Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-02-01, Aktenzeichen 17 U 30/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0201.17U30.22.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung des OLG (www.olg-frankfurt.justiz.hessen.de).
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die gegen das Urteil des Landgerichts Gießen vom 20. Januar 2022 gerichtete Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist freiberufliche Hebamme. Die Beklagte betreibt das A-Krankenhaus in Stadt1.
Am 26.06.2018 schlossen die Parteien einen Begleithebammenvertrag. In diesem heißt es u.a.:
§ 1 Tätigkeit der Hebamme
(1) Die Hebamme übernimmt die geburtshilfliche Betreuung von Schwangeren und Gebärenden sowie die Betreuung von Wöchnerinnen und ihren Neugeborenen nach den gesetzlichen Vorschriften, für die Sie mit der Schwangeren in entsprechenden Behandlungsverträgen einzelvertragliche Leistungen vereinbart.
(2) Die Erbringung der Leistungen der Hebamme erfolgt in den Räumlichkeiten des A-Krankenhauses. Die Hebamme kann bei Bedarf das Personal des Krankenhauses in Anspruch nehmen. […]
§ 3 Stellung der Hebamme
(1) Die Hebamme ist freiberuflich für die nichtärztliche geburtshilfliche Betreuung von Schwangeren, Gebärenden, Wöchnerinnen und Neugeborenen im Krankenhaus im Rahmen des Hebammengesetzes und der Berufsordnung in der jeweils gültigen Fassung in eigener Verantwortung unabhängig tätig. Die Patientin tritt mit der Hebamme in eine eigene vertragliche Beziehung.
(2) Die Hebamme steht zum Krankenhaus weder in einem Anstellungsverhältnis noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sie kooperiert mit dem Krankenhaus. […]
§ 5 Finanzielle Regelungen
Die Hebamme berechnet ihre Leistungen unmittelbar gegenüber der Patientin oder dem sonst für die Patientin und das Neugeborene eintretenden Zahlungspflichtigen (z.B. Krankenkasse). Das Krankenhaus rechnet seine Leistungen dementsprechend mit der verminderten Beleghebammen-DRG ab. […]
§ 8 Vertragsdauer
(1) Der Vertrag beginnt am 01.10.2018. Er wird auf unbestimmte Zeit geschlossen.
(2) Der Vertrag kann von jeder Vertragspartei mit einer Frist von sechs Monaten zum Kalendervierteljahr gekündigt werden.
(3) Daneben kann der Vertrag von jeder Partei aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden. § 626 BGB gilt entsprechend. […]
§ 10 Prüfung durch die Deutsche Rentenversicherung / Clearingstelle
(1) Zwischen den Parteien herrscht Einvernehmen, dass das Krankenhaus den vorliegenden Vertrag bei der Deutschen Rentenversicherung vorlegen wird, verbunden mit der Beantragung zur Durchführung eines Clearingverfahrens / einer Clearingprüfung in Bezug auf mögliche Verstöße gegen Sozialversicherungspflichten.
(2) Soweit die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung einzelne Regelungen des Vertrages beanstanden sollte, verpflichten sich die Parteien zur Anpassung der beanstandeten Regelung. […]
Mit „1. Nachtrag zum Begleithebammenvertrag“ vom 26.02.2020 (im Folgenden: Nachtrag) vereinbarten die Parteien verschiedene Ergänzungen zu § 2 des Begleithebammenvertrages vom 26.06.2018. Weiter heißt es im letzten Absatz des Nachtrags:
„Sowohl der Begleithebammenvertrag als auch dieser Nachtrag wurden zur Prüfung der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Stadt2 vorgelegt. Sollte die Vertragsprüfung ergeben, dass Änderungen vorzunehmen sind, werden diese, soweit sie für das Krankenhaus zumutbar sind, nachträglich in einem separaten 2. Nachtrag vereinbart.“
Wegen des weiteren Inhalts des Begleithebammenvertrages und des Nachtrags wird auf die Anlagen K1 und K2, Bl. 4 ff. d.A., Bezug genommen.
Am 13.05.2020 erließ die Deutsche Rentenversicherung in einem Clearingverfahren bezüglich der Hebamme B, welche mit der Beklagten einen dem der Klägerin wortgleichen Begleithebammenvertrag nebst Nachtrag geschlossen hatte, einen Bescheid, in dem das Vertragsverhältnis mit einer Begleithebamme als versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis aufgrund abhängiger Beschäftigung eingestuft wurde.
