Verwaltungsgericht Sigmaringen (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-03-31, Aktenzeichen 1 K 491/09

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamts U. vom 16.03.2009 anzuordnen, hat keinen Erfolg.
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Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ganz oder teilweise anordnen, wenn seine aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 bzw. Satz 2 VwGO kraft Gesetzes entfällt. Das Gericht trifft seine Entscheidung aufgrund einer eigenen Interessenabwägung. Die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wird regelmäßig dann angeordnet, wenn dieser mit hoher Wahrscheinlichkeit begründet sein wird. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung scheidet regelmäßig dann aus, wenn der Rechtsbehelf mit hoher Wahrscheinlichkeit erfolglos bleiben wird. Im Übrigen ist die Begründetheit des Aussetzungsantrags unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache danach zu beurteilen, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das private Interesse an der Aussetzung des Vollzugs überwiegt.
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Der Einberufungsbescheid vom 16.03.2009 verletzt den Antragsteller aller Voraussicht nach nicht in seinen Rechten. Zwar steht einem Wehrpflichtigen die Möglichkeit offen, gegen seine Einberufung zum Wehrdienst das Bestehen eines Zurückstellungsgrundes nach § 12 WPflG einzuwenden. Besteht ein Zurückstellungsgrund, ist der Einberufungsbescheid rechtswidrig. Der Antragsteller beruft sich hier aber nur auf den Zurückstellungsgrund des § 12 Abs. 7 WPflG, der durch das Wehrrechtsänderungsgesetz 2008 mit Wirkung vom 09.08.2008 in das Wehrpflichtgesetz eingefügt wurde. Danach ist ein Wehrpflichtiger zurückzustellen, wenn er für die Erhaltung und Fortführung des elterlichen Betriebes oder des Betriebes seines Arbeitgebers oder für die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung seiner Dienstbehörde unentbehrlich ist. Antragsberechtigt ist aber nicht der Wehrpflichtige selbst, sondern nur die Eltern, der Arbeitgeber oder die Dienstbehörde des Wehrpflichtigen (vgl. Bundestagsdrucksache 16/7955, Seite 28 „zu Buchstabe e“ am Ende). Nach der Gesetzesbegründung wurde von der Aufnahme eines eigenen Antragsrechts des Wehrpflichtigen insbesondere deshalb abgesehen, weil es der Gesetzgeber für unbillig erachtet hat, das Kostenrisiko einer gerichtlichen Überprüfung dieses Zurückstellungsgrundes auf den Wehrpflichtigen zu verlagern. Kann der Wehrpflichtige einen Zurückstellungsgrund nicht selbst geltend machen, scheidet es konsequenterweise auch aus, sich gegen einen Einberufungsbescheid auf diesen Zurückstellungsgrund zu berufen. Eröffnete man dem Wehrpflichtigen entgegen der Systematik des § 12 Abs. 7 WPflG, diesen Zurückstellungsgrund selbst gegen seine Einberufung einzuwenden, liefe dies auch der Absicht des Gesetzgebers zuwider, den Wehrpflichtigen von den Kosten der gerichtlichen Überprüfung des Vorliegens dieses Zurückstellungsgrundes freizustellen.
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Der Gesetzgeber geht in der Gesetzesbegründung (vgl. die oben zitierte Bundestagsdrucksache) davon aus, dass eine Zurückstellungsentscheidung nach § 12 Abs. 7 WPflG gerichtlich überprüft werden kann. Dieser Rechtsschutz liefe in vielen Fällen leer, wenn der nach § 12 Abs. 7 Satz 2 WPflG Antragsberechtigte gezwungen wäre, einen Einberufungsbescheid, der an seinen Mitarbeiter ergangen ist, hinzunehmen. Im Falle des Ergehens eines Einberufungsbescheides wäre die Dienstzeit regelmäßig abgelaufen, bevor eine rechtkräftige Entscheidung über den Zurückstellungsantrag ergeht. Es spricht daher vieles dafür, dass auch der Antragsberechtigte nach § 12 Abs. 7 WPflG die Möglichkeit hat, dem seine Interessen schützenden Zurückstellungsgrund gegenüber einem Einberufungsbescheid mit Einverständnis des Wehrpflichtigen Geltung zu verschaffen. Die Einzelheiten können hier aber offen bleiben, weil die Zurückstellungsvoraussetzungen des § 12 Abs. 7 Satz 1 WPflG aller Voraussicht nach nicht vorliegen und der Arbeitgeber des Antragstellers keinen Antrag im gerichtlichen Verfahren gestellt hat.
