Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-08-12, Aktenzeichen 6 Sa 103/22
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2022:0812.6SA103.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Ein Bewerbungsverfahrensanspruch verdichtet sich (nur) dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art 33 Abs 2 GG zu Gunsten des Anspruchstellers ausgefallen war oder hätte ausfallen müssen.(Rn.74)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. Juli 2021 – 56 Ca 5781/20 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist, hilfsweise um Konkurrentenschutz im Hauptsacheverfahren.
Der im Oktober 1984 geborene Kläger ist deutscher Staatsbürger. Er stand im Zeitraum 2012 bis zum 30. September 2018 zu der Beklagten, einer Universität in der Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, in mehreren befristeten Arbeitsverhältnissen als studentische Hilfskraft. Er ist Mitglieder der Gewerkschaften ver.di und GEW und war während seiner Arbeitsverhältnisse als studentische Hilfskraft freigestelltes Mitglied und stellvertretender Vorsitzender des Personalrats für die studentischen Beschäftigten, ferner im Jahr 2018 Mitglied der Tarifkommission. In seiner Funktion als Mitglied des Personalrats der studentischen Beschäftigten war der Kläger auch für dieses Gremium mit Personalmaßnahmen in Form von Einstellungen studentischer Beschäftigter befasst. Wegen zweier von ihm für diesen Personalrat gegengezeichneter Einstellungsvorgänge wird exemplarisch auf die Anlagen B14 und B15 (Blatt 239/240 und Blatt 241/242 der Akten) Bezug genommen.
Am 24. Januar 2018 brachte der Kläger im Rahmen eines Streikgeschehens der studentischen Beschäftigten an der denkmalgeschützten Fassade der Juristischen Fakultät der Beklagten, die aus Sandsteinputz besteht, einen Schriftzug, bestehend aus dem Wort „STREIK“ sowie eine stilisierte geballte Faust an, indem er diese beiden Elemente auf die Fassade sprühte. Für die Faust verwandte er weiße, für den Schriftzug schwarze Farbe, wobei die Art der verwendeten Farbe zwischen den Parteien streitig ist. Am selben Tag wusch der Kläger beide Elemente wieder von der Fassade ab, wobei hinsichtlich des Schriftzugs eine Aufhellung der Ursprungswandfarbe zurückblieb. Die Beklagte erteilte einem Maler- und Kirchenmalermeister den Auftrag, die Elemente zu entfernen und den Bereich neu zu streichen; wegen der Schlussrechnung und der Dokumentation des Meisters wird auf das Anlagenkonvolut B4 (Blatt 59 - 65 der Akten) Bezug genommen.
Das gegen den Kläger eröffnete Strafverfahren wegen gemeinschädlicher Sachbeschädigung wurde am 26. Juni 2018 vorläufig gem. § 153a Abs. 2 StPO (Strafprozessordnung) eingestellt. Nachdem der Kläger die beiden ihm auferlegten Auflagen, nämliche eine Zahlung in Höhe des hälftigen Betrages der Malerrechnung, anteilig 356,40 Euro, an eine Mitangeklagte sowie die Ableistung von 16 Tagen gemeinnütziger Arbeit, erfüllt hatte, kam es am 23. Oktober 2018 zur endgültigen Einstellung des Strafverfahrens gegen ihn.
Im Januar 2020 schrieb die Beklagte 15 nach Entgeltgruppe 4 TV-L HU vergütete Stellen mit je einem Teilzeitumfang von 25 % in der Zentraleinheit (ZE) Computer- und Medienservice (CMS) für Beschäftigte an der sogenannten Support-Theke in der Benutzerberatung aus. Wegen des Aufgabengebietes und der Anforderungen wird auf die Stellenausschreibung (Anlage A2, Blatt 11/12 der Akten) Bezug genommen. Administrationsrechte oder Zugriff auf eine über die Computer der Theke hinausgehende tiefergehende Infrastruktur haben die Beschäftigten der in Rede stehenden Stellen nicht; sie stehen vielmehr hinsichtlich der Berechtigungen sonstigen Nutzern von Computerarbeitsplätzen der Beklagten gleich. Der Kläger bewarb sich am 24. Januar 2020 und damit innerhalb der gesetzten Frist auf diese Ausschreibung. Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass er die in der Ausschreibung ausdrücklich aufgeführten Anforderungen vollständig erfüllt. Von den 25 Bewerbern wurden 23 zu einem Bewerbungsgespräch eingeladen, von denen 9, darunter der Kläger, nach dem Begründungsschreiben der Auswahlkommission der Fachabteilung für geeignet befunden wurden. Ein Ranking wurde im Hinblick auf das Unterschreiten der zu besetzenden Stellenanzahl nicht vorgenommen. Am 3. März 2020 wandte sich Herr A als Mitglied der Auswahlkommission an den Kläger und teilte ihm per Mail mit:
„... ich freue mich, Ihnen mitteilen zu können, dass wir uns nach den Bewerbungsgesprächen für die Ausschreibung ... auch für Sie entschieden haben.
Bitte teilen Sie mir bis zum 09.03.2020 mit, ob Sie die Stelle bei uns antreten möchten.
...“
Der Kläger erwiderte per Mail am Folgetag:
„... ich freue mich über Ihre Nachricht. Gern trete ich die Stelle an.
