Verwaltungsgericht München (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-29, Aktenzeichen M 9 K 20.904

Tenor:
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt hinsichtlich einer Thujenhecke sowie eines Zaunes die Erteilung einer isolierten Abweichung von § 3 Abs. 2 und Abs. 4 sowie § 4 Abs. 4 der Satzung über Einfriedungen der Beklagten vom 14. Oktober 2015 (i.F. Einfriedungssatzung) unter Aufhebung des entsprechenden Ablehnungsbescheids sowie hilfsweise die erneute Verbescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.
Die Klägerin ist Eigentümerin des im Geltungsbereich der Einfriedungssatzung gelegenen Grundstücks Fl.-Nr. 1113, Gemarkung G. … An dessen nordöstlicher Grundstücksgrenze – der Grenze zum Garten des Nachbargrundstücks Fl.-Nr. 1112, Gemarkung G. … – befindet sich ein ca. 1,80 m hoher Sichtschutzzaun sowie – direkt daran anschließend in Richtung Grundstücksinnenseite – eine im Mittel etwa gleich hohe Thujenhecke. Lediglich in der nördlichen Grundstücksecke ist die Thujenhecke auf einem kleineren Stück (etwa vier Thujenpflanzen) noch etwas mehr als doppelt so hoch wie der Zaun. Hierbei handelt es sich um den Altbestand der im Übrigen nach Angaben der Klägerin im Jahr 2018 abgebrannten Hecke. Die abgebrannten Teile der Hecke sind im Anschluss durch die heute bestehenden, neuen Thujenpflanzen ersetzt worden.
§ 3 Abs. 2 der Einfriedungssatzung lautet:
„Bauliche Einfriedungen zwischen den Baugrundstücken oder den ideell geteilten Grundstücksteilen dürfen eine Gesamthöhe von 1,40 m, gemessen von der natürlichen oder von der Kreisverwaltungsbehörde festgesetzten Geländeoberfläche, nicht überschreiten.“
§ 3 Abs. 4 der Einfriedungssatzung lautet:
„Einfriedungsmauern, die stets frostsicher zu errichten sind, und Bretterwände sind nur zu öffentlichen Verkehrsflächen zulässig.“
§ 4 Abs. 4 der Einfriedungssatzung regelt, welche Pflanzenarten für eine Hinterpflanzung von Einfriedungen mit Hecken o.ä. zulässig sind. Thujen sind nicht in der dortigen Aufzählung enthalten.
Nachdem zuvor eine Baueinstellung hinsichtlich der Einfriedungen verfügt worden war (Bescheid des Landratsamtes München vom 22.11.2019, vgl. Verfahren M 9 K 19.6392) und die Arbeiten aber dennoch abgeschlossen wurden, beantragte die Klägerin bei der Beklagten mit Antrag vom 18. Dezember 2019 eine isolierte Abweichung von der Einfriedungssatzung für die „Bretterwand“ sowie die Thujenhecke. Zur Begründung trug sie im Wesentlichen vor, der „Bretterwand“ sei seitens der Nachbarn zugestimmt worden. Gleichartige Zäune seien in der Umgebung vorhanden. Die Höhe des Zauns sei notwendig, damit der Hund der Klägerin nicht auf das Nachbargrundstück springe. Weiterhin beantrage sie die Abweichung „aus Sicherheitsgründen, die [sie] nicht näher darlegen“ wolle. Die Thujenhecke werde nicht neu errichtet, sondern lediglich der Bestand ergänzt. Die Satzung sei rechtswidrig, da keine Ausnahmeregelung enthalten und auch nicht ersichtlich sei, warum Thujen nicht gepflanzt werden dürften. Thujen seien in G. in großer Zahl vorhanden. Ein Lageplan o.ä. war dem Antrag nicht beigefügt.
