Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2024-10-24, Aktenzeichen 4 StR 249/24
ECLI: ECLI:DE:BGH:2024:241024U4STR249.24.0

Tenor:
(Bewertung einer Verteidigererklärung eines Mitangeklagten; Voraussetzungen einer Einziehung)
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten W. wird das Urteil des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 31. Januar 2024 im Schuldspruch, soweit es den Angeklagten W. betrifft, dahin geändert, dass er in den Fällen II. 3 und II. 7 bis II. 21 der Urteilsgründe jeweils tateinheitlich des Handeltreibens mit Cannabis schuldig ist.
2. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben:
a) soweit die Anordnung der Einziehung gegen den Angeklagten W. , betreffend den Pkw Porsche, amtliches Kennzeichen , und gegen den Angeklagten K. , betreffend den Pkw BMW, amtliches Kennzeichen , unterblieben ist, mit den zugehörigen Feststellungen;
b) in den gesamten Strafaussprüchen gegen die Angeklagten.
3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
4. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
1. Das Landgericht hat – soweit von Relevanz – folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
a) Die langjährig miteinander befreundeten Angeklagten verkauften in der Zeit zwischen September 2022 bis zu ihrer Festnahme am 19. Juli 2023 nahezu ausnahmslos Kokain, um sich dadurch eine dauerhafte und nicht nur unerhebliche Einnahmequelle zu verschaffen und ihre Rauschmittelabhängigkeit zu finanzieren. Zwischen Ende September und Ende November 2022 veräußerte der Angeklagte K. entsprechend einem gemeinsam mit dem Angeklagten W. gefassten Tatentschluss bei mindestens acht Gelegenheiten jeweils 10 g Kokain zum Preis von 60 € pro Gramm an den gesondert Verfolgten M. . Die Übergabe der aus einem einheitlichen Vorrat stammenden insgesamt 80 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 56 g Kokainhydrochlorid ‒ im Folgenden KHCI ‒ (70 %) erfolgte durch den Angeklagten K. stets an demselben Schnellrestaurant in Ka. , zu dem er sich mit seinem Pkw BMW 420i begab (Fall II. 1 der Urteilsgründe). Am 3. Februar 2023 veräußerte der Angeklagte W. an den Mitangeklagten K. 2 g Kokain zum Preis von 60 € pro Gramm, der seinerseits eine Teilmenge mit Gewinn weiterverkaufte und den Rest selbst konsumierte (Fall II. 2 der Urteilsgründe). Am 21. März 2023 erwarb der gesondert Verfolgte Y. von dem Angeklagten W. in den Räumlichkeiten des von dessen Familie betriebenen Hotels 48,53 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 39,87 g KHCl (82 %) zum Preis von 39 € pro Gramm sowie 5 g Marihuana zum Preis von 10 € pro Gramm. Die Rauschmittel wurden anschließend bei einer Verkehrskontrolle des gesondert Verfolgten in dessen Pkw polizeilich sichergestellt (Fall II. 3 der Urteilsgründe). Am 12. April 2023 stimmte der Angeklagte W. mit einer unbekannt gebliebenen Person telefonisch den Verkauf von 5 g Kokain zum Preis von 500 € ab. Zu einem Vollzug der Vereinbarung kam es nicht (Fall II. 4 der Urteilsgründe). Am 20. April 2023 belieferte der Angeklagte W. den gesondert Verfolgten H. mit 4 g Kokain zum Preis von 60 € pro Gramm, indem er das Rauschgift auf einem Reifen eines in seinem Wohnort geparkten Pkw deponierte. Der über den Ablageort informierte Käufer holte sich das Kokain von dort ab und zahlte im Nachgang per Überweisung (Fall II. 5 der Urteilsgründe). Am 5. Mai 2023 veräußerte der Angeklagte W. an den gesondert Verfolgten Me. 60 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 51 g KHCl (85 %) zum Preis von 2.340 €. Die Übergabe fand am Wohnort des Angeklagten in dessen Pkw Porsche Macan S statt. Dabei stellte er dem gesondert Verfolgten die Abnahme von 10.000 Stück Oxycodon-Tabletten in Aussicht (Fall II. 6 der Urteilsgründe). In der Zeit vom 17. Februar 2023 bis zum 18. Juni 2023 übergab der Angeklagte W. in mindestens 15 Fällen 1 g bis 3 g Kokain an den gesondert Verfolgten D. , der hierzu den Wohnort des Angeklagten aufsuchte. Als Gegenleistung erhielt dieser jeweils zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmtes Marihuana in unbekannter Menge (Fälle II. 7 bis II. 21 der Urteilsgründe). Nach vorheriger Absprache veräußerte der Angeklagte W. am 18. Juni 2023 5,61 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 4,4 g KHCl (87,6 %) an den Mitangeklagten K. . Das Rauschgift wurde im Rahmen der am Folgetag bei ihm durchgeführten Wohnungsdurchsuchung aufgefunden und sichergestellt. Es stammte aus einer größeren Gesamtmenge aus der Wohnung des Angeklagten W. . Ein verbliebener Teil von 5,26 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 4,2 g KHCl (89,3 %) wurde im Rahmen der am selben Tag beim Angeklagten W. erfolgten Wohnungsdurchsuchung in der Küche entdeckt und sichergestellt. In unmittelbarer Nähe hierzu hatte der Angeklagte Verpackungsmaterial (Druckverschlussbeutel und Vakuumierungsfolie) sowie auf der Küchentheke ein Pfefferspray und darüber hängend ein sogenanntes „Neck-Knife“ griffbereit zur Verteidigung deponiert. In einer Küchenschublade befand sich neben einer Feinwaage mit Betäubungsmittelanhaftungen ein Einhandmesser. In einer Kommode im Schlafzimmer bewahrte der Angeklagte zwei Dolche auf.
