Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-16, Aktenzeichen 1 A 499/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0516.1A499.09.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Präsidenten des Finanzgerichts N. vom 19. April 2006 verurteilt, die den Kläger betreffende dienstliche Beurteilung des Präsidenten des Finanzgerichts N. vom 17. Juni 2004 in der Fassung vom 14. November 2008 aufzuheben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 21. Juni 1949 geborene Kläger steht als Richter am Finanzgericht im Dienst des beklagten Landes. In dem vorliegenden Verfahren begehrt er die Aufhebung der dienstlichen Beurteilung, die ihm aus Anlass der Bewerbung um die Stelle eines Vorsitzenden Richters am Finanzgericht N. erteilt worden ist.
Die betreffende Anlassbeurteilung, die in ihrer Ursprungsfassung der damalige Präsident des Finanzgerichts N. , Prof. Dr. F. , unter dem 17. Juni 2004 erstellt hat, führte aus, dass der Kläger seit 1998 dem 14. Senat angehört habe, und bewertete die Fähigkeiten und Leistungen des Klägers mit "erheblich über dem Durchschnitt"; für das angestrebte Amt eines Vorsitzenden Richters wurde der Kläger als "geeignet" eingestuft.
Gegen diese Beurteilung erhob der Kläger Widerspruch und bezog sich zur Begründung im Wesentlichen auf sein Vorbringen in dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, welches er – über zwei Instanzen erfolglos – hinsichtlich der Freihaltung der betreffenden Beförderungsstelle geführt hatte. Der Kläger hielt die betreffende Beurteilung aus mehreren – den nunmehr in dem Berufungsverfahren vorgebrachten Argumenten weitgehend entsprechenden – Gründen für rechtswidrig. Durch Widerspruchsbescheid vom 19. April 2006 wies der Präsident des Finanzgerichts N. den Widerspruch unter detaillierter Auseinandersetzung mit den Widerspruchsgründen zurück.
Mit der am 12. Mai 2006 erhobenen Klage hat der Kläger seine Argumente bekräftigt und vertieft.
Im Gefolge eines in erster Instanz am 5. November 2008 durchgeführten Erörterungstermins hat der nunmehr amtierende Präsident des Finanzgerichts N. , Herr I. , die in einem weiteren verwaltungsgerichtlichen Verfahren streitbefangen gewesene Regelbeurteilung für die Jahre 1993 bis 1996 sowie unter dem 14. November 2008 die streitige Anlassbeurteilung zum Teil abgeändert. Er hat in beiden Beurteilungen das Leistungsurteil auf die Bewertung "erheblich über dem Durchschnitt (oberer Bereich)" angehoben und in der Anlassbeurteilung zudem ausgeführt, dass der Kläger bis Ende 1997 dem 1. Senat und danach dem 14. Senat angehört habe, die beide für Ertragssteuern zuständig seien.
Der Kläger hat daraufhin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Präsidenten des Finanzgerichts N. vom 19. April 2006 zu verurteilen, die ihn betreffende dienstliche Beurteilung des Präsidenten des Finanzgerichts N. vom 17. Juni 2004 in der Fassung vom 14. November 2008 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat über die Frage, wann die für die Anlassbeurteilung ausgewerteten Akten dem Beurteiler vorgelegen haben, in der mündlichen Verhandlung vom 25. November 2008 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen N1. , Prof. Dr. F. und N2. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift Bezug genommen. Nach Vertagung der Sache hat im Januar 2009 eine weitere mündliche Verhandlung stattgefunden.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat unter teilweiser Anknüpfung an die im Eilverfahren ergangenen Beschlüsse – u.a. des erkennenden Senats – die angegriffene Beurteilung für rechtmäßig und die vom Kläger erhobenen Beanstandungen für nicht durchgreifend erachtet.
Zur Begründung der vom Senat mit Beschluss vom 25. Januar 2011 zugelassenen Berufung führt der Kläger im Wesentlichen aus: Für die Klage bestehe nach wie vor ein Rechtsschutzinteresse, denn die angegriffene Beurteilung habe ihre Zweckbestimmung nicht vollständig verloren. In der Sache sei diese Beurteilung unter mehreren selbstständigen Gesichtspunkten rechtswidrig. Es fehle zunächst die Angabe des Beurteilungszeitraums. Dieser Zeitraum lasse sich auch im Wege der Interpretation nicht klar feststellen. Würde man mit dem Beklagten annehmen, dass die streitige Beurteilung unmittelbar an den letzten Regelbeurteilungszeitraum anknüpfen solle, liege ein durchgreifender Rechtsfehler jedenfalls darin, dass der Beurteiler nicht den gesamten Beurteilungszeitraum in den Blick genommen habe. Das gelte zumindest für das Jahr 1997, für welches ein Beurteilungsbeitrag bzw. Leistungsbericht nicht eingeholt worden sei. Die protokollierte Anhörung des früheren Senatsvorsitzenden C. vom 2. April 2004 habe sich nicht auf die hier in Rede stehende Anlassbeurteilung, sondern die ebenfalls zu jener Zeit neu zu erstellende Regelbeurteilung bezogen. Dort sei es zudem um andere Dinge und allenfalls punktuell um sein (des Klägers) Verhalten, nicht aber um die Bewertung dienstlicher Leistungen gegangen. Zu rügen sei darüber hinaus, dass sich andere Erkenntnismittel wie etwa die zur Auswertung vorgesehen gewesenen Akten nur auf einen relativ kurzen Teilzeitraum bezögen. Zu seinen dienstlichen Leistungen hätten deswegen – auch betreffend die übrigen Jahre – nur selektive Eindrücke gewonnen werden können. Der (für die Zeit ab dem Jahr 1998 eingeholte) Beurteilungsbeitrag des Vorsitzenden Richters am FG Dr. H. sei aus verschiedenen – näher ausgeführten – Gründen nicht tragfähig. Namentlich treffe es nicht zu, dass er die von Dr. H. in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 5. August 2004 näher bezeichneten Verfahren nicht ausreichend vorbereitet habe. Das Verwaltungsgericht habe ferner die in der Beurteilung erfolgten Vorhalte zu Unrecht gebilligt, er habe im Zusammenhang mit der Ladung zu Berichterstatterterminen das Prozessrecht verletzt und ihm sei in einem Einzelfall ein schwerer Fehler unterlaufen, weil der Bundesfinanzhof ihm in einer Einzelrichtersache in der nachfolgenden Revisionsentscheidung Willkür vorgeworfen habe. Dem Verwaltungsgericht seien des Weiteren Fehler bei der Würdigung der Zeugenaussagen unterlaufen. Aus der glaubhaften Aussage des Zeugen N1. folge, dass dieser erstmals Ende September/Anfang Oktober Akten, die von ihm – dem Kläger – bearbeitet worden seien, anhand einer Liste zusammengetragen habe. Damit hätten diese Akten dem seinerzeitigen Beurteiler Prof. Dr. F. – entgegen dessen Angaben – nicht als Erkenntnisquelle für die Beurteilung zur Verfügung gestanden. Daraus sei zugleich eine Befangenheit dieses Beurteilers abzuleiten. Schließlich habe sich das Verwaltungsgericht – das Eignungsurteil betreffend – nicht ausreichend mit den Belastungen auseinander gesetzt, denen er durch die negative Einstellung des damaligen Senatsvorsitzenden ihm gegenüber auch im 14. Senat des Finanzgerichts N. ausgesetzt gewesen sei. Allein zur Konfliktvermeidung habe er die ihm zugewiesenen Verfahren überwiegend als Einzelrichter oder konsentierter Berichterstatter erledigt. Diese besondere Situation hätte bei der Bewertung seiner sozialen Kompetenz Berücksichtigung finden müssen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids des Präsidenten des Finanzgerichts N. vom 19. April 2006 zu verurteilen, die ihn betreffende dienstliche Beurteilung des Präsidenten des Finanzgerichts N. vom 17. Juni 2004 in der Fassung vom 14. November 2008 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt im Wesentlichen vor: Bereits ein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung der in Rede stehenden Anlassbeurteilung bestehe nicht bzw. nicht mehr. Denn es sei ausgeschlossen, dass diese für die künftige Laufbahn des Klägers noch von Bedeutung sein könne. Abgesehen davon, dass dieser inzwischen kurz vor dem Eingreifen des zwei Jahre vor der Versetzung in den (Alters-)Ruhestand beginnenden Beförderungsverbotes nach den einschlägigen laufbahnrechtlichen Vorschriften stehe, spreche selbst im Falle einer etwaigen Aufhebung der angegriffenen Beurteilung nichts dafür, dass er realistische Aussichten habe, in der Eignungsbeurteilung für das Amt eines Vorsitzenden Richters am Finanzgericht günstiger als mit "geeignet" bewertet zu werden. Auch eine mögliche Bedeutung der Beurteilung für eventuell noch denkbare anderweitige Personalauswahlentscheidungen lasse sich nicht feststellen. Die Beurteilung sei aber auch in der Sache rechtsfehlerfrei. Der betrachtete Zeitraum erstrecke sich (auch bezogen auf die Ursprungsfassung der Beurteilung) bis zum 1. Januar 1997 zurück. Das entspreche dem Auslegungsgrundsatz, dass Beurteilungslücken möglichst zu vermeiden seien, ergebe sich daneben aber auch aus dem Beurteilungstext selbst. Für diesen Gesamtzeitraum gebe es eine hinreichende tatsächliche Erkenntnisgrundlage. Ein schriftlicher Beurteilungsbeitrag des früheren Vorsitzenden des 1. Senats, dem der Kläger im Jahr 1997 zugeordnet gewesen sei (Herrn C. ), sei zwar nicht eingeholt worden. Der seinerzeitige Beurteiler, Prof. Dr. F. , habe Herrn C. jedoch am 2. April 2004 angehört. Diese Anhörung sei zum einen durch die erforderliche Neuerteilung einer Regelbeurteilung für den Zeitraum 1993 bis 1996 veranlasst worden. Zum anderen habe im April 2004 aber auch schon die Bewerbung des Klägers auf die Beförderungsstelle vorgelegen, anlässlich deren Besetzung die Erstellung der hier streitigen Beurteilung angestanden habe. Die Anhörung von Herrn C. habe in Form eines mündlich erstatteten Beurteilungsbeitrags auch die Einschätzung der fachlichen Leistungen des Klägers im Kalenderjahr 1997 umfasst. Das lasse sich an einzelnen Äußerungen des über die Anhörung gefertigten Protokolls festmachen. Im Übrigen sei auch die auf den Zeitraum eines Jahres, und zwar näherungsweise des letzten Jahres vor Erstellung der Beurteilung, begrenzte Durchsicht vom Kläger bearbeiteter Verfahrensakten eine taugliche Erkenntnisquelle gewesen. Der Beurteiler habe die Akten nach einem abstrakten, alle Bewerber um die fragliche Stelle gleichermaßen einbeziehenden System repräsentativ ausgewählt. Die in der Anlassbeurteilung enthaltene Formulierung "Vereinzelt ergreift Herr Dr. L. prozessleitende Maßnahmen – wie etwa die Ladung zur mündlichen Verhandlung – als konsentierter Berichterstatter allerdings bereits, ohne dass alle Beteiligten ihr Einverständnis gem. § 79 a Abs. 3 FGO erteilt haben", beziehe sich auf zwei näher bezeichnete Verfahren, in denen ein solches vorheriges Einverständnis dem Inhalt der Akten nicht entnommen werden könne. Ohne das Vorliegen dieses Einverständnisses bestehe für den Berichterstatter nach dem Prozessrecht keine Ladungsbefugnis. In dem vom Bundesfinanzhof als Willkürentscheidung bewerteten Verfahren habe der Kläger einen gravierenden Mangel in Bezug auf seine Rechtsanwendungstechnik gezeigt. Dies in einer dienstlichen Beurteilung zu würdigen, verstoße nicht gegen die richterliche Unabhängigkeit. Die Ausführungen des Vorsitzenden Richters am Finanzgericht Dr. H. in dessen Stellungnahme vom 5. August 2004 seien nachvollziehbar, soweit dort die in der Beurteilung enthaltene Feststellung, die vom Kläger in die Senatssitzungen eingebrachten Sachen seien "überwiegend gründlich vorbereitet" gewesen, im Einzelnen erläutert werde. Die in Bezug auf neun benannte Verfahren aufgelisteten Mängel verdeutlichten jedenfalls in der Summe, dass die Einschätzung des Beurteilers, der Kläger habe in dem Beurteilungszeitraum keine "hervorragenden" Leistungen erbracht, nicht zu beanstanden sei. Davon abgesehen habe der damalige Beurteiler diesen Beurteilungsbeitrag des Senatsvorsitzenden nicht ohne eigenständige, kritische Würdigung übernommen. Entsprechendes gelte auch für die schriftlichen Anmerkungen des damalige Präsidialrichters N2. in den sog. Auswertungsbögen. Diese Bögen hätten lediglich der effektiveren Durchsicht der Akten durch den Beurteiler selbst gedient. Das Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme sei vom Verwaltungsgericht fehlerfrei gewürdigt worden. Die Darstellung des Klägers, die zur Auswertung vorgesehen gewesenen Verfahrensakten hätten dem Beurteiler nicht schon im bzw. vor dem Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung vorgelegen, sei unzutreffend und entbehre jeder Grundlage. Auf den Zeugen N1. sei in diesem Zusammenhang auch kein Druck ausgeübt worden. Warum dem Kläger im 14. Senat des Finanzgerichts N. durch dessen damaligen Vorsitzenden die Zusammenarbeit mit den anderen Senatsmitgliedern erheblich erschwert worden sei, habe er nicht substantiiert erläutert. Ebenso wenig habe der Kläger dargelegt, welche konkreten Maßnahmen er selbst ergriffen habe, um – sozusagen als treibende Kraft – die Voraussetzungen für eine bessere Zusammenarbeit in dem betreffenden Senat zu schaffen.
