Verwaltungsgericht Gera (Thüringen, )
Urteil vom 2020-06-19, Aktenzeichen 1 K 2213/19

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Frage, ob es möglich ist, den Kläger als Mitglied des Thüringer Landtags dauerhaft aus einem ruhenden Angestelltenverhältnis als Lehrer in ein ruhendes Beamtenverhältnis zu übernehmen.
Der Kläger erwarb nach erfolgreichem Abschluss der Zweiten Staatsprüfung mit Zeugnis vom 1. September 2008 die Befähigung für das Lehramt an Gymnasien. Mit Arbeitsvertrag vom 18. Juli 2013 wurde er ab dem 19. August 2013 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als Lehrkraft eingestellt. Der Kläger wurde zum Abgeordneten des 6. Thüringer Landtags gewählt. Er nahm die Wahl am 22. September 2014 an. Sein Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten ruht seitdem.
Mit Schreiben vom 18. März 2017 beantragte der Kläger seine Verbeamtung. Das Staatliche Schulamt Ostthüringen stellte daraufhin fest, dass die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Verbeamtung vorlägen; der Landespersonalausschuss hatte mit Beschluss vom 6. September 2017 seine Zustimmung zum Absehen von einer öffentlichen Stellenausschreibung erteilt. Mit Schreiben vom 13. September 2017 teilte der zuständige Minister dem Kläger mit, dass seine Ernennung zum Studienrat unter Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Probe mit Wirkung zum 1. Oktober 2017 erfolgen solle. Allerdings sei auf § 38 ThürAbgG hinzuweisen. Dieser würde im vorliegenden Fall dazu führen, dass der Kläger nach einer Ernennung zum Studienrat innerhalb von drei Monaten entweder sein Mandat niederlegen könne oder aus dem Beamtenverhältnis zu entlassen wäre. Da bereits mit der Ernennung auch das privatrechtliche Arbeitsverhältnis erlösche, würde er nach seiner Entlassung aus dem Beamtenverhältnis nicht mehr in einem Beschäftigungsverhältnis zum Beklagten stehen.
Der Kläger hielt seinen Antrag auf Verbeamtung mit E-Mail vom 28. September 2017 aufrecht. Er teilte zugleich mit, auf eine Bestätigung des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport zu warten, dass er nach seiner Ernennung nicht aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen werde.
Nach dem Vermerk des Referenten vom Referat 16 vom 29. September 2017 - Blatt 7 f. der Beiakte 1 - geht es der Klägerseite nach dem mit dem Prozessbevollmächtigten des Klägers geführten Telefonat vom 29. September 2017 auch darum, dem Risiko zu begegnen, dass mit einer Berufung des Klägers in das Beamtenverhältnis das bisher bestehende Arbeitsverhältnis erlöscht. Es wurde daher klägerseits angeregt zu prüfen, ob dem Kläger nicht eine Wiedereinstellung als Tarifbeschäftigter für den Fall einer Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zugesagt werden könne.
Im Schreiben vom 29. September 2017, wegen dessen weiteren Inhalts auf Blatt 27 bis 31 der Beiakte 1 Bezug genommen wird, führte der Prozessbevollmächtigte der Klägers aus, dass „[…] unser Mandant an seinem Antrag auf Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe zum 01.10.2017 oder einem späteren Zeitpunkt unverändert festhält. Wir ergänzen insofern den von unserem Mandanten gestellten Antrag vom 18.03.2017 ausdrücklich auch auf einen späteren Zeitpunkt als den 01.10.2017. Weiterhin beantragen wir zum Zwecke der Klarstellung, dass diese beantragte Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe nach Maßgabe des § 35 S. 2 Thüringer Abgeordnetengesetz erfolgt und dementsprechend die Rechte und Pflichten unseres Mandanten aus seinem Dienstverhältnis nach § 34 Thüringer Abgeordnetengesetz von dem Tage an ruhen, mit dem seine Ernennung wirksam wird. […]“ Zu dem zur Übergabe der Ernennungsurkunde bestimmten Termin am 29. September 2017 erschien der Kläger nicht. Nach weiterem Schriftwechsel zwischen den Beteiligten stellte der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 12. April 2019 klar, dass der Kläger auch nach seiner Ernennung als Beamter sein Mandat im Thüringer Landtag nicht niederlegen werde.
Mit Bescheid vom 6. Juni 2019 lehnte das Thüringer Ministerium für Bildung, Jugend und Sport den Antrag des Klägers auf Verbeamtung ab. Wegen des weiteren Inhalts des Bescheides wird auf Blatt 8 bis 10 der Gerichtsakte Bezug genommen.
Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies das Thüringer Ministerium für Bildung, Jugend und Sport mit Widerspruchsbescheid vom 26. August 2019 - Blatt 11 bis 20 der Gerichtsakte - zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt: Die Berufung in ein Beamtenverhältnis sei, wie sich aus der Formulierung in § 8 Abs. 1 ThürLaufbG ergebe, eine Ermessensentscheidung. In pflichtgemäßer Ausübung des Ermessens sei die Berufung in das Beamtenverhältnis abzulehnen. Maßgeblich für diese Entscheidung sei, dass der Kläger gemäß § 38 ThürAbgG nach seiner Ernennung zwingend wieder aus dem Beamtenverhältnis entlassen werden müsse. Der Kläger habe eindeutig zu erkennen gegeben, sein Mandat nicht innerhalb von drei Monaten niederzulegen. Damit stehe bereits jetzt fest, dass eine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis erfolgen müsse. In diesem Fall wäre eine Ernennung widersprüchlich.
Der Kläger hat am 30. September 2019 beim Verwaltungsgericht Weimar Klage erhoben, das das Verfahren mit Beschluss vom 5. November 2019 an das Verwaltungsgericht Gera verwiesen hat.
Der Kläger ist der Meinung, Abgeordnete des Thüringer Landtags, die in ein Beamtenverhältnis auf Probe berufen würden, seien nicht anders zu behandeln als Beamte in einem bereits bestehenden Beamtenverhältnis, für die § 35 ThürAbgG ausdrücklich das Ruhen ihrer Rechte und Pflichten anordne. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb es einen Unterschied machen sollte, ob zuerst das Beamtenverhältnis oder zuerst das Mandatsverhältnis begründet worden sei. Allein die Auslegung des ThürAbgG, beide Fälle gleich zu behandeln, sei mit dem Grundgesetz und der ThürVerf zu vereinbaren. In diesem Zusammenhang seien insbesondere die Bestimmungen von Art. 28 i. V. m. Art. 48 GG, Art. 137 GG, Art. 52 Abs. 2 ThürVerf und Art. 38 GG zu beachten.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Thüringer Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport vom 6. Juni 2019 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 26. August 2019 zu verpflichten, den Kläger als Lehrer in ein Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,
hilfsweise über den Antrag des Klägers auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts neu zu entscheiden sowie
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Rechtsstreit ist mit Beschluss der Kammer vom 11. Juni 2020 auf die Berichterstatterin als Einzelrichterin übertragen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenvorgänge der Beklagten (Beiakte 1) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht durch die Berichterstatterin als Einzelrichterin, da ihr der Rechtsstreit mit Beschluss der Kammer vom 11. Juni 2020 zur Entscheidung übertragen worden ist (vgl. § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).
Die Klage ist zulässig, aber sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag unbegründet. Der Bescheid des Thüringer Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport vom 6. Juni 2019 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 26. August 2019 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe bzw. auf eine erneute Entscheidung des Beklagten über die Ernennung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.
I.
Der Kläger hat keinen (gebundenen) Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe mit der Folge, dass die Klage im Hauptantrag unbegründet ist.
Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus der Verbeamtungspraxis des Beklagten. In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass die tatsächliche Verwaltungspraxis sowohl aufgrund des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) als auch des im Rechtsstaatsprinzip verankerten Gebots des Vertrauensschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen kann (VG Kassel, Urteil vom 30. April 2018 - 1 K 319/18.KS -, juris Rn. 50 m. w. N.). Insoweit hat sich der Beklagte hier mit dem Kabinettsbeschluss vom 28. Februar 2017 dahingehend gebunden, im Angestelltenverhältnis stehende Lehrer auf einen entsprechenden Antrag hin in ein Beamtenverhältnis auf Probe im Lehrerdienst ab dem 1. August 2017 einzustellen (vgl. bereits VG Gera, Urteil vom 9. Oktober 2019 - 1 K 722/17 Ge - (rechtskräftig)).
Vorliegend kann dieser Anspruch auf Verbeamtung zugunsten des Klägers jedoch nicht eingreifen, weil der Kläger keinen unbedingten Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gestellt hat. Vielmehr wurde der Antrag auf Verbeamtung von einer Bedingung abhängig gemacht, die nicht der gesetzlichen Regelung entspricht:
Nach der Auslegungsregel des § 133 BGB, die auch auf öffentlich-rechtliche Erklärungen Anwendung findet, ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Es kommt darauf an, wie die Erklärung aus der Sicht des Empfängers bei objektiver Betrachtung zu verstehen ist. Maßgebend ist der geäußerte Wille des Erklärenden, wie er sich dem Empfänger nach dem Wortlaut der Erklärung und den sonstigen Umständen darstellt, die der Empfänger bei Zugang der Erklärung erkennen kann. Dieser hat in den Blick zu nehmen, welchen Zweck der Erklärende verfolgt. § 133 BGB gibt eine Auslegung vor, die - im Rahmen des für den Erklärungsempfänger Erkennbaren - den mit der Erklärung angestrebten Erfolg herbeiführt und die Erklärung nicht sinnlos macht. Dies gilt insbesondere für die Ermittlung des Inhalts von Erklärungen Privater gegenüber Behörden. Diese dürfen bei der Auslegung die erkennbare Interessenlage des Erklärenden nicht außer Acht lassen (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23/12 -, juris).
