Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-01-13, Aktenzeichen VI-3 Kart 72/08 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0113.VI3KART72.08V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 4 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 20. Oktober 2008 - BK 4-07/106 - wird zurückgewiesen.
Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.
Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Betroffene betreibt und vermarktet ein Gasrohrleitungssystem in Deutschland. Neben eigenen betreibt sie auf der Grundlage von Pachtverträgen auch Transportnetze der A. Gegenstand ihres Unternehmens ist die Errichtung, der Betrieb sowie die Vermarktung und Nutzung von Netzanlagen und Transportsystemen.
. . .
Unter dem 27. Dezember 2005 hat die Beschwerdeführerin der Bundesnetzagentur angezeigt, dass sie ihre Entgelte für die Nutzung des überregionalen Fernleitungsnetzes abweichend von §§ 4 – 18 GasNEV bilde und die hierfür aus ihrer Sicht maßgeblichen Gründe dargelegt. Ihre Angaben hat sie im Laufe des daraufhin eingeleiteten Verwaltungsverfahrens zur Überprüfung der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV auf Anforderung der Beschlusskammer vertieft und ergänzt. Unter dem 29. September 2007 hat sie eine weitere Anzeige ihrer Netzentgeltbildung nach § 3 Abs. 3 GasNEV eingereicht und im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens u.a. Stellung zu dem von der Beschlusskammer am 18. Juni 2007 vorgestellten Prüfkonzept für die Feststellung wirksamen Leitungswettbewerbs genommen. Mit Beschluss vom 27. April 2006 ist der Beigeladene zu 1), mit Beschluss vom 26. April 2006 der Beigeladene zu 2) und mit weiterem Beschluss vom 28. April 2006 die Beigeladene zu 3) beigeladen worden.
Mit Beschluss vom 20. Oktober 2008 hat die Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur festgestellt, dass das überregionale Fernleitungsnetz der Betroffenen nicht zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei und sie verpflichtet, innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zustellung einen Antrag gemäß § 23 a EnWG bei ihr zu stellen. Zur Begründung hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass die Betroffene zwar die Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfülle, damit jedoch aber noch nicht erwiesen sei, dass "wirksamer Leitungswettbewerb" im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV bestehe. Beim Vorliegen dieser Kriterien bedürfe es vielmehr einer zusätzlichen Prüfung, die über die Anforderungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV hinausgehe. Der Nachweis, dass das Fernleitungsnetz wirksamem Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, sei der Betroffenen nicht gelungen. Maßgeblich sei, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestünden. Bei überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreibern läge jedenfalls dann kein wirksamer Wettbewerb vor, wenn ein Unternehmen auf dem betroffenen Markt über beträchtliche Marktmacht verfüge. Diese Frage sei auf der Grundlage der Marktabgrenzung zwischen herkunfts- und zielseitig übereinstimmenden Ein- und Ausspeisekapazitäten zu unterscheiden. Nach dem Gasnetzzugangsmodell seien Ein- und Ausspeisung getrennte Dienstleistungen, die zwar gemeinsam nachgefragt werden können, aber dennoch getrennt angeboten werden müssten. Unter Zugrundelegung dieser Marktabgrenzung sei die Betroffene auf allen relevanten Märkten die alleinige Anbieterin von Transportdienstleistungen. Sie sei damit keinem tatsächlichen Wettbewerb ausgesetzt. Ihr Marktanteil betrage auf allen Märkten . . ., der Herfindahl-Hirschman-Index liege bei . . . und der Residual-Supplier-Index bei . . . Auf wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume wiesen auch das Preissetzungsverhalten der Betroffenen und die Analyse der wettbewerblichen Gesamtsituation hin, bei der die Beschlusskammer die praktischen Wettbewerbserfahrungen Dritter, die vertikale Integration der Vertriebs- und Netzaktivitäten, die Kapazitätsauslastung in den Netzen und das wettbewerbliche Verhalten der Betroffenen untersucht habe.
Ebenso wenig habe sie einen Nachweis dafür erbracht, dass ihr Fernleitungsnetz wirksamem potentiellen Wettbewerb ausgesetzt sei. Die Marktstruktur im Bereich Gastransportdienstleistungen überregionaler Fernleitungsnetze erschwere den Marktzutritt potentieller Wettbewerber. Gegen die Wahrscheinlichkeit eines Marktzutritts sprächen weiter die derzeitige Kapazitätssituation, aber auch die vor einem Leitungsbau durchzuführenden planungs- und umweltrechtlichen Genehmigungsverfahren.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Betroffenen. Sie macht geltend:
Aufgrund der Wettbewerbssituation habe sie . . .
Dementsprechend müsse ein potentieller Leitungswettbewerb bereits dann bejaht werden, wenn ein Anschlussnehmer unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen an das Leitungssystem eines Wettbewerbers angeschlossen werden könne. Dies sei jedenfalls hinsichtlich derjenigen Wettbewerbsleitungen der Fall, . . . Sie erfülle die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV, der die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Satz 1 nur konkretisiere. Die gesetzlich vorgesehenen Kriterien ersetze die Beschlusskammer durch eigene, im Gesetz allerdings nicht angelegte Tatbestandsvoraussetzungen für das Vorliegen von Leitungswettbewerb. Insoweit verfolge sie einen sich selbst zugeschriebenen politischen Auftrag und verlasse den ihr verfassungsmäßig zugewiesenen Bereich des bloßen Gesetzesvollzugs.
Unabhängig davon habe sie den potentiellen Wettbewerb, auf den sie ihre Wettbewerbsanzeige in erster Linie gestützt habe, unzureichend berücksichtigt. An einen potentiellen Wettbewerb stelle sie überzogene und nicht haltbare Anforderungen. Dass Marktzutritte potentieller Wettbewerber durch die Marktstruktur im Bereich von Gastransportdienstleistungen überregionaler Fernleitungsnetze bzw. durch die im Rahmen des Leitungsbaus durchzuführenden planungs- und umweltrechtlichen Genehmigungsverfahren erschwert würden, sei unzutreffend. Auch sei die Abgrenzung von bestehendem und potentiellem Wettbewerb fehlerhaft, wie sich daran zeige, dass sie potentiellen Wettbewerb noch nicht einmal dann annehme, wenn eine Stichleitung schon gebaut werde, also sich bestehender Wettbewerb bereits realisiert habe.
