Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-04-26, Aktenzeichen I-21 U 130/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0426.I21U130.09.00

Tenor:
I)
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Kläger zu 1. und 2. wird das am 03.07.2009 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer - Einzel-richter - des Landgerichts Wuppertal - Az. 2 O 448/06 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger zu 1. und 2. 14.501,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.07.2006 zu zahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern zu 1. und 2. denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihnen dadurch entstehen wird, dass die tatsächlich anfallenden Kosten der Beseitigung des Mangels, der in der fehlenden Standsicherheit der auf dem Grundstück .....straße ... in S..... (Amtsgericht …..) erstellten Hangflorstützwand besteht, den unter 1. genannten Betrag von 14.501,09 € übersteigen.
3.
Die Klage ist in Bezug auf den Klageantrag zu 2. c) aus dem Schriftsatz vom 01.07.2008 erledigt. Des Weiteren ist der Rechtsstreit in Bezug auf den Kla-geantrag zu 3 b) aus dem Schriftsatz vom 06.08.2008 erledigt, soweit er nicht bereits in der Hauptsache beschieden worden ist.
4.
Die weitergehenden Klagen der Kläger zu 1. und 2. sowie die Klagen der Kläger zu 3. - 6. werden abgewiesen.
II)
Die weiter gehenden Berufungen der Beklagten werden ebenso wie die wei-tergehende Anschlussberufung der Kläger zu 1. und 2. zurückgewiesen.
III)
Die Gerichtskosten werden den Klägern zu 1. - 6. zu 78%, den Klägern zu 1. - 2. zu weiteren 5% und den Beklagten zu 17% jeweils als Gesamtschuldner auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1. und 2. tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 17%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen - jeweils als Gesamtschuldner - die Kläger zu 1. - 6. zu 78% und die Kläger zu 1. und 2. zu weiteren 5%. Im übrigen haben die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
IV)
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Zwangsvollstre-ckung durch die Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Be-klagten zuvor Sicherheit in selber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betra-ges geleistet haben.
V)
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A)
Die Kläger zu 1. – 6. begehren Kostenvorschuss von den Beklagten für die Umlegung der Abwasserleitung von der Rückseite ihrer Häuser zur Vorderseite hin zur Anschlussstelle A.....weg. Die Kläger zu 1. und 2. verlangen darüber hinaus Schadensersatz für die angeblich mangelhafte Herstellung einer Hangflorsteinmauer an der Grenze zum Nachbargrundstück .....straße … . Die Kläger sind Eigentümer der Hausgrundstücke .....straße …, … und … . Die Beklagten haben als Bauträger diese Reihenhäuser errichtet. Entgegen der Genehmigungsplanung verlegten sie die Abwasserleitung der Grundstücke nicht zur Straße A.....weg sondern zu dem Straßenanschluss .....straße. Zur Prozessgeschichte und zum Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Durch das am 07.07.2009 verkündete Urteil hat der Einzelrichter der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal die Beklagten verurteilt, an die Kläger zu 1. - 6. zur gesamten Hand 77.998,50 € nebst Zinsen und an die Kläger zu 1. und 2. weitere 16.762,34 € nebst Zinsen zu zahlen. Überdies ist festgestellt worden, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, den Klägern zu 1. und 2. zur gesamten Hand denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihnen dadurch entstanden sei und noch entstehe, dass
a. die auf dem Grundstück .....straße … erstellte Hangflorstützwand zum Zeitpunkt des Verkaufs des Grundstücks an die Kläger bis zur Herbeiführung der Standsicherheit im Jahr 2008 nicht standsicher gewesen sei,
b. die Stützwand erst am 15.12.2008 genehmigt worden sei, soweit diese Schäden nicht bereits durch den Klageantrag zu 2. erfasst seien.
Im Übrigen sei der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Beitritt der Kläger zu 3. bis 6. sei eine gemäß § 263 ZPO zulässige Klageänderung, die sachdienlich sei, weil die Problematik der Lage der Abwasserleitung einheitlich geklärt werden könne. Die Kläger seien Streitgenossen. Sie hätten einen Anspruch auf Vorschuss für die Mängelbeseitigung in Höhe von 77.998,50 €. Die Bauwerke der Beklagten seien mangelhaft. Denn aus der Genehmigungsplanung ergebe sich, dass die Abwasserleitung vor den Hausgrundstücken hin zum A.....weg geführt werden sollte. Diese Leistung hätten die Beklagten nicht erbracht. Sie hätten vielmehr den Anschluss an eine alte Abwasserleitung vorgenommen. Dieser Anschluss sei im Falle von Arbeiten an der Leitung mit größeren Unzuträglichkeiten für die Erwerber verbunden. Diesem Anspruch stünden §§ 226 bzw. 242 BGB nicht entgegen. Zum einen sei die Lage der Abwasserleitung für die Kläger mit Nachteilen verbunden. Ihr Grundbesitz sei in seiner Gebrauchstauglichkeit gemindert. Zum anderen hätten sich die Beklagten bei der Herstellung des Grundbesitzes bewusst über vertragliche Verpflichtungen hinweg gesetzt und sich offensichtlich aus finanziellen Gründen für einen einfacheren Anschluss der Abwasserleitung entschieden. Diese Tatsache hätten die Beklagten beim Verkauf des Grundbesitzes offenlegen müssen.
Die Kläger zu 1. und 2. könnten weitere 14.654,85 € als Schadensersatz gemäß §§ 634 Nr. 4, 636 BGB für die ordnungsgemäße Herstellung der Hangflorsteinmauer verlangen. Diese Stützwand sei von den Beklagten nach den Ausführungen des Sachverständigen T..... in dem selbständigen Beweisverfahren nicht ordnungsgemäß erstellt worden; die Steine hätten einen rückwärtigen Versatz dem Wandneigungswinkel entsprechend aufweisen müssen. Von den Kosten, die der Sachverständige veranschlagt habe, seien 2.166,75 € zu subtrahieren für die Entfernung des von den Klägern nachträglich errichteten Zauns, des Betonrähms und der Anschüttung. Die Kläger hätten nicht nachweisen können, dass diese Maßnahmen in Abstimmung mit den Beklagten erfolgt seien. Sie hätten daher diese Kosten selbst zu übernehmen. Die Beklagten seien einer auf den 25.04.2005 gesetzten Frist zur Nachbesserung der Hangflorsteine nicht nachgekommen. Dass die Stützmauer mittlerweile standsicher und auch genehmigt sei, lasse den Schadensersatzanspruch nicht entfallen. Denn die Kläger seien aufgrund des Einschreitens der Nachbarin verpflichtet gewesen, die Standsicherheit selbst herzustellen. Hiermit sei das vertragsgemäß geschuldete Werk der Beklagten nicht hergestellt. Es sei sogar anzunehmen, dass der erforderliche Aufwand für die Herstellung des vertragsgemäßen Werks mittlerweile durch die notwendigen Arbeiten der Kläger höher ausfallen werde. Auch ihre vorgerichtlichen Anwaltskosten könnten die Kläger in Höhe von 2.107,49 € ersetzt verlangen. Die Feststellungsanträge zu 3 a und b seien zulässig. Es bestehe für die Kläger ein Feststellungsinteresse, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass noch weitere Schäden auf die Kläger aufgrund der fehlenden vertragsgemäßen Herstellung der Stützmauer zukämen.
