Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-06-01, Aktenzeichen 3 K 1520/16.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2022:0601.3K1520.16.WI.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Soweit die Widerklage zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren eingestellt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung von ca. 1,6 Mio. EUR Schadensersatz.
Der Beklagte war in der Zeit vom 1. Juni 2001 bis 31. Mai 2013 Bürgermeister der Gemeinde A.
Die Gemeindevertretung der Klägerin beschloss im Jahr 2000 die Gründung eines Eigenbetriebs zur Entwicklung und Erschließung kommunaler Flächen (im Folgenden: Eigenbetrieb).
Laut Eigenbetriebssatzung der Gemeinde A für eine Einrichtung zur Entwicklung und Erschließung kommunaler Flächen vom 16. Dezember 1999 (im Folgenden: Eigenbetriebssatzung) und Änderungssatzung vom 25. Oktober 2007 wurde der Eigenbetrieb durch den Betriebsleiter geführt. Verwaltungsoberrat a.D. E – der Beklagte im Verfahren 3 K 694/22.WI – war Betriebsleiter des Eigenbetriebs (§ 4 Abs. 2) und zugleich Hauptamtsleiter. Überwacht wurde der Eigenbetrieb laut Eigenbetriebssatzung durch eine Betriebskommission, der der Beklagte als Vorsitzender angehörte (§ 6 Abs. 2).
Nach einem Beschluss der Gemeindevertretung der Klägerin vom 3. Juli 2003 (Bl. 1261 GA VII) wurde am 4. Juli 2003 eine Vereinbarung (nicht foliiert, nach Bl. 117 GA I) zwischen der Gemeinde und der Firma F, deren Inhaber Herr F als selbstständiger Immobilienmakler tätig war und im Januar 2022 verstarb, geschlossen, mit der F beauftragt wurde, die in der Vereinbarung bezeichneten Flächen zu vermarkten. Die Firma F erhalte bei erfolgreichem Abschluss und einem vereinbarten Kaufpreis von 240,00 EUR je Quadratmeter Grundstücksfläche (incl. Erschließung) eine Vermittlungsprovision von 15,00 EUR je Quadratmeter Grundstücksfläche. Diese Vereinbarung wurde von Seiten der Klägerin durch den Beklagten als damaligen Bürgermeister und den Ersten Beigeordneten unterzeichnet. Die Vereinbarung galt bis zum 30. September 2003. Mit Vereinbarung vom 12. November 2003 wurde der Vertrag bis zum 31. Oktober 2004 verlängert (Bl. 118 GA I). Auch diese Vereinbarung wurde von Seiten der Klägerin durch den Beklagten und den Ersten Beigeordneten unterzeichnet. Danach gab es keine schriftlichen Maklerverträge mehr.
Die Verwertung der in der Folgezeit zum Verkauf stehenden Grundstücke erfolgte in drei Bauabschnitten.
Die Betriebskommission des Eigenbetriebs beschloss in ihrer Sitzung am 8. November 2004, dass zur nächsten Sitzung eine mit dem Büro G abgestimmte Vorlage bzgl. des Verkaufs der Grundstücke „auf dem freien Markt“ und den daraus entstehenden Entschädigungsleistungen an Dritte (15 EUR) vorgelegt werden sollte (Bl. 47 GA I).
In der Sitzung der Gemeindevertretung der Klägerin am 16. Dezember 2004 wurde ein Beschluss über die „Neufestsetzung des Kaufpreises für Grundstücke im städtebaulichen Entwicklungs- und Erschließungsgebiet H/R (außerhalb der Grundsätze der Baulandpolitik) – Geschäfts-Nr. 0323-2004 –“ (Bl. 51 GA I) mit folgendem Wortlaut gefasst:
„Der Kaufpreis wird für die Grundstücke, die mit einem Doppelhaus bzw. mit einer Hausgruppenbebauung bebaut werden können, auf 255 € und für Einzelhausgrundstücke auf 245 €/qm festgesetzt. Mit diesem Kaufpreis sind ggfs. anfallende Vermittlungsgebühren oder andere daraus entstehende Entschädigungsleistungen abgegolten“.
Die diesbezügliche Beschlussvorlage vom 8. Dezember 2004 beruhte auf einem Entwurf der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G vom 1. Dezember 2004 (Bl. 48 GA I). In der Beschlussvorlage (Bl. 50 GA I) heißt es in der Begründung:
„Die Betriebskommission der Gemeindewerke A Entwicklungs- und Erschließungsgebiet H/R hatte in ihrer Sitzung am 08. November 2004 gebeten, eine mit dem Büro G abgestimmte Vorlage bzgl. des Verkaufs von Grundstücken „auf dem freien Markt“ und den daraus entstehenden Entschädigungsleistungen an Dritte (15 €) vorzulegen. Grund war die Beendigung der beschlossenen Vereinbarung zum 31. Oktober 2004 über die Vermarktung von Teilbereichen im Entwicklungsgebiet (zur Sicherstellung der Erschließung).
Um eine Gleichbehandlung aller Grundstückserwerber zu erreichen ist ein einheitlicher Verkaufspreis beabsichtigt.
Das Büro G hat hierzu eine Beschlussempfehlung vorgelegt. Die Betriebskommission empfiehlt (einstimmig) eine entsprechende Beschlussfassung“.
Es folgten weitere Beschlüsse der Gemeindevertretung, mit denen die Verkaufspreise für die Grundstücke festgesetzt wurden; für den 2. Bauabschnitt mit Beschluss vom 16. November 2006 (Bl. 619 GA IV) und einem weiteren Beschluss vom 20. November 2008 (Bl. 622 GA IV) und für den 3. Bauabschnitt mit Beschluss vom 1. März 2012 (Bl. 623 GA IV).
Herr F machte bei der Gemeinde über die Jahre in einer Vielzahl von Fällen eine Maklerprovision für den Verkauf von gemeindeeigenen Baugrundstücken geltend. In einigen Fällen arbeitete Herr F mit Drittmaklern, mit denen er Vereinbarungen über Provisionszahlungen geschlossen hatte, oder mit Mitarbeitern von Hausbaufirmen zusammen. Das Maklerbüro F erhielt in den Jahren 2005 bis 2013 Provisionszahlungen in Höhe von jährlich 150.000 Euro bis 250.000 EUR, insgesamt ca. 1,6 Mio. EUR. Der Jahresumsatz des Unternehmens bestand zu 95 % aus Einkünften aus dem Haushalt der Gemeinde A. In drei Fällen kam es zu einer Auszahlung der Gemeinde an die Makler I und J.
Der Eigentrieb verfügte über kein eigenes Personal. Die Abrechnung der Maklerprovisionen fiel in die Bearbeitungszuständigkeit von Herrn K, der zum damaligen Zeitpunkt als Sachbearbeiter im Hauptamt der Klägerin tätig war. Die Auszahlung der Maklerprovisionen erfolgte im Zeitraum zwischen 2005 und 2010 ohne Rechnungstellung. Die Provisionen wurden in diesem Zeitraum auf der Grundlage der notariellen Kaufverträge und gemeindeinterner Kalkulationsblätter abgerechnet. Die Auszahlungen wurden von Herrn K als „sachlich und rechnerisch richtig“ gezeichnet und entweder von Herrn E als Leiter des Eigenbetriebs oder in Vertretung von dem Beklagten angeordnet. Nach Beanstandung durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wurden seit Mai 2010 von Herrn F Rechnungen verlangt.
In einigen Fällen, in denen es dazu kam, dass zwei Makler gegenüber der Klägerin behaupteten, einen Provisionsanspruch erworben zu haben, wurden Rechtsgutachten eingeholt. Unter anderen wurde ein Gutachten der Kanzlei L vom 19. Mai 2011 zu der Frage erstellt, ob Herr I, bei dem es sich um den Schwiegervater von Herrn K handelt, oder Herr F als Immobilienmakler einen Anspruch auf Maklerlohn infolge der Vermittlung des Kaufvertrages zu einem bestimmten Grundstück erworben habe (Bl. 52 GA I). Rechtsanwalt M gelangte in dem Gutachten zu dem Ergebnis, dass Herr F einen vertraglichen Anspruch auf Maklerlohn erworben habe. Auf die weiteren Einzelheiten des Gutachtens wird Bezug genommen.
Herr F verklagte die Klägerin am 20. Januar 2014 vor dem Landgericht Wiesbaden auf die Zahlung von Maklerprovisionen in Höhe von insgesamt 39.555,60 EUR im Verfahren mit dem Az. .... Das Landgericht wies die Klage mit Urteil vom 27. Januar 2015 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, von der zunächst aufgestellten Behauptung, für die Klägerin Maklerleistungen erbracht zu haben, welche diese zur Zahlung verpflichtet hätten, sei Herr F abgerückt. Ein Maklervertrag zwischen Herrn F und der Klägerin wäre am Schriftformerfordernis des § 71 Abs. 2 S. 1 HGO gescheitert. Ein Geschäft der laufenden Verwaltung habe nicht vorgelegen. Eine etwaige Genehmigung wäre an dem Umstand gescheitert, dass eine den Erfordernissen des § 71 Abs. 2 HGO entsprechende Erklärung hätte abgegeben werden müssen. Selbst wenn man von einer Treuhandabrede im Kaufvertrag (entsprechend dem Vortrag von Herrn F) ausgehen wolle, begründe sie jedenfalls kein Forderungsrecht von Herrn F gegen die Klägerin, da Herr F nicht Partei des Kaufvertrags, sondern Dritter sei, und ein Treuhandvertrag zugunsten Dritter nicht anzunehmen sei. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main wies die Berufung mit Urteil vom 30. September 2015 zurück (Az.: ...). Der Bundesgerichtshof wies die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision mit Beschluss vom 23. Juni 2016 zurück (Az.: ...).
Die Klägerin erstattete am 24. Februar 2014 Strafanzeige zu den Vorgängen in der Amtszeit des Beklagten als Bürgermeister. Es wurde im Wesentlichen vorgetragen, dass die Gemeinde zwischen 2003 und 2013 insgesamt 173 Grundstücke als Bauland erschlossen und verkauft habe. In diesem Zusammenhang sei es in 120 Fällen dazu gekommen, dass eine Maklerprovision an Herrn F gezahlt worden sei, ohne dass sich in den Unterlagen der Gemeinde ein Maklervertrag oder konkrete Leistungsnachweise gefunden hätten. Der amtierende Bürgermeister erhob den Vorwurf, Herr F habe die Provisionen ohne tatsächliche Maklerleistung erhalten. An den Auszahlungen hätten der Beklagte, Herr E und Herr K mitgewirkt, obwohl sie gewusst hätten, dass es an einer Maklerleistung von Herrn F gefehlt habe.
Das strafrechtliche Ermittlungsverfahren wurde von der Staatsanwaltschaft Wiesbaden unter dem Az. ... wegen des Verdachts der Bestechlichkeit und Bestechung, Untreue und Betruges gegen den Beklagten, Herrn E, Herrn F und Herrn K geführt. Die Verfahren gegen den Beklagten und Herrn K wurden am 14. Juli 2017 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.
Die gegen die Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft im Verfahren gegen den Beklagten von der Klägerin am 1. August 2017 erhobene Beschwerde wurde von der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main am 3. April 2018 verworfen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es werde sich den Ausführungen der Staatsanwaltschaft Wiesbaden in deren Vorlagebericht, der in der Entscheidung über die Beschwerde auszugsweise wiedergegeben ist, im Ergebnis angeschlossen. Im Vorlagebericht heißt es unter anderem, die Ermittlungen hätten ergeben, dass nicht mit hinreichender Sicherheit nachweisbar sei, dass der Beklagte im Hinblick auf die Verwirklichung des § 266 Abs. 1 StGB vorsätzlich gehandelt habe. Der Beklagte, Herr E und Herr K hätten in der Überzeugung gehandelt, dass die in den Kaufverträgen enthaltene Abgeltungsklausel (zumindest im Fall einer erbrachten Maklerleistung) den Provisionsanspruch des Maklers begründen würde. Alle drei Personen seien juristische Laien. Sie hätten sich auf die Rechtmäßigkeit der Klausel verlassen. Die Klausel sei von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft entworfen worden, und zwar gerade mit dem Ziel, die Maklerleistungen stets rechtssicher abzugelten. Der diesbezügliche Gemeinderatsbeschluss sei dahingehend gefasst worden, dass nicht mit einem einzelnen Makler ein Vertrag abgeschlossen werde, sondern eine Vielzahl von Maklern die Möglichkeit haben sollten, Grundstücke der Gemeinde zu vermakeln. Der Beklagte und Herr E seien aufgrund des Gemeinderatsbeschlusses und der in den einzelnen Kaufverträgen enthaltenen Klausel von einem wirksamen Rechtsgrund ausgegangen. Zudem hätte Herr E die Klausel bei Zweifeln über die Person des Provisionsanspruchsinhabers mehrfach der Rechtsanwaltskanzlei L vorgelegt. Diese habe dazu mehrere Gutachten verfasst. Darin sei Rechtsanwalt M in Abweichung von der später vom Landgericht Wiesbaden und dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main vertretenen Auffassung davon ausgegangen, dass die Klausel grundsätzlich einen Anspruch des Maklers auf die Zahlung der Provision begründen würde. Es sei lediglich in Einzelfällen der Anspruch auf Auszahlung der Maklerprovision mit der Begründung abgelehnt worden, dass keine Maklerleistung vorgelegen habe. Es sei davon auszugehen, dass die Gutachten durch die für die Gemeinde verantwortlich handelnden Personen bei der Bestimmung der Auszahlungsvoraussetzung zugrunde gelegt worden seien. Der Gutachter habe ausgeführt, dass der notarielle Kaufvertrag zwischen den Käufern und der Gemeinde als Rechtsgrundlage für die Maklertätigkeit des Herrn F diene. Dennoch sei immer zu prüfen, ob der Makler tatsächlich eine Maklertätigkeit erbracht habe. Allein, dass Herr F bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages dabei gewesen sei, sei als Nachweis für seine Maklertätigkeit nicht ausreichend. Der Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass grundsätzlich ein Rechtsgrund für die Auszahlung bestanden habe, sofern eine Leistung von Herrn F vorgelegen habe. Im Laufe der Ermittlungen sei allen Grundstückskäufern, in deren Fällen Herr F eine Provision erhalten habe, ein Fragebogen übersandt worden. Es bestehe in sechs Fällen der Verdacht, dass Herr F keine Maklerleistung erbracht habe. Es müsse zu Gunsten des Beklagten davon ausgegangen werden, dass er, wenn er eine Auszahlungsanordnung unterschrieben habe, davon ausgegangen sei, dass erstens ein Rechtsgrund für die Provisionszahlung durch den Gemeinderatsbeschluss und die entsprechende Klausel im notariellen Kaufvertrag mit dem Käufer vorgelegen habe und zweitens durch die sachliche und rechnerische Richtigzeichnung durch den Herrn K auch eine Leistung von Herrn F vorgelegen habe. Zu einer Prüfung der Unterlagen vor der Zahlungsfreigabe sei er nicht verpflichtet gewesen. Insgesamt lasse sich aus dem Ermittlungsergebnis lediglich ableiten, dass der Beklagte einige der Auszahlungsanordnungen unterschrieben habe, jedoch nicht, inwieweit er ansonsten in den Verkauf der Grundstücke involviert gewesen sei. Als Bürgermeister habe ihm die ordnungsgemäße Überwachung der Verwaltung oblegen, der Verkauf der Grundstücke sei jedoch an die Eigenbetriebsgesellschaft abgegeben worden, die nur durch die Eigenbetriebskommission überwacht worden sei. In das tägliche Geschäft des Eigenbetriebs sei er nicht involviert gewesen. Der Gemeinderatsbeschluss sei von dem Beklagten nie in Form eines Vertrages oder einer Ausschreibung gemäß §§ 70 Abs. 1, 71 Abs. 2 S. 1, 2 HGO umgesetzt worden. Man könnte dem Beklagten unterstellen, dass er aufgrund der Tatsache, dass in der Vergangenheit ein schriftlicher Vertrag existiert habe, um der Formvorschrift des § 71 Abs. 2 HGO gerecht zu werden, und dies nach dem Jahr 2004 nicht mehr der Fall gewesen sei, gewusst habe, dass kein Rechtsgrund für die Auszahlung der Maklercourtage gegeben gewesen sei und er damit grob pflichtwidrig seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt habe. Allerdings seien die entsprechende Beschlussvorlage und die Klausel in den notariellen Kaufverträgen von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geprüft und vorbereitet worden, um dem ausdrücklichen Ansinnen der Gemeindeverantwortlichen gerecht zu werden, nicht einen Vertrag mit einem einzelnen Makler einzugehen, sondern allen Maklern die Möglichkeit zu geben, Grundstücke der Gemeinde zu vermitteln. Als juristischem Laien sei es ihm daher nicht vorwerfbar gewesen, feststellen zu müssen, dass – entgegen der Auffassung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft – der Gemeinderatsbeschluss und die Klausel des notariellen Kaufvertrages gerade keinen Anspruch auf Auszahlung des Maklerlohnes begründen würden. Es könne von dem Beklagten nicht erwartet werden, dass er die rechtliche Stellungnahme eines Juristen in Zweifel ziehe. Die Überzeugung lasse sich insbesondere auch daran ablesen, dass der zur Prüfung, welche von zwei Maklern der Maklerlohn zustehen würde, durch die Gemeinde eingeschaltete Rechtsanwalt L aus dem Kaufvertrag zwischen Gemeinde und Käufer ein Treuhandverhältnis zu Gunsten des Maklers abgeleitet habe und damit einen Anspruch des Maklers auf Lohn bejaht habe. Soweit der Beschwerdeführer ausgeführt habe, dass der Bürgermeister gemäß § 70 Abs. 1 S. 2 HGO die Aufgabe habe, für einen geregelten Ablauf der Verwaltungsgeschäfte und die Rechtmäßigkeit sämtlichen Verwaltungshandelns zu sorgen, könne dem Beklagten nicht mit einer für eine Anklageerhebung erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden, gegen diese Pflichten verstoßen zu haben. Zwar habe der Bürgermeister gemäß § 74 Abs. 1 S. 1 bzw. § 63 Abs. 1 S. 1 HGO einem Beschluss der Gemeindevertretung bzw. -vorstandes zu widersprechen, wenn dieser rechtswidrig sei. Es sei dem Beklagten jedoch nicht nachzuweisen, dass er überhaupt vom Vorliegen eines rechtswidrigen Beschlusses ausgegangen sei. Im Gegenteil bestünden überwiegende Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte durch die Beurteilung der Wirtschaftsprüfungskanzlei M davon ausgegangen sei, dass der Beschluss rechtmäßig gewesen sei. Der Beklagte sei Mitglied der Betriebskommission gewesen und habe gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 Eigenbetriebsgesetz (im Folgenden: EigBGes) die Betriebsleitung zu überwachen gehabt. Um den (eventuell) unrechtmäßigen Maßnahmen widersprechen zu können, hätte dem Beklagten der genaue Ablauf bekannt gewesen sein müssen. In die Abwicklung der Grundstücksgeschäfte sei er nicht involviert gewesen. Insofern habe die Aufsicht dem Betriebsleiter obliegen. Ob der Beklagte dennoch Kenntnis von dem konkreten Vorgehen gehabt habe, stehe nicht mit hinreichender Sicherheit fest. Eine Pflicht dahingehend, dass der Bürgermeister über jeden einzelnen Vorgang in dem Eigenbetrieb informiert hätte sein müssen, sei nicht ersichtlich und würde dem Sinn des Eigenbetriebs widersprechen. Da dem Beklagten aufgrund des Ermittlungsergebnisses in den verbliebenen sechs Einzelfällen nicht mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen werden könne, dass ihm überhaupt bekannt gewesen sei, dass eine Maklerleistung durch Herrn F nicht erbracht worden sei, sei kein hinreichender Tatverdacht gegeben. Auf die weitere Begründung der Entscheidung wird Bezug genommen.
