Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-25, Aktenzeichen 4 Sa 855/08
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2009:0925.4SA855.08.00

Tenor:
Auf die Anschlussberufung der Beklagten zu 2) wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16.05.2008
– 2 Ca 9941/07 – teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung des Klägers sowie der weitergehenden Anschlussberufung der Beklagten zu 2) wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin am 25.05.2008 auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Von den erstinstanzlichen Kosten haben der Beklagte zu 1) 25 %, der Kläger 60 % und die Beklagte zu 2) 15 % zu tragen.
Von den zweitinstanzlichen Kosten haben der Kläger 75 % und die Beklagte zu 2) 25 % zu tragen.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger und die Beklagte zu 2) streiten zweitinstanzlich noch darüber, ob die Beklagte zu 2) von der insolventen GbR, deren Insolvenzverwalter der erstinstanzliche Beklagte zu 1) war, im Wege des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB die Gaststätte übernommen hat, in der der Kläger als Kellner (Köbes) beschäftigt war. Sie streiten ferner darüber, ob das Arbeitsverhältnis durch Kündigung der Beklagten zu 2) vom 23.06.2006 außerordentlich oder ordentlich mit Ablauf des 31.07.2006 sein Ende gefunden hat.
Vor dem Arbeitsgericht schlossen der Kläger und der Beklagte zu 1) (Insolvenzverwalter) einen Teilvergleich, nach welchem diese Parteien sich darüber einig waren, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen nicht durch die Kündigung der Insolvenzschuldnerin vom 19.05.2006 beendet worden ist, und der Kläger unwiderruflich auf sein Widerspruchsrecht gegen einen möglichen Betriebsübergang und auch auf alle Ansprüche gegen dem Beklagten zu 1) verzichtete.
Der Kläger hat daraufhin beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin am 25.05.2006 auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2) nicht durch deren Kündigung vom 23.06.2006 beendet wurde;
3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Köbes weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte zu 2) hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens wird im Übrigen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat mit dem vom Kläger mit der Berufung und von der Beklagten zu 2) mit der Anschlussberufung angefochtenen Urteil vom 16.05.2008 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin am 25.05.2006 (das im Tenor zu 1. des arbeitsgerichtlichen Urteils angegebene Datum 25.05.2008 ist ein offensichtlicher Fehler) auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist und das es zwar nicht durch deren Kündigung vom 23.06.2006 außerordentlich, jedoch durch ordentliche Kündigung mit Ablauf vom 31.07.2006 beendet worden ist.
Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung zur Kündigung damit begründet, dass Gründe für eine außerordentliche Kündigung nicht vorgelegen hätten, dass jedoch der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger nicht dargelegt habe, dass die Beklagte zu 2) zum Kündigungszeitpunkt mehr als 10 Arbeitnehmer bzw. mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt habe, die bereits vor dem Jahr 2003 eingestellt worden seien.
Gegen dieses ihm am 11.06.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 09.07.2008 Berufung eingelegt und diese am 06.08.2008 begründet. Die Berufungsbegründung des Klägers ist der Beklagten am 02.09.2008 zugestellt worden. Am 02.10.2008 hat die Beklagte Anschlussberufung eingelegt.
Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.06.2006 worden ist, und die Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung.
Die Beklagte wendet sich mit der Anschlussberufung gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin auf sie, die Beklagte zu 2), übergegangen ist und gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht schon durch die außerordentliche Kündigung vom 23.06.2006 zu diesem Datum, sondern erst mit Ablauf des 31.07.2006 durch ordentliche Kündigung beendet worden ist. Hilfsweise stellt die Beklagte einen Auflösungsantrag.
Der Kläger begründet seine Berufung mit Darlegungen zu den von der Beklagten bzw. zuvor von der GbR beschäftigen Arbeitnehmern. Insoweit wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 302 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
das Arbeitsverhältnis aufzulösen, als Zeitpunkt für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den 31.07.2006 festzusetzen und bei der Festsetzung der Abfindung einen Höchstbetrag von 3.850,00 € nicht zu überschreiten.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit dieses die Kündigungsschutzklage des Klägers hinsichtlich der ordentlichen Kündigung mit der Begründung abgewiesen hat, dass der Kläger die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht vorgetragen habe. Insoweit wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 02.10.2008 (Bl. 317 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Kündigung wie folgt erneut vor: Schon zur Zeit der Führung der Gaststätte durch die M & M GbR sei es bei den Abrechnungen der Köbesse zu erheblichen Fehlbeträgen gekommen, indem die Köbesse sich bei der Abrechnung ohne vorherige Genehmigung selbst "Vorschüsse" aus den jeweiligen Tageseinnahmen entnommen hätten. Die M & M GbR sei diesem Verhalten zunächst nicht entschieden genug entgegengetreten, sondern habe die Fehlbeträge ohne Widerspruch der Köbesse als Akontozahlungen und damit wie ein Vorschuss auf das Gehalt verrechnet. Letztlich habe es sich bei diesem Verhalten der Köbesse um nichts anderes als Unterschlagungen gehandelt. Im März 2006 habe die M & M GbR versucht, dem durch eine "Dienstanweisung für Köbesse" (Einzelheiten Bl. 333 d. A.), die unstreitig auch von dem Kläger am 23.03.2006 unterzeichnet wurde, einen Riegel vorzuschieben. Die Unterzeichnung sei nach einer mündlichen Abmahnung durch Rechtsanwalt B in dem Treffen am 23.03.2006 erfolgt, an dem die Köbesse teilgenommen hätten. Zu solchen regelmäßigen Fehlbeträgen sei es indes nicht bei allen Köbessen gekommen. Bei dem Köbes S seien solche Fehlbeträge nicht aufgetreten. Dieses sei der Grund, warum sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortbestehe. Die Kündigungen weiterer Köbesse, nämlich der Köbesse B und B , gingen auf entsprechend hohe Fehlbeträge zurück.
Bereits am 25.05.2006 habe – das ist unstreitig – die beklagte Frau V von allen Köbessen verlangt, es in Zukunft zu unterlassen, Abrechnungen und Geld einfach im verschlossenen Briefcouvert zu übergeben. Außerdem habe sie - auch dies ist unstreitig – allen Köbessen mitgeteilt, dass sie es nicht erlaube, dass auch nur ein Cent ohne Genehmigung aus der Kasse bzw. dem abzurechnenden Geld entnommen werde.
