Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-12-08, Aktenzeichen 4 K 1006/20
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2022:1208.4K1006.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Ersetzung des DBA Australien 1972 durch das DBA Australien 2015 führt nicht erstmals im Jahr 2017 zu einer Beschränkung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland auf Gewinne aus Immobilienveräußerung, so dass im Jahr 2017 - unabhängig von der Beantwortung nachgelagerter Rechtsfragen - allein deshalb kein Entstrickungsgewinn entstehen kann und eine Besteuerung nach § 12 KStG zu unterbleiben hat.
Verfahrensgang
Der Körperschaftsteuerbescheid für 2017 vom 31. Juli 2019 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 13. Juli 2020 wird dahingehend geändert, dass der vom Beklagten angesetzte Entstrickungsgewinn in Höhe von xx.xxx.xxx € nicht berücksichtigt und eine dementsprechend niedrigere Steuer festgesetzt wird.
Dem Beklagten wird aufgegeben, die Steuer zu berechnen.
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob für die Bundesrepublik Deutschland aufgrund eines Neuabschlusses eines Doppelbesteuerungsabkommens (DBA) das Besteuerungsrecht für Veräußerungsgewinne aus unbeweglichem Vermögen weggefallen und daher ein Entstrickungsgewinn entstanden ist.
Die Klägerin wurde als A GmbH mit Gesellschaftsvertrag vom xx.xx.2008 gegründet und am xx.xx.2008 unter HRB X in das Handelsregister des Amtsgericht C eingetragen. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom xx.xx.2018 wurde die Klägerin im Wege des Formwechsels in die A GmbH & Co. KG mit Sitz in C umgewandelt.
Gegenstand des Unternehmens war und ist insbesondere das „… von Immobilien und die Beteiligung an Immobiliengesellschaften in Australien.“ Die Klägerin unterhielt und unterhält keine Betriebsstätte in Australien. Mit ihren Einkünften aus Immobilienvermögen war und ist die Klägerin in Australien beschränkt steuerpflichtig.
Die Klägerin erwarb im xx 2009 eine Gewerbeimmobilie in D, Australien („D“). Das Objekt wurde seitdem langfristig zu fremdüblichen Bedingungen (im Rahmen einer echten Treuhand) an Dritte vermietet. Die AfA minderte die in Australien versteuerten Vermietungseinkünfte. Die Anschaffungskosten betrugen insgesamt xx.xxx.xxx €. Den Erwerb finanzierte die Klägerin durch Eigenkapital sowie ein fremdübliches Gesellschafterdarlehn i.H.v. xx.xxx.xxx $ (AUS). Bei Ausgabe des Darlehens am xx.xx.2009 betrug der Wechselkurs 1 € / 1,7528 $ (AUS), so dass das Gesellschafterdarlehn einem Wert von xx.xxx.xxx € entsprach.
Zum 1. Januar 2017 wurde das Abkommen vom 12. November 2015 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Australien zur Beseitigung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie zur Verhinderung der Steuerverkürzung und -umgehung (BGBl II 2016, 1114, im folgenden: DBA Australien 2015) für die deutsche Körperschaft- und Gewerbesteuer nach Art. 32 Abs. 2 b ii DBA Australien 2015 wirksam. Es ersetzte das Abkommen vom 24. November 1972 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem australischen Bund zur Beseitigung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung bei den Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie bei einigen anderen Steuern (BGBl II 1974, 337, im folgenden: DBA Australien 1972).
Art. 6 DBA Australien 1972 lautete: „Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen, das in einem Vertragsstaat liegt, …, können in diesem Staat besteuert werden.“ Eine Art. 13 des OEDC-Abkommens (OECD-MA) vergleichbare Regelung zur Erfassung von Veräußerungsgewinnen sah das DBA Australien 1972 nicht vor, wurde aber mit dem DBA Australien 2015 eingefügt.