b) Die Strafkammer hat die Tat im Fall II. 1 der Urteilsgründe für beide Angeklagte als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in gemeinschaftlicher Begehungsweise (§ 25 Abs. 2 StGB) bewertet. Im Fall II. 2 der Urteilsgründe ist sie jeweils von einem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ausgegangen. Tateinheitlich (§ 52 StGB) hierzu hat das Landgericht für den Angeklagten K. bezüglich der zum Eigenkonsum bestimmten Menge die Begehungsweise des Erwerbs von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG als erfüllt angesehen. Die lediglich den revidierenden Angeklagten W. betreffenden Fälle II. 3 bis II. 21 der Urteilsgründe hat es als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II. 3 und II. 6 der Urteilsgründe) bzw. als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fälle II. 4, II. 5, II. 7 bis II. 21 der Urteilsgründe) gewürdigt. Im Fall II. 22 der Urteilsgründe hat die Strafkammer für den Angeklagten W. den Verbrechenstatbestand des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG und für den Mitangeklagten K. den Vergehenstatbestand des Erwerbs von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG als verwirklicht angenommen.
c) Von einer Einziehung der Pkw der Angeklagten hat das Landgericht abgesehen. Die Anordnung nach § 74 StGB scheitere seiner Ansicht nach daran, dass die Fahrzeuge bei der Tatbegehung nicht gezielt gebraucht worden seien, soweit es „eher willkürlich“ erscheine, dass der Austausch der Betäubungsmittel teilweise in den Pkw der Angeklagten stattgefunden habe, weil die Übergabe auch „genauso gut“ an einem anderen Ort oder außerhalb der Fahrzeuge hätte stattfinden können. Eine erweiterte Einziehung des Pkw des Angeklagten W. als Tatertrag im Sinne des § 73a StGB hat die Strafkammer abgelehnt, weil sie sich nicht die notwendige Gewissheit davon verschaffen konnte, dass dieser sein Fahrzeug mit durch Drogenkriminalität erlangten Mitteln finanzierte, insbesondere soweit der Angeklagte mit dem Betrieb von Corona-Teststationen größere Einnahmen erzielt hatte.
2. Nach den unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklagen sollen die Angeklagten weitere Kokainverkäufe vollzogen sowie unter Anwendung von körperlicher Gewalt und deren Androhung unter Verwendung eines gefährlichen Werkzeugs versucht haben, den gesondert Verfolgten M. zur Begleichung seiner Drogenschulden zu veranlassen. Hierzu im Einzelnen:
a) Über die vom Landgericht festgestellten Verkaufsgeschäfte der Angeklagten mit dem gesondert Verfolgten M. hinaus sollen an diesen zwei weitere Lieferungen zwischen 10 g und 20 g Kokain erfolgt sein. Auch soll der Angeklagte W. in weiteren 15 Fällen an den gesondert Verfolgten D. zwischen 1 g und 3 g Kokain übergeben und dafür als Gegenleistung (teilweise) Marihuana in unbekannter Menge zum gewinnbringenden Weiterverkauf erhalten haben. Zudem ist ihm mit der Anklage zur Last gelegt worden, am 20. April 2023 von dem (weiteren) gesondert Verfolgten A. 9 g Kokain mit einem Kokainhydrochloridgehalt von mehr als 5 g entgegengenommen zu haben, um das Kokain gemeinsam mit dem gesondert Verfolgten R. , der bei der Übergabe des Kokains zugegen gewesen sei, gewinnbringend zu veräußern.
