihren Antrag auf Erteilung der zweckentfremdungsrechtlichen Abrissgenehmigung bereits im Februar 2018 und damit noch vor der Neufassung des ZwVbG im April 2018 bzw. der ZwVbVO im November 2018 gestellt hat. Entscheidend ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, da die Klägerin im Wege der Verpflichtungsklage die Erteilung einer Genehmigung begehrt und das ZwVbG keine Überleitungsvorschriften enthält (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 1989 – BVerwG 7 C 39.87 –, juris Rn. 8).
Die 30 Wohneinheiten des Bestandsgebäudes sind schützenswerter Wohnraum im Sinne des § 1 Abs. 3 ZwVbG. Die Wohnungen sind zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet. Ein schlechter Bauzustand des Gebäudes und eine geringe bauliche Ausnutzung des Grundstücks führen noch nicht dazu, dass das bis in das Jahr 2018 teilweise bewohnte Bestandsgebäude zweckentfremdungsrechtlich nicht mehr geschützt wäre. Die Wohneigenschaft ist auch durch den nunmehr eingetretenen Leerstand bzw. eine begonnene Entkernung nicht entfallen. Die Kammer geht davon aus, dass die Klägerin die Wohnungen mit zumutbarem Aufwand wieder in einen bewohnbaren Zustand versetzen könnte. Gegenteiliges hat die Klägerin nicht behauptet. Der Abriss des Bestandsgebäudes stellt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 ZwVbG eine Zweckentfremdung von Wohnraum dar, da dieser beseitigt wird. Zwischen den Beteiligten steht außer Streit, dass die Klägerin hierfür einer zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung bedarf.
Anspruchsgrundlage für die Erteilung der beantragten Genehmigung zum Abriss von Wohnraum wegen der Schaffung von Ersatzwohnraum ist § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 ZwVbG. Nach dieser Bestimmung „kann“ auf Antrag die Genehmigung erteilt werden, „wenn in besonderen Ausnahmefällen durch die Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird.“ Seit der Neufassung der ZwVbG im April 2018 bestimmen die folgenden Sätze 2 und 3: „Es ist für die Dauer der angespannten Wohnungsmarktlage auch für den Fall der Rechtsnachfolge sicherzustellen, dass der Ersatzwohnraum, soweit er nicht von den Verfügungsberechtigten selbst genutzt wird, bei einer Vermietung dem Wohnungsmarkt zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung steht. Angemessene Bedingungen setzen Mieten voraus, die für Wohnungen der entsprechenden Art von einem durchschnittlich verdienenden Arbeitnehmerhaushalt allgemein aufgebracht werden können.“
Die tatbestandlichen Genehmigungsvoraussetzungen sind erfüllt und das Ermessen des Beklagten ist auf die Erteilung der Genehmigung beschränkt.
1. Die Genehmigungsvoraussetzungen gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 und die Sätze 2 und 3 ZwVbG sind verfassungskonform dahin auszulegen, dass Ersatzwohnraum als angemessener Ausgleich für die Zweckentfremdung von Wohnraum durch den Abriss anzusehen ist, wenn der Ersatzwohnraum die höchstrichterlich aufgestellten Eignungskriterien erfüllt.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Angebot von Ersatzwohnraum, sofern nicht die Erhaltung ganz bestimmten Wohnraums aus besonderen Gründen im öffentlichen Interesse geboten ist, unter sechs Voraussetzungen beachtlich: Erstens muss der Ersatzwohnraum im Gebiet der Gemeinde geschaffen werden, in deren Gebiet der zweckentfremdete Wohnraum verloren geht. Zweitens muss er im zeitlichen Zusammenhang mit der Zweckentfremdung geschaffen werden oder geschaffen worden sein. Drittens muss in der Verfügungsberechtigung über den zweckentfremdeten Wohnraum und über den Ersatzwohnraum Übereinstimmung bestehen. Viertens muss er in Größe und baulichem Standard mindestens dem zweckentfremdeten Raum entsprechen. Fünftens muss er die einer Überschreitung des Standards des zweckentfremdeten Raumes gezogene obere Grenze einhalten. Sechstens muss er dem allgemeinen Wohnungsmarkt so zur Verfügung stehen wie zuvor der zweckentfremdete Wohnraum.
Dabei gewährleisten die drei letztgenannten Eignungsanforderungen, dass der Ersatzwohnraum bezüglich der Wohnraumversorgung gleichwertig ist. Hierfür genügt es, wenn anstelle veralteten Wohnraums neuer, „nicht ausgesprochen luxuriöser Wohnraum“ geschaffen wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1980 – 1 BvR 436.78 –, juris Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 12. März 1982 – BVerwG 8 C 23.80 –, juris Rn. 18; BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997 – BVerwG 8 C 18.96 –, juris Rn. 10 f. m.w.N.).
b) Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Anforderungen an Ersatzwohnraum zu der alten Rechtslage des bundesrechtlichen Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen vom 4. November 1971 (MRVerbG, BGBl. I, 1745) entwickelt. Die Eignungskriterien bleiben indes für das ZwVbG maßgeblich, weil sie verfassungsrechtlich geprägt sind.