Ungeachtet dessen sei die Auslegung des § 3 Abs. 2 GasNEV fehlerhaft. Weitere materielle und von ihr nachgewiesene Anforderungen als diejenigen, die sich aus der Norm des § 3 Abs. 2 GasNEV ergäben, gebe es nicht. Schon aus dem Wortlaut der Norm ergebe sich eindeutig, dass das Vorliegen der Mindestkriterien hinreichend und die Prüfung mit dem Vorliegen dieser Mindestkriterien abgeschlossen sein solle. Eine Gefahr unkontrollierter Verhaltensspielräume bestehe im übrigen nicht, weil der Bundesnetzagentur das Instrument des Vergleichsverfahrens gemäß §§ 19, 26 GasNEV zur Verfügung stehe, um dies zu verhindern. Jedenfalls aber hätte die Erfüllung der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV eine erhebliche Indizwirkung für das Vorliegen von Leitungswettbewerb. Soweit die Beschlusskammer bei ihrer Prüfung kartellrechtliche Ansätze für die Marktabgrenzung als auch die Wettbewerbsanalyse übernehme, verkenne sie die tatsächlichen Gegebenheiten des Gasfernleitungssektors. Eine Abgrenzung des relevanten Marktes anhand der Marktgebiete müsse nicht vorgenommen werden. Die Prüfung von Leitungswettbewerb erfordere vielmehr eine Orientierung an den tatsächlichen physischen Gegebenheiten und nicht an Marktgebietszugehörigkeiten, die sich ggf. ändern könnten. Im Rahmen der Prüfung von Leitungswettbewerb gehe es allein um die Bereitstellung von Transportalternativen überregionaler Gasfernleitungsnetze. Die diesbezüglichen Märkte könnten deshalb nur nach dem durch die räumliche Lage bestimmten Netzgebiet des jeweiligen Fernleitungsnetzbetreibers, nicht hingegen nach Marktgebieten abgegrenzt werden. Auch die Unterscheidung zwischen Einspeise- und Ausspeisekapazitäten sei systemwidrig. Unzulässig sei auch die weitere Aufsplitterung in eine Vielzahl von Teilmärkten sowie die Unterscheidung zwischen H- und L-Gas Beschaffenheiten. Schließlich sei auch die Analyse der wettbewerblichen Gesamtsituation fehlerhaft, weil den Ergebnissen der Marktbefragungen keine große Aussagekraft zugesprochen werden könne und sie im übrigen nur allgemeine, nicht aber auf ihre konkrete Situation bezogene Aspekte betreffe.
Sie beantragt,
1.
die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 20. Oktober 2008 zum Aktenzeichen BK 4-07-106 aufzuheben,
hilfsweise,
die Bundesnetzagentur zu verpflichten, unter Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 20. Oktober 2008 – BK4-07-106 - festzustellen, dass ihr überregionales Gasfernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist.
2.
die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die im Rahmen des Netzentgeltantrags vom 19. Dezember 2008 von ihr übermittelten Unterlagen (Erhebungsbogen/Dokumentation gemäß § 28 GasNEV inklusive aller Anlagen) an sie herauszugeben bzw. – soweit elektronisch übermittelt – zu löschen und den Nachweis über die Löschung aller mit dem Entgeltantrag im Zusammenhang stehenden Daten durch die Bestätigung eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für elektronische Datenverarbeitung zu erbringen.
Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde.
Sie verteidigt die verfahrensgegenständliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung der dafür maßgeblichen Gründe. Sie meint, die Beschlusskammer habe zu Recht die Kriterien des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV lediglich als Mindestvoraussetzungen für bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb eingeordnet und das Tatbestandsmerkmal in seinem gemeinschaftsrechtlichen, kartellrechtlichen und regulierungsrechtlichen Kontext fehlerfrei ausgelegt. Sie habe ferner eine zutreffende Marktabgrenzung vorgenommen und im Rahmen einer rechtmäßigen Wettbewerbsanalyse im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass es vorliegend an wirksamem bestehenden und potentiellen Leitungswettbewerb – auch zu einem überwiegenden Teil – fehle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur, die mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 16. November erteilten rechtlichen Hinweise und das Protokoll der Senatssitzung vom 18. November 2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen in der Sache keinen Erfolg.
I.
Die Beschwerde der Betroffenen ist allerdings nicht als Anfechtungs-, sondern nur als Verpflichtungsbeschwerde zulässig.
Das EnWG sieht gesetzlich die Anfechtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 1) und die Verpflichtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 3) sowie die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 Satz 2) vor. Die Verpflichtungsbeschwerde des § 75 Abs. 3 EnWG ist auf Erlass einer Entscheidung gerichtet und setzt daher allerdings voraus, dass ein entsprechender Antrag erfolglos gestellt wurde, er also abgelehnt oder nicht beschieden worden ist. Die Anfechtungsbeschwerde ist dagegen dann einschlägig, wenn der Betroffene lediglich die Aufhebung der ihn belastenden Entscheidung erreichen will. Darüberhinaus ist eine allgemeine Feststellungsklage dann in Betracht zu ziehen, wenn im Einzelfall ein dem Art. 19 Abs. 4 GG genügender Rechtsschutz nur im Wege eines gerichtlichen Feststellungsurteils in Betracht zu erreichen wäre, weil keine der anderen Beschwerdearten greift.
Hier wird der Betroffenen effektiver Rechtsschutz nur mit der Verpflichtungsbeschwerde gewährt. Nachdem u.a. das Bundeskartellamt und die Regulierungsbehörde die ursprünglich normativ vorgesehene Ausnahmeregelung im Gesetzgebungsverfahren stark kritisiert hatten (BT-Ausschussdrs. 15(9)1605, S. 63; 15(9)1607, S. 67), hat der Verordnungsgeber die vorgeschlagene Einzelfallprüfung aufgegriffen und das Verwaltungsverfahren in § 3 Abs. 3 GasNEV wie folgt ausgestaltet: der Betreiber eines überregionalen Fernleitungsnetzes, der sein Entgelt nach Abs. 2 bilden will, hat dies der Regulierungsbehörde unverzüglich schriftlich anzuzeigen und das Vorliegen der Voraussetzungen nachzuweisen (Satz 1). Darauf hat die Behörde zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach Abs. 2 Satz 1 und 2 vorliegen (Satz 3). Dieses Verfahren wird mit einer Entscheidung der Regulierungsbehörde abgeschlossen, auch wenn es nicht als Genehmigungsverfahren ausgestaltet ist. Entweder wird sie feststellen, dass der Netzbetreiber die Voraussetzungen nachgewiesen hat oder sie wird, wenn dies nicht der Fall ist, entsprechend Satz 4 von ihren Befugnissen nach § 65 EnWG Gebrauch machen und dem betroffenen Netzbetreiber aufgeben, einen Entgeltgenehmigungsantrag nach § 23 a EnWG zu stellen.
