Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-01-30, Aktenzeichen 14 U 199/22
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0130.14U199.22.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 13.08.2021, Az. 14 O 261/20, - auch im Kostenpunkt - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klagepartei begehrt von der Beklagten Schadensersatz nach dem Erwerb eines Fahrzeugs, dessen Herstellerin die Beklagte ist, im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal.
Die Klagepartei erwarb mit verbindlicher Bestellung vom 25.11.2016 von einem am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten ein Neufahrzeug VW T6 California Beach Edition 2,0 TDI mit einer Laufleistung von 0 km zum Preis von 53.790 € (brutto). Die Erstzulassung des Fahrzeugs datiert auf den 07.06.2017. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 288, Euro 6 sowie einem SCR-Katalysator (selektive katalytische Reduktion) ausgestattet. Am 09.01.2024 betrug der Kilometerstand 43.587 km.
Der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor des Typs EA 288 (Euro 6) ist das Nachfolgemodell des Motors Typ EA 189, der im Jahre 2015 den sogenannten „Diesel-Abgasskandal“ auslöste, weil er mit einer Software ausgerüstet worden war, die erkannte, ob sich der Pkw im Prüfstand- oder im Realbetrieb befand und im Prüfstandbetrieb die Stickoxide in den ausgestoßenen Abgasen reduzierte („Umschaltlogik“). Dies führte in der Folge zu verbindlichen Rückrufbescheiden durch das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) wegen des (nach Auffassung des KBA) Vorliegens unzulässiger Abschalteinrichtungen.
Für das streitgegenständliche Fahrzeug hat das KBA keinen verbindlichen Rückrufbescheid wegen des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung erlassen. Gleiches gilt für sämtliche Fahrzeuge, die mit einem Motor des Typs EA 288 ausgestattet sind. Das Fahrzeug war von einer sog. Konformitätsabweichung, die im Zusammenhang mit der Regeneration des Dieselpartikelfilters (DPF) steht, betroffen. Die Konformitätsabweichung des streitgegenständlichen Fahrzeugs wurde durch ein Software-Update spätestens am 27.02.2020 behoben. Mit Freigabebestätigung vom 19.11.2018 erklärte das KBA, dass in den T6-Fahrzeugen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen zum Einsatz kämen.
Die Motorsteuerungssoftware enthält ein sogenanntes Thermofenster.
In bestimmten Fahrzeugen mit EA 288-Aggregaten mit SCR-Katalysator war jedenfalls ursprünglich eine prüfstandsbezogene Fahrkurvenerkennung hinterlegt, die zum einen bewirkt, dass während eines Testlaufs im sogenannten NEFZ (Neuer Europäischer Fahrzyklus) - anders als außerhalb eines NEFZ – auch nach Erreichen einer Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von ca. 200° C an einem Betriebsmodus mit erhöhter AGR-Rate (Abgasrückführungsrate) festgehalten und der sonst automatisiert stattfindende Wechsel in einen Betriebsmodus mit verringerter AGR-Rate unterbunden wird, zum anderen, dass mit der Eindosierung von AdBlue in den SCR-Katalysator bereits ab einer Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von ca. 130° C anstelle von ca. 150° C im realen Straßenbetrieb begonnen wird. Ob eine solche Fahrkurvenerkennung auch in dem streitgegenständlichen Fahrzeug hinterlegt ist, ist zwischen den Parteien in Streit.
Dem KBA ist seit Oktober 2015 bekannt, dass bestimmte Fahrzeuge mit EA 288-Aggregaten eine prüfstandsbezogene Fahrkurvenerkennung enthalten.
In Abstimmung mit dem KBA entwickelte die Beklagte in der Folge die „Applikationsrichtlinie EA 288“ vom 18.11.2015, die dem KBA mit Schreiben vom 29.12.2015 übermittelt wurde und den künftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugproduktionen ab Ende 2015 im Detail festlegt.
Am 22.01.2016 stellte die Beklagte dem KBA die Entwicklung und die neueste technische Ausgestaltung der Abgasrückführung in ihren Diesel-Modellen (u. a. EA 288) im Rahmen eines „Technik-Workshops“ vor; Gegenstand des Workshops war die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung einschließlich ihrer Applikationsrichtlinien zum Bauteileschutz, insbesondere in Bezug auf das Thermofenster.
Das KBA hat Fahrzeuge mit dem Motor des Typs EA 288, einschließlich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps, umfangreich und in mehreren Phasen in Form von Software-Analysen und Messungen untersucht.
Das KBA hat hierbei die in EA 288-Fahrzeugen zum Einsatz kommende Fahrkurvenerkennung sowie das Thermofenster zu keinem Zeitpunkt beanstandet. In einem Untersuchungsbericht des KBA vom 22.04.2016 heißt es:
„Hinweise, die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) seien ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, haben sich hierbei auf Grundlage der Überprüfungen als unbegründet erwiesen.“
Entsprechende amtliche Auskünfte hat das KBA in einer Vielzahl den streitgegenständlichen Motor EA 288, Euro 6 betreffenden Parallelverfahren erteilt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und antragsgemäß festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des streitgegenständlichen Fahrzeugs resultieren. Auf die Entscheidung des Landgerichts wird Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese weiterhin die Abweisung der Klage verfolgt. Zur Begründung führt sie unter anderem aus, das Landgericht habe verfahrens- und rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen eines deliktischen Schadensersatzanspruchs aus §§ 826, 31 BGB bejaht und damit den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Bereits die Zulässigkeit der Klage habe das Gericht rechtsfehlerhaft bejaht, da der (ausschließlich gestellte) klägerische Feststellungsantrag unzulässig sei. Das Landgericht habe darüber hinaus wesentlichen Vortrag der Beklagten übergangen. Das Landgericht habe insbesondere zu Unrecht aufgrund der im streitgegenständlichen Fahrzeug ursprünglich vorhandenen Konformitätsabweichung in Hinblick auf das Regenerationsverhalten des Dieselpartikelfilters das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung bejaht. Ferner habe das Landgericht die Darlegungsanforderungen an die Hintergründe der Konformitätsabweichung überspannt. Außerdem habe sich das Landgericht nicht mit der Einschätzung des KBA auseinandergesetzt, wonach die Konformitätsabweichung gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Die klägerseits monierte Fahrkurvenerkennung sei im streitgegenständlichen Fahrzeug zu keinem Zeitpunkt hinterlegt gewesen. Der Verbau eines sogenannten Thermofensters könne schließlich den Vorwurf nach § 826 BGB nicht begründen. Nach einem Hinweis des Senats vom 17.07.2023 in Hinblick auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21; VIa ZR 533/21; VIa ZR 1031/22) und vom 10.07.2023 (VIa ZR 1119/22), wonach §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB seien, hat die Beklagte ergänzt, dass es selbst bei Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug an einem besonders verwerflichen – gar sittenwidrigen – Verhalten der Beklagten fehle. Der Klagepartei stehe aber auch kein Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu. Es liege bereits keine Verletzung eines Schutzgesetzes vor, da im streitgegenständlichen Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut und die ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung damit zutreffend sei. Das streitgegenständliche Fahrzeug habe zu keinem Zeitpunkt über eine Fahrkurvenerkennung verfügt; soweit dies in bestimmten Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA 288 anders sei, stellten die damit verbundenen Funktionen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen dar, was das KBA immer wieder bestätigt habe. Auch das bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug hinterlegte Thermofenster, das so ausgestaltet sei, dass innerhalb eines Temperaturbereichs von + 12° C bis + 39° C Umgebungstemperatur keine aktive Veränderung, in niedrigeren Temperaturbereichen dagegen die sukzessive Reduktion der AGR-Rate in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur erfolge, stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, sondern sei notwendig, um vor plötzlichen und unvorhersehbaren Motorschäden zu schützen und einen sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Auch das KBA bewerte dieses Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung. Bei der zwischenzeitlich durch ein Software-Update ausbedateten Konformitätsabweichung handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Selbst wenn man die Verletzung eines Schutzgesetzes durch die Beklagte unterstellen wollte, könnte ihr jedenfalls kein fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden. Denn zum einen habe sie sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden, zum anderen schließe auch die seitens der Beklagten erfolgte Verhaltensänderung einen Fahrlässigkeitsvorwurf aus. Ferner mangele es an der erforderlichen Kausalität zwischen der vermeintlichen Schutzgesetzverletzung und dem behaupteten Schaden. Einen verbliebenen ersatzfähigen Schaden habe die Klagepartei ohnehin nicht dargelegt.
