Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-03-04, Aktenzeichen VI-U (Kart) 9/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0304.VI.U.KART9.06.00

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 15.02.2006 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird zurück-gewiesen.
II. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Anschlussrechtsmittels - das landgerichtliche Urteil teil-weise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird - unter Klageabweisung im Übrigen - verurteilt, an die Klägerin …. € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Ba-siszinssatz seit dem 12.07.2005 sowie weitere …. € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.07.2005 zu zahlen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisions-verfahrens trägt die Beklagte.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Die Beschwer der Beklagten wird auf 177.194,68 € (162.763,51 € + 14.431,17 €) festgesetzt.
Der Berufungswert beträgt bis zum 29. Juni 2010 insgesamt 180.586,58 € (162.763,51 € + 17.823,07 €) und danach 177.194,68 €.

Tatbestand:
Die Beklagte bietet Sprachtelefoniedienstleistungen für die Öffentlichkeit an und vergibt Rufnummern an Endnutzer. Sie erhebt und verwaltet im Rahmen ihrer Tätigkeit Teilnehmerdaten. Sie speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und abrechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank Andi (Anmeldedienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teilnehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank DaRed übertragen und entsprechend aufbereitet. Diese enthält u.a. die Basisdaten ihrer eigenen Sprach-telefoniekunden, d.h. deren Name, Adresse und Telefonnummer sowie diese betreffende Zusatzdaten und daneben auch Teilnehmerdaten, die die Beklagte von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnissen überlassen werden (sog. Carrierdaten).
Den in DaRed gespeicherten Datenbestand stellte sie der Klägerin, die einen Telefonauskunftsdienst betreibt, auf der Basis ihres am 23. Oktober 2003 abgeschlossenen Standardvertrages zur Verfügung. Entsprechend § 4 des Vertrages - wonach neben den Kosten für die Übermittlung und den Transport der Teilnehmerdaten pro Anruf zu den Auskunftsnummern der Klägerin bzw. pro Zugriff auf DaRed ein Preis von … € zzgl. Umsatzsteuer bei einer Mindestzahl von Nutzungsfällen in Höhe von 5 % der an die Klägerin gelieferten Anzahl von Teilnehmerdatensätzen zu zahlen ist - entrichtete die Klägerin an die Beklagte für das Jahr 2003 ein Entgelt von insgesamt …. € zuzüglich der Datenübermittlungskosten. Auf der Basis einer mit dem Bundeskartellamt erzielten Verständigung, ab 2003 der Entgeltberechnung nur noch jährliche Gesamtkosten von maximal .. Mio. € anstelle von bisher in Ansatz gebrachten .. Mio. zugrunde zu legen, zahlte die Beklagte an die Klägerin .... € zurück.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Rückzahlung des Restbetrages von …. € (…. € - …. € = rechnerisch richtig: …. €) sowie auf Auskehrung von aus dem Kapital gezogenen Nutzungen in Höhe von …. € - jeweils nebst Rechtshängigkeitszinsen - in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe der Hauptforderung von …. € nebst Zinsen stattgegeben und sie hinsichtlich des geforderten Nutzungsersatzes abgewiesen. Der zuerkannte Rückforderungsanspruch ergebe sich - so hat es zur Begründung ausgeführt - aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB. Die vertragliche Entgeltabrede der Parteien sei gem. § 134 BGB i.V.m. § 12 TKG 1996 nichtig, soweit die vereinbarte Vergütung die Kosten der effizienten Bereitstellung der streitgegenständlichen Daten überschritten.
Der Senat hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen und diese auf das Anschlussrechtsmittel der Klägerin zugleich verurteilt, Nutzungsersatz in Höhe von …. € nebst Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Anschlussberufung hat er zurückgewiesen. Die Klägerin hatte sich der Berufung angeschlossen, soweit die Klage erstinstanzlich abgewiesen wurde. Nachdem sie den Nutzungsausfall anhand der tatsächlichen Zinssätze, welche die Beklagte ausweislich ihrer Geschäftsberichte für Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten in den Jahren 2003 bis 2005 zu entrichten hatte, neu berechnet hat, hat sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Nutzungsersatz in Höhe von …. € nebst Zinsen erstrebt.
Auf die zugelassene Revision hat der Bundesgerichtshof das Senatsurteil aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und die Sache in diesem Umfang zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und ihrem – noch zur Entscheidung stehenden – Anschlussrechtsmittel stattzugeben.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet; das Anschlussrechtsmittel der Klägerin hat - soweit es nicht bereits rechtskräftig zurückgewiesen worden ist - Erfolg. Die Beklagte hat der Klägerin das für 2003 gezahlte Entgelt in Höhe restlicher …. € zurückzuzahlen sowie Nutzungsersatz in Höhe von …. € zu leisten.
A. Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der nach § 4 des Datenüberlassungsvertrages im Jahr 2003 abgerechneten und geleisteten Entgelte von noch …. € zu. Die Zahlungen erfolgten ohne Rechtsgrund, weil die Preisvereinbarung der Parteien gemäß § 134 BGB nichtig ist, soweit der nach § 12 TKG 1996 zulässige Preis für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden überschritten wird. Diese Teilnichtigkeit der Vergütungsabrede führt nach dem Sach- und Streitstand und unter Beachtung der bestehenden Darlegungslasten zu dem Ergebnis, dass die Beklagte das von der Klägerin gezahlte Entgelt in voller Höhe zurückzuzahlen hat.
