Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-07-07, Aktenzeichen 21 TaBV 195/16
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2016:0707.21TABV195.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 ABR 71/16)
Verfahrensgang
I. Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 14. Januar 2016 - 1 BV 12064/15 - abgeändert:
Es wird festgestellt, dass der Spruch der Einigungsstelle „Betriebsvereinbarung über den Einsatz der Fachkraft für Arbeitssicherheit und des Betriebsarztes sowie den Arbeitsschutzausschuss“ vom 19. August 2015 unwirksam ist.
II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle bezüglich des Abschlusses einer Betriebsvereinbarung zur Regelung des Einsatzes der Fachkraft für Arbeitssicherheit und der betriebsärztlichen Fachkraft.
Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 2) (im Folgenden: Arbeitgeberin) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und hat ihren Sitz in Nürnberg. Sie betreibt in Berlin u. a. den Betrieb „Kunde A.“. Dabei handelt es sich um ein Callcenter mit ca. 380 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Der Beteiligte zu 1) (im Folgenden: Betriebsrat) ist der für den Betrieb „Kunde A.“ gebildete elfköpfige Betriebsrat.
Im Sommer 2015 verhandelten die Parteien vor der Einigungsstelle über die Ausgestaltung der betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Betreuung durch eine betriebsärztliche Fachkraft (BA) und eine Fachkraft für Arbeitssicherheit (FaSi) nach dem Arbeitssicherheitsgesetz und der Unfallverhütungsvorschrift „Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit“ (DGUV Vorschrift 2) sowie über die Ausgestaltung der Tätigkeit des Arbeitsschutzausschusses (ASA) nach dem Arbeitssicherheitsgesetz. Das Einigungsstellenverfahren endete bezüglich der Ausgestaltung der betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Betreuung durch einen Spruch, die „Betriebsvereinbarung über den Einsatz der Fachkraft für Arbeitssicherheit und des Betriebsarztes sowie den Arbeitsschutzausschuss“. Bezüglich der Ausgestaltung des Arbeitsschutzausschusses schlossen die Betriebsparteien eine Betriebsvereinbarung, die „Betriebsvereinbarung über den Arbeitsschutzausschuss“. Wegen des Inhalts dieser Betriebsvereinbarung wird auf deren Ablichtung (Bl. 19 f. d. A.) verwiesen. Der Spruch der Einigungsstelle erging am 19. August 2015 und hat auszugsweise - sprachlich nicht bereinigt - folgenden Inhalt:
„…
3. Aufgabenwahrnehmung FaSi und Betriebsarzt
(1) Die Verpflichtung der Arbeitgeberin, Betriebsärzte (§ 2 ASiG) und Fachkräfte für Arbeitssicherheit (§ 5 ASiG) zu bestellen, wird dadurch erfüllt, dass die Arbeitgeberin einen überbetrieblichen Dienst von Betriebsärzten bzw. Fachkräften für Arbeitssicherheit zur Wahrnehmung der Aufgaben nach § 3 ASiG bzw. § 6 ASiG jeweils i.V.m. den Vorgaben der DGUV Vorschrift 2 verpflichtet, da die Möglichkeiten im Betrieb nicht ausreichen, um dies innerbetrieblich zu organisieren.
(2) Die Arbeitgeberin verpflichtet zunächst die B·A·D Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH, Standort Berlin (nachfolgend auch „BAD“ genannt) schriftlich als überbetrieblichen Dienst von Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit. Der B.A.D benennt gegenüber der Arbeitgeberin und dem Betriebsrat die zuständigen Fachkräfte. Über die Ansprechpartner werden alle Beschäftigten durch einen Aushang im Betrieb informiert.
(3) Soweit die Arbeitgeberin zu einem späteren Zeitpunkt einen anderen überbetrieblichen Dienst (auch teilweise) beauftragen möchte, ist der Betriebsrat vorher anzuhören (§ 9 Abs. 3 S. 3 ASiG).
4. Aufgaben der Fachkraft für Arbeitssicherheit und des Betriebsarztes
(1) Grundsätzlich ergeben sich die Aufgaben des Betriebsarztes aus § 3 ASiG und die der FaSi aus § 6 ASiG. Sie sind entsprechend der DGUV Vorschrift 2 unterteilt in Aufgaben der Grundbetreuung und der betriebsspezifischen Betreuung.
(2) Die Betriebsparteien haben die Aufgaben der Grundbetreuung entsprechend den betrieblichen Erfordernissen zu ermitteln und auf FASI und Betriebsarzt aufzuteilen (Ziffer 1 Abs. 3 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 DGUV Vorschrift 2). Die Arbeitgeberin hat diese danach jeweils entsprechend mit dem Betriebsarzt und der FaSi schriftlich zu vereinbaren.
(3) Die Betriebsparteien bestimmen die Aufteilung der Aufgaben für die Grundbetreuung für das jeweils kommende Kalenderjahr als Anlage 1.
(4) Die möglichen Aufgaben des betriebsspezifischen Teils der Betreuung nach Abschnitt 2 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 DGUV Vorschrift 2 ergeben sich aus den Erläuterungen in Anhang 3 zur Anlage 2 zu Abschnitt 2 der DGUV Vorschrift 2. Aus den dort genannten unverbindlichen Aufgabenfeldern bestimmen die Betriebsparteien in Anlage 2 die für das jeweils kommende Kalenderjahr anfallenden Aufgaben, Aufteilung und den dafür jeweils vorgesehenen Zeiten.
…
5. Aufgabeninhalte und Einsatzzeiten
(1) Die Betriebsparteien verständigen sich über den betriebsspezifischen Aufgabenkatalog und die betrieblichen Einsatzzeiten sowohl der FaSi als auch des Betriebsarztes für das jeweils folgende Kalenderjahr gemäß Anlagen 1 und 2 sowie der Anzahl der im Betrieb Beschäftigten. Dabei werden Wegezeiten nicht als Einsatzzeiten angerechnet (Ziffer 1 Abs. 9 Anlage 2 DGUV-V2.). Das Ergebnis der Verständigung ist hinsichtlich des gegebenenfalls geänderten Aufgabenkatalogs mit FaSi bzw. Betriebsarzt zu vereinbaren. Über die Verständigung bezüglich der Einsatzzeiten werden FaSi und Betriebsarzt schriftlich informiert.
(2) Es gilt folgendes Verfahren:
•
Bis spätestens zum 30. September eines jeden Kalenderjahres ist von einer der Betriebsparteien Gesprächsbedarf hinsichtlich des betriebsspezifischen Aufgabenkatalogs und/oder der Einsatzzeiten anzumelden. In diesem Fall sind zwischen dem 1. Oktober und dem 15. November Verhandlungen über den Aufgabenkatalog und die Einsatzzeiten zu führen.
Meldet keine Seite Gesprächsbedarf an gelten der Aufgabenkatalog und die Einsatzzeiten des Vorjahres, die die Mindesteinsatzzeit nicht unterschreiten darf.
Kommt eine Einigung über den betriebsspezifischen Aufgabenkatalog und/oder die Einsatzzeiten zwischen den Betriebsparteien zustande, ist diese jeweils als Anlage 1 oder 2 niederzulegen und zu vermerken, welche besonderen Aufgabenstellungen gegebenenfalls eine Erhöhung der Einsatzzeiten erforderlich machen.
Sofern eine Einigung über den betriebsspezifischen Aufgabenkatalog oder die Einsatzzeiten nicht zustande kommt, entscheidet die Einigungsstelle.
Anlagenverzeichnis
Anlage 1 Jährliche Einsatzzeiten für die Grundbetreuung gemäß der DGUV-V2
Anlage 2 Jährliche Einsatzzeiten der betriebsspezifischen Betreuung (BB, h/Jahr)
Anlage 1
Jährliche Einsatzzeiten für die Grundbetreuung gemäß DGUV-V2
Jahr 2015
Standort: Berlin (1 u 2)
Anzahl der Mitarbeiter: 380
Betreuungsgruppe: III, 0.5 h / MA / Jahr
Grundbetreuung (GB, h/Jahr)
GB gesamt: 380 x 0,5 = 190 h(mindestens 0,2 Stunden pro Mitarbeiter pro Jahr je Leistungserbringer)
BA 380 x 0,2 = 76 hFASI 380 x 0,3 = 114 h
FaSi bzgl. besonderer Tätigkeitsfelder
Zeiten(h/J)alsRicht-werteausge-wiesen
Aufgabe
Beratung von Arbeitgeber und Betriebsrat über Sicherheit und Unfallverhütung unter den Bedingungen des demographischen Wandels einschließlich der Entwicklung von Gestaltungsvorschlägen
10
Dokumentation des betrieblich relevanten Stands der Technik in Hinblick auf Arbeitssicherheit und Unfallverhütung
BA bzgl. besonderer Tätigkeitsfelder
Zeiten(h/J)
Durchführung der arbeitsmedizinischen Vorsorge (einschl. vormals G37, Sehtest);
70
Entwurf eines Schreibens an die Beschäftigten über das betriebliche Angebot der arbeitsmedizinischen Vorsorge Beratung der Beschäftigten über besondere Gefahren bei der Arbeit Abhalten von Sprechstunden
30
Beratung von Arbeitgeber, Betriebsrat und der Betroffenen bei der Wiedereingliederung von Beschäftigten
Beratung von Arbeitgeber und Betriebsrat über Sicherheit und Gesundheit unter den Bedingungen des demographischen Wandels einschließlich der Entwicklung von Gestaltungsvorschlägen zur altersgerechten Arbeitsgestaltung
Beratung von Arbeitgeber und Betriebsrat bei der Durchführung von Aktionen zur Gesundheitsförderung
Dokumentation der betrieblich relevanten arbeitsmedizinischen Erkenntnisse und Vorschläge für die Umsetzung zur Weiterentwicklung des für den Betrieb relevanten Stands der Arbeitsmedizin
Einsatzzeiten gesamt Summe (h/Jahr) 160h“
Wegen des weiteren Inhalts des Spruchs nebst dessen Anlagen wird auf dessen Ablichtung (Bl. 21 ff. d. A.) Bezug genommen. Der Spruch wurde noch am 19. August 2015 von dem Vorsitzenden der Einigungsstelle unterzeichnet und dem Betriebsratsvorsitzenden ausgehändigt.
