Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-06, Aktenzeichen L 27 P 65/10
ECLI: ECLI:DE:LSGBEBB:2013:0606.L27P65.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Begehrt ein pflegebedürftiger Leistungsempfänger im Wege einer Zugunstenentscheidung nach § 44 SGB 10 die Gewährung von Leistungen nach einer höheren Pflegestufe, so kommt es für die gerichtliche Beurteilung allein auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangsbescheides an. Danach eingetretene Änderungen des Pflegebedarfs sind deshalb für das Überprüfungs- bzw. für das gerichtliche Verfahren ohne Belang.(Rn.17)
2. Die Zuordnung zur Pflegestufe 2 setzt einen Hilfebedarf in der Grundpflege und in der hauswirtschaftlichen Versorgung von täglich drei Stunden voraus, wobei auf die Grundpflege mehr als zwei Stunden entfallen müssen.(Rn.19)
3. Beim Pflegebedarf sind Besuche beim Physiotherapeuten nicht berücksichtigungsfähig, wenn es sich dabei um sog. Rehabilitationssport handelt. Maßnahmen der sozialen oder beruflichen Rehabilitation sind bei der Ermittlung des Pflegeaufwands nicht zu berücksichtigen, vgl. BSG, Urteil vom 28. Mai 2003 - B 3 P 6/02 R.(Rn.25)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 13. August 2010 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Gewährung der Pflegestufe II im Wege einer Zugunstenentscheidung ab dem 1. Juni 2001.
Auf den Antrag der 1932 geborenen Klägerin veranlasste die Beklagte das MDK-Gutachten vom 3. August 2001. Die Ärztin H ermittelte einen Zeitaufwand für die Grundpflege von 7 Minuten täglich. Gegen die ablehnende Entscheidung der Beklagten vom 20. August 2001 erhob die Klägerin Widerspruch. In dem daraufhin eingeholten MDK-Gutachten vom 2. Februar 2002 schätzte der der Arzt K den Zeitaufwand für die Grundpflege auf 33 Minuten täglich ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 12. September 2002 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Am 28. Dezember 2002 stellte die Klägerin einen Überprüfungsantrag, den die Beklagte mit Bescheid vom 29. Juli 2003 ablehnte. Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch. Mit Schreiben vom 20. November 2003 / 3. Dezember 2003 gewährte die Beklagte der Klägerin antragsgemäß Pflegegeld nach der Pflegestufe I mit Wirkung ab dem 1. Juni 2001.
Am 19. Januar 2004 beantragte die Klägerin die Bewilligung der Pflegestufe II. Auf der Grundlage des MDK-Gutachtens der Pflegefachkraft R vom 22. März 2004, die einen Zeitaufwand für die Grundpflege von 84 Minuten täglich – zuzüglich des Hilfebedarfs beim Verlassung/Wiederaufsuchen der Wohnung von 9 Minuten täglich – ermittelte, lehnte die Beklagte den Höherstufungsantrag der Klägerin mit Bescheid vom 25. März 2004 ab. Hiergegen erhob die Klägerin keinen Widerspruch.
Sie beantragte mit Schreiben vom 30. Dezember 2005 die Überprüfung der Ablehnungsentscheidung sowie mit Schreiben vom 31. Januar 2006 die Überprüfung der Bewilligung von Pflegegeld nach der Stufe I ab dem 1. Juni 2001. Die Beklagte lehnte diese Anträge mit Bescheid vom 19. April 2006 ab. Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch. Unter dem 25. Juli 2006 stellte die Beklagte klar, dass sie ab dem 1. Juni 2001 nur ein Pflegegeld der Pflegestufe I zahlen könne. Sie wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 10. August 2006 zurück.
