Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-04-11, Aktenzeichen 1 A 3059/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0411.1A3059.19.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 12.110,88 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
I. Das Verwaltungsgericht hat die Klage, mit der der Kläger die Bewilligung von Unterhaltssicherungsleistungen für die Zeit seiner Wehrübung vom 26. September 2016 bis zum 28. Oktober 2016 begehrt, mit folgender Begründung abgewiesen: Der Ablehnungsbescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 9. Mai 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. Dezember 2017 sei rechtmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger habe keinen Anspruch auf Bewilligung von Unterhaltssicherungsleistungen für den Zeitraum der genannten Wehrübung.
Ein solcher Anspruch ergebe sich zunächst nicht aus § 7 Abs. 1 USG in der Fassung vom 29. Juni 2015 (USG). Dieser setze voraus, dass im Einkommensteuerbescheid für den letzten Veranlagungszeitraum vor dem Dienstantritt Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 EStG ausgewiesen seien. Daran fehle es. Nach dem maßgeblichen Einkommensteuerbescheid des Klägers für das Jahr 2015 habe der Kläger solche Einkünfte nicht erzielt. Vielmehr seien die Einkünfte aus seinem Arbeitsverhältnis mit F. , einem in B. , Kalifornien/USA, ansässigen Unternehmen für Ingenieurdienstleistungen für Regierungsbehörden und die Industrie im Bereich der Luftfahrtelektronik, als Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit im Sinne von §§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 19 EStG eingeordnet worden. Von dieser Einordnung könne auch nicht abgewichen werden, da § 7 Abs. 1 USG zwingend vorschreibe, die Angaben im Einkommensteuerbescheid im Verfahren zur Bewilligung von Unterhaltssicherungsleistungen zu berücksichtigen. Es verbiete sich daher, die sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebenden Einkünfte des Klägers als Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit zu werten. Gleiches gelte für die vom Kläger vorgelegten Gehaltsübersichten betreffend die Jahre 2013 bis 2017. Aus der gesetzlichen Anknüpfung an die „Summe der sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebenden Einkünfte nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes“ resultiere nicht nur eine Bindungswirkung hinsichtlich der Höhe der dort ausgewiesenen Beträge, sondern auch in Bezug auf die sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebende Einkunftsart. Mit der Anknüpfung an die im maßgeblichen Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte bezwecke der Gesetzgeber, die Behörde sowohl von der eigenständigen Ermittlung der Höhe der zugrunde zu legenden Einkünfte als auch von der eigenständigen Überprüfung der sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebenden Einkunftsart zu entlasten. Anderenfalls müssten die Behörden im Fall des § 7 Abs. 1 USG einen erheblichen Aufwand betreiben und beispielsweise in Bezug auf die Höhe der Einkünfte Bilanzen mit Gewinn- und Verlustrechnung erstellen bzw. sich vorlegen lassen. Zudem müssten sie eine rechtliche Einordnung vornehmen, um die Einkunftsart zu überprüfen. Hiervon habe der Gesetzgeber die Behörden erkennbar entlasten wollen, indem er für das unterhaltssicherungsrechtliche Verwaltungsverfahren zugelassen und zugleich vorgeschrieben habe, an bestimmte Inhalte der Einkommensteuerbescheide anzuknüpfen. Dies versetze die zuständigen Behörden in die Lage, über Anträge möglichst rasch und unkompliziert zu entscheiden. Die damit in gewissem Maße einhergehende Pauschalierung diene vor allem der Verwaltungspraktikabilität und Verwaltungsbeschleunigung, außerdem aber auch der Entlastung der Betroffenen und nicht zuletzt der Rechtssicherheit unter genereller Gleichbehandlung aller Anspruchsberechtigten. Diese Zwecke wiesen eindeutig in die Richtung, dass die zuständigen Behörden im Interesse der Verfahrensbeschleunigung unmittelbar die Feststellungen der Finanzbehörde ohne nochmalige Überprüfung ihrer eigenen Berechnung und Entscheidung über die Unterhaltssicherungsleistungen zugrundelegen könnten. Vor diesem Hintergrund hätte der Kläger auch dann kein Anspruch auf Unterhaltssicherungsleistungen aus § 7 Abs. 1 USG, wenn man entsprechend seinem Vortrag davon ausginge, bei den von ihm generierten Einkünften handele es sich bei korrekter steuerrechtlicher Würdigung um solche aus selbstständiger Tätigkeit im Sinne der §§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 18 EStG. Vielmehr obläge es in solchen Fällen dem Anspruchsteller selbst, auf eine Änderung der dann fehlerhaften Steuerbescheide hinzuwirken.
Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Bewilligung von Unterhaltssicherungsleistungen für Nichtselbstständige aus § 6 Abs. 1 USG. Auch hier könne dahinstehen, ob der Kläger als Arbeitnehmer im Sinne von § 6 Abs. 1 USG anzusehen sei. Selbst wenn man zu seinen Gunsten die in seinem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2015 ausgewiesene Einkunftsart zugrundelege und daher davon ausgehe, der Kläger habe Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit gemäß §§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 19 EStG generiert, stehe einer Bewilligung von Leistungen für Nichtselbstständige jedenfalls entgegen, dass es insoweit an einer Grundlage zur Berechnung der nach § 6 Abs. 1 USG zu gewährenden Verdienstausfallentschädigung fehle, da nicht feststehe, dass bzw. in welcher Höhe der Kläger einen Verdienstausfall erlitten habe. Nach der Intention des Gesetzgebers solle § 6 Abs. 1 USG ausschließlich den Nachteil ausgleichen, der dem Reservistendienst Leistenden durch die konkrete Einberufung entstehe. Aus der Gesetzesbegründung werde deutlich, dass kein Anspruch auf Ausgleich bestehen solle, soweit am Wochenende oder an anderen arbeitsfreien Tagen Reservistendienst geleistet werde. Daher sei das Nettoerwerbseinkommen zu ermitteln, dass der Betroffene bei „Hinwegdenken“ der Reservistendienstleistung tatsächlich in diesem Zeitraum erwirtschaftet hätte. Dementsprechend sehe § 26 Abs. 1 USG vor, dass der Reservistendienst Leistende Arbeitsentgelte anzugeben habe, die er für die Zeit des Reservistendienstes erhalte. Regelmäßig sei die letzte Lohn- oder Dienstbezügeabrechnung vorzulegen. Der Kläger habe jedoch weder derartige Angaben gemacht, noch ließen sich den von ihm eingereichten Unterlagen oder sonstigen Umständen die für die Berechnung der Verdienstausfallentschädigung erforderlichen Daten entnehmen. Zwar seien den Einkommensübersichten für die Jahre 2013 bis 2017 sowie den Gehaltsmitteilungen für das der Reservistendienstleistung vorangegangene Jahr (Oktober 2015 bis September 2016) die Höhe der auf diese Zeiträume entfallenden monatlichen Einkünfte des Klägers zu entnehmen. Seine in den vorangegangenen Monaten erzielten Einkünfte gäben jedoch keinen Aufschluss darüber, welche Einkünfte der Kläger tatsächlich erzielt hätte, wenn er im Zeitraum der Reservistendienstleistung vom 26. September bis zum 28. Oktober 2016 gearbeitet hätte. Die Vereinbarung zwischen dem Kläger und F. sehe keine monatliche Vergütung nach feststehenden Bezugsgrößen vor. Der Kläger werde vielmehr nach der Stundenzahl vergütet, die er im jeweiligen Monat tatsächlich gearbeitet habe. Vorgaben, ob bzw. wie viele Stunden der Kläger innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu arbeiten habe, bestünden nicht. Dies habe der Kläger auch in der mündlichen Verhandlung anschaulich beschrieben. Die von ihm zu bearbeitenden Aufträge seien auch nicht derart angelegt, dass der Kläger eine monatlich konstante Arbeitsbelastung habe, die faktisch zu einem monatlich nahezu gleichbleibenden Einkommen führe. Vielmehr ließen die Gehaltsübersichten darauf schließen, dass sein monatliches Einkommen nicht unerheblichen Schwankungen ausgesetzt sei. Beispielsweise habe sein Bruttoeinkommen im Mai 2015 bei 66 Stunden 5.103,61 Euro betragen, während er im Februar 2017 178 Stunden gearbeitet und insgesamt 20.953,40 Euro verdient habe. Zudem könne der Kläger nach eigenen Angaben Zeiträume z. B. für Urlaub oder Reservistendienstleistungen von Arbeitsaufträgen freihalten. Dementsprechend verfahre er auch. Auch sei es ihm im Vorfeld von freigehaltenen Zeiten möglich, mehr Arbeitsaufträge anzunehmen und dementsprechend sein Einkommen zu steigern. Dies sei lediglich durch seine persönliche Leistungsfähigkeit, insbesondere seine gesundheitlichen Belange, limitiert. Dementsprechend habe auch F. in der angeforderten Verdienstausfallbescheinigung angegeben, nicht in der Lage zu sein, den auf den Zeitraum der in Rede stehenden Reservistendienstleistung entfallenden (Netto-)Verdienst des Klägers zu beziffern. Die von dem Kläger gewünschte Ermittlung des Verdienstausfalls auf Grundlage einer Durchschnittsberechnung komme nicht in Betracht. Eine solche sehe § 6 Abs. 1 USG gerade nicht vor. Vielmehr widerspräche eine solche Berechnung der gesetzgeberischen Intention, ausschließlich den Nachteil auszugleichen, der dem Reservistendienst Leistenden durch die Einberufung entstehe. Die Berechnung eines auf einen Tag entfallenden Verdienstes anhand eines im Jahresdurchschnitt erzielten Monatseinkommens führe gerade nicht zu einer Ermittlung des tatsächlich angefallenen Verdienstes, sondern zu einer Pauschalierung. Eine solche pauschale Verdienstausfallentschädigung habe der Gesetzgeber jedoch nicht gewollt. Er habe sich vielmehr bewusst gegen die Möglichkeit entschieden, den Verdienstausfall im Rahmen des § 6 Abs. 1 USG überschlägig anhand des jährlichen Nettoerwerbseinkommens zu berechnen, indem er den in § 13 Abs. 3 USG in der bis zum 31. Oktober 2015 gültigen Fassung vom 26. August 2008 normierten Auffangtatbestand, der für Arbeitnehmer eine Durchschnittsberechnung anhand des Einkommens im Jahr vor der Einberufung zum Wehrdienst vorgesehen habe, nicht in die Neufassung des Unterhaltssicherungsgesetzes übernommen habe. Stattdessen habe er die Mindestleistungen nach § 9 Abs. 1 USG erheblich erhöht und dabei bewusst geringere Unterhaltssicherungsleistungen in Kauf genommen.