Der Beklagte erkennt dies im Ausgangspunkt an, da er im Widerspruchsbescheid vom 11. Dezember 2018 das Ersatzwohnraumangebot an den sechs Kriterien misst. Er kommt zu dem Schluss, die Kriterien 1 bis 4 und 6 seien erfüllt und nach Angaben der Klägerin handele es sich nicht um ausgesprochen luxuriösen Wohnraum (Kriterium 5). Der Beklagte verkennt jedoch die verfassungsrechtliche Grundlage der Eignungskriterien, soweit er ergänzend die Genehmigung unter Verweis auf die geplante Miethöhe verweigert.
Die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen an ein beachtliches Ersatzwohnraumangebot beanspruchen unabhängig vom MRVerbG Geltung und sind abschließend zu verstehen. Sie konkretisieren den grundrechtlichen Rechtfertigungszusammenhang, dass das Zweckentfremdungsverbot die Eigentümerbefugnisse nur zum Zwecke der Wohnraumversorgung der Bevölkerung verhältnismäßig einschränken darf. Die Wohnraumbilanz ist aber im Fall eines Ersatzwohnraumangebots, das den genannten Anforderungen entspricht, ausgeglichen. Damit fehlt eine grundrechtlich erforderliche Rechtfertigung, um dem Eigentümer die Zweckentfremdung in Gestalt des Abrisses zu verbieten. Das Zweckentfremdungsverbot dient nicht dem Schutz des konkreten Wohnraumbestands um seiner selbst willen, sondern der Funktionsfähigkeit des Wohnungsmarktes bzw. der Wohnraumversorgung. Der Schutzzweck rechtfertigt es nicht, dem Eigentümer zu verwehren, veralteten Wohnraum durch neuen zu ersetzen, der den aufgrund des Abbruchs bewirkten Wohnraumverlust – unmittelbar oder mittelbar – wieder ausgleicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1980 – 1 BvR 436.78 –, juris Rn. 29 ff., 34; BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997 – BVerwG 8 C 18.96 –, juris Rn. 9 m.w.N.).
c) Im Licht dieser grundrechtlichen Vorgaben hat die Kammer § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 verfassungskonform dahin ausgelegt, dass hierdurch keine über die genannten Eignungskriterien genannten Anforderungen aufgestellt werden. Auf das Urteil der Kammer vom 15. November 2017 (– VG 6 K 594.17 –, juris Rn. 33-39, nicht rechtskräftig) wird Bezug genommen.
Hieran ist auch für die seit April 2018 ergänzten Sätze 2 und 3 des § 3 Abs. 1 ZwVbG festzuhalten. Soweit danach Ersatzwohnraum bei einer Vermietung dem Wohnungsmarkt zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung stehen muss bzw. nur bis zu einer gewissen Miethöhe vermietet werden darf, ist der Wortlaut verfassungskonform einschränkend im Sinne der Eignungskriterien auszulegen. Danach kommt es weiterhin nur darauf an, ob der angebotene Neubau verlässlich gebaut werden wird sowie den Wohnraumverlust ausgleichen kann, weil er aus Sicht des allgemeinen Wohnungsmarkts quantitativ und qualitativ mit dem abzureißenden Wohnraum vergleichbar ist. In dieser Auslegung schließen auch § 3 Abs. 1 Sätze 2 und 3 ZwVbG nur solchen Ersatzwohnraum aus, der nicht der Wohnraumversorgung dient, weil für ihn auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt unter Berücksichtigung unterschiedlicher Wohnansprüche praktisch keine Nachfrage mehr besteht.
aa) Der Wortlaut erscheint noch geeignet für eine verfassungskonforme Auslegung. Er ist hinreichend deutungsoffen und greift eine Formulierung der zweckentfremdungsrechtlichen Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf. Danach diene das Zweckentfremdungsverbot dem Bestandsschutz von Wohnraum mit dem Ziel einer ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5.74 –, juris Rn. 44). Hierzu führte das Bundesverfassungsgericht aus, „‘Angemessene Bedingungen‘ bedeutet nicht außergewöhnlich niedrige Mieten, sondern Mieten, die, für Wohnungen der entsprechenden Art, von einem durchschnittlich verdienenden Arbeitnehmerhaushalt allgemein, d. h. auch außerhalb der besonders gefährdeten Gebiete, tatsächlich aufgebracht werden, und zwar einschließlich der vom Staat gewährten finanziellen Hilfen; denn diese entbehrlich zu machen, ist nicht das Ziel des Gesetzes.“ An dieser Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat sich der Gesetzgeber bei der Neuregelung der Vorschriften zum Ersatzwohnraum ausdrücklich orientiert (vgl. Abgh.-Drs. 18/0815 vom 13. Februar 2018, S. 15). Jedoch lässt sich die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts nicht dafür anführen, dass der Staat einen konkreten Mietpreis pro m² für jeglichen verbotsgeschützten Wohnraum vorgeben darf, um angemessene Bedingungen herzustellen. Vielmehr geht es um die Eingriffsrechtfertigung und das mit dem Zweckentfremdungsverbot verfolgte Ziel eines funktionierenden Wohnungsmarkts, bei dem sich angemessene Miethöhen durch Angebot und Nachfrage zu unterschiedlichen Wohnbedürfnissen auf dem Wohnungsmarkt einstellen.
