Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-03-31, Aktenzeichen OVG 1 N 41.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:0331.OVG1N41.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Einem vertretungsberechtigten Geschäftsführer einer Versicherungsmaklergesellschaft, der zugleich vertretungsberechtigter Geschäftsführer einer weiteren Gesellschaft (GmbH) ist, fehlt das Erfordernis der "Versicherungsunabhängigkeit", weil die vertretungsberechtigten Geschäftsführer der Gewerbetreibenden personenidentisch sind und sich die personengebundene innere Tatsache eines latenten Verdienstinteresses nicht ausblenden lässt.(Rn.12)
Verfahrensgang
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 10. März 2015 wird abgelehnt.
Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt die Klägerin.
Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 15.000,00 EUR festgesetzt; insoweit wird die erstinstanzliche Wertfestsetzung geändert.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerin, deren Alleingesellschafter zugleich alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der „R... GmbH“ und der „J... GmbH“ - zweier Versicherungsmaklergesellschaften - ist, begehrt die Erlaubnis, als Versicherungsberater gemäß § 34e Gewerbeordnung (GewO) tätig zu werden. Diese war ihr von der Beklagten versagt worden, weil die von § 34e Abs. 1 Satz 1 GewO geforderte wirtschaftliche Unabhängigkeit der Klägerin infolge der Verbindung zu den beiden Versicherungsmaklergesellschaften nicht gegeben sei.
Die hiergegen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 10. März 2015 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, zwar sei der für die Versicherungsberatertätigkeit geregelte Erlaubnisvorbehalt eine die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betreffende subjektive Zulassungsvoraussetzung. Diese sei jedoch zum Schutz der überragend wichtigen Gemeinschaftsgüter des Verbraucher- und Kundenschutzes sowie der Sicherung einer geordneten Rechtspflege gerechtfertigt und verhältnismäßig. Der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG werde auch nicht dadurch verletzt, dass Versicherungsmakler, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum niedergelassen seien und in das Register über Versicherungsvermittlungen eingetragen seien, keine derartige Erlaubnis für eine Tätigkeit als Versicherungsberater benötigten, ihre Unabhängigkeit von Versicherungsunternehmen also nicht nachweisen müssten. Diese Ungleichbehandlung von im Inland ansässigen Versicherungsvermittlern gegenüber den im EU/EWR-Ausland niedergelassenen stelle nur eine sogenannte Inländerdiskriminierung dar, die sachlich begründet und verhältnismäßig sei. Nur auf diese Weise hätten sich einerseits die bindenden Vorgaben der unionsrechtlichen Versicherungsvermittlerrichtlinie in nationales Recht umsetzen lassen, ohne andererseits die gerechtfertigten nationalen Qualitätsanforderungen an den zum Bereich der rechtsberatenden Berufe gehörenden Beruf des Versicherungsberaters aufgeben zu müssen. Die Sicherung der Unabhängigkeit der Rechtspflege stelle insofern neben dem Verbraucherschutz ein legitimes Ziel für die Ungleichbehandlung dar. Ein Verstoß gegen Art. 18 AEUV läge ebenso wenig vor, weil Ausländer hier gegenüber Inländern nicht schlechter gestellt würden.
Da es der Klägerin an dem Merkmal der „Versicherungsunabhängigkeit“ fehle, scheide eine Erlaubniserteilung aus. Versicherungsberater dürfe nach der Vorstellung des Gesetzgebers nur der sein, der frei von jedem Provisionsinteresse völlig unabhängig sei und auch ansonsten nicht irgendwie in eine Vertriebsorganisation eingegliedert sei. Diese Unabhängigkeit sei nicht gegeben, wenn die die Erlaubnis als Versicherungsberaterin begehrende Gesellschaft mit einer Versicherungsmaklergesellschaft verbunden sei, denn Versicherungsmakler könnten für erfolgreiche Vermittlungen grundsätzlich Courtagen gegenüber den Versicherungen beanspruchen. Dass im konkreten Einzelfall abweichende Fallgestaltungen möglich seien, ändere an der grundsätzlich möglichen Abhängigkeit des Maklers von Versicherungsunternehmen nichts.
Die Erteilung der Beratererlaubnis sei eine gebundene Entscheidung. Da die Klägerin das erforderliche Merkmal der Unabhängigkeit nicht aufweise und damit den Tatbestand der Erlaubniserteilung nach § 34e Abs. 1 Satz 1 GewO schon nicht erfülle, sei die die Möglichkeit einer Erlaubniserteilung unter Auflagen nach § 34e Abs. 1 Satz 2 GewO nicht weiter zu prüfen gewesen.
II. Der hiergegen gerichtete Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe der ernstlichen Richtigkeitszweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), der grundsätzlichen Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) und des Vorliegens eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 3 Nr. 5 VwGO) sind auf der Grundlage der Ausführungen der Klägerin, die wegen des Darlegungserfordernisses (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) allein maßgeblich sind, nicht gegeben.