In der Folgezeit habe der Kläger jedoch weiterhin entsprechende Beträge den Tageseinnahmen entnommen. So habe der Kläger am 01.06.2006 70,00 €, am 02.06.2006 31,00 €, am 05.06.2006 100,00 €, am 12.06.2006 15,00 €, am 13.06.2006 100,00 €, am 15.06.2006 70,00 € und am 20.06.2006 100,00 € ohne Zustimmung der Beklagten aus den Einnahmen entnommen und sich hierdurch unerlaubt selbst bevorschusst. Die Beklagte weist insoweit daraufhin, dass das Kassenbuch (Auszüge Bl. 492 ff. d. A.) entsprechende Fehlbeträge ausweise, die in der Abrechnung des Klägers für Juni 2006 mit dem Betrag von 813,00 € (samt weiterer 327,00 € für den 21.06.2006) von seinem Lohn abgezogen worden seien (Abrechnung Bl. 491 d. A.) – was als solches unstreitig ist. Der Kläger habe sich – das ist auch unstreitig – nie gegen diese Abzüge gewandt.
Am 21.06.2006 habe der Kläger schon vor Dienstbeginn auffälliges Verhalten gezeigt. Er habe Herrn M angeschrien. Er habe bestimmte Gäste nicht bedienen wollen und habe sich im Außenbereich der Gaststätte bei seiner damaligen "Lebensgefährtin", Frau L (zunächst als Frau L bezeichnet) aufgehalten. Er habe einen Stammgast, den mit dem Spitznamen "F " bezeichneten Herrn v H vor allen Gästen als "Arschloch" bezeichnet.
Die Beklagte habe ihn zur Rede gestellt. Sie habe ihn aufgefordert, abzurechnen und nach Hause zu gehen. Sie habe ihn dabei gesiezt. Der Kläger habe in dem Sinne geantwortet: "Was, du willst mein Geld? Wie redest du mit mir? Nur meine Mutter darf so mit mir reden!". Er sei in diesem Ton auch der Köchin gegenüber aufgetreten. Der Kläger sei daraufhin noch einmal von Herrn M angesprochen worden und habe dann endgültig mit den gesamten Tageseinnahmen die Gaststätte verlassen. Das Geld sei auch später nicht zurückgegeben worden. Anhand der markierten Fässer, des Bonbuchs und der Softdrinkflaschen sei die unterlassene Abrechnung nachvollzogen worden und der Betrag von 327,20 € nachträglich ermittelt worden. Der Verrechnung auch dieses Betrages in der Abrechnung für Juni habe der Kläger – das ist unstreitig – nicht widersprochen.
Die Beklagte wendet sich mit weiteren Ausführungen gegen die Auffassung des Arbeitsgerichts, dieser Umstand gereiche nicht als Kündigungsgrund für eine außerordentliche Kündigung. Das Arbeitsgericht habe ihre, der Beklagten, Beweisanträge für die Vorfälle am 21.06.2006 nicht übergehen dürfen.
Das auch anderen Schankkellnern in zeitlicher Nähe mit dem Kläger gekündigt worden sei, habe nichts damit zu tun, dass diese keinen neuen Arbeitsvertrag hätte unterschreiben wollen, sondern damit, dass sich eine Gruppe von Schankkellern wie die Hausherren aufgeführt habe und gemeint habe, sich besondere Rechte gegenüber der Eigentümerin herausnehmen zu können.
Ihr, der Beklagten, sei seinerzeit wegen unzureichender Beratung nicht klargewesen, dass sie einen Betrieb im Sinne des § 613 a BGB habe übernehmen können, so dass sie davon ausgegangen sei, auch die Arbeitsverhältnisse nicht übernommen zu haben. Indes habe sie doch unstreitig den Kläger und andere Kellner bis zur Kündigung beschäftigt, die Beschäftigung also gerade nicht von der Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages abhängig gemacht.
Den Vorfall vom 21.06.2006 habe sie – das ist unstreitig – auch zum Anlass für eine Strafanzeige vom 23.06.2006 genommen.
Sofern der Kläger darauf verweise, dass die Vollmacht für den seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten, der die Kündigung vom 23.06.2006 ausgesprochen hat, mit dem Datum vom 21.06.2006 versehen sei, so sei diese Vollmacht tatsächlich am 23.06.2006 ausgestellt worden, wozu die Beklagte ihren damaligen Prozessbevollmächtigten als Zeugen benennt.
Die Beklagte wendet sich schließlich gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege eines Betriebsüberganges auf sie übergegangen sei. Insoweit wird auf Bl. 349 ff. d. A. Bezug genommen.
Wegen der Begründung des Auflösungsantrages der Beklagten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 14.08.2009, insbesondere Blatt 479/480 d. A. Bezug genommen.
Der Kläger erwidert, die Kündigung sei ausschließlich deshalb erfolgt, weil er ebenso wie andere Kellner sich geweigert habe, einen neuen Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu unterschreiben.
Die Beklage habe ihm wie den anderen mehrfach mit der Kündigung gedroht, sofern sie nicht einen neuen Arbeitsvertrag unterzeichneten. Dieses sei unmittelbar nach Betriebsübergang und auch danach wiederholt geschehen. Tatsächlich sei – das ist unstreitig – auch den Kellnern B und B sodann gekündigt worden.
Zu den Kündigungsvorwürfen trägt der Kläger nach entsprechender Auflage durch die erkennende Kammer in der Sitzung vom 26.06.2009 schriftsätzlich Folgendes vor:
Er habe den Gast J v H nicht als "Arschloch" bezeichnet. Er habe das Haus nicht mit seinen Tageseinnahmen verlassen, diese vielmehr in das "Office" gelegt. Er habe vor Verlassen der Gaststätte ordnungsgemäß abgerechnet, seine Einnahmen mit dem dazugehörigen Abrechnungszettel in einen Umschlag gelegt und diese in dem "Office" deponiert. Das vorzeitige Verlassen sei ihm von der Beklagten genehmigt worden. Das Brauhaus sei am 21.06.2006 wenig besucht gewesen, so dass seine Arbeitskraft nicht mehr benötigt worden sei. Er habe vorzeitig seinen Arbeitsbereich an den Köbes B abgetreten und sich nur noch um die Gäste im Außenbereich gekümmert.
