Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2011-05-05, Aktenzeichen 1 WF 87/11
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2011:0505.1WF87.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Eine für eine Partei ungünstige Rechtsauffassung des Rechtspflegers oder eine Maßnahme der Verfahrensleitung begründen für sich genommen keinen Ablehnunggrund wegen Besorgnis der Befangenheit. Es muss vielmehr dargelegt werden, dass dessen Vorgehen auf einer unsachlichen Einstellung oder auf Willkür beruht.(Rn.4) (Rn.19) (Rn.29)
Verfahrensgang
1. Die sofortige Beschwerde wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Der Beschwerdewert wird auf 9698,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1) ist statthaft und auch im Übrigen in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, §§ 6 Abs. 1, Abs. 2 FamFG, 46 Abs. 2, 567, 569 ZPO.
In der Sache hat es jedoch keinen Erfolg.
Ein Rechtspfleger (§ 10 RPflG) kann in Familiensachen gemäß § 6 FamFG, § 42 Abs. 2 ZPO wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein objektiver Grund vorliegt, der die ablehnende Partei bei vernünftiger Betrachtung befürchten lassen muss, der Rechtspfleger stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber und werde deshalb nicht unparteiisch entscheiden. Maßgebend ist nicht, ob der abgelehnte Rechtspfleger wirklich befangen ist oder sich für befangen hält, sondern allein, ob vom Standpunkt des Ablehnenden genügende objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der betreffende Rechtspfleger behandele die Sache nicht unvoreingenommen und damit unparteiisch (BVerfG, BVerfGE 82, 30/38; BGH, NJW–RR 1986, 738; Zöller- Vollkommer, ZPO, 28. Auflage, § 42, Rn. 9, m.w.N.).
Eine Rechtsauffassung des Rechtspflegers oder eine Maßnahme der Verfahrensleitung stellen für sich keinen Ablehnungsgrund dar. Dies gilt auch für sachlich fehlerhafte Entscheidungen oder für eine Partei ungünstige Rechtsaufassungen bzw. Verfahrensverstöße im Rahmen der Prozessleitung. Ebenso begründen (richterliche) Initiativen im Zusammenhang mit einer umfassenden Erörterung des Rechtsstreits wie sachlich gerechtfertigte Anregungen, Hinweise, Belehrungen, Empfehlungen, Ratschläge oder sonstige Hilfestellungen an eine Partei für sich genommen die Ablehnung grundsätzlich nicht. Etwas anderes gilt nur dann, wenn Gründe dargetan werden, die dafür sprechen, dass das Vorgehen des Richters/Rechtspflegers auf einer unsachlichen Einstellung gegenüber der ablehnenden Partei oder auf Willkür beruht (vgl. BGH, NJW 1998, 612; Zöller/Vollkommer, a a O, Rn. 28; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 03.02.2010, Az. 9 WF 17/10, Quelle: www.juris.de).
Unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze hat das Familiengericht dem Befangenheitsantrag der Beteiligten zu 1) vom 16. Dezember 2010 zu Recht nicht stattgegeben. Insoweit nimmt der Senat auf die zutreffenden Gründe des Beschlusses des Familiengerichts vom 07. Januar 2011 sowie des Nichtabhilfebeschlusses vom 16. Februar 2011 Bezug. Das Vorbringen der Beteiligten zu 1) in den Beschwerdebegründungen vom 26. Januar 2011 und 15. Februar 2011 rechtfertigt keine anderweitige Entscheidung.
Es kann insoweit dahinstehen, ob Rechts- oder Verfahrensverstöße objektiv vorliegen, da keine Umstände vorgetragen oder sonst ersichtlich sind, aus denen sich ergibt, dass die Vorgehensweise der Rechtspflegerin auf unsachlichen Erwägungen bzw. einer Voreingenommenheit gegenüber der Beteiligten zu 1) beruht oder gar willkürlich ist.
Das Amtsgericht hat mit Verfügung vom 29. September 2010 den Kindesvater und die Kindesmutter unter Beifügung einer Kopie des Antrages vom 29. September 2010, mit der der Großvater beantragt hat, ihn gemäß § 64 EStG i. V. m. § 3 Bundeskindergeldgesetz zum Kindergeldberechtigten zu bestimmen, zur Stellungnahme bis zum 20. Oktober 2010 aufgefordert.
Der Kindesvater hat mit Schreiben vom 04. Oktober 2010 dem Antrag des Großvaters zugestimmt. Die Kindesmutter hat mit Anwaltsschreiben vom 20. Oktober 2010 vorgetragen, M. habe zu ihrem Haushalt gehört und sie habe das Kindergeld regelmäßig bezogen. Eine Aufnahme in den Haushalt des Großvaters habe es zu keinem Zeitpunkt gegeben.
Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 08. November 2010 vorgetragen, im Scheidungstermin vom 28. November 2006 hätten die Kindeseltern zu Protokoll gegeben, dass M. schon seit längerer Zeit mit dem Einverständnis der Eltern bei den Großeltern väterlicherseits lebe. M. sei zwar noch von Dezember 2004 bis August 2005 bei der Kindesmutter gemeldet gewesen, zu diesem Zeitpunkt aber bereits von den Großeltern versorgt und betreut worden.
Das Amtsgericht hat das Schreiben vom 08. November 2010 am 11. November 2010 an die Bevollmächtigte der Kindesmutter weitergeleitet.
Der volljährige M. K. hat am 15. November 2010 zu den Gerichtsakten erklärt, er lebe seit der Trennung seiner Eltern ab Dezember 2004 bei seinen Großeltern (Bl. 23 d A). Aus der Bescheinigung einer Mitschülerin vom 14. November 2010 ergibt sich, dass M. seit Jahren bei seinen Großeltern in E. lebt (Bl. 24 d A). Das Amtsgericht hat die Schreiben am 19. November 2010 an die Gegenseite weitergeleitet.
Eine weitere Bescheinigung der Nachbarn vom 22. November 2010 (Bl. 25 d A), eine Bescheinigung der Nachbarn vom 24. November 2010, wonach M. die Staatliche Regelschule von August 2002 bis Juli 2008 besuchte und während dieser Zeit bei seinen Großeltern wohnte (Bl. 26 d A), das Abschlusszeugnis der Staatlichen Regelschule Ellrich vom 03.07.2008 (Bl. 27 – 28 d A), das Zeugnis der Fachhochschulreife vom 23.06.2010 (Bl. 29 – 31 d A) sowie die Bescheinigung einer Mitschülerin vom 14. November 2010 (Bl. 33 d A) hat das Amtsgericht am 01. Dezember 2010 an die Bevollmächtigte der Kindesmutter übersandt.
Die Bevollmächtigte der Kindesmutter hat eine Stellungnahmefrist bis zum 16.01.2011 beantragt.
Das Amtsgericht hat mit Verfügung vom 07. Dezember 2010 darauf hingewiesen, dass eine Fristverlängerung von maximal noch zwei Wochen gewährt werden könne. Aus den bisher vorgelegten Unterlagen sei eindeutig erkennbar, dass M. K. seit dem Jahre 2004 bei den Großeltern wohnhaft sei. Dieser sei zu keinem Zeitpunkt in W. – L. wohnhaft gewesen. Dies bestätigten sämtliche getätigten Aussagen.
Gemäß § 64 Einkommensteuergesetz stehe demjenigen das Kindergeld zu, in welchem Haushalt sich das Kind aufhalte. Da sich M. ausschließlich im Haushalt der Großeltern nach dem Wegzug der Kindesmutter aufgehalten und dort gelebt habe, bestehe vorrangig der Kindergeldanspruch für die Großeltern, da hierzu keine andere Regelung bezüglich des Kindergeldanspruches getroffen worden sei.
Sollte bis zum Ablauf der oben genannten Frist kein weiterer Sachvortrag seitens der Kindesmutter eingehen, beabsichtige das Familiengericht, eine entsprechende Entscheidung zu treffen.
Das Amtsgericht ist somit zutreffend davon ausgegangen, dass die Rechtspflegerin in dem Schreiben vom 07. Dezember 2010 lediglich eine vorläufige rechtliche Einschätzung aufgrund des bisherigen Akteninhalts abgegeben hat und der Beteiligten zu 1) durch die Bewilligung einer Stellungnahmefrist von zwei Wochen die Möglichkeit eingeräumt hat, ergänzend vorzutragen. Insoweit hat die Rechtspflegerin der Beteiligten zu 1) rechtliches Gehör gewährt.
Weder aus der Verfügung vom 07. Dezember 2010 noch aus der dienstlichen Stellungnahme der abgelehnten Rechtspflegerin vom 20.12.2010 ergibt sich, dass die Rechtspflegerin eine Entscheidung bereits getroffen hatte, sie hat vielmehr darauf hingewiesen, dass eine Entscheidung erst nach Fristablauf ergehen werde. Auch in ihrem Schreiben vom 14. Dezember 2010 an die Kindergeldkasse hat die Rechtspflegerin darauf hingewiesen, dass der Sachverhalt derzeit noch keine endgültige Klärung aufweise. Bis zur Entscheidung müsse noch eine weitere Stellungnahme bezüglich der Antraggegnerseite abgewartet werden, die Frist dazu sei noch laufend.
