Landgericht Kiel (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2004-12-17, Aktenzeichen 13 O 8/00
ECLI: ECLI:DE:LGKIEL:2004:1217.13O8.00.0A

Tenor:
Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin 406.996,86 € nebst Zinsen in Höhe von 7,5 % für die Zeit vom 29.02.2000 bis zum 14.09.2000 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.09.2000 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2, ferner 17 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 36 % der Gerichtskosten zu tragen. Die Beklagte zu 1 hat 64 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerin sowie der Gerichtskosten zu tragen. Im übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1 auf Zahlung restlichen Werklohns und die Beklagte zu 2 auf Einwilligung in die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Anspruch.
Mit schriftlichem Generalunternehmervertrag vom 19.08.1997 (Anlage K1, Bl.48) nebst ergänzenden „protokollarischen Vermerken“ (Anlage K2, Bl.58) und „Ergänzungen zum Vertrag“ (Anlage K 53, Anlagenband - im folgenden: AB - Bl.124) vom selben Tag beauftragte die Beklagte zu 1, deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin die Beklagte zu 2 ist, die Klägerin mit dem Bau von zwei Eigentumswohnanlagen auf einem der Beklagten zu 2 gehörenden Grundstück im Bereich der Straßen Xxx und Xxx in Xxx. In § 2 Nr.1.10 des Generalunternehmervertrages war die Geltung der „VOB“ und in § 5 Nr.1 ein pauschaler Festpreis von 6.250.000,- DM inklusive 15 % Mehrwertsteuer vereinbart. Wegen der übrigen Einzelheiten wird auf den genannten Vertrag nebst protokollarischen Vermerken und Ergänzungen verwiesen.
Ebenfalls mit schriftlichem Vertrag vom 19.08.1997 beauftragte die Beklagte zu 2 persönlich die Klägerin mit der Bebauung eines gleichfalls ihr - der Beklagten zu 2 - gehörenden Grundstücks am Xxx in Xxx.
Mit notariell beurkundeten Erklärungen vom 20.08.1997 (Urkunden des Notars Xxx in Xxx Nr.473/1997 - Anlage K 38, Bl.152 - und Nr.xxx - Anlage K 40, Bl.191 -) bot der Geschäftsführer der Klägerin der Beklagten zu 2 als „Verkäuferin“ sowie der Beklagten zu 1 als „Bauträgerin“ in eigenem Namen den Abschluss von Kaufverträgen über zwei der durch die Klägerin herzustellenden Wohnungen an, nämlich über die Wohnungen Nrn.7 und 17. Mit notariellem Kaufvertrag vom selben Tag (Urkunde des Notars xxx in Xxx Nr.xxx - Anlage K 39, Bl.173 -) kaufte die Beklagte zu 1 von dem Geschäftsführer der Klägerin eine dritte dieser Wohnungen, nämlich die Wohnung Nr.13. Wegen der Einzelheiten wird auf die genannten Urkunden verwiesen. Wie zuletzt unstreitig geworden ist (vgl. den Schriftsatz der Klägerin vom 24.03.2003, Bl.984), kamen die Kaufverträge über alle drei Wohnungen wirksam zustande und vereinbarten die Parteien, dass der Kaufpreis von insgesamt 975.046,00 DM mit dem an die Klägerin zu zahlenden Werklohn verrechnet werde.
Mit Schreiben an die Beklagten vom 08.10.1997 (Anlage K3, Bl.59) übersandte die Klägerin eine „Gesprächsnotiz“ betreffend ein an diesem Tag zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Zeugen Xxx - einem durch die Beklagten eingesetzten Architekten - geführtes Telefonat, wonach hinsichtlich des Bauvorhabens „Xxx/Xxx“ gelten sollte:
„Zur Arbeitserleichterung meldet Herr Xxx sich auf den jeweiligen Schriftverkehr sollten seinerseits Änderungen oder Unstimmigkeiten entstehen. Firma Xxx bestätigt dann schriftlich das geführte Gespräch.“
Unter dem 27.10.1997 (Anlage B10, Bl.11 AB) schrieb der Zeuge Xxx - ein weiterer durch die Beklagten im Rahmen des streitgegenständlichen Bauvorhabens eingesetzter Architekt - an die Klägerin, er
„vertrete die Bauherrin in Vollmacht auf der Baustelle“,
während die Bauleitung vertragsgemäß in den Händen der Klägerin verbleibe. Unter dem 13.11.1997 (Anlage B11, Bl.12 AB) schrieb die Beklagte zu 2 an die Klägerin u.a. folgendes:
„Zur Rolle des Herrn Xxx möchte ich noch erklären, daß wir Herrn Xxx gebeten haben, uns in unserer Abwesenheit zu vertreten. Hier scheint es zu Mißverständnissen auf Ihrer Seite gekommen zu sein. Ich werde die Aufgabe, die Herr Xxx uns abnimmt. noch genau beschreiben. Auch Herr Xxx hat hierzu um Klärung gebeten.“
Im Laufe der Durchführung des Bauvorhabens wurde der Umfang der geschuldeten Leistungen in zahlreichen Punkten einvernehmlich geändert, wobei die Einzelheiten, insbesondere die insoweit vereinbarten oder hiermit doch aus tatsächlichen Gründen eingehenden Mehr- und Minderkosten allerdings dem Grunde und der Höhe nach streitig sind.
Am 25.05.1998, 23.06.1998 und 10.07.1998 fanden Teilabnahmen statt, über die der Zeuge Xxx jeweils entsprechende Protokolle über „Rechtsverbindliche Bauabnahme(n) nach § 640 BGB bzw. § 12 VOB/B“ (Anlagen K 36, Bl.137-139, 251) unterzeichnete. In einer Aufstellung vom 22.03.1999 (Anlage K4, Bl.62), auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, anerkannte die Beklagte zu 1 Teile der durch die Klägerin geltend gemachten Mehrkosten und Minderkosten.
Mit Schreiben vom 03.06.1999 übermittelte die Beklagte zu 1 der Klägerin ein umfangreiches Gutachten des Zeugen Xxx vom 26.05.1999, das den Mindestschallschutz nach DIN 4109 für nicht erfüllt hielt. Mit Schreiben vom 24.06.1999 (Anlage B 47, AB Bl.256) übermittelte die Beklagte zu 1 der Klägerin ein weiteres Gutachten des Zeugen Xxx vom 09.06.1999, nach dem Mängel an den Mauerwerksarbeiten vorhanden und nur mit einem Aufwand von 297.492,44 DM zu beseitigen seien. Mit Schreiben vom 01.07.1999 (Anlage B 26a, AB Bl.38a = Anlage K 101, AB Bl.261) übermittelte die Beklagte zu 1 der Klägerin ein drittes Gutachten des Zeugen Xxx vom 16.06.1999, nach dem zahlreiche weitere Mängel der Bauausführung zu verzeichnen seien, deren Beseitigung 1.646.318,34 DM koste. Wegen der Einzelheiten wird auf die drei genannten Gutachten verwiesen.
Mit dem zuletzt genannten Schreiben kündigte die Beklagte zu 1 den Generalunternehmervertrag unter Hinweis auf § 8 Abs.3 VOB/B. Nachdem die Klägerin diese Kündigung mit Schreiben vom 07.07.1999 (Anlage K 102, AB Bl.265) u.a. unter Hinweis auf das Fehlen einer Vollmachtsurkunde zurückgewiesen hatte, wiederholte die Beklagte zu 1 die Kündigung mit Schreiben vom 08.07.1999 (Anlage B 27, AB Bl.39 = Anlage K 103, AB Bl.268) und begründete dies im wesentlichen mit den in den drei Gutachten dargelegten Mängeln. Zugleich verbot die Beklagte zu 1 der Klägerin, die Baustelle zu betreten und lehnte weitere Mängelbeseitigungsarbeiten ab. Die Klägerin wies die Kündigung mit Schreiben vom 12.07.1999 (Anlage K 104, AB Bl.271) erneut zurück und bot der Beklagten zu 1 an, die Mängel, soweit sei tatsächlich vorhanden seien, zu beseitigen. Mit Schreiben vom 13.09.1999 (Anlage B 25, Bl.318, AB Bl.34) lehnte die Beklagte zu 1 dies wiederum ab und erklärte, sie verzichte auf weitere Ausführungen der Klägerin und verlange Schadensersatz wegen Nichterfüllung, da die weitere Ausführung für sie kein Interesse habe.
Daraufhin verlangte die Klägerin mit Schlussrechnung vom 08.09.1999 (Anlage K 35, Bl.134) von der Beklagten zu 1 unter Berücksichtigung erhaltener Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 4.350.000,00 DM weitere 1.974.283,21 DM. Unter Berücksichtigung einer Klagerhöhung vom 12.09.2000 (Bl.332) beläuft sich die Klagforderung auf insgesamt 1.976.106,10 DM.
Mit Schriftsatz vom 19.02.2001 (Bl.464) reichten die Beklagten ein weiteres Gutachten des Zeugen Xxx vom 30.10.2000 ein, nach dem die Balkone des Bauvorhabens Xxx bestimmte Mängel aufwiesen.
Mit Schreiben vom 30.08.2004 (Bl.1264) forderte die Klägerin die Beklagte zu 1 gemäß § 648a BGB zur Sicherheitsleistung für die noch zu erbringenden Leistungen in Form einer Bankbürgschaft in Höhe von 150.000,00 € auf. Die Beklagte zu 1 lehnte dies mit Schreiben vom 09.09.2004 (Bl.1259) ab. Daraufhin verweigerte die Klägerin mit Schriftsatz vom 10.09.2004 (Bl.1258) die Beseitigung der durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen Xxx festgestellten Mängel.
Die Klägerin behauptet:
Die Beklagte zu 2 habe die Architekten Xxx und Xxx umfänglich schriftlich bevollmächtigt, in ihrem Namen Erklärungen gegenüber der Klägerin abzugeben. Unter Berücksichtigung der angefallenen Mehr- und Minderkosten erhöhe sich der Pauschalwerklohn um 76.106,10 DM.
Die Klägerin beantragt (Bl.332),
die Beklagte zu 1 zu verurteilen,an sie 1.976.106,10 DM zuzüglich 5 % Zinsen über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweisean sie 1.976.106,10 DM zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes vom 09.06.1998 seit Rechtshängigkeit zu zahlen,die Beklagte zu 2 zu verurteilen, die Eintragung einer Sicherungshypothek für ihre Forderung aus der Schlussrechnung vom 08.09.1999 über 1.976.106,10 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit und eine Kostenpauschale in Höhe von 4.000,00 DM im Grundbuch von Xxx Blatt xxx zu bewilligen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten behaupten:
Die Klägerin habe bei Abschluss des Generalunternehmervertrages vom 19.08.1997 gewusst, dass das Baugrundstück nicht der Beklagten zu 1, sondern der Beklagten zu 2 gehörte. Die Vertragsparteien hätten für das in Rede stehende Bauvorhaben einen pauschalen Werklohn von tatsächlich nur 5.900.000,00 DM vereinbart und nur „aus Gründen der Finanzierung“ einen Teilbetrag des an sich auf das Bauvorhaben „Xxx“ entfallenden Werklohns in Höhe von 350.000,00 DM in die Formulierung des § 9 Nr.1 des Generalunternehmervertrages vom 19.08.1997 „hineingenommen“. Wegen Mehr- und Minderkosten ergebe sich nicht der von der Klägerin geltend gemachte Mehrbetrag, sondern vielmehr ein erheblicher Minderbetrag.
Überdies habe die Klägerin mangelhaft gearbeitet, so dass sich ihr Werklohnanspruch wegen Schallschutzmängeln um 1,5 Millionen DM, wegen Mängeln am Mauerwerk um 297.492,44 DM und wegen Mängeln sonstiger Art um weitere 1.646.318,34 DM vermindert habe.
Ferner stellt die Beklagte zu 1 Ansprüche in Höhe von insgesamt 1.363.802,99 DM zur Aufrechnung, die teils auf Vorschusszahlung zur Mängelbeseitigung, teils auf Erstattung der Kosten bereits durch sie - die Beklagte zu 2 - selbst durchgeführter Mangelbeseitigungsmaßnahmen und teils auf Schadensersatz gerichtet sind.
Wegen des Parteivorbringens im übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die tatsächlichen Angaben in den Entscheidungsgründe verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 26.01.2001 (Bl.458), vom 19.06.2001 (Bl.507) und vom 07.01.2004 (Bl.1143) durch Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (hinsichtlich der Kostenzusammenstellung korrigiert durch dessen Schreiben vom 05.02.2003, Bl.909) und vom 29.07.2004 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2
Die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 2 der geltend gemachte Anspruch auf Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek aus § 648 Abs.1 S.1 BGB nicht zu, weil die Beklagte zu 2 zwar Eigentümerin der in Rede stehenden Wohnungen, nicht aber Bestellerin im Sinne des Generalunternehmervertrages vom 19.08.1997 ist.
Zwar muss sich in Ausnahmefällen der Grundstückseigentümer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) wie ein Besteller behandeln lassen, nämlich dann, wenn das auf auf die formale Beurteilung gestützte Ergebnis für den Unternehmer untragbar erschiene, so insbesondere dann, wenn der Grundstückseigentümer die tatsächlichen Vorteile aus der Werkleistung des Unternehmers zieht und die beherrschende Position innehat (vgl. BGHZ 102,95; Palandt/Sprau, BGB, 62.Aufl.2003, § 648 Rn.3 m.w.N.).
Indessen liegt ein solcher Ausnahmefall nicht vor.
Zwar genießt die Beklagte zu 2 als Eigentümerin der durch die Klägerin hergestellten Wohnungen die wirtschaftlichen Vorteile der erbrachten Werkleistung und beherrscht die Beklagte zu 1 als deren Geschäftsführerin und alleinige Gesellschafterin. Da aber der erstgenannte Umstand mit einer Bebauung auf bestellerfremdem Grundstück stets einhergeht, kann er als solcher zur Annahme eines solchen Ausnahmefalls nicht ausreichen; anderenfalls wäre die von § 648 BGB geforderte Identität von Besteller und Eigentümer im Ergebnis ohne Bedeutung. Auch der zweitgenannte Umstand führt nicht schon als solcher zur Annahme eines Ausnahmefalls; vielmehr muss - entsprechend den zum schuldrechtlichen Durchgriff entwickelten Grundsätzen - eine besondere Schutzbedürftigkeit der Gläubiger der beherrschten Person hinzukommen. Hieran aber fehlt es deshalb, weil die Klägerin schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses jedenfalls wissen musste, dass das Baugrundstück nicht der Beklagten zu 1 gehörte (vgl. OLG Schleswig, SchlHAnz 2000,132). Ausdrücklich verpflichtete nämlich § 9 Nr.1 des Generalunternehmervertrages die Klägerin, „dem Grundstückseigentümer“ eine Bürgschaft beizubringen, während die Beklagte zu 1 als Bestellerin in dem Vertrag stets als „Auftraggeber“ bzw. „AG“ bezeichnet ist. Bei einer Identität von Grundstückseigentümer und Auftraggeber hätte diese Differenzierung keinen Sinn gehabt. Die durch die Klägerin verneinte Frage danach, ob die Klägerin und die Beklagte zu 1 der Beklagten zu 2 durch § 9 Nr.1 des Generalunternehmervertrages gemäß § 328 Abs.1 BGB auch einen eigenen Anspruch gegen die Klägerin verschafft haben, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Im übrigen spricht indiziell für eine der Klägerin zuzurechnende tatsächliche Kenntnis der Personenverschiedenheit schon bei Abschluss des Generalunternehmervertrages auch der Umstand, dass deren Geschäftsführer schon einen Tag später anlässlich seiner Angebote zum Kauf zweier Wohnungen sowie des Kaufvertrages über die dritte Wohnung jeweils ausdrücklich in notariell beurkundeter Form erklärt hat, gerade die Beklagte zu 2 sei Eigentümerin des in Rede stehenden Grundbesitzes.
II.
Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1
Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet, im übrigen dagegen unbegründet.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1 ein Anspruch aus § 631 Abs.1 BGB auf Zahlung von 406.996,86 € zuzüglich Zinsen zu.
1.
Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen
Nach § 8 Nr.1 VOB/B, § 649 BGB steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 ein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich der infolge der Vertragsaufhebung ersparten Aufwendungen zu, denn die Beklagte hat den Generalunternehmervertrag vom 19.08.1997 durch Schreiben vom 08.07.1999 gekündigt (hierzu sogleich unter a)), ohne dass ihr ein Kündigungsgrund nach § 8 Nrn.2-4 VOB/B (hierzu sogleich unter b) und c)) oder sonst ein wichtiger Kündigungsgrund (hierzu sogleich unter d)) zur Seite stand.
a) Eine solche Kündigung nach § 8 Nr.1 VOB/B, § 649 BGB scheidet insbesondere auch dann nicht aus, wenn die Werkleistung im Zeitpunkt der Kündigung bereits abnahmereif, aber noch nicht abgenommen gewesen sein sollte (vgl. OLG Dresden, BauR 1998, 787,789; Ingenstau/Korbion a.a.O. VOB/B § 8 Rn.13). Auch die in § 14 des Generalunternehmervertrages getroffene Regelung, wonach dieser Vertrag nur aus wichtigem Grund kündbar war, steht einer Kündigung nach § 8 Nr.1 VOB/B, § 649 BGB nicht entgegen (vgl. Ingenstau/Korbion a.a.O. VOB/B § 8 Rn.17). Schließlich steht der Annahme einer Kündigungserklärung i.S.d. § 8 Nr.1 VOB/B, § 649 BGB auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1 die Kündigung ausdrücklich auf § 8 Nr.3 VOB/B gestützt hat, denn eine solche Kündigung ist bei Fehlen der Voraussetzungen der zuletzt genannten Vorschrift jedenfalls dann entsprechend § 140 BGB in eine Kündigung nach § 8 Nr.1 VOB/B, § 649 BGB umzudeuten, wenn es - wie hier - dem erkennbar zum Ausdruck gekommenen Willen des Bestellers/Auftraggebers entspricht, in jedem Fall das Vertragsverhältnis zu beenden (vgl. OLG Schleswig, BauR 1989, 730,731; Palandt/Sprau a.a.O. § 648a Rn.2; Ingenstau/Korbion, a.a.O. VOB/B § 8 Rn.6 aE).
b) Die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 8 Nr.2, Nr.4 VOB/B werden durch die Beklagten nicht dargelegt und sind auch sonst nicht ersichtlich.
c) Auch die Voraussetzung einer Kündigung nach § 8 Nr.3 Abs.1 S.1 VOB/B lagen nicht vor, und zwar schon deshalb nicht, weil die Beklagte zu 1 vor ihrem Kündigungsschreiben vom 08.07.1999 der Klägerin nicht gemäß § 4 Nr.7 VOB/B oder gemäß § 5 Nr.4 VOB/B eine Frist zur Mangelbeseitigung mit der Erklärung gesetzt hatte, ihr nach fruchtlosem Ablauf den Auftrag zu entziehen. Insbesondere enthalten weder die vorangegangenen Anwaltsschreiben der Beklagten zu 1 vom 24.06.1999 (Anlage B 47, AB Bl.256) und vom 01.07.1999 (Anlage B 26a, AB Bl.38a), noch das im Namen der Beklagten zu 1 verfasste Schreiben der Beklagten zu 2 vom 27.06.1999 (Anlage B 48, AB Bl.258) eine solche Erklärung. Auf die Frage, ob und in welchem Umfang die Werkleistung tatsächlich schwer wiegende (vgl. Ingenstau/Korbion a.a.O. VOB/B § 9 Rn.85) Mängel aufwies, kommt es deshalb in diesem Zusammenhang (vgl. zu dieser Frage im übrigen sogleich unter d)) nicht an.
d) Schließlich war die Beklagte zu 1 auch nicht aus sonstigem wichtigen Grund zur Kündigung des Generalunternehmervertrages vom 19.08.1997 berechtigt. Zwar sind die in § 8 Nrn.2-4 VOB/B genannten Kündigungsgründe nicht abschließend, so dass eine Kündigung aus sonstigem wichtigen Grund daneben möglich ist (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10.Aufl.2002, Rn.1318,1319,1321). Ferner setzt eine solche Kündigung aus sonstigem wichtigem Grund grundsätzlich weder eine Abmahnung noch die Setzung einer Nachfrist voraus (vgl. Werner/Pastor a.a.O. Rn.1314).
