Landgericht Essen (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-05-26, Aktenzeichen 1 O 55/07
ECLI: ECLI:DE:LGE:2008:0526.1O55.07.00

Tenor:
Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 682.665,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2006 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 61 % und der Beklagte zu 1) zu 39 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt der Beklagte zu 1) zu 39 %.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) trägt die Klägerin zu 48 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt die Klägerin.
Im übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten als Versicherer wegen Verlusten infolge Unterschlagung bei Geldtransporten der Firma B T GmbH (nachfolgend: B) in Anspruch.
Die Klägerin beauftragte B als Werttransportunternehmen mit Vertrag vom 25.04.2005 (Bl. 16-28 d.A.) mit dem Transport, der Bearbeitung und Verwahrung von Bargeld und sonstigen Werten. B verpflichtete sich ausweislich § 5 Abs. 1 S. 3 des vorgenannten Transportvertrages zur Unterhaltung einer die Klägerin begünstigenden Geld- und Werttransportversicherung. In § 5 Abs. 5 des Transportvertrages heißt es:
"Die Gesellschaft tritt hiermit alle gegenwärtigen und zukünftigen, mit diesem Vertrag zusammenhängenden Schadensersatz- bzw. Befreiungsansprüche gegen ihre Versicherungsgesellschaft an den Auftraggeber ab. Der Auftraggeber nimmt diese Abtretung hiermit an."
Im Zuge dessen schloss B über die B1 Versicherungsmakler für T- und X GmbH den Versicherungsvertrag CLS … (Bl. 29-56 d.A.), der sich auf den Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 31.12.2006 erstreckte. In dem Versicherungsvertrag sind die Versicherer wie folgt bezeichnet:
Führender Versicherer: 70 % D GmbH, L, as per certificate SX …
Beteiligter Versicherer: 30 % E M-AG, L.
Gegenstand der Versicherung CLS … waren gemäß Ziff. 2.1 und 2.1.1 des Vertrages alle Sachen, die dem Versicherungsnehmer übergeben oder von ihm übernommen, befördert, bearbeitet oder verwahrt werden. Der Versicherungsschutz umfasste gemäß Ziff. 3.1 ff. des Vertrages "alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, denen die in Ziff. 2 beschriebenen Sachen ausgesetzt sind und soweit der Versicherungsnehmer gegenüber dem Auftraggeber vertraglich oder gesetzlich für die versicherten Sachen haftet. Insbesondere: Schäden durch Veruntreuung, Unterschlagung oder Diebstahl, die von den Mitarbeitern des Versicherungsnehmers, seinen ehemaligen Mitarbeitern oder dem Versicherungs-nehmer selbst oder seiner Repräsentanten oder von (...) beauftragten anderen Unternehmen (…) verursacht werden".
Weiter enthielt der Versicherungsvertrag auszugsweise folgende Regelungen:
5 Beginn und Ende der Versicherung
5.1 Der Versicherungsschutz beginnt mit der Übergabe oder Übernahme der versicherten Sachen an bzw. durch den Versicherungsnehmer und endet, wenn dieselben in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind. Bei Einwurf von Nachtresorkassetten oder ähnlichen Geldbomben endet der Versicherungsschutz ebenso mit der Gutschrift der zum Zwecke der Einzahlung beförderten Gelder auf dem Konto des bestimmungsgemäßen Empfängers wie bei der direkten Verbuchung der Gelder nach erfolgter Bearbeitung durch den Versicherungsnehmer.
15 Beteiligte Versicherer
15.4 Im Falle eines Prozesses wird der Versicherungsnehmer nur gegen den führenden Versicherer bezüglich dessen Anteils Klage erheben, sofern nicht zum Zwecke des Erreichens von Streitwertgrenzen für Rechtsmittel eine Ausdehnung des Rechtsstreits auf die beteiligten Versicherer erforderlich ist. Die Mitversicherer erkennen die gegen den führenden Versicherer ergehende Entscheidung als auch für sie verbindlich an.
Die Klägerin erhielt neben der Ausfertigung des vorbezeichneten Versicherungsvertrages auch die aus Bl. 68 d.A. ersichtliche, von der B1 Versicherungsmakler für T- und X GmbH ausgestellte Versicherungsbestätigung.
B war als Geldtransporterunternehmen für eine große Anzahl von Kunden tätig gewesen. Seit dem Jahr 2001 war es indes bei B zu erheblichen Liquiditätsengpässen gekommen. Anstatt Insolvenz anzumelden, unterschlugen die Geschäftsführer von B ab 2001 Teile von Geldern. Die Fehlbeträge wurden durch Gelder der nachfolgenden Abholungen ausgeglichen.
Am 28.08.2006 fand in den Geschäftsräumen von B eine von der D GmbH veranlasste und u.a. von dem Mitarbeiter des Schadenssachverständigenbüros Q M durchgeführte Prüfung statt, die zur Aufdeckung der zweckwidrigen Verwendung von zum Transport übergebenen Geldern führte. Zu welchem Zeitpunkt die Parteien Kenntnis von den Unterschlagungen bei B hatten, ist streitig.
Am 30.08.2006 wurde öffentlich bekannt, dass die Geschäftsführer von B Selbstanzeige wegen Unterschlagung erstattet und sich der Polizei gestellt hatten. An diesem Tag suchten Mitarbeiter der Klägerin die Geschäftsräume von B in Essen auf und sicherten dort der Klägerin zuzuordnende Bargeldbestände in Höhe von insgesamt 1.307.329,51 €.
