Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-08-16, Aktenzeichen 7 Sa 678/17
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2018:0816.7SA678.17.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 19.07.2017 in Sachen 5 Ca 232/17 teilweise wie folgt abgeändert:
Hinsichtlich Ziffer 3 des Urteilstenors (Weiterbeschäftigungsantrag) wird die Klage abgewiesen.
Hinsichtlich Ziffer 6 des Urteilstenors (Annahmeverzugslohn) wird die Zinsforderung teilweise abgewiesen. Im Hinblick darauf wird Ziffer 6 wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 36.886,05 € brutto abzüglich 16.187,85 € vom Kläger bezogenen Arbeitslosengeldes zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Differenzbetrag von 20.698,20 € seit dem 17.07.2017 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben der Kläger 17 % und die Beklagte 83 % zu tragen. Von den Kosten der Berufungsinstanz trägt der Kläger 10 % und die Beklagte 90 %.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die aus diversen gegeneinander geführten Arbeitsgerichtsprozessen gerichtsbekannten Parteien streiten vorliegend um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, fristlosen, arbeitgeberseitigen Kündigung vom 20.01.2017, die hilfsweise hierzu mit sozialer Auslauffrist ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom selben Tage, zwei Abmahnungen vom 30.12.2016 und 10.01.2017, einen Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers sowie – in Klage und Widerklage – um Vergütungs- bzw. Vergütungsrückzahlungsansprüche.
Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Bonn dazu bewogen haben, der Klage zu über 90 % stattzugeben und die Widerklage abzuweisen, wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 19.07.2017 Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 24.08.2017 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 25.08.2017 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 24.11.2017 am 22.11.2017 begründet.
Die Beklagte und Berufungsklägerin macht geltend, dass das seit dem 01.08.1974 bestehende Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 20.01.2017 fristlos, hilfsweise zum Ablauf einer sozialen Auslauffrist am 31.08.2017 sein Ende gefunden hat. Kündigungsgrund sei der Umstand, dass der Kläger in der Zeit vom 14.11. bis 18.11.2016 und sodann wieder ab dem 02.01.2017 unentschuldigt der ihm zugewiesenen Arbeit ferngeblieben sei und dadurch eine hartnäckige Arbeitsverweigerung begangen habe, obwohl ihm unter dem 30.12.2016 und 10.01.2017 einschlägige Abmahnungen erteilt worden seien. Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe den Kläger mit Schreiben vom 17.10.2016 rechtswirksam mit Wirkung zum 01.11.2016 auf einen Arbeitsplatz als Senior Referent Projektmanagement in der Aufgabengruppe TPM-TPR versetzt. Die Versetzung entspreche den Vorgaben von Ziffer 2. des Vergleichs vom 22.06.2016, den die Parteien in dem Verfahren Arbeitsgericht Bonn – 5 Ca 245/16 – geschlossen hätten. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts fehle es insbesondere nicht an der funktionellen Zumutbarkeit des dem Kläger zugewiesenen Arbeitsplatzes als Senior Referent Projektmanagement im Sinne von § 7 Abs. 5 TV-Ratio i.V.m. § 2 Anlage 4 TV-Ratio.
Die Beklagte wiederholt sodann ihren erstinstanzlichen Sachvortrag, wonach dem Kläger mit der Position eines Senior Referent Projektmanagement folgende Aufgaben übertragen worden seien:
„ - Lösungen und Regelungen für Projekt- und Risikomanagement
ausgestalten und abstimmen,
- Projektrisiken und Prozessstörungen im Zusammenhang erkennen, beobachten, analysieren, bewerten und ausregeln,
- terminliche und ressourcentechnische Vernetzungen analysieren, aufbereiten und in Netzplänen darstellen,
- Entscheidungsvorlagen für den Projektsteuerkreis erstellen, abstimmen und getroffene Entscheidungen gegenüber den Projektleitern kommunizieren, kommentieren und in der Umsetzung überwachen,
- Arbeitsprogramme planen und abstimmen,
- Daten und Informationen zur Soll/Ist-Termin- und Aufgabenerledigung ermitteln, analysieren, bewerten, ggf. Maßnahmen vorschlagen,
- Projektleiter zum Projektmanagement beraten und
- fallweise Teilprojekte (temporäre Linienaufgaben mit Einmaligkeitscharakter) leiten.“
Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger ohne eine Weiterqualifizierung im Bereich Projektmanagement nicht geeignet und befähigt sei, diese Aufgaben auszuführen. Er benötige hierfür allenfalls eine Einarbeitung, die aber nicht unter § 7 Abs. 5 S. 3 TV-Ratio falle. Die Beklagte behauptet im Einzelnen, der vom Kläger vorgelegte Lebenslauf vom 03.03.2018 zeige, dass ihm die Aufgaben der zugewiesenen Stelle geradezu „auf den Leib geschrieben“ seien.
