Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-03-21, Aktenzeichen 2 MB 17/22
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2023:0321.2MB17.22.00

Tenor:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 5. August 2022 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 8.554,65 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 5. August 2022 ist unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Verfügung vom 17. März 2022, mit der die Antragsgegnerin den Antragsteller nach § 55 Abs. 2 SG wegen Dienstunfähigkeit entlassen hat, mit Beschluss vom 5. August 2022 abgelehnt. Der Antragsteller sei im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung dienstunfähig gewesen. Zwar sei das truppenärztliche Gutachten vom 19. Oktober 2021 zur Feststellung der Dienstunfähigkeit widersprüchlich. Letztlich komme es auf dieses aber nicht entscheidend an. Maßgeblich sei vielmehr die zweite zusammenfassende gutachterliche Stellungnahme der beratenden Ärztin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr, der die Entlassung verfügenden Stelle, vom 17. November 2021. Soweit die ärztliche Stellungnahme vom 17. November 2021 (noch) die erforderliche Begründung vermissen lasse, sei diese Begründung durch die von der Antragsgegnerin eingereichte Stellungnahme der beratenden Ärztin vom 10. Juni 2022 zulässigerweise nachgeholt worden. Die Antragsgegnerin habe nicht fehlende Gründe nachgeschoben, sondern die Stellungnahme vom 17. November 2021 konkretisiert und vertieft. Selbst wenn man die Bedenken des Antragstellers gegen die Ordnungsgemäßheit der ärztlichen Gutachten teilte, komme die Kammer gleichwohl nicht zu der Einschätzung, dass der Antragsteller noch dienst- bzw. verwendungsfähig sei. Fest stehe und werde vom Antragsteller auch nicht bestritten, dass er seinen bisherigen Dienstposten aufgrund seiner gesundheitlichen und damit auch verwendungsrelevanten Einschränkungen nicht mehr bekleiden könne. Ein anderer, amtsangemessener (zumutbarer) Dienstposten stehe für ihn auch nicht zur Verfügung. Ob seitens der Antragsgegnerin vor der Entlassung tatsächlich eine Prüfung der bundesweiten Verwendungsmöglichkeiten des Antragstellers durchgeführt worden sei bzw. die Antragsgegnerin eine entsprechende Pflicht getroffen habe, könne letztlich dahingestellt bleiben, weil die Suchpflicht im Einzelfall unter Fürsorgeaspekten räumlich begrenzt gewesen sei. Sämtliche Gutachten empföhlen allein eine heimatnahe Verwendung des Antragstellers, also im nördlichen Teil Schleswig-Holsteins.
Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung (wehr-)dienstunfähig und zu entlassen war. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Antrag vorgebrachten Beschwerdevorbringen.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers und der Wertungen des Verwaltungsgerichts, die die spezifischen Anforderungen an die (Wehr-)Dienstfähigkeit von Soldatinnen und Soldaten nicht gesondert in den Blick genommen haben, trägt das Gutachten vom 19. Oktober 2021 widerspruchsfrei die Feststellung der Dienstunfähigkeit des Antragstellers.
Eine Soldatin bzw. ein Soldat auf Zeit ist nach § 55 Abs. 2 Satz 1 SG hin zu entlassen, wenn sie bzw. er dienstunfähig ist. Der gesetzliche Begriff des § 44 Abs. 3 Satz 1 SG für die Dienstunfähigkeit von Berufssoldatinnen und Berufssoldaten gilt gleichermaßen für Soldatinnen und Soldaten auf Zeit. Danach ist dienstunfähig, wer wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Nach § 55 Abs. 2 Satz 2, § 44 Abs. 3 Satz 2 SG liegt auch Dienstunfähigkeit vor, wenn die Wiederherstellung der Fähigkeit zur Erfüllung der Dienstpflichten nicht innerhalb eines Jahres zu erwarten ist.
