Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2022-12-22, Aktenzeichen 1 Ws 225/21
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2022:1222.1WS225.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht, ob eine Person Arbeitgeber im Sinne von § 266a StGB ist (Anschluss BGH, Beschluss vom 24. September 2019 - 1 StR 346/18).(Rn.13)
2. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (Anschluss BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2018 - 5 StR 275/18).(Rn.13)
3. Bei Seniorenbetreuern können die für eine Selbständigkeit sprechenden Umstände überwiegen, wenn die Umstände keinen Schluss auf eine Weisungsgebundenheit und persönliche Abhängigkeit der Betreuer zulassen.(Rn.21)
Verfahrensgang
1. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluss des Landgerichts Kaiserslautern vom 09.07.2021 wird als unbegründet verworfen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die dem Angeklagten durch das Rechtsmittel entstanden notwendigen Auslagen fallen der Landeskasse zur Last.

Tatbestand:
1. Mit der Anklageschrift sind den Angeschuldigten folgende Straftaten zur Last gelegt worden:
Die Angeschuldigten führten im Tatzeitraum gemeinschaftlich ein Unternehmen mit Sitz in S. (bis 01.08.2014) und in H. (ab 01.08.2014). Mit diesem boten sie „Vermittlungen“ von polnischen „selbständigen“ Haushaltshilfen und Seniorenbetreuerinnen in inländische Privathaushalte betreuungsbedürftiger Personen an. Tatsächlich soll es sich bei den Seniorenbetreuerinnen nicht um „Selbständige“ gehandelt haben. Sie sollen aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten und Umstände der Tätigkeit vielmehr abhängig beschäftigte Arbeitnehmerinnen der Angeschuldigten gewesen sein. Sie sollen in deren Betrieb eingegliedert gewesen sein, von ihnen einen festen Lohn ausgezahlt bekommen haben und deren Weisungs- und Direktionsrecht unterlegen haben. Den Angeschuldigten sei von Anfang an bewusst gewesen beziehungsweise hätten sie es für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen, dass sie Arbeitgeber waren, um ihr auf Einsparung von Sozialversicherungsbeträgen und Steuern angelegtes Geschäftsmodell weiter gewinnmaximierend führen zu können.
2. Die Beteiligten unterschrieben verschiedene schriftliche Vereinbarungen:
- die Agentur und die Kundenhaushalte einen sog. „Betreuungs- und Vermittlungsvertrag“ sowie eine „Zahlungsvereinbarung“- die Kundenhaushalte und die Betreuerinnen einen „Dienstleistungsvertrag“- die Agentur und die Betreuerinnen eine Generalvollmacht, eine Bestätigung über „Lohn- und Gehaltszahlung“ sowie „Steuer- und Sozialversicherungsrecht“, einen Mietvertrag bzw. „Büroservicevertrag“ und kurzzeitig einen „Auftragsvertrag“.
