Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-10, Aktenzeichen 5 Sa 1413/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0210.5SA1413.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. Juli 2010 – 9 Ca 9504/09 – werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 2/3, die Beklagte 1/3 zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
A
Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine fristlose, hilfsweise fristgemäße verhaltensbedingte Verdachtskündigung.
Die Beklagte ist ein Unternehmen mit ca. 2.500 Arbeitnehmern, welches sich mit Airline - Catering befasst. Ein Betriebsrat ist bei ihr gebildet. Der am 24. Juli 1975 geborene Kläger ist verheiratet und einem Kind zur Leistung von Unterhalt verpflichtet. Er ist bei der Beklagten seit dem 15. Februar 2001 als operativer Mitarbeiter mit einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 1.822,34 € am Flughafen in Frankfurt am Main beschäftigt.
Am 25. September 2009 waren der Kläger und der Zeuge A an der Ladestation der Elektrohängebahn beschäftigt. Mit ihr werden die Behälter für Cateringartikel durch die Produktionshalle transportiert. Die Bedienung der Elektrohängebahn erfolgt an verschiedenen Ladestationen über Computereingabegeräte mit Touchscreens. In der Nacht des 25. September 2009 war der Zeuge A für die Erledigung der im Zusammenhang mit den Transportbehältern anfallenden Arbeiten zuständig und der Kläger war zur Bedienung des Eingabegerätes eingeteilt. Um 0.30 Uhr war der Touchscreen unversehrt und um 01.00 Uhr durch Gewalteinwirkung zerstört. Der Kläger sprach mit dem Zeugen A und der Hauswerkstatt über den Vorgang und ging dann mit dem Zeugen in die Pause. Nach ihrer Rückkehr wurden sie vom Schichtleiter B und vom Einsatzleiter C zu dem Vorfall befragt. In dieser Nacht erklärte der Kläger auf Nachfrage, er habe nur zwei- bis dreimal fester mit dem Finger auf den Touchscreen gedrückt.
Am Montag, dem 28. September 2009, erfuhr die Personalabteilung von dem Vorfall. Aufgrund der erfolgten Aussagen und bestehenden Zweifeln daran, dass der Touchscreen tatsächlich durch bloßes Fingertippen zerstört wurde, wurde der Kläger bis zur Klärung des Sachverhaltes vom Dienst suspendiert. Am gleichen Tag wurde der Schichtleiter B in der Personalabteilung zu den Ereignissen befragt. Wegen seiner Angaben im Einzelnen wird auf das Gesprächsprotokoll der Anlage 2 zum Schriftsatz vom 12. Mai 2010 - Bl. 46 d. A. - verwiesen. Am 29. September 2009 teilte der Hersteller mit, dass im normalen Touchbetrieb die vorhandene Beschädigung nicht auftreten könne. Es sei aber ein gezielter kräftiger Fausthieb ausreichend, um die 3 mm dicke Scheibe zu zerstören. Am gleichen Tag fand ein Gespräch mir dem Zeugen A statt. Wegen des Inhalts wird auf Anlage 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. Mai 2010 - Bl. 57 d. A. - Bezug genommen. Am 01. Oktober 2009 wurde der Mitarbeiter D zum Ablauf der Sachbeschädigung vernommen. Wegen seiner Angaben wird auf Anlage 6 des Schriftsatzes der Beklagten vom 12. Mai 2010 - Bl. 84 d. A. verwiesen. Am 07. Oktober 2009 wurde der Kläger zu dem Verdacht angehört, dass er den Touchscreen mutwillig zerstört habe. Wegen des Inhalts der Unterredung wird auf die Gesprächsnotiz Anlage 8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. Mai 2010 - Bl. 86, 87 d. A. - Bezug genommen. Bei dieser Gelegenheit erklärte er zum ersten Mal, dass er seinen Arbeitsplatz verlassen habe und auf die Toilette gegangen sei. Nach seiner Rückkehr habe er den Zeugen A begrüßt. Er habe dann wegen des Bildschirmschoners auf das Display getippt, um dieses wieder zu aktivieren. Erst danach sei ihm aufgefallen, dass der Bildschirm zerstört gewesen sei. Er habe sofort den Zeugen A über den defekten Bildschirm informiert und dann die Hauswerkstatt benachrichtigt. Ebenfalls am 07. Oktober 2009 fand ein Gespräch über den Vorfall mit dem Einsatzleiter C statt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gesprächsprotokoll Anlage 9 zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. Mai 2010 - Bl. 86 d. A. - Bezug genommen. Am 09. Oktober 2009 wurde der Zeuge A erneut befragt. Wegen des Inhalts der Unterredung wird auf Anlage 11 zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. Mai 2010 - Bl. 60 d. A. - Bezug genommen. In der Zeit ab dem 12. Oktober 2009 sammelte die Beklagte die noch ausstehenden unterschriebenen Gesprächsprotokolle der vernommenen Mitarbeiter ein. Am 20. Oktober 2009 erhielt die Beklagte auf ihre Nachfrage hin vom Facility Management die Mitteilung zur genauen Schadenshöhe. