Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-14, Aktenzeichen 9 Sa 1771/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2011:0114.9SA1771.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 429/11)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20.05.2010 - 59 Ca 19262/09 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Entschädigung wegen Geschlechts- und Altersdiskriminierung und einen Anspruch auf Unterlassung von Benachteiligungen.
Die Beklagte betreibt als Körperschaft des öffentlichen Rechts einen universitären Krankenhausbetrieb und hatte zur Deckung ihres künftigen Bedarfs an Nachwuchsführungskräften in der Verwaltung ein „Trainee-Programm“ für Hochschulabsolventen/Young Professionals beschlossen, das ausdrücklich für Berufsanfänger vorgesehen war. Jährlich sollten zunächst zwei Bewerber rekrutiert und – nach einem dreimonatigen Praktikum in der Pflege – 21 Monate lang mit aufeinander abgestimmten Einsätzen in verschiedenen Geschäftsbereichen und Abteilungen ausgebildet werden. Flankiert werden sollte das Programm durch Fortbildungsveranstaltungen und Seminare. Die Beklagte schrieb deshalb im April 2009 in mehreren Zeitungsanzeigen zwei Stellen für das Trainee-Programm aus, indem sie das Konzept wie vorstehend beschrieb und die Anforderungen bezeichnete. Abschließend heißt es in der Ausschreibung:
„Die C. – Universitätsmedizin Berlin – trifft ihre Personalentscheidungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. (…). Außerdem streben wir eine Erhöhung des Anteils von Frauen an und fordern Frauen nachdrücklich auf, sich zu bewerben. Bei gleichwertiger Qualifikation werden Frauen im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten vorrangig berücksichtigt.“
Der damals 36 Jahre alte Kläger, der über eine juristische Ausbildung mit zwei Staatsexamina verfügt, Berufserfahrung bei einer Rechtsschutzversicherung als Leiter einer 5-köpfigen Juristengruppe erworben hatte und inzwischen als Rechtsanwalt tätig war, bewarb sich mit Schreiben vom 11.04.2009 auf die Stellenausschreibung. Von den 310 Bewerberinnen und Bewerbern, die in getrennten Listen nach ihrem Geschlecht erfasst wurden und von denen ca. 2/3 weiblich waren, wurden insgesamt 29 zu einem Assessment-Center eingeladen, davon 18 Frauen und 11 Männer. Eingestellt wurden schließlich eine Frau und ein Mann. Unter dem 04.06.2009 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Absage, was diesen eine Benachteiligung wegen seines Alters und Geschlechts vermuten ließ und dazu veranlasste, die Beklagte mit Schreiben vom 02.08.2009 zur Unterlassung von Benachteiligungen von Bewerbern wegen ihres Alters und Geschlechts, zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung in Höhe von drei geschätzten Monatsgehältern sowie zur Anerkennung eines Schadensersatzanspruchs aufzufordern. Nach ergebnislosem Verstreichen der gesetzten Frist hat der Kläger am 28.10.2009 die vorliegende Klage erhoben und folgende Anträge gestellt:
1.
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, Stellenbewerber im Auswahlverfahren für eine Stelle wegen des Alters und des Geschlechts zu benachteiligen;
2.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch den Betrag von 10.500,00 € nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2009.
Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten.
Von einer weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils abgesehen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Durch Urteil vom 20.05.2010 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Unterlassungsantrag sei bereits deshalb unbegründet, weil es sich um einen Globalantrag handele, der auch Fälle umfasse, in denen die Einschränkung des Bewerberkreises in einer Stellenausschreibung gerechtfertigt sein könnte. Die Ansprüche auf Schadenersatz bzw. Entschädigung seien auch nicht begründet, weil eine Benachteiligung bei keinem der hier einschlägigen Diskriminierungsmerkmale gegeben sei. Eine geschlechtsbezogene Benachteiligung in der Stellenausschreibung liege nicht vor, weil lediglich die gesetzlichen Vorgaben zum Ausdruck gebracht worden seien. Auch aufgrund Altersdiskriminierung bestünden keine Ansprüche. Zwar liege in der Stellenausschreibung eine mittelbare Benachteiligung von älteren Menschen, weil sich die Ausschreibung ausdrücklich an Hochschulabsolventen ohne Berufserfahrung richte. Dies sei aber durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt, weil das notwendige Erfahrungswissen erst im Krankenhausbetrieb erworben werden sollte und auch die „Formung“ von Nachwuchskräften ermöglichen sollte.
Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen das ihm am 19.07.2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 17.08.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.10.2010 – mit einem am 15.10.2010 eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung des Klägers.
Der Kläger ist weiterhin der Meinung, dass ihm eine angemessene Entschädigung wegen einer Diskriminierung wegen des Alters und wegen des Geschlechts zustehe, und dass er aus diesem Grund auch einen Unterlassungsanspruch habe.
Die Diskriminierung wegen des Geschlechts sei schon wegen der nicht geschlechtsneutralen Stellenausschreibung zu vermuten, denn diese halte sich nicht an die Formulierungsvorgaben des Berliner Gleichstellungsgesetzes. Das Arbeitsgericht habe auch unzulässig eine „Gerichtsbekanntheit“ der signifikanten Unterrepräsentation von Frauen im Bereich des Managements der Berliner Krankenhäuser angenommen, zumal er – der Kläger – die Behauptung der Beklagten, Frauen seien im wissenschaftlichen Bereich unterrepräsentiert, bestritten habe. Im Übrigen sei es darauf auch gar nicht angekommen, weil der Forschungsbereich nicht betroffen sei. Die Vermutung der geschlechtsbedingten Benachteiligung ergebe sich aber auch aus dem Auswahlverfahren, weil in der Bewerberliste eine Differenzierung nach dem Geschlecht vorgenommen worden sei und mindestens ein männlicher Bewerber bessere Testergebnisse erzielt hätte, als die ausgewählte Frau. Die aus diesen Fakten resultierende Vermutung habe die Beklagte nicht widerlegt.
Die Vermutung einer mittelbaren Altersdiskriminierung ergebe sich sogar unstreitig aus der Stellenausschreibung. Sie sei entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts aber nicht gerechtfertigt, weil Erfahrungswissen auch von älteren Bewerbern erworben werden könne. Der vom Arbeitsgericht angenommene Gesichtspunkt der „Formung“ sei weder dem Gesetz zu entnehmen noch auf jüngere Bewerber zu beschränken.
Auch der Unterlassungsanspruch sei in der gestellten Form begründet, weil er nur in der gestellten Form eine Diskriminierung am Arbeitsplatz verhindern könne.
Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung gehe er von einer geschätzten Vergütung von 3.500 € aus.
Der Kläger beantragt,
abändernd die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, Stellenbewerber im Auswahlverfahren für eine Stelle wegen des Alters und des Geschlechts zu benachteiligen;
abändernd die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch den Betrag von 10.500,00 € nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2009.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält das erstinstanzliche Urteil für richtig. Hinsichtlich der Benachteiligung wegen des Geschlechts führt sie ergänzend aus, dass sie sich in der Ausschreibung exakt an die Vorgaben des Landesgleichstellungsgesetzes Berlin (LGG Berlin) gehalten habe. Dass sie den Text des LGG Berlin nicht wörtlich übernommen habe, sei unschädlich; auch widerspreche der Hinweis auf die Frauenförderung nicht dem Prinzip der Bestenauslese. Die Förderung von Frauen in unterrepräsentierten Bereichen, zu denen die Führungspositionen der Beklagten gehörten, sei überdies ein ausgleichsfähiger Nachteil im Sinne von § 5 AGG. Auch im Auswahlverfahren sei keine Geschlechtsdiskriminierung vorgenommen worden. Die Einladung der Bewerber sei ausschließlich nach Noten, Zeugnissen, dem Eindruck von der Motivation, dem außercurricularen Engagement und der äußeren Form der Bewerbung erfolgt. Außer dem erwählten männlichen Bewerber habe kein anderer ein besseres Testergebnis als die weibliche Kandidatin erzielt.
