Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-01-16, Aktenzeichen 1 B 1506/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0116.1B1506.13.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Senat ist bei der durch die Beschwerde veranlassten Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i.V.m. Satz 1 und 3 VwGO). Die hier vorgetragenen Gründe im vorgenannten Sinne rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde in der statthaften Rechtsschutzform eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
– dazu, dass eine (auch hier in Rede stehende) Anordnung nach § 44 Abs. 6 BBG, sich ärztlich untersuchen zu lassen, nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist mit der Folge, dass das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht eröffnet ist, sondern Eilrechtsschutz nach § 123 VwGO gewährt werden kann, vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012– 2 C 17.10 –, NVwZ 2012, 1483 = juris, Rn. 14 f. und (dem folgend) OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 – 1 B 550/12 –, NVwZ-RR 2013, 198 = juris, Rn. 7 bis 10 und 17 f., = NRWE; vgl. ferner OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2013 – 6 B 975/13 –, juris, Rn. 7, = NRWE: Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO dann, wenn die Untersuchungsaufforderung (wie hier) nicht in der Gestalt einer Entscheidung ergangen ist, die aus der Sicht eines verständigen Adressaten schon wegen ihrer äußeren Form als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist –
weiterverfolgten (sinngemäßen und mit Blick auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom 16. Dezember 2013 teilweise ergänzten) Antrag des Antragstellers zu entsprechen,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, dem Antragsteller abzuverlangen, sich auf der Grundlage der Untersuchungsaufforderung vom 3. Dezember 2013 „in der aktuellen Fassung vom 16.12.2013“ sozialmedizinisch zu der Frage der Dienstfähigkeit/Dienstunfähigkeit untersuchen zu lassen.
Denn der Antragsteller hat auch in Ansehung seines Beschwerdevorbringens in der Begründungsschrift vom 7. Januar 2014 und in dem diese ergänzenden Schriftsatz vom 15. Januar 2014 einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Eine solche Glaubhaftmachung konnte dem Kläger zunächst nicht mit dem Vorbringen gelingen, das Verwaltungsgericht habe seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs dadurch verletzt, dass es ihm die Antragserwiderung der Antragsgegnerin nur 12 Minuten vor dem ablehnenden Beschluss übermittelt hat. Denn diese „Gehörsrüge“ greift bereits unabhängig davon, ob der behauptete Verstoß gegeben ist, nicht durch. Das gilt schon deshalb, weil die das Rechtsmittel der Beschwerde eröffnende Regelung des § 146 Abs. 4 VwGO anders als die Vorschriften über Berufung und Revision kein vorgeschaltetes Zulassungsverfahren (mehr) kennt, sondern eine umfassende, nicht z.B. von der erfolgreichen Rüge eines Verfahrensfehlers abhängige Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung nach Maßgabe der Beschwerdebegründung und in den durch die Verfahrensart gezogenen Grenzen ermöglicht.
Vgl. bereits den Senatsbeschluss vom 2. September 2010 – 1 B 465/10 –, n.v., BA Seite 6.
Außerdem erschließt sich mit Blick auf das Vorstehende ohne Weiteres, dass die einem Beschwerdeführer obliegende Glaubhaftmachung des behaupteten Anordnungsanspruchs nicht durch eine retrospektive, allein auf die erstinstanzliche Gestaltung des Verfahrens bezogene Rüge geleistet werden kann.
Dass die Untersuchungsanordnung vom 3. Dezember 2013 rechtlichen Bedenken unterliegt und damit der behauptete Anspruch auf vorläufige Untersagung besteht, hat der Antragsteller weiterhin nicht glaubhaft gemacht. Die Untersuchungsanordnung, welche ihre Rechtsgrundlage in § 44 Abs. 6 BBG findet, ist vielmehr nicht zu beanstanden.
