Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-06-25, Aktenzeichen I-6 U 67/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0625.I6U67.11.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung des klagenden Landes wird das am 03.02.2011 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Essen teilweise abgeändert.
II.
Der Beklagte wird verurteilt,
1. gesamtschuldnerisch mit den Herren Professor Dr. T und Dr. O und gesamtschuldnerisch mit der F GmbH, an den Kläger 284.310,41 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2010 zu zahlen;
2. gesamtschuldnerisch mit Herrn Professor Dr. T und gesamtschuldnerisch mit der F GmbH, an den Kläger weitere 3.469.823,41 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2010 zu zahlen.
III.
Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
IV.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte zu 71%, das klagende Land zu 29%. Die Kosten der Nebenintervention trägt das klagende Land zu 29%. Im Übrigen trägt sie der Streithelfer des Beklagten selbst.
V.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung seitens der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
VI.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
Das klagende Land macht Ansprüche wegen zweckwidrig verwendeter Subventionen aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 264 StGB bzw. § 826 BGB gegen den Beklagten geltend. Die Klage richtete sich ursprünglich auch gegen Professor T und Dr. O, wurde aber bzgl. dieser abgetrennt. Dr. O ist als Streithelfer auf Seiten des Beklagten dem Rechtsstreit beigetreten. Die Klageansprüche richten sich auf eine gesamtschuldnerische Haftung des Klägers mit Herrn Professor T und dem jetzigen Streithelfer in Höhe von 284.310,41 Euro und auf eine gesamtschuldnerische Haftung mit Professor T in Höhe von 5.025.928,44 Euro. Die Differenzierung beruht auf einer geringeren Tatbeteiligung des Streithelfers.
Der wirtschaftsberatend tätige Beklagte wurde von Professor T, dem damaligen Rektor der Fachhochschule H, Ende der 90er Jahre angeworben. Es ging um die Errichtung eines „Inkubatorzentrums“, in dem Existenzgründungen „ausgebrütet“, also Existenzgründungen gefördert, werden sollten. In diesem Zusammenhang wurde die F GmbH (nachfolgend J-GmbH genannt) gegründet (Ende 2000), deren Geschäftsführer der Beklagte bis Ende September 2006 blieb. Die Gesellschaft ist insolvent geworden. Beteiligt daran waren die Fachhochschule H, die Stadtsparkasse H und die H2 mbH.
Auf Antrag der Fachhochschule H vom 16.01.2002, unterschrieben von Professor T, wies das Land am 18.03.2002 der Fachhochschule H verwaltungsintern 5.113.000 Euro an Fördermitteln aus dem Landeshaushalt (Kapitel 05021 Titel 89351 – Strukturhilfe) für den Bau und die Einrichtung des Fs zur Förderung hochschulnaher Existenzgründungen zu. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K 14 (Bl. 1493 ff. d.A.) verwiesen. Der Bescheid wurde durch weiteren Bescheid vom 29.04.2002 ergänzt. Darin heißt es u.a.: „Die Fachhochschule H wird ermächtigt, die bewilligten Mittel gemäß § 44 LHO einschließlich der Nebenbestimmungen zweckgebunden durch eine pauschale Auszahlung der F GmbH zur Verfügung zu stellen“. Weiter heißt es: „Die F GmbH verpflichtet sich vor Auszahlung der Mittel schriftlich in alle Rechte und Pflichten der Fachhochschule H gemäß Bescheid vom 18.03.2002 – einschließlich der in diesem Schreiben enthaltenen Regelungen – einzutreten“.
Mit Bescheid vom 06.05.2002 bewilligte die Fachhochschule diese Mittel der J-GmbH für diesen Zweck. Es wird insoweit Bezug genommen auf Anlage K1 (Anlagenband zur Klage). Unter den Nebenbestimmungen ist aufgeführt, dass die Verwendung der Gelder jährlich in Form eines Zwischennachweises zu dokumentieren ist, dass die Zuwendungen nur zweckgemäß sowie wirtschaftlich und sparsam einzusetzen sind, dass anzuzeigen ist, wenn sich bewilligungsrelevante Umstände verändert haben, und dass die Zuwendung unverzüglich zu erstatten ist, wenn die Zuwendung durch unrichtige Angaben erwirkt worden ist oder nicht mehr für den vorgesehenen Zweck verwendet wird.
In einem weiteren Bescheid vom 03.07.2003 wurde die Förderung von einer institutionellen auf eine Projektförderung umgestellt – bei ansonsten (soweit hier relevant) gleich bleibenden Konditionen. Es wird Bezug genommen auf Anlage K2 (Anlagenband zur Klage). Die J-GmbH erhielt das Geld.
Später (im Jahre 2003) kam es zu einer Bewilligung weiterer Fördermittel von mehr als 7 Mio. Euro, die hier nicht streitgegenständlich sind, sondern vom klagenden Land (vergeblich) gesondert versucht wurden, einzuklagen.
Unstreitig wurden mindestens Mittel von „deutlich unter 1 Mio. Euro“ der beiden bewilligten Fördermitteltranchen zweckwidrig verwendet. Dies geschah über Scheinrechnungen bzw. überhöhte Rechnungen für Beraterleistungen, u.a. von zwei Firmen (N GmbH und D AG), die von Studenten der Fachhochschule auf Vorschlag des Beklagten gegründet worden waren, sowie der U GmbH (einer weiteren hochschulnahen Gesellschaft des Streithelfers). Der Beklagte wusste hiervon. Hintergrund des Ganzen war, dass auf diese Weise ein Teil der Fördergelder an die U GmbH abgezweigt werden sollte. Die U GmbH erhielt selbst keine Fördergelder, benötigte aber dringend Mittel.
Die Förderbescheide wurden später vom klagenden Land ggü. der J-GmbH widerrufen (Bescheid vom 19.04.2007) und der Förderbetrag nebst Zinsen wurde dieser gegenüber geltend gemacht (Bescheide vom 13.06.2007 und vom 20.09.2007). Es wird insoweit Bezug genommen auf die Anlagen K7 bis K9. Die Bescheide wurden nicht angefochten. Der vom klagenden Land jetzt geltend gemacht Schaden betrifft die Fördersumme von 5.113.000 Euro zzgl. Zinsen von 1.458.105,86 Euro bis zum 19.04.2007 und 97.999,17 Euro für den Zeitraum vom 19.04.2007 bis 12.08.2007 abzgl. durch Veräußerung von Grundstücken und Fahrzeugen erlöster Beträge von 1.346.000 Euro und 12.866,18 Euro.
Der Beklagte wurde aufgrund seines Geständnisses vom Landgericht Bochum rechtskräftig wegen Subventionsbetruges (§ 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB) und Steuerhinterziehung zu einer Bewährungsstrafe von 1 Jahr und 9 Monaten verurteilt. Im rechtskräftigen Strafurteil vom 16.12.2008 wurde u.a. festgestellt, dass der N GmbH bis Ende 2002 263.262 Euro und der D AG 484.492,83 Euro netto für Beraterleistungen zugeflossen seien. Diesen Zahlungen hätten zu einem nicht unerheblichen Teil keine Gegenleistungen gegenübergestanden. Es seien Stundenleistungen abgerechnet worden für die 10-19 Mitarbeiter notwendig gewesen wären, tatsächlich habe aber kein bzw. kaum qualifiziertes Personal zur Verfügung gestanden. Die U habe der J-GmbH am 18.04. und 01.07.2002 sowie am 24.09.2003 für eine 100.980 Euro berechnet, die der Beklagte für 64.480 Euro hätte beschaffen können. Die U berechnete u.a. weitere 30.000 Euro (am 27.12.2002) und 50.000 Euro (am 27.12.2002) für Beraterleistungen, die tatsächlich weder in der Höhe noch in der behaupteten Form erbracht worden seien.
Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.
Das klagende Land hat behauptet, der Beklagte habe von Anfang an gewusst, dass das Fördervolumen für das Inkubatorzentrum um 2 Mio. Euro überhöht habe werden sollen (sog. „2-Mio.-Deal“), um das Geld der U zufließen zu lassen. Es hat weiter behauptet – unter Hinweis auf die Einlassung des Beklagten im Ermittlungsverfahren -, der Beklagte sei faktisch Verantwortlicher einer Reihe von Gesellschaften, darunter diejenigen von D und N, gewesen, die die Scheinrechnungen erstellt hätten. Die erstellten Rechnungen seien Anfangs zu 70-80%, später zu 20-30% reell gewesen. Im Zusammenhang mit einer Prüfung durch die NRW-Bank habe der Beklagte in einer Nacht-und Nebel-Aktion im Jahre 2005 umfangreiche neue Stundenzettel für die abgerechneten Beraterleistungen erstellt.
