Landessozialgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-03-15, Aktenzeichen L 9 R 3743/03

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 23. April 2003 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
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Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger in seiner seit 01.01.2001 ausgeübten selbstständigen Tätigkeit als Vermögensberater gemäß § 2 Satz 1 Nr. 9 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung ist.
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Der ... 1959 geborene Kläger war, unterbrochen vom Grundwehrdienst/Zivildienst, vom 01.08.1978 bis 31.12.2000 bei der Gemeinde B. tätig, zuletzt als Gemeindeamtsinspektor. Nach seinem Ausscheiden aus dieser Beschäftigung wurde eine Nachversicherung für diese Zeit gemäß § 8 Abs. 2 SGB VI durchgeführt.
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Seit dem 21.12.1999 ist der Kläger in einer Nebentätigkeit und seit dem 01.01.2001 hauptberuflich für die "Deutsche Vermögensberatung Aktiengesellschaft DVAG" als Vermögensberater tätig. Seine Tätigkeit besteht ausweislich der Angaben in der Gewerbeanmeldung vom 30.01.2002 in der Vermittlung von Versicherungen und Bausparverträgen, Vermittlung des Abschlusses und Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über Darlehen, den Erwerb von Anteilsscheinen einer Kapitalanlagegesellschaft und ausländischen Investmentanteilen.
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Am 07.03.2002 beantragte der Kläger bei der Beklagten formlos die "Befreiung von der Rentenversicherungspflicht als Existenzgründer gemäß § 6 Abs. 1 a SGB VI". Am 10.05.2002 stellte der Kläger den förmlichen Antrag auf Befreiung von der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung für Selbstständige mit einem Auftraggeber im Sinne einer befristeten Befreiung für Existenzgründer.
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Mit Bescheid vom 31.05.2002 befreite ihn die Beklagte für den Zeitraum vom 07.03.2002 bis 01.01.2004 von der Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI. Die Befreiung von der Versicherungspflicht erfolge, da es sich bei der Aufnahme der jetzigen Tätigkeit um die erste Existenzgründung im Sinne der Befreiungsvorschrift des § 6 Abs. 1 a Satz 1 Nr. 1 SGB VI handle. Da der Befreiungsantrag erst am 07.03.2002 gestellt worden sei, beginne die Befreiung mit diesem Tag. Sie ende spätestens mit dem Ablauf des dritten Jahres nach dem Tag der Aufnahme der Tätigkeit. Die Befreiung sei daher längstens bis zum 01.01.2004 möglich. Nach dem Ende der Befreiung trete die Versicherungspflicht als Selbstständiger mit einem Auftraggeber wieder ein.
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Hiergegen legte der Kläger am 27.06.2002 Widerspruch ein mit der Begründung, er sei nicht nur für einen, sondern für mehrere Auftraggeber tätig und deshalb nicht versicherungspflichtig.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 16.08.2002 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, gemäß § 6 Abs. 4 SGB VI wirke die Befreiung vom Vorliegen der Befreiungsvoraussetzungen an, wenn sie innerhalb von drei Monaten beantragt werde, sonst vom Eingang des Antrags an. Die Voraussetzungen für die Befreiung nach § 6 Abs. 1 a SGB VI hätten am 01.01.2001 mit der Aufnahme der selbstständigen, der Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI unterliegenden Tätigkeit vorgelegen. Der Antrag auf Befreiung von der Rentenversicherungspflicht sei erst am 07.03.2002 und damit nicht innerhalb der Dreimonatsfrist gestellt worden. Die Befreiung wirke deshalb erst ab dem Datum der Antragstellung. Auch eine Befreiung über den 01.01.2004 hinaus könne nach § 6 Abs. 1 a SGB VI nicht ausgesprochen werden.
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Gegen den am 30.08.2002 zur Post gegebenen Widerspruchsbescheid erhob der Kläger am 30.09.2002 Klage zum Sozialgericht (SG) Reutlingen.
