Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-04-25, Aktenzeichen 5 U 162/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0425.5U162.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14. Juni 2012 teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 6.458,30 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2008 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 98% und die Beklagte zu 2% zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil im Umfang seiner Aufrechterhaltung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Zwangsvollstreckung der gegnerischen Partei jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht die gegnerische Partei jeweils vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger als Insolvenzverwalter der A … GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) - das Insolvenzverfahren wurde am 19.12.2006 eröffnet - nimmt die zum Konzern der B AG gehörende Beklagte, die der Klage entgegen getreten ist, auf Bezahlung von nach seinem Vortrag offenstehenden Forderungen aus von der Beklagten beauftragten Dienstleistungen in Anspruch.
Die Schuldnerin erbrachte Leistungen in Form von Baustellenabsicherungen durch Sicherungsposten oder –aufsichten, mittels Gestellung automatischer Signalanlagen und von Lotsen, Bahnübergangsposten und Schwerkleinwagenfahrern sowie sonstiger sogenannte „bauaffiner Nebenleistungen".
Zwischen dem B-Konzern und der aus unterschiedlichen Gesellschaften bestehenden A-Gruppe, zu der die Insolvenzschuldnerin zählt, gab es langjährige Geschäftsbeziehungen. Verschiedene Unternehmen der Gruppe sollen Schmiergeld an Bedienstete des B-Konzerns gezahlt haben, um den Boden für überhöhte Abrechnungen zu bereiten.
Mit der Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von Entgelt für erbrachte Leistungen in Höhe von 370.091,00 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Mahnkosten in Anspruch genommen, die Beklagte ist dem Begehren entgegen getreten.
Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 632 – 645 d. A.) Bezug genommen
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme mit dem angefochtenen Urteil, auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen, der Klage zur Haupt- und entsprechend zur Zinsnebenforderung ganz überwiegend stattgegeben und – zusammengefasst – zur Begründung ausgeführt, die Aufträge seien erteilt, die Leistungen erbracht und korrekt abgerechnet worden. Der Kläger sei auch aktivlegitimiert für Forderungen, die allesamt nicht verjährt seien, aus von der Beklagten an ARGEN erteilte Aufträge, da diese ARGEN atypisch in der Weise ausgestaltet gewesen seien, dass das Verhältnis der Schuldnerin zu den übrigen Beteiligten das von General- und Subunternehmer entsprochen habe und die Forderungen gegen die Beklagte im Innenverhältnis der Schuldnerin zugewiesen gewesen seien. Allerdings habe die Beklagte die aus der Rechnung ... (Anl. K 42) in Höhe von 8.693,88 € geltend gemachte Forderung erfüllt.
Diese Rechtsauffassung bekämpft die Berufung der Beklagten, die das erstinstanzliche Urteil für sachlichrechtlich falsch hält und unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere rügt, die Tatsachenfeststellungen hinsichtlich der Frage der Aktivlegitimation seien unrichtig, insoweit sei auch das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt worden, sowie die erstinstanzliche Verkennung des Umstandes, dass die Zahlungsansprüche überwiegend verjährt, weitergehend, als das Landgericht dies angenommen habe, auch ausgeglichen worden seien seien und ferner, dass die Kammer streitiges Vorbringen des Klägers zur Erbringung von Leistungen unterstellt habe, ohne dass er dies habe beweisen können.
Die Beklagte beantragt,
das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14. Juni 2012, Az.: 3-04 O 131/09, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält die Berufung bereits für unzulässig, weil in Berufungsschrift und –Begründung dem Erfordernis einer wirksamen Unterschrift nicht genügt worden sei.
In der Sache verteidigt er die angefochtene Entscheidung, insbesondere habe in der Frage der Aktivlegitimation die Aussage des Zeugen Z1 diesbezüglich den Vortrag des Klägers gerade bestätigt, abgesehen davon, dass die Beklagte seinem Vortrag im Schriftsatz vom 10.09.2010 nicht substantiiert entgegen getreten sei.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger erklärt, sollte sich die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 1.621,45 € als (versehentlich) verdeckte Teilklage darstellen, er die Klageforderung nicht stützt auf die Forderung zu Ziff. 1.4 gemäß Anlage K 2 und K 3, zu 1.6 gemäß Anlage K 3 b und zu 1.7 gemäß Anlage K 3 c.
Wegen weiterer Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung haben der Kläger den Schriftsatz vom 31.03.2013 (Bl. 811 – 820 d. A.) und die Beklagte den Schriftsatz vom 17.04.2013 (Bl. 826 bis 830 d. A.) eingereicht.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden.
Die dieserhalb erhobenen Rügen des Klägers sind unberechtigt, die Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift sind von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten, Rechtsanwalt RA1, wirksam unterzeichnet worden (670, 721), den Erfordernissen der §§ 520 Abs. 5, 130 Nr. 6 ZPO ist unzweifelhaft genügt.
Eine Unterschrift setzt einen die Identität des Unterzeichnenden ausreichend kennzeichnenden Schriftzug voraus, der individuelle, charakteristische Merkmale, die die Nachahmung erschweren, aufweist, sich, ohne lesbar sein zu müssen, als Wiedergabe eines Namens darstellt und der die Absicht einer vollen Unterschrift erkennen lässt, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist. Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter und nicht lesbarer Namenszug als Unterschrift anzuerkennen sein, wobei insbesondere von Bedeutung ist, ob der Unterzeichner auch sonst in gleicher oder ähnlicher Weise unterschreibt (BGH, Beschluss vom 17.11.2009 – XI ZB 6/09, Juris-Rz. 12).
Die Verfahrensakte enthält bereits acht erstinstanzliche Schriftsätze des Beklagtenvertreters RA1, die, wenn nicht in gleicher, so doch untereinander ganz ähnlicher Weise von ihm unterschrieben sind (Bl. 272, 302, 366, 400, 468, 477, 529, 571) und jeweils als ersten Buchstaben ein großes “…“, im Anschluss hieran mit Auf- und Abstrichen, wenn auch verschliffen, ein kleines “…“ und “…“ deutlich und – stärker verschliffen - die beiden letzten Buchstaben, mithin den Nachnamen hinreichend deutlich lesbar erkennen lassen. Die Unterschriften auf den zweitinstanzlich eingereichten Schriftsätzen sind in gleicher Weise geleistet.
B. In der Sache ist das Rechtsmittel ganz überwiegend begründet, weil, soweit dem Kläger ein 6.458,30 € übersteigender Betrag zuerkannt worden ist, die Entscheidung des Landgerichts aus Sicht des Berufungsgerichts auf einem Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten beruht und die zugrunde zu legenden Tatsachen (§ 529 Abs. 1 ZPO) die angefochtene Entscheidung nicht rechtfertigen (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO).