Das tatsächliche Prozedere stellte sich wie folgt dar:
Den zu betreuenden Kundenhaushalten (im Folgenden: Haushalt) wurde von dem Unternehmen der Angeschuldigten (im Folgenden: Agentur) eine Seniorenbetreuerin (im Folgenden: Betreuerin) aus dem zur Verfügung stehenden Personalpool nach vorheriger Auswahl durch die Agentur zugewiesen. Nach der Anreise aus Polen wurden die Betreuerinnen in der Regel von Mitarbeitern der Angeschuldigten abgeholt, zu dem Haushalt begleitet und dort im Rahmen des ersten Gesprächs in ihre Aufgaben eingewiesen. Die Betreuerinnen waren während des gesamten, von der Agentur im Vorfeld festgelegten Zeitraums im Haushalt untergebracht. Die Einsatzzeiten wurden ohne Absprache mit den Haushalten zwischen den Angeschuldigten und den Betreuerinnen festgelegt. Die Höhe der Entlohnung richtete sich nach von der Agentur festgelegten Tagestarifen, wobei die Betreuerinnen bei der Preisgestaltung nicht mitwirkten. Seitens der Agentur wurde während des gesamten Zeitraums regelmäßig Kontakt sowohl zu den Betreuerinnen als auch zu den Haushalten gehalten. Sie war Ansprechpartnerin bei Fragen und Problemen, wofür eine Notfallbereitschaft eingerichtet war. Im Falle der Erkrankung einer Betreuerin war diese der Agentur gegenüber zur Anzeige verpflichtet, die für Ersatz sorgte. Die Angeschuldigten ließen sich von den Betreuerinnen eine Generalvollmacht ausstellen, mit welcher sie bevollmächtigt wurden, sie in allen gesetzlich zulässigen Fällen gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. Mittels dieser Vollmacht meldeten die Angeschuldigten für die Betreuerinnen Gewerbe unter der Anschrift der Agentur an und ab. Sie übernahmen zudem jeden Schriftverkehr mit Behörden, nahmen Post entgegen und öffneten diese. Sie kümmerten sich um die steuerlichen Belange der Betreuerinnen und pflegten für diese den Kontakt zu den Steuerberatern. Zudem stellten sie im Namen der Betreuerinnen Rechnungen an die jeweiligen Haushalte. Den Betreuerinnen berechneten sie für ihre Leistungen ein Entgelt. Bis Anfang/Mitte 2014 schlossen sie zudem Mietverträge mit den Betreuerinnen über Büroräume, die die Betreuerinnen tatsächlich nicht nutzten. Die Kundenhaushalte zahlten das Entgelt für die Betreuung zu Beginn des Monats auf ein Konto der Agentur. Nach Abzug des Leistungsentgelts zahlten die Angeschuldigten das Geld am Ende des Monats an die Betreuerinnen aus. Den Haushalten wurde ebenfalls ein Entgelt für die Leistungen der Agentur in Rechnung gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anklageschrift vom 17.09.2020 Bezug genommen.
3. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landgericht einen hinreichenden Tatverdacht aus rechtlichen Gründen abgelehnt. Die Angeschuldigten seien keine Arbeitnehmer, vielmehr seien die Betreuerinnen bei den Haushalten abhängig beschäftigt. Mangels Arbeitnehmerstellung käme unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Strafbarkeit gemäß § 266a StGB und § 370 AO in Betracht. Hilfsweise sei die Eröffnung auch aus tatsächlichen Gründen abzulehnen, soweit eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zu Straftaten der Haushalte nach diesen Vorschriften zu prüfen sei, weil es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür gäbe, dass diese vorsätzlich gehandelt hätten.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 210 Abs. 2, § 304 Abs. 1 StPO statthafte sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Es besteht aus rechtlichen Gründen kein hinreichender Tatverdacht für die Begehung der den Angeschuldigten zur Last gelegten Taten. Im Einzelnen:
