Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-07-14, Aktenzeichen 13 A 2528/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0714.13A2528.16.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 27. Oktober 2016 wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin, Fachzahnärztin für Oralchirurgie, begehrt die Befreiung vom zahnärztlichen Notfalldienst wegen einer posttraumatischen Belastungsstörung. Sie ist selbstständig tätig in eigener Praxis, die von ihr als „Praxisklinik“ beworben wird. In der Praxis beschäftigt sie angestellte Zahnärzte.
Unter Hinweis auf unangenehme Belästigungen während ihres Notfalldienstes und nach Vorlage eines ärztlichen Attestes, wonach sie wegen eines Überfalls mit versuchter Vergewaltigung an einer PTBS leidet, befreite die Beklagte die Klägerin mehrfach, zuletzt bis zum 31. Dezember 2014 vom zahnärztlichen Notfalldienst. Mit Schreiben vom 6. März 2015 beantragte die Klägerin unter Verweis auf die fortbestehende posttraumatische Belastungsstörung die Verlängerung der Befreiung bzw. die dauerhafte Befreiung vom Notfalldienst. Eine Teilnahme am zahnärztlichen Notfalldienst sei ihr unmöglich. Bereits beim Verfassen des Schreibens verspüre sie Angstgefühle wegen der Möglichkeit im Rahmen eines Notdienstes, der ungeplant verlaufe, einem Übergriff ausgesetzt bzw. ausgeliefert zu sein.
Die Beklagte lehnte die weitere Befreiung der Klägerin vom Notfalldienst mit Bescheid vom 2. April 2015 ab. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit könne nicht festgestellt werden, dass die Teilnahme am Notfalldienst unzumutbar sei. Die vorgetragene Erkrankung habe keine eingeschränkte Praxistätigkeit zur Folge. Auch mit Blick auf die von der Klägerin angebotenen Sprechstundenzeiten - montags bis donnerstags bis 21.30 Uhr ‑ sei nicht ersichtlich, warum nicht durch praxisorganisatorische Maßnahmen die Verrichtung des Notfalldienstes sichergestellt werden könne. Die ihr zuletzt am 4. Juni 2014 erteilte Befreiung sei bereits mit dem Hinweis erfolgt, sich um eine adäquate Lösung zu bemühen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem auf eine dauerhafte Befreiung vom zahnärztlichen Notfalldienst gerichteten Begehren abgewiesen. Die Kammer lasse offen, ob die von der Klägerin geltend gemachte und von ihr nachzuweisende Erkrankung als schwerwiegender Grund eine Befreiung rechtfertigen könne. Zur Klärung dieser Frage bedürfe es eines medizinischen Sachverständigengutachtens. Die Klage bleibe jedenfalls deshalb erfolglos, weil keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass das der Beklagten eingeräumte Ermessen dahingehend reduziert sei, die Klägerin vollständig und dauerhaft vom zahnärztlichen Notfalldienst zu befreien. Deshalb könne auch dahingestellt bleiben, ob die Beklagte vorliegend Ermessen ausgeübt habe. Es sei der Klägerin aufgrund des Zuschnitts ihrer Praxisklinik zumutbar, die Ableistung des Notfalldienstes praxisintern sicherzustellen, etwa durch ihre angestellten Zahnärzte. Es stehe ihr auch frei, durch einen externen Vertreter ihrer Notfalldienstverpflichtung nachzukommen.
Hiergegen richtet sich der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nach den insoweit maßgeblichen Darlegungen der Klägerin (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) nicht vor.
1. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das Vorbringen stellt nicht durchgreifend in Frage, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf dauerhafte Befreiung vom zahnärztlichen Notfalldienst nicht zusteht.