Die Beklagte lehnte den Antrag mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 12. Februar 2020 ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, eine Abweichung könne nicht erteilt werden, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür (Art. 63 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 BayBO) nicht gegeben seien. Insbesondere solle die Begrenzung der Höhe von Einfriedungen durch die Satzung eine übermäßige Abschottung der Grundstücke verhindern und trage somit zur Gestaltung des Straßen- und Ortsbildes bei. Eine Abweichung bezüglich des Zaunes könne daher trotz potentieller Zustimmung des Nachbarn nicht erteilt werden, da eine negative Vorbildwirkung zu erwarten sei. Der von der Klägerin gewünschte Sichtschutz könne auch und zulässigerweise durch eine lebende Hecke mit einer nach der Satzung zulässigen Höhe von bis zu 2 m erreicht werden. Dann sei auch dem Interesse der Klägerin Genüge getan, dass ihr Hund nicht auf das Nachbargrundstück gelangen könne. Hinsichtlich der Hecke liege eine Neuerrichtung vor, da diese bei der Länge von mehr als 20 m neu gepflanzt worden sei. Eine Abweichung für die Pflanzung von Thujen könne nicht erteilt werden. Die Satzung lasse Thujenhecken bewusst nicht zu, da diese nicht standortgerecht seien und eine nur minimale Quartierseignung für im Gebiet lebende Arten hätten, in fast allen Pflanzenteilen giftig seien und wegen der dichten Außenschicht kaum nennenswert Niederschlag zum Wurzelbereich der Hecke vordringen und es mithin zu Trockenschäden kommen könne. Weiterhin erforderten Thujen ein nicht unerhebliches Maß an sachgerechter Pflege, damit es nicht zu dauerhaft kahlen Stellen komme. Diese Erwägungen, aus denen die Satzung keine Thujen zuließe, stünden einer Abweichung entgegen. Weiterhin sei mit Blick auf das klägerische Grundstück eine Atypik bezüglich objektiver, grundstücksbezogener Gründe nicht ersichtlich. Schließlich führten die genannten potentiell vergleichbaren Fälle nicht zu einer anderen Bewertung, da die Gemeinde satzungsabweichende Einfriedungen nicht genehmigt habe. Möglicherweise handele es sich um Altbestand.
Die Klägerin ließ durch Ihren Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 2. März 2020, bei Gericht eingegangen am selben Tag, gegen diesen Bescheid Klage erheben und in der mündlichen Verhandlung beantragen,
den Bescheid der Beklagten vom 12. Februar 2020 aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin gemäß ihrem Antrag vom 18. Dezember 2019 eine isolierte Abweichung von § 3 Abs. 2 und Abs. 4 sowie von § 4 Abs. 4 der Einfriedungssatzung der Beklagten zu erteilen, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verbescheiden.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung vorlägen. Hinsichtlich des Sichtschutzzaunes habe der unmittelbar betroffene Nachbar diesem zugestimmt. Der Zaun sei notwendig, da der Hund der Klägerin in der Vergangenheit über den vormaligen kleinen Zaun auf das Nachbargrundstück gesprungen und in der Folge durch den Nachbarn auf die viel befahrene H.straße gelassen worden sei. Nachbarliche und öffentliche Belange stünden einer Abweichung nicht entgegen. Insbesondere seien auch auf anderen Grundstücken im Gemeindegebiet Sichtschutzzäune mit Höhen von über 1,40 m errichtet und von der Gemeinde nicht beanstandet worden. Die Thujenhecke genieße Bestandsschutz, da die neuen Pflanzen lediglich den seit ca. 30 Jahren bestehenden Altbestand ersetzten bzw. ergänzten, soweit dieser abgebrannt sei. Jedenfalls seien auch hier keine entgegenstehenden nachbarlichen oder öffentlichen Belange ersichtlich. Insbesondere bestünden auch auf anderen Grundstücken im Gemeindegebiet Thujenhecken.
Die Beklagte beantragt
Klageabweisung
und begründet dies im Wesentlichen mit den bereits in der Bescheidsbegründung enthaltenen Argumenten. Auf die Bescheidsbegründung und die entsprechenden Schriftsätze wird Bezug genommen.
