Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-07-24, Aktenzeichen 15 W 300/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2014:0724.15W300.14.00

Tenor:
Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben.

Tatbestand:
In den eingangs genannten Grundbüchern waren seit dem 30.10.1989 bzw. 11.01.1990 die Eheleute B und S zu je ½ Anteil eingetragen. Die Ehegatten errichteten am 13.05.1998 ein notarielles Testament (UR-Nr. ###/#### Notar X in C), in dem sie sich gegenseitig zu befreiten Vorerben einsetzten. Zu Nacherben der Ehefrau wurden deren Schwestern G und L eingesetzt, als Ersatznacherben zu gleichen Anteilen deren jeweilige Abkömmlinge. Nach dem Tod der Ehefrau am 19.01.2010 wurde der Ehemann am 24.03.2011 als Alleineigentümer, gleichzeitig in Abt. II Nr. 2 bzw. 5 ein Nacherbenvermerk eingetragen, in dem Frau G und Frau L als Nacherbinnnen bei Eintritt des Todes des Vorerben sowie deren namentlich aufgeführte jeweils drei Abkömmlinge als Ersatznacherben genannt werden. Die Vermerke wurden am 05.06.2011 klarstellend dahin gefasst, dass die Nacherbfolge nur den ½ Miteigentumsanteil der verstorbenen Ehefrau erfasst. Die Nacherbenvermerke wurden sodann am 22.11.2011 gelöscht, und zwar aufgrund einer notariell-beglaubigten Bewilligung der Frau G und der Frau L.
Der Ehemann ist am 12.10.2013 nachverstorben. Ausweislich des in den beigezogenen Akten des Nachlassgerichts Altena erteilten gemeinschaftlichen Erbscheins ist er von den Beteiligten zu 3) bis 6) zu je ¼ Anteil beerbt worden.
In notarieller Urkunde vom 05.04.2014 (UR-Nr. ###/####) haben die Beteiligten zu 3) bis 6) das Wohnungs- und das Teileigentumsrecht an die Beteiligten zu 1) und 2) verkauft und aufgelassen. Der Urkundsnotar hat am 09.04.2014 die Eintragung der Beteiligten zu 3) bis 6) als Eigentümer im Wege der Grundbuchberichtigung aufgrund Erbfolge sowie die Eintragung einer Grundschuld beantragt, die die Beteiligten zu 1) und 2) in gesonderter Urkunde aufgrund einer ihnen erteilten Belastungsvollmacht zugunsten der Beteiligten zu 7) bestellt haben.
Das Grundbuchamt hat diese Anträge mit Zwischenverfügung vom 17.06.2014 dahin beanstandet, es müsse eine zusätzliche Grundbuchberichtigung in Bezug auf die Nacherbfolge vorgenommen werden, die in Ansehung des ursprünglich für die erstverstorbene Ehefrau eingetragenen Miteigentumsanteils mit dem Tod des Vorerben eingetreten sei. Diese Nacherbfolge werde nicht dadurch berührt, dass der Nacherbenvermerk zwischenzeitlich gelöscht worden sei.
Gegen diese Zwischenverfügung richtet sich die Beschwerde der Beteiligten, die sie mit Schreiben des Urkundsnotars vom 25.06.2014 bei dem Grundbuchamt eingelegt haben.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nach den §§ 71, 73 GBO zulässig und führt sachlich zur Aufhebung der angefochtenen Zwischenverfügung des Grundbuchamtes.
Dieses Ergebnis beruht zunächst auf grundbuchverfahrensrechtlichen Erwägungen, weil die angefochtene Zwischenverfügung bereits wegen Fehlens der formellen Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 GBO nicht zulässig ist. Durch den Erlass einer Zwischenverfügung sollen dem Anstragsteller der Rang und die sonstigen Rechtswirkungen erhalten bleiben, die sich nach dem Eingang des Antrags richten und die durch die sofortige Zurückweisung verloren gingen. § 18 GBO bezieht sich daher nur auf die Beseitigung eines der Eintragung entgegenstehenden Hindernisses und ist nicht anwendbar, wenn der Mangel des Antrags nicht mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann (BGH FGPrax 2014, 2). Dementsprechend kann Gegenstand einer Zwischenverfügung nicht sein, dass ein weiterer Grundbuchberichtigungsantrag noch gestellt werden möge.