Ferner ist den Angeklagten mit den zugelassenen Anklagen vorgeworfen worden, Ende November 2022 mit dem gesondert Verfolgten M. in ein Waldstück gefahren zu sein, nachdem dieser Schulden aus den Kokaingeschäften in Höhe von etwa 1.400 € angehäuft gehabt habe. Dort sollen sie den gesondert Verfolgten gegen das Fahrzeug gedrückt, der Mitangeklagte K. diesen ins Gesicht geschlagen und der Angeklagte W. eine angezündete Zigarette ganz nah vor dessen Auge gehalten haben, um den gesondert Verfolgten M. zur Begleichung seiner Schulden zu bewegen.
b) Das Landgericht hat die Angeklagten – jeweils soweit es sie betrifft – aus tatsächlichen Gründen von den vorgenannten Vorwürfen freigesprochen. Es konnte sich lediglich von acht Verkaufsgeschäften (anstelle von zehn) mit dem gesondert Verfolgten M. und von 15 Tauschgeschäften zwischen dem Angeklagten W. und dem gesondert Verfolgten D. (anstelle von 30) überzeugen. Zudem hat das Landgericht zwar eine Begegnung des Angeklagten W. mit dem gesondert Verfolgten A. festgestellt, sich aber keine Gewissheit darüber verschaffen können, dass es sich bei der „Übergabe einer Ware“ um 9 g Kokain gehandelt habe.
Bezogen auf den Vorwurf der versuchten besonders schweren räuberischen Erpressung zum Nachteil des gesondert Verfolgten M. ist die Strafkammer davon ausgegangen, dass es zwar ein Treffen der Angeklagten mit dem gesondert Verfolgten M. gegeben habe, bei dem es um dessen Schulden gegangen sei. Sie vermochte sich jedoch nicht davon zu überzeugen, dass es „wie angeklagt“ verlaufen, namentlich zum Einsatz von Nötigungsmitteln durch die Angeklagten mit dem Ziel der Schuldenbegleichung gekommen sei.

Entscheidungsgründe:
Revisionen der Staatsanwaltschaft
Die vom Generalbundesanwalt lediglich wegen der unterlassenen Einziehung der Fahrzeuge der Angeklagten als Tatmittel vertretenen Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben nur geringen Erfolg.
1. Der Schuldspruch gegen den Angeklagten W. hält teilweise sachlicher Überprüfung nicht stand. Er weist Rechtsfehler zu seinem Nachteil (§ 301 StPO) auf.
Der Schuldspruch ist rechtlich defizitär. Das Landgericht hat den Angeklagten W. in den ausschließlich ihn betreffenden Fällen II. 3 und II. 7 bis II. 21 der Urteilsgründe, die auch den Umgang mit Cannabis betrafen, entsprechend der zum Urteilszeitpunkt geltenden Rechtslage und gemessen an dieser rechtsfehlerfrei verurteilt. Allerdings ist am 1. April 2024 das Gesetz zum Umgang mit Konsumcannabis (KCanG, BGBl. I Nr. 109) in Kraft getreten; dies ist nach § 2 Abs. 3 StGB i.V.m. § 354a StPO bei der Revisionsentscheidung zu berücksichtigen. Nunmehr ist der Umgang mit Konsumcannabis abschließend im neuen KCanG geregelt. Damit hat der Senat (auch) den hier milderen § 34 KCanG zur Anwendung zu bringen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juni 2024 – 4 StR 111/24 Rn. 4 mwN).
Danach hat sich der Angeklagte W. gemäß den Feststellungen in Bezug auf das Verkaufsgeschäft mit dem gesondert Verfolgten Y. (Fall II. 3 der Urteilsgründe) tateinheitlich zum rechtsfehlerfrei angenommenen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auch wegen Handeltreibens mit Cannabis schuldig gemacht (§ 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG), soweit er neben einer nicht geringen Menge Kokain zugleich 5 g Marihuana gewinnbringend an seinen Abnehmer veräußerte. Ebenso verhält es sich im Ergebnis in den Fällen II. 7 bis II. 21 der Urteilsgründe, weil sich die Tauschgeschäfte auf Kokain und Marihuana bezogen und der Angeklagte auch hinsichtlich des Marihuanas eigennützig handelte. Nach den Feststellungen strebte er einen über dessen entgeltlichen Erwerb (als Gegenleistung für Kokain) hinausgehenden wirtschaftlichen Nutzen an, soweit er es anschließend gewinnbringend weiterveräußern wollte (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2000 – 2 StR 431/00, NStZ-RR 2001, 118; Weber, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 313). Die Gesetzesverletzungen nach dem BtMG und dem KCanG stehen in Tateinheit zueinander (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 2024 – 5 StR 291/24 Rn. 2; Beschluss vom 4. Juni 2024 – 2 StR 116/24 Rn. 8).
