Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-12-20, Aktenzeichen I-23 U 187/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1220.I23U187.08.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 31. Oktober 2008 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst:
Es wird festgestellt, dass der Beklagte über den Tenor des Feststellungsurteils des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26.10.2006(I-5 U 101/04) hinaus verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern zwei Drittel (2/3) des Schadens zu ersetzen, der ihnen durch die Rücknahme der Baugenehmigung vom 03.05.1993 (Nr. 7-1728/93) in Gestalt der Baugenehmigung vom 21.01.1999 (Nr. 33-BA-007474) zur Errichtung des gartenseitigen Anbaus an ihrem Haus U in D sowie durch die Abrissverfügung der Stadt D vom 06.07.2007 und weitere Maßnahmen und Verwaltungsakte der Stadt D infolge Unterschreitung des bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstandes von mindestens 3,00 Metern zum Nachbargrundstück Urdenbacher Allee 65 ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbarzustimmung verursacht wird.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die bis zum Abschluss des Revisionsverfahrens entstandenen Kosten des Verfahrens in erster, zweiter und dritter Instanz werden dem Beklagten zu60 % und den Klägern zu 40 % auferlegt. Die nach Abschluss des Revisionsverfahrens entstanden Kosten des Verfahrens zweiter Instanz werden dem Beklagten zu zwei Dritteln und den Klägern zu einem Drittel auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten und den Klägern wird gestattet, die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer eines Einfamilienhauses auf der U in D und begehren die Feststellung, dass der beklagte Architekt für Schäden haftet, die durch die Rücknahme der Baugenehmigung für den gartenseitigen Anbau an ihrem Haus sowie durch die Abrissverfügung und weitere Maßnahmen und Verwaltungsakte der Stadt D infolge Unterschreitung des bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstandes von mindestens 3,00 Metern zum Nachbargrundstück U ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbarzustimmung verursacht werden. Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Senats vom 18.12.2009 sowie im Urteil des BGH vom 10.02.2011 Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der Senat hat das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und festgestellt, dass der Beklagte über den Tenor des Feststellungsurteils des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26.10.2006 (I-5 U 101/04) hinaus verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die Rücknahme der Baugenehmigung vom 03.05.1993 (Nr. 7-1728/93) in Gestalt der Baugenehmigung vom 21.01.1999 (Nr. 33-BA-007474) zur Errichtung des gartenseitigen Anbaus an ihrem Haus U in D sowie durch die Abrissverfügung der Stadt D vom 06.07.2007 und weitere Maßnahmen und Verwaltungsakte der Stadt D infolge Unterschreitung des bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstandes von mindestens 3,00 Metern zum Nachbargrundstück U ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbarzustimmung verursacht wird; die weitergehende Klage hat der Senat abgewiesen. Auf die Revision des Beklagten hat der BGH das Urteil des Senats aufgehoben, soweit zu dessen Nachteil entschieden worden ist, die Anschlussrevision der Kläger zurückgewiesen und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an den Senat zurückverwiesen. Der BGH hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Senat habe ein Mitverschulden der Kläger rechtsfehlerhaft verneint. Die Mitverschuldensprüfung durch den Senat sei unvollständig, da er nicht berücksichtigt habe, dass der hier geltend gemachte Schaden auch darauf beruhe, dass die Kläger von der rechtswidrig erteilten Baugenehmigung Gebrauch gemacht hätten, ohne auf die sich aufdrängende Frage Rücksicht zu nehmen, ob die beeinträchtigten Nachbarn sich hiergegen wehren würden und welche Konsequenzen dies haben könnte. Indem die Kläger, bevor sie mit den erheblichen Investitionen in das Bauvorhaben begonnen hätten, die jetzt Grundlage des begehrten Ersatzes für Folgeschäden der mangelhaften Architektenleistungen seien, diese Frage nicht abgeklärt hätten, hätten sie gegen die ihrem eigenen Interesse dienende Obliegenheit, sich selbst vor Schäden zu bewahren (§ 254 BGB), verstoßen. Im Ergebnis gelte im vorliegenden Fall dasselbe wie in Fällen der Amtshaftung für rechtswidrige Baugenehmigungen. Auch dort könnten bauordnungsrechtliche Bedenken von solchem Gewicht gegen die Zulässigkeit des Bauvorhabens bestehen, dass der Bauherr ihretwegen nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit der erteilten Baugenehmigung vertrauen dürfe. Der Senat habe daher auf Grundlage der aufgezeigten Gesichtspunkte - erforderlichenfalls nach weiteren Tatsachenfeststellungen - eine erneute Abwägung im Rahmen der Mitverschuldensprüfung vorzunehmen.
Der Beklagte trägt nunmehr unter Bezugnahme auf sein bisheriges Vorbringen in beiden Instanzen ergänzend vor:
Der BGH habe festgestellt, dass den Klägern ein gewichtiges, weit überwiegendes Mitverschulden zur Last falle. Die Kläger hätten von der Unterschreitung des notwendigen Grenzabstandes und der deswegen erforderlichen Zustimmung des Nachbarn gewusst. Sie hätten auch gewusst, dass die Bauausführung erheblich von der ursprünglich geplanten abgewichen sei. Den Klägern habe sich ohne weiteres aufgedrängt, dass dies zwangsläufig nachbarrelevante Folgen haben müsse, die alte Zustimmung nicht ausreiche und der Nachbar Rechte haben würde, das Bauvorhaben zu verhindern. Vor diesen Umständen hätten die Kläger nicht die Augen verschließen und allein im Vertrauen darauf, dass er - der Beklagte - ihren denkwürdigen "Rechtsauffassungen" nicht deutlich genug entgegengetreten sei, das Bauvorhaben in Angriff nehmen dürfen. Sie seien vielmehr vor dem Beginn der Bauarbeiten im eigenen Interesse gehalten gewesen, mit den Nachbarn eine Klärung herbeizuführen oder erforderlichenfalls Rechtsrat einzuholen. Es sei hier nicht um spezifische Kenntnisse des Architekten gegangen, wegen derer er eingeschaltet worden sei. Es sei hier um eine offen zutage liegende Rechtsfrage gegangen, welche die Kläger ohne weiteres selbst hätten überblicken können. Schon bei laienhafter Bewertung, erst recht aber in Ansehung der (Aus-)Bildung und einschlägigen Bauerfahrungen der Kläger sei die Fehlerhaftigkeit der Baugenehmigung und das Anfechtungsrecht des beeinträchtigten Nachbarn ohne weiteres erkennbar gewesen. Notfalls hätten die Kläger die Frage durch Einholung von Rechtsrat weiter klären können, wenn sie nicht jedes Risiko durch Bekanntgabe der genehmigten Planung an die Nachbarn und Abwarten ihrer Reaktion hätten ausschließen wollen. Dies hätten die Kläger nicht getan; sie hätten es darauf ankommen lassen.
Damit hätten die Kläger die eigentliche Schadensursache gesetzt, indem sie von der erkennbar rechtswidrig erteilten Baugenehmigung ohne Rücksicht auf Verluste Gebrauch gemacht hätten (vgl. BGH, Urteil vom 25.02.1999, VII ZR 190/97, NJW 1999, 2112; BGH, Urteil vom 28.06.1984, III ZR 182/83, NJW 1985, 265). Die Kläger hätten die Konsequenzen ihres Baubeginns genauestens vor Augen gehabt und die nun beklagten Schäden billigend in Kauf genommen bzw. davor jedenfalls bewusst die Augen verschlossen, d.h. vorsätzlich gehandelt. Nach der vom Senat erneut vorzunehmenden Abwägung aller Umstände könne man nur zu einer alleinigen Verantwortlichkeit der Kläger gelangen, da deren ganz überwiegendes Verschulden seine - des Beklagten - Haftung vollständig ausschließe.
Die Feststellungen des BGH, dass ihnen ein Mitverschulden zur Last falle, seien für die Kläger bindend, auch wenn es ihnen schwerfalle zu akzeptieren, dass es nur noch um dessen Gewichtung gehe. Der BGH habe insbesondere den Einwand der Kläger ausdrücklich verworfen, sie hätten auf die vermeintliche Bestandskraft der von ihnen in denkwürdiger Art und Weise erwirkten Baugenehmigung vertrauen dürfen. Gleiches gelte, soweit die Kläger weiterhin die Änderung des Bauvorhabens von eingeschossig auf zweigeschossig (vgl. im Einzelnen: 813/814 GA) zu einer Petitesse verharmlosen wollten, bei der sie sich eine Beeinträchtigung des Nachbarn nicht hätten vorstellen können, zumal bei der geänderten Planung die Einsicht in das Nachbargrundstück durch einen vorgelagerten Terrassenstreifen bzw. Balkon noch viel besser als bei der Planung 1993 gegeben gewesen sei. Hätten die Kläger als Nachbarn - im umgekehrten Fall - von vergleichbaren Bautätigkeiten bzw. -absichten auf dem Nachbargrundstück Kenntnis genommen, hätte ihnen deren Rechtswidrigkeit nach laienhafter Betrachtung und im Hinblick auf ihre Bauerfahrung und (Aus-)Bildung klar vor Augen gestanden.
Bei den wiederholten "Abstimmungen" mit dem Bauamt sei es den Klägern allein darum gegangen, das Bauaufsichtsamt zu veranlassen, ihnen die Baugenehmigung ohne die Nachbarzustimmung zu erteilen. Statt nach den Meinungsverschiedenheiten bzw. Verständnisdivergenzen ein klärendes Wort mit Herrn Krebs zu suchen, habe es die Klägerin vorgezogen, das Thema Nachbarzustimmung unter den Tisch fallen zu lassen und aus dem der Behörde einzureichenden Vermerk komplett zu streichen, so dass die Kläger auf die Bestandskraft der Baugenehmigung jedenfalls nicht hätten vertrauen dürfen.
Seine Beweisnot hinsichtlich eines (tatsächlich von ihm durchaus erteilten) Hinweises auf die Notwendigkeit einer erneuten Nachbarzustimmung könnten die Kläger ihm nach den Feststellungen des BGH ebenfalls nicht mehr entgegenhalten.
Der BGH habe auch bindend festgestellt, dass für ein Mitverschulden der Kläger keine positive Kenntnis erforderlich sei, sondern Kennenmüssen genüge. Dies gelte im Hinblick auf die baurechtliche Erfahrung der Kläger umso mehr.
Dass es sich bei der Nachbarzustimmung um eine Ermessensfrage gehandelt habe, sei vollends entlegen und hätten die Kläger nicht geglaubt und auch nicht glauben können. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des Schreibens der Kläger vom 23.10.1992 (607 GA), bei dem mit "Ermessensbreite" ersichtlich "Vetternwirtschaft" (außerhalb nachbarschaftsrechtlicher Probleme) gemeint sei. Jedenfalls seien die Kläger schon durch den Vorfall L Ende 1992 darüber informiert gewesen, dass das jeweils aktuelle Vorhaben in seiner konkreten Form jeweiliger Nachbarzustimmung bedürfe.
Zudem sei die fehlende Nachbarzustimmung nicht das einzige Risiko gewesen, dass die Kläger einzugehen bereit gewesen seien, da sie mit dem Bau des Zusatzkellers vor Antrag einer Baugenehmigung begonnen, die Anweisung zur Errichtung einer Grenzmauer in nicht genehmigter Höhe gegeben, sich über die Stilllegungsverfügung vom 09.12.1999 hinweggesetzt und nach Erteilung der Baugenehmigung vom 21.01.1999 ein nicht genehmigtes, völlig anderes Stahlbauprojekt mit Ganzglasfassade in Auftrag gegeben und weitere Änderungen realisiert hätten.
Es sei unwahr und frei erfunden, dass er - der Beklagte - den Klägern durch irgendwelche Erklärungen die Vorstellung vermittelt habe, auf der sicheren Seite zu sein. Dies gelte sowohl für die erste Planung (mit Unterzeichnung des Lageplans 1:500 am 05.12.1991, vgl. auch 823/824 GA) als auch für seine Aktenvermerke, Schreiben bzw. Erklärungen hinsichtlich der später geänderten Planung. Dass er in den Schreiben Anlage BE6/7 seine Hinweise auf die Notwendigkeit einer Nachbarzustimmung und die Folgen ihres Fehlens nicht wiederholt habe, folge daraus, dass die Kläger davon nichts mehr hätten hören und das Bauaufsichtsamt darauf nicht hätten stoßen wollen. Auch die Vorgänge in Zusammenhang mit dem Zusatzkeller im Oktober/November 1999 könnten ein Vertrauen der Kläger auf den Fortbestand der Baugenehmigung bei Baubeginn im Mai 1999 bereits in zeitlicher Hinsicht nicht begründen; zudem hätten sie auch insoweit Baukosten vor Besitz einer bestandskräftigen Genehmigung verursacht.
Die Kläger könnten sich nach den Feststellungen des BGH auch nicht damit exkulpieren, dass sich der Beklagte vor und nach Erteilung der Baugenehmigung ihnen nicht deutlich genug in den Weg gestellt habe.
Es sei nochmals auf den aktenkundigen Umstand hinzuweisen, dass die Kläger "Bauprofis" seien, die allein mit ihm - dem Beklagten - als Architekten fünf Projekte geplant und davon auch drei Projekte realisiert hätten. Dadurch seien die Kläger im Lesen und Verstehen der von ihm - dem Beklagten - in seiner Diktion verfasster Aktennotizen geübt und damit bestens vertraut gewesen, so dass es weiterer Hinweise seinerseits an die Kläger nicht bedurft habe.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung des Beklagten insgesamt zurückzuweisen.