Erstmals in der Berufungsinstanz behauptet die Beklagte sodann auf Seite 17 der Berufungsbegründungsschrift, konkret hätten dem Kläger ab dem 01.11.2016 im Rahmen eines Projekts „Multiprojektmanagement Inventuren und Ressourcen“ folgende Linientätigkeiten übertragen werden sollen:
„ - Analyse vorliegender Kundenaufträge durchführen,
- Abstimmungsgespräche mit den Kunden führen, um die Leistungsdauer und den Leistungsumfang abzustimmen/festzulegen,
- Inventurprozesse für den jeweiligen Kundenauftrag definieren und dokumentieren,
- Inventurarbeiten begleiten, Unregelmäßigkeiten feststellen und Problemlösungen aufzeigen,
- Reportings/Monitorings (berichte) für die Kunden fertigen,
- Statusberichte analysieren sowie Handlungsempfehlungen für das Management ableiten und präsentieren,
- Unterlagen für das Management fertigen.“
Die Bezeichnung „Multiprojektmanagement“ bringe dabei nur die Vielzahl („Multi“) der vorliegenden, parallel und immer wiederkehrend zu bearbeitenden Kundenaufträge zum Ausdruck. Vor diesem Hintergrund sei festzustellen, dass der Kläger bei sachlicher Herangehensweise an die ihm übertragene Aufgabe die für ihn angedachten Aufgaben ohne Projektmanagementkenntnisse hätte bearbeiten können, da die Ausbildung, die Kenntnisse und die langjährige Berufungserfahrung eines Diplom-Kaufmanns mit Revisionserfahrung hierfür mehr als ausreichend seien.
Die Beklagte führt im Weiteren aus, dass gegen den dem Kläger übertragenen Arbeitsplatz auch sonst keine Zumutbarkeitsbedenken im Sinne des TV-Ratio bestünden und dass die formalen Voraussetzungen sowohl für die Versetzung vom 17.10.2016 als auch für die streitige Kündigung sämtlich erfüllt worden seien.
Die Beklagte hält auch die Abmahnungen vom 30.12.2016 und 10.01.2017 für berechtigt und den vom Kläger gestellten Weiterbeschäftigungsantrag bereits für unzulässig. Aus der Wirksamkeit der streitigen Kündigung folge die Unbegründetheit der vom Kläger verfolgten Annahmeverzugsansprüche und die Begründetheit der Widerklage.
Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift nebst ihren Anlagen sowie die weiteren Schriftsätze der Beklagten vom 12.04.2018 und 23.04.2018 wird ergänzend Bezug genommen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 19.07.2017, Aktenzeichen 5 Ca 232/17, abzuändern und
1) die Klage insgesamt abzuweisen;
2) den Kläger widerklagend zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 4.457,10 € nebst gesetzlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.01.2017 (§ 288 BGB) zu zahlen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung der Beklagten einschließlich ihrer Widerklage zurückzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil, welches zu Recht herausgearbeitet habe, dass es bei dem ihm übertragenen Dauerarbeitsplatz eines Senior Referent Projektmanagement an der funktionalen Zumutbarkeit im Sinne von § 7 Abs. 5 S. 1 TV-Ration i.V.m. Anlage 4 zum TV-Ratio fehle. Er könne diese Aufgabe allenfalls nach einer Weiterqualifizierung im Projektmanagement ausüben, wozu er gemäß § 7 Abs. 5 S. 3 TV-Ratio aufgrund seines Alters aber nicht verpflichtet sei. Der Begriff der Umqualifizierung in § 2 der Anlage 4 zum TV-Ratio schließe nicht nur den Erwerb einer gänzlich neuen Ausbildung im Sinne einer Umschulung ein, sondern auch Fortbildungen, die dazu dienen sollten, eine bislang fehlende Befähigung zu erwerben. Entgegen der Ansicht der Beklagten belege auch sein Lebenslauf mit der Darstellung seines beruflichen Werdegangs, dass er für die ihm zugewiesene Stelle eines Senior Referent Projektmanagement jedenfalls ohne entsprechende Weiterqualifizierung im Projektmanagement nicht befähigt sei. In seinen 44 Berufsjahren habe er niemals Tätigkeiten ausgeführt, die der ursprünglichen Aufgabenbeschreibung eines Senior Referent Projektmanagement entsprechen würden.
Der Kläger rügt, dass die Beklagte mit ihrem neuen Sachvortrag zu den „konkreten“ Aufgaben der zugewiesenen Stelle und ihrer Behauptung, dass dafür Projektmanagementkenntnisse nicht erforderlich seien, ihrem sonstigen Vorbringen selbst widerspreche.
Auf den vollständigen Inhalt der Berufungserwiderungsschrift des Klägers nebst ihren Anlagen sowie seine weiteren Schriftsätze vom 16.03.2018 und 23.04.2018 wird ebenfalls ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 19.07.2017 in Sachen 5 Ca 232/17 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
Entgegen der Rüge des Klägers setzt sich die Berufung auch inhaltlich ausreichend mit den tragenden Gründen der angegriffenen arbeitsgerichtlichen Entscheidung auseinander.
