Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2004-09-02, Aktenzeichen 13 Verg 11/04

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg vom 18. Juni 2004 aufgehoben.
Die Auftraggeber wurden angewiesen, das Vergabeverfahren aufzuheben.
Die Auftraggeber haben die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für die Antragstellerin erforderlich.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Das Land N. und die R. H. (im Folgenden: Auftraggeber) sind für ihren jeweiligen Zuständigkeitsbereich Aufgabenträger für den öffentlichen Schienenpersonennahverkehr. Das Land N. hat als zentrale Stelle für diese Aufgabe gemäß § 8 des Niedersächsischen Nahverkehrsgesetzes (NNVG) die Landesnahverkehrsgesellschaft N. mbH (im Folgenden: LNVG) gegründet.
Die Auftraggeber schrieben im März 2004 europaweit im offenen Verfahren Eisenbahnverkehrsleistungen auf der Linie Uelzen-Hannover-Göttingen für die Zeit von Dezember 2005 bis Dezember 2013 aus. Bislang betreibt diese Strecke die Antragstellerin mit eigenen Fahrzeugen. Die Bewerbungsbedingungen enthalten folgende Regelung:
„Ein Angebot ist nach § 6 des Landesvergabegesetzes Niedersachsen zwingend von der Wertung auszuschließen, wenn der Bieter folgende Unterlagen nicht beibringt: ... c) eine Tariftreueerklärung (s. Formblatt B 2.1). Die im Formblatt aufgeführten anzuwendenden Tarifverträge sind aus der in den Verdingungsunterlagen enthaltenen CD als pdf-Dokumente enthalten. ..."
In den Verdingungsunterlagen (Leistungsbeschreibung Ziff. 1.3) heißt es, die zur Leistungserbringung einzusetzenden Fahrzeuge stelle die LNVG dem Betreiber bei. Die Nutzung erfolge auf der Grundlage eines - beigefügten - Mietvertrags. Gegenstand des Mietvertrags sei auch die Beistellung von definierten Leistungen der präventiven und korrektiven Wartung und Instandhaltung der Fahrzeuge am Standort Uelzen, die die LNVG mit dem Fahrzeughersteller vertraglich vereinbart habe. Nach dem Fahrzeugmietvertrag vermietet die LNVG dem Auftragnehmer acht - von ihr bereits auf Grund einer europaweiten Ausschreibung beschaffte - Doppelstockzüge des Herstellers B. gegen Zahlung eines Mietzinses von 13.900 € zzgl. MWSt. pro Kalendertag. Dieser Betrag wird dem zukünftigen Auftragnehmer von den Auftraggebern erstattet. Gemäß § 6 des Mietvertrags legt die LNVG dem Auftragnehmer den von ihr mit dem Hersteller abgeschlossenen Wartungs- und Instandhaltungsvertrag offen; die Wartungs- und Instandhaltungskosten sind gemäß § 6 Abs. 2, 3 des Mietvertrags von der LNVG zu tragen; der Mieter trägt alle Aufwendungen, die mit Betrieb und Haltung der Fahrzeuge verbunden sind, insbesondere Versicherungsbeiträge, Steuern und Kosten für die über die präventive und korrektive Wartung/Instandhaltung hinausgehende Wartung (insbesondere Schäden durch Vandalismus, Unfall, Fehlbedienung). Gemäß § 8 Abs. 1 haftet der Mieter dem Vermieter für Untergang, Verlust und Wertminderung der Fahrzeuge auch ohne Verschulden, jedoch nicht bei Verschulden des Vermieters oder höherer Gewalt. § 9 des Vertrags lautet:
"1. Der Vermieter tritt seine Gewährleistungsansprüche, die ihm gegenüber dem Hersteller zustehen, für die Dauer des Mietvertrags an den Mieter ab, der sie im jeweiligen Fall auch geltend zu machen hat. Die einschlägigen Teile des Werkvertrages (§§ 6, 10 und 12) sowie des Wartungs- und Instandhaltungsvertrages (§ 2 Abs. 4-6, § 6) werden dem Mieter offen gelegt.
2. Mit Rücksicht auf die dem Mieter abgetretenen Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Hersteller (vgl. Abs. 1) werden weitergehende Ansprüche des Mieters gegen den Vermieter aus dem Mietverhältnis, insbesondere die Verpflichtung zur Erhaltung der Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand (§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB), ausgeschlossen. Der Mieter hat dafür zu sorgen, dass die Mietsache stets in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand bleibt."
Der Antragstellerin wurden die Verdingungsunterlagen auf ihren Antrag mit Schreiben vom 17. März 2004 übersandt.
