Verwaltungsgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-10-18, Aktenzeichen 4 L 951/13.KO
ECLI: ECLI:DE:VGKOBLE:2013:1018.4L951.13.KO.0A

Tenor:
Diese Entscheidung zitiert
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen am 29. April 2013 erteilte und am 22. August 2013 für sofort vollziehbar erklärte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windkraftanlagen im Bereich der Exklave Kuhheck der Ortsgemeinde Marienhausen wird wiederhergestellt.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Davon ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 30.000,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antrag ist darauf gerichtet, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 29. Mai 2013 gegen die im Tenor genannte Genehmigung wiederherzustellen.
Ein solcher Eilantrag ist nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Danach kann das Gericht die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs eines Nichtbegünstigten gegen einen begünstigenden Verwaltungsakt auf Antrag wiederherstellen. Der vorliegende Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Antragstellerin im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO (analog) antragsbefugt. Dazu genügt es, dass sie durch die in Rede stehende Genehmigung möglicherweise in ihren Rechtspositionen verletzt ist. Durch die genehmigten Windkraftanlagen könnte der Flächennutzungsplan der Antragstellerin in der Fassung der 2. umfassenden Änderung (Beschluss: 7. März 2006; Bekanntmachung: 14. Juli 2006) einschließlich des 2. Nachgangs (Beschluss: 27. März 2012; Bekanntmachung: 22. Juni 2012) in elementaren Teilen betroffen und sie in ihrer Planungshoheit verletzt sein. Nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG und Art. 49 Abs. 1 und 2 der Verfassung für Rheinland-Pfalz (LV) ist die Antragstellerin Trägerin der kommunalen Selbstverwaltung, zu der auch die Planungshoheit zählt. Diese umfasst die Aufstellung von Flächennutzungsplänen gemäß § 1 Abs. 1, § 5 ff. des Baugesetzbuches (BauGB), die nach § 203 Abs. 2 BauGB, § 67 Abs. 2 Satz 1 der Gemeindeordnung (GemO) den Verbandsgemeinden zugewiesen ist.

Entscheidungsgründe:
Der Eilantrag der Antragstellerin ist auch begründet. Denn die nach § 80 Abs. 5 VwGO vom Gericht in eigener Zuständigkeit vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu ihren Gunsten aus.
Diese Interessenabwägung hat sich an dem öffentlichen Interesse sowie an den Interessen der Antragstellerin (an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs) und der Beigeladenen (an der Vollziehung der Genehmigung) zu orientieren. Die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren erlangen Bedeutung, wenn dessen Ergebnis eindeutig vorausgesehen werden kann. Ist ein Rechtsbehelf offensichtlich begründet, so erscheint grundsätzlich die aufschiebende Wirkung geboten, weil weder ein öffentliches noch ein privates Interesse an der sofortigen Vollziehung offenkundig rechtswidriger Verwaltungsakte besteht. Umgekehrt liegt die sofortige Vollziehung von Verwaltungsakten in der Regel dann im öffentlichen Interesse und auch im privaten Interesse des durch den Verwaltungsakt Begünstigten, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung erkennen lässt, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und der eingelegte Rechtsbehelf in der Hauptsache ohne Erfolg bleiben wird. Bei offenen Erfolgsaussichten sind die gegenseitigen Interessen unter Berücksichtigung der Folgen der Entscheidung gegeneinander abzuwägen.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze haben die Interessen der Antragstellerin das nötige Gewicht, um ihrem Widerspruch aufschiebende Wirkung beizumessen: Einerseits wird ihr Widerspruch gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 29. April 2013 nach der hier allein möglichen summarischen Prüfung Erfolg haben (1.); andererseits ist ihren Belangen – bei angenommenen offenen Erfolgsaussichten ihres Widerspruchs – höheres Gewicht beizumessen als den zu beachtenden öffentlichen und privaten Interessen (2.).
