Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-02-20, Aktenzeichen I-15 U 10/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0220.I15U10.07.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 12. Zi-vilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Dezember 2006 – 12 O 244/05 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 232.755,22 € nebst Zinsen wegen Insolvenzverschleppung Zug um Zug gegen Abtretung der klägerischen Insolvenzforderung in dem Verfahren AG Düsseldorf 504 IN 50/04 in Anspruch.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 232.755,22 € aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 161 Abs. 2, 130 a Abs. 1 Satz 1 HGB Zug um Zug gem. § 255 BGB gegen Abtretung der klägerischen Insolvenzforderung in dem Verfahren AG Düsseldorf 504 IN 50/04.
Der Beklagte habe seine aus seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der organschaftlichen Vertreterin der D. KG aus §§ 130 a Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB folgende Pflicht zur Beantragung des Insolvenzverfahrens verletzt und damit gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB verstoßen, in dem er in Vertretung der D. KG trotz deren bereits eingetretener Insolvenzreife mit der Klägerin die streitgegenständlichen Verträge geschlossen habe. Nach §§ 130 a Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB habe der organschaftliche Vertreter einer KG, bei der wie im Falle der D. KG kein Gesellschafter eine natürliche Person sei, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft ohne schuldhaftes Zögern die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen.
Der Schutzbereich der genannten Vorschriften sei auch für die Klägerin als sog. Neugläubigerin eröffnet.
Die D. KG sei bereits bei Abschluss des ersten streitgegenständlichen Vertrages am 19.02.2004 überschuldet gewesen.
Nach dem gemäß § 19 Abs. 3 InsO für die D. KG geltenden § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO liege Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr decke, was mittels einer Überschuldungsbilanz zu ermitteln sei. Stelle sich dabei eine rechnerische Überschuldung heraus, sei nach § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO eine Fortführungsprognose zu erstellen. Falle diese negativ aus, stehe zugleich die rechtliche Überschuldung fest; falle sie positiv aus, sei eine zweite Überschuldungsbilanz zu erstellen, in der die Aktiva mit den Betriebsfortführungswerten, d.h. einschließlich etwaiger stiller Reserven und des good will, anzusetzen seien.
Eine rechnerische Überschuldung der D. KG habe am 19.02.2004 vorgelegen.
Die unstreitige buchmäßige Überschuldung der D. KG zum 31.12.2002 in Höhe von rund 1 Mio. €, die bis zum 31.01.2002 (Anmerkung des Senats: gemeint sein muss der 31.12.2003) auf rund 2,5 Mio. € angestiegen gewesen sei, habe den Beklagten im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast dazu gezwungen, Umstände darzulegen, aus denen sich ergebe, dass trotz der feststehenden bilanzmäßigen Überschuldung am 31.12.2003 und eines von der D. KG am 27.04.2004 vorgelegten Überschuldungsstatus von fast 5 Mio. € am 19.02.2004 keine rechnerische Überschuldung vorgelegen habe, da der Geschäftsführer hierzu weitaus besser in der Lage sei als ein außenstehender Gläubiger.
Zudem spreche eine tatsächliche Vermutung für die Überschuldung der KG am 19.02.2004, da die streitgegenständlichen Verträge ca. 9 Wochen vor Stellung des Insolvenzantrages am 27.04.2004 geschlossen worden seien, mithin das Eingehen in die Gläubigerstellung in einem gewissen zeitlichen Zusammenhang mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stehe. Umstände, die die Überschuldensvermutung durch Darlegung eines ernsthaft denkbaren atypischen Geschehensverlauf erschütterten, trage der Beklagte nicht vor.
Insbesondere berufe der Beklagte sich zu Unrecht auf Finanzierungsmittel und Eigenkapital der D. H. GmbH, da die Überschuldung der D. KG trotz des Cash-Pools der D.-Gruppe isoliert betrachtet werden müsse. Etwaige Zahlungen auf das Konto der D. KG, die aber an die D. H. GmbH gerichtet gewesen seien, müssten zudem als Verbindlichkeiten der D. KG gegenüber der D. H. GmbH zu beurteilen und damit im Überschuldungsstatus der D. KG zu passivieren sein. Anderes könne nur gelten, wenn die D. H. GmbH bezüglich der Forderungen aus dem Cash-Pool Rangrücktrittserklärungen abgegeben hätte, wozu der Beklagte indes nicht vorgetragen habe. Selbst unter Berücksichtigung der von dem Beklagten behaupteten erforderlichen Vermögensberichtigungen durch kapitalersetzende Darlehen und stille Reserven ergebe sich ein Schuldenüberhang der D. KG zum 31.12.2003 von -1.900.368,00 €, der entgegen der Ansicht des Beklagten nicht als Verbindlichkeit der D. KG gegen die D. H. GmbH zu verbuchen sei.
Die Grundsätze des faktischen Konzerns griffen zugunsten des Beklagten nicht ein, der schon nicht hinreichend substantiiert vorgetragen habe, woraus sich die behauptete generelle Verlustausgleichspflicht der D. H. GmbH ergebe.
Auch aus dem Kauf- und Übertragungsvertrag vom 21.11.2003 ergebe sich keine Forderung der D. KG gegen die D. H. in Höhe ihres Schuldenüberhangs. Insbesondere stelle § 6.1. des Vertrages keine sog. "harte" Patronatserklärung dar, da ein solcher Patronatsvertrag ein einseitig verpflichtender Vertrag zwischen dem Patron und den Gläubigern, nicht aber dem Tochterunternehmen sei. Es könne sich hier demnach nur um eine bloß intern abgegebene Patronatserklärung handeln, die keine unmittelbaren Ansprüche der D.KG gegen die Vertragsparteien begründe.
Zum einen diene der Vertrag vom 21.11.2003 ausweislich der Präambel vornehmlich der Sanierung der D. H. GmbH und der Vermeidung ihrer Insolvenz, nicht aber der gesamten D.-Gruppe, was auch in den später zu Gunsten der D. H. GmbH – nicht aber der D. KG – abgegebenen Rangrücktrittserklärungen hinsichtlich der ihr gewährten Darlehen zum Ausdruck komme. Selbst wenn aber, wie von dem Beklagten vorgetragen, die Finanzierungszusagen gegenüber der gesamten D.-Gruppe gelten sollten, fehle es zum anderen an der für eine umfassende Verlustausgleichsverpflichtung erforderlichen Bestimmbarkeit des Inhalts der Verpflichtungserklärung. Weder die Bedingung einer Finanzierung durch die Vertragsparteien noch der Umfang einer solchen Finanzierung lasse sich der Vertragsklausel entnehmen.
Zudem könnten etwaige Finanzierungsmittel durch die Vertragsparteien nur dann in der Überschuldungsbilanz der D. KG auf der Passivseite unberücksichtigt bleiben, wenn die Vertragsparteien hinsichtlich ihrer Rückforderungsansprüche qualifizierte Rangrücktrittserklärungen gegenüber der D. KG abgegeben hätten, was der Beklagte nicht dargelegt habe. Auch der Insolvenzverwalter weise in seinem Bericht daraufhin, dass solche Erklärungen fehlten. Allein eine mögliche Verpflichtung zur Abgabe von Rangrücktrittserklärungen reiche nicht aus, um zu Lasten der Gläubiger Berücksichtigung zu finden.
Ob ein unechter Vertrag zugunsten Dritter vorliege, könne an dieser Stelle dahinstehen, weil der D. KG in diesem Fall keine eigene Forderung zustünde, die den Überschuldungsstatus zu ihren Gunsten beeinflusste. Auch könne offen bleiben, ob am 21.11.2003 bereits eine Überschuldung der D. KG bestanden habe, da diese jedenfalls durch den Vertrag keine Forderungen erworben habe, die den Überschuldensstatus zu ihren Gunsten veränderten und die geeignet wären, die durch die bilanzmäßige Überschuldung indizierte rechnerische Überschuldung zu widerlegen. Unerheblich sei auch, ob die tatsächliche Überschuldung im April 2004 höher gewesen sei als im Überschuldungsstatus angegeben. Ebenso könne dahinstehen, ob die D. KG auf die von der Klägerin durchgeführten Aufträge von ihren Auftraggebern noch keine Zahlung erhalten habe, da für die Überschuldung und damit die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB die isolierte Sicherung der auftragsbezogenen Forderungen im Hinblick auf den Gläubigerschutz nicht maßgeblich sei.
Eine positive Fortführungsprognose im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO habe nicht bestanden. Zwar müsse der Beklagte insoweit entgegen der Ansicht der Klägerin keine Überschuldungsbilanz für den streitgegenständlichen Zeitraum vorlegen. Jedoch müsse er Tatsachen darlegen, aus denen sich die überwiegende Wahrscheinlichkeit rechtfertige, die D. KG werde in Zukunft zahlungsfähig sein, wobei ein Prognosezeitraum von etwa ein bis zwei Jahren maßgeblich sei.
Bloße Expansionsvorhaben wie von dem Beklagten in Bezug auf das Japangeschäft behauptet, genügten hierfür ohne Darlegung konkreter finanzieller, personeller und konzeptioneller Grundlagen nicht. Zu der behaupteten gutachterlichen Stellungnahme der D. GmbH habe der Beklagte nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, ebenso wenig dazu, warum er aufgrund der Finanzierungszusage der F. in § 6.2. des Vertrages vom 21.11.2003 von einer realisierbaren Fortführung der Geschäfte der D. KG in der Zukunft ausgehen durfte.
Die Einzahlung der F. in Höhe von 500.000,- € an die D. H. GmbH begründe ebenso wenig eine positive Fortführungsprognose, da keine Leistung an die D. KG selbst vorgelegen habe.
Mithin sei mangels positiver Fortführungsprognose auch von einer rechtlichen Überschuldung der D. KG im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO auszugehen.
Auf die Frage der Zahlungsfähigkeit komme es nach § 130 a HGB bei Vorliegen der Überschuldung nicht an.
Die Rechtswidrigkeit der Handlung des Beklagten werde durch den Verstoß gegen das Schutzgesetz indiziert.
Der Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Da für die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern eine Verschuldensvermutung bestehe, habe der Beklagte als Geschäftsführer mangelndes Verschulden zu beweisen. Hierfür habe er nichts dargetan. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Verkennung der wirtschaftlichen Situation der D. KG am 19.02.2004 und die damit verbundene Fehleinschätzung der Fortführungsmöglichkeit zumindest auf Fahrlässigkeit des Beklagten beruht habe.
Soweit der Beklagte sich auf das Gutachten der D. GmbH berufe, genüge dies nicht zur Beurteilung der Insolvenzreife.