Mit der bei dem Sozialgericht Berlin erhobenen Klage hat die Klägerin die Gewährung von Pflegegeld nach der Stufe II ab dem 1. Juni 2001 sowie eine Verzinsung der danach ausstehenden Zahlungen begehrt. Das Sozialgericht hat neben Befundberichten der die Klägerin behandelnden Ärzte das Gutachten der Pflegesachverständigen B vom 13. Juni 2009 und des Psychiaters Prof. Dr. Z vom 20. Oktober 2009 mit ergänzenden Stellungsnahmen vom 9. März 2010 und vom 4. Juli 2010 eingeholt, die den Zeitaufwand für die Grundpflege auf 39,3 Minuten bzw. 71,27 Minuten täglich eingeschätzt haben.
Das Sozialgericht hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 13. August 2010 abgewiesen. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Pflegegeld der Pflegestufe II habe, da ihr Hilfebedarf in der Grundpflege nicht mindestens 120 Minuten betrage. Dies ergebe sich aus den schlüssigen gerichtlichen Gutachten der Pflegesachverständigen B und des Psychiaters Prof. Dr. Z.
Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr Begehren weiter verfolgt. Auf die Auflage des Berichterstatters hat die Klägerin unter dem 16. Mai 2012 bei Gericht eine handschriftliche Aufstellung der von ihr seit Juni 2001 aufgesuchten Ärzte und sonstigen Stellen sowie eine Aufstellung der jeweiligen Wegezeiten eingereicht.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung des Gutachtens der Allgemeinmedizinerin Dr. B vom 10. April 2013, die nach Untersuchung der Klägerin einen Zeitaufwand für die Grundpflege von 65 Minuten täglich zuzüglich des Zeitbedarfs für das Verlassen des Hauses ermittelt hat.
Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 13. August 2010 und die Bescheide der Beklagten vom 19. April 2006 und 25. Juli 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2006 aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, die Bescheide vom 20. November 2003 / 3. Dezember 2003 zu ändern bzw. vom 25. März 2004 aufzuheben und ihr ab dem 1. Juni 2001 Pflegegeld der Pflegestufe II zu gewähren und zu verzinsen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält an ihrer Entscheidung für den streitgegenständlichen Zeitraum fest.
Dem Senat haben die Verwaltungsvorgänge der Beklagten vorgelegen. Diese waren Gegen-stand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze, das Protokoll und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
Zu Recht hat das Sozialgericht die Klage mit Gerichtsbescheid vom 13. August 2010 abgewiesen. Die Bescheide der Beklagten vom 19. April 2006 und 25. Juli 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2006 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Denn sie hat keinen Anspruch gegen die Beklagte, ihr unter Änderung der entgegenstehenden Bescheide ab dem 1. Juni 2001 Pflegegeld der Pflegestufe II zu gewähren.
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch bildet § 44 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch, Zehntes Buch (SGB X). Danach ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei dessen Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Denn sowohl die Bewilligung von Pflegegeld (nur) nach der Pflegestufe I ab 1. Juni 2001 als auch die Ablehnung des Höherstufungsantrags der Klägerin 19. Januar 2004 sind rechtmäßig.
Die Klägerin erfüllt in dem Zeitraum ab 1. Juni 2001 die Voraussetzungen für die Gewährung von Pflegegeld der Pflegestufe II nicht. Nach § 37 Abs. 1 SGB XI ist es zunächst erforderlich, dass der Anspruchsteller pflegebedürftig ist. Pflegebedürftigkeit liegt hierbei nach § 14 Abs. 1 SGB XI vor, wenn der Betroffene wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer, voraussichtlich für mindestens sechs Monate, in erheblichem oder höherem Maße der Hilfe bedarf, die nach § 14 Abs. 3 SGB XI in der Unterstützung, in der teilweisen oder vollständigen Übernahme der Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens oder in der Beaufsichtigung oder Anleitung mit dem Ziel der eigenständigen Übernahme dieser Verrichtungen besteht. Als gewöhnliche und regelmäßig wiederkehrende Verrichtungen im vorgenannten Sinne gelten nach § 14 Abs. 4 SGB XI im Bereich der Körperpflege, der neben den Bereichen der Ernährung und der Mobilität zur Grundpflege gehört, das Waschen, Duschen, Baden, die Zahnpflege, das Kämmen, Rasieren und die Darm- oder Blasenentleerung, im Bereich der Ernährung das mundgerechte Zubereiten oder die Aufnahme der Nahrung, im Bereich der Mobilität das selbständige Aufstehen und Zu-Bett-Gehen, An- und Auskleiden, Gehen, Stehen, Treppensteigen oder das Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung sowie im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung das Einkaufen, Kochen, Reinigen der Wohnung, Spülen, Wechseln und Waschen der Wäsche und Kleidung oder das Beheizen.