Indessen setzt dies eine schwere Verletzung der der Klägerin obliegenden Vertragspflichten voraus und hieran fehlt es.
Entgegen der durch die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 20.10.2000 (dort Seite 26, Bl.440) vertretenen Auffassung kann eine solche Vertragsverletzung insbesondere nicht darin erblickt werden, dass die durch die Klägerin erbrachte Werkleistung jene schweren Mängel aufgewiesen hätte, welche der durch die Beklagten beauftragte Zeuge Xxx in seinen Gutachten vom 26.05.1999 (betreffend die Bauakustik), vom 09.06.1999 (betreffend die Mauerwerksarbeiten) und vom 16.06.1999 (betreffend die weitere Bauausführung) beschrieben hat. Nach den diese Gutachten in Bezug nehmenden weiteren Angaben der Beklagten sollen insbesondere massive Defizite im Schallschutz vorliegen, deren Beseitigung ohne Abriß des Gebäudes „kaum möglich“ sei (vgl. Seite 31 des Schriftsatzes der Beklagten vom 10.05.2000, Bl.292) und die den Wert der Wohnanlage um insgesamt 1,5 Millionen DM minderten. Ferner soll das Verblendmauerwerk weder standfest noch regendicht sein, was Nachbesserungen für 297.492,44 DM erfordere und also einen entsprechenden Minderungsbetrag rechtfertige. Es kämen weitere schwere Mängel hinzu, deren Beseitigung insgesamt weitere 1.646.318,34 DM kosten werde, sowie schließlich Mängel an der Sanitäreinrichtung und -ausstattung, die mit 192.867,40 DM zu veranschlagen seien.
Ausweislich der durch das Gericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen Xxx jedoch war und ist das durch die Klägerin hergestellte Werk zwar nicht mangelfrei, die Beseitigung sämtlicher Mängel aber durchaus möglich, und zwar mit einem Aufwand von nicht mehr als netto
671,00 €
37.216,00 €
27.406,00 €
4.744,00 €
3.873,00 €
73.910,00 €
= 144.555,40 DM.
Selbst vor dem Hintergrund der durch die Beklagten genannten Auftragssumme von 5,9 Millionen DM - erst recht also vor dem Hintergrund der durch die Klägerin genannten (höheren) Auftragssumme - stellen Mängel in dieser Größenordnung (Mangelbeseitigungskosten von etwa 2,45 % der Auftragssumme) keinen Grund dar, der die Beklagte zu 1 berechtigte, den Generalunternehmervertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Vielmehr war es der Beklagten zu 1 ohne weiteres zuzumuten, die durch die Klägerin wiederholt angebotenen Mängelbeseitigungsmaßnahmen abzuwarten. Für dieses Ergebnis spricht zusätzlich die Erwägung, dass jedenfalls ein Teil selbst der durch den Sachverständigen Xxx festgestellten Mängel erst in der Zeit nach der Kündigung des Werkvertrages aufgetreten sein dürfte (vgl. die Darstellung der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 28.08.2003, dort Seite 7 - Bl., wonach die Mängel zum Teil „zwischenzeitlich aufgetaucht“ sind).
Wegen der festgestellten Mängel im einzelnen:
aa) Der verwirklichte Schallschutz genügte im wesentlichen den anerkannten Regeln der Technik i.S.d. § 13 Nr.1 VOB/B, indem er den in DIN 4109 (Ausgabe 1989) niedergelegten Anforderungen entsprach.
(1) Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seiten 31 bis 64) einschließlich des dort in Bezug genommenen Gutachtens der Firma Xxx und Xxx vom 28.05.2002 sowie aus dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 29.07.2004 (dort Seiten 33 bis 42) ergibt sich, dass einzig im Bad der Wohnung Nr.10 des Gebäudes Xxx 5 die Mindestanforderungen nach DIN 4109 unterschritten werden, und zwar wegen Körperschallverbindungen des gefliesten schwimmenden Estrichs. Alle weiteren, in den Wohnungen Nrn. 10, 16 und 17 des Gebäudes Xxx 10 und 12 und den Wohnungen Nrn. 8, 10 und 12 des Gebäudes Xxx 5 durchgeführten Messungen dagegen hätten ergeben, dass die Mindestanforderungen der DIN 4109 erfüllt würden. Insbesondere wiesen die untersuchten Bäder der Wohnungen III/1, III/3, III/6, III/8, III/11 und III/12 des Gebäudes Xxx nicht die in der Wohnung Nr.10 des Gebäudes Xxx 5 festgestellten Schallbrückenmängel auf. Ferner ergeben sich aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seite 32) Mängelbeseitigungskosten in Höhe von netto 671,00 €.
(2) Ob die Bäder der übrigen Wohnungen die in der Wohnung Nr.10 des Gebäudes Xxx festgestellten Schallbrückenmängel aufgewiesen haben, kann dahinstehen. Insoweit nämlich oblag es nach Untersuchung einer hinreichend großen Anzahl von Bädern den Beklagten, im einzelnen anzugeben, inwieweit der Schallschutz der nicht untersuchten Bäder von demjenigen der untersuchten Bäder nachteilig abweiche. Dies haben sie nicht getan, insbesondere nicht in ihren nach Zustellung des schriftlichen Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Xxx vom 29.07.2004 eingegangenen Schriftsätzen vom 03.09.2004 (Bl.1243) und vom 08.10.2004 (Bl.1274).
(2) Auch die Frage, ob die anerkannten Regeln der Technik i.S.d. § 13 Nr.1 VOB/B in diesem Zusammenhang (Mindestanforderungen für den Schallschutz) der DIN 4109 entsprechen, ist keine Rechtsfrage, sondern eine tatsächliche Frage, die dem Sachverständigenbeweis zugänglich (vgl. Werner/Pastor a.a.O. Rn.1461,1469, wonach die DIN-Normen als „antizipierte Sachverständigengutachten“ die Vermutung begründen, dass ihr Inhalt die allgemeinen Regeln der Technik wiedergibt - sowie Rn.1464, wonach die DIN 4109 durch die Ausgabe 1989 den veränderten Regeln der Technik angepasst worden ist) und im vorliegenden Fall ausweislich der Formulierung der entsprechenden Beweisfrage (vgl. III 1 des Beweisbeschlusses vom 26.01.2001, Bl.459) dem Sachverständigenbeweis auch unterzogen worden ist. Teil des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme sind die plausiblen Angaben des durch den Sachverständigen Xxx gemäß § 407a Abs.2 S.2 ZPO hinzugezogenen Mitarbeiters Dipl.-Ing. Xxx, Geschäftsführer des Beratungsbüros für Bauakustik Xxx und Xxx (Seiten 40 bis 42 des Gutachtens des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002), wonach jedenfalls ohne ausdrückliche anderweitige Vereinbarung insbesondere nicht etwa die in dem Beiblatt 2 zu DIN 4109, Tabelle 2, vorgesehenen „Vorschläge für erhöhten Schallschutz“ den einschlägigen technischen Maßstab vorgeben.
Im übrigen haben die Beklagte durch Bezugnahme auf das Gutachten des Zeugen Xxx vom 26.05.1999 (dort Seite 10) ursprünglich selbst vorgetragen, für die Anforderungen an den Schallschutz sei „DIN 4109: 1989 - 11 - Schallschutz im Hochbau; Anforderungen und Nachweise“ maßgebend. Auch in ihrem Schriftsatz vom 20.10.2000 (dort Seite 34, Bl.448) haben die Beklagten als für sie entscheidend angeben, „dass die insoweit offenbar als Mindestnorm anzusehende DIN 4109 ... nicht eingehalten“ sei.
(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Rechtsfrage, ob die Klägerin im konkreten Fall einen höheren Schallschutz schuldete als denjenigen, welche den anerkannten Regeln der Technik entspricht, zu verneinen.
Insbesondere die getroffenen Vereinbarungen - auch die Bezeichnung „Komfort-Eigentumswohnanlage“ - geben für ihren Standpunkt nichts her. Die Nachtragsbaugenehmigungen, die nach § 2 Nr.1.2 des Generalunternehmervertrages Vertragsbestandteil geworden sind und der erst in Nr.1.3 erwähnten Leistungsbeschreibung vorgehen, sehen nach der unbestrittenen Darstellung der Klägerin in ihren Schriftsätzen vom 12.09.2000 (dort Seite 51, Bl.382) und vom 16.08.2001 (dort Seite 6, Bl.604) eine einschalige Herstellung der Trennwände in 24cm-Poroton-Schallschutzziegeln vor. Entsprechendes ergibt sich aus der durch die Klägerin als Anlagen K 67-K 72 (AB Bl.159-202) eingereichten Korrespondenz. Die Beklagten haben - z.B. in ihrem Schriftsatz vom 20.10.2000 (dort Seite 31, Bl.445) - ausdrücklich eingeräumt, dass man sich einvernehmlich für die tatsächlich verwirklichte Ausführung an Stelle der ursprünglich geplanten zweischaligen Ausführung entschieden habe, und die Klägerin hat den ausweislich Nr.6 der Gesprächsnotiz vom 08.10.1997 (Anlage K 69, AB Bl.162) durch den Architekten Xxx geforderten Schallschutznachweis erbracht, wie sich aus den Anlagen K 70-K 72 (AB Bl.165-202) ergibt.
Die durch die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 10.05.2000 (dort Seite 32, Bl.293) herangezogenen Zitate aus der Leistungsbeschreibung zum Generalunternehmervertrag, wonach „erhöhte Schallschutzanforderungen gemäß DIN“ gelten sollten, stützen ihren Standpunkt letztlich nicht. Zum einen kann dies durchaus auch als Verweis gerade auf die geltende DIN 4109 - Ausgabe 1989 - verstanden werden, zum anderen gehen die bereits genannten Nachtragsbaugenehmigungen der Leistungsbeschreibung vor (s.o.). Aus der insoweit mit Schriftsatz vom 26.09.2003 (Bl.1110) ins Feld geführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 1998, 2814) ergibt sich nichts anderes, denn dort heißt es nur, dass im Fall einer den Schallschutz betreffenden Vereinbarung diese gilt, bei Fehlen einer solchen Vereinbarung aber die im Zeitpunkt der Abnahme geltenden Regeln der Technik einzuhalten sind, die wiederum nicht unbedingt mit den DIN-Normen übereinstimmen müssen.
bb) Die Beseitigung der durch die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 10.05.2000 (dort Seite 43, Bl.304) gerügten „Mauerwerksmängel“ kostet nach den Feststellungen des Sachverständigen Xxx, soweit diese Mängel vorhanden sind, insgesamt netto 37.216,00 €.
Im einzelnen:
(1) Das Verblendmauerwerk des zweischaligen Außenmauerwerks mit Luftschicht und Wärmedämmung erfüllt die Ausführungsanforderungen gemäß den einschlägigen DIN-Normen und die Standfestigkeit der Verblendschale ist in allen Teilbereichen gewährleistet.
Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seiten 65 bis 80) ergibt sich zunächst, dass es keine Abrisse im Bereich der Widerlager gibt, dass die erforderlichen Schränkungen im Widerlagerbereich sowie die erforderlichen Stiche an allen drei untersuchten Sturzbereichen vorhanden sind und dass insgesamt keine wesentlichen Unterschreitungen der für die Verblendmaurer auf der Baustelle geltenden Faustformel festzustellen sind. Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seiten 74 bis 80) ergibt sich zwar auch, dass die Mörtelfuge auf der abgeschrägten Kante des Stahlbetonfertigteils der 10 Balkone der Gebäude xxx 10 und 12 die insoweit geplante Stärke um 2 cm überschreitet. Sie macht danach aber dennoch einen formstabilen Eindruck und ausweislich des ergänzenden Gutachtens des Sachverständigen Xxx vom 29.07.2004 (dort Seite 43) einschließlich der dort in Bezug genommenen gutachterlichen Stellungnahme des Ingenieurbüros für Tragwerksplanung Xxx vom 09.07.2004 ist ein Abrutschen der Verblendschale bzw. der Mörtelfuge auf der abgeschrägten Kante des Stahlbetonfertigteiles nicht zu befürchten. Vor diesem Hintergrund ist nach den plausiblen Angaben des Sachverständigen Xxx weder technisch eine Schlechterstellung noch optisch eine wesentliche Beeinträchtigung erkennbar.
(2) Der Feuchteschutz gegen Regen entspricht im wesentlichen den Anforderungen der einschlägigen DIN-Normen.
(a) Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seiten 80 bis 117) einschließlich der dort in Bezug genommenen Prüfberichts 936/02 der Firma xxx GmbH (Seiten 122 bis 150 des Gutachtens) ergibt sich zunächst, dass das Verblendmauerwerk insgesamt einen ordnungsgemäßen Eindruck macht. Substanzuntersuchungen haben dann ergeben, dass das Fehlen einer schlagregendichten Verblendfassade keinen Mangel darstellt, soweit die Hinterlüftung der Vormauerschale funktionsfähig ist.
Allerdings hat der Sachverständige Mörtelreste am Fußpunkt der Hangsperrung im Bereich des Xxxs Nr.3-5a und der Xxx 10-12 sowie eine unzureichende Ent- bzw. Belüftung der Luftschicht, ferner eine ungenügende Anzahl von Entlüftungsöffnungen und damit Mängel festgestellt, die - teilweise freilich im Zusammenwirken mit einer überhöhten Wasserbelastung aus dem Dachbereich - zu Ausblühungen führen. Ferner hat der Sachverständige Vermoosung der äußeren Sohlbänke als Folge des stark saugenden Mauerwerks festgestellt.
Anhaltspunkte dafür, dass die Hinterlüftung nicht funktionsfähig ist, hat die Untersuchung dagegen nicht ergeben. Vielmehr ergibt sich aus dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 29.07.2004 (dort Seite 43), dass nach Herstellung zusätzlicher Ent- bzw. Belüftungsöffnungen eine ausreichende Hinterlüftung zumindest theoretisch gewährleistet ist, so dass das Gericht von dieser Funktionsfähigkeit ausgeht.
(b) Das insoweit erforderliche Säubern der Hangsperren, Herstellen zusätzlicher Entlüftungsöffnungen, Reinigen der Sohlbänke von Moos und Hydrophobieren ihrer Oberflächen sowie Entfernen von Ausblühungen kostet nach Angaben des Sachverständigen netto 33.716,00 €.
Auf den durch die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 14.02.2003 (Bl.925-926) erhobenen Einwand, wonach die genannten Maßnahmen nur netto 25.008,00 € kosten, hat der Sachverständige Xxx in seinem ergänzenden Gutachten vom 29.07.2004 (dort Seite 44) die von ihm angenommenen Werte plausibel untermauert.
(3) Die untere Sperrschicht ist teilweise mangelhaft eingebaut.
(a) Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seiten 118 bis 121) ergibt sich, dass teilweise die Hangsperrfolie auf einer Bitumenschweißbahn aufliegt und teilweise eine solche Bitumenschweißbahn fehlt. Ferner ergibt sich aus dem auch insoweit in Bezug genommenen Prüfbericht 936/02 der Firma xxx GmbH (Seiten 122 bis 150 des Gutachtens) dass die eingebaute Hangfolie mit dem Bitumen der Bitumenschweißbahn V60 S4 dauerhaft nicht verträglich ist, allerdings - vgl. insoweit das ergänzende Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 29.07.2004 (dort Seite 44) - nicht im Bereich des (voll unterkellerten) Objekts Xxx. Hierin liege ein Mangel. Ferner seien an der Gebäudeanlage Xxx 3 - 5 gartenseitig im Bereich der Grünanlage nicht alle Entlüftungsöffnungen mehr als 10 cm über dem Terrain angeordnet, wie dies die DIN 1053 Teil 1 fordere. Schließlich sei die Sohlbanksperrlage nicht wie erforderlich knapp von der Vorderkante zurückliegend eingebracht worden.
(b) Die Beseitigung der in (a) festgestellten Mängel kostet nach Angaben des Sachverständigen Xxx in seinem Gutachten vom 25.11.2002 netto (1.610,00 € + 1.500,00 € + 390,00 € =) netto 3.500,00 €
cc) Die Beseitigung der durch die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 10.05.2000 (dort Seite 44, Bl.305) gerügten „sonstigen Mängel des Mauerwerks“ kostet nach Angaben des Sachverständigen Xxx, soweit diese Mängel vorhanden sind, insgesamt netto 27.406,- €.
(1) Nachweis für Tragwerksplanung fehlt
Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seiten 151 bis 153) einschließlich der dort in Bezug genommenen gutachtlichen Stellungnahme des Ingenieurbüros für Tragwerksplanung Xxx vom 01.11.2002 (Seiten 155 bis 231 des Gutachtens) ergibt sich, dass zwar für das Gebäude Xxx 10-12 ein ausreichender Nachweis der Tragwerksplanung vorliegt, jedoch für das Gebäude Xxx eine Reihe von statischen Nachweisen fehlen oder unvollständig sind.
Die insoweit erforderlichen Nachbesserungen kosten nach Angaben des Sachverständigen Xxx netto 3.500,00 €.
(2) Wärmeschutznachweis nach WärmeschutzVO 1995 fehlt
Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seite 154) einschließlich der auch insoweit in Bezug genommenen gutachtlichen Stellungnahme des Ingenieurbüros für Tragwerksplanung Xxx vom 01.11.2002 (Seiten 155 bis 231 des Gutachtens) ergibt sich, dass betreffend das Objekt Xxx 10-12 ein Wärmeschutznachweis, der den Jahresheizwärmebedarf mit den zur Ausführung gekommenen Leichthochlochziegeln ausweist, zwar fehlt, unter bauordnungsrechtlichen Gesichtspunkten aber auch nicht erforderlich ist. Allerdings fehlt und ist erforderlich ein Wärmeschutznachweis für die geänderte Ausführung des Objektes Xxx 3-5a, was netto 1.000,00 € koste.