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Für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „unentbehrlich für die Erhaltung oder Fortführung eines Betriebs“ kann auf die Rechtsprechung und Literatur zu § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG a.F. zurückgegriffen werden. Diese Vorschrift schützt wie § 12 Abs. 7 WPflG n.F. die Existenz eines Betriebes. Eine Zurückstellung kommt hier nur in Betracht, wenn der Wehrpflichtige in einem Maße unentbehrlich ist, dass seine wehrdienstbedingte Abwesenheit zur Existenzgefährdung, also nicht nur zum Rückgang, sondern zum Niedergang des Betriebes führen würde (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.12.1994 - 8 C 21/94 -, Buchholz 484.0 § 12 WPflG Nr. 185 und juris). Diese Voraussetzungen lassen sich hier nicht feststellen. Nach den Angaben im Zurückstellungsantrag seines Arbeitgebers erfüllt der Antragsteller die gleichen Tätigkeitsmerkmale wie vier andere Beschäftigte im Betrieb seines Arbeitgebers. Fällt der Antragsteller aus, kann es höchstens zu einer Reduzierung des Betriebsumfangs kommen, da es nicht erforderlich ist, dass alle Beschäftigten mit den gleichen Tätigkeitsmerkmalen wie der Kläger zusammen mit ihm am gleichen Objekt ihre Arbeit verrichten müssen. Bei der Reparatur von Kraftfahrzeugen reicht es aus, dass nur der eine oder der andere der vergleichbar Beschäftigten jeweils an einem Fahrzeug tätig wird. Der Arbeitgeber des Antragstellers hat zwar mitgeteilt, dass der Antragsteller für Fahrzeuge der Marke V. Spezialkenntnisse besitze. Es leuchtet aber nicht ein, dass diese Arbeiten nicht mehr durchgeführt werden können, wenn der Antragsteller aufgrund der Ableistung seines Wehrdienstes ausfällt. Schließlich wurde der Antragsteller im Betrieb seines Arbeitgebers ausgebildet, so dass diese Kenntnisse auch bei anderen Personen vorausgesetzt werden können. Zudem kann auch unterstellt werden, dass der Arbeitgeber des Antragstellers für Urlaubs- und Krankheitsfälle Vorsorge getroffen hat. Der Arbeitgeber muss seine Beschäftigten, die die gleichen Spezialkenntnisse wie der Antragsteller besitzen, gegebenenfalls so einsetzen, dass sich diese auf diese speziellen Arbeiten konzentrieren können und die übrigen, weniger spezialisierten Tätigkeiten von anderen Beschäftigten, gegebenenfalls von einer einzustellenden Ersatzkraft, ausführen lassen. Die im Schriftsatz vom 30.03.2009 genannten, im Sommerhalbjahr verstärkt anfallenden Tätigkeiten wie Räder- und Reifenwechsel sowie Zusatzarbeiten wie Wechsel von Bremsscheiben, Belägen, Stoßdämpfern und Auspuff dürften ohne weiteres von anderen Personen erledigt werden können.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 WPflG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 bzw. Satz 2 VwGO
§ 12 Abs. 7 WPflG
§ 12 Abs. 7 Satz 2 WPflG
§ 12 Abs. 7 Satz 1 WPflG
§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 8 C 21/94