Nachdem die Beklagten den Wurzeleinwuchs und einen horizontalen und vertikalen Versprung des Abwasserkanals beseitigt hätten, sei der Rechtsstreit in Höhe von 2.859,40 € und 504,60 € erledigt. Dieses gelte auch für den darauf bezogenen Feststellungsantrag. Die Kosten des Rechtsstreits seien insoweit gemäß § 91 a ZPO den Beklagten aufzuerlegen, weil sie gemäß §§ 634 Nr. 4, 636 BGB schadensersatzpflichtig gewesen seien.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie haben sie jeweils selbständig form- und fristgerecht begründet. Der Berufung haben sich die Kläger zu 1. und 2. angeschlossen.
Der Beklagte zu 1. trägt vor, die Reihenwohnhäuser der Kläger verfügten über eine technisch einwandfreie und rechtlich dauerhaft gesicherte Entwässerungsleitung. Nach der Vorstellung des Landgerichts solle eine technisch schlechtere Kanalleitung (wegen der zu überwindenden Steigung) die vorhandene bessere Kanalführung ersetzen, weil die andere Trassenführung ursprünglich geplant und in einem Lageplan skizziert war, der als Anlage der Kaufvertragsurkunde beigefügt war. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung § 242 BGB, der Schikane § 226 BGB und die Einrede des unverhältnismäßigen Aufwands § 635 Abs. 3 BGB stünden der Rechtsausübung entgegen. Sie hätten mit dem Kanalanschluss zum öffentlichen Kanal in der .....straße die technisch bessere Lösung gewählt. Der von den Klägern befürchteten Gefahr der Überflutung ihres Wohnzimmers hätten sie bereits erstinstanzlich entgegengesetzt, dass die Entwässerungsleitung über 2 Revisionsschächte und ein starkes Gefälle im Bereich der Grundstücksgrenze der Kläger zu 1. und 2. verfüge. Dem sei das Landgericht nicht nachgegangen. Überdies sei zweifelhaft, ob die Kläger die Verlegung der Leitung, für die sie einen Kostenvorschuss beanspruchten, überhaupt verwirklichen könnten. Er bestreite die Bereitschaft des Nachbarn W....., sich an der Neuverlegung der Entwässerungsanlage zu beteiligen. Es bestünde zwischen den Klägern - mit oder ohne Herrn W..... - keine Gesellschaft und keine Gesamthand. Zu den Rechtsbeziehungen zwischen den Klägern habe das Landgericht überhaupt keine Feststellungen getroffen.
Hinsichtlich des den Klägern zu 1. und 2. zugesprochenen Schadensersatzes für die Stützmauer habe das Landgericht übersehen, dass sie die Nacherfüllungsleistung angeboten hätten, allerdings verbunden mit einem Leistungsverweigerungs- bzw. Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Beseitigung des Betonrähms, wofür die Kläger zuständig seien. Das wörtliche Angebot sei ausreichend gewesen, um die Kläger in Annahmeverzug zu setzen. Um den Garten des klägerischen Grundstücks nutzbar zu machen, hätten sie die Hangflorstützwand von weniger als 2 m Höhe errichtet und eine Anschüttung zum Ausgleich des Restes der Böschung vorgenommen. Zu keinem Zeitpunkt hätten sie ein Stützmauerwerk errichten wollen, durch welches der gesamte Geländeversatz auf dem klägerischen Grundstück hätte ausgeglichen werden können. Die Kläger zu 1. und 2. hätten bei Vertragsschluss die Geländesituation einschließlich der Böschung und der Mauer aus Hangflorsteinen gekannt. Es sei keine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen worden. Die Kläger hätten die von ihnen nachgebesserte Mauer mit weiterer Anschüttung und der Aufbringung eines Betonrähms eigenmächtig extrem belastet. Der Vorschlag des Sachverständigen habe sich auf die Gesamtkonstruktion bezogen einschließlich des eingebrachten Betonrähms. Sie hätten ausweislich ihres Schreibens vom 31.05.2006 die Mitwirkung bei der Sanierung angeboten. Die Fristsetzung für die Nacherfüllungsleistung wäre nur dann wirksam gewesen, wenn die Kläger zu 1. und 2. gleichzeitig die Voraussetzungen dafür geschaffen hätten, dass sie ihre Nacherfüllungsleistung auch tatsächlich hätten erbringen können.
Die Beklagte zu 2. begründet ihre Berufung wie folgt: Die Auffassung des Landgerichts, wonach das Gebäude im Hinblick auf die Lage der Abwasseranlage mangelhaft sei, sei nicht zutreffend. Allein aus der im Lageplan zum Kaufvertrag eingezeichneten Abwasserleitung ergebe sich keine die Beklagte bindende Beschaffenheitsvereinbarung, dass die Leitung in einer bestimmten Art und Weise geführt werden müsse. Aus den mit den Klägern zu 3. bis 6. geschlossenen Verträgen ergebe sich ebenfalls nicht, dass die Beklagten eine bestimmte Art der Abwasserleitung schuldeten. Dem Lageplan, der dem von den Klägern zu 5. und 6. geschlossenen Bauträgervertrag beigefügt sei, sei keine Linienführung zu entnehmen, die als Abwasserleitung zum A.....weg gedeutet werden könnte (Bl. 408). Dem von den Klägern zu 3. und 4. geschlossenen Kaufvertrag sei ein Lageplan beigefügt worden, der nach der Auffassung der Kläger den geplanten Verlauf der Abwasserleitung zum A.....weg darstellen solle. Gleichzeitig verliefen aber auch ähnlich gestrichelte Linien in Richtung .....straße. Aus dem Lageplan ergebe sich nicht, was die jeweiligen Linien überhaupt darstellen sollten. Die Baubeschreibung lasse bewusst offen, welche Leitungsführung der Abwasserkanal haben solle. Der einzige textliche Anhaltspunkt zur Leitungsführung ergebe sich aus der in den Verträgen erwähnten Grunddienstbarkeit (Ziffer IX). Für den unbefangenen Leser lasse diese Regelung allein den Schluss zu, dass die Entsorgungsleitungen an die .....straße angebunden werden sollten. Andernfalls wäre die Einräumung entsprechender Leitungsrechte über das Nachbargrundstück nicht erforderlich gewesen.
Das Landgericht habe sich nicht mit der Frage auseinander gesetzt, zu welchem Zweck der Lageplan beigefügt worden sei. Im Regelfall dienten sie dazu, Lage und Flächengröße des Vertragsobjekts zu bestimmen. Sie dienten nicht dazu, die geschuldete Leistung detailliert zu beschreiben. Dem Lageplan lasse sich auch nicht ohne weiteres entnehmen, ob bzw. wo dort Ver- und Entsorgungsleitungen eingetragen seien. Die Linien seien nämlich unbeschriftet. Für einen durchschnittlichen Erwerber sei gar nicht erkennbar, was mit den Linien überhaupt dargestellt sei.
Die fehlerhafte rechtliche Würdigung der Vertragsinhalte durch die Beklagten in erster Instanz binde nicht die Entscheidung des Berufungsgerichts (Bl. 501). Da keine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung vorliege, könnte die Entwässerungsleitung nur unter der Voraussetzung mangelhaft sei, dass sie sich nicht für die im Vertrag vorausgesetzte Verwendung eigne. Die Entwässerungsleitung zur .....straße sei jedoch ohne Einschränkung tauglich. Aufgrund der Gefällesituation sei ein Rückstau in dem auf dem Grundstück der Kläger zu 1. und 2. gelegenen Revisionsschacht auszuschließen. In der Vergangenheit seien die Untersuchungen ausschließlich über den tiefer gelegenen Revisionsschacht auf dem Flurstück 186 durchgeführt worden. Die von den Klägern bevorzugte Leitungsführung erfordere eine Hebeanlage, die regelmäßiger Wartung bedürfe; ein Funktionsausfall lasse die Entwässerung zum Stillstand kommen. Im Übrigen würde einem Mängelbeseitigungsanspruch der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenstehen und die Beklagten seien wegen des unverhältnismäßigen Aufwands der Mängelbeseitigung berechtigt, diese zu verweigern. Die Beklagten seien davon ausgegangen, sich im Rahmen der vertraglichen Regelungen zu bewegen, als sie sich für eine Entwässerung zur .....straße hin entschieden hätten.