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, das Verwaltungsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Notfalldienstordnung der Beklagten für den einzelnen Zahnarzt im Zuständigkeitsbereich der Beklagten keine höchstpersönliche Verpflichtung zur Teilnahme am Notfalldienst begründe. Das Verwaltungsgericht habe die Begriffe „ schwerwiegender Grund“ und „Verhinderung“ falsch verwandt. Im Rahmen der Ermessenserwägung seien fehlerhaft wirtschaftliche Erwägungen berücksichtigt worden. Das Verständnis des Verwaltungsgerichts stehe nicht im Einklang mit den Regelungen der §§ 30 Nr. 2, 31 HeilBerG NRW. Es seien unzutreffend sozialrechtliche Maßstäbe berücksichtigt worden. § 1 Abs. 1 NDO beschränke entgegen § 30 Nr. 2 HeilBerG den zahnärztlichen Notfalldienst in unzulässiger Weise auf Zahnärzte/Zahnärztinnen in eigener Praxis.
Dieses Vorbringen verhilft dem Zulassungsantrag nicht zum Erfolg.
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist § 6 der Notfalldienstordnung der Zahnärztekammer Nordrhein - NDO - (Anlage 2 zur Berufsordnung der Zahnärztekammer Nordrhein vom 26. November 2005 - BO -) i. V. m. § 8 BO.
§ 8 BO sieht vor, dass derjenige, der an der zahnärztlichen Versorgung teilnimmt, grundsätzlich verpflichtet ist, am Notfalldienst teilzunehmen und überlässt die weiteren Regelungen der Notfalldienstordnung. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 NDO kann jeder zur Teilnahme am Notfalldienst verpflichtete Zahnarzt auf Antrag ganz, teilweise oder vorübergehend aus schwerwiegenden Gründen befreit werden. Schwerwiegende Gründe bei körperlicher Behinderung, bei besonders belastenden Pflichten und bei Teilnahme an einem klinischen zahnärztlichen Bereitschaftsdienst liegen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 NDO dann vor, wenn unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Teilnahme unzumutbar ist. Eine körperliche Behinderung ist nach § 6 Abs. 1 Satz 3 NDO als schwerwiegender Grund in der Regel bei einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mehr als 70% bei gleichzeitig aus diesem Grund eingeschränkter Praxistätigkeit anzunehmen.
Das Vorliegen eines schweren Grundes setzt, wie die in Anlehnung an § 31 Abs. 2 Satz 2 HeilBerG NRW a.F. / § 31 Abs. 2 Satz 3 HeilBerG NRW n.F. benannten Beispielsfälle (körperliche Behinderung, besondere familiären Belastungen, Teilnahme am klinisch zahnärztlichen Bereitschaftsdienst mit Notfallversorgung) zeigen, voraus, dass dem Zahnarzt unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die persönliche Teilnahme am zahnärztlichen Notfalldienst unzumutbar ist.
Vgl. entsprechend zu § 6 der Notfalldienstordnung der Zahnärztekammer Westfalen-Lippe OVG NRW, Beschluss vom 4. Juni 2013 - 13 B 258/13 -, juris.
Allein das Vorliegen einer Erkrankung rechtfertigt die Annahme, die persönliche Teilnahme sei dem (Zahn-)Arzt nicht zumutbar, danach nicht.
Von einem abweichenden Verständnis ist das Verwaltungsgericht nicht ausgegangen. Es hat - auf Tatbestandsebene - lediglich offen gelassen, ob die Klägerin wegen der ihr attestierten posttraumatischen Belastungsstörung persönlich zur Ableistung des zahnärztlichen Notfalldienstes in der Lage ist, bzw. ob ihr die persönliche Wahrnehmung des Notfalldienstes mit Hilfe praxisorganisatorischer Maßnahmen in zumutbarer Weise möglich ist. Offen lassen konnte es dies, weil seiner Auffassung nach jedenfalls auf der Rechtsfolgenseite eine Ermessenreduzierung auf Null dergestalt, dass die Klägerin vollständig von der Pflicht zur Teilnahme am Notfalldienst zu befreien war, nicht festzustellen war.
Letzteres wird mit dem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt.
