Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-03-12, Aktenzeichen 4 K 1963/02 VTa,Z,EU
ECLI: ECLI:DE:FGD:2003:0312.4K1963.02VTA.Z.EU.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Nach den Feststellungen des Zollfahndungsamts - (ZFA) ergibt sich folgender Sachverhalt:
Am 27.04.1999 wurden als letztem von mehreren, teilweise auch anders abgewickelten vorangegangenen Transporten durch eine der organisierten Kriminalität zuzurechnende Tätergruppe mit einem LKW einer Spedition aus insgesamt 20.736 Stangen unversteuerte Zigaretten, die 12 Kisten versteckt waren, beim Gartenbaubetrieb des A, in B angeliefert. Die Kisten waren aus Flechtzäunen zusammengesetzt. Anschließend transportierten der anderweitig verfolgte (K) gemeinsam mit dem Kläger mit einem LKW, amtl. Kennzeichen - , Halter A, vier Flechtzaunkisten mit insgesamt 6.912 Stangen unversteuerten Zigaretten von der straße zunächst zur straße, wobei der Kläger mit dem PKW des K hinter dem LKW herfuhr. Später fuhr der Kläger den LKW auf ein Firmengelände in der , wo K ein Nebengebäude mit Freifläche gemietet hatte.
Dort wurden die in den Flechtzaunkisten versteckten Zigaretten von den anderweitig verfolgten C, E, F und G ausgepackt und zur Auslieferung auf verschiedene Transporter umgepackt. Danach transportierten der Kläger und eine weitere Person, der anderweitig verfolgten H, zunächst mit dem LKW die leeren Flechtzaunkisten auf ein Gelände auf der Kapitelwiese in B und entsorgten sie dort. Anschließend fuhren sie erneut zur straße und luden - beobachtet von Beamten des ZFA - gegen 16 Uhr 20 bei der Firma A vier weitere Flechtzaunkisten mit 6.912 Stangen unversteuerten Zigaretten. Sie wurden um 16 Uhr 50 während der Fahrt zum Gelände in B vorläufig festgenommen. Die Zigaretten wurden sichergestellt.
Auf den Packungen der insgesamt am 27.04.1999 sichergestellten Zigaretten waren Steuerbanderolen der GUS-Staaten und der Ukraine angebracht.
In der sich anschließenden Vernehmung am 27.04.1999 durch einen Beamten des ZFA gab der Kläger u.a. zu Protokoll, dass er den K seit etwa zwei Jahren kenne. Dieser arbeite auf der Straße und repariere Videorecorder. Vor ca. zwei Monaten sei er von ihm angesprochen worden, ob er helfen könne, auf einem Gelände in der Straße in B aus Flechtzäunen Nägel herauszuziehen. Er sei sechs mal dort gewesen und habe entsprechendes getan. Hin und wieder habe er von K unversteuerte Zigaretten ohne deutsche Banderole bezogen, insgesamt ca. 30 Stangen. Ihm sei bekannt gewesen, dass K mit unversteuerten Zigaretten handele.
Am Sonntag vor dem Aufgriff, am 25.04.1999, sei er von K gefragt worden, ob er für ihn mit einem LKW der Firma A Flechtzaunkisten von A abholen und in die -Straße bringen könne. Am 27.04.1999 sei er gegen 12.00 Uhr zu Hause von K mit dessen PKW abgeholt worden und gemeinsam zu der Firma A gefahren. K sei in einen LKW der Firma A gestiegen und vor ihm hergefahren. Er selbst habe den PKW des K gefahren. Den LKW mit den Flechtzaunkisten habe K in der Nähe der -Straße abgestellt und sei zu ihm in den PKW gestiegen. Kurze Zeit später habe er den LKW auf Bitten des K abgeholt und auf das Gelände -Straße gefahren. Anschließend habe er für K bei der - Autovermietung in einen Transporter gemietet und an der Stelle abgestellt, an der er zuvor den LKW abgeholt hatte, um ihn auf das Gelände -Straße zu fahren.
Als er wieder auf dem Gelände -Straße eingetroffen sei, seien dort vier oder fünf Leute gewesen. Auf dem LKW haben sich vier leere Flechtzaunkisten befunden. Auf Weisung des K sollte er die Kisten zur Kapitelwiese bringen und sie dort entsorgen. Dies habe er getan und sei anschließend, wie ihm von K aufgetragen, zur Firma A in die straße gefahren. Mit ihm sei eine ihm unbekannte Person gefahren, vermutlich ein Pole. Bei der Firma A habe er vier Flechtzaunkisten aufgeladen. Auf dem Rückweg zur -Straße seien sie festgenommen.
Anfangs, als er Nägel aus den Flechtzaunkisten gezogen habe, habe er sich keine Gedanken gemacht, was in den Flechtzaunkisten wohl gewesen sein mag. Heute, d.h. am 27.04.1999, habe er sich schon Gedanken gemacht, was wohl in den leeren Kisten gewesen sei, die er zuvor auf den Schrottplatz ( ) gefahren habe. Er habe sich gefragt, was wohl in den Kisten gewesen sei. Er habe "ehrlich gesagt" sich schon gedacht, dass da Zigaretten drin gewesen sein könnten. Er habe sich dann Gedanken darüber gemacht, was wäre, wenn er mit Zigaretten erwischt und festgenommen würde. Er sei Jedoch bereits mitten im Geschehen gewesen und habe dann auch die nächste Partie mit den Kisten geholt. Er habe schon ein komisches Gefühl gehabt. Es sei ihm klar gewesen, dass etwas nicht in Ordnung gewesen sei. Derartige Touren habe er für K zuvor nie gemacht. Wenn er genau gewusst hätte, dass da Zigaretten drin gewesen seien, wäre er nicht gefahren.
