Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2016-06-10, Aktenzeichen 15 S 49/15
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2016:0610.15S49.15.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung - beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring – erfasst. (Rn.15)
2. Auch außerhalb des Wettbewerbsrechts soll die sofortige Beauftragung eines Anwalts für Abmahnungen nicht erforderlich sein, wenn bei typischen, unschwer zu verfolgenden Rechtsverstößen der Abmahnende über hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung verfügt. (Rn.32)
3. Bei unerbetener Direktwerbung handelt es sich indes nicht um einen unschwer zu verfolgenden Rechtsverstoß. Solche Fälle weisen in aller Regel eine Vielzahl von Problemen auf, die häufig allgemeiner, etwa haftungsrechtlicher Natur sind, aber auch schon im Bereich der Zulässigkeit, etwa der Bestimmtheitsforderung liegen können. (Rn.32)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung ihrer Berufung im Übrigen wird das Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 8. Sept. 2015 - 4 C 292/14 - abgeändert, indem es am Ende des Tenors zu 1 wie folgt ergänzt wird:
„ … sowie wenn dies geschieht wie in den E-Mails der Beklagten zu 1 vom 28. April 2014, 8:25 Uhr und/oder 28. April 2014, 8:26 Uhr und/oder 29. April 2014, 0:27 Uhr und/oder 2. Mai 2014, 10:35 Uhr und/oder 6. Mai 2014, 4:39 Uhr und/oder 9. Mai 2014, 2:40 Uhr und/oder 11. Mai 2014, 7:09 Uhr, versandt jeweils an eine Mailadresse des Klägers“.
2. Die Kosten der Berufung haben die Beklagten zu 90% und der Kläger zu 10% zu tragen.
3. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten wegen der Zusendung mehrerer E-Mails nach einer von ihm getätigten Bestellung auf Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage im noch geltend gemachten Umfang weitgehend (nämlich bis auf einen geringen Teil der Abmahnkosten) stattgegeben, wobei auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil vom 8. September 2015 Bezug genommen wird. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise mit folgender Maßgabe:
„ ... wenn dies geschieht wie in den E-Mails der Beklagten zu 1 vom … ( Angabe jeweils von Datum und Uhrzeit aller Mails verbunden durch die Wortgruppe „und /oder“) versandt jeweils an eine Mailadresse des Klägers“.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist rechtzeitig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache hat sie jedoch nur in geringem Umfang Erfolg.
Dem Kläger steht gegen die Beklagten ein Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen eines rechtswidrigen Eingriffs jedenfalls in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht zu. Ferner kann er von den Beklagten gem. §§ 677, 683, 670 BGB Ersatz der Abmahnkosten verlangen. Beides hat das Amtsgericht zutreffend erkannt. Die dagegen gerichteten Bedenken der Berufung greifen nur insoweit durch, als nach dem Hilfsantrag zu erkennen ist. Im Einzelnen (nach der Gliederung der Berufung):
1.
Entgegen der Ansicht der Berufung ist der Unterlassungsantrag nicht deshalb unbegründet, weil er auf gesetzlich vorgeschriebene Nachrichten abzielt und weil allein auf werbliche Bestandteile der einzelnen Nachrichten nicht abgestellt werden kann. Eine solche Sichtweise lehnte der Bundesgerichtshof in einen vergleichbaren Fall jüngst ab (Urteil vom 15. Dezember 2015 – VI ZR 134/15 – Rn. 19, juris):
„Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aus dem Umstand, dass die von dem Server der Beklagten automatisch generierten Bestätigungs-E-Mails sowohl eine Eingangsbestätigung in Bezug auf die zuvor versandten Nachrichten des Klägers als auch Werbung enthielten. Zwar ist die Eingangsbestätigung selbst keine Werbung. Dies hat aber nicht zur Folge, dass die in der E-Mail enthaltene Werbung von vornherein keine (Direkt-)werbung darstellen könnte (vgl. aber Schirmbacher/Schätzle, WRP 2014, 1143, 1145). Die elektronische Post des Klägers wird von der Beklagten vielmehr in zweifacher Hinsicht - nämlich für die nicht zu beanstandende Eingangsbestätigung und unzulässig für Zwecke der Werbung - genutzt. Für die Annahme, die Nutzung der elektronischen Post des Klägers sei durch die zulässige Bestätigungs-E-Mail insgesamt gerechtfertigt, ist indes kein Raum (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, K&R 2015, 678, 679).“
Wenn die Berufung diese Rechtsprechung deshalb nicht für einschlägig hält, weil dort stets eine Werbung enthaltende Bestätigungs-E-Mail ausgelöst worden sei, geht sie an den nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts im hier angefochtenen Urteil vorbei. Denen zufolge war in sämtlichen E-Mails für die Bestellung des Newsletters geworben worden, was aber ebenfalls Werbung darstellt.