Insbesondere die negativen Jahresabschlüsse der beiden Vorjahre hätten Krisenwarnsignale dargestellt, auf die der Beklagte, was nicht geschehen sei, mit entsprechenden Sanierungsplänen hätte reagieren müssen. Auch der Vertrag vom 21.11.2003 indiziere in § 2.4, dass der Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt um die Überschuldung der D. KG gewusst habe. Ferner könne der Beklagte sich nicht darauf berufen, die kaufmännische Leitung sei von einem nachgeordneten Mitarbeiter wahrgenommen worden. Die von dem Beklagten zu seiner Entlastung vorgelegten Saldenlisten und Bankstatuten stünden, da sie keinen Gesamtüberblick über das Vermögen der D. KG lieferten, in keinem Bezug zu einer rechnerischen Überschuldung und begründeten ebenso wenig ein berechtigtes Vertrauen des Beklagten auf eine positive Fortführungsprognose.
Der Beklagte habe der Klägerin den Vertrauensschaden zu ersetzen, den sie dadurch erlitten habe, dass sie auf die fehlende Überschuldung der D. KG vertraut habe, mithin die ihr nach Abzug der bereits vom Insolvenzverwalter geleisteten Zahlung verbliebenen vergeblich getätigten Aufwendungen in Höhe von 232.755,22 €. Schadensersatz könne die Klägerin allerdings nur Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Insolvenzforderung erlangen.
Schließlich treffe die Klägerin auch kein Mitverschuldensvorwurf. Insbesondere habe der Beklagte einen besonders hohen Wert der unter dem Pfandrecht stehenden Ware nicht hinreichend substantiiert.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
Er trägt vor:
Das Landgericht habe seine Hinweispflicht aus § 139 ZPO verletzt. Trotz des tatsächlich und rechtlich schwierigen Streitgegenstandes habe das Landgericht nicht auf die Notwendigkeit weiteren Vortrags durch ihn – den Beklagten – und die erforderliche Vorlage von Urkunden hingewiesen. Insbesondere habe in der mündlichen Verhandlung keine Erörterung der Sache, geschweige denn ein Rechtsgespräch stattgefunden.
Soweit das Landgericht in seiner Entscheidung auf eine "mehrjährige negative Entwicklung der wirtschaftlichen Situation der KG" verwiesen habe, sei dies falsch, da eine bilanzielle Überschuldung erstmals zum 31.12.2002 aufgetreten sei, was sich auch aus dem Prüfungsbericht der EK & P GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergebe (Anlage BB 1). Zudem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Prüfungsberichte zu den Jahresabschlüssen selbstverständlich erst zeitverzögert vorgelegen hätten und es auch erst dann ihm möglich gewesen sei, sich ein abschließendes Bild der Vermögens- und Finanzlage zu machen.
Die Firma F. habe verbindliche Zahlungszusicherungen gegenüber der D.-Gruppe abgegeben. Die in Konsequenz des Erhalts und der Sicherung der Gesellschaften der D.-Gruppe gemäß Ziffer II.2.4. des not. Vertrages vom 21.11.2003 vereinbarte Verpflichtung der Vertragsparteien zur Abgabe von Rangrücktrittserklärungen habe auch gegenüber der KG gegolten.
Die D. H. GmbH habe auch gegenüber der KG entweder im Februar oder im März 2004 eine Rangrücktrittserklärung abgegeben, die dem Insolvenzverwalter vorliegen müsse. Soweit der Insolvenzverwalter in seinem Bericht erklärt habe, er habe keine diesbezüglichen Rangrücktrittserklärungen vorgefunden, bedeute dies nicht, dass solche nicht gleichwohl vorhanden seien.
Aus dem Überschuldungstatus (Anlage BB 8), der nach Vorlage der vorläufigen Bilanz zum 31.12.2003 am 15.04.2004 erstellt worden sei, ergebe sich auch, dass Rangrücktrittserklärungen zugunsten der KG vorgelegen haben müssten. Bei einem Treffen am 20.04.2004 habe auch nochmals geprüft werden sollen, ob die Rangrücktritte gemäß Notarvertrag vom 21.11.2003 mittlerweile vorliegen bzw. dann unmittelbar zu fertigen seien. Dazu verhalte sich auch die Notiz zum Vermögensstatus der Gesellschaften (Anlage BB 9). Dieses Skript beweise, dass an diesem Tag über die Rangrücktritte gegenüber der KG u.a. seitens der H. GmbH nicht nur gesprochen worden sei, sondern dass auch beschlossen worden sei, sie durchzuführen.
Selbst eine bloße Verpflichtung zum Rangrücktritt ohne eine entsprechende Erklärung würde indes dazu führen, dass damit in Zusammenhang stehende Darlehen nicht mehr in der Bilanz zu passivieren seien. Zudem entspreche die Rechtsprechung hinsichtlich der Notwendigkeit qualifizierter Rangrücktritte nicht mehr den Erwägungen des Gesetzgebers zu dem MoMiG, nach dem Gesellschafterdarlehen künftig von Gesetzes wegen als Quasi-Kapital zu behandeln seien.
Die Firma F. habe seit dem Kauf der Anteile mit not. Vertrag vom 02.07.2002 die D.-H. und die D.-Gesellschaften dominiert und zu eigenen Zwecken eingesetzt; insbesondere auch Kosten für geschäftliche Maßnahmen zu Unrecht auf die D.-Gruppe und die KG abgewälzt. Aus einem gemeinsamen L.-Geschäft von F. und der KG stünde dieser noch ein Betrag von 450.000,- € zu.
Für die rechtliche Beurteilung sei es von eminenter Bedeutung, welche gesellschaftsrechtliche Aufgabenstellung die D. H. GmbH wahrgenommen habe. Diese habe einen Cash-Pool unter Einschluss aller direkten deutschen Tochtergesellschaften eingerichtet gehabt und sei selber mangels Tätigkeit im operativen Bereich nicht auf Finanzmittel, gewährt auch von Bankinstituten, angewiesen gewesen, sondern habe der D.-Gruppe als reines Finanzierungselement gedient. Dementsprechend ergebe sich aus den mit F. geschlossenen Verträgen bei sachgerechter Auslegung, dass der Vertrag vom 21.11.2003 zum Ziel gehabt habe, die einzelnen D.-Gesellschaften zu finanzieren und deren Überschuldung zu vermeiden. Gelder an die D. H. GmbH seien sofort in den operativen Bereich der D.-Gruppe weitergeleitet worden. Teilweise seien aber auch Zahlungen der Gesellschafter unmittelbar an die D.-Gesellschaften geflossen, so beispielweise die Zahlungen von F. in Höhe von 300.000,- € am 26.03.2004 und von 200.000,- € am 30.03.2004 auf das Konto der KG (Anlagen B 19 u 20). Aus diesen Zahlungen ergebe sich im übrigen, dass eine etwaige Überschuldung der KG zu diesem Zeitpunkt den Gesellschaftern jedenfalls nicht bekannt gewesen sei, da sich ansonsten eine Zahlung der 500.000,- € nicht erklären ließe, da nicht davon auszugehen sei, dass ein solcher Betrag an eine nicht weiter existenzfähige Gesellschaft geleistet werde.
Alle Finanzierungsbeiträge seien immer für die KG und die D. GmbH bestimmt gewesen, was sich auch beispielsweise aus der Email Anlage BB 10 ergebe.
Wäre die Firma F. ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der D.-Gruppe in Millionenhöhe nachgekommen, so hätten die Insolvenzanträge hinsichtlich der einzelnen D.-Firmen nicht gestellt werden müssen. Hätte er, der Beklagte, schon zu einem früheren Zeitpunkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die KG beantragt, so hätte er sich demnach gegenüber der D. H. und den Gesellschaftern schadensersatzpflichtig gemacht.
Sollte sich aus den Verträgen zwischen F. und der D. H. GmbH tatsächlich nur ein Anspruch der GmbH gegenüber F. ergeben, so sei er, der Beklagte, insoweit einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen.
Sämtliche Beteiligten seien nicht von einer Insolvenzreife der KG ausgegangen, dies umso mehr, als seinerzeit Umstrukturierungsmaßnahmen bereits eingeleitet gewesen seien und Großaufträge vorgelegen hätten, die bei ihrer Abarbeitung zu nicht unerheblichen Erlösen geführt hätten.
Die Fortführungsprognose für die KG sei positiv gewesen, was sich auch aus dem Bericht der D. GmbH aus März 2004 ergebe (Anlage BB 11). Andernfalls hätte doch auch F. zeitlich nach dem Bericht nicht weitere Zahlungen in Höhe von 500.000,- € erbracht.
Für die Annahme einer positiven Fortführungsprognose sei entscheidend, ob das Unternehmen für den angenommenen Prognosezeitraum zahlungsfähig sein werde. Dass dies für die KG der Fall gewesen sei, sei im ersten Rechtszug dokumentiert worden und könne auch nicht ernsthaft angezweifelt werden, wenn F. nur den ihr obliegenden Zahlungsverpflichtungen nachgekommen wäre. Die Zahlungsfähigkeit der KG sei jederzeit gegeben gewesen.
Zudem habe die KG hohe, sich steigernde Umsätze getätigt, weshalb der Insolvenzverwalter zunächst auch eine Sanierung der KG angestrebt habe, die nur wegen einer Kündigungswelle im Personal nicht habe erfolgen können.
Eine Liquiditätsplanung habe seit dem 01.01.2003 für die D.-Gruppe existiert. Tägliche Bankstatute seien erstellt worden.
Die Verluste im zweiten Halbjahr 2002 und im ersten Halbjahr 2003 hätten ihre Ursache darin gehabt, dass in erheblichem Umfang Projektgeschäfte, die von Kunden der KG fest abgeschlossen gewesen seien, wegen der Krisensituation in der G. zurückgestellt, gestrichen oder zurückgefahren worden seien. Auch in Südostasien seien Projekte ausgefallen. Für 2004 seien indes schon wieder lukrative Projekte abgeschlossen worden. Die bei der KG eingetretenen Verluste hätten daher einen einmaligen Vorgang dargestellt und habe die KG gesichert davon ausgehen können, dass sich dies in den folgenden Jahren nicht wiederholen werde. Im Zeitraum 15. - 19.04.2004 sei zudem mit F. noch eine Ausweitung des Geschäftsbereiches der D.-Gruppe nach Japan besprochen worden, auch da sei mithin noch nicht absehbar gewesen, dass F. sich zurückziehen werde. Dem entspreche es auch, dass von Seiten der Firma F. stets mündlich zugesichert worden sei, dass die KG weiter existieren und dass Gelder fließen würden. Warum F. sich dann plötzlich von den Verpflichtungen gelöst habe, sei nicht nachzuvollziehen.
Liquiditätszusagen eines Gesellschafters einer GmbH seien auch nichts Ungewöhnliches und als aufschiebend bedingte Darlehensversprechen zu qualifizieren.
