Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-02-10, Aktenzeichen 17 A 931/22
ECLI: ECLI:DE:VGHANNO:2023:0210.17A931.22.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 1) kein Arbeitsverhältnis nach § 58 Abs. 2 NPersVG begründet wurde.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1) kein unbefristetes Arbeitsverhältnis nach § 58 Abs. 2 NPersVG begründet worden ist, hilfsweise die Auflösung eines nach dieser Vorschrift begründeten Arbeitsverhältnisses.
Der am H. geborene Beteiligte zu 1) absolvierte bei der Antragstellerin vom 1. September 20 bis zum . Februar 2022 eine Ausbildung zum Elektroniker in der Fachrichtung Informations- und Telekommunikationstechnik. Ausbildungsdienststelle war - als selbständige Dienststelle im Sinne von § 6 Abs. 3 NPersVG - der Fachbereich Personal und Organisation (Fachbereich ) der Antragstellerin. Im März 2020 wurde der Beteiligte zu 1) als Ersatzmitglied der Liste für den gewerblich-technischen Berufszweig (Liste 2) in die A. gewählt. Als (ordentliches) Mitglied von der gewerblich-technischen Liste wurde lediglich die erste auf dieser Liste aufgeführte Kandidatin gewählt; der Beteiligte zu 1) stand auf dem achten Listenplatz. Im Zeitraum Januar 2021 bis Februar 2022 war der Beteiligte zu 1) bei zwölf der insgesamt dreißig Sitzungen der A. anwesend (am 22. Februar 2021, 22. März 2021, 5. April 2021, 19. April 2021, 25. Mai 2021, 26. Juli 2021, 9. August 2021, . Oktober 2021, 29. November 2021, 20. Dezember 2021, 10. Januar 2022, 7. Februar 2022); für vier dieser Sitzungen fertigte er die Sitzungsniederschriften an (am 9. August 2021, 29. November 2021, 10. Januar 2022 und 7. Februar 2022). In keiner der genannten Sitzungen nahm der Beteiligte zu 1) in Vertretung für ein verhindertes ordentliches Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung teil, da entweder das einzige ordentliche Mitglied der gewerblich-technischen Liste selbst oder ein aufgrund der Reihung der Listenplätze vorrangig zur Vertretung berufenes anderes Ersatzmitglied anwesend war. Am 25. Februar 2021, 23. März 2021 sowie 20. Januar 2022 nahm der Beteiligte zu 1) für die Jugend- und Auszubildendenvertretung an Auswahlverfahren für Nachwuchskräfte im Verwaltungsbereich (Stadtsekretär-Anwärter/innen, Verwaltungsfachwirt/innen, Bachelorstudierende Allgemeine Verwaltung) teil. Es handelte sich um sogenannte mündliche Haupttests, die sich jeweils aus einem von den Bewerbern zu haltenden Kurzvortrag und einem Interviewteil zusammensetzen und an denen bei der Antragstellerin je ein Vertreter der Deutschen Gesellschaft für Personalwesen, ein Vertreter des sowie ein Mitglied bzw. Ersatzmitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung teilnehmen. Den Einsatz von Ersatzmitgliedern der Jugend- und Auszubildendenvertretung im Rahmen dieser Auswahlverfahren begründete der ehemalige Vorsitzende der Beteiligten zu 3) auf Anfrage des mit E-Mail vom 28. Februar 2022 damit, dass es aufgrund der Vielzahl an Testtagen (Zeitraum Oktober - Mai/Juni) nicht immer möglich sei, die Testtage nur mit ordentlichen Mitgliedern der Jugend- und Auszubildendenvertretung abzudecken; die Ersatzmitglieder würden daher von vornherein gleichwertig mit eingeplant, sofern ein ordentliches Mitglied den Testtag nicht übernehmen könne.
Unter dem 19. Januar 2021 teilte die Antragstellerin dem Beteiligten zu 1) mit, dass sie ihn unabhängig vom Ergebnis der Abschlussprüfung nach Beendigung seiner Ausbildung nicht in ein Beschäftigungsverhältnis übernehmen könne. Mit Schreiben vom 15. Februar 2022, welches der Antragstellerin am 17. Februar 2022 per Einschreiben mit Rückschein zugestellt wurde, beantragte der Beteiligte zu 1) unter Berufung auf § 58 Abs. 2 NPersVG, ihn nach erfolgreicher Beendigung seiner Berufsausbildung in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis zu übernehmen.