2. Zudem kann die Entscheidung über die Nichtanordnung der Einziehung der Pkw bei beiden Angeklagten nicht bestehen bleiben. Insoweit haben die Revisionen der Staatsanwaltschaft vorläufigen Erfolg.
a) Nach Maßgabe des § 74 Abs. 1 StGB können Gegenstände, die zur Begehung einer vorsätzlichen Tat gebraucht worden sind oder dazu bestimmt waren, als Tatmittel der Einziehung unterliegen. Tatmittel in diesem Sinne sind nicht nur solche Gegenstände, die bei Begehung der eigentlichen Tat Verwendung gefunden haben oder finden sollten, sondern auch jene, die die Tat vom Stadium der Vorbereitung bis zur Beendigung überhaupt ermöglicht oder zu ihrer Durchführung gedient haben oder hierzu erforderlich waren. Jedoch genügt die Benutzung eines Gegenstandes nur bei Gelegenheit der Tat nicht. Erforderlich ist darüber hinaus, dass sein Gebrauch gezielt die Verwirklichung des deliktischen Vorhabens fördert oder nach der Planung des Täters fördern soll (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2019 – 4 StR 538/18 Rn. 10 mwN; Beschluss vom 15. Oktober 2019 – 3 StR 345/19 Rn. 2 mwN).
Gemessen hieran erweisen sich die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Einziehung der Pkw abgelehnt hat, schon im Ausgangspunkt als rechtsfehlerhaft. Seine Überlegung, wonach es als „eher willkürlich“ erscheine, dass der Austausch der Betäubungsmittel teilweise in den Pkw der Angeklagten stattfand, weil dieser auch „genauso gut“ an einem anderen Ort oder außerhalb der Fahrzeuge hätte stattfinden können, ist nicht tragfähig. Denn es kommt nicht darauf an, ob sich die Angeklagten bei der Tatausführung auch anderer Tatmittel hätten bedienen können. Maßgeblich ist, ob sie die in Rede stehenden Pkw tatsächlich gezielt zur Förderung ihres deliktischen Vorhabens verwendet haben. Wird ein Rauschmittel bewusst in einem Pkw transportiert oder – etwa zur Abschirmung – in einem Pkw übergeben, wird die Tat durch dessen Einsatz intentional begünstigt. Allerdings sind die bislang getroffenen Feststellungen bezüglich der Verwendung des Pkw des Angeklagten K. unklar. Die Urteilsgründe legen aber zumindest nahe, dass das Landgericht im Fall II. 1 der Urteilsgründe davon ausgegangen ist, dass der Angeklagte K. das Kokain stets in seinem Pkw zum Übergabeort brachte und (auch) die Abwicklung der Geschäfte am Schnellrestaurant in seinem Fahrzeug vollzogen wurde. Das neue Tatgericht wird hierzu jedoch ergänzende Feststellungen zu treffen haben.
b) Die mit rechtsfehlerhaften Erwägungen unterbliebene Einziehung der Fahrzeuge nötigt wegen der Wechselwirkung zwischen Strafe und Einziehung zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2020 – 4 StR 422/20 Rn. 5; Beschluss vom 9. Oktober 2018 – 4 StR 318/18 Rn. 3), denn es ist nicht auszuschließen, dass das neue Tatgericht die gemäß § 74 Abs. 1 StGB in seinem Ermessen stehende Einziehung mit tragfähiger Begründung anordnet. Eine solche Maßnahme hat den Charakter einer Nebenstrafe und stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2021 – 4 StR 1/21 Rn. 11 mwN). Wird dem Täter auf diese Weise ein ihm zustehender Gegenstand von nicht unerheblichem Wert entzogen, ist dies deshalb als ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege der Gesamtbetrachtung der den Täter betreffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 14. September 2021 – 4 StR 21/21 Rn. 10 mwN; Beschluss vom 11. Februar 2020 – 4 StR 525/19 Rn. 3 mwN). Für einen hiernach berücksichtigungsfähigen Wert sprechen vorliegend bereits die feststellten Fahrzeughersteller und Modelle der Kraftfahrzeuge der Angeklagten.
3. Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung der Staatsanwaltschaft keinen Rechtsfehler ergeben.
a) Die Annahme des Landgerichts, dass die Angeklagten W. und K. im Fall II. 1 der Urteilsgründe ein Verbrechen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in gemeinschaftlicher Begehungsweise (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 25 Abs. 2 StGB) verwirklicht haben, ist nicht zu beanstanden. Die hierzu vorgebrachten Einwände der Revision, die sich insbesondere gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts richten, zeigen eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 13. April 2023 – 4 StR 429/22 Rn. 23) keinen das Judikat in Frage stellenden Mangel auf.
