Bundesfinanzhof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2017-01-19, Aktenzeichen III R 31/15
ECLI: ECLI:DE:BFH:2017:U.190117.IIIR31.15.0

Tenor:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. April 2015 3 K 3006/15 aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Tatbestand:
I.
Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) wohnt ausschließlich in Berlin und ist dort seit Oktober 2013 versicherungspflichtig beschäftigt; ihren früheren Wohnsitz in Polen hat sie aufgegeben. Von ihrem Ehemann, der in Polen wohnt, wurde sie mit Urteil eines polnischen Bezirksgerichts vom 16. Januar 2013 rechtskräftig geschieden. Die im Jahr 1991 geborene gemeinsame Tochter lebt bei dem geschiedenen Ehemann und studierte im Studienjahr 2013/2014 an der Universität Y (Polen). Die Klägerin bezieht in Polen keine Familienleistungen.
Der von der Klägerin am 9. Januar 2014 bei der Familienkasse Berlin-Brandenburg gestellte "Antrag auf deutsches Kindergeld – Ausland" für ihre Tochter wurde von dieser durch Bescheid vom 1. Juli 2014 mit Wirkung ab Oktober 2013 abgelehnt, weil das Kindergeld dem Vater zustehe; der Kindesvater könne Kindergeld bei der Beklagten und Revisionsklägerin (Familienkasse Sachsen) beantragen.
Ihren Einspruch begründete die Klägerin u.a. mit Bedenken gegen die Zuständigkeit der Familienkasse Berlin-Brandenburg. Die beklagte Familienkasse Sachsen zog den Kindesvater zum Verfahren hinzu und wies den Einspruch gegen den Ablehnungsbescheid sodann als unbegründet zurück.
Die Bearbeitung des Einspruchs durch die Familienkasse Sachsen beruhte darauf, dass eine Mitarbeiterin der Rechtsbehelfsstelle der Familienkasse Berlin-Brandenburg von August 2014 bis Dezember 2014 zusätzlich für die Familienkasse Sachsen tätig war. Nach damaliger Weisungslage hatten die "ursprünglichen" Familienkassen den Sachverhalt im Rechtsbehelfsverfahren aufzuklären und die Rechtsbehelfsverfahren danach mit einem Entscheidungsvorschlag an die Familienkasse Sachsen abzugeben. Die Familienkasse Berlin-Brandenburg stellte dementsprechend fest, dass dem Einspruch nicht abgeholfen werden könne und die dazu erforderliche Einspruchsentscheidung durch die Familienkasse Sachsen zu erfolgen habe. Am 17. September 2014 wurde das Verfahren unter der Zuständigkeit der Familienkasse Sachsen neu erfasst und für die Familienkasse Sachsen weiter bearbeitet.
Am 5. Januar 2015 erhob die Klägerin Klage gegen die Familienkasse Sachsen, zunächst mit dem Antrag, diese zu verpflichten, Kindergeld für die Tochter ab Oktober 2013 zu gewähren.
Nach einem rechtlichen Hinweis des Berichterstatters des Finanzgerichts (FG) beantragte die Klägerin stattdessen die Aufhebung der Einspruchsentscheidung.
Das FG gab der Klage statt (Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2015, 1412). Es entschied, die Klägerin habe ein Rechtsschutzinteresse an der isolierten Aufhebung der Einspruchsentscheidung. Der Ablehnungsbescheid der Familienkasse Berlin-Brandenburg regele lediglich, dass die Klägerin gegen diese keinen Anspruch auf Kindergeld habe; über Ansprüche gegen andere Kindergeldkassen treffe der Bescheid keine Aussage. Die Einspruchsentscheidung bestätige lediglich diese Ausgangsentscheidung. Die Klägerin müsse daher bei der Familienkasse Sachsen einen neuen Kindergeldantrag stellen. Insoweit gehe aber von der Einspruchsentscheidung der Rechtsschein aus, dass kein Kindergeldanspruch gegen die Familienkasse Sachsen bestehe.
Die Einspruchsentscheidung sei wegen sachlicher --nicht örtlicher-- Unzuständigkeit der Familienkasse Sachsen rechtswidrig, da diese den Ausgangsbescheid nicht erlassen habe (§ 367 Abs. 1 der Abgabenordnung --AO--). Nach dem Erlass des Ausgangsbescheides sei auch kein Zuständigkeitswechsel eingetreten (§ 367 Abs. 1 Satz 2 AO). Die Zuständigkeit der Familienkasse Sachsen ergebe sich auch nicht daraus, dass sie für die Ausgangsentscheidung zuständig gewesen wäre.
Die Familienkasse Sachsen rügt die Verletzung materiellen Rechts. Sie beantragt,das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
II.
Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Abweisung der auf Aufhebung der Einspruchsentscheidung gerichteten Klage. Die beklagte Familienkasse Sachsen war für die Entscheidung über den Einspruch der Klägerin zuständig und hat auch zu Recht entschieden, dass das Kindergeld für die Tochter nicht der Klägerin, sondern vorrangig dem Vater zusteht.