II. In der Sache konnte die Berufung jedoch nur zum geringen Teil Erfolg haben.
Wie bereits das Arbeitsgericht Bonn in seinem Urteil vom 19.07.2017 zutreffend erkannt und tragfähig begründet hat, hat die Kündigung der Beklagten vom 20.01.2017 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst, und zwar weder fristlos, noch zum Ablauf einer der Kündigungsfrist entsprechenden sozialen Auslauffrist am 31.08.2017. Es fehlt hierfür nämlich an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs.1 BGB. Es liegen keine Tatsachen vor, aufgrund derer es der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar geworden wäre, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fortzusetzen.
1. Zwar kann, wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegen, der den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, wenn ein Arbeitnehmer – sogar trotz einschlägiger Abmahnungen – hartnäckig seine Arbeitspflicht verletzt, indem er ohne entschuldigenden Grund seinem Arbeitsplatz über einen nennenswerten Zeitraum fernbleibt.
a. Unstreitig hat der Kläger den ihm von der Beklagten einseitig im Wege der Versetzung zum 01.11.2016 zugewiesenen Arbeitsplatz eines Senior Referent Projektmanagement nicht angetreten und ist in der Zeit vom 14.11. bis 18.11.2016 und ab dem 02.01.2017 bis zum Ausspruch der Kündigung dem Arbeitsplatz ferngeblieben. In diesen Zeiträumen war der Kläger auch nicht erkrankt. Ebenso wenig lag für diese Zeiträume eine Urlaubsbewilligung vor.
b. Aufgrund der Umstände des vorliegenden Falles folgt aber daraus, dass der Kläger dem ihm zugewiesenen Arbeitsplatz als Senior Referent Personalmanagement ferngeblieben ist, dennoch kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB, der die Beklagte zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigt hätte; denn der Kläger war bei objektiver Betrachtung nicht verpflichtet, die Weisung der Beklagten zu befolgen, ab dem 01.11.2016 bzw. in den hier streitigen Zeiträumen 14.11. bis 16.11.2016 und 02.01. bis 20.01.2017, die Arbeit als Senior Referent Personalmanagement aufzunehmen. Die entsprechende, auf der einseitig von der Beklagten vorgenommenen Versetzung beruhende Weisung erweist sich nämlich aus mehreren Gründen als rechtswidrig (dazu unter 2.).
c. Einer rechtswidrigen Weisung brauchte der Kläger keine Folge zu leisten.
aa. Zwar hat der 5. Senat des BAG in seiner Entscheidung vom 22.02.2012, 5 AZR 249/11, vorübergehend eine gegenteilige Auffassung vertreten. An dieser hält der 5. Senat des BAG jedoch – zurecht – nicht mehr fest (BAG vom 14.09.2017, 5 AS 7/17). Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BAG ist vielmehr nunmehr wieder, dass ein Arbeitnehmer nach § 106 S. 1 GewO, § 315 BGB nicht – auch nicht vorläufig – an eine Weisung des Arbeitgebers gebunden ist, die die Grenzen billigen Ermessens nicht wahrt (unbillige Weisung). Auf die ausführliche Begründung dieses Grundsatzes in der Entscheidung des BAG vom 18.10.2017, 10 AZR 330/16 wird Bezug genommen.
bb. Folge dieser Rechtslage ist, dass der Arbeitnehmer, der eine Weisung, die er als unbillig ansieht, nicht akzeptiert und infolgedessen keine Arbeitsleistung erbringt, das Risiko trägt, ob ein Gericht im Rahmen der Prüfung nach § 315 Abs. 3 S. 1 BGB seine Einschätzung der Unbilligkeit teilt. Ist dies nicht der Fall, kann der Arbeitgeber Sanktionen aussprechen bzw. erweisen sich im Hinblick auf das Verhalten des Arbeitnehmers ausgesprochene Sanktionen als rechtsbeständig. Umgekehrt trifft jedoch auch denjenigen, der eine unbillige Weisung erteilt, das Risiko der Unwirksamkeit dieser Weisung. Dieses kann nicht auf den Vertragspartner abgewälzt werden (zum Ganzen: BAG a.a.O. Rn. 79).
2. Die Weisung der Beklagten an den Kläger, ab 01.11.2016 eine Tätigkeit als Senior Referent Personalmanagement aufzunehmen, erweist sich aus mehreren Gründen als rechtswidrig und damit auch unbillig im Sinne der §§ 106 S. 1 GewO 315 BGB. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz erscheinen in keiner Weise geeignet, das Ergebnis des arbeitsgerichtlichen Urteils, was die Wirksamkeit der Kündigung vom 20.01.2017 angeht, in Frage zu stellen.
a. Bereits das von der Beklagten gewählte Prozedere, dem Kläger durch einseitige Weisung einen neuen Arbeitsplatz zuzuordnen, entspricht nicht den Vorgaben des Vergleichs, den die Parteien am 22.06.2016 in dem vorangegangenen Verfahren Arbeitsgericht Bonn, 5 Ca 245/16 geschlossen haben.