Die Zuordnung zur Pflegestufe II setzt nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XI voraus, dass der Betroffene bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität mindestens dreimal täglich zu verschiedenen Tageszeiten der Hilfe bedarf und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigt. Der Zeitaufwand, den ein Familienangehöriger oder eine andere nicht als Pflegekraft ausgebildete Pflegeperson für die erforderlichen Leistungen der Grundpflege und hauswirtschaftlichen Versorgung benötigt, muss hierbei wöchentlich im Tagesdurchschnitt mindestens drei Stunden betragen, wobei auf die Grundpflege mehr als zwei Stunden entfallen müssen.
Der Senat kann vorliegend aus den im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren eingeholten gutachterlichen Äußerungen nicht die Überzeugung gewinnen, dass die Beklagte der Klägerin zu Unrecht Pflegegeld nach der Pflegestufe II seit dem 1. Juni 2001 verweigerte.
In dem MDK-Gutachten vom 3. August 2001 stellte die Ärztin H einen Zeitaufwand für die Grundpflege von 7 Minuten täglich fest, und zwar für die Körperpflege von 3 Minuten, für die Ernährung von 1 Minute und für die Mobilität von 3 Minuten. Selbst wenn man in dem Zeitraum von Juni bis Dezember 2001 auf der Grundlage der Angaben der Klägerin von 60 berücksichtigungsfähigen Besuchen bei Ärzten und dem Sanitätshandel – mit einem Zeitaufwand von 6.000 Minuten für die jeweilige An- und Abfahrt sowie von 3.800 Minuten für den jeweiligen Aufenthalt – ausginge, ergäbe sich im Bereich der Mobilität ein weiterer Zeitaufwand für die Pflegeperson (bei unterstellter Berücksichtigungsfähigkeit der Wartezeiten) von knapp 46 Minuten täglich. Der erforderliche Zeitaufwand in der Grundpflege von 120 Minuten würde im Jahr 2001 selbst bei dieser für die Klägerin günstigste Berechnung bei weitem nicht erreicht werden, und zwar auch dann nicht, wenn man – bezogen auf diesen Zeitraum – den von der Sachverständige Dr. B ermittelten Pflegebedarf in der Grundpflege von 65 Minuten täglich zu Grunde legte.
Die Entscheidung des Beklagten im Bescheid vom 25. März 2004, den Höherstufungsantrag der Klägerin vom 19. Januar 2004 abzulehnen, ist nicht zu beanstanden.
Die Pflegefachkraft R schätzte im MDK-Gutachten vom 22. März 2004 den Zeitaufwand für die Grundpflege auf 84 Minuten täglich ein, und zwar für die Körperpflege auf 53 Minuten, die Ernährung auf 19 Minuten und für die Mobilität von 12 Minuten. Diese Bewertung ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Zu Recht hat die gerichtliche Sachverständige B in ihrem erstinstanzlich eingeholten Gutachten vom 13. Juni 2009 hiergegen eingewandt, dass die MDK-Gutachterin zwar Widersprüche zwischen den Angaben der Klägerin und den demonstrierten Fähigkeiten festgestellt hat, aber diese nicht in die Bewertung hat einfließen lassen. Auch der Sachverständige Prof. Dr. Z ist in seinem für das Sozialgericht erstellten Gutachten vom 20. Oktober 2009 zu dem überzeugenden Ergebnis gelangt, dass das Ergebnis des MDK-Gutachtens hinsichtlich des dort angesetzten Bedarfs in der Grundpflege falsch ist. Hiermit übereinstimmend hat die von dem Senat beauftragte Sachverständige Dr. B in ihrem Gutachten vom 10. April 2013 ausgeführt, dass der von der Pflegefachkraft R angesetzte Zeitwert für die mundgerechte Nahrungszubereitung von 19 Minuten nur schwer nachvollziehbar ist.
