Finanzgericht Hamburg (Hamburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Zwischengerichtsbescheid vom 2022-12-12, Aktenzeichen 4 K 17/21
ECLI: ECLI:DE:FGHH:2022:1212.4K17.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zu LS 5 Satz 1: Andere Ansicht u.U. BFH in Rz. 42 des BFH-Beschlusses vom 10.02.2022, VII B 85/21)
2. Revision eingelegt (Az. des BFH: VII R 3/23).
Verfahrensgang

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass sie nicht als Betrieb der Fleischwirtschaft einem Beschäftigungsverbot nach dem GSA Fleisch unterfällt.
Die Klägerin unterhält einen Betrieb zur Herstellung von abgepackten Wurstprodukten, insbesondere von Brüh- und Räucherwürsten sowie von Schinken und Bacon. Gegenstand des Unternehmens gemäß Handelsregister ist die ... Ihre einzige Betriebsstätte umfasst in einem Gebäudekomplex den Verwaltungsbereich, Wareneingang, Kutterraum, ein Fleischkühlhaus, Kesselhaus, einen Pökelraum, einen Produktionsraum, ein Produktionslager, mehrere Verpackungsabteilungen und Kühlräume, eine Werkstatt und einen Reinigungsbereich. Ein eigenes Restaurant und ein Werksverkauf liegen etwa 20 m vom Hauptgebäude entfernt.
Sie beschäftigte im Jahr 2020 insgesamt etwa 160 Mitarbeiter, darunter neben eigenen Angestellten auch 54 Werkvertragsarbeiter. Letztere beschäftigte sie angesichts des mit dem Arbeitsschutzkontrollgesetz (ASKG) vom 22. Dezember 2020 ausgesprochenen Beschäftigungsverbots vorsorglich ab dem 1. Januar 2021 als von Personaldienstleistern überlassene Zeitarbeiter und ab dem 1. April 2021 als eigene Arbeitnehmer weiter. Die Klägerin unterliegt keinem Tarifvertrag gemäß § 6a Abs. 3 GSA Fleisch.
Der Produktionsprozess beginnt im Wareneingangsbereich, in dem Schlacht- und Zerlegebetriebe rohes und vorzerlegtes Fleisch anliefern. Die Mitarbeiter der Klägerin führen vorbereitende Produktionsschritte durch wie Feinzuschnitt, Zerkleinern und Entfernen beispielsweise von Fettansätzen des angelieferten Rohfleisches. Die so vorbereiteten Produkte werden ins Fleischkühlhaus oder direkt zum Kutterraum verbracht. In der Gewürzchargierung stellt ein Mitarbeiter die jeweils individuelle Gewürzmischung zusammen. In der Kutterei werden die vorbearbeiteten Fleischstücke in den Kutter gegeben und dort unter Zugabe von Eis und der Gewürzmischung maschinell zerkleinert und zu Brät verarbeitet. Das Brät wird in der Füllerei mechanisch in Därme befüllt, die gezogen, geschnitten und von Mitarbeitern überprüft werden. Auf (Räucher-)Wägen gehängt werden die Würste entweder zur Räucherei oder ins Kesselhaus gebracht und dort jeweils mit hoher Temperatur geräuchert oder gekocht. Anschließend werden die Würste je nach Sorte gegebenenfalls getrocknet. In der Pökelei werden Fleischstücke zur Herstellung von Schinken gepökelt. Im Reiferaum wird Rohpökelware (z.B. Schinken oder Rohwürste) zur Reifung und zum Trocknen auf Wägen hängen gelassen.
Der nachfolgende Slicer-Bereich wird in einen "weißen" und einen "schwarzen" Bereich aufgeteilt. Im "weißen" Slicer-Bereich werden in mehreren Produktionslinien Würste, große Wurstrohlinge sowie Räucher-, Koch- und Formschinken von Mitarbeitern vorbereitet, auf die Schneidemaschine (Slicer) gelegt und darin maschinell geschnitten und portioniert. Im "weißen Verpackungsbereich" verpacken Mitarbeiter die geschnittenen und portionierten Waren händisch in Tiefziehschalen und kontrollieren das Lagebild, woraufhin die Waren in den Schalen maschinell über ein Laufband mit Folie als Verkaufsverpackung (= Produktverpackung) vakuumverpackt, d.h. umhüllt werden. Nach der Versiegelung ist ein direkter Kontakt mit dem Produkt und damit eine weitere lebensmitteltechnische Verarbeitung nicht mehr möglich.
Diese vakuumverpackten Produkte werden durch eine Trennwand über ein Laufband in den "schwarzen Verpackungsbereich" verbracht, wo sie vollautomatisch etikettiert werden und einen Metalldetektor durchlaufen. Anschließend packen Mitarbeiter die in den Verkaufsverpackungen enthaltenen Waren in der Regel sortenrein in Lagerungsbehälter für die gekühlte Zwischenlagerung, in Ausnahmefällen auch bereits in Umverpackungen.
Im Bereich Konfektionierung, Kommissionierung, Versand werden die in Verkaufsverpackungen enthaltenen Waren konfektioniert, also nach Kundenwünschen in Umverpackungen mit einem Rückverfolgungsetikett zusammengestellt. Sodann werden sie kommissioniert, also für den Versand vorbereitet, indem sie nach Kundenwunsch in Transportkartons verpackt und diese auf Paletten gesetzt, mit Folie umwickelt und mit Versandetiketten versehen werden.
Im Bereich Qualitätsmanagement und -sicherheit kontrollieren Mitarbeiter laufend die Qualität der Waren, u.a. durch Ziehen, Einschweißen und Versenden von Proben. Im Verwaltungsbereich führen Mitarbeiter die administrativen Aufgaben des Unternehmens aus. Die Klägerin verfügt weiter über Reinigungsbereiche für Produktion und Verwaltung, eine Hausmeisterei, eine Werkstatt für die eingesetzten Geräte und Maschinen, eine Security und einen Fuhrpark für Warenverkehr. Zudem betreibt sie ein Grillrestaurant und einen Werksverkauf.
Die Klägerin hat am 5. Februar 2021 Klage erhoben, die sie hinsichtlich der Zulässigkeit wie folgt begründet:
Die erhobene Klage sei als Feststellungsklage gemäß § 41 FGO zulässig.
