Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-05-21, Aktenzeichen WpÜG 10/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0521.WPUEG10.11.0A

Tenor:
Die Beschwerden der Beteiligten zu 2), 4) - 8), 10) -16) werden als unzulässig verworfen.
Die Beschwerden der Beteiligten zu 3), 9) und 17) werden einschließlich der Hilfsanträge zurückgewiesen.
Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden auch im Beschwerdeverfahren nicht erstattet.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Geschäftswert der Beschwerde: 7,5 Mio €.

Tatbestand:
Die A- AG ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit einem derzeitigen Grundkapital von 131.375.000 € eingeteilt in 131.375.000 auf den Inhaber lautende Stückaktien mit einem anteiligen Betrag des Grundkapitals von 1 €.
Die Antragstellerin und hiesige Beteiligte zu 1) ist ein Gemeinschaftsunternehmen, an dem die B- AG und die C1 Ltd. jeweils 50 % halten. Die C1 Ltd. ist eine (mittelbare) hundertprozentige Tochtergesellschaft der D1 plc, die wiederum eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der D2 plc ist.
Am 6.April 2011 unterbreitete die Antragstellerin den Aktionären der A- AG ein freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot zum Erwerb der von ihnen gehaltenen, nennwertlosen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien der A- AG mit der … ("A-Aktien") gegen Zahlung eines Geldbetrags in Höhe von EUR 24,00 je A-Aktie, wobei dieser Betrag durch Angebotsänderung vom 16. Mai 2011 auf EUR 26,00 je A-Aktie erhöht wurde. Die Annahmefrist für das Angebot endete am 1. Juni 2011 um 24:00 Uhr, die zweiwöchige weitere Annahmefrist am 20. Juni 2011 um 24:00 Uhr. Wegen weiterer Einzelheiten des Angebots wird auf die Angebotsunterlage vom 5. April 2011 sowie die Angebotsänderungen vom 2. Mai 2011 und vom 16. Mai 2011 (Anlagen Ast. 2 -4, Sonderband Anlagen AStV) verwiesen.
Das Angebot wurde bis zum Ende der verlängerten Angebotsfrist insgesamt für 121.720.476 A-Aktien und damit für 92,65 % aller A-Aktien angenommen. Dabei stammten 37.343.751 Aktien von der B1 GmbH, O1 (im folgenden B1), einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft der B- AG. Für diesen Bestand hat die B1 das Angebot gemäß einer zuvor am 9. März 2011 mit der B- AG und der D1 plc zu Gunsten der Antragstellerin geschlossenen unwiderruflichen Vereinbarung (sog. „irrevocable undertaking“) angenommen. Weiterhin hielt bei Ablauf der Weiteren Annahmefrist der B2 e.V., O1 73.159 A –Aktien, die der B- AG zugerechnet werden. Weitere 5.680.819 Aktien stammten von Vorstandsmitgliedern der A- AG, davon gehörten 2.286.956 Aktien dem damaligen Finanzvorstand und heutigen Vorstandsvorsitzenden E. Wegen der weiteren Einzelheiten des Handels von Organmitgliedern der A- AG mit A-Aktien wird auf die zu der Akte gereichte Aufstellung „Directors` Dealings der A- Aktie" (BI. 115 d. A.) Bezug genommen.
Der Vollzug des Angebots insgesamt stand gemäß Ziffer 13 der Angebotsunterlage unter bestimmten Vollzugsbedingungen, die zwischenzeitlich eingetreten sind.
Während der Annahmefrist erwarb die Antragstellerin zusätzlich am 20. und 23. Mai 2011 über die Börse weitere 2.000.000 A-Aktien, d. h. 1,52 % aller A-Aktien gegen Zahlung von EUR 25,845 bis EUR 25,90 je A-Aktie.
Bei Ablauf der weiteren Annahmefrist betrug damit die Anzahl an A-Aktien, die von der Antragstellerin unmittelbar gehalten wurden bzw. für die das Angebot angenommen wurde, insgesamt 123.720.476 Stück. Dies entsprach einem Anteil von 94,17% des ausgegebenen Grundkapitals der A- AG.
Weiter erwarb die Antragstellerin 1.085.774 Stück Aktien der A- AG im Zeitraum zwischen dem 7. Juli 2011 bis zum 8. August 2011 über die Börse gegen Zahlung von EUR 25,70 bis EUR 26,00 je A-Aktie. Weitere 2.305.047 Stück erwarb die Antragstellerin am 11. August 2011 außerhalb der Börse für einen Kaufpreis von EUR 26,00 je A-Aktie.
Die Antragstellerin gab am 10.8.2011 gemäß § 23 Abs. 1 WpÜG bekannt, dass sie nunmehr 127.111.297 Aktien der A- AG halte, d.h. ca. 96,75 % des Grundkapitals der A- AG. Wegen der Einzelheiten dieser Bekanntmachung wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Anlage ASt. 9, Sonderband Anlagen AStV) verwiesen.
In der Folgezeit erwarb die Antragstellerin börslich und außerbörslich weitere Aktien der A- AG, wobei sie ausweislich der vorgelegten Depotbescheinigungen mit Stand 14.9.2011 (Anlagen ASt.10 und ASt.11, Sonderband Anlagen AStV) insgesamt 128.393.570 Aktien der A- AG hielt. In keinem Fall zahlte die Antragstellerin mehr als EUR 26,-- je Aktie. Ausweislich der Depotbestätigungen vom 04.01.2012 und vom 06.02.2012 hält die Antragstellerin inzwischen 130.066.776 Aktien, davon 1.033.022 Stück aufgrund des Andienungsrechts nach § 39c WpÜG (Bl. 496, 525/526 d.A.).
Mit Antragsschrift vom 11.08.2011 - eingegangen bei Gericht am 11.8.2011 - hat die Antragstellerin beantragt, die stimmberechtigten nennwertlosen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien der A- AG (lSIN …), die nicht bereits der Antragstellerin gehören, Zug um Zug gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 26,00 je Stückaktie auf die Antragstellerin zu übertragen.
Zu diesem Zeitpunkt fehlte noch von den Bedingungen des Angebots die fusionskontrollrechtliche Freigabe in L1 (13.1.2 a) und des außenwirtschaftlichen Verfahrens in L2 (13.1.3 b). Diese Bedingungen sind jedenfalls am 7.9.2011 eingetreten.
Das Landgericht hat den Antrag im elektronischen Bundesanzeiger vom ... - dem satzungsmäßig einzigen Gesellschaftsblatt der A- AG - gem. § 39b WpÜG bekannt gemacht.
Die Antragstellerin hat vorgebracht, die Voraussetzungen des § 39a Abs. 1, Abs. 3 WpÜG lägen vor. Sie sei Inhaberin von (über) 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals der A- AG und habe aufgrund des Angebots über 90 % des vom Angebot betroffenen Grundkapitals erworben, wobei auch die von B1 stammenden Aktien sowie die während des Angebotszeitraums über die Börse erworbenen 2.000.000 Aktien einzubeziehen seien. Aber selbst wenn die Einbeziehung nicht erfolge, werde die Schwelle von 90 % überschritten. Die Vermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG sei daher eingetreten, wonach der Angebotspreis von 26,00 EUR eine angemessene Abfindung sei. Aus dem Angebotserfolg und dem Umstand, dass die Antragstellerin während des Angebots und noch danach Aktien in nicht unbeträchtlichem Umfang zu dem Angebotspreis oder darunter habe erwerben können, ergebe sich, dass die im Angebot angebotene Gegenleistung der volle Ausgleich für die Aktien darstelle. Die Antragstellerin sei auch zur Antragstellung befugt, da sie die 95 % Schwelle des Aktienbesitzes innerhalb der Dreimonatsfrist des § 39a Abs. 4 WpÜG nach Ablauf der Antragsfrist erreicht habe. Weiteres werde vom Gesetz nicht verlangt. Es sei daher nicht erforderlich, die 95 % innerhalb der Angebotsfrist oder im engen zeitlichen Zusammenhang damit zu erlangen.
Die Beteiligten zu 2) bis 12) haben sich nach Bekanntmachung des Antrags im Bundesanzeiger an dem Verfahren beteiligt und sind dem Antrag entgegen getreten. Zusammengefasst haben sie insgesamt und mit unterschiedlicher Akzentuierung neben der allgemeinen Beanstandung am Squeeze-out-Verfahren nach WpÜG im Wesentlichen folgendes vorgebracht:
Das Landgericht Frankfurt am Main sei nicht zur Entscheidung zuständig, da es an einem entsprechenden Staatsvertrag zwischen den Bundesländern BL1 und BL2 fehle.
Dem Antrag stünden jedenfalls, was die Antragsgegner zu 11) und 12) betreffe, das zwischen der Bundesrepublik Deutschland und L3 geschlossene Investitionsschutzabkommen entgegen.
Der Antrag sei unstatthaft, weil § 39a Abs. 4 WpÜG, wonach die Antragstellung schon vor Vollzug des Angebots möglich sei, gegen Art. 15 der R 2004/25 der Europäischen Union verstoße.
Nach Ablauf der weiteren Angebotsfrist hätten der Antragstellerin nicht 95 % der stimmberechtigten Anteile, sondern nur 94,17 % gehört. Nacherwerbe seien nicht hinzuzurechnen. Die Beteiligten zu 4) und 5) haben zudem vorgebracht, die Antragstellerin habe wegen Verletzung der Meldepflichten nach §§ 21 ff WpHG nicht 95 % der stimmberechtigten Aktien (Bl. 103 ff d.A). Die Stimmrechtsmitteilung der Antragstellerin (Bl. 112 d. A.), wonach sie und die dort genannten Gesellschaften im Hinblick auf ihren Stimmrechtsanteil am 02.09.2011 die Schwelle von 5% überschritten hätten, berücksichtige nicht sämtliche zuzurechnenden Stimmrechte. Der Antragstellerin und den dort genannten Gesellschaften seien die bereits von der B1 seit geraumer Zeit gehaltenen 28,4 % der Stimmrechte an der A- AG nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG zuzurechnen, da die B1 ihre sämtlich im Rahmen des Übernahmeangebots angedienten Aktien bis zum Vollzugszeitpunkt faktisch lediglich auf Rechnung der Antragstellerin gehalten habe. Auch nach § 22 Abs. 2 WpHG habe eine Zurechnung der ursprünglichen Stimmrechte der B1 und der B- AG zu erfolgen, da offensichtlich eine Abstimmung des Verhaltens erfolgt sei.
Die 90 % Schwelle des § 39a Abs. 3 WpÜG sei nicht erreicht worden. In die Berechnung seien die von der B1 in Rahmen des Angebots eingereichten 37.343.751 Aktien nicht einzubeziehen, da zwischen dieser Gesellschaft und der Antragstellerin eine Konzernverbundenheit bestehe. Die Aktien seien nur „umgehängt“ worden. Eine Willensäußerung des Marktes hinsichtlich der Angemessenheit des Angebots könne dem nicht entnommen werden. Auch sei bei den von der B1 herrührenden Aktien eine höhere Gegenleistung anzunehmen, da hier ausweislich S. 22 der Angebotsunterlage (Anlage ASt.2, Sonderband Anlagen AStV) eine Vereinbarung hinsichtlich der strategischen Zusammenarbeit sowie der Corporate-Governance-Strukturen getroffen worden sei.