Der gleichfalls am 27.04.1999 festgenommene K machte an diesem Tag nur Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen (Verheiratet, zwei Kinder, 1.250 DM Netto-Monatseinkommen), nicht aber eine Aussage zur Sache.
Am 07.06.1999 gab K - nunmehr in Untersuchungshaft - gegenüber Beamten des ZFA im Beisein seines Verteidigers den Umfang seiner Tatbeteiligung an dem gewerbsmäßig betriebenen Einfuhrschmuggel und der Steuerhehlerei mit Zigaretten an, wobei er ausführte, wie er bei der Organisation der Verteilung der in den Flechtzaunkisten enthaltenen geschmuggelten Zigaretten tätig war, insbesondere die leeren Flechtzaunkisten entsorgte, sein Gelände für den Umschlag zur Verfügung stellte, eine Wohnung für die aus Polen kommenden Umschlagsarbeiter anmietete, Auslieferungsfahrzeuge organisierte, selbst Zigaretten beförderte und u.a. durch den Kläger befördern ließ. Dabei führte er u.a. aus, der Kläger, den er schon lange kenne, habe ihm vorher schon geholfen, auf dem Gelände -Straße Flechtzäune auseinander zu bauen. Der Kläger habe damals nichts von den Zigaretten gewusst.
Er habe dem Kläger vor etwa einem halben Jahr mal ein paar Stangen Zigaretten verkauft.
Er habe dem Kläger, nachdem er ihn zum Fahren des LKW angeworben hatte, nicht gesagt, dass er Zigaretten fahre.
Im Rahmen des gegen den Kläger eingeleiteten Steuerstrafverfahrens beantragte die Staatsanwaltschaft B beim Amtsgericht B den Erlass eines Strafbefehls. Das Amtsgericht folgte dem Antrag und erließ gegen den Kläger den ohne Einspruchseinlegung am 03.11.2000 rechtskräftig gewordenen Strafbefehl vom 28.09.2000, . Der Strafbefehl, der dem Verteidiger des Klägers zugestellt wurde und mit dem der Kläger wegen Beihilfe zur Steuerhehlerei zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu 20 DM verurteilt wurde, geht von folgendem Sachverhalt aus:
Am 27.04.1999 half der Kläger den gesondert verfolgten K, H, C und L beim Umschlag von mehr als 20.000. Stangen unverzollter und unversteuerter Zigaretten, indem er zunächst vier Flechtzaunkisten, in denen insgesamt 6.912 Stangen Zigaretten versteckt waren, von der straße zu dem Gelände des K an der -Straße in B transportierte. Nachdem die Zigaretten in der -Straße aus der Tarnladung entfernt worden waren, fuhr der Kläger gemeinsam mit dem gesondert verfolgten H mit dem LKW zu einem Gelände auf der in B, wo er die entleerten Flechtzaunkisten entsorgte. Anschließend verlud der Kläger an der straße weitere vier Flechtzaunkisten, in denen sich wiederum 6.912 Stangen unversteuerter Zigaretten befanden. Auf der Fahrt zum Gelände auf der -Straße wurde der Kläger festgenommen und die Zigaretten sichergestellt. Bei den Fahrten rechnete der Kläger damit, dass sich in den Flechtzaunkisten unversteuerte Zigaretten befanden.
Aufgrund des dem Strafbefehl zugrunde liegenden Sachverhalts forderte der Beklagte vom Kläger mit Steuerbescheid vom 07.08.2001 Einfuhrabgaben in Höhe von insgesamt 1.023.990,12 DM an (226.934,78 DM Zoll, 610.053,12 DM Tabaksteuer, 187.002,22 DM Einfuhrumsatzsteuer). Dabei führte er u.a aus, hinsichtlich der ersten, umgeladenen Zigarettenladung schulde er die Abgaben zusammen mit C, E, F und G und hinsichtlich der zweiten Zigarettenladung, mit der er aufgegriffen worden sei, schulde er die Abgaben zusammen mit H.
Angaben zur einer Gesamtschuldnerschaft mit K fehlten.
Den hiergegen fristgerecht eingelegten Einspruch begründete der Kläger zunächst nicht.
Aufgrund der Aktenlage, insbesondere des rechtskräftigen Strafbefehls, hat der Beklagte mit seinem Änderungsbescheid vom 22.11.2001 dem Einspruch insoweit abgeholfen, als er von der im Strafbefehl genannten unbestimmten Mengenangabe "mehr als 20.000 Stangen" abgewichen ist und seinem Änderungsbescheid der Abgabenberechnung die im Strafbefehl konkret genannte Menge unverzollter/ unversteuerter Zigaretten zugrunde gelegt hat ( 2 x 6.912 Stangen = 13.824 Stangen = 2.764.800 Stück). Danach ermäßigten sich die vom Kläger angeforderten Einfuhrabgaben auf insgesamt 682.660,07 DM.
