Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2007-03-13, Aktenzeichen 17 U 289/06

Tenor:
I. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 6. Juli 2006 - 9 O 447/05 - im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt geändert und neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 1.533,88 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bezüglich jeweils 383,47 EUR ab dem Ende eines jeden Quartals beginnend mit dem ersten Quartal 2001 und endend mit dem vierten Quartal 2001, Zug um Zug gegen Übertragung der Ansprüche und Rechte aus der Beteiligung der Kläger aus dem Immobilienfonds „N. B. No. 3 GdbR“ mit der Beteiligungsnummer 12239, sowie Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die beim Erwerb des Geschäftsanteil am Fonds sonstigen Beteiligten, insbesondere Treuhänder, Finanzierungsvermittler, Prospektherausgeber, Gründungsgesellschafter zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte keine Ansprüche aus der Beteiligung der Kläger an dem Immobilienfonds „N. B. No. 3 GbdR“ gegen die Kläger hat.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen
II. Die weiter gehende Berufung der Kläger sowie die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger 3/7 und die Beklagte 4/7.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung der Gegenseite jeweils gegen Sicherheitsleistung von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweiligen Vollstreckungsgläubiger vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.
V. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.
VI. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt 35.729,56 EUR (Berufung der Kläger 15.277,88 EUR und Berufung der Beklagten 20.451,68 EUR). Der Streitwert für den ersten Rechtszug wird auf 37.216,01 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten um die Abwicklung eines Darlehens, mit dem die beklagte Sparkasse den Beitritt der Kläger zu einem geschlossenen Immobilienfonds finanzierte.
2
Die Kläger erteilten mit notarieller Urkunde vom 24.8.1994 (Anl. K 3) der Fa. K. Steuerberatungsgesellschaft mbH, W. (künftig: Treuhänderin), umfassenden Treuhandauftrag mit Vollmacht. Die Treuhänderin, die über eine Erlaubnis zur Rechtsberatung nicht verfügte, unterzeichnete namens der Kläger am 31.10.1994 einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über einen Festkredit im Nennbetrag von 40.000 DM mit einem Disagio von 10%, zu einem Zinssatz von 7,5% (effektiv 9,37%) und einer Gesamtlaufzeit von 20 Jahren (Anl. K 4). Als Sicherheit diente die Abtretung einer Lebensversicherung und die Verpfändung der finanzierten Gesellschaftsbeteiligung. Der Beklagten lag eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde seinerzeit nicht vor. Die Treuhänderin schloss sodann am 12.12.1994 im Namen der Kläger einen Beitrittsvertrag mit dem Immobilienfonds „N. B. No. 3 GdbR“ über zwei Gesellschaftsanteile in Höhe von jeweils 17.428 DM.
3
Die Kläger erbrachten auf den Darlehensvertrag seit 1994 bis einschließlich 2004 Zahlungen von insgesamt 15.362,81 EUR.
4
Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Beklagten aus dem von der Treuhänderin abgeschlossenen Darlehensvertrag Rechte gegenüber den Klägern nicht zustehen. Im Wege einer im April 2005 erzielten Teileinigung hat die Beklagte daher die Lebensversicherung an die Kläger zurück übertragen sowie auf das Pfandrecht an den Fondsanteilen verzichtet. Außerdem erstattete die Beklagte den Klägern die seit dem 1.1.2002 erbrachten Zahlungen auf das Darlehen nebst entsprechender Verzinsung, insgesamt einen Betrag in Höhe von 5.223,61 EUR.
5
Hinsichtlich der früheren Zahlungen macht die Beklagte Verjährung geltend. Die Beklagte hat sich auf den Rechtsstandpunkt gestellt, dass die Kläger auf Grund rechtswirksamen Beitritts zur Anlagegesellschaft auf Rückgewähr der rechtsgrundlos an die über die Treuhänderin an die Gesellschaft ausgezahlte Darlehensvaluta haften.
6
Mit der vorliegenden Klage haben die Kläger - soweit im Berufungsrechtszug noch von Interesse - zunächst Rückzahlung der im Zeitraum von 1994 bis zum 31.12.2001 erbrachten Leistungen in Höhe von 10.479,18 EUR abzüglich 3.201,20 EUR (Ausschüttungen), insgesamt daher 7.277,88 EUR nebst Zinsen verlangt, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung der Ansprüche aus ihrer Beteiligung bzw. hilfsweise für den Fall, dass die mit Anwaltsschreiben vom 23.3.2005 (Anl. K 12) erklärte außerordentliche Kündigung der Fondsmitgliedschaft unwirksam sein sollte, gegen Übertragung der Fondsanteile selbst. Außerdem haben sie Feststellung begehrt, dass erstens die Beklagte verpflichtet ist, sie von allen Ansprüchen der Fondsgesellschaft freizustellen und zweitens der Beklagten keine Ansprüche gegen die Kläger aus ihrer Gesellschaftsbeteiligung zustehen.
