Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-01-15, Aktenzeichen 6 U 67/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0115.6U67.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 23.3.2011 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a. M. wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen des Revisionsverfahrens I ZR 178/12 hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Parteien vertreiben Babynahrung. Die Beklagte bot unter der Bezeichnung "Praebiotik® + Probiotik®" in Deutschland Babynahrung an, die als präbiotische Komponente Calactooligosaccharide und als probiotische Komponente das Bakterium Lactobacillus fermentum hereditum enthielt. Auf der Verpackung verwendete die Beklagte neben der genannten Bezeichnung die Angaben "mit natürlichen Milchsäurekulturen" und "Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora".
Nach Ansicht der Klägerin handelt es sich bei der Bezeichnung und den weiteren Aussagen um unzulässige gesundheitsbezogene Angaben im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (im Folgenden: HCVO).
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen Babynahrung
1. unter der Bezeichnung Praebiotik® + Probiotik® und/oder
2. mit der Angabe Praebiotik® + Probiotik® Mit natürlichen Milchsäurekulturen Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora
wie in Anlage A zur Klageschrift
zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.
Die Klägerin hat die Beklagte ferner auf Auskunft in Anspruch genommen und Feststellung der Schadensersatzpflicht beantragt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts vom 23.03.2011 sowie im ersten Berufungsurteil des Senats vom 09.08.2012 Bezug genommen (§ 540 I 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung gemäß dem Antrag zu 1 verurteilt (Tenor Ziff. I.) und die darauf bezogenen Folgeanträge auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht zugesprochen (Tenor Ziff. II. und III.). Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Senat hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen (Senat, GRUR-RR 2012, 484).
Auf die Revision der Klägerin hat der BGH das Berufungsurteil und das landgerichtliche Urteil, soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden wurde, aufgehoben und die Beklagte gemäß dem Antrag zu 2 verurteilt sowie die darauf bezogenen Folgeanträge auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht zugesprochen. Im Übrigen (Antrag zu 1 und die darauf bezogenen Folgeanträge) hat es die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den Senat zurückverwiesen (BGH, Urt. v. 26.2.2014 - I ZR 178/12, GRUR 2014, 500 - Praebiotik).
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Im neu eröffneten Berufungsrechtszug ergänzt die Beklagte ihren Vortrag. Die Marken Praebiotik und Probiotik seien schon vor dem nach der Übergangsvorschrift des Art. 28 II HCVO maßgeblichen Stichtag des 01.01.2005 zur Kennzeichnung von Nahrungsergänzungsmitteln benutzt worden. Die Firma X GmbH habe die Produkte „Praebiotik A“, „Probiotik B“, Probiotik D“, „Praebiotik E“ und „Probiotik B + Praebiotik F“ vertrieben (vgl. Anlagen TW 13 - TW20). Zunächst habe eine Nutzungsvereinbarung mit der damaligen Markeninhaberin bestanden. Im Jahr 2006 habe die Firma X GmbH die Marken erworben. Insgesamt seien im Zeitraum September 2001 bis Dezember 2004 knapp 84.000 Packungen der genannten Produkte vertrieben worden (Anlage TW22). Die Marken seien insoweit markenmäßig benutzt worden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 23.03.2011, Az.: 2-06 O 568/10 hinsichtlich der Ziffern I., II., und III. aufzuheben und die Klage auch insoweit abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus §§ 8 I, III, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Art. 10 I, 2 II Nr. 5 HCVO auf Unterlassung zu, Babynahrung unter der Bezeichnung „Praebiotik® + Probiotik®“ zu vertreiben.
1. Bei den Begriffen „Praebiotik® + Probiotik®“ handelt es sich um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 2 II Nr. 5 HCVO die nicht den in Art. 10 I HCVO aufgeführten Anforderungen entsprechen. Die Verwendung der Bezeichnung ist auch nicht durch Art. 1 III HCVO ausnahmsweise erlaubt. Dies steht nach dem Revisionsurteil fest. Es wird auf die Ausführungen im Revisionsurteil (Rn. 13-22) Bezug genommen.
2. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die Übergangsvorschrift nach Art. 28 II HCVO berufen. Danach dürfen Produkte mit bereits vor dem 1. Januar 2005 bestehenden Handelsmarken oder Markennamen, die als eine nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der Verordnung aufgefasst werden können und die der Verordnung nicht entsprechen, bis zum 19. Januar 2022 weiterhin in den Verkehr gebracht werden.
a) Nach dem Revisionsurteil waren insoweit noch drei Fragen zu klären (Rn. 37):
Es ist zu prüfen, ob die Marken "Praebiotik" und "Probiotik" bereits vor dem 1. Januar 2005 zur Kennzeichnung von Lebensmitteln benutzt worden sind. Dass zu diesem Zeitpunkt lediglich die beanstandete Marke bestand, reicht nicht aus (vgl. dazu unten aa + bb).
Steht eine Verwendung der Bezeichnungen für Lebensmittel vor dem Stichtag fest, ist zu prüfen, ob die streitgegenständliche Babynahrung von den vor dem Stichtag unter diesen Bezeichnungen in den Verkehr gebrachten Lebensmitteln im Hinblick auf Rezeptur oder Eigenschaften abweicht (vgl. dazu unten cc).