Gemäß § 203 StPO ist die Eröffnung des Hauptverfahrens zu beschließen, wenn nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens die Angeschuldigten einer Straftat hinreichend verdächtigt sind. Ein hinreichender Tatverdacht ist zu bejahen, wenn bei vorläufiger Tatbewertung auf Grundlage des Ermittlungsergebnisses die Verurteilung in einer Hauptverhandlung mit vollgültigen Beweismitteln wahrscheinlich ist (BGH, Beschluss vom 22.08.2019 - StB 17/18, juris Rn. 11 mwN). Die dem Senat danach obliegende umfassende Überprüfung des Falles hat ergeben, dass die Angeschuldigten keine Arbeitgeber der Betreuerinnen waren. Es ist vielmehr wahrscheinlich, dass diese als Selbständige in den jeweiligen Haushalten tätig geworden sind. Insoweit gilt:
1. Ob eine Person Arbeitgeber ist, richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht (BGH, Beschluss vom 24.09.2019 - 1 StR 346/18, BGHSt 64, 195 Rn. 24). Danach setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert werden. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteile vom 14.03.2018 - B 12 KR 3/17 R, juris Rn. 12; vom 31.03.2017 - B 12 R 7/15 R, juris Rn. 21; vom 28.09.2011 - B 12 R 17/09 R, juris Rn. 16; jeweils mwN; BGH, Beschlüsse vom 24.09.2019 - 1 StR 346/18, BGHSt 64, 195 Rn. 24; vom 13.12.2018 - 5 StR 275/18, NStZ-RR 2019, 151; vom 27.09.2011 - 1 StR 399/11, NJW 2012, 471 Rn. 14). Dem in schriftlichen Abreden dokumentierten Willen der Beteiligten, keine Beschäftigung zu wollen, kommt nur dann keine indizielle Bedeutung zu, wenn die tatsächlichen Verhältnisse von diesen Vereinbarungen rechtlich relevant abweichen. Dann ist maßgebend, wie die Rechtsbeziehung tatsächlich praktiziert wurde (BSG, Urteil vom 28.09.2011 - B 12 R 17/09 R, juris Rn. 17; BGH, Beschlüsse vom 24.09.2019 - 1 StR 346/18, BGHSt 64, 195 Rn. 24; vom 13.12.2018 - 5 StR 275/18, NStZ-RR 2019, 151, 152).
2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze bestanden zwischen den Angeschuldigten und den Betreuerinnen keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse. Die Merkmale, die vorliegend für eine selbständige Beschäftigung sprechen, überwiegen deutlich denjenigen, die auf eine abhängige Beschäftigung hindeuten.
a) Die Betreuerinnen unterlagen keinem Weisungsrecht der Angeschuldigten oder der Haushalte bei Ausübung ihrer Tätigkeiten und sind nicht persönlich abhängig.
Von den Angeschuldigten waren in der Regel Beginn und Ende der Tätigkeiten festgelegt, wobei diese je nach Bedarf des Haushaltes variiert und angepasst werden konnten. Auf vorab auszufüllenden Formularen teilten die Haushalte mit, für welche Tätigkeiten eine Betreuungskraft gesucht wird. Auf dieser Grundlage wurde die Betreuerin ausgewählt, die erst anschließend nach Deutschland reiste. Bei dem Erstkontakt zwischen der Betreuerin und dem Haushalt wurden die Betreuerinnen von den Angeschuldigten in ihre Aufgaben eingewiesen. Die Betreuerinnen waren nicht verpflichtet, die Arbeit bei einem der ihnen vorgestellten Haushalte aufzunehmen. Sie konnten diese jederzeit ablehnen. Während der vereinbarten Betreuungszeit konnten sie ohne Angaben von Gründen und ohne Zustimmung der Angeschuldigten die Tätigkeit jederzeit unter Einhaltung einer siebentägigen Kündigungsfrist beenden. Die Angeschuldigten konnten nicht frei entscheiden, wo sie welche Betreuerin einsetzen. Diese Entscheidung lag ausschließlich bei den Betreuerinnen und den Haushalten. Die Angeschuldigten konnten eine Betreuerin auch nicht gegen eine andere Betreuerin austauschen, während der Betreuungszeit auf die Dauer der Betreuung Einfluss nehmen oder ihrerseits entscheiden, dass das Betreuungsverhältnis zu beenden ist. Dieses tatsächliche Vorgehen findet sich in der Vielzahl der zwischen den jeweiligen Beteiligten getroffenen schriftlichen Vereinbarungen wieder und weicht nicht von diesen ab. Die Betreuerinnen waren zudem nicht zur persönlichen Erbringung der Leistungen verpflichtet, sondern konnten die Tätigkeiten delegieren.