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2009 leitete die Beklagte das Anhörungsverfahren zu den beabsichtigten Verdachtskündigungen beim Betriebsrat ein. Wegen des Inhalts der Anhörungsschreiben wird auf die Kopien - Bl. 38 - Bl. 43 d. A. und Bl. 66 - Bl. 93 d. A. - verwiesen. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 und mit Schreiben vom 03. November 2009 widersprach der Betriebsrat den beabsichtigten Kündigungen. Mit dem am 2.11.2009 zugegangenen Schreiben kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich und mit dem am 4.11.2009 zugegangenen Schreiben – hilfsweise – ordentlich zum 31.03.2010. Gegen die Kündigungen wendet sich der Kläger mit seiner beim Arbeitsgericht am 09.11.2009 eingegangenen und der Beklagten am 26.11.2009 zugestellten Kündigungsschutzklage. Wegen des weiteren streitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird im Übrigen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils - Bl. 112 - Bl. 124 d. A. - Bezug genommen.
Mit dem am 28. Juli 2010 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung vom 02. November 2009 beendet worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es - kurz zusammengefasst - Folgendes ausgeführt: Die fristlose Kündigung sei unwirksam, weil die Beklagte nicht die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB eingehalten habe. Die Frist sei am 08. Oktober 2009 in Lauf gesetzt worden. Die Anfrage zur Schadenshöhe am 20. Oktober 2009 sei zu spät. Es sei nicht dargelegt worden, warum nach der ersten Sichtung der Schäden am 30. September 2009 noch fast drei Wochen mit der Anfrage beim Facility Management gewartet worden sei. Jedenfalls sei die Aufklärung nicht mit der gebotenen Eile betrieben worden. Die ordentliche Kündigung habe das Arbeitsverhältnis beendet, denn sie sei sozial gerechtfertigt und der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Ein dringender Verdacht, dass der Kläger den Touchscreen mutwillig und mit erheblicher Gewalteinwirkung beschädigt habe, liege vor. Der Zeuge A sei glaubwürdig und habe glaubhaft bekundet, dass sich der Kläger ununterbrochen an seinem Arbeitsplatz aufgehalten habe. Die Erklärung des Klägers, er sei für einige Minuten auf der Toilette gewesen und habe unmittelbar danach die Beschädigung wahrgenommen, sei nicht überzeugend. Zunächst habe der Kläger nur ausweichend erklärt, er bleibe bei seiner Darstellung. Erst auf Nachfrage des Gerichts, dass es mehrere Sachverhaltsbehauptungen gebe – zum einen das feste Drücken auf den Touchscreen, zum anderen der Gang zur Toilette – habe er erklärt, er sei zur Toilette gegangen. Die Interessenabwägung gehe zu Lasten des Klägers. Seine bisher unbeanstandete Betriebszugehörigkeit von ca. 8,5 Jahren sowie seine zwei Unterhaltspflichten würden das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht aufwiegen. Der Beklagten sei ein hoher Schaden entstanden. Dieser habe nicht nur in den Kosten für die Beschaffung und Störungsbehebung des Touchscreens bestanden. Schwerer wiege der Umstand, dass die Elektrohängebahn fast 60 Stunden lang nicht habe genutzt werden können und ein manuelles Bewegen der Trolleys erforderlich gewesen sei. Die Arbeit sei so erheblich schwerer gewesen und habe länger gedauert. