Verwaltungsgericht Osnabrück (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-12-11, Aktenzeichen 6 B 41/03

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beigeladene zu 2) ist auf Grund eines Vertrages mit der Antragsgegnerin vom 27.04.1994 Trägerin des Kindergartens in ... Im ersten Quartal d. J. trat sie wegen einer Vertragsänderung in Verhandlungen mit der Antraggegnerin und wies darauf hin, dass eine außerordentliche Kündigung zum 30.07.2003 erfolgen müsse, falls der Vertrag nicht hinsichtlich des Leistungsangebots und der Finanzierung geändert werde. Eine Einigung zwischen den Beteiligten konnte in der Folgezeit nicht erzielt werden.
Mit Schreiben vom 13.05.2003 bewarb sich der Antragsteller um die Übernahme der Trägerschaft des Kindergartens. Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt: Der Förderverein sei von Eltern, deren Kinder den AWO-Kindergarten besuchten, gegründet worden, um den Kindergarten zu erhalten und die Interessen der Kinder und die Bedürfnisse der Eltern flexibel, wirtschaftlich und wohnortnah vertreten zu können. Die weltanschauliche und pädagogische Konzeption der jetzigen Einrichtung werde übernommen. Es sei beabsichtigt, mit dem jetzigen pädagogischen und haustechnischen Personal weiterzuarbeiten. Als Finanzierung würden alternativ eine prozentuale Förderung mit 53 % und eine Pauschalförderung von 100 Plätzen à 1.800 € vorgeschlagen.
In seiner Sitzung vom 19.05.2003 beschloss der Sozialausschuss der Antragsgegnerin, dass der Kindergarten spätestens zum Kindergartenjahr 2004/2005 auf einen neuen Träger übergehen solle, und beauftragte die Verwaltung, Verhandlungen zur Übernahme mit der Evangelischen Kirche, dem Antragsteller und dem Beigeladenen zu 1) aufzunehmen. Einen entsprechenden Beschluss fasste am 27.05.2003 auch der Verwaltungsausschuss der Antragsgegnerin.
Der Beigeladene zu 1) äußerte anschließend gegenüber der Antragsgegnerin seine Bereitschaft zur Übernahme der Trägerschaft unter Beibehaltung des vorhandenen Personals mit Ausnahme der Leitung des Kindergartens; es sei beabsichtigt, die Leitung in Personalunion von der Leiterin des Kindergartens in ... wahrnehmen zu lassen. Eine förmliche (schriftliche) Bewerbung folgte unter dem 29.08.2003. - Der Leiter des Kindergartens hat den Abschluss eines Auflösungsvertrages mit der Beigeladenen zu 2) abgelehnt.
Am 29.08.2003 beantragte der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der der Antragsgegnerin untersagt werden sollte, mit einem anderen Träger als ihm, dem Antragsteller, eine Vereinbarung über die Trägerschaft und die finanzielle Förderung des Kindergartens in ... abzuschließen.
Am 02.09.2003 beschloss der Sozialausschuss der Antragsgegnerin, dem Verwaltungsausschuss den Abschluss eines Trägervertrages mit dem Beigeladenen zu 1) vorzuschlagen.
Mit Schreiben vom 08.09.2003 kündigte die Beigeladene zu 2) den mit der Antragsgegnerin geschlossenen Vertrag vom 24.04.1994 mit Ablauf des 31.07.2004.
Der Verwaltungsausschuss der Antragsgegnerin fasste am 09.09.2003 folgenden Beschluss:
1. Die Stadt Melle ist bereit, die F. Osnabrück mit Ablauf des 31.10.2003 aus dem Trägervertrag vom 27.04.1994 zu entlassen mit der Maßgabe der nachstehenden Ziffer 2, wenn folgende Bedingungen vor dem 31.10.2003 erfüllt sind:
Der Träger C. schließt mit der Stadt Melle ab dem 01.11.2003 einen Trägervertrag zu den üblichen Bedingungen der Stadt Melle. Der abgebende und der neue Träger schließen einen Vertrag über die Betriebsübernahme zum 01.11.2003. Die personalrechtlichen Angelegenheiten sind zwischen den Vertragspartnern zu klären.
Die Stadt Melle erwartet von dem abgebenden Träger bzw. vom neuen Träger, dass alle betroffenen Arbeitnehmer unverzüglich von dem Betriebsübergang in Textform unterrichtet werden; und zwar über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund des Übergangs, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.
Abgebender und neuer Träger legen der Stadt Melle unverzüglich den Betriebsübergabevertrag vor sowie die Unterrichtungsschreiben an die Arbeitnehmer; des Weiteren unterrichten sie die Stadt Melle unverzüglich über etwaige Widersprüche von Arbeitnehmern gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses.
Die Stadt Melle schließt einen neuen Trägervertrag nicht vor der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Osnabrück in dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (Aktenzeichen 6 B 31/03) ab:
Wenn der Antrag des Fördervereins Kinderhaus K. auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch das Verwaltungsgericht abgelehnt wird, schließt die Stadt Melle einen neuen Fördervertrag unverzüglich ab.
Wenn der o.g. Antrag positiv beschieden wird, schließt die Stadt Melle einen neuen Trägervertrag erst dann ab, wenn im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zu Gunsten der Stadt Melle entschieden wird.
2. Die Stadt Melle stellt der F. Osnabrück die angesparten Mittel der Baurücklage in Höhe von 30.105,80 € zur Deckung erwirtschafteten Defizits für den Zeitraum 01.01.2003 - 31.10.2003 zur Verfügung. Darüber hinaus gehende Fehlbeträge oder Abfindungszahlungen für Personal werden von der Stadt Melle nicht ausgeglichen.
Unter dem 15.09.2003 beschied die Antragsgegnerin den Antragsteller und den Beigeladenen zu 1) entsprechend dem vorstehenden Beschluss des Verwaltungsausschusses. - Gegenüber dem Beigeladenen zu 1) wurde ausgeführt: Für den Fall einer ablehnenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes werde unverzüglich mit dem Beigeladenen zu 1) ein neuer Trägervertrag abgeschlossen. Um den vorgesehenen Übergabetermin einhalten zu können, müssten die weiteren Bedingungen des Verwaltungsausschussbeschlusses eingehalten werden. Dazu sei der Betriebsübergabevertrag ihr, der Antragsgegnerin, zum 01.11.2003 unterschriftsreif vorzulegen. In den Verhandlungen mit der Beigeladenen zu 2) seien die personalrechtlichen Angelegenheiten (Übernahme des Personals ohne Leitung) zu klären. - In gleichem Sinne äußerte sich die Antragsgegnerin gegenüber der Beigeladenen zu 2). Gegenüber dem Antragsteller verwies sie zur Begründung ihrer Auswahlentscheidung auf ihr Vorbringen im o. a. Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes.
