Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-01, Aktenzeichen 10 Sa 2223/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2011:0701.10SA2223.10.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 27.07.2010 – 3 Ca 3123/09 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung und um die Weiterbeschäftigung des Klägers.
Der am 21.01.1969 geborene Kläger ist verheiratet und einem Kind gegenüber zum Unterhalt verpflichtet. Seit dem 13.06.1991 ist er bei der Beklagten in deren Niederlassung in H1, in der ca. 850 Arbeitnehmer tätig sind, in Teilzeit mit einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt ca. 2.000,00 € beschäftigt.
Neben seiner Tätigkeit bei der Beklagten betreibt der Kläger in selbständiger Tätigkeit eine Kampfschule.
Bei der im Jahre 2002 stattfindenden Betriebsratswahl wurde der Kläger erstmals in den aus 13 Personen bestehenden Betriebsrat gewählt. Seit 2006 ist er freigestelltes Betriebsratsmitglied.
Bei Antritt seines Amtes als freigestelltes Betriebsratsmitglied wurde dem Kläger eine Richtlinie für die freigestellten Betriebsratsmitglieder (Bl. 265 f. d. A.) übergeben. Nach Ziffer 2 dieser Richtlinie sind alle Arbeitszeiten dem Arbeitgeber monatlich als Arbeitsstundennachweis (Stundenzettel) vorzulegen. In Ziffer 6 dieser Richtlinie ist folgendes vereinbart:
"Der freigestellte Mitarbeiter P2 H2 ist für die Tagesoperationen und das Preload zuständig.
Die beiden freigestellten Mitglieder J1 K2-F2 und D2 H3 sind jeweils für die Abend- und Nachtoperationen zuständig. Die Zeiträume der Anwesenheit sind im Wechsel und in Absprache der Beiden untereinander festzulegen.
Es sollte gewährleistet sein, dass die Belegschaft im Gebäude zu allen Operationszeiten einen freigestellten Mitarbeiter des Betriebsrates antrifft."
Ab Juni 2009 legte der Kläger Arbeitsstundennachweise (Bl. 44, 45 d. A.) vor, die der Gehaltsabrechnung dienten. Diese Arbeitsstundennachweise wurden zuvor von seinem Vorgesetzten, dem HUB-Manager S4, gegengezeichnet. Ob zuvor auch Stempelkarten abgegeben werden mussten, ist zwischen den Parteien streitig.
Im Sommer 2009 wurde die Personalleitung der Beklagten darauf aufmerksam gemacht, dass der Kläger nur selten im Betrieb anzutreffen war. Hieraus ergaben sich Zweifel, ob der Kläger tatsächlich in dem Umfang Betriebsratsarbeit leistete, wie er in den vom ihm ausgefüllten Arbeitszeitnachweisen angegeben hatte. Hierauf erfasste der Werkschutz der Beklagten in der zweiten Augusthälfte 2009 stichprobenartig, wann der Kläger den Betrieb in H1 betrat und wieder verließ. Auf die stichprobenartigen Aufzeichnungen des Werkschutzes (Bl. 46 d. A.) wird Bezug genommen.
Da die Ein- und Ausgangszeiten in den Aufzeichnungen des Werkschutzes (Bl. 46 d. A.) nicht mit dem vom Kläger vorgelegten Arbeitsstundennachweis für August 2009 (Bl. 47 d. A.) übereinstimmten, entschloss sich die Beklagte, den Kläger durch eine Detektei überwachen zu lassen. Diese Überwachung fand daraufhin in der Zeit vom 14. bis 30.09.2009 statt. Die Beobachtungen der Detektei für den Zeitraum vom 14. bis 30.09.2009, denen ein schriftlicher Bericht der Detektei zugrunde lag, fasste die Beklagte in einer Aufstellung (Bl. 53, 54 d. A.) zusammen.
Der Arbeitsstundennachweis des Klägers für September 2009 (Bl. 48 d. A.) ging dem Personalleiter der Beklagten, Herrn B1, am 05.10.2009 zu. Ein daraufhin angestellter Vergleich dieses Arbeitsstundennachweises mit den Beobachtungen der Detektei ergab, dass der Kläger vielfach Betriebsratstätigkeiten für Zeiten angegeben hatte, in denen er nach Auffassung der Beklagten Privatarbeiten verrichtet hatte.
Die Beklagte beabsichtigte daraufhin, mit dem Kläger ein Gespräch hierüber zu führen, und unterrichtete hierüber mit E-Mail vom 09.10.2009 (Bl. 49 d. A.) den Betriebsratsvorsitzenden O1. Auf die Anfrage der Beklagten teilte der Betriebsratsvorsitzende dem Personalleiter noch mit E-Mail vom 09.10.2009 (Bl. 50 d. A.) mit, dass weder im Betriebsrat noch im Betriebsausschuss Beschlüsse gefasst worden seien, die den Kläger mit besonderen Projekten beauftragt hätten.
In dem anschließend mit dem Kläger geführten Gespräch vom 09.10.20099 wurde dieser mit den Vorwürfen der Beklagten konfrontiert. Der Kläger war von einem Betriebsratsmitglied vertreten. Der Kläger gab in diesem Gespräch an, bei den im Arbeitszeitnachweis für September 2009 enthaltenen Angaben handele es sich um Zeiten, in denen er Betriebsratsarbeit verrichtet habe. Aufgrund einer im Gespräch vom 09.10.2009 zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung wurde dem Kläger mit Schreiben vom 09.10.2009 (Bl. 51 d. A.), dem der Arbeitsstundennachweis des Klägers für September 2009 sowie die Aufstellung der Beklagten über die Beobachtungen der Detektei (Bl. 53 f. d. A.) beigefügt waren, Gelegenheit gegeben, sich zu dem Verdacht des "Zeitbetrugs" bis zum 13.10.2009 schriftlich zu äußern. Eine Verlängerungsbitte des Klägers sowie der vom Kläger inzwischen eingeschalteten Gewerkschaft (Bl. 83, 80 d. A.) wurde von der Beklagten abschlägig beschieden (Bl. 83, 82 d. A.).
Mit Schreiben vom 13.10.2009 (Bl. 55 ff. d. A.), dem Betriebsrat am 13.10.2009 zugegangen, hörte die Beklagte den in ihrem Betrieb bestehenden Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers an und bat um Zustimmung zur fristlosen Kündigung gemäß § 103 BetrVG. Auf das Anhörungsschreiben vom 13.10.2009 (Bl. 55 ff. d. A.) wird Bezug genommen.
Am 14.10.2009, 14.28 Uhr, ging bei der Beklagten die vom Kläger gefertigte Stellungnahme zu den von der Beklagten gemachten Vorwürfen ein. An diesem Tag war der Betriebsratsvorsitzende O1 wegen Urlaubs nicht im Betrieb der Beklagten anwesend. Der Personalleiter der Beklagten B1, der ebenfalls am 14.10.2009 ganztägig nicht in seinem Büro war, hatte dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden H2 mit E-Mail vom 12.10.2009 (Bl. 356 d. A.) mitgeteilt, dass ein etwaiger weiterer Schriftverkehr unaufgefordert an ihn weitergeleitet werde. Gleichzeitig war dem Kläger die Faxnummer der Zeugin S2 mitgeteilt worden, an die er die zu erwartende Stellungnahme richten sollte. Mit E-Mail vom 14.10.2009, 14.41 Uhr, (Bl. 358 d. A.) leitete die Mitarbeiterin S2 die Stellungnahme des Klägers einschließlich des inzwischen eingegangenen Faxes des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 14.10.2009 (Bl. 142 d. A.) an den stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden H2 sowie an ein weiteres Betriebsratsmitglied weiter.
Ob und zu welchem Zeitpunkt die Stellungnahme des Klägers vom 14.09.2009 dem Betriebsrat vorgelegt worden ist, ist zwischen den Parteien streitig.
Am 15.10.2009 fand sodann die Betriebsratssitzung statt, auf der das Zustimmungsersuchen der Beklagten vom 13.10.2009 behandelt wurde.
An dieser Sitzung nahm für den Kläger das Ersatzmitglied Q1, der am Tag zuvor telefonisch zu dieser Sitzung geladen worden war, teil. Ferner nahm an dieser Sitzung das ordentliche Betriebsratsmitglied B2 teil.
In dieser Sitzung wurde zunächst der Personalleiter der Beklagten, Herr B1, und sodann nach Unterbrechung auch der Kläger angehört. Auf das Protokoll der Betriebsratssitzung vom 15.10.2009 (Bl. 144 f. d.A.) wird Bezug genommen.
Mit sieben zu fünf Stimmen wurde dem Zustimmungsantrag der Beklagten stattgegeben.
Ob der Zustimmungsbeschluss wirksam zustande gekommen ist, ist zwischen den Parteien streitig.
Mit Schreiben vom 16.10.2009 (Bl. 3 d. A.) kündigte die Beklagte daraufhin das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 17.10.2009 zu. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger am 20.10.2009 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht. Gleichzeitig begehrte er seine Weiterbeschäftigung.
Bei der im Verlaufe des erstinstanzlichen Kündigungsschutzverfahrens stattfindenden Betriebsratswahl wurde der Kläger Anfang 2010 in den Betriebsrat wiedergewählt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung sei unwirksam. Die Beklagte könne ihm nicht vorwerfen, während der von ihm in den Arbeitsstundennachweisen angegebenen Zeiten keine Betriebsratstätigkeiten ausgeübt zu haben. Die Arbeitsstundennachweise habe er korrekt ausgefüllt. Der HUB-Manager S4 habe sämtliche Arbeitsstundennachweise geprüft und gegengezeichnet.
Es bestehe auch kein konkreter und kein dringender Tatverdacht gegen den Kläger, wonach er den Arbeitsstundennachweisen falsche Zeiten angegeben habe, die er nicht zu Betriebsratstätigkeiten verwandt habe. Sämtliche Vorwürfe der Beklagten hinsichtlich der einzelnen Tage vom 14. bis zum 30.09.2009 ließen sich im Einzelnen widerlegen. Insoweit wird auf die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 09.12.2009 (Bl. 104 bis 115 d. A.) Bezug genommen. Bei der Auswertung dieser Tatsachen ergebe sich, dass er jahrelang seine Aufzeichnungen der Arbeitszeit mit Billigung und Duldung der Beklagten lax gehandhabt habe. An vielen Tagen sei weder ein- noch ausgestempelt worden. Er habe diesen Vorgängen keinen Wert zugemessen, da er mit rund 30 Wochenarbeitsstunden ohnehin deutlich mehr gearbeitet habe, als er habe arbeiten müssen. Wegezeiten seien in seinen Arbeitsstundennachweisen nur angegeben worden, wenn er aus dienstlichen Gründen Doppel- oder Dreifachfahrten habe vornehmen müssen. Diese Fahrten seien dann entstanden, wenn ein Mitarbeiter ihn außerhalb des Betriebes habe sprechen wollen oder weil er im Betrieb keinen Computer zur Verfügung gehabt habe. Er habe sich seinerzeit nach der jeweiligen Arbeit Notizen über die geführten Gespräche und die sonstige Betriebsratsarbeit gemacht. Nach dem Vorwurf des Arbeitszeitbetruges habe er diese Notizen ausgewertet und die entsprechenden Zeugen angesprochen, ob sie sich noch an die zeitnahen Gespräche erinnern könnten, was diese jeweils bestätigt hätten.