In der Senatsrechtsprechung,
vgl. Beschluss vom 4. Juni 2013 - 13 B 258/13 -, juris,
ist geklärt, dass die (Zahn-)Ärztekammer bei ihrer Ermessensentscheidung die wirtschaftliche Zumutbarkeit einer Vertreterbestellung berücksichtigen darf, insbesondere insoweit auch die Erwägungen des Bundessozialgerichts,
vgl. Urteile vom 23. März 2016 - B 6 KA 7/15 R -, juris, Rn. 19, vom 6. Februar 2008 - B 6 KA 13/06 R ‑, juris, Rn. 14, sowie vom 11. Juni 1986 - 6 RKa 5/85 - , juris, Rn. 13; vgl. auch LSG NRW, Beschluss vom 7. September 2011 - L 11 KA 93/11 B ER -, juris, Rn. 53,
entsprechend heranziehen können. Geklärt ist damit zudem, dass die Pflicht zur Teilnahme dauerhaft durch einen anderen (Zahn-)arzt als Vertreter erfüllt werden kann, es sich mithin nicht um eine höchstpersönlich zu erfüllende Verpflichtung handelt.
Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts hat ein Kassenarzt den Notfalldienst, der für ihn auch eine Entlastung darstellt, zumindest solange gleichwertig mitzutragen, wie er in vollem Umfange kassenärztlich tätig ist. Es sei nicht geboten, einzelne Kassenärzte zu Lasten ihrer Kollegen von kassenärztlichen Pflichten freizustellen, wenn sie im Übrigen ihrer beruflichen Tätigkeit uneingeschränkt nachgingen, also die wirtschaftlichen Möglichkeiten des freien Berufes voll nutzten und deshalb wirtschaftlich nicht schlechter, eventuell sogar besser gestellt seien als ihre Kollegen, auf deren Kosten sie die Freistellung begehrten. Es sei daher mit den Grundsätzen des Kassenarztrechts vereinbar, wenn die Freistellung von der gemeinsamen Aufgabe des Notfalldienstes nicht allein von den gesundheitlichen Verhältnissen des Kassenarztes, sondern auch davon abhängig gemacht werde, ob die gesundheitlichen Verhältnisse sich nachteilig auf die allgemeine berufliche Tätigkeit des Arztes auswirkten und ihm auf Grund seiner Einkommensverhältnisse (des Honorarumsatzes) nicht mehr zugemutet werden könne, den Notfalldienst auf eigene Kosten von einem Vertreter wahrnehmen zu lassen.
Einer Übertragung dieser Erwägungen stehen die Regelungen des Heilberufsgesetzes nicht entgegen. Nach § 30 Nr. 2 HeilBerG NRW haben die Kammerangehörigen, die ihren Beruf ausüben, grundsätzlich die Pflicht am Notfalldienst teilzunehmen, wenn sie - wie die Klägerin - ambulant ärztlich oder zahnärztlich tätig sind. Die Ausgestaltung des Notfalldienstes obliegt den Kammern (vgl. § 31 Abs. 1 HeilBerG NRW). Gemäß § 31 Abs. 2 Satz 3 HeilBerG NRW kann die Notfalldienstordnung Ausnahmetatbestände von der Teilnahmeverpflichtung für bestimmte Fallgruppen und Teilnahmebefreiungen, insbesondere wegen körperlicher Behinderungen oder besonders belastender familiärer Pflichten sowie wegen Teilnahme an einem klinischen Bereitschaftsdienst mit Notfallversorgung vorsehen. Teilnahmebefreiungen können die Kammern auf Antrag ganz, teilweise oder vorübergehend erteilen (Satz 4). Angesichts des den Kammern danach eingeräumten weiten Gestaltungs- und Ermessensspielraums und des Umstandes, dass sich eine Befreiung stets zu Lasten anderer zum Notfalldienst verpflichteter (Zahn-)Ärzte auswirkt, begegnet die Berücksichtigung wirtschaftlicher Erwägungen auf der Ermessensseite auch mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG keinen Bedenken.