In der mündlichen Verhandlung über die Berufung hat der Senat mehrere Beweisanträge des Beklagten und des Klägers abgelehnt und die Ablehnung mündlich begründet. Auf die Sitzungsniederschrift wird insoweit verwiesen. Präsident des Finanzgerichts I. hat in der mündlichen Verhandlung (u.a.) erklärt, dass er bezogen auf die von ihm vorgenommene Änderung der angegriffenen Beurteilung keine neuen Erkenntnisse geschöpft habe; es habe sich um eine technische Folgeänderung in Anknüpfung an die gleichfalls geänderte Regelbeurteilung gehandelt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten und der beigezogenen Gerichtsakten sowie Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die vom Kläger im Berufungsverfahren weiterverfolgte Klage ist zulässig.
1. Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft, soweit die Aufhebung des Widerspruchsbescheides begehrt wird. Im Übrigen handelt es sich um eine allgemeine Leistungsklage, weil die angegriffene dienstliche Beurteilung kein Verwaltungsakt ist.
Vgl. statt vieler Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Aufl. 2011, § 10 Rn. 56 u. 64, m.w.N.
2. Der erneuten Durchführung eines Vorverfahrens nach § 126 Abs. 3 BRRG bedurfte es hier mit Blick auf die im Jahre 2008 während des laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgte Änderung der Ursprungsfassung der Beurteilung nicht. Denn diese Situation entspricht derjenigen, in welcher ein angefochtener Verwaltungsakt während des bereits anhängigen Klageverfahrens abgeändert oder ersetzt wird. (Auch) Dort wird die erneute Durchführung eines Widerspruchsverfahrens nach herrschender Auffassung nicht für erforderlich gehalten.
Vgl. etwa Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 68 Rn. 23, m.w.N.
3. Dem Kläger fehlt für das zur Entscheidung gestellte Begehren – bezogen auf den hier maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats – nicht das allgemeine Rechtsschutzinteresse.
Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht für eine Klage gegen eine dienstliche Beurteilung (erst) dann kein Rechtsschutzinteresse mehr, wenn die Beurteilung ihre rechtliche Zweckbestimmung verliert bzw. verloren hat, Auswahlgrundlage für künftige Personalentscheidungen zu sein. So verhält es sich insbesondere, wenn der Beamte/Richter in den Ruhestand getreten bzw. bestandskräftig aus dem Dienstverhältnis entlassen worden ist oder wenn er bis zum Eintritt in den Ruhestand nicht mehr befördert werden darf. In diesen – und ggf. entsprechenden – Fällen kann nämlich die dienstliche Beurteilung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt noch als Grundlage einer künftigen, die Beamten- bzw. (hier) Richterlaufbahn des Beurteilten betreffenden Personalentscheidung dienen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 – 2 C 31.01 –, DVBl. 2003, 1545 = ZBR 2003, 359 = juris, Rn. 14, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; siehe auch Beschlüsse des erkennenden Senats vom 14. April 2004 – 1 A 3629/02 –, juris, Rn. 4, vom 26. September 2007 – 1 A 4138/06 –, juris, Rn. 5 ff. (dort unter Erstreckung auch auf die Freistellungsphase der Altersteilzeit), und Urteil vom 24. Januar 2011 – 1 A 1810/08 –, ZBR 2011, 311 = juris, Rn. 27.
In den übrigen Fällen bleibt hingegen das Interesse des Betroffenen, dass nur eine rechtsfehlerfreie Beurteilung als ergänzende Auswahlgrundlage einer am Grundsatz der Bestenauslese orientierten (künftigen) Personalentscheidung dienen kann, rechtlich geschützt.
Vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 15. Oktober 2003 – 1 A 2338/01 –, OVGE 49, 247 = NVwZ-RR 2004, 874 = juris, Rn 75.
Das schließt Anlassbeurteilungen ein. Deren rechtliche Bedeutung "erledigt" sich jedenfalls nicht vollständig mit der Besetzung derjenigen Stelle, die unmittelbar Veranlassung zu ihrer Einholung gegeben hat. Vielmehr können die dort getroffenen Aussagen zu Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung des Beurteilten – ähnlich wie bei Regelbeurteilungen – zumindest als ergänzende Erkenntnismittel auch für künftige Personalentscheidungen weiterhin bedeutsam sein.
Ob der Betroffene bei einer künftigen Personalauswahlentscheidung eine "realistische" Chance hat, tatsächlich ausgewählt und befördert zu werden, ist kein beachtlicher, weil kein aus Rechtsgründen bereits feststehender Ausschlussgrund für das Rechtsschutzinteresse im Beurteilungsrechtsstreit. Eine solche prognostische Chancenbewertung würde nämlich von tatsächlichen Umständen wie der Zusammensetzung des Bewerberkreises und der jeweiligen Qualifikation der Mitbewerber mit abhängen. Sie wäre darüber hinaus als Vorabbewertung kaum zuverlässig möglich, wenn – wie auch hier – in dem betreffenden gerichtlichen Hauptsacheverfahren gerade darüber gestritten wird, ob der Dienstherr die Leistung, Befähigung und Eignung des Beurteilungsklägers zutreffend eingestuft hat.
Bezogen auf den Kläger liegt eine der "klassischen" Fallgruppen eines bereits eingetretenen Wegfalls der Zweckbestimmung einer dienstlichen Beurteilung ersichtlich nicht vor. Das schließt das laufbahnrechtliche Beförderungsverbot nach § 10 Abs. 2 Satz 2 LVO i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 LRiG ein. Insoweit kann offen bleiben, ob dieses – nur eine "weitere" Beförderung betreffende – Verbot, wie der Beklagte meint, im Fall des Klägers anwendbar ist, weil er als Planrichter zwar unmittelbar ein (Eingangs-)Amt der Besoldungsgruppe R 2 (Richter am Finanzgericht) erhalten hat, davor aber als Richter auf Probe in der Besoldungsgruppe R 1 beschäftigt war. Denn jedenfalls galt dieses zwei Jahre vor dem Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze einsetzende Beförderungsverbot im maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsverhandlung unstreitig noch nicht, sondern kann erst ab Oktober 2012 eingreifen. Im Übrigen ist nicht ausgeschlossen, dass der Dienstherr abgesehen von der Vergabe höherwertiger Dienstposten und der Entscheidung über Beförderungen im Rahmen des ihm insoweit zukommenden Ermessens auch noch andere Personalentscheidungen, wie z. B. Abordnungen oder Versetzungen, am Maßstab der Bestenauslese orientiert. Hierfür könnte die streitige Anlassbeurteilung – unabhängig von der Beförderungssperre – ebenfalls noch Bedeutung haben. Auf eine etwaige "Chancenlosigkeit" des Klägers für das Amt des Vorsitzenden Richters am Finanzgericht unter Eignungsgesichtspunkten kommt es nach dem Vorstehenden für die Frage des Fortbestands des Rechtsschutzinteresses in dem Beurteilungsrechtsstreit nicht an. Angegriffen wird hier im Übrigen auch die Leistungsbewertung der streitigen Anlassbeurteilung. Diese wäre aber auch bei anderen künftigen Auswahlentscheidungen als solchen über die Beförderung zum Vorsitzenden Richter am Finanzgericht, welche nach Bestenauslesegrundsätzen vorgenommen werden, mit in den Blick zu nehmen.
II.
Die Klage ist auch begründet.
Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass die Anlassbeurteilung vom 19. Juni 2004 in der Fassung vom 14. November 2008 sowie der zugehörige Widerspruchsbescheid vom 19. April 2006 aufgehoben werden. Denn diese dienstliche Beurteilung leidet an durchgreifenden Rechtsfehlern.
Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Nur der Dienstherr bzw. der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem Sinn der Regelungen über dienstliche Beurteilungen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den – ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden – zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Gegenüber dieser hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob diese – über Art. 3 Abs. 1 GG den Dienstherrn gegenüber dem Beamten rechtlich bindenden – Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen über die dienstliche Beurteilung im einschlägigen Beamtengesetz und der Laufbahnverordnung wie auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Dezember 2008 – 2 A 7.07 –, Schütz/Maiwald, BeamtR ES/D I 2 Nr. 98 = juris Rn. 11, vom 21. März 2007 – 2 C 2.06 –, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 = juris Rn. 7, vom 19. Dezember 2002 – 2 C 31.01 –, NVwZ 2003, 1398 = juris Rn. 17, vom 5. November 1998 – 2 A 3.97 –, BVerwGE 107, 360 = juris Rn. 12, vom 27. Oktober 1988 – 2 A 2.87 –, Buchholz 232.1 § 40 Nr. 12 = juris Rn. 13, vom 26. Juni 1980 – 2 C 8.78 –, BVerwGE 60, 245 = juris Rn. 18; OVG NRW, Urteile vom 24. Januar 2011 – 1 A 1810/08 –, ZBR 2011, 311 = juris, Rn. 30, vom 26. Februar 2007 – 1 A 2603/05 –, juris, Rn. 25 ff., und vom 11. Februar 2004 – 1 A 2138/01 –, Schütz/Maiwald, BeamtR ES/D I 2 Nr. 68 = juris, Rn. 34 f.
Damit dienstliche Beurteilungen ihrer Zweckbestimmung genügen können, als Grundlage von nach dem Grundsatz der Bestenauslese vorzunehmenden Personalauswahlentscheidungen zu dienen, müssen sie – an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung orientiert – inhaltlich aussagekräftig sein. Sie müssen die dienstliche Tätigkeit in einem rechtlich vorgegebenen bzw. hinreichend bestimmbar festgelegten Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf geeignete und zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein, (in Richtung auf das Eignungsurteil) das zu erwartende Leistungsvermögen in dem angestrebten Amt auf der Grundlage der in dem innegehabten Amt erbrachten Leistungen sowie der dabei zum Ausdruck gekommenen persönlichen und sozialen Kompetenz des Beurteilten hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Einer dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertung erforderlichen Tatsachen beruht. Ist der zuständige Beurteiler nicht in der Lage, sich aus eigener Anschauung ein vollständiges Bild von den Leistungen bzw. der Befähigung und Eignung des zu Beurteilenden zu machen, so ist er darauf angewiesen, dieses Bild durch (ergänzende) Ausschöpfung anderer geeigneter Erkenntnisquellen zu gewinnen, wie namentlich durch Beurteilungsbeiträge bzw. Befragung anderer Personen, welche die Dienstausübung des zu Beurteilenden aus eigener Anschauung kennen. Verwertbare Erkenntnisse kann der Beurteiler daneben auch durch Einsichtnahme in schriftliche Arbeitsergebnisse – bei einem Richter etwa in während des Beurteilungszeitraums bearbeitete Akten und getroffene Entscheidungen – gewinnen. Was Feststellungen und Bewertungen Dritter betrifft, ist der Beurteiler an diese nicht gebunden. Da die Entscheidung über die Beurteilung letztlich von ihm verantwortet wird, kann (und ggf. muss) der Beurteiler vielmehr auf der von ihm ermittelten Erkenntnisgrundlage selbstständige Gewichtungen und Bewertungen vornehmen. Dies berücksichtigend kann er auch im Ergebnis zu einem von der Einschätzung der Auskunftsperson(en) abweichenden Urteil gelangen, solange er die vorliegenden Beurteilungsbeiträge bzw. Informationen jedenfalls zur Kenntnis nimmt sowie in seine Überlegungen einbezieht und er die eigene Bewertung nachvollziehbar begründet.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = NJW 2011, 695 = ZBR 2011, 91 = juris, Rn. 46 f.; Beschluss des erkennenden Senats vom 14. März 2012 – 1 B 1042/11 –, juris, Rn. 17 = NRWE.
