Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-05, Aktenzeichen 10 L 2975/20.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2021:0305.10L2975.20.F.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.
Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller, der ghanaischer Staatsangehöriger ist, hielt sich bereits im Jahre 2016 unter dem Aliasnamen „A“ mir vorgeblich britischer Staatsbürgerschaft in der der Bundesrepublik Deutschland auf. Am 27. September 2016 versuchte er erneut mit einem Fernreisebus von Italien über die Schweiz nach Deutschland einzureisen, wurde aber bei einer Kontrolle durch die Bundespolizei nach Italien zurückgeschoben. Das gegen ihn bereits verhängte Ein- und Ausreiseverbot wurde bis zum 26. März 2018 befristet.
Am 29. September 2016 kam das Kind B zur Welt, dessen Eltern ausweislich der Geburtsurkunde der Antragsteller - nachdem dieser die Vaterschaft vor der Geburt des Kindes anerkannt hatte - und die ebenfalls ghanaische Staatsangehörige, Frau C, sind. Die Kindesmutter hat noch ein weiteres minderjähriges deutsches Kind, das in ihrem Haushalt lebt und aufgrund dessen sie im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG ist.
Zu einem unbestimmten Zeitpunkt vor dem 5. Juni 2018 reiste der Antragsteller erneut in die Bundesrepublik Deutschland ein. Die Einreise erfolgte visumfrei, da er in Besitz eines bis zum 2. Mai 2019 befristeten italienischen Aufenthaltstitel war.
Dem Kind B wurde eine auf § 33 AufenthG gestützte Aufenthaltserlaubnis erteilt. Es besitzt die ghanaische Staatsangehörigkeit. Sowohl die Kindesmutter als auch ihre beiden Kinder sind unter der Wohnanschrift E-Straße in Frankfurt am Main gemeldet. Der Antragsteller wohnt dort nicht.
Der Antragsteller beantragte mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 28. August 2018, dem ein Formblattantrag vom 7. Juni 2018 beigefügt war, die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung auf Grundlage von § 36 Abs. 2 AufenthG.
Seinem Antrag fügte er eine eidesstattliche Erklärung der Kindesmutter bei, in der diese versichert, dass der Antragsteller sich liebevoll um seine Tochter B kümmere, sie jeden Tag sehe und etwas mit ihr unternehme, sie etwa von der Kinderkrippe abhole, sie bade, füttere und ihre Windeln wechsele. Dies stelle eine große Entlastung für sie da, da sie nämlich erneut schwanger sei und bereits einen 3-jährigen Sohn habe, um den sich der Antragsteller ebenfalls kümmere. Sie wolle so schnell wie möglich mit ihm zusammenziehen, was aber derzeit nicht möglich sei, weil ihre Wohnung zu klein sei. Hinsichtlich des übrigen und genauen Inhalts wird auf die eidesstattliche Erklärung der Frau C vom 22. August 2018 Bezug genommen (Bl. 23 d.BA.). Diese Erklärung bekräftigte die Kindesmutter mit einer weiteren eidesstattlichen Erklärung vom 14. Dezember 2018. Hinsichtlich dessen genauen Inhalts wird auf die eidesstattliche Erklärung der Frau C vom 14. Dezember 2018 Bezug genommen (Bl. 64 d.BA.).
Am 15. Januar 2019 brachte Frau C das Kind D zur Welt, dessen Vaterschaft der Antragsteller ebenfalls vor der Geburt anerkannt hatte und bezüglich dem die Eltern eine Erklärung über die Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts abgegeben hatten.
Mit eidesstattlicher Erklärung vom 22. Mai 2019 versicherte die Kindesmutter, dass sich der Antragsteller auch nach der Geburt des zweiten gemeinsamen Kindes vorbildlich um die Familie kümmere, den 4 Monate alten Sohn wickele und ihr eine große Hilfe sei. Hinsichtlich des übrigen und genauen Inhalts wird auf die eidesstattliche Erklärung der Frau C vom 22. Mai 2019 Bezug genommen (Bl. 77 d. BA.).
Mit Schriftsatz vom 13. Juni 2020 ließ der Antragsteller durch seinen Prozessbevollmächtigten beim hiesigen Gericht Untätigkeitsklage erheben und beantragte, die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller gemäß § 36 Abs. 2 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Die Klage ist hier unter dem Az.10 K 1814/20 anhängig.
