Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-30, Aktenzeichen 4 S 10/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0630.4S10.21.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. Januar 2021 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten der Beschwerde.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb im Juli 2018 unter der Kennziffer 90/18 die Stelle eines Schulrats (Besoldungsgruppe A 15) zur Besetzung des Aufgabengebiets „Teamleiter in der Schulinspektion“ aus. Der Antragsteller, ein Oberstudienrat, der seit geraumer Zeit mit halber Stelle als Teammitglied in der Schulinspektion tätig gewesen war, wurde ausgewählt und auf den Dienstposten umgesetzt. Die sechsmonatige Bewährungszeit begann am 1. Februar 2019. Die Erstbeurteilerin kam am 15. Juli 2019, der Zweitbeurteiler am 18. Juli 2019 zu dem Ergebnis, der Antragsteller habe sich in der Erprobungszeit nicht bewährt. Das Schreiben wurde dem Antragsteller am 29. Juli 2019 ausgehändigt.
Der Antragsteller erhob gegen die Ablehnung der Bewährungsfeststellung mit Schreiben vom 4. September 2019 Einwendungen und legte Widerspruch gegen die Ablehnung seiner Beförderung ein. Er hat am 17. Juli 2020 beim Verwaltungsgericht Berlin Untätigkeitsklage – VG 5 K 249/20 – erhoben unter anderem mit dem Ziel, den Antragsgegner zur erneuten Entscheidung über die Bewährung und Eignung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten. Er bezog später den Widerspruchsbescheid vom 13. Oktober 2020 in die Klage ein, nunmehr mit dem Antrag, den Beklagten zu verpflichten, die Bewährung festzustellen und den Kläger zu befördern. Über die Klage ist noch nicht entschieden worden.
Der Antragsgegner entschied am 25. Juni 2020, das Stellenbesetzungsverfahren 90/18 abzubrechen, und gab zur Begründung an, das Aufgabengebiet solle schnellstmöglich erneut ausgeschrieben werden, um einen aktuellen und erweiterten Bewerberkreis anzusprechen. Der Antragsgegner unterrichtete den Antragsteller mit Schreiben vom 17. Juli 2020 über den Abbruch. Dieser hat am 14. August 2020 einen Antrag gemäß § 123 VwGO auf Weiterführung des Stellenbesetzungsverfahrens anhängig gemacht. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 29. Januar 2021 zurückgewiesen.
Der Antragsteller beruft sich zur Begründung seiner Beschwerde gegen den Beschluss darauf, dass er sich auf dem Beförderungsdienstposten bewährt habe. Das Verwaltungsgericht stelle fehlerhaft darauf ab, dass Eignungsmängel allein aus dem Verhalten des Antragstellers in Bezug auf dessen Nebentätigkeit abgeleitet werden könnten. Dies sei für den Antragsgegner ausweislich des Bescheids über die Bewährungsfeststellung kein wesentlicher Grund für die Ablehnung gewesen. Mit seinen Einwendungen gegen die Ablehnung der Bewährungsfeststellung habe sich weder der Antragsgegner noch das Verwaltungsgericht auseinandergesetzt. Das Verwaltungsgericht verneine mit dem Argument, es fehle am erforderlichen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Auswahlentscheidung und der Beförderung (im Sinne des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2018 – 2 A 5.18 – juris Rn. 31), weswegen ohnehin eine neue Auswahlentscheidung zu treffen sei, zu Unrecht einen schweren und nicht hinnehmbaren Rechtsverlust für den Antragsteller durch den Abbruch. Die zeitlichen Verzögerungen habe der Antragsgegner zu verantworten, der mehr als ein Jahr lang über seinen Widerspruch nicht entschieden habe. Es wäre rechtsmissbräuchlich, sich darauf zu berufen. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass mit bestandskräftigem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ein Erfüllungsanspruch faktisch ausgeschlossen und der Antragsteller auf einen Schadensersatzanspruch verwiesen sei. Nach einer Neuausschreibung stünde der Antragsteller in der Konkurrenz mit anderen Bewerbern. Es sei auch zu befürchten, dass der Antragsgegner die Organisation ändern und die Zahl der Teamleiter in der Schulinspektion verringern werde.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht prüft nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die vom Antragsteller fristwahrend dargelegten Gründe, aus denen nach dessen Ansicht die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern oder aufzuheben ist (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Gemessen daran hat es das Verwaltungsgericht zu Recht abgelehnt, dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung aufzugeben, das Stellenbesetzungsverfahren 90/18 fortzuführen.