7
Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen lediglich festgestellt, dass die Beklagte keine Ansprüche aus der Beteiligung der Kläger an dem Immobilienfonds gegen die Kläger hat.
8
Dagegen wenden sich beide Parteien mit der Berufung.
9
Die Kläger verfolgen ihre abgewiesenen Klageanträge, soweit hier erwähnt, weiter. Die Abweisung der Zahlungsklage wegen Verjährung sei schon deshalb unrichtig, weil der Anleger bei einem Verbundgeschäft, wie es hier vorliege, nur zur Herausgabe der finanzierten Fondsbeteiligung verpflichtet sei und die Verjährungsregelung des § 197 BGB a. F. keine Anwendung finde. Dieser Rechtsfolge könne die Beklagte nicht dadurch entgehen, dass sie die Rechte aus der Fondsbeteiligung ausschlage. Die Berufung auf die Verjährung sei unter diesen Umständen treuwidrig. Auch den Freistellungsantrag habe das Landgericht nicht (als unzulässig) abweisen dürfen. Es sei vielmehr ernsthaft zu erwarten, dass die von der Beklagten in Anspruch genommene Fondsgesellschaft Ansprüche gegen sie selbst erhebe.
10
Die Beklagte verteidigt zur Begründung ihres Rechtsmittels den Rechtsstandpunkt, dass die Kläger jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft verpflichtet seien, für die Bereicherungsschuld der Fondsgesellschaft - gegebenenfalls aus dem von der Treuhänderin abgetretenen Anspruch - als Gesellschafter auf Rückzahlung der rechtsgrundlos ausgezahlten Darlehenssumme zu haften, § 128 HGB analog. Die Berufung auf die akzessorische Gesellschafterhaftung sei auch nicht treuwidrig, weil sich die Kläger trotz fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts auch ihr gegenüber als Gesellschafter behandeln lassen müssten.
11
Die Parteien treten der gegnerischen Berufung jeweils entgegen und verteidigen das landgerichtliche Urteil, soweit es zu ihren Gunsten ergangen ist.
12
Gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf das angefochtene Urteil sowie auf den Vortrag der Parteien Bezug genommen. II.
Gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf das angefochtene Urteil sowie auf den Vortrag der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässigen Rechtsmittel der Parteien haben unterschiedlichen Erfolg. Während die Berufung der Beklagten nicht gerechtfertigt ist, führt die Berufung der Kläger zu einer geringfügigen Abänderung des landgerichtlichen Urteils.
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Das Landgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend und in Übereinstimmung mit den Parteien angenommen, dass der Darlehensvertrag nicht wirksam zu Stande gekommen ist, weil der Treuhandvertrag mit Vollmacht nicht rechtsgültig ist. Der Treuhandauftrag und die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlussvollmacht sind nach der ständigen Rechtsprechung wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Der Darlehensvertrag unterliegt daher der Rückabwicklung. Bei der Beurteilung der Verjährung der Kondiktionsansprüche der Kläger kann dem Landgericht teilweise nicht gefolgt werden, sodass die Berufung der Kläger in geringem Umfang begründet ist. Soweit der Streit der Parteien die gesellschaftsrechtliche Haftung der Kläger betrifft, ist das landgerichtliche Urteil jedoch nicht zu beanstanden, sodass die Berufung der Beklagten unbegründet ist.
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1. Berufung der Beklagten
1.
Berufung der Beklagten
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Das vom Landgericht erreichte Ergebnis hält der rechtlichen Überprüfung stand. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Beklagten Ansprüche gegenüber den Klägern aus ihrer Gesellschaftsbeteiligung nicht zustehen. Lediglich akzessorische Ansprüche gem. §§ 128, 130 HGB analog im Zusammenhang mit der Kapitalanlage der Kläger stehen zwischen den Parteien im Streit, wie sie im Senatstermin klargestellt haben. Hierauf ist auch der vom Landgericht zuerkannte negative Feststellungsantrag der Kläger gerichtet.
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Für eine etwaige bereicherungsrechtliche Verpflichtung der Fondsgesellschaft gegenüber der Beklagten müssen die Kläger in keinem Fall einstehen. Sie können ihrer Haftung als Gesellschafter den Einwand entgegensetzen, dass sich die Beklagte wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die Fondsgesellschaft lediglich mit der Abtretung der finanzierten Fondsanteile begnügen muss, § 242 BGB (vgl. bereits Senat, Urt. vom 29.12.2005 - 17 U 43/05 unter 2 b, ZIP 2006, 1128 = OLGR 2006, 199).