Mit Verfügung vom 24. Juni 2019 hat die Antragsgegnerin, nachdem der Antragsteller bereits mit Schreiben vom 26. November 2018 diesbezüglich angehört worden war, seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt und ihn gleichzeitig aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb von einem Monat nach Zustellung der Verfügung zu verlassen. Für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise hat sie ihm die Abschiebung in die Republik Italien angedroht. Zur Begründung hat sie angeführt, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet nach § 39 AufenthV, auch unter Berücksichtigung von § 39 Nr. 6 AufenthV, nicht in Betracht käme. § 39 Nr. 6 AufenthV sei nicht einschlägig, da die Norm voraussetze, dass ein Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bestehe, was im Hinblick auf die Kann-Bestimmung des § 36 Abs. 2 S. 1 AufenthG nicht der Fall sei. Die gewünschte Aufenthaltserlaubnis sei nicht zu erteilen, da die Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Ziff. 1 AufenthG und des § 5 Abs. 2 Ziff. 2 AufenthG nicht erfüllt seien. Es sei nicht ersichtlich, dass der Lebensunterhalt des Antragstellers gesichert sei und der Antragsteller sei auch ohne das erforderliche Visum zum Zwecke der Familienzusammenführung in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Auch lege die Voraussetzung des § 5 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 AufenthG nicht vor, da der Antragsteller keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis habe und ohne Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei, was einem Rechtsanspruch ebenfalls entgegen stehe. Daher sei gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 AufenthG zu prüfen, ob es dem Antragsteller aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar sei, das Visumsverfahren nachzuholen. Dabei sei eine Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durchzuführen. Diese falle zu Ungunsten des Antragstellers aus, da er ein Visum für seinen Aufenthalt benötigt habe und sein Verhalten darauf gerichtet gewesen sei, mit seiner Einreise „vollendete Tatsachen“ zu schaffen. Auch unter Berücksichtigung seines Vorbringens, dass er die Personenfürsorge über sein in Deutschland geborenes Kind ausüben wolle, sei es sachgerecht, ihn auf das Visumsverfahren zu verweisen und dem öffentlichen Interesse Vorzug einzuräumen. Denn es stehe zu vermuten, dass er bereits in der Vergangenheit seiner Unterhaltspflicht gegenüber seinem Kind nicht nachgekommen sei, da er erst 1,5 Jahre nach dessen Geburt in die Bundesrepublik Deutschland zwecks Ausübung der Personenfürsorge eingereist sei. Auch legen die besonderen Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 AufenthG nicht vor, da keine außergewöhnliche Härte i.S.d. Norm erkennbar sei. Seine Tochter B sei seit seiner Geburt von ihrer leiblichen Mutter versorgt worden, eine häusliche Gemeinschaft mit dem Kind bestehe nach wie vor nicht und die Ausübung des Sorge- oder Umgangsrecht sei nicht nachgewiesen. Auch mit der Geburt des zweiten Kindes sei keine zwangsläufige Änderung erfolgt, die nunmehr im Rahmen der Abwehr einer außergewöhnlichen Härte seine Anwesenheit im Bundesgebiet zwingend notwendig mache. Ein Zusammenleben der Familie fände nach wie vor nicht statt, der Antragsteller leiste keine Unterhaltspflichten für seine Kinder und vor dem Hintergrund, dass die Kindesmutter selbst nie einer Beschäftigung nachgegangen sei, sondern seit ihrer Einreise Zuwendungen aus der öffentlichen Hand erhalte, sei nicht erkennbar, inwiefern sie auf die Hilfe des Antragstellers angewiesen sei. Hinsichtlich des übrigen und genauen Inhalts der streitgegenständlichen Verfügung wird auf die Verfügung der Stadt Frankfurt am Main - der Oberbürgermeister - vom 24. Juli 2020 (Az. 32.43.2) Bezug genommen (Bl. 35 ff. d.A. zum Az. 10 K 1814/20).). Die Verfügung wurde dem Bevollmächtigten des Antragstellers am 29. Juli 2020 zugestellt.
Mit Schriftsatz vom 17. August 2020 hat der Antragsteller klargestellt, dass er seine Klage unter Einbeziehung des ergangenen Verwaltungsaktes aufrechterhalten möchte.