Die D. H. GmbH hafte der KG zudem unter dem Gesichtspunkt des faktischen Konzerns und da sie ein reines Finanzierungsinstrument gewesen sei. Der Beklagte habe demnach finanzielle Hilfestellungen erwarten dürfen.
Ihn, den Beklagten, treffe kein Verschulden. Die Gesellschafter hätten in der Krise alles getan, um die Gesellschaft zu retten und die Arbeitsplätze zu erhalten. Ohne die Rückendeckung von F. hätte er, der Beklagte, es nicht riskieren können, einen Insolvenzantrag zu stellen, ohne sich erheblichen Schadensersatzforderungen seitens seiner Mitgesellschafter ausgesetzt zu sehen. Herr M. von F. habe den gesamten Konzern "durchregiert" und sei er, der Beklagte, weder befugt, ermächtigt noch personell in der Lage gewesen, von sich aus maßgebliche Entscheidungen, insbesondere hinsichtlich eines Insolvenzantrags, zu treffen.
Zudem habe er keine Veranlassung gehabt, einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu stellen, solange F. sich an das Finanzierungsversprechen gehalten habe.
Die Forderung der Klägerin sei zudem von Anfang an gesichert gewesen durch die Forderung der KG gegen deren Auftraggeber; Probleme seien erst aufgetreten, als die Klägerin ihr Pfandrecht geltend gemacht habe.
Diese treffe zudem ein eklatantes Mitverschulden, da sie das ihr zustehende Pfandrecht nicht dazu genutzt habe, ihre ganze Forderung durchzusetzen. Allein auf den Materialwert der transportierten Güter sei insoweit nicht abzustellen, sondern auch der Zeitfaktor als erhebliches Druckmittel zu berücksichtigen.
Die Klageforderung sei jedenfalls um einen Betrag von 35.964,80 € zu ermäßigen, da eine Rechnung der Klägerin vom 16.02.2004 in dieser Höhe beglichen worden sei.
Der Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen nebst Beweisantritten trägt sie ergänzend vor:
Das Landgericht habe keine Hinweispflichten verletzt. Zum Überschuldungsbegriff gebe es eine gesetzliche Definition, die einen Hinweis erübrige; zudem habe die Klägerin zu der Darlegungs- und Beweislast Stellung bezogen. Hinsichtlich fehlender Unterlagen wie dem Status-Report der D. GmbH habe dem Beklagten selbst bewusst gewesen sein müssen, dass dies zur Substantiierung seines Vorbringens erforderlich sei, zumal die Nichtvorlage auch durch sie, die Klägerin, gerügt worden sei.
Eine rechnerische Überschuldung der KG, die unabhängig von der D. H. GmbH zu betrachten sei, habe vorgelegen.
Durch die Zuzahlungen in die Kapitalrücklage der D. H. GmbH wie in der Zusatzvereinbarung vom 26.06.2003, Anlage BB 4, vorgesehen habe eine Überschuldung der KG nicht überwunden werden können, da in der Insolvenz jeder einzelne Unternehmensträger gesondert zu betrachten sei. Zudem seien die Zuzahlungen auf der Ebene der GmbH fehlgeschlagen, da die eingebrachten Darlehen bereits dem Eigenkapitalersatzrecht unterfielen, was sich auch aus der Schiedsklage, Anlage BB 7, ergebe.
Eine bloße Verpflichtung zur Abgabe von Rangrücktrittserklärungen genüge nicht, um die betroffenen Forderungen von der Passivierungspflicht zu entbinden.
Zudem habe die H. GmbH gegenüber der KG keine entsprechende Verpflichtung abgegeben, da letztere an den Verträgen vom 21.11.2003 nicht beteiligt gewesen sei.
Rangrücktrittserklärungen zugunsten der KG hätten, wie sich aus dem Bericht des Insolvenzverwalters v. 30.07.2004 (Anlage K 4, dort S. 7) ergebe, nicht vorgelegen. Der unter Vorlage von Anlage BB 8 gehaltene neue Vortrag des Beklagten hierzu sei verspätet. Zudem sei das Vorliegen der dort aufgeführten stillen Reserven und Rangrücktrittserklärungen zu bestreiten.
Der Beklagte sei gehalten gewesen, schon nach dem negativen Jahresabschluss zum 31.12.2002 einen Überschuldungsstatus zu erstellen.
Für eine positive Fortsetzungsprognose sei der Beklagte darlegungs- und beweisbelastet.
Die Vorlage des Statusreports der D. GmbH sei als verspätet zurückzuweisen. Zudem enthalte der Report nur allgemein gehaltene Empfehlungen, die nicht in einem Ertrags- und Finanzplan für die KG mündeten. Es fehle auch bereits an einem schlüssigen Unternehmenskonzept und einer systematischen Gegenüberstellung von Einnahmen und Ausgaben. Auch den Anlagen BB 20 und BB 21 fehle jegliche Aussagekraft.
Ein Sanierungsversuch im Insolvenzverfahren habe mit der Fortsetzungsprognose nichts zu tun.
Den Beklagten treffe auch ein Verschulden, da er bereits im November 2003 zur Stellung eines Insolvenzantrags aufgrund der Überschuldung der KG verpflichtet gewesen wäre, dennoch aber Rangrücktrittserklärungen nicht eingeholt oder in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Holding GmbH abgegeben habe.
Der Beklagte sei für die Nichteinholung von Rangrücktrittserklärungen verantwortlich gewesen. Er könne sich nicht von der ihn als Geschäftsführer im allgemeinen treffenden Verantwortung entlasten, indem er auf andere handelnde Personen verweise. Zudem sei nichts dafür ersichtlich, dass die Berater dem Beklagten etwa glaubhaft versichert hätten, dass die Überschuldung der KG auch ohne Abgabe der Rangrücktrittserklärungen überwunden sei. Der Beklagte habe demnach fahrlässig gehandelt, indem er zum einen die Rangrücktrittserklärungen nicht eingeholt und zum anderen in Konsequenz der andauernden Überschuldung keinen Insolvenzantrag gestellt habe.
Ein Verweis auf das MoMiG könne den Beklagten nicht entlasten, da dieses kein geltendes Recht darstelle.
Seine Schiedsklage gegen F. und die Brüder G. begründe der Insolvenzverwalter nicht mit einer Haftung der GmbH gegenüber der KG aus faktischem Konzern.
Ein Mitverschulden treffe die Klägerin nicht. Der Insolvenzverwalter habe nicht mehr als die mit ihm ausgehandelte Summe zahlen wollen; eine eigenhändige Verwertung der Waren, die einen Wert von nur 40.000,- € gehabt hätten, durch die Klägerin hätte zu einem schlechteren Ergebnis geführt. Zudem werde die Höhe der Forderungen der KG gegen ihre Auftraggeber ebenso bestritten wie die Behauptung, die Fa. T. sei auf die dem Pfandrecht der Klägerin unterliegenden Materialien dringend angewiesen gewesen.
Die an sie erfolgte Zahlung vom 22.04.2004 habe nicht die streitgegenständlichen Aufträge betroffen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg.
I. Der Beklagte haftet der Klägerin als Geschäftsführer der D. GmbH & Co. KG (im folgenden: KG) auf Schadensersatz, da er entgegen der aus §§ 130 a Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB folgenden Pflicht trotz Vorliegen der Voraussetzungen es versäumt hat, die Einleitung eines Insolvenzverfahrens über die KG zu beantragen.
Die Vorschriften des §§ 130 a Abs. 1, 162 Abs. 2 HGB stellen Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten von Gesellschaftsgläubigern dar (vgl. nur Palandt-Sprau, BGB, 66. A., § 823 Rz 62) mit der Folge, dass der Beklagte der Klägerin gegenüber schadensersatzpflichtig ist, da er mit ihr Verträge geschlossen hat zu einem Zeitpunkt, in dem er nach den genannten Vorschriften Insolvenzantrag hätte stellen müssen.
1. Nach § 130 a Abs. 1 Satz 1 1. Hs HGB, der gemäß § 161 Abs. 2 HGB auf die KG Anwendung findet, ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über eine Gesellschaft zu beantragen, wenn eine Gesellschaft, bei der keine natürliche Person Gesellschafter ist, zahlungsunfähig oder überschuldet ist.
Bei der KG ist weder die Komplementärin, die D. I. T. GmbH, noch die D. H. GmbH (im folgenden: H. GmbH), die sämtliche Kommanditanteile hielt, eine natürliche Person, so dass die Vorschrift des § 130 a Abs. 1 HGB auf die KG Anwendung findet.
2. Antragspflichtig sind gem. § 130 a Abs. 1 Satz 2 HGB u.a. die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter, mithin u.a. der Beklagte als (Mit-) Geschäftsführer der Komplementärin der KG (vgl. nur Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts-Gummert, 2004, Bd. 2, § 55 Rz 9).
3. Der Antrag hat weiter nach § 130 a Abs. 1 Satz 3 HGB ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen, spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung als absolute Grenze für ein Handlungsermessen der Antragspflichtigen (vgl. MünchKomm-Schmidt, HGB, Stand 2007, § 130 a Rz 25) .
4. Mithin ist entscheidend, ob die KG schon bei Abschluss der streitgegenständlichen Verträge mit der Klägerin zahlungsunfähig oder überschuldet im Sinne von § 19 InsO war.
Zu einer Zahlungsunfähigkeit trägt die Klägerin nichts vor, sondern beruft sich zur Begründung ihres Anspruchs gegen den Beklagten allein auf das Vorliegen einer Überschuldung der KG. Entgegen der Ansicht des Beklagten kann Überschuldung im Sinne des § 19 InsO auch trotz Zahlungsfähigkeit vorliegen. Die Insolvenzantragspflicht kann alternativ – was sich schon aus dem Wortlaut der Regelung ergibt – aus dem Vorliegen eines der beiden Merkmale folgen (vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. A., § 64 Rz 44).
(1) Vom Grundsatz her liegt Überschuldung dann vor, wenn das Aktivvermögen der Gesellschaft die Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Die rechnerische Überschuldung ist hierbei von der schlichten Unterbilanz zu unterscheiden. Während es für das Bestehen einer Unterbilanz bereits genügt, dass bei Zugrundelegung der Handelsbilanz die Passiva der Gesellschaft unter Berücksichtigung der Stammkapitalziffer ihre Aktiva übersteigen, liegt rechnerische Überschuldung erst dann vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft auch bei Ansatz von Liquidationswerten unter Einbeziehung der stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (vgl. statt vieler nur BGH, Urteil vom 13.07.1992, II ZR 269/91, BGHZ 119, 201, in: www.juris.de, Rz 14 m.w.N.).