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß zu der beabsichtigten hilfsweise ordentlichen Kündigung angehört worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils S. 5 - S. 12 - Bl. 116 - Bl. 121 d. A. - verwiesen. Gegen das am 10. August 2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 10. September 2010 Berufung eingelegt und mit dem am 08. Oktober 2010 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Berufungsbegründungsschrift ist der Beklagten am 27. Oktober 2010 zugestellt worden. Ihre Anschlussberufung ist - die Anschlussberufungsbegründung enthaltend - am 25. November 2010 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Kläger verfolgt sein Klagebegehren unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Er meint, dass auch die ordentliche Kündigung unwirksam sei, weil kein dringender Verdacht vorliege. Die Annahme des Arbeitsgerichts, dass er seinen Arbeitsplatz in der Nacht des 25. September 2009 nicht verlassen habe, sei unzutreffend. Die Aussage des Zeugen A sei nicht verwertbar, denn der Zeuge sei unglaubwürdig. Es bestehe der dringende Verdacht, dass er bei seiner Zeugenaussage darauf bedacht gewesen sein könnte, keine für die Beklagte nachteilige Aussage zu machen, um die baldige Aufhebung des gegen ihn verhängten „Flugverbots“ - die Streichung von ganz erheblichen Rabatten für Flüge in die Heimat - nicht zu gefährden. Darüber hinaus bestehe der Verdacht, dass der Werkschutz dem Zeugen 10.000,00 € für jeden Arbeitnehmer angeboten habe, der mit seiner Hilfe einer Arbeitspflichtverletzung überführt werde, die eine Kündigung des Arbeitnehmers zur Folge habe. Davon habe der Zeuge A auch dem Kollegen E berichtet. Ferner enthielten die Angaben des Zeugen F einen groben Widerspruch: Zunächst habe er am 25. September 2009 gegenüber dem Zeugen B erklärt, er habe den Monitor nicht beschädigt, sondern der Kollege G sei es gewesen. Nur kurze Zeit später sei er davon wieder abgerückt und habe in einem weiteren Gespräch erklärt, dass er nichts gesehen habe. Tatsächlich sei sein Arbeitsbereich und der des Zeugen A so beschaffen, dass sie sich beide über größere Zeiträume hinweg überhaupt nicht sehen könnten und ein Gang zu Toilette habe auch nicht notwendigerweise zu einer Unterbrechung des Produktionsablaufs führen müssen. Außerdem hätten eine Vielzahl weiterer Angestellter der Beklagten bzw. Arbeitnehmer der im Betrieb tätigen Reinigungsfirmen Zugang zu seinem Arbeitsbereich gehabt. Während einer Nachtschicht arbeiteten etwa 50 bis 60 Personen in der Produktionshalle, ein großer Teil davon in der Küche. Um von der Küche zur Toilette zu gelangen, könnten sämtliche Mitarbeiter der Beklagten durch seinen Arbeitsbereich laufen. Es seien zwar auch noch andere Wege möglich. Tatsache sei aber, dass theoretisch eine Vielzahl anderer Arbeitnehmer an den Touchscreen hätten vorbeigehen können. Für den Zeugen A habe ebenfalls eine Zugriffsmöglichkeit bestanden. Es werde aber nicht behauptet, dass er den Monitor beschädigt habe. Vor dem 07. Oktober 2009 habe für ihn auch keine Notwendigkeit bestanden, den Gang zur Toilette zu erwähnen. Der Zeuge B habe ihn am 25. September 2009 lediglich gefragt, wie es zu der Beschädigung gekommen sei. Erst als man ihn mit dem Verdacht konfrontiert habe, habe er Veranlassung gehabt, den Gang zur Toilette zu erwähnen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 28. Juli 2010 - 9 Ca 9504/09 - abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 03. November 2009 nicht aufgelöst wurde.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts, soweit es die Kündigungsschutzklage gegen die ordentliche Kündigung abgewiesen hat. Mit ihrer Anschlussberufung wendet sie sich gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass die fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst habe. Die Beklagte meint, dass sie die Kündigungserklärungsfrist eingehalten habe. Sie sei erst in Lauf gesetzt worden, als sie am 22. Oktober 2009 die letzte unterschriebene Zeugenaussage erhalten habe. Es sei auch sachgerecht, sich die Zeugenaussagen schriftlich bestätigen zu lassen. Ihre Anfrage beim Facility Management zur Schadensbezifferung am 20. Oktober 2009 sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Jedenfalls sei eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit der Parteien für die Zukunft gänzlich ausgeschlossen, so dass das Arbeitsverhältnis aufzulösen sei. Der Kläger unterstelle der Beklagten sie würde den Zeugen A zu einer gerichtlichen Falschaussage motivieren, indem sie ihm (Flug-) Vergünstigungen gewähre bzw. nicht entziehe. Bei der völlig haltlosen Behauptung, der Werkschutz zahle ein „Kopfgeld“ handele es sich um eine Verleumdung der Beklagten bzw. der für sie handelnden Personen.