Das klagende Land hat die Ansicht vertreten, Verjährung sei nicht gegeben, da Prüfberichte der Fachhochschule (unstreitig) nicht dem Ministerium vorgelegen hätten und die Fachhochschule eine selbständige Körperschaft des öffentlichen Rechts sei. Die Nichtweiterleitung von Berichten sei zudem auf das Tun von Mittätern des Beklagten zurückzuführen. Die Fachhochschule sei nicht die maßgebliche Stelle, auf deren Kenntnis es ankomme. Außerdem habe der für den Kern der Klageforderung maßgebliche Sachverhalt in Prüfungen der Fachhochschule noch gar keine Rolle gespielt, sondern Bedenken im Hinblick auf das Vergaberecht.
Das Land ist weiter der Ansicht, dass nach einem normativen Schadensbegriff die volle Subventionshöhe als Schaden geltend gemacht werden könne, auch wenn nur ein Teil der Zuwendungen zweckentfremdet worden sei. Auch liege eine Beweislastumkehr vor, da der Beklagte im Ermittlungsverfahren eingeräumt habe, in der Nacht-und Nebelaktion sämtliche Unterlagen vernichtet oder manipuliert zu haben, mit denen es konkrete Scheinrechnungen hätte nachweisen können.
Soweit das Vorbringen des Beklagten im Prozess in Widerspruch zu seinem Geständnis im Strafverfahren stehe, müsse dieser konkret darlegen und beweisen, warum und in welchem Umfang sein Geständnis im Strafverfahren falsch gewesen sein soll.
Der Beklagte hat behauptet, dass es bis auf einzelne Zahlungen an die U und deren Tochter (dort aber erst aus der zweiten Fördergeldtranche) keine Zahlungen aus Fördermitteln auf seine Veranlassung gegeben habe, die ohne bzw. ohne ausreichende Gegenleistung vorgenommen worden seien
Er habe zwar anfänglich gewusst, dass Fördermittel an die U fließen sollten, sei aber davon ausgegangen, dass das rechtmäßig und politisch gewollt gewesen sei. Eine Überhöhung der Fördermittel sei ihm nicht bekannt gewesen. Erst im Laufe der Zeit habe sich auf Druck von Professor T und Dr. O die Praxis der zweckwidrigen Verwendung der Fördermittel über Scheinrechnungen entwickelt.
D und N seien qualifizierte Berater gewesen, ihre Firmen hätten Beraterleistungen ordnungsgemäß erbracht. Der Beklagte hat bestritten, dass für die abgerechneten Beraterstunden eine Vielzahl tatsächlich nicht vorhandener Mitarbeiter erforderlich gewesen wäre. Es sei nicht vorgetragen, inwieweit die Beraterleistungen aus der streitgegenständlichen ersten Fördertranche oder der zweiten vergütet worden seien.
Es könne sein, dass Ende 2002 Scheinrechnungen anderer Beraterfirmen abgerechnet worden seien, der Beklagte habe aber keine Kenntnis welche Rechnungen genau dies gewesen seien.
Der Beklagte hat gemeint, der Schaden sei nicht in Höhe der insgesamt ausgezahlten Fördergelder entstanden, sondern allenfalls in Höhe der konkret zweckwidrig verwendeten Mittel, die aber vom Land nicht schlüssig dargelegt worden seien.
Der Beklagte behauptet, die „Nacht- und Nebelaktion“ habe es so nicht gegeben. Der Beklagte habe lediglich auf Wunsch der Bezirksregierung Unterlagen nachgefertigt.
Zur Einrede der Verjährung hat der Beklagte behauptet, dass das Land bereits 2003 bis 2005 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt bzw. grob fahrlässig nicht gehabt habe, die Kenntnis der Fachhochschule müsse es sich zurechnen lassen.
Bereits 2004 seien im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung durch die Fachhochschule Unregelmäßigkeiten aufgefallen. Der Landesrechnungshof habe 2006 festgestellt, dass die Fachhochschule bereits 2005 so gravierende Feststellungen getroffen habe, dass nicht nachzuvollziehen gewesen sei, warum diese die Angelegenheit nicht weiter verfolgt habe (was insoweit unstreitig ist.).
Der Streithelfer des Beklagten hat gemeint, dass dem klagenden Land kein Schaden entstanden sei und Ansprüche des Landes verjährt seien.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach-und Streitstands sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung einschließlich des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 28.04.2011 verwiesen.
2.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB bestehe nicht, weil nicht schlüssig dargelegt worden sei, dass der Beklagte vorsätzlich anfänglich unrichtige Angaben gemacht habe. Schlüssig dargelegt seien zwar die Voraussetzungen von § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB (zweckwidrige Verwendung), hier sei aber der Schaden nicht schlüssig dargelegt. Der Schaden liege nicht in der Höhe der gesamten Zuwendung, wenn nur Teile der Zuwendung zweckentfremdet worden seien. Auch sei nicht klar, ob die zweckentfremdeten Subventionsmittel aus der streitgegenständlichen ersten Tranche oder der zweiten Fördertranche stammten. Nach Aktenlage könne nicht davon ausgegangen werden, dass alle Rechnungen Scheinrechnungen gewesen seien.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
3.
Gegen das Urteil wendet sich das klagende Land mit der Berufung. Es vertritt die Ansicht, dass der Schaden normativ zu bestimmen sei. Die Subvention wäre insgesamt nicht vergeben worden, wenn eine teilweise Zweckentfremdung vorher bekannt gewesen wäre. Sie würde auch nur in ihrer Gesamtheit den Förderzweck erfüllen. Mit der Vergabe habe sich das Land aber der Möglichkeit begeben, in Höhe der Fördermittel sein Vermögen zur Verwirklichung seiner Ziele zu nutzen. Ähnlich wie bei einer Anlageentscheidung aufgrund deliktischen Verhaltens, wo auch die Anlagesumme insgesamt den Schaden ausmache, sei es auch hier, weil das Land durch die Vergabe in seiner Dispositionsfreiheit eingeschränkt worden sei. Eine Differenzierung zwischen § 264 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB sei im Hinblick auf die Bestimmung der Schadenshöhe nicht angezeigt. Es wiederholt seine Ansichten zur Umkehr der Beweislast und begehrt hilfsweise eine Schadensschätzung. Ferner rügt es eine Verletzung der Hinweispflicht. Es liege auch Betrug durch Unterlassen vor, indem entgegen der Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid ein Wegfall oder eine Veränderung der zuwendungsrelevanten Umstände nicht angezeigt worden sei.
Das klagende Land vertritt weiter die Auffassung, es sei aktivlegitimiert. Die Fachhochschule habe die Gelder im Wege der Zuweisung erhalten und habe diese im Wege der Zuwendung nach §§ 23, 44 LHO an Dritte, nämlich an die J-GmbH, weiterleiten müssen. Ein eigener Ermessenspielraum oder eine eigene Entscheidungskompetenz habe der Fachhochschule nicht zugestanden. Aus dem HGNW a.F. ergebe sich nichts anderes. Nach § 2 Abs. 2 HGNW übernehme die Fachhochschule die ihr obliegenden Aufgaben als Selbstverwaltungsangelegenheiten, soweit ihr nicht staatlichen Angelegenheiten zugewiesen sind. In § 107 Abs. 2 HGNW seien als staatliche Angelegenheiten aber gerade die Haushalts- und Wirtschaftsangelegenheiten genannt.
Wegen der Einzelheiten wird auf die in 2. Instanz eingereichten Schriftsätze des klagenden Landes verwiesen.
Das klagende Land beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Essen vom 03.02.2011 (3 O 19/10) den Beklagten zu verurteilen,
1. gesamtschuldnerisch mit den gesondert verfolgten Herren Professor Dr. T und Dr. O und gesamtschuldnerisch mit der F GmbH, an den Kläger 284.310,41 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. gesamtschuldnerisch mit dem gesondert verfolgten Herren Professor Dr. T und gesamtschuldnerisch mit der F GmbH, an den Kläger weitere 5.025.928,44 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
Der Beklagte und sein Streithelfer beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte und sein Streithelfer verteidigen das angefochtene Urteil.