Mit Schreiben vom 26. März 2004 rügte sie gegenüber den Auftraggebern, dass die Ausschreibung in mehreren Punkten nicht dem Vergaberecht entspreche. Die vorgesehene Bereitstellung der bereits angeschafften Fahrzeuge des Herstellers B. stelle eine unzulässige Vorgabe einer bestimmten Bezugsquelle dar und verstoße damit gegen § 8 Nr. 3 Abs. 3 und Abs. 5 VOL/A. Dasselbe gelte für die Vorgabe, die Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten durch die Fa. B. an einem vorgeschriebenen Standort durchführen lassen zu müssen. Die Regelung in § 9 Abs. 2 des Mietvertrags, wonach der Auftragnehmer dafür zu sorgen habe, dass die Mietsache stets in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand bleibe, verbunden mit dem Ausschluss sämtlicher Ansprüche des Auftragnehmers gegen den Vermieter begründe für die Bieter ein ungewöhnliches Wagnis und verstoße daher gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A. Dieses Risiko sei für die Bieter deshalb nicht kalkulierbar, weil sie weder den Herstellungsvertrag noch den Wartungs- und Instandhaltungsvertrag zwischen der LNVG und der Fa. B. kennen würden. Das Verlangen, eine Tariftreueerklärung abzugeben, verstoße gegen § 97 Abs. 4 GWB. Daran ändere nichts, dass nach dem Landesvergabegesetz von Niedersachsen Aufträge von Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr nur an Unternehmen vergeben werden dürften, die sich bei der Angebotsabgabe zur Zahlung des am Ort der Ausführung tariflich vorgesehenen Entgelts an ihre Arbeitnehmer verpflichtet hätten. Diese Bestimmung sei unwirksam, weil sie gegen vorrangiges Bundes- und Verfassungsrecht verstoße.
Mit Schriftsatz vom 24. Mai 2004 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt, mit dem sie in erster Linie die Aufhebung der Ausschreibung beantragt hat. Der Auftraggeber ist dem Nachprüfungsantrag entgegengetreten.
Die Vergabekammer hat den Auftraggeber verpflichtet, den Bietern zu Kalkulationszwecken auf Verlangen Einsicht in den zwischen der LNVG und dem Hersteller B. geschlossenen Herstellungs- und Liefervertrag sowie in den Wartungs- und Instandhaltungsvertrag zu gewähren. Im Übrigen hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie beantragt,
1. die Entscheidung der Vergabekammer insoweit aufzuheben, als der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen wurde,
2. die Auftraggeber anzuweisen, die Ausschreibung aufzuheben,
3. hilfsweise, den Auftraggebern zu untersagen,
a) den Bietern in den Verdingungsunterlagen vorzuschreiben, die SPNV-Leistungen durch bestimmte Fahrzeuge der LNVG zu erbringen, die nach Maßgabe des den Verdingungsunterlagen aus Anl. D.1 beigefügten Fahrzeugmietvertrages von der LNVG anzumieten sind,
b) den Bietern in den Verdingungsunterlagen vorzuschreiben, die anzumietenden Fahrzeuge nach Maßgabe des den Verdingungsunterlagen D.1 beigefügten Fahrzeugmietvertrages von der Fa. B. warten und instandhalten zu lassen,
c) den Bietern in den Verdingungsunterlagen vorzuschreiben, die Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten, die Gegenstand des Wartungs- und Instandhaltungsvertrags zwischen der LNVG und der Fa. B. sind, in der Werkstatt OHE am Standort U. durchführen zu lassen,
d) von den Bietern mit dem Angebot die Beibringung einer Tariftreueerklärung zu verlangen,
e) weiter hilfsweise zu d): von den Bietern mit dem Angebot die Beibringung einer Tariftreueerklärung nach dem Formblatt B.2.1 zu verlangen, mit der sich die Bieter verpflichten, im Fall der Auftragserteilung ihren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen bei der Ausführung der Leistungen mindestens das tarifvertraglich vorgesehene Entgelt nach den Tarifvereinbarungen Nr. 2271, 2272 und 2305 vom 28. November 2002 und 26. Februar 2003 zu zahlen.
Die Auftraggeber haben die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde beantragt. Sie haben mit einer Anschlussbeschwerde geltend gemacht, die Vergabekammer habe den Nachprüfungsantrag bereits als unzulässig zurückweisen müssen.
Während des Beschwerdeverfahrens ist die Angebotsfrist für die Bieter abgelaufen. Die Antragstellerin hat kein Angebot abgegeben.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere rechtzeitig eingelegt (§116 Abs. 1, § 117 GWB). Das Rechtsmittel ist auch begründet. Dem zukünftigen Auftragnehmer wird im Zusammenhang mit der Beistellung der Fahrzeuge weitergehend als die Vergabekammer angenommen hat ein ungewöhnliches Wagnis im Sinn des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A aufgebürdet. Dieser Verstoß führt dazu, dass die Ausschreibung aufgehoben werden muss.