Nach diesem Verständnis entsprechen die Regelungen zum Ersatzwohnraum der in § 1 Abs.1 ZwVbG formulierten Eingriffsschwelle für den Verordnungsgeber. Diese Ermächtigung trägt das Zweckentfremdungsverbot nur, „[s]oweit die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist“. Auch hier geht es um eine Bedarfsdeckung nach Maßgabe normaler, durchschnittlicher Standards, um die Funktionsfähigkeit des Marktes zur Wohnraumversorgung wieder herzustellen bzw. zu fördern (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 71 f.).
bb) Diese Auslegung des Wortlauts ist verfassungsrechtlich erforderlich. Demgegenüber wäre nach einer restriktiven Lesart, wie sie der Beklagte vertritt, die Verfassungswidrigkeit der § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 und Sätze 2 und 3 ZwVbG begründet. Danach könnte ein Ersatzwohnraumangebot, das die höchstrichterlich genannten Anforderungen erfüllt, gleichwohl nur „ausnahmsweise“ (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 ZwVbG) eine Genehmigung rechtfertigen. Zudem wäre das Ersatzwohnraumangebot unbeachtlich, wenn im Fall einer Vermietung ein durchschnittlich verdienender Arbeitnehmerhaushalt die Miete nicht aufbringen kann. Hierüber wäre im Wege eines auf Versagung intendierten Ermessens zu entscheiden, auch wenn die Wohnraumbilanz ausgeglichen wird. Dieses Verständnis, das der Wortlaut nahelegt, schränkte Art. 14 Abs. 1 GG unverhältnismäßig ein. Nur die von einem Vorhaben ausgehenden Nachteile für die Wohnraumversorgung rechtfertigen die zweckentfremdungsrechtliche Einschränkung der Eigentümerbefugnisse (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1980 – 1 BvR 436/78 –, juris Rn. 32).
Die Kammer verkennt bei ihrer Auslegung nicht, dass das Bundesverfassungsgericht die Regulierung der Miethöhe durch die sogenannte „Mietpreisbremse“ gemäß § 556d Abs. 1 BGB als eine verfassungsrechtlich zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums erkannt hat. Diese „Mietpreisbremse“ verfolgt indes den gesetzgeberischen Zweck, durch die Begrenzung der Miethöhe bei Wiedervermietung der direkten oder indirekten Verdrängung wirtschaftlich weniger leistungsfähiger Bevölkerungsgruppen aus stark nachgefragten Wohnquartieren entgegenzuwirken (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019 – 1 BvL 1/18 –, juris Rn. 60). Bezogen auf dieses Ziel ist die Regulierung der Miethöhe verhältnismäßig. Für den vorliegenden Fall folgt hieraus jedoch nur, dass die Klägerin zumutbar in der Nutzung ihres Grundeigentums betroffen ist, wenn sie den Wohnraum des Bestandsgebäudes nur im Rahmen der „Mietpreisbremse“ vermieten darf.
Von dieser Einschränkung der Eigentümerbefugnisse ist jedoch der Regelungszweck des Zweckentfremdungsverbots zu unterscheiden (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997 – BVerwG 8 C 18.96 –, juris Rn. 12 ff.). Das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum bezweckt, die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen sicherzustellen (vgl. § 1 Abs. 1 ZwVbG).
Dieses eingeschränkte Ziel entspricht der föderalen Kompetenzverteilung. Das Zweckentfremdungsrecht war ein Element der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für das „Wohnungswesen“ (vgl. Oeter, in: Mangold/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Bd. 2, Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 Rn. 131). Erst mit Neufassung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG durch Art. 1 Nr. 7 Buchstabe a Doppelbuchstabe jj des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I, 2033) hat der Verfassungsgeber den Kompetenztitel zulasten des Bundes eingeschränkt mit der Folge der Länderzuständigkeit (Art. 30, 70 Abs. 1 GG). Ob hieraus eine Gesetzgebungszuständigkeit des Beklagten für eine öffentlich-rechtliche Mietpreisbindung mit dem Ziel des Mieterschutzes folgt, bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls hat die Verlagerung der Gesetzgebungszuständigkeit von der Bundes- auf die Landesebene an dem sachlichen Bezug des Zweckentfremdungsrechts nichts geändert, wie sich aus § 1 Abs. 1 und 3, § 2 Abs. 1 ZwVbG sowie der Rechtfertigung des Eigentumseingriffs ergibt. Es soll zweckentfremdungsrechtlich geschützten Wohnraumbestand für die Versorgung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen bewahren und vor einer Nutzung zu anderen als Wohnzwecken schützen. Dem Gesetzeszweck entsprechend darf das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum „nicht dazu dienstbar gemacht werden, Ziele städtebaulicher Art (Erhaltung von geschlossenen Wohnvierteln, Denkmalschutz, Sanierungsvorhaben und dergleichen) zu verfolgen, oder allgemein unerwünschte oder schädliche Entwicklungen auf den Grundstücks-, Wohnungs- und Baumärkten zu verhindern oder einzudämmen, wenn und solange die ausreichende Versorgung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen gesichert ist“ (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 44). Dies gilt auch für das ZwVbG (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 71).