Der Beklagte bestreitet, dass er eine zweckwidrige Mittelverwendung von 1 Mio. Euro zugestanden habe und dass er Unterlagen vernichtet und durch neue ersetzt habe. Auch habe er nicht dem Fördermittelgeber gegenüber falsche Angaben gemacht.
Er meint, das Land habe bisher nicht annähernd vorgetragen, in welcher Höhe Fördermittel zweckwidrig verwendet worden seien. Durch Verwendung für Gebäude in Höhe von 2.114.000 Euro und 215.507 Euro für Computernetzwerke sei der Förderzweck durchaus erfüllt worden. Er verweist darauf, dass das klagende Land noch im Jahre 2007 grundsätzlich von einer erfolgreichen Tätigkeit des Inkubatorzentrums ausgegangen sei. Ein Rückzahlungsanspruch bestehe daher nicht in voller Höhe.
Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB scheide aus, weil nicht schlüssig dargelegt sei, dass der Beklagte bereits bei Erwirkung der Fördermittel die zweckwidrige Verwendung beabsichtigt habe. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB scheide aus, weil ein Schaden nicht schlüssig dargelegt worden sei. Der Schaden könne nur in dem Betrag liegen, der aufgrund von Scheinrechnungen zu viel an die J-GmbH gezahlt worden sei. Dieser sei nicht schlüssig dargelegt worden.
Ein Anspruch aus § 826 BGB scheide ebenfalls mangels Darlegung des konkreten Schadens aus.
Der Beklagte ist weiter der Ansicht, dass eine Umkehr der Beweislast nicht in Betracht komme. Eine Unterlagenmanipulation habe es nicht gegeben. Außerdem habe die angebliche Aktion („Nacht-und-Nebelaktion“) im Jahre 2005 dem Nachweis der Verwendung der Mittel aus dem zweiten Förderabschnitt gedient, der hier nicht Gegenstand des Verfahrens ist. Eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO komme nicht in Betracht.
Der Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation des klagenden Landes. Unter Hinweis auf eine Beantwortung einer schriftlichen Anfrage im Landtag trägt er vor, dass Fördermittelgeber die Fachhochschule H gewesen sei. Die Kontrolle über die Fördermittel habe der Fachhochschule aufgrund ihrer umfassenden Selbstverwaltung oblegen. Das Land habe den Zuwendungsbescheid der Fachhochschule H an die J-GmbH mangels Zuständigkeit gar nicht widerrufen dürfen. Dem Land könne deshalb kein Schaden entstanden sein.
Der Beklagte beruft sich weiter auf Verjährung. Vertreter des Wirtschaftsministeriums seien erstmals mündlich im September 2006 auf Unstimmigkeiten durch Vertreter des Rechnungsprüfungsauschusses hingewiesen worden. Der Landesrechnungshof habe seinen Prüfbericht mit Schreiben vom 21.12.2006 unmittelbar zugeleitet. Deshalb habe das klagende Land allerspätestens Ende 2006 Kenntnis von den Vergabeverstößen gehabt.
Der Streithelfer des Beklagten meint ebenfalls, dass das klagende Land nicht aktivlegitimiert sei.
Wegen der Einzelheiten wird auf die in 2. Instanz vom Beklagten und seinem Streithelfer eingereichten Schriftsätze verwiesen.
Der Senat hat die Akten StA Bochum 35 Js 65/08 nebst Beweismittelordner und Protokollband beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht, darüber hinaus den Beklagten angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D und N. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.05.2012 verwiesen.
Die zulässige Berufung des klagenden Landes ist überwiegend begründet und führt zur teilweisen Abänderung des angefochtenen Urteils.
Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist eröffnet, auch wenn es hier um die Erstattung öffentlich-rechtlicher Subventionen geht. Der Beklagte ist nicht Schuldner eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs. Adressat der Bewilligungsbescheide und Empfänger der Zuschüsse ist vielmehr die J-GmbH gewesen; allein gegen sie richtet sich der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch. Ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch gegen dritte Personen, die bei der Subventionsbewilligung für den Subventionsnehmer gehandelt haben, ist im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Subventionsverhältnisses nicht vorgesehen, ohne dass dadurch Ersatzansprüche aus Rechtsbeziehungen bürgerlich-rechtlicher Gleichordnung, insbesondere aus deliktischen Beziehungen, bei Erfüllung ihrer Voraussetzungen ausgeschlossen wären (BGHZ 106, 204 ff). Zivilrechtliche Ansprüche aus Gefährdungs- bzw. Deliktshaftung sollen nicht durch öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche ausgeschlossen sein (vgl. OLG Brandenburg ZfS 2011, 379, 380).
Deshalb kann das klagende Land gegen den Beklagten im Zivilrechtsweg Ersatzansprüche aus deliktischem Rechtsgrund geltend machen.
Die Klage ist – mit Ausnahme der kapitalisierten Zinsforderungen - auch begründet. Dem klagenden Land steht der geltend gemachte Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB in der ausgeurteilten Höhe zu.
a) Bei den an die J-GmbH geleisteten Zahlungen der ersten Fördertranche handelt es sich um Subventionen i.S.v. § 264 StGB. Nach § 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB sind Subventionen (u.a.) Leistungen aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht an Betriebe oder Unternehmen, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt werden und der Förderung der Wirtschaft dienen sollen. Das ist hier der Fall. Die Mittel wurden nach Landesrecht zu Zwecken der Wirtschaftsförderung, nämlich der Förderung von Existenzgründungen durch Förderung eines Existenzgründungszentrums (des Inkubatorzentrums), ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt.
b) Mindestens 188.108,97 Euro aus den Mitteln der ersten Fördertranche wurden vom Beklagten entgegen einer Verwendungsbeschränkung durch den Subventionsgeber verwendet.
aa) Die Fördergelder der ersten Fördertranche unterlagen einer Verwendungsbeschränkung durch den Subventionsgeber. Dabei kann an dieser Stelle offen bleiben, wer als solcher anzusehen ist (das klagende Land oder die Fachhochschule). Sowohl der Bescheid des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18.03.2002, als auch der Bescheid der Fachhochschule H vom 06.05.2002 enthalten eine Verwendungsbeschränkung. Im Bescheid des Ministeriums heißt es: „Die Mittel sind zweckgebunden und ausschließlich für Bau und Einrichtung des Fs bestimmt. Die Mittel sind nicht übertragbar und entsprechend dem beigefügten Finanzierungsplan zu verwenden“. Im ergänzenden Bescheid des Ministeriums vom 29.04.2002 heißt es u.a. „Die Fachhochschule H wird ermächtigt, die bewilligten Mittel gem. § 44 LHO einschließlich der Nebenbestimmungen zweckgebunden durch eine pauschale Auszahlung der F GmbH zur Verfügung zu stellen.“ Im Bescheid der Fachhochschule heißt es: „Die Zuwendung ist zweckgebunden, sie darf nur für das o.a. Vorhaben verwendet werden“. Im Betreff des Bescheides heißt es dazu: „Zuwendung aus dem Landeshaushalt (Kapitel 05021, Titel 89351 – Strukturhilfe): Bau und Einrichtung des Fs zur Förderung hochschulnaher Existenzgründungen“.
bb) Die Fördergelder wurden mindestens in der o.g. Höhe nicht für Zwecke des Inkubatorzentrums verwendet. Im Wesentlichen wurden sie in die U GmbH umgeleitet. Das steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest.
(1) Dass überhaupt Mittel für andere Zwecke als die Subventionszwecke verwendet wurden, ist unstreitig. Zuletzt hat der Beklagte insoweit Scheinrechnungen jedenfalls der U, die anfangs zu etwa 20% überhöht gewesen seien, im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2011 eingeräumt. Auch war unstreitig, dass ein Betrag von „deutlich unter 1 Mio. Euro“ – allerdings nicht differenziert nach Förderabschnitten – zweckwidrig verwendet worden ist. Insoweit hat der Beklagte im Rahmen der o.g. persönlichen Anhörung auch noch einmal eingeräumt: „Die 1. Mio. Euro bezieht sich auf U“.