Das Gericht hat am 29. März 2023 Beweis erhoben über die örtlichen Verhältnisse durch Einnahme eines Augenscheins. Wegen der bei dem Augenschein getroffenen Feststellungen wird auf die Niederschrift Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 29. März 2023, die vorgelegte Behördenakte sowie die Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Klage hat in ihrem Hauptantrag keinen Erfolg, da sie zwar zulässig, aber unbegründet ist. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten isolierten Abweichung, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 12. Februar 2020 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
I. Der streitgegenständliche Sichtschutzzaun sowie die streitgegenständliche Thujenhecke auf dem Grundstück der Klägerin verstoßen gegen die Einfriedungssatzung der Beklagten, an deren Wirksamkeit mit Blick auf den hier streitgegenständlichen Regelungsgehalt kein Zweifel besteht. Der Zaun verstößt gegen § 3 Abs. 2 der Satzung, da er nach § 2 Abs. 1 der Einfriedungssatzung eine bauliche Einfriedung darstellt und mit einer Höhe von ca. 1,80 m höher ist als die durch die Satzung zugelassene Höhe von 1,40 m. Weiterhin verstößt er gegen § 3 Abs. 4 der Satzung, da es sich nach dem Ergebnis des gerichtlichen Augenscheins um einen massiven Holzzaun handelt, durch den man nicht hindurchsehen kann und der daher eine Bretterwand im Sinne der Norm darstellt (und im Übrigen auch von der Klägerin in ihrem Antrag als eine solche bezeichnet wird). Bretterwände sind nach der Vorschrift jedoch nur zu öffentlichen Verkehrsflächen, nicht wie hier zum Garten des Nachbargrundstücks hin zulässig. Schließlich verstößt die Thujenhecke gegen § 4 Abs. 4 der Satzung, da es sich um eine Hinterpflanzung des Zauns handelt, Thujen nach der Vorschrift aber gerade nicht zugelassen sind. Die Thujenhecke genießt auch keinen Bestandsschutz, da sie nach dem Vortrag der Klägerin nach Erlass der Satzung im Jahr 2015 gepflanzt wurde. Sie ersetzt die bisherige Thujenhecke auf einer erheblichen Länge. Von der ursprünglichen Hecke ist nur noch ein Bruchteil erhalten; der Rest ist – ebenfalls nach dem Vortrag der Klägerseite – vollständig abgebrannt. Es kann somit nicht mehr von einer bloßen Ergänzung oder Erhaltung des Altbestandes ausgegangen werden.
II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten isolierten Abweichung nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 BayBO.
1. Es fehlt schon an einem hinreichenden Antrag der Klägerin auf Erteilung einer isolierten Abweichung, da der bei der Beklagten eingereichte Antrag dem Antragserfordernis des Art. 63 Abs. 2 BayBO nicht genügt.
Zwar sind bei einer isolierten Abweichung nicht unmittelbar die strengen Anforderungen des Art. 64 BayBO i.V.m. der Bauvorlagenverordnung anwendbar. Allerdings erfordert auch Art. 63 Abs. 2 BayBO einen Antrag, der zumindest „vollständig, eindeutig und prüffähig“ (vgl. Dhom/Simon in Busse/Kraus, BayBO, 148. EL November 2022, Art. 63 Rn. 48) ist und damit Grundlage für einen hinreichend bestimmten Bescheid (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG) sein kann (vgl. für die insoweit vergleichbare Konstellation eines Antrags auf eine isolierte Befreiung BayVGH, U.v. 8.12.2015 – 15 B 14.1840 – juris Rn. 23). Hierfür ist zumindest die eindeutige Identifizierbarkeit des Vorhabens auf dem näher bezeichneten Grundstück und eine genaue Angabe des Abweichungsgegenstandes erforderlich, da sonst noch nicht einmal der Gegenstand des Verwaltungsverfahrens hinreichend genau umrissen ist. Denn „der Amtsermittlungsgrundsatz (Art. 24 Abs. 1 BayVwVfG) verpflichtet die Baugenehmigungsbehörde nicht, von sich aus alle denkbaren Bebauungsmöglichkeiten zu überprüfen und aus möglichen Alternativen ein genehmigungsfähiges Vorhaben herauszusuchen“ (vgl. BayVGH, U.v. 8.12.2015 – 15 B 14.1840 – juris Rn. 23; B.v. 27.9.2006 – 1 ZB 06.61 – juris Rn. 24; B.v. 14.5.2007 – 1 ZB 06.225 – juris Rn. 13; VGH BW, U.v. 15.3.1994 – 8 S 2571/93 – juris LS 1). Üblicherweise wird daher ein – wenigstens überblicksartiger, ggf. auch handgezeichneter und skizzenartiger – Lageplan oder zumindest eine genaue Beschreibung der Lage des Vorhabens auf dem Grundstück sowie eine nachvollziehbare Beschreibung des Abweichungsgegenstades (wie beispielsweise die begehrte Höhe einer Einfriedung) erforderlich sein.