Bei der Dienstunfähigkeit von Soldatinnen und Soldaten handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der uneingeschränkten Nachprüfung der Verwaltungsgerichte unterliegt. Diese sind nicht an tatsächliche oder rechtliche Wertungen der Dienstherrin gebunden. Allerdings müssen die Gerichte die organisatorischen Vorentscheidungen der Dienstherrin und die von ihr festgelegten Anforderungen an die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben zugrunde legen. Maßstab für die dienstlichen Anforderungen in den Streitkräften und damit für die Dienstfähigkeit von Soldatinnen und Soldaten ist der Verteidigungsauftrag der Streitkräfte nach Art. 87a Abs. 1 GG. Diese Norm bringt zusammen mit Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG die verfassungsrechtliche Grundentscheidung des Grundgesetzes für eine wirksame militärische Verteidigung der Bundesrepublik und damit die Sicherung der staatlichen Existenz zum Ausdruck. Aus dem Verteidigungsauftrag folgt die Verpflichtung, die Streitkräfte organisatorisch so zu gestalten und personell so auszustatten, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 2 C 67.11 -, juris Rn. 10-12 m. w. N.).
Gesetzliche Vorgaben für die Verwendung von Soldatinnen und Soldaten in den Streitkräften finden sich in § 3 Abs. 1 SG. Danach ist die Soldatin bzw. der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden. Die verfassungsrechtlich gebotene ständige Einsatzbereitschaft der Bundeswehr setzt ein hohes Maß an personeller Flexibilität voraus, weil diese unerlässliche Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Einsatzfähigkeit und Schlagkraft der Bundeswehr ist. Einer Soldatin oder einem Soldaten können daher ungeachtet ihres bzw. seines Dienstgrades grundsätzlich alle Aufgaben übertragen werden, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls bei objektiver Beurteilung noch zumutbar sind. Maßgebend für die Verwendung sind militärische Erfordernisse, die sich wiederum aus den organisatorischen Strukturen der Streitkräfte und der Einsatzplanung ergeben. Aufgrund des Verteidigungsauftrags nach Art. 87a Abs. 1 GG sind Maßstab für die Dienstfähigkeit von Soldatinnen und Soldaten im Sinne von § 44 Abs. 3 Satz 1 SG sowohl die Anforderungen in Friedenszeiten als auch im Verteidigungsfall (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 2 C 67.11 -, juris Rn. 13-17 m. w. N.).
In Friedenszeiten ist eine Soldatin bzw. ein Soldat dienstfähig, wenn es in der Bundeswehr eine Stelle gibt, auf der sie bzw. er zumutbar verwendet werden kann, und sich die Dienstherrin entscheidet, diese mit ihr bzw. ihm zu besetzen. Es obliegt der Entscheidung der Dienstherrin, welche personellen Änderungen sie vornimmt, um die Stelle mit einer anderweitig nicht verwendbaren Soldatin bzw. einem anderweitig nicht verwendbaren Soldaten besetzen zu können. Zudem erfordert die Dienstfähigkeit, dass die Soldatinnen und Soldaten in der Lage sind, ihre Aufgaben unter den spezifischen Bedingungen des Verteidigungsfalles zu erfüllen. Die unverzichtbaren Anforderungen an den Einsatz im Verteidigungsfall können sich nach Waffengattung und Verwendung unterscheiden. Es ist Sache der Dienstherrin, die sich daraus ergebenden militärischen Anforderungen zu bestimmen, die für jede Soldatin und jeden Soldaten unverzichtbar sind. Eine Soldatin bzw. ein Soldat, die bzw. der diesen Anforderungen nicht genügt, ist auch dann dienstunfähig, wenn sie bzw. er in Friedenszeiten zumutbar verwendet werden kann (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 2 C 67.11 -, juris Rn. 15-18 m. w. N.).