Aus dem vom Beklagten übersandten Verwaltungsvorgang (Beiakte 1 zum Verfahren), insbesondere den im Tatbestand aufgeführten Dokumenten (Schreiben des zuständigen Ministers an den Kläger vom 13. September 2017, E-Mail des Klägers vom 28. September 2017, Vermerk des Referenten vom Referat 16 über ein Telefonat mit dem Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 29. September 2017, Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 29. September 2017) folgt, dass der Kläger zwar seine Ernennung zum Studienrat im Beamtenverhältnis auf Probe begehrt, gleichzeitig aber sollen - weil der Kläger Abgeordneter des Thüringer Landtags ist - gemäß § 34 ThürAbgG die Rechte und Pflichten aus seinem Beamtenverhältnis ruhen und - trotzdem der Kläger sein Mandat nicht niederlegt - soll er nicht aus dem Beamtenverhältnis entlassen werden. Da die Bedingung, bei Aufrechterhaltung des Mandats nicht aus dem Beamtenverhältnis entlassen zu werden, nicht dem Gesetz entspricht - wie das Gericht im Folgenden unter II. noch näher ausführt - liegt kein dem Kabinettsbeschluss entsprechender unbedingter Antrag auf Verbeamtung vor.
Zwar mag der Antrag des Klägers angesichts der gestellten Bedingung nicht unwirksam sein, weil eine Bedingungsfeindlichkeit des Antrags nur für den Fall angenommen wird, dass die Bedingung der verfahrensrechtlichen Klarheit widerspricht (vgl. Knack/Henneke, VwVfG, 10. Auflage, § 22 Rn. 57; Fehling/Kastner/Wahrendorf, Verwaltungsrecht, Handkommentar, § 22 Rn. 35; Obermayer, VwVfG, 3. Auflage, § 22 Rn. 96; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 1988 - 9 C 18/88 -, NVwZ 1989, 476) und vorliegend die Klarheit, dass die Durchführung eines Verwaltungsverfahrens auf Entscheidung über die Verbeamtung des Klägers gewünscht wird, nicht beeinträchtigt ist.
Der Antrag ist aber nicht auf die bloße Ernennung als Beamter im Beamtenverhältnis auf Probe mit den damit einhergehenden gesetzlich angeordneten Folgen gerichtet. Nur eine solche Beamtenernennung ermöglicht der Kabinettsbeschluss. Die Entscheidung über den Antrag steht daher im Ermessen des Beklagten.
II.
Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf eine erneute Entscheidung des Beklagten über seine Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe zu; die mit dem Hilfsantrag verfolgte Klage ist ebenfalls unbegründet.
Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung des Beklagten über den Antrag des Klägers ist vorliegend durch die Entscheidung des Beklagten im angefochtenen Bescheid untergegangen. Der Beklagte hat den Antrag des Klägers im Widerspruchsbescheid vom 26. August 2019 als der für die Ermessensentscheidung maßgeblichen letzten behördlichen Entscheidung (vgl. Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 6. Auflage, § 113 Rn. 33 und § 114 Rn. 5; vgl. VG Gera, Urteil vom 8. November 2016 - 1 K 230/14 Ge -) ermessensfehlerfrei (vgl. § 114 VwGO) abgelehnt.
1.
Der Beklagte hat die Ablehnung der Ernennung des Klägers ermessensfehlerfrei maßgeblich damit begründet, dass eine Ernennung des Klägers im Beamtenverhältnis auf Probe angesichts der Regelung in § 38 ThürAbgG in sich widersprüchlich wäre, weil der Kläger erklärt hat, sein Mandant nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Ernennung niederzulegen und damit bereits jetzt feststehe, dass eine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis erfolgen müsse.
