Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2008-07-23, Aktenzeichen 6 U 32/08

Tenor:
1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 6. Dezember 2007 (25 O 474/06) wird zurückgewiesen.
2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens je zu ½.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger können die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 65.000 EUR

Tatbestand:
1
Die Kläger begehren von der Beklagten die Rückzahlung von Leistungen, die sie an diese auf einen mit ihr geschlossenen Darlehensvertrag erbracht hatten. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Beteiligung der Kläger an einem geschlossenen Immobilienfonds gedient. Die Kläger stützen sich für ihre Rückforderung auf einen Widerruf nach dem HWiG und auf Schadensersatzansprüche. Sie hatten das Darlehen vor dem Widerruf zurückgezahlt. I.
Die Kläger begehren von der Beklagten die Rückzahlung von Leistungen, die sie an diese auf einen mit ihr geschlossenen Darlehensvertrag erbracht hatten. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Beteiligung der Kläger an einem geschlossenen Immobilienfonds gedient. Die Kläger stützen sich für ihre Rückforderung auf einen Widerruf nach dem HWiG und auf Schadensersatzansprüche. Sie hatten das Darlehen vor dem Widerruf zurückgezahlt.
I.
2
1. Die „WGS Wxxx xxx“ (im Weiteren: „WGS“) und ihr Alleingesellschafter-Geschäftsführer xxx xxx hatten seit Mitte der 80-iger Jahre des 20. Jahrhunderts geschlossene Immobilienfonds initiiert. Hierzu hatten die WGS und xxx xxx pro Fonds eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet, der die Anleger beitreten sollten.
3
Die WGS schloss mit dem jeweiligen Fonds unmittelbar nach dessen Gründung u.a. einen Mietgarantievertrag und bot ihm einen oder mehrere Kauf- oder Bauträgerverträge über den Erwerb der Fondsimmobilie(n) von der WGS zum Festpreis bindend an. Der Fonds sollte die Angebote nach seiner Schließung annehmen.
4
Zum Konzept gehörte es weiter, dass die WGS mit Banken Finanzierungsabsprachen traf, nach denen die Banken - meist waren es mehrere pro Fonds - Anleger in einem vorher pro Fonds festgelegten Gesamtumfang bei einem vorgegebenen Finanzierungsraster zu bei Fondsauflegung zentral von der WGS ausgehandelten Konditionen Darlehen zur Verfügung stellen sollten. Die WGS verbürgte sich gegenüber den Banken für die Rückführung der Darlehen durch die Anleger.
5
Der Vertrieb der Fondsanteile erfolgte im Strukturvertrieb, an dessen Spitze über lange Zeit jedenfalls die Fa. Axxx stand. Diese versorgte die Vermittler mit einem zentralen Rechenprogramm für die Erstellung eines persönlichen Berechnungsbeispiels, mit dem die WGS vertraut war.
6
2. a. Den hier betroffenen WGS-Fonds 32 (Leonberg/Ditzingen) hatten die WGS und xxx xxx am 17. März 1993 mit je einem Anteil gegründet. Zum Geschäftsführer wurde xxx xxx bestimmt. Der Fonds sollte nach Platzierung von weiteren 5.998 Anteilen zu je 30.650 DM geschlossen werden. Als Fondsimmobilien waren ein Seniorenwohnpark Gxxx (Gemarkung Lxxx) und ein Appartementhaus (Gemarkung Dxxx) vorgesehen.
7
b. Die Beklagte hatte sich im Vorfeld der Auflage des Fonds gegenüber dem Mitinitiator xxx bereit erklärt, bei entsprechender Bonität die Beteiligung von Anlegern des Fonds im Umfang von 424,5 Anteilen zu finanzieren. Es handelte sich um den ersten WGS-Fonds, dessen Anleger die Beklagte finanzierte.
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c. Die Mitinitiatorin WGS legte einen aus zwei Teilen bestehenden Prospekt für den Fonds auf, den der Mitinitiator xxx gestaltete (hinterer Teil des Anlagenordners für Anlagen der Kläger). Außerdem erstellte die WGS Hausverwaltungs GmbH für die Werbung von Mietern für den Seniorenwohnpark einen sechsseitigen Werbeflyer (Anlage zum Protokoll vom 1. Juli 2008 = Bl. 587 d.A.). Dort ist herausgestellt, dass im Monatsentgelt u.a. die Übernahme der Schönheitsreparaturen, eine Reinigung des Appartements wöchentlich, Gartenpflege, Bewachung der Wohnanlage sowie Nutzung aller Gemeinschaftseinrichtungen, nämlich Rezeption/Empfang, Speisesaal, Therapieeinrichtungen/Schwesternzimmer, Pflegebad, Waschküchen mit kostenloser Benutzung der Wasch- und Trockenautomaten, Bügelzimmer, verschiedene Clubräume und Aktivprogramm, enthalten seien.
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Im Teil I des Fondsprospekts, der 243 Seiten umfasst, sind eine Zahlungsanweisung an die Treuhänderin (S. 5) und zahlreiche Verträge (S. 6ff), darunter ein „Dienstleistungsvertrag“ (S. 6) sowie Angebote der WGS an die Fondsgesellschaft auf den Abschluss von Bauträgerverträgen (S. 37ff) abgedruckt, aber auch ein „Chancen/Risiko Raster“ (S. 219ff) sowie ein Wirtschaftsplan (S. 231f) und eine Wohnflächenzusammenstellung (S. 233f).
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In der Zahlungsanweisung an die Treuhänderin (Prospektteil I S. 5) ist eine Aufstellung „Mittelverwendung durch Treuhänder“ enthalten, die vorsieht, dass von der Einlage von 30.650 DM pro Anteil auf „Grunderwerb“ 28.161 DM und vom Rest auf „Vertriebskosten“ 1.839 DM entfallen sollen.
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Der „Dienstleistungsvertrag“ (Prospektteil I S. 6) enthält u.a. folgende
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I. Mietgarantie (1) Gegenstand dieses Vertragsverhältnisses ist die Übernahme der Garantie für das Zustandekommen der Vermietung und/oder den Mieteingang ab Übergang von Nutzen, Kosten und Lasten des Objektes auf die Grundstück-, Vermögens- und Verwaltungs- GbR (wirtschaftliches Eigentum). Die Mietgarantie umfaßt die im Wirtschaftsplan dargestellten Mieten zzgl. der Nebenkosten und ggf. die MWSt. Eine Gebühr für die vorstehende Mietgarantie wird nicht erhoben. (2) Die Fa. WGS übernimmt eine weitere Garantie dahin, dass Beträge in Höhe der Mietgarantie gem. Pos. 1 bereits ab Eintritt des jeweiligen Gesellschafters an diesen ausgeschüttet werden (erweiterte Mietgarantie)... (3) Die Mietgarantie gem. Pos. 1 sowie die erweiterte Mietgarantie gem. Pos. 2 umfaßt den Zeitraum von insgesamt 5 Jahren, gerechnet ab 01. April 1993.
13
Im Angebot auf Abschluss des Bauträgervertrags für den Seniorenwohnpark (Prospektteil I S. 37ff) ist in § 3 ein „Kaufpreis“ incl. MWSt von 116.328.455 DM vorgesehen, wovon auf MWSt 3.684.455 DM entfallen. Im Bauträgervertrag für das Appartementhaus (Prospektteil I S. 171ff) ist in § 3 ein „Kaufpreis“ von 56.322.000 DM vorgesehen, zu dem für den Fall der Option nach § 9 UStG noch Mehrwertsteuer hinzukommen soll.
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Im Chancen/Risiko Raster (Prospektteil I S. 219ff) heißt es unter der Überschrift „Risiko des Verlustes bei Anteilsverkauf“ (S. 225) u.a.:
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„Es besteht derzeit kein funktionierender Anteilsmarkt für die Veräußerung von Anteilen. Auf die eingeschränkte Mobilität von Anteilen wurde hingewiesen. Darüber hinaus trägt der Anleger das Risiko, daß ein Verkauf seines Anteils gar nicht oder nur mit erheblichem Preisabschlag (Verlust) möglich ist ...."
16
Für die Fondsimmobilie Seniorenwohnpark sieht der Wirtschaftsplan (Prospektteil I S. 231) monatliche Mieteinnahmen für 13.311 qm vermietbare Wohn-/Nutzfläche von 565.273 DM vor. Sie sollen sich ergeben aus der Vermietung von „166 Wohnungen incl. Umlage Gemeinschaftsflächen = 11.791 qm sowie gewerbliche Flächen wie z.B. Therapie, Praxen, Kiosk, Bistro usw. = 1.520 qm (gesamt = 13.311 qm) und 72 TG-Stellplätzen“. Zur weiteren Erläuterung ist u.a. angegeben, dass die Mieten zwischen 2.300 DM und 5.100 DM pro Seniorenwohnung betragen sollen.
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Für den Seniorenwohnpark sind in der Flächenzusammenstellung (Prospektteil I S. 233) unter 1. „Wohnflächen in qm“ 7.040 qm angegeben und unter 2. „Gemeinschaftsflächen“ von 4.751 qm, die wie folgt näher umschrieben sind:
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„Halle, Verbindungsstege, Aufenthalts-, Rollstuhl- und Gruppenräume, Pflegediensteinrichtungen (Pflegezimmer, Gemeinschaftsbäder, Büro-Verwaltung, Schwesternbad und Umkleide, Abstell-, Service- und sonstige Gemeinschaftsnebenräume); umlagefähig Funktionsfläche (Technik), Verkehrsfläche“.
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Für die Fondsimmobilie Appartementhaus sieht der Wirtschaftsplan monatliche Einnahmen von 226.500 DM vor, die aus 9.709,5 qm vermietbarer Wohn-/Nutzfläche erlöst werden sollen. In der Flächenzusammenstellung sind diese 9.709,5 qm aufgegliedert in Nutzflächen von 7.366,80 qm, Verkehrsfläche von 2.120 qm und Technikfläche von 222,7 qm.
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Im Prospektteil II mit 18 Seiten sind u.a. die „Partner“ des Anlegers (S. 6) sowie „Punkte“ aufgeführt, „die für den Erwerb sprechen“ sollen (S. 7), Angaben zur künftigen Vermietung der Fondsobjekte (S. 9 und 10) enthalten sowie Liquiditätsberechnungen (S. 13; sog. „abstraktes Berechnungsbeispiel“).
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Unter „Punkte, die für den Erwerb sprechen“, (Prospektteil II S. 7) heißt es unter anderem:
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„1. Sie erwerben Eigentum ohne Belastungen wie beim Erwerb eines Hauses oder einer Eigentumswohnung.... 3. Sie erwerben eine wertstabile Immobilie... 8. Sie können ihren Immobilienanteil veräußern. Auf die allgemein eingeschränkte Mobilität von Anteilen wird hingewiesen. ... Auf die Risiken einer Beteiligung im Sinne eines Chancen/Risiko Rasters ist in Pos. 6 im Prospektteil I hingewiesen."
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Zur Vermietung des Seniorenwohnparks heißt es auf S. 10 des Prospektteils II, dass bereits über 300 Anmeldungen vorlägen.
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Im abstrakten Berechnungsbeispiel (Prospektteil II S. 13) sind für das Erwerbsjahr 1993 unter „IV. Steuerliche Betrachtung 1. Werbungskosten“ u.a. „Vertriebskosten“ von 1.839 DM aufgeführt.
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3. Die Kläger sind von Beruf Werkzeugmacher und Verkäuferin. Sie sind inzwischen in Rente. Nach ihrer Selbstauskunft gegenüber der Beklagten (Teil der Anlage K 3) verfügten sie 1993 bereits über andere Einnahmen aus Grundstücksvermietung.
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a. Im November 1993 wurden die Kläger von ihrem Versicherungsvertreter Kxxx angesprochen, ob sie Interesse an einem Steuersparmodell hätten. Die Kläger bejahten dies und gaben ihr zu versteuerndes Jahreseinkommen mit ca. 110.000 DM an. In einem weiteren Termin stellte ihnen in Anwesenheit xxx Kxxx der als dessen Schwager vorgestellte xxx Mxxx den finanzierte Beitritt zum WGS Fonds 32 vor. Hierzu verwendete er den o.g. Flyer der WGS Hausverwaltungs GmbH und ein persönliches Berechnungsbeispiel (Anlage K1), das mit Hilfe des zentral zur Verfügung gestellten Berechnungsprogramms am 9. November 1993 erstellt worden war. In diesem findet sich auf S. 1 unter anderem folgender
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„Hinweis: Die nachfolgende unverbindliche Beispielrechnung beruht auf ....“
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S. 2 enthält eine Zusammenstellung zahlreicher Daten, nämlich zum Objekt, zur Finanzierung, zur Lebensversicherung, persönliche Daten wie zu versteuerndes Einkommen und die AFA - Daten von 1993 bis 2012. Unter den „Objektdaten“ findet sich u.a. die Angabe von „Vertriebskosten per Anteil“ von 1.839 DM. Auf S. 3 ist der Gesamtaufwand, der Finanzierungsvorschlag sowie der Kapitaldienst 1993 - 1995 dargestellt. Unter den Zahlen für den Gesamtaufwand findet sich u.a. erneut die Angabe von „Vertriebskosten per Anteil“ von 1.839 DM. Auf S. 4 ist eine eingehende Liquiditätsberechnung für die Jahre 1993 bis 1995 dargestellt. Auf der letzten Seite des persönlichen Berechnungsbeispiels wird eine Prognose über die Entwicklung der Ausschüttungen des Fonds („Miete“) und der Wertentwicklung der Fondsanteile über die nächsten 10 Jahre angestellt. Die Ausschüttungen steigen von 2.640 DM für das Jahr 1994 (entspricht 110 DM/Monat und Anteil bei der Zeichnung von 2 Anteilen) auf 3.314 DM für das mit 11 Monaten berechnete Jahr 2004, was einer jährlichen Steigerung von 4% ab dem Jahr 1996 entspricht, die auf der ersten Seite ausgewiesen ist. Für die Wertentwicklung wird für das Jahr 1993 ein „Immo-Wert“ von 56.332 DM angenommen (entspricht den laut Zahlungsanweisung an den Treuhänder auf den Grunderwerb entfallenden 28.161 DM/Anteil bei der Zeichnung von zwei Anteilen), der ab 1996 mit einer jährlichen Wertsteigerung von 5% hochgerechnet wird. Für das Jahr 2003 wird so ein Wert von 83.214 DM erreicht. Unter den Zahlenkolonnen steht dann:
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„Mit einem Aufwand von 7.470 DM (einschließlich den Aufwendungen für Ihre Lebensversicherung) haben Sie sich in 10 Jahren mit Hilfe von Miet-Ausschüttungen und Steuerrückflüssen, sowie einer angenommenen durchschnittlichen Wertsteigerung von 5.00% ein Immobilienvermögen von circa DM 83.214 erwirtschaftet!“
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b. Am 15. November 1993 unterzeichneten die Kläger (Anlage K 3) einen Eintrittsantrag in Grundstücks-, Vermögens- und VerwaltungsGbR sowie (Anlage K 4) eine Mitteilung über ihre monatliche Belastung aus der vollfinanzierten Anlage, in der sie zugleich auch den Erhalt der Prospektmappe Teil I und Teil II be-stätigten.