(2) Die konkrete (Mindest-) Höhe zweckwidrig verwendeter Fördergelder ergibt sich aus Folgendem:
(a) Der Beklagte hat in dem gegen ihn gerichteten Strafverfahren ein Geständnis abgelegt. Aufgrund dieses Geständnisses wurde er rechtskräftig verurteilt. Im Urteil hat die Strafkammer aufgrund des Geständnisses des Beklagten u.a. folgende Feststellungen getroffen:
„Auf die wiederholten Forderungen des gesondert verfolgten Dr. O vereinbarte der Angeklagte S mit diesem, dass die U dem F eine Machbarkeitsstudie anbieten sollte, für die er – S – bereits bei der Fa. V GmbH ein Angebot eingeholt hatte. Die U sollte dabei gegenüber dem ursprünglichen Angebotspreis der Drittfirma von 64.680 Euro dem F bewusst einen um 50% überhöhten Preis anbieten, um so den Differenzbetrag, der über den Wert einer solchen Studie hinausging an die U GmbH fließen zu lassen. Vereinbarungsgemäß stellte die U GmbH dem F die Studie für 100.980 € in Rechnung, die von der F GmbH auch bezahlt wurden.
In der Folgezeit wurde der Angeklagte S durch den gesondert verfolgten Dr. O wiederholt um Geld für die U bedrängt. Die U GmbH stellte der F GmbH in Absprache mit dem Angeklagten S, der dies auch mit dem gesondert verfolgten Dr. T abgesprochen hatte, unter dem 27.12.2002, 27.12.2002, 20.01.2004 und 03.03.2004 Beratungsleistungen in Rechnung, die weder in der Höhe noch in der behaupteten Form stattgefunden hatten. Der U GmbH flossen auf diese Weise weitere 115.000 € netto zu.“
Ebenso heißt es im Strafurteil:
„Absprachegemäß mit dem Angeklagten S rechneten die Zeugen N und D in Folgezeit Beratungsleistungen gegenüber der F GmbH ab, denen zum nicht unerheblichen Teil keine entsprechenden Gegenleistungen gegenüberstanden.“
(b) Der Beklagte hat zwar im vorliegenden Verfahren in Abrede gestellt, dass über die Firmen von D und N überhöht abgerechnet wurde. Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat am 08.12.2011 hat er (u.a.) angegeben: „Mit D und N ist kein ‚Schmuh‘ gelaufen. Wenn, dann haben die mich reingelegt“. Weiter hat er angegeben, dass D und N überhaupt nicht Gegenstand der strafrechtlichen Hauptverhandlung gewesen seien.
Ein im Rahmen eines anderen Verfahrens abgegebenes Geständnis ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO als Indiz für die Wahrheit der zugestandenen Tatsache zu berücksichtigen und kann eine so große Beweiskraft entfalten, dass es zur richterlichen Überzeugungsbildung ausreicht, auch wenn es später in Abrede gestellt wird, sofern nicht gewichtige Gründe für die Unrichtigkeit des Geständnisses vorgebracht werden und alle Beweise erschöpft sind (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1001; OLG Brandenburg Urt. v. 12.04.2006 – 4 U 179/05; OLG Koblenz NJW-RR 1995, 727). Solche gewichtigen Gründe, die an der Richtigkeit des Geständnisses des Beklagten zweifeln ließen, liegen nicht vor.
Der Einwand, die Abrechnungen der Gesellschaften von D und N seien überhaupt nicht Gegenstand der strafrechtlichen Hauptverhandlung gewesen (was zur Folge hätte, dass diese Komplexe auch nicht Gegenstand eines Geständnisses gewesen sein könnten), ist unzutreffend. Ausweislich des Protokolls über die Hauptverhandlung der 2. großen Strafkammer des Landgerichts Bochum vom 08.12.2008 wurden sogar Rechnungen von D und N verlesen. Auf Vorhalt dieses Umstands hat der Beklagte dann auch seinen Einwand in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14.05.2012 relativiert und erklärt: „Mir ist nicht in Erinnerung, dass das umfassend erörtert wurde. Es ist vielleicht eine kleine Rechnung erörtert worden. Ich kann mich nicht daran erinnern. Von U wurde exemplarisch eine Rechnung in die Hauptverhandlung genommen. Was in anderen Bereichen besprochen wurde, ist mir nicht im Kopf.“ Der Senat geht danach davon aus, dass die genannten Komplexe in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer erörtert wurden und – wie im Strafurteil festgestellt – von dem Geständnis umfasst sind.
(c) Angesichts dieses Einlassungsverhaltens kann man schon die Glaubhaftigkeit der weiteren Behauptung, dass über D und N alles korrekt gelaufen sei, bezweifeln. Darüber hinaus hat dies aber auch die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme nicht ergeben, sondern vielmehr ist das Gegenteil bewiesen. Der Zeuge D hat bekundet, dass in den vom ihm für die D AG erstellten Rechnungen auch Fremdleistungen der U, die aber über seine Firma gegenüber dem F abgerechnet wurden, enthalten gewesen seien. Diese Fremdleistungen erhielt nicht die Gesellschaft des Zeugen, sondern sie wurden – so vermutet er – gegenüber dem Inkubatorzentrum direkt erbracht. Eine Kontrolle seinerseits fand nicht statt. Der Zeuge, der - nach eigenen Angaben – vieles verdrängt und daher Erinnerungslücken hatte, hat gegenüber dem Senat bestätigt, dass die seinerzeit im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gemachten Angaben jedenfalls richtig gewesen seien. Aus der Aussage des Zeugen vor der Staatsanwaltschaft Bochum vom 20.04.2007 (Bl. 909 d.A.) ergibt sich, dass die Einarbeitung der Rechnungen der U in die Rechnungen der D AG auf Veranlassung des Beklagten erfolgt ist, dem Zeugen insoweit keine Kontrollmöglichkeit gewährt wurde und ihm bzgl. der Stundenzettel zu den Rechnungen klar war, dass diese „nicht in allen Einzelheiten die tatsächlichen Gegebenheiten wiederspiegeln konnten“, insbesondere wenn es galt, Zahlungen, die an die U gehen sollten, einzuarbeiten. Der Zeuge hat vor der Staatsanwaltschaft weiter bekundet, dass auch die Arbeitszeit, die seine Mitarbeiter und er selbst in den jeweiligen Monaten aufgewandt hatten, teilweise die Rechnungssummen, die der Beklagte ihm vorgegeben hatte, nicht erreicht hatten. Von der Richtigkeit dieser Darstellung ist der Senat überzeugt.
Auch der Zeuge N hat in seiner Vernehmung vor dem Senat bzgl. der Rechnung vom 27.12.2002 über 263.262 Euro angegeben, dass hier Fremdleistungen, die er nicht kontrolliert habe, eingeflossen seien. Die Einarbeitung der Fremdleistungen sei auf Bitten des Beklagten geschehen. Er habe die Fremdleistungen teilweise in den Rechnungen als eigene Leistungen dargestellt, teilweise sie aber auch als Fremdleistungen ausgewiesen. Entsprechende Angaben hatte der Zeuge bereits im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren bei seiner Vernehmung vom 16.04.2007 gemacht. Insoweit hat der Zeuge vor dem Senat bestätigt, dass seine damaligen Angaben richtig gewesen seien.
Keiner der beiden Zeugen konnte die ihm vorgehaltenen Rechnungen in Gänze mit nachvollziehbaren Eigen- oder Fremdleistungen erklären. Lediglich bei der Rechnung vom 06.11.2002 hat er Zeuge D glaubhaft bekundet, dass darin ein Betrag von 10.730 Euro Prämien für von Werbern auf einer Messe gewonnene Interessenten enthalten sei.
Angesichts der Konstanz der Aussagen des Zeugen N sowie der Übereinstimmung mit den Angaben des Zeugen D hat der Senat insoweit keine Zweifel an der Richtigkeit der beiden Zeugenaussagen. Ergänzend wird die Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugen auch dadurch bestätigt, dass der Beklagte selbst bei seiner Beschuldigtenvernehmung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vom 02.04.2007 eingeräumt hat, dass es zu überzahlten Leistungen von D und N gekommen sei und er D veranlasst habe, der U Mittel zukommen zu lassen. Die Angaben des Beklagten vor dem Senat, er habe lediglich gemeint, dass D und N bzgl. ihrer Stundensatzhöhe überzahlt gewesen seien, ist für den Senat angesichts der geschilderten Zeugenangaben, aber auch angesichts des Umstands, dass die Zeugen seine angebliche Reduzierung des Stundensatzes von der ersten auf die zweite Fördertranche nicht bestätigt haben, nicht überzeugend. Da beide Zeugen keine strafrechtliche Verfolgung mehr zu gewärtigen haben, fehlte es auch an einem Motiv dafür, eigenes Fehlverhalten dadurch geringer erscheinen zu lassen, indem sie den Tatbeitrag des Beklagten etwa wahrheitswidrig aufbauschten.
