Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-15, Aktenzeichen 14 L 422/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:1015.14L422.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. (Rn.8)
2. Die Ermächtigungsgrundlage in Form einer Generalklausel und die sich hierauf beziehende Verordnungsermächtigung verstoßen weder gegen den Parlamentsvorbehalt bzw. das Wesentlichkeitsprinzip noch gegen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Verordnungsermächtigungen. (Rn.12)
3. Die zuständige Behörde trifft die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. (Rn.16)
Es wird im Wege einstweiliger Anordnung festgestellt, dass die in § 7 Abs. 4 der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung – SARS-CoV-2-IfSV – (vom 23. Juni 2020, GVBl. 562, in der Fassung vom 6. Oktober 2020, GVBl. 762) verordnete Schließung von Gaststätten in der Zeit von 23 Uhr bis 6 Uhr des Folgetages auf die Antragsteller vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache keine Anwendung findet, soweit sie alle sonstigen Anforderungen der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung einschließlich des Verbotes des Ausschanks, der Abgabe und des Verkaufs von alkoholischen Getränken in der Zeit von 23 Uhr bis 6 Uhr des Folgetages erfüllen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 45.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung ist nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft. In Ermangelung der Eröffnung einer so genannten prinzipalen Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Berliner Landesrecht (vgl. § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO) können die Antragsteller in der Hauptsache nur ein Feststellungsbegehren nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen und im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes einen korrespondierenden Feststellungsantrag stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 – 1 BvR 712/20 – juris, Rn. 15 m.w.N.).
Die Antragsteller sind ferner an gegenwärtigen, (negativ) feststellungsfähigen Rechtsverhältnissen zwischen ihnen als Normadressaten und dem Land Berlin als Normgeber und -anwender beteiligt (vgl. auch Pietzcker in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 38. Erg.-Lfg. Januar 2020, § 43 Rn. 9 f. zu ähnlichen Konstellationen). Die Antragsteller haben durch zumindest in Fotokopie vorgelegte eidesstattliche Versicherungen und durch ihren sonstigen Vortrag hinreichend dargelegt, wenn auch mangels Vorlage von Originalen nicht glaubhaft gemacht, dass sie in Berlin „Gaststättengewerbe“ im Sinne von § 1 Abs. 1 des Gaststättengesetzes – GastG – und damit bei teleologischer Auslegung „Gaststätten“ im Sinne des § 7 Abs. 4 SARS-CoV-2-IfSV betreiben, welche unter die in dieser Vorschrift verordnete Schließung von Gaststätten in der Zeit von 23 Uhr bis 6 Uhr des Folgetages (im Folgenden: Sperrstunde) fallen.
Das Feststellungsbegehren ist auch nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO), weil bei summarischer Prüfung davon auszugehen ist, dass Verstöße gegen die Sperrstunde nach § 12 Abs. 3 Nr. 31 SARS-CoV-2-IfSV in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Nr. 24 des Infektionsschutzgesetzes – IfSG – bußgeldbewehrt sind (vgl. auch VerfGH Bln, Beschluss vom 20. Mai 2020 – 81 A/20 – juris, Rn.17). Zudem lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 4 SARS-CoV-2-IfSV auch nach § 74 IfSG strafbar sein könnten (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020, a.a.O.). Das Abwarten der möglichen Verhängung derartiger Sanktionen, um sodann gegen diese rechtlich vorgehen zu können, ist den Antragstellern nicht zuzumuten (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – BVerwG 8 C 6/15 – juris, Rn. 15).
Schließlich fehlt den Antragstellern auch weder die in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis noch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der vorläufigen Feststellung der individuellen Unverbindlichkeit des § 7 Abs. 4 SARS-CoV-2-IfSV, denn sie werden durch die beanstandete Sperrstunde in ihrer gewerblichen Tätigkeit unmittelbar und individuell betroffen. Es erscheint zumindest als möglich, dass sie dadurch in ihren Rechten, insbesondere aus Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes – GG –, verletzt werden.

Entscheidungsgründe:
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und Antragstellern nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Begehren Antragsteller, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und den Rechtsschutzsuchenden andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17 und OVG 3 M 105.17 – juris, Rn. 2, sowie vom 28. April 2017 – OVG 3 S 23.17 u.a. – juris, Rn. 1; vgl. ferner Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage 2019, § 123 Rn. 13 ff. m.w.N.).
Vorliegend haben die Antragsteller das Bestehen eines Anordnungsanspruchs (1.) und eines Anordnungsgrundes (2.) auf eine die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigende Weise glaubhaft gemacht.
1. Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich die angegriffene Sperrstunde im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.
Allerdings beruht die in Form einer Rechtsverordnung durch die Berliner Landesregierung erlassene seuchenrechtliche Maßnahme mit § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG auf einer verfassungskonformen Rechtsgrundlage. Die Ermächtigungsgrundlage in Form einer Generalklausel und die sich hierauf beziehende Verordnungsermächtigung verstoßen weder gegen den Parlamentsvorbehalt bzw. das Wesentlichkeitsprinzip noch gegen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Verordnungsermächtigungen in Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 6. Oktober 2020 – VGH 1 S 2871/20 – juris, Rn. 28 f.; Bayerischer VGH, Beschluss vom 1. September 2020 – VGH 20 CS 20.1962 – juris, Rn. 24 f.; Saarländischer VerfGH, Beschluss vom 31. August 2020 – Lv 15/20 – EA S. 15 f.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. Juli 2020 – OVG 13 B 870/20.NE – juris, Rn. 14 ff.; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 29. Juni 2020 – OVG 13 MN 244/20 – juris, Rn. 11.; Hessischer VGH, Beschluss vom 8. Juni 2020 – VGH 8 B 1446/20.N – juris, Rn. 27 ff.; Saarländisches OVG, Beschluss vom 3. Juni 2020 – OVG 2 B 201/20 – juris, Rn. 10 f.; jeweils m.w.N.). Die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, lässt sich von vornherein nicht übersehen, weshalb es einer generellen Ermächtigung bedarf (vgl. BT-Drs. 19/18111 S. 25). Überdies stellt die vorliegende Maßnahme eine zeitlich bis zum 31. Oktober 2020 (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 2 SARS-CoV-2-IfSV) und damit eng befristete Maßnahme dar, mit der in die Berufsfreiheit zudem nur auf der unteren Stufe einer Berufsausübungsregelung eingegriffen wird. Im Übrigen ist – entgegen der Annahme der Antragsteller – sehr zweifelhaft, dass der Landesgesetzgeber, nachdem der Bundesgesetzgeber durch Normierung einer Maßnahmengeneralklausel und weiterer Einzelmaßnahmen von der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz (vgl. Artikel 74 Abs. 1 Nr. 19 GG) Gebrauch gemacht hat, überhaupt noch gesetzliche Regelungen mit Anwendungsvorrang erlassen könnte (vgl. Artikel 72 Abs. 1 GG).
Die vorgenannte Rechtsgrundlage ermächtigt die Landesregierungen, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen (§ 32 Satz 1 IfSG). Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.
Die Vorschrift des § 31 IfSG über ein berufliches Tätigkeitsverbot ist vorliegend aus mehreren Gründen nicht einschlägig und sperrt, entgegen der Auffassung der Antragsteller, den Rückgriff auf die seuchenrechtliche Generalklausel nicht. Es liegt hier schon kein Tätigkeitsverbot im Sinne dieser Vorschrift vor, sondern lediglich eine tageszeitlich begrenzte Sperrstunde. Außerdem betrifft § 31 IfSG ersichtlich den Fall, dass die Gefahr einer Weiterverbreitung von Krankheitserregern von dem beruflich Tätigen selbst ausgeht, weshalb ihm seine berufliche Tätigkeit untersagt wird. Die Norm regelt damit einen anderen Sachverhalt als den hier interessierenden.
Der Tatbestand der Rechtsgrundlage des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ist gegeben, da im Landesgebiet unzweifelhaft fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige Ausscheider und Ansteckungsverdächtige (§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) im Hinblick auf das neuartige Coronavirus SARS-CoV-2 (im Folgenden: Coronavirus) festgestellt werden (vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 14. Oktober 2020, www.rki.de/DE/ Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-14-de.pdf, abgerufen am 15. Oktober 2020).
Als Rechtsfolge trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Dabei ist ihr hinsichtlich Art und Umfang des Eingreifens Ermessen eingeräumt, welches dadurch beschränkt ist, dass es sich um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln muss, nämlich um Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – BVerwG 3 C 16/11 – juris, Rn. 24).