Der Dienstherr kann ein Auswahlverfahren erstens abbrechen, wenn er zu der Einschätzung gelangt, der konkrete Dienstposten solle mit dem ursprünglich festgelegten Zuschnitt und der ursprünglichen besoldungsrechtlichen Einstufung nicht mehr besetzt werden (Organisationsermessen des Dienstherrn mit reduzierter Rechtsschutzmöglichkeit der Bewerber). Er kann das Auswahlverfahren zweitens abbrechen, wenn er den unverändert bleibenden Dienstposten weiterhin vergeben will, aber den Ausgang des ersten Auswahlverfahrens als unbefriedigend empfindet oder das bisherige Verfahren nach seiner Einschätzung an nicht behebbaren Mängeln mit der Folge leidet, dass eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdende Auswahlentscheidung allein in einem weiteren Auswahlverfahren denkbar erscheint (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4.18 – juris Rn. 15, 18).
Zu der zweiten Gruppe gehört auch der Fall, dass ein Kandidat aus dem Kreis der Bewerber um ein ausgeschriebenes Beförderungsamt als bestgeeignet ausgewählt und auf den Beförderungsdienstposten umgesetzt wurde, aber dann die Eignung für dieses Amt in der Erprobungszeit nicht nachgewiesen hat. Fehlt der Nachweis, darf der Ausgewählte nicht befördert werden (§ 13 Abs. 2 Satz 1 LfbG). Die Zugehörigkeit zu dieser Gruppe ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, denn der daraus hergeleitete Bewerbungsverfahrensanspruch schützt zumindest den Ausgewählten so lange, bis das Auswahlverfahren abgeschlossen ist (durch eine Beförderung), sich erledigt hat (durch eine Organisationsentscheidung) oder wirksam abgebrochen worden ist (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 – juris Rn. 16 f.; von der Weiden, jurisPR-BVerwG 11/2021 Anm. 2, C.I.; siehe zu den nicht ausgewählten Bewerbern BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 A 5.18 – juris Rn. 31). Dieser Anspruch bezieht sich auf das konkrete Auswahlverfahren und gibt grundsätzlich keine Rechte für ein späteres Auswahlverfahren (BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2017 – 2 BvR 2076/16 – juris Rn. 24 ff.).
Die Fortsetzung eines vom Dienstherrn abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens kann ein Bewerber allein im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, gerichtet auf Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens, erreichen; ein entsprechendes Hauptsacheverfahren ist ausgeschlossen (BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 2 C 12.20 – juris Rn. 28). Denn aus dem Gebot der Rechtssicherheit ergibt sich das Erfordernis einer zeitnahen Klärung. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 – juris Rn. 23).
Besteht nach dem Ende der Erprobungszeit des Ausgewählten Streit darüber, ob dieser die Eignung für das Beförderungsamt nachgewiesen hat, braucht nicht ein womöglich jahrelanger Streit in der Hauptsache abgewartet zu werden. Der Dienstherr muss zur Gewährleistung einer sachgerechten Erfüllung der Aufgaben der öffentlichen Hand alsbald die Möglichkeit erhalten, freie Stellen dauerhaft zu besetzen. Eine länger währende Vertretungslösung wird dem öffentlichen Bedürfnis im Allgemeinen nicht gerecht. Dem trägt Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung, indem er primär dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben dient; selbst die Stellung desjenigen Bewerbers, der im Auswahlverfahren obsiegt, ist relativ schwach (BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 2 C 12.20 – juris Rn. 23; Stuttmann, NVwZ 2021, 641 <641 f.>).