Er und die Beklagte hätten sich auch nie gesiezt. Er habe auch am 21.06.2006 nicht seit Dienstbeginn auffälliges Verhalten gezeigt oder Herrn M angeschrien.
Zu dem Vorwurf, er habe dem Sinne nach geäußert "Was, du willst mein Geld? Wie redest du mit mir? Nur meine Mutter darf so mit mir reden", trägt er vor, er habe niemals geäußert, Gelder zu veruntreuen oder nicht abgeben zu wollen.
Schließlich verweist er auf einen Kurzbrief der Beklagten über eine Restlohnzahlung in Höhe von 242,66 € (Bl. 466 d. A.).
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Die Kammer hat zu den Vorgängen am 21.06.2006 sowohl den Kläger als auch die Beklagte nach § 141 Abs. 3 ZPO als Parteien angehört. Sie hat desweiteren Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A S , M L , U L und J M . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist. Dazu nimmt die Kammer zunächst in § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts unter I a) und b) – bis auf den dortigen letzten Satz – Bezug und folgt den Entscheidungsgründen insoweit.
Die Anschlussberufung der Beklagten (Bl. 349 d. A.) greift die tatsächlichen Feststellungen des Arbeitsgerichts insoweit nicht an. Danach erwarb die Beklagte zu 2) von den Herren J P und S P die Teileinheit der Wohneigentumsanlage, in der das Brauhaus betrieben wird. Desweiteren erwarb sie von ihnen das Inventar des Brauhauses und das Recht an dem Namen "Brauhaus K. A. Pütz", unter dem sie seit dem 25.05.2006 das Brauhaus betreibt. Die Kellner sowie weitere Mitarbeiter, u. a. die Köbesse B , B und S wurden in dem Brauhaus weiterbeschäftigt.
Die Beklagte meint nun, diese Situation sei mit der Auflösung und Neubegründung eines Pachtvertrages nicht vergleichbar, zumal den Erwerbsakten erst die Beendigung des Mietverhältnisses der M & M GbR, dann der Rückfall der Räume an die Eigentümer und dann erst der Eigentums- und Besitzerwerb der Beklagten vorausgegangen seien. Durch die Erwerbsakte sei die Beklagte "gleichsam auf Null zurückgesetzt" gewesen. Sie habe die Räume ohne jede Zweckbindung und rein abstrakt zu Eigentum erworben. Die wirtschaftliche Einheit sei zunächst aufgehoben und in Einzelkomponente zerfallen und dann von der Beklagten wieder zusammengesetzt worden. Insbesondere habe sie nichts von der M & M GbR übernommen. Zwischen ihr, der Beklagten und der GbR bzw. dem Insolvenzverwalter habe es kein Vertragsverhältnis gegeben. Der Insolvenzverwalter habe vielmehr den Betrieb stillgelegt und sie habe ihn neu begonnen.
Nach der heutigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. dazu z. B. die Darstellung von ErfK/Preis, § 613 a, Rn. 50 mit Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts) kommt es für den Betriebsübergang allein darauf an, dass der bisherige Betriebsinhaber seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellt und der Erwerber den Betrieb tatsächlich fortführt. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht.
Dementsprechend muss der Inhalt des Rechtsgeschäfts oder der Rechtsgeschäfte dem Erwerber die betriebliche Fortführungsmöglichkeit eröffnen. Auch hier kommt es auf die für den Betriebsübergang maßgebliche tatsächliche Übernahme der arbeitstechnischen Organisations- und Leitungsmacht an (vgl. Preis a. a. O. Rn. 59 mit Nachweisen zur Rechtsprechung des BAG). Die Rechtsnatur des Vertrages, der die Fortführungsmöglichkeit verschafft, ist unerheblich, in Betracht kommen Kauf- Pacht- oder Mietvertrag, aber auch andere Verträge wie Schenkung, Niesbrauch usw. (Preis a. a. O. mit Nachweisen zur Rechtsprechung des BAG).
Dabei bedarf es keiner unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zwischen dem bisherigen und dem neuen Betriebsinhaber (Preis a. a. O. mit Nachweisen zur Rechtsprechung des BAG). Es muss auch nicht nur ein Rechtsgeschäft vorliegen, sondern es reicht ein Bündel von Rechtsgeschäften, gegebenenfalls mit mehreren Personen aus. Auch wenn die betriebliche Fortführungsmöglichkeit durch mehrere Rechtsgeschäfte erlangt wird, liegt ein Betriebsübergang vor, so etwa, wenn das Betriebsgrundstück vom Zwangsverwalter erworben wird, während die Betriebsmittel geleast und/oder von einer Bank übereignet werden, die an den Gegenständen ein Sicherheitseigentum erworben hat (vgl. grundlegend BAG 13.11.1986 – AP BGB § 613a Nr. 57).
Zusammengefasst ist der Begriff des Rechtsgeschäftes weit zu verstehen und erfasst alle Fälle, in denen die für den Betrieb verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtung gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher oder sonst rechtsgeschäftlicher Beziehungen wechselt, ohne dass unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber bestehen müssen. Dies entspricht dem Zweck der Beschränkung des § 613a auf rechtsgeschäftliche Betriebsübergänge. Dieser Zweck geht dahin, die Fälle der Universalsukzession kraft Gesetzes oder sonstigen Hoheitsaktes von der Anwendung der Vorschrift auszuschließen (vgl. BAG 26.08.1999 – 8 AZR 827/98 - AP Nr. 197 zu § 613a BGB). Es kommt danach nicht auf unmittelbare vertragliche Beziehungen zwischen Erwerber und Veräußerer an; auch kann die Übertragung durch ein Bündel von Rechtsgeschäften erfolgen. Erforderlich ist nur, dass der Erwerber auf vertraglicher Grundlage die Möglichkeit erwirbt, eine im Wesentlichen unveränderte Arbeitsaufgabe fortzuführen (BAG a. a. O.).