aa) Die tatgerichtliche Beweiswürdigung belegt das festgestellte mittäterschaftliche Handeltreiben der Angeklagten mit Kokain. Das Landgericht ist insoweit der Einlassung des Angeklagten W. nicht gefolgt. Dieser hatte einen gemeinsamen Betäubungsmittelhandel mit dem Angeklagten K. an den gesondert Verfolgten M. in Abrede gestellt. Zwar sei der Angeklagte K. einer seiner Abnehmer gewesen, mit dessen Weiterverkäufen habe er aber nichts zu tun gehabt. Nach einer umfassenden Würdigung der Einlassung der beiden Angeklagten, von Zeugenaussagen und Erkenntnissen aus der Telekommunikationsüberwachung hat sich die Strafkammer von den Anstrengungen beider Angeklagter, des infolge der Drogenankäufe verschuldeten gesondert Verfolgten M. habhaft zu werden, überzeugt. Sie hat hieraus ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Angeklagten W. an den Drogengeschäften mit dem gesondert Verfolgten M. abgeleitet und ein Handeln aus Freundschaft zu dem Mitangeklagten K. als Schutzbehauptung verworfen. Der vom Landgericht aus dem Eigeninteresse am Taterfolg gezogene Schluss auf einen von den Angeklagten gemeinsam geplanten und durchgeführten Kokainhandel mit dem Abnehmer M. ist möglich und daher revisionsrechtlich hinzunehmen. Diesem steht auch nicht die Erwägung der Strafkammer entgegen, der Angeklagte K. habe möglicherweise noch andere Bezugsquellen „in geringem Umfang“ gehabt, weshalb sie sich daran gehindert gesehen hat, dem Angeklagten K. die im Rahmen seiner Einlassung behauptete „stückweise“ Belieferung des gesondert Verfolgten M. aus einer „einheitlichen Menge“ zu widerlegen. Der Senat versteht die Ausführungen dahin, dass das Landgericht mit seiner Erwägung gerade nicht von seiner Überzeugung abrücken wollte, dass zumindest der überwiegende Teil des an den gesonderten Verfolgten M. veräußerten Kokains vom Angeklagten W. stammt. Hierfür spricht auch die von diesem im Fall II. 1 der Urteilsgründe selbst zugestandene – wenn auch sukzessive – Liefermenge zwischen 50 g und 100 g an den Angeklagten K. . In dieser Belieferung ist zugleich ein maßgeblicher Tatbeitrag des Angeklagten W. neben seiner Mitwirkung an dem Eintreiben der Schulden zu sehen.
bb) Auch die von den Revisionen beanstandete Annahme des Landgerichts, zugunsten beider Angeklagten von einer einheitlichen Gesamtmenge mit der Folge der Bildung einer Bewertungseinheit auszugehen, ist hinzunehmen; insbesondere weist die dahingehende Beweisführung der Strafkammer keinen Widerspruch auf, denn die auf die Einlassung des Angeklagten K. gestützte Erkenntnis steht gerade nicht im Gegensatz zur Einlassung des Angeklagten W. , weil dieser ausgeführt hat, mit den Drogengeschäften an den gesondert Verfolgten M. überhaupt nichts zu tun zu haben. Entgegen der Ansicht der Revision erweist sich die Einordnung als Bewertungseinheit auch als günstiger für die Angeklagten im Vergleich zu Einzelverkaufsgeschäften. Denn unter Zugrundelegung des festgestellten Wirkstoffgehalts von 70 % KHCl wäre bei den Einzelmengen von jeweils 10 g in allen acht Verkaufsfällen die nicht geringe Menge von 5 g KHCl erreicht gewesen. Soweit die Revision meint, mit Blick auf den dann für jeden Einzelfall zugrunde zu legenden „geringen Umfang“ der nicht geringen Menge könne nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht für die Angeklagten den gemilderten Strafrahmen nach § 29a Abs. 2 BtMG zur Anwendung gebracht hätte, ist diese Erwägung rein spekulativ, zumal es von einer erschwerenden gewerbsmäßigen Begehungsweise im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG ausgegangen ist.
b) Schließlich halten die Freisprüche rechtlicher Nachprüfung in Übereinstimmung mit der Zuschrift des Generalbundesanwalts stand.
aa) Spricht das Tatgericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, ist dies vom Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Seine Schlussfolgerungen müssen nur möglich sein; das Revisionsgericht hat die tatrichterliche Überzeugungsbildung sogar dann hinzunehmen, wenn eine abweichende Würdigung der Beweise näherliegend gewesen wäre (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2023 – 4 StR 318/22 Rn. 23; Urteil vom 17. März 2021 – 5 StR 148/20 Rn. 10 mwN; Urteil vom 8. Juni 2016 – 2 StR 539/15 Rn. 21).
bb) Nach diesem Maßstab kann der Senat den freisprechenden Teil des angefochtenen Urteils nicht beanstanden. Im Kern unternimmt die Staatsanwaltschaft den in der Revisionsinstanz untauglichen Versuch, die Beweiswürdigung des Tatgerichts durch ihre eigene zu ersetzen. Einen Rechtsfehler zeigt sie hingegen nicht auf.