Des Weiteren komme auch eine Berücksichtigung der während der Angebotsfrist über die Börse erworbenen Aktien nicht in Betracht, da diese nicht aufgrund des Angebots erworben worden seien, wie dies § 39a Abs. 3 WpÜG verlange.
Bei den von Vorstandsmitgliedern der A- AG im Rahmen des Angebots ein- gereichten Aktien hätte dieser Personenkreis im Rahmen der Übernahme Abfindungs- und Bonuszahlungen über den Angebotspreis hinaus erhalten. Bei den von Herrn E, damals Finanzvorstand, eingereichten Aktien ergebe sich dies jedenfalls daraus, dass er zum ... 2011 zum Vorstandsvorsitzenden (unstr.) mit einer erheblichen Erhöhung der Bezüge befördert worden sei. Die Erwägungen des Landgerichts seien in sich widersprüchlich, denn wenn die Vorstandsmitglieder „über die Gewährung des Angebotspreises hinaus“ in anderen Vereinbarungen Vorteile erhalten hätten, hätten sie die Aktie gerade nicht zum Angebotspreis veräußert. Eine Bewährung des Pflicht- bzw. Übernahmeangebots „am Markt“ könne nur dann vorliegen, wenn der Annehmende schlicht „Ja“ zum Angebot sage und nicht über die Gewährung des Angebotspreises hinaus weitere Vorteile erhalte. Ganz zu Recht habe sich der Senat in dem Verfahren WpÜG 1/09 gerade im Hinblick auf diese Fragen die im Zuge der Übernahme neu abgeschlossenen Dienstverträge der Vorstandsmitglieder vorlegen lassen.
Der Ertragswert und der sich daraus ergebende Wert der einzelnen Aktie liege über EUR 26,--, wie sich aus einer Studie der F1 aus dem Mai 2011 ergebe, die zu einem Wert der A- Aktie von EUR 32,29 gelangt sei. Überdies seien die A-Zahlen zum Halbjahr 2011 wesentlich besser als die Prognosen in dieser Studie und es seien in dieser Bewertung auch keine Sonderwerte berücksichtigt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung aus der Studie (Anlage AG3, Sonderband Anlagen AGV 9) verwiesen. Sollte der Antrag nicht zurückzuweisen sein, müsse das Gericht ein Sachverständigengutachten zum Ertragswert einholen. Hilfsweise müsse eine Verzinsung der Abfindung mit dem Zinssatz des § 203 BewG ab dem 7.9.2011 ausgesprochen werden.
Das Landgericht hat nach mündlicher Verhandlung am 15.11.2011 (Bl. 206 ff) am nämlichen Tag durch Beschluss (Bl. 212 ff; Berichtigungsbeschluss vom 13.12.2012, 257 ff) die noch außenstehenden stimmberechtigten nennwertlosen A-Aktien auf die Antragstellerin gegen Gewährung einer Abfindung von 26 € übertragen. Dieser Beschluss ist am ...2011 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht worden.
Das Landgericht hat es dahingestellt sein lassen, ob die von B1 im Rahmen des Angebots übertragenen 37.343.751 Aktien von vornherein der Antragstellerin zuzurechnen und daher vom Angebot nicht betroffen sind.
Den Parallelerwerb über die Börse (2.000.000 Aktien) hat das Landgericht einbezogen und dazu ausgeführt, es folge der herrschenden, sich auf die Gesetzesbegründung beziehenden Meinung, dass der Bieter die für den Ausschluss erforderlichen Schwellenwerte auch durch in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Angebot stehenden Transaktionen mit einzelnen Aktionären erreichen könne.
Die 5.680.819 Aktien von Vorstandsmitgliedern der A- AG hat das Landgericht ebenfalls für das Erreichen der 90%-Schwelle berücksichtigt. Es hat darauf abgestellt, dass nur die Vorstandsmitglieder E (2.286.958) und G (3.036.956) in relevanter Stückzahl angedient hätten. Etwaige Abfindungs- und Bonuszahlungen stünden nach den Erfahrungen der Kammer regelmäßig nicht in Zusammenhang mit dem Verkauf der Aktien, sondern würden typischerweise für die Bereitschaft des Managements der Zielgesellschaft zur Fortsetzung seiner Tätigkeit auch nach dem sog. change of control gewährt. Aus der von der Antragstellerin vorgelegten Pressemitteilung der A- AG vom ... ergebe sich außerdem, dass der frühere Vorstandsvorsitzende in den Ruhestand gehe und Herr E in das Amt des Vorstandsvorsitzenden berufen werde. Dies lasse auf eine übliche Nachfolgeregelung schließen. Die Antragstellerin sei zudem nicht Vertragspartnerin der Vorstandsmitglieder gewesen. Die Amtsermittlungspflicht gehe nicht soweit, dass das Gericht quasi ins Blaue hinein Ermittlungen anzustellen habe.
Es könne auch dahinstehen, ob es sich bei der Vermutung der Angemessenheit wegen Erreichens des Quorums um eine widerlegliche oder eine unwiderlegliche Vermutung handele, denn die Vermutung sei nicht entkräftet. Das Landgericht hat unter Heranziehung der Xetra-Kurse der Deutschen Börse in der Zeit vom 06.10.2010 bis zum 06.04.2011 u. a. ausgeführt, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Börsenkurs, der nach § 5 WpÜG maßgeblich für den Angebotspreis gewesen sei, manipuliert worden sei. Eine Verzinsung hat das Landgericht nicht ausgesprochen. Der Beschluss ist sämtlichen Beteiligten zugestellt und am ...2012 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht worden.
Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten zu 2) bis 17) Beschwerde eingelegt. Diese Beschwerden sind sämtlich im Dezember 2011 bzw. bis 02.01.2012 eingegangen mit Ausnahme der Beschwerden der Beteiligten zu 15) bis 17), die am 04.01.2012 eingegangen sind. Die Beteiligten zu 13) bis 17) haben sich erst nach der landgerichtlichen Entscheidung beteiligt. Das Landgericht hat durch Beschluss vom 24.01.2012 (Bl. 363 ff) den Beschwerden nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht vorgelegt. Es hat dabei ausgeführt, die Beschwerden zeigten keine neuen Gesichtspunkte auf, die nicht bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden seien.
Nach einem Hinweis des Senats an alle Beschwerdeführer, dass bei Einlegung der Beschwerde die Beschwer von 600 € überschritten sein müsse (Bl. 552), haben die Beschwerdeführer zu 3), 9), 10) und 17) (Bl. 700, 690, 701, 651) die Anzahl ihrer Aktien angegeben und hierfür Nachweise erbracht. Von den übrigen Aktionären sind auch nach einem weiteren Hinweis vom 23.04.2012 (Bl. 749) keine weiteren Angaben erfolgt bzw. Nachweise über die Zahl der Aktien zur Akte gereicht worden.
Etliche der Beschwerde führenden Aktionäre halten einen Nachweis der gehaltenen Zahl der Aktien nicht für erforderlich und regen im Falle des Festhaltens an der Senatsauffassung die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. Zusammengefasst bringen sie vor, wegen der Inter-omnes-Wirkung müsse die Beschwer mit der Bestimmung des Gegenstandswerts korrespondieren. Zumindest sei ein Beschwerdewert von 5.000 € je Aktionär anzunehmen. Der Gesetzgeber habe mit der Festlegung des Mindestgegenstandswerts in Höhe von 5.000 € das Interesse des jeweiligen sich
am Verfahren beteiligenden Aktionärs und somit den Beschwerdewert bestimmt. Zu bedenken sei auch, dass ansonsten für Minderheitsaktionäre gegen den das Eigentum entziehenden Akt kein Rechtsbehelf gegeben sei. Schließlich dürften die Beschwerden nicht zurückgewiesen werden, weil sie im Vertrauen auf die Rechtsmittelbelehrung des Landgerichts eingelegt worden seien. Ferner wird vorgetragen, es handele sich vorliegend auch nicht um eine vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von § 61 Abs. 1 FamFG, sondern um eine gesellschaftsrechtliche. Die Beschwer sei wie bei der Anfechtungsklage für jeden Minderheitsaktionär gleich, so dass auch ein Aktionär mit einer einzigen Aktie anfechtungsberechtigt sei. Jedenfalls sei § 61 Abs. 1 FamFG unmaßgeblich.
Hinsichtlich der Anfrage des Senats nach einer Haltebescheinigung der Aktien bis zum Verfahrensende bringt der Beteiligte zu 10) vor, bei seiner Bank sei eine Sperre der Aktien nicht möglich. Auf die Sperrung könne es aber auch nicht ankommen. Der Beteiligte zu 9) führt aus, er werde etwaige Veränderungen im Aktienbestand unverzüglich anzeigen. Seine Depotbank habe ihm mitgeteilt, dass sie die Erteilung einer Bescheinigung über die Sperre bis zum Abschluss des Verfahrens bzw. eine Bestätigung über die Sicherstellung des Haltens der Aktie bis zum Verfahrensende ablehne. Sie könne keine Überwachungsfunktion mit entsprechender Haftungsfolge übernehmen. Eine dokumentierte Verpflichtung zur Sicherstellung der Aktionäreigenschaft enthalte aber weder das Gesetz noch könne es aus sonstigen Gründen gefordert werden. Der Beteiligte zu 2) trägt vor, es sei nicht nachzuvollziehen, dass die Minderheitsaktionäre einer Verfügungsbeschränkung unterworfen werden sollten. Es sei zudem nicht lebensnah anzunehmen, dass sämtliche Beschwerdeführer ihre Aktien verkauften. Die Beteiligten zu 4) bis 7) tragen ebenfalls vor, nach Aussage ihrer Depotbank sei eine Sperrung der Aktien der A nicht möglich. Die Beteiligten zu 6) und 7) versichern deshalb, weiterhin Aktionäre der A- AG zu sein und bis zum Abschluss des Verfahrens zu bleiben.
Abgesehen von den Ausführungen zum Beschwerdewert wiederholen bzw. vertiefen die Beteiligten - auch soweit sie sich erst durch Einlegung der Beschwerde beteiligt haben - im Wesentlichen das erstinstanzliche Vorbringen bzw. bringen folgende Rügen – jeweils wiederum mit unterschiedlicher Schwerpunktsetzung und Ausführungstiefe - vor:
Der Beteiligte zu 2) rügt die Zuständigkeit des WpÜG-Senats, dem diese Beschwerdeverfahren nicht hätten zugewiesen werden dürfen.