Zur Sollbeschaffenheit der Hangflorsteinmauer enthielten die Gründe der angefochtenen Entscheidung keine Ausführungen. Sofern überhaupt ein Mangel in Betracht käme, beziehe dieser sich auf eine Mauer von ca. 1,8 m Höhe ohne Betonrähm und dahinter liegender Anschüttung. Sollte die Wand tatsächlich eine stützende Funktion haben, so wäre ein rückwärtiger Versatz von 10° erforderlich gewesen (Bl. 417). Bei der Schadensberechnung habe das Landgericht aber die Kosten für eine völlige Neuherstellung der Wand mit Winkelsteinen in Ansatz gebracht. Hierbei handele es sich um eine völlig neue Konstruktion, die mit einer mangelfreien Abgrenzungsmauer aus Hangflorsteinen nichts gemein habe.
Bei den Feststellungsanträgen habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass ihnen bereits abgeschlossene Sachverhalte zugrunde lägen. Es sei nicht erkennbar, weshalb die Kläger nicht aus den zurückliegenden Geschehnissen Schadensersatzansprüche beziffern könnten.
Die Beklagten beantragen,
das am 07.07.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Wuppertal abzuändern und die Klagen insgesamt abzuweisen.
Die Kläger zu 1. - 6. beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Darüber hinaus beantragen die Kläger zu 1. und 2. im Wege der Anschlussberufung,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie zur gesamten Hand über den bereits zuerkannten Betrag hinaus insgesamt 18.929,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.07.2006 zu zahlen.
Sie tragen vor, die Entwässerungsanlage funktioniere zwar momentan; sie müssten aber damit rechnen, irgendwann von der Stadt in Anspruch genommen zu werden, ggf. mit der Auflage, für einen anderweitigen Kanalanschluss zu sorgen. Der Kanalanschluss sei lediglich von der Stadt S..... mit den in dem Schreiben vom 04.09.2006 formulierten Einschränkungen geduldet. Der Kanalanschluss zur .....straße sei ein Schwarzbau (Bl. 466). Darüberhinaus könnten sie zu Erschließungsbeiträgen herangezogen werden, wenn der Kanal in der .....straße erweitert oder saniert werde. Ein neuer zum A.....weg führender Kanal sei bis auf weiteres wartungsfrei. Überdies liefen die Kläger zu 1. und 2. Gefahr, dass Reparaturarbeiten durch ihr Wohnzimmer durchgeführt und die Terrasse aufgerissen werden müsste, wenn der Kanal nicht ordnungsgemäß funktioniere. Die Beklagten hätten bewusst und vorsätzlich gegen die vertraglichen Verpflichtungen verstoßen zur Maximierung ihres eigenen Gewinns. Die vorhandene Entwässerungsleitung weise nach wie vor Mängel auf, nämlich unterschiedliche Rohrquerschnitte (Bl. 467). Der vorhandene Kanal sei Jahrzehnte alt und somit reparaturanfälliger und erneuerungsbedürftiger als ein neuer Kanal (Bl. 468). Die Beklagten hätten erstinstanzlich im Rahmen eines prozessualen Geständnisses eingeräumt, dass die Kanaltrasse nicht die vereinbarte Beschaffenheit habe (Bl. 471), hieran seien sie gebunden. Weil in dem Grundstückskaufvertrag mit den Eheleuten Draeger zur Entwässerung nichts vereinbart sei, sei ein Anschluss über das eigene Grundstück zur unmittelbar angrenzenden Straße A.....weg geschuldet. Der Hinweis auf die Grunddienstbarkeiten betreffe die Leitungen, die sich von den Garagen aus zur .....straße hin erstrecken. Am 18.10.2009 sei es zu einer Verstopfung des Kanals gekommen, weil der Kanal nicht ordnungsgemäß entlüftet gewesen sei (Bl. 479).
Zur Anschlussberufung sei vorzutragen, dass der Betonrähm keinen Einfluss auf die Standfestigkeit der Mauer gehabt habe. Da der Betonrähm die Standfestigkeit positiv beeinflusse, seien sie nicht verpflichtet, irgendwelche Mitwirkungshandlungen anzubieten. Die Erstellung des Betonrähms sei mit den Beklagten abgesprochen worden. Wäre die Hangflorsteinmauer standfest gewesen, so hätte am Betonrähm nichts geändert werden müssen. Sie seien aufgrund der mangelhaften Bauleistung der Beklagten um ihre diesbezüglichen Aufwendungen gebracht worden. Die Beklagten hätten erstinstanzlich eingeräumt, eine Anschüttung gegen die Mauer vorgenommen zu haben, diese sei nicht privilegiert. Es seien Kosten für die Statik und die Baugenehmigung der Mauer in ihrer aktuellen Form angefallen. Ferner sei unbekannt, ob der Nachbar gegen die Genehmigung der Mauer noch vorgehen wolle oder könne.
die Anschlussberufung der Kläger zu 1. und 2. zurückzuweisen.
Der Beklagte zu 1. behauptet, es gäbe nicht den geringsten Anhalt dafür, dass die Stadt S..... jemals den Entwässerungskanal in der .....straße entfernen oder beschränken werde mit der Folge, dass die unmittelbar anliegenden Grundstücke dorthin nicht mehr entwässern könnten. Die Rückstaugefahr sei bei der vorhandenen Entwässerungsanlage um ein Vielfaches geringer als bei der von den Klägern erstrebten. Wenn tatsächlich Reparaturarbeiten anfielen, stünden den Klägern zu 1. und 2. ein Hammerschlags- und Leiterrecht gegenüber der Nachbarin zu. Die von den Klägern zu 1. und 2. errichtete Beton-Belastung mache die Mauer kopflastig. Die zwei Meter hohe Böschung habe sich genau dort befunden, wo die Mauer aus den Hangflorsteinen errichtet worden sei, nämlich entlang der Grundstücksgrenze. Die Böschung sei verblieben, sie sei lediglich nach oben hin aufgefüllt worden.
Der Senat hat die Akten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Wuppertal 2 OH 5/05 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Er hat des Weiteren mit Beweisbeschluss vom 15.06.2010 (GA 643) die Einholung einer amtlichen Auskunft zu näher im Beschluss benannten Beweisfragen beschlossen. Die Entsorgungsbetriebe der Stadt S..... haben mit Schreiben vom 02.07.2010 (Ga 646f) die angefragte amtliche Auskunft erteilt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird ergänzend auf den Inhalt der in der zweiten Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
B)
Die Berufungen der Beklagten und die Anschlussberufung der Kläger zu 1. und 2. sind zulässig und haben in der Sache auch teilweise Erfolg. Sie sind in diesem Umfang begründet im Sinne des § 513 Abs. 1 ZPO, weil die angefochtene Entscheidung Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO aufweist, die sich zu Lasten der Beklagten und der Kläger zu 1. und 2. ausgewirkt haben und darüber hinaus die vom Senat nach § 529 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigenden Tatsachen eine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage rechtfertigen, die zu einer aus dem Urteilstenor ersichtlichen Abänderung der angefochtenen Entscheidung führt.