Zu Unrecht gehen die Antragsteller ferner davon aus, die Schutzmaßnahmen dürften sich nur gegen die in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG aufgezählten Personengruppen „Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider“ als Handlungs- oder Zustandsstörer richten. Das Gegenteil wird schon daraus deutlich, dass die Vorschrift auch Verstorbene aufzählt, an die sich eine Schutzmaßnahme ersichtlich nicht mehr richten kann. Die genannten Begriffe stellen vielmehr Elemente auf der Tatbestandsseite der Norm dar und keine Beschränkung für den möglichen Adressatenkreis seuchenrechtlicher Maßnahmen. Deshalb können auch so genannte „Nichtstörer“ in Anspruch genommen werden (vgl. bereits BT-Drs. 19/18111 S. 25; ferner OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. April 2020 – OVG 11 S 14/20 – juris, Rn. 9; Saarländischer VerfGH, a.a.O.).
Die Anordnung der Sperrstunde erweist sich jedoch als unverhältnismäßige und damit nicht als notwendige Schutzmaßnahme.
Sie verfolgt allerdings ein legitimes Ziel. Sie bezweckt zusammen mit anderen in der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung normierten Maßnahmen und Vorgaben im Zusammenhang mit der durch das Coronavirus ausgelösten Pandemie, Neuinfektionen soweit als möglich vorzubeugen und damit gleichzeitig auch die Ausbreitungsgeschwindigkeit der übertragbaren Krankheit COVID-19 innerhalb der Bevölkerung zu verringern. Dies dient unter anderem dazu, eine Überlastung des öffentlichen Gesundheitssystems zu vermeiden. Zweck der Regelung ist somit der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit jedes Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, wofür den Staat aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG eine umfassende Schutzpflicht trifft (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Oktober 1977 - 1 BvQ 5/77 -, juris Rn. 13 f.; Maunz/Dürig/Di Fabio, GG, Stand: 88. Erg.-Lfg. August 2019, Art. 2 Abs. 2, Rn. 41 und 81 m.w.N.). Dabei wurde die Sperrstunde als Reaktion auf eine Situation verfügt, in der sich der Verlauf der Pandemie in Deutschland, insbesondere in Berlin (wieder) zunehmend verschärft. Den Angaben des fachkundigen Robert Koch-Instituts (im Folgenden: RKI) zufolge, das nach § 4 IfSG zentrale Aufgaben im Zusammenhang mit der Vorbeugung übertragbarer Krankheiten und der Verhinderung ihrer Weiterverbreitung zu erfüllen hat, ist aktuell ein beschleunigter Anstieg der Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland zu beobachten. Daher appelliert das RKI dringend, dass sich die gesamte Bevölkerung für den Infektionsschutz engagiere. Die Inzidenz liege derzeit deutschlandweit bei 31,5 Neuinfektionen/100.000 Einwohner/7 Tage. In Berlin liege die Inzidenz sehr deutlich über dem bundesweiten Durchschnitt, insbesondere in den Bezirken Neukölln und Mitte von Berlin würden derzeit über 100 Fälle/100.000 Einwohner/7 Tage verzeichnet (vgl. RKI, Täglicher Lagebericht, a.a.O., S. 1).
Zur Erreichung dieses Ziels ist die Sperrstunde zwar möglicherweise geeignet (so auch Bayerischer VGH, Beschluss vom 19. Juni 2020 – VGH 20 NE 20.1127 – juris, Rn. 40). Es ist jedoch im Rahmen summarischer Prüfung nicht ersichtlich, dass die Maßnahme für eine nennenswerte Bekämpfung des Infektionsgeschehens erforderlich wäre. Die Kammer vermag nicht zu erkennen, dass Gaststätten unter den bislang geltenden Schutz- und Hygienemaßnahmen einen derart wesentlichen Anteil am Infektionsgeschehen gehabt haben, dass wegen der nunmehr zu verzeichnenden Neuinfektionen eine Sperrstunde als weitere Maßnahme erforderlich wäre. Der Antragsgegner hat bereits mildere Mittel in Form von Schutz- und Hygienemaßnahmen und nunmehr auch eines Alkoholausschankverbots ergriffen, die für die Bekämpfung des von Gaststätten ausgehenden Infektionsrisikos als in gleicher Weise geeignet erscheinen.