Auch aus der Regelung zum Härteausgleich in § 3 USG folge kein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Entschädigung. Es fehle an einer offenbar nicht beabsichtigten Härte im Sinne dieser Vorschrift. Eine solche liege nicht bereits dann vor, wenn die Reservistendienstleistung zu – auch spürbaren – Einkommensverlusten führe. Vielmehr sei erforderlich, dass die Anwendung der Vorschriften des Unterhaltssicherungsgesetzes im Einzelfall dazu führe, dass sie dem Gesetzeszweck, zwar nicht Einkommensverluste als solche auszugleichen, aber während des Reservistendienstes den Lebensbedarf des Reservistendienst Leistenden und seiner Familienangehörigen zu sichern, zu deren Nachteil nicht mehr entspreche. Ein derartiger den Absichten des Gesetzgebers offensichtlich nicht mehr entsprechender Nachteil sei vorliegend nicht ersichtlich. Aus den vom Kläger vorgelegten Einkommensübersichten ergebe sich, dass er in den von der Reservistendienstleistung betroffenen Monaten September und Oktober 2016 trotz seiner zeitweisen Verhinderung aus seiner Tätigkeit bei F. vom 1. bis zum 25. September 2016 und vom 29. bis zum 31. Oktober 2016 Einkünfte in Höhe von insgesamt 14.116,84 Euro (brutto) bezogen habe. Dieser Betrag auf zwei Monate verteilt entspreche ungefähr seinem monatlichen Verdienst im vorangegangenen Monat August 2016 (7.105,73 Euro). Daher sei nicht erkennbar, dass die finanziellen Nachteile des Klägers wegen fehlender Unterhaltssicherungsleistungen für den hier in Rede stehenden Zeitraum von derartigem Gewicht seien, dass seine persönliche Lebensführung nicht habe aufrechterhalten werden können.
II. Die Berufung hiergegen ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Dabei bedeutet „darlegen“ i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Das Oberverwaltungsgericht soll allein aufgrund der Zulassungsbegründung die Zulassungsfrage beurteilen können, also keine weiteren aufwändigen Ermittlungen anstellen müssen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2013– 1 A 106/12 –, juris, Rn. 2 m. w. N.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 186, 194 m. w. N.
Hiervon ausgehend rechtfertigt das – fristgerechte – Zulassungsvorbringen in der Antragsbegründungsschrift vom 2. September 2019 die begehrte Zulassung der Berufung weder wegen ernstlicher Zweifel an der angefochtenen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, dazu 1.) noch wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, dazu 2.) oder grundsätzlicher Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, dazu 3.).
1. Eine Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung kommt nicht in Betracht.
Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der Rechtsmittelführer muss darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht unrichtig ist. Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen und konkret aufzeigen, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen sie ernstlichen Zweifeln begegnen. Er muss insbesondere die konkreten Feststellungen tatsächlicher oder rechtlicher Art benennen, die er mit seiner Rüge angreifen will. Diesen Darlegungsanforderungen wird (beispielsweise) nicht genügt, wenn und soweit sich das Vorbringen in einer Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags erschöpft, ohne im Einzelnen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung einzugehen.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2018 – 1 A 249/16 –, juris, Rn. 2 ff.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze zeigt das Zulassungsvorbringen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung auf.
