Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-07-21, Aktenzeichen 6 S 1665/20

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 6. Mai 2020 - 10 K 1154/20 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag des Antragstellers wird abgelehnt.Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat Erfolg. Die vom Antragsgegner in der Beschwerdebegründung fristgemäß (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), geben dem Senat Veranlassung, den angefochtenen Beschluss zu ändern und den Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 26.02.2020 anzuordnen, abzulehnen.
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Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, der Antrag sei begründet, weil die angegriffene Verfügung voraussichtlich materiell rechtswidrig sei. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Untersagungsverfügung lägen zwar vor, der Antragsgegner habe das ihm nach § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 GlüStV zufallende Ermessen jedoch voraussichtlich fehlerhaft ausgeübt. Er habe nicht berücksichtigt, dass der Verstoß gegen das Trennungsgebot auch bei Untersagung der ebenfalls unerlaubt betriebenen Spielhalle beseitigt werden könne. Diese werde zwar seitens der Stadt ... als zuständiger Behörde im Hinblick auf eine noch zu treffende Auswahlentscheidung geduldet, mit diesem „Abwarten“ sei indes keine Legalisierung der Spielhalle verbunden.
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Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der erfolgreichen Beschwerde.
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Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass Rechtsgrundlage für den Erlass der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung (Ziff. 1 der Verfügung vom 26.02.2020) § 9 Abs. 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 GlüStV ist. Danach hat der Antragsgegner die Aufgabe, die Erfüllung der nach dem Glücksspielstaatsvertrag bestehenden oder auf Grund dieses Staatsvertrages begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben (§ 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV). Die erforderlichen Anordnungen können im Einzelfall erlassen werden, wenn gegen eine Vorschrift des Glücksspielstaatsvertrags verstoßen wird (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV). Insbesondere kann der Antragsgegner nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.
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Gemessen an den Erkenntnismöglichkeiten des gerichtlichen Eilverfahrens hält die hierauf gestützte Verfügung des Antragsgegners vom 26.02.2020 einer rechtlichen Überprüfung stand. Die Sportwettvermittlungsstelle des Antragstellers verstößt gegen § 21 Abs. 2 GlüStV, weil nach dieser Vorschrift in einem Gebäude oder Gebäudekomplex, in dem sich eine Spielhalle befindet, Sportwetten nicht vermittelt werden dürfen. Entsprechend darf der Betrieb einer Wettvermittlungsstelle nur erlaubt werden, wenn sie sich nicht in einem solchen Gebäude oder Gebäudekomplex befindet, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5a LGlüG (vgl. etwa VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.07.2019 - 6 S 1354/18 -, juris Rn. 16). So liegt der Fall hier. Denn unter der Anschrift ..., ... betreibt nicht nur der Antragsteller seine Sportwettvermittlungsstelle, vielmehr wird in demselben Gebäude zudem die Spielhalle „...“ betrieben.
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Bei der rechtlichen Würdigung ist allerdings in den Blick zu nehmen, dass § 21 Abs. 2 GlüStV sowie § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5a LGlüG den Zweck verfolgen, aus Gründen der Suchtprävention eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs bzw. eine Vermischung der unterschiedlichen Glücksspielangebote zu vermeiden (vgl. LT-Drucks. 15/1570 S. 40 sowie LT-Drucks. 15/2431 S. 83. Siehe hierzu auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.10.2019 - 6 S 587/19 -, n.v.). Befinden sich in einem Gebäude oder Gebäudekomplex sowohl eine Sportwettvermittlungsstelle als auch eine Spielhalle, löst der Gesetzgeber den hiermit einhergehenden Konflikt jedenfalls beim nachträglichen Hinzutreten der Sportwettvermittlungsstelle ausweislich des Gesetzeswortlauts zugunsten der Spielhalle.
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Der Wortlaut der Vorschrift ist insoweit eindeutig („sich befindet“), denn er geht nur von der tatsächlichen Existenz der Spielhalle aus (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.10.2019 - 6 S 587/19 -, n.v. S. 4). Das in § 21 Abs. 2 GlüStV zum Ausdruck kommende Vorrangverhältnis gilt indes nicht vorbehaltlos. Denn dem Gesetzgeber kann nicht angesonnen werden, mit der Regelung des § 21 Abs. 2 GlüStV eine generelle Privilegierung von Spielhallen zu verfolgen. Es liegt auf der Hand, dass der unerlaubte und mit der Rechtsordnung nicht in Einklang stehende Betrieb einer Spielhalle gegenüber dem unerlaubten und damit ebenfalls nicht mit der Rechtsordnung in Einklang stehende Betrieb einer Sportwettvermittlungsstelle nicht vorzugswürdig sein kann. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners reicht der „bloße Betrieb“ einer Spielhalle folglich für eine auf § 9 Abs. 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 GlüStV gestützte Untersagung des Betriebs einer Sportwettvermittlungsstelle nicht aus.