Am 31. August 2015 beschloss der Betriebsrat in einer außerordentlichen Betriebsratssitzung, den Spruch der Einigungsstelle „anzufechten“ und mit der Durchführung des Verfahrens seine Verfahrensbevollmächtigten zu beauftragen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Teilablichtung des Protokolls der außerordentlichen Betriebsratssitzung vom 31. August 2015 (Bl. 89 ff. d. A.) verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 1. September 2015, der beim Arbeitsgericht Berlin an demselben Tag vorab per Telefax und am 2. September 2015 im Original einging, hat der Betriebsrat die Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle vom 19. August 2015 geltend gemacht. In der Antragsschrift hat er die Geschäftsführer und die Geschäftsführerin der Arbeitgeberin benannt und die Anschrift der Arbeitgeberin wie folgt angegeben:
„G.straße 36, 90419 N.Betrieb Berlin „Kunde A.“, Am S. 16, 12489 B.“
Das Arbeitsgericht hat die Antragsschrift zum Zwecke der Zustellung an die Anschrift des Berliner Betriebes gesandt. Die Sendung ist am 10. September 2015 einer bei der Arbeitgeberin nicht beschäftigten Person namens S. übergeben worden. Diese hat die Sendung an die Arbeitgeberin weitergeleitet. Mit Schriftsatz vom 17. September 2015 haben die Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin ihre Vertretung angezeigt und mit Schriftsatz vom 24. September 2015 die Zustellung der Antragsschrift über die Betriebsanschrift als nicht ordnungsgemäß gerügt. Daraufhin hat das Arbeitsgericht die Antragsschrift der Arbeitgeberin am 29. September 2015 unmittelbar an deren Sitz in Nürnberg zugestellt.
Der Betriebsrat hat gemeint, der Einigungsstellenspruch sei unwirksam, weil die Einigungsstelle ihrem Regelungsauftrag nur unvollständig nachgekommen sei. Zwar habe sie die Einsatzzeiten der Grundbetreuung zwischen betriebsärztlicher Fachkraft und Fachkraft für Arbeitssicherheit aufgeteilt. Sie habe jedoch nicht geregelt, für welche Aufgaben die Einsatzzeiten aufgewendet werden sollen. Eine solche Regelung sei aber nach den §§ 2 und 6 ASiG erforderlich, weil die Arbeitgeberin der betriebsärztlichen Fachkraft und der Fachkraft für Arbeitssicherheit die Aufgaben der Grundbetreuung übertragen und deren Erfüllung überwachen müsse. Die Einigungsstelle habe regeln müssen, welche Einsatzzeiten der Grundbetreuung für welche im Anhang 3 zur DGUV Vorschrift 2 genannten möglichen Aufgaben eingesetzt werden sollen. Insoweit sei der Spruch lückenhaft. Dies wirke sich auch auf die Regelungen zur ergänzenden betriebsspezifischen Betreuung und zur Bestellung der Fachkraft für Arbeitssicherheit und der betriebsärztlichen Fachkraft aus. Mangels inhaltlicher Ausgestaltung der Grundbetreuung, lasse sich der Gegenstand der betriebsspezifischen Betreuung nicht ermitteln. Ohne Bestimmung der Aufgaben der Fachkraft für Arbeitssicherheit und der betriebsärztlichen Fachkraft könne auch nicht beurteilt werden, ob die Aufgaben innerbetrieblich wahrgenommen werden könnten oder nicht. Dabei sei zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des EuGH die innerbetriebliche Wahrnehmung der Aufgaben Vorrang habe.
Auf die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG komme es nicht an, da es sich bei den gerügten Fehlern ausschließlich um Rechtsfehler handele. Es werde nicht gerügt, dass die Einigungsstelle die sich aus den Rahmenvorschriften ergebenden Handlungsspielräume ermessensfehlerhaft geregelt habe, sondern dass sie die Rahmenvorschriften entweder nicht oder rechtsfehlerhaft angewendet habe. Im Übrigen sei die Frist auch gewahrt. Die Zustellung über die Betriebsanschrift sei wirksam.
Der Betriebsrat hat beantragt,
festzustellen, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 19. August 2015 zur „Regelung einer Betriebsvereinbarung über den Einsatz der Fachkraft für Arbeitssicherheit und des Betriebsarztes sowie den Arbeitsschutzausschuss“ rechtsunwirksam ist.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, der Antrag sei nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG gestellt worden. Die Zustellung der Antragsschrift an die Betriebsanschrift genüge nur dann den gesetzlichen Anforderungen, wenn der Leiter des Betriebes als Zustelladressat benannt sei. Da der Betriebsrat in der Antragsschrift neben ihre Anschrift in Nürnberg auch die Anschrift des Berliner Betriebes angegeben habe, habe das Gericht davon ausgehen dürfen, dass die Antragsschrift an der Berliner Anschrift zugestellt werden solle. Eine Rückwirkung der Zustellung nach § 167 ZPO sei damit ausgeschlossen. Insofern könne der Spruch nur noch auf Rechtsfehler überprüft werden. Der Betriebsrat mache jedoch nur Ermessensfehler geltend. Rechtsfehlerhaft könnte der Spruch nur sein, wenn keine Rahmenvorschrift vorhanden sei, sondern strikte Vorgaben existierten, die ihr einen Ausfüllungsspielraum einräumten. In diesem Fall bestünde jedoch schon kein Mitbestimmungsrecht.
Abgesehen davon sei der Spruch aber auch nicht zu beanstanden. Die Aufgaben der Fachkraft für Arbeitssicherheit und der betriebsärztlichen Fachkraft im Rahmen der Grundbetreuung sowie der zeitliche Umfang der Tätigkeiten ergäben sich aus der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 Abschn. 2 und 4 der DGUV Vorschrift 2. Mitbestimmungspflichtig seien nach § 9 Abs. 3 Satz 2 ASiG nur die Erweiterung oder Einschränkung der Aufgaben. In der Nr. 4 Abs. 2 und 3 des Spruchs sei - wie der Verweis auf die Anlage 1 zeige - die generelle Aufteilung der Zeiten zwischen der Fachkraft für Arbeitssicherheit und der betriebsärztlichen Fachkraft festgelegt. Eine Zuordnung der Einsatzzeiten zu den Aufgaben verlangten die §§ 2 und 5 ASiG nicht. Eine solche Festlegung im Vorfeld sei auch nicht möglich, weil die Betreuung möglichst problembezogen erfolgen solle und die Fachkraft für Arbeitssicherheit und die betriebsärztliche Fachkraft auch von sich aus tätig werden sollen. Der Anhang 3 zur DGUV Vorschrift 2 sei gerade nicht verbindlich, weshalb insoweit auch kein Mitbestimmungsrecht bestehe. Da die Aufgaben im Rahmen der Grundbetreuung feststünden, verfinge auch der Vortrag des Betriebsrats zur Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle in Bezug auf die betriebsspezifische Betreuung nicht. Jedenfalls aber ergebe sich daraus nicht die Gesamtunwirksamkeit des Spruchs.
Die Regelung in der Nr. 3 Abs. 1 des Spruchs zur Bestellung eines überbetrieblichen Dienstes sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie entspreche § 19 ASiG. Die Vorschrift genüge auch den unionsrechtlichen Vorgaben. Die nach der Rechtsprechung des EuGH in Art. 7 der Richtlinie 89/391/EWG angelegte Subsidiarität des Einsatzes externer Kräfte werde dadurch verwirklicht, dass er Gesetzgeber bei der Frage, ob interne oder externe Fachkräfte zu bestellen seien, dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht zubillige. Es sei Aufgabe der Betriebsparteien abzuwägen, ob interne Kräfte zur Verfügung stünden oder auf externe Kräfte zurückgegriffen werden solle bzw. nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 89/391/EWG hinzugezogen werden müssten. Außerdem stelle sich die Frage, ob der nationale Gesetzgeber den Anforderungen des Art. 7 der Richtlinie 89/391/EWG nicht schon durch die Regelung zu den betrieblichen Sicherheitsbeauftragten in § 22 SGB VII genüge getan habe.
Im Übrigen hat die Arbeitgeberin bestritten, dass der Einleitung des Verfahrens ein ordnungsgemäß zustande gekommener Beschluss des Betriebsrats zugrunde liegt.
Mit Beschluss vom 14. Januar 2016, auf dessen Gründe unter I. (Bl. 114 - 116 d. A.) wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht den Antrag des Betriebsrats zurückgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag sei bereits unzulässig. Zwar sei der Beschluss des Betriebsrats über die Einleitung des Verfahrens und die Beauftragung seiner Verfahrensbevollmächtigten ordnungsgemäß zustande gekommen. Jedoch sei die Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG nicht eingehalten. Die Antragsschrift sei der Arbeitgeberin nicht demnächst i. S. d. § 167 ZPO zugestellt worden. Eine wirksame Zustellung sei erst am 29. September 2015 mit der Übergabe der Antragsschrift an eine Beschäftigte der Arbeitgeberin an deren Sitz in Nürnberg erfolgt. Aufgrund der unklaren bzw. ungenügenden Angaben in der Antragsschrift zur Zustellanschrift der Arbeitgeberin sei die verspätete Zustellung vom Betriebsrat jedenfalls mitverschuldet. Die Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG sei auch einzuhalten gewesen, weil der Betriebsrat ausschließlich Ermessensfehler gerügt habe. Wenn die Einigungsstelle ihrem Regelungsauftrag mit einem Spruch nicht vollständig nachkomme, handele es sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts um einen Ermessensfehler. Diesbezüglich hat das Arbeitsgericht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Januar 2012 - 1 ABR 45/10 - verwiesen.
Abgesehen davon sei der Antrag aber auch unbegründet. Mit dem Spruch habe die Einigungsstelle ihr Ermessen nicht überschritten. Durch die Bezugnahme auf die DGUV Vorschrift 2 im Absatz 2 der Nr. 4 des Spruchs habe die Einigungsstelle hinreichend geregelt, welche Aufgaben im Rahmen der Grundbetreuung wahrgenommen werden müssten. Eine detaillierte Regelung der zeitlichen Aufteilung des Gesamtumfangs der Grundbetreuung auf die neun Bereiche und auf die hierzu in der DGUV Vorschrift 2 aufgeführten Unterpunkte sei nicht erforderlich gewesen, sondern habe den Betriebsparteien überlassen bleiben dürfen. Dadurch werde - anders als bei einer Rückübertragung allein auf die Arbeitgeberin - das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auch nicht ausgehebelt. Zudem sei eine detaillierte zeitliche Aufteilung der Grundbetreuung auf die einzelnen Unterpunkte in der Betriebsvereinbarung nicht praktikabel, da die Grundbetreuung auch Aufgaben umfasse, die situativ anfielen und in ihrem zeitlichen Umfang schwer vorhersehbar seien. Die vom Betriebsrat als Folgemangel monierte Feststellung in der Nr. 3 Abs. 1 letzter Satz des Spruchs, dass eine innerbetriebliche Wahrnehmung der Aufgaben der Fachkraft für Arbeitssicherheit und der betriebsärztlichen Fachkraft nicht möglich sei, sei ebenfalls nicht zu beanstanden, da die Betriebsparteien weder im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens noch bis zum Schluss der mündlichen Anhörung im vorliegenden Verfahren innerbetriebliche Personen benannt hätten, die diese Aufgaben wahrnehmen könnten.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf II. der Gründe des Beschlusses (Bl. 116 - 120 d. A.) verwiesen.
