Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-08-24, Aktenzeichen II-5 UF 107/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0824.II5UF107.12.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Hagen vom 08.05.2012 (Az.: 129 F 18/11) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 20.925,- € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin haben am 08.10.2004 die Ehe geschlossen; aus der Ehe ist der am 23.04.2005 geborene Sohn O-B hervorgegangen. Der Antragsteller zog am 05.07.2009 aus der Ehewohnung aus; der gemeinsame Sohn ist im Haushalt der Antragsgegnerin verblieben. Mit Schriftsatz vom 08.12.2010, zugestellt an die Antragsgegnerin am 23.12.2010, hat der Antragsteller die Scheidung der Ehe begehrt.
Nach Einholung der Auskünfte zum Versorgungsausgleich bestimmte das Amtsgericht – Familiengericht – unter dem 07.03.2012 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 03.04.2012. Die Ladung zum Termin wurde gemäß den Angaben in dem jeweiligen Empfangsbekenntnis den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 09.03.2012 (Bl. 89 GA) und den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 15.03.2012 (Bl. 93 GA) zugestellt.
Mit Schriftsatz vom 15.03.2012 teilte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin mit, dass er am 03.04.2012 aufgrund eines anderen Termins verhindert sei, und beantragte Verlegung. Mit Verfügung vom 19.03.2012 verlegte das Amtsgericht den Termin vom 03.04.2012 auf den 10.04.2012. Die Ladung wurde gemäß den Angaben im jeweiligen Empfangsbekenntnis den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 22.03.2012 (Bl. 94 GA) und den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 27.03.2012 (Bl. 95 GA) zugestellt.
Mit Schriftsatz vom 27.03.2012 und mit Schriftsatz vom 02.04.2012, beide eingegangen am 04.04.2012, beantragte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin nochmals die Verlegung des Termins, da er vom 04.04. bis 13.04.2012 urlaubsbedingt ortsabwesend sei. Mit Verfügung vom 04.04.2012 verlegte das Amtsgericht den Termin nunmehr auf den 17.04.2012. Die Ladung wurde gemäß dem jeweiligen Empfangsbekenntnis den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 10.04.2012 (Bl. 122 GA) und den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 12.04.2012 (Bl. 130 GA) zugestellt.
Mit Schriftsatz vom 03.04.2012, eingegangen bei Gericht am 04.04.2012, hat die Antragsgegnerin den Antrag gestellt, im Verbund über nachehelichen Unterhalt zu entscheiden; sie verlangt eine monatliche Zahlung von 600,- €.
Mit Beschluss vom 08.05.2012 hat das Amtsgericht – Familiengericht – Hagen die Ehe geschieden und den Versorgungsausgleich durchgeführt. Es hat ausgeführt, der Antrag der Antragsgegnerin vom 03.04.2012 sei nicht als Folgesachenantrag betreffend den nachehelichen Unterhalt in den Scheidungsverbund einzubeziehen. Der Antrag hätte gemäß § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG spätestens zwei Wochen vor der mündlichen Verhandlung anhängig gemacht worden müssen; diese Voraussetzung liege nicht vor, da der Antrag erst am 04.04.2012 eingegangen sei. Termin zur mündlichen Verhandlung sei bereits am 07.03.2012 bestimmt worden, so dass es dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin, dem die Ladung am 15.03.2012 zugestellt worden sei, auch unter Berücksichtigung einer zu gewährenden Vorbereitungszeit von einer Woche möglich gewesen sei, den Schriftsatz zur Folgesache rechtzeitig abzufassen und vorzulegen.
Der Beschluss vom 08.05.2012 ist den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin ausweislich des vorgelegten Empfangsbekenntnisses am 25.05.2012 (Bl. 146 GA) zugestellt worden; er ist in der Kanzlei der Rechtsanwälte bereits am 10.05.2012 eingegangen.
