Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-09-29, Aktenzeichen 7 L 3405/03
ECLI: ECLI:DE:VGD:2003:0929.7L3405.03.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 17. Juni 2003 anzuordnen,
hat keinen Erfolg.
Er ist, soweit er die Versagungsentscheidung betrifft, bereits unzulässig. Es fehlt an einer Rechtsposition der Antragstellerin, in die durch die Ablehnung der beantragten - befristeten und unbefristeten - Aufenthaltserlaubnis eingegriffen worden wäre und die der Antragstellerin durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 VwGO wiederverschafft werden könnte. Der abgelehnte Aufenthaltserlaubnisantrag, welcher von den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 14. Januar 2003 gestellt worden war, hatte keine Fiktionswirkung nach § 69 AuslG ausgelöst. Die Erlaubnisfiktion trat nicht ein, weil die Antragstellerin weder mit einem mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist ist, noch sich im Zeitpunkt der Antragstellung seit mehr als sechs Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt (§ 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG). Die Antragstellerin gehört auch nicht zu dem Personenkreis, der nach § 9 Abs. 2 bis 5 DVAuslG i.V.m. den Vorschriften des AuslG berechtigt ist, die Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise einzuholen. Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 bis 4 DVAuslG liegen offensichtlich nicht vor. Aber auch § 9 Abs. 5 DVAuslG greift zu Gunsten der Antragstellerin nicht ein. Nach Nr. 1 dieser Vorschrift darf ein Ausländer die Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise einholen, wenn er im Zeitpunkt der Einreise vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung befreit und die Befreiung, was hier allein in Betracht kommt, nicht auf eine Zeit von längstens sechs Monaten beschränkt war. Die Antragstellerin war bei der Einreise nicht vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung befreit. Nach nationalem Recht, § 3 Abs. 3 Satz 1 AuslG, bedurfte sie als türkische Staatsangehörige in jedem Fall für die Einreise der Aufenthaltsgenehmigung in Form eines vor der Einreise einzuholenden Visums, da sie nicht Angehörige eines in der Anlage I zur DVAuslG aufgeführten Staates und damit auch nicht für einen touristischen Kurzauf-enthalt gemäß § 1 Abs. 1 DVAuslG vom Visumserfordernis befreit ist. Sie war deshalb auch im Besitz eines vom deutschen Generalkonsulat in Istanbul am 7. November 2000 ausgestellten, bis zum 14. Februar 2003 gültigen Besuchsvisums.
Eine Befreiung von dem Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung ergab sich für die Antragstellerin auch nicht aus europäischem Recht. Sie folgt insbesondere nicht aus Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls vom 23. November 1970 (BGBl. 1972 II S. 385) zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation (Zusatzprotokoll) in Verbindung mit § 5 DVAuslG vom 10. September 1965 (BGBl. I, 1341) und der Anlage dazu. Die am 1. Januar 1973 in Kraft getretene Vorschrift des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls besagt, dass die Vertragsparteien untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen. Nach einer in der Literatur,
Dienelt, Die Visafreiheit türkischer Touristen und anderer Dienstleistungsempfänger, InfAuslR 2001, 473,
vertretenen Auffassung ist unter den Begriff der Dienstleistung im Sinne der Bestimmung auch die passive Dienstleistung, also die Empfangnahme von Dienstleistungen, etwa durch Touristen, zu fassen. Aus dem „standstill" in Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls folge deshalb, dass für türkische Staatsbürger, welche als Touristen in das Bundesgebiet einreisen wollen, die am 1. Januar 1973 geltende nationale Rechtslage weiterhin anwendbar sei. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG in der am 1. Januar 1973 anwendbaren Fassung in Verbindung mit der Anlage bedurften türkische Staatsangehörige für die Einreise in das Bundesgebiet damals einer Aufenthaltserlaubnis in Form des Sichtvermerks nur dann, wenn sie eine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollten. Für sonstige Aufenthalte konnten sie ohne die heute vorgesehene Höchstdauer von drei Monaten visumsfrei einreisen. Generell visumspflichtig wurden türkische Staatsangehörige erst mit Inkrafttreten der elften Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes vom 1. Juli 1980 (BGBl. I, 782), als die Türkei aus der Anlage der DVAuslG gestrichen wurde. Die Begrenzung eines touristischen Aufenthalts auf drei Monate war Gegenstand der vierzehnten Änderungsverordnung vom 13. Dezember 1982, als § 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG in diesem Sinne geändert wurde.