Gemäß § 38 des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Abgeordneten des Thüringer Landtags (Thüringer Abgeordnetengesetz - ThürAbgG) sind Beamte, die in ein mit dem Mandat unvereinbares Amt berufen werden, zu entlassen, wenn sie zur Zeit der Ernennung Mitglied im Parlament waren und nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten ihr Mandat niederlegen.
a)
Die Voraussetzungen von § 38 ThürAbgG liegen hier vor:
Der Kläger ist bei einer Ernennung zum Beamten zur Zeit der Ernennung Mitglied im Parlament (Thüringer Landtag). Damit würde er durch seine Ernennung in ein mit dem Mandat unvereinbares Amt berufen werden. Die Unvereinbarkeit ergibt sich aus § 33 Satz 1 ThürAbgG. Danach können Beamte mit Dienstbezügen, Beamte auf Zeit, hauptamtliche Wahlbeamte auf Zeit und Beamte, die jederzeit in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden können, nicht Abgeordnete sein. Der Kläger würde bei einer Ernennung zum Beamten im Probeverhältnis zum „Beamten mit Dienstbezügen“. Darunter fallen alle Beamten, die entsprechend ihrem beamtenrechtlichen Staus Besoldung in Form von Dienstbezügen erhalten. Landesbeamte haben Anspruch auf Besoldung in Form von Dienstbezügen (§ 1 Abs. 2 ThürBesG) mit dem Tag, an dem ihre Ernennung wirksam wird (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 ThürBesG).
Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Formulierung in § 38 ThürAbgG: „Beamte, die in ein mit dem Mandat unvereinbares Amt berufen werden, […]“. Insbesondere ist hier keine zeitliche Abfolge dahingehend gemeint, dass bereits vor dem Zeitpunkt der Berufung in das mit dem Mandat unvereinbare Amt ein Beamtenverhältnis bestanden haben muss. Vielmehr bezieht sich die zitierte Passage auf die Art des Amtes des Beamten. Von § 38 ThürAbgG sind nur mit dem Mandat unvereinbare Ämter eines Beamten erfasst. Diese Ämter sind in § 33 Satz 1 ThürAbgG näher definiert. Neben dem hier interessierenden Fall eines Beamten mit Dienstbezügen bezieht sich § 33 Satz 1 ThürAbgG auch auf Beamte auf Zeit, hauptamtliche Wahlbeamte auf Zeit und Beamte, die jederzeit in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden können. Nur die Beamten, die in ein mit dem Mandat unvereinbares Amt i. S. v. § 33 ThürAbgG berufen werden, haben sich zwischen Mandat und Amt zu entscheiden. Nicht erfasst von § 33 Satz 1 ThürAbgG und damit auch nicht von der Rechtsfolge des § 38 ThürAbgG werden beispielsweise Ehrenbeamte und Widerrufsbeamte.
b)
In der Rechtsfolge sieht § 38 ThürAbgG die Entlassung des Beamten vor, wenn dieser nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten sein Mandat niederlegt.
Der Kläger hat dem Beklagten mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 12. April 2018 ausdrücklich erklärt, dass er auch nach seiner Ernennung als Beamter sein Mandat im Thüringer Landtag nicht niederlegen werde. Weil damit dem Beklagten bereits vor der Ernennung des Klägers bekannt war, dass der Kläger sein Mandat beibehalten will, obwohl feststeht, dass er anschließend zu entlassen ist, wäre seine Ernennung zum Beamten in sich widersprüchlich (Brockhaus in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht - Kommentar, 22. UPD April 2020, § 27 Rn. 9; Zängl in Fürst, GKÖD, L § 32 Rn. 20).
2.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 34 ThürAbgG. Nach § 34 Abs. 1 ThürAbgG ruhen die Rechte und Pflichten von Beamten im Sinne des § 33, wenn sie in ein Parlament (Europäisches Parlament, Deutscher Bundestag, Landtag, gesetzgebende Körperschaften anderer Länder) gewählt worden sind (Satz 1). Das Ruhen beginnt mit der Annahme der Wahl, jedoch nicht vor Verkündung dieses Gesetzes, und endet mit dem Ende der Mitgliedschaft im Parlament (Satz 2).
§ 34 ThürAbgG regelt die Unvereinbarkeit von Amt und Mandat (Inkompatibilität) beim Zusammentreffen politischer Ämter mit dem Beamtenstatus und trägt dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gewaltenteilung Rechnung. Nach diesem in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG geregelten Grundsatz wird die Staatsgewalt durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Der Bereich der Gesetzgebung wird gegenüber der Exekutive u. a. durch die Unvereinbarkeit von Amt und Mandat und durch die parlamentarische Kontrolle der Exekutive gesichert (Jarass/Pieroth, GG, 14. Auflage, Art. 20 Rn. 34). Aus dem Gewaltenteilungsprinzip folgt, dass ein und dieselbe Person nicht gleichzeitig als Abgeordneter der Legislative und als Beamter der Exekutive angehören kann (vgl. Zängl in Fürst, GKÖD, L § 32 Rn. 17, L § 40 Rn. 8).