(1) Mit Blick auf die Bewertung der Zeugenaussage des gesondert Verfolgten M. ist nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer bereits erheblich an der Glaubwürdigkeit des Zeugen an sich zweifelte. Der gesondert Verfolgte ist in der Hauptverhandlung von seinen Angaben im Ermittlungsverfahren abgerückt, indem er angegeben hat, bei der Polizei nur „Scheiße gelabert“ zu haben. In einem solchen Fall der Abweichung zwischen der Aussage in der Hauptverhandlung und derjenigen im Ermittlungsverfahren ist die Glaubhaftigkeit der Angaben eines Zeugen im Regelfall erschüttert. Daher hat das Tatgericht – jedenfalls regelmäßig – außerhalb der Zeugenaussage liegende gewichtige Gründe zu benennen, die es ihm ermöglichen, der Aussage des Zeugen dennoch zu glauben (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 7. Mai 2024 – 4 StR 197/23 Rn. 7; Beschluss vom 12. August 2021 ‒ 1 StR 162/21 Rn. 7; Urteil vom 29. Juli 1998 – 1 StR 94/98, BGHSt 44, 153, 159 mwN). Vor diesem Hintergrund ist rechtlich nichts dagegen zu erinnern, dass das Landgericht die Angaben des gesondert Verfolgten M. bei der Polizei nur herangezogen hat, soweit sie der „Verifikation der Geständnisse der Angeklagten dienen“, und es im Übrigen seinen Aussagen im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmungen nicht den Vorrang vor den bestreitenden Teilen der Einlassungen der Angeklagten gegeben hat. Dies betrifft die Überzeugungsbildung der Strafkammer bezüglich der Anzahl der Kokaingeschäfte mit dem gesondert Verfolgten M. und den Erpressungsvorwurf. Die besonders vorsichtige Beweiswürdigung des Landgerichts ist auch deshalb angezeigt gewesen, soweit der gesondert Verfolgte M. in der Hauptverhandlung „weitestgehend“ von seinem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO Gebrauch gemacht hat. Damit haben der Strafkammer mit den polizeilichen Vernehmungsbeamten lediglich Zeugen vom Hörensagen zur Verfügung gestanden. Die begrenzte Zuverlässigkeit deren Zeugnisses und die Beschränkung der Nachprüfungsmöglichkeiten im Verhältnis zum unmittelbaren Tatzeugen stellen besondere Anforderungen an die Beweiswürdigung (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2021 – 1 StR 489/20 Rn. 12 mwN; Urteil vom 8. Juni 2016 – 2 StR 539/15 Rn. 23). Ob Zusatzindizien vorliegen, die genügend Aussagekraft besitzen, um das Beweisdefizit auszugleichen, hat das Tatgericht in eigener Verantwortung zu prüfen (vgl. BGH, aaO Rn. 26). Auch insoweit ist gegen die Wertung des Landgerichts rechtlich nichts einzuwenden. Es hat sich mit dem Inhalt der zwischen dem Angeklagten K. und dem gesondert Verfolgten M. ausgetauschten Chatnachrichten auseinandergesetzt, in denen der Mitangeklagte wegen Drogenschulden in Höhe von 1.400 € wiederholt Drohungen gegen M. aussprach und in diesem Kontext auch der Begriff „Wald“ verwendet wurde. Diese Nachrichten besitzen aber nach Ansicht der Strafkammer keine ausreichende Aussagekraft, weil zahlreiche Nachrichten vor der polizeilichen Auswertung vom gesondert Verfolgten selbst gelöscht worden waren und dieser auch bei der Polizei nicht direkt von einem Geschehen im Wald, sondern „auf einem Parkplatz“ nach einer Fahrt „in Richtung Wald“ berichtet hatte. Diese Überlegungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Auch erlangt – entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft – die belastende Aussage des gesondert Verfolgten M. bei der Polizei nicht dadurch „innere Glaubhaftigkeit“, dass die Angeklagten „das Rahmengeschehen“ des mutmaßlichen Erpressungsversuchs zugestanden haben. Denn die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben hat sich am Tatvorwurf zu orientieren.
(2) Im Ergebnis dasselbe gilt für die Bewertung der Strafkammer, dass diese sich nur von 15 Tauschgeschäften des Angeklagten W. mit dem gesondert Verfolgten D. (anstelle von 30) hat überzeugen können. Sie hat deutlich gemacht, dass es sich um eine Mindestanzahl – ausgerichtet an der dahingehenden geständigen Einlassung des Angeklagten W. – handelt, soweit die Kommunikationsüberwachung zwar insgesamt 48 Kontaktaufnahmen, aber eben auch eine freundschaftliche Beziehung zwischen dem Angeklagten W. und dem gesondert Verfolgten D. ergeben habe, die auf Treffen ohne Rauschmittelbezug hindeute. Die beim Landgericht verbleibenden Zweifel über die vom Angeklagten W. eingeräumten 15 hinausgehenden weiteren Tauschgeschäfte sind daher vom Senat hinzunehmen.