Das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum dient danach nicht den Belangen von Mietern, sondern ausschließlich einem öffentlichen Interesse (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. April 1994 – BVerwG 8 C 29.92 –, juris Rn. 32). Das Zweckentfremdungsverbot soll weder vermietete Wohnungen zugunsten der jeweiligen Mieter erhalten noch den Mietpreis zugunsten des allgemeinen Wohnungsmarkts festschreiben. Bezogen auf den spezifischen Regelungszweck des Zweckentfremdungsverbots ist es weder geeignet noch erforderlich, Ersatzwohnraum bei einer Vermietung nur bezüglich angemessener Miethöhen anzuerkennen bzw. im Wege einer Auflage die Mietforderung für den Ersatzwohnraum auf die ortsübliche Vergleichsmiete zu beschränken (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997 – BVerwG 8 C 18.96 –, juris Rn. 16; OVG Berlin, Urteil vom 13. Dezember 1990 – OVG 5 B 53.89 –, Das Grundeigentum 1991, 199 [201 f.]; Hessischer VGH, Beschluss vom 19. Januar 2000 – 4 TZ 2293/99 –, juris Rn. 14). Nach diesen Maßstäben verletzten die Sätze 2 und 3 des § 3 Abs. 1 ZwVbG den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, falls ein Ersatzwohnraumangebot, das den bisherigen Eignungskriterien genügt und insbesondere kein Luxuswohnraum ist, gleichwohl wegen der Miethöhe nicht anzuerkennen wäre.
d) Hiergegen wendet der Beklagte ein, die bisherige Rechtsprechung setze den sogenannten Sickereffekt voraus und dieser sei auf dem Berliner Wohnungsmarkt tatsächlich nicht gegeben. Diese Argumentation führt aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen zu keiner anderen Beurteilung.
Von vorneherein hat der Beklagte seine Einschätzung nicht hinreichend belegt. Die Gesetzesbegründung geht insoweit nur davon aus, aufgrund des hohen Standards des geschützten Wohnraums komme in angespannten Wohnungsmärkten „heute ein solcher Sickereffekt daher – wenn überhaupt – nicht in vollem Umfang zum Tragen.“ (vgl. Abgh.-Drs. 18/0815 vom 13. Februar 2018, S. 15 f.). Die hierfür von dem Gesetzgeber als einziger Beleg angeführte Quelle verhält sich nicht zum Berliner Wohnungsmarkt und ist wenig aussagekräftig. Es handelt sich um einen Bericht der Investitions- und Förderbank des Landes Niedersachsen, der sich in einem Absatz zum Sickereffekt verhält und keine empirischen Daten oder Literaturnachweise nennt. Ohnehin schließt der Bericht, worauf die Klägerin zutreffend hinweist, einen Sickereffekt keineswegs aus, sondern vermutet eine „[e]ingeschränkte Wirkung von Sickereffekten“. Im Klageverfahren hat der Beklagte nur das ausstehende Ergebnis einer – hauptsächlich anhand von Daten der Großstädte Leipzig, Nürnberg, Köln und Bremen durchgeführten – Studie des Bundesinstituts für Bau-, Stadt- und Raumforschung im Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung (vgl. www.bbsr.bund.de/ BBSR/ DE/FP/ReFo/Wohnungswesen/2017/ umzugsmobilitaet/start-node.html) angekündigt sowie den Text einer politischen Initiative in der Stadt Freiburg im Breisgau wiedergegeben. Ebenso wenig überzeugt es, soweit der Beklagte ausführt, der Wohnraummangel werde nicht ausgeglichen bzw. es gebe keinen Sickereffekt, wenn „ein Großteil neuer, hochpreisiger Wohnungen nicht von Berlinern gekauft werden und die (…) Sickerrotation wohl erst nach Jahrzehnten bei den bisherigen Bewohnern“ ankomme. Dies übergeht, dass auch Wohnungen für zuziehende Wohnungsnachfrager der Wohnungsversorgung dienen. Der Beklagte hat gerade den Zuzugsüberschuss als ein Kriterium herangezogen, um die Wohnraummangellage und damit das Zweckentfremdungsverbot zu rechtfertigen (vgl. Abgh.-Drs. 17/1518 vom 12. März 2014, S. 12).
