Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-11-28, Aktenzeichen OVG 9 N 136.12, OVG 9 N 139.12, OVG 9 N 140.12
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2013:1128.OVG9N136.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Säumniszuschläge entstehen nicht durch eine Ermessensentscheidung, sondern kraft Gesetzes (§ 12 Abs. 1 Nr. 5 Buchst b KAG (juris: KAG BB) in Verbindung mit § 240 Abs. 1 S. 1 AO 1977).(Rn.6)
2. Die Erhebung von Säumniszuschlägen ist unbillig, wenn das Rechtsmittel des Abgabenschuldners gegen die Abgabenfestsetzung Erfolg hatte und der Abgabenschuldner alles getan hat, um die Aussetzung der Vollziehung des Abgabenbescheides zu erreichen und ihm diese, obwohl an sich möglich und geboten, versagt wurde (Anschluss: BFH, Urteil vom 20. Mai 2010, V R 42/08, DB 2010, 1682; OVG Magdeburg, Urteil vom 19. September 2013, L 205/12).(Rn.11)
3. Allein der Umstand, dass sich ein Abgabenbescheid später als rechtswidrig erweist, führt wegen § 12 Abs. 1 Nr. 5 Buchst b KAG (juris: KAG BB) in Verbindung mit § 240 Abs. 1 S. 4 AO (juris: AO 1977)noch nicht dazu, dass Säumniszuschläge aus Billigkeitsgründen zu erlassen wären.(Rn.16)
4. Eine überlange Dauer des gerichtlichen Verfahrens bietet schon vom Ansatz her keinen Anlass zum Billigkeitserlass von Säumniszuschlägen.(Rn.18)
Verfahrensgang
1. In dem Verfahren OVG 9 N 136.12:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 14. August 2012 (VG 7 K 453/12) wird abgelehnt.
Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt der Kläger.
Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 4.415,00 EUR festgesetzt.
2. In dem Verfahren OVG 9 N 139.12:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 14. August 2012 (VG 7 K 456/12) wird abgelehnt.
Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 3.355,00 EUR festgesetzt.
3. In dem Verfahren OVG 9 N 140.12:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 14. August 2012 (VG 7 K 457/12) wird abgelehnt.
Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 340,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerseite wendet sich gegen Säumniszuschläge in Bezug auf nicht gezahlte Gebühren; hilfsweise begehrt sie den Erlass der Säumniszuschläge. Nach Klageabweisung durch das Verwaltungsgericht hat sie jeweils die Zulassung der Berufung beantragt. Im Überblick:
Az. OVG
9 N 136.12
9 N 139.12
9 N 140.12
Az. VG
7 K 453/12
7 K 456/12
7 K 457/12
Gebührenbescheid
04.01.11
Gebühr (€)
44.192,17
33.587,94
3.410,86
Streitjahr
2010
Widerspruchsschreiben
17.01.11
Schreiben Aussetzungsantrag an die Behörde
Widerspruchsbescheid
24.02.11
Ablehnung der Aussetzung durch Behörde
Az. Klage
6 K 214/11
6 K 215/11
6 K 213/11
Eilantrag
25.03.11
Eilentscheidung
18.10.11
27.09.11
mündliche Verhandlung in Verfahren 6 K 221/10 und 6 K 213/11
01.12.11
neuer Aussetzungsantrag bei Behörde
02.12.11
Bescheid über Säumniszuschläge
29.12.11
Säumnismonate
09.02.11 -08.12.11(10 Mo.)
Säumniszuschläge (€)
4.415
3.355
340
Rücknahme Gebührenbescheid
09.01.12
Widerspruch und Erlassantrag
06.01.12
03.04.12
Klage
03.05.12
Urteil
14.08.12
Zustellung beim Kläger
21.08.12
Zulassungsantrag
20.09.12
Begründung
19.10.12

Entscheidungsgründe:
Die Anträge auf Zulassung der Berufung haben keinen Erfolg. Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen (§ 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO). Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO dargelegt ist und vorliegt (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Danach sind die Berufungen hier nicht zuzulassen. Insoweit gilt jeweils Folgendes:
1. Die Darlegungen der Klägerseite wecken keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Klägerseite hat keinen tragenden Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung schlüssig angegriffen.
a) Säumniszuschläge entstehen entgegen der Auffassung der Klägerseite nicht durch eine Ermessensentscheidung, sondern kraft Gesetzes (§ 12 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe b KAG in Verbindung mit § 240 Abs. 1 Satz 1 AO); Ermessensfehler kann es insoweit nicht gegeben.