(d) Aufgrund dieser Umstände hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass in allen nachfolgend aufgeführten Rechnungen (sofern nicht bzgl. der Machbarkeitsstudie U ein konkreter Überhöhungsbetrag unstreitig war) auf Veranlassung des Beklagten ein Prozentsatz von mindestens 20% überhöht abgerechnet und damit für subventionsfremde Zwecke verwendet wurde. Für die U-Rechnungen hat der Beklagte einen solchen Überhöhungsbetrag letztlich nicht bestritten, vielmehr im Ermittlungsverfahren sogar angegeben, dass die Rechnungen anfangs 20-30%, am Ende sogar zu 70-80%, überhöht waren (Vernehmung vom 02.04.2007). Entsprechendes hat der Beklagte im Ermittlungsverfahren auch für andere Firmen, u.a. die Fa. B eingeräumt (Vernehmung vom 02.04.2007). Aus den oben geschilderten Beweismitteln folgert der Senat, dass eine Methode der Verschleierung einer solchen Rechnungsüberhöhung aber eben auch war, solche Überhöhungsbeträge in den Rechnungen der Unternehmen von D und N unterzubringen. Der Verschleierungszweck wird deutlich erkennbar, wenn man sieht, dass diese Fremdleistungen zum Teil als Eigenleistungen der Unternehmen von D und N ausgewiesen wurden und dass D und N weder die Erbringung dieser Leistung noch ihre ordnungsgemäße Abrechnung kontrollieren konnten, sondern vielmehr allein den Weisungen des Beklagten vertrauten. Der Verschleierung hätte es nicht bedurft, wenn nicht auch auf diesem Wege der o.g. Überhöhungsbetrag realisiert werden sollte. Eine deutlich überhöhte Abrechnung war auch erforderlich, um das gemeinsame Vorhaben des Beklagten und des Dr. T, für einen Abfluss von 2 Mio. Euro an die U GmbH zu sorgen, zu realisieren (sog. „2 Mio. Deal“, den der Beklagte im Strafverfahren eingeräumt hat). Der sog. „2 Mio.-Deal“, das ergibt sich aus dem Strafurteil, war im Zusammenhang mit der Beantragung der ersten Fördertranche mit dem Beklagten besprochen worden. Das spricht dafür, dass auch diese Mittel aus der ersten Fördertranche abgezweigt werden sollten, was dem Senat auch möglich erscheint, da nach dem „Finanzierungsplan“ (Anlage 2 zum Zuwendungsbescheid vom 06.05.2002) gut 1,9 Mio Euro auf „Personalkosten“ und „Fremdleistungen“, die nicht näher aufgeschlüsselt wurden, entfielen.
Es wurden aber nicht nur U-Rechnungen zur Erlangung der angestrebten zweckwidrigen Weiterleitung über den genannten Weg abgerechnet. Vielmehr wurden auch Überhöhungsbeträge über eine unrichtige Stundenabrechnung von D und N selbst realisiert. Bei lebensnaher Würdigung dieses Beweisergebnisses erscheint es dem Senat ausgeschlossen, dass die erörterten Rechnungen der Gesellschaften von D und N Forderungen ohne Gegenleistung im Umfang von weniger als 20% enthielten. Diese Beurteilung korrespondiert auch mit der bereits wiedergegebenen, auf dem Geständnis des Beklagten beruhenden Feststellung im Strafurteil, den Abrechnungen hätten „zum nicht unerheblichen Teil“ keine entsprechenden Gegenleistungen gegenübergestanden. Angesichts dieser Umstände ist der Senat nach § 286 ZPO davon überzeugt, dass die folgenden Rechnungen, die in den beigezogenen Beweismittelordnern zum genannten Strafverfahren enthalten sind (D und N), bzw. die der Beklagte bereits in seiner Vernehmung im Ermittlungsverfahren vom 21.03.2007 eingeräumt hatte (U-Rechnungen vom 27.12.2002), um 20% überhöht waren:
- U Rechnung vom 27.12.2002 über 30.000 Euro.
- U Rechnung vom 27.12.2002 über 50.000 Euro.
- D Rechnung vom 23.09.2002 über 15.000 Euro.
- D Rechnung vom 06.11.2002 über 25.730 Euro, wovon lediglich 15.000 Euro anzusetzen sind, da der Zeuge D insoweit glaubhaft bekunden konnte, dass 10.730 Euro auf Werberprämien entfallen sind, insoweit also eine Überhöhung ausscheidet.
- D Rechnung vom 25.11.2002 über 42.000 Euro.
- D Rechnung vom 27.12.2002 über 75.000 Euro.
- D Rechnung vom 27.12.2002 über 268.782,83 Euro.
- N Rechnung vom 27.12.2002 über 263.262 Euro.
Insgesamt: 759.044,83 Euro, davon 20% = 151.808,97 Euro.
Hinzu kommen 36.300 Euro konkret bezifferter Überhöhung aus der Abrechnung der Machbarkeitsstudie der U, so dass die abschließende Gesamtsumme sich (mindestens) auf 188.108,97 Euro beläuft.
Aus den Daten der Rechnungstellung wird ersichtlich, dass es sich insoweit um Fördermittel aus dem ersten Förderabschnitt, der hier streitgegenständlich ist, handelt und nicht um solche aus dem zweiten Förderabschnitt, der erst in der zweiten Jahreshälfte 2003 begann.
Auf die im Verfahren umstrittene Frage, ob bzw. in welchem Umfang es die sog. „Nacht-und Nebenaktion“ zur angeblichen Nachfertigung von (falschen) Stundennachweisen tatsächlich gegeben hat, kommt es für die Entscheidung dieses Falles nicht an.
c) Die überhöhten Abrechnungen geschahen, daran besteht nach dem Geständnis, wie es Grundlage des Strafurteils geworden ist, und den übrigen erhobenen Beweisen kein Zweifel, auch vorsätzlich. Der Beklagte hat gerade zu dem Zweck, Gelder für U abzuzweigen, gegenüber dem F überhöhte U-Rechnungen akzeptiert bzw. an einer überhöhten Abrechnung mitgewirkt Dies hat er auch in seiner Vernehmung vom 02.04.2007 im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren eingeräumt. Zu diesem Zweck hat er auch die Zeugen D und N veranlasst, U-Rechnungen in ihre eigenen Abrechnungen gegenüber der J-GmbH aufzunehmen und zu verschleiern bzw. hat diesen Vorgaben für überhöhte Abrechnungen gemacht. Dass der Beklagte glaubte, dies sei mit einzelnen Personen auf Seiten des klagenden Landes, auch Politikern, so abgesprochen, vermag ihn nicht zu entlasten. Selbst wenn dem so gewesen wäre, so würde das kollusive Einverständnis von möglicherweise anderen Tatbeteiligten den Vorsatz und die Rechtswidrigkeit des Tuns nicht tangieren. Maßgeblich ist zudem der Inhalt der formellen Bescheide und nicht ein vermutetes, unterstelltes oder ggf. auch tatsächliches Einverständnis Dritter. Die Einlassung des Beklagten, wenn es zu Überhöhungen gekommen sein sollte, dann sei er von D und N betrogen worden, die in ähnlicher Form auch schon im Ermittlungsverfahren auftaucht (er habe nicht alle Rechnungen genau überprüfen können), ist angesichts der bereits geschilderten Aussagen der Zeugen D und N widerlegt.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nach § 264 Abs. 4 StGB sogar Leichtfertigkeit ausreichen würde. Mit Leichtfertigkeit umschreibt das Gesetz ein Verhalten, das einen hohen Grad von Fahrlässigkeit aufweist. Leichtfertig handelt, wer die sich ihm aufdrängende Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung aus besonderem Leichtsinn oder aus besonderer Gleichgültigkeit außer Acht lässt (BGHSt 33, 66, 67; Vogel in LK-StGB 12. Aufl. § 15 Rdn. 294). Diese würde nach den obigen Feststellungen jedenfalls vorliegen.
d) Durch die Zweckentfremdung des o.g. Betrages ist dem klagenden Land ein Schaden in voller Höhe der gewährten Subventionen entstanden.
aa) Dem klagenden Land ist der Schaden entstanden und nicht etwa – wie der Beklagte und sein Streithelfer meinen – der Fachhochschule H. Das ergibt sich schon daraus, dass es sich bei den vergebenen und zweckentfremdeten Mitteln um Landesmittel und nicht um Mittel der Fachhochschule H handelte.
