Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-07-29, Aktenzeichen 25 UF 78/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:0729.25UF78.13.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Köln vom 21. März 2013 (322 F 274/12) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Anträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten – geboren 1962 und 1964 - streiten um die Abänderung einer Entscheidung zum öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich.
Im Vorverfahren 322 F 54/10 Amtsgericht – Familiengericht – Köln hat das Amtsgericht auf den am 17. März 2010 zugestellten Scheidungsantrag des Ehemannes die am 30. Oktober 1997 geschlossene Ehe der Beteiligten mit Beschluss vom 25. November 2010 geschieden und den Versorgungsausgleich geregelt. Dabei hat es auf der Grundlage der Angabe des Ehemannes, er habe bei seinem früheren Arbeitgeber – der (zwischenzeitlich insolventen) B GmbH M – Anrechte aus betrieblicher Altersversorgung erworben sowie auf der Grundlage von Auskünften der C GmbH vom 22. Juni 2010 (Bl. 43 VA-Heft) und des Pensions-Sicherungsvereins vom 29. Oktober 2010 (Bl. 53 VA-Heft) ein Anrecht aus betrieblicher Altersversorgung mit einem Ausgleichswert von 833,39 € wegen Geringfügigkeit vom Wertausgleich bei der Scheidung ausgeschlossen. Dier Entscheidung hat insoweit am 7. Januar 2011 Rechtskraft erlangt.
Mit Auskunft vom 14. September 2012 (Bl. 60 ff. VA-Heft) hat der Versorgungsträger C GmbH mitgeteilt, der Ehemann verfüge über ein weiteres Anrecht aus betrieblicher Altersversorgung bei der C2-Pensionskasse VVaG mit einem Ausgleichswert von 12.834,-- €.
Im vorliegenden Verfahren hat die Antragstellerin daher – gestützt auf den Wiederaufnahmegrund des § 580 Ziff. 7 b) ZPO - beantragt,
das Verfahren hinsichtlich der Folgesache Versorgungsausgleich wieder zu eröffnen und hinsichtlich der Anwartschaft des Antragstellers bei der Firma C2 den Versorgungsausgleich durch interne Teilung durchzuführen.
hilfsweise,
festzustellen, dass die Anwartschaft des Antragstellers aus seiner betrieblichen Altersversorgung bei der Firma C2-Pensionskasse zur Personal-Nr. 901xxxxx bei Vorlage der Voraussetzungen dem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich unterfällt.
Der Antragsteller hat Abweisung beider Anträge begehrt und hierzu ausgeführt, es handele sich bei der Auskunft des Versorgungsträgers nicht um eine nachträglich aufgefundene Urkunde. Dem Feststellungsantrag fehle das Rechtsschutzbedürfnis.
Mit der angefochtenen Entscheidung, auf die wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht – Familiengericht – dem Hauptantrag der Antragstellerin entsprochen und die streitige Versorgung des Antragsgegners im Wege der internen Teilung ausgeglichen. Es hat hierzu insbesondere ausgeführt, der Restitutionsgrund des § 580 Ziff. 7 b) ZPO liege vor, weil die Auskunft des Versorgungsträgers zwar eine bei Erlass der Erstentscheidung noch nicht existente Urkunde darstelle, diese aber eine in der Vergangenheit liegende Tatsache bezeuge.
Gegen diese Entscheidung richtet sich das Rechtsmittel des Antragsgegners, mit welchem er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Er wiederholt insbesondere seine Rechtsauffassung, es fehle am Vorliegen eines Restitutionsgrundes. Die Antragstellerin habe auf der Grundlage des Schriftverkehrs mit den Versorgungsträgern bei Aufbringung der erforderliche Sorgfalt erkennen können, dass möglicherweise noch weitere Versorgungen auszugleichen waren. Er selbst habe nie für die Firma C2 gearbeitet, so dass er habe davon ausgehen dürfen, die Angabe seines früheren Arbeitgebers sei zur Ermittlung der korrekten Höhe der Anwartschaften ausreichend gewesen. Dass insoweit nach Insolvenz der B GmbH offenbar eine Aufspaltung hinsichtlich der Verwaltung der Betriebsrenten erfolgt sei, habe er nicht erkennen können.
Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie weist darauf hin, dass – sollte der Senat hinsichtlich des Wiederaufnahmeverfahrens zu einer anderen Auffassung als das Amtsgericht gelangen – noch über den Hilfsantrag zu entscheiden wäre.
Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf den Akteninhalt ergänzend Bezug genommen. Dem Senat lagen die Akten des Vorverfahrens 322 F 54/10 Amtsgericht – Familiengericht – Köln vor.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 58 ff. FamFG an sich statthafte, gemäß § 63 Abs. 1 FamFG fristgerecht eingelegte und daher insgesamt zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat auch in der Sache selbst Erfolg. Das Amtsgericht – Familiengericht – hat dem Hauptantrag der Antragstellerin mit Erwägungen stattgegeben, denen der Senat nicht zu folgen vermag. Ohne Erfolg ist – wie zu zeigen sein wird - auch der Hilfsantrag der Antragstellerin. Der Senat entscheidet gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG im schriftlichen Verfahren. Gegen diese, den Beteiligten angekündigte Verfahrensweise hat keine Seite etwas erinnert.
1. Eine Wiederaufnahme des Verfahrens im Wege der Resitutionsklage (§§ 48 Abs. 2 FamFG, 580 ZPO) kommt nicht in Betracht. Insoweit unterliegt zwar der – im Hinblick auf die Regelung des § 582 ZPO bedeutsame - Standpunkt des Antragsgegners, die Antragstellerin habe bereits im Erstverfahren bemerken können, dass eine Versorgung übergangen worden war, nicht unerheblichen Zweifeln. Aus den nachfolgend darzulegenden Überlegungen kommt es hierauf indessen nicht an, weil es im Streitfall an einem Restitutionsgrund fehlt.
a) Ein Fall des § 580 Ziff. 7 b) ZPO liegt – entgegen der Rechtsmeinung des Amtsgerichts – nicht vor. Nach dieser Vorschrift findet die Restitutionsklage statt, wenn eine Partei eine Urkunde auffindet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde. Grundsätzlich muss – wie es bereits der Wortlaut der Vorschrift („haben würde“) nahe legt - die Urkunde bei Erlass der Erstentscheidung vorhanden sein. Ausnahmen hiervon werden – wie das Familiengericht im Grundsatz zutreffend ausführt – u. U. dann gemacht, wenn die fragliche Urkunde ihrer Natur nach Tatsachen beweist, die in der Vergangenheit liegen (zum Ganzen vgl. Musielak-Musielak, ZPO, 10. Auflage 2013, § 580 Rz. 21; MüKo-ZPO-Braun, 4. Auflage 2012, § 580 Rz. 50 je m. w. N.).