Nach der soeben zitierten Vorschrift gilt, soweit hier von Interesse, Folgendes: Bestehen Zweifel über die Dienstunfähigkeit der Beamtin oder des Beamten, so besteht für diese bzw. für diesen die Verpflichtung, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen. Diese Weisung muss wegen ihrer erheblichen Folgen bestimmten formellen und materiellen Anforderungen genügen: In materieller Hinsicht muss aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände zweifelhaft sein, ob die Beamtin bzw. der Beamte wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die mit seinem abstrakt-funktionellen Amt verbundenen Dienstpflichten zu erfüllen. Dies ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, die betroffene Beamtin bzw. der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit als nahe liegend erscheinen lassen. In formeller Hinsicht gilt, dass die Behörde die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstfähigkeit stützt, in der Aufforderung angeben muss. Die Beamtin bzw. der Beamte muss anhand dieser Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind. Sie bzw. er muss erkennen können, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Die Behörde darf insbesondere nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, „worum es geht“.
Vgl. (jeweils zu landesrechtlichen Parallelvorschriften) jüngst und jeweils m.w.N.: BVerwG, Urteile vom 26. April 2012 – 2 C 17.10 –, NVwZ 2012, 1483 =juris, Rn. 16 ff., insbesondere Rn 19 f., und vom 30. Mai 2013 – 2 C 68.11 –, NVwZ 2013, 1619 =juris, Rn. 19 f.
Dass die mit Schreiben vom 3. Dezember 2013 erfolgte Weisung der Antragsgegnerin diesen Anforderungen nicht genügt, hat der Antragsteller auch mit seiner Beschwerdebegründung nicht glaubhaft gemacht.
Der Antragsteller wendet gegen die Weisung zunächst ein, aufgrund seiner nach § 13 Abs. 1 SUrlV erfolgten Beurlaubung unter Wegfall der Bezüge ruhe u.a. seine Pflicht, sich auf Weisung des Dienstherrn medizinisch untersuchen zu lassen. Bei der DPVKOM, mit welcher er einen Arbeitsvertrag geschlossen habe, könne er schon begrifflich keinen Dienst verrichten; verrichte er aber keinen Dienst, so könnten auch keine Zweifel an seiner Dienstfähigkeit bestehen. Dieses Vorbringen überzeugt nicht, und zwar schon unabhängig von der Frage, wie sich insoweit das Ende der Beurlaubung mit Ablauf des 31. Dezember 2013 auswirkt. Denn die Antragsgegnerin durfte den Antragsteller trotz seines Sonderurlaubs und der arbeitsvertraglichen Bindung an die DPVKOM gemäß § 44 Abs. 6 BBG anweisen. Grundsätzlich lässt die Bewilligung von Sonderurlaub das Beamtenverhältnis mit seinen besonderen Rechten und Pflichten als solches unberührt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juni 2000 – 1 D 4.99 –, BVerwGE 111, 231 = NVwZ 2001, 810 = juris, Rn. 15 ff., Bayerischer VGH, Beschluss vom 24. September 2009 – 15 ZB 08.2883 –, IÖD 2009, 266 = juris, Rn. 4, Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: Dezember 2013, BBG a.F. § 89 Rn. 32 und Stolz, Der beurlaubte Beamte im Angestelltenverhältnis, Diss., 2009, S. 78 f.
Zwar ist die Beamtin bzw. der Beamte während des Sonderurlaubs nicht verpflichtet, Dienst zu leisten. Darin erschöpft sich aber im Kern die Wirkung des Sonderurlaubs. Das Pflicht- und Treueverhältnis, in dem die Beamtin bzw. der Beamte steht, bleibt grundsätzlich uneingeschränkt bestehen. Die Beamtin bzw. der Beamte bleibt daher bei Sonderurlaub – auch bei solchem nach § 13 SUrlV – beamtenrechtlich pflichtgebunden und anspruchsberechtigt, soweit sich aus der Natur und Art des Urlaubs nichts Gegenteiliges ergibt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juni 2000 – 1 D 4.99 –, BVerwGE 111, 231 = NVwZ 2001, 810 = juris, Rn. 15 ff., und Stolz, Der beurlaubte Beamte im Angestelltenverhältnis, Diss., 2009, S. 78 f.