Die Beklagte beantragt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des LG Freiburg im Breisgau vom 13.08.2021 – 14 O 261/20 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Die Klagepartei beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und mit Schriftsatz vom 20.12.2023 nunmehr, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Betrag bezüglich des Fahrzeugs VW California …, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens 13.447,50 € (25 % des gezahlten Kaufpreises von 53.790 €) betragen muss, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, zu zahlen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil und führt zur Begründung aus, entgegen der Ansicht der Beklagten komme es für die Einschätzung einer sittenwidrigen Schädigung nicht darauf an, dass die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Funktionen durch das Kraftfahrt-Bundesamt lediglich als Konformitätsabweichung eingestuft worden seien und dieses nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückgerufen worden sei. Auch das Thermofenster und die Zykluserkennung stellten unzulässige Abschalteinrichtungen dar. Nach dem Hinweis des Senats vom 17.07.2023 führte die Klagepartei aus, sie habe „die hier im Fokus stehenden Abschalteinrichtungen KSR, SCR-Katalysator und Thermofenster ... ausreichend in ihrer technischen Ausgestaltung dargelegt und unter Beweis gestellt“ (Schriftsatz vom 09.10.2023, S. 2 = AS II 111). Die Existenz der genannten Abschalteinrichtungen sei zwischen den Parteien unstreitig. Mangels Vorliegens eines Ausnahmetatbestands im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung Nr. 715/2007/EG sei die „Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen KSR und Thermofenster gegeben“. Die von der Beklagten ausgehändigte und dem Fahrzeug beigefügte Übereinstimmungsbescheinigung sei daher insbesondere aufgrund des unzulässigen Thermofensters unzutreffend gewesen und stelle eine Falscherklärung der Beklagten dar. In Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum sogenannten Differenzschaden stünden der Klagepartei 15 % des gezahlten Kaufpreises zu. Die Beklagte habe keinen ausreichenden Vortrag für die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums gehalten. Da es sich bei dem erstmals mit Schriftsatz vom 20.12.2023 neu gestellten, auf den Ersatz des kleinen Schadensersatzes bzw. hilfsweise sog. Differenzschadens gerichteten Antrag nur um eine andere Schadensberechnung handele und im Übrigen die Voraussetzung des § 533 ZPO vorlägen, sei eine Antragsumstellung durch die Berufungsbeklagte auch noch im Berufungsverfahren möglich. Den Restwert des (nicht weiterveräußerten) Fahrzeugs müsse sich die Klagepartei nicht anrechnen lassen; der Restwert betrage im Übrigen höchstens 42.800 €. Hinsichtlich des Nutzungsvorteils sei im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO eine Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs von nicht unter 400.000 km zugrundezulegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt beider Instanzen sowie das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.01.2024 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.
A.
1. Soweit die Klagepartei mit Schriftsatz vom 20.12.2023 ihren ursprünglichen Feststellungsantrag in einen Leistungsantrag umgestellt hat, war dies nach Ablauf der Frist zur Einlegung der Anschlussberufung unzulässig.
a) Zweck der Anschlussberufung ist es, diejenige Partei zu schützen, die in Unkenntnis des Rechtsmittels der Gegenpartei trotz eigener Beschwer die Rechtsmittelfrist im Vertrauen auf den Bestand des Urteils verstreichen lässt (Zöller/Heßler, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 524, Rn. 1). Darüber hinaus soll die Anschlussberufung prozessuale Waffengleichheit schaffen, indem sie den Berufungsbeklagten in den Stand setzt, auf eine Berufung des Gegners ohne verfahrensrechtliche Fesseln reagieren und die Grenzen der neuen Verhandlung mitbestimmen zu können. Will er die Grenzen neu bestimmen und sich nicht auf die Abwehr der Berufung beschränken, kann er dies grundsätzlich nur im Wege der Anschlussberufung erreichen. Daher muss sich die in erster Instanz obsiegende Klagepartei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Berufung der Gegenseite anschließen, wenn sie eine Klageerweiterung vornehmen oder neue Ansprüche einführen und sich damit nicht nur auf die Abwehr der Berufung beschränken will; dies gilt auch im Fall der Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO, also etwa bei Übergang von der positiven Feststellungsklage zur Leistungsklage (BGH, Urteil vom 03.07.2018 - XI ZR 572/16, Rn. 16 f., juris; BGH, Urteil vom 07.05.2015 - VII ZR 145/12, Rn. 27 f., jeweils mit weiteren Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung).
b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die im vorliegenden Fall begehrte Umstellung von einer positiven Feststellungsklage auf eine Leistungsklage, gerichtet auf kleinen Schadensersatz bzw. den Differenzschaden, unzulässig. Denn die Klagepartei beschränkt sich damit nicht auf die Abwehr der Berufung der Beklagten gegen das Feststellungsurteil, sondern begehrt durch den Übergang zu einem Leistungsantrag mehr und bestimmt damit die Grenzen des Berufungsverfahrens neu, was nur im Wege der Anschlussberufung möglich ist. Die Klagepartei konnte zum Zeitpunkt ihrer Antragsumstellung indes keine Anschlussberufung mehr einlegen, weil die ihr hierfür gesetzte Frist nach einmaliger Verlängerung mit Ablauf des 22.03.2022 verstrichen war (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Der vorliegende Fall unterscheidet sich von Fällen, in denen die erstinstanzlich obsiegende Klagepartei in der Berufungsinstanz die hilfsweise Einführung eines auf den sog. Differenzschaden gerichteten Antrags neben weiter verfolgtem „großen“ Schadensersatz begehrt; ob eine solche Antragsumstellung zulässig ist, muss der Senat nicht entscheiden (dafür OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 - 24 U 2504/22, juris, Rn. 52; ausdrücklich offen gelassen in BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 1031/22, Rn. 26, juris).
2. Keiner Entscheidung bedarf, ob die Klagepartei das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse schlüssig behauptet hat. Denn die Feststellungsklage kann als unbegründet abgewiesen werden, wenn die sachlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 04.09.2019 - XII ZR 52/18, Rn. 44, juris; MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 256 Rn. 38). Das ist der Fall (dazu unter B. sogleich).
B.
1. Ein Anspruch aus §§ 826, 31, 831 BGB auf Schadensersatz scheitert daran, dass es bereits an einer objektiv sittenwidrigen Schädigungshandlung der für die Beklagte handelnden Personen in Bezug auf den Schaden, den die Klagepartei durch den Erwerb des Fahrzeugs erlitten haben will, fehlt.
a) Sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch eine umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 25.11.2021 - VII ZR 257/20, Rn. 19, juris).
Ein Automobilhersteller handelt gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb dagegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich. Dabei setzt bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber voraus, dass dies in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer – billigend in Kauf genommenen – Unrechtmäßigkeit geschieht (grundlegend BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 23 ff., juris m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen reicht allein der Umstand, dass eine die Abgasemissionen beeinflussende Einrichtung im Emissionskontrollsystem im Fahrzeug des Erwerbers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18, juris), für die Begründung der objektiven Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht aus. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Herstellerin handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. So setzt bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der die Abgasemissionen beeinflussenden Einrichtung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Daran fehlt es, wenn der Geschädigte, dem für diese Umstände im Rahmen eines Anspruchs aus § 826 BGB die Darlegungs- und Beweislast obliegt (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 35), ein solches Vorstellungsbild nicht darzulegen oder nachzuweisen vermag, was etwa dann der Fall ist, wenn der Anspruchsgegner mit dem Einwand durchdringt, er sei insoweit einem Rechtsirrtum unterlegen (BGH, Urteil vom 20.07.2021 - VI ZR 1154/20, Rn. 14, juris; BGH, Beschluss vom 10.11.2021 - VII ZR 415/21, Rn. 27, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 - 24 U 2504/22, Rn. 36, juris).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Schluss auf ein im Hause des Herstellers vorhandenes Bewusstsein der Unzulässigkeit in Bezug auf eine Abschalteinrichtung bei evident unzulässigen Abschalteinrichtungen gerechtfertigt, wie dies für das in Motoren des Typs EA 189 implementierte „System der Prüfstanderkennung“ und die Applikation einer entsprechenden Steuerungssoftware gilt. Insoweit spielte hinsichtlich der Bewertung der Sittenwidrigkeit eine maßgebliche Rolle, dass die Motorenherstellerin systematisch und bewusst eine Software eingesetzt hatte, durch die die Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm nur im Prüfbetrieb eingehalten wurden, woraus sich die Evidenz der Unzulässigkeit des zum Einsatz gebrachten Systems ohne Weiteres ergab. Im Fall des Motors des Typs EA 189 wurde in einer Weise unerlaubt Einfluss auf den Stickoxidausstoß genommen, die diesen über das Maß des nach den gesetzlichen Vorgaben Zulässigen hinaus erhöht hat, woraus der Bundesgerichtshof in Hinblick auf den von den gesetzlichen Vorgaben intendierten Schutz der Gesundheit der Bevölkerung eine rücksichtslose Gesinnung, die gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, abgeleitet hat (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 27, juris).