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Am 19. November 1993 ließen die Kläger bei einem Notar ein Angebot zum Beitritt mit zwei Anteilen am WGS-Fonds 32 notariell beurkunden, das die Fondsgesellschaft am 10. Dezember 1993 annahm.
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c. Inzwischen hatten die Kläger am 29. November 1993 einen Darlehensvertrag mit der Beklagten unterschrieben, bestehend aus zwei Teildarlehen, über zusammen 70.480 DM (Anlage K5), die spätestens 2013 zu tilgen sein sollten. Anlässlich dieses Termins erläuterte xxx Mxxx die Eckdaten des Darlehensvertrags sowie die zugehörigen Sicherheiten. Das waren die erstrangige Teilabtretung einer Lebensversicherung und die Abtretung der Forderungen der Kläger aus dem Gesellschaftsverhältnis des WGS-Fonds Nr. 32, für die die Kläger am gleichen Tag entsprechende Formulare unterzeichneten. Die Bank zeichnete den Darlehensvertrag unter dem 31. Dezember 1993 gegen.
33
4. Im Herbst 1997 fiel die WGS in Konkurs. Die Ausschüttungen der Fondsgesellschaft wurden daraufhin eingestellt. Außerdem wurde der Mitinitiator xxx als Geschäftsführer der Fondsgesellschaft abberufen und durch eine „GVV“ ersetzt. III.
4. Im Herbst 1997 fiel die WGS in Konkurs. Die Ausschüttungen der Fondsgesellschaft wurden daraufhin eingestellt. Außerdem wurde der Mitinitiator xxx als Geschäftsführer der Fondsgesellschaft abberufen und durch eine „GVV“ ersetzt.
III.
34
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar habe den Klägern ursprünglich ein Widerrufsrecht nach § 3 HWiG zugestanden; es sei aber dadurch erloschen, dass sowohl die beidseitigen Leistungen im Darlehensvertrag vor der Ausübung des Widerrufsrechts erbracht gewesen seien und als auch die beidseitigen Leistungen des Verbundgeschäfts. Für letzteres komme es nämlich entgegen der Auffassung des II. Zivilsenats des BGH nur darauf an, dass die Kläger den Anteil erworben hätten. Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte hätten die Kläger ebenfalls nicht. Einen solchen wegen der Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung gebe es deshalb nicht, weil die Kläger nicht dargelegt hätten, dass sie bei einer zutreffenden Belehrung widerrufen hätten. Ein Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG wegen eines Schadensersatzanspruchs der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter bestehe von Rechts wegen nicht. Und auch die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lägen nicht vor. Es fehle an der Kenntnis der Bank von den behaupteten Pflichtverletzungen, denn die angeblich falschen Prospektangaben seien jedenfalls nicht objektiv evident grob falsch. Das gelte sowohl für die Einbeziehung der Gemeinschaftsflächen in die Flächenzusammenstellung des Seniorenparks als auch für die Berücksichtigung der Technikfläche beim Appartementhaus als auch für die Fungibilität der Fondsanteile. Auch für eine überhöhte Innenprovision hafte die Beklagte nicht. Die Kläger hätten schon nicht vorgetragen, dass der Erwerbspreis des Fondsanteils knapp doppelt so hoch wie der tatsächliche Wert sein solle. Weiter könnten sie nicht beweisen, dass die Beklagte positive Kenntnis über die Höhe der Vertriebskosten gehabt habe. Eine vorsätzliche Täuschung durch die Vermittler Kxxx und Mxxx habe der Zeuge Kxxx nicht bestätigt. Eine Kenntnis des Initiators xxx müsse sich die Bank nicht als solche eines Vermittlers zurechnen lassen, denn oberster Vermittler sei die Axxx und nicht der Fondsinitiator xxx gewesen. Die Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken greife nicht, weil sie erst ab einer Höhe der Gesamtprovisionen von 15% gelte und die Kläger zudem gerade nicht behaupteten, dass die Innenprovision aus den Einlagen der Anleger geflossen seien. IV.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar habe den Klägern ursprünglich ein Widerrufsrecht nach § 3 HWiG zugestanden; es sei aber dadurch erloschen, dass sowohl die beidseitigen Leistungen im Darlehensvertrag vor der Ausübung des Widerrufsrechts erbracht gewesen seien und als auch die beidseitigen Leistungen des Verbundgeschäfts. Für letzteres komme es nämlich entgegen der Auffassung des II. Zivilsenats des BGH nur darauf an, dass die Kläger den Anteil erworben hätten. Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte hätten die Kläger ebenfalls nicht. Einen solchen wegen der Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung gebe es deshalb nicht, weil die Kläger nicht dargelegt hätten, dass sie bei einer zutreffenden Belehrung widerrufen hätten. Ein Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG wegen eines Schadensersatzanspruchs der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter bestehe von Rechts wegen nicht. Und auch die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lägen nicht vor. Es fehle an der Kenntnis der Bank von den behaupteten Pflichtverletzungen, denn die angeblich falschen Prospektangaben seien jedenfalls nicht objektiv evident grob falsch. Das gelte sowohl für die Einbeziehung der Gemeinschaftsflächen in die Flächenzusammenstellung des Seniorenparks als auch für die Berücksichtigung der Technikfläche beim Appartementhaus als auch für die Fungibilität der Fondsanteile. Auch für eine überhöhte Innenprovision hafte die Beklagte nicht. Die Kläger hätten schon nicht vorgetragen, dass der Erwerbspreis des Fondsanteils knapp doppelt so hoch wie der tatsächliche Wert sein solle. Weiter könnten sie nicht beweisen, dass die Beklagte positive Kenntnis über die Höhe der Vertriebskosten gehabt habe. Eine vorsätzliche Täuschung durch die Vermittler Kxxx und Mxxx habe der Zeuge Kxxx nicht bestätigt. Eine Kenntnis des Initiators xxx müsse sich die Bank nicht als solche eines Vermittlers zurechnen lassen, denn oberster Vermittler sei die Axxx und nicht der Fondsinitiator xxx gewesen. Die Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken greife nicht, weil sie erst ab einer Höhe der Gesamtprovisionen von 15% gelte und die Kläger zudem gerade nicht behaupteten, dass die Innenprovision aus den Einlagen der Anleger geflossen seien.
IV.
35
Die Kläger haben gegen das ihnen am 11. Dezember 2007 zugestellte Urteil des Landgerichts am 10. Januar 2008 Berufung einlegen und diese am 11. Februar 2008 begründen lassen.
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Die Kläger meinen, dass ihnen die Rückzahlung des eingeklagten Betrags schon aufgrund des Widerrufs des Darlehensvertrags wegen ihrer Werbung in einer Haustürsituation zustehe. Das Widerrufsrecht sei durch die Rückzahlung des Darlehens nicht erloschen. Entsprechend den Ausführungen des Generalanwalts in seinen Schlussanträgen im Verfahren C-412/06 des EuGH könne das Widerrufsrecht nicht vor einer ordnungsgemäßen Belehrung erlöschen und diese Vorgaben des europäischen Rechts könnten auch ins deutsche Recht umgesetzt werden. So habe der Gesellschaftsrechtssenat des BGH ausdrücklich entschieden, dass die Leistungen im Falle des Beitritts zu einer Gesellschaft entgegen der Meinung des Landgerichts nicht schon mit Erlangung der Gesellschafterstellung erbracht seien und dieser Auffassung habe sich auch der Vorsitzende des Bankrechtssenats des BGH angeschlossen. Zumindest hindere das europäische Recht das nationale Recht nicht, weiter gehende Widerrufsrechte anzunehmen.
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Der Rückzahlungsanspruch folge aber auch aus Schadensersatzansprüchen, die das Landgericht zu Unrecht verneint habe. Verjährung sei nicht eingetreten, da sie ihre Prozessbevollmächtigten erst im September 2005 mandatiert hätten und erst von ihnen von den Pflichtverstößen erfahren hätten. Die Beklagte habe sich die arglistige Täuschung des Vermittlers der untersten Stufe zurechnen zu lassen wie auch - was sich aus dem Urteil des EuGH im Verfahren C-229/04 ergebe - die arglistige Täuschung der der Axxx übergeordneten WGS und des Mitinitiators xxx, die beide als Kopf des Vertriebs tätig gewesen seien und die die nachstehend aufgeführten Täuschungen gekannt oder für möglich gehalten hätten. Dies habe das Landgericht entgegen den Angaben im Prospekt und entgegen den Feststellungen der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift u.a. gegen den Initiator xxx rechtsfehlerhaft verneint. Außerdem hafte die Beklagte wegen der Verletzung der eigenen Aufklärungspflichten, da sie die objektiv evidenten arglistigen Täuschungen gekannt habe. Diese hätten darin gelegen, dass
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- im Wirtschaftsplan für den Seniorenwohnpark monatliche Mieteinnahmen von 565.273 DM angegeben seien, die aus 13.311 qm vermietbarer Wohn- und Nutzfläche resultieren sollten, mithin einer Quadratmetermiete von 42,47 DM. In den 13.311 qm seien aber (unstreitig) 4.751 qm Gemeinschaftsfläche enthalten, die entgegen dem vom Prospekt vermittelten Eindruck nicht gesondert vermietet werden könnten und woraus folge, dass die real zu vermietende Fläche nur 8.560 qm betrage, und die sich dann ergebende Quadratmetermiete von 66,04 DM sei völlig spekulativ, völlig überhöht und utopisch. Das werde dadurch bestätigt, dass nach dem Wirtschaftsplan 2004 100% vermietbare Fläche 14.174,92 qm seien und zwar für Seniorenwohnanlage und Appartementhaus zusammen. Schon der Preis von 42,47 DM/qm sei an sich doppelt so hoch wie der für ein vergleichbares normales Appartement, so dass aus Sicht des Anlegers der höhere Flächenbedarf von Gemeinschaftsflächen in einem Seniorenpark ebenso berücksichtigt sei wie etwa die Kosten für den Service einer solchen Anlage. Dieser Preis von 42,47 DM/qm sei dann auch nach der damaligen Marktlage realistisch gewesen, während der von 66,04 DM/qm für den durchschnittlichen Leser nicht erkennbar gewesen sei. Für das zweite Fondsobjekt Appartementhaus seien 222,7 qm Technikflächen zu Unrecht als vermietbar angesehen worden, wodurch die Quadratmetermiete von 23,33 DM auf 23,88 DM steige, was ebenfalls einen schwerwiegenden Prospektfehler darstelle.
39
- das vom Vermittler Mxxx verwendete persönliche Berechnungsbeispiel mit einer über eine bloße Anpreisung hinausgehenden unrealistischen Steigerung des Wertes des Anteils von 5 % p.a. und mit einer genauso unrealistischen prognostizierten Mietsteigerung von 4 % p.a. gerechnet habe statt mit einer vernünftigen und vorsichtigen Kalkulation. So würde bei diesen Steigerungen der Quadratmetermietpreis pro Monat für die Seniorenwohnanlage 2006 bei 101,60 DM gelegen haben, beim Appartementhaus bei 36,76 DM. Außerdem sei der Vervielfältiger zwischen Mieteinnahmen und angeblichem Immobilienwert von 21,3 im Jahr 1994 und 25,11 im Jahre 2003 völlig unrealistisch und völlig überhöht.
40
- - erstmaliger Vorwurf in der Berufung - die Fondsgesellschaft für den Erwerb der Fondsimmobilie nur 11(6).328.455 DM aufgewandt habe statt der aus der Zahlungsanweisung an den Treuhänder ersichtlichen 6.000 x 28.161 DM = 168.966.000 DM, was sich schon aus dem Prospekt selbst ergebe.