aa. Der Vergleich sieht nämlich in seiner einschlägigen Ziffer 2 vor, dass die Parteien den neuen Dauerarbeitsplatz des Klägers durch übereinstimmende rechtsgeschäftliche Willenserklärungen im Sinne des Angebots und der Annahme festlegen, nicht aber durch einseitige Zuweisung seitens des Arbeitgebers. Die Beklagte wusste spätestens aufgrund des Schreibens des Klägers vom 31.10.2016, ihr per Fax zugegangen am selben Tage, dass der Kläger mit dem ihm zugewiesenen Arbeitsplatz als Senior Referent Personalmanagement nicht einverstanden war, der in Ziffer 2. des Vergleichs vom 22.06.2016 vorausgesetzte Konsens somit nicht vorlag.
bb. Der Vergleich vom 22.06.2016 enthält in seiner Ziffer 2. gleich an drei verschiedenen Stellen explizit die Begriffe „Angebot/anbieten“ bzw. „Annahme/annehmen“. In Ziffer 2. Satz 2 verpflichtet sich die Beklagte, dem Kläger – sofern vorhanden – „einen Dauerarbeitsplatz gemäß den Bestimmungen des TV-Ratio DTAG anzubieten“ [Hervorhebung nur hier]. In Ziffer 2. Satz 4 des Vergleichs verpflichtet sich der Kläger, diesen Arbeitsplatz „anzunehmen“ [Hervorhebung nur hier], wenn er den Bestimmungen des TV-Ratio entspricht. Ziffer 2. Satz 5 enthält schließlich eine Vorgabe an den Kläger darüber, dass er die Annahme eines von der Beklagten angebotenen Arbeitsplatzes mit einer bestimmten Begründung nicht ablehnen dürfe. Beide Parteien waren bei Abschluss des Vergleichs durch Volljuristen vertreten. Aufgrund der gleich dreifachen Verwendung der Begriffe „Angebot/anbieten“ und „Annahme/annehmen“ erscheint es ausgeschlossen, dass die Parteien den von ihnen verwandten Begriffen in Wirklichkeit eine vom allgemeinen juristischen Sprachgebrauch abweichende Bedeutung zuweisen wollten.
b. Die Rechtsfolgen eines solchen Verstoßes der Beklagten gegen das von Ziffer 2. des Vergleichs vom 22.06.2016 vorgegebene Prozedere können aber dahingestellt bleiben, weil die Zuweisung eines Arbeitsplatzes als Senior Referent Projektmanagement auch inhaltlich den Vorgaben des Vergleichs nicht gerecht wird; denn die Beklagte hat sich in dem Vergleich verpflichtet, dem Kläger – sofern vorhanden – „einen Dauerarbeitsplatz gemäß den Bestimmungen des TV-Ratio DTAG“ anzubieten. Dementsprechend hat sich der Kläger auch nur für den Fall verpflichtet, „diesen Arbeitsplatz anzunehmen, wenn er den Bestimmungen des TV-Ratio entspricht“. Das Berufungsgericht folgt uneingeschränkt der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass der zugewiesene Arbeitsplatz Senior Referent Personalmanagement den Zumutbarkeitskriterien der Anlage 4 TV-Ratio nicht gerecht wird.
c. § 7 TV-Ratio befasst sich mit der „gleichwertigen und zumutbaren Weiterbeschäftigung auf einem Dauerarbeitsplatz“. Nach § 7 Abs. 5 TV-Ratio ist ein Arbeitsplatz zumutbar, wenn er die Anforderungen der Anlage 4 erfüllt. § 2 der Anlage 4 TV-Ratio regelt die sog. funktionelle Zumutbarkeit wie folgt:
„Die funktionelle Zumutbarkeit ist gegeben, wenn der Arbeitnehmer nach seiner Befähigung, Ausbildung und Eignung den anderen Arbeitsplatz ausführen kann oder der Arbeitnehmer die fehlende Befähigung oder Ausbildung durch eine Umqualifizierung erwerben kann.“
§ 7 Abs. 5 S. 2 und 3 TV-Ratio bestimmen dann weiter:
„Eine Qualifizierungsmaßnahme ist für einen Arbeitnehmer in der Regel dann unzumutbar, wenn er das 55. Lebensjahr vollendet hat. Der Arbeitnehmer, der das 55. Lebensjahr bereits vollendet hat, kann eine ihm angebotene Qualifizierungsmaßnahme ablehnen.“
d. Die Rechtmäßigkeit der Weisung der Beklagten an den Kläger, auf dem Arbeitsplatz eines Senior Referent Projektmanagement zu arbeiten, setzt voraus, dass sie den Zumutbarkeitsbestimmungen des TV-Ratio entsprach. Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die dies bedingen, liegen somit bei der kündigenden Beklagten; denn die Rechtmäßigkeit der Weisung ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung. Die Beklagte ist dieser Darlegungslast bereits erstinstanzlich nicht ausreichend nachgekommen. Diesen Mangel hat die Beklagte in der Berufungsinstanz in keiner Weise beheben können.