Die mögliche mittelbare Benachteiligung wegen des Alters in der Stellenausschreibung sei gemäß § 3 Abs. 2 AGG durch das rechtmäßige Ziel, Nachwuchskräfte für die Verwaltung auszubilden, sachlich gerechtfertigt. Denn dort schieden in den nächsten zehn Jahren 25 % der Mitarbeiter planmäßig aus, und fast 50 % seien bereits jetzt älter als 50 Jahre. Darüber hinaus habe Hochschulabsolventen ohne Berufserfahrung, die üblicherweise Schwierigkeiten bei der Erlangung eines Arbeitsplatzes hätten, die Möglichkeit eröffnet werden sollen, in ein Unternehmen einzusteigen. Dafür habe es auch keine absolute Altersgrenze gegeben. Wichtig sei ihr lediglich gewesen, den Trainees einen Krankenhausbetrieb als erste Praxiserfahrung zukommen zu lassen, weil sie sich davon eine bessere Einfügung in den Betrieb und eine schnellere Vorbereitung auf die betriebsspezifischen Erfordernisse erhofft habe. Eine unmittelbare Altersdiskriminierung liege jedenfalls weder in der Stellenausschreibung noch in ihrem sonstigen Verhalten. Das Ausscheiden des Klägers aus dem Bewerberverfahren beruhe nur auf den schlechteren Noten im Verhältnis zu anderen Bewerbern, denn sie habe sich auf die Noten „gut“ und „sehr gut“ beschränkt. Selbst bei Vorliegen einer unmittelbaren Benachteiligung sei diese nach § 10 Abs. 1 AGG wegen der spezifischen Ausbildungsanforderungen gerechtfertigt. Letztlich bestünden auch Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Stellenbewerbung, weil der Verdacht bestehe, dass der Kläger häufiger ein ähnliches Bewerbungsverhalten gezeigt habe.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist frist- und formgerecht im Sinne von § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO eingelegt worden. Sie erweist sich jedoch nur insoweit als zulässig, wie sie sich gegen die Abweisung des auf die Zahlung einer Entschädigung gerichteten Teils der Klage wendet. Insoweit enthält ihre Begründung eine ausreichende Auseinandersetzung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil, was in Bezug auf den Unterlassungsantrags nicht der Fall ist.
Das Arbeitsgericht hat ausführlich unter Benennung von Rechtsprechungsbeispielen begründet, dass und warum es den Antrag zu 1. als Globalantrag ansieht. Die Berufungsbegründung geht auf diese Argumentation mit keinem Wort ein, sondern verweist auf die ohnehin unstreitigen europarechtlichen Vorgaben zur Verhinderung von Diskriminierung und bezeichnet den Antrag nur in seiner gestellten Form als „effektiv“ und „sanktionierend“. Sie widerspricht damit nicht der Annahme des Arbeitsgerichts, dass eine Benachteiligung im Einzelfall wegen eines rechtmäßigen Ziels auch gerechtfertigt sein kann. Daher entspricht sie nicht den Anforderungen, die an die Begründung einer Berufung zu stellen sind, denn diese hat im einzelnen anzugeben, in welchen Beziehungen und aus welchen Gründen die rechtliche oder tatsächliche Würdigung des angefochtenen Urteils für unrichtig gehalten wird (vgl. z.B. BAG vom 28.02.2002 – 6 AZR 731/00 – zitiert nach juris, m.w.N.).
II.
Das Rechtsmittel hat, soweit es zulässig ist, auch in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, weil der geltend gemachte Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht begründet ist. Es liegt keine geschlechts- oder altersbedingte Diskriminierung vor.
Ein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt voraus, dass der Arbeitgeber gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 1 AGG verstoßen hat (BAG vom 28.05.2009 – 8 AZR 536/08 – AP Nr. 1 zu § 8 AGG, m.w.N.). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ihm eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung i.S.d. § 3 Abs. 1 und 2 AGG zuzurechnen ist, die nicht aufgrund der § 3 Abs. 2, § 5 oder §§ 8 bis 10 AGG zulässig ist. „Arbeitgeber“ ist derjenige, der Personen beschäftigt, wobei gem. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG als Beschäftigte auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gelten.
Eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss (BAG vom 19.08.2010 – 8 AZR 530/09 – NZA 2010, 1412).