41
- der Vermittler Mxxx ihnen erklärt habe, dass sie die Anteile nach 12 - 14 Jahren wieder verkaufen könnten und deshalb keinerlei Risiko mit der Anlage verbunden sei. Damit seien sie nicht über die eingeschränkte Veräußerungsfähigkeit des Fondsanteils aufgeklärt und obendrein aufgrund widersprüchlicher Prospektangaben in den Prospektteilen I und II massiv getäuscht worden, was einen schwerwiegenden Prospektfehler darstelle. Schon durch den Hinweis im Prospektteil II auf einen „Erwerb eines Immobilienanteils“ werde die Sensibilität des Anlegers hinsichtlich der Wiederverkäuflichkeit gesenkt. Die Formulierung „Mobilität von Anteilen“ sei der Knackpunkt der mangelhaften Aufklärung, denn durch das fehlerhaft benutzte Wort der „Beweglichkeit“ werde eben nicht auf eine Einschränkung der Veräußerbarkeit der Anteile hingewiesen, sondern überhaupt kein Bezug zu der Veräußerbarkeit hergestellt, denn auch gemäß der deutschen Sprache sei das Wort „mobil“ nicht mit verkäuflich gleichzusetzen. Die Angaben stünden also im krassen Widerspruch dazu, dass die Gesellschaftsanteile praktisch unveräußerlich seien und die Formulierungen im Prospekt würden dies verschleiern. Die Belehrung im Prospektteil II bringe ebenfalls keine Aufklärung. Es sei kaum möglich, eine Verbindung herzustellen zwischen einer Verkäuflichkeit eines Anteils an einem Immobilienfonds und einem „funktionierenden Anteilsmarkt“. Für den durchschnittlichen Anleger sei nicht nachvollziehbar, dass und warum Anteile an Immobilien nicht verkäuflich sein sollen. Der Hinweis auf eine eingeschränkte Mobilität von Anteilen helfe auch hier nicht weiter. Der Hinweis auf Preisabschläge verwische den angeblichen Risikohinweis noch mehr, so dass der Anleger dieser Passage nur verständnislos gegenüber stehen könne. Dessen sei sich der Initiator bei der Formulierung des Prospekts auch bewusst gewesen, wie Nr. 46/93 des Gerlach-Reports vom 19. November 1993 zeige. In Kombina-tion mit den Ausführungen des Versicherungsvertreters Kxxx zum Erwerb einer „Immobilie“, wie sie sich aus der erstinstanzlichen Zeugenaussage ergebe, sei eine Aufklärung über die fehlende Verkäuflichkeit eines Fondsanteils durch den Prospekt unmöglich.
42
- sie anhand der Prospektteile I und II (so der schriftsätzliche Vortrag im Gegensatz zur Anhörung der Kläger durch den Senat), anhand des persönlichen Berechnungsbeispiels sowie anhand der - erstmaliger schriftsätzlicher Vortrag in der Berufung, der von der Anhörung der Kläger durch den Senat abweicht - separat zu unterzeichnenden Zahlungsanweisung an den Treuhänder und damit mit unzutreffenden Angaben zu den Vertriebskosten, nämlich dass diese 6% betragen würden, geworben worden seien. Tatsächlich seien Zahlungen in Höhe von weiteren 6 - 9%, evtl. auch mehr, nach teilweisem Vortrag der Kläger auch 9% oder 9% bis 10% oder in Höhe von 3.411 DM/Anteil geleistet worden. Selbst wenn diese von der WGS und nicht dem Fonds bezahlt worden seien, stelle es nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH einen schwerwiegenden Prospektfehler dar, dass über die ausgewiesenen Vertriebskosten hinaus weitere, etwa in die Grunderwerbskosten einkalkulierte, die Werthaltigkeit der Anlage berührende Provisionen gezahlt worden seien. Angesichts der engen Verflechtung zwischen WGS und Fonds sei hierüber aufzuklären gewesen. Außerdem folge die Täuschung daraus, dass die Gelder für die Zahlungen aus den Kaufpreiserlösen der WGS entnommen worden seien, was auch dann gelte, wenn die WGS die Zahlungen an die Vermittler geleistet habe, bevor sie Zahlungen vom jeweiligen Fonds erhalten habe, sie also die Vertriebskosten vorfinanziert habe, da der Ini-tiator bei seinen Zeugenvernehmungen nicht erläutert habe, wie die Vorfinanzierung erfolgt sein solle, die WGS sie aber auf jeden Fall zurückerstattet haben wollte, da sie für die Fondsimmobilien auch entsprechend kalkuliert habe. Eine physische Entnahme der Vertriebsunterstützung aus den Grunderwerbskosten des Anlegers werde vom BGH auch in der Entscheidung vom 10. Juli 2007 nicht gefordert. Im Übrigen lägen auch dann keine harten Kosten vor, wenn die Zahlung der Vertriebskosten aus den Einlagen der Anleger des vorhergehenden Fonds stammten, dafür aber die der Anleger des Fonds 32 für die Zahlung der Vertriebskosten an die Vermittler des Fonds 33 verwendet worden seien. Aus dem „Gewinn der WGS“ seien die Zahlungen entgegen den Aussagen des Initiators in anderen Rechtsstreiten keinesfalls geflossen. Die gesamten weichen Kosten hätten sich auf 19,4% belaufen. Daher liege nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH eine objektiv evidente arglistige Täuschung des Anlegers durch den Fondsprospekt vor. Außerdem folge aus der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH, dass allein schon haftungsbegründend sei, dass die harten Kosten geschmälert würden. Der Mitinitiator xxx, der gewusst habe, dass der Prospekt richtig zu sein habe, was i.Ü. auch seit Beginn der Prospekthaftungsrechtsprechung so sei, und der weiter gewusst habe, dass kein Vertrieb für die ausgewiesenen 6% arbeite, habe die Innenprovision wegen der Umsatzschädlichkeit selbst versteckt und daher gewusst, dass er rechtswidrig handele. Dann sei es kein Entschuldigungsgrund, wenn er sich keinen ausreichenden Rechtsrat eingeholt habe, indem er keinen unabhängigen Rechtsanwalt, sondern Mitglieder eines Beirats der WGS befragt habe. Zudem habe er gewusst, dass kontroverse Ansichten bestanden, und dann hätte er sich nicht auf eine der entgegengesetzten Auskünfte verlassen dürfen. Die Beklagte habe wie alle Banken die Zahlung weiterer Provisionen wie auch die sonstigen Einzelheiten zu den im Prospekt enthaltenen Angaben gekannt, was sich aus Protokollen der Vernehmung des Initiators vor anderen Gerichten ergebe, die das Landgericht entgegen der ausdrücklichen Vorgabe des XI. Zivilsenats des BGH rechtsfehlerhaft nicht verwertet habe. Außerdem hätten entgegen der Meinung des Landgerichts nicht sie die Kenntnis der Bank zu beweisen, sondern diese die Vermutung ihrer Kenntnis (also der der Bank) zu widerlegen.
43
- - neuer Vortrag in der Berufung, der aber zulässig sei, weil die erste Instanz den dort nicht gehaltenen Vortrag erkennbar für nicht erheblich gehalten habe - in die harte Position des Grunderwerbs von 28.161 DM/Anteil die weichen Kosten für die Mietgarantie in Höhe von 406 DM, eine Bürgschaftsgebühr von 1.053 DM und eine Finanzierungsvermittlungsgebühr von 702 DM einkalkuliert worden seien, was sich daraus ergebe, dass - insoweit unstreitig - diese Positionen bis Fonds 30 (an anderer Stelle des Klägervortrags bis Fonds 29) offen ausgewiesen worden seien und dafür der Grundstücksanteil 26.000 DM betragen habe, sie indes ab Fonds 31 bzw. 30 nicht mehr erschienen seien, dafür der Grundstücksanteil aber genau um die Summe dieser drei Positionen auf 28.161 DM/Anteil gestiegen sei. Dies habe die Werthaltigkeit der Anlage berührt und sei daher offenbarungspflichtig gewesen, wie sich aus dem Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 10. Juli 2007 (XI ZR 243/05 Rdnr. 16) ergebe. Demgegenüber habe der Anleger keinem der Prospektteile hierzu etwas entnehmen können, weswegen die Investitionen entgegen dem Prospekt vorgenommen worden seien. Weichkosten dürften nach der Entscheidung des III. Zivilsenats des BGH vom 29. Mai 2008 nicht einfach nach Belieben verschoben werden.
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Der Täuschungsvorsatz des (Unter-)Vermittlers Mxxx als dem letzten Glied der Vertriebsstruktur ergebe sich daraus, dass er wegen des Anlagevermittlungsvertrags die Prospektangaben und die Angaben im persönlichen Berechnungsbeispiel zu prüfen gehabt, statt dessen aber Angaben ins Blaue hinein gemacht habe. Was die Täuschung über die Vertriebskosten anbelange, so habe der Vermittler - neuer Vortrag in der Berufung - schon selbst 6% erhalten und daher gewusst, dass die Angaben im Prospekt falsch gewesen seien, zumindest aber habe er nicht darüber aufgeklärt, dass er keine Informationen gehabt habe, ob die angegebenen Vertriebskosten richtig seien, und er habe auch seine eigene Provision den Klägern gegenüber nicht offengelegt, was ebenfalls Vorsatz begründe.
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Die Kläger beantragen:
46
I. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart, AZ 25 O 474/06, vom 6.12.2007
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wird aufgehoben.
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II. Die Beklagte wird verurteilt,
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an die Kläger EUR 51.947,48 nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter des WGS-Immobilienfonds Nr. 32, Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR Leonberg-Ditzingen, xxx xxx, geb. 11.11.1941, der WGS Wohnungsbaugesellschaft m.b.H. Stuttgart i.K., und Abtretung der 2 Gesellschaftsanteile an dem WGS-Immobilienfonds Nr. 32, Grundstücks-, Vermögens- und Verwaltungs-GbR Leonberg-Ditzingen, an die Beklagte.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 06.12.2007, Geschäftsnummer 25 O 474/06 kostenpflichtig abzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.
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Ansprüche aus § 3 HWiG seien nach § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG ausgeschlossen. Auf die Fortdauer des Gesellschaftsvertrags, der ohnehin rechtlich etwas anderes darstelle als der Kaufvertrag über den Erwerb der Beteiligung, komme es nach der Entscheidung des EuGH nach den Aussagen der Mitglieder des XI. Zivilsenats des BGH Dres. Nobbe und Ellenberger nicht mehr an.
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Eine Haftung aus Schadensersatz bestehe nicht, denn
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- die Angabe zu den vermietbaren Flächen des Seniorenwohnparks sei zutreffend, da der Wohnpark - mit Ausnahme der Wohnungen selbst - gewerblich zur Betreuung der Senioren an den ASB vermietet werden sollte und auch worden sei. Ähnliches gelte für das Appartementhaus, das gewerblich betrieben werde, und im Rahmen dieser Vermietung könnten auch Technikflächen vermietet werden.
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- die Angaben im persönlichen Berechnungsbeispiel zur Entwicklung von Mieten und Wert der Beteiligung seien Prognosen, von denen es sich von selbst verstehe, dass sie als Langzeitprognosen nicht verlässlich und auch ganz erhebliche Abweichungen möglich seien. So habe ein vom Bundesbauministerium mit in Auftrag gegebenes Gutachten Mietsteigerungen für den Zeitraum 1986 bis 1995 von 59% prognostiziert. Noch 1992 habe der Gerlach-Report der WGS bescheinigt, dass bei den Fonds 1 - 17 die Mieteinnahmen die prognostizierten Werte teilweise erheblich überstiegen hätten, beim besten Fonds um 53%. Dementsprechend enthalte der Prospektteil II einen Zeitungsausschnitt, dass sich in Stuttgart die Immobilienpreise seit Frühjahr um 10% erhöht hätten. Angesichts des boomenden Immobilienmarktes könne von einer objektiven Evidenz erst recht keine Rede sein.
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- die bestrittene Zahlung von Innenprovisionen habe nicht offen gelegt werden müssen, weil hierdurch der vom Fonds an die WGS bezahlte Preis nicht die Schwelle von 200% des Vergleichswertes erreicht habe und auch sonst die Voraussetzungen für eine Pflicht zur Offenlegung von Innenprovisionen nach dem Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 10. Juli 2007 (XI ZR 243/05) nicht vorliegen würden, da die Zahlungen aus den marktorientierten Kaufpreiserlösen der WGS, damit ihren Geldern und ihrem Gewinn, nicht aber zu Lasten der Anleger des Fonds 32 erfolgt seien und auch die Werthaltigkeit der Fondsbeteiligung nicht beeinträchtigt worden sei. Zudem sei für die Anleger ohnehin nur der Einkaufspreis der Fondsimmobilien von Bedeutung, sie hätten auch keinen Anspruch da-rauf gehabt, dass sie die Immobilie zu einem um die Innenprovision reduzierten Preis erhalten. Ansonsten hätte die WGS auch alle weiteren 47 Kalkulationsposten offen legen müssen, womit Immobilienpreise nicht mehr vom Markt, sondern über Aufklärungspflichten von Gerichten bestimmt werden würden. Eine Offenbarungspflicht hätte selbst dann nicht bestanden, wenn die WGS - was bestritten werde - beabsichtigt habe, sich die Vorschusszahlungen an die Vermittler aus den Einlagen der Anleger zurückzuholen. Zudem ergebe sich aus dem Prospekt nirgends, dass dem in der Zahlungsanweisung ausgewiesenen Betrag von 26.000 DM/Anteil ( Anm. des Senats: richtig wären 28.161 DM) der anteilige Grundstückswert entspreche, während die Innenprovision doch auf S. 12 des Prospektteils II ausgewiesen sei. Falls aber eine Offenbarungspflicht bestanden habe, habe sich der Initiator hierüber in einem Rechtsirrtum befunden, da er bei den ihn beratenden Steuerberatern, Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern nachgefragt habe, diese eine Angabepflicht verneint hätten und da es damals - wie sie erstmals in der Berufung unter Zeugenbeweis stellt - keine Rechtsprechung gegeben habe, die unter diesen Umständen eine Aufklärungspflicht bejaht hätte. Auch die Vermittler hätten sich dann geirrt. Zumindest habe aber sie von der Zahlung der zusätzlichen Vertriebsunterstützung keine Kenntnis gehabt, wozu sie sich erstmals in zweiter Instanz auf Zeugen beruft.