Das Zusammentreffen von Amt und Mandat führt zum Ruhen der Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis. Dies gilt bei dem hier in Streit stehenden Beamtenverhältnis auf Probe, also einem Beamten mit Dienstbezügen gemäß § 33 ThürAbgG, nach § 34 ThürAbgG für beide Arten der Inkompatibilität, nämlich sowohl wenn ein Beamter zum Abgeordneten gewählt wird als auch wenn ein Abgeordneter zum Beamten ernannt wird. Zwar legt der Wortlaut nahe, dass von § 34 Abs. 1 ThürAbgG nur der Fall, dass ein Beamter zum Abgeordneten gewählt wird, erfasst ist (eindeutig etwa die Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AbgG). Verfassungskonform ist § 34 Abs. 1 ThürAbgG aber dahingehend auszulegen, dass die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis auch in dem Fall, dass ein Abgeordneter zum Beamten ernannt wird, ruhen. Denn nur so wird dem Grundsatz der Gewaltenteilung auch in dem Zeitraum der drei Monate, in denen sich der Beamte gemäß § 38 ThürAbgG zwischen Mandatsniederlegung oder -beibehaltung entscheiden kann, ausreichend Rechnung getragen. Dies hätte zur Folge, dass auch bei einer Ernennung des Klägers seine Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis vom Zeitpunkt der Wirksamkeit der Ernennung an zunächst ruhen würden. Dies ändert aber nichts daran, dass der Kläger gemäß § 38 ThürAbgG nach Ablauf von drei Monaten zwingend aus dem Beamtenverhältnis zu entlassen wäre, wenn er sein Mandat nicht niederlegt.
3.
Auch § 35 ThürAbgG führt zu keiner anderen Rechtsfolge.
Gemäß § 35 ThürAbgG erhalten Beamte auf Widerruf im Vorbereitungsdienst, die in ein Parlament nach § 33 gewählt worden sind, auf Antrag Urlaub ohne Anwärterbezüge (Satz 1). Wird der Beamte nach Bestehen der Laufbahnprüfung zum Beamten auf Probe ernannt, so ruhen seine Rechte und Pflichten aus dem Dienstverhältnis nach § 34 von dem Tage an, mit dem die Ernennung wirksam wird (Satz 2).
Wie der Beklagte zu Recht ausgeführt hat, betrifft § 35 ThürAbgG nur den Fall eines Widerrufsbeamten, der in ein Parlament gewählt und unmittelbar nach dem Bestehen der Laufbahnprüfung zum Probebeamten ernannt wird, bei dem also das Beamtenverhältnis umgewandelt und nicht erst (neu) begründet wird. Als lex specialis zu § 38 ThürAbgG ordnet § 35 ThürAbgG in diesem Fall an, dass der Beamte nicht zu entlassen ist, sondern seine Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis von dem Tage seiner Ernennung zum Probebeamten an ruhen. Die Widerrufsbeamten werden damit den Personen gleichgestellt, die sich bereits bei der Annahme der Wahl in einem Beamtenverhältnis mit Dienstbezügen befanden (vgl. hierzu Zängl in Fürst, GKÖD, L § 32 Rn. 22).
Dieser Fall liegt aber beim Kläger nicht vor. Anders als in § 35 ThürAbgG vorausgesetzt, wurde der Kläger nicht bis zum Jahre 2008 - als er Widerrufsbeamter war - sondern erst im Jahre 2014 in den Landtag gewählt. Sein Beamtenverhältnis auf Widerruf wird im Falle seiner Ernennung zum Beamten im Beamtenverhältnis auf Probe auf den Antrag vom 18. März 2017/29. September 2017 hin auch nicht gemäß §§ 8 Abs. 1 Nr. 2, 4 BeamtStG in ein Beamtenverhältnis auf Probe umgewandelt, sondern gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG (neu) begründet.
4.
Die Regelung in § 38 ThürAbgG ist auch nicht verfassungswidrig. Insbesondere lässt sich kein Verstoß gegen Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG i. V. m. Art. 48 Abs. 2 GG, gegen Art. 12 Abs. 1 GG oder gegen Art. 3 Abs. 1 GG feststellen.
§ 38 ThürAbgG verstößt nicht gegen das in Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG i. V. m. Art. 48 Abs. 2 GG geregelte gleiche passive Wahlrecht.