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a) Das gilt jedenfalls für den hier gegebenen Fall, dass der Darlehensvertrag mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet. Im Streitfall liegt ein Verbundgeschäft vor, weil der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers (auf eigene Faust) zu Stande kam, sondern dem Anleger nach dem Anlagekonzept (über die Treuhandvollmacht) zusammen mit der Kapitalanlage als Gesamtprodukt „aus einer Hand“ angeboten wurde. Die Beklagte hat, wie sich bereits aus der Vielzahl der vor dem Senat verhandelten Parallelverfahren ergibt, die in Rede stehende Fondsbeteiligung im Rahmen des von den Fondsvertreibern entwickelten Vertriebssystems finanziert. Weder der Darlehensvertrag noch der Beitrittsvertrag zum Immobilienfonds wäre ohne den jeweils anderen Vertrag abgeschlossen worden.
a)
Das gilt jedenfalls für den hier gegebenen Fall, dass der Darlehensvertrag mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet. Im Streitfall liegt ein Verbundgeschäft vor, weil der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers (auf eigene Faust) zu Stande kam, sondern dem Anleger nach dem Anlagekonzept (über die Treuhandvollmacht) zusammen mit der Kapitalanlage als Gesamtprodukt „aus einer Hand“ angeboten wurde. Die Beklagte hat, wie sich bereits aus der Vielzahl der vor dem Senat verhandelten Parallelverfahren ergibt, die in Rede stehende Fondsbeteiligung im Rahmen des von den Fondsvertreibern entwickelten Vertriebssystems finanziert. Weder der Darlehensvertrag noch der Beitrittsvertrag zum Immobilienfonds wäre ohne den jeweils anderen Vertrag abgeschlossen worden.
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Bilden Darlehensvertrag und Anteilserwerb damit - wie hier - ein verbundenes Geschäft, darf der Anleger bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausbezahlt worden (BGHZ 133, 254, 259, 263 f; 152, 331, 337; BGH WM 2006, 1003 Tz. 12 m. w. N. und BGHZ 159, 280, 287 f sowie BGH WM 2004, 1527, 1529). Soweit der II. Zivilsenat in den beiden zuletzt genannten Entscheidungen vom 14.6.2004 weiter angenommen hat, dass als die an den Anleger erbrachte Leistung die mit dem Darlehen finanzierte Gesellschaftsbeteiligung anzusehen sei, besteht diese Rechtsprechung auch unter der nunmehr gegebenen Primärzuständigkeit des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs fort. Daraus rechtfertigt sich jedenfalls im Ergebnis (vgl. bereits Senat, Urt. vom 29.12.2005, a.a.O. unter 2 b bb [1]) auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung die Folgerung, dass der Anleger von der Finanzierungsbank den Fondsanteil erhalten und demzufolge nicht Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern lediglich die Abtretung der Fondsbeteiligung schuldet (BGHZ 159, 294 unter I 3 und BGH WM 2004, 1536 (jeweils II. ZS). Das steht nicht nur in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs (so ausdrücklich Urt. vom 25.4.2006 - XI ZR 193/04 Tz. 19, 20 m. w. N. - Widerruf des Darlehensvertrages), sondern auch im Einklang mit der früheren Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungskauf (BGHZ 91, 9, 17/18).
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Nach dieser Rechtsprechung können die zum Schutz des Verbrauchers entwickelten Rückabwicklungsfolgen bei verbundenen Geschäften nicht auf die Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt werden. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof schon unter der früheren Geltung der Regeln des Abzahlungsgesetzes entschieden, dass bei der bereicherungsrechtlichen Abwicklung des finanzierten Abzahlungskaufes insbesondere auch der Schutzzweck der abzahlungsrechtlichen Normen berücksichtigt werden müsse, die zur Unwirksamkeit der beiden verbundenen Verträge führen, wie überhaupt die unabdingbaren Käuferschutzvorschriften, die den Käufer auch vor einer Verkürzung seiner Rechte im Verhältnis zum Kreditgeber schützen (BGH NJW 1980, 938, 940). Der Zweck dieser (Verbraucher-) Schutzbestimmungen schließt es nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs aus, dass die Leistung der Darlehensvaluta an den Verkäufer bereicherungsrechtlich als Leistung der Finanzierungsbank an den Käufer behandelt wird (BGH NJW 1980, 938, 940 - für den Fall der Formnichtigkeit der verbundenen Verträge). Auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sollen daher die Verbraucherschutzbestimmungen dazu führen, dass vom Käufer als Bereicherung nur der Kaufgegenstand, nicht aber die Darlehensvaluta herauszugeben ist (BGHZ 91, 9, 18 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1980, 938, 940).