2.
Die Berufung hält den Unterlassungsantrag schon deshalb für unzulässig, weil der Begriff „Werbung“ nicht den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entspräche. Auch das überzeugt nicht. Der Bundesgerichtshof verbot im soeben genannten Urteil vielmehr jüngst eine Kontaktaufnahme „zum Zwecke der Werbung“ und führte aus (aaO Rn 16, juris):
„Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung - beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring – erfasst.“
Wenn die Berufung ferner meint, es sei nach dem angefochtenen Urteil untersagt, dass die „Mail Werbe-Inhalte aufweist“, so irrt sie. Das hat das Amtsgericht nicht verboten, sondern vielmehr schlicht „Werbung“, was im Einklang mit der bereits genannten jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht.
Zu Recht bemerkt die Berufung aber, dass möglicherweise auch der Hinweis auf die Domain des Internetauftritt des Absenders sowie Angaben wie „kostenlose Hotline“ oä. als Werbung angesehen werden könnten. Diesem Bedenken hat die Kammer durch die Verurteilung lediglich nach dem Hilfsantrag, also unter Aufnahme der konkreten Verletzungsformen, Rechnung getragen.
3.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht nicht nur Werbung per E-Mail, sondern „per elektronischer Nachricht“ verboten hat. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr erstreckt sich nach ständiger Rechtsprechung auf alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen, was die Berufung auch einsieht. Das trifft nach Ansicht der Kammer auf die im angefochtenen Urteil tenorierte Erweiterung zu, weil Kern der Verletzung nicht eine bestimmte Übertragungsform der Nachricht, sondern eine unerbetene Werbung mittels eines Massenmediums ist. Soweit aus dem Beschluss der Kammer vom 16. Mai 2014 - 15 T 8/14 - anderes folgen sollte, hält die Kammer daran nicht fest.
4.
Die Berufung wendet sich ferner unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) gegen die Einschränkung des Unterlassungsantrags durch Aufnahme des in § 7 Abs. 3 UWG formulierten Ausnahmetatbestandes. Auch das schlägt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. 4. 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 - Erinnerungswerbung im Internet, Rn 25 f, beck-online) nicht durch:
„Grundsätzlich brauchen Ausnahmetatbestände in den Klageantrag nicht aufgenommen zu werden; denn es ist nicht Sache des Kl., den Bekl. darauf hinzuweisen, was ihm erlaubt ist. … Dieser Grundsatz gilt allerdings nur dann, wenn der Klageantrag die konkrete Verletzungsform beschreibt. Ist der Antrag dagegen – wie im Streitfall der Klagehauptantrag – über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinert abstrakt gefasst, müssen entsprechende Einschränkungen in den Tenor aufgenommen werden; denn das Verbot erfasste andernfalls auch erlaubte Verhaltensweisen Dementsprechend müssen, wenn der Klageantrag nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt wird, die Umstände, die nach Auffassung des Kl. für die Erfüllung des Ausnahmetatbestands sprechen, so genau umschrieben werden, dass im Vollstreckungsverfahren erkennbar ist, welche konkreten Handlungen von dem Verbot ausgenommen sind. Im Streitfall reicht es aus, im Unterlassungshauptantrag die Tatbestandsmerkmale des § 4 VI HWG wiederzugeben.“
Für den Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG kann nach Auffassung der Kammer nichts anderes gelten.
5.
Richtigerweise verweist die Berufung sodann auf die Änderungen beim Haftungsregime für gesetzliche Vertreter, die sich insbesondere im Urteil „Geschäftsführerhaftung“ des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18.06.2014 - I ZR 242/12 -, GRUR 2014, 88) niedergeschlagen haben. Diese gelten jedoch nicht, wie der Bundesgerichtshof später ausgeführt hat, bei der Verletzung absoluter Rechte, um die es aber auch hier geht. Insoweit hat die Kammer mit Beschluss vom 12. April auf Folgendes hingewiesen:
„Ein Geschäftsführer kann bei einer Verletzung absoluter Rechte durch die von ihm vertretene Gesellschaft persönlich als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn er in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt und dabei zumutbare Verhaltenspflichten verletzt (BGH, Urt. v. 27.11.2014 – I ZR 124/11, Videospiel-Konsolen II, Rn 81). Diese Voraussetzungen könnten die Beklagten zu 2-4 hier durch die fehlende Reaktion auf die Abmahnung erfüllt haben (vgl. BGH GRUR 1986, 248, 251 - Sporthosen).