Sie, die Klägerin, begehre mit ihrem Antrag zu 1. die Feststellung, dass sie keinen Betrieb und keine selbstständige Betriebsabteilung der Fleischwirtschaft unterhalte. Für diesen Fall unterliege sie nicht dem Fremdpersonalverbot in der Fleischindustrie gemäß § 6a Abs. 2 GSA Fleisch und den daraus folgenden Pflichten, Einschränkungen und Sanktionen. Hilfsweise beantrage sie unter 2. die Feststellung, dass einzelne Betriebsbereiche nicht fleischverarbeitend seien und deshalb nicht dem Fremdpersonalverbot gemäß § 6a Abs. 2 Satz 1 GSA Fleisch unterfielen.
Das konkrete öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis im Sinne des § 41 FGO zwischen den Prozessparteien ergebe sich unmittelbar aus den selbstvollziehenden Vorschriften der §§ 2, 6a Abs. 2, 6b, 7 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Nr. 3 bis 9 GSA Fleisch sowie § 1 Abs. 3 Nr. 3a, 6 SchwarzArbG.
Sie habe ein qualifiziertes Feststellungsinteresse. Die Reichweite des mit dem ASKG eingeführten Fremdpersonalverbots sei unklar. Über die vorliegend maßgeblichen Rechtsbegriffe "Betrieb der Fleischwirtschaft", "überwiegende Fleischverarbeitung" und "Bereich der Fleischverarbeitung" bestehe erhebliche Rechtsunsicherheit und Unklarheit, denn diese Begriffe seien weder im Schrifttum noch in der Rechtsprechung geklärt. Gegenstand einer Feststellungsklage könnten auch einzelne rechtliche Folgen einer Rechtsbeziehung zwischen Personen oder zwischen Personen und Sachen sowie Vorfragen sein, deren Klärung unmittelbar Rechte und Pflichten für sie, die Klägerin, begründeten.
Sie bedürfe der Feststellung, damit sie sich weiterhin gesetzeskonform verhalten und Sanktionen vermeiden könne. Denn der Beklagte habe mit seiner Klageerwiderung vom 1. April 2022 die Auffassung geäußert, dass sie, die Klägerin, dem Fremdpersonalverbot unterliege, und angekündigt, dass er Verstöße dagegen mit Bußgeldern ahnden werde. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) habe in seinem Beschluss vom 29. Dezember 2020 (1 BvQ 165/20 u.a.) das schützenswerte Interesse bestätigt, diese Rechtsfragen nicht "von der Anklagebank aus" klären zu müssen.
Die Zollbehörden hätten in der Vergangenheit mit ihr, der Klägerin, vergleichbare Wursthersteller intensiv geprüft und als Betriebe der Fleischwirtschaft angesehen und behandelt. Ein von ihren Prozessbevollmächtigten vertretener Mitbewerber sei bereits von der Zollverwaltung im Hinblick auf das Fremdpersonalverbot unangekündigt geprüft worden. Die Prüfungsverfügung sei unmittelbar vor der Prüfung übergeben worden. Weder bezwecke sie, künftige Prüfungen des Beklagten im Allgemeinen zu verhindern, noch sei dies möglich. Zur Effektivität dieser Überprüfungen sei das Überraschungsmoment unentbehrlich.
Ihr Ziel sei es vielmehr, Bußgelder und Einziehungsbescheide im Hinblick auf eine Verletzung des Fremdpersonalverbots aus § 6a Abs. 2 GSA Fleisch zu vermeiden. Seit dem Inkrafttreten des Fremdpersonalverbots sehe sie sich mit dem Risiko der Verhängung einer Geldbuße von bis zu 500.000 € und der Einziehung von Erträgen konfrontiert, die eine solche Geldbuße betragsmäßig übersteigen könnte. Durch die möglicherweise rechtswidrige Beschäftigung von Fremdarbeiter erlange sie deren Arbeitskraft, die einen monatlichen Marktwert von mehr als 160.000 € habe, der im schlimmsten Fall eingezogen werden könnte.
Durch die Befolgung des Fremdpersonalverbots sei sie schwerwiegend finanziell betroffen. Ihre Geschäftstätigkeit umfasse den Einsatz von Fremdpersonal in ihrem Produktionsbetrieb. Durch den Wegfall des Fremdpersonals beispielsweise im Bereich Verpackung seien ca. 78 % der aktuellen Umsätze betroffen. Dass sie den zeitlich gestuften Beschäftigungsverboten durch Beschäftigung der ehemaligen Werkvertragsmitarbeiter ab dem 1. Januar 2021 als Leiharbeiter und ab dem 1. April 2021 als eigene Arbeitnehmer nachgekommen sei, widerspreche ihren betrieblichen Belangen. Nach der begehrten rechtlichen Klärung zur Frage des Betriebes der Fleischwirtschaft wolle sie wieder mit Zeitarbeitern arbeiten, auf die sie bei Auftragsspitzen existenziell angewiesen sei.
Der Subsidiaritätsgrundsatz des § 41 Abs. 2 FGO sei gewahrt. Vorliegend drohe keine Umgehung der für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Bestimmungen über Fristen und Vorverfahren im Sinne der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 18. Januar 2012, II R 49/10, Rn. 22) und des BVerwG (Urteil vom 19. Oktober 1966, IV C 222.65). Der Beklagte habe nämlich noch keinen Verwaltungsakt bzw. Bußgeldbescheid erlassen, gegen den sie mit der Anfechtungsklage vorgehen könnte. Sie habe zudem keinen Anspruch auf Erteilung einer verbindlichen Rechtsauskunft gegen den Beklagten.
Zudem sei das ASKG vom 22. Dezember 2020 verfassungswidrig und einer konkreten Normenkontrolle gemäß Art. 100 GG zu unterwerfen, weil es die Berufswahlfreiheit nach Art. 12 GG verletze. Der EuGH sei zudem um Vorabentscheidung zu ersuchen, denn das ASKG widerspreche dem Unionsrecht, insbesondere den Art. 16, 52 Abs. 1 S. 2 GRCh, und den Richtlinien 2008/104/EG, 96/71/EG (in der Fassung der Richtlinie (EU) 2018/957), 2006/123/EG sowie Art. 56 AEUV. Im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 8. Februar 2022 verwiesen.