Hinsichtlich des Verdachts der Bestechung und Bestechlichkeit wurde das Ermittlungsverfahren gegen Herrn F und Herrn E mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Wiesbaden vom 20. September 2017 (teil-)eingestellt.
Im Rahmen der durchgeführten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen, die die schriftliche Befragung sämtlicher Grundstückskäufer mittels zugesandter Fragebögen vorsah, wurden von über 100 Grundstücksgeschäften sechs Verkaufsgeschäfte definiert, bei denen der Verdacht bestand, dass eine Maklerleistung weder durch Herrn F noch durch einen für ihn tätigen anderen Makler, mit denen Herr F zusammengearbeitet habe, erbracht worden sein könnte.
Mit Datum vom 2. Juli 2019 erhob die Staatsanwaltschaft Wiesbaden Anklage zum Landgericht Wiesbaden gegen Herrn E und Herrn F wegen Untreue und Betrugs für den Tatzeitraum 10. Februar 2009 bis 20. April 2012 (Az. ...). Herr F wurde angeklagt, bei sechs Verkaufsgeschäften bei der Gemeinde eine Maklerprovision für den Verkauf von gemeindeeigenen Baugrundstücken geltend gemacht zu haben, ohne eine Maklerleistung erbracht zu haben. In drei dieser Fälle habe Herr K den Abruf der Provision als „sachlich und rechnerisch richtig“ abgezeichnet, in der irrigen Annahme, dass Herr F in den Verkaufsfällen tatsächlich eine Maklerleistung erbracht hätte. Daraufhin habe Herr E die Auszahlungsanordnung in seiner Funktion als Betriebsleiter des zuständigen Eigenbetriebes der Gemeinde unterzeichnet und die Gelder zur Auszahlung freigegeben. Jedoch habe Herr F tatsächlich keine Maklerleistungen erbracht, was beide gewusst hätten bzw. Herr E zumindest billigend in Kauf genommen habe. Herr E habe Herrn F ermöglichen wollen, so viele Provisionszahlungen abrechnen zu können, wie dieser geltend gemacht habe. Es sei ihm gleichgültig gewesen, ob in jedem von Herrn F geltend gemachten Verkaufsfall auch tatsächlich eine Maklerleistung erbracht worden sei. In drei weiteren Fällen habe Herr F gegenüber der Gemeinde Maklerprovisionen für drei Grundstücksverkäufe geltend gemacht, bei denen er ebenfalls nicht mitgewirkt habe. Herr K habe den Abruf der Provisionen geprüft und die Auszahlungsanordnungen als „sachlich und rechnerisch richtig“ abgezeichnet, da er von ihrer Richtigkeit ausgegangen sei. Daraufhin habe der Beklagte die Auszahlungsanordnungen unterzeichnet und die Gelder freigegeben. Herr K und der Beklagte seien dabei davon ausgegangen, dass Herr F in diesen drei Fällen tatsächlich eine Maklerleistung erbracht habe, was jedoch nicht der Fall gewesen und Herrn F auch bekannt gewesen sei.
Am 23. Oktober 2019 nahm die Staatsanwaltschaft die Anklage gegen Herrn E und Herrn F zurück, weil am 2. September 2019 die Verfolgungsverjährung eingetreten sei, nachdem keine Eröffnungsentscheidung durch das Landgericht Wiesbaden ergangen war, die ein Ruhen der Verjährung gemäß § 78b Abs. 4 StGB bewirkt hätte.
Das Verfahren gegen Herrn F wurde 30. Oktober 2019 abgetrennt und unter dem Az. 1140 Js 40788/19 fortgeführt. Am 27. Dezember 2019 wurde dort Anklage wegen Betrugs in zwei Fällen zum Amtsgericht Wiesbaden erhoben. Zur Anklage gebracht wurden zwei der Fälle, die schon am 2. Juli 2019 gegen Herrn F zur Anklage gebracht worden und noch nicht verjährt waren sowie hinsichtlich der verjährten Fälle ein Antrag im selbstständigen Einziehungsverfahren gestellt. Dieses Verfahren gegen Herrn F wurde am 10. August 2021 gemäß § 153a Abs. 2 StPO gegen den Verzicht auf die Herausgabe beschlagnahmter Wertgegenstände eingestellt.
Im Verfahren mit dem Az. ... wurde das Hessische Landeskriminalamt mit Nachermittlungen beauftragt. Es wurde überprüft, welche der von Herrn N – einem Mitarbeiter der Fa. O, der im Ermittlungsverfahren als Zeuge befragt wurde – benannten Hauskäufer einen Zeugenfragebogen ausgefüllt und zurückgesandt haben und inwieweit diese darin angaben, dass sie Herrn F nicht als Makler kennengelernt haben. Die Ermittlungen ergaben, dass lediglich einer der Käufer einen Fragebogen ausgefüllt hatte, wobei dieser eine Leistung von Herrn F in Anspruch genommen hatte. Hinsichtlich der weiteren (genannten) Käufer, die die Fragebögen nicht ausgefüllt hatten, ermittelte das HLKA, dass die Kaufverträge allesamt im Zeitraum vom 19. März 2008 bis zum 4. Februar 2009 geschlossen worden seien. Aus staatsanwaltschaftlicher Sicht stand hier das Verfolgungshindernis der Verjährung einer Strafverfolgung entgegen. Was die weiteren Käufer betrifft, die die Fragebögen nicht beantwortet und die Kaufverträge in einem nicht rechtsverjährten Zeitraum geschlossen hätten, ergaben die Ermittlungen hinsichtlich der Fälle, die durch eine Auszahlungsanordnung des Herrn E abgeschlossen wurden, dass zu jedem dieser Verkaufsfälle Tätigkeitsnachweise von Herrn F aufgefunden werden konnten. Mit Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft vom 15. Juli 2020 wurden die Verfahren gegen Herrn F und Herrn E endgültig gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.
Am 31. Dezember 2019 verklagte die Klägerin Herrn F vor dem Landgericht Wiesbaden auf die Zahlung von 1.659.103,97 EUR, einen Betrag, der in den Jahren 2005 bis 2013 durch die Zahlung von Provisionen durch die Klägerin zustande gekommen sei (Az.: ...). Das Verfahren wurde nach dem Tod von Herrn F mit Beschluss des Landgerichts vom 3. Februar 2022 bis zur Aufnahme durch die Rechtsnachfolger unterbrochen. In der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Klageverfahren hat die Klägerin vorgetragen, dass die Erben von Herrn F mittlerweile die Erbschaft ausgeschlagen hätten. Diesbezüglich hat sie eine Mitteilung des Amtsgerichts Bad Schwalbach vom 1. März 2022 vorgelegt (Bl. 1342 GA VII).
Die Klägerin hat auf Nachfrage des Gerichts vom 29. März 2022 (Bl. 1174 GA VI), ob die Gemeinde auch gegen andere Makler als Herrn F Rückzahlungsansprüche geltend gemacht hat, mit Schriftsatz vom 2. Mai 2022 (Bl. 1240 GA VII) mitgeteilt, dass die Forderung gegen Herrn J über 9.585,45 EUR im Ergebnis nicht durchgesetzt worden sei, da dieser in plausibler Weise Umstände vorgetragen habe, die geeignet gewesen seien, eine Entreicherung zu begründen. Es sei beabsichtigt gewesen, mit Herrn I, der weiterhin auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet habe, die Angelegenheit zu erörtern, sobald ein Urteil aus dem Rechtsstreit gegen Herrn F vorgelegen hätte. Es seien noch keine weiteren Aktivitäten entfaltet worden.
Bereits am 23. Dezember 2014 ist der Antrag der Klägerin gegen den Beklagten auf Erlass eines Mahnbescheides über eine Schadensersatzforderung in Höhe von 277.228,35 EUR nebst Zinsen bei dem Amtsgericht Hünfeld eingegangen. Nachdem der Beklagte nach dem Erlass eines am 3. Januar 2015 zugestellten Mahnbescheides vom 29. Dezember 2014 am 8. Januar 2015 Widerspruch gegen den Mahnbescheid erhoben hatte, ist vom Amtsgericht Hünfeld am 21. August 2015 die Abgabe des Verfahrens an das Landgericht Wiesbaden verfügt worden (Az. ...).
Das Landgericht Wiesbaden hat mit Beschluss vom 25. August 2016 den angerufenen Rechtsweg vor den Zivilgerichten als unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Wiesbaden gemäß § 17a Abs. 2 GVG verwiesen. Eine zivilrechtliche Streitigkeit liege nicht vor. Für die Durchsetzung behaupteter Ansprüche nach § 48 BeamtStG im Verhältnis zwischen der Gemeinde und dem Beklagten als ihrem ehemaligen Bürgermeister seien die Verwaltungsgerichte zuständig.
Die Klägerin trägt zur Begründung der Klage vor, der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Schadensersatz ergebe sich, soweit es den Zeitraum bis zum 31. März 2009 betreffe, aus § 91 Abs. 1 HGB a.F., für die Zeit danach aus § 48 BeamtStG.
Als Bürgermeister der Gemeinde und zugleich Vorsitzender der Betriebskommission des Eigenbetriebs habe der Beklagte die rechtsgrundlose Auszahlung von Maklerprovisionen in den Jahren 2004 bis 2014 durch die Gemeindekasse verantwortet.
Der Beklagte habe ebenso wie Herr E die von ihnen als kommunale Beamte zu schützenden Vermögensinteressen der Klägerin vorsätzlich verletzt. Beide würden als Gesamtschuldner für den der Klägerin entstandenen Schaden haften.
Der Beklagte habe seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten seien entweder dadurch entstanden, dass dieser eine Auszahlungsanordnung in Kenntnis des Nichtbestehens eines vertraglichen Maklerhonoraranspruchs gezeichnet habe oder es unterlassen habe, gegen eine Auszahlung durch den Eigenbetriebsleiter Herrn E einzuschreiten – darin liege ein Organisationsverschulden, das in §§ 4, 5 und 8 EigBGes geregelt sei. Als Zweitunterzeichner hätte der Beklagte die Auszahlung verhindern müssen. Er habe jedoch eine Freigabe ohne Einwand erteilt, obgleich in keinem Fall ein Rechtsgrund erkennbar gewesen sei, in keinem Fall eine Leistungsdokumentation oder ein Leistungsnachweis vorgelegen habe und in einer Vielzahl von Fällen keine Rechnung des Maklers vorgelegen habe.
Der Beklagte habe das in § 71 Abs. 2 HGO normierte Schriftformerfordernis missachtet. Bei den hohen Zahlungsbeträgen habe es sich um ein Geschäft von erheblicher Bedeutung gemäß § 71 Abs. 2 S. 3 HGO gehandelt sowie um über- und außerplanmäßige Ausgaben des Eigenbetriebes ohne Verpflichtungsermächtigungen über einen Betrag von 20.000 EUR hinaus gemäß § 9 Nr. 8 (wohl gemeint:) der Eigenbetriebssatzung.
Obwohl Herr K die Interessenten bereits in der von ihm geführten Interessenliste geführt hätte, sei es dazu gekommen, dass für die Vermittlung eines Grundstücks Maklerprovisionen an Herrn F ausgekehrt worden seien. In einigen Fällen hätten sich Grundstücksinteressenten direkt an die Gemeinde gewendet, ihr Interesse bekundet und den Preis verhandelt. Eine Vielzahl von Vorgängen sei durch die Gemeinde ohne Einschaltung eines Maklers selbst beurkundungsreif verhandelt worden, gleichwohl sei rechtsgrundlos Maklerhonorar entrichtet worden. Verschiedene Erwerber zu den abgewickelten Grundstücksgeschäften hätten nie Kontakt zum Makler gehabt und diesen erstmals im Beurkundungstermin gesehen.
Zu Teilen sei die Zahlungsanweisung durch den Beklagten persönlich erfolgt, zum Teil habe er als Bürgermeister und Mitglied der Betriebskommission des Eigenbetriebes deren Anweisung durch Herrn E oder die Mitarbeiter der Gemeindekasse geduldet. Eine Auszahlungsanordnung hätte nicht gezeichnet werden dürfen, da die Beteiligten vom Fehlen des Rechtsgrundes gewusst hätten. Die Prüfung einer Auszahlungsanordnung als „sachlich und rechnerisch richtig“ durch Herrn K sei nicht möglich gewesen, weil überhaupt keine Rechnungen existiert hätten, ebenso wenig sei aus den später gestellten Rechnungen ersichtlich gewesen, auf welcher vertraglichen Grundlage der Makler eine Provision für sich beansprucht habe.
Erst im Herbst 2012 sei mit der Aufarbeitung der Vorgänge begonnen worden, erst infolge der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen hätte die Gemeindevertretung hinreichende Kenntnis von den Umständen erlangt.
Die vermeintliche Rechtsgrundlosigkeit der Zahlungen sei der Gemeinde A erst durch die Aufklärungstätigkeit des 2013 ins Amt berufenen neuen Bürgermeisters Herrn P zur Kenntnis gelangt, der das Fehlen schriftlicher Maklervereinbarungen in den Unterlagen der Gemeinde festgestellt und eine Sachverhaltsermittlung begonnen habe. Die Umstände, die die vermeintliche Rechtsgrundlosigkeit der Zahlungen begründen würden, seien von den „Veranlassern“ gegenüber den Entscheidungsträgern der Gemeindeverwaltung verdeckt gehalten worden. Es bestehe der Verdacht, der Beklagte habe den Gesamtsachverhalt zu seiner Amtszeit bewusst verschleiert.