1. Nach summarischer Prüfung wird der Widerspruch der Antragstellerin Erfolg haben.
a) Zunächst ist ihr Widerspruch zulässig. Die Antragstellerin ist nach den Ausführungen in Abschnitt I. widerspruchsbefugt. Ihr Widerspruch erfolgte rechtzeitig, noch innerhalb der Auslegung der betroffenen Genehmigung.
b) Der Widerspruch der Antragstellerin ist überdies begründet. Sie kann die Aufhebung der Genehmigung vom 29. April 2013 verlangen, da diese rechtswidrig ist und sie in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Genehmigung der vier Windkraftanlagen in der Exklave Kuhheck verletzt das in § 2 Abs. 2 Satz 1 BauGB normierte interkommunale Abstimmungsgebot. Diese Genehmigung hätte ohne vorhergehende Bauleitplanung nicht erteilt werden dürfen. Auf dieses Planungsdefizit kann sich die Antragstellerin berufen, da die erforderliche Bauleitplanung auf ihren Flächennutzungsplan hätte abgestimmt werden müssen.
Das Erfordernis einer vorhergehenden Bauleitplanung ergibt sich daraus, dass im konkreten Fall die vier Windkraftanlagen einen Koordinierungsbedarf auslösen, dem nicht das Konditionalprogramm des § 35 BauGB, sondern nur eine Abwägung im Rahmen einer förmlichen Planung angemessen Rechnung zu tragen vermag (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. August 2002 – 4 C 5/01 –, juris). Dabei verkennt die Kammer nicht, dass bei im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegiert zulässigen Vorhaben das Prüfprogramm des § 35 BauGB in aller Regel ausreicht, um eventuelle Konflikte zwischen privaten und auch öffentlichen Belangen adäquat zu lösen (vgl. VG Saarlouis, Beschluss vom 20. September 2013 – 5 L 891/13 –, juris). Hier liegt jedoch eine besondere Situation vor. Die vier in Rede stehenden Windkraftanlagen erzeugen nämlich eine Konfliktlage mit so hoher Intensität für die Belange der Antragstellerin, dass die in § 35 BauGB vorausgesetzte Entscheidungsfähigkeit des Zulassungsverfahrens zu verneinen ist. Die betroffenen Belange erfordern einen planerischen Ausgleich, der seinerseits Gegenstand einer abwägenden Entscheidung zu sein hat, die nur im Rahmen eines Bauleitverfahrens getroffen werden kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. August 2004 – 4 B 55/04 –, juris).
Das Prüfprogramm des § 35 BauGB wird hier deshalb überfordert, weil es sich um raumbedeutsame Anlagen handelt, die in einer Exklave errichtet werden sollen, die von Gebieten vollständig umschlossen wird, für die bereits bestehende Flächennutzungspläne Areale für die Windkraftnutzung an anderer Stelle vorsehen. Dies führt im Ergebnis dazu, dass die planerischen Vorstellungen der Antragstellerin nicht ausreichend beachtet wurden.
Bei der Errichtung der vier geplanten Anlagen des Typs Enercon E-82 E2 handelt es sich um ein raumbedeutsames Vorhaben. Dies ergibt sich bereits aus der Höhe der Anlagen. Anlagen mit über 120 m sind in aller Regel als raumbedeutsam anzusehen (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 6. Juli 2005 – 8 A 11033/04 –, juris). Die Höhe der genehmigten Anlagen liegt deutlich darüber. Hinzu kommt, dass die Anlagen weithin sichtbar sind, wie die im Genehmigungsverfahren vorgelegte Visualisierung (Bl. 693 VwA) belegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2003 – 4 C 4/02 –, juris). Wenn auch die Raumbedeutsamkeit allein noch nicht zu der Annahme zwingt, das Prüfprogramm des § 35 BauGB reiche nicht aus, so ist sie doch ein Indiz für eine planerische Koordinierungsnotwendigkeit (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. August 2004, a.a.O.).