Das war – wie das Arbeitsgericht es zutreffend dargestellt hat – der Fall. Die Beklagte erwarb die Geschäftsräume, das Inventar, den wesentlichen Kern des Namens "Pütz". Sie beschäftige einen wesentlichen Teil der Arbeitnehmer weiter und insbesondere behielt die Gaststätte den Charakter einer Brauhausgastronomie. Auch kam es zu keinem relevanten Stillstand. Darauf, ob der Insolvenzverwalter, der an den Rechtsgeschäften gar nicht beteiligt war, eine Stilllegung beabsichtigt hatte, kommt es nicht an. Eine solche Stilllegungsabsicht als Kündigungsgrund würde auch an dem objektiven Tatbestand eines Betriebsübergangs scheitern.
B. Die Kündigungsschutzklage konnte bezüglich der ordentlichen Kündigung nicht deshalb abgewiesen werden, weil das Kündigungsschutzgesetz im Zeitpunkt der Kündigung gemäß § 23 Abs. 1 KSchG auf das Arbeitsverhältnis des Klägers keine Anwendung gefunden hätte.
Wegen des Betriebsübergangs und der dadurch bedingten Kontinuität des Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a BGB, ist davon auszugehen, dass der Kläger im Betrieb seit dem 01.02.2003 beschäftigt war. Deshalb gilt § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG, wonach die dort genannten Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes nicht für Betriebe gelten, in denen in der Regel 5 oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden. Dabei sind Arbeitnehmer bis zur Beschäftigung von in Regel 10 Arbeitnehmern nicht berücksichtigen, wenn ihre Arbeitsverhältnisse nach dem 31.12.2003 begonnen haben (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigen Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.
Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt der Kündigung (vgl. z. B. BAG 31.01.1991 AP KSchG § 23 Nr. 11).
Dabei gilt für Kündigungen anderer Arbeitnehmer im zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung des klagenden Arbeitnehmers Folgendes:
Entgegen der Rechtsprechung einzelner Landesarbeitsgerichte, wonach bei einem derartigen Absinken der Belegschaft ein höherer Beschäftigungsstand in der Vergangenheit als unmaßgeblich angesehen wurde (Nachweise zur Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte bei APS/Moll § 23 KSchG Rn. 29 a), hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass Kündigungsschutz auch für solche Arbeitnehmer gilt, bei deren Entlassung der Betrieb unter die Schwelle des § 23 Abs. 1 KSchG sinkt (BAG 22.01.2004 AP KSchG 1969 § 23 Nr. 31). Ein Arbeitsplatzabbau durch Kündigungen führt nur dazu, dass künftig eine andere Belegschaftsgröße maßgeblich wird, ändert aber an der gegenwärtigen Betriebsgröße nichts.
Eben so wenig kommt es darauf an, ob die Beklagte mit einzelnen gem. § 613a BGB übernommenen Arbeitnehmern zur Zeit des Betriebsübergangs neue Arbeitsverträge geschlossen hat, die in ihren Bedingungen von den zuvor bei der GbR geltenden Bedingungen abwichen und zum Teil (so für G S , Bl. 365 d. A.) ausdrücklich regeln, dass das Arbeitsverhältnis mit der GbR beendet sei und mit der Beklagten neu begonnen werde. Denn die Rechtsfolge des Überganges des Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB ist nicht abdingbar. Dementsprechend sind auch Aufhebungsverträge, deren Zweck es allein ist, die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses zu unterbrechen, unwirksam (vgl. z. B. BAG 11.07.1995 NZA 1996, 207; BAG 12.05.1992 NZA 1992, 1080). Sofern aber die neuen Arbeitsverträge mit der Erwerberin lediglich andere Arbeitsbedingungen festlegen, ändert dieses am Betriebsübergang und an der Anrechnung der früheren Beschäftigungszeit ohnehin nichts. Es kommt für § 23 Abs. 1 KSchG nicht auf die Zeit des unveränderten Bestehens eines Arbeitsvertrages an, sondern auf die Beschäftigungszeit. Die Beschäftigungszeit beim früheren Betriebsinhaber wird aber beim Betriebsübergang angerechnet. Danach sind folgende Arbeitnehmer voll mitzuzählen:
1. der Kläger – beschäftigt seit 2003,
2. Herr B – dem zeitgleich mit dem Kläger gekündigt wurde und der seit 1999 beschäftigt war,
3. Herr B , dem 3 Wochen zuvor gekündigt wurde und der seit 1995 beschäftigt war.
4. Herr S , der seit 1996 beschäftigt war,
5. Frau L , beschäftigt seit 2003,
6. Herr S , der seit 2003 beschäftigt war.
7. Mitzuzählen ist ferner Frau K , die seit 2003 beschäftigt ist. Soweit die Beklagte – unsubstantiiert – behauptet, sie sei nur aushilfsweise und nicht vollzeitig tätig, so ist festzuhalten, dass Frau K auch danach jedenfalls mit mindestens 0,5 anzurechnen ist.
Damit sind jedenfalls mehr als fünf Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung als Arbeitnehmer des Betriebes anzusehen. Dies gilt selbst dann, wenn man Herrn B wegen der drei Wochen zuvor erklärten Kündigung nicht mitrechnen würde.
C. Das Arbeitsverhältnis wurde jedoch aufgrund der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 23.06.2006 beendet. Insoweit hatte die Anschlussberufung der Beklagten Erfolg.
I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund darstellt, vollzieht sich zweistufig: Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles als wichtiger Grund "an sich" geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (vgl. z. B. BAG 23.06.2009 – 2 AZR 103/08).
2. Ein solcher wichtiger Grund lag "an sich" vor.
Die Kammer ist aufgrund der Beweisaufnahme und aufgrund weiterer Indizien überzeugt, dass der Kläger am 21.06.2006 – vorsätzlich und in provokanter Weise – seine gesamten Tageseinnahmen als Kellner mitgenommen hat und sie bis zur Kündigung nicht wieder zurückgegeben hat.
