Landgericht Bochum (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-19, Aktenzeichen 13 O 265/11
ECLI: ECLI:DE:LGBO:2012:0919.13O265.11.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 31.676,55 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2011 sowie weitere 97,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.01.2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 96 % und die Beklagte 4 %.
Das Urteil ist für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
In der Zeit von Oktober 2004 bis Januar 2010 war der Kläger Pächter der Tankstelle der Beklagten in Bietigheim. Die Parteien beendeten den Tankstellenvertrag zum 07.01.2010 einvernehmlich. Die Parteien schlossen am 10./14.12.2009 eine Vereinbarung (Anlage B 2, Blatt 147 f. der Akten), auf die hinsichtlich der Einzelheiten verwiesen wird, in der unter Ziffer 6 folgende Klausel enthalten ist:
„Endet der neue Tankstellenvertrag gem. Ziffer 2 jedoch vor Ablauf von fünf Jahren nach Übernahme der Tankstelle; wird die Bemessungsgrundlage des dann ggf. entstehenden Ausgleichsanspruchs gem. § 89 b HGB entsprechend der jeweils zurückgelegten Vertragslaufzeiten und Provisionen der jeweils letzten 12 Monate ermittelt (Beispiel: 2 Jahre Vertragslaufzeiten alter Vertrag, 3 Jahre Vertragslaufzeit neuer Vertrag; Bemessungsgrundlage: 40 % der Provisionen der letzten 12 Monate des alten Vertrages plus 60 % de Provisionen der letzten 12 Monate des neuen Vertrages.“)
In der Zeit vom 12.01.2010 bis zum 28.02.2011 war der Kläger Pächter der Tankstelle der Beklagten in Untergruppenbach Süd. Dem Vertragsverhältnis lag der Tankstellenvertrag vom 04.11./26.11.2009 zugrunde. In Ziffer 9. des Vertrages ist geregelt, dass der Kläger im Namen und für Rechnung der Beklagten als selbständiger Handelsvertreter den Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen sowie Frostschutzmitteln übernehmen sollte. Ziffer 12.5 des Vertrages enthält folgende Bestimmung:
„Partner betreibt das Einzelgeschäft im eigenen Namen und auf eigene Rechnung als „B“, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist. B wird dem Partner bestimmte Lieferanten empfehlen oder selbst als Anbieter auftreten. Partner ist jedoch in der Auswahl seiner Lieferanten frei“.
Bezüglich des Waschgeschäfts ist in Ziffer 17.2 des Vertrages geregelt:
„B überlässt Partner eine Waschhalle einschließlich Autowaschanlage und Nebenaggregaten. Partner wird diese im eigenen Namen und auf eigene Rechnung unter der Bezeichnung „B“ betreiben.“
Ziffer 20 des Vertrages regelt die von der Beklagten an den Kläger zu zahlende Provision, Ziffer 21 die von dem Kläger an die Beklagte zu zahlende Pacht. Ziffer 24 regelt die Zahlung einer Dienstleistungsvergütung. Diesbezüglich enthält der Vertrag folgende Bestimmung:
„Partner erhält für die von ihm regelmäßig zu erbringenden Kontroll- und Überwachungsleistungen insbesondere gemäß Ziffern 8.6 und 10.5 sowie die Erfüllung der Aufbewahrungspflichten als auch die Übernahme der Verkehrssicherungspflichten für den Geschäftsbetrieb ein jährliches Entgelt in Höhe von € 18.000,00. Es erfolgt eine ratierte Zahlung in Höhe von 1/12-tel des Jahresbetrages jeweils zum 15. eines Kalendermonats“.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Vertrag vom 04./26.11.2009 (Anlage B 1, Bl 122 der Akten) verwiesen.
Zum 28.02.2011 kündigte die Beklagte den Tankstellenvertrag mit dem Kläger. Der Kläger machte mit anwaltlichem Schreiben vom 19.08.2011 unter Fristsetzung bis zum 31.08.2011 den mit der Klage geltend gemachten Handelsvertreterausgleichsanspruch sowie die weiteren mit der Klage geltend gemachten Positionen geltend.
