Vergabekammer Westfalen (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2024-12-26, Aktenzeichen VK 3 - 42/24

Tenor:
1. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Der zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner am 14.11.2024 geschlossene Vertrag wird für unwirksam erklärt.
2. Die Verfahrensgebühr wird auf x.xxx Euro festgesetzt.
3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
4. Der Antragsgegner trägt die Verfahrensgebühr und die Kosten der Aufwendung zur notwendigen Rechtsverfolgung der Antragstellerin.
I.
Der Antragsgegner betreibt unter anderem eine Notunterkunft (im Folgenden auch „NU“) in G.. Die Betriebsausführung wird von einem Betreuungsdienstleister und einem Sicherheitsdienstleister wahrgenommen. Die Verträge zwischen dem Antragsgegner und den Bestandssicherheitsdienstleistern enden mit Ablauf des 31.12.2024. Geplant war ursprünglich, dass der Betrieb der NU in G. ebenfalls mit Ablauf des 31.12.2024 enden sollte.
Mit Vermerk vom 06.09.2024 stellte der Antragsgegner fest, dass die NU in G. auch noch nach dem 31.12.2024 weiter betrieben werden müsse. Aufgrund diverser unvorhersehbarer Schadensereignisse in anderen Unterbringungseinrichtungen müsse auf die NU in G. weiterhin zurückgegriffen werden. So sei die Zentrale Unterbringungseinrichtung („ZUE“) H. auf Grund eines erheblichen Wasserschadens und eines damit verbundenen Schimmelbefalls teilweise gesperrt. Von dieser Sperrung seien 200 Unterbringungsplätze betroffen. Der Termin zur Wiedereröffnung könne derzeit nicht abgeschätzt werden. Es seien Entkernungsarbeiten notwendig, die erst Ende 2024 zum Abschluss kämen. Frühestens könne die ZUE H. im zweiten Quartal 2025 vollständig eröffnet werden. Sofern sich die Renovierungsarbeiten als umfangreicher gestalten würden, sei eine Wiedereröffnung auch erst deutlich später möglich. Auf Grund eines Brandereignisses am 11.07.2024 seien zudem weitere 110 Plätze gesperrt. Da nach Abschluss der Begutachtung das Gebäude aufwendig instandgesetzt werde müsse, sei eine Entsperrung der Plätze erst ab dem dritten Quartal 2025 möglich. Zusätzlich seien derzeit in der ZUE B. auf Grund eines massiven Schabenbefalls 100 weitere Plätze gesperrt. Nach vier erfolglosen Bekämpfungsmaßnahmen sei der Vertrag mit dem Schädlingsbekämpfer gekündigt worden. Geplant sei, dass nach Durchführung weiterer Bekämpfungsmaßnahmen und den damit verbundenen Instandsetzungsmaßnahmen eine Entsperrung Mitte oder Ende des ersten Quartals 2025 durchgeführt werden könne. Darüber hinaus seien weitere 80 Plätze aufgrund der Verbauung lungenkrebsauslösender KMF-haltiger Isolierungen in der ZUE B. gesperrt. Der Abschlusszeitpunkt der damit verbundenen Instandsetzungsmaßnahmen lasse sich auf Grund des Gesamtumfangs aller erforderlichen Sanierungsmaßnahmen nicht abschätzen. Im Übrigen verzögere sich auf Grund verschiedener Probleme wie etwa fehlender oder nicht ausreichend dimensionierter Strom- und Wasserzuleitungen und Lieferschwierigkeiten bei Sanitärcontainer auch die Inbetriebnahme der Containerkapazitäten in der „P. R. B.“, die zum Jahreswechsel 2024 / 2025 vorgesehen war. Darüber hinaus sei damit zu rechnen, dass auf Grund der konkreten Konfliktsituation mit einer im Vergleich zum Vorjahr erhöhten Anzahl von Flüchtlingen aus der Ukraine zu rechnen sei. Diese Flüchtlinge müssten teils mit hohen pflegerischen Bedarfen untergebracht werden. Die Gesamtlage sei insgesamt von Volatilität und der Notwendigkeit kurzfristigen Handelns geprägt.
Vor diesem Hintergrund sei es unverzichtbar, die Laufzeit der NU G. entgegen der ursprünglichen Planung weiter zu verlängern und die maßgeblichen Dienstleistungen schnellstmöglich zu vergeben, um einen nahtlosen Weiterbetrieb der Einrichtung über den 31.12.2024 hinaus zu ermöglichen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Zuschlagserteilung so zeitnah erfolgen müsse, dass die Dienstleister in der Lage seien, das erforderliche Personal anzuwerben, einzustellen und die notwendigen Unterlagen zu beantragen und zu erhalten. Es sei daher davon auszugehen, dass eine Zuschlagserteilung spätestens Ende Oktober erfolge müsse.
Vor diesem Hintergrund komme kein offenes Verfahren hin Betracht. Auch ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb erscheine auf Grund der Zweistufigkeit, einer vermutlich größeren Anzahl an auszuwertenden Angeboten und der damit verbundenen Fristen nicht mehr rechtzeitig abschließbar. Daher erscheine nur ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV geeignet, um den Weiterbetrieb der NU G. zu ermöglichen und damit sicherzustellen, dass die erforderlichen Unterbringungskapazitäten vorhanden seien und Obdachlosigkeit vermieden werden könne. Auch sei auf den gemeinsamen Erlass der Ministerien für Finanzen („FM“) und für Wirtschaft, Industrie, Klimaschutz und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen („MWIKE“) (nachfolgend „gemeinsamer Erlass“) vom 11.10.2023 zu verweisen, dessen Voraussetzungen in der vorliegenden Situation deutlich übertroffen werden würden. Zusätzlich sei auch auf das Rundschreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz („Rundschreiben“) vom 09.01.2024 verwiesen.
Der gemeinsame Erlass sieht unter anderem folgende Ausführungen vor:
„Hierzu werden folgende Hinweise gegeben.
1. Besondere Dringlichkeit Eine besondere Dringlichkeit ist immer dann gegeben, wenn
a. ein unvorhergesehenes Ereignis vorliegt,
b. äußerst dringliche und zwingende Gründe bestehen, die die Einhaltung der in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen,
c. ein kausaler Zusammenhang zwischen dem unvorhergesehenen Ereignis und der Unmöglichkeit besteht, die Fristen anderer Vergabeverfahren einzuhalten.
Die aktuelle Situation der Unterbringung und Versorgung Geflüchteter erfüllt diese Anforderungen. Die stark ansteigenden und deutlich über dem Vorjahresniveau liegenden Zahl der Geflüchteten waren in diesem Ausmaß nicht absehbar. Die bisherigen Unterbringungskapazitäten sind weitgehend ausgeschöpft. Das Land Nordrhein-Westfalen muss schnellstmöglich Unterbringungskapazitäten schaffen, um auf die akute aktuelle Situation bzw. die nicht absehbare zukünftige Situation in den kommenden Wintermonaten regieren zu können.
Es kann daher bei Vergabeverfahren zur Unterbringung und Versorgung von Geflüchteten von einer besonderen Dringlichkeit ausgegangen werden.
Unterhalb der EU-Schwellenwerte sind damit Direktvergaben möglich.
Oberhalb der EU-Schwellenwerte ist ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb eröffnet. Hier ist grundsätzlich ein Wettbewerb zu eröffnen, wenn nicht besonders akute Gründe hinzutreten.“
Um trotzdem und soweit wie möglich Wettbewerb zu schaffen, sollten mindestens fünf Marktteilnehmer zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden.