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Nach diesen Rechtsprechungsgrundsätzen, die vom Gesetzgeber in die Rückabwicklungsregel des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG übernommen worden sind, richtet sich der Rückforderungsanspruch der Beklagten im Verhältnis zu den Klägern ebenfalls nur auf Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung bzw. (nach wirksamer Kündigung der Mitgliedschaft) auf Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben. Die Kläger dürfen nicht deshalb, weil es schon am wirksamen Abschluss des Darlehensvertrages fehlt, schlechter stehen, als wenn sie bei wirksamem Vertrag von ihrem (fort-) bestehenden Widerrufsrecht nach VerbrKrG Gebrauch gemacht hätten. Eine unterschiedliche Handhabung erscheint nicht gerechtfertigt. Auch im Fall des Fehlschlagens des Darlehensvertrages mangels wirksamer Treuhandvollmacht ist die (entsprechende) Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB) geboten, wonach sich der Darlehensgeber wegen der ausbezahlten Valuta ausschließlich an den Partner des finanzierten Geschäfts halten muss, an den die Darlehenssumme auch ausbezahlt worden ist. Der Verbraucher ist nämlich vor den Risiken der Aufspaltung des für ihn wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts zu schützen, sodass ihm die gesetzlich angeordnete bilaterale Rückabwicklungslage auch in diesem Fall zugute kommt. Der gesetzliche Schutzzweck bei verbundenen Kreditverträgen ist auch nicht auf den Zweck der gesetzlichen Widerrufsregelung beschränkt, die dem Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung ermöglichen soll, ob er an seiner Vertragserklärung festhalten will oder nicht. Vielmehr soll der Verbraucher bei der Rückabwicklung des gescheiterten Verbundgeschäfts sich auch nur mit der Finanzierungsbank als Abwicklungspartner auseinander setzen müssen (entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG).
22
b) Mehr als die Übertragung des finanzierten Gesellschaftsanteils bzw. der Rechte aus dem fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt kann die Beklagte von den Klägern im Rahmen der Rückabwicklung des Darlehensvertrags nicht fordern. Die Beklagte kann insbesondere die Kläger nicht darüber hinaus wegen der Rückforderung der auf das Treuhandkonto der Fondsgesellschaft ausgezahlten Darlehensvaluta entsprechend §§ 128, 130 HGB als Gesellschafter in Anspruch nehmen.
b)
Mehr als die Übertragung des finanzierten Gesellschaftsanteils bzw. der Rechte aus dem fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt kann die Beklagte von den Klägern im Rahmen der Rückabwicklung des Darlehensvertrags nicht fordern. Die Beklagte kann insbesondere die Kläger nicht darüber hinaus wegen der Rückforderung der auf das Treuhandkonto der Fondsgesellschaft ausgezahlten Darlehensvaluta entsprechend §§ 128, 130 HGB als Gesellschafter in Anspruch nehmen.
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Im Verhältnis der Darlehensvertragsparteien steht nämlich bereits mit der Auszahlung der Darlehenssumme ohne Rücksicht auf die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft (BGH, Urt. vom 25.4.2006- XI ZR 193/05 Tz. 19) fest, dass der Kredit nehmende Gesellschafter lediglich zur Übertragung seiner gesellschaftsrechtlichen Beteiligung bzw. seiner Rechte aus dem fehlerhaften Beitritt verpflichtet ist. Er muss sich daher im Verhältnis zur Finanzierungsbank nicht nach dem Grundsatz der fehlerhaften Gesellschaft wie ein Gesellschafter behandeln lassen.
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Im Streitfall können die Kläger daher dem Zahlungsverlangen der Beklagten gem. § 242 BGB entgegenhalten, dass die Beklagte sich selbstwidersprüchlich verhält, wenn diese sie in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter in Anspruch nehmen will, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung hat (Senat, Urt. vom 29.12.2005 unter 2 b bb [2]). Entgegen der von der Berufung vertretenen Ansicht kommt es dabei aber auch nicht darauf an, ob die Beklagte den Anspruch auf Übertragung der Gesellschafterstellung der Kläger geltend gemacht. Vielmehr ist der Beklagten im Verhältnis zu den Klägern in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig zugewiesen. Die Berufung auf die materielle Rechtslage stellt keine unzulässige Rechtsausübung dar, sondern ist die Folge der Unwirksamkeit des Darlehensvertrags, dessen rechtliches Schicksal die Beklagte selbst durch den atypischen Finanzierungszweck mit dem Fondsbeitrittsvertrag verknüpft hat.