Der Entscheidung in der Berufungsinstanz unterliegen auf die Berufung allein der Beklagten zunächst sämtliche in der Klageschrift genannten Forderungen gemäß Positionen 1.5, 1.7 mit einem (verbleibenden) Teilbetrag von 527,86 € sowie 1.8 bis 1.27 und 1.29, die das Landgericht zuerkannt hat.
Die Forderung zu Position 1.28 hat das Landgericht als infolge Erfüllung erloschen hingegen aberkannt und die Klage im Umfang von 8.693,88 € abgewiesen, wenn auch der Kläger, der dem Erfüllungseinwand bereits in der Klageschrift überwiegend Rechnung getragen hat, diese Forderung lediglich in Höhe 1.689,92 geltend gemacht hat, was klägerseits aber nicht mit einer Berufung oder einer Anschlussberufung angegriffen worden ist.
Auf die Forderungen gemäß Positionen 1.4, 1.6 und 1.7, letztere zu einem erstrangigen Teil von 40,54 €, stützt der Kläger entsprechend seiner Angabe im Termin zur mündlichen Verhandlung die Klage hingegen nicht (mehr), weil die ursprüngliche Gesamtsumme aller geltend gemachten Forderungen 371.712,15 € beträgt, der Kläger aber insoweit nur 370.091,00 € eingeklagt und so – versehentlich – eine verdeckte Teilklage erhoben, einen Betrag von 1.621,15 € also schlechthin nicht eingeklagt hat.
Soweit der Kläger im nicht nachgelassen Schriftsatz vom 31.03.2013 die Forderungen, auf die die Klage mit Rücksicht auf das genannte Versehen nicht gestützt werden soll, abweichend bezeichnet hat, ist das, weil darin ein partielles Auswechseln des Klagegrundes liegt, als Klageänderung (§ 263 ZPO) nach Schluss der mündlichen Verhandlung unbeachtlich (§§ 261 Abs. 2, 297 ZPO), während die Voraussetzungen einer Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung mit Rücksicht auf das tatsächliche Vorbringen in dem genannten Schriftsatz nicht vorliegen (§§ 525, 296a, 156 ZPO).
Auf die dem Kläger im Gesamtumfang von 361.397,12 € zuerkannten Forderungen entfallen auf Forderungen aus an ARGEN erteilten Aufträgen, die das Landgericht vollumfänglich zugesprochen hat, diejenigen zu Positionen 1.11, 1.15 bis 1.27 und 1.29 im Gesamtumfang von noch 354.938,82 € (ohne die klägerseits fallengelassene Position 1.4 mit insgesamt 1.012,21 €). Der - infolge überschießender Klageabweisung zu Position 1.28 - verbleibende Betrag der Klageforderung von 6.458,30 € entfällt auf Forderungen aus Aufträgen, die unstreitig ausschließlich der Schuldnerin erteilt waren und nicht von der Klägerin fallengelassen (Position 1.6 und teilweise 1.7) oder aberkannt (Position 1.28) sind, und die Positionen zu 1.7 (teilweise), 1.8 bis 1.10 und 1.12 bis 1.14 betreffen.
Die Anspruchsgrundlage hat das Landgericht zutreffend in §§ 631 Abs.1 BGB, 80 Abs. 1 InsO gesehen, weil der Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter Entgeltansprüche der bzw. jedenfalls auch der Schuldnerin geltend macht, die aus Werkverträgen ausschließlich der Schuldnerin oder im Rahmen von ARGEN unter ihrer Beteiligung mit der Beklagten resultieren.
1. Entgeltansprüche aus an ARGEN unter Beteiligung der Schuldnerin erteilter Aufträge.
a) Soweit der Kläger diesbezüglich seine Aktivlegitimation maßgeblich und vorrangig darauf stützt, dass die Schuldnerin Inhaber, also Gläubiger der Forderungen sei, was sich auch daraus ergibt, dass er in der Berufungsinstanz vorträgt, nicht unstreitig gestellt zu haben, nicht Anspruchsinhaber zu sein (Bl. 748 unten), ist die Klage unbegründet.
Denn die Schuldnerin ist zu keinem Zeitpunkt Inhaber der jeweiligen Forderungen geworden.
aa) Das gilt zunächst für die Forderungen zu Positionen 1.11, 1.15 bis 1.26 und 1.29 im Umfang von noch 351.560,71 €.
Nach Ansicht des Senats hat das Landgericht unzutreffend angenommen, der Kläger sei schlechterdings auch für diejenigen Ansprüche aktiv legitimiert, die unstreitig und ausweislich der Rechnungstellung an ARGEN unterschiedlicher Zusammensetzung unter jeweiliger Beteiligung der Schuldnerin erteilt worden sind, also insoweit Berechtigter, weshalb die Klage in vorgenanntem Umfang nicht begründet und auf die Berufung der Beklagten abzuweisen ist.
Die Schuldnerin ist entgegen der Wertung des Landgerichts nicht Inhaber der Vergütungsforderungen, also Gläubiger der Beklagten.
Zutreffend hat das Landgericht zunächst angenommen, dass die Schuldnerin und die weiteren an der jeweiligen ARGE beteiligten Unternehmen einen gemeinsamen Zweck dahin verfolgten, von der Beklagten den Auftrag und nach dessen gemeinschaftlicher Ausführung die Vergütung zu erhalten.
Infolge der in – auf Verlangen der B AG – offengelegter Verbundenheit der Bietergemeinschaft als ARGEN, wie sich das beispielhaft und unstreitig für sämtliche entsprechenden Aufträge aus Anlage K 40A (in gesondertem Ordner) ergibt, haben sämtliche Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft als Partner je einer Rahmenvereinbarung mit der B AG erklärt, die (zu beauftragenden) Sicherungsleistungen gesamtschuldnerisch haftend in Arbeitsgemeinschaft auszuführen und darüber hinaus ein bestimmtes Gemeinschaftsmitglied, zugunsten des Klägers kann davon ausgegangen werden, dass dies in Bezug auf die Klageforderungen stets die Schuldnerin war, bevollmächtigt, die Gemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber bei Abschluss und bei Durchführung des Vertrages in vollem Umfang zu vertreten. Ferner sollte hiernach der Auftraggeber berechtigt sein, mit befreiender Wirkung gegenüber allen Gemeinschaftsmitgliedern an das bevollmächtigte Mitglied zu leisten.
Dies steht in Einklang mit den Bekundungen des erstinstanzlich vernommenen Zeugen Z1. Da das Landgericht die Aussage des Zeugen nicht abweichend vom Verständnis des Senats gewürdigt hat, war eine nochmalige Vernehmung des Zeugen in zweiter Instanz nicht geboten oder nur in Erwägung zu ziehen.