Mit E-Mail vom 13.09.2024 wurden insgesamt neun Unternehmen, darunter auch die Antragstellerin und die Beigeladene, aufgefordert, sich bei Interesse an der Erbringung der Sicherheitsdienstleistungen in der NU G. bis zum 20.09.2024 zurückzumelden und bis zum 11.10.2024 ein Angebot unter Nutzung des anliegenden Preisblattes abzugeben. Darüber hinaus teilte der Antragsgegner mit, dass die Auswahl ausschließlich über den Preis erfolgen würde. Der E-Mail waren eine Leistungsbeschreibung und das Preisblatt angefügt. Weiterhin bot der Antragsgegner die Möglichkeit einer Ortsbesichtigung an, da die Einrichtung nicht umzäunt sei. Der Vertrag sollte am 01.01.2025 beginnen, eine Vertragslaufzeit von einem Jahr haben und eine zweimalige Verlängerungsoptions von jeweils 6 Monaten beinhalten.
Neben der Antragstellerin und der Beigeladenen reichten noch vier weiterer Bieter fristgerecht ein Angebot ein. Der Angebotspreis der Beigeladenen war am günstigsten, die Antragstellerin gab das zweitgünstigstes Angebot ab.
Mit E-Mail vom 25.10.2024 informierte der Antragsgegner die Beigeladene, dass er auf das von ihr abgegebene Angebot den Zuschlag erteile und bat um Bestätigung. Mit E-Mail vom gleichen Tage bestätigte die Beigeladene den Zuschlag. Anschließend informierte der Antragsgegner am gleichen Tage die übrigen Bieter über den erteilten Zuschlag, ohne die Beigeladene zu benennen. Auf Rückfrage durch die Antragstellerin teilte der Antragsgegner am 30.10.2024 mit, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt wurde.
Mit Schreiben vom 07.11.2024 beanstandete die Antragstellerin, erstmalig vertreten durch ihre Verfahrensbevollmächtigten, die Zuschlagserteilung. Nach ihrer Auffassung lägen die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV nicht vor, so dass auf die Vorabinformation gemäß § 134 Absatz 1 GWB nicht hätte verzichtet werden dürfen. So läge schon kein unvorhergesehenes Ereignis und keine äußerte Dringlichkeit vor. Im Übrigen würden parallel offene Vergabeverfahren mit dem gleichen Beschaffungsgegenstand laufen, bei denen die Vertragslaufzeit ebenfalls am 01.01.2025 beginnen solle. Darüber hinaus bezweifele die Antragstellerin, dass die Beigeladene ein Angebot abgegeben habe, dass einer Auskömmlichkeitsprüfung Stand halte. Weiterhin beanstandete die Antragstellerin, dass eine Eignungsprüfung der Beigeladenen nicht stattgefunden habe. So sei anzunehmen, dass die Beigeladene bei einem anderen öffentlichen Auftrag Nachunternehmer einsetze, obwohl dies nicht gestattet sei. Der Antragsgegner müsse den abgeschlossenen Vertrag mit der Beigeladenen kündigen.
Mit Schreiben vom 20.11.2024 half der Antragsgegner der Rüge nicht ab. Eine Auskömmlichkeitsprüfung habe nicht stattfinden müssen, da die von den Nachprüfungsinstanzen entwickelten Aufgreifschwellen nicht mal im Ansatz erreicht würden. Darüber hinaus sei der Anwendungsbereich des § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV von dem Antragsgegner als zu Recht für eröffnet angesehen worden. Der Antragsgegner habe sich bei der Wahl der Verfahrensart an dem gemeinsamen Erlass und dem Rundschreiben orientiert. Zwar würden weder der Erlass, noch das Rundschreiben die Voraussetzungen des § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV generell abändern können. Aber die federführenden Ministerien seien zu dem Ergebnis gekommen, dass bei Vergabeverfahren zur Unterbringung und Versorgung von Geflüchteten von besonderer Dringlichkeit ausgegangen werden könne.
Unabhängig von dieser eindeutigen Bewertung lägen auch bei der gegenständlichen Beschaffung die Voraussetzungen des § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV vor. Erst zeitnah vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe am 13.09.2024 sei der Bedarf für die Sicherheitsleistungen in der NU G. für einen Zeitraum über das Jahr 2024 hinaus ermittelt worden. Auf Grund laufend stark verändernder Umstände wie etwa gebäudetechnische Mängel und plötzlich auftretende Schadensereignisse konnte der Bedarf nicht früher ermittelt werden. Auch wäre, anders als die Antragstellerin meint, die Durchführung eines offenen Verfahrens in einem kürzeren Zeitraum nicht möglich gewesen. Grund hierfür sei, dass in einem offenen Verfahren eine höhere Anzahl von Angeboten zu prüfen und zu werten seien, was zu einer späteren Entscheidung über den Zuschlag geführt hätte. Darüber hinaus hätte die in § 134 GWB statuierte Pflicht zur Mitteilung und die damit einhergehende Wartezeit zu einer weiteren Verzögerung geführt. Vor dem Hintergrund, dass das erfolgreiche Unternehmen nicht nur Personal einstellen, sondern gegebenenfalls auch noch ergänzende Qualifikationsmaßnahmen durchführen und behördliche Genehmigungen einhole müsse, wäre ein offenes Vergabeverfahren nicht in Betracht zu ziehen gewesen. Eine einseitige Kündigung des Vertrages sei nicht möglich, insbesondere seien die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 GWB nicht erfüllt.
Nachdem der Antragsgegner der Rüge nicht abhalf, beantragte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 21.11.2024 die Nachprüfung des Verfahrens.
Sie vertieft im Wesentlichen ihr Vorbringen aus der Rüge. So sei der Anwendungsbereich des § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV nicht eröffnet. Es liege schon keine Unvorhersehbarkeit vor, da ausweislich der Leistungsbeschreibung die Unterkunft im Wesentlichen zur Entlastung der Kommunen betrieben werde, um zusätzliche Schutzsuchende unterbringen zu können und der Mehrbedarf an Unterbringungsmöglichkeiten seit Ausbruch des Russland – Ukraine Konflikts im Frühjahr 2022 bekannt sei. Im Übrigen sei die Vergabe auch nicht dringend im Sinne des § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV, da zwischen der Aufforderung zur Angebotsabgabe und Beginn der Vertragslaufzeit ausreichend Zeit liege, um eine offenes Verfahren anhand der vorgeschriebenen Mindestfristen durchzuführen. Dieser Eindruck verstärke sich auch deshalb, weil Ausschreibungen mit identischen Beschaffungsbedarfen im selben Zeitraum im offenen Verfahren durchgeführt würden. Auch könnten der Erlass und das Rundschreiben keine Vergabe gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV rechtfertigen. So könne der Erlass die eng gefassten Voraussetzungen des § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV, der in Umsetzung der europäischen Richtlinie entsprechend formuliert wurde, nicht ersetzen. Darüber hinaus stelle die unterlasse Vorinformation gemäß § 134 GWB sowie die rechtswidrig unterlassene Auskömmlichkeits- und Mindestlohnaufklärung und die rechtswidrig unterlassene Eignungsprüfung einen Vergaberechtsverstoß dar. Auf Seiten der Antragstellerin entstünde bereits dadurch ein Schaden, dass das Vergabeverfahren der Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen entzogen sei. Darüber hinaus nehme die Antragstellerin an, dass die Dokumentation des Vergabeverfahrens nicht den gesetzlichen Vorgaben entspreche. So habe der Antragsgegner nicht dokumentiert, seit wann ihm die jeweiligen Mängelsituationen, die zur Sperrung von Unterkunftsplätzen geführt haben sollen, bekannt gewesen sein. Auch habe der Antragsgegner nicht dokumentiert, warum eine Angebotsfrist von mindestens vier Wochen notwendig sei und warum die Beschaffung nicht im Rahmen eines – gegebenenfalls verkürzten – Verfahrens mit europaweiter Bekanntmachung durchgeführt werden konnte. So wäre Durchführung eines offenen Verfahrens mit Septemberbeginn unproblematisch möglich gewesen. Auch ohne verkürzte Angebotsfristen hätte der Zuschlag in diesem Fall, wie von dem Antragsgegner dargelegt, noch knapp sechs Wochen vor Weihnachten am 12. November 2024 erteilt werden können
Die Antragstellerin beantragt,
1. festzustellen, dass der Vertrag über die Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen in Unterbringungseinrichtungen für Flüchtlinge des Landes Nordrhein-Westfalen zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen vom 14.11.2024 von Anfang an unwirksam gewesen ist,
2. den Antragsgegner zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchzuführen,
3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären und
4. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.
