Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-06, Aktenzeichen 10 Sa 368/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0706.10SA368.12.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19. Januar 2012 - 24 Ca 11126/11 - teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.312,23 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.688,14 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 27. Juli 2011 zu zahlen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Beklagte zu 70% und die Klägerin zu 30%, die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 55% und die Klägerin zu 45%.
IV. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 5.321,56 EUR festgesetzt.
V. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den Umfang der der Klägerin abzugeltenden Urlaubstage nach langer Arbeitsunfähigkeit und zunächst befristeter Rente wegen Erwerbsunfähigkeit.
Die schwerbehinderte Klägerin ist 49 Jahre alt (4. November 1962) und war seit dem 1. Januar 1998 bei der Beklagten als Verwaltungsangestellte mit 30 Wochenarbeitsstunden beschäftigt. Grundsätzlich hatte sich die Klägerin bereit erklärt, 40 statt 38,5 Wochenstunden zu leisten. Auf das Arbeitsverhältnis fanden die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR) Anwendung. Zuletzt hätte der Klägerin eine Vergütung von 1.741,74 EUR gemäß der Entgeltgruppe 5 U als Sonderstufenentgelt gemäß § 18 Abs. 3 AVR DWBO/Anlage 5 - West zugestanden (2.322,32 EUR ./. 40 Std. x 30 Std.). Dieses entspräche einer Tagesvergütung von 80,38 EUR (Bl. 99 d.A.).
Nachdem die Klägerin im Jahre 2008 noch vier Urlaubstage in Anspruch genommen hatte, ruhte das Arbeitsverhältnis seit dem 1. November 2008 da die Klägerin eine befristete Erwerbsunfähigkeitsrente bezog. Seit dem 1. Mai 2011 erhält die Klägerin eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Dieses führte nach § 35 Abs. 1 Unterabs. 2 AVR zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. April 2011. Mit Schreiben vom 21. April 2011 machte die Klägerin eine Abgeltung ihres Urlaubs für die Jahre 2008 bis 2010 sowie vom 1. Januar 2011 bis 30. April 2011 geltend. Nach § 28a Abs. 4 AVR vermindert sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen Zusatzurlaubs mit Ausnahme des Zusatzurlaubs nach dem SGB IX u.a. wegen jedem vollen Monat eines Ruhens des Dienstverhältnisses nach § 35 Abs. 1 Unterabs. 3 infolge teilweiser Erwerbsminderung um ein Zwölftel.
Insgesamt begehrte die Klägerin erstinstanzlich einschließlich des Schwerbehindertenzusatzurlaubs eine Urlaubsabgeltung für 113 Tage, entsprechend 31 Tage für 2008, 35 Tage für 2009, 35 Tage für 2010 und 12 Tage für 2011.
Das Arbeitsgericht hat der Klägerin mit Urteil vom 19. Januar 2012 und Berichtigungsbeschluss vom 7. Februar 2012 lediglich die Urlaubsabgeltung für das Jahr 2008 mit einem Tagessatz von 85,49 EUR (38,5/30 statt 40/30) in Höhe von 2.650,19 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.688,14 EUR netto zugesprochen. Für die Jahre 2009 bis 2011 hatte das Arbeitsgericht der Klägerin den Urlaubsabgeltungsanspruch versagt, da der Urlaubs(abgeltungs-)-Anspruch während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses nicht entstehe.
Gegen dieses der Klägerinvertreterin am 20. Februar 2012 zugestellte Urteil legte diese am 23. Februar 2012 Berufung ein und begründete diese am 14. April 2012. Der Urlaubsanspruch entstehe unabhängig von dem konkreten Erbringen der Arbeitsleistung. Er würde nicht erlöschen, wenn die Klägerin bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkranke und deshalb arbeitsunfähig sei. Während des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses seien nur die Hauptpflichten der Parteien suspendiert. Die Kürzungsregel in den AVR verstoße gegen Artikel 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung. Dort sei keine Unterscheidung zwischen gesetzlichem und darüber hinausgehendem Urlaub enthalten.
Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19. Januar 2012 zum gerichtlichen Aktenzeichen - 24 Ca 11126/11 - insoweit abzuändern als die Klage abgewiesen wurde und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 9.659,89 EUR brutto abzüglich gezahlter 1.688, 14 EUR netto zuzüglich n fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 27. Juli 2011 zu zahlen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte entgegnet, dass der Fall der Erwerbsminderung nicht mit dem der Arbeitsunfähigkeit gleichzusetzen sei. Denn im Fall der Erwerbsminderung ersetze die Rentenzahlung nicht nur die Vergütung, sondern quasi auch den Urlaubsanspruch. Das Fernbleiben von der Arbeit erfolge im Gegensatz zur Arbeitsunfähigkeit freiwillig. Die Urlaubsansprüche würden während des Ruhens nicht erlöschen, sondern gar nicht erst entstehen. § 4 Abs. 1 ArbPlSchG und § 17 Abs. 1 BEEG würden ähnliche Regelungen enthalten. Mindestens sei zwischen dem gesetzlichen und dem Urlaubsanspruch nach den AVR zu unterscheiden. Und angesichts der Tatsache, dass die Klägerin individuell die Erhöhung ihrer Arbeitsverpflichtung auf 40 Wo-Std. vereinbart habe, reduziere den relevanten Tagessatz.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Klägerin vom 14. April 2012, ihren Schriftsatz vom 5.6.2012 sowie auf die Berufungsbeantwortung der Beklagten vom 10. Mai 2012 und deren Schriftsätze vom 24. Mai 2012 und 21. Juni 2012 sowie das Sitzungsprotokoll vom 6. Juli 2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
II.
In der Sache hat die Berufung teilweise Erfolg.
Abzuweisen ist die Klage nur insoweit, als die Klägerin über den gesetzlichen Mindesturlaub und den gesetzlichen Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen hinaus auch noch den - weitergehenden - Urlaub nach den AVR geltend macht. Die Klägerin hat über die Entscheidung des Arbeitsgerichts hinaus auch für die Jahre 2009 und 2010 sowie die ersten vier Monate des Jahres 2011 Anspruch auf Abgeltung ihres gesetzlichen Jahresurlaubs gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG sowie des Zusatzurlaubs gemäß § 125 SGB IX. Trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses wegen des Bezugs der befristeten Erwerbsminderungsrente sind diese gesetzlichen Urlaubsansprüche entstanden. Dem steht nicht § 28a Abs. 4 AVR entgegen.
1.
Der gesetzliche Urlaubsanspruch könnte allenfalls auf der Grundlage einer gesetzlichen Vorschrift entfallen, die ähnlich wie § 4 Abs. 1 ArbPlSchG oder § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG anordnen würde, dass für den Zeitraum des Ruhens des Arbeitsverhältnisses wegen des Bezugs einer befristeten Erwerbsminderungsrente der Arbeitgeber den Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat um 1/12 kürzen kann. An einer solchen gesetzlichen Vorschrift fehlt es jedoch sowohl im BUrlG, im SGB IX wie auch im SGB VI.