Am 3. März 2022 hat die Antragstellerin das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Ein Arbeitsverhältnis mit dem Beteiligten zu 1) nach § 58 Abs. 2 und 3 NPersVG sei nicht begründet worden, da der Beteiligte zu 1) als Ersatzmitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung nicht unter den Anwendungsbereich des § 58 NPersVG falle. Die Voraussetzungen, die einen Weiterbeschäftigungsanspruch für ein Ersatzmitglied begründen könnten, lägen nicht vor. Der Beteiligte zu 1) habe seit 2021 weder ein ordentliches Mitglied innerhalb der Sitzungen der Jugend- und Auszubildendenvertretung vertreten noch sei er für ein solches nachgerückt. Auch im Übrigen sei ein Verhinderungs- oder Vertretungsfall bzw. ein Nachrücken des Beteiligten zu 1) nicht erkennbar. Soweit der Beteiligte zu 1) darauf verweise, dass er in seiner Funktion als Ersatzmitglied an drei Terminen an Auswahlverfahren für Nachwuchskräfte im Verwaltungsbereich teilgenommen habe, habe es sich ausweislich der Stellungnahme des ehemaligen Vorsitzenden der Beteiligten zu 3) vom 28. Februar 2022 gerade um keine konkreten Vertretungsfälle gehandelt, bei denen ein bestimmtes ordentliches Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung verhindert gewesen sei, sondern die Ersatzmitglieder seien aufgrund der Vielzahl der Termine von vornherein mit zur Teilnahme eingeplant worden. Die Wirkung des § 58 NPersVG könne sich indes bei planmäßigem, wiederholten Tätigwerden ohne Vorliegen eines die Vertretung rechtfertigenden Grundes nicht auf Ersatzmitglieder erstrecken. Anknüpfungspunkt für die Feststellung einer objektiven Verhinderung eines Mitgliedes der Jugend- und Auszubildendenvertretung sei zudem die Amtstätigkeit der Jugendvertretung, welche sich nach deren Aufgaben und Tätigkeiten bestimme. Bei der Teilnahme an Vorstellungs- und Eignungsgesprächen der Dienststelle im Rahmen von Auswahlverfahren gemäß § 54 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 60 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 NPersVG handele es sich um keine verpflichtende Aufgabe der Jugendvertretung. Im Übrigen könne es sich auch deshalb um keinen Vertretungsfall handeln, da der Beteiligte zu 1) als Auszubildender für den Beruf des Elektronikers als Ersatzmitglied auf der Liste für den gewerblich-technischen Bereich gestanden habe, die in Rede stehenden Auswahlverfahren aber den Verwaltungsbereich betroffen hätten. Hilfsweise werde die Auflösung eines mit dem Beteiligten zu 1) nach § 58 Abs. 2 und 3 NPersVG begründeten Arbeitsverhältnisses nach § 58 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 NPersVG beantragt, da eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1) der Antragstellerin jedenfalls unzumutbar sei. Wie dem der Antragsschrift als Anlage 11 beigefügten Ausdruck "PAISY-Abwesenheitsverwaltung" im Detail entnommen werden könne, sei die Ausbildungszeit des Beteiligten zu 1) seit Beendigung seiner Probezeit durch beträchtliche Fehlzeiten geprägt gewesen. Zudem habe der Beteiligte zu 1) gehäuft die Meldefristen im Krankheitsfall nicht eingehalten. Mitunter sei er sogar tagelang nicht zu erreichen gewesen. Angesichts der immensen Fehlzeiten seien für den Beteiligten zu 1) mehrere Termine beim medizinischen Dienst der Antragstellerin vereinbart worden; zudem sei er zu Personalgesprächen geladen worden. Teilweise habe er auch diese Termine unentschuldigt nicht wahrgenommen. Da die Fehlzeiten des Beteiligten zu 1) auffallend oft in der Weise aufgetreten seien, dass sie den Umfang von drei Tagen in Folge nicht überschritten und somit die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erfordert hätten, sei ihm mit Schreiben vom 8. November 2019 auferlegt worden, bereits ab dem ersten Tag einer Erkrankung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beizubringen sowie sich im Falle einer Erkrankung bereits morgens bis 7:15 Uhr bei einem der Ausbildungsleiter persönlich telefonisch zu melden. Auch diese Auflagen habe der Beteiligte zu 1) in der Folgezeit vielfach missachtet. Des Weiteren sei er in immenser Häufigkeit verspätet erschienen - dies insbesondere zum Berufsschulunterricht, teilweise sogar im Umfang mehrerer Stunden. Am 31. August 2021 habe ein weiteres Personalgespräch mit dem Beteiligten zu 1) stattgefunden, in welchem diesem eine Ermahnung ausgesprochen und zudem die Ausübung von Nebentätigkeiten für die Zukunft untersagt worden sei. Insgesamt sei das Verhalten des Beteiligten zu 1) während seiner Ausbildung als unzuverlässig zu bewerten. Eine Verhaltensänderung habe trotz zahlreicher Gespräche und Unterstützungsangebote nicht erreicht werden können, sodass eine solche auch für die Zukunft nicht zu erwarten sei. Eine Vertrauensbasis für die künftige Zusammenarbeit sei nicht gegeben. Die Entscheidung, den Beteiligten zu 1) im Anschluss an die Ausbildung nicht in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen, sei mit Zustimmung des Beteiligten zu 2) und der Beteiligten zu 3) sowie des Gesamtpersonalrats getroffen worden. Des Weiteren ergebe sich die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1) auch aus der Tatsache, dass der Antragstellerin kein freier ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz zur Verfügung stehe. Für die Frage, ob ein solcher zur Verfügung stehe, komme es nur auf den Bereich der Ausbildungsdienststelle, vorliegend mithin auf den Fachbereich Personal und Organisation an, bei welchem es sich um eine verselbstständigte Dienststelle gemäß § 6 Abs. 3 NPersVG mit eigener Personal- sowie Jugend- und Auszubildendenvertretung handele.