Hieraus folgt, dass aus Anlass der gemeinschaftlichen Angebotsabgabe und nachfolgenden vertraglichen Verpflichtung (§ 427 BGB) in Bietergemeinschaft gegenüber der B AG bzw. der Beklagten, wie das Landgericht völlig zutreffend angenommen hat, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR, § 705 BGB), wenn nicht sogar einer OHG (§ 105 Abs. 1 HGB) begründet worden ist, und zwar durch konkludenten Abschluss eines Gesellschaftsvertrages, in dem sich die Mitglieder der Bietergemeinschaft untereinander die Erreichung des gemeinsamen Zwecks zu fördern versprechen.
Da die B AG auf der Ausführung in Arbeitsgemeinschaft bestanden hat, war die Gesellschaft jeweils, weil als solche zwingend nach außen in Erscheinung tretend, Außengesellschaft, als solche rechtsfähig und selbständiger Träger von Pflichten, namentlich werkvertragliche Leistungen zu erbringen, und Rechten, u. a. der jeweiligen Vergütungsforderung, gegenüber dem Auftraggeber, die also ohne weiteres Gegenstand des Gesellschaftsvermögens wurde (§ 718 BGB).
Auch dies findet Niederschlag in den Verträgen mit dem Auftraggeber, die bestimmen, dass er insoweit mit befreiender Wirkung an die Schuldnerin leisten dürfe (§ 362 Abs. 1, 2 BGB), wofür kein Anlass bestanden hätte, wenn die Schuldnerin von vorherein alleinig empfangsberechtigt, weil Forderungsinhaber, gewesen wäre.
Dass es sich bei den diesbezüglichen Vergütungsforderungen “nicht um originäre Ansprüche der Insolvenzschuldnerin handelte“, hat der Kläger nach Durchführung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sodann ausdrücklich im Schriftsatz vom 28.11.2011 (Bl. 518) selbst klargestellt, allerdings weiter den Standpunkt vertreten, die Schuldnerin sei gleichwohl von Anfang an berechtigt und bevollmächtigt gewesen, diese geltend zu machen und im Innenverhältnis auszugleichen, was ebenfalls mit den Bekundungen des erstinstanzlich vernommenen Zeugen in Einklang steht.
Daraufhin hat die Beklagte es als unstrittig bezeichnet, dass der Kläger hinsichtlich der vermeintlichen Zahlungsansprüche der Sicherungs-ARGEN bei Klageerhebung nicht Rechtsinhaber oder Rechtsnachfolger war (Bl. 572).
Vor diesem Hintergrund kann der Senat der Beurteilung des Landgerichts nicht folgen, der Kläger habe hinreichend substantiiert dargetan, dass es sich jeweils um Ansprüche der Schuldnerin allein handele, denn das Gegenteil war offensichtlich der Fall.
Die Folgerung des Landgerichts wird auch nicht durch die Erwägung getragen, im Innenverhältnis der ARGE-Mitglieder sei die Schuldnerin als Generalunternehmer, die übrigen Mitglieder als Subunternehmer zu qualifizieren. Das kann zugunsten des Klägers sogar unterstellt werden. Denn im Innenverhältnis mögen die anderen Beteiligten der Schuldnerin ja zur Leistungserbringung, die Schuldnerin ihnen demgegenüber zur Vergütung verpflichtet gewesen sein. Das berührte die Berechtigung an der hiervon völlig unabhängigen Vergütungsforderung der ARGE gegenüber dem Hauptauftraggeber aber nicht und rechtfertigt nicht die Schlussfolgerung, diese Vergütungsforderung sei der Schuldnerin “zugewiesen“ worden. Denn das hätte einen Übertragungsakt, eine Abtretung von der Gesellschaft auf die Schuldnerin, vorausgesetzt (§ 398 BGB), an der es nach dem erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers gerade fehlt, weil dann eine Bevollmächtigung der Schuldnerin durch die anderen ARGE-Mitglieder zur Geltendmachung unnötig gewesen wäre.
Das Fehlen eines Übertragungsakts wird durch den weiteren erstinstanzlichen Vortrag des Klägers bestätigt.
Hiernach sollen der Zusammenschluss in ARGE nur für drei bis vier Wochen erfolgt sein, so dass die ARGEN noch vor der Insolvenzeröffnung wieder beendet gewesen seien (Bl. 580), die Schuldnerin bzw. der Kläger sollten die noch offenen Ansprüche “als eigene geltend machen und für sich beanspruchen“, während die weiteren Beteiligten eine Zahlung der Schuldnerin nur erwarteten, wenn auch die Beklagte an den Kläger geleistet haben würde (Bl. 581). Hierin sieht der Kläger – zu Unrecht - eine von den gesetzlichen Regelungen abweichende Auseinandersetzungsvereinbarung und beruft sich insoweit auf die Anlagen a) bis g) (Bl. 484 bis 490) und die Anlage K 65 (Bl. 549, 550).
Aus Anlage K 65, einem zwischen dem Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der hiesigen Schuldnerin am 2.01.2012 geschlossenen gerichtlichen Vergleich in einem Rechtsstreit des Klägers gegen 1. ein auch hier wiederholt beteiligtes ARGE-Mitglied, die X … GmbH & Co. KG, und 2. die “ARGE A –X“, vertreten durch die Erstbeklagte, ergibt sich zunächst, dass das bevollmächtigte Mitglied der ARGE, dort X, offensichtlich nicht stets freiwillig Zahlungen an die anderen Beteiligten, dort die hiesige Schuldnerin, im Nachgang zur gemeinschaftlichen Leistung an die B AG/die hiesige Beklagte erbrachte, weil sonst eine Zahlungsklage nicht erhoben worden wäre.
Dass diese vom Kläger auch gegen die ARGE gerichtet worden ist, belegt außerdem, dass sich die Schuldnerin bzw. der Kläger eines Anspruches gegenüber dieser berühmte und erwartete, dass diese ARGE über Vermögen verfügt, aus dem der Anspruch befriedigt werden kann. All dies lässt sich aber beides nur mit der Vorstellung vereinbaren, dass die ARGEN auch nach Erbringung ihrer Leistungen Inhaber der Vergütungsforderungen waren und blieben.
Dies wird weiter dadurch bestätigt, dass der Kläger sich in jenem Rechtsstreit in Ziffer 3. des Vergleichs ermächtigen ließ, “alle weiteren Ansprüche, welche dem Kläger und der Beklagten aufgrund gemeinsamer Arbeiten zustehen, gelten zu machen und einzuziehen.“.
Hieraus folgt, dass die Vergütungsforderung im Verhältnis zum Auftraggeber nicht dem vertretungsberechtigten Mitglied der ARGE, sondern weiter der ARGE selbst, dem Verband ihrer Mitglieder, mittelbar also diesen gemeinschaftlich, zustand.