Aus Sicht des Beklagten führte die Revision des DBA Australien 1972 zur sogenannten steuerlichen passiven Entstrickung und löste den Besteuerungstatbestand nach § 12 Abs. 1 S. 1 des Körperschaftsteuergesetzes in der für das Streitjahr geltenden Fassung (KStG) aus, wie der Beklagte der Klägerin mit Stellungnahme vom xx.xx.2019 (im Rahmen eines Antragsverfahrens auf Erlass einer verbindlichen Auskunft anlässlich des Formwechsels) mitteilte.
Am 31. Juli 2019 erging der Körperschaftsteuerbescheid für 2017. Darin unterwarf der Beklagte die Differenz zwischen dem Buchwert des australischen Grundstücks zum 31. Dezember 2016 i.H.v. xx.xxx.xxx € und dem von der Klägerin ermittelten Verkehrswert i.H.v. xxx.xxx.xxx € zum 15. Januar 2015, mithin i.H.v. xx.xxx.xxx € als Entstrickungsgewinn der Besteuerung.
Dagegen legte die Klägerin am 16. August 2019 frist- und formgemäß Einspruch ein. Mit Einspruchsentscheidung vom 13. Juli 2020 reduzierte der Beklagte unter Heranziehung des von der Klägerin im Rahmen des Rechtsbehelfsverfahrens mitgeteilten – nunmehr unstreitig – korrekten gemeinen Werts der Immobilie von xxx.xxx.xxx € (und dem Buchwert von xx.xxx.xxx €) den Entstrickungsgewinn auf xx.xxx.xxx € und wies den Einspruch im Übrigen als unbegründet zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen darauf verwiesen, dass das Besteuerungsrecht für Gewinne aus einer möglichen Veräußerung des Grundstücks nach dem DBA Australien 1972 bei Deutschland gelegen habe und dass es nach dem Wirksamwerden des DBA Australien 2015 zu einem Wegfall des deutschen Besteuerungsrechts für Immobilienveräußerungsgewinne gekommen sei.
Dagegen richtet sich die bei Gericht am 10. August 2020 eingegangene Klage.
Die Klägerin ist der Auffassung, ein Veräußerungsgewinn der in Australien gelegenen Immobilie habe schon unter dem DBA Australien 1972 nicht Deutschland, sondern Australien zugestanden. Deshalb habe durch das Inkrafttreten des DBA Australien 2015 keine Entstrickung eintreten können. Zwar habe das DBA Australien 1972 neben Art. 6 DBA Australien 1972 betreffend Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen keine gesonderte Regelung für Veräußerungsgewinne wie etwa Art. 13 OECD-MA 1963 vorgesehen. Doch würden die Veräußerungsgewinne grundsätzlich auch von Art. 6 DBA Australien 1972 als lex generalis erfasst. Für diese Auslegung spreche das BFH-Urteil vom 23. März 1972 (I R 128/70, BStBl II 1972, 948) zum DBA Italien 1925, wonach auch bei Fehlen einer speziellen DBA-Regelung für Gewinne aus der Veräußerung von unbeweglichem Vermögen des Belegenheitsprinzips durchgegriffen habe. Das BFH-Urteil vom 19. Mai 1982 (I R 257/78, BStBl II 1982, 768) zum DBA Spanien 1966 bestätige dies. Zudem zeige die fehlende Übernahme von Art. 13 OECD-MA 1963 und Art. 6
Abs. 3 OECD-MA, dass unter „Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen“ in Art. 6 DBA Australien 1972 alle denkbaren Einkünfte im Zusammenhang mit unbeweglichem Vermögen – Nutzungserträge und Veräußerungsgewinne – zu fassen seien. Australien habe keinen Grund gehabt, auf sein Besteuerungsrecht auf Immobilienveräußerungsgewinne zu verzichten, weil in bestimmten Fällen Veräußerungsgewinne aus Immobilien auch schon vor der Einführung der australischen „capital gains tax“ (CGT) im Jahr 1986 besteuert worden seien. Davon, dass die Vertragsstaaten das Besteuerungsrecht für Veräußerungsgewinne australischer Immobilien Deutschland zugewiesen hätten und damit eine bewusste Abweichung von dem damaligen OECD-MA vorliegen würde, könne nicht ausgegangen werden. Auch ein Rückgriff auf Art. 3 Abs. 2 DBA Australien 1972 führe nicht weiter, weil der