Ein konkreter und dringender Tatverdacht des Arbeitszeitbetrugs liege auch schon deshalb nicht vor, weil bereits der Werkschutz keine konkreten Beobachtungen habe treffen können, da er, der Kläger, sich regelmäßig in der Werkstatt aufgehalten habe und der Werkschutz ihn daher gar nicht habe sehen können. Die Einschaltung der Detektei sei darüber hinaus unverhältnismäßig und rechtswidrig gewesen. Vor einer Einschaltung der Detektei hätte die Beklagte ihn selbst zumindest fragen müssen, warum er nach Auffassung der Beklagten häufig während der Arbeitszeit nicht auf dem Betriebsgelände anzutreffen gewesen sei. Immerhin seien Arbeitsstundennachweise von der Beklagten genehmigt worden.
Darüber hinaus liege bei der Tätigkeit der Detektei ein unzulässiger Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht vor. Offenbar habe die Beklagte die Detektei damit beauftragt, das Innenleben seines Hauses auszuspionieren. Der gesamte Sachvortrag der Beklagten sei daher insoweit nicht verwertbar. Das Arbeitszimmer des Klägers sei von draußen nicht einsehbar, weil vor dem Arbeitszimmer eine hochstehende Hecke gepflanzt sei. Der Kläger habe auch nicht während angegebener Betriebsratszeiten mit seinem Kind gespielt oder Fußball geschaut.
Der Kläger hat ferner die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung vom 16.10.2009 sei als Verdachtskündigung auch schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß über seine Gegendarstellung vom 14.10.2009 informiert habe. Bei der Betriebsratssitzung vom 15.10.2009 habe seine Stellungnahme nicht vorgelegen. Erst während der Betriebsratssitzung sei seine Stellungnahme an den Betriebsratsvorsitzenden O1 übergeben worden.
Außerdem sei der Betriebsratsbeschluss vom 15.10.2009 ohnehin nicht wirksam gefasst worden. Der Betriebsrat sei an diesem Tage fehlerhaft besetzt gewesen. Das Betriebsratsmitglied B2, seit mindestens 16 Jahren im Betriebsrat, sei in der letzten Amtsperiode zum "Labor Specialist" ernannt worden und werde nunmehr auf Management-Ebene, auf der Ebene der leitenden Angestellten gemeinsam mit den sonstigen Personalmanagern geführt. Seit zwei Jahren sei er faktisch nach N1 versetzt worden und nehme in H1 nur noch an Betriebsratssitzungen teil. In dem Organigramm der Beklagten werde er auf einer Hierarchieebene mit den übrigen Personalleitern erwähnt. Er gehöre damit einer Leitungsebene an, auf der im Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten seien. Die Teilnahme eines Mitarbeiters, der ausdrücklich als Rechtsberater der Personalabteilung eingestellt worden sei, an Beschlussfassungen des Betriebsrats sei nicht möglich.
Herr B2 sei ferner mit der Vorbereitung seiner Kündigung beauftragt gewesen und daher als "Richter in eigener Sache" im Sinne des § 25 Abs. 1 BetrVG verhindert gewesen. Als er, der Kläger, sich am 14.10.2009 im Betriebsratsbüro nach seiner Stellungnahme erkundigt habe, habe Herr B2 bereits alle Details gekannt und ihm vorgehalten, dass er doppelte Fahrtzeiten abgerechnet habe. Nachdem er erwidert habe, dass dies doch in den letzten Jahren üblich gewesen sei, habe Herr B2 gesagt: "Das haben wir nicht bedacht bei der Kündigung." Er habe deutlich gemacht, dass er damit sich und den Personalleiter B1 gemeint habe. Auch während der Betriebsratssitzung vom 15.10.2009 habe Herr B2 immer wieder darauf gedrängt, die Zustimmung doch nunmehr zu erteilen.
Der Betriebsratsbeschluss vom 15.10.2009 sei auch deshalb unwirksam, weil das Ersatzmitglied Q1 nicht ordnungsgemäß geladen worden sei. Herr Q1 sei erst einen Tag vor der Betriebsratssitzung telefonisch ohne konkrete Bekanntgabe der Tagesordnung geladen worden.
Schließlich sei auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. In der Betriebsratssitzung habe Herr B1 erklärt, dass man ihn zunächst nur für drei Tage habe beobachten lassen und den Beobachtungszeitraum dann auf den Rest des Monats ausgedehnt habe. Der zuständige Personalleiter habe also mehr als zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung umfangreiche Kenntnis gehabt.
Der Kläger beantragt,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass die Kündigung als Tat-, hilfsweise als Verdachtskündigung wirksam sei. Der Kläger habe im großen Umfang Zeiten als Betriebsratstätigkeiten angegeben, während derer er tatsächlich Privataktivitäten nachgegangen sei. Das ergebe sich aus einem Vergleich zwischen den vom Kläger vorgelegten Arbeitsstundennachweis für September 2009 und den Feststellungen der Detektei für den Zeitraum vom 14. bis 30.09.2009. Beispielsweise habe der Kläger für den 17.09.2009 angegeben, in der Zeit von 21.44 Uhr bis 4.10 Uhr Betriebsratsarbeit geleistet zu haben. Tatsächlich habe er sich nur von 20.47 Uhr bis 0.56 Uhr in ihrer Niederlassung, ab 1.12 Uhr jedenfalls bis 4.15 Uhr zu Hause befunden.
Für den 18.09.2009 habe der Kläger angegeben, dass er in der Zeit von 21.43 Uhr bis 3.07 Uhr Betriebsratsarbeit geleistet habe. Tatsächlich sei er jedoch von 20.34 Uhr bis 22.35 Uhr zu Hause gewesen. Durch die Terrassentür von der Straße aus sei er um 20.36 Uhr mit einer männlichen Person zu sehen gewesen. Der Geräuschkulisse nach habe der Kläger sich im Fernsehen ein Fußballspiel angesehen. Um 22.22 Uhr habe die männliche Person das Haus des Klägers verlassen.
Für den 24.09.2009 habe der Kläger angegeben, von 21.42 Uhr bis 3.33 Uhr Betriebsratsarbeit geleistet zu haben. Tatsächlich habe er sich jedoch bis 21.29 Uhr in seiner Kampfschule befunden, von der aus er zu ihrem Betrieb gefahren und dort um 21.51 Uhr eingetroffen sei. Um 1.08 Uhr habe er den Betrieb wieder verlassen, um wieder in die Kampfschule zu fahren. Dort sei er um 1.29 Uhr eingetroffen und mindestens bis 2.30 Uhr geblieben.
Im Übrigen wird wegen der Schilderungen und Beobachtungen der Detektei im Einzelnen für den Zeitraum vom 14.09.2009 bis zum 30.09.2009 auf die Darlegungen der Beklagten im Schriftsatz vom 16.11.2009 (Bl. 16 bis 20 d. A.) und vom 29.01.2010 (Bl. 205 bis 213 d. A.) Bezug genommen.
Mindestens ergebe sich aufgrund der Feststellungen der Detektei, dass ein konkreter dringender Tatverdacht dahin bestehe, dass der Kläger falsche Arbeitsstundennachweise erstellt habe. Immerhin habe der Kläger in großem Umfange Wegezeiten von seiner Kampfschule oder von zu Hause zum Betrieb als Betriebsratstätigkeiten angegeben. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Arbeitsstundennachweise von der Beklagten genehmigt worden seien. Der Vermerk durch Herrn S4 beinhalte lediglich die Freigabe zur Zahlung der Nachtschichtzulage an die Lohnbuchhaltung. Freigestellte Betriebsratsmitglieder seien auch grundsätzlich verpflichtet, ihre Betriebsratsarbeit im Betrieb zu erbringen. Dies ergebe sich bereits aus den Richtlinien für freigestellte Betriebsratsmitglieder. Unstreitig sei letztlich, dass der Kläger in großem Umfang Wegezeiten als Betriebsratsarbeit ausgewiesen habe. Dies seien die Fahrten von der Niederlassung nach Hause am 17.09.2009, die Fahrt zur Niederlassung und zurück am 18.09.2009 und die Fahrt von zu Hause zur Niederlassung und zurück am 21.09.2009. Auch die Fahrtzeiten von seiner Kampfschule nach Hause – wie etwa am 22.09.2009 – könnten nicht als Betriebsratsarbeiten gewertet werden. Dies gelte auch für die weiteren Fahrten zur Niederlassung und zurück vom 23.09.2009 und die Fahrt von der Kampfschule in die Niederlassung und zurück vom 24.09.2009. Aus welchen Gründen diese Fahrten, vom Kläger als sogenannte "Doppelfahrten" bezeichnet, vergütungspflichtig seien, sei nicht ersichtlich. An- und Abfahrten zum Betrieb seien grundsätzlich nicht zu vergüten. Bei den vom Kläger angegebenen Fahrtzeiten handele es sich nicht um betrieblich veranlasste Fahrten. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, er habe – im Gegensatz zu anderen Betriebsratsmitgliedern – besonders engagiert den Arbeitnehmerflügel im Betriebsrat vertreten. In den letzten 20 Betriebsausschusssitzungen vor seinem Ausscheiden habe der Kläger als gewähltes Mitglied des Betriebsausschusses insgesamt 18 Mal gefehlt. Ihm seien vom Betriebsrat auch keine Sonderaufgaben übertragen worden. Dies ergebe sich bereits aus dem Schreiben des Betriebsratsvorsitzenden vom 09.10.2009 (Bl. 50 d. A.).
Entgegen der Auffassung des Klägers sei auch die Einschaltung der Detektei durch die Beklagte nicht unverhältnismäßig oder rechtswidrig. Deren Ergebnisse seien voll verwertbar. Aufgrund der Beobachtungen des Werkschutzes habe ein konkreter Verdacht bestanden, dass die Arbeitsstundennachweise des vom Kläger unkorrekt geführt worden seien. Der Detektiveinsatz habe diesen Verdacht bestätigt. Die von der Detektei gestellten Beobachtungen stellten auch keinen Verstoß gegen das Persönlichkeitsrecht des Klägers dar. Die Beobachtungen seien vom öffentlichen Raum aus ohne Verletzung der Privatsphäre des Klägers erfolgt.
Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt, da maßgebliches Ereignis die Vorlage des Arbeitsstundennachweises des Klägers an Herrn B1 am 05.10.2009 gewesen sei.
Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß über seine Stellungnahme vom 14.10.2009 informiert worden sei. Insoweit hat die Beklagte behauptet, die Stellungnahme des Klägers vom 14.10.2009 einschließlich der Stellungnahme des Prozessbevollmächtigten des Klägers unverzüglich durch die Mitarbeiterin S2 an den stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden H2 weitergeleitet zu haben. Die Stellungnahme des Klägers vom 14.10.2009 habe bei der Betriebsratssitzung vom 15.10.2009 vorgelegen. Sie sei sogar im Betriebsratsprotokoll vom 15.10.2009 erwähnt. Die Beklagte habe alles ihr Mögliche getan, um den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend zu informieren.
Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers sei auch der vom Betriebsrat am 15.10.2009 gefasste Beschluss ordnungsgemäß zustande gekommen. Das Ersatzmitglied Q1 sei ordnungsgemäß geladen worden. Eine mündliche Information über die außerordentliche Betriebsratssitzung genüge. Aus dem Protokoll vom 15.10.2009 sei auch zu entnehmen, dass auch Herr Q1 ordnungsgemäß über den Gegenstand der Betriebsratssitzung informiert gewesen sei.