Gegen den Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit der Beschwerde. Sie trägt vor, die erste Ladungsverfügung zum Verhandlungstermin am 03.04.2012 sei ihren Verfahrensbevollmächtigten erst am 15.03.2012 zugegangen. Ihr habe damit weniger als drei Wochen vor dem zunächst anberaumten Termin am 03.04.2012 zur Verfügung gestanden. Das Amtsgericht habe nicht die höchstrichterliche Rechtsprechung beachtet, wonach zwischen Zugang der Ladungsverfügung und dem Verhandlungstermin eine Frist von drei Wochen liegen müsse. Bei einer nicht den Vorgaben der Rechtsprechung entsprechenden Terminierung habe die Partei einen Anspruch auf Terminsverlegung. Werde die Folgesache noch bis zur mündlichen Verhandlung anhängig gemacht, dann werde die Folgesache Bestandteil des Scheidungsverbundes. Sie – die Antragsgegnerin – habe keinen Verlegungsantrag gestellt, sondern den Antrag auf nachehelichen Unterhalt im Scheidungsverbund bis zur mündlichen Verhandlung am 17.04.2012 bei Gericht eingereicht. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei die Folgesache damit Bestandteil des Scheidungsverbunds geworden.
Auf Nachfrage des Senats trägt die Antragsgegnerin weiter vor, die Ladungsverfügung vom 07.03.2012 sei in der Kanzlei ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 12.03.2012 eingegangen. Die Zustellung an den Sachbearbeiter sei jedoch erst am 15.03.2012 erfolgt, als dieser das Empfangsbekenntnis unterzeichnet habe. Erst zu diesem Zeitpunkt sei das Schriftstück mit dem Willen entgegen genommen worden, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen. Die von dem Bundesgerichtshof geforderte Frist von drei Wochen sei – so meint die Antragsgegnerin – nicht nur bei der ersten Terminierung, sondern entsprechend der Rechtsprechung zu Fortsetzungsterminen bei jeder Terminsverlegung einzuhalten. Sie habe bei der ersten Terminierung auch nicht davon ausgehen können, dass das Familiengericht ihrem Verlegungsantrag stattgeben werde. Bei der Ladung zum Termin am 10.04.2012 sei die Dreiwochenfrist ebenfalls nicht eingehalten worden. Die Ladung weise zwar den Eingangsstempel der Kanzlei vom 23.03.2012 aus; sie sei von den Verfahrensbevollmächtigten aber erst später als zugestellt angenommen worden. Die Auffassung, dass die von der Rechtsprechung entwickelte Dreiwochenfrist nur bei der ersten Terminierung gelte, würde dazu führen, dass eine bei der ersten Terminierung nicht eingehaltene Frist zu Lasten des Verbundantragstellers im Nachhinein durch eine Terminsverlegung geheilt werden könne.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss vom 08.05.2012 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Familiengericht zurückzuverweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsteller meint, wenn seinen Verfahrensbevollmächtigten die Ladung zum Termin am 03.04.2012 bereits am 09.03.2012 zugestellt worden sei, müsse sie den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin gleichfalls spätestens an diesem Tag vorgelegen haben. Die dreiwöchige Frist sei damit gewahrt worden.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nicht begründet.
Soweit die Ladungsfrist gemäß §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. 217 ZPO bei der Bestimmung des Termins vom 17.04.2012 nicht eingehalten worden ist, ist dies von der Antragsgegnerin bzw. ihrem Verfahrensbevollmächtigten im Termin vom 17.04.2012 nicht gerügt worden (§ 295 ZPO).
Ein unzulässiger Teilbeschluss gemäß § 117 Abs. 2 S. 1 FamFG i.V.m. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 ZPO liegt nicht vor, da die von der Antragsgegnerin am 04.04.2012 anhängig gemachte Unterhaltssache nicht Folgesache geworden ist.
Um als Folgesache zu gelten, muss die Familiensache nach § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG von einem Ehegatten spätestens zwei Wochen vor der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug in der Scheidungssache anhängig gemacht werden. Der Antrag der Antragsgegnerin auf Zahlung nachehelichen Unterhalts ist am 04.04.2012 bei Gericht eingegangen; Termin zur mündlichen Verhandlung fand am 17.04.2012 statt. Der Antrag war insoweit verspätet; er hätte gemäß §§ 137 Abs. 2 S. 1, 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 222 ZPO, 187 Abs. 1 ZPO bis zum 03.04.2012 0.00 Uhr vorliegen müssen.