Unstreitig erzielte der Kläger im letzten Vertragsjahr Provisionszahlungen in Höhe von 68.698,00 € für Kraftstoffe und 3.413,00 € für Schmierstoffe. Wie im Laufe des Rechtsstreits von der Beklagten unstreitig gestellt worden ist, beläuft sich der Stammkundenabsatzanteil auf 68,62 %.
Mit der Klage macht der Kläger Ausgleichsansprüche hinsichtlich des Kraft- und Schmierstoffgeschäfts, des Waschgeschäfts und der Umsätze im Tankstellenshop sowie Schadensersatzansprüche geltend.
Der Kläger trägt vor:
Während des Betriebs der Tankstelle in Bietigheim in der Zeit von Oktober 2004 bis Januar 2010 sei es infolge unzureichender Geschäftsplanung durch die Beklagte sowie insbesondere durch deutlich überhöhte Pachtforderungen durch die Beklagte zu einer Unterdeckung in Höhe von 64.476,00 € gekommen. Der Beklagten sei wohl von Anfang an klar gewesen, dass die geplanten Gewinne nicht realisiert werden konnten, vor allem deshalb, da im Frühjahr 2005 eine 24 Stunden P-Tankstelle in Bietigheim an der T1 eröffnet habe. Durch die über Jahre hinweg unzutreffende Geschäftsplanung habe die Beklagte ihre Nebenpflichten aus dem Tankstellenvertrag verletzt und müsse im Wege des Schadensersatzes die aufgelaufenen Verluste von 64.476,00 € erstatten. Ferner habe der Kläger einen Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Zinsaufwendungen in Höhe von 15.719,22 € für ein Darlehen, das der Kläger zur Zwischenfinanzierung im Januar 2009 aufgenommen habe. Die Beklagte sei ferner verpflichtet, dem Kläger entgangenen Gewinn aufgrund vorzeitiger Kündigung in Höhe von insgesamt 201.492,00 € zu ersetzen. Bei Übernahme der Tankstelle Untergruppenbach Süd sei geplant gewesen, dass der Kläger mit den geplanten Gewinnen in einem Zeitraum von 5 Jahren die Unterdeckung aus dem Betrieb der Tankstelle Bietigheim abtragen solle. Im Vertrauen auf die Richtigkeit der Geschäftsplanung habe der Kläger die Tankstelle Untergruppenbach Süd übernommen. Grundlage hierfür sei die Zusage der Beklagten gewesen, dass der Kläger durch die Umstrukturierung und das langfristige Betreiben der Tankstelle Untergruppenbach Süd die analysierten Gewinne auch tatsächlich erwirtschaften könne. Durch die Kündigung nach 14 Monaten habe der Kläger nicht die für fünf Jahre geplanten Gewinne erwirtschaften können. Durch die um mindestens 46 Monate verfrühte Kündigung sei dem Kläger ein monatlicher Gewinn von 4.842,00 €, in 46 Monaten also ein Gewinn in Höhe von 222.716,00 € entgangen. Nach Abzinsung ergebe sich ein Betrag in Höhe von 201.492,00 EUR. Der Kläger könne ferner eine Ausgleichszahlung in Höhe von 154.761,88 € verlangen. Nicht die Provisionen für Kraft- und Schmierstoffe allein seien für die Bemessung des Ausgleichsanspruchs zugrunde zu legen. Vielmehr sei auch die Dienstleistungspauschale in Höhe von 18.000,00 € jährlich mit einzubeziehen, da es sich tatsächlich um eine Zahlung handele, die der Kraftstoffprovision zuzurechnen sei. Ohne die Dienstleistungspauschale sei ein gewinnbringender Betrieb der Tankstelle überhaupt nicht möglich. Weiterhin seien Waschprovisionen in den Ausgleichsanspruch einzubeziehen. Es handele sich insoweit nicht um ein Eigengeschäft des Pächters, sondern nach den