Fehlt es – wie in den Fällen des Einsatzes eines sogenannten Thermofensters – bereits an der Prüfstandbezogenheit, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schon aus der Funktionsweise der Abschalteinrichtung auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht des Motorenherstellers geschlossen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 26.04.2022 - VI ZR 435/20, Rn. 18, juris). Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für den Motorhersteller handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, Rn. 28, juris; BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, Rn. 16, juris).
b) Nach diesen Maßstäben lässt sich ein Anspruch der Klagepartei aus § 826 BGB weder mit Blick auf eine nach dem klägerischen Vortrag implementierte Fahrkurvenerkennung und die mit dieser in Zusammenhang stehenden Funktionen (dazu aa) noch das sogenannte Thermofenster (dazu bb) oder die (zwischenzeitlich beseitigte) Konformitätsabweichung (dazu cc) begründen.
aa) Die Klagepartei hat bereits keinen ausreichend substantiierten Vortrag für das Vorliegen einer Fahrkurvenerkennung gehalten (dazu 1). Selbst wenn – wie nicht – von der Implementierung einer Fahrkurvenerkennung auszugehen und diese als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren wäre, was dahinstehen kann – dazu (4) –, hat die Klagepartei nicht dargetan, dass die Verwendung der Fahrkurvenerkennung seitens der Beklagten in dem Bewusstsein der Unrechtmäßigkeit geschehen ist und damit objektiv sittenwidrig wäre, dazu (2). Darüber hinaus entfiele – die Implementierung einer Fahrkurvenerkennung wiederum unterstellt – eine Haftung der Beklagten auch wegen einer noch vor dem Abschluss des Kaufvertrages erfolgten Verhaltensänderung (3).
(1) Dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine Fahrkurvenerkennung hinterlegt ist oder war, die als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert wird, kann nach dem klägerischen Vortrag bereits nicht zugrunde gelegt werden.
/1/ Nach Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 714/2007/EG ist eine Abschalteinrichtung ein Konstruktionsteil, das bestimmte Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu verändern, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.
Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss (nur) in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zu Grunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Unbeachtlich ist dagegen der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 21.09.2022 - VII ZR 767/21, Rn. 12 f., juris).
/2/ Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klagepartei hat erst- wie zweitinstanzlich das Vorliegen einer Fahrkurvenerkennung zwar behauptet. Zur näheren Begründung ihrer Annahme hat die Klagepartei – vollkommen undifferenziert – vorgetragen, in Fahrzeugen mit dem Motor der Baureihe EA 288 sei eine sogenannte Fahrkurven-/Prüfstanderkennung verbaut, an die bestimmte, als unzulässige Abschalteinrichtungen qualifizierende Funktionen (etwa Aufwärmstrategie, das Ladeverhalten der Batterie, verwendete Menge Harnstoff, bei Automatikfahrzeugen veränderte Getriebeschaltpunkte) geknüpft seien; das Vorhandensein einer Fahrkurvenerkennungsei sei von der Beklagten in Parallelverfahren auch „unstreitig gestellt“ worden (z.B. Klageschrift, S. 35). Dass dies bei allen Fahrzeugen mit einem Motor des Typs EA 288 so sei, ergebe sich aus den Applikationsanweisungen der Beklagten (Replik vom 17.11.2020, S. 51 = AS II 231). Mit diesem Vortrag zeigt die Klagepartei keine greifbaren Anhaltspunkte für die Implementierung einer Fahrkurvenerkennung gerade im streitgegenständlichen Fahrzeug, dessen Typgenehmigung am 09.11.2016 erteilt worden und das im Juni 2017 erstmals zugelassen worden ist (s. Zulassungsbescheinigung Teil I = AS II 177), auf. Denn der in Bezug genommenen Applikationsrichtlinie vom 18.11.2015, die den künftigen Umgang mit der sogenannten Fahrkurvenerkennung zum Gegenstand hat, lässt sich entnehmen, dass diese bei neuen Freigaben ab Kalenderwoche 22/2016 gerade nicht mehr hinterlegt werden sollte. Die Applikationsrichtlinie spricht somit gegen die Implementierung. Auch aus dem Hinweis darauf, dass die Beklagte in Parallelverfahren die Implementierung einer Fahrkurvenerkennung eingeräumt hat, was (senatsbekannt) zutrifft, können keine Anhaltspunkte hinsichtlich der Implementierung im streitgegenständlichen Fahrzeug entnommen werden. Es drängt sich – im Gegenteil – die Frage auf, weshalb die Beklagte die Implementierung einer Fahrkurvenerkennung in tausenden von Fällen bundesweit einräumen, in bestimmten anderen Fällen dagegen wahrheitswidrig bestreiten sollte. Die Behauptung, im streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine Fahrkurvenerkennung hinterlegt, stellt nach Auffassung des Senats nach allem eine als prozessual unbeachtliche Behauptung „ins Blaue“ hinein dar.
Selbst wenn man davon ausginge, dass sich dem Vortrag der Klagepartei ausreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung entnehmen ließen, wäre die Beklagte dem im Rahmen der ihr dann obliegenden sekundären Darlegungslast wirksam entgegengetreten, indem sie den konkreten, sehr differenzierten künftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung in der Applikationsrichtlinie vom 18.11.2015 ausführlich dargelegt und aufgezeigt hat, dass die Ausbedatung der Fahrkurve ab dem genannten Zeitpunkt bei Neuproduktionen oder Modellwechseln in EA 288-Fahrzeugkonzepten deren zentrales Anliegen war (s. Schriftsatz vom 23.11.2023, S. 28 f. = AS II 156 f.).
Die Beklagte genügte damit jedenfalls einer etwaigen gegenüber der in spezifisch technischen Fragen naturgemäß unterlegenen Klagepartei bestehenden sekundären Darlegungslast. Diesem Vortrag der Beklagten ist die Klagepartei nicht wirksam entgegengetreten, da sie sich nicht im Einzelnen mit dem gehaltenen Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt hat. Jedenfalls vor diesem Hintergrund genügt der klägerische Vortrag den Substantiierungsanforderungen nicht, sondern stellt sich in einer Gesamtschau als die Darlegung bloßer Vermutungen ohne greifbare Anhaltspunkte dar.
(2) Allein die – unterstellte – Existenz einer prüfstandsbezogenen Fahrkurvenerkennung mit den von der Klagepartei behaupteten Auswirkungen auf das Emissionsverhalten führte indes ohnehin nicht zu einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 48, juris).
Denn allein aufgrund der Verwendung eines solchen Systems lässt sich kein Sachverhalt feststellen, aus dem darauf geschlossen werden könnte, dass die für die Beklagte handelnden Personen mit den an die Fahrkurvenerkennung anknüpfenden Funktionen den Zweck verfolgt haben, das KBA zu täuschen, oder bei deren Verwendung in dem Bewusstsein der Nutzung einer – unterstellt – unzulässigen Abschalteinrichtung gehandelt haben.
Die Beklagte hat bestritten, dass die an die Fahrkurvenerkennung anknüpfenden Funktionen bei den Motoren der Baureihe EA 288 dazu genutzt worden seien, um in dem Prüfverfahren den Stickoxid-Grenzwert nicht zu überschreiten. Dies steht im Einklang mit einer Vielzahl amtlicher Auskünfte des KBA, in denen dieses mitgeteilt hat, aufgrund eigener Prüfungen zu dem Ergebnis gekommen zu sein, dass der Stickoxid-Grenzwert auch im Falle der Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung in den Prüfverfahren eingehalten wird. Exemplarisch lässt sich insoweit auf die ebenfalls ein Fahrzeug VW T6 mit SCR-Katalysator (Euro 6) mit einem Motor der Baureihe EA 288 betreffende Auskunft des KBA vom 16.03.2021 gegenüber dem Landgericht Kempten (Anlagenkonvolut II BK 11) verweisen, in der das KBA unter anderem Folgendes ausgeführt hat:
„Die Funktion „Umschaltlogik“ in der Motorsteuerung der Aggregate des EA 288 wird seitens des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.“
Danach steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die an die Fahrkurvenerkennung anknüpfende und vom Realbetrieb abweichende Steuerung der Abgasrückführungsrate und des SCR-Katalysators nicht erforderlich war, um in dem Prüfverfahren den Stickoxid-Grenzwert nicht zu überschreiten. Anders als in den Fällen des Motors Typ EA 189 fehlt es mithin an der sogenannten Grenzwertkausalität und damit einer evident unzulässigen Abschalteinrichtung, die einen Rückschluss auf vorhandenes Unrechtsbewusstsein bei der Beklagten ermöglichen könnte. Vor diesem Hintergrund ist auch unerheblich, ob – wie von der Klagepartei behauptet – an die Fahrkurvenerkennung weitere, möglicherweise emissionsrelevante Funktionen (Aktivierung einer Aufwärmstrategie, Manipulation des Ladeverhaltens der Batterie) geknüpft sind; denn selbst wenn dies der Fall sein sollte, ändert dies an der fehlenden Grenzwertkausalität nichts.
Angesichts der vom KBA seit dem Jahr 2007 in diesem Zusammenhang vertretenen Rechtsauffassung, wonach „Grenzwertkausalität“ Voraussetzung für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ist, hat die im Rahmen des § 826 BGB darlegungs- und beweisbelastete Klagepartei im Zusammenhang mit der Fahrkurvenerkennung daher weder ein Unrechtsbewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen noch eine beabsichtigte Täuschung des KBA nachgewiesen.