Denn eine Ermächtigung ist die vom Inhaber eines Rechts dem Nichtberechtigten erteilte Rechtsmacht, über den jeweiligen Gegenstand zu verfügen (§ 185 Abs. 1 BGB), und materiellrechtlich die Grundlage der gewillkürten Prozessstandschaft. Diese Ermächtigung deckt ab, dass der Nichtberechtigte im eigenen Namen verfügt, also z. B. klagt, denn im Namen des Berechtigten handelt er, wenn er als Vertreter, regelmäßig aufgrund Vollmacht auftritt (§§ 164, 167 BGB).
Beides, Ermächtigung und Vollmacht, nicht aber eine Vollrechtsübertragung, kommen in den Erklärungen gemäß Anlagen a) bis g) zum Ausdruck, die völlig gleichlautend formuliert von einem Vertreter einer weiteren ARGE-Beteiligten, der Y-Sicherung, in einem Fall für das ARGE-Mitglied Z … GmbH unterzeichnet sein sollen.
In diesen Erklärungen wird die Einigkeit dahingehend bestätigt, dass noch offene Ansprüche aus der jeweils unterschiedlich bezeichneten BIEGE/ARGE ausschließlich von der Schuldnerin bzw. deren Insolvenzverwalter im eigenen Namen und eigene Rechnung gerichtlich und außergerichtlich geltend gemacht werden sollen und vorsorglich hierzu nochmals ausdrücklich bevollmächtigt, eine Abrechnung erfolge im Innenverhältnis zwischen den Beteiligten außerhalb des Insolvenzverfahrens.
Wenn die Schuldnerin vor oder nach Insolvenzantragstellung Inhaber der Vergütungsforderungen der ARGEN geworden wäre, hätte es dieser Erklärungen aber gerade nicht bedurft.
Ob sie inhaltlich zutreffen und von vertretungsberechtigten Personen abgegeben worden sind, bedarf schon keiner Entscheidung, denn selbst wenn hiervon zugunsten des Klägers noch auszugehen sein sollte, fehlte es an den erforderlichen Erklärungen der jeweils anderen ARGE-Beteiligten.
Den Forderungen zu Positionen 1.11, 1.15 bis 1.26 und 1.29 ist gemeinsam, dass die ARGEN nicht nur aus der Schuldnerin, der Y-Sicherung (künftig: Y) und der Z … GmbH bestanden – von diesen beiden Unternehmen sollen die Anlagen a) bis g) nach dem Vortrag des Klägers herrühren -, sondern jeweils aus einem oder mehreren weiteren Unternehmen, namentlich der X GmbH, D GmbH, E … GmbH & Co. KG (E), F …, G … GmbH, H und I.
Dass diese Unternehmen jeweils im Rahmen der Auseinandersetzung der ARGEN (§§ 732 ff BGB, 84 InsO) in Zusammenwirken mit dem Kläger als Insolvenzverwalter der Schuldnerin die zum Gesellschaftsvermögen gehörende Forderung gegen die Beklagte ausdrücklich übertragen, also abgetreten hätten, ist vom Kläger nicht vorgetragen worden.
Anzunehmen, dies müsse oder könne stillschweigend erfolgt sein, ist entgegen der Wertung des Landgerichts, das die von ihm rechtlich nicht näher eingeordnete “Zuweisung unmittelbar der Schuldnerin zuzuordnender Ansprüche an die Schuldnerin selbst innerhalb der ARGE“ für nicht nur plausibel, sondern naheliegend gehalten hat (LGU 7), aus Sicht der ARGE-Beteiligten aber gerade nicht naheliegend, weil aus Sicht der anderen Beteiligten nicht interessengerecht.
Nach dem Vorbringen des Klägers hat eine Vergütungsforderung der ARGE gegenüber der B AG bzw. – unstreitig - gegenüber der Beklagten bestanden, daneben – je nach Zahl der ARGE-Beteiligten - mindestens eine eines ARGE-internen Subunternehmers gegen – im Streitfall - die Schuldnerin als ARGE-interner Generalunternehmer.
Es ist weder vom Kläger dargelegt noch ersichtlich, die weiteren Beteiligten, für die es einen rechtlichen und wirtschaftlichen Vorteil darstellte, nicht allein Inhaber einer rechtlich selbständigen Vergütungsforderung gegen die Schuldnerin , sondern mittelbar auch an der Vergütungsforderung der ARGE gegen die wirtschaftlich ungleich leistungsfähigere Beklagte beteiligt zu sein, hätten diesen Vermögenswert einerseits an die Schuldnerin übertragen, also abtreten (§ 398 BGB) wollen, um andererseits dann, wenn die Schuldnerin aus welchen Gründen auch immer Zahlung von der Beklagten nicht erlangen sollte, nicht nur ihre Forderung gegen die Schuldnerin schlicht nicht geltend zu machen, sondern auch zur Inanspruchnahme der Beklagten rechtlich nicht (mehr) im Stande zu sein.
Deshalb war es aus ihrer Sicht interessengerecht, die Schuldnerin zur Geltendmachung der Forderung gegen die Beklagte allenfalls zu bevollmächtigen oder zu ermächtigen, ohne “ihr“ Recht an der Vergütungsforderung zugunsten der Schuldnerin aufzugeben.
Eine Vollrechtsübertragung kann entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass, worauf der Kläger sich auch im nicht nachgelassenen Schriftsatz beruft, einzelne ARGE-Beteiligten ihre Leistungen nur gegenüber der Insolvenzschuldnerin abgerechnet und die noch offenen Forderungen im Insolvenzverfahren der Schuldnerin nur zur Tabelle angemeldet haben.
In diesem Prozedere ist eine konkludente Auseinandersetzung nicht zu erblicken. Denn es ist nicht ersichtlich, die ARGE-Beteiligten hätten damit den Willen kundgetan, sich im Verhältnis zur Schuldnerin letztlich mit der Insolvenzquote zufrieden zu geben, ihr aber die vollwertige Forderung im Außenverhältnis zur Beklagten uneingeschränkt zu überlassen.
Hiernach ist zunächst festzuhalten, dass entsprechend dem unstreitigen Vorbringen beider Parteien bei Insolvenzeröffnung die Schuldnerin in eigener Person nicht Berechtigte (Gläubiger) der streitgegenständlichen Vergütungsansprüche von ARGEN war.
Sie ist aber auch nach Insolvenzeröffnung nicht Gläubigerin dieser Forderungen geworden.
