Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2004-10-08, Aktenzeichen 3 Ws 100/04

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten wird der Beschluss des Landgerichts -1a. Große Strafkammer - M. vom 09. März 2004 aufgehoben.
Die Wiederaufnahme des mit Urteil des Landgerichts -Strafkammer 1- K. vom 16. Januar 1998 abgeschlossenen Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung werden angeordnet.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Verurteilten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
I. Der Verurteilte H. W. wurde am 16.01.1998 vom Landgericht -Strafkammer 1- K. wegen versuchten Totschlags zum Nachteil seiner Ehefrau A., zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Das Urteil des Landgerichts K. wurde infolge Verwerfung der Revision des Verurteilten durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11.08.1998 rechtskräftig. Am 03.05.2001 hat der Verurteilte, der sich seit seiner vorläufigen Festnahme am 29.04.1997 zunächst in Untersuchungshaft und dann in Strafhaft befand, Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens gegen das Urteil des Landgerichts K. vom 16.01.1998 gestellt und gleichzeitig beantragt, die Unterbrechung der Vollstreckung gegebenenfalls gegen eine angemessene Sicherheitsleistung anzuordnen. Das Landgericht -Strafkammer 1- M. hat als zuständiges Wiederaufnahmegericht mit Beschluss vom 28.09.2001 den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens als unzulässig zurückgewiesen und gleichzeitig den Antrag, die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zu unterbrechen, als unbegründet verworfen. Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten hat der Senat durch Beschluss vom 30.11.2001 den erstinstanzlichen Beschluss aufgehoben, den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens zugelassen und die Unterbrechung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe angeordnet. Seither befindet sich der Verurteilte auf freiem Fuß.
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Nach Durchführung des Probationsverfahrens hat eine Hilfsstrafkammer des Landgerichts -1a. Große Strafkammer- M. durch Beschluss vom 09.03.2004 den Antrag des Verurteilten auf Wiederaufnahme des Verfahrens gegen das Urteil des Landgerichts -Strafkammer 1- K. vom 16.01.1998 als unbegründet verworfen. Gegen die dem Verurteilten und seinem Verteidiger am 12.03.2004 zugestellte Entscheidung hat dieser am 15.03.2004 sofortige Beschwerde eingelegt und mit Schriftsätzen vom 29.03.2004 und vom 23.04.2004 näher begründet. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts M. vom 09.03.2004 aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zu verwerfen.
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II. 1. Das Landgericht K. hat im Urteil vom 16.01.1998 im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
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Der Angeklagte war seit dem 23.09.1994 mit A. verheiratet. Diese hatte sich aber schon im März 1996 kurz nach dem ersten Geburtstag des gemeinsamen Sohnes Kai von ihrem Mann getrennt und betrieb die Ehescheidung, die - abgesehen von der Frage der Personensorge für das Kind - unter den Eheleuten nicht streitig war. Beide waren nämlich inzwischen neue Partnerschaften eingegangen.
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Am 29.04.1997 gegen 2.00 Uhr begab sich der Angeklagte mit seinem Pkw zu der Wohnung seiner Ehefrau in B. und betrat das Haus durch die Eingangstür der Einliegerwohnung, die er mit einem in seinem Besitz befindlichen Schlüssel öffnete und wieder verschloss. Er stieg die Souterraintreppe hinauf und stellte eine mitgeführte weiße Plastiktüte vor der Tür zu der vom Tatopfer bewohnten Erdgeschosswohnung ab. In der Tüte befanden sich ein olivfarbenes Halstuch, ein baumwollenes Taschentuch gleicher Farbe, ein Vinylhandschuh und zwei Latexhandschuhe, eine Schachtel "Marlboro" (rot) mit drei leeren Folienbeutelchen und eine Schachtel "Marlboro-Lights" (weiß) mit sieben verschweißten Plastiktütchen, die je ein Gramm Amphetamin enthielten. Er betrat das Schlafzimmer, in dem A. mit ihrem Kind schlief. Es kam zu einer lautstarken verbalen Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und seiner Frau, in deren Verlauf der Angeklagte rief: "Ich bring dich um. Ich schlag dich tot. Mit mir kannst du das nicht machen!", worauf seine Ehefrau erwiderte: "Was willst du denn von mir? Ich habe dir doch nichts getan. Mach mir doch nichts." Der jetzt zur Tötung seiner Ehefrau entschlossene Angeklagte, der zu diesem Zeitpunkt Vinylhandschuhe trug, legte die Enden eines Wollschals um den Hals seiner Frau und zog diese Enden zusammen zu. Den Drosselungsangriff führte er drei bis fünf Minuten durch. Infolge des Abschneidens der Sauerstoffzufuhr wurde A. bewusstlos. Durch Poltergeräusche wach geworden, begab sich der im Untergeschoss nächtigende Z., Vater des Opfers, auf der Souterraintreppe nach oben, konnte aber zunächst die Verbindungstür nicht öffnen, da der Angeklagte dagegen drückte. Der Angeklagte verließ daraufhin das Gebäude durch die Eingangstür im Erdgeschoss. Z. fand seine Tochter in leblosem Zustand im Flur vor der Souterraintreppe und alarmierte die Polizei. Aufgrund der rasch einsetzenden Rettungsmaßnahmen blieb A. am Leben, leidet jedoch an einer schweren Hirnschädigung, die ihre Bewegungsfähigkeit massiv einschränkt und ihr eine Artikulation unmöglich macht.