Indessen ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, dass die Vorschrift auf solche Urkunden nicht anwendbar ist, die neue Bekundungen von Zeugen oder Sachverständigen enthalten. Wenn diese Beweispersonen ihre im früheren Verfahren gemachten Aussagen schriftlich widerrufen oder ändern, liegt noch kein Wiederaufnahmegrund vor, weil nach dem Gesetz (§ 580 Ziff. 3 i. V. m. § 581 ZPO) die objektive Unrichtigkeit der früheren Bekundungen nicht ausreicht, vielmehr hinzukommen muss, dass der Zeuge oder Sachverständige sich hierwegen strafbar gemacht hat. Im Bereich des Zeugen- und Sachverständigenbeweises rechtfertigt nur die strafbare Verletzung der Wahrheitspflicht die Wiederaufnahme, nicht schon das Auffinden der Urkunde, in der die neuen Angaben niedergelegt sind. Die im Versorgungsausgleichsverfahren gem. § 220 Abs. 1 und 4 FamFG eingeholte Auskunft eines Versorgungsträgers ersetzt die Zeugenvernehmung des in Frage kommenden Sachbearbeiters über die tatsächlichen Grundlagen einer Versorgungsanwartschaft (zurückgelegte Versicherungszeiten usw.) und enthält weiterhin eine rechtsgutachtliche Äußerung darüber, wie nach den maßgebenden Vorschriften die ehezeitlich erworbene Versorgungsanwartschaft eines Ehegatten zu berechnen ist (vgl. Keidel-Weber, FamFG, 17. Auflage 2011, § 220 Rz. 6). Wenn das Familiengericht eine derartige Auskunft anfordert, erhebt es der Sache nach Zeugen- und Sachverständigenbeweis. Wenn die Auskunft nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens widerrufen oder geändert wird, kann daher die Frage einer Wiederaufnahme nicht gem. § 580 Ziff. 7 b) ZPO beurteilt werden, weil ansonsten §§ 580 Ziff. 3, 581 ZPO umgangen werden könnten (BGH NJW 1984, 438 [439]; OLG Stuttgart, Urt. v. 02.06.2010 – 9 U 82/09 – bei Juris Tz. 13; OLG Frankfurt, FamRZ 1980, 705; Götsche, FamRB 2012, 122 [124]; Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 580 Rz. 18; Musielak-Musielak, ZPO, 10. Auflage 2013, § 580 Rz. 20).
Aus diesem Grund kommt eine Wideraufnahme des Verfahrens allenfalls dann in Betracht, wenn eine Versorgung im Erstverfahren über den Versorgungsausgleich vollständig nicht angegeben worden ist (Götsche, a.a.O; Borth FamRZ 2012, 337 [339]; ders., Versorgungsausgleich, 6. Auflage 2012 Rz. 760). So liegen die Dinge im Streitfall aber nicht, so dass der Senat diese Frage nicht vertiefen muss: Der Antragsgegner (seinerzeitiger Antragsteller) hatte vielmehr im Fragebogen zum Versorgungsaugleich vom 10. Februar 2010 angegeben, bei einem früheren Arbeitgeber – nämlich der B GmbH M – ein Anrecht aus betrieblicher Altersversorgung erworben zu haben. Auf dieser Grundlage wäre eine zutreffende Berechnung der erworbenen Anwartschaften möglich gewesen, wie aus dem Umstand erhellt, dass die C GmbH – wenn auch mit erheblicher Verzögerung – Auskunft über einen weiteren Baustein der Versorgung des Antragsgegners erteilt hat. Auf der Grundlage der Auskunft des Antragsgegners war es daher offenbar möglich, sich ein vollständiges Bild seiner Versorgungslage zu verschaffen. Zudem hat der Antragsgegner unwidersprochen vorgetragen, dass er nie bei der Firma C2 beschäftigt gewesen sei, so dass in der Tat Vieles dafür spricht, dass ein aus mehreren Bausteinen bestehendes Anrecht in der betrieblichen Altersversorgung bei der Fa. B GmbH nach deren Insolvenz unterschiedliche Wege genommen hat. Von einem vollständigen Verschweigen einer (C2-)Versorgung des Antragsgegners kann daher im Streitfall nicht die Rede sein.
b) Eine Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß §§ 48 Abs. 2 FamFG, 580 Ziff. 4 ZPO wegen einer im Erstverfahren begangenen Straftat kommt bereits deswegen nicht in Betracht, weil eine rechtskräftige Verurteilung insoweit nicht ergangen bzw. nicht dargetan ist, dass die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweis (also etwa wegen Todes, Verjährungseintritts, einer Amnestie oder Verfahrenseinstellung - vgl. Musielak-Musielak, ZPO, 10. Auflage 2013, § 581 Rz. 3) nicht durchgeführt werden kann; dies ist aber gemäß § 581 Abs. 1 ZPO vorausgesetzt.
