Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1995-07-05, Aktenzeichen 27 U 19/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:0705.27U19.95.00

Tenor:
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.
Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, daß sie Inhaberin der Forderung gegen die Beklagte geworden ist.
Die Klägerin kann nach ihren eigenen Darlegungen die Forderung nur im Wege der Abtretung erworben haben. Sie stützt sich dabei in erster Linie auf die Abtretungserklärung des Zeugen H. vom 8. Dezember 1992, hilfsweise auf eine Abtretung der Zeugin Sch. vom 23. November 1994. Sie hat aber nicht zu beweisen vermocht, daß der Zeuge H. oder die Zeugin Sch. zum Zeitpunkt der Abtretung Inhaber der Forderung gegen die Beklagten gewesen sind, die Gegenstand der Abtretung gewesen ist.
Ursprünglich stand die Forderung unstreitig dem Inhaber des E.-Verlages zu. Ob dies, wie das Landgericht auf Grund der Beweisaufnahme angenommen hat, der Zeuge H. oder dessen Freundin, die Zeugin Sch. war, kann im Ergebnis dahinstehen. Wenn die Zeugin Sch., die zur Gläubigertäuschung - "um Problemen mit einem Abmahnverein aus dem Wege zu gehen" - im Impressum der Zeitschrift E. als "Inhaberin" genannt war, echte "Strohmannfigur" war, so gelten die Grunds"tze der verdeckten (mittelbaren) Stellvertretung, d.h. der Strohmann selbst (und nicht der verdeckte Hintermann) wird aus dem Rechtsgeschäft berechtigt und verpflichtet (Palandt/ Heinrichs, 53. Aufl., Rdnr. 6, 8 vor §§ 164ff. BGB). Dann wäre der Zeuge H. ohnehin nicht berechtigt gewesen, seinerseits die Forderung an die Klägerin abzutreten. Aber auch wenn er - wie nach der Beweisaufnahme eher anzunehmen ist - als "wahrer" Geschäftsinhaber zunächst berechtigt und verpflichtet worden wäre, kann er sich gegenüber der Beklagten nicht mit Erfolg darauf berufen, zum Zeitpunkt der Abtretung noch Inhaber der Forderung gewesen zu sein. Zugunsten der Beklagten ist nämlich nach § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB davon auszugehen, daß die Forderung auf die im August 1992 gegründete E. VerlagsGmbH übergegangen ist. Es kommt danach nicht auf die zwischen den Parteien streitige, von der Klägerin nachzuweisende Frage an, ob die Forderung bei dem Zeugen H. verblieben und nicht auf die GmbH übertragen worden ist, so daß es der Vernehmung des von der Klägerin benannten Liquidators der GmbH, Rechtsanwalt F., nicht bedurfte.
Auch ohne eine Mitübertragung der Forderungen als Teil des Handelgeschäftes gelten diese nach § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB im Falle des Erwerbs eines Handelgeschäftes unter Lebenden bei Fortführung unter der bisherigen Firma als auf den Erwerber - hier also die GmbH - übergegangen, wenn die Einwilligung des bisherigen Firmeninhabers vorliegt. Ob es sich hierbei um einen gesetzlichen Forderungsübergang oder um einen gesetzlichen Rechtsscheinstatbestand handelt, ist umstritten, kann aber offenbleiben. Ein zwischen Veräußerer und Erwerber vereinbarten Ausschluß des Forderungsübergangs kann dem Schuldner der Forderung nämlich nur entgegengehalten werden, wenn die Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 HGB vorliegen, also die abweichende Vereinbarung in das Handelregister eingetragen und bekanntgemacht oder dem Schuldner mitgeteilt worden ist (Baumbach/ Hopt, 29. Aufl., § 25 HGB, Rdnr. 27; BGH WM 1992, 736). Dabei müssen Eintragung und Bekanntmachung oder Mitteilung zeitgleich mit der Übernahme oder jedenfalls alsbald danach erfolgen (Baumbach/ Hopt, aaO, Rdnr. 15).
Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB sind erfüllt.
Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung verlangen für die Anwendung der Vorschrift ein vollkaufmännisches Handelsgeschäft, die neuere Ansicht wendet darüber hinaus § 25 HGB analog auch für Soll- und Minderkaufleute an (vgl. die Nachweise bei Baumbach/ Hopt aaO, § 25 Rdnr. 2). Welcher Ansicht zu folgen ist, kann im vorliegenden Rechtsstreit dahinstehen. Der E.-Verlag hat ein Grundhandelsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 8 HGB betrieben. Es bestehen keine Anzeichen dafür, daß der Verlag als Minderkaufmann im Sinne des § 4 HGB tätig geworden ist. Bei einer Auflage von 200.000 Stück, einem Kaufpreis von 4,80 DM pro Zeitschrift und vierjährlichem, bundesweiten Erscheinen ist das Unternehmen schon vom Umsatzvolumen her und auch nach den weiteren Angaben im Impressum auf einen vollkaufmännischen Betrieb angelegt. Der Verlag beschäftigte zudem mehrere Angestellte und verfügte über eine eigene Buchhaltung.