1. § 12 TKG 1996 ist Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB, soweit in Vereinbarungen die Preisgrenze für die Basisdaten der eigenen Kunden des Telefondienstanbieters überschritten wird (vgl. BGH, MMR 2010, 427 - Teilnehmerdaten I, BGH, MMR 2010, 429 – Teilnehmerdaten II),
2. Die in § 4 des Vertrages vom 23. Oktober 2003 enthaltene Preisvereinbarung der Parteien verstößt gegen § 12 TKG 1996.
a) Bei der gebotenen gemeinschaftskonformen Auslegung nach Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) besteht nach § 12 TKG 1996 für die Überlassung der Basisdaten der Telefondienstanbieter die feste Preisgrenze, dass das Entgelt insoweit nach den Kosten der effizienten Bereitstellung zu bemessen ist. Es darf für die Basisdaten der eigenen Kunden kein Entgelt verlangt werden, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung (sog. Kostenkategorie 3: Kosten für die Betreuung der Datenabnehmer, Kosten der Auftragsannahme, der Auftragsabwicklung und Fakturierung sowie die Kosten für die technische Schnittstelle, über die die Teilnehmerdaten übermittelt werden) übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, während für die Zusatzdaten und die Fremddaten diese Beschränkung nicht gilt. Insoweit können auch die Kosten der Kostenkategorie 1 (Kosten der Datenbank DaRed unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge, die sich aus den Kosten für das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen Aufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie ihrer Löschung zusammensetzen) nutzungsabhängig umgelegt werden (vgl. BGH, a.a.O. - Teilnehmerdaten I, BGH, a.a.O., - Teilnehmerdaten II). Die Vergütung jener Zusatz- und Fremddaten unterliegt gemäß § 12 Abs. 2 TKG 1996 nur der Kontrolle, ob ein "angemessenes Entgelt" verlangt wird (vgl. BGH, a.a.O. - Teilnehmerdaten II; BVerwG, NVwZ-RR 2008, 832 ff. Rdnr. 4, 19 ff., 23 ff.).
b) Die Preisvereinbarung der Parteien ist bezogen auf die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert, weil die Beklagte die jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed (Kostenkategorie 1) sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes (Kostenkategorie 2) in ihre Preiskalkulation einbezogen hat. Darüber hinaus sind in die vereinbarten Preise die Kosten gemäß den Kostenkategorien 1 bis 3 für sämtliche zu überlassende Daten nach dem Nutzungsumfang. Das ist nur bei den Zusatz- und Fremddaten zulässig und hinsichtlich der Basisdaten gesetzlich verboten (vgl. BGH, a.a.O. - Teilnehmerdaten I und II; Senat, Urt. v. 13.06.2007, VI–U (Kart) 4/02; Urt. v. 02.05.2007, VI–U (Kart) 31/06; Urt. v. 15.11.2006, VI–U (Kart) 1/06; OLG Düsseldorf, 2. Kartellsenat, Urt. v. 27.06.2007, VI–2 U (Kart) 9/05). Die Beklagte hat schließlich ein vom Umfang der Datennutzung unabhängiges Mindestentgelt vereinbart, was in Bezug auf die Basisdaten ihrer eigenen Kunden ebenfalls rechtswidrig ist.
c) Ein Verstoß gegen § 12 TKG 1996 scheidet nicht deshalb aus, weil sich die Beklagte bei der Entgeltberechnung an die Vorgaben des Bundeskartellamts gehalten hat, die Bedingung für die Einstellung der gegen sie in den Jahren 1998/1999 und 2003 eingeleiteten Missbrauchsverfahren waren.
Mit seiner Einstellungsverfügung hat das Bundeskartellamt nicht den gesetzlich zulässigen Preis verbindlich festgelegt. Der Inhalt dieser Verfügung beschränkt sich vielmehr auf die Einstellung des Verwaltungsverfahrens. Damit ist nicht festgelegt worden (und konnte auch nicht festgelegt werden), dass die von der Klägerin zugesagten Entgelte in dieser Höhe den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und der Beklagten deshalb zustehen (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 43 f. - Teilnehmerdaten I).
3. Die Beklagte hat das Entgelt für die Datenüberlassung rechtsgrundlos erlangt und in voller Höhe zurückzuzahlen. Es ist unerheblich, dass der Verstoß gegen die Preisbestimmung des § 12 TKG 1996 nur insoweit zur Nichtigkeit der Entgeltabrede nach § 134 BGB führt, als der vereinbarte Preis den zulässigen Preis überschreitet, der Beklagten also an sich ein (Rest-)Anspruch verbleibt (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 42 - Teilnehmerdaten I; BGH, a.a.O., Rdnr. 67 – Teilnehmerdaten II; Senat, Urt. v. 15.11.2006, VI-U (Kart) 1/06, bei Juris Rdnr. 50). Das ist Konsequenz der Tatsache, dass die Beklagte ungeachtet der ihr dazu erteilten Hinweise ihrer prozessualen Obliegenheit zur Offenlegung ihrer ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht nachgekommen ist.
a) Zwar ist die Klägerin, die die Beklagte im Wege der Leistungskondiktion auf Rückzahlung in Anspruch nimmt, im Ausgangspunkt für die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale - mithin auch für das behauptete Fehlen eines Rechtsgrundes der erbrachten Leistung - darlegungs- und beweispflichtig. Dies bedeutet indes nicht, dass die Klägerin jeden denkbaren Rechtsgrund ausschließen müsste. Der Bereicherungsgläubiger hat vielmehr nur denjenigen Rechtsgrund auszuräumen, den der Schuldner behauptet. Diesem obliegt folglich die sekundäre Darlegungslast, zu dem seiner Auffassung nach bestehenden Rechtsgrund vorzutragen. Insbesondere dann, wenn die darlegungs- und beweispflichtige Partei - hier die Klägerin - keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner über derartiges Wissen verfügt, ist von ihm zumutbarer Vortrag zu verlangen (vgl. nur BGH NJW-RR 2004, 556; BGH NJW 2003, 1449).