9
Der Kläger trug vor, aufgrund seiner Handelsvertretertätigkeit als Regionalgeschäftsstellenleiter, der ganz verschiedene Finanzdienstleistungsprodukte vertreibe und dem vier Mitarbeiter zugeordnet seien, sei er nicht versicherungspflichtig nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI. Diese Vorschrift diene dem Schutz des "kleinen Selbstständigen". Dieser sei dann schutzbedürftig, wenn er seinen Geschäftsbetrieb wie ein Freiberufler organisiere, also seine Tätigkeit ohne Inanspruchnahme von Hilfspersonen verrichte und sich im Wesentlichen an einen Auftraggeber binde. Im Umkehrschluss folge, dass derjenige nicht des wirtschaftlichen Schutzes bedürfe, der seine selbstständige Tätigkeit so ausrichte, dass er regelmäßig für mehrere Auftraggeber tätig sei oder seine Tätigkeit so organisiere, dass er auf Hilfspersonen zurückgreife. Beide Ausnahmetatbestände lägen bei ihm vor.
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Der Begriff des versicherungspflichtigen Arbeitnehmers in § 2 Satz 1 Nr. 9 a SGB VI sei dahingehend auszulegen, dass die im Handelsvertreterrecht gewachsenen Gestaltungsformen sozialversicherungsrechtlich so zu verstehen seien, dass die Tätigkeit und die Fortentwicklung des Handelsvertreters nicht unnötig behindert würden. Im Handelsvertreterrecht sei es üblich, anstelle mit sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmern mit selbstständigen Untervertretern zu arbeiten, von deren Ergebnis der Hauptvertreter in Form von Superprovisionen direkt profitiere. Diese Untervertreter seien versicherungspflichtigen Arbeitnehmern im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI gleichzustellen.
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Darüber hinaus sei er nicht nur für einen Arbeitgeber, sondern für eine Vielzahl von Unternehmen (Produktpartner) tätig. Zwar werde er durch den Handelsvertretervertrag wirtschaftlich an die DVAG gebunden, über die auch die Abrechnung der Provisionen erfolge. Er stehe jedoch in einer direkten wirtschaftlichen Abhängigkeit zu den Produktpartnern. Diese würden entscheiden, welche vermarktungsfähigen Produkte zu welchen Bedingungen am Markt angeboten und welche Vertriebsformen gewählt würden. Daher sei sein unternehmerisches Risiko gemindert, worauf es bei der Auslegung des § 2 Satz 1 Nr. 9 b SGB VI ankomme.
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Vom Kläger vorgelegt wurde der (ergänzende) Bescheid vom 15.08.2001 der LVA Hessen an die DVAG, worin die LVA Hessen aufgrund einer Betriebsprüfung feststellte, dass die für die DVAG tätigen Vermögensberater nicht in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis nach § 7 SGB IV stünden, sondern selbstständig tätig seien. Der Bescheid enthält weiter den Hinweis, dass im Rahmen der Betriebsprüfung das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Nr. 9 SGB IV (richtig: SGB VI) nicht habe abschließend geklärt werden können und eine abschließende Entscheidung hierzu durch die Beklagte zu erfolgen habe.
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Der Kläger legte weiter den mit der DVAG abgeschlossenen Vermögensberater-Vertrag vor.
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Dieser bestimmt u. a., dass
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– der Vermögensberater die Rechtsstellung eines Handelsvertreters im Sinne der §§ 92, 84 ff. HGB hat,
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– ihm zur Erfüllung seiner vertraglichen Vermittlungsaufgaben die von der DVAG jeweils bereit gestellten Vermögensanlagen (Produkte) zur Verfügung stehen,
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– er für die Ausübung einer anderweitigen Beratungs-, Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit der vorherigen schriftlichen Einwilligung durch die Gesellschaft bedarf.
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In Ziff. III des Vertrages i. V. m. Anl. B (Aufstiegsbedingungen und Provisionsstufen) sind die Aufstiegsmöglichkeiten und Aufstiegsvoraussetzungen für Vermögensberater geregelt.