In Bezug auf Richter darf eine dienstliche Beurteilung im Übrigen nicht in deren (sachliche) Unabhängigkeit nach Art. 97 Abs. 1 GG eingreifen.
Vgl. das im Fall des Klägers ergangene Senatsurteil vom 15. Oktober 2003 – 1 A 2338/01 –, a.a.O. = juris, Rn. 116 ff.
Gemessen an diesen Maßstäben erweist sich die im Streit stehende Beurteilung, welche in ihrer geänderten Fassung Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist, unter mehreren, voneinander unabhängigen Gesichtspunkten als rechtswidrig. Dabei kann der Senat offen lassen, ob sich die Rechtswidrigkeit der Anlassbeurteilung bereits allein aus der Tatsache ihrer Änderung nach Fortfall des Beurteilungsanlasses (durch Besetzung der Vorsitzendenstelle) ergibt. Wenngleich eine Anlassbeurteilung auch nach Fortfall des Beurteilungsanlasses aus bereits genannten Gründen noch Rechtswirkungen entfalten kann, könnte einer Befugnis zu ihrer inhaltlichen Änderung entgegenstehen, dass der (Rechts-)Grund für die Erstellung der Anlassbeurteilung entfallen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2009 – 6 A 4634/06 –, IÖD 2009, 233 (nach Fortfall des Beurteilungsanlasses und Aufhebung einer Anlassbeurteilung besteht weder eine Verpflichtung noch eine Berechtigung zur Erstellung einer neuen Anlassbeurteilung); OVG Saarland, Beschluss vom 12.11.2001 – 1 R 5/01 –, IÖD 2002, 112 (wenn eine Anlassbeurteilung wegen zwischenzeitlichen Fortfalls des Beurteilungsanlasses nicht mehr ergehen darf, ist für eine Verurteilung des Dienstherrn zur Neuerstellung oder Korrektur dieser Beurteilung kein Raum).
Das bedarf indes keiner Vertiefung, weil sich die Anlassbeurteilung aus den nachstehenden Gründen als rechtswidrig erweist.
1. Die angegriffene Beurteilung gründet auf einem für eine umfassende und sachgerechte dienstliche Beurteilung nicht ausreichend ermittelten Sachverhalt. Das betrifft (zumindest) die dienstlichen Leistungen des Klägers in dem Jahr 1997, in welchem er noch Mitglied des 1. Senats des Finanzgerichts N. gewesen ist.
Feststellungen zur Leistung des Beurteilten – sowohl im Gesamturteil als auch in den Einzelfeststellungen/-bewertungen – haben (grundsätzlich) die innerhalb des gesamten Beurteilungszeitraums gezeigten Leistungen und Fähigkeiten des Beamten/Richters zu erfassen.
Vgl. Schnellenbach, Dienstliche Beurteilung, a.a.O., Rn. 353, m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 5. November 1998 – 2 A 3.97 –, BVerwGE 107, 360 = ZBR 1999, 169 = juris, Rn. 14; Urteil des erkennenden Senats vom 24. Januar 2011 – 1 A 1810/08 –, a.a.O. = juris, Rn. 69; siehe auch Senatsbeschluss vom 14. März 2012 – 1 B 1042/11 –, juris, Rn. 19 = NRWE.
Dem hat der Beklagte für den vorgenannten Teilzeitraum nicht genügt.
a) Beurteilungszeitraum der unter dem 14. November 2008 geänderten Fassung der streitigen Anlassbeurteilung ist der Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum Datum der Erstfassung der Beurteilung (17. Juni 2004).
Unschädlich ist dabei, dass in dieser Beurteilung nicht ein bestimmter Zeitraum ausdrücklich als Beurteilungszeitraum angegeben ist. Denn das Fehlen einer solchen Angabe führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung. Vielmehr ist der ihr zugrunde liegende Zeitraum – soweit möglich – im Wege der Auslegung zu ermitteln.
Vgl. Senatsbeschluss vom 6. Februar 2009 – 1 B 1821/08 –, juris, Rn. 7 ff.
Dabei ist ausgehend vom Empfängerhorizont an objektive Anhaltspunkte, und zwar in erster Linie solche in der Beurteilung selbst (oder auch in einem nachfolgenden Widerspruchsbescheid) anzuknüpfen. Nicht entscheidend ist demgegenüber ein ggf. abweichender, objektiv aber nicht zum Ausdruck gekommener innerer Wille des Beurteilers. Nur dann, wenn es im Einzelfall an hinreichenden objektiven Anhaltspunkten dazu fehlt, wie der Dienstherr/Beurteiler sein beim (wie hier) Fehlen konkreter rechtlicher Vorgaben grundsätzlich bestehendes Ermessen, den einer Anlassbeurteilung zugrunde liegenden Zeitraum unter Berücksichtigung der Art des Anlasses näher einzugrenzen, ausgeübt hat, greift im Sinne des oben zitierten Senatsbeschlusses vom 6. Februar 2009 die einer Leitlinie entsprechende Auslegungsregel, dass zur Vermeidung einer Beurteilungslücke "im Zweifel" beabsichtigt sein dürfte, unmittelbar an den Zeitraum der letzten vorhandenen Vorbeurteilung anzuknüpfen.
Vgl. hierzu auch Schnellenbach, Dienstliche Beurteilung, a.a.O., Rn. 352 (am Ende).
Für diese Auslegungsregel gibt es zudem sachlich begründete Einschränkungen. So stößt die (automatische) Rückbeziehung des aktuellen Beurteilungszeitraums bis hin zum Ende des vorhergehenden Beurteilungszeitraums dann an Grenzen, wenn im Ergebnis hierdurch ein zu langer, etwa mehrere periodische (Regel-)Beurteilungszeiträume überschreitender Zeitraum entstünde, der – bei grundsätzlich gebotener vollständiger Ausschöpfung der Erkenntnismittel – nicht mehr praktikabel handhabbar wäre und ggf. auch eine jedenfalls in einem Mindestmaß noch erforderliche Aktualität nicht mehr vollständig gewährleisten könnte.
Vgl. hierzu etwa Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 – 1 B 1267/08 –, juris, Rn. 26 ff., und vom 6. Februar 2009 – 1 B 1821/08 –, a.a.O. = juris, Rn. 12 f.; ferner Schnellenbach, Dienstliche Beurteilung, a.a.O., Rn. 351 in Fn. 10 sowie Rn. 352 in Fn. 23c.01 und 26b, der wohl schon eine Überschreitung des einfachen Regelbeurteilungszeitraums für bedenklich hält.
Auch wenn man unter dem letztgenannten Gesichtspunkt vorliegend schon in einen Grenzbereich der Ermessensausübung geraten könnte, gibt es im Ergebnis ausreichende objektive Anhaltspunkte dafür, dass der der streitigen Anlassbeurteilung in ihrer nunmehr maßgeblichen Fassung zugrunde liegende Beurteilungszeitraum jedenfalls das Jahr 1997 vollständig einschließen sollte. Dass verdeutlicht schon der Text der Beurteilung selbst. Dort heißt es: "Herr Dr. L. gehörte bis zum 31.12.1997 dem 1. Senat des Finanzgerichts N. an". Es folgen dann unmittelbar die Sätze: "Seit dem 01.01.1998 war er dem 14. Senat des Finanzgerichts N. zugewiesen. Beide Senate sind für ertragssteuerliche Streitigkeiten zuständig" (Hervorhebung durch den Senat). Dem schließt sich unmittelbar die Würdigung der dienstlichen Leistungen an ("Sein Dezernat hat Herr Dr. L. aufgrund des ihn auszeichnenden großen Arbeitseifers im Griff. ..."). Diese im Zuge der nachträglichen Änderung vom 14. November 2008 in den Beurteilungstext neu eingefügten Sätze lassen unzweifelhaft erkennen, dass auch die dienstlichen Leistungen des Klägers in dem Jahr 1997 von der Beurteilung mit erfasst sein sollten. Verstärkt wird dies noch durch einen Vergleich mit der Ursprungsfassung der Beurteilung vom 17. Juni 2004. Dort war an der betreffenden Stelle allein die Tätigkeit des Klägers "seit dem 01.01.1998 im 14. Senat des FG N. " angesprochen worden. Davon setzt sich die Neufassung erkennbar ab. Dass es sich – neben der Anhebung des Leistungsurteils – auch insoweit (nur) um eine "technische Folgeänderung" der Änderung der Regelbeurteilung handeln würde, wie der Präsident des Finanzgerichts in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, ist nicht nachvollziehbar. Insbesondere steht die in Rede stehende Änderung der Beurteilung in keinem Zusammenhang mit der Anhebung der Leistungsbewertung in der Regelbeurteilung (und nachgehend auch in der streitigen Anlassbeurteilung). Die mit der Änderung der Anlassbeurteilung verbundenen subjektiven Vorstellungen des Präsidenten des Finanzgerichts sind nach dem Vorstehenden für die Auslegung der Anlassbeurteilung durch das Gericht unmaßgeblich.
Dafür, dass die Tätigkeit des Klägers im 1. Senat des Finanzgerichts N. noch über den 1. Januar 1997 hinaus in der streitigen Beurteilung rückschauend betrachtet werden sollte, gibt es dagegen keinen ausreichenden objektiven Anhalt, auch wenn ein konkreter Beginn des Zeitraums in dem zuvor wiedergegebenen Text der Beurteilungsfassung aus 2008 nicht genannt wird. Insoweit kann ergänzend als Auslegungsgesichtspunkt herangezogen werden, dass es vorliegend erkennbar keinen Sinn ergeben würde, den ohnehin schon sehr langen Anlassbeurteilungszeitraum noch weiter auszudehnen und sogar in den Zeitraum der vorangegangenen Regelbeurteilung (1993 bis 1996) hinein zu erstrecken.
Was das Ende des Beurteilungszeitraums einer Anlassbeurteilung betrifft, so ist bei einer wie hier fehlenden ausdrücklichen Angabe im Zweifel davon auszugehen, dass dieser Zeitraum bis hin zu dem angegebenen Beurteilungsdatum (17. Juni 2004) reicht. Mit einer derartigen Auslegung wird dem Grundsatz entsprochen, dass Anlassbeurteilungen – trotz eines dem Dienstherrn auch bei der Festlegung des Endes des Beurteilungszeitraums zukommenden Spielraums – einen hinreichend engen zeitlichen Zusammenhang mit dem voraussichtlichen Datum der Auswahlentscheidung wahren müssen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. November 2011 – 6 B 1173/11 –, juris, Rn. 8; Schnellenbach, Dienstliche Beurteilung, a.a.O., Rn. 352 in Fn. 23a.
Dieser Zusammenhang kann gerade mit Blick auf mögliche, nicht dem Dienstherrn zuzurechnende zeitliche Verzögerungen im Auswahlverfahren nicht schematisch auf eine bestimmte Anzahl von (z.B. drei) Monaten begrenzt werden. Unabhängig davon ist die gebotene Aktualität hier jedenfalls gewahrt, denn die Auswahlentscheidung ist offenbar bereits im August 2004 getroffen worden. Das ist aus dem Umstand herzuleiten, dass die in der Verfahrensakte 4 L 1243/04 VG Münster = 1 B 90/05 OVG NRW (dort Seite 5) enthaltene Konkurrentenmitteilung vom 23. August 2004 datiert.
b) Die Einbeziehung des Jahres 1997 in den Beurteilungszeitraum hat dazu geführt, dass der Beurteiler für einen nicht gänzlich unbedeutenden Teil (ein Jahr) des insgesamt ca. 7 ½ Jahre umfassenden Gesamtzeitraums über keine ausreichende Erkenntnisbasis verfügte. Dies gilt in zweierlei Hinsicht:
Präsident des FG I. hat als im November 2008 zuständig gewesener Beurteiler keine neuen Erkenntnisse zu den Leistungen des Klägers im Jahr 1997 ermittelt. Das hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt. Unmittelbare eigene Erkenntnisse bezogen auf die fragliche Zeit hat er ebenfalls nicht besessen, weil er damals noch nicht als Präsident des Finanzgerichts amtierte.