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Auch mit Rücksicht hierauf entspricht es einer angemessenen und gerechten Risikoverteilung, dass die Beklagte den finanzierten Gesellschaftsanteil übernehmen und sich wegen der ausgezahlten Darlehensvaluta bzw. der Gesellschaftereinlage allein mit der Fondsgesellschaft auseinandersetzen muss.
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c) Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen diesem Ergebnis auch nicht die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegen. Auch wenn die Kläger sich gegenüber anderen Gesellschaftsgläubigern nach diesen Grundsätzen als Gesellschafter behandeln lassen müssen, gilt dies nicht im Verhältnis der Kläger zur Finanzierungsbank. Denn sonst würden die Kläger wegen der akzessorischen Haftung - letztlich unter Auflösung des nach dem Willen der Vertragsparteien vorgesehenen Verbunds der beiden Geschäfte - selbst in die Rolle des Verkäufers gedrängt, obwohl diese Rolle für den Rückabwicklungsfall dem Kreditgeber zugewiesen ist (§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG; § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB). Da die Wirksamkeit des Fondsbeitritts als dem zu finanzierenden „Verbundgeschäft“ wie hier nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - an sich systemwidrig zur gesetzlichen Regelung beim Verbundgeschäft - zu einer akzessorischen gesetzlichen Haftung des Verbrauchers gem. § 128 HGB analog für die Schuld des Verkäufers führt, erfordert der Zweck dieser gesetzlichen Regelung, dass dem Darlehensgeber entsprechend auch der Rückgriff auf diese akzessorische Haftung des Anlegers als Gesellschafter für die Bereicherungsschuld der Fondsgesellschafter versagt wird. Die Beklagte muss sich daher gegenüber den Anlegern allein mit der Übernahme des von ihr finanzierten Gesellschaftsanteiles oder - falls die Beteiligung durch den Darlehensnehmer bereits wirksam gekündigt ist - des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben begnügen.
c)
Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen diesem Ergebnis auch nicht die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegen. Auch wenn die Kläger sich gegenüber anderen Gesellschaftsgläubigern nach diesen Grundsätzen als Gesellschafter behandeln lassen müssen, gilt dies nicht im Verhältnis der Kläger zur Finanzierungsbank. Denn sonst würden die Kläger wegen der akzessorischen Haftung - letztlich unter Auflösung des nach dem Willen der Vertragsparteien vorgesehenen Verbunds der beiden Geschäfte - selbst in die Rolle des Verkäufers gedrängt, obwohl diese Rolle für den Rückabwicklungsfall dem Kreditgeber zugewiesen ist (§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG; § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB). Da die Wirksamkeit des Fondsbeitritts als dem zu finanzierenden „Verbundgeschäft“ wie hier nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - an sich systemwidrig zur gesetzlichen Regelung beim Verbundgeschäft - zu einer akzessorischen gesetzlichen Haftung des Verbrauchers gem. § 128 HGB analog für die Schuld des Verkäufers führt, erfordert der Zweck dieser gesetzlichen Regelung, dass dem Darlehensgeber entsprechend auch der Rückgriff auf diese akzessorische Haftung des Anlegers als Gesellschafter für die Bereicherungsschuld der Fondsgesellschafter versagt wird. Die Beklagte muss sich daher gegenüber den Anlegern allein mit der Übernahme des von ihr finanzierten Gesellschaftsanteiles oder - falls die Beteiligung durch den Darlehensnehmer bereits wirksam gekündigt ist - des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben begnügen.
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Außerdem ist im Streitfall das Subsidiaritätsprinzip (BGH NJW-RR 2002, 455; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 128 Rdnr. 12, 20) zu berücksichtigen, weil die Beklagte auf Grund zahlreicher Vergleichsabschlüsse mit den Anlegern ebenfalls Gesellschafter der Fondsgesellschaft (geworden) ist. Vor Inanspruchnahme von Mitgesellschaftern muss die Beklagte vorrangig die Fondsgesellschaft selbst in Anspruch nehmen. Dieser Vorrang darf nicht durch einen Verjährungsverzicht der Fondsgesellschaft umgangen werden, der es der Beklagten ermöglichen soll, von einzelnen Anlegern erhobene Ansprüche durch Berufung auf eine Hilfsaufrechnung im Prozess abzuwehren. Dass die Fondsgesellschaft zur Begleichung der Schuld nicht in der Lage wäre, ist nicht dargetan.
28
2. Berufung der Kläger
2.