Allein aus den allgemeinen Vorgaben der Angeschuldigten und der Haushalte, die zu einer gewissen Minderung der Autonomie der Betreuerinnen bei der Durchführung der einzelnen Einsätze führen, lässt sich weder auf eine Weisungsgebundenheit noch auf eine persönliche Abhängigkeit der Betreuerinnen schließen. Mit Blick auf die Besonderheiten einer 24h-Betreuung ist für die Abgrenzung zwischen abhängiger und selbständiger Beschäftigung im vorliegenden Fall nicht von entscheidender Bedeutung, dass gewisse Eckpunkte wie Beginn und Ende des Einsatzes von den Angeschuldigten vorgeben waren und sich die Betreuungstätigkeit allgemein nach den Bedürfnissen und Wünschen der Betreuten oder ihrer Angehörigen auszurichten hatte. Wie eine Betreuung im Einzelnen ausgestaltet ist, richtet sich in der Regel vor allem nach den individuellen Erfordernissen, die sowohl inhaltlich als auch in zeitlicher Hinsicht die zu erbringenden Leistungen bestimmen. Das gilt für die Tätigkeiten hauswirtschaftlicher Art wie für Pflegetätigkeiten gleichermaßen. Die Betreuerinnen sind grundsätzlich gefordert, auf eine sich ggf. ständig verändernde aktuelle Betreuungs- und Pflegesituation zu reagieren. Damit einher geht zwangsläufig eine Flexibilität bei der Ausübung der Tätigkeit, die den Betreuerinnen prinzipiell einen großen Entscheidungsspielraum belässt. Sie können im Rahmen des ihnen durch die „Eckpunkte“ und des vereinbarten groben Inhalts ihrer Tätigkeit im Wesentlichen über ihre eigene Arbeitskraft frei verfügen und ihre Arbeit frei gestalten. Daraus ergibt sich ein für Arbeitnehmer uncharakteristischer Handlungsspielraum (vgl. BSG, Urteile vom 28.09.2011 - B 12 R 17/09 R, juris Rn. 19; s. auch BSG, Urteil vom 14.03.2018 - B 12 KR 3/17 R, juris Rn. 15; LSG Mecklenburg - Vorpommern, Urteil vom18.02.2015 - L 7 R 225/11, juris Rn. 48, 51; BAG, Urteil vom 25.05.2005 - 5 AZR 347/04, juris Rn. 23; OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.03.2014 - 1 Ws 179/19, juris Rn. 27 f.). Die Betreuerinnen waren nicht wie ein klassischer Arbeitgeber gehalten, Arbeitsanweisungen zur Vermeidung von vertragsrechtlichen Sanktionen und Schadensersatzansprüchen Folge zu leisten, sondern konnten den Einsatz ihrer Arbeitskraft entsprechend ihrer Bedürfnisse weitreichend selbst steuern. Sie konnten in einer für Arbeitnehmer untypischen Weise selbst entscheiden, ob sie einer Beschäftigung bei Haushalten nachgehen wollten und diese Einsätze ohne Begründung und Folgen abbrechen.
Der Umstand, dass während der Dauer der Betreuung Kontakt sowohl zwischen der Agentur und den Betreuerinnen als auch zwischen der Agentur und den Haushalten bestand und die Agentur Ansprechpartner bei Problemen war, spricht vor diesem Hintergrund weder für eine Weisungsgebundenheit der Betreuerinnen noch für deren Abhängigkeit von den Angeschuldigten. Die Angeschuldigten haben sich vielmehr hierzu vertraglich gegenüber den Betreuerinnen und den Haushalten verpflichtet und ließen sich diese Serviceleistung von beiden vergüten. Die Betreuerinnen hingegen waren nicht verpflichtet, gegenüber der Agentur Rechenschaft über die von ihr geleistete Arbeit zu legen. Sie musste diese weder in Pflegeprotokollen noch in sonstiger Art und Weise dokumentieren und den Angeschuldigten zur Kontrolle oder zum Nachweis der konkreten Tätigkeit vorlegen.