Nach diesen Rechtsgrundsätzen trifft die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast. Sie alleine kann wissen, in Höhe welchen Betrages das vereinbarte Entgelt deshalb überhöht ist, weil es bezüglich der Basisdaten der eigenen Kunden (nebst Annexdaten) gegen den Kostenmaßstab des § 12 TKG 1996 verstößt. Nur sie kann überdies darüber Auskunft geben, welches Entgelt redliche Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Teilnichtigkeit der getroffenen Preisvereinbarung bedacht und auf der Grundlage der ursprünglichen Kalkulation ein telekommunikationsrechtlich zulässiges Entgelt gesucht hätten. Dementsprechend hat die Beklagte unter Offenlegung ihrer Entgeltkalkulation darzulegen, welche andere Vergütung sich bei Beachtung der gesetzlichen Entgeltvorgaben des § 12 TKG 1996 ergibt und redlicherweise vereinbart worden wäre.
b) Der Senat hat in seinem Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 21. September 2010 (GA 569 – 573) auf diese sekundäre Darlegungslast im Einzelnen hingewiesen und der Beklagten Gelegenheit zu einem entsprechenden Sachvortrag gegeben. Die Beklagte hat von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Sie ist offenbar nicht bereit, ihren vertraglichen Vergütungsanspruch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu konkretisieren und dazu ihre ursprüngliche Preiskalkulation offenzulegen. Im Ergebnis ist deshalb von der Rechtsgrundlosigkeit der gesamten empfangenen Leistung auszugehen. Die Schätzung eines Mindestentgelts nach § 287 ZPO kommt in Ermangelung hinreichender Schätzungsgrundlagen nicht in Betracht.
aa) Der Vortrag der Beklagten zur Höhe des von der Klägerin geschuldeten Entgelts ist schon deshalb unzureichend, weil die Beklagte ihre ursprüngliche Preiskalkulation nicht offen gelegt, sondern ausschließlich zu einer vollständig neuen Kalkulation vorgetragen hat.
(1) Der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz des § 12 TKG 1996 hat die Nichtigkeit der Entgeltabrede nur in dem Umfang zur Folge, als diese den zulässigen Preis überschreitet; im Übrigen bleibt der zulässige Preis geschuldet (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 42 - Teilnehmerdaten I; BGH, a.a.O., Rdnr. 67 – Teilnehmerdaten II). Ein Verstoß gegen Preisvorschriften führt nach einhelliger Meinung (vgl. nur Ellenberger in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl., § 134 Rdnr. 26 f.) weder zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags noch zur Nichtigkeit der gesamten Preisabrede, sondern in Anwendung der in § 134 2. Halbsatz BGB normierten Ausnahmeregelung nur zu deren Teilnichtigkeit (BGH, NJW 2008, 55; BGH, BGHZ 89, 316, 319; BGH, BGHZ 108, 147, 150; BGH, BGHZ 145, 66, 76). Denn die Nichtigkeit kann nicht weiter reichen als die tatbestandliche Erfüllung des Verbotsgesetzes. Was das Gesetz nicht verbietet, ist rechtmäßig und kann daher nicht der Nichtigkeitsfolge nach § 134 BGB anheimfallen (BGH, NJW 2008, 55). An die Stelle der preisrechtlich unzulässigen Vergütung tritt der zulässige Preis, der damit Vertragspreis ist (BGH, NJW 2008, 55).
(2) Die Bestimmung des geschuldeten Entgelts hat vor dem dargestellten Hintergrund auf der Basis der ursprünglichen Entgeltkalkulation im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu erfolgen. Auch die Unwirksamkeit einer vertraglichen Bestimmung begründet eine Regelungslücke (BGH, BGHZ 63, 132, 135; BGH, BGHZ 137, 153, 157; Ellenberger in Palandt, a.a.O. § 157 Rdnr. 3). Grundlage der Ergänzung des Vertragsinhalts ist der hypothetische Parteiwille. Es ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (BGH, NJW 2006, 54; BGH, NJW 2004, 2449). Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung (BGH, NJW-RR 2005, 1421; BGH, NJW 1988, 2099 f.).
Die Beklagte ist danach nicht berechtigt, das Entgelt losgelöst von der ursprünglichen Kalkulation gänzlich neu zu bestimmen, sondern muss an diese anknüpfen. So bliebe es von vornherein bei der ursprünglichen Kalkulation, wenn diese durch einfaches Wegstreichen einzelner, die Nichtigkeit begründende Positionen an die Rechtlage angepasst werden könnte. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, sind - soweit möglich - die Kostenansätze der Urspungskalkulation zu übernehmen und kann nicht völlig bindungslos neu kalkuliert werden. So müssen beispielsweise feststehende Kosten (wie etwa Sachkosten) unverändert bleiben und darf auch kein höherer Gewinnaufschlag verlangt werden. Dies allein entspricht im Ansatz dem festzustellenden hypothetischen Parteiwillen.
(2.1) Um im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast einen Rechtsgrund für die erhaltenen Zahlungen darzutun, hätte die Beklagte somit zunächst vortragen müssen, (1) welches Entgelt sich ergibt, wenn hinsichtlich der Basisdaten der eigenen Kunden (einschließlich der dazugehörigen Annexdaten) nur die Kostenkategorie 3 in Ansatz gebracht wird, wobei die - gesondert abgerechneten - Datentransferkosten außer Betracht bleiben müssen, (2) ferner der unzulässige Umlagemaßstab der Anzahl der jeweiligen Nutzungsfälle im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch denjenigen Maßstab ersetzt wird, der mit den TKG-Vorschriften in Einklang steht und auf den sich redliche Vertragsparteien geeinigt hätten und (3) das Mindestentgelt außer Betracht bleibt. Konkret wäre von der Beklagten deshalb in einem ersten Schritt das streitbefangene Entgelt so, wie es tatsächlich kalkuliert worden ist, belastbar aufzuschlüsseln gewesen, wobei es nach den Feststellungen des Landgerichts nicht die Datentransferkosten umfasst. Von dem Inhalt sowie der Breite und Tiefe der seinerzeit tatsächlich erfolgten Entgeltkalkulation hängt es ab, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen (bei den Basisdaten derjenigen der Kostenkategorien 1 und 2) ermittelt werden kann oder ob im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zuvor ermittelt werden muss, auf welche Kalkulationsgrundsätze und Entgeltmaßstäbe sich die Parteien bei Beachtung der TKG-Normen redlicherweise geeinigt hätten. Sofern - weil für die Basisdaten der eigenen Kunden der Umlagemaßstab der Nutzungsfälle aus Rechtsgründen zu verwerfen ist - der gesamten Entgeltkalkulation oder zumindest der Kalkulation des Entgelts für die Basisdaten die Grundlage entzogen sein sollte, wäre im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein neuer Kalkulationsmaßstab zu suchen. Dazu hätte die Beklagte vortragen müssen, auf welche Entgeltkalkulation, Entgeltmaßstäbe und Umlagekriterien sich redliche Vertragsparteien auf der Grundlage des seinerzeit geschlossenen Vertrages geeinigt hätten, um den Verstoß gegen § 12 TKG 1996 zu beheben.
