Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-11, Aktenzeichen 15 Sa 1418/17
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2018:0411.15SA1418.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Anwendbarkeit des Anhangs zu § 9 Abschn B Abs 2 der Durchgeschriebenen Fassung des TVöD für den Bereich Verwaltung im Bereich der kommunalen Arbeitgeberverbände (TvöD-V) auf einen nicht tarifgebundenen Rettungsdienst.(Rn.36)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZR 327/18)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 05.09.2017 - 2 Ca 365/17 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird für den Kläger bzgl. der Anträge zu 2. und 3. zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger ein Anspruch dahingehend zusteht, dass die Beklagte eine Gefährdungsbeurteilung durchzuführen hat, und ob er verpflichtet ist, Dienste in einem Umfang von mehr als 10 Stunden zu leisten.
Die Beklagte betreibt in Form einer GmbH den bodengebundenen Rettungsdienst im Landkreis H. Die Geschäftsanteile der Beklagten werden zu 100 % von der H. K. GmbH gehalten, deren Geschäftsanteile wiederum zu 100 % der Landkreis Havelland hält. Die Beziehungen zwischen der Beklagten und dem Landkreis Havelland sind unter anderem durch Vertrag vom 22.06.2011 (Anl. B1, Bl. 172ff d. A.) geregelt.
Der Kläger war ursprünglich seit dem 01.02.2010 bei dem A.-Rettungsdienst H. beschäftigt. Im Wege des Betriebsübergangs ging dieses Arbeitsverhältnis am 01.07.2011 auf die Beklagte über. Durch rechtskräftiges Urteil des hiesigen Landesarbeitsgerichts steht fest, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der TVöD-VKA in der jeweils geltenden Fassung Anwendung findet.
Der Kläger arbeitet im Bereich der Rettungswachen F und B. Er wird immer wieder zu Diensten im Rettungsdienst eingeteilt, die mehr als 10 Stunden und bis zu 12 Stunden umfassen. Hierbei ist zwischen den Parteien streitig, ob und in welchem Umfang in dieser Zeit Arbeitsbereitschaft anfällt.
Bei der Beklagten bestand bis zum August 2015 ein Betriebsrat. Nach entsprechenden Wahlen konstituierte sich ein neuer Betriebsrat am 14.06.2017. Der Kläger ist Mitglied dieses Betriebsrats. Dem Betriebsrat wurden nach der konstituierenden Sitzung im Rahmen der Monatsgespräche Dokumentationen zu einer Gefährdungsbeurteilung vorgelegt (Anl. B1, Bl. 69ff d. A.). Unter dem 22.12.2016 hatte die Beklagte ein Konzept zur Erstellung psychischer Gefährdungsbeurteilungen für Einsatzkräfte im Rettungsdienst erstellt (Anl. B2) und entsprechende Fragebögen verteilt.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, eine wirksame Gefährdungsbeurteilung für seinen Arbeitsplatz liege nicht vor. Die Vorlage der Dokumentationen an den Betriebsrat ersetze nicht dessen Mitbestimmungsrechte. Der Betriebsrat werde auch nicht bei der Analyse der psychischen Belastungsfaktoren beteiligt. Die Einteilung zu mehr als zehnstündigen Schichten verstoße gegen § 3 S. 2 ArbZG.
Nachdem die Parteien einen Teilvergleich hinsichtlich der Anträge zu 2., 3., 5. und 6. im Termin vom 05.09.2017 nebst Kostenregelung geschlossen haben, hat der Kläger zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, für seinen Arbeitsplatz eine Gefährdungsbeurteilung nach § 5 Arbeitsschutzgesetz durchzuführen;
2. festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, Dienste, die eine 10-stündige Arbeitszeit übersteigen und die keinen Bereitschaftsdienst, keine Arbeitsbereitschaft und keine Rufbereitschaft enthalten, zu verrichten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, es liege eine Gefährdungsbeurteilung vor. Darüber hinaus habe ein einzelner Arbeitnehmer keinen Anspruch auf bestimmte inhaltliche Anforderungen, bezogen auf eine Gefährdungsbeurteilung. Die Gefährdungsbeurteilungen seien in der Zeit vom 08.03.2016 bis 29.01.2017 aktualisiert worden. Sie seien auch deswegen wirksam, weil zu dieser Zeit ein Betriebsrat nicht bestanden habe. Sie dürfe den Kläger auch zu Schichten heranziehen, die mehr als 10 Stunden umfassen. Dies ergebe sich aus § 9 TVöD, da in den Schichten weniger als 50 % Arbeitszeit erbracht werde. Diesbezüglich verweist sie auf die Ermittlung der Auslastung in der Anlage B4 (Bl. 88f d.A.).