Berufung der Kläger
29
Die Berufung der Kläger hat lediglich insoweit Erfolg, als diese Rückzahlung der im Jahre 2001 geleisteten Darlehenszinsen nebst Verzinsung begehren. Die vor dem 1.1.2001 erbrachten Darlehensraten sind verjährt. Den als (positive) Feststellungsklage zu verstehenden Antrag auf Freistellung hat das Landgericht mit Recht abgewiesen.
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a) Freistellungsanspruch
Freistellungsanspruch
31
Soweit die Kläger Feststellung begehren, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von allen Ansprüchen der Fondsgesellschaft freizustellen, ist die Klage entgegen der Auffassung des Landgerichts zwar zulässig, jedoch nicht begründet.
32
Da mögliche Sozialansprüche gegen die Kläger noch unbestimmt sind, kann auch ein eventueller Befreiungsanspruch nur durch eine Feststellungsklage geltend gemacht werden, § 256 Abs. 1 ZPO (BGH NJW 1996, 2725, 2726; MünchKommZPO/Lüke, 2. Aufl., § 253 Rn. 146). An einem Feststellungsinteresse fehlt es daher nicht. Eine Besorgnis der Inanspruchnahme durch die Fondsgesellschaft ist nicht von der Hand zu weisen. Sie beruht darauf, dass die Beklagte die Gesellschafterstellung der Kläger nicht übernehmen will und zugleich Vorkehrungen getroffen hat, gegen die Fondsgesellschaft vorzugehen (Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta; Verjährungsverzicht der Fondsgesellschaft).
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Die Klage ist jedoch unbegründet, weil ein Anspruch der Kläger auf Freistellung gegen die Beklagte nicht ersichtlich ist. Die Beklagte ist im Rahmen der Rückabwicklung des Darlehensvertrags nur berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Gesellschafterstellung der Kläger zu übernehmen. Auch ein auf Freistellung der Kläger gerichteter Schadensersatzanspruch ist nicht gegeben. Dafür müsste eine der Beklagten zurechenbare Pflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Anlagegeschäfts vorliegen. Hierfür fehlt es jedoch an einem Vortrag der Kläger. Diese machen die Verletzung eigener Pflichten der Beklagten nicht geltend. Auch für ein vorsätzliches Verschulden des Anlage- und Kreditvermittlers durch Täuschung reicht das Klägervorbringen nicht aus (zu den Substantiierungsanforderungen vgl. BGH, Urt. vom 19.9.2006 - XI ZR 204/04, NJW 2007, 357 Tz.24).
34
b) Zahlungsanspruch
Zahlungsanspruch
35
Soweit das Landgericht die Leistungsklage im Hinblick auf die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede abgewiesen hat, unterliegt das Urteil jedoch einer Korrektur bezüglich der im Jahre 2001 gezahlten Zinsen. Die bereicherungsrechtlichen Herausgabeansprüche wegen der vor dem 1.1.2001 erbrachten Zinsen sind, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, jedoch verjährt, § 197 BGB a. F. (Art. 229 § 6 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EGBGB). Die in dieser Vorschrift angeordnete vierjährige Verjährungsfrist ist seit dem 31.12.2004 abgelaufen, sodass die am 22.12.2005 beim Landgericht eingegangene Klage die Verjährung nicht mehr hemmen konnte.
36
Die Verjährung bereicherungsrechtlicher Ansprüche auf Rückgewähr von in regelmäßigen Raten gezahlten Zinsen beurteilt sich nach ständiger Rechtsprechung nach § 197 BGB a. F. (vgl. bereits Senat, OLGR 2004, 405). Die Auffassung der Kläger, die Beklagte handele treuwidrig, wenn sie sich auf Verjährung berufe, teilt der Senat nicht.
37
Die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a. F. für die bis einschließlich 1997 gezahlten Darlehensraten begann mit Ablauf des 31.12.1997 zu laufen (§ 201 BGB a. F.) und endete am 31.12.2001. Damit waren die Rückzahlungsansprüche der Kläger bei Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts bereits verjährt, sodass es insoweit auf das Übergangsrecht nicht ankommt, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB.
38
Auf die wegen der Zahlungen in den Jahren 1998 bis 2000 entstandenen Ansprüche der Kläger ist diese Bestimmung jedoch anwendbar. Danach beläuft sich gem. § 195 BGB n. F. die Verjährungsfrist auf drei Jahre, wobei sich gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB der Beginn, die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn für den Zeitraum vor dem 1.1.2002 nach dem BGB in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung bestimmen. Nach Abs. 4 der genannten Vorschrift ist dann, wenn die Verjährungsfrist nach dem BGB in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung kürzer ist als nach dem BGB in der bisherigen Fassung, die kürzere Frist von dem 1.1.2002 an zu berechnen. Läuft allerdings die im BGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung bestimmte Frist früher ab als die im BGB in der seit diesem Tage geltenden Fassung bestimmte Frist (frühestens 31.12.2004 möglich), so ist die Verjährung mit dem Ablauf der im BGB in der bis zu diesem Tage geltenden Fassung bestimmten Frist (31.12.2004) vollendet. Daher sind auch unter Beachtung dieser Verjährungsregeln die zwischen dem 1.1.1998 und dem 31.12.2000 entstandenen Ansprüche der Kläger verjährt.