e. Für die Beurteilung der Frage, ob der Arbeitsplatz eines Senior Referent Projektmanagement für den Kläger als funktionell zumutbar im Sinne von § 2 Anlage 4 TV-Ratio angesehen werden kann, ist zunächst von ausschlaggebender Bedeutung, welche Aufgaben mit diesem Arbeitsplatz verbunden sein sollten. Erstinstanzlich hat die Beklagte bekanntlich die „konkreten und mit der Position verbundenen Aufgaben“ wie folgt beschrieben:
„ - Lösungen und Regelungen für Projekt- und Risikomanagement ausgestalten und abstimmen,
- terminliche und ressourchentechnische Vernetzungen analysieren, aufbereiten und in Netzplänen darstellen,
- Arbeitsprogramme planen und neu abstimmen,
- Daten und Informationen zur Soll/Ist-Termin und Aufgabenerledigung ermitteln, analysieren, bewerten, ggf. Maßnahmen vorschlagen,
- Projektleiter zum Projektmanagement beraten,
- fallweise Teilprojekte (temporäre Linienaufgaben mit Einmaligkeitscharakter ) leiten.“
Genau diese Beschreibung war, wie die Beklagte selbst ausführt, auch Gegenstand der Anhörung des Klägers im Vorfeld der beabsichtigten Versetzung gemäß Schreiben vom 19.07.2016 (Anlage K 39) und entspricht im Übrigen den Angaben einer von der Beklagten am 08.10.2005 veröffentlichten Stellenausschreibung (Anlage K 43).
f. Die Beklagte begründet ihre Behauptung, der Kläger sei im Sinne von § 2 der Anlage 4 TV-Ratio in der Lage, den Arbeitsplatz eines Senior Referent Projektmanagement aufgrund seiner Befähigung, Ausbildung und Eignung auszuführen, damit, dass der Kläger einen Abschluss als Diplom-Kaufmann besitze, und ferner mit den Stationen seines Berufslebens, wie sie sich aus dem von ihm selbst erstellten Lebenslauf vom 03.03.2008 (Anlage B 7) ergäben.
aa. Was den Abschluss des Klägers als Diplom-Kaufmann angeht, ist zunächst festzustellen, dass der Kläger diesen Abschluss erst im Anschluss an ein berufsbegleitendes Studium an der Fernuniversität H im Jahr 1998 erworben hat. Der Kläger ist mit Beginn seiner Ausbildung zum Fernmeldehandwerker zum 01.08.1974 ins Berufsleben eingetreten. Dementsprechend hat der Kläger ca. 24 Jahre seines Berufslebens ohne den Hintergrund einer abgeschlossenen Ausbildung als Diplom-Kaufmann verbracht.
bb. Damit geht einher, dass der Kläger in der Zeit vom 01.08.1974 bis 21.06.1977 eine Ausbildung zum Fernmeldehandwerker absolviert hat und in der Folgezeit zumindest bis zum 31.08.1992, möglicherweise aber sogar bis zum 30.09.1997 (der Lebenslauf ist insoweit unklar), als Fernmeldehandwerker bei der Beklagten gearbeitet hat. Inwieweit die Tätigkeit in dem technischen Beruf eines Fernmeldehandwerkers den Kläger in irgendeiner Weise dazu befähigen können sollte, heutzutage eine Tätigkeit als Senior Referent Projektmanagement auszuüben, erschließt sich für einen aussenstehenden Dritten nicht und wird von der Beklagten auch nicht nachvollziehbar erläutert.
cc. In der Zeit vom 01.09.1992 bis 31.08.1999 war der Kläger nach eigenen Angaben als Sachbearbeiter Controlling tätig. Diese Tätigkeit hat zwar einen betriebswirtschaftlichen Bezug, steht aber nur mit einem kleineren Teil der für die Position als Senior Referent Projektmanagement beschriebenen Aufgaben in Zusammenhang, und dies auch nur auf einer niedrigeren Verantwortungsstufe.
dd. Ansonsten weist nur noch die Tätigkeit des Klägers als Mitarbeiter der Konzernrevision und Prüfer im Bereich Marketing, Profit & Loss vom 01.08.2001 bis 30.05.2004 Berührungspunkte zu der Aufgabenbeschreibung des Senior Referent Projektmanagement auf, deckt aber keinesfalls deren Schwerpunkt ab.
ee. Was ansonsten die Tätigkeit des Klägers vom 01.01.1999 bis 30.07.2001 als Marketingreferent, vom 01.07.2004 bis 14.02.2005 als Sachbearbeiter Risikokapitalvermittlung in einer Steuerberaterkanzlei und vom 15.02.2005 bis 30.09.2007 als Mitarbeiter im Inkassoaußendienst mit den Aufgaben eines Senior Referent Projektmanagement zu tun haben sollen, erschließt sich für das Gericht nicht und wird von der Beklagten auch nicht substantiiert erläutert.