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Nach Ziff. IV des Vertrages erhält der Vermögensberater für seine Vermittlungstätigkeit eine ausschließlich erfolgsabhängige Vergütung in Form von Provisionen im Sinne des § 92 HGB. Nach Ziff. V des Vertrages ist der Vermögensberater verpflichtet, die Interessen der Gesellschaft zu wahren, wie es ihm durch § 86 Abs. 1 HGB aufgegeben ist. Deswegen hat er es neben jeder Konkurrenztätigkeit zu unterlassen, Vermögensberater oder andere Mitarbeiter der Gesellschaft abzuwerben oder Kunden der Gesellschaft auszuspannen oder dies alles auch nur zu versuchen (vertragliches Wettbewerbsverbot).
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Ziff. VI des Vertrages regelt die Kündigungsfristen, gestaffelt nach den Hierarchiestufen Agenturleiter, Regionalgeschäftsstellenleiter, Geschäftsstellenleiter, Hauptgeschäftsstellenleiter, Regionaldirektionsleiter I, Regionaldirektionsleiter II und Direktionsleiter sowie nach den "Praxisstufen" 1 bis 7.
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Der Kläger ist als Regionalgeschäftsstellenleiter eingestuft. Ihm sind vier haupt- bzw. nebenberufliche Vermögensberater und Agenturleiter zugeordnet, die ihrerseits (nur) Verträge mit der DVAG haben.
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In der mündlichen Verhandlung vor dem SG trug der Kläger vor, er arbeite mit dem übergeordneten Geschäftsstellenleiter im gleichen Bürogebäude, dort seien insgesamt sechs hauptberufliche Vermögensberater tätig, die zusammen eine Halbtagssekretärin finanzierten, diese habe einen Arbeitsvertrag allein mit dem Geschäftsstellenleiter. Die ihm nachgeordneten Untervertreter seien in gleicher Weise selbstständige Handelsvertreter wie er selbst.
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Mit Urteil vom 23.04.2003 wies das SG die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, die Beklagte habe in den angefochtenen Bescheiden zu Recht § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI angewandt und den Kläger nur für die Zeit vom 07.03.2002 bis 01.01.2004 gemäß § 6 Abs. 1 a und Abs. 4 SGB VI von der Versicherungspflicht befreit.
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Die dem Kläger zugeordneten und nachgeordneten vier haupt- bzw. nebenberuflichen Vermögensberater bzw. Agenturleiter seien keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer im Sinne von § 2 Satz 1 Nr. 9 a SGB VI und könnten diesen auch nicht gleichgestellt werden, diese seien vielmehr ihrerseits selbstständige Handelsvertreter. Der Wortlaut der gesetzlichen Vorschrift sei insoweit eindeutig und werde durch § 2 Satz 2 SGB VI noch bekräftigt. Eine Gleichstellung der dem Kläger nachgeordneten Vermögensberater mit versicherungspflichtigen Arbeitnehmern komme darüber hinaus schon deshalb nicht in Betracht, weil diese keine Verträge mit dem Kläger, sondern nur mit der DVAG hätten. Die Untervertreter seien damit von der DVAG eingesetzt und für diese tätig.
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Der Kläger sei auch auf Dauer und im Wesentlichen nur für die DVAG und damit nur für einen Auftraggeber tätig. Dies ergebe sich eindeutig aus dem zwischen ihm und der DVAG geschlossenen Vertrag. Die Hersteller der vermittelten Produkte könnten zwar über die Gestaltung der Produkte und deren Vermarktung entscheiden, hierdurch würden sie aber nicht zu Auftraggebern des Klägers.
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Auf § 7 Abs. 4 Satz 2 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) in der bis zum 31.12.2002 geltenden Fassung könne sich der Kläger nicht berufen. Danach gelte die Vermutung einer abhängigen Beschäftigung nach Satz 1 nicht für Handelsvertreter, die im Wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und über ihre Arbeitszeit bestimmen könnten. Diese Vorschrift betreffe nur die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung, speziell des selbstständigen Handelsvertreters zum angestellten Handlungsgehilfen. Für die Anwendung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI auf den selbstständigen Handelsvertreter könnten daraus keine Rückschlüsse gezogen werden.
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Gegen das am 17.09.2003 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18.09.2003 Berufung zum Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg eingelegt.