Präsident des FG a. D. Prof. Dr. F. , der im Zeitpunkt der Ursprungsfassung der streitigen Beurteilung wie auch des Widerspruchsbescheides zuständiger Beurteiler gewesen ist, konnte dem jetzigen Präsidenten ebenfalls nicht die erforderliche Erkenntnisbasis in Bezug auf die dienstlichen Leistungen des Klägers im Jahr 1997 vermitteln. Er konnte eine Bewertung der Leistungen des Klägers im Jahre 1997 zunächst nicht auf eigene Eindrücke stützen, weil seinerzeit noch sein Vorgänger als Präsident amtierte. Es lässt sich aber auch nicht feststellen, dass er das Jahr 1997 betreffende Erkenntnisse zum Gegenstand der Anlassbeurteilung gemacht hätte.
Die Annahme, Erkenntnisse betreffend das Jahr 1997 seien weder ermittelt noch berücksichtigt worden, erscheint in diesem Zusammenhang insofern ohne Weiteres nachvollziehbar und zugleich konsequent, als sich die Ursprungsfassung der Beurteilung ausweislich der in ihrem (später in der betreffenden Passage geänderten) Text enthaltenen objektiven Anhaltspunkte allein auf den Zeitraum ab dem 1. Januar 1998 bezogen hatte. Sie lässt sich aber auch unabhängig davon hinreichend deutlich auf die Ausführungen von Prof. Dr. F. in dem von ihm selbst verfassten, sehr ausführlich und zugleich detailliert begründeten Widerspruchsbescheid vom 19. April 2006 stützen. Dort heißt es auf Seite 8 unten/9 oben: "Die Beurteilung beruht entscheidend auf meinem eigenen Eindruck, den ich aus persönlichen Gesprächen, dem Leistungsbericht des Vorsitzenden Richters am Finanzgericht Dr. H. , den gerichtlichen Statistiken über die Zahl und die Art der Verfahrenserledigungen sowie der Auswertung durch den Wf. bearbeiteter Akten gewonnen habe". Es spricht nicht das Geringste dafür, dass der frühere Beurteiler bei dieser allem Anschein nach vollständigen Aufzählung seiner Erkenntnisquellen einzelne davon vergessen oder aus sonstigen Gründen nicht erwähnt hätte. Das betrifft gerade auch die Frage, ob ihm außer dem Leistungsbericht des Vorsitzenden des 14. Senats noch weitere (mündliche oder schriftliche) Leistungsberichte wie namentlich ein solcher des 1997 amtierenden Vorsitzenden des 1. Senats vorgelegen hatten. Stattdessen belegt auch der Vermerk vom Juni 2004 über eine Besprechung zwischen Prof. Dr. F. und Dr. H. , welchen der Beklagte in dem über mehrere Jahre geführten Verfahren erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegt hat, dass der damalige Präsident des Finanzgerichts ausgesprochen bestrebt war, seine tatsächlichen Erkenntnisgrundlagen für die anstehende Anlassbeurteilung abzusichern. Es hätte sich deshalb geradezu aufgedrängt, das Jahr 1997 betreffende Erkenntnisgrundlagen mit zu erwähnen, wenn die Beurteilung – sei es auch selbstständig gewichtend – auch auf derartige weiteren Erkenntnisse mit gestützt worden wäre. Dazu findet sich in dem gesamten Widerspruchsbescheid und auch sonst aber kein objektiver Anhalt. Soweit es im Text der Beurteilung im Zusammenhang mit der Bewertung der Eignung heißt, der Kläger zeige hinsichtlich der Zusammenarbeit im Senat "auch nach seinem Wechsel in den 14. Senat" deutliche Zurückhaltung (Hervorhebung durch den Senat), kann daraus nicht mit der auch angesichts der vorstehenden Ausführungen gebotenen Deutlichkeit auf einen die Zeit vor dem Wechsel in den 14. Senat (teilweise) einbeziehenden Beurteilungszeitraum geschlossen werden. Denn derartige, eine bestimmte Entwicklung mit aufzeigende Bezüge können gerade, was persönliche Eignungsmerkmale betrifft, auch allein der Verdeutlichung dienen, dass sich in dem aktuell zu betrachtenden Beurteilungszeitraum keine Änderung im Verhältnis zu früheren Beobachtungen in anderen Beurteilungszeiträumen ergeben hat.
Dem in der mündlichen Verhandlung durch den Beklagten hilfsweise gestellten Antrag, Prof. Dr. F. als Zeugen dazu zu vernehmen, dass Beurteilungszeitraum für die streitige Anlassbeurteilung 1997 bis 2004 war, brauchte der Senat nicht nachzugehen. Zum einen ist die Frage, ob und ggf. welcher Beurteilungszeitraum Gegenstand einer Anlassbeurteilung ist, nach dem Inhalt der Beurteilung (ggf. durch Auslegung) anhand objektiver Kriterien zu entscheiden. Ferner ist hiermit eine zusammenfassende rechtliche Bewertung und keine Tatsache unter Beweis gestellt worden. Zum anderen ist auch die Erheblichkeit eines solchen Beweises nicht dargetan oder sonst ersichtlich. So ist Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung die Beurteilung in ihrer (letzten) Fassung vom 14. November 2008, deren konkreten Inhalt, was den Beurteilungszeitraum betrifft, nicht Prof. Dr. F. zu verantworten hat, sondern der durch die Änderung seitens des jetzigen Präsidenten herbeigeführt wurde. Dessen Erklärung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, er habe auf diese Weise den Beurteilungszeitraum nicht verlängern wollen, ist für die nach dem Empfängerhorizont vorzunehmende Auslegung nicht erheblich. Die Vornahme einer erneuten Änderung (Rückänderung) der streitbefangenen Beurteilung ist in dieser Erklärung nicht enthalten. Dass Präsident des FG I. zugleich erklärt hat, den Beurteilungszeitraum auch nicht verlängert zu haben, betrifft keine Tatsache, sondern ist als Kundgabe seiner rechtlichen Bewertung der Angelegenheit einzustufen. Der von ihm zur Begründung weiter angeführte Umstand, er habe keine neuen Erkenntnisse eingeholt, indiziert im Übrigen kein bestimmtes Ergebnis der vom Gericht vorzunehmenden objektiven Bewertung, auf welchen Zeitraum sich die Beurteilung erstreckt.
Soweit sich der Beklagte namentlich darauf beruft, der seinerzeitige Beurteiler, Prof. Dr. F. , habe den Vorsitzenden Richter am FG a. D. C. , den 1997 amtierenden Vorsitzenden des 1. Senats, am 2. April 2004 mündlich angehört, und auf das darüber gefertigte (Wort-)Protokoll verweist, welches Bestandteil der Akten ist, vermag dies im Ergebnis am Fehlen einer ausreichenden Erkenntnisbasis des nunmehr maßgeblichen Beurteilers, Präsident des FG I. , betreffend die Leistungen des Klägers in dem in Rede stehenden Jahr nichts zu ändern. Denn diese protokollierte Anhörung enthält der Sache nach keinen (als Grundlage für eine dienstliche Beurteilung geeigneten und ausreichenden) Leistungsbericht über den Kläger, schon gar nicht bezogen auf einen bestimmten, klar abgrenzbaren Zeitraum seiner Tätigkeit im 1. Senat. Einem insoweit etwa vorhandenen Leistungsbericht käme hier aber deswegen eine wesentliche Bedeutung zu, weil sich die Auswertung der Erledigungsstatistiken und von Verfahrensakten unstreitig nicht auf das Jahr 1997 bezogen hat und der von Prof. Dr. F. in seinem Widerspruchsbescheid wiederholt erwähnte Dr. H. erst für den Zeitraum ab dem 1. Januar 1998 über die Leistungen des Klägers berichten konnte.
Zweifelhaft ist zunächst schon, ob die betreffende Anhörung überhaupt in einem sachlichen Zusammenhang mit der Erstellung der hier streitigen Anlassbeurteilung gestanden oder ob sie allein bzw. zumindest ganz wesentlich der Vorbereitung der zu jener Zeit ebenfalls neu zu erstellenden Regelbeurteilung für den Zeitraum 1993 bis 1996 gedient hat. Letzteres ist hier deshalb sehr wahrscheinlich, weil es in der Anhörung ganz überwiegend und offenbar gezielt um das Klima und die allgemeinen Gepflogenheiten im Senat wie etwa den dienstlichen und persönlichen Umgang miteinander (auch Gespräche über persönliche Dinge, gemeinsames Kaffeetrinken/Mittagessen z. B. in Sitzungspausen, Erzählen von "Herrenwitzen" betreffend) sowie dabei insbesondere um das Verhalten des Vorsitzenden (z.B. bei Besprechungen, im Vorbereitungsstadium von Sitzungen, gegenüber Proberichtern) gegangen ist. Dies mag auf den ersten Blick irritieren, erschließt sich in seinem Sinn und seiner Bedeutung aber nahezu zwangsläufig vor dem Hintergrund, dass die angesprochenen Umstände einen der tragenden Gründe betrafen, welchen der Senat im Jahre 2003 für die Verurteilung des Beklagten zur Aufhebung der oben angesprochenen Regelbeurteilung herangezogen hatte. Auf das insoweit vom Senat festgestellte Ermittlungs- und Berücksichtigungsdefizit sollte augenscheinlich im Zusammenhang mit der Vorbereitung der damals anstehenden Neuerstellung dieser Regelbeurteilung unter Gewinnung von Erkenntnissen durch (u.a.) Befragung des damaligen Senatsvorsitzenden reagiert werden.
Ob ggf. bei anderer Gelegenheit (hier: Anhörung im Zusammenhang mit einer Regelbeurteilung) ermittelte Tatsachen gleichwohl auch für einen weiteren Zweck – hier demjenigen der Anlassbeurteilung – vom Beklagten hätten verwendet werden können, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn unabhängig davon erfüllt die fragliche Anhörung nach ihrem Inhalt, wie er sich aus dem (Wortlaut)Protokoll ergibt, schon von der Sache her nicht die an einen (umfassenden) Leistungsbericht über den Kläger zu stellenden Anforderungen. Ein solcher muss im Wesentlichen die Leistungen des betroffenen Beamten oder Richters in den Blick nehmen und insofern zugleich auf eine Vollständigkeit der Aussagen ausgerichtet sein. Daran fehlt es hier. Denn Thema der Anhörung waren, wie schon gesagt, schwerpunktmäßig das Klima und die objektiven Arbeitsbedingungen in dem betreffenden Senat. Einzelne Aussagen zum Verhalten des Klägers in dienstlichen Zusammenhängen finden sich nur am Rande mit Blick auf mittelbare Berührungspunkte, wie etwa dazu, ob die Zusammenarbeit mit dem Vorsitzenden C. spannungsfrei oder spannungsgeladen war bzw. wie und in welchem Ton der Kläger auf bestimmte Verhaltensweisen dieses Vorsitzenden reagiert hat. Eine derart allenfalls marginale Befassung mit den für eine dienstliche Beurteilung zu ermittelnden Erkenntnisgrundlagen, was namentlich eine gebotene Gesamtschau der – hier in dem speziellen Bezug auf das Jahr 1997 – von dem Kläger im 1. Senat erbrachten dienstlichen Leistungen betrifft, vermag als Erkenntnisquelle für eine dienstliche Beurteilung aber nicht auszureichen. Das gilt zumal in einer Situation wie der vorliegenden, in welcher der damalige Beurteiler (für das Bezugsjahr) andere Erkenntnisquellen nicht erkennbar (mit) genutzt hat. Zudem fehlt es an einer Fokussierung der von Herrn C. bei seiner Anhörung gemachten Angaben auf das Jahr 1997, mag dieses Jahr auch an der einen oder anderen Stelle mit erwähnt worden sein.
Zu einzelnen, ggf. mit Leistungen des Klägers in Verbindung zu bringenden Bestandteilen der Anhörung führt der Senat vertiefend aus:
Auf Seite 5 Mitte/unten des Protokolls ist davon die Rede, dass der Kläger manchmal seine Voten (im Senat) nicht "durch bekam", weil es dann, wenn es (in der Verknüpfung von rechtlichen Erwägungen und Tatsachenfeststellungen) etwas schwieriger geworden sei, mit seinen Voten nicht "gepasst" habe. Es sei immer wieder vorgekommen, dass der Kläger zur Begründung seines Vorschlags BFH-Rechtsprechung herangezogen habe, die wegen Besonderheiten im Sachverhalt einfach nicht gepasst habe. Als Folge dessen sei der Kläger auch schon mal "ausgerastet" und habe sich in höchster Lautstärke beschwert. Diese Ausführungen beleuchten allenfalls in wenigen selektiven Einzelaspekten die Frage, wie die Vorbereitung der aus dem Dezernat des Klägers stammenden Verfahren insgesamt qualitativ einzustufen gewesen sein soll. Davon abgesehen lässt der Umstand, welche (Rechts-)Auffassung sich im Senat nach Beratung letztlich durchgesetzt hat, für sich genommen noch keine tragfähigen Rückschlüsse hinsichtlich der Frage zu, ob der Vorschlag des Berichterstatters auch sachlich unzutreffend oder sonst fehlerhaft gewesen ist. In vielen Fällen wird dies schon deswegen nicht der Fall sein, weil es nur selten eine einzige vertretbare Auffassung von der Auslegung des Rechts bzw. seiner Anwendung auf den konkreten Fall gibt. Soweit in den Ausführungen von Herrn C. sinngemäß auch eine sachliche Kritik mit anklingt ("hat einfach nicht gepasst"), erschöpft sich das in einer (persönlichen) Bewertung durch eben diesen Vorsitzenden, die nicht weiter plausibilisiert wurde.