Vor dem Hintergrund dieser speziellen Verfahrensgestaltung bietet die bloße Aufhebung des negativen Bescheids, die Ziel einer Anfechtungsbeschwerde ist, der betroffenen Netzbetreiberin keinen effektiven Rechtsschutz, weil ihre Anzeige eine positive Entscheidung zum Ziel hat. Der Umstand, dass § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV den Netzbetreiber berechtigt, bis zu einer Entscheidung nach Satz 4 seine Entgelte in jedem Fall nach Abs. 2 Satz 1 GasNEV zu bilden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Durch eine isolierte Anfechtung würde das Prüfungsverfahren nach § 3 Abs. 3 GasNEV nur in den status quo ante zurückversetzt. Dies hätte zwar zur Folge, dass die - vorläufige - Befugnis des § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV wieder aufleben würde. Sie würde jedoch bei einer negativen Entscheidung der Bundesnetzagentur innerhalb des in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV vorgesehenen Zwei-Jahreszeitraums wieder entfallen, so dass sich auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spiegelbildlich das berechtigte Interesse des Netzbetreibers an einer das Verfahren abschließenden positiven Feststellung ergibt. Für das Begehren einer positiven Feststellung aber kann – wie im Verwaltungsgerichtsprozess – nur die Verpflichtungs- und nicht eine isolierte Anfechtungsbeschwerde zur Verfügung stehen (vgl. nur: Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 17. Erglieferg., 2008, Rn 113 ff. zu § 42 Abs. 1; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 33 zu § 42).
Der Umstand, dass § 75 Abs. 3 EnWG von einer zuvor beantragten Entscheidung spricht, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Schon vor dem Hintergrund, dass das Prüfungsverfahren der Regulierungsbehörde nur durch eine Anzeige des Netzbetreibers nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV ausgelöst werden kann, ist in der Anzeige bei einer die Interessenlage umfassend würdigenden Betrachtung zugleich ein Antrag auf Erlass einer den Anzeigenden begünstigenden positiven Entscheidung zu sehen. Ihr kommt daher keine andere Funktion als die des förmlichen Antrags zu. Aus Sinn und Zweck des Erfordernisses einer erfolglosen Antragstellung bei der Behörde ergibt sich nichts anderes. Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage oder –beschwerde soll erst dann und damit nur gewährt werden, wenn zuvor erfolglos ein Verwaltungsverfahren durchlaufen worden ist. Mit diesem Erfordernis soll der in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung verwirklicht werden, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden (BVerwG NVwZ 2008, 575, 577; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 52 zu § 42; Sodan/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 37 zu § 42; für § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63; ders. Kartellverfahrensrecht, S. 495; Kühnen in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. A., Rn 17 zu § 63). Unabhängig davon ist für die Abgrenzung der Anfechtungs- von der Verpflichtungsklage richtigerweise nicht auf die Antragsbedürftigkeit, sondern darauf abzustellen, ob der Kläger lediglich einen Verwaltungsakt beseitigt sehen oder einen ihn begünstigenden Verwaltungsakt erlangen will, da andernfalls die Verpflichtungsbeschwerde nur in förmlichen Antragsverfahren zulässig wäre (Pietzcker, a.a.O., Rn 114 zu § 42 Abs. 1 VwGO; zu § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63).
Die Betroffene ist auch beschwerdebefugt i.S.d. § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn der Beschwerdeführer geltend machen kann, durch die Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. nur Preedy in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 10 zu § 75; zu § 63 GWB: K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Rn 31 zu § 63). Der Netzbetreiber, der das Prüfungsverfahren durch seine Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV auslöst, hat einen Anspruch auf eine verfahrensabschließende Entscheidung, mit der die Behörde das Ergebnis ihrer Prüfung verbindlich feststellt. Ihm steht ein Anspruch auf eine positive Feststellung zu, wenn er die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllt, sein überregionales Fernleitungsnetz also zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Damit steht für ihn fest, dass er seine Entgelte bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden kann. Durch eine negative Entscheidung wird er dementsprechend in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt.
II.
In der Sache hat die Beschwerde der Betroffenen aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg.
Zu Recht hat die Beschlusskammer 4 mit dem angegriffenen Beschluss festgestellt, die Betroffene habe den ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist und sie daher als verpflichtet angesehen, einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gem. § 23 a EnWG zu stellen. Von daher kommt es auf die von den beteiligten Verbänden aufgeworfene Frage, ob die Ausnahmeregelung mit höherrangigem Recht – der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (FerngasVO) sowie der Richtlinie 2003/55/EG – vereinbar ist, nicht entscheidend an.
1. Ohne Erfolg wendet die Betroffene ein, sie habe den Nachweis, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, erbracht, da sie – unstreitig – jedenfalls die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GasNEV erfülle.
Die Erfüllung der dort genannten Kriterien indiziert nicht wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb, denn sie stellen nach ganz h.M. nur Mindestanforderungen für sein Vorliegen dar (vgl. nur: Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 245 ff.; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19 f.; Britz/ Hellermann/Hermes, EnWG, Rn. 29 zu § 24; Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. A., Rdnr. 94 zu Sonderbereich Energiewirtschaft als Anhang zum 5. Abschnitt).
Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck sowie Systematik der Norm lassen entgegen der Auffassung der Betroffenen kein anderes Verständnis zu.
1.1. Gem. § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV können Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen die Entgelte für die Nutzung der Fernleitungsnetze abweichend von den §§ 4 bis 18 GasNEV nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden, wenn das Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV ist Voraussetzung für sein Vorliegen "zumindest, dass
die überwiegende Zahl der Ausspeisepunkte des Netzes in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder
dass die überwiegende Menge des transportierten Erdgases in Gebieten ausgespeist wird, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können".
