Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-05, Aktenzeichen 310 O 380/20
ECLI: ECLI:DE:LGHH:2023:0505.310O380.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Im Fall einer fehlenden Urheberbenennung bei der Verwendung eines Fotos kann der Fotograf von der Verlegerin der Zeitschrift die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr (hier: in Höhe von 1.000,- Euro) als Grundlizenz zzgl. Aufschlags verlangen. Wenn es sich um einen professionellen Fotografen handelt, rechtfertigt sich ein 100%-Aufschlag.(Rn.130) (Rn.133)
2. Bei der unberechtigten Nutzung eines Bildnisses eines Fotografen und Urhebers steht diesem gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB (Eingriffskondiktion) bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG ein Anspruch auf Wertersatz bzw Schadensersatz in Höhe einer fiktiven Lizenzgebühr zu.(Rn.145)
3. Das Recht am eigenen Bild ist schon dann verletzt, wenn der Abgebildete begründeten Anlass hat, er könnte identifiziert werden. Entscheidend ist der Zweck des § 22 KUG, die Persönlichkeit davor zu schützen, gegen ihren Willen in Gestalt der Abbildung für andere verfügbar zu werden (Anschluss LG Köln, Urteil vom 14. August 2013 - 28 O 118/13).(Rn.151)
I.
Die Beklagte zu 1) wird auf den Klagantrag zu 1 verurteilt, der Klägerin unter Vorlage entsprechender Belege detailliert und schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, über welche Wege und Kanäle (on- und offline) die Beklagte zu 1) das Foto aus der Anklage K 6 in der Ausgabe 21/2019 der Zeitschrift G. selbst oder durch Dritte in der Vergangenheit vertrieben hat oder gegenwärtig noch vertreibt.
II.
Die Beklagte zu 1) wird auf den Klagantrag zu 2 verurteilt, an die Klägerin EUR 1.000,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 02.07.2019 zu zahlen.
III.
Die Beklagte zu 1) wird auf den Klagantrag zu 3 verurteilt, an die Klägerin weitere EUR 500,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 02.07.2019 zu zahlen.
IV.
Die Beklagte zu 1) wird auf den Klagantrag zu 4 verurteilt, der Klägerin EUR 1.101,94
nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit dem 02.07.2019 zu zahlen.
V.
Die Beklagte zu 1) wird auf den Klagantrag zu 5 verurteilt, der Klägerin € 808, 13 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.06.2020 zu zahlen.
VI.
Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, es
bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 EUR; Ordnungshaft höchstens 6 Monate, zu vollstrecken an der Geschäftsführung der Beklagten zu 2),
zu unterlassen,
das Foto aus der Anlage K 6 selbst oder durch Dritte im Internet öffentlich zugänglich zu machen, insbesondere wenn dies geschieht wie auf den als Anlage K 18 beigefügten Seiten 66 und 67 der digitalen "E-Paper"-Ausgabe Nr. 21/2019 der Zeitschrift G. vom 16.05.2019, nachfolgend hier eingeblendet:
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VII.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
VIII.
Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin 29%, die Beklagte zu 1) 23% und die Beklagte zu 2) 48%.
Die Beklagte zu 2) trägt außerdem 48% der außergerichtlichen Kosten der Klägerin.
Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.
IX.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar für die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten zu 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 500,- bzgl. der Verurteilung gem. I. (Auskunft), im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Im Verhältnis zur Beklagten zu 2) ist das Urteil für die Klägerin vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 3.000,- bzgl. der Verurteilung gem. Ziffer VI. (Unterlassung), im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
X.
Das Gericht hat ferner beschlossen:
Der Streitwert wird auf EUR 12.325,14.

Tatbestand:
Die Klägerin ist professionelle Fotografin und zudem professionelles Fotomodell und I.-lnfluencerin. Über ihren I.-Account mit der Bezeichnung "L1" mit über 10.000 Abonnenten, abrufbar unter , führt die Klägerin regelmäßig visuelle Markenkampagnen mit Unternehmen aus der Lifestyle-, Kosmetik- und Modebranche durch (vgl. zum, I.-Auftritt Screenshots Anlage K 3).
Die Klägerin schloss in diesem Zusammenhang u.a. eine Kooperationsvereinbarung mit der Fa. R, die aus Anlage K 12 ersichtlich ist. Am 20.04.2019 wurde im Rahmen dieser Kooperation das streitgegenständliche Foto erstellt, auf welchem beide Hände der Klägerin auf dem Kofferraum eines Oldtimers liegend zu sehen sind; das streitgegenständliche Foto ist als Anlage K 6 vorgelegt. Wer Urheber des Fotos ist, ist streitig.
Auf dem Foto trägt die Klägerin um ihr linkes Handgelenk eine R-Uhr sowie einen R-Armreif. An dem rechten Ringfinger trägt die Klägerin einen goldenen Ring, in dem der Buchstabe "L" eingraviert ist (als Anfangsbuchstabe des Vor- wie des Nachnamens der Klägerin). Dieser Ring dient als eines der Markenzeichen der Klägerin für ihren Auftritt im Internet, insbesondere zur Wiedererkennung ihrer Person bei Kampagnen, in denen lediglich ihre Hände zu sehen sind.
Am 21.04.2019 lud die Klägerin das Foto auf ihrem I.-Account als Titelbild einer Fotoserie, bestehend aus drei Fotos, hoch (Screenshots Anlage K 9). Laut einer "I.-lnsights-Statistik" der Klägerin wurde das Foto von 1.786 unterschiedlichen I.-Nutzern über den I.-Account der Klägerin aufgerufen (Screenshots Statistik Anlage K 10). Am 26.04.2019 lud das Unternehmen R das Foto auf dem I.-Account "r.", abrufbar unter hoch. Dem I.-Account "r." folgten zu diesem Zeitpunkt etwa 425.000 Abonnenten (Screenshots der Veröffentlichung durch R als Anlage K 11).
Die Beklagte zu 1) ist die Verlegerin der Druckausgabe der Zeitschrift G. (Impressum der Druckausgabe K 4). In der Ausgabe vom 16.05.2019 auf den Seiten 66 und 67 war das streitgegenständliche Foto bearbeitet in einem "Shopping-Guide"-Advertorial veröffentlicht (vgl. Kopie als Anlage K 13). Zudem erfolgte eine Veröffentlichung dieser Ausgabe durch die Beklagte zu 1) auch als sog. E-Paper in digitaler Form über die Internetseite https://www.g.-m..de (Screenshots des "E-Paper"-Angebots Anlage K 15).
Am Wochenende vor dem 28.05.2019 sprachen mehrere Freunde die Klägerin unabhängig voneinander auf die Veröffentlichung des Fotos in der Druckausgabe der Zeitschrift G. an. Die Freunde der Klägerin hatten diese anhand des Fotos wiedererkannt. Am 28.05.19 gelangte die Klägerin in den Besitz eines Exemplars der Ausgabe 21/2019 der Zeitschrift G. vom 16.05.2019. Auf eine Anfrage der Klägerin bei Fa. R verneinte deren Mitarbeiterin mit E-Mail vom 29.05 19, dass der Beklagten zu 1) von Seiten Fa. R. Rechte an dem Foto eingeräumt worden seien, und teilte mit, dass die Beklagte zu 1) eigenmächtig gehandelt habe (E-Mail Anlage K 14).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.06.19 mahnte die Klägerin zunächst die Beklagte zu 1 wegen der Verletzungen ihrer Urheberrechte sowie ihres Persönlichkeitsrechts ab (Abmahnung Anlage K 19). Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.07.2019 teilte die Beklagte zu 1) mit, dass sie die P. A. B., welche Fa. R in Deutschland betreue, vor der Bildnutzung um Erlaubnis gefragt habe (anwaltliches Schreiben vom 01.07.2019, Anlage K 20).
In der Folge stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte zu 1) die Ausgabe 21/2019 der G. auch in digitaler Form als "EPaper" über ihre Internetseite https://www.g.-m..de anbot. Nach einem Klick auf den Button mit der Bezeichnung "E-PAPER VORSCHAU" gelangte die Klägerin auf die Internetseite, https://www.u.-k..de, deren Impressum die Beklagte zu 2) als insofern verantwortliche Betreiberin dieser Seite auswies (Screenshots Anlage K 5 und K 16). Auf dieser Internetseite bot die Beklagte zu 2) die Ausgabe 21/19 der G. als "E-Paper-Einzelheft" im pdf-Dateiformat zu einem Preis von 1,99 EUR zum Download an.
Die Beklagte zu 2) vertreibt über diese Seite internationale Presseerzeugnisse, insbesondere in digitaler Form (sog. "E-Paper") und zählt zu den bundesweit bekannten Anbietern in diesem Segment; ihr Angebot umfasst rund 3.000 Zeitschriftentitel von rund 300 Verlagen aus dem In- und Ausland. Die über den Onlineshop vertriebenen digitalen Zeitschriftenausgaben werden dabei von den Verlagen auf der Grundlage von Verträgen über die Lieferung von e-Content bereitgestellt; die Bereitstellung und der Vertrieb auf Kundenbestellung erfolgen automatisiert.
Die Klägerin leitete gegen die Beklagte zu 1) ein einstweiliges Verfügungsverfahren vor den Hamburger Gerichten ein. Mit Urteilsverfügung vom 14.08.2019 (308 0 215/19) untersagte das Landgericht Hamburg der Beklagten zu 1), das streitgegenständliche Foto selbst oder durch Dritte gem. §§ 16, 17 UrhG zu vervielfältigen und zu verbreiten.
Mit einem eingescannten und ausschließlich per E-Mail versandten anwaltlichem Schreiben vom 21.04.2020 (Anlage K 26) teilte Rechtsanwalt K2 den Klägervertretern mit, in neuer Kanzlei tätig zu sein. Er erschien im Berufungsverfahren vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht (5 U 179/19) im Termin am 20.05.2020 für die Beklagte zu 1 (Protokoll Anlage K 27). Mit Urteil vom 28.05.2019 bestätigte das OLG Hamburg die einstweilige Verfügung des LG Hamburg.
Mit anwaltlichem Schreiben aus der Kanzlei Rechtsanwälte G1 pp. vom 04.06.2020 (Anlage K 28) gab Rechtsanwalt K2 eine Abschlusserklärung für die Beklagte zu 1) ab. Eine Vollmachtsurkunde legte Rechtsanwalt K2 nicht vor. Daraufhin wiesen die Klägervertreter die Abschlusserklärung mit anwaltlichem Schreiben vom 08.06.2020 unter Berufung auf § 174 BGB zurück (Anlage K 29).
Mit E-Mail vom 09.06.2020 (Anlage K 30) und anwaltlichem Schreiben vom 09.06.2020 (Anlage K 31) gab RA K2 für die Beklagte zu 1) eine weitere Abschlusserklärung ab. Auch diese ließ die Klägerin anwaltlich mangels Vollmachtsvorlage zurückweisen (zwei Schreiben 10.06.2020, Anlage K 32 und K 33). Daraufhin legte Rechtsanwalt K2 eine auf ihn lautende und von dem gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu 1 unterzeichnete Vollmacht vor (anwaltliches Schreiben vom 15.06.2020, Anlage K 34).
Gegen die Beklagte zu 2) sprach die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 15.07.2020 (Anlage K 21) eine Abmahnung aus.
Die Beklagte zu 2 nahm zunächst eine Schwärzung der betreffenden Seiten der Ausgabe vor und entfernte nach weiterer Rücksprache mit dem Verlag (Herrn S.) am 12.08.2019 die komplette Ausgabe aus ihrem Angebot; dies teilte sie ihrem Bevollmächtigten mit (E-Mail vom 12.08.2019, Anlage B 1). Dieser wies die Abmahnung für die Beklagte zu 2 zurück (Schreiben vom 22.07.2019, Anlage K 22).
Die Klägerin beantragte daraufhin den Erlass einstweiliger Verfügungen beim Landgericht Köln gegen die Beklagte zu 2. RA K2 zeigte Vertretung an (Schriftsatz 12.08.2019, Anlage K 23 ) sowie Niederlegung des Mandats (02. 10.2019, Anlage K 24) sowie eine neue Vertretungsanzeige (02.10.2019, Anlage K 25). Den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Beklagte zu 2) wies das Landgericht Köln zurück, weil es der Ansicht war, dass die Klägerin einen Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht habe. Die Beklagte zu 2) hat in der Folge keine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abgegeben.
Die Klägerin macht geltend:
Für ihre Arbeit als Fotografin erziele sie regelmäßig Honorare in Höhe von € 1.000,-. Dabei entfielen regelmäßig 25% auf das Fotografenhonorar und 75% auf die Einräumung von Nutzungsrechten. Dabei räume die Klägerin ihren Auftraggebern bzw. Kunden zumeist einfache, nicht auf Dritte übertragbare, zeitlich sowie räumlich begrenzte Nutzungsrechte ein. Die Klägerin bezieht sich zum Beleg auf das Anlagenkonvolut K 1.
Für ihre Arbeit als Model berechne die Klägerin regelmäßig ein pauschales Tageshonorar in Höhe von € 2.000,00 inklusive Lizenzhonorar; das Lizenzhonorar habe dabei den branchenüblichen Umfang von 50% des Tageshonorars. Die Klägerin beruft sich insofern auf das Anlagenkonvolut K 2.