Aus diesem Regelungszusammenhang folgt aber entgegen der von Dienelt a.a.O. vertretenen Auffassung nicht, dass türkische Staatsangehörige, die, wie die Antragstellerin, keine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, in jedem Fall erst nach der Einreise eine Aufenthaltsgenehmigung einholen müssen. Der von Dienelt vertretenen Auffassung, dass die am 1. Januar 1973 gültig gewesene Rechtslage betreffend die Einreise türkischer Staatsangehöriger heute unverändert fortgelte, ist, selbst wenn man die Richtigkeit der von ihm ansonsten vertretenen Auffassung unterstellt, nicht zu folgen. Aus Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls ist nur abzuleiten, dass die Dienstleistungsfreiheit nicht eingeschränkt werden darf. Sonstige Änderungen der Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen sind nicht ausgeschlossen. Wesentliches Merkmal der Dienstleistung ist aber,
so auch. Dienelt, a.a.O. S. 473, unter Berufung auf EuGH, Urteil vom 31. Januar 1984, Rs. 286/82, 26/82, NJW 1984, 1288,
ihre Zweckgebundenheit. Die Dienstleistungsfreiheit ermöglicht es nämlich nicht, dass ein Ausländer sich in einen Mitgliedstaat begibt „und dort seinen Hauptaufenthalt nimmt, um dort für unbestimmte Dauer Dienstleistungen zu erbringen oder zu empfangen".
EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1988, Rs. C-196/87, NVwZ 1990, 53. Vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 15. Februar 2001, 13 S 2500/00, InfAuslR 2001, 262.
Wenn also - mit Dienelt - die, auch passive, Dienstleistungsfreiheit für türkische Staatsangehörige durch Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokoll auf dem Stand vom 1. Januar 1973 gehalten werden soll, so kann als Ausprägung der Dienstleistungsfreiheit damals wie heute nur ein vorübergehender Aufenthalt visumsfrei sein. Wenn das deutsche Aufenthaltsrecht im Jahr 1973 über die Gewährung von Dienstleistungsfreiheit hinaus die Einreise türkischer Staatsbürger gestattete, so kann dieser Rechtszustand über die „standstill"-Klausel in Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokoll nicht perpetuiert werden. Der beabsichtigte Daueraufenthalt eines türkischen Staatsangehörigen bedarf deshalb auch unter Berücksichtigung von Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls in der weiten Auslegung von Dienelt eines Sichtvermerksverfahrens. Ob ein reiner Touristenaufenthalt für türkische Staatsangehörige visumsfrei möglich wäre,
dagegen Gutmann, Die Standstill-Klausel im Assoziationsrecht, InfAuslR 2000, 318,
kann hier offen bleiben, da die Antragstellerin einen solchen nicht anstrebte. Ersichtlich wollte sie von Anfang an zu ihren im Bundesgebiet lebenden Kindern nachziehen. Aus der Begründung ihres Aufenthaltserlaubnisantrages in dem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 14. Januar 2003 ist zu entnehmen, dass sie seit dem Tod ihres Ehemannes im Jahr 1996 in der Türkei keine näheren Angehörigen mehr hat, weil alle ihre Kinder in Deutschland oder Frankreich leben. Dafür, dass die Absicht des Daueraufenthaltes erst nach ihrer Einreise entstanden ist, bietet dieser Vortrag keinerlei Anhaltspunkt. Die Antragstellerin bedurfte mithin als türkische Staatsangehörige für den von ihr geplanten Daueraufenthalt gemäß §§ 3 Abs. 1 AuslG, 11 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG eines (mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten) Visums.
Da somit auch § 9 Abs. 5 Nr. 1 DVAuslG ihr nicht erlaubt, die Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise einzuholen, und § 9 Abs. 5 Nr. 2 DVAuslG ebenso wie die Duldungsfiktion nach § 69 Abs. 2 AuslG wegen der unerlaubten Einreise ausscheidet (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG), bleibt es dabei, dass der Antrag, soweit er sich gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis wendet, unzulässig ist.
Der Antrag ist aber auch unbegründet. Es besteht kein Anlass, dem Widerspruch der Antragstellerin entgegen der gesetzlichen Grundentscheidung in § 72 Abs. 1 AuslG (hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis) bzw. §§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO, 8 AG VwGO (hinsichtlich der Abschiebungsandrohung) aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen. Die angegriffene Ordnungsverfügung ist offensichtlich rechtmäßig.