Die Kläger tragen nunmehr unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen in beiden Instanzen ergänzend vor:
Auch die Erwägungen des BGH änderten nichts daran, dass der Beklagte für ein- auch nur anteiliges - Verschulden ihrerseits beweisfällig sei.
Die Ausführungen des BGH seien in sich widersprüchlich, denn nach Feststellung der Alleinverantwortlichkeit des Beklagten habe er im Folgenden Überlegungen angestellt, welche die primären Architektenpflichten aushöhlen und entwerten könnten und die Grundsätze der Architektenhaftung relativierten.
Soweit die Ausführungen des BGH hier die Grundsätze seiner bisherigen Rechtsprechung zur Amtshaftung bei rechtswidriger Baugenehmigung für anwendbar halte, sei eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte zweifelhaft, da der Architekt dem Bauherrn aufgrund vertraglicher Verpflichtung, die Behörde hingegen nur aus Delikt hafte.
Selbst wenn man diese Grundsätze hier für anwendbar halte, ständen die Überlegungen des BGH im Revisionsurteil ("… wenn sie nicht jedes Risiko durch Bekanntgabe der genehmigten Planung an die Nachbarn und Abwarten ihrer Reaktion ausschließen wollten …") nicht auf dem Boden dieser ständigen Rechtsprechung. So berücksichtigte der BGH nicht, dass er früher (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2001, III ZR 63/00, ZFBR 2002, 141; BGH, Urteil vom 19.03.1992, III ZR 117/90, VersR 1992, 698) ausgeführt habe, die Erteilung der Baugenehmigung schaffe für den Bauherrn einen ganz besonderen Vertrauenstatbestand. Dies gelte auch für Fragen des Bauwichs bzw. der Nachbarzustimmung, die das Bauaufsichtsamt als zuständige Fachbehörde - ebenso wie der Architekt (vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2003, III ZR 414/02, NZBau 2004, 103; BGH, Urteil vom 25.02.1999, VII ZR 190/97, NJW 1999, 2112) - beherrschen müsse (vgl. BGH, Urteil vom 19.03.1992, III ZR 117/90, VersR 1992, 698). Dabei gelte der Grundsatz, dass sie - die Kläger - als Bauherren (anders als der Beklagte als Architekt, vgl. BGH BauR 1997, 159; BGH VersR 1992, 698) - nicht klüger zu sein brauchen als die Bauaufsichtsbehörde (BGH, Urteil vom 24.04.2008, III ZR 252/06, NJW 2008, 2502; BGH, Urteil vom 09.10.2003, III ZR 414/02, NZBau 2004, 103; BGH, Urteil vom 29.03.1990, III ZR 145/88, VersR 1990, 789).
Zudem gelte der Grundsatz, dass ein Mitverschulden des Bauherrn ausnahmsweise nur dann angenommen werden könne, wenn er mit den Bauarbeiten beginne, obwohl sich ganz konkret abzeichne, dass mit einer Aufhebung der Baugenehmigung gerechnet werden müsse. Dies komme nur ab dem Zeitpunkt in Betracht, ab dem der Bauherr wisse, dass bereits während des Genehmigungsverfahrens eine Drittanfechtung erhoben worden sei (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2008, III ZR 252/06, NJW 2008, 2502) oder nach Erteilung der Genehmigung eine Drittanfechtung erhoben worden sei (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.1994, III ZR 182/83, NJW 1985, 265) oder wenn er von der Verweigerung einer notwendigen Nachbargenehmigung oder dem Widerspruch der Nachbarn gegen das Bauvorhaben Kenntnis habe (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.1984, III ZR 80/83, NJW 1985, 1692). Auch die vom BGH auf Seite 20 des Revisionsurteils in Bezug genommene Entscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 12.06.1975, III ZR 34/73, NJW 1975, 1968) betreffe eine mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbaren Sachverhalt, bei dem wegen mehrfacher Bedenken von Dritten bereits während des Genehmigungsverfahrens der Bauschein mit der Auflage erteilt worden sei, bis zur Entscheidung über die Drittwidersprüche nicht mit den Bauarbeiten zu beginnen.
Man könne den vorliegenden Sachverhalt zudem nicht aufteilen in einen solchen vor und einen solchen nach Erteilung der Baugenehmigung. Bis zur Erteilung der Baugenehmigung könne ihnen kein Mitverschuldensanteil angelastet werden. Für die Erteilung der rechtswidrigen Baugenehmigung könnten sie nicht verantwortlich gemacht werden. Für die Zeit nach Erteilung der Baugenehmigung treffe sie - wegen des durch die Baugenehmigung erwirkten Vertrauensschutzes - erst recht kein Mitverschuldensvorwurf. Für sie hätten keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Beklagte eine nicht genehmigungsfähige Planung eingereicht habe bzw. die Baugenehmigung habe rechtswidrig sein können, so dass sie mit einem Nachbarwiderspruch und einem immensen Schaden nicht hätten rechnen müssen. Aufgrund der zahlreichen Gespräche mit der Behörde, an denen z.T. auch der Beklagte teilgenommen habe, seien sie - wie im Berufungsurteil vom Senat zutreffend festgestellt worden sei - davon ausgegangen, dass die vorliegende Nachbarzustimmung die geänderte Baumaßnahme decke. Auch die vorgelegte Korrespondenz belege, dass es ihnen entscheidend auf eine dauerhaft genehmigte Planung und Planungssicherheit angekommen sei. Sie hätten nicht erkannt und auch nicht erkennen können, dass die tatsächliche Bauausführung erheblich von der ursprünglichen Planung abgewichen sei, zumal sie die Veränderung im 1. OG (auch wegen der durch die nunmehr fensterlose Wand gegenüber der früher geplanten Dachterrasse eingeschränkten Einsehbarkeit des Nachbargrundstücks) nicht als Belastung und Verschlechterung für den Nachbarn erkannt hätten. Für seine Auffassung, es habe sich ihnen ohne weiteres aufgedrängt, dass die bereits erteilte Nachbargenehmigung nicht ausreichen könne, sei der BGH eine Begründung schuldig geblieben. Auch aus den Ausführungen des OVG Münster im Beschluss vom 09.07.2009 (380 GA) zu einem Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO lasse sich nicht ableiten, dass sich ein Verstoß der Baugenehmigung gegen§ 6 BauO NW sich bereits bei laienhafter Bewertung aufgedrängt habe.
Die Auffassung des BGH, sie hätten das Bauvorhaben allein im Vertrauen darauf in Angriff genommen, dass der Beklagte ihrer Auffassung nicht deutlich genug entgegengetreten sei, lasse unberücksichtigt, dass sie sich durch die auflagenfrei erteilte Baugenehmigung und das weitere Verhalten des Bauaufsichtsamtes nach deren Erteilung (auch in Zusammenhang mit dem Zusatzkeller und der insoweit am 26.11.1999 erteilten weiteren Baugenehmigung) hätten bestätigt sehen dürfen und zu einer Klärung mit dem Nachbar oder Einholung von Rechtsrat daher keine Veranlassung bestanden habe. Zudem habe das Bauaufsichtsamt zunächst nur einen geringeren als den genehmigten Grenzabstand beanstandet und sich erstmals in der Rücknahmeverfügung vom 15.10.2002 auf eine fehlende Nachbarzustimmung berufen (Anlage K2).
Der BGH habe die Problematik des Bauwichs unzulässig vergröbert, indem er allein auf die Frage abgestellt habe, ob die früher für einen eingeschossigen Anbau mit Terrasse möglicherweise erteilte Nachbargenehmigung auch für einen zweigeschossigen Anbau gelte und die Bindungswirkungen der tatsächlichen Feststellungen des Senats im Berufungsurteil mißachtet. Zudem hätten sie den Beklagten mit Schreiben vom 23.10.1992 (607 GA) ihre Auffassung einer erheblichen Ermessenbreite der Behörden mitgeteilt. Als Laien hätten sie die mit dem Bauwich zusammenhängenden Fragen nicht ohne weiteres zuverlässig beurteilen können und hätten auch nicht klüger als die Behörde bzw. der Beklagte als Architekt sein müssen. Der Beklagte habe sie durch seine Schreiben vom 22.11.1991 (128 ff. GA) bzw. vom 14.12.1998 (178 ff. GA) und Zusendung der Aktenvermerke vom 20.01.1999 (143 GA) und vom 28.01.1999 (95 GA) sowie durch seine - später nach Zustellung der Stilllegungsverfügung im Beisein der Zeugin W wiederholten - Äußerung vor Einreichung des Änderungsantrages ("Das ist unvermaßt, da sind wie frei") in ihrer Auffassung bestärkt, dass die vorliegende Nachbarzustimmung auch für das geänderte Vorhaben ausreiche.
Zudem spreche auch das hohe, später verwirklichte wirtschaftliche Risiko dagegen, dass sie sich bewusst über das öffentliche Baurecht hinweggesetzt hätten.
Nehme man den Beklagten beim Wort (vgl. Anhörung vom 26.09.2008, 196 GA) und handele es sich insoweit nicht um eine Schutzbehauptung, so sei er von Anfang an davon ausgegangen, dass die frühere Nachbarzustimmung nicht ausreiche und habe demgemäß eine nicht genehmigungsfähige Planung erstellt und eingereicht, ohne sie - die Kläger - darauf hinzuweisen. Auch nach Erteilung der Baugenehmigung habe er sie durch Erstellung von diversen Ausführungsplänen (348 GA) in der Überzeugung bestärkt, dass die Baugenehmigung rechtmäßig sei. Nicht einmal nach der Stilllegungsverfügung habe der Beklagte ihnen in seinen Schreiben vom 28.02.2000 (Anlage BE 7) und vom 16.03.2000 (Anlage BE6) den Hinweis auf eine Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung mangels erforderlicher Nachbarzustimmung gegeben.
Die vom Beklagten vorgetragenen Bewertungen zum Mitverschulden habe der BGH nicht getroffen. Der Vorwurf des Beklagten, sie hätten es darauf ankommen lassen bzw. den Schaden billigend in Kauf genommen bzw. davor die Augen verschlossen, sei absurd. Sie seien vielmehr berechtigtermaßen arglos gewesen. Den Beklagten treffe ein gänzlich überwiegendes Mitverschulden auch deswegen, weil sie ihre Auffassung deutlich zum Ausdruck gebracht hätten, eine erneute Nachbarzustimmung sei für das geänderte Bauvorhaben nicht erforderlich (Revisionsurteil Seite 13) und sie keine Veranlassung zu der Annahme gegeben haben, dass sie das aus der fehlenden Nachbarzustimmung folgende Risiko erkannt hätten (Revisionsurteil Seite 16).
Selbst wenn man einen geringen Mitverschuldensanteil ihrerseits unterstellen wollte, wäre dieser derart geringfügig, dass er vollständig hinter dem weit überwiegenden Mitverursachungs- und Mitverschuldensanteil des Beklagten zurücktrete.
Der Vorwurf des Beklagten eines rechtswidrigen Zusammenwirkens mit der Baubehörde gehe fehl, da es darauf keinen einzigen Hinweis gebe. Die Bewertung des Beklagten, wer etwas einstöckig plane und zweistöckig verwirkliche, müsse bösgläubig sein und wissen, dass er ein "aliud" realisiere, verkenne, dass zwischen der Einholung der Nachbarzustimmung 1991 und der Realisierung des Bauvorhabens fast ein Jahrzehnt gelegen habe und der Beklagte bei seinen zweistöckigen Planungen (Anlagen BE 9/10) keinerlei Hinweise auf das Erfordernis einer erweiterten Nachbarzustimmung gegeben habe. Der Beklagte verkenne zudem, dass die Nachbarzustimmung hier im Zuge eines "do ut des" im Hinblick auf ihre Zustimmung zur Überdachung eines an der Grenze gelegenen Schwimmbades erteilt worden sei (Anlage BE 11). Sie seien auch keine "Bauprofis", zumal sie mit dem Beklagten nur zwei Bauvorhaben verwirklicht hätten. Auch hinsichtlich des Zusatzkellers, der Grenzmauer, der Stilllegungsverfügung, der "Stahl-Glas-Konstruktion" und des Nachbarn L gehe der Vorwurf des Beklagten, sie seien "notorische Rechtsbrecher" fehl. Auch gegenüber dem Nachbarn K hätten sie sich an den Rat bzw. Vorschlag des Beklagten in dessen Schreiben vom 22.11.1991 (Anlage BE 14) gehalten. Der Beklagte sei auch spätestens am 17.11.1991 (Anlage BE 15) in den Dialog mit Herrn bzw. Fa. R, der bzw. die zu keinem Zeitpunkt zum Generalunternehmer bestellt oder als solcher aufgetreten sei, zur Abklärung einer preiswerteren Stahlskelettkonstruktion einbezogen gewesen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.