Mit Schreiben vom 28.05.2020 kündigte die Beklagte daraufhin gegenüber der Klägerin den Begleithebammenvertrag nebst Nachtrag außerordentlich aus wichtigem Grund zum 30.06.2020 und führte zur Begründung aus, dass Kooperationsgrundlage für den geschlossenen Begleithebammenvertrag der freiberufliche Status der Klägerin gewesen sei. Diese Kooperationsgrundlage sei aufgrund der Festsetzung des Begleithebammenvertrages als versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis durch die Deutsche Rentenversicherung nach § 313 Abs. 1 und 3 BGB weggefallen. Das Vertragsverhältnis der Klägerin sei insoweit dem Vertragsverhältnis gleichzusetzen, in dem der Bescheid der Deutschen Rentenversicherung ergangen sei (vgl. Anlage K3, Bl. 12 f. d.A.). Mit Schreiben vom 02.06.2020 kündigte die Beklagte den Begleithebammenvertrag nebst Nachtrag zudem hilfsweise ordentlich zum 31.12.2020 (Anlage K4, Bl. 14 d.A.).
Am 23.10.2020 ging der Beklagten ein Abhilfebescheid der Deutschen Rentenversicherung im Verfahren betreffend die Hebamme B zu, wonach keine Versicherungspflicht aufgrund abhängiger Beschäftigung bestehe.
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass kein wichtiger Grund zur Kündigung vorgelegen habe. Das Risiko der Einstufung durch die Deutsche Rentenversicherung sei bei Vertragsschluss bekannt gewesen und damit von der Beklagten übernommen worden. Die Parteien hätten zudem eine Vertragsanpassung vereinbart. Die Beklagte habe zudem gewusst, dass der Bescheid der Deutschen Rentenversicherung fehlerhaft gewesen sei und ein Rechtsbehelf erfolgreich sein werde.
Sie behauptet, für jede Begleitgeburt im A-Krankenhaus habe sie Gebühren aus Anl. 1 und Anl. 1.3 Vergütungsverzeichnis zum Vertrag nach § 134a SGB V sowie § 1 Abs. 2 Satz Hebammen-Vergütungsverordnung des Landes Hessen in Höhe von 1.003,12 EUR abrechnen können.
Ihr entgangener Gewinn für den Zeitraum 01.07. bis 31.12.2020 betrage 26.026,50 EUR. Sie habe im Gesamtjahr 2019 mit im A-Krankenhaus durchgeführten Geburtsbegleitungen einen Umsatz von 68.688,18 EUR erzielt, wovon ersparte Aufwendungen in Höhe von 9.286,89 EUR abzuziehen seien. Von Oktober bis Dezember 2018 habe sie mit Begleitgeburten einen Umsatz von 20.467,16 EUR erzielt, wovon ersparte Aufwendungen in Höhe von 2.752,90 EUR in Abzug zu bringen seien. Der durchschnittliche Gewinn pro Halbjahr betrage damit 28.918,33 EUR. Die abzuziehende Steuer sei gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen, die Klägerin ziehe pauschal 10% ab.
Sie behauptet weiter, 19 Schwangere mit Entbindungstermin in der zweiten Jahreshälfte 2020 oder Anfang 2021 hätten die Zusammenarbeit mit ihr gekündigt, nachdem eine Entbindung im A-Krankenhaus mit Unterstützung der Klägerin nicht mehr möglich gewesen sei.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilten, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 26.026,50 EUR zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erstinstanzlich behauptet, die freiberufliche Tätigkeit der Klägerin sei Geschäftsgrundlage der Begleithebammenverträge gewesen sei. Das Risiko der finanziellen Belastung durch Einstufung der Klägerinnen als Arbeitnehmerinnen sei der Beklagten nicht zumutbar gewesen. Die streitgegenständliche Vertragsbeziehung sei für die Hebammen sehr vorteilhaft gewesen, während die Beklagte selbst keinen finanziellen Vorteil gezogen habe, da sie die Hebammenleistungen auch durch eigene Hebammen hätte erbringen können. Den Interessen der Hebamme sei durch die Gewährung einer Auslauffrist bis zum 30.06.2020 hinreichend Rechnung getragen.