Nach den durch das RKI aufbereiteten Daten spielt das Infektionsumfeld „Gaststätte“ gegenüber anderen Infektionsumfeldern wie dem privaten Haushalt, Alten- und Pflegeheimen, Krankenhäusern und dem Arbeitsplatz ersichtlich eine untergeordnete Rolle (vgl. das umfangreiche Zahlenwerk in: RKI, Epidemiologisches Bulletin Nr. 38/2020 vom 17. September 2020, S. 6 - 9). Übertragungen im öffentlichen Bereich, unter anderem in Gaststätten, kämen, sicher auch bedingt durch die massiven Gegenmaßnahmen, vergleichsweise deutlich seltener vor. Viele Infektionsketten begännen durch enge Kontakte im privaten Umfeld jüngerer Menschen, zum Beispiel auf einer Feier/Party, die dann zu einer Verbreitung und dem Eintrag der Infektion in besonders schwierige Settings führen könnten (ebd., S. 11). Auch aktuell berichtet das RKI, Fallhäufungen würden insbesondere beobachtet im Zusammenhang mit Feiern im Familien- und Freundeskreis sowie u.a. in Alten- und Pflegeheimen, Krankenhäusern, Einrichtungen für Asylbewerber und Geflüchtete, Gemeinschaftseinrichtungen, fleischverarbeitenden Betrieben und im Rahmen religiöser Veranstaltungen sowie in Verbindung mit Reisen bzw. Reiserückkehrern, wobei der Anteil der Fälle mit Exposition im Ausland auf unter 10 % gesunken sei (RKI, Täglicher Lagebericht, a.a.O., S. 1). Ein bedeutsames Infektionsgeschehen im Infektionsumfeld „Gaststätte“ wird dabei weiterhin nicht berichtet. In diese Richtung weisen auch die Verlautbarungen der Senatorin für Gesundheit, Pflege und Gleichstellung in der von den Antragstellern eingereichten Berichterstattung (vgl. Interview mit dem Deutschlandfunk vom 8. Oktober 2020, Anlage ASt 8, Bl. 59 - 65 der Gerichtsakte [GA]). Dort wird senatsseitig zwar eine sehr hohe Inzidenz bei Jüngeren beschrieben, dies jedoch primär mit illegalen Partys, unter anderem in Parks und in „Geländen“, und dem „Nachtleben“ an sich in Verbindung gebracht.
Soweit der Antragsgegner diese Datenlage dadurch in Zweifel zu ziehen sucht, dass er geltend macht, Gaststätten seien in den Monaten März bis Mai 2020 geschlossen gewesen, ist darauf hinzuweisen, dass Gaststätten mit selbst zubereitetem Speisenangebot bereits ab dem 15. Mai 2020 wieder geöffnet werden durften (vgl. § 6 Abs. 2 der SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung vom 22. März 2020, GVBl. 219, ber. 224, in der Fassung vom 7. Mai 2020, GVBl. S. 307) und sich die o.g. Datenerhebung des RKI bis zum 11. August 2020 erstreckte. Soweit weiterhin im Ansatz zutreffend eingewandt wird, in einer Vielzahl von Fällen sei die Infektionsquelle oft sehr schwer einzugrenzen oder zu bestimmen (vgl. auch RKI, Epidemiologisches Bulletin, a.a.O., S. 1), lässt dieser Umstand nicht den Rückschluss auf ein verglichen mit anderen Infektionsumfeldern besonders großes Dunkelfeld beim Infektionsumfeld „Gaststätten“ zu. Auch von einer hohen Inzidenz bei Jüngeren kann nicht ohne Weiteres auf ein erheblich höheres Infektionsgeschehen gerade im Bereich der Gastronomie geschlossen werden, zumal die aktuelle Erkenntnislage eher den privaten Bereich und illegale Partys in den Fokus rückt. Unter Berücksichtigung der aktuellen Erkenntnisse des RKI erscheint bei einer Überbewertung des Infektionsrisikos gerade im Bereich der Gastronomie der dem Verordnungsgeber zustehende Einschätzungs- und Prognosespielraum als überschritten. Erhöhte Fallzahlen allein rechtfertigen nicht das Ergreifen jeglicher Maßnahme.
Darauf, dass gastronomische Betriebe „potenzielle Orte für Infektionsgeschehen“ darstellen, kommt es dabei nicht entscheidend an, weil vorliegend keine Schließung gastronomischer Betriebe im Raume steht, sondern der Antragsgegner deren grundsätzliche Öffnung bis 23 Uhr vorläufig nicht in Frage stellt. Entscheidend ist allein, warum es infektionsschutzrechtlich gerechtfertigt sein soll, gastronomische Betriebe nach 23 Uhr zu schließen, obwohl diese bereits einer Vielzahl von Schutz- und Hygienevorgaben unterliegen (vgl. insbesondere die Vorschriften über Schutz- und Hygienekonzepte in § 2 SARS-CoV-2-IfSV, über eine Anwesenheitsdokumentation in § 3 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 bis 4 SARS-CoV-2-IfSV, über das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in § 4 Abs. 1 Nr. 3 SARS-CoV-2-IfSV sowie bereichsspezifische Regelungen etwa über Mindestabstände und Personenzahlen je Tisch in § 5 Abs. 6 SARS-CoV-2-IfSV).