Auch in der Sache vermag der Senat der Auffassung des Grundbuchamtes nicht zu folgen. Gegen den Grundbuchberichtigungsantrag der Beteiligten zu 3) bis 6) bestehen keine durchgreifenden Eintragungshindernisse: Beantragt wird die Grundbuchberichtigung aufgrund Erbfolge nach dem als Alleineigentümer eingetragenen S. Die Erbfolge ist durch den Erbschein nachgewiesen, der durch dasselbe Amtsgericht erteilt worden ist, bei dem auch das Grundbuch geführt wird; die Akten des Nachlassgerichts (9 VI 4/14 AG Altena) sind von dem Grundbuchamt beigezogen worden. Der Erbschein weist die Beteiligten zu 3) bis 6) als Erben des Erblassers aus.
Entgegen der Auffassung des Grundbuchamtes ist der Vollzug dieser Grundbuchberichtigung nicht davon abhängig, dass gleichzeitig eine weitere Grundbuchberichtigung im Hinblick auf eine Nacherbfolge nach der erstverstorbenen Ehefrau S eingetragen wird. Mit der Eintragung des S war zwar zunächst ein Nacherbenvermerk eingetragen worden, der den früheren ½ Miteigentumsanteil der erstverstorbenen Ehefrau betraf. Dieser Nacherbenvermerk ist jedoch am 22.11.2011 auf der Grundlage der von G und L erteilten Bewilligung gelöscht worden. Der Nacherbenvermerk bringt die Verfügungsbeschränkungen des Vorerben nach § 2113 BGB zum Ausdruck und dient in dieser Funktion ausschließlich dem Schutz des Nacherben. Bewilligt dieser die Löschung des Nacherbenvermerks, verzichtet er auf die Schutzwirkungen dieser Eintragung. Der Verzicht auf die Eintragung des Vermerks hat solcher nicht das materiell-rechtliche Erlöschen des Nacherbenrechts zur Folge. Ob und welche materiell-rechtlichen Verfügungen über die Nacherbenanwartschaft getroffen worden sind, ist bislang offen geblieben und bedarf entgegen der in der Nichtabhilfeentscheidung des Grundbuchamtes zum Ausdruck gebrachten Auffassung auch keiner weiteren Nachweise.
Der Verzicht auf den Schutz des Nacherbenvermerks bewirkt indessen, dass das etwa fortbestehende Nacherbenrecht im Grundbuchverkehr nicht mehr beachtet und der Gefahr des Untergangs mit gutgläubigem Erwerb Dritter durch Verfügung des Vorerben preisgegeben wird (BayObLG NJW-RR 1989, 1096; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rdnr. 3507; Bauer/von Oefele, GBO, 3. Aufl. § 51 Rdnr. 84). Dementsprechend hat das Grundbuchamt nach Löschung des Nacherbenvermerks keinen Anlass mehr in eine Prüfung einzutreten, ob der eingetragene Eigentümer den Verfügungsbeschränkungen einer Nacherbfolge unterliegt. Diese Wirkung erstreckt sich auch auf die Erben des eingetragenen Eigentümers. Die grundbuchverfahrensrechtliche Wirkung des Verzichts auf den Schutz des Nacherbenvermerks wäre im Ergebnis gegenstandslos, wenn nach dem Tod des Vorerben eine dem Grundbuchamt zur Kenntnis gelangte Nacherbfolge gleichwohl zunächst im Berichtigungswege im Grundbuch eingetragen werden müsste und die Erben des eingetragenen Eigentümers auf diese Weise auf eine erneute Mitwirkung der Nacherben bei einer Verfügung über das eingetragene Recht angewiesen wären.