Die Klägerin nahm mit Schreiben vom 01.09.2006 B auf Schadensersatz in Anspruch, ohne dass eine Reaktion erfolgte. Mit weiterem Schreiben vom 01.09.2006 (Bl. 64 d.A.) machte die Klägerin gegenüber der D GmbH Schadensersatzansprüche aus dem streitgegenständlichen Versicherungsfall geltend. Sie bezifferte in dem vorgenannten Schreiben den entstandenen Schaden mit 2.812.042,12 € und kennzeichnete diese Summe zugleich als lediglich vorläufige Schadensfeststellung, der einer weiteren Überprüfung bedürfe. Mit kreuzendem Schreiben vom 29.08.2006 (Bl. 66 d.A.) teilte die D GmbH der Klägerin mit, dass sie den Versicherungsvertrag mit B gekündigt habe sowie mit weiterem Schreiben vom 31.08.2006 (Bl. 67 d.A.), dass sie den Versicherungsvertrag angefochten habe und eine Einstandspflicht ablehne. Mit Schreiben vom 05.09.2006 wiederholte die D GmbH gegenüber der Klägerin die Anfechtung des Versicherungsvertrages und erklärte zugleich die Anfechtung der Versicherungsbestätigung. Die Klägerin bestand gleichwohl – vergeblich – auf Zahlung und übersandte dem o.g. Schadenssachverständigenbüro Q GmbH unter dem 10.11.2006 das von dem Zeugen H erstellte Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Q1 G, in welchem der durch B verursachte Schaden auf 1.014.666,72 € beziffert wurde.
Über das Vermögen von B wurde mit Beschluss vom 01.09.2006 des Amtsgerichts Essen das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin meldete ihre Forderung in hier streitgegenständlicher Höhe an. In der Insolvenztabelle vom 27.01.2006 wurde der angemeldete Betrag in voller Höhe für den Ausfall festgestellt.
Der Insolvenzverwalter gab gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 04.12.2006 (Bl. 325 f. d.A.) folgende Erklärung ab:
"Auch soweit Sie nicht im Besitz eines Versicherungsscheines, § 75 Abs. 2 VVG sein sollten, bin ich mit der Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen durch Sie gegen den/die Versicherer einverstanden. Eine Geltendmachung
dieser Ansprüche zugunsten der Masse erfolgt nicht. Vorsorglich trete ich Ihnen hiermit die Entschädigungsansprüche der Schuldnerin gegen die o.g. Versicherer ab. Diese Abtretung umfaßt die Entschädigungsansprüche der Schuldnerin gegen diese Versicherer, die dieser insoweit zustehen, als Sie durch die Schuldnerin geschädigt worden sind. Sie sind berechtigt, diese im eigenen Namen und auf eigene Rechnung geltend zu machen."
Unter dem 13.09.2006 erhielt die Klägerin von der EA Bank AG eine Zahlung in Höhe von 420.395,00 €; die Zahlung war indes mit einem Rückforderungsvorbehalt verbunden. Diesem Vorgang lag zugrunde, dass die Klägerin mit der Firma D M T AG E und der EA Bank Ende 2005/Anfang 2006 einen Vertrag über Bargeldent- und Versorgung geschlossen hatte, wegen dessen Einzelheiten auf die zu den Akten gereichte Vertragskopie (Bl. 81-91 d.A.) verwiesen wird. Es war Aufgabe von B gewesen, nach Stückelung der Bargeldbeträge für die Klägerin das Ergebnis in Form eines Zählprokotolls festzuhalten und der Firma D M zu übermitteln, die das Protokoll dann an die EA Bank übermittelte. Diese hatte jeweils nach Zugang des Zählprotokolls und Eingang der Bargeldbeträge eine entsprechende Gutschrift auf dem Konto der Klägerin vorzunehmen. Im Zuge dieser Verfahrensweise hatte B am 29.08.2006 den vorgenannten Betrag von den Filialen der Klägerin abgeholt und am 30.08.2006 auf einem Konto der Klägerin einbezahlt.
Hinsichtlich dieses Betrages nahm die EA Bank erst unter dem 26.07.2007 von ihrem Rückforderungsvorbehalt Abstand.
Die Klägerin meint, ihre Aktivlegitimation ergebe sich bereits aus Ziff. 9.3.3 des Versicherungsvertrages oder aus § 75 Abs. 1, 2 VVG ergibt, jedenfalls aber aus abgetretenem Recht.
Sie meint außerdem, die Führungsklausel aus Ziff. 15.4 des Versicherungsvertrages entfalte im Verhältnis zwischen ihr und dem Beklagten zu 2) keine Geltung.
Hinsichtlich des geltend gemachten Schadens behauptet die Klägerin:
Die mit B vertraglich vereinbarte Geldversorgung sei in der Form erfolgt, dass Mitarbeitern von B zu einem Konto der Klägerin bei der E Cbank gemeinschaftliche Verfügungsbefugnis eingeräumt worden sei.
B sei täglich eine Summe benannt worden, die für die Geldversorgung der Klägerin erforderlich gewesen sei. Diesen Betrag hätten die Mitarbeiter von B von dem vorgenannten Konto der Klägerin abgehoben, sodann in den eigenen Geschäftsräumen konfektioniert und die Einzelbeträge in Automatenkassetten oder als loses Geld an die Filialen der Klägerin ausgeliefert. Dieses Verfahren der Bargeldversorgung habe entsprechend auch bei der Bargeldentsorgung stattgefunden; es sei vereinbart gewesen, dass B die Gelder nach der Bearbeitung direkt auf ein Konto der Klägerin überweise. Es habe grundsätzlich keine Umbuchung der angeforderten Geldsummen auf ein Konto von B, sondern immer nur auf eigene Konten der Klägerin stattgefunden.