Die Akten des Verwaltungsgerichts Düsseldorf 4 K 3863/05, 4 K 3864/05,4 K 3865/05, 4 K 3866/05, 4 K 4882/06, 4 K 4883/06 und 4 K 3546/07 sowie die Akten des Landgerichts Düsseldorf 1 O 10/02 (OLG Düsseldorf 5 U 101/04) wurden beigezogen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat - soweit sie hinsichtlich des auf die Baugenehmigung vom 26.11.1999 bezogenen Feststellungsantrages der Kläger in der Sache nicht bereits durch insoweit rechtskräftiges Senatsurteil vom 18.12.2009 Erfolg hatte - auch hinsichtlich des auf die Baugenehmigung vom 03.05.1993/21.01.1999 bezogenen Feststellungsantrages der Kläger in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang eines zu berücksichtigenden Mitverschuldens der Kläger im Umfang von einem Drittel teilweise Erfolg.
I.
Die Feststellungsklage ist zulässig. Ihr steht die Rechtskraft des Berufungsurteils des 5. Zivilsenats vom 26.10.2006 (I-5 U 101/04) nicht entgegen. Sie ist hinreichend bestimmt. Ihr liegt auch ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 ZPO zugrunde. Insoweit wird auf die Feststellungen des Senats im Urteil vom 18.12.2009 (dort zu I.) Bezug genommen, denen die Berufung des Beklagten im Hinblick auf die Feststellungen im Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011 (dort zu II.A.1., Rn 18 ff.,) nicht mehr entgegentritt.
II.
Die Feststellungsklage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Auf das Rechtsverhältnis der Parteien finden gemäß Art. 229 § 5 EGBGB die bis zum 31.12.2001 geltende Fassung des BGB Anwendung.
Die Kläger haben einen Anspruch auf die Feststellung, dass der Beklagte über den Tenor des Feststellungsurteils des OLG Düsseldorf vom 26.10.2006 (I-5 U 101/04) hinaus verpflichtet ist, ihnen als Gesamtgläubigern zwei Drittel des Schadens zu ersetzen, der ihnen durch die Rücknahme der Baugenehmigung vom 03.05.1993 in Gestalt der Baugenehmigung vom 21.01.1999 zur Errichtung des gartenseitigen Anbaus an ihrem Haus U in D sowie durch die Abrissverfügung der Stadt D vom 06.07.2007 und weitere Maßnahmen und Verwaltungsakte der Stadt D infolge Unterschreitung des bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstandes von mindestens 3 Metern zum Nachbargrundstück U ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbarzustimmung verursacht wird (§ 635 BGB).
1.
Die vom Beklagten erstellte Genehmigungsplanung in Gestalt des der Baugenehmigung vom 03.05.1993 zugrundeliegenden Bauantrages ist mangelhaft i.S.v. § 633 BGB, denn sie unterschreitet den bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstand von mindestens drei Metern zum Nachbargrundstück U ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbargenehmigung. Der Beklagte ist von seiner Haftung für die mangelhafte Genehmigungsplanung nicht ausnahmsweise befreit. Der Mangel der Genehmigungsplanung ist für den Schaden, den die Kläger mit ihrem Feststellungsbegehren verfolgen, kausal. Insoweit wird auf die Feststellungen des Senats im Urteil vom 18.12.2009 (dort zu II.1.a./b./c.) Bezug genommen, denen die Berufung des Beklagten im Hinblick auf die diesbezüglichen Feststellungen im Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011 (dort zu II.A.2./3., Rn 21 ff.) nicht mehr entgegentritt.
2.
Der Beklagte ist für den Mangel seiner Genehmigungsplanung bzw. die Nichterfüllung seiner Hinweispflicht im Umfang von zwei Dritteln verantwortlich.
Dass die Stadt Düsseldorf die Baugenehmigung zunächst zu Unrecht erteilt und erst anschließend auf den Nachbarwiderspruch wirksam zurückgenommen hat, entlastet den Beklagten nicht. Der Architekt muss die Planung so erstellen, dass keine Verwaltungsbehörde Anlass hat, eine einmal erteilte Baugenehmigung aus wie immer gearteten Gründen zurückzunehmen; er schuldet - wie im Senatsurteil vom 18.12.2009 und im Urteil des BGH vom 09.12.2009 bereits im Einzelnen ausgeführt - eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (vgl. BGH, Urteil vom 19.02.1992, III ZR 117/90, VersR 1992, 698; BGH, Urteil vom 25.02.1999, VII ZR 190/97, BauR 1999, 934; OLG Celle, Urteil vom 09.08.2007, 13 U 48/07, NZBau 2008, 328; OLG München, Urteil vom 02.07.1990, 28 U 6783/89, BauR 1992, 534; vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1482 mwN in Fn 172-174; Kuffer/Wirth-Leupertz, Handbuch des Fachwanwalts für Bau- und Architektenrecht, 2. Auflage 2008, 10. Kap., Teil C , Rn 85-90 mwN in Fn 207).
Ein bereits im Rahmen der vorliegenden Feststellungsklage zu berücksichtigendes Mitverschulden der Kläger i.S.v. § 254 BGB, dessen Zurechnung nicht nach dem Schutzzweck der Norm ausgeschlossen ist, ist den Klägern als Geschädigten - im Rahmen der vom Senat nach dem Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011 erneut vorzunehmenden Abwägung mit dem (Mit-)Verschulden des Beklagten als Schädiger - im Umfang von einem Drittel anzulasten.
a.
Hat bei der Entstehung eines Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt, so hängt gemäß § 254 Abs. 1 BGB die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. Dies gilt gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB auch dann, wenn sich das Verschulden des Geschädigten auf die Unterlassung beschränkt, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder auf die Unterlassung beschränkt, den Schaden abzuwenden oder zu mindern.
Der Begriff des (Mit-)"Verschuldens" wird in § 254 BGB nicht im Sinne einer vorwerfbaren, rechtswidrigen Verletzung einer gegenüber einem anderen oder der Allgemeinheit bestehenden Rechtspflicht verwendet. Er beinhaltet vielmehr in einem weiteren, uneigentlichen Sinn den vorwerfbaren Verstoß gegen Gebote des eigenen Interesses, d.h. die Verletzung einer sich selbst gegenüber bestehenden Obliegenheit als "Verschulden gegen sich selbst" (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06, NJW 2009, 582, dort Rn 30), d.h. das Unterlassen solcher Maßnahmen zur Schadensabwendung bzw. -minderung, die ein ordentlicher und verständiger Mensch ergreifen würde (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.1951, III ZR 83/51, NJW 1952, 299) im Sinne einer weiteren gesetzlichen Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und des daraus entwickelten Verbots eines widersprüchlichen Verhaltens ("venire contra factum proprium", vgl. BGH, Urteil vom 18.04.1997, V ZR 28/96, NJW 1997, 2234; BGH, Urteil vom 14.03.1961, VI ZR 189/59, NJW 1961, 655, Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 254, Rn 1/8, 36 mwN; § 242, Rn 55 mwN; zum Begriff der Obliegenheit: Vor § 241, Rn 13 mwN; hinsichtlich des Rückgriffs auf § 242 BGB z.T. kritisch: Münchener Kommentar-Oetker, BGB, 5. Auflage 2007, § 254, Rn 4 mwN).
Der Geschädigte muss die ihm im vorgenannten Sinne in eigenen Angelegenheiten obliegende Sorgfalt vorsätzlich oder fahrlässig verletzt haben, so dass insoweit grundsätzlich Vorhersehbarkeit (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06, NJW-RR 2006, 965) und Vermeidbarkeit der Schädigung Voraussetzung ist. Eine bloße (d.h. schuldlose) Mitverursachung genügt hingegen nur dann, wenn der Geschädigte für die Sach- bzw. Betriebsgefahr einzustehen hat (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 254, Rn 9/10 mwN) bzw. in besonderen gesetzlichen Fällen (z.B. §§ 122, 906 Abs. 2, 829 BGB), bei denen Haftungsbegründung und -beschränkung korrespondieren (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 254, Rn 11 mwN). Das (Mit-)"Verschulden" des Geschädigten muss für die Schädigung zumindest mitursächlich i.S.d. Adäquanztheorie sein (vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2008, I ZR 218/05, NJW-RR 2009, 103, Rn 28), wobei es dem schuldhaften Verhalten des Schädigers zeitlich vorangehen oder auch nachfolgen kann (vgl. BGH, Urteil vom 29.03.1988, VI ZR 311/87, VersR 1988, 570; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 254, Rn 12 mwN).
Bei Feststellungsklagen über die Schadensersatzpflicht gehört das Mitverschulden des Geschädigten i.S.v. § 254 BGB zum Rechtsverhältnis, denn es betrifft den Grund der Schadensersatzpflicht und nicht nur deren Höhe. Das schließt die Geltendmachung eines Mitverschuldens des Klägers im späteren Verfahren über die Höhe des Schadens aus; anders als beim Erlass eines Grundurteils müssen solche Einwendungen, die den Grund des Schadensersatzanspruchs betreffen, beim Erlass des Feststellungsurteils beschieden werden (vgl. BGH Urteil vom 14.6.1988, VI ZR 279/87, NJW 1989, 105).
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze hat der Senat im Urteil vom 19.12.2009 ein Mitverschulden der Kläger i.S.v. § 254 BGB rechtsfehlerhaft verneint. Die dort vom Senat vorgenommene Mitverschuldensprüfung war unvollständig, da der Senat nicht alle für ein Mitverschulden der Kläger sprechenden Umstände berücksichtigt hat (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort zu II.a.4.b., Rn 41).
Der BGH hat es revisionsrechtlich nicht beanstandet, dass der Senat eine von ihm unterstellte fahrlässige Mitverursachung der Kläger daran, dass der Beklagte eine baurechtswidrige Genehmigungsplanung erstellt habe, nicht hat ausreichen lassen, um einen Mitverschuldensanteil an der mangelhaften Architektenleistung anzunehmen. Der BGH hat es nicht als rechtsfehlerhaft angesehen, wenn der Senat im Zusammenhang mit der Frage, wie die Aussagen der Mitarbeiter der Baugenehmigungsbehörde zu verstehen gewesen seien und wie die hierüber gefertigten Aktenvermerke zu lauten gehabt hätten, darauf abgestellt hat, dass es die primäre Pflicht des Architekten ist, den Bauherrn im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens aufzuklären und zu belehren, und diese Pflicht durch die Berücksichtigung eines nur fahrlässigen Mitverschuldens des Bauherrn ausgehöhlt und entwertet werde (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2004, XI ZR 355/02, BauR 2004, 1154, 1157; vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort zu II.a.4.b.aa., Rn 42).
Der BGH hat auch nicht beanstandet, dass zu betonen ist, dass der Beklagte als geistiger Urheber des Baugenehmigungsantrags nebst Plänen für ein Bauvorhaben in der Abstandsfläche mit unzureichender Nachbarzustimmung den wesentlichen Verursachungsanteil an der rechtswidrig erteilten Baugenehmigung gesetzt hat (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort zu II.a.4.b.aa., Rn 42).
Der BGH hat es indes revisionsrechtlich beanstandet, dass der Senat nicht berücksichtigt hat, dass der hier geltend gemachte Schaden auch darauf beruht, dass die Kläger von der rechtswidrig erteilten Baugenehmigung Gebrauch gemacht haben, ohne auf die sich aufdrängende Frage Rücksicht zu nehmen, ob die beeinträchtigten Nachbarn sich hiergegen wehren würden und welche Konsequenzen dies haben könnte (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort zu II.a.4.b.bb., Rn 43 ff.).
Auf der Grundlage dieser Entscheidung ist Folgendes festzustellen:
aa.
Indem die Kläger, bevor sie mit den erheblichen Investitionen in das Bauvorhaben begonnen haben, die jetzt Grundlage des begehrten Ersatzes für Folgeschäden der mangelhaften Architektenleistungen sind, diese Frage nicht abgeklärt haben, haben sie gegen die ihrem eigenen Interesse dienende Obliegenheit, sich selbst vor Schäden zu bewahren (§ 254 BGB), verstoßen (Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort Rn 43)
Nach den vom BGH nicht beanstandeten Feststellungen des Senats haben die Kläger gewusst, dass der Anbau den bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstand von mindestens drei Metern (§ 6 Abs. 5 BauO NRW) unterschritt. Auch haben sie gewusst, dass zur Realisierung des Bauvorhabens deswegen eine Zustimmung des Nachbarn erforderlich war. Weiterhin haben sie gewusst, dass die Bauausführung erheblich von der ursprünglich geplanten abwich (zusätzliches Obergeschoss statt eingeschossiger Anbau mit Terrasse). Dass dies zwangsläufig nachbarrelevante Folgen haben musste, die bereits erteilte Nachbarzustimmung nicht ausreichend und der Nachbar Rechte haben könnte, das Bauvorhaben zu verhindern, drängte sich ohne weiteres auf, worauf die Verwaltungsgerichte bereits hingewiesen haben.
Die Kläger durften unter diesen Umständen nicht die Augen verschließen und allein im Vertrauen darauf, dass der Beklagte ihrer Rechtsauffassung, die erteilte Nachbarzustimmung reiche aus, nicht deutlich genug entgegengetreten ist, das Bauvorhaben in Angriff nehmen. Die Kläger waren vielmehr vor dem Beginn der Bauarbeiten im eigenen Interesse gehalten, mit den Nachbarn eine Klärung darüber herbeizuführen, ob die erteilte Zustimmung auch die Erweiterung des Bauvorhabens erfasste, oder Rechtsrat einzuholen, ob und wie lange und mit welchen Folgen die Nachbarn sich noch gegen das Bauvorhaben wehren könnten. Hätten sie dies getan, wäre es nach normalem Verlauf der Dinge nicht zu dem Schaden gekommen, der jetzt durch die Rücknahme der Baugenehmigung und die Abrissverfügung entsteht (Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort Rn 44).