Der Fachabteilung CMS war im Hinblick auf datenschutzrechtliche Bestimmungen die Vorgeschichte betreffend die Aufbringung der streikbezogenen Schriftzüge durch den Kläger nicht bekannt. Nachdem der Einstellungsvorgang an die Abteilung für Personal und Personalentwicklung weitergeleitet worden war, teilte der Leiter des Referats Personalstelle Tarifbeschäftigte, Herr B, dem Kläger mit Schreiben vom 16. April 2020 mit, angesichts der von diesem begangenen Sachbeschädigung an Eigentum der Beklagten lehne er dessen Wiedereinstellung ab.
Die Vertretung der Beklagten erfolgt grundsätzlich durch den Präsidenten oder die Präsidentin. Rechtsverbindliche Zusagen in Personalangelegenheiten einschließlich Einstellungen sind auf die Abteilung für Personal und Personalentwicklung übertragen worden. Ein entsprechender Hinweis befand sich zum Zeitpunkt der Bewerbung des Klägers und befindet sich unter anderem Pfad nach wie vor auf der Homepage der Beklagten. Hier heißt es auszugsweise:
„Informationen für Neueingestellte, Bewerberinnen und Bewerber, Tarifbeschäftigte (kein Beamtenverhältnis) ...
1. Allgemeine Informationen
...1.2 Einstellungsverfahren
Bevor der Arbeitsvertrag geschlossen werden kann, sind verschiedene interne Bearbeitungsschritte zu erledigen und die Zustimmung der Mitarbeitervertretungen einzuholen....
Sobald der Einstellungsantrag in der Personalstelle für Tarifbeschäftigte eingegangen ist, wird die zuständige Mitarbeiterin bzw. der zuständige Mitarbeiter mit Ihnen schriftlich oder per E-Mail-Kontakt aufnehmen....
1.3 Einstellungszusage
Bitte beachten Sie, dass rechtsverbindliche Einstellungszusagen nur die Personalstelle erteilt.......“
Verwendet werden bei der Beklagten Standardarbeitsverträge; dies war dem Kläger bekannt.
Der Kläger hat im Rahmen seines Hauptantrages die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei durch den Mailverkehr vom 3./4. März 2020 in Form von Angebot und Annahme bereits ein Arbeitsvertrag zustande gekommen. Herr A habe im Außenverhältnis ein wirksames Vertragsangebot abgegeben; auf seine Vertretungsbefugnis im Innenverhältnis komme es bereits nicht an. Jedenfalls aber habe er ein solches Angebot als Bote übermittelt.
Im Rahmen seiner Hilfsanträge hat der Kläger argumentiert, der allein von der Beklagten ins Feld geführte Mangel einer charakterlichen Eignung für die fragliche Stelle greife nicht durch. Dieses Erfordernis finde sich bereits nicht im Anforderungsprofil wieder. Eine Straftat sei nicht nachgewiesen. Auch die in Blick genommenen Anforderungen an die Stelle zeigten, dass das fragliche Kriterium einen solchen Bezug zur Stelle vermissen lasse. Diese weise weder Außenwirkung auf, noch handele es sich um eine Leitungsposition. Weiter sei einzustellen, dass die Beklagte offenbar selber keine durchgreifenden Zweifel an seiner persönlichen Eignung gehabt habe, habe sie doch das damals bestehende befristete Arbeitsverhältnis bis zum 30. September 2018 planmäßig weiterlaufen lassen, ohne ein Kündigungsverfahren einzuleiten; damit setze sie sich mit ihrem nunmehr im Rahmen des Auswahlverfahrens gezeigten Verhalten in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten. Der Kläger hat behauptet, er habe sowohl für die Buchstaben als auch für die stilisierte Faust lediglich abwaschbare Sprühkreide, nicht hingegen Sprühlack verwendet. Die von der Beklagten veranlasste großflächige Überstreichung sei nicht erforderlich gewesen; es hätte ausgereicht, auf die turnusgemäße nächste Reinigung bzw. das nächste Streichen zuzuwarten. Materiell liege mangels dauerhafter Veränderung keine Sachbeschädigung vor. In subjektiver Hinsicht habe er eine solche nicht gewollt und zulässigerweise darauf vertrauen dürfen, dass entsprechend dem Hinweis auf entsprechenden Sprühkreidedosen diese problemlos abwaschbar sei. Schließlich, so hat der Kläger weiter gemeint, sei das Aufbringen der beiden Elemente von Art. 9 Abs. 3 GG (Grundgesetz) grundrechtlich geschützt. Das Aufbringen der Streikparolen sei als Streikmittel geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne gewesen. Denn die Beklagte habe, so hat der Kläger behauptet, zuvor Aufsteller, Flyer und ähnliche Kampfmittel im Rahmen des Streikgeschehens stets sogleich entfernt. Da Studierende, die sich in Arbeitsverhältnissen zur Beklagten befänden und daher Zielgruppe der Streikappelle gewesen seien, äußerlich von anderen Studierenden nicht unterscheidbar seien, sei es auch notwendig gewesen, ein solches plakatives Instrument zu wählen; eine persönliche Ansprache sei ausgeschieden.
Blende man damit das von der Beklagten allein angeführte vermeintlich fehlende Kriterium einer persönlichen bzw. charakterlichen Eignung aus, habe es bei der von der Kommission getroffenen Auswahlentscheidung zu verbleiben, was den 1. Hilfsantrag stütze. Jedenfalls jedoch sei eine ermessensfehlerfreie Neubescheidung vorzunehmen, Gegenstand des 2. Hilfsantrages.