1. Die Familienkasse Sachsen war für die Entscheidung über den Kindergeldanspruch der Klägerin sachlich und örtlich zuständig.
a) Die sachliche Zuständigkeit der Finanzbehörden richtet sich, soweit nichts anderes bestimmt ist, gemäß § 16 AO nach dem Gesetz über die Finanzverwaltung (FVG). Nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 FVG hat das Bundeszentralamt für Steuern die Aufgabe, den Familienleistungsausgleich nach Maßgabe der §§ 31, 62 bis 78 des Einkommensteuergesetzes (EStG) durchzuführen. Dazu stellt die Bundesagentur für Arbeit (Bundesagentur) ihre Dienststellen als Familienkasse zur Verfügung. Diese Dienststellen sind somit sachlich zuständig, soweit nicht ausnahmsweise gemäß § 72 EStG eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts oder die Deutsche Post AG, Deutsche Postbank AG oder Deutsche Telekom AG als Familienkasse das Kindergeld an Angehörige des öffentlichen Dienstes festzusetzen und zu zahlen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Dezember 2006 III B 91/05, BFH/NV 2007, 864). Davon geht auch die Dienstanweisung zum Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (DA-KG) 2014 aus (unter V 1.1.).
b) Der Vorstand der Bundesagentur für Arbeit kann aufgrund der Konzentrationsermächtigung des § 5 Abs. 1 Nr. 11 Satz 4 FVG (dazu Schmieszek in Hübschmann/Hepp/Spitaler --HHSp--, § 5 FVG Rz 122) "innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs abweichend von den Vorschriften der Abgabenordnung über die örtliche Zuständigkeit von Finanzbehörden die Entscheidung über den Anspruch auf Kindergeld für bestimmte ... Gruppen von Berechtigten einer anderen Familienkasse übertragen". Daraus ergibt sich, dass es sich bei der Zuständigkeit der Familienkasse Sachsen für Fälle, in denen ein "Anspruchsberechtigter oder anderer Elternteil bzw. ein anspruchsbegründendes Kind ... ihren Wohnsitz ... in Polen" haben (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 FVG, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 2.2 der Anlage 2; dazu Senatsurteil vom 16. Mai 2013 III R 8/11, BFHE 241, 511, BStBl II 2013, 1040), um eine örtliche Zuständigkeit handelt (ebenso DA-KG 2014, unter V 2 Örtliche Zuständigkeit).
Sachlich zuständig waren somit die Familienkassen der Bundesagentur, d.h. sowohl die Familienkasse Berlin-Brandenburg als auch die Familienkasse Sachsen, örtlich zuständig indessen nur die Familienkasse Sachsen.
2. Die Einspruchsentscheidung der Familienkasse Sachsen ist nicht allein deshalb aufzuheben, weil der Ablehnungsbescheid von der örtlich unzuständigen Familienkasse Berlin-Brandenburg erlassen worden war.
a) Dem Einspruch musste nicht wegen der örtlichen Unzuständigkeit der Familienkasse Berlin-Brandenburg stattgegeben werden. Denn die Entscheidung über die Kindergeldfestsetzung (§ 70 EStG) ist ein gebundener Verwaltungsakt und unterliegt daher der Vorschrift des § 127 AO (Senatsurteil vom 19. April 2012 III R 85/11, BFH/NV 2012, 1411, Rz 11). Die Aufhebung des Bescheides des Ablehnungsbescheides konnte daher nicht wegen der Verletzung der sich aus dem Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 FVG ergebenden Regelung über die örtliche Zuständigkeit beansprucht werden, wenn keine anderen Rechtsfehler vorlagen (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1988 III R 264/83, BFH/NV 1989, 690, Rz 18; Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 127 AO Rz 10; Rozek in HHSp, § 127 AO Rz 30).
Der Ablehnungsbescheid war schließlich auch nicht allein dadurch nichtig, dass er durch die örtlich unzuständige Familienkasse Berlin-Brandenburg erlassen wurde (§ 125 Abs. 3 Nr. 1 AO).
b) Die Einspruchsentscheidung ist auch nicht deshalb aufzuheben, weil sie nicht von der Ausgangsbehörde getroffen wurde.