Das Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel hat mit Urteil vom 05.09.2017 die Klage insgesamt abgewiesen. Zwar bestehe ein individueller Rechtsanspruch auf Erstellung einer Gefährdungsbeurteilung, doch bei Vorhandensein eines Betriebsrats könne die Arbeitgeberin diese nicht allein durchführen. Sie könne nur dazu verurteilt werden, von ihrem Initiativrecht gegenüber dem Betriebsrat Gebrauch zu machen. Der Klageantrag zu 2. sei unzulässig, da es am Feststellungsinteresse fehle. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass der TVöD-VKA dynamisch Anwendung finde. Die zeitliche Höchstbetragsregelung von maximal 10 Stunden des § 3 S. 2 ArbZG finde auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung, da gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a ArbZG durch einen Tarifvertrag davon abgewichen werden könne, wenn regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst anfalle. Ein Streit bestehe insofern zwischen den Parteien nicht. Sowohl die Beklagte als auch der Kläger seien aufgrund ihrer Einlassungen in dem Gerichtsverfahren davon ausgegangen, dass die in der Vergangenheit ständig angeordneten mehr als zehnstündigen Schichten in der Sonderform des Bereitschaftsdienstes erbracht wurden. Der Kläger könne auch nicht einfach bestreiten, dass er Bereitschaftsdienste gehabt hätte. Auch könne er nicht mit Erfolg einwenden, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm eine quantitative Analyse von Umfang und Verlauf der Inanspruchnahme der Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes aller hiervon betroffenen Arbeitnehmer vorzulegen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers.
Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, dass sich sein Rechtsanspruch auf Erstellung einer Gefährdungsbeurteilung nicht dahingehend verkürze, vom Arbeitgeber nur die Ausübung eines Initiativrechts gegenüber dem Betriebsrat verlangen zu können. Es erschließe sich nicht, woraus sich dies ergeben solle. Die Ansicht des Arbeitsgerichts sei insoweit rechtsfehlerhaft. Soweit dem Betriebsrat Dokumentationen nach seiner Konstituierung vorgelegt worden seien, werde hierdurch nicht das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats verbraucht. Selbst wenn während des früheren Bestehens eines Betriebsrats eine Gefährdungsbeurteilung durchgeführt worden sein sollte, sei diese nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung unwirksam, weil der Betriebsrat unstreitig zu diesem Zeitpunkt nicht beteiligt wurde. Die Gefährdungsbeurteilung sei mangelhaft, weil sie nicht auf psychische Belastungen eingehe. Auch bezogen auf den Antrag zu 2. sei die Rechtsansicht des Arbeitsgerichts fehlerhaft. Er als Arbeitnehmer müsse nicht darlegen, in welchen Umfang innerhalb der 12-Stunden-Schichten Arbeitsbereitschaft vorliege. Derartige Analysen müsste die Beklagte durchführen. § 7 Abs. 2 Nr. 4 ArbZG greife nicht, da in dem Tarifvertrag keine ausreichende Bestimmung zum Gesundheitsschutz getroffen worden sei.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 05.09.2017 zum Geschäftszeichen 2 Ca 365/17
1. die Beklagte zu verurteilen, für seinen Arbeitsplatz eine Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG durchzuführen;
hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, für seinen Arbeitsplatz unter Berücksichtigung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG eine Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG durchzuführen;
2. festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, Dienste, die eine zehnstündige Arbeitszeit übersteigen, zu verrichten, wobei davon ausgenommen sind:
-
Notfälle sowie außergewöhnliche Fälle im Sinne von § 15 ArbZG,
Fälle des Vorliegens einer anders lautenden Bewilligung der Aufsichtsbehörde im Sinne von § 15 ArbZG
wenn aufgrund einer Betriebsvereinbarung im Sinne von § 7 Abs. 3 ArbZG eine Übernahme abweichender tarifvertraglicher Regelungen nach § 7 Abs. 1, 2 und 2a ArbZG im betrieblichen, räumlichen und fachlichen Geltungsbereich erfolgt; insbesondere: eine Betriebsvereinbarung in zulässiger Weise Fälle des Bereitschaftsdienstes oder der Arbeitsbereitschaft nach § 6 Abs. 4 TVöD-VKA und/oder Fälle der Bereitschaftszeiten nach § 9 TVöD/VKA regelt;
3. festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, Dienste, die eine Zeitdauer von 12 Stunden nach Maßgabe des Dienstplanes haben, zu verrichten, es sei denn, die in § 7 Abs. 3 ArbZG normierten Voraussetzungen werden von der Beklagten erfüllt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte behauptet, zu 95 % ihre Auslagen über öffentliche Zuwendungen zu decken. Nur zu ca. 5 % verfüge sie über eigene Einnahmen, soweit sie ihrer Gesellschafterin ihren Fuhrpark zur Verfügung stelle. Sie habe unter dem 26.01.2018 122 Arbeitnehmern Angebote gemacht, auf deren Arbeitsverhältnis einheitlich den TVöD-VKA zur Anwendung zu bringen. Die Abweichung hinsichtlich der täglichen Arbeitszeit sei wegen § 7 Abs. 3 S. 3 ArbZG i.V.m. § 7 Abs. 2 Z. 4 ArbZG zulässig. Ein notwendiger Zeitausgleich ergebe sich schon daraus, dass bei den zwölfstündigen Schichten notwendigerweise allenfalls ein Einsatz an vier Tagen erfolgen könne. Da der Betriebsrat in der Vergangenheit die Dienstpläne einschließlich der 12-Stunden-Schichten genehmigt habe, habe sich die nachwirkende Betriebsvereinbarung zur Dienstplangestaltung dahingehend konkretisiert, dass entsprechende Abweichungen zulässig seien. Eine wirksame Gefährdungsbeurteilung liege jedenfalls ab dem Zeitpunkt vor, als ein Betriebsrat nicht mehr bestand. Dem Betriebsrat steht es natürlich jederzeit offen, neue Gefährdungsbeurteilungen zu verlangen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist von ihm fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG). Sie setzt sich in genügender Weise mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil auseinander und benennt die aus ihrer Sicht vorliegenden Rechtsfehler. Die Berufung ist daher zulässig.