(3) Grundleitgen entsprechen nicht den DIN 18306,1986,4124,4033
Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seiten 232 bis 240) einschließlich der auch insoweit in Bezug genommenen Untersuchungsberichts der Firma xxx GmbH & Co KG vom 16.04.2002 (Seiten 236 bis 239 des Gutachtens) ergibt sich, dass an der Schmutzwasserleitung unterhalb der Sohle des Objektes Xxx 3-5a zwischen den Haltungen 25,00 m und 29.30 m eine Lageabweichung mit einem Negativgefälle von etwa zwei Zentimetern besteht mit der Folge, dass dort Wasser stehen bleibt. Dies stelle einen Mangel dar, dessen Beseitigung einschließlich der zunächst erforderlichen geologischen Untersuchungen netto 2.500,00 € koste. In diesem Zusammenhang geht das Gericht mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon aus, dass Verformungen oder Lageveränderungen der Schmutzwasserleitungen nicht zu erwarten sind, der Mangel also ausweislich der Angaben des Sachverständigen Xxx auf Seite 240 seines Gutachtens vom 25.11.2002 auch tatsächlich abgestellt werden muss.
Weitere Mängel haben sich insoweit dagegen nicht ergeben. Vielmehr stellt die festgestellte mittlere Neigung mit 1,79 % ein nach den Regeln der Technik ausreichendes Gefälle dar.
(4) Schichtenaufbau in Tiefgarage fehlerhaft
Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seiten 240 bis 248) ergibt sich, dass der teilweise im Ortstermin festgestellte und teilweise von den Beklagten selbst dargestellte Aufbau des begrünten Garagendaches sowohl den einschlägigen Anforderungen der Forschungsgesellschaft Landschaftsentwicklung, Landschaftsbau e.V. FLL als auch den Flachdachrichtlinien entspricht. Ferner hat der Sachverständige auch keinen Mangel an der Entwässerung festgestellt. Allerdings sei ein bauphysikalischer Nachweis des Einflusses der Dachbegrünung zu führen, der netto 1.500,00 € koste. Die von der Landesbauordnung aufgestellten Anforderungen an die Entlüftung seien dagegen erfüllt.
(5) Estrich entspricht nicht DIN 18201
Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seite 249) ergibt sich, dass in den untersuchten Wohnungen Xxx Nr. 6 und 12 toleranzüberschreitende Unebenheiten vorhanden sind, deren Beseitigung netto 206,00 € kostet, während in den übrigen Wohnungen keine solchen Unebenheiten festgestellt worden sind.
(6) Dachschrägen und Abseiten verletzen Brandschutz- u Energiesparbestimmungen etc.
Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seiten 250-251) ergibt sich, dass in den Objekten Xxx 10 und Xxx 5 zwar die von der DIN 4102 geforderte Mindeststärke der Gipskarton-Unterkonstruktion an Decken und Wänden, nicht aber die ebenfalls geforderte Mindeststärke der Traglattung eingehalten ist. Freilich führe diese geringfügige Unterschreitung nicht zu einer Herabsetzung des Feuerwiderstandswertes. Die Wohnungstrennwände seien ordnungsgemäß bis unter das Dach geführt.
(7) Estrich in der Wohnung xxx fehlerhaft
Der zunächst gerügte Mangel am Estrich der Wohnung xxx ist erledigt, wie die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 17.03.2003 (dort Seite18, Bl.972) ausdrücklich eingeräumt haben.
(8) Gipskartonwand im Dachgeschoss unterschreitet den Taupunkt
Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seite 251-256) ergibt sich, dass die Abseite in der Wohnung Nr.16 (Xxx) eine Dämmung mit der Dachhaut verlaufend bis zum Fußpunkt (Xxx) geführt worden, mithin eine ordnungsgemäße Dämmung vorhanden ist. Da die Abseite im beheizten Raum liege, sei weder eine Verspakung noch eine Schimmelpilzbildung zu erwarten.
(9) Lüftung der Dachflächen unzureichend
Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seite 257-278) ergibt sich, dass zwar im Spitzboden der Wohnung Nr.12 des Gebäudes Xxx 5 die Dachdurchdringungen ordnungsgemäß verklebt und auch in der Wohnung Nr.17 des Gebäudes Xxx 10 die Winddichtigkeitsanforderungen nach DIN 4108 Teil 7 erfüllt sind. Allerdings seien diese Anforderungen insofern nicht erfüllt, als in der Wohnung Nr.16 des Gebäudes Xxx 10 in grob mangelhafter Weise die Folie nicht an die Fensterzarge herangeführt sei und in der Wohnung Nr.12 des Gebäudes Xxx 5 eine winddichte Anbindung am Fenster-/Erkerelement fehle und eine solche Anbindung an das Erkermauerwerk im Abseitenbereich zumindest kritisch anzusehen sei, da eine Anpressung der Dichtung an das Mauerwerk fehle.
Die erforderliche Herstellung luftdichter Anbindungen an den Fenster- und Türelementen in den Balkon- und Erkerbereichen koste netto 9.712,00 € und das erforderliche Aufbringen einer Anpresslatte im Bereich der Anschlüsse zu massiven Bauteilen (Giebel und Erker) netto 8.988,00 €.
(10) Brandschutz DG unzureichend
Der Mangelpunkt „unzureichender Brandschutz im Dachgeschoss“ ist mit dem Mangelpunkt „Dachschrägen u Abseiten verletzen Brandschutz- u Energiesparbestimmgen etc.“ (vgl. oben (6)) identisch, wie sich aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seite 278) ergibt.
(11) Gegenläufiges Gefälle an den Balkonen
Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 (dort Seiten 278 bis 281) ergibt sich, dass die untersuchten Balkone zwar zum Teil ein zur Sicherstellung des vollständigen Wasserablaufs zu geringes Gefälle aufweisen, dies aber im konkreten Fall wegen der gewollten Schränkung im Fußbodenbereich als notwendiger Kompromiss und die hiermit verbundene Bildung von 1 mm tiefen Wasserlachen als hinnehmbar, mithin nicht mangelhaft anzusehen ist.
dd) Die Beseitigung der weiteren, durch die Beklagten gerügten und in Abschnitt I des ergänzenden Beweisbeschlusses vom 19.06.2001 (Bl.508) berücksichtigten Mängel an den Balkonen, dem Brandschutz der Treppenhäuser und der Pflasterung kostet nach Angaben des Sachverständigen Xxx, soweit diese Mängel vorhanden sind, insgesamt netto 4.744,00 €.
Der Sachverständige Xxx hat diese Mängel in seinem schriftlichen Gutachten vom 25.11.2002 (dort Seiten 282 bis 288) nur insoweit bestätigt, als das Verbundpflaster der Zufahrt zum Gebäude Xxx Lunken aufweise, was zu unzulässiger Pfützenbildung führe, überdies die obere Parkfläche eine starke Verformung der Pflasterreihen infolge mangelhafter Verfugung, ferner insgesamt lockere Steine und unregelmäßige Abstände aufweise. Die Beseitigung dieser Mängel koste netto 4.744,00 €.
ee) Die Beseitigung der weiteren, bereits in dem Hinweisbeschluss vom 02.10.2003 (dort unter 2 c) und d), Bl.1116) beschriebenen und sodann in dem ergänzenden Beweisbeschlusses vom 07.01.2004 unter a) (Bl.1143) berücksichtigten Mängel kostet nach Angaben des Sachverständigen Xxx, soweit diese Mängel vorhanden sind, insgesamt 3.873,00 €
(1) Brandschutz Dachgeschoss Xxx unzureichend
Hinsichtlich des Brandschutzes im Dachgeschoss des Gebäudes Xxx hat der Sachverständige Xxx auf Seite 7 seines ergänzenden Gutachtens vom 29.07.2004 auf die entsprechenden Angaben in seinem Gutachten vom 25.11.2002 verwiesen. Nach den Angaben auf den Seiten 250 und 251 dieses Gutachtens führt die Unterschreitung der Mindeststärke der Traglattung nicht zu einer Herabsetzung des Feuerwiderstandswertes.
(2) Feuchtigkeitseinwirkgen Wohnungen III/8, III/10, III/13 Xxx
Aus dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 29.07.2004 (dort Seiten 7 bis 18) ergibt sich, dass das Mauerwerk im Haus Nr.3a trocken und die Ursache des dort erkennbaren Feuchtigkeitsschadens vermutlich in einer erhöhten Substanzfeuchte nach Errichtung des Neubaus zu erblicken ist.
Allerdings sei in der Wohnung III/8 die geneigte Sohlbank der Terrassentür mit Auslagerungen belegt, was seinen Grund mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit in einer zu hohen Anlegung des Terrassenbelages habe, so dass bei starken Regenfällen das anfallende Oberflächenwasser nicht schnell genug abgeführt werden könne. Die erforderliche Mangelbeseitigung koste netto 540,00 €.
In der Wohnung III/10 hat der Sachverständige keinen Mangel festgestellt, weil ihm dort kein Zugang verschafft wurde (vgl. dessen Ausführungen auf Seite 16 des ergänzenden Gutachtens vom 29.07.2004). Da dies nach dem Rechtsgedanken des § 371 Abs.3 ZPO nicht der Klägerin, sondern der Beklagten zu 1 als Auftraggeberin und der Beklagten zu 2 als Grundstückseigentümerin anzulasten ist, geht das Gericht insoweit von einer mangelfreien Herstellung aus.
In der Wohnung III/13 hat der Sachverständige Feuchteeinwirkungen wegen überschießenden Dachflächenwassers festgestellt und die Kosten der Mängelbeseitigung insoweit auf netto 225,00 € geschätzt.
(2a) Feuchtigkeitseinwirkungen Wohnung II/9 Xxx
Ausweislich der Angaben in seinem ergänzenden Gutachten vom 29.07.2004 (dort Seiten 45 bis 52) hat der Sachverständige Xxx in der Wohnung Xxx II/9 eine geringe Wärmebrücke unterhalb des Terrassenelements festgestellt, die bei extremen Witterungen zum vermehrten Kondensatenausfall an der empfindlichsten Stelle der Außenwand beitrage. Dies stelle einen handwerklichen Mangel dar, dessen Beseitigung netto 190,00 € koste.
(2b) Feuchtigkeitseinwirkungen Wohnung III/1 Xxx
Ausweislich der Angaben in dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 29.07.2004 (dort Seite 11) ist zur genauen Feststellung der Ursache der erhöhten Feuchte in der Wohnung III/1 Xxx eine Substanzöffnung im Sockelbereich erforderlich, die der Sachverständige sodann nicht durchgeführt hat.
Das Gericht geht nach dem Rechtsgedanken des § 371 Abs.3 ZPO davon aus, dass insoweit kein Mangel besteht.
Erstens war ein solcher Mangel zunächst durch die Beklagten nicht vorgetragen worden und folglich auch nicht Gegenstand des Beweisbeschlusses vom 07.01.2004. Zweitens hatten die Beklagten zuvor in anderem Zusammenhang gerade vom Sachverständigen angekündigte Substanzöffnungen - dort in Form von Kernbohrungen - verweigert und dem Sachverständigen insoweit Schadensersatzansprüche angedroht (vgl. etwa die an den Sachverständigen Xxx gerichteten Schreiben der Beklagten vom 03.05.2002, Bl.703, vom 27.05.2002, Bl.741, vom 28.05.2002, Bl.742, und vom 04.06.2002, Bl.756). Erst auf die gerichtliche Ankündigung vom 25.06.2002, die Beklagten mit diesem Beweismittel auszuschließen (Bl.812) haben die Beklagten seinerzeit mit Schriftsatz vom 27.06.2002 (Bl.820) ihr Einverständnis mit dieser Art der Substanzöffnung erklärt. Hinzu kommt, dass die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 03.09.2004 (dort Seite 3, Bl.1245) die in Rede stehenden Feuchtigkeitserscheinungen erstmals auf außerhalb des Gebäudes liegende Umstände zurückführt. Hätten sie diese Behauptungen früher aufgestellt, so hätten sie Eingang in die Beweisfrage finden können.
(3) Regenablaufrohr verstopft
Aus dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 29.07.2004 (dort Seiten 18 bis 21) einschließlich des dort in Bezug genommenen Berichts Nr.1 der Firma xxx vom 01.06.2004 (Seiten 20,21 des Gutachtens) ergibt sich, dass die Regenleitung verformt, von Wurzeln durchwachsen und im Querschnitt verengt ist. Die erforderliche Erneuerung des betroffenen Teils der Regenwasserleitung koste netto 2.044,00 €
(4) Drainagen Tiefgarage falsch
Aus dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 29.07.2004 (dort Seiten 22 bis 26) ergibt sich, dass zwar keine offensichtlichen Mängel vorliegen, die auf Wasserrückstände schließen ließen, ferner die Zahl der Dachabläufe den Forderungen sowohl der Flachdachrichtlinie als auch der Richtlinie für die Planung, Ausführung und Pflege von Dachbegrünungen entsprechen. Indessen liege ein Mangel darin, dass den sechs Regenfallrohrübergängen und -dichtungen ein Dichtungsflansch fehle. Die Nachbesserung koste insgesamt netto 784,00 €.
(5) Fuge Tiefgarage undicht
Aus dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 29.07.2004 (dort Seite 26) ergibt sich, dass die Fuge zwischen der Tiefgarage und dem Haus Nr.12 nicht undicht ist.
(6) Mängel an der Heizungsanlage Xxx
Aus dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 29.07.2004 (dort Seiten 27 bis 32) einschließlich des dort in Bezug genommenen Gutachtens des Sonderingenieurs Xxx vom 24.05.2004 (Seiten 29 bis 32 des Gutachtens) ergibt sich, dass an der Heizungsanlage des Gebäudes Xxx das erforderliche Ausgussbecken, ferner eine fachgerechte Halterung der Verkabelung vor dem Warmwasserbereiter fehlt, die übrigen gerügten Mängel dagegen nicht bestehen. Die erforderliche Mangelbeseitigung koste netto 90,00 €.
(7) Mängel an der Heizungsanlage Xxx
Aus dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen Xxx vom 29.07.2004 (dort Seiten 28 bis 32) einschließlich des dort in Bezug genommenen Gutachtens des Sonderingenieurs Xxx vom 24.05.2004 (Seiten 29 bis 32 des Gutachtens) ergibt sich, dass an der Heizungsanlage des Gebäudes Xxx die gerügten Mängel nicht bestehen.
ff) Die durch die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 28.08.2003 (dort Seiten 8 - 21, Bl.1018-1031) behaupteten weiteren Mängel, die - abgesehen von den behaupteten Mängel an der Sanitärausstattung in Höhe von 327.831,37 DM (vgl. hierzu sogleich unter gg) - bereits für insgesamt (514.003,50 DM ./. 327.831,37 DM + 273.211,91 DM =) 459.384,04 DM beseitigt worden seien, sind sämtlich schon deshalb nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, weil die Beklagten auch auf die durch die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.09.2003 (dort Seite 29, Bl.1065) erhobenen Einwendungen insoweit keinerlei Beweise angeboten oder Belege eingereicht haben.
gg) Für die durch die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 28.08.2003 (dort Seite 9, Bl.1019) behaupteten Mängel an der Sanitärausstattung in Höhe von 327.831,37 DM gilt folgendes:
Noch in ihrem Schriftsatz vom 10.05.2000 (dort Seiten 47 bis 50, Bl.308-311) haben die Beklagten unter Bezugnahme auf das Gutachten des Zeugen Xxx vom 05.11.1999 (Anlage B 35, AB Bl.64) die Kosten der Beseitigung von Mängeln an der Sanitärausstattung auf 137.541,20 DM und die durch bestimmte weitere Umstände verursachte Wertminderung auf 55.326,20 DM beziffert und insoweit Schadensersatz verlangt (vgl. die Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu Protokoll vom 15.09.2000, Bl.407). Indessen ist schon nicht nachvollziehbar, inwiefern in dem genannten Gutachten wegen bestimmter Mängel auf die für deren Beseitigung zu veranschlagenden Kosten, wegen bestimmter anderer Umstände aber auf „Wertminderung“ abgestellt wird. Soweit diese Umstände Abweichungen der tatsächlichen von der geschuldeten Ausführung sind, dürfte auch insoweit allenfalls ein (Erfüllungs-)Anspruch auf Ersetzung der tatsächlichen durch die geschuldete Ausführung bestehen. Ferner sind diejenigen der in diesem Gutachten festgestellten Mängel, die Heizungsanlagen betreffen, mit den bereits oben (ee) (6) und (7), vgl. hierzu Punkt a) ff) und gg) des Beweisbeschlusses vom 07.01.2004, Bl.1143) behandelten Mängeln identisch. Wegen der einzelnen, auf den Seiten 34 und 35 des Gutachtens (AB Bl.94,95) dargelegten Kostenpositionen gilt im übrigen folgendes: Der Einbau von Erfassungsgeräten, der nach dem Gutachten Xxx insgesamt 53.520,- DM kostet, gehörte nach unbestritten gebliebener Darstellung der Klägerin in deren Schriftsatz vom 12.09.2000 (dort Seite 65, Bl.396) unstreitig nicht zu den der Klägerin obliegenden Leistungen. Durch den Einbau von Schwab-Installationsblöcken hat die Klägerin ihre in Punkt 7.4.1 des Leistungsverzeichnisses übernommene Pflicht zum Einbau von „Sanblöcken“ erfüllt, denn gerichtsbekannt wird dieser Begriff üblicherweise für Installationsblöcke unterschiedlicher Fabrikate verwendet, also nicht nur für solche der Marke „Geberit SANBLOC“, so dass die Klägerin die nach dem Gutachten Xxx insoweit zu veranschlagenden 54.900,00 DM nicht schuldet, zumal nicht dargetan ist, inwiefern die Qualität von Schwab-Installationsblöcken hinter derjenigen von Geberit-Installationsblöcken zurückbleibt. Die Notwendigkeit des „Einbau(s) eines Einbaukastens“ (1.350,00 DM) ist nicht dargetan; den dort in Bezug genommenen „Pkt. IV,4,2“ gibt es nicht.
Ferner sind jedenfalls all diejenigen Mängel an den Sanitäreinrichtungen durch die Firmen Xxx und Xxx beseitigt worden, die deren Funktionsfähigkeit im Wege standen (vgl. die entsprechende Angabe des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu Protokoll vom 19.09.2003, Bl.1084, sowie bereits dessen Angabe zu Protokoll vom 15.09.2000, wonach die Arbeiten bezüglich Sanitär und Heizung „durch Drittfirmen ausgeführt werden mussten bzw. noch ausgeführt werden müssen“). Damit entfallen jedenfalls die behaupteten und funktionsrelevanten Mängel „Fehlen einer Zirkulationspumpe“, „getrennte Zu- und Abläufe für Waschmaschinen“, „Fehlen der erforderlichen Schmutzwasserhebeanlage“. Dass andere Mängel der Annahme vertragsgemäßer Herstellung im Wege gestanden hätten, und welche Mängel dies waren, ist durch die Beklagten nicht dargelegt worden.
Die Nachvollziehbarkeit der diesen Punkt betreffenden Darstellung der Beklagten leidet auch darunter, dass die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 28.08.2003 (dort Seite 10, Bl.1020) „für Wertminderung und durchgeführte Reparaturen auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens Xxx“ nicht weniger als 327.831,37 DM veranschlagen, also einen Betrag, der knapp das Doppelte der ursprünglichen Angabe beträgt. Überdies heißt es auf Seite 6 dieses Schriftsatzes, die Beklagte zu 1 habe den Betrag von 514.003,50 DM
- also auch den hierin enthaltenen Betrag „für Wertminderung und durchgeführte Reparaturen auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens Xxx“ - „bereits vor Erstellung des Gutachtens Xxx ... aufwenden müssen, um Mängel zu beseitigen und das Objekt fertigzustellen, damit es bewohnt werden kann“. Hiernach weist die Sanitärausstattung jedenfalls derzeit auch nach Darstellung der Beklagten keine Mängel mehr auf.