Das hat zur Folge, dass im Verfahren gemäß § 123 VwGO außer den Anforderungen an einen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens noch inzident zu überprüfen ist, ob der Beamte in der Erprobungszeit seine Eignung für das Beförderungsamt nachgewiesen hat. Art. 19 Abs. 4 GG gebietet insoweit, dass die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend geprüft wird, da das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt und eine endgültige Verhinderung der Grundrechtsverwirklichung eines Beteiligten droht. Das gilt im Streit über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens wegen eines angeblich fehlenden Nachweises der Eignung gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 LfbG wie auch im dienstrechtlichen Konkurrentenstreit (BVerfG, Beschluss vom 23. März 2020 – 2 BvR 2051/19 – juris Rn. 25). Davon bleibt unberührt, dass das Oberverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe prüft (BVerfG, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 – juris Rn. 18; Beschluss des Senats vom 20. Juni 2017 – OVG 4 S 17.17 – juris Rn. 2).
Wird der Antrag gemäß § 123 VwGO auf Fortführung des Auswahlverfahrens rechtskräftig abgelehnt, erlischt der Bewerbungsverfahrensanspruch. Dem Beamten verbliebe in der Hauptsache nur noch, im Klageverfahren den Nachweis der Eignung im Beförderungsamt für eine spätere Bewerbung zu erzielen, während selbst ein Schadensersatzanspruch fernliegen dürfte (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 2 C 12.20 – juris Rn. 26, 28).
Hat der Beamte andererseits seine Eignung für das Beförderungsamt nachgewiesen, wird grundsätzlich die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens angeordnet (zur Ausnahme später). Der Dienstherr darf das konkrete Beförderungsamt dann nicht anderweitig ausschreiben bzw. vergeben. Es wird vorerst für den Ausgewählten vorgehalten, wenn nicht der Dienstherr eine Organisationsentscheidung im genannten Sinne trifft. Der Dienstherr braucht allerdings die Beförderung des Ausgewählten nicht bereits aufgrund der Fortführungsentscheidung vorzunehmen. Ein Anspruch auf Beförderung kann nicht im Wege einstweiliger Anordnung durchgesetzt werden (Külpmann in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, § 61 Rn. 1361). Der Dienstherr darf eine rechtskräftige Verpflichtung zur Eignungsfeststellung in der Hauptsache abwarten.
Wird daraufhin die Eignung für das Beförderungsamt durch den Dienstherrn festgestellt, könnte ein Beförderungsanspruch des Ausgewählten gegeben sein. Es ist anerkannt, dass ein Anspruch auf Beförderung ausnahmsweise besteht, wenn eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, der Dienstherr diese auch besetzen will und das Auswahlermessen des Dienstherrn zugunsten des die Beförderung begehrenden Beamten auf Null reduziert ist (von der Weiden, jurisPR-BVerwG 11/2021 Anm. 2, C.I.).
Das Verwaltungsgericht weist allerdings zu Recht darauf hin, dass nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht nur in Auswahlverfahren, in denen ein Beförderungsdienstposten vorerst ohne Beförderungsabsicht vergeben wird (siehe dazu BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 – juris Rn. 20; Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 12 f.), sondern auch in denjenigen Fällen einer Bestenauslese, die nach einer erfolgreichen Erprobung der Ausgewählten unmittelbar in deren Beförderung münden sollen, ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Auswahlentscheidung über die Vergabe des Dienstpostens und der Beförderung erforderlich ist, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 A 5.18 – juris Rn. 31). Diese Auffassung wird von Schnellenbach geteilt, der die Aussagekraft der vor der Dienstpostenvergabe eingeholten dienstlichen Beurteilung zudem auch dann als geschwächt ansieht, wenn sich ein Beamter auf dem Beförderungsdienstposten nicht oder jedenfalls nicht in dem erwarteten Maße bewährt (Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. 2018, Kap. 5 Rn. 34). Ob Schnellenbach zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Jedenfalls schwächt sich die Stellung des ausgewählten, noch nicht beförderten Bewerbers durch Zeitablauf (vgl. erneut BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 2 C 12.20 – juris Rn. 23; Stuttmann, NVwZ 2021, 641 <641 f.>). Sollte die Eignung für das Beförderungsamt nachgewiesen sein und der Beamte zwischenzeitlich einen Beförderungsanspruch gehabt haben (Reduktion des Auswahlermessens auf Null), wäre der Anspruch nunmehr entfallen.