(Zudem) ist zu bedenken: Soweit dem Kläger die Verantwortungsbereiche der Mitglieder der Geschäftsleitungsebene des Unternehmens, dessen Verhalten beanstandet wird, unbekannt sind und er mit vertretbarem Aufwand sich die Kenntnis auch nicht verschaffen kann, trifft die in Anspruch genommenen Organmitglieder im Prozess regelmäßig eine sekundäre Darlegungslast und im Vorfeld des Prozesses ist die juristische Person zur entsprechenden Auskunft verpflichtet (Büscher, GRUR 2015, 5, 17). Das dürfte im vorliegenden Fall für die Beklagten gelten.“
Die Berufung sieht das anders, was allerdings nicht überzeugt: Warum die Beklagten keine sekundäre Darlegungslast treffen sollte, sagt sie nicht. Und im Hinblick auf die Erstbegehungsgefahr übersieht sie, dass diese durch die fehlende Reaktion auf die Abmahnung ausgelöst wird; einer aktiven Äußerung, etwa in der hiesigen Verteidigung, bedarf es nicht einmal.
6.
Ohne Erfolg hält die Berufung schließlich den Unterlassungsantrag für rechtsmissbräuchlich. Eine missbräuchliche Abmahnung wegen einer Urheberrechtsverletzung führt grundsätzlich nicht zum Erlöschen des Unterlassungsanspruchs aus § 97 Abs. I UrhG und zur Unzulässigkeit einer nachfolgenden Klage (BGH, Versäumnisurt. v. 31. 5. 2012 – I ZR 106/10, NJW 2013, 787 - Ferienluxuswohnung). Für die hier erhebliche Verletzung des Persönlichkeitsrechts kann nach Auffassung der Kammer nichts anderes gelten, da es – anders als bei Wettbewerbsverletzungen – keine Fülle von Anspruchsberechtigten gibt, sondern Folgendes, worauf der Bundesgerichtshof im genannten Urteil (Rn 18) zu Recht hinweist:
„Bei der Verletzung des Urheberrechts oder eines anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts ist dagegen allein der Verletzte berechtigt, Ansprüche geltend zu machen. Die Berechtigung zur Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen besteht nicht auch im Interesse der Allgemeinheit, sondern allein im Interesse des Verletzten. Hätte eine missbräuchliche Abmahnung zur Folge, dass der Verletzte seine Ansprüche auch nicht mehr gerichtlich geltend machen könnte und eine nachfolgende Klage unzulässig wäre, müsste er die Rechtsverletzung endgültig hinnehmen. Für eine so weitgehende Einschränkung seiner Rechte gibt es keinen sachlichen Grund. Insbesondere bedarf es im Urheberrecht keines Korrektivs gegenüber einer weitreichenden Anspruchsberechtigung einer Vielzahl von Anspruchsberechtigten.“
Die Umstände, die die Berufung hier als rechtsmissbräuchlich beanstandet, stammen aber sämtlich aus dem Abmahnverfahren, können nach der soeben genannten Rechtsprechung also nicht zur Unzulässigkeit des Unterlassungsantrags führen.
7.
Im Hinblick auf die Abmahnkosten (Tenor zu 2 des angefochtenen Urteils) stellt sich – neben noch weiteren Fragen - die zuletzt erörterte Frage zwar in anderem Licht, was am Ergebnis aber nichts ändert:
Die Berufung macht geltend, der Kläger habe vier Abmahnungen mit einem Gegenstandswert von jeweils 6.000 € ausgebracht. Es sei auch sein vorwiegendes Ziel gewesen, Kosten zu erzeugen. Diese stünden ihm als sich selbst beauftragenden Rechtsanwalt aber von vornherein nicht zu. Zudem habe er jeweils verlangt, eine Vertragsstrafe von 5.001 € zu versprechen, und zwar ohne eine gesamtschuldnerische Haftung.
Der Kläger weist zwar zutreffend darauf hin, dass die vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung (Bl. 63 I f) von Gesamtschuldnerschaft spricht. Dies betrifft, was die Berufung richtig sieht, aber nicht die Vertragsstrafe. Die kumulierte Forderung solcher Vertragsstrafen erscheint aber in der Tat bedenklich: In einer mit 5.000 € vorgeschlagenen Vertragsstrafe hat der Bundesgerichtshof einen Anhaltspunkt für ein im Vordergrund stehendes Interesse an der Erzielung von Einnahmen gesehen (Urteil vom 15. 12. 2011 - I ZR 174/10, Bauheizgerät, Rn 24), was hier erst recht gelten muss, da die Intensität des dortigen Verstoßes (Werbung mit einer Garantie ohne Darstellung des Inhalts der Garantie) jedenfalls nicht geringer erscheint als die des hiesigen, es hier aber sogar um eine Vertragsstrafe von insgesamt 20.000 € geht. Das OLG Köln, (Urteil vom 01. Juni 2011 – I-6 U 4/11, 6 U 4/11 –, juris) hat im Falle einer E-Mail-Werbung sogar eine Vertragsstrafe von nur 500 € als angemessen erachtet.