Der Kläger hat beantragt
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien zum 4. März 2020 ein unbefristeter Arbeitsvertrag nach den Regelungen des TV-L HU zustande gekommen ist, welches der Entgeltgruppe 4 TV-L HU entspricht und eine wöchentliche Arbeitszeit von ¼ der tariflichen Regelarbeitszeit umfasst und welches ungekündigt fortbesteht;
hilfsweise zu 1.
2. die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages als Arbeitnehmer der Entgeltgruppe 4 TV-L HU mit ¼ der tariflichen Regelarbeitszeit anzunehmen und ihm einen Arbeitsplatz als Mitarbeiter der Support-Theke (Benutzerberatung) zuzuweisen;
hilfsweise zu 2.
3. die Beklagte zu verurteilen, über seine Bewerbung auf Besetzung der 15 Stellen als Beschäftigte Support-Theke (Benutzerberatung) mit je ¼ der tariflichen Regelarbeitszeit gemäß der Entgeltgruppe 4 TV-L HU zur Kennziffer AN/379/19 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden und es bei Meidung eines durch das Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes zu unterlassen, die Stelle mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bevor sie ihm ihre neue Auswahlentscheidung mitgeteilt hat und zwei Wochen seit der Konkurrentenmitteilung vergangen sind.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat im Rahmen des Hauptantrages die Ansicht vertreten, erst mit dem Schreiben der Personalabteilung sei das Bewerbungsverfahren abgeschlossen gewesen. Inhalt der vorherigen E-Mail-Anfrage des Herrn A sei bereits gegenständlich lediglich die Abfrage eines nach wie vor bestehenden Interesses des Klägers für die fragliche Stelle gewesen. Wie ihrer Homepage zu entnehmen und dem Kläger aus seiner vorherigen Tätigkeit im Personalrat für die studentischen Beschäftigten aus eigener Anschauung bekannt sei, werde das Auswahlverfahren zunächst dezentral durch den jeweiligen Bereich eingeleitet und sodann an die Personalabteilung weitergegeben. Vor diesem Hintergrund scheide auch die vom Kläger angenommene Rolle des Herrn A als Bote aus, denn es habe noch gar keine Entscheidung existiert, die er hätte übermitteln können. Eine annahmefähige Einstellungsentscheidung werde vielmehr erst und allein in der Personalabteilung getroffen.
Im Rahmen der Hilfsanträge hat die Beklagte gemeint, die von ihr getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Klägers sei inhaltlich nicht zu beanstanden. Es könne ihr zunächst kein widersprüchliches Verhalten im Hinblick auf die Fortsetzung des laufenden befristeten Arbeitsverhältnisses bis zu dessen Endtermin vorgehalten werden; sie habe das Ermittlungsverfahren abwarten dürfen. Auch ohne ausdrückliche Nennung im Anforderungsprofil bestünden derartige Zweifel an der Eignung des Klägers. Er habe im zuvor bestehenden Arbeitsverhältnis seine Rücksichtnahmepflicht gegenüber ihr als Arbeitgeberin verletzt. Auch handele es sich bei der in Rede stehenden Stelle mit dem IT-Bereich um einen besonders neuralgischen; die nötige persönliche Eignung sei ferner stellenunabhängig zu fordern.
Soweit der Kläger mit dem Streikkontext und -recht argumentiere, so hat die Beklagte weiter ausgeführt, so sei er nicht wegen der Ausübung seines Streikrechts, sondern wegen der Sachbeschädigung, die keine zulässige Variante eines Streikmittels darstelle, nicht in die Auswahl übernommen worden. Die Beklagte hat behauptet, es sei zwar denkbar, dass die weiße Faust mit Sprühkreide aufgebracht worden sei; der Schriftzug „Streik“ hingegen sei ausweislich des Berichts des Malermeisters mit Sprühfarbe an die Fassade gebracht worden. Soweit der Kläger die Erforderlichkeit des Reinigens und Streichens derselbe in Frage gestellt habe, so sei dies für die hier in Rede stehende Eignung unbeachtlich; eine Schadensersatzklage sei nicht gegenständlich. Es müsse ihr überlassen bleiben, wie und wann sie die verbleibenden Aufhellungen entfernen lassen wolle. Die Argumentation des Klägers, so hat die Beklagte weiter ausgeführt, er sei von einer rückstandslosen Abwaschbarkeit der Farbe ausgegangen, treffe möglicherweise auf Sprühkreide, die auf Boden angebracht werde, zu, da sie dort einem Abrieb und Witterungseinflüssen, etwa durch Regen, ausgesetzt sei, nicht hingegen auf eine Wand, die vor derartigen Einwirkungen ungleich geschützter sei, zumal mit der hier in Rede stehenden Oberflächenstruktur. Schließlich könne auch der Argumentation des Klägers zur Erforderlichkeit als Streikmittel nicht gefolgt werden. Etwa über soziale Medien und auf andere Art und Weise als durch Beeinträchtigung ihres Eigentums sei dennoch ein effektiver Arbeitskampf möglich gewesen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 28. Juli 2021 die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es - kurz zusammengefast - im Rahmen des Hauptantrages ausgeführt, eine Auslegung der Mail des Herrn A vom 3. März 2020 ergebe, dass in dieser keine Willenserklärung gerichtet auf ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages enthalten sei. Vielmehr werde lediglich der zukünftige Abschluss eines solchen Vertrages in Aussicht gestellt und für einen objektiven Empfänger erkennbar allein die Bekanntgabe der Entscheidung der Auswahlkommission und deren Sicht kommuniziert. Dieses Verständnis werde gestützt durch den Umstand, dass die Beklagte standardisierte Arbeitsverträge verwende und, wie dem Kläger als Personalratsmitglied bekannt gewesen sei, die Zuständigkeit in Personalangelegenheiten auf einen näher definierten Personenkreis beschränkt habe, zu dem der Fachbereich hinsichtlich Einstellungszusagen gerade nicht zähle.
