Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2020-06-30, Aktenzeichen 3 U 193/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0630.3U193.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 18.07.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (Az. 2-19 O 235/18) wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Der Gebührenstreitwert für die Berufung wird auf bis 65.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstands wird auf die Darstellung im Hinweisbeschluss vom 11.05.2020 (Bl. 186 ff. d.A.) sowie den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 109 ff. d.A.) verwiesen.
Auf den ihm am 22.05.2020 zugestellten Hinweisbeschluss hat die Klägerin nach Verlängerung der Stellungnahmefrist mit Schriftsatz vom 19.06.2020 (Bl. 211 ff. d. A.) Stellung genommen, auf den verwiesen wird.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil abzuändern und der Klage nach den erstinstanzlichen Anträgen stattzugeben.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Klägerin war gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss des Senats zurückzuweisen, weil die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch ist aus Gründen der Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil erforderlich. Zur Begründung wird auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 11.05.2020 (Bl. 186 ff. d.A.) verwiesen.
1. Soweit die Klägerin auf die Hinweise des Senats mit Schriftsatz vom 19.06.2020 Stellung genommen hat, gibt das darin Vorgebrachte keine Veranlassung, von der Einschätzung im Hinweisbeschluss abzuweichen:
a) Entgegen der durch die Klägerin vertretenen Ansicht ging es nach dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin und im Übrigen auch nach dem Vortrag in der Berufungsbegründung allein um eine Nicht- bzw. Schlechtleistung durch die Beklagte im Rahmen des mit der Klägerin abgeschlossenen Dienstvertrags, nicht hingegen um die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin gem. § 826 BGB durch eine Täuschung der Beklagten. Der nun erstmals gehaltene Vortrag der Klägerin zum Tatbestand des § 826 BGB ist gem. § 531 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen und zudem gem. §§ 530, 296 ZPO verspätet. Selbst bei Berücksichtigung wäre im Übrigen der Vortrag zur Begründung einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht hinreichend substantiiert. Allein der Vortrag zum Abschluss eines analogen Beratungs-/Vermittlungsvertrags mit einem anderen Unternehmen nebst der pauschalen Behauptung der Nichterfüllung auch dieses Vertrags genügt dazu nicht.
b) Anders als die Klägerin meint, hat sie im Rahmen des geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruchs analog § 114 Abs. 2 S. 1 AktG zu einer Tätigkeit höherer Art der Beklagten zu 1) für die Klägerin bisher nicht substantiiert vorgetragen. Nach dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin - und auch nach dem Wortlaut des Beratungsvertrags - hat sie die Beklagte zu 1) mit der Beratung und Begleitung insbesondere der beabsichtigten Kapitalerhöhung im Rahmen des Listings der D Aktien beauftragt. Danach war bei Abschluss des Beratungs-/Vermittlungsvertrags die unternehmerische Entscheidung für die Kapitalerhöhung als alleinige Tätigkeit höherer Art bereits gefallen, so dass es im Rahmen des Beratungs-/Vermittlungsvertrags in erster Linie um die Investorensuche ging, um die beschlossene Kapitalerhöhung zu ermöglichen. Eine erst nach Abschluss des Beratungs-/Vermittlungsvertrags auf die Beratung durch den Beklagten zu 2) hin getroffene, die Unternehmenspolitik betreffenden Entscheidung für ein erheblich höheres Volumen der Kapitalerhöhung behauptet die Klägerin erstmals in der Stellungnahme zum Hinweisbeschluss. Dies war ebenfalls gem. § 531 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen bzw. gem. §§ 530, 596 ZPO verspätet. Selbst bei Berücksichtigung dieses Vortrags würde dieser im Übrigen keine Tätigkeit höherer Art der Beklagten zu 1) im Rahmen des Beratungs-/Vermittlungsvertrags begründen. Denn die Klägerin trägt lediglich vor, dass der Beklagte zu 2) - und nicht die Beklagte zu 1) - im März 2016 nach jahrelanger vergeblicher Investorensuche der Beklagten zu 1) zu einem höheren Volumen der Kapitalerhöhung geraten hat. Es liegt nahe, dass der Beklagte zu 2) dies in seiner Funktion als Aufsichtsrat der D AG getan hat, der gem. § 111 AktG zu einer dahingehenden Beratung des Vorstands ja auch verpflichtet ist, wenn sich die bisherige Unternehmenspolitik als nicht erfolgreich erweist. Wie bereits auf S. 14 des Hinweisbeschlusses ausgeführt, stünde einem Rückzahlungsanspruch analog § 114 Abs. 2 S. 1 AktG zudem entgegen, dass Vertragspartner der Beklagten zu 1) nicht die Aktiengesellschaft D war, sondern die Klägerin.