Das Betriebsratsmitglied B2, das an der Sitzung vom 15.10.2009 teilgenommen habe, sei kein leitender Angestellter. Herr B2 bekleide die Funktion des "Labor Spezialist" in H1 seit Februar 2008. Der Betriebsrat habe seiner Versetzung seinerzeit zugestimmt. Der Kläger habe auch nie Einwände gegen den Fortbestand von dessen Mandat gehabt. Herr B2 sei Ansprechpartner für Personalrepräsentanten, das operative Management vor Ort in H1 sowie für die Mitarbeiter bei arbeitsrechtlichen Fragen. Er sei weder berechtigt, Einstellungen und Entlassungen im Betrieb vorzunehmen, noch verfüge er über eine Generalvollmacht oder Prokura. Er habe auch keine Aufgaben, die für den Bestand oder die Entwicklung des Unternehmens von Bedeutung seien und verwalte insbesondere kein Budget. Er sei in die Tarifgruppe 3 des Entgelttarifvertrags für die kaufmännischen und technischen Angestellten in der Speditions-, Logistik- und Transportwirtschaft eingruppiert. Mindestens an zwei Tagen in der Woche sei er in H1 präsent. Dass er die gleiche Funktion auch im Betrieb N1 ausübe, ändere nichts an seiner Eingliederung im Betrieb H1. H1 sei auch sein Dienstsitz. Ein "Labor Spezialist" sei im Hierarchieverständnis der Beklagten der Ebene eines kaufmännischen Angestellten zuzuordnen. Er gehöre damit noch nicht einmal dem Management an, das erst mit der nächsten Hierarchieebene - den Vollzeitsupervisoren - erreicht sei. Die Tätigkeit von Herrn B2 sei eine reine "Supportfunktion" als unterstützende Tätigkeit für das Management. Ein Interessenkonflikt des Herrn B2 sei daher nicht gegeben. Er sei auch zu keinem Zeitpunkt in die Entscheidungsfindung über den Detektiveinsatz und die Kündigung des Klägers eingebunden gewesen.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen B1 und H2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Verhandlungsniederschrift vom 27.07.2010 (Bl. 378 ff. d. A.) Bezug genommen.
Durch Urteil vom 27.10.2009 hat das Arbeitsgericht sodann die Klage insgesamt abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die außerordentliche Kündigung vom 16.10.2009 sei als Verdachtskündigung wirksam, da der dringende Tatverdacht bestehe, dass der Kläger Arbeitszeiten in den von ihm vorgelegten Arbeitszeitnachweisen angegeben habe, in denen er keine Betriebsratstätigkeit geleistet habe. Betriebsratsarbeit sei grundsätzlich im Betrieb der Beklagten zu leisten. Mindestens die Fahrten von der Wohnung des Klägers bzw. von seiner Kampfsportschule zur Arbeitsstätte seien in den Arbeitszeitnachweisen als Betriebsratstätigkeiten angegeben. Hinsichtlich der Beobachtungen der Detektei bestehe auch kein Verwertungsverbot, da diese ihre Beobachtungen jedenfalls insoweit aus dem öffentlichen Raum herausgemacht hätten. Das gelte mindestens für den 18. und 21.09.2009. Insoweit sei unstreitig, dass der Kläger Fahrtzeiten als Betriebsratstätigkeiten angegeben habe. Zu den ihm gemachten Vorwürfen sei der Kläger ordnungsgemäß vorher angehört worden, wobei der Kläger über alle Einzelheiten des ihm gemachten Vorwurfs unterrichtet worden sei. Eine vorherige Abmahnung zu vertragsgemäßem Verhalten sei wegen des schweren Missbrauchs des in den Kläger gesetzten Vertrauens entbehrlich gewesen, eine Wiederherstellung des Vertrauens könne nicht erwartet werden. Auch unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen des Klägers überwiege das Kündigungsinteresse der Beklagten das Bestandsschutzinteresse des Klägers. Durch sein Verhalten habe der Kläger das in ihm gesetzte Vertrauen nachhaltig zerstört. Schließlich liege auch die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats in wirksamer Form vor. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß und vollständig über die Kündigungsgründe informiert worden. Bei seiner Beschlussfassung vom 15.10.2009 habe dem Betriebsrat auch die Stellungnahme des Klägers vom 14.09.2009 vorgelegen. Dies ergebe sich aus der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme. Die Beklagte habe darauf vertrauen können, dass der Betriebsratsbeschluss vom 15.10.2009 ordnungsgemäß zustande gekommen sei. Für den wegen Interessenkollision verhinderten Kläger habe das Ersatzmitglied Q1 an der Betriebsratssitzung vom 15.10.2009 und dem dort gefassten Beschluss teilgenommen. Herr Q1 sei für die außerordentliche Betriebsratssitzung ordnungsgemäß geladen und spätestens auf der Betriebsratssitzung über den Gegen-stand der Sitzung informiert worden. Auch im Hinblick auf die Mitwirkung des Betriebsratsmitglieds B2 sei der Betriebsratsbeschluss vom 15.10.2009 wirksam. Herr B2 sei kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG, er sei nicht aus dem Betrieb der Beklagten ausgeschieden und schließlich auch nicht als "Richter in eigener Sache" an der Beschlussfassung des Betriebsrats vom 15.10.2009 verhindert gewesen.
Gegen das dem Kläger am 13.12.2010 zugestellten Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Kläger am 14.12.2010 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 18.01.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens ist der Kläger nach wie vor der Auffassung, dass die außerordentliche Kündigung vom 16.10.2009 unwirksam sei.
Hinsichtlich der Beobachtungen der Detektei bestehe ein Verwertungsverbot. Insoweit behauptet der Kläger, die ihn beobachtenden Detektive seien in den Kernbereich der Unverletzlichkeit seiner Wohnung eingedrungen. Andernfalls hätten sie die angeblich gemachten Beobachtungen, wonach er, der Kläger, mit seinem Kind gespielt habe, oder im Fernsehen Fußball geguckt habe, nicht treffen können. Kinderzimmer und Wohnzimmer des Hauses des Klägers seien rund um durch Hecken geschützt, nur der Vordereingang sei von der S3 aus ohne Weiteres einsehbar.
Die Einschaltung der Detektei sei auch deshalb unverhältnismäßig gewesen, weil durch den Werkschutz keine konkreten Verdachtsmomente gegen den Kläger hätten festgestellt werden können. Der Werkschutz habe keine konkreten, sorgfältigen Beobachtungen vorgenommen. In seinen Aufzeichnungen wimmele es nur von Fragezeichen. Der Werkschutz könne im Übrigen Anwesenheitszeiten des Klägers gar nicht im Betrieb beobachten, da er, der Kläger, sich regelmäßig in der Werkstatt aufgehalten habe. Bereits hieraus ergebe sich, dass die Beklagte – vor Einschaltung der Detektei – den Kläger schlicht und einfach hätte befragen können und müssen, warum er häufig nicht im Betrieb anzutreffen gewesen sei. Dies gelte umso mehr, als der Vorgesetzte des Klägers, der HUB-Manager S4 sämtliche Arbeitsstundennachweise des Klägers gegengezeichnet habe.
Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 16.10.2009 ergebe sich schon daraus, dass dem Betriebsrat die Kündigungsgründe unvollständig mitgeteilt worden seien. So fehle bereits ein vollständiger Bericht der Detektei. Dem Betriebsrat sei lediglich die eigene Aufstellung der Beklagten mitgeteilt worden.
Darüber hinaus sei die Stellungnahme des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten vom 14.10.2009 nicht an den Betriebsrat weitergeleitet worden. Insoweit behauptet der Kläger, noch am Abend des 14.10.2009 habe Herr B2 im Betriebsratsbüro auf Nachfrage erklärt, dass die Stellungnahme des Klägers und seines Anwalts nicht eingegangen sei. Auch weitere Betriebsratsmitglieder hätten dem Kläger auf Nachfrage bestätigt, dass dem Betriebsrat die Stellungnahme des Klägers und seines Anwalts völlig unbekannt sei. Erst anlässlich der Betriebsratssitzung vom 15.10.2009 habe der Personalleiter B1 auf Befragen erklärt, er habe die Stellungnahme des Klägers und seines Anwalts erst am Vorabend einsehen können. Dieses Schreiben habe er dann erst dem Betriebsratsvorsitzenden O1 übergeben, sodass die übrigen Betriebsratsmitglieder keine Gelegenheit mehr gehabt hätten, sich mit dem Inhalt der Darstellung des Klägers im Einzelnen auseinanderzusetzen. Soweit der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende H2 in seiner Aussage beim Arbeitsgericht angegeben habe, er habe die Stellungnahme des Klägers am Morgen des 15.10.2009 an den Betriebsratsvorsitzenden weitergeleitet und diesem auch persönlich vor der Sitzung übergeben, sei dies unzutreffend.
Der Betriebsratsbeschluss vom 15.09.2009 sei auch entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts fehlerhaft.
Dies gelte zunächst für die Ladung des Ersatzmitglieds Q1. Ein bloßer Telefonanruf einen Tag vor der Sitzung sei unzureichend. Herr Q1 habe bei der telefonischen Ladung ohne Bekanntgabe der Tagesordnung keine Möglichkeit gehabt, sich in irgendeiner Form auf die Sitzung vorzubereiten.
Darüber hinaus hätte das Betriebsratsmitglied B2 an der Beschlussfassung nicht mitwirken dürfen.
Herr B2 sei leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3, Abs. 4 Nr. 2 BetrVG. Dies ergebe sich schon daraus, dass Herr B2 nach der Tarifgruppe 3 bezahlt werde, bei der "Gehalt nach Vereinbarung" gezahlt werde. Herr B2 sei im Übrigen unmittelbar dem Gesamtleiter Personal Deutschland unterstellt, sodass er seinerseits nicht nur als Vorgesetzter der 850 Mitarbeiter in H1 anzusehen sei, sondern als Vorgesetzter von tausenden von Mitarbeitern in Deutschland.
Im Übrigen sei Herr B2 in N1 tätig. Dass Herr B2 an mindestens zwei Tagen in H1 tätig sei, sei bestritten. Herr B2 sei aus dem Betrieb in H1 ausgeschieden.
Schließlich sei Herr B2 wegen einer Interessenkollision verhindert gewesen, an der Beschlussfassung des Betriebsrats vom 15.10.2009 mitzuwirken. Auf der Betriebsratssitzung vom 15.10.2009 habe Herr B2 ständig darauf gedrängt, die Sache jetzt zu beenden und die Zustimmung zu erteilen. Auch bei vorrangegangen Sitzungen habe Herr B2 sich mehr und mehr zum Arbeitgebervertreter entwickelt.