Die Klägerin beantragt sinngemäß:1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin am Standort X-Straße, ... A keinen Betrieb und keine selbstständige Betriebsabteilung der Fleischwirtschaft im Sinne von § 2 Abs. 1 GSA Fleisch i.V.m. § 6 Abs. 9 AEntG unterhält und deshalb nicht dem Verbot der Beschäftigung von Leiharbeitern und Werkvertragsbeschäftigten aus § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterliegt.2. Hilfsweise, für den Fall der Abweisung des Antrags zu 1., wird festgestellt, dass die folgenden Betriebsbereiche am Standort X-Straße, ... A nicht dem Bereich der Fleischverarbeitung im Sinne des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterfallen: "Füllerei"; "Räucherei/Kesselhaus"; "Nachreife"; "Slicer und Verpackung im weißen Bereich"; "Verpackung im schwarzen Bereich"; "Konfektionierung/Kommissionierung, Versand"; "Reinigung, Werkstatt"; "Qualitätsmanagement bzw. -sicherheit"; "Verwaltung und Vertrieb".
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Der Beklagte meint, die Klage sei unzulässig.
Sie richte sich auf die Feststellung eines einzelnen Tatbestandsmerkmals, was nach § 41 Abs. 1 FGO nicht zulässig sei.
Die Feststellung eines Rechtsverhältnisses sei zudem nur in Bezug auf einen hinreichend bestimmten, bereits überschaubaren, d. h. konkreten und nicht nur gedachten oder als möglich vorgestellten Sachverhalt zulässig. Die Gerichte sollten nicht mit der Klärung abstrakter Rechtsfragen befasst werden. Die Klägerin sei zwar als Betrieb der Fleischwirtschaft Normadressatin des GSA Fleisch und er, der Beklagte, die zuständige Aufsichtsbehörde. Eine Außenprüfung durch ihn, den Beklagten, im Jahr 2018 habe die eigene Registrierung der Klägerin als Betrieb der Fleischwirtschaft i.S.d. Wirtschaftsunterklasse 10.13.0 der WZ 2008 bestätigt. Die Klägerin stütze aber ihre negative Feststellungsklage unzulässigerweise auf einen hypothetischen Sachverhalt. Die Klägerin habe nämlich vorgetragen, dass sie nicht ausschließen könne, in Zukunft abhängig von der Wirtschafts- und Produktionslage Fremdpersonal einsetzen zu müssen.
Aus den maßgeblichen Verbotsnormen ergebe sich zudem kein hinreichend konkretes Rechtsverhältnis. Die Klägerin begehre nicht die Klärung der rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten, sondern einer dieser Rechtsbeziehung vorgelagerten Frage, ob die Klägerin ein Betrieb der Fleischwirtschaft sei.
Die von der Klägerin begehrte Erlangung von wirtschaftlicher Dispositionssicherheit begründe kein qualifiziertes Feststellungsinteresse.
Der Subsidiaritätsgrundsatz aus § 41 Abs. 2 FGO sei zudem nicht gewahrt, denn der Klägerin sei die Anfechtung eines zukünftigen belastenden Verwaltungsakts, etwa einer Prüfungsverfügung, zumutbar. Vor Durchführung einer Prüfung sei keine Bebußung möglich. Er, der Beklagte, könne Verstöße gegen Ordnungswidrigkeitentatbestände wie § 7 GSA Fleisch gemäß § 36 OWiG mit Bußgeldern ahnden. Es sei der Klägerin zumutbar, etwaige Bußgeldverfahren abzuwarten und sich gegen entsprechende Bescheide zu wehren.
Die Klägerin habe auch das für vorbeugende Feststellungsklagen erforderliche qualifizierte Feststellungsinteresse nicht dargelegt. Es müsste ein besonderes Interesse gerade in dem Bedürfnis für vorbeugenden Rechtsschutz bestehen und bei einem weiteren Abwarten erhebliche Nachteile entstehen. Die Bewertung, ob der Betrieb der Klägerin ein Betrieb der Fleischwirtschaft sei, könne nur eine Momentaufnahme sein und keinesfalls für alle künftigen Zeiträume festgestellt werden.
Schließlich wirke sich zulasten der Klägerin aus, dass Sie nicht die zahlreichen Flexibilisierungsinstrumente des Arbeitsrechts nutze, um etwaige Arbeitsspitzen abzudecken. Die Klägerin könne ohne weiteres die bisher als Fremdpersonal eingesetzten Arbeitskräfte als eigene Arbeitnehmer beschäftigen.
Mit Beschluss vom 25. November 2022 hat der Senat entschieden, dass der Rechtsweg zu den Finanzgerichten eröffnet ist.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten, insbesondere zur Begründetheit, wird auf die wechselseitigen in der Finanzgerichtsakte vorliegenden Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Der erkennende Senat entscheidet gemäß § 97 i.V.m. § 90a FGO per Zwischengerichtsbescheid über die Zulässigkeit der Klage (vgl. FG Hamburg, Urteil vom 3. September 2003, III 633/01, EFG 2004, 411; Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 97 FGO, Rn. 5, Stand Februar 2019).
Der Antrag der Klägerin zu 1. ist bei verständiger Würdigung als negativer Feststellungsantrag auszulegen, dass sie keinen Betrieb oder Betriebsteil der Fleischwirtschaft i.S.v. § 2 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz der Arbeitnehmerrechte in der Fleischindustrie (GSA Fleisch) i.V.m. § 6 Abs. 9 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG) unterhält und deshalb nicht dem branchenspezifischen, bußgeldbewehrten Verbot der Beschäftigung von Leiharbeitern und Werkvertragsbeschäftigten aus § 6a Abs. 2 GSA Fleisch (Fremdpersonalverbot) unterliegt.
II.
Die Feststellungsklage ist zulässig.
Gemäß § 41 Abs. 1 FGO kann durch die Feststellungsklage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Gemäß Abs. 2 Satz 1 kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.