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- über die Risiken des Anteilsverkaufs seien die Kläger durch die Prospektübergabe am 15. November 1993 hinreichend aufgeklärt worden. Dieser sei nicht falsch, denn die Anteile seien veräußerlich und aus dem Prospekt ergebe sich auch nicht, dass ein solcher Verkauf immer und zu allen Zeiten und mindestens zu dem Preis machbar wäre, den die Kläger selbst gezahlt haben. Eine bestrittene Äußerung des Vermittlers, dass die Anteile nach 12 - 14 Jahren verkauft werden könnten, sei zudem nur eine unverbindliche Prognose.
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- Miet- und Bürgschaftsgarantiegebühren sowie Finanzierungsvermittlungsgebühren seien bei diesem Fonds nicht mehr angefallen. V.
- Miet- und Bürgschaftsgarantiegebühren sowie Finanzierungsvermittlungsgebühren seien bei diesem Fonds nicht mehr angefallen.
V.
60
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 2008 den Zeugen xxx Kxxx vernommen. Hierzu wird auf das Protokoll (Bl. 583 d.A.) verwiesen. B.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 2008 den Zeugen xxx Kxxx vernommen. Hierzu wird auf das Protokoll (Bl. 583 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
61
Die zulässige Berufung der Kläger bleibt ohne Erfolg. Die Klage ist nicht begründet. Rückzahlungsansprüche stehen den Klägern weder nach § 3 HWiG (nachstehend I.) noch als Schadensersatzanspruch gegen die Bank (nachstehend II.) noch im Wege des großen Rückforderungsdurchgriffs (nachstehend III.) zu. Auch die Voraussetzungen des kleinen Rückforderungsdurchgriffs sind nicht erfüllt (nachstehend IV.). I.
Die zulässige Berufung der Kläger bleibt ohne Erfolg. Die Klage ist nicht begründet. Rückzahlungsansprüche stehen den Klägern weder nach § 3 HWiG (nachstehend I.) noch als Schadensersatzanspruch gegen die Bank (nachstehend II.) noch im Wege des großen Rückforderungsdurchgriffs (nachstehend III.) zu. Auch die Voraussetzungen des kleinen Rückforderungsdurchgriffs sind nicht erfüllt (nachstehend IV.).
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Wie bereits das Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt hat, steht den Klägern kein Anspruch aus § 3 Abs. 1 HWiG zu. Sollten sie jemals ein Widerrufsrecht nach dem HWiG gehabt haben, so ist dieses nach § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG einen Monat nach Rückzahlung des Darlehens an die Beklagte und Freigabe der Sicherheiten erloschen, also im Sommer 2003 (die Abtretung der Lebensversicherung hatte sich durch die Verwendung der Ablaufleistung zur Darlehenstilgung erledigt und die Gesellschaftsanteile hatte die Beklagte Anfang Juli 2003 freigegeben) und damit lange bevor die Kläger im Jahre 2006 den Widerruf erklärt haben.
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§ 2 Abs. 1 S. 4 HWiG bestimmt nämlich, dass das Widerrufsrecht spätestens 1 Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung erlischt. Wie der Senat in seinen beiden, zur Veröffentlichung bestimmten Urteilen vom 8. Juli 2008 (6 U 274/06) und 15. Juli 2008 (6 U 8/06, ein Verfahren unter Beteiligung der Klägervertreter) entschieden und eingehend begründet hat, sind mit „beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung“ nur die Leistungen im Darlehensvertrag gemeint und nicht etwa die Leistungen auch in weiteren, mit dem Darlehensvertrag verbundenen Verträgen. Wie der Senat aaO dargelegt hat und worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, spricht kein einziges der herkömmlichen Kriterien der Gesetzesauslegung (Wortlaut, Systematik, teleologische Auslegung und Wille des historischen Gesetzgebers) für eine Einbeziehung solcher weiteren Verträge in die Betrachtung. Auch die mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsätze europarechtsfreundlicher Auslegung deutscher Gesetze helfen den Klägern nicht, denn der EuGH hat im Vorlageverfahren C - 412/06 nach Fertigung der Berufungsbegründung und entgegen der Auffassung des Generalanwalts entschieden, dass das europäische Recht es nicht erfordert, dass das Widerrufsrecht über die Rückzahlung des Darlehens hinaus besteht und dass das deutsche Recht, das dem Kunden einen weiteren Monat Bedenkzeit einräumt, sogar über die Vorgaben der Haustürrichtlinie hinausgeht (Rdnr. 48 des Urteils vom 10. April 2008 = ZIP 2008, 772, 774). § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG ist also nicht im Sinne eines Erfolgs der hiesigen Klage europarechtsfreundlich auszulegen.
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Ist das finanzierte Geschäft für die Bestimmung des Zeitpunkts des Erlöschens eines Widerrufsrechts im Finanzierungsvertrag unerheblich, kommt es auf die von der Berufungsbegründung erörterte Frage nicht an, wann im Falle einer Beteiligung an der Fondsgesellschaft die beiderseitigen Leistungen erbracht sind (vgl. hierzu BGH Beschluss vom 5. Mai 2008 II ZR 292/06 = ZIP 2008, 1018ff). II.
Ist das finanzierte Geschäft für die Bestimmung des Zeitpunkts des Erlöschens eines Widerrufsrechts im Finanzierungsvertrag unerheblich, kommt es auf die von der Berufungsbegründung erörterte Frage nicht an, wann im Falle einer Beteiligung an der Fondsgesellschaft die beiderseitigen Leistungen erbracht sind (vgl. hierzu BGH Beschluss vom 5. Mai 2008 II ZR 292/06 = ZIP 2008, 1018ff).
II.
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Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte stehen den Klägern weder wegen einer fehlerhaften Belehrung über ihr Widerrufsrecht (nachstehend 1.) noch unter dem Gesichtspunkt der vermittlerorientierten (nachstehend 2.) noch im Wege der initiatororientierten (nachstehend 3.) Haftung zu.
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1. Die Beklagte haftet auch im Wege des Schadensersatzes nicht dafür, dass sie eine unzutreffende Widerrufsbelehrung verwendet hat. Selbst wenn man es mit dem XI. Zivilsenat des BGH (Urteil vom 26. Februar 2008 XI ZR 74/06 Rdnr. 22 = ZIP 2008, 686, 689; aA OLG Stuttgart Urteil vom 11. April 2007 9 U 224/06 = WM 2007, 1121, 1122f) als möglich ansieht, dass die Bank fahrlässig gehandelt hat, wenn sie nicht schon im Jahre 1992 eine Belehrung verwandte, die sowohl das Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG als auch nach dem HWiG berücksichtigt hat bzw. wenn daran angeknüpft wird, dass die Belehrung noch nicht einmal den Anforderungen an das VerbrKrG genügt hatte, fehlt es doch an Vortrag der Kläger dazu, dass sie den Darlehensvertrag bei einer zutreffenden Belehrung auch tatsächlich innerhalb der Widerrufsfrist von damals einer Woche widerrufen hätten. Im Gegenteil ergibt sich aus ihrer Anhörung vor dem Senat, dass sie von der Anlage samt Finanzierung zunächst so überzeugt waren, dass sie keinen Grund für einen Widerruf gehabt hätten. Die Kläger sind in der Berufung dann auch nicht mehr ausdrücklich auf diesen in der Klage erhobenen Vorwurf zurückgekommen.
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Weitere Pflichtverletzungen der Beklagten bzgl. bankspezifischer Pflichten sind nicht geltend gemacht und auch sonst nicht ersichtlich.
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2. Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Beklagte, weil diese sich wegen eines Verbundes ein schuldhaftes Verhalten des Vermittlers Mxxx zurechnen lassen müsste (st. Rspr. des XI. Zivilsenats des BGH seit dem Urteil vom 25. April 2006 im Verfahren XI ZR 106/05 Rdnr. 29f = BGHZ 167, 239, 250f), bestehen nicht.
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Der XI. Zivilsenat hat zwischenzeitlich klargestellt, dass er nur vorsätzliches Verhalten zurechnet (Urteil vom 21. November 2006 XI ZR 347/05 Rdnr. 28 = ZIP 2007, 264, 267) und dass es für den vom Anleger nachzuweisenden Vorsatz auch keine Beweiserleichterungen geben soll. Darüber hinaus soll trotz der Herleitung der Haftung aaO (dort insb. Rdnr. 29 unter Verweis auf zwei Entscheidungen des III. Zivilsenates des BGH in WM 1978, 1154, 1155 und noch deutlicher WM 1979, 429, 431: „der Verkäufer und sein Verhandlungsvertreter“ sind nicht Dritte) nur das Verhalten des unmittelbar gegenüber dem Anleger tätig werdenden Vermittlers zugerechnet werden, nicht dagegen das von höheren Vermittlerstufen innerhalb eines Strukturvertriebs, die der Fondsgesellschaft und damit der Bank genauso zugerechnet werden könnten (wenn dies gewollt wäre, so hätte er im Urteil im Verfahren XI ZR 348/05 angesichts des in Rdnr. 8 referierten Vortrags der Parteien bei der Prüfung in Rdnr. 18 ff nicht nur auf den dortigen Vermittler der untersten Stufe abstellen dürfen, sondern auch auf den Mitinitiator xxx, der auch nach dem dortigen Vortrag „den Vertrieb in der Spitze organisiert“ hatte). Daran kann eine zudem zeitlich frühere Entscheidung des EuGH zur Zurechnung im Rahmen der Haustürrichtlinie nichts ändern.
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Eine Haftung der Beklagten nach dieser Anspruchsgrundlage scheitert damit daran, dass die Kläger nicht beweisen können, dass der ihnen gegenüber tätig gewordene Vermittler Mxxx bei den ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen vorsätzlich gehandelt hätte.
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a. Abzustellen ist (nur) auf xxx Mxxx als Vermittler der untersten Stufe.
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Demgegenüber ist der Versicherungsvertreter Kxxx kein Vermittler, weil sich seine Beteiligung nach dem unstreitigen Vortrag der Kläger darauf beschränkte, dass er die Höhe ihres zu versteuernden Einkommens aufnahm und den Kontakt zu xxx Mxxx herstellte, ohne dass er in dessen eigentliche Werbung eingegriffen hätte. Dass der Zeuge Kxxx dennoch auch auf sich bezogen von einer Vermittlung sprach, ist dagegen eine unzutreffende rechtliche Wertung. Damit kommt es nicht darauf an, dass er bei seiner Vernehmung durch das Landgericht und durch den Senat angegeben hatte, dass er davon überzeugt gewesen sei, dass es sich um eine hundertprozentige Sache gehandelt habe, was in seiner Person Vorsatz ausschließt.
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b. Eine vorsätzliche Täuschung der Kläger durch den Vermittler Mxxx vermag der Senat aber auch bei keinem der zahlreichen Vorwürfe der Kläger festzustellen:
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aa. Die Beklagte haftet nicht im Wege der vermittlerorientierten Haftung dafür, dass im Wirtschaftsplan nicht vermietbare Flächen als vermietbar dargestellt und damit zugleich ein zu niedriger Quadratmeterpreis als Kalkulationsgrundlage vorgespiegelt worden wäre. Der - für eine Haftung der Beklagten erforderliche - Vorsatz des Vermittlers Mxxx ist nämlich weder hinreichend vorgetragen noch sonst ersichtlich.
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Vergeblich wollen sich die Kläger darauf stützen, dass der Vermittler Mxxx aufgrund seiner Pflichten aus einem Anlagevermittlungsvertrag gehalten gewesen sei, den Prospekt auf Plausibilität zu prüfen, und dass er deshalb vorsätzlich gehandelt habe, weil er dem nicht oder nur unzureichend nachgekommen sei, aber trotzdem mit dem Prospekt gearbeitet habe. Wenn er - einerlei ob es sich um eine zentrale Frage der Anlageentscheidung handelt - einer solchen Pflicht nicht nachgekommen sein sollte, dann mag er fahrlässig gehandelt haben. Vorsatz hätte aber vorausgesetzt, dass er mit Wissen und Wollen seinen Pflichten nicht nachgekommen wäre und den pflichtwidrigen Erfolg vorausgesehen und in sein Wollen aufgenommen hätte. Das ist zwar bei Angaben ins Blaue hinein vielfach der Fall. Voraussetzung ist aber immer (BGH NJW-RR 1987, 436, 437 l. Sp.), dass es dem Handelnden an einer Tatsachenbasis fehlt. Hier hatte der Vermittler Mxxx indes gerade den umfangreichen Prospekt als Grundlage. Auf die Problematik waren die Klägervertreter auch in diesem Rechtsstreit im Zusammenhang mit dem Vorwurf der versteckten Innenprovision hingewiesen worden (Terminsverfügung S. 4 = Bl. 385 d.A.).
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bb. Der Vortrag, dass die im Berechnungsbeispiel enthaltene Wertentwicklung des Fondsanteils von 5% p.a. bzw. der Mieten von 4% p.a. unrealistisch und übertrieben gewesen sei, führt ebenfalls nicht zu einem Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten über die vermittlerorientierte Haftung.