Schließlich habe das Arbeitsgericht auch zu Unrecht einen wichtigen Grund für die Kündigung vom 16.10.2009 angenommen. Vorsätzlich fehlerhafte Aufzeichnungen zur Arbeitszeit könne die Beklagte dem Kläger nicht vorwerfen. Auch als Verdachtskündigung sei die Kündigung vom 16.10.2009 unwirksam. Bereits die Anhörung des Klägers vor Ausspruch der Verdachtskündigung vom 16.10.2009 sei unzureichend. Soweit das Arbeitsgericht dem Kläger zwei Fahrten vom 18.09.2009 und vom 21.09.2009 angelastet habe, könne hierauf eine außerordentliche Kündigung nicht gestützt werden. Konkrete Verdachtsmomente, wonach der Kläger falsche Arbeitszeitnachweise vorgelegt habe, bestünden insoweit nicht. Insoweit behauptet der Kläger, er habe am 18.09.2009 bereits schon vor dem angegebenen Zeitpunkt 21.43 Uhr mit seiner Betriebsratsarbeit begonnen; im Laufe dieses Tages habe er einen Anruf eines Kollegen erhalten, der ein Problem mit ihm habe besprechen wollen. Deshalb habe der Kläger seine Tätigkeit in der Sportschule beendet und sei gegen 20.30 Uhr zu Hause eingetroffen, um mit Herrn T1 dessen Problem zu besprechen. Wenn er dann nach begonnener Betriebsratstätigkeit von seinem Einsatzort zu hause von 22.35 Uhr bis 22.50 Uhr für die Dauer von 15 Minuten zum Betrieb gefahren sei, um dort weiter zu arbeiten, handele es sich bei dieser Fahrtzeit um Arbeitszeit. Schließlich habe der Kläger die Betriebsratstätigkeit zu Hause begonnen und sei dann aus betrieblich veranlassten Gründen weiter in den Betrieb gefahren, um weiter Betriebsratstätigkeiten auszuüben. Bereits erstinstanzlich sei auch vorgetragen worden, dass der Kläger an diesem Tag gegen 1.00 Uhr wieder nach Hause gefahren sei, um an seinem Privatrechner weiter zu arbeiten. Gegen 2.00 Uhr sei er wiederum in den Betrieb gefahren, um dort die Arbeit fortzusetzen. Dort habe er dann um 3.07 Uhr ausgestempelt.
Das Gleiche gelte für die angeblich unzutreffenden Angaben für den 21.09.2009. Wenn der Kläger während der Zeit seiner Betriebsratstätigkeit zwischendurch zwischen seiner Wohnung und dem Betrieb gependelt sei, um notwendige Recherchen anzustellen, handele es sich insgesamt um Betriebsratstätigkeit. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen. Die Beklagte habe die entsprechenden Arbeitszeitangaben des Klägers unstreitig jeweils genehmigt. Jedenfalls habe der Kläger sein Verhalten insoweit für rechtmäßig gehalten. Einen vorsätzlichen Arbeitszeitbetrug könne die Beklagte ihm, dem Kläger, nicht vorwerfen.
Jedenfalls sei eine Abmahnung zu vertragsgerechtem Verhalten ausreichend gewesen. Eine gewichtige Pflichtverletzung könne man dem Kläger nicht vorwerfen. Der Grad des Verschuldens des Klägers sei als gering anzusehen. Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass das Arbeitsverhältnis seit nahe zu 20 Jahren völlig beanstandungsfrei bestanden habe und er, der Kläger, seiner Ehefrau und einem Kind unterhaltsverpflichtet sei.
das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 27.07.2010 – 3 Ca 3123/09 – abzuändern und
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Auffassung, auf das vom Kläger ins Feld geführte Beweisverwertungsverbot komme es schon nicht an. Das Arbeitsgericht habe nämlich lediglich die unstreitigen Wegezeiten, die der Kläger als Betriebsratszeiten ausgewiesen habe, als Kündigungsgrund herangezogen. Der Detektiveinsatz sei auch nicht deshalb unverwertbar, weil die Detektive, wie der Kläger behaupte, in den Bereich der Unverletzlichkeit der Wohnung des Klägers eingedrungen seien. Hierbei handele es sich um eine bloße Spekulation seitens des Klägers. Dass der Kläger am 18.09.2009 im Fernsehen Fußball gesehen habe, sei lediglich aus der Geräuschkulisse hergeleitet worden. Hieraus sei entnommen worden, dass im Hause des Klägers Fußball geschaut wurde. Bekanntlich sei der Kläger als Schalkefan bekannt, am 18.09.2009 sei ab 20.30 Uhr die Partie Schalke gegen Wolfsburg gelaufen. Zu keinem Zeitpunkt hätten die Detektive das Besitztum des Klägers betreten. Ihre Feststellungen hätten sich auf Beobachtungen beschränkt, die aus dem öffentlichen Raum heraus gemacht werden konnten.
Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass der Detektiveinsatz nicht auf konkreten Verdachtsmomenten, wonach der Kläger Privataktivitäten als Betriebsratsarbeit ausgewiesen habe, beruht habe. Die Beklagte habe nämlich zuvor vom Werkschutz registrieren lassen, wann der Kläger den Betrieb betreten und wieder verlassen habe. Erst als sich hier der Verdacht weiter konkretisiert habe, habe die Beklagte die Detektei eingeschaltet. Eine andere Maßnahme, um zu klären, ob der Kläger Privataktivitäten außerhalb des Betriebs als Betriebsratsarbeit ausgewiesen habe, habe nicht bestanden. Ohne Einschaltung der Detektei sei der gegen den Kläger bestehende Verdacht nicht aufklärbar gewesen. Der Detektiveinsatz sei als einzig denkbare Gegenmaßnahme in Betracht gekommen. Noch bei seiner Anhörung am 09.10.2009 habe der Kläger nämlich geäußert, Betriebsratsarbeit überwiegend im Betrieb zu erledigen.
Das Arbeitsgericht habe auch zu Recht das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die außerordentliche Kündigung vom 16.10.2009 bejaht. Dass der Kläger seine Betriebsratstätigkeiten grundsätzlich im Betrieb zu leisten habe, habe der Kläger in erster Instanz selbst vorgetragen. Dieser Umstand sei damit unstreitig. Dies habe er in seiner Anhörung vom 09.10.2009 auch selbst bestätigt. Nach den zutreffenden Feststellungen des Arbeitsgerichts habe der Kläger aber vermeintliche Betriebsratszeiten vorsätzlich falsch angegeben. Sein vorsätzliches Handeln könne der Kläger auch nicht mit der "Theorie von den Doppelfahrten" verschleiern. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers finde sich kaum eine Wegezeit, die tatsächlich eine vergütungspflichtige "Doppelfahrt" gewesen sei. Der Kläger sei fern ab von den Wegezeiten außerhalb des Betriebs regelmäßig Privataktivitäten – nicht Betriebsratsarbeit – nachgegangen. Dies gelte nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts sowohl für den 18.09.2009 wie für den 21.09.2009. Für den 18.09.2009 habe der Kläger Betriebsratsarbeit ab 21.43 Uhr angegeben. Tatsächlich sei er unstreitig von seiner Kampfschule nach Hause gefahren und sei dort pünktlich zum Anstoß der Partie Schalke gegen Wolfsburg um 20.34 Uhr angekommen. Pünktlich nach Abpfiff der Partie um 22.22 Uhr habe eine männliche Person das Haus verlassen, der Kläger sei um 22.35 Uhr gefolgt und bis 22.50 Uhr in die Niederlassung in H1 gefahren. Die Beklagte bestreite im Übrigen, dass der Kläger am 18.09.2009 mit Herrn T1 betriebsverfassungsrechtliche Probleme während dessen Urlaubs besprochen habe. Das Gleiche gelte für den 21.09.2009. Weshalb der Kläger an diesem Tag bereits eine Viertelstunde früher als in dem Arbeitsstundennachweis angegeben, mit der Betriebsratsarbeit begonnen habe und das mit der Fahrtzeit verrechnet hätte, sei nicht nachvollziehbar. Insoweit könne der Kläger sich auch nicht darauf berufen, dass er an seinem PC im Betrieb keinen Internetanschluss gehabt habe. Zu keinem Zeitpunkt habe der Kläger für seinen betrieblichen PC einen Internetanschluss beantragt. Aktuell verfügten alle freigestellten Betriebsratsmitglieder – nach entsprechender Beantragung – über E-Mail-Adresse und Internetzugang.
Auch die vom Arbeitsgericht durchgeführte Interessenabwägung sei zutreffend. Insbesondere könne der Kläger sich nicht darauf berufen, seinem Vorgehen habe jede Heimlichkeit gefehlt. Nicht nachvollziehbar sei auch die Behauptung des Klägers, er sei einer der engagiertesten Betriebsratsmitglieder gewesen und habe regelmäßig mehr Betriebsratsarbeit geleistet als gegenüber der Beklagten angegeben. Bereits erstinstanzlich sei darauf hingewiesen worden, dass der Kläger von den letzten 20 Ausschusssitzungen vor seinem Ausscheiden 18 Mal gefehlt habe. Unzutreffend sei auch die pauschale Behauptung des Klägers, die Beklagte habe sein Verhalten über Jahre geduldet und seit Jahren gewusst, dass er einen Großteil seiner Betriebsratsarbeit außerhalb des Betriebes erbringe. Der Kläger habe das in ihn gesetzte Vertrauen an einer besonders sensiblen Stelle missbraucht.
Der Kläger könne auch nicht geltend machen, er sei vor Ausspruch der Verdachtskündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Auch hierzu habe das Arbeitsgericht die richtigen und zutreffenden Feststellungen getroffen.
Schließlich seien auch die Anhörung des Betriebsrats und der auf der Sitzung des Betriebsrats vom 15.10.2009 gefasste Beschluss ordnungsgemäß gewesen. Durch die vom Arbeitsgericht durchgeführte Beweisaufnahme sei erwiesen, dass dem Betriebsrat bei seiner Beschlussfassung auch die Stellungnahme des Klägers vorgelegen habe. Die Beklagte habe die Stellungnahme des Klägers vom 14.10.2009 – wie durch E-Mail nachgewiesen – an diesem Tag um 14.41 Uhr an den Betriebsrat weitergeleitet. Seit diesem Zeitpunkt habe das Betriebsratsgremium gemäß § 26 Abs. 2 BetrVG Kenntnis von der Stellungnahme des Betriebsrats gehabt. Der Kläger und sein Prozessbevollmächtigter könnten auch nicht bestreiten, ihre Stellungnahmen direkt an Frau S2 gefaxt zu haben. Ihnen sei extra die Faxnummer von Frau S2 mitgeteilt worden, um dafür zu sorgen, dass die Stellungnahme auch während der Abwesenheit von Herrn B1 unverzüglich an den Betriebsrat weitergeleitet werden könne. Die Stellungnahme des Klägers habe Herr B1 nicht anlässlich der Betriebsratssitzung vom 15.10.2010 übergeben, sie sei bereits am Vortag über Frau S2 dem Betriebsrat zugeleitet worden. Den damaligen stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden H2 ohne jeden Anhaltspunkt der Lüge während einer Beweisaufnahme zu bezichtigen, lasse sich auch nicht mit dem Ziel, die erstinstanzliche Beweisaufnahme anzugreifen, erklären.
Der Kläger könne auch nicht geltend machen, die Ladung des Ersatzmitglieds Q1 sei nicht ordnungsgemäß gewesen. Dass das Ersatzmitglied Q1 bereits am 14.10.2010 über die Tagesordnung der Betriebsratssitzung vom 15.10.2009 informiert gewesen sei, ergebe sich aus dem eigenen Vorbringen des Klägers, wonach er, der Kläger, bereits am 14.10.2009 mit Herrn Q1 im Betriebsratsbüro über die Betriebsratsanhörung gesprochen habe.
Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers handele es sich bei dem Betriebsratsmitglied B2 auch nicht um einen leitenden Angestellten. Der Kläger könne auch nicht infrage stellen, dass Herr B2 nicht mehr in den Betrieb in H1 eingegliedert gewesen sei. Herr B2 habe sich auch in keinem Interessenkonflikt befunden.
Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.
Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16.10.2009 beendet worden. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt.
I. Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 16.10.2009 ergibt sich nicht aus § 15 Abs. 1 KSchG i.V.m. § 626 Abs. 1 BGB.