Soweit die Beklagte meint, die Berufung sei deswegen unzulässig, weil der Kläger den Antrag zu 2. nicht unverändert gegenüber der 1. Instanz gestellt hat, trifft dies nicht zu.
Eine Berufung ist allerdings dann unzulässig, wenn sie den im 1. Rechtszug erhobenen Anspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, wenn also die erstinstanzliche Klageabweisung gar nicht in Zweifel gezogen wird. Eine zulässige Berufung setzt demgegenüber voraus, dass der Berufungskläger die aus dem erstinstanzlichen Urteil folgende Beschwer bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch beseitigen will (BAG 10.02.2005 – 6 AZR 183/04 – juris Rn. 14). Diese Voraussetzungen einer unzulässigen Berufung sind vorliegend nicht gegeben. Der Hauptantrag zu 1. wird vielmehr unverändert in beiden Instanzen gestellt. Hinsichtlich des Antrages zu 2. ergibt sich daher allenfalls das Problem, ob eine Klageänderung vorliegt und ob diese zulässig ist.
II.
Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Insofern war die Berufung zurückzuweisen.
1. Der vom Kläger gestellte Antrag zu 2. ist auch hinsichtlich des Hilfsantrages nicht begründet. Der Kläger ist verpflichtet, Dienste zu verrichten, die eine zehnstündige Arbeitszeit übersteigen und auch solche, die bis zu 12 Stunden andauern.
1.1. Es kann offen bleiben, ob der nunmehr in der Berufungsinstanz gestellte Hauptantrag zu 2. eine Klageänderung (§ 263 ZPO) darstellt. Selbst wenn dies so wäre, wäre der Antrag jedenfalls sachdienlich und daher zulässig.
Die Sachdienlichkeit kann bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise regelmäßig nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BGH 27.09.2006 – VII ZR 19/04 – juris Rn. 10). Dies ist hier nicht der Fall. Die Parteien streiten sowohl in der ersten als auch in der zweiten Instanz im Kern darum, ob der Kläger überhaupt Dienste im Umfang von mehr als 10 Stunden zu leisten hat. Hierbei kann der bisherige Streitstoff durchaus verwertet werden. Entscheidungserheblich kommt es darauf an, ob die Beklagte sich mit Erfolg als nicht tarifgebundene Arbeitgeberin auf die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 3 S. 3 ArbZG i.V.m. dem Anhang B zu § 9 TVöD-VKA berufen kann.
Gleiches gilt für den nunmehr erstmals gestellten Hilfsantrag zu 3.
1.2. Der Hilfsantrag zu 3. bedarf der Auslegung.
Bei reiner Anknüpfung an den Wortlaut wäre diesem Antrag immer stattzugeben, da bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 ArbZG der Kläger verpflichtet wäre, auch bis zu 12 Stunden täglich zu arbeiten. § 7 Abs. 3 ArbZG normiert diese Ausnahme.
Erkennbar geht der Kläger davon aus, dass er allenfalls bei künftigem Abschluss einer entsprechenden Betriebsvereinbarung hierzu verpflichtet wäre. Der momentane Streit der Parteien geht jedoch darum, ob er auch ohne Abschluss einer solchen Betriebsvereinbarung nur wegen der Verweisung im Arbeitsvertrag auf den TVöD-VKA zur Ableistung solch langer Schichten verpflichtet ist.