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(1) Der Vortrag, dass der Vermittler Mxxx erkannt habe, dass die Prognose unzutreffend gewesen wäre und dies billigend in Kauf genommen habe, ist streitig und nicht unter Beweis gestellt. Soweit die Klägervertreter Vorsatz aus Angaben ins Blaue hinein begründen wollen, gelten die Ausführungen unter aa. entsprechend. Hier stand das zentral entwickelte Berechnungsprogramm als Tatsachenbasis zur Verfügung.
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(2) I.Ü. liegt auch schon keine objektive Pflichtverletzung vor:
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So schließt der auch hier im persönlichen Berechnungsbeispiel verwendete Unverbindlichkeitshinweis nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 11. März 2008 XI ZR 68/07 Rdnr. 21, bislang nur auf der Website des BGH abrufbar) von vorneherein jede Haftung für die der Prognose zugrunde liegenden Annahmen aus. Etwas anderes hätte nur dann gegolten, wenn bei der Umsetzung der Annahmen in die Berechnung handwerkliche Fehler unterlaufen wären. Das wird in diesem Rechtsstreit aber nicht behauptet.
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Dazuhin wäre bei einer Prognose ohnehin zu beachten, dass ein breiter Prognosespielraum besteht (vgl. hierzu BGH Urteil vom 21. März 2006 XI ZR 63/05 Rdnr. 12 = ZIP 2006, 891, 892), denn entgegen der Auffassung der Klägervertreterin war eben nicht nur eine „vernünftige und vorsichtige Kalkulation“ geschuldet. Und jedenfalls bei einem solchen Prognosespielraum genügt der dazuhin noch bestrittene Klägervortrag, dass die Annahmen „unrealistisch“ hoch gewesen seien, aus Rechtsgründen nicht für einen schlüssigen Vortrag und damit die Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens, zumal wenn sie wie hier im Rahmen dessen bleiben, was in den Vorjahren erzielt worden war. Auf diese rechtlichen Vorgaben hatte der Senat auf S. 2f der Terminsverfügung hingewiesen (Bl. 383f d.A.), ohne dass weiterer Vortrag erfolgt wäre. Dass die Annahmen im Rahmen der Steigerungen der Vorjahre blieben, ergibt sich dabei aus folgendem: Die Baupreise waren nach den öffentlich zugänglichen Angaben des Statistischen Landesamts Baden-Württemberg von 1989 bis 1992 um 19,7% gestiegen, mithin um durchschnittlich 6,2% p.a., und die Preise für baureifes Land im Landkreis Böblingen (Seniorenwohnpark) in diesem Zeitraum von 536 DM/qm auf 777 DM/qm, also sogar um 45%, mithin etwas mehr als 13 % p.a., bzw. im Landkreis Ludwigsburg (Appartementhaus) in diesem Zeitraum von 412 DM/qm auf 583 DM/qm, also um 42%, mithin etwas mehr als 12 % p.a.. Nach der gleichen Quelle stiegen die gerichtsbekannt träge reagierenden Bestandsmieten einschließlich Nebenkosten im Jahr 1990 um 4,1 %, im Jahr 1991 um 4,4% und im Jahr 1992 um 4,9%. Das Statistische Bundesamt weist für 1992 einen Anstieg des Teilindexes, der auch die Wohnungsmieten umfasst, von 8,9% aus. Ähnliches ergibt sich aus den von der Beklagten vorgetragenen und belegten Zahlen, wobei die Mietsteigerungen im persönlichen Berechnungsbeispiel von 37% über 10 Jahre deutlich hinter den 59% im Gutachten bzw. den 53% des besten WGS-Fonds zurückbleiben und selbst die höhere Steigerung des Anteilswerts im persönlichen Berechnungsbeispiel von (wegen der zwei Karenzjahre zu Beginn) 47,7 % und nicht - wie die Kläger berechnen 67,68% - die Vergleichszahlen nicht erreicht. Daran ändern die plakativen Zahlen aus S. 14f des Schriftsatzes vom 30. April 2007 (=Bl. 188f d.A.) zu den bei diesen Steigerungen im Jahr 2006 zu erreichenden Quadratmetermieten nichts, denn sie würden als völlig normal angesehen werden, wenn die prognostizierten Steigerungen tatsächlich eingetreten wären.
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(3) Ohne Erfolg bleibt der Vorwurf, dass der Vervielfältiger zwischen Mieteinnahmen und Immobilienwert völlig unrealistisch und überhöht sei. Für 1994 standen Mieteinnahmen und „ Immowert “ (anteiliger Kaufpreis für die Fondsimmobilien) fest, so dass dem Vervielfältiger kein eigener Wert zukommt. Für 2003 handelt es sich um eine Prognose, die aus nicht zu beanstandenden Einsatzzahlen errechnet ist.
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cc. Der gegen Ende der Berufungsinstanz erhobene Vorwurf der Kläger, dass entgegen den Angaben im Zahlungsplan schon nach dem Rest des Prospektes statt 28.161 DM pro Anteil und damit insgesamt (6.000 Anteile x 28.161 DM/Anteil =) 168.966.000 DM nur 11.328.455 DM (ohne Schreibfehler: 116.328.455 DM) für den Erwerb der Fondsimmobilien von der WGS aufgewandt werden sollten, kann schon deshalb keine Haftung der Beklagten begründen, weil er auf einer unvollständigen Erfassung des Prospektinhalts beruht. Zutreffend ist zwar, dass § 3 des Erwerbsvertrags über den Seniorenwohnpark einen Kaufpreis von (incl. MWSt) 116.328.455 DM ausweist (Prospektteil I S. 44). Daneben sieht der zweite Erwerbsvertrag über das andere Fondsobjekt Appartementhaus in dessen § 3 aber einen weiteren Kaufpreis von 56.322.000 DM vor (Prospektteil I S. 178), so dass sich nach Abzug der Mehrwertsteuer (siehe hierzu § 3 des Vertrags über den Erwerb des Seniorenwohnparks) der in der Zahlungsanweisung enthaltene Wert ergibt.
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dd. Eine vorsätzliche Täuschung der Kläger durch den Vermittler über die eingeschränkte Veräußerungsfähigkeit des Fondsanteils liegt ebenfalls nicht vor.
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(1) In der Klage ist zwar behauptet, dass der Vermittler erklärt habe, dass die Kläger die Fondsanteile nach 12 - 14 Jahren verkaufen könnten. Die Beklagte hat das aber bestritten und der Zeuge Kxxx als einziges von den Klägern benannte Beweismittel konnte den Vorwurf bei seiner Vernehmung durch das Landgericht nicht bestätigen - weil er sich an nichts mehr als die Tatsache des Hausbesuchs zuverlässig erinnern konnte.
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(2) Den Klägern hilft auch nicht, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Urteil des BGH vom 18. Januar 2007 III ZR 44/06 Rdnr. 16 = ZIP 2007, 636, 637; bestätigt durch Urteil vom 12. Juli 2007 III ZR 145/06 Rdnr. 11 = ZIP 2007, 1864, 1865) generell im Sinne einer absoluten Offenbarungspflicht über die eingeschränkte Fungibilität von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds aufzuklären ist. Denn die Aufklärung ist hier in concreto durch die Übergabe des Prospektes erfolgt, der entgegen der Meinung der Klägervertreter auf dieses Risiko hinreichend hinweist.
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(a) Zwar haben die Kläger vorgetragen, dass sie den Prospektteil I erst am 29. November 1993 und den Prospektteil II überhaupt nicht erhalten hätten. Das nützt ihnen aber nichts, denn der von ihnen als Zeuge hierfür benannte Versicherungsvertreter Kxxx hatte bei der Vernehmung durch den Senat keinerlei positive oder negative Erinnerung an Prospekte mehr. Und für die mangelnde Aufklärung sind sie beweispflichtig (BGH Urteil vom 11. Mai 2006 III ZR 205/05 Rdnr. 7 und 10 = ZIP 2006, 1449, 1450; Grüneberg in Palandt BGB 67. Auflage § 363 Rdnr. 1) und damit dafür, dass sie beide Prospektteile entgegen dem Vortrag der Beklagten, die sich auf die von den Klägern unterzeichnete Empfangsbestätigung stützt, nicht schon am 15. November 1993 erhalten haben. Daneben kommt es dann nicht noch darauf an, ob die Bestätigung eine Beweislastumkehr zur Folge haben würde (vgl. hierzu § 11 Nr. 15 lit. b AGBG = § 309 Nr. 12 lit. b BGB nF).
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(b) Entgegen der Meinung der Klägervertreter ist die Aufklärung durch den Prospekt auch hinreichend.
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Ohne Erfolg bleibt insb. der Vorwurf der Klägervertreter, dass durch den mehrfachen Verweis des Prospektteils II auf „Eigentum“ suggeriert werde, die Beteiligung der Kläger könne so veräußert werden wie eine Immobilie. Zwar heißt es bereits auf S. 7 des Prospektteils II (Teil des Anlagenkonvoluts K1 nach Bl. 14 d.A.) unter Ziff. 8 der „Punkte, die für den Erwerb sprechen“, dass der Immobilienanteil veräußert werden könne; direkt im nächsten Satz wird aber auf die „eingeschränkte Mobilität von Anteilen“ hingewiesen. Wenn die Kläger mit dem Begriff „Mobilität“ im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einer Immobilie nichts hätten anfangen können, so genügt der Prospekt auch insoweit den Anforderungen. Denn am Ende der S. 7 wird für solche Fälle gezielt auf das Chancen/Risiko Raster im Prospektteil I hingewiesen, in dem es (Prospektteil I S. 72) ausdrücklich heißt, dass derzeit kein funktionierender Anteilsmarkt für die Veräußerung von Anteilen bestehe. Das wird nachfolgend noch weiter dahingehend erläutert, dass der Anleger das Risiko trage, dass ein Verkauf seines Anteils gar nicht oder nur mit erheblichem Preisabschlag (Verlust) möglich sei. Es ist auch nicht noch weiter erforderlich, dass dargelegt wird, warum dem so sei. Für eine Risikoaufklärung reicht die Tatsache der schweren Veräußerbarkeit, die im Übrigen gerade nicht im Widerspruch zum Prospektteil II steht, denn in der Zusammenschau ist eindeutig, dass prinzipiell verkauft werden kann, dass aber erst ein Käufer gefunden werden muss, der zum einen überhaupt kaufen will und zum anderen zu einem Preis, wie ihn sich der Anleger als Verkäufer vorstellt. Wenn daneben noch der Begriff der „eingeschränkten Mobilität“ verwendet wird, schadet das nicht. Warum der Anleger in diesem Zusammenhang keine Verbindung zu einem „Anteilsmarkt“ herstellen können soll, erschließt sich nicht.
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Es kommt noch hinzu, dass die Kläger nicht völlig unerfahren mit Immobilien waren. So hatten sie schon damals Mieteinnahmen. Dann muss ihnen beim nach ihren eigenen Angaben in ihrer Anhörung vor dem Senat noch im ersten Beratungstermin erfolgten Unterschreiben des Eintrittsantrags (Anlage K 3), aus dem deutlich hervorgeht, dass gerade kein einzelnes Seniorenappartement erworben wird, aufgefallen sein, dass es um einen Eintritt in eine GbR geht. Auch haben die Kläger in ihrer Anhörung eine Aussage des Vermittlers über den Verkauf ihrer „Anteile“ erwähnt. Damit kann sich der Senat zudem nicht davon überzeugen, dass der Vermittler Mxxx entsprechend der Aussage des Zeugen Kxxx, der sich an kaum mehr als die Tatsache des Hausbesuchs erinnern konnte, von einem Kauf einer Wohnung gesprochen hätte.
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(c) Die Übergabe des Prospekt erfolgte auch hinreichend lange vor der Anlage (vgl. hierzu BGH Urteil vom 12. Juli 2007 III ZR 145/06 Rdnr. 9 = ZIP 2007, 1864).
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Da die Prospektübergabe mangels Beweis des Gegenteils durch die Kläger am 15. November 1993 erfolgt war, hatten sie bis zu ihrem notariellen Beitrittsangebot am 19. November 1993 mindestens 3 Tage, nämlich den 16., 17. und 18. November, um den Prospekt durchzuarbeiten. Zwar hätten ernsthafte Zweifel bestehen können, ob dieser Zeitraum genügt hätte, wenn die Kläger lediglich den 243 Seiten dicken Prospektteil I zur Verfügung gehabt hätten. Da der Senat aber aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme davon auszugehen hat, dass sie auch den Prospektteil II zur Verfügung hatten, waren sie wegen der dortigen Seite mit den „Punkte(n), die für den Erwerb sprechen" sollten und dem auf ihr enthaltenen Verweis auf das Chancen/Risiko Raster des Prospektteils I indes ohne weiteres in der Lage, innerhalb von 3 Tagen auf den entscheidenden Teil des Prospektteils I zurückgreifen. Das gilt auch dann, wenn es sich um 3 Arbeits tage handelte.
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(3) I.Ü. fehlt es auch an hinreichenden Vortrag, dass dem Vermittler diese Problematik bekannt gewesen wäre. So kann der Vortrag auf S. 14 des Schriftsatzes der Klägervertreter vom 8. August 2007 (=Bl. 268 d.A.), dass der Vermittler Mxxx „wusste bzw. hätte wissen müssen“, dass diese Angaben zur uneingeschränkten Veräußerbarkeit falsch seien, zu Lasten der vortragspflichtigen Kläger nur Fahrlässigkeit begründen. Und allein dass im Zeitraum der Vermittlung eine Nummer des Gerlach-Reports erschien, die auf eine solche Problematik hinwies, sagt noch nicht, dass der Vermittler ihn abonniert, gelesen oder sonst von seinem Inhalt Kenntnis erlangt gehabt hätte.