b) Der beim Beklagten gestellte Aussetzungsantrag vom 2. Dezember 2011 hat der (weiteren) Entstehung von Säumniszuschlägen nicht entgegengestanden, denn dieser Aussetzungsantrag hat entgegen der Auffassung der Klägerseite nichts an der Fälligkeit der Gebührenforderung geändert.
c) Die am 9. Januar 2012 durch den Beklagten erfolgte Aufhebung des Gebührenbescheides hat die bis dahin verwirkten Säumniszuschläge unberührt gelassen (§ 12 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe b KAG in Verbindung mit § 240 Abs. 1 Satz 4 AO).
d) Aus dem Zulassungsvorbringen ergibt sich nicht, dass ein Anspruch auf Billigkeitserlass (§ 12 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe a KAG in Verbindung mit § 227 AO) der verwirkten Säumniszuschläge bestünde.
aa) Die Klägerseite irrt, wenn sie meint, allein schon der Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache würde die Erhebung der vollen Säumniszuschläge unbillig erscheinen lassen; entsprechendes lässt sich insbesondere nicht dem Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 18. Juli 2001 - X B 161/00 -, BFH/NV 2002, 7, juris, dem Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 4. Februar 1999 - IX B 170/98 -, BFH/NV 1999, 908, juris, sowie dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 29. August 1991 - V R 78/86 - BStBl. II 1991, 906, juris, entnehmen.
bb) Allerdings ist die Erhebung von Säumniszuschlägen unbillig, wenn das Rechtsmittel des Abgabenschuldners gegen die Abgabenfestsetzung Erfolg hatte und der Abgabenschuldner alles getan hat, um die Aussetzung der Vollziehung des Abgabenbescheides zu erreichen und ihm diese, obwohl an sich möglich und geboten, versagt wurde (vgl. BFH, Urteil vom 20. Mai 2010 - V R 42/08 - juris, Rdnr. 22; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 19. September 2013 - 4 L 205/12 - juris, Rdnr. 31). Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen indessen verneint. Die Klägerseite greift dies nicht schlüssig an. Im Einzelnen:
(1) Die Klägerseite hat zunächst mit Schreiben vom 17. Januar 2011 beim Beklagten die Aussetzung beantragt und nach deren Ablehnung einen Eilantrag beim Verwaltungsgericht gestellt. Dieser ist vom Verwaltungsgericht abgelehnt worden. Soweit die Klägerseite meinen sollte, das Verwaltungsgericht habe dabei erkennbar falsch entschieden, hätte sie, um alles in Richtung Aussetzung zu tun, Beschwerde erheben müssen. Das gilt insbesondere, soweit die Klägerseite meinen sollte, der Beklagte habe im Eilverfahren zu wenig Unterlagen vorgelegt oder der Klägerseite durch Versagung von Akteneinsicht die Erlangung effektiven Eilrechtsschutzes erschwert oder unmöglich gemacht; dies alles hätte die Klägerseite in einem Beschwerdeverfahren geltend machen können, hat es aber nicht getan. Soweit die Klägerseite demgegenüber meint, der Beklagte habe im Eilverfahren nur auf Grund eines für das Verwaltungsgericht und sie selbst nicht als wahrheitswidrig erkennbaren, aber tatsächlich wahrheitswidrigen Tatsachenvortrages obsiegt, hat sie einen entsprechenden Verstoß des Beklagten gegen die auch im Eilverfahren bestehende Wahrheitspflicht nicht schlüssig dargetan.