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Der Kläger trägt vor, das SG habe sich nicht mit dem Schutzzweck des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI befasst. Die Regelung diene dem Schutz des kleinen Selbstständigen. Das Kriterium der Beschäftigung eines Arbeitnehmers sei kein geeigneter Ansatz unter dem Gesichtspunkt der Schutzbedürftigkeit.
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Die dem Kläger nachgeordneten Untervertreter seien, soweit ihnen selbst keine weiteren Vermögensberater als Untervertreter nachgeordnet seien, rentenversicherungspflichtig nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI. Sie seien damit rentenversicherungspflichtig und den versicherungspflichtigen Arbeitnehmern in § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI gleichzustellen. Arbeitnehmer im Sinne dieser Regelung sei nicht nur der versicherungspflichtig beschäftigte Arbeitnehmer, sondern jeder Beschäftigte, der von dem in § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI aufgeführten Personenkreis im Rahmen seiner selbstständigen Tätigkeit beschäftigt werde.
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Er sei auch für mehrere Auftraggeber, nämlich die Produktpartner, tätig. Die Abrechnung der Provisionen allein mit der DVAG habe nur etwas mit der Vereinfachung des Abrechnungsprozesses zu tun, habe aber keinen Einfluss auf die tatsächliche Abhängigkeit und insbesondere Entscheidungsfreiheit. Die Frage, welche Produkte vertrieben würden, stehe in seiner alleinigen Entscheidungsbefugnis.
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Die Regelung verstoße weiter gegen die durch Art. 12 Grundgesetz (GG) geschützte Berufsfreiheit in Form einer Beschränkung der freien Berufswahl. Der Beruf des freien Handelsvertreters werde durch die vom SG vertretene Auslegung von § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI in seiner berufstypischen Gesamtheit dadurch beschränkt, dass er, um der Rentenversicherungspflicht zu entgehen, versicherungspflichtige Arbeitnehmer einstellen müsse, statt sein Unternehmen mit selbstständigen Untervertretern zu organisieren.
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Schließlich führe die Rentenversicherungspflicht zu einer Inländerdiskriminierung nach Maßgabe der Art. 49 EGV i. V. m. Art. 3 GG. Art. 49 EGV untersage Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten. Da für den Handelsvertreter Dienstleistungsfreiheit gelte, ergebe sich die Inländerdiskriminierung daraus, dass bei ansonsten identischen Sachverhalten der im Inland tätige und im Inland niedergelassene Handelsvertreter der Rentenversicherungspflicht unterfalle, nicht hingegen der im Inland tätige, aber im Ausland wohnende Handelsvertreter. Eine dem § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI vergleichbare Regelung sei in anderen Mitgliedstaaten untersagt. Als inländischer Handelsvertreter sei er daher benachteiligt gegenüber in Österreich oder Frankreich ansässigen Vermögensberatern, sofern diese in der Bundesrepublik selbstständig tätig seien.
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 23. April 2003 sowie den Bescheid der Beklagten vom 31. Mai 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. August 2002 aufzuheben und festzustellen, dass er in der seit 1. Januar 2001 ausgeübten selbstständigen Tätigkeit nicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI rentenversicherungspflichtig ist,
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hilfsweise die Revision zuzulassen
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen,
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hilfsweise die Revision zuzulassen.
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Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt vor, die typisierte Festlegung, wonach die Beschäftigung eines versicherungspflichtigen Arbeitnehmers die Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI ausschließe, sei nach dem eindeutigen Wortlaut vom Gesetzgeber so gewollt. Die zumindest im Regelfall anzunehmende geringere Schutzbedürftigkeit des Selbstständigen, der versicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftige, im Vergleich zu demjenigen, der mit Untervertretern arbeite, sei als sachliches Differenzierungskriterium ausreichend.
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Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 15.03.2005 hat der Kläger mitgeteilt, dass er seit dem 03.01.2005 eine Sekretärin zu einem monatlichen Bruttogehalt von 409,20 Euro angestellt habe.
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Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Beklagtenakten sowie der Gerichtsakten beider Rechtszüge, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig. Berufungsausschließungsgründe nach § 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) liegen nicht vor.