Das ergibt sich zunächst aus der Aussage der Zeugin L , die seinerzeit eine kurze Beziehung zum Kläger hatte (vom Kläger selbst und von ihr mit einer Dauer von ca. 14 Tagen angegeben) und deren Aussage im entscheidenden Kern überzeugend ist: Die Zeugin hat geschildert, dass der Kläger in voller Köbestracht und in einer "irrwitzig aufgeladenen" Atmosphäre aus dem Lokal herausgekommen sei und, nachdem die Zeugin hinter ihm hergelaufen sei, gesagt habe, dass er die Kasse mitgenommen habe. Die Zeugin sagte ferner aus, dass man die Sache danach noch in einem Lokal besprochen habe und dass der Kläger den Abend bei ihr verbracht habe, wobei nochmals ausgiebig darüber gesprochen worden sei. Dieses auch am nächsten Morgen, wobei sie, die Zeugin, sich bemüht habe, ihn dazu zu bringen, das Geld zurückzubringen bzw. die Telefonate anzunehmen, die am nächsten Tag erfolgten.
Die Aussage der Zeugin erschien der Kammer bereits für sich genommen glaubhaft. Auch wenn man berücksichtigt, dass – was die Zeugin auf die entsprechende Frage des Klägers ohne weiteres einräumte – sie gegenüber dem Kläger noch Ressentiments habe, weil sie von ihm noch Geld bekomme, ist der Kammer kein Grund ersichtlich, dass die Zeugin drei Jahre nach Ende der Beziehung – über die Strafbarkeit einer falschen Zeugenaussage belehrt – nur um dem Kläger zu schaden, den entscheidenden Kern der Aussage wider besseres Wissen gemacht haben sollte, dass nämlich der Kläger die Tageseinnahmen mitgenommen habe.
Wie noch zu zeigen sein wird, sprechen auch durchschlagende Indizien für die Richtigkeit dieser Aussage.
Es spricht auch nichts dafür, dass die Aussage der Zeugin im Kern (der Mitnahme der Tageseinnahmen) deshalb nicht glaubhaft sein könnte, weil die Zeugin zum damaligen Zeitpunkt Alkohol getrunken hatte – worauf der Kläger während der Vernehmung und nach der Vernehmung der Zeugin mehrfach hinwies. Denn die Zeugin sagte nicht nur zu dem Abend aus, sondern auch zum nächsten Morgen, an dem sie sich bemüht habe, den Kläger dazu zu bringen, das Geld zurückzubringen.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Zeugin irgendeine nähere Beziehung zu der Beklagten hätte, die die Glaubwürdigkeit ihrer Aussage in Frage stellen könnte. Die Zeugin hat dazu angegeben, keine nähere Beziehung zu Frau V zu haben und sie vor etwa einem Jahr zufällig gesehen zu haben. Dafür, dass keine nähere Beziehung besteht, spricht auch, dass die Beklagte zunächst weder den richtigen Namen noch die Adresse der Zeugin angeben und – was durch die glaubwürdige Bekundung ihres Prozessbevollmächtigten bestätigt wurde – erst nach längerer Prozessdauer die Anschrift der Zeugin ausfindig machen konnte.
Die Tatsache, dass der Kläger an dem besagten Abend die gesamten Tageseinnahmen mitgenommen hat, bestätigte auch der Zeuge M . Auch wenn seine Aussage allein mit Vorsicht zu verwerten wäre, weil er der frühere Mitinhaber des Lokals war und der jetzige Lebensgefährte der Beklagten ist, so machte Herr M in seiner Aussage der Kammer doch insgesamt einen glaubwürdigen Eindruck. Seine Aussage deckt sich im Kern mit dem der Zeugin L , nämlich dahingehend, dass der Kläger in voller Köbesmontur mit den gesamten Tageseinnahmen das Lokal verlassen hat. Dass der Zeuge M dabei bekundete, dass der Kläger draußen noch mit seiner Freundin (der Zeugin L ) gesprochen habe und er, der Zeuge M , gesehen habe, dass die beiden über die Straße gingen, während die Zeugin L bekundet hatte, dass der Kläger aus dem Lokal "gestürzt" sei und "Weg weg weg. Komm mit." geschrien habe, und dass sie hinter ihm her gerannt sei, kann die Glaubhaftigkeit der Aussage beider Zeugen im Kern nicht beeinträchtigen. Der Vorfall ist drei Jahre her, so dass Details oft nur noch schwer zu erinnern sind. Außerdem ist es eine durch subjektive Elemente mit beeinflusste Bewertung der Wahrnehmung, ob jemand "gegangen" oder "gerannt" ist oder ob jemand geschrien oder gesprochen hat.
Eindeutig aber spricht für die Richtigkeit der Aussage beider Zeugen im Kern, nämlich der Mitnahme der Tageseinnahmen, folgendes Indiz: Es ist unstreitig, dass die Beklagte dem Kläger für diesen Abend einen Betrag von 327,20 € an von ihr ermittelten Tageseinnahmen mit seinem Lohn für Juni 2006 verrechnet hat und dass der Kläger der Verrechnung nie widersprochen hat. Das hat die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 29.11.2006 vorgetragen. Der Kläger hat nie, erst recht nie substantiiert vorgetragen, dass er gegen diese Verrechnung irgendetwas unternommen hätte. Die Beklagte hat auch im Berufungsverfahren mehrfach darauf hingewiesen, dass Kläger die Verrechnung weder bestritten habe noch ihr widersprochen habe (z. B. Bl. 408 d. A.).
Die Lohnabrechnung für Juni 2006 (Bl. 491 d. A.) weist als "Vorschuss" einen Abzug von 813,00 € aus.
Die Beklagte hat unter Bezug auf ihr Kassenbuch (Bl. 492 ff. d. A.) dargelegt, dass diese 813,00 € sich zusammensetzen aus den für den Kläger im Kassenbuch für Juli angegebenen Fehlbeträgen (dazu noch unten) nämlich von 70,00 € am 01.06., 31,00 € am 02.06., 100,00 € am 05.06. (im Kassenbuch sämtlich als "fehlt" angegeben – Bl. 492 d. A.), 15,00 € am 12.06., 100,00 € am 13.06. (Kassenbuchauszug Bl. 493 d. A.), 70,00 € am 15.06., 100,00 € am 20.06. (Kassenbuchauszug Bl. 494 d. A.) und eben dem Fehlbetrag vom 21.06. (Kassenbuch Bl. 495 d. A.).