Die §§ 39a und 39b WpÜG reichten für einen Ausschluss der Minderheitsaktionäre ohne Beeinträchtigung der durch die Verfassung geschützten Grundrechte nicht aus. Es bestehe bereits eine Unklarheit über den Vollzug des Squeeze-out. Im Gegensatz zum aktienrechtlichen Squeeze-out gemäß §§ 327a ff AktG mit seiner Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung der Grundlage des Ausschlusses im Anfechtungsverfahren und der Höhe der Abfindung im Spruchverfahren fehle es dem übernahmerechtlichen Squeeze-out an diversen Schutzeinrichtungen. Es gebe weder eine Hauptversammlung noch sonstige Informationsmöglichkeiten zugunsten der Minderheitsaktionäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seien die Minderheitsaktionäre vor dem Missbrauch der Mehrheitsmacht zu schützen. Die §§ 39 a und b WpÜG gewährleisteten keinen effektiven Rechtsschutz. Es sei eine durch nichts belegte Behauptung, dass der Markttest alle betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden zur Ermittlung der vollen Entschädigung ersetze. Erhellend seien insofern die Aufsätze von Schulte/ Köller/ Luksch, WPg 2012, 1 und Aschauer/ Schiebel, RWZ 2009, 308. Der Unternehmenswert auf der Basis IDW S1 übertreffe den angebotenen Abfindungsbetrag erheblich.
§ 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG sei nicht mit Art. 15 der EU-Richtlinie 2004/25 in Einklang zu bringen, was der Überprüfung durch den EuGH bedürfe.
Das Landgericht habe das Erreichen der 95%-Schwelle zu Unrecht bejaht. Die Beteiligten zu 3) und 10) bestreiten mit Nichtwissen, dass für nachträglich erworbene Aktien nur bis zu 26,00 € pro Aktie bezahlt worden seien. Das Andienungsrecht könne nicht zur Erreichung der 95%-Schwelle führen. Die nach § 39c WpÜG angedienten Aktien stammten vielmehr von Aktionären, die das Angebot gerade nicht angenommen hätten. Die 95%-Schwelle müsse spätestens innerhalb der Nachfrist des § 16 Abs. 1 S. 1 WpÜG erreicht sein. Der Gesetzgeber habe mit § 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG vor Augen gehabt, dass der Bieter durch den Umfang der Annahme des Übernahme- oder Pflichtangebots zu der mindestens erforderlichen Beteiligungshöhe gelangt sein müsse. Nur die im Gesetzestext verankerte Verknüpfung zwischen dem Pflicht- bzw. Übernahmeangebot und dem anschließenden Squeeze-out-Verlangen vermöge es zu rechtfertigen, dass der Bieter durch dieses Verfahren im Verhältnis zu §§ 327a ff. AktG privilegiert werde. In der besonderen Privilegierung des Bieters eines besonders erfolgreichen Angebots, liege zugleich der Zweck der Regelung. Diesem Zweck entspreche es daher nicht, wenn auch solche Bieter begünstigt werden, die gerade damit gescheitert seien, durch bzw. im zeitlichen Zusammenhang mit dem Angebot die für den Squeeze-out notwendige Schwelle zu erreichen. Auch der Europäische Gesetzgeber sehe als Anknüpfungspunkt gem. Art. 15 Abs. 2 S. 2 b der EU-Übernahmerichtlinie für den besonderen Ausschluss von Minderheitsaktionären, dass der Bieter durch Annahme des Angebots Wertpapiere erworben oder sich vertraglich verpflichtet habe, solche Wertpapiere zu erwerben, die das für den Squeeze-out notwendige Quorum erreichten. Dies bestätige, dass nur dann die Antragsbefugnis im Sinne von § 39a Abs. 1 WpÜG angenommen werden könne, wenn das dort vorgesehene Quorum, wenn nicht sogar unmittelbar durch, so doch wenigstens im Zuge des vorangegangenen Pflicht- oder Übernahmeangebots erreicht wurde. Etwas Gegenteiliges könne auch nicht aus der länger laufenden Antragsfrist abgeleitet werden, da diese lediglich dem Umstand Rechnung trage, dass eine Bieterin, die über ihr Angebot in der dafür maßgeblichen Frist eine Beteiligung von 95% am Grundkapital erreicht habe, Zeit benötige, um nach Feststellung der Quotenerreichung einen Entschluss zur Durchführung eines Squeeze-out zu fällen und einen Antrag nach § 39a Abs. 1 WpÜG erstellen zu lassen. Die Bieterin habe bis zum Ende der am 20. Juni 2011 abgelaufenen weiteren Annahmefrist aber lediglich eine Beteiligungsquote von 94,17% erreicht.
Die Beteiligten zu 4) und 5) tragen vor, es komme bei einem Antrag nach § 39a WpÜG auf das Halten von 95 Prozent der Stimmrechte an, so dass § 28 WpHG wegen der vorgetragenen Meldepflichtverletzung einem Übertragungsverlangen entgegen stehe. Die Beteiligten zu 6) und 7) bestreiten aus anwaltlicher Vorsicht, dass die Antragstellerin mehr als 95 % der A- AG halte und bis zum Verfahrensabschluss halten werde.
Andere Beteiligte sind der Ansicht, dass bei der 90%-Schwelle die zuvor von der B1 gehaltenen 37.343.751 Aktien nicht berücksichtigt werden dürften. Diese Aktien seien nicht aufgrund des Angebots, sondern aufgrund vorheriger vertraglicher Vereinbarung eingereicht. Die Beteiligten zu 3) und 10) bestreiten mit Nichtwissen, dass die Anlageentscheidung unabhängig getroffen worden sei. Auch die Aktien des B2 e.V. dürften nicht eingerechnet werden. Hier wird darauf hingewiesen, dass der B2 in der Angebotsunterlage des öffentlichen Übernahmeangebots als kontrolliertes Tochterunternehmen bezeichnet worden ist.
Parallelerwerbe über die Börse (hier: 2.000.000 Aktien) dürften bei der 90%-Schwelle nicht angerechnet werden. Die Motivation für die Veräußerung über die Börse sei nicht bekannt und damit auch nicht beurteilbar. Der aus dem Angebot resultierende Kurs in Höhe des Angebotspreises sei ein Reflex des Angebotes und habe selbst keine Auswirkungen auf den „Markttest“. Warum Aktionäre ihre Aktien zu einem bestimmten Zeitpunkt verkauften, sei rein subjektiv und unergründlich. Es könnten auch Zwangsverkäufe durch Pfandgläubiger dabei sein. Für institutionelle Anleger stelle es zudem ein besonderes Risiko dar, Aktien in hohem Umfang in einem marktengen Wert zu halten. Dies könne nicht als Einverstandensein mit dem Börsenpreis gewertet werden. Wegen der anderen Geschäftsgrundlage – unbedingter Kaufvertrag aufgrund Börsengeschäfts statt bedingtem Vertrag aufgrund des Übernahmeangebots – könne die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung, dass „aufgrund des Angebots“ erworben sein müsse, nicht so weit ausgelegt werden, dass hierunter auch die parallel zum Angebot erworbenen Aktien zählten, selbst wenn der gleiche Preis gezahlt worden sei. Die Wendung „Aufgrund einer Vereinbarung“ würde im sonstigen Zivilrecht immer als „durch eine Vereinbarung“ ausgelegt. Fest stehe jedoch, dass die Verkäufer der Aktien nicht aufgrund des Angebots, sondern losgelöst davon verkaufen wollten. Der Wortlaut der EU-Richtlinie 2004/25, aufgrund der § 39a Abs. 3 WpÜG eingeführt worden sei, lasse keine andere Interpretation zu. Falls das Gericht Zweifel an der Eindeutigkeit der Richtlinie habe, werde beantragt, dem EuGH diese Frage vorzulegen (Bl. 277). Jedenfalls komme diesen Verkäufern ein erheblicher Zinsvorteil zugute. Stichtag für die Auszahlung des Kaufpreises des Übernahmeangebots sei nämlich ausweislich der Angebotsunterlage (spätestens) der achte Bankarbeitstag, nachdem die letzte Vollzugsbedingung eingetreten oder auf sie verzichtet worden sei. Bei einer früheren Veräußerung über die Börse hätten die Verkäufer deshalb wegen der Reinvestitionsmöglichkeiten einen Vorteil gehabt, der aufgezinst den Wert der Aktie bei einem Verkaufspreis von 25,90 € auf 26,45 € steigere.
Ebenfalls nicht berücksichtigt werden dürften die Aktien, die von Organen der A angedient worden seien. Hier sei die Motivationslage noch schwieriger zu ermitteln, da die Organe des Übernahmeziels neben einem angemessenen Verkaufspreis aufgrund ihrer organschaftlichen Stellung auch nach der Übernahme noch mit dem Übernahmeziel wirtschaftlich verbunden seien. Einem außenstehenden Aktionär bleibe nichts anderes übrig als „ins Blaue hinein“ zu behaupten, dass die Organmitglieder für die Beschwerde Sonderzahlungen aufgrund der Übernahme erhalten hätten, was hiermit geschehe. Es werde angeregt, der A- AG bzw. der Antragstellerin aufzugeben, die dementsprechenden Dienstleistungs- oder Angestelltenverträge offen zu legen. Zur Vermeidung von Missbrauchmöglichkeiten sei hier von einer gesteigerten Amtsermittlungspflicht auszugehen. Eine Bewährung des Pflicht- bzw. Übernahmeangebots am "Markt" könne nur dann vorliegen, wenn der Annehmende schlicht "Ja" zum Angebot sage und nicht über die Gewährung des Angebotspreises hinaus weitere Vorteile erhalte. Ganz zu Recht hätte sich daher der Senat im Verfahren OLG Frankfurt a.M. WpÜG 1/09 gerade im Hinblick auf diese Fragen die im Zuge der Übernahme neu abgeschlossenen Dienstverträge der Vorstandsmitglieder vorlegen lassen, die prompt belegt hätten, dass im Zuge der Annahme des Übernahmeangebots durch die dortigen Vorstandsmitglieder die Vorstandsvergütung vervielfacht worden sei. Diese Aufdeckung zuvor verschleierter Tatsachen habe dazu geführt, dass die Bieterin, die erstinstanzlich obsiegt hatte, schleunigst ihren Antrag zurückgezogen hätte, um ein Unterliegen und womöglich auch eine strafrechtliche Verfolgung im Hinblick auf einen etwaig versuchten Prozessbetrug zu vermeiden. Selbst wenn Herrn E schon früher ein späteres Einrücken in die Stellung als Vorstandsvorsitzender in Aussicht gestellt worden sei, schließe dies z.B. nicht aus, dass eine Verknüpfung zwischen der für die Bieterin kriegsentscheidenden Annahme des Übernahmeangebots durch Herrn E und seiner Ernennung zu dem höher dotierten Amt als Vorstandsvorsitzender bestehe. Denn es wäre lebensfremd anzunehmen, dass die Bieterin eine ggf. zuvor erwogene Ernennung des Herrn E zum Vorstandsvorsitzenden zumindest nicht nochmals überdacht hätte, wenn ausgerechnet dieser den von der Bieterin geplanten übernahmerechtlichen Squeeze-out durch eine Ablehnung des Angebots zunichte gemacht hätte. Auch hinsichtlich des Vorstandsmitglieds G wären Amtsermittlungsmaßnahmen zwingend notwendig gewesen. Das Gericht müsse die Behauptungen des Bieters auch in tatsächlicher Hinsicht kritisch überprüfen, ansonsten verliere die gerichtliche Überprüfung des Squeeze-out-Antrags ihren Zweck. Werde für den das Angebot Annehmenden die Frage der Angemessenheit des angebotenen Preises durch andere Fragen überlagert, so dass er aus anderen Motiven als der Erwägung, dass der angebotene Preis angemessen sei, das Angebot annehme, so könne diese Annahme nicht als Billigung der Angebotshöhe durch den Markt betrachtet werden. Organmitgliedern sei bei der Entscheidung über die Annahme eines Übernahmeangebots naturgemäß bewusst, dass sie ersetzbar seien. Es wäre lebensfremd anzunehmen, dass sie eine aus ihrer persönlichen Interessenlage „kurzsichtige“ bzw. geradezu dumme Entscheidung treffen und sich bei der Frage der Annahme des Angebots allein nach der Höhe des angebotenen Preises richteten. Die Beteiligten zu 3) und 10) sehen keine Behauptung ins Blaue hinein. Sie weisen unter Vorlage des Vergütungsberichts der A- AG für die Jahre 2010/2011 u.a. darauf hin, dass der Barwert an Zuteilungen an Herrn G im Rahmen des sog. …-Programms massiv angestiegen sei. Die zur Entscheidung berufenen Gerichte dürften sich nicht darauf zurückziehen, nur dann die vom Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung hervorgehobene Amtsermittlung zu betreiben, wenn sie durch substantiierten Vortrag der Minderheitsaktionäre dazu angehalten würden. Die Prüfung dürfe nicht zu einer reinen Schlüssigkeitsprüfung des Squeeze-out-Antrags verkommen, denn das habe mit effektivem Rechtsschutz nichts mehr zu tun.
