Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-05-07, Aktenzeichen VII-Verg 46/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0507.VII.VERG46.13.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 11. Dezember 2013 (VK VOL 3/2013) insoweit aufgehoben, als ihr, der Antragsgegnerin, nur hinsichtlich der Lose vier, zehn, 13, 14 und 15 nach Maßgabe der Gründe dieses Beschlusses die Erteilung eines Zuschlags untersagt wird.
Der weitergehende Nachprüfungsantrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer haben - insoweit als Gesamtschuldner - zu 3/4 die Antragstellerin und zu je 1/8 die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 zu tragen.
Die der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen tragen zu jeweils 1/8 die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1.
Die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen trägt zu 3/4 die Antragstellerin.
Die Zuziehung von Rechtsanwälten war im Verfahren der Vergabekammer für die Antragstellerin, die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 notwendig.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden zu 3/4 der Antragstellerin und zu jeweils 1/8 der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 350.000 Euro

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragsgegnerin schrieb durch unionsweite Bekanntmachung vom November 2012 Rahmenverträge für das Abschleppen, Versetzen und Verwahren von ordnungswidrig abgestellten und sichergestellten Fahrzeugen im Stadtgebiet im offenen Verfahren aus. Der Vertrag sollte vom 1. April 2013 an ein Jahr lang laufen und ausweislich der Bekanntmachung drei Mal um jeweils ein Jahr verlängert werden können (höchstmögliche Vertragsdauer bis zum 1. April 2017). Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Ausgeschrieben war in 15 Losen.
Die Lose eins bis zehn betrafen die verschiedenen Stadtteile oder Stadtbezirke, Los elf bezog sich auf Sonderdienste an Karneval, Los 12 auf weitere Großveranstaltungen und die Lose 13 bis 15 hatten Marktveranstaltungen sowie andere Sonderlagen zum Gegenstand.
In der Vergabebekanntmachung legte die Antragsgegnerin unter Gliederungspunkt III.2.3) „Technische Leistungsfähigkeit“ unter anderem fest:
„Zur Berücksichtigung des Umweltschutzes … müssen die im Auftrage der Stadt … - für die jeweiligen Lose - eingesetzten Abschleppfahrzeuge über die Berechtigung zum Befahren der Umweltzone verfügen.
Abweichend von den Ausnahmeregelungen des Luftreinhalteplans wird zwingend vorausgesetzt, dass bereits ab Vertragsbeginn ausschließlich Fahrzeuge zum Einsatz kommen, die mit einer grünen Umweltplakette versehen sind oder die zu den in Anhang 3 zur 35. Bundesimmissionsschutzverordnung (BImSchV) aufgeführten Maschinen, Geräten und Kraftfahrzeugen zählen und damit von den Fahrverboten in der Umweltzone von Amts wegen befreit sind. …
Die Berechtigung ist durch eine Kopie des Fahrzeugscheines oder der Ausnahmegenehmigung nachzuweisen.“
Die Leistungsbeschreibung (Gliederungspunkt 10.) wiederholte die genannten Anforderungen.
In der Angebotsaufforderung gab die Antragsgegnerin unter anderem an (und zwar unter 5.):
„Mit dem Angebot sind die in der Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union geforderten Unterlagen vorzulegen.“
Die abschließende Liste gemäß § 9 Abs. 4 VOL/A-EG sah vor:
„Folgende Nachweise und Erklärungen sind vorzulegen
a) mit dem Angebot:
…
- Kopien der Fahrzeugscheine
- Kopien der Ausnahmegenehmigung nach Anhang 3 zur 35. Bundesimmissionsschutzverordnung (BImSchV) …“
Die Antragstellerin beteiligte sich mit Angeboten zu Losen vier, zehn, 13, 14 und 15. Die zu 1 beigeladene Bietergemeinschaft reichte Angebote zu den Losen elf, 12 und 14 ein.