Die Klägerin habe das streitgegenständliche Lichtbildwerk eigenhändig unter Einsatz eines Stativs, Modell C6i der Marke Rollei, welches sie auf dem Kofferraum des Fahrzeugs platziert habe, gefertigt; das könne von dem Bruder der Klägerin, der während des Fotoshootings anwesend gewesen sei, bestätigt werden.
Sie habe gegenüber Fa. R kein Recht zur Weitergabe des Fotos an Dritte eingeräumt; die Klägerin bezieht sich insofern auf Anlage K 12.
Ergänzend beruft sich die Klägerin auf eigene eidesstattliche Versicherungen Anlagen K 7 und K 8.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten zu 1) die Zahlung einer Grundlizenzgebühr in Höhe von 750,00 EUR zzgl. Aufschlag 100% wegen fehlender Urhebernennung zzgl. weiteren Aufschlags 50%, denn es sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) vorsätzlich gehandelt habe; die Klägerin verweist auf den Rechtsgedanken in § 54e Abs. 2 sowie § 54f Abs. 3 ("doppelter Vergütungssatz"), da das Gesetz auch dort eine Verdopplung gerade auch zu Präventions- und Sanktionszwecken anordne. Erhöhend müsse sich daneben auswirken, dass die Klägerin in der Veröffentlichung durch Fa. R als Urheberin des Fotos durch eine Verlinkung deutlich kenntlich gemacht worden sei und der Beklagten zu 1) die Urheberschaft der Klägerin somit wohlbekannt gewesen sei. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin zudem behaupten lassen, sie erhebe üblicherweise für die Veränderung von Fotos eine Lizenzgebühr wegen Bearbeitung.
Weiteren Schadensersatz macht die Klägerin geltend wegen Verletzung ihres Rechts am eigenen Bild i.S.d. § 22 KUG. Für den Betrachter sei deutlich eine Person erkennbar. Durch die ursprünglichen Veröffentlichungen auf den I.-Accounts der Klägerin ("L1") sowie Fa. Rs ("r.") und der dort erfolgten Verlinkung der Klägerin bzw. ihres I.-Accounts hätten sowohl das Foto als auch die darauf abgebildeten Hände durch einen großen Personenkreis unverwechselbar der Klägerin zugeordnet werden können. Aufgrund der in Anlagenkonvolut K 2 dargelegten Lizenzpraxis sei die Zahlung einer Grundlizenzgebühr von € 1.000,00 angemessen. Das vorsätzliche Handeln der Beklagten zu 1 sei auch bei der Bemessung des materiellen persönlichkeitsrechtlichen Schadens zu berücksichtigen. Daher sei auch hier ein Aufschlag in Höhe von 50% angemessen.
Bzgl. der zu erstattenden Abmahnkosten sei eine 1,8fache Gebühr angemessen wegen wiederholter Dokumentationen, detaillierter inhaltliche Analyse der gegenständlichen Veröffentlichung, umfassender, nicht formularmäßiger rechtlicher Ausführungen und einem hohen Maß an urheber-, persönlichkeits- und presserechtlichem Spezialwissen; zudem habe die Sache grundlegende Bedeutung für die Klägerin.
Kosten seine auch für die Abschlussschreiben zu erstatten. Aufgrund der durchweg unklaren Vertretungsverhältnisse auf Beklagtenseite seien die Abschlussschreiben vom 08.06.2020 und 10.06.2020 für eine wirksame Durchsetzung der Rechte der Klägerin erforderlich und zweckmäßig gewesen. Aus Sicht der Klägervertreter hätten erhebliche Zweifel bestanden an einer wirksamen Bevollmächtigung des Beklagtenvertreters zu 1). Seine einfache Erklärung vom 21.04.2020 habe einer ordnungsgemäßen Vollmachtsanzeige nicht genügt. Eine wirksame Abschlusserklärung habe die Beklagte zu 1) bis zum 08.06.2020 nicht abgegeben, weil die Klägerin die Abschlusserklärung vom 04.06.2020 habe zurückweisen dürfen.
Gegen die Beklagte zu 2) stehe der Klägerin ein Anspruch auf Unterlassung der öffentlichen Zugänglichmachung zu, denn die Beklagte zu 2) hafte vorliegend als Täterin, zumindest jedoch als Störerin. Spätestens seit Kenntnis der Rechtsverletzung habe die Beklagte zu 2) jedenfalls im Rahmen der Störerhaftung auf Beseitigung und Unterlassung der Rechtsverletzung gehaftet. Diese Kenntnis habe die Beklagte zu 2) spätestens seit dem 15.07.2019 aufgrund des anwaltlichen Schreibens der Klägerin besessen.
Die Klägerin beantragt,
wie folgt zu erkennen:
1.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage entsprechender Belege detailliert und schriftlich Auskunft über den Umfang der rechtswidrigen Verwendung des Fotos aus der Anlage K 6 zu erteilen, insbesondere darüber,
a)
woher die Beklagte zu 1) das Foto erhalten hat, insbesondere wer ihr das Foto zur Verfügung gestellt hat,
b)
über welche Wege und Kanäle (on- und offline) die Beklagte zu 1) das Foto in der Ausgabe 21/2019 der Zeitschrift G. selbst oder durch Dritte vertreibt bzw. vertrieben hat.
2.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, wegen der rechtswidrigen urheberrechtlichen Vervielfältigung und Verbreitung des Fotos auf den Seiten 66 und 67 der Druckausgabe Nr. 21/2019 der Zeitschrift G., wie in Anlage K 13 wiedergegeben, an die Klägerin einen urheberrechtlichen Schadensersatz in Höhe von € 1.875,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.07.2019 aus einem Betrag in Höhe von € 1.500,00 sowie seit Rechtshängigkeit aus einem Betrag in Hohe € 375,00 EUR zu zahlen.
3.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, wegen der rechtswidrigen Verbreitung der Abbildung der Hände der Klägerin auf dem Foto auf den Seiten 66 und 67 der Druck-Ausgabe Nr. 21/2019 der Zeitschrift G., wie in Anlage K 13 wiedergegeben, an die Klägerin einen persönlichkeitsrechtlichen Schadensersatz in Höhe von € 1.500,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.07.2019 aus einem Betrag in Höhe von € 1.000,00 sowie seit Rechtshängigkeit aus einem Betrag in Höhe von € 500,00 zu zahlen.
4.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Klägerin die Kosten der außergerichtlichen Abmahnung vom 24.06.2019 für die Verfolgung ihrer Ansprüche aus Urheberrechtsverletzung und der eigenständigen Persönlichkeitsrechtsverletzung im Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Inverkehrbringen des Fotos aus der Anlage K 13 auf den Seiten 66 und 67 der Druck-Ausgabe Nr. 21/2019 der Zeitschrift G. in Höhe von € 1.416,10 nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten seit dem 02.07.2019 zu erstatten.
5.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Klägerin die Kosten des anwaltlichen Abschlussschreibens vom 08.06.2020 in Höhe von € 808, 13 nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.06.2020 zu erstatten.
6.
Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 EUR; Ordnungshaft höchstens 6 Monate, zu vollstrecken an der Geschäftsführung der Beklagten zu 2), zu unterlassen, das Foto aus der Anlage K 6 selbst oder durch Dritte im Internet öffentlich zugänglich zu machen, insbesondere wenn dies geschieht, wie auf den als Anlage K 18 beigefügten Seiten 66 und 67 der digitalen "E-Paper"-Ausgabe Nr. 21/2019 der Zeitschrift G. vom 16.05.2019.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.
Sie macht geltend:
Für den Auskunftsanspruch (Antrag zu 1) bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis, denn angebliche Schadensersatzansprüche seien mit den Anträgen zu 2 und zu 3 schon beziffert worden.
Urheberrechtlichen Schadensersatz (Antrag zu 2) könne die Klägerin allenfalls nach den sog. MFM-Richtlinien für 2019, dort S. 26 bzgl. Cross-Media-Nutzung verlangen. Die Auflage der G. liege - insoweit unstreitig - unter 100.000; die Größe des Fotos betrage - insofern ebenfalls unstreitig - eine Viertelsseite. Geschuldet seien danach allenfalls € 216,00 zzgl. 100% wegen fehlender Urheberbenennung.
Ein,,persönlichkeitsrechtlichen Schadensersatz" (Antrag zu 3) bestehe nicht, denn der Geldentschädigungsanspruch erfordere eine erhebliche Persönlichkeitsrechtsverletzung, die nicht vorliege, da auf dem Foto lediglich die Hand der Klägerin zu sehen sei.
Abmahnkosten (Antrag zu 4) seien nur nach einem Gegenstandswert von allenfalls € 6.000,00 zu berechnen (nach Streitwert im eV-Verfahren von nur € 4.500,00.). Werterhöhende Schadensersatzansprüche beständen nicht. Erstattungsfähig sei nur eine 1,3fache Geschäftsgebühr zzgl. Auslagen und MWSt.
Bzgl. der Kosten des anwaltlichen Abschlussschreibens vom 08.10.2020 (Antrag zu 5) bestehe kein Erstattungsanspruch der Klägerin. Ihre Argumentation sei rechtsmissbräuchlich. Der Beklagtenvertreter zu 1) habe mit E-Mail vom 21.04.2020 angezeigt, in neuer Kanzlei (seiner jetzigen Kanzlei) tätig zu sein und die bisherigen Mandate allesamt mitgenommen zu haben. Vor diesem Hintergrund sei er dann auch beim Hanseatischen Oberlandesgericht im eV-Verfahren aufgetreten. Dies sei dort vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht beanstandet worden. Auch sei die Abschlusserklärung nicht unverzüglich zurückgewiesen worden. Zudem sei die weitere Abschlusserklärung sogleich mit Schreiben vom 09.06.2020 abgegeben worden, welches per Mail am selben Tage dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugegangen sei, dies mit anwaltlicher Versicherung der Bevollmächtigung, was eidesstaatlicher Versicherung entspreche und daher ausreichend gewesen sei.
Die Beklagte zu 2) beantragt,
Die Urheberschaft der Klägerin sei zweifelhaft, denn es sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen das Foto nicht durch einen Dritten habe angefertigt werden können.
Dass das Foto ungenehmigt veröffentlicht worden sei, müsse mit Nichtwissen bestritten werden. Nach den der Beklagten zu 2 übermittelten Informationen habe die Beklagte zu 1 bzw. der K.-Verlag die Rechte an dem Foto durch die P. A. B., die PR-Agentur, die die Fa. R in Deutschland betreue, eingeholt. Man solle davon ausgehen können, dass diese Agentur ihrerseits die erforderlichen Rechte erworben habe.
Soweit es an einer Rechteeinholung gefehlt haben sollte, sei es ihr, der Beklagten zu 2, aber nicht vorwerfbar, dies nicht erkannt zu haben. Daher sei ihr rechtlich eine Rechtsverletzung in Form der Täterhaftung schon grundsätzlich nicht vorzuwerfen. Sie, die Beklagte zu 2, habe davon ausgehen dürfen, dass das Foto nicht zu beanstanden gewesen sei.
- Eine vorherige Überprüfung ohne Anlass sei ihr nicht zuzumuten gewesen. Ebenso wenig wie ein Zeitschriftenkiosk im stationären Zeitschriftenhandel könne die Beklagte in ihrem Online-Pressekiosk von den vielfältigen Inhalten der großen Zahl von Zeitschriften Kenntnis nehmen und daher das Zeitschriftenangebot auch nicht einmal stichprobenartig auf mögliche Rechtsverletzungen durchsehen.
- Dies gelte insbesondere bei der hier fraglichen Verletzung vermeintlicher Leistungsschutzrechte an Fotos, weil die Publikation als solche mit den dort abgebildeten Fotos keinerlei Aufschluss darüber gebe, ob der Verlag über die für den Abdruck erforderlichen Rechte verfüge oder nicht.
- Angesichts der Vielzahl von Titeln und darin enthaltener urheberrechtlich geschützter Inhalte würde es das Geschäftsmodell gefährden und Online-Händlern wie der Beklagten zu 2 die Ausübung ihrer verfassungsrechtlich geschützten Tätigkeit unzumutbar erschweren, wenn sie für auch mit strengsten Vorkehrungen schlechterdings nicht beherrschbare Verstöße auf Unterlassung und Kostenersatz haften würde.
- Die Beklagte zu 2 beruft sich insofern auf diverse instanz- und obergerichtliche Rechtsprechung. Dem stehe die AI Di Meola-Entscheidung des BGH (Urt. v. 05.11.2015 - I ZR 88/13) nicht entgegen; die 8. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg in jenem Verfahren als Vorinstanz habe den dort zu beurteilenden Sachverhalt sorgfältig von der Fallgestaltung,,Online-BuchhändIer" mit eingehender Begründung abgegrenzt (LG Hamburg, Urt. v. 26.04.2013 - 308 S 11/12, juris-Rz. 26 ff.).
Auch eine Störerhaftung treffe die Beklagte zu 2 nicht.
- Es fehle an der Verletzung von Prüfpflichten. Aus den vorstehend genannten Erwägungen folge vielmehr, dass sie, die Beklagte zu 2, sich darauf habe verlassen dürfen, dass der K.-Verlag bzw. die Beklagte zu 1 die für die dort veröffentlichten Fotos nötigen Rechte eingeholt habe und nur beanstandungsfreie Inhalte zum Vertrieb bereitgestellt habe.