Zudem überzeugt die Argumentation aus rechtlichen Gründen nicht. Das Zweckentfremdungsverbot unterscheidet nicht zwischen Eigentums- und Mietwohnungen oder teurem und günstigem Wohnraum. Geschützter Wohnraum liegt vor, wenn er gemäß § 1 Abs. 3 ZwVbG zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet ist. Im Hinblick auf diese Kriterien bleibt die Menge des geschützten Wohnraumbestands unverändert, wenn für den Abriss von zweckentfremdungsrechtlich geschütztem Wohnraum neuer Wohnraum geschaffen wird, der seinerseits dem Zweckentfremdungsverbot unterfällt und den Wohnraumverlust zumindest ausgleicht. Die Reichweite des Zweckentfremdungsverbots und die Genehmigungsmöglichkeit aufgrund eines Ersatzwohnangebots entsprechen sich. Nur bezüglich Luxuswohnraums konnten sich nach alter Rechtslage im Einzelfall Zweifel ergeben, ob der Wohnraum noch vermietbar ist und der Wohnraumversorgung dient (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 31. Januar 1996 – VG 10 A 280.95 –, Das Grundeigentum 1996, 483). Nicht anwendbar ist das Zweckentfremdungsverbot auf Wohnraum, der aus tatsächlichen Gründen nicht bewohnbar bzw. erhaltungswert ist. Als Kehrseite kann nur solchem Wohnraum die Anerkennung als Ersatzwohnraum versagt werden, der nicht zu der Menge des zweckentfremdungsrechtlich geschützten Wohnraums zählt.
2. Der Beklagte darf die Genehmigung nicht unter Verweis auf § 3 Abs. 4 ZwVbVO verweigern, wonach für Ersatzwohnraum gemäß § 3 Abs. 1 Sätze 2 und 3 ZwVbG keine höhere Nettokaltmiete als 7,92 Euro pro m² monatlich verlangt werden darf. Diese Bestimmung ist nichtig, da sie mit höherrangigem Recht unvereinbar ist.
a) Die Bestimmung belastet auch den von der Klägerin geplanten Verkauf des Neubaus als (selbst genutzte) Eigentumswohnungen. Aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 4 ZwVbVO geht dies nicht hervor, da der Verordnungsgeber eine Formulierung gewählt hat, die sich ausschließlich auf eine Vermietung des Ersatzwohnraums bezieht. Eine solche will die Klägerin nach derzeitigem Vortrag nicht vornehmen. Aus der gesetzlichen Grundlage des § 3 Abs. 1 Satz 2 ZwVbG ergibt sich jedoch, dass die Vermietung zu angemessenen Bedingungen „auch für den Fall der Rechtsnachfolge sicherzustellen“ ist und nur die Eigennutzung durch den Verfügungsberechtigten ausgenommen wird. Der Verweis auf die Rechtsnachfolge verdeutlicht den Willen des Gesetzgebers, dass die Verpflichtung des Ersatzwohnraums auf angemessene Bedingungen nicht im Wege der Eigentumsübertragung nach Genehmigungserteilung umgangen werden soll. Hieraus erklärt sich, dass die Senatsverwaltung eine „grundbuchliche Absicherung der Einhaltung der Mietpreisobergrenze“ mit Verweis auf § 3 Abs. 4 ZwVbVO für den Vollzug vorgibt (vgl. Ziffer 19.8 der Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum – AV-ZwVb – i.d.F. der 2. Änderung vom 25. Februar 2019, ABl. Nr. 12 vom 22. März 2019, 1739). Folgerichtig wendet der Beklagte § 3 Abs. 4 ZwVbVO im Fall der Klägerin an, da eine eigene Nutzung zu Wohnzwecken durch die juristische Person nicht möglich und ein Verkauf der Wohnungen geplant ist.
b) Die Genehmigungsvoraussetzung des § 3 Abs. 4 ZwVbVO ist jedoch nichtig. Die Regulierung der Miethöhe des Ersatzwohnraums ist nicht von der Zielsetzung des ZwVbG umfasst. Da aus den dargelegten Gründen die Sätze 2 und 3 des § 3 Abs. 1 ZwVbG verfassungskonform zu reduzieren sind, entfällt bereits die gesetzliche Grundlage für § 3 Abs. 4 ZwVbVO. Letztlich verfolgt der Beklagte mit der Mietregulierung bezüglich neuen Ersatzwohnraums gemäß § 3 Abs. 4 ZwVbVO keinen legitimen Zweck im Sinne des Zweckentfremdungsrechts, da hierdurch ein Neubau von Wohnraum anstelle von altem Wohnraum zumindest wesentlich erschwert wird. Zur alten Rechtslage hat das Bundesverwaltungsgericht insoweit ausgeführt, dass „ein Verbot wirtschaftlich und wohnungswirtschaftlich vernünftiger Erneuerung des veralteten Wohnungsbestandes nicht nur einen übermäßigen Eingriff in die Eigentümerbefugnisse darstellte, sondern zudem auf längere Sicht auch zu einem völligen Zusammenbruch der dem Marktbedarf entsprechenden neuzeitlichen Wohnraumversorgung führen würde.“ (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 1996 – BVerwG 8 B 129.96 –, juris Rn. 2).