Die Anlagen a) bis g), die, was der Entscheidung zugrunde zu legen ist und noch näher ausgeführt werden wird, im Jahr 2011, also nach Insolvenzeröffnung und Klageerhebung verfasst worden sind, geben für ein diesbezügliches Verständnis - wie gesagt – nichts her. Andere diesbezügliche Rechtsgeschäfte behauptet der Kläger nicht, sie sind auch nicht ersichtlich.
bb) Dies ist zwar in Bezug auf die zu Position 1.27 auf Basis der Rechnung gemäß Anlage K 41 (Bl. 76 d. A.) geltend gemachten Forderung in Höhe von 3.378,11 €, die aus einem einer aus zwei Personen, der Schuldnerin und Y bestehenden ARGE erteilten Auftrag resultiert, mit Rücksicht auf die Anlage a) (Bl. 484) nach dem Vorgesagten nicht abweichend zu beurteilen.
Allerdings führt die dort zugunsten des Klägers und der Schuldnerin erklärte ausschließliche Befugnis, die Forderung gerichtlich und außergerichtlich im eigenen Namen und auf eigene Rechnung geltend zu machen, als Ermächtigung (§ 185 Abs. 1 BGB) des Klägers zur gerichtlichen Geltendmachung dazu, dass er insoweit in gewillkürter Prozessstandschaft Berechtigter ist.
Da der Kläger dies in noch ausreichender Weise offengelegt hat, wirkt die Ermächtigung prozessual auf die Klageerhebung zurück (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, vor § 50, Rz. 45).
Insoweit ist die Beklagte aber unbeschadet des Streits um die Frage, ob die Erklärung der Y zugerechnet werden kann, letztlich berechtigt, wegen Eintritts der Verjährung die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB), weil die dreijährige Regelverjährungsfrist, die für sämtliche streitgegenständliche Ansprüche spätestens Ende des Jahres 2006 zu laufen begonnen hat (§ 199 Abs. 1 BGB), nachdem den Forderungen sämtlich Leistungen zugrunde liegen, die spätestens im Jahr 2006 erbracht wurden, vorliegend spätestens Ende 2010 abgelaufen ist, ohne dass die Verjährung vorher gehemmt worden wäre.
Die Vergütungsansprüche der Schuldnerin wurden ohne diesbezügliche Abnahme fällig, weil nach der Beschaffenheit der Leistungen der Schuldnerin bzw. der ARGEN eine Abnahme ihrer Leistungen – baustellenbegleitende Sicherung –ausgeschlossen war und deshalb die Fälligkeit der Vergütung mit Vollendung der Leistung eintrat (§§ 646, 641 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Infolgedessen begann, nachdem zugunsten des Klägers Zweifel der Schuldnerin bzw. des Klägers an den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners nicht angenommen werden können, die Verjährung der Vergütungsforderung jeweils mit dem Schluss des Jahres der Erbringung der Leistungen, und endete am 31.12.2009..
Dass die Rechnung vom 28.03.2007 stammt, ändert daran nichts. Grundsätzlich ist die Rechnungsstellung nicht Fälligkeitsvoraussetzung. Die klägerseitige in das Wissen des Zeugen Z1 gestellte Behauptung (Bl. 431), es sei Fälligkeit vertraglich erst zwei Monate nach der jeweiligen Rechnungstellung vereinbart gewesen, ermangelt – auf den Wortlaut der schriftlichen Verträge beruft sich der Kläger gerade nicht – jedweder Substantiierung schon zu den Beteiligten der Vertragsergänzung - und gab zu einer auf unzulässige Erhebung eines Ausforschungsbeweises bereits keine Veranlassung, könnte aber ohne Notwendigkeit einer abweichenden Beurteilung letztlich zugunsten des Klägers unterstellt werden, selbst wenn infolgedessen die Verjährung nicht bereits mit Ablauf spätestens des Jahres 2009, sondern erst des Jahres 2010 vollendet war.
Ein Hemmungstatbestand - Verhandlungen des Berechtigten mit dem Schuldner (§ 203 BGB) oder durch Rechtsverfolgung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) - vor Vollendung der Verjährung, also dem 31.12.2009 oder 31.12.2010, kann vorliegend der Entscheidung auf Grundlage des Klägervortrags sowie der unstreitigen Tatsachen nicht zugrunde gelegt werden, weil weder der Berechtigte mit der Beklagten verhandelt, noch anschließend im Dezember 2009 gegen sie Klage erhoben hat.
Berechtigter ist entweder der Gläubiger selbst oder sein Rechtsnachfolger oder ein materiell zur Verfügung über das geltend gemachte Recht Ermächtigter (§ 185 Abs. 1 BGB) , also (auch) der gesetzliche und gewillkürte Prozessstandschafter, wobei genügend, aber auch erforderlich ist, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Klagezustellung aus vorbeschriebenen Gründen Berechtigter war (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl. 2013, § 204, Rz. 9).
Der Entscheidung ist aber zugrunde zu legen, dass vor Ablauf des Jahres 2010 der Kläger nicht in vorgenanntem Sinne Berechtigter war, die Verjährung also nicht gehemmt worden ist.
Aus eigenem Recht der Schuldnerin oder abgetretenem Recht der ARGE war der Kläger – wie ausgeführt – nicht aktivlegitimiert. Die Berechtigung des Klägers ergibt erst auf Grundlage der Erklärung der Y gemäß Anlage a). Diese Erklärung ist aber erst im Jahr 2011, also nach Vollendung der Verjährung abgegeben worden. Zwar trägt die Erklärung kein Datum, doch ist die dahingehende Behauptung der Beklagten vom Kläger nicht bestritten worden, also unstreitig (§ 138 Abs. 2, 3 ZPO).
Vor diesem Zeitpunkt handelte der Kläger hingegen nicht als Berechtigter.
Denn infolge der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin waren die ihr im Rahmen der ARGEN erteilten Vollmachten und Ermächtigungen erloschen, auf sie konnte sich der Kläger folglich nicht stützen.
Denn die Gesellschaft – sollten die ARGEN als GbR zu qualifizieren sein – wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst (§ 728 Abs. 2 Satz 1 BGB). Das Erlöschen der Vollmacht bestimmt sich nach dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis (§ 168 Satz 1 BGB). Zwar ist Insolvenz des Bevollmächtigten an sich kein Erlöschensgrund, dies ist aber anders und aus Sicht des Vollmachtgebers interessengerecht, wenn die Vollmacht auf einem Gesellschaftsvertrag beruht (vgl. Palandt/Ellenberger, aaO, § 168, Rz. 3), die Gesellschaft also durch die Insolvenz des Bevollmächtigten ex nunc aufgelöst wird.
Entsprechendes gilt, sollten die ARGEN als OHG zu qualifizieren sein, weil dann die Schuldnerin aus der Gesellschaft ausgeschieden ist (§ 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB), das der Vollmacht zugrundeliegende Rechtsverhältnis – Zugehörigkeit zur werbenden Gesellschaft - mit Rücksicht hierauf in Bezug auf die Schuldnerin ebenfalls nicht mehr fortbesteht.