(1) Das Geld wurde aus Landesmitteln zur Verfügung gestellt. Subventionsgeber i.S.d. § 264 StGB ist also das Land. Das geht auch aus dem Betreff im Zuwendungsbescheid der Fachhochschule vom 06.05.2002 hervor, wo es heißt: „Zuwendungen aus dem Landeshaushalt (Kapitel 05021, Titel 89351 – Strukturhilfe)“. Lediglich die Bewilligung der Mittel erfolgte durch die Fachhochschule. Dieser Umstand sagt aber nichts darüber aus, wer die Mittel vergeben hat bzw. wer bei ihrer zweckwidrigen Verwendung den Schaden hat. Wie sich aus dem Bescheid des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen ergibt, wurde die Fachhochschule (lediglich) „ermächtigt“, die bewilligten Mittel gem. § 44 LHO zweckgebunden dem Inkubatorzentrum zur Verfügung zu stellen. Dies war notwendig geworden, weil es in dem vorangegangenen Bescheid vom 18.03.2002 noch geheißen hatte: „Die Mittel sind nicht übertragbar und entsprechend dem Ihren Antrag beigefügten Finanzierungsplan zu verwenden.“ Danach wäre eine Weiterleitung an die J-GmbH nicht möglich gewesen. Dies wurde der Fachhochschule mit dem späteren Bescheid aufgetragen. Die Fachhochschule hatte auch keinen eigenen Entscheidungsspielraum bei der Mittelvergabe, sondern bewilligte diese „auf der Grundlage und in dem Rahmen“ der sie „bindenden“ Bescheide des Ministeriums. Auch der in Bezug genommene § 44 LHO zeigt, dass hier Mittel des Landes durch eine Stelle außerhalb der Landesverwaltung, nämlich durch die selbständige Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 2 HG) Fachhochschule H, lediglich „verwaltet“ wurden, dass es sich aber um „Mittel des Landes“ handelte. In dessen Absatz 3 heißt es nämlich: „Sollen Mittel oder Vermögensgegenstände des Landes von Stellen außerhalb der Landesverwaltung verwaltet werden, ist Absatz 1 entsprechend anzuwenden (Hervorhebungen durch den Senat)“.
Dies alles zeigt, dass es sich bei den an die J-GmbH vergebenen Mittel um solche des klagenden Landes handelte und das klagende Land die Fachhochschule H mit der Vergabe der Mittel (ohne eigenen Entscheidungsspielraum) beauftragt hatte. Mag die Fachhochschule die Gelder auch zunächst erhalten haben, bevor sie an die J-GmbH ausgekehrt wurden, so hat diese bei der Vergabe aber doch nur verwaltet und nicht über eigenes Geld verfügt. Es handelte sich nur um einen durchlaufenden Posten.
(2) Die Einwände des Beklagten dagegen verfangen nicht. Unerheblich ist, ob in einem Schreiben des Beklagten als Geschäftsführer der J-GmbH an die Fachhochschule davon die Rede ist, dass die Fachhochschule das Inkubatorzentrum gefördert habe. Dass der Beklagte die Mittelvergabe trotz der klaren Formulierung in den Bescheiden (s.o.) falsch verstanden hat, hat keinerlei auch nur indizielle Wirkung für die Frage der Aktivlegitimation. Auch dass in einem Schreiben des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung an das Finanzministerium vom 19.02.2002
davon die Rede ist, dass Mittel „für die Fachhochschule H“ beantragt würden, spricht nicht gegen die Aktivlegitimation des klagenden Landes, vielmehr zeigt sich hier gerade, dass Mittel aus dem Landeshaushalt zur Verfügung gestellt werden sollen, wobei dann – wie die Ministeriumsbescheide zeigen – später eine Zurverfügungstellung an die J-GmbH und gerade nicht an die Fachhochschule erfolgte, da das Inkubatorzentrum nicht als Teil der Fachhochschule betrieben werden sollte, sondern als eigenständige Gesellschaft. Schließlich sagt auch die Formulierung „weitergeleitet“ im Schreiben der Fachhochschule an das Ministerium vom 27.03.2003 nichts darüber aus, um wessen Mittel es sich handelte. Auch die weitere rechtliche Argumentation des Beklagten unter Bezugnahme auf § 105 Abs. 1 HG a.F., dass Zuschüsse, mit denen das Land seine verfassungsrechtlich gebotene Finanzierungsverantwortung gewährleistet, in das Vermögen der Hochschule fallen, verfängt nicht. Es geht vorliegend nicht um Rechte und Pflichten aus der Hochschulfinanzierung, die das HG betrifft, sondern um eine Maßnahme der Strukturförderung durch das klagende Land. Hierbei handelt es sich nicht um dem „Aufgabenbereich der jeweiligen Hochschule nach § 1 Abs. 2 Hochschulgesetz in der geltenden Fassung zuzurechnenden Rechte und Pflichten des Landes“, welche nach Art. 7 § 3 Abs. 1 HFG auf die Hochschule übergehen.
Es kann schließlich auch dahinstehen, ob das klagende Land für den Widerruf der von der Fachhochschule erlassenen Zuwendungsbescheide zuständig war und ob der Widerruf mangels Zuständigkeit eventuell nichtig ist. Der Schaden ist nicht erst durch die Nichtrealisierbarkeit der Rückförderung gegenüber der J-GmbH wegen deren Insolvenz entstanden, sondern unmittelbar durch das strafbare Verhalten des Beklagten in Form der zweckwidrigen Mittelverwendung.
(3) Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass selbst, wenn man die Fachhochschule H als Subventionsgeber ansehen wollte, dies am Schadenseintritt beim klagenden Land nichts ändern würde. Die Mittel hatte das klagende Land ja nur zu einem bestimmten Zweck vor dem Hintergrund der Strukturförderung zur Verfügung gestellt. Die Fachhochschule konnte daher die Mittel nur zweckgebunden vergeben oder hätte sie bei Nichtvergabe dem klagenden Land zurückgeben müssen. So oder so hätte sie die Mittel nicht behalten oder für andere Zwecke verwenden können. Ihr konnte insoweit also kein Schaden entstehen.
bb) Dem klagenden Land ist nicht nur ein Schaden in Höhe der konkret nachgewiesenen zweckwidrig verwendeten Subventionsgelder entstanden, sondern in Höhe der der gesamten vergebenen Fördergelder. Der Schaden ist hier normativ zu bestimmen. Der Bundesgerichtshof führt insoweit aus (NJW-RR 2005, 611; vgl. ferner auch BGH NJW 2011, 1962, 1963):
„Ein Schaden ist nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt (vgl. Senatsurteil vom 3. Juli 1984 - VI ZR 264/82 - VersR 1984, 943; BGHZ 99, 182, 196 f.; 86, 128, 130 f.; 75, 366, 372). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch dann, wenn die Differenzhypothese vordergründig nicht zu einem rechnerischen Schaden führt, die Bejahung eines Vermögensschadens auf einer anderen Beurteilungsgrundlage nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Differenzhypothese muß nämlich stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt (GSZ, BGHZ 98, 212, 217). Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage zu berücksichtigen. Andererseits ist die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen (vgl. GSZ, BGHZ 98, aaO, 223; BGHZ 99, aaO; 75, aaO; 74, 231, 234; 71, 234, 240). Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96 - VersR 1998, 905, 907; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., Vorb. § 249 Rn. 45; Lange, Schadensersatz, § 1 III 2). Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, daß er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluß eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96 - aaO).“
Das deckt sich wiederum mit dem strafrechtlichen Schadensbegriff bei Betrug und Untreue, der – s.o. – wegen der untreueartigen Ausgestaltung des § 264 StGB (vgl. Fischer StGB 58. Aufl. § 264 Rdn. 25) auch hier Anwendung finden muss. Dieser wird wie folgt umschrieben (BGH Beschl. v. 14.04.2011 – 1 StR 458/10):
„[28] a) Die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Vermögensschaden entstanden ist, bestimmt sich auch in Fällen sogenannten Anlagebetrugs grundsätzlich anhand der Differenz zwischen dem vereinbarten oder dem gezahlten Preis und dem nach allgemeinen Kriterien zu bestimmenden (Markt)Wert des Anlageobjekts (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 - 1 StR 550/82, NStZ 1983, 313). An einem Schaden fehlt es, soweit die Vermögensminderung durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgeglichen wird. Bei der deshalb - wie stets - gebotenen Gesamtsaldierung ist jedoch auch der subjektive Wert des Erlangten für den Verletzten zu berücksichtigen. Ist nach dem Urteil eines sachlichen Beurteilers eine (möglicherweise sogar objektiv gleichwertige) Gegenleistung des Täuschenden bei normativer Betrachtung unter Berücksichtigung der individuellen und wirtschaftlichen Bedürfnisse und Verhältnisse des Geschädigten sowie der von ihm verfolgten Zwecke subjektiv wertlos, begründet dies einen Vermögensschaden in voller Höhe des zur Erlangung der Gegenleistung aufgewandten (sog. persönlicher Schadenseinschlag, st. Rspr. seit BGH, Beschluss vom 16. August 1961 - 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. Juni 2006 - 1 StR 245/09, wistra 2010, 407; Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 178; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 121). Insofern kann als Schaden die gesamte Leistung des Tatopfers dann anzusehen sein, wenn ein Anleger über Eigenart und Risiko des Geschäftes derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte („aliud”), die empfangene Gegenleistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 - 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22; Beschluss vom 14. Juli 2010 - 1 StR 245/09; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263 Rn. 127 mwN).“
Überträgt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall, so ist der Schaden in der Gesamthöhe der Subvention zu sehen und nicht bloß in dem konkret zweckwidrig verwendeten Teil. Zu berücksichtigen ist dabei, dass § 264 StGB neben dem staatlichen Vermögen auch die staatliche Planungs- und Dispositionshoheit schützt (BGHZ 106, 204; OLG Karlsruhe NJW 1981, 1383). Die staatlichen Fördermittel sind zwar zum Ausgeben bestimmt, aber eben nur dann, wenn damit auch tatsächlich ein bestimmter Förderzweck erfüllt wird und nicht etwas völlig anderes damit geschieht.