- Es fehle auch an der Verletzung von Reaktionspflichten. Vielmehr habe sie, die Beklagte zu 2, nach Kenntniserlangung das ihr zumutbare getan, um weitere Rechtsverletzungen zu verhindern. Weder habe sie selbst rechtverletzend gehandelt noch eine etwaige Rechtsverletzung Dritter weiter ermöglicht. Denn nach Erhalt der Abmahnung habe sie sich unverzüglich an den Verlag gewandt, der allein die Berechtigung der in der Abmahnung vorgebrachten Beanstandung habe beurteilen können. Der Verlag habe den Kontakt zu ihrem Prozessbevollmächtigten hergestellt, der sodann auch die Vertretung der Beklagten zu 2 übernommen und für diese mit Schreiben vom 22.07.2019 (Anlage K 22) geantwortet habe. Zudem habe sie vorsorglich zunächst die betreffenden Seiten der Ausgabe geschwärzt und nach weiterer Rücksprache mit dem Verlag (Herrn S.) sodann am 12.08.2019 die komplette Ausgabe aus dem Angebot genommen.
Mangels vorwerfbarer Rechtsverletzung oder deren Ermöglichung bestehe mithin auch keine Wiederholungsgefahr.
In der mündlichen Verhandlung ist die Klägerin zur Entstehung des Fotos persönlich angehört worden. Auf das Protokoll wird verwiesen. Ferner ist Beweis erhoben worden durch Zeugenschaftliche Vernahme des Bruders der Klägerin, des zeugen L.; auf das Protokoll des Termins vom 07.11.2022 wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat zu erheblichen Teilen Erfolg.
A.
Die Klage ist zulässig.
Örtlich und sachliche Zuständigkeit ergeben sich jedenfalls aus der rügelosen Einlassung der Beklagten.
Die subjektive Klagehäufung auf der Passivseite ist gem. §§ 59, 60 ZPO zulässig, denn die Klägerin macht gleichartige Ansprüche aus unerlaubter Handlung geltend, die auf einem zumindest teilweise identischen Lebenssachverhalt beruhen sollen.
Zu weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen vgl. nachfolgend zu den einzelnen Anträgen.
B.
I. Klagantrag zu 1
Der Klagantrag zu 1 hat teilweise Erfolg.
Er ist zunächst auch im Übrigen zulässig. Mit dem Klagantrag verlangt die Klägerin "Auskunft über den Umfang der rechtswidrigen Verwendung des Fotos aus der Anlage K 6". Der Antrag bedarf allerdings der weiteren Auslegung. Danach besteht aber Rechtsschutzbedürfnis für den Klageantrag zu 1. Auf die Rüge des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses wegen bereits erfolgter Bezifferung (Ss 15.02.21 S. 1) hat die Klägerin geltend gemacht, der Anspruch nach § 101 UrhG diene "auch" der Vorbereitung weiterer Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche (Ss 16.03.21 S. 1). Der Gesichtspunkt greift letztlich durch.
Die Klägerin konkretisiert den Antrag dahin, dass Auskunft "insbesondere" erteilt werden solle darüber, woher die Beklagte zu 1) "das Foto" erhalten habe, insbesondere wer ihr das Foto zur Verfügung gestellt habe. Nach der Antragsformulierung ist mit "das Foto" ein Bezug zu "des Fotos aus der Anlage K 6" hergestellt. Zu beachten ist, dass dies das Klagemuster ist (nicht das bearbeitete Verletzungsmuster).
Die Klägerin begehrt also Auskunft darüber, wer der Beklagten das Klagemuster in noch unbearbeiteter Form zur Verfügung gestellt habe. Ein Rechtsschutzbedürfnis für einen solchen Antrag kann nicht verneint werden mit der Begründung, die Klägerin habe bereits Ansprüche wegen der Nutzung des Fotos in bearbeiteter Form beziffert.
Die Klägerin konkretisiert den Antrag weiter dahin, es solle insbesondere Auskunft erteilt werden darüber, "über welche Wege und Kanäle (on- und offline) die Beklagte zu 1) das Foto in der Ausgabe 21/2019 der Zeitschrift G. selbst oder durch Dritte vertreibt bzw. vertrieben" habe.
Dieser Antragsteil bezieht sich ersichtlich auf das Verletzungsmuster, also die aus K 13 ersichtliche bearbeitete Fassung des Klagemusters in Form des Verletzungsmusters, wie es in der Ausgabe 21/2019 der Zeitschrift G. verwendet worden ist. Die Klägerin begehrt hier eine Auskunft über Vertriebswege im Sinne des § 101 I 1 UrhG bzgl. des Verletzungsmusters.
Dabei ist dieser Antragsteil auch hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 II Nr. 2 ZPO, denn durch die Bezugnahme auf "on- und offline" und die Verwendung der Worte "selbst oder durch Dritte vertreibt bzw. vertrieben hat", wird deutlich, dass analoge Vertriebsformen der betreffenden Zeitschriftenausgabe unter Eingriff in die Rechte aus §§ 16, 17 UrhG und digitale Vertriebsformen unter Eingriff in die Rechte aus §§ 16, 19a UrhG gemeint sein sollen, wobei das Charakteristikum der insofern in Bezug genommenen konkreten Verletzungsform in dem Vertrieb der Zeitschrift G. 21/2019 als Druckexemplar und als E-Paper zu sehen sein soll.
Soweit es in dem Antragsteil heißt: "vertreibt bzw. vertrieben hat" ist das Wort "bzw." sprachlich ungenau, meint aber hier ersichtlich: "in der Vergangenheit vertrieben hat oder gegenwärtig noch vertreibt".
Das Rechtsschutzbedürfnis für diesen Antragsteil kann der Klägerin nicht aberkannt werden mit der Begründung, eine Auswertung habe sie bereits zur Grundlage eines bezifferten Zahlungsanspruchs gemacht; es geht der Klägerin gerade um die Aufdeckung etwaiger weiterer Auswertungswege.
c)
Aus der Voranstellung des Wortes "insbesondere" vor den Antragsteilen lit. a) und b) folgt, dass diese beiden Teile nicht abschließend gemeint sein sollen. Es verbliebt danach der einleitende Antragsteil bzgl. "Auskunft über den Umfang der rechtswidrigen Verwendung des Fotos aus der Anlage K 6".
Dieser Antragsteil nimmt für sich genommen keinen Bezug auf eine konkrete Verletzungsform. Eine Auslegung, diesen Antragsteil nur auf die Konkretisierungen in lit. a) und lit. b) zu beziehen, steht dem Wortsinn des "insbesondere"-Zusatzes entgegen.
Damit ist dieser Antragsteil auf eine Grundauskunft über weitere, von der Klägerin nicht benannte Verletzungsformen gerichtet. Der Antrag ist insofern hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 II Nr. 2 ZPO; er bezieht sich insofern gerade auf die Frage etwaiger weiterer Verletzungshandlungen, die nicht von den Konkretisierungen in lit. a) und b) erfasst werden. Auch das Rechtsschutzbedürfnis an einem solchen Antrag kann nicht damit verneint werden, die Klägerin habe bzgl. ihr bereits bekannter Verletzungshandlungen bereits bezifferte Zahlungsantrag gestellt.
Der Klagantrag zu 1 ist auch dem Grunde nach gerechtfertigt, denn die Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs nach § 101 I UrhG liegen dem Grunde nach vor.
Das streitgegenständliche Foto Anlage K 6, nachfolgend eingeblendet
ist als Lichtbildwerk urheberrechtlich geschützt, § 2 I Nr. 5, II UrhG. Es handelt sich um eine persönliche geistige Schöpfung mit ausreichender Schöpfungshöhe, auch wenn das Bild in einem funktionalen Zusammenhang, nämlich zur Bebilderung von Internetforen-Beiträgen und/oder Präsentation/Werbung für Produkte entstanden sein mag. Insbesondere die Wahl des Aufnahmewinkels ist eine eigenschöpferisch-kreative Leistung, die den als Kofferraumhaube zwar erkennbaren Untergrund, auf dem Hand und Arm ruhen, durch die ausschnittsweise Wiedergabe jedoch zu einem abstrakt-graphischen Hintergrund werden lässt, was der Betrachter als eine künstlerische Darstellungsweise wahrnimmt und empfindet.
Die Klägerin ist aktiv legitimiert, den Anspruch aus § 101 UrhG geltend zu machen. Denn sie ist Urheberin des streitgegenständlichen Werks i.S.v. § 7 UrhG. Das Gericht ist aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Klägerin die Schöpferin des Klagemusters ist.
(1)
Die Klägerin hat schlüssig zur eigenen Urheberschaft vorgetragen.
Sie hat geltend gemacht, das Foto selbst gestaltet und auch den Aufnahmevorgang selbst ausgelöst zu haben, indem sie ein Stativ auf der Kofferraumhaube des Fahrzeugs platziert und nach Ingangsetzen des Selbstauslösers mit Zeitverzögerung sich entsprechend positioniert habe und sodann mehrere Kontrollaufnahmen zur Optimierung von Belichtung und Bildausschnitt gemacht zu haben, aus denen sie das streitgegenständliche Foto ausgewählt habe.
(2)
Die Darstellung der Klägerin ist glaubhaft. Das hat die Beweisaufnahme ergeben, in der die von der Klägerin geschilderte Aufnahmesituation im Gerichtssaal nachgestellt worden ist.
Die Klägerin hat ihr Stativ und ihre Kamera mitgebracht und die von ihr geschilderte Aufnahmesituation dadurch nachgestellt, dass sie das Stativ auf einem Tisch im Gerichtssaal positioniert hat und mittels Selbstauslöser und eigener Positionierung vergleichbare Bilder geschossen hat. Dadurch ist belegt, dass ein derartiges Verfahren der Klägerin technisch und von ihren Aufnahmekenntnissen her möglich war und ist.
Die Beklagtenseite hat zwar eingewandt, das streitgegenständliche Foto passe nicht zu der geltend gemachten Aufnahmesituation; das das Foto zeige einen Teil der steil abfallenden, nahezu senkrechten Seitenfläche des Kofferraumdeckels, und um diese Seitenfläche zeigen zu können, habe die Kamera von schräg hinter dem Auto aus bedient werden müssen, allenfalls aber in einer gedachten senkrechten Linie entlang der hinteren Kante des Kofferraumdeckels; dann aber habe mindestens einer der drei Füße des Stativs in der Luft hängen müssen (Ss 16.12.2022 S. 2). Das Gericht folgt diesem Einwand nicht. Schon aus dem Foto selbst ist erkennbar, dass die Kante des Kofferraums nicht senkrecht, sondern deutlich abgeschrägt abfällt, so dass sie auch bei auf dem Kofferraum stehenden Stativ sichtbar sein kann; bei der Nachstellung im Gerichtssaal wurde dies dadurch deutlich, dass auch die Ränder der Tischplatte an zwei Seiten auf dem nachgestellten Foto sichtbar waren (Prot. 07.11.2022 S. 4); hätten diese Tischkanten eine dem Kofferraumdeckel vergleichbare Abschrägung gehabt, wäre diese ebenfalls sichtbar gewesen.
Soweit die Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 16.12.2022 S. 2 erstmals rügt, dass bei der Vorführung im Termin die,,Ränder" der Tischplatte aus einem Foto sichtbar gewesen seien, habe durch den Beklagtenvertreter (hier: zu 2)) über die Videozuschaltung gem. § 128a ZPO nicht nachvollzogen werden können, so ist diese Rüge verspätet. Sie hätte in der Beweisaufnahme geltend gemacht werden müssen, so dass seitens des Gerichts entsprechend hätte reagiert werden können oder das Foto gespeichert und zum Gegenstand der ggf. nachterminlichen Erörterungen hätte gemacht werden können. Dass das Gericht auf Rügen der Beklagtenvertreter, etwas wegen der Zuschaltung nach § 128a ZPO nicht gleich nachvollziehen zu können, eingegangen ist, ergibt sich daraus, dass der Vorsitzende (sich quasi als "Kameramann" betätigend) die sog. Portrait-Kamera im Saal benutzt hat, um auch Nahaufnahmen für die über § 128a ZPO teilnehmende Beklagtenseite zu fertigen (Prot. 07.11.2022 S. 3). Auf dieselbe Weise hätte der jetzt erhobenen Rüge in der Beweisaufnahme abgeholfen werden können. Eine solche Rüge ist aber nicht erhoben worden. Welches Bildergebnis das Gericht seiner Beurteilung zugrunde legen würde, konnte der Beklagtenvertreter bereits in der Beweisaufnahme dadurch erkennen, dass der Vorsitzende dies in die vorläufige Tonaufzeichnung des Protokolls aufnahm (Prot. 07.11.22 S. 4); es hätte somit die Möglichkeit bestanden, eine fehlende eigene Nachvollziehbarkeit unmittelbar geltend zu machen, was nicht geschehen ist, denn sonst wäre es vom Vorsitzenden als wesentlicher Vorgang ebenfalls in der vorläufigen Aufzeichnung protokolliert worden, und der Vorsitzende hätte erneut die sog. Portraitkamera im Gerichtssaal für eine Nahaufnahme genutzt. Ohne entsprechende Rüge durfte und musste der Vorsitzende davon ausgehen., dass die von ihm in die vorläufige Aufzeichnung aufgenommene Beschreibung, dass die Tischkanten zu sehen seien, als solche von der Beklagtenseite nicht in Frage gestellt werden sollte; gerade zu dieser Klärung war die Aufnahme des Bildeindrucks in die vorläufige Aufzeichnung erfolgt.