Zwar rechtfertigen sowohl die Beschäftigungszeit des Klägers im Betrieb der Beklagten als auch die Größe des Betriebes der Beklagten die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, §§ 1 Abs. 1, 13 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG. Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, §§ 4, 13 Abs. 1 KSchG.
Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers liegt aber ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor.
Nach § 15 Abs. 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen und dass die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.
Der Kläger war zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung vom 16.10.2009 Mitglied des Betriebsrats im Betrieb der Beklagten. Der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat hat der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 15.10.2010 ausdrücklich zugestimmt. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers liegt aber ein wichtiger Grund im Sinne des § 15 Abs. 1 KSchG vor.
In § 15 KSchG sind ohne eigenständige Definition die in § 626 Abs. 1 BGB verwandten Formulierungen übernommen worden. Da der Gesetzgeber in § 626 BGB geregelt hat, unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gerechtfertigt ist, sind die in § 626 BGB enthaltenen und daraus abgeleiteten Regeln zur Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung auch im Rahmen des § 15 KSchG anzuwenden (BAG 18.02.1993 – 2 AZR 526/92 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 35; BAG 21.06.1995 – 2 ABR 28/94 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 36; BAG 17.03.2005 – 2 ABR 2/04 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58; ErfK/Kiel, 11. Aufl., § 15 KSchG Rn. 22; KR/Etzel, 9. Aufl., § 15 KSchG Rn. 21; APS/Linck, 3. Aufl., § 15 KSchG Rn. 126 m.w.N.).
Hiernach bedarf es für die außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (BAG 22.08.1974 – 2 ABR 17/74 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 1; BAG 27.01.1977 – 2 ABR 77/76 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 7; BAG 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG 20.01.2000 – 2 ABR 40/99 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 40; BAG 23.04.2008 – 2 ABR 71/07 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 56 m.w.N.). Ein derartiger wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liegt entgegen der Rechtsauffassung des Klägers vor.
1. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Zeiterfassung unter Umständen auch einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen können. Verlangt ein Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, das ihm nicht zusteht, kann dies im Einzelfall ein Grund zu einer fristlosen Entlassung sein, selbst wenn es sich dabei um einen einmaligen Fall oder um einen geringfügigen Betrag handelt. Ein Arbeitnehmer, der dem Arbeitgeber geleistete Arbeitszeit vorspiegelt oder sich Arbeitsbefreiung erschleicht, verletzt die Pflicht aus dem Arbeitsvertrag und kann entlassen werden. Sowohl der Missbrauch von Stempeluhren wie die Vortäuschung falscher Arbeitszeiten kann eine ordentliche, zumeist auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Die Täuschung durch falsches Betätigen oder Nichtbetätigen einer Gleitzeiteinrichtung oder die Angabe einer höheren Arbeitszeit als tatsächlich geleistet worden ist, stellt einen schweren Vertrauensmissbrauch dar, der eine Kündigung grundsätzlich rechtfertigen kann (BAG 22.08.1974 – 2 ABR 17/74 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 1; BAG 27.01.1977 – 2 ABR 77/76 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 7; BAG 12.08.1999 – 2 AZR 832/98 – AP BGB § 123 Nr. 51; BAG 21.04.2005 – 2 AZR 255/04 – AP SGB IX § 91 Nr. 4; BAG 24.11.2005 – 2 AZR 39/05 – AP BGB § 626 Nr. 197; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 445; APS/Dörner, § 626 BGB Rn. 278; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 152 m.w.N.). Derartige Manipulationen bei der Zeiterfassung oder Angabe falscher Arbeitszeiten können auch die fristlose Kündigung eines langjährig beschäftigten Betriebsratsmitglieds rechtfertigen (BAG 24.04.1975 – 2 AZR 118/74 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 3; BAG 27.01.1977 – 2 ABR 77/76 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 7; ErfK/Kiel, § 15 KSchG Rn. 23; KR/Etzel, § 15 KSchG Rn. 27 m.w.N.).
Nach der ständigen Rechtsprechung der Arbeitsgerichte kann darüber hinaus nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren oder sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber einem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen.
Eine Verdachtskündigung liegt dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber eine Kündigung damit begründet, dass gerade der Verdacht eines strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört habe. Der Verdacht der strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung aber auch dann zu, wenn starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, wenn die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG 14.09.1994 – 2 AZR 194/94 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24; BAG 05.04.2001 – 2 AZR 217/00 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34; BAG 06.11.2003 – 2 AZR 631/02 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39; BAG 13.03.2008 – 2 AZR 961/06 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 43; BAG 10.02.2005 – 2 AZR 189/04 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 79; BAG 12.05.2010 – 2 AZR 587/08 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rn. 208 ff.; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 210 ff.; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rn. 345 f. m.w.N.).
2. In Übereinstimmung mit der arbeitsgerichtlichen Entscheidung ist die Berufungskammer der Überzeugung, dass ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB im vorliegenden Fall gegeben ist. Mindestens besteht der schwerwiegende Verdacht gegen den Kläger, dass dieser in den Arbeitsstundennachweisen Wegezeiten als Betriebsratstätigkeiten angegeben und damit Betriebsratstätigkeit vorgetäuscht hat.
a) Dem unstreitigen Vorbringen beider Parteien lassen sich Wegezeiten entnehmen, die der Kläger in den Arbeitszeitnachweisen als vergütungspflichtige Betriebsratstätigkeit aufgezeichnet hat. Mindestens besteht aufgrund objektiver Tatsachen der dringende Verdacht, dass der Kläger Wegezeiten als vergütungspflichtige Betriebsratstätigkeiten deklariert hat. Dies gilt zunächst für den 18.09.2009 und für den 21.09.2009.
aa) In dem Arbeitsstundennachweis für September 2009 hat der Kläger für den 18.09.2009 angegeben, in der Zeit von 21.43 Uhr bis 3.07 Uhr Betriebsratsarbeit geleistet zu haben. Nach den Feststellungen der Beklagten ist der Kläger demgegenüber am 18.09.2009 von 20.34 Uhr bis 22.35 Uhr zu Hause gewesen; von 22.35 Uhr bis 22.50 Uhr ist er zum Betrieb gefahren und dort bis 0.56 Uhr geblieben; ab 1.15 Uhr ist er dann wieder zu Hause gewesen. Der Kläger hat alsdann in seinem Schriftsatz vom 09.12.2009 bestätigt, dass er gegen 23.00 Uhr im Betrieb angekommen sei und dort bis etwa 1.00 Uhr gearbeitet habe; er habe dann zu Hause weiter gearbeitet und habe auch bereits vor 21.43 Uhr mit seinen Betriebsratstätigkeiten begonnen.
Damit steht fest, dass der Kläger am 18.09.2009 die Fahrtzeiten von seinem Haus zur Betriebsstätte und zurück als Betriebsratstätigkeiten angegeben hat.
Das Gleiche gilt für den 21.09.2009. Der Kläger hat insoweit im Arbeitsstundennachweis für September 2009 angegeben, von 21.43 Uhr bis 3.25 Uhr Betriebsratstätigkeiten geleistet zu haben. Demgegenüber hat die Beklagte festgestellt, dass der Kläger sich bis 21.56 Uhr zu Hause befunden hat, dann in den Betrieb gefahren ist, wo er um 22.12 Uhr eingetroffen ist; den Betrieb hat er dann um 1.41 Uhr wieder verlassen und ist um 2.00 Uhr zu Hause eingetroffen. Hierzu hat der Kläger vorgetragen, dass er seine Tätigkeit bereits zu Hause ab 21.30 Uhr aufgenommen und dann im Betrieb fortgesetzt habe, den er dann um die von der Beklagten angegebene Uhrzeit wieder verlassen habe. Auch hiernach ist festzustellen, dass der Kläger An- und Rückfahrtzeiten zum Betrieb der Beklagten als Arbeitszeit notiert hat.
Die gleichen Feststellungen lassen sich für den 22., 23., 24. und 25.09.2009 treffen. Im Arbeitszeitnachweis für den 22.09.2009 hat der Kläger angegeben, von 21.40 Uhr bis 3.48 Uhr Betriebsratsarbeit geleistet zu haben. Nach den Feststellungen der Beklagten hat der Kläger sich jedoch an diesem Tag bis 21.45 Uhr in seiner Kampfschule befunden und ist von dort aus zunächst nach Hause gefahren, wo er bis 22.50 Uhr verblieb. Anschließend fuhr er in den Betrieb der Beklagten, wo er um 23.07 Uhr eintraf; um 1.32 Uhr fuhr er wieder direkt nach Hause. Demgegenüber hat der Kläger vorgetragen, er habe sich am 22.09.2009 mit einem Mitarbeiter in der Sportschule getroffen und dort dessen Beschwerden besprochen. Von der Sportschule sei er nach Hause gefahren und dort gegen 22.00 Uhr eingetroffen; dort sei er zunächst Internetseiten zum Thema Mobbing durchgegangen und sei gegen 23.00 Uhr in den Betrieb gefahren. Dort habe er weitere Betriebsratstätigkeit geleistet, sei allerdings dann noch einmal nach Hause gefahren, um mit dem PC eine übersichtliche Aufstellung und eine angekündigte E-Mail des Mitarbeiters B3 abzuwarten. Hiernach sei er noch einmal in den Betrieb gefahren und habe gegen 3.48 Uhr ausgestempelt. Auch insoweit sind in den vom Kläger im Arbeitsstundennachweis für den 22.09.2009 Wegezeiten als Betriebsratszeiten ausgewiesen.
Das Gleiche gilt für die Folgetage. Der Kläger hat auch in den Folgetagen die Wegezeiten von zu Hause oder von seiner Kampfschule in den Betrieb und vom Betrieb wieder nach Hause als Betriebsratstätigkeiten deklariert. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig.
bb) Diesen Verdachtsmomenten, wonach der Kläger zu Unrecht Fahrzeiten von zu Hause oder von seiner Kampfschule in den Betrieb und zurück als vergütungspflichtige Betriebsratszeiten angegeben hat, ist der Kläger nicht in substantiierter Weise entgegengetreten. Sein Vorbringen vermag den Verdacht der Angabe falscher Arbeitszeiten nicht zu entkräften.
Zwar ist der kündigende Arbeitgeber grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände des wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB. Ihn trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (BAG 12.08.1976 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 3; BAG 24.11.1983 – AP BGB § 626 Nr. 76; BAG 06.08.1987 – AP BGB § 626 Nr. 97; BAG 21.05.1992 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 29; BAG 26.08.1993 – AP BGB § 626 Nr. 112; BAG 17.06.2003 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13; BAG 06.09.2007 – NZA 2008, 636; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 380; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rn. 175). Zur Vermeidung einer Überforderung der mit der Darlegungs- und Beweislast belegten Partei im Kündigungsschutzprozess richtet sich aber der Umfang der dargestellten Darlegungs- und Beweislast danach, wie substantiiert sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die Kündigungsgründe einlässt. Insoweit ist es unzureichend, wenn der Arbeitnehmer Rechtfertigungsgründe pauschal ohne nähere Substantiierung vorbringt. Vielmehr ist er nach § 138 Abs. 2 ZPO im Rechtsstreit gehalten, die Gründe, aus denen er die Rechtfertigung für sein Verhalten herleiten will, ausführlich vorzutragen, um damit den Vorwurf vertragswidrigen Verhaltens zu bestreiten.
Der Kläger ist seiner diesen Grundsätzen entsprechenden prozessualen Mitwirkungspflicht im vorliegenden Fall nicht in ausreichender Weise nachgekommen.