Gegen diesen der Arbeitgeberin am 26. Januar 2016 zugestellten Beschluss richtet sich die am 2. Februar 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Beschwerde des Betriebsrats, welche er zugleich begründet hat.
Der Betriebsrat wendet sich unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, wenn die Einigungsstelle ihrem Regelungsauftrag nicht vollständig nachkomme, handele es sich um einen Ermessensfehler. Er habe erstinstanzlich ausdrücklich Rechtsfehler gerügt. Auf seine rechtliche Argumentation sei das Arbeitsgericht überhaupt nicht eingegangen, sondern habe lediglich Ermessensfehler geprüft. In der vom Arbeitsgericht zitierten Entscheidung vom 17. Januar 2012 habe das Bundesarbeitsgericht die Nichterfüllung des Regelungsauftrages durch die Einigungsstelle für rechtsfehlerhaft erachtet. Im Übrigen hält der Betriebsrat daran fest, dass die Einigungsstelle im Rahmen des Spruchs gehalten gewesen wäre, die Verpflichtungen der Arbeitgeberin nach den §§ 2 und 5 ASiG im Hinblick auf die Grundversorgung zu konkretisieren, und dass als Folge des Unterlassens einer solchen konkretisierenden Regelung auch die Regelungen zur betriebsspezifischen Betreuung und zur Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes rechtsunwirksam seien.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 14. Januar 2016 - 1 BV 12064/15 - abzuändern und
festzustellen, dass der Spruch der Einigungsstelle „Betriebsvereinbarung über den Einsatz der Fachkraft für Arbeitssicherheit und des Betriebsarztes sowie den Arbeitsschutzausschuss“ vom 19. August 2015 unwirksam ist.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin hält die Beschwerde bereits für unzulässig. Der Betriebsrat habe sich innerhalb der Beschwerdefrist nicht hinreichend damit auseinandergesetzt, dass das Arbeitsgericht den Antrag als unzulässig zurückgewiesen habe. Die Annahme des Arbeitsgerichts, der Antrag sei nicht innerhalb der Zweiwochenfrist erhoben worden, habe der Betriebsrat ebenfalls nicht angegriffen. Da damit rechtskräftig feststehe, dass die Zweiwochenfrist nicht eingehalten sei, sei dem Gericht jedenfalls die Prüfung von Ermessensfehlern verwehrt. Im Übrigen verteidigt die Arbeitgeberin den angefochtenen Beschluss.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze des Betriebsrats vom 1. Februar 2016 (Bl. 125 - 132 d. A.) und vom 25. April 2016 (Bl. 156 - 158 d. A.) sowie auf die Schriftsätze der Arbeitgeberin vom 8. April 2016 (Bl. 153 - 155 d. A.) und vom 18. Mai 2016 (Bl. 159 f. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach § 8 Abs. 4, § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht i. S. v. § 87 Abs. 2, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden. Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin genügt die Beschwerdebegründung den gesetzlichen Anforderungen.
a) Nach § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG i. V m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO ist Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Beschwerdebegründung die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Die Beschwerdebegründung muss sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Beschlusses befassen. Allgemeine, formelhafte Wendungen genügen hierfür nicht. Sie darf sich auch nicht darauf beschränken, auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (vgl. BAG vom 30.10.2012 - 1 ABR 64/11 - Rn. 11, AP Nr. 4 zu § 89 ArbGG 1979; vom 18.07.2012 - 7 ABR 23/11 - Rn. 13, AP Nr. 109 zu § 40 BetrVG 1972). Andererseits kann von der Beschwerdeführerin oder dem Beschwerdeführer aber auch nicht mehr Begründung verlangt werden, als vom Gericht selbst aufgewandt worden ist (vgl. BAG vom 21.03.2012 - 4 AZR 374/10 - Rn. 58, juris; vom 28.05.2009- 2 AZR 223/08 - Rn. 18, AP Nr. 2 zu § 520 ZPO).
Die Beschwerdebegründung muss geeignet sein, die gesamte Entscheidung in Frage zu stellen. Hat das Gericht seine Entscheidung auf mehrere voneinander unabhängige, selbstständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, ist für jede dieser Erwägungen darzulegen, warum sie unzutreffend sein soll. Andernfalls ist die Beschwerde insgesamt unzulässig (vgl. BAG vom 18.07.2012 - 7 ABR 23/11 - Rn. 13, a. a. O.; vom 28.05.2009 - 2 AZR 223/08 - Rn. 14, a. a. O.). Allerdings muss die Beschwerdebegründung nicht notwendigerweise zu allen nachteilig beurteilten Punkten Stellung nehmen. Betrifft ein einzelner Streitpunkt den gesamten Streitgegenstand, genügt es, um die Entscheidung insgesamt in Frage zu stellen, wenn sich die Beschwerdebegründung mit diesem befasst und ihn in ausreichendem Maß behandelt (vgl. BAG vom 28.05.2009 - 2 AZR 223/08 -, a. a. O.).
b) Danach genügte entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin die Beschwerdebegründung den gesetzlichen Anforderungen.
Das Arbeitsgericht hat den Antrag zum einen als unzulässig und zum anderen als unbegründet zurückgewiesen. Die Unzulässigkeit des Antrages hat es im Wesentlichen darauf gestützt, dass der Betriebsrat mit dem Vorwurf, die Einigungsstelle sei ihrem Regelungsauftrag nicht genügend nachgekommen, ausschließlich Ermessensfehler gerügt, jedoch die Frist zur Geltendmachung von Ermessensfehlern nicht gewahrt habe. Es hat außerdem angenommen, der Antrag sei auch unbegründet, weil Ermessensfehler nicht vorlägen. Mit seiner Beschwerdebegründung macht der Betriebsrat geltend, in Wirklichkeit liege ein Rechtsfehler vor, und führt hierzu Weiteres aus. Damit greift er die tragende Begründung des angefochtenen Beschlusses sowohl hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit als auch hinsichtlich der Frage der Begründetheit seines Antrages an. Liegt tatsächlich ein Rechtsfehler vor, gilt die Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG nicht. Zudem gelten für die Überprüfung des Spruchs der Einigungsstelle auch sonst andere Maßstäbe als die vom Arbeitsgericht zugrunde gelegten.
Die Beschwerdebegründung erreicht auch die notwendige Begründungstiefe. Das Arbeitsgericht hat seine Annahme, es seien allein Ermessensfehler gerügt, nicht näher begründet, sondern lediglich auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Januar 2012 - 1 ABR 45/10 - Bezug genommen. Mit dieser Entscheidung setzt sich die Beschwerdebegründung auseinander.
2. Die Beschwerde ist auch begründet. Der Antrag des Betriebsrats ist zulässig und begründet. Der Spruch der Einigungsstelle vom 19. August 2015 ist insgesamt unwirksam. Der Beschluss des Arbeitsgerichts war deshalb abzuändern und dem Antrag des Betriebsrats stattzugeben.
a) Der Antrag ist zulässig.
aa) Das Verfahren ist ordnungsgemäß eingeleitet worden. Der Beschluss des Betriebsrats über die „Anfechtung“ des Spruchs der Einigungsstelle und die Beauftragung der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats vom 31. August 2015 ist nicht zu beanstanden. Hiergegen hat die Arbeitgeberin in der Beschwerdeinstanz auch keine Bedenken mehr erhoben.
bb) Die Antragsschrift ist auch ordnungsgemäß zugestellt worden.
(1) Die Antragsschrift ist der Arbeitgeberin über die Anschrift des Betriebes der Arbeitgeberin „Kunde A.“ spätestens am 17. September 2015 wirksam zugestellt worden.
(a) Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin konnte die Antragsschrift nach § 170 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO unter der Betriebsanschrift zugestellt werden.
(aa) Nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO kann ein Schriftstück, wenn die Person, der zugestellt werden soll, in ihren Geschäftsräumen nicht angetroffen wird, einer dort beschäftigten Person zugestellt werden. Durch die Vorschrift ist im Zuge der Neuregelung der Zustellungsvorschriften durch das Zustellungsreformgesetz vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206 ff.) mit dem Ziel der Vereinfachung und Modernisierung des Zustellungsrechts (vgl. BT-Drs. 14/1554 S. 1) der frühere § 184 ZPO abgelöst und der Begriff des „besonderen Geschäftslokals“ durch den Begriff „Geschäftsraum“ ersetzt worden. Nach der Begründung des Gesetzes ist unter Geschäftsraum i. S. d. § 178 Abs. 1 ZPO nicht das Bürogebäude mit allen Geschäftsräumen zu verstehen, sondern regelmäßig der Raum, in dem sich der Publikumsverkehr abspielt und zu dem der mit der Ausführung der Zustellung beauftragte Bedienstete Zutritt hat, wenn er das Schriftstück abgibt (BT-Drs. 14/1554 S. 20). Der Zustellungsadressat muss den Raum für seine Berufs- und Gewerbeausübung unterhalten und dieser muss als Geschäftsraum auch von Unbeteiligten objektiv erkennbar sein; er muss nicht notwendig dem Bürodienst dienen (OVG Berlin-Brandenburg vom 23.12.2011 - OVG 1 N 2.10 - Rn. 7 zitiert nach juris m. w. N., NJW 2012, 951). Für die Frage, ob der Geschäftsraum der Berufs- oder Gewerbeausübung dient, ist auf die vertretene nicht prozessfähige Person und nicht auf deren gesetzliche Vertretung abzustellen (OVG Berlin-Brandenburg vom 23.12.2011 - OVG 1 N 2.10 - Rn. 7 zitiert nach juris, a. a. O.; vgl. auch BGH vom 02.07.2008 - IV ZB 5/08 - Rn. 7 f., MDR 2008, 1177 zum Fall der Inhaftierung des Geschäftsführers einer GmbH; zustimmend Zöller-Stöber, § 178 Rn. 16). Daher kann beispielsweise auch der Messestand eines Unternehmens für die Dauer der Messe Geschäftsraum i. S. d. § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO sein (BGH vom 05.05.2008 - X ZB 36/07 - Rn. 4, MDR 2008, 872).