Der Antrag des Klägers wird daher dahingehend ausgelegt, dass die Einschränkung nur den Umstand umfassen soll, dass künftig eine entsprechende Betriebsvereinbarung hierzu abgeschlossen wird.
1.3. Soweit das Arbeitsgericht angenommen hat, der Kläger könne sich schon nicht auf ein Feststellungsinteresse berufen, kann dem nicht gefolgt werden. Der Kläger hat immer wieder betont, er wolle keine Dienste im Umfang von mehr als 10 Stunden leisten. Er hat – im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten – durchgängig geleugnet, dass er hierzu rechtlich verpflichtet sei. Schon allein hieraus ergibt sich ein Feststellungsinteresse, da die Parteien konträre Rechtsstandpunkte vertreten.
1.4. Der Kläger ist verpflichtet, auch Dienste zu verrichten, die 10 Stunden überschreiten und bis zu 12 Stunden umfassen.
1.4.1. Das Arbeitsgericht hat implizit und rechtsfehlerhaft angenommen, die Beklagte könne schon auf Basis von § 7 Abs. 1 Z. 1a ArbZG die Arbeitszeit auch über 10 Stunden werktäglich verlängern, da in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfange Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst falle, was wiederum durch § 9 TVöD zugelassen werde.
Richtigerweise kann sich die Beklagte auf die direkte Anwendung der Ausnahmevorschriften des § 7 Abs. 1, 2 ArbZG nicht berufen, da insofern jedenfalls Voraussetzung ist, dass mindestens der Arbeitgeber tarifgebunden ist (Schliemann 3. Aufl. 2017 § 7 ArbZG Rn 13f; Neumann/Biebl 16. Aufl. 2013 § 7 ArbZG Rn 3). Diese rechtliche Einschätzung wird von den Parteien inzwischen auch geteilt.
1.4.2. Eine abweichende Regelung ist auch nicht gemäß § 7 Abs. 3 S. 1, 2 ArbZG für die Beklagte möglich.
Nach § 7 Abs. 3 werden Ausnahmen für nicht tarifgebundene Arbeitgeber zugelassen. Eine entsprechende Abweichung muss jedoch nach den ersten beiden Sätzen dieses Absatzes durch Betriebsvereinbarung geregelt werden. Nur wenn ein Betriebs- oder Personalrat nicht besteht, reicht eine schriftliche Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer aus.
Da (inzwischen) ein Betriebsrat besteht, wäre eine Abweichung allenfalls auf Basis einer Betriebsvereinbarung möglich. Vorliegend fehlte es an einer solchen Betriebsvereinbarung. Zwar existiert eine Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeitwirtschaft und Dienstplangestaltung, die zum 31.03.2014 in Kraft trat (Anl. K1), dort ist aber keinerlei Ausdehnung der werktäglichen Arbeitszeit über § 3 ArbZG hinaus geregelt. Insofern kann offen bleiben, ob bei Wegfall des Betriebsrats solche Betriebsvereinbarungen weiter gelten (bejahend Fitting § 77 BetrVG Rn. 175).
Soweit die Beklagte meint, die zum 31.03.2014 in Kraft getretene Betriebsvereinbarung habe sich dahingehend konkretisiert, dass auch die tägliche Arbeitszeit über 10 Stunden hinaus ausgedehnt werden könne, weil der Betriebsrat den entsprechenden Dienstplänen zugestimmt habe, trifft dies nicht zu.
Die Beklagte behauptet nicht, dass zu den einzelnen Dienstplänen jeweils Betriebsvereinbarungen im formellen Sinn (§ 77 Abs. 2 BetrVG) abgeschlossen worden seien. Regelungsabreden sind jedoch nicht ausreichend (Hahn, Pfeiffer, Schubert § 7 ArbZG Rn. 26 mwN). Eine Abänderung der ursprünglichen Betriebsvereinbarung ist daher nicht ersichtlich.
1.4.3. Die Beklagte kann sich aber mit Erfolg auf die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 S. 3 ArbZG berufen.
Ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber, der einen Rettungsdienst betreibt, kann gegenüber den Arbeitnehmern die Ableistung von Schichten mit einer Dauer von bis zu 12 Stunden verlangen, wenn arbeitsvertraglich die Anwendung des TVöD-VKA vereinbart und der Arbeitgeber Zuwendungsempfänger ist (§ 7 Abs. 3 S. 3 ArbZG).
Nach § 7 Abs. 3 S. 3 ArbZG hat eine nach Abs. 2 Nr. 4 getroffene abweichende tarifvertragliche Regelung zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern Geltung, wenn zwischen ihnen die Anwendung der für den öffentlichen Dienst geltenden tarifvertraglichen Bestimmungen vereinbart ist und die Arbeitgeber die Kosten des Betriebes überwiegend mit Zuwendungen im Sinne des Haushaltsrechts decken.
a) Die Vereinbarung der Anwendung der für den öffentlichen Dienst geltenden tarifvertraglichen Bestimmungen steht zwischen den Parteien aufgrund der rechtskräftigen Urteile der Arbeitsgerichtsbarkeit fest.
Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers kommt es nicht darauf an, dass derartige Vereinbarungen überwiegend im Betrieb zur Anwendung kommen. Dies gibt der Wortlaut der Regelung nicht her. Eine überwiegende Anwendung im Betrieb wird gerade nicht verlangt.
Die Kosten des Betriebes der Beklagten werden auch überwiegend mit Zuwendungen im Sinne des Haushaltsrechts gedeckt. Hiervon ist nach der Gesetzeslage und dem Vortrag der Parteien auszugehen.
Nach § 6 Abs. 1 Gesetz über den Rettungsdienst im Land Brandenburg (Brandenburgisches Rettungsdienstgesetz - BbgRettG) vom 14. Juli 2008 (GVBl.I/08, [Nr. 10], S.186) sind die Landkreise und die kreisfreien Städte Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes. Nach § 10 Abs. 1 BbgRettG können die Träger die Vollzugsaufgaben der in den Rettungsdienstbereichsplan aufgenommenen Rettungswachen und die Absicherung der Notarztstandorte durch Fahrzeuge und Personal des Rettungsdienstes auf anerkannte Hilfsorganisationen, öffentliche Feuerwehren sowie private Dritte übertragen. Damit verbleibt der Landkreis H als Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes, während die Beklagte auf Basis des eingereichten Vertrages vom 22. 6. 2011 die Vollzugsaufgaben durchführt.
Nach § 17 Abs. 1 BbgRettG sind die Träger des Rettungsdienstes zu dessen Finanzierung berechtigt, Benutzungsgebühren zu erheben. Damit verfügt die Beklagte insofern über keine eigenen Einnahmen. Dies korrespondiert mit § 4 Abs. 6 des Vertrages vom 22.06.2011, wonach der Landkreis für den Einzug der Gebühren nach der Rettungsdienstgebührensatzung zuständig ist. Nach § 5 Abs. 1 dieses Vertrages erstattet der Landkreis der Beklagten die für die Durchführung des Rettungsdienstes nach Maßgabe dieses Vertrages angefallenen notwendigen Selbstkosten. Dies sind Zuwendungen im Sinne der Rechtsordnung. § 2 der Verordnung über die Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans der Gemeinden (Kommunale Haushalts- und Kassenverordnung - KomHKV) vom 14. Februar 2008 (GVBl.II/08, [Nr. 03], S.14) zuletzt geändert durch Verordnung vom 15. Februar 2018 (GVBl.II/18, [Nr. 15]) lautet insofern auszugsweise:
§ 2 Begriffsbestimmungen…51. ZuweisungenFinanzhilfen, die innerhalb des öffentlichen Bereiches übertragen werden52. ZuwendungenOberbegriff für Zuweisungen und Zuschüsse53. ZuschüsseFinanzhilfen, die vom öffentlichen Bereich an den unternehmerischen oder privaten Bereich übertragen werden und umgekehrt
Die Erstattung der Selbstkosten sind daher Zuwendungen im Wege von Zuschüssen.
Es ist auch davon auszugehen, dass die Kosten des Betriebes der Beklagten überwiegend mit diesen Zuwendungen gedeckt werden. Die Beklagte selbst hat insofern ausgeführt, dass sie nur zu 5 % über eigene Einnahmen insofern verfügt, als sie ihren Fuhrpark ihrer Gesellschafterin zur Verfügung stellt. Der Kläger bestreitet dies zwar, trägt umgekehrt aber nicht ansatzweise Tatsachen vor, aus denen sich ergeben könnte, dass der Betriebszweck der Beklagten nicht in fast ausschließlicher Weise in der Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes bestehen könnte. Daher kam es auf eine Beweisaufnahme nicht an.
b) Die Voraussetzungen, die nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 ArbZG zu erfüllen sind, sind eingehalten.
