Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-20, Aktenzeichen 2 MB 17/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2020:0520.2MB17.20.00

Tenor:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 14. April 2020 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 21.066,54 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 14. April 2020 ist unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage.
Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragsgegners auf Abänderung des Beschlusses des Senats vom 21. Oktober 2019 (– 2 MB 3/19 –), mit welchem diesem gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens die Besetzung der mit Bekanntmachung vom 4. Juni 2018 ausgeschriebenen Stelle der Besoldungsgruppe R 2 für eine Richterin am Amtsgericht oder einen Richter am Amtsgericht – als weitere aufsichtsführende Richterin oder weiterer aufsichtsführender Richter – bei dem Amtsgericht ... untersagt wurde, zu Recht entsprochen.
Soweit die Antragstellerin, eine Richterin am Amtsgericht (Besoldungsgruppe R 1), rügt, dem Antragsgegner fehle für das Änderungsverfahren bereits das Rechtschutzbedürfnis, verfängt dies nicht. Die mit Beschluss des Senats vom 21. Oktober 2019 (– a.a.O. –) tenorierte Unterlassungsverpflichtung beanspruchte ohne Abänderung weiterhin Geltung. Der Beschluss hat sich nicht dadurch erledigt, dass der Antragsgegner seine ursprüngliche Auswahlentscheidung aufgehoben hat, um die festgestellten Fehler zu beseitigen. Die einstweilige Verfügung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs wird vor einer rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung nur gegenstandlos, wenn das Bewerbungsverfahren rechtmäßig abgebrochen wird oder der Bewerbungsverfahrensanspruch wegen Besetzung der Stelle untergeht (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, Juris Rn. 11 und vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, Juris Rn. 16). Der Antragsgegner hat hier jedoch lediglich die gerichtlich gerügte Auswahlentscheidung isoliert aufgehoben und unter Wiederholung dieses vormals fehlerhaften Verfahrensschrittes dasselbe Stellenbesetzungsverfahren fortgesetzt. Er hat also gerade nicht das noch laufende Stellenbesetzungsverfahren mit dem Ziel einer erneuten Ausschreibung und eines neuen Auswahlverfahrens abgebrochen. Ein solcher Abbruch eines laufenden Stellenbesetzungsverfahrens hätte zudem unter formellen und materiellen Voraussetzungen gestanden und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht werden müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, Juris Rn. 27 ff. und Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, Juris Rn. 18). Dem Antragsgegner wäre es deshalb ohne Abänderung des Senatsbeschlusses vom 21. Oktober 2019 (– a.a.O. –) aufgrund der tenorierten Unterlassungsverpflichtung weiterhin verwehrt, die streitgegenständliche Stelle zu besetzen.
Im Weiteren nimmt das Verwaltungsgericht ebenfalls zu Recht an, dass mit der Wiederholung der Auswahlentscheidung unter Beachtung der vom Senat im Beschluss vom 21. Oktober 2019 (– a.a.O. –) geäußerten Rechtsauffassung iSv. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO analog Umstände eingetreten sind, die zur Abänderung des Senatsbeschlusses führen mussten. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO nicht mehr zur Seite.
Der Senat weist insoweit jedoch darauf hin, dass – wenn hinsichtlich eines Abänderungsantrages in Bezug auf eine einstweilige Anordnung die Voraussetzungen des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO analog vorliegen – die zu treffende gerichtliche Entscheidung nach den gleichen Grundsätzen einer (originären) Entscheidung über den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ergeht. Danach hat ein Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung bereits dann Erfolg, d.h. das Gericht muss dem Dienstherrn die Ernennung untersagen, wenn die Auswahlentscheidung (und damit auch die beabsichtigte Ernennung) den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragsgegnerin verletzt und ein Erfolg ihrer Bewerbung bei leistungsgerechter Würdigung jedenfalls möglich, mithin nicht ausgeschlossen, erscheint (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, Juris Rn. 83 m.w.N. und Stattgebender Kammerbeschluss vom 12. Juli 2019 – 2 BvR 612/19 –, Juris Rn. 29). Deshalb sind auch und gerade im Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO analog die Sachverhaltselemente vollständig zu berücksichtigen und bewerten, die nach der aufgehobenen Auswahlentscheidung vom 22. November 2018 eingetreten sind. Die unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats getroffene erneute Auswahlentscheidung des Antragsgegners sowie die ihr zugrundeliegenden neu erstellten dienstlichen Beurteilungen des Beigeladenen und der Antragstellerin, stellen die veränderte Umstände iSd. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO und damit den Kern des Abänderungsverfahrens dar, sodass hinsichtlich der Frage, ob der Anordnungsanspruch der Antragstellerin (nunmehr) entfallen ist, auch eine vollständige rechtliche und nicht lediglich eine herabgestufte Bewertung ihrer Einwendungen in Bezug auf eine (erneute) Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruches zu erfolgen hat.
Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung des Antragsgegners vom 1. April 2020 halten – auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens und bei Anlegung dieses strengeren Maßstabes – einer Überprüfung dennoch stand. Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches der Antragstellerin ist nicht (mehr) ersichtlich.
Die Auswahlentscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Amtes muss den Anforderungen aus Art. 33 Abs. 2 GG genügen, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat. Der Grundsatz der Bestenauswahl vermittelt jedem Bewerber ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; stRspr.; vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 –, Juris Rn. 18; BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 –, Juris Rn. 31; BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, Juris Rn. 21).
Beurteilungsfehler legt das Beschwerdevorbringen indes weder im Hinblick auf die Beurteilung der Antragstellerin vom 11. Januar 2020 noch auf die des Beigeladenen vom 20. Januar 2020 dar. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung bei dienstlichen Beurteilungen ist dabei auf die Prüfung beschränkt, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (stRspr.; vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2005 – 2 C 34.04 –, Juris Rn. 8 und vom 2. März 2017 – 2 C 21.16 –, Juris Rn. 15.; BVerwG, Beschluss vom 16. April 2013 – 2 B 134.11 –, Juris Rn. 11).
Beurteilungsfehler in diesem Sinne ergeben sich in Bezug auf die Beurteilung der Antragstellerin vom 11. Januar 2020 insbesondere nicht aus dem Umstand, dass es in einzelnen Beurteilungsmerkmalen („Auffassung und Denkvermögen“, „Ausdrucksvermögen“, „Belastbarkeit“ und „Arbeitszuverlässigkeit“) sowie dem Gesamturteil im Vergleich zu der Beurteilung vom 5. September 2018 zu (positiven) Veränderungen in deren Verbalbegründung gekommen ist, diese jedoch ohne Einfluss auf die Bewertung der Beurteilungsmerkmale sowie das Gesamturteil geblieben sind. Es gibt bereits keinen Rechtsgrundsatz des Inhalts, dass Folgebeurteilungen bei gleichbleibender oder sich steigernder Leistung im gleichen Amt stets besser ausfallen müssten. Dies beruht darauf, dass – nicht nur bei einer Änderung in den Beurteilungsrichtlinien – den Bewertungen in einer neuen Beurteilungsrunde von denselben Beurteilern insgesamt ein anderer (strengerer) Maßstab zugrunde gelegt werden kann. Auch können gleiche Leistungen von unterschiedlichen Beurteilern unterschiedlich bewertet werden (Beurteilungsspielraum). Beurteilungsrichtlinien sollen eine weitgehende Vergleichbarkeit ermöglichen, damit die Beurteilungen ihre Aufgabe erfüllen können, Grundlage für eine Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG zu sein; danach erstellte Beurteilungen sind aber gleichwohl keine mathematische Wissenschaft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2013, a.a.O.; zum Verbot der Arithmetisierung: BVerwG, Urteil vom 24. November 1994 – BVerwG 2 C 21.93 –, Juris Rn. 18 m.w.N.).
Zudem stehen die jeweiligen Verbalbegründungen trotz der erfolgten semantischen Anpassungen nicht in Widerspruch zu der jeweils vorgenommenen Bewertung der einzelnen Beurteilungsmerkmale, sondern begründen diese vielmehr schlüssig. Insoweit kann nicht aus jeder verbalen Veränderung des Begründungstextes ein Notensprung abgeleitet werden. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin in den betroffenen Einzelmerkmalen bereits die zweithöchste Notenstufe („Die Anforderungen werden deutlich übertroffen.“) erhalten hat. Zudem können derartige gegenüber einer Vorbeurteilung vorgenommene Veränderungen bzw. Ergänzungen – zumal wenn deren Beurteilungszeitraum vollständig miterfasst wird – schlicht dazu dienen, erkannte Plausibilisierungsmängel zu beseitigen, wofür vorliegend einiges spricht.