Dass die Beamtin bzw. der Beamte also während des Sonderurlaubs lediglich nicht gehalten ist, Dienst an ihrer bzw. seiner Dienststelle zu leisten, besagt mithin nicht, dass sie bzw. er nicht einmal mehr über die Fähigkeit verfügen müsste, Dienst zu leisten. Die Dienstfähigkeit ist für das aktive Beamtenverhältnis von grundlegender Bedeutung. Dienstunfähige Beamtinnen und Beamte auf Lebenszeit sind zwingend in den Ruhestand zu versetzen, § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG. Dieses Ergebnis wird durch anderweitige Regelungen der Sache nach bestätigt. Hinzuweisen ist insoweit etwa auf die Vorschrift des § 15 SUrlV, nach welcher eine Urlaubsbewilligung (vorzeitig) widerrufen werden kann, um wieder auf die Arbeitskraft der Beamtin bzw. des Beamten zurückgreifen zu können. Sie geht nämlich ersichtlich davon aus, dass es während des Sonderurlaubs bei der erforderlichen Dienstfähigkeit bleibt. Nicht nachzuvollziehen wäre ferner die in § 4 Abs. 3 Satz 4 PostPersRG eröffnete Möglichkeit einer Beförderung während des Sonderurlaubs, wenn sie auch eine (dauerhaft) dienstunfähige Beamtin bzw. einen ebensolchen Beamten betreffen könnte.
In diesem Sinne und mit weiteren Argumenten schon Bayerischer VGH, Beschluss vom 24. September 2009 – 15 ZB 08.2883 –, IÖD 2009, 266 = juris, Rn. 4 f.
Vor diesem Hintergrund greift auch der weitere – ohnehin substanzlose – Einwand des Antragstellers nicht durch, die Antragsgegnerin habe die Informationen über seine Krankheitszeiten widerrechtlich – nämlich unter Verstoß gegen (vom Antragsteller nicht benannte) datenschutzrechtliche Vorschriften und gegen sein Selbstbestimmungsrecht – erlangt und dürfe diese dementsprechend der Weisung nicht zugrundelegen. Ist nämlich der Dienstherr von Gesetzes wegen (§ 44 Abs. 1 Satz 1 BBG) und im Übrigen wohl auch aus Gründen der Fürsorge verpflichtet, die Dienstfähigkeit seiner Beamtinnen und Beamten auch während einer Sonderbeurlaubung gleichsam „im Auge zu behalten“ und treffen die Beamtin bzw. den Beamten die hierauf bezogenen Pflichten, so kann eine Abfrage insoweit relevanter Daten bei dem Arbeitgeber ebensowenig rechtswidrig sein wie die entsprechende Offenbarung durch diesen.
Das Beschwerdevorbringen führt auch nicht auf die Annahme, die Antragsgegnerin habe keinen hinreichenden Anlass gehabt, den Antragsteller aufzufordern, sich einer sozialmedizinischen Untersuchung zu stellen. Dieser Anlass ergibt sich vielmehr ohne Weiteres und allein schon aus der langen und ununterbrochenen, seit dem 17. Juni 2013 andauernden krankheitsbedingten Abwesenheit des Antragstellers, auf welche die Weisung auch allein gestützt ist. Die Behauptung des Antragstellers, die Angaben der DPVKOM zu seinen Krankheitszeiten entsprächen nicht den Tatsachen, ist demgegenüber nicht entscheidungsrelevant. Denn diese Behauptung bezieht sich allein auf Angaben für die Jahre 2011 und 2012 sowie auf vor dem 17. Juni 2013 gelegene Zeiträume im Jahr 2013.