Die Vorgehensweise der abgelehnten Rechtspflegerin zum Kernbereich der Vorbereitung der Entscheidungsfindung ist der Nachprüfung im Verfahren der Ablehnung entzogen. Auch insoweit liegen keine Anhaltspunkte vor, die darauf schließen ließen, die Vorgehensweise der Rechtspflegerin beruhe auf einer Voreingenommenheit gegenüber der Beteiligten zu 1).
In der Sache weist der Senat noch darauf hin, dass die Beteiligte zu 1) im vorliegenden Fall im Ergebnis zu Recht darauf hingewiesen hat, dass die Voraussetzungen für die Bestimmung des Kindergeldberechtigten durch das Familiengericht nicht vorliegen.
§ 231 FamFG regelt, dass Unterhaltssachen auch die Verfahren nach § 3 Abs. 2 S. 3 des Bundeskindergeldgesetzes und § 64 Abs. 2 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes sind; sie sind aber keine Familienstreitsachen (§ 112 Nr. 1 FamFG). Maßgebend für die Behandlung als Familiensachen ist der enge tatsächliche und rechtliche Zusammenhang mit Verfahren, die den Unterhalt des Kindes betreffen. Nach § 1612 b BGB haben das Kindergeld und auch die Frage, wer hierfür bezugsberechtigt ist, unmittelbaren Einfluss auf die Höhe des geschuldeten Unterhalts (Keidel/Weber, FamFG, 16. Auflage, § 231, Rn. 13).
Im vorliegenden Fall streiten die Kindesmutter und die Großeltern darüber, ob das Kind in dem fraglichen Zeitraum in ihrem Haushalt gelebt hat. § 62 EStG regelt den Kreis der Anspruchsberechtigten. Demnach ergibt sich ein Anspruch auf Kindergeld grundsätzlich für beide Elternteilen aus § 62 Abs. 1 i. V. m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG und der Großeltern aus § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG.
Für jedes Kind wird nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt (§ 64 Abs. 1 EStG). Bei mehreren Berechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Der Berechtigte, der das Kind aufgrund seiner Haushaltszugehörigkeit in seiner Obhut hat und folglich die Last des Unterhalts für das Kind trägt, ist vorrangig berechtigt (§ 64 Abs. 2 S. 1 EStG).
Das Merkmal der Haushaltsaufnahme wird in erster Linie durch die tatsächlichen Umstand bestimmt, dass das Kind nicht nur vorübergehend (z. B. besuchsweise oder in den Ferien) im Haushalt des Berechtigten lebt (Schwarz, Anspruch auf Kindergeld, FamRB 2003, 28 ff.). Ob dem Berechtigten das Sorgerecht zusteht, ist nicht entscheidend (BFH, Beschluss vom 08.11.2001, Aktenzeichen: VI B 167/00, Quelle: www. juris.de). Eine Haushaltsaufnahme setzt voraus, dass der Berechtigte das Kind versorgt und ihm Unterhalt gewährt. Haushaltsaufnahme ist die Aufnahme in die Familiengemeinschaft mit einem dort begründeten Betreuungs- und Erziehungsverhältnis familienhafter Art. Neben dem örtlich gebundenen Zusammenleben müssen Voraussetzungen materieller Art (Versorgung, Unterhaltsgewährung) und immaterieller Art (Fürsorge, Betreuung) erfüllt sein (vgl. BFH/NV 2001, 441-442, Quelle: www.juris.de).
Die Festsetzung des Kindergeldes erfolgt durch schriftlichen Beschluss der zuständigen Familienkasse (§ 70 Abs. 1 EStG i V m § 157 Abs. 1 AO). Entscheidungen der Familienkasse können mit dem Einspruch angefochten werden (§ 347 Abs. 1 Nr. 1 AO). Über den Einspruch entscheidet die Familienkasse (§ 367 Abs. 1 Nr. 1 AO). Nach erfolglosem Einspruchsverfahren kann Klage bei den Finanzgereichten erhoben werden (§ 33 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 FGO).