I. Soweit das Landgericht die Beklagten gemäß Ziffer 1. des Urteilstenors der angefochtenen Entscheidung zur Zahlung in Höhe von 77.998,50 € zugunsten sämtlicher Kläger nebst Zinsen verurteilt hat, dringen die Beklagten mit ihrer Berufung durch. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht den Klägern ein Kostenvorschussanspruch gegen die Beklagten gemäß §§ 634 Ziff. 2, 637 Abs. 3 BGB in Bezug auf die von ihnen beanstandete Entwässerungssituation der Grundstücke der Kläger .....straße …, …, … in S..... nicht zu. Ein Mangel der Abwasserleitung i.S.v. § 633 Abs. 2 BGB ist nach Überzeugung des Senats auf der Grundlage der ergänzenden Beweisaufnahme nicht erwiesen.
Entgegen der Ansicht der Kläger haben die Parteien für die Abwasserleitung eine bestimmte Beschaffenheit i.S.v. § 633 Abs. 1 S. 2 BGB nicht vereinbart. Eine bestimmte Leitungsführung zum öffentlichen Kanal A.....weg ist nicht geschuldet.
a.
Der Umfang der geschuldeten Leistung beschreibt sich aus dem gesamten Vertragswerk einschließlich der in Bezug genommenen Pläne (Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Auflage, Rdn. 862). Zwar lässt der Auszug aus dem Lageplan, der dem von den Klägern zu 1. und 2. mit den Beklagten geschlossenen Notarvertrag vom 28.11.2003 als Anlage beigefügt war, eine Leitungsverbindung der Grundstücke der Kläger in Richtung der Straße A.....weg erkennen. Dieser nur auszugsweise wiedergegebene Lageplan begründet aber keine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung. Zum einen wird aus dieser Anlage zum Notarvertrag nicht sichtbar, welche Bedeutung die dargestellten Linien haben. Eine Legende (Bl. 464), die die Bedeutung der Linienführung erklärt, enthält dieser Auszug nicht. Überdies wird die dort eingezeichnete "geplante Mischwasserleitung" nicht vollständig dargestellt, so dass nicht zu sehen ist, in welchen öffentlichen Kanal sie mündet. Es bestehen daher keine Anhaltspunkte, dass die Parteien den gezeichneten Linien eine besondere rechtsgeschäftliche Bedeutung beigemessen haben.
Zum anderen ist der Planauszug nach dem Wortlaut des Notarvertrags nicht beigefügt worden, um den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung zu beschreiben oder zu verdeutlichen. Es handelt sich weder um eine Ergänzung zur Baubeschreibung noch um die Planung des Objekts. Der Lageplan ist dem Vertrag nur zur Erläuterung der farbig markierten Grunddienstbarkeit (Bl. 25) und der Lage der Garage beigefügt worden und nicht um Einzelheiten der Bauausführung festzulegen. Der Lageplan sollte, nur soweit in dem Notarvertrag auf ihn Bezug genommen worden ist, die aufgenommenen Vereinbarungen optisch wiedergeben. Anders als Werbeunterlagen, Prospekte und Baupläne diente er nicht dazu, dem Erwerber wesentliche Informationen zu der Frage zu geben, was er als Bauleistung erwarten kann.
Überdies war für die Kläger zu 1. und 2. die Bauleistung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits erbracht. Das Gebäude war bereits fertig gestellt und kurzzeitig vermietet worden. Da die Kläger zu 1. und 2. das fertige Haus bereits in Augenschein nehmen konnten, war dem Vertrag auch keine Baubeschreibung beigefügt. Sie erwarben das Haus mit der Ausstattung, wie es sich ihnen darstellte. Sie konnten nicht davon ausgehen, dass die Beklagten eine von der tatsächlichen Ausführung abweichende Erschließungssituation vereinbaren und sich damit zu einer Verlegung der Abwasserleistung verpflichten wollten.
Die Kläger zu 3. und 4. haben ebenfalls mit den Beklagten keine Beschaffenheitsvereinbarung zur Lage der Mischwasserleitung getroffen. Auch sie erwarben ausweislich des am 05.11.2003 geschlossenen Notarvertrages (Bl. 437) ein bereits errichtetes Reihenwohnhaus. Dieses war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht komplett bezugsfertig (Bl. 440); vor diesem Hintergrund unterscheidet sich die Gewährleistungsregelung von der mit den Klägern zu 1. und 2. getroffenen Vereinbarung. Aber auch bei diesem Vertrag ist der Lageplan lediglich zur optischen Präzisierung der übernommenen Grunddienstbarkeit (Bl. 443) und der Lage der zu errichtenden Garage beigefügt worden. Die vorliegende Baubeschreibung weist keine Regelung zur konkreten Lage der Mischwasserleitung auf. Es wird lediglich ausgeführt, dass "die Entwässerung des Erschließungsgebietes ...im Mischsystem über das vorhandene, öffentliche Kanalnetz" erfolgt (Bl. 447 R). Diese Bedingung ist unstreitig erfüllt worden.
Schließlich ist auch mit den Klägern zu 5. und 6. hinsichtlich der Lage der Entwässerungsleitungen keine spezielle Vereinbarung getroffen worden. Die Kläger zu 5. und 6. erwarben von den Beklagten zwei Eigentumswohnungen in dem Haus .....straße ..… . Der ihrem Notarvertrag vom 14.10.2003 beigefügte Lageplan (Bl. 429R) weist überhaupt keine Skizzierung einer Abwasserleitung auf. Demgemäß bestehen erst Recht keine Anhaltspunkte für eine Beschaffenheitsvereinbarung. Hinsichtlich der Entwässerung ist die gleiche Regelung aufgenommen worden wie in dem Vertrag mit den Klägern zu 3. und 4.. Hierzu ergänzende Formulierungen wurden nicht getroffen.
b.
Entgegen der Ansicht der Kläger haben die Beklagten auch nicht i.S. eines Geständnisses gemäß § 288 ZPO die Mangelhaftigkeit der Leitungsführung eingestanden, als sie in ihrem Schriftsatz vom 18.04.2007 formulierten, "es ist zwar richtig, dass das von den Beklagten hergestellte Werk in Bezug auf die Kanaltrasse nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB hat" (Bl. 88). Das von den Beklagten formulierte Zugeständnis bezieht sich auf eine rechtliche Würdigung, nämlich auf die Bewertung, mit der Beifügung des Lageplans zum Notarvertrag sei eine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung getroffen worden. Die zitierte Formulierung enthält zusätzlich zum geständnisfähigen Tatbestandsmerkmal (Lageplan weist spezielle Trassenführung aus und ist Anlage zum Notarvertrag) eine rechtliche Beurteilung, die auch bei scheinbar einfachen Begriffen von Rechtsirrtum beeinflusst sein kann und dem Gericht vorbehalten sein muss (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 28. Auflage, § 288 Rn. 1a). Im Übrigen bezieht sich die Formulierung auf die Auslegung des geschlossenen Vertrags. Die Auslegung von Willenserklärungen ist als solche aber nicht geständnisfähig (vgl. Zöller-Greger, a.a.O.); kann aber als unstreitiger Sachvortrag bewertet werden. Dieser Sachvortrag ist indes mit dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten vom 27.06.2008 (Bl. 222) streitig geworden, als die Beklagten ausführten, nicht die Herstellung einer zum A.....weg führenden Entwässerungsanlage zu schulden. Lediglich hilfsweise beriefen sie sich auf ihr vormaliges Vorbringen. Als die Parteien am 25.07.2008 (Bl. 244) erstmals mündlich verhandelten, war die Frage, ob der Notarvertrag eine bestimmte Beschaffenheitsvereinbarung beinhalte, streitig.
