Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-06-27, Aktenzeichen 19 U 45/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0627.19U45.11.00

Tenor:
Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 01.02.2011 verkündete Teilurteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen – 41 O 63/10 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung (§ 522 Abs. 2 und 3 ZPO).
Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Vergütung ihres Aufwandes für die Erstellung der Angebote in Höhe eines Gesamtbetrages von 9.397,35 € brutto verneint. Das Berufungsvorbringen der Klägerin gibt keinen Anlass zu einer abweichenden, ihr günstigen Beurteilung der Rechtslage.
1.
Die Klägerin hat nicht darzulegen vermocht, dass die Parteien eine ausdrückliche rechtsverbindliche Einigung über die Vergütungspflicht für den der Klägerin entstandenen Aufwand für die Erstellung der streitgegenständlichen Angebote im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB erzielt haben. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufung vorgetragen hat, bereits seit Beginn der Vertragsverhandlungen sei die Beklagte durch den Geschäftsführer der Klägerin darauf hingewiesen worden, dass die Erstellung der Angebote zeitintensiv und somit zu vergüten sei, ist dieses von der Beklagten bestrittene Vorbringen im Berufungsrechtszug gemäß den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO bereits nicht zulassungsfähig. Im Übrigen ist dieses Vorbringen nach Ort, Zeit und Gesamtumständen unsubstantiiert und zudem von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung auch nicht unter Beweis gestellt worden. Der Senat weist ferner unter Bezugnahme auf die in § 138 Abs. 1 ZPO normierte Wahrheitspflicht darauf hin, dass die Vertragsbeziehungen der Parteien nach deren unbestrittenen Vortrag von Beginn an auch die Erstellung von Angeboten zum Gegenstand hatten, so dass es nicht nachvollziehbar erscheint, dass derartige Vorarbeiten in der Vergangenheit weder gesondert noch neben den eigentlichen Leistungen von Seiten der Klägerin in Rechnung gestellt wurden. Diese in der Vergangenheit offenbar vorliegende Unentgeltlichkeit der Angebotserstellung ist mit der Behauptung der Klägerin, von Beginn der Vertragsbeziehungen an sei die Vergütungspflicht für die Erstellung von Angeboten vereinbart worden, nicht in Einklang zu bringen. Soweit die Klägerin auf die E-Mail ihres Geschäftsführers vom 17.07.2009 rekrutiert, worin dieser darauf hingewiesen hat, dass für das Erstellung von weiteren Angeboten eine Abrechnung erfolgt, verhilft dies der Berufung nicht zum Erfolg, da dieser Hinweis erst nach Erstellung der hier streitgegenständlichen Angebote erfolgt ist.
2.
Weder aus dem eigenen Sachvortrag der Klägerin noch aus sonstigen Umständen ergibt sich eine konkludent geschlossene rechtsverbindliche Vereinbarung der Parteien darüber, dass die Beklagte die geltend gemachten Leistungen der Klägerin gemäß § 632 Abs. 1 BGB vergüten sollte.
Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass Vorarbeiten, die erst den Parteien die Grundlage für ihren Vertragsschluss schaffen sollen, in der Regel dann, wenn deren Entgeltlichkeit – wie hier – nicht selbstständig vereinbart wurde und die Gesamtausführung des Auftrages unterbleibt, nicht zu vergüten sind. In Ausnahme vom Regelfall der Unentgeltlichkeit kann eine Vergütungspflicht nach den §§ 157, 242 BGB dem konkludenten Parteiwillen dann entsprechen, wenn der Unternehmer vorwiegend im Interesse des Bestellers tätig geworden ist und dabei so umfangreiche Vorarbeiten geleistet hat, dass Letzterer bei Würdigung der ihm hieraus entstandenen Vorteile nicht erwarten kann, dass der Unternehmer derartige Arbeiten allein wegen der vagen Hoffnung auf die Auftragserteilung unentgeltlich leistet (OLG Nürnberg NJW-RR 1993, 670 ff; Sprau in: Palandt, BGB, 70. Auflage, § 632 Rnr. 10 m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen vermag auch der Senat mit dem Landgericht eine konkludente Vereinbarung über die Vergütungspflicht für die Erstellung der Angebote nicht zu bejahen. Die Klägerin hat schon nicht substantiiert dargelegt, dass die Vorarbeiten einen solchen Umfang eingenommen haben, dass die Beklagte eine Unentgeltlichkeit dieser Leistungen nicht erwarten konnte. Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass sie im Rahmen der Angebote eine qualitative und quantitative Darstellung der durchzuführenden Änderungen sowie kundenspezifische Leistungen erbracht habe, die nicht nur dazu dienten, den späteren Kostenrahmen zu bestimmen, sondern bereits eine eigenständige Leistung darstellten, wie sich aus den Angeboten entnehmen ließe, genügt diese Darstellung nicht den an einen substantiierten Sachvortrag zu stellenden Anforderungen. Allein der Zeitrahmen, innerhalb dem die Angebote von der Klägerin erstellt worden sind sowie der dargestellte Aufwand rechtfertigen nicht die Annahme, die Parteien hätten sich rechtsverbindlich konkludent über eine Vergütungspflicht verständigt. Die Vorarbeiten der Klägerin in Form der überlassenen Angebote beschränkte sich nach deren Inhalten darauf, den von der Beklagten erwarteten Leistungserfolg hinsichtlich des zu erbringenden Arbeitsaufwands und der damit entstehenden Kosten darzustellen. Eine eigenständige kreative Leistung, die etwa bei Webdesignern oder Werbeagenturen vorvertragliche Vergütungsansprüche auslösen mag, liegt hier erkennbar nicht vor. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit der Erstellung der Angebote zumindest auch eigene Interessen verfolgte. Denn es ging ihr naheliegend auch darum, unter Ausschluss von Konkurrenzanbietern den Auftrag für die Realisierung des neuen Konzepts von der Beklagten zu erhalten, der immerhin ein Volumen von gut 195.000,00 € hatte. Auch mit Rücksicht auf den auch werbenden Charakter ihrer Aufwendungen kann eine Entlohnung nicht als üblich angesehen werden.