Zur Begründung seines Einspruchs verwies der Kläger im wesentlichen auf die Aussage des anderweitig verfolgten K. Danach habe K den Kläger zum Fahren des LKW angeworben, ihm aber nicht gesagt, dass er Zigaretten fahren solle. Auch habe er demnach nicht gewusst, dass er Zigaretten transportiere. Selbst wenn der gegen ihn erlassene Strafbefehl vom 28.09.2000 rechtskräftig sei, so sage dies nichts darüber aus, dass er materiell rechtlich gesehen zutreffend sei.
Mit Einspruchsentscheidung vom 07.03.2002 setzte der Beklagte die vom Kläger angeforderten Einfuhrabgaben auf 174.519,27 EUR (341.330,04 DM) herab, indem er ihn nur noch für die Zigaretten in Anspruch nahm, mit denen er aufgegriffen wurde.
Den weitergehenden Einspruch wies der Beklagte als unbegründet zurück. Dazu führte er aus, für die unversteuerten Zigaretten ist die Zollschuld nach Artikel 202 Abs. 1 der VO (EWG) Nr. 2913/92 des Rates zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften - ZK - entstanden, denn die aus einem Drittland stammenden einfuhrabgabenpflichtigen Waren seien vorschriftswidrig in das Zollgebiet der Gemeinschaft, hier in die Bundesrepublik Deutschland, verbracht worden. Sie hätten vom Zeitpunkt des Verbringens in das Zollgebiet der Gemeinschaft an der zollamtlichen Überwachung unterlegen und seien der zuständigen Zollstelle zu gestellen gewesen (Art. 38 Abs. 1; 40 ZK). Eine Gestellung und damit ein vorschriftgemäßes Verbringen habe aber, da derartige Zigarettenpackungen dabei aufgrund der regelmäßig fehlenden deutschen Steuerzeichen und Warnhinweise von Amts wegen sichergestellt worden wären, nicht stattgefunden.
Der Kläger sei Zollschuldner der so entstandenen Zollschuld nach Artikel 202 Abs. 3 3. Anstrich ZK zumindest für 6.912 Stangen Zigaretten geworden, denn er habe die Zigaretten, bei denen es sich um eingangsabgabenpflichtige Waren gehandelt habe, in Besitz gehabt. Allein der Besitz an den Zigaretten begründe die Abgabenschuld nach Artikel 202 Abs. 3, dritter Anstrich ZK. Besitz sei schon dann gegeben, wenn hinsichtlich der Ware die tatsächliche Sachherrschaft - auch mit anderen - ausgeübt werde.
Dieser Besitz zeige sich am Transport der Zigaretten, den der Kläger gemeinsam mit dem anderweitig verfolgten H ausgeführt habe. In diesem Fall habe er die erforderliche, aber auch ausreichende unmittelbare Sachherrschaft über 6.912 Stangen Zigaretten gehabt.
Aufgrund dessen habe der Kläger gewusst oder hätte zumindest billigerweise wissen müssen, dass sich in den Flechtzaunkisten Zigaretten befunden hätten, die zuvor vorschriftswidrig in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht worden seien.
Für die Tabaksteuer und für die Einfuhrumsatzsteuer sind die Zollvorschriften sinngemäß anzuwenden ( § 21 des Tabaksteuergesetzes - TabStG -, § 21 Abs. 2 des Umsatzsteuergesetzes - UStG - ).
Wenn der Kläger vortrage, der anderweitig verfolgte K habe ihm nicht gesagt, er solle Zigaretten transportieren, so könne das richtig sein. Nicht richtig sei aber, dass er nicht wusste oder billigerweise hätte wissen müssen, dass es sich zumindest bei 6.912 Stangen Zigaretten, die bei seinem Aufgriff am 27.04.1999 sichergestellt worden seien, um unverzollte und unversteuerte Zigaretten gehandelt habe. Dies ergebe sich eindeutig aus seiner Aussage vom 27.04.1999.
Das Amtsgericht B sei dem Ermittlungsergebnis des Zollfahndungsamts und deren Auswertung durch die Staatsanwaltschaft B gefolgt und habe gegen den Kläger den Strafbefehl vom 28.09.2000 erlassen. Gegen diesen Strafbefehl habe der Kläger keinen Einspruch eingelegt. Er habe sich somit mit dem Strafbefehl zugrunde liegenden Sachverhalt einverstanden erklärt und auch nicht seine Richtigkeit bezweifelt. Wenn er nunmehr vortrage, der rechtskräftige Strafbefehl sage nichts darüber aus, dass dieser materiell rechtlich gesehen zutreffend sei, hätte er dies im gerichtlichen Verfahren klären können.