(3) Eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB käme auch deswegen nicht in Betracht, weil die Beklagte ihr Verhalten noch vor Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug in einer Art und Weise verändert hat, die – die Implementierung der Fahrkurvenerkennung und deren Qualifizierung als unzulässige Abschalteinrichtung unterstellt – die Bewertung des Verhaltens der Beklagten als sittenwidrig zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr rechtfertigte.
/1/ Nach zwischenzeitlich gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln und das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der – in den Fällen des sogenannten „Dieselskandals“ im Abschluss des Kaufvertrags liegende – Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20, Rn. 30, juris; BGH, Urteil vom 13.04.2021 - VI ZR 276/20, Rn. 8, juris).
Hinsichtlich des streitgegenständlichen Motors des Typs EA 288 hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass auch hier eine Haftung aus § 826 BGB „nach Maßgabe der höchstrichterlich entwickelten Grundsätze“ entfallen kann (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 48, juris). Zugleich hat der Bundesgerichtshof diese Grundsätze insoweit konkretisiert, als er für eine relevante Verhaltensänderung zunächst „eine umfassende Kooperation mit dem KBA“ (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 46, juris) gefordert hat. Soweit der Bundesgerichtshof darüber hinaus verlangt, dass der Fahrzeughersteller die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekanntzugeben hat, die eine allgemeine Kenntnisnahme erwarten lässt, und die Veranlassung der Beseitigung der betreffenden Abschalteinrichtung insbesondere auch für gebrauchte Kraftfahrzeuge verlangt, betrifft dies ersichtlich nur den – hier nicht vorliegenden – Fall, dass das KBA das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zumindest festgestellt hat; soweit – wie hier – das KBA nach umfangreichen Untersuchungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festzustellen vermag, kann von einem Fahrzeughersteller nach Auffassung des Gerichts auch dann, wenn man entgegen der Auffassung des KBA vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgeht – nicht mehr als die umfassende Kooperation mit der zuständigen Typgenehmigungsbehörde unter Offenlegung sämtlicher für die Beurteilung relevanter technischer Fragen verlangt werden. Verneint das KBA in einer derartigen Konstellation das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, kann – selbst wenn man die Auffassung des KBA nicht teilt – das Verhalten des Motorenherstellers in einer Gesamtschau nicht mehr als sittenwidrig bewertet werden (im Ergebnis ebenso OLG Oldenburg, Beschluss vom 24.07.2023 - 13 U 104/22, Rn. 82, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 11.05.2023 - 6 U 1268/22, Rn. 28, juris). Dass dann – anders als in den Fällen des Motors Typ EA 189 – hinsichtlich der geforderten, nach außen erkennbaren Verhaltensänderung nicht sich an die breite Öffentlichkeit, insbesondere potentiell Geschädigte, richtende Maßnahmen, sondern (lediglich) eine umfassende Kooperation mit dem KBA für eine Neubewertung der Frage der Sittenwidrigkeit ausreichend ist, findet seine innere Rechtfertigung darin, dass potentiell Geschädigte angesichts der Haltung des KBA zur Frage der Grenzwertkausalität in erheblich geringerem Umfang von potentiell die Nutzbarkeit ihres Fahrzeugs gefährdenden, behördlichen Maßnahmen betroffen sind als Erwerber von Fahrzeugen, in denen evident unzulässige Abschalteinrichtungen zum Einsatz kommen und die daher Gegenstand behördlicher Maßnahmen sind. Nach Auffassung des Gerichts stellte es einen gravierenden Wertungswiderspruch dar, wenn einem Motorenhersteller in einem Fall wie dem vorliegenden nicht die Möglichkeit eingeräumt wäre, durch die Veränderung seines Verhaltens hin zu einer umfassenden Kooperation mit der zuständigen Behörde das Verdikt der Sittenwidrigkeit beseitigen zu können.
/2/ Vorliegend hatte die Beklagte bereits vor Abschluss des Kaufvertrags im November 2016 ihr Verhalten durch eine umfassende Kooperation mit dem KBA geändert, weshalb es in einer Gesamtschau – das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt einer Fahrkurvenerkennung unterstellt – nicht mehr als sittenwidrig bewertet werden könnte.
Die Beklagte hat dem KBA bereits im Oktober 2015 bekanntgegeben, dass Fahrzeuge mit EA 288-Aggregaten, die vor der Kalenderwoche 22 des Jahres 2016 produziert worden sind, eine prüfstandsbezogene Fahrkurvenerkennung enthalten. In Abstimmung mit dem KBA entwickelte die Beklagte in der Folge die „Applikationsrichtlinie EA 288“ vom 18.11.2015, die dem KBA mit dem als Anlage II BK 14 vorgelegten Schreiben vom 29.12.2015 übermittelt wurde und den künftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugproduktionen ab Ende 2015 im Detail festlegt.In dem Schreiben wurde unter anderem mitgeteilt, dass die in den Motorsteuergeräten hinterlegte Fahrkurve, mit welcher die Optimierung der NOx-Emissionen bei dem Aggregat EA 189 vorgenommen wurde, auch im Nachfolgeaggregat EA 288 enthalten, dort aber nicht zu einer Optimierung der NOx-Emissionen im Prüfstandsbetrieb genutzt worden sei. In der Anlage 2 wurden die „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinie & Freigabevorgaben EA 288“ übersandt. Damit hat die Beklagte im Zuge der Aufarbeitung des Dieselskandals mit dem KBA zusammengearbeitet und eine Klärung darüber herbeigeführt, ob diese in der Motorsteuerung verbaute Software als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist, was vom KBA bislang trotz umfangreicher, mehrstufiger Untersuchungen für EA 288-Motoren verneint worden ist. Das KBA hat sein Wissen um die implementierte Fahrkurvenerkennung dazu genutzt, in umfangreichen Testreihen insbesondere die nach seiner Auffassung für die Frage des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung maßgebliche Grenzwertkausalität zu untersuchen, indem es unter anderem prüfstandsbezogene Messungen mit aktivierter und deaktivierter Fahrkurvenerkennung durchgeführt hat. Die Annahme einer konzernweiten unternehmerischen Strategieentscheidung der Beklagten, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse das KBA und letztlich die Fahrzeugkäufer zu täuschen, wäre deshalb nach Offenlegung der Fahrkurvenerkennung selbst dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn man vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausginge.
Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Beklagte habe das KBA nicht über die konkrete Funktionsweise und die Auswirkungen der Fahrkurvenerkennung in Kenntnis gesetzt, da sie in dem Schreiben vom 29.12.2015 angegeben hat, die Fahrkurvenerkennung habe keinen Einfluss auf die Emissionen des Aggregates, obwohl es korrekterweise hätte heißen müssen, dass ein bestehender Einfluss nicht grenzwertkausal ist. Aus der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinie & Freigabevorgaben EA 288“ ergaben sich die Applikationsrandbedingungen der Funktion; sie waren inhaltlich mit dem KBA abgestimmt. Dort war die Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugen mit SCR-Katalysator dahin beschrieben, dass die Bedatung, Aktivierung und Nutzung zur Erkennung des Precon und des NEFZ erfolge, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR-High/Low) streckengesteuert auszulösen bis zur Erreichung der SCR-Arbeitstemperatur und OBD-Schwellwerte. Damit hat die Beklagte eine – unterstellt zuvor getroffene – sittenwidrige strategische unternehmerische Entscheidung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor dem Ankauf des Fahrzeugs durch die Klagepartei geändert. Das KBA konnte nach dem gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG geltenden Amtsermittlungsgrundsatz die Zulässigkeit der Fahrkurvenerkennung prüfen. Beanstandungen hat das KBA trotz eigener Untersuchung des streitgegenständlichen Motortyps in der Folge nicht erhoben, weil die mit der Fahrkurvenerkennung in Zusammenhang stehenden Funktionen für die Einhaltung der gesetzlich vorgegebenen Grenzwerte nicht relevant waren. Damit ist entgegen der Ansicht der Klagepartei bei der gebotenen Gesamtbetrachtung auch nicht maßgeblich, ob die Beklagte alle mit der Fahrkurvenerkennung zusammenhängenden Funktionen im Einzelnen offengelegt hat. Denn am Fehlen der sogenannten Grenzwertkausalität ändert dies nichts und ein aus moralischer Sicht tadelloses Verhalten ist bei der gebotenen Gesamtbetrachtung zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2020 - VI ZR 244/20, Rn. 16, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 11.05.2023 - 6 U 1268/22, Rn. 28, juris).
(4) Ob die – vorliegend ohnehin nicht nachgewiesen implementierte – Fahrkurvenerkennung und die an diese geknüpften Funktionen als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Artt. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 der VO Nr. 715/2007/EG zu bewerten ist, weil durch sie unter den Bedingungen des Prüfstands der Stickstoffoxidausstoß gegenüber dem realen Fahrbetrieb – was zwischen den Parteien streitig ist – (nicht grenzwertkausal) reduziert wird, kann nach allem für die Frage einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB dahinstehen (so BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 51, juris; ablehnend etwa OLG Köln, Urteil vom 10.03.2022 - I-24 U 112/21, Rn. 36 ff., juris).
bb) Ein Anspruch der Klagepartei aus § 826 BGB scheidet auch in Hinblick auf das zum Einsatz kommende Thermofenster aus. Dabei kann die genaue Ausgestaltung des Thermofensters dahinstehen; denn dass dieses im realen Fahrbetrieb nicht in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand funktionierte, behauptet auch die Klagepartei nicht.