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Der Kläger hat im erstinstanzlichen Verfahren neben der Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 31.05.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.08.2002, mit der er die darin verfügte zeitlich begrenzte Befreiung von der Versicherungspflicht angreift, auch eine negative Feststellungsklage erhoben, mit der er die Feststellung begehrt, dass er in der seit 1. Januar 2001 ausgeübten selbstständigen Tätigkeit nicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI rentenversicherungspflichtig ist.
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Die Feststellungsklage ist zulässig. Nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG kann mit der Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Rechtsverhältnis in diesem Sinn ist die Versicherungspflicht des Klägers seit dem 01.01.2001. Die Tatsache, dass der Kläger zum 03.01.2005 eine Sekretärin mit einem monatlichen Bruttogehalt von 409,20 Euro angestellt hat, ändert nichts am Vorliegen des berechtigten Interesses des Klägers an der Feststellung, das darin besteht, seine Rechtsposition seit Beginn der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit zu klären. Dieses Ziel könnte er allein mit der Anfechtungsklage nicht erreichen, da die Beklagte durch den angefochtenen Bescheid dem Befreiungsantrag des Klägers vom 10.05.2002, wenn auch zeitlich begrenzt, stattgegeben hat und der Kläger daher nur durch die zeitliche Begrenzung der Befreiung beschwert ist.
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Da die Feststellungsklage in ihrer Zielrichtung über die gleichzeitig erhobene Anfechtungsklage hinausgeht, ist auch eine Klagehäufung nach § 56 SGG zulässig.
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Gem. § 28 h Abs. 2 Satz 1 SGB IV ist die Einzugsstelle für die Entscheidung über die Versicherungspflicht von abhängig Beschäftigten zuständig, eine Feststellungsklage gegen den Rentenversicherungsträger ist nicht zulässig (BSG SozR 4-2400 § 28 h Nr. 1). Die Einzugsstelle ist jedoch nicht für die Feststellung der Versicherungspflicht Selbständiger zuständig. Der Dritte Abschnitt des SGB IV enthält nur Regelungen über die Meldepflichten des Arbeitgebers und das Verfahren bei Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags. Danach ist die Einzugsstelle bei der Beitragsentrichtung der versicherungspflichtigen Selbständigen nicht beteiligt. Diese unterliegen einer Meldepflicht beim zuständigen Rentenversicherungsträger (§ 190 a SGB VI) und entrichten ihre Beiträge selbst als Beitragsschuldner unmittelbar an die Träger der Rentenversicherung (§ 173 SGB Satz 1 VI). Dieser ist deshalb auch für die Feststellung der Versicherungspflicht zuständig.
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Die Berufung ist jedoch nicht begründet.
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Der Kläger ist – mit Ausnahme des im angefochtenen Bescheid festgesetzten Befreiungszeitraumes gemäß § 6 Abs. 1 a SGB VI vom 07.03.2002 bis 01.01.2004 – aufgrund seiner seit dem 01.01.2001 hauptberuflich ausgeübten Tätigkeit als Vermögensberater in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI in der ab dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung durch das Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3843), geändert durch Gesetz vom 20.12.1999 (BGBl. I 2000 S. 2).
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Danach sind versicherungspflichtig selbstständig tätige Personen, die
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a) im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400,00 EUR im Monat übersteigt und
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b) auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind.
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1. Der Kläger gehört zum Personenkreis der Selbständigen, die nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI der Versicherungspflicht unterliegen können. Diese Vorschrift erfasst, anders als § 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 8 SGB VI, keinen besonderen Berufsstand, sondern einen durch das Gesetz definierten Personenkreis wie z. B. selbstständig tätige Handelsvertreter, Programmierer oder Fuhrunternehmer (Grintsch in Kreikebohm, SGB VI, 2. Aufl 2002, § 2 Rn. 37).
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Der Kläger übt – zwischen den Beteiligten unstreitig – eine selbstständige Tätigkeit aus. Als Handelsvertreter war er von der Vermutung der Ausübung einer abhängigen Beschäftigung unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV in der bis zum 31.12.2002 geltenden Fassung nach Satz 2 dieser Vorschrift ausgenommen. Nach § 84 Abs. 1 HGB ist Handelsvertreter, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln, selbständig ist dabei, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.