Im Rahmen des 1. Hilfsantrages hat das Arbeitsgericht angenommen, die Beklagte sei zur Annahme des vom Kläger mit Mail vom 4. März 2020 unterbreiteten Angebots nicht verpflichtet. Eine Verdichtung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers im Lichte von Art. 33 Abs. 2 GG zu einem Besetzungsanspruch scheide aus, da es ihm an der charakterlichen Eignung für die ausgeschriebenen Stellen fehle. Dieser Unterfall der persönlichen Eignung erfordere eine prognostische Einschätzung etwa der zu fordernden Loyalität, Aufrichtigkeit, Zuverlässigkeit, Fähigkeit zur Zusammenarbeit und Dienstauffassung, es zähle die Fähigkeit und innere Bereitschaft dazu, die dienstlichen Aufgaben nach den Grundsätzen der Verfassung wahrzunehmen, wobei dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum, der nur einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle unterliege, zukomme. Der Dienstherr bzw. Arbeitgeber dürfte dabei die Einstellung eines Bewerbers bereits bei Vorliegen berechtigter Zweifel an dessen Eignung ablehnen. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht angenommen, es verblieben erhebliche Zweifel an der charakterlichen Eignung des Klägers. Bereits der unstreitige Sachverhalt in Form des Aufsprühens von Schriftzügen auf die denkmalgeschützte Fassade eines Gebäudes der Beklagten reiche hierfür aus, ohne dass es auf die Art der verwendeten Farbe und die Strafbarkeit ankomme. Entgegen der Auffassung des Klägers könne dieser sich nicht auf Art. 9 Abs. 3 GG für diese Art von Streikmaßnahme berufen; bereits die Erforderlichkeit des Aufsprühens auf der Fassade sei nicht nachvollziehbar. Ein vorheriges Testen, um, wie vom Kläger angeführt, ein rückstandsloses Abwaschen annehmen zu können, habe er nicht durchgeführt. Damit habe er jedenfalls in Kauf genommen, dass eine professionelle Reinigung erforderlich werden könnte, die die Beklagte für notwendig habe halten dürfen und für die sie eine nicht lediglich geringfügige Summe bezahlt habe. Der Umstand, dass die Beklagte das Verhalten nicht zum Anlass für eine Kündigung im laufenden Arbeitsverhältnis genommen habe, sei unschädlich. Dies gelte umso mehr, als dem Kläger als Personalratsmitglied besonderer Kündigungsschutz zugestanden habe.
Mit den Erwägungen im Rahmen des ersten Hilfsantrages habe auch der zweite Hilfsantrag der Abweisung zu unterliegen, so das Arbeitsgericht abschließend ausgeführt.
Gegen dieses ihm am 27. Dezember 2021 zugestellte Urteil wendet sich die am 21. Januar 2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22. März 2022 am 22. März 2022 begründete Berufung des Klägers.
Der Kläger setzt sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens mit dem angegriffenen Urteil auseinander.
Im Rahmen des Hauptantrages führt er als Argument für seine Auffassung, in der Mail vom 3. März 2020 sei ein Angebot enthalten gewesen, die dort verwendete Formulierung „... für Sie entschieden“ an; auch sei unklar gewesen, welche weiteren Schritte noch hätten erforderlich gewesen sein sollen.
Im Rahmen der Hilfsanträge ist der Kläger im Rahmen des Antrags zu 2. der Ansicht, die Beklagte sei an die von ihr bereits getroffene Auswahlentscheidung gebunden. Die persönliche Eignung werde durch die Personalabteilung nicht geprüft; dort werde der Vorgang lediglich im Hinblick auf organisatorische Vorgaben bearbeitet. Zum anderen, so der Kläger weiter, stehe ihm der Einstellungsanspruch mit dem Antrag zu 2. wegen seiner Besteignung zu. Neben der unstreitig vorliegenden Erfüllung der Voraussetzungen aus dem Profil könne auch nicht auf eine fehlende charakterliche Eignung verwiesen werden. Diese müsse stets stellenbezogen betrachtet werden, was vorliegend zu seinen Gunsten ausfalle. Bei der in Rede stehenden Stelle als Beschäftigter an der Support-Theke handele es sich um eine solche mit geringer Eigenverantwortung und ohne besondere Zugriffsrechte. Die vom Arbeitsgericht angeführten Anforderungen, die zu Fällen aus Bereichen etwa des Justizvollzugdienstes, des allgemeinen Vollzugsdienstes und der Polizei stammten, könnten daher nicht unmittelbar übertragen werden.
Jedenfalls unter Berücksichtigung des besonderen Kontextes und aller Begleitumstände könne ihm die erforderliche charakterliche Eignung nicht abgesprochen werden. Er habe auf die von ihm zuvor konsultierten Informationsquellen zur Verwendung von Sprühkreide vertrauen dürfen und vom Spezialanstrich des Gebäudes keine Kenntnis gehabt. Von dem porösen Grund der Fassade habe er nichts gewusst. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der Bericht des Malermeisters nicht eindeutig, soweit sie hieraus die Verwendung eines anderen Farbstoffs als Sprühkreide ableiten wolle. Einzustellen sei, dass das Aufbringen der Schriftzüge im Rahmen eines Streikgeschehens erfolgt sei. Eine Wiederholungsgefahr bestehe nicht. Er sei - wie unstreitig - nicht wieder strafrechtlich in Erscheinung getreten. Schließlich sei der Zeitablauf, wie er etwa auch in der Rechtsprechung zu Fristen zur Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte zum Ausdruck komme, mit in die Gesamtwertung einzubeziehen.