Zur Darlegung einer Überschuldung genügt es demnach nicht, auf einen Jahresabschluss mit Unterbilanz und dessen Fortschreibung zu verweisen. Der Unterbilanz kommt allenfalls indizielle Bedeutung zu, sie kann aber nur Ausgangspunkt für die Ermittlung der wahren Werts des Gesellschaftsvermögens sein. Zur Darlegung der rechnerischen Überschuldung ist vielmehr grundsätzlich die Vorlage eines Überschuldungsstatus erforderlich, mit dem ermittelt wird, ob das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten unter Einbeziehung der stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (BGH, Urteil vom 07.03.2005, II ZR 138/03, ZInsO 2005, 486, in: www.juris.de, Rz 6; BGH, Urteil vom 02.04.2001, II ZR 261/99, NZI 2001, 300; OLG Stuttgart, Urteil vom 13.03.2002, 20 U 67/01, GmbHR 2002, 1072, in: www.juris.de, Rz 44; MünchKomm-Stodolkowitz, InsO, 1. A., §135 Rz 49). In der Überschuldungsbilanz sind auf der Aktivseite alle Vermögenswerte anzusetzen, die im Falle der Konkurseröffnung zu den verwertbaren Bestandteilen der Masse gehören (vgl. Urteil vom 27.10.1982, VIII ZR 187/81, NJW 1983, 676, 677; Baumbach/Hueck- Schulze-Osterloh, GmbHG, 18. A., § 64 Rdnr. 14ff; OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.03.1999, 12 U 176/97, NZG 1999, 944, 946).
Den Beweis für das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen der Konkursantragspflicht hat grundsätzlich der Gläubiger zu erbringen (BGH, Urteil vom 06.06.1994, II ZR 292/91, NJW 1994, 2220, 2224). Bei feststehender bilanzmäßiger Überschuldung ist es allerdings zunächst Sache des Geschäftsführers, diejenigen Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, dass trotz ausgewiesener Unterbilanz keine rechnerische Überschuldung vorliegt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.03.1999, 12 U 176/97, NZG 1999, 944, 946; LG München I, Urteil vom 22.09.1999, 30 O 7336/99, BB 2000, 428, 429). Hierzu ist er weit besser in der Lage als ein außenstehender Gläubiger, der in aller Regel keinen hinreichenden Überblick über die für die Bewertung des Gesellschaftsvermögens maßgebenden Umstände hat (BGH, Urteil vom 06.06.1994, II ZR 292/91, NJW 1994, 2220, 2224; Luttermann, "Konkursantragspflicht, Schadensersatz und Beweislast -- Kommentar zu HansOLG Hamburg, NZG 2000, 606", NZG 2000, 583, 584).
Die Überschuldungsprüfung nach Liquidationswerten im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO stellt nach dessen Aufbau hierbei den Regelfall dar; die Überschuldungsprüfung nach Fortführungswerten gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO, die eine positive Fortbestehensprognose voraussetzt, den Ausnahmefall. Im Haftungsprozess wegen Insolvenzverschleppung hat die Geschäftsleitung daher die Umstände darzulegen und notfalls zu beweisen, aus denen sich eine günstige Prognose für den fraglichen Zeitraum ergibt (BGH, Beschluss vom 09.10.2006, II ZR 303/05, GmbHR 2006, 1334, in: www.juris.de, Rz 3; KG, Urteil vom 01.11.2005, 7 U 49/05, GmbHR 2006, 374, in: www.juris.de, Rz 26).
(2) Nach diesen Kriterien ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, von einer Überschuldung der KG im maßgeblichen Zeitraum – Februar 2004 – auszugehen.
Die Klägerin ist zunächst ihrer oben dargestellten Darlegungslast hierzu in ausreichendem Maße nachgekommen.
Unstreitig ergab der Jahresabschluss zum 31.12.2002 eine bilanzmäßige Überschuldung der KG von rund 1 Mio €, die sich zum 31.12.2003 auf rund 2,5 Mio. € erhöht hat. Damit besteht jedenfalls zunächst schon zumindest ein Indiz für eine auch rechtliche Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO.
Der von der KG selbst mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens beigefügte Überschuldungsstatus zum 27.04.2004 ergab nach dem Bericht des Insolvenzverwalters vom 30.07.2004 (Anlage K 4, dort Seite 8) sogar eine Überschuldung in Höhe von rund 5 Mio. € (deren Höhe nach Einschätzung des Insolvenzverwalters zudem noch zu niedrig angegeben sein dürfte). Demnach spricht zunächst der Anschein dafür, dass die finanzielle Lage der KG sich kontinuierlich verschlechtert hat, und es ist anzunehmen, dass die KG auch zwischen dem 31.12.2003 und dem Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrages bilanziell und auch im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO rechtlich überschuldet war. Der Überschuldungsstatus vom 17.04.2004 ist nur rund neun Wochen nach Abschluss der streitgegenständlichen Verträge erfolgt und es ist nicht anzunehmen, dass sich eine derart hohe Überschuldung über diesen geringen Zeitraum hin entwickelt hat.
Aufgrund dieser starken Indizien hätte es folglich dem Beklagten oblegen, substantiiert darzulegen, dass trotz der bilanziellen Überschuldung zum 31.12.2003 und trotz der von der KG im Überschuldungstatus vom 27.04.2004 angegebenen rechtlichen Überschuldung von fast 5 Mio. € im Februar 2004 - also im Zeitpunkt des Abschlusses der streitgegenständlichen Verträge mit der Klägerin - keine rechtliche Überschuldung der KG im Sinne von § 19 Abs. 2 InsO vorgelegen hat.
Erst wenn ihm dies gelungen wäre, hätte die Klägerin die Beweislast dafür getroffen, dass die KG rechtlich überschuldet war.
Im weiteren wäre es dann wiederum an dem Beklagten, im einzelnen darzulegen und zu beweisen, dass eine positive Fortsetzungsprognose für die KG gegeben war und bei der Frage der rechtlichen Überschuldung im Sinne von § 19 Abs. 2 InsO daher eine Bewertung der Gesellschaft nicht nach Liquidationswerten, sondern nach sog. going-concern Werten vorzunehmen sei (vgl. Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung-Schmerbach, 3. A., § 19 Rz 8ff, Rz 19ff; Harmeyer/Wutzke/Förster, Hd.buch zur InsO, 3. A., Kap. 1, Rz 98; Haas, "Aktuelle Rechtsprechung zur Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers nach § 64 Abs. 1 GmbHG; DStR 2003, 423, 425).
Der Beklagte hat schon zu dem ersten Schritt - nämlich dass trotz der bilanziellen Überschuldung der KG nicht von einer rechnerischen Überschuldung im Sinne von § 19 Abs. 2 InsO auszugehen sei - nicht hinreichend vorgetragen.
Insoweit hätte es ihm oblegen, eine übersichtliche Zusammenstellung der relevanten Vermögenswerte der KG im Sinne einer Überschuldungsbilanz vorzulegen, jedenfalls hinsichtlich derjenigen Vermögenswerte, bezüglich derer er das Vorliegen stiller Reserven behauptet.
a) Die von dem Beklagten vorgelegten Anlagen BB 8 und BB 9 genügen dem in keiner Weise, da aus ihnen die einzelnen auf Aktivseite und Passivseite anzusetzenden Vermögenswerte der KG nicht hinreichend ersichtlich sind. Zudem ist der Stichtag, auf den sie bezogen sind, nicht eindeutig ersichtlich. Insbesondere fehlt es auch an näheren Darlegungen zu den behaupteten Rangrücktritten (dazu näher unten unter c 1)). Ohne substantiierte Darlegung zu den einzelnen im Rahmen einer Überschuldungsbilanz anzusetzenden Aktiv- und Passivposten, wozu Anlagen BB 8 und BB 9 keine konkreten Anhaltspunkte liefern, sind diese von dem Beklagten vorgelegten Berechnungen mithin nicht geeignet, die für eine Überschuldung der KG im Februar 2004 sprechenden Indizien zu entkräften.
Ohnehin ist der diesbezügliche Vortrag des Beklagten, der diese Anlagen erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegt hat, neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.
Die Frage der Überschuldung der KG ist schon im ersten Rechtszug eingehend zwischen den Parteien erörtert worden und betrifft keinen Gesichtspunkt, der vom Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Auch ist dieser Vortrag nicht etwa infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden, § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Frage der Überschuldung der KG lag offen auf der Hand und es ist dazu von dem Beklagten eingehend vorgetragen worden, so dass es keines Hinweises des Landgerichts bedurfte, hierzu noch näher auszuführen. Vielmehr beruht es auf einer Nachlässigkeit des Beklagten im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, wenn er nicht schon in erster Instanz alle möglicherweise zur Beurteilung der Überschuldung der KG relevanten Umstände dargelegt und hierzu verfügbare Unterlagen vorgelegt hat, da auch für ihn erkennbar dieser Punkt wesentlich für einen Erfolg des klägerischen Begehrens bzw. für seine Verteidigung gegen die Klageforderung war.
b) Auch die von dem Beklagten erstinstanzlich in der Klageerwiderung angestellten Berechnungen zum Vermögensstand der KG zum 30.09.2003 bzw. zum 31.12.2003 sind nicht geeignet, die Indizien für das Vorliegen einer Überschuldung im Februar 2004 zu entkräften. Zum einen fehlt es schon an einer Berechnung zum streitgegenständlich interessierenden Zeitraum, also dem 19.02.2004 bzw. die drei Wochen davor, innerhalb derer der Beklagte bei Vorliegen einer rechtlichen Überschuldung spätestens hätte einen Insolvenzantrag stellen müssen. Zudem lassen die Berechnungen nicht hinreichend erkennen, auf welchen tatsächlichen Grundlagen sie beruhen. Soweit stille Reserven aus Grundstücken angegeben sind, fehlt hierzu jeglicher näherer Vortrag, wie genau der angesetzte Wert von 300.000,- € insgesamt für die beiden Grundbesitze in B. und D. ermittelt worden ist. Zudem würde allein die Auflösung dieser behaupteten stillen Reserven rein rechnerisch nicht zu einer Auflösung der Unterbilanz genügen. Was die Rücktrittsvereinbarung der D.-. GmbH & Co. KG und die Kapitalreserve von F. betrifft, ist schon nicht hinreichend dargetan, dass qualifizierte Rangrücktrittserklärungen (zu deren Erfordernis s. unter c) 1)) insoweit tatsächlich vorgelegen haben.
c) Letztlich entscheidend für die Beurteilung der Überschuldung der KG ist, worauf auch der Beklagte selbst wesentlich abstellt, ob der KG gegen die D. H. GmbH und/oder F. Verlustausgleichsansprüche zugestanden haben, die ggf. in einer Überschuldungsbilanz zu aktivieren wären und zu dem Ergebnis führen könnten, dass die KG nicht überschuldet war.