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Hierfür ist vielmehr ein rechtskonformer Betrieb der Spielhalle erforderlich. Nichts Anderes ergibt sich aus der vorgenannten, vom Antragsgegner in Bezug genommenen Entscheidung des Senats. Da die dem Betreiber einer Spielhalle erteilte glücksspielrechtliche (Härtefall-)Erlaubnis den Betreiber einer Sportwettvermittlungsstelle nicht in eigenen Rechten verletzt (vgl. im Einzelnen VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 14.06.2018 - 6 S 304/18 -, juris Rn. 7 ff.), kommt es in dieser Beziehung nicht auf die Rechtmäßigkeit der (Härtefall-)Erlaubnis, sondern allein auf deren Wirksamkeit an. Die Wirksamkeit der (Härtefall-)Erlaubnis hängt indes nicht von deren Rechtmäßigkeit ab (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.10.2019 - 6 S 587/19 -, n.v. S. 4). Die Ansicht des Antragsgegners, es komme auf das Vorliegen einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle gerade nicht an, greift daher zu kurz.
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Ein rechtskonformer Betrieb im Hinblick auf die in demselben Gebäude befindliche Spielhalle „...“ ist jedenfalls derzeit trotz Ablaufs der Gültigkeitsdauer seiner ursprünglichen Erlaubnis nach Aktenlage noch gegeben.
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Soweit aus dem vorliegenden Akteninhalt ersichtlich, erhielt der Betreiber der Spielhalle „...“ unter dem 15.03.1993 nach Maßgabe des § 33i GewO die unbefristete Erlaubnis zum Betrieb besagter Spielhalle. Die Erweiterung der Erlaubnis erfolgte unter dem 12.09.2007. Diese galt bis zum 30.06.2017 fort (vgl. § 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG). Aufgrund des Akteninhalts und der Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist davon auszugehen, dass die Spielhalle seit diesem Zeitpunkt von der Stadt ... wegen eines auf die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gerichteten und durchzuführenden Auswahlverfahrens geduldet wird.
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Eine Duldung vermag eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG (in Verbindung mit § 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG) in ihrer rechtlichen Qualität zwar nicht zu ersetzen, ein gesetzlich missbilligter Weiterbetrieb einer Spielhalle nach Ablauf der (fingierten) Gültigkeitsdauer der Erlaubnis ist hierin (anders als in der dem Beschluss des Senats vom 26.11.2019 - 6 S 199/19 -, juris, zugrundeliegenden Konstellation) indes nicht zu sehen. Demgegenüber ist der Betrieb der Sportwettvermittlungsstelle des Antragstellers weder erlaubt noch wegen § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5a LGlüG - und damit aus monopolunabhängigen Gründen - erlaubnisfähig.
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Vor diesem Hintergrund ist die ausführliche Ermessensbetätigung des Antragsgegners nicht zu beanstanden. Denn der Verstoß gegen das in § 21 Abs. 2 GlüStV statuierte Trennungsgebot kann jedenfalls derzeit nicht in gleicher Weise durch Untersagung des Betriebs der in demselben Gebäude befindlichen Spielhalle erreicht werden. Aufgrund deren Duldung durch die Stadt ... liegt die vom Verwaltungsgericht angenommene Störermehrheit nicht vor. Demnach fällt dem Antragsgegner insoweit auch kein „Auswahlermessen“ zu. Der Antragsgegner war demzufolge nicht gehalten, die vom Verwaltungsgericht angestellten Überlegungen bei seiner Ermessensentscheidung einfließen zu lassen.
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Die Ziff. 2 und 3 der Verfügung vom 26.02.2020 begegnen nach alledem ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Anhaltspunkte hierfür sind dem Senat nach eigener Prüfung nicht ersichtlich. Auch der Antragsteller hat entsprechendes nicht geltend gemacht.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5, 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.
16
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 33i GewO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 21 Abs. 2 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5a LGlüG
§ 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG
§ 41 Abs. 1 LGlüG
§ 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 10 K 1154/20
6 S 1354/18
6 S 587/19
6 S 304/18
6 S 199/19