Begriff „Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen“ nicht dem deutschen Recht entstamme. Die Begründung zum Vertragsgesetz zum DBA Australien 1972 spreche dafür, dass es ein deutsches Besteuerungsrecht an Veräußerungsgewinnen aus australischen Immobilien unter dem DBA Australien 1972 auch nach Auffassung der deutschen Exekutive und des deutschen Gesetzgebers nicht gegeben habe. Dass im DBA Australien 2015 nunmehr eine dem Art. 13 OECD-MA entsprechende Vorschrift enthalten sei, lasse nicht zwingend den Rückschluss zu, dass das Besteuerungsrecht zuvor nicht bestanden habe, sondern dass schlicht die Abkommenspolitik geändert worden sei. Es habe auch einen Regelungsbedarf im DBA Australien 1972 gegeben, so dass nicht davon ausgegangen werden könne, man habe bewusst mangels Regelungsbedarf auf die Veräußerungsgewinnbesteuerung australischer Immobilien verzichtet.
Die Klägerin beantragt,
die Einspruchsentscheidung vom 13. Juli 2020 aufzuheben und den Bescheid über Körperschaftsteuer vom 31. Juli 2019 dahingehend zu ändern, dass die Festsetzung ohne Berücksichtigung eines Entstrickungsgewinns erfolgt,
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
Der Beklagte ist der Auffassung, dass es auf der Grundlage des DBA Australien 1972 ein deutsches Besteuerungsrecht für Veräußerungsgewinne gegeben habe. Bei Abschluss des DBA Australien 1972 habe es nämlich noch keine umfassende Veräußerungsgewinnbesteuerung in Australien gegeben. Die die Gewinne aus der Veräußerung von Grundvermögen erfassende CGT sei erst mit Wirkung zum 12. Dezember 1986 eingeführt worden. Dem Wortlaut nach könnten zwar von Art. 6 DBA Australien 1972 mit Einkünften aus unbeweglichem Vermögen sowohl Einkünfte aus der Vermietung als auch der Veräußerung des unbeweglichen Vermögens erfasst sein. Nach Art. 3 Abs. 2 DBA Australien 1972 dürfe jedem nicht anders definierten Ausdruck die Bedeutung beigemessen werden, die ihm nach dem Recht dieses Staates über die Steuern zukomme, für die das Abkommen gelte. Die rechtsbegriffliche Trennung zwischen Vermögenssphäre (Substanz) und Ertragssphäre (Fruchtziehung) veranschauliche den gesetzgeberischen Willen, eine Vermögensveräußerung für ertragsteuerliche Zwecke nicht als Unterfall der Vermögensnutzung zu klassifizieren. Zudem hätten die Vertragsstaaten durch den Verzicht auf die Regelung nach Art. 13 OECD-MA bewusst eine abweichende Regelung getroffen. Dies unterstreiche auch die Regelung des Art. 22 Abs. 2 b vii DBA Australien 1972 als grundlegende Auffangvorschrift, wonach eine Anrechnung der australischen Quellensteuer vorgenommen werde. Auch die Verwaltung gehe in verschiedenen Stellungnahmen davon aus, dass die CGT nach § 34c EStG anzurechnen sei. Für das deutsche Besteuerungsrecht auf DBA-Ebene spreche auch die Kommentierung zum OECD-MA. So habe sich z.B. Kanada ausdrücklich das Recht vorbehalten, auch die Veräußerung von unbeweglichem Vermögen unter Art. 6 des Abkommens zu fassen. Australien habe aber keinen entsprechenden Vorbehalt in die Musterkommentierung eingefügt. Dies spreche dafür, dass nur die Fruchtziehung von Art. 6 DBA Australien 1972 erfasst werde. Soweit die Klägerin auf BFH-Urteile Bezug nehme, sei dazu anzumerken, dass diese nicht auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar seien. So habe das DBA Italien 1925 auch „jede andere Art der Nutzung“ unbeweglichen Vermögens nach dem Belegenheitsprinzip zugeordnet. Eine solche Klausel enthalte das DBA Australien 1972 gerade nicht. Andere Urteile würden nicht Veräußerungsgewinne betreffen, zumal Australien anders als in den in den BFH-Fällen betroffenen Ländern kein OECD-Staat sei.
