Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-06-22, Aktenzeichen 11 U 100/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2016:0622.11U100.15.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 03.06.2015 – 17 O 5/15 – durch Beschluss zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 ZPO vorliegen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Berechtigung von Ansprüchen der Kläger auf Ersatz von Kosten in Höhe von 25.650,00 € für die Beseitigung von Mängeln, die an der Verblendung der Fassade des von ihnen erworbenen, von der Beklagten neu errichteten Hauses aufgetreten sein sollen, und auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz eines über die Mängelbeseitigung hinausgehenden Schadens.
Das Landgericht hat die nach Beiziehung des selbstständigen Beweisverfahrens der Parteien – LG Köln 17 OH 39/12 - Klage abgewiesen.
Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihr abgewiesenes Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
1.
Das Landgericht hat ausgeführt, dass den Klägern hinsichtlich der von ihnen beanstandeten Fassade weder ein Anspruch auf Vorschusszahlung zur Mängelbeseitigung nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB, noch ein Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 634 Nr. 4, 636, 280 BGB zustehe, weil die Klinkerfassade nicht mangelbehaftet im Sinne von § 633 Abs. 2 BGB sei.
In formaler Hinsicht erscheint allerdings zweifelhaft, ob seitens der Kläger bezüglich des einen geltend gemachten Mangels beide Rechte (Vorschuss und Schadensersatz) alternativ geltend gemacht werden können. Die Befugnis des Auftraggebers, hinsichtlich der einzelnen Mängelrechte frei wählen zu können (§ 262 BGB), bedingt, dass sich der Auftraggeber bezüglich desselben Mangels für die Geltendmachung eines Rechtes entscheiden muss. Der Anspruch auf Zahlung von Vorschuss und derjenige auf Zahlung von kleinem Schadensersatz statt der Leistung stellen verschiedene Streitgegenstände dar, weil das Rechtsschutzziel beider Ansprüche unterschiedlich ist; beim Vorschussanspruch werden die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten mit dem Ziel geltend gemacht, sie nach Durchführung der Mängelbeseitigung abzurechnen, beim Schadensersatzanspruch soll der – nach einem vorzunehmenden Vermögensvergleich ermittelte - Schaden des Bauherrn endgültig durch Zahlung der Mängelbeseitigungskosten als Schaden abgewickelt werden, auch wenn der ausgeurteilte, den voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entsprechende Schadensbetrag tatsächlich nicht zur Mängelbeseitigung verwendet wird (vgl. BGH NJW 1998, 1081; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil, Rn. 184 m.w.N.).
Dem Klagevorbringen ist nicht zu entnehmen, dass der eingeklagte Zahlungsbetrag als – noch abzurechnender - Vorschuss zur Mängelbeseitigung begehrt wird. In der Klageschrift ist vielmehr von „Schadenbeseitigung“ die Rede, so dass der Zahlungsanspruch der Kläger in erster Linie unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzverlangens zu beurteilen ist.
2.
Das Schadensersatzbegehren der Kläger (§§ 634 Nr. 4, 636, 280 BGB) ist wegen nicht erwiesener Mangelhaftigkeit der Werkleistung bezüglich der Klinkerfassade nicht begründet.
Das Landgericht hat hierzu die Feststellungen des Sachverständigen T in seinem im selbständigen Beweisverfahren 17 OH 39/12 LG Köln erstatteten Gutachten zugrunde gelegt. Dieser hat in seinem Gutachten vom 29.04.2013 (dort Seite 25) ausgeführt, die von den Klägern beanstandete Porenstruktur, Abplatzungen und Verfärbungen rührten aus der Struktur des Klinkersteins her und stellten keinen Mangel dar. Der Sachverständige hat dazu die Porensteine des Hauses der Kläger in Augenschein genommen und vergleichbare Steine labormäßig untersucht. Gegen die Untersuchungsgegenstände waren von den Klägern seinerzeit keine Bedenken geäußert worden. Die im Rahmen der Begutachtung festgestellten Krater und Absprengungen halten sich nach dem Ergebnis der labormäßigen Untersuchung im Normbereich der DIN 105-100. Soweit an den Rändern der Krater bzw. porenartigen Strukturen weiß-gräuliche Verfärbungen zu erkennen sind, liegen diese ebenfalls im Toleranzbereich und stellen nach den Ausführungen des Sachverständigen T keinen optischen Mangel dar.
Soweit die Kläger beanstandet haben, dass der Sachverständige die Referenzgröße der von ihm begutachteten Klinkerfläche nicht angegeben habe, hat der Sachverständige T dies auf Seite 10 seiner zweiten ergänzenden Stellungnahme nachgeholt und diesen Grad mit 33 % der Gesamtfläche angegeben. Dass die von dem Sachverständigen daraus gezogenen Schlüsse unzutreffend wären, ergibt sich aus dem Vorbringen der Kläger nicht.
Auch soweit sich die Kläger auf die Ausführungen der Gutachterin Q berufen, wecken diese an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Sachverständigen T keine Zweifel.
Die von den Klägern eingeschaltete Privatsachverständige Dr. Q hatte unter dem 02.09.2014 ein schriftliches Gutachten vom 02.09.2014 (Bl. 379 ff. der Beiakte 17 OH 39712 LG Köln) erstellt, das von den Klägern in dem vorgängigen selbständigen Beweisverfahren 17 OH 39/12 LG Köln eingereicht worden war, in dem selbständigen Beweisverfahren indessen nicht mehr berücksichtigt wurde.