Deshalb besteht der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs einschließlich des Urlaubs nach § 125 SGB IX fort. Das LAG Schleswig-Holstein hat dazu in einem vergleichbaren Fall unter Anwendung der Vorschriften des TVöD in einem Urteil vom 16. Dezember 2010 (4 Sa 209/10) ausgeführt:
„Der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat bereits mit Urteil vom 30.07.1986 (8 AZR 475/84 – zitiert nach juris, Rn. 25, 26) entschieden, es sei nicht der Auffassung zu folgen, wonach ein Urlaubsanspruch nicht entstehen könne für den Zeitraum, für den die gesetzlichen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ruhen. Zwar bezog sich die dortige Entscheidung nicht auf einen Zeitraum, für den ein Arbeitnehmer eine Erwerbsminderungsrente bezog. Er bezog sich auch nicht auf einen ganzjährigen Zeitraum des Ruhens des Arbeitsverhältnisses, sondern nur auf zwei Monate, in denen der dortige Kläger seine Wehrpflicht in der Türkei ableistete. Das Bundesarbeitsgericht weist allerdings in der dortigen Entscheidung bereits grundsätzlich (Rn. 34, zitiert nach juris) darauf hin, dass es seinerzeit der Einführung der Regelung in § 8 d MuSchG und in § 4 Abs. 1 Satz 1 ArbPlSchG nicht bedurft hätte, wenn bereits allein der Tatbestand des Ruhens des Arbeitsverhältnisses eine Minderung des Urlaubsanspruches begründen würde.
In einer weiteren Entscheidung des 8. Senats vom 26.05.1988 (8 AZR 774/85, zitiert nach juris, Rn. 20, 21) hat der erkennende Senat ausgeführt, dass weder Erwerbsunfähigkeit noch Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers für das Entstehen und das Bestehen urlaubsrechtlicher Ansprüche von Bedeutung seien. Zwar unterscheidet sich der dortige Sachverhalt von dem hier zu beurteilenden in der Weise, dass es dort an einer tariflichen Regelung fehlte, die das Ruhen des Arbeitsverhältnisses für den Fall des Bezugs der Erwerbsunfähigkeitsrente anordnet. Deutlich gemacht hat aber das Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung, dass die Erwerbsunfähigkeit der Erfüllbarkeit des Anspruchs auf Urlaub oder Urlaubsabgeltung nicht unbedingt entgegenstehe.
Jüngst hat der 9. Senat mit Urteil vom 15.12.2009 (9 AZR 795/08, zitiert nach juris, Rn. 24 – 29) entschieden, dass das Ruhen des Arbeitsverhältnisses während der Teilnahme an Wehrübungen – der Zeitraum der Wehrübungen erreichte nicht einen vollen Kalendermonat – nicht aufgrund allgemeiner Bestimmungen dazu führe, dass der Jahresurlaub zeitanteilig entfalle.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist daher nicht erkennbar, dass das Gericht die Auffassung vertritt, allein wegen des Ruhens des Arbeitsverhältnisses könne ein Urlaubsanspruch nicht generiert werden.
Nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer ist daran auch hier aufgrund der bisherigen nationalen Rechtsvorschriften festzuhalten. Hinzuweisen ist insoweit zunächst auf § 1 und § 4 BUrlG. Danach gibt es für das Entstehen des Urlaubsanspruches nur zwei Tatbestandsvoraussetzungen. Nämlich erstens den Bestand des Arbeitsverhältnisses und zweitens den Ablauf der Wartefrist. Die Tatsache, dass der Kläger wiederum während des Ruhens seines Arbeitsverhältnisses keine Arbeitsleistung erbracht hat, wirkt sich ebenso wenig auf die Entstehung des Urlaubsanspruches aus wie bei einem Arbeitnehmer, der aufgrund dauernder Arbeitsunfähigkeit die Arbeitsleistung nicht erbrachte. Das Gesetz kennt insoweit neben den Anforderungen in § 1 und § 4 BUrlG keine weiteren Tatbestandsvoraussetzungen für das Entstehen des Urlaubsanspruches.