Nach Maßgabe der oben dargestellten, gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung wäre selbst dann, wenn hinsichtlich des konkret vorliegenden Thermofensters von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen wäre, der darin liegende Gesetzesverstoß auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich im Sinne des hier zu prüfenden § 826 BGB erscheinen zu lassen. Denn hierfür bedürfte es weiterer Umstände, an denen es vorliegend fehlt.
(1) Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben im Typgenehmigungsverfahren, die auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, zeigt die Klagepartei nicht auf. Vielmehr ist allgemein bekannt, dass temperaturabhängige Steuerungen bei sämtlichen produzierten Dieselfahrzeugen mit Abgasrückführung eingesetzt werden.
(2) Eine sittenwidrige Schädigung setzte – was im Zusammenhang mit der Fahrkurvenerkennung bereits dargelegt worden ist – zudem voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses in dem Bewusstsein tätig geworden sind, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und sie den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben.
Auch nach der erfolgten Offenlegung der Details zur temperaturabhängigen Abgasrückführung gegenüber dem KBA für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp hat dieses als zuständige Genehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde keine Beanstandungen erhoben und keine Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung erlassen. Den von der Beklagten vorgelegten Auskünften des KBA in Parallelverfahren ist vielmehr zu entnehmen, dass bei dem Motor EA 288 - auch hinsichtlich der T6-Modelle - gerade kein unzulässiges Thermofenster festgestellt worden ist (vgl. nur Anlagen I B 5, B 7, B 8, B 9 oder II BK 9, BK 10, Anlagenkonvolut BE 11). Im Lichte dieser wiederholten Auskünfte und Stellungnahmen des KBA zeigt die Klagepartei keine Umstände auf, aus denen geschlossen werden könnte, dass den für die Beklagte tätigen Personen - im Unterschied zur Fachbehörde, die gegen das eingesetzte Thermofenster gerade keine Bedenken hegt - die Unzulässigkeit der eingesetzten temperaturabhängigen Emissionssteuerung zum maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs bewusst war.
Schließlich fehlte es – das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterstellt – an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz der Beklagten. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen. Allein aus der (unterstellten) objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung folgt danach kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unzweideutigen amtlichen Auskünfte des KBA musste sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung der Klagepartei jedoch gerade nicht aufdrängen (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21, Rn. 24, juris).
cc) Schließlich begründet die Konformitätsabweichung im Zusammenhang mit der Regeneration des Dieselpartikelfilters, die unstreitig zu einem Rückrufbescheid durch das KBA geführt hat, ebenfalls keinen Anspruch der Klagepartei aus § 826 BGB. Denn die Klagepartei zeigt nicht auf, dass die Konformitätsabweichung eine unzulässige Abschalteinrichtung betrifft und insoweit die Voraussetzungen von § 826 BGB vorliegen.
Die Beklagte hat hierzu behauptet, ein Rückruf durch das KBA sei nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt, sondern wegen einer – mittlerweile durch Software-Update beseitigten – sog. Konformitätsabweichung des Dieselpartikelfilters. Bei einer im Jahr 2017 von der Beklagten selbst initiierten Prüfung aller Fahrzeuge des Konzerns habe sich herausgestellt, dass der Fahrzeugtyp T6 unter Berücksichtigung des individuellen Regenerationsverhaltens die Emissionsanforderungen nicht einhalte. Die Beklagte habe daher dem KBA ein Software-Update zur Prüfung vorgelegt, das vom KBA genehmigt und mit Bescheid vom 18.11.2018 freigegeben worden sei. Diesen Vortrag hat die Klagepartei nicht wirksam bestritten; er ist daher zugestanden und unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Anforderungen an eine Haftung aus § 826 BGB sind bei dieser Sachlage offensichtlich nicht erfüllt. Dem entspricht es, dass das KBA wiederholt mit amtlichen Auskünften in Parallelverfahren mitgeteilt hat, dass in dem Fahrzeugtyp T6 keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme, der Rückruf vielmehr lediglich auf einer Konformitätsabweichung beruhe (vgl. exemplarisch die amtliche Auskunft vom 26.02.2020, Anlage I B 5).
2. Der Klagepartei steht ein Schadensersatzanspruch auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 der VO Nr. 715/2007/EG bzw. Artt. 18, 26 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG zu.
Zwar kann der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs, weil er in den persönlichen Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV i. V. m. Art. 5 der VO Nr. 715/2007/EG fällt, grundsätzlich bei Erwerb eines Kraftfahrzeugs, das zur Serie des genehmigten Typs gehört und mit einer Übereinstimmungsbescheinigung versehen ist, erwarten, dass die VO Nr. 715/2007/EG und insbesondere deren Art. 5 eingehalten wird (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111; BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 28, juris); es handelt sich bei diesen europäischen Normen mithin um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Dem Käufer kann vor diesem Hintergrund ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zustehen, wenn ihm aufgrund des Vertragsschlusses ein Vermögensschaden – indes lediglich nach Maßgabe der Differenzhypothese, also ein Differenzschaden – entstanden ist, was vorliegend dem - unterstellt zulässigen - Antrag aus dem Schriftsatz vom 21.12.2023 zum Erfolg verhelfen könnte.
Auch wenn man vorliegend davon ausgehen wollte, dass das Thermofenster und/oder eine unterstellt implementierte Fahrkurvenerkennung als unzulässige Abschalteinrichtung(en) qualifizierten, fehlte es im vorliegenden Fall bereits an einer (schuldhaften) Verletzung eines Schutzgesetzes (dazu a und b). Zudem wäre ein etwaiger Differenzschaden vor dem Hintergrund anzurechnender Nutzungsvorteile und des anzurechnenden Restwerts des Fahrzeugs vollständig aufgezehrt (dazu c).
a) Wie dargestellt, hat die Klagepartei die Implementierung der Fahrkurvenerkennung zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits nicht dargetan, weshalb es insoweit schon an der Verletzung eines Schutzgesetzes fehlt.
b) Weder in Hinblick auf das Thermofenster noch die (unterstellt hinterlegte) Fahrkurvenerkennung ist ersichtlich, dass die für die Beklagte handelnden Personen beim Einsatz der Funktionen zumindest fahrlässig im Sinne von § 276 Abs. 2 BGB gehandelt haben, was Voraussetzung für eine Haftung wäre, § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB. Denn die für die Beklagte handelnden Personen befanden sich zum maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 62 ff., juris) durch die Klagepartei in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum.
(1) Voraussetzung für das Vorliegen eines Verbotsirrtums ist, dass der Schädiger entweder positiv von der Zulässigkeit des eigenen Verhaltens ausgeht oder – sofern er bei einer zweifelhaften Rechtslage die Möglichkeit der Unzulässigkeit des eigenen Handelns erkannt hat – dass der Schädiger darauf vertraut, sich dennoch im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Rechnet der Schädiger dagegen mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun, und nimmt er diese Möglichkeit in derselben Weise wie beim bedingten Vorsatz in seinen Willen auf, so kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm die Einsicht gefehlt habe, Unerlaubtes zu tun (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.1977 - III ZR 179/75, Rn. 53 ff., juris; BGH, Urteil vom 10.07.1984 - VI ZR 222/82, Rn. 14, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 - 24 U 2504/22, Rn. 44, juris).
Ein Irrtum des Schuldners über die Rechtmäßigkeit seines Tuns schließt Fahrlässigkeit indes nur dann aus, wenn er unvermeidbar war. An die Unvermeidbarkeit sind dabei strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 27.09.1989 - IVa ZR 156/88, Rn. 8, juris; BGH, Urteil vom 17.12.1969 - VIII ZR 10/68, Rn. 9, juris). Fahrlässigkeit setzt unter anderem die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit voraus.
Ein Verbotsirrtum ist nach allgemeinen Grundsätzen unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige nicht zu gewinnen vermochte. Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann dann vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil vom 12.07.2006 - X ZR 157/05, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 11.04.2012 - XII ZR 48/10, Rn. 31, juris). Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt dabei nicht erst dann, wenn eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist; denn dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist vielmehr auch in Fällen anzunehmen, in denen die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat (BGH, Urteil vom 03.06.2014 - XI ZR 147/12, Rn. 25, juris mit weiteren Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung).
Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage des Vorliegens eines unvermeidbaren Verbotsirrtums in Fällen des sogenannten Abgasskandals (Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 63 ff., juris) kann ein Fahrzeughersteller den Nachweis der Unvermeidbarkeit zum einen mittels einer tatsächlich erteilten EG-Typgenehmigung führen, wenn diese EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 der VO Nr. 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten umfasst. Zum anderen kann der Hersteller darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, dass seine Rechtsauffassung zum Nichtvorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat.