Als Bürgermeister der Gemeinde habe der Beklagte die ordnungsgemäße Verwendung der Haushaltsmittel der Gemeinde zu verantworten gehabt. Er sei als Träger der Aufsichtshoheit Vorsitzender der Betriebskommission des Eigenbetriebes gewesen, der die Grundstücksentwicklung vorgenommen habe. Ferner sei er Vorsitzender des Gemeindevorstandes und als solcher wiederum aufsichtspflichtig gewesen. In dieser Position sei er zur Aufsichtsführung über die laufende Verwaltung, insbesondere zur Überwachung des Kassen- und Rechnungswesens gemäß § 66 HGO verpflichtet gewesen.
Der Beschluss der Gemeindevertretung vom 16. Dezember 2004 habe es dem Eigenbetrieb ermöglicht, falls nötig, auf Dritte zur Vermittlung der gemeindlichen Grundstücke zurückzugreifen. Der Eigenbetrieb wäre in der Lage gewesen, die Vermarktung der Grundstücke eigenhändig zu „stemmen“. Für eine „regelhafte Beauftragung“ von Maklern habe kein Anlass bestanden; die Grundstücke seien begehrt gewesen, Interessenten hätten nicht aufwendig gesucht werden müssen. Es habe sich für die Gemeinden um einen „Selbstläufer“ gehandelt.
Die Beschlussfassung sei unter dem Aspekt der Gleichbehandlung der Käufer sowie der Planungssicherheit hinsichtlich der notwendigen Kostendeckung bei der Erschließung sowie dem Vertrieb der Grundstücke erfolgt. Der Verkauf der Grundstücke habe durch den eigens gegründeten Eigenbetrieb erfolgen sollen. Durch die Formulierung „ggf. anfallende Vermittlungsgebühren“ sei deutlich gemacht worden, dass die Einschaltung Dritter nicht als Regel betrachtet werde. Hilfsweise habe die Möglichkeit bestanden, sich eines externen Maklerbüros zu bedienen. Dies jedoch nur auf der Grundlage wirksamer Vertragsverhältnisse und für den Fall, dass die Gemeinde selbst zur Vermarktung nicht in der Lage gewesen wäre. Die Gemeindevertretung habe nur die Kaufpreise festgesetzt und sei im Übrigen davon ausgegangen, dass die Vermarktung durch den hierfür zuständigen Eigenbetrieb erfolgen würde. Sinn der Beschlüsse, sei offenkundig gewesen, den Ertrag für die Gemeinde zu maximieren, indem die Grundstücksverkaufspreise um 15 EUR höher als noch im Jahr 2003 angesetzt worden seien und nur „gegebenenfalls“ hieraus Maklerkosten beglichen werden sollten. Spätere Beschlüsse der Gemeindevertretung hätten „etwaige Vermittlungskosten“ im Übrigen nicht mehr erwähnt. Der Gemeinde habe in jedem Fall der volle Betrag zustehen sollen, auch wenn kein Makler zugeschaltet werden würde. So hätte der Ertrag für die Gemeinde maximiert werden sollen.
Die Maklerprovisionen für Herrn F seien überdurchschnittlich ausgefallen und hätten die ortsübliche Maklerprovision deutlich überschritten (vgl. dazu im Einzelnen das Vorbringen im klägerischen Schriftsatz vom 29. Juni 2020, Bl. 544 f. GA III).
Es sei ein „Zuleitungssystem“ zwischen Herrn F, dem Beklagten und Herrn E, insbesondere mit Herrn E geschaffen worden, in dem es so gewesen sei, dass Herr F überdurchschnittliche Provisionen erhalten habe, Zahlungen nur „auf Zuruf“ erfolgt seien, ohne dass eine eigene Vermittlungstätigkeit hätte plausibel gemacht werden müssen. Es seien sogar Interessenten an Herrn F verwiesen worden, die sich zuvor bei der Gemeinde gemeldet hätten und hinsichtlich derer eine Vermittlung nicht mehr in Betracht gekommen sei. Eine „flächendeckende“, über einen Zeitraum von fast zehn Jahren dauernde Beauftragung von Maklern sei nicht erforderlich gewesen. Die Kooperation mit Herrn F sei allein aus Gründen der Bequemlichkeit unter vollständiger Missachtung der fiskalischen Interessen der Klägerin erfolgt.
Als Bürgermeister habe der Beklagte den Geschäftsgang der gesamten Verwaltung zu leiten und zu beaufsichtigen und für den geregelten Ablauf der Verwaltungsgeschäfte zu sorgen, § 70 Abs. 1 S. 2 HGO. Es habe ihm damit auch oblegen, über die Einhaltung der allgemeinen Haushaltsgrundsätze, insbesondere des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gemäß § 92 Abs. 2 S. 1 HGO zu wachen. Zugleich sei er als Bürgermeister gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EigBGes Mitglied der Betriebskommission gewesen. Aufgabe der Betriebskommission sei es gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 EigBGes, die Betriebsleitung und damit auch deren Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu überwachen. Im Verhältnis zum Gemeindevorstand als der Verwaltungsbehörde der Gemeinde (§ 66 Abs. 1 S. 2 HGO) habe es dem Beklagten wegen seiner Mitgliedschaft in der Betriebskommission oblegen, die laufende Überwachung des Eigenbetriebs für den Gemeindevorstand zu überwachen (§ 70 Abs. 2 HGO). Daneben sei der Beklagte Vorsitzender des Gemeindevorstandes gewesen und in diesem Amt für den Eigenbetrieb, dessen Leiter und die Kassenführung der Gemeinde und des Eigenbetriebs aufsichtspflichtig gewesen.
Der Beklagte sei wegen der vorsätzlichen Verletzung des Gebots wirtschaftlicher und sparsamer Mittelverwendung in Anspruch zu nehmen. Die Pflichtverletzung liege darin, dass der Beklagte gegen seine Pflicht verstoßen hätte, die ihm anvertrauten Vermögensinteressen der Klägerin durch wirtschaftliche und sparsame Verwendung der Haushaltsmittel zu schützen. Die Notwendigkeit von wirtschaftlichen Erwägungen habe sich angesichts der schlechten Haushaltslage der Gemeinde A geradezu aufgedrängt. Sofern sich ein Bedarf für die Inanspruchnahme der Leistungen Dritter aufgezeigt hätte, hätte eine Ausschreibung erfolgen müssen. Diese sei nicht erfolgt. Der Beklagte habe sich bei den Zuleitungen an Herrn F von sachfremden Erwägungen leiten lassen. Durch eine Ausschreibung hätte die Gemeinde viel Geld sparen können.
§ 12 GemHVO erfordere vor der Vergabe von Aufträgen einen Wirtschaftlichkeitsvergleich verschiedener Möglichkeiten, § 29 GemHVO verlange vor der Auftragsvergabe ein geordnetes Ausschreibungsverfahren. Als Konkretisierungen des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit würden die Normen über § 57 GemHVO auf Eigenbetriebe Anwendung finden. Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen hätten der Beklagte und Herr E nicht vorgenommen. Hätte sich herausgestellt, dass ein Bedarf für die Inanspruchnahme externer Dienstleister bestanden hätte, wären diese Leistungen gemäß § 30 HGrG sowie § 29 Abs. 1 der Verordnung über die Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplanes der Gemeinden auszuschreiben gewesen. Wenn die Beteiligten davon ausgegangen sein sollten, langfristig auf Makler setzen zu müssen, wäre sogar eine Ausschreibung nach den §§ 97 ff. GWB zwingend gewesen. Prognostisch wäre der Schwellenwert in Höhe von 221.000 EUR für Dienstleistungsaufträge überschritten worden.
Dem Beklagten sei – da er den vorangegangenen Maklervertrag selbst gezeichnet habe – positiv bekannt gewesen, dass die Maklervereinbarung mit Herrn F am 31. Oktober 2004 geendet habe. Ihm sei ebenso positiv bekannt gewesen, dass keine neue Vereinbarung geschlossen worden sei. Maklerverträge seien wegen der Regelung des § 71 Abs. 2 S. 1 HGO seit dem 1. November 2004 formnichtig gewesen. Diese Regelung kenne er als Diplom-Verwaltungswirt bestens. Ihm sei mithin bekannt gewesen, dass jede Auszahlung von Maklerhonorar seit dem 1. November 2004 bis zum Ende seiner Amtszeit rechtsgrundlos erfolgt sei. Ihm obliege als Bürgermeister die Betreuung des Vermögens der Gemeinde, welche Zahlungen auf rechtsgrundlose Geschäfte selbst für den Fall, dass eine Leistung erbracht worden sei, verbiete. Beleglose Zahlungen dürfe er ebenso wenig veranlassen oder dulden.
Bei § 71 Abs. 2 S. 1 und 2 HGO handele es sich um eine Vertretungsregelung, durch welche im Fall nicht völlig untergeordneter Geschäfte Gesamtvertretung durch den Bürgermeister und einen Beigeordneten angeordnet werde. Gesamtvertretung bezwecke stets den Schutz des Vertretenen vor unüberlegten, unzweckmäßigen oder pflichtwidrigen Handeln des Vertreters. Dieser Schutzmechanismus sei bewusst umgangen worden.
Für die Jahre 2005 bis 2010 lägen bei der Gemeinde keine Rechnungen der Makler vor, ferner würden jedwede Dokumentationen oder Leistungsnachweise betreffend die Vermittlungsleistungen fehlen. Die Zahlungen seien lediglich aufgrund von internen Kalkulationen und Abrechnungen geleistet worden. Die Makler F, I und J hätten auf die dargestellte Weise in den Jahren 2005 bis 2013 rechtsgrundlos insgesamt 1.683.861,92 EUR erhalten.
Das Vorbringen des Beklagten, dass eine unzureichende Dokumentation Jahre nach Abschluss der Kassenführung der Gemeinde durch nachträgliches Erstellen von Rechnungen richtiggestellt werden könne, sei nicht richtig. Es komme nicht darauf an, ob Herr F damals angeboten habe, Rechnungen noch nachträglich erstellen zu können. Die Rechnungslegung der Gemeinde für die vergangenen Jahre sei abgeschlossen und bleibe unvollständig.
Der Beklagte habe in seiner Funktion als Bürgermeister zumindest grob fahrlässig seine Pflichten verletzt und einen Schaden in Höhe der ohne Rechtsgrund getätigten Auszahlungen verursacht, so dass der Klägerin Schadensersatzansprüche gemäß § 48 S. 1 BeamtStG zustünden.
Es bestünden sogar zwingende Anhaltspunkte für ein Handeln mit (bedingtem) Vorsatz, da der Beklagte als verwaltungsrechtlich ausgebildeter Bürgermeister selbst am Abschluss der Maklervereinbarungen in der Vergangenheit teilgenommen habe und deshalb positive Kenntnis von deren Auslaufen und vom Fehlen neuer Verträge gehabt habe. Es hätte jedem in seiner Position einleuchten müssen, Überlegungen zur Grundlage der sich wiederholenden Überweisungen in erheblicher Höhe anzustellen. Er könne sich nicht durch einen pauschalen Verweis auf das Handeln des Betriebsleiters Herrn E entlasten, zumal er im Eigenbetrieb eine besondere Aufsichtspflicht zu erfüllen gehabt habe.
Der Vorsatz müsse sich im Fall des § 48 BeamtStG nicht auf den eingetretenen Schaden erstrecken. Es genüge, dass der Vorsatz hinsichtlich der Verletzung von Dienstpflichten bestanden habe.
Es sei auszuschließen, dass die Beteiligten geglaubt hätten, die Gemeindevertretung als höchstes Organ der internen Willensbildung könne rechtswirksam Verpflichtungen gegenüber Dritten begründen.
Der Beklagte könne nicht auf den Entwurf der Beschlussvorlage der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft verweisen. Diese habe lediglich eine Beschlussvorlage für die Festsetzung der Kaufpreise durch die Gemeindevertretung ausgearbeitet. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass die Beschlussvorlage das Ergebnis einer Bitte an die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gewesen wäre, umfassend zu prüfen, wie unter Beachtung aller geltenden Regeln Verbindlichkeiten gegenüber Maklern begründet werden könnten. Selbst wenn dies der Auftrag gewesen wäre, wäre das Ergebnis jedoch so offensichtlich unzureichend gewesen, dass der Beklagte sich hierauf nicht hätte verlassen dürfen.
An die Treuhandkonstruktion, die im Gutachten von Rechtsanwalt M grob irrig angenommen worden sei, habe weder der Beklagte noch Herr E geglaubt. Herr E habe sich gegenüber dem Bürgermeister Herrn P im Jahr 2013 dahingehend erklärt, die Zahlungen gründeten auf Gemeindebeschlüssen. Es würden keine Hinweise darauf existieren, dass das Gutachten dem Beklagten überhaupt zur Kenntnis gelangt wäre. Dieses sei von Rechtsanwalt M an Herrn E versandt worden.
Ein Verweis auf die Treuhandkonstruktion greife auch aus einem anderen Grund nicht. Ob der Beklagte das Gutachten von Rechtsanwalt M, wenn er es zur Kenntnis genommen hätte, überhaupt inhaltlich zur Kenntnis genommen habe, und nicht nur dessen Ergebnis, wie es bei anwaltlichen Gutachten regelmäßig geschehe, stehe nicht fest. Eine diesbezügliche Einlassung liege nicht vor.
Aus dem Gutachten von Rechtsanwalt M ergebe sich außerdem ausdrücklich, dass der Gemeindevertretungsbeschluss keine Grundlage für Leistungen an irgendeinen Makler darstelle und ein nach dem Gemeindevertretungsbeschluss notwendiger Vertrag zwischen der Klägerin und einem Makler nicht bestehe. Der Inhalt des Gutachtens sei aber wohl nicht zur Kenntnis genommen worden. Sonst sei nicht erklärlich, dass genau wie vorher weiter verfahren worden sei. Dies lasse sich nur erklären durch Gedankenlosigkeit oder Vorsatz.
Mit Schriftsatz vom 6. November 2020 (Bl. 1045 f. GA VI) führt die Klägerin aus, es stehe zwar nicht im Streit, dass ein Einsatz von Maklern grundsätzlich zulässig gewesen sei. Die Pflichtverletzung des Beklagten liege aber darin, dass ohne Bedarfsanalyse und dezidiertes Vermarktungskonzept, ohne Ausschreibung oder sonstigen Preisvergleich und ohne jede vertragliche Grundlage für annähernd 100 % der Grundstücksverkäufe im Entwicklungsgebiet an den immer selben Makler „Provisionen“ gezahlt worden seien, die weit über dem Durchschnitt dessen gelegen hätten, was Makler im maßgeblichen Zeitraum für einzelne Vermittlungen erhalten hätten. Dabei sei durch ein „Zuleitungssystem“ dafür Sorge getragen worden, dass der Makler F sogar dann Provisionen erhalten habe, wenn eine Vermittlung überhaupt nicht mehr habe stattfinden können, weil sich die Interessenten bereits bei der Gemeinde gemeldet hätten. In rechtlicher Hinsicht laute der Vorwurf, dass vorsätzlich das Gebot wirtschaftlicher und sparsamer Mittelverwendung missachtet worden sei.
Der Beklagte und Herr E hätten jährliche Auszahlungen an Herrn F in sechsstelliger Höhe ohne vertragliche Grundlage veranlasst oder seien hiergegen trotz ihrer Kenntnis nicht eingeschritten. Durch die Zahlungen sei die Klägerin aber von keinen Verbindlichkeiten freigeworden. Sie habe daher über 1,6 Mio. EUR ohne eine rechtlich als werthaltig bewertete Gegenleistung verloren. Der Beklagte und Herr E hätten bewusst auf einen Vertrag mit Herrn F verzichtet und somit vorsätzlich gehandelt. In Kenntnis der Tatsache, dass ein Vertrag nicht geschlossen worden sei, seien die Zahlungen von ihnen selbst freigegeben worden (siehe dazu die Aufstellung auf S. 23 des Schriftsatzes vom 29. Juni 2020, Bl. 522 GA III) und in anderen Fällen trotz Kenntnis von dieser Praxis nicht unterbunden worden.
Dem Beklagten und Herrn E sei es nicht möglich gewesen, ihre Erwägungen für den flächendeckenden Einsatz des immer selben Maklers zu überhöhten Preisen schlüssig zu begründen und den Mehrwert dieses Konstrukts darzustellen. Die Bereitstellung von Haushaltsmitteln entbinde die handelnden Beamten nicht davon, haushaltsrechtliche Grundsätze bei der Verwendung bereitgestellter Mittel zu beachten bzw. ermächtige nicht dazu, diese ungehemmt einzusetzen. Die grundsätzlich bewilligten Mittel würden lediglich eine nicht zu überschreitende Obergrenze darstellen. Der Verweis des Beklagten auf die Ausweisung von Mitteln in Haushaltsplänen sei auch nicht geeignet, die vorgeworfenen Pflichtverletzungen zu heilen.