aa) Über den Einspruch hat die Finanzbehörde zu entscheiden, die ihn erlassen hat, soweit nicht nachträglich eine andere Behörde zuständig geworden ist (§ 367 Abs. 1 AO). Da die Familienkasse Sachsen von Anfang an örtlich zuständig war und die Zuständigkeit somit nicht nachträglich gewechselt hat (vgl. Seer in Tipke/Kruse, a.a.O., § 367 AO Rz 4), hätte nach dem Wortlaut des § 367 Abs. 1 Satz 1 AO die Familienkasse Berlin-Brandenburg den Einspruch bescheiden müssen. Im Einspruchsverfahren ist die Sache indessen gemäß § 367 Abs. 2 Satz 1 AO nochmals vollen Umfangs zu prüfen (Senatsurteil in BFH/NV 1989, 690, Rz 17). Diese Prüfung bezieht sich auch auf die sachliche und örtliche Zuständigkeit (Birkenfeld in HHSp, § 367 AO Rz 60). Im Rahmen dieser umfassenden Überprüfung hätte die Familienkasse Berlin-Brandenburg angesichts ihrer fehlerhaften Beurteilung der örtlichen Zuständigkeit dem Einspruch abhelfen, den Ablehnungsbescheid aufheben und den Antrag der Klägerin zur Entscheidung an die Familienkasse Sachsen weiterleiten können. Denn der Ablehnungsbescheid blieb rechtswidrig, da § 127 AO keine Heilungsvorschrift ist, sondern dem Adressaten lediglich den Anspruch auf Aufhebung des Verwaltungsaktes nimmt (Rozek in HHSp, § 127 AO Rz 6, m.w.N.). Sie konnte stattdessen aber auch --wie geschehen-- die Entscheidung über den Einspruch der tatsächlich zuständigen Familienkasse Sachsen überlassen (vgl. Birkenfeld in HHSp, § 367 AO Rz 61 f.).
bb) Die Auffassung des FG, die Familienkasse Berlin-Brandenburg habe nur einen gegen sie bestehenden Anspruch auf Kindergeld abgelehnt, trifft nicht zu. Die Ablehnung der Festsetzung von Kindergeld zu Gunsten der Klägerin regelt den Anspruch der Klägerin auf (deutsches) Kindergeld für ihre Tochter und stünde im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit der Bundesagentur für Arbeit der Festsetzung von Kindergeld durch eine andere Familienkasse (für den maßgeblichen Zeitraum) entgegen. Eine nur das Einspruchsverfahren gegen den von ihr erlassenen Ablehnungsbescheid betreffende Zuständigkeit der Familienkasse Berlin-Brandenburg --anstelle der für den Kindergeldanspruch zuständigen Familienkasse Sachsen-- kommt daher nicht in Betracht.
3. Die Einspruchsentscheidung ist auch nicht wegen materieller Rechtswidrigkeit aufzuheben. Die Klägerin kann kein Kindergeld für ihre beim geschiedenen Ehemann lebende Tochter beanspruchen, weil der geschiedene Ehemann vorrangig berechtigt ist. Zur Begründung verweist der Senat auf seine Urteile vom 4. Februar 2016 III R 17/13 (BFHE 253, 134, BStBl II 2016, 612) und vom 10. März 2016 III R 8/13 (BFH/NV 2016, 1164).
Im Streitfall gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der geschiedene Ehemann nicht polnischer Staatsangehöriger, sondern nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer ist und daher für eine vorrangige Anspruchsberechtigung die Voraussetzungen i.S. des § 62 Abs. 2 EStG erfüllen müsste (Senatsurteil vom 7. Juli 2016 III R 11/13, BFHE 254, 558, Rz 23). Nach den Feststellungen des FG besteht auch weder in Deutschland --wo die Klägerin wohnt-- noch in Polen, wo ihr geschiedener Ehemann mit der Tochter zusammen lebt, ein gemeinsamer Haushalt der beiden Elternteile, in den das gemeinsame Kind aufgenommen ist. Die vorrangige Anspruchsberechtigung der Klägerin kann sich daher auch nicht nach § 64 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 EStG richten (vgl. Senatsurteil vom 4. August 2016 III R 10/13, BFHE 255, 46, BStBl II 2017, 126, Rz 24). Unerheblich ist, ob der Kindesvater selbst einen Antrag auf (deutsches) Kindergeld gestellt hat (z.B. Senatsurteil vom 13. April 2016 III R 14/13, BFH/NV 2016, 1464).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 AO
§ 72 EStG
§ 5 FVG
§ 70 EStG
§ 127 AO
§ 367 AO
§ 367 Abs. 1 der Abgabenordnung
§ 367 Abs. 1 Satz 2 AO
§ 5 Abs. 1 Nr. 11 FVG
§ 5 Abs. 1 Nr. 11 Satz 4 FVG
§ 125 Abs. 3 Nr. 1 AO
§ 367 Abs. 1 AO
§ 367 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 367 Abs. 2 Satz 1 AO
§ 62 Abs. 2 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 31, 62 bis 78 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2007, 864
BFHE 241, 511
BStBl II 2013, 1040
BFH/NV 2012, 1411
BFH/NV 1989, 690
BFHE 253, 134
BStBl II 2016, 612
BFH/NV 2016, 1164
BFHE 254, 558
BFHE 255, 46
BStBl II 2017, 126
BFH/NV 2016, 1464
3 K 3006/15
06 III B 91/05
13 III R 8/11
12 III R 85/11
88 III R 264/83
16 III R 17/13
16 III R 8/13
16 III R 11/13
16 III R 10/13
16 III R 14/13