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. Juli 2010 - 9 Ca 9504/09 - teilweise abzuändern und die Klagen abzuweisen
sowie
- für den Fall, dass der Kläger mit seiner Berufung Erfolg hat - das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Er vertritt die Rechtsansicht, dass die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist nicht eingehalten habe. Der Auflösungsantrag sei nicht berechtigt, da sein Sachvortrag als Wahrnehmung berechtigter Interessen zu qualifizieren sei.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung am 10. Februar 2011 Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen A. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28. Juli 2010 - Bl. 187 - Bl. 188 d. A. - Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
B
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist als Rechtsmittel in einer Bestandsstreitigkeit ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG statthaft und von dem Kläger gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO auch form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden. Die Anschlussberufung ist ebenfalls zulässig, da sie gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 524, 519, 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist.
II.
In der Sache haben Berufung und Anschlussberufung keinen Erfolg. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist nicht abzuändern. Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 02. November 2009, sondern durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 03. November 2009 am 31. März 2010 aufgelöst worden. Infolgedessen ist der Hilfsantrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht zur Entscheidung angefallen.
1.
Die innerhalb der drei Wochen betragenden Frist der §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG beim Arbeitsgericht am 09. November 2009 eingegangene und der Beklagten „demnächst“ im Sinne der §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 495, 167 ZPO am 26. November 2009 zugestellte, gegen die fristlose Kündigung gerichtete Kündigungsschutzklage ist begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten hat.
a) Die Beklagte hat eine Verdachtskündigung erklärt, auch wenn der Begriff im Kündigungsschreiben keine Verwendung findet. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Daran fehlt es, wenn der Arbeitgeber, obgleich er nur einen Verdacht hegt, die Verfehlung des Arbeitnehmers als sicher hinstellt und mit dieser Begründung die Kündigung erklärt. Für die Annahme einer Verdachtskündigung muss der Arbeitgeber zum Ausdruck bringen, dass er die Kündigung auf die Vermutung eines strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens stützt (vgl. BAG 03.04.1986 - 2 AZR 324/85 - Rn 24, 25, zitiert nach Juris; BAG vom 26. September 2002 - 2 AZR 424/01 - Rn 82 zitiert nach juris). Diesen Anforderungen genügt das Kündigungsschreiben, da in ihm die Verfehlungen des Klägers nicht als sicher hingestellt, sondern mit einem Verdacht begründet werden.
b) Wird eine fristlose Kündigung wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung bzw. schwerwiegenden Pflichtverletzung ausgesprochen, gelten für die Einhaltung der Ausschlussfrist grundsätzlich die gleichen Erwägungen wie bei einer Tatkündigung: Hat der Arbeitgeber nur einen nicht beweisbaren Verdacht, fehlt ihm die Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen mit der Folge, dass die Frist noch nicht zu laufen beginnt (vgl. z. B. BAG, 29. Juli1993 - 2 AZR 90/91 - Rn 18, zitiert nach juris). Der Arbeitgeber kann mit der gebotenen Eile weitere Ermittlungen anstellen, ohne befürchten zu müssen, damit sein Kündigungsrecht zu verlieren. Allerdings gibt es auch bei der Verdachtskündigung einen bestimmten Zeitpunkt, in dem dem Kündigungsberechtigten durch seine Ermittlungen die den Verdacht begründenden Umstände bekannt sind, die ihm die nötige Interessenabwägung und die Entscheidung darüber ermöglichen, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. In diesem Zeitpunkt beginnt die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB (vgl. BAG 29. Juli 1993 - 2 AZR 90/93 - Rn 18, zitiert nach juris; BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - NZA 2006, 101 (103)). Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen zügig durchführt, ist der Beginn der Ausschlussfrist gehemmt (BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - Rn 36, zitiert nach juris). Grundsätzlich müssen die erforderlichen Ermittlungen mit der gebotenen Eile innerhalb einer kurz bemessenen Frist erfolgen, die hinsichtlich der Anhörung der Verdächtigen in der Regel nicht über eine Woche hinausgehen darf (vgl. BAG 02. März 2006 - 2 AZR 46/05 - Rn 24, zitiert nach juris).