Entsprechendes gilt, soweit die Angeschuldigten den von dem Haushalt an die Betreuerin zu zahlenden Tagessatz vorgaben. In den Verträgen war an keiner Stelle geregelt, dass die Höhe der Vergütung autonom zwischen der Betreuerin und dem Haushalt ausgehandelt würde. Die Angeschuldigten informierten beide bereits vor Vertragsabschluss in Merkblättern über die Höhe der anfallenden Vergütung. Diese orientierte sich nach den allgemeinen Pflegesätzen und bot sowohl den Betreuerinnen als auch den Haushalten eine finanzielle Planungssicherheit. Bei reinen Dienstleistungen ist ein erfolgsabhängiges Entgelt aufgrund der Eigenheiten der zu erbringenden Leistungen regelmäßig nicht zu erwarten (vgl. zur Vereinbarung eines festen Honorars bei Dienstleistungen BSG, Urteile vom 14.03.2008 - B 12 KR 3/17 R, juris Rn. 19; vom 31.03.2017 - B 12 R 7/15 R, juris Rn. 48). Die Haushalte konnten bereits bei der Entscheidung, ob sie die Agentur beauftragen wollen, erkennen, welche finanziellen Verpflichtungen mit einer privaten häuslichen Pflege einhergehen. Die Betreuerinnen konnten ebenfalls bereits vor Abreise aus Polen nach Deutschland kalkulieren, ob sich die Reise und die Aufnahme der mehrwöchigen Tätigkeit überhaupt finanziell lohnt. Wären die Betreuerinnen mit der Höhe der Vergütung nicht einverstanden gewesen, hätten sie jederzeit ohne Konsequenzen die Vermittlung an einen Haushalt ablehnen können.
Soweit der ursprüngliche Auftragsvertrag die Zahlung einer Vertragsstrafe für den Fall vorsah, dass die Betreuerin gegen die Pflicht verstieß, während der Betreuung jede Dienstunterbrechung sofort zu melden sowie jederzeit nüchtern und im Vollbesitz ihrer geistigen Kräfte die Betreuung durchzuführen, bestand durchaus ein nachvollziehbares Interesse an einer solchen Regelung auch bei einer reinen Vermittlung, um den „guten Namen“ der Agentur zu wahren, macht diese aber nicht zum Arbeitgeber (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.03.2014 - 1 Ws 179/13, juris Rn. 31).
Eine Gesamtschau dieser Punkte lässt keinen Schluss auf eine Weisungsgebundenheit und persönliche Abhängigkeit der Betreuerinnen zu. Sie lässt vielmehr ein Überwiegen der für eine Selbständigkeit sprechenden Umstände erkennen.
b) Die Betreuerinnen waren nicht in den Betrieb der Angeschuldigten eingegliedert. So gab es beispielsweise keinerlei Planung, wann welche Betreuerin in welchem Haushalt eingesetzt wird. Vielmehr waren die Angeschuldigten nicht einmal verpflichtet, für eine Anschlusstätigkeit Sorge zu tragen. Dies galt sowohl für den Fall, dass der Betreuungszeitraum regulär endete, als auch dann, wenn der Aufenthalt der Betreuerin im Haushalt vorzeitig z.B. infolge Kündigung durch den Haushalt beendet wurde. Die Betreuerinnen wiederum mussten weder eine angebotene Anschlusstätigkeit annehmen, noch waren sie verpflichtet, während der Zeiten, die sie in ihrer Heimat verbrachten, auf Abruf bereit zu stehen.