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(4) Aus dem Urteil des Senats vom 14. November 2006 (6 U 22/06 S. 26 = WM 2007, 203, 207) ergibt sich nichts anderes. Dort war eine Werbung des Vermittlers mit falschen Angaben zur Veräußerbarkeit als unstreitig zu behandeln und ist auf der Grundlage des Anlegervortrags zudem nur Fahrlässigkeit festgestellt worden.
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ee. Auch eine Haftung der Beklagten über den Vermittler im Zusammenhang mit Vertriebskosten scheidet schon mangels hinreichenden Vortrags zu seinem Vorsatz aus.
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(1) Allerdings könnte von einem nicht durch einen Rechtsirrtum ausgeschlossenen Vorsatz des Vermittlers ausgegangen werden, wenn dieser selbst und ohne nähere Aufklärung durch die oberen Vermittlerebenen lediglich aus einer Quelle die kompletten ausgewiesenen Vertriebskosten von 6% erhalten hätte. Denn bei einer solchen Situation sagt sich jeder Vermittler, dass auch die oberen Vermittlerstufen etwas für ihre Tätigkeit erhalten, so dass insgesamt mehr als die ausgewiesenen 6% bezahlt werden, und dann kann ein Vermittler auch keinem Rechtsirrtum über die Offenbarungspflicht einer von der Fondsinitiatorin bezahlten „Vertriebsbeihilfe“ erlegen sein, weil sich für ihn auf Basis seiner Kenntnis vom Sachverhalt eine solche Frage nicht stellt.
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Solchen Vortrag haben die Kläger aber erst in der Berufung gehalten und er kann nicht mehr berücksichtigt werden, weil er streitig ist und nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO entschuldigt. Im Übrigen haben die Kläger auch keinen Beweis angeboten.
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(a) Nach dem erst instanzlichen Vortrag der Kläger kann der Senat nur davon ausgehen, dass der Vermittler Mxxx eine Provision von 4% erhielt, wovon er ggf. eine Zuführungsprovision an den Versicherungsvertreter Kxxx weiterleitete. Das genügt nicht. Denn er kann sich gesagt haben, dass die ihm unbekannte Zahl von Zwischenstufen mit 2% zufrieden waren. Zumindest ist nicht mit solcher Deutlichkeit erkennbar, dass er von insgesamt mehr als 6% ausgegangen war, dass schon aus 4% auf einen Vorsatz des Vermittlers Mxxx geschlossen werden könnte. Aus dem von den Klägervertretern angeführten Urteil des III. Zivilsenats des BGH vom 22. März 2007 (III ZR 218/06 = ZIP 2007, 871, 872) ergibt sich nichts anderes, da der dortige Vermittler schon allein 8% erhalten hatte (Urteil Rdnr. 8).
98
Dass der Senat von einer Provision für den Vermittler Mxxx von 4% ausgehen muss, folgt aus dem damaligen Vortrag der Kläger, nämlich dass die unterste Vermittlerstufe eine Provision zwischen 4 und 8% erhalten haben soll. Zwar hieß es auf S. 5 des Schriftsatzes vom 30. April 2007 (Bl. 179) zunächst, dass die Spanne zwischen 5 und 8% gelegen habe; im späteren Schriftsatz vom 8. August 2007 (Bl. 266 d.A.) wurde dies dann aber auf zwischen 4 und 8% korrigiert. I.Ü. wäre bei beziehungslosem Nebeneinander beider Schriftsätze ebenfalls von dieser etwas größeren Spanne von 4% bis 8% schon deshalb auszugehen, weil die Kläger vortragspflichtig sind und Widersprüche in ihrem Vortrag daher zu ihren Lasten gehen. Mangels näheren Vortrags dazu, was der hier konkret tätig gewordene Vermittler xxx Mxxx erhalten hat, kann daher - wiederum zu Lasten der Kläger als darlegungspflichtiger Partei - nur von 4% als dem unteren Ende der Spanne ausgegangen werden.
99
(b) In der Berufungsbegründung (dort S. 33 = Bl. 363 d.A.) tragen die Kläger zwar nunmehr statt einer Provisionsspanne erstmals einen festen Satz von 6% vor. Die Beklagte bestreitet die Höhe der Provisionszahlungen aber weiterhin und damit hätte der neue Vortrag nur dann zugelassen werden können, wenn er nach § 531 Abs. 2 ZPO zulässig wäre. Das ist indes nicht der Fall, insb. kann die Klägerseite ihn nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO entschuldigen.
100
(2) Auch hier scheidet ein auf Angaben ins Blaue hinein gestützter Vorsatz aus, weil sich die Angabe der 6% als gesamte Vertriebskosten aus dem Prospekt ergab und der Vermittler daher eine Tatsachengrundlage hatte. Ob der Vermittler Mxxx die Angaben hätte nachprüfen müssen, mag für die Frage einer Fahrlässigkeit eine Rolle spielen, nicht aber für den für die hier erörterte Haftung erforderlichen Vorsatz. Erst recht begründet es - entgegen der Meinung der Klägervertreter - keinen Vorsatz, wenn er seine eigene Provision den Klägern gegenüber nicht offen gelegt hat.
101
ff. Schließlich haftet die Beklagte auch nicht für vorsätzliche Falschangaben des Vermittlers zu den Kosten für die Miet- und Bürgschaftsgarantie der WGS sowie die Kosten für die Finanzierungsvermittlung.
102
(1) Erneut fehlt es an hinreichendem Vortrag zur Kenntnis des Vermittlers. Dies gilt insb. dafür, dass - was der Hauptvorwurf der Kläger ist - der Vermittler erkannt hätte, dass bei früheren Fonds solche Gebühren ausgewiesen gewesen waren. So hatte z.B. der Zeuge Kxxx schon bei der Vernehmung durch das Landgericht und damit, bevor die Kläger den Vorwurf erhoben, angegeben, dass er überhaupt nur einen Anteil am Fonds 32 „vermittelt“ habe.
103
(2) Letztlich kommt es darauf aber auch nicht an. Denn der Senat vermag bereits nicht zu erkennen, dass eine Offenbarungspflicht bestanden hätte, weshalb es auf die Zulässigkeit des erstmaligen Vorbringens in der Berufung auch nicht ankommt. Entgegen der Meinung der Klägervertreter genügt es für eine Offenbarungspflicht nämlich noch nicht allein, dass weiche Kosten im Grunderwerb verborgen werden. Solches folgt insb. nicht aus Rdnr. 16 des Urteil des BGH vom 10. Juli 2007 im Rechtsstreit XI ZR 243/05 (= ZIP 2007, 1852, 1854), denn das Verbergen stellt lediglich eine der für den erfolgreichen Vorwurf der Täuschung erforderlichen Voraussetzungen dar, wie schon der Verweis auf die Urteile des III. Zivilsenats des BGH vom 12. Februar 2004 zeigt. Dementsprechend reicht allein die Existenz einer Innenprovision von bis zu 15% - ebenfalls weiche Kosten - auch bei Ausweisung von Grunderwerbskosten nicht, um eine rechtlich relevante Täuschung zu begründen. Genau das und entgegen der Meinung der Klägervertreter nichts anderes ergibt sich aus dem Urteil des III. Zivilsenats des BGH vom 22. März 2007 (III ZR 218/06 Rdnr. 9 = ZIP 2007, 871, 872). Dieser Senat des BGH hat weiter, anders als die Klägervertreter meinen, in seinem Urteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 = WM 2008, 1205, 1208) nichts Abweichendes entschieden, da er dort die Grundsätze zur Innenprovision ausdrücklich noch einmal darstellt (Rdnr. 21) und betont, dass sich bei den Filmfonds nichts in harten Kosten verstecken lasse (Rdnr. 22). Die danach erforderlichen weiteren Voraussetzungen für eine Offenbarungspflicht liegen nicht vor:
104
(a) Da der Prospekt (unabhängig von einer Kenntnisnahme durch die Kläger) zu Kosten für diese Dienstleistungen im Gegensatz zu denen für den Vertrieb keinerlei Angaben enthält, kommt eine Haftung für explizite Falschangaben von vorne herein nicht in Betracht.
105
Das gilt auch für die Kosten für die Mietgarantie, selbst wenn es hierzu im Prospekt ausdrücklich heißt, dass hierfür eine Gebühr nicht erhoben werde. Das steht dem Ausweis einer bestimmten bezifferten Gebühr, die nur Teile der Kosten umfasst, nicht gleich. Vielmehr wird damit nur zum Ausdruck gebracht, dass der Anleger nicht noch zusätzlich zu seiner Einlage etwas bezahlen muss. Dass die WGS diese Leistung einkalkulieren muss, muss einem durchschnittlichen Anleger auch ohne besonderen Hinweis klar sein. Dementsprechend weiß jeder Reisende, der ein Allinclusive-Paket bucht, dass der Veranstalter auch dann Getränke in den Preis einkalkuliert hat, wenn ein ausdrücklicher Hinweis erfolgt, dass Getränke kostenlos zur Verfügung gestellt werden. Daher geht auch der Hinweis der Klägervertreter fehl, dass mit dem Ausweis der Grunderwerbskosten von 28.161 DM/Anteil eine ausdrückliche, aber falsche Angaben zu harten Kosten vorhanden sei, an die angeknüpft werden könne. Auch hier gilt, dass die Zahlen im Prospekt zunächst stimmen und keine Investition entgegen den Angaben im Prospekt erfolgt ist, denn die Fondsgesellschaft hat an die WGS für den Erwerb der Immobilien tatsächlich 28.161 DM/Anteil gezahlt und was die WGS dann mit dem Geld macht, unterliegt nur eingeschränkt der Aufklärung.
106
(b) Genauso scheidet eine Haftung wegen einer Verletzung einer absoluten Offenbarungspflicht aus.
107
Ausgangspunkt ist auch insoweit, dass die Mitinitiatorin WGS nicht von vorneherein verpflichtet war, ihre Kalkulation offen zu legen, sondern dass diese zunächst einmal ihr Geschäftsgeheimnis ist. Es gilt nichts anderes als für Banken und deren Zinskalkulation (vgl. hierzu: BGH Urteil vom 3. Juni 2008 XI ZR 131/07 Rdnr. 26 a.E., bislang nur auf der Website des BGH verfügbar). Zwar gelten bei der hier vorliegenden engen Verbindung von Fondsmitinitiatorin und Fonds sowie einer Werbung mittels Prospekts Ausnahmen, wie sie der III. Zivilsenat des BGH in seinen Urteilen vom 12. Februar 2004 (III ZR 355/02 und III ZR 359/02 = BGHZ 158, 110, 116ff) für Vertriebskosten entwickelt hat. Die Anwendung dieser Grundsätze führt vorliegend aber gerade nicht zu einer Offenbarungspflicht. Denn die von den Klägern vorgetragenen Zahlen lassen nicht erkennen, dass die Kosten so hoch gewesen wären, dass ein durchschnittlicher Anleger mit dieser Größenordnung nicht zu rechnen gehabt hätte.
108
Das gilt zunächst für die Kosten der Mietgarantie, denn diese belaufen sich auf 6,15% der garantierten Mieten. Für die Mietbürgschaft der WGS sollen nach dem streitigen Klägervortrag nämlich Kosten in Höhe von 406 DM pro Anteil angefallen sein. Dafür übernahm die WGS eine Mietgarantie für 5 Jahre, also 60 Monate zu je 110 DM und damit 6.600 DM, wobei es sich um die sog. erweiterte Garantie handelt, bei der Zahlungen bereits vor Fertigstellung des Objekts erfolgen. Dass der dafür verlangte Prozentsatz über dem üblichen läge, vermag der Senat nicht zu erkennen und die Kläger haben trotz Hinweises auf S. 6 der Terminsverfügung auf diese Problematik (= Bl. 387 d.A.) hierzu nichts weiter vorgetragen. Daher kann i.Ü. auch offen bleiben, ob der bisher gehaltene wie auch weiterer Vortrag überhaupt nach § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungsfähig gewesen wäre.
109
Ähnliches gilt für die Kosten für die Bürgschaft, also die Übernahme einer Bürgschaft durch die WGS gegenüber der Bank, die den Anlegern das Darlehen für die Bezahlung der Einlage gewährte. Mangels anderen Vortrags der Kläger ist davon auszugehen, dass die Bürgschaft die gesamte mögliche Laufzeit des Darlehensvertrags über 35.240 DM/Anteil und somit 20 Jahre abdecken sollte. Dem stehen Kosten von 1.053 DM/Anteil gegenüber und damit von knapp 3% für die gesamte Laufzeit. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die Bürgschaftsgebühr von ca. 0,15%/Jahr der Bürgschaftssumme übermäßig hoch wäre. Eigenen Vortrag haben die Kläger auch hierzu trotz Hinweises des Senats in der Terminsverfügung (mit etwas geringeren Zahlen) nicht gehalten.
110
Sollten Finanzierungsvermittlungskosten angesichts des Geschäftsmodells der WGS überhaupt angefallen sein, so wären die von den Klägern hierfür behaupteten Kosten von 702 DM/Anteil = 2% nach Kenntnisstandes des Senats ebenfalls nicht übermäßig hoch.
