Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-03-24, Aktenzeichen 23 L 347/20
ECLI: ECLI:DE:VGK:2020:0324.23L347.20.00

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage (Az.: 23 K 930/20) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 23. Januar 2020 wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragsteller,
die aufschiebende Wirkung der Klage (Az.: 23 K 930/20) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 23. Januar 2020 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,
hat Erfolg.
Soweit die Antragsteller begehren, die aufschiebende Wirkung der Klage hinsichtlich Ziff. 1 des Bescheides vom 23. Januar 2020 wiederherzustellen, ist der nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO zulässige Antrag begründet.
Es kann dahinstehen, ob die auf die negative Vorbildfunktion gestützte Anordnung der sofortigen Vollziehung der Rückbauverfügung vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin gegen den errichteten Carport erst mit Ordnungsverfügung vom 23. Januar 2020 eingeschritten ist, dem formellen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO genügt.
Denn die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO in materieller Hinsicht gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Rückbauverfügung vom 23. Januar 2020 und dem privaten Interesse der Antragsteller, von der Vollziehung jedenfalls bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, führt zu dem Ergebnis, dass das private Aussetzungsinteresse gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig ist.
Das an die Antragsteller gerichtete Gebot, den auf ihrem Grundstück errichteten Carport insoweit zurück zu bauen, dass er eine Länge von 6 m nicht überschreitet, ist offensichtlich rechtswidrig.
Es findet seine rechtliche Grundlage nicht in der einzig in Betracht kommenden Vorschrift des § 82 Satz 1 BauO NRW. Hiernach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.
Zwar ist der auf dem Grundstück errichtete Carport, der eine Länge von insgesamt 14 m aufweist, sowohl formell, als auch materiell illegal. Eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Carports wurde unter dem 29. April 1997 lediglich für eine Länge von insgesamt 6 m erteilt. Soweit der tatsächlich errichtete Carport diese Länge überschreitet, ist dieser nach § 60 Abs. 1 BauO NRW genehmigungsbedürftig. Die fehlende Genehmigungsfähigkeit ergibt sich aus § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 BauO NRW. Demgemäß sind vor den Außenwänden von oberirdischen Gebäuden Abstandsflächen in einer Tiefe von mindestens 3 m freizuhalten, die gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW auf dem Grundstück liegen müssen. Durch die Errichtung des Carports auf dem Grundstück der Antragsteller wurden diese grundsätzlich notwendigen Abstandsflächen überbaut.
Die Antragsteller können sich auch nicht auf die Ausnahmevorschrift des § 6 Abs. 8 Nr. 1 BauO NRW berufen. Hiernach sind in den Abstandsflächen eines Gebäudes sowie ohne eigene Abstandsflächen Garagen und Gebäude ohne Aufenthaltsräume, überdachte Tiefgaragenzufahrten, Aufzüge zu Tiefgaragen und Feuerstätten bis zu 30 m³ Brutto-Rauminhalt mit einer mittleren Wandhöhe bis zu 3 m, auch wenn sie über einen Zugang zu einem anderen Gebäude verfügen oder nicht an die Grundstücksgrenzen oder in das Gebäude eingebaut werden, zulässig. Allerdings darf die Gesamtlänge der Bebauung nach Satz 1 Nr. 1 und 2 je Nachbargrenze 9 m und auf einem Grundstück zu allen Nachbargrenzen insgesamt 15 m nicht überschreiten. Der von den Antragstellern errichtete Carport erreicht zum Nachbargrundstück Daimlerstraße 6, 50126 Bergheim eine Gesamtlänge von über 14 m. Zusätzlich befindet sich an der Grenze zum Grundstück Daimlerstraße 2 eine Garage mit eine Gesamtlänge von über 9 m, sodass die Höchstgrenzen nach § 6 Abs. 8 BauO NRW offensichtlich überschritten sind.