Eine mittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 2 AGG liegt vor, wenn eine Person zwar nicht wegen der Zugehörigkeit zu einer geschützten Gruppe eine nachteilige Behandlung erfährt, aber die geschützten Merkmale von Gruppenmitgliedern erheblich häufiger als von anderen Personen erfüllt werden. In diesem Falle ist wegen der typischerweise überwiegend gruppenangehörige Personen treffenden nachteiligen Wirkung zu vermuten, dass gerade die Gruppenzugehörigkeit maßgebliche Ursache der Benachteiligung war (ErfK/Schlachter, § 3 AGG, Rn. 6).
Danach ist zunächst davon auszugehen, dass der Kläger gegenüber anderen Bewerbern benachteiligt wurde, denn seine Bewerbung wurde abgelehnt, ohne dass er zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Die hierin liegende Versagung der Chance auf Einstellung stellt eine ungünstige Behandlung dar – unabhängig davon, ob eine Einstellung andernfalls erfolgt wäre (BAG vom 28.05.2009 – 8 AZR 536/08 – a.a.O.). Da der Kläger objektiv für die Stelle auch geeignet war, erfolgte seine ungünstigere Behandlung auch in einer vergleichbaren Situation iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG. Anhaltspunkte dafür, dass die Bewerbung des Klägers nicht ernsthaft gewesen wäre, sind aufgrund des Sachvortrags der Parteien nicht zu erkennen.
Jedoch ist die Benachteiligung des Klägers ist nicht „wegen“ seines Geschlechts oder Alters erfolgt. Jedenfalls war sie durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt.
a) Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen verpöntem Merkmal und der Benachteiligung ist nur dann gegeben, wenn die nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpft oder dadurch motiviert ist (BT-Drucks. 16/1780 S. 32), wobei es ausreicht, dass in einem Motivbündel, das die Entscheidung beeinflusst hat, das Merkmal als Kriterium enthalten gewesen ist (BAG vom 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 – AP Nr. 1 zu § 15 AGG, m.w.N.). Dies hat nach den Grundregeln des Prozessrechts im Prinzip der Anspruchsteller zu beweisen. Allerdings genügt es nach der modifizierenden gesetzlichen Beweislastregelung des § 22 AGG, dass der Anspruchsteller Indizien vorträgt und im Streitfalle beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. An diese Vermutungsvoraussetzungen ist kein zu strenger Maßstab anzulegen. Es ist nicht erforderlich, dass die Tatsachen einen zwingenden Indizienschluss für eine Verknüpfung der Benachteiligung mit einem Benachteiligungsmerkmal zulassen. Vielmehr reicht es aus, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung hierfür eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (BAG vom 20.05.2010 – 8 AZR 287/08 (A) – NZA 2010, 1006). Zu solchen Indiztatsachen gehören auch eine nicht „merkmalsfreie“ Ausschreibung, wie sich aus § 11 AGG ergibt, und ein ebensolches Auswahlverfahren (BVerfG vom 21.09.2006 – 1 BvR 308/03 – AP Nr. 24 zu § 611a BGB; BAG vom 24.04.2008 – 8 AZR 257/07 – AP Nr. 2 zu § 33 AGG).
Hat der Anspruchsteller solche Indizien vorgetragen und bewiesen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Dies kann dadurch geschehen, dass sie Tatsachen beweist, die den Tatbestand einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung ausschließen. Sie kann aber auch Gründe vortragen, die die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen (BAG 28.01.2010 – 2 AZR 764/08 – NZA 2010, 625). Dazu gehören rechtmäßige Ziele iSd. § 3 Abs. 2 AGG, positive Maßnahmen nach § 5 AGG oder gemäß §§ 8 bis 10 zugelassene unterschiedliche Behandlungen.
b) Danach ist die Benachteiligung des Klägers ist nicht wegen seines Geschlechts erfolgt und die Benachteiligung wegen seines Alters jedenfalls sachlich gerechtfertigt.
aa) Soweit der Kläger seine Benachteiligung als Mann geltend macht, hat er weder diese selbst noch Vermutungstatbestände hinreichend dargelegt. Jedenfalls ergibt sich weder aus der Stellenausschreibung noch aus dem Auswahlverfahren, dass eine Bevorzugung von Frauen erfolgt ist.