Er, der Beklagte, sei nicht an die tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen des erlassenen Strafbefehls gebunden, könne aber die Feststellungen und die Würdigungen des Gerichts übernehmen. Trotzdem habe er die Pflicht zur Sachverhaltsermittlung nach § 88 Abs. 1 der Abgabenordnung - AO -. Er könne strafrechtliche Feststellungen übernehmen, wenn sie wie hier, bereits von einem Gericht rechtskräftig festgestellt worden sind. Dies hat er auf der Grundlage des rechtkräftigen Strafbefehls getan. Er habe den Steuerbescheid vom 07.08.2001 erlassen und ihn im Rahmen des hiergegen eingelegten Einspruchs mit Bescheid vom 22.11.2001 geändert, weil zum damaligen Zeitpunkt seiner Überzeugung nach der dem Strafbefehl zugrunde liegende Sachverhalt zumindest hinsichtlich 13.824 Stangen unversteuerter Zigaretten zutreffend gewesen sei.
Erst auf die spätere Einspruchsbegründung sei dem Einspruch insoweit stattzugeben, als er die 6.912 Stangen unverzollte und unversteuerte Zigaretten betrifft, die der Kläger gemeinsam mit K in die Nähe der -Straße transportiert habe. Nach Aktenlage sei dem Kläger nicht eindeutig zu beweisen, dass er in diesem Fall gewusst habe, unversteuerte Zigaretten zu transportieren.
Hinsichtlich der weiteren 6.912 Stangen Zigaretten seien die Einfuhrabgaben zu Recht erhoben worden.
Angaben zu Gesamtschuldnern und zur Gesamtschuld enthält die Einspruchsentscheidung nicht.
Zur Begründung der fristgerecht erhobenen Klage trägt der Kläger vor, der Besitz allein könne eine Zollschuldnerschaft nicht begründen. Er habe nicht gewusst, was er transportiere. Das könne K bestätigen.
Wenn er sich gegen den Strafbefehl nicht zur Wehr gesetzt habe, liege das nur daran, dass er vor der polnischen Zigaretten-Mafia sprichwörtlich Todesangst gehabt habe.
Der Kläger beantragt,
den Steuerbescheid des Beklagten vom 15.08.2001 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 22.11.2001 und in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 07.03.2002 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
und verweist zur Begründung auf den Wortlaut des Art. 202 Abs. 3 3. Anstrich ZK und seine Einspruchsentscheidung.
Mit Verfügung vom 23.09.2002 hat das Gericht den Kläger nach § 79b Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO - aufgefordert, substantiiert und unter Beweisantritt die Unrichtigkeit der Feststellungen im Strafbefehl und die Unrichtigkeit seiner Aussage gegenüber Beamten des ZFA vom 27.04.1999 darzulegen.
Daraufhin hat der Kläger vorgetragen, die Feststellungen des Strafbefehls sowie seine Aussage vom 27.04.1999 seien vor dem Hintergrund der damaligen, unterschwellig stets vorhandenen und im Raum befindlichen Morddrohungen ihm oder seiner Familie gegenüber zu sehen. Er hätte seinerzeit alles auf sich genommen und alles zugegeben, um dieser Gefahr zu entgehen.
Weiter hat der Kläger mit Schriftsatz vom 10.01.2003 vorgetragen, es treffe zwar zu, dass er mehr als 20.000 Stangen unverzollter und unversteuerter Zigaretten in vier Flechtzaunkisten versteckt zum Gelände des K transportiert habe. Davon habe er aber ausweislich der Aussage des K nichts gewusst.
Mit der Entsorgung der Flechtzaunkisten habe er nichts zu tun gehabt. In der straße seien zwar weitere Flechtzaunkisten verladen worden. Das habe er auch mitbekommen. Von den darin versteckten Zigaretten habe er nichts gewusst.
Seine Aussage, auch soweit sie ihn selbst belastet habe, habe er unter ganz erheblicher Lebensgefahr gemacht. Am 15.05.1999 habe seine Frau für den Fall, dass er nicht schweige, Morddrohungen erhalten.
Mit Schriftsatz vom 28.02.2003 hat der Kläger eine am 07.05.1999 ausgestellte Rechnung der Autovermietung über die von ihm vorgenommene Anmietung eines LKW mit dem amtlichen Kennzeichen vorgelegt, der danach vom 27.04. 13 Uhr 30 bis zum 29.04.1999 11 Uhr vermietet war und während der Mietzeit acht km bewegt worden ist.
Dazu hat der Kläger angegeben, aufgrund dieser Rechnung stehe fest, dass er von den Flechtzaunkisten nichts habe wissen können. Er sei beim Entladen nicht dabei gewesen. Er sei nur als Fahrer engagiert gewesen.
Der Beklagte hat in der letzten mündlichen Verhandlung ein Schreiben des seit dem 01.07.2002 für seinen Bezirk in Strafsachen zuständigen Hauptzollamts (s. § 7 Abs. 6 der Verordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten auf Hauptzollämter für den Bereich mehrerer Hauptzollämter - HZAZustV 2002 - vom 16.07.2002, BGBl. I 2002, 2636) vom 11.03.2003 vorgelegt, nach dem der K aufgrund des komplexen Gesamtschuldverhältnisses und einer in anderen Verfahren noch unklaren Rechtslage noch nicht habe in Anspruch genommen werden können. Für dessen Einbeziehung bitte man aber um Übersendung der den Kläger betreffenden Steuerakte.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Der Kläger wird durch den angefochtenen Steuerbescheid des Beklagten vom 15.08.2001 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 22.11.2001 und in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 07.03.2002 nicht in seinen Rechten verletzt.