Die Subventionsgewährung ist hier für den Subventionsgeber jedenfalls nicht vollständig „brauchbar“, da die Mittel nicht vollständig den Subventionszweck erfüllten, denn von den Mitteln der ersten Fördertranche wurde (mindestens) der o.g. Betrag zweckentfremdet.
Wann eine teilweise zweckwidrige Mittelverwendung dazu führt, dass die staatliche Planungs- und Dispositionshoheit in einem Umfang beeinträchtigt ist, dass die gesamte Mittelvergabe für den Subventionsgeber nicht mehr brauchbar ist und damit die Schadenshöhe die Gesamthöhe der Subvention erreicht, ist – soweit ersichtlich – in der Rechtsprechung noch nicht umfassend geklärt. Der Senat hält hier dafür, dass Anhaltspunkt hierfür sein kann, ob der Subventionsgeber die Subventionsbewilligung aufgrund der zweckwidrigen Mittelverwendung in Gänze hätte widerrufen können. Wenn nämlich nach § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG widerrufen werden kann, weil dies im Verwaltungsakt vorbehalten ist und der Vorbehalt hier im Zuwendungsbescheid für den Fall zweckwidriger Verwendung auch getroffen wurde, so kann das nur bedeuten, dass das Land eben bei diesem Verhalten ansonsten keine Landesmittel vergeben hätte, also die Subventionsvergabe für das Land nicht brauchbar war. In den „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur institutionellen Förderung“, die dem Bescheid der Fachhochschule H vom 06.05.2002 beigegeben waren, wäre die J-GmbH und damit der Beklagte als ihr Geschäftsführer gehalten gewesen, eine Änderung oder einen Wegfall der für die Bewilligung der Zuwendung maßgeblichen Umstände anzuzeigen (Nr. 5.1.2.). Das wäre hier eine Verwendung für andere Zwecke als das Inkubatorzentrum gewesen. Dann hätte ein entsprechender Erstattungsanspruch nach Nr. 9.2.3. geltend gemacht werden können.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist ein Widerruf sogar dann möglich, wenn die Subventionsgelder zweckentsprechend verwendet wurden, der der Vergabe zu Grunde liegende Zweck aber gleichwohl nicht erreicht werden kann (BVerwG Beschl. v.18.07.1990 – 3 B 88/90). Ein solcher Fall liegt hier aber schon nicht vor, da die Fördergelder hier zum Teil gar nicht zweckentsprechend eingesetzt wurden. Auch bei nur teilweiser zweckwidriger Mittelvergabe ist es zulässig, den Zuwendungsbescheid ganz zu widerrufen. Es handelt sich hierbei lediglich um eine Frage der Ermessensausübung bzw. der Verhältnismäßigkeit (vgl. BayVGH Urt. v. 25.05.2004 – 22 B 01.2468). Unverhältnismäßigkeit könnte nur dann vorliegen, wenn der Widerruf in Gänze erfolgt, obwohl nur ein geringfügiger Teil der Zuwendungen zweckwidrig verwendet wurde, weil dies die Fördermaßnahme insgesamt nicht in Frage stellen konnte. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wurde eine solche Geringfügigkeit schon bei einer zweckwidrigen Verwendung von 32.730 DM im Verhältnis zu einer Fördersumme von 1,5 Mio. DM, also bei etwa 2,1% Zweckverfehlungsrate verneint. Vorliegend beträgt die Zweckverfehlungsrate aber bereits gut 3,6% der Gesamtfördersumme. Hinzu kommt, dass der Beklagte als Geschäftsführer der J-GmbH letztlich auch seinen Rechnungslegungspflichten, wie sie sich aus den Nebenbestimmungen zum Förderbescheid ergeben, zuwidergehandelt hat, was an sich schon einen Widerrufsgrund darstellen kann (OVGNW NVwZ-RR 2003, 803, 804). Dass die Subvention gleichwohl für das klagende Land (wenigstens teilweise) werthaltig i.S.d. Subventionszwecks war, ist nicht ersichtlich. Dagegen spricht der vom Land (ob wirksam oder unwirksam, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen) ausgesprochene Widerruf des Zuwendungsbescheids. Darin heißt es u.a.: „… folgt daraus, dass die aufgrund des Zuwendungsbescheides vom 06.05.2002 an die F GmbH geleisteten Mittel in erheblichem Umfang nicht für den dort genannten Zweck verwendet worden sind und damit der Zweck der Zuwendung insgesamt verfehlt worden ist“. Dass das klagende Land zeitlich früher (nämlich im Januar/Februar 2007) noch „grundsätzlich von einer erfolgreichen Tätigkeit des Inkubatorzentrums“ ausgegangen ist, wie sich aus dem Bericht des Landesrechnungshofes vom 19.03.2007 ergibt, kann nur der bis dahin noch nicht vollständig aufgeklärten Sachlage geschuldet gewesen sein, was sich auch aus dem Bericht ergibt, wonach das Ministerium mitgeteilt habe, dass es noch eine Vielzahl offener Fragen und Aufklärungsbedarf sehe.
Der Hinweis des Beklagten auf BGH Beschl. v. 26.01.2006 – 5 StR 334/05 – geht fehl. Die dortigen Ausführungen zum Vermögensschaden („Maßstab für die Schadensbestimmung ist deshalb der Subventionszweck […]. Wird der Zweck erreicht, dann führt ein sonstiger Verstoß gegen haushaltsrechtliche Grundsätze nicht ohne weiteres zu einem Vermögensschaden“; „Schaden ist dann nicht der gesamte ausbezahlte Betrag, sondern lediglich derjenige Anteil, der von dem Subventionsgeber zu viel an den Angeklagten geleistet wurde“) betrifft § 263 StGB, der eben einen Vermögensschaden als strafrechtliche Tatbestandsvoraussetzung hat. Das ist bei § 264 StGB nicht so. § 264 StGB schützt – s.o. – auch die staatliche Planungs- und Dispositionshoheit. Dieser Schutzzweck wirkt sich auf die erforderliche wertende Betrachtung bei der Bemessung des zivilrechtlichen Schadens aus. Entsprechendes gilt bzgl. des Hinweises des Beklagten auf den Beschluss des BGH vom 08.02.2008 – 5 StR 581/07.