Zur Begründung hat er dort vortragen lassen, dass er nur deshalb nicht früher die Personensorge über seine Tochter ausgeübt habe, da er zwei Tage vor ihrer Geburt nach Italien zurückgeschoben worden sei und aufgrund der gegen ihn verhängten Einreisesperre zunächst nicht wieder in das Bundesgebiet habe einreisen dürfen. Zum Beweis, dass er sich tatsächlich um seine Kinder kümmere hat er ein Schreiben des Sozialdienstes Katholischer Frauen vom 21. Oktober 2020 zur Akte gereicht, in dem bestätigt wird, dass er seine Kinder B und D regelmäßig zur Kinderkrippe bringt und von dort abholt (Bl. 67 d.A. zum Az. 10 K 1814/20).
Mit Schriftsatz vom 6. November 2020 hat er ferner um einstweiligen Rechtsschutz ersuchen lassen. Zur Begründung hat er auf seinen Vortrag im Klage- und Verwaltungsverfahren Bezug genommen.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung der erhobenen Klage (Az. 10 K 1814/20) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 24.07.2020 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zu Begründung nimmt sie auf den Inhalt der Behördenvorgänge, insbesondere die streitgegenständliche Verfügung vom 24. Juli 2020 Bezug. Ergänzend meint sie, dass der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG nicht gegeben sei, da das Tatbestandsmerkmal der außergewöhnlichen Härte nicht glaubhaft gemacht sei. Dieses stelle die höchste tatbestandliche Hürde dar, die der Gesetzgeber aufstellen könne. Die Besonderheiten des Einzelfalles müssten nach Art und Schwere so ungewöhnlich groß sein, dass die Folgen der Visumsversagung oder der Nichterteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Berücksichtigung des Zwecks der Nachzugsvorschriften die Herstellung und Wahrung der Familieneinheit zu schützen sowie des Schutzgebotes des Art. 6 GG und Art. 8 EMRK schlechthin unvertretbar sein müssten. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt. Durch die Bestätigung der Kindertageseinrichtung sei insbesondere nicht glaubhaft gemacht, dass die Familie auf die Hilfe des Antragstellers angewiesen sei. Er habe mindestens 1,5 Jahre nicht bei seiner Tochter B gelebt, lebe weiterhin nicht in einem gemeinsamen Haushalt mit der Familie und die Kindesmutter gehe keiner Erwerbstätigkeit nach. Auch sei in der streitgegenständlichen Verfügung rechtsfehlerfrei festgestellt worden, dass die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG und § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG) nicht vorlägen und die Einholung eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet für längerfristige Zwecke nach § 39 AufenthG nicht möglich sei. Dies gelte auch für die Feststellung, dass von der Einhaltung des Visumsverfahrens nach § 5 Abs. 2 Satz 2, 1. Alt. AufenthG nicht abgesehen werden könne, da es sich bei der vom Antragsteller begehrten Aufenthaltserlaubnis um eine Kann-Bestimmung handele. Eine Unzumutbarkeit im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2, 1. Alt. AufenthG sei ebenfalls rechtsfehlerfrei verneint worden, da die Familie - entsprechend des oben Gesagten - nicht auf die Hilfe des Antragstellers angewiesen sei.
Der Antragsteller hat sich mit Schriftsatz vom 13. November 2020, die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 6. Januar 2021 mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin einverstanden erklärt.
Wegen des Sachverhalts wird im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Akte im Hauptverfahren zum Az. 10 K 1814/20 sowie den Inhalt der vorgelegten Behördenakte (ein Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung kann durch die Berichterstatterin allein ergehen, da sich die Beteiligten mit einer solchen Verfahrensweise einverstanden erklärt haben, § 87a Abs. 2, 3 VwGO.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 24. Juli 2020 ist zwar nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO zulässig, insbesondere statthaft. Gegen den Verlust der mit einer Ablehnung eines rechtzeitig beantragten Aufenthaltstitels endenden Fiktion ist nämlich vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, der gem. § 123 Abs. 5 VwGO einem Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO vorgeht. Erreicht werden kann damit zwar nicht die Wiederherstellung der zunächst kraft Gesetzes bestehenden Rechtsstellung, aber die Hemmung der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht, so dass der Ausländer Vollstreckungsschutz genießt (Samel, in: Bergmann/Dienelt (Hrsg.), Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, AufenthG, § 81 Rn. 39), worum es dem Antragsteller hier gehen dürfte. Der Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels hat auch Fiktionswirkung i.S. d. § 81 Abs. 3 VwGO entfaltet, da davon auszugehen ist, dass sich der Antragsteller, der im Besitz einer gültigen italienischen Aufenthaltserlaubnis war, mit der er sich gemäß Art. 21 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) bis zu drei Monaten visumfrei in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten konnte, auch im Zeitpunkt der Antragstellung noch rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Sofern der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen die in der streitgegenständlichen Verfügung angedrohten Abschiebung begehrt, ist der Antrag ebenfalls nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft, da die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine auf § 59 AufenthG gestützte Androhung der Abschiebung gemäß § 80 Abs. 2 Ziff. 3 i.V.m. 16 HessAGVwGO sofort vollziehbar und eine Anfechtungssituation gegeben ist.