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2. Der Verurteilte, der seine Täterschaft bestritten hatte, wurde allein auf der Grundlage von Indizien verurteilt. Den Urteilsgründen ist zu entnehmen, dass sich die Überzeugung des erkennenden Gerichts von der Täterschaft des Verurteilten auf eine Gesamtwürdigung der nachfolgend dargestellten Beweisergebnisse und Schlussfolgerungen gründet:
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a) An den Innenseiten der am Tatort aufgefundenen, von Vinyleinweghandschuhen, die der Täter bei der Tatdurchführung trug, abgerissenen Fingerlingteile wurden jeweils Mischspuren DNA-haltigen Materials nachgewiesen, welche in den untersuchten DNA-Merkmalssystemen Übereinstimmungen mit der vom Angeklagten stammenden Vergleichs-DNA aufweisen und somit vom Angeklagten als Mitspurenverursacher herrühren können.
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b) Am Tatort wurde eine weiße Plastiktüte mit Inhalt aufgefunden, die der Angeklagte in der Tatnacht beim Eindringen in das Tatortanwesen mit sich geführt und die er dort zurückgelassen hat.
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c) Es handelt sich um eine „Beziehungstat“, wobei aus dem näheren Umkreis des Opfers A. allein der Angeklagte als Täter in Betracht kommt.
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d) Der Angeklagte war im Besitz eines Schlüssels für die Eingangstür zum Untergeschoss des Tatortanwesens.
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Die Strafkammer ist zu der Feststellung, dass die am Tatort aufgefundene weiße Plastiktüte mit Inhalt dem Angeklagten zuzurechnen ist (oben b)), wiederum aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung folgender Beweisumstände gelangt:
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ba) des Umstandes, dass sich in der am Tatort aufgefundenen Tüte eine Zigarettenschachtel der Marke „Marlboro“ (rot) und eine Zigarettenschachtel der Marke „Marlboro-Lights“ (weiß) befanden und der Angeklagte Raucher der Zigarettenmarke „Marlboro“ (rot) war, während seine Freundin C F die Zigarettenmarke „Marlboro-Lights“ (weiß) rauchte,
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bb) des Umstandes, dass beide in der Tüte am Tatort sichergestellten Zigarettenschachteln als Aufbewahrungsbehältnisse für andere Gegenstände als Zigaretten dienten - die „weiße“ Marlboro-Lights-Schachtel als Aufbewahrungsbehältnis für sieben mit Amphetamin gefüllte Plastikbeutelchen, die „rote“ Marlboro-Schachtel als Behältnis für drei leere Folienbeutelchen - und der Angeklagte die Angewohnheit hatte, „leere“ Zigarettenschachteln gelegentlich als Aufbewahrungsbehältnis für Kleinteile zu verwenden,
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bc) des Umstandes, dass in der am Tatort sichergestellten Plastiktüte u.a. ein olivfarbenes baumwollenes Taschentuch aufgefunden wurde und in der Wohnung des Angeklagten ein weiteres Taschentuch gesichert werden konnte, welches - bis auf eine geringfügige Größenabweichung - hinsichtlich Materialbeschaffenheit, Einfärbung und textile Struktur völlig mit dem in der Tüte aufgefundenen Taschentuch übereinstimmte,
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bd) des Umstandes, dass sich in der am Tatort sichergestellten Plastiktüte drei Einweghandschuhe - zwei aus Vinylmaterial, einer aus Latex - befanden und der Angeklagte in seiner Wohnung und in seinem PKW eine Vielzahl von Einweghandschuhen sowohl aus Latex als auch aus Vinylmaterial aufbewahrte,
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be) des Umstandes, dass die am Tatort sichergestellte Plastiktüte sich zumindest am Vormittag des 28.04.1997 noch nicht an ihrem späteren Auffindeort befand.