Der Kläger beantragt zuletzt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.07.2021 zum Aktenzeichen 56 Ca 5781/20
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 4. März 2020 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nach den Regelungen des TV-L HU besteht, welches der Entgeltgruppe 4 TV-L HU entspricht und eine wöchentliche Arbeitszeit von ¼ der tariflichen Regelarbeitszeit umfasst und welches ungekündigt fortbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages zum 4. März 2020 als Arbeitnehmer der Entgeltgruppe 4 TV-L HU mit ¼ der tariflichen Regelarbeitszeit anzunehmen;
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Im Rahmen des Hauptantrages ist die Beklagte der Ansicht, es fehle bereits an einem annahmefähigen Angebot, weil der Beginn eines zu begründenden Arbeitsverhältnisses als eines der essentialia negotii weder aus der E-Mail noch aus der Stellenausschreibung hervorgehe.
Im Rahmen der beiden Hilfsanträge vertritt die Beklagte die Auffassung, eine Auswahlentscheidung sei entgegen der Annahme des Klägers gerade durch die maßgebliche Personalabteilung noch nicht getroffen gewesen. Die von ihr vorgenommene Einschätzung der fehlenden persönlichen bzw. charakterlichen Eignung des Klägers sei nicht anzugreifen und jedenfalls von dem ihr hierbei zustehenden Spielraum, innerhalb dessen auch die Berücksichtigung von jedenfalls bestehenden Zweifeln an der Eignung abgedeckt sei, umfasst. Ein Bezug zu der in Aussicht genommenen Stelle bestehe sehr wohl, denn der Kläger habe durch sein Verhalten ihr Eigentum beeinträchtigt und damit seine Rücksichtnahmepflicht in einem bestehenden Arbeitsverhältnis missachtet. Soweit der Kläger auf eine vorzunehmende Gesamtschau abstelle, könne dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Die Verwendung selbst von Sprühkreide auf einer Fassade statt auf einem Straßenbelag, zumal an der besonderen Fassadenstruktur des in Rede stehenden Gebäudes, habe sich bereits unter Zugrundlegung der vom Kläger angeführten Quellen nicht in seinem Sinne eindeutig als unproblematisch dargestellt. Aus dem Bericht des Malermeisters ergebe sich weiter nach wie vor, dass der Kläger für die aufgebrachten Buchstaben gerade keine Sprühkreide verwendet habe, was die Beklagte näher ausführt. Materialien, die von den streikenden studentischen Beschäftigten im Rahmen des Streikgeschehens aufgestellt worden seien, seien von ihr außerhalb von Gebäuden gar nicht, innerhalb von Gebäuden lediglich, soweit es aus Sicherheitsgründen geboten gewesen sei, entfernt worden. Soweit der Kläger auf seine fehlende erneute strafrechtliche Auffälligkeit verweise, komme es lediglich auf den Zeitpunkt der durch sie getroffenen Auswahlentscheidung an. Ebenso wenig könne er als Argument die Fortsetzung des damaligen befristeten Arbeitsverhältnisses anführen. Es sei nicht zu beanstanden und begründe keinen Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens, wenn sie im Hinblick auf den damaligen Sonderkündigungsschutz und das baldige Befristungsende von der Einleitung eines Kündigungsverfahrens abgesehen habe, zumal materiell die Anforderungen an den Ausspruch einer fristlosen Kündigung höher als die an eine Nichtberücksichtigung im Rahmen der Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses seien. Eine fehlende Wiederholungsgefahr vermöge sie nicht zu erkennen. Vielmehr fehle es dem Kläger offenbar nach wie an einer Einsicht. Er relativiere sowohl sein damaliges Verhalten als auch die Erforderlichkeit einer persönlichen Eignung für die fragliche Stelle.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die in den Sitzungsniederschriften protokollierten Erklärungen der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung bleibt ohne Erfolg.
I.
1. Die Berufung ist zulässig.
Sie ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b) und c), Abs. 6, 66 Abs. 1, 46g Satz 1 ArbGG (Arbeitsgerichtsgesetz), 519 ZPO (Zivilprozessordnung) statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und gem. §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 ZPO ausreichend begründet worden.
2. Die Berufung ist jedoch unbegründet.
Zu Recht und mit sorgfältiger und zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen.
Ergänzend und im Hinblick auf das Berufungsvorbringen ist folgendes auszuführen:
a) Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet.
Mit dem Arbeitsgericht geht auch das Berufungsgericht davon aus, dass zwischen den Parteien durch den Mail-Verkehr vom 3. und 4. März 2020 zwischen Herrn A als Mitglied der Auswahlkommission und dem Kläger kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.
Auch die erkennende Kammer sieht in dem Inhalt der Mail des Herrn A bereits keine Willenserklärung, die auf die Abgabe eines Angebots zum Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichtet wäre. Dagegen spricht zum einen, dass sich weder dem Text dieser Mail noch der vorangegangenen Ausschreibung ein Beginndatum des zu begründenden Arbeitsverhältnisses entnehmen lässt und es damit an einem der wesentlichen essentialia negotii fehlt. Der Kläger hätte durch bloße Annahme des vermeintlichen Angebots des Herrn A damit kein Arbeitsverhältnis begründen können.