Mit anwaltlicher Rüge vom 28. Dezember 2012 ließ die Antragstellerin mehrere Beanstandungen an der Ausschreibung anbringen, denen die Antragsgegnerin nicht abhalf, und die zu dem Nachprüfungsantrag geführt haben. Die Antragstellerin hat begehrt, dass das Vergabeverfahren insgesamt aufgehoben, hilfsweise, dass die Vergabeunterlagen berichtigt und das Vergabeverfahren in den Stand vor deren Versenden zurückversetzt werde.
Anschließend forderte die Antragsgegnerin von der Antragstellerin nicht eingereichte Umwelt-Nachweise in Bezug auf die einzusetzenden Abschleppfahrzeuge erfolglos nach (Kopien von Fahrzeugscheinen oder Ausnahmegenehmigungen) und schloss ihre Angebote wegen nicht nachgewiesener technischer Leistungsfähigkeit alsdann von der Wertung aus. Den Ausschluss hat die Antragstellerin eine knappe Woche danach durch eine weitere Rüge sowie durch eine Erweiterung des Nachprüfungsantrags bekämpft. Die Antragstellerin hat weiterhin am Vergabeverfahren beteiligt sein wollen. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist darüber hinaus die Beteiligung der Beigeladenen zu 1 als Bietergemeinschaft an der Ausschreibung gewesen, die nach Ansicht der Antragstellerin aus kartellrechtlichen Gründen unzulässig ist. Der Beigeladenen zu 1 gehören, so der Kenntnisstand des Senats aus dem Nachprüfungsverfahren VII-Verg 92/11, die Beigeladenen zu 2 bis 4 als Gesellschafter an.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben dem Nachprüfungsantrag widersprochen.
Die Vergabekammer hat ihm stattgegeben und hat der Antragsgegnerin aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Versenden der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen. Die Vergabekammer hat die Forderung einer grünen Plakette oder der genannten Ausnahmegenehmigung für Abschleppfahrzeuge für vergaberechtlich unstatthaft gehalten. Auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen.
Dagegen geht die Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde vor, mit der sie die Ausschlussentscheidung verteidigt und den Beschluss der Vergabekammer zudem als unverhältnismäßig kritisiert. Dabei wird sie von der Beigeladenen zu 1 (ohne dass diese selbst einen Antrag stellt) unterstützt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
II. Das Rechtsmittel hat insoweit Erfolg, als unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit der Nachprüfungsentscheidung wegen festzustellender Vergaberechtsverstöße der Antragsgegnerin nicht ein Zuschlag auf sämtliche ausgeschriebenen Lose, sondern lediglich auf jene Lose zu untersagen ist, auf die sich die Antragstellerin mit eigenen Angeboten beworben hat.
1. Die Vergabekammer hat allerdings mit Recht entschieden, dass die Antragsgegnerin Anforderungen an die Umweltverträglichkeit der Abschleppfahrzeuge (grüne Umweltplakette oder Befreiung von Fahrverboten in Umweltzonen nach Anhang 3 zur 35. Bundesimmissionsschutzverordnung [BImSchV] für Maschinen, Geräte und Kraftfahrzeuge) in der Vergabebekanntmachung unzulässigerweise zu solchen der technischen Leistungsfähigkeit erklärt hat. Die VOL/A-EG (genauso die Richtlinien 2004/18/EG und 2014/24/EU) ermächtigen zwar den öffentlichen Auftraggeber, (Mindest-)Anforderungen an die Leistungsfähigkeit festzulegen, denen ein Bieter genügen muss, damit sein Angebot bei der Vergabe des Auftrags berücksichtigt wird. Doch dürfen diese Anforderungen hinsichtlich der beruflichen und technischen (national: fachlichen und technischen) Leistungsfähigkeit nur durch Bezugnahme auf die in der Vergabeordnung und in den EU-Richtlinien aufgeführten Nachweise festgelegt werden. Die Aufzählung der Einzelnachweise, anhand derer die berufliche oder technische Leistungsfähigkeit geprüft werden kann, ist sowohl in der VOL/A-EG (und in der VOB/A-EG) als auch in den EU-Richtlinien abschließend geregelt (EuGH, Urteil vom 10. Mai 2012 - C-368/10, NZBau 2012, 445, Max Havelaar, Rn. 105 f.; Urteil vom 18. Oktober 2012 - C-218/11, Edukövízig, Rn. 28; Hausmann/v.Hoff in Kulartz/ Marx/Portz, Kommentar zu VOL/A, 3. Aufl., § 7 EG Rn. 44; vgl. im Übr. auch § 7 Abs. 3 VOL/A-EG; Art. 48 Abs. 2, Abs. 6 Richtlinie 2004/18; Art. 58 Abs. 1, Abs. 4, Art. 60 Abs. 1, Abs. 4 Richtlinie 2014/24 i.V.m. Anhang XII, Teil II). Demgegenüber gestattet Art. 47 Abs. 4 Richtlinie 2004/18 (ebenso Art. 60 Abs. 3 Richtlinie 2014/24 und § 7 Abs. 2 VOL/A-EG) dem öffentlichen Auftraggeber zu bestimmen, welche Nachweise die Bieter für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit vorzulegen haben. Da Art. 44 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 auf deren Art. 47 Bezug nimmt, besteht dieselbe Wahlfreiheit auch bei der Bestimmung der (Mindest-)Anforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit.