Soweit der Antragsgegner die „Frage der Enthemmung aufgrund des Konsums alkoholischer Getränke“ aufwirft, sei darauf hingewiesen, dass der Ausschank, die Abgabe und der Verkauf von alkoholischen Getränken gemäß § 7 Abs. 6 SARS-CoV-2-IfSV in der Zeit von 23 Uhr bis 6 Uhr des Folgetages verboten sind, ohne dass die Antragsteller diese Vorschrift angegriffen hätten.
Der Einwand des Antragsgegners, die Einhaltung der Schutz- und Hygienemaßnahmen sowie des Alkoholausschankverbots könne nicht (hinreichend) kontrolliert werden, überzeugt nicht. Denn mit diesem Einwand unterstellt der Antragsgegner – soweit ersichtlich ohne hinreichende tatsächliche Grundlage – pauschal, dass diese Vorgaben von Gaststättenbetreibern typischerweise nicht eingehalten würden. Eine generelle Missachtung der Vorgaben der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung kann zur Rechtfertigung weitergehender Maßnahmen jedoch nicht einfach unterstellt werden (vgl. auch Bayerischer VGH, a.a.O., Rn. 43). Auch die von dem Antragsgegner vorlegte Presseberichterstattung spricht nicht für eine generelle Missachtung der seuchenrechtlichen Vorgaben durch Gaststätten. Sie bezieht sich insbesondere auf die erste Nacht der Sperrstunde, nämlich die Nacht vom Freitag, dem 9. Oktober 2020, auf Sonnabend, den 10. Oktober 2020, wobei die Geltung der neuen Regelung schon ab Sonnabend, 0 Uhr, zunächst unklar war und sich die Senatsverwaltung deshalb veranlasst sah, am 8. Oktober 2020 eine präzisierende Pressemitteilung herauszugeben (vgl. Anlage ASt 4, Bl. 47 GA). Die von dem Antragsgegner vorgelegte Berichterstattung aus dieser Nacht (vgl. Der Spiegel, Sperrstunde in Berlin: So verging die erste Nacht, Anlage AG 5) ist für eine prognostische Einschätzung zur Einhaltung der Schutz- und Hygienemaßnahmen und des Alkoholausschankverbots für die Zukunft deshalb nur von sehr eingeschränkter Aussagekraft. Dem Argument, dass sich die Schließung einer Gaststätte besser kontrollieren lasse als die Einhaltung der Vorgaben der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung durch diese, kommt daher nach Auffassung der Kammer kein entscheidendes Gewicht zu.
Weiterhin fehlt es insbesondere an hinreichendem tatsächlichem Vorbringen dazu, in welchem Umfang Verstöße gegen die SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung im Gaststättengewerbe in der Vergangenheit bereits festgestellt und durch Bußgelder und ggf. weitergehende gaststättenrechtliche Maßnahmen (vgl. insbesondere § 15 Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG) geahndet wurden. Insoweit deutet die von dem Antragsgegner vorgelegte Presseberichterstattung auf ein Vollzugsdefizit mit Blick auf die Maßnahmen der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung hin. So sollen in zwei berichteten Fällen Landespolizeibeamte weder die Einhaltung der Sperrstunde durchgesetzt noch Menschenansammlungen vor infolge der Sperrstunde geschlossenen Gaststätten aufgelöst haben, obwohl die zulässige Personenanzahl von Gruppen im öffentlichen Raum im Freien während der Sperrstunde unter anderem auf fünf Personen aus mehreren Haushalten beschränkt ist. Hingegen stellt gerade auch die konsequente Vollziehung der sonstigen Infektionsschutzmaßnahmen, zu denen unter anderem auch die Auflösung etwaiger Menschenansammlungen vor Gaststätten gehört, ein milderes Mittel gegenüber der Verordnung einer Sperrstunde dar. Überdies hat der Antragsgegner weder substanziierte Angaben zu Art und Umfang der bisher festgestellten Verstöße noch dazu gemacht, dass ihm eine ausreichende Kontrolle der bereits bestehenden Maßnahmen in angemessener und zumutbarer Weise tatsächlich nicht möglich wäre.