Soweit den Betreuerinnen in den Büroräumlichkeiten der Agentur Schließ- bzw. Postfächer zur Verfügung standen und die Rechnungen an die Haushalte von der Agentur geschrieben wurden, sind dies vorliegend keine Indizien für eine betriebliche Eingliederung. Beides stellt sich als Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen dar, die die Angeschuldigten gegenüber den Betreuerinnen eingegangen waren und für die sie von ihnen vergütet wurden. Die Rechnungsstellung Drittanbietern zu übertragen, ist zudem keine Besonderheit des vorliegenden Falles, sondern findet sich im Geschäftsleben immer wieder (vgl. hierzu auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.03.2014 - 1 Ws 179/19, juris Rn. 23). Wenn auch teilweise unter dem Briefkopf oder unter Hinweis auf die Agentur wurden die Rechnungen gleichwohl ausdrücklich im Namen der jeweiligen Betreuerin gestellt.
Eine Eingliederung in eine von den Haushalten vorgegebene Ordnung lässt sich ebenfalls nicht erkennen. Dass die Betreuerin vor Ort wohnten und verpflegt wurden, ist der Besonderheit einer 24h-Pflege geschuldet, die den Betreuten ein möglichst langes Verweilen in der häuslichen Umgebung ermöglichen soll (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 19.07.2017 - L 2 R 3158/16, juris Rn. 63).
c) Die Abwicklung der Zahlungen, die genau den vertraglichen Vereinbarungen entsprechend gelebt wurde, ist hier kein Hinweis auf eine abhängige Beschäftigung (s. zu einer entsprechenden Gestaltung der Entgeltzahlungen auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.03.2014 - 1 Ws 179/19, juris Rn. 23).
Gegen eine Lohnzahlung seitens der Agentur spricht bereits, dass die Agentur gegenüber den Haushalten nicht zur Erbringung der Hauswirtschafts- und Pflegetätigkeit verpflichtet war, die Zahlung in Höhe des Betreuungsentgelts seitens der Haushalte mithin keine Gegenleistung für die Tätigkeit der Agentur darstellte. Vertraglich geregelt war die Zahlung an die Agentur mit schuldbefreiender Wirkung für die Betreuerin, die sich mit dieser Vorgehensweise einverstanden erklärt hatte. Dass ein Teil der Betreuerinnen die Unterlagen, die sie unterzeichnet haben, nicht gelesen oder verstanden haben, schadet insoweit nicht. Die Ermittlungen haben nicht ergeben, dass die Betreuerinnen gezwungen wurden, die Verträge „blind“ zu unterschreiben. Es entsprach zudem dem Geschäftsmodell der Agentur, die Unterzeichnung dieser Vereinbarung zur Voraussetzung der Vermittlung zu machen. Die Angeschuldigten trugen zudem nicht das Risiko des wirtschaftlichen Ausfalls des Haushalts. Sie waren nicht verpflichtet, die Betreuerinnen zu vergüten, wenn eine Zahlung des Haushalts ausblieb.
Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie vom 17.07.2017 (BGBl. I S. 2446) stellte die von den Angeschuldigten praktizierte Entgegennahme und Weiterleitung von Geldmitteln eine legale Zahlungsdienstleistung dar. Für die Haushalte war gewährleistet, die monatlich vorab geleistete Vergütung umgehend teilweise erstattet zu bekommen, wenn der Vertrag vorzeitig beendet wurde. Die Agentur konnte den ihnen von den Betreuerinnen geschuldeten Betrag abziehen und musste ihn nicht seinerseits bei den Betreuerinnen geltend machen. Und die Betreuerinnen hatten die Sicherheit, dass sie das von den Haushalten geschuldete Entgelt tatsächlich erhielten, weil dieses während ihrer Leistungserbringung bereits bei der Agentur verwahrt war. Damit trugen sie nicht das Insolvenzrisiko der Haushalte und die Agentur sowie die Haushalte nicht das Insolvenzrisiko der Betreuerinnen. Zudem wurde die Geltendmachung von Ansprüchen bzw. Rückzahlungsansprüchen erleichtert, weil diese nicht hätten grenzüberschreitend geltend gemacht werden müssen, selbst wenn - wie hier - der Agentur die Erreichbarkeit der Betreuerinnen in Polen bekannt war.