Die in der Bekanntmachung genannten Umweltkriterien knüpfen indes an keine der in § 7 Abs. 3 VOL/A-EG, Art. 48 Abs. 2 Richtlinie 2004/18 und Art. 60 Abs. 4 Richtlinie 2014/24 in Verbindung mit Anhang XII, Teil II, abschließend aufgeführten Einzelnachweise an, entgegen der Ansicht der Beschwerde auch nicht an die Beschreibung der technischen Ausrüstung (vgl. z.B. §7 Abs. 3 Buchst. b VOL/A-EG). Von den Abschleppfahrzeugen sollten konkrete umweltbezogene Anforderungen eingehalten werden. Dies ging über eine lediglich allgemeine Beschreibung der technischen Ausrüstung weit hinaus. Infolgedessen hat die Antragsgegnerin eine unzulässige Anforderung an die technische Leistungsfähigkeit gestellt.
2. a) Jedoch sind die in Rede stehenden Umweltanforderungen in der Leistungsbeschreibung (unter Gliederungspunkt 10.) wortgleich wiederholt worden. Insofern hat die Antragsgegnerin identisch zusätzliche umweltbezogene Anforderungen (Bedingungen) für die Ausführung gestellt (§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB, Art. 26 Richtlinie 2004/18, Art. 70 Richtlinie 2014/24). Auch wenn der öffentliche Auftraggeber eine Anforderung, so hier, zunächst unzulässigerweise als ein Kriterium festgelegt hat, an dem die technische (oder berufliche) Leistungsfähigkeit der Bieter gemessen werden soll, ist dieselbe Anforderung wirksam und zu berücksichtigen, sofern der Auftraggeber sie in derselben Ausschreibung unabhängig davon ein zweites Mal als eine Bedingung für die Ausführung verwendet hat, sie im Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand steht und die Bedingung aus der Bekanntmachung, mindestens aber aus den Vergabeunterlagen, insbesondere aus der Leistungsbeschreibung, eindeutig und unmissverständlich hervorgeht.
Im Streitfall ergeben sich die erwähnten Umweltanforderungen an die Abschleppfahrzeuge als zusätzliche Anforderungen an die Ausführung unmissverständlich auch aus der Leistungsbeschreibung. Sie stehen in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand, das heißt, sie beziehen sich auf die Art und Weise oder auf den Prozess der Leistungserbringung, geben Bietern dafür bestimmte Verhaltensmaßregeln auf oder sie schlagen sich in der Leistung in der Weise gegenständlich nieder, dass Abschleppleistungen mit Hilfe als umweltfreundlich eingestufter - und eben nicht mittels die Umwelt belastender - Fahrzeuge ausgeführt werden sollen (in einem solchen Sinn auch: Kulartz in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 97 GWB Rn. 121; Hailbronner in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3.Aufl., § 97 GWB Rn. 106, 111; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB Rn. 145). Solche Vorgaben darf der öffentliche Auftraggeber ohne Weiteres treffen, was sich - unabhängig von Regelungen des TVgG NRW - aus der ihm beim Auftragsgegenstand einzuräumenden Bestimmungsfreiheit ergibt. Vergaberechtliche Grenzen werden dadurch erkennbar nicht tangiert.
