Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-09-27, Aktenzeichen 33 K 5521/12.PVB
ECLI: ECLI:DE:VGK:2013:0927.33K5521.12PVB.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte die Rechte des Antragstellers dadurch verletzt hat, dass er unter Änderung der Hausverfügung vom 10.3.1987 (Nr. 5Bl. 9 Buchst. a) mit Hausmitteilung Nr. 00/00 vom 14.05.2012 das im Ministerium anzuwendende Auswahlverfahren einseitig geändert hat, ohne den Personalrat zu beteiligen; der Beteiligte wird verpflichtet, das unterlassene Mitbestimmungsverfahren nachzuholen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung des antragstellenden Personalrates im Rahmen der beabsichtigten Übernahme des Beschäftigten T. in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnisses beim Bundesministerium für X. A. und F. (C. ). Weiterhin streiten die Beteiligten darüber, ob die in der Hausverfügung des C. Nr. 0/00 vom 10.03.1987 geregelten Grundsätze für Neueinstellungen – insbesondere hinsichtlich der Besetzung des Auswahlausschusses (Ziff. 4.1) – unverändert fortgelten oder ob sie unter Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers geändert wurden.
Die mit der Hausmitteilung des C. Nr. 00/00 vom 10.03.1987 bestimmten Grundsätze für Neueinstellungen sehen vor, dass Stellen für Neueinstellungen grundsätzlich auszuschreiben sind und dass die Stellen in einem förmlich geregelten Verfahren zu besetzen sind. Die genannte Hausmitteilung gibt in Ziff. 2.3 Kriterien für die Zulassung zum Auswahlverfahren vor und legt in Ziff. 3.1.2 fest, dass es für eine Einstellung in den höheren Dienst grundsätzlich erforderlich ist, dass der Bewerber über hinreichende Kenntnisse der englischen Sprache und mindestens über Grundkenntnisse in einer weiteren Fremdsprache verfügt. In Ziff. 4.1 räumen die Grundsätze der Personalvertretung die Befugnis ein, zwei Mitglieder des Auswahlausschusses zu benennen. Änderungen der in der Hausmittelung geregelten Grundsätze sollen nach Ziff. 7 nur im Einvernehmen mit dem Personalrat erfolgen.
Mit der Hausmitteilung Nr. 00/00 vom 14.05.2012 wies der Staatsekretär des C. darauf hin, dass die im C. geübte Praxis, Personalratsmitgliedern in Auswahlverfahren ein Stimmrecht einzuräumen, nicht mit dem BPersVG vereinbar sei. Ziel sei es, das Stellenbesetzungsverfahren rechtskonform auszugestalten. Zu dieser Thematik führe man mit dem Personalrat intensive Gespräche. Zur Vermeidung fehlerhafter Besetzungsverfahren werde nun wie folgt verfahren:
„1. Die Auswahlverfahren starten sofort. Der Personalrat wird – wie auch bei allen anderen Ressorts... im Rahmen der rechtlichen Vorgaben eingebunden, d.h. Mitglieder des Personalrats nehmen teil an den Vorstellungsgesprächen – wie bisher praktiziert – und werden so frühzeitig in den Entscheidungsprozess eingebunden. Die Bewertung der Kandidaten und Kandidatinnen erfolgt durch stimmberechtigte Kommissionsmitglieder, unterstützt durch die Gleichstellungsbeauftragte mit beratender Funktion.
2. Die Hausverfügung vom 10.03.1987 (Nr. 5 Blatt 9 a) wird entsprechend geändert.“
In der Hausmitteilung Nr. 00/00 vom 20.07.2012 heißt es:
„Wie bereits in der Hausmitteilung 0/00 angekündigt, wird die Hausverfügung vom 10.03.1987 (Nr. 5 Bl. 9 A) aufgehoben und entsprechend geändert. Ich will mit Blick auf die Aussagen im Tätigkeitsbericht des Personalrats noch einmal ausdrücklich darauf hinweisen, dass die bisherige Beteiligung des Personalrats mit Stimmrecht in der Auswahlkommission sowie die Beteiligung an der Vorauswahl der Kandidaten nicht rechtskonform war.“
Unter dem 12.06.2012 schrieb der Beteiligte die Besetzung des Dienstpostens des persönlichen Referenten des Staatsekretärs dienststellenintern aus. Der Beschäftigte T. bewarb sich um diesen Posten als einziger Bewerber. Der Beschäftigte T. befand sich zur Zeit seiner Bewerbung in einem befristeten Beschäftigungsverhältnis beim C. in der Entgeltgruppe E 12, die dem gehobenen Dienst zugeordnet ist. Ein nach der Hausmitteilung vom 10.03.1987 vorgesehenes Auswahlverfahren hatte der Beschäftigte T. nicht durchlaufen, weil im C. die Übung besteht, dass ein Auswahlverfahren nur durchgeführt wird, wenn die Stellenbesetzung mit einer Übernahme in ein unbefristetes Beschäftigtenverhältnis verbunden ist.