(1) Dies gilt zunächst für sein Vorbringen, die Beklagte habe die von ihm in den Arbeitsstundenachweisen angegebenen Betriebsratszeiten genehmigt. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten (§ 138 Abs. 3 ZPO) diente die Abzeichnung der Arbeitsstundennachweise durch den Mitarbeiter S4 lediglich der Freigabe zur Zahlung der Nachtschichtzulage an die Lohnbuchhaltung.
(2) Der Kläger kann auch nicht einwenden, die Fahrten zum Betrieb und zurück seien zu vergütende Doppelfahrten. Die Fahrten des Klägers von zu Hause bzw. von seiner Kampfschule zum Betrieb und die Fahrten vom Betrieb zum Wohnsitz des Klägers stellen keine zu vergütenden Betriebsratszeiten dar. Fahrten von der Wohnung zur Arbeitsstätte und zurück gehören nach allgemeinen Grundsätzen nicht zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit. Durch den Weg zur Arbeit wird keine Arbeit für den Arbeitgeber erbracht (BAG 21.12.2006 – 6 AZR 341706 – AP BGB § 611 Wegezeit Nr. 10; BAG 22.04.2009 – 5 AZR 292/08 – AP BGB § 611 Wegezeit Nr. 11). Für ein freigestelltes Betriebsratsmitglied, das lediglich Betriebsratstätigkeiten erbringt, gilt nichts anderes.
Der Kläger war auch nicht berechtigt, als freigestelltes Betriebsratsmitglied seine Betriebsratstätigkeit nach seiner Wahl zu Hause oder etwa gar in der von ihm betriebenen Kampfschule zu leisten. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass der Kläger seine Betriebsratstätigkeit grundsätzlich im Betrieb auszuüben hatte. Dies hat der Kläger bei seiner Anhörung am 09.10.2009 selbst bestätigt. Darüber hinaus ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger nach Ziffer 6 der Richtlinien für freigestellte Betriebsratsmitglieder zusammen mit dem weiteren freigestellten Betriebsratsmitglied K2-F2 jeweils für die Abend- und Nachtoperationen zuständig war. Hierdurch sollte gewährleistet sein, dass die Belegschaft der Beklagten zu allen Operationszeiten einen freigestellten Mitarbeiter des Betriebsrats im Betrieb antreffen kann.
(3) Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass er an einzelnen Tagen vor der jeweiligen Zeitangabe in dem Arbeitsstundennachweis für September 2009 bereits zu Hause oder in seiner Kampfschule Betriebsratstätigkeiten verrichtet hätte. Dass der Kläger im Zeitraum vom 14. bis 30.09.2009 erforderliche und notwendige Betriebsratstätigkeiten ausgeübt hat, die in den jeweiligen Einzelfällen nur zu Hause oder in seiner Kampfschule erledigt werden konnten, hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt. Soweit der Kläger vorgetragen hat, er habe einzelne Besprechungen mit Mitarbeitern über deren Beschwerden zu Hause in seiner Wohnung geführt, ist nicht vorgetragen worden, aus welchen Gründen diese Besprechungen nicht im Betrieb hätten stattfinden können. Allein der Umstand, dass diese Mitarbeiter ihre Probleme lieber beim Kläger zu Hause besprechen wollten, führt nicht dazu, dass die Besprechung in der Wohnung des Klägers erforderlich und notwendig gewesen ist.
Ebenso wenig kann der Kläger einwenden, dass er nur von zu Hause aus Betriebsratstätigkeiten am PC habe erledigen können, im Betrieb habe er keinen Internetanschluss gehabt. Etwaige Betriebsratstätigkeiten, die der Kläger unter Nutzung des Internets zu Hause erledigt hat, werden dadurch nicht zur erforderlichen und notwendigen Betriebsratstätigkeit. Unstreitig ist nämlich zwischen den Parteien, dass der Kläger der Beklagten zu keinem Zeitpunkt die Notwendigkeit eines Internetanschlusses an seinem betrieblichen PC dargelegt und einen Internetanschluss beantragt hat.
Aus welchen Gründen der Kläger beispielsweise am 18.09.2009 vor 23.00 Uhr und nach 1.00 Uhr zu Hause noch Betriebsratsaufgaben zu erledigen hatte, die er nicht auch im Betrieb der Beklagten hätte erledigen können, hat der Kläger nicht substantiiert dargetan. Das Gleiche gilt für den 21.09.2009. Wenn der Kläger in Ausführung seiner Betriebsratstätigkeit Nachforschungen im Internet hätte anstellen müssen, hätte nichts näher gelegen, bei der Beklagten um einen Internetanschluss für seinen betrieblichen PC nachzusuchen. Dass die jeweilige Internetrecherche zu Hause so dringend notwendig und erforderlich gewesen ist, dass er "Doppelfahrten" unternehmen musste, geht aus dem Vorbringen des Klägers nicht hervor.
Dies gilt auch für die folgenden Tage, an denen der Kläger erst jeweils nach den im Arbeitsstundennachweis für September 2009 eingetragenen Zeitangaben im Betrieb der Beklagten eingetroffen ist und diesen vor dem Ende der jeweils angegebenen Betriebsratstätigkeit bereits wieder verlassen hatte.
Danach bestand der dringende Tatverdacht, dass der Kläger die Beklagte über die tatsächlich erbrachte Betriebsratstätigkeit getäuscht und vorsätzlich in den Arbeitsstundennachweisen falsche Zeiten über die Betriebsratstätigkeit angegeben hat.
b) Der Kläger kann nicht geltend machen, die Einschaltung der Detektei durch die Beklagte sei rechtswidrig gewesen, deren Beobachtungen aus dem Zeitraum vom 14. bis 30.09.2009 könnten im vorliegenden Kündigungsschutzprozess nicht verwertet werden.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 – AP BGB § 626 Nr. 210; BAG 16.12.2010 – 2 AZR 485/08 – NZA 2011, 571) führt der Umstand, dass eine Partei die Kenntnis der von ihr behaupteten Tatsachen auf rechtwidriger Weise erlangt hat, nicht notwendig zu einem Verbot von deren prozessualer Verwertung. Falls die betreffenden Tatsachen der Gegenseite nicht bestritten werden, also unstreitig geworden sind, besteht ein solches Verbot nur, wenn der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm einer gerichtlichen Verwertung der Information zwecks Vermeidung eines Eingriffs in höherrangige Rechtspositionen dieser Partei zwingend entgegensteht.
Im Arbeitsgerichtsprozess gilt wie im Zivilprozess die Dispositionsmaxime und der Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz. Weder das Betriebsverfassungsgesetz noch die ZPO kennen ein ausdrückliches prozessuales Verwendungs- bzw. Beweisverwertungsverbot etwa für mitbestimmungswidrig erlangte Informationen oder Beweismittel. Ein prozessuales Verwertungsverbot kann allenfalls dann in Betracht kommen, wenn in verfassungsrechtlich geschützte Grundpositionen einer der Prozessparteien eingegriffen wird. Allein aus dem Umstand, dass eine Information oder ein Beweismittel in unzulässiger Weise erlangt wurde, ergibt sich deshalb noch nicht zwingend deren Nichtverwertbarkeit.
bb) Der von der Beklagten beschlossene Einsatz der Detektei zur Beobachtung des Klägers in dem Zeitraum vom 14. bis 30.09.2009 war nicht mitbestimmungspflichtig. Ein Einsatz von Privatdetektiven zur Überwachung von Arbeitnehmern bei der Erfüllung ihrer Arbeitspflicht unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, weil die Überwachung der Arbeitnehmer, gleichgültig ob durch Detektive oder durch Vorgesetzte, keinen Bezug zum Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer hat, sondern ausschließlich ihr Arbeitsverhalten betrifft (BAG 26.03.1991 – 1 ABR 26/90 – AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 21; Maier/Garding, DB 2010, 559 m.w.N.).
Dass die Detektei bei der Überwachung des Klägers technische Einrichtungen eingesetzt hätte, woraus sich ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hätte ergeben können, hat der Kläger selbst nicht vorgetragen.
cc) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers liegt in der Überwachung durch die Detektei vom 14. bis 30.09.2009 auch kein rechtswidriger Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers.
Das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis wird nicht schrankenlos gewährt. Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers können durch die Wahrnehmung überwiegend schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Bei einer Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit den Interessen des Arbeitgebers ist somit durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob das Persönlichkeitsrecht den Vorrang verdient (BAG 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 – AP BGB § 626 Nr. 210; BAG 27.03.2003 – 2 AZR 51/02 – AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36 m.w.N.).
Ebenso wie das Arbeitsgericht brauchte auch die Berufungskammer den Behauptungen des Klägers, die Detektive seien in den Bereich der Unverletzlichkeit seiner Wohnung eingedrungen, andernfalls hätten sie die von ihnen getroffenen Feststellungen nicht machen können, nicht nachzugehen. Die von der Berufungskammer verwerteten – und im Übrigen unstreitigen – Wegezeiten beruhen lediglich auf Beobachtungen, die im öffentlichen Raum zu machen sind. Insoweit überwiegt das durch Art. 14 GG geschützte Interesse der Beklagten an der Aufrechterhaltung eines ungestörten Arbeitsablaufs. Wann der Kläger seine Betriebsratsarbeit im Betrieb der Beklagten beginnt, wann er von zu Hause in den Betrieb fährt und ob der Kläger während seiner Arbeitszeit wiederum nach Hause fährt, gehört zum Arbeitsumfeld, bei dem der Kernbereich des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht tangiert ist. Höhere Anforderungen können allenfalls dann erforderlich sein, wenn auch der nichtöffentliche Privatbereich des Arbeitnehmers berührt ist (LAG Hamm 08.03.2007 – 17 Sa 1604/06 –; Maier/Garding, DB 2010, 559, 561). Ob der Kläger etwa am 15.09.2009 mit seinem Kind gespielt hat oder ob er am 18.09.2009 zwischen 20.36 Uhr und 22.35 Uhr Fußball im Fernsehen geguckt hat, hat auch die Berufungskammer nicht zur Grundlage ihrer Erkenntnisse gemacht.
dd) Der Einsatz der Detektei durch die Beklagte war auch nicht sonst unverhältnismäßig. Die Beklagte hatte konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger seiner Betriebsratstätigkeit nicht in dem Umfang nachgekommen ist, wie er in den Arbeitsstundennachweisen angegeben hatte. Diese konkreten Anhaltspunkte beruhten auf den Feststellungen des Werkschutzes im Zeitraum vom 17.08. bis 31.08.2009, die mit den Angaben des Klägers in dem Arbeitsstundennachweis für August 2009 nicht übereinstimmten. Dies gilt jedenfalls für die Ankunftszeiten des Klägers im Betrieb der Beklagten am 18.08.2009 und 19.08.2009 sowie für die Zeiten, an denen der Kläger am 17.08.2009, am 19.08.2009 und in der Zeit vom 24. bis 27.08.2009 den Betrieb verlassen hat. Insoweit bestanden konkrete Anhaltspunkte für die Beklagte, dass der Kläger im Arbeitsstundennachweis für August 2009 falsche Angaben gemacht hat.