a) Zu den Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu einem Anspruch aus § 7 Abs. 1 USG führt der Kläger aus: Von der vom Verwaltungsgericht angenommen strikten Bindung an seinen Einkommensteuerbescheid aus dem Jahr 2015 sei zumindest dann eine Ausnahme vorzunehmen, wenn es nicht um die konkrete Berechnung der Einkünfte aus selbstständiger Arbeit gehe, sondern ausschließlich um die korrekte Bewertung der Einkunftsart. Eine solche Ausnahme sei zumindest dann geboten, wenn es sich offensichtlich und eindeutig um eine selbstständige Tätigkeit handele. Zwar sei zutreffend, dass der Verweis in § 7 Abs. 1 USG auf § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 EStG vermeiden solle, dass die Behörden umfangreiche Berechnungen zur Ermittlung der maßgeblichen Einkünfte durchführen müssten. Dieser Zweck der Anknüpfung an die Festsetzungen im Einkommensteuerbescheid sei nicht tangiert, wenn es nicht um die Höhe der Einkünfte, sondern um die Bestimmung der Einkunftsart gehe. Aus der Natur der Sache bzw. allgemeinrechtlichen Prinzipien heraus sei daher eine Ausnahme von der strikten Bindung an die Festsetzungen des Einkommensteuerbescheides zuzulassen, wenn nicht die Höhe der Einkünfte, sondern die Einordnung der Einkunftsart als fehlerhaft gerügt werde und die Fehlerhaftigkeit auf Grundlage einer Gesamtwürdigung des maßgeblichen Einkommensteuerbescheides offensichtlich sei. Eine derartige Ausnahme deute auch das Urteil des Senats vom 26. November 2007 – 1 A 730/06 –, juris, Rn. 34, an. Dort werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass möglicherweise zu entscheiden sei, ob aus der Natur der Sache bzw. allgemeinrechtlichen Prinzipien heraus eine Ausnahme von der strikten Bindung an den letzten Einkommensteuerbescheid zumindest dann zuzulassen sei, wenn die Fehlerhaftigkeit dieses Bescheides offensichtlich sei. Eine solche offensichtliche Unrichtigkeit liege hier vor. Die Kriterien für eine Einordnung einer Tätigkeit als selbstständige oder unselbstständige seien in § 611a BGB niedergelegt. Im vorliegenden Fall liege keine weisungsgebundene fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit vor. F. habe in Deutschland und in Europa keine Niederlassung. Es gebe keinen Dienstvorgesetzten des Klägers, der in irgendeiner Form Weisungen oder Regelungen für die Dienstleistung des Klägers vorgebe. Die Art der Arbeit bestehe in einer Beratungstätigkeit der Auftraggeber von F. , hier der Bundeswehr. Die Arbeitsleistungen würden je nach Abruf der Kunden von F. erbracht. Zudem bestünden Bedenken, ob die Zuordnung von Einkünften zu einer bestimmten Einkunftsart im Rahmen der Anfechtung eines Einkommensteuerbescheides angegriffen werden könne. Es könnte an einer Beschwer des Steuerpflichtigen fehlen, da der Einkommensteuertarif im Einkommensteuergesetz bezüglich der Höhe der zu zahlenden Einkommensteuer nicht zwischen den Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit und Einkünften aus nichtselbstständiger Tätigkeit differenziere.
Dieses Vorbringen stellt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe keinen Anspruch auf Leistungen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 USG, da in seinem maßgeblichen Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2015 keine Einkünfte nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 EStG festgesetzt seien, nicht durchgreifend infrage. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nicht nur die Höhe, sondern auch die Art der Einkünfte den Angaben im letzten Einkommensteuerbescheid zu entnehmen ist. Diese Reichweite des Verweises auf den Inhalt des Einkommensteuerbescheides ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 USG, der auf die „Summe der sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebenden Einkünfte nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes“ verweist. Damit wird nicht nur die jeweilige Höhe der Einkünfte, sondern auch ihre Zuordnung zu § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 EStG in Bezug genommen. Für dieses Verständnis von § 7 Abs. 1 USG spricht auch die Zwecksetzung der gesetzlichen Neuregelung. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollte „der mit der Berechnung der Entschädigung verbundene Verwaltungsaufwand erheblich reduziert“ werden.
Vgl. BT-Drucks. 18/4632, S. 30.
Diese Fokussierung auf ein einfaches und zügig durchzuführendes Verwaltungsverfahren zur Bewilligung von Unterhaltssicherungsleistungen hatte bereits der Vorgängervorschrift in § 13 Abs. 3 USG in der Fassung vom 26. August 2008 zugrunde gelegen.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 26. November 2007 – 1 A 730/06 –, juris, Rn. 24 ff.