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1) kein Arbeitsverhältnis nach § 58 Abs. 2 NPersVG begründet worden ist,
hilfsweise, ein zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1) nach § 58 Abs. 2 NPersVG begründetes Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Der Beteiligte zu 1) beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er sei zum Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses gewähltes Ersatzmitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung gewesen und gehöre somit zu dem in § 58 Abs. 1 NPersVG genannten Personenkreis. Er sei bei zahlreichen Sitzungen der Jugend- und Auszubildendenvertretung dabei gewesen und habe dort im Jahr 2021 unter anderem auch öfter Protokoll geführt. Daran, dass in den Sitzungen festgehalten worden sei, welches Ersatzmitglied für welches ordentliche Mitglied in der Sitzung anwesend gewesen sei, könne er sich nicht erinnern. Ihm und auch innerhalb der Jugend- und Auszubildendenvertretung sei stets gesagt worden, dass zwischen ordentlichen und Ersatzmitgliedern keine Unterschiede gemacht würden. Bereits in seinen Teilnahmen an Auswahlverfahren für Nachwuchskräfte im Verwaltungsbereich lägen Verhinderungs- bzw. Vertretungsfälle. Aus der Stellungnahme des ehemaligen Vorsitzenden der Beteiligten zu 3) ergebe sich explizit, dass Ersatzmitglieder hierfür eingeplant würden, wenn ein ordentliches Mitglied verhindert sei. Daraus, dass konkrete Vertretungsfälle im Falle seiner drei Teilnahmen nicht benannt werden könnten, könne nicht geschlossen werden, dass es sich um keine Vertretungsfälle gehandelt habe. Zudem habe er das JAV 1- sowie das JAV 2-Seminar besucht. Seine Weiterbeschäftigung sei der Antragstellerin auch nicht unzumutbar. Die streitgegenständlichen Fehlzeiten begründeten keine berechtigten Zweifel an seiner persönlichen Eignung. Insbesondere habe es sich um keine unentschuldigten Fehlzeiten gehandelt, sondern er sei immer ordnungsgemäß arbeitsunfähig gemeldet gewesen. In dem von der Antragstellerin genannten Zeitraum sei ein Elternteil von ihm gestorben, weshalb es zu den entsprechenden Fehlzeiten gekommen sei. Aufgrund dieses Schicksalsschlages könne nicht davon ausgegangen werden, dass er auch in Zukunft hohe Fehlzeiten aufweisen würde; eine negative Prognose könne nicht gestellt werden. Es sei auch nicht zu erwarten, dass er nicht verlässlich in die Arbeitsabläufe des Betriebs eingeplant werden könne. Es werde bestritten, dass er tagelang nicht erreichbar gewesen sei. Dies sei allenfalls bei mehrtägigen Arbeitsunfähigkeiten der Fall gewesen. Von der Antragstellerin angeführte Fehlzeiten seien im Übrigen teilweise mit seinem Klassenlehrer abgesprochen gewesen. Gesundheitsbedingt sei er öfter nur halbe Tage anwesend gewesen, wie es auch mit seiner Ärztin abgesprochen gewesen sei. Kleinere Verspätungen seien unter anderem durch die Bahn verschuldet gewesen. Es sei unrichtig und werde bestritten, dass sein Verhalten während der Ausbildung fortwährend als unzuverlässig zu bewerten sei und dass zahlreiche Gespräche mit ihm geführt worden seien, in denen versucht worden sei, positiv auf ihn einzuwirken und eine Verhaltensänderung herbeizuführen. Der Vortrag der Antragstellerin sei viel zu pauschal. Er, der Beteiligte zu 1), habe von der Antragstellerin auch nie eine Abmahnung erhalten, weshalb es ebenfalls unverhältnismäßig sei, anzunehmen, dass er arbeitsvertraglichen Pflichten in der Zukunft nicht nachkommen werde. Schließlich werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Antragstellerin eine Weiterbeschäftigung unzumutbar sei, da kein freier ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz zur Verfügung stehe. Drei Mitauszubildende von ihm seien gemäß Tarifvertrag für zwei Jahre befristet übernommen worden. Er, der Beteiligte zu 1), habe gute Zeugnis- und Prüfungsnoten. Dies hätte die Antragstellerin im Rahmen der Prüfung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zumindest berücksichtigen müssen.
Die Beteiligten zu 2) und 3) haben keine Anträge gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der auf Feststellung, dass zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 1) kein Arbeitsverhältnis nach § 58 Abs. 2 NPersVG begründet worden ist, gerichtete Hauptantrag hat Erfolg. Er ist zulässig (1.) und begründet (2.).
1.