Die Berücksichtigung dieses Verursachungsbeitrages der Kläger an dem hier in Rede stehenden Schaden ist nicht im Hinblick auf die wesentliche Pflicht des Architekten zur Erstellung einer dauerhaft genehmigungsfähigen Planung ausgeschlossen oder im Ergebnis vollkommen zu vernachlässigen. Zwar kann ein Bauherr regelmäßig darauf vertrauen, dass sein Architekt eine mangelfreie Genehmigungsplanung erstellt hat. Insbesondere wird ihm normalerweise nicht vorgeworfen werden können, nicht erkannt zu haben, dass die Voraussetzungen für eine genehmigungsfähige Planung fehlten. Das gilt nicht nur für die Beurteilung der technischen Voraussetzungen (vgl. BGH, Urteil vom 29.10.1970, VII ZR 14/69, VersR 1971, 157), sondern auch für die Beurteilung der rechtlichen Voraussetzungen, ob eine Planung wegen des Unterschreitens der Abstandsflächen der Zustimmung der Nachbarn bedarf (Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort Rn 45).
Darum geht es hier jedoch nach den Feststellungen des BGH im Revisionsurteil vom 10.02.2011 nicht. Zur Beurteilung stand vielmehr allein die Frage, ob die vor mehreren Jahren für einen eingeschossigen Anbau mit Terrasse möglicherweise erteilte Nachbarzustimmung auch für einen zweigeschossigen Anbau galt. Dass diese offen zutage liegende Rechtsfrage zu bejahen war, lag fern. Sind dem Bauherrn solche Umstände bekannt, aufgrund derer sich bereits bei einer laienhaften Bewertung das Risiko der Fehlerhaftigkeit der Planung und damit der Baugenehmigung ableiten lasse, muss er sich sein hieraus abzuleitendes Verschulden gegen sich selbst anrechnen lassen. Denn insoweit geht es nicht nur um spezifische Kenntnisse des Architekten, wegen derer der Bauherr diesen gerade eingeschaltet hat. Vielmehr geht es um die Einschätzung, ob wegen der ein anderes Bauvorhaben betreffenden Nachbarzustimmung ein Risiko darin besteht, dass und inwieweit der offensichtlich durch das Bauvorhaben betroffene Nachbar Veranlassung und Möglichkeiten hat, später noch dessen Abbruch durchzusetzen. Dabei handelt es sich um eine rechtliche Frage, die die Kläger, sofern sie sie nicht selbst überblicken konnten, notfalls durch Einholung von Rechtsrat weiter klären konnten, wenn sie nicht jedes Risiko durch Bekanntgabe der genehmigten Planung an die Nachbarn und Abwarten ihrer Reaktion hätten ausschließen wollten (Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort Rn 46).
Die Kläger können sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf stützen, die Ausführungen des BGH seien insoweit in sich widersprüchlich, als der BGH nach Feststellung der Alleinverantwortlichkeit des Beklagten im Folgenden Überlegungen anstelle, welche die primären Architektenpflichten aushöhlen und entwerten könnten und die Grundsätze der Architektenhaftung relativierten. Nach den vorstehenden Feststellungen des BGH ist die primäre Architektenhaftung ausnahmsweise dann einzuschränken, wenn dem Bauherr solche Umstände bekannt sind, aufgrund derer sich bereits bei laienhafter Bewertung das Risiko der Fehlerhaftigkeit der Planung und damit der Baugenehmigung ableiten lässt. Dass sich der Bauherr in diesem Fall ein hieraus abzuleitendes Verschulden gegen sich selbst anrechnen lassen muss, ist nicht widersprüchlich, sondern Konsequenz der getrennt vorzunehmenden Prüfung des Haftungsgrundes und des Haftungsumfangs bzw. Folge der in §§ 249, 254, 242 BGB getroffenen und oben bereits im Einzelnen dargestellten gesetzlichen Wertungen und Abgrenzungen.
Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, für sie hätten keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Beklagte eine nicht genehmigungsfähige Planung eingereicht habe bzw. die Baugenehmigung habe rechtswidrig sein können, so dass sie mit einem Nachbarwiderspruch und einem immensen Schaden nicht hätten rechnen müssen.
Nach den Feststellungen des Senats, denen die Kläger auch im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens nach dem Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011 nicht in entscheidungserheblicher Weise entgegengetreten sind, haben sie gewusst, dass der Anbau den bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstand von mindestens drei Metern (§ 6 Abs. 5 BauO NRW) unterschritt, dass zur Realisierung des Bauvorhabens deswegen eine Zustimmung des Nachbarn erforderlich war und dass die Bauausführung erheblich von der ursprünglich geplanten Bauausführung abwich (zusätzliches Obergeschoss statt eingeschossiger Anbau mit Terrasse).
Dass diese besonderen Umstände zwangsläufig nachbarrelevante Folgen haben mussten, die möglicherweise bereits früher erteilte Nachbarzustimmung nicht ausreichend und der Nachbar Rechte haben könnte, das Bauvorhaben zu verhindern, musste sich den Klägern ohne weiteres "aufdrängen" (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, Rn 44). Dass diese offen zutage liegende Rechtsfrage, ob die vor mehreren Jahren für einen eingeschossigen Anbau mit Terrasse möglicherweise erteilte Nachbarzustimmung auch für einen nunmehr zweigeschossigen Anbau gilt, zu bejahen war, "lag fern" (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, Rn 46).
Es kann dahinstehen, ob die Kläger tatsächlich davon ausgegangen sind, dass die vorliegende Nachbarzustimmung auch die geänderte Baumaßnahme decke. Nach den ihnen bekannten Umständen (Unterschreitung des vorgeschriebenen Grenzabstandes, Erforderlichkeit einer Nachbarzustimmung, erheblich abweichende Planung der Bauausführung gegenüber früher), aufgrund derer sich bereits bei laienhafter Bewertung das Risiko der Fehlerhaftigkeit der Planung und damit der Baugenehmigung nicht nur ableiten ließ, sondern "aufdrängte" und eine positive Antwort der Rechtsfrage "fernlag", durften sie sich jedenfalls nicht ohne Inkaufnahme des Vorwurfs einer Obliegenheitsverletzung darauf verlassen, die möglicherweise früher erteilte Nachbarzustimmung decke auch die nunmehr erheblich geänderte Baumaßnahme.
Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, der Beklagte habe sie durch seine Schreiben vom 22.11.1991 (128 ff. GA) bzw. vom 14.12.1998 (178 ff. GA) und Zusendung der Aktenvermerke vom 20.01.1999 (143 GA) und vom 28.01.1999 (95 GA) sowie durch seine - später nach Zustellung der Stilllegungsverfügung im Beisein der Zeugin W wiederholten - Äußerung vor Einreichung des Änderungsantrages ("Das ist unvermaßt, da sind wie frei") in ihrer Auffassung bestärkt, dass die vorliegende Nachbarzustimmung auch für das geänderte Vorhaben ausreiche. Selbst bei Wahrunterstellung der von den Klägern behaupteten Äußerung des Beklagten entband eine solche Äußerung des Beklagten die Kläger nicht davon, diese (außerhalb spezifischer Architektenkenntnisse liegenden) rechtliche Frage, sofern sie sie nicht selbst überblicken konnten, notfalls durch Einholung von Rechtsrat weiter zu klären, wenn sie nicht jedes Risiko durch Bekanntgabe der genehmigten Planung an die Nachbarn und Abwarten ihrer Reaktion hätten ausschließen wollten (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort Rn 46).
Aus gleichen Gründen können die Kläger den Vorwurf einer Obliegenheitsverletzung auch nicht mit Erfolg dadurch entkräften, der Beklagte habe sie auch nach Erteilung der Baugenehmigung durch Erstellung von diversen Ausführungsplänen (348 GA) und auch noch nach der Stilllegungsverfügung durch weiter fehlende Hinweise auf die Erforderlichkeit einer Nachbarzustimmung in seinen Schreiben vom 28.02.2000 (Anlage BE 7) und vom 16.03.2000 (Anlage BE6) in der Überzeugung bestärkt, dass die Baugenehmigung rechtmäßig sei. Insoweit kann dahinstehen, dass erst einige Wochen bzw. Monate später stattgefundene Vorgänge ein Vertrauen der Kläger auf den Fortbestand der Baugenehmigung bei Baubeginn im Mai 1999 bereits in zeitlicher Hinsicht nicht begründen können.
Der Einwand der Kläger, auch die vorgelegte Korrespondenz belege, dass es ihnen entscheidend auf eine dauerhaft genehmigte Planung und Planungssicherheit angekommen sei, hat ebenfalls keinen Erfolg. Die vorgelegte Korrespondenz ändert nichts daran, dass den Kläger sich die offen zutage liegende (und außerhalb spezifischer Architektenkenntnisse liegende) Rechtsfrage, ob wegen der für ein früheres, anderes Bauvorhaben möglicherweise erteilten Nachbarzustimmung ein Risiko darin bestand, dass und inwieweit der offensichtlich durch das Bauvorhaben betroffene Nachbar Veranlassung und Möglichkeiten hatte, später noch dessen Abbruch durchzusetzen, "aufdrängte" und deren für sie günstige Antwort bereits bei laienhafter Sichtweise "fernlag". Sie traf daher im eigenen Interesse die Obliegenheit, diese Rechtsfrage notfalls (sofern sie die Rechtslage selbst nicht oder nicht hinreichend überblicken konnten) durch Einholung von Rechtsrat weiter zu klären, wenn sie nicht jedes Risiko durch Bekanntgabe der genehmigten Planung an die Nachbarn und Abwarten ihrer Reaktion ausschließen wollten (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort Rn 46).
Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, sie hätten nicht erkannt und auch nicht erkennen können, dass die tatsächliche Bauausführung erheblich von der ursprünglichen Planung abgewichen sei, zumal sie die Veränderung im 1. OG (auch wegen der durch die nunmehr fensterlose Wand gegenüber der früher geplanten Dachterrasse eingeschränkten Einsehbarkeit des Nachbargrundstücks) nicht als Belastung und Verschlechterung für den Nachbarn erkannt hätten. Bereits bei laienhafter Betrachtung musste für die Kläger - unter Berücksichtigung der in Gerichts- und Beiakten enthaltenen Plänen und Zeichnungen - auf der Hand liegen und es sich ihnen aufdrängen, dass eine vor mehreren Jahren für einen eingeschossigen Anbau mit (Dach-)Terrasse im Bauwich möglicherweise erteilte Nachbarzustimmung nicht auch für einen erheblich geänderten, nunmehr zweigeschossigen Anbau im Bauwich gelten würde (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, Rn 44). Darauf haben auch bereits die Verwaltungsgerichte zutreffend hingewiesen, wobei es - entgegen der Einwände der Kläger - nicht darauf ankommt, dass diese zutreffende tatsächliche Feststellung seitens der Verwaltungsgerichte in einem öffentlich-rechtlichen Zusammenhang getroffen worden ist (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 09.09.2009, 380 GA, zu einem Zulassungsgrund i.Sv. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO: "... Im Gegenteil liegt die Rechtswidrigkeit der erteilten Baugenehmigung wegen Verstoßes gegen § 6 BauO NRW auf der Hand.").
Der Beklagte verweist insoweit in seinem ergänzenden Vorbringen zudem darauf, dass die Kläger die Änderung des Bauvorhabens von eingeschossig auf zweigeschossig schon deswegen nicht zu einer Petitesse verharmlosen können, bei der für sie eine Beeinträchtigung des Nachbarn nicht vorstellbar gewesen sei, weil bei der geänderten Planung - wie von den Klägern nicht hinreichend bestritten - die Einsicht in das Nachbargrundstück durch einen vorgelagerten Terrassenstreifen bzw. Balkon noch viel besser als bei der Planung 1993 gegeben gewesen sei.
bb.
Im Ergebnis gilt deshalb im vorliegenden Fall dasselbe wie in Fällen der Amtshaftung für rechtswidrige Baugenehmigungen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könnten auch dort bauordnungsrechtliche Bedenken von solchem Gewicht gegen die Zulässigkeit des Bauvorhabens bestehen, dass der Bauherr ihretwegen nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit der erteilten Baugenehmigung vertrauen darf (BGH, Urteil vom 12.06.1975, III ZR 34/73, NJW 1975, 1968). Ein Bauherr trägt deshalb auch dann zur Entstehung des Schadens schuldhaft bei, wenn er mit den Bauarbeiten beginnt, obwohl er weiß - oder mindestens damit rechnen muss -, dass die von ihm geplante Erweiterung seines Bauvorhabens geeignet ist, die Rechte der Nachbarn erheblich zu stören (vgl. BGH, Urteil vom 12.06.1975, III ZR 34/73, a.a.O.; Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort Rn 47).