Die Addition ergibt genau jene 813,00 €, die dem Kläger in der Lohnabrechnung für Juni abgezogen wurden.
Sofern der Kläger sich darauf beruft, dass ihm ausweislich eines Kurzbriefes später noch ein Restlohnanspruch von 242,66 € zugestanden wurde (Kurzbriefkopie Bl. 466 d. A.) und der Kläger im Schriftsatz vom 23.07.2009, mit dem er sich erstmalig auf diesen Kurzbrief berief, meint, es sei absurd, wenn die Gegenseite behaupte, er sei mit den Einnahmen nach Hause gegangen und habe diese nicht zurückgebracht, wenn ihm danach noch Restlohn ausgezahlt werde, so stellt dieses nicht in Frage, dass dem Kläger zunächst mit der Abrechnung 813,00 € abgezogen wurden, die exakt die im Kassenbuch festgehaltenen Fehlbeträge umfassen und insbesondere auch den Fehlbetrag von 327,00 € am 21.06. umfassten. Denn eine solche Restlohnabrechnung, wie der, auf die sich der Kurzbrief bezieht und mit der über den bereits abgerechneten Juni hinaus nach faktischem Ende des Arbeitsverhältnisses noch Restzahlungen erbracht werden, kann zahlreiche Ursachen haben, kann z. B. in der unstreitigen Umsatzbeteiligung des Klägers begründet sein oder in der Abgeltung von Urlaub. Der noch zusätzlich abgerechnete Betrag von 242,66 € stellt jedenfalls nicht den tatsächlich geschehenen und vom Kläger nie angegriffenen Abzug von 813,00 € in Frage. Insbesondere korrespondiert dieser Betrag in keiner Weise mit den 327,00 €, die in den 813,00 € enthalten sind, die ausweislich des Kassenbuches am 21.06.2006 fehlten und die der Kläger nie gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat.
Die Kammer ist auch überzeugt, dass der Kläger vorsätzlich gegen den Willen der Beklagten und in provokativer Weise am 21.06.2006 die Kasseneinnahmen mitgenommen hat. Die Kammer ist nämlich überzeugt davon, dass der Kläger, bevor er mit den Tageseinnahmen das Lokal verließ, zu der Beklagten sinngemäß gesagt hat: "Was, du willst mein Geld?".
Die Beklagte hat auch dieses bereits erstinstanzlich im Jahr 2006, also zeitnah zu den Geschehnissen, vorgetragen. Der Kläger hat erstmalig in der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2009 eingeräumt, diesen Satz gesagt zu haben. Er stellt in dieser Anhörung gemäß § 141 Abs. 3 ZPO den Zusammenhang allerdings anders dar: Er hat zunächst bekundet, er habe ordnungsgemäß abgerechnet und den Umschlag in den offenen Tresor gelegt. Bis zu diesem Zeitpunkt sei alles "ganz friedlich" abgelaufen. Dann habe die Beklagte in aggressivem Ton gefragt: "Wo ist mein Geld, ich will sofort mein Geld." Daraufhin habe er gesagt: "Wie, du willst mein Geld?". Der Kläger hat dieses in seiner Anhörung vor der Kammer damit erläutert, er habe ja noch sein Portemonnaie mit dem Wechselgeld gehabt und in dem Portemonnaie auch Privatgeld gehabt.
Die Kammer ist – wie oben dargelegt – aufgrund der Zeugenaussagen Frau L und Herr M sowie durchschlagender Indizien davon überzeugt, dass der Kläger an diesem Abend sein Geld nicht, wie er behauptet, in den offenen Tresor gelegt hat, sondern die gesamten Tageseinnahmen mitgenommen hat. Er konnte damit die Aufforderung Frau V – wenn sie so erfolgt sein sollte, wie der Kläger bekundet: "Wo ist mein Geld? Ich will sofort mein Geld." – nicht so verstehen, dass Frau V das Privatgeld des Klägers wollte. Er konnte es nur so verstehen und die Kammer ist davon überzeugt, dass er es auch so verstanden hat, dass Frau V tatsächlich ihr Geld, d. h. die Tageseinnahmen, herausgegeben haben wollte. Mit dem Ausspruch "Wie, du willst mein Geld?", der sich mit dem Vortrag der Beklagten während des gesamten Verfahrens und mit der Bekundung des Zeugen M deckt, machte der Kläger sich in provozierender Form zum Herren über die gesamten Tageseinnahmen. Die anschließende Mitnahme der gesamten Tageseinnahmen muss daher – wobei die strafrechtliche Relevanz dahinstehen kann – als ein hoch provokanter Akt angesehen werden, der die weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien und die Beklagte unzumutbar macht.
Dieses provokante Verhalten des Klägers ist nicht nur als Kündigungsgrund "an sich" für eine außerordentliche Kündigung geeignet, sondern es machte auch unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles im konkreten Fall die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist unzumutbar.
Im Rahmen der Interessenabwägung kann auch nicht die etwas mehr als dreijährige Beschäftigungsdauer des Klägers zu dem Ergebnis führen, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur für die Kündigungsfrist weiter zuzumuten gewesen wäre. Der Kläger hat sich vorsätzlich und provozierend am Eigentum der Beklagten vergriffen und sich in provozierender Weise Herrschaftsmacht über dieses Geld angemaßt, die der Beklagten keine andere Reaktion übrig ließ, als das Arbeitsverhältnis zu beenden. Der Kläger hat auch keine Unterhaltspflichten, die im Rahmen der Interessenabwägung zu seinen Gunsten sprechen könnten. Das provokante Verhalten des Klägers in der Öffentlichkeit des Betriebes und der Vorsatz, mit dem dieses geschah, machten es der Beklagten unzumutbar, das Arbeitsverhältnis in dem kleinen Betrieb, der ständigen unmittelbaren Kontakt zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer mit sich bringt, noch weiter fortzusetzen. Die Beklagte hätte – hätte sie das Verhalten des Klägers hingenommen – auch mit einem erheblichen Autoritätsverlust gegenüber dem Rest der Belegschaft zu rechnen gehabt. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger bis zum Ausspruch der Kündigung, d. h. bis zum 23.06.2006 keinerlei Versuch gemacht hat, sich zu entschuldigen oder auch nur das Geld zurückzugeben.