c) Entgegen der durch die Klägerin vertretenen Ansicht besteht auch kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) wegen Nichterfüllung des Beratungs-/Vermittlungsvertrags aus §§ 280, 281 BGB. Dieser Anspruch besteht bei einem Dienstvertrag wie dem streitgegenständlichen, bei dem die Dienstverpflichtete wie hier die Beklagte zu 1) unstreitig Leistungen erbracht hat, nur in dem Ausnahmefall, dass die (Schlecht)-Leistung wegen völliger Unbrauchbarkeit der Leistungen einer Nichtleistung gleichsteht. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aus den im Hinweisbeschluss auf S. 15 ff. genannten Gründen nicht vor. Schon das Landgericht hat in seinem Urteil klargemacht, dass es insoweit schon an einem substantiierten Vortrag der Klägerin fehlt, nachdem die Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast zur Vermittlung des Kontakts zu fünf Unternehmen sowie zur Vorstellung des Projekts gegenüber weiteren Unternehmen vorgetragen haben. Vor diesem Hintergrund musste nun die Klägerin darlegen und beweisen, weshalb die durch die Beklagte zu 1) unstreitig vermittelten Kontakte für die Erfüllung des Dienstleistungsauftrags aus dem Beratungsvertrag sämtlich völlig unbrauchbar waren. Soweit die Klägerin nun erstmals in der Stellungnahme zum Hinweisbeschluss ausführt, dass vier der durch die Beklagte genannten vermittelten Kontakte aus der Zeit erst nach Kündigung des streitgegenständlichen Vertrags stammen, ist dieser Vortrag gem. § 531 ZPO nicht mehr zur berücksichtigen und gem. §§ 530, 596 ZPO verspätet. Selbst bei Berücksichtigung dieses Vortrags bestünde im Übrigen ohne näheren Vortrag kein Anspruch. Denn entgegen der durch die Klägerin vertretenen Auffassung würden die Leistungen der Beklagten wegen völliger Unbrauchbarkeit einer Nichtleistung nur dann gleichstehen, wenn die Beklagte zu 1) mit den unstreitig vermittelten Kontakten keinen der im Beratungs-/Vermittlungsvertrag genannten Unterpunkte auch nur ansatzweise erfüllt hätte. Den Unterpunkt „Suche und Ansprache geeigneter Investoren/Finanzierungspartner sowie Vorstellung derselben“ hat die Beklagte zu 1) aber jedenfalls teilweise erfüllt. Denn wie schon auf S. 16 des Hinweisbeschlusses ausgeführt, dienten die durch die Beklagten vermittelten Kontakte der Klägerin im Rahmen des Beratungs-/Vermittlungsvertrags - unabhängig von ihrer Eignung als Direktinvestoren - jedenfalls als Multiplikatoren. Der Beratungs-/Vermittlungsvertrag spricht in dem Rahmen ausdrücklich von der Suche und Ansprache sowohl von (Direkt-)Investoren als auch von Finanzierungspartnern. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass die durch die Beklagte zu 1) angesprochenen und benannten Unternehmen den „Business Case“ nicht wie einen Verkaufsprospekt weiterreichen durften. Sie konnten aber doch bei Geschäftspartnern Werbung für die geplante Kapitalerhöhung der Klägerin machen. Im Übrigen hätte die Klägerin zur Substantiierung ihres Vortrags zur angeblichen völligen Unbrauchbarkeit der vermittelten Kontakte konkret zum Ablauf der Termine und Gespräche dieser Unternehmen mit der D AG vortragen müssen. Dazu hat die Klägerin auch in ihrer Stellungnahme nichts vorgetragen. Der abstrakte Vortrag, diese Unternehmen seien von vornherein nicht als Investoren in Frage gekommen, genügt nicht, zumal alle fünf Unternehmen ja Kontakt mit der D AG aufgenommen und damit grundsätzliches Interesse an der Investition bzw. einer Beteiligung als Finanzierungspartner gezeigt haben.
d) Anders als die Klägerin meint, besteht auch kein Rückzahlungsanspruch aus der Nachtragsvereinbarung vom 20. Juli 2016. Wie bereits auf S. 18 f. des Hinweisbeschlusses dargelegt, fehlt es der eindeutigen Vereinbarung schon an dem notwendigen Auslegungsspielraum zur Konstruktion einer (nicht erfüllten) aufschiebenden Bedingung für die Zahlung der 14.300,- € Im Übrigen hat unstreitig selbst der nach der Behauptung der Klägerin diese Vereinbarung anders als der Senat interpretierende E darin keine aufschiebende Bedingung gesehen, sondern die 14.300,- € sofort nach Abschluss der Vereinbarung am 21.07.2016 an die Beklagte überwiesen.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO. Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts folgt den nicht angegriffenen Vorgaben des Landgerichts.
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(Vorausgegangen ist unter dem 11.05.2024 folgender Hinweis - die Red.)
In dem Rechtsstreit (…)
wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Nach Vornahme der gemäß § 522 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO gebotenen Prüfungen ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil.
Die Klägerin verfolgt mit der Berufung nach Klageabweisung in erster Instanz ihre erstinstanzlich gestellten Anträge auf Rückzahlung überzahlten Beratungshonorars weiter.
Die Klägerin ist Vermögensverwalterin der D1 AG (im Folgenden: D) und betreut diese bei verschiedenen Kapitalmaßnahmen. Die Beklagte zu 1) betreibt eine Beratungsgesellschaft, die auf die Beratung bei und die Begleitung von Kapitalmarkttransaktionen spezialisiert ist. Der Beklagte zu 2) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und zugleich Aufsichtsrat der D.
Im Dezember 2014 schloss die Klägerin mit der Beklagten zu 1) einen Beratungs-/Vermittlungsvertrag ab mit dem Ziel, D eine breitere Kapitalbasis zu verschaffen. Dieser Vertrag enthielt unter anderem folgende Regelungen:
„(…) 1. Vertragsgegenstand
F (Beklagte zu 1) berät und begleitet G (Klägerin) aktiv bei allen kapitalmarktrelevanten Aktivitäten für D, insbesondere bei der derzeit beabsichtigten Kapitalerhöhung im Rahmen der Listings der D-Aktien.
Insbesondere umfasst das Mandat folgende Bereiche:
1. Listing und Kapitalerhöhung bei D
a. Positionierung von D als attraktiver Emittent im deutschsprachigen Kapitalmarkt
b. Beratung, Koordination und Durchführung von IR-PR Aktivitäten
c. Suche und Ansprache geeigneter Investoren/Finanzierungspartner sowie Vorstellung derselben
d. Begleitung der Investorengespräche nebst Pflege der Investorenkontakte
e. Koordination des angestrebten Listings/IPOs
f. Begleitung des Secondary-Markts
2. Projektfinanzierung
a) Beratung bei der Strukturierung des Beteiligungsmodells, insbesondere für die Investitionsprojekte „Werk1“, „Werk4“ und „Werk3“
b) Suche und Ansprache geeigneter Investoren/Finanzierungspartner sowie Vorstellung derselben
c) Begleitung der Investorengespräche nebst Pflege der Investorenkontakte
(…)
3. Vertragshonorar
F (Beklagte zu 1) erhält ein pauschales monatliches Honorar i. H. v. EUR 2.500,- zzgl. ges. Umsatzsteuer. (…).“
Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 (Bl. 13 ff. d. A.) verwiesen.
In der Folge vermittelte die Beklagte zu 1) Beratungstermine mit fünf Unternehmen, nämlich Unternehmen1, Unternehmen2, Unternehmen3, Bank1, Unternehmen5 und Bank2, die regelmäßig externe Investoren bei Transaktionen wie der geplanten streitgegenständlichen begleiten. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese Unternehmen auch selbst in solche Transaktionen investieren.
Für das Jahr 2015 zahlte die Klägerin an die Beklagte ein Honorar in Höhe von insgesamt 35.700,- € und für die Monate Januar bis Mai 2016 ein Honorar in Höhe von insgesamt 13.387,50 €.
Mit Schreiben vom 24.05.2016 kündigte die Klägerin den Vertrag mit der Beklagten zu 1) fristlos und forderte diese zur Vorlage von Leistungsnachweisen auf.