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Der Beweiswert der Zuordnung der Plastiktüte zum Verurteilten ergibt sich aus Folgendem: Weil an der Tatörtlichkeit keinerlei Ein- oder Aufbruchspuren festgestellt werden konnten - die Möglichkeit, dass das Tatopfer den Täter eingelassen hatte, erachtete die Strafkammer für ausgeschlossen -, ging die erkennende Schwurgerichtskammer davon aus, dass der Täter mit einem Schlüssel in das Anwesen gelangte. Der Verurteilte hatte mit seiner Ehefrau in der zweiten Jahreshälfte 1994 in der Einliegerwohnung des Tatortanwesens gewohnt und die Strafkammer kam zu der Überzeugung, dass der Verurteilte den Schlüssel zu dieser Wohnung nach dem Auszug aus der Wohnung nicht zurückgegeben hatte.
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Wenn die auf der Kellertreppe aufgefundene Plastiktüte dem Verurteilten zuzuordnen ist, so ist dies Indiz für seine Anwesenheit am Tatort und seine Täterschaft. Dies trägt den von der Schwurgerichtskammer gezogenen Schluss, dass er die Tüte auf seinem Weg vom Souterrain - in welches er mit dem seinerzeit nicht zurückgegebenen Schlüssel gelangte - in die Erdgeschosswohnung dort abgestellt hat.
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Das erkennende Gericht hat die unter a) bis d) genannten Indizien an keiner Stelle des Urteils gewichtet, so dass der Senat davon auszugehen hat, dass die Schwurgerichtskammer alle Beweisanzeichen als gleichwertig angesehen hat. Wird in einem solchen Fall, in dem sich - wie hier - aus dem Gesamtinhalt des Urteils nicht ergibt, dass bei Wegfall eines Beweisanzeichens die Gesamtwürdigung des erkennenden Gerichts dennoch in gleicher Weise ausgefallen wäre, ein Indiz für die Täterschaft des Verurteilten zu Fall gebracht und stand dieses Indiz in einem argumentativen Zusammenhang mit anderen - für sich möglicherweise nicht ausreichenden - Indizien, kann ein Einfluss auf die verurteilende Entscheidung nicht ausgeschlossen werden (OLG Frankfurt StV 1996, 138).
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III. Die sofortige Beschwerde des Verurteilten ist gem. § 372 Satz 1 StPO zulässig und begründet. Der angefochtene Beschluss war aufzuheben und die Wiederaufnahme des mit Urteil des Landgerichts -Strafkammer 1- K. vom 16. Januar 1998 abgeschlossenen Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung anzuordnen.
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1. Der Verurteilte hat - unter anderem - im Wiederaufnahmeverfahren vorgetragen, die auf der Kellertreppe aufgefundene Tüte sei nicht ihm zuzuordnen. Es könne vielmehr (auch) nicht ausgeschlossen werden, dass sie dem Tatopfer gehöre, welches jederzeit die Gelegenheit gehabt hätte, sie dorthin zu stellen.
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Eine Zuordnung zum Tatopfer sei aufgrund folgender „neuer“ Tatsachen anzunehmen:
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Die Geschädigte sei Zigarettenraucherin der Marke Marlboro-Lights gewesen.
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Sie habe die Angewohnheit gehabt, leere Zigarettenschachteln mit zweckfremdem Inhalt aufzubewahren.
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Sie habe in der Vergangenheit -1991- bereits mindestens einmal in einer leeren Zigarettenschachtel, die mittels eines mit Kugelschreiber gezogenen Kreuzes gekennzeichnet gewesen sei, Betäubungsmittel aufbewahrt.
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Sie sei Drogenkonsumentin (gewesen) und habe insbesondere auch Amphetamine genommen.
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Diese neuen Tatsachen im Sinne von § 359 Nr. 5 StPO würden durch den Zeugen L. S. als neues Beweismittel hinreichend wahrscheinlich gemacht.