Dies gilt zunächst hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis. Der Antragsgegner darf der Antragstellerin eine Aufenthaltserlaubnis nicht erteilen. Die Prüfung der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen ist gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslG auf gesetzliche (gebundene) Ansprüche vermittelnde Normen beschränkt. Denn die Antragstellerin ist mit einem Visum eingereist, das auf Grund ihrer Angaben im Visumsantrag ohne die erforderliche Zustimmung der Ausländerbehörde erteilt worden ist (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG). Bei der Einreise war die Antragstellerin lediglich im Besitz eines Besuchsvisums. Wegen des von ihr von vornherein beabsichtigten, im Visumsverfahren nicht offenbarten Aufenthaltszweckes (Daueraufenthalt bei den Kindern) hätte das Visum aber nach §§ 3 Abs. 1 und 3 AuslG, 11 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG der vorherigen Zustimmung der für den vorgesehenen Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde bedurft. Daran fehlte es hier, weshalb die Antragstellerin unerlaubt eingereist ist.
Vgl. zur unerlaubten Einreise mit Besuchsvisum bei beabsichtigtem Daueraufenthalt: OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Dezember 1993 - 18 B 628/93 -, InfAuslR 1994, 138, vom 4. Februar 1994 - 18 B 3171/92 -, vom 31. August 1995 - 18 B 2701/94 -und ausführlich vom 20. Februar 2001 - 18 B 2025/99 -, DVBl. 2001, 1007.
Dass die Antragstellerin schon bei ihrer Einreise die Absicht des Daueraufenthalts hatte, wird gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG vermutet und ergibt sich, wie bereits ausgeführt wurde, zudem ohne Weiteres aus der Begründung ihres Aufenthaltserlaubnisantrags. In einem solchen Fall greift der besondere Versagungsgrund des § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG ein mit der Folge, dass die Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslG nur erteilt werden darf, wenn u.a. die Voraussetzungen eines gesetzlichen (gebundenen) Anspruchs
vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1996 - 1 C 17.95 -, InfAuslR 1997, S. 21 ff.
offensichtlich erfüllt sind. Das ist hier nicht der Fall. In Betracht kommt nach Lage der Dinge allenfalls ein Anspruch nach § 22 AuslG. Hierbei handelt es sich, wie die Formulierung der Vorschrift („kann ... erteilt werden") zeigt, um eine Ermessensnorm. Ob eine außergewöhnlichen Härte im Sinne des § 22 AuslG vorliegt, wird gegebenenfalls auf einen erneuten, bei der Auslandsvertretung zu stellenden Antrag im Sichtvermerksverfahren zu prüfen sein.
Auch die Abschiebungsandrohung ist offensichtlich rechtmäßig. Sie findet ihre rechtliche Grundlage in §§ 49 Abs. 1, 50 Abs. 1 AuslG. Die Antragstellerin ist ausreisepflichtig im Sinne des § 42 Abs. 1 AuslG, da sie, wie dargelegt, nicht im Besitz der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung ist. Der Abschiebezielstaat ist eindeutig bezeichnet (§ 50 Abs. 2 AuslG) und es wurde eine Ausreisefrist (von mehr als zwei Monaten ab Zustellung der Ordnungsverfügung) bestimmt, die angesichts des lediglich erlaubten Besuchsaufenthalts reichlich bemessen war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG, wobei das Gericht den halben Regelwert nur einmal angesetzt hat, weil es von einem einheitlichen Begehren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ausgegangen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 2 Satz 2
VwGO
§§ 3 Abs. 1 und 3
AuslG
§§ 49 Abs. 1, 50 Abs. 1 AuslG
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG
§ 69 AuslG
§ 5 DVAuslG
§ 22 AuslG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG
§ 9 Abs. 2 bis 5 DVAuslG
§ 9 Abs. 1 bis 4 DVAuslG
§ 9 Abs. 5 DVAuslG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 AuslG
§ 1 Abs. 1 DVAuslG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG
§ 9 Abs. 5 Nr. 1 DVAuslG
§ 9 Abs. 5 Nr. 2 DVAuslG
§ 69 Abs. 2 AuslG
§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG
§ 72 Abs. 1
AuslG
§ 9 Abs. 1
Nr. 2 AuslG
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG
§ 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslG
§ 42 Abs. 1 AuslG
§ 50 Abs. 2 AuslG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2001, 473,

8
NJW 1984, 1288,

11
NVwZ 1990, 53
InfAuslR 2001, 262
InfAuslR 2000,
318,

15
InfAuslR 1994, 138
13 S 2500/00
18 B 628/93
18 B 3171/92
18 B 2701/94
18 B 2025/99
1 C 17.95