Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-10-07, Aktenzeichen I-23 U 151/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1007.I23U151.10.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 11.08.2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger einen Kostenvorschuss für die Beseitigung der im Wohn- und Bürogebäude D, K, vorhandenen Baumängeln in Höhe von 25.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 23.10.2009 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
Die Beklagte zu 1) wird weiterhin verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche, nicht anrechenbare Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 911,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 23.10.2009 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Gerichtskosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 67% und die Beklagte zu 1) zu 33%. Die Kosten des Verfahrens 2 OH 24/07– LG Kleve trägt die Beklagte zu 1).
Die außergerichtlichen Kosten des Klägers I. Instanz trägt die Beklagte zu 1) zu 33 %. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) voll und der Beklagten zu 1) zu 67 %. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 9 % und der Beklagten zu 1) zu 91 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten Vorschuss in Höhe von 25.000,00 EUR zur Beseitigung der Risse in seinem neu errichteten Gebäude, für das die Beklagte zu 1) gemäß Vertrag vom 17.08.2004 die Maurer-, Beton- und Innenausbauarbeiten übernommen hatte. Ferner begehrt er die Erstattung der Kosten für die Neuberechnung der Statik durch Dipl.-Ing. M in Höhe von 1.500,00 EUR und deren Überprüfung durch Prof. Dr.-Ing. W. v G in Höhe von 1.050, 50 EUR, insgesamt 2.550,50 EUR. Schließlich macht er außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.192,60 EUR geltend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 199 ff. GA) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme mit der Begründung abgewiesen, es könne nicht festgestellt werden, dass die vom Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren vorgefundenen Risse auf eine mangelhafte Bauausführung der Beklagten zurückzuführen seien.
Zum einen könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte zu 1) mit dem Kalksandstein zur Errichtung der Wände im Obergeschoss einen schwereren Werkstoff verwendet habe als vertraglich und in der vorhandenen Statik vorgesehen gewesen sei. Die Ausführung der Wände als Kalksandsteinwände im Obergeschoss habe dem Vertrag der Parteien entsprochen.
Die Arbeiten seien auch nicht deshalb mangelhaft, weil die Beklagte das Mauerwerk aus 24er Kalksandstein errichtet habe, obwohl sie erkannt habe oder hätte erkennen müssen, dass dies statisch bedenklich gewesen sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Beklagte zu 1) den Kläger und seinen Bauleiter S mehrfach darauf hingewiesen habe, dass das Gewicht des Kalksandsteinmauerwerks bei der statischen Berechnung zu berücksichtigen sei. Der Bauleiter des Klägers habe diesen Hinweis nicht in den Wind geschlagen, sondern ihm Rechnung getragen und die Überprüfung zugesagt.
Der Beklagten zu 1) könne nicht zur Last gelegt werden, dass diese Überprüfung nicht erfolgt sei oder möglicherweise zu einem unzutreffenden Ergebnis geführt habe, denn der Geschäftsführer habe unwidersprochen ausgeführt, dass die Statik, die er dann erhalten habe, eine zusätzliche Armierung in dem Bereich erhalten habe, in denen Kalksandsteinmauerwerk habe errichtet werden sollen. Eine weitere Überprüfung der Statik sei daher nicht erforderlich gewesen.
Gegen diese Entscheidung hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen wie folgt begründet:
Das Landgericht habe die Zeugenaussagen nicht zutreffend gewürdigt. Beide Zeugen hätten lediglich über Gespräche des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) mit dem Bauleiter Ausführungen gemacht, nicht hingegen über vorgeschriebene Hinweise an den Kläger direkt. Auch der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) habe dazu keine Angaben gemacht. Seinen Hinweispflichten wäre er aber nur dann nachgekommen, wenn er den Auftraggeber persönlich auf die vorhandenen Bedenken hingewiesen hätte. Darüber hinaus habe es der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) unterlassen, die übergebene Statik erneut zu prüfen und Bedenken mitzuteilen. Im Übrigen sei die Statik nie geändert worden. Dies habe das Landgericht nicht beachtet.
Darüber hinaus habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Sachverständige F im Rahmen seiner Nachbegutachtung vom 31.03.2009 im selbstständigen Beweisverfahren2 OH 24/07 LG Kleve festgestellt hat, dass die Beklagte zu 1) die Wände im Objekt konstruktiv nicht richtig erstellt habe, was zu der Rissbildung geführt habe. Bereits die vom Sachverständigen F festgestellten eindeutigen Konstruktionsfehler zeigten einen Ausführungsfehler der Beklagten zu 1), der zu einer Mängelhaftung führe.