Dass der Schaden die gesamte Fördersumme umfasst, wird noch klarer, wenn man auf § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB, dessen Voraussetzungen hier ebenfalls vorliegen, abstellt:
Voraussetzung ist, dass der Beklagte den Subventionsgeber entgegen Rechtsvorschriften über die Subventionsvergabe über subventionserhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt. Der Beklagte hatte als Geschäftsführer der J-GmbH hier die Pflicht gem. § 1 LSubvGNW i.V.m. § 3 SubvG, dem Subventionsgeber unverzüglich alle Tatsachen mitzuteilen, die der Bewilligung, Gewährung, Weitergewährung, Inanspruchnahme oder dem Belassen der Subvention oder des Subventionsvorteils entgegenstehen oder für die Rückforderung der Subvention oder des Subventionsvorteils erheblich sind. Hier entstand nach den Nebenbestimmungen der Bewilligung ein Erstattungsanspruch, wenn die Zuwendung nicht oder nicht mehr für den vorgesehenen Zweck verwendet wird. Das war bzgl. der o.g. Beträge der Fall. Der Beklagte hat darüber nicht aufgeklärt. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wird ein Widerruf des vollständigen Zuwendungsbescheids bei Verstoß gegen Informations- und Nachweispflichten des Subventionsempfängers anerkannt (OVGNW NVwZ-RR 2003, 803, 804).
Die Voraussetzungen entfallen auch nicht dadurch, dass einzelne Organe der Fachhochschule möglicherweise durch die kollusive Mitwirkung informiert waren. Auf diese Kenntnis kommt es – gerade wegen der kollusiven Zusammenwirkung – nicht an. Dies ist z.B. für § 166 Abs. 1 BGB anerkannt (vgl. Palandt-Ellenberger BGB 71. Aufl. § 166 Rdn. 4). Eine Berufung gerade auf das Wissen eines Tatbeteiligten wäre auch treuwidrig.
Vor Ausgabe der Mittel durch die J-GmbH hätte das klagende Land bei Erfüllung der Offenbarungspflichten des Beklagten die Zuwendung widerrufen und zurückfordern können (s.o.). Das kann es wegen der Nichterfüllung der Offenbarungspflichten nicht mehr (bzw. konnte es nur zu einem kleineren Teil), da die J-GmbH inzwischen insolvent ist.
Der Gesamtschaden stellt sich daher wie folgt dar:
Fördersumme von 5.113.000 Euro abzgl. durch Veräußerung von Grundstücken und Fahrzeugen erlöster Beträge von 1.346.000 Euro und 12.866,18 Euro, ergibt zusammen: 3.754.133,82 Euro.
Die kapitalisierten Zinsforderungen in Höhe von insgesamt 1.556.105,03 Euro waren hingegen nicht zuzusprechen. Diese Zinsansprüche haben ihre Grundlage in den Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid für den Fall seines Widerrufs. Zwar hat der Beklagte durch sein Verhalten den Widerruf des Zuwendungsbescheids kausal veranlasst. Indes ist dieser Zinsschaden nicht vom Schutzzweck des § 264 StGB umfasst. Die staatliche Planungs- und Dispositionshoheit wurde durch die zweckwidrige Verwendung der Subvention beeinträchtigt. Die Auslösung der Verzinsung beeinträchtigt sie hingegen nicht. Entsprechendes gilt für einen etwaigen Anspruch aus § 826 BGB.
Auch ein Zinsanspruch aus § 849 BGB scheidet insoweit aus. Zwar fällt die Entziehung jeder Form von Geld hierunter, nicht nur die von Bargeld (Palandt-Sprau BGB 71. Aufl. § 849 Rdn. 1). Indes wurde dem klagenden Land das Geld nicht durch die unerlaubte Handlung entzogen. Es ist nicht feststellbar, dass der Beklagte die Voraussetzungen des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt hat. Vielmehr ist ihm, nachdem die Subvention bereits gewährt worden war, eine zweckwidrige Verwendung und ein Verstoß gegen § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB nachweisbar.
Die gesamtschuldnerische Haftung des Streithelfers war aufgrund des Wegfalls der kapitalisierten Zinsforderungen nicht etwa anteilig zu verringern. Insoweit war ohnehin nur eine gesamtschuldnerische Haftung in der ausgeurteilten Höhe begehrt worden, obwohl der Gesamtschaden viel höher ist (s.o.).
Die geltend gemachte Verzinsung des eingeklagten Betrages ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB. Rechtshängigkeit ist am 03.02.2010 eingetreten.
e) Ein Mitverschulden muss sich das klagende Land nicht anrechnen lassen. Etwaige Kenntnisse vom strafbarem Verhalten des Beklagten im Bereich der Fachhochschule H muss sich das klagende Land wegen des kollusiven Zusammenwirkens des Beklagten und Organen der Fachhochschule nicht entgegenhalten lassen.
f) Die Forderung ist auch nicht verjährt. Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Selbst wenn dem klagenden Land Ende 2006 durch Prüfberichte die anspruchsbegründenden Voraussetzungen bekannt geworden sein sollten (§ 199 Abs. 1 BGB), dann hätte die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) Ende 2006 zu laufen begonnen. Durch Erhebung der Klage ist die Verjährung unterbrochen worden (§ 204 Nr. 1 BGB). Die Klage wurde am 30.12.2009 erhoben (Eingang bei Gericht). Die Anhängigkeit ist gem. § 167 ZPO maßgeblich, da die Klage „demnächst“ am 03.02.2010 zugestellt worden ist. Die geringfügige zeitliche Verzögerung beruhte auf der gerichtsinternen Abgabe und ist nicht dem klagenden Land anzulasten.
Soweit der Beklagte auf etwaige frühere Kenntnisse im Bereich der Fachhochschule H abstellt, ist dieses wegen des kollusiven Zusammenwirkens von maßgeblichen Organen der Fachhochschule mit dem Beklagten (s.o.) nicht relevant. Dass maßgebliche, nicht tatbeteiligte Personen, die für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen des Landes gegenüber dem Beklagten zuständig waren, von der hier relevanten Unregelmäßigkeiten vor 2006 Kenntnis hatten, ist nicht feststellbar. Außerdem bezieht sich dieser Vortrag des Beklagten (wie sich aus dem Verweis auf S. 11 des Berichts des Landesrechnungshofes vom 21.12.2006 ergibt) auf einen Prüfbericht der Fachhochschule aus dem Jahre 2005, der aber nicht die verdeckte Stundenüberhöhung und Fördermittelumleitung in die U betraf, sondern Verstöße gegen das Vergaberecht. Daraus lässt sich auch eine grob fahrlässige Unkenntnis der hier maßgeblichen Umstände nicht ableiten.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und §§ 91, 101 ZPO.
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zuzulassen, da die Frage, ob und unter welchen Umständen bei der Zweckentfremdung von Subventionsgeldern ein Schaden in Höhe der gesamten Subventionssumme entstanden ist, grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts erforderlich macht. Diese Frage, die sich in einer Vielzahl von Fällen stellen kann, ist – soweit ersichtlich – bisher noch nicht höchstrichterlich abschließend geklärt.
Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze geben keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 2 BGB, 264 StGB bzw. § 826 BGB
§§ 23, 44 LHO
§§ 288, 291 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und §§ 91, 101 ZPO
§ 44 LHO
§ 826 BGB
§ 287 ZPO
§ 264 StGB
§ 286 ZPO
§ 2 HG
§ 263 StGB
§ 3 SubvG
§ 849 BGB
§ 195 BGB
§ 167 ZPO
§ 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 264 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB
§ 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB
§ 264 Abs. 4 StGB
§ 105 Abs. 1 HG
§ 3 Abs. 1 HFG
§ 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG
§ 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Nr. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 106, 204
NJW-RR 2004, 1001
NJW-RR 1995, 727
BGHSt 33, 66, 67
NJW-RR 2005, 611
NJW 2011, 1962, 1963
VersR 1984, 943
BGHZ 99, 182, 196
BGHZ 98, 212, 217
VersR 1998, 905, 907
NStZ 1983, 313
BGHSt 16, 321
wistra 2010, 407
BGHSt 32, 22
NJW 1981, 1383
NVwZ-RR 2003, 803, 804
00 Euro und 12.86
3 O 19/10
00 Euro und 215.50
35 Js 65/08
4 U 179/05
VI ZR 264/82
V ZR 29/96
1 StR 458/10
1 StR 550/82
4 StR 166/61
1 StR 245/09
1 StR 576/82
3 B 88/90
22 B 01.24
5 StR 334/05
5 StR 581/07