Der Antragsteller hat gegen beide Bescheide jeweils mit Schreiben vom 25.09.2003 Widerspruch eingelegt.
Die Antragsgegnerin hat daraufhin unter dem 22.10.2003 ihre Auswahlentscheidung gegenüber dem Antragsteller und dem Beigeladenen zu 1) begründet und gegenüber letzterem zugleich die sofortige Vollziehung angeordnet. Im einzelnen hat sie ausgeführt:
Zwei auswärtige Bewerber seien nicht berücksichtigt worden, da die beiden ortsansässigen Kandidaten für die Nachfolgeträgerschaft in Betracht kämen.
Die Erfahrungen mit dem bereits seit 1985 von dem Beigeladenen zu 1) betriebenen Kindergarten in ... seien überaus positiv. Neben dem pädagogischen (offenen) Konzept, der Elternzufriedenheit und der Akzeptanz vor Ort werde der Kindergarten unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten geführt.
Der Antragsteller betreibe bisher in Melle keine Kindertagesstätte, so dass keine konkreten Erfahrungen mit diesem Träger vorlägen. Sie, die Antragsgegnerin, könne jedoch auf Erfahrungen mit einer anderen Elterninitiative zurückgreifen. Daher werde die Bewerbung des Antragstellers neben derjenigen des Beigeladenen zu 1) als grundsätzlich gleichwertig angesehen.
Auf Grund der Erfahrungen mit der Beigeladenen zu 2) erschienen zwar die Gesichtspunkte der Bewährung des Trägertyps und der Ortsnähe im vorliegenden Fall von maßgeblicher Bedeutung. Dies gelte jedoch nur dann, wenn der Betrieb des Kindergartens unter finanziellen Gesichtspunkten wirtschaftlich möglich erscheine. Denn es sei ihre Aufgabe, einen auf Dauer und Nachhaltigkeit gerichteten Träger zu finden, der sowohl für die Kinder, Eltern, Mitarbeiter und die Kommune einen verlässlichen Partner darstelle.
Nach den vorstehenden Kriterien kämen grundsätzlich der Beigeladene zu 1) und der Antragsteller als potentielle neue Betreiber in Betracht.
Der Antragsteller werde nach eigenen Angaben das gesamte Personal sowie das pädagogische Konzept übernehmen.
Der Beigeladene beabsichtige, den Kindergarten nach dem offenen Konzept mit den bisherigen Mitarbeitern, aber unter neuer Leitung fortzuführen.
Es sei davon auszugehen, dass auf Grund der finanziellen Vorgaben Veränderungen bzw. Anpassungen in der pädagogischen Arbeit erfolgten, um die Wirtschaftlichkeit des Kindergartenbetriebes auf Dauer zu erreichen.
Nach den vorgelegten Finanzplänen betrage die errechnete Eigenleistung bei dem Antragsteller 3.583,50 € und bei dem Beigeladenen zu 1. 526,07 €.
Nach Herstellung der Vergleichbarkeit der vom Antragsteller und dem Beigeladenen zu 1) vorgelegten Finanzpläne würde der Förderverein für 2003 einen Gewinn von 6.653,90 € erzielen gegenüber einem Gewinn des Beigeladenen zu 1) in Höhe von 7.330,43 €.
Bei den vom Antragsteller ausgewiesenen Personalkosten sei offen, ob darin die Zahlung eines Weihnachtsgeldes enthalten sei.
Würden bei dem Beigeladenen zu 1) im Falle eines Betriebsüberganges nicht der höhere C. -Tarif, sondern der bisherige F. -Tarif zugrundegelegt, ergebe sich bei dem Beigeladenen zu 1) ein noch höherer Gewinn.
Nach Abwägung der Einnahmen- und Ausgabepositionen in den Finanzplänen sei die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen zu 1) ausgefallen.
Die Sofortvollzugsanordnung zu Gunsten des Beigeladenen zu 1) wurde wie folgt begründet:
Es liege im öffentlichen Interesse, dass der Kindergarten spätestens zum 31.07.2004, zu dem die Beigeladene zu 2) den Trägervertrag außerordentlich gekündigt habe, vom Beigeladenen zu 1) übernommen werde.
Letzterer habe sich bisher als verlässlicher Träger gezeigt. Mit der Übernahme der Trägerschaft werde der Betrieb auf Dauer mit Nachhaltigkeit betrieben. Die Verlässlichkeit des Kindergartenbetriebes stehe für sie, die Antragsgegnerin, auf Grund der in den letzten Monaten um den Fortbestand des Kindergartens und der damit verbundenen Verunsicherungen bei den Kindern, Eltern, Pädagogen, dem Träger und der Verwaltung im Vordergrund.
Ferner liege es im besonderen öffentlichen Interesse, den Rechtsanspruch auf einen Kindergartenplatz wohnortnah zu erfüllen, zumal in anderen Kindertagesstätten in Melle derzeit keine verfügbaren Kindergartenplätze vorgehalten würden.
Darüber hinaus habe die Beigeladene zu 2) als einer der Beteiligten unter finanziellen Gesichtspunkten ein überwiegendes Interesse an der schnellstmöglichen Abwicklung der Betriebsübergabe.
Der Antragsteller hat den Erlass des Auswahlbescheides vom 15.09.2003 zum Anlass genommen, das Verfahren 6 B 35/03 in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Im vorliegenden Verfahren begehrt er erneut Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und beantragt dazu nunmehr,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 15.09.2003 wiederherzustellen und der Antragsgegnerin den Abschluss einer Vereinbarung mit dem Beigeladenen zu 1) über die Trägerschaft für den Kindergarten Kinderhaus A. bis zur Rechtskraft des Bescheides vom 15.09.2003 zu untersagen.
Zur Begründung macht er (unter Einbeziehung seines Vortrags im Verfahren 6 B 35/03) geltend:
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei ohne den erforderlichen Antrag erfolgt.
Es fehle an einem ordnungsgemäßen fairen Auswahlverfahren, da auswärtige Bewerber ausgeschlossen worden seien. Von den örtlichen Bewerbern habe zunächst allein er, der Antragsteller, eine schriftliche Bewerbung abgegeben. Nur unter der Voraussetzung schriftlicher Bewerbungen sei deren Vergleich möglich und ein durchsichtiges Vergabeverfahren gewährleistet, für das Ausschreibungspflicht bestehe und die Vergaberichtlinien nach dem GWB zu beachten seien. Soweit davon im Hinblick auf speziellere jugendhilferechtliche Vorschriften abgewichen werde, habe dies angesichts des finanziellen Umfangs der mit der Vergabeentscheidung zusammenhängenden Förderung und der erheblichen Auswirkungen auf die Beteiligten nach nachvollziehbaren Kriterien zu geschehen. Andernfalls ergäbe sich eine fehlerhafte Ermessensausübung nach § 74 Abs. 3, 5 SGB VIII. Hier fehle es in jeder Hinsicht an einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren.