Mit Schreiben vom 20.07.2016 unterbreitete der Vorstand der Klägerin E dem Beklagten zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) folgendes Angebot:
„(…) um der D (…) die dringend erforderliche Einladung zur Hauptversammlung in Verbindung mit verschiedenen Kapitalmaßnahmen zur Übernahme von Unternehmen und Aktiva aus der H-Branche zu ermöglichen, sind wir bereit, die von Ihnen geforderten EUR 14.300,00 (…) zu überweisen.
Im Gegenzuge verpflichten Sie sich mit Eingang des Betrages von EUR 11.900,- bei der F sowie EUR 2.400,00 bei Ihnen persönlich (…) hiermit einschränkungslos und unwiderruflich
(i) auf erste Anforderung eines der beiden bei D ergänzten Mitglieder des Aufsichtsrats (…) an einer konstituierenden Sitzung des Aufsichtsrats teilzunehmen und
(ii) an einer in derselben Sitzung durchzuführenden Bestellung des Herrn J zum Mitglied des Vorstands mitzuwirken
(iii) an einer in derselben Sitzung durchzuführenden Einladung zur Hauptversammlung mitzuwirken, die wenigstens die in der Anlage dargestellten Tagesordnungspunkte enthalten soll sowie
(iv) nach erfolgten Beschlussfassungen zum Ende der Sitzung ihren Rücktritt als Aufsichtsrat der Gesellschaft mit sofortiger Wirkung zu erklären.
Mit der Durchführung der vorstehenden gegenseitigen Verpflichtungen erteilen sich die Parteien hiermit Generalquittung. Die Generalquittung ist aufschiebend bedingt durch den Nachweis von mindestens zehn ernsthaft interessierten Investoren seitens der F (Beklagte zu 1)) zu konkreten Beteiligungsverhandlungen mit D, die konkret daran interessiert sind, sich mit einem Gesamtbetrag von mind. EUR 2.000.000,00 an den bevorstehenden Kapitalerhöhungsmaßnahmen der D (…) zu beteiligen. (…)“
Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 4 (Bl. 20 f. d. A.) verwiesen.
Der Beklagte zu 2) nahm dies Angebot umgehend an, so dass die Klägerin schon am 21.07.2016 die insgesamt 14.300,- € an die Beklagten überwies. Der Beklagte zu 2) wirkte in der Folge an den in der Vereinbarung bezeichneten Aufsichtsratsbeschlüssen mit, einschließlich der Einladung zur Hauptversammlung am 06.09.2016 und trat dann als Aufsichtsrat zurück.
Nach einem Bericht der Wirtschaftswoche vom 11.08.2016 plante die D für diese Hauptversammlung eine Sachkapitalerhöhung unter Einbindung der Investorin Frau K.
Zu einem (weiteren) Nachweis von insgesamt zehn Investoren durch die Beklagten kam es nicht.
Die Hauptversammlung der D beschloss am 06.09.2016 ihr Grundkapital um bis zu 3.380.000,- € durch Ausgabe von bis zu 3.380.000 neuen auf den Inhaber lautenden Stammaktien (Stückaktien) gegen Bareinlagen zu erhöhen (Handelsregisterauszug Anlge K 15, Bl. 77 f. d. A.) sowie eine Sachkapitalerhöhung über Geschäftsanteile der L GmbH (K).
Als Aufsichtsratsmitglied rechnete der Beklagte zu 2) gegenüber der D Spesen in Höhe von 969,90 € ab, die diese auch auszahlte.
Im Dezember 2018 trat die D etwaige ihr gegen die Beklagten zustehenden Rückforderungsansprüche an die Klägerin ab (Anlage K 11, Bl. 32 f. d. A.).
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe Anspruch auf Rückzahlung der an die Beklagte zu 1) gezahlten Honorare, da die lediglich fünf Beratungstermine mit unvorbereiteten Vermittlern keinerlei Leistung bzw. insgesamt eine mangelhafte Leistung darstellten. Die durch den Beklagten zu 2) abgerechneten Spesen hätten keinen Bezug zu D aufgewiesen.
Die Beklagte hat behauptet, die nachgewiesenen Vermittlungsunternehmen würden auch eigene Investitionen tätigen. Sie habe darüber hinaus zahlreichen Direktinvestoren wie Investor1, Investor2, Investor3, Investor4 und Investor5 das Investment in D dargestellt.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass die genannten Unternehmen sich vor der Hauptversammlung am 06.09.2016 nicht ernsthaft interessiert hätten zeigen können, da die formale Voraussetzung von konkreten Investitionsentscheidungen - die in der Hauptversammlung zu fassenden Kapitalerhöhungsbeschlüsse - noch ausgestanden hätten. Zudem sei bereits mit Veröffentlichung der Pläne für eine Sachkapitalerhöhung unter Einbeziehung von Frau K das ursprünglich geplante Vorhaben erschwert, wenn nicht sogar unmöglich geworden.
Im Übrigen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage zum überwiegenden Teil abgewiesen und dies begründet wie folgt:
Die Klägerin habe gegen die Beklagten über den Anspruch auf Rückzahlung der dem Beklagten zu 2) als Aufsichtsrat erstatteten Aufwendungen von 969,90 € hinaus keine weiteren Ansprüche.
Die Klägerin habe gegen die Beklagte zu 1) keine Ansprüche auf Rückzahlung der bis Mai 2016 entrichteten Honorare von 35.700,- € und 13.387,50 € aus § 812 BGB. Aus dem als Dienstvertrag zu charakterisierenden Beratungs-/Vermittlungsvertrag habe die Beklagte zu 1) eine allgemeine, laufende Tätigkeit geschuldet. Das Dienstvertragsrecht kenne keine speziellen Vorschriften zur Gewährleistung bei Schlechtleistung. Auch bei Schlechtleistung bestehe also eine Rechtsgrundlage für den Vergütungsanspruch.