Selbst wenn ihr Vorbringen in der Klageerwiderung als Geständnis zu bewerten wäre, so haben sie dieses durch ihr Vorbringen in dem Schriftsatz vom 27.06.2008 widerrufen. Über das sog. Geständnis haben die Parteien nicht uneingeschränkt mündlich verhandelt. Wegen des widerstreitenden Vorbringens liegt in der Bezugnahme auf die vorbereitenden Schriftsätze in der anschließenden mündlichen Verhandlung kein Geständnis mehr vor (vgl. Zöller-Greger, a.a.O. Rn. 5).
Die zur .....straße führende Entwässerung der klägerischen Grundstücke ist auch nicht mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 S. 2 BGB. Sie entspricht der im Vertrag vorausgesetzten und der üblichen Verwendung. Sie ist objektiv funktionstauglich.
Der Sachverständige T..... hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 17.05.2006 in dem selbständigen Beweisverfahren LG Wuppertal 2 OH 5/05 in dem Kanalabschnitt vom Revisionsschacht in Richtung Straße bis zu der Entfernung von 28,8 m zur .....straße hin keine Mängel des Kanals feststellen können. Dass unterschiedliche Rohrquerschnitte vorliegen, wurde von ihm nicht als Mangel erkannt. In dem folgenden Abschnitt zur Straße hin stellte er Wurzeleinwuchs und vertikalen Versatz fest (BA Bl. 67). Diese Mängel sind jedoch zwischenzeitlich beseitigt worden. Dies ergibt sich bindend aus den tatsächlichen Feststellungen in den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteil (UA 10; Bl. 347); die Kläger haben insoweit den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Entgegen der Darstellung der Kläger hat der Sachverständige nicht bestätigt, dass der Kanalanschluss ggf. aufgrund seines Alters oder im Hinblick auf seinen Querschnitt Mängel aufweist. Vor diesem Hintergrund hat den Klägern oblegen darzulegen, welche konkreten Mängel technischer Art des Kanalanschlusses zum Zeitpunkt des Grundstückserwerbs vorlagen und noch fortbestehen. Weder dem klägerischen Sachvortrag noch dem sonstigen Akteninhalt kann entnommen werden, ob und ggf. inwieweit die nun existierende Anschlusslösung gegen die anerkannten Regeln der Technik verstößt. Erstmals in der Berufung wird gerügt, dass der Kanalanschluss über keine hinreichende Entlüftung verfügen soll (Bl. 479). Diesen Mangel hat der Sachverständige nicht festgestellt. Die Kläger haben bislang aber auch nicht ausgeführt, wie sie zu der Erkenntnis gelangt sind, dass die beschriebene Verstopfung auf einen mangelhaften Kanalanschluss zurückzuführen ist.
b. Allenfalls in dem Leitungsstück vom Grundstück .....straße … bis zum Grundstück der Kläger zu 1. und 2. könnte die Leitung einen Fehler aufweisen, da dieses Stück von dem Sachverständigen nicht überprüft worden ist. Indessen ist nicht konkret vorgetragen worden, worin in diesem Bereich der Mangel bestehen soll. Es wird lediglich angedeutet, dass die Leitung in diesem Bereich nicht hinreichend dimensioniert sei. Die Kläger haben aber nicht deutlich gemacht, wie sie auf diesen angeblichen Mangel gestoßen sind und wie dieser sich in der täglichen Nutzung auswirkt. Der Sachvortrag der Kläger erweist sich somit in diesem Zusammenhang als nicht hinreichend substantiiert.
c. Im Übrigen verfügen die Häuser der Kläger über eine funktionsfähige Erschließung. Die Leitungen zum Kanalanschluss sind gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 7 a BauONW nicht genehmigungsbedürftig. Die Gebäude selber haben eine Baugenehmigung. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass entgegen § 4 Abs. 1 Nr. 3 BauONW die Abwasseranlage nicht benutzbar war oder den wasserrechtlichen Vorschriften widersprochen hätte. Nachdem die Nachbarin H..... als Eigentümerin des Grundstücks .....straße … unter dem 17.08.2006 die Baulast gegenüber der Stadt S..... übernommen hat, ist sichergestellt, dass die über die .....straße angeschlossene Entwässerungsleitung und die dazugehörigen Revisionsschächte von der Stadt genutzt und gewartet werden können (Bl. 97). Vor diesem Hintergrund geht der Hinweis der Kläger, in der noch an die T..... Bauträger GmbH gerichteten Baugenehmigung der Stadt S..... vom 27.09.2002 (Bl. 486ff) werde Bezug genommen auf die Baulastübernahmen Nr. … und … vom 18.07.2002 (Bl 659), so dass in der Baugenehmigung eine Entwässerung über den A.....weg vorgesehen war, und darüber hinaus sehe der von der Stadt S..... gegenüber der T..... Bauträger GmbH unter dem 10.04.2002 erteilte Kanaltiefenschein (Bl. 619) eine Entwässerung über die Anschlussmöglichkeiten A.....weg vor, ins Leere. Der Umstand, dass sich die Entwässerung der Grundstücke .....straße …-… über die Anschlussleitung des Grundstücks .....straße … als eine nicht genehmigte Grundstücksentwässerung darstellt, führt nicht zu einer Mangelhaftigkeit der tatsächlich von den Beklagten vorgenommenen Anschlussleitung. Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang, dass die Erschließungssituation der klägerischen Grundstücke im Hinblick auf die Grundstücksentwässerung wegen der von der Nachbarin H..... übernommenen Baulast in dem oben dargestellten Sinne gesichert ist und nach dem Ergebnis der weiteren Beweisaufnahme der Umstand der fehlenden öffentlich-rechtlichen Genehmigung der Grundstücksentwässerung über die .....straße kein Risiko oder keine Gefahr für die Kläger darstellt.
Die Stadt S..... hat unter dem 04.09.2006 ausgeführt, dass die Entwässerung zur .....straße bestehen bleiben könne, solange weder rechtliche, planerische Gründe noch technische Probleme eine Änderung gebieten (Bl. 145). Damit wurde deutlich, dass die Stadt S..... die Entwässerungslösung akzeptiert. Nicht zur Mangelhaftigkeit führt in diesem Zusammenhang, dass nicht erwartet werden kann, dass die Stadt S..... die realisierte Lösung dauerhaft garantiert. Hierauf wird sich keine Behörde einlassen. Eine solche Garantie hätten die Kläger aber auch nicht erhalten, wenn die Entwässerung zum A.....weg hin erfolgt wäre. Die Kennzeichnung einer Entwässerung in einem amtlichen Lageplan als "geplante Mischwasserleitung" ist nicht als behördliche Zusicherung zu bewerten, dass diese Planungssituation tatsächlich realisiert und dauerhaft von der Stadt geduldet wird, falls technische, planerische oder technische Probleme auftreten sollten.