Auf Seite 6 Mitte des Protokolls führt Herr C. weiter aus, dass die Voten vom Kläger bei schwierigen Sachen häufig nicht so rechtzeitig vor dem Termin vorgelegt worden seien, um noch eine ausreichende Vorbereitung sicherzustellen. Dies wird erläuternd (u.a.) damit begründet, dass Herr B. (damals der Mitberichterstatter des Klägers) nur zwei bis drei Mal in der Woche ins Gericht gekommen sei und die Voten des Klägers deshalb hätten kopiert werden müssen. Diese Begründung sagt nach Auffassung des erkennenden Senats über die Arbeitsweise des Klägers schon deshalb nichts Konkretes aus, weil es nicht in die Sphäre des Klägers fällt, wenn ein Richterkollege sogar in Zeiten der Vorbereitung von Senatssitzungen nur selten bei Gericht anzutreffen ist. Dass allein der Umstand des Kopierens von Voten eine beachtliche Zeitverzögerung in der Terminsvorbereitung mit sich bringen würde, erschließt sich davon abgesehen ebenfalls nicht.
Aus all diesen Gründen reichen die dem damaligen Beurteiler Prof. Dr. F. durch die Befragung von Herrn C. zur Kenntnis gelangten und ggf. an den jetzigen Finanzgerichtspräsidenten weitergegebenen Umstände im Ergebnis nicht aus, um die Leistungen des Klägers im 1. Senat des Finanzgerichts N. – hier bezogen auf das Jahr 1997 – in ihrer Gesamtheit bzw. auch nur einem repräsentativen Gesamtbild angemessen und vollständig zu beleuchten und insofern als taugliche Erkenntnisgrundlage des Beurteilers zu dienen.
Auch eine weitere Beweiserhebung durch den Senat war insoweit nicht geboten; die in der mündlichen Berufungsverhandlung zu dieser Thematik gestellten und begründet abgelehnten Beweisanträge konnten keinen Erfolg haben. Der Umstand, dass Prof. Dr. F. den früheren Vorsitzenden des 1. Senats, Herrn C. , am 2. April 2008 mündlich angehört hat, ist als solcher eine nicht mehr beweisbedürftige Tatsache. Auch der Inhalt dieser Anhörung im Sinne der in dem vorliegenden Protokoll enthaltenen Angaben ist ersichtlich nicht streitig. Ob der Inhalt dieser Anhörung im Sinne der Formulierung in den Beweisanträgen zu 3a, 4 und 5a als ein "mündliche(r) Beurteilungsbeitrag über Eignung, Leistung und Befähigung des Klägers" bewertet werden kann, betrifft nicht die Ermittlung von Tatsachen, sondern eine dem Gericht obliegende rechtliche Wertung. Dass und ggf. welche "anderweitig bekannt gewordene(n) Umstände" der damalige Präsident des Finanzgerichts betreffend das Jahr 1997 gekannt und in seine Beurteilung eingestellt haben soll, hat der Beklagte nicht ansatzweise konkreter dargelegt. Die Anträge, diesbezüglich die Herren Prof. Dr. F. , C. und N2. zu vernehmen (Beweisanträge zu 3b und 5b), zielen demzufolge unzulässigerweise auf eine Ausforschung. Dass der damalige Beurteiler, wie mit den Anträgen zu 3c und 5c vom Beklagten unter Beweis gestellt, "Erkenntnisgrundlagen aus allen Jahren des Beurteilungszeitraums berücksichtigt" habe, betrifft nicht die Feststellung einer konkret bezeichneten Tatsache, sondern enthält bereits eine zusammenfassende Wertung, die zu treffen auf der Grundlage einer Gesamtschau der hier vorhandenen objektiven Anhaltspunkte Sache des Senats ist.
2. Die Rechtswidrigkeit der Beurteilung ergibt sich – unabhängig von dem Vorstehenden – ferner daraus, dass einige Einzelfeststellungen nicht zutreffen bzw. allgemein gültige Wertmaßstäbe verletzen. Betroffen sind insoweit einige der im Text der Beurteilung enthaltenen und im Widerspruchsbescheid – zum Teil weiter erläuternd – aufrecht erhaltenen Formulierungen, welche dahin auszulegen sind, dass beim Kläger in dem Beurteilungszeitraum bestimmte Leistungseinschränkungen festzustellen gewesen sind. Diese Fehler sind in der Neufassung der Beurteilung vom 14. November 2008 nicht beseitigt worden; die neu gefasste Beurteilung ist vielmehr in den betreffenden Punkten unverändert geblieben. Die vorgekommenen Fehler sind auch – jeder für sich – von einem solchen Gewicht, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie sich auf das Beurteilungsergebnis (jedenfalls der Leistungsbeurteilung) auch ausgewirkt haben. Das rechtfertigt im Ergebnis auch aus diesen Gründen die Aufhebung der Beurteilung als Ganzes.
Zwar steht es grundsätzlich im Ermessen des Dienstherrn zu entscheiden, worauf er bei einer dienstlichen Beurteilung im Einzelnen sein Gesamturteil stützt. Er muss dabei tatsächliche Grundlagen, auf denen Werturteile beruhen, nicht notwendig in die Beurteilung aufnehmen. Er kann – und ggf. muss namentlich auf Rüge des Betroffenen hin – die Werturteile auch durch weitere (auf einer Vielzahl von Beobachtungen beruhende) Teilwerturteile plausibilisieren. Der damalige Beurteiler ist hier aber nicht so vorgegangen. Er hat vielmehr – jedenfalls auch – zur Plausibilisierung des Gesamturteils bestimmte, etwa bei der Durchsicht ausgewählter, vom Kläger im Beurteilungszeitraum bearbeiteter Akten aufgefallene konkrete Beanstandungen angeführt und aus diesen die getroffenen Wertungen und die Endbewertung (mit) abgeleitet. Eine auf diese Weise begründete Beurteilung ist bereits dann fehlerhaft, wenn die zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen – dabei nicht notwendig alle – sachlich unzutreffend sind oder sich die vorgehaltenen Beanstandungen als dem Dienstherrn/Dienstvorgesetzten nicht zukommender Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit des Beurteilten bezogen auf eine zumindest vertretbare Auslegung und Anwendung des Rechts darstellen.
Vgl. auch bereits Senatsurteil vom 15. Oktober 2003 – 1 A 2338/01 –, a.a.O. = juris, Rn. 88, 102 ff.
Das ist hier – zum Teil – der Fall.
a) Im Text der Beurteilung (alter wie neuer Fassung) findet sich die Formulierung, dass die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen der Vorschriften des § 6 FGO und des § 79a FGO vom Kläger "zunehmend strikt eingehalten" würden. Was zunächst (die Entwicklung des Klägers betreffend) wie eine positive Aussage klingt, enthält in einem wesentlichen Kern doch zugleich die Feststellung, dass das angeführte Fehlverhalten auch in dem hier in Rede stehenden Beurteilungszeitraum in einer nicht völlig zu vernachlässigenden Weise noch angedauert hat. Dies wird auch aus dem nachfolgenden – den Vorwurf zentral benennenden und weiter erläuternden – Satz der Beurteilung deutlich, welcher lautet: "Vereinzelt ergreift Herr Dr. L. prozessleitende Maßnahmen – wie etwa die Ladung zur mündlichen Verhandlung – als konsentierter Berichterstatter allerdings bereits, ohne dass alle Beteiligten ihr Einverständnis gem. § 79a Abs. 3 FGO erklärt haben". Im Widerspruchsbescheid (Seite 12 unten) wird die betreffende Beanstandung weiter dahin präzisiert, dass es sich um zwei Verfahren aus den durchgesehenen 19 Akten handele, in welchen dies festgestellt worden sei, nämlich die Verfahren mit den Aktenzeichen 14 K 635/02 E und 14 K 164/03 E. Sinngemäß lastet der damalige Beurteiler (und im Wege der unveränderten Übernahme der betreffenden Passage des Beurteilungstextes auch der im November 2008 zuständig gewesene Beurteiler) dem Kläger damit an, in konkreten Einzelfällen außerhalb der bestehenden prozessrechtlichen Zuständigkeiten gehandelt zu haben, indem er den Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berichterstatter als konsentiertem Einzelrichter nach § 79a Abs. 3, 4 FGO in einem Zeitpunkt bestimmt hatte, in welchem das Einverständnis der Beteiligten noch nicht vorlag. Wie der Beklagte etwa in seinem Schriftsatz vom 9. Mai 2011 vertiefend erläutert hat, sei der Berichterstatter ohne ein solches Einverständnis nicht zur Ladung befugt (gewesen); vielmehr sei hierzu gemäß § 155 FGO i.V.m. § 216 ZPO ausschließlich der Vorsitzende des Spruchkörpers berechtigt.
Der dem zugrunde liegende, im Wege der Plausibilisierung an die Bearbeitung konkret bezeichneter Verfahrensakten geknüpfte Sachverhalt trägt den vom Beurteiler erhobenen Vorwurf der Nichteinhaltung prozessualer Vorschriften jedoch nicht. Dies ergibt sich aus drei Gesichtspunkten: Erstens steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger in den betreffenden Fällen im Zeitpunkt der Ladung zur mündlichen Verhandlung vor dem Berichterstatter fernmündlich das Einverständnis der Beteiligten bereits eingeholt hatte (aa). Zweitens war es eine jedenfalls rechtlich vertretbare und damit von der richterlichen Unabhängigkeit gedeckte Entscheidung, für dieses Einverständnis nicht zwingend eine schriftliche Erklärung zu fordern und deswegen von seiner Wirksamkeit auszugehen (bb). Drittens kommt hinzu, dass eine Auswertung der zum Verfahren beigezogenen finanzgerichtlichen Verfahrensakten ergibt, dass in dem betreffenden Senat (14. Senat des Finanzgerichts N. ) seinerzeit offenbar die Übung bestand, dass der Kläger als Berichterstatter bezogen auf sein Dezernat allgemein die Ladungsverfügungen zu mündlichen Verhandlungen vor dem Senat selbst unterzeichnet hat. Dieser potentiell beurteilungsrelevante Umstand ist in der streitigen Beurteilung erkennbar unberücksichtigt geblieben (cc).
aa) Der Kläger hat sich im Zuge des Verfahrens mehrfach dahin eingelassen, er könne sich daran erinnern, dass er in den in Rede stehenden Fällen das nach § 79a Abs. 3, 4 FGO erforderliche Einverständnis der Beteiligten vor Ladung der Sachen fernmündlich eingeholt habe (vgl. etwa Schriftsätze vom 19. Januar 2009, Seiten 10 unten und 11 Mitte, und vom 25. März 2011, Seiten 9 f.). Der Beklagte hat dies – zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat – schlicht bestritten. Das ist als ein Bestreiten mit Nichtwissen zu werten, da der Präsident des Finanzgerichts an den betreffenden Telefongesprächen nicht beteiligt gewesen ist, hierüber also keine eigenen Kenntnisse haben kann. Das (hier unstreitige) Fehlen eines schriftlichen Vermerks über die Telefonate in den Verfahrensakten gibt dem Bestreiten des Beklagten in diesem Zusammenhang kein besonderes Gewicht. Denn dieser Umstand hat für sich genommen keine oder allenfalls eine schwache indizielle Wirkung dahin, dass die in Rede stehenden Gespräche tatsächlich nicht geführt worden wären oder ein Einverständnis von den Beteiligten dabei nicht erklärt worden wäre. Dies mit berücksichtigend hält der Senat den Vortrag des Klägers aus den nachfolgenden Gründen für glaubhaft:
Es spricht schon allgemein wenig dafür, dass ein Berichterstatter zur mündlichen Verhandlung vor ihm als konsentiertem Einzelrichter lädt und diese Verhandlung dann auch vorbereitet und durchführt, ohne vorher in geeigneter Weise abgeklärt zu haben, ob die Beteiligten mit diesem prozessualen Sonderweg auch einverstanden sind. Wären sie es nämlich nicht, dürfte der Berichterstatter nicht (weiter) mündlich verhandeln und könnte eine Entscheidung durch ihn nicht ergehen. Das Risiko einer solchermaßen "geplatzten" Verhandlung wird vernünftigerweise kein Berichterstatter eingehen.