Mit der fristgerechten Begründung ihres Zulassungsantrages macht die Klägerseite insoweit zunächst geltend, der Beklagte habe im Eilverfahren (noch) schriftlich ausführen lassen, dass Nachkalkulationen für das Jahr 2010 auf Ist-Werten beruht hätten, während der Beklagte später eingeräumt habe, im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die maßgebliche Abwassergebührensatzung 2009, also im Juli 2009, hätten Ist-Werte bzw. tatsächliche Zahlen für die im Jahr 2008 angefallenen Kostenmaßstabseinheiten nicht vorgelegen. Hierin sieht die Klägerseite nach wie vor einen Beleg für wahrheitswidriges Vorbringen des Beklagten im Eilverfahren. Mit diesem Vorwurf hat sich indessen schon das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil befasst und ein wahrheitswidriges Vorbringen des Beklagten im Eilverfahren mit dem Argument verneint, es sei nicht erkennbar, dass der Beklagte zu irgendeinem Zeitpunkt behauptet habe, dass die in Rede stehenden Nachkalkulationen gerade bei der Beschlussfassung über die Abwassergebührensatzung 2009 vorgelegen hätten. Hiermit setzt sich die Klägerseite mit ihrem fristgerechten Zulassungsvorbringen nicht einmal ansatzweise auseinander. In einem ergänzenden Schriftsatz weist die Klägerseite allerdings darauf hin, der Beklagte habe mit Schriftsatz vom 12. Mai 2011 im Eilverfahren 6 L 88/11 erklärt:
"In Anbetracht dessen, dass nach der Regelung des § 7 Abs. 3 der Gebührensatzung des T... zur Abwassersatzung die Festsetzung der Vorausleistungen auf der Grundlage der Vorjahresdaten bzw. der zu erwartenden Entsorgungsmengen erfolgt, handelt es sich um angemessene Vorausleistungsbeträge, deren Höhe nicht zu beanstanden ist."
Dem stellt sie gegenüber, dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung zu den Verfahren 6 K 221/10 und 6 K 213/11 am 1. Dezember 2011 erklärt habe, dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die maßgebliche Abwassergebührensatzung 2009 (Juli 2009) die Ist-Werte bzw. tatsächlichen Zahlen für die im Jahr 2008 tatsächlich angefallenen Kosten und Maßstabseinheiten noch nicht vorgelegen hätten. Auch damit ist indessen ein wahrheitswidriger Vortrag des Beklagten im Eilverfahren nicht dargetan. Die letztgenannte Aussage steht nicht im Widerspruch zu der von der Klägerseite zuvor wörtlich zitierten Aussage; die von der Klägerseite wörtlich zitierte Passage weist keinen Bezug zur Beschlussfassung über die Satzung, insbesondere nicht zur Kalkulation oder Nachkalkulation des satzungsmäßig festgelegten Gebührensatzes auf, sondern bezieht sich auf Vorauszahlungen.
Die Klägerseite macht mit der fristgerechten Begründung des Zulassungsantrages geltend, der Beklagte habe in einem Verhandlungstermin in den Verfahren VG Cottbus 6 K 221/10 und 6 K 213/11 am 1. Dezember 2011 offenbart, dass der Ansatz von Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen nicht nach Maßgabe des § 6 Abs. 2 Satz 5 und 6 KAG unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg erfolgt sei; die bis dahin abgegebenen Erklärungen des Beklagten im Hauptsacheverfahren sowie der Inhalt der Verwaltungsakte[n] hätten vielmehr des Gegenteil enthalten. Auch damit hat die Klägerseite jedoch keinen wahrheitswidrigen Vortrag des Beklagten im Eilverfahren dargetan. Denn die Klägerseite hat nicht ansatzweise substantiiert aufgezeigt, welche Äußerung der Beklagte zu dem Ansatz von Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen im Eilverfahren getan hat. Soweit sich der Beklagte im Eilverfahren überhaupt nicht zum Ansatz von Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen geäußert haben sollte, ist auf Folgendes hinzuweisen: Allein der Umstand, dass sich ein Abgabenbescheid später als rechtswidrig erweist, führt wegen § 12 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe b KAG in Verbindung mit § 240 Abs. 1 Satz 4 AO noch nicht dazu, dass Säumniszuschläge aus Billigkeitsgründen zu erlassen wären. Vielmehr muss der Bürger nach der oben bereits zitierten Rechtsprechung zusätzlich alles in seiner Macht stehende getan haben, um eine Aussetzung der Vollziehung zu erreichen und die Aussetzung muss auch "geboten" gewesen, d. h. ihm unter Verletzung behördlicher oder gerichtlicher Pflichten vorenthalten worden sein. Beantwortet die Behörde im gerichtlichen Eilverfahren nicht die Fragen, die der Bürger oder das Gericht aufwerfen, so mag darin zwar eine Pflichtverletzung liegen, indessen obliegt es insoweit dem Bürger, auf die Lücken im behördlichen Vortrag hinzuweisen. Bei Tatsachen- und Rechtsfragen, die weder der Bürger noch das Gericht angesprochen haben, besteht demgegenüber überhaupt keine umfängliche Pflicht der Behörde zur Äußerung. Vielmehr muss die Behörde von sich aus nur dasjenige ansprechen, was schon ihrer eigenen Auffassung nach zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der Abgabenerhebung führt, was also bei Lichte besehen Anlass zu einer behördlichen Vollziehungsaussetzung gäbe. Dass der Beklagte diesbezügliche Pflichten verletzt hätte, ist nach dem Zulassungsvorbringen ebenfalls nicht ersichtlich.