Dieser Zweck von § 7 Abs. 1 USG erfordert es, nicht nur bezüglich der Höhe der Einkünfte, sondern auch zur Bestimmung der betreffenden Einkunftsart auf die Angaben im Steuerbescheid zurückzugreifen. Es liegt auf der Hand, dass die Bestimmung der Art der Einkünfte ebenso wie die Ermittlung von deren Höhe auf Seiten der Bewilligungsbehörde einen nicht unerheblichen Aufwand bei der Sachverhaltsermittlung und rechtlichen Bewertung der Einkünfte zur Folge haben kann, der nach den Motiven des Gesetzgebers gerade vermieden werden sollte. Lediglich durch die Anknüpfung auch an die Bestimmung der Einkunftsart im Einkommensteuerbescheid wird gewährleistet, dass die Bewilligungsbehörde in der Lage ist, über den Antrag des Reservistendienst Leistenden rasch und unkompliziert zu entscheiden.
Ob eine Ausnahme von dieser strikten Bindung an die Angaben im Einkommensteuerbescheid geboten ist, wenn dieser offensichtlich fehlerhaft ist, bedarf auch vorliegend keiner Entscheidung.
Vgl. hierzu bereits OVG NRW, Urteil vom 26. November 2007 – 1 A 730/06 –, juris, Rn. 34 zu § 13 Abs. 3 USG a.F.
Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die im vorgelegten Einkommensteuerbescheid für das Steuerjahr 2015 vorgenommene Einordnung seiner Einkünfte als solche aus nichtselbstständiger Tätigkeit offensichtlich fehlerhaft ist.
Das für die vorliegend relevante Abgrenzung des Begriffs des Arbeitnehmers von dem eines freien Mitarbeiters maßgebliche Wesensmerkmal des Arbeitsverhältnisses ist die Eingliederung des Arbeitnehmers in die Organisation des Arbeitgebers.
Vgl. BAG, Beschluss vom 28. März 2001 – 7 ABR 21/00 –, juris, Rn. 29 m. w. N.
Das arbeitsvertragliche Weisungsrecht und die betriebliche Eingliederung stehennebeneinander und formen den Begriff der persönlichen Abhängigkeit als Merkmal des Arbeitsverhältnisses weiter aus. Maßgebend ist hier die personelle und organisatorische Abhängigkeit für die Erbringung der Arbeitsleistung.
Vgl. Thüsing in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 9. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 53 f.
Auch wenn es kein Merkmal für die Abhängigkeit einer Tätigkeit gibt, das sich nicht auch gelegentlich bei Selbstständigen findet,
vgl. BAG, Urteil vom 23. April 1980 – 5 AZR426/79 –, juris, Rn. 23,
erscheint die Einordnung der Tätigkeit des Klägers als unselbstständige Tätigkeit in dessen Steuerbescheid für das Jahr 2015 jedenfalls nicht unvertretbar. Darauf, ob die organisatorische Einbindung des Klägers in die Abläufe von F. ausreicht, um seine Tätigkeit eindeutig als unselbstständige Tätigkeit zu werten, kommt es nicht an.
Der Kläger ist trotz fehlender Niederlassung von F. in Deutschland sehr wohl in gewissem Umfang in die Arbeitsorganisation dieses Unternehmens eingegliedert. Er ist bei der Durchführung seiner Tätigkeit gerade nicht unabhängig, sondern alle von ihm schriftlich fixierten, nicht nur für den internen Gebrauch bestimmten Arbeitsergebnisse bedürfen der vorherigen Prüfung durch seine Kollegen. Nach dem Inhalt der von dem Kläger unterzeichneten Vereinbarung ist dieser verpflichtet, alle Schriftstücke, die an Kunden von F. und sonstige Dritte gerichtet oder sonst für den externen Gebrauch bestimmt sind, vor dem Versand anderen Mitarbeitern dieses Unternehmens zur Prüfung vorzulegen. Es heißt wörtlich:
„We are a small group of professionals who work independently but never alone. We encourage and require that any writing or document generated for distribution to our customer or otherwise outside of F. be reviewed by our colleagues.“
Für eine gewisse persönliche Abhängigkeit des Klägers spricht zudem, dass er nicht grundsätzlich frei ist zu bestimmen, wo er seiner Tätigkeit nachgeht. In der Vereinbarung ist festgeschrieben, dass der Kläger primär in Einrichtungen der Kunden von F. arbeitet. Heimarbeit wird nur zugelassen, soweit es die Verfügbarkeit erforderlicher Dokumente erlaubt. Hierzu ist wörtlich ausgeführt:
„Your work would be performed primarily within the facility of our customers, or at your home office, as far as the availability of documents may allow.“
Schließlich hat der Kläger ausweislich des unwidersprochen gebliebenen Vortrags der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht selbst vorgetragen, es sei eine bewusste Entscheidung gewesen, das Arbeitsverhältnis nicht als freiberufliches sondern als Angestelltenverhältnis auszugestalten. Es wären Sicherheitsfreigaben erforderlich gewesen, wenn er die Aufgaben mittels eines eigenen Unternehmens wahrgenommen hätte.