Aus diesen Gründen ist auch § 3 Abs. 4 ZwVbVO ungeeignet, den Gesetzeszweck zu fördern. Das Bundesverfassungsgericht hat zuletzt den Zielkonflikt betont, dass sich der Wohnungsmangel auf angespannten Mietmärkten dauerhaft nur durch Schaffen zusätzlichen Wohnraums bekämpfen lässt, eine Miethöhenregulierung jedoch zu einer Verringerung der Neubautätigkeit führen kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019 – 1 BvL 1/18 –, juris Rn. 106). Während daher die bundesrechtliche sog. Mietpreisbremse Neubauten gemäß § § 556f Satz 1 BGB ab einem Stichtag von der Miethöhenregulierung bei Mietbeginn ausnimmt, führt § 3 Abs. 4 ZwVbVO eine landesrechtliche Mietgrenze für jeglichen Neubau ein, für den Wohnraum beseitigt werden muss. Dies steht zudem im Wertungswiderspruch zu § 2 Abs. 2 Nr. 4 ZwVbG, der Leerstand wegen Umbauten, Modernisierungs- und Instandhaltungsmaßnahmen nach Maßgabe der Bestimmung erlaubnisfrei stellt. Im Fall einer umfassenden Modernisierung des Bestandsgebäudes wäre die Klägerin, wie sie zutreffend argumentiert, auch nicht an die bundesrechtliche „Mietpreisbremse“ gebunden (vgl. § 556f Satz 2 BGB und LG Berlin, Urteil vom 23. Oktober 2018 – 63 S 293.17 –, Das Grundeigentum 2018, 1527 f.). Dahin stehen kann danach, wie die Klägerin unwidersprochen vorträgt, ob bei einer Begrenzung der Miethöhe auf 7,92 Euro pro m² ein Neubau von Wohnraum anstelle eines Bestandsgebäudes in Berlin wirtschaftlich ausgeschlossen ist. Jedenfalls macht § 3 Abs. 4 ZwVbVO die Schaffung neuen Wohnraums wirtschaftlich unattraktiver und dient damit gerade nicht der Wohnraumversorgung.
Über die bisherigen Ausführungen hinaus ist § 3 Abs. 4 ZwVbVO aber auch für sich genommen unverhältnismäßig. Eine einheitliche staatliche Mietobergrenze, die von jeglichem Marktbezug entkoppelt ist, erscheint bereits nicht als sachgerechte Einschränkung der Freiheit der Mietvertragsparteien, die Miethöhe nach eigenen Vorstellungen im Hinblick auf das konkrete Mietobjekt und individuelle Bedürfnisse auszuhandeln. Jedenfalls ist § 3 Abs. 4 ZwVbVO weder erforderlich noch angemessen, weil der Verordnungsgeber einen geringen Mietpreis für Ersatzwohnraum jeglicher Art und Lage starr, zeitlich unbegrenzt, ohne Inflationsausgleich und ohne Einflussmöglichkeiten der Betroffenen festgelegt hat.
Angesichts dessen kann offen bleiben, ob der Betrag einer Nettokaltmiete von 7,92 m² auch der Höhe nach willkürlich festgelegt ist. Die Berechnung beruht letztlich auf der Annahme einer „Zumutbarkeitsgrenze für die Mietbelastung (nettokalt)“ von etwa 30% des durchschnittlichen Haushaltsnettoeinkommens (vgl. Abgh.-Drs. 18/0815 vom 13. Februar 2018, S. 15). Dies erschließt sich mangels weiterer Begründung nicht, zumal in der Gesetzesbegründung selbst eine tatsächliche Mietbelastung im Jahr 2016 von 46% genannt wird.
3. Nach diesen Maßstäben ist das Ersatzwohnangebot der Klägerin beachtlich. Die Eignungskriterien sind erfüllt.
a) Die Klägerin wird als Verfügungsberechtigte auf ihrem Grundeigentum nach Abriss des Bestandsgebäudes einen Neubau errichten, der den Wohnraumverlust hinsichtlich Anzahl der Wohnungen und der Wohnfläche mehr als ausgleicht. Dies steht zur Überzeugung der Kammer aufgrund des Grundbuchauszugs und der eingereichten Planungsunterlagen einschließlich der Flächennutzungsberechnung fest. Danach ist die Wohnraumbilanz mehr als ausgeglichen, da an die Stelle der bisher 30 Wohnungen mit insgesamt 1.329,93 m² Wohnfläche durch den Neubau 67 Wohneinheiten mit einer Gesamtwohnfläche von 4.115,30 m² Wohnfläche treten sollen. Für die Wohnraumversorgung unerheblich ist, dass die Klägerin Mietwohnungen durch Eigentumswohnungen ersetzen will, da sowohl Miet- als auch Eigentumswohnungen zu Wohnzwecken genutzt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 1996 – BVerwG 8 B 129.96 –, juris Rn. 2 und Ziffer 19.4 der AV-ZwVb). Von weiteren Ausführungen sieht die Kammer ab, da der Beklagte ausweislich des Widerspruchsbescheids vom 11. Dezember 2018 die Eignungskriterien Nr. 1 bis 4 und 6 als erfüllt ansieht.