Darin ist der Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger Schuldner der darin festgesetzten Eingangsabgaben, Zoll, Tabaksteuer und EUSt in der errechten Höhe für 6.912 Stangen Zigaretten geworden ist.
Für die unversteuerten Zigaretten ist die Zollschuld nach Art. 202 Abs. 1 ZK entstanden, denn die aus Drittländern stammenden, einfuhrabgabenpflichtigen Waren sind vorschriftswidrig in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht worden. Die Zigaretten unterlagen vom Zeitpunkt des Verbringens in das Zollgebiet der Gemeinschaft an der zollamtlichen Überwachung und waren der zuständigen Zollstelle zu gestellen, Art. 38 Abs. 1, 40 ZK. Eine Gestellung und damit ein vorschriftgemäßes Verbringen hat aber, da derartige Zigaretten dabei aufgrund der fehlenden deutschen Steuerzeichen und vorgeschriebenen Warnhinweise von Amts wegen sichergestellt worden wären, nicht stattgefunden.
Der Kl ist Zollschuldner der so entstandenen Zollschuld nach Art. 202 Abs. 3 ZK geworden, denn er hat die Zigaretten, bei denen es sich um Zollgut gehandelt hat, in Besitz gehabt und wusste, dass die Waren der zollamtlichen Überwachung entzogen worden waren.
Besitz im Sinne dieser Vorschrift ist immer dann anzunehmen, wenn eine tatsächliche Sachherrschaft der Person über die Sache besteht, die von einem Besitzwillen getragen wird (BFH Urteil v. 06.10.1998, VII R 20/98, BFH/NV 1999, 530 ff., 531, ZfZ 1999, 126 f., 127; Beschluss v. 02.08.1999, VII B 211/98, BFH/NV 2000, 102). Insoweit genügt auch Fremdessenesitz (s. BFH, Beschluss v. 08.12.1999, VII S 21/99, ZfZ 2000, 160 f., 161), d.h. die Ausübung der Sachherrschaft für einen Dritten, oder Mitbesitz (s. BFH, Urteil v. 06.10.1998, VII R 20/98, ZfZ 1999, 126 f., 127).
Im Streitfall hatte der Kl an den auf der Ladefläche des von ihm gesteuerten LKW vorhandenen Zigaretten, zumindest Mitbesitz im Sinne des Art. 202 Abs. 3 3. Anstrich ZK, weil ohne seine Mitwirkung ein Zugriff auf die Ware nicht möglich war.
Der Kl wusste auch, dass es sich bei der Ware tatsächlich um geschmuggelte Zigaretten gehandelt hat.
Dies ergibt sich aus seinen Bekundungen gegenüber den Beamten des ZFA, aus denen zwar nicht zu ersehen ist, dass der Kläger sich völlig sicher war, Zigaretten zu befördern, wohl aber die Beförderung von Zigaretten für möglich hielt und in Kauf nahm.
Der Kläger gab nämlich seinerzeit an, er habe sich gefragt, was wohl in den Kisten gewesen sei. Er habe "ehrlich gesagt" sich schon gedacht, dass da Zigaretten drin gewesen sein könnten. Er habe sich dann Gedanken darüber gemacht, was wäre, wenn er mit Zigaretten erwischt und festgenommen würde. Er sei jedoch bereits mitten im Geschehen gewesen und habe dann auch die nächste Partie mit den Kisten geholt. Er habe schon ein komisches Gefühl gehabt. Es sei ihm klar gewesen, dass etwas nicht in Ordnung gewesen sei. Derartige Touren habe er für K zuvor nie gemacht.
Wenn er auch abschließend angab, dass er dann, wenn er genau gewusst hätte, dass da Zigaretten drin gewesen seien, nicht gefahren wäre, mag dies für seine Motivation durchaus zutreffend und glaubhaft sein. Gleichwohl hielt es der Kläger nach dem zuvor Bekundeten für möglich, dass er Zigaretten beförderte.
Diese nicht völlig sichere Kenntnis von Zigaretten beinhaltet zugleich die Annahme des Klägers, dass die Zigaretten eingeschmuggelt, d.h. vorschriftswidrig in das Zollgebiet verbracht worden waren.
Der Kläger wusste nach seiner Aussage nämlich, dass K mit Zigaretten handelte, und hatte von K zuvor schon in geringen Umfang unversteuerte Zigaretten erhalten.
Eine derartige Kenntnis genügt aber, um von einem Wissen im Sinne des Art. 202 Abs. 3 3. Anstrich ZK ausgehen zu können. Insoweit gibt es keinen Grund, diesen Begriff anders als den des Vorsatzes auszulegen. Mit bedingtem Vorsatz handelt auch derjenige, der wie der Kläger das Vorhandensein geschmuggelter Zigaretten nicht sicher weiß, es aber billigend in Kauf nimmt.
Diese nicht völlig sichere Kenntnis des Klägers hat auch während des Erhalts der Ware bestanden, nämlich bei der Übernahme des Transports, an dessen Ende er aufgegriffen wurde.