Die Finanzgerichte haben vergleichbare Feststellungsanträge nahezu einhellig als zulässig angesehen (FG Hamburg, Beschlüsse vom 20. Dezember 2021, 4 V 77/21, juris, und 20. Mai .2021, 4 V 33/21, NZA-RR 2021, 417; FG Thüringen, Beschlüsse vom 11. November 2021, 2 V 391/21, und 2. November 2021, 2 V 360-361/21; FG Münster, Beschluss vom 19. Januar 2022, 8 V 3108/21 F, EFG 2022, 463; FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. September 2022, 11 V 1731/21, juris). Lediglich das FG Nürnberg hat eine Feststellungsklage durch Prozessurteil u.a. deshalb abgewiesen, weil nicht die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, sondern eine abstrakte Rechtsauskunft begehrt worden sei (Urteil vom 20. Juli 2021, 1 K 382/21). Der BFH hat in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Zweifel daran geäußert, ob das festzustellende Rechtsverhältnis hinreichend konkretisiert sei (Beschluss vom 10. Februar 2022, VII B 85/21, BFH/NV 2022, 514, Rn. 34 ff.) und die Zulässigkeit am fehlenden Rechtsschutzbedürfnis scheitern lassen (Rn. 37 ff.).
Der erkennende Senat hält auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des BFH vom 10. Februar 2022 (VII B 85/21, a.a.O.) an seiner Rechtsprechung fest und erachtet die von der Klägerin erhobene Feststellungsklage für zulässig. Die Feststellungsklage ist statthaft (unter 1.). Die Klägerin hat ein qualifiziertes Feststellungsinteresse (unter 2.). Der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage steht der Zulässigkeit der vorliegend erhobenen Klage nicht entgegen (unter 3.).
1. Die Feststellungsklage ist statthaft.
Gegenstand der Feststellungsklage ist ein Rechtsverhältnis. Dies ist im Sinne der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung eine bestimmte, aus einem konkreten Sachverhalt resultierende, auf Grund von Rechtsnormen geordnete rechtliche Beziehung zwischen Personen oder zwischen Personen und Sachen (siehe nur BFH, Beschluss vom 10. Februar 2022, VII B 85/21, BFH/NV 2022, 514, m.w.N.; Pietzcker in Schoch/Schneider, VwGO § 43 Rn. 9, Stand Februar 2022, m.w.N.). Nach der BVerwG-Rechtsprechung sind feststellungsfähig nicht nur das Rechtsverhältnis als Ganzes, sondern auch einzelne Berechtigungen oder Verpflichtungen (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1970, VI C 55.68, BVerwGE 36, 218, Rn. 36). Dabei ist es nicht Aufgabe der Gerichte, nach der Art von Gutachterstellen Rechtsklarheit über die Rechtslage zu vermitteln und Auskünfte über die Lösung lediglich erdachter Rechtsfälle zu geben (BFH, Beschlüsse vom 28. November 2017, VII R 30/15, BFH/NV 2018, 405, Rn. 14; vom 10. Februar 2022, VII B 85/21, BFH/NV 2022, 514, Rn. 40), sondern ihre Aufgabe ist die Gewährung von Rechtschutz. Als Rechtsverhältnis i.S.d. § 41 Abs. 1 FGO ist deshalb - als Gegensatz zur abstrakten Rechtslage - ein konkretes Rechtsverhältnis zu fordern, d.h. eine Beziehung, die durch die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten, konkreten Sachverhalt geschaffen ist (von Beckerath in Gosch, AO/FGO, § 41 FGO, Rn. 37, Stand Januar 2018, m.w.N.).
Nach diesen Maßgaben begehrt die Klägerin die negative Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses (unter a), das zwischen ihr und dem Beklagten besteht (unter b). Dabei ist unschädlich, dass der Beklagte noch keine konkreten Prüfungs- oder Ahndungsmaßnahmen ergriffen hat (unter c).
a) Die Klägerin begehrt die negative Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses.
Mit ihrem Antrag zu 1. begehrt sie die Feststellung darüber, dass sie keinen Betrieb oder Betriebsteil der Fleischwirtschaft i.S.v. § 2 Abs. 1 GSA Fleisch i.V.m. § 6 Abs. 9 AEntG unterhält und deshalb nicht dem Fremdpersonalverbot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterliegt. Hilfsweise beantragt sie zu 2. die Feststellung, dass näher benannte Betriebsbereiche nicht dem Bereich der Fleischverarbeitung im Sinne des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterfallen, für den das Fremdpersonalverbot gilt.
Die von der Klägerin begehrten negativen Feststellungen betreffen das Nichtbestehen eines konkreten Rechtsverhältnisses. Der erforderliche konkrete Sachverhalt ist die Durchführung ihres Herstellungsbetriebs unter den konkreten, tatsächlich gegebenen Umständen (örtliche Gegebenheiten, Materialien, Geräte, Personal und Betriebsablauf). Er wird unter das Tatbestandsmerkmal "Betrieb" zu subsumieren sein. Der konkret verfolgte betriebliche Zweck wird unter das Tatbestandsmerkmal "Fleischverarbeitung" zu subsumieren sein.
Aus diesen Subsumtionsschritten wird unmittelbar die Klärung der Rechtsfrage folgen, ob die Klägerin dem selbstvollziehenden, also keines Vollzugsaktes bedürfenden und bußgeldbewehrten Fremdpersonalverbot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterworfen ist. Ebenso betrifft der Hilfsantrag ein konkretes Rechtsverhältnis. Die konkreten, tatsächlich vorhandenen Betriebsbereiche werden unter das Tatbestandsmerkmal "Bereich der Fleischverarbeitung" zu subsumieren sein (so auch FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. September 2022, 11 V 1731/21, Rn. 65 bis 73). Das BVerwG hat als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis die Pflicht anerkannt, die Herstellung von Bratwurst durch einen hauptberuflich im jeweiligen Einzelhandelsgeschäft tätigen Fleischermeister vornehmen zu lassen (BVerwG, Urteil vom 7. Februar 1985, 3 C 9/84, BVerwGE 71, 57, Rn. 24; Schoch/Schneider/Pietzcker, § 43 VwGO, Rn. 10, Stand Februar 2022).