Im Einzelnen:
Soweit der Antragstellerin in Bezug auf das Beurteilungsmerkmal „Auffassung und Denkvermögen“ eine sehr sichere Auffassungsgabe attestiert wird, steht dies nicht im Widerspruch zu der Bewertung, die Anforderungen würden deutlich übertroffen. Die gegenüber der Beurteilung vom 5. September 2018 erfolgte Anpassung ist insbesondere nicht geeignet einen Notensprung zur Höchstnote („Die Anforderungen werden hervorragend übertroffen.“) zu begründen. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die damalige Formulierung der Verbalbegründung allenfalls geeignet gewesen sein dürfte, eine Beurteilung mit der Bewertung „Die Anforderungen werden übertroffen.“ zu tragen, indem der Antragstellerin lediglich eine gute und sichere Auffassungsgabe attribuiert wurde.
Hinsichtlich des Beurteilungsmerkmals „Ausdrucksvermögen“ geht die Beurteilung nunmehr davon aus, dass es der Antragstellerin sehr gut gelinge, auch schwierige und komplexe tatsächliche wie rechtliche Zusammenhänge anschaulich aber auch genau und verständlich darzustellen, steht dies ebenfalls nicht in Widerspruch zu der erfolgten Bewertung dieses Beurteilungsmerkmals. Dies ergibt sich ebenfalls bereits aus dem Umstand, dass die Begründung der Bewertung dieses Merkmals in der vorherigen Beurteilung vom 5. September 2018 nicht schlüssig gewesen sein dürfte, indem die Verbalbegründung davon ausging, dass die Antragstellerin sich schriftlich und mündlich gewandt und klar ausdrücke, wobei es ihr gut gelinge und auch schwierige rechtliche Situationen für Laien verständlich darzustellen.
Dies gilt auch in Bezug auf das Beurteilungsmerkmal der „Belastbarkeit“. Insoweit haben die erfolgte Bearbeitung wirtschafts- und steuerstrafrechtlicher Großverfahren zusätzlich Eingang in den Begründungstext gefunden und es wird festgestellt, dass die Antragstellerin auch bei besonders hoher Belastung qualitativ und quantitativ sehr gute Arbeit leiste. Dies stellt eine – in diesem Fall weiterhin – die Bewertung des Beurteilungsmerkmals („Die Anforderungen werden deutlich übertroffen.“) tragende Begründung dar.
Soweit die Beschwerde in Bezug auf das Beurteilungsmerkmal der „Arbeitszuverlässigkeit und Haltung“ rügt, dass es zu einem deutlichen Notensprung gekommen sei, indem der Antragstellerin statt guter fachlicher und persönlicher Fähigkeiten nunmehr sehr gute Fähigkeiten und hohe Expertise für das Gericht insgesamt bescheinigt würden, verfängt dies ebenfalls nicht. Insoweit war die Verbalbegründung im Rahmen der Beurteilung vom 5. September 2018 ebenfalls nicht geeignet die Bewertung des Merkmals („Die Anforderungen werden deutlich übertroffen“) zu tragen. Dieser Plausibilisierungsmangel ist nunmehr behoben worden.
Zuletzt stellt sich auch die Begründung des Gesamturteils als schlüssig dar. Dieses ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 –, Juris Rn. 25 m.w.N.). Das Gesamturteil nimmt insoweit darauf Bezug, dass die Antragstellerin die Anforderungen in allen Bereichen durchgängig deutlich übertreffe, wobei sie in Bezug auf die bedeutsamen Merkmale „Kooperation“ und „Belastbarkeit“ sowie „Urteilsvermögen“ und „Verhandlungsgeschick“, deren Anforderungen zweimal deutlich und zweimal hervorragend übertreffe. Das Beschwerdevorbringen legt insoweit nicht dar, dass das Gesamturteil („sehr gut geeignet“) in einem unlösbaren Widerspruch zu der Bewertung der einzelnen – insbesondere der besonders gewichteten – Beurteilungsmerkmale steht (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2003 – 2 A 2.03 –, Juris Rn. 15). Vielmehr stellt die Begründung des Gesamturteils eine nachvollziehbare und schlüssige Würdigung, Gewichtung und Abwägung der leistungsbezogenen Beurteilungsmerkmale der Beurteilung dar. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang als besonders souveräne und routinierte Richterin mit hoher Expertise bewertet wird, steht auch dies nicht in Widerspruch zu dem Gesamturteil, sondern stellt lediglich Teil dessen schlüssiger Begründung dar.