c) Der Kläger ist auch vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 16.10.2009 zu dem gegen ihn bestehenden Verdacht der Vortäuschung falscher Arbeitszeiten ordnungsgemäß angehört worden. Am 09.10.2009 ist der Kläger mündlich mit den von der Beklagten erhobenen Vorwürfen der Erstellung falscher Arbeitsstundennachweise konfrontiert worden. Mit Schreiben vom 09.10.2009 (Bl. 51 d. A.) hat die Beklagte dem Kläger zusätzlich Gelegenheit zur schriftlichen Äußerung gegeben. Diesem Schreiben waren der vom Kläger selbst erstellte Arbeitsstundennachweis für September 2009 und die Zusammenfassung der Beobachtungen der Detektei beigefügt. Im Schreiben vom 09.10.2009 ist darüber hinaus ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der Kläger Fahrtzeiten etwa von zu Hause zur Niederlassung der Beklagten und zurück als Betriebsratszeiten aufgeschrieben habe. Hiernach hat der Kläger die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe und Verdachtsmomente zu beseitigen bzw. zu entkräften und gegebenenfalls Entlastungstatsachen geltend zu machen. Der Kläger kann in diesem Zusammenhang auch nicht geltend machen, dass ihm der Originalbericht der Detektei nicht vorgelegt worden sei. Aus der Zusammenfassung der Beklagten, die dem Kläger vorgelegen hat, ist jedenfalls ersichtlich, dass gegenüber den Angaben des Klägers in dem Arbeitsstundennachweis für September 2009 die Detektei für die jeweiligen Tage andere Zeiten seiner Anwesenheit im Betrieb, in seiner Kampfschule und zu Hause festgestellt hat. Aufgrund dieser detaillierten Angaben der Beklagten war der Kläger in der Lage, die ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe im Einzelnen zu erfassen und detailliert dazu Stellung zu nehmen.
d) Die Beklagte hat auch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Nachdem dem Personalleiter B1 am 05.10.2009 der Arbeitsstundennachweis des Klägers für September 2009 zugegangen war und die Beklagte damit in die Lage versetzt worden ist, die vom Kläger aufgezeichneten Zeiten mit den Beobachtungen der Detektei zu vergleichen, hat die Beklagte bereits am 09.10.2009 den Kläger zu den gemachten Vorwürfen angehört. Das Anhörungsverfahren beim Betriebsrat ist am 13.10.2009 eingeleitet worden. Die außerordentliche Kündigung vom 16.10.2009 ist dem Kläger am 17.10.2009 zugegangen. Die Zweiwochenfrist ist damit eingehalten.
3. Die fristlose Kündigung vom 16.10.2009 ist auch bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gerecht-fertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten des Klägers hätte eine Abmahnung nicht ausgereicht. Bei der Abwägung der Interessen der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Klägers an dessen Fortbestand ergibt sich, dass der Beklagten eine Weiterbeschäftigung des Klägers wegen des Verdachts einer erheblichen Pflichtverletzung auch nicht bis zum Ablauf einer fiktiven Kündigungsfrist zumutbar gewesen ist.
a) Zu Recht ist das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass eine vorherige Abmahnung des Klägers entbehrlich gewesen ist.
Eine Abmahnung ist insbesondere – auch bei einer Störung im Vertrauensbereich – dann entbehrlich, wenn es um eine schwere Pflichtverletzung geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP BGB § 626 Nr. 112; BAG 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG 12.01.2006 – 2 AZR 21/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53, Rn. 55; BAG 12.01.2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54, Rn. 57; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 265; APS/Dörner, a.a.O., § 1 KSchG Rn. 367 f., 377 m.w.N.).
So liegt der vorliegende Fall. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte es hinnimmt, dass der Kläger falsche Arbeitsstundennachweise vorlegt. Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Kläger als freigestelltes Betriebsratsmitglied seine Betriebsratstätigkeit im Wesentlichen in der Nachtschicht verrichtete und die Zeiten der Betriebsratstätigkeit nicht überwacht werden können. Insoweit war die Beklagte auf zutreffende Arbeitsstundennachweise durch den Kläger angewiesen. In solchen Fällen kann eine Wiederherstellung des Vertrauens regelmäßig nicht erwartet werden (BAG 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; BAG 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42). Der Kläger konnte auch nicht davon ausgehen, dass die falsche Angabe von Betriebsratszeiten von der Beklagten hingenommen oder geduldet worden wäre. Ebenso wenig konnte der Kläger davon ausgehen, dass die Beklagte es hinnehmen würde, dass er seine Betriebsratstätigkeit vielfach zu Hause oder gar in seiner Kampfschule erledigte und dass er Wegezeiten als Betriebsratstätigkeiten deklarierte. Er musste vielmehr wissen, dass die vorsätzlich falsche Angabe von Betriebsratszeiten den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gefährden würde. Gerade weil der Kläger das in ihn gesetzte Vertrauen hinsichtlich der Angabe von Betriebsratszeiten schwer missbraucht hat, war es der Beklagten nicht zuzumuten, ihn vor Ausspruch der streitigen Kündigung durch eine Abmahnung zu einer Rückkehr zu vertragsgerechtem Verhalten zu bewegen. Einer Abmahnung bedurfte es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht, weil es sich bei dem Verhalten des Klägers um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich und für den Kläger erkennbar ausgeschlossen war.
b) Auch der Grad des Verschuldens des Klägers muss als besonders schwerwiegend angesehen werden. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass der Kläger nach Ziffer 6 der Richtlinien für freigestellte Betriebsratsmitglieder seine Betriebsratstätigkeiten grundsätzlich im Betrieb zu erbringen hatte. Hierdurch sollte nach der ausdrücklichen Vereinbarung zwischen den Parteien gewährleistet werden, dass der Belegschaft zu jeder Zeit ein freigestelltes Betriebsratsmitglied zur Verfügung steht. Hieran hat sich – trotz der eigenmächtigen Arbeitszeiteinteilung des Klägers – im Verlaufe der Zeit nichts geändert.
Auch wenn der Kläger zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 16.10.2009 auf eine mehr als 18 Jahre währende Betriebszugehörigkeit zurückblicken kann und darüber hinaus seiner Ehefrau und einem Kind unterhaltsverpflichtet ist, ändert sich nichts daran, dass durch den dringenden Verdacht der Vortäuschung falscher Arbeitszeiten das Vertrauensverhältnis zur Beklagten erheblich belastet ist. Insoweit wirkten sich die dem Kläger vorzuwerfenden Pflichtverletzungen auch zukünftig belastend aus.
Auch der Hinweis des Klägers darauf, dass es sich bei den als Betriebsratszeiten deklarierten Wegezeiten von zu Hause zum Betrieb und zurück nur um Fahrtzeiten von jeweils 15 Minuten gehandelt habe, führt zu keinem anderen Ergebnis. Begeht ein Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen Schaden beim Arbeitgeber geführt hat (BAG 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 – AP BGB § 626 Nr. 210; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227 m.z.w.N.). Ein Arbeitnehmer, der die Integrität von Eigentum und Vermögen eines Arbeitgebers vorsätzlich und rechtswidrig verletzt, zeigt ein Verhalten, das geeignet ist, die Zumutbarkeit seiner Weiterbeschäftigung in Frage zu stellen.
II. Die außerordentliche Kündigung vom 16.09.2010 ist auch nicht nach den §§ 102, 103 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat ist von der Beklagten ordnungsgemäß zu der beabsichtigten fristlosen Kündigung des Klägers angehört worden. Der Betriebsrat hat der Kündigung auch mit einem ordnungsgemäß gefassten Beschluss vom 15.10.2009 zugestimmt.
1. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ist der Betriebsrat zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG angehört worden.
a) Nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung unter Mitteilung der Gründe zu hören. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam, § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Die Unwirksamkeit der Kündigung tritt dabei nicht nur dann ein, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Kündigung überhaupt nicht angehört hat, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, insbesondere wenn er seiner Unterrichtungspflicht nicht ausführlich genug nachgekommen ist (BAG 22.09.1994 – 2 AZR 31/94 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 68; BAG 17.02.2000 – 2 AZR 913/98 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 113; BAG 06.10.2005 – 2 AZR 316/04 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 150).
Da die Zustimmung des Betriebsrats als Wirksamkeitsvoraussetzung vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds vorliegen muss, ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, wie bei der Anhörung des Betriebsrats zu jeder anderen beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers nach § 102 Abs. 1 BetrVG dem Betriebsrat die Kündigungsabsicht und die maßgebenden Tatsachen mitzuteilen, welche den wichtigen Grund für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung darstellen sollen. Die für das Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG geltenden Grundsätze sind insoweit auch für § 103 BetrVG entsprechend anzuwenden (BAG 18.08.1977 – 2 ABR 19/77 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 10; BAG 17.03.2005 – 2 AZR 275/04 – AP BetrVG 1972 § 27 Nr. 6; KR/Etzel, a.a.O., § 103 Rn. 66 m.w.N.).
b) Der Betriebsrat ist zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers ordnungsgemäß angehört worden. Mit dem ausführlichen Schreiben vom 13.03.2009 (Bl. 55 ff. d. A.) hat die Beklagte den Betriebsrat unter Mitteilung aller Einzeltatsachen, die die außerordentliche Kündigung rechtfertigen sollten, angehört. Der Betriebsrat ist nicht nur zu einer Tatkündigung, sondern ausdrücklich auch zu einer Verdachtskündigung angehört worden. Dies ergibt sich aus dem Schreiben vom 13.03.2009 selbst.
Aufgrund der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme ist auch zur Überzeugung der Berufungskammer erwiesen, dass dem Betriebsrat bei seiner Sitzung vom 15.10.2009 auch die Stellungnahme des Klägers vom 14.09.2009 vorgelegen hat. Noch am Nachmittag des 14.10.2009 hat die hiermit ausdrücklich beauftragte Mitarbeiterin S2 die Stellungnahme des Betriebsrats sowie das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 14.10.2009 an den stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden H2 per E-Mail (Bl. 358 d. A.) weitergeleitet. Die Weiterleitung an den stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden H2 geschah deshalb, weil der Betriebsratsvorsitzende O1 am 14.10.2009 verhindert gewesen ist. Dies ist durch die erstinstanzliche Beweisaufnahme bestätigt worden. Der Zeuge B1 hat bei seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht ausdrücklich angegeben, dass nach seiner Kenntnis am 14.10.2009 am frühen Nachmittag die Stellungnahme des Klägers eingegangen sei; er habe Frau S2 angewiesen, diese einzuscannen und per E-Mail weiterzuleiten. Dies ist vom Zeugen H2 anlässlich seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht bestätigt worden. Der Zeuge H2 hat ausdrücklich angegeben, dass er am Nachmittag des 14.10.2009 darauf hingewiesen worden sei, dass er vor Feierabend noch warten möge, da noch etwas käme. Hiernach war davon auszugehen, dass die Stellungnahme des Klägers sich bereits am Nachmittag des 14.10.2009 um 14.41 Uhr in den Händen des Betriebsrats befand.
Wenn der Zeuge H2 die Stellungnahme danach erst am 15.10.2009 vor oder während der Sitzung dem Betriebsratsvorsitzenden ausgehändigt hat, kann hieraus nicht hergeleitet werden, dass der Betriebsrat zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers nicht ordnungsgemäß angehört worden ist. Bereits das Arbeitsgericht hat zutreffend in dem angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes der Arbeitgeber auf die Wirksamkeit eines Zustimmungsbeschlusses nach § 103 BetrVG vertrauen dürfe (BAG 23.08.1984 – 2 AZR 391/83 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 17). Die Beklagte durfte darauf vertrauen, dass dem Betriebsrat die Stellungnahme des Klägers vom 14.10.2009 bei seiner Sitzung am 15.10.2009 vorlag. Durch die von ihr getroffenen Vorkehrungen hat die Beklagte den Empfang der Stellungnahme des Klägers vom 14.10.2009 beim Betriebsrat sichergestellt. Ob und wann der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende diese Stellungnahme seinerseits dem Betriebsratsvorsitzenden und/oder den weiteren Betriebsratsmitgliedern übermittelt hat, ist danach unerheblich.