Abgesehen von dem Zeitaufwand für das Verlassen/Wiederaufsuchen der Wohnung hat Sachverständige B einen Pflegeaufwand für die Körperpflege von 25 Minuten, für die Ernährung von 6 Minuten und für die Mobilität von 8,3 Minuten, der Sachverständige Prof. Dr. Z für die Körperpflege von 16,86 Minuten, für die Ernährung von 3 Minuten und für die Mobilität von 13,86 Minuten sowie die Sachverständige Dr. B für die Körperpflege von 36 Minuten, für die Ernährung von 5 Minuten und für die Mobilität von 24 Minuten festgestellt.
Unterstellt man das Vorbringen der Klägerin, ihr Pflegebedarf habe sich seit 2001 nicht wesentlich geändert, – obwohl nach den Feststellungen der Allgemeinmedizinerin Dr. B aufgrund der chronisch progredienten Erkrankungen der Klägerin mit einer kontinuierlichen Zunahme des Pflegebedarfs zu rechnen gewesen wäre – als wahr, bestand nach der Überzeugung des Senats im Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung der Beklagten am 25. März 2004 ein Zeitaufwand in der Grundpflege von 65 Minuten täglich zuzüglich des Zeitbedarfs für das Verlassen/Wiederaufsuchen des Hauses. Dies ergibt sich aus dem im Berufungsverfahren eingeholten Gutachten, in dem die Sachverständige diesen Pflegebedarf nachvollziehbar und überzeugend dargelegt hat. Selbst wenn man auf der Grundlage der Angaben der Klägerin von 34 berücksichtigungsfähigen Besuchen bei Ärzten und dem Sanitätshandel im ersten Halbjahr 2004 – mit einem Zeitaufwand von 3.400 Minuten für die An- und Abfahrt sowie von 2.600 Minuten für den Aufenthalt – ausginge, ergäbe sich im Bereich der Mobilität ein weiterer Zeitaufwand für die Pflegeperson (bei unterstellter Berücksichtigungsfähigkeit der Wartezeiten) von weniger als 34 Minuten täglich. Damit erreicht der Pflegebedarf der Klägerin von insgesamt 99 Minuten den erforderlichen Zeitaufwand in der Grundpflege von 120 Minuten nicht. Die Besuche der Klägerin bei Physiotherapeuten finden hierbei keine Berücksichtigung, da es sich nach den Feststellungen der Sachverständigen um Rehabilitationssport handelte. Denn Maßnahmen der sozialen oder beruflichen Rehabilitation sind bei der Ermittlung des Pflegeaufwands nicht zu berücksichtigen (so Bundessozialgericht, Urteil vom 28. Mai 2003, B 3 P 6/02 R, SozR 4-3300 § 15 Nr. 1).
Hinsichtlich der späteren Zeiträume bedarf es keiner Entscheidung des Gerichts. Da der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X auf die Aufhebung bzw. Änderung der Bescheide vom 20. November 2003 / 3. Dezember 2004 und vom 25. März 2004 gerichtet ist, kommt es für die gerichtliche Beurteilung allein auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses der genannten Bescheide an. Danach eingetretene Änderungen des Pflegebedarfs sind deshalb für das vorliegende Verfahren nicht relevant.
Da die Klägerin keinen Anspruch auf Pflegegeld nach der Stufe II hat, besteht auch kein Zinsanspruch nach § 44 Sozialgesetzbuch, Erstes Buch.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ergebnis in der Hauptsache.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 SGB 10
§ 193 SGG
§ 37 Abs. 1 SGB XI
§ 14 Abs. 1 SGB XI
§ 14 Abs. 3 SGB XI
§ 14 Abs. 4 SGB XI
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XI
§ 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: B 3 P 6/02 R
S 86 P 307/06