Hinsichtlich der Zusammensetzung des geltend gemachten Schadens behauptet die Klägerin jeweils unter Anrechnung der am 30.08.2006 aufgefundenen Bargeldbestände:
Im August 2006 sei ein Fehlbetrag aus nicht erfolgten Bankautomatenbefüllungen in Höhe von 51.540,00 € entstanden; es handele sich hierbei um Differenzen aus Geldkassetten und automatischen Kassentresoren bei diversen Filialen der Klägerin; B seien Restgeldkassetten übergeben worden, die nicht gänzlich durch B gutgeschrieben worden seien.
Desweiteren sei am 28./29.08.2006 ein Fehlbetrag in Höhe von 56.260,61 € an Einzahlungsautomaten der Klägerin entstanden. Der von B vorgenommenen Leerung habe jeweils keine entsprechende Gutschrift gegenüber gestanden.
Am 29.08.2006 habe B per Scheck bei der Filiale E der E Cbank vom Konto der Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.243.000,00 € abgehoben, der zur Befüllung von Geldautomaten vorgesehen gewesen sei. Dieser Betrag sei der Klägerin nicht wieder zugeflossen.
Zwischen dem 25. und 29.08.2006 habe die Klägerin Münzgeldbestände in Höhe von insgesamt 13.071,12 € an B abgegeben; Gutschriften durch B seien nicht erfolgt.
Außerdem sei ein Fehlbetrag in Höhe von 15.969,50 € an den Münzrollenwechslern entstanden, die durch B mit Bargeld ent- und versorgt worden seien.
Die Klägerin behauptet weiter, sie habe B bereits am 04.03.2003 eine Bargeldreserve in Höhe von 150.000,00 € zur Befüllung von Geldautomaten in Notfällen oder bei Engpässen ausgehändigt, die in den Räumlichkeiten von B verwahrt und verwaltet werden sollte. Noch im Januar 2006 habe B den Stand der Befüllreserve zum 31.12.2005 in voller Höhe bestätigt. Die Klägerin habe B durch die Führung eines entsprechenden Gegenkontos kontrolliert. Zwar habe B die Reserve nach Aushändigung mehrfach zur Befüllung genutzt, zuletzt am 02.08.2006 in Höhe von 140.000,00 €. Diesen Differenzbetrag habe die Klägerin aber umgehend wieder an B zur Auffüllung der Reserve übergeben, so dass am 29./30.08.2006 die Reserve tatsächlich wieder 150.000,00 € betragen habe, die indes in den Räumlichkeiten von B nicht auffindbar gewesen sei.
Als weitere Schadensposition macht die Klägerin einen Betrag in Höhe von 10.390,00 € im Bereich der Münzgeldversorgung geltend, hinsichtlich dessen mittlerweile unstreitig ist, dass der Betrag zunächst auf ein Konto von B überwiesen worden ist.
Die Klägerin beziffert den durch B angeblich verursachten Schaden insgesamt mit 1.014.666,70 €, wobei sie hinsichtlich dieser Summe weitere überprüfte und mittlerweile ausgeglichene Positionen bereits in Abzug gebracht hat. Wegen der Einzelheiten ihrer Berechnung wird auf den klägerischen Schriftsatz vom 31.08.2007 verwiesen.
Die Klägerin meint, die Beklagten könnten sich nicht auf die Anfechtung des Versicherungsvertrages und des Versicherungsscheines berufen. Dem stehe bereits Ziff. 9.3.3 des Versicherungsvertrages entgegen. Die Klägerin bemängelt außerdem die o.g. Anfechtungserklärungen vom 31.08.2006 und 05.09.2006. Schließlich meint sie, die Anfechtung sei jedenfalls treuwidrig und behauptet hierzu, die Beklagten hätten schon vor Abschluss des Versicherungsvertrages Kenntnis von den Geldverschiebungen bei B gehabt; jedenfalls hätte der Mitarbeiter der Schadenssachverständigenbüros Q M bereits am 28.08.2006 die Unterschlagungen bemerkt, ohne dass die Klägerin informiert worden sei. Wegen der Einzelheiten zum Zeitpunkt der behaupteten Kenntnis der Beklagten wird insbesondere auf den Schriftsatz der Klägerin vom 31.08.2007 (Bl. 270-288 d.A.) verwiesen.
Die Klägerin meint ferner, ihre Schadensanzeige vom 01.09.2006 sei nicht zu beanstanden, insbesondere sei ihr an diesem Tag keine weitergehende Angabe als die vorläufige Bezifferung des Schadens möglich gewesen.
Mit der am 22.03.2007 zugestellten Klage hat die Klägerin mit dem Klageantrag zu 3) beantragt,
festzustellen, dass "die Beklagten entsprechend ihrer anteiligen übernommenen Haftung - der Beklagte zu 1) zu 70 % und die Beklagte zu 2) zu 30 % - verpflichtet sind, auch über den Betrag von 1.014.666,72 € hinaus Versicherungsschutz aus der mit der Firma B T GmbH geschlossenen Geld- und Werttransporte-Versicherung (Versicherungs-Nr. CLS…) vom 09.02.2005 wegen Veruntreuungs-, Unterschlagungs- und/oder Diebstahlshandlungen, die von derzeitigen oder ehemaligen Mitarbeitern der Versicherungsnehmerin, von ihr selbst, ihren Repräsentanten oder von beauftragten anderen Unternehmen bzw. deren derzeitigen oder ehemaligen Mitarbeitern in dem Zeitraum 01.01.2005 bis 31.12.2006 begangen wurden, zu gewähren".