Die somit begründeten Zweifel an der Dienstfähigkeit des Antragstellers werden auch nicht dadurch beseitigt, dass der Antragsteller unter dem 7. Januar 2014 mitteilt, er werde über den 31. Dezember 2013 hinaus „nicht krankgeschrieben sein“ und habe folglich der Deutschen Telekom AG bereits seine Dienstkraft angeboten. Denn diese Umstände lassen die inzwischen aufgelaufene, mehr als sechsmonatige Krankheitszeit nicht entfallen und erlauben für sich genommen auch nicht die Prognose einer jetzt bereits eingetretenen nachhaltigen Stabilisierung des Gesundheitszustandes.
Ferner rügt der Antragsteller, die Weisung lasse die – nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erforderlichen – Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung vermissen. Wegen der an den Antragsteller gerichteten Bitte, Unterlagen der ihn behandelnden Ärzte zu der sozialmedizinischen Untersuchung mitzubringen, bestehe die Gefahr, dass der untersuchende Arzt der B.A.D. GmbH Fachgebiet und Dimension der Untersuchung selbst bestimme. Auch dieses Vorbringen greift nicht durch. Die Art und der Umfang der sozialmedizinischen Untersuchung können der Weisung vielmehr in noch hinreichender Weise entnommen werden. Denn dort ist, soweit hier relevant, ausgeführt, dass zu der Untersuchung (nur) „ein ausführliches Gespräch mit der Erhebung der körperlichen Untersuchungsbefunde“ gehört. Hiermit ist vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin, wie der Antragsteller weiß, bislang lediglich über die Informationen „AU Orthopädie“ und „AU Neurologe/Psychologe“ verfügt und dass der Antragsteller in der Weisung gebeten worden ist, alle relevanten und ärztlichen Unterlagen über seinen Gesundheitszustand mitzubringen, hinreichend deutlich erkennbar, dass die Untersuchung nur dazu dient, die anderweitig diagnostizierten Erkrankungen durch ein Gespräch, die Einsichtnahme in ärztliche Unterlagen und die Erhebung (erforderlicher) körperlicher Befunde näher zu eruieren, um der Antragsgegnerin – nicht aber schon der beauftragten Ärztin – die Möglichkeit zu eröffnen, ggf. weitere – fachärztliche – Begutachtungen zu veranlassen.
Schließlich macht der Antragsteller noch geltend, die Zweigstelle der B.A.D. GmbH in E. , deren beauftragte und als Gutachterin zugelassene (§ 48 Abs. 1 BBG) Ärztin Frau Dr. C. nach dem Schreiben vom 16. Dezember 2013 die Untersuchung durchführen soll, sei „örtlich nicht zuständig“. Warum dies der Fall sein soll, ergibt sich aus dem Vortrag aber nicht in nachvollziehbarer Weise. Namentlich gibt der Antragsteller keine Begründung für seine Rechtsansicht, die landesrechtliche, auf gebotene Untersuchungen durch die untere Gesundheitsbehörde zugeschnittene Regelung des § 19 ÖGDG habe „auch für Bundesbedienstete zu gelten“. Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der Antragsteller bei der nach Ablehnung seines Eilantrages und vor Beschwerdeerhebung geboten gewesenen Wahrnehmung des Untersuchungstermins am 16. Dezember 2013 wohnortnäher, nämlich in X. , untersucht worden wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 13 SUrlV
§ 15 SUrlV
§ 19 ÖGDG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 i.V.m. Satz 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 44 Abs. 6 BBG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 13 Abs. 1 SUrlV
§ 44 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 4 Abs. 3 Satz 4 PostPersRG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 48 Abs. 1 BBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 1483
NVwZ-RR 2013, 198
NVwZ 2013, 1619
BVerwGE 111, 231
NVwZ 2001, 810
2 C 17.10
1 B 550/12
6 B 975/13
1 B 465/10
2 C 68.11
1 D 4.99
15 ZB 08.28