(2) Nach der mündlichen Verhandlung in den Verfahren VG Cottbus 6 K 221/10 und 6 K 213/11 am 1. Dezember 2011 hat die Klägerseite unter dem 2. Dezember 2011 einen weiteren Aussetzungsantrag an den Beklagten gestellt, über den dieser bis zur Aufhebung des Gebührenbescheides nicht mehr entschieden hat. Das Verwaltungsgericht hat auch insoweit angenommen, die Klägerseite habe nicht alles getan, um eine Aussetzung der Vollziehung zu erreichen; sie habe hierzu wegen der Bindungswirkung der vorangegangenen Eilentscheidungen einen Abänderungsantrag nach § 80 Abs. 7 VwGO stellen müssen. Die Klägerseite macht hierzu geltend, sie habe den beim Beklagten unter dem 2. Dezember 2011 gestellten Aussetzungsantrag "in Vorbereitung" eines Antrages nach § 80 Abs. 7 VwGO gestellt. Hiermit greift die Klägerseite indessen weder den rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichts zur Notwendigkeit eines Abänderungsantrages an das Gericht an noch zeigt sie auf, dass sie das danach vom Verwaltungsgericht Verlangte erfüllt hätte. Im Übrigen verkennt die Klägerseite, dass Säumniszuschläge für jeden angefangenen Monat der Säumnis verwirkt werden (§ 12 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe b KAG in Verbindung mit § 240 Abs. 1 Satz 1 AO). Weil der letzte hier in Rede stehende Säumnismonat der Monat vom 9. November 2011 bis zum 8. Dezember 2011 gewesen ist, war der diesbezügliche Säumniszuschlag ohnehin schon im November 2011 und damit vor der mündlichen Verhandlung vom 1. Dezember 2011 und dem Aussetzungsantrag vom Folgetag verwirkt.
e) Soweit die Klägerseite meint, die Säumniszuschläge seien wegen überlanger Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu erlassen, setzt sie sich nicht mit der Überlegung des Verwaltungsgerichts auseinander, wonach eine überlange Dauer des gerichtlichen Verfahrens schon vom Ansatz her keinen Anlass zum Billigkeitserlass von Säumniszuschlägen biete; im Übrigen setzt die Klägerseite sich auch nicht substantiiert mit der Annahme des Verwaltungsgerichts auseinander, wonach überhaupt keine überlangen Verfahrensdauern vorgelegen hätten.
2. Die Rechtsache weist mit Blick auf die Darlegungen der Klägerseite keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Solche Schwierigkeiten bestehen dann, wenn die Richtigkeit einer tragenden Tatsachenfeststellung oder einer tragenden Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts im Berufungszulassungsverfahren als offen anzusehen ist. Auch das ist hier nicht der Fall. Die von der Klägerseite angesprochenen Fragen lassen sich - wie soeben geschehen - ohne weiteres im Berufungszulassungsverfahren beantworten, und zwar zu Lasten der Klägerseite.
3. Soweit die Klägerseite eine Abweichung des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs geltend macht, verkennt sie, dass der Bundesfinanzhof in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht als Divergenzgericht aufgezählt ist; im Übrigen zeigt die Klägerseite auch nicht auf, mit welchem Rechtssatz das Verwaltungsgericht von einem zur selben Vorschrift aufgestellten Rechtssatz des Bundesfinanzhofs abgewichen wäre.
Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzungen auf § 47 Abs. 3 und 1, § 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes (GKG).
Die Beschlüsse sind gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 und § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 227 AO
§ 240 Abs. 1 S. 1 AO 1977
§ 240 Abs. 1 S. 4 AO
§ 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 240 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 240 Abs. 1 Satz 4 AO
§ 6 Abs. 2 Satz 5 und 6 KAG
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 47 Abs. 3 und 1, § 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: DB 2010, 1682
BFH/NV 2002, 7
BFH/NV 1999, 908
V R 42/08
7 K 453/12
7 K 456/12
7 K 457/12
9 N 136.12
9 N 139.12
9 N 140.12
6 K 214/11
6 K 215/11
6 K 213/11
6 K 221/10
X B 161/00
IX B 170/98
V R 78/86
4 L 205/12
6 L 88/11