Hinzu kommen hier noch Besonderheiten des Einzelfalles, die es als Ergebnis einer Gesamtwürdigung als ausgeschlossen erscheinen lassen, dass der Kläger gerade in den beiden ihm vorgehaltenen Verfahren ein Risiko der vorgenannten Art eingegangen ist. In dem Verfahren 14 K 635/02 E hat der Kläger der Verfügung über die Terminsbestimmung zufolge zu der vor dem Berichterstatter anberaumten mündlichen Verhandlung zehn Zeugen geladen, von denen in dem Termin sieben auch tatsächlich vernommen worden sind. Bei dem Aufwand, der mit der Ladung so vieler Zeugen verbunden ist, hätte der Kläger mit Sicherheit keinen Termin vor dem konsentierten Berichterstatter nach § 79a Abs. 3, 4 FGO bestimmt, wenn er nicht schon bei der Ladung sichere Erkenntnisse darüber besessen hätte, dass die Beteiligten mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter auch tatsächlich einverstanden sind. Hinzu kommt noch ein Weiteres: Einer der Beteiligten hatte vor Anberaumung des Verhandlungstermins schriftsätzlich (sinngemäß) um eine Entscheidung durch den Senat gebeten. In der mündlichen Verhandlung ist das Einverständnis mit einer Berichterstatterentscheidung aber dann doch – ohne aus der Terminsniederschrift erkennbare Schwierigkeiten – zu Protokoll erklärt worden. Diese erst späte Protokollerklärung schließt ein schon vorher fernmündlich abgegebenes Einverständnis nicht aus. Die Einholung einer solchen vorherigen Erklärung durch den Berichterstatter war in der vorliegenden Situation einer zunächst klar zum Ausdruck gebrachten ablehnenden Haltung sogar geradezu zwingend, um eine prozessordnungsgemäße Durchführung des betreffenden Verhandlungstermins mit den vielen geladenen Zeugen abzusichern. Bezogen auf das Verfahren 14 K 164/03 E gab es zwar keine vergleichbaren Anhaltspunkte. Auch dort bestand aber eine Besonderheit insofern, als im Zeitpunkt der Ladung zur mündlichen Verhandlung das Einverständnis eines der Beteiligten schon schriftlich vorlag. In einer solchen Situation erscheint es ohne Weiteres plausibel und zugleich lebensnah, dass der Berichterstatter vor der Ladung wenigstens telefonisch auch schon das Einverständnis des anderen Beteiligten einholt, um die nötige Sicherheit zu gewinnen, wie angedacht als Einzelrichter verhandeln zu können. Dass die von der Service-Einheit gefertigte Ladung selbst den Zusatz enthielt "Sind Sie mit einer Entscheidung des Berichterstatters einverstanden (§ 79 Abs. 3, 4 FGO)?", steht dem nicht entgegen, weil die Ladungsverfügung keinen entsprechenden Zusatz enthielt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Service-Kraft, die wahrscheinlich von dem Telefonat keine Kenntnis hatte, den Zusatz auf der Grundlage der bisher in der Akte dokumentierten Prozesserklärungen selbstständig vorgenommen hat.
Von Vorstehendem ausgehend, musste sich dem Senat eine weitere Beweiserhebung zu der Frage, ob der Kläger das Einverständnis mit einer Berichterstatterentscheidung fernmündlich eingeholt hat, auch nicht aufdrängen, zumal die von dem Beklagten vorgelegten Akten zur Wahrung des Steuergeheimnisses geschwärzt sind und die Verfahrensbeteiligten bzw. ihre Prozessvertreter, die allenfalls hierzu hätten befragt werden können, nicht erkennen lassen.
bb) Ausgehend von diesem im Sinne der Behauptungen des Klägers festgestellten Sachverhalt kommt es für den Vorwurf eines Verstoßes gegen § 79a Abs. 3, 4 FGO darauf an, ob das Einverständnis im Sinne der vorgenannten Norm wirksam auch telefonisch abgegeben werden kann. Denn der (weitere) Einwand des Klägers, es reiche aus, wenn das Einverständnis der Beteiligten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliege, greift – hier die Zuständigkeit für die Ladung betreffend – nicht. Es ist nämlich nichts dafür ersichtlich, dass einer derartigen Erklärung im Rechtssinne eine Rückwirkung zukäme.
Hinsichtlich der Form der Erklärung gilt: Da nicht abschließend geklärt ist, ob sie auch mündlich bzw. fernmündlich abgegeben werden kann, durfte dem Kläger von seinem Dienstherrn bzw. dem für diesen tätig werdenden Beurteiler nicht wie geschehen im Rahmen der streitigen Beurteilung als Leistungsmangel vorgehalten werden, er habe insoweit (feststehend) das Verfahrensrecht verletzt.
Der Wortlaut des Gesetzes schreibt in § 79a Abs. 3, 4 FGO keine bestimmte Form wie etwa die Schriftform für das in Rede stehende Einverständnis vor (anders etwa § 64 Abs. 1 FGO hinsichtlich der Klageerhebung). Daraus folgt zwar im Umkehrschluss nicht zwangsläufig, dass Formfreiheit bestünde. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang aber vor allem, dass das für die Finanzgerichtsbarkeit höchste Instanzgericht, der Bundesfinanzhof (BFH), ausdrücklich offen gelassen hat, ob ein unmissverständlich (ausdrücklich) erklärtes Einverständnis im Rahmen der Vorschrift des § 79a Abs. 3 FGO grundsätzlich der Schriftform bedarf und in der mündlichen Verhandlung protokolliert werden muss oder ob es – in rechtswirksamer Weise – auch formfrei erteilt werden kann.
BFH, Urteil vom 15. Dezember 1998 – VIII R 74/97 –, BFHE 187, 404 = BStBl II 1999, 300 = juris, Rn. 12.
Der BFH hat dabei mit darauf abgehoben, dass es zu der betreffenden Frage in der Fachliteratur keine einheitliche Meinung gebe. Diese Einschätzung trifft zu. Wenngleich wohl die Mehrheit der Literaturstimmen (namentlich in den Kommentaren zur FGO) die Auffassung vertritt, die Erklärung müsse – ähnlich wie für den Verzicht auf mündliche Verhandlung vertreten – schriftlich bzw. zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erfolgen, gibt es auch Gegenstimmen, wonach die Abgabe der Erklärung keiner bestimmten Form bedarf.
Vgl. (zu Parallelvorschriften) in dem letztgenannten Sinne etwa Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 70. Aufl. 2012, § 349 Rn. 19; Ortloff/Riese, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblatt (Stand: September 2011), § 87a Rn. 42.
(Schon) In einer solchen Situation überschreitet es die Beurteilungskompetenz des Dienstherrn, dem betroffenen Richter die von diesem im Rahmen seiner richterlichen Tätigkeit in sachlicher Unabhängigkeit zu treffende "richtige" Entscheidung verwaltungsseitig bindend vorzugeben. Dem kommt es aber gleich, wenn die Leistungsbeurteilung des Richters an einer solchen (gedachten) Vorgabe maßgeblich ausgerichtet wird, wie es hier der Fall ist.
Unabhängig davon ist zu sehen, ob dem Kläger von seinem Dienstherrn eventuell hätte vorgehalten werden können, aus Gründen der Rechtssicherheit sei eine schriftliche Dokumentation der abgegebenen Erklärungen in Gestalt eines entsprechenden Vermerks in der Verfahrensakte zumindest sinnvoll, wenn nicht unverzichtbar. Denn dieser – als solcher im Text der dienstlichen Beurteilung und auch im Widerspruchsbescheid nicht erhobene – Vorwurf, auf welchen das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil mit abgehoben hat, wäre ersichtlich von geringerem Gewicht als die hier vom Beurteiler angebrachte Beanstandung, der Kläger habe durch sein Verhalten das bestehende Prozessrecht verletzt.
cc) Unabhängig von den Ausführungen zu aa) und bb) gilt Folgendes: Der Beurteiler ist erkennbar nicht der Frage nachgegangen, wie seinerzeit die Praxis im 14. Senat des Finanzgerichts N. gewesen ist, was die Ladung von Verfahren zur mündlichen Verhandlung betraf. Die insoweit relevanten Tatsachen hätten aber zumindest in die Gewichtung des dem Kläger vorgeworfenen Rechtsverstoßes (auch wenn ein solcher vorgelegen hätte) eingehen müssen. Denn es macht für die Gewichtung eines (hier unterstellten) Fehlverhaltens einen erheblichen Unterschied, ob sich dieses Fehlverhalten als eigenmächtige Anmaßung von Zuständigkeiten (hier zu der dem Senatsvorsitzenden nach § 155 FGO i.V.m. § 216 ZPO vorbehaltenen Befugnis zur Terminsbestimmung) darstellt, oder ob dieses Verhalten eingebettet ist in eine von dem Senatsvorsitzenden gebilligte, zumindest aber geduldete Praxis mit dem Inhalt, dass der Berichterstatter (ohne nach außen erkennbar den Vorsitzenden zu vertreten) in den vor dem Senat zu verhandelnden Sachen entgegen § 155 FGO i.V.m. § 216 ZPO die Terminsbestimmung vornimmt. In einem solchen Fall würde nämlich jedenfalls der Vorwurf der Eigenmächtigkeit nicht aufrecht zu erhalten sein, und auch der Vorwurf einer Anmaßung nicht vorhandener Zuständigkeiten erschiene in einem milderen Licht.
Zwar muss ein Beurteiler der zuvor aufgeworfenen Frage von sich aus nicht ohne konkreten Anlass nachgehen. Hier lag aber ein solcher Anlass erkennbar vor. Denn die zu dem vorliegenden Beurteilungsrechtsstreit beigezogenen finanzgerichtlichen Verfahrensakten verdeutlichen übereinstimmend eine bestimmte Vorgehensweise: Es ist damals offenbar – anhand des Inhalts dieser Akten objektiv belegbar – Gepflogenheit in dem betreffenden Senat gewesen, dass die Ladungen – und zwar auch solche zu den Senatssitzungen – nicht (unmittelbar) der Vorsitzende, sondern der Kläger als Berichterstatter (also ohne Hinweis auf eine Vertretung des Vorsitzenden) verfügt hat. Das ergibt sich jedenfalls für die (hier allein beigezogenen) Verfahren, die aus dem Dezernat des Klägers stammen. Dies betrifft konkret die von Dr. H. als Grundlage seiner Stellungnahme vom 5. August 2004 ausgewerteten Akten, soweit in den Verfahren mündliche Verhandlungen stattfanden, als auch insbesondere die von dem damaligen Präsidialrichter ausgewerteten und von dem seinerzeitigen Beurteiler eingesehenen vier Akten, die Senatssitzungen betrafen. Dass es – nicht nur in Einzelfällen – eine entsprechende Übung als solche tatsächlich gegeben hat, wird durch die aus den betreffenden Akten ersichtliche übereinstimmende Verfahrensweise über viele Jahre hinweg (1998 bis 2000 und 2003) hinreichend belegt und bedarf insofern keines weiteren Beweises. Es kann auch kein Zweifel daran bestehen, dass diese Übung von dem Vorsitzenden Richter am Finanzgericht Dr. H. zumindest geduldet wurde und sich damit mit seinem (stillschweigenden oder sogar ausdrücklichen) Einverständnis vollzog. Da es sich nicht nur um Einzelfälle gehandelt hat, musste dieser wissen, ob er selbst oder aber ein anderer Richter im Falle von Senatssitzungen die Ladungsverfügungen unterzeichnete. Dies ergab sich ja auch aus dem Inhalt der jeweiligen Akten selbst. Im Übrigen verdeutlicht auch die von Dr. H. unter dem 5. August 2004 abgegebene Stellungnahme, dass er von der Praxis Kenntnis hatte und sie (in auffälligem Gegensatz zu anderen Punkten) nicht beanstandete. So heißt es dort unter "Zu Punkt 4, zu 8 (1289/96)" etwa wie folgt: "L. lud die Sache am 26.7.2000 auf den 31.8.2000. ... Am 13.9.2000 verfügte L. die Ladung auf den 19.10.2000, ..." Dabei ging es um eine Sache, die der Senat entschieden hat.