3. Reicht schon die vorsätzliche und provokante Mitnahme der gesamten Tageseinnahmen als Kündigungsgrund aus, so kann dahinstehen, dass der Kläger vor anderen Gästen den Gast v H als "Arschloch" bezeichnet hat. Dieses hat der Kläger bei seiner Anhörung nach § 141 Abs. 3 ZPO nicht mehr bestritten. Er hat ausgeführt: "Es stimmt nicht, dass ich einen Gast als "Arschloch" bezeichnet habe. Jedenfalls nicht ihm gegenüber. Es kann sein, dass ich draußen zur Frau L gesagt habe: Mein Gott, das kann manchmal ein Arschloch sein."
Frau L war – das ergibt sich schon aus des Klägers eigener Einlassung – draußen nicht allein. Auch Frau L , ebenfalls Gast der Gastwirtschaft, war draußen. Dahinstehen kann dabei, dass jedenfalls der Zeuge M die Bezeichnung des Gastes als "Arschloch" mitbekommen hat. Der Zeuge M befand sich im Lokal. Er hat bekundet, wie es dem bisherigen Parteivortrag entspricht, dass der Kläger im Lokal in der Nähe des so genannten "Beichtstuhls" geschrien habe "Das Arschloch bediene ich nicht". Danach ist zunächst festzuhalten, dass jedenfalls Herr M das unstreitig gefallene Wort "Arschloch" mitbekommen hat. Da Herr M sich im Lokal befand, spricht alles dafür, dass der Kläger Herrn v H nicht (jedenfalls nicht nur) draußen vor seiner Freundin als "Arschloch" bezeichnet hat, sondern dass dieses tatsächlich im Lokal geschehen ist. Jedenfalls steht fest, dass der Kläger ihn an diesem Abend vor Gästen als "Arschloch" bezeichnet hat.
Macht dieses das gesamte Verhalten noch gravierender, so ist die Kammer indes der Auffassung, dass allein die provokante und vorsätzliche Mitnahme der Tageseinnahmen schon die fristlose Kündigung rechtfertigt.
II. Die Kündigung ist auch nicht nach § 612 a BGB unwirksam.
1. Dafür müsste die zulässige Rechtsausübung der tragende Bewegrund, d. h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur der äußere Anlass für die Maßnahme ist. Ist der Kündigungsentschluss nicht nur wesentlich, sondern ausschließlich durch die zulässige Rechtsverfolgung des Arbeitgebers bestimmt gewesen, so deckt sich das Motiv des Arbeitgebers mit dem objektiven Anlass zur Kündigung. Es ist dann unerheblich, ob die Kündigung auch auf einen anderen Kündigungssachverhalt hätte gestützt werden können. In diesem Fall kann eine dem Maßregelungsverbot widersprechende Kündigung dann auch vorliegen, wenn an sich ein Sachverhalt gegeben ist, der eine Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt hätte. Dabei trifft den klagenden Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner Rechtsausübung von dem beklagten Arbeitgeber durch den Ausspruch der Kündigung benachteiligt worden ist (vgl. insoweit BAG 16.09.2004 – 2 AZR 511/03).
2. Der Kläger hat dazu vorgetragen, die Kündigung sei ausschließlich deshalb ausgesprochen worden, um sich des Klägers entledigen zu können, weil er sich geweigert habe, einen von der Beklagten gefertigten neuen Arbeitsvertrag nach dem Betriebsübergang zu unterzeichnen. Der Kläger hat dabei auf die – unstreitige Tatsache – hingewiesen, dass die Beklagte außer ihm auch noch den Kellnern B und B gekündigt hat und dass diese ebenfalls einen neuen Arbeitsvertrag im Gegensatz zu dem ungekündigt weiter beschäftigten Kellner S nicht unterschrieben hätten.
Der Kläger hat ferner behauptet, die Beklagte habe unmittelbar nach Übernahme des Betriebes und wiederholt den bei ihr beschäftigten Schankkellnern erklärt, dass ihnen im Falle der Unterschriftsverweigerung die fristlose Kündigung drohe.
Die Beklagte hat dieses letztere bestritten, sie habe nur gesagt, dass sie nur bereit sei, zu den in den unterbreiteten Arbeitsverträgen aufgeführten Bedingungen zu beschäftigen und dass sie davon ausgehe, dass das Beschäftigungsverhältnis mit der GbR beendet sei. Ihr sei seinerzeit wegen unzureichender Beratung schlicht nicht klargewesen, dass sie durch den Erwerb einen Betrieb im Sinne des § 613 a BGB übernehmen könnte, so dass sie nicht davon ausgegangen sei, die Arbeitsverhältnisse übernommen zu haben.
Selbst wenn man dem Vortrag des Klägers unterstellt, ist die Kammer der Auffassung, dass jedenfalls nach dem Vorfall am 21.06. die Kündigung nicht ausschließlich, auch nicht mehr "wesentlich" dadurch bestimmt war, den Kläger deshalb zu entlassen, weil er sich mit den angebotenen neuen Arbeitsbedingungen nicht einverstanden erklärte.
Der Vorfall am 21.06. war so eklatant, dass er typischerweise auch von einem durch nichts anderes bestimmten Arbeitgeber zum Anlass einer Kündigung genommen wird. Die Kammer kann jedenfalls aufgrund der Tatumstände die Überzeugung nicht gewinnen, dass auch nach diesem Vorfall es das wesentliche oder gar das ausschließliche Motiv der Beklagten für die Kündigung war, den Kläger deshalb zu entlassen, weil er sich nicht mit veränderten Arbeitsbedingungen bereit erklärt hatte.