Legt man dies zugrunde war die Frist des § 626 Abs. 2 BGB im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 02.11.2009 bereits verstrichen. Sie ist spätestens am 30.10.2009 abgelaufen, denn sie wurde spätestens am 16.10.2009 in Lauf gesetzt. Völlig zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die Anfrage beim Facility Management zur Ermittlung der konkreten Schadenshöhe viel zu spät erfolgt ist. Nach der Anhörung des Klägers und der Beendigung der Zeugenvernehmung gab es keinen Grund für ein weiteres Zuwarten. Mit der letztmaligen Befragung des Zeugen A am 09. Oktober 2009 waren die Ermittlungen des Tathergangs abgeschlossen. Allerspätestens jetzt war es geboten, die für die Interessenabwägung erforderlichen Umstände wie die Schadenshöhe festzustellen. Da für die Bearbeitung der Anfrage lediglich drei Tage nötig waren, hätte der Beklagten die Antwort des Facility Managements bei pflichtgemäßem Vorgehen auf jeden Fall am 16. Oktober 2009 vorgelegen. Ein späterer Fristbeginn ergibt sich auch nicht – wie die Beklagte meint - aus dem Einsammeln der unterschriebenen Vernehmungsprotokolle. Es ist bereits zweifelhaft, ob dieser Vorgang für die Bestimmung des Fristbeginns überhaupt bedeutsam ist, da sich bei ihm nicht um eine Ermittlungsmaßnahme handelt. Genau genommen dient er der Sicherung von Beweismitteln für die Aussagen der Mitarbeiter. In jedem Fall durfte sich die Beklagte für diesen Vorgang nicht zehn Tage Zeit lassen. Da es sich bei allen vernommenen Personen um Arbeitnehmer der Beklagten handelt, wäre der Vorgang ebenfalls bis spätestens 16. Oktober 2009 zu bewältigen gewesen.
2.
Soweit sich die Kündigungsschutzklage gegen die hilfsweise erklärte fristgemäße Kündigung richtet, ist sie nicht begründet. Die ordentliche Kündigung vom 03. November 2009 hat das Arbeitsverhältnis am 31. März 2010 beendet. Die Kündigung ist als verhaltensbedingte Verdachtskündigung gerechtfertigt.
a) Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung ist geeignet, einen verhaltenbedingten Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG zu bilden. Die strafrechtliche Bewertung ist nicht maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt – oder Nebenpflichten und der damit verbundene Vertrauensbruch. Auch der Verdacht einer nicht strafbaren, gleichwohl erheblichen Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis egebenden Pflichten kann einen Kündigungsgrund bilden (vgl. BAG 25.10.2010 – 2 AZR 801/09 – Rn 17, zitiert nach juris). Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (vgl. z.B. BAG 25.10.2010 – 2 AZR 801/09 – Rn 16 m.w.N., zitiert nach juris). Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss dringend sein. Es muss eine auf Beweistatsachen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass gerade dieser Arbeitnehmer eine erhebliche Pflichtverletzung begangen hat (vgl. BAG 25.10.2010 – 2 AZR 801/09 – Rn 16, zitiert nach juris; BAG 12.05.2010 – 2 AZR 587/08– Rn 27, zitiert nach juris).
b) Danach besteht gegen den Kläger ein hinreichender Tatverdacht einer schwerwiegenden arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung. Die Berufungskammer teilt die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass eine große Wahrscheinlichkeit für die mutwillige Zerstörung des Touchscreens und damit für eine erhebliche Pflichtverletzung durch den Kläger spricht.
aa) Verdachtsbegründend für die mutwillige Zerstörung ist, dass der Kläger zur Tatzeit am 25.09.2009 zwischen 0.30 Uhr und 1.00 Uhr in Ausübung seiner Arbeitspflicht am Tatort war und die seinerzeit abgegebene Erklärung, er habe zwei- bis dreimal feste mit dem Finger auf den Touchscreen gedrückt, als Ursache für den eingetretenen Schaden ausscheidet. Die Herstellerangaben, wonach im normalen Touchbetrieb die vorhandene Beschädigung nicht auftreten könne, sondern eine massive Gewalteinwirkung erforderlich sei, um die 3 mm dicke Scheibe zu zerstören, ist plausibel und wird auch vom Kläger nicht ernsthaft in Zweifel gezogen.