Im Gegensatz zur Vorsitzenden des C., die gleichzeitig Mitglied des Sozialausschusses der Antragsgegnerin sei, habe er, der Antragsteller, keine Gelegenheit gehabt, seine Bewerbung in der Sitzung des Sozialausschusses darzustellen und zu erläutern. Dass der Leiter der Einrichtung seinen Finanzierungsplan erläutert habe, bedeute nicht, dass dieser ihn gleichberechtigt mit den Vertretern des Beigeladenen zu 1) vertreten habe. Der Schatzmeister des C. habe als stimmberechtigtes Mitglied des Sozialausschusses maßgeblichen Einfluss auf dessen Beschlussfassung genommen. Dabei sei auffällig, dass man sich detailliert mit seinem, des Antragstellers, ausführlichen Finanzplan, nicht jedoch mit demjenigen des Beigeladenen zu 1) befasst habe, welcher weder bei der Sozialausschusssitzung am 19.05.2003 vorgelegen habe noch bis zum 06.06.2003 vorgelegt worden sei, wie dies nach Aktenlage hätte geschehen sollen; tatsächlich habe der Beigeladene erst am 22.08.2003 einige Zahlen auf den Tisch gelegt und sich am 29.08.2003 beworben. Ferner beruhten sein Finanzplan und derjenige des Beigeladenen zu 1) auf unterschiedlichen finanziellen Vorgaben bezüglich der Verwendung der Instandhaltungspauschale für die laufenden Betriebsausgaben, der Anzahl der zu berücksichtigenden Integrationskinder sowie der Öffnungszeiten. Bei entsprechender Angleichung ergebe sich bei ihm ein Einnahmeüberschuss von mehr als 12.000,00 €. - Das von der Beigeladenen zu 2) erwirtschaftete Defizit könne ihm nicht entgegengehalten werden, da es ausschließlich aus den Verwaltungsgemeinkosten herrühre, welche bei ihm in dieser Form nicht anfielen, jedoch beim Beigeladenen zu 1) bei gleicher Konzeption ebenfalls anfallen würden.
Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin orientiere sich nicht an den Vorgaben des § 80 SGB VIII. Mehr als 90 % der Eltern hätten sich in einer Umfrage Ende Mai 2003 für den Betrieb der Kindertagesstätte durch den Antragsteller entschieden. Weshalb dies unberücksichtigt geblieben sei, sei nicht ersichtlich. Es sei weder mit dem Elternbeirat der Einrichtung Kontakt aufgenommen noch nach den Wünschen der Personensorgeberechtigten hinsichtlich der mit dem Wechsel der Trägerschaft verbundenen Veränderung der Pädagogik und der Personalstruktur gefragt worden, auch wenn diesen Wünschen nicht ohne weiteres gefolgt werden müsse.
Bei der Auswahl des Beigeladenen zu 1) handele es sich um eine pädagogische Richtungsentscheidung, so dass auch die Verpflichtung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe, für den die Antragsgegnerin tätig werde, betroffen sei, ein möglichst wirksames, vielfältiges und auf einander abgestimmtes Angebot von Jugendhilfeleistungen zu gewährleisten. Durch die Vergabe an das C. solle das gesamte pädagogische Konzept geändert werden, was am besten durch Auswechselung des Leitungspersonals geschehe. Die Kinder, die in dem hier in Rede stehenden Kindergarten nach dem von den Eltern gewünschten Konzept erzogen würden, seien in der Schule nicht in gleicher Weise „angepasst“ wie Kinder aus anderen Einrichtungen. - Nach außen ziehe sich die Antragsgegnerin hinter die Personalhoheit der Trägers zurück, habe jedoch intern und gegenüber der Beigeladenen zu 2) erklärt, dass ein Leitungswechsel „aus der Sicht der Stadt“ für erforderlich gehalten werde. In der Vergangenheit habe es immer wieder Diskussionsbedarf zwischen der Einrichtungsleitung und der Antragsgegnerin zu inhaltlichen Fragen (pädagogischer Mittagstisch, Ganztagsgruppe) gegeben. Daher erscheine es nachvollziehbar, dass man nunmehr einen Ausweg suche, diesen „Unruhefaktor“ durch Änderung der Kindergartenleitung auszuschalten.
In der Begründung vom 22.10.2003 bleibe unklar, weshalb die Auswahl zu Gunsten des Beigeladenen zu 1) getroffen worden sei. Wenn behauptet werde, die Entscheidung sei „nach Abwägung der Einnahmen- und Ausgabenpositionen der Finanzpläne“ ausgefallen, so sei dies vollkommen undurchsichtig. Die Finanzpläne seien belanglos, da es sich seitens der Antragsgegnerin um eine Pauschalförderung handele. Ferner ergebe sich aus der Begründung nicht, worin insoweit die konkreten Unterschiede lägen, die zu einer Entscheidung zu Gunsten des Beigeladenen zu 1) geführten hätten. - Soweit im Hinblick auf seinen vergleichsweise hohen Eigenanteil darauf abgestellt werde, die Vereinsmitglieder vor finanziellen Regressforderungen bewahren zu wollen, sei dies wegen offensichtlich fehlender Schutzbedürftigkeit nicht akzeptabel; er, der Antragsteller, und seine Mitglieder seien sich über das finanzielle Risiko, welches sie mit der Übernahme der Trägerschaft eingingen, im Klaren.
Die Antragsgegnerin habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass er, der Antragsteller, das vorhandene Personal und das pädagogische Konzept übernehmen würde, während der Beigeladene zu 1) entgegen dem Elternwillen die Leitung der Kindertagesstätte auswechseln und das pädagogische Konzept ändern wolle.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen.
Zur Begründung macht sie (unter Einbeziehung ihres Vortrags in dem Verfahren 6 B 31/03) geltend:
Das in § 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO vorgesehene Antragsrecht schließe nicht aus, dass die Behörde auch von Amts wegen die sofortige Vollziehung anordne.
Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiege, da der Rechtsbehelf in der Hauptsache wegen Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung offensichtlich unbegründet sei.