Nachdem die EA-Bank unter dem 26.07.2007 den Rückforderungsvorbehalt bezüglich ihrer Zahlung in Höhe von 420.395,00 € aufgegeben hat, erklärt die Klägerin hinsichtlich des vorgenannten Feststellungsantrages den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Die Beklagten haben sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
Hilfsweise beantragt die Klägerin,
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, "in ihrer Eigenschaft als führender Versicherer im Falle ihrer alleinigen Verurteilung in Vollziehung der im Versicherungsvertrag (CLS …, Versicherungsnehmer B T GmbH) in Ziff. 15.3 enthaltenen Führungsklausel die Beklagte zu 2) zur Leistung ihres Anteils von 30 % der Versicherungssumme zu veranlassen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten meinen, die Klägerin sei nicht prozessführungsbefugt und rügen die fehlende passive Prozessführungsbefugnis der Beklagten zu 2) im Hinblick auf Ziff. 15.4 des Versicherungsbetrages. Sie berufen sich außerdem auf die Anfechtung des Versicherungsvertrages und der Versicherungsbestätigung. Hierzu behaupten sie, sie hätten keine Kenntnis davon gehabt, dass B schon bei Abschluss des Versicherungsvertrages die Absicht gehabt habe, weitere Kundengelder zu unterschlagen. Die Unterschlagungen seien den Beklagten nicht vor dem 28./29.08.2006 bekannt gewesen.
Die Beklagten bestreiten die von der Klägerin behaupteten Verluste; weder habe B die Gelder der o.g. Schadensaufstellung erhalten noch beruhe deren angebliches Verschwinden auf einem vertragswidrigen Verhalten von B.
Hilfsweise behaupten die Beklagten, der von der Klägerin vorgetragene Ablauf hinsichtlich der Geldver- und entsorgung sei nicht zutreffend. Tatsächlich habe es sich bei allen streitgegenständlichen Geldern um Buchgeld gehandelt. Die Klägerin habe die Geldbeträge für die Geldversorgung zunächst auf ein Sammelkonto von B überwiesen; entsprechend seien die Geldbeträge für die Geldentsorgung von B nicht unmittelbar auf ein Konto der Klägerin eingezahlt worden, sondern von einem Eigenkonto von B auf ein Konto der Klägerin überwiesen worden. Die Beklagten meinen, dass der Verlust von Buchgeld keinen versicherten Schaden im Sinne des Versicherungsvertrages darstelle.
Sie vertreten außerdem die Ansicht, die Klägerin müsse etwaige Schadensersatzansprüche vorrangig gegenüber dem Insolvenzverwalter von B geltend machen.
Die Beklagten behaupten weiter, die Höchsthaftungssumme sei vorliegend überschritten, weil der durch B verursachte Gesamtschaden aller Versicherungsnehmer seit dem Jahr 2001 ca. 23,5 Mio. € betrage und die Haftung der Beklagten ausweislich des Versicherungsvertrages auf 10 Mio. € beschränkt sei. Damit falle zugleich der Versicherungsfall auch in zeitlicher Hinsicht nicht unter den Deckungsschutz, weil er Folge der unberechtigten Entnahme von Geldern bereits seit 2001 gewesen sei und die handelnden Vertreter von B mit Gesamtvorsatz gehandelt hätten.
Die Beklagten vertreten außerdem die Ansicht, die Schadensanzeige der Klägerin genüge weder zeitlich noch inhaltlich den Anforderungen, insbesondere weil der Anzeige vom 01.09.2006 – unstreitig – Schadensbelege nicht beigefügt gewesen seien. Die Klägerin habe außerdem ihre Obliegenheit zur Schadensabwendung- und Minderung verletzt. Hierzu behaupten die Beklagten, bereits in den Jahren 2004 und 2005 sei es im Rahmen der Geschäftsbeziehungen zwischen B und der Klägerin zu Unregelmäßigkeiten bzw. ab Januar 2006 zu verspäteten Zahlungen mit der Folge von Zinsverlusten bei der Klägerin gekommen; die Klägerin hätte deshalb die Geschäftsbeziehung zu B abbrechen müssen.
Die Beklagten halten den geltend gemachten Zinsanspruch für überhöht.
Hinsichtlich des Klageantrages zu 3) meinen die Beklagten, es habe bereits am notwendigen Feststellungsinteresse gefehlt, weil kein Fristennachteil gedroht habe; jedenfalls habe der streitgegenständliche Betrag in Höhe von 420.395,00 € schon deshalb nicht als Schadensposition geltend gemacht werden können, weil eine zweckwidrige Verwendung seitens B gar nicht vorgelegen habe.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen H. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 26.05.2008 (Bl. 800 – 809 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist gegen die Beklagte zu 2) unzulässig. Gegen den Beklagten zu 1) ist die Klage im Umfang des Klageantrages zu 1) und des Erledigungsantrages zulässig und nur hinsichtlich des Klageantrages zu 1) überwiegend begründet.
A. Klageanträge gegen die Beklagte zu 2)
Die Klage gegen die Beklagte zu 2) ist unzulässig. Der passiven Prozessführungsbefugnis der Beklagten zu 2) steht entgegen der Rechtsansicht der Klägerin die Führungsklausel aus Ziff. 15.4 des Versicherungsvertrages entgegen. Die Prozessführungsklausel wirkt auch gegenüber der Klägerin. Sie konnte die Rechte aus dem Versicherungsvertrag nach dem Grundsatz der Akzessorietät nur so erwerben, wie die Versicherungsnehmerin B sie gestaltet hatte.