Das Beschwerdevorbringen wirft auch keine durchgreifenden Einwände gegen die Beurteilung des Beigeladenen vom 20. Januar 2020 auf, sodass nichts dagegen zu erinnern ist, dass der Antragsgegner in Ansehung der Gesamturteile einen Beurteilungsvorsprung des Beigeladenen im Verhältnis zur Antragstellerin angenommen hat.
Soweit die Antragstellerin einwendet, die Tätigkeit des Beigeladenen als „Baukoordinator“ habe mangels Ausschreibung dieser Aufgabe nicht in dessen Beurteilung vom 20. Januar 2020 berücksichtigt werden dürfen, vermag sie hiermit nicht durchzudringen. Die konkrete Tätigkeit als „Baukoordinator“ stellt einen unmittelbar mit der durch den Beigeladenen ausgeübten Justizverwaltungstätigkeit des „IT-Referenten“ in Zusammenhang stehenden Arbeitsanfall dar. Indem der Beigeladene im Rahmen dieser Tätigkeit (auch) mit der Aufgabe betraut worden ist, die Baukoordination am Amtsgericht ... im Hinblick auf die Einführung der E-Akte wahrzunehmen, stellt dies Arbeitsanfall innerhalb seines Zuständigkeitsbereiches dar und keine der Ausschreibungspflicht unterliegende gesonderte Verwaltungstätigkeit. Es handelt sich insoweit nicht um eine von seinem Tätigkeitsbereich abweichende, wesentlich andere Aufgaben, die etwa die Annahme eines anderen Dienstpostens rechtfertigen würden. Dass die Justizverwaltungsaufgabe des IT-Referenten dem Beigeladenen rechtswidrig übertragen worden ist, ist mit der Beschwerde indes weder vorgetragen noch ersichtlich. Letztlich ging es bei der Bewertung seiner Verwaltungstätigkeit um eine von vielen Gerichtsverwaltungstätigkeiten, die im Wege der Ausschreibung von den Richterinnen und Richtern der Gerichte übernommen werden können.
Soweit die Antragstellerin darüber hinaus einwendet, dieser Tätigkeit fehle es an einem Bezug zum angestrebten Amt, verfängt dieser Einwand ebenfalls nicht. Die Wahrnehmung von Aufgaben der Justizverwaltung ist nach Nr. 4.6 BURL-Ri zwingend in die Beurteilung gemäß Nr. 4.1 bis 4.4 BURL-Ri einzubeziehen. Die Beurteilung schließt nach Nr. 4.3 Abs. 1 BURL-Ri mit einem Gesamturteil unter Berücksichtigung der tatsächlich wahrgenommenen Aufgaben (auch der Aufgaben der Justizverwaltung) des ausgeübten Amtes. Eine Würdigung dieser Tätigkeit im Hinblick auf das angestrebte Amt kommt zudem im Rahmen der (optionalen) Eignungsprognose gemäß Nr. 4.4 BURL-Ri in Betracht, welcher für die zu treffende Auswahlentscheidung jedoch gerade keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt.
Soweit mit der Beschwerde eine nicht den Interessen des Abänderungsverfahrens gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO analog entsprechende Bezeichnung der Beteiligten durch das Verwaltungsgericht gerügt wird, sieht der Senat bereits aus Gründen der Klarheit und Nachvollziehbarkeit von einer Berichtigung des Rubrums im Beschwerdeverfahren ab.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO.
Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Juli 2014 – 2 O 11/14 –, m.w.N.).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 6.11
2 A 3.13
2 A 7.09
2 VR 2.15
2 BvR 2223/15
2 BvR 612/19
2 BvR 2453/15
2 C 1.18
2 VR 1.16
2 C 34.04
2 C 21.16
2 B 134.11
2 C 21.93
2 VR 5.12
2 A 2.03
2 O 11/14