(2.2) Die Beklagte hätte dementsprechend ihre ursprüngliche Kalkulation offenlegen müssen, um diese Überprüfung und damit die gegebenenfalls erforderliche ergänzende Vertragsauslegung durch den Senat zu ermöglichen. Darauf ist die Beklagte mit Beschluss vom 21. September 2010 (GA 569 - 573) im Einzelnen hingewiesen worden. Das von ihr behauptete Verständnis, die vom Senat erteilten Hinweise zur Offenlegung der Preiskalkulation sollten alleine der Prüfung dienen, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen ermittelt werden könne, findet in der Verlautbarungen des Senats keinerlei Grundlage und stellt eine mutwillige Verkürzung und Verdrehung der erteilten Hinweise mit dem Ziel dar, den prozessualen Darlegungslasten zu entgehen. Bei vernünftiger Betrachtung besteht für die Beklagte deshalb auch keinerlei Anlass, aus "prozessökonomischen Gründen" von der Aufschlüsselung und Darlegung der Entgeltkalkulation abzusehen. Haltlos ist ebenso die Behauptung der Beklagten, auch nach Ansicht des Senats könne das TKG-konforme Entgelt nicht auf der Basis der damaligen Entgeltkalkulation, sondern nur durch eine vollständige Neuberechnung der Vergütung ermittelt werden. Das Gegenteil ist richtig. Nur auf der Basis der ursprünglichen Entgeltkalkulation lässt sich die Frage beantworten, ob das vereinbarte Entgelt durch einfaches Weglassen oder Wegstreichen nichtiger Teile der Entgeltabrede auf ein rechtlich zulässiges Maß zurückgeführt werden kann und inwieweit möglicherweise der Wegfall der nichtigen Teile der Entgeltvereinbarung gleichwohl zu einer Nach- oder Neuberechnung zwingt, etwa weil im Rahmen der ursprünglichen (Misch-)Kalkulation bislang nicht berücksichtigte Kosten nunmehr in die Preisbildung einzubeziehen oder einzelne Positionen mit höheren Beträgen zu berechnen sind, weil insoweit bislang von einem zu niedrigen Betrag ausgegangen wurde. Gleichermaßen kann alleine anhand der seinerzeitigen Kalkulation die Frage beantwortet werden, welche betragsmäßigen Auswirkungen das verbotsgesetzwidrig vereinbarte Mindestentgelt sowie der unzulässige Umlagemaßstab der Nutzungsanzahl gehabt haben und auf welches Entgelt sich redliche Vertragsparteien bei Kenntnis jener Rechtsverstöße stattdessen geeinigt hätten.
Dass die Beklagte die ihr erteilten rechtlichen Hinweise bewusst missversteht, um nicht zu ihrer ursprünglichen Kalkulation vortragen zu müssen, wird überdies belegt durch ihr Prozessverhalten in denjenigen Verfahren, in denen es um die Überprüfung des NDIS-Entgelts geht (z.B. VI-U (Kart) 2/11). Nach den im Revisionsurteil (dort Tz. 54, 55) wiederholten Rechtsgrundsätzen findet § 12 TKG 1996 u.a. dann auf das NDIS-Entgelt Anwendung, wenn der Nachfrager der Teilnehmerdaten faktisch gezwungen worden ist, die online-Nutzung der Suchmaschine zu wählen, indem für eine offline-Nutzung der Datenbank DaRed ein erheblich höheres Entgelt verlangt worden ist (BGH, KZR 41/07). Nach dem BGH-Urteil ist zweifelsfrei, dass in diesem Zusammenhang ein Preisvergleich derjenigen Entgelte stattzufinden hat, die die D. (hier: die Beklagte) bei Abschluss des Datenüberlassungsvertrages für eine offline-Nutzung einerseits und die online-Nutzung andererseits tatsächlich gefordert hat. Das beispielsweise im Verfahren VI-U (Kart) 2/11 mit Schriftsatz vom 16.02.2011 (dort Rn. 7, 19 letzter Absatz) von der Beklagten reklamierte Verständnis des Revisionsurteils, nach Auffassung des BGH müsse das nach § 12 TKG zulässige DaRed-Entgelt mit dem NDIS-Entgelt verglichen werden, entbehrt jeder Grundlage und steht in einem diametralen Gegensatz zu den Ausführungen des Revisionsgerichts. Es dient ersichtlich der Prozessverschleppung und dem Bemühen, die ursprüngliche Kalkulation des DaRed-Entgelts nicht aufdecken zu müssen.
(2.3) Das Vorbringen der Beklagten genügt den dargestellten Anforderungen nicht.
(a) Es kann auf sich beruhen, ob nicht bereits ihre pauschale Behauptung, das TKG-konforme Entgelt könne für die Basisdaten nicht durch schlichtes Streichen der Kostenkategorien 1 und 2 ermittelt werden, ohne die erforderliche Substanz und daher prozessual unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) ist. Denn ohne Offenlegung der ursprünglichen Preiskalkulation ist der Sachvortrag für das Gericht in keiner Weise nachvollziehbar und überprüfbar. Aus demselben Grund ist er auch einer Erwiderung durch den Prozessgegner von vornherein nicht zugänglich. Dass - wie die Beklagte behauptet - die ursprüngliche Preiskalkulation nicht auf einer Unterscheidung von Basisdaten und Zusatzdaten im Sinne der höchstrichterlichen Judikatur beruhte und diesen Datengruppen keine konkreten Kosten zugeordnet waren, bedeutet nicht zwingend, dass es keinerlei unzulässige Kostenposition gibt, die durch bloßes Wegstreichen eliminiert werden könnte.