2. Höhe der vereinbarten Vergütung
Die vereinbarte Vergütung i.S.d. § 8 Nr.1 VOB/B, § 649 BGB beträgt insgesamt 6.115.842,66 DM, wie sich aus den im folgenden dargestellten Erwägungen ergibt.
a) Vereinbarung eines Pauschalpreises von 6.250.000,00 DM
Die Parteien haben in § 5 Nr.1 des Generalunternehmervertrages vom 19.08.1997 einen pauschalen Werklohn i.S.d. § 2 Nr.7 Abs.1 VOB/B von 6.250.000,00 DM vereinbart.
Die in das Wissen des Zeugen Xxx gestellte Darstellung der Beklagten, wonach die Vertragsparteien entgegen den schriftlichen Vereinbarungen tatsächlich noch am 19.08.1997 darüber einig waren, dass für das streitgegenständliche Bauvorhaben ein Werklohn von nur 5,9 Millionen DM geschuldet sei, die überschießenden 350.000,- DM dagegen das nicht streitgegenständliche Bauvorhaben Xxx beträfen und nur „aus Gründen der Finanzierung“ in das vorliegend in Rede stehende Bauvorhaben „hineingenommen“ seien, ist vor dem Hintergrund des in diesem Punkt eindeutig anders lautenden schriftlichen Generalunternehmervertrages als unsubstantiiert anzusehen. Eine anderslautende mündliche Vereinbarung wäre auch nach § 125 S.2 BGB unwirksam, denn die Parteien haben in § 16 des Generalunternehmervertrages bestimmt, dass Nebenabreden nicht getroffen seien, alle Änderungen, Ergänzungen und Berichtigungen des Vertrages der Beurkundung bedürften und ein Verzicht auf diese Schriftform seinerseits nur schriftlich möglich sei.
Sowohl das von den Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 10.05.2000 (dort Seite 3, Bl.264) zur Stützung ihres Standpunktes herangezogene Schreiben der Klägerin vom 21.04.1997 (Anlage B 2, AB Bl.2), in dem eine beide Bauvorhaben erfassende „Gesamtangebotssumme“ von 7,3 Millionen DM genannt ist, als auch der dort ebenfalls (auszugsweise) herangezogene ursprüngliche Vertragsentwurf (Anlage B 3, AB Bl.3) über einen pauschalen Festpreis von 7,33 Millionen DM betrafen jeweils die ursprüngliche Kostenplanung und sind jedenfalls durch die (späteren!) Verträge überholt, ausweislich derer nicht nur hinsichtlich der jeweils vereinbarten Vergütung, sondern auch hinsichtlich der Person des jeweiligen Bestellers - hier die Beklagte zu 1, dort die Beklagte zu 2 - zwischen dem streitgegenständlichen Bauvorhaben einerseits und demjenigen betreffend den Xxx andererseits ausdrücklich unterschieden worden ist.
Dass auch die Klägerin selbst in ihren Abschlagsrechnungen vom 19.02.1999 (Anlage B 5, AB Bl.5) und vom 04.03.1999 (Anlage B 6, AB Bl.6), ferner in ihrer Rechnung vom 05.01.1999 (Anlage B 7, AB Bl.7) die Gesamtbaukosten mit 5,9 Millionen DM angegeben hat, spricht letztlich nicht entscheidend gegen die Maßgeblichkeit der schriftlichen Vereinbarung in dem Generalunternehmervertrag vom 19.08.1997. Die Klägerin hat dies nämlich plausibel damit erklärt, dass sie in diesen Abschlagsrechnungen von dem vereinbarten Werklohn die durch die Beklagte zu 2 durch Beibringung einer Bankbürgschaft über 350.000,- DM geleistete Sicherheit abgezogen habe, wobei sich dieser Betrag aus der Differenz der nach § 9 Nr.3 des Generalunternehmervertrages durch die Beklagte zu 2 an sich zu leistenden Sicherheit (500.000,- DM) einerseits und dem Betrag der nach § 9 Nr.1 dieses Vertrages durch sie selbst - die Klägerin - zu leistenden Sicherheit (150.000,- DM) andererseits ergeben habe. Dem haben die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 20.10.2000 (dort Seite 10, Bl.424) einzig entgegen gesetzt, es sei nicht „üblich, daß Sicherheiten die Höhe des Auftragsvolumens beeinflussen bzw. reduzieren“. Indessen hängt die Plausibilität der dargelegten klägerischen Erklärung ihrer eigenen Abschlagsrechnungen von der Üblichkeit eines Einflusses der Sicherheit auf die Höhe nicht des Auftragsvolumens, sondern nur der Abschlagsrechnungen ab. Die außerdem durch die Beklagten für ihren Standpunkt herangezogenen früheren Erklärungen der Klägerin und ihres Geschäftsführers, wonach die ursprüngliche Auftragssumme später geändert worden sei (Bl.424,425), beziehen sich ersichtlich nicht auf die durch die Beklagten behauptete Reduzierung der (pauschalen) Auftragssumme von 6.250.000,- DM auf 5.900.000,- DM, sondern auf die im vorliegenden Rechtsstreit unter dem Stichwort „Nachträge“ diskutierten Änderungen des Auftragsumfangs (vgl. hierzu sogleich unter b und c).
Vor diesem Hintergrund spricht auch der Umstand, dass selbst in der „Auftragsbestätigung“ der Klägerin vom 18.08.1998 (Anlage B4, AB Bl.4) die Gesamtbaukosten mit nur 5.900.000,00 DM angegeben sind, nicht entscheidend gegen die Maßgeblichkeit der Vereinbarung vom 19.08.1997, denn erstens ist diese „Auftragsbestätigung“ erst ein Jahr nach dem unstreitigen und in keiner Weise unklaren Abschluss des schriftlichen Generalunternehmervertrages erstellt worden und zweitens stellt sie ihrem Inhalt nach eher eine Zusammenstellung von Mehr- und Minderkosten (verbunden mit einem Zahlungsplan) dar als eine Auftragsbestätigung im technischen Sinne.
b) Minderung des Pauschalpreises wegen unstreitiger Positionen um 415.927,52 DM
Der von der Beklagten zu 1 geschuldete Werklohn vermindert sich zunächst um 415.927,52 DM.
Dieser Minderbetrag entspricht dem durch die Beklagten in der Klagerwiderung vom 10.05.2000 (Bl.262) ausdrücklich anerkannten Teil der durch die Klägerin in der Klagschrift vom 07.01.2000 (Bl.1) im einzelnen dargelegten Mehr- und Minderkosten und enthält damit sowohl diejenigen Positionen, die die Beklagten dort als ganzes anerkannt haben, als auch den jeweils anerkannten Teil der nur teilweise anerkannten Positionen, mithin insgesamt folgende Positionen (Nummerierung entsprechend der Auflistung auf den Seiten 4 bis 24 der Klagschrift, Bl.4-24):
Position 1 (Mehrwertsteuererhöhung, unstr. Teil) 8.000,00 DM
Position 2 (Anlage zum Generalunternehmervertrag) 30.000,00 DM
Position 3 (Wegfall der Duplexgarage, unstr. Teil) ./. 130.000,00 DM
Position 4 (Statik gem. GU-Vertrag) 50.000,00 DM
Position 5 (Fa. xxx gem. GU-Vertrag) 58.224,85 DM
Position 6 (Rg. Nr. 9803048 v. 06.04.98, unstr. Teil) 4.621,32 DM
Position 7 (Bossenmauerwerk Xxx) 19.665,48 DM
Position 8 (Dachgauben/Veluxfenster Xxx, unstr. Teil) 3.480,00 DM
Position 9 (Erweiterung Xxx um eine Whg., unstr. Teil) 13.862,00 DM
Position 11 (Bossenmauerwerk Xxx) 11.381,34 DM
Position 13 (Wegfall Fenster, unstr. Teil) ./. 193.580,80 DM
Position 14 (Wegfall Innentüren, unstr. Teil) ./. 78.775,00 DM
Position 15 (Wegfall Granit, unstr. Teil) ./. 11.081,40 DM
Position 18 (Wegfall Briefkästen, unstr. Teil) ./. 5.163,06 DM
Position 19 (Stahlbauarbeiten Geländer) ./. 69.729,36 DM
Position 20 (Elektroausstattung) 3.982,96 DM
Position 21 (Rg. Nr. 9812167 v 10.12.98) 12.779,26 DM
Position 23 (Leichtbauwand) 970,26 DM
Position 27 (Wegfall Innenbeleuchtung, unstr. Teil) ./. 4.200,00 DM
Position 28 (Bodenbeläge) ./. 145.550,97 DM
Position 30 (entgangener Gewinn, dort:
m) (Streichen Veluxfenster Whg. Xxx) 185,60 DM
p) (Treppen Xxx 14, unstr. Teil)) 5.000,00 DM
Summe ./. 415.927,52 DM
c) Erhöhung des Pauschalpreises wegen streitiger Positionen um 279.189,07 DM
Der von der Beklagten zu 1 der Klägerin geschuldete Werklohn erhöht sich jedoch um 281.770,18 DM.
aa) Position 1
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1 - über die insoweit zugestandenen 8.000,00 DM hinaus - weitere 32.000,00 DM wegen der Mehrwertsteuererhöhung vom 01.04.1998 verlangen.
Nach § 5 Nr.1 des Generalunternehmervertrages vom 19.08.1997 sollte im Fall einer Mehrwertsteuererhöhung während der Bauzeit die auf die nach diesem Zeitpunkt noch zu erbringenden Leistungen entfallende Vergütung zuzüglich der erhöhten Mehrwertsteuer geschuldet sein. Als die gesetzliche Mehrwertsteuer am 01.04.1998 um einen Prozentpunkt erhöht wurde, hatte die Klägerin unstreitig noch Werkleistungen zu erbringen, auf die eine Vergütung von mehr als 4.000.000,00 DM entfiel, so dass ein zusätzlicher Mehrwertsteuerbetrag von insgesamt 40.000,00 DM anfiel. Die Frage, ob und in welchem Umfang die Klägerin an diesem Tag mit der ihr obliegenden Werkleistung in Verzug war, ist ohne Belang, denn die genannte Bestimmung des Generalunternehmervertrages stellte einzig auf den tatsächlichen Baufortschritt ab. Im übrigen ist der Beklagten zu 1 selbst im Fall eines solchen Verzuges durch die Belastung mit diesem zusätzlichen Mehrwertsteuerbetrag auch nicht etwa ein gleichhoher aufrechenbarer Schadensersatzanspruch (etwa gem § 6 Nr.6 VOB/B) entstanden, denn sie kann diesen Betrag selbst als Vorsteuerabzug geltend machen, so dass er letztlich einen Durchlaufposten darstellt. Dass die Beklagte zu 1 die Wohnungen zwecks Weiterverkaufs hat erstellen lassen (vgl. die Ausführungen auf Seite 16 ihres Schriftsatzes vom 20.10.2000, Bl.430), ändert an dieser Beurteilung nichts.
bb) Position 3
Wegen des Wegfalls der Duplex-Garage allerdings ist der Anspruch der Klägerin nicht, wie von ihr zugestanden, um nur 130.000,00 DM, sondern um 150.000,00 DM, mithin um weitere 20.000,00 DM zu kürzen.
Zwar heißt es in den durch die Parteien zugleich mit dem Generalunternehmervertrag unterzeichneten „Protokollarischen Vermerken“ (Anlage K2, Bl.58) sowie in den entsprechenden „Ergänzungen zum Vertrag“ (Anlage K 53, AB Bl.124) jeweils: „Bei Wegfall Duplexgaragen - Kostenersparnis DM 130.000,-“, in dem zuerst genannten Schriftstück freilich mit dem Zusatz „muß noch verhandelt werden“. Indessen hat die Klägerin später in ihrer Auftragsbestätigung vom 15.06.1998 (Anlage K 8, Bl.72), in ihrer Rechnung vom 05.01.1999 (Anlage B 7, AB Bl.7) und in ihrer Abschlagsrechnung vom 19.02.1999 (Anlage B 5, AB Bl.5) insoweit jeweils selbst Minderkosten von 150.000,- DM veranschlagt, ohne etwa darzulegen, dass sie sich hierbei geirrt oder der Betrag der Minderkosten sich später um 20.000,- DM verringert habe, so dass von einer entsprechenden Vereinbarung ausgegangen werden muss.
cc) Position 6
Von denjenigen Mehrkosten in Höhe von insgesamt 95.204,13 DM, die die Klägerin der Beklagten zu 1 unter dem 06.04.1998 in Rechnung (Anlage K 5, Bl.66) gestellt hat, sind Teilbeträge in Höhe von 7.700,00 DM („Statik Xxx“) und 2.301,32 DM und ist mithin zuzüglich der Mehrwertsteuer von seinerzeit (bei Leistungserbringung, vgl. § 9 des Generalunternehmervertrages) 15 % ein Gesamtbetrag von 11.501,52 DM, also 6.880,20 DM
mehr als der insoweit oben unter b) genannte unstreitige Betrag von 4.621,32 DM deshalb berechtigt, weil die Beklagte zu 1 die entsprechenden Nettobeträge bereits in ihrer Aufstellung vom 22.03.1999 (Anlage K4, Bl.62) ausdrücklich „akzeptiert“ bzw. - so die Diktion der Klagerwiderung vom 10.05.2000 (dort Seite 11, Bl.272) - „anerkannt“ hatte.
Die weiter geltend gemachten 83.702,61 DM stehen der Klägerin insoweit nicht zu. Ihre Behauptung, die Zeugen Xxx und Xxx hätten die gesamte Rechnung vom 06.04.1998 in einer gemeinsamen Baubesprechung vom 02.04.1998 anerkannt (S.5 der Klagschrift vom 07.01.2000, Bl.5), kann schon deshalb nicht zutreffen, weil diese Rechnung am Tag der Baubesprechung noch nicht existierte und die Klägerin diese Unstimmigkeit auch auf den entsprechenden Einwand der Beklagten (Bl.272) nicht plausibel erläutert hat. In der genannten Rechnung selbst wird auf eine „Absprache vom 03.04.1998“ verwiesen. Im übrigen haben die Beklagten ein solches Anerkenntnis durch die Zeugen Xxx und Xxx bestritten und ist der insoweit einzig benannte Zeuge Xxx inzwischen verstorben.
dd) Position 8
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1 für die Position 8 („Mehrkosten Dachgauben/Veluxfenster Xxx“) - über die insoweit zugestandenen 3.480,00 DM hinaus - weitere 6.960,00 DM, mithin insgesamt 10.440,00 DM verlangen.
(1) Unstreitig ist in diesem Punkt die Planung nach Vertragsschluss geändert und sind tatsächlich zwei zusätzliche Gauben eingebaut worden. Hierauf entfällt ausweislich der entsprechenden „Mehr- und Minderkostenaufstellung“ (Anlage K 6, Bl.70) ein Bruttobetrag von (9.000,00 DM x 1,16 =) 10.440,00 DM. Über diese Vergütung haben sich die Parteien geeinigt, und zwar dadurch, dass die Klägerin der Beklagten zu 1 zunächst mit Schreiben vom 02.03.1998 (Anlage K 6, Bl.70) ein entsprechendes Angebot unterbreitete, dieses dann am 02.04.1998 mit dem seinerzeit unstreitig im Namen der Beklagten zu 1 auftretenden Zeugen Xxx besprach und der Beklagten zu 2 schließlich unter dem 15.06.1998 ein entsprechendes, mit „Auftragsbestätigung“ überschriebenes und auf das Gespräch bezugnehmendes Schreiben (Anlage K8, Bl.72) übersandte, dem die Beklagte zu 1 in der Folgezeit nicht widersprochen hat..
Die genannte „Auftragsbestätigung“ ist nämlich als kaufmännisches Bestätigungsschreiben anzusehen, so dass ihr Inhalt durch das Schweigen der Beklagten zu 1 als vereinbart gilt (vg. Palandt/Heinrichs a.a.O. § 148 Rn.8).
Diese Beurteilung ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
(a) Nach § 6 Abs.1 HGB i.V.m. § 13 Abs.3 GmbHG finden die in betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften auch auf die Klägerin und die Beklagte zu 1 als Gesellschaften mit beschränkter Haftung Anwendung. Zu diesen „Vorschriften“ gehören auch die Grundsätze über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben. Dass dieses Schreiben eine solche Auftragsbestätigung darstellte, ergibt sich daraus, dass es nach seinem Inhalt den Vertrag nicht erst zustande bringen, sondern das Ergebnis früherer Vertragverhandlungen - namentlich der dort genannten Besprechung vom 13.06.1998 - verbindlich festlegen sollte. Der Wortlaut der Bezeichnung des Schreibens ist vor diesem Hintergrund ohne Belang (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. § 148 Rn.12, Rn.13).
(b) Die Schriftformklauseln in § 4 Nr.2 und § 16 Nr.2 des Generalunternehmervertrages vom 19.08.1997 stehen der Wirksamkeit des Bestätigungsschreibens schon deshalb nicht entgegen, weil sie nur für Vertragsänderungen vor Baubeginn, nicht aber für die hier in Rede stehenden Vertragsänderungen während des Baus geltend sollten. Dies ergibt sich aus der in den jeweiligen Nummern 1 der „Ergänzungen zum Vertrag“ (Anlage K 53, AB Bl.124) und der „Protokollarischen Vermerke“ (Anlage K 2, Bl.58; dass hier das Wort „nicht“ fehlt, beruht unstreitig auf einem Irrtum) getroffenen Spezialregelung für Änderungen und Ergänzungen der „Bau- und Leistungsabgrenzungen“und damit des Vertrages während der Bauzeit.
Überdies stehen formularmäßige Schriftformklauseln allgemein der Wirksamkeit kaufmännischer Bestätigungsschreiben nicht entgegen (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 148 Rn.11).
(c) Die Annahme, dass die Gespräche zwischen der Klägerin und dem Zeugen Xxx als Vertragsverhandlungen in diesem Sinne anzusehen sind, hängt an sich von einer tatsächlichen Bevollmächtigung des Zeugen Xxx nicht ab (Palandt/Heinrichs a.a.O, § 148 Rn.12).