Als Anspruchsgrundlage käme daher allein Schadensersatz nach §§ 281, 280 BGB in Betracht, dies nach der Rechtsprechung allerdings nur, wenn wegen der völligen Unbrauchbarkeit der Leistung die geldwerten Beratungsdienste nicht erbracht worden seien, wobei sich die Höhe des Schadens nach dem vereinbarten Preis für das Erbringen der Dienste richte. Die Beklagte habe jedoch ihre Vertragspflichten jedenfalls nicht in einer Weise verletzt, die als völliges Ausbleiben der Leistung zu werten sei. Denn nach dem Vertrag habe die Beklagte zu 1) die Klägerin bei allen kapitalmarktrelevanten Aktivitäten für D aktiv beraten und begleiten sollen. Für die Kammer sei nicht nachvollziehbar, warum das Vermitteln von Kontakten zu Unternehmen, die unstreitig externe Investoren bei Transaktionen begleiteten, die mit der von den Parteien angedachten vergleichbar seien, keine vertragsgemäße Leistung darstellen solle. Auch sei die Klägerin für ihre Behauptung beweisbelastet, dass es sich bei den vermittelten Kontakten um unbrauchbare bloße Dienstleister gehandelt habe. Ein dahingehendes Beweisangebot habe die Klägerin nicht unterbreitet. Selbst wenn man die Beklagten insoweit als sekundär darlegungsbelastet ansehen würde, hätten diese ihrer Darlegungslast durch den substantiierten Vortrag genüge getan, welchen weiteren namentlich genannten Direktinvestoren sie die Investmentmöglichkeit in die D vorgestellt habe.
Auch die aufgrund der Vereinbarung von Juli 2020 an die Beklagten gezahlten Beträge (11.900,- € und 2.400,- €) könne die Klägerin nicht zurückverlangen, da der Beklagte zu 2) vereinbarungsgemäß im Aufsichtsrat der D mitgewirkt habe. Hingegen sei nach dem eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung die Vergütungspflicht nicht vom Nachweis von zehn ernsthaft interessierten Investoren abhängig. Dies sei vielmehr nur Bedingung für das Erteilen einer „Generalquittung“.
Mit der Berufung begehrt die Klägerin die vollumfängliche Klagestattgabe. Die Klägerin rügt materiellrechtliche Fehler des Landgerichts (§§ 513 Abs. 1 Alt. 1, 546 ZPO), auf denen das Urteil beruht.
1. Fehlerhaft erkläre das Landgericht den klägerischen Vortrag hinsichtlich der Nichtleistung bzw. der vollständigen Unbrauchbarkeit der „Leistungen“ lapidar als unschlüssig, obwohl die Beklagte zu 1) sogar nach deren eigenem Vortrag nur den Kontakt zu fünf Unternehmen vermittelt habe und keineswegs den zu zehn ernsthaft an der Investition mit einem Betrag in Höhe von mindestens 2 Mio. € interessierten Unternehmen.
Das Landgericht lasse zudem außer Acht, dass es sich bei sämtlichen durch die Beklagten vermittelten Gesprächspartnern entgegen der vertraglichen Vereinbarung nicht um potentielle Investoren, sondern lediglich um Vertragspartner der Beklagten zu 1) gehandelt habe, deren ernsthafter Wille der Klägerin potentielle Eigenkapitalinvestoren zu vermitteln, nicht nachweisbar gegeben gewesen sei.
Auch habe das Landgericht den umfänglichen, detailliert bezeichneten Leistungskatalog des Beratervertrags außer Acht gelassen. Davon hätten die Beklagten lediglich einen Punkt (Investorensuche) und diesen nur teilweise erfüllt.
Weiter habe das Landgericht den Vortrag der Klägerin nicht berücksichtigt, die Beklagten hätten sie mit dem Beratungs-/Vermittlungsvertrag getäuscht, da sie dessen Erfüllung von vornherein nicht beabsichtigt hätten.
2. Fehlerhaft erkenne das Landgericht zudem nicht die Relevanz der weiteren im Juli 2016 abgeschlossenen Vereinbarung. Mit dieser neuen, konkret eingegrenzten Vereinbarung habe die Klägerin die Beendigung des Beratervertrags betrieben und eine Erfolgsschuld geschaffen mit der aufschiebenden Bedingung von mindestens zehn Gesprächsterminen mit konkret interessierten Investoren. Dieser Erfolg sei nicht eingetreten.
Obwohl sich beide Parteien einig über die Vereinbarung einer solchen aufschiebenden Bedingung gewesen seien, habe das Landgericht dennoch die Frage der Erfüllung der aufschiebenden Bedingung für irrelevant erklärt und beurteile die Vereinbarung fälschlich nach dem Horizont eines objektiven Empfängers. Dass die Parteien übereinstimmend von einem anderen Verständnis ausgegangen seien, könne der Zeuge E aussagen.
Insbesondere habe das Gericht den Vortrag in den Schriftsätzen vom 13.12.2018, S. 8 ff., 29.03.2019, S. 5 ff. und 26.06.2019 S. 2 ff. nicht ausreichend beachtet. Darin habe die Klägerin vorgetragen, dass es sich bei den durch die Beklagte zu 1) benannten Unternehmen um Dienstleister gehandelt habe, die selbst keinerlei Interesse an einer Investition in der vereinbarten Höhe bei der Klägerin gehabt hätten. Die Vermittlung von weiteren Vermittlern habe für die Klägerin keinen Sinn gehabt, zumal sie selbst eine Liste von 30 weiteren Vermittlerin bearbeitet habe. Auch dies könne der Zeugen E aussagen.
Die entgegen der Ansicht des Landgerichts insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten hätten nicht vorgetragen, ob und in welcher Höhe diese Unternehmen an einer Investition bei der Klägerin interessiert gewesen seien. Wie E bezeugen könne, habe die Beklagte zu 1) zu keinem Zeitpunkt einen persönlichen Kontakt mit konkreten Investitionssummen vermittelt.
Zwischen den Parteien habe ein Dienstvertrag vorgelegen, mit dem die Beklagten der Klägerin die Absicht zur Leistungserbringung nur vorgetäuscht hätten, was die Klägerin mit einem analogen Beratervertrag und einem Zeugenangebot erstinstanzlich auch unter Beweis gestellt habe.
Mit dem Begriff „Generalquittung“ habe die Klägerin klargestellt, mit der neuen Vereinbarung auch hinsichtlich der in der Vergangenheit zu Unrecht gezahlten Vergütung eine Regelung treffen zu wollen. Auch nach eigenem Vortrag hätten im Übrigen die Beklagten die im Vertrag aufgelisteten Leistungen nicht im Ansatz erfüllt.