Liegt eine solche Abweichung vor, stellt sich die weitere Frage, ob es für die Anwendung des Art. 28 Abs. 2 HCVO ausreicht, dass es vor dem 2005 überhaupt Produkte mit der beanstandeten Kennzeichnung gab oder ob die Privilegierung nur für solche gekennzeichneten Lebensmittel gilt, die seit dem 1. Januar 2005 unverändert vertrieben werden (vgl. dazu unten dd).
aa) Die Marken "Praebiotik" und "Probiotik" wurden bereits vor dem 1. Januar 2005 zur Kennzeichnung von Lebensmitteln benutzt. Die Marken wurden am 04.07.1996 bzw. 11.10.1996 eingetragen. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Firma X GmbH im Zeitraum September 2001 bis Dezember 2004 die Produkte „Praebiotik A“, „Probiotik B“, Probiotik D“, „Praebiotik E“ und „Probiotik B + Praebiotik F“ vertrieben hat (vgl. Anlagen TW 13 - TW20). Der Firma X GmbH stand insoweit zunächst ein Nutzungsrecht für die streitgegenständlichen Marken aufgrund einer Nutzungsvereinbarung mit der damaligen Markeninhaberin zu. Im Jahr 2006 erwarb sie die Marken. Die Marken konnten bei der Benutzung für diese Produkte – ebenso wie bei der für die streitgegenständlichen - als gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der Verordnung aufgefasst werden (vgl. zu diesem Erfordernis EuGH GRUR 2013, 1061 Rn. 36 - Green-Swan Pharmaceuticals).
bb) Entgegen der Ansicht der Klägerin wurden die Marken vor dem Stichtag auch ernsthaft im Sinne des § 26 I MarkenG für diejenigen Waren benutzt, für die sie eingetragen sind.
(1) Die Zusätze „B“, „A“, „D“, „E“ und „F“ verändern den kennzeichnenden Charakter nicht. Sie sind entweder glatt beschreibend (B, C, D, E) oder werden als Zusatzmerkmal nach Art eines Serienzeichens wahrgenommen (F).
(2) Die Marken wurden für die eingetragenen Waren benutzt. Für eine rechtserhaltende Benutzung genügt es, wenn die Waren, für die die Marke tatsächlich benutzt worden ist, nach der Verkehrsauffassung zumindest zum gleichen Warenbereich wie die eingetragenen Waren gehören (BGH, Urt. v. 8.1.2014 – I ZR 38/13, Rn.12 – Probiotik). Die Wortmarke „Praebiotik“ ist für Waren der Klasse 5, namentlich u.a. für diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, insbesondere Nahrungsergänzungsmittel eingetragen. Die Wortmarke „Probiotik“ ist für Waren der Klassen 29, 30, 32, namentlich u.a. für Milch, Milchprodukte, Milchpulver für Nahrungszwecke eingetragen. Die Fa. X hat die Marken für – meist pulverförmige - Nahrungsergänzungsmittel mit praebiotischen Ballaststoffen bzw. mit probiotischen Bakterien verwendet, wobei diese Produkte der Darmgesundheit dienen sollen (Anlagen TW13-16). Nach der Verkehrsauffassung gehören diese Produkte sowohl zu diätetischen Erzeugnissen für medizinische Zwecke als auch – soweit sie milchsäurebildende Bakterien enthalten – zu den Milchprodukten. Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es nicht darauf an, ob die Produkte in der alphabetischen Liste der Waren gemäß § 19 MarkenV den hier maßgeblichen Klassen zugeordnet sind. Denn der Schutzbereich der Marken wird nicht durch die Klassifikation bestimmt (BGH a.a.O. Rn. 14).
(3) Eine andere Frage ist, ob die Beklagte eine ununterbrochene Benutzung auch in den letzten fünf Jahren vor Klageerhebung im Sinne des § 25 II MarkenG nachgewiesen hat. Die Klägerin bestreitet dies. Die Marken seien nach § 49 MarkenG verfallen und deshalb löschungsreif. Dies kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, weil die Übergangsregelung aus anderen Gründen nicht eingreift.