b) Zu Unrecht versagt der Beklagte die Genehmigung mit dem Einwand, der Ersatzwohnraum sei aufgrund der geplanten Miethöhe bzw. aufgrund des zu erwartenden Kaufpreises nicht für breite Schichten geeignet. Hierbei verkennt der Beklagte, dass auch teurer Ersatzwohnraum zu berücksichtigen ist, solange er nicht die Luxusgrenze überschreitet (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 15. Oktober 2015 – VG 1 L 317.15 –, juris Rn. 22; Urteil der Kammer vom 15. November 2017 – VG 6 K 594.17 –, juris Rn. 52). Rechtsfehlerhaft führt der Beklagte insoweit mit Schriftsatz vom 9. August 2019 aus, jeder Wohnraum mit einer Miethöhe, die sich oberhalb einer Durchschnittsmiete befinde, sei als Luxus einzustufen. Dies verkennt den in der Rechtsprechung geprägten Begriff des Luxuswohnraums. Hierunter fällt nur Ersatzwohnraum, für den auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt unter Berücksichtigung unterschiedlicher Wohnansprüche praktisch keine Nachfrage mehr besteht (vgl. Urteil der Kammer vom 15. November 2017 – VG 6 K 594.17 –, juris Rn. 41 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Die von der Klägerin geplanten Wohnungen sind (abgesehen von dem Staffelgeschoss) hauptsächlich 1-2 Zimmerwohnungen mit Wohnflächen ohne Terrasse von in der Regel 41-54 m², sodass jedenfalls der absolute Kaufpreis nicht im Luxussegment liegen dürfte (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 15. Oktober 2015 – VG 1 L 317.15 –, juris Rn. 23). Im Übrigen belegte ein teurer Kaufpreis gerade eine das Angebot übersteigende Nachfrage und damit die Knappheit der angebotenen Wohnungen auf dem Wohnungsmarkt. Auch die in den Plänen vorgesehenen Balkone und der nach Angaben der Klägerin geplante zeitgemäße Ausstattungsstandard lassen keinen Anhaltspunkt für besonderen Luxus erkennen. Vielmehr dürfte es den gesetzlichen Vorgaben an Neubauten und den Erwartungen des allgemeinen Wohnungsmarkts entsprechen, dass die neuen Eigentumswohnungen einen höheren Standard als die Mietwohnungen aus den 1960er Jahren aufweisen werden. In diesem Sinne verlangt das Bundesverwaltungsgericht mit dem 4. Eignungskriterium, das auch der Beklage als erfüllt ansieht, dass der Ersatzwohnraum in Größe und baulichem Standard „mindestens“ dem zweckentfremdeten Raum entsprechen muss.
c) Das Ersatzwohnraumangebot ist auch verlässlich. Aufgrund des zwischen den Beteiligten unstreitigen Sachverhalts ist damit zu rechnen, dass die Klägerin im zeitlichen Zusammenhang mit dem Abriss den neuen Wohnraum tatsächlich errichtet. Den Nachweis der Finanzierung sieht auch der Beklagte als erbracht an. Die Klägerin hat bezüglich des Bestandsgebäudes die beabsichtigte Beseitigung gemäß § 63 Abs. 3 Satz 2 BauO Bln a. F. angezeigt. Bezüglich des Neubaus hat sie eine Baugenehmigung beantragt, die Planungsunterlagen auch zum zweckentfremdungsrechtlichen Verfahren vorgelegt und zur Zulässigkeit der Bebauung nach dem Bebauungsplan vorgetragen. Zudem besteht im Hinblick auf das im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegte Schreiben der Architekten vom 22. August 2019 kein Zweifel, dass die Klägerin den Neubau jedenfalls im Wesentlichen wie geplant wird ausführen können.