3. Schließlich habe das Landgericht sich rechtsfehlerhaft nicht mit der Interessenkollision zwischen der Aufsichtsratstätigkeit des Beklagten zu 2) bei der D und der Beratung der Klägerin durch die Beklagte zu 1) auseinandergesetzt. Nach § 114 Abs. 2 S. 1 AktG wäre der Beklagte zu 2) nicht ohne Zustimmung des Aufsichtsrats berechtigt gewesen, Beratungsleistungen für die D zu erbringen. Faktisch handele es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen Vertrag über solche Beratungsleistungen, zumal die Beklagten mit D schon zuvor einen vorausgehenden wortgleichen Beratungsvertrag abgeschlossen hätten. Auch sei der Beklagte zu 2) gem. § 111 AktG ohnehin verpflichtet gewesen, an den Aufsichtsratssitzungen teilzunehmen, so dass es keinen Grund gegeben habe dies gesondert zu vergüten. Tatsächlich habe es sich bei der Vergütung von 14.300,- € um offene Rechnungen der Beklagten aus der Vergangenheit gehandelt, die die Klägerin eigentlich nicht habe zahlen wollen. Im Rahmen der Vereinbarung habe die Klägerin nur bei Nachweis von 10 ernsthaft interessierten Investoren doch zahlen wollen. Die Formulierung sei auf die mangelnde juristische Ausbildung des Vertragserstellers E zurückzuführen, was dieser bezeugen könne.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.07.2019 (Az. 2-19 O 235/18) abzuändern und zu erkennen wie folgt:
1, Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 11.900,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 27.10.2017 zu zahlen.
2. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 2.400,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 27.10.2017 zu zahlen.
3. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 35.700,- € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 27.10.2017 zu zahlen.
4. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 13.387,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 04.11.2017 zu zahlen.
5. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.892,- € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 04.11.2017 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen;
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin behauptete, von der wortwörtlichen Auslegung abweichende übereinstimmende Verständnis der im Juli 2016 abgeschlossenen Vereinbarung auch durch die Beklagte. Die Ausführungen der Klägerin zu § 114 AktG seien unbeachtlich, da diese Vorschrift nur im Verhältnis zwischen Aktiengesellschaft (D) und Aufsichtsratsmitglied (Beklagter zu 2) greife.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg, da das Landgericht im Ergebnis zu Recht die Klage zum überwiegenden Teil abgewiesen hat. Weder die vorgebrachten Berufungsgründe noch die gemäß § 529 Abs. 2 S. 2 ZPO von Amts wegen durchzuführende Prüfung lassen erkennen, dass dies auf einer Rechtsverletzung beruht oder dem Berufungsverfahren zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 ZPO).
Nach der zutreffenden Entscheidung des Landgerichts hat die Klägerin über den zugesprochenen Betrag hinaus weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der D Ansprüche gegen die Beklagten, nicht aus dem im Dezember 2014 abgeschlossenen „Beratungs-/Vermittlungsvertrag“ (1.) und auch nicht aus der im Juli 2016 abgeschlossenen Vereinbarung (2.).
1. Die Klägerin hat keine Ansprüche gegen die Beklagten auf Rückzahlung der auf den „Beratungs-/Vermittlungsvertrag“ für die Jahre 2015 und 2016 gezahlten Vergütung, nicht aus Bereicherungsrecht (a)) und auch nicht als Schadensersatz (b)).
a) Ein Anspruch aus Bereicherungsrecht auf Rückerstattung der vor Kündigung gezahlten Honorare kommt nicht in Betracht, da der Vergütungsanspruch für den Zeitraum bis zur Kündigung ohne weiteres jeweils mit Monatsablauf entstanden ist (aa)) und der Abschluss eines wirksamen Vertrags nicht analog § 114 AktG von der Genehmigung des Aufsichtsrats der D abhing (bb)).
aa) Nach den richtigen Ausführungen des Landgerichts scheitern Bereicherungsansprüche der Klägerin aus § 628 Abs. 1 S. 3, 812 ff. BGB schon daran, dass die Klägerin gerade keine für die Zeit nach Kündigung entrichtete Vergütung zurückverlangt und im Übrigen der „Beratungs-/Vermittlungsvertrag“ grundsätzlich auch bei Schlechtleistung den Rechtsgrund für die geleisteten Honorarzahlungen darstellt. Denn die Klägerin und die Beklagte zu 1) haben mit dem „Beratungs-/Vermittlungsvertrag“ einen Dienstvertrag abgeschlossen, der eine Geschäftsbesorgung zum Inhalt hat (§§ 611, 675 Abs. 1 BGB). Der Vergütungsanspruch beim Dienstvertrag entsteht anders als beim Werkvertrag nicht durch den Eintritt eines Leistungserfolgs, sondern bei fortlaufend geschuldeten Diensten wie hier allein schon mit Ablauf des Zeitabschnitts, für den jeweils die Vergütung geschuldet ist. Da das Dienstvertragsrecht keine Gewährleistung kennt, kann der Vergütungsanspruch auch nicht kraft Gesetzes wegen mangelhafter Dienstleistung gemindert werden oder ganz entfallen. Zum Ausgleich für die fehlende Gewährleistung hat der Dienstherr das Recht schon auf die Ausführung der Dienstleistung durch die Erteilung von konkreten Weisungen Einfluss zu nehmen und den Dienstvertrag notfalls zu kündigen (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.05.2011, Az. 24 U 58/11, Rn. 4, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.11.2005, Az. 15 U 117/04, Rn. 6, zitiert nach juris). Da die Klägerin hier allerdings erst Ende Mai 2016 gekündigt hat und die Vergütung für die bis dahin bereits verstrichene Zeit, die für das Jahr 2015 gezahlten 35.700,- € und die für das Jahr 2016 anteilig gezahlten 13.387,50 €, zurückverlangt, besteht wegen des wirksamen Rechtsgrunds Dienstvertrag und mangels Minderungsrechts unabhängig von einer Schlechtleistung der Beklagten grundsätzlich kein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch. Diese Erfolgsunabhängigkeit des Grundhonorars von 2.500,- € netto pro Monat kommt im streitgegenständlichen Vertrag im Übrigen dadurch zum Ausdruck, dass dieser neben dem hier allein streitgegenständlichen Grundhonorar unter Ziff. 3. Abs. 2 ein an ein erfolgreiches Listing unter Erreichen einer Kapitalerhöhung von mindestens 1 Mio. € bis zum 30.04.2015 anknüpfendes, doppelt so hohes Erfolgshonorar vorsieht sowie unter Ziff. 2 Abs. 2 andernfalls ein Sonderkündigungsrecht ab dem 30.04.2015.
bb) Ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) ergibt sich hier auch nicht aus § 114 Abs. 2 S. 1 AktG analog wegen einer Verletzung des § 114 Abs. 1 AktG durch den Beklagten zu 2), selbst wenn man eine fehlende Zustimmung oder Genehmigung des Beratungs- und Vermittlungsvertrags durch den Aufsichtsrat der D unterstellte:
Verpflichtet sich nach § 114 Abs. 1 AktG ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab. Gewährt weiter die Gesellschaft gem. § 114 Abs. 2 AktG aufgrund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied ohne Zustimmung des Aufsichtsrats eine Vergütung, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren.