Schon der Wortlaut der Norm mit der Formulierung "zumindest" spricht daher dafür, dass das Vorliegen eines wirksamen Leitungswettbewerbs die in Satz 2 geforderten Kriterien als Mindestvoraussetzungen erfordert. Ihm lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass die aufgeführten Kriterien – wie die Betroffene geltend machen will - schon hin- oder ausreichend sein sollen, um von einer kostenorientierten Entgeltbildung abzusehen. Ebenso wenig ist angesichts des Wortlauts der Norm davon auszugehen, dass beim Vorliegen dieser Kriterien von einem (starken) Indiz oder einer Vermutung für Leitungswettbewerb auszugehen wäre. Eine solche Indiz- oder Vermutungswirkung findet im Wortlaut der Vorschrift keinen Niederschlag, von ihr hat der Verordnungsgeber vielmehr – wie nachstehend noch ausgeführt wird - ausdrücklich abgesehen.
1.2. Die Entstehungsgeschichte der Norm spricht ebenfalls für das Verständnis der Beschlusskammer, dass es sich bei den normierten Kriterien nur um Mindestvoraussetzungen handelt.
In dem ersten Entwurf der GasNEV – vom 30.11.2004 – hatte der Verordnungsgeber – angelehnt an die VV Gas II - für "Betreiber von Fernleitungsnetzen, aus denen ausschließlich oder überwiegend in Gasverteilnetze eingespeist wird," die Entgeltbildung nach dem Vergleichsverfahren und damit normativ ihre völlige Freistellung der von der kostenorientierten Entgeltbildung vorgesehen. Begründet hatte er dies lediglich damit, dass diese Leitungssysteme regelmäßig durch wesentlichen Leitungswettbewerb gekennzeichnet seien. Dies ist ganz überwiegend auf Kritik gestoßen, die Mehrzahl der öffentlich angehörten Sachverständigen – die Beigeladenen zu 1 und 2, das Bundeskartellamt, die Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post RegPT, Prof. Dr. Büdenbender, Rechtsanwalt Christian von Hammerstein, - haben die Vermutung des Leitungswettbewerbs als nicht der Marktrealität entsprechend und als im Widerspruch zu den Feststellungen der EU-Kommission, des Bundeskartellamts und der Monopolkommission stehend kritisiert. Von daher haben sie gefordert, für alle Netze von der grundsätzlichen Annahme auszugehen, dass kein Wettbewerb existiere. Sollte dennoch Wettbewerb auftreten, so sollten die beteiligten Netzbetreiber – im Wege der Beweislastumkehr – die notwendigen Nachweise für die konkret betroffenen Einzelleitungen vorlegen (s. BT-Ausschussdrs. 15(9)1604, S. 32; 15(9)1597, S. 62 f.; 15(9),1607, S. 67 f.; 15(9)1598, S. 71; 15(9)1511, S. 181; 15(9)1605, S. 75 ff.; Protokoll der öffentlichen Anhörung 15/81, S. 1387).
Der daraufhin vorgelegte Entwurf des § 3 Abs. 2 S.2 GasNEV sah sodann ausdrücklich eine Vermutungswirkung für bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber beim Vorliegen der Anknüpfungskriterien vor, denn es hieß dort: "Wirksamer bestehender oder potentieller Wettbewerb wird insbesondere vermutet, wenn (…)" (§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV-Entwurf, BR-Drs. 247/05, S. 4). Zur Begründung war ausgeführt, dass Transportwettbewerb im Sinne von strukturell bestehenden Transportalternativen auf der überregionalen Ferngasstufe beispielsweise durch "pipe-to-pipe" und "pipe-in-pipe"-Wettbewerb indiziert werde. Mit den Vermutungstatbeständen wollte man vorab "in diesem nicht abschließenden Katalog" konkretisieren, "woran sich wirksamer aktueller oder potentieller Wettbewerb festmachen" lasse. Schon an diese Vermutungstatbestände sollte die Regulierungsbehörde nicht ausschließlich gebunden sein, sie sollte sie lediglich berücksichtigen (BR-Drs. 247/05, S. 24 f.). Auch hiergegen sind wiederum zahlreiche Kritikpunkte vorgebracht worden. So ist insbesondere kritisiert worden, dass auch das Abstellen auf eine technisch und wirtschaftlich überwiegende Erreichbarkeit in Kombination mit einer weit reichenden Vermutungsregel nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt sei, des weiteren ist angezweifelt worden, ob die gewählten Kriterien hinreichend seien (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4; s.a.: Büdenbender/Rosin, a.a.O., S. 245 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19). Gerade der Umstand, dass andere für die Annahme von Leitungswettbewerb notwendige Bedingungen wie die Parallelität von Einspeisepunkten, Gasqualität, freie Kapazitäten und wettbewerbliches Verhalten bei den Entwürfen zu § 3 Abs. 2 GasNEV völlig außer Betracht geblieben waren, hat zur Anrufung des Vermittlungsausschusses geführt (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4). Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber im Verlaufe des angestrengten Vermittlungsverfahrens von der Vermutungsregel Abstand genommen und die Möglichkeit der Preisbildung auf der Grundlage des Vergleichsmarktmodells daran geknüpft, dass der Ferngasnetzbetreiber den jedenfalls zu fordernden Nachweis wirksamen (tatsächlich oder potenziell) bestehenden Leitungswettbewerbs erbringt.
1.3. Sinn und Zweck der Norm und ihre Systematik lassen ebenfalls kein anderes Verständnis zu.
Der Gesetzgeber hat in § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG die vielfach kritisierte Möglichkeit einer Ausnahme vom Grundsatz der kostenorientierten Entgeltregulierung bei bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb mit der Folge vorgesehen, dass die Entgeltbildung auf der Grundlage eines marktorientierten Verfahrens erfolgt. Diese Befugnis steht im Einklang mit der EU FerngasVO (Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.09.2005 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen), die im Erwägungsgrund 7 die Berücksichtigung von Tarifvergleichen als relevante Methode dann vorsieht, wenn tatsächlich Leitungswettbewerb zwischen verschiedenen Fernleitungen vorliegt. Entscheidende Voraussetzung für das Abweichen von der grundsätzlich vorgesehenen kostenorientierten Entgeltbildung ist damit das Vorliegen von (bestehendem oder potentiellem) Leitungswettbewerb. Nur in diesem Ausnahmefall dürfen die Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen ihre Netzentgelte ohne eine Kostenkontrolle, also ohne die ex ante-Genehmigung der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmen. Statt ihrer muss sichergestellt sein, dass die Bildung der Netzentgelte einer wettbewerblichen Kontrolle unterworfen ist.
Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber nur beim Zugang zu überregionalen Ferngasleitungen durch § 3 Abs. 2 GasNEV Gebrauch gemacht, da aus seiner Sicht allenfalls die Marktstrukturen dieser Ebene angesichts des teilweise parallelen Leitungsbaus daran zweifeln lassen könnten, ob auch hier das im Bereich der Netzwirtschaften grundsätzlich bestehende natürliche Monopol vorliegt.
Dass der erforderliche wirksame (potentielle oder tatsächliche) Leitungswettbewerb besteht, lässt sich aufgrund des positiven Nachweises der in Ziffer 1 und 2 des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV genannten Kriterien nach alledem gerade nicht feststellen. Wenn die überwiegende Zahl von Ausspeisepunkten in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder die überwiegende Menge des transportierten Gases in solche Gebiete ausgespeist wird, sagt dies allein noch nichts über einen tatsächlich auch bestehenden wirksamen Leitungswettbewerb aus. Leitungswettbewerb besteht dann, wenn Kunden, die nach der Dienstleistung "Gastransport" in Form von Ein- oder Ausspeisekapazitäten nachfragen, tatsächlich auf andere Anbieter ausweichen können, also Alternativen fremder Anbieter zur Verfügung stehen. Wirksam ist er nur dann, wenn er die beteiligten Marktteilnehmer auch dergestalt diszipliniert, dass sie ihre Spielräume nicht ungerechtfertigt ausnutzen können. Mit den Kriterien des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV wollte der Verordnungsgeber daher nur eine Vorprüfung vorschalten, ob überhaupt die technischen Voraussetzungen für eine Transportalternative vorliegen. Neben der Transportmöglichkeit des einen Fernleitungsnetzbetreibers müssen auch die technischen Voraussetzungen für mindestens noch eine weitere Transportmöglichkeit eines anderen Fernleitungsnetzbetreibers gegeben sein. Kann der Netzbetreiber dies schon nicht nachweisen, ist der Nachweis wirksamen Wettbewerbs von vorneherein gescheitert. Andernfalls kommt es weiter auf die Wettbewerbssituation des konkreten Netzbetreibers an, denn das bloße Vorhandensein von mehreren Transportalternativen in technischer Hinsicht sagt nichts darüber aus, dass sie auch tatsächlich genutzt werden oder potentiell genutzt werden können, ob sie dem gleichen relevanten Markt angehören oder unterschiedlichen Marktgebieten zuzuordnen sind, oder ob es Marktzutrittsschranken gibt.
2. Dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Betroffenen zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, hat sie weder im Verwaltungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren nachgewiesen.
2.1. Das Vorliegen von wirksamem bestehenden oder potenziellem Wettbewerb hat der Netzbetreiber nachzuweisen.
Zwar ist im Verwaltungsverfahren die Behörde grundsätzlich verpflichtet, den Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären (§ 24 VwVfG). Gem. § 26 Abs. 2 VwVfG besteht daneben eine Mitwirkungslast der Beteiligten, die zu der Ermittlung des Sachverhalts insbesondere durch Angabe der ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel beitragen sollen. Diese begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der Verwaltungsbehörde bezüglich solcher Tatsachen, die der Beteiligte ihr zu unterbreiten hat (BGH, Beschluss vom 3. März 2009, EnVR 79/07, S. 9 BA). Darüberhinaus können den Beteiligten gem. § 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG weitergehende Mitwirkungspflichten treffen, wenn und soweit sie in Spezialgesetzen vorgesehen sind. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV trifft den überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, der seine Entgelte nach Abs. 2 bildet, die Pflicht, dies unverzüglich der Regulierungsbehörde anzuzeigen und das Vorliegen der in Abs. 2 genannten Voraussetzungen nachzuweisen. Damit obliegt ihm nicht nur die Darlegung der in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV genannten Mindestvoraussetzungen, sondern auch der Nachweis, dass sein Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Wettbewerb i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ausgesetzt ist (vgl. auch Missling in: Danner/Theobald, Energierecht, 60. Ergänzungslieferung 2008, Einführung, Rdnr. 23 ff.; Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 246; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 ff ). Diese Nachweispflicht ist – wie oben ausgeführt – auf Drängen verschiedener Sachverständiger im Gesetzgebungsverfahren durch den Verordnungsgeber noch eingeführt worden.
2.2. Wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb hat die Beschlusskammer zu Recht für das Netz der Betroffenen nicht feststellen können.
2.2.1. Die Kritik der Betroffenen, die Beschlusskammer habe mit der Prüfung, ob ein wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierbarer Verhaltensspielraum bestehe, zusätzliche, im Verordnungstext nicht vorgesehene Prüfkriterien aufgestellt und damit ihre Kompetenzen überschritten, geht offensichtlich fehl.
Die Beschlusskammer hat in einem ersten Schritt festgestellt, dass die Betroffene die Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfüllt und im Anschluss daran untersucht, ob der überwiegende Teil ihres Netzes wirksamem potenziellen oder bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Dabei hat sie den unbestimmten Rechtsbegriff des Leitungswettbewerbs zutreffend ausgelegt.
Wirksamer bestehender Leitungswettbewerb liegt nur dann vor, wenn die Preise für die Nutzung des – überwiegenden Teils des - überregionalen Fernleitungsnetzes durch tatsächlich bestehenden Wettbewerb kontrolliert werden. Von daher ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer an das Merkmal des Leitungswettbewerbs den Maßstab angelegt hat, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestehen. Nur wenn solche Preissetzungsspielräume nicht bestehen, soll der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber nach dem Willen des Verordnungsgebers von der kostenorientierten Entgeltbildung freigestellt werden und statt dessen einer milderen Form der Entgeltbildung in einem marktorientierten Verfahren, dem Vergleichsverfahren unterliegen.
Dieses Verständnis des Begriffs des Leitungswettbewerbs steht – worauf die Bundesnetzagentur zu Recht hinweist – schon im Einklang mit dem des Wettbewerbs in anderen Rechtsgebieten, insbesondere im nationalen und gemeinschaftlichen Telekommunikations- und Kartellrecht. Darüberhinaus wird nur mit diesem Verständnis sichergestellt, dass die marktorientierte Entgeltbildung als Ausnahme von der kostenorientierten Entgeltbildung nur dann Anwendung findet, wenn auch mit ihr die Regulierungsziele gem. § 1 EnWG erreicht werden können. Fehlt nämlich eine wirksame Preiskontrolle durch den Wettbewerb, ist von einem generell überhöhten Preisniveau im Markt auszugehen. Dann aber würde mit der marktorientierten Entgeltregulierung nicht erreicht, dass die Entgelte Ist-Kosten, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, widerspiegeln oder sich ihnen annähern (kritisch daher: Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 326 f.).