Ist ein Arbeitgeber - wie vorliegend die Antragstellerin - der Auffassung, dass ein Arbeitsverhältnis nach § 58 Abs. 2 und 3 NPersVG bzw. § 56 Abs. 2 und 3 BPersVG i. V. m. § 127 Abs. 2 BPersVG (die bundesrechtliche Regelung ist auch nach der Föderalismusreform 2006 gem. § 125a Abs. 1 Satz 1 GG in den Ländern unmittelbar anwendbar, vgl. zu § 9 i. V. m. § 107 Satz 2 BPersVG a.F.: Beschl. d. Kammer v. 08.04.2019 - 17 A 4016/ -, juris Rn. 20) infolge eines Weiterbeschäftigungsverlangens nicht begründet worden ist, da der Anwendungsbereich des § 58 NPersVG bzw. § 56 BPersVG schon nicht eröffnet ist, sind die in § 58 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 2 NPersVG bzw. § 56 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 2 BPersVG ausdrücklich vorgesehenen - jeweils auf ein rechtsgestaltendes Eingreifen des Verwaltungsgerichts gerichteten - Anträge nicht einschlägig. Dem Arbeitgeber steht in einer solchen Situation zwecks Herstellung von Rechtsklarheit aber ein entsprechender, nicht an die Antragsfrist des § 58 Abs. 4 Satz 1 NPersVG bzw. § 56 Abs. 4 Satz 1 BPersVG gebundener negativer Feststellungsantrag zur Verfügung, der - wie vorliegend - auch mit einem hilfsweise verfolgten Auflösungsbegehren kombiniert werden kann (vgl. zur Zulässigkeit eines solchen Antrags: BVerwG, Beschl. v. .08.2010 - 6 P 15/09 -, juris Rn. 15 ff.; Süllow/Weichbrodt, Niedersächsisches Personalvertretungsgesetz, Stand: Oktober 2022, § 58 Rn. 19; zum Rechtsschutzbedürfnis für ein derartiges negatives Feststellungsbegehren: Beschl. d. Kammer v. 08.04.2019 - 17 A 4016/ -, juris Rn. ).
Die Antragstellerin ist auch die zur wirksamen Stellung eines solchen Antrags befugte "Arbeitgeberin". "Arbeitgeber" im Sinne der genannten Vorschriften ist derjenige, der im Falle eines Vertragsschlusses auch Vertragspartner des Arbeitnehmers wäre. Dies wäre vorliegend die Antragstellerin. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass Ausbildungsdienststelle des Beteiligten zu 1) der Fachbereich Personal und Organisation der Antragstellerin gewesen ist.
2.
Das negative Feststellungsbegehren ist auch begründet. Durch das Weiterbeschäftigungsverlangen des Beteiligten zu 1) ist zwischen diesem und der Antragstellerin kein Arbeitsverhältnis begründet worden; der Beteiligte zu 1) wird vom Schutzbereich des § 58 NPersVG bzw. § 56 i. V. m. § 127 Abs. 2 BPersVG nicht erfasst.
Nach § 58 Abs. 2 NPersVG bzw. § 56 Abs. 2 i. V. m. § 127 Abs. 2 BPersVG gilt zwischen einem Auszubildenden, der Mitglied einer Personalvertretung oder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung ist, und dem Arbeitgeber im Anschluss an das erfolgreiche Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn der Auszubildende innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung verlangt. Diese Rechtsfolge tritt nach § 58 Abs. 3 NPersVG bzw. § 56 Abs. 3 i. V. m. § 127 BPersVG auch ein, wenn das Berufsausbildungsverhältnis vor Ablauf eines Jahres nach Beendigung der Amtszeit der Personalvertretung oder der Jugend- und Auszubildendenvertretung erfolgreich endet. Auf die Dauer der Mitgliedschaft im Personalrat bzw. in der Jugend- und Auszubildendenvertretung kommt es für den Weiterbeschäftigungsschutz nicht an, sodass auch Auszubildende unter § 58 NPersVG bzw. § 56 i. V. m. § 127 Abs. 2 BPersVG fallen, die erst innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung der Ausbildung gewählt worden sind (Süllow/Weichbrodt, a.a.O., Rn. 10).