Die Einwände des Antragstellers gegen das Argument des Verwaltungsgerichts, es fehle am erforderlichen engen zeitlichen Zusammenhang, überzeugen nicht. Sie beschränken sich auf das Verhältnis zwischen ihm und dem Dienstherrn, während das Bundesverwaltungsgericht auch die Rechte anderer, in der Zwischenzeit möglicherweise hinzugekommener Beamter in Betracht zieht. Über deren nach Art. 33 Abs. 2 GG berechtigtes Interesse an einem angemessenen beruflichen Fortkommen (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 31) könnte der Dienstherr nicht zugunsten des Antragstellers verfügen.
Dem Verwaltungsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass der enge zeitliche Zusammenhang hier nicht mehr besteht. Während das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Auswahlentscheidung über die Vergabe des Dienstpostens und der Beförderung bereits verneinte und eine aktuelle Auswahlentscheidung auch für den Fall einer erfolgreichen Erprobung forderte, wenn die Beförderung ein Jahr später erfolgen solle (siehe juris Rn. 13), lässt dessen Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 – annehmen, dass ein hinreichend enger zeitlicher Zusammenhang zwei Jahre lang anzunehmen sei und erst danach fortfalle (juris Rn. 49 f., dort allerdings anknüpfend an das Ende des Beurteilungszeitraums der für die Auswahlentscheidung maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen). Diese Zeitspanne aus der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts legt der Senat seiner Würdigung zugrunde.
Daran gemessen wird der gebotene enge zeitliche Zusammenhang zwischen der zugunsten des Antragstellers ergangenen Auswahlentscheidung und dessen etwaiger Beförderung nicht mehr gewahrt. Der Antragsgegner traf die Auswahlentscheidung am 7. November 2018. Sie beruhte auf einer dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom August 2018 über den Zeitraum von August 2017 bis einschließlich Juni 2018. Seit dem 30. Juni 2018 sind mehr als zwei Jahre verstrichen.
In einer solchen Situation bleibt dem Dienstherrn, der die seinerzeit ausgeschriebene Stelle unverändert und gegebenenfalls mit Beförderungsbewerbern weiter besetzen will, nichts anderes übrig, als sie erneut auszuschreiben. Das setzt einen Abbruch des bisherigen Stellenbesetzungsverfahrens voraus. Im Allgemeinen hat das Gericht in Bezug auf den Abbruch zu überprüfen, ob die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird. Zudem muss der vom Dienstherrn für den Abbruch vorgebrachte Grund den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügen (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4.18 – juris Rn. 18). Ergibt sich hingegen die Besonderheit, dass mangels des notwendigen engen zeitlichen Zusammenhangs der Abbruch geboten ist und eine Fortsetzung des Verfahrens schlechterdings rechtswidrig wäre, kommt es entsprechend § 46 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung) auf eine Überprüfung der genannten Vorgaben nicht an, da deren etwaige Verletzung nach Zeitablauf die Entscheidung der Sache nicht mehr beeinflussen könnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 46 VwVfG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 13 Abs. 2 Satz 1 LfbG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2021, 641
5 K 249/20
2 A 5.18
2 VR 4.18
2 A 3.13
2 BvR 2076/16
2 C 12.20
2 BvR 2051/19
2 BvR 1207/18
4 S 17.17
2 A 7.06
2 VR 1.13
2 BvR 1958/13
2 C 1.18