Insoweit hat das Landgericht zunächst zu Recht darauf hingewiesen, dass auch verbundene Unternehmen hinsichtlich der Feststellung des Insolvenzgrundes grundsätzlich rechtlich selbständig zu betrachten sind (Uhlenbruck-Hirte, InsO, 12. A., § 11 Rz 394).
Allerdings könnten der KG ggf. zustehende Verlustausgleichsansprüche als Aktivposten in der Überschuldungsbilanz zu verbuchen und diese dann dementsprechend zu korrigieren sein.
So sind als Aktiva zu verbuchen u.a. vertragliche Verlustdeckungs- und Garantieansprüche wie z.B. aus Gewinn- oder Verlustübernahmeverträgen oder sog. "harten" Patronatserklärungen, Werthaltigkeitsgarantien und konzernrechtliche Ansprüche auf Verlustdeckung (so zur GmbH, was auch für eine Überschuldungsbilanz einer KG gleichermaßen gelten muss: Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 2. A., Rz 606; vgl. auch Hachenburg-Ulmer, GmbHG, 8. A., § 63 Rz 42; Baumbach/Hueck- Schulze – Osterloh, GmbHG, 18. A., § 64 Rz 18; Kübler/Prütting-Pape, InsO, Stand Juli 2007, § 19, Rz 11; Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 3. A., § 6 Rz 37). Dabei sind Ansprüche aus Verlustausgleichsverpflichtungen aber nur zu aktivieren, wenn sie auch werthaltig sind, also mit ihrer Durchsetzung auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens zu rechnen ist (Jaeger-Müller, InsO, 1. A., § 19 Rz 66; Heidelberger Kommentar zur InsO - Kirchhof, 4. A., § 19 Rz 21).
Für Verlustdeckungsansprüche im qualifizierten faktischen Konzern – soweit der Beklagte dies überhaupt geltend machen möchte, da er in seinem Schriftsatz vom 15.05.2006 noch selbst dargelegt hat, es gehe vorliegend nicht um solche Verlustausgleichsansprüche – ist indes, nachdem der BGH von seinem auf eine entsprechende Anwendung der §§ 291ff, 311ff AktG gestützten Haftungssystem abgerückt ist, kein Raum mehr (Jaeger-Müller, InsO, 1. A., § 19 Rz 66; vgl. auch Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. A., Anh. § 13 Rz 24, 25), so dass die Frage, inwieweit diese Grundsätze überhaupt auf eine GmbH & Co. KG zu übertragen wären, dahinstehen kann. So hat der BGH in seiner Entscheidung vom 17.09.2001 (II ZR 178/99, BGHZ 149, 10, in: www.juris.de, dort Rz 11) ausdrücklich klargestellt, dass der Schutz einer abhängigen GmbH gegenüber Eingriffen ihres Alleingesellschafters nicht dem Haftungssystem des Konzernrechtes des Aktiengesetzes (§§ 291 ff. AktG) folgt, sondern sich auf die Erhaltung ihres Stammkapitals im Sinne der §§ 30f GmbHG beschränkt, für die im Rahmen des § 43 Abs. 3 GmbHG auch ihre Geschäftsführer haften, und die Gewährleistung ihres Bestandsschutzes in dem Sinne, dass ihr Alleingesellschafter bei Eingriffen in ihr Vermögen und ihre Geschäftschancen angemessene Rücksicht auf ihre seiner Disposition entzogenen eigenen Belange zu nehmen hat.
1) Der Beklagte beruft sich zum einen auf einen Ausgleichsanspruch der KG gegen die H. GmbH aus einem eingerichteten sog. Cash-Pool.
Insofern fehlt es aber schon an konkreten Darlegungen des Beklagten dazu, wie genau die Finanzierung innerhalb der D.-Gruppe in dem eingerichteten Cash-Pool erfolgt ist, da ein Cash-Management bei verbundenen Unternehmen in unterschiedlichen Ausprägungen vorliegen kann (vgl. etwa Sieger/Hasselbach, "Konzernfinanzierung durch Cash Pools und Kapitalerhöhung", BB 1999, 645). Der Beklagte behauptet nicht einmal, dass zwischen den einzelnen Unternehmen der D.-Gruppe Verträge hinsichtlich des Cash-Pools geschlossen worden sind, noch zeigt er konkret auf, wie die genaue Handhabung erfolgte. Der Vortrag des Beklagten legt vielmehr nahe, dass vertragliche Vereinbarungen nicht bestanden und die H. GmbH "nach Bedarf" der KG Kapital zugeführt hat. Hieraus allein kann indes eine rechtliche und werthaltige Verpflichtung der H. GmbH gegenüber der KG nicht hergeleitet werden.
Sollte bei der D. H. GmbH ein zentrales Konto eingerichtet gewesen sein, auf dem alle liquiden Mittel der einzelnen D.-Unternehmen konzentriert worden sind –, der Vortrag des Beklagten Bl. 141f GA ist hierzu nicht eindeutig; die vorgelegten Kontoauszüge B 19 und B 20 betreffen allerdings ein Konto der KG –, so käme es zur Beurteilung eines Ausgleichsanspruchs zunächst darauf an, ob auf diesem Konto Beträge verbucht waren, die eigentlich der KG zustehen. In diesem Fall könnte ein solcher Posten ohne Einschränkungen als Anspruch auf Auszahlung gegen die H. als Aktivposten der KG zu verbuchen sein. Dies allerdings auch nur dann, wenn der Auszahlungsanspruch der KG auch werthaltig wäre, also die H. über ausreichend liquide Mittel verfügte, um den Anspruch zu erfüllen. Diese Voraussetzung ist schon nicht dargetan, da für die H. GmbH auch ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt worden ist und deren ebenfalls schon im Jahr 2003 bestehende schlechte finanzielle Situation sich auch aus dem Vertrag vom 21.11.2003 ergibt, so beispielsweise dort unter I. 6. und II. 4..
Indes ist der Vortrag des Beklagten dahingehend zu verstehen, dass die H. GmbH nicht eigentlich der KG zustehende Beträge bei sich verbucht hat, sondern dass die H. GmbH als Finanzierungsinstrument nach den vertraglichen Beziehungen in der D.-Gruppe verpflichtet sein sollte, bei einer Überschuldung der KG dieser Ausgleichszahlungen zukommen zu lassen. Ein solcher Anspruch ist nicht als Aktiva zu verbuchen. Solche bloßen Ausgleichszahlungen im Rahmen des Cash-Pooling würden nämlich stets eine entsprechende Verbindlichkeit der KG gegenüber der H. GmbH begründen. Der Ausgleichsanspruch wäre demnach nur dann nicht zu passivieren – und dies ist entscheidend für die Frage der Überschuldung der KG – wenn qualifizierte Rangrücktrittserklärungen vorgelegen hätten.
Etwaige Finanzierungsmittel von Gesellschaftern könnten nämlich entgegen der Ansicht des Beklagten nur dann, worauf das Landgericht zutreffend hinweist, in einer Überschuldungsbilanz der KG auf der Passivseite unberücksichtigt bleiben, wenn qualifizierte Rangrücktrittserklärungen vorliegen; ist dies nicht der Fall, ist die Passivierung von Gesellschafterforderungen für den Überschuldungsstatus erforderlich (BGH, Urteil vom 08.01.2001, II ZR 88/99, NJW 2001, 1280, 1281 m.w.N.; OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 10.03.2005, 7 U 166/03, GmbHR 2005, 1124, in: www.juris.de, Rz 13; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.02.2000, 6 U 36/99, NZG 2001, 133, 134; Gottwald-Uhlenbruck, Insolvenzrechtshandbuch, 3. A., § 6 Rz 51).
Inwieweit sich diesbezüglich nach der geplanten Einführung des MoMiG Änderungen ergeben könnten, ist für den vorliegenden Fall, der allein nach dem derzeit geltenden Recht zu entscheiden ist, unbeachtlich.
Dass solche Rangrücktrittserklärungen vorlagen, hat der Beklagte zwar mit seiner Berufungsbegründung behauptet und unter Beweis gestellt. Diesem Beweisantritt ist aber nicht zu folgen, da der zugrundeliegende Vortrag des Beklagten widersprüchlich und damit unbeachtlich ist. So hat der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 13.04.2007 beispielsweise ausgeführt, dass ausweislich des Übersichtsblatts Anlage BB 8 dem Controller W. und dem Buchhalter J. Rangrücktrittserklärungen zugunsten der KG "vorgelegen haben müssen", folgert deren tatsächlich erfolgte Abgabe mithin allein aus dem Umstand, dass auf dem Übersichtsblatt Anlage BB 8 Rangrücktritte aufgelistet sind. Dies stellt also ersichtlich eine reine Mutmaßung des Beklagten dar. Die Aufstellung von Zahlen in der Spalte "Rangrücktritte" auf einem solchen Arbeitspapier besagt nichts darüber, ob Rangrücktritte erklärt worden sind oder ob vielmehr die Abgabe solcher Erklärungen nur für die Zukunft beabsichtigt war. Weiter führt der Beklagte sodann in diesem Schriftsatz selber aus, dass bei einem für den 20.04.2004 vereinbarten Treffen überprüft werden sollte, ob die Rangrücktritte mittlerweile erklärt worden sind oder ob diese dann unmittelbar gefertigt würden. Zu der von F. an die KG geleisteten Zahlung in Höhe von 500.000,- € Ende März 2004 führt der Beklagte sodann selber aus, dass diesbezüglich auch nicht zeitgleich ein Rangrücktritt erklärt worden ist, sondern nur geplant war und dann infolge der "hektischen Ereignisse" unterblieben sei. Auch aus der Anlage BB 9 ergibt sich nicht, ob die dort erwähnten Rangrücktritte tatsächlich vorlagen oder deren Abgabe nur beabsichtigt war.
Aus dem Bericht des Insolvenzverwalters vom 30.07.2004 (Anlage K 4, dort Seite 7 unten) ergibt sich dem gegenüber, dass dieser davon ausgeht, dass es keine Rangrücktrittserklärungen gegeben hat. Soweit der Beklagte behauptet, solche Erklärungen seien im Februar oder März 2004 erfolgt und müssten dem Insolvenzverwalter vorliegen, stellt dies eine reine Spekulation dar.
Insgesamt geht zudem aus dem Vortrag des Beklagten nicht hinreichend deutlich hervor, ob und in welcher Höhe die KG gegen die H. GmbH einen Anspruch auf Verlustausgleich bzw. einer insolvenzvermeidenden Konzernbinnenfinanzierung hätte.