d) Es stellt kein ins Gewicht fallendes Indiz für eine abhängige Beschäftigung und gegen unternehmerisches Tätigwerden dar, dass das unternehmerische Risiko der Betreuerinnen nur gering ist. Es kann insoweit dahingestellt bleiben, ob es eines Unternehmensrisikos überhaupt noch bedarf, wenn schon eine Weisungsgebundenheit hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung nicht festzustellen ist (s. BSG, Urteil vom14.03.2018 - B 12 KR 3/17 R, juris Rn. 18; vgl auch BAG, Urteil vom 25.05.2005 - 5 AZR 347/04, juris Rn. 32). Maßgebliches Kriterium für ein solches Unternehmerrisiko ist zwar die Ungewissheit des Einsatzes sächlicher oder persönlicher Mittel (BSG, aaO). Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüber stehen (BSG, Urteil vom 28.09.2011 - B 12 R 17/09 R, juris Rn. 25). Typischerweise sind Dienstleistungen im Pflege- und Hauswirtschaftsbereich nicht mit größeren Investitionen in Werkzeuge, Arbeitsgeräte oder Arbeitsmaterialien verbunden. Im Wesentlichen wird - wie hier - verbunden mit einem Verlustrisiko die eigene Arbeitskraft und weniger Kapital eingesetzt (vgl. BSG, Urteile vom 28.09.2011 - B 12 R 17/09 R, aaO; vom 31.03.2017 - B 12 R 7/15 R, juris Rn. 42). Die Betreuerinnen investierten Kosten, um nach Deutschland zu reisen. Diese Kosten bekamen sie nur erstattet, wenn sie die angebotene Tätigkeit bei einem Haushalt annahmen. Zudem gab es - wie dargestellt - keinerlei Verpflichtung der Angeschuldigten, für einen Ersatzhaushalt Sorge zu tragen, wenn der Vertrag mit dem Haushalt entweder nicht zustande kam oder vorzeitig abgebrochen wurde. Insoweit trugen die Betreuerinnen jedenfalls ein finanzielles Verlustrisiko, dass sich die Kosten für die Reise nach Deutschland nicht amortisierten. Dieser Belastung standen zudem bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs der Betreuung eine größere Freiheit und Flexibilität gegenüber. So konnten die Betreuerinnen in einer für Arbeitnehmer untypischen Weise Einsätze in Haushalten ohne Begründung und ohne Folge für spätere Einsatzoptionen nicht annehmen, abbrechen oder verlängern. Sie konnten nicht von den Angeschuldigten aus einem laufenden Einsatz gegen ihren Willen abgezogen und nach den Bedürfnissen einer fremden betrieblichen Organisation anderen Kunden zugeteilt werden (s. hierzu BSG, Urteil vom 28.09.2011 - B 12 R 17/09 R, juris Rn. 26 f.; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 19.07.2017 - L 2 R 3158/16, juris Rn. 68).
e) Unerheblich für die Gesamtabwägung ist das Fehlen von Werbeaktivitäten der Betreuerinnen und dass diese ausschließlich für Haushalte tätig geworden sind, die ihnen seitens der Angeschuldigten vermittelt wurden (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.03.2014 - 1 Ws 179/13, juris Rn. 31). Die Einschaltung einer Vermittlungsagentur hat in der Regel gerade den Zweck, sich nicht eigenständig um Kontakte zu potentiellen Kunden der angebotenen Tätigkeit kümmern zu müssen. So lag der Fall hier. Die Angeschuldigten schalteten Werbung in Polen, aufgrund derer - oder im Wege von Mund-zu-Mund-Propaganda - sich die Betreuerinnen bei ihnen meldeten. Die Agentur registrierte die Betreuerinnen, ihre Fähigkeiten und welche Leistungen diese erbringen wollen. Aus dem so angelegten Pool suchten sie eine passende Betreuerin aus, sobald sich ein Haushalt meldete und seinerseits mitteilte, für welche Dienstleistungen bei ihm ein Bedarf bestand. Bei diesem System bestand für die Betreuerinnen keine Notwendigkeit, selbst werbend tätig zu werden und sich eigenständig um Tätigkeiten zu bemühen, solange sie die Dienste der Agentur in Anspruch nahmen.