ff. Ausweislich seines Lebenslaufs war der Kläger sodann seit dem 01.02.2008 als Projektmitarbeiter in der Transfereinheit V beschäftigt. Auch diese Angabe in seinem Lebenslauf erscheint ohne Aussagekraft für die Frage, ob der Kläger für eine Tätigkeit als Senior Referent Projektmanagement funktionell befähigt und geeignet war. Dies folgt zum einen daraus, dass der Lebenslauf vom 03.03.2008 stammt, also keine Aussagekraft für die Folgezeit besitzt. Zum anderen folgt dies daraus, dass aus der Tatsache, dass jemand - wie eine große Vielzahl der Beschäftigten der Beklagten - als Mitarbeiter in einem Projekt tätig war, noch nicht auf seine Befähigung geschlossen werden kann, dass er auf einer übergeordneten Ebene in der Lage ist, Projektarbeit allgemein zu planen, zu strukturieren und zu überwachen.
g. § 2 der Anlage 4 TV-Ratio unterscheidet für die funktionelle Zumutbarkeit zwischen den Kriterien der Befähigung, der Ausbildung und der Eignung. Die Ausbildungsvoraussetzungen für die Stelle als Seniorreferent Projektmanagement mag der Kläger durch seinen Abschluss als Diplom-Kaufmann erfüllen. Dies folgt u. a. daraus, dass ausweislich der am 08.10.2015 veröffentlichten Stellenausschreibung für die Position des Senior Referent Projektmanagement nur ein „abgeschlossenes Fach- oder Hochschulstudium“ ohne nähere Spezifikation verlangt wird. Ob der Kläger auch nach Erwerb des Abschlusses als Diplom-Kaufmann eine, wie es in der Stellenausschreibung verlangt wird, „entsprechende Berufungserfahrung“ erworben hat, mag dahinstehen.
h. Es kann nämlich nicht festgestellt werden, dass der Kläger im Zeitpunkt der Zuweisung der Tätigkeit als Senior Referent Projektmanagement auch über die Befähigung im Sinne von § 2 der Anlage 4 TV-Ratio dafür verfügte, diesen Arbeitsplatz auszufüllen.
aa. Bereits an zweiter Stelle des Anforderungsprofils der Stellenausschreibung Senior Referent Projektmanagement vom 08.10.2015 werden „Kenntnisse im Bereich Projektmanagement“ verlangt. Dass der Kläger im Zeitpunkt der Zuweisung der Tätigkeit als Senior Referent Projektmanagement über solche Kenntnisse in ausreichendem Maße verfügte, ist aus seinem Lebenslauf, wie dargelegt, nicht ausreichend ableitbar. Es folgt aber auch nicht ohne weiteres daraus, dass er einen Abschluss als Diplom-Kaufmann erworben hat.
bb. Ausweislich der Aufgabenbeschreibung, die Gegenstand der Anhörung des Klägers zu der geplanten Versetzung war und auf die die Beklagte sich auch erstinstanzlich noch ausschließlich bezogen hat, handelte es sich bei der Position als Senior Referent Projektmanagement um eine Tätigkeit auf einer Meta-Ebene, auf der losgelöst von einzelnen konkreten Projekten Lösungen, Strukturen und Grundlagen für die Projektarbeit allgemein erstellt werden sollten. Dies folgt u. a. insbesondere aus den von der Beklagten beschriebenen Einzelaufgaben „Lösungen und Regelungen für Projekt- und Risikomanagement ausgestalten und abstimmen“; „Entscheidungsvorlagen für den Projektsteuerkreis erstellen, abstimmen und getroffene Entscheidungen gegenüber den Projektleitern kommunizieren, kommentieren und in der Umsetzung überwachen“; „Arbeitsprogramme planen und abstimmen“; „Projektleiter zum Projektmanagement beraten“ und schließlich daraus, dass der Stelleninhaber ausweislich des letzten (!) Spiegelstrichs der Stellenbeschreibung selbst nur fallweise Teilprojekte im Sinne von temporären Linienaufgaben mit Einmaligkeitscharakter leiten sollte. Dass der Kläger bereits bei Zuweisung der Tätigkeit als Senior Referent Projektmanagement über ausreichende Befähigung verfügte, derartige übergeordnete Tätigkeiten stellenentsprechend auszuüben, ist nicht ersichtlich. Insbesondere folgt dies nicht automatisch aus seinem Abschluss als Diplom-Kaufmann.
cc. Die Ausbildung als Diplom-Kaufmann deckt ein sehr weit gefächertes Spektrum an möglichen Betätigungsfeldern ab, wie dies in ähnlicher Weise bei der Berufsbezeichnung „Jurist“ der Fall ist. Ein Jurist, der in seiner Laufbahn bisher nie vertieft mit Steuerrecht zu tun hatte, wird bei Übernahme einer Stelle, die dieses Spezialgebiet zum Schwerpunkt hat, zunächst einer geeigneten Fortbildung bedürfen. Ähnlich verhält es sich mit den Berufsfeldern, in denen Diplom-Kaufleute grundsätzlich tätig werden können. Auch das Projektmanagement kann als ein entsprechendes Spezialgebiet angesehen werden. Wie der Kläger dargelegt hat, bieten Hochschulen eigene Studiengänge eines „Master of Arts im Projektmanagement“ an. Der Kläger hatte – auch dies ergibt sich aus dem Lebenslauf, den die Beklagte für sich in Anspruch nimmt – in seinem Studium die Schwerpunkte auf die Bereiche Marketing und betriebliches Steuerwesen gelegt. Beides hat mit Projektmanagement im engeren Sinne nichts zu tun.
