Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-11, Aktenzeichen 2 WDB 14/20
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2021:110221B2WDB14.20.0

Tenor:
Der Antrag des früheren Soldaten gegen den Bescheid des Bundeswehrdisziplinaranwalts vom 1. Dezember 2020 wird abgelehnt.

Tatbestand:
Der ... geborene frühere Soldat war von 2007 bis Ende 2018 Zeitsoldat, seit 2013 im Dienstgrad eines Oberstabsgefreiten. Das Truppendienstgericht hat mit Urteil vom 13. August 2020 ein gegen ihn wegen des Verdachts der wiederholten gefährlichen Körperverletzung und entwürdigenden Behandlung eines Kameraden im Dienst geführtes gerichtliches Disziplinarverfahren unter Feststellung eines Dienstvergehens eingestellt. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen das Urteil unbeschränkt Berufung eingelegt (BVerwG 2 WD 24.20).
Mit Bescheid vom 1. Dezember 2020 hat der Bundeswehrdisziplinaranwalt einen Antrag des früheren Soldaten vom 10. November 2020 auf teilweise Auszahlung der einbehaltenen Übergangsbeihilfe abgelehnt, weil nicht auszuschließen sei, dass im Berufungsverfahren die Höchstmaßnahme verhängt werde.
Der frühere Soldat hat am 23. Dezember 2020 beim Bundesverwaltungsgericht eine gerichtliche Entscheidung beantragt. Angesichts des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch das Truppendienstgericht sei auch im Berufungsverfahren nicht mit der Verhängung der Höchstmaßnahme zu rechnen.
Der Bundeswehrdisziplinaranwalt tritt dem entgegen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, über den der Senat wegen des anhängigen Berufungsverfahrens nach § 82 Abs. 2 Satz 6 WDO anstelle des Truppendienstgerichts zu entscheiden hat, ist zulässig, aber unbegründet. Die einbehaltene Übergangsbeihilfe ist dem früheren Soldaten nicht teilweise auszuzahlen.
1. Nach § 82 Abs. 2 Satz 1 WDO darf, wenn gegen einen früheren Soldaten ein gerichtliches Disziplinarverfahren schwebt, vor dessen rechtskräftigem Abschluss ein Ausgleich oder eine Übergangsbeihilfe nicht gezahlt werden. Die Vorschrift verfolgt den Zweck, die Auszahlung der Versorgungsleistung zu verhindern, solange das gerichtliche Disziplinarverfahren noch nicht abgeschlossen ist und daher nicht feststeht, ob die Versorgungsleistung durch das Wehrdienstgericht aberkannt oder gekürzt wird. Damit soll nicht nur der Zugriff des Dienstherrn aus Ansprüchen gegen den früheren Soldaten, sondern auch der Verfall der einbehaltenen Übergangsbeihilfe im Fall der Aberkennung des Ruhegehalts oder des anderweitigen Verlustes des Soldatenstatus gesichert werden. Bei einer vorzeitigen Auszahlung des Ruhegehalts, zu dem auch die Übergangsbeihilfe zählt (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 2 WDO), könnten Ansprüche des Dienstherrn gegen den früheren Soldaten meist nicht befriedigt werden oder eine rechtskräftige Aberkennung ginge ins Leere. Eine vorzeitige Auszahlung ist daher nur insoweit zulässig, als dies ohne Gefährdung des Verfahrensergebnisses vertretbar ist. Bei der Entscheidung über einen Antrag auf Auszahlung gemäß § 82 Abs. 2 Satz 2 WDO ist das Verfahrensergebnis im Wege einer summarischen Prüfung anhand des Verfahrensstandes im Zeitpunkt der Entscheidung zu ermitteln. Dabei erfordert der Zweck des Gesetzes bei mehreren Möglichkeiten, nicht von der für den früheren Soldaten günstigeren, sondern von der für ihn ungünstigeren Möglichkeit auszugehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. August 2013 - 2 WDB 4.13 - juris Rn. 6 f.).