Ein Mindestschaden liege darin, dass Mehrkosten durch eine nicht vorgenommene Ausschreibung entstanden seien. Im Fall einer Ausschreibung wären mindestens 607.000 EUR eingespart worden (vgl. dazu das Vorbringen im klägerischen Schriftsatz vom 29. Juni 2020, 522 GA III, dort S. 63 f.).
Jedenfalls sei ein Schaden darin zu sehen, dass die Gemeinde, die nicht vorsteuerabzugsberechtigt sei und sich diesen Betrag daher nicht vom Finanzamt habe erstatten lassen können, nicht nur 15 EUR/qm Maklerprovisionen gezahlt habe, sondern hierzu auch noch die Mehrwertsteuer entrichtet habe. Der Unterschied zu der Beschlusslage, auf die der Beklagte und Herr E angeblich vertraut haben wollen, betrage im Ergebnis 262.286,54 EUR (vgl. dazu das Vorbringen im klägerischen Schriftsatz vom 13. August 2020, Bl. 933 GA V). Es sei mehr als der Betrag gezahlt worden, der vorgeblich als Provisionsanteil in den Verkaufspreisen enthalten gewesen sei.
Die Schadensersatzansprüche des Dienstherrn würden weder dem Grunde noch der Höhe nach durch eine etwaige Fürsorgepflicht beeinträchtigt. Die Höhe der Schadensforderung könne sich nur auf der Ebene der Durchsetzbarkeit der Forderung auswirken.
Die Schadensminderungspflicht der Klägerin hätte es nicht geboten, die bestehende Versicherung der Gemeinde vorrangig in Anspruch zu nehmen. Die Deckungssumme betrage nur 125.000 EUR. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen würden vorsehen, dass Schadensfälle, in denen eine (grob) fahrlässige und eine vorsätzliche Begehungsweise zusammentreffen würden, insgesamt als vorsätzlich verursachte Schäden behandelt würden. Im Fall vorsätzlich verursachter Schäden scheide der Regressverzicht der Versicherung gegenüber dem vorsätzlich schädigenden Beamten aus. Hätte die Versicherung gezahlt, hätte sie mit hoher Wahrscheinlichkeit mindestens bei Herrn E Regress genommen. Die Klägerin und die Versicherung hätten auf Vollstreckungsebene um das Vermögen des Beklagten und des Herrn E konkurriert. Bei erfolgter Inanspruchnahme der Versicherung wären diese beiden nicht besser, sondern gegebenenfalls sogar schlechter gestellt. Die Klägerin hätte absehbar einen Rechtsstreit mit einem einhergehenden Kostenrisiko gegen die Versicherung führen müssen. Es bestehe die Abrede zwischen der Klägerin und der Versicherung, den Ausgang der Verfahren gegen beide abzuwarten. Die Nichtinanspruchnahme einer Versicherung, die allein im Interesse des Geschädigten abgeschlossen worden sei, falle im Übrigen schon nicht in den Anwendungsbereich des § 254 Abs. 2 S. 1 BGB.
Der Beklagte könne sich nicht auf Verjährung berufen. Sämtliche geltend gemachten Ansprüche seien innerhalb der Zehn-Jahres-Frist des § 56 Abs. 1 S. 1 HBG geltend gemacht worden. Eine Verjährung sei nicht eingetreten. Weder die Gemeindevertretung noch der Gemeindevorstand hätten positive Kenntnis von der Praxis rechtsgrundloser Zahlungen in Millionenhöhe gehabt. Die Aufarbeitung der Vorgänge bei der Gemeinde sei erst im Herbst 2012 erfolgt. Eine Zurechnung des Wissens des Beklagten oder des Herrn E könne nicht erfolgen, da diese den Schaden selbst verursacht hätten.
Die Klägerin hat zunächst mit Schriftsatz vom 18. September 2015 beantragt, den Beklagten „gemäß Inhalt des Mahnbescheides“ zur Zahlung eines Betrages von 227.228,35 EUR zu verurteilen. Eine Aufstellung des geltend gemachten Schadensersatzbetrages in Höhe von 277.228,35 EUR bezüglich Auszahlungen im Jahr 2011 an die Firma F, I und die Firma J ist dem Schriftsatz der Klägerin vom 18. September 2015 als Anlage 1 (Bl. 29 GA I) beigefügt.
Mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2015 hat sie die Klage um einen Feststellungsantrag erweitert, der darauf gerichtet gewesen ist, dass der Beklagte der Gemeinde gegenüber auf Ersatz aller Schäden haftet, die aus der Auszahlung von Maklerhonoraren an die Makler F, I und J seit 1. November 2004 bis 31. Januar 2013 entstanden sind (Bl. 70 GA I). Eine Buchungspostenübersicht für die Jahre 2004 bis 2013 über eine Gesamtsumme von 1.644.109,97 EUR ist dem Schriftsatz vom 22. Dezember 2015 als Anlage 12 (Bl. 119 ff. GA I) und Anlage 14 (Bl. 128 GA I) beigefügt.
Mit Schriftsatz vom 23. November 2016, eingegangen am 24. November 2016, hat die Klägerin die Klage umgestellt in eine Zahlungsklage, gerichtet auf die Verurteilung des Beklagten, an die Klägerin 1.668.867,92 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 277.228,35 EUR seit dem 22. Dezember 2014 und aus 1.391.639,57 EUR seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. Es handele sich bei der Umstellung von einem Feststellungsantrag auf einen einheitlichen Zahlungsantrag nicht um eine (unzulässige) Klageerweiterung. Da der ursprüngliche Feststellungsantrag nunmehr abschließend habe beziffert werden können, sei die Umstellung erforderlich gewesen.
Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2020 hat die Klägerin ihre Klage subjektiv gegen Herrn E erweitert und beantragt, den Beklagten zu 2. als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 1. zu der Zahlung von 1.683.861,92 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen, und hinsichtlich beider Beklagter beantragt, festzustellen, dass der Anspruch der Klägerin auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht. Auf S. 21 des Schriftsatzes vom 29. Juni 2020 (Bl. 552 GA III) trägt die Klägerin zur Forderungsaufstellung vor und nimmt darüber hinaus Bezug auf die ihrem Schriftsatz beigefügte Buchungsübersicht in Anlage K 21n (Bl. 810 f. GA IV). Das Feststellungsinteresse für den gestellten Feststellungsantrag ergebe sich aus § 302 Nr. 1 InsO und § 69 Abs. 2 S. 2 HBeamtVG.
Die Kammer hat das Verfahren betreffend Herrn E (den ehemaligen Beklagten zu 2.) mit Beschluss in der mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2022 abgetrennt. Dieses Verfahren wird unter dem Aktenzeichen 3 K 694/22.WI fortgeführt.
Die Klägerin beantragt im vorliegenden Verfahren,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.668.867,92 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 277.228,35 EUR seit dem 22.12.2014 und aus 1.391.639,57 EUR seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,
sowie festzustellen, dass der Anspruch der Klägerin auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Im Schriftsatz vom 2. Mai 2016 führt er aus, für die Jahre 2005 bis 2010 dürfte am 31. Dezember 2013 Verjährung eingetreten sein, denn der gesamte Sachverhalt sei sämtlichen Mitgliedern der Gemeindevertretung bekannt gewesen (Bl. 214 GA II).
Die Verwertung der Grundstücke sei keine „Geheimveranstaltung“ gewesen, sondern sei absolut transparent verlaufen und mit Kenntnis aller Mitglieder der Gemeindevertretung.
Die Zuständigkeit zur Verwertung der Grundstücke sei dem Eigenbetrieb der Gemeinde übertragen worden. Zuständig für die Leitung des Eigenbetriebes sei der Betriebsleiter. Es habe zunächst einmal dem Leiter des Eigenbetriebes oblegen, die sachliche und rechnerische Richtigkeit von Zahlungsansprüchen zu prüfen.
Die Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe die Zahlung zu verantworten, sei wenig belastbar. Er habe schlicht im Rahmen seiner Zuständigkeit einen durch Herrn K vorgeprüften, sachlich und rechnerisch als richtig bezeichneten Vorgang zur Zahlung angewiesen. Er sei auch nicht dafür zuständig gewesen, Rechnungseingänge und Belege zu überprüfen.
Soweit die Klägerin moniere, dass Rechnungen nicht gestellt worden seien, sei einzuwenden, dass dies nicht bedeute, dass diese Rechnungen nicht noch nachträglich erstellt werden könnten. Unabhängig davon seien Zahlungsansprüche auch dann fällig, wenn keine Rechnung geschrieben worden sei. Ob Rechnungen vorgelegen hätten oder nicht, gehöre im Übrigen nicht zum Verantwortungsbereich des Beklagten.
Bei dem angeblich geschädigten Vermögen handele es sich nicht um Gemeindevermögen, sondern um Sondervermögen (§ 127 HGO). Das Vermögen des Eigenbetriebes werde nicht im gemeindlichen Haushaltsplan, sondern im eigenen Finanz- und Wirtschaftsplan geführt (§ 19 EigBGes). Das Sondervermögen unterliege nicht der Aufsicht des Rechnungsprüfungsamtes des Landkreises, sondern werde durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geprüft. Der Beklagte habe daher gar keine rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten gehabt, über das Sondervermögen des Eigenbetriebs zu disponieren. In einigen wenigen Fällen habe er Zahlungsanweisungen des Eigenbetriebs unterzeichnet. Dies habe er in seiner Funktion als Kassenverantwortlicher im Sinne des § 66 HGO getan.
Die Gemeindevertretung habe damals bei dem Verkauf von Grundstücken auf dem „freien Markt“ den Schwerpunkt auf die Maklertätigkeiten gesetzt. Man habe insbesondere außerhalb der Öffnungszeiten der Verwaltung und am Wochenende kompetente Ansprechpartner haben wollen.
Von Seiten der Betriebsleitung sei in Abstimmung mit dem Beklagten beabsichtigt gewesen, nach Ablauf des Vertrages im Jahr 2004 mit der Firma F einen Vertrag abzuschließen. In der Sitzung der Betriebskommission am 8. November 2004 sei die Betriebsleitung beauftragt worden, abweichend von der bisherigen Praxis nach einer Lösung zu suchen, damit auch andere Vermittler in A gemeindliche Grundstücke zu einer einheitlichen Vermittlungsgebühr von 15 EUR/qm vermarkten können. Zusätzlich sei beschlossen worden, für die nächste Sitzung eine mit dem Büro G abgestimmte Vorlage vorzulegen. Die Beschlussfassung über diese Vorlage sei in der Sitzung der Gemeindevertretung am 16. Dezember 2004 erfolgt.
Die Beschlusslage sei gewesen, dass in dem zu vereinbarenden Kaufpreis Maklercourtageansprüche, so sie angefallen sein sollten, mit abgegolten seien. Die Geldbeträge für die Vermittlung durch einen Makler stünden der Gemeinde nicht zu. Das Ergebnis könne nicht sein, dass die Gemeinde zusätzliche Einnahmen behalte, deren Vereinnahmung ihr nach eigener Beschlusslage gar nicht zugestanden habe. Ausgangslage sei gewesen, dass die Interessenten eine Maklercourtage nicht hätten zahlen sollen, da durch die Erhebung eines Zuschlags von 15,00 EUR/qm etwaige Vermittlungskosten bereits „eingepreist“ worden seien. Diese Gelder habe die Gemeinde vereinnahmt und aus diesem eingenommenen Zuschlag die Zahlung an den Makler geleistet.
Es werde bestritten, dass der Gemeinde überhaupt ein Nachteil entstanden sei. Die Grundstücke seien entsprechend der Beschlusslage verwertet worden. Die Erwerber hätten den Kaufpreis bezahlt. In diesem Kaufpreis seien neben dem Kaufpreis an sich auch „Zuschläge“ für die Maklercourtage, die an Makler zu erstatten gewesen seien, enthalten gewesen. Wenn der Eigenbetrieb im Rahmen seiner Zuständigkeit Zahlungen freigegeben habe, zu denen man sich in Ansehung der Umstände und der vereinnahmten Beträge verpflichtet gesehen habe, so sei der Kaufpreis, wie er der Gemeinde habe zufließen sollen, tatsächlich auch zugeflossen.
Eine Auszahlung der Maklerleistung sei erst erfolgt, wenn der Kaufvertrag mit dem vom Makler schriftlich benannten Käufer notariell beurkundet worden sei. Durch die Vorlage der schriftlichen Maklermeldung und des beurkundeten Kaufvertrages sei die Ordnungsmäßigkeit für die Betriebsleitung gegeben gewesen. Die Auszahlung sei in dem Zeitraum, in dem es keine Rechnung gegeben habe, auf der Grundlage eines Eigenbeleges erfolgt. Die Rechnungsstellung ab 2012 sei in Absprache mit der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G aus Gründen der besseren Zuordnung erfolgt, wobei gesagt worden sei, dass eine Rechnungsstellung für die Vergangenheit entbehrlich, da nicht notwendig, sei. Es sei durchgängig erkennbar, dass die Gemeindevertretung über die Praxis der Vermarktung und den Einsatz von Maklern informiert gewesen sei.
Der Beklagte äußert sich zum Ablauf im Schriftsatz vom 2. Dezember 2016 dahingehend, dass er eine Unterschriftenmappe mit Auszahlungsanweisungen und Anlagen erhalten habe. Es sei ein Abrechnungsblatt beigefügt gewesen, das von Herrn K erstellt worden sei und aus dem sich die Provision und die Höhe der Erschließungsbeiträge ergeben habe. Dies sei so nach Rücksprache mit dem Wirtschaftsprüfer erfolgt. Die Anweisung sei als „sachlich und rechnerisch richtig“ von Herrn K geprüft worden. Damit sei die Zahlung von Herrn E, in Vertretungsfällen von dem Beklagten, anzuweisen gewesen (Bl. 297 f. GA II). Es habe nicht seiner Zuständigkeit oblegen, Rechnungseingänge und Belege zu überprüfen. Wenn der Beklagte bei der Zahlungsfreigabe im Rahmen seiner Zuständigkeit dann festgestellt habe, dass die auszuzahlenden Beträge rechtlich im Haushaltstitel vorhanden gewesen seien, stelle dies keine Pflichtverletzung dar.
Bei dem Beklagten handele es sich ebenso wie bei Herrn E und Herrn K um juristische Laien. Sie hätten sich auf die Rechtmäßigkeit der Klausel im Gemeindevertretungsbeschluss vom 16. Dezember 2004 verlassen, die von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft entworfen worden sei. Ein grob fahrlässiges Verhalten könne ihnen nicht vorgeworfen werden, denn sie hätten auf die rechtlichen Prüfungsergebnisse vertraut.
Die Gemeinde habe im Jahr 2011 das Anwaltsbüro L beauftragt, ein Gutachten dazu zu erstellen, ob Herr F oder Herr I infolge der Vermittlung eines Kaufvertrages einen Anspruch auf Maklerlohn erworben habe. In Ansehung einer gutachterlichen rechtlichen Bewertung des Sachverhaltes und der Qualifizierung als „Treuhandverhältnis zugunsten Dritter“ hätten die für die Gemeinde Handelnden keine unzulässige Vorgehensweise gesehen, da die Beschlussfassung umgesetzt worden sei.
Von einem „blauäugigen“ Verhalten des Beklagten könne keine Rede sein, denn er habe ein Rechtsgutachten eingeholt. Kenntnisse darüber, dass das Gutachten von Rechtsanwalt M unzutreffend gewesen sein könnte, habe er nicht gehabt.
Der Beklagte habe seine Tätigkeit als dem Wohl der Gemeinde entsprechend und auf der Grundlage der gefassten Verwertungsbeschlüsse als korrekt angesehen. Vorstellungen über ein Fehlverhalten habe er nicht gehabt und habe sich im Übrigen auch durch externe rechtliche Bewertung bestätigt gefühlt. Beanstandungen durch die Wirtschaftsprüfer habe es nicht gegeben.
In den Jahren 2009 bis 2013 seien in den Wirtschaftsplänen die Provisionszahlungen von den Gremien (Betriebskommission, Gemeindevorstand, Gemeindevertretung) und der Kommunalaufsicht genehmigt worden. Die Wirtschaftspläne seien die Ermächtigung für den Sachbearbeiter und für den Betriebsleiter gewesen, Maklertätigkeiten zu beanspruchen und Zahlungen zu leisten.