1. Der geltend gemachte Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ist nicht gegeben. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit eines Urteils bestehen dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung der angegriffenen Entscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und nicht nur die Begründung der angefochtenen Entscheidung oder nur einzelne Elemente dieser Begründung, sondern auch die Richtigkeit des Ergebnisses der Entscheidung derartigen Zweifeln unterliegt. Daran fehlt es hier.
a) Die Klägerin wendet ein, das Verwaltungsgericht habe das Merkmal der „Unabhängigkeit“ nur aufgrund verallgemeinernder und pauschaler Annahmen beurteilt, ohne eine Prüfung anhand des konkreten Einzelfalles vorgenommen zu haben. Die verwaltungsgerichtliche Würdigung gehe an der Rechtswirklichkeit der Berufsbilder des Versicherungsmaklers und des Versicherungsberaters vorbei. Versicherungsmakler stünden nämlich nicht in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zu Versicherungsunternehmen, sondern vielmehr im Lager ihrer Mandanten, der Versicherungsnehmer, deren Interessen sie gegenüber den Versicherern zu vertreten hätten. Die Zusammenarbeit zwischen Mandanten und Versicherungsmaklern sei deshalb von einem besonderen Vertrauensverhältnis geprägt und könne daher nicht zu einer Interessenkollision führen.
Versicherungsberater würden hingegen nahezu ausschließlich unternehmensbezogen arbeiten und ihr Auskommen durch Mandanten aus dem Bereich der Industrie, des Gewerbes und der Kommunen sichern. Daher seien zu schützende Verbraucherinteressen in diesem Bereich nicht vorhanden. Das Unabhängigkeitsgebot könne deshalb für den Bereich der Versicherungsberatung von Unternehmen nicht gelten. Versicherungsberaterund Versicherungsmakler hätten beide ausschließlich die Interessen ihrer Mandanten - der Versicherungsnehmer – wahrzunehmen, was eine Interessenkollision ausschließe. Die Verantwortlichkeit des Versicherungsmaklers und des Versicherungsberaters gegenüber den Versicherungsnehmern würde sich daher nicht unterscheiden; einziger Unterschied sei insofern das für den Versicherungsberater bestehende Provisionsannahmeverbot. Dafür habe der Gesetzgeber jedoch gesetzliche Kontrollmechanismen durch entsprechende Verordnungsbestimmungen geschaffen.
Dieses Vorbringen führt nicht zu einer vom Verwaltungsgericht abweichenden Beurteilung, denn der Umstand, dass sowohl Versicherungsmakler als auch Versicherungsberater grundsätzlich im Interesse ihrer Kunden zu handeln haben, schließt nicht aus, dass ein Makler zugleich eigene Verdienstinteressen verfolgt, weil ihm ggf. eine Abschlussprovision von Versicherungsunternehmen in Aussicht steht.
Die Klägerin verkennt insofern, dass der zur abgrenzenden Legaldefinition des Versicherungsberaters gehörende Begriff der Unabhängigkeit von der Versicherungswirtschaft (vgl. Ennuschat in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 34e Rn. 11,14) nicht unterstellt, der Versicherungsmakler sei ein von Versicherungsinteressen geleiteter Vermittler und insofern eine Interessenkollision von Versicherung und Kunden befürchtet. Die maßgebliche Interessenkollision besteht vielmehr zwischen dem Kundeninteresse und einem etwaigen eigenen Verdienstinteresse des Beraters, durch die ihm vom Versicherungsunternehmen in Aussicht stehende Provision bei Vertragsschluss. Dass es insoweit auf im konkreten Einzelfall abweichende Fallgestaltungen nicht ankommt, hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt.
Durch das potentiell gegebene eigene Verdienstinteresse, ist die latente Gefahr einer nicht mehr neutralen und objektiven Beratung gegeben, die das Berufsbild des Versicherungsberaters jedoch kennzeichnet und ihm abverlangt wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 1987 - 1 BvR 981/81 - juris Rn. 25; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 8. Mai 2007 - 1 BvR 999/07 - juris Rn. 43; Ennuschat in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 34e Rn. 16). Die eine neutrale und objektive Beratung erfordernde „Versicherungsunabhängigkeit“ entfällt dabei - anders als die Klägerin offenbar meint nicht erst, wenn eine Abhängigkeit von Versicherern besteht. Insofern genügt - entgegen der Ansicht der Klägerin - das bloße Provisionsannahmeverbot des § 34e Abs. 3 Satz 1 GewO nicht, um die Neutralität der Beratung zu sichern. Vielmehr bedarf es des insofern umfassenderen, jede wirtschaftlich messbare Begünstigung erfassenden (Will in: Pielow, GewO, 2. Aufl. 2016, § 34e Rn. 8) legaldefinierenden Begriffs der Versicherungsunabhängigkeit.