Die Kläger können sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf stützen, soweit der BGH hier die Grundsätze seiner bisherigen Rechtsprechung zur Amtshaftung bei rechtswidriger Baugenehmigung für anwendbar halte, sei eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte zweifelhaft, da der Architekt dem Bauherrn aufgrund vertraglicher Verpflichtung, die Behörde hingegen nur aus Delikt hafte. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Feststellung, dass die Grundsätze der Rechtsprechung zur Amtshaftung für rechtswidrige Baugenehmigungen zu berücksichtigen sind, ist nicht die jeweilige Anspruchsgrundlage (aus Vertrag bzw. aus Delikt), sondern das für beide Haftungsbereiche geltende allgemeine Schadensrecht (§§ 249 ff., 254 BGB), das im Einzelfall sowohl im vertraglichen als auch im deliktischen Bereich die Zurechnung von Obliegenheitsverletzungen des Geschädigten als zu berücksichtigenden Aspekt im Rahmen der Feststellung und Abwägung der beiderseitigen (Mit-)Verschuldensanteile zulässt bzw. erfordert.
Auch der Einwand der Kläger, selbst wenn man diese Grundsätze zur Amtshaftung für rechtswidrige Baugenehmigungen hier für anwendbar halte, ständen die Überlegungen des BGH im Revisionsurteil ("… wenn sie nicht jedes Risiko durch Bekanntgabe der genehmigten Planung an die Nachbarn und Abwarten ihrer Reaktion ausschließen wollten …") nicht auf dem Boden dieser ständigen Rechtsprechung, hat keinen Erfolg. Soweit die Kläger darauf verweisen, dass der BGH früher (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2001, III ZR 63/00, ZfBR 2002, 141; BGH, Urteil vom 19.03.1992, III ZR 117/90, VersR 1992, 698) ausgeführt habe, die Erteilung der Baugenehmigung schaffe für den Bauherrn einen ganz besonderen Vertrauenstatbestand, der auch für Fragen des Bauwichs bzw. der Nachbarzustimmung gelte, verkennen sie, dass ein Vertrauensschutz durch Erteilung der Baugenehmigung zugunsten des Bauherrn nicht bedingungs- bzw. grenzenlos anzunehmen ist. Der Fallgestaltung, dass im Amtshaftungsrecht bauordnungsrechtliche Bedenken von solchem Gewicht gegen die Zulässigkeit des Bauvorhabens bestehen können, dass der Bauherr ihretwegen nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit der erteilten Baugenehmigung vertrauen darf, steht die vorliegende Fallgestaltung im Architektenhaftungsrecht gleich, bei der den Klägern als Bauherrn solche Umstände bekannt sind, aufgrund derer sich bereits bei einer laienhaften Bewertung das Risiko der Fehlerhaftigkeit der Planung und damit der Baugenehmigung nicht nur ableiten lässt, sondern vielmehr "aufdrängt" und bzw. eine positive Einschätzung der nachbarrechtlichen bzw. öffentlich-rechtlichen Situation zugunsten des Bauherrn "fernliegt". In beiden Fällen muss der Bauherr sich daher - im widerspruchsfreien Einklang der Rechtsprechung zur Architekten- bzw. Amtshaftung - ein hieraus abzuleitendes Verschulden gegen sich selbst (i.S. einer Obliegenheitsverletzung) im Rahmen von § 254 BGB anrechnen lassen und kann sich ausnahmsweise nicht auf einen ansonsten grundsätzlich anzunehmenden Vertrauensschutz der Erteilung einer Baugenehmigung berufen.
Die Kläger können sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf stützen, das Bauaufsichtsamt müsse als zuständige Fachbehörde - ebenso wie der Architekt (vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2003, III ZR 414/02, NZBau 2004, 103; BGH, Urteil vom 25.02.1999, VII ZR 190/97, NJW 1999, 2112) - das öffentliche Baurecht beherrschen (vgl. BGH, Urteil vom 19.03.1992, III ZR 117/90, VersR 1992, 698), wozu auch Fragen des Bauwichs bzw. der Nachbarzustimmung gehörten. In dem hier vorliegenden Ausnahmefall, in dem den Klägern als Bauherrn solche Umstände bekannt waren, aufgrund derer sich bereits bei einer laienhaften Bewertung das Risiko der Fehlerhaftigkeit der Planung und damit der Baugenehmigung nicht nur ableiten ließ, sondern vielmehr "aufdrängte" bzw. eine positive Einschätzung der nachbar-rechtlichen bzw. öffentlich-rechtlichen Situation zugunsten des Bauherrn bereits bei laienhafter Sichtweise "fernlag", können sie sich ohne Vorwurf einer Obliegenheitsverletzung weder auf ein überlegenes Wissen der Bauaufsichtsbehörde noch auf ein überlegenes Wissen des Architekten verlassen. Es handelt sich vielmehr um eine (und außerhalb spezifischer Architektenkenntnisse liegende) rechtliche Frage, welche die Kläger, sofern sie sie nicht selbst überblicken konnten, notfalls durch Einholung von Rechtsrat weiter klären konnten und mussten, wenn sie nicht jedes Risiko durch Bekanntgabe der genehmigten Planung an die Nachbarn und Abwarten ihrer Reaktion ausschließen wollten (vgl. Revisionsurteil vom 10.02.2011, dort Rn 46). Entsprechendes gilt für den Einwand der Kläger, sie hätten als Bauherren (anders als der Beklagte als Architekt, vgl. BGH BauR 1997, 159; BGH VerSR 1992, 698) grundsätzlich nicht klüger zu sein brauchen als die Bauaufsichtsbehörde (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2008, III ZR 252/06, NJW 2008, 2502; BGH, Urteil vom 09.10.2003, III ZR 414/02, NZBau 2004, 103; BGH, Urteil vom 29.03.1990, III ZR 145/88, VersR 1990, 789).
Die Kläger stützen sich insoweit auch ohne Erfolg darauf, dass in den vom BGH bislang entschiedenen Fällen zur Amtshaftung für rechtswidrige Baugenehmigungen ein Mitverschulden des Bauherrn jeweils nur ausnahmsweise bei besonderen Fallkonstellationen angenommen worden sei, insbesondere bei Beginn (bzw. Fortsetzung) der Bauarbeiten, obwohl der Bauherr wisse, dass bereits während des Genehmigungsverfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2008, III ZR 252/06, NJW 2008, 2502) oder nach Erteilung der Genehmigung eine Drittanfechtung erhoben worden sei (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.1994, III ZR 182/83, NJW 1985, 265) bzw. wenn er von der Verweigerung einer notwendigen Nachbargenehmigung oder dem Widerspruch der Nachbarn gegen das Bauvorhaben Kenntnis habe (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.1984, III ZR 80/83, NJW 1985, 1692). Auch die vorliegende Fallkonstellation weist die Besonderheit auf, dass den Klägern als Bauherren solche Umstände bekannt waren, aufgrund derer sich bereits bei einer laienhaften Bewertung das Risiko der Fehlerhaftigkeit der Planung und damit der erteilten Baugenehmigung nicht nur ableiten ließ, sondern vielmehr "aufdrängte" und bzw. eine positive Einschätzung der nachbarrechtlichen bzw. öffentlichrechtlichen Situation zugunsten des Bauherrn bereits bei laienhafter Sichtweise "fernlag". Konnten die Kläger als Bauherrn die (außerhalb spezifischer Kenntnisse des Architekten liegende) Einschätzung bzw. Rechtsfrage , ob wegen der ein anderes Bauvorhaben betreffenden Nachbarzustimmung ein Risiko darin bestand, dass und inwieweit der offensichtlich durch das Bauvorhaben betroffene Nachbar Veranlassung und Möglichkeiten hat, später noch dessen Abbruch durchzusetzen, nicht selbst überblicken, oblag ihnen diese notfalls durch Einholung von Rechtsrat weiter zu klären, wenn sie nicht jedes Risiko durch Bekanntgabe der genehmigten Planung an die Nachbarn und Abwarten ihrer Reaktion ausschließen wollten. Der Fall der Kenntnis der Bauherren von solchen Risikoumständen eines Nachbarwiderspruchs bzw. einer Drittanfechtung der erteilten Baugenehmigung steht im Rahmen von § 254 BGB der Kenntnis der Bauherren von einem bereits erfolgten Nachbarwiderspruch bzw. einer bereits erfolgten Drittanfechtung der Baugenehmigung durch den Nachbarn gleich.
Auch für den weiteren Einwand der Kläger, auch die vom BGH auf Seite 20 des Revisionsurteils in Bezug genommene Entscheidung (BGH, Urteil vom 12.06.1975, III ZR 34/73, NJW 1975, 1968) betreffe eine mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbaren Sachverhalt, bei dem wegen mehrfacher Bedenken von Dritten bereits während des Genehmigungsverfahrens der Bauschein mit der Auflage erteilt worden sei, bis zur Entscheidung über die Drittwidersprüche nicht mit den Bauarbeiten zu beginnen, gelten die vorstehenden Feststellungen zur Vergleichbarkeit der Sachverhalte entsprechend.
Auch der Einwand der Kläger, die Ausführungen des BGH, sie hätten das Bauvorhaben allein im Vertrauen darauf in Angriff genommen, dass der Beklagte ihrer Auffassung nicht deutlich genug entgegengetreten sei, liessen unberücksichtigt, dass sie sich durch die auflagenfrei erteilte Baugenehmigung und das weitere Verhalten des Bauaufsichtsamtes nach deren Erteilung (auch in Zusammenhang mit dem "Zusatzkeller" und der insoweit am 26.11.1999 erteilten weiteren Baugenehmigung) hätten bestätigt sehen dürfen und zu einer Klärung mit dem Nachbar oder Einholung von Rechtsrat daher keine Veranlassung bestanden habe, verkennt, dass ein etwaiger Vertrauensschutz der Baugenehmigung zugunsten der Kläger hier infolge der aufgezeigten besonderen Umstände des Falles ausnahmsweise entsprechend eingeschränkt bzw. ausgeschlossen ist. Auch insoweit kann dahinstehen, dass erst einige Wochen bzw. Monate später stattgefundene Vorgänge ein Vertrauen der Kläger auf den Fortbestand der Baugenehmigung bei Baubeginn im Mai 1999 bereits in zeitlicher Hinsicht nicht begründen können.
Die Kläger können sich deswegen mit Erfolg ebensowenig auf das sonstige Verhalten des Bauaufsichtsamts stützen. Insoweit ist nicht entscheidungserheblich, ob das Bauaufsichtsamt zunächst nur einen geringeren als den genehmigten Grenzabstand beanstandet und sich erstmals in der Rücknahmeverfügung vom 15.10.2002 auf eine fehlende Nachbarzustimmung berufen hat (Anlage K2).
Dementsprechend geht auch der Einwand der Kläger, man könne den vorliegenden Sachverhalt nicht aufteilen in einen solchen vor und einen solchen nach Erteilung der Baugenehmigung, ins Leere. Da sich die Kläger hier ausnahmsweise nicht auf einen Vertrauensschutz durch Erteilung der Baugenehmigung stützen können, da ihnen solche Umstände bekannt waren, aufgrund derer sich bereits bei einer laienhaften Bewertung das Risiko der Fehlerhaftigkeit der Planung und damit der Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung aufdrängte, ist die Frage nach einer zeitlichen Zäsur durch Erteilung der Baugenehmigung nicht entscheidungserheblich.
b.
Eine Zurechnung des vorstehend festgestellten Mitverschuldens der Kläger i.S.v.§ 254 BGB zu ihren Lasten ist nicht nach dem Grundsatz des Schutzzwecks der Norm ausgeschlossen.
Auch für § 254 BGB gilt, dass die Zurechnung des (Mit-)"Verschuldens" des Geschädigten im vorgenannten Sinne durch den Grundsatz des Schutzzwecks der Norm begrenzt wird, und eine Zurechnung daher voraussetzt, dass die vom Geschädigten verletzte Pflicht bzw. Obliegenheit den Zweck hatte, Schäden wie nach Art und Umfang eingetreten zu verhindern (vgl. BGH, Urteil vom 08.10.1995, VI ZR 114/84, BGHZ 96, 98; BGH, Urteil vom, 14.03.2006, X ZR 46/04, NJW-RR 2006, 965; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 254, Rn 13 mwN). Maßgeblich ist dabei, ob die vom Geschädigten übertretene Sorgfaltsanforderung darauf abzielt, einen Schaden der eingetretenen Art zu verhindern (vgl. Münchener Kommentar-Oetker, a.a.O.,§ 254, Rn 32/33 mwN in Fn 109; § 249, Rn 104/115 ff. mwN).
Daran bestehen - unter Berücksichtigung der vorstehenden Feststellungen des BGH im Revisionsurteil vom 10.02.2011 und der weiteren Feststellungen des Senats - keine begründeten Zweifel. Eine solche Begrenzung bzw. ein Ausschluss der Zurechnung eines Mitverschuldens der Kläger als Geschädigten käme nach den vorstehenden Grundsätzen nur in Betracht, wenn die den Klägern als Bauherren bei dem ihnen anzulastenden Verursachungsbeitrag (dem Gebrauchmachen von von der rechtswidrig erteilten Baugenehmigung Gebrauch ohne Rücksicht auf die sich aufdrängende Frage, ob und mit welchen Konsequenzen die beeinträchtigten Nachbarn sich hiergegen wehren würden) übertretene Sorgfaltsanforderung nicht bezwecken bzw. darauf abzielen würde, ein vom beklagten Architekten als Schädiger verursachtes und verschuldetes Schadensereignis zu verhindern. Dies ist hier nicht der Fall. Denn hier geht es nicht nur um spezifisiche Kenntnisse des Architekten, deretwegen der Bauherr diesen gerade eingeschaltet hat. Vielmehr geht es um die (nicht architektenspezifische, d.h. allgemeine i.S.v. laienhafte) Einschätzung, ob wegen der ein anderes Bauvorhaben betreffenden Nachbarzustimmung ein Risiko darin besteht, dass und inwieweit der offensichtlich durch das Bauvorhaben betroffene Nachbar Veranlassung und Möglichkeiten hat, später noch dessen Abbruch durchzusetzen. Dabei handelt es sich um eine rechtliche Frage, deren für die Kläger günstige Beantwortung "fernlag" und welche die Kläger, sofern sie sie nicht selbst überblicken konnten, notfalls zum Ausschluss einer Obliegenheitsverletzung durch Einholung von Rechtsrat weiter klären konnten und mussten, wenn sie nicht jedes Risiko durch Bekanntgabe der genehmigten Planung an die Nachbarn und Abwarten ihrer Reaktion ausschließen wollten (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort Rn 46).
c.