Unter diesen Voraussetzungen darf der Beklagte die zweckentfremdungsrechtliche Abrissgenehmigung nicht wegen der ausstehenden Baugenehmigung verweigern. Nach Maßgabe von § 63b Satz 2 BauO Bln darf, falls die Beseitigung von Gebäuden mit Wohnraum nur bei Schaffung von Ersatzwohnraum zulässig ist, die baurechtliche Abrissgenehmigung ohnehin erst erteilt werden, wenn eine Baugenehmigung für das Gebäude mit Ersatzwohnraum vorliegt (vgl. zum Verfahrensablauf Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Wohnen, Entscheidungshilfen der Obersten Bauaufsicht ab 1/2017, Stand: 18. Januar 2019, S. 40 ff.; https://www.stadtentwicklung.berlin.de/ bauen/bauaufsicht/download/ehb/EHB.pdf.) Hier kann offenbleiben, ob diese Vorschrift im Fall der Klägerin anwendbar ist oder ob hier gemäß § 89 Abs. 3 BauO Bln aufgrund des vor dem 20. April 2018 eingeleiteten Anzeigeverfahrens gemäß § 62 Abs. 3 Satz 2 BauO Bln noch altes Recht anwendbar ist. Zweckentfremdungsrechtlich entscheidend ist nur, dass die Ersatzwohnraumgestellung im zeitlichen Zusammenhang mit dem Abriss erfolgt. Dies kann der Beklagte im Fall der Klägerin hinreichend durch Nebenbestimmungen der Genehmigung sicherstellen (vgl. Urteil der Kammer vom 15. November 2017 – VG 6 K 594.17 –, juris Rn. 50 f.). Die Klägerin hat sich bereits mit der Auflage einverstanden erklärt, dass sie die zweckentfremdungsrechtliche Abrissgenehmigung erst nach Erteilung der Baugenehmigung ausnutzen darf. Nicht zu folgen ist dem Einwand des Beklagten, eine solche Auflage sei nicht das sicherste Mittel zur Sicherstellung des Ersatzwohnraums, weil die Klägerin durch einen vorherigen Abriss vollendete Tatsachen schaffen könnte. Dies überzeugt nicht, weil ein rechtswidriger Abriss unabhängig davon möglich ist, ob die Baugenehmigung bereits erteilt ist. Die von dem Beklagten verlangte Erteilung der Baugenehmigung bietet keine größere Sicherheit, dass die Klägerin den Neubau tatsächlich errichten wird, da aus der Baugenehmigung keine Baupflicht folgt. Die Verpflichtung der Klägerin zur Ersatzwohnraumgestellung folgt vielmehr aus der zweckentfremdungsrechtlichen Abrissgenehmigung, mit der eine Ausgleichszahlung verknüpft werden darf, für den Fall, dass das Ersatzwohnraumangebot nicht verwirklicht wird. Zudem darf der Beklagte, um den zeitlichen Zusammenhang zwischen Abriss und Neubau sicherzustellen, für die Bereitstellung des Ersatzwohnraums nach Abriss eine angemessene Zeit vorgeben und Ausgleichszahlungen verfügen, deren Fälligkeit zunächst ausgesetzt wird (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 24. Januar 2000 – 4 TG 4070/99 –, juris Rn. 29 f.). Die Ausführungsvorschriften enthalten hierzu ausdrückliche Vorgaben (vgl. Ziffer 21 AV-ZwVb sowie Ziffer 17.6.2 und Ziffer 18 AV-ZwVb a.F., ABl. Nr. 35 vom 19. August 2016, 2132). Eine Auflage zur Miethöhe wäre demgegenüber aus den genannten Gründen unzulässig.
4. Aufgrund des beachtlichen Ersatzwohnangebots ist das durch § 3 Abs. 1 S. 1 Variante 2 ZwVbG eröffnete Ermessen dahin reduziert, dass nur die Erteilung der beantragten Abrissgenehmigung – ggf. unter Nebenbestimmungen – ermessensgerecht ist. Auf das Urteil der Kammer vom 15. November 2017 – VG 6 K 594.17 –, juris Rn. 47 ff. wird Bezug genommen.
Rechtsfehlerhaft ist die weitere Erwägung des Beklagten, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass ihr eine Weitervermietung des Bestandsgebäudes unzumutbar sei. Hierbei verkennt der Beklagte die grundsätzliche Verfügungsbefugnis des Eigentümers. Einer Rechtfertigung bedarf die Versagung der Genehmigung, alten Wohnraum durch neuen zu ersetzen. Die angeführten Belange der betroffenen Mieter, die von der Klägerin im Wege einer „Entmietung“ verdrängt worden seien, sind auf dem Zivilrechtsweg zu verfolgen.
II. Über den Hilfsantrag war danach nicht zu entscheiden, da die Klägerin mit ihrem Hauptantrag wie erkannt durchdringt.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Es war der Klägerin wegen der Schwierigkeiten der Sache nicht zuzumuten, das Vorverfahren selbst zu führen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juni 2011 – OVG 10 N 47.09 – juris Rn. 6 m.w.N.), weil sich bereits im Verwaltungsverfahren nicht einfach zu beurteilende Rechtsfragen des Zweckentfremdungsrechts im verfassungsrechtlichen Zusammenhang stellten.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 150.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 63b BauO
§ 167 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 4 ZwVbVO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 3 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 ZwVbG
§ 1 Abs.1 ZwVbG
§ 556d Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 ZwVbG
§ 556f Satz 1 BGB
§ 2 Abs. 2 Nr. 4 ZwVbG
§ 556f Satz 2 BGB
§ 63 Abs. 3 Satz 2 BauO
§ 63b Satz 2 BauO
§ 89 Abs. 3 BauO
§ 62 Abs. 3 Satz 2 BauO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 62 Abs. 3 Satz 2 der Bauordnung
§ 42 Abs. 1 Variante 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 B 24/23
7 C 39.87
1 BvR 436.78
8 C 23.80
8 C 18.96
6 K 594.17
2 BvL 5.74
5 B 14.16
1 BvR 436/78
1 BvL 1/18
2 BvL 5/74
8 C 29.92
5 B 53.89
4 TZ 2293/99
10 A 280.95
8 B 129.96
63 S 293.17
1 L 317.15
4 TG 4070/99
10 N 47.09