Dem Gericht haben neben der Prozessakte die Körperschaftsteuerakte, dass Bilanz-Heft sowie die Sonderbände „Einspruch 2017“ und „verbindliche Auskunft“ vorgelegen. Ihr Inhalt ist zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.
I. Der Körperschafsteuerbescheid für 2017 vom 31. Juli 2019 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 13. Juli 2020 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
§ 12 Abs. 1 S. 1 KStG ist bereits deshalb nicht einschlägig, weil eine Beschränkung des Besteuerungsrechts Deutschlands nicht vorliegt. Denn als die Klägerin die Immobilie im Jahr 2009 anschaffte, hatte Deutschland bereits kein Besteuerungsrecht mehr für den Veräußerungsgewinn aus der Immobilie. Das Besteuerungsrecht der Bundesrepublik Deutschland ist nämlich nicht erst mit dem Wirksamwerden des DBA Australien 2015 weggefallen. Vielmehr hat bereits das DBA Australien 1972 das Besteuerungsrecht für Veräußerungsgewinne aus Immobilien in Australien dem Staat Australien zugewiesen. Denn Art. 6 DBA Australien 1972 ist dahingehend auszulegen, dass die Regelung Immobilienveräußerungsgewinne erfasst (Rosenthal, in: Wassermeyer, DBA, 135. Aufl. 2016, Art. 6 DBA AUS Rn. 10; Wassermeyer, in: Wassermeyer, DBA, 135. Aufl., 2016, Art. 6 MA Rn. 22b; Kraft, IStR 2012, 740; Scholten/Griemla, IStR 2008, 661; a.A.
Reimer, in: Vogel/Lehner, DBA, 6. Aufl., 2015, Art. 13 MA Rn. 63; Holthaus, IStR 2011, 385; BayLfSt vom 26. Juni 2009 S 1301.2.9-1/2 St 32/St33).
Bei der Auslegung von DBA sind die Auslegungsregeln der Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge (WÜRV) heranzuziehen. Maßgeblich ist danach zunächst der Wortlaut beiderlei Sprachen, wie er sich aus dem Vertrag und gegebenenfalls weiteren vertragsbegleitenden Übereinkünften und Urkunden ergibt. Zurückzugreifen ist nicht nur auf den zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien, sondern auch auf den systematischen Abkommenszusammenhang, den Sinngehalt des DBA und nachrangig die Auslegungsregelungen, die, wie etwa Art. 3 Abs. 2 OECD-MA, auf das Recht des Anwenderstaates verweisen (BFH-Urteil vom 28. April 1982 I R 151/78, BStBl II 1982, 566; Musil, in: H/H/S, AO/FGO, 271. Lieferung, DBA Rn. 90 ff.).