Die vom Senat auf Grundlage der im Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011 aufgezeigten Gesichtspunkte und der vorstehenden ergänzenden Feststellungen des Senats erneut vorzunehmende Abwägung im Rahmen der Mitverschuldensprüfung (vgl. Rn 52) führt dazu, dass den Klägern als Geschädigten - im Rahmen der Abwägung mit dem (Mit-)Verschulden des Beklagten als Schädiger im Umfang - im Umfang von einem Drittel anzulasten ist.
Nach der Fassung des Gesetzes ("... insbesondere ...") ist bei der Abwägung gemäß § 254 BGB in erster Linie auf das Maß der beiderseitigen Verursachung abzustellen (BGH, Urteil vom 20.01.1998, VI ZR 59/97, NJW 1998, 1137; BGH, Urteil vom 25.03.2003, VI ZR 161/02, NJW 2003, 1931; BGH, Urteil vom 13.12.2005, VI ZR 68/04, NJW 2006, 896). Den Begriff der Verursachung verwendet § 254 Abs. 1 BGB nicht im naturwissenschaftlichen Sinne, wonach ein Verhalten entweder ursächlich ist oder nicht und eine Abstufung in wichtige oder weniger wichtige Ursachen nicht möglich ist und demgemäß alle zum Schaden führenden Ursachen gleichbehandelt werden müssten (vgl. Münchener Kommentar-Oetker, a.a.O., § 254, Rn 108). Entscheidend für das Maß der beiderseitigen Verursachung i.S.v. § 254 BGB ist vielmehr, mit welchem Grad von Wahrscheinlichkeit die beiderseitigen Verursachungsbeiträge zur Herbeiführung des schädigenden Erfolges geeignet waren; "vorwiegend verursachen" bedeutet soviel wie in höherem Grad wahrscheinlich machen (vgl. BGH, Urteil vom 30.09.1982, III ZR 110/81, NJW 1983, 622; BGH Urteil vom 28.10.1993, IX ZR 252/92, NJW 1994, 379). Dabei ist unerheblich, in welcher zeitlichen Reihenfolge die beiderseitigen Verursachungsbeiträge gesetzt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1988, VI ZR 283/87, VersR 1988, 1238; Münchener Kommentar-Oetker, a.a.O., § 254, Rn 32/33 und Rn 108/109 jeweils mwN; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 254, Rn 60 mwN; juris-PK-Rüßmann, a.a.O., § 254, Rn 32/33 mwN; Prütting u.a.-Medicus, BGB, 4. Auflage 2009, § 254, Rn 33/34 mwN).
Daneben, aber erst in zweiter Linie, ist das Maß des beiderseitigen Verschuldens abzuwägen (BGH, a.a.O., Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rn 61 mwN; Prütting/Medicus, a.a.O., § 254, Rn 35 mwN). Beiderseitige Fahrlässigkeit gleichen Umfangs führt regelmäßig zur Haftungsquotelung unter entscheidender Berücksichtigung der Verursachungsbeiträge (vgl. juris-PK Rüßmann, a.a.O., § 254, Rn 33; Münchener Kommentar-Oetker, a.a.O., § 254, Rn 110-113 mwN). Weitere Umstände (wie z.B. wirtschaftliche Folgen, Versicherungsschutz) sind bei der Abwägung grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1977, VI ZR 51/76, NJW 1978, 422; Münchener Kommentar-Oetker, a.a.O., § 254, Rn 116 mwN; Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rn 63 mwN). Die Zahl der Haftungsgründe ist für die Abwägung ebenfalls grundsätzlich unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.1956, VI ZR 162/55, NJW 1957, 99; BGH, Urteil vom 03.06.1969, VI ZR 38/68, VersR 1969, 850). Dagegen kann dem Verstoß gegen eine Rechtspflicht höheres Gewicht zukommen als einer bloßen Sorgfaltspflichtverletzung (BGH, Urteil vom 20.01.1998, VI ZR 59/97, NJW 1998, 1137; Palandt-Heinrichs, a.a.O.).
Die vorgenannten gemäß § 286 ZPO vom Senat festgestellten Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.1968, VIII ZR 139/66, NJW 1968, 985) sind auf ihre Auswirkung im konkreten Fall gemäß § 287 ZPO abzuwägen (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.1986, VI ZR 222/85, NJW 1986, 2945; Münchener Kommentar-Oetker, a.a.O., § 254, Rn 117 mwN).
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze und Feststellungen führt die Abwägung der vom Senat festgestellten beiderseitigen Verursachungs- und Verschuldensanteile an der Entstehung des Schadens, dass der Beklagte mit einer Quote von zwei Dritteln haftet und die Kläger mit einer Quote von einem Drittel haften.
Eine weitere vom BGH mit dem Zusatz "erforderlichenfalls" (Rn 52) in Frage gestellte Tatsachenfeststellung ist entbehrlich. Alle für die beiderseitige (Mit-)Verschuldensprüfung und -abwägung maßgeblichen Anschlusstatsachen auf der objektiven und subjektiven Ebene sind - soweit nicht unstreitig - von den Parteien durch die zur Gerichtsakten gelangten Schriftstücke hinreichend urkundlich belegt worden. Die Parteien haben insoweit - weder vor noch nach dem Revisionsurteil des BGH - in entscheidungserheblicher Weise weitergehende Beweise zu den insoweit entscheidungserheblichen Sachverhalten angetreten.
Im Rahmen der nach den vorstehenden Grundsätzen in erster Linie vorzunehmenden Abwägung der Verursachungsanteile gilt - unter ergänzender Berücksichtigung der Feststellungen im Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011 und der o.a. ergänzenden Feststellungen des Senats - folgendes:
Auf Seiten des Beklagten ist zu berücksichtigen, dass er in seiner Funktion als Architekt und Sachwalter der Kläger als Bauherrn und als geistiger Urheber des Baugenehmigungsantrages nebst Plänen für eine Bauvorhaben in der Abstandsfläche mit unzureichender Nachbarzustimmung den wesentlichen Verursachungsanteil an der rechtswidrig erteilten Baugenehmigung gesetzt hat (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort Rn 42, Hervorhebung durch den Senat; vgl. auch Senatsurteil vom 18.12.2009, dort zu II.1.d.bb.(2)(a), Seite 31), indem er in seiner Funktion als Architekt und Sachwalter des Bauherrn und geistiger Urheber den Baugenehmigungsantrag nebst Plänen und sonstigen Anlagen für ein Bauvorhaben in der Abstandsfläche mit unzureichender Nachbarzustimmung konzipiert, gefertigt und nach dem Termin bei der Baubehörde und der Kommunikation mit den Klägern hinsichtlich der Nachbarzustimmung in unveränderter Form eingereicht hat.
Neben den wesentlichen und überwiegenden Verursachungsanteil des Beklagten tritt der geringerwertige Verursachungsanteil der Kläger, von der rechtswidrig erteilten Baugenehmigung Gebrauch gemacht zu haben, ohne auf die sich aufdrängende Frage Rücksicht zu nehmen, ob die beeinträchtigten Nachbarn sich hiergegen wehren würden und welche Konsequenzen dies haben könnte (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort zu II.a.4.b.bb., Rn 43 ff.), wobei dieser Verursachungsanteil der Kläger in seiner Wertigkeit indes nicht derart geringfügig ist, dass er hinter den Verursachungsanteil des Beklagten vollständig zurücktritt. Denn auch durch das Zutun der Kläger, von der unter Berücksichtigung der ihnen bekannten Umständen schon bei laienhaften Bewertung zweifelhaften Baugenehmigung ohne hinreichende und zuverlässige Klärung der nachbar- bzw. öffentlich-rechtlichen Situation Gebrauch zu machen, hat sich der immense Schaden verwirklicht.
Dem Einwand des Beklagten, die Kläger hätten die eigentliche Schadensursache gesetzt, indem sie von der erkennbar rechtswidrig erteilten Baugenehmigung ohne Rücksicht auf Verluste Gebrauch gemacht hätten, ist indes nicht zu folgen. Der Beklagte verkennt dabei, dass er in seiner Funktion als Architekt und Sachwalter der Kläger als Bauherrn und als geistiger Urheber des Baugenehmigungsantrages nebst Plänen für eine Bauvorhaben in der Abstandsfläche mit unzureichender Nachbarzustimmung den wesentlichen und überwiegenden Verursachungsanteil an der rechtswidrig erteilten Baugenehmigung gesetzt hat.
Die nach den vorstehenden Grundsätzen in zweiter Linie vorzunehmende Abwägung der Verschuldensanteile ergibt unter ergänzender Berücksichtigung der Feststellungen im Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011 und der o.a. ergänzenden Feststellungen des Senats, dass den Beklagten eine grob fahrlässige Verletzung von Vertragspflichten und die Kläger eine grob fahrlässige Verletzung von Obliegenheiten trifft, wobei das Verschulden des Beklagten überwiegt.
(1)
Beide Parteien trifft gleichermaßen der Vorwurf grober Fahrlässigkeit.
Grob fahrlässig ist ein Verhalten, bei dem die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich großem Maße verletzt worden ist und bei dem dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 18.06.1980, VIII ZR 119/79, BGHZ 77, 274; Münchener Kommentar-Grundmann, a.a.O., § 276, Rn 83 ff. mwN). Die verkehrserforderliche Sorgfalt unterliegt im Zivilrecht insoweit einem objektivierten, abstrakten Beurteilungsmaßstab, als die Einhaltung der Standards im betreffenden Berufs- oder Verkehrskreis unter Berücksichtigung gruppenspezifischer Maßstäbe verlangt wird (vgl. Weinreich/Schmidt-Kessel, BGB, 4. Auflage 2009, § 276, Rn 9-12 mwN; juris-PK-Alpmann, Stand 06.10.2008, § 276, Rn 7/8 mwN; Münchener Kommentar-Grundmann, a.a.O., § 276, Rn 55 ff. mwN). Zu der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gehört auch die gebotene Vergewisserung über Tatsachen und die Rechtslage. Ein Tatsachen- bzw. Rechtsirrtum entlastet den Betroffenen nur, wenn ein solcher Irrtum nicht seinerseits auf Fahrlässigkeit beruht. Die Standards für die vorgenannte Nachforschungspflicht folgt denselben Regeln wie bei der Fahrlässigkeit im Allgemeinen. Bei einem Rechtsirrtum sind die Anforderungen an eine Entlastung sehr hoch; die Unkenntnis einschlägiger Rechtsvorschriften ist stets als fahrlässig anzusehen. Selbst bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss. Der Betroffene darf sich dem Risiko einer etwaig zweifelhaften Rechtslage nicht entziehen, sondern muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2006, VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428). Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Betroffene bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen rechtlichen Beurteilung nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2006, X ZR 157/05, BB 2006, 1819; Weinreich/Schmidt-Kessel, a.a.O., § 276, Rn 10 mwN; juris-PK-Alpmann, a.a.O.,§ 276, Rn 11 mwN; Münchener Kommentar-Grundmann, a.a.O., § 276, Rn 73 ff. mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze trifft den Beklagten der Vorwurf einer grob fahrlässigen Verletzung seiner vertraglichen Architektenpflichten. Ihn traf die grundsätzlich uneingeschränkte Verantwortlichkeit für die Erstellung einer dauerhaft genehmigungsfähigen Planung bzw. die Erteilung einer diesbezüglichen unmissverständlichen Belehrung und Aufklärung sowie die Pflicht, bei etwaigen Zweifeln an einem hinreichenden Verständnis, auch wiederholende und vertiefende Hinweise an die Kläger als Bauherrn zu erteilen. Der Senat nimmt insoweit auf seine diesbezüglichen Ausführungen im Senatsurteil vom 18.12.2009 Bezug, die insoweit vom Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011 nicht beanstandet worden sind.
Die Kläger trifft - wie oben bereits im Einzelnen ausgeführt - der Vorwurf einer Verletzung von ihren eigenen Interessen dienenden Obliegenheiten, sich selbst vor Schäden zu bewahren. Dieser Vorwurf ist ebenfalls als grob fahrlässig einzustufen, da sich die nachbarrechtliche Problematik bereits bei einer laienhaften Bewertung "aufdrängte" und eine den Klägern günstige Beantwortung der offen zu tage liegenden Rechtsfrage "fernlag" (vgl. Revisionsurteil vom 10.02.2011, dort Rn 44/46).