Die Klägerin begehrt nicht etwa die gerichtliche Klärung der (abstrakten) Rechtsfrage, was unter dem Begriff der Fleischverarbeitung im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG und im Sinne des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch zu verstehen sei, sondern sie begehrt konkret Rechtssicherheit darüber, ob und inwieweit sie unter den sachlichen Geltungsbereich des § 2 GSA Fleisch fällt und den Einschränkungen des Einsatzes von Fremdpersonal nach § 6a GSA Fleisch unterliegt.
b) Das Rechtsverhältnis besteht zwischen der Klägerin und dem Beklagten. Die Klägerin führt einen Herstellungsbetrieb für Erzeugnisse aus Fleisch und ist daher potentiell Normadressatin der Rechte und Pflichten, die sich aus dem GSA Fleisch ergeben (siehe zu den materiell-rechtlichen Gesichtspunkten FG Hamburg, Beschluss vom 20. Dezember 2021, 4 V 77/21, juris). Der Beklagte ist als sachlich und örtlich zuständige Behörde im Sinne des § 6b Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch passivlegitimiert. Ihm obliegt die Prüfung der Einhaltung des Fremdpersonalverbots und im Falle der Zuwiderhandlung durch die Klägerin auch die Ahndung. Das Feststellungsinteresse der Klägerin (siehe unten, 2.) besteht also gegenüber dem Beklagten als Vollzugsbehörde (vgl. von Beckerath in Gosch, AO/FGO, § 41 FGO, Rn. 32, Stand Januar 2018, m.w.N.).
c) Für die hinreichende Konkretisierung des Rechtsverhältnisses ist unschädlich, dass der Beklagte noch keine Prüfungsmaßnahmen durchgeführt oder angeordnet hat.
Die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes erfordert zwar regelmäßig den Erlass einer Maßnahme, der nachfolgend Gegenstand gerichtlicher Überprüfung ist (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2016, 2 C 18/15, NVwZ-RR 2016, 907, Rn. 19). Etwas Anderes gilt nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung indes dann, wenn dem Betroffenen ein weiteres Zuwarten, ob und wie die Behörde tätig werden wird, nicht zugemutet werden kann und daher ein schutzwürdiges Interesse an einer alsbaldigen gerichtlichen Klärung besteht. Eine derartige Ausnahmekonstellation soll insbesondere bei drohenden Sanktionen vorliegen, die an verwaltungsrechtliche Vorfragen anknüpfen. Denn es ist nicht zumutbar, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen "von der Anklagebank herab" führen zu müssen (vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Juni 2016, 2 C 18/15, NVwZ-RR 2016, 907, Rn. 20; vom 10. Oktober 2002, 6 C 1/02, Rn. 21, juris; vom 13. Januar 1969, I C 86.64, BVerwGE 31, 177, Rn. 18 ff.; vgl. auch BVerfG, Beschlüsse vom 7. April 2003, 1 BvR 2129/02, NVwZ 2003, 856 und vom 25. Juni 2015, 1 BvR 555/15, NZA 2015, 864; OVG Münster, Beschluss vom 25. August 2017, 13 B 762/17, NVwZ-RR 2018, 54; FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. September 2022, 11 V 1731/21, juris, Rn. 66).
Die inmitten stehenden bußgeldbewehrten Verbote nach § 6a Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 4 und 5 GSA Fleisch sind selbstvollziehend bzw. "self-executing"; sie entfalten unmittelbar Rechtswirkung zu Lasten der Klägerin. Es bedarf zur Verwirklichung des Bußgeldtatbestands nicht einer vorherigen Maßnahme der Verwaltung, etwa eines Verbotsverwaltungsakts, einer Warnung, Abmahnung o.ä. Für vergleichbare Fälle hat der BFH in der Vergangenheit ein gegenwärtiges konkretes Rechtsverhältnis bejaht (vgl. BFH, Urteil vom 8. April 1981, II R 47/79, BStBl II 1981, 581 mit den unter Rn. 18 genannten Fallgruppen sowie Steinhauff in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 41 FGO, Rn. 159, 162, Stand Januar 2018 m.w.N. aus der BFH-Rechtsprechung, vgl. auch FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. September 2022, 11 V 1731/21, juris, Rn. 66). Eine Auslegung des Begriffes "Rechtsverhältnis" dahingehend, dass die Behörde bereits Prüfungsmaßnahmen durchgeführt oder solche konkreten Maßnahmen angekündigt haben muss, würde demgegenüber im Widerspruch zu den Grundsätzen der Damokles-Rechtsprechung stehen (FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. September 2022, 11 V 1731/21, juris, Rn. 67 m.w.N.; siehe auch unten, 3.b) m.w.N.; BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002, 6 C 1/02, Rn. 21, juris; vom 13. Januar 1969, 1 C 86.64, BVerwGE 31, 177, Rn. 18 ff.). Angesichts des Beklagtenvorbringens, die Klägerin unterliege als fleischverarbeitender Betrieb dem Fremdpersonalverbot, der Beklagte werde Verstöße prüfen und auch ahnden, fühlt sich die Klägerin durch das gleichsam über ihr schwebende Damokles-Schwert des Ordnungswidrigkeitenverfahrens bedroht.
Dass bei der Annahme der Unzulässigkeit der Feststellungsklage nur ein lückenhafter, nicht dem Art. 19 Abs. 4 GG genügender Rechtsschutz bestehen würde, zeigt auch die Vorschrift des § 89 Abs. 2 AO. Anders als in steuerrechtlichen Fragen kann die Klägerin vor der Verwirklichung eines Lebenssachverhalts keine verbindliche Auskunft der Zollverwaltung darüber einholen, ob sie ein Betrieb der Fleischwirtschaft ist und welche ihrer Betriebsbereiche ggf. dem Fremdpersonalverbot unterliegen. Der Feststellungsklage kommt - entgegen ursprünglichen gesetzgeberischen Erwartungen - eine bedeutsame lückenfüllende Rechtsschutzaufgabe zu.
2. Die Klägerin hat ein qualifiziertes Feststellungsinteresse.
§ 41 Abs. 1 Halbsatz 2 FGO verlangt für die Zulässigkeit der Feststellungsklage, dass ein Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Das Feststellungsinteresse ist eine besondere Erscheinungsform des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses. Berechtigtes Interesse ist jedes konkrete, vernünftigerweise anzuerkennende schutzwürdige Interesse unter anderem rechtlicher oder wirtschaftlicher Art, z.B. ein öffentlich-rechtliches Interesse zur Beseitigung von Unklarheiten oder Unsicherheiten einer Rechtslage (von Beckerath in Gosch, AO/FGO, § 41 FGO, Rn. 61 f., Stand Januar 2018 m.w.N.). Als berechtigtes wirtschaftliches Interesse hat der BFH das Interesse an der Feststellung der Befugnis zum Ausstellen von Spendenbestätigungen angesichts von wirtschaftlichen Risiken der Haftung und des geringeren Spendenaufkommens angesehen (BFH, Urteil vom 23. September 1999, XI R 66/98, BStBl II 2000, 533, juris Rn. 39 f.). Ein "berechtigtes", d.h. konkretes, vernünftigerweise anzuerkennendes schutzwürdiges Interesse hat der Kläger, wenn das Rechtsverhältnis oder einzelne sich daraus ergebende Rechte oder Pflichten "streitig" sind, d.h. wenn der Beklagte sich eines Rechtsverhältnisses "berühmt", das der Kläger bestreitet (von Beckerath in Gosch, AO/FGO, § 41 FGO, Rn. 63, Stand 2018 m.w.N.).