Daran ändert es auch nichts, wenn man unterstellt, dass die Vollmacht für den kündigenden Rechtsanwalt bereits am 21.06. unterschrieben war. Dass die Vollmacht für die Rechtsanwaltssozietät D . M neben der Unterschrift der Beklagten das Datum 21.06.06 trägt (Bl. 391 d. A.) ist unstreitig. Die Beklagte hat indes unter Beweisantritt durch ihren damaligen Rechtsanwalt M T vorgetragen, dass tatsächlich die Vollmacht erst am 23.06.2006 mit dem Datum 21.06.2006 unterzeichnet worden sei (Bl. 448 d. A.). Der für die Voraussetzungen des § 612 a BGB darlegungs- und beweisbelasteten Kläger ist darauf im weiteren Verfahren nicht mehr eingegangen und hat insbesondere keinen Beweis dafür angetreten, dass die Vollmacht doch am 21.06.2006 unterzeichnet worden sei.
Aber selbst wenn man unterstellt, dass die Vollmacht am 21.06.2006 unterzeichnet wurde und damit bereits vor den Vorfällen am Abend des 21.06.2006, so lässt sich daraus nicht schließen, dass die Kündigung vom 23.06.2006 ausschließlich bestimmt war, dass der Kläger einen neuen Vertrag nicht unterzeichnen wollte.
Zum einen spricht nämlich dagegen, dass – unstreitig – Rechtsanwalt T am 23.06.2006 nicht nur eine Kündigung ausgesprochen hat, sondern auch eine Strafanzeige gestellt hat. Zudem hat die Beklagte die vorliegende Kündigung im gesamten Verfahren nicht nur auf die Vorfälle vom 21.06. gestützt, sondern auch auf bereits vorangegangene eigenmächtige Einbehaltungen von Geld durch den Kläger.
Sie hat dazu vorgetragen, schon in der Vergangenheit hätten sich die Kellner eigenmächtig von dem abgerechneten Geld im Einzelnen nicht genehmigte Vorschüsse genommen. Unstreitig haben die Vorinhaber der Gaststätte wenige Monate zuvor, nämlich am 23.03.2006 den Kläger eine "Dienstanweisung für Köbesse" unterschreiben lassen (Bl. 355 d. A.), in der es heißt:
Ausgaben (z.B. Deckel, Biere für Küche, Löhne, Akontolöhne, Rechnungen usw.) bedürfen in jedem Fall der Genehmigung durch den Inhaber des Brauhauses. Wenn diese Genehmigung erteilt wird, ist in jedem Fall der dazugehörige Beleg in die Abrechnung zu legen.
Wer gegen diese Regeln verstößt, muss mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen.
Unstreitig ist auch, dass an dem Tag, an dem die Beklagte die Gaststätte übernommen hat (25.05.2006) die Beklagte sich von den Köbessen hat zusagen lassen, stets ordnungsgemäß abzurechnen und nicht ohne vorherige ausdrückliche Erlaubnis Gelder aus den Einnahmen zu entnehmen.
Die Beklagte hat im gesamten Verfahren (so zum Beispiel im Schriftsatz vom 16.08.2006 – Bl. 144/145 d. A. - ) die Kündigung auch darauf gestützt, dass der Kläger an verschiedenen Tagen gleichwohl Gelder in Höhe von mehreren hundert Euro aus den abgerechneten Tageseinnahmen entnommen habe, ohne vorherige Zustimmung dafür erhalten zu haben. Der Kläger hat ungenehmigte Entnahmen bestritten. Tatsächlich weist das Kassenbuch indes die bereits aufgeführten Fehlbeträge im Monat Juni aus. Auch entsprechen diese Fehlbeträge – wie bereits ausgeführt – dem in der Juniabrechnung erfolgten Abzug von 813,00 €. Der Kläger hat diese Taten zwar "heftig bestritten" (Bl. 163 d. A.), er hat indes nie konkret zu einer Genehmigung für diese selbstgetätigte Vorschussentnahme vorgetragen. Dass aber in den Abrechnungen des Klägers tatsächlich die im Kassenbuch festgehaltenen Beträge fehlten, ergibt sich zur Überzeugung der Kammer wieder daraus, dass der Kläger den entsprechenden Einbehalt in der Juniabrechnung hingenommen hat und entsprechende Beträge nie gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat.
Das Kassenbuch vom 01.06. bis 30.06.2006 (Bl. 492 ff. d. A.) weist auch bei den entsprechenden Beträgen des Klägers fast durchgehend den Vermerk "fehlte" oder "hat gefehlt" aus, ähnlich wie bei entsprechenden Beträgen des Herrn B , während bei dem nicht gekündigten Kellner S hinter dem als a Konto vermerkten Betrag der Vermerk "genehmigt" steht.
Aufgrund des bereits bei den früheren Betriebsinhabern drei Monate zuvor vom Kläger unterzeichneten Schreibens mit einem klaren Hinweis auf die Genehmigungsbedürftigkeit von Akontozahlungen und der entsprechenden Kündigungsandrohung, aufgrund des unstreitig bei Betriebsübernahme durch die Beklagte zu diesem Punkt gegebenen Hinweis sowie aufgrund der Übereinstimmung der im Kassenbuch als Fehlbeträge angegebenen Akontozahlungen mit dem Einbehalt in der Juniabrechnung spricht alles dafür, dass jedenfalls in der subjektiven Motivwelt der Beklagten eigenmächtige Vorschussentnahmen bereits vor dem 21.06.2006 das Arbeitsverhältnis empfindlich gestört hatten, so dass jedenfalls nicht festgestellt werden kann, dass dem gegenüber die Nichtunterzeichnung der neuen Arbeitsbedingungen durch den Kläger ein wesentlicher Beweggrund für eine am 21.06.2006 erteilte Vollmacht an den früheren Prozessbevollmächtigten der Beklagten gewesen wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: (0361) 2636 - 2000
anzufechten, auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.
Dr. Backhaus Röcker Eberz
LANDESARBEITSGERICHT KÖLN
BERICHTIGUNGSBESCHLUSS
In dem Rechtsstreit
wird der Tenor des am 25.09.2009 verkündeten Urteils dahingehend berichtigt, dass es unter Ziffer 1. heißen muss:
Köln, den 29. Dezember 2009
Der Vorsitzende der 4. Kammer
Dr. Backhaus
Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 613a BGB
§ 23 KSchG
§ 612 a BGB
§ 72 a ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 141 Abs. 3 ZPO
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1996, 207
NZA 1992, 1080
2 Ca 9941/07
8 AZR 827/98
2 AZR 103/08
2 AZR 511/03