Hiervon unabhängig sind jedoch der Beklagten zu 1 diejenigen Erklärungen zuzurechnen, die der Zeuge Xxx in ihrem Namen abgegeben hat. Dies ergibt sich jedenfalls aus den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht, denn die Beklagte zu 1 hat es wissentlich geschehen lassen, dass der Zeuge Xxx für sie wie Vertreter auftrat und die Klägerin durfte dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin verstehen, dass er insoweit bevollmächtigt war (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O., § 173 Rn.11, sowie insbesondere für den Fall der Duldungsvollmacht eines Architekten Werner/Pastor a.a.O. Rn.1084). Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Bereits das Schreiben der Klägerin vom 21.04.1997 (Anlage B 2, AB Bl.2), welches die Beklagten selbst in ihrem Schriftsatz vom 10.05.2000 (dort Seite 3, Bl.264) zum Beleg einer von ihnen für richtig gehaltenen Auslegung des Generalunternehmervertrages vom 19.08.1997 heranziehen, ist nicht etwa unmittelbar an die spätere Vertragspartnerin, also die Beklagte zu 1, sondern an den Zeugen Xxx gerichtet, der seinerzeit der Lebensgefährte der Beklagten zu 2 war. Das durch die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 10.05.2000 (dort Seite 6, Bl.267) ins Feld geführte Schreiben des Zeugen Xxx an die Klägerin vom 26.06.1997 (Anlage B 8, AB Bl.8) spricht indiziell nicht gegen, sondern für seine Bevollmächtigung, denn dort bemängelt der Zeuge Xxx bestimmte durch die Klägerin geltend gemachte Positionen mit der Begründung, er habe diese nicht mit der Klägerin besprochen und diese könne nicht „die Dinge einseitig ... ändern“, d.h. ohne seine - des Zeugen Xxx - Beteiligung, weshalb er die Angelegenheit mit der Beklagten zu 2 diskutieren und der Klägerin sodann selbst Bescheid geben werde. Sodann hat der Zeuge Xxx mit seinen beiden Schreiben an die Klägerin vom 05.08.1997 (Anlage K 54, AB Bl.125, sowie Anlage K 55, AB Bl.126) - jeweils im Namen der Beklagten zu 1 - erstens die Klägerin mit der Tiefengründung und den Architekturleistungen im Rahmen des Generalunternehmers beauftragt und zweitens der Klägerin die Vollmacht erteilt, ihrerseits im Namen der Beklagten zu 1 den Subunternehmern die insoweit erforderlichen Aufträge zu erteilen „sowie sonstige Gewerke dem o.g. Bauvorhaben betreffend ... in Auftrag zu geben“. In dieser Weise ist die Klägerin sodann mit Kenntnis der Beklagten verfahren. Am 19.08.1997 hat der Zeuge Xxx dann mit Kenntnis der Beklagten den Generalunternehmervertrag und die entsprechenden „Protokollarischen Vermerke“ mit unterzeichnet, nachdem er zuvor nach der durch die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 10.05.2000 (dort Seite 6, Bl.267) selbst gegebenen Darstellung an den diesen Vertrag betreffenden Vor- und Schlussverhandlungen teilgenommen hatte. Mit Schreiben vom 08.10.1997 (Anlage K 3, Bl.59) hat die Klägerin der Beklagten mitgeteilt, dass der Zeuge Xxx betreffend den Umfang des streitgegenständlichen Auftrags bestimmte Punkte „akzeptiert“ und bestimmte Rechnungen „anerkannt“ habe und im übrigen mit ihm folgendes besprochen sei:
Auch dieses Verfahren ist in der Folgezeit unstreitig mit Wissen der Beklagten praktiziert worden. Mit Schreiben vom 23.11.1997 (Anlage B 15, AB Bl.18) hat die Beklagte zu 2 die Klägerin gebeten, „auch abschließend mit Herrn Xxx über die Verbilligung der Kosten TG“ zu „verhandeln“. Später hat die Klägerin der Beklagten „über Architekt Xxx“ ihre Auftragsbestätigung vom 18.08.1998 (Anlage B 4, AB Bl.4) zukommen lassen, auf die sich die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 20.10.2000 (dort Seite 10, Bl.424) ebenfalls selbst berufen. Schließlich haben die Beklagten noch in ihrem Schreiben vom 17.06.1999 (Anlage K 63, AB Bl.150) eine Vergütung von Sanitärarbeiten der Firma Xxx ausdrücklich einzig mit der Begründung verweigert, „Herr Xxx (habe) ... die Fa. Xxx nicht beauftragt“. Hätte der Zeuge Xxx gar keine entsprechende Vollmacht gehabt, so hätte es deutlich näher gelegen, jedenfalls auch hierauf hinzuweisen.
Der - soweit ersichtlich - erste Hinweis der Beklagten an die Klägerin auf das Fehlen einer Bevollmächtigung des Zeugen Xxx ist in der Klagerwiderung vom 10.05.2000 enthalten.
(d) Für dieses Ergebnis spricht auch das Fehlen eines Widerspruchs der Beklagten zu 1 auf das Schreiben der Klägerin vom 08.10.1997 (Anlage K 3, Bl.59), wonach die Klägerin mit dem seinerzeit unstreitig im Namen der Beklagten zu 1 auftretenden Zeugen Xxx schon am 08.10.1997 besprochen hatte, dass dieser bei „Änderungen oder Unstimmigkeiten“ die Einzelheiten mit der Klägerin besprechen und diese dann „schriftlich das geführte Gespräch“ bestätigen sollte. Nicht anders ist dann verfahren worden.
(e) Wegen dieser Einigung über die Höhe der Vergütung ist der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe pro Gaube 1.500,00 DM „veranschlagt“, weshalb für die beiden zusätzlichen Gauben nicht mehr als netto 3.000,00 DM, mithin brutto 3.480,00 DM angefallen seien, ohne Belang.
(2) Soweit die Klägerin dagegen ausweislich der entsprechenden Mehr- und Minderkostenaufstellung (Anlage K 6, Bl.70) weitere (3.940,00 DM x 1,16 =) 4.570,40 DM für vier zusätzliche Veluxfenster verlangt, steht ihr ein Vergütungsanspruch deshalb nicht zu, weil sie auf den durch die Beklagten mit Schriftsätzen vom 10.05.2000 (dort Seite 12, Bl.273) und vom 20.10.2000 (dort Seite 17, Bl.431) erhobenen Einwand nichts erwidert hat, wonach solche zusätzlichen Veluxfenster gar nicht eingebaut worden sind.
ee) Position 9
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1 - über die insoweit zugestandenen 13.862,00 DM hinaus - weitere 67.338,00 DM wegen der Erweiterung des Bauvorhabens Xxx von 13 auf 14 Wohnungen verlangen.
(1) Unstreitig ist auch in diesem Punkt die Planung nach Vertragsschluss geändert und tatsächlich das Bauvorhaben Xxx von 13 auf 14 Wohnungen erweitert worden. Hierauf entfällt ausweislich der entsprechenden „Auftragsbestätigung“ (Anlage K 9, Bl.74) ein Bruttobetrag von (70.000,00 DM x 1,16 =) 81.200,00 DM. Über diese Vergütung haben sich die Parteien geeinigt, und zwar dadurch, dass die Klägerin der Beklagten zu 1 zunächst mit Schreiben vom 01.04.1998 (Anlage K 7, Bl.71) ein entsprechendes Nachtragsangebot lautend auf eine Bruttosumme von 84.970,00 unterbreitete, dieses dann bei der Baubesprechung vom 02.04.1998 mit den seinerzeit unstreitig im Namen der Beklagten zu 1 auftretenden Zeugen Xxx und Xxx besprach und der Beklagten zu 2 schließlich unter dem 15.06.1998 ein entsprechendes, mit „Auftragsbestätigung“ überschriebenes Schreiben (Anlage K 9, Bl.74) übersandte, in dem die Bruttosumme auf 81.200,00 DM reduziert war und dem die Beklagte zu 1 in der Folgezeit nicht widersprochen hat. Wenn die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 10.05.2000 (dort Seite 14, Bl.275) hiergegen einwenden, sie hätten die „Auftragsbestätigung“ vom 15.06.1998 (Anlage K 9, Bl.74) erst im März 1999 erhalten, so ist dies schon deshalb ohne Belang, weil die Beklagte zu 1 - soweit ersichtlich - auch nicht unverzüglich (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. § 148 Rn.17) nach diesem Erhalt widersprochen hat.
Für die Qualifikation auch dieser „Auftragsbestätigung“ im Sinne eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens gelten die oben unter dd) gemachten Ausführungen entsprechend, wobei allerdings - neben dem Zeugen Xxx - auch der nunmehr auftretende Zeuge Xxx als bevollmächtigt anzusehen ist. Dies ergibt sich aus folgendem:
Der Zeuge Xxx ist nach der durch die Beklagten selbst gegebenen Darstellung (vgl. deren Schriftsatz vom 10.05.2000, dort Seite 7, Bl.268) bereits etwa Mitte Oktober 1997 als fachlicher Berater vor Ort beauftragt worden. Mit Schreiben an die Klägerin vom 27.10.1997 (Anlage B 10, AB Bl.11) hat der Zeuge Xxx erklärt, er „vertrete die Bauherrin in Vollmacht auf der Baustelle“. Die Beklagte zu 2 persönlich hat in ihrem Schreiben an die Klägerin vom 13.11.1997 (Anlage B 11, AB Bl.12) erklärt, die Beklagte zu 1 („wir“) habe den Zeugen Xxx gebeten, sie bei Abwesenheit „zu vertreten“. Schließlich hat die Beklagte zu 1 dem Zeugen Xxx mit Schreiben vom 28.05.1998 (Anlage B 13, AB Bl.15) noch einmal ausdrücklich Vollmacht „für alle bauseitigen Maßnahmen“ mit der Maßgabe erteilt, dass seine „Anweisungen ... für alle am Bau beteiligten Gewerke verbindlich“ seien.
Entgegen der durch die Beklagten vertretenen Auffassung enthalten die genannten Schriftstücke keinen Anhaltspunkt, von einer Einschränkung der dem Zeugen Xxx erteilten Vollmacht etwa auf technische Fragen auszugehen. Insbesondere der Umstand, dass der Zeuge Xxx der ihm durch die Klägerin mit Schreiben an die Beklagte zu 1 vom 27.10.1997 (Anlage B9, AB Bl.9) zugesprochenen „Oberbauleiterfunktion“ widersprochen hat, enthält keinen solchen Anhaltspunkt, sondern betrifft allein die Frage, ob der Zeuge Xxx bestimmte an sich der Klägerin obliegende Bauüberwachungsleistungen an deren Stelle zu übernehmen hatte.
(2) Wegen dieser vereinbarten Vergütung kommt es letztlich nicht auf den Einwand der Beklagten an, wonach die durch den Zeugen Xxx in seiner Leistungsaufstellung (Anlage B 17, dort die Blätter 5-7, AB Bl.25-27) ermittelte Mehrleistung die zusätzliche Wohnung Mehrkosten von nicht mehr als 13.862,00 DM nach sich zieht. Ein derartig geringer Aufpreis für die Herstellung einer zusätzlichen Wohnung erscheint dem Gericht aber auch - anders als der durch die Klägerin angesetzte Aufpreis - kaum plausibel. Immerhin hat sich die Gesamtzahl der Wohnungen hierdurch von 31 auf 32 (vgl. § 1 des Generalunternehmervertrages vom 19.08.1997), mithin um gut 3 % erhöht. Geht man vergröbernd von eine proportionalen Erhöhung der Baukosten aus, so ergäbe sich hieraus - bezogen auf die vereinbarte pauschale Vergütung von 6.250.000,00 DM - ein Betrag von immerhin 187.500,00 DM.
ff) Position 10
Die Klägerin kann von der Beklagten Mehrkosten in Höhe von 4.622,60 DM wegen der Position „Dachgauben/Veluxfenster Xxx“ verlangen.
Auch in diesem Punkt ist die Planung nach Vertragsschluss geändert und sind deshalb zusätzliche Gauben und Veluxfenster erforderlich geworden und auch tatsächlich eingebaut worden. Letzteres hat die Klägerin unter Hinweis auf ihre „Auftragsbestätigung“ vom 25.05.1998 (Anlage K 10, Bl.76) substantiiert dargelegt. Die Beklagten haben hierauf hinreichend substantiiert nicht erwidert. Aus den durch die Beklagten insoweit als Anlage B 18 (AB Bl.28) vorgelegten Ansichten der Fassade und der Erläuterung, dass nach alter und neuer Planung „die Gauben oberhalb der Reihe der Balkone errichtet wurden“, ergibt sich die Unrichtigkeit der Aufstellung der Klägerin (Anlage K 10, Bl.76) nicht in einer für das Gericht nachvollziehbaren Weise, zumal die Beklagten nicht erläutern, warum nach der Darstellung in ihrem Schriftsatz vom 10.05.2000 (dort Seiten 14 und 15, Bl.275f) nunmehr sowohl nach alter wie neuer Planung in der Xxx 6 Veluxfenster eingebaut worden sein sollen (die auf Seite 14 des genannten Schriftsatzes angegebene Veluxfensterzahl „2“ beruht auf einem Schreibfehler, wie der dort genannte Preis von 5.910,00 DM und ein Vergleich mit der in der Anlage B 18, AB Bl.28, vorgenommenen Korrektur ergeben), obwohl sie bereits in ihrer eigenen Aufstellung vom 22.03.1999 (Anlage K 4, dort Seite 2, Bl.63) eingeräumt hatten, dass in der Xxx durchaus zwei zusätzliche Veluxfenster eingebaut worden seien. Die durch die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 03.09.2004 (dort Seite 10, Bl.1252) auch insoweit ins Feld geführte Zahl der Balkone ist insoweit ohne Belang.
Auf diese Position entfällt ausweislich der entsprechenden „Auftragsbestätigung“ der Klägerin vom 25.05.1998 (Anlage K 10, Bl.76) ein Bruttobetrag von 4.622,60 DM. Über diese Vergütung haben sich die Parteien geeinigt, und zwar dadurch, dass die Klägerin dieses Angebot in einer Baubesprechung vom 13.06.1998 mit den Zeugen Xxx und Xxx verhandelte und der Beklagten zu 2 sodann mit „Auftragsbestätigung“ vom 15.06.1998 (Anlage K 11, Bl.77) unter Bezugnahme auf die „neuen Ansichtszeichnungen des Architekten Xxx vom 26.12.1997“ übersandte, ohne dass die Beklagte zu 1 dem in der Folgezeit widersprochen hätte. Für die Qualifikation auch dieser „Auftragsbestätigung“ im Sinne eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens gelten die oben gemachten Ausführungen - einschließlich derjenigen betreffend die Vertretungsmacht der Zeugen Xxx und Xxx - entsprechend.
gg) Position 12
Die Klägerin kann von der Beklagten Mehrkosten in Höhe von 15.476,44 DM wegen der Position „Balkonfertigteile Xxx“ verlangen.
Auf diese Position entfällt ausweislich des entsprechenden Angebots der Klägerin vom 26.05.1998 (Anlage K 12, Bl.78) der genannte Betrag.
Nach Darstellung der Klägerin ist auch in diesem Punkt die Planung verändert worden, und zwar in einer Weise, die den Einbau zweier zusätzliche Balkonfertigteilbetonplatten (vgl. Anlage K 12, Bl.78) erforderlich gemacht hat. Die hiergegen gerichtete Darstellung der Beklagten, die Zahl der Balkone habe sich nicht geändert, ist ohne Belang. Zwar ergibt sich aus den Ansichtszeichnungen (Anlage B 18, AB Bl.28) in der Tat, dass die neue Planung nicht anders als die alte für die Xxx 14 Balkone vorsah. Aus diesen Zeichnungen ergibt sich aber zugleich, dass mindestens zwei der Balkone im dritten Obergeschoss nach der alten Planung gleichgroß wie, nach der neuen Planung aber größer als die anderen Balkone ausgefallen sind. Dass hiermit die sich aus der Anlage K 12 (Bl.78) ergebenden Mehrleistungen einhergingen, erscheint plausibel.
Über die auf diese Mehrleistungen entfallende Vergütung von 15.476,44 DM haben sich die Parteien geeinigt, und zwar dadurch, dass auch diese Leistungen in der schon erwähnten Baubesprechung vom 13.06.1998 durch die Zeugen Xxx und Xxx namens der Beklagten zu 1 beauftragt worden sind und die Klägerin der Beklagten zu 2 sodann mit „Auftragsbestätigung“ vom 15.06.1998 (Anlage K 11, Bl.77) u.a. dieses Angebot unter Bezugnahme auf die „neuen Ansichtszeichnungen des Architekten Xxx vom 26.12.1997“ übersandte, ohne dass die Beklagte zu 1 dem in der Folgezeit widersprochen hätte. Für die Qualifikation auch dieser „Auftragsbestätigung“ im Sinne eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens gelten die oben gemachten Ausführungen - einschließlich derjenigen betreffend die Vertretungsmacht der Zeugen Xxx und Xxx - entsprechend.
hh) Positionen 13 bis 15
(1) Die Behauptung der Beklagten, es seien wegen der letztlich in Eigenleistung hergestellten Fenster (Position 13) und Innentüren (Position 14), ferner wegen der später nicht in Granit, sondern in Terrazzo ausgeführten Böden (Position 15) über den oben dargestellten unstreitigen Teil von insgesamt (193.580,80 DM + 78.775,00 DM + 11.081,40 DM =) 283.437,20 DM hinaus weitere - freilich nicht bezifferte - Minderkosten zu berücksichtigen, ist unsubstantiiert. Insoweit obliegt es nämlich den Beklagten als denjenigen, die sich hierauf berufen, die den genannten Auftragsreduzierungen angemessenen Reduzierungen der Vergütung darzulegen und zu beziffern (vgl. Ingenstau/Korbion a.a.O. VOB/B § 8 Rn. 36, wonach auch bei der Frage der Höhe der ersparten Aufwendungen i.S.d. § 8 Nr.1 Abs.2 S.2, § 649 S.2 BGB der Auftraggeber für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelastet ist). Es handelt sich bei diesen unstreitig durch die Beklagte zu 1 veranlassten Reduzierungen des Auftragsumfangs auch nicht, wie die Beklagten meinen, schon deshalb um „einvernehmliche Änderungen des Leistungsumfanges ohne Vereinbarung einer Vergütung“, weil die Klägerin den entsprechenden Wünschen der Beklagten zu 1 jeweils zugestimmt hat. Nach § 8 Nr.1 Abs.1 VOB/B, § 649 S.1 BGB führte nämlich schon die (einseitige) Erklärung der Beklagten zu 1 zur Änderung des durch die Klägerin geschuldeten Leistungsumfangs und nach § 8 Nr.1 Abs.2 VOB/B dazu, dass die Klägerin an sich die (volle) vereinbarte Vergütung abzüglich der durch die Reduzierung des Leistungsumfangs ersparten Aufwendungen verlangen konnte.
Ohnehin ist nicht recht erkennbar, inwiefern im Fall von „einvernehmlichen Änderungen des Leistungsumfanges ohne Vereinbarung einer Vergütung“ im Ergebnis etwas anderes gelten sollte. Vielmehr kann der Auftragnehmer eines - wie hier - Pauschalpreisvertrages nach § 2 Nr.4, Nr.7 Abs.1 S.1, S.4, § 8 Nr.1 Abs.2 VOB/B auch und gerade dann die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen, wenn der Auftraggeber solche Leistungen selbst übernimmt, die nach dem ursprünglichen Vertrag der Auftragnehmer zu erbringen hatte, mit anderen Worten der Leistungsumfang einvernehmlich ohne Vereinbarung einer Vergütung geändert wird. Etwas anderes gilt nach diesen Bestimmungen nur dann, wenn die Abweichung so erheblich ist, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist. Hierfür indessen haben die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nichts vorgetragen.
Zwar hatte die Klägerin gemäß § 4 Nr.2 des Generalunternehmervertrages vom 19.08.1997 bei Änderungen des Leistungsumfangs Minderkosten auf der Basis einer Einheitspreisliste abzurechnen. Auf der Grundlage der Darstellung der Beklagten bliebe aber völlig offen, welche Beträge richtigerweise abzuziehen sein sollten, und zwar selbst dann, wenn man die diesen Punkt betreffende Darstellung der Klägerin für unplausibel hielte.