Weiter hätte es, um beurteilen zu können, ob die D. H. GmbH überhaupt über ausreichende Mittel verfügte, um der KG die benötigten Finanzmittel zur Abwendung der Überschuldung zur Verfügung zu stellen, einer umfassenden Darlegung zu der Vermögenssituation der H. und sämtlicher verbundenen Unternehmen der D.-Gruppe bedurft. Auch dazu hat der Beklagte nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Soweit der Beklagte erstinstanzlich Berechnungen zu dem freien Vermögen der H. angestellt hat, fehlt es zum einen an einer solchen Berechnung bezogen auf Ende Januar 2004 und zum anderen an einer Bilanz bezüglich aller der D.-Gruppe verbundenen Gesellschaften, um beurteilen zu können, ob genügend freies Vermögen der D. existierte, um sämtlichen Gesellschaften der D.-Gruppe die erforderlichen Finanzmittel zur Verfügung zu stellen. Denn nur wenn dies der Fall gewesen wäre, könnte davon auszugehen sein, dass die H. in der Lage gewesen wäre, den Schuldenüberhang der KG, den der Beklagte selbst zum 31.12.2003 auf rund -1,9 Mio. € beziffert, tatsächlich auszugleichen.
2) Der Beklagte beruft sich weiter darauf, dass eine Überschuldung der KG deshalb nicht vorgelegen habe, weil sich aus den verbindlichen Zahlungszusicherungen der Fa. F., Ziffer 6 des Vertrages vom 21.11.2003, Anlage B 22, ein Anspruch auf Ausgleichszahlungen auch zugunsten der KG ergebe.
Inwieweit sich aus dem Kauf- und Übertragungsvertrag vom 21.11.2003 (Anlage B 22) überhaupt Ansprüche auf Finanzierungsmittel auch zugunsten der KG ergeben, kann indes dahinstehen, da es auch insoweit jedenfalls an Rangrücktrittserklärungen der H. GmbH sowie der Firma F. gegenüber der KG fehlt.
Im übrigen ist insoweit den Ausführungen des Landgerichts zu folgen, auf die im einzelnen zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird (Urteil Seite 11ff, Bl. 219ff GA), dass die Klausel in Ziffer 6. des Vertrages schon nicht hinreichend bestimmt ist, um eine umfassende Verlustausgleichsverpflichtung zu begründen. Die Klausel dient vielmehr ersichtlich dazu, das eingebrachte Finanzkapital zwischen Käufer (F.) und Verkäufern (Brüder G.) auszugleichen; in welchem konkreten Umfang die einzelnen Gesellschaften der D.-Gruppe finanziert werden sollten, ist indes aus der Regelung nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich auch hieraus keine sog. "harte Patronatserklärung", für deren Vorliegen u.a. Voraussetzung wäre, dass sie im Hinblick auf sämtliche Verbindlichkeiten der Schuldnerin abgegeben wird (vgl. Uhlenbruck, InsO, 12. A., § 35 Rz 65).
Insbesondere ist auch zu berücksichtigen, dass die nach Ziffer 6 des Vertrages vom 21.11.2003 angestrebte finanzielle Gleichheit zwischen den Gesellschaftern der H. GmbH erst zum 31.12.2006 erreicht sein sollte. Ziffer 6.2 (a) des Vertrages, wonach Finanzierungsmaßnahmen "im jeweiligen Geschäftsjahr" erfolgen sollen, wenn die Finanzsituation dies erforderlich mache, ist zu unbestimmt, um daraus einen konkreten Verlustausgleichsanspruch herleiten zu können.
Auch wenn die von dem Beklagten behaupteten zu leistenden Finanzierungsbeiträge in Höhe von insg. 13,8 Mio. Euro seitens der Fa. F. tatsächlich zu leisten gewesen wären, ist hieraus mangels übersichtlicher Darstellung sämtlicher Vermögensverhältnisse der einzelnen Gesellschaften der D.-Gruppe nicht zu ersehen, welches konkrete Finanzierungsvolumen sich hieraus für die KG ergeben hätte und insbesondere auch nicht, zu welchem Zeitpunkt die KG konkret Anspruch auf Ausgleichszahlungen gehabt hätte, d.h. also insbesondere auch nicht, dass sie im Zeitpunkt ihrer Überschuldung im Februar 2004 einen werthaltigen Ausgleichsanspruch gehabt hätte.
Aus den von dem Beklagten in seiner Berufungsbegründung behaupteten mündlichen Zusicherungen von Seiten F. lässt sich, da diese sehr vage gehalten sind und bloße Absichtserklärungen hinsichtlich einer bestimmten ins Auge gefassten Geschäftspolitik darstellen, ebenfalls kein Ausgleichsanspruch der KG gegen F. herleiten (vgl. dazu OLG Frankfurt, Urteil vom 19.09.2007, 4 U 22/07, in: www.juris.de, Rz 14).
(3) Mithin hätte es dem Beklagten - ausgehend von einer Überschuldung der KG - oblegen, darzulegen und zu beweisen, dass eine positive Fortführungsprognose bestand (OLG Köln, Urteil vom 19.12.2000, 22 U 144/00, NZG 2001, 411, in: www.juris.de, Rz 31) und deshalb ein Überschuldungsstatus nicht nach Liquidationswerten, sondern nach going-concern-Werten zu erstellen sei (Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch zur InsO, 3. A., Kap. 1 Rz 98).
Bei der anzustellenden Fortsetzungsprognose ist dem Geschäftsführer ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen (Haas, "Aktuelle Rechtsprechung zur Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers nach § 64 Abs. 1 GmbHG"; DStR 2003, 423, 425).
Für eine solche Prognose ist zu fordern, dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit und Schuldendeckung nach Fortführungswerten substantiiert dargelegt und dokumentiert ist (Haas, Fragen zur Insolvenzverschleppungshaftung des GmbH-Geschäftsführers, NZG 1999, 373, 379). Es muss also eine nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen durchzuführende Ertrags- und Finanzplanung vorgenommen und dokumentiert werden (KG Berlin, Urteil vom 01.11.2005, 7 U 49/05, GmbHR 2006, 374, in: www.juris.de, Rz 27; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 20.08.2003, 5 U 67/03, in: www.juris.de, Rz 20; Bork, "Wie erstellt man eine Fortbestehensprognose?", ZIP 2000, 1709, 1710). Eine solche sinnvollerweise schriftlich zu erstellende Fortführungsprognose erfordert demnach, dass die einzelnen maßgeblichen Positionen bewertet und einander gegenübergestellt werden, so dass ein Sachverständiger in der Lage wäre, innerhalb angemessener Zeit die Bewertungsprämissen nachzuvollziehen, woraus folgt, dass auch die Tatsachen, die für die Bewertung maßgeblich sind, und die Schlussfolgerungen dokumentiert werden müssen (Uhlenbruck, InsO, 12. A., § 19 Rz 79).
Allerdings besteht, worauf das Landgericht in seiner Entscheidung zu Recht hinweist, keine rechtliche Pflicht zur schriftlichen Dokumentation der Fortführungsprognose. Indes ist der Beklagte im Haftungsprozess gehalten, sämtliche den obigen Kriterien entsprechende Umstände darzulegen, damit verlässlich beurteilt werden könnte, ob eine positive Fortsetzungsprognose anzunehmen war.
Die von dem Beklagten nunmehr vorgelegte Stellungnahme der D. GmbH (Anlage BB 11) ist nicht konkret genug gefasst, um eine positive Fortsetzungsprognose begründen zu können.
Die Stellungnahme beschreibt zunächst den Status der D., dies allerdings auch, ohne dass aus den tabellarisch aufgelisteten Zahlen eindeutig hervorgeht, woraus diese gewonnen sind; an einer systematischen und nachvollziehbaren Aufstellung sämtlicher Vermögenswerte der KG fehlt es. Sodann enthält die Stellungnahme im Sinne eines ersten Schrittes unternehmensberaterischer Tätigkeit zahlreiche "Empfehlungen", die der "tatsächlichen Situation" gegenübergestellt werden. Indes genügt dies zur Belegung einer konkreten Fortsetzungsprognose nicht. Inwieweit die "Empfehlungen" konkret tatsächlich umgesetzt werden könnten, ist nicht näher dargelegt. Insbesondere fehlt es zur genauen Beurteilung der zukünftigen wirtschaftlichen Situation der KG im Sinne einer positiven Fortsetzungsprognose an konkreten Daten beispielsweise zu zukünftigen Aufträgen und darauf erwarteten Erträgen.
Soweit der Beklagte erstinstanzlich und in der Berufungsbegründung zu erwarteten Aufträgen und Umstrukturierungsmaßnahmen vorgetragen hat, ist dies ebenfalls nicht konkret genug, um als verlässliche Grundlage zur Beurteilung für eine positive Fortführungsprognose zu dienen, insbesondere mangels einer übersichtlichen und detaillierten Aufstellung zu sämtlichen Aktiva und Passiva der KG und realistisch bezifferter Ertragsmöglichkeiten.
So ergibt sich auch aus dem Status-Report der D. selbst, dass eine Liquiditätsplanung zu diesem Zeitpunkt gerade noch nicht vorgelegen hat und die Erstellung einer solchen empfohlen wird. Angesichts der schon seit 2003 schlechten wirtschaftlichen Lage der KG hätte es aber dem Beklagten oblegen, eine solche schon zu einem früheren Zeitpunkt erstellen zu lassen.
Soweit der Beklagte sich zur Annahme einer positiven Fortführungsprognose auf die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen der Firma F. beruft, nach denen diese die D.-Gruppe bis 2006 mit Eigenkapital auszustatten hatte, gilt das oben Dargelegte gleichermaßen. Zwar wäre, wenn den Zahlen des Beklagten insoweit zu folgen wäre, die D.-Gruppe insgesamt mit einem beträchtlichen Eigenkapital ausgestattet worden. Indes fehlt es dann immer noch an konkreten Darlegungen des Beklagten dazu, inwieweit sich hieraus ein verbindlicher Anspruch der KG gegen die D. H. GmbH auf Verlustausgleich ergeben hätte. Hätten der KG lediglich Darlehen gewährt werden sollen (so der Vortrag des Beklagten selbst), wäre wiederum zu berücksichtigen, dass dann auch entsprechende Rangrücktrittserklärungen vorliegen müssten, damit derartige Forderungen nicht in einer Überschuldungsbilanz zu passivieren wären. Zudem hat der Beklagte nicht hinreichend dazu Stellung genommen, dass, wie von der Klägerin vorgetragen, schon die beabsichtigten Finanzierungsleistungen von F. an die H. GmbH dem Eigenkapitalersatzrecht unterfallen wären.