(3) Soweit das Landgericht nicht sicher festzustellen vermochte, dass es sich bei der inkriminierten „Warenübergabe“ an den gesondert Verfolgten A. um 9 g Kokain gehandelt hat, weisen die Ausführungen auch insoweit keinen Rechtsfehler auf. Es hat hierzu anhand der Telekommunikationsüberwachung die Erkenntnis einer „schenkweisen Übergabe“ rechtsfehlerfrei getroffen. Der aus diesem Umstand gezogene Schluss des Landgerichts, dass es bei lebensnaher Betrachtung mit Blick auf die inkriminierte Menge von 9 g Kokain unwahrscheinlich erscheine, dass dieses Rauschmittel der Gegenstand der Schenkung gewesen sei, ist zumindest möglich.
III.
Revision des Angeklagten W.
1. Der Inbegriffsrüge (§ 261 StPO), mit der der Beschwerdeführer eine inhaltlich unrichtige Berücksichtigung der Einlassung des nichtrevidierenden Angeklagten K. im Fall II. 22 der Urteilsgründe beanstandet, bleibt der Erfolg versagt.
Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Der Angeklagte K. hat sich in der Hauptverhandlung – ausweislich der Urteilsgründe „abschließend“ – über eine Verteidigererklärung zur Sache eingelassen. Die von seinem Verteidiger hierzu schriftlich abgefasste, mündlich vorgetragene und anschließend vom Angeklagten gebilligte Erklärung wurde im Nachgang zum Hauptverhandlungsprotokoll genommen.
a) § 261 StPO gebietet, bei der Urteilsfindung den gesamten entscheidungserheblichen Beweisstoff, der in der Hauptverhandlung gewonnen wurde, zu berücksichtigen. Das ist vorliegend geschehen. Die Strafkammer hat die Einlassung des Angeklagten K. zur Grundlage ihrer getroffenen Feststellungen gemacht und sich mit ihr eingehend in den Urteilsgründen befasst. Einer hiervon abweichenden Beweiswürdigung steht der Bewertungsvorrang des Tatgerichts entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. April 2018 – 5 StR 90/18).
b) Soweit der Beschwerdeführer hingegen andere mögliche Schlüsse aus der Verteidigererklärung ziehen will als das Tatgericht, bleibt seine Beschwerde erfolglos (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juni 1979 – 4 StR 441/78, BGHSt 29, 18, 21 f.; MüKo-StPO/Bartel, 2. Aufl., § 261 Rn. 436). An einer am Wortlaut der Verteidigererklärung ausgerichteten Richtigkeitskontrolle sieht sich der Senat wegen des Verbots der Rekonstruktion der Hauptverhandlung im Revisionsverfahren gehindert. Der genaue Wortlaut wäre nur im Falle der förmlichen Verlesung der Erklärung im Wege des Urkundenbeweises Maßstab der Überprüfung der Beweiswürdigung gewesen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. August 2018 – 5 StR 183/18 Rn. 8; Beschluss vom 14. August 2003 – 3 StR 17/03, NStZ 2004, 163, 164 mwN). Eine entsprechende Anordnung ist nicht ergangen und musste auch nicht ergehen, denn die Vernehmung eines Angeklagten zur Sache nach § 243 Abs. 5 Satz 2 StPO unter Verweis auf § 136 Abs. 2 StPO erfolgt grundsätzlich mündlich und kann nicht durch die Verlesung einer Erklärung des Angeklagten durch das Gericht ersetzt werden (vgl. BGH, aaO; Beschluss vom 28. März 2000 – 1 StR 637/99, NStZ 2000, 439; MüKo-StPO/Arnoldi, 2. Aufl., § 243 Rn. 87).
2. Auf die allgemeine Sachrüge hat die Revision des Angeklagten W. im selben Umfang im Schuldspruch wie das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft Erfolg. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der Angeklagte W. nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
3. Seine weiter gehende Revision ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Insbesondere hält die Beweiswürdigung sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand.
a) Soweit sich der Beschwerdeführer ausdrücklich gegen die Beweiswürdigung im Fall II. 1 der Urteilsgründe im Hinblick auf das von der Strafkammer festgestellte Handeltreiben in Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) wendet, das nicht beweiswürdigend belegt sei, wird auf die obigen Ausführungen zum Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zu seinen Ungunsten verwiesen, das auch die Prüfung von Rechtsfehlern zu seinem Nachteil beinhaltet (§ 301 StPO).