Der Antragsgegner beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären und
3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Antragsgegners aufzuerlegen.
Sie verteidigt ihre Entscheidung, den Anwendungsbereich gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV für eröffnet anzusehen. Sie trägt im Wesentlichen die Gründe aus ihrem Schreiben vom 20.11.2024 vor.
Ergänzend trägt sie vor, dass es sich bei der NU G. um eine Notunterkunft mit maximal 440 Plätze handele. Die Funktion der Notunterkünfte sei es, die Bedarfsspitzen zu decken, die nicht von den ZUEs abgedeckt werden könnten. Der Betrieb der ZUEs und NUs sei eine staatliche Pflichtaufgabe, die Betriebsausführung werden von Dienstleistern durchgeführt. Beamte und Angestellte des Staates ständen hierfür nicht Verfügung. Die durchgeführte Bedarfsermittlung im September habe ergeben, dass auch im Jahr 2025 auf die Kapazitäten der NU G. zurückgegriffen werden müsse. Die Bedarfsermittlung habe nicht früher durchgeführt werden können. Denn eine früher durchgeführte Bedarfsermittlung beruhe auf Daten, die für den maßgeblichen Zeitraum – vorliegend beginnend ab 01.01.2025 – noch keine belastbare Aussage treffen könnten. So sei vor September nicht abschließend ermittelbar gewesen, ob etwa der Wegfall von Unterbringungsplätzen im Frühjahr sich bis in das Jahr 2025 auswirken würde. Auch ergab erst die Bedarfsermittlung im September 2024, das mit einem Zuwachs von Flüchtlingen in Höhe von 50 % im Vergleich zur der Flüchtlingsanzahl im Jahr 2023 zu rechnen sei. Die Bedarfsermittlung müsse zudem ausreichend Zeit lassen für (i.) die Vorbereitung des Vergabeverfahrens mit allen relevanten Informationen über die Merkmale der ausgeschriebenen Leistungen, die vertraglichen Grundlagen und formalen und materiellen Bedingungen der Vergabeentscheidung, (ii.) die Durchführung des Vergabeverfahrens und (iii.) die erforderlichen Sicherheitsprüfungen durch den Antragsgegner als Auftraggeber (im Hinblick insbesondere auf polizeiliche Führungszeugnisse des eingesetzten Personals) sowie zur Vorbereitung der Leistungserbringung durch das beauftragte Unternehmen (Personalgewinnung und gegebenenfalls ergänzende Schulungen).
Ausgehend von diesen Vorgaben und einem Leistungsbeginn am 01.01.2025 habe der Antragsgegner eine zeitliche Rückrechnung vorgenommen und dabei festgestellt, dass eine frühere Bedarfsermittlung keine belastbare Entscheidungsgrundlage ermöglichen würde und eine spätere Bedarfsermittlung die Vorbereitung und Durchführung der gegenständlichen Ausschreibung verunmöglicht hätte.
Der Nachprüfungsantrag sei im Übrigen schon deshalb unzulässig, da die Antragstellerin mit der geltend gemachten Beanstandung der Wahl des Vergabeverfahrens präkludiert sei. Die Antragstellerin sei zur Abgabe eines Angebots aufgefordert worden und habe ein Angebot abgegeben. Erst nach Mitteilung darüber, dass sie nicht den Zuschlag erhalten solle, habe sie die Wahl des Vergabeverfahrens beanstandet. Die Präklusionsregelungen des § 160 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 GWB wolle jedoch genau diese „Bevorratung“ von Rügepunkten durch Bieter, die an einem Vergabeverfahren letztlich ohne Erfolg teilnehmen, verhindern. Dies stehe nämlich dem Beschleunigungsgrundsatz der vergaberechtlichen Verfahren entgegen und sei mit dem Bedürfnis öffentlicher Auftraggeber unvereinbar, Leistungen zu beschaffen, die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben benötigt würden. Die Antragstellerin setze sich hierüber aus Eigeninteresse hinweg und sei insoweit vergaberechtlich nicht schützenswert.
Auch der Vortrag, der Antragsgegner habe die Eignung der Beigeladenen nicht geprüft, vielmehr vergaberechtswidrig bejaht und eine notwendige Preisaufklärung nicht durchgeführt, sei präkludiert. Zwar sei nach der Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen ein großzügiger Maßstab an Rügen anzulegen. Allerdings trage die Antragstellerin schriftsätzlich lediglich vor, sie habe „Grund zur Annahme“, dass der „vermeintliche Bestbieter in einer anderen Notunterkunft Unterauftragnehmer zur Auftragsausführung einsetzt, obwohl dies – angeblich - von Seiten des Auftraggebers ausgeschlossen worden war.“ Dieser Vorwurf sei zu unsubstantiiert, um noch den Anforderungen an einer Rüge gerecht zu werden. Gleiches gelte für den Vorwurf, dass keine notwendige Preisaufklärung stattgefunden habe. Ungeachtet dessen würde der Preisabstand zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen schon nicht die von der Vergaberechtsprechung entwickelten „Aufgreifschwellen“ überschreiten.
Neben der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags sei er im Übrigen auch unbegründet. Einerseits stelle der Beschaffungsbedarf über das Jahr 2024 hinaus ein unvorhersehbares Ereignis im Sinne des § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV dar. Zwar lägen die Fluchtursache in dem fortwährenden Angriffskriegs Russlands auf die Ukraine. Allerdings treffe dieser allgemeine Zusammenhang keine Aussage auf die konkreten Bedarfe, die die NU G. im Jahr 2025 decken müssten. Diese entstünden vielmehr aus Schadensereignissen in anderen Unterbringungseinrichtungen, die als unvorhersehbare Ereignisse nicht planbar seien. Darüber hinaus lägen äußerst dringliche, zwingende Gründe vor, die das gewählte Vergabeverfahren rechtfertigen würden. Anerkannt sei, dass „äußerst dringliche(n), zwingende(n) Gründe“ dahingehend zu verstehen sein, dass es eine gravierende Beeinträchtigung der staatlichen Aufgabenerfüllung voraussetzte, falls der Beschaffungsbedarf nicht erfüllt werden könne. Für wichtige Leistungen der Daseinsvorsorge und der Gefahrenabwehr sei dies der Fall. So verhalte es sich hier: Die zu beschaffenden Sicherheitsdienstleistungen seien notwendig, um den Betrieb der NU G. zu gewährleisten und Störungen vorzubeugen.