tatsächlichen Gegebenheiten um ein Agenturgeschäft. Die zu erhebenden Preise für die Autowäsche sowie die zur verwendenden Waschmittel würden von der Beklagten vorgegeben. Werbeaktionen seien für den Tankstellenbetreiber faktisch zwingend. Bei der zu verwendenden Waschchemie dürfe trotz der Vielzahl der Produkte nur von zwei Herstellern, nämlich von der Firma T2 und der Beklagten selbst bezogen werden. Zudem seien die Zählerstände der Waschanlage tagesgenau zu melden. Der Pächter selbst habe keinerlei Möglichkeit, Art und Umfang, Preis oder sonstige wesentliche Merkmale der Leistungserbringung selbst frei zu bestimmen und eigenwirtschaftlich zu handeln. Die Umsätze abzüglich der vom Betreiber zu zahlenden Umsatzpacht stellten dabei die dem Ausgleichsanspruch zugrunde zu liegende Waschprovision dar. Diese betrage im Zeitraum von März 2010 bis Februar 2011 39.941,00 €. Insgesamt seien somit Provisionen in Höhe von 130.052,00 € zu berücksichtigen, so dass sich unter Zugrundelegung eines Stammkundenteils von 68,62 % ein Betrag in Höhe von 89.241,68 € errechne. Unter Zugrundelegung einer Abwanderungsquote von jährlich 20 % ergäben sich Provisionsverluste von 178.483,36 € netto, nach Abzinsung in Höhe von 161.473,90 € netto, also 192.153,94 € brutto. In Folge des zu berücksichtigenden Höchstbetrages nach § 89 b Abs. 2 HGB ergäbe sich ein gekürzter Betrag von 130.052,00 € netto also 154.761,88 EUR brutto und nach Abzug des der Beklagten aus der Endabrechnung unstreitig zustehenden Betrages von 16.338,31 € ein Zahlbetrag in Höhe von 138.423,57 €. Die Überleitungsvereinbarung sei nach § 89 b Abs. 4 S. 1 HGB unwirksam und stelle zudem eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar, die nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam sei. Die Überleitungsklausel wirke, dass zu Lasten des Klägers anstelle der Provision der letzten 12 Monate diese durch den Durchschnittssatz der Jahresprovision der letzten 5 Vertragsjahre ersetzt werde. Für einen Abzug für Altkunden sei nichts ersichtlich. Weiter steht dem Kläger ein HGB-Ausgleich analog für Shop-Umsätze in Höhe von 286.529,39 € zu. Von einem Eigengeschäft könne nicht die Rede sein. Ziffer 12.5 des Tankstellenvertrages, nach welchem die Partner in der Auswahl der Lieferanten frei seien, stehe in eklatantem Widerspruch zur Vertragswirklichkeit. Telefonkarten könnten nur über das von der Gesellschaft zur Verfügung gestellte Terminal verkauft werden. Um die Zertifizierung im Rahmen des Acceleratorprogrammes zu erhalten, müsse eine hundertprozentige Loyalitätsquote entgegen der anderslautenden Regelung im Tankstellenvertrag vorliegen. Geringfügige Fremdbestellungen bei anderen Lieferanten als den Empfehlungslieferanten der Beklagten führten zu drastischen Konsequenzen bis hin zur Kündigung des Vertrages. Die Partner seien de facto auf die Empfehlungslieferanten beschränkt. Ferner werde das gesamte Erscheinungsbild des Tankstellenshops überwacht. Auch im Bistro dürften ausschließlich Waren von Empfehlungslieferanten verkauft werden. Die Beklagte sei schließlich verpflichtet, die außergerichtlichen Anwaltskosten zur Hälfte gemäß § 15 a RVG als nicht streitwerterhöhende Nebenforderung zu ersetzen.