Der Beigeladene sei durch Frau L. bzw. deren Vertreterin rechtmäßig als „andere Person“ im Sinne des § 51 NGO im Sozialausschuss vertreten, wie dies auch für Vertreter der F., des M., des N. und für den Stadtelternrat der Kindergärten gelte. Die Vorsitzende des Antragstellers habe als Mitglied des Stadtelternrates an der Sitzung des Sozialausschusses am 02.09.2003 urlaubsbedingt nicht teilgenommen. Stattdessen habe der Leiter der Einrichtung in der Sitzung Erläuterungen zum Finanzierungsplan des Antragstellers gegeben. Die Bewerber hätten als solche keine Einladung zu der Sitzung erhalten. - Der Kassenwart des C. sei als ordentliches Mitglied des Sozialausschusses nicht vom Mitwirkungsverbot betroffen gewesen.
Mit Rücksicht auf erwirtschaftete Defizite habe die Beigeladene zu 2) ihr pädagogisches Angebot zum 01.08.2003 eingeschränkt und sich auf die Regelbetreuung (4-stündige Betreuung am Vormittag zuzüglich Sonderöffnungszeiten bzw. 5-stündige Betreuung in der Integrationsgruppe) beschränkt. Danach habe den Bedürfnissen und Wünschen der Eltern auch seitens der Beigeladenen zu 2) nicht in vollem Umfang Rechnung getragen werden können. Die Elternwünsche könnten deshalb nicht das alleinige Auswahlkriterium sein.
Die pädagogische Arbeit und damit die Bedarfserfüllung finde ihre Grenze in der Wirtschaftlichkeit des Betriebs. Zur Zeit erhielten im Stadtgebiet Melle 21 Einrichtungen für die Regelbetreuung jeweils einen einheitlichen Betriebskostenzuschuss je Kind/Jahr (1.550,82 €) sowie eine Instandhaltungspauschale je Gruppe/Jahr (2.556,45 €). Ferner würden die Elternbeiträge für das gesamte Stadtgebiet in Absprache mit den Trägern einheitlich festgelegt. Weitere Finanzierungsbestandteile seien Finanzhilfen des Landes (Personalkostenzuschuss), ggf. Eigenleistungen des Trägers oder Einnahmen aus Spenden etc.. Eine Abweichung von dieser Praxis würde zu einer Ungleichbehandlung führen und wäre ermessensfehlerhaft. Die Finanzierung zusätzlicher Angebote sei vom Träger durch Eigenleistung sicherzustellen. Die nicht vollständige Berücksichtigung der Elternwünsche sei umsetzbar und auf Grund der Erfahrungen in den anderen 20 Einrichtungen hinnehmbar. Die Elternwünsche seien den Mitgliedern des Sozialausschusses aus früheren Sitzungen bekannt gewesen. Die Umfrageergebnisse seien auf die im F. -Kindergarten vorgehaltenen Zusatzangebote, mit denen die Eltern zufrieden gewesen seien, zurückzuführen und stellten insoweit keine Besonderheit dar.
Mit den 21 Einrichtungen werde in Melle ein vielfältiges und auf einander abgestimmtes Angebot von Jugendhilfeleistungen vorgehalten (Ev. Kirchengemeinden: 8; Kath. Kirchengemeinden: 7; sonstige Träger: 6). Dabei verfolge jede Einrichtung ihr eigenes pädagogisches Konzept. Auch bei Abschluss eines neuen Trägervertrages mit dem Beigeladenen zu 1) werde dem Gebot der Trägervielfalt Genüge getan.
Die Entscheidung, dass weitere Bewerber nicht berücksichtigt würden, sei nach pflichtgemäßem Ermessen getroffen worden (wird ausgeführt).
Es sei ihre Aufgabe, einen auf Dauer und Nachhaltigkeit gerichteten Träger zu finden, der den Kindergarten unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten führe. Der jeweilige Finanzierungsplan sei daher für die Auswahlentscheidung von maßgebender Bedeutung. Bei dem Beigeladenen zu 1) sei der Trägeranteil in Höhe von 526,07 € angemessen. Der vom Antragsteller aufzubringende Eigenanteil liege mit 3.583,50 € weit höher. Der Förderverein bzw. dessen Mitglieder sollten vor möglichen Regressforderungen geschützt werden.
Ferner sei in die Entscheidung eingeflossen, dass der Kindergarten in den letzten Jahren mit einem nicht unerheblichen Defizit gefahren worden sei. Dies habe nicht ausschließlich an Verwaltungsgemeinkosten gelegen, sondern sich in zusätzlichen pädagogischen Angeboten widergespiegelt. Das Defizit habe trotz höherer Elternbeiträge nicht gedeckt werden können.
Der Antragsteller werde nach eigenen Angaben das gesamte Personal sowie das pädagogische Konzept übernehmen. Es sei fraglich, ob er mit der angegebenen Eigenleistung auskomme. Der Beigeladene zu 1) werde den Kindergarten mit neuer Leitung seines Vertrauens nach dem offenen Konzept fortführen. Nach den Erfahrungen mit dem bereits vom Beigeladenen zu 1) in ... betriebenen Kindergarten sei davon auszugehen, dass die pädagogische Arbeit auf Grund der finanziellen Vorgaben angepasst bzw. verändert werde. Unter dem Gesichtspunkt der seit dem 01.08.2003 noch immer defizitär gefahrenen Einrichtung sei dies ein maßgebender Entscheidungspunkt. - Auf Grund von Gesprächen zwischen den Beigeladenen sowie der Beigeladenen zu 2) mit den Mitarbeitern des Kindergartens hinsichtlich personalrechtlicher Fragen habe ein konkretisierter schriftlicher Finanzierungsplan vom Beigeladenen zu 1) erst am 22.08.2003 vorgelegt werden können. Daraus ergebe sich weder finanzielle Unzuverlässigkeit noch planerische Unfähigkeit.
Die Vergaberichtlinien nach dem GWB seien nicht anzuwenden, so dass weder eine Ausschreibung habe erfolgen noch auswärtige Bewerber hätten einbezogen werden müssen.
Die Rahmenbedingungen für die Weiterführung des Kindergartens durch den Antragsteller seien dessen Vertreterinnen im Gespräch am 11.06.2003 mitgeteilt worden. Dem habe auch der Antragsteller sein Angebot angeglichen und dadurch eine Reduzierung der Personalkosten um ca. 80.000,00 € erreicht.
Die vom Antragsteller vorgebrachten „Eigenwilligkeiten“ der Kinder des F. -Kindergartens seien nicht in die Auswahlentscheidung eingeflossen.
Zwar übernehme der Nachfolgeträger nach § 613a BGB grundsätzlich das Personal des bisherigen Trägers einschließlich des Leitungspersonals. Es sei jedoch nachvollziehbar, dass ein Kindergartenträger eine Leitung seines Vertrauens einsetzen wolle, da mit einem Trägerwechsel auch Konzeptveränderungen einhergingen. Es sei daher sachgerecht, dass der Beigeladene zu 1) die bisherige Leitung nicht übernehmen und eine einvernehmliche Lösung mit der Beigeladenen zu 2) suchen wolle. Die Rechtsfolge des § 613a BGB könne nicht dazu führen, dass die Entscheidung über die Nachfolgeträgerschaft auf einen Bewerber reduziert sei, der von vornherein auch zur Übernahme des bisherigen Leitungspersonals bereit sei.