Bei der Beklagten zu 2) handelt es sich nicht um den führenden Versicherer. Aus Ziff. 15.4 ergab sich aber gegenüber der Beklagten zu 2) ein pactum de non petendo, denn die Versicherungsnehmerin B erklärte durch die Unterzeichnung der Versicherungsvertrages ihr Einverständnis damit, im Streitfall allein den führenden Versicherer in Höhe des auf ihn entfallenden Risikoanteils zu verklagen. Auf diese Einrede hat sich die Beklagte zu 2) in der Klageerwiderung berufen.
B. Klageanträge gegen den Beklagten zu 1)
I. Der Klageantrag zu 1) ist überwiegend begründet.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert und Inhaberin der Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag Nr. CLS … .
Es kann dahinstehen, ob sich ein Direktanspruch der Klägerin aus Ziff. 9.3.3 des Versicherungsvertrages oder aus § 75 Abs. 1, 2 VVG ergibt, desgleichen ob B bereits durch die Regelung des § 5 Abs. 5 des Transportvertrages die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag wirksam an die Klägerin abgetreten hatte.
Selbst wenn der Anspruch auf Versicherungsleistungen zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Versicherungsfalls im August 2006 nur B selbst zugestanden hätte, so kann die Klägerin den Beklagten zu 1) aus abgetretenem Recht jedenfalls aufgrund der Abtretungserklärung des Insolvenzverwalters vom 04.12.2006 in Anspruch nehmen.
Die Verpflichtung des Beklagten zu 1) ergibt sich aus den Bestimmungen des Versicherungsvertrages CLS … i.V.m. § 110b VAG.
Der Versicherungsvertrag ist wirksam. Der Beklagte zu 1) kann sich nicht mit Erfolg auf die Anfechtung des Versicherungsvertrages und der Versicherungsbestätigung mit der Wirkung der §§ 123, 142 BGB berufen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Anfechtungserklärungen den gesetzlichen Anforderungen genügten oder ob hinsichtlich der Anfechtung ein treuwidriges Verhalten des Beklagten zu 1) wegen der von der Klägerin behaupteten frühzeitigen Kenntnis des Beklagten zu 1) von den Vorgängen bei B vorliegt.
Der Berufung auf die Anfechtung steht nämlich bereits die Regelung aus Ziff. 9.3.3 des Versicherungsvertrages entgegen, die sich gleichlautend auch in der Versicherungsbestätigung findet. Danach hat der Beklagte zu 1) darauf verzichtet, Einwendungen gleich welcher Art aus dem Deckungsverhältnis gegenüber dem Versicherten geltend zu machen. Soweit der Beklagte zu 1) meint, aus dogmatischen Erwägungen könne die Anfechtung nicht als Einwendung aus dem Deckungsverhältnis bewertet werden, vermochte die Kammer dieser Rechtsansicht nicht zu folgen. Zwar ist die Anfechtung in der Aufzählung des Ziff. 9.3.3 nicht ausdrücklich genannt. Die Aufzählung ist indes nicht abschließend, wie sich auf der Formulierung "insbesondere" ergibt. Der Einwand der Anfechtung stellt auch eine Einwendung aus dem Deckungsverhältnis im Sinne dieser Bestimmung dar. Bei der Fremdversicherung handelt es sich um eine besondere Ausprägung eines Vertrages zugunsten Dritter nach § 328 BGB. Gemäß § 334 BGB stehen bei einem Vertrag zugunsten Dritter Einwendungen aus dem Vertrag dem Versprechenden auch gegenüber Dritten, hier also gegenüber der Klägerin, zu. Im Rahmen des § 334 BGB ist der Begriff der Einwendung weit zu verstehen und umfasst auch die Anfechtung. Im Einklang damit ist auch der Begriff der Einwendung in Ziff. 9.3.3 zu verstehen. Die einheitliche Auslegung ist deshalb sachgerecht, weil Ziff. 9.3.3 eine Abbedingung des § 334 BGB darstellt. Zu demselben Ergebnis führt auch die teleologische Auslegung von Ziff. 9.3.3, die zugunsten des Versicherten ein weites Begriffsverständnis der "Einwendung" fordert.
Sinn und Zweck der Klausel ist es nämlich, den Versicherten umfassend gegen Verluste abzusichern, weshalb auch z.B. Unterschlagungen durch die Versicherungsnehmerin B trotz vorsätzlicher Herbeiführung des Versicherungsfalls entgegen § 61 VVG versichert waren.
Die Klägerin hat vom Versicherungsschutz umfasste und durch B verursachte Verluste in Höhe von 975.236,10 € nachgewiesen, die unter Berücksichtigung von Ziff. 15.4 des Versicherungsvertrages, die die Inanspruchnahme des führenden Versicherers auf seinen Anteil (70 %) beschränkt, den ausgeurteilten Betrag in Höhe von 682.665,27 € ergeben.