1. a) Die Vergabekammer hat ausgeführt: Der Nachprüfungsantrag sei teilweise begründet, soweit die Antragstellerin sich gegen die Auferlegung eines ungewöhnlichen Wagnisses i. S. des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A wende. Die Antragstellerin werde dadurch in ihren Rechten verletzt, dass der in § 9 des Mietvertrags geregelte Haftungsausschluss unter gleichzeitiger Abtretung der Gewährleistungsansprüche nicht mit einer Offenlegung der Vertragswerke für die Lieferung und Wartung der Fahrzeuge verbunden sei, die es dem Bieter ermögliche, abzusehen, auf welchem technischen Niveau die Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten durchzuführen seien und in welchen Grenzen sich die Gewährleistungsansprüche hielten. Die Auftraggeber seien verpflichtet, den Bietern Einsicht sowohl in den Herstellungs- und Liefervertrag als auch in den Wartungs- und Instandhaltungsvertrag zu gewähren. Die weitergehenden Rügen seinen unbegründet. Ein Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A folge nicht daraus, dass der Wartungs- und Instandhaltungsvertrag mit dem Herstellerunternehmen nicht vom zukünftigen Auftragnehmer zu vereinbaren sondern bereits von der LNVG abgeschlossen worden sei. Es handele sich hierbei um eine notwendige Folge der Beistellung. Auch sei der Ausschluss der üblichen Vermieterhaftung sei nicht vergaberechtswidrig. Denn die LNVG trete als Vermieter ihre vertraglichen Gewährleistungsansprüche an den Mieter ab. Vergaberechtlich unbedenklich sei ferner, dass die Abnahme der Fahrzeuge nicht durch den zukünftigen Auftragnehmer sondern durch die LNVG erfolge. Der Auftragnehmer werde mietvertraglich nicht verpflichtet, mangelhafte Fahrzeuge von der LNVG abzunehmen.
b) Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit Erfolg, soweit die Rüge eines ungewöhnlichen Wagnisses den Ausschluss der Vermieterhaftung und die Abtretung der Gewährleistungsansprüche betrifft.
aa) Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinn des § 107 Abs. 2 GWB. Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht unzulässig gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB. Diese Prüfung hat der Senat von Amts vorzunehmen, ohne dass es der eingelegten Anschlussbeschwerde bedurft hätte.
Die Antragsbefugnis scheitert nicht daran, dass die Antragstellerin innerhalb der Angebotsfrist kein Angebot abgegeben hat. Die Antragstellerin war aufgrund des gerügten Vergabefehlers gehindert, ein Angebot abzugeben. Der Vergabefehler stand einer Angebotskalkulation entgegen.
Bei der Frage, ob eine Rüge noch „unverzüglich“ nach Kenntniserlangung gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erfolgt, kommt es, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, auf den Einzelfall an, wobei in der Rechtsprechung eine Frist von zwei Wochen als Obergrenze angesehen wird. Die hier vorliegende Rüge innerhalb von acht Tagen nach Eingang der Verdingungsunterlagen bei der Antragstellerin ist noch als unverzüglich anzusehen. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragstellerin die mit Schreiben vom 26. März 2004 gerügten Verstöße unmittelbar nach Eingang der Verdingungsunterlagen am 18. März 2004 erkannte. Dies lässt sich - auch unter Berücksichtigung der überdurchschnittlichen Komplexität der Verdingungsunterlagen - nicht vermuten. Deshalb kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin nach dem Erkennen des vermeintlichen Vergabefehlers mehr als wenige Tage für die Rüge in Anspruch genommen hat. Die Auftraggeber wenden auch ohne Erfolg ein, dass die nunmehr als vergaberechtswidrig genannten Vertragsteile nicht bereits im Rügeschreiben vom 26.03.2004 angesprochen worden seien. Die Antragstellerin hat in dem Schreiben u.a. geltend gemacht, die Anforderung, dass der zukünftige Auftragnehmer dafür zu sorgen habe, dass die Mietsache stets in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand bleibe sowie der Ausschluss sämtlicher Ansprüche des Mieters gegen den Vermieter LNVG, begründe für die Bieter ein ungewöhnliches Wagnis; diese Regelung führe dazu, dass der zukünftige Auftragnehmer das gesamte Substanzerhaltungs- und Funktionsrisiko zu tragen habe; die Abtretung der Gewährleistungsansprüche decke nicht das Risiko der tatsächlichen Erfüllung dieser Gewährleistungsansprüche ab. Diese Beanstandungen erfassen den in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat besonders erörterten Gesichtspunkt, dass für den Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis darin liegen kann, dass seine Ansprüche gegen den Vermieter LNVG auf vertragsgemäße Erhaltung der Mietsache ausgeschlossen werden, ohne dass der Mieter einen für die für die Vertragsdurchführung notwendigen Ausgleich erhält. Soweit die Antragstellerin mit Schreiben vom 18.05.2004 weitere konkrete Vertragsregelungen als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses i. S. des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A angegriffen hat, kann es offen bleiben, ob es sich - wie die Vergabekammer meint - nur um eine Konkretisierung der ursprünglichen Rüge handelt. Jedenfalls tragen die insoweit darlegungspflichtigen Auftraggeber nichts dafür vor, dass die Antragstellerin die in dem Schreiben vom 18.05.2004 bezeichneten Vertragspassagen schon zu einem früheren Zeitpunkt als vermeintlich vergaberechtswidrig erkannte.