Da dies bereits bei laienhafter Bewertung der Fall war, ist das Vorbringen des Beklagten, die (Aus-)Bildung bzw. Bauerfahrungen der Kläger seien bei der Bemessung ihres Verschuldens zu berücksichtigen bzw. sie seien durch fünf mit ihm - dem Beklagten - geplante und drei mit ihm realisierte Projekte regelrechte "Bauprofis", die im Lesen und Verstehen von ihm verfasster Aktennotizen geübt und damit bestens vertraut gewesen seien, nicht entscheidungserheblich. Deswegen kann auch dahinstehen, ob die Kläger auch schon durch den Vorfall Lutze Ende 1992 hinreichend darüber informiert waren, dass das jeweils aktuelle Bauvorhaben in seiner konkreten Form und Ausgestaltung im Bereich des Bauwichs jeweiliger Nachbarzustimmung bedurfte. Gleiches gilt für den Einwand des Beklagten, hätten die Kläger als Nachbarn - im umgekehrten Fall - von vergleichbaren Bautätigkeiten/-absichten auf dem Nachbargrundstück Kenntnis genommen, hätte ihnen deren Rechtswidrigkeit nach laienhafter Betrachtung und im Hinblick auf ihre Bauerfahrung und (Aus-)Bildung klar vor Augen gestanden.
Ein vom Beklagten behaupteter Verschuldensanteil der Kläger als Bauherrn, auf das Verhalten des Beklagten als Architekten bzw. das Verhalten der Baubehörde dahingehend einwirken zu wollen, dass eine diesbezügliche Kontaktaufnahme mit den Nachbarn und deren (erneute) Nachbargenehmigung nicht notwendig sei, kann dahinstehen, da er als lediglich weiterer subjektiver Aspekt (im Sinne einer möglichen Motivation der Kläger) im Rahmen der bereits festgestellten grob fahrlässigen Obliegenheitsverletzung der Kläger kein entscheidungserhebliches Gewicht hätte.
Die Kläger können sich vom Vorwurf einer grob fahrlässigen Obliegenheitsverletzung nicht durch den Einwand befreien, dass der Beklagte vor und nach Erteilung der Baugenehmigung ihrer Rechtsauffassung, die möglicherweise früher erteilte Nachbarzustimmung reiche aus, nicht deutlich genug entgegengetreten sei. Sie durften vielmehr - unabhängig vom Verhalten des Beklagten als Architekten - vor den sich aufdrängenden nachbarrechtlichen Folgen der Unterschreitung des Grenzabstandes, der Notwendigkeit einer Nachbarzustimmung und der gegenüber früher erheblich geänderten Bauausführung, bei der eine Fortgeltung der möglicherweise früher erteilten Nachbarzustimmung fernlag (vgl. Revisionsurteil vom 10.02.2011, dort Rn 44/46), nicht ohne Vorwurf einer grob fahrlässigen Obliegenheitsverletzung die Augen verschließen.
Auch der Einwand des Beklagten, die Kläger treffe insoweit ein weit überwiegendes Mitverschulden an der Entstehung des streitgegenständlichen Schadens, als der Nachbar Krupp seine Nachbarzustimmung noch erteilt hätte bzw. kompromissbereit gewesen wäre, wenn die Kläger ihn nicht mit durch die über den Architekten Lamping ohne seine (des Beklagten) Beteiligung veranlassten nachträglichen und erheblichen Änderungen und Erweiterungen des Bauantrages und den Beginn von Arbeiten für einen Zusatzkeller, bei denen die Hecke Krupp fast in die Baugrube gerutscht sei, endgültig überstrapaziert hätten, ist unbegründet. Die materielle Baurechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Anbaus, auf welche die Beseitigungsverfügung der Baubehörde - wie vom Senat früher im Rahmen der Zulässigkeit der Klage bereits ausgeführt - gestützt wird (vgl. §§ 6, 61 BauO NW), besteht unabhängig davon, wann und aus welchen Gründen der Nachbar Krupp Nachbarwiderspruch erhoben hat. Sie beruht wesentlich auf den dargestellten Mängeln der Genehmigungsplanung des Beklagten, die sich fehlerhaft und pflichtwidrig auf eine untaugliche frühere Nachbarzustimmung für ein inzwischen erheblich geändertes Anbauvorhaben bezieht. Selbst wenn der Senat als wahr unterstellt, dass die Kläger durch von ihnen unter Einschaltung eines anderen Architekten veranlasste Arbeiten zur Errichtung eines Zusatzkellers die Erhebung des Nachbarwiderspruchs und die Rücknahme der Baugenehmigung in grob fahrlässiger Weise mitverursacht haben, werden dadurch die Verursachungs- und Verschuldensbeiträge des Beklagten für die materielle Baurechtswidrigkeit des Anbaus nicht gemindert, auf der die schadensbegründende Abrissverfügung und die damit in Zusammenhang stehenden sonstigen Schäden, deren Feststellung die Kläger hier begehren, ausschließlich beruhen. Der Vernehmung der von der Berufung des Beklagten insoweit benannten Zeugen K und L jun. und sen. (598 GA) bedarf es daher nicht.
(2)
Ein etwaiger Rechtsirrtum einer oder beider Parteien des vorliegenden Rechtsstreits über die Notwendigkeit einer (erneuten) Nachbarzustimmung entlastet sie nicht vom Vorwurf grober Fahrlässigkeit, da beide Parteien bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht damit rechnen konnten, die früher möglicherweise erteilte Nachbarzustimmung für einen eingeschossigen Anbau mit Terrasse decke auch den nunmehr geplanten zweigeschossigen Anbau. Diese nachbarrechtlichen Folgen musste sich sich vielmehr beiden Parteien aufdrängen (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort Rn 44) bzw. diese Frage zu bejahen, lag - und zwar für beide Parteien - fern (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort Rn 46; vgl. auch BGH, Urteil vom 25.10.2006, VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428; BGH, Urteil vom 12.07.2006, X ZR 157/05, BB 2006, 1819; Weinreich/Schmidt-Kessel, a.a.O., § 276, Rn 10 mwN; juris-PK-Alpmann, a.a.O.,§ 276, Rn 11 mwN; Münchener Kommentar-Grundmann, a.a.O., § 276, Rn 73 ff. mwN).
Insoweit ist es nicht entscheidungserheblich, ob der Beklagte - entsprechend seiner Angaben in der Anhörung vom 26.09.2008 (196 GA) - von Anfang an davon ausgegangen ist, dass die frühere Nachbarzustimmung nicht ausreiche oder ob es sich insoweit um eine Schutzbehauptung handelt und sich der Beklagte seinerzeit hinsichtlich der Notwendigkeit einer erneuten Nachbarzustimmung für das erheblich geänderte Bauvorhaben in einem grob fahrlässigen, rechtlich irrelevanten Rechtsirrtum befand.
(3)
Für ein vorsätzliches Verhalten des Beklagten bzw. der Kläger sind keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich.
Vorsatz wird definiert als das Wissen und Wollen des Erfolges im Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit, wobei vom Handelnden beim direkten Vorsatz der Erfolg als notwendige Folge eines bestimmten Verhaltens vorausgesehen und gewollt ist und beim bedingten Vorsatz der Erfolg nur als möglich vorgestellt und für seines Eintritts billigend in Kauf genommen wird. Beim bedingten Vorsatz wird die als möglich erkannte Folge vom Handlungswillen umfasst, während bei der ("bewussten") Fahrlässigkeit der Betroffene nicht gehandelt hätte, wenn er den Eintritt der Folge, die ihm an sich als Möglichkeit bewusst war, erwartet hätte. Anders als im Strafrecht gilt im Zivilrecht die sog. Vorsatztheorie, nach der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit Bestandteil des Vorsatzes ist und ein Rechtsirrtum den Vorsatz ausschließt (vgl. Weinreich/Schmidt-Kessel, a.a.O., § 276, Rn 6 mwN; juris-PK-Alpmann, a.a.O., § 276, Rn 7/8 mwN; Münchener Kommentar-Grundmann, a.a.O.,§ 276, Rn 150 ff. mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind beide Parteien dafür darlegungs- und beweisfällig, dass die jeweils andere Partei mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat, d.h. bei ihr das Wissen und Wollen des Erfolges im Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit gegeben war. Dass eine oder beide Parteien die aus ihren Pflicht- bzw. Obliegenheitsverletzungen folgenden immensen finanziellen Schäden durch die Rücknahme der Baugenehmigung und die Abrissverfügung derart bewusst war, dass bei ihr das Wissen und Wollen des Erfolges im Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit gegeben war, sie sich das später eingetretene streitgegenständliche Geschehen als möglich vorgestellt und für den Fall seines Eintritts billigend in Kauf genommen hat, d.h. es als möglich erkannte Folge von ihrem Handlungswillen umfasst war, ist nicht hinreichend feststellbar. Vielmehr ist davon auszugehen, dass beide Parteien sich nicht in der von ihnen damals gezeigten Art und Weise verhalten hätten, wenn sie den Eintritt der Folge, auch wenn ihnen diese zumindest als Möglichkeit bewusst war, erwartet hätten. Nach der im Zivilrecht geltenden Vorsatztheorie, nach der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit Bestandteil des Vorsatzes ist, schließt ein - wenngleich vermeidbarer und grob fahrlässiger - Rechtsirrtum beider Parteien über die nachbar-rechtlichen bzw. öffentlich-rechtlichen Umstände des Bauvorhabens die Annahme eines jeweils (auch nur bedingten) Vorsatzes aus.
Der Beklagte ist in beiden Instanzen für Tatsachen, die ein vorsätzliches Verhalten der Kläger begründen könnten, weiterhin darlegungs- bzw. beweisfällig geblieben. Dies gilt insbesondere dafür, dass er den Klägern das Erfordernis einer neuen Nachbargenehmigung in seiner gesamten konkreten Tragweite vollständig und laienhaft verständlich aufgezeigt und sie darüber pflichtgemäß entsprechend aufgeklärt und über in Betracht kommende Möglichkeiten als Architekt im Einzelnen beraten hat. Bereits mangels Feststellbarkeit einer pflichtgemäßen, hinreichenden Beratung ist dem Beklagten im Rahmen von § 254 BGB der Einwand verwehrt, die Kläger hätten sich notwendigen Erkenntnissen im Sinne einer "Beratungsresistenz" vorsätzlich verschlossen. Sein Berufungseinwand, die Kläger hätten mit ihrem eigentümlichen Vermerk vom 14.11.1998, mit dem sie den Vertretern der Genehmigungsbehörde das Wort im Munde herumgedreht und ganz bewusst manipuliert hätten, entscheidend zum Erlass der rechtswidrigen und später zurückgenommenen Baugenehmigung beigetragen und seien damit ganz bewusst das Risiko deren fragwürdigen Bestandskraft eingegangen, kann die Annahme eines vorsätzlichen Verhaltens der Kläger ebenfalls nicht begründen. Wie im Senatsurteil vom 18.12.2009 (dort 21 ff., insbesondere Seite 27 oben) bereits - in vom BGH insoweit nicht beanstandeter Weise (vgl. Revisionsurteil vom 10.02.2011, dort Rn 38) - im Einzelnen ausgeführt, ist es nämlich nicht auszuschließen, dass die Klägerin nur den Inhalt des Gesprächs beim Bauamt vom 10.11.1998, wie es von ihr verstanden und notiert worden war, wiedergeben wollte. Der BGH hat hierzu ausgeführt, dass sowohl die handschriftlichen Anmerkungen der Klägerin auf dem Aktenvermerk des Beklagten vom 12.11.1998 (64/47 ff. GA) als auch der Gesprächsvermerk der Klägerin vom 14.11.1998 (189 ff. GA) lediglich belegen, dass die Kläger die Auffassung vertreten hätten, eine erneute Nachbarzustimmung sei für das geänderte Bauvorhaben nicht erforderlich. Diese Textstellen belegen hingegen nicht, dass die Kläger das aus einer fehlenden Nachbarzustimmung resultierende rechtliche und wirtschaftliche Risiko erkannt haben, dieses übernehmen wollten (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort Rn 30) und dass sie die Tragweite dieser Problematik voll erkannt haben. Vielmehr lässt sich diesem Verhalten nur entnehmen, dass die Kläger davon davon ausgingen, die ursprünglich erteilte Nachbarzustimmung gelte auch für das geänderte Bauvorhaben. Obgleich das Gegenteil nahelag, wurde es von den Klägern offenbar anders gesehen (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort Rn 37). Diese Sichtweise der Kläger ist indes nicht als derart offenkundig falsch anzusehen, um daraus einen (bedingten) Vorsatz schließen zu können. Insoweit besteht kein Anlass für den Senat, die von der Berufung des Beklagten benannten Zeugen T (279/285 GA), S (285/584/692 GA), A (584/692 GA) bzw. den - nach Vernehmung in erster Instanz - erneut benannten Zeugen K (285/693/694 GA) als an den Genehmigungsverfahren beteiligte Mitarbeiter des Bauaufsichtsamts der Stadt D zu hören, da keine über die bereits urkundlich belegten Gesichtspunkte hinausgehenden Sachverhalte in deren Wissen gestellt werden, aus denen hinreichende Anhaltspunkte für einen (bedingten) Vorsatz der Kläger folgen.