Ersatzmitgliedern der Jugend- und Auszubildendenvertretung steht der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 58 Abs. 2 und 3 NPersVG bzw. § 56 Abs. 2 und 3 i. V. m. § 127 Abs. 2 BPersVG nur zu, wenn sie für ein ausscheidendes Mitglied in die Jugendvertretung eingetreten oder für ein zeitweilig verhindertes Mitglied der Jugendvertretung nachgerückt sind (BVerwG, Beschl. v. 01.10.2013 - 6 P 6/13 -, juris Rn. 19 ff.). Auf die Dauer der Zugehörigkeit zur Jugend- und Auszubildendenvertretung bzw. auf den Umfang der Vertretungstätigkeiten soll es dabei nach der neueren Rechtsprechung des Eufach0000000005s nicht mehr ankommen. Als ausreichend wird vielmehr sogar schon der Fall angesehen, dass ein Ersatzmitglied im Jahr vor dem Ende der Ausbildung lediglich ein einziges Mal für ein verhindertes Vollmitglied an einer Sitzung der Jugend- und Auszubildendenvertretung teilgenommen hat (so ausdrücklich Neumann: jurisPR-BVerwG 5/2014 Anm. 3; BVerwG, Beschl. v. 01.10.2013 - 6 P 6/13 -, juris Rn. 20 ff.). Die frühere ständige Rechtsprechung des Eufach0000000005s, nach der das Ersatzmitglied der Jugendvertretung entweder über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum angehören musste oder aber bei zeitlich getrennten Vertretungstätigkeiten diese in einer so großen Zahl von Einzelfällen ausgeübt haben musste, dass sie einer längeren Ersatzmitgliedschaft gleichkommen, ist dabei ausdrücklich aufgegeben worden (vgl. Nachweise zur früheren Rechtsprechung: BVerwG, a.a.O., juris Rn. 20). Das mit der Rechtsprechungsänderung verbundene Missbrauchsrisiko soll hinzunehmen und durch Hinweise auf die mögliche Konkurrenzsituation zwischen ordentlichen Mitgliedern und Ersatzmitgliedern sowie eine genaue Überprüfung des Vorliegens eines echten Vertretungsfalls in Grenzen gehalten werden können (vgl. zu den Einzelheiten: BVerwG, a.a.O., juris Rn. 36 ff.; Süllow/Weichbrodt, a.a.O., Rn. 11; Dembowski/Ladwig/Sellmann, Personalvertretung Niedersachen, Stand: März 2022, § 58 Rn. 8).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe unterfällt der Beteiligte zu 1), der lediglich Ersatzmitglied der A. gewesen ist, nicht dem Weiterbeschäftigungsschutz des § 58 NPersVG bzw. § 56 i. V. m. § 127 Abs. 2 BPersVG. Weder ist er für ein ausgeschiedenes ordentliches Mitglied dauerhaft in die Jugendvertretung nachgerückt und hat dieser bei Ausbildungsende angehört noch hat er im Jahr vor dem Ende seiner Ausbildung ein ordentliches Mitglied zeitweilig vertreten.
Nach § 52 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 27 Abs. 1 NPersVG tritt ein Ersatzmitglied dauerhaft in die Jugendvertretung ein, wenn ein ordentliches Mitglied aus dieser ausscheidet, oder befristet, solange die Mitgliedschaft eines ordentlichen Mitgliedes ruht oder ein ordentliches Mitglied zeitweilig verhindert ist. Dabei rückt, wenn die Jugendvertretung - wie vorliegend - durch Listenwahl gewählt worden ist, das Ersatzmitglied in die Jugendvertretung nach, das in derselben Vorschlagsliste wie das ausgeschiedene oder verhinderte Mitglied aufgeführt ist und in der Reihenfolge der Liste als nächstes auf das verhinderte Mitglied folgt (§ 52 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 27 Abs. 2 Satz 1 NPersVG). Ist die Vorschlagsliste erschöpft, bleibt der Sitz des ausgeschiedenen oder verhinderten Mitglieds unbesetzt. Es ist unzulässig, auf eine andere Vorschlagsliste auszuweichen (Süllow/Weichbrodt, a.a.O., § 27 Rn. 6). Der Beteiligte zu 1) war ausweislich der von der Beteiligten zu 3) vorgelegten Anwesenheitslisten im Jahr vor dem Ende seiner Ausbildung zwar bei insgesamt zwölf Sitzungen der A. anwesend. In keiner dieser Sitzungen hat er aber ein verhindertes ordentliches Mitglied auch nur zeitweilig vertreten. Das einzige ordentliche Mitglied der gewerblich-technischen Liste, Frau I., war in den in Rede stehenden Sitzungen vielmehr entweder selbst anwesend oder wurde von aufgrund der Reihung der Listenplätze vorrangig zur Vertretung berufenen anderen Ersatzmitgliedern vertreten. In den Sitzungen am 8. März 2021 und 4. Oktober 2021, in denen weder Frau I. noch ein anderes vorrangig zur Vertretung berufenes Ersatzmitglied anwesend war, war auch der Beteiligte zu 1) nicht zugegen. Für die acht ordentlichen Mitglieder der Vorschlagsliste Nr. 1 konnte der Beteiligte zu 1) als Ersatzmitglied der Vorschlagsliste Nr. 2 - wie bereits dargelegt - nicht nachrücken, sodass sich eine nähere Prüfung der Vertretungsfälle insoweit erübrigt. Hat der Beteiligte zu 1) mithin an Sitzungen der Jugendvertretung kein einziges Mal in Vertretung für ein verhindertes Vollmitglied teilgenommen, scheidet ein Weiterbeschäftigungsschutz