2.2.2. Fehl geht auch die Rüge, die Beschlusskammer habe fehlerhaft zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen differenziert. Vor dem Hintergrund des § 20 Abs. 1 b EnWG kann Wettbewerb nicht mehr zwischen Leitungen, sondern nur zwischen Ein- und Ausspeisepunkten herrschen, die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Von daher ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer über die von ihr als erforderlich angesehene Marktabgrenzung nur die Anbieter solcher Kapazitäten als potentielle Wettbewerber in den Blick genommen hat.
2.2.2.1. Bei den in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV normierten Voraussetzungen handelt es sich lediglich um Mindestvoraussetzungen, so dass die dort vorgegebenen Kriterien schon nicht abschließend sind. Schon von daher kommt dem Umstand, dass § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 GasNEV auf die Ausspeiseseite abstellt, keine entscheidende Bedeutung zu. Vielmehr ist vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b Satz 2 und 3 EnWG bei der Prüfung nach § 3 Abs. 3 S. 3 GasNEV, die im Übrigen ausdrücklich auf die Voraussetzungen nach "Absatz 2 Satz 1 und 2" abstellt, zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen zu differenzieren.
§ 20 Abs. 1 b Satz 1 EnWG legt fest, dass der Gasnetzzugang auf der Buchung der Einspeise- und Ausspeisekapazitäten aufbaut (so gen. Entry-Exit-Modell). Sie sollen den Netzzugang ohne Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfads ermöglichen und unabhängig voneinander nutz- und handelbar sein. Weil Ein- und Ausspeisekapazitäten unabhängig voneinander nutzbar sind, können Kapazitäten in unterschiedlicher Höhe und zeitlich voneinander abweichend gebucht werden (§ 4 Abs. 3 GasNZV). Des weiteren ist die Nutzung der Kapazitätsrechte nicht vom Besitz oder Erwerb korrespondierender Rechte abhängig, so dass auch das Einspeiseentgelt nicht davon abhängen darf, welcher Ausspeisepunkt genutzt wird. In Abkehr von dem unter der Geltung der VV Gas II praktizierten entfernungsabhängigen Kontraktpfadmodell sieht § 20 Abs. 1 b EnWG in Satz 2 und 3 daher den Abschluss von Ein- und Ausspeiseverträgen zwischen Netzbetreiber und Transportkunden vor. Kernelement des Entry-Exit-Modells ist damit die Abkopplung des vertraglichen Zugangsanspruchs von dem tatsächlichen physischen Gasfluss. Grundsätzlich ermöglichen jeweils ein Ein- und Ausspeisevertrag den Zugang zu den Gasversorgungsnetzen in ihrer Gesamtheit. Der Transportkunde muss allerdings nicht zwangsläufig zwei Netzzugangsverträge abschließen. Er kann auch lediglich Ein- oder Ausspeisekapazitäten buchen und sich so auf ein Kerngeschäft, wie etwa den Import von Gas oder den Vertrieb an den Letztverbraucher konzentrieren. Beide Verträge beziehen sich auf den so genannten virtuellen Handelspunkt eines Marktgebiets: der Einspeisevertrag ermöglicht den Zugang zu diesem, der Ausspeisevertrag regelt den Transport vom virtuellen Handelspunkt des Marktgebiets zu dem Punkt, an dem das Gas aus dem Netz entnommen wird. Von daher sind die Nachfrager von Einspeise- und Ausspeiseprodukten überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber – nach den von der Betroffenen nicht angegriffenen Feststellungen der Beschlusskammer (s. S. 28 ff. des angefochtenen Beschlusses) - in der Regel nicht identisch.
§ 20 Abs. 1 b EnWG ist im Verhältnis zu § 3 Abs. 2 GasNEV nicht nur das höherrangige Recht, sondern in der Gesetzgebungshistorie auch die jüngere Vorschrift. Seine Einführung wurde erst im März 2005 durch Änderungsanträge der damaligen Regierungsfraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit ausgelöst (Ausschuss-Drs. 15(9)1811 vom 15.03.2005, S. 12; s.a. Neveling/Gewehr in: Danner/Theobald, EnWG, Abschnitt I B1, Rdnr. 17 zu § 20 Abs. 1 b). Der Entwurf der GasNZV (BR-Drs. 246/05) sah hingegen nur ein nominelles Entry-Exit-Modell vor, das Ein- und Ausspeiseverträge mit jedem Netzbetreiber erforderte. Die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV stellt mit dem "Leitungswettbewerb" allerdings auf den konkreten vom Transportkunden zu buchenden Transportpfad und damit auf insoweit gegebene Transportalternativen ab. Ganz offensichtlich reichte nach der grundlegenden Umgestaltung des § 20 Abs. 1 b EnWG im Vermittlungsverfahren die Zeit nicht aus, um alle Vorschriften der GasNZV bzw. der GasNEV anzupassen (s.a. Arndt in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 126 ff. zu § 20; de Wyl/Müller-Kirchenbauer/Thole in: Schneider/Theobald, EnWR, 2008, § 15 Rdnr. 279 ff.).
2.2.2.2. Aus dem Gasnetzzugangsmodell des § 20 Abs. 1 b EnWG folgt nicht, dass die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV leer laufen muss. Allerdings gibt es den "Punkt-zu-Punkt-Wettbewerb", an den der Verordnungsgeber mit dem "Leitungswettbewerb" angeknüpft hat, nicht mehr, denn durch die Transportpfadunabhängigkeit der Buchung wird der Ausspeisepunkt nicht mehr einem konkreten Einspeisepunkt zugeordnet. "Leitungswettbewerb" kann jedoch vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b EnWG dahin ausgelegt werden, dass ein solcher Wettbewerb zwischen Ein- und Ausspeisepunkten stattfindet, die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Diese - enge - Auslegung wird dem Ausnahmecharakter des § 3 Abs. 2 GasNEV und der Intention des Verordnungsgebers, nur bestehende Transportalternativen zu einer transportpfadabhängigen Buchung bei der Prüfung eines "Leitungswettbewerbs" in den Blick zu nehmen, gerecht. Als konkurrierend können daher nur Anbieter angesehen werden, die an dasselbe Gebiet erschließenden Ein- oder Ausspeisepunkten gleiche Kapazitäten anbieten (können). Ob die weitere Marktabgrenzung der Beschlusskammer – wie die überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber vor dem Senat rügen – im einzelnen zu eng ist und daher zu einer Atomisierung der Märkte führt, bedarf daher aus Sicht des Senats keiner Erörterung, zumal sich – wie nachstehend ausgeführt ist - unabhängig davon wirksamer Leitungswettbewerb für das Netz der Betroffenen nicht feststellen lässt.