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2. Der Kläger erfüllt die Voraussetzung für die Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 a SGB VI, da er nicht regelmäßig einen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt. Dies gilt für die Zeit vom 01.01.2001 bis mindestens zum 02.01.2005. Hierbei ist die Art der Tätigkeit, welche die beschäftigten Arbeitnehmer ausüben, nicht maßgeblich. Zu den versicherungspflichtigen Arbeitnehmern gehören auch Personen, die berufliche Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen beruflicher Bildung erwerben. Die Rentenversicherungspflicht der Selbstständigen wird dagegen nicht dadurch ausgeschlossen, dass versicherungsfreie Arbeitnehmer im Rahmen der Geringfügigkeitsregelung nach § 5 Abs. 2 i. V. m. § 8 SGB IV beschäftigt werden. Demgegenüber sind Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die dem Grunde nach versicherungspflichtig sind wie z. B. Beamte, ebenso arbeitsunfähige Arbeitnehmer nach Wegfall der Entgeltzahlung und Arbeitnehmer, die sich in Wehrdienst, Zivildienst oder in einer Elternzeit befinden (Grintsch, a. a. O. Rn. 5).
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Die dem Kläger nachgeordneten weiteren Vermögensberater sind gleichfalls als Handelsvertreter selbstständig tätig und deshalb keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil des SG gemäß § 153 Abs. 2 SGG Bezug genommen. Ergänzend ist auszuführen, dass die dem Kläger nachgeordneten Vermögensberater abhängig Beschäftigten auch nicht mit der Erwägung gleichgestellt werden können, dass sie wiederum selbst als Selbstständige nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI versicherungspflichtig sind, da der Wortlaut der Vorschrift insoweit eindeutig ist.
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Im Übrigen stehen die dem Kläger nachgeordneten Vermögensberater nicht in vertraglichen Beziehungen zum Kläger, sondern ausschließlich zur DVAG.
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3. Der Kläger erfüllt auch die Voraussetzungen des § 2 Satz 1 Nr. 9 b SGB VI, indem er auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber – die DVAG – tätig ist.
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Maßgeblich ist hierbei, ob der Auftragnehmer nach seinem Unternehmenskonzept die Zusammenarbeit mit mehreren Auftraggebern anstrebt und dies nach den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten Erfolg verspricht. Dieses Merkmal ist nicht erfüllt, wenn der Auftragnehmer zwar für mehrere Auftraggeber tätig sein darf, dies aber nach den tatsächlichen Umständen nicht kann (BT-Drucks. 14/1855 S. 11) (Gürtner in Kasseler Kommentar § 2 SGB VI Rn. 39).
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Als Indizien für eine Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber können angesehen werden die Vertragsgestaltung (z. B. Verpflichtung zur ausschließlichen Tätigkeit für den Auftraggeber), das äußere Auftreten (z. B. Dienstkleidung, Firmenwagen, Firmenlogo) sowie die Höhe der Einnahmen aus der Auftragstätigkeit (Grintsch a. a. O. Rn. 40).
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Der Kläger ist nur berechtigt, die von der DVAG jeweils bereitgestellten Vermögensanlagen (Produkte) zu vertreiben (Ziff. I des Vermögensberater-Vertrages).
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Gem. Ziff. IV des Vermögensberater-Vertrages unterliegt er einem vertraglichen Wettbewerbsverbot, für die Ausübung einer anderweitigen Beratungs-, Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit bedarf er der vorherigen schriftlichen Einwilligung durch die Gesellschaft (Ziff I). Seine Provisionsabrechnung erfolgt allein mit der DVAG.
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Der Kläger tritt nach außen auf als Repräsentant der DVAG. Seine Werbemaßnahmen sowie Drucksachen jeglicher Art haben nach Inhalt und Form den Anforderungen und dem Erscheinungsbild der Gesellschaft (corporate identity) zu entsprechen und sind stets vorab mit der Gesellschaft abzustimmen.
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Alle diese Kriterien sprechen dafür, dass der Kläger nur für die DVAG und damit nur für einen Auftraggeber tätig ist. Unbeachtlich ist hierbei, dass der Kläger für die DVAG Produkte unterschiedlicher Anbieter (sogenannter Produktpartner) vertreibt, da diese allein Vertragspartner der DVAG sind.