Darüber hinaus hätten Verfahrensarten, die gegenüber dem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vorrangig seien, auf Grund des engen Zeitraums zwischen Bedarfsermittlung und beabsichtigter Zuschlagserteilung nicht durchgeführt werden können. So sei die Bedarfsermittlung am 06.09.2024 abgeschlossen worden. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe sei, nachdem innerhalb einer Woche die zuständigen Stellen die Ausschreibung freigezeichnet hätten, am 13.09.2024 durchgeführt worden. Auf eine Ausarbeitung und Veröffentlichung der EU-Bekanntmachung, die im offenen Verfahren eine Woche dauern würde, konnte verzichtet werden. Die Dauer zur Erstellung der Angebote (vier Wochen) und die Angebotsprüfung (zwei Woche) habe insgesamt sechs Wochen veranschlagt, dieser Zeitraum sei im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb identisch mit dem offenen Verfahren. Insoweit konnte bereits am 25.10.2024 der Zuschlag erteilt werden, der Antragsgegner und die Zuschlagsdestinatärin hätten also bis Weihnachten acht Wochen Zeit gehabt, die notwendigen Vorbereitungen zu treffen. Bei einem offenen Verfahren habe man den Zuschlag erst am 12.11.2024 erteilen können, weil man zusätzlich zu der Zeit, die man für die Ausarbeitung und Veröffentlichung der EU – Bekanntmachung benötigen würde (1 Woche), die Frist gemäß § 134 von 10 Tagen einkalkulieren müsse. Insoweit hätten bis Weihnachten 2024 nur 5,5 Wochen bestanden, um die Sicherheitsüberprüfungen und weitere Vorbereitungen für die „Übergabe“ der NU durch den Antragsgegner und die Personalgewinnung und Schulung der jeweiligen Mitarbeiten durch den Auftragnehmer durchführen zu können. Der Antragsgegner sei zu der beurteilungsfehlerfreien Einschätzung gekommen, dass für die Vorbereitung mindestens acht Wochen erforderlich seien, um sowohl die Prüfung von personenbezogenen Anforderungen (polizeiliche Führungszeugnisse) zu ermöglichen als auch um dem beauftragten Unternehmen die gegebenenfalls noch erforderliche Personalgewinnung und -schulung zu ermöglichen.
Soweit die Antragstellerin beanstande, dass sich der Vermerk vom 06.09.2024 nur unzureichend damit auseinandersetze, inwiefern der Beschaffungsbedarf auch anhand eines verkürzten europaweiten Verfahrens rechtzeitig gedeckt werden könne, verkenne sie, dass der Antragsgegner sich durch den Verweis auf den gemeinsamen Erlass ausdrücklich auch dessen Erwägungen zu eigen mache. Er habe den Vermerk „im Rückenwind“ des gemeinsamen Erlasses erstellt. So führe der gemeinsame Erlass wörtlich aus, dass „bei Verfahren zur Unterbringung und Versorgung von Geflüchteten von einer besonderen Dringlichkeit ausgegangen“ werde. Und weiter heiße es dort: “Oberhalb der EU-Schwellenwerte ist ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb eröffnet“. Freilich hätte sich der Antragsgegner bereits während der Planungsphase Gedanken darübergemacht, ob der Beschaffungsbedarf auch mit einem europaweiten Vergabeverfahren rechtzeitig gedeckt werden könne. Er habe die entsprechenden Zeitschienen gegenübergestellt und sei dabei zum dem Ergebnis gekommen, dass das nicht möglich sei. Nur auf Grund der eindeutigen Erlasslage, die das gewählte Vorgehen des Antragsgegners rechtfertige, sei eine vertiefte Dokumentation nicht erfolgt. Aber der Kern der Überlegung, dass ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig sei, wäre bereits im Vermerk vom 06.09.2024 und insbesondere durch den Verweis auf den gemeinsamen Erlass angelegt. Es stehe dem Antragsgegner frei, seine Überlegungen auch noch im Nachprüfungsverfahren nachzudokumentieren. Von dieser Möglichkeit mache er Gebrauch, in dem er dezidiert ein fiktives offenes Verfahren dem gewählten Verfahren gegenüberstelle und dabei das getroffene Ergebnis, dass nur das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb eine rechtzeitige Bedarfsdeckung ermögliche, bestätige.
Ergänzend weist der Antragsgegner darauf hin, dass er für Wettbewerb gesorgt habe, indem er neun Unternehmen, die in anderen Ausschreibungen die Eignungsanforderungen erfolgreich erfüllt hätten, angeschrieben und zur Angebotsabgabe aufgefordert habe. Es sei nicht damit zu rechnen, dass in einem offenen Verfahren mit europaweiter Bekanntmachung mehr Angebote eingehen würden. Die rein formelle Betrachtungsweise der Dokumentationspflicht führe dazu, dass ein wettbewerbliches Verfahren, an das sich auch die Antragstellerin beteiligt hat, nunmehr nicht zu Ende geführt werden könne. Im Übrigen weist der Antragsgegner darauf hin, dass das OLG Düsseldorf in dem Beschluss vom 15.02.2023 (Verg 9/22) dazu tendieren, die strengen und restriktiv auszulegenden Anforderungen des § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV jedenfalls dann zu lockern, wenn Leistungen beschafft werden sollen, die notwendig seien, um die „Funktionsgewährleistungspflicht“, wie sie der Art. 14 AEUV statuiert, zu erfüllen.
Mit Beschluss vom 25.11.2024 hat die Vergabekammer die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.
Die Beigeladene hat sich nicht zur Sache eingelassen und keine Anträge gestellt.
Am 17.12.2024 hat eine digitale mündliche Verhandlung in diesem Verfahren stattgefunden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeunterlagen, die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (nachfolgend unter 1.) und begründet (nachfolgend unter 2.). Die Entscheidung des Antragsgegners, ein Vergabeverfahren gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV durchzuführen, hält einer vergaberechtlichen Prüfung nicht stand. Deswegen muss der Frage, inwieweit die Eignungs- und Preisprüfung vergaberechtskonform erfolgte, nicht mehr nachgegangen werden.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a. Die Vergabekammer Westfalen ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vorgangs gemäß § 159 Absatz 3 GWB i. V. m. § 2 Absatz 1 und 2 VK ZuStV NRW örtlich zuständig, da der Antragsgegner seinen Sitz im räumlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Westfalen hat. Auch ist die Vergabekammer Westfalen sachlich zuständig. Der streitgegenständliche Auftragswert übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert und unterfällt dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB. Der Antragsgegner ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 GWB.
Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor, insbesondere hat die Antragstellerin durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse an der Ausschreibung nach § 160 Absatz 2 Satz 1 GWB deutlich gemacht.
b. Darüber hinaus hat sie in der vergaberechtlich vorgesehenen Frist des § 135 Absatz 2 Satz 1 GWB ihren Antrag auf Nachprüfung gestellt und ist mit ihrem Vorbringen auch nicht präkludiert. Zwar wurde die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebots aufgefordert und sie gab fristgerecht ein Angebot ab. Sie hat sich somit rügelos auf das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb eingelassen. Allerdings ist sie, anders als der Antragsgegner meint, deswegen nicht weniger vergaberechtsschutzwürdig. Denn in der Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen ist anerkannt, dass bei De-facto-Vergaben selbst dann keine Rügepflicht im Sinne des § 160 GWB besteht, wenn der Antragsteller eines unmittelbar gestellten Nachprüfungsantrags die Möglichkeit hatte, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 26.04.2023, Verg 16/22 m.w.N.). Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht im Hinblick auf die weiteren vorgetragenen Vergaberechtsverletzungen gemäß § 160 Absatz 3 Satz 1 GWB unzulässig. Soweit sich die Antragstellerin auf eine Verletzung der vergaberechtlichen Vorschriften im Hinblick auf eine fehlende Preis- und Eignungsprüfung beruft, kommt eine Präklusion nicht in Betracht. Denn § 160 Absatz 3 Satz 2 GWB differenziert gerade nicht danach, ob es um die Rüge der fehlenden europaweiten Ausschreibung oder um sonstige Rügen geht. Inwieweit der Vortrag inhaltlich aber ausreichend substantiiert ist, um einen Vergaberechtsverstoß darzulegen, ist vorliegend - soweit überhaupt entscheidungserheblich - eine Frage der Begründetheit.
c. Der Nachprüfungsantrag ist überdies weder rechtsmissbräuchlich noch hat die Antragstellerin das Recht auf Nachprüfung verwirkt. Inwieweit es überhaupt denkbar erscheint, dass das prozessuale Recht, einen Nachprüfungsantrag anzubringen, nach Treu und Glauben verwirkt sein kann oder der Nachprüfungsantrag wegen missbräuchlichem Verhalten unzulässig ist, ist in der Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen nicht abschließend geklärt. In dem fehlenden Hinweis der Antragstellerin auf die Notwendigkeit, dass der Antragsgegner den maßgeblichen Beschaffungsbedarf europaweit ausschreiben muss, liegt ebenso wenig ein missbräuchliches Verhalten wie in dem Umstand, dass sie zunächst an dem Verhandlungsverfahren teilgenommen und fristgerecht ein Angebot abgegeben und erst bei Nichtberücksichtigung einen Nachprüfungsantrag gestellt hat. Zwar gelangt der an einer rechtswidrigen Vergabe teilnehmende Bieter dadurch in die vom Vergaberecht und namentlich von § 160 GWB grundsätzlich nicht vorgesehene Position, Rügen zurückzuhalten und gleichermaßen „auf Halde“ zu haben, um sie abhängig von der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers einsetzen zu können. Dieses Verhalten steht allerdings nicht dem auch dem Vergaberecht innewohnenden Grundsatz von Treu und Glauben entgegen, da sich der öffentliche Auftraggeber auch an gesetzlichen Vorgaben zu halten hat, insbesondere eine Vergabebekanntmachung durchzuführen und die Informations- und Wartefristen einzuhalten (vgl. hierzu BayObLG, Beschluss vom 26.04.2023, Verg 16/22 sowie instruktiv: VK Lüneburg, Beschluss vom 06.02.2018, VgK-42/2017).
Im Ergebnis verhält es sich ebenso im Hinblick auf eine etwaige Verwirkung. Hierfür fehlt es am Zeit- wie auch am Umstandsmoment. Die Antragstellerin hat erst mit E-Mail vom 25.10.2024 von der Zuschlagserteilung und am 30.10.2025 von der Person der Zuschlagsdestinatärin erfahren, die Zuschlagserteilung am 07.11.2025 beanstandet und unmittelbar nach der Nichtabhilfemitteilung den Antrag auf Nachprüfung gestellt. Zu keinem Zeitpunkt konnte oder durfte der Antragsgegner darauf vertrauen, dass die Antragstellerin von der Stellung eines Nachprüfungsantrages absehen würde.
2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die nach § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV getroffene Entscheidung, ein nichtöffentliches Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen, ist vergaberechtlich zu kritisieren. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass der Antragsgegner seine Entscheidung basierend auf einer gesicherten Tatsachengrundlage getroffen hat (nachfolgend unter a.). Ob die Mindestfristen tatsächlich nicht eingehalten werden konnten, bedarf zwar keiner Entscheidung mehr, darf aber - jedenfalls teilweise - angezweifelt werden (nachfolgend unter b.). Inwiefern die Beauftragung der Beigeladenen unabhängig davon auch wegen einer mangelhaften Eignungs- und Preisprüfung nicht erfolgen durfte, lässt die Kammer mangels Entscheidungserheblichkeit offen (nachfolgend unter c.).
a. Grundsätzlich erfolgt die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im offenen Verfahren, im nicht offenen Verfahren, im Verhandlungsverfahren, im wettbewerblichen Dialog oder in der Innovationspartnerschaft. Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind. Die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein.
Dabei ist der Anwendungsbereich des § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV auf Grund seines Ausnahmecharakters und seiner wettbewerbshemmenden Wirkung eng auszulegen (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 09.12.2020, 17 Verg 4/20). Dies gilt auch für die Frage, ob die vorgesehenen Mindestfristen, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren gesetzlich vorgeschrieben, nicht eingehalten werden können. Die Entscheidung hierüber prognostiziert der öffentliche Auftraggeber auf Grund gesicherter tatsächlicher Erkenntnisse. Hierbei kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 25.09.2024, VII Verg 19/24 m.w.N. und vom 15.02.2023, Verg 9/22). Zwingend ist jedoch, dass der öffentliche Auftraggeber sich mit der Frage auseinandersetzt, ob nicht ein offenes Verfahren gemäß § 15 Absatz 3 VgV oder ein Verfahren nach § 16 Absatz 3 VgV möglich wäre, um den Beschaffungsbedarf zeitgerecht zu decken. Ist das nämlich der Fall, ist der Anwendungsbereich des § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV von vorneherein nicht eröffnet (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 12.08.2016, Z3-3-3194-1-27-07-16).
Insoweit ist es unzureichend, wenn der öffentliche Auftraggeber lediglich apodiktisch feststellt, dass die gesetzlichen Mindestfristen nicht eingehalten werden können bzw. nicht nachvollziehbar darlegt, wie er den Zeitraum der zu erwartenden Dauer des Ausschreibungsvorgangs berechnet hat. So sind derlei Erwägungen und die Entscheidung insgesamt nachvollziehbar zu dokumentieren. Denn gemäß § 8 Absatz 1 Satz 1 VgV muss der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren von Beginn an und fortlaufend in Textform nach § 126 b BGB dokumentieren, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Dies gilt auch für Vergabeverfahren gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV, bei denen der öffentliche Auftraggeber zwar erhebliche Erleichterungen genießt, die gleichwohl aber Vergabeverfahren im Sinne der VgV und insbesondere des § 8 VgV darstellen. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass der § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV einen Ausnahmecharakter aufweist, da ihm insoweit wettbewerbsbeschränkende Wirkung zukommt. Der Sinn und Zweck der Dokumentation liegt darin, die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers transparent und überprüfbar zu machen (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.09.2024, VII Verg 19/24). Denn die Begründung muss alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollzuziehen zu können (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.). Zwar dürfen im Interesse der Handhabbarkeikeit keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, eine Nachvollziehbarkeit genügt insoweit (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 11.12.2024, Verg 24/24 und vom 27.04.2022, Verg 47/21). Allerdings müssen die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und Gründe für die getroffene Entscheidung so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des Vergabeverfahrens vertrauten Lesers nachvollziehbar sind und die Beurteilung erlaubt, ob Ermessens- oder Beurteilungsfehler vorliegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.09.2024, VII Verg 19/24).