Der später anlässlich seiner Anhörung zur Verdachtskündigung durch die Arbeitgeberin angeführte Gang zur Toilette ist als Schutzbehauptung zu werten. Dies wird zwar nicht schon durch die Aussage des Zeugen A bewiesen. Denn sie stellt keine Wahrnehmungswiedergabe, sondern eine Schlussfolgerung dar. Der Zeuge hat den Vorgang der Zerstörung des Touchscreens seinen eigenen Angaben zufolge nicht wahrgenommen. Damit räumt er ein, dass eine lückenlose Beobachtung des Klägers gerade nicht erfolgt ist. Letztlich gibt die Aussage des Zeugen nur seine Unkenntnis vom Verlassen des Arbeitsplatzes und die daraus von ihm gezogene Schlussfolgerung wieder, dass der Kläger ständig am Arbeitsplatz gewesen ist.
Aus den eigenen Einlassungen des Klägers unmittelbar noch dem Vorfall in der Nacht des 25.09.2009 ergibt sich aber, dass er sich zur Tatzeit am Arbeitsplatz aufhielt. Bei den Gesprächen mit dem Zeugen A, dem Schichtleiter B und dem Einsatzleiter C hatte er – unstreitig - einen Gang zur Toilette nicht erwähnt. Dies hätte er aber mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht versäumt, wenn sich der Vorgang tatsächlich ereignet hätte. Der Schilderung erst im Rahmen der Anhörung durch die Arbeitgeberin am 07.10.2009 fehlt jede innere Wahrscheinlichkeit. Grundsätzlich hat die erste Aussage die größte Glaubwürdigkeit, da sie am wenigsten Verfälschungseinflüssen ausgesetzt ist. Der Kläger hat auch keinen plausiblen Grund dafür genannt, dass er erst bei seiner Anhörung zu dem gegen ihn gerichteten Verdacht einen Gang zur Toilette erwähnt hat. Die Begründung des Klägers er habe keine Veranlassung gehabt, den Umstand bereits anlässlich der Befragung am Tag des Vorfalls zu erwähnen, überzeugt nicht. Der Kläger hatte seinerzeit allen Grund sich zu entlasten. Nach seinem eigenen Sachvortrag wurden ihm von Anfang an Vorwürfe gemacht und der Gang zur Toilette stellte das einzige entlastende Moment dar, da dann – worauf der Kläger selbst hinweist – wenigstens die theoretische Möglichkeit bestanden hätte, dass auch andere Personen auf den Touchscreen mit Gewalt eingewirkt haben. Nach seinem erstinstanzlichen Vorbringen im Schriftsatz vom 21. Mai 2010 S. 2 hat der Schichtleiter den Kläger gleich gefragt, warum er das Display beschädigt habe. Soweit er sich im Berufungsverfahren auf die Angaben des Schichtleiters bei dessen Anhörung durch die Beklagte beruft, führt dies zu keinem für ihn günstigeren Ergebnis. Danach hat der Kläger auf die Frage des Schichtführers, wie es zu der Beschädigung gekommen sei, geantwortet, er habe zwei- bis dreimal etwas fester mit dem Finger auf den Bildschirm getippt, dann sei er kaputtgegangen. Darauf habe er - der Schichtleiter - erwidert, dass es mehr nach einem Faustschlag aussehe.