Zu diesem Indiz tritt als durchschlagender Gesichtspunkt die Lage der geplanten Anlagen hinzu. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem vorgenannten Beschluss vom 11. August 2004 (a.a.O.) ferner festgehalten, dass im Einzelfall nach Lage der Dinge zu prüfen sei, ob ein Bedarf nach Planung bestehe, wobei es darauf ankomme, in welcher Weise sich das beabsichtigte Vorhaben in seinen Auswirkungen in die Umgebung einfüge. Wegen der Positionierung der geplanten Anlagen in der Exklave Kuhheck betreffen deren negative Auswirkungen (Schattenwurf, Lärm, etc.) zu einem erheblichen Teil Bereiche, die der Planungshoheit der Verbandsgemeinden Hachenburg und Selters unterfallen, während die Vorteile der Anlagen (Gewerbesteuer) anderen Körperschaften zu Gute kommen. Exemplarisch für die von den Anlagen ausgehenden Nachteile sei die von ihnen hervorgerufene optische Beeinträchtigung herausgegriffen. Im Regelfall kann eine solche Beeinträchtigung in einem Umkreis um die Anlage ausgeschlossen werden, der dem Dreifachen ihrer Höhe entspricht (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11. Oktober 2012 – 1 B 10881/12.OVG –, und VG Koblenz, Beschluss vom 7. August 2012 – 7 L 549/12.KO –). Der Radius des vorgenannten Umkreises beträgt somit für die Anlagen Typ Enercon E-82 E2 etwa 540 m (179,38 m [Gesamthöhe = Nabenhöhe 138,38 m + ½ Rotordurchmesser <82 m>] x 3). Die Umkreise mit diesem Durchmesser, gezogen insbesondere um die Anlagen 1, 3 und 5, liegen jedoch zu einem erheblichen Teil außerhalb der Exklave. Die Anlagen 3 und 5 liegen unmittelbar an der Grenze zur Verbandsgemeinde Selters, so dass etwa die Hälfte der vorgenannten Kreise auf deren Gebiet liegt. Der Abstand der Anlage 1 zur Grenze der Verbandsgemeinde Hachenburg liegt deutlich unter 500 m, so dass auch deren Gebiet einbezogen wird. Ähnlich dürfte es sich hinsichtlich des – hypothetischen – Bereichs um die Anlagen verhalten, in dem die von ihnen ausgehenden Lärmbeeinträchtigungen nicht zumutbar sind. Zwar liegen diese nach den im Genehmigungsverfahren vorgelegten Lärmgutachten der Firma A... GmbH vom 16. April 2011 in den umliegenden Ortschaften unter den Werten, bei denen nach der anzuwendenden TA Lärm von einer unzumutbaren Lärmbelästigung auszugehen ist. Dies bedeutet aber nicht, dass diese Werte unmittelbar an den Grenzen der Exklave eingehalten werden. Die vorgenannten Beeinträchtigungen sind auch nicht deshalb zu vernachlässigen, weil sie nach derzeitigem Stand noch nicht zu Unzumutbarkeiten in den bebauten Gebieten der Nachbargemeinden führen. Denn sie können die dortige Bauleitplanung beeinflussen. So ist die nächstgelegene Bebauung in Roßbach nur 780 m von der Anlage Nr. 3 entfernt. Unter Einhaltung der vorstehend beschriebenen Radien dürfte sich also die Bebauung dort keine 200 m nach Südosten in Richtung Kuhheck ausdehnen.
Vor allem aber lässt sich die Errichtung der Anlagen in der Exklave Kuhheck nicht mit den planerischen Vorstellungen der Antragstellerin in Einklang bringen, die in deren Flächennutzungsplan in der Fassung der 2. umfassenden Änderung und dem 2. Nachgang dazu ihren Niederschlag gefunden haben. Sie hat dort Flächen für neue Windkraftanlagen insbesondere am „Hartenfelser Kopf“ ausgewiesen, mit der Folge, dass außerhalb dieser Flächen Windkraftanlagen unzulässig sein sollen. Durch die Errichtung der hier in Rede stehenden Anlagen würde dieser zentrale Punkt der vorbereitenden Bauleitplanung in einem nicht unmaßgeblichen Bereich zur Makulatur, wodurch die Gefahr entstünde, dass die planerischen Vorgaben der Antragstellerin im Umfeld der Exklave Kuhheck funktionslos werden könnten.