Mit Schreiben vom 07.11.2003 hat die Beigeladene unter Darlegung ihrer finanziellen Situation die außerordentliche Kündigung nunmehr zum 31.12.2003 ausgesprochen. Die Antragsgegnerin hat dieser Kündigung gemäß Schreiben vom 12.11.2003 widersprochen.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
II. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat Erfolg.
Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat der Widerspruch gegen einen belastenden Verwaltungsakt grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Dies gilt, wie Satz 2 der Vorschrift ausdrücklich regelt, auch für Verwaltungsakte mit Doppelwirkung gemäß § 80a VwGO. Um einen solchen handelt es sich bei der zu Gunsten des Beigeladenen zu 1) ergangenen Auswahlentscheidung, die den Antragsteller insofern belastet, als sie die abschlägige Bescheidung seiner Bewerbung beinhaltet.
Die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs gegen einen (dritt)belastenden Verwaltungsakt entfällt u. a., wenn die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines Beteiligten besonders angeordnet wird (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). In diesem Fall ist das Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen (§ 80 Abs. 3 VwGO). Diesem Erfordernis ist genügt, wenn eine einzelfallbezogene und nicht lediglich „formelhafte“ Begründung vorliegt, die über die Gründe hinausgeht, die für die Maßnahme selbst maßgeblich waren, sofern es sich nicht im Einzelfall um eine Maßnahme handelt, die als solche regelmäßig keinen Aufschub duldet, wenn sie den mit ihr verfolgten Zweck erreichen soll.
Im vorliegenden Falle genügt die Vollzugsanordnung bezüglich der zu Gunsten des Beigeladenen zu 1) getroffenen Auswahlentscheidung dem Begründungserfordernis. Soweit allerdings ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung mit Ausführungen zur Verlässlichkeit des Beigeladenen zu 1) begründet wird, betreffen diese ausschließlich die für die Auswahlentscheidung einschlägigen Erwägungen, denen nicht zu entnehmen ist, weshalb die Umsetzung der getroffenen Auswahl durch Abschluss eines Betreibervertrages mit dem erfolgreichen Bewerber keinen Aufschub duldet. Die Antragsgegnerin beruft sich jedoch zusätzlich darauf, es könne nicht hingenommen werden, dass eine endgültige Entscheidung über den Abschluss eines neuen Betreibervertrages erst nach dem 01.08.2004 getroffen werde. Dieser Hinwies steht im Zusammenhang mit der seitens der Beigeladenen zu 2) zunächst zum 31.07.2004 ausgesprochenen Kündigung des Vertrages vom 27.04.1994. Die Antragsgegnerin hat damit ersichtlich zum Ausdruck bringen wollen, dass bis zum Kündigungstermin ein neuer Betreibervertrag geschlossen werden müsse, damit der Betrieb des Kindergartens über den 31.07.2004 hinaus gewährleistet sei. In diesem Sinne ist der Hinweis auf die Erfüllung des Rechtsanspruchs auf Bereitstellung eines wohnortnahen Kindergartenplatzes zu verstehen, welcher aus der Sicht der Antragsgegnerin ohne Sofortvollzugsanordnung nicht gewährleistet erscheint. Diese Erwägung betrifft das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. Inwieweit sie sich auch inhaltlich als richtig und tragfähig erweist, ist für die Wirksamkeit einer Sofortvollzugsanordnung unter dem Gesichtpunkt des Begründungserfordernisses als formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzung unbeachtlich, da auch eine sachlich unzutreffende Begründung die vom Gesetzgeber beabsichtigte „Warnfunktion“ erfüllen kann (vgl. dazu Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September 2003, § 80 Rn. 176 ff.; ferner Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 80 Rz. 84 ff.; Eyermann/Jörg Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 80 Rz. 42 f.).
Die Sofortvollzugsanordnung ist ferner nicht deswegen rechtswidrig, weil es an einem Antrag des durch den angefochtenen Bescheid begünstigten Beigeladenen zu 1) gemäß § 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO fehlt. Ob ein entsprechender Antrag dann erforderlich ist, wenn die sofortige Vollziehung ausschließlich im Interesse des durch den Verwaltungsakt Begünstigten angeordnet werden soll, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, da die Behörde jedenfalls befugt ist, die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts mit Doppelwirkung von Amts wegen im öffentlichen Interesse anzuordnen, wie dies hier nach den vorstehenden Ausführungen geschehen ist. § 80a Abs. 1 VwGO betrifft nicht die Anordnung der sofortigen Vollziehung im öffentlichen Interesse nach Maßgabe der insoweit auch für Verwaltungsakte mit Doppelwirkung geltenden Regelung des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO, sondern dient ausschließlich dem verfahrensrechtlichen Schutz des Drittbelasteten. Dem widerspräche es, eine Sofortvollzugsanordnung, welche im öffentlichen Interesse erfolgen soll, von dessen Antrag abhängig zu machen. Im übrigen bedarf der von der Sofortvollzugsanordnung betroffene Drittbelastete insoweit auch keines besonderen Schutzes durch das Antragserfordernis, da ihm - wie jedem Adressaten eines ausschließlich belastenden Verwaltungsaktes - die Möglichkeit des Aussetzungsantrages nach § 80 Abs. 5 VwGO offen steht (vgl. dazu OVG Hamburg, B. v. 19.07.2001 - 2 Bs 370/00 - NVwZ 2002, 356; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, aaO, § 80a Rn. 31; Kopp/Schenke, aaO, § 80a Rn. 7; Finkelnburg/Jank, Vorl. Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Afl. 1998, Rn. 808; a.A. VG Frankfurt, B. v. 29.06.2000 - 5 G 2374/00 - NVwZ 2000, 844).
Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder teilweise wiederherstellen. Bei dieser Entscheidung sind das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts einerseits und das private Interesse des Rechtsschutzsuchenden an der Aussetzung des Vollzugs bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Rechtsbehelf andererseits gegeneinander abzuwägen. In diese Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren einzubeziehen, soweit sie bei der in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein angezeigten summarischen Prüfung bereits überschaubar sind. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt danach als offensichtlich rechtmäßig, verdient das an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bestehende Interesse des Betroffenen grundsätzlich keinen Schutz. Demgegenüber hat das private Interesse, vorläufig vom Vollzug der Maßnahme verschont zu bleiben, Vorrang, wenn diese sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens weder in dem einen noch in dem anderen Sinne eindeutig, bedarf es einer Abwägung der wechselseitigen Interessen. Auch dabei sind erkennbare Erfolgschancen des Betroffenen oder der Behörde mit der Maßgabe einzubeziehen, dass zugleich abzuwägen ist, welche Folgen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bzw. die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes haben und inwieweit diese nach Maßgabe einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren ggf. wieder rückgängig gemacht oder anderweitig ausgeglichen werden können (vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, aaO, Rn. 864 mwN; Eyermann/Jörg Schmidt, aaO, Rz. 68 ff.).