Die Antragsgegnerin hat aber das nach § 82 Satz 1 BauO NRW eingeräumte Ermessen fehlerhaft im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO ausgeübt. Denn die Bauaufsichtsbehörde ist regelmäßig gehalten, den vollständigen Abriss des die Abstandsflächen nicht einhaltenden Gebäudes anzuordnen, sofern dieses weder bautechnisch noch nach den Vorstellungen des Bauherrn teilbar ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. März 1997 – 10 A 853/93 – mit Verweis auf Urteil vom 23. Oktober 1995 – 10 A 958/92 – sowie Urteil vom 22. Januar 1996 – 10 A 673/94 –; allesamt juris.
Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass es einerseits nicht Aufgabe der Bauaufsicht ist, für den Bauherrn die Planung eines bauordnungsrechtlich beanstandungsfreien Vorhabens zu übernehmen, und dass andererseits dem Bauherrn nicht gegen seinen Willen eine neue Anlage aufgedrängt werden darf.
OVG NRW, Beschluss vom 18. März 1997 – 10 A 853/93 –, juris, Rn. 8, m. w. N.
Der einheitlich errichtete Carport ist im Hinblick auf eine Reduzierung der Gesamtlänge im vorgenannten Sinn nicht „teilbar“.
Die zitierte obergerichtliche Rechtsprechung hat auch nach Inkrafttreten der neuen Bauordnung NRW im Hinblick auf die Neufassung des § 82 Satz 1 BauO NRW (vgl. § 61 Abs. 1 BauO NRW a. F.) noch Bestand. Zwar beinhaltet § 82 Satz 1 BauO NRW im Gegensatz zur Altfassung ausdrücklich, dass auch eine „teilweise“ Beseitigung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen möglich ist. Allerdings ergibt sich schon aus den Gesetzesmaterialien nicht,
vgl. Landtag NRW, Drucksache 17/2166, Seite 197,
dass der Gesetzgeber einen erweiterten Anwendungsbereich für den Erlass von Beseitigungsanordnungen schaffen wollte. Vielmehr wollte der Gesetzgeber nicht, dass zur Beseitigung von Anlagen neue materielle Anforderungen begründet werden,
vgl. Vietmeier, Die Landesbauordnung NRW 2018, NWVBl. 2018, 489 ff. (501).
Demgemäß ist der Wortlaut der Neufassung („teilweise“) in Übereinstimmung mit der Altfassung und der dazu ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung dahingehend zu verstehen, dass ein „teilweiser“ Abriss eine entsprechende „Teilbarkeit“ voraussetzt.
Vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass eine aktive Duldung des illegal errichteten Carports bzw. eine Verwirkung der Befugnis der Antragsgegnerin zum Einschreiten nicht gegeben ist. Insbesondere wurde durch die Bescheinigung zur abschließenden Bauzustandsbesichtigung vom 10. September 1998 kein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand geschaffen. Auch nach erfolgter Schlussabnahme können weiterhin Maßnahmen gefordert werden, um übersehene oder aus sonstigen Gründen nicht beanstandete Verstöße gegen das materielle Baurecht zu beseitigen.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. Oktober 2014 – 9 L 1395/14 –, juris, Rn. 23 f., m. w. N.
Der im Hinblick auf die Zwangsgeldandrohung (Ziff. 3 des Bescheides vom 23 Januar 2020) zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist ebenfalls begründet. Da der Grundverwaltungsakt der Aufhebung unterliegt (s. o.), ist auch die Androhung eines Zwangsgeldes nach §§ 55, 57, 60 und 63 VwVG NRW zu Unrecht erfolgt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 55, 57, 60 und 63 VwVG NRW
§ 55a VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 82 Satz 1 BauO NRW
§ 60 Abs. 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 8 Nr. 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 8 BauO NRW
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 61 Abs. 1 BauO NRW
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: 23 K 930/20
10 A 853/93
10 A 958/92
10 A 673/94
9 L 1395/14