111
3. Eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der initiatororientierten Haftung scheidet ebenfalls aus.
112
a. An sich haftet die Bank nach dem Grundsatzurteil des XI. Zivilsenats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 Rdnr. 51 = BGHZ 168, 1, 22) zwar nicht nur für den Initiator, sondern auch für Vermittler und Prospekt. In Verbundfällen kommt die Haftung des untersten Vermittlers indes nicht zum Tragen, weil sich diese Rechtsfigur zum einen nur auf Personen beziehen soll, die außerhalb des Verbundes stehen, und zum anderen bei Vorsatz des untersten Vermittlers eine Haftung über die vermittlerorientierte Haftung auch ohne Wissen der Bank greift. Mittlere und obere Vermittlerstufen werden kaum gegenüber dem Anleger tätig werden und wenn, dann dürfte eher der Initiator vorsätzlich handeln. Und der Prospekt kann nicht vorsätzlich handeln.
113
b. Die Haftung der Beklagten über diese Anspruchsgrundlage scheitert daran, dass schon objektiv keine Täuschung vorliegt oder sie jedenfalls nicht für den Beitritt der Kläger zum Fonds ursächlich wurde. Im Einzelnen:
114
aa. Die Beklagte haftet nicht im Wege der initiatororientierten Haftung dafür, dass im Wirtschaftsplan nicht vermietbare Flächen als vermietbar dargestellt und ein zu optimistischer Mietpreis angesetzt worden wäre.
115
(1) So trifft die Behauptung der Klägervertreter, Gemeinschaftsflächen im Umfang von 4.751 qm könnten nicht „gesondert vermietet werden“, bereits nicht den Kern, selbst wenn sie richtig wäre.
116
Denn in dem im Prospekt enthaltenen Wirtschaftsplan werden die Mieten für die Seniorenwohnanlage nicht mit DM/qm, sondern als Gesamtmieten pro Wohnung angegeben. Dazu heißt es im Wirtschaftsplan dann auch ausdrücklich: „166 Wohnungen incl. Umlage Gemeinschaftsflächen“. Er behauptet mithin schon nicht, dass die Gemeinschaftsflächen separat vermietet werden könnten.
117
Vor diesem Hintergrund kann aus der Flächenberechnung auf S. 233 des Prospekts, die einen solchen Hinweis nicht enthält, nichts abgeleitet werden, denn der Anleger hat den Prospekt insgesamt zur Kenntnis zu nehmen (BGH Urteil vom 14. Juni 2007 III ZR 300/05 Rdnr. 8 = WM 2007, 1507, 1508).
118
(2) Genauso wenig führt der Vorwurf zur Haftung, dass sich bei einer Berechnung des Quadratmeterpreises pro Seniorenwohnung 66,04 DM/qm ergeben würden, aber nur 42,47 DM/qm angemessen gewesen seien.
119
(a) Angesichts der aus dem Prospekt ersichtlichen Zahl von 300 Interessenten für 166 Wohnungen kommt es nicht auf eine abstrakte Quadratmetermiete an, sondern darauf, was diese Interessenten zu zahlen bereit waren.
120
(b) Selbst wenn man dem aber nicht folgen wollte, so wäre zu beachten, dass der Wirtschaftsplan ein prognostisches Element enthält, weil die Seniorenwohnanlage noch nicht fertig gestellt war, als der Prospekt herausgegeben wurde.
121
Zudem haben die Kläger zur entscheidenden Grundlage ihrer Berechnung der Quadratmetermiete von 66,04 DM keinen Beweis angeboten, nämlich dafür dass, entgegen dem Beklagtenvortrag und worauf auch schon das Landgericht zutreffend hingewiesen hatte, nicht wenigstens Teile der Gemeinschaftsflächen doch an den die Betreuung der Senioren übernehmenden ASB vermietet werden sollten, was zumindest bei den Räumen für die Pflegediensteinrichtungen denkbar und wirtschaftlich sinnvoll gewesen wäre. Dementsprechend enthält die nunmehr vorgelegte Mieterliste zum Wirtschaftsplan 2004 auch solche Mieteinnahmen und zwar vom ASB.
122
Aus dieser Mieterliste lässt sich i.Ü. ebenfalls nichts Zwingendes für die Behauptung der Kläger zu einer geringeren vermietbaren Fläche als im Prospekt angegeben entnehmen, da sie nur die vermieteten Einheiten aufführt und da der Wirtschaftsplan 2004 zudem nahe legt, dass zwischenzeitlich Umbaumaßnahmen stattgefunden haben („Finanzierung“ für die Pflegestationen 1 und 2), die zu Flächenverlusten geführt haben können. Dazuhin muss die Methode der Errechnung der vermietbaren Flächen im Wirtschaftsplan 2004 (100% = ca. 16.293 qm) nicht mit der im Prospekt gewählten Methode (100% = 23.020,5 qm) übereinstimmen, zumal der Wirtschaftsplan 2004 bei Nichtberücksichtigung der im Prospekt ausgewiesenen Gemeinschaftsflächen und Technikflächen des Appartementhauses (dazu noch unten (4) ) lt. Prospekt zu (13.311 qm - 4.751 qm + 9.709,5 qm - 222,7 qm=) 18.046,8 qm hätte kommen müssen.
123
Der von den Klägern zu führende Beweis zu den Grundlagen der Berechnung der Quadratmetermiete lässt sich weiter nicht mit dem Wirtschaftsplan im Prospekt selbst führen, da er eine sehr verkürzte Darstellung enthält und zusätzliche Mieteinnahmen aus der Vermietung der „Gemeinschaftsflächen“ unter den Begriff „Umlagen“ gefasst werden können, z.B. in dem Sinne, dass sich die Umlage aus dem Saldo von Aufwendungen für und Einnahmen aus diesen Flächen ergeben soll.
124
Schließlich fehlt eine Auseinandersetzung der Kläger mit dem Umfang der z.B. aus dem Flyer ersichtlichen Leistungen an die Senioren, die - wie auch die Kläger einräumen - einen höheren Mietpreis rechtfertigen als bei einfachen Mietwohnungen und womit der von den Klägern als angemessen angesehene Preis von 42,47 DM/qm gegriffen erscheint.
125
(3) Es kommt noch folgendes hinzu: Selbst wenn die Angaben zu den vermietbaren Flächen teilweise falsch sein sollten, so setzt - wie das Landgericht zu Recht betont hat - die Vermutung einer Kenntnis der Bank von einer (i.Ü. von den Klägern nachzuweisenden arglistigen) Täuschung eine objektive Evidenz voraus. Da die Kläger die Mietpreise pro Quadratmeter für angemessen halten (Schriftsatz vom 30. April 2007 S. 10 unten = Bl. 184 d.A.), die sich ergeben, wenn alle als vermietbar bezeichneten Flächen tatsächlich vermietbar sein sollten, muss sich diese Evidenz allein aus den Flächenabweichungen ergeben. Für die zweite Fondsimmobilie Appartementhaus soll die Abweichung schon nach dem Klägervortrag nur 2,5% der dortigen Flächen betragen (222,7 qm von 9.709 qm). Damit müsste ein wesentlicher Teil der von den Klägern als nicht vermietbar angesehenen 4.751 qm aus der Seniorenwohnanlage keinerlei Beitrag zum Mietertrag leisten, damit eine objektive Evidenz angenommen werden könnte.
126
(4) Der Vorwurf zu den angeblich nicht vermietbaren Technikflächen des Appartementhauses reicht angesichts der - bezogen auf die Gesamtflächen der Fondsimmobilien - marginalen und damit gerade nicht schwerwiegenden Abweichung nicht aus, um auch nur im Wege der Vermutung anzunehmen, dass eine solche Abweichung kausal geworden wäre. Daneben weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass bei einer Vermietung der Immobilie en bloc uU auch für solche Flächen etwas erzielt werden kann.
127
bb. Der Vortrag, dass die im Berechnungsbeispiel enthaltene Wertentwicklung des Fondsanteils von 5% p.a. bzw. für die Mieten von 4% p.a. unrealistisch und übertrieben gewesen sei, führt auch über die initiatororientierte Haftung nicht zu einem Schadensersatzanspruch der Beklagten, weil - wie oben unter 2. b. bb. ausgeführt - schon keine objektive Pflichtverletzung vorliegt. Es kommt daher nicht darauf an, dass in diesem Rechtsstreit unstreitig ist, dass die WGS mit den Einzelheiten des Berechnungsprogramms vertraut war.
128
cc. Auch der Vorwurf, dass der Fonds für den Erwerb der Fondsimmobilien von der WGS weniger aufwenden sollte als im Prospekt ausgewiesen, stimmt schon objektiv nicht und führt daher auch nicht zu einer initiatororientierten Haftung (siehe oben 2. b. cc.).
129
dd. Eine vorsätzliche Täuschung der Klägerin über die eingeschränkte Veräußerungsfähigkeit des Fondsanteils lässt sich über eine initiatororientierte Haftung schon deshalb nicht begründen, weil der Prospekt ordnungsgemäß ist (siehe oben 2. b. dd.) und nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich ist, dass die für diese Haftung in Betracht kommenden Personen etwas von anderweitigen Aussagen der konkret tätig werdenden Vermittler gewusst hätten oder von einer verspäteten Übergabe der Prospekte.
130
Damit geht auch der Verweis auf die Meinung des Gerlach-Reports ins Leere und muss vom Senat nicht weiter kommentiert werden.
131
ee. Genauso wenig haftet die Beklagte für unzutreffende Angaben über die Gesamtprovisionen im Wege der initiatororientierten Haftung.
132
(1) Soweit die arglistige Täuschung darauf gestützt werden soll, dass die Kläger mit der falschen Angabe geworben worden seien, dass sich die Vertriebskosten insgesamt nur auf 6% belaufen würden, scheitert die Haftung daran, dass die Kläger schon nicht vortragen, geschweige denn beweisen können, dass sie diese Angabe zu den Vertriebskosten überhaupt zur Kenntnis genommen haben.
133
(a) Zwar enthält der Prospektteil II des Fonds ein abstraktes Berechnungsbeispiel, in dem Vertriebskosten von 1.839 DM/Anteil aufgeführt sind. Bei ihrer Anhörung durch den Senat haben die Kläger indes angegeben, dass dieser Prospektteil bei der Werbung nicht verwandt worden sei und sie ihn auch später nicht erhalten hätten. Soweit der Kläger bei seiner Anhörung durch das Landgericht erklärt hatte (S. 4 des Protokolls vom 23. August 2007, Bl. 282 d.A.), dass der Vermittler Mxxx „den Prospekt“ mitgebracht habe, ergab sich schon aus seinen dortigen weiteren Angaben, dass damit nicht der Prospektteil I gemeint sein konnte, weil dieser als der „dicke Prospekt“ erst später gekommen sei. Erst bei der Anhörung des Senats hat sich dann herausgestellt, dass der andere „Prospekt“ nicht der Prospektteil II war, sondern der sechsseitige Werbeflyer (Anlage zum Protokoll vom 1. Juli 2008, Bl. 587 d.A.), der Mieter für den Einzug in eines der Fondsobjekte werben sollte und daher kein solches Berechnungsbeispiel enthält. Dies geht der Unterschrift der Kläger unter die Anlage K 4 (Empfangsbestätigung für den Erhalt der Prospektteile) vor, zumal wenn die Kläger meinten, dass der Flyer der Prospektteil II sei.
134
An dieser Stelle muss der Senat vom Gegenteil dessen ausgehen, was unter 2. b. dd. für eine Haftung für eine mangelhafte Aufklärung über die eingeschränkte Veräußerbarkeit der Anteile zugrunde gelegt wurde. Denn die Prüfung hat zunächst vom Klägervortrag auszugehen. Genügt dieser - wie hier bzgl. der Innenprovision - schon nicht für eine Haftung, kann der Klage mit diesem Vorwurf nicht statt gegeben werden. Genügt er - wie dort bei der eingeschränkten Veräußerbarkeit - dagegen, dann kommt es auf das Vorbringen des Beklagten an und wenn entscheidungserheblicher Klägervortrag streitig wird, dann müssen die Kläger ihn beweisen. Können sie das - wie dort - nicht, dann verlieren sie den Prozess bzgl. des dortigen Vorwurfs ebenfalls, auch wenn es bei jedem Vorwurf um denselben Sachverhalt geht und das Gericht bei beiden Vorwürfen jeweils das Gegenteil zugrunde zu legen hat.
135
(b) Schriftsätzlich hatten die Klägervertreter zwar behauptet, dass der Vermittler Mxxx mit den Klägern auch die Zahlungsanweisung an den Treuhänder auf S. 5 des Prospektteils I durchgegangen sei. Dieser Vortrag tritt aber hinter die Angaben der Kläger bei der Anhörung durch das Landgericht und den Senat zurück, denn es ist nicht ersichtlich, warum die Klägervertreter bessere Tatsachenkenntnisse über die Werbung der Kläger haben sollten, an der sie nicht beteiligt waren und für die sie ihre Informationen allein von den Klägern erhalten haben können (z.B. dazu z.B. Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 28. Auflage § 78 Rdnr. 7). So hatte der Kläger - wie schon erwähnt - beim Landgericht angegeben, dass der Prospektteil I erst später gekommen sei, womit er samt der darin abgedruckten Zahlungsanweisung bei der eigentlichen Werbung auch nicht durchgegangen worden sein konnte. Bei der Anhörung durch den Senat hat der Kläger dann das „später“ zwar dahingehend konkretisiert, dass der Vermittler Mxxx ihn beim zweiten Besuch mitgebracht habe. In diesem ging es aber schon nach dem Klägervortrag nur noch um die Unterzeichnung des Darlehensvertrags und die zugehörigen Sicherheiten, nicht mehr dagegen um die Anlage selbst und dementsprechend hat der Kläger dann auch bestätigt, dass er sich an die Zahlungsanweisung nicht erinnere. Das schließt es zugleich aus, dass die Kläger die Zahlungsanweisung wenigstens später in Abwesenheit der Vermittler im Rahmen einer eigenständigen Prospektlektüre zur Kenntnis genommen hätten oder dass sie - wie die Berufungsbegründung erstmals behauptet - die Zahlungsanweisung samt der darin enthaltenen Vertriebskosten als eigenständiges Formular durchgelesen hätten.