f) Das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte spricht nicht gegen das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit. Bei Diensten der angebotenen Art ergibt es sich aus der Natur der Sache, dass die Dienstleistung überwiegend in der Wohnung des Betreuten zu erbringen ist (s. LSG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 18.02.2015 - L 7 R 225/11, juris Rn. 49).
g) Die Gewerbeanmeldung der Betreuerinnen ist hingegen ohne Aussagekraft hinsichtlich der Abgrenzung abhängiger Beschäftigung von selbstständiger Tätigkeit. Sie kann nicht als wesentliches Indiz für selbstständige Tätigkeit herangezogen werden, denn eine Überprüfung durch das Gewerbeaufsichtsamt hinsichtlich des Vorliegens einer Beschäftigung findet nicht statt. Die Anmeldung eines Gewerbes begründet aber für sich allein keine solche (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 19.07.2017 - L 2 R 3158/16, juris Rn. 66 mwN).
3. Weil die Angeschuldigten keine Arbeitgeber der Betreuerinnen waren, haben sie sich nicht des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a StGB und der Steuerhinterziehung gemäß § 307 AO, auch nicht als mittelbare Täter oder durch Unterlassen, strafbar gemacht. Insoweit wird auf die zutreffenden rechtlichen Erwägungen des Landgerichts Bezug genommen. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Betreuerinnen vorliegend überhaupt im Inland steuerpflichtig waren.
4. Im Übrigen würden die Ermittlungen auch kein vorsätzliches Handeln der Angeschuldigten belegen. Wie aufgezeigt, entspricht das tatsächliche Vorgehen den vertraglichen Vorgaben. Für eine Vertuschung der tatsächlichen Verhältnisse durch die vertraglichen Konstruktionen und die über die Jahre erfolgte Anpassung der Verträge haben die Ermittlungen nichts ergeben. Im Hinblick darauf, dass für die Einordnung der Tätigkeit als abhängige oder selbständige Beschäftigung eine Gesamtabwägung vorzunehmen ist, die je nach Gewichtung einzelner Aspekte unterschiedlich ausfallen kann, wäre auch nicht wahrscheinlich, dass in einer Hauptverhandlung nachgewiesen werden könnte, dass es die während des gesamten Tatzeitraums durch Steuerberater und Rechtsanwälte betreuten Angeschuldigten tatsächlich für möglich hielten, Arbeitgeber der Betreuerinnen zu sein. Es wäre vielmehr wahrscheinlich, dass sie - sollte man wie die Anklage die sozialrechtliche Einordnung anders vornehmen - einem Tatbestandsirrtum unterlagen (s. hierzu BGH, Beschluss vom 24.09.2019 - 1 StR 346/18, BGHSt 64, 195 Rn. 17 ff.) und sich infolge anwaltlicher Beratung und Betreuung durch Steuerberater während des gesamten Tatzeitraums über ihre Arbeitgeberstellung irrten. Für ein kollusives Zusammenwirken zwischen den Angeschuldigten und den sie vertretenden Rechtsanwälten und Steuerberater gibt es keine Anhaltspunkte.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 266a StGB
§ 307 AO
§ 370 AO
§ 203 StPO
§ 304 Abs. 1 StPO
§ 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 64, 195
NStZ-RR 2019, 151
NJW 2012, 471
NStZ-RR 2019, 151, 152
1 StR 346/18
5 StR 275/18
56 Js 18942/17
B 12 KR 3/17 R
B 12 R 7/15 R
B 12 R 17/09 R
1 StR 399/11
L 7 R 225/11
5 AZR 347/04
1 Ws 179/19
1 Ws 179/13
L 2 R 3158/16