Bei Annahme (auch) einer Ermächtigung gilt aus den genannten Gründen das Gleiche, denn es ist anerkannt, dass die Rechtsinstitute der Bevollmächtigung nach § 164 BGB und der Ermächtigung nach § 185 BGB sich insoweit überschneiden, als sie es Dritten ermöglichen, durch rechtsgeschäftliches Handeln auf den Rechtskreis eines anderen einzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 07.06.2001 – I ZR 49/99, Juris-Rz. 27), was es rechtfertigt, für den hier maßgeblichen Aspekt – Auflösung der Gesellschaft oder Ausscheiden der Schuldnerin - die gleichen Rechtsfolgen eintreten zu lassen.
Deshalb ist der Kläger zur Geltendmachung der Forderungen im eigenen Namen, also im Rahmen gewillkürter Prozessstandschaft, allein dann berechtigt, wenn er selbst von den jeweils anderen Mitgliedern der ARGEN zur Prozessführung im eigenen Namen ermächtigt worden ist. Dies kann der Entscheidung nur aufgrund der Anlage a) betreffend die Forderung zu Position 1.27 zugrunde gelegt werden, allerdings auch insoweit nur mit der Einschränkung der Ermächtigung nach Vollendung der Verjährung.
Der Kläger hat zwar vorgetragen (Bl. 587 d. A.), die Beteiligten der ARGEN hätten sich mit ihm dahingehend geeinigt, dass alle noch offenen Ansprüche aus gemeinsamen BIEGEN / ARGEN, die aus der Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stammen, ausschließlich von dem Kläger in eigenem Namen und auf eigene Rechnung geltend gemacht werden, zudem sei auch er hierzu ausdrücklich nochmals bevollmächtigt worden. Vortrag dazu, zu welchem Zeitpunkt nach Insolvenzeröffnung dies geschehen sei und wer insoweit mitgewirkt habe, hat er nicht gehalten.
Die Beklagte hat das Vorbringen des Klägers bestritten (Bl. 573 oben) und zu den Erklärungen gemäß Anlagen a) bis g) u. a. ausgeführt, anscheinend seien sie sämtlich vom Kläger gefertigt worden (so auch bereits Bl. 528), sie seien nicht für alle ARGE-Gesellschafter der einzelnen ARGEN in unterschiedlicher Zusammensetzung vorgelegt (Bl. 528), ihnen sei nicht zu entnehmen, “wenn“ (gemeint ist: w a nn) es zwischen den einzelnen ARGE-Gesellschaftern zu der behaupteten Abrede gekommen sei (Bl. 574), und weiter, sollte der Kläger behaupten, dass diese Schreiben eine Bevollmächtigung der Gemeinschuldnerin bzw. des Klägers zur Geltendmachung vermeintlicher Zahlungsansprüche der Sicherungs-ARGEN durch einige der damaligen ARGE-Mitglieder enthielten, wirke eine derartige nachträgliche Ermächtigung oder Genehmigung lediglich ex nunc (Bl. 574).
Zu (konkreten) Daten der behaupteten Vereinbarung zwischen dem Kläger und “den“ anderen ARGE-Mitgliedern hat der Kläger auch in der Folgezeit erstinstanzlich gleichwohl schlicht keinen Vortrag gehalten.
In der Berufungsbegründung hat die Beklagte dann ausdrücklich gerügt, der Kläger habe nicht schlüssig dargelegt, dass es seitens der übrigen ARGE-Gesellschafter zu dessen Bevollmächtigung zur prozessualen Geltendmachung der vermeintlichen Zahlungsansprüche auch nach Insolvenz der Schuldnerin gekommen sei (Bl. 710).
Diese Rüge war auch berechtigt. Erklärungen weiterer Beteiligten, namentlich der D GmbH, E GmbH & Co. KG (E), F …, G … GmbH, H und I gegenüber dem Kläger sind von ihm nicht vorgelegt und nicht behauptet worden, wären aber– bezogen auf die jeweilige ARGE – erforderlich gewesen, nachdem die Ermächtigung/Vollmacht der Schuldnerin erloschen war.
Der Kläger hat sich aber auf eine Bevollmächtigung oder Ermächtigung der ARGE-Mitglieder Y und Z … GmbH und der weiteren an ARGEN beteiligten Unternehmen unter Angabe konkreter Daten vor Vollendung der Verjährung nicht berufen, was sich aus dem erstinstanzlichen Vortrag ergibt, die X habe ihn in dem erwähnten gerichtlichen Vergleich im Jahr 2012 nochmals ermächtigt, sowie darauf, über das Vermögen der E sei am 30.01.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden (Bl. 546, 551), ohne eine dann vom Insolvenzverwalter der E abzugebende Ermächtigungserklärung zu behaupten.
Eine solche Ermächtigung ist auch etwaigen Anmeldungen von Forderungen zur Tabelle im Insolvenzverfahren der Schuldnerin nicht beizulegen.
Spätestens, nachdem die Beklagte in der Berufungsbegründung nochmals ausdrücklich geltend gemacht hatte, der Kläger habe es an schlüssigen Vortrag zu seiner “Bevollmächtigung zur prozessualen Geltendmachung der vermeintlichen Zahlungsansprüche auch nach Insolvenz der Gemeinschuldnerin“ fehlen lassen (Bl. 710), und die Beklagte nachvollziehbar weiter eingewandt hat, entsprechende Ermächtigungen hätten bei Klageerhebung nicht nur nicht vorgelegen, was sich daraus ergebe, dass der Kläger die Klage zunächst auf ein - nicht vorhandenes - eigenes Recht gestützt hat (vgl. Klageschrift, Bl. 2 d. A.: “Mit der vorliegenden Klage werden nicht bezahlte Forderungen der Insolvenzschuldnerin….geltend gemacht“), sondern die vorgelegten Erklärungen seien erst kurz vor ihrer Einführung in den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 3. November 2011 erstellt worden, was das in der angeblichen Bescheinigung von Z angegebene Datum 19. September 2011 veranschauliche, außerdem enthielten diese „Bescheinigungen" keine Angaben dazu, wann es zur behaupteten Bevollmächtigung der Gemeinschuldnerin durch weitere Gesellschafter der jeweiligen ARGE gekommen sein solle (Bl. 712), bestand für den Kläger erkennbar Veranlassung, seinen Vortrag durch konkrete Angaben zu substantiieren.
In der Berufungserwiderung ist das nicht geschehen, sondern lediglich – unzutreffend - in Abrede gestellt worden, der Kläger habe unstrittig gestellt, nicht Anspruchsinhaber zu sein (Bl. 748), und ferner ist gegenüber der Verjährungseinrede auf Verhandlungen der Parteien verwiesen und der Verspätungseinwand erhoben worden (Bl. 751). Demgegenüber ist vom Kläger nicht bestritten worden, also unstreitig, dass die Erklärungen gemäß Anlagen a) bis g) erst kurz vor ihrer Vorlage im Rechtsstreit abgefasst worden sind.