Keine ins Gewicht fallende Bedeutung für die Ermittlungs- und Berücksichtigungspflicht des Beurteilers hat in diesem Zusammenhang, ob der Senatsvorsitzende die Ladungsbefugnis förmlich bzw. ausdrücklich oder nur durch schlüssiges Verhalten auf den Kläger als Berichterstatter delegiert hatte und ob dies (einmalig) in genereller Form oder aber von Fall zu Fall (ggf. nach vorheriger Terminsabsprache) geschehen ist. Deshalb brauchte der Senat auch nicht dem vom Beklagten in der Berufungsverhandlung gestellten Beweisanträgen zu 1.a-c zu entsprechen. Dass in den Kalenderjahren 1998 bis 2004 in dem 14. Senat keine Übung bestand, die den Kläger berechtigte, ohne Rücksprache mit dem Vorsitzenden Fälle zur mündlichen Verhandlung zu laden (Hervorhebung durch den Senat), kann insoweit als wahr unterstellt werden. Denn der Beklagte hat nicht (mit) unter Beweis gestellt, dass der Kläger die – unterstellt erforderliche –Rücksprache mit Dr. H. nicht gehalten hat. Eine "Rücksprache" kann etwa auch mit dem Inhalt enden, dass künftig in anderen vergleichbaren Fällen oder Situationen ebenfalls in einer bestimmten abgesprochenen Weise vorgegangen werden soll. Der Kläger hat sich in der Berufungsverhandlung – unwidersprochen – in einem solchen Sinne eingelassen. Er hat dort erklärt, Dr. H. habe ihm gegenüber (sinngemäß) geäußert: "Laden Sie, was Sie wollen". Im Übrigen ist es nach dem Vorstehenden für die Entscheidung des Senats auch nicht erheblich, ob in der betreffenden Angelegenheit ausdrücklich eine Rücksprache zwischen dem Vorsitzenden und dem Berichterstatter gehalten wurde, weil in dem betreffenden Argumentationszusammenhang die zumindest konkludent vorliegende Duldung des Verhaltens des Klägers durch Dr. H. einer ausdrücklichen Delegation der Ladungsbefugnis gleich zu achten ist.
Darüber hinaus ist zu betonen, dass der mit der Auswertung der von dem Kläger bearbeiteten Akten befasste Präsidialrichter in allen (insgesamt vier) Fällen, in denen vor dem Senat verhandelt wurde, das Datum der Ladung und der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in den Auswertungsbögen festgehalten hat, ohne ein Wort dazu zu verlieren, dass der Kläger als Berichterstatter – und nicht der Senatsvorsitzende selbst – die Ladungen zur mündlichen Verhandlung verfügt hat. Auch der Beurteiler hat im Rahmen der streitigen Beurteilung dies nicht (mit) bemängelt. Es ist aber inkonsequent und auch widersprüchlich, dem Kläger bei dieser Sachlage gerade nur sein Tätigwerden bei Ladungen in solchen Sachen vorzuhalten, die dieser nach telefonischer Absprache für Berichterstattertermine nach § 79a Abs. 3, 4 FGO vorgesehen hatte, und nicht zugleich der sich nach Aktenlage geradezu aufdrängenden Frage nachzugehen, in welche Ladungspraxis des Senats die beanstandete Verfahrensweise des Berichterstatters eingebettet ist.
b) In der angegriffenen Beurteilung findet sich weiter der Halbsatz: "Die von Herrn Dr. L. in die Senatssitzungen gebrachten Sachen waren überwiegend gründlich vorbereitet, ...". Dies stimmt im Kern überein mit einer entsprechenden Aussage im Leistungsbericht von Dr. H. vom 5. April 2004. Letzterer hat in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 5. August 2004 anhand von 9 benannten Verfahrensakten näher erläutert, wieso er (aus seiner Sicht) jene Verfahren für nicht gründlich genug vorbereitet erachtet hat. Diese Monita des Senatsvorsitzenden hat sich der Beurteiler Prof. Dr. F. im Widerspruchsbescheid sinngemäß zu Eigen gemacht; eine davon abweichende eigene Bewertung hat er ersichtlich nicht angestellt.
Die in Rede stehende Formulierung, die Verfahren seien überwiegend gründlich vorbereitet gewesen (Hervorhebung durch den Senat), klingt positiv, enthält bei objektiver Würdigung nach dem Empfängerhorizont aber auch und vor allem eine negative Teilaussage. Diese hat den Inhalt, dass eine signifikante Zahl von Vorbereitungen nicht gründlich genug ausgefallen ist. Das nicht unbedeutende Gewicht dieser Teilaussage folgt dabei schon aus dem Umstand, dass der betreffende einschränkende Aspekt überhaupt in der Beurteilung Berücksichtigung und Erwähnung gefunden hat. Es spiegelt sich hier im Übrigen auch darin, dass es im Rahmen der nachfolgenden Plausibilisierung praktisch nur noch um eine Unterfütterung des einschränkenden Gehalts der in Rede stehenden Formulierung ging. Das zeigt vor allem die Stellungnahme des Dr. H. vom 5. August 2004, welche insoweit bestimmte Verfahren näher in den Blick nimmt.
Die dergestalt einschränkende Bewertung der vom Kläger bei der Vorbereitung von Senatssitzungen erbrachten Leistungen vermag in der Sache jedenfalls nicht in vollem Umfang zu überzeugen. Sie ist in einem ins Gewicht fallenden Maße sachlich unzutreffend bzw. verstößt gegen allgemein gültige Wertmaßstäbe; damit überschreitet sie im Ergebnis den Beurteilungsspielraum des Dienstherrn.
Der Kläger hat sich mit den Einzelargumenten, welche Dr. H. zum Zwecke der Plausibilisierung mangelnder gründlicher Vorbereitung von für Senatssitzungen vorgesehenen Sachen – bezogen auf die Bearbeitung von neun konkreten Verfahren – angeführt hat, ganz überwiegend detailliert auseinander gesetzt (siehe etwa Seiten 4 ff. des Schriftsatzes vom 19. Januar 2009). Auf diese Argumente ist der Beklagte nicht substantiiert eingegangen. Vor diesem Hintergrund und ergänzend vor demjenigen des Inhalts der betroffenen Verfahrensakten ist es dem Kläger gelungen, die Plausibilisierung der Beanstandungen jedenfalls zu einem beachtlichen Teil zu erschüttern. Schon in dem im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangenen Beschwerdebeschluss vom 24. Mai 2005 – 1 B 90/05 – (Seite 10 f.) hat der Senat die von Dr. H. unter dem 5. August 2004 aufgelisteten Mängel als für ein – wie dieser Senatsvorsitzende zugleich attestiert – mit großem Arbeitseifer, Einsatz und Entscheidungsfreudigkeit bearbeitetes Dezernat "gesucht und überbewertet" bezeichnet. Dieser Eindruck hat sich im Hauptsacheverfahren (hier: Berufungsverfahren) bestätigt und noch weiter verstärkt. Eine genauere Überprüfung der Beanstandungen ergibt im Übrigen, dass diese zu einem nicht unbedeutenden Teil sachlich nicht zutreffen bzw. die an die Vorbereitung einer Terminssache zu stellenden Anforderungen offensichtlich überspannen. Das gilt zumindest für die Punkte zu 3., zu 5., zu 6., zu 8. und zu 9. (jeweils betreffend Punkt 4 des Widerspruchsschreibens) der Stellungnahme des Dr. H. vom 5. August 2004.
aa) Betreffend den Punkt "Zu 3. (470/95)" wird von dem damaligen Senatsvorsitzenden beanstandet, dass der Kläger im Tatbestand des Entscheidungsentwurfs die Namen von 9 Personen nach einmaliger Erklärung nur abgekürzt wiedergegeben habe. Darüber hinaus habe er die Verwandtschaftsbeziehung nicht wiederholend wiedergegeben. Der Tatbestand habe sich dadurch "schwer gelesen". Daraus erschließt sich nicht, dass dieses Verfahren für die Senatssitzung nicht gründlich genug vorbereitet gewesen ist. Durch die unstreitig erfolgte einmalige Angabe waren die vollständigen Namen und die Verwandtschaftsgrade erkennbar. Der Kläger weist in diesem Zusammenhang ferner unwidersprochen darauf hin, dass es sich um einen insgesamt nur 5-seitigen Entscheidungsentwurf gehandelt habe. Ohnehin haben Voten bzw. Entscheidungsentwürfe, die im Vorfeld einer mündlichen Verhandlung erstellt werden, nicht die Funktion, ein (schon) in jeder Hinsicht vollständig ausformuliertes Urteil zu ersetzen. Sie enthalten vielmehr den Lösungsvorschlag des Berichterstatters in der betreffenden Sache und dienen insofern zunächst einmal der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung und ggf. zugleich schon der späteren Abfassung eines zu erwartenden Urteils. Zumindest in Einzelfällen können sie aber auch erst ein Vorschlag für die weitere Beratung der beteiligten Richter sein. Derartige vorbereitende Arbeitsergebnisse eines Richters, welche der internen Willensbildung des Spruchkörpers zu dienen bestimmt sind, werden naturgemäß mit Anregungen des Mitberichterstatters oder des Vorsitzenden zu bestimmten Änderungen oder Ergänzungen versehen, ohne dass allein daraus schon auf eine mangelhafte oder unvollständige Vorbereitung der Sache durch den Berichterstatter geschlossen werden könnte.
Vgl. hierzu auch schon das den Kläger betreffende Senatsurteil vom 15. Oktober 2003 – 1 A 2338/01 –, juris, Rn. 99.
Dies alles berücksichtigend erweist sich die in Rede stehende Beanstandung des damaligen Vorsitzenden, welche der Beurteiler übernommen hat, nicht nur als ausgesprochen kleinlich und insofern in der Beurteilung überbewertet, sondern zugleich als objektiv nicht tragfähig.
bb) Unter dem Punkt "Zu 5. (1389/99)" seiner Stellungnahme rügt Dr. H. zunächst, dass im Tatbestand des Entwurfs eine Unklarheit bestanden habe. Es sei nicht erwähnt worden, ob der Kläger wegen der Aufforderung, ein Fahrtenbuch zu führen, oder aus anderen Gründen Einspruch eingelegt habe. Wieso aus diesem Grunde der Tatbestand in seiner Funktion als gedrängte Darstellung des Sachverhalts (vgl. § 105 Abs. 3 Satz 1 FGO) oder auch als die Verhandlung vorbereitender Sachbericht nicht mehr verständlich gewesen sein soll, erschließt sich daraus aber nicht, zumal bei der anschließenden Schilderung des Klageverfahrens nur noch die Fahrtenbuch-Aufforderung in Rede steht. Außerdem führt der Kläger insoweit – ausweislich des dem Senat vorliegenden Inhalts der betreffenden Verfahrensakte nachvollziehbar – an, dass an der betreffenden Stelle des Tatbestandes in der unterschriebenen Urteilsfassung keine Änderung vorgenommen worden sei. Der Beklagte ist darauf nicht eingegangen.