(b) Unzureichend ist in jedem Fall der weitere Prozessvortrag der Beklagten. Wollte man von der Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung ausgehen, wäre die durch den Verstoß gegen § 12 TKG 1996 lückenhaft gewordene Entgeltregelung so zu schließen, wie es dem mutmaßlichen Willen redlicher Parteien entspricht. Ausgangspunkt dieser Lückenfüllung muss die Kalkulation des (teilnichtig) vereinbarten Entgelts sein. Nur auf ihrer Grundlage lässt sich entscheiden, welches andere Entgelt die Parteien bei Abschluss des Datenüberlassungsvertrages im Oktober 2003 vereinbart hätten, wenn sie die Rechtsverstöße gegen § 12 TKG in Bezug auf die Basisdaten und den nutzungsbasierten Umlagemaßstab sowie das Mindestentgelt bedacht hätten.
Es liegt auf der Hand, dass die Offenlegung der ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht schon deshalb entbehrlich wird, weil sich - wie die Beklagte reklamiert - redliche Vertragspartner auf diejenigen Grundsätze der Entgeltbemessung, den Entgeltmaßstab und die Umlegungskriterien geeinigt hätten, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 12 TKG 1996 Geltung beanspruchen. Unter dieser Prämisse kann nämlich nicht weitergehend gefolgert werden, dass das von der Klägerin geschuldete Entgelt gänzlich neu und vollkommen losgelöst von der damaligen Preisvereinbarung zu berechnen ist. Eine solche Schlussfolgerung verbietet sich bereits deshalb, weil die Entgeltvereinbarung der Parteien nur teilnichtig ist und im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung lediglich die vertragliche Entgeltlücke zu schließen ist. In welcher Höhe das vereinbarte Entgelt letztlich Bestand haben kann, lässt sich nur anhand der ursprünglichen Entgeltkalkulation prüfen und beurteilen. Sie muss deshalb von der Beklagten offengelegt werden, damit das Gericht die gebotene ergänzende Vertragsauslegung vornehmen kann. Der Einwand der Beklagten, redliche Vertragspartner hätten die ursprüngliche Entgeltkalkulation vollständig verworfen und den rechtswirksamen Preis ohne irgendeine Bindung an die damaligen Kalkulationsgrundlage und die seinerzeit mit dem Bundeskartellamt abgestimmte Obergrenze der umlagefähigen Kosten (.. Mio. €) neu berechnet, was zu dem im Berufungsverfahren nunmehr vorgetragenen Entgelten geführt haben würde, geht fehl. Denn ohne eine Offenlegung der damaligen Entgeltkalkulation lässt sich nicht im Ansatz prüfen und entscheiden, ob die rechtliche Einschätzung der Beklagten zutreffend und redliche Vertragspartner tatsächlich vollkommen losgelöst von der (nur teilnichtigen) Preisvereinbarung neu kalkuliert hätten.
(3) Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, sie müsse nicht konkreter vortragen, weil sie durch die Aufschlüsselung der Kalkulation Geschäftsgeheimnisse gefährde.
Die Beklagte hat trotz der diesbezüglichen dezidierten Hinweise des Senats, die die einschlägige neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshof referieren und zitieren, nicht ansatzweise die Voraussetzungen dargetan, unter denen eine Reduzierung der Darlegungslast zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse in Betracht kommen kann.
(3.1) Das Interesse der Beklagten, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Prozess nicht offenlegen zu müssen, ist durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt. Dabei ist es im Prozess allerdings ihre (der Beklagten) Sache, nachvollziehbar und substantiiert darzulegen, bei welchen Informationen aus der geforderten Entgeltkalkulation es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handeln soll. Zur Substantiierung muss die Beklagte angeben, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche konkreten Nachteile zu befürchten hätte. Es wird nicht vermutet, dass Geschäftsdaten per se dem Geheimnisschutz unterliegen (vgl. zu Allem: BGH, Urt. v. 20.07.2010, EnZR 24/09, bei juris, Rdnr. 35; BGH, WM 2009, 1957 Tz. 30 ff.; BGH, BGHZ 178, 362 ff. Tz. 46 ff.; BGH, WuM 2007, 220).
(3.2) Der daraus folgenden Notwendigkeit, die reklamierten Geschäftsgeheimnisse im Einzelnen zu benennen und vorzutragen, welche Nachteile konkret aus einer Offenlegung resultieren können, entzieht die Beklagte sich durchgängig. So trägt sie - mit unterschiedlichen Formulierungen - bloß pauschal vor, bei den im vorliegenden Verfahren relevanten Kostenkalkulationen handele es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, zu deren Offenlegung sie (die Beklagte) gegenüber anderen Unternehmen nicht verpflichtet sei. Die Daten würden - so behauptet sie - anderen Unternehmen nützen und diese in die Lage versetzen, für sie (die Beklagte) nachteilige Entscheidungen zu treffen, die Daten ermöglichten Wettbewerbern Schlussfolgerungen für ihr eigenes wettbewerbliches Verhalten, was zu Kosteneinsparungen führe, potentiellen Wettbewerbern würden Informationen geliefert, ob sich der Aufbau eines eigenen Produktes lohne und gäben ihnen eine Kalkulationsmethode vor. Die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof - fußend auf der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - an die Darlegung eines Geheimnisschutzes stellt, werden damit schon ansatzweise nicht erfüllt. Denn es bleibt völlig offen, welche konkreten Geheimnisse zu welchen konkret aus der Offenlegung dieser Geheimnisse entstehenden Nachteilen führen sollen und um welche Nachteile es sich überhaupt handeln soll. Ohne einen solchen Sachvortrag kann die Beklagte einen Geheimnisschutz schon nicht in Anspruch nehmen. Ihre Ankündigung, sie werde ohne Einschränkung vortragen, sobald der Geheimnisschutz durch den Senat gewährleistet sei, geht deshalb von vornherein ins Leere. Aus diesem Grund sind auch die von der Beklagten dazu erbetenen Hinweise nicht zu erteilen.
(3.3) Die Annahme eines umfassenden Geheimnisschutzes kommt nicht in Betracht. Von vornherein als unrichtig zu verwerfen ist die Auffassung der Beklagten, dass durch die verlangte Aufschlüsselung der Kosten ausschließlich Geschäftsgeheimnisse betroffen sind.