Eine davon zu unterscheidende Frage ist, ob das Grundbuchamt bei der Löschung des Nacherbenvermerks gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen hat und deshalb nunmehr vorab ein Amtswiderspruch einzutragen ist (§ 53 Abs. 1 S. 1 GBO). Diese Frage ist nicht Gegenstand der vorliegenden Beschwerde, so dass der Senat lediglich Anlass zu den folgenden Hinweisen hat:
Der am 24.03.2011 eingetragene Nacherbenvermerk verlautbart zusätzlich, dass für G und L jeweils deren drei namentlich benannte Abkömmlinge als Ersatzerben eingesetzt sind. Diese Eintragung beruht auf der inhaltlich entsprechenden Regelung im gemeinschaftlichen Testament vom 13.05.1998, die für den hier eingetretenen Fall des Erstversterbens der Ehefrau getroffen worden ist. Ein eingetragener Nacherbenvermerk darf nach gefestigter Auffassung nur gelöscht werden, wenn diese auch von den durch die letztwillige Verfügung berufenen Ersatznacherben bewilligt wird (vgl. etwa OLG Frankfurt Rpfleger 1971, 146; OLG Hamm DNotZ 1955, 538; Schöner/Stöber, a.a.O., Rdnr. 3510). Eine Löschungsbewilligung der Ersatznacherben ist hier jedoch nicht nachgewiesen worden.
Trotz dieser Verletzung gesetzlicher Vorschriften hat die Eintragung eines Amtswiderspruchs zu unterbleiben, wenn das Grundbuch zum jetzigen Zeitpunkt gleichwohl mit der materiell-rechtlichen Rechtslage übereinstimmt. Der Verzicht des Nacherben auf den Schutz des Nacherbenvermerks und eine damit ggf. materiell-rechtlich verbundene (entgeltliche) Übertragung der Nacherbenanwartschaft auf den Vorerben bewirkt nicht einen Wegfall des Vorerben und damit den Eintritt des Ersatzfalls. Der Ersatznacherbe, der an der Übertragung der Nacherbenanwartschaft nicht mitgewirkt hat, wird dadurch in seiner Rechtsstellung nicht beeinträchtigt. Deshalb fallen die Beschränkungen der Nacherbenanwartschaft für den Vorerben noch nicht endgültig weg. Vielmehr steht die Wirksamkeit dieser Verfügung unter der auflösenden Bedingung, dass bis zum Eintritt des Nacherbfalls der Ersatzfall eintritt. Erlebt der Nacherbe den Nacherbfall nicht, so tritt die auflösende Bedingung ein, so dass der Ersatznacherbe alsdann in die Nacherbenstellung aufrückt. Erlebt jedoch der Nacherbe den Nacherbfall, so tritt eine Ersatznacherbfolge nicht ein; der Vorerbe ist endgültig von den Beschränkungen der Nacherbschaft freigeworden (Senat NJW 1970, 1606 = FamRZ 1970, 607; ebenso BayObLGZ 1970, 137 = NJW 1970, 1794). Das Grundbuchamt wird deshalb aufgrund der ihm im Amtsverfahren nach § 53 Abs. 1 GBO obliegenden Amtsermittlungspflicht (§ 26 FamFG) feststellen müssen, ob G und L den Nacherbfall erlebt haben. Entsprechende Feststellungen lassen sich beispielhaft durch eine beglaubigte Abschrift des jeweiligen Geburtseintrags der betroffenen Frauen treffen, in dem auf ein etwaiges Versterben und den Zeitpunkt des Todes hingewiesen werden muss (§ 27 Abs. 4 Nr. 3 PStG).
Eine Wertfestsetzung ist im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71, 73 GBO
§ 18 GBO
§ 2113 BGB
§ 26 FamFG
§ 18 Abs. 1 GBO
§ 53 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 53 Abs. 1 GBO
§ 27 Abs. 4 Nr. 3 PStG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1989, 1096
NJW 1970, 1606
FamRZ 1970, 607
NJW 1970, 1794
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