aufgrund der geltend gemachten Sitzungsteilnahmen aus. Die bloße Anwesenheit neben ordentlichen Mitgliedern oder zur Vertretung berufenen Ersatzmitgliedern vermag einen Schutz nach § 58 NPersVG bzw. § 56 i. V. m. § 127 Abs. 2 BPersVG nicht zu begründen. Sinn und Zweck der genannten Vorschriften ist es, den Jugendvertreter vor den nachteiligen Folgen seiner Amtsausübung zu schützen und die Kontinuität der Gremienarbeit sicherzustellen. Der individualrechtliche Normzweck knüpft damit an die Aufgaben und Befugnisse der Jugend- und Auszubildendenvertretung und den bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben typischerweise bestehenden Interessengegensatz zum Dienststellenleiter an. Der Jugendvertreter soll bei seiner Amtsausübung nicht befürchten müssen, bei der späteren Personalauslese benachteiligt zu werden (BVerwG, Beschl. v. 01.10.2013 - 6 P 6/13 -, juris Rn. 26 f. u. 33). Ersatzmitglieder werden vom Schutzbereich der Norm dementsprechend nur erfasst, wenn sie zumindest vorübergehend aufgrund eines Vertretungsfalls als vollwertiges Mitglied der Jugendvertretung agiert haben. Eine Anwesenheit als bloßer Zuhörer oder gegebenenfalls auch "intern mitberatendes Ersatzmitglied" in Sitzungen der Jugendvertretung reicht hierfür nicht. Dass dem Beteiligten zu 1) intern gesagt worden sein mag, dass zwischen ordentlichen und Ersatzmitgliedern "keine Unterschiede" gemacht würden, spielt für die rechtliche Bewertung keine Rolle. Der Jugendvertretung steht es nicht zu, die Anzahl ihrer Mitglieder durch die "gleichberechtigte Teilhabe" von Ersatzmitgliedern eigenmächtig zu erhöhen. Auch der Umstand, dass der Beteiligte bei vier der Sitzungen Protokoll geführt hat, führt zu keiner anderen Einschätzung. Hierdurch ist der Beteiligte nicht etwa vorübergehend in die "Rolle" eines vollwertigen Mitglieds der Jugendvertretung aufgerückt. Mit der Protokollführung können vielmehr auch Personen beauftragt werden, die gerade kein ordentliches Gremiumsmitglied sind. Der Personalrat kann nach der - auf die Jugendvertretung allerdings nicht entsprechend anwendbaren - Regelung in § 30 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 NPersVG für die Anfertigung von Sitzungsniederschriften etwa auch Büropersonal hinzuziehen. Auch der Sache nach rechtfertigt die Anfertigung von Sitzungsniederschriften eine Einbeziehung in den Weiterbeschäftigungsschutz des § 58 NPersVG bzw. § 56 i. V. m. § 127 Abs. 2 BPersVG nicht. Denn die bloße Protokollführung ist keine inhaltliche Tätigkeit und kann die betroffene Person daher gerade nicht in den typischen Interessenkonflikt bringen, in den Mitglieder der Personal- und Jugendvertretung bei Wahrnehmung ihrer eigentlichen Tätigkeit geraten können.
Ebenfalls zu keiner anderen Bewertung führt der Vortrag des Beteiligten zu 1), er habe die "JAV-Seminare 1 und 2" besucht. Der Besuch derartiger - bloß theoretischer - Schulungen stellt ersichtlich gerade noch keine inhaltliche Wahrnehmung von Aufgaben und Befugnissen der Jugendvertretung dar, sondern soll hierauf lediglich vorbereiten. Ein Weiterbeschäftigungsschutz kann sich hieraus daher schon im Ansatz nicht ergeben.
Schließlich ist eine Einbeziehung des Beteiligten zu 1) in den Schutzbereich des § 58 NPersVG bzw. § 56 i. V. m. § 127 Abs. 2 BPersVG auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil er in seiner Funktion als Ersatzmitglied im Jahr vor Beendigung seiner Ausbildung an insgesamt drei Terminen an Auswahlverfahren für Nachwuchskräfte im Verwaltungsbereich teilgenommen hat. Zu Recht verweist die Antragstellerin darauf, dass es sich auch insoweit schon um keine "echten" Vertretungsfälle gehandelt hat, bei denen der Beteiligte zu 1) für ein verhindertes ordentliches Mitglied der Jugendvertretung nachgerückt ist. Vielmehr ist es - wie sich in der mündlichen Anhörung bestätigt hat - gängige Praxis der Beteiligten zu 3), auch ihre Ersatzmitglieder von vornherein und ohne dass zuvor eine Verhinderung der ordentlichen Mitglieder geprüft wird, für die Teilnahme an derartigen Auswahlverfahren mit einzuplanen. Diese gelebte Praxis kann indessen nicht dazu führen, dass auch sämtliche Ersatzmitglieder der Beteiligten zu 3) unter den Weiterbeschäftigungsschutz des § 58 NPersVG bzw. § 56 i. V. m. § 127 Abs. 2 BPersVG fallen. Nach der Rechtsprechung des Eufach0000000005s ist der Weiterbeschäftigungsschutz bei Ersatzmitgliedern ausgeschlossen, wenn die für die Begründung des Schutzes in Betracht zu ziehenden Vertretungsfälle rechtsmissbräuchlich herbeigeführt wurden. Von einem solchen Rechtsmissbrauch ist auszugehen, wenn ordentliche Mitglieder und Ersatzmitglieder kollusiv zusammenwirken, um