Mit der Berufung würden zunächst nur die Mängelbeseitigungskosten weiterverfolgt, die der Sachverständige F in seinem Gutachten ermittelt habe. Weitergehende Ansprüche, die in erster Instanz in Höhe von weiteren 10.000 EUR noch geltend gemacht worden seien, blieben ausdrücklich vorbehalten.
Der Kläger beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Kostenvorschuss für die Beseitigung der im Wohn- und Bürogebäude D, K, vorhandenen Baumängel in Höhe von 25.000,00 EUR (wie sie in den Gutachten des Sachverständigen Fenten vom 07.11.2007 (Bl. 82 ff. BA) und 31.03.2009 (Bl. 195 ff. BA) festgestellt wurden) nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (23.10.2009) zu zahlen,
2.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.550,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (23.10.2009) zu zahlen,
3.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche, nicht anrechenbare Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.192,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (23.10.2009) zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt im Übrigen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Sie weist ergänzend darauf hin, dass der Bauleiter des Klägers, S, gemäß den Vereinbarungen im Bauvertrag vom 17.08.2004 ausdrücklich als Vertreter des Klägers eingesetzt worden sei und daher z.B. befugt gewesen sei, die Gewerke der einzelnen Unternehmer abzunehmen. Die Anweisungen des Bauleiters S schlössen eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1) aus. Dies gelte auch für die vom Sachverständigen F angesprochene fehlende Aufgliederung der Wände durch Fugen, die eine Rissbildung verhindert hätten. Der Beklagte zu 1) habe ja sogar die Erstellung eines Überzugs ins Gespräch gebracht, der jede Rissbildung in den Wänden verhindert hätte. Auch die vorgeschlagene stärkere Bewehrung der Betondecke hätte eine solche Funktion gehabt. Der Bauleiter S habe aber auf der beabsichtigten Ausführung bestanden.
Hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Kosten sei die Klage unschlüssig. Der Kläger hätte nähere Angaben hierzu machen müssen.
Die vorgerichtlichen Kosten seien zu hoch, da sie noch den erhöhten Streitwert der ersten Instanz zugrunde legten.
Schließlich werde die Firmenbezeichnung der Beklagten zu 1) im gesamten Verfahren unterschiedlich gehandhabt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache überwiegend Erfolg.
Das Landgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 25.000,00 EUR zur Beseitigung der Risse im Bauvorhaben des Klägers gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB sowie eines Teils der vorgerichtlichen Anwaltskosten rechtsfehlerhaft verneint. Hinsichtlich der geltend gemachten Erstattung der Kosten für die Einholung der neu berechneten Statik und ihrer Überprüfung hat die Berufung keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.
I.
Der Kläger hat gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 25.000,00 EUR zur Beseitigung der Risse im Bauvorhaben des Klägers.
Entgegen den Ausführungen des Landgerichts geht der Senat davon aus, dass die Beklagte zu 1) bei der Erstellung der Halle mangelhaft gearbeitet hat und die vom Sachverständigen F im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Risse auf einer fehlerhaften Bauausführung der Beklagten im Sinne von § 633 Abs. 2 BGB beruhen.
Für die Entscheidung kann dahin gestellt bleiben, ob die Mangelhaftigkeit des Gewerkes der Beklagten sich aus der Verwendung eines nicht vertragsgerechten und zu schweren Baustoffs (Kalksandsteine) ergibt oder aufgrund eines nicht erteilten Hinweises, dass die Verwendung des gewünschten Baustoffs statisch bedenklich sei.
