Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-05-15, Aktenzeichen 8 Sa 405/07
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2007:0515.8SA405.07.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des
Arbeitsgerichts Wuppertal vom 18.01.2007 - 2 Ca 3707/06 -
wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Laut Arbeitsvertrag vom 01.04.1996 (Bl. 4 d. A.) ist der am 17.03.1971 ge-borene Kläger seit dem 01.04.1996 bei der Beklagten als Krankenpfleger tätig, und zwar im Krankenhaus S.. Nach § 1 des Arbeitsvertrages richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundesangestelltentarifvertrag vom 23.02.1961 sowie den hierzu ergangenen oder noch ergehenden tariflichen Regelungen. Eingruppiert ist der Kläger hier nach Vergütungsgruppe Kr. V Fg. 16 BAT. Nachdem der Kläger zunächst mit einer Arbeitszeit von 38,5 Stunden
wöchentlich beschäftigt war, wird er laut seinem Schreiben vom 21.10.2002
(Bl. 35 d. A.) seit dem 01.01.2003 mit 30 Stunden wöchentlich beschäftigt.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger ständig Wechselschicht leistet.
Gem. § 8 Abs. 5 TVöD zahlt die Beklagte an den Kläger seit dem 01.01.2003 nur noch eine anteilige Wechselschichtzulage, d. h. statt 105,-- € brutto nur noch 81,82 € brutto monatlich.
Die einschlägigen tarifvertraglichen Vorschriften lauten im Einzelnen wie folgt:
"§ 8 Abs. 5 TVöD
Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine
Wechselschichtzulage von 105,-- € monatlich. Beschäftigte, die nicht
ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschicht-
zulage von 0,63 € pro Stunde.
§ 24 Abs. 2 TVöD
Soweit tarifvertraglich nicht ausdrücklich etwas anderes
geregelt ist, erhalten Teilzeitbeschäftigte das Tabellenentgelt
(§ 15) und alle sonstigen Entgeltbestandteile in dem Umfang,
der dem Anteil ihrer individuell vereinbarten durchschnittlichen
Arbeitszeit an der regelmäßigen Arbeitszeit vergleichbarer
Vollzeitbeschäftigter entspricht.
Protokollerklärung zu § 27 Abs. 1 und 2:
Für die Feststellung, ob ständig Wechselschichtarbeit oder
ständige Schichtarbeit vorliegt, ist eine Unterbrechung durch
Arbeitsbefreiung, Freizeitausgleich, bezahltem Urlaub oder
Arbeitsunfähigkeit in den Grenzen des § 22 unschädlich."
Mit der am 07.11.2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Differenz für die Zeit von Januar bis Oktober 2006 geltend gemacht und
außerdem die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab Februar 2007 eine Wechselschichtzulage in Höhe von monatlich 105,-- € brutto zu zahlen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten:
Der TVöD enthalte gerade zur Wechselschichtzulage, die die besonderen Belastungen pauschal abgelten solle, keine entsprechende Regelung zur an-teiligen Kürzung für Teilzeitbeschäftigte. Deshalb habe er Anspruch auf die Zahlung der vollen Wechselschichtzulage in Höhe von 105,-- € brutto monatlich.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, 231,80 € brutto nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
jeweils 23,18 € seit dem 31.01., 28.02., 31.03., 30.04., 31.05.,
30.06., 31.07., 31.08., 30.09. und dem 31.10.2006 an ihn
zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem
01.02.2007 eine Wechselschichtzulage in Höhe von monatlich
105,-- € brutto zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten:
Nach § 24 Abs. 2 TVöD stünden dem Kläger aufgrund seiner Teilzeitarbeit
nur die reduzierte Wechselschichtzulage zu, weil der Kläger als Teilzeitbeschäftigter durch den Einsatz in Wechselschichten weniger stark belastet sei als vergleichbare Mitarbeiter in einem Vollzeitarbeitsverhältnis. Die zwischen den Schichten liegenden Regenerationsphasen seien bei einem Teilzeitbeschäftigten naturgemäß länger, die Arbeit in Wechselschichten somit weniger be-lastend.
Mit Urteil vom 18.01.2007 hat das Arbeitsgericht den Anträgen des Klägers stattgegeben. Insoweit sei auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Gegen dieses der Beklagten am 14.02.2007 zugestellte Urteil hat sie am 13.03.2007 Berufung eingelegt und hat diese am 16.04.2007 begründet.
Die Parteien wiederholen im Wesentlichen ihre erstinstanzlich vorgetragenen Rechtsauffassungen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 18.01.2007
- 2 Ca 3707/06 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der sonstigen Einzelheiten wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG), sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§§ 519 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, 520 Abs. 3 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG).
Die Berufung ist jedoch nicht begründet.