Eingedenk der vorstehend skizzierten Voraussetzungen ist die Entscheidung, dass die Beschaffung nur im Wege einer Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV durchgeführt werden konnte, anhand der Vergabedokumentation nicht nachvollziehbar niedergelegt. Der Vermerk vom 06.09.2024 über die Laufzeitverlängerung der NU G. beschränkt sich im Wesentlichen auf die Feststellung, aus welchen Gründen die NU G. im Gegensatz zur ursprünglichen Planung auch über das Jahr 2024 hinaus betrieben werden muss. Zwar wird angedeutet, dass die Zuschlagserteilung spätestens Ende Oktober 2024 erfolgen muss, damit einerseits das ausgewählte Unternehmen das notwendige Personal anwerben und einstellen und andererseits der Antragsgegner die Prüfung der maßgeblichen Dokumente (etwa Führungszeugnisse) durchführen kann. Es fehlen aber jegliche Angaben darüber, mit welchem Zeithorizont der öffentliche Auftraggeber für die Prüfung der Unterlagen rechnet. Auch ist nicht nachvollziehbar, auf welcher Erkenntnissen die Annahme stützt, dass das ausgewählte Unternehmen (i.) noch Personal und in welchem Umfang anwerben muss und (ii.) wie lange die Anwerbung und Einstellung dauert. Diese anhaltspunktlose Bewertung kumuliert sich in der Aussage, dass „daher davon auszugehen [sei], dass eine Zuschlagserteilung spätestens Ende Oktober erfolgen muss.“ So ist für die Kammer schon nicht im Ansatz nachvollziehbar, auf Grundlage welcher zeitlichen Berechnung er auf dieses Ergebnis kommt.
Erschwerend kommt hinzu, dass sich der Antragsgegner überhaupt nicht dokumentiert damit auseinandergesetzt hat, inwieweit die Durchführung eines verkürzten Verfahrens gemäß § 15 Absatz 3 VgV oder ein Verfahren nach § 16 Absatz 3 VgV einen Zuschlag bis zum aus Sicht des Antragsgegners notwendigen Termins ermöglichen könnte. So fehlt schon jedwede Auseinandersetzung mit der Frage, wann ein Zuschlag bei Durchführung eines verkürzten Verfahrens gemäß § 15 Absatz 3 VgV oder § 16 Absatz 3 VgV erteilt werden könnte. Insoweit findet sich im Vergabevermerk lediglich die unbelegte Feststellung, dass eine „Vergabe im offenen Verfahren (…) angesichts des knappen zeitlichen Rahmens und trotz des grundsätzlichen Gebotes, Wettbewerb herzustellen, nicht in Betracht [kommt], so dass nur noch eine Vergabe durch ein Verhandlungsverfahren mit und ohne Teilnahmewettbewerb in Betracht kommt.“ Augenscheinlich hat der Antragsgegner gar keine Beurteilung dahingehend getroffen, ob nicht auch anhand eines verkürzten Verfahrens der Beschaffungsbedarf gedeckt werden kann.
Ebenso wenig vermögen die Gründe für die Entscheidung zu Gunsten des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb und zu Lasten des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb für die Kammer nachvollziehbar sein. Zutreffend mag zwar sein, dass bei einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb mit einer größeren Anzahl an Angeboten zu rechnen ist. Allerdings fehlen jegliche belastbaren Ausführungen dazu, warum die Prüfung und Auswertung nicht rechtzeitig abgeschlossen werden kann. Inwiefern der Antragsgegner in seiner Beurteilung überhaupt berücksichtigt hat, dass bei einem Vergabeverfahren, das nur den Preis als Zuschlagskriterium haben, die Prüfung der Angebote (i.) gestaffelt – daher etwa nur eine Prüfung der drei günstigen Angebote – und (ii.) unkompliziert, da zunächst nur ein Preisvergleich stattzufinden hat, durchgeführt werden kann, ist für die Kammer nicht ersichtlich.
Soweit der Antragsgegner abschließend auf den gemeinsamen Erlass und das Rundschreiben verweist, vermag dies nicht nachvollziehbar zu belegen, warum der Beschaffungsbedarf nur durch ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV rechtzeitigt gedeckt werden konnte. Sofern Vergabestellen auf Grund von vergaberechtlichen Vorschriften Ermessen- und Beurteilungsspielräume eingeräumt werden, müssen die Vergabestellen diese ausüben. Inwieweit etwa der Anwendungsbereich von Vorschriften, die vergaberechtliche Erleichterungen vorsehen, eröffnet ist, stellt immer eine Frage des Einzelfalls da und kann nicht vorab abstrakt-generell beantwortet werden. So heißt es etwa in der Mitteilung der Kommission vom 01.04.2020 (2020/C 108 I/01), die Beschaffungen im Zusammenhang mit der COVID-19 Krise zum Gegenstand hatte, wie folgt:
„Jeder öffentliche Auftraggeber hat zu prüfen, ob die Bedingungen für die Anwendung eines solchen „Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung“ erfüllt sind. Die Wahl eines solchen Verfahrens ist in einem Vergabevermerk zu begründen. Bei der Einzelprüfung jedes Falls müssen die folgenden, kumulativ zu berücksichtigenden Kriterien erfüllt sein: (…).“
An einer solchen Einzelfallprüfung mangelt es hier. Auch können dem Antragsgegner die gleichwohl knappen Erwägungen des Erlasses nicht als eigene zugerechnet werden. Zwar ist anerkannt, dass die Hinzuziehung externen Sachverstands - etwa bei Wertungsentscheidungen - durch den öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich möglich ist. Allerdings müssen die Vergabeentscheidungen von dem öffentlichen Auftraggeber selbst getragen werden. Etwaige Vorarbeiten durch Dritte müssen vom öffentlichen Auftraggeber zumindest nachvollzogen werden, damit von einer von ihm eigenverantwortlich getroffenen Entscheidung die Rede sein kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.12.2024, Verg 24/24 m. w. N.). Hieran mangelt es vorliegend allerdings schon im Ansatz. So weisen die Ausführungen im gemeinsamen Erlass schon überhaupt keinen Bezug zu der gegenständlichen Ausschreibung auf. Es fehlen insgesamt Ausführungen dazu, inwieweit die gesetzlich vorgesehene Frist nicht eingehalten werden können. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass sich der Antragsgegner die Ausführungen des Erlasses zu Eigenen machen möchte. Vielmehr drängt sich der Eindruck auf, dass er den Erlass gleichsam als eine „carte blanche“ für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV sieht, um seinen Beschaffungsbedarf zu decken. Vor diesem Hintergrund ist auch für die Kammer nicht nachvollziehbar, ob überhaupt Beurteilungs- und Ermessenerwägungen stattgefunden haben oder ob der Antragsgegner auf Grund der irrigen Annahme, dass der gemeinsame Erlass ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV rechtfertigt, hiervon gänzlich abgesehen hat.
Ergänzend und in der gebotenen Kürze weist die Kammer abschließend auf Folgendes hin: Die Organe der einzelnen Mitgliedstaaten können weder den Anwendungsbereich des § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV erweitern, seine Anforderungen herabzusetzen oder modifizieren, noch gesonderte Tatbestände schaffen, konstruieren oder ergänzen. Eine Erleichterung der Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb würde andernfalls die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 2014/24/EU beseitigen (vgl. Fett in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Wettbewerb, § 14 Rn. 52).