dd. Dies alles spricht dafür, dass der Kläger vor Übernahme der Tätigkeit als Senior Referent Projektmanagement einer fachlichen Weiterqualifizierung bedurft hätte, in welcher er sich spezifische Kenntnisse im Bereich Projektmanagement hätte aneignen können.
i. Es ist schon nicht erkennbar, dass die Beklagte dem Kläger derartige Weiterqualifikationsmaßnahmen angeboten hätte. Jedenfalls wäre der Kläger gemäß § 7 Abs. 5 S. 2 und 3 TV-Ratio aber auch nicht verpflichtet gewesen, eine entsprechende Qualifizierungsmaßnahme durchzuführen.
aa. Der Beklagten ist zwar darin Recht zu geben, dass § 7 Abs. 5 S. 2 und 3 TV-Ratio sich nicht auf die bloße Notwendigkeit bezieht, einen Mitarbeiter auf einem neuen Arbeitsplatz einzuarbeiten. Unter „Einarbeitung“ ist aber lediglich zu verstehen, dass der neue Mitarbeiter die spezifischen Gepflogenheiten in seiner neuen Arbeitsumgebung und die dort üblichen Arbeitsabläufe kennenlernt.
bb. Erfordert die Übernahme eines neuen Arbeitsplatzes jedoch nicht lediglich eine Einarbeitung in diesem Sinne, sondern die Vermittlung weitergehender fachlicher Qualifikationen, über die der neue Mitarbeiter bisher nicht verfügt, geht dies über eine Einarbeitungsmaßnahme hinaus und handelt es sich um eine Qualifikationsmaßnahme im Sinne von § 7 Abs. 5 S. 2 TV-Ratio.
cc. So liegt der Fall hier. Der Kläger hätte einer Weiterqualifikation im Bereich des Projektmanagements bedurft, die über die Qualität einer bloßen „Einarbeitung“ hinausgegangen wäre. Der ältere Arbeitnehmer, der das 55. Lebensjahr vollendet hat, darf eine solche notwendige Qualifizierungsmaßnahme ablehnen, ohne dass ihm dadurch Rechtsnachteile entstehen.
dd. Eine Qualifizierungsmaßnahme im Sinne von § 7 Abs. 5 S. 2 und 3 TV-Ratio liegt dagegen nicht nur erst dann vor, wenn sie eine Umschulung des Arbeitnehmers in ein völlig neues Berufsbild mit sich brächte.
k. In ihrer Berufungsbegründung wiederholt die Beklagte zwar zunächst die erstinstanzliche Aufgabenbeschreibung, wie sie auch dem Kläger in dem Anhörungsschreiben vom 19.07.2016 mitgeteilt worden war. Sodann führt sie jedoch erstmals im vorliegenden Verfahren aus:
„Konkret sollten dem Kläger ab dem 01.11.2016 im Rahmen des Projekts Multiprojektmanagement Inventuren und Ressourcen Aufgaben und Tätigkeiten im Bereich Inventuren übertragen werden. Bei diesen Aufgaben und Tätigkeiten handelt es sich um die nachfolgend benannten Linientätigkeiten, die der Kläger mit Blick auf seine berufliche Qualifikation, Kenntnisse und Erfahrungen hätte ausüben können:
„- Analyse vorliegender Kundenaufträge durchführen,
- Reportings/Monitorings (Berichte) für die Kunden fertigen,
aa. Diese erstmals auf Seite 17 der Berufungsbegründungsschrift enthaltene „Konkretisierung“ der dem Kläger ab dem 01.11.2016 übertragenen Aufgaben und Tätigkeiten stimmt in ihrem inhaltlichen Schwerpunkt nicht mit der Aufgabenbeschreibung überein, die dem Kläger in der Anhörung zur Versetzung mitgeteilt worden war und auf die die Beklagte erstinstanzlich sowie noch auf Seite 14 der Berufungsbegründungsschrift abgestellt hat. Während die ursprüngliche Aufgabenbeschreibung eine Tätigkeit des Klägers auf einer übergeordneten Meta-Ebene der Projektplanung, -strukturierung und -überwachung vorsah, behauptet die Beklagte im Rahmen ihrer „Konkretisierung“ auf Seite 17 ihrer Berufungsbegründungsschrift, dass der Kläger ab dem 01.11.2016 im Rahmen eines bestimmten Projektes hätte tätig werden sollen, wobei noch nicht einmal zu erkennen ist, dass dem Kläger die Aufgabe der Projektleitung zugewiesen worden wäre. Ausweislich der ursprünglichen Stellenbeschreibung sollte der Kläger dagegen nur „fallweise Teilprojekte“ leiten im Sinne von „temporären Linienaufgaben mit Einmaligkeitscharakter“. Bei den jetzt beschriebenen Tätigkeiten handelt es sich dagegen nach eigenem Bekunden der Beklagten um reine Linientätigkeiten.