(3)
Auch sonst bestehen keine Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Darstellung der Klägerin.
Sie hat ihre persönliche Fähigkeit, Aufnahmen in der dargestellten Weise zu fertigen, nicht nur durch ihre Demonstration einer solchen Aufnahmesituation im Gerichtssaal belegt, sondern auch glaubhaft und widerspruchsfrei damit erläutert, dass sie Kommunikationsdesign studiert hat und diesem Rahmen auch Fotografiekurse besucht hat sowie nach ihrem Studium als Art-Director, Fotografin und Designerin (inklusive des Bereichs Fotoretusche) tätig war.
Die in gewisser Weise zweifelnden Nachfragen des Gerichts, ob bei der von der Klägerin geschilderten Aufnahmeweise nicht die Gefahr eines "Verrutschens" bei der erneuten Montage der Kamera auf dem Stativ bestehe und ob diese Gefahr nicht möglicherweise auch dann noch bestehe, wenn noch zwei oder drei weitere Kontrollaufnahmen gefertigt würden, hat die Klägerin nachvollziehbar damit entkräftet, dass sie angegeben hat, bei einem solchen Verrutschen könnte es sich nur um wenige Zentimeter handeln, was aber nicht so schlimm sei, da sie ohnehin mit einem gewissen "Verspiel", d.h. mit einem Spielraum für die genaue Festlegung des Ausschnittes in der späteren Bildbearbeitung aufnehme.
Der unstreitige Umstand, dass ihr Bruder während der Aufnahme anwesend war und sie ihm in anderer Situation gelegentlich das Aufnehmen überlässt, nimmt der Darstellung der Klägerin nicht die Glaubhaftigkeit. Da die Klägerin in der Beweisaufnahme gezeigt hat, dass ihr diese Arbeitsweise technisch möglich ist, spricht ohne Hinzutreten weiterer Umstände keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass es näher gelegen hätte, den Bruder die Aufnahme machen zu lassen.
(4)
Der als Zeuge vernommene Bruder der Klägerin hat ihre Angaben zur Entstehung des streitgegenständlichen Bildes bestätigt. Aus seiner Aussage ergeben sich außerdem zusätzliche Gesichtspunkte, die für eine Glaubhaftigkeit der Angaben der Klägerin und des Zeugen sprechen.
Der Zeuge hat angegeben: "Das Stativ stand auf der zweiten Hälfte der Kofferraumhaub[e], auf der anderen Hälfte ist das Motiv zu sehen. Das Stativ stand auf der Kofferraumhaube so, wie das Stativ hier im Saal auf dem Tisch steht." (Prot. S. 6) Auf Frage des Beklagtenvertreters zu 1), ob der Zeuge seiner Schwester bei der hier gegenständlichen Aufnahme in irgendeiner Weise geholfen habe, hat der Zeuge geantwortet: "Das war nicht so. Ich habe auf das Auto und den Verkehr geachtet. Ich wäre derjenige gewesen, der das Auto umgeparkt hätte, wenn das notwendig gewesen wäre." (Prot. S. 9). Auf Vorhalt des Gerichts, ob es nicht viel einfacher gewesen wäre, eine Aufgabenteilung derart zu machen, dass der Zeuge das Stativ und die Kamera bedient hätte und die Schwester nur "posiert" hätte, hat der Zeuge erklärt: "Ich habe ja vorne am Auto gestanden. Es ist auch so, dass ich bei solchen Gelegenheiten meiner Schwester nicht "ins Handwerk pfuschen" möchte, sie soll dann selbst entscheiden, wie sie die Aufnahmen macht und ob sie damit zufrieden ist." (Prot. S. 9).
Noch vor den vorstehend zitierten Ausführungen hatte der Zeuge auf Frage des Gerichts, wer denn nun das Foto Anlage K6 gemacht habe, erklärt: "Das habe ich nicht gemacht. Da hätte ich mich über die Haube des Autos lehnen müssen. Davor habe ich zu viel Angst, ich bin selber ein Autofan" (Prot. S. 6). Er hat diese Angabe auf Vorhalt des Gerichts, ob es nicht ein Widerspruch sei, dass der Zeuge einerseits sich nicht über die Kofferraumhaube beugen wolle, andererseits aber das Stativ auf der Kofferraumhaube habe stehen dürfen, wie folgt erläutert: "Das ist für mich kein Widerspruch, das Stativ hat im Vergleich zu mir, ein viel geringeres Gewicht. Wenn ich eben davon gesprochen habe, dass ich mich nicht dagegen lehnen wollte, dann meine ich, dass ich mich z.B. gegen die Seite des Autos hätte lehnen müssen und dann durch Knöpfe an meiner Hose am Lack des Autos Kratzer hätte entstehen können." Auf Vorhalt des Gerichts, ob nicht vielleicht auch die Gefahr bestanden hätte, das durch einen Windstoß das Stativ auf die Kofferraumhaube hätte fallen können, hat der Zeuge erklärt: "Davor hatte ich keine Angst, es war ein sonniger Tag, ich hatte keine Angst, dass das Stativ umfallen würde." (Prot. S. 6-7). Die Beklagtenseite hat diese Angaben als "wenig glaubhaft und gekünstelt" kritisiert; bei lebensnaher Betrachtung erscheine das Risiko von Kratzern, wenn man sich über die Haube eines Autos lehne, deutlich geringer als beim Aufstellen eines Stativs auf den Kofferraum; selbst wenn das Stativ über Gummifüße verfügt, würde man gerade als,,Autofan" davor doch viel eher zurückschrecken (Ss 16.12.2022 S. 2). Das erkennende Gericht hält die Angaben des Zeugen trotzdem nicht für unglaubhaft. Zu bedenken ist, dass vorliegend nicht die Gefährdung des Wagens, sondern die Urheberschaft an der Fotografie zu beurteilen ist. Der Zeuge befand sich in der Lage, dass seine Schwester das Foto so aufnehmen wollte wie geschehen. Als Aufnahmealternativen ergaben sich - soweit aus der Akte erkennbar - nur die Aufnahme mittels Selbstauslöser und Stativ oder seitens des Bruders. Dass er sich zur Aufnahme über den Kofferraum, hätte beugen müssen, ist zur Überzeugung des Gerichts durch die Nachstellung der Aufnahmesituation und den daraus folgenden Beleg der Position der Kamera im Moment der Aufnahme belegt. Angesichts des unbestrittenen Umstands, dass es sich bei dem Fahrzeug um einen Oldtimer-Mercedes-SL des Vaters der Klägerin und des Zeugen handelte, ist es glaubhaft, dass der Zeuge nicht selbst derjenige sein wollte, der im Falle einer Beschädigung des Fahrzeugs der unmittelbar verursachende Schädiger sein wollte.
(5)
Das Gericht hält den Zeugen L. auch für glaubwürdig. Die insofern in den Stellungnahmen zur Beweisaufnahmen vorgebrachten Bedenken der Beklagtenseite teilt das Gericht nicht.
Der Zeuge hat eine detaillierte, erkennbar um genaue Wiedergabe seiner Erinnerung bemühte Aussage gemacht. Er hat auf Nachfragen direkt geantwortet, ohne diesen auszuweichen. Er hat auch ohne Vermeidungstendenzen Umstände eingeräumt, die Anhaltspunkte gegen die Angaben der Klägerin hätten sein können, so z.B. den Umstand, dass er andere Fotos mit der Kamera der Schwester bei derselben Gelegenheit aufgenommen habe.
Der Umstand, dass es sich bei dem Zeugen um den Bruder der Schwester und damit um einen nahen Verwandten handelt, nimmt diesem die Glaubwürdigkeit nicht von vornherein. Dass der Zeuge eigene wirtschaftliche oder ideelle Interessen bzgl. des Ausgangs des Rechtsstreits hätte, ist nicht ersichtlich. Dass er seiner Schwester wünschen mag, den Prozess nicht zu verlieren, ist für sich genommen nicht ausreichend, grundsätzliche Zweifel an der Wahrhaftigkeit seiner Angaben zu begründen, zumal in keiner Weise erkennbar ist, dass das vorliegende Verfahren für seine Schwester von einer wirtschaftlich-existenziellen Bedeutung wäre.
Soweit die Beklagtenseite Widersprüchlichkeiten in der Aussage des Zeugen meint ausmachen zu können, teilt das Gericht diese Bedenken nicht. Es ist sehr wohl denkbar, dass der Zeuge sowohl auf den Verkehr achtete als auch abschnittsweise selbst Fotos machte (entgegen Ss 16.12.22 S. 2), wozu er nachvollziehbar erläuterte, dass es sich um Fotos mit dem Auto im Hintergrund handelte (Prot. S. 10), also immer noch in der Nähe des Fahrzeugs. Soweit die Beklagtenseite kritisiert hat, es sei unglaubhaft, dass nach Angabe des Zeugen das "Shooting" nur etwa 10 Minuten gedauert habe, jedoch mehrere Fotos gemacht worden seien, bei denen die Klägerin (nach ihrer Erinnerung) sogar das Outfit gewechselt habe, was in der kurzen Zeit nicht möglich gewesen sei (Ss 16.12.22 S. 2), so trifft es zwar zu, dass der Zeuge auch auf Nachfrage bei seiner Einschätzung der Zeitdauer von 10-15 Minuten geblieben ist (Prot. S. 10), dass er aber bei seinen ersten Angaben insofern eingeräumt hatte, nicht mehr genau zu wissen, ob es 10 oder 15 Minuten gewesen seien und er durch seine Beobachtung des Verkehrs auch etwas abgelenkt gewesen sei. Es kann daher schon nach den Angaben des Zeugen selbst nicht davon ausgegangen werden, dass er sich bzgl. der Dauer des Shootings genau erinnerte und eine längere Dauer als 15 Minuten mit Sicherheit ausschließen wollte. Das Gericht hatte eher den Eindruck, dass der Zeuge durch die Minutenangaben zum Ausdruck bringen wollte, dass es sich nicht um eine lange Fotosession, sondern um zügig hintereinander geschossene Aufnahmen handelte. Zu bedenken ist auch der Zeitabstand der Aussage zu den Aufnahmen, so dass eine nicht ausreichend genaue Einschätzung der tatsächlich erforderlichen Zeit auch damit erklärbar ist, dass die Erinnerung des Zeugen an dieser Stelle nicht mehr hinreichend genau war, was er - wie ausgeführt - auch selbst zum Ausdruck gebracht hat.
In die Rechte der Klägerin ist durch die Beklagte zu 1) rechtswidrig eingegriffen worden.
Die Verwendung in der Druckausgabe G. Nr. 21/2019 in folgender Form gem. Anlage K 13
stellt eine unfreie Bearbeitung im Sinne des § 23 UrhG a.F. und neuer Fassung dar, weil die prägenden Züge des Originals (insbesondere auch der Einsatz der Motorhaube als quasi grafischer Untergrund) trotz der nur ausschnittsweisen Nutzung des Originals nicht verblassen und das Original damit auch im Verletzungsmuster erkennbar bleibt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der orangefarbenen Einfärbung. Die bearbeitete Form tritt auch innerhalb der Gesamtgestaltung der Doppelseite nicht derartig in den Hintergrund, dass sie diese Gesamtgestaltung nicht zumindest mitprägen würde; vielmehr wird das bearbeitete Foto durch die den Orangeton der Einfärbung aufnehmen dicken runden Rahmen quasi zum Blickfang der Doppelseite.
Die Bearbeitung ist Im Rahmen der Druckausgabe durch Vervielfältigung und Verbreitung, §§ 16, 17 UrhG, genutzt worden, im Rahmen des Online-Vertriebs der Zeitschrift durch Vervielfältigung und öffentliche Zugänglichmachung, §§ 16, 17 UrhG. Die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1) für diese Nutzungen steht nicht in Streit.
Des Weiteren ist in die Rechte der Klägerin aus § 13 UrhG eingegriffen worden, da sie bei den vorstehenden Nutzungen nicht als Urheberin des Fotos benannt worden ist.
Die Beklagte zu 1) handelte rechtwidrig.
Gesetzliche Erlaubnistatbestände sind nicht geltend gemacht und nicht ersichtlich.
Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte zu 1) Nutzungsrechte bzgl. der streitgegenständlichen Fotonutzung eingeholt hätte. Soweit vorgerichtlich die Beklagte zu 1) geltend gemacht hat, sie habe von einer PR-Agentur "P. A. B." das "go" für die Nutzung des Fotos bekommen, hat die Beklagte zu 1) im vorliegenden Rechtsstreit keine geschlossene Rechtekette aufgezeigt, nach der entsprechende Sublizenzierungen seitens der PR-Agentur, deren Vertragspartnerin Fa. R und von dort aus auf die Klägerin zurückgehend von dieser erlaubt oder genehmigt worden wären.
d)
Die Beklagte zu 1) hat auch "in gewerblichem Ausmaß" im Sinne des § 101 I UrhG gehandelt.
Das Auskunftsverlangen ist jedoch nicht in dem von der Klägerin begehrten Umfang gerechtfertigt.
Soweit die Klägerin - wie oben bei der Antragsauslegung gezeigt - bzgl. des nicht weiter konkretisierten Antragsteils "Auskunft über den Umfang der rechtswidrigen Verwendung des Fotos aus der Anlage K 6" eine nicht auf bestimmte Verletzungsformen bezogene Grundauskunft begehrt, steht ihr ein solcher Anspruch nicht zu.