Die Regelungen über die Ersatzzustellung nach § 178 ZPO zielten nicht darauf ab, die gesetzliche Vertretung einer nicht prozessfähigen Partei persönlich zu erreichen, sondern darauf, eine verlässliche Übermittlung zu gewährleisten, wenn die gesetzliche Vertretung nicht erreichbar ist (vgl. VG Berlin vom 10.12.2009 - 4 A 112/08 - Rn. 21 zitiert nach juris; MüKo-ZPO/Häublein, § 178 Rn. 21). In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu, aus dem Umstand, dass der Geschäftsinhaber dem Beschäftigten das Geschäftslokal überlässt, ist zu schließen, der Geschäftsinhaber bringe dem Beschäftigten auch das für die Zustellung notwendige Vertrauen entgegen (BT-Drs. 14/4554 S. 20). Die Vertrauensstellung der in einem der Öffentlichkeit zugänglichen Geschäftsraum eingesetzten Beschäftigten, hängt nicht davon ab, dass die gesetzliche Vertretung der nicht prozessfähigen Partei üblicherweise vor Ort tätig ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg vom 23.12.2011 - OVG 1 N 2.10 - Rn. 7 zitiert nach juris, a. a. O.; VG Berlin vom 10.12.2009 - 4 A 112/08 - Rn. 21 zitiert nach juris). Das wird auch dadurch bestätigt, dass § 178 Abs. 2 Nr. 1 ZPO auch für an die Betriebsleitung gerichtete Zustellungen nach § 170 Abs. 2 ZPO gilt.
(bb) Danach spielt es keine Rolle, wo sich der Sitz der Arbeitgeberin befindet oder wo die Geschäftsführer oder die Geschäftsführerin der Arbeitgeberin üblicherweise ihrer Tätigkeit für die Arbeitgeberin nachgehen. Entscheidend ist allein, ob der Betrieb „Kunde A.“ in Berlin der Erwerbstätigkeit der Arbeitgeberin dient. Das ist zweifellos der Fall und wird auch von der Arbeitgeberin nicht in Abrede gestellt.
(b) Unschädlich ist, dass die Antragschrift zum Zwecke der Zustellung im Betrieb „Kunde A.“ entgegen § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO einer nicht in diesem Betrieb beschäftigten Person übergeben worden ist. Denn dieser, einer wirksamen Zustellung zunächst entgegenstehende Fehler ist nach § 189 ZPO geheilt worden, indem die Person, die die Antragsschrift entgegengenommen hat, diese an die Arbeitgeberin weitergeleitet hat. Nach § 189 ZPO gilt ein Dokument, das unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschrift zugegangen ist, in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. Da die Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin die Vertretung der Arbeitgeberin gegenüber dem Arbeitsgericht und den Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats mit Schriftsatz vom 17. September 2015 angezeigt haben, muss die Antragsschrift spätestens an diesem Tag einem der Geschäftsführer oder der Geschäftsführerin der Arbeitgeberin i. S. d. § 170 Abs. 3 ZPO zugegangen sein.
(2) Danach kommt es nicht mehr darauf an, dass die erneute Zustellung an die Anschrift der Arbeitgeberin an deren Sitz in Nürnberg zunächst unwirksam war, weil nach § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO an die zwischenzeitlich für die Arbeitgeberin bestellten Verfahrensbevollmächtigten hätte zugestellt werden müssen (vgl. BGH vom 06.04.2011 - VIII ZR 22/10 - Rn. 17 m. w. N., NJW-RR 2011, 997), und dieser Verfahrensfehler nach § 295 Abs. 1 ZPO durch rügelosen Einlassen jedenfalls im Anhörungstermin vor der Kammer am 14. Januar 2016 geheilt worden ist.
cc) Der Antrag ist auch zutreffend auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle und nicht auf dessen Aufhebung gerichtet, da eine gerichtliche Entscheidung über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs feststellende und nicht rechtsgestaltende Wirkung hat (vgl. BAG vom 11.02.2014 - 1 ABR 72/12 - Rn. 12, AP Nr. 20 zu § 87 BetrVG 1972 Gesundheitsschutz).
dd) Die Frage, ob der Betriebsrat die Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG einhalten musste und ob die Frist durch die Zustellung Antragschrift im Betrieb „Kunde A.“ nach § 167 ZPO gewahrt ist, berührt entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts nicht die Zulässigkeit des Antrages. Es handelt sich nicht um eine „Sachurteilsvoraussetzung“, sondern um eine mit der Klagefrist nach den §§ 4, 7 KSchG vergleichbare materiell-rechtliche Ausschlussfrist, deren Einhaltung ggf. im Rahmen der Begründetheit des Antrages zu prüfen ist (vgl. BAG vom 26. Mai 1988 - 1 ABR 11/87 - Rn. 24 ff. zitiert nach juris, AP Nr. 26 zu § 76 BetrVG 1972; vom 14.05.1988 - 1 ABR 52/81 - Rn. 32 zitiert nach juris, AP Nr. 16 zu § 76 BetrVG 1972; GK-BetrVG-Kreutz/Jacobs, § 176 Rn. 159; Richardi, § 76 Rn. 128; Fitting, § 76 Rn. 157; wohl a. A. ohne nähere Begründung BAG vom 21.09.1993 - 1 ABR 16/93 - Rn. 19 zitiert nach juris, AP Nr. 62 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit).
Ähnlich wie bei der Betriebsratswahl, die nach § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG nur innerhalb von zwei Wochen angefochten werden kann und nach Ablauf dieser Frist nur noch auf ihre Nichtigkeit hin überprüfbar ist, ist auch ein Spruch der Einigungsstelle nach dem Ablauf der Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG für die Geltendmachung von Ermessensüberschreitungen nicht vollständig der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Es gilt lediglich ein anderer Kontrollmaßstab, indem der Spruch nur noch auf Rechtsverstöße überprüft werden kann (vgl. BAG vom 26. Mai 1988 - 1 ABR 11/87 - Rn. 25 zitiert nach juris, a. a. O.). Damit kommt der Versäumung der Frist eine rein materiell-rechtliche Wirkung zu, die mit § 7 KSchG vergleichbar ist. Etwaige Ermessensüberschreitungen werden mit dem Ablauf der Frist geheilt (GK-BetrVG-Kreutz/Jacobs, § 76 Rn. 159).
b) Der Antrag ist auch begründet. Der Spruch der Einigungsstelle vom 19. August 2015 ist insgesamt unwirksam, weil die Einigungsstelle darin ihrem Regelungsauftrag bezüglich der betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Grundbetreuung nach der DGUV Vorschrift 2 nicht vollständig nachgekommen ist und sich dies auch auf die weiteren Regelungen zur betriebsspezifischen Betreuung und zur Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes auswirkt.
aa) In Angelegenheiten, in denen der Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen den Betriebsparteien ersetzt, ist es nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG Aufgabe der Einigungsstelle, durch ihren Spruch die Belange des Betriebes und der betroffenen Arbeitnehmer angemessen zu berücksichtigen und unter Beachtung des Zwecks des jeweiligen Mitbestimmungsrechts zu einem billigen Ausgleich zu bringen (vgl. BAG vom 17.01.2012 - 1 ABR 45/10 - Rn. 25, AP Nr. 41 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes; vom 08.06.2004 - 1 ABR 4/03 - Rn. 39 zitiert nach juris, AP Nr. 20 zu § 76 BetrVG 1972 Einigungsstelle). Dabei hat die Einigungsstelle einen ihr übertragenen Regelungsstreit grundsätzlich vollständig und abschließend zu lösen (BAG vom 26.08.2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 42, AP Nr. 54 zu § 75 BetrVG 1972). Das Verfahren vor der Einigungsstelle dient dazu, die regelungsbedürftige Angelegenheit im Rahmen der gestellten Anträge endgültig zu regeln (vgl. BAG vom 11.02.2014 - 1 ABR 72/12 - Rn. 14, AP Nr. 20 zu § 87 BetrVG 1972 Gesundheitsschutz). Deshalb muss die Einigungsstelle grundsätzlich selbst gestalten. Sie darf zwar der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber nach bestimmten inhaltlichen Vorgaben gewisse Entscheidungsspielräume einräumen (vgl. BAG vom 26.08.2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 42, a. a. O.; vom 08.06.2004 - 1 ABR 4/03 - Rn. 41 zitiert nach juris, a. a. O.). Es ist ihr aber verwehrt, ihre Regelungsbefugnis auf die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber zu übertragen; sie darf ihren Regelungsauftrag auch nicht einfach an die Betriebsparteien zurückgeben (vgl. BAG vom 26.08.2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 42, a. a. O; vom 08.06.2004 - 1 ABR 4/03 - Rn. 39 u. 54 zitiert nach juris, a. a. O.). Ein Einigungsstellenspruch, mit dem die Einigungsstelle ihrem Regelungsauftrag nicht ausreichend nachkommt und keine abschließende Regelung trifft, die den Regelungsstreit endgültig löst, ist rechtsfehlerhaft und daher unwirksam (vgl. BAG vom 11.02.2014 - 1 ABR 72/12 - Rn. 14, a. a. O.; vom 08.06.2004 - 1 ABR 4/03 - Rn. 39 f. u. 54 f. zitiert nach juris, a. a. O.).
bb) Die Einigungsstelle ist mit dem Spruch ihrem Regelungsauftrag bezüglich der betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Grundbetreuung nach der DGUV Vorschrift 2 nicht ausreichend nachgekommen, da sie lediglich geregelt hat, wie die in der DGUV Vorschrift 2 für die Grundbetreuung vorgesehenen Einsatzzeiten zwischen der betriebsärztlichen Fachkraft und der Fachkraft für Arbeitssicherheit aufgeteilt werden sollen (Anlage 1 des Spruchs). Sie hätte darüber hinaus auch regeln müssen, für welche der in der DGUV Vorschrift 2 vorgesehenen Aufgaben der Grundbetreuung die Einsatzzeiten aufgewendet bzw. welche Aufgaben mit welcher Priorität und welcher zeitlichen Intensität wahrgenommen werden sollen. Sie hätte die nähere Konkretisierung der jeweils wahrzunehmenden Aufgaben nicht - wie in den Absätzen 2 und 3 der Nr. 4 des Spruchs geschehen - schon für das erste Jahr nach dem Spruch den Betriebsparteien überlassen dürfen.
