Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-12-03, Aktenzeichen 8 L 3012/13.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2013:1203.8L3012.13.GI.0A

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung aufgegeben, über den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt im Jahr 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bis spätestens Donnerstag, den 05.12.2013, 14.00 Uhr, neu zu entscheiden.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens haben der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt.
Zum Verfahren werden Herr C., C-Straße, C-Stadt, und Herr A., A-Straße, A-Stadt, beigeladen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 26.11.2013 bei Gericht eingegangene Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, den Antragsteller als Betreiber eines Marktstandes für Glühwein, Saft und Kinderpunsch auf dem B. Weihnachtsmarkt im Zeitraum vom 06.12.2013 bis 15.12.2013 zuzulassen,
ist zulässig, hat aber in der Sache nur teilweise Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer solchen Anordnung setzt voraus, dass der zugrundeliegende materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Dabei kann auch ein Anspruch auf Neubescheidung, der als „Minus“ in einem Zulassungsbegehren der vorliegenden Art enthalten ist, gemäß § 123 Abs. 1 VwGO gesichert werden (vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, Rdnr. 113 zu § 123).
Ein Anordnungsgrund für das Begehren des Antragstellers ist im Hinblick auf den am 06.12.2013 beginnenden Weihnachtsmarkt gegeben.
Dem Antragsteller steht aber lediglich ein den Anordnungsanspruch begründendes subjektiv-öffentliches Recht auf Neubescheidung seines Antrags auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt der Antragsgegnerin im Jahre 2013 zu. Das ergibt sich aus Folgendem:
Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin die Durchführung des Weihnachtsmarktes an private Veranstalter, nämlich die Beigeladenen, übertragen – Bewerber für die Durchführung waren zuvor auch der Antragsteller zusammen mit weiteren Personen – und insoweit eine funktionelle Privatisierung des Weihnachtsmarktes vorgenommen. Die Antragsgegnerin hat nämlich mit den Beigeladenen einen Vertrag des Inhalts geschlossen, dass die Beigeladenen einzige Anbieter für den Getränkeverkauf (insgesamt 4 Stände) sind. Wie sich aus den Behördenakten ergibt, war hierfür maßgebend, dass die Beigeladenen in der Lage sind – offensichtlich unter kalkulatorischer Berücksichtigung des Gewinns aus sämtlichen Glühwein- bzw. Getränkeständen –, die Durchführung des Weihnachtsmarktes, anders als zuvor der Antragsteller, günstiger, d.h. mit einem geringeren Zuschussbedarf zu Lasten der Antragsgegnerin, anbieten zu können.
Indem die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen einen Vertrag mit dem Inhalt schloss, dass die Beigeladene sämtliche Glühwein- bzw. Getränkestände beschicken darf, verstieß die Antragsgegnerin aber gegen die von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten Grundsätze über die Privatisierung traditioneller bedeutsamer Weihnachtsmärkte (U. v. 27.05.2009 - 8 C 10.08 -, GewArch 2009, 484, 486). Danach folgt aus Art. 28 Abs. 2 GG eine Bindung der Gemeinden hinsichtlich der Aufrechterhaltung des Bestandes und damit die grundsätzliche Pflicht der gemeindlichen Wahrung und Sicherung ihres eigenen Aufgabenbestandes, wenn dieser in den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft wurzelt. Privatisierungen dürfen deswegen nur insoweit vorgenommen werden, als sich die Gemeinde Kontroll- und Einwirkungsrechte gesichert hat. Dies gilt nach Ansicht der Kammer auch für Teilbereiche eines Weihnachtsmarktes – wie hier die Vergabe von Glühweinständen.
Zwar hat sich die Antragsgegnerin im Vertrag vom 03.06. bzw. 10.07.2013 mit den Beigeladenen nach § 4 Abs. 1 ein Kontroll- und Einwirkungsrecht vorbehalten und zugleich vereinbart, dass die Letztentscheidung über die Zulassung der teilnehmenden Marktbeschicker in städtischer Hand bleibt (§ 4 Abs. 2). Dies gilt aber nicht für die Glühwein- bzw. Getränkestände. Denn insoweit sind nach § 1 des Vertrages ausschließlich die Beigeladenen Anbieter. Das hierdurch übertragene alleinige Vorrecht der Beigeladenen widerspricht der oben genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, weil sich die Antragsgegnerin bezüglich der Glühweinstände ihre Einwirkungs- und Entscheidungsrechte nicht gesichert, sondern sich ihres Letztenscheidungsrechts begeben hat. Damit ist die im Schreiben der Antragsgegnerin vom 24.10.2013 mitgeteilte Ablehnung, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, als rechtswidrig anzusehen.
Dem steht der Vertrag über den Alsfelder Weihnachtsmarkt, den die Antragsgegnerin mit den Beigeladenen geschlossen hat, nicht entgegen, weil die Bindungen des öffentlichen Rechts nicht durch einen Privatisierungsvertrag überspielt werden dürfen. Die Verwaltungsgerichte sind gehalten, eine inhaltliche Entscheidung über die Vergabeentscheidung zu treffen. Die Kommunen haben es durch entsprechende Vertragsgestaltungen in der Hand, sich für den Fall der Zulassung weiterer Personen rechtlich abzusichern (vgl. BVerfG, NJW 2002, 3691, 3692 ; Hess. VGH, GewArch 1993, 248).
Im Hinblick auf das weite Ermessen der Antragsgegnerin bei der Zulassung der Bewerber und die weiterhin bestehende Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Frage der näheren Ausgestaltung des Standes und der ausgewogenen Vielfältigkeit der Veranstaltung konnte die Kammer im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit der Sache lediglich eine Neubescheidung durch die Antragsgegnerin sichern. Dass eine neue Auswahlentscheidung – wie der Antragsteller meint – nur zu seinen Gunsten ausfallen kann, vermag die Kammer nicht zu sehen. Für eine derartige Reduzierung des Ermessens der Antragsgegnerin sind auf der Grundlage der Erkenntnisse im vorliegenden Verfahren keine hinreichenden Anhaltspunkte gegeben.
Bei ihrer erneuten Entscheidung wird die Antragsgegnerin zu berücksichtigen haben, dass ein Zulassungsanspruch des Antragstellers besteht, wenn außer den Beigeladenen keine weiteren Bewerber für Glühweinstände vorhanden sind und der Antragsteller die übrigen Zulassungskriterien erfüllt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO und entspricht dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 52, 53 GKG.
Die Beiladung ergibt sich aus § 65 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 53 GKG
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 65 Abs. 1 VwGO
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 3691, 3692
8 C 10.08