1. Der Wortlaut lässt es zu, auch Immobilienveräußerungsgewinne unter Art. 6 DBA Australien 1972 zu fassen. Denn Art. 6 DBA Australien 1972 erfasst „Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen“. Eine Beschränkung auf laufende Einkünfte wie beispielsweise Vermietungseinkünfte lässt sich dem nicht entnehmen. Unabhängig davon, ob Nutzungen nicht ohnehin auch Veräußerungsgewinne umfassen, liegt eine Beschränkung auf Nutzungen des unbeweglichen Vermögens nicht vor. Es ist nur allgemein von „Einkünften“ die Rede. Aus der englischen Version des Vertragstextes ergibt sich nichts anderes. Der englische Vertragstext enthält den Begriff „income (from real property)“, der – wie geschehen – eindeutig mit Einkünften (aus unbeweglichem Vermögen) zu übersetzen ist. Der Begriff der „Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen“ ist im Vertrag nicht näher definiert. Auch das diesbezügliche Protokoll enthält mit Blick auf Veräußerungsgewinne keine Präzisierung. Es spricht vor diesem Hintergrund nichts dagegen, unter „Einkünften aus unbeweglichem Vermögen“ auch die Veräußerungsgewinne aus Immobilien zu fassen.
2. Dieses am Wortlaut orientierte Auslegungsergebnis lässt sich auch systematisch-teleologisch aus dem Abkommenszusammenhang begründen.
a) Der Veräußerungserlös ist wirtschaftlich betrachtet das Äquivalent für die laufende Verwendung des übertragenen Vermögens, weil der Veräußerungserlös wirtschaftlich den Erträgen aus der zukünftigen Verwendung entspricht, auf die der Verkäufer durch die Veräußerung verzichtet (Scholten/Griemla, IStR 2008, 661). Wollte man dem Art. 6 DBA Australien 1972 eine Beschränkung auf laufende Einkünfte entnehmen, hätte es für die Vertragsparteien nahegelegen, die künstliche Aufspaltung der wirtschaftlich zusammenhängenden Vorgänge aus laufenden und aperiodischen Einkünften zu regeln. Dies ist gerade nicht geschehen, obgleich die künstliche Aufspaltung eine Vielzahl von auch in diesem Verfahren aufgeworfenen Folgefragen mit sich bringen könnte.
b) Es kann auch nicht angenommen werden, die Vertragsparteien hätten eine Regelung über Veräußerungsgewinne nicht treffen wollen. Denn auch wenn die CGT erst nach Abschluss des DBA Australien 1972 in Australien eingeführt worden ist, gab es bereits – was unstreitig ist – vor ihrer Einführung eine – wenn auch nicht umfassende – Besteuerung von Veräußerungsgewinnen in Australien.
c) Bei einer Gesamtschau des DBA Australien 1972 lässt sich erkennen, dass es den Vertragsparteien darum ging, das Belegenheitsprinzip möglichst durchgehend zu verwirklichen. Dies ergibt sich neben Art. 6 DBA Australien 1972 insbesondere auch aus den Art. 7 DBA Australien 1972 und Art. 13 DBA Australien 1972, die Gewinneinkünfte betreffen und insoweit bei weitgehend festen Geschäftseinrichtungen das Besteuerungsrecht dem Staat zuweisen, in dem sich die Einrichtung befindet.
d) Daraus, dass die Vertragsparteien eine dem Art. 13 OECD-MA vergleichbare Vorschrift nicht eingeführt haben, lässt sich nichts anderes herleiten. Zum einen ist das DBA Australien 1972 – wie dargelegt – aus sich heraus auszulegen. Selbst wenn man das OECD-MA heranziehen wollte, ist zum anderen davon auszugehen, dass Art. 13 OECD-MA lex specialis zu Art. 6 OECD-MA ist (Wassermeyer, in: Wassermeyer, DBA, 135. Aufl., 2016, Art. 6 MA Rn. 22b). Art. 6 OECD-MA kann demnach bei entsprechender Formulierung, die – wie dargelegt – hier gegeben ist, als lex generalis auch die Veräußerung von Immobilien erfassen.
e) Allein daraus, dass Australien nicht wie Kanada einen Vorbehalt im Musterabkommen aufgenommen hat, kann auch angesichts der bereits aufgeführten Argumente nicht geschlossen werden, dass Australien auf die Besteuerung von Veräußerungsgewinnen verzichtet hätte. Vielmehr ist – worauf bereits hingewiesen wurde – das DBA Australien 1972 autonom auszulegen.