Der Grundsatz der gleichen Wahl ist in den Ländern durch Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistet. Er gilt gleichermaßen für das aktive und das passive Wahlrecht. Er schließt es aus, einem gewählten Bewerber die Annahme und Ausübung des errungenen Mandats zu verwehren, soweit nicht aus der Verfassungsordnung hierfür eine ausreichende Ermächtigung entnommen werden kann. Zugleich sichert Art. 48 Abs. 1 GG, wonach niemand gehindert werden darf, das Amt eines Abgeordneten zu übernehmen und auszuüben, dessen Anforderungen auch die Länder im Rahmen des Art. 28 Abs. 1 GG zu beachten haben, das passive Wahlrecht (BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 1998 - 2 BvL 2/97 -, juris m. w. N.).
aa)
Durch die Regelung in § 38 ThürAbgG ist der Schutzbereich von Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG i. V. m. Art. 48 Abs. 2 GG zum gleichen passiven Wahlrecht betroffen:
Der persönliche Schutzbereich umfasst auch die Abgeordneten des Landtags. Der sachliche Schutzbereich erfasst Behinderungen durch gesetzliche Vorschriften, die einem Abgeordneten untersagen, sein Mandat neben der Wahrnehmung seiner beruflichen Funktion anzutreten (BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 1998 - 2 BvL 2/97 -, a. a. O.). Dadurch, dass § 38 ThürAbgG den Beamten vor die Wahl stellt, entweder das Mandat niederzulegen oder entlassen zu werden, greift er in den dargestellten Schutzbereich des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG i. V. m. Art. 48 Abs. 2 GG ein.
bb)
Der Eingriff ist aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt.
Eine Einschränkung von Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG i. V. m. Art. 48 Abs. 2 GG ist nur aus kollidierendem Verfassungsrecht möglich (vgl. Jarass/Pieroth, a. a. O., Art. 48 Rn. 5 m. w. N.).
Hier ist Art. 137 Abs. 1 GG einschlägig, dessen Anforderungen § 38 ThürAbgG gerecht wird.
Gemäß Art. 137 Abs. 1 GG kann die Wählbarkeit u. a. von Beamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes in den Ländern gesetzlich beschränkt werden. Die Vorschrift dient allgemein der Sicherung der organisatorischen Gewaltenteilung gegen Gefahren, die durch das Zusammentreffen von Amt und Mandat entstehen können. Es geht darum zu verhindern, dass durch "Personalunion" die Parlamentarier als Kontrolleure sich selbst kontrollieren. So soll der Gefahr von Entscheidungskonflikten und Verfilzungen entgegengewirkt werden. Ein solches Schutzbedürfnis besteht ebenso im Bereich der Landtage. In ständiger Rechtsprechung nimmt das Bundesverfassungsgericht solche Gefahren dann an, wenn Bedienstete eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn gleichzeitig Abgeordnete des Parlaments sind (BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 1998 - 2 BvL 2/97 -, a. a. O.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 4. April 1978 - 2 BvR 1108/77 -, juris).
Der Eingriff durch § 38 ThürAbgG ist von der Einschränkungsmöglichkeit des Art. 137 Abs. 1 GG gedeckt.
§ 38 ThürAbgG ist ein förmliches Gesetz i. S. v. Art. 137 Abs. 1 GG.
Art. 137 Abs. 1 GG lässt gesetzliche Beschränkungen der Wählbarkeit der Angehörigen des öffentlichen Dienstes zur Verhinderung des Zusammentreffens von Amt und Mandat zu. Das bedeutet, dass die darauf beruhenden Unvereinbarkeitsvorschriften die Übernahme des Wahlmandats durch den Gewählten von der gleichzeitigen Entbindung von seinen Aufgaben innerhalb seines öffentlichen Dienstverhältnisses abhängig machen kann. Eine solche gesetzliche Regelung darf jedoch nicht den Ausschluss von der Wählbarkeit (Ineligibilität) anordnen. Der Gesetzgeber kann demnach zwar Inkompatibilitätsnormen, nicht aber Ineligibilitätsnormen erlassen. Eine "Ineligibilität" liegt dann vor, wenn ein Bewerber rechtlich von der Bewerbung für das Mandat, von dessen Annahme oder von seiner Ausübung ausgeschlossen wird oder wenn der Betroffene sich wegen der Folgen der gesetzlichen Regelung außerstande sieht, sich für das Mandat zu entscheiden. Eine Unvereinbarkeitsregelung kann in ihrer Ausgestaltung und tatsächlichen Auswirkung der Ineligibilität, die den Betroffenen von vornherein rechtlich die Möglichkeit nimmt, gewählt zu werden, nahekommen und faktisch den Verlust des passiven Wahlrechts bewirken. In diesem Falle wirkt die Unvereinbarkeit von Amt und Mandat auf die Wählbarkeit ein mit der Folge, dass sie jedenfalls dann praktisch ausgeschlossen ist, wenn der Gesetzgeber nicht durch entsprechende Folgeregelungen die Nachteile der Unvereinbarkeitsregelung für den Betroffenen auffängt und so dem Amtsträger eine echte Wahlmöglichkeit belässt (BVerfG, Beschluss vom 4. April 1978 - 2 BvR 1108/77 -, juris Rn. 69 m. w. N.).