3.
Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass die Klägerin aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen kein Recht herleiten kann, den mit der Angebotserstellung verbundenen Arbeitsaufwand vergütet zu erhalten. Dabei kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen der entsprechenden Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin überhaupt vorliegen. Denn rechtsfehlerfrei hat das Landgericht einen Verstoß der maßgeblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 Nr. 1 BGB angenommen. Die formularmäßig bestimmte Vergütungspflicht von Kostenvoranschlägen ist unwirksam, da sie mit dem wesentlichen Grundgedanken der seit der Schuldrechtsreform geltenden Regelung des § 632 Abs. 3 BGB nicht zu vereinbaren ist und deshalb die Beklagte unangemessen benachteiligt. Mit § 632 Abs. 3 BGB hat der Gesetzgeber den Regelfall definiert und klargestellt, dass Kostenvoranschläge dann, wenn keine andere ausdrückliche Vereinbarung getroffen ist, als vorvertragliche Leistung unentgeltlich zu erfolgen haben. Ziel des Gesetzes ist es danach, Streitigkeiten um die Frage der Entgeltlichkeit des Voranschlages zu vermeiden. Nach dem Regierungsentwurf zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (BT-Drucks. 14/6040, S. 260) ist ein Voranschlag nach § 632 Abs. 3 BGB so lange unentgeltlich, bis der Unternehmer beweist, dass er mit dem Besteller über die Vergütung einig geworden ist. Für dieses Einigsein reicht es nicht aus, dass der Unternehmer die Vergütungspflicht in Vertragsklauseln vorsieht, sondern es bedarf zur Vermeidung der Unwirksamkeit der Vergütungsklausel nach § 305c Abs. 1 BGB oder § 307 BGB einer allein den Werkvertrag über die Erstellung und Vergütung des Voranschlags ausmachenden Vereinbarung. Damit geht die gesetzgeberische Wertung über die bloße Beweislastregel hinaus und formuliert einen Grundgedanken, gegen den die von der Klägerin verwendete Klausel verstößt (vgl. auch BGH NJW 1982, 765 ff; OLG Karlsruhe NJW-RR 2006, 419 ff; Sprau in: Palandt, a.a.O., § 632 Rnr. 10).
4.
Soweit schließlich die Klägerin aus der Bereitschaft der Beklagten, zur Beilegung des Rechtsstreits einen Betrag in Höhe von 40.000,00 € zahlen zu wollen, ein Anerkenntnis im Hinblick auf die noch im Berufungsverfahren streitgegenständliche Forderung herleiten will, verhilft auch dies ihrer Berufung nicht zum Erfolg. Die Klägerin hat schon nicht im Ansatz dargelegt, ob und gegebenenfalls mit welchem Anteil die hier streitgegenständliche Forderung von dem Vergleichsangebot der Beklagten umfasst sein soll. Dass die Beklagte die in der Berufung streitgegenständliche Forderung in Höhe von 9.397,35 € auf diese Weise anerkannt haben soll, erscheint nicht nachvollziehbar.
Nach alledem hat die Berufung der Klägerin keine Aussicht auf Erfolg.
Die Klägerin hat Gelegenheit zur Stellungnahme – auch zur Frage der Durchführung des Berufungsverfahrens – innerhalb der ihr gesetzten Frist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 157, 242 BGB
§ 529 ZPO
§ 307 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 1  ZPO
§ 632 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 632 Abs. 3 BGB
§ 632 Abs. 3 BGB
§ 305c Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 670
NJW 1982, 765
NJW-RR 2006, 419
41 O 63/10