Soweit der Beklagte auf aus einem schädigenden Verhalten seitens F. etwaig resultierenden Schadensersatzansprüche der KG gegen F. rekurrieren möchte, fehlt hierzu jegliche nähere Konkretisierung, um beurteilen zu können, ob sich hieraus etwa werthaltige Forderungen der KG gegen F. ergeben könnten. Der Vortrag des Beklagten zeigt im Gegenteil, dass eine positive Fortsetzungsprognose der KG eher fraglich schien, wenn F. bei Abschluss der Verträge mit der D.-Gruppe, wie von dem Beklagten selbst behauptet, im Wesentlichen an den "Auslandfähnchen" interessiert war, mithin daran, sich nützliche Geschäftszweige der D.-Gruppe anzueignen, nicht aber, alle Gesellschaften der D.-Gruppe zu erhalten.
Auch allein aus dem von dem Beklagten angeführten Umstand, dass F. noch am 26.03./30.03.2004 insgesamt 500.000,- € an die KG gezahlt hat, kann nicht auf eine positive Fortsetzungsprognose geschlossen werden, zumal - wie die darauf folgenden Geschehnisse zeigen - diese Zahlung allein nicht geeignet war, eine Insolvenz der KG abzuwenden. Aus welchen Motiven F. diese Zahlung geleistet hat und ob man seitens F. hierbei von einer positiven Fortsetzungsprognose für die KG ausging, ist nicht ersichtlich.
Ebenso wenig ist der Umstand, dass der Insolvenzverwalter ausweislich seines Berichtes zunächst eine Sanierung der KG ins Auge gefasst hatte, geeignet, eine von dem Beklagten nachvollziehbar dargelegte und nachprüfbar dokumentierte Fortsetzungsprognose zu ersetzen. Laut Bericht des Insolvenzverwalters (Anlage K 4, dort Bl. 8 GA) hat er eine übertragende Sanierung angedacht, die keine Sanierung im Sinne einer "Heilung" darstellt, sondern durch die der Geschäftsbetrieb als solcher durch Veräußerung des Unternehmens oder Teilen hiervon erhalten werden soll. Das Erwägen dieser Möglichkeit eines sog. "Asset Deal" durch den Insolvenzverwalter bedeutet mithin in keiner Weise, dass dieser hierbei von einer positiven Fortführungsprognose für die KG als solche ausgegangen ist.
Es ist mithin mangels übersichtlicher und nachvollziehbarer Darlegung und Nachweis einer positiven Fortsetzungsprognose davon auszugehen, dass die KG zum Zeitpunkt des Abschlusses der streitgegenständlichen Verträge mit der Klägerin im Sinne von § 19 InsO überschuldet war.
5. Die Rechtswidrigkeit des Handelns des Beklagten wird durch den Verstoß gegen das Schutzgesetz des § 130 a HGB indiziert.
6. Der Beklagten hat auch schuldhaft gehandelt.
Dafür, dass mangelndes Verschulden vorgelegen hat, ist der Beklagte beweispflichtig (BGH, Urteil vom 06.06.1994, II ZR 292/91, NJW 1994, 2220, 2224; Haas, "Fragen zur Insolvenzverschleppungshaftung des GmbH-Geschäftsführers", NZG 1999, 373, 379 m.w.N.). Diesen Nachweis hat er nicht erbracht.
Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass "sämtliche Beteiligten" nicht von einer Insolvenzreife, insb. der KG, ausgegangen seien, ist dies nicht geeignet, ihn zu entlasten. Als verantwortliches Organ ist er nämlich verpflichtet, selber fortlaufend die wirtschaftliche Lage des Unternehmens zu beobachten (BGH, Urteil vom 06.06.1994, II ZR 292/91, NJW 1994, 2220, 2224).
Der Beklagte hat es offensichtlich unterlassen, trotz Anzeichen einer Krise schon durch die negative Bilanz zum 31.12.2002 einen aussagekräftigen Überschuldungsstatus aufzustellen. Die von ihm behauptete vorliegende Liquiditätsplanung wird von ihm nicht näher konkretisiert; auch aus der Vorlage eines täglichen Bankstatus allein ergibt sich nicht, inwieweit der Beklagte hieraus auf eine positive Fortsetzungsprognose hätte schließen dürfen. Soweit er allein auf die Zusage der Zuführung von Kapital seitens der Gesellschafter der H. GmbH vertraut haben sollte, kann mangels konkreter Darlegungen dazu, inwieweit dies zwingend der KG zugute gekommen wäre, auch nicht auf eine positive Prognose für die KG geschlossen werden (s.o.). Insoweit kann der Beklagte sich auch nicht darauf berufen, dass er für den Fall, dass die KG keinen durchsetzbaren Anspruch gegen die Gesellschafter auf Kapitalzufluss habe, einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen sei. In einer Krise muss sich ein Geschäftsführer nämlich notfalls intensiv von Wirtschaftsprüfern oder Rechtsanwälten beraten lassen, um ein schuldhaftes Zögern mit dem Konkursantrag und damit seine persönliche Haftung ausschließen zu können (BGH, Urteil vom 06.06.1994, II ZR 292/91, NJW 1994, 2220, 2224; BGH, Urteil vom 15.04.2007, II ZR 48/06, DB 2007, 1455, in: www.juris.de, Rz 16; OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.03.1999, 12 U 176/97, NZG 1999, 944, in: www.juris.de, Rz 42). Dass der Beklagte entsprechenden konkreten Rat eingeholt habe, hat er nicht substantiiert dargelegt.
Die von dem Beklagten vorgelegten Anlagen BB 8 und 9 stellen ebenfalls kein aussagekräftiges Sanierungskonzept dar, das von einem Sachverständigen hinsichtlich einer Fortsetzungsprognose zuverlässig beurteilt werden könnte.
Soweit der Beklagte sich mit der Einholung des Status – Report der D. entlasten will, greift dies schon deshalb nicht, da dieser Bericht auf den 11. März 2004 datiert, also auf einen Zeitpunkt, als "das Kind schon in den Brunnen gefallen" war; der Beklagte wäre aber schon früher gehalten gewesen, sich nach den negativen Jahresbilanzen zum 31.12.2002 und zum 31.12.2003 bzw. der Zwischenbilanz zum 30.09.2003 einen gesicherten Überblick über die wirtschaftliche Lage der KG zu verschaffen.
Insbesondere - und hieran liegt hauptsächlich das Verschulden des Beklagten - hätte es ihm oblegen, sogleich nach Abschluss der Verträge vom 21.11.2003 auf die Abgabe von qualifizierten Rangrücktrittserklärungen gegenüber der KG hinzuwirken. Zur Gewährleistung einer nachhaltig insolvenzvermeidenden Finanzierung der KG durch die H. GmbH oder F. durfte der Beklagte sich nicht allein auf die vertraglichen Abmachungen der Gesellschafter der H. GmbH verlassen; vielmehr musste er die Finanzierung gerade durch die rechtzeitige Sicherung einschlägiger Rangrücktrittserklärungen insbesondere der H. selbst bezüglich der im Rahmen des Cash-Pooling bereit gestellten Darlehen insolvenzfest gestalten und damit aus der Passivierungspflicht befreien.
Allein der Umstand, dass die Abgabe solcher Rangrücktrittserklärungen in den Verträgen vom 21.11.2003 vorgesehen war, belegt, dass sämtliche Beteiligten selbst davon ausgingen, dass solche erforderlich waren, um eine Überschuldung der Gesellschaften zu vermeiden. Dann aber hätte es dem Beklagten oblegen, auch auf die Abgabe solcher Erklärungen hinzuwirken.
Soweit der Beklagte vorträgt, alle Beteiligten seien von einer positiven Fortsetzungsprognose ausgegangen, entbindet ihn dies nicht von dieser ihm als Vertretungsorgan der KG obliegenden Verpflichtung. Insbesondere hat auch der Beklagte selbst schon nicht dazu vorgetragen, dass seine Berater etwa die Notwendigkeit solcher Rangrücktrittserklärungen verneint hätten, noch, dass er sich in Kenntnis der Überschuldung der KG zum streitgegenständlichen Zeitpunkt überhaupt zur Überprüfung der von ihm nunmehr als Vertretungsorgan der KG vorzunehmenden notwendigen Schritte, um der Überschuldung entgegenzuwirken, rechtlichen Rat zu der Frage eingeholt habe, ob Rangrücktrittserklärungen einzuholen seien oder ob zu einer Aktivierung der Forderungen in einem Überschuldungsstatus eine bloße Verpflichtung der Gläubiger zur Abgabe von Rangrücktrittserklärungen genüge. Soweit der Beklagte sein Verschulden deswegen verneinen möchte, dass die schwierige rechtliche Lage für ihn nicht überschaubar gewesen sei, trägt dies demnach nicht. In diesem Falle hätte es ihm oblegen, sich problembezogenen Rechtsrat einzuholen und danach zu handeln. Nur für den Fall, dass er bei einem Fachmann tatsächlich bezüglich dieser Frage Rat eingeholt hätte und im Vertrauen auf dessen Aussage sich entsprechend verhalten hätte, könnte ein Verschulden des Beklagten zu verneinen sein. Hierzu aber hat er, wie ausgeführt, schon nichts Konkretes vorgetragen. Vielmehr scheint es so, als habe der Beklagte sich – wie auch die übrigen Beteiligten – darauf verlassen, dass die Sanierung der D.-Gruppe durch die Finanzhilfe seitens F. gelingen werde. Dies entbindet ihn aber nicht von der ihm obliegenden Verpflichtung, eine konkret zu Tage tretende Überschuldung der KG durch entsprechende Schritte – wie die Einholung von Rangrücktrittserklärungen – insolvenzvermeidend abzuwenden oder, falls ihm dies nicht gelinge, innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist Insolvenzantrag zu stellen.
Insofern verfängt auch der Einwand des Beklagten, bei Stellung eines Insolvenzantrages in dem streitgegenständlichen Zeitraum hätte er sich gegenüber seinen Mitgesellschaftern haftbar gemacht, schon deshalb nicht, weil sein Verschulden schon früher ansetzt, nämlich in dem Zeitpunkt, in dem er es verabsäumt hat, Rangrücktrittserklärungen anzufordern. Hätte auch dies nicht genügt, um die Überschuldung der KG abzuwenden, so hätte der Beklagte entweder die Mitgesellschafter zur Zuführung von Kapital bewegen oder sonstige Maßnahmen ergreifen müssen oder, wenn solches nicht möglich bzw. nicht erfolgreich gewesen wäre, Insolvenzantrag stellen müssen.
Im übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in dem erstinstanzlichen Urteil, dort Seite 18f, verwiesen.