aa) Diese Norm lautet:
„Sofern der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer durch einen entsprechenden Zeitausgleich gewährleistet wird, kann in einem Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrages in einer Betriebs-oder Dienstvereinbarung ferner zugelassen werden,
1. …
4. die Regelungen der §§ 3, 4, 5 Abs. 1 und 6 Abs. 2 bei Verwaltungen und Betrieben des Bundes, der Länder, der Gemeinden und sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie bei anderen Arbeitgebern, die der Tarifbindung eines für den öffentlichen Dienst geltenden oder eines im wesentlichen inhaltsgleichen Tarifvertrages unterliegen, der Eigenart der Tätigkeit bei diesen Stellen anzupassen.“
Die hier relevante tarifliche Norm ist der Anhang B zu § 9 TVöD-VKA:
„B. Bereitschaftszeiten im Rettungsdienst und in Leitstellen
(1) Für Beschäftigte im Rettungsdienst und in den Leitstellen, in deren Tätigkeit regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten fallen, gelten folgende besondere Regelungen zu § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD:
Die Summe aus den faktorisierten Bereitschaftszeiten und der Vollarbeitszeit darf die Arbeitszeit nach § 6 Abs. 1 nicht überschreiten. Die Summe aus Vollarbeits- und Bereitschaftszeiten darf durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich nicht überschreiten. Bereitschaftszeiten sind die Zeiten, in denen sich die/der Beschäftigte am Arbeitsplatz oder einer anderen vom Arbeitgeber bestimmten Stelle zur Verfügung halten muss, um im Bedarfsfall die Arbeit selbständig, ggf. auch auf Anordnung, aufzunehmen und in denen die Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen. Bereitschaftszeiten werden zur Hälfte als tarifliche Arbeitszeit gewertet (faktorisiert). Bereitschaftszeiten werden innerhalb von Beginn und Ende der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit nicht gesondert ausgewiesen.
(2) Die zulässige tägliche Höchstarbeitszeit beträgt zwölf Stunden zuzüglich der gesetzlichen Pausen.
(3) Die allgemeinen Regelungen des TVöD zur Arbeitszeit bleiben im Übrigen unberührt.
(4) Für Beschäftigte, die unter die besonderen Regelungen für die Beschäftigten im kommunalen feuerwehrtechnischen Dienst [bislang SR 2x BAT /BAT-O] fallen, gilt die dortige Arbeitszeitregelung, auch soweit sie in Leitstellen tätig sind.“
bb) Im Abs. 2 des Anhang B zu § 9 TVöD-VKA wird ausdrücklich zugelassen, dass die tägliche Höchstarbeitszeit auf bis zu 12 Stunden ausgedehnt wird. Dies stellt eine Abweichung von § 3 ArbZG dar, wonach werktäglich allenfalls 10 Stunden gearbeitet werden können. Gemäß § 11 Abs. 2 ArbZG gelten für die sonntägliche Arbeit die §§ 3, 7 ArbZG entsprechend.
Der Kläger arbeitet im Rettungsdienst. Bei seiner Tätigkeit fallen regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten im Sinne des Abs. 1 an. Der Kläger muss sich an seinem Arbeitsplatz bereithalten, um dann bei entsprechender Alarmierung seine Arbeit aufzunehmen. Der Anteil der Bereitschaftszeiten ist auch nicht unerheblich. In der Literatur wird hier ein Anteil von 25 % bis 33 % angenommen (Hahn/Pfeiffer/Schubert-Spengler Arbeitszeitrecht § 9 TVöD Rn. 7 mwN). Die Beklagte hat in der Anl. B4 zum Schriftsatz vom 17.07.2017 die Auslastung durch Einsatz-, Rüst-, Umkleidezeiten und Fahrzeugcheck mit unter 50 % angegeben. Zwar hat der Kläger dies mit Nichtwissen bestritten, doch führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Der Kläger selbst, der dort tätig ist, hat trotz eigener Kenntnis keine eigenen Auswertungen und Angaben – und sei es auch nur zu seinen eigenen Arbeiten – gemacht. Damit steht auch fest, dass nach Abs. 2 S. 4 die Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen.
cc) Der Anhang B zu § 9 TVöD-VKA, der bei einem näher bestimmten Umfang von Bereitschaftszeiten eine tägliche Höchstarbeitszeit von 12 Stunden zulässt, stellt eine tarifliche Regelung gemäß § 7 Abs. 3 S. 3 i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 4 ArbZG dar, da der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer durch einen entsprechenden Zeitausgleich gewährleistet wird.
Der gemäß § 7 II Nr. 4 ArbZG im Eingangssatz normierte „entsprechende Zeitausgleich“ hat im Tarifvertrag selbst (oder in der Betriebsvereinbarung) zu erfolgen (Anzinger/Koberski 3. Aufl. 2009 § 7 ArbZG Rn 40; Baeck/Deutsch 3. Aufl. 2014 § 7 ArbZG Rn 82; Schliemann 3. Aufl. 2017 § 7 ArbZG Rn 65; Buschmann/Ulber 7. Aufl. 2011 § 7 ArbZG Rn 20). Wird die Arbeitszeit verlängert, ist Ausgleich durch eine anderweitige Arbeitszeitverkürzung herbeizuführen (Schliemann aaO Rn. 65).