Das Erfordernis der „Versicherungsunabhängigkeit“ schließt daher eine Mischtätigkeit als Versicherungsberater und Versicherungsvermittler (-Makler) aus. Ein Gewerbetreibender darf nicht in unterschiedlichen Rechtsformen oder Stellungen einerseits einer Tätigkeit im Bereich der Versicherungsberatung und andererseits im Bereich der Versicherungsvermittlung nachgehen (Will in: Pielow, GewO, 2. Aufl. 2016, § 34e Rn. 10; Adjemian/Dening/Klopp/Kürn/Morath/Neuhäuser, GewArch 2009, 137, 140). Der klägerische Hinweis darauf, dass die Trennung von Makler- und Beratertätigkeit und die hierfür erforderliche Unabhängigkeit vorliegend dadurch gesichert sei, dass es sich um unterschiedliche juristische Personen handele, geht fehl, weil die vertretungsberechtigten Geschäftsführer der Gewerbetreibenden personenidentisch sind und sich die personengebundene innere Tatsache eines latenten Verdienstinteresses nicht ausblenden lässt.
b) Der weitere Einwand, Verbraucherschutzinteressen seien nicht berührt, weil Versicherungsberater in der Praxis keine Verbraucher, sondern „nahezu ausschließlich“ Unternehmen berieten, ist ohne Belang. Zum einen bezieht sich die nach § 34e Abs. 1 Satz 1 GewO zu erteilende Erlaubnis auf die Beratung „Dritter“, d.h. stets auf jedermann (Ennuschat in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 34e Rn. 22). Zum anderen übersieht dies Vorbringen, dass das Verwaltungsgericht als weiteres legitimes, einen Eingriff in die Berufsfreiheit rechtfertigendes Ziel die Sicherung einer geordneten Rechtspflege angesehen hat.
c) Soweit die Klägerin vorträgt, die Erlaubnis hätte nach den „Grundsätzen des behördlichen Übermaßverbotes“ jedenfalls mit Auflagen erteilt werden müssen. setzt sie sich nicht mit dem insofern tragenden Argument des Verwaltungsgerichts auseinander. Dies hat zu Recht darauf abgestellt, dass eine Auflage schon deshalb nicht in Betracht komme, weil die von der Klägerin angestrebte Tätigkeit nicht der Legaldefinition des Versicherungsberaters entspricht. Dies ist jedoch zentrale Tatbestandvoraussetzung für die Anwendbarkeit des § 34e GewO (Ennuschat in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 34e Rn. 11).
d) Das Vorbringen zur Doppelbelastung und zu den Informationspflichten beim ersten Geschäftskontakt führt auch nicht zur Unrichtigkeit des Urteils, denn diese Randfragen sind angesichts der fehlenden Unabhängigkeit nicht entscheidend.
e) Soweit die Klägerin erneut eine unionsrechtswidrige Ungleichbehandlung geltend macht, setzt sie sich mit den insoweit tragenden Gründen des Verwaltungsgerichts, die darauf hinweisen, dass es sich um eine von Art. 18 AEUV nicht erfasste (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Oktober 2013 - OVG 12 B 42.11 – juris Rn. 29) Inländerdiskriminierung handelt, nicht auseinander. Gleiches gilt für den gerügten Verstoß gegen Art. 20 AEUV, denn die Klägerin geht in keiner Weise auf die nach Ansicht des Verwaltungsgerichts verhältnismäßige und sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung ein.
2. Die Berufung ist nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten zuzulassen. Der Zulassungsgrund besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten setzt eine solche qualifizierte Schwierigkeit der Rechtssache mit Auswirkung auf die Einschätzung der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung voraus, dass sie sich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht signifikant von dem Spektrum der in verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu entscheidenden Streitfälle unterscheidet. Diese Anforderungen sind erfüllt, wenn aufgrund des Zulassungsvorbringens keine Prognose über den Erfolg des Rechtsmittels getroffen werden kann, dieser vielmehr als offen bezeichnet werden muss. Dass dies vorliegend nicht der Fall ist, ergibt sich bereits aus den vorstehenden Ausführungen.
3. Es liegt auf der Grundlage des Zulassungsantrags auch kein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung beruhen kann, § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO. Die Rüge, dass Verwaltungsgericht hätte sich eingehender mit der konkreten Arbeitsweise von Versicherungsmaklern und -beratern auseinandersetzen müssen, enthält keinen solchen Mangel. Da es auf die konkrete Tätigkeit im Einzelfall nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht ankam, war eine tiefere Prüfung nicht erforderlich.
4. Die Klägerin legt schließlich keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO dar, die zu ihrer Klärung der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedarf. Insoweit versäumt sie schon, entgegen den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO eine solche Rechtsfrage zu formulieren.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 und Abs. 3 GKG. Dabei hat sich der Senat an Nr. 54.1. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit orientiert. Gründe hiervon abzuweichen, sind nicht zu erkennen. Dementsprechend war die erstinstanzliche Wertfestsetzung zu ändern.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34e Gewerbeordnung
§ 34e GewO
§ 34e Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 34e Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 3 Nr. 5 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 34e Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 und Abs. 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 18 AEUV
Art. 20 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 3 K 2738/13
1 BvR 981/81
1 BvR 999/07
12 B 42.11