Der Kläger gab nämlich bei seiner Vernehmung gegenüber dem Beamten des ZFA an, er habe sich schon beim ersten Transport gedacht, dass da Zigaretten drin gewesen sein könnten. Dies habe er aber nicht wahr haben wollen. Dann habe er sich aber Gedanken darüber gemacht, wenn er mit Zigaretten erwischt und festgenommen würde. Er sei jedoch mitten im Geschehen gewesen und habe dann die nächste Partie mit Kisten geholt. Mit dieser Partie wurde der Kläger auch aufgegriffen.
Die Annahme, der Kläger habe bei dem Transport von Zigaretten, die Gegenstand des angefochtenen Steuerbescheids sind, den Umstand, dass er geschmuggelte Zigaretten beförderte, zumindest billigend in Kauf genommen, wird auch durch den rechtskräftigen Strafbefehl vom 28.09.2000 bestätigt.
Trotz der Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen nach § 88 Abs. 1 AO durch den Beklagten und nach § 76 Abs. 1 FGO für das Finanzgericht können tatsächliche strafgerichtliche Feststellungen übernommen werden, wenn sie wie hier nicht substantiiert bestritten sind und keine entsprechenden Beweisanträge gestellt worden sind (ständige Rechtsprechung, s. BFH, Urteil vom 10.01.1978, VII R 106/74, Bundessteuerblatt - BStBl. - II 1978, 311; Beschluss vom 22.03.1988, VII B 193/87, BFH/NV 1988, 722 f., 723; Urteil vom 26.04.1988, VII R 124/85, ZfZ 1988, 297 ff.; Urteil vom 21.06.1988, VII R 135/85, BStBl. II 1988, 841 f., 842; zuletzt Beschluss v. 20.06.2001, VII B 10/01, in Juris veröffentlicht). Das gilt auch für Feststellungen eines Strafbefehls (ständige Rechtsprechung, s. BFH Beschluss v. 25.02.1992, VII B 125/91, BFH/NV 1993, 4 ff., Beschluss v. 29.07.1998, VII B 4/98, BFH/NV 1999, 324 ff., Beschluss v. 07.06.2001, VII B 57/01, m.w.N., in Juris veröffentlicht).
Von dieser zulässigen Übernahme macht das Gericht hinsichtlich des Tatbestands , der dem angefochtenen Steuerbescheid zugrunde liegt, Gebrauch, denn die steuerstrafrechtlichen Ermittlungen sind in sich schlüssig und haben zu einer vom Kläger akzeptierten strafgerichtlichen Verurteilung geführt.
Auch hat der Kläger die Feststellungen des Strafbefehls nicht substantiiert bestritten. Soweit der Kläger vorträgt, er habe schon die Aussage am 27.04.1999 aus Todesangst vor der polnischen Zigarettenmafia gemacht, kann dies keine Zweifel an der Richtigkeit seiner ihn belastenden Aussage begründen. Auch wenn zu seinen Gunsten eine erhebliche und begründete Angst vor der polnischen Zigarettenmafia zu unterstellen ist, kann er dadurch nur gehindert gewesen sein, andere zu belasten, nicht aber Angaben zu seinen Vermutungen, er transportiere Zigaretten, zu machen. Auf diese eigenen Angaben ist hier entscheidend abzustellen.
Deren Unrichtigkeit hat er trotz gerichtlicher Aufforderung nicht in nachvollziehbarer Weise dargestellt. Selbst wenn, wovon das Gericht ausgeht, K ihm vom Vorhandensein von Zigaretten nichts gesagt hat, ist damit keineswegs ausgeschlossen, dass er nicht aufgrund anderer ihm bekannter Umstände Anlass hatte, von einer Steuerhehlerei mit geschmuggelten Zigaretten auszugehen.
Zudem ist die Argumentation des Klägers in diesem Punkt widersprüchlich und nicht geeignet, seine Unkenntnis vom Zigarettentransport zu begründen. Sollte er nämlich von den Zigaretten nichts gewusst haben, ist seine Angst vor der polnischen Zigarettenmafia bei seiner Vernehmung am 27.04.1999 nicht zu erklären. Hatte er hingegen damals schon Angst, muss er zumindest vom Vorhandensein von Zigaretten ausgegangen sein und hat dann gegenüber dem Beamten des ZFA wahrheitsgemäß und zutreffend ausgesagt.
Dass der Kläger später über seine Frau bedroht wurde, wovon das Gericht gleichfalls ausgeht, führt nicht dazu, an der Richtigkeit seiner Aussage vom 27.04.1999 zu zweifeln.
Ebenso wenig lässt sich der vom Kläger mit Schriftsatz vom 26.02.2003 vorgelegten Rechnung der Autovermietung vom 07.05.1999 entnehmen, dass er von den Zigaretten nichts gewusst haben könne. Selbst wenn der Kläger nur als Kraftfahrer geschmuggelte Zigaretten befördert hat und bis auf die letzte Beladung vor dem Aufgriff nicht an den konkreten Be- oder Entladevorgängen teilgenommen hat, wovon das Gericht auch ausgeht, wird damit seine Unkenntnis hinsichtlich der Zigaretten nicht bewiesen. Der Umstand, dass der Kläger auch für K einen LKW angemietet hat, was er in seiner Aussage vom 27.04.1999 auch bestätigte, beweist eine Unkenntnis des Klägers von der Steuerhehlerei Dritter, u.a. des K, mit geschmuggelten Zigaretten nicht.