Aus der durch die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 20.10.2000 (dort Seite 18, Bl.432) ins Feld geführten Kommentierung (Ingenstau/Korbion, VOB, 13.Aufl.1996, VOB/B § 2 Rn.333) ergibt sich schon deshalb nichts anderes, weil diese Kommentierung den - vorliegend nicht in Rede stehenden - Fall des § 2 Nr.7 Abs.1 S.2-4 i.V.m. § 2 Nr.6 VOB/B betrifft, also den Fall, dass der Auftraggeber eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung fordert.
(2) Im übrigen hat die Klägerin die Höhe der angesetzten Minderkosten durchaus plausibel dargelegt:
Insbesondere den auf die Position 14 entfallenden Minderbetrag von 78.775,00 DM hat die Klägerin unter Hinweis auf ihr Schreiben an die Beklagte zu 1 vom 28.09.1998 (Anlage K 15, Bl.86) plausibel dargelegt, in dem dieser Betrag nach einzelnen Positionen weiter aufgegliedert ist. Die Beklagte zu 1 hat diesem Schreiben seinerzeit nicht widersprochen. Den auf die Position 15 entfallenden Minderbetrag von 11.081,40 DM hat die Klägerin unter Hinweis auf ihr Schreiben an die Beklagte zu 1 vom 02.10.1998 (Anlage K 16, Bl.88) einschließlich der dort wiederum in Bezug genommenen Auftragsbestätigungen vom selben Tag (Bl.89,90) plausibel dargelegt, in denen die einzelnen Mehr- und Minderkosten detailliert und nachvollziehbar dargelegt sind. Unstreitig hatten zuvor in der Baubesprechung vom 13.06.1998 die - insoweit als bevollmächtigt anzusehenden (s.o.) - Zeugen Xxx und Xxx entsprechende Angebote beauftragt, die die Klägerin mit Schreiben vom 02.03.1998 (Anlage K 6, Bl.68) übermittelt hatte. Der durch die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 20.10.2000 (dort Seite 19, Bl.433) gegen eine Position „entgangener Gewinn“ erhobene Einwand geht insoweit ins Leere, denn eine solche Position macht die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht geltend.
ii) Position 16
Die Klägerin kann von der Beklagten wegen der Position „Gauben Xxx im rückwärtigen Bereich“ Mehrkosten in Höhe von 649,60 DM
verlangen, weil unstreitig an Stelle von ursprünglich geplanten 4 Veluxfenstern eine zusätzliche Gaube eingebaut worden ist, nachdem zuvor die Klägerin der Beklagten zu 1 mit Schreiben vom 02.03.1998 (Anlage K 6, Bl.68) ein entsprechendes Angebot gemacht, der Zeuge Xxx dieses Angebot im Namen der Beklagten zu 1 angenommen und die Klägerin der Beklagten zu 1 den Vertragsschluss mit Schreiben vom 26.11.1998 (Anlage K 17, Bl.91) bestätigt hatte.
Dagegen steht der Klägerin der wegen dieser Position überdies geltend gemachte Betrag von 5.220,00 DM nicht zu, denn sie trägt in ihrer Klagschrift vom 07.01.2000 (dort Seite 14, Bl.14) selbst vor, mit der Beklagten zu 1 vereinbart zu haben, dass dieser, auf eine Gaube in der durch ihren Geschäftsführer zu erwerbenden Wohnung Nr.13 entfallende Betrag (vgl. Anlage K 17, Bl.91) mit dem Kaufpreis dieser Wohnung verrechnet werde. Zwar hat die Klägerin dort weiter angegeben und auf den Seiten 33 bis 41 der Klagschrift vom 07.01.2000 (Bl.33-41) näher begründet, dass dieser Kaufvertrag „endgültig gescheitert“ sei. Jedoch hat die Klägerin später in ihrem Schriftsatz vom 24.03.2003 (Bl.984) die Wirksamkeit u.a. dieses Kaufvertrages anerkannt, so dass sie sich auch an der Verrechnungsabrede festhalten lassen muss.
jj) Position 17
Der wegen der tatsächlich eingebauten Heizkörper geltend gemachte Mehrbetrag von 11.240,00 DM steht der Klägerin nicht zu.
Unstreitig hat die Klägerin auf einen nach Abschluss des Generalunternehmervertrages vom 19.08.1997 durch die Beklagte zu 1 geäußerten Wunsch „Cosmo-Plan-V-Ventilheizkörper“ der Firma Cosmo-Compact eingebaut. Ebenso unstreitig sind diese teurer als profilierte Heizplatten derselben Firma. Ferner trägt die Klägerin im Wege des Verweises auf ein Schreiben der Firma Xxx vom 14.07.1998 (Anlage K 20, Bl.94) vor, dass sie nach dem Ursprungsvertrag lediglich solche profilierten Heizplatten der Firma Cosmo-Compact habe einbauen sollen, so dass diese Änderung Mehrkosten von 11.240,00 DM nach sich gezogen habe, die zunächst zwischen dem Zeugen Xxx und dem Geschäftsführer der Firma Xxx GmbH vereinbart worden seien und die sie - die Klägerin - der Beklagten sodann mit Schreiben vom 23.11.1998 (Anlage K 21, Bl.95) bestätigt habe.
Indessen ergibt sich aus der funktionalen Leistungsbeschreibung (Anlage B 19, AB Bl.28a), dass nach dem Generalunternehmervertrag vom 19.08.1997 nicht profilierte Heizplatten der Firma Cosmo-Compact, sondern vielmehr „profilierte Doppelplattenheizkörper, Fabrikat Zehnder oder glw. (deutscher Anbieter) einzubauen“ waren. Diese wiederum sind nach der unbestritten gebliebenen Darstellung der Beklagten einschließlich der in Bezug genommenen Angaben des Zeugen Xxx in seinem Gutachten vom 05.11.1999 (Anlage B 35, dort Seite 9, AB Bl.71) nicht nur nicht billiger, sondern sogar teurer als die tatsächlich eingebauten „Cosmo-Plan-V- Ventilheizkörper“. Weil mithin durch die genannte Vertragsänderung tatsächlich jedenfalls keine Mehrkosten angefallen sind, ist das Schweigen der Beklagten zu 1 auf die Auftragsbestätigung der Klägerin vom 26.11.1998 ohne Belang.
kk) Position 18
Insoweit gilt das oben zu den Positionen 13 bis 15 gesagte entsprechend, so dass es nicht auf den Einwand der Beklagten ankommt, die durch die Klägerin wegen des Wegfalls der Briefkastenanlage angesetzten Minderkosten erschienen zu gering. Für ihre durch die Klägerin bestrittene Darstellung in ihrem Schriftsatz vom 28.08.2003 (dort Seite 18, Bl.1028), wonach die Beklagte zu 1 für die Briefkastenanlage 9.927,28 DM bezahlt hat, fehlt es an Beleg und Beweisangeboten. Schließlich haben die Beklagten dem Schreiben der Klägerin vom 18.12.1998 (Anlage K 22, Bl.96) nicht widersprochen, welches die durch die Klägerin angesetzten Minderkosten auswies.
ll) Position 22
Ein Anspruch auf Zahlung der unter dem 04.02.1999 in Rechnung (Anlage K 25, Bl.101) gestellten Mehrkosten von insgesamt 8.328,80 DM für 4 zusätzliche und 9 teurere Veluxfenster steht der Klägerin nicht zu. Anders als das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben führt insbesondere das Schweigen der Beklagten zu 1 auf eine solche Rechnung nicht zur Annahme eines entsprechenden Vertrages.
Hinsichtlich der behaupteten Vereinbarungen der Klägerin mit dem Zeugen Xxx gilt folgendes:
(1) Entgegen der Darstellung in der Klagschrift vom 07.01.2000 (dort Seite 18, Bl.18) ist nicht erkennbar, dass die Mehrkosten für die unter dem 04.02.1999 mit jeweils netto 985,00 DM, mithin insgesamt brutto (4 x 985,00 DM x 1,16 =) 4.570,40 DM in Rechnung (Anlage K 25, Bl.101) gestellten 4 zusätzlichen Fenster der Beklagten zu 1 mit dem Angebot vom 02.03.1998 (Anlage K 6, Bl.68) übermittelt worden seien. Insbesondere das dritte Blatt dieser Anlage, also die „Mehr- und Minderkostenaufstellung Dachgauben/Veluxfenster“ (Bl.70) weist zwar u.a. den genannten Netto-Einzelbetrag auf, ist durch die Klägerin aber bereits im Rahmen der Position 8 - freilich unberechtigt (vgl. hierzu die Ausführungen oben unter dd 2) - in Rechnung gestellt worden.
(2) Dagegen ergeben sich die Kosten für die unter dem 04.02.1999 mit jeweils netto 360,00 DM, mithin insgesamt brutto (9 x 360,00 DM x 1,16 =) 3.758,40 DM in Rechnung (Anlage K 25, Bl.101) gestellten Mehrkosten für die 9 Panoramaveluxfenster GPL 3010-78/160 anstelle der ursprünglich vorgesehenen 9 Schwingveluxfenster GPL 3010-78/160 zwar aus dem Schreiben der Klägerin vom 30.10.1998 (Anlage K 26, dort Seite 2, Bl.104) und hat die Klägerin angegeben, der Zeuge Xxx habe kurz danach diese Mehrleistungen auf der Grundlage der angebotenen Einheitspreise in Auftrag gegeben. Indessen haben die Beklagten sowohl einen solchen Auftrag als auch den tatsächlichen Einbau teurerer Fenster bestritten und hat die Klägerin zwar für die behauptete Anordnung u.a. den Zeugen Xxx, für den außerdem behaupteten tatsächlichen Einbau teurerer Fenster jedoch allein den inzwischen verstorbenen Zeugen Xxx benannt.
mm) Position 24
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1 den Ausgleich ihrer Rechnung vom 17.02.1999 (Anlage K 28, Bl.106) über insgesamt 8.633,86 DM verlangen. Unstreitig hat die Klägerin in der Xxx (Hofansicht, Fassade zum Nachbarn Xxx, Straßenansicht) ein zusätzliches Gesimsband eingebaut, ferner die ursprünglich mit 24 cm vereinbarte Höhe der Grenadierschicht auf 50 cm erhöht. Ebenso unstreitig hat die Ausführung dieser Anordnungen als solche diejenigen Mehrkosten verursacht, über die die Klägerin der Beklagten zu 1 die genannte Rechnung gestellt hat. Vor dem Hintergrund der detaillierten Angaben in dieser Rechnung ist die Darstellung der Beklagten unsubstantiiert, wonach gleichhohe „Minderkosten für den Wegfall von Stürzen, Bändern und sonstigem aufwendigen Mauerwerk“ entstanden sind.
nn) Position 25
Ein Anspruch auf Zahlung der durch den Kranstillstand entstandenen Mehrkosten in Höhe von 30.828,16 DM steht der Klägerin nicht zu.
Erstens ergibt sich schon aus den Angaben der Klägerin nicht in nachvollziehbarer Weise, inwiefern die Beklagte zu 1 diejenigen Umstände i.S.d. § 6 Nr.6 VOB/B zu vertreten hätte, welche dazu geführt haben, dass der Kran in der Zeit vom 18.11.1997 bis zum 17.04.1998 stillgestanden hat. In dem Schreiben der Klägerin vom 18.11.1997 (Anlage K 29, Bl.108) heißt es, die Ursache des (dort erst angekündigten) Stillstandes u.a. des Kranes liege darin, dass der Geschäftsführer der Klägerin nicht wisse, was er ausarbeiten solle. Noch in der entsprechenden Rechnung der Klägerin vom 24.03.1999 wird - im Wege der Verweisung auf das Schreiben vom 18.11.1997 - ausschließlich diese Ursache genannt. Dagegen trägt die Klägerin nunmehr vor, in der Kranstillstand sei auch auf „anfängliche(n) Probleme mit der Gründung“ (so die Angabe in der Klagschrift vom 07.01.2000, dort Seite 20, Bl.20) bzw. eine „von der Beklagten zu 1 vorvertraglich eingeholte(n) unzureichenden Gründungsbeurteilung“ zurückzuführen, ohne indessen auf das Bestreiten der Beklagten hin substantiiert anzugeben, inwiefern die Gründungsbeurteilung und Baugrunduntersuchung Herrn Dr. xxx vom 28.11.1994 unzureichend gewesen sein soll. Überdies hat die Klägerin selbst in § 3 Nr.4.4, Nr.6 des Generalunternehmervertrages vom 19.08.1997 das „Baugrundrisiko im Rahmen der vorliegenden Baugrunduntersuchung“ übernommen und versichert, sämtliche dem Vertrag zugrunde liegenden Unterlagen geprüft zu haben. Schließlich enthält der durch die Klägerin angegebene und ihrer Rechnung vom 24.03.1999 (Anlage K 30, Bl.109) zugrunde gelegte Zeitraum von 151 Tagen (18.11.1997 bis 17.04.1998) u.a. 21 Sonnabende, 21 Sonntage und 7 Feiertage (Buß- und Bettag, Heiligabend, Weihnachten, Neujahr, Karfreitag, Ostermontag), also insgesamt 49 Tage, an denen der Kran - soweit ersichtlich - auch dann stillgestanden hätte, wenn die durch die Klägerin ins Feld geführten Behinderungen ausgeblieben wären.
oo) Position 26
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1 den Betrag von 110.000,- DM verlangen, den sie der Beklagten zu1 unter dem 24.03.1999 als Mehrkosten wegen des Einbaus zwei zusätzlicher Fahrstühle in der Xxx in Rechnung (Anlage K 32, Bl.111) gestellt hat.
Unstreitig hat die Klägerin die dort genannten Fahrstühle in der Xxx auf Verlangen der Beklagten zu 1 eingebaut und ist der hierfür in Rechnung gestellte Betrag angemessen.
Ferner ergibt sich aus der ursprünglichen Leistungsbeschreibung (Anlage K 31, Bl.110), dass dort die entsprechende Position noch gestrichen war, der Generalunternehmervertrag vom 19.08.1997 die Klägerin also nicht zur Herstellung dieser Position verpflichtete, mithin die Rechnung vom 24.03.1999 eine zusätzliche Leistung betraf. Dass diese Streichung vereinbart war, ergibt sich u.a. aus dem oben rechts auf der Anlage K 31 erkennbaren Namenskürzel der Beklagten zu 2, ferner daraus, dass der dortige handschriftliche Vermerk („entfällt“) entweder - so die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 12.09.2000 (dort Seite 32, Bl.363) - von der Beklagten zu 2 selbst oder - so die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 20.10.2000 (dort Seite 23, Bl.437) - von dem Zeugen Xxx stammt; auch in diesem Fall ist dieser Vermerk aber als Teil des Generalunternehmervertrages vom 19.08.1997 anzusehen, der ja selbst u.a. durch den Zeugen Xxx mit unterzeichnet worden ist. Der Einwand der Beklagten, die Anlage K 31 beziehe sich nicht auf die Xxx, sondern auf den Xxx, ist schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil die Überschrift dieser Anlage, die für die Auslegung dieses Vertragsbestandteils heranzuziehen ist, ausdrücklich auf die Xxx verweist. Die durch die Beklagten a.a.O. sowie in ihrem Schriftsatz vom 03.09.2004 (dort Seite 9, Bl.1251) überdies ins Feld geführten Differenzen zwischen den die Förderhöhe und die Haltestellenzahl betreffenden Angaben in der Anlage K 31 einerseits und in dem Schreiben der Klägerin vom 11.06.1998 (Anlage B 44, AB Bl.253) mit Anlage (Anlage B 45, AB Bl.254) andererseits geben für ihren Standpunkt nichts her, denn diese Differenzen lassen sich zwanglos damit erklären, dass dieses Schreiben - anders als die Anlage K 31 - den Fahrstuhl im Xxx betrifft.
pp) Position 27
Auch insoweit gilt das oben zu den Positionen 13 bis 15 und 18 gesagte entsprechend, so dass es nicht auf den Einwand der Beklagten ankommt, nicht die durch die Klägerin wegen des Wegfalls der Innenbeleuchtung mit 4.200,00 DM angesetzten Minderkosten, sondern solche in Höhe von (56 x 300,00 DM =) 16.800,00 DM seien angemessen. Die Behauptung der Beklagten, es seien nicht nur 30 Lampen, sondern deren „mindestens 56“ eingespart worden, ergibt sich nicht aus dem insoweit als Beleg genannten Schreiben der Firma xxx vom 09.02.2000 (Anlage B 23, AB Bl.32). Überdies ist der durch die Klägerin angesetzte Betrag unstreitig in der Baubesprechung vom 13.06.1998 vereinbart worden.
qq) Position 29
Den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von 24.502,86 DM aus den „Verzugszinsrechnungen Nr.1-5“ hat die Klägerin nicht schlüssig begründet, dies insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt der insoweit herangezogenen Bestimmung des § 16 Nr.1 VOB/B.
Erstens hat die Klägerin diese Verzugszinsrechnungen nicht vorgelegt. Zweitens hat sie den dort nach ihrer Angabe angesetzten Zinssatz von 7,5 % auch auf das entsprechende Bestreiten der Beklagten nicht - wie schon in der Klagschrift vom 07.01.2000 (dort Seite 22, Bl.22) und sodann mit Schriftsatz vom 12.09.2000 (dort Seite 33, Bl.364) ausdrücklich angekündigt - durch eine entsprechende Bankbescheinigung belegt. Drittens sind die Voraussetzungen des § 16 Nr.1 VOB/B auch insoweit nicht dargelegt, als die Klägerin weder „Anträge“ im Sinne dieser Vorschrift, also Abschlagsrechnungen vorgelegt hat, welche „eine prüfbare Aufstellung enthalten, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen“ ermöglichen - noch dargetan hat, dass die Beträge solcher Abschlagsrechnungen dem Wert „der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen“ entsprechen. Viertens hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 19.12.2003 (dort Seite 2, Bl.1138) angegeben, „sämtliche Mehr- und Minderkosten“ ergäben sich aus der Aufstellung, welche sie diesem Schriftsatz als Anlage K 120 (Bl.1142, im Schriftsatz selbst fälschlich als „Anlage K 119“ bezeichnet) beigefügt hat. Diese Aufstellung indessen enthält die genannte Position gerade nicht. Fünftens und schließlich macht die Klägerin insoweit entgegen § 248 Abs.1 BGB a.F. für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit Zinsen auf Zinsen geltend, als die hier in Rede stehenden Verzugszinsen Teil der Hauptforderung sind, deren Verzinsung für diese Zeit die Klägerin als Nebenforderung geltend macht.
rr) Position 30
Der wegen „entgangenen Gewinns“ erhobene Anspruch ist in Höhe von 49.209,48 DM begründet, im übrigen dagegen unbegründet.