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4. Die Regelung stellt auch keine Beschränkung der freien Berufswahl und damit eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG dar, da durch sie der Berufszugang nicht beeinträchtigt wird. Die Regelung stellt zwar eine Beschränkung der Berufsausübung dar. Reine Berufsausübungsbeschränkungen werden jedoch durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert (BVerfGE 70, 1, 28; 95, 173, 183). Der Gesetzgeber besitzt hierbei hinsichtlich der Festlegung arbeits- und sozialpolitischer Ziele einen weiten Spielraum (BVerfGE 81, 156). Die Einführung der Rentenversicherungspflicht nach Maßgabe des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI ist durch das sozialpolitische Ziel eines Schutzes der "kleinen Selbständigen" gerechtfertigt und begegnet deshalb keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Von dem weiten Gestaltungsspielraum und der Handhabbarkeit der gesetzlichen Regelung gedeckt ist auch, dass der Gesetzgeber zur Vermeidung der Versicherungspflicht nur die Beschäftigung eines versicherungspflichtigen Arbeitnehmers vorgesehen hat und nicht auch die bei Handelsvertretern traditionsgemäß mögliche Delegation von Vertragspflichten an selbstständige Subunternehmer, wobei in der Literatur zu Recht darauf hingewiesen wird, dass sich die Verwirklichung unternehmerischer Chancen – und damit eine geringere sozialpolitische Schutzbedürftigkeit – nicht durch eine formale Arbeitgeberstellung abzeichnen muss, sondern dadurch, dass über die eigene Arbeitskraft hinaus personelle Ressourcen zur Ausführung und Erweiterung der Auftragsdurchführung genutzt werden können (vgl. Oberthür, Lohr: Der Handelsvertreter im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht NZA 2001, 126, 127).
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5. Es liegt auch keine Inländerdiskriminierung in Form einer Verletzung von Art. 49 EGV i. V. m Art. 3 GG vor.
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Art. 49 (früher Art. 59) EGV hat folgenden Wortlaut:
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"Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten."
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Führt die mangelnde Übereinstimmung von nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht dazu, dass Deutschen nach nationalem Recht weniger weitgehende Rechte zustehen als freizügigkeitsberechtigten Ausländern nach Gemeinschaftsrecht, so stellt die darin liegende Inländerdiskriminierung eine solche des nationalen Rechts, nicht des Gemeinschaftsrechts dar und ist folglich an denjenigen nationalen Normen zu messen, die eine Diskriminierung verbieten (BVerwGE 98, 298-313). Eine nach Art. 3 Abs. 1 GG unzulässige Diskriminierung liegt vor, wenn gleiche Sachverhalte ohne sachlichen Grund ungleich behandelt werden (BVerfGE 71, 39, 53).
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Die vorliegende Konstellation stellt keinen Fall der Inländerdiskriminierung dar. Ein solcher wäre nur gegeben, wenn die Versicherungspflicht an das Merkmal der Staatsangehörigkeit anknüpfen würde. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI unterliegen alle in Deutschland niedergelassenen selbständigen Handelsvertreter, welche die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllen, unabhängig von ihrer Nationalität.
70
Die Pflichtmitgliedschaft ist ein ganz wesentliches Kriterium bei der Bestimmung, ob eine Versicherungseinrichtung als System der sozialen Sicherheit anzusehen ist (EuGH Rs. C-244/94, Fédération francaise des sociétés d'assurance, Slg. 1995, I-4013). Die Versicherungspflicht gehört zum Kernbestand der Regeln, die die Systeme der sozialen Sicherheit konstituieren. Es ist daher einleuchtend, wenn der Gerichtshof feststellt, dass die Mitgliedstaaten frei seien zu bestimmen, ob ein Recht auf Anschluss an ein System der sozialen Sicherheit oder eine Verpflichtung hierzu besteht (EuGH Rs. 110/79, Coonan, Slg. 1980, 1445; Rs. C-120/95 Decker, Slg. 1998, I-1831, 1880 Rz. 22; Rs. C-158/96, Kohll, Slg. 1998, I-1931, 1943 Rz. 18).