2.2.3. Das Vorliegen wirksamen Leitungswettbewerbs lässt sich nur mit Hilfe geeigneter Indikatoren ausmachen. Neben den vom Verordnungsgeber vorgegebenen Mindestkriterien muss der überwiegende Teil des Fernleitungsnetzes wirksamem Leitungswettbewerb ausgesetzt sein. Seine disziplinierende Wirkung muss sich im Marktverhalten widerspiegeln. Wird durch eine echte "Transportalternative" im obigen Sinne erhöhter Wettbewerbsdruck ausgeübt, kommt dies in der Regel in Wechselraten zum Ausdruck. Wirksamer Wettbewerb führt weiter dazu, dass das Preissetzungsverhalten eines Wettbewerbers das des anderen beeinflusst. Ganz entscheidende Bedeutung kommt der Kapazitätssituation zu, nur wenn überhaupt freie Kapazitäten in nicht unerheblichem Umfang angeboten werden können, kann der Wechselwillige frei zwischen den Alternativen wählen und sieht der Netzbetreiber seine Preise einem echten Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Knappe Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten sprechen hingegen gegen Leitungswettbewerb. All diese Kriterien, die der Netzbetreiber unschwer für sein Netz darlegen und nachweisen kann, sind einer Gesamtwürdigung zu unterziehen.
2.2.4. Vor diesem Hintergrund lassen sich Indizien, die darauf hinweisen, dass das Fernleitungsnetz der Betroffenen überwiegend wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb in diesem Sinne ausgesetzt ist, nicht feststellen. Der Senat geht vielmehr schon angesichts des von der Betroffenen im Verwaltungsverfahren konzedierten erheblichen Umfangs der Kapazitätsauslastung durch das mit ihr konzernrechtlich verbundene Unternehmen B (. . .) davon aus, dass ihr Netz keinem wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist.
2.2.4.1. Aus dem von der Betroffenen im Verwaltungsverfahren angeführten Umstand, dass verschiedene überregionale Fernleitungen von ihr und anderen überregionalen Fernleitungsnetzbetreibern (. . .) auf der Grundlage eines so genannten pipe-in-pipe-Konzepts gemeinsam betrieben werden, kann sie nichts für sich herleiten.
Zu Recht hat die Beschlusskammer verneint, dass allein deshalb zwischen ihr und den weiteren Nutzungsberechtigten ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Dies ist auch für den Senat nicht ersichtlich. Die Nutzungsberechtigten finanzieren und betreiben die Leitung gemeinsam, so dass sie grundsätzlich Kenntnis von den Investitions- und Betriebskosten des anderen haben und damit einschätzen können, welche Erlöse er erzielen muss, um am Markt bestehen zu können. Nur die Vermarktung der Kapazitäten erfolgt getrennt. Dabei ist allerdings nicht zu erwarten, dass die im pipe-in-pipe-Wettbewerb stehenden Unternehmen in gegenseitigen Wettbewerb zu Lasten ihrer gemeinsamen Investition treten werden. Der wesentliche Teil der Netzentgelte – der der Betriebskosten – kann daher nicht unter der disziplinierenden Kontrolle von Mitbewerbern entstehen (s.a. Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 325; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 20; so auch schon: Bundeskartellamt Ausschussdrs. 15(9)1597, S. 63; RA Christian von Hammerstein Ausschussdrs. 15(9)1599, S. 77; Prof. Büdenbender Ausschussdrs. 15(9)1511, S. 192).
2.2.4.2. Die konkrete Marktsituation lässt keinen anderen Schluss zu:
Nach den Angaben der Betroffenen im Verwaltungsverfahren hat sie allein im Gaswirtschaftsjahr 2005/2006 die in ihrem überregionalen Fernleitungsnetz verfügbaren Kapazitäten . . . Dabei handelt es sich nicht um einen Einzelfall, denn nach dem am 4. August 2009 gem. § 62 Abs. 1 EnWG vorgelegten 54. Sondergutachten der Monopolkommission "Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von Politik und Wettbewerb" stellt die Kapazitätssituation an den internationalen Grenzkuppelstellen wie auch im Inland nach wie vor das signifikante Wettbewerbshindernis dar (S. 14, 120 ff., 125 ff. 139 ff.). Da diese Auslastung mithin nicht nur für das Netz der Betroffenen, sondern auch für die weiteren überregionalen Fernleitungsnetze gilt, handelt es sich bei den von ihr angeführten Transportalternativen nur um theoretische, von denen mangels freier Kapazitäten in einem rechtlich relevanten Umfang ebenfalls kein signifikanter Wettbewerbsdruck ausgehen kann. Gegen einen Wettbewerbsdruck von Seiten der Nachfrageseite sprach bei diesen Angaben ganz entscheidend auch, . . . Darin hat sich die Annahme der Beschlusskammer bestätigt, dass die vertikale Integration der Vertriebs- und Handelstätigkeiten einerseits und der Netztätigkeiten andererseits wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb regelmäßig entgegensteht, da es für den verbundenen Vertrieb aus Konzernperspektive ökonomisch sinnvoll ist, Kapazitäten vorzugsweise bei der Konzerntochter zu buchen, damit die Netzentgelte nicht einem konkurrierenden Konzern zu Gute kommen.