§ 38 ThürAbgG hält sich in diesem vorgegebenen Rahmen. Die Norm belässt einem Bewerber um das Amt eines Landtagsabgeordneten sein passives Wahlrecht. Sie ermöglicht dem Gewählten rechtlich und tatsächlich, sich zwischen der Fortführung seines Mandats und einer Ernennung zum Beamten zu entscheiden. Für die Zeit des Mandats enthält er eine monatliche Entschädigung gemäß § 5 ThürAbgG sowie eine Aufwandsentschädigung gemäß § 6 ThürAbgG. Der Gewählte hat nach dem Ausscheiden aus dem Landtag gemäß § 11 ThürAbgG Anspruch auf Zahlung eines Übergangsgeldes. Unter den Voraussetzungen des § 13 LAbgG wird dem Abgeordneten auch eine Altersentschädigung gewährt. Legt der Gewählte bis zur Frist von 3 Monaten nach seiner Ernennung als Beamter sein Mandat nieder, bleibt er Beamter und ist als solcher zu besolden.
§ 38 ThürAbgG verstößt auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG.
Die von Art. 137 Abs. 1 GG zugelassene Inkompatibilitätsregelung hat notwendig Auswirkungen auch auf die in Art. 12 GG gewährleistete Berufsfreiheit der Gewählten. Art. 137 Abs. 1 GG stellt sich damit als eine Spezialregelung gegenüber der von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Freiheit dar, eine Tätigkeit im gewählten Beruf aufzugeben oder weiter auszuüben. Wahrt eine Inkompatibilitätsregelung die Voraussetzungen des Art. 137 Abs. 1 GG, so ist daneben der Gewährleistungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG nicht berührt (BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 1998 - 2 BvL 2/97 -, juris Rn. 62).
c)
§ 38 ThürAbgG verstößt außerdem nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG, Beschluss vom 11. Januar 2016 - 1 BvR 1687/14 -, zitiert nach juris).
Es liegt eine Ungleichbehandlung vor. Es werden bei der Unvereinbarkeit von Amt und Mandat (Inkompatibilität) zwei Fallgruppen unterschieden, nämlich zum einen der Fall, dass ein Beamter zum Abgeordneten gewählt wird und zum anderen der Fall, dass ein Abgeordneter zum Beamten ernannt wird.
Der erste Fall - Wahl eines Beamten in einem Amt gemäß § 33 ThürAbgG zum Abgeordneten - ist in § 34 ThürAbgG und in § 35 ThürAbgG geregelt. Nach § 34 Abs. 1 ThürAbgG ruhen die Rechte und Pflichten von Beamten mit der Annahme der Wahl in das Parlament. Nach § 35 ThürAbgG werden Widerrufsbeamte, die in ein Parlament gewählt und unmittelbar nach dem Bestehen der Laufbahnprüfung zum Probebeamten ernannt werden, den Beamten gleichgestellt, die sich bereits bei der Annahme der Wahl in einem Beamtenverhältnis mit Dienstbezügen befanden.
Der zweite Fall - Ernennung eines Abgeordneten zum Beamten in einem Amt gemäß § 33 ThürAbgG - hat in Anwendung des verfassungskonform ausgelegten § 34 Abs. 1 ThürAbgG (vgl. oben) zwar auch das Ruhen der Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis ab der Ernennung, zugleich aber auch die Entlassung des Beamten zur Folge, wenn dieser nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten sein Mandat niederlegt.
Die Differenzierung zwischen beiden Gruppen ist sachlich gerechtfertigt.
Das Ziel der Ungleichbehandlung, den Vorgaben des verfassungsrechtlich verbürgten Gewaltenteilungsgrundsatzes entsprechend zu verhindern, dass eine Person zugleich Angehöriger der Legislative und der Exekutive ist, wird durch die Differenzierung erreicht. Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht verletzt, weil sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung nach der zeitlichen Abfolge - Wahl eines Beamten zum Abgeordneten bzw. Ernennung eines Abgeordneten zum Beamten - finden lässt (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 29. März 2017 - 2 BvL 6/11 -, juris Rn. 101):
Von einem Beamten, der ein Abgeordnetenmandat wahrnehmen will, kann nicht erwartet werden, seine dienstrechtliche Stellung auf Dauer aufzugeben. Dies würde das passive Wahlrecht unangemessen einschränken, weil der Betroffene sich sonst außerstande sähe, sich für das Mandat zu entscheiden. Es würde damit faktisch zum Verlust des passiven Wahlrechts führen.