Ohne Erfolg greift der Kläger auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts an, er hätte auf eine Änderung des seiner Auffassung nach fehlerhaften Steuerbescheides hinwirken können. Eine Beschwer, die gemäß § 40 Abs. 2 FGO Voraussetzung für eine Anfechtungsklage gegen den Steuerbescheid ist, liegt auch dann vor, wenn eine Besteuerungsgrundlage für ein außersteuerliches Verfahren bindend ist und dort für den Steuerpflichtigen nachteilige Rechtswirkungen entfaltet.
Vgl. BFH, Urteile vom 20. Dezember 1994 – IX R 80/92 –, juris, Rn. 26, und vom 8. November 1989– I R 174/86 –, juris, Rn. 14; Birnbaum, in: Pfirrmann/Rosenke/Wagner, BeckOK AO, 19. Ed., Stand 1. Januar 2022, § 350 AO Rn. 57.
Wegen der bestehenden Bindung der Bewilligungsbehörde im Unterhaltssicherungsverfahren an die Einordnung der Einkünfte im Steuerbescheid des Klägers für das Jahr 2015 hätte eine Beschwer des Klägers bestanden und ihm damit eine Anfechtung des Steuerbescheides ermöglicht, der zudem erst am 23. September 2016 und damit nach Inkrafttreten der maßgeblichen Fassung von § 7 USG am 1. November 2015 ergangen ist.
b) Das Zulassungsvorbringen weckt auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dem Kläger stehe kein Anspruch auf § 6 Abs. 1 USG zu. Diesbezüglich führt der Kläger aus: Der Anspruch nach § 6 Abs. 1 USG bestehe nicht nur für Arbeitnehmer mit monatlichem Festgehalt, sondern für alle Arbeitnehmer und damit auch für Arbeitnehmer, die z. B. wegen unterschiedlicher Dauer der Arbeitszeit oder erfolgsabhängiger Entlohnung jeweils unterschiedliche Monatseinkommen haben. Die von § 6 Abs. 1 USG vorausgesetzte kausale Verknüpfung zwischen dem Reservistendienst und der Einkommenseinbuße liege vor, da der Kläger während der fast vier Wochen dauernden Reserveübung seiner Tätigkeit als Mitarbeiter von F. nicht habe nachgehen können und dementsprechend auch für diesen Zeitraum keine Einkünfte bezogen habe. Es treffe zwar zu, dass in seinem Fall F. keine Bescheinigung darüber erteilen könne, dass er für seine Tätigkeit ein jeweils monatliches Festgehalt erhalte. Allein dieser Umstand könne aus Sinn und Zweck der Vorschriften des Unterhaltssicherungsgesetzes nicht dazu führen, dass nur die Reservistendienst Leistenden einen Anspruch nach § 6 Abs. 1 USG hätten, denen ihr Arbeitgeber ein monatliches Festgehalt zahle, auf dessen Grundlage der Verdienstausfall berechnet werden könne. Anderenfalls würde eine nicht unerhebliche Gruppe von Arbeitnehmern von den Leistungen des Unterhaltssicherungsgesetzes wegen Art und Umfang ihres Entlohnungssystems ausgeschlossen. Dass Reservistendienst Leistende mit wechselndem, insbesondere erfolgsabhängigem Einkommen von Leistungen nach § 6 Abs. 1 USG ausgeschlossen seien, finde keine Stütze in den Vorschriften des Unterhaltssicherungsgesetzes. Richtig sei zwar, dass es in der Gesetzesbegründung heiße, dass Reservistendienst Leistende kein Arbeitsentgelt einbüßten, wenn sie an Wochenenden oder anderen arbeitsfreien Tagen Reservistendienst leisteten. Daraus ergebe sich im Umkehrschluss, dass dann Ersatzleistungen zu zahlen seien, wenn der Reservistendienst nicht nur an Wochenenden, sondern an Arbeitstagen – hier sogar über mehrere Wochen – geleistet werde. In der Gesetzesbegründung zu § 6 USG deute sich sogar ausdrücklich eine Durchschnittsberechnung an. Dort werde ausgeführt, dass „anteilig eingebüßte Gratifikationen, z. B. Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld (…) nach Abs. 2 erstattet“ würden. Wegen der konkreten Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses zwischen F. und dem Kläger sei ausschließlich eine Durchschnittsberechnung möglich. Nach Sinn und Zweck des Unterhaltssicherungsgesetzes seien bei Arbeitsverhältnissen, die der Tätigkeit eines Selbstständigen angenähert seien, die Grundsätze zu zugrunde zu legen, die das Gesetz für selbstständige Tätigkeiten in § 7 Abs. 1 USG vorsehe, nämlich eine Durchschnittsberechnung auf der Basis der im Einkommensteuerbescheid des vorangegangenen Veranlagungszeitraumes ausgewiesenen Einkünfte. Diese durchschnittlichen Einkünfte habe auch F. bescheinigt.