Weiter wird auch aus der verwendeten Funktionsbezeichnung des Herrn A, der unter „ZE Computer- und Medienservice, Benutzerberatung“ signiert hat, deutlich, dass er lediglich in seiner Eigenschaft als Vertreter des Fachbereichs und nicht etwa für die Personalabteilung tätig geworden ist. Dass wiederum lediglich diese befugt wäre, für Tarifbeschäftigte Einstellungszusagen abzugeben und Arbeitsverhältnisse zu begründen, spricht für die vom Arbeitsgericht gefundene Auslegung des Inhalts der Mail des Herrn A. Hinzu kommt, dass dem Kläger nicht nur wie allen Neubewerbern aus den Informationen auf der Homepage der Beklagten bekannt sein konnte, dass rechtsverbindliche Einstellungszusagen allein die Personalstelle erteilt. Er wusste darüber hinaus aus seiner früheren Funktion als Mitglied des Personalrats für die studentischen Beschäftigten aus eigener Anschauung und Mitwirkung, wie das Einstellungsverfahren bei der Beklagten verläuft. Dies zeigen nachdrücklich die als Anlagen B14 und B15 zur Akte gereichten Vorgänge, die jeweils überschrieben sind mit „Antrag an die Abteilung für Personal und Personalentwicklung“ und den Einstellungsvorgang zum Gegenstand haben. In beiden Anlagen findet sich in der dafür vorgesehenen Rubrik für den Personalrat der hier in Rede stehenden studentischen Beschäftigten die Unterschrift des Klägers. Damit war ihm bekannt, dass die Fachabteilung lediglich eine fachliche Vorprüfung vornimmt und den Vorgang sodann an die Personalabteilung abgibt, wie nochmals besonders plastisch durch die verwendete Formulierung in der Überschrift „Antrag an“ zum Ausdruck kommt. Für das gefundene Verständnis des Inhalts der Mail des Herrn A sprich weiter, dass die Beklagte, wie dem Kläger ebenfalls bekannt war, standardisierte Arbeitsverträge verwendet und diese nicht durch Freitext in Form von E-Mails begründet.
Soweit der Kläger schließlich auf die von Herrn A verwendete Formulierung „... dass wir uns ... für Sie entschieden haben“ rekurriert, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Inhaltlich bezieht sich diese Formulierung ersichtlich bei einer Würdigung des Gesamtzusammenhangs auf die fachliche Prüfung bezogen auf die abgeschlossenen Bewerbungsgespräche.
Bei dem so gefundenen Auslegungsergebnis, wonach es sich um eine bloße Rückversicherung beim Kläger über dessen nach wie vor bestehendes Interesses an der zu besetzenden Stelle handelt, scheidet schließlich auch die Hilfsargumentation des Klägers, Herr A habe jedenfalls als Bote gehandelt, aus. Denn auch ein Tätigwerden als Bote setzt eine vorhandene Willenserklärung, die dieser übermittelt, voraus, an der es gerade fehlt. Denn eine solche wird, wie gezeigt, erst durch die Personalabteilung getroffen.
b) Auch hinsichtlich des angefallenen ersten Hilfsantrages ist die Berufung unbegründet.
aa) Dieser Antrag ist zwar in der zuletzt klarstellend formulierten Fassung zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Ein auf Annahme eines Vertragsantrags gerichteter Klageantrag muss regelmäßig dessen Datum enthalten, damit er durch ein bloßes „Ja“ oder „Nein“ angenommen werden kann (BAG (Bundesarbeitsgericht), Urteil vom 13. Februar 2007 - 9 AZR 575/05 -, NZA 2007, 807 fortfolgende, Randziffern 19 folgend).
bb) Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Ein Bewerbungsverfahrensanspruch verdichtet sich (nur) dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu Gunsten des Anspruchstellers ausgefallen war oder hätte ausfallen müssen (BAG, Urteil vom 20. März 2018 - 9 AZR 249/17 -, AP Nr. 80 Art. 33 Abs. 2 GG, Randziffer 13).
Das Auswahlverfahren ist vorliegend (erst) durch das Schreiben des Referatsleiters der Personalabteilung an den Kläger vom 16. April 2020 abgeschlossen worden. Die Auswahl unter Zugrundelegung der Kriterien aus Art. 33 Abs. 2 GG hätte jedoch nicht zu Gunsten des Klägers ausfallen müssen; die Beklagte ist nicht verpflichtet, nach Art. 33 Abs. 2 GG mit dem Kläger einen Arbeitsvertrag abzuschließen.
Nach dieser Norm hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt, wozu auch Stellen zählen, die mit Arbeitnehmern besetzt werden können. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann grundsätzlich nur verlangen, dass seine Bewerbung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geprüft und nicht nach unzulässigen Kriterien differenziert wird. Verstößt der öffentliche Arbeitgeber bei seiner Entscheidung über die Bewerbung gegen diese Verpflichtung, kann der zu Unrecht übergangene Bewerber verlangen, dass seine Bewerbung neu beurteilt wird. Ein Einstellungsanspruch ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann, wenn sämtliche Einstellungsvoraussetzungen in der Person des Bewerbers erfüllt sind und dessen Einstellung die einzig rechtmäßige Entscheidung der Behörde ist, weil sich jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellt. Die Einstellung von Bewerbern um ein öffentliches Amt ist nach Art. 33 Abs. 2 GG von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung abhängig. Geeignet im Sinne der Norm ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist. Zur Eignung gehören die Fähigkeit und innere Bereitschaft, die dienstlichen Aufgaben nach den Grundsätzen der Verfassung wahrzunehmen, insbesondere die Freiheitsrechte der Bürger zu wahren und rechtsstaatliche Regeln einzuhalten. Der öffentliche Arbeitgeber darf einen Bewerber um ein öffentliches Amt bei der Einstellung nicht nur nach Vorstrafen befragen, wenn und soweit die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes dies erfordert, sondern auch nach anhängigen Straf- und Ermittlungsverfahren, sofern daran ein berechtigtes Interesse besteht. Dies ist der Fall, wenn auch ein Ermittlungsverfahren oder ein noch nicht abgeschlossenes Strafverfahren Zweifel an der persönlichen Eignung des Bewerbers für die in Aussicht genommene Tätigkeit begründen kann (BAG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 7 AZR 508/04 -, NZA 2005, 1243 fortfolgende).