Die tarifliche Regelung gewährleistet einen Zeitausgleich an anderen potentiellen Arbeitstagen. Da gemäß Abs. 2 S. 3 Anhang B zu § 9 TVöD-VKA die Summe aus Vollarbeits- und Bereitschaftszeiten durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich nicht überschreiten darf, kann bei zwölfstündigen Schichten automatisch ein Einsatz nur an vier Arbeitstagen erfolgen. Selbst gegenüber einer üblichen fünftägigen Arbeitswoche bleibt somit mindestens ein weiterer Tag gänzlich von Arbeit frei. Insofern schließt sich die Kammer hier inzwischen der Auffassung der Beklagten an, wonach ein Zeitausgleich in der tariflichen Regelung selbst erfolgt .
Durch die tarifliche Regelung wird auch der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer gewährleistet. Nach der tariflichen Regelung müssen die Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen. Bei einer zwölfstündigen Schicht liegt die Inanspruchnahme durch Arbeit somit unterhalb von 6 Stunden. Da maximal an 4 Tagen gearbeitet werden kann, beträgt die Inanspruchnahme durch Arbeit pro Woche weniger als 24 Stunden. Bei Beschäftigten, die normale Arbeit ohne Bereitschaftszeiten leisten, ist die physische Beanspruchung daher regelmäßig deutlich höher.
dd) Das Kriterium der Anpassung an die „Eigenart der Tätigkeit bei diesen Stellen“ ist ebenfalls erfüllt.
Teilweise wird die Auffassung vertreten, die erforderliche „Eigenart der Tätigkeit“ müsse so beschaffen sein, dass eine Regelung über § 7 I, II Nr. 1 ArbZG nicht herbeigeführt werden könne (Anzinger/Koberski 3. Aufl. 2009 § 7 ArbZG Rn 62). Von anderen Autoren wird es als ausreichend angesehen, dass sich die Besonderheit der Eigenart der Tätigkeit allgemein beispielsweise aus den dem Gemeinwohl in besonderer Weise dienenden Aufgaben des öffentlichen Dienstes und ihren hierauf zugeschnittenen Tätigkeiten oder aus den Besonderheiten der Zusammenarbeit von Arbeitnehmern und Beamten ergebe (Hahn/Pfeiffer/Schubert-Pfeiffer Arbeitszeitrecht § 7 ArbZG Rn. 63).
Der zweiten Auffassung ist zu folgen. Nach hiesiger Auffassung eröffnet § 7 Abs. 3 ArbZG eine besondere Regelung für nicht tarifgebundene Arbeitgeber. Da insofern nur auf § 7 Abs. 2 Nr. 4 ArbZG verwiesen wird, kann es auf die von Anzinger/Koberski angestellten systematischen Überlegungen nicht ankommen. Die Eigenart der Besonderheit der Tätigkeit im Rettungsdienst kann hingegen damit begründet werden, dass diese Aufgaben in besonderer Weise dem Gemeinwohl dienen.
ee) Es werden auch nicht die Bedenken geteilt, wonach § 7 II Nr. 4 ArbZG eine unzulässige Sonderregelung für den öffentlichen Dienst sei (Buschmann/Ulber 7. Aufl. 2011 § 7 ArbZG Rn 24). Als Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung kann vielmehr auf die unmittelbare Bindung des öffentlichen Dienstes an Grundrechte und an das Gemeinwohl und auch auf die im öffentlichen Dienst bestehende Arbeitsplatzsicherheit hingewiesen werden (Hahn/Pfeiffer/Schubert-Pfeiffer Arbeitszeitrecht § 7 ArbZG Rn. 64 mwN).
2. Keinen Erfolg hat die Berufung des Klägers hinsichtlich des Antrages zu 1. auch in Form des Hilfsantrages. Insofern war die Berufung zurückzuweisen.
Bei Vorhandensein eines Betriebsrats ist der individuelle Anspruch des Arbeitnehmers auf Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung allenfalls darauf gerichtet, dass der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat initiativ wird. Auf diesen Gesichtspunkt hat das Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel zu Recht die entsprechende Klageabweisung begründet.
2.1. Zu Gunsten des Klägers soll als rechtlich zutreffend unterstellt werden, dass ein Arbeitnehmer dann einen individualrechtlichen Anspruch auf Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung hat, wenn der Arbeitgeber eine solche Beurteilung nicht durchgeführt oder nur teilweise erfüllt hat (Kohte/Faber/Feldhoff-Blume/Faber 2. Auflage 2018 § 5 ArbSchG Rn. 88). Der entsprechende individuelle Erfüllungsanspruch wird inhaltlich durch § 618 Abs. 1 BGB vermittelt (BAG 12.8.2008 – 9 AZR 1117/06 – NZA 2009,102 Rn. 29). Das BAG hat offen gelassen, ob ein Arbeitgeber nach § 3 Abs. 1 S. 2, 1 Abs. 1 S. 1 ArbSchG i.V.m. § 618 Abs. 1 BGB verpflichtet ist, getroffene Arbeitsschutzmaßnahmen kontinuierlich auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls den sich ändernden Gegebenheiten anzupassen (BAG a.a.O. Rn. 35).