Der Kläger beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 706.640.18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz heraus seit dem 01.09.2011 zu zahlen,
II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ausstehende außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.444,90 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor:
Dem Kläger stehe lediglich ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 48.014,86 € brutto zu, von dem die unstreitige Gegenforderung abzuziehen sei. Die letzte Jahresprovision sei auf der Basis der Überleitungsvergütung mit 40.122,18 € anzusetzen. Die Überleitungsvereinbarung sei keineswegs unwirksam, weil sie den Kläger im Ergebnis besser stelle, als es ohne Geltung der Überleitungsvereinbarung der Fall wäre. Da der Kläger im Vertragszeitraum von 14 Monaten den dortigen Stammkundenbestand nicht vollständig geworben habe, müsse er sich für die Tankstelle in Untergruppenbach einen Abzug für Altkunden gefallen lassen, wodurch der Ausgangsbetrag für die Ermittlung des Provisionsanspruchs lediglich 16.825,90 € betrage. Die Dienstleistungspauschale sei nicht zu berücksichtigen. Sie sei keine Provision, sondern korrespondiere mit den gegenüber früheren Jahren deutlich gestiegenen Sicherheitsanforderungen und werde auch für die Übernahme der Verkehrssicherungspflichten gezahlt und zwar auch dann, wenn die Tankstelle den Betrieb mehr oder weniger ganz einstelle und der Handelsvertreter keinerlei Verkaufstätigkeit entwickle. Das Waschgeschäft sei schon dem Grunde nach nicht ausgleichspflichtig, weil es gemäß Ziffer 17 des Tankstellenvertrages als Eigengeschäft betrieben werde. Die Beklagte gebe die Preise für die Wäschen nicht vor. Das Shopgeschäft sei ebenfalls nicht ausgleichspflichtig. Ziffer 12.5 des Tankstellenvertrages bestimme ausdrücklich, dass der Kläger als Partner in der Auswahl seiner Lieferanten frei sei. Bei dieser Vertragsgestaltung werde der Kläger nicht in die Absatzorganisation der Beklagten einbezogen. Das im Vertrag angesprochene Store-Konzept diene der Absatzmaximierung im Shop und damit dem beiderseitigen Interesse. Soweit der Kläger Schadensersatz wegen angeblicher Verluste in Bietigheim verlange, sei die Klage unschlüssig, weil der Kläger nicht ansatzweise vortrage, was genau von wem falsch geplant worden sei. Zudem verlange der Kläger nicht das negative Interesse, sondern das Erfüllungsinteresse. Außerdem mache er ein einheitliches Interesse doppelt geltend, weil er aus einer angeblichen Vereinbarung mit der Beklagten über die Rückführung der Unterdeckung entgangenen Gewinn verlange. Soweit der Kläger Ersatz der Zinsaufwendungen verlange, sei die Klage ebenfalls unschlüssig. Der Kläger habe mit dem Darlehen wirtschaftlich lediglich seinen Lebensunterhalt finanziert. Soweit der dem Kläger angeblich entgangenen Gewinn wegen vorzeitiger Kündigung der Tankstelle in Untergruppenbach geltend mache, sei die Klage ebenfalls unschlüssig. In dem Tankstellenvertrag sei von irgendeiner Befristung nicht die Rede. Der Kläger habe auch nicht ansatzweise vorgetragen, wer wann wo wem gegenüber in welcher Form zugesagt haben solle, dass der Kläger für einen bestimmten Mindestzeitraum die Tankstelle führen dürfe bzw. bestimmte Gewinne tatsächlich erwirtschaften könne. Irgendeine Zusage sei dem Kläger nicht gemacht worden. Es sei lediglich eine Finanzplanung erstellt worden, auf deren Grundlage ein Abbau der Überschuldung innerhalb von 5 Jahren machbar erschienen sei. Die Kündigung sei von der Beklagten ausgesprochen worden, nachdem der Kläger sich entgegen einer früheren Zusage geweigert habe, das Acceleratorprogramm an der Tankstelle zu implementieren.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nur in Höhe des tenorierten Betrages begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.
Soweit der Kläger wegen unzureichender Geschäftsplanung durch die Beklagte eine angebliche Unterdeckung von 64.476,00 € und Zinsaufwendungen in Höhe von 15.719,22 € ersetzt verlangt, hat er die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nicht substantiiert vorgetragen. Er hat trotz des Hinweises des Gerichts und der Rüge durch die Beklagte lediglich pauschal vorgetragen, die Beklagte habe über Jahre hinweg unzutreffend geplant und insbesondere nicht berücksichtigt, dass im Frühjahr 2005 eine 24-Stunden-P-Tankstelle in Bietigheim eröffnet wurde. Der Kläger hat zu seiner Pauschalbehauptung keine konkreten Geschäftsplanungen der Beklagten vorgelegt. Soweit er sich auf das Protokoll vom 12.08.2009 bezieht, ergibt sich hieraus, dass sich der geplante Gewinn für alle drei Tankstellen, also sowohl für die von dem Kläger geführte Tankstelle als auch für die von seiner Ehefrau geführten beiden Tankstellen auf insgesamt 110.000,00 € belaufen sollte. Eine detaillierte Geschäftsplanung auf die der Kläger hätte vertrauen können, ist dem nicht zu entnehmen.