Den ihr danach hinsichtlich der Bewertung der erforderlichen persönlichen insbesondere charakterlichen Eignung des Klägers zustehenden Spielraum hat die Beklagte auch aus Sicht der erkennenden Kammer nicht überschritten.
Zwar wird aus der zitierten Entscheidung deutlich, dass ein Bezug zu der in Aussicht genommenen Tätigkeit auch hinsichtlich des Kriteriums der erforderlichen persönlichen Eignung gegeben sein muss; weiter macht sie deutlich, dass bereits Zweifel an diesem Merkmal im Rahmen der Ermessensausübung genügen können.
Zwischen diesen beiden Polen hat die Beklagte aus Sicht des Berufungsgerichts ihr Ermessen pflichtgemäß ausgeübt.
Dabei kommt es entgegen der Auffassung des Klägers nicht maßgeblich darauf an, ob es sich bei der in Rede stehenden Stelle um eine solche handelt, die ihm etwa Zugriff auf neuralgische IT-Strukturen der Beklagten ermöglichte. Es kann zu seinen Gunsten unterstellt werden, dass dem nicht so ist. Nichtsdestotrotz wäre der Kläger auf der zu besetzenden Stelle im täglichen Umfang mit im Eigentum der Beklagten stehenden nicht ganz unwesentlichen Sachwerten befasst, namentlich mit der Hardware der zu betreuenden PC-Arbeitsplätze. Damit ist der erforderliche Bezug zwischen der dem Kläger vorgehaltenen Verfehlung und der zu verrichtenden Tätigkeit gegeben: Durch sein Verhalten im Jahren 2018 in Form des Aufbringens von Parolen auf die Fassade der Beklagten hat der Kläger seine Rücksichtnahmepflichten auf seine damalige Arbeitgeberin und deren Eigentum verletzt. Es kommt, wie sich ebenfalls aus der zitierten Entscheidung, wonach bereits Zweifel ausreichen, ergibt, dabei nicht darauf an, ob es sich strafrechtlich subjektiv wie objektiv um eine vollendete gemeinschädliche Sachbeschädigung gehandelt hat. Auch unterhalb der Schwelle strafrechtlich relevanten Verhaltens ist es der Beklagten unbenommen, pflichtwidriges Verhalten in ihr Ermessen einzustellen, nicht anders als auch nicht strafrechtlich relevante Pflichtverletzungen geeignet sind, einen Kündigungsgrund darzustellen.
Es ist der Beklagten auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens gem. § 242 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) verwehrt, sich noch auf den Vorfall vom 24. Januar 2018 zu berufen. Der Umstand, dass sie das damalige Verhalten des Klägers nicht zum Anlass genommen hat, das mit ihm noch bestehende befristete Arbeitsverhältnis als studentischer Beschäftigter zu kündigen, stellt kein Präjudiz im Hinblick auf das jetzige Auswahlverfahren dar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beendigung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses materiell wie formell höhere Hürden aufweist, weil es um die Beseitigung eines bereits erworbenen Bestandsschutzes, hier sogar wegen des durch das Personalratsamt vermittelten Sonderkündigungsschutzes in gesteigerter Form, geht; im Hinblick auf den Umstand, dass der Kläger in einem befristeten Arbeitsverhältnis stand, dürfte ferner mangels abweichender Vereinbarung gem. § 15 Abs. 4 TzBfG (Teilzeit- und Befristungsgesetz) lediglich eine außerordentliche fristlose Kündigung in Betracht gekommen sein, die erneut gesteigerten Anforderungen unterliegt. Hinzu kommt, dass gerade angesichts des Sonderkündigungsschutzes und der zu beteiligenden Gremien realistischer Weise kaum mit einem deutlich früheren Auslaufen des Arbeitsverhältnisses durch fristlose Kündigung als durch Befristungsablauf zu rechnen gewesen wäre.
Durfte die Beklagte daher die Beeinträchtigung ihres Eigentums durch den Kläger im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses zu dessen Lasten im Rahmen der Prüfung seiner persönlichen Eignung für die fragliche Stelle berücksichtigen, so ergibt auch die von ihm angeführte Gesamtschau sämtlicher besonderer Begleitumstände keinen Ermessensfehler der Beklagten.