2. Ausgehend davon ist es bei summarischer Prüfung nicht ausgeschlossen, dass dem früheren Soldaten auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft das Ruhegehalt aberkannt werden wird. Ihm ist mit Anschuldigungsschrift vom 30. Januar 2017 zur Last gelegt worden:
"In der ... in ...,
1. an einem nicht mehr genau bestimmbaren Tag im Oktober 2013 im Büro des ... füllte der Soldat während des Dienstes die Feldmütze des Gefreiten A. mit Graphitpulver und zerschnitt die Feldmütze, sodass sich der Deckel der Mütze vom Mützenschirm löste. Der Gefreite A. musste mangels Ersatz zumindest an diesem Tag mit der beschädigten Mütze im Standort Dienst leisten und wurde - wie von dem Soldaten zumindest billigend in Kauf genommen - von mehreren Vorgesetzten auf den mangelnden Zustand seiner militärischen Kopfbedeckung angesprochen,
2. an einem nicht mehr genau bestimmbaren Tag im Oktober 2013, im Büro des ... entfernte der Soldat das Namensschild des Gefreiten A. von dessen Feldanzug und verlangte von ihm, dass er anstelle seines richtigen Namensschildes ein gesticktes Namensschild mit der Aufschrift 'Napf' tragen solle, was dieser im Anschluss auch drei Tage tat.
3. an einem nicht mehr genau bestimmbaren Tag in der 48. Kalenderwoche 2013 forderte der Soldat den Gefreiten A. auf, zur Strafe für einen Fehler in der Materialbearbeitung, die Schutzklasse 4-Weste in der Zeit von ca. 07:30 Uhr bis 11:30 Uhr im Dienst zu tragen, was dieser auch tat. Der Soldat hätte dabei zumindest wissen können und müssen, dass er laut dem damals gültigen Erlass 'Erzieherische Maßnahmen' B 151 ZDv 14/3 Nr. 401, 501 und 601 für die Verhängung einer erzieherischen Maßnahme nicht befugt war und dass es sich bei dem Tragen einer Schutzklasse 4-Weste um keine nach diesem Erlass zugelassene erzieherische Maßnahme handelte.
4. an einem nicht mehr genau bestimmbaren Tag in der 48. Kalenderwoche 2013 während des Dienstes im Büro des ..., äußerte der Soldat sich gegenüber dem Gefreiten A., er solle 'das Maul halten'.
5. im Zeitraum von Oktober 2013 bis 4. Dezember 2013 während des Dienstes im Büro des ...,
- schoss der Soldat an einem nicht mehr genau bestimmbaren Tag dem Gefreiten A. mit einem Industrietacker eine nicht mehr genau bezifferbare Anzahl von Nadeln, bis zu einer Länge von 1,4 cm, die unter anderem für das Verschließen von Holzkisten genutzt werden, in den Oberarm und das Gesäß, nachdem dieser von dem disziplinar gesondert verfolgten Oberstabsgefreiten B. umgeworfen und am Boden festgehalten wurde.
- schoss der Soldat an einem nicht mehr genau bestimmbaren anderen Tag dem Gefreiten A. mit einem Industrietacker eine nicht mehr genau bezifferbare Anzahl von Nadeln, bis zu einer Länge von 1,4 cm, die unter anderem für das Verschließen von Holzkisten genutzt werden, in den rechten Oberschenkel.
- forderte der Soldat an einem nicht mehr genau bestimmbaren anderen Tag wörtlich oder zumindest sinngemäß mit dem Ausdruck: 'Du isst das jetzt' den Gefreiten A. auf, einen zusammengepressten Haufen Kaffeesatz in der Größe eines Kekses, vom Durchmesser von ca. 5 cm, aufzuessen, was dieser auch tat.
- berührte der Soldat an einem nicht mehr genau bestimmbaren anderen Tag das für den Gefreiten A. bestimmte Essen mit seinem Geschlechtsteil (sogenanntes 'Anlachsen'), erstellte davon ein Video mit seinem Handy und spielte dies dem Gefreiten A. vor, nachdem dieser das Essen verzehrt hatte.
- bezeichnete der Soldat den Gefreiten A. zu mehreren nicht mehr bestimmbaren Zeitpunkten als 'Nichtsnutz', 'Versager' und 'Napf'."
Mit Nachtragsanschuldigungsschrift vom 17. Juli 2020 ist dem früheren Soldaten ergänzend zur Last gelegt worden:
"1. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt Anfang Oktober 2013, jedenfalls nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub, schloss der frühere Soldat im Büro des ... den Schrank auf, in dem ein Tacker (Tackokraft P 14 Plus) für Tackerklammern bis zu 14 mm Länge, aufbewahrt wurde und der anderweitig disziplinar verfolgte Oberstabsgefreite B. nahm diesen heraus. Einer der beiden setzte dann dem damaligen Gefreiten A. den Tacker auf den mit der Uniformhose bekleideten rechten Oberschenkel und drückte einmal ab, sodass die Metallklammer in das Fleisch eindrang und eine blutende Perforationsverletzung mit Schmerzen verursachte, wobei der frühere Soldat und der Oberstabsgefreite B. in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken handelten.
2. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen Oktober 2013 und dem 4. Dezember 2013 sollte der damalige Gefreite A. im Büro des ... vom früheren Soldaten und dem Oberstabsgefreiten B. in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken ein weiteres Mal mit dem Tacker beschossen und verletzt werden. Einer brachte den damaligen Gefreiten A. zu Boden und einer setzte den Tacker an dessen Bein an, wobei eine sichere Zuordnung der Tatbeiträge nicht mehr möglich ist. Eine Verletzung blieb nur deshalb aus, weil der bei der Tat nicht anwesende damalige Stabsunteroffizier C. im Vorfeld die Metallklammern aus dem Gerät entfernt hatte, um den damaligen Gefreiten A. vor Verletzungen zu schützen."
Zwar hat das Truppendienstgericht mit Urteil vom 13. August 2020 das gerichtliche Disziplinarverfahren unter Feststellung eines Dienstvergehens eingestellt. Es hat es lediglich als erwiesen angesehen, dass der frühere Soldat entsprechend Ziffer 5, Spiegelstrich 5 der Anschuldigungsschrift den Gefreiten A. mehrfach als "Nichtsnutz" und "Napf" (nicht allerdings auch als "Versager") bezeichnet habe. Von allen weiteren Anschuldigungen hat es den früheren Soldaten freigestellt. Die Vorwürfe in Anschuldigungspunkt 5, Spiegelstriche 3 und 4 seien nicht erwiesen, weil sie weder vom früheren Soldaten noch von Zeugen bestätigt worden seien. Der Anschuldigungspunkt 3 stehe nicht fest, weil der frühere Soldat ihn zwar eingeräumt habe, das Gericht es aber für unwahrscheinlich halte, dass er sich nach so langer Zeit an die genaue Kalenderwoche erinnere. Der insoweit einzige Belastungszeuge, der Gefreite A., sei unglaubwürdig. Zwar habe seine grobe Aussagelinie stimmig geschienen, zumal Teile seines Vorbringens durch andere Zeugen bestätigt worden seien. Auch habe er keinen Belastungseifer gezeigt. Er habe aber auf Befragen angegeben, sich nie selbst getackert zu haben. Dies habe das Gericht ihm wegen einer gegenteiligen Aussage eines weiteren Zeugen nicht geglaubt und ihn daher im Hinblick auf seine anderen Angaben ebenfalls als nicht glaubwürdig angesehen. Hinsichtlich aller weiteren angeschuldigten Taten sei den Aussagen des Gefreiten A. aus dem genannten Grund ebenfalls nicht zu folgen. Bei den Nachtragsanschuldigungen komme hinzu, dass keine ernsthaften Anzeichen für ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken des früheren Soldaten mit dem Oberstabsgefreiten B. festgestellt worden seien. Hinsichtlich der Bezeichnung des Gefreiten A. als "Napf" sei eine Freistellung angezeigt. Bezüglich des Ausdrucks "Nichtsnutz" liege eine schuldhafte Ehrverletzung vor, mit welcher der frühere Soldat seine Pflichten zum treuen Dienen, zur Kameradschaft und zum innerdienstlichen Wohlverhalten verletzt habe. Bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände wäre nur eine einfache Disziplinarmaßnahme angezeigt, die nach § 16 WDO nicht verhängt werden könne.
Ob dem früheren Soldaten das Ruhegehalt aberkannt wird, ist offen. Da die Berufung unbeschränkt eingelegt worden ist, hat der Senat im Rahmen der Anschuldigung aufgrund eigener Tat- und Schuldfeststellungen über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden. Dementsprechend wird er in der Berufungshauptverhandlung eine erneute Beweisaufnahme durchführen und sich ein eigenes Bild über die Glaubwürdigkeit des früheren Soldaten und der Zeugen und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen machen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass er auf dieser Grundlage alle Anschuldigungen als erwiesen ansehen wird.
Sollten sich alle Vorwürfe als richtig erweisen, wäre bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Dienstgradherabsetzung. Der Schwerpunkt des einheitlich zu ahndenden Dienstvergehens läge in den mehrfachen vorsätzlichen gefährlichen Körperverletzungen entsprechend dem Anschuldigungspunkt 5, Spiegelstriche 1 und 2 und dem Nachtragsanschuldigungspunkt 1 sowie der versuchten gefährlichen Körperverletzung gemäß dem Nachtragsanschuldigungspunkt 2, die mit einem Tacker als gefährlichem Werkzeug im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB und teilweise mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB verübt worden wären. Nach der Rechtsprechung des Senats zieht bereits eine einzige außerdienstliche versuchte oder vollendete, gemeinschaftliche oder sonst gefährliche Körperverletzung durch einen Soldaten in der Regel eine Herabsetzung im Dienstgrad nach sich (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2020 - 2 WDB 5.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 12 Rn. 39 m.w.N.).
Auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen wären voraussichtlich erhebliche Erschwernisgründe zu berücksichtigen: Der frühere Soldat hätte wiederholt gehandelt. Zudem ereigneten sich alle Taten im Dienst. Ein innerdienstliches Fehlverhalten wiegt schwerer als ein gleichartiges außerdienstliches Fehlverhalten. Ferner richteten sich alle Taten gegen einen Kameraden, der noch dazu als Gefreiter einen niedrigeren Dienstgrad hatte und neu zur betreffenden Teileinheit gestoßen war. Die damit verbundene gleichzeitige Verletzung der Kameradschaftspflicht verleiht dem Fehlverhalten im Vergleich mit einer gefährlichen Körperverletzung zum Nachteil einer außerhalb der Bundeswehr stehenden Person angesichts der hohen Bedeutung der Kameradschaftspflicht disziplinarisch ein höheres Gewicht. Erschwerend hinzu träten ferner die weiteren entwürdigenden und ehrverletzenden Behandlungen des Gefreiten A. durch den früheren Soldaten. Weiter erschwerend wären die nachteiligen Auswirkungen des Dienstvergehens zu berücksichtigen. Der Gefreite A. hat unter dem Verhalten des früheren Soldaten gelitten und wurde wegen des Dienstvergehens einer anderen Verwendung zugeführt. Des Weiteren sind die Geschehnisse durch die Berichterstattung in den Medien öffentlich bekannt geworden, was ein schlechtes Licht auf die Bundeswehr und ihre Angehörigen geworfen hat. Zudem wurde der frühere Soldat mit der Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens im Februar 2014 vorläufig des Dienstes enthoben, sodass seinem Dienstherrn seine Arbeitskraft bis zu seinem Dienstzeitende mehr als vier Jahre lang trotz teilweise fortgezahlter Dienstbezüge nicht zur Verfügung stand. Eine vorläufige Dienstenthebung ist zu Lasten des Soldaten zu gewichten, wenn er sie durch sein Verhalten verursacht, dem Bund dadurch ein erheblicher finanzieller Schaden entsteht und die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Dienstenthebung keinen durchgreifenden Zweifeln unterliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2020 - 2 WD 4.20 - Rn. 36 m.w.N.). Diese Voraussetzungen könnten vorliegen. Der erforderliche besondere Grund für die Anordnung einer vorläufigen Dienstenthebung ist regelmäßig bereits dann gegeben, wenn - wie hier - eine Dienstgradherabsetzung im Raum steht und der Dienstbetrieb bei einem Verbleib des Soldaten im Dienst empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2020 - 2 WDB 5.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 12 Rn. 24 m.w.N.). Letzteres war im Fall des früheren Soldaten bis zu dessen Dienstzeitende zumindest möglich.
Dem stehen nach Aktenlage keine Milderungsgründe von so erheblichem Gewicht gegenüber, dass von der Höchstmaßnahme selbst bei Erweislichkeit aller angeschuldigten Pflichtverletzungen abgewichen werden müsste. Insbesondere wäre davon nicht aufgrund der sehr guten dienstlichen Leistungen des früheren Soldaten abzusehen. Denn die persönliche Integrität eines Soldaten steht gleichberechtigt neben dem Erfordernis der fachlichen Qualifikation, sodass gravierende Defizite der persönlichen Integrität, die bei objektiver Betrachtung zu einem endgültigen Vertrauensverlust des Dienstherrn führen müssen, nicht durch fachliche Kompetenz ausgeglichen werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - juris Rn. 44 m.w.N.). Auch könnte in diesem Fall eine etwaige verfassungs- und konventionswidrige Überlänge des Disziplinarverfahrens nicht mehr maßnahmemildernd wirken (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2020 - 2 WD 4.20 - Rn. 58 m.w.N.).
3. Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 WDO
§ 126 WDO 2002
§ 82 Abs. 2 Satz 6 WDO
§ 82 Abs. 2 Satz 1 WDO
§ 1 Abs. 3 Satz 2 WDO
§ 82 Abs. 2 Satz 2 WDO
§ 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB

Zitierte Entscheidungen: 2 WD 24.20
2 WDB 4.13
2 WDB 5.20
2 WD 4.20
2 WD 20.19