Soweit der Kläger mit der Klage entgangenen Gewinn in Höhe von 101.492,00 € geltend macht, kommt ein Schadensersatzanspruch nicht in Betracht, weil der Kläger nicht dargelegt hat, dass ihm die Führung der Tankstelle für einen Zeitraum von 5 Jahren verbindlich zugesagt worden ist. Aus dem Tankstellenvertrag ergibt sich keinerlei Befristung. Soweit der Kläger Zusagen der Beklagten behauptet, hat er seine Behauptung trotz Hinweises der Beklagten und des Gerichts nicht substantiiert.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Handelsvertreterausgleichsanspruch aus § 89 b HGB in Höhe von 48.014,86 € brutto zu, so dass nach Abzug der unstreitigen Gegenforderung in Höhe von 16.338,31 € brutto ein Betrag in Höhe von 31.676,55 € brutto verbleibt. Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs sind lediglich die Provisionen für den Verkauf von Kraftstoffen und Mineralöl, nicht jedoch die Dienstleistungspauschale und die aus dem Waschgeschäft erzielten Erlöse zu berücksichtigen. Ferner ist die Überleitungsvereinbarung anzuwenden.
Entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung können die aus dem Waschgeschäft erzielten Umsätze nicht berücksichtigt werden. Die Parteien haben im Tankstellenvertrag vereinbart, dass der Kläger die Waschhalle im eigenen Namen und auf eigene Rechnung betreiben sollte. Der Kläger hat nicht hinreichend dargelegt, dass von der vertraglichen Regelung abweichend das Waschgeschäft tatsächlich nicht als Eigengeschäft betrieben worden ist. Für einen Handelsvertreter typisch ist es, dass der Handelsvertreter - wie beim Kraftstoffgeschäft - Waren vom Unternehmer bezieht und dass der Unternehmer dem Handelsvertreter die Preisgestaltung vorgibt. Der Kläger hat zwar pauschal behauptet, die Beklagte habe die Verkaufspreise für das Waschgeschäft vorgegeben, hat dies aber trotz des Bestreitens der Beklagten nicht substantiiert und belegt. Zudem trägt der Kläger selbst vor, dass er die Waschmittel nicht zwingend von der Beklagten beziehen musste, sondern auch von einem weiteren Empfehlungslieferanten hätte beziehen können. Der Umstand, dass die Beklagte die Anzahl der verkauften Wäschen überprüfen konnte, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Auch die Dienstleistungspauschale ist bei der Berechnung des Handelsvertreterausgleichsanspruchs nicht als Provision mit zu berücksichtigen. Nach der vertraglichen Regelung in Ziffer 24 des Tankstellenvertrages erhält der Kläger die Dienstleistungsvergütung für die von ihm zu erbringenden Kontroll- und Überwachungsleistungen. Die Beklagte hat im Einzelnen vorgetragen, welche Sicherheitsüberprüfungen von dem Pächter vorzunehmen sind und dass mit der Zahlung der Dienstleistungspauschale auch die Übernahme der Verkehrssicherungspflichten abgegolten sein sollte. Die Höhe der Dienstleistungspauschale - 18.000,00 € jährlich - ist gemessen an den gezahlten Provisionen auch nicht so hoch, dass aus der Höhe geschlossen werden könnte, dass es sich tatsächlich nicht um eine Dienstleistungspauschale, sondern eine Provisionszahlung handelt.