In der Sache hat der Antrag jedoch keinen Erfolg. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, Alt. 2 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt, der keine aufschiebende Wirkung entfaltet, auf Antrag eines Betroffenen ganz oder teilweise anordnen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das private Interesse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben (Suspensivinteresse) das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts (Vollzugsinteresse) überwiegt. Dabei sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache von maßgeblicher Bedeutung. Erweist sich der Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung als rechtswidrig, kann an seinem Vollzug kein überwiegendes öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt überwiegt das Vollzugsinteresse, wenn sich der Verwaltungsakt als rechtmäßig erweist. Lassen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nicht beurteilen, findet eine davon unabhängige Interessenabwägung statt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1067 ff. m.w.N.).
An diesem Maßstab gemessen überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse das Suspensivinteresse des Antragstellers, da er in der Hauptsache voraussichtlich unterlegen wäre. Die mit der Verfügung vom 24. Juli 2020 erfolgte Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erweist sich nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung nämlich als rechtmäßig, da der Antragsteller keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat.
Die materiellen Voraussetzungen der vom Antragsteller begehrten Aufenthaltserlaubnis gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 AufenthG sind nicht erfüllt. Gem. § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kann sonstigen Familienangehörigen eines Ausländers zum Familiennachzug eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Dabei müssen grundsätzlich auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG vorliegen.
Bereits hieran fehlt es, da der Antragsteller nicht mit dem gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG erforderlichen Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist. Das Merkmal der Einreise mit einem „erforderlichen“ Visum bedeutet, dass der betreffende Ausländer für den von ihm bezweckten Aufenthalt, nach dessen Zweck und Dauer, grundsätzlich vor seiner Einreise ein Visum benötigt. Dabei muss der Ausländer für die von ihm tatsächlich begehrte Aufenthaltserlaubnis ein entsprechendes Visum erhalten haben (Hailbronner, AuslR, 117. Aktualisierung, September 2020, § 5 Rn. 47 m.w.N.). Die Nichteinhaltung dieser Einreisevorschrift stellt einen zwingenden Versagungsgrund für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis dar, da sich die mit dem Sichtvermerkszwang verfolgten Interessen an der Steuerung des Zuzugs von Ausländern ins Bundesgebiet nur verwirklichen lassen, wenn der durch die illegale Einreise begründete Aufenthalt nicht anschließend durch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis legalisiert wird (BVerwG, Urteil vom 30. Januar 1979 - 1 C 56.77 -, BVerwGE 57, 252). Vorliegend ist der Antragsteller für einen Kurzaufenthalt zwar rechtmäßig ohne Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Für den im Zeitraum der Einreise angestrebten Aufenthaltszweck des Familiennachzugs hätte er ein entsprechendes nationales Visum i.S.d. § 6 Abs. 3 AufenthG benötigt. Der Antragsteller hat auch nicht vorgetragen, dass er zu einem anderen Zwecke in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei, sondern vielmehr vortragen lassen, dass ihm eine frühere Einreise zu seiner Tochter Stephania aufgrund des gegen ihn verhängten Einreiseverbotes nicht möglich gewesen sei.
Von dem Visumserfordernis kann gem. § 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AufenthG zwar abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren nachzuholen. Die Antragsgegnerin hat das Vorliegen der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AufenthG jedoch rechtsfehlerfrei verneint.
Zum einen hat der Antragsteller keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, da § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG der Ausländerbehörde Ermessen einräumt, ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis i.S.d. § 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, 1. Alt. AufenthG aber einen strikten Rechtsanspruch des Ausländers erfordert (Hailbronner, a.a.O., § 5 Rn. 71).