Beides fehlt in dem Antrag der Klägerin vom 18. Dezember 2019. Dieser spricht nur abstrakt von der „Einfriedung in meinem [näher bezeichneten] Grundstück“, der „Bretterwand“ und „der Thujenhecke“ (und nutzt weitere vergleichbare Formulierungen). Aus dem Gesamtzusammenhang des Aktenbestandes kann man zwar erahnen, auf welche Einfriedungen sich die Klägerin höchstwahrscheinlich bezieht und welche Abweichungen von der Einfriedungssatzung sie wohl erreichen möchte. Allerdings ist auf der gegebenen Grundlage für die Beklagte nicht zweifelsfrei erkennbar, auf welchen Zaun und welche Hecke bzw. welche Zäune und welche Hecken sich der Abweichungsantrag der Klägerin bezieht und vor allem auch wie weit dieser reicht. Die Klägerin gibt beispielsweise noch nicht einmal an, hinsichtlich welcher Höhe des Zaunes die Abweichung erteilt werden soll. Die Beklagte ist daher auf dieser Grundlage nicht in der Lage, das konkrete Vorhaben zu prüfen. Weiter könnte auf Grundlage des hier gegenständlichen klägerischen Antrags auch kein hinreichend bestimmter Abweichungsbescheid ergehen (oder gerichtlich zu einem solchen verpflichtet werden), zumal die streitgegenständlichen nicht die einzigen Einfriedungen auf dem klägerischen Grundstück sind.
2. Unabhängig davon besteht auch materiell kein Anspruch der Klägerin auf Erteilung der begehrten isolierten Abweichung, da es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 BayBO fehlt.
Voraussetzung für eine isolierte Abweichung ist es, dass sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Dies ist hier weder in Bezug auf den Sichtschutzzaun (a) noch in Bezug auf die Thujenhecke (b) der Fall.
a) Die Begrenzung der Höhe baulicher Einfriedungen auf 1,40 m, wie sie § 3 Abs. 2 der Einfriedungssatzung vorsieht, ist unmittelbarer Ausfluss des in der Präambel der Satzung zum Ausdruck kommenden Ziels der Erhaltung und Verbesserung der Durchgrünung der Grundstücke im Gemeindegebiet der Beklagten, da damit sichergestellt werden soll, dass die Grünflächen der Grundstücke grundsätzlich durchgängig einsehbar sind, es mithin nicht zu einer „Einmauerung“ der Grundstücke durch bauliche Einfriedungen kommt. Dieses Ziel kommt neben der Höhenbegrenzung auch in dem Verbot von Einfriedungsmauern und Bretterwänden abseits öffentlicher Verkehrsflächen (§ 3 Abs. 4 der Einfriedungssatzung) zum Ausdruck. Es spiegelt sich in § 4 Abs. 2 der Einfriedungssatzung, der für lebende Hecken eine im Vergleich zu den baulichen Einfriedungen großzügigere Höhenbegrenzung (2 m) vorsieht.
Dieses Normziel würde durch die Erteilung der isolierten Abweichung hinsichtlich der Höhe des Zaunes von 1,80 m und seiner Beschaffenheit als geschlossene Bretterwand (dies ist wohl der gewollte Antragsinhalt, vgl. zu den Unsicherheiten des Antrags oben A.II.1) konterkariert, ohne dass ein vom Normalfall abweichender Sonderfall vorläge, der eine Preisgabe des von der Vorschrift verfolgten Ziels ausnahmsweise rechtfertigen könnte. Auch liegt kein Fall der anderweitigen Zielerreichung oder der grundsätzlichen Zielverfehlung vor, die unter umfassender Würdigung der betroffenen Belange ebenfalls eine isolierte Abweichung begründen könnten (vgl. zum Maßstab insgesamt Dhom/Simon in Busse/Kraus, BayBO, 148. EL November 2022, Art. 63 Rn. 18 m.w.N.). Dies gilt hier unabhängig davon, ob man – parallel zu der Diskussion mit Blick auf Abstandsflächenabweichungen – an dem Merkmal der sogenannten „Atypik“ festhalten möchte oder nicht, da schon nach dem Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO jedenfalls der Zweck der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und die betroffenen Belange umfassend berücksichtigt bzw. gewürdigt werden müssen. Dies ist ohnehin nur anhand der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles möglich, sodass es jedenfalls in der Sache im Wesentlichen bei dem gefundenen Maßstab bleibt (vgl. für das Abstandsflächenrecht VG München, U.v. 14.9.2022 – M 9 K 20.913 – juris Rn. 23; sowie näher Schönfeld in: Spannowsky/Manssen, BeckOK BauordnungsR Bayern, 23. Ed. 1.5.2022, Art. 6 BayBO Rn. 227 ff.).