(1) Dass der Kläger deshalb nicht für die Stelle berücksichtigt wurde, weil er ein Mann ist, ergibt sich unmittelbar aus seinen Ausführungen nicht. Er bestreitet zwar die von der Beklagten vorgetragenen Auswahlgründe, legt aber seinerseits nicht dar, dass die Beklagte ihn u.a. deswegen nicht ausgewählt hat, weil er ein Mann ist. Er stellt allenfalls nicht auf Tatsachen gründende Spekulationen an.
(2) Es ergibt sich keine Vermutung einer Geschlechtsdiskriminierung aus der von ihm gerügten Stellenausschreibung. Denn zu Recht hat das Arbeitsgericht darin keinen Verstoß gegen die Grundsätze der Stellenausschreibung gemäß §§ 11, 7 Abs. 1 AGG gesehen, weil mit der gewählten Formulierung lediglich die im LGG Berlin enthaltenen Vorgaben nachvollzogen wurden.
Der in der Ausschreibung enthaltene Satz „Bei gleichwertiger Qualifikation werden Frauen im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten vorrangig berücksichtigt“ enthält zwar einen geschlechtsspezifischen Einschlag, entspricht aber genau den Vorgaben des § 8 Abs. 1 LGG Berlin (in der damals geltenden Fassung), wonach „Frauen, die eine zur Ausfüllung der Stelle gleichwertige Qualifikation (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) besitzen wie männliche Mitbewerber, (…) diesen gegenüber unter Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit solange bevorzugt einzustellen (sind), bis der Anteil der Frauen in der betreffenden Laufbahn oder Berufsfachrichtung der jeweiligen Einrichtung nach § 1 mindestens 50 vom Hundert beträgt“, und des § 8 Abs. 2 LGG, wonach „Frauen, deren Qualifikation der der männlichen Mitbewerber gleichwertig ist, (…) gegenüber männlichen Mitbewerbern unter Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit solange bevorzugt zu befördern (sind), bis in den höheren Besoldungs-, Vergütungs- oder Lohngruppen der betreffenden Laufbahn oder Berufsfachrichtung der Einrichtung nach § 1 der Anteil der Frauen mindestens 50 vom Hundert beträgt“. § 5 Abs. 3 LGG Berlin (a.F.) schreibt vor, dass, „sofern die Verwaltung auf Grund eines Frauenförderplans verpflichtet ist, den Anteil von Frauen zu erhöhen, (…) das in der Ausschreibung zu erwähnen und darauf hinzuweisen (ist), dass Bewerbungen von Frauen ausdrücklich erwünscht sind“, was in der Ausschreibung in der Erwähnung des Anstrebens einer Erhöhung des Frauenanteils und in der besondere Aufforderung an Frauen, sich zu bewerben, ebenfalls seine Entsprechung gefunden hat. Dass der Wortlaut nicht den genauen Gesetzestext aufnimmt, steht der korrekten Ausschreibung nicht entgegen, weil sie inhaltlich genau dies ausdrückt (vgl. zur Unerheblichkeit der Abweichung vom Gesetzeswortlaut: LAG Düsseldorf vom 08.01.2009 – 12 Sa 1102/08 – LAGE § 15 AGG Nr. 6a).
Hinzu kommt, dass die in der Ausschreibung zu Tage tretende (nur möglicherweise) unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen von § 5 AGG abgedeckt ist, denn durch sie werden bestehende Nachteile wegen eines in § 1 genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen (vgl. dazu LAG Düsseldorf vom 08.01.2009 – 12 Sa 1102/08 – a.a.O.). Die Unterrepräsentanz einer Merkmalsgruppe ist ein ausgleichsfähiger Nachteil im Sinne der Vorschrift (Däubler/Bertzbach-Hinrichs, AGG, 2. Aufl., § 5 Rz. 23). Vorliegend ist zur Ermittlung des Repräsentanzverhältnisses von Männern und Frauen auf die bei der Beklagten als Führungskräfte des höheren Dienstes Tätigen abzustellen, bei denen der Anteil der Frauen nach zuletzt unbestrittenen Angaben der Beklagten rund 25% beträgt. Dem Frauenförderplan ist darüber hinaus zu entnehmen, dass dies wissenschaftliche wie nicht-wissenschaftliche Mitarbeiter betrifft. Der geringere Frauenanteil auf dieser Hierarchie- und Vergütungsebene indiziert eine Benachteiligung von Frauen gegenüber Männern. Diesen Nachteil darf nach § 5 AGG ein Arbeitgeber durch positive Maßnahmen ausgleichen, wie es durch die Hinweise in der Ausschreibung geschehen ist.