Vorliegend bestand ausweislich des Versicherungsvertrages Versicherungsschutz nicht für jedes schadensstiftendes Verhalten von B. Versichert waren vielmehr nur die in Ziff. 2 des Versicherungsvertrages beschriebenen Sachen vor Gefahren, die sich aus dem körperlichen Gewahrsam und physischen Umgang von B ergaben. Versichert war in erster Linie nur das Transportrisiko von körperlichen Gegenständen auf der Transportstrecke. Ein Versicherungsschutz ausschließlich für Buchgeld bestand vorliegend nicht. Dies ergibt sich aus der Zusammenschau der Ziff. 2.1, 2.1.1, 3.1 ff. und 5.1 des Versicherungsvertrages, die jeweils den stofflichen Zugriff auf die versicherte Sache hervorheben. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich vorliegend jedoch nicht um eine reine Transportversicherung. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf den Beschluss des BGH vom 21.11.2007 (IV ZR 48/07) berufen, da sich aus dem Beschluss nicht ergibt, dass der dortige Versicherungsvertrag eine der Ziff. 5.1 des hiesigen Versicherungsvertrages vergleichbare Regelung enthält. Gemäß Ziff. 5.1. des Versicherungsvertrages endet der Versicherungsschutz neben dem Fall der Übergabe in die Obhut des berechtigten Empfängers der Versicherungsschutz nämlich erst mit der Gutschrift der zum Zwecke der Einzahlung beförderten Gelder auf dem Konto des bestimmungsgemäßen Empfängers, nicht schon zwingend mit der Einzahlung von Geldern auf einem belieben Konto, nur weil in diesem Moment aus dem Bargeld Buchgeld wird. Es kann dahinstehen, ob zwischen der Klägerin und B vereinbart war, dass die Gelder zunächst auf ein Sammelkonto von B eingezahlt werden durften und von dort aus auf ein Konto der Klägerin zu überweisen waren.
Ausgehend davon ist der Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein unter den Versicherungsschutz fallender Schaden von 975.236,10 € entstanden.
Die Feststellungen beruhen auf der glaubhaften Aussage des Zeugen H, der als verantwortlicher Mitarbeiter der Fa. Q1 G die Verluste der Klägerin ermittelt hat.
Nach Aussage des Zeugen hat er sich bei den Positionen "Differenzen Geldkassetten". "Differenzen Einzahlungsautomaten", "Scheckauszahlung" und "Notkasse Geldversorgung" nicht – wie von Beklagtenseite behauptet – auf eine bloße Befragung der Mitarbeiter der Klägerin beschränkt, sondern vielmehr hinsichtlich der vorgenannten vier Positionen eine umfassende buchmäßige Auswertung unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Kontoauszüge, Journale und Buchungsbelege vorgenommen. Nach Aussage des Zeugen hat hinsichtlich dieser Positionen keine Überweisung auf Konten von B stattgefunden.
Im Einzelnen ist die Kammer zu der Überzeugung von einem bedingungsgemäßen Schadenseintritt hinsichtlich der Position "Differenzen Geldkassetten" in Höhe von 51.540 € gekommen. Der Zeuge H hat insofern bekundet, eine sorgfältige Bestandsabstimmung zum Stichtag 31.08.2006 vorgenommen zu haben, die sowohl nachträgliche Geldeingänge bis Mitte September des Jahres als auch die bei B aufgefundenen Bargeldbeträge berücksichtigt. Diese Position fällt auch unter den Versicherungsschutz, weil die benötigten Beträge jeweils durch Scheckabhebung vom Konto der Klägerin in die Obhut von B gelangt sind.
Hinsichtlich der Schadensposition "Differenzen Einzahlungsautomaten" in Höhe von 56.260,61 € hat der Zeuge H den Schaden nach seiner Aussage anhand der Journale der entsprechenden Automaten ebenso wie der Auszählbestätigungen von B ermittelt. Zwar lagen dem Zeugen nicht alle Einzahlungsquittungen vor; er hat indes bekundet, sämtliche Einzahlungen anhand des Kontoauszuges der E Cbank bzw. der EA-Bank nachvollzogen zu haben. Er hat außerdem bekundet, dass die Zahlungen über ein sog. Asservatenkonto erfolgt sind, auf welches B nach der Einzahlung keine Zugriffsmöglichkeit mehr hatte.
Den Schadenseintritt im Hinblick auf die Scheckauszahlung in Höhe von 1.243.000,00 € hat der Zeuge ebenfalls eindeutig bestätigt. Nach seiner Aussage ist das Geld von B vom Konto der Klägerin abgehoben worden; eine entsprechende Befüllung von Geldautomaten, für die das Geld vorgesehen gewesen sei, hat er nicht feststellen können.
Der Betrag von 150.000,00 €, Position "Notkasse Geldbewegung", ist nach Aussage des Zeugen H im Zusammenhang mit der Bestätigung der Fa. B vom 09.01.2006 (Bl. 393 GA) körperlich in den Bereich von B gelangt. B bestätigt nämlich die Einlagerung. Von der Befüllreserve wurde nach den Ausführungen des Zeugen vor Ablauf des Monats August 2006 kein Gebrauch gemacht. Der Zeuge hat dies nachvollziehbar damit begründet, dass ansonsten eine Buchung auf dem Gegenkonto hätte erfolgt sein müssen, das jedoch weiterhin den Saldostand von 150.000 € hatte.
Demgegenüber stellt die Position "Münzgeldversorgung" in Höhe von 10.390,00 € keinen unter den Versicherungsschutz fallenden Schaden dar. Nach dem Vortrag der Klägerin sind die entsprechenden Beträge B überwiesen worden, womit es sich zunächst nur um Buchgeld gehandelt hat. Dass es zur Abhebung entsprechender Gelder gekommen ist, hat die Klägerin nicht vorgetragen.
Auch bei den Positionen "Münzgelder" in Höhe von 13.071,12 € und "Münzrollenwechsler" in Höhe von 15.969,50 € konnte nicht festgestellt werden, dass B körperlichen Besitz an dem Geld erlangt hat. Nach Aussage des Zeugen ist der Betrag von 13.071,12 € an B überwiesen worden. Eine Abhebung hat der Zeuge nicht festzustellen vermocht. Auch hat der Zeuge nicht angeben können, wie der Betrag von 15.969,50 € für die Münzrollenwechsler an B gelangt ist, ob durch Überweisung oder Übergabe.