Sie ist der Auffassung, dass die Klägerin ihren entgangenen Gewinn nicht hinreichend darlegt habe. Soweit die Klägerin ihren entgangenen Gewinn abstrakt anhand von Schätzungen darzulegen versuche, werde der Inhalt der vorgelegten Tabellen bestritten. Nachweise in Form von Rechnungen habe die Klägerin nicht vorgelegt.
Gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB müsse sich die Klägerin zudem dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge des Wegfalls der Begleithebammentätigkeit anderweitig verdient habe bzw. unterlassen habe zu verdienen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die außerordentliche Kündigung sei zwar unwirksam gewesen, da der Kündigungsgrund nicht im Risikobereich der Klägerin gelegen habe und beiden Parteien die Möglichkeit, dass die Tätigkeit als versicherungspflichtig eingestuft werden könnte, bei Vertragsschluss bekannt gewesen sei. Für diesen Fall hätten die Parteien eine Vertragsanpassung vereinbart. Die Klägerin habe ihren entgangenen Gewinn indes so unzureichend dargelegt, dass eine Schadensschätzung nicht möglich sei. Das Vorbringen der Klägerin zu ihrem vor der Kündigung erzielten Umsatz, den ersparten Fahrtkosten und Steuern zeichne sich durch Unstimmigkeiten, Lücken und Widersprüche aus, welche einer sachverständigen Aufklärung der Schadenshöhe entgegenstehe.
Auch habe die Klägerin selbst behauptet, Einnahmen nicht nur aus dem Begleithebammenvertrag generiert zu haben, was die Frage aufwerfe, ob und in welchem Umfang sie die freigewordene Arbeitszeit im Rahmen ihrer sonstigen Tätigkeit kompensiert habe.
Einer konkreten Schadensberechnung anhand der benannten 19 Schwangeren, welche die Zusammenarbeit mit der Klägerin gekündigt hätten, stünden ebenfalls die Unstimmigkeiten im Vortrag der Klägerin entgegen. Wäre es zutreffend, dass die Beklagte 1.003,12 EUR pro Geburt abrechnen könne, ergebe dies bei Weitem nicht die Klagesumme. Auch seien die ersparten Kosten weiterhin ungeklärt.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.
Sie meint, dem Landgericht wäre anhand ihres erstinstanzlichen Vortrags eine Schadensschätzung möglich gewesen. Sie habe zur Anzahl der Begleitgeburten in den Jahren 2018 und 2019 sowie zu den abgeschlossenen, aber nicht durchgeführten Verträgen für das zweite Halbjahr 2020 vorgetragen. Da die Anzahl der Begleitgeburten daher stabil bei ca. drei Geburten pro Monat gelegen habe, hätte das Landgericht die vorgetragenen Umsätze und den vorgetragenen monatlichen Gewinn aus den Jahren 2018 und 2019, bereinigt um geschätzte Steuern, auf das zweite Halbjahr 2020 übertragen können.
Jedenfalls wäre dem Landgericht eine Mindestschätzung anhand der für Hebammenleistungen abrechenbaren gesetzlichen Vergütungstatbestände möglich gewesen. Die Klägerin habe erstinstanzlich vorgetragen, dass sie im zweiten Halbjahr 17 Frauen als Begleithebamme hätte betreuen zu können. Auch habe sie vorgetragen, wie sich die Gebühren für eine Geburt zusammensetzten.
Sie beantragt,
das Urteil des Landgerichts Gießen vom 20.01.2022, Aktenzeichen 5 O 20/21, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 26.026,50 EUR zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie bekräftigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags ihre Auffassung, dass die außerordentliche Kündigung wirksam gewesen sei. Sie ist zudem der Auffassung, dass der Vortrag der Klägerin zu ihrem entgangenen Gewinn widersprüchlich sei und weiterhin keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung biete. Zur Einwendung gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB habe die Klägerin erstinstanzlich nichts vorgetragen, ihr Vortrag in der Berufungsbegründung sei unsubstantiiert und verspätet.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB aufgrund einer unberechtigten außerordentlichen Kündigung des Begleithebammenvertrages zu. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die außerordentliche Kündigung vom 28.05.2020 zwar unwirksam war, der Vortrag der Klägerin zu ihrem infolge der Kündigung entgangenen Gewinn indes so unzureichend sei, dass dieser einer Schätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nicht zugänglich sei.