39
Hinsichtlich der im Jahre 2001 erbrachten Zinsleistungen ist der Rückforderungsanspruch der Kläger rechtzeitig durch die am 22.12.2005 (§ 167 ZPO) eingereichte und demnächst zugestellte Klage gehemmt worden. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es im Rahmen der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB für den Lauf der Verjährung auf die subjektiven Merkmale des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. an (Senat, Urt. vom 18.7.2006 – 17 U 320/05, ZIP 2006, 1855; BGH, Urt. vom 23.1.2007 – XI ZR 44/06). Das Vorliegen dieser Verjährungsvoraussetzung in der Person der Kläger kann jedoch nicht für das Jahr 2001 angenommen werden, weil die einschlägige Entscheidung des BGH erst am 11.10.2001 erging (vgl. näher Senat, a.a.O.). Allein auf die Klärung der bis dahin verwickelten Rechtslage (Unwirksamkeit des Treuhandvertrages) kommt es hierbei an. Diese musste den Klägern bis zum Ende des Jahres 2001 noch nicht bekannt sein.
40
Kenntnis i. S. von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. liegt vor, wenn dem Gläubiger die anspruchsbegründenden Tatsachen bekannt sind. Ein Rechtsirrtum hindert grundsätzlich den Verjährungsbeginn nicht. Denn die für eine zumutbare Klageerhebung erforderliche Rechtskenntnis kann sich der Gläubiger dadurch verschaffen, dass er Rechtsrat in Anspruch nimmt. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich oder zweifelhaft, sodass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (BGH NJW-RR 2005, 1148). Für den Gläubiger besteht dann die gleiche Unsicherheit wie bei fehlender Kenntnis der rechtserheblichen Tatsachen. Bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage ist daher der Verjährungsbeginn hinausgeschoben. Dies gilt erst recht, wenn sich die Beurteilung der Rechtslage in der höchstrichterlichen Judikatur ändert (BGHZ 160, 216 = NJW 2005, 429; NJW 1999, 2041).
41
Vor der sog. Notarentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.09.2000 (IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265) konnte kein Beteiligter einen Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz erkennen (BGH WM 2005, 327 = NJW 2005, 1190; BKR 2005, 501). Im Anschluss daran haben der XI. Zivilsenat und der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die neue Rechtsprechung allgemein auf die Einschaltung eines Geschäftsbesorgers oder Treuhänders zur umfassenden Abwicklung einer kreditfinanzierten Immobilienbeteiligung ausgedehnt (BGH, Urteil vom 18.09.2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113 = NJW 2001, 3774), wobei die Nichtigkeit gem. § 134 BGB i. V. mit Art. 1 § 1 RBerG unter Hinweis auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes auf die Vollmacht erstreckt wurde (BGH, Urteil vom 11.10.2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260 = NJW 2002, 66).
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Die zuletzt genannten Entscheidungen sind mit ihrer Veröffentlichung - in einem Teil der juristischen Fachzeitschriften noch vor Ende 2001, in einem anderen Teil Anfang des Jahres 2002 - zunächst nur dem fachkundigen Personenkreis, etwa auf Kapitalanlagerecht spezialisierten Rechtsanwälten, bekannt geworden. Für die Kläger, die über keine juristische Ausbildung verfügen, kann für den verbleibenden kurzen Zeitraum bis Jahresende 2001 noch nicht von einer „Kenntnis“ oder grob fahrlässigen Unkenntnis der maßgeblichen Umstände und damit einem Verjährungsbeginn schon mit dem Schluss dieses Jahres ausgegangen werden. Hinreichende Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit auch der Vollmacht der hier als Treuhänderin eingeschalteten Steuerberatungsgesellschaft, gab es bis dahin nicht. Ob auch eine solche - trotz Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG - einer entsprechenden Erlaubnis nach dem RBerG bedurfte, war noch nicht abschließend geklärt.