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Die Zulässigkeit dieses Vorbringens hat der Senat mit Beschluss vom 30.11.2001 bejaht:
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„Unterstellt man die Tatsache, dass der im Wiederaufnahmeantrag des Verurteilten benannte Zeuge L. S. aussagen wird, dass das Tatopfer selbst sogenannte „weiße“ Marlboro-Lights Zigaretten geraucht und die Angewohnheit gehabt habe, leere Zigarettenschachteln aufzuheben und als Aufbewahrungsbehältnis zu nutzen und er selbst im August 1991 gesehen habe, dass die Verletzte im Besitze einer leeren Marlboro-Schachtel gewesen sei, die mit einem großen Kugelschreiberkreuz gekennzeichnet gewesen sei und die ein dem Opfer gehörendes Haschischstück enthalten habe, ist die Erschütterung der Beweisführung des Schwurgerichts wahrscheinlich. ... Nachdem weder der Zeuge in der Hauptverhandlung vor dem erkennenden Schwurgericht vernommen wurde, noch dessen Aussage - wobei im Rahmen des Additionsverfahrens zu unterstellen ist, dass er so aussagen werde (KG NJW 1992, 450; OLG Karlsruhe OLGSt § 368 StPO S 2) -, dass das Tatopfer die Angewohnheit habe, leere Zigarettenschachteln als Aufbewahrungsbehältnis zu nutzen und in einem Falle, wenngleich mehrere Jahre zuvor, eine solche mit einem Kugelschreiberkreuz versehene Zigarettenschachtel als Aufbewahrungsbehältnis für ein Haschischstück benutzt habe, dem Schwurgericht zum Zeitpunkt der Urteilsfällung bekannt war, handelte es sich um ein neues Beweismittel und eine neue Tatsche i.S.d. § 359 Nr. 5 StPO. Werden die behaupteten und als richtig zu unterstellenden Tatsachen gedanklich in die Urteilsgründe eingefügt, besteht eine vernünftige Aussicht dafür, dass die den Schuldspruch tragenden Feststellungen wahrscheinlich erschüttert werden. Das Schwurgericht hat in den Urteilsgründen festgestellt, dass in der dem Verurteilten zugeordneten weißen Plastiktüte sich eine weiße Marlboro-Lights Schachtel mit sieben durchsichtig verschweißten Plastiktütchen mit jeweils einem Gramm Amphetamin und eine rote Marlboro-Schachtel mit drei aufgeschnittenen, mit braunem Klebeband an der Schnittstelle wieder zugeklebten Folienbeutelchen ohne Inhalt befanden. Aus dem Akteninhalt, der im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung in Betracht zu ziehen ist (KG Beschluss vom 10.08.1998 1 AR 750/98 recherchiert bei Juris), ergibt sich weiter, dass die in der Plastiktüte aufgefundene rote Marlboro-Schachtel vorne und hinten jeweils mit einem Kreuz mit mehreren Kugelschreiberstrichen gekennzeichnet war. Unterstellt, der Zeuge L. S. wird wie behauptet aussagen, ist es wahrscheinlich, dass die Annahme des Schwurgerichts, die Zigarettenschachtel sei dem Verurteilten zuzuordnen, erschüttert wird. Es kommt dann eine Zuordnung der Zigarettenschachteln und damit der Plastiktüte zu der Verletzten in Betracht, die selbst jederzeit die Möglichkeit hatte, die Tüte an den Auffindeort zu stellen, nachdem der Zeuge Z. zu Bett gegangen war.“
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2. Der Verurteilte hat neue Tatsachen im Sinne von § 359 Nr. 5 StPO beigebracht, deren Richtigkeit sich im Probationsverfahren als hinreichend wahrscheinlich erweisen ließ:
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a) Ein Wiederaufnahmeantrag, der auf § 359 Nr. 5 StPO gestützt ist, ist nämlich dann begründet, wenn seine Richtigkeit, die bei der Prüfung nach § 368 StPO ohne Weiteres unterstellt worden war, durch die Beweisaufnahme nach § 369 StPO eine genügende Bestätigung gefunden hat, was hier der Fall ist. Das Vorliegen aller in § 359 Nr. 5 StPO bezeichneten Voraussetzungen der Wiederaufnahme war zudem vom Senat von neuem zu prüfen (vgl. Gössel in Löwe-Rosenberg StPO 25. Auflage § 370 Rdnr. 16).
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Im Rahmen der Würdigung der Beweisnahme waren zunächst die Ergebnisse der Beweisaufnahme auf ihre Beweiskraft zu prüfen, wobei keine volle Überzeugung des Gerichts von der Richtigkeit der Behauptungen des Antragstellers gefordert werden darf (BVerfG NJW 1990, 499-500). Es genügt ein Wahrscheinlichkeitsergebnis, ein jeden Zweifel ausschließender Beweis ist nicht erforderlich (OLG Hamburg NJW 1987, 3016 f; OLG Schleswig NJW 1974, 714; Gössel aaO Rdnr.18, Fn. 20). Kommt es - wie hier - auf die Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen an, so ist zu beachten, dass die endgültige Entscheidung über die Glaubwürdigkeit von Zeugen (OLG Bremen NJW 1957, 1730; Senat Die Justiz 1984, 308) nur in der neuen Hauptverhandlung getroffen werden kann.