Hier beinhaltet jedoch der streitgegenständliche Dienstvertrag weder eine „Tätigkeit höherer Art“ im Sinne des § 114 Abs. 1 AktG noch eine Verpflichtung gegenüber der Aktiengesellschaft D selbst.
- So fehlt es schon an der Verpflichtung zu einer „Tätigkeit höherer Art“ durch den streitgegenständlichen „Beratungs-/Vermittlungsvertrag“. Denn eine Tätigkeit höherer Art kann nur eine Beratung im Bereich der durch den Vorstand zu bestimmenden Unternehmenspolitik sein. Die Regelungen in den §§ 113 ff. AktG sollen die unabhängige Wahrnehmung der Tätigkeit des Aufsichtsrats gewährleisten, der gem. § 111 AktG den Vorstand zu überwachen hat. Diese Überwachungstätigkeit beinhaltet in erster Linie die zukunftsgewandte Beratung des Vorstands in Fragen der Unternehmenskonzeption und -führung. Eine so verstandene Kontrolle kann wirksam nur durch ständige Diskussion mit dem Vorstand und dessen laufende Beratung im Bereich der Unternehmenspolitik ausgeübt werden, die der Vorstand nicht durch die Vergütung dieser Beratungstätigkeit steuern können soll. Zur Beratung im Bereich der Unternehmenspolitik gehört nach der Rechtsprechung zwar auch die Beratung zu Finanzierungsmodellen zur Ausstattung mit liquiden Mitteln wie etwa zu einer Kapitalerhöhung (siehe nur OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.05.2008, Az. 23 U 128/07, Rn. 28 ff. zitiert nach juris). Nach dem streitgegenständlichen Vertrag sollte jedoch die Beklagte zu 1) nicht zu dem grundsätzlichen „ob“ der Kapitalerhöhung im Vergleich zu anderen Finanzierungsmodellen wie etwa der Ausgabe von Schuldverschreibungen und der Aufnahme von Darlehen beraten. Denn über diese grundsätzliche Frage der Unternehmenspolitik hatte der Vorstand bereits zugunsten einer Kapitalerhöhung entschieden. Die Beklagte zu 1) sollte vielmehr lediglich vor dem Beschluss der Hauptversammlung bei potentiellen Finanzierungspartnern und Investoren für die Kapitalerhöhung werben, also lediglich im Bereich des „wie“ der Kapitalerhöhung tätig werden, was keine Entscheidungen des Vorstands im Bereich der Unternehmenspolitik tangierende „Tätigkeit höherer Art“ im Sinne des § 114 AktG darstellen dürfte.
- Auch hat sich hier nicht der Beklagte zu 2) als Aufsichtsrat gegen über der D als Aktiengesellschaft verpflichtet, sondern die Beklagte zu 1) gegenüber der Klägerin. Selbst wenn man dabei der Auffassung der Klägerin folgend den Vertrag als Dienstvertrag faktisch zwischen dem Beklagten zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und der Klägerin ansähe, lägen die Voraussetzungen des § 114 Abs. 2 AktG nicht vor. Zwar sind nach der Rechtsprechung die §§ 113, 114 AktG über ihren engen Wortlaut hinaus entsprechend § 115 Abs. 3 AktG dann analog anzuwenden, wenn die Aktiengesellschaft einen (Beratungs-)Vertrag nicht mit einem Mitglied ihres Aufsichtsrats selbst, sondern mit einer Gesellschaft schließt, deren Leitungsorgan dieses Aufsichtsratsmitglied ist. Die Vergleichbarkeit der Interessenlage ergibt sich danach aus einem „Erst-recht-Schluss“, da eine gegenüber § 114 BGB noch größere Missbrauchsgefahr vorliegt, wenn das Aufsichtsratsmitglied Tätigkeiten, die zu seinem eigenen Aufgaben- und Pflichtenkreis bei Überwachung des Vorstands gehören, auf eine Unternehmensberatungsgesellschaft, deren gesetzlicher Vertreter er ist, delegiert, und diese dafür vergütet wird (so KG Berlin, Urteil vom 25.09.1995, Az. 2 U 6753/94, Orientierungssatz, zitiert nach juris; LG Köln, Urteil vom 08.05.2002, Az. 91 O 204/00, Rn. vgl. auch BGH, Urteil vom 20.11.2006, Az. II ZR 279/05, Ls. 1 + 2, Rn. 8 f., zitiert nach juris).
Vertragspartner der Beklagten zu 1) war jedoch nicht die Aktiengesellschaft D, sondern die Klägerin, auch wenn die Beratungsdienstleistungen der Beklagten zu 1) mittelbar der D zugutekommen sollten. Bei dem Ende des Jahres 2014 abgeschlossenen Beratungs- und Vermittlungsvertrag handelt es sich auch nicht um ein Umgehungsgeschäft. Denn der Vorstand der Klägerin E war bereits im April 2013, also mehr als eineinhalb Jahre vor Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags aus dem Vorstand der D ausgeschieden (Handelsregisterauszug, Anlage K 15, Bl. 76 d. A.). Damit dürfte der Schutzzweck der §§ 113, 114 AktG - auch mittelbare Zuwendungen des zu kontrollierenden Vorstands der Aktiengesellschaft an den Aufsichtsrat zu vermeiden - durch den streitgegenständlichen Beratungs- und Vermittlungsvertrag nicht berührt sein.
b) Auch ein Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung des Beratungs-/Vermittlungsvertrags aus §§ 281, 280 BGB besteht nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts nicht.