Der Beklagte kann sich zur Begründung eines vorsätzlichen Verhaltens der Kläger auch nicht mit Erfolg darauf stützen, die fehlende Nachbarzustimmung sei nicht das einzige Risiko gewesen, dass die Kläger einzugehen bereit gewesen seien, da sie mit dem Bau des Zusatzkellers vor Antrag einer Baugenehmigung begonnen, die Anweisung zu Errichtung einer Grenzmauer in nicht genehmigter Höhe gegeben, sich über die Stilllegungsverfügung vom 09.12.1999 hinweggesetzt und nach Erteilung der Baugenehmigung vom 21.01.1999 ein nicht genehmigtes, völlig anderes Stahlbauprojekt mit Ganzglasfassade in Auftrag gegeben und weitere Änderungen realisiert hätten. Auch bei Wahrunterstellung dieses Vorbringens zu anderen Umständen des Bauablaufs folgt daraus nicht, dass sich die Kläger die aus ihrer Obliegenheitsverletzung in Zusammenhang mit der Nachbargenehmigung folgenden immensen finanziellen Schäden durch Rücknahme der Baugenehmigung und die Abrissverfügung derart bewusst waren, dass bei ihnen das Wissen und Wollen des Erfolges im Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit gegeben war, sie sich das später eingetretene streitgegenständliche Geschehen als möglich vorgestellt und für den Fall seines Eintritts billigend in Kauf genommen haben, d.h. es als möglich erkannte Folge von ihrem Handlungswillen umfasst war. Auch dem Beweisantritt des Beklagten auf Vernehmung des Zeugen L zu Erklärungen des Klägers zur Höhe der Grenzmauer bzw. zum Frühstücksraum (587 GA) bzw. zum "Vorantreiben" der Bauarbeiten (592 GA) ist daher mangels Entscheidungserheblichkeit vom Senat nicht nachzugehen.
Dies gilt um so mehr, als sie dem Beklagten mit Schreiben vom 23.10.1992 (607 GA) ihre Auffassung einer "erheblichen Ermessenbreite der Behörden" mitgeteilt hatten. Auch diese Formulierung der Kläger spricht deutlich für eine grob fahrlässige Unterlassung einer hinreichenden Klärung der Notwendigkeit einer Nachbarzustimmung und deutlich gegen die Annahme, dass sie im Rahmen des später veränderten Baugenehmigungsantrages (bedingt) vorsätzlich gehandelt haben.
(4)
Bei der Abwägung fällt zu Lasten des Beklagten als weiterer Umstand ins Gewicht, dass bei der Frage der Verschuldensanteile auch die Art der verletzten Rechtsposition (Vertragspflicht bzw. Obliegenheit) dahingehend zu berücksichtigen ist, dass die grob fahrlässige Verletzung einer Vertragspflicht (i.S. einer Rechtspflicht) grundsätzlich schwerer wiegt als die grob fahrlässige Verletzung einer Obliegenheit (i.S. einer bloßen Sorgfaltsanforderung in eigenen Dingen bzw."gegen sich selbst", vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1998, VI ZR 59/97, NJW 1998, 1138; Palandt-Grünberg, a.a.O., § 254, Rn 61 mwN; Vor § 241, Rn 13 mwN)
cc.
Unter Berücksichtigung der vorstehend festgestellten Umstände führt die im Rahmen von § 254 BGB vorzunehmende Abwägung der in erster Linie maßgeblichen beiderseitigen Verursachungsbeiträge, bei der die Verursachungsbeiträge des Beklagten die der Kläger deutlich überwiegen, und des in zweiter Linie maßgeblichen beiderseitigen Verschuldens, bei der die Verschuldensbeiträge des Beklagten (i.S. der Verletzung von Vertragspflichten) die Verschuldensbeiträge der Kläger (i.S. der Verletzung von Obliegenheiten) ebenfalls deutlich überwiegen, zu einer quotalen Haftung der Parteien von zwei Dritteln zu Lasten des Beklagten und von einem Drittel zu Lasten der Kläger.
Es liegt keine besondere Fallgestaltung hinsichtlich der Pflichten bzw. Obliegenheiten der jeweiligen Partei vor, die eine abweichende Abwägung rechtfertigen könnte. Es liegt insbesondere kein Sachverhalt vor, in dem der Verletzung einer bloßen Aufsichtspflicht der einen Partei die Schädigung durch die andere Partei als unmittelbaren Täter entgegensteht (vgl. Münchener Kommentar-Bydlinski, a.a.O., § 426, Rn 22 mwN in Fn 114). Vielmehr traf den Beklagten als Architekten eine eigenständige Vertragspflicht und die Kläger als Bauherren eine ebenso eigenständige Obliegenheit. Diese Obliegenheit der Kläger beschränkte sich nicht auf irgendwie geartete, lediglich sekundäre bzw. mittelbare Aufsicht/Überwachung/Kontrolle über die Erfüllung der Vertragspflichten durch den Beklagten, insbesondere, ob er seine Architektenpflichten dahingehend erfüllt hatte, dass das Objekt dem Bauordnungs- bzw. Nachbarrecht entsprach. Vielmehr traf die Kläger hier eine primäre, eigenständige, originäre und unmittelbar dem Schutz eigener Interessen und Vermögenswerte dienende Obliegenheit, von der rechtswidrig erteilten Baugenehmigung nicht Gebrauch zu machen, ohne auf die sich aufdrängende Frage Rücksicht zu nehmen, ob die beeinträchtigten Nachbarn sich hiergegen wehren würden und welche Konsequenzen dies haben könnte (vgl. Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011, dort zu II.a.4.b.bb., Rn 43 ff. Seite 18 ff.). Auch eine Konstellation, in dem eine Partei nur wegen Verletzung einer Aufsichts- oder Garantenpflicht haftbar ist, nach der er eine von der anderen Partei ausgehende Gefahr hätte verhüten sollen (vgl. BGH, Urteil vom 22.04.1980, VI ZR 134/78, NJW 1980, 2348), liegt hier dementsprechend nicht vor. Daher greift hier auch nicht der Grundsatz ein, dass sich eine Partei, der ihrerseits eine Pflicht verletzt hat, im Rahmen von § 254 BGB nicht mit Erfolg darauf berufen kann, in der Erfüllung eben dieser Pflicht durch die andere Partei nicht genügend überwacht worden zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.1990, VI ZR 209/89, BGHZ 110, 114; BGH, Urteil vom 25.06.1991, X ZR 103/89, NJW-RR 1991, 1240; vgl. auch BGH, Urteil vom 16.02.1971, VI ZR 125/69; NJW 1971, 752; vgl. auch Thüringer OLG, Urteil vom 05.08.1997, 3 U 1489/96, NZV 1998, 28).
Die beiden vom Beklagten zitierte Urteile des BGH vom 25.02.1999 und vom 28.06.1984 stehen der vorstehenden Abwägung der beiderseitigen Verursachungs- und Verschuldensanteilen im Rahmen von § 254 BGB nicht entgegen. Im Urteil vom 25.02.1999, VII ZR 190/97 (NJW 1999, 2112) hat der BGH im Rahmen der dort erfolgten Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung an das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass nur bei vollständiger Bestätigung des dort unter Rn 18 dargestellten und vom vorliegenden Sachverhalt abweichenden Beklagtenvorbringens (dem Bauherrn sei die Möglichkeit von Nachbarwidersprüchen bereits bewusst gewesen, er sei ein langjährig erfahrener Makler und Mitgesellschafter einer Bauträgergesellschaft, er sei von der Archtitektin auf das Erfordernis einer Ausnahmegenehmigung für die beabsichtigte Nutzung des Grundstücks besonders hingewiesen worden und habe daraufhin erklärt, er werde dies seinerseits un.a. auch mit den Nachbarn regeln) eine Architektenhaftung wegen überwiegenden Eigenverschuldens des Bauherrn ausgeschlossen sei, weil er den geltend gemachten Schaden insoweit selbst verursacht habe, als er mit dem Umbau begonnen habe, obwohl er um die Klärungsbedürtigkeit der Nachbarrechte gewusst und gegenüber dem Architekten die entsprechenden Regelungen mit den Nachbarn übernommen habe (Hervorhebung durch den Senat). Davon ist hier indes nach den durch Revisionsurteil des BGH vom 10.02.2011 (dort zu II.2.b., Rn 24 ff., Seite 10 ff.) bestätigten Feststellungen des Senats im Urteil vom 18.12.2009 (dort zu II.1.b., Seite 19 ff. ) gerade nicht auszugehen. Im Urteil vom 28.06.1984 (III ZR 182/83, NJW 1985, 265) hat der BGH lediglich Ausführungen zu einem vom vorliegenden Fall deutlich abweichenden Sachverhalt getroffen, in dem der Bauherr trotz einer bereits angefochtenen (und nur vorläufig für sofort vollziehbar erklärten) Baugenehmigung mit den Bauarbeiten begonnen hatte.
Der nach Abwägung aller maßgeblichen Umstände den Klägern zuzurechnende Verursachungs- und Verschuldensanteil im Umfang von einem Drittel ist nicht derart geringfügig, dass er hinter dem dem Beklagten zuzurechnenden Verursachungs- und Verschuldensanteil im Umfang von zwei Dritteln zurücktritt; dies wird von der Rechtsprechung im Einzelfall zutreffend nur bei Verursachungs- und Verschuldensanteilen bis max. einem Fünftel in Betracht gezogen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 18.12.1970, 20 U 114/70, VersR 1971, 814: nur bei weniger als 20 %; Weinreich/Medicus, a.a.O., § 254, Rn 37: nur bei etwa unter 10 %; Juris-PK-Rüßmann, a.a.O., § 254 Rn 36 und Münchener Kommentar-Oetker, a.a.O., § 254, Rn 118: regelmäßig nur bei weniger als 10 %, gelegentlich sogar bis 20 %; vgl. auch Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 254, Rn 64 mwN).
3.
Der Gewährleistungsanspruch ist nicht verjährt. Insoweit wird auf die Feststellungen des Senats im Urteil vom 18.12.2009 (dort zu II.1.e.) Bezug genommen, denen die Berufung des Beklagten im Hinblick auf die Feststellungen im Revisionsurteil des BGH vom 09.12.2009 (dort zu II.A.5., Rn 48 ff., Seite 20 ff.) nicht mehr entgegentritt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht - unter Berücksichtigung der u.a. Streitwertänderung im Laufe des zweitinstanzlichen Verfahrens vor und nach dem Revisionsverfahren - auf §§ 91, 92, 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird bis zum Revisionsverfahren auf 40.903,35 EUR (80.000 DM) und danach (wegen der Abweisung des Feststellungsantrages hinsichtlich der Baugenehmigung vom 26.11.1999 bzw. entsprechend 10 %) auf 36.813,02 EUR (72.000 EUR) festgesetzt.
V.
Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122, 906 Abs. 2, 829 BGB
§§ 249, 254, 242 BGB
§§ 249 ff., 254 BGB
§§ 6, 61 BauO NW
§§ 91, 92, 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 254 BGB
§ 6 BauO NW
§ 256 ZPO
§ 5 EGBGB
§ 635 BGB
§ 633 BGB
§ 242 BGB
§ 6 BauO NRW
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 6 Abs. 5 BauO NRW

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2112
NJW 1985, 265
VersR 1992, 698
NZBau 2004, 103
NJW 2008, 2502
VersR 1990, 789
NJW 1985, 1692
NJW 1975, 1968
NZBau 2008, 328
NJW 2009, 582
NJW 1952, 299
NJW 1997, 2234
NJW 1961, 655
NJW-RR 2006, 965
NJW-RR 2009, 103
VersR 1988, 570
NJW 1989, 105
VersR 1971, 157
BGHZ 96, 98
NJW 1998, 1137
NJW 2003, 1931
NJW 2006, 896
NJW 1983, 622
NJW 1994, 379
VersR 1988, 1238
NJW 1978, 422
NJW 1957, 99
VersR 1969, 850
NJW 1968, 985
NJW 1986, 2945
BGHZ 77, 274
NJW 2007, 428
BB 2006, 1819
NJW 1998, 1138
NJW 1980, 2348
BGHZ 110, 114
NJW-RR 1991, 1240
NJW 1971, 752
NZV 1998, 28
VersR 1971, 814
5 U 101/04
VII ZR 190/97
III ZR 182/83
III ZR 63/00
III ZR 117/90
III ZR 414/02
III ZR 252/06
III ZR 145/88
III ZR 80/83
III ZR 34/73
4 K 3863/05
4 K 3864/05
4 K 3865/05
4 K 3866/05
4 K 4882/06
4 K 4883/06
4 K 3546/07
1 O 10/02
13 U 48/07
28 U 6783/89
VII ZR 206/06
III ZR 83/51
V ZR 28/96
VI ZR 189/59
I ZR 218/05
VI ZR 311/87
VI ZR 279/87
XI ZR 355/02
VII ZR 14/69
VI ZR 114/84
X ZR 46/04
VI ZR 59/97
VI ZR 161/02
VI ZR 68/04
III ZR 110/81
IX ZR 252/92
VI ZR 283/87
VI ZR 51/76
VI ZR 162/55
VI ZR 38/68
VIII ZR 139/66
VI ZR 222/85
VIII ZR 119/79
VIII ZR 102/06
X ZR 157/05
VI ZR 134/78
VI ZR 209/89
X ZR 103/89
VI ZR 125/69
3 U 1489/96
20 U 114/70