Nach diesen Maßgaben hat die Klägerin ein qualifiziertes Feststellungsinteresse.
Der Beklagte hat ausdrücklich angekündigt, eine Verletzung des Fremdpersonalverbots zu prüfen und im Bejahungsfalle entsprechend den Bußgeldvorschriften zu ahnden. Es ist gerichtsbekannt, dass die Zollverwaltung solche Prüfungen unangekündigt durchgeführt hat. Demnach hat die Klägerin sowohl ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Anwendbarkeit (Antrag zu 1.) und der Reichweite (Hilfsantrag zu 2.) des Fremdpersonalverbots auf ihren bzw. in ihrem Betrieb. Ebenfalls zu bejahen ist das wirtschaftliche Interesse an der Klärung, ob und inwieweit die Klägerin ihre Beschäftigtenstruktur dauerhaft auf die Beschäftigung von ausschließlich eigenen Arbeitnehmern umstellen muss, was ihren saisonbedingten betrieblichen Belangen widerspricht, und ob sie anderenfalls mit der Verhängung empfindlicher Bußgelder oder Einziehungsverfügungen nach § 30 des Ordnungswidrigkeitengesetzes (OWiG) rechnen muss.
3. Die Subsidiarität der Feststellungsklage steht der Zulässigkeit nicht entgegen.
Gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 FGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.
Dieser Fall ist vorliegend nicht gegeben.
Die Klägerin kann sich durch die Anfechtung einer Prüfungsverfügung oder die einstweilige Untersagung einer Prüfungsmaßnahme nach dem GSA Fleisch i.V.m. dem SchwarzArbG nicht effektiv gegen die Verwirklichung eines Bußgeldtatbestands bzw. gegen eine Bußgeldfestsetzung wehren (unter a). Sie kann auch nicht darauf verwiesen werden, sich in einem Bußgeldverfahren, gleichsam von der Anklagebank aus, gegen das Fremdpersonalverbot zu verteidigen, sondern sie benötigt fachgerichtlichen Rechtsschutz (unter b). Schließlich kann die Klägerin auch in Fortführung der bisherigen BFH-Rechtsprechung nicht auf eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verwiesen werden (unter c).
a) Die Klägerin kann sich durch die Anfechtung einer Prüfungsverfügung oder die einstweilige Untersagung einer Prüfungsmaßnahme nach dem GSA Fleisch i.V.m. dem SchwarzArbG ebenso wenig gegen die Verwirklichung eines Bußgeldtatbestands wehren wie durch einen Widerspruch gegen Bescheide nach dem OWiG (a.A. u.U. der BFH mit Beschluss vom 10. Februar 2022, VII B 85/21, BFH/NV 2022, 514, Rn. 42). Sowohl die Prüfung als auch ein Bußgeldbescheid beziehen sich auf bereits verwirklichte, zum Zeitpunkt der Prüfung vergangene Sachverhalte. Eine Anfechtungsklage oder einstweiliger Rechtsschutz gegen eine Prüfung oder der Rechtsschutz im Bußgeldverfahren vor den Amtsgerichten können den verwirklichten Sachverhalt nicht ungeschehen machen (FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. September 2022, 11 V 1731/21, juris, Rn. 73).
Es kommt hinzu, dass die Fragen, ob der Betrieb der Klägerin ein solcher der Fleischwirtschaft ist und welche Reichweite das Fremdpersonalverbot dann hat, der gerichtlichen Überprüfung im Rahmen einer Anfechtungsklage gegen die Prüfungsverfügung nicht zugänglich sind. Die Anordnung einer Prüfung nach § 6b Abs. 2 GSA Fleisch i.V.m. § 2 SchwarzArbG liegt (lediglich) im pflichtgemäßen Ermessen der Zollbehörde und bedarf nicht einer Feststellung, dass die Klägerin ein Betrieb der Fleischwirtschaft ist. Die Prüfungsanordnung ist in aller Regel bereits dann ermessensgerecht, wenn sie der Aufklärung der Frage dient, ob der Betrieb dem sachlichen Geltungsbereich des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch unterfällt, und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Anordnung der Prüfung auf einem unverhältnismäßigen, sachwidrigen oder willkürlichen Verhalten der Zollbehörde beruht (FG Hamburg, Beschluss vom 20. Mai 2021, 4 V 33/21, Rn. 89, juris; BFH, Beschluss vom 10. Februar 2022, VII B 85/21, BFH/NV 2022, 514, Rn. 44; FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. September 2022, 11 V 1731/21, juris, Rn. 72; für Prüfungsanordnungen nach § 20 MiLoG BFH, Urteil vom 18. August 2020, VII R 34/18, BFH/NV 2021, 914, Rn. 98; Beschluss vom 15. Februar 2008, II B 79/07, juris; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 17. Juli 2018, 11 K 544/16, juris). Der BFH hat deshalb richtigerweise die Rechtsmissbräuchlichkeit einer eventuellen Prüfung bei der Klägerin abgelehnt, weil die Klägerin zumindest teilweise Fleisch verarbeite und damit nicht von vorneherein auszuschließen sei, dass sie in den Anwendungsbereich des GSA Fleisch falle (BFH, Beschluss vom 10. Februar 2022, VII B 85/21, BFH/NV 2022, 514, Rn. 44).