Erneut kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass er tatsächlich hinsichtlich beider aufgebrachter Embleme Sprühkreide verwendet hat. Auch nach seinem eigenen Vorbringen hat er diese jedoch nicht zuvor auf ähnlichem Untergrund auf ihr Verhalten hinsichtlich eines rückstandslosen Entfernens mit Wasser getestet. Er durfte daher auch aus Sicht der erkennenden Kammer selbst unter Zugrundelegung der von ihm zitierten diversen Quellen zur Informationsbeschaffung wie etwa des Aufdrucks auf den Sprühdosen, Gewerkschaftsveröffentlichungen oder Anleitungen von Fridays for future nicht davon ausgehen, dass auch die besondere Situation eines Aufbringens der Farbe auf einer Fassade statt einer Straße und zumal einer eine besondere Struktur aufweisenden ein rückstandsloses Entfernen erlauben würde. Ist ihm bereits eine zu sorglose ex-ante-Betrachtung vorzuhalten, so ist weiter auch nach dem eigenen Vorbringen des Klägers tatsächlich ein rückstandsloses Entfernen der Aufbringungen nicht möglich gewesen. Soweit der Kläger auf die besondere Situation des Streikgeschehens verweist, vermag auch diese keine Ermessensfehler der Beklagten bei ihrer Einschätzung aufzuzeigen. Nicht nur hat das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 29. März 1957 (- 1 AZR 547/55 -, NJW 1957, 1047) den Grundsatz aufgestellt, dass vom Streikrecht nicht solche Maßnahmen geschützt sind, die andere von der Rechtsordnung geschützte Interessen verletzen. Auch in der „Flashmob-Entscheidung“ vom 22. September 2009 (Urteil, - 1 AZR 972/08 -, NJW 2010, 631 fortfolgende) führt das Bundesarbeitsgericht aus, dass Arbeitskampfmaßnahmen hinsichtlich ihrer Zulässigkeit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterliegen. Das Kampfmittel muss zur Erreichung eines rechtmäßigen Kampfziels geeignet, erforderlich und bezogen auf das Ziel angemessen sein.
Nach den sich aus diesen beiden zitierten Entscheidungen ergebenden Grundsätzen kann sich der Kläger beim Aufbringen der Streikparolen auf die Fassade der Beklagten nicht auf sein Streikrecht als Rechtfertigung berufen. Es ist auch der erkennenden Kammer nicht nachvollziehbar, warum das Aufbringen der Schriftzüge auf die Fassade erforderlich gewesen sein soll, weil mildere Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels nicht zur Verfügung gestanden haben sollen. Etwa das Aufbringen der Sprühkreide auf anderen als denkmalgeschützten Fassaden, das Verwenden von Aufstellern nebst einer Person, so dass ein ständiges, wie vom Kläger angeführt und zwischen den Parteien streitig, Verräumen derselben nicht ohne weiteres erfolgt, das Verteilen von Flyern und nicht zuletzt die Nutzung der elektronischen Kommunikationsmittel für Streikaufrufe sind nur einige Möglichkeiten, eine ähnliche Wirkung zu erzielen.
Schließlich vermochte auch der insbesondere im Kammertermin diskutierte Aspekt des Zeitablaufs zwischen dem Aufbringen der Schriftzüge auf der Fassade und der Ablehnung der erneuten Einstellung des Klägers die Kammer letztlich nicht von einem Ermessensfehler der Beklagten zu überzeugen.
Auch wenn man der Argumentation des Klägers insoweit folgt und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze etwa im Rahmen eines verfolgten Anspruchs auf Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte im Hinblick auf zwischenzeitlichen Zeitablauf ohne erneuten einschlägigen Vorfall heranzieht, so hat die Beklagte auch hier ihren Ermessensspielraum nicht überschritten. Denn abzustellen ist auf den Zeitpunkt der in Rede stehenden Auswahlentscheidung der Beklagten, die, wie gezeigt, mit dem Schreiben der Personalabteilung vom 16. April 2020 getroffen worden ist. Zu diesem Zeitpunkt lag jedoch das Fehlverhalten des Klägers, aus dem die Beklagte Zweifel an dessen persönlicher Eignung für die zu besetzenden Stellen ableitet, erst etwas mehr als zwei Jahre zurück. Stellt man weiter ein, dass es sich nunmehr um die Anbahnung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses handeln würde, erscheint die Bewertung eines erst gut zwei Jahre zurückliegenden Vorfalls als noch angemessen. Aus dem gleichen Grund kommt es auf den unstreitigen Umstand, dass der Kläger strafrechtlich seitdem nicht auffällig geworden ist, nicht an, weil erneut auf den Zeitpunkt der getroffenen Auswahlentscheidung abzustellen ist.
c) Auch der zur Entscheidung angefallene zweite zulässige Hilfsantrag ist unbegründet.
Ein Anspruch auf Durchführung einer erneuten Auswahl unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts setzt voraus, dass sich die Auswahlentscheidung des öffentlichen Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erweist und dass die ausgeschriebene Stelle noch nicht besetzt ist (BAG, Urteil vom 21. Januar 2003, - 9 AZR 72/02 -, AP Nr. 59 zu Art. 33 Abs. 2 GG, Randziffer 28).
Vorliegend fehlt es, wie unter I. 2. b) gezeigt, an der erforderlichen Rechtsfehlerhaftigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung der Beklagten; der Bewerberverfahrensanspruch des Klägers ist damit durch Erfüllung erloschen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, wonach der Kläger die Kosten seiner erfolglos gebliebenen Berufung zu tragen hat.
II.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Die Entscheidung betrifft einen Einzelfall und bewegt sich im Rahmen der zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 153a Abs. 2 StPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 15 Abs. 4 TzBfG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art 33 Abs 2 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 807
NZA 2005, 1243
NJW 1957, 1047
NJW 2010, 631
56 Ca 5781/20
9 AZR 575/05
9 AZR 249/17
7 AZR 508/04
1 AZR 547/55
1 AZR 972/08
9 AZR 72/02