Schließlich hat der Kläger auch keine Beweisanträge gestellt, deren Erhebung geeignet gewesen wäre, seine Unkenntnis von der Steuerhehlerei Dritter, u.a. des K, mit geschmuggelten Zigaretten nachzuweisen. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um das Gericht zu veranlassen, nicht von den Feststellungen des Strafbefehls und der Richtigkeit seiner Angaben in der Vernehmung vom 27.04.1999 auszugehen. Die von ihm vorgetragene Angst vor polnischen Zigaretten-Mafia kann für sich allein nicht ausschließen, dass er entsprechende Beweisanträge stellt. Vielmehr hätte er - wenn es darauf überhaupt ankommen könnte - darlegen müssen, welche konkrete Beweisführung ihm aufgrund seiner Zwangslage versagt ist. Dafür fehlen sowohl ein konkreter Vortrag als auch tatsächliche Anhaltspunkte. Vielmehr war K nach seiner Aussage vom 27.04.1999 seine einzige Verbindungsperson zu der durchaus gefährlichen Schmugglergruppe. K aber hat ihm von Zigaretten nichts gesagt. Da das Gericht davon auch ausging, musste es K nicht vernehmen.
Aufgrund der so in der Peson des Klägers entstandenen Zollschuld ist er nach § 21 TabStG und § 21 Abs. 2 UStG gleichzeitig Schuldner der festgesetzten Tabaksteuer und der Einfuhrumsatzsteuer geworden.
Die Festsetzung der Einfuhrabgaben mit dem angefochtenen Steuerbescheid ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte eine unzutreffende Auswahl unter den Gesamtschuldnern vorgenommen hätte. Nach Art. 213 ZK ist der Kläger neben den anderen Abgabenschuldnern gesamtschuldnerisch verpflichtet. So wie im Rahmen von § 44 Abs. 1 Satz 2 AO kann die Finanzbehörde auch bei der nach Art. 213 ZK für Einfuhrabgaben bestehenden Gesamtschuldnerschaft grundsätzlich von jedem Gesamtschuldner die entstandenen Abgaben in voller Höhe fordern (s. BFH Beschluss vom 12.07.1999, VII B 2/99, BFH/NV 2000, 99 ff., 101; Lichtenberg in: Dorsch, Zollrecht B I/213 Rz. 1; Witte, Zollkodex 3. Aufl. Art. 213 Rz. 3). Allerdings steht im Abgabenrecht die Entscheidung, welcher von mehreren grundsätzlich gleichrangigen Schuldnern in Anspruch genommen werden soll, im Auswahlermessen der Behörde, für das die allgemeinen Grundsätze des § 5 AO gelten (s. BFH Urteil v. 23.11.1993, VII R 32/93, BFHE 173, 274 ff., 278, ZfZ 1994, 175 f.; Beschluss vom 12. Kuli 1999 - VII B 2/99 - a.a.O.). Die von der Behörde getroffene Ermessentscheidung ist nach Maßgabe des § 102 FGO vom Gericht darauf zu überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten wurden oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Wegen der Befugnis und Verpflichtung des Gerichts zur Überprüfung behördlicher Ermessensentscheidungen (§ 102 FGO) muss die Behörde ihre Ermessensentscheidung spätestens in der Einspruchsentscheidung begründen (s. BFH Urteil v. 23.11.1993, VII R 32/93, a.a.O.; Beschluss v. 12.07.1999, VII B 2/99, a.a.O.). Dabei kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, wie intensiv die Begründung der Ermessensentscheidung der Behörde sein muss. Unter Umständen reicht ein bloßer Hinweis im Steuerbescheid oder in der Einspruchsentscheidung aus, wonach auch noch andere Gesamtschuldner in Anspruch genommen worden seien (s. BFH Beschluss vom 12.07.1999 - VII B 2/99 - a.a.O.; Senatsurteil v. 06.04.2001, 4 K 4702/99 VTa, Z, EU, ZfZ 2001, 244 f.).
Geht man von diesen Grundsätzen aus, so ist die Entscheidung des Beklagten, den Kläger neben dem anderen, im Bescheid vom 07.08.2000 genannten H in Anspruch zu nehmen, nicht zu beanstanden. Das wird auch vom Kläger nicht gerügt.
In den mündlichen Verhandlungen hat der Kläger erstmals gerügt, dass neben ihm der K noch nicht in Anspruch genommen worden ist. Zu dessen Inanspruchnahme finden sich weder im angefochtenen Steuerbescheid noch in der Einspruchsentscheidung Angaben.
Gleichwohl ist eine Inanspruchnahme des Klägers, ohne dass der K gleichzeitig für die nämliche Menge Zigaretten einen Steuerbescheid erhalten hat, nicht zu beanstanden.