136
(c) Schließlich enthält zwar auch das konkrete Berechnungsbeispiel (Anlage K 1), das nach der Darstellung der Kläger Gegenstand der Beratung war, auf S. 2 und 3 neben vielen weiteren Zahlen auch „Vertriebskosten per Anteil“ von 1.839 DM. Der Kläger hat jedoch bei der Anhörung durch den Senat angegeben, dass die Daten auf S. 2 nur am Rande erwähnt wurden und von denen auf S. 3 nur das Gesamtergebnis interessiert habe. Was sie an Steuern im einzelnen absetzen könnten, hätten sie nicht mehr besprochen. Auch auf nähere Nachfrage konnte der Kläger nur pauschal von „Nebenkosten“ berichten, wobei der Zusatz, dass sie sich auf den Vermittler verlassen mussten, gegen eine Beschäftigung mit den Einzelheiten spricht. Selbst wenn man das Ergebnis der Anhörung der Kläger für einen schlüssigen Vortrag genügen lassen wollte, wäre er aber streitig und die Kläger könnten ihn nicht beweisen. Das Landgericht hat den Vermittler Kxxx als Zeuge vernommen und er konnte sich - was auch das übereinstimmende Ergebnis der Erörterung der Vernehmung dieses Zeugen durch den Senat zu einem anderen Vorwurf war - an nichts erinnern.
137
(2) Damit hätte eine arglistige Täuschung nur darauf gestützt werden können, dass eine absolute Offenbarungspflicht bestand, weil die Gesamtvertriebskosten über 15% lagen (vgl. hierzu z.B. BGH Urteile vom 12. Februar 2004 III ZR 359/02 = BGHZ 158, 110, 121 und vom 5. Juni 2007 XI ZR 348/05 Rdnr. 18 = ZIP 2007, 1401, 1403). Das war nach dem berücksichtigungsfähigen Vortrag der Kläger indes nicht der Fall.
138
(a) Der erstinstanzliche Vortrag der Klägervertreter nannte nebeneinander Gesamtvertriebskosten von bis zu 15%, genau 15% und mehr als 15% (so auch noch der letzte Schriftsatz in erster Instanz vom 8. August 2007 S. 4 und 6f = Bl. 258 und 260f d.A.). Damit war zu Lasten der Kläger als darlegungspflichtiger Partei davon auszugehen, dass die Gesamtprovision unter 15% lag und daher keine ungefragte Offenbarungspflicht bestand (so schon der Hinweis auf S. 3 der Terminsverfügung = Bl. 384 d.A.).
139
(b) Auch in der Berufung hat sich am Vortrag dieser Spanne möglicher Provisionen nichts geändert (vgl. nur die unterschiedlichen Zahlen auf S. 6 - 10 der Berufungsbegründung und S. 3f des Schriftsatzes vom 6. Juni 2008, Bl. 512f d.A.; in den Schriftsätzen vom 23. und 24. Juni 2008 ist einheitlich von 6 - 9% zusätzlicher Vertriebsunterstützung die Rede), so dass es nicht darauf ankommt, ob ein neuer, nunmehr einheitlicher Vortrag von mehr als 15% nach § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungsfähig wäre.
140
(3) Demgegenüber reicht es entgegen der Auffassung der Klägervertreter für eine Aufklärungspflicht auch nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH noch nicht, dass die „harten Kosten geschmälert“ werden. Es muss nochmals darauf hingewiesen werden, dass es grundsätzlich Sache eines jeden Verkäufers ist, wie er den Kaufpreis kalkuliert. Nur unter besonderen Umständen muss er Teile der Kalkulation offen legen. Für Innenprovisionen hat der III. Zivilsenat des BGH hierzu Grundsätze in seinen Urteilen vom 12. Februar 2004 entwickelt. Sein Urteil vom 29. Mai 2008 zu Verschiebungen innerhalb der weichen Kosten bei Filmfonds (III ZR 59/07 insb. Rdnr. 21ff = WM 2008, 1205, 1208) lässt nicht erkennen, dass er für die Innenprovision etwas ändern wollte (siehe schon oben 2. b. ff. (2) ). Dies hätte er allein auch nicht mehr können, da sich der XI. Zivilsenat des BGH inzwischen seiner Meinung angeschlossen hatte (§ 132 Abs. 2 GVG).
141
ff. Eine Haftung der Beklagten wegen einer arglistigen Täuschung über die Kosten für die Mietgarantie und Bürgschaft der WGS sowie die Kosten für die Finanzierungsvermittlung scheidet aus den oben genannten Gründen schon mangels objektiver Pflichtverletzung aus. III.
ff. Eine Haftung der Beklagten wegen einer arglistigen Täuschung über die Kosten für die Mietgarantie und Bürgschaft der WGS sowie die Kosten für die Finanzierungsvermittlung scheidet aus den oben genannten Gründen schon mangels objektiver Pflichtverletzung aus.
142
Weiter können sich die Kläger, was sie auch nicht ausdrücklich tun, nicht mit Erfolg auf die vom II. Zivilsenat des BGH in seiner Entscheidungsserie vom 16. Juni 2004 (u.a. II ZR 395/01 = BGHZ 159, 280, 291f) entwickelten Grundsätze zum großen Rückforderungsdurchgriff stützen, also dass der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber auch Schadensersatzansprüche gegen u.a. Fondsinitiatoren entgegen halten kann.
143
Der XI. Zivilsenat des BGH hat die vom II. Zivilsenat des BGH entwickelten Grundsätze indes nicht übernommen, sondern meint, dass es für die Einbeziehung der Initiatoren in den Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff an einem dafür erforderlichen Finanzierungszusammenhang fehle (Urteil vom 11. März 2008 XI ZR 68/07 Rdnr. 22 mwN, bislang nur auf der Website des BGH abrufbar). Zwar hält der erkennende Senat die Argumentation des XI. Zivilsenats des BGH insb. unter dem Gesichtspunkt der teleologischen Auslegung nach wie nicht für überzeugend (z.B. Urteil vom 14.11.2006 6 U 22/06 = WM 2007, 203, 205). Da die Gerichte außerhalb des OLG-Bezirks der neuen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH aber - soweit ersichtlich - einhellig gefolgt sind, gibt der Senat seine bisherige Rechtsprechung im Interesse einer bundesweit einheitlichen Rechtsprechung auf. IV.
Der XI. Zivilsenat des BGH hat die vom II. Zivilsenat des BGH entwickelten Grundsätze indes nicht übernommen, sondern meint, dass es für die Einbeziehung der Initiatoren in den Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff an einem dafür erforderlichen Finanzierungszusammenhang fehle (Urteil vom 11. März 2008 XI ZR 68/07 Rdnr. 22 mwN, bislang nur auf der Website des BGH abrufbar). Zwar hält der erkennende Senat die Argumentation des XI. Zivilsenats des BGH insb. unter dem Gesichtspunkt der teleologischen Auslegung nach wie nicht für überzeugend (z.B. Urteil vom 14.11.2006 6 U 22/06 = WM 2007, 203, 205). Da die Gerichte außerhalb des OLG-Bezirks der neuen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH aber - soweit ersichtlich - einhellig gefolgt sind, gibt der Senat seine bisherige Rechtsprechung im Interesse einer bundesweit einheitlichen Rechtsprechung auf.
144
Den Klägern steht schließlich auch nach den Grundsätzen des kleinen Rückforderungsdurchgriffs kein Anspruch auf Zahlung wenigstens eines Betrags in Höhe ihres Abfindungsguthabens gegen die Fondsgesellschaft zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche im Rahmen der vorliegenden Klage zu, den die Kläger ebenfalls nicht ausdrücklich geltend machen. Der Vortrag der Kläger reicht nicht einmal für eine fahrlässige Pflichtverletzung von einem solchem Gewicht, dass eine außerordentliche Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung aus wichtigem Grund möglich war (vgl. zu den rechtlichen Fragen das Urteil des Senats vom 15. Juli 2008 im Verfahren 6 U 8/06 unter B. I.).
145
So fehlt es beim Vorwurf der kreativen Flächenvermehrung schon an einer objektiven Pflichtwidrigkeit, zumindest aber an der Kausalität (siehe oben II. 3. b. aa). Die Prognosen zur Entwicklung des Wertes des Fondsanteils und der Mieten waren vom Prognosespielraum gedeckt (siehe oben II. 2. b. bb. (2) ) und stellten damit nicht einmal objektiv eine Täuschung dar. Der Prospekt ist nicht hinsichtlich der Verwendung der nach der Zahlungsanweisung auf den Erwerb des Grundstücksanteils von der WGS entfallenden Teils der Einlage falsch (oben II. 2. b. cc.). Die Kläger konnten weder beweisen, dass ihnen weiß gemacht worden wäre, dass sie ihre Anteile nach 12 - 14 Jahren ohne weiteres würden verkaufen können, noch dass sie nicht mittels Prospekts rechtzeitig über die eingeschränkte Veräußerlichkeit aufgeklärt worden wären (oben II. 2. b. dd.). Für eine außerordentliche Kündigung wegen der Gesamtvertriebskosten fehlt es an der Täuschung, denn sie konnten weder vortragen, dass (anders als im Verfahren 6 U 8/06) sie die ausgewiesenen 6% zur Kenntnis genommen hätten, noch hinreichend dazu, dass die Gesamtprovisionen die Grenze von 15% überschritten hätten (oben II. 3. b. ee). Und Mietgarantie- und Bürgschaftsgebühren sowie Kosten für eine Finanzierungsvermittlung waren nicht offen zu legen (oben II. 2. b. ff.). C.
So fehlt es beim Vorwurf der kreativen Flächenvermehrung schon an einer objektiven Pflichtwidrigkeit, zumindest aber an der Kausalität (siehe oben II. 3. b. aa). Die Prognosen zur Entwicklung des Wertes des Fondsanteils und der Mieten waren vom Prognosespielraum gedeckt (siehe oben II. 2. b. bb. (2) ) und stellten damit nicht einmal objektiv eine Täuschung dar. Der Prospekt ist nicht hinsichtlich der Verwendung der nach der Zahlungsanweisung auf den Erwerb des Grundstücksanteils von der WGS entfallenden Teils der Einlage falsch (oben II. 2. b. cc.). Die Kläger konnten weder beweisen, dass ihnen weiß gemacht worden wäre, dass sie ihre Anteile nach 12 - 14 Jahren ohne weiteres würden verkaufen können, noch dass sie nicht mittels Prospekts rechtzeitig über die eingeschränkte Veräußerlichkeit aufgeklärt worden wären (oben II. 2. b. dd.). Für eine außerordentliche Kündigung wegen der Gesamtvertriebskosten fehlt es an der Täuschung, denn sie konnten weder vortragen, dass (anders als im Verfahren 6 U 8/06) sie die ausgewiesenen 6% zur Kenntnis genommen hätten, noch hinreichend dazu, dass die Gesamtprovisionen die Grenze von 15% überschritten hätten (oben II. 3. b. ee). Und Mietgarantie- und Bürgschaftsgebühren sowie Kosten für eine Finanzierungsvermittlung waren nicht offen zu legen (oben II. 2. b. ff.).
C.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. D.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
D.
147
Der Senat hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen. Es fehlt eine grundlegende Entscheidung des BGH zur Anwendung des § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG in Verbundfällen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 9 UStG
§ 3 HWiG
§ 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG
§ 2 Abs. 1 S. 4 HWiG
§ 3 Abs. 1 HWiG
§ 11 Nr. 15 lit. b AGBG
§ 309 Nr. 12 lit. b BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 132 Abs. 2 GVG
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2008, 772, 774
ZIP 2008, 1018
ZIP 2008, 686, 689
WM 2007, 1121, 1122
BGHZ 167, 239, 250
ZIP 2007, 264, 267
WM 1978, 1154, 1155
WM 1979, 429, 431
NJW-RR 1987, 436, 437
ZIP 2006, 891, 892
ZIP 2007, 636, 637
ZIP 2007, 1864, 1865
ZIP 2006, 1449, 1450
ZIP 2007, 1864
WM 2007, 203, 207
ZIP 2007, 871, 872
ZIP 2007, 1852, 1854
WM 2008, 1205, 1208
BGHZ 158, 110, 116
BGHZ 168, 1, 22
WM 2007, 1507, 1508
BGHZ 158, 110, 121
ZIP 2007, 1401, 1403
BGHZ 159, 280, 291
WM 2007, 203, 205
25 O 474/06
XI ZR 243/05 R
XI ZR 243/05
6 U 274/06
6 U 8/06
08 II ZR 292/06
08 XI ZR 74/06 R
9 U 224/06
XI ZR 106/05 R
06 XI ZR 347/05 R
XI ZR 348/05
08 XI ZR 68/07 R
06 XI ZR 63/05 R
07 III ZR 44/06 R
07 III ZR 145/06 R
06 III ZR 205/05 R
6 U 22/06 S
III ZR 218/06
III ZR 218/06 R
III ZR 59/07
08 XI ZR 131/07 R
III ZR 355/02
III ZR 359/02
XI ZR 6/04 R
07 III ZR 300/05 R
04 III ZR 359/02
07 XI ZR 348/05 R
II ZR 395/01
6 U 22/06