(3) Auch das Auswahlverfahren begründet nicht die Vermutung, dass der Kläger wegen seines Geschlechts diskriminiert wurde.
Wenn von 310 Bewerbern lediglich zwei auszuwählen waren, ist die erste Sichtung der Unterlagen naturgemäß eine grobe. Dabei hat die Beklagte nach ihrem Vortrag vor allem formale Kriterien angelegt und insbesondere Bewerbungsunterlagen mit Examensnoten von schlechter als „gut“ sofort aussortiert. Dazu gehörte auch die Bewerbung des Klägers. Dass die Beklagte nach anderen Gesichtspunkten eine Auswahl für die Teilnahme am Assessmentcenter getroffen hat, hat der Kläger als zunächst darlegungs- und beweisbelastete Partei nicht dargelegt. Die zur Bewerberlage proportional etwa gleichwertige Einladung von Männern und Frauen zum Assessmentcenter spricht auch bereits dagegen. Warum sich aus der Führung von getrennten Listen von Frauen und Männern eine besondere Gewichtung ergeben soll, bleibt das Geheimnis des Klägers.
Dass im Assessmentcenter andere als geschlechtsneutrale Bewertungskriterien angelegt wurden, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Auch wenn der Kläger die Vermutung aufstellt, dass ein männlicher Bewerber im Assessmentcenter mehr Punkte erzielen musste als eine Bewerberin, um ausgewählt zu werden, lässt er außer acht, dass nicht allein dieses, sondern weitere Kriterien maßgeblich für die Auswahlentscheidung waren.
Auch das Ergebnis des Auswahlverfahrens gibt keinen Hinweis auf eine geschlechtsspezifische Auswahl. Wenn aus der Anzahl von 2/3 weiblichen und 1/3 männlichen Bewerbern eine Frau und ein Mann ausgewählt wurden, erscheint das männliche Geschlecht nicht benachteiligt.
bb) Auch eine Benachteiligung wegen des Alters liegt nicht vor. Das folgt allerdings nicht in erster Line aus der der fehlenden Kausalität zwischen Alter und Auswahlentscheidung als vielmehr aus der sachlichen Rechtfertigung einer Beschränkung auf jüngere Bewerber.
(1) Der Kläger hat zwar nicht dargelegt, dass sein Alter bei der Auswahlentscheidung eine Rolle gespielt hat, aber das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich aus der Stellenanzeige die Vermutung der Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters ergibt. Denn eine Ausschreibung verstößt gegen § 7 Abs. 1 AGG, wenn Menschen, die ein in § 1 AGG genanntes Merkmal aufweisen, vom Kreis der für die zu besetzende Stelle in Betracht kommenden Personen ausgeschlossen werden.
Die Stellenanzeige richtete sich ausschließlich an „Hochschulabsolventen/Young Professionels“ und an Berufsanfänger. Daher wurden solche Personen, die nicht mehr „jung“ oder Berufsanfänger waren, vom Kreis derer, die für die zu besetzende Stelle in Betracht kommen, ausgeschlossen. Zwar ist dem keine absolute Altersgrenze zu entnehmen, es dürften sich aber vor allem Personen angesprochen gefühlt haben, die das Alter von 30 noch nicht überschritten hatten, denn bis dahin ist üblicherweise das Studium abgeschlossen und die Hochschulabsolventen stehen vor ihrer ersten Anstellung. Ob eine unmittelbare Benachteiligung daraus herzuleiten ist, dass mit der Bezeichnung „Young Professionals“ ausdrücklich „junge“ Leute angesprochen wurden, oder nur eine mittelbare Benachteiligung, weil mit Berufungsanfängern und Hochschulabsolventen eine Gruppe von Menschen genannt ist, die typischerweise einer bestimmten Altersgruppe zuzuordnen ist, kann für die Beurteilung einer altersbedingten Diskriminierung aber dahinstehen.