(1) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG hat der Betriebsrat bei betrieblichen Regelungen über den Gesundheitsschutz mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bezieht sich dabei auf Maßnahmen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers zur Verhütung von Gesundheitsschäden, die Rahmenvorschriften konkretisieren. Hierdurch soll im Interesse der betroffenen Beschäftigten eine möglichst effiziente Umsetzung des gesetzlichen Arbeitsschutzes erreicht werden. Das Mitbestimmungsrecht setzt ein, wenn eine gesetzliche Handlungspflicht objektiv besteht und wegen Fehlens einer zwingenden Vorgabe betriebliche Regelungen verlangt, um das vom Gesetz vorgegebene Ziel des Arbeits- und Gesundheitsschutzes zu erreichen. Ob die Rahmenvorschrift dem Gesundheitsschutz unmittelbar oder mittelbar dient, ist dabei unerheblich. Ebenso wenig kommt es auf eine subjektive Regelungsbereitschaft der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers an (vgl. zum Ganzen BAG vom 18.03.2014 - 1 ABR 73/12 - Rn. 18, AP Nr. 21 zu § 87 BetrVG 1972 Gesundheitsschutz; vom 11.02.2014 - 1 ABR 72/12 - Rn. 14, AP Nr. 20 zu § 87 BetrVG 1972 Gesundheitsschutz). Danach liegt eine Rahmenvorschrift immer dann vor, wenn der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber bei Anwendung gesetzlicher Arbeits- und Gesundheitsschutzvorschriften bzw. von Unfallverhütungsvorschriften einen Handlungsspielraum eingeräumt ist, der betrieblich konkretisiert werden muss (HK-BetrVG/Kohte, § 87 Rn. 77). Dabei kommt es nicht darauf an, ob dem Handlungsspielraum ein echter Ermessensspielraum zugrunde liegt oder ob er auf einem Beurteilungsspielraum beruht (Richardi-Richardi, § 87 Rn. 551; vgl. auch Fitting § 87 Rn. 272 f.; DKKW-Klebe, § 87 Rn. 215; NK-GA/Schwarze, § 87 BetrVG Rn. 169).
Hinsichtlich der Betreuung durch betriebsärztliche Fachkräfte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit nach den §§ 1 ff. ASiG wird § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG durch die spezialgesetzliche Vorschrift des § 9 Abs. 3 ASiG (Fitting, § 87 Rn. 258; HK-ArbSchR/ Nitsche, § 87 BetrVG Rn. 4) ergänzt (vgl. NK-GA/Schwarze, § 87 BetrVG Rn. 179). Nach § 9 Abs. 3 Satz 1 und 2 ASiG bedarf die Bestellung und Abberufung von betriebsärztlichen Fachkräften und Fachkräften für Arbeitssicherheit sowie die Erweiterung und Einschränkung der diesen nach § 2 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 ASiG zu übertragenden Aufgaben der Zustimmung des Betriebsrats, während er nach § 9 Abs. 3 Satz 3 ASiG vor der Verpflichtung oder Entpflichtung einer freiberuflich tätigen betriebsärztlichen Fachkraft oder einer freiberuflich tätigen Fachkraft für Arbeitssicherheit oder eines entsprechenden überbetrieblichen Dienstes lediglich zu hören ist.
(2) Danach unterliegt die Konkretisierung der Aufgaben der betriebsärztlichen Fachkraft und der Fachkraft für Arbeitssicherheit im Rahmen der Grundbetreuung nach der DGUV Vorschrift 2 der Mitbestimmung des Betriebsrats.
(a) Nach § 2 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 ASiG hat die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber betriebsärztliche Fachkräfte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit schriftlich zu bestellen und ihnen die in § 3 bzw. § 6 ASiG genannten Aufgaben zu übertragen, soweit dies im Hinblick auf die Betriebsart und die damit für die Beschäftigten verbundenen Gesundheitsgefahren, die Anzahl der Beschäftigen und deren Zusammenarbeit und die Betriebsorganisation, insbesondere die Zahl und die Art der für den Arbeitsschutz und die Unfallverhütung verantwortlichen Personen erforderlich ist. Konkretisiert werden die Regelungen des Arbeitssicherheitsgesetzes zur betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Betreuung durch die DGUV Vorschrift 2. Dabei unterscheidet die DGUV Vorschrift 2 zwischen der Grundbetreuung und der betriebsspezifischen Betreuung. Zusammen bilden sie die Gesamtbetreuung. Näheres zur Grundbetreuung und betriebsspezifischen Betreuung in Betrieben mit mehr als zehn Beschäftigten ist in der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 der DGUV Vorschrift 2 geregelt.
Der zeitliche Umfang der Grundbetreuung ist im Abschnitt 2 der Anlage 2 zu § 2 Abs.3 der DGUV Vorschrift 2 abhängig von der Anzahl der Beschäftigten und der Risikogruppe (Betreuungsgruppe), der der Betrieb nach dem Abschnitt 4 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 der DGUV Vorschrift 2 zuzuordnen ist, konkret vorgegeben. Hinsichtlich der Aufteilung der Einsatzzeiten auf die betriebsärztliche und die sicherheitstechnische Grundbetreuung ist im Abschnitt 2 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 der DGUV Vorschrift 2 jeweils ein bestimmter Mindestanteil vorgeschrieben.
Inhaltlich umfasst die Grundbetreuung nach dem Abschnitt 2 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 der DGUV Vorschrift 2 neun verschiedene Aufgabenfelder mit verschiedenen Unterpunkten (Tätigkeitsbereiche). Welche Aufgaben in den einzelnen Tätigkeitsbereichen anfallen können, ist im Anhang 3 zum Abschnitt 2 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 der DGUV Vorschrift 2 aufgelistet, wobei die Auflistung nicht verbindlich ist. Die Grundbetreuung konzentriert sich auf die Basisaufgaben des betrieblichen Arbeitsschutzes, die unabhängig von der Art und Größe des Betriebes kontinuierlich anfallen und unabhängig von den betriebsspezifischen Erfordernissen immer zu erbringen sind (DGUV (Hrsg.), DGUV Vorschrift 2 „Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit“ - Hintergrundinformation für die Beratungspraxis S. 24, abrufbar unter www.dguv.de; im Folgenden: Hintergrundinformation).
Hinsichtlich der betriebsspezifischen Betreuung enthält die DGUV Vorschrift 2 keine verbindlichen zeitlichen und inhaltlichen Vorgaben, sondern schreibt im 3. Abschnitt der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 der DGUV Vorschrift 2 lediglich vor, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber den konkreten Bedarf an betriebsspezifischer Betreuung regelmäßig in einem Verfahren zu ermitteln hat, das näher aufgeführte Aufgabenfelder sowie Auslöse- und Aufwandskriterien berücksichtigt.
(b) Zwar sind die Aufgabenfelder der Grundbetreuung einschließlich der Tätigkeitsbereiche der einzelnen Aufgabenfelder im Abschnitt 2 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 der DGUV Vorschrift 2 verbindlich vorgegeben und stehen nicht im Ermessen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers. Auch stellt sich nicht die Frage, ob die Übertragung dieser Aufgabenfelder und Tätigkeitsbereiche nach § 2 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 ASiG erforderlich ist oder nicht, da die Grundbetreuung im Wesentlichen nur die Basisaufgaben umfasst, die in jedem Betrieb anfallen und kontinuierlich zu erbringen sind. Dennoch verbleibt der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber bei der Übertragung der konkreten Aufgaben ein Handlungsspielraum, der der betrieblichen Konkretisierung bedarf und demzufolge der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt.
(aa) Dahingestellt bleiben kann, ob sich das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ergibt (so wohl HK-ArbSchR/Nitsche, § 87 BetrVG Rn. 71; HK-BetrVG/ Kohte, § 87 Rn. 89) oder auf § 9 Abs. 3 Satz 2 ASiG zurückgegriffen werden muss (so wohl HK-ArbSchR/Faber, § 14 ASiG Rn. 19; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 661; Fitting, § 87 Rn. 319; NK-GA/Schwarze, § 87 BetrVG Rn. 236). Ersteres dürfte zutreffend sein, wenn es allgemein um die Konkretisierung der im Rahmen der Grundbetreuung wahrzunehmenden Aufgaben und die Aufteilung zwischen betriebsärztlicher Fachkraft und Fachkraft für Arbeitssicherheit geht, da das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG auf die Schaffung abstrakt-genereller Regelungen beschränkt ist (NK-GA/Schwarze, § 87 BetrVG Rn. 173; HK-BetrVG/Kohte, § 87 Rn. 77; DKKW-Klebe, § 87 Rn. 226; Fitting, § 87 Rn. 286). Letzteres dürfte zutreffend sein, wenn es um die Übertragung der Aufgaben an eine bestimmte Fachkraft geht, da es dem Gesetzgeber bei der Regelung in § 9 Abs. 3 ASiG ausweislich des Berichts des damaligen Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung gerade um das Vertrauen der Beschäftigten und des Betriebsrats gegenüber der konkreten Person der Fachkraft ging (BT-Drs. 7/1085 S. 7; vgl. auch GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 674; HK-Kohte, § 9 ASiG Rn. 15). Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an. Denn inhaltlich unterscheidet sich das Mitbestimmungsrecht nach § 9 Abs. 3 Satz 2 ASiG nicht wesentlich von dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG (vgl. Fitting, § 87 Rn. 319 ff.). Unerheblich ist auch, dass in § 9 Abs. 3 Satz 2 ASiG ausdrücklich nur die Erweiterung und Einschränkung der Aufgaben genannt ist. Denn was für die Erweiterung und Einschränkung der Aufgaben der betriebsärztlichen Fachkräfte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit gilt, muss nach dem Zweck des § 9 Abs. 3 Satz 2 ASiG erst recht für die erstmalige Übertragung der Aufgaben gelten (vgl. GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 661). Die Vorschrift findet, da § 9 Abs. 3 Satz 3 ASiG die freiberuflich tätigen betriebsärztlichen Fachkräfte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit sowie die entsprechenden überbetriebliche Dienste aus dem Mitbestimmungsrecht nicht ausschließt, hinsichtlich der Aufgabenbestimmung auch auf diese Anwendung (HK-ArbSchR/Kohte, § 9 ASiG Rn. 15; wohl auch Fitting, § 87 Rn. 319; a. A. Richardi-Richardi, § 87 Rn. 592, GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 662 u. Koll/Janning/Pinter-Koll, Arbeitsschutzgesetz, § 9 ASiG Rn. 11, die die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei nur zu hören).