Das Landgericht hat die Kläger mit ihren auf das Gutachten Q gestützten Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen T nach §§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 4 Satz 2, 296 Abs. 1 ZPO präkludiert, ist den Einwendungen gleichwohl auch in der Sache nicht gefolgt und hat diese für unbegründet gehalten.
Das hiergegen gerichtete Berufungsvorbringen rechtfertigt im Ergebnis keine andere Entscheidung.
Dabei kann der Senat die vom Landgericht thematisierte und entschiedene Frage, ob die Kläger nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens mit der erstmaligen Erhebung neuer Einwendungen ausgeschlossen sind, letztlich offenlassen.
Denn die Ausführungen der Privatgutachterin Dr. Q, auf die sich die Kläger beziehen, stellen die Feststellungen und Ergebnisse des Sachverständigen T und die darauf fußende Bewertung des Landgerichts nicht in Frage. Im Einzelnen:
(1) Die Gutachterin Dr. Q hat in ihrem Gutachten festgestellt, dass Abplatzungen an Klinkersteinen vorhanden waren, ihr jedoch ohne eine labormäßige Prüfung eine sichere Feststellung der Schadensursache nicht möglich sei.
Soweit sie die Durchführung von Laboranalysen für erforderlich hält, ist – mit dem Landgericht - darauf zu verweisen, dass der Sachverständige T solche durchgeführt hat. Dafür dass diese Laboruntersuchung an Vergleichssteinen erfolgt wäre, die nicht aus der am Haus der Kläger verbauten Charge stammen würden, ist nichts ersichtlich. Die Kläger hatten gegen die Untersuchung der von der Beklagten vorgelegten Vergleichssteine seinerzeit keine Einwendungen erhoben; dass sich nach dieser Untersuchung Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, dass die Vergleichssteine von anderer Qualität gewesen sind als die bei ihnen eingebauten Verblendsteine, ist weder erkennbar, noch von den Klägern ansatzweise dargetan.
(2) Ferner bestehen trotz der – unstreitig - aufgebrachten Beschichtung keinerlei Anhaltspunkte für eine fehlende Wetterbeständigkeit der Klinkerfassade.
Dem Gutachten Dr. Q ist zu entnehmen, dass die Sachverständige davon ausgeht, dass die Behandlung der Klinkersteine mit Aidol HK zu einer stärkeren Hydrophobierung der Klinker geführt hat.
Soweit sie diesen Effekt angesichts einer unterbliebenen Behandlung des Fugenmörtels für unzureichend hält, weil angesichts starker Saugfähigkeit des Mörtels die Gefahr einer lang anhaltenden Feuchteakkumulation bestehe, die zu Ausblühungen und Frostabplatzungen in den Randzonen der Klinker führen könne, ergeben sich daraus keine – durchgreifenden – Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen T. Zum einen kann nach den – im Beweisverfahren nicht angegriffenen - Ausführungen des Sachverständigen T (Seite 2 der zweiten ergänzenden Stellungnahme vom 10.04.2014 – Bl. 281 der BA 17 OH 39/12 LG Köln) davon ausgegangen werden, dass die Fassade nicht nur mit dem Mittel Aidol HK, sondern darüber hinaus mit den Produkten Timox und Lilosan behandelt worden ist und nach dieser Behandlung der gesamten Fassade keine Anhaltspunkte für eine Undichtigkeit der Fassade im Bereich der Mörtelfugen bestehen. Zum anderen folgt aus den Ausführungen der Gutachterin Dr. Q nicht, dass die Verfugung der Klinkerfassade als mangelhaft einzustufen wäre. Letzteres könnte nur dann angenommen werden, wenn die Verfugung eine übliche technische Lebensdauer nicht erleben würde. Letzteres wird aber von der Gutachterin Dr. Q selbst nicht behauptet. Das Landgericht hat insoweit auf die Feststellung der Gutachterin auf Seite 31 ihres Gutachtens vom 02.09.2014 (Bl. 409 der BA 17 OH 39712 LG Köln) zurückgegriffen, wonach – mangels anderweitiger vertraglicher Festlegung zu einer Wasseraufnahmefähigkeit der Fassade – Schlagregenfeuchtigkeit nur dann als Mangel zu beanstanden wäre, wenn hierdurch Schäden zu erwarten wären, die über „übliche Alterungserscheinungen, Auslaugungen bzw. Erosion des Fugenmörtels, Verschmutzungen, mikrobiologischen Bewuchs“ hinausgehen würden. Solche Schadensbilder hat indes auch die Gutachterin Dr. Q bei Besichtigung des Objekts vor Fertigung ihres Gutachtens im Jahre 2014 – etwa 7 Jahre nach Abnahme des Objekts – nicht feststellen können.
3.
Ein Vorschussbegehren (§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB) wäre aus den gleichen Gründen wie vorstehend Ziffer 2. unbegründet.
III.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen seit Zugang dieses Beschlusses. Die Frist kann nach § 224 Abs. 2 ZPO nur verlängert werden, wenn der Gegner zustimmt oder erhebliche Gründe glaubhaft gemacht werden. Auf die Möglichkeit einer kostengünstigeren Zurücknahme des Rechtsmittels wird hingewiesen (Nr. 1222 Kostenverzeichnis zu § 3 Abs. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB, noch ein Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 634 Nr. 4, 636, 280 BGB zustehe, weil die Klinkerfassade nicht mangelbehaftet im Sinne von § 633 Abs. 2 BGB
§§ 634 Nr. 4, 636, 280 BGB
§§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 4 Satz 2, 296 Abs. 1 ZPO
§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB
§ 262 BGB
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 ZPO
§ 224 Abs. 2 ZPO
§ 3 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 1081
17 O 5/15
17 OH 39/12