Da der Kläger die Tankstelle in Untergruppenbach Süd nur etwas weniger als 14 Monate betrieben hat, ist der Ausgleichsanspruch auf der Basis von Ziffer 6 der Überleitungsvereinbarung vom 10./14.12.2009 zu berechnen. Entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung verstößt die Regelung in Ziffer 6 der Überleitungsvereinbarung nicht gegen § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB. § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB soll nur von der gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarungen, die für den Handelsvertreter nachteilig sind, ausschließen. Zulässig sind jedoch Vereinbarungen, die die Rechte des Handelsvertreters in keiner Weise antasten, soweit sie keine für den Handelsvertreter nachteilige Regelung enthalten. Die Überleitungsvereinbarung ist im vorliegenden Fall für den Kläger nicht nachteilig, sondern vorteilhaft, wie die Beklagte zu Recht ausgeführt hat. Denn da der Kläger die Tankstelle in Untergruppenbach Süd lediglich 14 Monate betrieben hat, wäre ein Abzug für Altkunden zu machen. Bei kurzer Vertragsdauer konnte der Handelsvertreter üblicherweise noch keinen großen Kundenstamm werben (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2009 - VIII ZR 249/08). Wie der Kläger selbst vorträgt, ist eine Abwanderungsquote von jährlich 20 % zugrunde zu legen. Wenn demnach - insoweit Übereinstimmung mit der Argumentation des Klägers - davon auszugehen ist, dass aufgrund einer Abwanderungsquote von jährlich 20 % im 5. Jahr nach Vertragsende alle vom Tankstellenbetreiber während seiner Vertragslaufzeit neu geworbenen Kunden abgewandert sind, so dass für ihn von da an kein Provisionsverlust mehr eintreten kann, muss das auch für die Überlegung gelten, ob im zweiten Jahr nach Übernahme einer Tankstelle noch übernommene Altkunden vorhanden sein können. Da im vorliegenden Fall an dem Zeitraum von 5 Jahren, in dem nicht mehr von dem Vorhandensein von übernommenen Stammkunden ausgegangen werden kann, noch 46 Monate fehlten, wären 46/60 der Stammkunden als nicht vom Kläger selbst geworben, sondern vom Vorgänger übernommen anzusehen. Dies bedeutet, dass ohne Anwendung der Überleitungsvereinbarung von der maßgeblichen letzten Jahres-Provision in Höhe von 72.111,090 € lediglich 14/60, also 16.825,90 € als vom Kläger selbst geworben berücksichtigt werden könnten. Daher ist der unter Berücksichtigung der Überleitungsvereinbarung ermittelte Betrag für den Kläger günstiger. Denn danach sind 14/60 des maßgeblichen Provisionsbetrages auf der Basis des in der Tankstelle in Untergruppenbach erzielten Provisionsbetrages von 72.111,00 € und 46/60 auf der Basis des in der Tankstelle in Bietigheim erzielten Provisionsbetrages, den die Beklagte - vom Kläger nicht substantiiert bestritten-, mit 30.386,45 € beziffert hat, zu berücksichtigen, woraus sich ein Jahresprovisionsbetrag von 40.122,18 € ergibt. Im Hinblick darauf, dass der Kläger durch die Überleitungsvereinbarung günstiger gestellt wird, als er ansonsten stünde, bestehen keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vereinbarung. Auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot kommt nicht in Betracht. Daher ist von einer Jahresprovision in Höhe von 40.122,18 € auszugehen.
Für Verwaltungstätigkeit ist ein Abzug in Höhe von 10 % zu machen. Der Stammkundenabsatzanteil beträgt unstreitig 68,62 %. Bei der Verlustprognose ist zu berücksichtigen, dass der Provisionsverlust aufgrund der auf 20 % zu schätzenden jährlichen Abwanderungsquote 200 % beträgt. Ferner ist ein Billigkeitsabzug in Höhe von 10 % zu machen. Das Gericht geht davon aus, dass die Verkaufsbemühungen des Klägers durch eine von der Marke des Produkts ausgehende „Sogwirkung“ in nicht unerheblichem Maße gefördert wurden, weil es eine Vielzahl von Kunden gibt, deren Kaufentschluss bei den großen Mineralölmarken wie B wegen einer besonderen Qualitätserwartung positiv beeinflusst wird (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2009 - VIII ZR 149/08). Der ermittelte Betrag ist abzuzinsen, wobei die Kammer die Abzinsung mit den Barwertfaktoren nach Gillardon vornimmt. Schließlich ist die Mehrwertsteuer hinzuzusetzen. Somit ergibt sich folgende Berechnung des Ausgleichsanspruchs:
Letzte Jahresprovision
40.122,18 €
10 % Abzug für verwaltende Tätigkeiten
36.109,96 €
Stammkundenabsatzanteil 68,62 %
24.778,65 €
200 % davon
49.557,30 €
abzüglich 10 % für die Sogwirkung der Marke
44.601,57 €
abgezinst nach Gillardon mit dem Faktor 43,423/48
40.348,62 €
zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer
7.666,24
Ausgleichsanspruch
48.014,86
Hiervon ist der unstreitige Gegenanspruch der Beklagten in Höhe von 16.338,31 € brutto abzuziehen, so dass der tenorierte Betrag verbleibt.