Die Prüfung und Ahndung nach SchwarzArbG müssen überdies nicht vorher angekündigt werden (vgl. BFH, Beschluss vom 17. April 2013, VII B 41/12, BFH/NV 2013, 1131 und Urteil vom 23. Oktober 2012, VII R 41/10, BFH/NV 2013, 282; FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. November 2009, 7 K 7024/07, EFG 2010, 463; FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. September 2022, 11 V 1731/21, juris, Rn. 71). Dem erkennenden Senat ist bekannt, dass die Prüfungsverfügung betreffend eine Prüfung nach § 6b GSA Fleisch tatsächlich erst unmittelbar zu Beginn der Prüfung übergeben wurde.
Im Ergebnis gilt also: Wenn man im vorliegenden Fall die Feststellungsklage an der Subsidiarität scheitern ließe, würde man die Klägerin letztlich darauf verweisen, entweder ihre Rechtsauffassung zur Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit des Fremdpersonalverbots und zur Auslegung der Begriffe "Betrieb der Fleischwirtschaft" und "Bereich der Fleischverarbeitung" in einem Bußgeldverfahren zu vertreten oder aber vorsorglich ihre Beschäftigungsstruktur maßgeblich zu ändern. Beides ist nach der Damokles-Rechtsprechung der Obergerichte und des BVerfG (Nachweise siehe oben, II.1.c) und unten, b) unzumutbar.
b) Die Klägerin kann nicht darauf verwiesen werden, sich in einem Bußgeldverfahren, gleichsam von der Anklagebank aus, gegen das Fremdpersonalverbot zu verteidigen, sondern sie benötigt primären fachgerichtlichen Rechtsschutz, um die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht und die auslegungsbedürftigen Rechtsbegriffe des GSA Fleisch klären zu lassen.
Das BVerfG hat in seinem Beschluss vom 29. Dezember 2020 (1 BvQ 165/20, NZA 2021, 124, Rn. 18 f.) hierzu ausgeführt: "Es ist ... unzumutbar, vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen eine straf- oder bußgeldbewehrte Rechtsnorm verstoßen zu müssen, um dann im Straf- oder Bußgeldverfahren die Verfassungswidrigkeit der Norm geltend machen zu können..., doch ist dem Grundsatz der Subsidiarität nicht genügt, wenn die Möglichkeit besteht, fachgerichtlichen Rechtsschutz außerhalb eines Straf- oder Bußgeldverfahrens zu erlangen. ... Die Antragstellerinnen haben ... nicht die Möglichkeit genutzt, vor den Fachgerichten eine Feststellung zu erlangen, ob die angegriffenen gesetzlichen Verbote auf die von ihnen benannten Tätigkeiten und Vertragsgestaltungen überhaupt Anwendung finden und wie weit diese dann jeweils reichen. Hier ist offensichtlich auslegungsbedürftig, was unter dem "Bereich der Fleischverarbeitung" nach § 6a Abs. 2 GSA Fleisch zu verstehen ist, und ob die von den Antragstellerinnen benannten Bereiche, in denen sie weiterhin Fremdpersonal einsetzen wollen, davon erfasst sind. ... Es spricht viel dafür, dass die Fachgerichte insofern ein berechtigtes rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses als gegeben ansähen, denn die Auslegung und Anwendung der neuen Regelungen in § 6a GSA Fleisch ist mit Blick auf das Verhältnis der Antragstellerinnen zu ihren Vertragspartnern ungeklärt."
In seinem Nichtannahmebeschluss vom 1. Juni 2022 (1 BvR 2888/20, NZA 2022, 1045, Rn. 20 bis 23) führt das BVerfG weiter aus: "Erst recht müssen die Fachgerichte vorher angerufen werden, wenn die angegriffenen Vorschriften auslegungsbedürftige und -fähige Rechtsbegriffe enthalten, von deren Auslegung und Anwendung es maßgeblich abhängt, inwieweit Beschwerdeführende durch die angegriffenen Vorschriften tatsächlich und rechtlich beschwert sind .... Nur soweit die Beurteilung einer Norm allein spezifisch verfassungsrechtliche Fragen aufwirft, die das Bundesverfassungsgericht zu beantworten hat, ohne dass von einer vorausgegangenen fachgerichtlichen Prüfung verbesserte Entscheidungsgrundlagen zu erwarten wären, bedarf es einer vorangehenden fachgerichtlichen Entscheidung nicht .... Außerdem ist es zur Wahrung des Grundsatzes der Subsidiarität nicht erforderlich, vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen eine bußgeldbewehrte Rechtsnorm zu verstoßen und sich dem Risiko einer entsprechenden Ahndung auszusetzen, um dann im Bußgeldverfahren die Verfassungswidrigkeit der Norm geltend machen zu können. ... Die hier Beschwerdeführenden haben die Fachgerichte bislang nicht angerufen. Sie wenden sich jedoch gegen ein neues Gesetz, dessen Auslegung und Anwendung auf sie bislang nicht geklärt ist. Was als Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch in Verbindung mit § 6 Abs. 9 AEntG anzusehen ist, erscheint derzeit streitig. Dazu sind auch erste fachgerichtliche Entscheidungen über Feststellungsanträge von Betrieben, in denen Fremdpersonal zum Einsatz kam, getroffen worden" (vgl. im Eilverfahren FG Hamburg, Beschlüsse vom 20. Mai 2021, 4 V 33/21; vom 20. Dezember 2021, 4 V 77/21; a.A. FG Nürnberg, Urteil vom 20. Juli 2021, 1 K 382/21; vgl. auch Zimmer, NZA 2022, S. 4). "Ebenso ungeklärt ist, was unter einem "Bereich der Fleischverarbeitung" nach § 6a Abs. 2 GSA Fleisch zu verstehen ist" (dazu bereits BVerfG, Beschluss vom 29. Dezember 2020, 1 BvQ 165/20 u.a., Rn. 19; FG Hamburg, Beschlüsse a.a.O.). "Der Notwendigkeit vorheriger fachgerichtlicher Klärung steht ... nicht entgegen, dass von den Finanzgerichten unterschiedliche Auffassungen zur Statthaftigkeit der Feststellungsklage vertreten werden (dafür FG Hamburg, Beschlüsse a.a.O.; FG Münster, Beschluss vom 19. Januar 2022, 8 V 3108/21 F, juris, Rn. 61 ff.; dagegen FG Nürnberg, Urteil vom 20. Juli 2021, 1 K 382/21, juris, Rn. 60 ff.). Denn auch dann müssen alle zur Verfügung stehenden prozessualen Mittel ergriffen werden, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken .... Hier müsste der gerade erst einsetzende fachgerichtliche Klärungsprozess ... von den Beschwerdeführenden betrieben werden. Dass die Anwendbarkeit der angegriffenen Vorschriften auf sie unzweifelhaft oder ihnen die vorherige Erschöpfung des Rechtswegs tatsächlich unzumutbar wäre, ist jedenfalls nicht erkennbar."