Nach § 55 Abs. 2 Satz 2, § 44 Abs. 4 Satz 1 SG wird die Dienstunfähigkeit aufgrund des Gutachtens einer Ärztin bzw. eines Arztes der Bundeswehr festgestellt. Abzustellen ist dabei allein auf die Feststellungen der Ärztin bzw. des Arztes zur Erkrankung bzw. den gesundheitlichen Einschränkungen der Soldatin bzw. des Soldaten. Es kommt nicht darauf an, ob die Ärztin bzw. der Arzt der Bundeswehr eine Soldatin oder einen Soldaten im Ergebnis der Eignungsuntersuchungen als dienstfähig angesehen hat. Denn eine begutachtende Ärztin bzw. ein begutachtender Arzt ist nicht berufen, selbst über die Dienstfähigkeit zu befinden. Sie bzw. er ist lediglich die sachverständige Hilfsperson, die der Dienstherrin die medizinische Sachkunde vermitteln soll, über die die Dienstherrin selbst nicht verfügt, damit sie auf der Grundlage der ärztlichen Expertise die allein ihr obliegende Entscheidung über eine etwaige Dienstunfähigkeit oder beschränkte Dienstfähigkeit treffen und die daraus ggf. folgenden statusrechtlichen Konsequenzen ziehen kann (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. März 2019 - 2 VR 5.18 -, juris Rn. 56 m. w. N.). Anderes ergibt sich auch nicht aus § 44 Abs. 4 Satz 1 SG. Danach wird die Dienstunfähigkeit zwar „aufgrund“ des Gutachtens der Ärztin bzw. des Arztes der Bundeswehr festgestellt, die Regelung normiert aber keine Bindung an die rechtliche Wertung der Ärztin bzw. des Arztes der Bundeswehr.
Die Unfähigkeit zur Erfüllung der dienstlichen Pflichten ist für den maßgeblichen Zeitpunkt, hier den Erlass der Entlassungsverfügung vom 17. März 2022, positiv festzustellen. Ein prognostisches Element enthält die Bestimmung der Dienstunfähigkeit nur, als dafür in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen sein muss, dass die Unfähigkeit dauerhaft oder zumindest ein Jahr bestehen wird.
Aufgrund der Feststellungen des Gutachtens war der Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt (wehr-)dienstunfähig. Der Truppenarzt hat festgestellt, dass beim Antragsteller im Februar 2020 Encephalomyelitis disseminata diagnostiziert wurde. Insofern ist es auch unstreitig, dass der Antragsteller an Multipler Sklerose mit vorherrschend schubförmigem Verlauf (ICD-10 G 35.10) erkrankt ist. Aufgrund dessen ist der Antragsteller wehrdienstunfähig.
Es ist wie ausgeführt Sache der Dienstherrin, die militärischen Anforderungen zu bestimmen, die für jede Soldatin und jeden Soldaten unverzichtbar sind (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 2 C 67.11 -, juris Rn. 10-17 m. w. N.). Hierbei steht ihr ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung sie sich am typischen Aufgabenbereich zu orientieren hat (vgl. zur Polizeidienstfähigkeit BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, juris Rn. 12 m. w. N.).
Unter Anlegung dieser Maßstäbe ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin im Rahmen einer gerichtlich voll überprüfbaren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Juli 2000 - 6 B 18.00 -, juris Rn. 4 m. w. N.) typisierenden wehrmedizinischen Bewertung chronische und degenerative Hirn- und Rückenmarksleiden oder deren Folgezustände (u.a. multiple Sklerose, amyotrophische Lateralsklerose) grundsätzlich (vorbehaltlich einer Einzelfallentscheidung bei positiver Empfehlung durch Neurologen der Bundeswehr bei einem stabilen Krankheitsverlauf von mindestens fünf Jahren) als nicht mit den militärischen Anforderungen vereinbar ansieht (so im Ergebnis schon OVG Münster, Urteil vom 11. Juni 1979 - I A 2355/77 -, juris) und unter 7.3.78 (der Gesundheitsnummer) GNr 78 – Zentrales Nervensystem der Anlage zur Zentralvorschrift A1-831/0-4000 „Wehrmedizinische Begutachtung“ die Gradation VI zugewiesen hat, die festzustellen ist, sofern ein Befund die Wehrdienstfähigkeit bzw. Dienstfähigkeit einer Soldatin bzw. eines Soldaten dauerhaft ausschließt (zu den Begrifflichkeiten siehe 7.1.5 der Anlage).