Soweit der Antragsgegner erstmalig im Nachprüfungsverfahren seine maßgeblichen Erwägungen zur Frage, inwieweit der Beschaffungsbedarf unter Berücksichtigung der gesetzlichen Fristen nicht rechtzeitig gedeckt werden konnte, mitgeteilt hat, erfolgte sie zu spät. Zwar hat der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren erstmalig unter Bezugnahme auf konkrete Zeitschienen vorgetragen, warum seiner Meinung nach der Beschaffungsbedarf nur anhand eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV realisiert werden konnte. Dieser Vortrag vermag allerdings den vorstehend dargelegten Dokumentationsmangel nicht zu heilen. Zwar ist anerkannt, dass auch im laufenden Nachprüfungsverfahren Begründungs- und Dokumentationsmängel geheilt werden dürfen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2021, Verg 22/20). Eine nachträgliche Heilung ist demnach möglich, wenn die Vergabestelle ihre Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens lediglich ergänzt und präzisiert. Es können somit nachvollziehbare Lücken geschlossen werden (vgl. OLG München, Beschuss vom 25.03.2019, Verg 10/18). Die nachgeschobenen Erwägungen müssen aber im Vergabevermerk schon angelegt sein (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 31.03.2020, 13 Verg 13/19). Ein Nachschieben tragender Erwägungen und damit wesentlicher Teile ist allerdings unzulässig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2021, Verg 22/20).
Gemessen daran hat Antragsgegner den Dokumentationsmangel im Nachprüfungsverfahren nicht mehr anhand seines Vortrages im Nachprüfungsverfahrens heilen können. Denn er hat seine Begründung im Vergabenachprüfungsverfahren nicht nur lediglich ergänzt, sondern gänzlich neue und bis dahin im Vergabevermerk nicht mal im Ansatz niedergelegte Aspekte vorgetragen. Erstmalig im Nachprüfungsverfahren hat der Antragsgegner die aus seiner Sicht maßgeblichen Zeiträume für ein verkürztes offenes Verfahren und einen Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV ermittelt und gegenübergestellt. Derlei Erwägungen finden sich nicht im Vergabevermerk, dort wird überhaupt nicht die Möglichkeit eines verkürzten Verfahrens in Betracht gezogen. Auf Grund dessen können die Gründe, warum unter zeitlichen Gesichtspunkten das Verhandlungsverfahren gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV dem verkürzten Verfahren zwingend vorzuziehen ist, nicht mehr berücksichtigt werden. Darüber hinaus hat der Antragsgegner erstmalig im Nachprüfungsverfahren konkret mitgeteilt, wie lange seiner Meinung nach die Sicherheitsüberprüfungen und weitere Vorbereitungen für „Übergabe“ der NU G. durch ihn dauern und wie viel Zeit der Auftragnehmer für die Personalgewinnung und Schulung benötigt. Im Vergabevermerk finden sich hierzu keine zeitlichen Angaben. Gleiches gilt für die Dauer einer etwaigen europaweiten Bekanntmachung, der notwendigen Frist zur Angebotserstellung sowie die Dauer der Angebotsprüfung. Soweit diese Angaben nunmehr das gewählte Verfahren zu begründen versuchen, sind sie verspätet. Erinnert sei neuerlich daran, dass es sich beim Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV auch wegen ihres wettbewerbsbeschränkenden Charakters und der eingeschränkten Nachprüfbarkeit um einen Ausnahmetatbestand handelt, der eng auszulegen ist.
b.) Ungeachtet dessen dürfte auch die Beurteilung, dass die Beschaffung nur durch Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV rechtzeitig durchgeführt werden kann, auch dann einer vergaberechtlichen Prüfung nicht vollständig standhalten, wenn man die erst im Nachprüfungsverfahren geäußerten Erwägungen zu Grunde legt. So ist allgemein anerkannt, dass ein Vergabeverfahren in fünf bis sechs Wochen abgeschlossen werden kann (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 10.05.2022, Verg 1/22; Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 12.08.2016, Z3-3-3194-1-27-07-16).
Die Kammer zweifelt bereits daran, dass die Annahme, die Ausarbeitung der EU-Bekanntmachung würde eine Woche in Anspruch nehmen, beurteilungsfehlerfrei getroffen werden kann. Gute Gründe sprechen dafür, dass der vollständig digitalisierte Prozess der Bekanntmachung über die entsprechende Plattform inklusive Veröffentlichung nicht länger als ein bis zwei Tage in Anspruch nehmen dürfte. Verzögerungen auf Grund von internen Abstimmungs- und Freizeichnungsprozesse oder Personalengpässen können grundsätzlich keine längere Zeitspanne rechtfertigen, die den Anwendungsbereich des § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV eröffnet. Dies ergibt sich bereits aus der gesetzlichen Vorgabe, dass Gründe für eine Vergabe gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV nicht in der Sphäre des öffentlichen Auftraggebers liegen dürfen. Andernfalls hätte es der öffentliche Auftraggeber in der Hand, die Gründe für eine Vergabe gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV künstlich herbeizuführen (vgl. hierzu auch: OLG Rostock, Beschluss vom 09.12.2020, 17 Verg 4/20).
Ebenso zweifelhaft ist, inwiefern zwingend eine Angebotsfrist von vier Wochen gewährleistet sein muss. Zwar erfordert die Erstellung eines Angebots für Leistungen wie die ausgeschriebene einen gewissen zeitlichen Umfang, Ob dafür aber tatsächlich vier Wochen notwendig sind, darf bezweifelt werden. So sind der Kammer Verfahren bekannt, bei denen interessierte Unternehmen deutlich weniger als vier Wochen für eine entsprechende Angebotserstellung benötigt haben. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung nur ein Preisblatt ausgefüllt werden und kein sonst übliches Personal- und Sicherheitskonzept erstellt werden musste. Zwar ist dem Antragsgegner insoweit zuzustimmen, dass auf Grund der besonderen Situation - fehlende Umzäunung – für die interessierten Unternehmen eine Ortsbesichtigung zwingend notwendig ist. Allerdings dürfte in diesem Fall die Möglichkeit bestanden haben, diesen Termin relativ früh zu setzen. Auch der Ansatz des Antragsgegners, durch einen späten Termin zur Ortsbesichtigung und eine lange Zeit zur Angebotserstellung einen möglichst großen Wettbewerb zu schaffen, an dem sich auch kleine und mittlere Unternehmen beteiligen können, vermag die Kammer nicht zu überzeugen. Zwar ist dem Antragsgegner zuzugestehen, dass er versucht hat, durch dieses Vorgehen so viel Wettbewerb wie möglich zu schaffen (vgl. hierzu vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 09.12.2020, 17 Verg 4/20). Allerdings stößt dieses Vorgehen aus anderen Gründen auf vergaberechtliche Bedenken. So ist anerkannt, dass der öffentlichen Auftraggeber auch dann Wettbewerb schaffen muss, wenn er sich im Anwendungsbereich des § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV wähnt. Nicht notwendig ist allerdings, dass er größtmöglichen Wettbewerb schaffen muss. So ist der öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich, daher auch im Rahmen von europaweiten Ausschreibungen, nicht zwingend gehalten, die Ausschreibungsbedingungen so zu gestalten, dass sämtliche Marktakteure an der jeweiligen Ausschreibung teilnehmen können. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Konsequenz einer zunächst wettbewerbsfreundlichen Dauer der Angebotsfrist ist, dass die Ausschreibung selbst außerhalb der förmlichen Vorgaben und ohne europaweite Bekanntmachung durchgeführt wird. Erinnert sei daran, dass ein Verfahren gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV auch auf Grund ihrer eingeschränkten Überprüfbarkeit durch die Bieter und Nachprüfungsinstanzen sowie der ihm innewohnenden abstrakten Manipulationsgefahr eine Ausnahme darstellt, die eng auszulegen sind nur unter außergewöhnlichen Umständen zum Tragen kommen sollen (vgl. Erwägungsgrund 50 zur Richtlinie 2014/24/EU).