Da der Kläger somit Tatsachen vorgetragen hat, die seine Benachteiligung wegen seines Alters vermuten lassen, trägt die Beklagte nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorliegt.
(2) Die Beklagte hat ausreichende Anhaltspunkte für die Zulässigkeit der unterschiedlichen Behandlung nach §§ 3 Abs. 2, 8 und 10 AGG vorgetragen.
(a) Geht man von einer mittelbaren Diskriminierung in der Stellenausschreibung aus, können rechtmäßige Ziele iSd. § 3 Abs. 2 AGG die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Solche Ziele können alle nicht ihrerseits diskriminierenden und auch sonst legalen Ziele sein. Dazu gehören auch privatautonom bestimmte Ziele des Arbeitgebers, z.B. betriebliche Notwendigkeiten und Anforderungen an persönliche Fähigkeiten des Arbeitnehmers (vgl. Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, 2. Aufl. § 3 Rn. 74 f.; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2. Aufl., § 3 Rn. 32 f.).
Hinzukommen muss, dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.
Diese sachlichen Gründe liegen vor. Ziel der Beklagten ist es, Nachwuchspersonal für den Führungskräftebedarf auszubilden. Die Auflage eines sog. Trainee-Programms deutet darauf hin, dass der Schwerpunkt auf der Ausbildung und auf dem speziellen Förderprogramm liegt. Als künftige Führungskräfte sollen die Trainees wichtige Firmenbereiche und Personen in einem beschleunigten Zeitrahmen kennenlernen und selbst bekannt gemacht werden. Das Trainee-Programm gleicht damit mehr einem Berufspraktikum als einer Berufstätigkeit und ist demzufolge eher ein Programm zur beiderseitigen Erprobung und der Erlangung von Erfahrungen und Kenntnissen. Damit komplettiert es die Ausbildung und dient als Einstieg in das Berufsleben. Ein solches Programm richtet sich üblicherweise an Hochschulabsolventen und stellt bei Banken und Versicherungen sogar den Regelfall dar und hat eine lange Tradition.
Diese Zielsetzung, die den Arbeitgeber auch einiges kostet, ist nicht nur rechtmäßig, sondern wird mit der Beschränkung auf Hochschulabsolventen ohne Berufserfahrung auch mit verhältnismäßigen Mitteln betrieben. Denn es soll den Arbeitgeber in die Lage versetzen, die Nachwuchskräfte möglichst spezifisch auszubilden und damit langfristig an sich zu binden, um damit die aus Altersgründen ausscheidenden Mitarbeiter durch bereits geschulte Mitarbeiter zu ersetzen. Darüber hinaus weist es einen sozialen Bezug auf, weil es den Einstieg von Berufsanfängern in das Berufsleben erleichtern hilft.
(b) Geht man von einer unmittelbaren Diskriminierung aus, ist die Beschränkung auf Berufsanfänger auch nach § 10 AGG zulässig.
(1) § 8 Abs. 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein in § 1 AGG genannter Grund allerdings nur dann wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung, wenn dieser Grund „unverzichtbare Voraussetzung“ für die Ausübung der Tätigkeit iSd. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 611a BGB ist. Ein Merkmal iSd. des § 1 AGG ist damit „eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung“, wenn die Tätigkeit ohne dieses Merkmal bzw. ohne Fehlen dieses Merkmals entweder gar nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden kann (BAG vom 18.03.2010 – 8 AZR 77/09 – AP Nr. 2 zu § 8 AGG).
Im vorliegenden Fall übertragen bestehen nach dieser Definition eher Zweifel, dass das Alter eine derartige unverzichtbare Voraussetzung ist.