Die Beklagte hat in den beim Senat zahlreich geführten Verfahren selbst offengelegt, welche Arbeitsschritte zur Erstellung, Erweiterung und Pflege der erforderlichen Datenbank (Aufnahme der Daten der eigenen Kunden in die Datenbank Andi, Übertragung der Daten in DaRed, Einspeisung der sog. Carrierdaten in DaRed) sowie der Weitergabe der Daten an ihre Kunden erforderlich sind. Die Kosten sind durch die Kostengruppen 1 bis 3 eng umrissen. Es ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, dass sämtliche in diesem Rahmen anfallenden Kosten Geschäftsgeheimnisse sind. Das liegt auch fern.
Gegen ein umfassendes Geheimhaltungsinteresse spricht überdies, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf Vorgänge und Kalkulationsgrundlagen des Jahres 2003 ankommt. Es ist weder nachvollziehbar vorgetragen noch sonst zu erkennbar, dass mindestens 7 Jahre alte Kalkulationsdaten für Wettbewerber sämtlich noch heute von Interesse sein können. Darauf beruft sich die Beklagte mit dem Hinweis, neben der in weiten Teilen unveränderten Kalkulationsstruktur hätten auch die Kostenpositionen unter Berücksichtigung von Effizienzsteigerungen der Höhe nach keine wesentlichen Änderungen erfahren. Dieser Vortrag ist schon deshalb keiner rechtlichen Prüfung zugänglich, weil unklar bleibt, was die Beklagte mit "in weiten Teilen" unverändert meint. Im Übrigen bedeutet die zitierte Formulierung im Umkehrschluss, dass auch aus der Sicht der Beklagten hinsichtlich einiger Daten ein Geheimhaltungsinteresse nicht (oder nicht mehr) besteht. Um welche Kalkulationsdaten es sich dabei handelt, wird freilich nicht aufgedeckt.
(3.4) Für die dargestellte zivilprozessuale Darlegungslast zum Geheimnisschutz ist entgegen der Auffassung der Beklagten ebenso unerheblich, ob in einem Missbrauchsverfahren vor der Bundesnetzagentur den dort beigeladenen Unternehmen die Äußerungen der Beklagten nur geschwärzt überreicht werden würden. Dient die Zuschrift dort nur Informationszwecken, ist gegenüber der gegnerischen Partei im Zivilprozess gem. § 138 Abs. 2 ZPO umfassend und wahrheitsgemäß vorzutragen und nach zivilprozessualen Grundsätzen unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu entscheiden, ob die Darlegungslast ausnahmsweise wegen - hier nicht - feststellbarer Geheimhaltungsinteressen eingeschränkt ist.
Ebenso irrelevant ist, dass die Angaben im vorliegenden Verfahren auch Relevanz in einem etwaigen von der Bundesnetzagentur eingeleiteten Regulierungs- oder Missbrauchsverfahren haben könnten. Es ist schon nicht erkennbar, wieso die Beklagte deshalb berechtigt sein sollte, gegenüber der Klägerin unvollständig vorzutragen. Zudem ist die Beklagte gegenüber der Bundesnetzagentur zur Auskunft verpflichtet und hat deshalb bei wahrheitsgemäßem Sachvortrag im vorliegenden Verfahren keine Nachteile zu befürchten. Überdies würde die Bundesnetzagentur nach Angaben der Beklagten deren Schriftsätze nicht ungeschwärzt an Beigeladene eines etwaigen Missbrauchsverfahrens herausgeben, so dass Geheimhaltungsinteressen insoweit von vornherein nicht berührt sein können. Gegenüber den von Amts wegen zur Verschwiegenheit verpflichteten Mitarbeitern der Bundesnetzagentur kann sich die Beklagte von vornherein nicht auf ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse berufen.
(4) Über die bereits dezidiert erteilten Hinweise hinaus ist die Beklagte nicht erneut auf ihre Darlegungslast aufmerksam zu machen und zu einem substantiierten Vorbringen zum Geheimnisschutz aufzufordern. Gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hat das Gericht dahin zu wirken, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären; nach § 139 Abs. 2 ZPO darf die Entscheidung des Gerichts nicht auf einen Gesichtspunkt gestützt werden, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Dieser Prozessleitungspflicht ist in vollem Umfang durch den Hinweisbeschluss des Senats Genüge getan worden. Es versteht sich von selbst, dass eine anwaltlich vertretene Prozesspartei nicht dadurch weitere (wiederholende) gerichtliche Hinweise erzwingen kann, dass sie die bereits erhaltenen Hinweise weitgehend ignoriert und sich sodann auf den Standpunkt stellt, ohne einen erneuten Hinweis des Gerichts dürfe man davon ausgehen, ausreichend und substantiiert vorgetragen zu haben. So liegt der Fall hier.
(5) Selbst wenn die Beklagte für einzelne Kalkulationsdaten Geheimhaltungsinteressen schlüssig darlegt hätte (und notfalls nachweisen könnte), lässt dies nicht per se ihre diesbezügliche Darlegungslast entfallen. Vielmehr hat eine Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen stattzufinden. Diese Abwägung muss auf einen weitestgehenden Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein. Dabei ist zunächst eine Inanspruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlichkeit und der strafbewehrten (§ 353 d Nr. 2 StGB) Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen.
(5.1) Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass eine strafbewehrte Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nicht zur Wahrung der - unterstellt: vorhandenen - Geheimhaltungsinteressen der Beklagten ausreichend sein könnte, so dass auch aus diesem Grund die Vortragslast der Beklagten nicht verkürzt ist. Keinesfalls ergibt sich, dass nur das von der Beklagten angestrebte sog. "in camera" Verfahren die etwaigen Geheimhaltungsinteressen zu wahren geeignet ist. Es spricht nämlich nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachenstoff nichts dafür, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin einer entsprechenden Verpflichtung zuwider handeln und Betriebsgeheimnisse der Beklagten preisgeben würden. Dass - wie die Beklagte behauptet - die anwaltlichen Vertreter bislang Informationen aus dem einen Verfahren auch in anderen Verfahren für dritte Mandanten verwendet haben, bedeutet nicht, dass diese auch gegen eine strafbewehrte Geheimhaltungsverpflichtung nach §§ 172 Nr.2, 173 Abs.2, 174 Abs.3 Satz 1 GVG verstoßen werden.