Im Einzelnen:
Unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Begleithebammenvertrages als Dienst- oder typengemischter Vertrag handelt es sich jedenfalls um ein Dauer-schuldverhältnis, bei dem den Parteien ein Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund zusteht. In den Vorschriften der §§ 626 Abs. 1, 314 Abs. 1 BGB kommt der von der Rechtsprechung und Lehre entwickelte allgemeine Grundsatz zum Ausdruck, dass den Vertragsparteien eines Dauerschuldverhältnisses stets ein Recht zur außerordentlichen Kündigung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2016 - XII ZR 62/15 -, Rn. 11, juris; Urteil vom 8. Februar 2012 - XII ZR 42/10 -, Rn. 2, juris).
Ein wichtiger Grund zur Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 31. Mai 2016 - XI ZR 370/15 -, BGHZ 210, 263, Rn. 35 m.w.N., juris).
Ob ein Recht zur außerordentlichen Kündigung grundsätzlich bestand, kann hier offenbleiben, da es der Beklagten im Zeitpunkt des Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung jedenfalls nicht unzumutbar war, das Vertragsverhältnis (zunächst) fortzusetzen. Der Bescheid der Deutschen Rentenversicherung im Clearingverfahren betreffend die Hebamme B war bei Ausspruch der Kündigung am 28.05.2020 nicht bestandskräftig, da Widerspruch eingelegt worden ist.
Zwar weist die Beklagte darauf hin, dass die Einordnung der Vertragsbeziehung als versicherungspflichtige Beschäftigung Nachzahlungspflichten der Beklagten nach sich gezogen hätte und sie diesen Zustand - auch aufgrund ihrer Rechtsform als gGmbH - schnellstmöglich beenden wollte. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung ist allerdings zu berücksichtigen, dass der überwiegende Teil der drohenden finanziellen Belastungen in Nachzahlungen für den Zeitraum ab Vertragsbeginn am 01.10.2018 bestanden hätte, während für die Zukunft maximal Zahlungsverpflichtungen bis zum ersten ordentlichen Kündigungstermin zum 31.12.2020 angefallen wären. Dass das vertragliche Statusfeststellungsverfahren (übrigens im Einklang mit § 7a SGB IV) im Fall der Hebamme B und damit auch der Klägerin trotz Vertragsbeginn der Begleithebammenverträge am 01.10.2018 erst im Jahre 2020 durchgeführt worden ist, liegt im alleinigen Verantwortungsbereich der Beklagten. Ausweislich der Regelungen im Begleithebammenvertrag nebst Nachtrag war es Aufgabe der Beklagten, die Vertragsdokumente zur Durchführung des Clearingverfahrens bei der Deutschen Rentenversicherung vorzulegen. Das Risiko, dass im Falle der Feststellung einer Versicherungspflicht für einen längeren Zeitraum rückwirkend Beitragszahlungen durch die Beklagte fällig werden, hat die Beklagte durch die verspätete Antragstellung selbst verursacht. Eine unmittelbar mit Vertragsschluss am 01.10.2018 durchgeführte Statusfeststellung hätte die Beklagte daher von dem Risiko jedenfalls einer der gegebenen Sachlage vergleichbaren Nachabführungspflicht von Sozialversicherungsbeiträgen befreit und es ihr zumutbar gemacht, im Falle der Einstufung als abhängige Beschäftigung das Vertragsverhältnis durch ordentliche Kündigung gemäß § 622 Abs. 2 Ziff. 1 BGB zeitnah zu beenden, wobei bei sachgerechter Interessenwahrung nicht ausschließbar davon ausgegangen werden könnte, dass eine soziale Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 1 KSchG mangels Bindungsfrist noch nicht erforderlich gewesen wäre.
Es ist unerheblich, dass die Beklagte die Statusfeststellung nur in Bezug auf die vertragliche Absprache mit Frau B betrieben hat, weil die hier maßgebliche außerordentliche Kündigung unstreitig auf der Einstufung der Deutschen Rentenversicherung vom 13.05.2020 beruhte und damit der Abhilfebescheid vom 23.10.2020 paradigmatisch für das Vertragsverhältnis mit der Klägerin war.