(2) § 10 Satz 1 AGG lässt aber ungeachtet des § 8 AGG eine unterschiedliche Behandlung wegen Alters zu, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 AGG zählt dann sechs Anwendungsfälle dafür auf, wobei es sich nicht um einen abschließenden Katalog, sondern um Beispielfälle handelt (Voigt in Schleusener/Suckow/Voigt, a.a.O., § 10 Rn. 11). Gemäß § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG ist z.B. die die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile ein genannter Rechtfertigungsgrund, das hier einschlägig sein könnte. Unter die spezifischen Ausbildungsanforderungen an einen bestimmten Arbeitsplatz fallen auch Trainee-Programme oder andere Ausbildungsprogramme, die auf die Einführung und Vorbereitung zu einem langfristigen Karriereweg gerichtet sind. Derartige Ausbildungen sind typischerweise für Berufseinsteiger oder Hochschulabgänger entwickelt und vorgesehen (Bauer/Göpfert/Krieger, a.a.O., § 10 Rn 35).
(3) Nach Auffassung der erkennenden Kammer liegen hier aber zumindest die Voraussetzungen der Generalklausel in § 10 Satz 1 und 2 AGG für eine Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters vor.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. Entscheidung vom 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 – AP Nr. 1 zu § 15 AGG) sind als legitime Ziele iSd. § 10 Satz 1 AGG nicht nur solche anzusehen sind, die im Interesse der Allgemeinheit liegen, sondern auch betriebs- und unternehmensbezogene Interessen, wobei es sich nicht nur um gesetzlich anerkannte Interessen handeln muss. Hinsichtlich der Begriffe „objektiv“ und „angemessen“ ist zu prüfen, ob das verfolgte Interesse auf tatsächlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruht und ob die Ungleichbehandlung nicht nur aufgrund von bloßen Vermutungen oder subjektiven Einschätzungen vorgenommen wird. Ferner ist eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen. Danach muss das verfolgte Ziel in einem angemessenen Verhältnis zu der Ungleichbehandlung stehen. Dafür ist eine Abwägung zwischen dem Schutz vor Ungleichbehandlung und dem verfolgten Ziel vorzunehmen. Die Ungleichbehandlung muss letztlich durch das verfolgte Ziel sachlich gerechtfertigt sein. Daneben ist gemäß § 10 Satz 2 AGG zu prüfen, ob auch die eingesetzten Mittel zur Erreichung des Ziels verhältnismäßig sind.
Diesen Anforderungen genügen die von der Beklagten vorgebrachten Gründe. Es handelt sich um ein legitimes Ziel, Berufsanfänger im Rahmen von sag. Trainee-Programmen auf berufliche Führungsaufgaben vorzubereiten. Dem liegen auch nachvollziehbare Erwägungen zugrunde, weil es sich um eine Investition in die Zukunft handelt und die Programmteilnehmer möglichst langfristig an das Unternehmen gebunden werden sollen. Da eine absolute Altersgrenze nicht besteht, ist es auch angemessen, die Teilnahme des Programms auf Personen zu beschränken, die am Anfang ihres Berufslebens stehen.
3.
Aus diesen Gründen war die Berufung zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Rechtsfrage, inwieweit ein Trainee-Programm für eine Beschränkung der Ausschreibung auf Berufsanfänger bzw. „junge“ Personen rechtfertigt, grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 8 bis 10 AGG
§ 5 AGG
§ 1 AGG
§ 8 AGG
§ 3 AGG
§ 15 AGG
§ 22 AGG
§ 11 AGG
§ 611a BGB
§ 33 AGG
§ 10 AGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 10 Abs. 1 AGG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 und 2 AGG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 8 Abs. 1 LGG
§ 8 Abs. 2 LGG
§ 5 Abs. 3 LGG
§ 3 Abs. 2, 8 und 10 AGG
§ 8 Abs. 1 AGG
§ 10 Satz 1 AGG
§ 10 Satz 2 AGG
§ 10 Satz 3 AGG
§ 10 Satz 3 Nr. 3 AGG
§ 10 Satz 1 und 2 AGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 1412
NZA 2010, 1006
NZA 2010, 625
8 AZR 429/11
59 Ca 19262/09
6 AZR 731/00
8 AZR 536/08
8 AZR 530/09
8 AZR 906/07
8 AZR 287/08
1 BvR 308/03
8 AZR 257/07
2 AZR 764/08
12 Sa 1102/08
8 AZR 77/09