bb) In der Sache greift die Rüge der Antragstellerin teilweise durch.
Gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A soll dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. Ein solches ungewöhnliches Wagnis liegt hier außer in dem von der Vergabekammer erkannten Punkt - unzureichende Offenlegung der Vertragsunterlagen - auch darin, dass Ansprüche gegen den Vermieter LNVG auf vertragsgemäße Erhaltung der Mietsache ausgeschlossen werden, ohne dass hinreichend geregelt ist, welche Rechte der zukünftige Auftragnehmer stattdessen erhalten soll.
Der zukünftige Auftragnehmer ist als Eisenbahnbetreiber gemäß § 4 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) verpflichtet, die von ihm eingesetzten Fahrzeuge in einem betriebssicheren Zustand zu halten. Dazu gehört die betriebsbezogene Wartung der Fahrzeuge.
Das in den Verdingungsunterlagen enthaltene Vertragswerk enthält keine eindeutige Regelung, auf welche Weise dem Auftragnehmer die Erfüllung dieser Verpflichtung ermöglicht werden soll. Die Verdingungsunterlagen sind in dieser Hinsicht so unklar, dass für die Bieter ein erhebliches, nicht zu kalkulierendes Risiko besteht. Einerseits heißt es in der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Ziff. 4.2) und in der Leistungsbeschreibung (Ziff. 1.3), Gegenstand des vom Auftragnehmer mit der LNVG abzuschließenden Mietvertrags sei auch die Beistellung von bestimmten Leistungen der präventiven und korrektiven Wartung und Instandhaltung, die die LNVG mit dem Fahrzeughersteller B. vertraglich vereinbart habe und dem Auftragnehmer zur Verfügung stelle; die Einzelheiten ergäben sich aus den Verträgen. In § 6 Abs. 2 des Fahrzeugmietvertrags wird darauf hingewiesen, dass der Vermieter mit dem Hersteller einen Wartungs- und Instandhaltungsvertrag abgeschlossen habe, und dass der Mieter Empfänger der Leistung sei. In den Verträgen ist jedoch ein Anspruch des Auftragnehmers auf Durchführung von Wartungsarbeiten nicht vorgesehen. Ansprüche des Auftragnehmers gegen die Auftraggeber hinsichtlich der Wartung der Fahrzeuge bestehen nicht. Ansprüche des Auftragnehmers gegen den Vermieter LNVG aus dem Mietverhältnis, insbesondere die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Erhaltung der Mietsache, sind ausdrücklich ausgeschlossen (§ 9 Abs. 2 des Mietvertrags). Soweit § 9 Abs. 1 des Mietvertrags eine Abtretung an den Auftragnehmer enthält, erfasst diese nur Gewährleistungsansprüche, die dem Vermieter gegen den Fahrzeughersteller zustehen. Daran ändert der in § 9 Abs. 1 Satz 2 des Mietvertrags enthaltene Hinweis auf die Offenlegung des § 2 Abs. 4 bis 6 und des § 6 des Wartungs- und Instandhaltungsvertrags nichts. Dieser Teil des Wartungs- und Instandhaltungsvertrags betrifft nur die Zusicherung des Herstellers, eine "Flottenverfügbarkeit" von 98 % zu erreichen; die Verpflichtung des Herstellers, Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten durchzuführen, ist in - den von der Abtretung nicht erfassten - Absätzen 1 bis 3 des § 2 des Wartungs- und Instandhaltungsvertrags geregelt. Die Vergabestelle hat ausdrücklich erklärt, dass die nicht offen gelegten Passagen des Wartungs- und Instandhaltungsvertrags, zu denen die in § 2 Abs. 1 bis 3 gehören, für die Kalkulation irrelevant sind (Bieterrundschreiben vom 4. Juni 2004).