Jedenfalls sei die angebotene Abfindung von 26,00 € zu niedrig. Zwischen der Veröffentlichung der Angebotsabsicht und dem Squeeze-out sei eine wesentliche Verbesserung der wirtschaftlichen Lage der A zu verzeichnen. Die tatsächlichen von A für das letzte Geschäftsjahr vorgelegten Zahlen belegten die völlige Unangemessenheit der Abfindung. Das Gericht müsse die richtige Höhe der Abfindung selbst ermitteln. Es müsse eine vollständige Unternehmensbewertung vorgenommen werden. Außerdem müsse eine Verzinsung erfolgen.
Der übernahmerechtliche Squeeze-out sei eingriffsintensiver als der aktienrechtliche Squeeze-out. Er sei mit Art. 14 GG nicht zu vereinbaren. Die vom Bundesgerichtshof in der Stollwerck-Entscheidung (BGHZ 186, 229 ff = AG 2010, 629) betonte Schutzfunktion vor einer Manipulation des Börsenkurses oder der Ausnutzung einer bestehenden Desinformation des Marktes und einer darauf zurückzuführenden Unterbewertung am Markt übten die bundesweit zuständigen Frankfurter Gerichte im Verfahren nach §§ 39a f WpÜG jedenfalls nach ihrer bisherigen Rechtsprechung nicht aus, da sie gerade nicht anhand der Ermittlungen des anteiligen Unternehmenswerts überprüften, ob die Aktie am Markt unterbewertet sei.
Die Beteiligten zu 11) und 12) verweisen zudem auf das zwischen der Bundesrepublik und den L3 geschlossene Investitionsschutzabkommen.
Etliche Beteiligte halten die Zulassung der Rechtsbeschwerde für erforderlich. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung sei ebenso wenig gegeben wie europarechtliche Interpretationshilfen. Hinsichtlich der 95%-Schwelle müsse geklärt werden, ob ein Nacherwerb nach Abschluss des Übernahmeangebots innerhalb der dreimonatigen Ausschlussfrist ausreichend sei, ob bei der 90%-Schwelle auch Parallelerwerbe börslich oder außerbörslich für die Angemessenheitsvermutung ausreichend seien, ob die Vermutung widerleglich oder unwiderleglich sei oder ob eine Amtsermittlung hinsichtlich der Angemessenheit stattfinden müsse. Schließlich sei die Sichtweise des Landgerichts, wonach den Minderheitsaktionären keine Meistbegünstigung hinsichtlich der Bezugswerte Verkehrswert und anteiliger Unternehmenswert zustünde, mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unvereinbar.
Die Beteiligten zu 2) bis 17) beantragen im Ergebnis, den Beschluss des Landgerichts vom 15.11.2011 aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 4) und 5) beantragen hilfsweise,
unter Abänderung des verkündeten Beschlusses des Landgerichts auszusprechen, dass die zu gewährende Abfindung von 26,00 € seit dem 20.05.2011 bis zum 07.09.2011 mit dem Zinssatz des § 203 BewG zu verzinsen sei.
Der Beteiligte zu 9) beantragt hilfsweise, eine über den angebotenen 26,00 € liegende angemessene Abfindung für die Aktien der A- AG zu bestimmen.
Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerden zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss. Sie weist daraufhin, dass sie sich zur Erreichung der 95%-Schwelle nicht auf die gem. § 39c WpÜG angedienten Aktien gestützt habe. Der B2 sei vorsorglich als eine mit der Bieterin gemeinsam handelnde Person bezeichnet worden, jedoch sei ausdrücklich klargestellt, dass der B2 sein Verhalten im Hinblick auf den Erwerb von A – Aktien tatsächlich nicht mit der Bieterin abstimme (vgl. Ziff 6.5 der Angebotsunterlage, Anlage 2 AStV). Die Unabhängigkeit der Anlageentscheidungen des B2 folge schon daraus, dass das Vermögen einschließlich der 73.159 A-Aktien von einer Kapitalanlagegesellschaft i.S.v. §§ 6 ff InvG verwaltet werde. Abgesehen davon werde die 90%-Schwelle auch erreicht, wenn man –unzutreffend – die Aktien vom B2 und von der B1 unberücksichtigt lasse. Zu Recht habe das Landgericht bei der Berechnung der 90%-Schwelle auch die von den Herren G und E eingereichten Aktien berücksichtigt. „Einschlägige Verträge“ über etwaige Abfindungs- oder Bonuszahlungen wegen des Aktienverkaufs habe es nicht gegeben. Die Ernennung von Herrn E zum Vorstandsvorsitzenden und das Ausscheiden von Herrn G seien rund ein Jahr vor dem Übernahmeangebot beschlossen worden. Sondervorteile im Zusammenhang mit der Übernahme ließen sich nicht begründen. Die Zuteilung von „Phantom Shares“ an Herrn G habe der bisherigen Vergütungspraxis entsprochen, wie sich auch aus den vorgelegten Auszügen der Geschäftsberichte 2010 und 2011 ergebe. Die Ausführungen der Beteiligten zu 3) und 10) hätten erkennbar das Ziel, die Antragstellerin auszuforschen und das Verfahren zu verzögern.
Der Beteiligte zu 12) unterfalle weder dem Schutzbereich des zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den L3 geschlossenen Abkommens vom ...1997 noch liege ein Verstoß gegen das Abkommen vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss und die zwischen der Beteiligten zu 1) und den übrigen Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen, sowie auf die ab dem 16.05.2012 noch eingegangenen Schriftsätze der Beteiligten zu 3) und 10), 2 und 11) und 12).

Entscheidungsgründe:
Das Oberlandesgericht und dort der Senat ist zur Entscheidung über die Beschwerde zuständig. Wie der Senat bereits in seiner ersten übernahmerechtlichen Squeeze-out-Entscheidung (Beschluss vom 09.12.2008, WpÜG 2/08, DB 2009, 54 ff = ZIP 2009, 74 ff = BB 2009, 122 ff = NJW 2009, 375 ff = NZG 2009, 74 ff = AG 2009, 86 ff = WM 2009, 703 = WuB I G 10 § 39 a WpÜG 1.09, zitiert nach juris) entschieden hat, ist die gesetzliche Zuweisung der Ausschlussverfahren nach §§ 39 a ff WpÜG an das Landgericht Frankfurt am Main nicht zu beanstanden. Der Senat teilt nicht die von einigen Beteiligten vertretene Auffassung, dass der Gesetzgeber seine Befugnisse überschritten habe, denn die Zuständigkeitsregelung unterliegt der konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (BT-Drucksache 16/1003, S. 15).
Der Senat vermag auch entgegen dem Beteiligten zu 2) keinen Grund zu erkennen, warum das Präsidium des Oberlandesgerichts von Gesetzes wegen gehindert gewesen sein sollte, dem Senat die Beschwerdeverfahren nach § 39b WpÜG zuzuweisen. Der Wertpapiererwerbs- und Übernahmesenat ist zur Behandlung und Entscheidung der dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main durch das WpÜG besonders zugewiesenen Streitigkeiten gebildet worden. Dabei stand zwar zunächst der Rechtsschutz gem. §§ 48 ff WpÜG im Vordergrund. Es konnte aber auch um Verfahren wegen einer Ordnungswidrigkeit gehen (§§ 60, 62 WpÜG). Der Gesetzgeber hat dann durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2006 betreffend Übernahmeangebote (Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz, BGBl. 2006 I, 1426 ff ) mit Einfügung der §§ 39a bis 39c WpÜG mit Wirkung zum 14.Juli 2006 den Kreis der im WpÜG geregelten Verfahren erweitert, wie er es übrigens in § 39u WpHG durch die Erklärung, dass bestimmte Vorschriften des WpÜG entsprechend anwendbar seien, ebenfalls getan hat. Diese gesetzliche Erweiterung der Rechtsprechungsaufgaben durfte das Präsidium bei der Geschäftsverteilung nachvollziehen. Es war nicht gehalten, die Ausschlussverfahren nach §§ 39a ff WpÜG einem Zivilsenat zuzuweisen. Dafür gibt es keinen gesetzlichen Grund.
Sämtliche Beschwerden sind fristgerecht innerhalb der Monatsfrist ab der nach den jeweiligen Zustellungen des landgerichtlichen Beschlusses am ...2011 erfolgten Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger eingelegt worden (§ 39b Abs. 3 WpÜG, §§ 58 ff FamFG).
Die Beschwerden der Beteiligten zu 2), 4) - 8), 10) - 16) sind jedoch nicht zulässig, weil diese Beteiligten keine über 600 € liegende Beschwer nachgewiesen haben.
§ 39b Abs. 1 WpÜG sieht für das Ausschlussverfahren die Anwendung des FamFG vor, sofern sich nicht aus den Absätzen 2 bis 5 etwas anderes ergibt. Nach § 61
Abs. 1 FamFG ist eine Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € übersteigt oder wenn die Beschwerde zugelassen worden ist. Eine Zulassung der Beschwerde durch das Landgericht ist nicht erfolgt. In der Rechtsmittelbelehrung ist lediglich nicht auf den Beschwerdewert hingewiesen worden. Dies ersetzt keine Zulassung, zeigt aber, dass das Landgericht von einer zulassungsfreien Beschwerde ausgegangen ist. Eine Nichtzulassungsbeschwerde oder eine nachträgliche Zulassung ist vom Gesetz nicht vorgesehen, so dass der Senat - anders als der Bundesgerichtshof bei einer irrtümlich unterbliebenen Revisionszulassung - die Entscheidung über die Zulassung nicht im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde nachholen kann (vgl. insoweit BGH, NJW RR 2006, 791ff = MDR 2006, 1006 ff, zit. nach juris, dort Rn 5 und 6). Ob eine ergänzende Zulassung durch das Landgericht zulässig gewesen wäre, wenn die betroffenen Beteiligten eine befristete Gegenvorstellung erhoben hätten (vgl. hierzu Keidel/ Meyer-Holz, FamFG (2011), § 61 Rn 36, 37), kann hier dahinstehen, denn die Beteiligten sind diesen Weg nicht gegangen.