unter Vortäuschung einer in Wirklichkeit nicht gegebenen Verhinderung auf Seiten des ordentlichen Mitglieds dem Ersatzmitglied einen Weiterbeschäftigungsschutz zu verschaffen (BVerwG, Beschl. v. 01.10.2013 - 6 P 6/13 -, juris Rn. 36 ff.). Hieran anknüpfend muss ein Weiterbeschäftigungsschutz ebenfalls ausgeschlossen sein, wenn - wie vorliegend - zwar keine konkreten, in Wirklichkeit nicht gegebenen Verhinderungsfälle vorgetäuscht werden, einzelne, fakultative Gremiumsaufgaben aber von vornherein auch auf Ersatzmitglieder (mit)verteilt werden. Die Antragstellerin kann sich nach Auffassung der Kammer auch im vorliegenden Beschlussverfahren darauf berufen, dass es sich bei der Teilnahme an den Auswahlverfahren um keine "echten" Vertretungsfälle gehandelt hat. Zwar versteht die Kammer die dargestellte höchstrichterliche Rechtsprechung grundsätzlich dahingehend, dass sich die Kontrollmöglichkeiten des Arbeitgebers bzw. der Dienststelle auf eine "vorgelagerte" Kontrolle beschränken und es dem Arbeitgeber nicht etwa freisteht, Voll- und Ersatzmitglieder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung bei der Wahrnehmung der Gremienarbeit zunächst beliebig "gewähren" zu lassen und dann erstmals im Rahmen eines Beschlussverfahrens geltend zu machen, es handle sich lediglich um "unechte" bzw. konstruierte Vertretungsfälle (vgl. Beschl. d. Kammer v. 24.06.2015 - 17 A 11060/14 -, juris Rn. 17). Die Möglichkeiten einer solchen "vorgelagerten" Kontrolle sind allerdings - zumindest wenn die Gremiumsarbeit nicht über Gebühr behindert werden soll - naturgemäß begrenzt. Zumindest in Ausnahmefällen, in denen sich das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Verhinderungsfalles auch nachträglich noch eindeutig feststellen lässt, muss es dem Arbeitgeber daher nach Auffassung der Kammer auch im Nachhinein gestattet sein, einen "unechten" oder lediglich "konstruierten" Vertretungsfall zu rügen. Dies gilt auch für den vorliegenden Fall, in dem konkrete Verhinderungsfälle von der Beteiligten zu 3) schon gar nicht behauptet worden sind. Es liegt auf der Hand (und lässt sich damit auch im Nachhinein noch feststellen), dass es der Beteiligten zu 3) nicht zusteht, ihr Gremium quasi beliebig dadurch zu vergrößern, dass sie auch Ersatzmitglieder mit einzelnen, wenn auch fakultativen Gremiumsaufgaben betraut.
Unabhängig von Vorstehendem - und selbständig tragend - rechtfertigt die Teilnahme an den in Rede stehenden Auswahlverfahren aber auch der Sache nach keine Einbeziehung in den Schutzbereich des § 58 NPersVG bzw. § 56 i. V. m. § 127 Abs. 2 BPersVG, da der Beteiligte zu 1) hierdurch nicht - auch nicht vorübergehend - in die Rolle eines vollwertigen Mitglieds der Jugendvertretung aufgerückt ist.
Rechtliche Grundlage für die Teilnahme eines Mitglieds der Personal- bzw. Jugendvertretung an derartigen Auswahlverfahren ist § 54 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 60 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 NPersVG. Hiernach ist einem vom Personalrat bzw. der Jugendvertretung benannten Mitglied die Teilnahme bei Vorstellungs- oder Eignungsgesprächen der Dienststelle im Rahmen von Auswahlverfahren zur Vorbereitung mitbestimmungspflichtiger Maßnahmen zu gestatten. Das Gesetz verpflichtet den Personalrat nicht, ein Mitglied für die Teilnahme zu benennen, sondern räumt ihm nur einen Anspruch auf Beteiligung ein. Das Teilnahmerecht ergänzt das Informationsrecht des Personalrats und soll diesem durch das benannte Mitglied ebenfalls einen persönlichen Eindruck von den Bewerbern verschaffen. Die Teilnahme beschränkt sich deshalb auf die Anwesenheit. Soweit das Vorstellungsgespräch mit dem Bewerber von einer Auswahlkommission geführt wird und diese ein Votum über die Eignung abgibt, hat das Personalratsmitglied bzw. das benannte Mitglied der Jugendvertretung kein Stimmrecht. Das Teilnahmerecht erstreckt sich auch nicht auf die nach Abschluss des Gesprächs stattfindende Beratung. Eine Ermächtigung, für den Personalrat Entscheidungen zu treffen oder Erklärungen gegenüber der Dienststelle abzugeben, ist für das Mitglied mit der Teilnahme an dem Gespräch nicht verbunden; seine Teilnahme ersetzt auch nicht das Zustimmungsverfahren an der Personalmaßnahme nach § 68 NPersVG. Diese Befugnis bleibt vielmehr beim Personalrat, der aufgrund des ihm vermittelten Eindrucks aus dem Gespräch seine Meinung zu bilden hat, sobald die Dienststelle ihm eine beabsichtigte Maßnahme im Sinne von § 68 Abs. 2 Satz 1 NPersVG vorlegt (Dembowski/Ladwig/Sellmann, a.a.O., § 60 Rn. 60, 63, 67; Süllow/Weichbrodt, a.a.O., § 60 Rn. 28 ff.; Bieler/Müller-Fritzsche, NPersVG, . Aufl., § 60 Rn. 25).