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In der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist anerkannt, dass die Mitgliedstaaten durch Regelungen über die Mitgliedschaft nicht eine Diskriminierung zwischen den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten herbeiführen dürfen. Eine verbotene Diskriminierung hat der EuGH lediglich in den Fällen angenommen, in denen die Personen ungeachtet der Tatsache, dass sie bereits in einem anderen Mitgliedstaat an ein entsprechendes System angeschlossen waren, versicherungspflichtig waren, ohne durch die zusätzliche Versicherung einen weiteren Anspruch zu erhalten (EuGH C-53/95, Kemmler, Slg. 1996, I-703). Das Beschränkungsverbot der Freiheiten findet aber grundsätzlich keine Anwendung gegenüber Regelungen, die eine Pflichtmitgliedschaft anordnen. Der Bestand der Systeme der sozialen Sicherheit wäre ernsthaft bedroht und der Solidargrundsatz nicht zu verwirklichen, wenn sich einzelne unter Berufung auf die Freiheiten einer Zwangsmitgliedschaft entziehen könnten. Es verstößt deshalb nicht gegen Gemeinschaftsrecht, wenn ein Staat Personen, die auf seinem Gebiet arbeiten, zur Zahlung von Pflichtbeiträgen heranzieht, auch wenn deren Wohnort im Ausland liegt (EuGH C-160/96, Molenaar, Slg. 1998, I-843, 892 Rz. 41).
72
Etwas anderes kann allenfalls gelten, wenn Systeme der sozialen Sicherheit in Bereichen neu eingeführt werden, in denen bisher eine privatwirtschaftliche Absicherung geherrscht hat und keine erkennbaren sozialen Missstände bestanden und diese auch nicht für die Zukunft zu erwarten sind (Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, vor Art. 39-55 Rz. 199). Die Versicherungspflicht der arbeitnehmerähnlichen Selbständigen wurde zwar erst durch Art. 4 Nr. 3 des Gesetzes vom 19.12.1998, BGBl. I S. 3843, mit Wirkung zum 01.01.1999 eingeführt. Hierdurch sollte der zunehmenden Überführung von Beschäftigten in arbeitnehmerähnliche selbständige Tätigkeiten entgegengewirkt bzw. deren soziale Sicherung sichergestellt werden. Damit ist ein legitimer Regelungszweck gegeben.
73
Die Berufung konnte demnach keinen Erfolg haben.
74
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
75
Der Senat hat die Revision auf Antrag beider Beteiligten im vorliegenden Musterprozess zugelassen, weil die Einbeziehung der Handelsvertreter in die Versicherungspflicht unter den Voraussetzungen des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI vor dem Hintergrund eines größeren Kreises Betroffener von grundsätzlicher Bedeutung ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 84 ff. HGB
§ 7 SGB IV
§ 92 HGB
§ 144 Sozialgerichtsgesetz
§ 56 SGG
§ 190 a SGB VI
§ 173 SGB
§ 8 SGB IV
§ 2 SGB VI
§ 193 SGG
§ 2 Satz 1 Nr. 9 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch
§ 8 Abs. 2 SGB VI
§ 6 Abs. 1 a SGB VI
§ 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI
§ 6 Abs. 1 a Satz 1 Nr. 1 SGB VI
§ 6 Abs. 4 SGB VI
§ 2 Satz 1 Nr. 9 a SGB VI
§ 2 Satz 1 Nr. 9 b SGB VI
§ 2 Nr. 9 SGB IV
§ 86 Abs. 1 HGB
§ 6 Abs. 1 a und Abs. 4 SGB VI
§ 2 Satz 2 SGB VI
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG
§ 28 h Abs. 2 Satz 1 SGB IV
§ 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 8 SGB VI
§ 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV
§ 84 Abs. 1 HGB
§ 153 Abs. 2 SGG
Art. 12 Grundgesetz
Art. 49 EGV
Art. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 70, 1, 28
BVerfGE 81, 156
NZA 2001, 126, 127
BVerwGE 98, 298
BVerfGE 71, 39, 53