Unter dem 29.06.2012 teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, den Beschäftigten T. mit den Aufgaben eines Persönlichen Referenten des Staatssekretärs zu betrauen. Er bat den Antragsteller um Zustimmung zur unbefristeten Einstellung des Bewerbers T. .
Unter dem 13.07.2012 teilte der Antragsteller mit, dass die ihm vorgelegten Bewerbungsunterlagen des Beschäftigten T. unvollständig sein. Er versagte seine Zustimmung zu der beabsichtigten unbefristeten Einstellung des Bewerbers T. mit der Begründung, dass der Bewerber T. nicht für eine unbefristete Einstellung geeignet sei. Er verfüge über keinen guten Universitätsabschluss und könne keine guten Kenntnisse über 2 Fremdsprachen vorweisen. Diese Anforderungen seien nach ständiger Praxis des Beteiligten Voraussetzung für die Einstellung in den höheren Dienst. Im Übrigen habe der Bewerber nicht das Auswahlverfahren durchlaufen, das nach der Hausmitteilung vom 10.03.1987 für die Einstellung von Bewerbern in den höheren Dienst vorgesehen sei.
Unter dem 16.07.2012 und 20.07.2012 teilte der Beteiligte mit, dass die dem Antragsteller vorgelegten Bewerbungsunterlagen des Beschäftigte T. ausreichend seien. Dieser besitze neben guten Englischkenntnissen auch Grundkenntnisse der niederländischen Sprache. Der Beteiligte bat den Antragsteller erneut um Zustimmung zur unbefristeten Einstellung des Beschäftigten T. unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe EG 13.
Unter dem 30.07.2012 versagte der Antragsteller erneut seine Zustimmung. Er verwies darauf, dass ihm nicht – wie bei anderen Einstellungen üblich – Lebenslauf und Abiturzeugnis des Bewerbers vorgelegt worden seien. Der Bewerber T. verfüge nicht über die Qualifikation, die nach ständiger Verwaltungspraxis des C. an Bewerber um die Einstellung in den höheren Dienst gestellt würden. Der Bewerber verfüge lediglich über einen befriedigenden Hochschulabschluss im Bereich Volkswirtschaftslehre mit der Note 3,3. Im Übrigen habe er nicht das nach der Hausmitteilung Nr. 0/00 vom 10.03.1987 vorgesehene Auswahlverfahren absolviert, in dem er sich – wie alle anderen Bewerber für den höheren Dienst – einer Fremdsprachenprüfung habe stellen müssen.
Unter dem 15.08.2012 teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit, dass er die Zustimmungsverweigerung als unbeachtlich ansehe und den unbefristeten Arbeitsvertrag mit dem Bewerber T. abschließen werde. Der gerügte Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese sei nicht gegeben. Dem Dienstherrn sei die Befugnis eingeräumt, spezifische Anforderungsprofile für Stellen festzulegen, die er geschaffen habe. Er dürfe deshalb für die Stelle des persönlichen Referenten andere Anforderungen bestimmen als für andere Stellen.
Der Antragsteller hat am 22.09.2012 das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Zur Begründung trägt er vor, seine Zustimmungsverweigerung sei beachtlich gewesen. Maßgeblich für das Mitbestimmungsverfahren sei nicht das Anforderungsprofil des Dienstpostens eines persönlichen Referenten des Staatssekretärs. Mitbestimmungsrelevant sei die unbefristete Einstellung des Beschäftigten gewesen. Für eine unbefristete Einstellung sei erheblich, dass der Beschäftigte – nach Beendigung der Tätigkeit eines persönlichen Referenten – die Qualifikationserfordernisse für eine dauerhafte Tätigkeit im höheren Dienst des C. erfülle. Dem Personalrat hätten nicht die vollständigen Bewerbungsunterlagen für den Bewerber T. vorgelegen. Deshalb habe die Personalvertretung nicht nachvollziehen können, dass er für den höheren Dienst im C. geeignet gewesen sei. Dass eine Überprüfung der Qualifikation des Bewerbers T. für den höheren Dienst erforderlich gewesen sei, habe sich im Nachhinein bestätigt. Der Beschäftigte T. sei nicht mehr als persönlicher Referent des Staatsekretärs tätig, sondern sei nach wenigen Monaten mit Wirkung vom 26.11.2012 in das Referat 0 0 „ “ umgesetzt worden. Es liege die Vermutung nahe, dass über die Einstellung als persönlicher Referent des Staatsekretärs die üblichen Einstellungsvoraussetzungen umgangen worden seien. Die in der Hausmitteilung Nr. 00/00 vom 10.03.1987 bestimmten Grundsätze seien als Auswahlrichtlinie i.S.v. § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG anzusehen. Ihre Änderung unterliege deshalb gem. § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG der Mitbestimmung der Personalvertretung. Die genannten Grundsätze seien noch nicht geändert. Mit den Hausmitteilungen vom 14.05.2012 und 20.07.2012 habe der Beteiligte lediglich seine Absicht angekündigt, die Auswahlgrundsätze zu ändern. Sähe man die Ankündigungen schon als Vollzug der Änderung an, bleibe die konkrete neue Fassung der Grundsätze unklar. Dies verstoße gegen Bestimmtheitsgrundsatz. Die unter den Verfahrensbeteiligten streitige Frage, ob die in der Hausmitteilung bestimmten Voraussetzungen für die Einstellung in den Dienst des C. weiterhin Bestand hätten, sei auch für weitere Mitbestimmungsverfahren, etwa im Fall der Einstellungen der Drs. L. und I. , von Bedeutung.