Übereinstimmend mit diesen rechtlichen Vorgaben hat die Kammer in der mündlichen Anhörung den Eindruck gewonnen, dass sich auch im Hause der Antragstellerin das Teilnahmerecht des jeweils benannten Mitglieds der Jugendvertretung im Kern auf ein Anwesenheitsrecht zu Informationszwecken des Beteiligten zu 2) beschränkt. Zwar kann nach den Angaben der Vorsitzenden der Beteiligten zu 3) durch das Mitglied der Jugendvertretung auch ein "persönlicher Eindruck" geäußert werden; bei Unstimmigkeiten werde das Mitglied der Jugendvertretung gegebenenfalls auch nach seiner Meinung gefragt. Ein eigenes Fragerecht gegenüber den Bewerbern stehe dem Gremiumsmitglied aber nicht zu. Die Vertreterin des Beteiligten zu 2) gab an, dass sich der Beteiligte zu 2), welcher selbst kein Mitglied zur Teilnahme an den Auswahlverfahren entsende, bei Streitfällen im Rahmen späterer Mitbestimmungsfälle von dem Mitglied der Jugendvertretung berichten lasse.
Die Teilnahme an den in Rede stehenden Auswahlverfahren stellt danach zwar eine partielle Wahrnehmung von (wenn auch fakultativen) Aufgaben der Personal- bzw. Jugendvertretung dar (vgl. dazu, dass die Teilnahme Personalratstätigkeit mit der Folge einer Kostentragungspflicht der Dienststelle ist: Dembowski/Ladwig/Sellmann, a.a.O., § 60 Rn. 62). Da das jeweilige benannte Mitglied an den Gesprächen aber letztlich nur als Beobachter und quasi "Informant" des Gremiums teilnimmt und über keine eigenen Frage-, Mitwirkungs- oder Stimmrechte verfügt (vgl. Süllow/Weichbrodt, a.a.O., § 60 Rn. 28), rechtfertigt allein diese partielle Aufgabenwahrnehmung nach Auffassung der Kammer keine Einbeziehung in den Weiterbeschäftigungsschutz des § 58 NPersVG bzw. § 56 i. V. m. § 127 Abs. 2 BPersVG. Aufgrund der beschriebenen primär nur beobachtenden Funktion erscheint es fernliegend, dass das benannte Mitglied ohne Einbeziehung in den Weiterbeschäftigungsschutz in einen Interessenkonflikt geraten könnte, der es an der ordnungsgemäßen Wahrnehmung der ihm übertragenen (Informations- bzw. Beobachtungs-)Tätigkeit hindern könnte. Durch die Teilnahme als beauftragtes Mitglied an Auswahlgesprächen ist der Beteiligte zu 1) danach keineswegs vorübergehend in die Position eines "vollwertigen" Mitglieds der Jugendvertretung aufgerückt. Eine Vertretung bezogen auf die Gesamtfunktion eines Jugendvertreters - wie Sie für die Annahme eines Weiterbeschäftigungsschutzes aber erforderlich wäre (vgl. BVerwG, Beschl. v. 01.10.2013 - 6 P 6/13 -, juris Rn. 25) - vermag die Kammer hierin nicht zu erblicken.
3.
Da bereits der Hauptantrag Erfolg hat, muss über den Hilfsantrag nicht entschieden werden.
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Das Beschlussverfahren ist frei von Gebühren und Auslagen des Gerichts. Eine gerichtliche Festsetzung der den Verfahrensbeteiligten entstandenen Kosten ist nicht vorgesehen.
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 58 NPersVG
§ 56 BPersVG
§ 127 BPersVG
§ 68 NPersVG
§ 58 Abs. 2 NPersVG
§ 6 Abs. 3 NPersVG
§ 60 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 NPersVG
§ 58 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 NPersVG
§ 58 Abs. 1 NPersVG
§ 56 Abs. 2 und 3 BPersVG
§ 127 Abs. 2 BPersVG
§ 125a Abs. 1 Satz 1 GG
§ 107 Satz 2 BPersVG
§ 58 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 2 NPersVG
§ 56 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und 2 BPersVG
§ 58 Abs. 4 Satz 1 NPersVG
§ 56 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 58 Abs. 3 NPersVG
§ 27 Abs. 1 NPersVG
§ 27 Abs. 2 Satz 1 NPersVG
§ 30 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 NPersVG
§ 68 Abs. 2 Satz 1 NPersVG

Zitierte Entscheidungen: 6 P 15/09
6 P 6/13
17 A 11060/14