Denn nach der Errichtung der Anlagen würde sich weiteren Windkraftanlagen im unmittelbaren Umkreis, aber auf dem Terrain der Antragstellerin, schwerlich die planerische Konzentration auf den „Hartenfelser Kopf“ entgegenhalten lassen. Die Gründe, die in materieller Hinsicht zur Ausweisung dieser Fläche geführt haben, beruhen auf den Auswirkungen, die von Windkraftanlagen ausgehen und die die Antragstellerin in Bereich „Hartenfelser Kopf“ als hinnehmbar erachtet hat. Diese Überlegungen würden durch die von den geplanten Anlagen im Bereich Kuhheck ausgehenden Nachteile konterkariert und könnten weiteren Anlagen in deren Umgebung mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht mehr entgegengehalten werden.
Überdies spricht vieles dafür, dass den geplanten Anlagen der Beigeladenen § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zumindest dem Sinn nach entgegensteht. Nach dieser Vorschrift stehen öffentliche Belange einem Vorhaben zur Nutzung der Windkraft in der Regel dann entgegen, wenn durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Zwar hat die Verbandsgemeinde Dierdorf, zu der die Exklave Kuhheck gehört, ihre Bemühungen zur Darstellung von Flächen für die Nutzung von Windkraft nicht abgeschlossen. Allerdings ist zu bedenken, dass der Exklave Kuhheck faktisch, also was etwaige Auswirkungen dortiger Windkraftanlagen angeht, nicht in Gänze dem Gebiet der Verbandsgemeinde Dierdorf zuzurechnen ist. Für den daran angrenzenden Bereich der Antragstellerin gibt es aber ausgewiesene Flächen für die Windkraftnutzung an anderer Stelle.
Das Planungsgebot führt hier zwangsläufig zu einer Verletzung des interkommunalen Abstimmungsgebots. Denn nur in einem Planungsverfahren können die vorstehend dargelegten Belange der Antragstellerin eingebracht und einem Abwägungsvorgang zugeführt werden. Nur so kann sichergestellt werden, dass nicht die Antragstellerin die von den geplanten Anlagen ausgehenden Nachteile zu bewältigen hat, ohne auf deren Genehmigung Einfluss zu haben. Ergänzend wird an dieser Stelle auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 24. September 2012 Bezug genommen (§ 117 Abs. 5 VwGO analog). Die dortigen Ausführungen zur interkommunalen Abstimmung in Bezug auf die in der Umgebung der Exklave Kuhheck liegenden Ortsgemeinden lassen sich auf die Antragstellerin übertragen.
2. Selbst wenn man die Erfolgsaussichten des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Genehmigung vom 29. April 2013 als offen ansehen und keinen Verstoß gegen das interkommunale Abstimmungsgebot annehmen wollte, hätte der vorliegende Eilantrag Erfolg.
Denn das Interesse der Antragstellerin an der Wahrung ihrer Planungshoheit überwiegt sowohl das öffentliche Interesse am Ausbau der erneuerbaren Energien (a)) wie auch das private Interesse der Beigeladenen an einer möglichst raschen Verwirklichung der geplanten Vorhaben (b)).
a) Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass die Planungshoheit der Antragstellerin verfassungsrechtlich geschützt ist. Demgegenüber hat das öffentliche Interesse am Ausbau der erneuerbaren Energien in Bezug auf den konkreten Standort der Anlagen gesetzlich keinen Niederschlag gefunden. Die in § 1 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Zielvorstellung bezieht sich ebenso wenig wie die landespolitischen Absichten auf die konkreten Standorte der fraglichen Anlagen. Zwar werden in § 1 Abs. 1 EEG als Zweck des Gesetzes die Ermöglichung einer nachhaltigen Entwicklung der Energieversorgung im Interesse des Klima- und Umweltschutzes genannt und im folgenden Absatz 2 die schrittweise Erhöhung des Anteils erneuerbarer Energien an der Stromversorgung als Ziel benannt. Beides lässt sich jedoch nicht so verstehen, dass der öffentliche Belang „alternative Stromerzeugung“ unbeschadet des jeweiligen Standorts der jeweiligen Anlagen jedwede sonstigen Belange automatisch aus dem Feld schlüge. Dass der Gesetzgeber keine standortunabhängige Vorprägung der Abwägung der sich bei der Windkraftnutzung gegenüberstehenden Interessen vornehmen wollte, zeigt sich auch daran, dass er Genehmigungen, die nach Immissionsschutzrecht zu erteilen sind, nicht mit Sofortvollzug (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO) ausgestattet hat, wie er es etwa in § 212a BauGB für Bauvorhaben getan hat.