Außer der Behauptung des Klägers gibt es auch keinen einzigen objektiven Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger seinen Arbeitsplatz zur Tatzeit verlassen hat. Die Aussage anlässlich seiner eigenen Anhörung, dass er den Zeugen A bei der Rückkehr von der Toilette begrüßt habe, ist von diesem nicht bestätigt worden. Dem Zeugen – so seine Aussage – war der Gang des Klägers zur Toilette nicht bekannt. Im Übrigen war den Schilderungen des Klägers gegenüber den Mitarbeitern nicht einmal zu entnehmen, dass nicht er, sondern eine andere Person den Schaden verursacht haben soll. Seinen Sachvortrag auf S. 2 des Schriftsatzes vom 21. Mai 2010, wonach er den Zeugen A gefragt haben will, ob er gesehen habe, von wem der Touchscreen zerstört worden sei, wurde vom Zeugen ebenfalls nicht bestätigt. Nach seinen Bekundungen hat der Kläger lediglich gesagt, „H, der Monitor ist kaputt. Ich habe mit dem Finger darauf gedrückt.“ Dies konnte der Zeuge nur so verstehen, dass der Kläger selbst den Schaden verursacht hat. Die Angaben des Zeugen sind glaubhaft und der Zeuge ist auch glaubwürdig. Seine Angaben sind nicht widersprüchlich. Wenn er zunächst darauf hinweist, dass der Kläger den Touchscreen zerstört habe, so ist dies auf die Angaben des Klägers gegenüber dem Zeugen zurückzuführen. Sie mussten bei ihm den Eindruck hinterlassen, dass der Kläger selbst die Verursachung des Schadens eingeräumt habe. Wenn der Zeuge dann auf Nachfrage erklärt, dass er die Beschädigung nicht beobachtet habe, ist dies lediglich eine Präzisierung seiner Aussage. In diesem Zusammenhang lassen sich aus dem Umstand, dass der Zeuge seine Schlussfolgerung bezüglich der ununterbrochenen Anwesenheit des Klägers am Arbeitsplatz als Wahrnehmung geschildert hat, keine durchgreifenden Einwände herleiten. Die Gefahr, dieser Vertauschung zu erliegen und deshalb zu irren, ist groß. Sie liegt aber nicht darin, dass der Zeuge bewusst lügt, sondern darin, dass er Vorgänge schildert, die er sich – unbewusst – erst nachträglich zusammengereimt hat. Im Streitfall gibt es keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass dem Zeugen A die Zusammenhänge klar waren und er bewusst unzutreffende Angaben gemacht hätte.
Gegen die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage lässt sich auch nicht – wie der Kläger meint – anführen, das der Zeuge die Zerstörung des Touchscreens akustisch nicht wahrgenommen hat, obwohl er sie hätte wahrnehmen müssen. Das Zustandekommen einer Wahrnehmung hängt bei gegebener Wahrnehmungsmöglichkeit weitgehend von der Aufnahmefähigkeit eines Zeugen ab. Sie kann durch Ablenkung durch andere Gedankengänge während des Wahrnehmungsvorgangs herabgesetzt sein. Außerdem wird ein Vorgang nur wahrgenommen, wenn eine Aufnahmebereitschaft besteht. Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Der Zeuge war durch die Verrichtung seiner Arbeit abgelenkt. Außerdem hat er den Vorgang nicht beobachtet, sodass er auch an etwaigen Geräuschen überhaupt nicht interessiert war. Anhaltspunkte für eine Aufnahmebereitschaft sind gerade nicht feststellbar.
Die weiteren vom Kläger angeführten Umstände sind nicht geeignet, die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Zweifel zu ziehen. Die Vermutung, dass er bei seiner Aussage darauf bedacht gewesen sein könnte, keine für die Beklagte nachteilige Aussage zu machen, ist eine bloße Unterstellung, die einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich ist. Es gibt auch keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass jede Aussage eines Arbeitnehmers zugunsten seines Arbeitgebers unglaubhaft ist. Ebenso wenig ergeben sich aus dem behaupteten Angebot des Werkschutzes Bedenken. Der Kläger hat nichts dafür vorgetragen, dass der Zeuge sich bereit erklärt hat, auf dieser Grundlage mit dem Werkschutz zusammenzuarbeiten. Die Aussage des Zeugen F enthält auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, dass er zum Nachteil des Klägers aussagen wollte. Das Gegenteil ist dar Fall. Indem er klargestellt hat, dass er die Beschädigung des Tochscreens durch den Kläger nicht gesehen hat, hat er sein Bemühen, wahrheitsgemäße Angaben zu machen, zum Ausdruck gebracht. Es wäre für den Zeugen ein Leichtes gewesen zu bekunden, dass er die Zerstörung des Touchscreens durch den Kläger beobachtet habe.