Dass zu den Maklerprovisionen 15 % Mehrwertsteuer hinzugekommen seien, folge aus den ersten zeitlich befristeten Verträgen mit der Firma F; dort seien ausdrücklich 15 EUR/qm zzgl. Mehrwertsteuer vereinbart worden. Diese Praxis habe man schlicht fortgesetzt. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe dies nicht beanstandet. Im Übrigen trage der Beklagte auch diesbezüglich hierfür nicht die Verantwortung.
Es sei auch unter einem anderen Gesichtspunkt fragwürdig, ob überhaupt ein Schaden zu Lasten der Gemeinde eingetreten sei. Die Klägerin trage nicht vor, dass sie die bei den Maklern „rechtsgrundlos erlangten Zahlungen“ vergeblich zurückgefordert oder dass sie dies erfolglos versucht habe. In jedem Fall liege kein Schaden vor, für den der Beklagte haften müsste.
Nicht zuletzt aus Fürsorgepflichtgründen sei es der Klägerin zuzumuten, etwaige Rückforderungsansprüche bei den Schuldnern zu verfolgen und geltend zu machen. Die Makler hätten eine entsprechende Verjährungsverzichtsvereinbarung unterzeichnet. Der Klägerin entstünde kein Schaden, wenn der Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 BGB durchgesetzt werde.
Die Klägerin hätte außerdem die Eigenschadenversicherung einschalten können und müssen. Diese hätte einen Schaden, wenn dem Beklagten zu Recht grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könnte, erstattet. Die Nichteinschaltung sei eine grobe Fürsorgepflichtverletzung und stehe der Inanspruchnahme des Beklagten entgegen.
Am 31. Juli 2017 hat der Beklagte Widerklage gegen die Klägerin erhoben und die Verurteilung der Klägerin, an ihn 3.607,64 EUR – einen Betrag, zu den ihm das Finanzamt Q im Rahmen einer Steuernachzahlung veranlasst habe, weil die Klägerin es ihm nicht ermöglicht habe, in Bezug auf nicht vollständig von ihm ausgefüllte Bewirtungsbelege während seiner Zeit als Bürgermeister nachzubessern – nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins zu zahlen, beantragt. Die Widerklage hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2022 zurückgenommen.
In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte vorgetragen, er habe damals die Absicht gehabt, den Vertrag mit Herrn F zu verlängern. Die Betriebskommission habe jedoch die Idee aufgebracht, dass es jedem Makler ermöglicht werden sollte, für die Gemeinde makeln zu können. Die Aufgabe, wie der Vorschlag der Betriebskommission habe umgesetzt werden können, sei der auf der Grundlage eines Gemeindevertretungsbeschlusses beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft übertragen worden, die einen Vorschlag erarbeitet habe, wie er Grundlage des Gemeindevertretungsbeschlusses geworden sei. Der Eigenbetrieb habe sich der Verwaltungsabteilung bedient und sei personell sehr eng abgesteckt gewesen. Es sei damals um die Frage gegangen, ob eine Erschließungsgesellschaft mit der Vermarktung beauftragt oder ob Maklerleistungen in Anspruch genommen werden sollten. Dabei habe natürlich nur bezahlt werden sollen, wenn eine erfolgreiche Vermittlung stattgefunden habe. Es habe eine Vorkaufsproblematik bestanden. Die Gemeinde habe alle Grundstücke im Voraus gekauft und habe anfangs Probleme gehabt, diese zu vermitteln. Der bzw. die Makler hätten auch am Wochenende gearbeitet, eine Entwicklungsgesellschaft hätte dies nicht getan. Ab 2008 sei der Verkauf der Grundstücke mithilfe der Makler ein Selbstläufer gewesen. Als Vorsitzender der Betriebskommission habe er auch einen quartalsmäßigen Bericht vom Eigenbetrieb bekommen. Es seien Wirtschaftsprüfer eingeschaltet gewesen und die Höhe der Maklergebühren habe in Korrespondenz gestanden mit den Verkaufserlösen. Der Eigenbetrieb sei immer sehr erfolgreich gewesen. Mit dem Wirtschaftsprüfer G sei oft beratschlagt worden. Es sei auch besprochen worden, wie eine Rechnung aufgegliedert werden müsse, und, ob überhaupt eine Rechnung durch die Makler gestellt werden müsse. Die Antwort sei gewesen, dass dies nicht so sein müsse. Es sei ihnen auch gesagt worden, wie man habe buchen müssen. Im Jahr 2011 sei festgestellt worden, dass von Herrn F keine Rechnungen gestellt worden seien. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe dann gesagt, dass für die Zukunft Rechnungen gestellt werden müssen, für die Vergangenheit müssten diese aber nicht noch nachgeliefert werden. In diesen Vorgang sei er involviert gewesen, da es sich um eine wichtige Angelegenheit gehandelt habe. Es sei auch so gewesen, dass keiner aus der Gemeinde, keiner der Wirtschaftsprüfer, auch nicht Rechtsanwalt M jemals gesagt habe, dass die Gemeinde irgendetwas falsch gemacht habe.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens (7 Bände), der beigezogenen Akten der Verfahren der Staatsanwaltschaft Wiesbaden mit den Aktenzeichen ... (8 Bände), ... (1 CD), ... und ... (1 CD) und des Landgerichts Wiesbaden mit den Aktenzeichen ... (2 Bände nebst 1 Band BGH ...) und ... (1 Band Hauptakte nebst 2 Anlagenbände), die allesamt Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.
Über die Widerklage war nicht zu entscheiden. Nachdem der Beklagte die Widerklage in der mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2022 zurückgenommen hat, war das Verfahren insoweit einzustellen (§ 92 Abs. 3 S. 1 VwGO).
Soweit die Klage mehrmals umgestellt worden ist, sind diese Klageänderungen gemäß §§ 91, 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO ohne weiteres zulässig. Zunächst hat die Klägerin mit einem dem Beklagten am 3. Januar 2015 zugestellten Mahnbescheid eine Forderung in Höhe von 227.228,35 EUR geltend gemacht und diese im streitigen Verfahren als Leistungsklage weiterverfolgt (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 18. September 2015, Bl. 26 f. GA I). Dann hat sie mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2015 eine Leistungsklage in der genannten Höhe kombiniert mit einer Feststellungsklage gerichtet auf die Feststellung erhoben, dass der Beklagte der Gemeinde gegenüber auf Ersatz aller Schäden haftet, die aus der Auszahlung von Maklerhonoraren an die Makler F, I und J seit 1. November 2004 bis 31. Januar 2013 entstanden sind (Bl. 70 f. GA I), dann mit Schriftsatz vom 23. November 2016 die Klage umgestellt in eine einheitliche Leistungsklage, die auf einen Betrag in der Höhe von 1.668.867,92 EUR nebst Zinsen erweitert worden ist (Bl. 293 GA II). Zuletzt hat sie mit Schriftsatz vom 29. Juni 2020 den Leistungsantrag gegen den Beklagten um einen Feststellungsantrag erweitert, der darauf gerichtet ist, festzustellen, dass der Anspruch der Klägerin auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht (Bl. 522 f. GA III).
Der Antrag, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.668.867,92 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 277.228,35 EUR seit dem 22. Dezember 2014 und aus 1.391.639,57 EUR seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, hat keinen Erfolg.
Die allgemeine Leistungsklage ist zulässig.
Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet.
Gemäß § 54 Abs. 1 BeamtStG ist für Klagen wegen des öffentlichen-rechtlichen Ausgleichsanspruches nach § 48 BeamtStG der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, da dieser – auch im vorliegenden Fall geltend gemachte – Anspruch seine Grundlage im Beamtenverhältnis findet (vgl. auch: BeckOK Beamtenrecht Bund, Brinktrine/Schollendorf, 27. Edition, Stand: 1. August 2022, Rdnr. 26 m.w.N.; Metzler-Müller, in: Metzler-Müller/Rieger/Seeck/Zentgraf, BeamtStG, 4. Auflage, § 48, Rdnr. 6.5).
Für die Durchsetzung des begehrten Schadensersatzanspruches ist die allgemeine Leistungsklage die statthafte Klageart (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Auflage, § 9 Schadensersatzhaftung des Beamten, Rdnr. 58).
Die Klägerin besitzt für die Erhebung der vorliegenden Leistungsklage insbesondere das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Sie hätte den Schadensersatzanspruch – auch nach Beendigung des Dienstverhältnisses – gegen den Beklagten zwar ebenso mit Erlass eines Leistungsbescheides geltend machen können. Der Erlass eines Leistungsbescheides hätte aber gegenüber der erhobenen allgemeinen Leistungsklage keine einfachere Durchsetzung des streitigen Schadensersatzanspruches ermöglicht. Auch bei Erlass eines Leistungsbescheides wäre eine gerichtliche Auseinandersetzung zu erwarten gewesen, weil der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach Grund und Höhe zwischen den Beteiligten streitig ist (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 17. September 1992 - 7 UE 1791/87 -, juris).
Anhaltspunkte für das Fehlen sonstiger Zulässigkeitsvoraussetzungen bestehen nicht. Einer Durchführung eines Vorverfahrens hat es vorliegend nicht bedurft. Zwar regelt § 54 Abs. 2 S. 1 BeamtStG, dass vor allen Klagen aus dem Beamtenverhältnis ein solches nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung (§§ 68 ff. VwGO) durchzuführen ist. Nach dessen Sinn und Zweck gilt dies allerdings nicht für Klagen des Dienstherrn gegen den Beamten. Denn das Widerspruchsverfahren dient der Erledigung des Streits durch den Dienstherrn und ergibt für die klagweise Durchsetzung seiner eigenen Ansprüche keinen Sinn (Reich, BeamtStG, 3. Auflage 2018, § 54, Rdnr. 7; Metzler-Müller, in: Metzler-Müller/Rieger/Seeck/Zentgraf, BeamtStG, 4. Auflage, § 48, Rdnr. 6.5; so auch: VG Stuttgart, Urteil vom 28. Mai 2020 - 14 K 20290/17 -, juris Rdnr. 47).
Die Leistungsklage ist aber unbegründet.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 48 S. 1 BeamtStG bzw. § 91 Abs. 1 HBG a.F. (1.) und demgemäß auch keinen Anspruch auf Zinsen (2.).
1. Die Klägerin macht einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten als damaligen Bürgermeister für die im Zeitraum 2004 bis 2013 erfolgten Zahlungen in Millionenhöhe an die Makler F, I und J geltend, insbesondere weil die Klägerin einen Vermögensnachteil dadurch erlitten habe, dass sie für die Zahlungen an die Makler ohne Vertrag keine werthaltige Gegenleistung erhalten habe.
Rechtsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch stellt für den Zeitraum bis 31. März 2009 § 91 Abs. 1 HBG a.F. dar, für den Zeitraum ab dem 1. April 2009 findet sich die Rechtsgrundlage in § 48 S. 1 BeamtStG. Im Folgenden wird § 48 BeamtStG zitiert, wobei die Ausführungen ebenso für die geltend gemachten Ansprüche aus § 91 HBG a.F. gelten. Die rechtlichen Voraussetzungen und die anzustellenden rechtlichen Erwägungen sind identisch.
Nach § 48 S. 1 BeamtStG haben Beamtinnen und Beamte, die vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihnen obliegenden Pflichten verletzen, dem Dienstherrn, dessen Aufgaben sie wahrgenommen haben, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Haben mehrere Beamtinnen oder Beamte gemeinsam den Schaden verursacht, haften sie als Gesamtschuldner (S. 2).
§ 48 BeamtStG regelt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Beamten im Innenverhältnis zum Dienstherrn abschließend (vgl. Reich, BeamtStG, 3. Auflage 2018, § 48 Rdnr. 1) und umfasst sowohl die Haftung für vom Beamten verursachte Eigenschäden des Dienstherrn (d.h. Schäden, die unmittelbar das Vermögen des Dienstherrn betreffen) als auch den Regress für Fremdschäden, die der Dienstherr (insbesondere im Rahmen eines Amtshaftungsanspruchs nach Art. 34 Satz 1 GG i.V.m. § 839 BGB) Dritten aufgrund einer Amtspflichtverletzung des Beamten zu ersetzen hat.
Die Regelung des § 48 S. 1 BeamtStG gilt für alle Beamtenverhältnisse und findet damit auch auf den Beklagten als ehemaligen Bürgermeister als kommunalen Wahlbeamten auf Zeit (§ 40 Abs. 1 HGO) Anwendung. Zudem kann der Anspruch noch nach Beendigung des Dienstverhältnisses geltend gemacht werden, sofern die Pflichtverletzung – wie hier – während der aktiven Dienstzeit erfolgt ist (vgl. dazu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Auflage, § 9 Schadensersatzhaftung des Beamten, Rdnr. 13 Rdnr. 31 mit Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1967 - VIII C 74.66 -, BVerwGE 27, 250 zum nahezu wortgleichen § 24 SG; vgl. auch: VG Karlsruhe, Urteil vom 28. November 2016 - ... -, juris).
Die Inanspruchnahme des Beklagten ist entgegen der Ansicht des Beklagten zwar nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin die bestehende Eigenschadensversicherung nicht vorrangig in Anspruch genommen hat. Die dem Dienstherrn obliegende Fürsorgepflicht nach § 45 BeamtStG schließt die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches nicht aus, zumal die Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit eine abschließende Konkretisierung der Fürsorgepflicht darstellt. Vor diesem Hintergrund gebietet die Fürsorgepflicht dem Dienstherrn nicht, den Beamten von der im Gesetz vorgesehenen Haftung durch Abschluss einer Versicherung zu seinen Gunsten freizustellen (BVerwG, Beschluss vom 18. Februar 1981 - 2 B 4.80 -, juris Rdnr. 2 m.w.N.; Metzler-Müller, in: Metzler-Müller/Rieger/Seeck/Zentgraf, BeamtStG, 4. Auflage, § 48, Rdnr. 4.4). Für den Fall, dass der Dienstherr Versicherungen abgeschlossen hat und aufgrund des Schadensfalles von diesen Leistungen erhält, sind die Versicherungsleistungen nicht mindernd auf die Schadensersatzpflicht des Beamten anzurechnen (Metzler-Müller, in: Metzler-Müller/Rieger/Seeck/Zentgraf, BeamtStG, 4. Auflage, § 48, Rn. 3.4). Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu.
Ob der Klägerin eine Inanspruchnahme des Beklagten (in voller Höhe) verwehrt ist, weil sie nicht vorrangig den Versuch gemacht hat, von den rückzahlungspflichtigen Maklern Schadensdeckung zu erhalten, kann die Kammer offenlassen. Die Fürsorgepflicht kann einer Geltendmachung entgegenstehen, wenn ein ersatz- bzw. rückzahlungspflichtiger Dritter in Anspruch genommen werden kann (BeckOK Beamtenrecht Bund, Brinktrine/Schollendorf, 27. Edition, Stand: 1. August 2022, Rdnr. 19 mit Verweis auf BVerwG VerwRspr 1974, 706). Zum Wesen der Fürsorgepflicht gehört es, dass der Dienstherr sich im Rahmen seiner Rechtsbeziehungen zu dem Beamten nicht nur an die gesetzlichen und sonstigen Vorschriften hält, sondern dass er sich auch bei allen Handlungen und Maßnahmen vom Wohlwollen dem Beamten gegenüber leiten lässt und stets bemüht ist, ihn vor Nachteilen und Schaden zu bewahren (vgl. u.a. BVerwGE 19, 19 <24>). Bei Fahrlässigkeit kann die Fürsorgepflicht es dem Dienstherrn gebieten, dass er den Versuch macht, zunächst von einem ersatzpflichtigen Dritten Schadensdeckung zu erhalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. August 1973 - VI C 15.71 -, VerwRspr 1974, 706, bei beckonline Rdnr. 709 m.w.N.). Auf die in der mündlichen Verhandlung aufgeworfene Frage, ob die Klägerin rechtzeitig Klage vor dem Landgericht Wiesbaden auf Rückzahlung der rechtsgrundlos erlangten Maklerprovisionen gegen Herrn F erhoben hat, aus der die Klägerin keine Schadensdeckung mehr erhalten kann, nachdem Herr F im Januar 2022 verstorben ist und dessen Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben, und auf die Frage, ob die Klägerin gegen die Makler I und J hätte vorgehen müssen, kommt es nicht an, da ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten bereits mangels Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen ausscheidet.
Der Schadensersatzanspruch nach § 48 S. 1 BeamtStG setzt das Vorliegen einer rechtswidrigen Pflichtverletzung, den Eintritt eines Schadens beim Dienstherrn sowie die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden sowie ein Verschulden des Beamten voraus. Die Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Es muss eine Verbindung zwischen den jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen bestehen. Darin liegen Grund und Grenze für die Haftung.