§ 61 Abs. 1 FamFG ist für das Squeeze-out-Verfahren uneingeschränkt anwendbar (KK-WpÜG/ Hasselbach (2010), § 39b Rn 45; Merkner/Sustmann in Baums/ Thoma, WpÜG, § 39b Rn 47). § 39b Abs. 2 – 5 WpÜG enthalten keine Regelungen zum Beschwerdewert oder über einen wertfreien Zugang zum Beschwerdeverfahren. Sie schließen somit insoweit die Regelungen des FamFG nicht aus (vgl. auch Keidel/ Meyer-Holz, FamFG (2011), § 61 Rn 23). Bei der Einführung des § 39b WpÜG galt noch die allgemeine Verweisung auf das FGG, das erst mit Wirkung zum 01.09.2009 geändert und als FamFG fortgeführt worden ist. Im FGG bestand für den Zugang zum Rechtsmittelgericht zwar noch keine Wertschranke. Diese ist erst mit dem FamFG eingeführt worden. Die Einführung stand dem Gesetzgeber indessen frei.
Der Beschwerdewert ist nach dem vermögenswerten Interesse des Beschwerdeführers an einer Änderung des angefochtenen Beschlusses zu beurteilen. Deswegen kommt es auf den Umfang der Anfechtung in den Beschwerdeanträgen an (Keidel/ Meyer-Holz, FamFG (2011), § 61 Rn 6 und 7). Für das jeweilige Änderungsinteresse ist nur die Person des Beschwerdeführers maßgeblich. Der Beschwerdewert erhöht sich nicht dadurch, dass die Entscheidung auch für die anderen Beteiligten bindend ist bzw. dass die Ausschlussentscheidung eine Inter-omnes-Wirkung hat. Zu unterscheiden sind hier Geschäftswert (Streitwert) und Beschwerdewert. Der Beschwerdewert kann zwar nicht höher, wohl aber niedriger sein als der Geschäftwert des vor-instanzlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens (vgl. für den Beschwerdewert in Wohnungseigentumssachen - damals noch FGG-Beschwerden – in Abgrenzung zu § 247 Abs. 1 AktG: BGHZ 119, 216 ff = MDR 1992, 1177 ff = NJW 1992, 3305 ff, zit. nach juris, dort Rn 10, vgl. auch Spindler/Stilz/Drascher, SpruchG § 12 Rn. 7). Deshalb kommt für den Beschwerdewert auch kein Rückgriff auf die Vorschriften des §§ 31a, 31 Abs. 1 Satz 3 und 4 RVG oder § 15 SpruchG in Betracht, die aus Gründen des Interessenausgleichs von einem Mindestgegenstandswert für die anwaltliche Vergütung von 5.000,00 € ausgehen.
Eine entsprechende Anwendung von § 247 AktG oder eine Anlehnung an die dieser Vorschrift zugrunde liegenden Grundsätze bei der Beschwerdewertbemessung im aktienrechtlichen Squeeze-out-Verfahren – wie von den Beteiligten zu 3) und 10) angeregt - hält der Senat ebenfalls nicht für angezeigt. Nach § 247 Abs. 1 AktG hat das Prozessgericht den Streitwert unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falles, insbesondere der Bedeutung der Sache für die Parteien, nach billigem Ermessen zu bestimmen. § 247 Abs.1 AktG geht davon aus, dass es nicht gerechtfertigt ist, den Streitwert allein nach dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers an der Beseitigung des beanstandeten Beschlusses zu bemessen, weil im Hinblick auf die erweiterte Rechtskraftwirkung nicht nur dieses Interesse im Streit steht, sondern auch die Bedeutung der Sache für die Gesellschaft und die anderen Aktionäre (BGH, WM 1981, 1344 ff = BB 1982, 71 ff = DB 1982, 108 ff = MDR 1982, 209 ff; zit. nach juris, dort Rn 2). § 247 AktG wird entsprechend auch für den Streitwert der Anfechtungsklage gegen Gesellschafterbeschlüsse einer GmbH bzw. bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten herangezogen (BGH NZG 2011, 997; BGH, NZG 1999, 999 = NJW-RR 1999, 1458, zit. nach juris, dort Rn 3; vgl. auch zum „Lästigkeitswert“ BGH, NZG 2009, 1438 ff, zit. nach juris dort Rn 4). Der Bundesgerichtshof hat in der soeben zitierten Entscheidung aus dem Jahr 1981 ausgeführt, dass ansonsten bei einem Kläger, der nur mit einer Aktie im Nennwert von 50 oder 100 DM am Grundkapital beteiligt sei, die weitere Durchführung der Klage scheitern könnte, obwohl das mit betroffene Interesse der Gesellschaft und der Mitaktionäre an einer Klärung, ob die vom Kläger angegriffenen Hauptversammlungsbeschlüsse wirksam sind, viel höher zu bewerten sein könne. Schließlich sei es auch merkwürdig, wenn der Kläger hier trotz Unzulässigkeit der Revision wegen zu geringer Beschwer die Kosten nach einem auf 50.000 DM festgesetzten und damit über der Revisionssumme liegenden Streitwert bezahlen müsste, obwohl der Gebührenstreitwert sonst allenfalls unter dem Rechtsmittelstreitwert liegen könne.
Der Senat hält diese Überlegungen nicht auf das Ausschlussverfahren nach §§ 39 a ff WpÜG für übertragbar. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll dem erfolgreichen Bieter, der das 90%- Quorum erreicht hat, mit dem übernahmerechtlichen Squeeze-out eine im Verhältnis zum aktienrechtlichen Ausschlussverfahren schnellere und kostengünstigere Möglichkeit an die Hand gegeben werden, noch verbliebene Minderheitsaktionäre aus der Zielgesellschaft auszuschließen, um rasch weitere notwendige Umstrukturierungen durchführen zu können (vgl. KK-WpÜG/ Kai Hasselbach, § 39 a Rn 8; Merkner/Sustmann in Baums/ Thoma, WpÜG, § 39a Rn 5 und 79 ff). Die Herbeiführung eines entsprechenden Hauptversammlungsbeschlusses mit eventuell daran anschließenden Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen bzw. anschließendem Spruchverfahren entfällt. Ob die gesetzlichen Voraussetzungen für den übernahmerechtlichen Squeeze-out vorliegen, unterliegt nicht der Entscheidungsgewalt des Bieters, sondern einer richterlichen Entscheidung auf Antrag des Bieters. Nur der rechtskräftige Richterspruch (§ 39b Abs. 5 S. 1 WpÜG) führt zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre. Mithin gibt es keinen gesellschaftsrechtlichen Willenbildungsprozess, an dem die Minderheitsaktionäre beteiligt wären und den sie einer richterlichen Kontrolle zuführen könnten. Die Minderheitsaktionäre können sich am gerichtlichen Verfahren zwar beteiligen; bei einem Misserfolg des Bieters wären sie aber nicht beschwert und könnten keine weitere Instanz mehr anrufen, denn ihre Aktionärsstellung wäre unangetastet. Die Inter-omnes-Wirkung entfaltet sich nur bei einem Erfolg des Bieters. Dann nämlich gehen mit rechtskräftiger Entscheidung alle Aktien der übrigen Aktionäre auf den Bieter über (§ 39b Abs. 5 S. 3 WpÜG).
Auch vorliegend geht es den Beteiligten zu 2) – 17) in erster Linie darum, dass der dem Bieterantrag folgende und sie aus der Gesellschaft ausschließende Ausspruch des Landgerichts Frankfurt am Main aufgehoben und der Antrag zurückgewiesen wird. Zwar haben nicht alle Beteiligten vollständige Beschwerdeanträge ausformuliert. Sie haben aber sämtlich zu verstehen gegeben, dass sie ihren Ausschluss jeweils verhindern wollen.
Aus verfassungsrechtlichen Gründen ist es nicht geboten, bei der Festsetzung der Beschwer der einzelnen Beteiligten Zugaben zu machen oder § 61 Abs. 1 FamFG für unanwendbar zu erklären, um Minderheitsaktionären den Zugang zu einer zweiten Instanz zu sichern, denn Minderheitsaktionäre haben in jedem Fall aufgrund der vorgeschriebenen (und hier auch erfolgten) Bekanntmachung des Ausschlussantrags in den Gesellschaftsblättern Zugang zum landgerichtlichen Verfahren. Es gibt vorliegend keinen Grund, der es erforderlich machen würde, Minderheitsaktionäre, die mit ihrem Aktienbesitz die Wertschwelle nicht erreichen, anders zu behandeln als Beteiligte in sonstigen zivilrechtlichen Streitsachen oder in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wo bei Nichterreichung des Beschwerdewerts bzw. der Berufungssumme ebenfalls kein zweiter Rechtszug eröffnet ist. Hier kommt hinzu, dass bei Minderheitsaktionären mit einer so geringen Beteiligung nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Anteilsbesitz von anderen Interessen als schlichten Vermögensinteressen geleitet ist, da sich realistischerweise eine solch geringe Beteiligung nicht mit durchgreifenden positiven gesellschaftlichen Zielsetzungsmöglichkeiten im Hinblick auf die Geschäftspolitik des Unternehmens verbinden lässt.
Soweit die Beteiligten auf die Anfrage des Senats keinen Nachweis über die gehaltene Anzahl der Aktien erbracht haben, sondern durch Vorlage von Bescheinigungen ihrer Geldinstitute nur ihre Aktionärseigenschaft bei A nachgewiesen haben, geht der Senat vom Besitz von nur einer Aktie aus (vgl. auch die gesetzlich Wertung in § 31 Abs. 1 S. 3 RVG), was für die Beteiligten zu 2), 4) – 8), 10) – 16) zutrifft. Bei dem vom Landgericht in dem angefochtenen Urteil auch für die Zeit vom 06.10.2010 bis zum 06.04.2011 festgehaltenen Börsenkurs kann der Wert des einzelnen Anteilsrechts auch für die Schätzung des Beschwerdeinteresses nicht höher als mit 30 € veranschlagt werden. Anhaltspunkte für Manipulationsversuche hinsichtlich des Aktienkurses sind nicht ersichtlich geworden. Da es um die Gesellschafterstellung als Ganzes geht, ist der angebotene Abfindungsbetrag von 26 € nicht mindernd dagegen zu rechnen, denn sonst würde der Aktienbesitz nur auf das finanzielle Interesse reduziert.