Dass der Antragsteller aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr die Anforderungen für die Wehrdienstfähigkeit erfüllt, ergibt sich im Übrigen auch aus den als Auflagen für eine von ihm wahrgenommene Tätigkeit aufgenommenen Umständen. Nach dem Gutachten vom 19. Oktober 2021 darf der Antragsteller keinen Nacht- und Schichtdienst sowie keinen Dienst von mehr als 12 Stunden leisten, keinen maximalen körperlichen Belastungen ausgesetzt sein, Sport und IGF (Individuelle Grundfähigkeiten) seien nur tagesformabhängig möglich, der Antragsteller dürfe nicht in den Tropen oder Sub-Tropen verwendet werden, die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit bestimme sich nach einer Einzelfallentscheidung, der Antragsteller dürfte keine Außendiensttätigkeiten mit erhöhter Infektionsgefahr wahrnehmen, keine Lebendimpfungen erhalten und dürfte nur möglichst gering örtlich versetzt werden. Dass mit diesen Beschränkungen die militärischen Anforderungen an die Einsatzfähigkeit insbesondere unter den spezifischen Bedingungen des Verteidigungsfalles nicht erfüllt werden, ist plausibel.
Der Antragsteller war demnach im Ergebnis der Untersuchung als nicht dienst- und verwendungsfähig einzustufen, wie der Truppenarzt auch bei der Stellungnahme zur Verwendungsfähigkeit unter C 5 angegeben hat.
Das Gutachten vom 19. Oktober 2021 ist entgegen der Rüge des Antragstellers und den Wertungen des Verwaltungsgerichts auch nicht widersprüchlich. Soweit der Truppenarzt gleichwohl eine Weiterverwendung befürworte und „fachärztlicherseits“ keine Dienstunfähigkeit bei dem Antragsteller vorliege, stellt dies keinen Widerspruch dar, sondern beruht, wie sich aus den weiteren Ausführungen ergibt, auf einem anderen zugrunde gelegten Begriff der Dienstfähigkeit („fachärztlich“), der nicht mit dem zugrunde zu legenden am Verteidigungsauftrag orientierten rechtlichen Begriff der (Wehr-)Dienstunfähigkeit übereinstimmt. Denn für die hier maßgebliche (Wehr-)Dienstunfähig ist nicht entscheidend, ob der Antragsteller unter weiteren Auflagen die Aufgaben seines derzeitigen Dienstpostens zumindest eingeschränkt wahrnehmen kann, sondern ob es in der Bundeswehr eine Stelle gibt, auf der er zumutbar verwendet werden kann, und sich die Dienstherrin entscheidet, diese mit ihm zu besetzen, sowie zusätzlich, ob er in der Lage ist, seine Aufgaben unter den spezifischen Bedingungen des Verteidigungsfalles zu erfüllen.
Anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des Antragstellers mit Schriftsatz vom 23. Februar 2023. Aus dem Gutachten vom 19. Oktober 2021 ergeben sich keine Widersprüche in tatsächlicher Hinsicht bezüglich der Erkrankung des Antragstellers oder der sich daraus ergebenden medizinischen Beeinträchtigungen. Die beim Antragsteller nach Ansicht des Gutachtens gegebene Fähigkeit, auf seinem aktuellen Dienstposten oder einem ähnlichen Dienstposten bei Berücksichtigung der medizinischen Auflagen weiterverwendet zu werden, stellt wie ausgeführt keine (Wehr-)Dienstfähigkeit dar. Insofern legt der Gutachter einen abweichenden und nicht entscheidungserheblichen Begriff einer „fachärztlicherseits“ nicht bestehenden „Dienstunfähigkeit“ zugrunde.
Soweit der Antragsteller rügt, aufgrund widersprüchlicher Gutachten habe keine Prognose vorgenommen werden dürfen, war bereits das Gutachten wie ausgeführt nicht widersprüchlich. Im Übrigen bezieht sich das prognostische Element allein auf die Dauer der Einschränkung. Dazu führt das Gutachten unter C 5 aus, eine Behebung der Gesundheitsstörung sei mit Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten vor Ablauf von fünf Jahren. Auch dies ist plausibel, da es sich bei Multipler Sklerose um eine chronische Krankheit handelt, die bislang nicht heilbar ist.