Für die Feststellung einer von dem Beamten begangenen objektiven Pflichtverletzung sowie eines durch diese Pflichtverletzung dem Dienstherrn verursachten Schadens trägt der Dienstherr die materielle Beweislast. Den Beamten trifft gegebenenfalls lediglich die materielle Beweislast dafür, dass er die Pflichtverletzung ohne ein für die Haftung ausreichendes Verschulden begangen hat (st. Rspr., vgl. etwa: BVerwG, Urteil vom 16. Juli 1998 - 2 C 12.98 -, juris, Rdnr. 18 m.w.N.).
Ausgehend hiervon liegen die Voraussetzungen des § 48 S. 1 BeamtStG nicht vor.
Es fehlt an dem Vorliegen einer vorsätzlich oder grob fahrlässig begangenen Dienstpflichtverletzung durch den Beklagten.
Eine Dienstpflichtverletzung ist jeder Verstoß gegen eine allgemeine oder besonders normierte Pflicht, die dem Beamten aufgrund des Beamtenverhältnisses obliegt. Für jeden Beamten besteht die Dienstpflicht zu rechtmäßigem Handeln. Deshalb muss ein Beamter bei Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben die Gesetze und sonstige Rechtsvorschriften beachten (vgl. § 36 Abs. 1 BeamtStG). Zu den Dienstpflichten gehört insbesondere gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG, dass Beamtinnen/Beamte die ihnen übertragenen Aufgaben uneigennützig nach bestem Wissen und Gewissen wahrnehmen und gemäß § 36 Abs. 1 BeamtStG für die Rechtmäßigkeit ihrer dienstlichen Handlungen die volle persönliche Verantwortung tragen. Hieraus folgt u.a. die allgemeine Dienstpflicht, das Eigentum und das Vermögen des Dienstherrn nicht zu schädigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 1997 - 2 C 21.96 -, juris Rdnr. 15; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl., S. 249 m. w. N.) und den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gebietet es, dass ein Beamter, der für seinen Dienstherrn über öffentliche Haushaltsmittel verfügt oder nicht unerhebliche finanzielle Verpflichtungen eingeht, die wirtschaftlichen Risiken der finanzwirksamen Maßnahmen ausreichend prüft (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 20. Februar 1992 - 3 L 198/91 - juris, Rn. 36; Lemhoefer, in: Plog/Wiedow, § 75 BBG Rdnr. 15, 19; Franke, in: GKÖD, § 75 Rdnr. 19; VG Köln, Urteil vom 10. September 2020 - 19 K 4769/18 -, juris Rdnr. 88).
Ein für die Haftung ausreichendes Verschulden ist im Rahmen des § 48 S. 1 BeamtStG auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt. Dieses Verschulden muss sich lediglich auf die Pflichtverletzung als solche beziehen. Einer Erstreckung auf die Folgen der Pflichtverletzung, die Art und den Umfang des eingetretenen Schadens bedarf es hingegen nicht (BVerwG, Urteil vom 11. März 1999 - 2 C 15.98 -, juris Rdnr. 23).
Vorsatz liegt vor, wenn der Beamte bewusst und gewollt den Tatbestand verwirklicht, der eine Pflichtverletzung darstellt, und sich der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens bewusst ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 1984 - 6 C 199.81 -, juris Rdnr. 20). Mit bedingtem Vorsatz handelt, wer es für möglich hält, eine Pflichtverletzung zu verwirklichen und diese Folge billigend in Kauf nimmt (Reich, BeamtStG, 3. Auflage 2018, § 48, Rdnr. 3).
Der Fahrlässigkeitsbegriff bezieht sich auf ein individuelles Verhalten des Beamten. Dementsprechend muss stets unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände, d.h. der individuellen Kenntnisse und Erfahrungen des Beamten beurteilt werden, ob und in welchem Maß das Verhalten fahrlässig war. Grobe Fahrlässigkeit erfordert ein besonders schwerwiegendes und auch subjektiv schlechthin unentschuldbares Fehlverhalten, das über das gewöhnliche Maß an Fahrlässigkeit erheblich hinausgeht. Grob fahrlässig handelt derjenige, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich schwerem Maße verletzt und dabei Überlegungen unterlässt und Verhaltenspflichten missachtet, die ganz naheliegen und im gegebenen Fall jedem hätten einleuchten müssen (st. Rspr., vgl. etwa: BVerwG, Urteil vom 2. Februar 2017 - 2 C 22.16 - juris, Rdnr. 14; BVerwG, Beschluss vom 22. November 2006 - 2 B 47.06 -, juris; BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 2.03 -, BVerwGE 120, 370 <374>). Der Maßstab setzt sich damit zusammen aus einer qualifizierten Verletzung der Sorgfaltspflicht sowie einer subjektiven Komponente. Für die Prüfung der subjektiven Vorwerfbarkeit sind die persönlichen Umstände, die individuellen Kenntnisse und Erfahrungen des handelnden Beamten in den Blick zu nehmen (Schütz/Maiwald, Beamtenrecht – Kommentar, Stand Juli 2019, § 48 BeamtStG, Rdnr. 41).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist nicht von dem Vorliegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässig begangenen Dienstpflichtverletzung auszugehen.
Der Beklagte hat objektiv eine Pflichtverletzung begangen, indem er Maklerprovisionen zur Auszahlung an Herrn F freigegeben hat, obwohl kein schriftlicher Vertrag zwischen der Klägerin und dem Makler vorgelegen hat.
Zutreffend führt die Klägerin aus, dass die Beauftragung eines Maklers eines schriftlichen Vertrages bedurft hätte (§ 71 Abs. 2 HGO). Ein solcher lag in keinem der Fälle, in denen eine Auszahlung angeordnet wurde, vor. Ohne wirksamen Vertrag ist die Gemeinde zur Zahlung von Maklerprovisionen an Herrn F nicht verpflichtet gewesen, wie dies das Landgericht Wiesbaden mit Urteil vom 27. Januar 2015 (Az.: 1 O 12/14) nachträglich festgestellt hat. Da die Gemeinde durch die Zahlung nicht von einer Verbindlichkeit freiwerden konnte, bestand kein Grund für eine Auszahlung und die Zahlung hätte nicht freigegeben werden dürfen. Entsprechendes gilt für die Auszahlungen an die Makler I und J, mit denen ebenfalls kein schriftlicher Vertrag geschlossen worden ist.
Das Schriftformerfordernis ergibt sich aus § 5 der Eigenbetriebssatzung der Gemeinde A für eine Einrichtung zur Entwicklung und Erschließung kommunaler Flächen vom 16. Dezember 1999 (im Folgenden: Eigenbetriebssatzung, Bl. 109 f. GA I) bzw. § 5 in der Fassung der Änderungssatzung vom 25. Oktober 2007 (Bl. 1100 f. GA VI) in Verbindung mit § 71 Abs. 2 S. 1 HGO. § 5 der Eigenbetriebssatzung verweist auf § 3 Abs. 2 EigBGes, wonach Erklärungen in Angelegenheiten des Eigenbetriebes, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform bedürfen. Im Rahmen der laufenden Betriebsführung werden sie von den durch die Satzung bestellten Vertretungsberechtigten abgegeben. Im Übrigen sind sie nur rechtsverbindlich, wenn sie in der Form des § 71 Abs. 2 S. 1 HGO unterzeichnet sind. Danach bedürfen Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform oder müssen in elektronischer Form mit einer dauerhaft überprüfbaren qualifizierten elektronischen Signatur versehen sein. Sie sind nur rechtsverbindlich, wenn sie vom Bürgermeister oder seinem allgemeinen Vertreter sowie von einem weiteren Mitglied des Gemeindevorstandes unterzeichnet sind. Geschäfte der laufenden Verwaltung sind nur solche, die ihrer Natur nach im gewöhnlichen Betriebsablauf regelmäßig wiederkehren und die in ihrem Umfang und in ihrer finanziellen Tragweite von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1989 - III ZR 100/87 -, juris, S. 9). Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat ausgeführt, dass es sich um Angelegenheiten handeln muss, die mit gewisser Regelmäßigkeit in kürzeren Abständen wiederkehrend routinemäßig zu erledigen sein müssen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 9. September 1982 - V TH 24/82 -, Hess. VGRspr. 1983; dazu Bennemann, Eigenbetriebsrecht Hessen, Kommentar, 5. Auflage, § 3 EigBGes, S. 43).
Es ist ausgeschlossen, dass es sich bei der Vermittlung der im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstücke um ein Geschäft der laufenden Verwaltung des Eigenbetriebs gehandelt hat, weil die Gemeinde mit einer solchen Vereinbarung über die Vermittlung eine in ihrem Ausmaß im Einzelnen nicht bestimmte Zahlungsverpflichtung eingehen würde. Es hat sich schon unter Berücksichtigung der Vielzahl der von dem Makler F vermittelten Grundstücke und dem hieraus resultierenden finanziellen Umfang nicht um ein Geschäft von unerheblicher Bedeutung für die Gemeinde gehandelt. Da also kein Geschäft der laufenden Verwaltung vorgelegen hat, hätte eine Vereinbarung mit Herrn F, Herrn I und Herrn J zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedurft und diese hätte vom Bürgermeister und einem weiteren Mitglied des Gemeindevorstandes unterzeichnet werden müssen. Dies ist nicht erfolgt.
Der Beklagte hat nach Überzeugung der Kammer bei der Zahlungsfreigabe zwar fahrlässig, aber nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt.
Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte wusste, dass ein schriftlicher Vertrag mit den Maklern nicht vorgelegen hat, ihm das Auslaufen der schriftlichen Vereinbarung mit Herrn F zum 31. Oktober 2004 bekannt gewesen ist und ein neuer schriftlicher Vertrag der Gemeinde mit Herrn F nicht abgeschlossen worden ist; ein solcher hätte von ihm selbst und dem Ersten Beigeordneten unterzeichnet werden müssen. Der Beklagte ging allerdings davon aus, dass ein Rechtsgrund für die Zahlung an die Makler bestand. Er handelte – wie er zuletzt in der mündlichen Verhandlung glaubhaft versichert hat – in der (irrtümlichen) Annahme, die Gemeinde sei zur Zahlung an den Makler verpflichtet, jedenfalls wenn der Makler Maklerleistungen erbracht hat. Dass kein Rechtsgrund für die Auszahlung an Herrn F vorgelegen hat, stellte sich auf Grund des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 27. Januar 2015 (Az.: ...) erst nachträglich heraus. Positive Kenntnis von dem Nichtvorliegen eines Rechtsgrundes hatte der Beklagte nicht. Es hätte sich dem Beklagten auch nicht aufdrängen müssen, dass die Rechtsgeschäfte wegen Nichteinhaltung der Formvorschriften unwirksam waren. Eine grob fahrlässige Nichtkenntnis des Fehlens eines Rechtsgrundes liegt nicht vor. Ein Bürgermeister, der für die Einhaltung der ordnungsgemäßen Verwaltung Sorge zu tragen hat (§ 70 Abs. 1 S. 2 HGO), muss zwar wissen, dass eine Verpflichtung der Gemeinde im Außenverhältnis bei verpflichtenden Erklärungen zu Lasten der Gemeinde ab einer gewissen Erheblichkeit – wie dies bei der Beauftragung eines Maklers der Fall ist – die Einhaltung der Formvorschriften des § 71 Abs. 2 HGO erfordert. Allein daraus dürfte ein nicht unerheblicher Teil der zur Zeichnung vorgelegten Vorgänge eines Bürgermeisters resultieren. Dass der Beklagte aus dem Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung nicht die erforderlichen Rückschlüsse gezogen hat, ist deshalb zwar geeignet, ein fahrlässiges Handeln zu begründen. Die Umstände schließen aber das Vorliegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung vorliegend aus.
Der Beklagte handelte in der irrigen Annahme, dass ein Rechtsgrund für die Auszahlungen bestanden hat. Er hat im gerichtlichen Verfahren vorgetragen, Grundlage für das Tätigwerden von Maklern sei die Beschlusslage der Gemeindevertretung gewesen. Darüber hinaus hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung weiter vorgetragen, er habe damals (nach dem Auslaufen der Verträge mit Herrn F) die Absicht gehabt, den Vertrag mit Herrn F zu verlängern. Die Betriebskommission habe jedoch die Idee aufgebracht, dass es jedem Makler ermöglicht werden sollte, für die Gemeinde makeln zu können. Die Aufgabe, wie der Vorschlag der Betriebskommission habe umgesetzt werden können, sei dann einer auf der Grundlage eines Gemeindevertretungsbeschlusses beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft übertragen worden, die einen Vorschlag erarbeitet habe, wie er schließlich Grundlage des Gemeindevertretungsbeschlusses vom 16. Dezember 2004 geworden sei.
Zu der Einschätzung einer irrigen Annahme des Beklagten vom Bestehen eines Rechtsgrundes für die Auszahlungen ist bereits die Staatsanwaltschaft Wiesbaden, die das Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten eingestellt hat und deren Entscheidung von der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main bestätigt worden ist, gelangt. In ihrem Vorlagebericht im Beschwerdeverfahren führt sie aus, der Beklagte habe in der Überzeugung gehandelt, dass die in den Kaufverträgen enthaltene Abgeltungsklausel (zumindest im Fall einer erbrachten Maklerleistung) den Provisionsanspruch des Maklers begründen würde. Er habe sich auf die Rechtmäßigkeit der Klausel verlassen. Die Klausel sei von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft entworfen worden, und zwar gerade mit dem Ziel, die Maklerleistungen stets rechtssicher abzugelten. Der diesbezügliche Gemeinderatsbeschluss sei dahingehend gefasst worden, dass nicht mit einem einzelnen Makler ein Vertrag abgeschlossen werde, sondern eine Vielzahl von Maklern die Möglichkeit haben sollten, Grundstücke der Gemeinde zu vermakeln. Der Beklagte sei aufgrund des Gemeindevertretungsbeschlusses und der in den einzelnen Kaufverträgen enthaltenen Klausel von einem wirksamen Rechtsgrund ausgegangen. Es müsse zu Gunsten des Beklagten davon ausgegangen werden, dass er, wenn er eine Auszahlungsanordnung unterschrieben habe, davon ausgegangen sei, dass erstens ein Rechtsgrund für die Provisionszahlung durch den Gemeindevertretungsbeschluss und die entsprechende Klausel im notariellen Kaufvertrag mit dem Käufer vorgelegen habe. Der Gemeinderatsbeschluss sei von dem Beklagten nie in Form eines Vertrages oder einer Ausschreibung gemäß §§ 70 Abs. 1, 71 Abs. 2 S. 1, 2 HGO umgesetzt worden. Man könnte – nach den Ausführungen der Staatsanwaltschaft – dem Beklagten unterstellen, dass er aufgrund der Tatsache, dass in der Vergangenheit ein schriftlicher Vertrag existiert habe, um der Formvorschrift des § 71 Abs. 2 HGO gerecht zu werden, und dies nach dem Jahr 2004 nicht mehr der Fall gewesen sei, gewusst habe, dass kein Rechtsgrund für die Auszahlung der Maklercourtage gegeben gewesen sei und er damit grob pflichtwidrig seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt habe. Allerdings seien die entsprechende Beschlussvorlage und die Klausel in den notariellen Kaufverträgen von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geprüft und vorbereitet worden, um dem ausdrücklichen Ansinnen der Gemeindeverantwortlichen gerecht zu werden, nicht einen Vertrag mit einem einzelnen Makler einzugehen, sondern allen Maklern die Möglichkeit zu geben, Grundstücke der Gemeinde zu vermitteln. Als juristischem Laien sei es ihm daher nicht vorwerfbar gewesen, feststellen zu müssen, dass – entgegen der Auffassung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft – der Gemeindevertretungsbeschluss und die Klausel des notariellen Kaufvertrages gerade keinen Anspruch auf Auszahlung des Maklerlohnes begründen würden.
Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft, die auf den im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren durchgeführten Zeugenbefragungen und Ermittlungsergebnissen beruhen, überzeugen. Ihnen schließt sich die Kammer aus eigener Überzeugung an. Sie können für die Bewertung der Frage, ob ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 48 S. 1 BeamtStG besteht, herangezogen werden. Dem steht nicht entgegen, dass die rechtliche Bewertung im Rahmen des § 48 S. 1 BeamtStG, die die Kammer vorzunehmen hat, einem anderen Maßstab unterliegt, als demjenigen, der für die strafrechtliche Bewertung im Rahmen des Untreuetatbestandes maßgeblich gewesen ist. Die Kammer schließt sich auf der Grundlage des Akteninhalts der Ermittlungsverfahren, des Akteninhalts der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens mitsamt den gegenseitig ausgetauschten Schriftsätzen und Stellungnahmen der Beteiligten sowie den erläuternden Ausführungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung der Einschätzung an, dass der Beklagte trotz Fehlens einer schriftlichen Vereinbarung von dem Vorliegen eines Rechtsgrundes für die Auszahlung an die beteiligten Makler ausgegangen ist. Die Klägerin hat nichts substantiiert vorgetragen, was die Richtigkeit der Einschätzung der Staatsanwaltschaft in tatsächlicher Hinsicht in Zweifel ziehen kann. Soweit die Klägerin sich im Schriftsatz vom 10. Februar 2021 (Bl. 1115 GA VI), in dem sie sich mit den Erläuterungen der Staatsanwaltschaft auseinandersetzt, darauf bezieht, dass die Staatsanwaltschaft mit der Behauptung, die ehemals Beschuldigten hätten sich auf die Rechtmäßigkeit der „Klausel“ verlassen, eine Feststellung getroffen hätte, die in tatsächlicher Hinsicht jeder Grundlage entbehre, ist auszuführen, dass die Staatsanwaltschaft diesbezüglich – anders als die Klägerin meint – nicht nur auf den Gemeindevertretungsbeschluss, sondern ebenso auf eine in den notariellen Kaufverträgen enthaltene Klausel abstellt. Im gerichtlichen Verfahren sind nicht alle notariellen Kaufverträge, die die Klägerin mit Grundstückskäufern in dem eingeklagten Zeitraum abgeschlossen hat, vorgelegt worden. Jedoch findet sich ein Beispiel für einen notariellen Kaufvertrag als Anlage K 26n (Bl. 826 GA V) zum Schriftsatz der Klägerin vom 29. Juni 2020 (Bl. 522 GA III) bei den Gerichtsakten. Darin ist eine Klausel enthalten, wie sie im Gemeindevertretungsbeschluss vom 16. Dezember 2004 formuliert ist. Die Klausel „Mit diesem Kaufpreis sind gegebenenfalls anfallende Vermittlungsgebühren oder andere daraus entstehende Entschädigungsleistungen abgegolten“ entspricht dem Wortlaut des Gemeindevertretungsbeschlusses. Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft hängen daher nicht im „luftleeren“ Raum.
Der Beklagte ging auch davon aus, dass die Beauftragung von Maklern dem Willen der Gemeindevertretung entsprochen hat. § 71 Abs. 2 HGO stellt eine Form- und Vertretungsregelung für die Abgabe verpflichtender Erklärungen zu Lasten der Gemeinde ab einer gewissen Erheblichkeit dar. Die Förmlichkeitsanforderungen sollen die Gemeinde und ihre Einwohner vor übereilt, unüberlegt und leichtfertig eingegangenen Verpflichtungen schützen (Schneider/Dreßler/Rauber/Risch, Hessische Gemeindeordnung, Kommentar, 19. Aufl., Erl. § 71 HGO Rdnr. 16). Die Frage, ob Makler beauftragt werden, ist eine Frage, die der Entscheidung der Gemeindevertretung obliegt. Mit der Beschlussfassung vom 16. Dezember 2004 hat die Gemeindevertretung die Festsetzung der Kaufpreise für die Grundstücke vorgenommen. Sie hat aber im Gemeindevertretungsbeschluss auch über „anfallende Vermittlungsgebühren“ beschlossen. Der Wortlaut lautet: „Der Kaufpreis wird für die Grundstücke, die mit einem Doppelhaus bzw. mit einer Hausgruppenbebauung bebaut werden können, auf 255 € und für Einzelhausgrundstücke auf 245 €/qm festgesetzt. Mit diesem Kaufpreis sind ggfs. anfallende Vermittlungsgebühren oder andere daraus entstehende Entschädigungsleistungen abgegolten“. Der Beklagte hat vorgetragen, er sei davon ausgegangen, dass die Beschlusslage die Rechtsgrundlage für die Beauftragung von Maklern, derer sich der Eigenbetrieb bedient hat, gewesen sei. Spätere Gemeindevertretungsbeschlüsse, die über die Vermittlung von Grundstücken der Gemeinde beschlossen hätten, hat es nicht mehr gegeben. Aus der Begründung zur Beschlussvorlage lässt sich der Hintergrund für den Gemeindevertretungsbeschluss vom 16. Dezember 2004 entnehmen. Demnach hatte die Betriebskommission des Eigenbetriebs in ihrer Sitzung am 8. November 2004 gebeten, eine mit dem Büro G abgestimmte Vorlage bzgl. des Verkaufs von Grundstücken „auf dem freien Markt“ und den daraus entstehenden Entschädigungsleistungen an Dritte (15 €) vorzulegen. Grund sei die Beendigung der beschlossenen Vereinbarung zum 31. Oktober 2004 über die Vermarktung von Teilbereichen im Entwicklungsgebiet (zur Sicherstellung der Erschließung) gewesen. Die Beschlussvorlage beruhte auf einem Entwurf der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G vom 1. Dezember 2004 und wurde wie im Entwurf der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft von der Gemeindevertretung schließlich am 16. Dezember 2004 beschlossen. Obwohl die Gemeindevertretung über die Festlegung eines Kaufpreises beschlossen hat, ist die Auffassung, dass die Gemeindevertretung mit der Formulierung, dass mit dem Kaufpreis gegebenenfalls anfallende Vermittlungsgebühren abgegolten sind, auch die Beauftragung von Maklern, die für den Eigenbetrieb tätig werden, ermöglicht hat, aus Sicht des Beklagten jedenfalls nicht völlig abwegig gewesen. Es sollte eine Gleichbehandlung aller Grundstückserwerber durch die Festsetzung eines einheitlichen Kaufpreises erreicht werden. Die Beschlussvorlage ging fest davon aus, dass es bei dem Verkauf von Grundstücken zu „daraus entstehenden Entschädigungsleistungen“ an Dritte kommt. Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beschlussfassung hätten sich dem Beklagten nicht aufdrängen müssen. Die Beschlussvorlage vom 8. Dezember 2004 wurde von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G entworfen, gerade mit dem Ziel, die Beschlussfassung abzusichern. Da der Beklagte in der irrigen Annahme gehandelt hat, dass der Beschluss der Gemeindevertretung vom 16. Dezember 2004 die Rechtsgrundlage für die Beauftragung von Maklern gebildet hat, kann ihm nicht vorgehalten werden, dass er bei Zweifeln über die Rechtmäßigkeit des Beschlusses diesem zu widersprechen gehabt hätte (vgl. § 63 Abs. 1 S. 1 HGO).
Der Vortrag der Klägerin, dass es nicht dem Interesse der Klägerin entsprochen hätte, dass Zahlungen an Makler erfolgen sollten, bleibt im Übrigen unsubstantiiert. Dass die Beauftragung von Maklern grundsätzlich zulässig gewesen ist, stellt die Klägerin selbst nicht in Abrede und ergibt sich aus der Beschlussfassung in der Sitzung der Gemeindevertretung am 16. Dezember 2004, in der die Gemeindevertretung den Kaufpreis für die zu veräußernden Grundstücke festgesetzt hat, mit welchem „gegebenenfalls“ anfallende Vermittlungsgebühren abgegolten sein sollten. Dass die Gemeindevertretung einen „flächendeckenden“ Einsatz, um es mit den Worten der Klägerin zu formulieren, oder eine Beauftragung über Einzelfälle hinaus nicht gewollt haben soll, steht nicht fest. Es ergibt sich jedenfalls nicht aus dem Wortlaut des Beschlusses der Gemeindevertretung, da die Formulierung, die von „gegebenenfalls anfallenden“ Vermittlungsgebühren spricht, nichts über die Häufigkeit der Beauftragung aussagt oder einen Rahmen für die Beauftragung von Maklern, gleichsam einer (finanziellen) Obergrenze festlegt. Maklerprovisionen fallen auf der Grundlage des Beschlusses der Gemeindevertretung ersichtlich nur bei einer erfolgreichen Vermittlung von Grundstücken an, da ihre Auszahlung an das Zustandekommen eines Kaufvertrages anknüpft, das heißt die Begleichung der Maklerprovisionen abzuziehen ist von dem vereinnahmten Kaufpreis. Wenn es nicht dem Willen der Gemeindevertretung entsprochen haben soll, dass in einer der überwiegenden Zahl der Fälle die Vermittlung der Grundstücke durch den Eigenbetrieb auf dem freien Markt mittels der Beauftragung von Maklern erfolgt ist, weil die Erwartung dahingehend bestanden hätte, dass der Eigenbetrieb selbst die Vermittlung der gemeindeeigenen Grundstücke hätte vornehmen können, so wie die Klägerin es behauptet, stellt sich die Frage, warum die Gemeindevertretung in den Wirtschaftsplänen die Maklerprovisionen gebilligt bzw. dem Eigenbetrieb die erforderlichen finanziellen Mittel, auf deren Grundlage die Auszahlung erfolgt ist, bereitgestellt hat.
Unter diesen Umständen kann dem Beklagten nicht vorgeworfen werden, er hätte grob fahrlässig gegen seine Dienstpflichten verstoßen. Die Grenzen der Beauftragung von Maklern waren nicht geregelt oder so vermittelt worden, dass den Beklagten schon durch einfachste Überlegungen hätte klar sein müssen, dass die Beauftragung von Maklern nicht gewollt gewesen ist.
Es kommt ferner nicht darauf an, ob der Beklagte an eine Treuhandabrede, wie im Gutachten von Rechtsanwalt M im Gutachten vom 19. Mai 2011 angenommen, geglaubt hat. Rechtsgutachten wurden in dem fraglichen Zeitraum überhaupt nur zu dem Zweck eingeholt, in einigen Fällen, in denen es dazu kam, dass zwei Makler gegenüber der Klägerin behaupteten, aus der Vermittlung eines Grundstücks einen Provisionsanspruch erworben zu haben, klären zu lassen, wem der beteiligten Makler ein Provisionsanspruch zustünde, nicht zu dem Zweck, klären zu lassen, ob ein Makler aus einer erfolgreichen Grundstücksvermittlung einen Provisionsanspruch erworben haben könnte.
Soweit die Klägerin behauptet, dass eine Beauftragung von Maklern nicht gewollt gewesen sei, da der Eigenbetrieb in der Lage gewesen wäre, den Verkauf der Grundstücke selbst zu „stemmen“, ist daraus nicht ansatzweise ersichtlich, welche Person, in welcher Funktion und in welchem zeitlichen Umfang die Vermittlung von zum Verkauf stehenden Grundstücken der Gemeinde in der Vielzahl der Fälle hätte übernehmen sollen und wie zusätzlich die Aufrechterhaltung des übrigen Tagesgeschäfts zu bewerkstelligen gewesen wäre. Eine Vermittlung in Eigenregie wäre schon aufgrund der Personalausstattung nicht zu bewältigen gewesen. Hierzu haben sowohl der Beklagte als auch Herr E in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass der Eigenbetrieb personell eng abgesteckt gewesen sei. Der Eigenbetrieb verfügte nach deren unwidersprochenen Angaben über kein eigenes Personal, sondern es wurde mit dem Personal aus der Verwaltung, das mit einem anteiligen Arbeitskraftanteil für den Eigenbetrieb berücksichtigt wurde, gearbeitet.
Soweit die Klägerin weiter vorträgt, der Beklagte hätte als Vorsitzender der Betriebskommission die Pflicht gehabt, Aufsicht über die Handlungen der Betriebsleitung zu führen und gegen rechtswidrige Handlungen der Betriebsleitung zu widersprechen gehabt, bzw. ihm vorwirft, er hätte es nicht dulden dürfen, dass durch den Leiter des Eigenbetriebs und Mitarbeiter der Gemeindekasse Zahlungen an Herrn F rechtsgrundlos erfolgt seien, weil er Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit der Zahlungen gehabt habe, trägt dieser Vortrag nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässig begangenen Pflichtverletzung.
Gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 EigBGes überwacht die Betriebskommission die Betriebsleitung. § 7 Abs. 2 S. 1 EigBGes sieht die Pflicht der Betriebskommission vor, einer Maßnahme der Betriebsleitung zu widersprechen, wenn sie das Recht verletzt oder das Wohl der Gemeinde oder des Eigenbetriebs gefährdet. Die Kontrollpflicht obliegt nicht nur dem Vorsitzenden der Betriebskommission, sondern vielmehr jedem einzelnen Mitglied derselben, ohne dass sich jeder Einzelne dadurch entlasten kann, dass die anderen nicht gehandelt hätten. Durch die Formulierung „zu widersprechen“, die dem Wortlaut des § 63 Abs. 1 HGO für den Fall von Rechtsverstößen entspricht, wird deutlich, dass es sich nicht um ein Recht handelt, welches man ausüben kann oder auch nicht, sondern dass insoweit eine Verpflichtung ohne Ermessen besteht (vgl. Bennemann, Eigenbetriebsrecht Hessen, Kommentar, 5. Aufl., § 7 EigBGes, S. 105). Ob eine Rechtsverletzung und/oder eine Gefährdung des Wohls der Gemeinde oder des Eigenbetriebs vorliegt, dafür ist die nach pflichtgemäßer Prüfung gebildete subjektive Überzeugung der Mitglieder der Betriebskommission entscheidend. Nicht Voraussetzung ist eine objektiv unbestreitbare Einschätzung der Sach- und Rechtslage (vgl. zu § 63 Abs. 1 HGO, Schneider/Dreßler/Rauber/Risch, Hessische Gemeindeordnung, 16. Lfg., Erl. § 63 HGO, S. 6). Dass der Beklagte als Vorsitzender der Betriebskommission nicht gegen die Auszahlung widersprochen hat, begründet keinen vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtenverstoß. Dass es keinen Rechtsgrund für die Auszahlung von Maklerprovisionen gegeben hat, war dem Beklagten nicht positiv bekannt und hätte sich ihm nicht aufdrängen müssen. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.
Dem Beklagten oblag es als ehemaligem Bürgermeister der Klägerin nicht, die einzelnen Rechnungen der Gemeinde zu begleichen. Diese Pflicht ist dem Bereich des Eigenbetriebs zugeordnet und von dem dort tätigen Personal zu erfüllen. Eine objektive Dienstpflichtverletzung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Unterlassens entsprechender Kontroll- bzw. Überwachungsmaßnahmen des hierfür zuständigen Personals gegeben. Art und Ausmaß der Überwachung sind anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalles zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 -, juris Rdnr. 17 im Hinblick auf die Regelung des § 831 BGB). Bei einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zum damaligen Zeitpunkt hat eine die Rechnungstellung umfassende Kontroll- bzw. Überwachungspflicht nicht bestanden. Das Begleichen von Rechnungen stellt einen Vorgang dar, der dem operativen Tagesgeschäft des Eigenbetriebs zuzuordnen ist, weshalb eine Beaufsichtigungspflicht des Bürgermeisters als Leiter der Gemeindeverwaltung grundsätzlich ausscheidet (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 28. Mai 2020 - 14 K 20290/17 -, juris). Ein konkreter Anlass, die dortigen Arbeitsabläufe – auch im Hinblick auf das Tagesgeschäft – kritisch zu überprüfen, hat nicht bestanden. Dass der Beklagte das Personal nicht kontrolliert hat, begründet also keine Dienstpflichtverletzung. Dass der Beklagte davon ausgegangen ist, dass in den Fällen, in denen der Makler tatsächlich eine Vermittlungsleistung erbracht hat, ein Rechtsgrund für die Auszahlung besteht, ist bereits ausgeführt worden.
Es hat zwar im Jahr 2010 Beanstandungen durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gegeben, von denen der Beklagte im Rahmen der durchgeführten Gespräche, an denen er teilgenommen hat, Kenntnis gehabt habe, wie er selbst angegeben hat. Diese haben sich aber nicht auf die fehlende Schriftform der Maklerverträge bezogen, sondern darauf, dass Rechnungen von den Maklern nicht vorgelegen haben, woraufhin in der Folgezeit Rechnungen von den Maklern verlangt worden sind.
Es hätte nicht dem Beklagten oblegen, vor der Auszahlungsfreigabe zu überprüfen, ob eine Vermittlungsleistung nachgewiesen ist.