Zwar kann auch bei Dienstverträgen in Ausnahmefällen ein solcher Anspruch begründet sein. Denn gerade bei Verträgen mit Unternehmensberatungen wie im konkreten Fall ist problematisch, dass es dem Dienstherrn vor Beendigung des Vertrags kaum möglich ist, die Ordnungsmäßigkeit der Dienstleistungen zu überprüfen, da sich die Mangelhaftigkeit der Dienstleistung bzw. die Nichtleistung oft erst an ihren Folgen zeigt. Daher kann nach der Rechtsprechung der Dienstherr dem Dienstverpflichteten einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung wegen teilweiser Nichterfüllung des Beratungsvertrags aus §§ 281 Abs. 1 und 2, 280 Abs. 1 und 3 BGB entgegenhalten, durch den er von der Vergütungspflicht freigeworden ist, sofern die Schlechtleistung wegen völliger Unbrauchbarkeit der erbrachten Dienstleistung einer Nichtleistung gleichsteht (siehe dazu OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.11.2005, Az. 15 U 117/04, Rn. 6 f. zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.05.2011, Az. 24 U 28/11, Rn. 5 ff., zitiert nach juris).
Dies hat die als Dienstherrin insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin aber weder substantiiert vorgetragen noch ausreichenden Beweis dafür angeboten.
Zwar ist dabei zunächst die Beklagte sekundär darlegungsbelastet darzutun, was sie im Zeitraum bis Mai 2016 getan hat, um ihre Dienste zu erbringen. Dieser sekundären Darlegungslast sind die Beklagten aber nachgekommen mit dem Vortrag, sie habe der Klägerin Beratungsgespräche der D mit fünf namentlich benannten Unternehmen vermittelt, nämlich Unternehmen1, Unternehmen2, Unternehmen3, Bank1, Unternehmen5 und Bank2. Mit Schriftsatz vom 04.06.2019 haben die Beklagten zudem substantiiert zu Umfang und Inhalt der Verhandlungen mit diesen Unternehmen vorgetragen und Zeugenbeweis dazu angeboten (Bl. 94 ff. d. A.) Zudem haben die Beklagten vorgetragen, die mögliche Investition in die Kapitalerhöhung der D zahlreichen weiteren Investoren jedenfalls vorgestellt zu haben, unter anderem Investor1 und Investor2, Investor3, Investor4 und Investor5.
Demgegenüber hat die Klägerin weder dargelegt noch ausreichenden Beweis dafür angeboten, dass die durch die Beklagte benannten Maßnahmen für den verfolgten Zweck, die Kapitalerhöhung der D vollkommen unbrauchbar gewesen seien. Vielmehr gehören die durch die Beklagten substantiiert umschriebenen Verhandlungen mit bzw. die Ansprache von Direktinvestoren bzw. deren Vertretern nach dem durch die Klägerin vorgelegten Vertrag auch zum geschuldeten Leistungsumfang. Denn der Vertrag sah unter dem hier in erster Linie streitgegenständlichen Punkt 1 „Listing und Kapitalerhöhung bei D“ in den Unterpunkten a) bis d) die „Positionierung von D als attraktiver Emittent im deutschsprachigen Kapitalmarkt, Beratung, Koordination und Durchführung von IR-PR Aktivitäten, die Suche und Ansprache geeigneter Investoren/ Finanzierungspartner sowie Vorstellung derselben und die Begleitung der Investorengespräche nebst Pflege der Investorenkontakte“ vor. Im durch diese Unterpunkte umschriebenen Bereich war die Beklagte zu 1) schon nach dem unstreitigen Vortrag auch tätig, indem sie Gespräche mit fünf Unternehmen vermittelt und begleitet sowie zahlreiche weitere Unternehmen angesprochen hat, unabhängig davon, ob diese Unternehmen Direktinvestoren waren oder nur deren Vertreter, zumal der Vertrag selbst konkret auch die Suche und Ansprache von bloßen „Finanzierungspartnern“ vorsieht. Dies ist auch allgemein üblich und im Übrigen auch im Sinne der Klägerin zielführend, da nach den plausiblen Ausführungen der Beklagten Investoren die Auswahl und Analyse potentieller Engagements nicht selbst, sondern von Dritten ausführen lassen. Auch gehört zu der in Ziff. 1 c) des Vertrags aufgeführten Suche nach Direktinvestoren immer auch die Einschaltung von Multiplikatoren wie (Unter-)Vermittlern, genannt hier „Finanzierungspartner“, die möglicherweise noch andere Investoren ansprechen können als die Beklagte. Auch Investorenkontakte gemäß Ziff. 1 d) des Vertrags dürfte die Beklagte zu 1) jedenfalls gepflegt haben, indem sie die Kapitalerhöhung geeigneten Investoren jedenfalls vorgestellt hat, auch wenn es in der Folge nicht zu Gesprächen gekommen ist. Zu einer Tätigkeit der Klägerin im Bereich von Ziff. 1. e) und f) des Vertrags, der „Koordination des angestrebten Listings/IPO und Begleitung des Secondary-Markts“ ist es im Übrigen nur deshalb nicht gekommen, dass die Beklagte zu 1) den Vertrag schon im Mai 2016 gekündigt hat, lange vor Durchführung der Kapitalerhöhung.
Damit ist der Klägerin zwar zuzugestehen, dass sie mit den genannten durchgeführten Maßnahmen nicht alle im Vertrag enumerativ aufgeführten Bereiche abgedeckt haben dürfte. Zum einen handelt es sich aber bei diesen Bereichen, entgegen der durch die Beklagte vertretenen Auffassung, nicht um zwingend zu erfüllende Vertragspflichten, sondern lediglich um die Bereiche, in denen die Beklagte zu 1) auf Grundlage des mit dem Vertrag erteilten Auftrags zur Beratung und Vertretung der D berechtigt war. Denn - wie oben bereits ausgefüllt - ist beim Dienstvertrag kein Leistungserfolg geschuldet, sondern nur im Vertrag umschriebene Dienstleistungen. Zum anderen war der Beklagten zu 1) die Tätigkeit in Teilbereichen unmöglich, in Ziff. 1. e) und f) mangels Durchführung der Kapitalerhöhung noch während der Vertragslaufzeit und in Ziff. 2 wegen der Durchführung des Projekts durch ein anderes Unternehmen. Denn die unter Ziff. 2 genannten Werke hat nicht wie geplant die D (mit)erworben, sondern allein die Familie M. Die durch die Beklagte zu 1) unstreitig erbrachten Beratungs- und Vermittlungsdienstleistungen hingegen fielen in die umschriebenen Bereiche, deckten den überwiegenden Teil der unter Ziff. 1 des Vertrags umschriebenen Bereiche ab und waren für die Klägerin bzw. D auch nicht gänzlich unbrauchbar. Denn es dürfte der Klägerin durchaus möglich gewesen sein, die von der Beklagten zugeführten Kontakte zu nutzen und damit ihre Kapitalerhöhung umzusetzen, selbst wenn die benannten Unternehmen noch nicht konkret auch an einer Investition in einer bestimmten Höhe interessiert waren (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.05.2011, Az. 24 U 58/11, Rn. 7, zitiert nach juris) Allein das einfache Bestreiten der Klägerin steht dem substantiierten Vortrag der Beklagten nicht entgegen. Denn nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es sich bei den durch die Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast namentlich benannten Unternehmen nicht um geeignete Direktinvestoren bzw. Finanzierungspartner gehandelt hat. Weiterer Vortrag dazu wäre der Klägerin auch ohne weiteres möglich gewesen. Nachdem die Beklagte die Direktinvestoren bzw. Finanzierungspartner namentlich benannt hat, hätte die Klägerin jedenfalls durch Vorlage der Handelsregisterauszüge dieser Unternehmen genauer zu deren Unternehmensgegenstand vortragen und zugleich belegen können, ob und inwieweit die genannten Unternehmen nicht als Investoren bzw. im Bereich Private Equity tätig sind.