Der Antragsteller beantragt,
1 festzustellen, dass die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 30.7.2012 betreffend der unbefristeten Einstellung des Diplom-Volkswirtes T. beachtlich gewesen ist sowie den Beteiligte zu verpflichten, das zu Unrecht abgebrochene Mitbestimmungsverfahren fortzusetzen,
2 festzustellen, dass die Hausverfügung vom 10.3.1987 (Nr. 5 Bl. 9 Buchst. a) unverändert weiterhin gilt, hilfsweise festzustellen, dass der Beteiligte die Rechte des Antragsteller dadurch verletzt hat, dass er unter Änderung der Hausverfügung vom 10.3.1987 (Nr. 5 Bl. 9 Buchst. a) mit Hausmitteilung Nr. 00/00 vom 14.05. 2012 das im Ministerium anzuwendende Auswahlverfahren einseitig geändert hat, ohne den Personalrat zu beteiligen, sowie den Beteiligten zu verpflichten das unterlassene Mitbestimmungsverfahren nachzuholen.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er trägt vor, aus der Hausmitteilung vom 14.05.2012 ergebe sich, dass die Hausverfügung vom 10.03.1987 dahingehend geändert worden sei, dass diejenigen Bestimmungen der Hausverfügung vom 10.03.1987 aufgehoben worden seien, die eine Beteiligung des Personalrates mit Stimmrecht in der Auswahlkommission und an der Vorauswahl der Kandidaten vorgesehen hätten. Diese Beteiligung sei dadurch erfolgt, dass die Hausverfügung vom 10.03.1987 der Personalvertretung die Befugnis eingeräumt habe, zwei Angehörige der Auswahlkommission zu benennen. Die mit der Hausmitteilung vom 14.05.2012 erfolgte Änderung sei nicht mitbestimmungspflichtig. Mitbestimmungspflichtig nach § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG sei der Erlass einer Auswahlrichtlinie, nicht aber deren teilweise Aufhebung. Die Versagung der Zustimmung zur unbefristeten Einstellung des Beschäftigten T. sei unbeachtlich. Die Ausführungen zur Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese lägen neben der Sache. Eine Auswahlentscheidung sei nicht getroffen worden, weil der Beschäftigte T. der einzige Bewerber für den Dienstposten des persönlichen Referenten des Staatssekretärs gewesen sei. Im Kern wende sich der Antragsteller gegen das Anforderungsprofil für den Dienstposten des persönlichen Referenten des Staatsekretärs. Der „Eignungsnachweis“, den der Antragsteller fordere, finde keine Grundlage in den § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG bezeichneten Regelungen. Die vom Antragsteller für die Einstellung von Bewerbern geforderten Qualifikationen ergäben sich insbesondere auch nicht aus der Hausverfügung vom 10.03.1987. Die Behauptung des Antragstellers, die Hausverfügung vom 10.03.1987 sei durch die ständige Ausschreibungspraxis konkretisiert worden, entbehre jeder Grundlage.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat lediglich aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Der Antrag zu 1) ist unbegründet.
Der Beteiligte hat die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 30.07.2012 betreffend die unbefristete Einstellung des Beschäftigten T. zu Recht als unbeachtlich angesehen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) räumt die Bestimmung des § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG dem Leiter der Dienststelle die Befugnis ein, das Mitbestimmungsverfahren einseitig abzubrechen, wenn die von der Personalvertretung fristgerecht schriftlich mitgeteilte Begründung der Zustimmungsverweigerung bestimmten Mindestanforderungen nicht genügt. Die im Gesetzeswortlaut nicht genannte Möglichkeit muss allerdings auf Ausnahmefälle beschränkt sein. Sonst wäre die unter dem Druck kurzer Äußerungsfristen stehende Personalvertretung überfordert und die Mitbestimmung mit ihren dort festgelegten Verfahrensregularien in ihrem Wesenskern gefährdet. Die Mindestanforderungen bestehen darin, dass die Zustimmungsverweigerung auf den speziellen Einzelfall bezogen, hinreichend konkretisiert sein muss und nicht offensichtlich außerhalb des Bereichs liegen darf, auf den sich die Mitbestimmung erstreckt,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.03.1990 – 6 P 34/87 -, juris m.w.N.