Die Verspätungsrüge aber greift nicht durch. Selbst wenn die Beklagte im Schriftsatz vom 16.05.2011 die Verjährung (zunächst) nur für Forderungen der Schuldnerin oder von ARGEN für im Jahr 2005 erbrachte Leistungen erhoben haben sollte (Bl. 314), erfolgte dies umfassend im erstinstanzlich fristgerecht eingegangenen Schriftsatz vom 8.03.2012 (Bl. 570/ 574).
Der darin gehaltene Vortrag ist wirksam in den Rechtsstreit eingeführt worden, weil der 8.03.2012 vom Landgericht unter gleichzeitiger - mit Zustimmung der Parteien – Anordnung des schriftlichen Verfahren (Bl. 562) zu dem dem Schluss der mündlichen Verhandlung entsprechenden Zeitpunkt (§ 128 Abs. 2 ZPO) bestimmt worden war, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können. Außerdem wäre die Erhebung der Verjährungseinrede erstmals in der Berufungsinstanz prozessual schon deshalb zu berücksichtigen, selbst wenn sie bereits erstinstanzlich hätte geltend gemacht werden können, wenn – wie hier – die Tatsachengrundlage unstreitig oder - Wahrunterstellung – zugrunde gelegt ist (vgl. BGH, Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom 23.06.2008 – GSZ 1/08, BGHZ 177, 212, Juris-Rz. 11).
Dass die Beklagte mit dem “Berechtigten“ verhandelt haben soll, war und ist zwischen den Parteien gerade streitig, der Entscheidung hingegen gerade mangels schlüssigen Vortrags des Klägers für Zeiträume vor Einführung der Anlage a) nicht zugrunde zu legen. Für die Hemmung ausreichend ist aber noch nicht der schlichte Umstand, dass sich eine Partei gegenüber dem Nichtberechtigten auf Verhandlungen eingelassen hat.
Die Ermächtigung des Klägers im Jahr 2011 wirkt verjährungsrechtlich nur ex nunc (vgl. Palandt/Ellenberger, aaO, § 204 Rz. 11). Selbst eine Genehmigung der Prozessführung ändert daran nichts, weil in Zusammenhang mit § 204 BGB die Vorschrift des § 185 Abs. 2 erste Altern BGB auf die Prozessführung nicht entsprechend anwendbar ist, nachdem die Klageerhebung keine Verfügung im Sinne von § 185 Abs. 1 BGB ist, vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2003 – IX ZR 109/00, NJWE 2004, 1043, Juris-Rz. 22 mwN), wirkte also nicht auf zeitlich vorgelagerte Verhandlungen, für die das Gleiche gilt, und den Zeitpunkt der Klageerhebung zurück.
Erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31.03.2013 stellt der Kläger hingegen die Behauptung auf, die Beteiligten hätten sich sogar mit dem Kläger “nochmals Anfang 2007 entsprechend verständigt“.
Dieser Schriftsatz war, wie bereits in Zusammenhang mit einer etwaigen Klageänderung ausgeführt, nicht zu berücksichtigen.
Der Senat hatte keinen Anlass, den Kläger darauf hinzuweisen (§ 139 Abs. 1, 2 ZPO), das Vorbringen zu Hemmungstatbeständen sei nicht ausreichend und unschlüssig, weil dies die Beklagte mehrfach in nicht misszuverstehender Weise angesprochen hat und auch nicht ersichtlich ist, der Kläger habe den Gegnerhinweis nicht zutreffend aufgenommen.
Der gleichwohl im Protokoll der zweitinstanzlichen mündlichen Verhandlung (Bl. 803) verlautbarte Hinweis bezieht sich daher und offensichtlich nicht auf Lücken im Vortrag des Klägers in Bezug auf Fragen der Ermächtigung oder Bevollmächtigung, sondern auf die von der Ansicht der Vorinstanz, die die Aktivlegitimation mit einer gänzlich anderen Begründung und nicht mit der Erwägung, der Kläger sei vor Ablauf der Verjährung wirksam ermächtigt worden, bejaht hatte, divergierende Beurteilung der unveränderten Tatsachengrundlage durch den Senat.
Selbst wenn der Kläger dies abweichend verstanden hätte, wofür wiederum Anhaltspunkte nicht ersichtlich sind, hat er weder im Termin zur mündlichen Verhandlung einen Schriftsatznachlass beantragt (§ 139 Abs. 5 ZPO), noch im nicht nachgelassenen Schriftsatz auch nur geltend gemacht, von der Wertung des Senats überrascht worden zu sein oder das Vorbringen der Beklagten bislang nicht richtig verstanden zu haben und deshalb sei ein gerichtlicher Hinweis nötig geworden.
Deshalb bestand kein Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO. Abgesehen davon ermangelt der Vortrag des Klägers noch immer jedweder Substantiierung, weshalb die angebotenen Beweise als auf Ausforschung hinauslaufend ohnehin nicht zu erheben wären. Denn es werden zum wiederholten Male nicht einmal (vollständig) die Beteiligten genannt, mit denen der Kläger Anfang 2007 eine Verständigung herbeigeführt haben will, sondern der Kläger beschränkt sich im Vortrag darauf, auf die insoweit gleichfalls unergiebigen Anlagen a) bis g), bezüglich derer der Kläger die Erstellung im Spätjahr 2011 nicht nur nicht in Abrede gestellt, sondern zu den Umständen ihrer Entstehung schlicht geschwiegen hat, neuerlich Bezug zu nehmen.
Nicht weiter führt der Hinweis auf Anlage K 67 (Bl. 813, 588, 589), denn diesem Schreiben der ARGE-Beteiligten X ist für die hier relevante Frage einer Ermächtigung des Klägers zur klageweisen Geltendmachung ebenso wenig etwas zu entnehmen wie für die unrichtige, aber ständig zur Begründung der Aktivlegitimation bemühte These des Klägers, die ARGEN hätten kein Gesellschaftsvermögen gebildet. Bezüglich der X erfolgte eine Ermächtigung aber ohnehin erst per gerichtlichem Vergleich im Jahr 2012.
Es fehlt also für die Forderung zu Pos. 1.27 vor Vollendung der Verjährung mit Ablauf spätestens des Jahres 2010 an der Berechtigung des Klägers zu ihrer Geltendmachung, während offenbleiben kann, ob, wäre eine zeitlich frühere Berechtigung des Klägers anzunehmen, der Umstand, dass er die Klage entweder auf eine Abtretung oder eine Ermächtigung stützt, vor Ablauf der Verjährung so hinreichend deutlich geworden ist, dass Zweifel hieran für die Beklagte nicht aufkommen konnten (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.1999 – VII ZR 385/98, Juris-Rz. 15, 16).
b) Die Voraussetzungen einer zulässigen gewillkürten Prozessstandschaft bezüglich der unter a) aa) genannten Forderungen liegen anders als der zu Position 1.27 hingegen bereits nicht vor, so dass die Aktivlegitimation des Klägers auch unter diesem Gesichtspunkt mit der Maßgabe zu verneinen ist, dass die Klage insoweit bereits unzulässig ist.