Ihr ergänzendes Vorbringen zur derzeitigen Kapazitätssituation führt zu keiner anderen Beurteilung. In der Senatssitzung wie auch im Schriftsatz vom 2. Dezember 2009 hat sie dazu näher erläutert, . . . Dies kann schon keinen Nachweis darstellen, dass im überwiegenden Teil ihres überregionalen Fernleitungsnetzes wirksamer Leitungswettbewerb herrscht. Die Betroffene hat in der Senatssitzung einräumen müssen, dass diese freien Kapazitäten bezogen auf die Gesamtkapazität des Netzes einen Anteil von weniger als 50 % ausmachen. Darauf weist auch die Bundesnetzagentur in ihrem Schriftsatz vom 22. Dezember 2009 hin. Dass sich aus den von der Betroffenen mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2009 überreichten Übersichten über die Buchungssituation hinsichtlich der Ein- und Ausspeisekapazitäten (Anlage BF7) anderes ergibt, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Vor diesem Hintergrund kann auch dem Umstand, dass die Betroffene – wie sie mit ihrer Beschwerde geltend macht – . . .
Auch zur Entgeltsituation hat sie nichts Erhebliches vorgetragen. Sie hat nur pauschal angeführt, dass sie ständig Wettbewerbsanalysen vorgenommen habe, deren Ergebnisse "zu einer deutlichen Entgeltsenkung an wesentlichen Einspeisepunkten, etwa zum 01.04.2007 geführt" hätten.
Weitere Indiztatsachen, die einen anderen Schluss zulassen, hat die Betroffene weder im Verwaltungs- noch im Beschwerdeverfahren vorgetragen, so dass der ihr obliegende Nachweis bestehenden Leitungswettbewerbs schon deshalb nicht geführt ist. Damit kommt es auch nicht weiter darauf an, dass auch die weiteren von der Beschlusskammer 4 getroffenen Feststellungen nicht für den grundsätzlich von der Betroffenen zu führenden Nachweis sprechen. Als sachgerechte Kriterien hat die Beschlusskammer in Übereinstimmung mit dem ersten Sondergutachten der Monopolkommission nach § 62 EnWG vom 6.11.2007 (BT-Drs. 16/7087, S. 139) auch die Marktanteile der Netzbetreiber und die Erfahrungen der Marktteilnehmer herangezogen.
3. Dass der überwiegende Teil ihres überregionalen Fernleitungsnetzes wirksamem potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, kann die Betroffene ebenso wenig aufzeigen. Potentieller – zukünftiger – Wettbewerb ist dann zu berücksichtigen, wenn Unternehmen, die derzeit noch nicht auf dem Markt als Anbieter auftreten, gleichwohl schon einen wettbewerbsrelevanten Faktor darstellen, von ihnen also eine disziplinierende Wirkung ausgeht. Dies hängt wesentlich davon ab, wie wahrscheinlich ihr Marktzutritt und in welcher Zeit damit zu rechnen ist. Der Zutritt neuer Marktteilnehmer muss jederzeit, d.h. ohne nennenswerte Verzögerung und mit aller Wahrscheinlichkeit, also nach regelmäßigem Verlauf des konkreten Marktgeschehens möglich sein, da nur dann die Disziplinierungswirkung dem bestehenden Wettbewerb vergleichbar ist. Entscheidende Bedeutung kommt damit den Marktzutrittsschranken zu (KG WuW/E OLG 1752,1756 "GKN/Sachs"). Der Bundesgerichtshof hat in einer Grundsatzentscheidung zur Frage des Marktzutritts klargestellt, dass es nicht nur auf eine objektive Betrachtungsweise, auf objektive Fähigkeiten ankommt, sondern auch die Bereitschaft zum Markteintritt zu prüfen ist (BGH WuW/E BGH 2050 "Bauvorhaben Schramberg" = GRUR 1984, 379 = BB 1984, 364 m. Anm. Hootz BB 1984, 557). Letztere wird allerdings objektiv danach bestimmt, ob – wie es auch in § 3 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV zum Ausdruck kommt - die Teilnahme am Markt wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist (vgl. nur: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. A., 2008, Rn. 116 ff. zu § 1).
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass von potentiellem Leitungswettbewerb ein Drohpotential ausgeht, lassen sich – wie die Bundesnetzagentur zu Recht in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt hat - auch vorliegend nicht feststellen. . . . Abgesehen davon bestehen – wie die Beschlusskammer zutreffend ausgeführt hat – erhebliche Marktzutrittsschranken, die gegen ein relevantes Drohpotential sprechen.
III.
Da die Beschwerde der Betroffenen in der Hauptsache keinen Erfolg hat, ist auch der weiterhin von ihr gestellte Antrag zu 2), mit dem sie die Beseitigung der Folgen einer rechtswidrigen Entscheidung begehrt, unbegründet.
C.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Betroffene hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen schätzt der Senat auf €. Ausgehend von dem Jahresumsatz des Jahres 2007, der Ausgangsbasis für die Entgeltbestimmung nach § 23 a EnWG ist, schätzt der Senat den Umsatzrücklauf auf ca. % und legt den sich so ergebenden Wert von rd. € für den Zeitraum von zwei Jahren bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach § 3 Abs. 3 Satz 2 GasNEV, §§ 3 Abs. 1, 34 Abs. 1 b ARegV zugrunde.
D.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 19, 26 GasNEV zur Verfügung stehe, um dies zu verhindern. Jedenfalls aber hätte die Erfüllung der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV
§§ 4 bis 18 GasNEV
§§ 3 Abs. 1, 34 Abs. 1 b ARegV
§§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG
§ 23 a EnWG
§ 28 GasNEV
§ 65 EnWG
§ 63 GWB
§ 19 GasNEV
§ 23 a EnWG
§ 24 VwVfG
§ 1 EnWG
§ 62 EnWG
§ 3 ZPO
§ 3 Abs. 2 GasNEV
§ 3 Abs. 3 GasNEV
§ 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV
§ 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV
§ 3 Abs. 2 GasNEV
§ 75 Abs. 3 EnWG
§ 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV
§ 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG
§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GasNEV
§ 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV
§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV
§ 3 Abs. 2 S.2 GasNEV
§ 24 S. 2 Nr. 5 EnWG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV
§ 26 Abs. 2 VwVfG
§ 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG
§ 20 Abs. 1 b EnWG
§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 GasNEV
§ 20 Abs. 1 b Satz 2 und 3 EnWG
§ 3 Abs. 3 S. 3 GasNEV
§ 20 Abs. 1 b Satz 1 EnWG
§ 4 Abs. 3 GasNZV
§ 62 Abs. 1 EnWG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV
§ 90 Satz 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 GasNEV
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 575, 577
GRUR 1984, 379
BB 1984, 364
BB 1984, 557
62 EnWG vom 6.11