Die außerordentliche Kündigung war auch nicht ausnahmsweise deshalb gerechtfertigt, weil die vertragliche Beziehung der Parteien - so die Beklagte - mit einem Gefälligkeitsverhältnis vergleichbar gewesen sei und deshalb die weniger strengen Grundsätze zur außerordentlichen Kündigung eines Gefälligkeitsverhältnisses Anwendung fänden.
Die streitgegenständliche Vertragsbeziehung ist als Schuldverhältnis zu qualifizieren, so dass sie nur nach den allgemeinen Vorschriften bei Vorliegen eines wichtigen Grundes außerordentlich gekündigt werden.
Bei der Kündigung eines Gefälligkeitsverhältnisses sind an das Vorliegen eines wichtigen Grundes keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt vielmehr, dass ein vernünftiger Grund für die Beendigung spricht (BGH, Urteil vom 27. Januar 2016 - XII ZR 33/15 -, BGHZ 208, 357, Rn. 40, juris; Urteil vom 7. November 1985 - III ZR 142/84 -, Rn. 27, juris).
Bei dem Begleithebammenvertrag nebst Nachtrag handelt es sich nicht um ein Gefälligkeitsverhältnis. Es ist schon aufgrund der umfassenden Regelung der vertraglichen Beziehung, der Rechte und Pflichten der Parteien sowie der Vertragsdauer und den Kündigungsmöglichkeiten im Begleithebammenvertrag nebst Nachtrag abwegig anzunehmen, die Parteien hätten ohne Rechtsbindungswillen gehandelt. Dass ein vernünftiger Grund für die Vertragsbeendigung auch dann ausreichen soll, wenn das Vertragsverhältnis mit einem Gefälligkeitsverhältnis vergleichbar ist, ist fernliegend, da entweder ein Gefälligkeits- oder ein Schuldverhältnis vorliegt.
Trotz der unwirksamen Kündigung war der Klägerin allerdings kein Schadensersatz zuzusprechen, da sie den ihr infolge der Kündigung entgangenen Gewinn nicht schlüssig dargelegt hat. Eine Schadensschätzung war nicht möglich.
Grundsätzlich bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei selbständig Tätigen zur Beantwortung der Frage, ob diese einen Verdienstausfallschaden erlitten haben, der Prüfung, wie sich das von ihnen betriebene Unternehmen voraussichtlich entwickelt hätte. Für die Grundlagen der danach erforderlichen Prognose des erzielbaren Gewinns ist nicht auf den Zeitpunkt des Schadensereignisses, sondern auf denjenigen der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen.
Dabei kommen dem Geschädigten die Darlegungs- und Beweiserleichterungen nach § 252 BGB, § 287 ZPO zugute. Diese Erleichterungen ändern nichts daran, dass es im Rahmen der notwendigen Prognose des entgangenen Gewinns im Sinn des § 252 Satz 2 BGB ebenso wie für die Ermittlung des Erwerbsschadens nach § 287 ZPO konkreter Anknüpfungstatsachen bedarf, die der Geschädigte darlegen und zur Überzeugung des Gerichts nachweisen muss. Dabei wird es in der Regel erforderlich und angebracht sein, an die Geschäftsentwicklung und die Geschäftsergebnisse in den letzten Jahren vor dem Schadensereignis anzuknüpfen.
An die schwierige Darlegung der hypothetischen Entwicklung des Geschäftsbetriebs eines Selbständigen dürfen aber keine zu strengen Maßstäbe angelegt werden. Die Klage darf nicht wegen lückenhaften Vortrags zur Schadensentstehung und Schadenshöhe abgewiesen werden, solange greifbare Anhaltspunkte für eine Schadensschätzung vorhanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 2017 - VI ZR 530/16 - Rn. 14-16 m.w.N., juris).
Gemessen daran ist eine Schadensschätzung hier nicht möglich.
Soweit die Klägerin meint, eine Schätzung ihres entgangenen Gewinns sei abstrakt anhand der von ihr behaupteten Umsätze aus den Jahren 2018 und 2019 möglich, hat die Beklagte den Inhalt der im Schriftsatz vom 23.04.2021 vorgelegten Tabellen, aus denen sich ihre Umsätze ergeben sollen, bestritten. Abrechnungsunterlagen, die die in den Tabellen enthaltenen Abrechnungspositionen belegen, hat die Klägerin trotz des Bestreitens der Beklagten nicht vorgelegt.