Hinzu kommt, dass beim ruhenden Arbeitsverhältnis lediglich die wechselseitigen Hauptleistungspflichten entfallen, also die Pflicht zur Arbeitsleistung und die zur Vergütung derselben. Diese beiden Pflichten allein stehen im Synallagma. Die Pflicht des Arbeitgebers zur Urlaubsgewährung ist dagegen keine Hauptpflicht, weil ihr keine entsprechende Gegenleistungspflicht des Arbeitnehmers entspricht. Sie ist zwar auf die Arbeitspflicht als Hauptpflicht des Arbeitnehmers bezogen, aber nicht in der Weise, dass bei Leistungsstörungen wie etwa Nichterfüllung der Vergütung oder der Arbeitspflicht Leistungsverweigerungsrechte ausgelöst werden, sondern sie ist ausschließlich darauf gerichtet, die Arbeitspflicht für die Dauer des dem Arbeitnehmer zustehenden Urlaubs zu beseitigen. Sie ist eine auf Gesetz beruhende Nebenpflicht des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis. Diese Nebenpflicht wird durch das Ruhen des Arbeitsverhältnisses nicht tangiert.“
Dem schließt sich das hier erkennende Berufungsgericht an.
2.
Zu einer tariflichen Kürzungsregel (§§ 26 Abs. 2 c, 33 Abs. 2 S. 6 TV-L) hatte das LAG Köln in einer Entscheidung vom 29. April 2010 - 6 Sa 103/10 ausgeführt:
„Die tarifliche Kürzungsregelung verstößt schließlich nicht gegen Artikel 7 der Richtlinie 2003/88/EG in der Auslegung, die er durch die Rechtsprechung des EUGH in der Entscheidung vom 20.01.2009 (C - 350/06 und C 520/06 "Schulz-Hoff", EZA EG - Vertrag 1999 RL 2003/88 Nr. 1) erfahren hat. Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie steht einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegen, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses fortbestand, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Artikel 7 Abs. 2 der Richtlinie verbietet auch Rechtsvorschriften, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. In Anwendung dieser Grundsätze ist § 7 Abs. 3 und Abs. 4 BUrlG richtlinienkonform so zu interpretieren, dass gesetzliche Urlaubsabgeltungsansprüche nicht erlöschen, wenn Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deswegen arbeitsunfähig sind (BAG vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07, juris, Rz. 59)“.
Auch dem schließt sich die erkennende Kammer für den Bereich der AVR insoweit an, wie der über den gesetzlichen Urlaub hinausgehende, durch die AVR begründete Urlaub dort wieder „entzogen“ wird. Denn soweit der Richtliniengeber über den gesetzlichen Urlaubsanspruch hinausgehende Urlaubsansprüche einräumt, kann er diese Einräumung auch unter die Bedingung des nicht ruhenden Arbeitsverhältnisses stellen. Demgemäß war die Berufung zurückzuweisen, soweit sie die Urlaubsabgeltung über den gesetzlichen Urlaubsanspruch hinaus beinhaltete.
3.
Danach kann die Klägerin eine Urlaubsabgeltung für 58 Tage beanspruchen, nämlich je 25 Tage für die Jahre 2009 und 2010 nach dem BUrlG und dem SGB IX und 4/12 von 25 Tagen entsprechend 8 Tagen für vier Monate des Jahres 2011. Die Tagesvergütung würde bei 1.741,74 EUR brutto monatlich 80,38 EUR betragen (1.741,74 EUR x 3 ./. 65).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 92 ZPO. Die Kosten des Rechtsstreits waren entsprechend dem Anteil am Obsiegen und Unterliegen verhältnismäßig zu teilen.
Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, da es zur Frage des Urlaubsanspruchs und der daraus resultierenden Urlaubsabgeltung nach einem ruhenden Arbeitsverhältnis, insbesondere auch unter Anwendung der AVR noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung gibt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 125 SGB IX
§ 8 d MuSchG
§ 4 BUrlG
§ 92 ZPO
§ 4 Abs. 1 ArbPlSchG
§ 17 Abs. 1 BEEG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 ArbPlSchG
§ 7 Abs. 3 und Abs. 4 BUrlG
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 72 Abs.2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 24 Ca 11126/11
4 Sa 209/10
8 AZR 475/84
8 AZR 774/85
9 AZR 795/08
6 Sa 103/10
99 RL 2003/88
9 AZR 983/07