(bb) Der Handlungsspielraum der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers bei der Übertragung der Aufgaben der Grundbetreuung ergibt sich aus Folgendem: Zum einen können - wie der unverbindliche Anhang 3 zum Abschnitt 2 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 der DGUV Vorschrift 2 zeigt - im Rahmen der einzelnen Aufgabenfelder und Tätigkeitsbereiche der Grundbetreuung unterschiedliche Aufgaben anfallen, so dass sich die Frage stellt, ob alle Aufgaben oder nur ein Teil der Aufgaben anfallen und ob alle anfallenden Aufgaben wahrgenommen werden sollen. Zum anderen sind die Einsatzzeiten der Grundbetreuung je nachdem, wie groß der Betrieb ist und welcher Risikogruppe er zuzuordnen ist, unterschiedlich lang, weshalb insbesondere in kleineren Betrieben nicht alle im Abschnitt 2 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 der DGUV Vorschrift 2 aufgeführten Aufgabenfelder und Tätigkeitsbereiche gleichzeitig bearbeitet werden können. Vielmehr müssen Schwerpunkte bzw. Prioritäten gesetzt werden. Es bedarf der Erstellung eines „Arbeitsplans“, der die Bedeutung und Dringlichkeit einer Aufgabe für den konkreten Betrieb berücksichtigt und den Rahmen für die Grundbetreuung bildet (vgl. HK-ArbSchR/Nitsche, § 87 BetrVG Rn. 71; HK-ArbSchR/Kohte, § 9 ASiG Rn. 15; DKKW-Klebe, § 87 Rn. 236; Pieper, ArbSchR, Sonstige Rechtsvorschriften: ASiG Rn. 126).
Hinzukommt, dass entsprechend der Aufteilung der Einsatzzeiten zwischen den betriebsärztlichen Fachkräften und den Fachkräften für Arbeitssicherheit auch die im Rahmen der Grundbetreuung anfallenden Aufgaben aufgeteilt werden müssen (vgl. HK-ArbSchR/Nitsche, § 87 BetrVG Rn. 71). Zwar sind die betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Aufgaben nach den §§ 3 und 6 ASiG bis auf einige fachliche Spezifika weitgehend deckungsgleich (vgl. Hintergrundinformation S. 32, a. a. O.) und sollten möglichst auch von beiden Fachkräften unter Einbringung ihrer jeweiligen Fachkunde als gemeinsame Aufgaben wahrgenommen werden (vgl. Hintergrundinformation S. 28 u. 32, a. a. O.). Das bedeutet aber nicht, dass dies zwingend ist und es deshalb keiner Aufteilung bedarf. Die Entscheidung, ob und welche Aufgaben von welcher Fachkraft im Rahmen ihrer Fachkunde wahrgenommen werden sollen, obliegt vielmehr der beauftragenden Arbeitgeberin oder dem beauftragenden Arbeitgeber und fällt daher auch unter das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.
(cc) Bestätigt wird dieses Verständnis auch durch die Regelung im Abschnitt 1, 3. Absatz der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 der DGUV Vorschrift 2. Dort heißt es ausdrücklich, „der Unternehmer“ habe „die Aufgaben der Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit entsprechend den betrieblichen Erfordernissen unter Mitwirkung der betrieblichen Interessenvertretung (z. B. entsprechend dem Betriebsverfassungsgesetz) sowie unter Verweis auf § 9 Abs. 3 Arbeitssicherheitsgesetz zu ermitteln, aufzuteilen und mit ihnen schriftlich zu vereinbaren.“ Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin steht dem auch nicht entgegen, dass die betriebsärztlichen Fachkräfte und die Fachkräfte für Arbeitssicherheit im Rahmen der Aufgabenfelder 2 und 3 (Unterstützung bei grundlegenden Maßnahmen der Verhältnis- und der Verhaltensprävention der Arbeitsgestaltung) aus eigener Initiative tätig werden sollen (Hintergrundinformation S. 29). Denn dabei geht es nicht um die Aufgaben als solche, sondern um die Anregung konkreter Maßnahmen.
(dd) Es überzeugt auch nicht, dass eine weitere Konkretisierung der von der betriebsärztlichen Fachkraft und der Fachkraft für Arbeitssicherheit im Rahmen der Grundbetreuung während der jeweiligen Einsatzzeiten wahrzunehmenden Aufgaben im Vorfeld nicht möglich bzw. nicht praktikabel sein soll, weil die Betreuung möglichst problembezogen erfolgen solle und bei situativ auftretenden Problemen der zeitliche Aufwand nur schwer voraussehbar sei, wie die Arbeitgeberin und sich dem anschließend das Arbeitsgericht gemeint haben. Es ist zwar richtig, dass zur Grundbetreuung nach dem Abschnitt 2 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 der DGUV Vorschrift 2 auch Aufgabenfelder und Tätigkeitsbereiche - wie die Untersuchung von Ereignissen (Aufgabenfeld 5), die Beantwortung von Anfragen (Aufgabenfeld 6, Tätigkeitsbereich 2) und das Erfassen und Bearbeiten von Hinweisen der Beschäftigten (Aufgabenfeld 9, Tätigkeitsbereich 3) - gehören, bei denen sich der zeitliche Aufwand im Vorfeld nicht so leicht absehen lässt, weil nicht feststeht, wie häufig Aufgaben in diesen Aufgabenfeldern oder Tätigkeitsbereichen anfallen werden. Jedoch können für die Wahrnehmung dieser Aufgaben ausgehend von einer Prognose bestimmte Zeitkontingente vorgesehen werden.
(ee) Auch die Einigungsstelle hat angenommen, dass die von der betriebsärztlichen Fachkraft und der Fachkraft für Arbeitssicherheit im Rahmen der Grundbetreuung wahrzunehmenden Aufgaben der Konkretisierung auf der betrieblichen Ebene bedürfen und dies auch möglich ist. Nur hat sie die Konkretisierung nicht selbst vorgenommen, sondern insoweit ihren Regelungsauftrag an die Betriebsparteien zurückgegeben. So wird im Absatz 2 der Nr. 4 des Spruchs ausdrücklich auf den Abschnitt 1 Abs. 3 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 der DGUV Vorschrift 2 Bezug genommen. Weiter heißt es, die Betriebsparteien hätten die Aufgaben der Grundbetreuung entsprechend den betrieblichen Erfordernissen zu ermitteln und auf die Fachkraft für Arbeitssicherheit und die betriebsärztliche Fachkraft aufzuteilen. Danach habe die Arbeitgeberin die Aufgaben entsprechend mit der Fachkraft für Arbeitssicherheit und der betriebsärztlichen Fachkraft schriftlich zu vereinbaren. Nach dem Absatz 3 der Nr. 4 des Spruchs soll die Aufteilung der Aufgaben jeweils für das kommende Jahr erfolgen und in der Anlage 1 niederlegt werden, auch wenn die Anlage 1 nach dem Anlagenverzeichnis des Spruchs nur die Aufteilung der Einsatzzeiten regeln soll und tatsächlich auch regelt.
Das Vorgehen der Einigungsstelle ist zwar unbedenklich, soweit es um die Fortentwicklung der Aufgabenteilung geht. Es ermöglicht eine Anpassung der Regelungen an die betrieblichen Verhältnisse ggf. unter Einbeziehung einer neu zu bildenden Einigungsstelle (vgl. zur Zulässigkeit solcher Regelungen BAG vom 26.08.2008 - 1 ABR 16/07 - Rn 42, AP Nr. 54 zu § 75 BetrVG 1972). Hinsichtlich des ersten Jahres hätte die Einigungsstelle ihren Regelungsauftrag aber erfüllen müssen und die Aufgaben der Grundbetreuung entsprechend den betrieblichen Verhältnissen selbst konkretisieren und zwischen der betriebsärztlichen Fachkraft und der Fachkraft für Arbeitssicherheit aufteilen müssen.
cc) Die Unvollständigkeit der von der Einigungsstelle getroffenen Regelung zur Grundbetreuung nach der DGUV Vorschrift 2 ist auch nicht wegen Versäumung der Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG geheilt.
(1) Indem die Einigungsstelle ihrem Regelungsauftrag nicht vollständig nachgekommen ist, hat sie entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin und des Arbeitsgerichts nicht etwa nur ihr Ermessen überschritten. Es handelt sich vielmehr um einen Rechtsfehler, für den die Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG nicht gilt.
Soweit sich das Bundesarbeitsgericht in neuerer Zeit mit der Frage beschäftigten musste, ob die Einigungsstelle ihrem Regelungsauftrag nachgekommen war, ist es stets davon ausgegangen, dass ein Spruch, durch den die Einigungsstelle ihren Regelungsauftrag nur unvollständig erfüllt, rechtsfehlerhaft ist, ohne die Einhaltung der Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG zu prüfen (BAG vom 11.02.2014 - 1 ABR 72/12 -, AP Nr. 20 zu § 87 BetrVG 1972 Gesundheitsschutz; 11.01.2011 - 1 ABR 104/09 -, AP Nr. 17 zu § 87 BetrVG 1972 Gesundheitsschutz; vom 08.11.2011 - 1 ABR 42/10 -, AP Nr. 18 zu § 87 BetrVG 1972 Gesundheitsschutz), oder es hat ausdrücklich - so auch in der von Arbeitsgericht zitierten Entscheidung - zwischen der Frage der Unvollständigkeit einer Regelung und deren Ermessensfehlerhaftigkeit unterschieden (BAG vom 17.01.2012 - 1 ABR 45/10 -, AP Nr. 41 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes; vom 09.11.2010 - 1 ABR 75/09 -, AP Nr. 126 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit). Dem ist zuzustimmen. Denn die Frage, ob die Einigungsstelle eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit entsprechend ihrem gesetzlichen Auftrag (§ 87 Abs. 2 Satz 1 BetrVG) vollständig und abschließend geregelt hat, betrifft nicht das ihr nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG eingeräumte Ermessen sondern ihre gesetzliche Pflichten. Anders verhält es sich - wobei die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann -, wenn die Einigungsstelle zwar eine vollständige und abschließende Regelung getroffen hat, sich jedoch - wie in der Entscheidung Bundesarbeitsgerichts vom 14.01.2014 - 1 ABR 49/12 - (AP Nr. 10 zu § 95 BetrVG 1972 Rn. 26) - die Frage stellt, ob die Einigungsstelle dabei der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber einen zu großen Entscheidungsspielraum eingeräumt hat.