(1) Den in der Klagschrift vom 07.01.2000 unter I 1 b (30) a) - h) (dort Seite 22, Bl.22f), ferner (hinsichtlich der Position d) klagerweiternd mit Schriftsatz vom 12.09.2000 (dort Seiten 35-37, Bl.366-368) in Höhe von insgesamt 52.868,51 DM geltend gemachten „entgangenen Gewinn“ für die durch Teilkündigung entfallenden Positionen 3, 13-15,18,19,27 und 28 (also gemäß § 8 Nr.1 Abs.2 VOB/B, § 649 S.2 BGB den auf diese Positionen entfallenden Teil der vereinbarten Vergütung abzüglich der wegen dieser Teilkündigungen ersparten Aufwendungen) hat die Klägerin schlüssig begründet, ohne dass die Beklagten hierauf erheblich und hinreichend substantiiert erwidert hätten. Zwar haben die Beklagten die durch die Klägerin angesetzten 8 % bestritten. Hierauf aber hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 12.09.2000 (dort Seiten 33 bis 39) unter Bezugnahme auf das als Anlage K 56 (AB Bl.129) überreichte Leistungsverzeichnis, die als Anlagen K 57,58, 58b, 59,60 (AB Bl.131,132, 134,137-141) überreichten Angebote von Drittfirmen sowie die als Anlagen K 58a, 58c (AB Bl.133,135) überreichten Auftragsbestätigungen hinreichend substantiiert belegt, dass ihre Aufwendungen in jedenfalls fünfen der Fälle (b-e,h) mehr als 92 % des jeweiligen Anteils an der vereinbarten Vergütung betragen hätten, sie mithin jeweils einen Gewinn mindestens in Höhe von 8 % dieses Anteils erzielt hätte. Diese Belege lassen die durch die Klägerin auch in den übrigen drei Fällen (a,f,g) angesetzten, freilich insoweit nicht konkret belegten 8 % hinreichend plausibel erscheinen, dass das Gericht entsprechend § 287 ZPO unter Würdigung dieser Umstände nach freier Überzeugung davon ausgeht, dass die Höhe des ihr zu ersetzenden Interesses auch in diesen Fällen nicht unter den insoweit geltend gemachten Beträgen liegt.
Die Behauptung der Beklagten, wonach die den jeweiligen Teilkündigungen entsprechenden Anteile an der vereinbarten Vergütung höher seien als nach Darstellung der Klägerin, ist insoweit schon deshalb ohne Belang, weil die Richtigkeit dieser Behauptung sogar höhere Einzelbeträge rechtfertigen würde.
(2) Die in der Klagschrift vom 07.01.2000 unter I 1 b (30) m) und - teilweise - p) (dort Seite 23 und 24, Bl.23,24) geltend gemachten und durch die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 10.05.2000 (dort Seiten 24 und 25) anerkannten Mehrkosten von 185,60 DM wegen des Streichens zweier Veluxfenster in der Wohnung Xxx und 5.000,00 DM wegen der Treppen im Haus Xxx sind bereits unter b) im Rahmen der unstreitigen Positionen berücksichtigt worden.
(3) Abzuziehen sind dagegen die durch die Klägerin selbst der Beklagten zu 1 a.a.O. in den Positionen i) und j) gutgeschriebenen 8 %, mithin 2.859,03 DM wegen weggefallener Wohnungseingangtürbeschläge sowie weiteren 800,00 DM wegen der Auslagen für das Richtfest.
(4) Die in der Klagschrift vom 07.01.2000 unter I 1 b (30) k) - l), n),o)q),r) (dort Seiten 23, Bl.23) weiter geltend gemachten insgesamt 21.860,61 DM hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert begründet. Zwar hat sie insoweit Mehrkosten behauptet. Zum Beleg hat sie aber nur ihre eigenen Rechnungen vom 08.09.1999 (Anlagen K 34b-34i, Bl.118-133) eingereicht. Die Beklagten haben entsprechende Mehrkosten in ihrem Schriftsatz vom 10.05.2000 (dort Seiten 23-25) substantiiert bestritten, ohne dass die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 12.09.2000 diese Positionen weiter untermauert hätte.
3. Keine Minderung des geschuldeten Werklohns
Die Beklagte zu 1 kann von der Klägerin nicht die Minderung des dieser zustehenden Werklohns um insgesamt 3.443.810,78 DM verlangen, wie sie dies ausweislich der Angaben ihres Prozessbevollmächtigten zu Protokoll vom 15.09.2000 (Bl.408) sowie aus ihrem Schriftsatz vom 13.06.2001 (dort Seite 2, Bl.504) wegen der Positionen
1.500.000,00 DM
Schallschutzmängel
297.492,44 DM
Mauerwerksmängel
1.646.318,34 DM
Sonstige Mängel 3.GA Xxx
3.443.810,78 DM
Summe
verlangt.
Ein solcher Anspruch auf Minderung aus § 13 Nr.6 S.1 VOB/B i.V.m. §§ 472, 634 Abs.4 BGB a.F. steht der Beklagten zu 1 deshalb nicht zu, weil die Klägerin nicht die Beseitigung von Mängeln mit der Begründung verweigert hat, diese Beseitigung sei unmöglich oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich. Aus § 13 Nr.6 S.2 VOB/B, §§ 472, 634 Abs.4 BGB a.F. steht der Beklagten zu 1 ein solcher Anspruch deshalb nicht zu, weil die Beseitigung der festgestellten Mängel für die Beklagte zu 1 nicht unzumutbar ist.
4. Keine durch die Vertragsaufhebung ersparten Aufwendungen
Die Klägerin hat nicht infolge der Aufhebung des Vertrags Kosten erspart, die sie sich nach § 8 Nr.1 Abs.2 S.2, § 649 S.2 BGB anrechnen lassen müsste.
Insbesondere die durch den Sachverständigen Xxx auf 144.555,40 DM bezifferten Kosten der Beseitigung festgestellter Mängel hat die Klägerin jedenfalls nicht schon infolge der Aufhebung des Vertrages, also infolge der Kündigung vom 08.07.1999 erspart, denn diese Kündigung ließ ihre Pflicht, Mängel an der erbrachten Werkleistung zu beseitigen, unberührt (vgl. BGH NJW 1988, 140; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1422). Ob diese Pflicht möglicherweise dennoch erloschen ist, weil die Beklagte zu 1 eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin wiederholt ausdrücklich abgelehnt hat, kann auf sich beruhen, denn jedenfalls beruhte ein solches Erlöschen nicht auf der Kündigung.
Dass die Klägerin durch die Kündigung andere Kosten erspart habe als solche der Mängelbeseitigung, ist nicht hinreichend deutlich vorgetragen. Insbesondere eine „Nichtfertigstellung“ der durch den Geschäftsführer der Klägerin gekauften Wohnungen Nrn. 7, 13 und 17 (vgl. den Schriftsatz der Beklagten vom 27.04.2001, dort Seite1, Bl.475) können die Beklagten insoweit nicht erfolgreich ins Feld führen, denn sie selbst haben wiederholt gegen den Geschäftsführer der Klägerin ihren Anspruch auf vollständige Kaufpreiszahlung geltend gemacht, ja die Vollstreckung eingeleitet (vgl. die Darstellung in dem Schriftsatz der Klägerin vom 16.09.2003, dort Seiten 5 bis 10, Bl.1041-1046), die Wohnungen in diesem Zusammenhang also offenbar als fertiggestellt angesehen. Auch die Klägerin selbst trägt auf Seite 11 ihres Schriftsatzes vom 16.09.2003 (Bl.1047) nicht etwa vor, dass diese Wohnungen nicht fertiggestellt seien, sondern legt lediglich eine bestimmte Formulierung im Vortrag der Beklagten im Sinne einer solchen Behauptung (der Beklagten!) aus. Überdies dürfte jedenfalls ein Teil der in Rede stehenden Mängel auch die drei genannten Wohnungen betreffen, so dass die Pflicht der Klägerin zur „Fertigstellung“ auch insoweit auf Mängelbeseitigung gerichtet und also durch die Kündigung nicht erloschen ist.
Auch ein Erlöschen der Mangelbeseitigungspflicht der Klägerin gemäß §§ 643, 648a Abs.5 S.1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Sicherheitsanforderung der Klägerin vom 30.08.2004 (Bl.1264) und der entsprechenden Ablehnung der Beklagten zu 1 vom 09.09.2004 (Bl.1259) würde jedenfalls nicht auf der Kündigung vom 08.07.1999 beruhen, so dass eine hiermit möglicherweise verbundene Ersparnis von Mängelbeseitigungsaufwand ebenfalls keine Ersparnis i.S.d. § 8 Nr.1 Abs.2 S.2, § 649 S.2 BGB darstellt.
5. Geleistete Abschlagszahlungen
Hiervon sind abzuziehen die durch die Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 4.350.000,00 DM, so dass von dem vereinbarten Werklohn an sich noch
6.115.842,66 DM
vereinbarter Werklohn
./. 4.350.000,00 DM
geleistete Abschlagszahlungen
= 1.765.842,66 DM
offen stehen.
6. Verrechnung mit Ansprüchen gegen den Geschäftsführer der Klägerin auf Zahlung des Kaufpreises der Wohnungen Nrn. 7,13 und 17
Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 ist in Höhe des Gesamtkaufpreises der durch den Geschäftsführer der Klägerin gekauften drei Wohnungen (975.046,00 DM)
- abzüglich derjenigen 5.220,00 DM, die nach klägerischer Darstellung wegen einer zusätzlichen Gaube in der Wohnung 13 auf den Kaufpreis verrechnet werden sollten (vgl. Seite 14 der Klagschrift vom 07.01.2000, Bl.14) -, also in Höhe von 969.826,00 DM erloschen. Wie nämlich im Lauf des Rechtsstreits unstreitig geworden ist (vgl. die Schriftsätze der Klägerin vom 24.03.2003, Bl.984, und vom 16.09.2003, dort Seiten 5-12, Bl.1041-1048) sind die entsprechenden Kaufverträge wirksam zustande gekommen und haben die Parteien eine Verrechnung der Kaufpreise mit der streitgegenständlichen Werklohnforderung vereinbart. Die Personenverschiedenheit des Schuldners der Kaufpreisforderung (Geschäftsführer der Klägerin) von der Gläubigerin der Werklohnforderung (Klägerin) stünde zwar einer (einseitig erklärten) Aufrechnung nach §§ 387 ff BGB, steht aber nicht der Wirksamkeit einer Verrechnungsabrede entgegen.
Der Einwand der Klägerin, die Wohnung Nr.13 sei 13,53 Quadratmeter kleiner als in den Verträgen beurkundet, ist ohne Belang, denn erstens hat die Klägerin auch diese Wohnungen selbst erstellt und zweitens hatte ihr Geschäftsführer auf diese Abweichung zunächst lediglich seinen Rücktritt vom 12.07.1999 (Anlage K 45, Bl.218, insbesondere Bl.221) gestützt, auf den sich die Klägerin aber ausweislich ihres Schriftsatzes vom 24.03.2003 (Bl.984) gerade nicht mehr beruft. Dass die durch ihren Geschäftsführer gekauften Wohnungen nach Darstellung der Beklagten nicht fertiggestellt seien (vgl. den Schriftsatz der Beklagten vom 27.04.2001, dort Seite1, Bl.475) kann die Klägerin dem verrechneten Kaufpreisanspruch deshalb nicht entgegen halten, weil sie selbst durchgehend behauptet, das Gesamtwerk - bis auf die Beseitigung kleinerer Mängel - durchaus fertiggestellt zu haben.
Damit beläuft sich der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 letztlich auf
1.765.842,66 DM
./. 969.826,00 DM
796.016,66 DM
= 406.996,86 €
7. Aufrechenbare Gegenansprüche der Beklagten zu 1
Die durch die Beklagte zu 1 aufgerechneten Gegenansprüche bestehen nicht.
a) In ihren Schriftsätzen vom 10.05.2000 (dort Seiten 41 bis 54, Bl.302-315) und vom 28.08.2003 (dort Seiten 6 bis 26) Bl.1016-1036) hat die Beklagte zu 1 - abgesehen von der Geltendmachung eines Anspruchs auf Minderung des vereinbarten Werklohns um 3.443.810,78 DM (vgl. hierzu oben 3) - folgende Gegenansprüche zur Aufrechnung gestellt:
192.867,40 DM
Sanitärmängel (hiervon 137.541,20 DM wegen erforderlichen Nachbesserungsaufwandes und 55.326,20 DM wegen Wertminderungen)
89.858,77 DM
Gutachterkosten
206.364,00 DM
Vertragsstrafe
70.976,67 DM
„Weitere Abzugspositionen“
186.172,13 DM
Kosten der durchgeführten Beseitigung weiterer Mängel (514.003,50 DM ./. 327.831,37 DM wg Sanitärmängeln)
134.963,97 DM
Kosten der durchgeführten Beseitigung weiterer Sanitärmängel (327.831,37 DM ./. 192.867,40 DM)
273.211,91 DM
„Abweichung von der Ausschreibung“
30.426,97 DM
weitere Gutachterkosten (120.285,74 DM ./. 89.858,77 DM)
93.636,00 DM
weiterer Schadensersatz (300.000,00 DM ./. 206.364,00 DM)
85.325,17 DM
Fehlende Gutschriften
1.363.802,99 DM
b) Die Bestimmungen des § 8 Nr.3 Abs.2 VOB/B kommen zur Begründung dieser Ansprüche schon deshalb nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen weder einer Kündigung nach § 8 Nr.3 Abs.1 VOB/B (vgl. hierzu oben 1 c) noch einer Kündigung aus sonstigem wichtigen Grund (vgl. hierzu oben 1 d) vorlagen.
c) Aufrechenbare Gegenansprüche auf Vorschusszahlung bzw. Erstattung der Kosten durchgeführter Ersatzvornahme kann die Beklagte zu 1 aber auch auf § 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B nicht erfolgreich stützen.
Insoweit fehlt es schon an einem schriftlichen Mängelbeseitigungsverlangen i.S.d. § 13 Nr.5 Abs.1 S.1 VOB/B.
Soweit in den „Rechtsverbindliche(n) Bauabnahme(n) nach § 640 BGB bzw. § 12 VOB/B“ vom 25.05.1998, 23.06.1998 und 10.07.1998 (Anlage K 36, Bl.137-139) Beanstandungen erhoben sind, ist nicht ersichtlich, dass diese Beanstandungen gerade die zur Begründung der oben in den Ausführungen zu a dargestellten Aufrechnungspositionen herangezogenen Mängel betreffen. Eine Aufforderung gerade zur Beseitigung dieser Mängel kann das Gericht auch weder den Anwaltsschreiben der Beklagten zu 1 vom 13.04.1999 (Anlage B 37, AB Bl.224), vom 19.05.1999 (Anlage K 48, Bl.231), vom 07.06.1999 (Anlage K 63, AB Bl.150) und vom 24.906.1999 (Anlage B 47, AB Bl.256) noch dem Schreiben der Beklagten zu 2 vom 27.06.1999 (Anlage B 48, AB Bl.258) entnehmen. Insbesondere die drei zuletzt genannten Schreiben fordern zur Beseitigung nur der Beanstandungen „Whg Xxx: Sanitärobjekte einbauen, Fliesen Abstellkammer, Fliesen Küche; Stadthäuser: Estrich niedriger, Marmor Gäste-WC anpassen“ sowie zum Streichen der Veluxfenster in der Wohnung Xxx auf, welches auch nach Darstellung der Beklagten (vgl. deren Schriftsatz vom 10.05.2000, dort Seite 24, Bl.285) erledigt worden ist.
Auch in ihren Anwaltsschreiben aus der Zeit nach der Kündigung hat die Beklagte zu 1 die Klägerin nicht zur Beseitigung von Mängeln aufgefordert, sondern eine solche Mängelbeseitigung im Gegenteil wiederholt ausdrücklich abgelehnt.
d) Auch aufrechenbare Schadensersatzansprüche stehen der Beklagten zu 1 gegen die Klägerin nicht zu. Ein Schadensersatzanspruch aus § 4 Nr.7 S.2 VOB/B scheidet aus, weil dieser nur während der Bauzeit oder nach Entziehung des Auftrages nach § 4 Nr.7 S.3 VOB/B - hier nicht erfüllt, s.o. - geltend gemacht werden kann (vgl. Ingenstau/Korbion a.a.O. VOB/B § 4 Rn.360). Ein Schadensersatzanspruch aus § 13 Nr.7 Abs.1, Abs.2 Buchstabe b VOB/B scheidet aus, weil kein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt. Überdies berechtigt diese Bestimmung zum Ersatz nur von Schäden an „bauwerksfremden Rechtsgütern“ (vgl. Werner/Pastor a.a.O. Rn.1705).
e) Ein Teil der durch die Beklagte zu 1 mit Schriftsatz vom 28.08.2003 (dort Seiten 8 bis 11, Bl.1018-1021) aufgerechneten Gegenforderungen in Höhe von 514.003,50 DM ist auch aus anderen Gründen nicht schlüssig begründet.
Zunächst kommen sämtliche anlässlich der Begutachtung durch den Sachverständigen Xxx festgestellten Mängel insoweit schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 28.08.2003 (dort Seite 6, Bl.1016) selbst angeben, die mit insgesamt 514.003,50 DM veranschlagten Mängel schon vor dieser Begutachtung beseitigt zu haben. Ferner ist eine Verantwortlichkeit der Klägerin für defekte Fliesensockel in den Treppenhäusern des Gebäudes Xxx und für nicht gangbare Wohnungseingangstüren nicht dargetan. Die zur „Ermöglichung des Einbaus von Waschmaschinen in zu kleine Bad-Nischen“ (Seite 9 des genannten Schriftsatzes, Bl.1019) erforderlichen Kosten sind bereits in den zur Beseitigung der behaupteten Sanitärmängel behaupteten Kosten von insgesamt 192.867,40 DM enthalten, wie sich aus dem Gutachten des Zeugen Xxx vom 05.11.1999 (Anlage B 35, dort Seiten 19f, AB Bl.80f) ergibt. Die mit 3.696,73 DM veranschlagten „diversen Arbeiten ... bei der Aufstellung und dem Einbau von Küchen“ sind nicht substantiiert beschrieben. Die „für Wertminderung und durchgeführte Reparaturen auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens Xxx veranschlagt(en)“ 327.831,37 DM betragen fast das Doppelte der in diesem Gutachten tatsächlich für die Summe von Nachbesserungen und Wertminderung veranschlagten 192.867,40 DM (Anlage B 35, dort Seite 36, AB Bl.96). Ein Anspruch auf Erstattung von Architekten- und eigenen Kosten in Höhe von insgesamt (59.728,28 DM + 49.484,87 DM + 30.500,00 DM =) 139.713,15 DM steht der Beklagten zu 1 unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Schließlich haben die Beklagten auch auf den entsprechenden Einwand der Klägerin (vgl. deren Schriftsatz vom 16.09.2003, dort Seite 29, Bl.1065) insoweit wegen sämtlicher als ursprünglich vorhanden und nunmehr beseitigt behaupteter Mängel weder Beweise angeboten noch - hinsichtlich der als bereits gezahlt behaupteten Mängelbeseitigungskosten - Belege eingereicht.
f) Auch die durch die Beklagte zu 1 in dem Schriftsatz der Beklagten vom 28.08.2003 (dort Seiten 12 bis 17, Bl.1022-1027) aufgerechneten Gegenforderungen wegen „Abweichung von der Ausschreibung“ in Höhe von 273.211,91 DM haben die Beklagten nicht schlüssig begründet. Sie haben insbesondere der Darstellung der Klägerin nichts entgegen gesetzt, wonach die in Rede stehenden Abweichungen von der funktionalen Leistungsbeschreibung von der Beklagten zu 1 gewünscht waren. Die „reinen Anschlussgebühren“ hatte die Beklagte zu 1 nach § 3 Nr.1 des Generalunternehmervertrages selbst zu tragen und es ist nicht dargelegt, welche von denjenigen Kosten in Höhe von insgesamt 49.883,78 DM (so die Darstellung im Schriftsatz vom 28.08.2003, dort Seite 13, Bl.1023) bzw. 49.810,47 DM (so die Darstellung in den Schriftsätzen vom 10.05.2000, dort Seite 53, Bl.314, und vom 20.10.2000, dort Seite 41, Bl.455), die die Beklagte zu 2 an die Stadtwerke Xxx gezahlt haben will, hierzu gehören und welche nicht. Soweit die Beklagten in ihren Schriftsätzen vom 10.05.2000 (dort Seite 53, Bl.314) und vom 20.10.2000 (dort Seite 41, Bl.455) insoweit allein auf solche „Strom- und Wasserrechnungen“ abstellt, die an die Klägerin adressiert, von dieser aber auf die Beklagte zu 1 „umfirmiert“ worden seien (vgl. Seite 13 des Schriftsatzes vom 28.08.2003, Bl.1023), ist unklar, warum sie diese an die Stadtwerke gezahlt hat, wenn doch offenbar die Klägerin Vertragspartnerin der Stadtwerke war und nach der durch die Beklagten nicht bestrittenen Darstellung in ihrem Schriftsatz vom 16.09.2003 (dort Seite 34, Bl.1070) auch tatsächlich den Baustrom geliefert hat.