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Selbst wenn man aber davon ausginge, es hätte nach den genannten Entscheidungen für die Kläger Anlass bestanden, sich kurzfristig rechtlich beraten zu lassen, hätte der eingeholte Rechtsrat eine Zumutbarkeit der Klageerhebung noch vor Jahresende 2001 nicht ergeben. Immerhin hätte zunächst mit einem Rechtsanwalt ein Termin vereinbart und der Sachverhalt geklärt werden müssen. Auch dem befragten Rechtsanwalt hätte eine gewisse Zeitspanne zur Einarbeitung und Klärung der relevanten Tatsachen eingeräumt werden müssen, etwa für die Prüfung, ob der Treuhänderin eine Erlaubnis nach dem RBerG erteilt war oder sie sich gegenüber der Beklagten nach § 172 BGB legitimiert hatte. Vor einer zumutbaren Klageerhebung hätte damit auch der Frage weiter nachgegangen werden müssen, welche Unterlagen der Beklagten bei Abschluss des konkreten Darlehensvertrags vorgelegen hatten (etwa die Vollmachtsurkunde im Original oder in notarieller Ausfertigung, Selbstauskunft, Gehaltsbescheinigungen u.a.) und ggf. ob diese eine Rechtsscheinsvollmacht zu begründen vermögen. Auch diese Fragen standen damals noch zur Diskussion. Erst durch zahlreiche weitere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in der Folgezeit wurde insoweit die Rechtslage letztlich geklärt. Bis dahin war den Klägern die Erhebung einer Klage mit ungewissen Erfolgsaussichten nicht zumutbar. Jedenfalls fällt ihnen angesichts der vorab noch zu klärenden tatsächlichen sowie rechtlichen Fragen eine grobe Fahrlässigkeit für die fehlende Kenntnis ihrer Ansprüche bis zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des 31.12.2001 nicht zur Last.
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Insgesamt haben die Kläger nach ihrem insoweit nicht bestrittenen Vortrag pro Jahr vier Zahlungen von jeweils 383,47 EUR, also insgesamt 1.533,88 EUR erbracht. In dieser Höhe ist die Zahlungsklage nebst Zinsen (dazu BGH, Urt. vom 12.5.1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325) daher begründet.
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Die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung mit dem Anspruch aus § 128 HGB analog (Schriftsatz vom 18.10.2006, S. 9, II 137) greift nicht durch (vgl. hierzu oben II 1). III.
Die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung mit dem Anspruch aus § 128 HGB analog (Schriftsatz vom 18.10.2006, S. 9, II 137) greift nicht durch (vgl. hierzu oben II 1).
III.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 in Verb. mit § 97 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Da die Frage der gesellschaftsrechtlichen Haftung eines Anlegers höchstrichterlich bisher nicht geklärt ist, ist die Revision für die Beklagte zuzulassen. Der Streitwert wurde gem. § 63 Abs. 2 und Abs. 3 GKG festgesetzt. Die beiden Feststellungsanträge (im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils unter Ziffer 2 und 3 näher bezeichnet) hat der Senat insgesamt mit dem Darlehensnennbetrag von 40.000 DM (= 20.451,68 EUR) zuzüglich 4.000 EUR pro Gesellschaftsanteil für die etwaige sonstige Haftung der Kläger aus der Fondsbeteiligung, von der sie vollständig freigestellt werden wollen, bewertet (§ 3 ZPO). Für den Streitwert der ersten Instanz ist der Streitwert des dort bezifferten Klagantrags Ziffer 4 hinzuzurechnen, der nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128, 130 HGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Da die Frage der gesellschaftsrechtlichen Haftung
§ 197 BGB
§ 128 HGB
§ 1 RBerG
§ 242 BGB
§ 201 BGB
§ 195 BGB
§ 167 ZPO
§ 134 BGB
§ 172 BGB
§ 3 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG
§ 358 Abs. 4 Satz 3 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
§ 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 5 Nr. 2 RBerG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 63 Abs. 2 und Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2006, 1128
BGHZ 133, 254, 259
WM 2006, 1003
BGHZ 159, 280, 287
WM 2004, 1527, 1529
BGHZ 159, 294
WM 2004, 1536
BGHZ 91, 9, 17
NJW 1980, 938, 940
BGHZ 91, 9, 18
NJW-RR 2002, 455
NJW 1996, 2725, 2726
NJW 2007, 357
ZIP 2006, 1855
NJW-RR 2005, 1148
BGHZ 160, 216
NJW 2005, 429
NJW 1999, 2041
BGHZ 145, 265
WM 2005, 327
NJW 2005, 1190
WM 2001, 2113
NJW 2001, 3774
WM 2001, 2260
NJW 2002, 66
WM 1998, 1325
9 O 447/05
17 U 43/05
XI ZR 193/04
XI ZR 193/05
XI ZR 204/04
17 U 320/05
XI ZR 44/06
IX ZR 279/99
XI ZR 321/00
III ZR 182/00
XI ZR 79/97