Hier geht es jedoch nicht darum, dass die Einigungsstelle eine Regelung getroffen hat, die das ihr eingeräumte Ermessen überschreitet, sondern darum, dass sie gar keine Regelung getroffen hat.
(2) Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an. Denn entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin und des Arbeitsgerichts ist die Frist gewahrt.
(a) Nach § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG können die Betriebsparteien die Überschreitung der Grenzen des Ermessens der Einigungsstelle durch einen Spruch nur binnen einer Frist von zwei Wochen beim Arbeitsgericht geltend machen, wobei die Frist mit der Zuleitung des schriftlich abgefassten und vom Vorsitzenden der Einigungsstelle unterzeichneten Spruchs beginnt (§ 76 Abs. 3 Satz 4 BetrVG). Für die Wahrung der Frist genügt es, wenn der Antrag innerhalb der Frist beim Arbeitsgericht eingeht und die Antragschrift der anderen Betriebspartei demnächst i. S. d. § 167 ZPO zugestellt wird (vgl. BAG vom 13.03.2013 - 7 ABR 67/11 - Rn. 9, AP Nr. 4 zu § 15 BetrVG 1972, zur Wahrung der Frist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG bezüglich der Anfechtung des Betriebsratswahl; GK-BetrVG-Kreutz/Jacobs, § 76 Rn. 161). Zeitliche Verzögerungen bei der Zustellung, die nicht auf einem vorwerfbaren Verhalten der Betriebspartei, die den Antrag gestellt hat, beruhen, sind grundsätzlich unschädlich (BVerfG vom 30.05.2012 - 1 BvR 509/11 - NJW 2012, 2869, Rn. 9 ff. mit Verweis auf die Rspr. des BGH;MüKo-ZPO/Häublein, § 167 ZPO Rn. 9).
(b) Der vom Vorsitzenden der Einigungsstelle unterzeichnete Spruch ist dem Betriebsrat noch am 19. August 2015 zugegangen. Danach lief die Zweiwochenfrist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG nach § 188 Abs. 2 BGB am 2. September 2015 ab. Der Antrag des Betriebsrats ist beim Arbeitsgericht am 1. September 2015 vorab per Fax und am 2. September 2015 im Original eingegangen. Eine Kopie des angegriffenen Spruchs war dem Original der Antragsschrift beigefügt. Die Antragsschrift ist der Arbeitgeberin auch demnächst i. S. d. § 167 ZPO zugestellt worden. Die zeitliche Verzögerung, die dadurch eingetreten war, dass die Antragschrift am 10. September 2015 einer zur Entgegennahme von Zustellungen nicht nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ermächtigten Person übergeben worden war und erst noch an die Arbeitgeberin weitergeleitet werden musste, ist dem Betriebsrat nicht zuzurechnen. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, wann konkret der Zustellungsmangel nach § 189 ZPO geheilt worden ist.
dd) Die Unwirksamkeit der Regelungen zur betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Grundbetreuung führt zur Unwirksamkeit des gesamten Spruchs der Einigungsstelle, da sie sich auch auf die weiteren Regelungen zur betriebsspezifischen Betreuung und zur Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes auswirkt.
(1) Nach dem der Vorschrift des § 139 BGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken ist ein Einigungsstellenspruch insgesamt unwirksam, wenn bestimmte Teile des Spruchs unwirksam sind und der verbleibende Teil ohne die unwirksamen Bestimmungen keine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält (BAG vom 09.07.2013 - 1 ABR 19/12 - Rn. 39, AP Nr. 130 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit).
(2) Danach ist der Spruch der Einigungsstelle vom 15. August 2015 insgesamt unwirksam. Denn ohne eine vollständige Regelung der Grundbetreuung ist auch eine sinnvolle Regelung der betriebsspezifischen Betreuung und daran anknüpfend eine sachgerechte Bestimmung der Organisationsform der betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Betreuung entsprechend den rechtlichen Vorgaben nicht möglich.
(a) Eine sinnvolle Regelung der betriebsspezifischen Betreuung ist ohne eine vollständige Regelung der Grundbetreuung nicht möglich.
Die betriebsspezifische Betreuung soll den speziellen Erfordernissen des jeweiligen Betriebes Rechnung tragen (Hintergrundinformation S. 34). Diese können sich aus der Art und der Größe des Betriebes oder Einwirkungen von außen oder auch aus bestimmten Anlässen wie Änderungen des Arbeitsprozesses oder einem Umzug ergeben (Hintergrundinformationen a. a. O.; HK-ArbSchR/Nitsche, § 87 BetrVG Rn. 71). Die möglichen Aufgabenfelder und Tätigkeitsbereiche der betriebsspezifischen Betreuung sind im Abschnitt 3 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 der DGUV Vorschrift 2 geregelt. Anhand dieser Aufgabenfelder und Tätigkeitbereiche ist nach dem Absatz 1 des Abschnitts 1 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 der DGUV Vorschrift 2 regelmäßig auch der Bedarf an einer betriebsspezifischer Betreuung mittels sog. Auslöse- und Aufwandskriterien zu ermitteln. Welche Auslöse- und Aufwandskriterien in Frage kommen, dazu enthält der Anhang 4 zum Abschnitt 3 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 der DGUV Vorschrift 2 einen umfassenden Katalog (näher zum Bedarfsermittlungsverfahren HK-ArbSchR/Kohte, § 14 ASiG Rn. 15).
Dabei knüpft die betriebsspezifische Betreuung an die Grundbetreuung an (HK-ArbSchR/Nitsche, § 87 BetrVG Rn. 71), baut auf dieser auf und ist mit ihr verzahnt (Hintergrundinformation a. a. O.). Die im Rahmen der betriebsspezifischen Betreuung zu erbringenden Unterstützungsleistungen setzten auf den Basisleistungen der Grundbetreuung auf und ergänzen diese (Hintergrundinformation, a. a. O.). Ohne eine Konkretisierung, welche Fachkraft welche Aufgaben der Grundbetreuung in welchem zeitlichen Rahmen bzw. mit welcher Priorität wahrnehmen soll, lassen sich deshalb auch die Aufgaben und Einsatzzeiten der betriebsärztlichen Fachkraft und der Fachkraft für Arbeitssicherheit im Rahmen der betriebsspezifischen Betreuung nicht sinnvoll bestimmen.
(b) Ebenso wenig ist ohne eine vollständige Regelung der Grundbetreuung und der betriebsspezifischen Betreuung eine sachgerechte Bestimmung der Organisationsform der betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Betreuung entsprechend den rechtlichen Vorgaben möglich.
(aa) Nach § 1 i. V. m. § 19 ASiG kann die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber grundsätzlich zwischen drei Formen der Organisation der betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Betreuung wählen. Sie oder er kann, um der Verpflichtung zur Bestellung vom betriebsärztlichen Fachkräften und Fachkräften für Arbeitssicherheit nach § 1 Satz 1 ASiG nachzukommen, geeignete bereits im Betrieb Beschäftigte als betriebsärztliche Fachkraft und/oder Fachkraft für Arbeitssicherheit bestellen oder entsprechende Fachkräfte einstellen. Sie oder er kann aber auch freiberuflich tätige Fachkräfte verpflichten oder auch einen überbetrieblichen Dienst beauftragen. Eine Kombination der verschiedenen Möglichkeiten kommt ebenfalls in Betracht (HK-ArbSchR/Nitsche, § 87 BetrVG Rn. 67; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 650; Kohte/ Faber, Anm. zu EuGH vom 06.04.2006 - C-428/04 - Kommission/Österreich, ZESAR 2007, S. 39, 41). Die Auswahl der Organisationsform unterliegt nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats (grundlegend BAG vom 10.04.1979 - 1 ABR 34/77 -, AP Nr. 1 zu § 82 BetrVG 1972; bestätigt durch BAG vom 04.11.1980 - 1 ABR 53/78 - Rn. 38 zitiert nach juris).
(bb) Weitere Vorgaben hinsichtlich der Bestellung von betrieblichen Arbeitsschutzexperten enthält Art. 7 der Richtlinie 89/39/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie, ABl. Nr. L 183 S. 1). Nach Art. 7 Abs. 1 der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie ist die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber unbeschadet der eigenen Pflichten gehalten, eine oder mehrere beschäftigte Personen zu benennen, die sie oder er mit Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Verhütung berufsbedingter Gefahren im Unternehmen bzw. Betrieb beauftragt. Reichen die Möglichkeiten im Unternehmen bzw. Betrieb nicht aus, um die Organisation dieser Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Gefahrenverhütung durchzuführen, muss die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber nach Art. 7 Abs. 3 der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie außerbetriebliche Fachleute (Personen oder Dienste) hinzuziehen.
Nach der Rechtsprechung des EuGH folgt aus Art. 7 Abs. 1 und 3 der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie, dass die Bestellung innerbetrieblicher Expertinnen oder Experten gegenüber der Beauftragung betriebsfremder Expertinnen oder Experten oder überbetrieblicher Dienste Vorrang hat (EuGH vom 06.04.2006 - C-428/04 - Kommission/ Österreich - Rn. 49 ff., ZESAR 2007, 30; vom 22.05.2003 - C-441/01 - Kommission/ Niederlande - Rn. 20 ff., EAS Teil C RL 89/391 Art. 7 Nr. 2; näher dazu auch HK-ArbSchR/Kohte, § 1 ASiG Rn. 12 f.). Zum einen ergebe sich der Vorrang aus der Systematik des Art. 7 der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie; dies werde auch durch den Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie bestätigt, da dort unter Buchst. b auf die Benennung der Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer gemäß Art. 7 Abs. 1 der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie verwiesen werde, während in Buchst. d nur von einer „etwaigen“ Hinzuziehung außerbetrieblicher Fachleute gemäß Art. 7 Abs. 3 der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie die Rede sei (EuGH vom 06.04.2006 - C-428/04 - Kommission/Österreich - Rn. 51, a. a. O.). Zum anderen sei Ziel der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie, die ausgewogene Zusammenarbeit zwischen den Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern einerseits und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern anderseits bei Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Verhütung berufsbedingter Gefahren zu fördern. Daher könne durch den Vorrang der innerbetrieblichen Organisation der Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Verhütung berufsbedingter Gefahren die praktische Wirksamkeit der Richtlinie am ehesten gewährleistet werden (EuGH vom 06.04.2006 - C-428/04 - Kommission/Österreich - Rn. 53, a. a. O.).