Damit ist die Beschwerde der Beteiligten zu 2), 4) - 8), 10) -16) unzulässig. Die Beschwerden sind gem. § 68 Abs. 2 S. 2 FamFG als unzulässig zu verwerfen. Lediglich die Beteiligten zu 3), 9) und 17) mit ihrem nachgewiesenen Aktienbesitz von 100 (Bl. 700), 1.000 (Bl. 690) und 204 (Bl. 651) Aktien erreichen den Beschwerdewert. Das Recht, von dem die Beschwerdeberechtigung abhängt, muss dem Beschwerdeführer außerdem bei der Beschwerdeeinlegung, zumindest aber innerhalb der Beschwerdefrist zustehen, denn andernfalls fehlt es an einer eigenen Rechtsbeeinträchtigung (Keidel/ Meyer-Holz, FamFG (2011), § 59 Rn 19 m.w.N). Die andauernde und bei Beschwerdeeinlegung vorhandene Inhaberschaft hinsichtlich der Aktien haben die Beteiligten zu 3), 9) und 17) nachgewiesen. An einem weiteren Sperrnachweis hält der Senat vorliegend aufgrund der entgegenstehenden Handhabung der Depotbanken nicht fest.
Die Beschwerden der Beteiligten zu 3), 9) und 17) sind jedoch nicht begründet. Der Senat hat dabei auch sämtliche in den unzulässigen Beschwerden vorgetragenen Aspekte berücksichtigt, da dies vorliegend im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 26 FamFG) nahe gelegen hat. Wären die anderen Beschwerden also nicht als unzulässig verworfen worden, wären auch sie als unbegründet zurückgewiesen worden.
Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts, dass die Antragstellerin dort in zulässiger Weise einen Antrag nach § 39a WpÜG gestellt hat. § 39 a Abs. 5 WpÜG sieht für das vorliegende Verfahren die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main als Eingangsgericht vor. Der Senat verweist wegen der Entscheidungszuständigkeit auf seine obigen Ausführungen.
Die Antragstellerin hat den Antrag auf Ausschluss der übrigen Aktionäre fristgerecht gestellt. Der Antrag ist am 12.08.2011 beim Landgericht eingegangen. Dies ist auf jeden Fall innerhalb der dreimonatigen Frist nach Ablauf der Annahmefrist (§ 39a Abs. 4 WpÜG) und zwar auch dann, wenn die Dreimonatsfrist nicht ab dem Ablauf der weiteren Annahmefrist (20.06.2011) sondern schon ab der ersten Annahmefrist (01.06.2011) laufen sollte.
Mit dem Landgericht geht auch der Senat davon aus, dass die Antragstellerin beide Schwellenwerte des § 39a WpÜG erreicht hat.
Am 10.08.2011 haben ihr 96,75% der Aktien der Zielgesellschaft gehört. Damit hat die Bieterin und Antragstellerin die Ausschlussschwelle von 95% (§ 39a Abs. 1 WpÜG) überschritten. Der Senat teilt angesichts der vorgelegten Depotbestätigungen der Antragstellerin die vorsorglich vorgebrachten Zweifel einzelner Aktionäre am Aktienbestand der Antragstellerin nicht. Unerheblich ist es, dass der Schwellenwert erst nach Ablauf der Annahmefrist (01.06.2011) und der weiteren Annahmefrist (20.06.2011) erreicht worden ist. Zwar wird teilweise die Auffassung vertreten, dass auch das Erreichen der 95 %- Schwelle innerhalb der Annahmefristen liegen müsse, zumindest aber in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Angebot (vgl. zum Stand der Diskussion: KK-WpÜG/ Hasselbach, § 39a Rn 42 ff, 46 m.w.N.). Anknüpfungspunkt für diese Auffassung ist die Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 16/ 1003, S. 21). Dort ist ausgeführt, es sei unerheblich auf welche Weise der Bieter die erforderlichen Mehrheiten erreiche. Sie müssten nicht auf der Annahme des Angebots beruhen. So könne der Bieter die für den Ausschluss erforderlichen Schwellenwerte auch durch Transaktionen mit einzelnen Aktionären, zum Beispiel durch Paketerwerbe, außerhalb des formellen Angebotsverfahrens erreicht haben, sofern die Transaktionen in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Angebot stünden. Im Wortlaut des Gesetzes hat die Eingrenzung „in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Angebot“ indessen keinen Niederschlag gefunden. In der Gesetzesbegründung finden sich auch keine näheren Ausführungen dazu, welche genauen zeitlichen Vorstellungen hinter der Begründungsformulierung stehen. Dies hat in der Literatur zu verschiedenen Eingrenzungszeiträumen geführt. Es scheint nicht ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber die konkreten Eingrenzungen stillschweigend der Rechtsprechung überlassen hat. Möglich könnte auch sein, dass er eine deutliche Eingrenzung nicht für erforderlich gehalten hat, da dem Bieter ohnehin nur eine Frist von drei Monaten nach Ablauf der Annahmefrist für das Angebot zur Verfügung steht, um den Squeeze-out- Antrag zu stellen, wodurch eine zeitliche Verknüpfung mit dem Angebot ebenfalls erreicht ist. Der Senat ist mit dem Landgericht und mit Teilen der Literatur der Auffassung, dass kein Anlass besteht, vor die Fristenregelung für den Squeeze-out- Antrag eine weitere Frist zu setzen, in der die 95%-Schwelle erreicht sein muss (wie hier: Merkner/Sustmann in Baums/ Thoma, WpÜG, § 39a Rn 18; KK-WpÜG/Hasselbach, § 39a WpÜG Rn 46).
Die zwischen dem 07.07.2011 und dem 08.08.2011 für einen Preis von 25.70 € bis 26.00 € erworbenen 1.085.774 Aktien sind damit für das Erreichen des Schwellenwerts von 95 Prozent in zeitlicher Hinsicht zu berücksichtigen. Sie führen auch zu keiner Verschiebung des Abfindungswerts für die einzelne Aktie. Die vorsorglich angemeldeten, aber nicht näher begründeten Zweifel am Erwerb der Aktien kann der Senat angesichts der gesetzlich vorgesehenen und vorgelegten Bekanntmachungen und der vorgelegten Bankbescheinigung vom 04.01.2012 nicht teilen.
Die 90%-Schwelle hat die Antragstellerin innerhalb der weiteren Annahmefrist erreicht.
Mit dem Landgericht geht auch der Senat davon aus, dass die zu einem Preis zwischen 25,845 bis 25,90 € am 20. und am 23.05.2011 über die Börse erworbenen A-Aktien bei der Berechnung dieses Schwellenwerts zu berücksichtigen sind. Solche Parallelerwerbe sind ebenfalls kausal mit dem Angebot verknüpft, denn die Antragstellerin hätte die Aktien ohne das Angebot nicht erworben (vgl. auch König/ Wilken/ Felke, Praxis des Übernahmerechts, Rn 645 m.w.N.; aA: Süßmann in Geibel/ Süßmann, WpÜG (2008) § 39a Rn 9). Der Senat folgt auch nicht der von der Antragsgegnerseite vorgebrachten Berechnung, dass der Angebotswert von 26.00 € infolge der früheren Reinvestitionsmöglichkeit überschritten sei. Die übernahmerechtlichen Vorschriften beziehen sich nur auf den realen Angebotspreis. Es wäre insoweit deshalb systemfremd, etwaige mittelbare Vorteile infolge früherer Verfügbarkeit des Verkaufserlöses dem realen Verkaufspreis zuzuschlagen und so einen den Angebotspreis übersteigenden höheren Preis herbeizurechnen. Den Minderheitsaktionären wird dadurch auch nichts genommen, denn ihre alternative Deinvestitionsmöglichkeit wird dadurch nicht berührt.
Ob - wie die Antragstellerin ausgeführt hat - auch die gem. § 39c WpÜG bis zum Ablauf der Andienungsfrist am 14.11.2011 angedienten 1.033.022 Aktien zur Erreichung der 90%-Erfolgsschwelle berücksichtigt werden könnten, kann hier dahinstehen, da der Schwellenwert auch ohne sie erreicht wurde. Zweifel könnten deswegen aufkommen, weil diese Aktien zwar letztlich wegen des Angebots erworben worden sind, jedoch nach Ablauf der Annahmefrist und nach dem Squeeze-out-Antrag. Das Gesetz regelt die Einbeziehung nicht. Geht man davon aus, dass in § 39c WpÜG das Fortbestehen bzw. erneute Aufleben des in der Angebotsunterlage unterbreiteten Angebots fingiert wird (so Merkner/Sustmann in Baums/ Thoma, WpÜG, § 39 c Rn 27) könnte dies für die Einbeziehung sprechen, wenngleich bei der Andienung andere Überlegungen den Schwerpunkt bilden als der Angebotspreis im Zeitraum des Übernahmeangebots.
Zur Erreichung der 90%-Schwelle können auch die von den Organmitgliedern, insbesondere die von den Vorstandsmitgliedern E und G, erworbenen Aktien heran gezogen werden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass andere geldwerte Vorteile geflossen sind, die über § 31 WpÜG zu einer Erhöhung des Angebotspreises führen könnten. Nach § 33d WpÜG ist es dem Bieter verboten, Vorstandsmitgliedern oder Aufsichtsratsmitgliedern der Zielgesellschaft im Zusammenhang mit dem Angebot ungerechtfertigte Geldleistungen oder andere ungerechtfertigte geldwerte Vorteile zu gewähren oder in Aussicht zu stellen.