(5.2) Die Ausführungen der Beklagten, aus welchen Erwägungen eine strafbewehrte Verpflichtung der Prozessbeteiligten der Klägerin nicht im vorgenannten Sinne geeignet sein sollte, liegen erkennbar neben der Sache. Ihre Befürchtung, die Prozessbevollmächtigten der Klägerin seien tatsächlich nicht in der Lage, den Geheimnisschutz zu wahren, u.a. weil sie auch andere Datenabnehmer der Beklagten anwaltlich beraten, ist lebensfremd.
(5.3) Nicht stichhaltig ist ebenso der Hinweis der Beklagten, die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hätten vertrauliche - und deshalb in den Beschlussausfertigungen für die beigeladenen Unternehmen geschwärzte - Textpassagen aus einem Beschluss der Bundesnetzagentur zur Entgeltregulierung in das Verfahren eingeführt, nachdem es einem Mitarbeiter ihrer Anwaltskanzlei gelungen war, über die Online-Version jenes Beschlusses im Vorlesemodus Kenntnis vom verdeckten Inhalt der Regulierungsentscheidung zu erhalten. Das beschriebene Verhalten erfüllt nicht den Tatbestand einer Strafrechtsnorm. § 202 a StGB ist - anders als die Beklagte meint - jedenfalls deshalb nicht erfüllt, weil es an einer "Überwindung der Zugangssicherung" fehlt (vgl. BGH, MMR 2010, 711). Es ist nicht eine Zugangssicherung überwunden, sondern eine vorhandene Sicherungslücke genutzt worden. Fehlt es an einem strafbaren Verhalten, kann aus dem Vorfall auch nicht gefolgert werde, die Bevollmächtigten der Klägerin würden unter Verstoß gegen § 353 d Nr. 2 StGB einer strafbewehrten Verschwiegenheitsverpflichtung durch den Senat zuwider handeln.
Im Ergebnis hätte die Beklagte somit die ursprüngliche Entgeltkalkulation einschließlich aller etwaigen Geschäftsgeheimnisse vortragen müssen. Berechtigte Geheimhaltungsinteressen wären dadurch gewahrt worden, dass den gegnerischen Prozessbevollmächtigten der geheimhaltungsbedürftige Sachvortrag erst nach ihrer Verpflichtung zur Verschwiegenheit zugänglich gemacht worden wäre. Das versteht sich bei vernünftiger Betrachtung von selbst. Das Argument der Beklagten, man könne einstweilen noch nicht zur Entgeltkalkulation vortragen, weil die Prozessvertreter der Beklagten noch nicht zur Verschwiegenheit verpflichtet seien, geht deshalb schon im Ansatz fehl. Im Übrigen hätte die Beklagte den betreffenden Schriftsatz bei Gericht vorsorglich mit dem ausdrücklichen Zusatz einreichen können, dass man nur bei einer vorherigen Verschwiegenheitsverpflichtung der gegnerischen Anwälte mit einer Weiterleitung einverstanden sei. Das ist auch den forensisch erfahrenen Prozessbevollmächtigten der Beklagten bekannt.
bb) Nach alledem ist die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast, auf Grund deren sie nachvollziehbar hätte vortragen müssen, auf welches Entgelt sich redliche Vertragsparteien auf der Basis der ursprünglichen Preiskalkulation geeinigt hätten, nicht nachgekommen.
Die von der Beklagten vorgelegte Neukalkulation des Entgelts für das Jahr 2003 ist schon aus Rechtsgründen unerheblich. Denn der Sachvortrag gibt keinen Aufschluss über die - alleine streitentscheidende - Frage, in welcher Höhe das ursprünglich vereinbarte Entgelt unter Berücksichtigung der verbotsgesetzwidrigen Bestandteile und in Anwendung der Grundsätze einer ergänzenden Vertragsauslegung rechtlichen Bestand hat.
4. Prozessual hat der unzureichende Sachvortrag der Beklagten zur Folge, dass die Klägerin die von ihr geleisteten Zahlungen in voller Höhe erstattet verlangen kann. Denn es lässt sich mangels des entsprechenden Vorbringens der Beklagten nicht feststellen, in welcher Höhe die Entgeltvereinbarung der Parteien wegen Verstoßes gegen § 12 TKG 1996 ungültig ist und in Höhe welchen Entgeltbetrages die Klägerin - auch unter Heranziehung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung - eine Vergütung für die erhaltenen Teilnehmerdaten schuldet. Unter Berücksichtigung der bereits erstatteten …. € steht der Klägerin ein restlicher Rückzahlungsanspruch in Höhe von …. € zu. Der Beklagten können auch nicht - als Mindestvergütung - die von der Bundesnetzagentur in dem Missbrauchsverfahren BK3-05-036 gebilligten Entgeltbeträge zuerkannt werden. Wie sie selbst vorträgt, liegt jenen Beträgen nämlich ein gänzlich anderes Entgeltmodell zugrunde.
5. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zur Abwehr dieses Rückzahlungsanspruchs auf § 814 BGB. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Leistung Kenntnis vom fehlenden Rechtsgrund hatte. Das gilt schon deshalb, weil bis heute unklar ist, in welcher Höhe die Entgeltvereinbarung unwirksam und demzufolge die Zahlungen der Klägerin rechtsgrundlos erfolgt ein sollen. Im Übrigen kann die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung des EuGH der Klägerin allenfalls Zweifel, aber keine positive Kenntnis (Tatsachen- und Rechtskenntnis) vom fehlenden Rechtsgrund ihrer Zahlungen vermittelt haben.