Für die vom Kläger behauptete Einlassung gegenüber dem Schichtleiter, wonach er gesagt haben will, dass er das Display nicht beschädigt habe, gibt es ebenfalls keinen Beleg. Anlässlich seiner Anhörung – deren korrekte Protokollierung der Kläger nicht bezweifelt - hat der Schichtleiter nichts dergleichen wiedergegeben. Vielmehr ergibt sich aus seiner Schilderung, dass der Kläger ihm gegenüber die Verursachung des Schadens eingeräumt hat.
bb) Aber selbst wenn der Kläger seinen Arbeitsplatz kurzfristig verlassen hätte, wäre der dringenden Tatverdacht erfüllt. Zwar mag es dann nicht ausgeschlossen sein, dass ein unbekannter Dritter den Touchscreen zerstört hat. Diese Möglichkeit erscheint jedoch so unwahrscheinlich, dass sie im Gesamtbild der Beweiswürdigung außer Betracht bleiben muss. Entgegen der Auffassung des Klägers scheidet die Annahme der erforderlichen Dringlichkeit des Tatverdachts nicht schon dann aus, wenn andere Geschehensabläufe als die mögliche Pflichtverletzung des verdächtigten Arbeitnehmers theoretisch möglich sind. Denn damit würden strengere Anforderungen als bei einer Tatkündigung aufgestellt. Kann ein Klagevortrag nur mittels Indizien bewiesen werden, kommt es darauf an, ob die gesamten vorgetragenen Indizien - deren Richtigkeit unterstellt - den Tatrichter von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen würden (vgl. BGH 17. Februar 1970 - III ZR 139/67 - Rn 231, zitiert nach juris; BGH 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90 - Rn 24 zitiert nach juris). Überzeugungskräftig ist ein Indizienbeweis dann, wenn andere Schlüsse aus den Indiztatsachen ernstlich nicht in Betracht kommen (vgl. BGH 17. Februar 1970, a. a. O., Rn 230, 231). Abweichende Geschehensabläufe stehen einem Indizienbeweis mithin erst entgegen, wenn für sie ebenfalls eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht. Vergleichbare Anforderungen sind im Rahmen einer Verdachtskündigung zu stellen. Die erforderliche Dringlichkeit ist mithin nicht erreicht, wenn andere Geschehensabläufe als die mögliche Pflichtverletzung des verdächtigten Arbeitnehmers denkbar und ähnlich wahrscheinlich sind. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen für die Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG 29. November 2007 - 2 AZR 724/06 - Rn 30, zitiert nach juris). Im Streitfall spricht der Kläger indessen selbst lediglich von einer theoretischen Möglichkeit. Die darüber hinaus gehende Wahrscheinlichkeit für einen abweichenden Kausalverlauf fehlt. Es gibt nicht einmal Anhaltspunkte dafür, dass sich zur Tatzeit ein unbekannter Dritter am Arbeitsplatz des Klägers aufgehalten hat.
Zwar mag auch für den Zeugen A wie für den Kläger eine Zugriffsmöglichkeit auf den Touchscreen bestanden haben. Die Verdachtsmomente gegenüber dem Kläger sind aber gewichtiger und der Kläger behauptet selbst nicht, dass der Zeuge F den Touchscreen zerstört hat.
3.
Hinsichtlich der Entbehrlichkeit einer Abmahnung sowie der umfassenden Interessenabwägung macht sich die Berufungskammer die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Eigen und nimmt gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf sie Bezug. Da diese Gesichtpunkte vom Kläger nicht angegriffen werden, sind weitere Ausführungen nicht angezeigt.
4.
Die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Im Anhörungsschreiben werden die Kündigungsart sowie die Sozialdaten des Klägers angegeben und die Beklagte hat auch die behauptete Pflichtverletzung im Einzelnen konkret geschildert. Die Betriebsratsanhörung wird vom Kläger auch nicht angegriffen. Auch gegen die ordnungsgemäße Anhörung des Klägers bestehen rechtlich keine Bedenken.
C
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG und entspricht dem jeweiligen Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien.
D
Für die Zulassung der Revision fehlt es an einem gesetzlichen Grund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG. Insbesondere folgt die Berufungskammer der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und beschränkt sich auf die Würdigung tatsächlicher Umstände, ohne dass Fragen von grundsätzlicher Bedeutung angesprochen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 92 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 101
9 Ca 9504/09
2 AZR 324/85
2 AZR 424/01
2 AZR 90/91
2 AZR 90/93
2 AZR 245/04
2 AZR 46/05
2 AZR 801/09
2 AZR 587/08
30 Uhr und 1.00
III ZR 139/67
VI ZR 97/90
2 AZR 724/06