Der Senat hat dabei auch berücksichtigt, dass der damalige Finanzvorstand E für den Vorstandsvorsitz in der Zielgesellschaft vorgesehen war. Dies war aber bereits vor dem hier in Rede stehenden Übernahmeangebot so vorgesehen. Der Verkauf der von den Organmitgliedern gehaltenen Aktien erfolgte in Annahme des Angebots. Zusagen über den Verbleib des Managements sind auch nach dem Maßstab des Verbots ungerechtfertigter Leistungen gem. § 33d WpÜG zulässig und gerechtfertigt (Kiem, Investorenvereinbarungen im Lichte des Aktien- und Übernahmerechts, AG 2009, 301 ff, 312; Kiem in Baums/ Thoma, WpÜG, § 33d Rn 23). Es liegt außerdem im wohlverstandenen Interesse der Zielgesellschaft, dass Klarheit über die Kontinuität der Leitung besteht (Kiem in Baums/ Thoma, WpÜG, § 33d Rn 18). Der Senat hat keinen Anhaltspunkt gefunden, dass vorliegend den Vorstandsmitgliedern ein im Hinblick auf § 33d oder § 31 WpÜG relevanter geldwerter Vorteil gegenüber den Minderheitsaktionären bzw. übrigen Aktionären zugewachsen ist. Die Antragsgegner haben keine durchgreifenden Anhaltspunkte für eine kausale Verknüpfung zwischen der Zusicherung der Vorstandspositionen einschließlich deren Vergütung und dem Angebotspreis vorgetragen. Der Senat sieht auch sonst keinen tauglichen Ansatz für weitere Ermittlungen. Bleibe- oder Trennungsverhandlungen ist es immanent, dass dabei die Modalitäten abgesprochen werden, zu denen beide Seiten zu einer Vertragsfortführung oder einer Beendigung bereit sind. Da es für das Maß der Vergütungserhöhung keinen festen Maßstab gibt, ließe sich hier für den Aktienwert allenfalls nur dann etwas herleiten, wenn eine Verquickung zwischen einer Pflicht zur Abgabe der Aktien und der Erhöhung der Bezüge stattgefunden hätte. Es spricht nichts dafür, dass – entgegen der Angabe der Antragstellerin, es habe insoweit keine Absprachen gegeben - das Vorstandsmitglied E seine Aktien nur deshalb verkauft hat, weil er deswegen einen Vergütungszuschlag in welcher Form auch immer, erhalten hat, den er sonst nicht erhalten hätte. Entsprechendes gilt für das Vorstandsmitglied G und die Beurteilungen seiner Abfindungen. Es ist zwar zutreffend, dass die Minderheitsaktionäre über solche Interna nichts vortragen können. Dies bedeutet jedoch nicht, dass ohne Anhaltspunkte im Squeeze-out-Verfahren zu untersuchen sei, ob die Bieterin (im Ergebnis verbotene bzw. allgemein zur Angebotserhöhung führende) Zuschläge für die Bereitschaft, die Aktien über die Börse zu veräußern, bezahlt hat oder veranlasst hat zu bezahlen. Entgegen der von Antragsgegnerseite geäußerten Ansicht kann auch nicht mit einer Vermutung gearbeitet werden, dass Andienungen von Aktien im Rahmen eines Übernahmeangebots durch Vorstandsmitglieder typischerweise dann nicht als Billigung der Angebotshöhe im Rahmen der Schwelle des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG verstanden werden können, wenn die Organmitglieder im Zuge der Übernahme entweder Abfindungs- oder Bonuszahlungen im Rahmen ihres Ausscheidens erhalten haben oder sonst ihre Vorstandsverträge geändert, insbesondere durch ihren Status bzw. die Höhe der Bezüge verbessert wurden. Für eine solche Vermutung gibt es keine gesetzliche Grundlage. Es ist auch nicht ersichtlich, wie die Betroffenen das Nichtvorhandensein belegen könnten, da es keine festen Rahmenvorschriften über Vergütungs- und Abfindungszahlungen gibt, an denen ein etwa für den Verkauf gewährter Vorteil gemessen werden könnte.
Dagegen hat der Senat mit dem Landgericht Bedenken, die 37.343.751 Aktien, die von der B1 stammen, den Aktien zuzurechen, die als Angebotsannahme gelten. Entsprechendes gilt für die vom B2 eingereichten 73.159 A-Aktien, über die sich das Landgericht nicht ausdrücklich im Urteil verhalten hat. Diese Zweifel beruhen bei den von der B1 stammenden Aktien nicht darauf, dass mit der Annahme ein zuvor vereinbartes „irrevocable undertaking“ erfüllt wurde (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 09.12.2008, a.a.O.). Es ist aber durchaus zweifelhaft, ob hier nicht im weiteren Sinn konzerninterne Strukturüberlegungen für die Vermögensverschiebung im Vordergrund gestanden haben und ob deshalb diese Aktien vom Angebot betroffen waren. Es bedarf hier aber keiner weiteren Auseinandersetzung mit dieser und der damit zusammenhängenden Frage, ob diese Transaktion Maßstab für die mit der 90%- Erfolgsschwelle verknüpften Angemessenheitsvermutung sein kann, denn der Schwellenwert von 90 % wurde auch ohne diese Aktien erreicht. Der Antragstellerin gehörten am 20.06.2011 insgesamt 121.720.476 Aktien oder – gemessen am Gesamtbestand - 92,65%. Sind die 37.343.751 + 73.159 A-Aktien aus anderweitigen betrieblichen Überlegungen - wie von Antragsgegnerseite vorgebracht - lediglich „umgehängt“ worden, wären vom Angebot nicht die gesamten 131.375.000 Aktien betroffen gewesen, sondern nur 93.958.090 (131.375.000 – 37.343.751 – 73.159), so dass die 90%-Schwelle dann bei 84.562.281 Aktien läge. Mit einem Erwerb von insgesamt 86.303.566 (121.720.476 – 37.343.751 - 73.159 + 2.000.000) Aktien während der Laufzeit des Angebots ist aber auch dieser Schwellenwert überschritten.
§ 28 WpHG steht dem Squeeze-out- Antrag nicht entgegen. Die BaFin hat bei der Übernahme gegenüber der Antragstellerin keine Verletzungen der Mitteilungspflicht gerügt. Der Senat vermag ebenfalls keine einen Rechtsverlust begründende Verletzung der Mitteilungspflichten gem. §§ 21 ff WpHG erkennen. Es gibt insgesamt keine Anhaltspunkte dafür, dass die B1 vor der Abwicklung des Angebots die Aktien für Rechnung der Antragstellerin gehalten hat, wie es für ein Eingreifen des § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG erforderlich gewesen wäre, oder dass ein ungesetzliches Abstimmungsverhalten im Sinne von § 22 Abs. 2 WpHG zwischen B1, der B- AG und den übrigen in der angesprochenen Stimmrechtsmitteilung genannten Gesellschaften vorgelegen hat. Der diesbezügliche Sachvortrag beschränkt sich auf Mutmaßungen und gibt keinen Anhalt für eine weitere Aufklärung von Amts wegen nach § 26 FamFG. Es bedarf daher vorliegend keiner Entscheidung, wie sich etwaige Verletzungen von Meldepflichten auf das Verfahren der §§ 39a ff WpÜG auswirken, eine Frage, die in der Literatur – wie vom Landgericht ebenfalls berücksichtigt - unterschiedlich gesehen wird (vgl. Grunewald in MüKoAktG (2011), § 39a WpÜG Rn 21; Santelmann in Steinmeyer/ Häger, WpÜG (2007), § 39a Rn 18).
Die gesetzliche Regelung verstößt nicht gegen die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG. Der Senat bleibt bei seinen bereits in der Entscheidung vom 09.12.2008 (WpÜG 2/ 08, a.a.O.) gemachten Ausführungen. Zwar ist es richtig, dass im aktienrechtlichen Squeeze-out-Verfahren dem zum Ausscheiden gezwungenen Aktionär insoweit das Meistbegünstigungsprinzip zugute kommt, als er als Abfindung zumindest den Börsenkurswert seiner Aktien zu erhalten hat oder – sofern dieser höher ist – den nach betriebswirtschaftlichen Methoden - zumeist nach dem Ertragswertverfahrens - ermittelten inneren Wert der Aktie. Allerdings gibt das Gesetz (§ 327c AktG) auch beim aktienrechtlichen Squeeze-out keine Methode der Unternehmensbewertung vor, so dass auch die Anwendung anderer Bewertungsmethoden denkbar ist, sofern diese valide sind. Die zusätzliche (theoretische) Unternehmensbewertung schützt den Minderheitsaktionär dort vor der Mehrheitsmacht des Hauptaktionärs, damit sich dieser nicht bei Erreichen der 95 %- Grenze eine Unterbewertung der Aktie ziemlich umstandslos zu Nutze machen und in der vom Hauptaktionär majorisierten Hauptversammlung den Minderheitsaktionär zu einem schlechten Preis aus dem Unternehmen drängen kann. Vergleichbares gilt hinsichtlich des Minderheitenschutzes bei sonstigen Strukturmaßnahmen, bei denen dem Minderheitsaktionär ebenfalls ein Ausscheiden zum wirklichen Wert seiner Aktie zu ermöglichen ist. Eine vergleichbare Lage ist beim kapitalmarktrechtlichen Squeeze-out aber nicht gegeben. Die vom Gesetzgeber in § 39a WpÜG in Umsetzung der europäischen Richtlinie für einen Squeeze-out geregelten Verfahrensvoraussetzungen lassen sich nicht gleichsetzen – wie die Antragsgegner offenbar meinen – mit einer zwangsweisen Abfindung nur zum Börsenkurs, also nur unter Anwendung eines der Sicherungsinstrumente für Minderheitenrechte bei Strukturmaßnahmen. Der kapitalmarktrechtliche Squeeze-out ist bei dem vom Gesetzgeber im §§ 39 a ff WpÜG in Umsetzung der Übernahmerichtlinie vorgesehenen Verfahren nur im Anschluss an ein Übernahmeangebot möglich. Um in den Genuss der Angemessenheitsvermutung zu kommen, muss es dem Bieter dabei gelingen, dass 90 % des vom Angebot betroffenen Grundkapitals dieses Angebot annehmen. Hinter dieser Hürde steht der auf der Lebenserfahrung beruhende Gedanke, dass bei einem derart hohen Angebotserfolg davon ausgegangen werden kann, dass das Angebot attraktiv und damit angemessen ist. Es ist für den Senat kein Umstand ersichtlich, der es aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich gemacht hätte, gleichwohl einem Minderheitsaktionär das Recht zu geben, entgegen der überwältigenden Zustimmung der anderen Aktionäre, die zu diesen Konditionen verkauft haben und auf das Übernahmeangebot des Bieters eingegangen sind, hier weitere finanztheoretische Sicherungsinstrumente zu fordern. Die bewertungsrechtliche Praxis geht von der Kernfrage aus, welche Finanzüberschüsse das Unternehmen für die Eigner erwirtschaften kann. Eine sichere Abschätzung der Zukunft und künftiger Erträge gibt es jedoch nicht. Auch die Ertragswertmethode kommt ohne Schätzungen, Einschätzungen und Plausibilisierungen nicht aus. Eine tatsächliche Prüfung, was insgesamt für die jeweilige Publikums-Aktiengesellschaft am Markt zu erzielen wäre, kann nicht stattfinden. Letztlich muss die richterliche Prüfung im Spruchverfahren die Machtbalance zwischen dem Mehrheits- und den Minderheitsaktionären sichern und die angemessene Abfindung feststellen (Luttermann, Zur Rechtspraxis internationaler Unternehmensbewertung bei der Publikums-Aktiengesellschaft, NZG 2007, 611 ff, 613). Ein dem vom Gesetzgeber vorgesehenen Markttest überlegener Erkenntniswert wohnt den erkenntnistheoretischen Bewertungsverfahren nicht inne. Sie haben aber zusätzlich den deutlichen Nachteil, dass sie ohne erheblichen Zeitaufwand im vorgerichtlichen bzw. gerichtlichen Verfahren nicht darstellbar sind. Das Übernahmeverfahren ist mit dem Erreichen der beiden Schwellenwerte von 95 % und von 90 % an einem Punkt angekommen, der es rechtfertigt, auch die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit des Übernehmers zu schützen und die Zielgesellschaft frei zu machen für weitere Unternehmensentscheidungen.