Den Klägern ist nicht der Beweis gelungen, dass die konkrete Gefahr besteht, die Stadt S..... werde in den nächsten Jahren Änderungen der Entwässerung verlangen. Die von der Stadt S..... auf Anfrage des Senats mit Schreiben vom 02.07.2010 erteilte amtliche Auskunft spricht vielmehr nach Überzeugung des Senat gegen eine solche Gefahr und damit gegen einen Mangel der Entwässerungsleitung, den die Kläger aus einem Risiko behördlichen Einschreitens abzuleiten versuchen. Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 26.08.2010 (Bl 668) klargestellt, dass mit Blick auf den Inhalt der amtlichen Auskunft das Fehlen eines Kanaltiefenscheins für diese von den Beklagten gewählte und realisierte Entwässerungslösung ohne Belang ist, da dieser Kanaltiefenschein ohnehin nicht die Qualität eines Verwaltungsaktes hat. Unabhängig hiervon ist der Stadt S..... gemäß deren Ausführungen in der amtlichen Auskunft die jetzt bestehende Entwässerungslösung bekannt und wird von ihr hingenommen. Dass die betroffenen Grundstückseigentümer sich untereinander gegebenenfalls die Entwässerung über ihre jeweiligen Grundstücke rechtlich zugestehen müssten, ist im Verhältnis zur Stadt S..... ohne Belang. Wie die Stadt S..... auf Bl. 4 ihrer Auskunft mitteilt, wäre eine solche rechtliche Absicherung auch notwendig, wenn die Entwässerung zum A.....weg hin gewählt würde. Die tatsächlich verwirklichte Entwässerungslösung stellt derzeit keine Gefahr für die öffentliche Abwasseranlage dar. Die Möglichkeit einer Überlastung ist bei der Größe der Abwasseranlage, so die Auskunft, derzeit nicht zu erwarten. Überdies würde sich dieses Problem auch bei einer Entwässerung über die Straße A.....weg stellen, weil auch diese Abwasseranlage in die .....straße mündet.
d. Der Umstand, dass sich ein Revisionsschacht unter der Terrasse des Hauses der Kläger zu 1. und 2. befindet, ist ebenfalls nicht als Mangel der Werkleistung der Beklagten zu bewerten. Da die Kläger zu 3. bis 6. über einen solchen Revisionsschacht nicht verfügen, sind ihre Grundstücke insoweit nicht belastet und weisen keinen Mangel auf. Es ist aber auch nicht erkennbar, dass die Einbringung eines Revisionsschachts auf der Terrasse der Kläger zu 1. und 2. gegen die anerkannten Regeln der Technik verstößt.
Der Senat vermag nicht festzustellen, dass die Gebrauchstauglichkeit oder Verwendungseignung des Grundstücks eingeschränkt ist. Nach den Feststellungen des Sachverständigen T..... in seinem Ergänzungsgutachten vom 29.12.2006 (BA Bl. 142) kann die Terrasse ohne Einschränkungen genutzt werden. Der Zugang zu dem Revisionsschacht ist problemlos ohne Zerstörung des Terrassenbelags möglich. Dass dieser Revisionsschacht überhaupt genutzt werden muss, ist zweifelhaft, weil sich direkt unterhalb des klägerischen Grundstücks auf dem mit der Baulast belegenen Grundstück der Nachbarin H..... ein zweiter Revisionsschacht befindet, der ohne größeren Aufwand zugänglich ist. Nach der Sanierung der Zuleitung im Jahr 2004 bestand keine Notwendigkeit die auf dem klägerischen Grundstück befindliche Revisionsmöglichkeit zu nutzen. Im Übrigen haben die Kläger zu 1. und 2. zugunsten des Eigentümers des Flurstücks … die Verpflichtung übernommen, die Benutzung unterirdischer Versorgungs- und Entsorgungsleitungen zu gestatten, um die Ver- und Entsorgung sicherzustellen (Bl. 18). Die Kläger wussten also, dass ihr Grundstück über entsprechende Zuleitungen verfügt, zu denen u.U. ein Zugang ermöglicht werden muss. Ein Zugang zu diesem Revisionsschacht muss entgegen der Darstellung der Kläger nicht zwingend durch ihr Haus erfolgen, sondern kann vom Grundstück der Nachbarin H..... geschaffen werden. Die auf konkreten Tatsachen beruhende Gefahr einer Überflutung des Hauses der Kläger zu 1. und 2. ist nicht dargetan worden. Da die Abwasserleitung unstreitig im Anschluss an das Grundstück der Kläger zu 1. und 2. ein deutliches Gefälle aufweist, ist nicht erkennbar, dass sich Abwasser anstauen und zurückstauen könnte.
e. Die Möglichkeit, dass die Kläger zu Erschließungsbeiträgen herangezogen werden, begründet keinen von den Beklagten zu verantwortenden Mangel. Als Grundstückseigentümer haben sie damit zu rechnen, falls entsprechende Arbeiten der Stadt anfallen. Dass möglicherweise bei einem Kanalanschluss zum A.....weg später als bei einem Anschluss an die .....straße Erschließungsbeiträge anfallen, ist unerheblich. Zum einen haben die Kläger nicht konkretisiert, dass entsprechende Maßnahmen tatsächlich anstehen; zum anderen hatten die Kläger kein Mitbestimmungsrecht bei der Wahl des konkreten Kanalanschlusses. Dies oblag den Beklagten als Bauträgern. Dass diese Entscheidung für den Kanalanschluss zur .....straße in einer Treu und Glauben widersprechenden Art und Weise unter Verkennung der Interessen zukünftiger Erwerber getroffen worden ist, ist nicht vorgetragen worden. Es ist legitim, dass sich ein Bauträger bei der Wahl der Erschließungswege von wirtschaftlichen Gegebenheiten leiten lässt, solange nicht zwingende Gründe einen anderen Weg erfordern. Gegen den Anschluss zur Straße A.....weg sprach aber auch die Erwägung, dass dieser wegen des Höhenunterschieds den Einsatz einer wartungsbedürftigen Hebeanlage erforderlich macht. Die Hebeanlage ist nicht nur in der Anschaffung teurer, sie ist auch dauerhaft zu warten. Diese Wartungskosten hätten die Kläger zu tragen. Überdies hat ein Ausfall der Hebeanlage unmittelbar weitreichende Folgen für die Entwässerung der klägerischen Grundstücke.
Nach alledem erweist sich die Klage entsprechend dem vom Landgericht als begründet erachteten Klageantrag zu 1. als unbegründet. Insoweit sind die Beklagten zu Unrecht verurteilt worden, so dass das angefochtene Urteil in diesem Rahmen der Abänderung unterliegt.
II. Die Kläger zu 1. und 2. können von den Beklagten Schadensersatz gemäß §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB verlangen, weil die von den Beklagten an der Böschung zum Nachbargrundstück H..... errichtete Mauer aus Hangflorsteinen nicht standfest und damit mangelhaft ist. Der Anspruch besteht indessen nur in Höhe der von dem Sachverständigen T..... ermittelten Nettokosten in Höhe von 14.501,09 €.
Unstreitig hatten die Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrags mit den Klägern zu 1. und 2. eine sog. Stützmauer aus Beton-Pflanzkübeln angelegt (Bl. 154). Diese Mauer war Gegenstand des von den Parteien geschlossenen Grundstückskaufvertrags. Die Gewährleistungsansprüche hinsichtlich dieses Gewerks beurteilen sich nach Werkvertragsrecht (so auch Basty, Der Bauträgervertrag, a.a.O. Rdn. 11 für die sog. Nachzüglerfälle). Zwar war das Gebäude schon fertiggestellt, als die Kläger es erwarben. Es war aber Teil einer Neubaumaßnahme durch die Beklagten als Bauträger. Trotz der zwischenzeitlichen Vermietung des Hauses war noch kein Jahr seit der Fertigstellung vergangen. Dass die von der Beklagten versprochenen Sanierungsarbeiten zum Zeitpunkt des Abschlusses der Veräußerungsverträge bereits fertig gestellt waren, steht der Anwendung von Werkvertragsrecht nicht entgegen. Auf den Erwerb einer neu errichteten Wohnung ist auch dann Werkvertragsrecht anzuwenden, wenn die Bauleistungen bei Vertragsschluss bereits abgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 16.12.2004, VII ZR 257/03, BauR 2005, 542ff). Entscheidend ist allein, dass sich aus Inhalt, Zweck und wirtschaftlicher Bedeutung des Vertrages sowie aus der Interessenlage der Parteien die Verpflichtung der Beklagten zur mangelfreien Erstellung des Bauwerks ergibt. Hieran knüpft die Sachmängelhaftung nach Werkvertragsrecht an.