Von einem Abgeordneten kann hingegen erwartet werden, sich innerhalb von drei Monaten zu entscheiden, ob er sein Mandat weiter auszuüben oder im Rahmen seiner persönlichen Lebensplanung als Beamter tätig sein will. Verfassungsrechtliche Vorgaben werden durch diese gesetzliche Wahlmöglichkeit nicht beschnitten. Der Gewährleistung des Gewaltenteilungsprinzips steht insbesondere kein verfassungsrechtlich verbürgtes Recht auf Ernennung zum Beamten gegenüber. Denn ein solches Recht gibt es nicht. Art. 33 Abs. 2 GG, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat, garantiert ein Recht zur Bewerbung um ein vorhandenes öffentliches Amt, das auch in einem Angestelltenverhältnis übertragen werden kann, und auf eine sachgerechte Entscheidung darüber. Weitergehende Ansprüche - insbesondere auf Ernennung - werden hierdurch nicht begründet.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Weil der Kläger im Verfahren unterlegen ist und daher keine erstattungsfähigen Kosten hat, war die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren nicht gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Vollstreckungsabwendungsbefugnis beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Zulassung der Berufung beruht auf §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Zulassung der Berufung kann auch durch den Einzelrichter und ohne Antrag der Beteiligten erfolgen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage, § 124 a Rn. 4). Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hatte in der mündlichen Verhandlung die Zulassung der Berufung angeregt. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts hängt von der Frage ab, ob im Falle einer Ernennung eines Landtagsabgeordneten zum Beamten im Beamtenverhältnis auf Probe die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis nur gemäß § 34 ThürAbgG ruhen oder der Beamte außerdem bei einer nicht erfolgten Niederlegung des Mandats aus dem Beamtenverhältnis gemäß § 38 ThürAbgG zu entlassen ist. Die Entscheidung hängt von der Frage der Auslegung von §§ 34, 35 und 38 ThürAbgG und der damit einhergehenden Problematik der Verfassungsmäßigkeit des § 38 ThürAbgG ab und hat Auswirkungen über den Einzelfall hinaus.
BeschlussDer Wert des Streitgegenstandes wird auf 32.183,94 Euro festgesetzt.
GründeDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2, 3 und 4, 40, 45 Abs. 1 Satz 2 GKG. Danach ist in Verfahren, die die Begründung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses, das nicht auf Lebenszeit gerichtet ist, betreffen, der Streitwert die Hälfte der für das laufende Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und von Bezügebestandteilen, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind. Maßgebender Bezugspunkt einer nach § 52 Abs. 6 GKG vorzunehmenden Streitwertberechnung ist das Endgrundgehalt (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 25. August 2014 - 5 ME 116/14 -, zitiert nach juris) des angestrebten Amtes bei Klageerhebung (vgl. § 40 GKG). Das monatliche Endgrundgehalt des von dem Kläger angestrebten Amtes eines Studienrates im Beamtenverhältnis auf Probe betrug zum Zeitpunkt der Klageerhebung im September 2019 5.269,56 Euro (vgl. Anlage 5 zum ThürBesG). Die allgemeine Zulage nach der Anlage 1 II.7. b) i. V. m. Anlage 8 Tabelle 1 zum ThürBesG betrug 94,43 Euro. Die Hälfte des Zwölffachen der Summe dieser Beträge (12 x (5.269,56 + 94,43) : 2) ergibt den festgesetzten Streitwert. Eine Erhöhung des Streitwerts um einen weiteren für den Hilfsantrag festzusetzenden Streit erfolgt gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 GKG nicht, weil der Hilfsantrag den Gegenstand des Hauptantrags betrifft.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34, 35 und 38 ThürAbgG
§ 38 ThürAbgG
§ 35 ThürAbgG
§ 133 BGB
§ 34 ThürAbgG
§ 114 VwGO
§ 33 ThürAbgG
§ 5 ThürAbgG
§ 6 ThürAbgG
§ 11 ThürAbgG
§ 13 LAbgG
§ 167 VwGO
§ 40 GKG
§ 8 Abs. 1 ThürLaufbG
§ 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 33 Satz 1 ThürAbgG
§ 1 Abs. 2 ThürBesG
§ 3 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 ThürBesG
§ 34 Abs. 1 ThürAbgG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AbgG
§ 8 Abs. 1 Nr. 2, 4 BeamtStG
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2, 3 und 4, 40, 45 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 GKG
§ 45 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 GKG
Art. 48 GG
Art. 137 GG
Art. 52 Abs. 2 ThürVerf
Art. 38 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 48 Abs. 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 48 Abs. 1 GG
Art. 28 Abs. 1 GG
Art. 137 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1989, 476
1 K 319/18
1 K 722/17
2 C 23/12
9 C 18/88
1 K 230/14
2 BvL 2/97
2 BvR 1108/77
1 BvR 1687/14
2 BvL 6/11
5 ME 116/14