Unabhängig von diesen Fragen ist nach den Feststellungen des Sachverständigen F im selbständigen Beweisverfahren in seinem Ergänzungsgutachten vom 31.03.2009 jedenfalls davon auszugehen, dass die Risse auf eine handwerklich fehlerhafte Konstruktion der Wände zurückzuführen sind. Entgegen den Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 23.09.2011 hätte die Beklagte als Bauunternehmerin nach den überzeugend erläuterten und eindeutigen Erkenntnissen des Sachverständigen F grundsätzlich mit differenten Verformungen der Stahlbetonplatte rechnen müssen. Gerade beim elementierten Stahlbauwerk muss damit gerechnet werden, dass Verformungen auftreten. Dies gilt insbesondere dann, wenn die darunter liegende Stahlbetonplatte unterschiedliche Steifigkeiten aufweist. In einem solchen Fall ist nach den Ausführungen des Sachverständigen F stets auf ausreichende Fugen und eine konstruktive Trennung der Systeme zu achten. Einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und Vernehmung des Sachverständigen F zu dieser Frage bedarf es angesichts seiner eindeutigen Feststellungen im Ergänzungsgutachten vom 31.03.2009 nicht. Die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragene Auslegung der Beklagten, wie die Feststellungen des Sachverständigen F zu verstehen seien, ist nicht durch den klaren Wortlaut der Äußerungen des Sachverständigen gedeckt und im Übrigen gemäߧ 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie bereits im Beweissicherungsverfahren, spätestens jedoch im Verfahren I. Instanz hätten vorgetragen werden können.
Im Rahmen der getroffenen vertraglichen Vereinbarungen schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk (BGH, Urt. v.08.11.2007, VII ZR 183/05, BauR 2008, 344; BGH, Beschluss vom 25.01.2007, VII ZR 41/06, BauR 2007, 700; BGH, Urt. v. 1607.1998, VII ZR 350/96, BauR 1999, 936; BGH, Urt.v. 11.11.1999,VII ZR 403/98, BauR 2000, 411). Zur geschuldeten Beschaffenheit der Werkleistung gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmt Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008. 6. Teil Rdnr. 24 Kuffer/Wirth/Drossart,Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht, B Rdnr. 24; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 2030 m.w.N.).
Die vom Sachverständigen F vorgefundenen, bereits in seinem Gutachten vom 07.11.2007 auf Seiten 5-6 und Seiten 14-17 und der Fotodokumentation dargestellten Risse beeinträchtigen die Funktions- und Gebrauchstauglichkeit des Werkes, entsprechen nach Angaben des Sachverständigen F nicht den Regeln der Technik (Seite 8 des Ergänzungsgutachtens vom 31.03.2009, Bl. 202 BA) und sind als Mängel zu werten.
Die Voraussetzungen für eine Freistellung der Beklagten von ihrer verschuldensunabhängigen Mängelhaftung liegen nicht vor.
a)
Grundsätzlich trägt der Unternehmer die Verantwortung für die Mangelfreiheit des von ihm erstellten Werkes. Der Auftragnehmer haftet daher selbst dann, wenn die von ihm hergestellte Leistung mangelhaft ist und die Mängelursache im Verantwortungsbereich des Auftraggebers oder eines Vorunternehmers liegt (BGH, Urt.v. 22.3.1984, VII ZR 286/82, BGHZ 90, 354 = BauR 1984, 401; BGH, Urt.v.09.07.1981, VII ZR 40/80, BauR 1981, 577; Kuffer/Wirth/Drossart,Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht, B Rdnr. 41). Eine Haftung des Unternehmers für Mängel der Funktionstauglichkeit entfällt nur dann, wenn das Fehlen des Werkerfolges ihm nicht zugewiesen werden kann. Dies ist der Fall, wenn der Auftraggeber das Risiko eines mangelhaften Werkerfolges vertraglich übernommen hat. Der Unternehmer ist darüber hinaus auch dann nicht für den Mangel seines Werkes verantwortlich, wenn dieser auf verbindlichen Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferten Stoffen oder Bauteilen oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat (BGH, Urt.v.08.11.2007, VII ZR 183/05, BauR 2008, 344; BGH, Urt.v. 12.05.2005, VII ZR 45/04, BauR 2005 1314,1316; BGH, Urt.v. 23.10.1986, VII ZR 48/85, BauR 1987, 79).
Davon ist hier nicht auszugehen.
Eine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme durch den Auftraggeber liegt vor, wenn er mit einer mangelhaften Leistung einverstanden ist oder jedenfalls das Risiko eines ganz oder teilweise nicht zweckentsprechenden oder funktionierenden Werkes übernimmt. Hierzu bedarf es einer Vereinbarung zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer ((BGH, Urt.v. 12.05.2005, VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314). Eine solche Vereinbarung wurde vom Kläger nicht vorgetragen. Eine Risikovereinbarung kann nicht allein damit begründet werden, dass eine bestimmte Ausführungsart hinsichtlich der geschuldeten Werkleistungen vereinbart wurde, oder dass der Auftraggeber Planungsleistungen erbrachte bzw. Vorleistungen anderer Unternehmer zu erbringen waren. Auch der Umstand, dass der Architekt des Auftraggebers Risiken seiner Planung und Vorgaben erkannt hat, genügt nicht, da eine Wissenszurechnung nicht stattfindet. Eine Risikoübernahme durch Auftraggeber kann nur angenommen werden, wenn der Unternehmer ihn vor Abschluss des Vertrages oder jedenfalls vor Ausführung der Leistung über das vorhandene Risiko aufgeklärt und der Bauherr sich rechtsgeschäftlich mit der Risikoübernahme einverstanden erklärt hat (BGH, Urt.v. 17.05.1084, VII ZR 169/82).
Eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Klägers ist zu dem Risiko von entstehenden Rissen nicht festzustellen. Selbst wenn man davon ausgehen will, dass der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger und seinen Bauleiter mehrfach darauf hingewiesen hat, dass das Gewicht des Kalksandsteinmauerwerks, das Gegenstand des Vertrages der Parteien war, bei der statischen Berechnung zu berücksichtigen sei, und der Kläger dem nicht Rechnung getragen hat, ist eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Klägers, das Risiko von entstehenden Rissen übernehmen zu wollen, nicht anzunehmen. Aus dem Umstand, dass der Kläger und sein Bauleiter es unterlassen haben, nach Änderung der Wände im ersten Stock in Kalksandsteinwände die Statik zu überprüfen, kann nicht geschlossen werden, dass der Kläger die Beklagte vertraglich von einer etwaigen Haftung freistellen wollte. Ebenso wenig kann die in der Berufungserwiderung behauptete Anweisung des Bauleiters S, die Wände so zu errichten, wie geplant (ohne Fugenbildung, Überzüge und zusätzliche Bewehrung der Betondecke), als rechtsgeschäftliche Erklärung des Klägers angesehen werden, das Risiko entstehender Risse übernehmen zu wollen.
b)
Die Beklagte ist auch nicht durch Erfüllung ihrer Prüfungs- und Hinweispflichten zu verbindlichen Vorgaben der Klägerin, zum Zustand der zur Verfügung stehenden Bauteile (Stahlbetonplatte als Untergrund) oder zu Vorleistungen anderer Unternehmer von ihrer Haftung frei geworden.
Die erste Voraussetzung für die Haftungsbefreiung ist, dass der Mangel zurückzuführen ist auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Bestellers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffen oder Bauteilen oder Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers. Es muss ein Tatbestand vorliegen, der es rechtfertigt, den Unternehmer von seiner allgemeinen Verantwortung für eine mangelfreie Ausführung zu entbinden und ihm die Möglichkeit der Haftungsbefreiung durch Erfüllung der Bedenkenhinweispflicht zu eröffnen (BGH, Urt.v.12.05.2005, VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314). Dieser Tatbestand liegt vor, wenn der Auftragnehmer vom Besteller Vorgaben erhält, die er zwingend zu befolgen hat, die ihm keine Wahl lassen (BGH, Urt. v. 17.05.1984 – vII ZR 169/82; BGH, Urt. v. 22.05.1975, VII ZR 204/74, BauR 1975, 421). Da der Auftragnehmer im Rahmen der dem Gewährleistungsrecht eigenen Erfolgshaftung garantiert, dass die geschuldete Leistung den vereinbarten Anforderungen entspricht, kann nicht jeder Wunsch oder jede Anregung des Auftraggebers zur Annahme einer Risikoverlagerung des § 13 Nr. 3 VOB/B oder § 634 BGB führen. Es bedarf vielmehr einer verbindlichen Anweisung, eine Baumaßnahme in ganz bestimmter Weise bzw. mit einem ganz bestimmten Stoff auszuführen, ohne dass der Auftragnehmer eine Wahl oder Auswahlmöglichkeit hat.
Es kann hier nicht festgestellt werden, dass diese Voraussetzung vorliegt. Zwar hat der Kläger der Beklagten ein Leistungsverzeichnis zur Verfügung gestellt. Bindende Vorgaben bestanden jedoch nur hinsichtlich der Ausführung der Wände als Kalksandsteinwände und auf der errichteten Stahlbetondecke, nicht jedoch hinsichtlich der handwerklichen Ausführung der Wände.