Soweit der Antragsteller rügt, die Prognose der Antragsgegnerin auf der vorher bestehenden Gutachtenlage sei rechtswidrig gewesen und diese Rechtswidrigkeit habe auch nicht nach § 45 Abs. 1 Satz 2 VwVfG durch die nachgeholte Begründung in der im Verfahren beim Verwaltungsgericht übersandten Stellungnahme der beratenden Ärztin vom 10. Juni 2022 geheilt werden können, kann dies bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil im gerichtlichen Verfahren die Feststellung der Dienstunfähigkeit durch das Gericht vollumfänglich überprüft wird. Entscheidend für die Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung ist allein, ob objektiv eine Dienstunfähigkeit vorlag. Insoweit ist zwar auf den maßgeblichen Zeitpunkt der (letzten) Behördenentscheidung abzustellen, das Gericht kann jedoch auch weitere Erkenntnisse über den Gesundheitszustand des Antragstellers im maßgeblichen Zeitpunkt mit in die Entscheidung einbeziehen.
Es lag auch kein Fall einer fehlenden Begründung der Entlassungsverfügung vor, der nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG möglicherweise zu heilen gewesen wäre. Die Entlassungsverfügung enthielt vielmehr die erforderliche Begründung.
Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist ein schriftlicher Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben, § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG. Inhalt und Umfang der Begründung richten sich nach den Umständen des Einzelfalles. Von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles hängt es auch ab, inwieweit es gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG einer Begründung nicht bedarf, weil dem Adressaten oder Betroffenen eines Verwaltungsakts die Auffassung der Behörde über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. November 1988 - 5 B 164.88 -, juris Rn. 3).
Unter Anlegung dieses Maßstabs war die Begründung der Verfügung vom 17. März 2022 ausreichend. Ausweislich der Verfügung wurde der Antragsteller mit Ablauf des 30. Juni 2022 entlassen, weil nach militärärztlichem Befund bei ihm eine Gesundheitsstörung („Zentrales Nervensystem“) bestehe, deren Behebung auf Dauer nicht zu erwarten sei. Er sei somit nach der ZDv A-1420/20 Abschnitt 1 als dienstunfähig anzusehen. Dem Antragsteller war zuvor 30. November 2022 das truppenärztliche Gutachten Blatt 1 und 2 eröffnet worden, aus dem sich die näheren Einzelheiten ergaben. Es war damit für ihn erkennbar, dass die Antragsgegnerin davon ausging, dass aufgrund der Multiplen Sklerose, die unter Gesundheitsziffer 78 VI fällt, keine Wehrdienstfähigkeit mehr bestand.
Soweit der Antragsteller rügt, es sei nicht geprüft worden, ob bundesweit keine Stelle für ihn zur Verfügung stand, legt er einen falschen Maßstab zugrunde. Es besteht bzw. bestand keine Suchpflicht. Anders als bei Beamtinnen und Beamten, bei denen nicht in Ruhestand versetzt wird, wer anderweitig verwendbar ist, § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG, gibt es aufgrund der Besonderheiten des Soldatenverhältnisses keinen Vorrang einer Weiterverwendung vor Ruhestandsversetzung bei Soldatinnen und Soldaten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 2 GKG i. V. m. 1.5 Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen. Der Streitwert beträgt danach ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen bezogen auf den Zeitpunkt der instanzbegründenden Antragstellung, hier August 2022 (34.178,58 Euro : 4).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 55 Abs. 2 SG
§ 55 Abs. 2 Satz 1 SG
§ 44 Abs. 3 Satz 1 SG
§ 44 Abs. 3 Satz 2 SG
§ 3 Abs. 1 SG
§ 44 Abs. 4 Satz 1 SG
§ 45 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG
§ 44 Abs. 1 Satz 3 BBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 87a Abs. 1 GG
Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 67.11
2 VR 5.18
10 G 35.10
2 C 12.11
6 B 18.00
I A 2355/77
5 B 164.88