2. Auch eine Abänderung der Erstentscheidung auf anderer Rechtsgrundlage scheidet im Streitfall aus.
a) Eine Abänderung gemäß § 225 Abs. 1 FamFG scheitert jedenfalls daran, dass das vorliegend streitige Anrecht nicht ein solches gemäß § 32 VersAusglG, nämlich ein Anrecht aus einem der Regelsicherungssysteme ist. Auf Anrechte der betrieblichen oder privaten Altersvorsorge sind die Anpassungsvorschriften hingegen nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar (JurisPK-BGB-Breuers, 6. Auflage 2012, § 32 VersAusglG Rz. 3). Die damit vorgenommene Differenzierung zwischen Regelsicherungssystemen und Systemen der ergänzenden Altersvorsorge ist auch mit dem Grundgesetz vereinbar (vgl. ausführlich BGH FamRZ 2012, 2013, 189 – zitiert nach Juris Tz. 14 ff.).
b) § 51 VersAusglG ist bereits deswegen nicht einschlägig, weil es sich bei dem abzuändernden Titel nicht – wie es diese Vorschrift voraussetzt – um einen solchen handelt, der vor dem 31.August 2009 errichtet worden ist.
3. Auch der Hilfsantrag der Antragstellerin auf Feststellung, dass die übergangene Versorgung des Antragsgegners dem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich unterliegt, kann keinen Erfolg haben. Dieser Antrag ist vielmehr mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig.
In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob die §§ 20 ff. VersAusglG gleichsam einen Auffangtatbestand für vergessene oder sonst übergangene Versorgungen darzustellen vermögen (verneinend: OLG Nürnberg B. v. 25.03.2013 – 7 UF 227/13 – bei Juris Tz. 18 ff.; OLG Oldenburg FamRZ 2013, 1042 = NJW 2013, 3795 – zitiert nach Juris Tz. 26; bejahend: Johannsen/Henrich-Holzwarth, Familienrecht, 5. Auflage 2010, § 20 VersAusglG Rz. 21; unklar OLG München FamRZ 2012, 380 – zitiert nach Juris Tz. 10 f; s. weiter Borth FamRZ 2012, 337 [338 f.]; Ruland, Versorgungsausgleich, 3. Auflage 2011 Rz. 699; zum bisherigen Recht s. BGH FamRZ 2008, 1339). Diese Frage bedarf aber für den Streitfall keiner Erörterung:
Gemäß § 20 Abs. 1 VersAusglG kann die ausgleichsberechtigte Person den Ausgleichswert aus einem noch nicht ausgeglichenen Anrecht als Rente verlangen, wenn die ausgleichsverpflichte Person eine laufende Versorgung aus diesem Anrecht bezieht. Der Anspruch ist fällig, wenn die ausgleichsberechtigte Person ihrerseits die Regelaltersgrenze erreicht hat oder sonst berentet ist (§ 20 Abs. 2 VersAusglG). Zwischen den Beteiligten besteht kein Streit, dass die Voraussetzungen für die Durchführung des Wertausgleichs nach der Scheidung derzeit nicht vorliegen. Einem Antrag auf Feststellung, dass die streitige Versorgung dem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich unterliegt, fehlt vor diesem Hintergrund aber das Rechtsschutzbedürfnis. Er liefe auf einen Antrag auf Klärung einer abstrakten Rechtsfrage hinaus, für der Feststellungsantrag gerade nicht zur Verfügung steht (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 256 Rz. 3; Musielak-Foerste, ZPO, 10. Auflage 2013, § 256 Rz. 2). Die Antragstellerin ist vielmehr gehalten, die Fälligkeitsvoraussetzungen für die Durchführung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs abzuwarten und das Verfahren dann zu gegebener Zeit zu betreiben.