f) Art. 22 Abs. 2 b vii DBA Australien 1972, wonach eine Anrechnung bei nicht von den Zuweisungsartikeln erfassten Einkünften in Deutschland erfolgen soll, lässt sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht als Argument dafür anführen, dass Art. 6 DBA Australien 1972 nur laufende Einkünfte erfasse. Es liegt ein Zirkelschluss vor. Zwar handelt es sich bei Art. 22 Abs. 2 b vii DBA Australien 1972 um eine Auffangregelung. Sie kann aber nur dann eingreifen, wenn eine Zuweisungsnorm nicht einschlägig ist. Das ist hier nicht der Fall. Art. 6 DBA Australien 1972 erfasst – wie dargelegt – auch Veräußerungsgewinne. Jedenfalls kann nicht von dem Vorhandensein einer Auffangvorschrift auf das Fehlen der Zuweisung des Besteuerungsrechts an Australien geschlossen werden. Es ist auch nicht zwingend, dass die Vertragsparteien mit Art. 22 Abs. 2 b vii DBA Australien 1972 (ausschließlich) eine Regelung für Veräußerungsgewinne schaffen wollten. Es handelt sich vielmehr um eine offen gehaltene Auffangvorschrift für insbesondere möglicherweise übersehene Einkünfte, die auch nur in diesen Fällen behelfsmäßig eine allgemeine Regelung treffen soll.
3. Auch aus einem – ohnehin nur subsidiären – Rückgriff auf Art. 3 Abs. 2 DBA Australien 1972 ergibt sich nichts anderes. Art. 3 Abs. 2 DBA Australien sieht vor, dass bei der Anwendung des Abkommens durch einen Vertragsstaat, wenn der Zusammenhang nichts anderes erfordert, jeder nicht anders definierte Ausdruck die Bedeutung hat, die ihm nach dem Recht dieses Staates über die Steuern zukommt, für die dieses Abkommen gilt. Zwar differenziert, worauf der Beklagte hinweist, das deutsche Einkommensteuerrecht bei den Einkünften zwischen solchen aus laufenden Erträgen als Fruchtziehung und anderen aus der Vermögenssphäre. Jedoch erfasst nach deutschem Einkommensteuerrecht der Begriff der „Einkünfte“ auch solche aus Immobilienveräußerungen. Dies ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 7 EStG i.V.m. §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG (und den Gewinneinkunftsarten). Insofern spricht auch der Rückgriff auf das deutsche Einkommensteuerrecht dafür und jedenfalls nicht dagegen, Immobilienveräußerungen unter Art. 6 DBA Australien 1972 zu subsumieren.
4. Der erkennende Senat folgt mit seiner Entscheidung der Rechtsprechung des BFH, wonach Zuweisungsnormen vor dem Hintergrund des im jeweiligen DBA verankerten Belegenheitsprinzip eher weit auszulegen sind. So hat der BFH zum DBA Italien 1925 entschieden, dass „jede andere Art der Nutzung des unbeweglichen Vermögens“ Veräußerungsgewinne und -verluste umfasst und das Besteuerungsrecht beim Belegenheitsstaat liegt (BFH-Urteil vom 23. März 1972 I R 128/70, BStBl II 1972, 948). Im anderen Fall hat der BFH das Besteuerungsrecht betreffend die Abfindung für einen Verzicht auf Rechte aus einem langfristigen Pachtvertrag ebenfalls dem Belegenheitsstaat zugeordnet (BFH-Urteil vom 28. April 1982 I R 151, BStBl II 1982, 566). Der erkennende Senat übersieht nicht, dass beide BFH-Sachverhalte nicht unmittelbar auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden können. Im zuletzt genannten Fall handelte es sich nicht um eine Veräußerung. Im Fall zum DBA Italien 1925 lag der Entscheidung die bereits zitierte Erklärung des Schlussprotokolls zusätzlich zum übereinstimmenden DBA-Text zugrunde. Wenn aber sogar die im Schlussprotokoll erwähnte Beschränkung auf die „Nutzung“ von unbeweglichem Vermögen Veräußerungsvorgänge erfasst, muss dies erst recht gelten, wenn – wie hier – das DBA Australien 1972 wortgleich mit dem DBA Italien 1925 allgemein „Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen“ umfasst und das diesbezügliche Protokoll insoweit keine Beschränkungen vorsieht.