bb. Bezeichnenderweise führt die Beklagte im Anschluss an den neuen Sachvortrag zu den dem Kläger zu übertragenden Aufgaben aus, dass vor dem Hintergrund dieses Sachverhalts festzustellen sei, dass „der Kläger bei sachlicher Herangehensweise an die ihm übertragene Aufgabe die für ihn angedachten Aufgaben ohne Projektmanagementkenntnisse hätte bearbeiten können“. Damit widerspricht die Beklagte inhaltlich auch der von ihr selbst veröffentlichten Stellenanzeige für die Position des Senior Referent Projektmanagement vom 08.10.2015, bei der im Anforderungsprofil an hervorgehobener Stelle „Kenntnisse im Bereich Projektmanagement“ ausdrücklich gefordert worden waren.
l. Nunmehr kann schon aufgrund der Widersprüchlichkeit ihrer Tätigkeitsbeschreibungen der Beklagten objektiv nicht nachvollzogen werden, dass die Versetzung des Klägers auf eine Stelle als Senior Referent Projektmanagement den Vorgaben von Ziffer 2. des Vergleichs vom 22.06.2016 einschließlich der Voraussetzung der „funktionellen Zumutbarkeit“ gerecht geworden wäre und die Weigerung des Klägers, die Arbeit auf diesem Arbeitsplatz aufzunehmen, eine zur außerordentlichen Kündigung berechtigende Arbeitsweigerung darstellte.
m. Selbst wenn man aber einmal zugunsten der Beklagten unterstellte, dass die Zuweisung eines Arbeitsplatzes als Senior Referent Projektmanagement in dem Zuschnitt, der der Aufgabenbeschreibung auf Seite 17 der Berufungsbegründungsschrift entspräche, den Kriterien der funktionellen Zumutbarkeit im Sinne von § 2 der Anlage 4 TV-Ratio standhielte, so könnte dem Kläger aus der Verweigerung, diesen Arbeitsplatz im Zeitpunkt vor Ausspruch der Kündigung anzutreten, dennoch ersichtlich kein zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigender Vorwurf gemacht werden, da dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung vom 20.01.2017 ein entsprechender Zuschnitt des Arbeitsplatzes nicht mitgeteilt wurde.
3. Auch die ausweislich des Textes des Kündigungsschreibens als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31.08.2017 ausgesprochene Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst; denn aufgrund des für den Kläger unstreitig eingreifenden besonderen Kündigungsschutzes für ältere Arbeitnehmer bedurfte auch die hilfsweise mit sozialer Auslauffrist ausgesprochene Kündigung eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB, der nach den oben stehenden Ausführungen nicht festgestellt werden kann.
4. Aus der Rechtswidrigkeit der Weisung der Beklagten, dass der Kläger ab 01.11.2016 als Senior Referent Projektmanagement tätig werden müsse, folgt zugleich die Unwirksamkeit der Abmahnungen vom 30. Dezember 2016 und 10. Januar 2017.
5. Erfolgreich war die Berufung der Beklagten hingegen insoweit, als dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers nicht hätte stattgegeben werden dürfen.
Der Beklagten ist darin Recht zu geben, dass der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorausgesetzten hinreichenden Bestimmtheit entbehrt. Der Hinweis auf die Regelung des Vergleichs vom 22.06.2016 erscheint nicht ausreichend, da dadurch gerade nicht in einer für die Zwangsvollstreckung ausreichenden Bestimmtheit geklärt ist, als was bzw. in welcher Funktion der Kläger seine Arbeit weiter zu verrichten hat.
6. Aufgrund der Unwirksamkeit der arbeitgeberseitigen streitgegenständlichen Kündigung vom 20.01.2017 war der Annahmeverzugsanspruch des Klägers begründet und konnte der im Wege der Widerklage verfolgte Rückzahlungsanspruch der Beklagten keinen Erfolg haben.
Hinsichtlich des Anspruchs des Klägers auf eine Verzugskostenpauschale gemäß § 288 Abs. 5 BGB folgt das Gericht der Rechtsprechung des LAG Köln vom 22.11.2016, 12 Sa 524/16.
III. Die Kostenentscheidung folgt dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens.
Die Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen des Einzelfalls. Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 106 S. 1 GewO 315 BGB
§ 288 BGB
§ 626 BGB
§ 315 BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs.1 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 106 S. 1 GewO
§ 315 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 288 Abs. 5 BGB

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 232/17
5 Ca 245/16
5 AZR 249/11
5 AS 7/17
10 AZR 330/16
12 Sa 524/16