Die GmbH hat das Handelsgeschäft des E.-Verlags auch durch Rechtsgeschäft unter Lebenden erworben und unter der bisherigen Firma fortgeführt. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem unstreitigen Vorbringen der Parteien. So hat der Zeuge Mezen bekundet, die Fa. H. sei in eine I. Sch. GmbH "übergegangen". Das spricht für einen Übergang, und nicht für eine Stillegung des Unternehmens. Die Zeugin Sch. hat erklärt, das Recht für den Titel "E." und das Personal sei von der GmbH übernommen worden. Auch das spricht für eine Unternehmensfortführung. Der Zeuge H. hat bekundet, das von ihm aufgebaute Werk, die Zeitschrift E., hätte erhalten bleiben sollen. Er habe deshalb den Titel "E." seiner Freundin Sch. - die dann die GmbH gegründet hat - geschenkt. Wenn der Zeuge weiter bekundet, die "übrigen beweglichen Gegenstände" habe er den Mitarbeitern des Verlages geschenkt, denen er noch Geld geschuldet habe, ist diese Aussage zu unspezifiziert, um ihr zu entnehmen, daß erhebliche Teile des Unternehmens nicht fortgeführt, sondern "stillgelegt" worden sind. Die Klägerin hat hierzu auch nicht einmal behauptet, daß bestimmte Gegenstände des Handelsgesch"fts nicht (mit)übertragen worden sind.
Aus der Aussage des Zeugen H. ergibt sich demgegenüber, daß das Know-how, Goodwill und Unternehmensgeheimnisse - also das von ihm aufgebaute Werk - auf die GmbH übergegangen sind (Kundenkartei, Kundschaft, Personal, Geschäftsbeziehungen etc.). Auch das Firmenlogo - E. mit Dreieck - ist weiter verwendet worden.
Daß eine Firmenübernahme durch Rechtsgeschäft unter Lebenden stattgefunden hat, ergibt sich auch aus einem Schreiben des Zeugen H. vom 22. März 1994, wonach es immer im Gespräch war, eine GmbH zu gründen. Die Gründung der GmbH in Fortführung des bisherigen Einzelhandelunternehmens war demnach lange geplant. Schließlich hat der E.-Verlag in seinem Schreiben vom 23. Juli 1992 gegenüber der Beklagten durch einen Aufkleber darauf hingewiesen, daß die "Neue Anschrift ab 01.08.1992" laute: "E.-Verlag GmbH, Brunnerstraße 1, 8013 Haar". Das zeigt, daß eine Unternehmens- und Firmenfortführung vorgesehen war und so auch den Geschäftspartnern angekündigt wurde. Schließlich standen der GmbH, die mit Schreiben vom 2. September 1992 die Begleichung der hier streitigen Forderung angemahnt hat, offenbar auch die Unterlagen der GmbH über die hier fragliche Forderung zur Verfügung. Daß dies auf einem bloßen "Versehen" beruhen soll, hat die Klägerin vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar dargetan.
Aus den aufgezeigten Umständen ergibt sich nach Auffassung des Senats eindeutig, daß zumindest der Kern des Unternehmens auf die GmbH übertragen worden ist, und zwar unter Fortführung der identischen Firma "E.Verlag" mit dem Zusatz GmbH.
Folglich gilt auch die hier streitige Forderung nach § 25 Abs. 1 Satz 2 HBG als auf die GmbH übergegangen. Daß möglicherweise zwischen den Zeugen H. und Sch. etwas anderes vereinbart worden ist, kann der Beklagten nicht entgegengehalten werden (§ 25 Abs. 2 HGB). Eine abweichende Vereinbarung ist der Beklagte unstreitig nicht zeitgleich mit der Übernahme mitgeteilt worden; diese ist im Gegenteil seitens der GmbH zunächst zur Zahlung aufgefordert worden. Eine Eintragung abweichender Vereinbarungen im Handelsregister ist ebenfalls nicht erfolgt.
Die Klägerin konnte die Forderung auch nicht mehr durch die Abtretung seitens der Zeugin Sch. am 23. November 1994 erwerben. Diese Abtretung war unwirksam, da die Zeugin zum Zeitpunkt der Abtretung nicht mehr befugt war, über die Forderung zu verfügen. Da die Forderung der GmbH zuzuordnen ist, hätte die Zeugin nur noch als Geschäftsführerin oder Liquidatorin über die Forderung zu Lasten der GmbH verfügen können. Ihre Abtretungserklärung vom 23. November 1994 liegt aber zeitlich nach der Eintragung ihrer Abbestellung als Liquidatorin am 18. Oktober 1994. Verfügungsbefugt war danach der jetzige Geschäftsführer der fortgesetzten GmbH, Herr Reinhard Kern. Eine Abtretungserklärung durch ihn hat die Klägerin indes nicht beigebracht.
Die Ausführungen der Klägerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30. Juni 1995 bieten dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen oder die Revision zuzulassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer der Klägerin: 18.660 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 164ff. BGB
§ 25 HGB
§ 4 HGB
§ 713 ZPO
§ 25 Abs.
1 Satz 2 HGB
§ 25 Abs. 1 Satz 2 HGB
§
25 Abs. 2 HGB
§ 1 Abs. 2 Nr. 8 HGB
§ 25 Abs. 1
Satz 2 HBG
§ 25 Abs. 2
HGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1992, 736