Die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 30.07.2012 genügt diesen Anforderungen nicht. Die mit der Zustimmungsverweigerung vom 30.07.2012 vorgebrachten Einwände liegen offensichtlich außerhalb des Bereichs, auf den sich die Mitbestimmung des Personalrats nach § 77 Abs. 2 BPersVG bei der hier in Rede stehenden nach § 75 Abs. 1 BPersVG mitbestimmungspflichtigen Maßnahme erstreckt.
In der schriftlichen Begründung seiner Zustimmungsverweigerung hat der Antragsteller mit der Rüge der Verletzung des Prinzips der Bestenauswahl den Versagungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG geltend gemacht. Eine Verletzung des Prinzips der Bestenauswahl ist offenkundig nicht gegeben. Das Prinzip der Bestenauslese findet Anwendung bei Personalmaßnahmen, denen eine Auswahlentscheidung zugrundeliegt. Eine Auswahlentscheidung hat der Beteiligte vorliegend nicht getroffen. Der Bewerber T. war der einzige Bewerber um die Stelle des persönlichen Referenten des Staatssekretärs. Soweit der Antragsteller die Nichtbeachtung der in ständiger Einstellungspraxis geforderten Einstellungsvoraussetzungen rügt, lässt sich dieser Einwand der abschließend in § 77 Abs. 2 BPersVG geregelten Versagungsgründe nicht zuordnen. Die vom Antragsteller genannte Einstellungsvoraussetzung eines guten Examens oder eines guten Universitätsabschlusses ist nicht in der Hausverfügung vom 10.03.1987 bestimmt, die als Richtlinie i.S.v. § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG anzusehen ist. Dort heißt es lediglich, dass Berufsausbildung und Qualität der Abschlüsse/Examina als Kriterien bei der Vorauswahl für die Einstellung gelten. Eine konkrete Mindestnote der Abschlüsse für die Einstellung legt die Hausverfügung vom 10.03.1987 nicht fest. Die von der Hausverfügung vom 10.03.1987 für die Einstellung in den höheren Dienst geforderten Sprachkenntnisse erfüllt der Bewerber T. . Nach Angaben des Beteiligten verfügt der Bewerber T. über gute Englischkenntnisse und über Grundkenntnisse in der niederländischen Sprache.
Der Antrag zu 2) hat nur mit dem Hilfsantrag Erfolg.
Der Hauptantrag zu 2), mit dem der Antragsteller die Feststellung der Fortgeltung der in der Hausmitteilung vom 10.03.1987 niedergelegten Grundsätze geltend macht, ist unbegründet. Der Beteiligte hat die Grundsätze mit den Hausmitteilungen vom 14.05.2012 und vom 20.07.2012 geändert. Trotz des nicht ganz eindeutigen Wortlauts der Hausmitteilungen vom 14.05.2012 und vom 20.07.2012 wird deutlich, dass der Beteiligte die bisherige Beteiligung des Personalrats mit Stimmrecht in der Auswahlkommission aufheben wollte. Dies konnte auch aus Sicht des Antragstellers nur bedeuten, dass der Beteiligte, die in Ziff. 4.1, 4. Spiegelstrich der Hausmitteilung vom 10.03.1987 geregelte Befugnis des Personalrates zur Benennung von 2 Mitgliedern der Auswahlkommission mit den Hausmitteilungen vom 14.05.2012 und 20.07.2012 aufgehoben hat.
Der Hilfsantrag hat Erfolg. Die Änderung der in der Hausmitteilung vom 10.03.1987 genannten Auswahlgrundsätze unterlag gem. § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG der Mitbestimmung des Antragstellers. Bei der Hausmitteilung handelt es sich um eine Auswahlrichtlinie i.S.v. § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG. Sie legt Verfahrensschritte für die Auswahl von Einstellungsbewerbern fest. Die teilweise Aufhebung der Hausverfügung vom 10.03.1987 beinhaltet den Erlass einer geänderten Richtlinie. Der Erlass einer geänderten Richtlinie Auswahlrichtlinie unterliegt gem. § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG der Mitbestimmung der Personalvertretung.
Einer Kostenentscheidung bedarf es im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 75 Abs. 1 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: 6 P 34/87