Auch der auf § 101 UrhG gestützte Auskunftsanspruch ist ebenso wie der aus § 242 BGB hergeleitete Auskunftsanspruch seinem Inhalt nach vielmehr grundsätzlich auf die Erteilung von Auskünften über den konkreten Verletzungsfall, d.h. über die konkrete Verletzungshandlung einschließlich solcher Handlungen beschränkt, die ihr im Kern gleichartig sind. Ein Anspruch auf Auskunftserteilung besteht nicht auch über mögliche andere Verletzungsfälle, da dies darauf hinausliefe, "unter Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln der Ausforschung Tür und Tor zu öffnen" (BGH GRUR 2022, 1427, 1439 Rz. 120 - Elektronischer Pressespiegel II).
Auch der unter lit. a) konkretisierte Antragsteil ist nicht begründet, weil sich insofern nicht feststellen lässt, dass überhaupt eine Verletzungshandlung den Anknüpfungspunkt für das Auskunftsbegehren bildet.
Wie in der Antragsauslegung gezeigt, bezieht sich die Formulierung "das Foto" auf den vorangestellten Formulierungsteil "des Fotos aus der Anlage K 6" und damit auf das Klagemuster in unbearbeiteter Form.
Dass es bereits bei der Beschaffung des Klagemusters in unbearbeiteter Form zu einer Rechtsverletzung gekommen ist, hat die Klägerin allerdings nicht aufgezeigt. Unstreitig war das Klagemuster in unbearbeiteter Form sowohl von der Klägerin als auch von der Fa. R im Internet rechtmäßig öffentlich zugänglich gemacht worden. Inwiefern es im Anschluss daran zu einer bereit für sich genommen unrechtmäßigen Nutzung (Vervielfältigung?) gekommen sein soll, die nicht von der Beklagten zu 1) selbst vorgenommen oder veranlasst sein soll (und damit unter lit. b) des Antrag zu 1 fiele) ist nicht ersichtlich.
Begründet ist jedoch der Antragsteil zu lit. b) des Antrags zu 1.
Es handelt sich nicht um eine bloße Grundauskunft, weil mit der Bezugnahme auf die Ausgabe 21/2019 der Zeitschrift G. (und damit auf Anlage K 13) sowie der Bezugnahme auf "on- und offline" der Verletzungsgegenstand und die Verletzungshandlungen als konkrete Verletzungsform hinreichend abgegrenzt sind.
Die Auskunft insofern betrifft daher den "Vertriebsweg der rechtsverletzenden Vervielfältigungsstücke" im Sinne des § 101 I UrhG.
II. Klagantrag zu 2
Der Klagantrag zu 2. hat teilweise Erfolg.
Der Klagantrag zu 2 ist auch im Übrigen zulässig.
Der Antrag ist dahin auszulegen, dass die Beklagte zu 1) verurteilt werden soll, an die Klägerin EUR 1.875,- nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf EUR 1.500,- seit 02.07.2019 und auf weitere EUR 375,- seit Rechtshängigkeit zu zahlen. In diesem Sinne ist die Zinsstaffel zu verstehen. Die weiteren Antragsteile dienen lediglich der Antragsbegründung und enthalten kein eigenständiges Feststellungsbegehren.
Der vorstehende Antrag bezieht sich nur auf die Nutzung des Verletzungsmuster im Rahmen der analogen Druckausgabe der Zeitschrift der Beklagten, nicht auf die Nutzung als E-Paper.
Zwar hat die Klägerin im Schriftsatz vom 11.01.2022 ausgeführt, die Nutzung als E-Paper rechtfertige eine weitere Erhöhung der geforderten Grundlizenz (S. 2 = Bl. 132 d.A.). Allerdings war damit keine Formulierung eines erweiterten Klagantrags zu 2 verbunden. Das Gericht hat daher im darauffolgenden Termin am 13.01.2022 klargestellt, dass es nur von einer angekündigten Antragserweiterung ausgehe, diese aber noch nicht streitgegenständlich sei (Prot. S. 2 = Bl. 151 d.A.). Es ist sodann der Klagantrag zu 2 in der Fassung der Klageschrift gestellt worden (Prot. S. 3 = Bl. 152 d.A.). Im Termin am 07.11.2022 ist kein weiter gehender Klagantrag zu 2 gestellt worden.
Der in diesem Sinne verstandene Klagantrag zu 2 ist dem Grunde nach berechtigt. Anspruchsgrundlage ist § 97 II 1, 3 UrhG
Die Voraussetzung einer Rechtsverletzung im Sinne von § 97 II 1 i.V.m. I UrhG ist gegeben. Insofern kann auf die Ausführungen zu oben I.2.a)-c) verwiesen werden. Bzgl. der mit dem Antrag zu 2 in Bezug genommenen Verletzung durch körperlichen Vertrieb der Druckausgabe sind die Rechte aus §§ 16, 17, 13 UrhG der Klägerin verletzt.
Die Beklagte zu 1) handelte schuldhaft im Sinne des § 97 II 1 UrhG. Sie hätte sich über die Rechtesituation am streitgegenständlichen Klarheit vergewissern müssen.
Im vorliegenden Verfahren ist zu der vorgerichtlich geltend gemachten vermeintlichen Lizenzierung durch eine Agentur nicht näher vorgetragen worden, so dass nicht erkennbar ist, inwiefern die Beklagte zu 1) hier als diejenige, die das Klagemuster bearbeitete bzw. bearbeiten ließ und in ihrer Publikation verwendete, ausreichende Sorgfalt bei der Rechteeinholung hätte walten lassen. Nur vorsorglich sei auf den strengen Verschuldensmaßstab im Urheberrecht verwiesen.
Die Klägerin kann danach gem. § 97 II 3 UrhG von der Beklagten zu 1) die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr in Höhe von EUR 1.000,- als Grundlizenz zzgl. Aufschlags wegen fehlender Urheberbenennung zu verlangen. Die weiter gehende Forderung der Klägerin ist dagegen nicht berechtigt.
Als Grundlizenz kann die Klägerin einen Betrag von EUR 500,- verlangen.
Die Klägerin bezieht sich auf ihre eigene Lizenzpraxis. Allerdings sind die mit Anlagenkonvolut K 1 eingereichten Rechnungen wenig aussagekräftig für den Zeitpunkt 2019, denn nur die dritte Rechnung stammt aus dieser Zeit. Diese Rechnung vom 25.4.19 lässt auch keine Differenzierung zwischen Herstellungs- und Lizenzkosten erkennen, allerdings findet sich eine solche in der ersten Rechnung vom 12.08.2020 mit anteiligen 75% Lizenzkosten. Da allerdings alle drei Rechnungen ersichtlich die Erstauswertung einer beauftragten Mehrzahl von Bildern betreffen, während vorliegend die Zweitauswertung eines einzelnen Bildes in Frage steht, meint das Gericht im Wege der Schätzung einen geringeren Betrag als von der Klägerin als Grundlizenz gefordert ansetzen zu dürfen und zu müssen, also nicht EUR 750,- sondern EUR 500,-; dieser erscheint umgekehrt angesichts der Reichweite der bekannten Zeitschrift G. und der Nutzung in bearbeiteter Form angemessen.
Da keine Urheberbenennung erfolgt ist, die Klägerin aber als professionelle Fotografin arbeitet, wie mit K 1 belegt, rechtfertigt sich ein 100%-Aufschlag von weiteren EUR 500,-.
Dagegen ist der weiter von der Klägerin geforderte Aufschlag von nochmals 50% der Grundlizenz wegen vorsätzlichen Handelns und zur Erfüllung einer Genugtuungs- und Präventionsfunktion (Klageschrift S. 13 = Bl. 15 d.A.) nicht anzusetzen.
Die Forderung der Klägerin läuft auf einen Verletzerzuschlag mit Abschreckungswirkung hinaus. Ein solcher ist in der deutschen Rechtsprechung zu § 97 II UrhG nicht anerkannt und von den Vorgaben des europäischen Richtlinien-Rechts nicht gefordert. Vgl. insofern z.B. die anschaulichen Zusammenfassung des LG Berlin, Urteil vom 22. Dezember 2009 - 15 S 9/07 -, juris-Rz. 37 f.:
Zwar verpflichte die [Durchsetzungs-] Richtlinie [2004/48/EG] in ihrem Art. 3 (2) die Mitgliedstaaten, "wirksame, verhältnismäßige und abschreckende" Rechtsbehelfe gegen die Verletzung geistigen Eigentums zur Verfügung zu stellen; andererseits lasse es Art. 13 der Durchsetzungsrichtlinie ausdrücklich zu, dass der im Falle einer Verletzung geistigen Eigentums von den Gerichten festzusetzende Schadensersatz "mindestens" dem Betrag der Vergütung entspricht und folglich nicht darüber hinaus geht, den der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er beim Berechtigten eine Lizenz eingeholt hätte.
Weiter heißt es in Rz. 40 ff. a.a.O. wörtlich:
"Entscheidend sind jedoch die Ausführungen im 26. Erwägungsgrund der Richtlinie. Darin werden beispielhaft die Aspekte aufgezählt, die in Fällen von vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzungen geistigen Eigentums bei der Höhe des an den Rechtsinhabers zu zahlenden Schadensersatzes zur berücksichtigen sind. Sämtliche der dort genannten Aspekte, d.h. etwaige Gewinneinbußen und immaterielle Schäden des Rechtsinhabers, unrechtmäßig erzielte Gewinne des Verletzers sowie die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr, waren auch schon gem. § 97 UrhG a. F. für die Bemessung der Höhe des Schadensersatzes maßgebend. Darüber hinaus stellt der 26. Erwägungsgrund klar, dass die Einführung einer Verpflichtung zu einem als Strafe angelegten Schadensersatz von der Richtlinie nicht bezweckt ist, sondern eine Ausgleichsentschädigung für den Rechteinhaber auf objektiver Grundlage. Die Durchsetzungsrichtlinie verlangt folglich keine Festsetzung des Schadensersatzbetrages über die durch objektiv nachprüfbare Umstände belegte Einbußen des Rechteinhabers hinaus, so dass es einer erweiternden richtlinienkonformen Auslegung des deutschen Schadensrechts nicht bedarf.
Ebenso hat es auch der deutsche Gesetzgeber des am 1. September 2008 in Kraft getretenen Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 (BGBl. I, S. 1191) gesehen.
Der im Gesetzgebungsverfahren diskutierte pauschale Verletzerzuschlag ist bewusst nicht in geltendes Recht umgesetzt worden."
Das erkennende Gericht schließt sich dem an.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 3 BGB. Die Beklagte zu 1) befindet sich aufgrund der in der Abmahnung vom 24.06.2019 gesetzten Frist seit dem 02.07.2019 mit der Zahlung des Schadensersatzes bzgl. Grundlizenz zzgl. Aufschlag wegen unterbliebener Urheberbenennung im Verzug.
Die beantragte Zinshöhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ist gerechtfertigt aus § 288 I 2 BGB.
III. Klagantrag zu 3
Der Klagantrag zu 3 ist zulässig und teilweise begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) Zahlung von EUR 500,- verlangen. Anspruchsgrundlage ist § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB (Eingriffskondiktion) bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG, gerichtet auf Zahlung von Wertersatz bzw. Schadensersatz in Höhe einer fiktiven Lizenzgebühr für die unberechtigte Nutzung des Bildnisses der Klägerin.
Bei dem von der Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von sich selbst erstellten Foto, welches Arme und Hände der Klägerin zeigt, handelt es sich um ein Bildnis i.S. des § 22 KUG.
Die Verletzung des Rechtes am eigenen Bild (§ 22 KUG) setzt die Veröffentlichung eines Bildnisses voraus. Ein Bildnis im Sinne dieser Bestimmung liegt nur vor, wenn die abgebildete Person erkennbar ist (OLG Hamburg, Beschluss vom 06.01.1993 - 3 W 2/93 = NJW-RR 1993, 923).
Unter Bildnissen im Sinne des § 22 KUG versteht man daher die Darstellung einer natürlichen Person in einer für Dritte erkennbaren Weise. Zumeist ergibt sich die Erkennbarkeit aus der Abbildung der Gesichtszüge. Es genügt aber auch, wenn der Abgebildete - mag auch sein Gesicht kaum oder gar nicht zu erkennen sein – durch Merkmale, die sich aus dem Bild ergeben und die gerade ihm eigen sind, erkennbar ist oder seine Person durch den beigegebenen Text oder durch den Zusammenhang mit früheren Veröffentlichungen erkannt werden kann (vgl. BGH, NJW 1979, 2205 - Fußballtorwart; LG Köln, Urteil vom 14. August 2013 - 28 O 118/13 -, juris-Rz. 28; LG Bremen, Urteil vom 15.09.1993 - 5 O 1374/93 b = GRUR 1994, 897).
Sind z.B. zunächst vollständige Fotos mit Bildnissen einer Person veröffentlicht worden, so können später auch Ausschnitte aus diesen Fotos, die die Identifizierung der Person ermöglichen (z.B. anhand der von der Person getragenen Kleidung als auch der Art der Darstellung) Verletzungen des Rechts am eigenen Bild dieser Peron darstellen (LG Bremen, Urteil vom 15.09.1993 - 5 O 1374/93 b = GRUR 1994, 897).