Jedenfalls wird deutlich, dass DBA vor dem Hintergrund des Belegenheitsprinzips vom BFH eher weit ausgelegt werden. Dem schließt sich das Gericht an.
5. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass aus der bisherigen Verwaltungspraxis nicht der Schluss gezogen werden darf, dass Deutschland das Besteuerungsrecht für Veräußerungsgewinne habe. Zwar wird dies insbesondere mit Blick auf CGT so vertreten (BayLfSt vom 26. Juni 2009 S 1301.2.9-1/2 St 32/St33). Und es ergibt sich aus Art. 31 WÜVR auch, dass die Übung der Vertragsstaaten Rückschlüsse auf die Auslegung zulassen könnte. Jedoch ist wegen des Vorrangs des Gesetzes anerkannt, dass die Verwaltungspraxis für die Auslegung des Transformationsgesetzes nicht maßgeblich sein darf (Musil, in: H/H/S, AO/FGO, 271. Lieferung, DBA Rn. 99). Vor diesem Hintergrund kann auch eine bestimmte Verwaltungspraxis das hier gewonnene Auslegungsergebnis nicht in Frage stellen. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang vielmehr darauf, dass der Gesetzesbegründung für das Zustimmungsgesetz zum DBA Australien 2015 nicht entnommen werden kann, dass der Gesetzgeber von einem durch das DBA Australien 2015 eingetretenen Wegfall des Besteuerungsrechts ausgegangen wäre (BT-Drs. 18/8830).
6. Soweit die Beteiligten auch darüber stritten, ob eine passive Entstrickung verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet und ob – mit Blick auf einen unterstellten Entstrickungsgewinn – die AfA den Anschaffungskosten hinzuzurechnen ist und die Fremdwährungsdarlehen den – unterstellten – Entstrickungsgewinn mindern, kann der erkennende Senat die Beantwortung dieser Fragen dahingestellt sein lassen, weil sie der hier entschiedenen Frage des Besteuerungsrecht nachgelagert sind.
II. Die Berechnung des Steuerbetrags nach Maßgabe der Ausführungen in diesem Urteil wird gemäß § 100 Abs. 2 S. 2 FGO dem Beklagten übertragen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 135 Abs. 1 FGO.
IV. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ergeht nach § 139 Abs. 3 S. 3 FGO.
V. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
VI. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Es ist nicht auszuschließen, dass noch weitere Verfahren ähnlicher Art anhängig sind. Zudem hat sich die Verwaltung in einem anderen Bundesland als Hessen öffentlich – zumindest indirekt – anders als das Hessische Finanzgericht zu der Frage des Besteuerungsrechts positioniert. Offenbar gab es auch eine diesem Urteil entgegenstehende Verwaltungspraxis.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 KStG
§ 34c EStG
§ 12 Abs. 1 S. 1 KStG
§ 2 Abs. 1 Nr. 7 EStG
§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 100 Abs. 2 S. 2 FGO
§ 139 Abs. 3 S. 3 FGO
§ 151 Abs. 1 und 3 FGO
§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 12 Abs. 1 S. 1 des Körperschaftsteuergesetzes
Art. 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1972, 948
BStBl II 1982, 768
BStBl II 1982, 566
I R 128/70
I R 257/78
82 I R 151/78
72 I R 128/70