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Der Senat hat in seinem Beschluss vom 30.11.2001 den auf § 359 Nr. 5 StPO gestützten Wiederaufnahmeantrag für zulässig erklärt, weil er es für wahrscheinlich gehalten hat, dass neue Tatsachen oder Beweise, ihre Richtigkeit unterstellt, die Feststellungen des angefochtenen Urteils erschüttern können. Diese Prüfung ist nunmehr, nachdem die Beweise nach § 369 StPO erhoben worden sind, zu wiederholen, wobei der Senat zu einem nämlichen Ergebnis kommt. Es war erneut zu untersuchen, ob die Feststellungen des Urteils durch die neuen Tatsachen oder Beweise so erschüttert werden, dass genügender Anlass zur Erneuerung der Hauptverhandlung besteht. Bei dieser Prüfung waren alle in dem bisherigen Verfahren erhobenen Beweise zu berücksichtigen. Wie bei der Prüfung nach § 368 StPO hatte sich der Senat dabei auf den Standpunkt des früher erkennenden Gerichtes zu stellen und die Ergebnisse der neuen Beweisaufnahme mit den Feststellungen des Urteils zu vergleichen (Senat aaO; OLG Bremen aaO). Dabei durfte die Entscheidung weder auf Tatsachen gestützt werden, die das früher erkennende Gericht nicht festgestellt oder jedenfalls nicht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt hat (BGHSt 19, 365; OLG Celle OLGSt § 360 S.1), noch durften Beweisanzeichen, die von dem Wiederaufnahmegrund nicht betroffen sind, erneut und mit anderem Ergebnis gewürdigt werden, als das erkennende Gerichts es getan hat (BGH aaO und BGHSt 18, 225, 226), da anderenfalls die Grundsätze der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit verletzt wären. Aus diesem Grunde ist es dem Senat auch verwehrt, entgegen den Feststellungen des Urteils des Landgerichts K. vom 16.01.1998, die unter II. 2 a) bis d) dargestellten Indizien in ihrer Bedeutung unterschiedlich zu gewichten.
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Für die Entscheidung nach § 370 StPO kommt es bei einem auf § 359 Nr. 5 StPO gestützten Wiederaufnahmeantrag zugunsten des Verurteilten nur darauf an, ob es naheliegend (OLG Karlsruhe GA 1974, 250), mindestens aber hinreichend wahrscheinlich (OLG Frankfurt aaO; OLG Köln NJW 1968, 2119; Senat aaO) ist, dass in der neuen Hauptverhandlung eine für den Verurteilten günstige Entscheidung ergehen wird, weil das Wiederaufnahmevorbringen dort nachgewiesen werden kann oder wenigstens Raum für die Anwendung des in dubio pro reo Grundsatzes bleibt (OLG Bremen aaO; OLG Hamburg NStE Nr. 1 zu § 370; Senat aaO; OLG Stuttgart StV 1990, 539). Der erforderliche Grad der Wahrscheinlichkeit entspricht demjenigen der Prüfung der Erheblichkeit nach § 368 StPO.
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b) Die durch die Hilfsstrafkammer des Landgerichtes M. durchgeführte Beweisaufnahme hat zusammengefasst folgendes Ergebnis erbracht:
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Das Tatopfer A. hat bis Mitte 1994 gelegentlich und im April 1995 einmal Cannabisprodukte geraucht und zum Jahreswechsel 1993/1994 von dem Zeugen W. F. angebotenes Amphetamin durch die Nase konsumiert.
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Im Jahre 1991 verwahrte A. ein Stück Haschisch in einer mit einem Kreuz markierten Zigarettenschachtel - nach den von der Kammer für „nicht offensichtlich unwahr“ gehaltenen Angaben des Zeugen L. S., vermutlich einer Schachtel der Marke Marlboro - auf. Das Tatopfer war Raucherin und rauchte jedenfalls bis März 1996 Zigaretten der Marke Marlboro-Lights.
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Durch die Beweisaufnahme hat sich nicht bestätigen lassen, dass A. grundsätzlich die Angewohnheit gehabt hätte, leere Zigarettenschachteln als Aufbewahrungsbehältnis für Anderes als Zigaretten zu benutzen. Allerdings haben H. W. und F. H. als Zeugen im Probationsverfahren angegeben, wiederholt gesehen zu haben, dass A. Drogen in mit einem Kreuz markierten Zigarettenschachteln aufbewahrte. Die Strafkammer hat diesen beiden Zeugen nicht geglaubt. Dies ist insoweit problematisch, als die Angaben des Zeugen F. H. sich teilweise auf vergleichbare Sachverhalte wie die Bekundungen des Zeugen L. S. beziehen, dem die Kammer geglaubt hat, und der Zeuge F. H. im Zusammenhang mit pornographischen Schriften des Tatopfers Angaben gemacht hat, die die Kammer für glaubhaft hielt.
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Auch wenn die Kammer nachvollziehbar auf Bedenken hinweist, die sich daraus ergeben, dass sich um den Verurteilten ein „Freundeskreis“ gebildet hat, der nach eigenem Bekunden „nach Möglichkeit so viel machen wollte, wie es geht, um die Unschuld von H. W. zu beweisen“ und dem es darum ging aufzuzeigen, dass A. nicht das „brave Mädchen“ war, als das sie „im Strafverfahren dargestellt“ wurde, so erhellt hieraus zwar eine gewisse Parteilichkeit der Zeugen, kann aber nicht dazu führen, deren Aussagen aus diesem Grund bereits die Glaubhaftigkeit abzusprechen, da die abschließende Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Aussage in der Regel der Durchführung einer Hauptverhandlung vorbehalten bleiben muss (OLG Bremen aaO; Senat aaO).