Die Gesamtschaden der Klägerin berechnet sich zusammenfassend wie folgt:
Die Fehlbeträge aus den Positionen Geldkassetten (51.540,00 €), Einzahlungsautomaten (56.260,61 €), Scheckauszahlung (1.243.000,00 €) und
Notkasse (150.000,00 €) belaufen sich auf insgesamt 1.500.800,60 €. Von den vorgenannten Positionen sind Bargeldbestände, die am 30.08.2006 von der Klägerin gesichert wurden, in Höhe von 525.564,50 € in Abzug zu bringen, womit ein Schaden in Höhe von 975.236,10 € verblieb. Davon ergeben 70 % den ausgeurteilten Betrag.
Die Verluste, soweit nachgewiesen, fallen auch in zeitlicher Hinsicht unter den Deckungsschutz. Versicherter Zeitraum war der 01.01.2005 bis einschließlich 31.12.2006. Die Verluste sind innerhalb des versicherten Zeitraums – im Laufe des Monats August 2006 – angefallen. Der Einwand des Beklagten zu 1), es sei ein Versicherungsfall nach den Grundsätzen eines sogenannten gedehnten Schadens eingetreten, weil die Unterschlagungen vom August 2006 letztlich zur Abdeckung der in den Vorjahren begangenen Geldverschiebungen dienten, geht ins Leere. Ein einheitlicher Schadensfall käme nur dann in Betracht, wenn vorliegend ein allgemeiner Vermögensschaden eingetreten wäre. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Gegenstand der Versicherung waren nach den vorstehenden Ausführungen gem. Ziff. 21. und 2.1.1 konkrete Sachen, d.h. die Gelder, die B zum Transport übergeben worden sind. Erst dann kam überhaupt ein Schadenseintritt in Betracht. Allein der Umstand, dass die Gelder zur Verschleierung frühere Unterschlagungen genutzt wurden oder werden sollten, kann als bloßes Motiv der Zweckentfremdung auf den Versicherungsschutz keinen Einfluss haben.
Der Beklagte zu 1) kann die Klägerin nicht auf eine vorrangige Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters verweisen. Dies scheitert bereits daran, dass tatsächlich eine solche Inanspruchnahme durch die Anmeldung der streitgegenständlichen Forderung zur Tabelle erfolglos stattgefunden hat.
Eine Leistungsfreiheit des Beklagten zu 1) ergibt sich auch nicht aus der von ihm behaupteten Erschöpfung der Höchsthaftungssumme. Der Vortrag des Beklagten zu 1) ist nicht hinreichend substantiiert. Er hat schon nicht vorgetragen, dass er auch von anderen Auftraggebern von B berechtigterweise in Anspruch genommen wird.
Der vorliegend mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte Betrag in Höhe von 710.266,70 € erschöpft die Höchsthaftungssumme nicht. Zugrunde zu legen ist dabei, dass die Höchsthaftungssumme gem. Ziff. 9.3.3 stets nur das konkrete Schadensereignis betrifft ("je Schadensfall").
Der Beklagte zu 1) kann sich nicht mit Erfolg auf §§ 79 Abs. 1, 62 VVG berufen. Er hat nicht hinreichend dargelegt, dass die Klägerin gegen die Obliegenheitspflichten zur Schadensabwendung und Schadensminderung verstoßen habe. Die Behauptung des Beklagten zu 1), der Klägerin hätten sich u.a. "im Januar 2004 und September 2005" die Unregelmäßigkeiten bei B aufdrängen und zu einem Abbruch der Geschäftsbeziehungen veranlassen müssen (vgl. S. 22 der Klageerwiderung vom 31.05.2007, S. 22) ist nach Ansicht der Kammer bereits nicht hinreichend substantiiert. Gleiches gilt für die – von der Klägerin bestrittenen – Ausführungen des Beklagten zu 1) hinsichtlich angeblicher Zinsverluste bei der Klägerin ab dem 31.01.2006 in Höhe von 14.931,15 € (vgl. S. 528 d. Schriftsatzes der Beklagtenseite vom 22.10.2007). Die Klägerin hat zwar eingeräumt, dass es im Rahmen der Geschäftsbeziehung mit B gelegentlich zu einem verspäteten Geldeingang gekommen ist. Der Umfang dieser Verspätungen blieb streitig, und der Beklagte zu 1) ist von seinem pauschalen Vortrag nicht abgerückt. Diesem kann jedoch nicht entnommen werden, dass die Klägerin schon vor dem 30.08.2006 eine – reaktionspflichtige – Kenntnis von den Geldverschiebungen bei B gehabt hat. Letztlich ist es auch jeweils zu den Zahlungseingängen gekommen, wobei der Grund für die Verzögerung nicht ersichtlich gewesen ist.