Überdies fehlt es auch insoweit trotz entsprechenden Bestreitens durch die Klägerin (vgl. deren Schriftsatz vom 16.09.2003, dort Seiten 33 bis 38, Bl.1069-1074) an Beweisangeboten und Belegen für die Höhe der einzelnen Beträge.
g) Entsprechendes gilt auch für die durch die Beklagte zu 1 in dem Schriftsatz der Beklagten vom 28.08.2003 (dort (Seiten 17 bis 21) aufgerechneten Gegenforderungen in Höhe von 85.325,17 DM wegen fehlender Gutschriften. Auch hier fehlt es teils bereits an substantiiertem Vortrag, jedenfalls aber an Belegen und Beweisangeboten. Nicht nachvollziehbar ist, inwiefern die Klägerin der Beklagten zu 1 diejenigen Kosten in Höhe von 5.568,00 DM sollte gutschreiben müssen, die dieser wegen „Mehrkosten für Glasausschnitte“ an solchen Türen entstanden seien, welche einvernehmlich aus dem Auftragsumfang herausgenommen worden sind. Dasselbe gilt für die geltend gemachten Kosten für Fensteranschlussfugen und Fensterbeschläge in Höhe von insgesamt (8.019,58 DM + 25.205,10 DM =) 33.224,68 DM, denn auch diese Fenster sind unstreitig aus dem Auftragsumfang herausgenommen worden. Wenn die Beklagte zu 1 die durch die Klägerin beauftragte Firma Xxx für Mängelbeseitigungsarbeiten mit 2.930,68 DM vergütet hat, so war dies nicht erforderlich, weil die Firma Xxx der Klägerin gegenüber zu diesen Arbeiten auch ohne Vergütung verpflichtet war. Dass ein durch die Klägerin zu vertretendes Verhalten die Schäden an dem Grundstück des Nachbarn Xxx nebst Folgekosten in Höhe von insgesamt 22.436,93 DM verursacht habe, ist nicht dargetan, zumal sich die Beklagten gegen die entsprechende Darstellung des Nachbarn offenbar zur Wehr gesetzt haben, da sie sonst mit diesem hierüber keinen Rechtsstreit geführt hätten.
h) Auch ein Anspruch auf Ersatz von Gutachterkosten in Höhe von insgesamt 89.858,77 DM steht der Beklagten zu 1 nicht zu.
Die Bestimmung des § 13 Nr.7 Abs.1 VOB/B (vgl. Werner/Pastor a.a.O. Rn.159) kommt als Grundlage für einen solchen Anspruch schon deshalb nicht in Betracht, weil kein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt.
Im übrigen wäre die Klägerin unter Schadensersatzgesichtspunkten allenfalls zum Ersatz derjenigen Kosten verpflichtet, die durch die Feststellung nur und gerade der tatsächlich bestehenden Mängel entstanden sind. Zu den diese Frage betreffenden Unklarheiten hinsichtlich des Gutachtens des Zeugen Xxx vom 05.01.1999 wird auf die Ausführungen oben unter 1 d) gg) verwiesen. Dass von den in den Gutachten des Zeugen Xxx angeführten Mängeln nur ein geringer Teil vorhanden war, hat die Begutachtung durch den Sachverständigen Xxx ergeben, und das Gericht sieht sich nicht in der Lage, die mit der Feststellung dieser Mängel verbundenen Kosten von den übrigen Kosten abzugrenzen. Dies gilt insbesondere deshalb, weil gerade das umfangreichste der Gutachten, nämlich dasjenige des Zeugen Xxx vom 26.05.1999, zu einem durch die Beweisaufnahme besonders deutlich widerlegten Ergebnis kommt, nämlich zu dem Ergebnis, dass „der Mindestschallschutz nach DIN 4109 ... bei allen Wohnungstrennwänden, bei den Trennwänden zu den Treppenhäusern und den Treppenanlagen nicht erfüllt“ sei.
Aus der in § 6 Nr.6 des Generalunternehmervertrages getroffenen Bestimmung, die die Beklagte zu 1 in ihrem Schreiben vom 20.08.1999 (Anlage B 28, AB Bl.42) zur Begründung eines Anspruchs auf Ersatz der Gutachterkosten herangezogen hat, ergibt sich nichts anderes.
Soweit die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 28.08.2003 (dort Seite 7, Bl.1017) angibt, sogar 120.285,74 DM als „Gutachterkosten“ gezahlt zu haben, fehlt jede substantiierte Darlegung und jeder Beleg etwa dafür, dass der Mehrbetrag von (120.285,74 DM ./. 89.858,77 DM =) 30.426,97 DM einzig durch die nach dem Schriftsatz der Beklagten vom 10.05.2000 eingereichten Gutachten des Zeugen Xxx vom 30.10.2000 und vom 08.01.2001 (Teil 1 und Teil 2) entstanden sein sollte. Insbesondere der Inhalt und die Notwendigkeit des Gutachtens des Zeugen Xxx vom 08.01.2001 (Teil 1 und Teil 2), das im übrigen - soweit aus der Akte ersichtlich - durch die Beklagten nicht schriftsätzlich eingereicht, sondern mit Schreiben vom 16.03.2001 (Bl.473) direkt dem Sachverständigen Xxx zur Verfügung gestellt worden sind (vgl. dessen Schreiben vom 23.03.2001, Bl.472), ist aus sich heraus schon deshalb nicht ohne weiteres nachvollziehbar, weil es lediglich eine Stellungnahme zu einem durch die Klägerin in Auftrag gegebenen Gutachten des Zeugen xxx vom 04.10.2000 enthält, welch letzteres indessen gar nicht in den vorliegenden Rechtsstreit eingeführt und auch sonst nicht Prozessstoff geworden ist.
i) Auch ein Anspruch auf die in § 7 Abs.4 des Generalunternehmervertrages vereinbarte Vertragsstrafe steht der Beklagten zu 1 nicht zu. Sie hat nämlich nicht dargelegt, dass ihr „ein nachweisbarer Schaden entstanden ist“, wie dies in § 7 Nr.4 S.2 des Generalunternehmervertrages vereinbart ist. Die Beklagten selbst gibt in ihrem Schriftsatz vom 10.05.2000 (dort Seite 52, Bl.313) nur an, ihr drohe wegen der Verzögerung ein Schaden. Unstreitig ist den Käufern der einzelnen Wohnungen ist eine Bezugsfertigkeit zum 15.12.1998 lediglich „in Aussicht gestellt“ worden. Ferner ist unklar, in welchem Umfang die Verzögerung des Abverkaufs der einzelnen Wohnungen gerade auf solche Umstände zurückzuführen sind, welche die Klägerin zu vertreten hat, zumal die Klägerin letztlich einen erheblichen Teil der ihr ursprünglich obliegenden Leistungen nach einvernehmlicher Herausnahme dieser Leistungen aus dem Auftragsumfang nicht mehr zu erbringen hatte. Schließlich spricht viel für die Annahme, dass der ursprünglich vereinbarte Fertigstellungstermin durch die - unstreitige - Vielzahl von nachträglichen Änderungen (vgl. insoweit die Darstellung der Klägerin auf S. 72 ff ihres Schriftsatzes vom 12.09.2000, Bl.402ff) ohnehin hinfällig war. Der durch die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 20.10.2000 (dort Seite 39, Bl.453) für die Zeit „nach Auswertung des Bautagebuchs“ angekündigte weitere diesbezügliche Sachvortrag ist ausgeblieben.
8. Fälligkeit
Der Werklohnanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 ist auch fällig.
Dies ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte zu 1 den Generalunternehmervertrag vom 19.08.1997 mit Schreiben vom 08.07.1999 gekündigt und die Klägerin sodann unter dem 08.09.1999 eine Schlussrechnung i.S.d. § 16 Nr.3 Abs.1 VOB/B erteilt hat. Von einer Abnahme oder Abnahmefähigkeit der Werkleistungen hängt die Fälligkeit wegen der durch die Beklagte zu 1 erklärten Kündigung nicht ab, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 8 Nr.3 VOB/B vorlagen oder nur diejenigen einer Kündigung nach § 8 Nr.1 VOB/B (vgl. Werner/Pastor a.a.O. Rn.1301 für die Kündigung nach § 8 Nr.1 VOB/B, Rn.1318 für die Kündigung nach § 8 Nr.3 VOB/B, Rn.1380 für die Kündigung im allgemeinen, jeweils mit weiteren Nachweisen). Aus der durch die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 10.07.2001 (Bl.551) herangezogenen Kommentierung bei Ingenstau/Korbion (13.Aufl. § 16 Rn.16) und der dort genannten Bestimmung des § 8 Nr.6 VOB/B ergibt sich nichts anderes (vgl. Ingenstau/Korbion,14.Aufl., § 8 Rn.144, wonach die Abnahme i.S.d. § 8 Nr.6 VOB/B für die „Frage der Voraussetzung für die Fälligkeit“ gerade keine Rolle spielt, sowie Rn.145aE).
9. Keine Zug-um-Zug-Verurteilung
Selbst dann, wenn der Beklagten zu 1 gegen die Klägerin aus § 13 Nr.5 Abs.1 S.1 VOB/B ein Anspruch auf Beseitigung der als noch bestehend behaupteten und überdies festgestellten Mängel zustehen sollte, führte dies nicht gemäß §§ 274 Abs.1, 320 Abs.1 S.1 BGB zu einer entsprechenden Zug-um-Zug-Verurteilung.
Die Beklagte zu 1 hat nämlich mit Schreiben vom 01.07.1999 (Anlage B 26a, AB Bl.38a = Anlage K 101, AB Bl.261) die durch die Klägerin angebotene Mängelbeseitigung abgelehnt und ihr ein Baustellenverbot erteilt, ferner dies später mehrfach wiederholt. Dass die Beklagte zu 1 eine solche Mängelbeseitigung vor der Kündigung, nämlich mit Schreiben vom 20.08.1999 (Anlage B 28, AB Bl.42) an die „Bedingung“ (vgl. die Darstellung in dem Schriftsatz der Beklagten vom 20.10.2000, dort Seite 26, Bl.440) geknüpft hat, dass die Klägerin „ausdrücklich zu erklären hat, welche Arbeiten im einzelnen auf welche Weise in welchem Zeitraum durchgeführt werden sollen“, ändert an dieser Beurteilung schon deshalb nichts, weil der Beklagten zu 1 kein Anspruch auf eine solche Erklärung der Klägerin zustand, überdies die Beklagte zu 1 in der Zeit danach eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin unbedingt verweigert hat. Auch während des Prozesses hat die Beklagte zu 1 die Ablehnung der Mängelbeseitigung trotz wiederholter Angebote der Klägerin nicht zurückgenommen. Nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Xxx vom 25.11.2002 hat die Klägerin der Beklagten zu 1 mit Schriftsatz vom 14.02.2003 (dort Seiten 5 ff, Bl.928 ff) und mit Schreiben vom 25.08.2003 (Anlage K 110) noch einmal ausdrücklich die Beseitigung der nunmehr im Rahmen der Beweisaufnahme festgestellten Mängel angeboten; die Beklagte zu 2 hat dies - abgesehen von der Pflasterung der Tiefgarage und der Überprüfung der Anschlüsse der Entwässerungsleitungen - mit Schreiben vom 11.09.2003 (Anlage K 110a) ebenso ausdrücklich mit der Begründung abgelehnt, sie sei mit dem Gutachten Xxx nicht einverstanden.
Wegen dieser Ablehnung des wesentlichen Teils der durch die Klägerin angebotenen Mängelbeseitigung erscheint schon die Annahme einer „Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts“ i.S.d. § 274 Abs.1 BGB zweifelhaft. Jedenfalls aber ist die Zahlung des Werklohns für die mängelbehafteten Leistungen der Klägerin insgesamt von der vorherigen Nachbesserung - selbst wenn der Beklagten zu 1 insoweit noch ein Anspruch zustehen sollte - nicht mehr abhängig (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 155; OLG Dresden, BauR 1998, 787, 789; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 86; Werner/Pastor a.a.O. Rn.1620 aE).
10. Zinsen
Der tenorierte Zinsanspruch ist aus §§ 288 Abs.1, 291 BGB i.V.m. Art.229 § 1 Abs.1 S.3 EGBGB begründet. Das Gericht legt die Anträge vom 07.01.2000 (Bl.2) und vom 12.09.2000 (Bl.332) in der Weise aus, dass die jeweils genannten Zinsen für die Zeit ab Rechtshängigkeit des jeweiligen Antrags verlangt werden. § 308 Abs.1 ZPO steht dem für die Zeit ab dem 15.09.2000 tenorierten Zinsanspruch nicht entgegen, denn der Basiszinssatz i.S.d. § 288 Abs.1 S.2 BGB liegt nicht über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität i.S.d. § 16 Nr.5 Abs.3 S.1 VOB/B in der am 12.09.2000 geltenden Fassung (vgl. die Formulierung des Hauptantrages zu 1 aus dem Schriftsatz von diesem Tag; Bl.332)
III.
Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs.1 S.1 ZPO sowie auf folgenden Erwägungen:
Der Wert der Klagforderung beträgt 1.976.106,10 DM.
Nach § 45 Abs.3 GKG erhöht sich der Wert des Streits zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 um den Wert der durch diese hilfsweise (in erster Linie hat sie sich gegen die Fälligkeit der Klagforderung, vgl. Seite 26 des Schriftsatzes der Beklagten vom 10.05.2000, Bl.287, sowie gegen deren Höhe gewandt) aufgerechneten Gegenforderungen, also die folgenden Beträge:
Gegenanspruch auf Minderung wegen Schallmängeln
Gegenanspruch auf Minderung wegen Mauerwerksmängeln
Gegenanspruch auf Minderung wegen Mängeln sonstiger Art
Gegenansprüche auf Zahlung (vgl. oben II 7 a).
In diesem Zusammenhang sind die auf Minderung gerichteten Gegenansprüche wegen Mauerwerksmängeln und Mängeln sonstiger Art denjenigen, welche auf Zahlung gerichtet sind, unter dem Gesichtspunkt des § 45 Abs.3 GKG schon deshalb gleichzustellen, weil die Beklagte zu 1 ausweislich der Erklärung ihres Prozessbevollmächtigten zu Protokoll vom 15.09.2000 (Bl.408) auch diese Minderungsansprüche „zur Aufrechnung gestellt“ hat. Für den auf Minderung gerichteten Gegenanspruch wegen Schallmängeln ist die Vorschrift des § 45 Abs.1 S.2 GKG jedenfalls analog anzuwenden, denn auch über diesen Anspruch wäre bei Verneinung der Fälligkeit der Klagforderung keine Entscheidung ergangen.
Mithin beträgt der Wert des Streits zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 insgesamt 6.783.719,87 DM.
Hiervon unterliegt die Klägerin mit
1.976.106,10 DM
Klagforderung
./. 796.016,66 DM
begründeter Teil der Klagforderung
1.180.089,44 DM,
so dass die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 zu (1.180.089,44 DM : 6.783.719,87 DM =) 17 % der Klägerin aufzuerlegen sind. Der Anteil der Klägerin an ihren eigenen außergerichtlichen Kosten und an den Gerichtskosten beträgt wegen des vollumfänglichen Obsiegens der Beklagten zu 2 ((1.180.089,44 DM + 1.976.106,10 DM) : (6.783.719,87 DM + 1.976.106,10 DM) =) 36 %, derjenige der Beklagten zu 1 an diesen Kosten also 64 %.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 472, 634 Abs.4 BGB
§§ 643, 648a Abs.5 S.1 BGB
§§ 387 ff BGB
§§ 274 Abs.1, 320 Abs.1 S.1 BGB
§§ 288 Abs.1, 291 BGB i.V.m. Art.229 § 1 Abs.1 S.3 EGBGB
§§ 91, 92 Abs.1 S.1 ZPO
§ 640 BGB
§ 648a BGB
§ 242 BGB
§ 648 BGB
§ 649 BGB
§ 140 BGB
§ 287 ZPO
§ 709 ZPO
§ 8 Abs.3 VOB/B
§ 648 Abs.1 S.1 BGB
§ 328 Abs.1 BGB
§ 631 Abs.1 BGB
§ 8 Nr.1 VOB/B
§ 8 Nr.3 VOB/B
§ 8 Nr.2, Nr.4 VOB/B
§ 8 Nr.3 Abs.1 S.1 VOB/B
§ 4 Nr.7 VOB/B
§ 5 Nr.4 VOB/B
§ 13 Nr.1 VOB/B
§ 407a Abs.2 S.2 ZPO
§ 371 Abs.3 ZPO
§ 2 Nr.7 Abs.1 VOB/B
§ 125 S.2 BGB
§ 6 Nr.6 VOB/B
§ 6 Abs.1 HGB
§ 13 Abs.3 GmbHG
§ 649 S.2 BGB
§ 8 Nr.1 Abs.1 VOB/B
§ 649 S.1 BGB
§ 8 Nr.1 Abs.2 VOB/B
§ 2 Nr.6 VOB/B
§ 16 Nr.1 VOB/B
§ 248 Abs.1 BGB
§ 13 Nr.6 S.1 VOB/B
§ 13 Nr.6 S.2 VOB/B
§ 8 Nr.3 Abs.2 VOB/B
§ 8 Nr.3 Abs.1 VOB/B
§ 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B
§ 13 Nr.5 Abs.1 S.1 VOB/B
§ 4 Nr.7 S.2 VOB/B
§ 4 Nr.7 S.3 VOB/B
§ 13 Nr.7 Abs.1 VOB/B
§ 16 Nr.3 Abs.1 VOB/B
§ 8 Nr.6 VOB/B
§ 274 Abs.1 BGB
§ 308 Abs.1 ZPO
§ 288 Abs.1 S.2 BGB
§ 16 Nr.5 Abs.3 S.1 VOB/B
§ 45 Abs.3 GKG
§ 45 Abs.1 S.2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 102,95
NJW 1998, 2814
NJW 1988, 140
NJW-RR 1996, 1422
NJW-RR 1995, 155
NJW-RR 1996, 86