b) Allerdings ist dem öffentlichen Auftraggeber verwehrt, bei zusätzlichen Anforderungen gemäß § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB im Vergabeverfahren in der Art von Eignungsbelegen von Bietern zum Beispiel Nachweise darüber zu verlangen, dass ihr Unternehmen vor Erteilung des Zuschlags bereits über die erforderliche Anzahl umweltfreundlicher Abschleppfahrzeuge verfügt. Als eine durch einen Nachweis (z.B. durch eine Fotokopie des Fahrzeugscheins) mit dem Angebot oder sonst im Vergabeverfahren zu belegende Eignungsanforderung wäre dies unangemessen (vgl. Art. 58 Abs. 1 Satz 4 Richtlinie 2014/24), weil die für die Ausführung des Vertrags erforderliche technische Ausrüstung den Bietern nicht schon im Vergabeverfahren, sondern erst bei Beginn der Auftragsausführung zur Verfügung stehen muss.
Hat der öffentliche Auftraggeber zum Beispiel umweltbezogene Anforderungen für die Ausführung gestellt, können Nachweise bezüglich einer voraussichtlichen Erfüllung solcher Anforderungen indes bereits im rechtlichen Ansatz von ihm nicht gefordert werden. Der Auftraggeber ist darauf beschränkt, von den Bietern entsprechende (ggf. verbindliche) Verpflichtungserklärungen des Inhalts zu verlangen, dass sie die an die Ausführung gerichteten zusätzlichen Anforderungen im Fall eines Zuschlags einhalten werden. Zwar weist Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2014/24 darauf hin, dass
die Überprüfung der Einhaltung dieser umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Bestimmungen in den relevanten Phasen des Vergabeverfahrens erfolgen (sollte), also bei Anwendung der allgemeinen Grundsätze für die Auswahl der Teilnehmer und die Auftragsvergabe, bei der Anwendung der Ausschlusskriterien und bei der Anwendung der Bestimmungen bezüglich ungewöhnlich niedriger Angebote. Die zu diesem Zweck erforderliche Überprüfung sollte im Einklang mit den einschlägigen Bestimmungen dieser Richtlinie, insbesondere der Bestimmungen zu Nachweisen und Eigenerklärungen, durchgeführt werden.
Doch sehen die Vorschriften der Richtlinie 2014/24 (einschließlich der Erwägungsgründe 40 und 97 bis 99, genauso die Vorschriften der Richtlinie 2004/18 oder § 97 Abs. 4 GWB), mit denen übereinstimmend eine Überprüfung allein stattfinden kann, nicht vor, dass der öffentliche Auftraggeber zum Beleg für die Einhaltung von zusätzlichen Anforderungen (Bedingungen) an die Ausführung im Vergabeverfahren - wie bei Eignungskriterien - von Bietern die Vorlage von Erklärungen oder Nachweisen verlangen darf. Das deutsche und das unionsrechtliche Vergaberecht lassen eine präventive Kontrolle durch den Auftraggeber darüber, ob Bieter zusätzliche Anforderungen an die Ausführung einhalten können oder dies wahrscheinlich tun werden, nicht zu. Dies verbietet sich auch deshalb, weil zusätzliche Anforderungen nicht betriebs- oder unternehmensbezogen sind, sondern allein die Auftragsausführung betreffen. Demzufolge kann der Auftraggeber die Einhaltung zusätzlicher Anforderungen lediglich bei der Auftragsausführung überprüfen - wobei er gut beraten ist, im Liefer- oder Leistungsvertrag ein praktikables Instrumentarium, das Verstöße effektiv ahnden lässt, vorzusehen (wie vorstehend auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB Rn. 144).
Im Ergebnis kann die Antragsgegnerin zum Beleg der Einhaltung von Umweltanforderungen bei der Ausführung im Vergabeverfahren von Bietern nicht die Vorlage von Fotokopien der Fahrzeugscheine oder von Ausnahmegenehmigungen fordern.