Soweit der Kläger Ansprüche aus dem Shop-Geschäft geltend macht, ist die Klage unbegründet. Nach Ziffer 12.5 des Tankstellenvertrages hat der Kläger das Shopgeschäft im eigenen Namen und auf eigene Rechnung als „B“ betrieben. Nach dem Vertrag war der Kläger in der Auswahl seiner Lieferanten frei, wobei Bl ihm bestimmte Lieferanten empfehlen oder selbst als Anbieter auftreten konnte. Da der Kläger das Shopgeschäft somit als Eigenhändler betrieben hat, kann sich ein Ausgleichsanspruch nicht aus direkter, sondern nur aus analoger Anwendung des § 89 b HGB ergeben. Eine entsprechende Anwendung des § 89 b HGB kommt nur dann in Betracht, wenn der Eigenhändler aufgrund vertraglicher Abmachungen so in die Absatzorganisation seines Lieferanten eingegliedert ist, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang am Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hat und zudem verpflichtet ist, seinen Lieferanten bei Beendigung des Vertragsverhältnisses seinen Kundenstamm zu überlassen.
Im vorliegenden Fall ist zwar eine enge Einbindung des Klägers in die Absatzorganisation der Beklagten zu bejahen, weil der Kläger den Shop mit Einrichtungen von der Beklagten gepachtet und die Beklagte im Wesentlichen das äußere Erscheinungsbild des Shops und seiner Einrichtung bestimmt hat und zudem Lieferanten empfohlen hat. Dies allein rechtfertigt jedoch nicht die analoge Anwendung des § 89 b HGB. Erforderlich ist vielmehr, dass die Einbindung derjenigen eines Handelsvertreters in das Vertriebssystem des Unternehmers entspricht. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Für einen Handelsvertreter typisch ist, dass der Handelsvertreter - wie dies auch beim Kraftstoffgeschäft der Fall war -Waren vom Unternehmer bezieht und dass der Unternehmer dem Handelsvertreter die Preisgestaltung vorgibt. Dies hat der Kläger im vorliegenden Verfahren jedoch nicht substantiiert vorgetragen und belegt. Soweit der Kläger behauptet hat, es habe ein faktischer Zwang zum Bezug der Waren von den Empfehlungslieferanten bzw. von der Beklagten bestanden, hat er selbst nicht vorgetragen, dass ihm für den Fall des abweichenden Verhaltens die Kündigung angedroht worden sein soll. Er hat lediglich vorgetragen, dass dies gegenüber anderen Pächtern der Fall gewesen sein soll. Es bestand daher weder eine rechtliche Verpflichtung zum Bezug der Waren bei der Beklagten oder den Empfehlungslieferanten noch ein faktischer Zwang. Im Übrigen wäre selbst dann, wenn von einer durch Kündigungsdrohung bewirkten faktischen Bezugsbindung auszugehen sein sollte, dies nicht ausreichend, um eine handelsvertreterähnliche Stellung des Klägers zu bejahen, da ansonsten systemwidrig die Zahlung eines Handelsvertreterausgleichsanspruch als Sanktion für rechtswidrige Drohungen zuerkannt würde.
Da der Kläger auch außergerichtlich überwiegend unbegründete Forderungen geltend gemacht hat, kann er die außergerichtlichen Anwaltskosten nur anteilsmäßig in dem Umfang ersetzt verlangen, der auf den zu Recht verlangten Betrag entfällt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 89 b HGB
§ 15 a RVG
§ 709 ZPO
§ 89 b Abs. 2 HGB
§ 89 b Abs. 4 S. 1 HGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VIII ZR 249/08
VIII ZR 149/08