Zudem gibt die Kammer in Fortentwicklung ihrer Rechtsprechung (vgl. Beschlüsse vom 7. August 2012 – 7 L 549/12.KO und 7 L 550/12.KO –) zu bedenken, dass die Auswirkungen auf das öffentliche Interesse am Ausbau erneuerbarer Energien, die durch den Fortfall eines einzigen Anlagenstandorts entstehen, in Rheinland-Pfalz inzwischen nur noch schwer zu verifizieren sein dürften. Auf Grund der Vielzahl bereits errichteter Windkraftanlagen kann ohne eine detaillierte Gegenüberstellung der vorhandenen (samt der genehmigten) Kapazitäten und der Zielvorgaben nicht angenommen werden, dass letztere ohne die jeweils projektierten Anlagen nicht erreicht werden können. Es bedarf mit anderen Worten eines Anhaltspunktes dafür, dass die fraglichen Anlagen erforderlich sind, um die Zielvorgaben zu erreichen.
b) Schließlich haben die privaten Interessen der Beigeladenen nicht das Gewicht, um eine Beeinträchtigung der Planungshoheit der Antragstellerin zu rechtfertigen. Zunächst gehört es zum allgemeinen unternehmerischen Risiko, Verzögerungen durch berechtigte Einwände von Nachbarn einzuplanen. Insoweit kann sich die Beigeladene auf Gewinneinbußen wegen verzögerter Inbetriebnahme der Anlagen nicht berufen. Gleiches gilt für etwaige Veränderungen in der Vergütung des von den geplanten Anlagen gelieferten Stroms zu ihren Lasten. Auch insoweit muss sie Verzögerungen auf Grund von Einwänden Betroffener einkalkulieren. Deren Rechte liefen leer, wenn die Beigeladene schon mit dem Hinweis auf mögliche Veränderungen der Vergütung einen beschleunigten Baubeginn erreichen könnte. Ferner wird die Vergütung für Strom aus Windkraftanlagen in § 29 EEG garantiert. Die Beigeladene trägt folglich keine mit Strompreisschwankungen verbundenen Risiken. Insoweit stellt es keine erhebliche Beeinträchtigung dar, wenn ihr zusätzliche Gewinnchancen entgehen (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 19. Januar 2012 – 2 L 124/09 –, juris).
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1, 3 und § 162 Abs. 3 VwGO. Danach hat der Antragsgegner als unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens zu tragen. Es wäre allerdings unbillig, ihn mit den Kosten der Beigeladenen zu belasten. Einerseits hat diese im vorliegenden Verfahren keinen förmlichen Antrag gestellt und ist so kein Kostenrisiko eingegangen. Andererseits steht sie faktisch auf Seiten des Antragsgegners.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 2 GKG. Dabei orientiert sich das Gericht an den Ziffern 1.5, 19.2 und 2.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 BauGB
§ 212a BauGB
§ 29 EEG
§ 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 203 Abs. 2 BauGB
§ 67 Abs. 2 Satz 1 der Gemeindeordnung
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 1 Abs. 1 EEG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 1 Abs. 1, § 5 ff. des Baugesetzbuches
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG
Art. 49 Abs. 1 und 2 der Verfassung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1327
4 C 5/01
5 L 891/13
4 B 55/04
8 A 11033/04
4 C 4/02
1 B 10881/12
7 L 549/12
7 L 550/12
2 L 124/09