Dieses Vorbringen greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass Leistungen nach § 6 Abs. 1 USG voraussetzen, dass feststeht, welchen Verdienst der betroffene Reservistendienst Leistende erzielt hätte, wenn er keinen Reservistendienst geleistet hätte. Das Erfordernis einer kausal auf den Reservistendienst zurückzuführenden Verdiensteinbuße folgt unmittelbar aus dem Tatbestandsmerkmal „Verdienstausfall“. Ein „Ausfall“ setzt begriffsnotwendig voraus, dass der Betroffene ohne den Reservistendienst einen höheren Verdienst erzielt hätte. Wird dieser Ausfall von § 6 Abs. 1 USG der Berechnung der Leistungshöhe zugrundegelegt, ist zwingend, dass der Verdienst, den der Betreffende ohne den Reservistendienst erzielt hätte, feststeht. Den Verdienst, den der Kläger ohne den Reservistendienst erzielt hätte, kann er – wie er auch einräumt – aufgrund der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zu F. jedoch nicht beziffern.
Die vom Kläger gewünschte Berechnung von Leistungen nach § 6 Abs. 1 USG auf der Grundlage seines monatlichen Durchschnittseinkommens kommt nicht in Betracht. Dem steht bereits der Wortlaut der Vorschrift entgegen, der nicht auf den durchschnittlichen Verdienst, sondern auf den „Verdienstausfall“ abstellt.
Ein Abstellen auf das Durchschnittseinkommen wäre auch nicht mit der Systematik des Unterhaltssicherungsgesetzes vereinbar, das in § 7 Abs. 1 USG in der Sache eine solche Durchschnittsbetrachtung lediglich für Selbstständige vorsieht. Die vom Kläger favorisierte Auslegung von § 6 Abs. 1 USG würde diesen Unterschied einebnen.
Die Auslegung des Klägers wäre auch nicht mit Sinn und Zweck von § 6 Abs. 1 USG zu vereinbaren. Hierzu wird in der Gesetzesbegründung ausgeführt:
„Sie dient der Sicherung des Nettoerwerbseinkommens des Reservistendienst Leistenden, das ohne den Reservistendienst erzielt worden wäre.“
BT-Drucks. 18/4632, S. 29
Dieser Formulierung ist zu entnehmen, dass § 6 Abs. 1 USG lediglich das konkret festgestellte Nettoerwerbseinkommen des Reservistendienst Leistenden absichern soll.
Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich der Formulierung in der Gesetzesbegründung
„Sofern Reservistendienst Leistende kein Arbeitsentgelt einbüßen, weil sie am Wochenende oder anderen arbeitsfreien Tagen Reservistendienst leisten, besteht auch kein Anspruch auf Ausgleich“,
BT-Drucks. 18/4632, S. 29,
nicht entnehmen, dass Reservistendienst Leistende, die – wie der Kläger – über das Wochenende oder arbeitsfreie Tage hinaus Reservistendienst leisten, zwingendeinen Anspruch nach § 6 Abs. 1 USG haben. Vielmehr wollte der Gesetzgeber mit dieser Formulierung lediglich verdeutlichen, dass für Tage der Reservistendienst Leistung, an denen der betreffende kein Arbeitseinkommen erzielt hätte, auch keine Ersatzleistung nach § 6 Abs. 1 USG gezahlt wird.
In der Sache begehrt der Kläger mit der von ihm vertretenen Auslegung von § 6 Abs. 1 USG eine analoge Anwendung von § 7 Abs. 1 USG auf Arbeitnehmer, zumindest wenn sie einem Selbstständigen vergleichbar tätig sind. Für eine solche Analogie fehlt es jedoch an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Fälle, in denen das Einkommen eines Arbeitnehmers, das dieser ohne die Reservistendienstleistung erzielt hätte, nicht feststellbar ist, sind in § 9 Abs. 1 Satz 1 USG geregelt. Nach dieser Vorschrift erhalten Reservistendienst Leistende, die keinen Anspruch auf Leistungen nach § 6 oder § 7 USG haben oder deren Anspruch geringer ist als der Tagessatz nach der Tabelle in Anlage 1, für jeden Tag der Dienstleistung den Tagessatz nach der Tabelle in vorgenannter Anlage. § 9 Abs. 1 Satz 1 USG stellt eine Auffangvorschrift dar, die auch den Fall des Klägers erfasst.
2. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen weist die Rechtssache auch nicht die von dem Kläger behaupteten rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Insbesondere können die Erfolgsaussichten des angestrebten Rechtsmittels danach nicht schon als offen bezeichnet werden.
3. Die Berufung ist schließlich auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Die Klärungsbedürftigkeit fehlt, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Rechtsfrage auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsregeln und auf der Grundlage der bereits vorliegenden Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten lässt. Zur Darlegung des Zulassungsgrundes ist die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. November 1989– 4 B 163.89 –, juris, Rn. 8; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Februar 2018 – 1 A 2517/16 –, juris, Rn. 32, und vom 13. Oktober 2011 – 1 A 1925/09 –, juris, Rn. 31 f., m. w. N.
In Anwendung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache betreffend die von dem Kläger aufgeworfenen Fragen,
1. „ob zumindest dann die Anwendung von § 7 Abs. 1 USG zuzulassen ist, wenn der Anspruchsteller offensichtlich eine selbstständige Tätigkeit ausübt und damit offensichtlich ausschließlich die Einkunftsart in dem zugrunde liegenden Einkommensteuerbescheid des vorangegangenen Veranlagungszeitraums unrichtig bezeichnet ist“,
2. „ob zumindest dann ein Anspruch nach § 6 Abs. 1 USG für Arbeitnehmer gegeben ist, wenn diese zwar kein festes Einkommen, aber ein monatlich unterschiedliches Einkommen beziehen, z. B. bei erfolgsabhängiger Entlohnung oder bei Entlohnung nach dem jeweils in dem Monat entstandenen Stundenaufwand oder nach anderen in dem jeweiligen Arbeitsverhältnis bestimmten Kriterien“,
3. „ob gegebenenfalls zumindest dann bei Arbeitnehmern eine Durchschnittsberechnung zulässig ist, wenn nach den Regelungen im Arbeitsvertrag und nach der konkreten Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses kein Festgehalt, sondern jeweils ein von Monat zu Monat unterschiedliches Arbeitseinkommen gezahlt wird“,
4. „ob in diesen Fällen der Einfachheit halber einfach auf die monatliche Abrechnung des Vormonats des Reservistendienstleistenden zurückzugreifen ist, welche dem Monat der Einberufung zum Reservedienst vorangeht oder ob in diesen Fällen eine Durchschnittsberechnung des Verdienstausfalles nach Maßgabe bzw. in Anlehnung von § 7 Abs. 1 USG zu erfolgen hat“,
5. „ob eine Durchschnittsberechnung zumindest in Anlehnung an § 7 USG für Arbeitnehmer vorzunehmen ist, wenn deren Arbeitstätigkeit der Tätigkeit eines Selbstständigen im wesentlichen gleichkommt“
nicht vor. Die Frage zu 1. ist schon nicht entscheidungserheblich. Wie ausgeführt ist es keineswegs „offensichtlich“, dass der Kläger bei der F. eine selbstständige Tätigkeit erbringt. Hinsichtlich der übrigen Fragen hat der Kläger jedenfalls nicht dargelegt, dass diese sich in einer Vielzahl weiterer Fälle stellen. Es trifft sicherlich zu, dass erfolgsabhängige Entlohnungen im Wirtschaftsleben vorkommen. Dass auf diese Weise entlohnte Arbeitnehmer in einer Vielzahl Reservistendienst leisten und sich deshalb die vom Kläger aufgeworfenen Fragen in zahlreichen Fällen stellen, hat der Kläger hingegen nicht dargelegt. Hinzu kommt, dass die Schwierigkeiten bei der Berechnung der Verdiensteinbuße des Klägers auch daraus resultieren, dass er nicht belegen konnte, welche Tätigkeiten er ohne den Reservistendienst bei F. im Zeitraum des Reservistendienstes ausgeübt hätte. Dass eine solche Lage, die gerade auf der konkreten Vertragsgestaltung im Fall des Klägers beruht, bei einer Vielzahl von abhängig beschäftigten Reservistendienst Leistenden ohne feste Entlohnung gegeben ist, legt der Kläger ebenfalls nicht dar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, 52 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtkräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 USG
§ 611a BGB
§ 611a BGB
§ 350 AO
§ 7 USG
§ 6 USG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 USG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 EStG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 19 EStG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 18 EStG
§ 6 Abs. 1 USG
§ 26 Abs. 1 USG
§ 13 Abs. 3 USG
§ 9 Abs. 1 USG
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 USG
§ 40 Abs. 2 FGO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 USG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, 52 Abs. 3 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 A 106/12
1 A 249/16
1 A 730/06
7 ABR 21/00
IX R 80/92
I R 174/86
4 B 163.89
1 A 2517/16
1 A 1925/09