Die Organisation des Eigenbetriebs oblag dem Eigenbetriebsleiter Herrn E. Nicht zu beantworten ist hier, ob es die Pflicht des Eigenbetriebsleiters gewesen wäre, die Arbeitsabläufe innerhalb des Eigenbetriebs dahingehend auszugestalten, dass es nicht ohne einen Vermittlungsnachweis zu einer ungerechtfertigten Abrechnung und Auszahlung von Maklerprovision an den Makler Herrn F, für den Fall, dass er keine Vermittlungsleistungen erbracht haben könnte, gekommen wäre. Nach dem Ergebnis der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen hat es in der überwiegenden Anzahl der Fälle eine Leistungserbringung durch Herrn F oder durch weitere von Herrn F beauftragte Personen gegeben. Es bestand allerdings der Verdacht, dass es in einigen Fällen zu einer Auszahlung von Maklerprovisionen an Herrn F gekommen ist, ohne dass dieser tatsächlich eine Maklerleistung erbracht hat – in sechs Fällen hatte die Staatsanwaltschaft am 2. Juli 2019 Anklage gegen Herrn E und Herrn F erhoben, die Anklage jedoch wegen zwischenzeitlich erfolgten Eintritts der Verjährung wieder zurückgenommen. Dass Herr F keine Vermittlungsleistungen erbracht hat, steht jedoch nicht fest. Es genügt von Seiten der Klägerin nicht darauf abzustellen, ob in einigen Fällen ein Name eines Kaufinteressenten bereits in einer Interessenliste der Gemeinde geführt worden ist. Nicht ausschlaggebend in diesem Zusammenhang ist auch der Hinweis der Klägerin darauf, dass die Auszahlungen an Herrn F bis zum Jahr 2010 ohne Rechnungstellung erfolgt seien. Unberechtigte Forderungen können auch mit Rechnungstellung geltend gemacht werden. Dies zeigt schon der Umstand, dass Herr F in einem der zur Anklage gebrachten Fälle betreffend den Kaufvertragsabschluss zum Flurstück 310 in R an das Ehepaar S (zu 5. in der Anklageschrift vom 2. Juli 2019) wie aus der Buchungspostenübersicht der Klägerin in der Anlage 12 zum Schriftsatz vom 22. Dezember 2015 (Bl. 122 GA I) ersichtlich, eine Rechnung gestellt hat, trotzdem aber aus staatsanwaltschaftlicher Sicht der Verdacht bestand, dass Herr F in diesem Fall keine Maklerleistung erbracht hat. Ein Anlass zur Kontrolle, ob es zu einer mangels Vorliegens einer Maklerleistung ungerechtfertigten Auszahlung von Maklerprovisionen gekommen ist, hat für den Beklagten nicht bestanden. In die Abwicklung der Grundstücksgeschäfte war der Beklagte nicht involviert. Die Zahlungsfreigabe erfolgte durch den Beklagten, nachdem der Sachbearbeiter Herr K die Auszahlung als „sachlich und rechnerisch richtig“ gezeichnet hatte. Dass für den Beklagten ein Anlass zur Überprüfung im Hinblick auf das tatsächliche Vorliegen einer Maklerleistung bestanden hätte, ist nicht ersichtlich.
Soweit die Klägerin dem Beklagten darüber hinaus vorwirft, er habe vorsätzlich gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verstoßen, indem er es als Bürgermeister und Vorsitzender der Betriebskommission des für die Vermittlung der gemeindeeigenen Grundstücke zuständigen Eigenbetriebs zu verantworten gehabt habe, dass die Gemeinde ohne Wirtschaftlichkeitsanalyse, ob der Einsatz von Maklern – insbesondere angesichts der angespannten Haushaltslage der Gemeinde – überhaupt erforderlich gewesen sei, und ohne vorherige Ausschreibung über Jahre hinweg deutlich überdurchschnittliche Maklerprovisionen an den immer selben Makler geleistet habe, wobei die Klägerin bei einer Ausschreibung schätzungsweise mindestens 607.000 EUR hätte einsparen können (vgl. dazu im Einzelnen das Vorbringen der Klägerin zum „Einsparpotenzial“ im Schriftsatz vom 29. Juni 2020, S. 53 ff., S. 63 f.), trägt dies den Vorwurf einer von dem Beklagten vorsätzlich oder grob fahrlässigen begangenen Pflichtverletzung, die ursächlich für den Eintritt eines geltend gemachten Schadens gewesen ist, nicht.
Gemäß § 92 Abs. 2 i.V.m. § 115 Abs. 3 HGO gilt der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit für die Gemeinde und für die Geschäfte des Eigenbetriebs. § 4 Abs. 1 EigBGes sieht dementsprechend vor, dass die Betriebsleitung den Eigenbetrieb wirtschaftlich und sparsam zu führen hat. Die Betriebskommission, deren Vorsitz gemäß § 6 Abs. 8 S. 1 EigBGes der Bürgermeister führt, hat gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 EigBGes die Aufgabe, die Betriebsleitung zu überwachen. Gemäß § 70 Abs. 1 S. 2 HGO hat der Bürgermeister den Geschäftsgang der gesamten Verwaltung zu leiten und zu beaufsichtigen und für den geregelten Ablauf der Verwaltungsgeschäfte zu sorgen. Nach § 30 HGrG (in der Fassung vom 19. August 1969) muss dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstünde eine Ausnahme rechtfertigen. Gemäß der Regelung in § 29 Abs. 1 GemHVO (in der maßgeblichen seit dem 25. Mai 2006 gültigen Fassung vom 2. April 2006), die auf Sondervermögen gemäß § 57 HVO sinngemäß Anwendung findet, muss der Vergabe von Aufträgen eine öffentliche Ausschreibung vorangehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Bei der Vergabe von Aufträgen und dem Abschluss von Verträgen sind die Vergabegrundsätze anzuwenden, die von der für das Kommunalrecht zuständigen Ministerin oder dem hierfür zuständigen Minister bekannt gegeben worden sind (§ 29 Abs. 2 GemHVO). Die Verwaltungsvorschriften zur GemHVO-Doppik regeln, dass bei der Vergabe öffentlicher Aufträge grundsätzlich die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der jeweils geltenden Fassung einzuhalten sind, sofern im Einzelfall die EU-Schwellenwerte ohne Umsatzsteuer erreicht oder überstiegen werden. Unterhalb der Schwelle sind grundsätzlich die Teile A und B der Verdingungsordnung für Leistungen (VOV) anzuwenden. Eine Ausschreibung oder ein Interessenbekundungsverfahren – unabhängig davon, ob der Schwellenwert erreicht gewesen ist – hat es nicht gegeben.
Die Kammer geht davon aus, dass der Beklagte der irrigen Auffassung gewesen ist, dass der Beschluss der Gemeindevertretung vom 16. Dezember 2004, beruhend auf der von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G entworfenen Beschlussvorlage vom 1. Dezember 2004, die Grundlage für die Beauftragung von Maklern gewesen ist und dass er davon ausgegangen ist, dass durch die Festsetzung des Kaufpreises, der die Abgeltung von Vermittlungsgebühren mitumfasst hat, die Grundstückskäufer bei einer erfolgreichen Vermittlung des Grundstücks die Maklerprovisionen gezahlt haben. Der Beklagte hat weiter vorgetragen, er frage sich bis heute, ob der Gemeinde überhaupt ein Nachteil entstanden sei. Geht man davon aus, dass der Eigenbetrieb die Vermittlung der Grundstücke selbst vorgenommen hätte, dann hätte die Gemeinde den Ertrag aus dem Verkauf der gemeindeeigenen Grundstücke vergrößern können, da von dem Kaufpreis, den die Grundstückskäufer gezahlt haben, eine Vermittlungsprovision an einen Makler nicht zu zahlen gewesen wäre. Hier gilt allerdings, dass die Entscheidung darüber, ob der Einsatz von Maklern, die im Auftrag des Eigenbetriebs tätig werden sollen, gewollt ist, von der Gemeindevertretung getroffen werden muss. Es muss zwar davon ausgegangen werden, dass dem Beklagten als Bürgermeister die Vorschriften über die Ausschreibung vor der Vergabe von öffentlichen Aufträgen bekannt gewesen sind oder dass er sich zumindest bei Zweifelsfragen, ob ein Vorhaben der Ausschreibungspflicht unterliegt, bei einem Rechtskundigen Auskunft hätte einholen müssen. Dies kann den Vorwurf fahrlässigen Verhaltens begründen. Der Vorwurf einer vorsätzlich oder grob fahrlässig begangenen Pflichtverletzung kann dem Beklagten aufgrund der hier vorliegenden Umstände allerdings nicht gemacht werden. Die Kammer erkennt – anders als die Klägerin – hier nicht, dass in dem Handeln des Beklagten ein Zusammenhang zwischen dem Absehen von einer Ausschreibung und dem Absehen von einer Beauftragung von Maklern dergestalt bestanden hat, dass der Beklagte bewusst auf den Abschluss eines schriftlichen Vertrages verzichtet hätte, um einer Ausschreibungspflicht zu umgehen, das heißt vorsätzlich gehandelt hätte. Für eine solche Annahme fehlt es an belastbaren Anknüpfungspunkten. Eine grob fahrlässige Pflichtverletzung ist ebenso wenig erkennbar. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich dem Beklagten die Erkenntnis hätte aufdrängen müssen, dass die Klägerin ohne Ausschreibung und schriftliche Beauftragung eines Maklers im Fall einer erfolgreichen Grundstücksvermittlung eine Maklerprovision nicht hätte auskehren dürfen. Denn es ist davon auszugehen, dass der Beklagte in der irrigen Auffassung gehandelt hat, der Beschluss der Gemeindevertretung vom 16. Dezember 2004 sei ausreichend gewesen, um eine Verpflichtung der Gemeinde zu einer Auszahlung von Maklerprovision für den Fall, dass ein Kaufvertrag zustande gekommen ist, zu begründen. Dies wurde bereits wiederholt ausgeführt.
Es ist zwar richtig, dass die Gemeinde möglicherweise hätte Ausgaben vermeiden können, wenn der Eigenbetrieb selbst die Vermittlung von Grundstücken vorgenommen hätte, für den Fall der Beauftragung von Maklern ein Preisvergleich vorgenommen worden wäre oder eine Maklerprovision, die geringer als 15 EUR/qm ausgefallen wäre, vereinbart worden wäre, wobei auch die Umsatzsteuer, die zu den 15 EUR/qm noch hinzugekommen sei, mit hätte einbezogen werden müssen. Es kommt nicht darauf an, wie hoch eine solche Ersparnis hätte ausfallen können. Die Frage nach der Höhe eines ersatzfähigen Schadens stellt sich mangels Vorliegens einer vorsätzlich oder grob fahrlässig begangenen Pflichtverletzung des Beklagten nicht mehr.
Einen vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verstoß des Beklagten gegen die Sparsamkeitspflicht vermag der Vortrag der Klägerin nicht zu begründen. Die Leitung des Eigenbetriebs oblag dem Betriebsleiter, nicht der Betriebskommission oder ihrem Vorsitzenden. Eine Pflicht für den Beklagten, gegen die Inanspruchnahme von Maklerleistungen durch den Eigenbetrieb, einzuschreiten, bestand vorliegend nicht. Richtig ist zwar, dass das Gebot zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln für den Eigenbetrieb besteht. Richtig ist auch, dass bei dem Einsatz von Maklern Geld hätte eingespart werden können, wenn dieser gar nicht oder in einem geringeren Umfang erfolgt wäre. Daraus folgt allerding nicht zugleich, dass in jedem Fall von einer besonders schweren Sorgfaltspflichtverletzung und damit von grober Fahrlässigkeit auszugehen ist. Diese Frage ist vielmehr stets unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Eine solche Prüfung ergibt, dass eine etwaige Pflichtverletzung nicht als besonders schwerwiegend anzusehen ist. Der Vortrag der Klägerin genügt nicht, um einen vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit dazulegen. Es ist hier schon unklar, wie die Vermittlung von Grundstücken mit dem Personal des Eigenbetriebs, das für die Tätigkeit mit Arbeitskraftanteilen aus der Verwaltung „abgezogen“ gewesen ist, ausgesehen hätte. Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass man insbesondere außerhalb der Öffnungszeiten der Verwaltung und am Wochenende kompetente Ansprechpartner hätte haben wollen. Durch den Einsatz von Maklern seien die Grundstücke erfolgreich und schnell vermittelt worden. Kosten und Nutzen des Einsatzes von Maklern sind bei einer Betrachtung gegenüber zu stellen. Es gibt hier schlicht zu wenig Anhaltspunkte, um einen gravierenden Verstoß gegen haushaltsrechtliche Grundsätze annehmen zu können. Der pauschale Vortrag der Klägerin, es hätte Einsparpotenzial bestanden, genügt hierfür jedenfalls nicht. Bei dem Vortrag, andere Makler hätten bei einer erfolgten Ausschreibung „Kampfpreise“ angeboten, was die Klägerin anführt, um eine erhebliche Kostenersparnis darzulegen, handelt es sich um einen Einwand, der allerdings schon offenlässt, inwiefern Kosten und Nutzen, das heißt der Erfolg der Vermittlung, sich dargestellt hätte.
2. Es gibt mangels Hauptforderung auch keinen Anspruch der Klägerin auf Zinsen – dies gilt für die geltend gemachten Prozesszinsen (§ 291 BGB) und Verzugszinsen (§ 288 BGB), wobei das Beamtenrecht Verzugszinsen, wie sie § 288 BGB vorsieht, im Übrigen auch nicht kennt (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Auflage, § 9 Schadensersatzhaftung des Beamten, Rdnr. 35 u.a. mit Verweis auf BVerwGE, 48, 133).
Der Antrag, hinsichtlich des Beklagten festzustellen, dass der Anspruch der Gemeinde auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht, hat ebenfalls keinen Erfolg.
Die begehrte Feststellung kommt nicht in Betracht, weil der Beklagte nicht vorsätzlich (auch nicht grob fahrlässig) gegen eine ihm obliegende Dienstpflicht verstoßen hat, die ihn zum Ersatz eines dem Dienstherrn entstandenen Schadens verpflichtet hätte. Dies ergibt sich aus den obigen Ausführungen, auf die Bezug genommen wird.
Die einheitlich zu treffende Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO, 151 Abs. 1 S. 3, 155 Abs. 2 VwGO. Obgleich der Beklagte seine Widerklage zurückgenommen hat, hielt die Kammer eine Kostenquotelung zu Lasten des Beklagten nicht für angezeigt, so dass die Klägerin die Kosten des Verfahrens insgesamt zu tragen hat. Soweit der Beklagte widerklagend eine Summe von 3.607,64 EUR geltend gemacht hat, fällt diese Summe im Vergleich zur Klageforderung in Höhe von 1.668.867,92 EUR kaum ins Gewicht.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung liegen nicht vor (§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. GWB
§§ 68 ff. VwGO
§ 48 BeamtStG
§ 66 HGO
§ 12 GemHVO
§ 29 GemHVO
§ 57 GemHVO
§ 30 HGrG
§ 127 HGO
§ 91 HBG
§ 839 BGB
§ 24 SG
§ 45 BeamtStG
§ 75 BBG
§ 71 HGO
§ 63 HGO
§ 831 BGB
§ 57 HVO
§ 291 BGB
§ 288 BGB
§ 709 ZPO
§ 71 Abs. 2 S. 1 HGO
§ 71 Abs. 2 HGO
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 266 Abs. 1 StGB
§ 70 Abs. 1, 71 Abs. 2 S. 1, 2 HGO
§ 70 Abs. 1 S. 2 HGO
§ 63 Abs. 1 S. 1 HGO
§ 78b Abs. 4 StGB
§ 153a Abs. 2 StPO
§ 17a Abs. 2 GVG
§ 91 Abs. 1 HGB
§ 71 Abs. 2 S. 3 HGO
§ 92 Abs. 2 S. 1 HGO
§ 66 Abs. 1 S. 2 HGO
§ 70 Abs. 2 HGO
§ 71 Abs. 2 S. 1 und 2 HGO
§ 48 S. 1 BeamtStG
§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 56 Abs. 1 S. 1 HBG
§ 302 Nr. 1 InsO
§ 69 Abs. 2 S. 2 HBeamtVG
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 3 S. 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 54 Abs. 1 BeamtStG
§ 54 Abs. 2 S. 1 BeamtStG
§ 91 Abs. 1 HBG
§ 40 Abs. 1 HGO
§ 36 Abs. 1 BeamtStG
§ 34 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 63 Abs. 1 HGO
§ 115 Abs. 3 HGO
§ 29 Abs. 1 GemHVO
§ 29 Abs. 2 GemHVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 29 Abs. 1 der Verordnung
Art. 34 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 27, 250
BVerwGE 19, 19
BVerwGE 120, 370
3 K 694/22
00 Euro bis 250.00
40 Js 40788/19
7 UE 1791/87
14 K 20290/17
VIII C 74.66
2 B 4.80
VI C 15.71
2 C 12.98
2 C 21.96
3 L 198/91
19 K 4769/18
2 C 15.98
6 C 199.81
2 C 22.16
2 B 47.06
2 C 2.03
1 O 12/14
III ZR 100/87
V TH 24/82
VI ZR 182/01