In diesem Sinne verstanden die Beklagten auch ihre vertragliche Verpflichtung. Denn als die Mauer instabil wurde, ließen die Beklagten die Mauer durch die Fa. L..... GmbH neu errichten (Bl. 126). Diese Werkleistung war aber ebenfalls mangelhaft. Nach den Feststellungen des Sachverständigen T..... in seinem schriftlichen Gutachten vom 17.05.2006 war die Mauer nicht standsicher (BA Bl. 78). Die Hangflorsteine hätten nicht senkrecht bis zu einer Höhe von 1,80 m aufgerichtet werden dürfen, sondern hätten mit einem rückwärtigen Versatz, dem Wandneigungswinkel von 10 ° entsprechend, versetzt werden müssen. Im Übrigen fehlte es an einer bauordnungsrechtlichen Genehmigung dieser Mauer. Stützmauern sind nach § 65 Nr. 16 BauONW nur dann genehmigungsfrei, wenn sie dem Erhalt der natürlichen Geländeoberfläche dienen. Hier war aber die Mauer im Zusammenhang mit der Veränderung des Geländeniveaus des klägerischen Grundstücks erfolgt. Sie steht in engem Zusammenhang mit der Nutzung des klägerischen Hauses (vgl. Gädtke/ Temme-Heintz, BauO NRW, 11. Auflage, § 65 Rdn. 76). Da die Baugenehmigung für die Mauer nach den Feststellungen des Landgerichts nunmehr vorliegt, ist dieser Mangel behoben.
Die Beklagten schuldeten eine standsichere und genehmigte Stützmauer. Selbst wenn die Hangflorsteine – wie die Beklagten behaupten – lediglich der optischen Verkleidung der vorhandenen Böschung dienen sollten, so waren sie so aufzustellen, dass die Gesamtkonstruktion standsicher war; ungeachtet des konkreten Nutzungszwecks. Die Mauer musste den Bewegungen der Böschung, auch nach starken Regenfällen und Frost stand halten. Denn die vorhandene steile gewachsene Böschung zum Nachbargrundstück war von den Beklagten verändert und abgeschwächt worden, um den Garten des klägerischen Grundstücks nutzbar zu machen. Sie nahmen hierzu eine Anschüttung zum Ausgleich des Rests der Böschung vor (Bl. 365). Wenn in gewachsene Böschungen eingegriffen wird, muss mit einer Schwächung des Gesamtgebildes gerechnet werden. Daran anschließende oder darauf aufbauende Konstruktionen müssen so stabil sein, dass von der veränderten Böschungsstruktur keine Gefahren ausgehen können.
Hierbei hätten die Beklagten auch berücksichtigen müssen, dass die Kläger zu 1. und 2. an die Bestrebungen der Beklagten, trotz der Höhendifferenz eine nutzbare Gartenfläche zu schaffen, anknüpfen und ergänzende Anschüttungen vornehmen würden. Auch diesen musste die Mauer standhalten. Sonst hätten die Beklagten die Kläger darauf hinweisen müssen, dass die Mauerkonstruktion so fragil sei, dass sie keinen weiteren Eingriff in den Aufbau der Böschung zulasse. Im Übrigen war für die Beklagten bei der Konstruktion der Böschungsverkleidung auch einzukalkulieren, dass der jeweilige Eigentümer des Hausgrundstücks eine Abgrenzung zum Nachbargrundstück schaffen würde, um sich optisch vor fremden Blicken zu schützen, aber auch um zu verhindern, dass Gartennutzer vom Grundstück der Kläger 2 m tiefer auf den darunter befindlichen Parkplatz fallen (Absturzsicherung). Die Beklagten mussten daher bei ihren Bemühungen um eine standfeste Mauer aus Hangflorsteinen beachten, dass die Böschung mit einer Grenzvorrichtung beschwert werden könnte. Diesen voraussehbaren Eingriffen in die Böschung hat aber die von den Beklagten geschaffene Konstruktion aus Hangflorsteinen nicht stand gehalten. Daher war ihre Werkleistung mangelhaft.
2. Die Beklagten sind von den Klägern unstreitig mit Schreiben vom 24.03.2005 unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden (Bl. 33). Die Beklagten befanden sich mit der Mängelbeseitigung in Verzug. Ohne Erfolg berufen sie sich darauf, die Mängelbeseitigung angeboten, aber von der Mitwirkung der Kläger zu 1. und 2., nämlich von der Beseitigung der Anschüttung und des Betonrähms, abhängig gemacht zu haben. Die von den Beklagten geschuldete Nacherfüllung umfasste auch diese Tätigkeiten. Neben der eigentlichen Nacherfüllung, der Herstellung einer standsicheren Konstruktion, hat der Auftragnehmer nach § 635 Abs. 2 BGB alle im Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung entstehenden Zusatzkosten zu übernehmen. Hierzu gehören z.B. auch Aufstemmarbeiten als werkfremde Vor- bzw. Nacharbeiten (vgl.Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Auflage, Rdn. 1338) und die zur Wiederherstellung des früheren Zustands erforderlichen Arbeiten.
Selbst wenn die Kläger zu 1. und 2. den Mangel mit verursacht hätten, was hier nicht erwiesen ist, hätten die Beklagten die Mängelbeseitigung nicht von der Mitwirkung der Kläger abhängig machen können. Sie hätten allenfalls zur Voraussetzung machen können, dass die Kläger für den auf sie entfallenden Teil der Nachbesserungskosten Sicherheit leisten; Vorauszahlungen oder Zahlungszusagen können nicht verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.1984, VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344= BauR 1984, 395).
Die Beklagten haben die mangelnde Standsicherheit der Hangflorsteinkonstruktion verschuldet. Da die Konstruktion bereits zuvor Schwächen gezeigt hatte, hätten sie ihr besonderes Augenmerk darauf legen müssen, eine der Böschung angepasste Konstruktion zu schaffen. Hierbei hätten sie auch in Erwägung ziehen müssen, dass die Konstruktion zu erwartenden Eingriffen der Hauseigentümer in die Böschung zur Abschirmung ihres Hauses und zur Absicherung des Höhenunterschieds gewachsen sein musste. Da sie diese Umstände nicht beachtet haben, haben die Beklagten jedenfalls fahrlässig eine mangelhafte Mauer geschaffen.
4. Nach Auffassung des Senats können die Kläger die vollen von dem Sachverständigen T..... bemessenen Nettokosten von 14.501,09 € (BA Bl. 81) für die Herstellung einer standsichereren Mauerkonstruktion als Schadensersatz verlangen.