Vorliegend sind keine objektiven Umstände des Einzelfalles vorgetragen oder ersichtlich, die unter Würdigung der Belange mit Blick auf das normative Ziel eine isolierte Abweichung von der gemeindlichen Gestaltungssatzung rechtfertigen könnten. Einzig vorgetragen ist insofern die Problematik des Hundes der Klägerin. Dieser Aspekt ist jedoch nicht berücksichtigungsfähig, da es wegen des Grundstücksbezuges des Baurechts allein auf objektive Gründe ankommt (vgl. BayVGH, B.v. 23.5. 2005 – 25 ZB 03.881 – juris Rn. 8), nicht auf die – hier betroffene – persönliche oder wirtschaftliche Situation des Bauherrn (vgl. BayVGH, B.v. 5.4.2012 – 15 CS 11.2628 – juris Rn. 21). Soweit die Klägerin darüber hinaus in ihrem Antrag nicht näher konkretisiert auf Sicherheitsgründe, die sie nicht näher darlegen möchte, abstellt, fehlt es schon an einem hinreichend substantiierten Vortrag objektiver, grundstückbezogener Gründe. Schließlich vermag allein die nachbarliche Zustimmung zu der Höhe des Zaunes eine isolierte Abweichung ebenfalls nicht zu tragen, da es wie dargestellt zwar auch, aber nicht ausschließlich auf nachbarliche Belange ankommt. Ein insoweit erfolgter „Verzicht“ ist nicht geeignet, sämtliche öffentliche Belange – insbesondere den Normzweck, der sich hier nicht vorrangig auf die Nachbarn, sondern auf im allgemeinen öffentlichen Interesse stehende Gründe richtet – auszublenden. Für eine isolierte Abweichung bezüglich der Höhe des Zaunes von 1,80 m und seiner Beschaffenheit als geschlossene Bretterwand ist daher schon tatbestandsseitig kein Raum.
b) Gleiches gilt – gemessen an dem dargestellten Maßstab – für die beantragte isolierte Abweichung hinsichtlich der Zulassung einer Thujenhecke. Insoweit zielt die einschlägige Satzungsbestimmung, die eine Hinterpflanzung von Einfriedungen durch Thujen nicht zulässt (§ 4 Abs. 4 der Einfriedungssatzung), unter anderem auf die Vermeidung von Trockenschäden, kahlen Stellen infolge unsachgemäßer Pflege und giftigen Pflanzen ab. Diesen Zwecken stünde die Erteilung der isolierten Abweichung diametral entgegen, da Thujenhecken diese Probleme gerade mit sich bringen. Denn Thujen sind in vielen Pflanzenteilen giftig. Sie neigen bei nicht regelmäßigem und sachgerechten Schnitt zu einer Ausbuschung, wobei bei einem dann folgenden Rückschnitt im Wesentlichen der verholzte Innenbereich der Hecke als „Gerippe“ zurückbleibt. Schließlich ist die Wasseraufnahme am Wurzelwerk durch das dichte Buschwerk in den äußeren Bereichen erschwert, was Trockenschäden begünstigt.
Gleichzeitig sind bezüglich der Thujenhecke ebenfalls keine objektiven, grundstücksbezogenen Gründe für die Erteilung der isolierten Abweichung vorgetragen oder ersichtlich. Für die Zulassung einer Thujenhecke streitet noch nicht einmal die vorgetragene Problematik mit dem klägerischen Hund. Eine isolierte Abweichung ist daher unter Berücksichtigung des Zwecks der Norm und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange nicht mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Auch insoweit fehlt es deshalb bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen für eine isolierte Abweichung.
c) Der Raum für eine Ermessensausübung der Beklagten, innerhalb derer das potentielle Vorhandensein anderer Thujen und über 1,40 m hoher Bretterwände im Gemeindegebiet zum Tragen kommen könnte, ist daher nicht eröffnet.
B. Die Klage bleibt auch in ihrem Hilfsantrag erfolglos, da mangels Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen für eine isolierte Abweichung nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 BayBO auch kein Verbescheidungsanspruch besteht.
C. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 ff. ZPO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1, 2 VwGO
Art. 63 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 BayBO
Art. 63 Abs. 2 BayBO
Art. 64 BayBO
Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG
Art. 24 Abs. 1 BayVwVfG
Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO
Art. 6 BayBO

Zitierte Entscheidungen: 9 K 19.63
15 B 14.18
1 ZB 06.61
1 ZB 06.22
8 S 2571/93
9 K 20.91
25 ZB 03.88
15 CS 11.26