Dem lässt sich nicht entgegenhalten, bereits aus dem gesetzlichen Werkvertragsrecht folge, dass die Abtretung sich auch auf die Ansprüche des LNVG auf Erfüllung des Wartungs- und Instandhaltungsvertrags erstrecke. Richtig ist, dass nach dem neuen Schuldrecht bei Mängeln zunächst ein Nacherfüllungsanspruch besteht, und dass man der Nacherfüllungsanspruch zu den Gewährleistungsansprüchen zählt. Das ungewöhnliche Wagnis resultiert jedoch nicht daraus, dass dem Auftragnehmer im Fall einer fehlerhaften Erfüllung des Wartungsvertrags kein Nacherfüllungsanspruch zusteht. Problematisch ist vielmehr, dass der Auftragnehmer nach den Verträgen möglicherweise von vornherein keinen Anspruch auf Durchführung von Wartungsarbeiten hat. Auch im Wege der Gewährleistung aus dem Werkvertrag über die Beschaffung der 8 Doppelstockzüge kann ein solcher Anspruch nicht geltend gemacht werden.
2. Der Verstoß § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A macht es notwendig, dass Vergabeverfahren aufzuheben. Da eine Änderung der Verdingungsunterlagen erforderlich ist, lässt sich der Zuschlag nicht auf der Grundlage der abgegebenen Angebote erteilen. Die Angebotsfrist ist bereits abgelaufen. Es ist Aufgabe der Auftraggeber zu entscheiden, auf welche Weise sie die Verdingungsunterlagen ändern wollen, um in einer neuen Ausschreibung Vergaberechtsfehler zu vermeiden.
3. Für das erneute Vergabeverfahren wird darauf hingewiesen, dass die übrigen Rügen der Antragstellerin nicht gerechtfertigt gewesen sind.
a) Ungewöhnliches Wagnis
Die Antragstellerin macht geltend, ein weiteres ungewöhnliches Wagnis im Sinn des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A ergebe sich daraus, dass der spätere Auftragnehmer nicht berechtigt sei, die Wartungs- und Instandhaltungsleistungen während ihrer Durchführung in der Werkstatt zu überwachen und Weisungen zu erteilen. Das trifft nicht zu. Gemäß § 7 des den Bietern offen gelegten Wartungs- und Instandhaltungsvertrags wird eine Controlling-Gruppe bestehend aus Vertretern der LNVG, des Herstellerunternehmens und des späteren Auftragnehmers eingerichtet, die die Regeln für die Zusammenarbeit zwischen Hersteller/Werkstatt und späterem Auftragnehmer (Eisenbahnunternehmer) im einzelnen einvernehmlich klären wird. Den Bietern ist ein Schreiben des Herstellers bekannt gegeben worden, in dem dieser erklärt, dass eine Kontrolle des Instandhaltungsprozesses seitens des Betreibers jederzeit möglich ist, und der Betreiber einen uneingeschränkten Zutritt zur Werkhalle erhält. Außerdem ergibt sich - das Bestehen eines Anspruchs des Betreibers auf Durchführung der Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten vorausgesetzt - auch ohne ausdrückliche Vereinbarung eine vertragliche Nebenpflicht, dem Betreiber jene Kontrollmöglichkeiten und Weisungsbefugnisse einräumen, die er benötigt, um seinen Verpflichtungen als Eisenbahnunternehmer nachzukommen. Dafür, dass dies nicht der Fall sein wird, liegen keine greifbaren Anhaltspunkte vor.
Ein weiteres ungewöhnliches Wagnis i. S. des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A wird dem zukünftigen Auftragnehmer auch nicht deshalb aufgebürdet, weil die Abnahme der Fahrzeuge beim Hersteller nicht durch den Auftragnehmer erfolgt sondern durch einen Fahrzeugsachverständigen im Auftrag der LNVG. Nach dem Mietvertrag ist die LNVG gegenüber dem zukünftigen Auftragnehmer verpflichtet, ihm die Fahrzeuge in EBO-zugelassenem Zustand, entsprechend den anerkannten Regeln der Technik und sofort zum planmäßigen Einsatz bereit zu übergeben. Weisen die Fahrzeuge Mängel auf, so kann der Auftragnehmer aufgrund der ihm abgetretenen Rechte der LNVG Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Hersteller geltend machen. Soweit die Antragstellerin auf die - eher theoretische - Möglichkeit hinweist, dass die LNVG Fahrzeugen in Kenntnis von Mängeln abnimmt, so dass keine Gewährleistungsansprüche gegen den Hersteller bestehen, hat der Auftragnehmer Schadensersatzansprüche gegen die LNVG. Außerdem stehen den Auftraggebern keine Ansprüche aus dem Verkehrsvertrag zu, wenn der Auftragnehmer deshalb seinen vertraglichen Pflichten nicht nachkommen kann, weil die LNVG eine Pflicht aus dem Mietvertrag gegenüber dem Auftragnehmer verletzt hat (Bieterrundschreiben Nr. 6 vom 5. Juli 2004, Bl. 125 d. A.). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gewöhnliche Wagnisse vom Auftragnehmer eingegangen werden müssen.