Der BFH hat mit seinem Beschluss vom 10. Februar 2022, VII B 85/21, in Rn. 31 ausgeführt, dass die Klägerin "ein Interesse daran hat, die Frage, ob sie einen Betrieb der Fleischwirtschaft unterhält, bereits zu einem Zeitpunkt zu klären, zu dem ihr noch keine Ordnungswidrigkeit zur Last gelegt wird." So wie das BVerfG wendet also der BFH sinngemäß die Damokles-Rechtsprechung des BVerwG auf den vorliegenden Fall an.
Als insoweit nicht subsidiär, sondern zulässig hat auch das FG Berlin-Brandenburg die Klage auf Feststellung angesehen, dass Kabotagefahrten nicht im Sinne des Mindestlohngesetzes (MiLoG) dokumentationspflichtig sind. Es kann der Klägerin nicht zugemutet werden, zunächst gegen die nach Ansicht des Beklagten anwendbare Vorschrift zu verstoßen und damit eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 7, 8 MiLoG zu begehen, um sich dann im Rahmen eines Bußgeldverfahrens zu wehren (Finanzgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Januar 2019, 1 K 1161/17, Rn. 27, juris; vgl. auch zu bußgeldbewehrten Pflichten nach dem Branntweinmonopolgesetz FG Hamburg, Urteil vom 13. Dezember 2016, 4 K 64/15, juris, Rn. 23).
c) Die Klägerin kann in Fortführung der bisherigen BFH-Rechtsprechung zu Einschränkungen in der Berufsausübung nicht auf eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verwiesen werden.
Die Subsidiaritätsklausel des § 41 Abs. 2 Satz 1 FGO soll verhindern, dass den Gerichten beliebige abstrakte Rechtsfragen vorgelegt werden. Sie wird indes einschränkend ausgelegt, wenn dem Kläger im Einzelfall nicht zuzumuten ist, seine Rechte durch eine verfahrensmäßig an sich mögliche Gestaltungs- oder Leistungsklage zu verfolgen. In solchen Fällen lässt die Rechtsprechung abweichend von § 41 Abs. 2 Satz 1 FGO die Feststellungsklage zu. So hat der BFH die Unzumutbarkeit der Verweisung auf eine Gestaltungs- oder Leistungsklage insbesondere bei drohenden Eingriffen in die Berufsausübung des Klägers oder die Art und Weise seiner Tätigkeit bejaht. Anders als bei Steuerverwaltungsakten müsse in diesen Fällen nicht erst das Ergehen von Vollzugsakten abgewartet werden (BFH, Urteile vom 7. März 1995, VII R 59/93, BFH/NV, 1995, 640; vom 10. Mai 1977, VII R 69/76, BStBl. II 1977, 785; vom 27. Februar 1973, VII R 100/70, BStBl. III 1973, 536; Steinhauff in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 41 FGO, Rn. 49, Stand Februar 2018).
Auch nach diesen Maßgaben ist ein Zuwarten auf Vollzugsmaßnehmen des Beklagten unzumutbar. Es steht nicht im Zweifel, dass die Berufsausübung der Klägerin durch das Fremdpersonalverbot eingeschränkt wird, denn sie müsste bzw. musste ihre Beschäftigtenstruktur in maßgeblicher Weise verändern, was ihre saisonbedingten betrieblichen Belange beeinträchtigt. Gemäß Art. 19 Abs. 3 GG kann die Klägerin als juristische Person des Privatrechts in der Rechtsform der GmbH sich auf das Grundrecht der Berufsfreiheit berufen (Scholz in Dürig/Herzog/Scholz, GG Art. 12, Rn. 106, Stand März 2022 m.w.N.).
III.
Eine Kostenentscheidung ist in der Zwischenentscheidung nicht veranlasst (FG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 3. September 2003, III 633/01, Rn. 19, EFG 2004, 411).
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 41 FGO
§ 36 OWiG
§ 90a FGO
§ 97 FGO
§ 43 VwGO
§ 2 SchwarzArbG
§ 20 MiLoG
§ 1 Abs. 3 Nr. 3a, 6 SchwarzArbG
§ 41 Abs. 2 FGO
§ 6 Abs. 9 AEntG
§ 41 Abs. 1 FGO
§ 89 Abs. 2 AO
§ 41 Abs. 1 Halbsatz 2 FGO
§ 41 Abs. 2 Satz 1 FGO
§ 21 Abs. 1 Nr. 7, 8 MiLoG
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 30 des Ordnungswidrigkeitengesetzes
Art. 100 GG
Art. 12 GG
Art. 56 AEUV
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: EFG 2004, 411
NZA-RR 2021, 417
EFG 2022, 463
BFH/NV 2022, 514
BVerwGE 36, 218
BFH/NV 2018, 405
BVerwGE 71, 57
NVwZ-RR 2016, 907
BVerwGE 31, 177
NVwZ 2003, 856
NZA 2015, 864
NVwZ-RR 2018, 54
BStBl II 1981, 581
BStBl II 2000, 533
BFH/NV 2021, 914
BFH/NV 2013, 1131
BFH/NV 2013, 282
EFG 2010, 463
NZA 2021, 124
NZA 2022, 1045
VII B 85/21
VII R 3/23
1 BvQ 165/20
II R 49/10
IV C 222.65
4 V 77/21
4 V 33/21
2 V 391/21
8 V 3108/21
11 V 1731/21
1 K 382/21
VI C 55.68
VII R 30/15
3 C 9/84
2 C 18/15
6 C 1/02
I C 86.64
1 BvR 2129/02
1 BvR 555/15
13 B 762/17
II R 47/79
1 C 86.64
XI R 66/98
VII R 34/18
II B 79/07
11 K 544/16
VII B 41/12
VII R 41/10
7 K 7024/07
1 BvR 2888/20
1 K 1161/17
4 K 64/15
VII R 59/93
VII R 69/76
VII R 100/70