Hinreichende Anknüpfungspunkte für eine konkrete Schadensschätzung bestanden im Ausgangspunkt hingegen insoweit, als die Klägerin behauptet hat, für das zweite Halbjahr 2020 Verträge mit (zuletzt) 17 Schwangeren für Begleitgeburten abgeschlossen zu haben, welche gekündigt worden seien. Gleichzeitig hat die Klägerin zu den im Rahmen einer Geburt abrechenbaren Gebührentatbeständen vorgetragen, welche jedenfalls insoweit einer Schadensschätzung zugrunde gelegt werden können, als es sich um Pauschalen handelt, welche im Rahmen jeder Geburt, unabhängig von deren Dauer und Uhrzeit, abgerechnet werden können.
Von einem auf dieser Grundlage geschätzten entgangenen Gewinn ist indes dasjenige in Abzug zu bringen, was die Klägerin aufgrund der durch Wegfall der Begleitgeburten freigewordenen Betreuungskapazitäten anderweitig erworben hat oder zu erwerben unterlassen hat. Die Beklagte hat insoweit die Einwendung des Mitverschuldens gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB erhoben. Zwar obliegt der Beklagten mit Blick darauf die Darlegungs- und Beweislast. Allerdings hat der Geschädigte im Rahmen seiner subjektiven Darlegungslast darzulegen, welche konkreten Maßnahmen er zur Minderung des Schadens getroffen hat (vgl. nur Grüneberg/ders. BGB, 82. Aufl., § 254, Rn. 72 m.w.N.).
Soweit ein Geschädigter den Schaden durch eigene Leistungen abwendet bzw. mindert, richtet sich die Anrechenbarkeit danach, ob der Geschädigte gemäß § 254 Abs. 2 BGB zu der Tätigkeit gehalten war. Bejahendenfalls sind die aus der Tätigkeit gezogenen wirtschaftlichen Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen. Soweit die Tätigkeit dagegen über das durch § 254 Abs. 2 BGB Gebotene hinausreicht, unterbleibt eine Anrechnung, da es den Schädiger unbillig entlasten würde, wenn ihm die überobligatorischen Anstrengungen des Geschädigten zu Gute kämen (MüKoBGB/Oetker, 9. Aufl., § 249 Rn. 273). In diesem Zusammenhang ist anerkannt, dass der Geschädigte im Rahmen des ihm Zumutbaren seine Arbeitskraft zur Minderung eines drohenden Verdienstausfalls einsetzen muss (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2021 - VI ZR 91/19 -, Rn. 14 m.w.N., juris). Die Klägerin war daher gehalten, im Rahmen des Zumutbaren ihre frei gewordenen Kapazitäten anderweitig zu nutzen. Soweit sie hierdurch Einnahmen erzielt hat, sind diese vom entgangenen Gewinn in Abzug zu bringen.
Erstinstanzlich fehlte trotz der seitens der Beklagten erhobenen Einwendung - worauf auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung hinweist - jeglicher Vortrag dazu, ob und wie die Klägerin die freigewordenen Kapazitäten genutzt hat. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsbegründung - wenn auch nicht im Zusammenhang mit der Frage des anderweitigen Erwerbs - vorträgt, dass im Corona-Jahr 2020 Hausbesuche auf ein Minimum reduziert gewesen seien und Kurse mit Schwangeren oder Müttern nicht stattgefunden hätten, ist dieser Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO verspätet, da keiner der Zulassungsgründe des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorliegt. Auch im Falle seiner Zulassung würde dieser Vortrag der Klage allerdings nicht zum Erfolg verhelfen, da es sich um eine pauschale und unsubstantiierte Behauptung handelt. Die Klägerin hätte konkret darlegen müssen, in welchem Umfang Hebammenleistungen pandemiebedingt nicht erbracht werden konnten und ihr anderweitiger Erwerb nicht möglich war.
Da damit eine Schadensschätzung unter Berücksichtigung eines anrechenbaren anderweitigen Erwerbs nicht möglich ist, ist die Klage zurecht abgewiesen worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 134a SGB V
§ 7a SGB IV
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 313 Abs. 1 und 3 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 1, 314 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 252 Satz 2 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 210, 263
BGHZ 208, 357
5 O 20/21
XII ZR 62/15
XII ZR 42/10
XI ZR 370/15
XII ZR 33/15
III ZR 142/84
VI ZR 530/16
VI ZR 91/19