4. Ob der Antragstellerin gegen den Antragsgegner Schadensersatzansprüche aus §§ 280, 281, 826 oder 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB etwa unter dem Gesichtspunkt zustehen können, dass dieser nach Erhalt der Auskunft des Pensions-Sicherungsvereins vom 29. Oktober 2010 (Bl. 53 ff. VA-Heft 322 F 54/10) mit Verfügung vom 9. November 2010 (Bl. 18 d. A. 32 F 54/10) keine weitere Aufklärung hinsichtlich der Höhe der zu erwartenden Betríebsrente betrieben hat, steht nicht zur Entscheidung des Senats im vorliegenden Verfahren. Abgesehen, davon, dass das Versorgungsausgleichsverfahren einerseits, ein etwaiger Schadensersatzanspruch andererseits als sonstige Familiensache und gemäß § 266 Abs. 1 Ziff. 3 FamFG und damit als Familienstreitsache gemäß § 112 Ziff. 3 FamFG unterschiedlichen Verfahrensordnungen unterliegen (vgl. OLG Oldenburg a.a.O. – bei Juris Tz. 27), hat die Antragstellerin auch nicht auf Ersatz bezifferten Schadens angetragen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 Abs. 1 FamFG.
IV.
Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 70 Abs. 2 FamFG zuzulassen. Die Frage, ob und bejahendenfalls unter welchen Voraussetzungen eine übergangene Versorgung nachträglich ausgeglichen werden kann, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt.
Wert für das Beschwerdeverfahren: 1.000,-- € (§§ 3 ZPO, 50 Abs. 1 S. 2 FamGKG)

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde nach §§ 70 ff. FamFG statthaft, weil und soweit sie zugelassen worden ist. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von 1 Monat beim
Bundesgerichtshof Karlsruhe
Herrenstraße 45a
76133 Karlsruhe
einzulegen.
Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses. Erfolgt die schriftliche Bekanntgabe durch Zustellung nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung, ist das Datum der Zustellung maßgebend. Erfolgt die schriftliche Bekanntgabe durch Aufgabe zur Post und soll die Bekanntgabe im Inland bewirkt werden, gilt das Schriftstück 3 Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben, wenn nicht der Beteiligte glaubhaft macht, dass ihm das Schriftstück nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Kann die schriftliche Bekanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden, beginnt die Frist spätestens mit Ablauf von 5 Monaten nach Erlass (§ 38 Abs. 3 FamFG) des Beschlusses. Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.
Die Rechtsbeschwerde wird durch Einreichen einer Rechtsbeschwerdeschrift eingelegt. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt wird.
Die Beteiligten müssen sich durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen, der die Rechtsbeschwerdeschrift zu unterzeichnen hat. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischen Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Die zur Vertretung berechtigte Person muss die Befähigung zum Richteramt haben. Die Vertretung durch einen Rechtsanwalt bedarf es nicht bei Beteiligten, die durch das Jugendamt als Beistand vertreten sind. Soweit sich der Rechtsbeschwerdeführer nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen muss, ist die Rechtsbeschwerdeschrift durch ihn oder seinen Bevollmächtigten zu unterzeichnen.
Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Rechtsbeschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses. Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.
Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:
die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge); die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar
a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b) soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
Mit der Rechtsbeschwerde soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Beschlusses vorgelegt werden.

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 48 Abs. 2 FamFG, 580 ZPO
§§ 580 Ziff. 3, 581 ZPO
§§ 48 Abs. 2 FamFG, 580 Ziff. 4 ZPO
§§ 20 ff. VersAusglG
§§ 280, 281, 826 oder 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB
§§ 81 Abs. 1 FamFG
§§ 3 ZPO, 50 Abs. 1 S. 2 FamGKG
§§ 70 ff. FamFG
§ 582 ZPO
§ 581 ZPO
§ 32 VersAusglG
§ 51 VersAusglG
§ 20 VersAusglG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 220 Abs. 1 und 4 FamFG
§ 581 Abs. 1 ZPO
§ 225 Abs. 1 FamFG
§ 20 Abs. 1 VersAusglG
§ 20 Abs. 2 VersAusglG
§ 70 Abs. 2 FamFG
§ 38 Abs. 3 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1984, 438
FamRZ 1980, 705
FamRZ 2012, 337
FamRZ 2012, 2013, 189
FamRZ 2013, 1042
NJW 2013, 3795
FamRZ 2012, 380
FamRZ 2008, 1339
22 F 274/12
22 F 54/10
9 U 82/09
7 UF 227/13
32 F 54/10