Soweit der Beteiligte zu 9) unter Berufung auf die Aufsätze von Schulte/ Köller/ Luksch und von Mandl, meint, dass die hier vertretene Auffassung, der Markttest ersetze alle betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden, eine durch nichts belegte Behauptung sei, vermag der Senat sich dem nicht anzuschließen. Die Aufsätze beschäftigen sich mit der Aussagekraft des Börsenpreises für die Bestimmung einer angemessenen Abfindung bzw. ob die Marktkapitalisierung, die durch die Summe der Anteilspreise repräsentiert wird, zur Bestimmung des Gesamtunternehmenswerts herangezogen werden kann (Schulte/ Köller/ Luksch, Eignung des Börsenkurses und des Ertragswerts zur Ermittlung von Unternehmenswerten für die Bestimmung eines angemessenen Umtauschverhältnisses bei (Konzern-) Verschmelzungen, WPg, 2012, 1 ff; Mandl, Zur Rolle des Börsenkurses beim Gesellschafterausschluss, RWZ 2009, 308 ff; vgl. auch Burger, Keine angemessene Abfindung durch Börsenkurse bei Squeeze-out, NZG 2012, 281 ff). Schulte/ Köller/ Luksch haben ein Frankfurter Spruchverfahren zum Ausgangspunkt, verweisen auf die Volatilität der Aktienmärkte und die Ursachen der Volatilität. Sie plädieren für die Anwendung der Ertragswertmethode und die Heranziehung der Börsenkurse nur zur Plausibilisierung. Vorliegend geht es aber nicht um die Findung des Unternehmenswerts unter Heranziehung von Börsenwert und sonstiger betriebswirtschaftlicher Wertermittlung, wie sie jedem Hauptversammlungsbeschluss über eine gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahme vorausgehen muss, und deren Richtigkeit im Spruchverfahren gegebenenfalls zu überprüfen ist. Mandl weist darauf hin, dass der Börsenkurs den Wert von Minderheitsanteilen widerspiegelt, wobei in der Regel Minderheitsabschläge eingepreist seien. Diese Überlegung mag beim aktienrechtlichen Squeeze-out eine Rolle spielen. Bei dem hier in Rede stehenden Übernahmevolumen von wenigstens 86.303.566 Aktien kann man aber von eingepreisten Minderheitsabschlägen nicht sprechen.
Auf die positive Entwicklung der Zielgesellschaft im Geschäftsjahr 2011 können die Beschwerdeführer sich zur Begründung der Unangemessenheit der Entschädigung nicht mit Erfolg stützen, da der Squeeze-out losgelöst vom weiteren wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg der Übernahme durch den Bieter ermöglicht wird.
Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ist nicht möglich, da der Senat die von etlichen Antragsgegnern angegriffenen übernahmerechtlichen Squeeze-out-Vorschriften nicht für verfassungswidrig hält.
Auch eine Anrufung des EuGH nach Art. 234 EG um im Weg der Vorabentscheidung zu klären, ob die Richtlinie hinsichtlich der 90%-Schwelle eine unwiderlegliche oder eine widerlegliche Vermutung beinhaltet (vgl. insoweit auch Senatsbeschluss vom 09.12.2008, WpÜG 2/08, a.a.O. m.w.N.), scheidet aus, weil es vorliegend auf diese Frage für die Fallentscheidung nicht ankommt und eine Vorlage an den EuGH voraussetzt, dass die Auslegungs- bzw. Streitfrage des Gemeinschaftsrechts für die Fallentscheidung erheblich ist.
Die §§ 39a ff WpÜG stellen auch keinen Verstoß gegen das zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den L3 geschlossene Abkommen (BGBl II 1998, Bl. 1474 ff) dar. Selbst wenn einer der hier betroffenen Aktionäre – wie geltend gemacht - zur Zielgruppe des Abkommens gehörte, wäre das für die Entscheidung ohne Auswirkungen. Es gelten vorliegend die nämlichen Bewertungen wie sie bereits im Senatsbeschluss vom 09.12.2008 (WpÜG 2/08, aaO.) zu den bilateralen Investitions- und Investitionsschutzverträgen (BITs) ausgeführt worden sind. Das hiesige Ausschlussverfahren ist keine Enteignung und kein enteignungsgleicher Eingriff, sondern stellt nur eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums der Minderheitsaktionäre im Verhältnis zur Hauptaktionärin dar (BVerfG BB 2007, 1515 ff ). Im kapitalmarkt- oder übernahmerechtlichen Zwangsausschluss kommt die Wertung des europäischen Gesetzgebers zum Ausdruck, dass das übernahmerechtliche Zwangsausschlussrecht gewissermaßen als Kompensation für die mit dem Kontrollerwerb verbundenen Kosten und Mühen des Bieters anzusehen ist (Paefgen, Der Zwangsausschluss im neuen Übernahmerecht, WM 2007, 765 m.w.N.). Dafür ist ein gerichtliches Verfahren vorgesehen. Eine Übertragung des Eigentums der Minderheitsaktionäre findet sogar nur durch richterlichen Gestaltungsakt statt, also nachdem das Gericht geprüft hat, ob die gesetzlichen Übertragungsvoraussetzungen vorliegen (§ 39b Abs. 5 WpÜG). Das Verfahren der §§ 39 a, 39b WpÜG schaltet – in dem hier zur Beurteilung anstehenden Umfang - lediglich den Bewertungsstreit für die (theoretisch) richtige Unternehmensbewertung weitgehend aus und setzt auf die Richtigkeit/ Vernünftigkeit des Werts, der sich am Markt bewährt hat. Dies ist zulässig und bietet angesichts unterschiedlicher internationaler Bewertungsgewohnheiten und Traditionen sogar mehr Bewertungssicherheit. Dass eine bestimmte Bewertungsmethode – hier die Ertragswertmethode – als Bewertungsmethode in den internationalen Vereinbarungen festgelegt worden sei, haben auch die Antragsgegner nicht behauptet. In diesem Verfahren wird auch wegen der 90%-Schranke kein Ausschluss zum bloßen Börsenkurs ermöglicht.
Dem Hilfsantrag des Beteiligten zu 9) konnte nicht entsprochen werden. Da die Erfolgsschwelle gem. § 39a. Abs. 3 WpÜG in gesetzeskonformer Weise erreicht worden ist, besteht aufgrund der gesetzlichen Angemessenheitsvermutung für den Abfindungswert weder Anlass noch Raum für weitere Ermittlungen zum Unternehmenswert. Selbst wenn man die Widerleglichkeit der Angemessenheitsvermutung unterstellt (vgl. zum Meinungsstand: KK-WpÜG/ Hasselbach (2010), § 39a Rn 69 ff m.w.N.), gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass das Erreichen der 90%-Schwelle, der Markttest, hier ausnahmsweise keine Aussagekraft hat. Dem Senat sind keine Umstände ersichtlich, die die Marktkräfte verfälscht haben könnten. Insoweit wäre auch das Begehren derjenigen beteiligten Aktionäre, die Beschwerde mit dem Ziel eingelegt haben, eine Unternehmensbewertung zu erreichen, selbst dann erfolglos geblieben, wenn ihr Beschwerdeinteresse den Beschwerdewert überschritten hätte.
Die Gerichtskosten treffen nach der gesetzlichen Regelung immer den Antragsteller. Es bestand kein Anlass, von der Möglichkeit des § 39b Abs. 6 S. 8 WpÜG Gebrauch zu machen und der Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner ganz oder teilweise aufzuerlegen.
Der Wert der vom Ausschluss betroffenen Aktien beläuft sich auf wesentlich mehr als den Höchstwert von 7,5 Mio. €. Deshalb war der Geschäftswert auf den Höchstwert zu beschränken (§ 39b Abs. 6 WpÜG).
Die Rechtsbeschwerde war gem. § 70 Abs. 2 FamFG zuzulassen, da die hier entschiedenen Rechtsprobleme zum großen Teil sehr streitig gesehen werden, mehrheitlich bei den beiden früheren Squeeze-out-Verfahren eine Rolle gespielt haben und anzunehmen ist, dass auch in etwaigen späteren Verfahren darauf abgestellt wird. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Fragen, wann die 95%-Schwelle erreicht sein muss, ob Parallelerwerbe geeignet sind, die 90%-Erfolgsschwelle zu erreichen, ob und wie umfassend Nachweis- oder Überprüfungspflichten bei Aktiengeschäften mit Organmitgliedern auszufallen haben. Eine weitere Frage ist seit der Einführung des FamFG der Beschwerdewert, den das Landgericht noch nicht in seine Rechtsmittelbelehrung aufgenommen hatte. Der Senat weist insoweit jedoch vorsorglich darauf hin, dass die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht über einen etwa fehlenden Beschwerdewert hinweghelfen und gleichwohl zu einer Überprüfung der Sache führen kann (BGH, MDR 2010, 944 = NJW-RR 2011, 143 = VersR 2010, 1473 m.w.N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21 ff WpHG
§§ 39a und 39b WpÜG reichten für einen Ausschluss der Minderheitsaktionäre ohne Beeinträchtigung der durch die Verfassung
§§ 327a ff AktG
§§ 39 a und b WpÜG
§§ 327a ff. AktG
§§ 39a f WpÜG
§§ 6 ff InvG
§§ 39 a ff WpÜG
§§ 48 ff WpÜG
§§ 60, 62 WpÜG
§§ 39a bis 39c WpÜG mit Wirkung zum 14.Juli 2006 den Kreis der im WpÜG
§§ 39a ff WpÜG
§§ 58 ff FamFG
§§ 39 a, 39b WpÜG
§ 39c WpÜG
§ 39b WpÜG
§ 203 BewG
§ 5 WpÜG
§ 39a WpÜG
§ 28 WpHG
§ 39 a WpÜG
§ 39u WpHG
§ 15 SpruchG
§ 247 AktG
§ 26 FamFG
§ 31 WpÜG
§ 33d WpÜG
§ 327c AktG
§ 23 Abs. 1 WpÜG
§ 39a Abs. 1, Abs. 3 WpÜG
§ 39a Abs. 3 WpÜG
§ 39a Abs. 4 WpÜG
§ 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG
§ 22 Abs. 2 WpHG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG
§ 16 Abs. 1 S. 1 WpÜG
§ 39a Abs. 1 WpÜG
§ 39b Abs. 3 WpÜG
§ 39b Abs. 1 WpÜG
§ 247 Abs. 1 AktG
§ 247 Abs.1 AktG
§ 39b Abs. 5 S. 1 WpÜG
§ 39b Abs. 5 S. 3 WpÜG
§ 31 Abs. 1 S. 3 RVG
§ 68 Abs. 2 S. 2 FamFG
§ 39 a Abs. 5 WpÜG
§ 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG
§ 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 39b Abs. 5 WpÜG
§ 39b Abs. 6 S. 8 WpÜG
§ 39b Abs. 6 WpÜG
§ 70 Abs. 2 FamFG
Art. 14 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 234 EG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 186, 229
DB 2009, 54
ZIP 2009, 74
BB 2009, 122
NJW 2009, 375
NZG 2009, 74
WM 2009, 703
MDR 2006, 1006
BGHZ 119, 216
MDR 1992, 1177
NJW 1992, 3305
WM 1981, 1344
BB 1982, 71
DB 1982, 108
MDR 1982, 209
NZG 2011, 997
NZG 1999, 999
NJW-RR 1999, 1458
NZG 2009, 1438
NZG 2007, 611
NZG 2012, 281
BB 2007, 1515
WM 2007, 765
MDR 2010, 944
NJW-RR 2011, 143
VersR 2010, 1473