2. Schließlich besteht auch kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Rückzahlung der insgesamt gezahlten 14.300,- € aus der im Juli 2016 geschlossenen Vereinbarung.
Das Landgericht hat auch insoweit richtig entschieden, dass nach dem ersten Absatz der Vereinbarung die Zahlung von 11.900,- € an die Beklagte zu 1) und von weiteren 2.400,- € an den Beklagten zu 2) im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nur zu der im zweiten Absatz der Vereinbarung umschriebenen Mitwirkung an den Aufsichtsratsbeschlüssen und dem anschließenden Rücktritt des Beklagten zu 2) als Aufsichtsrat stehen sollte. Diese Gegenleistung hat der Beklagte zu 2) unstreitig erbracht.
Entgegen der durch die Beklagten vertretenen Auffassung stand die Zahlung hingegen nicht unter der nicht eingetretenen aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) des Nachweises von zehn ernsthaft interessierten Investoren betreffend eine Beteiligung an der Kapitalerhöhungsmaßnahme der D in Höhe von insgesamt mindestens 2 Mio. €. Denn dem steht der eindeutige und lückenlose Wortlaut der Vereinbarung entgegen, so dass für eine einen grundsätzlich auslegungsbedürftigen Wortlaut sowie eine Regelungslücke bzw. eine „planwidrige Unvollständigkeit“ voraussetzende (ergänzende) Vertragsauslegung kein Raum ist (siehe nur Palandt-Ellenberger, 79. Auflage 2020, § 133, Rn. 6; § 157 Rn. 3). Nach dem eindeutigen Wortlaut stand unter dieser aufschiebenden Bedingungen nämlich nur die von der Verpflichtung zur Zahlung der 14.300,- € durch Aufbau und Wortlaut der Vereinbarung klar abgegrenzte gegenseitige Erteilung von „Generalquittung“ durch die Parteien: So setzen Aufbau und Wortlaut der Vereinbarung im dritten Absatz, der auf die Verpflichtung zur Zahlung von 14.300,- € (erster Absatz) im Gegenzug für die Mitwirkung an Aufsichtsratsbeschlüssen und den Rücktritt als Aufsichtsrat (zweiter Absatz) folgt, die gegenseitigen Verpflichtungen deutlich von der Erteilung einer „Generalquittung“ ab mit der Formulierung: „Mit der Durchführung der vorstehenden gegenseitigen Verpflichtungen erteilen sich die Parteien hiermit Generalquittung.“ Dabei ist nach dem klaren Wortsinn und auch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung die „Generalquittung“ nicht nur eine andere Bezeichnung für die Durchführung der gegenseitigen Verpflichtungen, sondern die Quittung, mithin im Sinne des § 368 S. 1 BGB das schriftliche Empfangsbekenntnis der Parteien betreffend die gesamten durch die Parteien erbrachten gegenseitigen Leistungen. Allein die „Generalquittung“, also das abschließende schriftliche Empfangsbekenntnis der Parteien sollte nach Satz 2 des dritten Absatzes der Vereinbarung aufschiebend bedingt sein durch den Nachweis von zehn ernsthaft interessierten Investoren, nicht hingegen die Zahlung der 14.300,- €. Dies ist nach dem Wortlaut der Vereinbarung eindeutig auch aus dem Grund, dass eine Quittung zwar regelmäßig die Hingabe einer Beweisurkunde für die Erfüllung von vertraglichen Verpflichtungen bedeutet, für sich genommen aber keine rechtsgeschäftliche Bedeutung hat (siehe nur Palandt-Grüneberg, 79. Auflage 2020, § 368, Rn. 1 ff.). Dies muss auch Kaufleuten wie dem Vorstand der Klägerin E ohne besondere juristische Ausbildung bekannt sein. E hat im Übrigen die 14.300,- € unstreitig bereits am 21.07.2016 unmittelbar auf die Annahmeerklärung des Beklagten zu 2) hin geleistet, ohne den Eintritt einer etwaigen Bedingung abzuwarten. Damit dürfte selbst E die Vereinbarung nicht anders verstanden haben
3. Der KIägerin bleibt nachgelassen, zum beabsichtigten Vorgehen binnen zweier Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Sie wird darauf hingewiesen, dass bei Rücknahme der Berufung Gerichtsgebühren in nicht unerheblicher Höhe vermieden werden können.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 530, 296 ZPO
§§ 530, 596 ZPO
§§ 280, 281 BGB
§§ 281, 280 BGB
§§ 113 ff. AktG
§§ 113, 114 AktG
§ 826 BGB
§ 531 ZPO
§ 111 AktG
§ 812 BGB
§ 114 AktG
§ 513 ZPO
§ 114 BGB
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 114 Abs. 2 S. 1 AktG
§ 97 I ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 Alt. 1, 546 ZPO
§ 529 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 628 Abs. 1 S. 3, 812 ff. BGB
§ 114 Abs. 1 AktG
§ 114 Abs. 2 AktG
§ 115 Abs. 3 AktG
§ 281 Abs. 1 und 2, 280 Abs. 1 und 3 BGB
§ 158 Abs. 1 BGB
§ 368 S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 19 O 235/18
II ZR 225/20
24 U 58/11
15 U 117/04
23 U 128/07
2 U 6753/94
91 O 204/00
II ZR 279/05
24 U 28/11