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Hinweise darauf, dass das Tatopfer gerade im letzten halben Jahr vor der Tat Drogen zu sich genommen hat, haben sich nicht ergeben. Eine sachverständig durchgeführte Haaranalyse hat zu keinem betäubungsmittelpositiven Ergebnis geführt. Allerdings konnte von Sachverständigenseite ein sporadischer Amphetaminkonsum auch für die letzten Monate vor der Tat nicht ausgeschlossen werden, da das Tatopfer gefärbte Haare hatte, was dazu führen kann, dass geringe Amphetaminkonzentrationen nicht nachweisbar sind.
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c) Die Kammer kommt auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis, dass die vom Schwurgericht vorgenommene Zuordnung der am Tatort aufgefundenen weißen Plastiktüte zu dem Verurteilten nicht erschüttert sei.
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Der frühere Drogenkonsum der A. sei episodenhaft und zum Tatzeitpunkt bereits lange abgeschlossen gewesen. Die sieben sichergestellten Amphetamintütchen und die mit einem Kreuz markierte Zigarettenschachtel hätten zum Tatzeitpunkt keinen Bezug zum Tatopfer.
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Dem Senat erscheint bereits problematisch, aufgrund der Angaben der Mutter der A., der Zeugin Z.-B., der Zeugin M. und des Zeugen T. H. zu der sicheren Überzeugung eines letzten Drogenkonsum der A. im April 1995 zu gelangen (so aber die Beschlussgründe). Die Mutter stellte ihre Tochter wegen eines Gerüchtes, sie nehme Drogen, zur Rede. Wenn die Tochter - die die Einstellung ihrer Mutter zu einem möglichen Drogenkonsum ihrerseits kannte - dies daraufhin abstritt, musste das nicht unbedingt der Wahrheit entsprechen. Die Zeugin M. konnte zu einem Drogenkonsum nach 1995 gar nichts sagen. Sie hat lediglich angegeben, A. sei nach der Geburt ihres Sohnes ruhiger geworden; so habe sie auch ihre Diskothekenbesuche eingeschränkt. Der Zeuge T. H. hat berichtet, keine Anhaltspunkte für einen Drogenkonsum der A. gehabt zu haben. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass T. H. - auch - Polizeibeamter ist, was A. veranlasst haben kann, nicht offen und freimütig über den eigenen Konsum illegaler Drogen zu sprechen. Zum zweiten hat T. H. in der Zeit seiner Beziehung zu A. ab Ende 1995/Anfang 1996 nicht mit ihr zusammen gewohnt, weswegen bei einem sporadischen Drogenkonsum A. nicht unbedingt damit zu rechnen gewesen wäre, dass dies ihrem Freund bekannt geworden wäre.
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Die Strafkammer ist der Auffassung, dass zudem der Fundort der Tüte gegen eine Zuordnung zum Tatopfer spreche: Ein Ablegen der Tüte auf der Kellertreppe hätte das Risiko der Entdeckung durch den Vater mit sich gebracht; zudem habe sich in der Wohnung der zweijährige Sohn der A. aufgehalten.
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Die zuletzt genannte Argumentation hält der Senat für problematisch. Gerade weil sich der Sohn in der Erdgeschosswohnung aufhielt, mochte es A. angezeigt erscheinen, die Tüte mit dem darin befindlichen Rauschgift nicht in der Wohnung abzustellen, sondern außerhalb.
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d) Die Tatsache, dass A. überhaupt in der Vergangenheit Drogen konsumiert hat, so auch Amphetamin, reicht nach Auffassung des Senats in Verbindung mit der Beobachtung des Zeugen L. S. über die mit einem Kreuz gekennzeichnete Zigarettenschachtel - vermutlich der Marke Marlboro - mit Haschisch aus, die Überzeugung des Schwurgerichts über die Zuordnung der Plastiktüte zum Verurteilten zu erschüttern. Soweit das Landgericht M. in dem angefochtenen Beschluss unter Hinweis auf die oben unter II. 2. ba) bis be) dargestellten Indizien die Auffassung vertritt, die Zuordnung der Tüte nebst Inhalt zum Verurteilten sei nicht in Frage gestellt, setzt es sich partiell in Widerspruch zu der Auffassung des Senats im Beschluss vom 30.11.2001 zur Relevanz der (damals mutmaßlichen) Angaben des Zeugen L. S., da die Strafkammer schon dem Wiederaufnahmevorbringen als solchem die Eignung der Erschütterung der Urteilsgrundlage abspricht. Diese Bewertung ist zwar zulässig (vgl. die Nachweise bei Gössel in Löwe-Rosenberg StPO 25. Auflage § 370 Rdnr. 9), führt aber nicht dazu, dass der Senat seine bereits früher geäußerte Ansicht aufgibt.