Beweisrechtlich muss der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 63, juris).
Dabei werden die Anforderungen an die schlüssige Darlegung eines Verbotsirrtums in der obergerichtlichen Rechtsprechung – sofern sich hierüber überhaupt explizite Ausführungen finden – nicht einheitlich beurteilt. Während der 8. Senat des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Urteil vom 22.08.2023 - 8 U 86/21, Rn. 144 ff., juris) verlangt, dass zur schlüssigen Darlegung eines Verbotsirrtums stets erforderlich sei, hinsichtlich der Organe, der maßgeblichen Entscheidungsträger sowie der Entscheidungsprozesse personenbezogen und unter Vorlage von Vorstandsprotokollen oder -beschlüssen vorzutragen, welche Überlegungen zur Zulässigkeit der eingesetzten Technik angestellt worden seien, hält der 24. Senat des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urteil vom 28.09.2023 - 24 U 2504/22, Rn. 43, juris; Urteil vom 19.10.2023 - 24 U 103/22, Rn. 55, juris) dies jedenfalls dann im Regelfall nicht für erforderlich, wenn sich dem Vortrag des sich auf einen Verbotsirrtum berufenden Schädigers entnehmen lässt, dass alle mit den Fragen der Zulässigkeit des Emissionskontrollsystems befassten Personen von der Rechtmäßigkeit einer im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzten unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen seien. Dies gelte jedenfalls dann, wenn keine Anhaltspunkte dafür vorhanden seien, dass einem unvermeidbaren Verbotsirrtum entgegenstehende Umstände bekannt waren und damit die Möglichkeit bestand, dass diese Umstände aufgrund eines Organisationsverschuldens zur Kenntnis der relevanten Entscheidungsträger bei der Beklagten gelangt sind. Der Senat schließt sich – in Übereinstimmung mit der seit den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 ergangenen, der Sache nach herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. nur OLG Celle, Urteil vom 18.10.2023 - 7 U 67/23, Rn. 81 ff., juris; OLG Hamm, Beschluss vom 07.09.2023 - I-49 U 1/23, Rn. 44 f., juris; OLG Koblenz, Urteil vom 31.08.2023 - 1 U 316/23, Rn. 71 ff., juris; OLG Koblenz, Urteil vom 14.07.2023 - 16 U 21/23, Rn. 45 ff., juris; OLG Koblenz, Urteil vom 27.07.2023 - 6 U 1270/22, Rn. 28 ff., juris; OLG Oldenburg, Beschluss vom 24.07.2023 - 13 U 104/22, Rn. 91 ff., juris; OLG Hamm, Urteil vom 02.08.2023 - I-30 U 23/21, Rn. 94 ff., juris; OLG München, Beschluss vom 27.07.2023 - 35 U 5534/22, Rn. 59 ff., juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 03.07.2023 - 10 U 27/23, Rn. 3 ff., juris) – der Auffassung des 24. Senats des Oberlandesgerichts Stuttgart an. Solange die zuständige Typgenehmigungsbehörde in Kenntnis der aus ihrer Sicht zur Beurteilung dieser Frage relevanten Einzelheiten und nach umfangreichen Untersuchungen keinerlei Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer bestimmten Funktion hat und eine diese Sichtweise in Frage stellende, entgegenstehende Rechtsprechung nicht existiert, liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass ein Fahrzeughersteller nicht darauf vertraut, sich im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Nach Auffassung des Gerichts liegt dies – im Gegenteil – sogar fern, wenn man bedenkt, dass das KBA in anderen Fällen auf problematische Konfigurationen nach deren Überprüfung mit verbindlichen Rückrufbescheiden reagiert hat. In einer derartigen Konstellation hält auch der Senat – im Anschluss an frühere Entscheidungen des Senats (etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.12.2023 – 14 U 268/22, Rn. 74, juris) – es prozessual nicht für geboten, von einem Fahrzeughersteller zur Frage innerer Tatsachen personenbezogenen Vortrag hinsichtlich der Organe, der maßgeblichen Entscheidungsträger sowie der Entscheidungsprozesse zu verlangen.
(2) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Beklagte sowohl den – bestrittenen – Verbotsirrtum als solchen als auch dessen Unvermeidbarkeit ausreichend dargelegt und bewiesen.
aa) Die Beklagte hat (ohne Einschränkungen) vorgetragen, dass „die verantwortlichen Personen“ im Einklang mit der Auffassung des KBA als zuständiger Typgenehmigungsbehörde gehandelt und auf deren Einschätzungen zur Zulässigkeit sowohl der Fahrkurvenerkennung als auch des Thermofensters vertraut hätten; das Gericht hält die Würdigung dieses Vortrags dahingehend, dass sämtliche mit der Emissionskontrolle befassten Mitarbeiter vom Nichtvorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen ausgegangen sind, für zwingend. Anhaltspunkte für ein mögliches Unrechtsbewusstsein bestünden vor diesem Hintergrund selbst dann nicht, wenn man entgegen der Einschätzung des KBA und der Beklagten, die jeweils bis zum heutigen Tage von der Rechtmäßigkeit der in bestimmten Fahrzeugen implementierten Fahrkurvenerkennung und des Thermofensters ausgehen, vom Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen ausginge. Damit hat die Beklagte schlüssigen Vortrag zum Vorliegen eines Verbotsirrtums „der Beklagten“ gehalten.
Das Gericht ist vor dem Hintergrund der nachfolgenden Umstände mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit (vgl. BGH, Urteil vom 17.02.1970 - III ZR 139/67, Rn. 72, juris) davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die für die Beklagte handelnden Personen hinsichtlich der Zulässigkeit der Fahrkurvenerkennung sowie des Thermofensters zum maßgeblichen Kaufzeitpunkt im November 2016 einem Verbotsirrtum unterlagen.
(1) Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) hat nach Bekanntwerden der EA 189-Thematik Untersuchungen auch in Bezug auf die Motoren des Typs EA 288, in Auftrag gegeben und das KBA angewiesen, spezifische Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter zu veranlassen. Das EA 288-Aggregat wurde – wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat – in drei Phasen, nämlich 2015/2016 im Zuge der Untersuchungskommission „Volkswagen“, 2017 bis 2019 vor der Genehmigung eines freiwilligen Software-Updates unter anderem für EA 288-Fahrzeuge sowie von 2019 bis 2020 aufgrund der Marktüberwachung intensiv durch das KBA untersucht, nachdem die Beklagte dem KBA noch im Jahre 2015 die Fahrkurvenerkennung und im Januar 2016 auch die Ausgestaltung des Thermofensters offengelegt hatte.
Die in den Jahren 2015/2016 durchgeführten „KBA-Felduntersuchungen“ umfassten dabei 56 Messungen an 53 Fahrzeugmodellen, von denen mehrere mit dem Motorentyp EA 288 ausgestattet waren. Ziel der Untersuchung war unter anderem, die Motorvarianten des Typs EA 288 dahingehend zu überprüfen, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Systematiken und Randbedingungen von Prüfstands- und Zykluserkennungen wie die in den EA 189-Fahrzeugen verbaute Umschaltlogik enthielten. Bei diesen Untersuchungen wurden keine unzulässigen Vorrichtungen festgestellt. Dabei waren – wie sich dem Untersuchungsbericht entnehmen lässt – die Tests durch vom KBA beauftragte unabhängige Prüfer durchgeführt worden und zwar mit Fahrzeugen, bei denen sichergestellt war, dass sie nicht von der Beklagten ausgesucht worden sein konnten. Weiter ist dem Bericht zu entnehmen, dass es dabei gerade darum ging, in variierten Verfahren unzulässige Abschalteinrichtungen zu entdecken, wozu Tests in verschiedenen Prüfzyklen und auch mit Straßenmessungen – unter den gesetzlich nicht geforderten, realen Fahrbedingungen auf der Straße mithilfe von Real Driving Emissions-Messungen (RDE-Messungen) – erfolgt waren. Aufgrund dieser umfangreichen Untersuchungen ist in dem vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur im April 2016 herausgegebenen Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ ausdrücklich festgehalten: „Hinweise, die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) seien ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, haben sich hierbei auf der Grundlage der Überprüfungen als unbegründet erwiesen.“ (vgl. Bericht der Untersuchungskommission, Stand April 2016, S. 12, Anlage I B 1).
(2) Mithin hat das KBA als zuständige Behörde für die Erteilung der Typgenehmigung (und für die nachträgliche Erteilung von Auflagen und Nebenbestimmungen zu dieser) die in der Motorsteuerung der EA 288-Fahrzeuge verbaute Software gerade nicht als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert und – anders als für Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 – auch keinen Rückruf von Fahrzeugen mit EA 288-Motor angeordnet.