6. Die Beklagte ist auch nicht nach der sog. Saldotheorie berechtigt, wegen der von der Klägerin gezogenen Nutzungen deren Entgeltzahlungen zu behalten. Dem steht schon entgegen, dass die Leistungen der Beklagten nicht ohne Rechtsgrund erfolgten. Der Vertrag ist nur hinsichtlich des Preises für die Überlassung der Basisdaten nichtig. Eine vollständige Rückabwicklung des Vertrages findet nicht statt.
B. Neben dem Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Entgelts steht der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz der aus dem rechtsgrundlos erhaltenen Kapital gezogenen Nutzungen aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt, 818 Abs. 1, 2 BGB in Höhe von …. € zu.
1. Hat der Schuldner das erlangte Geld zur Tilgung von Schulden eingesetzt, muss er die dadurch ersparten Zinszahlungen als Gebrauchsvorteile herausgeben (vgl. nur Sprau in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 818, Rdnr. 10 m.w.N.). Grundsätzlich hat zwar der Bereicherungsgläubiger darzulegen und zu beweisen, dass Nutzungen gezogen worden sind. Für ihn streitet aber die tatsächliche Vermutung, dass es Nutzungen im Wert der sonst üblicherweise zu zahlenden Zinsen gab, wenn das Kapital - wie etwa bei dessen Einsatz als Betriebsmittel - in einer Art und Weise verwendet worden ist, die nach der Lebenserfahrung einen bestimmten wirtschaftlichen Vorteil erwarten lässt (vgl. BGH NJW 1997, 933, 935, m. w. N.).
So liegt der Fall hier. Denn die Klägerin hat vorgetragen, dass die Beklagte durch die Überzahlung Zinsaufwendungen erspart hat, weil sie in dieser Höhe ihre Betriebsmittel nicht über Kredite finanzieren musste. Dem ist die Beklagte nicht rechtserheblich entgegen getreten. Sie greift weder den Vemutungstatbestand noch die Vermutungsfolge substantiiert an. Insbesondere fehlt es an Vortrag zur Verwendung des von ihr vereinnahmten Geldes. Dem dezidierten Vortrag der Klägerin zum Umfang ihrer Fremdmittelfinanzierung in die Klagesumme weit übersteigender Höhe, den sie den Geschäftsberichten der Beklagten entnommen hat, ist sie nicht hinreichend dadurch entgegen getreten, dass sie nur theoretisch denkbare andere Mittelverwendungen aufzeigt und die ersparte Kreditaufnahme bloß pauschal bestreitet.
2. Als Wert der ersparten Zinszahlungen wird mindestens der marktübliche Preis für die Überlassung von Fremdkapital vermutet (vgl. BGH NJW 1997, 933, 936). Nachdem die Beklagte die Höhe des Durchschnittszinssatzes für Kredite im Rahmen von Geschäftsdarlehen pauschal bestritten hat, hat die Klägerin anhand der Geschäftsberichte der Beklagten die Zinssätze für deren Kreditaufnahme bei Kreditinstituten für die jeweiligen Geschäftsjahre im Einzelnen belegt. Sie hat ihren geltend gemachten Nutzungsausfall anhand dieser Zinssätze neu berechnet. Der auf dieser Grundlage von der Klägerin geltend gemachte Zinsvorteil errechnet sich für den Zeitraum von 23.12.2003, dem Tag der rechtsgrundlosen Zahlung, bis zum 11.07.2005 in Höhe von …. €. Auch insoweit hat die Beklagte den Vortrag der Klägerin bloß pauschal bestritten.
C. Der auf die Hauptforderung in Höhe von gesamt …. € (…. € + …. €) entfallende Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB und erfasst auch den Nutzugsausfall. Das Zinseszinsverbot des § 289 BGB steht dem nicht entgegen, da Nutzungen nach § 818 BGB nicht als Zinsen im Rechtssinne gemäß § 246 BGB anzusehen sind. Zwar ist die Nutzung von Geld in der Regel in Form von Zinsen zu gewähren (Sprau, a.a.O. § 818, Rdnr. 10 m.w.N.), der Zins ist insoweit jedoch lediglich ein Berechnungsmodus, eine besondere Art der Entschädigungsbemessung für die entgangenen abstrakten Nutzungen (vgl. BGH, NJW 1964, 294; BGH, WM 1997, 418, 422; OLG Hamm, WM 1988, 144 ff. OLG Frankfurt, ZIP 1997, 1740 ff.).
Die von der Berufung zitierte Entscheidung des BGH, NJW 1988, 2529 (dort Rdnr. 29) ist nicht einschlägig. Der BGH verneint dort nur ein Nebeneinander des Anspruchs auf Herausgabe der Nutzungen in Form separater Zinsen gem. § 818 Abs. 1 BGB und gleichzeitig geforderter Prozesszinsen. Darum geht es hier nicht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die streitigen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof hinreichend geklärt, so dass die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 172 Nr.2, 173 Abs.2, 174 Abs.3 Satz 1 GVG
§§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt, 818 Abs. 1, 2 BGB
§§ 291, 288 Abs. 2 BGB und erfasst auch den Nutzugsausfall. Das Zinseszinsverbot des § 289 BGB steht dem nicht entgegen, da Nutzungen nach § 818 BGB
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 134 BGB
§ 12 TKG
§ 134 BGB
§ 287 ZPO
§ 202 a StGB
§ 814 BGB
§ 246 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB
§ 12 Abs. 2 TKG
§ 134 2. Halbsatz BGB
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 353 d Nr. 2 StGB
§ 174 Abs. 3 Satz 1 GVG
§ 818 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2008, 832
NJW-RR 2004, 556
NJW 2003, 1449
NJW 2008, 55
BGHZ 89, 316, 319
BGHZ 108, 147, 150
BGHZ 145, 66, 76
BGHZ 63, 132, 135
BGHZ 137, 153, 157
NJW 2006, 54
NJW 2004, 2449
NJW-RR 2005, 1421
NJW 1988, 2099
WM 2009, 1957
BGHZ 178, 362
NJW 1997, 933, 935
NJW 1997, 933, 936
NJW 1964, 294
WM 1997, 418, 422
WM 1988, 144
ZIP 1997, 1740
NJW 1988, 2529
2 U (Kart) 9/05