Abschließend ist für die Kammer nicht nachvollziehbar und eine Fallgestaltung nur sehr schwer vorstellbar, in der die zehntätige Wartefrist in Folge der Mitteilung gemäß § 134 GWB von der Vorbereitungszeit für die Auftragserfüllung auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers und des ausgewählten Unternehmens nicht genutzt werden kann, um etwaige Maßnahmen durchzuführen. So kann in dieser Wartezeit der öffentliche Auftraggeber bereits mit der Sicherheitsüberprüfung des einzusetzenden Personal oder sonstiger vorbereitenden Übergabemaßnahmen beginnen und auch das ausgewählte Unternehmen kann bereits beginnen, entsprechende Vorbereitungsmaßnahmen zu treffen. Dass innerhalb der Wartefrist von 10 Tagen sämtliche Maßnahmen in und um die Ausschreibung pausieren, dürfte fernliegend sein. Vor diesem Hintergrund vermag die zeitliche Aufstellung eines fiktiven offenen Verfahrens auch in diesem Punkt nicht zu überzeugen.
c.) Inwieweit die Eignungs- und Preisprüfung vergaberechtskonform erfolgte, muss die Kammer ebenso nicht mehr entscheiden wie die Frage, ob das Vorbringen der Antragstellerin diesbezüglich überhaupt ausreichend substantiiert ist.
III.
Die Antragstellerin ist durch die unterbliebene europaweite Ausschreibung auch in ihren Rechten verletzt, so dass die Vergabekammer gemäß § 168 Abs. 1 GWB die Unwirksamkeit des Vertragsschlusses als geeignete Maßnahme anordnet. Das ist regelmäßig der Fall, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt. Schon die Möglichkeit einer Verschlechterung der Aussichten des den Nachprüfungsantrag stellenden Bieters infolge der Nichtbeachtung von Vergabevorschriften reicht hierfür aus (BGH, Beschluss vom 10.11.2009, X ZB 8/09).
Eine solche Verschlechterung liegt im Streitfall vor. Bei einer Vergabe ohne förmliches Vergabeverfahren läuft ein Bieter Gefahr, der Manipulation und Ungleichbehandlung ausgesetzt zu sein, weil die dem Vergabeverfahren zu Grunde liegenden Unterlagen geheim gehalten werden (vgl. am Beispiel des Verhandlungsverfahrens statt des offenen Verfahrens: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.06.2016, VII-Verg 49/15). Die Kammer betont, dass die abstrakte Gefahr ausreicht und vorliegend keine Anhaltspunkte gegeben waren, die eine Manipulation und Ungleichbehandlung erkennen ließen.
Gemäß § 168 Absatz 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Dabei ist sie an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Die Anträge haben keine den Streitgegenstand umgrenzende Funktion (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.01.2019, Vll-Verg 30/18). Unter mehreren möglichen Maßnahmen zur Beseitigung muss sich die Vergabekammer für diejenige entscheiden, die die Interessen der Beteiligten am wenigsten beeinträchtigen (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 13/19).
Konsequenz dessen ist, dass der geschlossene Vertrag zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen gemäß § 135 Absatz 1, Nummer 2 GWB unwirksam ist. Der Antragsgegner wird bei Fortbestand seiner Beschaffungsabsicht verpflichtet, die Vergabe unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu durchzuführen.
Für die weitere Sachbehandlung weist die Kammer auf Folgendes hin:
Durch die Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages vom 14.11.2024 wird der Antragsgegner beim anzunehmenden Fortbestehen der Vergabeabsicht ein formelles europaweites Vergabeverfahren durchzuführen haben.
Da die Betreuung der Flüchtlinge ohne Unterbrechungen gewährleistet werden muss, hat der Antragsgegner einen Übergangszeitraum zu überbrücken, bis eine Neuvergabe abgeschlossen werden kann. Dazu kann auch eine sog. Interimsvergabe erforderlich werden, da ein rein faktisches Fortsetzen des für nichtig erklärten Vertrags mit der Beigeladenen nur für sehr kurze Zeit zur Vermeidung eines Versorgungsausfalls geduldet werden kann. Für Interimsvergaben gelten grundsätzlich keine besonderen Regelungen. Die Wahl des anzuwendenden Verfahrens hängt von der Dringlichkeit und dem Wert des Übergangsauftrags ab. Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei Leistungen der dem Auftraggeber verpflichtend zugewiesenen Daseinsvorsorge in der Situation nach Feststellung der Nichtigkeit des geschlossenen Vertrags eine besondere Dringlichkeit für einen gewissen Zeitraum selbst dann gegeben sein kann, wenn die Gründe für die Dringlichkeit – wie hier - in der Sphäre des Auftraggebers liegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.02.2023, Verg 9/22).
IV.
Gemäß § 182 Absatz 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.
Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Absatz 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Absatz 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen.
Die Kammer setzt vorliegend eine Gebühr in Höhe von x.xxx Euro fest. Für die Berechnung der Verfahrensgebühr zieht die Kammer die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes und der Länder heran (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.01.2005, Vll-Verg 30/05). Maßgeblich für die Berechnung der Gebühr ist grundsätzlich die streitbefangene Auftragssumme (vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.2011, X ZB 5/10).
Als unterlegener Beteiligter ist die Verfahrensgebühr dem Antragsgegner aufzuerlegen. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Absatz 3 GWB die Kosten zu tragen. Der Antragsgegner ist als Bundesland gemäß § 182 Absatz 1 GWB i. V. m. § 8 Absatz 1 Nummer 2 Verwaltungskostengesetz des Bundes von der Entrichtung der Verfahrensgebühren befreit.
Die Aufwendungen der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung werden dem Antragsgegner als unterliegender Beteiligter gemäß § 182 Absatz 4 GWB auferlegt. Insbesondere war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig. Das Vergaberecht ist eine überdurchschnittlich komplexe Materie. Gerade rechtliche Fragenstellungen eines Vergabenachprüfungsverfahrens sind für Bieter grundsätzlich nicht selbst zu beantworten. Daneben ist das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich konzipiert, so dass auch prozessuale Kenntnisse erforderlich sind, um eigene Rechte wirksam wahren zu können.
Eine Entscheidung über eine mögliche Kostentragung der Beigeladenen ist mangels aktiver Beteiligung am Nachprüfungsverfahren nicht erforderlich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.02.2020, Verg 2/19).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 GWB
§ 160 GWB
§ 126 b BGB
§ 8 VgV
§ 134 Absatz 1 GWB
§ 133 Absatz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 GWB
§ 159 Absatz 3 GWB
§ 160 Absatz 2 Satz 1 GWB
§ 135 Absatz 2 Satz 1 GWB
§ 160 Absatz 3 Satz 1 GWB
§ 160 Absatz 3 Satz 2 GWB
§ 15 Absatz 3 VgV
§ 16 Absatz 3 VgV
§ 8 Absatz 1 Satz 1 VgV
§ 168 Abs. 1 GWB
§ 168 Absatz 1 GWB
§ 182 Absatz 1 GWB
§ 182 Absatz 2 GWB
§ 182 Absatz 3 Satz 1 GWB
§ 182 Absatz 3 GWB
§ 182 Absatz 4 GWB
Art. 14 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 17 Verg 4/20
VII Verg 19/24
13 Verg 13/19
X ZB 8/09
X ZB 5/10