b) Auch die im Fall II. 22 der Urteilsgründe angegriffene Beweiswürdigung begegnet unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Die Revision beanstandet, die Strafkammer habe ohne Beleg angenommen, dass die vom Mitangeklagten K. erworbene Kokainmenge von 5,61 g aus einer größeren Gesamtmenge des Angeklagten W. herrühre, die zum Weiterverkauf bestimmt gewesen sei. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hierzu erweist sich als tragfähig und ist auch nicht lückenhaft. Es handelt sich um einen möglichen und daher im Revisionsverfahren hinzunehmenden Schluss, dass die in Rede stehenden 5,61 g vom Angeklagten W. stammen. Der Angeklagte K. hat den Anklagevorwurf nach der Wertung der Strafkammer eingeräumt. Ihr als Tatgericht obliegt die Auslegung seiner Einlassung. Sie hat seine Abgaben durch den in den Urteilsgründen wiedergegebenen Inhalt der konspirativen „WhatsApp“-Kommunikation zwischen den beiden Angeklagten nachvollziehen können. Entgegen dem Revisionsvorbringen weisen die Urteilsgründe auch keinen Erörterungsmangel mit Blick auf die Feststellung auf, dass das beim Mitangeklagten K. sichergestellte Kokain eine Teilmenge aus der am Folgetag beim Angeklagten W. sicherstellten Kokainmenge darstellt. Das Landgericht hat sich eingehend mit der bestreitenden Einlassung des Angeklagten W. zum Tatgeschehen im Fall II. 22 der Urteilsgründe auseinandergesetzt, dass er generell keine Betäubungsmittel aus seiner Wohnung heraus verkauft habe und die dort im Zuge der Durchsuchung aufgefundene Kokainmenge lediglich zum Eigenkonsum bestimmt gewesen sei. Aus der ausgewerteten Telekommunikation mit den Abnehmern des Angeklagten und dem Durchsuchungsfund (auch) von händlertypischen Utensilien in unmittelbarer Nähe zum Rauschgift (u.a. Feinwaage mit Anhaftungen und Verpackungsmaterial) ist das Landgericht zu der gegenteiligen Überzeugung gelangt, namentlich eines aus der Wohnung heraus betriebenen Betäubungsmittelhandels des Angeklagten W. . Die daran anknüpfende Schlussfolgerung der Strafkammer, dass auch das an den Mitangeklagten K. veräußerte Kokain aus derselben Gesamtmenge herrührt, die nur einen Tag später in der Wohnung des Angeklagten W. sichergestellt wurde, ist zumindest möglich. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Wirkstoffgehalt des beim Angeklagten K. bereits portioniert in drei Plastikdöschen aufgefundenen Kokains (87,6 % KHCl) geringfügig niedriger war als der Wirkstoffgehalt des in der Wohnung des Angeklagten W. in einer Plastiktüte entdeckten Kokains (89,3 % KHCl). Anders läge der Fall nur, wenn die abgepackten, etwa gleichgroßen Teilmengen einen höheren Wirkstoffgehalt aufgewiesen hätten als die in der Wohnung des Angeklagten W. aufgefundene ungeteilte Menge. Der von der Strafkammer gezogene Schluss beinhaltet zugleich die Bewertung der beim Angeklagten aufgefundenen Kokainmenge als zum Verkauf bestimmt. Den Urteilsausführungen ist zu entnehmen, dass das Landgericht das Einlassungsverhalten des Angeklagten W. in diesem Fall als taktisch daran ausgerichtet bewertet hat, der erheblichen Strafandrohung des Verbrechenstatbestandes des bewaffneten Handeltreibens zu entgehen, indem er einen „Verkauf im räumlichen Zusammenhang zu den aufgefundenen gefährlichen Gegenständen“ abgestritten habe. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu besorgen, dass der Strafkammer bei ihrer Beweisführung die vom Angeklagten behauptete Bestimmung zum Eigenverbrauch aus dem Blick geraten sein könnte, weil ein Vorrätighalten der Betäubungsmittel zu diesem – nur die eigene Gesundheit gefährdenden – Zweck gerade nicht zur Verwirklichung des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ausreicht.
Quentin Maatsch Scheuß
Dietsch Marks

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 64 StGB
§ 52 StGB
§ 74 StGB
§ 73a StGB
§ 301 StPO
§ 354a StPO
§ 34 KCanG
§ 55 StPO
§ 261 StPO
§ 265 StPO
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 29a Abs. 1
    Nr. 2 BtMG
§ 25 Abs. 2 StGB
§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG
§ 2 Abs. 3 StGB
§ 34
    Abs. 1 Nr. 4 KCanG
§ 74 Abs. 1 StGB
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
§ 29a Abs. 2
    BtMG
§ 29 Abs. 3 BtMG
§ 243 Abs. 5 Satz 2 StPO
§ 136 Abs. 2 StPO
§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2001, 118
BGHSt
    44, 153, 159
BGHSt 29, 18, 21
NStZ 2004, 163, 164
NStZ 2000, 439
4 StR 111/24 R
2 StR 431/00
5 StR 291/24 R
2 StR 116/24 R
4 StR 538/18 R
3 StR 345/19 R
4 StR 422/20 R
4 StR 318/18 R
4 StR 1/21 R
4 StR 21/21 R
4 StR 525/19 R
4 StR 429/22 R
4 StR 318/22 R
5 StR 148/20 R
2 StR 539/15 R
4 StR 197/23 R
1 StR 162/21 R
1 StR 94/98
1 StR 489/20 R
2 StR 539/15
5 StR 90/18
4 StR 441/78
5 StR 183/18 R
3 StR 17/03