Zum anderen liegen auch keine besonderen Umstände i.S.d. § 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, 1. Alt. AufenthG vor, die es für den Antragsteller unzumutbar erscheinen lassen würden, das Visumsverfahren nachzuholen. Diese Ausnahme hat einen geringen und restriktiv zu behandelnden Anwendungsbereich (vgl. OVG NRW vom 5. Oktober 2006 - 18 B 1767/06 -, InfAuslR 2007, 56; OVG Berlin-Brandenburg vom 16. Juli 2009 - 2 B 19/08 -, juris). Sie setzt nämlich das kumulative Vorliegen von zwei Ausnahmemerkmalen voraus: Es müssen erstens besondere Umstände des Einzelfalles vorliegen, die es zweitens als nicht zumutbar erscheinen lassen, das Visumsverfahren nachzuholen (Hailbronner, a.a.O., § 5, Rn. 72). Sofern sich der Antragsteller durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherungen der Kindesmutter darauf beruft, dass die Durchführung des Visumsverfahrens eine Trennung von seinen Kindern bedeuten würde, für die er wesentliche Betreuungsleistungen erbringe, mit denen er die Kindesmutter entlaste, so dass seine Abwesenheit eine Beeinträchtigung des Kindeswohls bedeuten würde, hat die Antragsgegnerin zu Recht darauf hingewiesen, dass dieser Vortrag vor dem Hintergrund, dass er mit der Familie nicht in einem Haushalt wohne, die Kindesmutter und seine Tochter Stephania auch zuvor 1,5 Jahre ohne seine Unterstützung ausgekommen seien und er auch keine Unterhaltsleistungen für seine beide Kinder erbringe, wenig glaubhaft sei. Zudem ist fraglich, ob dieser Vortrag unter Berücksichtigung dessen, dass es eine Vielzahl alleinerziehender Mütter gibt, geeignet ist, besondere Umstände im Einzelfall § 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, 1. Alt. AufenthG zu begründen. Dies kann aber beides dahingestellt bleiben, da die Nachholung des Visumsverfahrens dem Antragsteller nach Ergebnis einer Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit jedenfalls zumutbar ist. Im Rahmen dieser Güterabwägung ist das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumsverfahrens mit den legitimen Interessen des Ausländers abzuwägen, wobei die Grundrechte als höherrangiges Recht zu berücksichtigen sind. Für die Güterabwägung ist als beachtlicher Gesichtspunkt zunächst die Erwägung einzustellen, dass die Einhaltung des Visumsverfahrens die Regel verbleiben muss und dass die Verpflichtung, auch im Falle der Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft vor der Einreise ein Visum einholen, Art. 6 GG und Art. 8 EMRK grundsätzlich nicht verletzt (vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 11. Juli 2007 - 10 ME 130/07 -, EZAR NF 28 Nr. 8, OVG NRW, Beschluss vom 10. April 2007- 18 B 303/07 -, BeckRS 2007, 23340, beck-online; BayVGH, Beschluss vom 19. Oktober 2006 - 24 CE 06.2757 -, BeckRS 2009, 40998, beck-online; BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2011 - 1 C 23/09 - NVwZ 2011, 871, juris Rn. 34). Insbesondere dürfen die Ausländerbehörden davon ausgehen, dass einem Ausländer, der bewusst die Visumsregeln missachtet und unerlaubt einreist, nicht ohne weiteres gestattet werden darf, trotz seines rechtswidrigen Verhaltens einen Aufenthalt im Bundesgebiet zu begründen. Es ist nämlich ein beachtlicher öffentlicher Belang, dem Eindruck entgegenzuwirken, man könne durch eine Einreise stets vollendete Tatsachen schaffen (OVG NRW, Beschluss vom 10. April 2007 - 18 B 303/07 -, a.a.O.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 B 19/08 -, BeckRS 2009, 38800, beck-online; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. April 2009 - 7 B 10037/09 -, BeckRS 2009, 33836, beck-online; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 27. Juli 2009 - 11 ME 171/09 -, EZAR NF 28 Nr. 24). Im vorliegenden Einzelfall wiegt das öffentliche Interesse daran, dem Eindruck entgegenzuwirken, man könne durch eine Einreise die Visumsvorschriften umgehen, schwerer als die Rechte des Antragstellers aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK, in die durch die vorübergehende Trennung des Antragstellers von seinen zwei Kindern eingegriffen wird. Entsprechend des oben gesagten ist der Antragsteller nämlich ohne das erforderliche Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist, obwohl er wusste, dass er hier, nachdem das Einreiseverbot gegen ihn aufgehoben