Ein ungewöhnliches Wagnis für den Auftragnehmer besteht nicht deshalb, weil in dem Mietvertrag kein fester Termin vereinbart ist, zu dem die Fahrzeuge geliefert werden. Gem. § 2 Abs. 1 des Mietvertrags beginnt die Mietzeit mit Betriebsaufnahme gem. § 3 Abs. 1 des zugleich geschlossenen Verkehrsvertrags, also voraussichtlich am 11.12.2005. Gemäß § 2 Abs. 2 des Mietvertrags kann der Mieter bereits vor Betriebsaufnahme Fahrzeuge zur Ausbildung übernehmen. Die Auftraggeber haben unwiderlegt vorgetragen, dass die Abnahmen in dem Zeitraum von August bis Oktober 2005 stattfinden sollen.
Die Auftraggeberin rügt, der zukünftige Auftragnehmer müsse ein zusätzliches Risiko deshalb tragen, weil ihm keine Möglichkeit eingeräumt werde, beim Aushandeln des Fahrzeuglieferungsvertrags sowie des Wartungs- und Instandhaltungsvertrags mitzuwirken. Die Rüge geht schon im Ansatz fehl, weil § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A den Auftragnehmer nur vor solchen Wagnissen schützt, deren Auswirkungen er nicht im Voraus einschätzen kann. Das ist hier nicht der Fall, weil den Bietern aufgrund des Beschlusses der Vergabekammer der Herstellungs- und Liefervertrag sowie der Wartungs- und Instandhaltungsvertrag bekannt gegeben worden sind.
b) „Erzwungene Beschaffung“ der Fahrzeuge
Die Vergabekammer hat mit Recht angenommen, dass die Antragstellerin in ihrem Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften nicht dadurch verletzt ist, dass die Auftraggeber den zukünftigen Auftragnehmer verpflichten wollen, die ausgeschriebenen Verkehrsleistungen mit Fahrzeugen zu erbringen, die ihm von der LNVG auf der Grundlage eines Mietvertrags zur Verfügung gestellt werden.
Anders als die Antragstellerin meint, liegt darin keine Verletzung des § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A.
Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A dürfen u. a. bestimmte Erzeugnisse und Bezugsquellen nur dann ausdrücklich vorgeschrieben werden, wenn dies durch die Art der zu vergebenden Leistung gerechtfertigt ist. Um ein Vorschreiben bestimmter Erzeugnisse oder Bezugsquellen handelt es sich nicht, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer im Rahmen eines Dienstleistungsauftrags bestimmte Gegenstände zur Verfügung stellt, mit denen die Dienstleistung erbracht werden soll. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Bestimmung, eine Verengung oder Ausschaltung des Wettbewerbs durch eine einseitige Orientierung der Vergabestelle zu verhindern und den Grundsatz der Chancengleichheit der Bewerber zu wahren (vgl. Zdzieblo, in: Daub/Eberstein, VOL/A § 8 Rdn. 66; Noch in: Müller-Wrede VOL/A § 8 Rdn. 83). Die Gefahr, dass bestimmte Erzeugnisse oder Bezugsquellen (Lieferanten) durch die Ausschreibung bevorzugt werden, besteht nicht, wenn es nur darum geht, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer für die Durchführung eines Dienstleistungsauftrags eine bestimmte, von ihm bereits beschaffte Ausrüstung zur Verfügung stellt. So ist es hier:
Gegenstand der Ausschreibung ist der Abschluss eines Vertrags über Verkehrsdienstleistungen (Verkehrsvertrag), wobei die zur Leistungserbringung einzusetzenden Fahrzeuge dem Auftragnehmer durch die LNVG beigestellt werden sollen (Ziff. 1.2 und 1.3 der Leistungsbeschreibung). Die LNVG ist, obwohl es sich um eine rechtlich selbständige GmbH handelt, so eng mit dem Auftraggeber zu 1 verbunden, dass es für das Vergabeverfahren keinen Unterschied macht, ob die Fahrzeuge von ihr oder von dem Auftraggeber zu 1 selbst zur Verfügung gestellt werden. Es handelt sich bei der LNVG um die zentrale Stelle des Landes Niedersachsen für den öffentlichen Personennahverkehr i. S. d. § 8 des Niedersächsischen Nahverkehrsgesetzes (NNVG). Einzige Funktion der LNVG ist, die Aufgaben des Landes im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs wahrzunehmen. Die LNVG befindet sich im alleinigen Anteilsbesitz des Landes Niedersachsen. Sie unterliegt der Fachaufsicht des zuständigen Ministeriums (§ 8 Abs. 4 LNVG). Das Land übt über die LNVG eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen aus. Bei einer derart engen Verbindung zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einer von ihm formal getrennten Einrichtung ist es anerkannt, dass im Fall einer Auftragsvergabe des öffentlichen Auftraggebers an die Einrichtung beide Stellen vergaberechtlich als eine Einheit anzusehen sind und das Vergaberecht nicht eingreift (sog. In-House-Geschäft, vgl. EuGH, Urteil vom 18. November 1999 - Rs. C-107/98 (Teckal/Viano) = VergabE A-1-5/99; BGH, VergabeR 2001, 286). Der Rechtsgedanke gilt hier entsprechend. Der öffentliche Auftraggeber und die mit ihm verbundene Einrichtung sind vergaberechtlich auch dann als Einheit anzusehen, wenn der Auftraggeber einen Dienstleistungsauftrag erteilt und die Einrichtung dem Auftragnehmer Gegenstände für die Durchführung des Dienstleistungsauftrags bereitstellt. In beiden Fällen geht es nur darum, dass der Auftraggeber sich die Leistung der ihm gehörenden, nur für ihn tätigen und seinen Weisungen unterliegenden Einrichtung nutzbar macht. Eine Beschaffung im Sinn des Vergaberechts liegt darin nicht.