(3) Die Untersuchungen des KBA zeigen, dass die Einordnung einer das Emissionsverhalten des Fahrzeugs beeinflussenden Funktion als unzulässige Abschalteinrichtung eine komplexe rechtliche und technische Würdigung erfordert. Dies haben auch die Entwicklung der Rechtsprechung und die hierzu vorliegenden technischen Stellungnahmen seit Bekanntwerden des sogenannten Dieselskandals eindrucksvoll gezeigt. Nachdem das KBA seit dem Jahr 2007 die sogenannte Grenzwertkausalität als Voraussetzung für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung angesehen hatte, zum Zeitpunkt sowohl der Herstellung des Fahrzeugs als auch des Erwerbs durch die Klagepartei der Einsatz eines Thermofensters zur Standardausstattung eines Dieselmotors gehörte, die Beklagte sowohl die implementierte Fahrkurvenerkennung als auch die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters offengelegt hatte, das KBA trotz umfangreicher Untersuchungen des Motors Typ EA 288 keine Beanstandungen geäußert hatte und dies in Frage stellende Rechtsprechung nicht existierte, ist der Senat davon überzeugt, dass die für die Beklagte verantwortlich handelnden Personen im Kaufzeitpunkt davon ausgingen, dass sowohl die Verwendung der Fahrkurvenerkennung als auch des Thermofensters zulässig waren.
bb) Der Senat ist darüber hinaus davon überzeugt, dass der von der Beklagten bewiesene Verbotsirrtum auch unvermeidbar war.
Die Beklagte hat als Fahrzeugherstellerin zu ihrer Entlastung dargelegt und nach Maßgabe des § 286 ZPO nachgewiesen, dass ihre Rechtsauffassung zum Nichtvorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung).
Das KBA ist die für die Überprüfung zuständige Genehmigungs- und Überwachungsbehörde, bei der es sich um ein staatliches Kontrollgremium eines EU-Mitgliedsstaates handelt. Kommt jedoch diese für die Überprüfung des Fahrzeugs allein zuständige staatliche Behörde nach Offenlegung potentiell problematischer Konfigurationen wieder und wieder – vorliegend im Rahmen von Untersuchungen, die zeitlich vor dem Kaufzeitpunkt liegen genauso wie im Rahmen von Untersuchungen, die zeitlich danach durchgeführt worden sind – zu dem Ergebnis, dass sich in dem Fahrzeug keine unzulässigen Abschalteinrichtungen befinden, obwohl sie im Zeitpunkt der Überprüfung aufgrund einer umfassenden Kooperation des Herstellers bereits Kenntnis von den möglichen Manipulationsmöglichkeiten hatte, muss nach Maßgabe des § 286 ZPO vom Vorliegen einer hypothetischen Genehmigung für die in Betracht kommenden Abschalteinrichtungen ausgegangen werden, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass fehlerhaft oder unzureichend geprüft worden wäre, was vorliegend nicht ersichtlich ist. Im Gegenteil: In einer Vielzahl vom KBA in Parallelverfahren erteilter Auskünfte, die nach dem Kaufzeitpunkt erteilt worden sind, hat dieses klargestellt, dass trotz „umfassender Untersuchungen“ durch das KBA, die sich sowohl mit der Fahrkurvenerkennung als auch dem Thermofenster befasst haben, keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorliegen. Exemplarisch wird insoweit auf die amtliche Auskunft vom 04.03.2022 gegenüber dem Oberlandesgericht Celle verwiesen, die ebenfalls ein Fahrzeug mit EA 288-Motor, Euro 6 und SCR-Katalysator betrifft, in der es unter anderem heißt:
„Das streitgegenständliche Fahrzeug … weist daher nach diesseitigem Kenntnisstand keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf. Es wurden daher weder Nebenbestimmungen zu diesem Fahrzeug angeordnet noch besteht ein Rückruf. Die Fahrkurvenerkennung in der Motorsteuerung der Aggregate des Entwicklungsauftrags (EA) 288 wird nach den Untersuchungen des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Jedes Fahrzeug mit Dieselmotor und AGR verfügt über eine temperaturbedingte AGR-Regelung (sog. „Thermofenster“). Diese führt in der Regel zu einer Reduktion der AGR-Raten bei niedrigen Umgebungs-, Ansaugluft-, oder Ladelufttemperaturen. Für das betroffene Fahrzeug wurde mit Bezug auf die temperaturbezogene AGR-Regelung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt.“
Wenn damit eine entsprechende, in Kenntnis der Problematik durchgeführte, umfangreiche Prüfung der zuständigen Behörde das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht bestätigt hat, kann dem Fahrzeughersteller hinsichtlich des Verwendens dieser Steuerungsmechanismen ein Fahrlässigkeitsvorwurf nicht gemacht werden. Denn wenn sich der Schuldner so verhalten hat, wie es ihm von kompetenten Fachleuten empfohlen worden ist oder empfohlen worden wäre, handelt er nicht fahrlässig. Der Sorgfaltsmaßstab kann insoweit nicht über das hinausgehen, was die zuständige Prüf-/Genehmigungsbehörde nach sorgfältiger Prüfung als zulässig angesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 27.06.2017 - VI ZR 424/16, Rn. 16, juris).
c) Selbst wenn man vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgehen und gleichzeitig einen unvermeidbaren Verbotsirrtum verneinen wollte, hätte die Klagepartei im konkreten Fall zur Überzeugung des Senats keinen ersatzfähigen (Differenz-)Schaden nachgewiesen.
aa) Für die Ermittlung der gemäß § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzenden Höhe des Differenzschadens gilt, dass der Schaden aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität und der Verhältnismäßigkeit nicht geringer als 5 Prozent und nicht höher als 15 Prozent des gezahlten Kaufpreises sein kann (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 72 ff., juris). Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens sind bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Umfang der in Betracht kommenden Betriebsbeschränkungen und deren Eintrittswahrscheinlichkeit sind mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus ist das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten. Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Senat bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten. Eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung ist geboten, wobei insofern die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum „kleinen“ Schadensersatz nach § 826 BGB sinngemäß gelten. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen. Im Ergebnis kann die Vorteilausgleichung der Gewährung eines Differenzschadensersatzes entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist.
bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze wäre ein etwaiger Differenzschaden aufgrund der anrechenbaren Nutzungsvorteile sowie des Restwerts vollständig aufgezehrt.
(1) Der Differenzschaden beträgt 7 % des gezahlten Bruttokaufpreises. Hieraus ergäbe sich unter Zugrundelegung des Bruttokaufpreises von 53.790 € ein maximal möglicher Differenzschaden von 3.765,30 €.
Bei der Schätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO ist insbesondere berücksichtigt worden, dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts behördlicher Beschränkungen aufgrund der bereits ausführlich dargelegten Besonderheiten bei Motoren des Typs EA 288 – namentlich dem bisherigen Verhalten des KBA, das den Motor der Beklagten mehrfach und intensiv überprüft und von betriebseinschränkenden Maßnahmen abgesehen hat – äußerst gering war und ist. Auch das Gewicht des einer unterstellten Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes sowie der Grad des Verschuldens – es läge allenfalls leichte Fahrlässigkeit vor - wäre als eher gering zu bewerten.
(2) Der Senat schätzt die erwartbare Gesamtlaufleistung regelmäßig unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und des Baujahres (vgl. BGH, Urteil vom 27.04.2021 – VI ZR 812/20, Rn. 16, juris) mit 250.000 km (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.07.2022 – 25 U 396/21, Rn. 119, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021 – 13 U 168/21, Rn. 65, juris). Dem liegt die Annahme eines Fahrverhaltens zugrunde, durch das die angenommene Gesamtlaufleistung die Gesamtnutzungsdauer des Fahrzeugs angemessen abbildet. Denn für die zu erwartende Gesamtlaufleistung ist nicht die mögliche Laufleistung des Motors an sich, sondern die Lebensdauer des (gesamten) Fahrzeugs maßgebend, da Fahrzeuge aus verschiedenen Bauteilen mit unterschiedlicher Lebensdauer bestehen und bei zunehmender Nutzungsdauer die Reparaturanfälligkeit steigt (BGH, Urteil vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, Rn. 58, juris).
Typischerweise bewegen sich jährliche Fahrleistungen bei Dieselfahrzeugen im Bereich zwischen 15.000 und 25.000 km. Wird dieser Bereich jährlicher Fahrleistungen deutlich unterschritten, bildet die pauschalierte Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km die Gesamtnutzungsdauer des Fahrzeugs nicht mehr angemessen ab. Im konkreten Fall hat die Klagepartei über einen Zeitraum von rund 79 Monaten (Erstzulassung des erworbenen Neuwagens am 07.06.2017 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz) insgesamt 43.587 km zurückgelegt, was einer jährlichen Fahrleistung von ca. 6.621 km entspricht. Bei dieser von ihr verwirklichten Gesamtjahresfahrleistung müsste die Klagepartei das Fahrzeug bei einer angenommenen Gesamtlaufleistung von 250.000 km weitere ca. 31 Jahre fahren, um die mögliche Gesamtlaufleistung voll auszunutzen; das Fahrzeug wäre dann – vom Zeitpunkt der Erstzulassung gerechnet – über 37 Jahre alt, was unrealistisch ist. Der Senat legt für die Schätzung gemäß § 287 ZPO im vorliegenden Fall eine regelmäßige Gesamtnutzungsdauer des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps von 15 Jahren zugrunde (so für einen VW Tiguan auch OLG Schleswig, Urteil vom 20.3.2020 - 17 U 101/19, Rn. 24, beck-online; ähnlich OLG Koblenz, Urteil vom 30.08.2021 - 12 U 1835/19, Rn 71 f., juris).