Die Kammer setzt sich damit auch nicht in Widerspruch zu ihrer früheren Rechtsprechung (VG Berlin, Beschluss vom 14. Mai 2020 – VG 14 L 96/20 – amtl. EA), weil einerseits die heutige Erkenntnislage über die Bedeutung der Gastronomie für das Infektionsgeschehen damals noch nicht verfügbar war und andererseits das – von den Antragstellern nicht angegriffene – Alkoholausschankverbot durch den Verordnungsgeber bei der Wiedereröffnung von Gaststätten mit selbst zubereitetem Speisenangebot ab dem 15. Mai 2020 noch nicht vorgesehen war.
Selbst wenn die Sperrstunde als erforderliche Maßnahme anzusehen sein sollte, so wäre sie jedenfalls unverhältnismäßig im engeren Sinne, weil sich der Eingriff in die Berufsfreiheit der Antragsteller aus Artikel 12 Abs. 1 GG auf der Stufe der Berufsausübungsfreiheit als unangemessen und damit als nicht gerechtfertigt darstellt. Zwar kann ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit durch jede vernünftige Erwägung des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein. Die durch den Verordnungsgeber angestellten Erwägungen rechtfertigen den Eingriff jedoch vorliegend bei summarischer Prüfung nicht. Da das Infektionsumfeld „Gaststätte“ – wie gezeigt – nach den derzeitigen Erkenntnissen nur eine untergeordnete Rolle im Infektionsgeschehen spielt und der Verordnungsgeber den Gaststätten bereits eine Vielzahl von Schutz- und Hygienevorgaben einschließlich eines Alkoholausschankverbots ab 23 Uhr gemacht hat, deren Überwachung und Durchsetzung prioritär geboten ist (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 1. September 2020, a.a.O., Rn. 27), erscheint die weitere Einschränkung der Berufsfreiheit durch eine Sperrstunde als nicht mehr verhältnismäßig.
2. Die Antragsteller haben auch das Bestehen eines Anordnungsgrundes auf eine die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigende Weise glaubhaft gemacht.
Es begegnet keinen ernstlichen Zweifeln, dass die Schließung der Gaststätten ab 23 Uhr bei laufenden Kosten, wie von den Antragstellern dargelegt, schwere und unzumutbare – potentiell sogar existenzbedrohende – Nachteile mit sich bringt, die im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache auch nachträglich nicht mehr beseitigt werden könnten.
3. Eine gerichtliche Teilaufhebung der vom Verordnungsgeber in seiner Zuständigkeit und in Ausübung des ihm als Teil der Exekutive zustehenden Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums in § 7 Abs. 4 SARS-CoV-2-IfSV erlassenen Maßnahme kommt ebenso wie die gerichtliche Feststellung der vorläufigen individuellen Unverbindlichkeit der getroffenen Gesamtregelungen nicht in Betracht. Der nach summarischer Prüfung anzunehmenden Rechtswidrigkeit der Sperrstunde ist nach Auffassung der Kammer im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise zu begegnen, wobei es der Kammer angemessen erscheint, die Bindung der Antragsteller an das von ihnen nicht angegriffene Alkoholausschankverbot ausdrücklich klarzustellen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstands ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes. Dem Gericht erscheint es angemessen, sich an dem Mindeststreitwert für Fälle der Gewerbeuntersagung von 15.000,- € (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, Punkt 54.1 und 54.2) zu orientieren. Dabei setzt die Kammer je Antragsteller die Hälfte hiervon an, da nicht die Schließung der Gaststätten, sondern eine Sperrstunde im Streite steht. Wegen der vorliegend begehrten Vorwegnahme der Hauptsache setzt die Kammer diesen Streitwert jedoch jeweils voll an (vgl. Streitwertkatalog, Punkt 1.5 Satz 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 74 IfSG
§ 31 IfSG
§ 4 IfSG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 1 Abs. 1 des Gaststättengesetzes
§ 12 Abs. 3 Nr. 31 SARS-CoV-2-IfSV in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Nr. 24 des Infektionsschutzgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes
Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Artikel 74 Abs. 1 Nr. 19 GG
Artikel 72 Abs. 1 GG
Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG
Artikel 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 712/20
8 C 6/15
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
1 S 2871/20
20 CS 20.19
13 B 870/20
13 MN 244/20
8 B 1446/20
2 B 201/20
3 C 16/11
11 S 14/20
1 BvQ 5/77
20 NE 20.11
14 L 96/20