Auch die an die Ausführung gestellte Anforderung, wonach Bieter über eine bestimmte, für erforderlich gehaltene Zahl von Abschleppfahrzeugen zu verfügen haben, ist von ihnen im Vergabeverfahren durch eine Erklärung oder einen Nachweis nicht zu belegen gewesen.
Das Gegenargument der Beschwerde und der Beigeladenen zu 1, in Fällen der vorliegenden Art, in denen bis zum Vertragsbeginn eine lediglich kurze Vorlaufzeit gegeben gewesen sei, habe der Auftraggeber keine Möglichkeit einer Kontrolle, ob ein Bieter vertragsgerecht leisten könne, dies erst recht, wenn Bieter geeignete Abschleppfahrzeuge erst noch beschaffen müssten, was ihnen, noch dazu hier, unmöglich gewesen sei, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Davon abgesehen ist eine Vertragsvorlaufzeit, die, wie im Streitfall, nicht zulässt, dass Bieter die zur Ausführung des Auftrags erforderliche technische Ausrüstung erwerben, zu kurz bemessen.
3. Wegen der festgestellten Verstöße ist der Antragsgegnerin aufgrund der bisherigen Bekanntmachung und der bisherigen Vergabeunterlagen ein Zuschlag zu untersagen. Die Untersagung ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit aber auf diejenigen Lose zu beschränken, auf die sich die Antragstellerin mit eigenen Angeboten beworben hat (Lose vier, zehn, 13, 14 und 15). Die übrigen Lose sind von den Einwendungen der Antragstellerin nicht betroffen.
Eine bloße Rücknahme des Ausschlusses der Angebote der Antragstellerin scheidet hingegen aus, weil in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren die Vergabeunterlagen geändert werden sowie auf gleicher Grundlage mindestens alle Bieter, die zu den genannten Losen Angebote eingereicht haben, zu einer Erneuerung ihrer Angebote Gelegenheit haben müssen. Zudem ist die Vertragsvorlaufzeit anzupassen und anschließend ist die Wertung zu wiederholen. Die festgestellten Rechtsverstöße sind nicht ausschließbar kalkulationsrelevant.
Dagegen ist die von der Antragstellerin in erster Instanz begehrte (und im Beschwerderechtszug nicht aufgegebene) Aufhebung oder teilweise Rückversetzung des gesamten Vergabeverfahrens in den Stand vor Versenden der Vergabeunterlagen abzulehnen. Die Argumente, welche die Antragstellerin dafür vorgebracht hat, tragen eine solche Entscheidung nicht. Zum einen macht die Antragstellerin geltend, unter Umständen auf mehr Lose geboten zu haben, wenn die Vergabeunterlagen vergaberechtskonform ausgestaltet gewesen wären. Dieser Vortrag ist indes dermaßen vage und unklar, dass er die angestrebte Rechtsfolge nicht begründen kann. Zum anderen, so die Antragstellerin, sei bei einer Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versenden berichtigter Vergabeunterlagen nicht auszuschließen, dass sich weitere Bieter mit Angeboten an der Ausschreibung beteiligt hätten. Darauf ist zu entgegnen, dass der Antragsteller aus einer Rechtsverletzung dritter Unternehmen keine eigenen Ansprüche auf Vornahme oder Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren ableiten kann. Auch dem Nachprüfungsantrag kommt nicht die Eigenschaft einer „Popularklage“ zu.
Dass die Antragstellerin, und zwar ebenfalls im Beschwerderechtszug, einschränkungslos eine Aufhebung oder teilweise Rückversetzung des gesamten Vergabeverfahrens begehrt hat, wirkt sich demnach auf das Maß des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens der Verfahrensbeteiligten maßgeblich aus.