Hat wie im Streitfall der Inanspruchgenommene hinsichtlich der Steuern, für die er in Anspruch genommen wird, eine vorsätzliche Steuerstraftat, nämlich eine Beihilfe zur Steuerhehlerei begangen, ist regelmäßig seine Inanspruchnahme gerechtfertigt, ohne dass es diesbezüglicher ausdrücklicher Ermessenserwägungen bedarf. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beklagte von dem ihm eingeräumten ErmB stillschweigend sachgerecht Gebrauch gemacht hat (BFH Urteil v. 13.04.1978, V R 109/75, BStBl II 1978, 508 ff.; Urteil v. 05.06.1985, VII R 57/82, BStBl II 1985, 688 ff., 689; Beschluss v. 27.05.1986, VII S 5/86, BFH/NV 1987, 10 f.; Urteil v. 26.02.1991, VII R 3/90, BFH/NV 1991, 504 ff., 505). Insoweit ist seine Ermessensbetätigung vorgeprägt (BFH Beschluss v. 05.03.1998, VII B 36/97, BFH/NV 1998, 1325 ff., 1328).
Wenn auch die zitierte Rechtsprechung an Hand der Inanspruchnahme von Haftenden entwickelt worden ist, gibt es keinen Anlass, ihre Grundsätze außer Acht zu lassen, wenn es wie im Streitfall um das Auswahlermessen bei der Inanspruchnahme von Steuerschuldnern geht. Auch bei einer Ausübung des Auswahlermessens bedarf es keiner Begründung, wenn derjenige für die Steuern in Anspruch genommen wird, hinsichtlich derer er eine Steuerstraftat begangen hat.
Wenn auch für die Ausübung des Auswahlermessens ein unterschiedlicher Grad des Verschuldens der in Betracht kommenden Personen erheblich sein kann, kommt es hierauf im Streitfall nicht an. Wenn auch der Kläger lediglich Beihilfe zur Steuerhehlerei Dritter, u.a. des K, geleistet hat, haben sowohl er als auch K Steuerstraftaten hinsichtlich der hier streitigen Abgaben begangen.
Bei Steuerstraftaten kommt eine Differenzierung nach dem Umfang der Beteiligung nicht in Betracht. Wie auch im Haftungsrecht ist nur der steuerliche Grad des Verschuldens erheblich (s. BFH Beschluss v. 07.03.1995, VII B 172/94, BFH/NV 1995, 941 ff., 942 f.). Dieses ist für die hier streitigen Abgaben in steuerlicher Hinsicht gleich.
Im Streitfall haben nämlich der Kläger und K abweichend von den Sachverhalten, die den BFH-Entscheidungen (Urteil v. 23.11.1993, VII R 32/93, a.a.O.; Beschluss v. 12.07.1999, VII B 2/99, a.a.O.) zugrunde lagen, beide Steuerstraftaten begangen, während in den vom BFH entschiedenen Fällen, die jeweiligen Kläger gutgläubig waren und im Gegensatz zu denjenigen, deren unterlassene Inanspruchnahme gerügt wurde, nicht schuldhaft gehandelt hatten.
Ob eine andere Entscheidung erfolgen müsste, wenn eine Inanspruchnahme des K zumindest faktisch ausgeschlossen ist, kann dahingestellt bleiben, weil das nunmehr zuständige Hauptzollamt die Prüfung noch nicht abgeschlossen hat und erkennbar eine Inanspruchnahme des K beabsichtigt, da es dafür die entsprechenden Akten des Beklagten angefordert hat.
Darüber hinaus hätte sich auch eine frühere Inanspruchnahme des K tatsächlich nicht zum Vorteil des Klägers ausgewirkt, weil angesichts der wesentlich höheren Abgabenschulden des K aus dessen Beteiligung am Zigarettenschmuggel und der Steuerhehlerei bei den wahrscheinlichen Vermögensverhältnissen des K nicht mit einer Tilgung der Abgabenschulden durch K zu rechnen ist, die sich Jemals auf die Abgabenschulden des Klägers auswirken wird.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO. Angesichts der zitierten BFH-Rechtsprechung zum Haftungsrecht und dessen Ausübung liegt die grundsätzliche Bedeutung in der Anwendung der dortigen Maßstäbe beim Auswahlermessen zwischen Gesamtschuldnern. Die damit zusammenhängenden Fragen haben sich nicht schon bei der Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter, sondern erst in der zweiten mündlichen Verhandlung gestellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 TabStG
§ 5 AO
§ 102 FGO
§ 88 Abs. 1 der Abgabenordnung
§ 79b Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung
§ 88 Abs. 1 AO
§ 76 Abs. 1 FGO
§ 21 Abs. 2 UStG
§ 44 Abs. 1 Satz 2 AO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 21 des Tabaksteuergesetzes - TabStG -, § 21 Abs. 2 des Umsatzsteuergesetzes
§ 7 Abs. 6 der Verordnung
Artikel 202 Abs. 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 1999, 530
BFH/NV 2000, 102
BFH/NV 1988, 722
BFH/NV 1993, 4
BFH/NV 1999, 324
BFH/NV 2000, 99
BFHE 173, 274
BStBl II 1978, 508
BStBl II 1985, 688
BFH/NV 1987, 10
BFH/NV 1991, 504
BFH/NV 1998, 1325
BFH/NV 1995, 941
VII R 20/98
VII B 211/98
VII S 21/99
VII R 106/74
VII B 193/87
VII R 124/85
VII R 135/85
VII B 10/01
VII B 125/91
VII B 4/98
VII B 57/01
VII B 2/99
VII R 32/93
4 K 4702/99
V R 109/75
VII R 57/82
VII S 5/86
VII R 3/90
VII B 36/97
VII B 172/94