Soweit die Antragsgegnerin meint, sie habe die Folgesache noch bis zur mündlichen Verhandlung vom 17.04.2012 anhängig machen dürfen, weil die Terminsbestimmung des Amtsgerichts vom 04.04.2012, ihr zugestellt am 12.04.2012, nicht den Vorgaben des Bundesgerichtshofs entsprochen habe, folgt der Senat dieser Ansicht nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (FamRZ 2012, 865 ff.) wird zwar eine Folgesache Bestandteil des Scheidungsverbunds, wenn das Familiengericht bei seiner Terminierung den Ehegatten vor Ablauf der Frist des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG nicht eine Woche zur Vorbereitung eines solchen Antrags zur Verfügung gestellt hat. Der Bundesgerichtshof hat diese Auffassung damit begründet, dass nach der früheren Rechtslage der Verbundantrag noch im Termin habe eingereicht werden können; den beteiligten Ehegatten bzw. ihren Verfahrensbevollmächtigten habe zur Vorbereitung des Antrags damit grundsätzlich die vorgeschriebene Ladungsfrist von einer Woche zur Verfügung gestanden. Diese Vorbereitungszeit sei ihnen auch nach Inkrafttreten des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG zuzugestehen.
Der vorliegende Fall ist demgegenüber abweichend zu beurteilen, weil es sich bei dem Termin vom 17.04.2012 um einen gemäß §§ 113 Abs. 1 FamFG, 227 ZPO wiederholt verlegten ersten Termin handelte, nicht aber – wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall – um die erstmalige Festsetzung eines Termins und auch nicht um einen Fortsetzungstermin (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 136 Abs. 3, 332, 370 ZPO). Das Amtsgericht hat den Anhörungstermin zunächst mit Verfügung vom 07.03.2012 auf den 03.04.2012 bestimmt. Es konnte bei der Verfahrensvorbereitung am 07.03.2012 davon ausgehen, dass die Ladungen den Verfahrensbevollmächtigten spätestens am 12.03.2012 zugingen. Soweit der damalige Sachbearbeiter die Ladung erst am 15.03.2012 als zugestellt entgegen genommen hat, bedarf die Frage, ob für die Gewährung einer angemessenen Überlegungsfrist auf den für das Gericht halbwegs kalkulierbaren Zugang der Ladung oder auf deren – wie der vorliegende Fall zeigt – nicht berechenbare Zustellung abzustellen ist, vorliegend keiner Entscheidung. Selbst wenn die Zustellung der Ladung am 15.03.2012 an den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin als maßgeblicher Zeitpunkt angesehen wird, hatte die Antragsgegnerin seit Erhalt der ersten Ladung hinreichend Zeit, den Verbundantrag rechtzeitig vor Ablauf der Frist des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG vorzubereiten. Dem Verfahrensbevollmächtigten war nach dem vorgelegten Empfangsbekenntnis am 15.03.2012 bekannt, dass ein erster Termin anberaumt ist; hätte er innerhalb von einer Woche nach Zustellung dieser ersten Ladung den Verbundantrag gefertigt und beim Gericht eingereicht, wäre dieser rechtzeitig zwei Wochen vor dem Termin am 17.04.2012 anhängig geworden. Soweit die Antragsgegnerin meint, sie sei nicht gehalten gewesen, den Antrag innerhalb von einer Woche nach Zugang der ersten Ladung fertig zu stellen, da Termin am 03.04.2012 bestimmt gewesen sei und die Ladung – wird auf diesen Termin abgestellt – die vom Bundesgerichtshof geforderte Dreiwochenfrist nicht gewahrt habe, hat der Termin am 03.04.2012 tatsächlich nicht stattgefunden, sondern ist auf die wiederholten Anträge der Antragsgegnerin hin letztlich auf den 17.04.2012 verlegt worden. Die Antragsgegnerin ist insoweit durch die Bestimmung des ersten Termins auf den 03.04.2012 nicht in ihren Rechten verletzt worden; sie hätte unter Ausnutzung der ihr zuzubilligenden Vorbereitungszeit von einer Woche den Verbundantrag fertigen und bei Gericht anhängig machen können, ohne dass sie die Frist des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG hätte verletzen müssen. Die auf Antrag der Antragsgegnerin erfolgte Terminsverlegung entspricht, auch wenn sie von der Antragsgegnerin anders begründet wurde, der Vorgabe des Bundesgerichtshofs, wonach der Nichteinhaltung der Vorbereitungsfrist durch eine Terminsverlegung begegnet werden kann (BGH, FamRZ 2012, 865 ff.). Abgesehen davon hätte die Antragsgegnerin – wäre eine Verlegung des Termins vom 03.04.2012 nicht erfolgt – spätestens am 03.04.2012 den Verbundantrag im Termin vorlegen müssen; diese Frist hat sie im vorliegenden Fall gerade nicht gewahrt.
Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, bei jeder Verlegung des ersten Termins seien die vom Bundesgerichtshof geforderten Fristen zu beachten, folgt der Senat dem nicht. Die Einräumung einer Vorbereitungsfrist für den Verbundantrag von einer Woche ist zwar dem Umstand geschuldet, dass es den Ehegatten grundsätzlich freisteht, zu welchem Zeitpunkt sie eine vermögensrechtliche Folgesache anhängig machen. Sie sollen nicht gehindert sein, eine Frist auszuschöpfen; das Ausschöpfen einer Frist setzt im Falle des § 137 Abs. 2 FamFG aber voraus, dass das Familiengericht überhaupt Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt, da erst mit Bekanntgabe des Termins die nach § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG zu wahrende Frist berechnet werden kann. Insoweit muss es den Beteiligten nach der Ladung zum Termin grundsätzlich möglich sein, den Antrag einer vermögensrechtlichen Folgesache abzufassen und beim Gericht rechtzeitig einzureichen. Dieses Interesse eines Ehegatten findet jedoch seine Grenzen im allgemeinen Beschleunigungsgebot sowie in dem Interesse des anderen Beteiligten, das Verfahren ohne – insbesondere missbräuchliche – Verzögerungen zu beenden (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 216 Abs. 2, 227 ZPO). Nutzt ein Ehegatte nach Zustellung der Ladung zum erstmals bestimmten Termin die ihm eingeräumte Vorbereitungszeit nicht, so ist es sein Risiko, wenn ein nach Ablauf der Frist eingereichter Antrag nicht die Frist des § 137 Abs. 2 S. 1 ZPO in Bezug auf einen wegen eines Verlegungsantrags neu bestimmten Termin wahrt. Der Antragsgegnerin bzw. ihren Verfahrensbevollmächtigten war seit Zustellung der ersten Ladung bekannt, dass sie handeln müssen, wenn sie Ansprüche noch in den Verbund einbeziehen wollen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und das Gebot eines fairen Verfahrens erforderte es nicht, der anwaltlich vertretenen Antragsgegnerin die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich zu gewährende Vorbereitungsfrist im Rahmen der von ihr jeweils beantragten Verlegung stets neu einzuräumen.
Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Folgesachen auch in einem Fortsetzungstermin noch in zulässiger Weise geltend gemacht werden können, wenn in Bezug auf den Fortsetzungstermin die Frist des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG eingehalten sei, handelt es sich bei dem auf den 17.04.2012 verlegten Termin nicht um einen (zweiten) Fortsetzungstermin, sondern – wie bereits ausgeführt – um den mehrfach verlegten ersten Verhandlungstermin. Darüber, ob bei einer Verlegung des ersten Termins oder des Fortsetzungstermins stets neu eine Vorbereitungsfrist von einer Woche vor Ablauf der Frist des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG einzuräumen ist, verhält sich die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.03.2012 (FamFZ 2012, 863 ff.) nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 1 FamFG.
Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 70 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 FamFG zuzulassen, da der Frage, ob das Gericht bei der Verlegung des Termins erneut eine einwöchige Frist, welche zwei Wochen vor der mündlichen Verhandlung entsprechend § 137 Abs. 2 FamFG endet, zu gewähren hat, grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde statthaft. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe einzulegen und muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dem Anwaltszwang unterliegen nicht Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse sowie Beteiligte, die durch das Jugendamt als Beistand vertreten sind. Wegen der weiteren Details wird auf § 10 Abs. 4 Satz 2 FamFG Bezug genommen.
Die Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde beträgt ebenfalls einen Monat und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses.Die weiteren Einzelheiten zu den zwingenden Förmlichkeiten und Fristen von Rechtsbeschwerdeschrift und Begründung ergeben sich aus §§ 71 und 72 FamFG.

Zitierte Normen: §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. 217 ZPO
§§ 137 Abs. 2 S. 1, 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 222 ZPO, 187 Abs. 1 ZPO
§§ 113 Abs. 1 FamFG, 227 ZPO
§§ 113 Abs. 1 FamFG, 136 Abs. 3, 332, 370 ZPO
§§ 113 Abs. 1 FamFG, 216 Abs. 2, 227 ZPO
§ 295 ZPO
§ 137 Abs. 2 S. 1 FamFG
§ 117 Abs. 2 S. 1 FamFG
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 ZPO
§ 137 Abs. 2 FamFG
§ 137 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 84 Abs. 1 FamFG
§ 70 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2012, 865
29 F 18/11