Unter Titel C .0004 heißt es lediglich : „“Innenmauerwerk im OG, d= 24 cm ... liefern und herstellen. Das Anlegen von Öffnungen, Schlitzen und Durchdringungen etc. ist in den Einheitspreisen einzukalkulieren. Die Öffnungsüberdeckungen werden gesondert vergütet.“
Danach ist davon auszugehen, dass die Beklagte als Bauunternehmerin die Konstruktion der Wände selbst vornehmen musste. Vorgaben, wie die Kalksandsteinwände zu konstruieren waren, wurden ihr im Leistungsverzeichnis nicht gemacht. Gerade die fehlerhafte Konstruktion der Wände führte jedoch nach den Angaben des Sachverständigen F in seinem Ergänzungsgutachten vom 31.03.2009 (Seiten 4 und 14, Bl. 198 und 208 BA), wie oben bereits ausgeführt, unabhängig von den statischen Fragen zu der vorgefundenen Rissbildung. Nach den neuen Berechnungen des vom Sachverständigen F hinzugezogenen Tragwerkplaners Dipl.-Ing. M und der Prüfingenieurin Prof. Dr.-Ing. W. v G war die Standsicherheit der Halle trotz des bauseits vorgegebenen Einbaus der schweren Kalksandsteinwände nicht gefährdet, die vorhandene ältere Statik also in Ordnung, so dass sich die hiergegen möglicherweise gerichteten Bedenken im Nachhinein als grundlos herausgestellt haben.
Ein umfassender und klarer Hinweis als Voraussetzung einer Haftungsbefreiung bezüglich der Konstruktion der Wände mit ausreichenden Fugen und einer konstruktiven Trennung der Systeme ist weder in der Berufungsbegründung noch im Schriftsatz vom 23.09.2011 dargetan. Die nachteiligen Folgen der Ausführung der Arbeiten ohne notwendige Ergänzungen und Änderungen sowie die sich daraus ergebenden Gefahren müssen in dem Hinweis konkret dargelegt werden, damit dem Auftraggeber die Tragweite der Nichtbefolgung klar wird (BGH, Urt.v. 25.10.2007, VII ZR 27/06, BauR 2008, 396; OLG Düsseldorf, Urt.v. 10.11.2000, 22 U 78/00, BauR 2001, 638). Allgemeine und vage Hinweise können diese Anforderungen in der Regel nicht erfüllen (BGH, Urt.v.7.2.1966, VII ZR 12/64, dokumentiert bei juris).
Ein klarer Hinweis in Bezug auf die konstruktive Ausführung der Wände, die Rissbildungen vermeiden kann, fehlt.
Zwar sind seitens des Geschäftsführers der Beklagten Hinweise auf die Statik erfolgt, die die schwereren Wände berücksichtigen muss, da sonst Rissbildungen zu erwarten seien, und der Vorschlag eines Überzuges über die Stahlbetondecke. Diese vagen Hinweise reichten indes nicht aus, um Bedenken hinsichtlich der konstruktiven Ausgestaltung der Wände anzumelden, da sie nicht auf die Systematik bei elementierten Stahlbauwerken eingehen, sondern lediglich die Statik ansprechen, die hier aber nach den Nachberechnungen in Ordnung war. Die den Regeln der Technik entsprechende Konstruktion der Wände selbst, nämlich die Ausbildung von Fugen und die konstruktive Trennung der Systeme, wurde gerade nicht von der Beklagten geprüft und angesprochen. Dabei muss nach den Ausführungen des Sachverständigen F gerade bei einem elementierten Stahlbauwerk von jedem Bauunternehmer grundsätzlich damit gerechnet werden, dass Verformungen auftreten, die durch Fugen und konstruktive Trennungen in den Wänden auszugleichen sind.
Der Kläger muss sich Fehler seines Bauleiters S bei der Bauaufsicht auf seinen Kostenvorschussanspruch nicht anrechnen lassen.
Soweit dem Architekten, falls der Bauleiter S einer war, Fehler in der Bauüberwachung unterlaufen, haftet dieser als Gesamtschuldner für die Mängel der Werkleistung des Bauunternehmers mit diesem. Das Verschulden des Architekten wird dem Bauherrn im Verhältnis zum Unternehmer dagegen nicht angerechnet, weil er insoweit nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in Verhältnis zum Unternehmer ist. Der Auftraggeber schuldet dem Unternehmer keine Bauüberwachung. Anders verhält es sich bei dem Architekten, dem Planungsfehler vorzuwerfen sind ( BGH, Urt. v. 27.11.2008,VII ZR 206/06, NJW 2009, 582; vgl. auch zum planenden Architekten: BGH, Urt.v. 24.02.2005, VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016; BGH Urt.v. 07.03.2002, VII ZR 1/00, BauR 2002, 1536, 154; zum bauaufsichtsführenden Architekten: BGH, Urt.v. 18.04.2002, VII ZR 70/01, NZBau 2002, 514; BGH, Urt.v. 16.10.1997, VII ZR 64/96, BGHZ 137,35,41 je m.w.N.).