war, einen längerfristig Aufenthalt zum Zwecke des Nachzuges zu seinem minderjährigen Kind anstrebte. Es liegen auch keine besonderen Umstände vor, die die Trennung von seinen Kindern als schlichtweg nicht hinnehmbar erscheinen ließen. Seine Kinder bleiben für die Zeit der Durchführung des Visumsverfahrens nicht schutzlos, sondern in der Obhut der Mutter in Deutschland zurück, die auch bereits zuvor für zwei Kinder gesorgt hat. Der Vortrag des Antragstellers, wonach er nach der eidesstattlichen Versicherung sinngemäß zu einer wichtigen Bezugsperson für seine zwei Kinder und den weiteren Sohn der Kindesmutter geworden sei, vermag kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. Denn selbst bei intensiven familiären Bindungen eines ausländischen Elternteils sogar zu einem Kleinkind kann eine vorübergehende Trennung zumutbar sein, damit der unerlaubt eingereiste Ausländer das Visumsverfahren nachholt (vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 11. Juli 2007 - 10 ME 130/07 -, a.a.O.). Zwar mag die Betreuung durch den eigenen Vater, eine intakte Vater-Kind-Beziehung unterstellt, vorzugswürdig sein, doch ist sie keinesfalls alternativlos. Die Kinder des Antragstellers besuchen tagsüber eine Krippe und die Kindesmutter ist nicht erwerbstätig, so dass sie sich also in Vollzeit um die Familie kümmern kann, weshalb das Kindswohl jedenfalls nicht gefährdet ist.
Die Befreiungsregelungen nach §§ 39 bis 41 AufenthVO sind vorliegend auch nicht einschlägig. Insbesondere hat die Antragsgegnerin zutreffend festgestellt, dass die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet nicht gemäß § 39 Nr. 6 AufenthV eingeholt werden kann. Nach dieser Norm kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle ein Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn er einen von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitel besitzt und auf Grund dieses Aufenthaltstitels berechtigt ist, sich im Bundesgebiet aufzuhalten, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind. Letzteres ist bereits nicht der Fall, da die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht erfüllt sind. Denn unter einem „Anspruch“ i.S.v. § 39 Nr. 6 AufenthV ist grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt aber nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2010 - 1 C 17/09 138, 122 -, BVerwGE 138, 122, Rn. 24 m.w.N.). Dies ist bereits deshalb nicht der Fall, da § 36 Abs. 2 AufenthG keinen gebundenen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vermittelt und andere (gebundene) Anspruchsgrundlagen, auf die sich der Antragsteller mit Erfolg berufen könnte, nicht einschlägog sind.
Aufgrund der obigen Ausführungen, war auch dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Abschiebeandrohung abzulehnen. Die mit der Verfügung vom 24. Juni 2019 erfolgte Androhung der Abschiebung erweist sich nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung nämlich als ebenfalls rechtmäßig. Da der Antragsteller vollziehbar ausreisepflichtig ist, entspricht die Abschiebungsandrohung den Voraussetzungen der § 59 i.V.m. 58 AufenthG.
Die Kosten des Verfahrens hat gem. § 154 Abs. 1 VwGO der Antragsteller zu tragen, da er unterlegen ist.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 2 GKG. Das Gericht legt den aktuellen Streitwert für die Verwaltungsgerichtsbarkeit zugrunde und zwar die Nummern 8.1, 1.5.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 bis 41 AufenthVO
§ 33 AufenthG
§ 39 AufenthV
§ 39 AufenthG
§ 59 AufenthG
§ 5 AufenthG
§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 36 Abs. 2 AufenthG
§ 39 Nr. 6 AufenthV
§ 36 Abs. 2 S. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2, 1. Alt. AufenthG
§ 87a Abs. 2, 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 81 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1, Alt. 2 VwGO
§ 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG
§ 6 Abs. 3 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, 1. Alt. AufenthG
§ 59 i.V.m. 58 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 2 GKG
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 57, 252
InfAuslR 2007, 56
NVwZ 2011, 871
BVerwGE 138, 122
10 K 1814/20
1 C 56.77
18 B 1767/06
2 B 19/08
10 ME 130/07
18 B 303/07
24 CE 06.27
1 C 23/09
7 B 10037/09
11 ME 171/09
1 C 17/09