Eine Wiedererkennbarkeit anhand früherer Veröffentlichungen ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn ein nicht unerheblicher Teil derjenigen Personen, die die Veröffentlichung mit der Namensnennung gesehen haben, die Person bei weiteren Veröffentlichungen wiedererkennen kann (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 06.01.1993 - 3 W 2/93 = NJW-RR 1993, 923 924). Dafür genügt im Übrigen auch bereits die Erkennbarkeit im Bekanntenkreis der Person (OLG Hamburg a.a.O.).
Nicht notwendig ist aber, dass der Abgebildete tatsächlich von bestimmten Personen erkannt wurde. Das Recht am eigenen Bild ist bereits dann verletzt, wenn der Abgebildete begründeten Anlass hat, er könnte identifiziert werden. Entscheidend ist der Zweck des § 22 KUG, die Persönlichkeit davor zu schützen, gegen ihren Willen in Gestalt der Abbildung für andere verfügbar zu werden (LG Köln, Urteil vom 14. August 2013 – 28 O 118/13 -, juris).
Vorliegend kann eine Erkennbarkeit im vorstehend definierten Sinne bejaht werden.
Zwar zeigt das Klagemuster nicht die Gesichtszüge der Klägerin, sondern nur ihre Arme und Hände. In der Vorveröffentlichung des Klagemusters auf dem I.-Kanal der Klägerin war diese aber als die abgebildete Person identifizierbar aufgrund des beigefügten Textes, wie nachfolgend wiedergegeben (Anlage K 9):
Zwar wird in dem Begleittext nicht ausdrücklich davon gesprochen, dass es sich bei der abgebildeten Person um die Betreiberin des Kanals - die Klägerin - handele. Das wird jedoch in der Formulierung "For my mum ... "Hers" - because that’s what I’ll always be" deutlich. Beschrieben wird hier, dass das neben der Uhr am Arm befindliche Armband eine Inschrift "Her’s" trage und sich dies auf "my mum", also "meine Mutter" beziehe. Der Betrachter wird diese Aussage auf die Verfasserin des Textes beziehen; diese ist mit "l1" angegeben, also mit den Vornamen der Klägerin. Aus dem sehr persönlich gehaltenen Text wird der Betrachter sodann schließen, dass es sich bei der abgebildeten Person ebenfalls um die Verfasserin dieses Textes, also die Klägerin handeln muss.
Entsprechendes gilt für die Identifizierbarkeit der Klägerin als der abgebildeten Person in der Vorveröffentlichung im I.-Kanal der Fa. R, wie nachfolgend wiedergegeben (aus Anlage K 11):
Hier ist als Verfasser des Textes die Klägerin dadurch erkennbar, dass dem oben besprochenen Zitat beigefügt ist "@l1".
Zumindest für diejenigen Personen, die diese Vorveröffentlichungen gesehen hatten und die Klägerin als die dort Abgebildete hatten identifizieren können, war die Klägerin wiedererkennbar in der streitgegenständlichen Nutzung des Fotos durch die Beklagte zu 1), da die charakteristische Darstellung der Körperteile der Klägerin auch in der Verletzungsmuster-Veröffentlichung trotz der nur ausschnittsweisen Nutzung eindeutig wiedererkennbar war (Ausschnitt aus K 13):
Insbesondere bleibt auf diesem Ausschnitt neben der Uhr das Armband erkennbar, welches die im Text der Vorveröffentlichungen beschriebene Inschrift enthält und dessen Beschreibung für den Betrachter der Vorveröffentlichungen die Klägerin als die Abgebildete hatte erkennen lassen.
Offen bleiben kann, ob der Vortrag der Klägerin zutrifft, es hätten tatsächlich Freunde und Bekannte sie auf die Nutzung in der Zeitschrift G. angesprochen. Die objektive Gegenüberstellung der Vorveröffentlichungen und des Verletzungsmusters zeigt bereits, dass die Klägerin begründeten Anlass hatte, sie könnte identifiziert werden, so dass der Zweck des § 22 KUG, die Persönlichkeit davor zu schützen, gegen ihren Willen in Gestalt der Abbildung für andere verfügbar zu werden (hier im Rahmen der Illustration einer bebilderten Produktvorstellung) .
Die Beklagte zu 1) hat das Bildnis der Klägerin widerrechtlich und schuldhaft veröffentlicht und damit den vermögenswerten Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin verletzt. Die wirtschaftliche Verwertung der vermögenswerten Bestandteile ihres Persönlichkeitsrechts war allein der Klägerin vorbehalten.
Die Zulässigkeit einer Bildveröffentlichung richtet sich nach dem abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 KUG beurteilt. Dieses steht sowohl mit verfassungsrechtlichen Vorgaben als auch mit der Europäischen Menschenrechtskonvention in Einklang. Danach dürfen Bildnisse einer Person grundsätzlich nur mit deren Einwilligung verbreitet werden (§ 22 S. 1 KUG). Hiervon bestehen allerdings gem. § 23 I KUG Ausnahmen. Diese Ausnahmen gelten aber nicht für eine Verbreitung, durch die berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt werden (§ 23 II KUG). Die Veröffentlichung des Bildes einer Person begründet grundsätzlich eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts (BGH GRUR 2023, 196, 197 Rz. 11 und 12 m.w.N.).
Vorliegend sind keinerlei Berichterstattungsinteressen der Beklagten zu 1) bzgl. der Nutzung des streitgegenständlichen Fotos ersichtlich und werden von den Beklagten auch nicht geltend gemacht. Eine Einwilligung zur Nutzung des Fotos auch im Rahmen der Zeitschrift der Beklagten zu 1) hatte die Klägerin nicht gegeben.
Die Beklagte zu 1) handelte auch schuldhaft. Sie hätte sich über die Lizenzlage auch bzgl. der Bildnisrechte der Klägerin informieren müssen.
Der Klägerin steht unter dem Gesichtspunkt der Eingriffskondiktion bzw. des Schadensersatzes Anspruch auf Zahlung einer angemessenen fiktiven Lizenzgebühr zu.
Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Zahlung einer Lizenz setzt voraus, dass der Verletzte nach der Verkehrssitte ein Entgelt hätte beanspruchen können, so dass der in Anspruch Genommene auf Kosten des Verletzten einen vermögenswerten Vorteil erlangt hat (OLG Hamburg, ZUM 2006, 639; LG Köln, Urteil vom 14. August 2013 - 28 O 118/13 -, juris-Rz. 50).
Die unbefugte kommerzielle Nutzung eines Bildnisses stellt einen Eingriff in den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt des Rechts am eigenen Bild wie auch des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar und begründet grundsätzlich - neben dem Verschulden voraussetzenden Schadensersatzanspruch - einen Anspruch aus Eingriffskondiktion auf Zahlung der üblichen Lizenzgebühr (vgl. BGH, GRUR 2000, 715 - Der blaue Engel; ferner BVerfG, GRUR 2006, 1049). Bereicherungsgegenstand ist die Nutzung des Bildnisses. Da diese nicht herausgegeben werden kann, ist nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten. Wer das Bildnis eines Dritten unberechtigt für kommerzielle Zwecke ausnutzt, zeigt damit, dass er ihm einen wirtschaftlichen Wert beimisst. An der damit geschaffenen vermögensrechtlichen Zuordnung muss sich der Verletzer festhalten lassen und einen der Nutzung entsprechenden Wertersatz leisten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Abgebildete bereit und in der Lage gewesen wäre, die Abbildung gegen Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr zu gestatten; denn der Zahlungsanspruch fingiert nicht eine Zustimmung des Betroffenen, er stellt vielmehr den Ausgleich für einen rechtswidrigen Eingriff in eine dem Betroffenen ausschließlich zugewiesene Dispositionsbefugnis dar
(LG Köln, Urteil vom 14. August 2013 - 28 O 118/13 -, juris-Rz. 51).
Auch für die fiktive Lizenz bzgl. der Bildnisnutzung hat sich die auch als professionelles Model arbeitende Klägerin auf eine eigene Lizenzpraxis berufen und diese mit drei Rechnungen Anlage K 2 konkretisiert. Daraus ist allerdings nicht erkennbar, welcher Anteil der dortigen Tageshonorare auf die Lizenzerteilung entfällt; dafür, dass automatisch ein hälftiger Anteil anzunehmen ist, wie von der Klägerin als branchenüblich behauptet, sprechen die eigenen Rechnungen nicht. Zudem wird man davon ausgehen müssen, dass innerhalb eines Tages mehrere Aufnahmen entstehen, an denen sämtlich die Nutzungsrechte bzgl. des Bildnisses vergeben werden, während es vorliegend nur um ein einziges Bildnis bzgl. einer Zweitauswertung geht. Auch der Tages-Honorarsatz ist nicht einheitlich in den Rechnungen K 2; er beträgt in einem Fall EUR 2.000,-, in einem weiteren Fall EUR 1.600,- und im dritten Fall EUR 1.200,- für 5 Stunden. Auch scheinen alle drei Rechnungen umfassendere Nutzungen zu gestatten als die nur einmalige Nutzung im Rahmen einer Druckausgabe einer Zeitschrift, wie sie im Rahmen des Klagantrags zu 3 streitgegenständliche ist. Hinzu kommt außerdem, dass das Foto "nur" Arme und Hände der Klägerin zeigt, nicht aber deren Gesicht; letzteres hätte einen gravierenderen Eingriff in ihr Recht am eigenen Bild bedeutet. All dies spricht vorliegend für einen geringeren Lizenzhonorarsatz als EUR 1.000,-.
Andererseits geht es bei der streitgegenständlichen Nutzung in der Druckausgabe der Zeitschrift um eine weite Verbreitung und eine Nutzung zu zumindest werbeähnlichen Zwecken, da das Bild der Illustration einer Produktpräsentationseite dient. Diese Umstände sprechen dafür, dass die fiktive Lizenz auch nicht zu gering ausfallen darf.
Das Gericht schätzt daher die fiktive Lizenz, die die Klägerin aufgrund ihrer Lizenzpraxis für die vorliegend streitgegenständliche Zweitauswertung hätte verlangen und zu der Beklagte zu 1) sich hätte bereit erklären können, auf EUR 500,-.
Ein Strafaufschlag scheidet jedoch auch hier aus; vgl. oben II.3.c).
Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 3 BGB. Die Beklagte zu 1) befindet sich aufgrund der in der Abmahnung vom 24.06.2019 (K 19) gesetzten Frist seit dem 02.07.2019 mit der Zahlung auch des Schadensersatzes bzgl. des Wertersatzes für die Verletzung der Rechte am eigenen Bild im Verzug, die mit der Abmahnung ebenfalls geltend gemacht worden sind.
IV. Klagantrag zu 4
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Ersatz der durch die Abmahnung vom 24.06.2019 entstandenen Rechtsverfolgungskosten. Bzgl. des urheberrechtlichen Teils der Abmahnung folgt das aus § 97a Abs. 3 UrhG, bzgl. des persönlichkeitsrechtlichen Teils aus dem Gesichtspunkt der GoA gem. § 683 S. 1 BGB.
Die Klagforderung über einen Erstattungsbetrag von EUR 1.416,10 bezieht sich auf die bereits in der Abmahnung K 19 S. 8 geltend gemachte Kostenforderung. Andere Bezugspunkte sind auch in der Klageschrift S. 15 f. bei der Begründung des Klagantrags zu 4 nicht genannt.
Zu dem insofern als berechtigt anzusetzenden Gegenstandswert:
Die der Abmahnung dort zugrunde gelegten Gegenstandswerte sollen umfassen den Unterlassungsanspruch bzgl. der Urheberrechtsverletzung, denjenigen bzgl. der Persönlichkeitsrechtsverletzung, den Auskunftsanspruch und die Schadensersatzansprüche.
Das Gericht teilt die Bewertung bzgl. der berechtigten Unterlassungsansprüche bzgl. Urheberrecht und Bildnisrecht mit jeweils EUR 5.000,-.
Der Ansatz von EUR 1.000,- für das Auskunftsinteresse erscheint für den auf S. 5 der Anlage K 19 geltend gemachten Auskunftsanspruch als nachvollziehbar. Die dort geltend gemachten konkreten Auskunftsinhalte sind auch überwiegend nach § 101 UrhG gerechtfertigt, lediglich der erste Spiegelpunkt ist aus den Gründen oben I.3.b) nicht berechtigt. Das Gericht bewertet diesen Auskunftsteil mit 10% des dortigen Auskunftsverlangens, so dass ein Gegenstandswert von EUR 900,- als berechtigt angesetzt werden kann.
Bzgl. der Schadensersatzansprüche können nur diejenigen Streitgegenstände angesetzt werden, die unter II. und III. als berechtigt festgestellt werden konnten, mithin EUR 1.000,- und EUR 500,-.
e)
Das ergibt einen berechtigten Gesamtgegenstandswert von EUR 12.400,-.
Eine Erhöhung des Gebührensatzes auf 1,5fach erscheint als vertretbar, eine darüber hinaus gehende Erhöhung dagegen nicht.
Der Gebührenrahmen steht von 0,5 bis 2,5 zur Verfügung (§ 14 RVG). Im vorliegenden Erstattungsrechtsstreit ist die Einholung eines Rechtsanwaltskammergutachtens nicht geboten. Eine Gebühr von mehr als 1,3 kann gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig ist. Eine höher festgesetzte Gebühr ist voll durch die Gerichte überprüfbar; es gibt keinen Toleranzspielraum für den Abmahner (BGH NJW 2012, 2813).