Dies zu Grunde gelegt, ist gegenwärtig nicht ersichtlich, dass das der Beklagten eingeräumte Ermessen dahingehend reduziert wäre, der Klägerin, die in ihrer Praxis uneingeschränkt zahnärztlich tätig ist, dauerhaft vom zahnärztlichen Notfalldienst zu befreien. Es ist weder dargetan noch sonstwie ersichtlich, dass die Klägerin, sollte sie nicht in der Lage sein, den Notfalldienst persönlich zu leisten, weder ihre angestellten Zahnärzte mit der Ableistung des Notfalldienstes betrauen könnte, noch aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage wäre, einen externen Vertreter zu bestellen.
Auf die Frage, ob § 1 Abs. 1 NDO entgegen § 30 Nr. 2 HeilBerG den zahnärztlichen Notfalldienst in unzulässiger Weise auf Zahnärzte/Zahnärztinnen in eigener Praxis beschränkt, kommt es nicht an. Selbst wenn dies der Fall wäre, führte dies nicht dazu, dass die Beklagte gehalten wäre, die Klägerin dauerhaft vom zahnärztlichen Notfalldienst zu befreien. Ob sich die dauerhafte Versagung einer Befreiung wegen der wirtschaftlichen Zumutbarkeit einer Vertreterbestellung als ermessensfehlerhaft erweist,
vgl. offen gelassen OVG NRW, Beschluss vom 4. Juni 2013 - 13 B 258/13 -, juris, Rn. 23 ff.,
bedarf vorliegend keiner Klärung.
2. Der von der Klägerin geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt ebenfalls nicht vor.
Eine Rechtssache ist nur dann grundsätzlich bedeutsam, wenn sie eine höchstrichterlich oder obergerichtlich bislang noch nicht beantwortete Frage von allgemeiner Bedeutung aufwirft, die im Rechtsmittelverfahren entscheidungserheblich wäre und die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts einer fallübergreifenden Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Auf die von der Klägerin für entscheidungserheblich gehaltene Frage,
„Ist § 1 S. 1 NDO insoweit mit § 30 Nr. 2 HeilBerG vereinbar, als dass er die Verpflichtung zur Teilnahme an dem zahnärztlichen Notdienst auf die Zahnärzte mit eigener Praxis zulässt“,
kommt es aus den obigen Erwägungen nicht an.
Die Frage,
„ob trotz Vorliegens eines Befreiungsgrundes gemäß § 6 Abs. 3 S. 2 NDO dem Zahnarzt auferlegt werden kann, bei wirtschaftlicher Zumutbarkeit sich durch einen angestellten Zahnarzt aus eigener Praxis oder aber einen anderen Zahnarzt gegen Entgelt bei der Teilnahme an dem Notfalldienst vertreten zu lassen“,
ist nicht grundsätzlich klärungsbedürftig. Dass der Verweis auf eine Vertreterbestellung jedenfalls grundsätzlich zulässig ist, ist, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, in der Senatsrechtsprechung geklärt. Einen weitergehenden Klärungsbedarf zeigt die Klägerin nicht auf.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30 Nr. 2, 31 HeilBerG NRW.
§ 8 BO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 NDO
§ 30 Nr. 2 HeilBerG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 NDO
§ 6 Abs. 1 Satz 2 NDO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 NDO
§ 31 Abs. 2 Satz 2 HeilBerG NRW
§ 31 Abs. 2 Satz 3 HeilBerG NRW
§ 30 Nr. 2 HeilBerG NRW
§ 31 Abs. 1 HeilBerG NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 1 S. 1 NDO
§ 6 Abs. 3 S. 2 NDO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1  und 3, 52 Abs. 2 GKG
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 6 der Notfalldienstordnung
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 B 258/13
B 6 KA 7/15 R
B 6 KA 13/06 R
6 RKa 5/85
L 11 KA 93/11 B