Was die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache als Interessenabwägungsgesichtspunkt betrifft, begegnet die angefochtene Auswahlentscheidung nicht unerheblichen Bedenken.
Als Rechtsgrundlage für den geltend gemacht Anspruch kommt § 4 Abs. 3 SGB VIII in Betracht. Danach soll die öffentliche Jugendhilfe die freie Jugendhilfe fördern und die verschiedenen Formen der Selbsthilfe stärken. Das vom Antragsteller in erster Linie verfolgte Ziel ist auf die Übertragung der Kindergartenbetriebes auf ihn als neuen Träger gerichtet. Damit will der Antragsteller in die Lage versetzt werden, Jugendhilfeleistungen nach Maßgabe der §§ 22 ff. SGB VIII erbringen zu können. Die dafür als Folgeleistung gewährte finanzielle Unterstützung ist als solche nicht Regelungsgegenstand der im Hauptsacheverfahren streitbefangenen Entscheidung. Indessen ist die Förderung im Sinne dieser Vorschrift nicht auf finanzielle Zuwendungen beschränkt, sondern umfasst neben ideeller Unterstützung (z. B. Beratung) auch materielle Zuwendungen anderer Art wie die Überlassung von Grundstücken, Gebäuden und anderen Sachmitteln (vgl. Mainberger in Hauck/Nofz, SGB VIII, Stand: Aug. 2003, K § 4 Rn. 15; W.Schellehorn in Schellhorn, SGB VIII/KJHG, 2. Aufl. 2000, § 4 Rn. 23). Danach stellt sich die mit der Übertragung der Trägerschaft verbundene Überlassung des Betriebsgrundstücks als Förderungsmaßnahme im Sinne des § 4 Abs. 3 SGB VIII dar.
Im einzelnen konkretisiert § 74 Abs. 1 SGB VIII die Voraussetzungen für eine Förderung. Danach soll ein Träger der freien Jugendhilfe gefördert werden, wenn er u. a. die fachlichen Voraussetzungen für die geplante Maßnahme erfüllt, die Gewähr für eine zweckentsprechende wirtschaftliche Verwendung der Mittel bietet sowie eine angemessene Eigenleistung erbringt. Gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII setzt eine auf Dauer angelegte Förderung in der Regel eine Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe gemäß § 75 SGB VIII voraus. - Über die Art und Höhe der Förderung entscheidet der Träger der öffentlichen Jugendhilfe gemäß § 74 Abs. 3 SGB VIII im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel nach pflichtgemäßem Ermessen (Satz 1). Entsprechendes gilt, wenn mehrere Antragsteller die Förderungsvoraussetzungen erfüllen und die von ihnen vorgesehenen Maßnahmen gleich geeignet sind, zur Befriedigung des Bedarfs jedoch nur eine Maßnahme notwendig ist (Satz 2). Von letzterem ist im vorliegenden Falle auszugehen, da es um den Betrieb einer Kindertagesstätte durch einen von mehreren möglichen Trägern geht.
Das dem örtlichen Jugendhilfeträger zustehende Auswahlermessen ist entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben. Die Förderungsermächtigung dient u. a. der Gewährleistung der Trägervielfalt und der Vielfalt von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen (§ 3 Abs. 1 SGB VIII). Ferner sind bei der Ermessensausübung die sozialen Rechte des Einzelnen, deren Befriedigung die Förderung dient, möglichst weitgehend zu berücksichtigen. Dies schließt die Berücksichtigung seines Wunsch- und Wahlrechts (§ 5 SGB VIII) ein. Schließlich ist die in § 74 Abs. 4 SGB VIII enthaltene Ermessensleitlinie zu beachten. Danach soll bei sonst gleich geeigneten Maßnahmen solchen der Vorzug gegeben werden, die stärker an den Interessen der Betroffenen orientiert sind und deren Einflussnahme auf die Ausgestaltung der Maßnahme gewährleisten.
Es spricht Überwiegendes dafür, dass die Antragsgegnerin, welche gemäß § 13 Abs. 1 Nds. AG KJHG für den örtlichen Träger der Jugendhilfe tätig wird, von dem ihr nach § 74 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII zustehenden Auswahlermessen fehlerhaften Gebrauch gemacht hat.
Der Anspruch des Antragstellers auf sachgerechte Ermessensbetätigung ist allerdings nicht schon dadurch verletzt, dass die Antragsgegnerin davon abgesehen hat, die Übertragung des Kindergartenbetriebes auf einen neuen Träger öffentlich auszuschreiben, und in ihre Auswahl zwei auswärtige Bewerber ausdrücklich nicht einbezogen, sondern sich auf örtliche Bewerber beschränkt hat. Ob sich aus wettbewerbsrechtlichen Vorschriften eine entsprechende Ausschreibungspflicht auch für den hier in Frage stehenden Bereich ergibt, kann offen bleiben (vgl. dazu Kunkel in LPK-SGB VIII, § 74 Rn. 46). Denn jedenfalls wäre dadurch die subjektive Rechtsstellung des Antragstellers, insbesondere sein Bewerbungsverfahrensanspruch (vgl. dazu Steffan in LPK-SGB VIII, § 74 Rn. 33), nicht betroffen, da seine Bewerbung in die Auswahlentscheidung einbezogen worden ist und er nicht aus eigenem Recht die Förderung anderer Träger durch deren Einbeziehung in das Auswahlverfahren beanspruchen kann (vgl. Wiesner, SGB VIII, 2. Aufl. 2000, § 74 Rn. 45a). Demzufolge kann er eine Verletzung eigener Rechte nicht daraus herleiten, dass die beiden auswärtigen Bewerber in die Auswahl objektivrechtlich u. U. hätten einbezogen werden müssen. - Anzeichen dafür, dass die Antragsgegnerin allein deswegen von einer öffentlichen Ausschreibung abgesehen hat, weil sie von vornherein auf den Beigeladenen zu 2) festgelegt war, folglich auch der Antragsteller nicht mit einer fairen, dem Gebot der Chancengleichheit entsprechenden Berücksichtigung seiner Bewerbung rechnen konnte und die Antragsgegnerin sich durch eine Ausschreibung nicht in die Lage versetzen wollte, in Anwendung rechtlich tragfähiger Auswahlkriterien ggf. auf einen auswärtigen Bewerber zurückgreifen zu müssen, sind nicht ersichtlich, zumal durchaus Gründe der Verwaltungspraktikabilität und der Sachnähe dafür sprechen können, nur ortsansässige Bewerber in die Auswahl einzubeziehen.