Weiterhin soll zu Gunsten des Klägers angenommen werden, dass keine wirksame Gefährdungsbeurteilung vorliegt oder dass jedenfalls im Rahmen eines kontinuierlichen Prozesses eine erneute Gefährdungsbeurteilung vorzunehmen wäre.
2.2. Auch unter diesen Annahmen kann den Anträgen des Klägers trotzdem nicht stattgegeben werden.
Zu berücksichtigen ist hierbei, dass bei der Durchführung der Gefährdungsbeurteilung für den Arbeitgeber ein Handlungs- und Beurteilungsspielraum eröffnet wird (BAG 12.8.2008 – 9 AZR 1117/06 – NZA 2009,102 Rn. 30). Bei Vorhandensein eines Betriebsrats ist weiterhin dessen Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bei der Ausfüllung des Beurteilungsspielraums durch den Arbeitgeber zu beachten (BAG a.a.O. Rn. 31). Im Hinblick auf eine Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG bestehen solche Spielräume z.B. bei den Festlegungen, welche Arbeitsplätze mit welchen Methoden auf welche Gefahrenursachen hin in welchem Zeitablauf untersucht werden sollen (BAG 30.09.2014 – 1 ABR 106/12 – Rn. 13).
Daher kann der Arbeitnehmer nur verlangen, dass der Arbeitgeber sein Initiativrecht ausübt, um mit dem Betriebsrat die erforderliche Einigung über die Art und Weise der Durchführung des Gesundheitsschutzes zu erzielen (BAG 12.8.2008 – 9 AZR 1117/06 – NZA 2009,102 Rn. 32; Kohte/Faber/Feldhoff-Nebe 2. Auflage 2018 § 618 BGB Rn. 49; ErK/Wank § 618 BGB Rn. 23; HWK-Krause § 618 BGB Rn. 12). Dies gilt nach Ansicht des BAG jedenfalls immer dann, wenn es sich – wie hier – wegen der nötigen Vertretung des Arbeitnehmers bei Krankheit und Urlaub um einen kollektiven Tatbestand handelt (BAG a.a.O. Rn. 32). Diese Voraussetzungen sind auch hier gegeben. Der kollektive Bezug ergibt sich ferner daraus, dass der jeweilige Arbeitsplatz des Klägers schon wegen des vorhandenen Schichtsystems auch durch andere Arbeitnehmer eingenommen werden muss.
Da der Kläger ausdrücklich erklärt hat, dass sich sein Rechtsanspruch auf Erstellung einer Gefährdungsbeurteilung nicht dahingehend verkürze, vom Arbeitgeber nur die Ausübung eines Initiativrechts gegenüber dem Betriebsrat verlangen zu können (Seite 4 der Berufungsbegründung vom 20.11.2017), kann auch der von ihm gestellte Hilfsantrag nicht dahingehend ausgelegt werden, dass hierdurch nur die Einleitung einer Initiative des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat begehrt wird. Insofern ist auch dieser Antrag abzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, denn das Rechtsmittel des Klägers blieb erfolglos.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nur für die Anträge zu 2. und 3. vor, denn insofern fehlt es an einer höchstrichterlichen Entscheidung zu 7 Abs. 2 Nr. 4, 3 Satz 3 ArbZG. Hinsichtlich des Antrages zu 1. liegen sie nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 7 ArbZG
§ 5 ArbSchG
§ 15 ArbZG
§ 263 ZPO
§ 7 ArbZG
§ 3 ArbZG
§ 77 BetrVG
§ 618 BGB
§ 97 ZPO
§ 3 S. 2 ArbZG
§ 7 Abs. 2 Nr. 4 ArbZG
§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG
§ 7 Abs. 3 ArbZG
§ 7 Abs. 1, 2 und 2a ArbZG
§ 7 Abs. 3 S. 3 ArbZG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG
§ 7 Abs. 1, 2 ArbZG
§ 7 Abs. 3 S. 1, 2 ArbZG
§ 77 Abs. 2 BetrVG
§ 10 Abs. 1 BbgRettG
§ 17 Abs. 1 BbgRettG
§ 11 Abs. 2 ArbZG
§ 7 II Nr. 4 ArbZG
§ 7 I, II Nr. 1 ArbZG
§ 618 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 1 S. 2, 1 Abs. 1 S. 1 ArbSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009,102
9 AZR 327/18
2 Ca 365/17
6 AZR 183/04
VII ZR 19/04
9 AZR 1117/06
1 ABR 106/12