cc) Die genannten Produkte, für die die Marken vor dem Stichtag benutzt wurden, weichen allerdings von den streitgegenständlichen Produkten ab. Die Produkte „Praebiotik A“, „Probiotik B“, Probiotik D“, „Praebiotik E“ unterscheiden sich bereits dadurch, dass sie jeweils nur von einer der im streitgegenständlichen Produkt kombinierten gesundheitsbezogenen Angaben Gebrauch machen. Vor allem aber gilt für alle früheren Produkte, dass es sich nicht um Babynahrung handelt. Gegenstand der Klage sind die in den Anlage K1-K3 aufgelisteten Produkte, nämlich Folgemilch bzw. Folgenahrung für Babys bzw. Kleinkinder. Ziel dieser Produkte ist es nach Angaben der Beklagten, die gesunde Darmflora von Säuglingen und Kleinkindern zu unterstützen und Krankheiten vorzubeugen (Bl. 71 d.A.). Die Beklagte hat nicht im Einzelnen dargelegt, ob die vor 2005 vertriebenen Produkte die gleichen oder ähnliche Inhaltsstoffe haben. Selbst wenn man dies unterstellt, wurden sie jedenfalls nicht als Babynahrung vertrieben, sondern als Nahrungsergänzungsmittel für Erwachsene. Sie sollten bestimmungsgemäß der „Regulierung der Verdauung“ (Praebiotik A), dem „Erhalt der natürlichen Darmflora“ (Probiotik C), dem „Erhalt der natürlichen Darmflora und der Regulierung der Verdauung“ („Probiotik B + Praebiotik F“) oder dem „Erhalt der natürlichen Darmflora bei besonderer Belastung“ (Probiotik D) dienen (vgl. Anlage TW13). Die streitgegenständlichen Produkte sind demgegenüber ausschließlich für Babys bestimmt. Es handelt sich nach der Verkehrsauffassung um unterschiedliche Produkte.
dd) Die abweichende Zweckbestimmung führt dazu, dass der Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte nicht mehr von der Übergangsregelung gedeckt ist.
(1) Der Wortlaut des Art. 28 II HCVO spricht dafür, dass nur die Fortsetzung des Vertriebs der schon vor dem Stichtag vertriebenen Produkte privilegiert ist. Denn dort heißt es, dass „Produkte“ mit den fraglichen Marken „weiterhin“ in den Verkehr gebracht werden dürfen. Es geht also um den Weitervertrieb der konkreten Produkte, nicht um bloßen Bestandsschutz für die Marke. In diesem Sinn ist auch die Rechtsprechung des EuGH zu verstehen. Danach ist Art. 28 Abs. 2 HCVO dahin auszulegen, dass er sich nur auf Lebensmittel bezieht, die mit einer Handelsmarke oder einem Markennamen versehen sind, die oder der als eine nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe im Sinne dieser Verordnung aufzufassen ist, und die in dieser Form vor dem 1. Januar 2005 bestanden (EuGH, GRUR 2013, 1061 Rn. 37 - Green-Swan Pharmaceuticals). Die Wendung „in dieser Form“ bezieht sich auf die „Lebensmittel“. Es reicht also nicht aus, wenn es vor 2005 überhaupt Produkte mit der beanstandeten Kennzeichnung gab. Vielmehr geht es um die Fortsetzung des Vertriebs der schon vor dem Stichtag vertriebenen Produkte. Darin liegen auch Sinn und Zweck der Übergangsregelung. Im Erwägungsgrund 33 der Verordnung heißt es, angemessene Übergangsmaßnahmen seien erforderlich, damit sich die Lebensmittelunternehmer an die Bestimmungen dieser Verordnung anpassen können. Dies spricht für einen produktbezogenen Bestandsschutz und gegen einen produktunabhängigen Schutz der Marken.
(2) Andererseits bedeutet dies nicht, dass jegliche Veränderung und Anpassung des Produkts und seiner Aufmachung ausgeschlossen wären (vgl. Hüttebräuker, ZLR 2013, 578, 585; vgl. auch Ziegler, ZLR 2007, 529, 536). Schon mit Blick auf die ungewöhnliche Länge der Übergangsfrist bis 2022 kann nicht verlangt werden, dass schon geringe Änderungen der Rezeptur, der Verpackungsaufmachung, der Darreichungsform, etc. unterbleiben müssen, um im Anwendungsbereich der Übergangsregelung verbleiben zu können. Es ist stets zu fragen, ob noch das ursprüngliche – modifizierte - Produkt weitervertrieben wird oder ob es sich um ein neues Produkt handelt.
(3) Wo genau die Grenze verläuft, kann im Streitfall offen bleiben. Denn die unter der Bezeichnung „Praebiotik® + Probiotik®“ vertriebene Babynahrung, die Gegenstand der Klage ist, kann jedenfalls nicht als Fortsetzung des Vertriebs der in den Anlagen TW13-20 dargestellten Produkte angesehen werden, bei denen es sich nicht um Babynahrung handelt. Die Produkte haben einen unterschiedlichen Bestimmungszweck.
3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4. Die Revision war erneut zuzulassen, weil die Fragen zur Auslegung der Übergangsvorschrift des Art. 28 II HCVO grundsätzliche Bedeutung haben (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Dies gilt insbesondere für die Frage, ob die Privilegierung nur für solche gekennzeichneten Lebensmittel gilt, die seit dem 1. Januar 2005 unverändert vertrieben werden bzw. welche Abweichungen noch erfasst werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 MarkenV
§ 49 MarkenG
§ 540 I 1 ZPO
§ 8 I, III, 3, 4 Nr. 11 UWG
§ 26 I MarkenG
§ 25 II MarkenG
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 28 II HCVO
Art. 10 I, 2 II Nr. 5 HCVO
Art. 2 II Nr. 5 HCVO
Art. 10 I HCVO
Art. 1 III HCVO
Art. 28 Abs. 2 HCVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2012, 484
GRUR 2014, 500
GRUR 2013, 1061
I ZR 178/12
06 O 568/10
I ZR 38/13