Im Übrigen ergibt sich bereits aus dem Protokoll der Betriebsratssitzung vom 15.10.2009, dass dem Betriebsrat die schriftliche Stellungnahme des Klägers vorgelegen hat. Im Protokoll ist nämlich ausdrücklich festgehalten, dass "mit Bezug auf die schriftliche Stellungnahme des Klägers" der Personalleiter B1 nochmals vom Betriebsratsgremium befragt worden sei. Zu welchem konkreten Zeitpunkt der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende H2 die Stellungnahme des Klägers weitergeleitet hat, ist nicht entscheidend, weil die Stellungnahme des Klägers vom 14.10.2009 dem Betriebsrat bereits am Nachmittag des 14.10.2009 zugegangen ist.
2. Der Kläger kann auch nicht einwenden, der am 15.10.2009 gefasste Betriebsratsbeschluss sei im Hinblick auf die mitwirkenden Betriebsratsmitglieder Q1 und B2 unwirksam.
a) Zu Recht ist für den Kläger als Betriebsratsmitglied das zur Sitzung vom 15.10,.2010 das Ersatzmitglied Q1 hinzugezogen worden. Ein Betriebsratsmitglied, das vom Arbeitgeber fristlose gekündigt werden soll, ist wegen Interessenkollision verhindert, an einer die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung betreffenden Beschlussfassung des Betriebsrats und auch an der ihr vorangehenden Beratung teilzunehmen. Für das verhinderte Mitglied ist ein Ersatzmitglied zu laden (BAG 23.08.1984 – 2 AZR 391/83 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 17 m.w.N.). Dass das Betriebsratsmitglied zuvor während der Betriebsratssitzung Gelegenheit erhalten hat, zu den Vorwürfen des Arbeitgebers Stellung zu nehmen, ist unschädlich.
Dass das Ersatzmitglied Q1 erst einen Tag vor der Betriebsratssitzung vom 15.10.2009 zu dieser Sitzung telefonisch geladen worden ist, führt nicht zur Unwirksamkeit des am 15.10.2009 gefassten Betriebsratsbeschlusses. Besondere Fristen und Formen für die Ladung zu einer Betriebsratssitzung sieht das Betriebsverfassungsgesetz nicht vor. Eine Ladung kann auch mündlich oder telefonisch erfolgen (BAG 08.02.1977 – 1 ABR 82/74 – AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 10; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 29 Rn. 44; Däubler/Kittner/Klebe/Wedde, BetrVG, 11. Aufl., § 29 Rn. 18 m.w.N.). Eine Ladung muss nur so rechtzeitig erfolgen, dass das Betriebsratsmitglied sich auf die Sitzung einrichten kann. Hiernach kann nicht beanstandet werden, dass das Betriebsratsersatzmitglied Q1 erst am 14.10.209 zu der außerordentlichen Betriebsratssitzung vom 15.10.2009 geladen worden ist. Aus dem Vorbringen des Klägers ergibt sich auch nicht, dass das Ersatzmitglied Q1 keine Möglichkeit hatte, sich mit dem Gegenstand der Betriebsratssitzung vom 15.10.2009 vertraut zu machen. Zu Recht weist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil bereits darauf hin, dass sich aus dem Protokoll der Betriebsratssitzung vom 15.10.2009 ergibt, dass zu Beginn der Sitzung die Beschlussfähigkeit und Ordnungsgemäßheit der Ladung festgestellt worden ist und von den Anwesenden keine Einwendungen erhoben wurden.
Aus dem Sitzungsprotokoll ergibt sich ferner, dass auch das Ersatzmitglied Q1 ausführlich über den Gegenstand der Sitzung vom 15.10.2009 unterrichtet worden ist. Zudem trägt der Kläger in der Berufungsbegründung selbst vor, dass er am 14.09.2009 unter anderem auch mit Herrn Q1 im Betriebsratsbüro über die Betriebsratsanhörung hinsichtlich seiner beabsichtigten Kündigung gesprochen habe. Bereits hieraus ergibt sich, dass das Ersatzmitglied Q1 über die Tagesordnung der am nächsten Tag stattfindenden Betriebsratssitzung informiert gewesen ist.
b) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht auch festgestellt, dass der Betriebsratsbeschluss vom 15.10.2009 nicht deshalb unwirksam ist, weil an ihm das Betriebsratsmitglied B2 mitgewirkt hat.
aa) Das Betriebsratsmitglied B2 ist kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 3 BetrVG. Das Betriebsratsmitglied B2 ist weder zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt, noch verfügt es über Generalvollmacht oder Prokura. Der Kläger hat auch nicht substantiiert vorgetragen, dass das Betriebsratsmitglied B2 Aufgaben übernommen hat, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens der Beklagten von Bedeutung sind. Hiergegen sind vom Kläger mit der Berufung keine durchgreifenden Einwendungen erhoben worden. Insbesondere kann der Kläger auch nicht darauf verweisen, dass das Betriebsratsmitglied B2 im Sinne des § 5 Abs. 4 Nr. 2 BetrVG auf einer Leitungsebene beschäftigt werde, der überwiegend leitende Ange-stellte angehörten. § 5 Abs. 4 BetrVG hat keinen selbständigen Charakter, sondern stellt lediglich einen Hilfstatbestand zu § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG dar. Es handelt sich um eine Auslegungsregel, die erst dann zum Zuge kommt, wenn trotz eingehender Prüfung des Absatzes 3 Satz 2 Nr. 3 noch Zweifel verbleiben. Diese Bestimmung ist nur eine Orientierungshilfe in Grenzfällen (BAG 06.12.2001 – 2 AZR 733/00 – AP ZPO § 263 Nr. 3). Ein solcher Grenzfall liegt nicht vor, weil der Kläger selbst nicht vorgetragen hat, dass Herr B2 regelmäßig Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG von Bedeutung sind.
bb) Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass Herr B2 aus dem Betrieb der Niederlassung der Beklagten in H1 ausgeschieden sei.
Zwar weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass ein Betriebsratsamt auch im Falle einer Versetzung eines Betriebsratsmitglieds in einen anderen Betrieb eines Unternehmens enden kann. Nach dem Vorbringen der Parteien war jedoch davon auszugehen, dass Herr B2 trotz einer Tätigkeit in N1 weiterhin auch im Betrieb in H1 eingegliedert ist. Hierzu hat die Beklagte auch im Berufungsverfahren ausdrücklich vorgetragen, dass Herr B2 an zwei bis vier Werktagen pro Woche an seinem Dienstsitz in H1 anwesend ist, dort Weisungsrechten des lokalen Managements unterliegt und sowohl an betriebsorganisatorischen Treffen des ihm übergeordneten örtlichen Managements in H1 wie auch zu wöchentlichen Treffen des Managements des Arbeitsbereichs Center des Betriebs H1 hinzugezogen wird, wann immer Fragen mit arbeitsrechtlichem Bezug anstehen. Dieses Vorbringen der Beklagten hat der Kläger auch in der Berufungsinstanz nicht substantiiert bestritten. Zu welchem genauen Zeitpunkt der Mitarbeiter B2 nach N1 versetzt worden sein soll und vollständig aus dem Betrieb in H1 ausgeschieden ist, trägt der Kläger selbst nicht vor. Zu keinem Zeitpunkt bis zum Betriebsratsbeschluss vom 15.10.2009 haben weder der Betriebsrat noch der Kläger selbst die Mitwirkung des Betriebsratsmitglieds B2 im Betriebsrat und dessen Zusammensetzung in Frage gestellt.
cc) Schließlich war das Betriebsratsmitglied B2 auch nicht wegen einer Interessenkollision an der Teilnahme der Betriebsratssitzung vom 15.10.2009 verhindert. Dass das Betriebsratsmitglied B2 im Betrieb der Beklagten Personalsachen bearbeitet, schließt ihn nicht von vornherein wegen Interessenkollision von der Teilnahme an Betriebsratssitzungen aus. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen werden. Dem ist der Kläger auch mit der Berufungsbegründung nicht entscheidend entgegengetreten. Das Betriebsratsmitglied B2 unterlag keinem Interessenkonflikt. Soweit der Kläger meint, Herr B2 habe sich bei den vorangegangenen Sitzungen mehr und mehr zum Arbeitgebervertreter entwickelt und auch auf der Sitzung vom 15.10.2009 auf eine Abstimmung gedrängt, hat er eine individuelle Selbstbetroffenheit des Betriebsratsmitglieds B2 und damit einen Interessenkonflikt, der zu einer zeitweiligen Verhinderung im Sinne des § 25 Abs. 1 BetrVG hätte führen können, nicht vorgetragen.
III. Der nur hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ist nicht zur Entscheidung durch die Berufungskammer angefallen, da die außerordentliche Kündigung vom 16.10.2009 das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam beendet hat.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.
Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.
Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 1, 13 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG. Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, §§ 4, 13 Abs. 1 KSchG
§§ 102, 103 BetrVG
§ 103 BetrVG
§ 15 KSchG
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 87 Überwachung
§ 102 BetrVG
§ 63 GKG
§ 25 Abs. 1 BetrVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3, Abs. 4 Nr. 2 BetrVG
§ 26 Abs. 2 BetrVG
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 15 Nr. 35; BAG
§ 15 Nr. 36; BAG
§ 103 Nr. 1; BAG
§ 103 Nr. 7; BAG
§ 15 Nr. 42; BAG
§ 103 Nr. 40; BAG
§ 123 Nr. 51; BAG
§ 91 Nr. 4; BAG
§ 103 Nr. 3; BAG
§ 1 Nr. 79; BAG
§ 1 Nr. 3; BAG
§ 626 Nr. 76; BAG
§ 626 Nr. 97; BAG
§ 626 Nr. 112; BAG
§ 543 Nr. 13; BAG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 626 Nr. 210; BAG
§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 102 Nr. 68; BAG
§ 102 Nr. 113; BAG
§ 103 Nr. 10; BAG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 3 BetrVG
§ 5 Abs. 4 Nr. 2 BetrVG
§ 5 Abs. 4 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 14 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 636
NZA 2011, 571
DB 2010, 559
DB 2010, 559, 561
NZA 2010, 1227
3 Ca 3123/09
44 Uhr bis 4.10
47 Uhr bis 0.56
43 Uhr bis 3.07
34 Uhr bis 22.35
42 Uhr bis 3.33
35 Uhr bis 22.50
2 AZR 526/92
2 ABR 28/94
2 ABR 2/04
2 ABR 17/74
2 ABR 77/76
2 ABR 31/98
2 ABR 40/99
2 ABR 71/07
2 AZR 832/98
2 AZR 255/04
2 AZR 39/05
2 AZR 118/74
2 AZR 194/94
2 AZR 217/00
2 AZR 631/02
2 AZR 961/06
2 AZR 189/04
2 AZR 587/08
43 Uhr bis 3.25
40 Uhr bis 3.48
5 AZR 292/08
2 AZR 537/06
2 AZR 485/08
1 ABR 26/90
2 AZR 51/02
17 Sa 1604/06
36 Uhr und 22.35
2 AZR 154/93
2 AZR 21/05
2 AZR 179/05
2 AZR 923/98
2 AZR 541/09
2 AZR 31/94
2 AZR 913/98
2 AZR 316/04
2 ABR 19/77
2 AZR 275/04
2 AZR 391/83
1 ABR 82/74
2 AZR 733/00