Bei urheberrechtlichen Angelegenheiten ist von einem hohen Schwierigkeitsgrad auszugehen. Es handelt sich um eine Spezialmaterie, die eine umfassende Einarbeitung eines nicht darauf spezialisierten Anwalts erfordert. Im Regelfall sollte es deshalb im Urheberrecht zulässig sein, für die Abmahnung (einschließlich möglicher weiterer Korrespondenz) eine Gebühr von 1,5 zu verlangen. Über 1,5 kann aber nur hinausgegangen werden, wenn der Abmahnende - neben der grundsätzlichen Schwierigkeit des Urheberrechts - zusätzliche Gründe für einen hohen Schwierigkeitsgrad substantiiert anführt (überzeugend: J.B. Nordemann in: Fromm/Nordemann, UrhR, 12. Aufl. 2018 § 97a UrhG Rz. 41).
Vorliegend ist die Erhöhung auf einen 1,5fachen Satz durch die sich stellenden urheberrechtlichen und persönlichkeitsrechtlichen Fragestellungen gerechtfertigt.
Die von der Klägerseite angeführten Argumente für eine weitere Erhöhung überzeugen nicht.
- Wiederholte Dokumentationen sind auch in anderen Fällen erforderlich und gehören zur Vorbereitung der gerichtlichen Auseinandersetzung dazu; die mit ihnen verbundenen Kosten können ggf. als Vorbereitungskosten geltend gemacht werden.
- Die detaillierte inhaltliche Analyse der gegenständlichen Veröffentlichung wird im Rahmen der Erhöhung wegen der Schwierigkeit der Sache bereits berücksichtigt.
- Auch dass die Abmahnung überdurchschnittlich ausführlich abgefasst war und umfassende, nicht formularmäßige rechtliche Ausführungen enthielt, stellt keinen Erhöhungsgrund über den 1,5fachen Satz wegen der besonderen Schwierigkeit der Sache dar.
- Dass zur Bearbeitung ein urheber- und persönlichkeitsrechtliches Spezialwissen erforderlich war, ist ebenfalls bereits durch die Erhöhung auf 1,5fachen Satz wegen Schwierigkeit der Sache berücksichtigt. Besonderes presserechtliches Spezialwissen war nicht erforderlich, weil ein irgendwie geartetes Berichterstattungsinteresse der Beklagten zu 1) vorliegend nicht ernsthaft in Betracht kam und nicht geltend gemacht wurde.
- Dass die Angelegenheit grundlegende Bedeutung für die Klägerin habe, ist insofern nicht nachvollziehbar, als es sich um ein einziges Foto handelt, dessen Nutzung sie unter zwei Gesichtspunkten angreift. Soweit erkennbar, geht die Tätigkeit der Klägerin weit über die Auswertung des einen Fotos hinaus. Soweit etwa geltend gemacht werden soll, an diesem Musterfall könnten grundsätzlich sich bei der Klägerin immer wieder stellende Rechtsfragen geklärt werden, so geht ein solcher Inhalt über die reine Tätigkeit im Rahmen der Abmahnung hinaus und beträfe möglicherweise eine eigenständige Angelegenheit (nämlich die Überprüfung der Übertragbarkeit der hier angewandten Rechtsgrundsätze auf andere Sachverhaltskonstellationen im Bereich der beruflichen Tätigkeit der Klägerin).
Bezogen auf die dem Grunde nach korrekte Berechnung in K 19 S. 8 oben ergibt sich der Höhe nach bei einem Gegenstandswert von EUR 12.400,- und einem 1,5fachen Gebührensatz für die Geschäftsgebühr (nach Kostenrecht vor dem 01.01.2021) 1,5 x EUR 604,- = EUR 906,- zzgl. Pauschale EUR 20,- zzgl. 19% MWSt = EUR 175,94 = EUR 1.101,94.
Der Zinsanspruch folgt aus § 286 I BGB, da mit K 19 auch die Kostenerstattungsforderung angemahnt worden ist.
Der Höhe nach folgt der Anspruch aber nicht aus § 288 II BGB, sondern "nur" aus I 2 der Vorschrift, beträgt also nur 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, weil die Klägerin keine Entgeltforderung aus einem Rechtsgeschäft geltend macht, sondern Aufwendungsersatzansprüche auf gesetzlicher Grundlage.
V. Klagantrag zu 5
Der Klagantrag zu 5 hat überwiegend Erfolg.
Dem Grund nach kann die Klägerin Erstattung der Abmahnkosten für das Abschlussschreiben vom 08.06.2020 (Anlage K 29) verlangen.
Nach erfolgreicher Geltendmachung eines Anspruchs im Verfügungsverfahren muss der Antragsteller zunächst die Reaktion des Antragsgegners abwarten und ihm noch angemessene Zeit zur Entscheidung lassen, ob der Antragsgegner die Sache ausfechten will (mindestens zwei Wochen, vgl. OLG Hamburg WRP 2014, 483). Nach Ablauf der Wartefrist kann er zum Anerkenntnis der eV-Regelung als endgültiger Regelung auffordern. Anspruchsgrundlage für die Erstattung der Kosten dieser Aufforderung ist § 280 Abs. 1 BGB (BGH GRUR 2012, 730 Tz. 42 - Bauheizgerät; BGH GRUR 2010, 1038 Tz. 19 - Kosten für Abschlussschreiben; jeweils zum UWG; J. B. Nordemann in Fromm/Nordemann, UrhG, 12. Aufl. 2018, § 97a UrhG Rz. 73) sowie der GoA-Anspruch auf Aufwendungsersatz gem. §§ 677, 683, 670 BGB (BGH GRUR 2015, 822 Rn. 14 - Kosten für Abschlussschreiben II).
Kostenerstattung gem. § 280 Abs. 1 BGB kann verlangt werden, wenn (1) die im Abschlussschreiben geltend gemachten Ansprüche zum Zeitpunkt seiner Versendung bestehen und (2) die Versendung des Abschlussschreibens erforderlich war (BGH GRUR 2010, 855 Tz. 26 - Folienrollos m.w.N.). Die Erforderlichkeit setzt zunächst voraus, dass die Wartefrist eingehalten wurde (vgl. § 97 Rn. 212). Ferner muss unklar sein, ob der Schuldner die Sache im Hauptsacheverfahren ausstreiten will (J.B. Nordemann a.a.O.).
Entspricht das Abschlussschreiben dem mutmaßlichen Willen des Schuldners entsprach (BGH GRUR 2010, 855 Rn. 26 - Folienrolos; OLG Hamburg WRP 2014, 483 Rn. 31), kommt Erstattung nach GoA-Gesichtspunkten in Betracht. Das ist nicht der Fall, wenn der Schuldner sich bereits vor Absendung des Abschlussschreibens (uU einem Dritten gegenüber) unterworfen hat (ebenso OLG Stuttgart WRP 2007, 688 zum UWG).
Vorliegend hatte die Beklagte zu 1) zwar über ihren Rechtsanwalt K2 mit Schreiben vom 04.06.2020 eine Abschlusserklärung abgeben lassen. Da der Abschlusserklärung aber keine Vollmacht beigefügt worden war, durfte die Klägerin das Schreiben gem. § 174 S. 1 BGB zurückweisen und zur erneuten Abgabe einer Abschlusserklärung auffordern. Daraus folgte vorliegend bereits die Erforderlichkeit der Abschlusserklärung bzgl. der unstreitig bestehenden Unterlassungsansprüche, die im einstweiligen Verfügungsverfahren geregelt worden waren.
Die Einwendungen der Beklagten zu 1) greifen demgegenüber nicht durch:
Soweit die Beklagte zu 1) argumentiert, die Argumentation sei rechtsmissbräuchlich, weil der damalige Beklagtenvertreter zu 1) mit E-Mail vom 21.04.2020 angezeigt habe, in neuer Kanzlei (seiner jetzigen Kanzlei) tätig zu sein und die bisherigen Mandate allesamt mitgenommen zu haben und vor diesem diesem Hintergrund auch beim Hanseatischen Oberlandesgericht im eV-Verfahren aufgetreten sei, so war daraus allein keine Bevollmächtigung auch für das Hauptsacheverfahren bzw. für das Abschlussverfahren zur Vermeidung des Hauptsacheverfahrens erkennbar.
Soweit die Beklagte zu 1) argumentiert, die Abschlusserklärung vom 04.06.2020 sei nicht unverzüglich zurückgewiesen worden, überzeugt das nicht; die Zurückweisung unter dem Datum Montag, d.08.06.2020 erfolgt ausreichend zeitnah, eine Zurückweisung bereits am vorangegangenen Wochenende war nicht erforderlich.
Soweit die Beklagte zu 1) weiter argumentiert, zudem sei doch die weitere Abschlusserklärung sogleich mit Schreiben vom 09.06.2020 abgegeben worden, welches per Mail am selben Tage dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugegangen sei, dies mit anwaltlicher Versicherung der Bevollmächtigung, was eidesstaatlicher Versicherung entspreche und daher ausreichend gewesen sei, so kommt es darauf nicht an, weil die Kosten für das Schreiben vom 08.06.2020 bereits angefallen waren.
Der Höhe nach macht die Klägerin im Rahmen des Antrags zu 5 808,13 EUR geltend und damit den auch im Abschlussschreiben K 29 S. 3 geforderten Betrag.
Dieser ist dort rechnerisch zutreffend auf Grundlage einer 1,3fachen Geschäftsgebühr zum Gegenstandswert von EUR 9.000,- berechnet worden. Der Gebührensatz ist hier vertretbar, weil es sich um eine urheberrechtliche und persönlichkeitsrechtliche und damit um eine schwierige Materie handelt, die eine entsprechend sorgfältige Prüfung der Sach- und Rechtslage auch nochmals für das Abschlussverfahren erforderte. Der Gegenstandswert für die beiden Unterlassungsansprüche (Urheberrecht, Bildnisrecht) ist mit zusammen EUR 9.000,- jedenfalls nicht zu hoch angesetzt.
Der Zinsanspruch folgt aus § 286 I BGB, da mit K 29 auch die Kostenerstattungsforderung zum 22.06.2020 angemahnt worden ist.
Der Höhe nach folgt der Anspruch aber wiederum nicht aus § 288 II BGB, sondern "nur" aus I 2 der Vorschrift, beträgt also nur 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, weil die Klägerin erneut keine Entgeltforderung aus einem Rechtsgeschäft geltend macht, sondern Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzansprüche auf gesetzlicher Grundlage.
VI. Klagantrag zu 6
Der Klagantrag zu 6 ist zulässig und begründet. Anspruchsgrundlage ist § 97 I UrhG.
Zum urheberrechtlichen Schutz und zur Urheberschaft der Klägerin vgl. oben I.2.a) und b).
Durch das Einstellen des "E-Papers" der Zeitschrift auf ihrer Internetseite, hat die Beklagte zu 2) das Recht der Klägerin auf öffentliche Zugänglichmachung gem. §§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG verletzt.
Durch den Vertrieb der E-Paper-Ausgabe ist wiederum eine unfreie Bearbeitung des Klagemusters genutzt worden; dies griff jedenfalls auch in das Recht der Klägerin aus § 19a UrhG ein, welches im Rahmen vom Klagantrag zu 6 streitgegenständlich ist.
Die Beklagte zu 2) ist als Täterin für diesen Eingriff verantwortlich. Soweit sie sich auf ein Medienhändlerprivileg beruft, weil ihr die Kontrolle der Inhalt der von ihr in ihrem digitalen Kiosk vertriebenen Schrifterzeugnisse nicht zumutbar sei, greift dies nicht durch.
Der Bundesgerichtshof führt insoweit aus (GRUR 2016, 493, Tz. 16 ff. - Al Di Meola, m.w.N., Unterstreichungen hinzugefügt):
"Als Täter einer Urheberrechtsverletzung haftet derjenige auf Unterlassung, der die Merkmale eines Verletzungstatbestands selbst, in mittelbarer Täterschaft oder in Mittäterschaft erfüllt. Dazu genügt gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG grundsätzlich die Verwirklichung des objektiven Tatbestands. Anders als der Schadensersatzanspruch ist der Unterlassungsanspruch gegen den Täter einer Urheberrechtsverletzung immer dann gegeben, wenn er den objektiven Tatbestand einer Urheberrechtsverletzung in eigener Person erfüllt. Ein Verschulden ist nicht Voraussetzung für die Annahme einer Täterschaft.
b) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte die Voraussetzungen des Verletzungstatbestands erfüllt hat, weil sie die fragliche DVD als Betreiberin einer Verkaufsplattform im eigenen Namen und auf eigene Rechnung angeboten hat. Damit hat die Beklagte dem Internetnutzer den Eindruck vermittelt, sie übernehme die inhaltliche Verantwortung für die von ihr im eigenen Namen eingestellten Verkaufsangebote (vg.l BGH, GRUR 2013, 1229 Rn. 31 - Kinderhochstühle im Internet II; BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 94/13, GRUR 2015, 1129 Rn. 25 = WRP 2015, 1326 - Hotelbewertungsportal).