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Über die unter II. 2. ba) bis be) dargestellten Erwägungen hinaus gab es für das erkennende Gericht keine zusätzlichen Argumente für eine Zuordnung der Tüte zum Verurteilten. Es fanden sich an der Tüte und am Inhalt keinerlei Fingerspuren des Verurteilten. Es gab keine Hinweise darauf, dass der Verurteilte je Kontakt zu Drogen, insbesondere Amphetaminen, gehabt hätte oder dass er seine zweckentfremdet verwandten Zigarettenpäckchen zu irgendeinem Zeitpunkt mit Kreuzen markiert hätte. Die Kammer konnte auch nicht feststellen, was der Verurteilte mit der Tüte bzw. deren Inhalt vor hatte, warum er sie überhaupt in das Anwesen verbrachte und weshalb er sie auf der Kellertreppe vor der Wohnung des Tatopfers abstellte. Die Urteilsgründe enthalten auch keine Feststellungen dahingehend, dass sich in der Wohnung des Tatopfers keine (sonstigen) Einweghandschuhe aus Vinyl bzw. Latex befanden bzw. das Tatopfer solche Handschuhe nicht gelegentlich oder häufiger trug und dass das Tatopfer nicht selbst olivfarbene Taschentücher besaß.
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Die Einnahme von Amphetamin und die Aufbewahrung von Betäubungsmitteln in einer Zigarettenschachtel, die mit einem Kreuz besonders gekennzeichnet ist, sind vielmehr Besonderheiten, die auf eine Zuordnung der Plastiktüte nebst Inhalt zum Tatopfer hindeuten. Damit ist eine tragende „Säule“ (zur Säulen- bzw. Stützentheorie: LG Gießen NStE Nr. 22 zu § 359 StPO und OLG Frankfurt StV 1996, 138) der Urteilsfeststellungen erschüttert. Es ist davon auszugehen, dass das erkennende Gericht ohne diese „Säule“ nicht zu einer Verurteilung gelangt wäre, da - wie ausgeführt - eine Gewichtung der Beweisanzeichen II. 2 a) bis d) im Urteil nicht erfolgt ist, so dass der Senat davon ausgehen muss, dass alle Indizien gleich gewichtet wurden. Darüber hinaus hat die Erschütterung der Annahme, dass die Tüte dem Verurteilten zuzuordnen ist, auch Auswirkungen auf das Gewicht des weiteren Indizes seines Schlüsselbesitzes zur Souterrainwohnung (2 d)), da die Tüte nun nicht mehr als Hinweis auf den Weg des Täters durch die Eingangstüre zum Untergeschoss angesehen werden kann (vgl. den zu Recht gegebenen Hinweis des OLG Frankfurt aaO, 141 auf die bei Indizienbeweisen immer gebotene Gesamtschau früherer und im Wiederaufnahmeverfahren erhobener Beweise). Dies bedeutet, dass von den vier den Schuldspruch tragenden „Säulen“ eine - 2b) - ganz weggefallen und eine weitere - 2 d) - in ihrer Bedeutung relativiert worden ist.
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Nach alldem besteht genügender Anlass zur Erneuerung der Hauptverhandlung.
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e) Der Senat hat hierbei auch bedacht, dass möglicherweise nicht auszuschließen sein wird, dass die Zigarettenschachteln in der Tüte erst im letzten halben Jahr vor der Tat erworben wurden:
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Auf den Fotos der beiden Zigarettenschachteln, die sich in der Tüte befanden, lässt sich erkennen, dass die rote Schachtel eine Steuerbanderole hat, auf der erkennbar ist, dass 19 Zigaretten 5 DM kosteten. Eine informatorische Nachfrage des Senates beim Verband der Cigarettenindustrie hat die Auskunft erbracht, dass Philip Morris den Preis der 19er Packung Marlboro „rot“ im Oktober 1996 auf 5 DM erhöht habe und dass ab Mai 1998 diese Packungsgröße für 5,20 DM verkauft worden sei. Dies bedeutet, dass sich in einer förmlichen Beweisaufnahme möglicherweise herausstellen wird, dass es sich bei der aufgefundenen Zigarettenschachtel jedenfalls nicht um diejenige handeln kann, die der Zeuge L. S. 1991 gesehen hat. (Aus welcher Zeit die weiße Schachtel Marlboro Lights stammt, lässt sich anhand der Fotos keinesfalls feststellen, da diese Schachtel keine Steuerbanderole mehr hat. Die Schachteln selbst können nicht mehr untersucht werden, da sie verschwunden sind.)