(3) Hieraus ergibt sich durch Multiplikation des Bruttokaufpreises mit der seit der Fahrzeugauslieferung an die Klagepartei verstrichenen Zeit – hier gerundet 79 Monate – dividiert durch die im Erwerbszeitpunkt zu erwartende Restnutzungsdauer – hier 180 Monate – ein Nutzungsvorteil von 23.607,83 €, den sich die Klagepartei im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen muss.
(4) Aufgrund einer seitens des Senats durchgeführten Recherche auf dem Internetportal der Deutsche Automobil Treuhand GmbH (DAT) schätzt der Senat den Restwert des Fahrzeugs gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung des Datums seiner Erstzulassung, seiner aktuellen Laufleistung, des konkreten Modells und Fahrzeugtyps, seiner Motorisierung, des konkreten Antriebs sowie spezifischer Ausstattungsmerkmale auf 42.300 €. Das Gericht setzt damit nicht den (von der Beklagten zugrunde gelegten) Händlerverkaufspreis, sondern den selbst anhand des Bewertungstools ermittelten Schätzwert für private Anfragen, bei dem es sich ausweislich der Erläuterungen der DAT um den Händlereinkaufspreis handelt, an.
(5) Wird der geschätzte Nutzungsvorteil mit dem geschätzten Restwert addiert, ist ein etwaiger Differenzschaden vollständig aufgezehrt, da der Bruttokaufpreis des Fahrzeugs deutlich übertroffen wird.
Dies gälte im Übrigen selbst dann, wenn man - was sich mit Blick auf eine besondere Robustheit gerade der T6-Modelle rechtfertigen ließe - eine Gesamtnutzungsdauer von 20 Jahren zugrunde legen wollte. Der Nutzungsvorteil betrüge dann 17.705,88 €, ein etwaiger Differenzschaden wäre auch dann noch (bei weitem) aufgezehrt.
3. Auch dem weiteren Vortrag der Klagepartei lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung entnehmen, die zu einer Haftung der Beklagten führt.
a) Dies gilt zunächst, soweit die Klagepartei auf NOx- und CO2-Messungen der Deutschen Umwelthilfe e. V. im realen Fahrbetrieb bei Fahrzeugen des streitgegenständlichen Typs (1) oder „Ergebnisse des EMIS-Abschlussberichts zum Thermofenster“ (2) Bezug nimmt.
(1) Die Messungen der Deutschen Umwelthilfe e. V. stellen keinen Anhaltspunkt dafür dar, dass in dem streitgegenständlichen Motor eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist. Es ist allgemein bekannt, dass Fahrzeuge im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen aufweisen als in dem für die Prüfung der Einhaltung der zulässigen Grenzwerte maßgeblichen NEFZ-Prüfverfahren. Demnach sind höhere Emissionen im normalen Fahrbetrieb auch ohne eine unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens ohne weiteres zu erwarten. Im NEFZ-Prüfverfahren wird – was dem mit Verfahren zum sogenannten Dieselskandal ständig befassten Gericht bekannt ist – der Schadstoffausstoß unter festgelegten „idealen“ Bedingungen, etwa Vorwärmen des Fahrzeuges, Verwendung der leichtesten Ausstattungsvariante, hoher Reifendruck, bestimmte Beschleunigungen und Geschwindigkeiten usw. gemessen, die im realen Straßenverkehr nicht gleichermaßen gegeben sind. Vor diesem Hintergrund lässt der klägerische Vortrag Ausführungen dazu vermissen, weshalb sich aus den zu erwartenden Überschreitungen der Grenzwerte im normalen Fahrbetrieb der Rückschluss auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und auf die behauptete Verwendung der unzulässigen Umschaltlogik in dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs ergeben soll. Zudem ist dem Gericht aus anderen Verfahren im Zusammenhang mit dem sogenannten Dieselskandal bekannt, dass die Messungen der Deutschen Umwelthilfe e. V. den Standards eines RDE-Tests für die Messungen von Emissionen im realen Fahrbetrieb nicht genügen.
(2) Soweit die Klagepartei ganz allgemein auf die „Ergebnisse des EMIS-Abschlussbericht zum Thermofenster“ abstellt, ist ein Bezug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht erkennbar.
b) Die Klagepartei hat eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer zeitlichen Steuerung der Batterieladung nicht hinreichend dargelegt. Sie hat behauptet, dass die Batterie zum einen regelwidrig vorkonfiguriert werde, indem sie zu Beginn der Prüfung im NEFZ voll aufgeladen werde und zudem die Beklagte jedwede Nachladung unterdrücke, wodurch es im Verlauf zu erheblichen Einsparungen an Emissionen komme. Bei der behaupteten Steuerung der Batterieladung handelt es sich nicht um eine Abschaltvorrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 714/2007/EG, denn eine Auswirkung auf das Emissionskontrollsystem wird schon nicht dargelegt. Im Übrigen hat die Klagepartei die Regelungen der VO (EG) Nr. 715/2007, der UN/ECE Regelung Nr. 83 und der UN/ECE Regelung Nr. 101 nicht hinreichend in den Blick genommen, die den regulatorischen Rahmen des Prüfstandverfahrens vorgeben, und die keine dezidierten Vorgaben zu dem Batterieladezustand während des Prüfvorgangs machen. Gemäß Ziffer 2.3.4 Anhang I zur VO (EU) 1153/2017, die Regelungen über die Korrelation des NEFZ und der WLTP (Worldwide Harmonized Light Vehicles Test Procedure) trifft, soll der Wert für den anfänglichen Batterieladezustand für die Zwecke der Prüfung mit dem Korrelationsinstrument mindestens 99% betragen. Angesichts dieser regulatorischen Vorgaben lässt sich dem diesbezüglichen Vortrag der Klagepartei kein Verstoß der Beklagten gegen §§ 6, 27 EG-FGV entnehmen (vgl. auch OLG Oldenburg, Urteil vom 17.10.2023 - 12 U 71/21, Rn. 37, juris).
c) Schließlich kann eine Haftung der Beklagten auch nicht wegen der Ausgestaltung des On-Board-Diagnosesystems (OBD) begründet werden.
Nach der Definition in Art. 3 Nr. 9 der VO 715/2007/EG ist das On-Board-Diagnosesystem ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mit Hilfe rechnergespeicherten Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Das OBD-System überwacht also die Emissionen, wirkt aber nicht selbst auf die Emissionskontrollsysteme ein. Insbesondere regelt, steuert und verringert es nicht ihre Wirksamkeit und stellt daher keine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG dar (statt vieler OLG Koblenz, Urteil vom 31.08.2023 - 1 U 316/23, Rn. 50, juris).
4. Die geltend gemachten Nebenforderungen (Zinsen) teilen das Schicksal der unbegründeten Hauptforderung.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO. Die ggf. erforderliche Entscheidung darüber, ob die Voraussetzungen des § 544 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorliegen, was vor dem Hintergrund der - wenn auch unzulässigen - Antragsumstellung in der Berufungsinstanz zweifelhaft erscheint, obliegt allein dem Revisionsgericht.
Gründe, die für eine Zulassung der Revision sprachen, sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 826, 31, 831 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV
§ 826 BGB
§ 533 ZPO
§ 287 ZPO
§ 286 ZPO
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO
§ 544 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art. 5 der VO
Art. 5 Abs. 2 der VO
Art. 3 Nr. 9 der VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
NJW 2023, 1111
14 O 261/20
XI ZR 572/16
VII ZR 145/12
24 U 2504/22
XII ZR 52/18
VI ZR 252/19
VII ZR 257/20
VI ZR 1154/20
VII ZR 415/21
VII ZR 126/21
VI ZR 435/20
VI ZR 889/20
VII ZR 190/20
VII ZR 767/21
VI ZR 5/20
VI ZR 276/20
13 U 104/22
6 U 1268/22
VI ZR 244/20
24 U 112/21
III ZR 179/75
VI ZR 222/82
VIII ZR 10/68
X ZR 157/05
XII ZR 48/10
XI ZR 147/12
8 U 86/21
24 U 103/22
7 U 67/23
49 U 1/23
1 U 316/23
16 U 21/23
6 U 1270/22
30 U 23/21
35 U 5534/22
10 U 27/23
14 U 268/22
III ZR 139/67
VI ZR 424/16
VI ZR 812/20
25 U 396/21
13 U 168/21
VIII ZR 111/20
17 U 101/19
12 U 1835/19
12 U 71/21