Es spricht viel dafür, dass das Bereitstellen von Gegenständen des Auftraggebers zur Durchführung eines Dienstleistungsauftrags auch in solchen Fällen nicht unter § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOL/A fällt, in denen es entgeltlich erfolgt. Auch dann ist nicht ersichtlich, dass dadurch einzelne Wettbewerber bevorzugt und der Wettbewerb beeinträchtigt werden könnte. Die Frage braucht indes nicht entschieden zu werden. Denn die Bereitstellung der Fahrzeuge soll nach den Ausschreibungsbedingungen im wirtschaftlichen Ergebnis unentgeltlich erfolgen. Die Auftraggeber gleichen die Mietzahlungen, die der Auftragnehmer an die LNVG zu leisten hat, durch Zuschusszahlungen vollständig aus (vgl. § 6, 7 des Verkehrsvertrags).
Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Bereitstellung der Fahrzeuge für die Durchführung des Dienstleistungsauftrags nur durch einen der beiden Auftraggeber erfolgt. Die gemeinsame Ausschreibung ist sachlich dadurch begründet, dass es sich um eine einheitlich zu bedienende Verkehrslinie handelt. Der Auftraggeber zu 1 ist an der ausgeschriebenen Gesamtleistung überwiegend, nämlich mit einem Anteil von 77 % beteiligt. Die Chancengleichheit der Bieter wird durch diesen Gesichtspunkt nicht berührt.
Unzutreffend ist die Auffassung der Antragstellerin, die Einstufung des Mietkonzepts als eine zulässige Beistellung verbiete sich auch deshalb, weil der zukünftige Auftragnehmer durch die Vertragsmodalitäten in eine eigentümerähnliche Stellung gerate. Von einer eigentümerähnlichen Stellung des Auftragnehmers, die den Schluss rechtfertigen könnte, dass der Auftragnehmer die Fahrzeuge beschaffen muss, kann nach dem Inhalt des Fahrzeugmietvertrags nicht die Rede sein. Die Fahrzeuge werden dem Mieter nur vorübergehend überlassen. Der Vermieter bleibt Eigentümer aller Fahrzeuge (§ 5 Abs. 1 des Fahrzeugmietvertrags). Der Mieter darf über die Fahrzeuge nicht verfügen (§ 5 Abs. 3 des Fahrzeugmietvertrags). Veränderungen am Mietgegenstand sind nur mit Zustimmung des Vermieters zulässig (§ 5 Abs. 4 des Fahrzeugmietvertrags). Der Vermieter trägt die Wartungs- und Instandhaltungskosten (§ 6 Nr. 2 des Fahrzeugmietvertrags). Für Untergang, Verlust, Beschädigung und Wertminderung haftet der Vermieter bei eigenem Verschulden oder höherer Gewalt (§ 8 Abs. 1 des Fahrzeugmietvertrags). Zwar trägt der Mieter alle Aufwendungen, die mit dem Betrieb und der Haltung der Fahrzeuge verbinden sind, insbesondere Versicherungsbeiträge, Steuern und bestimmte Kosten der Wartung und Instandhaltung (§ 6 Abs. 3 des Fahrzeugmietvertrags). Auch wird die Verpflichtung des Vermieters zur Erhaltung der Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand dadurch ersetzt, dass der Vermieter seine Gewährleistungsansprüche gegen den Hersteller für die Dauer des Mietvertrags an den Mieter abtritt (§ 9 Abs. 1, Abs. 2 des Fahrzeugmietvertrags). Dies rechtfertigt aber nicht den Schluss, dass der zukünftige Auftragnehmer gezwungen wird, die Fahrzeuge „zu beschaffen“. Dagegen spricht auch, dass das Verwendungsrisiko nach Ablauf der Mietzeit der Auftraggeber zu 1 bzw. die LNVG trägt.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin verstößt die vorgesehene Verpflichtung, den Dienstleistungsauftrag unter Verwendung der dem Auftragnehmer zur Verfügung gestellten Fahrzeuge zu erfüllen, nicht gegen § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A. Nach dieser Vorschrift dürfen Bezeichnungen für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren ausnahmsweise, jedoch nur mit dem Zusatz „oder gleichwertiger Art“, verwendet werden, wenn eine Beschreibung durch hinreichend genaue, allgemeine verständliche Bezeichnungen nicht möglich ist. Zweck der Vorschrift ist es, zu verhindern, dass durch Vorgaben - etwa Markennamen - der Wettbewerb beschränkt wird (Zdzieblo, in: Daub/Eberstein, VOL/A § 8 Rdn. 73). Um eine Vorgabe, die den Wettbewerb beschränken könnte, handelt es sich hier aus den oben genannten Gründen nicht. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass es die beabsichtigte kostenlose Beistellung der Fahrzeuge einem größeren Bieterkreis ermöglicht, an dem Wettbewerb teilzunehmen.