Im Vertragsverletzungsverfahren gegen die Niederlande C-441/01 wies Generalanwalt Colomer in den Schlussanträgen zudem darauf hin, es gebe gute Gründe dafür, dass Art. 7 der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie der Übernahme der Schutz- und Verhütungsaufgaben durch eigene Beschäftigte den Vorzug einräume. Erstens sei ihnen das Unternehmen von innen bekannt. Sie wendeten seine Arbeitsmethoden an und seien mit den Gefahren vertraut, die mit einer konkreten Tätigkeit verbunden seien. Über frühere Vorfälle seien sie auf dem Laufenden und könnten die Risiken erkennen. Außerdem seien sie auf dem Betriebsgelände anwesend. Zweitens hätten die eigenen Beschäftigten das größte Interesse an der effektiven Wahrnehmung der Aufgaben, da ihre eigene körperliche Unversehrtheit und diejenige ihrer Kolleginnen und Kollegen auf dem Spiel stehe. Dritten erhöhe die innerbetriebliche Organisation der betreffenden Maßnahmen die Chancen, allen Beschäftigten bewusst zu machen, wie wichtig die Wahrnehmung dieser Aufgaben sei, so dass eventuelle Unannehmlichkeiten nicht als von außerhalb des Unternehmens aufgezwungen empfunden würden (Slg. 2003 S. I-05463 Rn. 18).
(cc) Danach sind die §§ 1 und 19 ASiG unionsrechtskonform entsprechend einschränkend auszulegen (vgl. Kohte, Anm. zu LAG Hamm vom 26.03.2014 - 1 TaBV 6/14 -, jurisPR-ArbR 29/2016 Anm. 1; zur Kritik an der Zweigleisigkeit der Organisation des betrieblichen Arbeitsschutzes nach dem Arbeitssicherheitsgesetz und an dessen Konzentration auf die Bereiche Sicherheitstechnik und Arbeitsmedizin Kohte/Faber, Anm. zu EuGH von 06.04.2006 - C-428/04 - Kommission/Österreich, ZESAR 2005, S. 39, 41 f.). Dies hat zur Folge, dass auch die Einigungsstelle die unionsrechtlichen Vorgaben bei der Entscheidung über die Organisationsform nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG im Rahmen ihres Ermessens nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG zu beachten hat (HK-ArbSchR/Kohte, § 1 ASiG Rn. 14).
Von der Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung der §§ 1 und 19 ASiG entbindet entgegen der Andeutung der Arbeitgeberin auch nicht § 22 SGB VII, wonach in Unternehmen mit regelmäßig mehr als 20 Beschäftigen Sicherheitsbeauftragte zu bestellen sind. Zwar sind nach § 22 SGB VII als Sicherheitsbeauftragte zwingend eigene Beschäftigte zu bestellen. Jedoch handelt es sich nicht um Arbeitsschutzexperten i. S. d. Art. 7 der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie (HK-ArbSchR/Kohte, § 22 SGB VII Rn. 6). Sie haben vielmehr eine wesentlich eingeschränktere bzw. untergeordnetere Funktion und sind - wie nicht zuletzt auch die Regelung in § 11 Satz 2 ASiG zeigt - neben den betriebsärztlichen Fachkräften und Fachkräften für Arbeitssicherheit zu bestellen. Anders als die betriebsärztlichen Fachkräfte und die Fachkräfte für Arbeitssicherheit haben sie nicht die Funktion, die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber in allen Fragen des betrieblichen Arbeitsschutzes umfassend zu beraten und zu unterstützen. Sie müssen auch nicht über die Kenntnisse von Arbeitsschutzexperten i. S. d. Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 89/39/EWG bzw. der §§ 4 und 7 ASiG verfügen. Ihre Aufgabe besteht vielmehr darin, die Unternehmerin oder den Unternehmer bei der praktischen Durchführung der Maßnahmen zur Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten „beobachtend und beratend“ zu unterstützen und sich insbesondere fortlaufend von dem Vorhandensein und der ordnungsgemäßen Benutzung der vorgeschriebenen Schutzvorrichtungen zu überzeugen (vgl. zum Ganzen HK-ArbSchR/ Kohte, § 22 SGB VII Rn. 7 f.; Kasseler Kommentar-Ricke, § 22 SGB VII Rn. 6).
(dd) Die Frage, welche Organisationform für die Grundbetreuung und die betriebsspezifische Betreuung notwendig oder sinnvoll ist, um einen möglichst hohen Wirkungsgrad des betrieblichen Arbeitsschutzes zu erreichen (vgl. dazu BAG vom 15.12.2009 - 9 AZR 769/08 - Rn. 25, AP Nr. 1 zu § 8 ASiG) und ob die Aufgaben der Grundbetreuung und der betriebsspezifischen Betreuung - ggf. nach entsprechender Ausbildung oder auch Einstellung einer Fachkraft - innerbetrieblich wahrgenommen werden können oder die Möglichkeiten des Unternehmens bzw. des Betriebes hierzu nicht ausreichen und ob ggf. auch eine Kombination von eigenen Beschäftigten mit externen Fachkräften angezeigt ist, hängt auch davon ab, welche konkreten Aufgaben im Rahmen der Grundbetreuung und betriebsspezifischen Betreuung mit welchen Schwerpunkten wahrgenommen werden sollen, und lässt sich deshalb sinnvoll erst regeln, wenn diese Aufgaben und deren Verteilung feststehen.
Dem steht auch nicht entgegen, dass bei Ermessensentscheidungen der Einigungsstelle nach § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG allein das Ergebnis der Tätigkeit der Einigungsstelle der gerichtlichen Überprüfung unterliegt und es nicht darauf ankommt, ob dieses Ergebnis auf zutreffenden Erwägungen beruht (vgl. BAG vom 22.01.2013 - 1 ABR 85/11 - Rn. 15 m. w. N., AP Nr. 219 zu § 112 BetrVG 1972). Denn solange die Aufgaben der Grundbetreuung und der betriebsspezifischen Betreuung und deren Verteilung nicht feststehen, lässt sich nicht überprüfen, ob die Einigungsstelle, indem sie sich in der Nr. 3 Abs. 1 des Spruchs für die Beauftragung eines überbetrieblichen Dienstes entschieden hat, die unionsrechtlichen Vorgaben objektiv beachtet oder ihr Ermessen überschritten hat. An einer entsprechenden Festlegung fehlt es aber gerade. Allein der Umstand, dass die Arbeitgeberin aktuell keine für die Aufgaben einer betriebsärztlichen Fachkraft oder einer Fachkraft für Arbeitssicherheit qualifizierten Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer beschäftigt, bedeutet entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin und des Arbeitsgerichts noch nicht, dass eine innerbetriebliche Wahrnehmung zumindest eines Teils der Aufgaben der Grundbetreuung und der betriebsspezifischen Betreuung nicht machbar wäre. Denn es kommt grundsätzlich auch eine Ausbildung von Beschäftigten jedenfalls zur Fachkraft für Arbeitssicherheit oder die Begründung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses mit einer bereits ausgebildeten Fachkraft in Betracht.
(c) Die übrigen Regelungen des Spruchs bilden für sich gesehen keine sinnvolle in sich geschlossene Regelung. Es bedarf deshalb auch keiner Prüfung, ob diese jeweils wirksam sind.
3. Die Entscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG i. V. m. § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG gerichtskostenfrei.
4. Die Rechtsbeschwerde war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 und 6 ASiG erforderlich, weil die Arbeitgeberin der betriebsärztlichen Fachkraft und der Fachkraft für Arbeitssicherheit
§§ 2 und 5 ASiG nicht. Eine solche Festlegung im Vorfeld sei auch nicht möglich, weil die Betreuung möglichst problembezogen erfolgen solle und die Fachkraft für Arbeitssicherheit
§§ 2 und 5 ASiG
§§ 4, 7 KSchG
§§ 1 ff. ASiG
§§ 3 und 6 ASiG
§§ 1 und 19 ASiG
§§ 4 und 7 ASiG
§ 2 ASiG
§ 5 ASiG
§ 3 ASiG
§ 6 ASiG
§ 167 ZPO
§ 19 ASiG
§ 22 SGB VII
§ 89 ArbGG
§ 40 BetrVG
§ 520 ZPO
§ 184 ZPO
§ 178 ZPO
§ 189 ZPO
§ 87 BetrVG
§ 76 BetrVG
§ 7 KSchG
§ 75 BetrVG
§ 14 ASiG
§ 9 ASiG
§ 95 BetrVG
§ 15 BetrVG
§ 139 BGB
§ 82 BetrVG
§ 1 ASiG
§ 8 ASiG
§ 112 BetrVG
§ 9 Abs. 3 S. 3 ASiG
§ 2 Abs. 3 DGUV
§ 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG
§ 2 Abs. 3 Abschn. 2 und 4 der DGUV
§ 9 Abs. 3 Satz 2 ASiG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 89 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 178 Abs. 1 ZPO
§ 178 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 170 Abs. 2 ZPO
§ 170 Abs. 3 ZPO
§ 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 295 Abs. 1 ZPO
§ 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG
§ 9 Abs. 3 ASiG
§ 9 Abs. 3 Satz 1 und 2 ASiG
§ 5 Abs. 1 ASiG
§ 9 Abs. 3 Satz 3 ASiG
§ 2 Abs. 3 der DGUV
§ 2 Abs.3 der DGUV
§ 87 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 76 Abs. 3 Satz 4 BetrVG
§ 188 Abs. 2 BGB
§ 1 Satz 1 ASiG
§ 11 Satz 2 ASiG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG
§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 951
MDR 2008, 1177
MDR 2008, 872
NJW-RR 2011, 997
NJW 2012, 2869
1 ABR 71/16
1 BV 12064/15
1 ABR 45/10
1 ABR 64/11
7 ABR 23/11
4 AZR 374/10
2 AZR 223/08
1 N 2.10
IV ZB 5/08
X ZB 36/07
4 A 112/08
VIII ZR 22/10
1 ABR 72/12
1 ABR 11/87
1 ABR 52/81
1 ABR 16/93
1 ABR 4/03
1 ABR 16/07
1 ABR 73/12
1 ABR 104/09
1 ABR 42/10
1 ABR 75/09
1 ABR 49/12
7 ABR 67/11
1 BvR 509/11
1 ABR 19/12
1 ABR 34/77
1 ABR 53/78
1 TaBV 6/14
9 AZR 769/08
1 ABR 85/11