Durchgreifende Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ergeben sich ferner nicht daraus; dass die vom Sozialausschuss der Antragsgegnerin am 02.09.2003 beschlossene Beschlussvorlage für den Verwaltungsausschuss unter Mitwirkung der hauptamtlichen Geschäftsführerin des Beigeladenen zu 1) zustande gekommen ist. Letztere gehört dem Sozialausschuss als sog. kooptiertes Mitglied ohne Stimmrecht gemäß § 51 Abs. 6 NGO an. Ob sie gemäß § 26 Abs. 1 oder 2 NGO nicht an der Beschlussfassung beratend hätte mitwirken dürfen und ob ihre Mitwirkung gemäß § 26 Abs. 6 Satz 1 NGO jedenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit der Beschlussfassung des Sozialausschusses geführt hätte, weil lediglich eine Mitwirkung an der Beratung, nicht aber an der Abstimmung stattgefunden hat, kann offen bleiben, da es letztlich auf die maßgebliche Beschlussfassung des Verwaltungsausschusses ankommt, eine verbotswidrige Mitwirkung bei nur vorbereitenden Beschlussfassungen demzufolge sanktionslos bleibt (vgl. Behrens in Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen-NGO, Stand: Oktober 2003, § 26 Rz. 77; Thiele, NGO, 6. Aufl. 2002, § 26 Anm. 11). Entsprechendes gilt für den Schatzmeister des Beigeladenen zu 1) als stimmberechtigtes Mitglied des Sozialausschusses, dessen Mitwirkung zusätzlich deswegen nicht zur Unwirksamkeit der Beschlussfassung geführt hat, weil seine Stimme nach dem Abstimmungsergebnis (6 Ja-Stimmen, 3 Nein-Stimmen, 1 Enthaltung) nicht den Ausschlag gegeben hat (vgl. Behrens, aaO; Thiele, aaO).
Was die materiellen Förderungskriterien betrifft, erfüllen aus der Sicht der Antraggegnerin beide Konkurrenten die grundsätzlichen Anforderungen an die Förderungsfähigkeit gemäß § 74 Abs. 1 SGB VIII. Dass der Antragsteller keine Anerkennung gemäß § 75 SGB VIII besitzt, steht seiner Förderung nicht entgegen und ist seitens der Antragsgegnerin ersichtlich auch nicht als Hinderungsgrund für eine Übertragung der Trägerschaft angesehen worden.
Hinsichtlich der Auswahlkriterien im einzelnen fällt zunächst der Gesichtspunkt der Angebotsvielfalt ins Gewicht. Ein Wechsel der Trägerschaft auf den Beigeladenen zu 1) wäre mit einer Veränderung der pädagogischen Arbeit in der Einrichtung verbunden. Nach Darstellung des C. soll die Kindergartenarbeit künftig nach dem sog. offenen Konzept erfolgen und weicht damit von der bisherigen Ausrichtung der Kinderbetreuung ab. Wie immer sich die konzeptionellen Unterschiede inhaltlich darstellen - weder der Vortrag der Beteiligten noch die Aktenlage im übrigen geben darüber näheren Aufschluss - , darf dem Vortrag des Antragstellers (unter Bezugnahme auf einen Aufruf des Elternbeirats des Kindergartens zu einer Unterschriftenaktion Ende Mai d. J.) jedenfalls entnommen werden, dass sich die weitere in ... vorhandene Kindertagesstätte in der Trägerschaft der Ev. Kirchengemeinde nach ihrer pädagogischen Ausrichtung von dem hier in Rede stehenden Kindergarten unterscheidet. Demzufolge wäre im Falle einer Übernahme des hier in Rede stehenden Kindergartens durch den Beigeladenen zu 1) die Angebotsvielfalt im Einzugsbereich beider Einrichtungen betroffen. Der Begründung der Auswahlentscheidung lässt sich nicht entnehmen, dass dieser Gesichtspunkt mit angemessenem Gewicht in die Ermessensabwägung eingeflossen ist.
Die vom Beigeladenen zu 1) beabsichtigte Änderung der pädagogischen Ausrichtung sowie die angestrebte Auswechselung der Kindergartenleitung betrifft ferner das Wunsch- und Wahlrecht der betroffenen Eltern und deren Interessen, an denen die Auswahlentscheidung nach Maßgabe des § 74 Abs. 4 SGB VIII vorzugsweise zu orientieren ist. In der o. a. Unterschriftenaktion hat sich der ganz überwiegende Teil der Elternschaft für die Beibehaltung der pädagogischen Konzeption des Kindergartens sowie die Weiterbeschäftigung des gesamten Personals im Falle eines Trägerwechsels ausgesprochen. Zwar bezog sich diese Umfrage unter den Betroffenen auch auf Betreuungsangebote der Einrichtung, insbesondere die Betreuung am Nachmittag, welche mutmaßlich auch vom Antragsteller aus finanziellen Gründen ggf. nicht im bisherigen Umfang wird aufrechterhalten bzw. wieder aufgenommen werden können. Dadurch verliert das Umfrageergebnis jedoch nicht insgesamt derart an Gewicht, dass es im Rahmen der Gesamtabwägung weitgehend vernachlässigt werden könnte oder gar unbeachtlich wäre.
Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin stößt ferner insofern auf rechtliche Bedenken, als die im Finanzplan des Antragstellers aufgeführten Einnahme- und Ausgabepositionen, insbesondere der niedrigere Gewinn sowie die höhere Eigenleistung im Vergleich zum Beigeladenen zu 1), nicht nur den Ausschlag gegeben haben, sondern die Begründung vom 22.10.2003 darauf ausschließlich abstellt. Beide Positionen erscheinen zudem in der Sache als Auswahlkriterium nur begrenzt tragfähig. Bezüglich des Gewinns ist zum einen zu berücksichtigen, dass dessen Höhe im Verhältnis zu den Gesamtkosten in Höhe von 275.309,00 € nicht maßgeblich ins Gewicht fällt und sich die Differenz gegenüber dem Beigeladenen zu 1) - wiederum gemessen an den Gesamtkosten - als eher gering darstellt. Zum anderen handelt es sich bei dem Antragsteller wie bei dem Beigeladenen zu 1) um gemeinnützige Vereine, deren Zweck nicht auf Gewinnerzielung gerichtet ist, so dass die Höhe des Gewinns nicht ausschlaggebend für die Förderungswürdigkeit des jeweiligen Trägers sein kann. Dass der niedrigere Gewinn beim Antragsteller auf eine insgesamt unwirtschaftliche, der Zweckerfüllung der Einrichtung abträgliche Finanzplanung zurückzuführen wäre, wird von der Antragsgegnerin nicht dargetan. - Auch die im Vergleich zum Beigeladenen zu 1) vorgesehene höhere Eigenbeteiligung erscheint als Auswahlkriterium zu Lasten des Antragstellers nicht ohne weiteres sachgerecht. Soweit die Antragsgegnerin dazu in ihrer Antragserwiderung zur Begründung ausgeführt hat, die Vereinsmitglieder vor Regressansprüchen bewahren zu wollen, hält der Antragsteller dem nachvollziehbar die Eigenverantwortlichkeit seiner Mitglieder entgegen. Etwas anderes hätte nur zu gelten, wenn sich angesichts der vorgesehenen Höhe der Eigenleistung ein Defizit bei der Ausgabenfinanzierung von vornherein abzeichnete und dadurch die Dauerhaftigkeit des Betriebes in Frage gestellt wäre oder gar zusätzliche finanzielle Lasten auf die Antragsgegnerin zukämen. Derartige Folgen sind jedoch nicht absehbar und werden auch von der Antragsgegnerin nicht substantiiert geltend gemacht.