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Hierauf aber kommt es letztlich nicht an, da auch die Annahme, A. habe in den letzten Monaten vor der Tat, möglicherweise seit 1995, keine Drogen mehr genommen, nicht unvereinbar mit der Annahme wäre, sie habe im letzten halben Jahr vor der Tat eine leere Zigarettenschachtel mit einem Kreuz gekennzeichnet, um sie als Aufbewahrungsbehältnis für Drogen aus alten Zeiten zu verwenden, wobei darauf hinzuweisen ist, dass sich in der markierten Schachtel gerade keine Drogen, sondern leere Plastiktütchen befanden. Ausweislich der Urteilsgründe hat A. zum Tatzeitpunkt gerade Renovierungsarbeiten in ihrer Wohnung vorgenommen. Vor diesem Hintergrund erscheint nicht fernliegend, dass sich in der Tüte Gegenstände befanden, die weggeworfen werden sollten. Wenn sie ihren Drogenkonsum aufgegeben hatte, gab es keinen Grund mehr, die Amphetamine aufzubewahren und eine Weitergabe an Dritte mochte ihr aufgrund ihres Berufes nicht angezeigt erschienen sein.
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IV. Der Senat hat davon abgesehen, eine andere Strafkammer des Landgerichts M. mit der Erneuerung der Hauptverhandlung zu betrauen. Zwar wird von Meyer-Goßner (StPO 47. Auflage § 370 Rdnr. 18 a.E.) die Auffassung vertreten, eine analoge Anwendung von § 210 Abs. 3 StPO solle dem Beschwerdegericht die Möglichkeit geben, eine andere Kammer oder einen anderen Senat für das weitere Verfahren für zuständig zu erklären. Ob eine analoge Anwendung von § 210 Abs. 3 StPO überhaupt in Betracht kommen kann (so Hans. OLG Hamburg JR 1979, 383-384 für die analoge Anwendung auf Beschwerdeentscheidungen nach § 206a Abs. 2 StPO) kann vorliegend dahinstehen, da im konkreten Fall kein Bedürfnis für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift besteht. Auch im Falle des § 210 StPO kommt eine Anwendung von Abs. 3 nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht, so wenn vom bisherigen Gericht eine unvoreingenommene Verhandlung nicht zu erwarten ist bzw. nach der Art seiner Meinungsäußerung im angefochtenen Beschluss nicht erwartet werden kann, dass es sich die Auffassung des Beschwerdegerichtes innerlich voll zu eigen macht (OLG Düsseldorf OLGSt § 210 StPO S. 5; OLG Frankfurt NStE § 210 StPO Nr. 5; Hans. OLG Hamburg aaO) oder aber auch, wenn es sich in der für die Eröffnung des Hauptverfahrens entscheidenden Rechtsfrage festgelegt hat (OLG Köln NStZ 2002, 35, 38). All dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwar hat sich die Strafkammer ein Bild von der Glaubwürdigkeit der im Probationsverfahren gehörten Zeugen gemacht und sich in dem angefochtenen Beschluss auch entsprechend geäußert. Allerdings ist dies dem Probationsverfahren immanent, da dem Wiederaufnahmegericht hierdurch gerade ermöglicht werden soll, sich von der Validität der angebotenen Beweismittel zu überzeugen. Hierbei ist lediglich zu beachten, dass ein endgültiges Urteil über die Glaubhaftigkeit einer Zeugenaussage in der Regel nur in einer Hauptverhandlung gefällt werden kann (vgl. OLG Bremen aaO; Senat aaO). Dafür, dass die Kammer diesen Grundsatz verkannt hätte, gibt es keine Anhaltspunkte. Der Senat hat keinen Zweifel, dass die Kammer sich darüber im Klaren ist, dass im Rahmen der nunmehr durchzuführenden Hauptverhandlung alle zu erhebenden Beweise neu und im Zusammenhang zu würdigen sein werden und dass sie dieser Einsicht gemäß handeln wird.
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V. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 467 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 368 StPO
§ 369 StPO
§ 370 StPO
§ 359 StPO
§ 210 StPO
§ 372 Satz 1 StPO
§ 359 Nr. 5 StPO
§ 210 Abs. 3 StPO
§ 206a Abs. 2 StPO
§ 467 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: StV 1996, 138
NJW 1992, 450
NJW 1990, 499
NJW 1987, 3016
NJW 1974, 714
NJW 1957, 1730
BGHSt 19, 365
BGHSt 18, 225, 226
GA 1974, 250
NJW 1968, 2119
StV 1990, 539
JR 1979, 383
NStZ 2002, 35, 38
1 AR 750/98