c) Forderung einer Tariftreueerklärung
Unabhängig von der Frage, ob die Forderung einer Tariftreueerklärung gegen Vergabebestimmungen im Sinn des § 97 Abs. 7 GWB verstößt, hat die Antragstellerin mit ihrer Rüge schon deshalb keinen Erfolg, weil sie nicht hinreichend dargelegt hat, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB).
d) Auswahl der Metronom-Tarifverträge
Die Antragstellerin hat hilfsweise gerügt, die in den Verdingungsunterlagen vorgesehene Auswahl des Metronom-Tarifvertrags sei unvereinbar mit § 3 Abs. 2 LVergabeG, wonach der Auftraggeber einen repräsentativen Tarifvertrag zugrunde zu legen habe, wenn am Ort der Leistung mehrere Tarifverträge für dieselbe Leistung gelten. Der Tarifvertrag der Metronom Eisenbahngesellschaft gelte nicht "am Ort der Leistung", nämlich der Nahverkehrslinie Uelzen - Hannover - Göttingen. Diese Linie werde von der Antragstellerin bedient. Die Rüge ist unbegründet. Die Vergabekammer hat zutreffend ausgeführt, dass die Auswahl des Tarifvertrags der Metronom-Eisenbahngesellschaft gemäß § 3 LVergabeG i.V.m. § 1 der Verordnung zur Durchführung des Landesvergabegesetzes durchgeführt worden ist. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Frage, ob bei Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs am Ort der Leistung mehrere Tarifverträge für dieselbe Leistung gelten, nicht danach zu beantworten, ob für die konkrete Nahverkehrslinie mehrere Tarifverträge gelten. "Ort der Leistung" im Sinn des § 3 Abs. 2 Satz 1 LVergabeG ist vielmehr der Raum, in dem sich die Nahverkehrslinie befindet. Wie dieser abzugrenzen ist, kann hier offen bleiben. Jedenfalls gehört bei der Verkehrsdienstleistung für die Linie Uelzen - Hannover - Göttingen das unmittelbar angrenzende Teilnetz Bremen - Hamburg - Uelzen zum „Ort der Leistung“. Anders als die Antragstellerin meint, kann ein Tarifvertrag auch dann "repräsentativ" für den Ort der Leistung sein, wenn er nicht der für die größte Anzahl von Arbeitnehmern gültige Tarifvertrag am Ort der Leistung ist. Maßgeblich ist, ob seine Bedingungen in den wesentlichen Teilen denen der anderen am Ort der Leistung vereinbarten Tarifverträgen entsprechen oder ihnen nahe kommen. Dass dies nicht der Fall ist, hat die Antragstellerin nicht dargelegt.
4. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Der Beschwerdewert wird gemäß § 12 a GKG auf 5 % der Bruttoauftragssumme, die von den Beteiligten mit ca. 100.000.000 € angegeben worden ist, festgesetzt (S. 11 unten des angefochtenen Beschlusses).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 117 GWB
§ 3 LVergabeG
§ 12 a GKG
§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 8 Nr. 3 Abs. 3 und Abs. 5 VOL/A
§ 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A
§ 8 Abs. 4 LNVG
§ 8 Abs. 3 Nr. 3 VOL/A
§ 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 3 Abs. 2 LVergabeG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 LVergabeG
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 6 des Landesvergabegesetzes
§ 1 der Verordnung zur Durchführung des Landesvergabegesetzes