Aus dem vorstehend zu a) Ausgeführten ergibt sich, dass die der Schuldnerin vor Insolvenzeröffnung erteilten Ermächtigungen und Bevollmächtigungen infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erloschen sind, während nach Insolvenzeröffnung die zur Geltendmachung der jeweiligen Forderungen erforderlichen Ermächtigungserklärungen jeweils mindestens eines Beteiligten über die Y und die Z … GmbH hinaus mangels dahingehenden Klägervortrags nicht als abgegeben der Entscheidung zugrunde gelegt werden können. Auch hier gilt, dass aus den genannten Gründen für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kein Raum ist.
Dies führt dazu, dass die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft unter dem Gesichtspunkt einer wirksamen Ermächtigung des Klägers zur Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen insoweit nicht bejaht werden können, die Klage unter diesem Gesichtspunkt also unzulässig ist, was in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen ist (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO, vor § 50, Rz. 47a).
Eine Abweisung als in der Sache nicht begründet wegen Durchgreifens der Verjährungseinrede kam insoweit auf der Hand liegend nicht in Betracht, weil sich die Sachprüfung verbietet, soweit die Klage nicht zulässig ist.
2. Im Übrigen – verbleibendende Haupt- und Nebenforderung - ist das angefochtene Urteil des Landgerichts nicht zu beanstanden, soweit es der Klage stattgegeben hat, weshalb die weitergehende Berufung der Beklagten erfolglos bleibt und zurückzuweisen ist.
Der Kläger hat Anspruch auf die Begleichung der den Rechnungen zu Positionen 1.7 (Rest), 1.8 bis 1.10 und 1.12 bis 1.14 der Klageschrift zugrunde liegenden Forderungen im – nach überschießender, ein weitergehendes Erkenntnis zugunsten des Klägers hindernder Klageabweisung auf den Erfüllungseinwand der Beklagten zu Position 1.28 - noch entscheidungsfähigen Gesamtumfang von 6.458,30 €.
Die Verjährungseinrede greift insoweit nicht durch. Die Entgeltforderungen sind erst 2006 fällig geworden, und die als insoweit vom Kläger unzweifelhaft als Berechtigtem erhobene Klage hat den Lauf der Verjährung gehemmt.
Das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen, dass die behaupteten Leistungen erbracht worden seien, ist als unzulässig (§ 138 Abs. 4 ZPO) nicht zu berücksichtigen.
Zugunsten der Beklagten kann davon ausgegangen werden, dass in der Unternehmensgruppe der Schuldnerin Betrugshandlungen zum Nachteil der Beklagten vorgekommen sind.
Gleichwohl ist die Beklagte prozessual gehalten, sich im Einzelnen mit den Angaben des Klägers in den Rechnungen und etwaigen zusätzlichen Abrechnungsunterlagen auseinander zu setzen, denn die Beklagte muss als Auftraggeber ja Kenntnisse von ihren Baustellen und dem Umfang der notwendig gewordenen Sicherungsmaßnahmen haben. Soweit sie die Überwachung der Baustellen wiederum an andere Unternehmen delegiert hat, trifft sie die Pflicht, sich das Wissen über Geschehnisse im Bereich ihrer eigenen Wahrnehmungsmöglichkeit zu verschaffen und sich bei den unter ihrer Verantwortung tätig gewordenen Personen zu erkundigen (vgl. BGH, Urteil vom 19.04.2001 – I ZR 238/98, NJW-RR 2002, 612, Juris-Rz. 30).
Ist hiernach die Beklagte ihrer Erklärungslast nicht nachgekommen, ist der Entscheidung als unbestritten zugrunde zu legen, dass die als erbracht behaupteten Leistungen auch erbracht worden sind, weshalb die Beklagte nicht mit Blick auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder, weil auch der Kläger zwischenzeitlich von der Erbringung der Schuldnerin obliegenden Leistung unter dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit wegen Zweckerreichung frei geworden sein dürfte (§ 275 Abs. 1 BGB), gemäß § 326 Abs. 1 BGB ihrerseits die Leistung verweigern darf.
Auch der zu Position 1.10 auf Grundlage von Anlage K 5 erhobene (Bl. 308, 316) Einwand der Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) greift nicht durch. Insoweit ist die schon nach den allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastete Beklagte beweisfällig geblieben, nachdem der Kläger die Erfüllungshandlung bestritten (Bl. 329), die Beklagte insoweit aber die Vorlage von Nachweisen für die Zahlung lediglich angekündigt (Bl. 384, 393), dieser Ankündigung aber nicht entsprochen hat.
Die Zinsnebenforderung aus dem vom Landgericht zu Recht zugesprochenen Betrag ist von der Berufung unangegriffen unter Verzugsgesichtspunkten gerechtfertigt.
Die Berechtigung der erstinstanzlich auch geltend gemachten Kostennebenforderung, über die das Landgericht nicht entschieden hat (§ 321 ZPO) war, nachdem insoweit die Rechtshängigkeit mangels Ergänzungs-verlangens (§ 321 Abs. 2 ZPO) erloschen ist, mangels auch diesbezüglicher Anschlussberufung des Klägers nicht zu prüfen.
Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsstreits ergibt sich aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 ZPO weil die Parteien teils obsiegt haben, teils unterlegen sind und dem-gemäß die Kosten zu der im Kostenausspruch angegebenen Quote anteilig zu tragen haben.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des §§ 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 525, 296a, 156 ZPO
§§ 631 Abs.1 BGB
§§ 164, 167 BGB
§§ 732 ff BGB, 84 InsO
§ 263 ZPO
§ 427 BGB
§ 705 BGB
§ 718 BGB
§ 398 BGB
§ 203 BGB
§ 164 BGB
§ 185 BGB
§ 204 BGB
§ 321 ZPO
§ 520 Abs. 5, 130 Nr. 6 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§ 261 Abs. 2, 297 ZPO
§ 105 Abs. 1 HGB
§ 362 Abs. 1, 2 BGB
§ 185 Abs. 1 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 138 Abs. 2, 3 ZPO
§ 728 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 168 Satz 1 BGB
§ 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 185 Abs. 2 erste Altern BGB
§ 139 Abs. 1, 2 ZPO
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 156 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 326 Abs. 1 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 321 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 177, 212
NJW-RR 2002, 612
4 O 131/09
VII ZR 117/13
04 O 131/09
XI ZB 6/09
I ZR 49/99
IX ZR 109/00
VII ZR 385/98
I ZR 238/98