Schließlich wird die Auswahlentscheidung maßgeblich dadurch in Frage gestellt, dass die Antragsgegnerin sich für den Beigeladenen zu 1) entschieden hat, obwohl zwischen dem bisherigen Träger und dem ausgewählten neuen Träger eine Einigung bezüglich der personalrechtlichen Fragen nicht hat erzielt werden können. Damit ist auch künftig nicht zu rechnen, da der Beigeladene zu 1) auf einer Auswechselung der Kindergartenleitung beharrt, während der Leiter der Einrichtung zu einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen zu 2) nicht bereit ist und diese ihrerseits eine betriebsbedingte Kündigung aus Anlass des Trägerwechsels mit Rücksicht auf § 613a BGB zu Recht ablehnt. Indem die Antragsgegnerin gleichwohl an ihrer Auswahlentscheidung festhält, setzt sie sich zu ihren eigenen Vorgaben entsprechend der Beschlussfassung des Verwaltungsausschusses in Widerspruch. Danach ist Grundlage der zu Gunsten des Beigeladenen zu 2) getroffenen Auswahlentscheidung und deren baldigen Umsetzung durch Abschluss eines neuen Trägervertrages die Aufforderung der Antragsgegnerin an die Beigeladenen, unverzüglich einen Betriebsübernahmevertrag vorzulegen.
Die Antragsgegnerin kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Verlangen des Beigeladenen zu 1), eine Kindergartenleitung ihres Vertrauens einzusetzen, im Hinblick auf die mit einem Trägerwechsel einhergehenden Konzeptveränderungen nachvollziehbar sei. Dies ändert nichts daran, dass im Falle des Betriebsüberganges das Arbeitsverhältnis gemäß § 613a BGB ipso iure auf den Betriebsnachfolger übergeht. Diese Rechtsfolge gilt auch für leitende Angestellte, sofern der Leiter des Kindergartens im arbeitsrechtlichen Sinne überhaupt dieser Personengruppe zuzuordnen ist (vgl. dazu Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 8. Aufl. 1996, § 15 Abschnitt III Nrn. 1 u. 3 lit. f). Im übrigen lässt der Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 4 Satz 2 BGB das Recht zur Kündigung aus anderen Gründen unberührt. Solche Kündigungsgründe scheinen aber auch aus der Sicht des Beigeladenen zu 1) nicht vorzuliegen, da andernfalls der Abschluss eines Übernahmevertrages mit der Beigeladenen zu 2) mutmaßlich nicht an der Rechtsfolge des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB gescheitert wäre. Dass der Beigeladene zu 1) nicht bereit ist, diese arbeitsrechtlichen Rahmenbedingungen der Betriebsübernahme zu akzeptieren, wäre von der Antragsgegnerin als Auswahlgesichtspunkt angemessen zu berücksichtigen gewesen.
Angesichts der vorstehenden Vorausbeurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache verdient das Interesse des Antragstellers an einer Aussetzung des Sofortvollzuges auch im übrigen den Vorrang. Zwar besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an einer ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit wohnortnahen Kindergartenplätzen. Dieses Interesse erscheint jedoch nicht nachhaltig gefährdet, soweit es um die Aufrechterhaltung des Betreuungsangebots in dem hier in Rede stehenden Kindergarten geht. Sollte die Beigeladene zu 2) als derzeitige Trägerin den Betrieb entsprechend der ausgesprochenen Kündigung mit Ablauf dieses Jahres einstellen, wäre es Sache der Antragsgegnerin als vom Landkreis Osnabrück gemäß § 13 Nds. AG KJHG beauftragte Gemeinde, den Bedarf an Kindergartenplätzen sicherzustellen. Es ist nicht ersichtlich, dass sie dazu nach ihrer Verwaltungskraft durch (vorübergehende) Betriebsübernahme nicht in der Lage wäre. Dabei fällt zusätzlich zu Lasten der Antragsgegnerin ins Gewicht, dass sich die Notwendigkeit einer solchen Zwischenlösung nach den eigenen Vorgaben der Antragsgegnerin abzeichnete, nachdem eine Einigung unter den Beigeladenen hinsichtlich der personalrechtlichen Fragen als Voraussetzung für den Vollzug des Trägerwechsels nicht zustande gekommen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO. Die Antragsgegnerin auch etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen tragen zu lassen, entspricht nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene zu 1), in dessen rechtlichem Interesse die Antragsgegnerin gehandelt hat, steht gleichermaßen auf der Seite der Unterlegenen. Bezüglich der Beigeladenen zu 2) als fakultativ Beigeladene ist zu berücksichtigen, dass diese keinen Sachantrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22 ff. SGB VIII
§§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO
§ 80 SGB VIII
§ 51 NGO
§ 613a BGB
§ 80a VwGO
§ 75 SGB VIII
§ 5 SGB VIII
§ 74 Abs. 3, 5 SGB VIII
§ 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80a Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 4 Abs. 3 SGB VIII
§ 74 Abs. 1 SGB VIII
§ 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII
§ 74 Abs. 3 SGB VIII
§ 3 Abs. 1 SGB VIII
§ 74 Abs. 4 SGB VIII
§ 74 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII
§ 51 Abs. 6 NGO
§ 26 Abs. 1 oder 2 NGO
§ 26 Abs. 6 Satz 1 NGO
§ 613a Abs. 4 Satz 2 BGB
§ 613a Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2002, 356
NVwZ 2000, 844
6 B 31/03
6 B 35/03
2 Bs 370/00
5 G 2374/00