Gleichwohl reicht das nicht aus, um den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu begründen. Weitere Anhaltspunkte für ein – hinreichend - missbräuchliches Verhalten des Klägers (BGH aaO Rn 25) erkennt die Kammer nämlich nicht. Insbesondere ist ihm nicht vorzuwerfen, dass er trotz der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur fehlenden Erstattungsfähigkeit von Abmahnkosten bei der Selbstbeauftragung eines Anwalts diese bereits im Abmahnschreiben geltend machte und auch hier weiter verfolgt. Zwar soll auch außerhalb des Wettbewerbsrechts die sofortige Beauftragung eines Anwalts für Abmahnungen nicht erforderlich sein, wenn bei typischen, unschwer zu verfolgenden Rechtsverstößen der Abmahnende über hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung verfügt (BGH, Urteil vom 12.12.2006 - VI ZR 175/05, MMR 2007, 373, beck-online). Wie der vorliegende Fall und viele andere vergleichbare Fälle, mit den die Kammer ständig befasst ist, zeigen, handelt es sich bei unerbetener Direktwerbung aber keineswegs um einen unschwer zu verfolgenden Rechtsverstoß. Vielmehr weisen solche Fälle in aller Regel eine Vielzahl von Problemen auf, die häufig allgemeiner, etwa haftungsrechtlicher Natur sind, aber auch schon im Bereich der Zulässigkeit, etwa der Bestimmtheitsforderung des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, liegen können.
Bedenken an der amtsgerichtlichen Berechnung (anhand einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr aus einen Gegenstandswert von 4.000 € zuzüglich Auslagenpauschale und unter Anrechnung einer 0,65-fachen Gebühr) hat die Berufung nicht und hält die Kammer auch nicht veranlasst. Das Kammergericht hat erst mit Beschluss vom 17. Mai 2016 - 5 W 209/15 - bei E-Mail-Werbung gegenüber Gewerbetreibenden einen Hauptsachewert von 6.000 € angenommen. Dass der Kläger die Adresse auch geschäftlich nutzte, hat das Amtsgericht unbeanstandet festgestellt. Die erstinstanzliche Teilabweisung hat der Kläger auch nicht angefochten.
8.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO, die zur Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Ein Teilunterliegen gem. § 92 Abs. 1 ZPO liegt vor, wenn der Kläger einen nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Unterlassungsantrag stellt, das Gericht aber nur die konkrete Verletzungsform verbietet (BGH GRUR 1992, 625, 627 – Therapeutische Äquivalenz). Das ist in der hiesigen Instanz geschehen, führt aber nur zu einem gewissen Unterliegen des Klägers, da der Begriff „Werbung“ durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend gesichert ist und lediglich in Randbereichen eine Klarstellung durch Verurteilung nach dem Hilfsantrag erforderlich schien.
Auf die – im Berufungstermin zwar kurz erörterte, aber auch nicht isoliert angefochtene – Kostenentscheidung der ersten Instanz wirkt sich das indes nicht aus. Dort ging es auch noch um den Auskunftsanspruch, für den der Kläger zumindest teilweise die Kosten nicht zu tragen hat, was insgesamt aber nur zu einem geringfügigen Unterliegen (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) führt.
9.
Die Zulassung der Revision beruht darauf, dass jedenfalls die Frage der Darlegungs- und Beweislast bei der möglichen Haftung mehrerer Geschäftsführer grundsätzliche Bedeutung iSd § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO hat. Die Revision ist aber auch wegen der Frage der Erstattungsfähigkeit von Abmahnkosten bei der Selbstbeauftragung eines Anwalts zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO) zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 677, 683, 670 BGB
§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 7 Abs. 3 UWG
§ 4 VI HWG
§ 97 Abs. I UrhG
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 749
GRUR 2014, 88
GRUR 1986, 248, 251
GRUR 2015, 5, 17
NJW 2013, 787
GRUR 1992, 625, 627
4 C 292/14
VI ZR 134/15
15 T 8/14
I ZR 202/07
I ZR 242/12
I ZR 124/11
I ZR 106/10
I ZR 174/10
6 U 4/11
VI ZR 175/05
5 W 209/15