Der Beklagte zu 1) kann sich ebenfalls nicht darauf berufen, die Klägerin habe die vereinbarte 120-Stunden-Frist zur Schadensanzeige verstreichen lassen. Wegen § 158a i.V.m. § 153 Abs. 1 VVG galt vorliegend eine Wochenfrist, welche der Beklagte zu 1) nicht wirksam abbedingen konnte. Diese Wochenfrist hat die Klägerin, soweit es die hier zuerkannten Schadenspositionen betraf, auch gewahrt. Als Zeitpunkt der Kenntnis der Klägerin vom Versicherungsfall ist nach dem Vorgenannten der 30.08.2006 zugrunde zu legen. Die Schadensanzeige der Klägerin erfolgte unstreitig am 01.09.2006. Die Schadensanzeige genügte auch inhaltlich den Anforderungen. Die Berufung des Beklagten zu 1) auf die fehlenden Schadensnachweise an diesem Tag ist treuwidrig. Es steht im Widerspruch zu Ziff. 9.2 des Versicherungsvertrages. Angesichts der Komplexität des Schadensfalles konnte der Versicherer innerhalb dieser kurzen Zeitspanne eine weitergehende Schadenskonkretisierung nach Ansicht der Kammer billigerweise nicht verlangen. Die Klägerin hat auch ohne vorwerfbare zeitliche
Verzögerung, nämlich unmittelbar am 01.09.2006, die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Q1 G mit der genauen Schadensfeststellung beauftragt (vgl. S. 1 d. Gutachtens). Es war auch hinreichend, dass die Klägerin das Gutachten der Wirtschaftsprüfer an die Q GmbH und nicht an die D GmbH übermittelte. Wie aus dem Schreiben der Q GmbH vom 17.10.2006 (Bl. 80 d.A.; Anlage TW 18) hervorgeht, war diese von den Beklagten mit der Schadensermittlung beauftragt worden; diese Beauftragung haben die Beklagten auch nicht bestritten.
Der geltend gemachte Zinsanspruch hinsichtlich des Klageantrages zu 1) ist zwar ist zeitlicher Hinsicht berechtigt, hinsichtlich der Höhe aber nur zum Teil.
Aufgrund des Ablehnungsschreibens 31.08.2006 befand sich der Beklagte zu 1) ab dem 01.09.2006 in Verzug. Es war indes der gesetzliche Zinssatz gem. § 288 Abs. 1 BGB zugrunde zu legen. Einerseits weist der Beklagte zu 1) zutreffend darauf hin, dass die in § 288 Abs. 2 BGB vorgesehene Erhöhung des gesetzlichen Zinssatzes hier deshalb nicht in Betracht kommt, weil es sich bei Ansprüchen auf Versicherungsleistungen nicht um Entgelt im Sinne der Vorschrift handelt.
Andererseits fand vorliegend auch Ziff. 9.3.1 des Versicherungsvertrages mit dem darin vorgesehenen Zinssatz in Höhe von 2 % über dem jeweils gültigen Basiszinssatz mit der Obergrenze von 15 % keine Anwendung. Es handelt sich bei Ziff. 9.3.1 um eine verzugsunabhängige, an den Eingang des Schadensnachweises anknüpfende Regelung, die bei Verzugseintritt den gesetzlichen Zinssatz nicht ausschließt.
II. Klageantrag zu 3)
Hinsichtlich des Klageantrages zu 3) war eine Erledigung in der Hauptsache nicht festzustellen. Der Klageantrag zu 3) war bereits unzulässig. Es fehlte an dem in § 256
Abs. 1 ZPO geforderten besonderen Feststellungsinteresse. Zwar war ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Rechtsverhältnisses schon aufgrund des Bestreitens seitens der Beklagten gegeben. Die Klägerin hatte indes kein Interesse gerade an der alsbaldigen Feststellung. Die Klägerin kann sich nicht auf den Aspekt der Rechtsgefährdung nach Maßgabe des § 12 Abs. 3 VVG berufen. Ein Fristennachteil drohte ihr vorliegend nicht. Auch bei Erhebung einer bloßen Teilklage ist die Klagefrist für den gesamten Anspruch gewahrt, sofern der Versicherungsnehmer bzw. der Anspruchsberechtigte zu erkennen gibt, dass er auf den übrigen Teil nicht verzichten
will und sofern der Gesamtanspruch, der auf einem einheitlichen Tatbestand beruhen muss, der Höhe nach hinreichend feststeht. So lag der Fall hier. Die Klägerin hat die Höhe der befürchteten weiteren Schadensentwicklung aufgrund des Rückforderungsvorbehalt der EA Bank konkret mit 420.395,00 € beziffert und bereits in der vorprozessualen Korrespondenz auch diesen Teilanspruch geltend gemacht.
III. Hilfsantrag
Der gegenüber dem Beklagten zu 1) geltend gemachte Hilfsantrag ist ebenfalls unzulässig. Der Antrag genügt nicht den Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil es an der hinreichenden Bestimmtheit mangelt. Der Antrag hat keinen vollstreckungsfähigen Inhalt. Die Klägerin hat nicht konkretisiert, in welcher Form und mit welchen Maßnahmen der Beklagte zu 1) auf die Beklagte zu 2) einzuwirken habe.
C.
Der Rechtsstreit war auch entscheidungsreif. Die Klägerin hat explizit auf die Vernehmung der weiteren von ihr benannten Zeugen verzichtet und um Entscheidung am 26.05.2008 gebeten.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerseite vom 16.05.2008 enthält lediglich Rechtsauführungen und bereits bekannten Tatsachenvortrag; er wurde bei der Entscheidung nicht gesondert berücksichtigt.
D.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 100 Abs. 1 und 4, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123, 142 BGB
§§ 79 Abs. 1, 62 VVG
§§ 92, 100 Abs. 1 und 4, 709 ZPO
§ 110b VAG
§ 328 BGB
§ 334 BGB
§ 334 BGB
§ 61 VVG
§ 75 Abs. 2 VVG
§ 75 Abs. 1, 2 VVG
§ 153 Abs. 1 VVG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 12 Abs. 3 VVG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: IV ZR 48/07