4. Die übrigen Beanstandungen der Antragstellerin am Vergabeverfahren sind von der Vergabekammer aus zutreffenden Gründen abschlägig beschieden worden (Zulässigkeit des Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“; Vorgabe bestimmter „Reaktionszeiten“; unzulässige Vertragsverlängerung durch Wahrnehmen von Optionsmöglichkeiten; Dokumentationsmangel hinsichtlich der Losaufteilung; unzulässige Vereinbarung einer Bietergemeinschaft in Gestalt der Beigeladenen zu 1). Auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses ist insoweit zu verweisen; ergänzend ist lediglich zu bemerken:
Die Möglichkeit und der Umfang von Vertragsverlängerungen waren in der Vergabebekanntmachung angegeben. Vertragsverlängerungen waren damit in der Ausschreibung selbst bei Anlegen höchster Anforderungen zulässigerweise angelegt (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Februar 2014 - VII-Verg 32/14).
Das Eingehen einer Bietergemeinschaft in Gestalt der Beigeladenen zu 1 ist aus kartellrechtlicher Sicht im Streitfall nicht zu beanstanden (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 9. November 2011 - VII-Verg 35/11; Beschluss vom 11. Novem-ber 2011 - VII-Verg 92/11, MHSW Pahlke GbR ./. Stadt Köln; KG, Beschluss vom 24. Oktober 2013 - Verg 11/13). Ob die Beigeladene zu 1 bei verschiedenen öffentlichen Auftraggebern in Köln, aufgrund welcher Gegebenheiten auch immer, ein Abschleppmonopol hat oder ein solches zu entstehen droht, ist im vorliegenden Prozess nicht zu beurteilen, weil sich das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren und die Entscheidungsbefugnisse der Nachprüfungsinstanzen immer nur auf ein bestimmtes Vergabeverfahren beziehen. In einer Vorstufe des streitigen Vergabeverfahrens hat der Senat zwar die Losaufteilung der Antragsgegnerin als monopolfördernd ausgemacht und die Ausschreibung beanstandet (vgl. Senat, Beschluss vom 21. März 2012 - VII-Verg 92/11, MHSW Pahlke ./. Stadt Köln). Die Antragsgegnerin hat den Loszuschnitt bei der in Rede stehenden Ausschreibung aber in einer Weise verändert, dass auch die Antragstellerin daran keinen Anstoß mehr genommen hat. Die Losaufteilung ist darum vom Prüfungsprogramm der Vergabekammer und des Senats auszunehmen gewesen (vgl. § 110 Abs. 1 GWB). Ungeachtet dessen hat die Bietergemeinschaft - wie außer Streit steht - lediglich auf solche Lose geboten, auf welche die Mitglieder als Einzelbieter keine Angebote abgegeben haben. Von unzulässigen Mehrfachangeboten oder von einer Verletzung des Geheimwettbewerbs kann demnach nicht gesprochen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB sowie auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Das Obsiegen und Unterliegen ist anhand der in der Leistungsbeschreibung (unter 2.) für die Lose genannten Fallzahlen und der darauf entfallenden Auftragswerte (gemäß der Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin) bemessen worden. Dadurch entstehende Ungenauigkeiten sind aufgrund des bei der Kostenentscheidung zugestandenen gerichtlichen Schätzungsermessens zu rechtfertigen und hinzunehmen.
Die Beigeladenen zu 2 bis 4 sind weder zu Kosten heranzuziehen, noch stehen ihnen Erstattungsansprüche zu. Sie haben sich - anders als die Beigeladene zu 1, die dazu im Beschwerdeverfahren keinen Antrag hat stellen müssen, weil sie schriftsätzlich Stellung genommen hat - am Verfahren nicht beteiligt.
Der Streitwert ist nach § 55 Abs. 2 GKG festgesetzt worden. Um der gebotenen Kostenteilung einheitlich vergleichbare Auftragswerte zugrunde zu legen, ist der Senat von der Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin ausgegangen (Auftragswert sämtlicher Abschleppaufträge pro Jahr 1.400.000 Euro netto, zuzüglich Umsatzsteuer mal vier Jahre mal 5 %).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 EG
§ 97 GWB
§ 9 Abs. 4 VOL/A-EG
§ 7 Abs. 3 VOL/A-EG
§ 7 Abs. 2 VOL/A-EG
§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 110 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB
§ 55 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2012, 445