In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht ist die Kammer ebenfalls der Auffassung, dass dem Kläger die Wechselschichtzulage in ungekürzter Höhe von 105,-- € brutto monatlich gem. § 8 Abs. 5 TVöD zusteht, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Bezug genommen werden kann.
Unstreitig leistet der Kläger ständig Wechselschicht im Sinne von § 7 Abs. 1 TVöD.
Zu den entsprechenden Vorschriften des BAT hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 23.06.1993 - 10 AZR 127/92 - AP Nr. 1 zu § 34 BAT entschieden, dass diese Vorschriften wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 nichtig sind.
Hiernach durfte der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer nicht wegen der Teilzeitarbeit gegenüber vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern unterschiedlich behandeln, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigten. Das Gebot zur Gleichbehandlung, so hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, erstreckt sich dabei sowohl auf einseitige Maßnahmen als auch auf vertragliche Abmachungen. Dabei hat das "Behandeln" im Sinne des Gesetzes nicht die Rechtsform, sondern die Rechtserheblichkeit des Arbeitgeberverhaltens im Auge. Damit ist auch die Behandlung von Arbeitnehmern aufgrund von Tarifverträgen dem Benachteiligungsverbot unterworfen, folglich auch die Verweigerung von Zulagen im Hinblick auf § 34 Abs. 2 BAT.
Auch in diesem vom BAG entschiedenen Fall verweigerte die Arbeitgeberin
- wie hier - der dortigen Klägerin die volle Zahlung der beanspruchten Zulage nicht deshalb, weil die Klägerin deren Bezugsvoraussetzungen nicht erfüllte, sondern unter Berufung auf § 34 BAT, weil sie im Vergleich zu Vollzeitkräften weniger Stunden arbeitete.
Diese Benachteiligung war nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigt.
Soweit der dortige Arbeitgeber nämlich geltend machte, die Klägerin sei entsprechend ihrer gegenüber Vollzeitbeschäftigten geringen Wochenarbeitszeit zu einer geringeren Zeit von Schichten herangezogen worden, rechtfertigte das nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ihre Benachteiligung nicht. Dass die Klägerin weniger Arbeitseinsätze aufwies als vollbeschäftigte Krankenschwestern desselben Betriebes, sei die Beschreibung ihres "Teilzeitstatus" mit anderen Worten. Der unterschiedliche Umfang der Arbeitsleistung sei aber gerade kein Sachgesichtspunkt, der eine Benachteiligung der Betroffenen rechtfertigen könnte.
Auch in diesem Fall hat das Bundesarbeitsgericht es bereits für möglich gehalten, dass eine Teilzeittätigkeit aufgrund der längeren Arbeitsunterbrechungen und damit verbundenen längeren Regenerationszeiten weniger belastend ist als für Vollzeitkräfte. Träfe dies zu, so wäre auch nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts die Kürzung der Wechselschichtzulage im Hinblick auf die geringere Belastung von Teilzeitkräften aus arbeitsmedizinischen Gründen gerechtfertigt. Da die tarifvertragliche Regelung auf solche möglichen Belastungsunterschiede nicht abstellte, war - nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts - davon auszugehen, dass die Kürzung nur wegen der Teilzeitarbeit erfolgte, was
§ 2 Abs. 1 BeschFG 1985 untersagte.
Nichts anderes kann nach Auffassung der Kammer hier aufgrund der vergleichbaren tarifvertraglichen Regelung der §§ 8 Abs. 5, 24 Abs. 2 TVöD in Verbindung mit § 4 Abs. 1 TzBfG gelten, weswegen nochmals auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Bezug genommen sei.
Soweit die Beklagte einwendet, das Arbeitsgericht sei - ohne Begründung - von der falschen These ausgegangen, ein in Wechselschicht tätiger Arbeitnehmer sei denselben Belastungen ausgesetzt wie ein in Vollzeit tätiger Arbeitnehmer, ist dies nicht zutreffend. In der jeweiligen Schicht, so hat das Arbeitsgericht ausgeführt, ist dies der Fall, was auch unbestreitbar ist. Ansonsten hat das Arbeitsgericht ebenso wie das Bundesarbeitsgericht (a. a. O.) die Frage offen
gelassen, weil jedenfalls die Tarifvertragsparteien auf die längeren Regenera-tionszeiten von Teilzeitkräften und die hieraus unter Umständen folgenden geringeren Belastungen nicht abgestellt hätten.