Unter dem gleichen Punkt wird von Dr. H. außerdem (u.a.) beanstandet, dass die Prüfung des Klägers, ob es sich bei der sog. "Fahrtenbuchauflage" um eine anfechtbare Auflage handele, nicht überzeuge. Das gelte namentlich für die These des Klägers, dies sei schon deswegen nicht der Fall, weil nur einem begünstigenden Verwaltungsakt eine Auflage beigefügt werden dürfe. Diese Argumentation überzeuge nicht, weil unzulässigerweise auch einem belastenden Verwaltungsakt eine Auflage beigefügt sein könne. Richtig wäre es somit gewesen, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob es sich überhaupt um eine Auflage handele. Diese Beanstandung geht offensichtlich fehl. Denn genau Letzteres hat der Kläger in der Begründung des Urteilsentwurfs getan (siehe Seite 5 erster Absatz und Satz 1 des zweiten Absatzes), und zwar unter Hinweis u. a. auf den Wortlaut der erfolgten "Bitte". Erst danach hat er dann in einem zusätzlichen, zweiten Begründungsschritt – im Übrigen nur sehr kurz – mit darauf abgehoben, dass eine Auflage nur einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügt werden dürfe. Dabei handelt es sich offensichtlich um einen bei der Auslegung berücksichtigungsfähigen Gesichtspunkt, dass ein Finanzamt aller Wahrscheinlichkeit nicht quasi sehenden Auges einem Verwaltungsakt eine offenkundig rechtswidrige Nebenbestimmung beifügen wird.
cc) Betreffend den Punkt "Zu 6. (5060/99)" rügt Dr. H. unter wörtlicher Wiedergabe eines bestimmten Satzes eine Unklarheit im Tatbestand. Wie die weiteren Erläuterungen ergeben, geht es dabei aber vornehmlich um Fragen der Formulierung bzw. des Ausdrucks. Sollte Dr. H. statt dessen eine sachliche Unrichtigkeit gemeint haben, ist nicht plausibel, wieso sich an der betreffenden Stelle in der in den Akten befindlichen Fassung keine Randbemerkung bzw. kein Änderungsvorschlag finden lässt. Auch wäre bemerkenswert, dass die Begründung des Urteils – wie geschehen – letztlich in der vom Kläger vorgeschlagenen Fassung des umstrittenen Satzes gefasst worden und herausgegangen ist. Dass passt nicht zu der Einschätzung des Vorsitzenden, die (angenommene) Unklarheit sei keine Marginalie gewesen. Dass Dr. H. zudem "zur besseren Klarheit" den ersten Satz des Tatbestandes aus seiner Sicht (unter Hinweis auf einen bestimmten Umstand) lieber anders formuliert hätte, betrifft Geschmacksfragen, die vielleicht in Bezug auf die redaktionelle Endfassung der Entscheidung hätten diskutiert werden können, die aber im Kern keinen sachlichen Bezug zu der oben unter (aa) angeführten Funktion eines Votums bzw. eines (vorbereitenden) Entscheidungsentwurfs aufweisen.
dd) In dem Punkt "Zu 8 (1289/96)" wird dem Kläger als Leistungsmangel angelastet, in einer Ladungsverfügung die Zustellung eines vom Senat gefassten Beiladungsbeschlusses nicht mit angeordnet bzw. im weiteren Verlauf (Nichterreichbarkeit des Beigeladenen) nicht "anderweitig sichergestellt" zu haben, dass der Beigeladene zusammen mit der Ladung auch eine Ausfertigung des Beiladungsbeschlusses erhielt. Es sei in diesem Falle nur der Aufmerksamkeit der Serviceeinheit zu verdanken gewesen, dass die Beiladung in Ordnung gegangen sei. Diese Begründung des Vorhalts lässt aus sich heraus nicht schlüssig erkennen, inwiefern und auf welcher rechtlichen Grundlage den Kläger im Zusammenhang mit der Zustellung des betreffenden Beiladungsbeschlusses überhaupt eigene Pflichten getroffen hätten, die er durch Untätigkeit möglicherweise verletzt haben könnte. Solche Pflichten bestanden im Übrigen tatsächlich nicht. Vielmehr hat der Kläger in dem Klageverfahren zutreffend darauf hingewiesen, dass das Sorgetragen für die Zustellung von Beiladungsbeschlüssen – ohne insoweit erforderliche Verfügung des Berichterstatters – in die originäre Zuständigkeit der jeweiligen Serviceeinheit fällt. Dass ein Beiladungsbeschluss zuzustellen ist, ergibt sich gemäß § 60 Abs. 4 Satz 1 FGO unmittelbar aus dem Gesetz, was eine entsprechende Anordnung des Richters entbehrlich macht. Hierzu ordnete Nr. 1 Abs. 1 der AV des Justizministeriums vom 26. November 1992 (2325 – I B. 9) für die Geschäftsstellen der Finanzgerichtsbarkeit an, dass die Geschäftsstelle die ihr durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift oder im Interesse des Geschäftsbetriebs übertragenen Aufgaben zu besorgen hat. Im Einklang damit geht auch das seinerzeit verwendete Formular FGM R 11.10 (7/93) – siehe etwa Blatt 38 der Beiakte Heft 31 – von einer (seinerzeitigen) Rechtspraxis aus, nach welcher die Geschäftsstelle (jetzt: Serviceeinheit) die Zustellung von Beschlüssen im Rahmen der ihr übertragenen bzw. obliegenden Aufgaben selbst verfügt. Wenngleich dort die Zustellung des Beiladungsbeschlusses an den Beigeladenen handschriftlich verfügt wurde, ergibt sich aus dem Formular mit hinreichender Deutlichkeit, dass das Bewirken von Zustellungen in den Aufgabenbereich der Geschäftsstelle fiel. Für die Zeit ab dem 1. Januar 2002 ergibt sich dies zudem unmittelbar aus § 53 Abs. 2 FGO i.V.m. § 168 Abs. 1 ZPO. Die Kommentarliteratur sieht dies – auch andere Prozessordnungen und auch den Zeitraum vor 2002 betreffend – im Übrigen genau so.
Vgl. etwa Brandis, in: Tipke/Kruse, AO und FGO, § 12 FGO Rn. 4; Kronisch, in: Sodan/Ziekow, 3. Aufl. 2010, § 13 Rn. 3, Czybulka, ebd., § 56 Rn. 18 (Urkundsbeamte hat eigenverantwortlich die Zustellungsbedürftigkeit zu prüfen, Initiative zur Vornahme erforderlicher Zustellungen zu ergreifen und deren Durchführung zu überwachen); vgl. ferner bereits Schunck/de Clerck, VwGO, 1. Aufl. 1961, § 13 Anm. 2b.
Der Beklagte hat dem nichts von Substanz entgegen gesetzt. Davon abgesehen ist schon zweifelhaft, ob das beanstandete Verhalten des Klägers überhaupt den notwendigen Bezug zu dem hier zur Überprüfung stehenden Merkmal der "gründlichen Vorbereitung" einer Senatsterminssache aufweist.
ee) Was die Ausführungen von Dr. H. in dem Punkt "Zu 9 (1432/03)" betrifft, wird dem Kläger vorgehalten, dessen Vorschlag, den Verspätungszuschlag aufzuheben, sei nicht richtig gewesen. Dass der Kläger überhaupt einen solchen Vorschlag (in schriftlicher Form) gemacht hat, ergibt sich aus der in der betreffenden Verfahrensakte enthaltenen Fassung des Urteilsentwurfs aber nicht. Ein wesentliches Gegenindiz ist vielmehr, dass der (vorgeschlagene) Urteilstenor lautet: Die Klage wird abgewiesen. Das meint eine vollständige Klageabweisung. Die Entscheidungsgründe des betreffenden Urteilsentwurfs hat Dr. H. nur am Ende um einen weiteren erläuternden Satz ergänzt, dessen zwingende Notwendigkeit sich dabei nicht objektiv aufdrängt.
Damit hat die im Widerspruchsbescheid vorgenommene Gewichtung und Bewertung des damaligen Beurteilers Prof. Dr. F. , ca. ein Drittel der vom Kläger in die Senatssitzungen gebrachten Sachen (9 von 27) lasse eine nicht hinreichend sorgfältige Vorbereitung hervortreten (Hervorhebung durch den Senat), ersichtlich keinen Bestand mehr. Denn durch die fehlerhaft angebrachten Beanstandungen, welche sich im Ergebnis auf mehr als die Hälfte der von Dr. H. angeführten Verfahren beziehen, haben sich die Gewichte in Bezug auf die Bewertung, ob und inwieweit dem Kläger eine nicht genügend gründliche Vorbereitung der für Senatssitzungen vorgesehenen Sachen in beachtlicher Weise (immer noch) vorgehalten werden kann, derart wesentlich verschoben, dass die in der angegriffenen Beurteilung in der Gestalt des Widerspruchsbescheides von dem Beurteiler selbst vorgenommene Gewichtung, die oben angesprochen wurde, nunmehr nicht mehr trägt bzw. solches zumindest nicht ausgeschlossen werden kann. Dem Senat ist es insoweit aus Rechtsgründen verwehrt, eine eigene Gewichtung vorzunehmen. Das schließt die Einschätzung ein, ob der Kläger unabhängig von der Richtigkeit einzelner Beanstandungen in der Gesamtschau (k)eine bessere Leistungsnote als die in der Beurteilung vergebene verdient.
Dem in der Berufungsverhandlung gestellten Beweisantrag Nr. 2 des Beklagten, Prof. Dr. F. dazu als Zeugen zu vernehmen, dass er den Beurteilungsbeitrag Dr. H. lediglich maßvoll gewichtet in seine Beurteilung einbezogen hat, musste der Senat nicht entsprechen. Denn dieser Beweisantrag bezieht sich nicht auf die Feststellung einer Tatsache. Ob Umstände "maßvoll gewichtet" worden sind, betrifft vielmehr die (Gesamt)Bewertung eines bestimmten Sachverhalts. Darüber hinaus würde auch eine (lediglich) maßvolle Gewichtung des in Rede stehenden Beurteilungsbeitrags dessen Bedeutung als ein – neben weiteren Erkenntnismitteln – für die Rechtmäßigkeit der Beurteilung beachtliches Erkenntnismittel nicht entfallen lassen. Diese Bedeutung kann dabei auch schon deshalb nicht "kleingeredet" werden, weil es ansonsten nicht nur für das Jahr 1997, sondern wahrscheinlich auch für die Jahre 1999 und 2000 ein Ermittlungsdefizit festzustellen wäre. Denn betreffend diese Jahre wurden vom damaligen Beurteiler weder Verfahrensakten ausgewertet noch Zahlen aus der Erledigungsstatistik herangezogen.
Aus dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch den Beklagten übergebenen Vermerk vom 2. Juni 2004 über ein Gespräch des damaligen Beurteilers mit Dr. H. betreffend die Anlassbeurteilung des Klägers ergeben sich in dem vorstehenden Zusammenhang keine zusätzlichen Erkenntnisse, die eine andere rechtliche Bewertung durch den Senat nahelegen könnten.
3. Ob die angegriffene Beurteilung noch an weiteren Mängeln leidet, ist nicht mehr entscheidungserheblich. Deswegen bedurfte es auch nicht der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung beantragten Vernehmung des früheren Boten N1. als Zeugen (Beweisanträge Nr. 6 u. 7). Die dort unter Beweis gestellten Tatsachen beziehen sich im Kern auf die Frage, ob dem damaligen Beurteiler vor dem Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung die als ausgewertet behaupteten Verfahrensakten vorgelegen hatten oder diese für ihn erst zu einem späteren Zeitpunkt von dem Boten herausgesucht worden sind. Mit den daran knüpfenden Rechtsfragen, wie etwa der vom Kläger gerügten Befangenheit des Beurteilers, musste sich der Senat wegen der von ihm bereits angenommenen Rechtsfehler der Beurteilung nicht mehr entscheidungserheblich befassen.
Was die vom Kläger mit beanstandete Eignungsbeurteilung (nur) mit dem Prädikat "geeignet" betrifft, weist der Senat mit Blick auf etwaige weitere künftige Verfahren allerdings darauf hin, dass auch auf der Grundlage der im Hauptsacheverfahren ausgetauschten Argumente (weiterhin) ganz Überwiegendes dafür spricht, dass diese prognostische Einschätzung, welche nicht aus den fachlichen Leistungen des Klägers abgeleitet, sondern mit dessen vom Dienstherrn als nicht hinreichend ausgeprägt eingestuften sozialen Kompetenz begründet worden ist, innerhalb des Beurteilungsspielraums liegt und damit keinen Rechtsfehler aufweist. Die wesentlichen Gründe hierfür hat der Senat bereits in seiner im vorläufigen Rechtsschutz ergangenen Entscheidung (Beschluss vom 24. Mai 2005 – 1 B 90/05 –) näher dargelegt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 40 BLV
§ 6 FGO
§ 79a FGO
§ 155 FGO
§ 216 ZPO
§ 155 FGO
§ 12 FGO
§ 127 BRRG
§ 79 a Abs. 3 FGO
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 10 Abs. 2 Satz 2 LVO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 LRiG
§ 79a Abs. 3 FGO
§ 79a Abs. 3, 4 FGO
§ 79a Abs. 3, 4 FGO
§ 79 Abs. 3, 4 FGO
§ 64 Abs. 1 FGO
§ 105 Abs. 3 Satz 1 FGO
§ 60 Abs. 4 Satz 1 FGO
§ 53 Abs. 2 FGO
§ 168 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 97 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 874
NVwZ 2003, 1398
BVerwGE 107, 360
BVerwGE 60, 245
BVerwGE 138, 102
NJW 2011, 695
BFHE 187, 404
BStBl II 1999, 300
2 C 31.01
1 A 3629/02
1 A 4138/06
1 A 1810/08
1 A 2338/01
2 A 7.07
2 C 2.06
2 A 3.97
2 A 2.87
2 C 8.78
1 A 2603/05
1 A 2138/01
2 C 16.09
1 B 1042/11
6 A 4634/06
1 R 5/01
1 B 1821/08
1 B 1267/08
6 B 1173/11
4 L 1243/04
1 B 90/05
14 K 635/02
14 K 164/03
VIII R 74/97