Derjenige Kindergeldberechtigte, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat, besitzt vorrangig Anspruch auf Kindergeld. Eine Berechtigtenbestimmung durch das Vormundschaftsgericht kann diesen Grundsatz nach der Systematik des § 64 EStG nicht verdrängen. § 64 EStG bestimmt, dass das Kindergeld nur einem Berechtigten gezahlt wird, und regelt beim Zusammentreffen mehrerer Kindergeldberechtigter das Rangverhältnis unter ihnen. Dabei gilt, dass derjenige Berechtigte, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat, vorrangig Anspruch auf Kindergeld besitzt. Eine Berechtigtenbestimmung durch das Vormundschaftsgericht kann diesen Grundsatz nach der Systematik des § 64 EStG nicht verdrängen, da eine Bestimmung durch das Vormundschaftsgericht nur dann Wirkung entfalten kann, sofern sich nicht bereits die Bestimmung des vorrangig Berechtigten aus § 64 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 bis 3 EStG ergibt (FG München, Urteil vom 21.02.2008, Az. 9 K 2096/07, Quelle: www.juris.de).
Nach der Systematik des § 64 EStG handelt es bei der Prüfung der Obhut um einen vorrangigen Anspruch, über den die Familienkasse in eigener Zuständigkeit zu entscheiden hat. In die Entscheidungsbefugnis des Familiengerichts fällt nicht die Aufklärung des tatsächlichen Aufenthalts des Kindes, sondern die Bestimmung des Kindergeldberechtigten, wenn sich die Beteiligten hierüber nicht einigen können (OLG Nürnberg, AGS 2011, 198 – 199). Dies betrifft allein die Fälle, in denen das Kind in einem gemeinsamen Haushalt von mehreren Berechtigten (Eltern, einem Elternteil, oder dessen Ehegatten, Pflegeeltern oder Großeltern) aufgenommen ist, § 64 Abs. 2 S. 3 EStG.
Das Amtsgericht – Familiengericht – hat im vorliegenden Fall auch nicht nach § 64 Abs. 3 Satz 4, Abs. 2 Satz 3 EStG den Kindergeldberechtigten zu bestimmen, denn Abs. 3 betrifft den Fall, dass das Kind nicht im Haushalt eines Berechtigten lebt. Das Kind hat aber in dem fraglichen Zeitraum entweder bei seiner Mutter oder seinen Großeltern gelebt und war somit in den Haushalt eines Berechtigten aufgenommen (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3 EStG).
Ein Ablehnungsgesuch darf nicht dazu dienen, die Entscheidung auf Rechtsfehler zu überprüfen. Nur grobe Verfahrensverstöße oder unsachgemäße Prozessleitung können im Einzelfall Bedenken einer Partei gegen die Unvoreingenommenheit eines Richters begründen (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 Rn. 24). Derartige Verstöße lassen sich weder aus dem Vorbringen der Beteiligten zu 1) entnehmen, noch sind diese aus dem Akteninhalt ersichtlich. Das Amtsgericht hat in der Verfügung vom 07. Dezember 2010 lediglich eine (vorläufige) Rechtsauffassung mitgeteilt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 6 Abs. 1 FamFG, 97 ZPO.
Gegenstand des Verfahrens ist die Kindergeldbezugsberechtigung für den Zeitraum Dezember 2004 bis Februar 2010. Das Kindergeld betrug bis zum 31. Dezember 2008 154,- €, ab dem 01. Januar 2009 164,- € und ab dem 01. Januar 2010 184,- € monatlich, so dass sich für diesen Zeitraum ein Anspruch in Höhe von [(49 Monate 154,- € =) 7546,- € + (12 Monate à 164,- € =) 1968,- € + 184,- € =] 9698,- € errechnet. Der Senat folgt insoweit der h. M., wonach bei einer Ablehnung der Gegenstandswert des Hauptsacheverfahrens zugrunde zu legen ist (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 3, Rn. 16 „Ablehnung“).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10 RPflG
§ 6 FamFG
§ 64 EStG
§ 64 Einkommensteuergesetz
§ 231 FamFG
§ 1612 b BGB
§ 62 EStG
§ 6 Abs. 1, Abs. 2 FamFG
§ 42 Abs. 2 ZPO
§ 3 Abs. 2 S. 3 des Bundeskindergeldgesetzes
§ 112 Nr. 1 FamFG
§ 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG
§ 64 Abs. 1 EStG
§ 64 Abs. 2 S. 1 EStG
§ 70 Abs. 1 EStG
§ 157 Abs. 1 AO
§ 347 Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 367 Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 33 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 FGO
§ 64 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 bis 3 EStG
§ 64 Abs. 2 S. 3 EStG
§ 64 Abs. 3 Satz 4, Abs. 2 Satz 3 EStG
§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3 EStG
§ 6 Abs. 1 FamFG
§ 64 Abs. 2 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 82, 30
NJW 1998, 612
BFH/NV 2001, 441
1 F 481/10
9 WF 17/10
VI B 167/00
9 K 2096/07