Nichts anderes gilt für den Einwand, das Arbeitsgericht habe hier nicht darauf abstellen dürfen, dass die Tarifvertragsparteien eine Wechselschichtzulage für Beschäftigte eingeführt haben, die nicht ständig Wechselschichtarbeit leisten. Damit hat das Arbeitsgericht wiederum darauf hingewiesen, dass die Tarifvertragsparteien hinsichtlich einer unterschiedlichen Belastung lediglich zwischen ständiger und nicht ständiger Wechselschicht unterschieden haben. Auch die im Tatbestand zitierte Protokollnotiz macht klar, dass es hiernach keine Rolle spielt, wie viele Schichten der jeweilige Arbeitnehmer im Monat bzw. in der
Woche leistet bzw. ob Freischichten, gleich aus welchen Gründen, zwischen den tatsächlich geleisteten Schichten liegen.
Letztlich entscheidend ist - auch aus der Sicht der Beklagten -, ob die Auf-fassung des Bundesarbeitsgerichts (a. a. O.) zutreffend ist, wonach die sachlichen Gründe, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können, in der tarifvertraglichen Regelung selbst zum Ausdruck kommen müssen. Ist dies zu-treffend, so hat auch die Beklagte nichts dafür vorgetragen, dass dieser sach-liche Grund hier in der tarifvertraglichen Regelung tatsächlich zum Ausdruck kommt.
Die Kammer folgt insoweit in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.
Die von der Beklagten in Bezug genommenen Zitate aus der Literatur, die das Gegenteil begründen sollen (Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtkommentar 2. Aufl., § 4 TzBfG, Rn. 14 f; Erfurter Kommentar-Preis, 7. Aufl., § 4 TzBfG Rz. 43), stützen tatsächlich die hier vertretene Auffassung, wenn man die Kommentierungen zu Ziff. 16 (Henssler/Willemsen/Kalb) bzw. zu Ziff. 44 (Preis) beachtet. Der von der Beklagten für ihre Auffassung ins Feld geführte Entscheidungsspielraum bzw. die Entscheidungsprärogative der Tarifvertragsparteien lassen zwar nur eine entsprechend eingeschränkte Inhaltskontrolle zu. Gerade dieser Spielraum erlaubt es aber den Tarifvertragsparteien, sachliche Gründe, die eine Kürzung rechtfertigen könnten, zum Anlass für eine Kürzung zu nehmen oder nicht. Ob die Tarifvertragsparteien davon ausgegangen sind, dass hier bei jeder Teilzeitarbeit, gleich welchen Umfanges und welcher Art, arbeitsmedizinische Gründe vorliegen, die eine anteilige Kürzung rechtfertigen, bleibt angesichts der tarifvertraglichen Regelung ebenso offen wie die Frage, ob sie aufgrund solcher arbeitsmedizinischer Gründe auch tatsächlich eine Kürzung vornehmen wollten.
Dies gilt nicht zuletzt auch deshalb, weil, wie das Arbeitsgericht zutreffend angemerkt hat, die Tarifvertragsparteien die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts kannten und deshalb zu erwarten gewesen wäre, dass sie bei der Neufassung durch den TVöD für eine entsprechende Klarstellung gesorgt hätten.
Nach allem war davon auszugehen, dass dem in Teilzeit arbeitenden Kläger gem. § 8 Abs. 5 TVöD eine Wechselschichtzulage in ungekürzter Höhe zusteht (wie hier: Arbeitsgericht Kiel, Urteil vom 02.11.2006 - 5 Ca 1374/06 - EzBAT 100, § 8 TVöD-AT Schicht-/Wechselschichtzulage Nr. 1; Arbeitsgericht Bielefeld, Urteil vom 25.10.2006 - 6 Ca 1877/06 - PKR 2007, 21 ff mit zustimmender Anmerkung von Böhme, PKR 2007, 21 ff; a. M.: Arbeitsgericht München, Urteil vom 07.12.2006 - 11 Ca 9706/06 - EzBAT 100, § 8 TVöD-AT Schicht-/Wechsel-schichtzulage Nr. 2; Sponer/Steinherr u. a., Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst, November 2006, § 8 Rdnr. 124; Dörring/Kutzki, TVöD - Kommentar, Allgemeiner Teil, Rdnr. 24).
Damit sind die Zahlungsklage nebst Zinsen sowie die Feststellungsklage im zugesprochenen Umfange begründet.
Entsprechend war die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückzuweisen.
Gem. § 97 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG hat die Beklagte die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
REVISION
eingelegt werden.
Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
gez.: Dr. Pauly gez.: Schläger gez.: Kohl

Zitierte Normen: §§ 519 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§§ 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, 520 Abs. 3 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG
§§ 8 Abs. 5, 24 Abs. 2 TVöD in Verbindung mit § 4 Abs. 1 TzBfG
§ 4 TzBfG
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 2 Abs. 1 BeschFG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 3707/06
10 AZR 127/92
5 Ca 1374/06
6 Ca 1877/06
11 Ca 9706/06