7. Der Anspruch der Klägerin besteht auch in der geltend gemachten Höhe.
Bei der Unterscheidung zwischen Alt- und Neugläubigern geht es um die Art und den Umfang des ihnen durch eine Insolvenzverschleppung entstandenen Schadens. Nach dem Urteil des BGH vom 6. Juni 1994 (BGH, II ZR 292/91, NJW 1995, 2220, 2222ff) sind Neugläubiger diejenigen Gläubiger, die ihre Forderungen gegen eine GmbH nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers erworben haben; sie haben Anspruch auf Ersatz des vollen Schadens, der ihnen dadurch entsteht, dass sie in Rechtsbeziehungen zu der insolvenzreifen GmbH getreten sind. Soweit § 64 Abs. 1 GmbHG potentielle Neugläubiger schon vor der Eingehung von Geschäftsbeziehungen mit einer insolvenzreifen GmbH schützen soll, geschieht dies nur zu dem Zweck, sie davor zu bewahren, einer solchen GmbH noch Geld- oder Sachkredit zu gewähren - oder, wie hier, was damit gleichzustellen ist - Leistungen zu erbringen und dadurch einen Schaden zu erleiden. Anders als der Quotenschaden der Altgläubiger, der in der durch Insolvenzverschleppung bedingten Masse- und Quotenverminderung besteht, liegt der Schaden eines Neugläubigers darin, dass er der GmbH im Vertrauen auf deren Solvenz noch Geld- oder Sachmittel zur Verfügung gestellt hat, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenanspruch zu erlangen (vgl. BGH, Urteil vom 05.02.2007, II ZR 234/05, BGHZ 171, 46, in: www.juris.de, Rz 13; BGH, II ZR 292/91, NJW 1995, 2220, 2222ff, Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30.11.1999, 11 U 18/97, NZG 2000, 606, in: www.juris.de, Rz 40). Der Neugläubiger ist danach so zu stellen wie er ohne den Vertragsschluss stehen würde; ihm ist mithin das volle negative Interesse als Vertrauensschaden zu ersetzen (vgl. BGH, II ZR 292/91, NJW 1995, 2220, 2224; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 28.11.2001, 4 U 234/01, GmbHR 2002, 112, in: www.juris.de, Rz 3 m.w.N.; OLG Köln, Urteil vom 19.12.2000; 22 U 144/00, NZG 2001, 411, in: www.juris.de, Rz 51; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10.03.2005, 7 U 166/03, GmbHR 2005, 1124, in: www.juris.de, Rz 8).
Die Höhe des Schadens entspricht hierbei im Rahmen von Verträgen, soweit Leistungen – wie hier – schon erbracht worden sind, dem ausstehenden und nicht einbringlichen Zahlungsanspruch des Neugläubigers (Thüringer OLG, Urteil vom 28.11.2001, 4 U 243/01, GmbHR 2002, 112, in: www.juris.de, Rz 9).
Soweit der Beklagte einwendet, dass eine Zahlung in Höhe von 35.964,80 € vom 22.04.2004 an die Klägerin erbracht worden sei, die anspruchsmindernd zu berücksichtigen sei, wurde diese auf eine Rechnung der Klägerin vom 16.02.2004 geleistet und betraf mithin ersichtlich nicht die streitgegenständlichen Forderungen, bzgl. derer der erste Auftrag erst am 19.02.2004 erteilt worden war.
Die Höhe des Ersatzanspruchs eines Neugläubigers ist weiter nicht unter Abzug der auf ihn entfallenden und erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft feststehenden Insolvenzquote zu errechnen . An der gegenteiligen Auffassung im Urteil vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181, 201) hat der BGH nicht festgehalten. Der gegen § 64 Abs. 1 GmbHG verstoßende Geschäftsführer ist nämlich verantwortlich dafür, dass es zu der Kreditgewährung des Neugläubigers an die insolvenzreife Gesellschaft überhaupt gekommen ist. Es wäre deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, den Neugläubiger darauf zu verweisen, dass er mit der Geltendmachung seines Schadensersatzanspruchs gegen den Geschäftsführer bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens zuwarten müsse. Vielmehr ist dem in voller Höhe ersatzpflichtigen Geschäftsführer entsprechend § 255 BGB - Zug um Zug gegen Zahlung seiner Ersatzleistung - ein Anspruch auf Abtretung der Insolvenzforderung des Neugläubigers gegen die Gesellschaft zuzubilligen, um dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot Rechnung zu tragen. Die Abtretung der dem Erfüllungsinteresse entsprechenden Insolvenzforderung des Neugläubigers rechtfertigt sich daraus, dass diese bei pflichtgemäßem Verhalten des Geschäftsführers nicht entstanden wäre und er dem Neugläubiger nur Ersatz seines negativen Interesses schuldet (BGH, Urteil vom 05.02.2007, II ZR 234/05, BGHZ 171, 46, in: www.juris.de, Rz 20). Gleiches wie für einen gegen § 64 Abs. 1 GmbHG verstoßenden Geschäftsführer gilt für den gegen § 130 a HGB verstoßenden Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG (BGH, Urteil vom 07.11.1994, II ZR 138/92, GmbHR 1995, 130).
8. Ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens gemäß § 254 Abs. 1 BGB ist der Klägerin nicht anzulasten.
Die Klägerin hat ihr Pfandrecht ausgeübt und sodann mit dem Insolvenzverwalter verhandelt. Dass sie hierbei in der Lage gewesen wäre, von diesem höhere Zahlungen als ausgehandelt zu erhalten, ist auch nach dem weiteren Vortrag des Beklagten in der Berufungsbegründung nicht zu erkennen. Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass die Klägerin von den vertraglichen Beziehungen der KG mit deren Auftraggebern nähere Kenntnis hatte. Soweit der Insolvenzverwalter in der Lage gewesen wäre, die Auftraggeber der KG stärker unter Druck zu setzen und erhaltene Zahlungen an die Klägerin weiterzuleiten, kann dieser ein etwaiges Verschulden des Insolvenzverwalters nicht angelastet werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Klägerin schon in ihrem eigenen Interesse versucht hat, eine möglichst hohe Zahlung in Ausübung ihres Pfandrechtes zu erwirken.
II. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
III. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV. Die dem Beklagten nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 16.01.2008, 22.01.2008 und 12.02.2008 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Den der Klägerin nachgelassenen Schriftsatz vom 22.01.2008, der innerhalb der bis zum 23.01.2008 verlängerten Schriftsatzfrist eingegangen ist, hat der Senat bei seiner Entscheidung hingegen berücksichtigt.
V. Begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 543 ZPO).
Der Rechtsstreit hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Die Frage, ob Rangrücktrittserklärungen abgegeben werden müssen, damit eigenkapitalsersetzende Darlehen nicht zu passivieren sind, ist höchstrichterlich ebenso entschieden wie die Frage einer Haftung eines Gesellschafters im faktischen Konzern und die Frage, welche Anforderungen an eine Fortsetzungsprognose zu stellen sind.
In der Frage, ob ein organschaftlicher Vertreter einer Gesellschaft seine Insolvenzantragspflicht schuldhaft verletzt, wenn er bei fehlender eigener Sachkunde zur Klärung des Bestehens der Insolvenzreife der Gesellschaft fachmännischen Rat einholt, weicht die Entscheidung des Senats von den von dem BGH entwickelten Grundsätzen nicht ab, sondern bewertet vielmehr das Verhalten des Beklagten, ausgehend von diesen Grundsätzen, auf der tatsächlichen Ebene.
Die Entscheidung des Senats weicht entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht von der des KG Berlin vom 22.12.2005 (23 U 160/04, NZI 2006, 596) ab. In der genannten Entscheidung hat das KG darüber befunden, ob ein – der dortigen Entscheidung zugrundeliegender tatsächlich erklärter – Rangrücktritt auch hinsichtlich der Forderungen von Mitgesellschaftern erklärt werden muss oder ob die Erklärung, dass der kreditgebende Gesellschafter mit seiner Forderung hinter alle anderen Insolvenzgläubiger zurücktrete, insoweit genüge, hat aber keine Aussage darüber getroffen, ob allein auch eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Abgabe von Rangrücktritten zur Abwendung der rechnerischen Überschuldung genüge.
Inwieweit sich aus der geplanten Einführung des MoMiG zukünftig Änderungen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ergeben werden, ist, da dieses noch kein geltendes Recht darstellt, zur Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes unerheblich.
Wert für das Berufungsverfahren: 232.755,22 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 161 Abs. 2, 130 a Abs. 1 Satz 1 HGB Zug um Zug gem. § 255 BGB gegen Abtretung der klägerischen Insolvenzforderung in dem Verfahren AG
§§ 130 a Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB folgende Pflicht zur Beantragung des Insolvenzverfahrens verletzt und damit gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB
§§ 130 a Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB habe der organschaftliche Vertreter einer KG, bei der wie im Falle der D. KG
§§ 130 a Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB folgenden Pflicht trotz Vorliegen der Voraussetzungen es versäumt hat, die Einleitung eines Insolvenzverfahrens über die KG
§§ 130 a Abs. 1, 162 Abs. 2 HGB stellen Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB
§§ 291ff, 311ff AktG
§§ 291 ff. AktG
§§ 30f GmbHG beschränkt, für die im Rahmen des § 43 Abs. 3 GmbHG
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 130 a HGB
§ 139 ZPO
§ 19 InsO
§ 255 BGB
§ 543 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 19 Abs. 3 InsO
§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 161 Abs. 2 HGB
§ 130 a Abs. 1 HGB
§ 130 a Abs. 1 Satz 2 HGB
§ 130 a Abs. 1 Satz 3 HGB
§ 19 Abs. 2 InsO
§ 64 Abs. 1 GmbHG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 119, 201
NJW 1983, 676, 677
NZG 1999, 944, 946
NJW 1994, 2220, 2224
BB 2000, 428, 429
NZG 2000, 606
NZG 2000, 583, 584
BGHZ 149, 10
BB 1999, 645
NJW 2001, 1280, 1281
NZG 2001, 133, 134
NZG 2001, 411
NZG 1999, 373, 379
ZIP 2000, 1709, 1710
DB 2007, 1455
NZG 1999, 944
NJW 1995, 2220, 2222
BGHZ 171, 46
NJW 1995, 2220, 2224
BGHZ 126, 181, 201
12 O 244/05
04 IN 50/04
II ZR 269/91
II ZR 138/03
II ZR 261/99
20 U 67/01
VIII ZR 187/81
12 U 176/97
II ZR 292/91
30 O 7336/99
II ZR 303/05
7 U 49/05
II ZR 178/99
II ZR 88/99
7 U 166/03
6 U 36/99
4 U 22/07
22 U 144/00
5 U 67/03
II ZR 48/06
II ZR 234/05
11 U 18/97
4 U 234/01
4 U 243/01
II ZR 138/92
23 U 160/04