Die Feststellung des Berufungsgerichts, die jeweiligen Titel würden durch Drittunternehmen auf die Internetseite der Beklagten gestellt, ändert an deren Täterschaft nichts. Die Beklagte erfüllt selbst den Tatbestand des Verbreitens der Bild- und Tonträger im Sinne von § 77 Abs. 2 Satz 1 UrhG, ohne dass es darauf ankommt, ob sie die fragliche DVD selbst auf ihre Internetseite platziert oder dies Dritten überlässt.
c) Die Revision wendet sich vergeblich dagegen, dass das Berufungsgericht die für eine Täterschaft erforderliche Tatherrschaft der Beklagten bejaht hat.
Eine urheberrechtliche Verantwortlichkeit trifft allerdings denjenigen nicht, der als bloße Hilfsperson tätig wird und daher keine Herrschaft über die Rechtsverletzung hat. Entscheidend ist für die Einordnung als unselbständige Hilfsperson, dass dieser die verletzende Handlung in sozialtypischer Hinsicht nicht als eigene zugerechnet werden kann, weil sie aufgrund ihrer untergeordneten Stellung keine eigene Entscheidungsbefugnis hat (vgl. Dreier/Specht in Dreier/Schulze a.a.O. § 97 Rn. 32; Wild in Schricker/Loewenheim a.a.O. § 97 UrhG Rn. 76; J. B. Nordemann in Fromm/Nordemann a.a.O. § 97 UrhG Rn. 148 f.; Reber in Möhring/Nicolini a.a.O. § 97 UrhG Rn. 47). Zu dieser Personengruppe zählen typischerweise Boten, Briefträger, Zusteller, Plakatkleber und Prospektverteiler. Damit ist ein Onlinehändler wie die Beklagte nicht vergleichbar. Diese hat autonom die Entscheidung getroffen, die ihr von Zulieferern genannten Produkte auf ihrer Internetseite Interessenten zum Kauf anzubieten. Sie kann den Zugang der Drittunternehmen zu ihrer eigenen Internetseite jederzeit beenden oder einzelne Angebote ausschließen oder aus ihrem Internetauftritt entfernen. Sie kann darüber entscheiden, welche Produkte über ihre Internetplattform angeboten werden.
An der dadurch für rechtsverletzende Angebote bestehenden Verantwortlichkeit der Beklagten ändert der Umstand nichts, dass diese nach ihrer Darstellung selbst keine Kenntnis von den von dritter Seite eingestellten Inhalten nimmt. Anders als bei einer Internetplattform, auf der Dritten die Möglichkeit zur Abgabe eigener Angebote eröffnet wird und der Betreiber des Internetmarktplatzes nicht als Verkäufer auftritt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 31 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet I), gibt die Beklagte eigene Angebote ab. Für diese Angebote ist sie auch dann verantwortlich, wenn sie sich bei der Angebotserstellung Dritter bedient und den Inhalt der Angebote nicht zur Kenntnis nimmt und keiner Kontrolle unterzieht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 46 = WRP 2010, 1165 POWER BALL).
d) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Verpflichtung der Beklagten beschränke sich darauf, nach Kenntniserlangung von der Rechtsverletzung zumutbare Maßnahmen zu ergreifen, um eine Wiederholung der Verletzung zu unterbinden. Eine auf diese Weise beschränkte Erfolgsabwendungspflicht kommt nur bei Diensteanbietern im Sinne von § 7 Abs. 2, §§ 8 bis 10 TMG in Betracht (vgl. zum Teledienstegesetz BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 245 f. - Internetversteigerung I; zum Telemediengesetz BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 39 bis 42 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Zu diesem Kreis rechnet die Beklagte nicht. Sie kann sich schon deshalb nicht auf eine Privilegierung im Sinne der §§ 8 bis 10 TMG bzw. Art. 12 bis 15 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr berufen, weil es sich bei den Angeboten um eigene Inhalte der Beklagten im Sinne von § 7 Abs. 1 TMG handelt."
Das Hanseatische Oberlandesgericht hat sich dem für den Bereich von §§ 22, 23 KUG angeschlossen und ausgeführt (Urteil vom 26. Januar 2017 - 5 U 138/13 -, juris-Rz. 54 ff.):
"Diese zu § 97 Abs. 1 UrhG ergangenen Grundsätze beanspruchen nach Ansicht des Senats auch für den vorliegend verfolgten Anspruch aus §§ 823, 1004 BGB i.V.m. § 22 KunstUrhG Geltung. Sowohl der urheberrechtliche als auch der persönlichkeitsrechtliche Anspruch regeln unerlaubte deliktische Handlungen, denen regelmäßig eine einheitliche Regelung zur Verantwortlichkeit und zum Täterbegriff zugrunde liegt. Nach den dargestellten Grundsätzen haftet die beklagte Onlinehändlerin als Täterin, da sie den streitgegenständlichen Kalender im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zum Verkauf angeboten hat. Sie hatte Tatherrschaft, da sie eigenverantwortlich entschieden hat, dass der Artikel in ihr Sortiment aufgenommen wird. Die festgestellte rechtsverletzende Handlung ist ihr damit als eigene Handlung zuzurechnen. Ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen ist die Beklagte aufgrund ihrer autonomen Entscheidungsbefugnis ohne Rücksicht darauf, dass sie keine positive Kenntnis von dem rechtverletzenden Inhalt des Kalenders hatte, nicht als bloße Hilfsperson oder technische Verbreiterin sondern als Täterin zu qualifizieren.
e. Eine abweichende Beurteilung ist auch aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht geboten. Es ist nicht ersichtlich, dass vorliegend verfassungsrechtliche Belange das klägerische Recht am eigenen Bild überwiegen. Dabei kann offen bleiben, ob der streitgegenständliche Kalender überhaupt einen meinungsrelevanten Inhalt aufweist, mit der Folge, dass der Schutzbereich der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG eröffnet wäre. Denn jedenfalls wäre kein Vorrang der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG gegenüber dem klägerischen Persönlichkeitsrecht aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. 2 Abs. 1 GG anzunehmen."
Die vom BGH genannten Argumente treffen vorliegend auch auf die Beklagte zu 2) zu:
- Der Vertrieb des E-Papers ist ein von ihr selbst an ihre Kunden gerichtetes Angebot, so dass sie auch in eigener Person den Tatbestand des § 19a UrhG erfüllt. Die Beklagte zu 2) handelt im eigenen Namen und auf eigene Rechnung.
- Die Frage, ob ihr die Unkenntnis von der im E-Paper enthaltenen Rechtsverletzung bekannt war, betrifft zunächst die Frage eines Verschuldens, auf das es für die Täterschaft nicht ankommt.
- Dass die Beklagte zu 2) keinen Einfluss auf die Zusammenstellung ihres in ihrem Namen angebotenen Sortiments habe, macht sie nicht geltend. Insofern kommt vorliegend noch weniger als im Falle des BGH eine Stellung als bloße Hilfsperson in Betracht. Es war und ist die Entscheidung der Beklagten zu2), ob sie das E-Paper vertreibt oder nicht.
- Daher ändert auch im Falle der Beklagten zu 2) der Umstand nichts, dass diese nach ihrer Darstellung selbst keine Kenntnis von den Inhalten der von ihr vertriebenen Produkte nimmt und eine solche Kenntnis nach ihrem Geschäftsmodell auch nicht nehmen kann.
- Eine Privilegierung als Diensteanbieter kommt auch im Falle der Beklagten zu 2) nicht in Betracht.
Die Übertragbarkeit dieser Erwägungen auf Fälle des §§ 22, 23 KUG kann vorliegend offenbleiben, weil nur § 19a UrhG streitgegenständlich im Rahmen des Klagantrags zu 6 ist.
Die Beklagte zu 2) handelte rechtswidrig.
Die rechtswidrige Erstverletzung indiziert die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu Lasten der Beklagten zu 2).
C.
Nebenentscheidungen
I. Streitwerte:
Die Klaganträge zu 2, zu 3, zu 4 und zu 5 sind entsprechend der Bezifferung ihrer Hauptforderungen mit EUR 1.875,- + EUR 1.500,- + EUR 808,13 = EUR 4.183,13 zu bewerten. Es handelt sich nicht um Nebenforderungen, weil der
Die Forderung aus dem Klagantrag zu 4 über 1.416,10 ist keine Nebenforderung, soweit sich die Abmahnkosten auf einen Gegenstandswert von EUR 10.000,- für die Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte zu 1 beziehen, die nicht streitgegenständlich sind. Daher sind 10.000/12.400 x EUR 1.416,10 als Hauptforderung anzusehen, mithin EUR 1.142,01, die am Streitwert teilnehmen.
Den nur urheberrechtlich und nur auf § 19a UrhG gestützten Unterlassungsantrag zu 6 bewertet das Gericht entsprechend der vorläufigen Wertfestsetzung mit EUR 6.000,-, dies auch wegen der Verbreitungsmöglichkeiten über die Auswertung als E-Paper.
Den Auskunftsantrag zu 1 bewertet das Gericht bzgl. der Konkretisierung gem. lit. a) mit EUR 250,-, bzgl. derjenigen zu lit. b) mit EUR 250,- und bzgl. des vor lit. a) und b) geltend gemachten allgemeinen Teils mit weiteren EUR 500,-.
Der Gesamtstreitwert beträgt mithin EUR 12.325,14.
II. Kostenentscheidung
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I und II Nr. 1 und § 100 I ZPO.
Die Klägerin unterliegt
- mit dem Antrag zu 1 bzgl. der Konkretisierung lit. a) (EUR 250,-) und dem allgemeinen Teil (EUR 500,-).
- Sie unterliegt bzgl. des Klagantrag zu 2 mit EUR 875,- Hauptforderung und
- bzgl. des Klagantrags zu 3 mit EUR 1.000,-.
- Bzgl. des Klagantrags zu 4 unterliegt sie mit 314,16 von geltend gemachten (!) EUR 1.416,10 (diese sind im Rahmen der Kostenquote maßgeblich).
- Im Rahmen der Anträge zu 5 und 6 unterliegt die Klägerin nur mit geringen Teilen der Zinsforderung, was vernachlässigt werden kann.
Danach ergibt sich ein Gesamtunterliegen der Klägerin von 2.939,16 / 12.599,23 = 23,32% = rd. 23%.
Bezogen auf EUR 12.599,23 unterliegt die Beklagte zu 1) mit
- (Antrag zu 1 lit.b)) EUR 250,- +
- (Antrag zu 2) EUR 1.000,- +
- (Antrag zu 3) EUR 500,- +
- (Antrag zu 4) EUR 1.101.94 +
- (Antrag zu 5) EUR 808,13
= EUR 3.660,07, das sind 29,04% = rd. 29%.
Die Beklagte zu 2) unterliegt mit 6.000/12.599,23 = 47,62% = rd. 48%.
Das bedeutet außerdem ein Unterliegen der Klägerin im Verhältnis zu der Beklagten zu 1) von 2.939,16 / 6.599,23 = 44,53% = rd. 45%. Das rechtfertigt es, im Streitverhältnis dieser beiden Parteien die wechselseitige Erstattung der außergerichtlichen Kosten gegeneinander aufzuheben.
III. Vollstreckbarkeitsentscheidungen
Sie beruhen auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 23 KUG
§§ 16, 17 UrhG
§§ 59, 60 ZPO
§§ 16, 19a UrhG
§§ 16, 17, 13 UrhG
§§ 677, 683, 670 BGB
§§ 8 bis 10 TMG
§§ 823, 1004 BGB
§ 22 KUG
§ 174 BGB
§ 101 UrhG
§ 7 UrhG
§ 128a ZPO
§ 23 UrhG
§ 13 UrhG
§ 242 BGB
§ 97 UrhG
§ 14 RVG
§ 97a UrhG
§ 288 II BGB
§ 19a UrhG
§ 22 KunstUrhG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 101 I 1 UrhG
§ 253 II Nr. 2 ZPO
§ 101 I UrhG
§ 2 I Nr. 5, II UrhG
§ 97 II 1, 3 UrhG
§ 97 II 1 i.V.m. I UrhG
§ 97 II 1 UrhG
§ 97 II 3 UrhG
§ 97 II UrhG
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 288 I 2 BGB
§ 22 S. 1 KUG
§ 23 I KUG
§ 23 II KUG
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 97a Abs. 3 UrhG
§ 683 S. 1 BGB
§ 286 I BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 174 S. 1 BGB
§ 97 I UrhG
§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG
§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG
§ 77 Abs. 2 Satz 1 UrhG
§ 7 Abs. 1 TMG
§ 97 Abs. 1 UrhG
§ 100 I ZPO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 i.V.m. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2022, 1427, 1439
NJW-RR 1993, 923
NJW 1979, 2205
GRUR 1994, 897
GRUR 2023, 196, 197
ZUM 2006, 639
GRUR 2000, 715
GRUR 2006, 1049
NJW 2012, 2813
GRUR 2012, 730
GRUR 2010, 1038
GRUR 2015, 822
GRUR 2010, 855
GRUR 2016, 493
GRUR 2013, 1229
GRUR 2015, 1129
GRUR 2011, 152
GRUR 2010, 835
BGHZ 158, 236, 245
BGHZ 173, 188
28 O 118/13
5 U 179/19
I ZR 88/13
08 S 11/12
15 S 9/07
3 W 2/93
5 O 1374/93
I ZR 94/13
I ZR 139/08
I ZR 51/08
I ZR 304/01
I ZR 18/04
5 U 138/13