Der Sachverständige F hat in seinem Gutachten lediglich ausgeführt, dass der Bauleiter die fehlenden Fugen und den Anschluss zu den Trapezblechen sofort bei der Ausführung hätte bemängeln müssen (s. Seite 11 des Gutachtens vom 31.03.2009, Bl. 205 BA). Bei diesen festgestellten Versäumnissen des Bauleiters Scholz handelt es sich um Fehler der Bauüberwachung, die dem Kläger nicht zuzurechnen sind. Ob hinsichtlich der Konstruktion der Wände auch Planungsfehler unterlaufen sind, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Planungsfehler wurden im Übrigen mangels Unterlagen vom Sachverständigen F auch nicht festgestellt (S. 15 des Gutachtens vom 31.03.2009, Bl. 209 BA).
4.
Die weiteren Voraussetzungen zur Geltendmachung eines Kostenvorschussanspruches liegen vor, insbesondere fehlt es nicht an einer Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel.
5.
Der Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 25.000 EUR ist auch der Höhe nach gerechtfertigt, da der Sachverständige F in seinem Gutachten vom 07.11.2007 allein die bautechnischen Kosten zur reinen Mängelbeseitigung in dieser Höhe geschätzt hat. Eines weiteren Kostenvoranschlages bedarf es nicht, da der Kostenvorschuss nach Durchführung der Arbeiten ohnehin noch abgerechnet werden muss.
Auch der Schriftsatz vom 30.09.2011 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
II.
Der Kläger hat keinen Anspruch gemäß § 634 Nr. 2 oder § 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280, 281 BGB gegen die Beklagte auf Erstattung der Kosten in Höhe von insgesamt 2.550,50 EUR für die Einholung der neu berechneten Statik und ihrer Überprüfung. Der Kläger war nach den vorgelegten Vertragsunterlagen Anlage K1 und K2 verpflichtet, für sein Bauvorhaben eine ordnungsgemäße Statik beizubringen. Die vorhandene Statik reichte jedoch für die Ausführung der Wände im 1. OG in Kalksandstein nicht aus, die Standsicherheit des Gebäudes noch zu bestätigen. Sie war daher an die neuen Gegebenheiten anzupassen. Dies hat der Sachverständige F bereits in seinem Gutachten vom 07.11.2007 ausgeführt. Es war Aufgabe des Klägers, eine der von ihm vorgegebenen neuen Bauausführung entsprechende Statik beizubringen. Die Kosten sind daher von ihm zu tragen.
III.
Der Kläger hat gemäß §§ 280, 281, 286 BGB einen Anspruch auf Erstattung der außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltsgebühren.
Die geltend gemachten Kosten sind jedoch zu kürzen, da der Gegenstandswert nur mit 25.000,00 EUR zu bemessen ist.
Folgende Kosten sind daher erstattungsfähig:
Geschäftsgebühr §§ 13, 14 Nr. 2300VVRG 1,3 891,80 EUR
Pauschale für Post und Telekommunikation Nr. 7002 VVRVG 20,00 EUR
Insgesamt 911,80 EUR
IV.
Die zuerkannten Zinsen beruhen auf §§ 291, 288 BGB.
V.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 ZPO.
Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 27.550,00 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB
§§ 280, 281 BGB
§§ 280, 281, 286 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 708 Nr. 10, 709 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 634 BGB
§ 92 ZPO
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 90, 354
NJW 2009, 582
NZBau 2002, 514
BGHZ 137,35,41
2 OH 24/07
VII ZR 183/05
VII ZR 41/06
VII ZR 350/96
VII ZR 403/98
VII ZR 286/82
VII ZR 40/80
VII ZR 45/04
VII ZR 48/85
VII ZR 169/82
II ZR 169/82
VII ZR 204/74
VII ZR 27/06
22 U 78/00
VII ZR 12/64
VII ZR 206/06
VII ZR 328/03
VII ZR 1/00
VII ZR 70/01
VII ZR 64/96