Zwar liegt den in dem Angebot der Fa. P..... vom 13.04.2004 (BA Bl. 97) beschriebenen Leistungen eine andere Mauerkonstruktion zugrunde, denn statt Hangflorsteine sind Winkelsteine berücksichtigt worden. Die Beklagten haben aber nicht konkret dargelegt, dass die Kosten der angebotenen Konstruktion höher liegen als die Kosten einer fachgerecht gestalteten Mauer aus Hangflorsteinen. Denn die Konstruktion aus Hangflorsteinen muss so beschaffen sein, dass sie einer Anschüttung auf Seiten des klägerischen Grundstücks standhält, um den Garten nutzen zu können. Ferner muss sie eine Absturzsicherung aufnehmen oder jedenfalls eine Bearbeitung der Böschung aushalten können, um eine solche Absturzsicherung anzubringen. Dass die von der Fa. P..... vorgeschlagene Winkelsteinkonstruktion mit 2,55 m höher ist als die ursprünglich vorhandene Hangflorsteinmauer begründet nicht den Einwand der Sowiesokosten. Die Beklagten hätten im Rahmen der geschuldeten Wiederherstellung des Sichtschutzes und der Absturzsicherung eine Unterkonstruktion schaffen müssen, die in der Lage wäre, die notwendigen Aufbauten aufzunehmen.
Soweit die Kläger zu 1. und 2. im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzes unter Verweis auf die Feststellungen des Sachverständigen T..... den von diesem in Ansatz gebrachten Bruttobetrag in Höhe von 16.821,60 € verlangen, können sie nicht die bei Beauftragung eines Drittunternehmens mit der Mängelbeseitigung anfallende Mehrwertsteuer beanspruchen. Der BGH ist in dem Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 176/09 – BauR 2010, 1752ff = NJW 2010, 3085f im Hinblick auf die Frage, ob bei der Ermittlung des monetären Schadensersatzanspruches des Bestellers wegen Mangelhaftigkeit des Werkes auf der Grundlage der zur Beseitigung erforderlich werdenden Kosten durch Dritte die in diesem Fall anfallende Mehrwertsteuer zu berücksichtigen ist, von seiner bisherigen Rechtsprechung abgerückt. Mit eingehender Begründung vertritt der BGH nunmehr die Auffassung, dass es nach allgemeinen Grundsätzen bei der Ermittlung des Vermögensschadens für deren Bemessung in den Fällen, in denen der Besteller den Mangel nicht hat beseitigen lassen, nicht gerechtfertigt ist, neben den erforderlichen Mängelbeseitigungskosten auch eine zu zahlende Umsatzsteuer einzubeziehen (BGH, a.a.O. Tz. 13ff). In Anwendung dieser aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung kann den Klägern mithin nur der vom Sachverständigen mit 14.501,09 € ermittelte Nettobetrag zugesprochen werden.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist kein Abzug vorzunehmen für die Beseitigung des Betonrähms und der Anschüttung. Mögen diese Maßnahmen der Kläger zu 1. und 2. auch ohne Absprache mit den Beklagten getroffen worden sein, so hätten die Beklagten sie gleichwohl voraussehen und bei der Konstruktion der Mauer mitberücksichtigen müssen. Denn es war absehbar, dass die Kläger Maßnahmen ergreifen würden, um das Gartenniveau zu ebnen und um eine Absturzsicherung zu schaffen. Ohne eine solche hätte das Grundstück nicht hinreichend genutzt werden können. Zur Nachbesserung zählen, wie oben erörtert, auch die Vor- und Nacharbeiten, um an die mangelhafte Werkleistung zu gelangen und um die Umgebung der Werkleistung in den vorherigen Zustand zurückzuversetzen.
III.
Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.107,49 € aus § 286 BGB ist nicht schlüssig dargelegt worden. Die Kosten eines anwaltlichen Mahnschreibens sind dann ersatzfähig, wenn die Mahnung nach dem Eintritt des Verzugs erfolgt ist und eine zweckentsprechende Maßnahme der Rechtsverfolgung darstellt. Die Kläger zu 1. und 2. haben die Beklagten erst mit dem Zugang des anwaltlichen Schreibens vom 11.07.2006 (Bl. 76) in Verzug versetzt. Damit wurden erstmalig Zahlungsansprüche geltend gemacht. Zuvor waren die Beklagten zwar zur Mängelbeseitigung nicht aber zur Zahlung von Vorschuss bzw. Schadensersatz aufgefordert worden.
IV. Die Feststellungsanträge der Kläger im Hinblick auf die ihnen durch die nicht standsichere Hangflorstützwand zukünftig noch entstehenden Vermögensschaden sind in dem aus dem Urteilstenor zu 2. ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen jedoch unbegründet.
Das Feststellungsinteresse der Kläger im Sinne des § 256 ZPO ergibt sich schon daraus, dass im Falle, dass sich die Kläger zur Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten durch Beauftragung eines Drittunternehmens hiermit entschließen, auf die dann anfallenden Kosten in Form des Vergütungsanspruchs des Werkunternehmers die Mehrwertsteuer zu entrichten sein wird, der nach den obigen Ausführungen bislang (im Rahmen der Leistungsklage) – noch - nicht (da noch nicht angefallen) erstattungsfähig ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 176/09 – BauR 2010, 1752ff = NJW 2010, 3085f. Tz. 18). Abseits hiervon folgt das Feststellungsinteresse daraus, dass der Mangel noch nicht beseitigt worden ist und insoweit Ungewissheit über die bei Durchführung der Mangelbeseitigung tatsächlich anfallenden Kosten besteht (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 10. Teil Rz. 57f), also ob der im Wege des Leistungsausspruches durch das Urteil zugesprochene Betrag (abseits der Mehrwertsteuer) ausreichend sein wird.
Soweit die Kläger indessen das Feststellungsbegehren mit zukünftigen Schäden und Vermögenseinbußen aufgrund der Hangflorstützmauer neben den im Falle der Mängelbeseitigung anfallenden Aufwendungen zu begründen versuchen, haben die Kläger das notwendige Feststellungsinteresse nicht dargetan. Sie haben nicht erkennen lassen, dass noch weitere Schäden zu erwarten sind. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Nachbarin gegen die Genehmigung der Mauer vorgehen sollte. Die Kläger haben keine nachprüfbaren Tatsachen und Umstände vorgetragen, die darauf schließen lassen, dass die Nachbarin gegen die vorhandene Stützwand noch vorgehen kann bzw. vorgehen wird, und ihnen hieraus noch weitere Vermögensschäden erwachsen können.
V. Soweit die Berufung der Beklagten sich auch auf die Feststellung des Landgerichts erstreckt, dass der Rechtsstreit im Hinblick auf die unter Ziffer 4. des landgerichtlichen Urteilstenors angeführten Klageanträge erledigt hat, ist die Berufung unbegründet. Der Senat schließt sich den insofern beanstandungsfreien Erwägungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil (UA 10) an und macht sich diese zu eigen.
C)
Die Kostenentscheidung folgt aus der Anwendung des §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 4 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713, 709 Satz 2 ZPO.
Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 100.927,59 € (Klageantrag zu 1. 77.998,50 €; Klageantrag zu 2. 18.929,09 €; Klageantrag zu 3a) 500,-- €, zu 3b) 2.500,-- €; Feststellungsausspruch zu 4: 1.000,-- €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 226 bzw. 242 BGB
§§ 634 Nr. 4, 636 BGB
§§ 634 Ziff. 2, 637 Abs. 3 BGB
§§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 4 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713, 709 Satz 2 ZPO
§ 263 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 242 BGB
§ 226 BGB
§ 546 ZPO
§ 288 ZPO
§ 286 BGB
§ 256 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 633 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 633 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 635 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 90, 344
NJW 2010, 3085
2 O 448/06
2 OH 5/05
VII ZR 257/03
VII ZR 50/82
VII ZR 176/09