Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-25, Aktenzeichen 1 B 1215/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0225.1B1215.20.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, welche diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts entsprechend dem sinngemäßen Antrag der Antragstellerin,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die mit der „Information vor Beförderung“ (Verfügung vom 5. Mai 2020 (Az. 16 02 01 - PVB) angekündigte Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 9 BBesO an die letzten zehn der nach der Beförderungsrangliste noch zu befördernden Beamtinnen und Beamten vorzunehmen, solange nicht über die Berücksichtigung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
zu ändern.
Zur Begründung seiner ablehnenden Entscheidung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die Antragstellerin habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ausweislich des Auswahlvermerks vom 30. April 2020 habe die Antragsgegnerin Beamtinnen und Beamte zur Beförderung ausgewählt, die in der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2019 mit der Gesamtnote „B1“ und besser beurteilt worden seien. Die Antragstellerin habe hingegen lediglich die Gesamtnote „B3“ erreicht und stehe damit den ausgewählten Bediensteten nach. Die Antragsgegnerin habe die Auswahlentscheidung auch auf der Grundlage der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2019 treffen können. Diese Beurteilung sei nicht fehlerhaft. Sie sei entsprechend den geltenden Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Bundespolizei vom 10. Dezember 2015 (BeurtRL BPOL) erstellt worden. Die Antragstellerin habe im Regelbeurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2016 bis zum 30. September 2019 in einem Zeitraum von über neun Monaten im Dienst gestanden, der nach Ziffer 2.1.2. BeurtRL BPOL für die Erstellung einer Regelbeurteilung vorausgesetzt werde. Ein solcher Zeitraum sei ausreichend lang bemessen, um die Leistungen der zu beurteilenden Beamten sachgerecht beurteilen zu können. Ein Fall einer Anlassbeurteilung nach Ziffer 2.2 BeurtRL BPOL habe nicht vorgelegen. Im Übrigen sei nicht erkennbar, dass eine Anlassbeurteilung zu einer anderen Bewertung der Leistungen der Antragstellerin geführt hätte, da eine Regel- und eine Anlassbeurteilung auf der Grundlage des gleichen Beurteilungsmaßstabes zu erstellen seien. Es treffe auch nicht zu, dass die Beurteiler sich bei Erstellung der Beurteilung nicht in belastbarer und differenzierter Weise an die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin hätten erinnern können. Der Erstbeurteiler habe in seiner Stellungnahme vom 2. Juli 2020 nicht ausgeführt, ihm sei eine sachgerechte Beurteilung nicht möglich gewesen. Vielmehr habe er erklärt, seine Erkenntnisse zu Eignung, Leistung und Befähigung der Antragstellerin hätten auf eigenen Wahrnehmungen sowie regelmäßigen Gesprächen mit der stellvertretenden Dienstgruppenleiterin beruht. Eine Kompetenz, dienstliche Leistungen nachträglich für einen Regelbeurteilungszeitraum von bis zu drei Jahren zu beurteilen, widerspreche auch nicht der allgemeinen Lebenserfahrung. Vielmehr erfolgten dienstliche Beurteilungen seit langem und in vielen Behörden auf diese Weise. Bei Zugrundelegung der Auffassung der Antragstellerin könnten Regelbeurteilungen für den zu Beginn eines dreijährigen Beurteilungszeitraums liegenden Zeitraum nicht auf eine ausreichende Tatsachengrundlage gestützt werden und wären mithin angreifbar. Auch könnten neue Beurteilungen nach Abschluss eines längeren Rechtsmittelverfahrens nicht mehr sachgerecht erstellt werden. Etwas anderes folge auch nicht aus dem am 20. Januar 2020 telefonisch geführten Gespräch vor der Beurteilung zwischen der Antragstellerin und dem Erstbeurteiler. Die von der Antragstellerin angeführte Bemerkung des Erstbeurteilers, sich nicht an alles genau erinnern zu können, beziehe sich nach der Stellungnahme des Erstbeurteilers auf seine an die Antragstellerin gerichtete Aufforderung, positive dienstliche Aspekte oder Entwicklungen darzustellen, um diese gegebenenfalls in die Beurteilung einfließen lassen zu können. Eine solche Bemerkung lasse nicht den Schluss zu, der Beurteiler verfüge nicht mehr über ein ausreichendes Erinnerungsvermögen, um eine sachlich zutreffende Beurteilung erstellen zu können. Vielmehr habe sie bezweckt, der Antragstellerin Gelegenheit zu geben, auf Vorgänge hinzuweisen, die nach ihrer Auffassung für eine Beurteilung von wesentlicher Bedeutung seien.
Das hiergegen erhobene Beschwerdevorbringen greift nicht durch.
Dies gilt zunächst, soweit die Antragstellerin ausführt, sie habe vor Beginn ihrer Elternzeit einen Anspruch auf eine Anlassbeurteilung gehabt. Zwar trifft zu, dass für die Antragstellerin zu Beginn ihrer Elternzeit am 24. Juli 2018 eine Anlassbeurteilung hätte erstellt werden müssen. Dies folgt aus Ziffer 2.2.1 Spiegelstrich 3 BeurtRL BPOL. Nach dieser Vorschrift sind Anlassbeurteilungen für Beamtinnen und Beamte bei Beginn der Beurlaubung aus dienstlichen oder persönlichen Gründen zu erstellen, wenn diese länger als 18 Monate dauert und die letzte Beurteilung mehr als neun Monate zurückliegt. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Elternzeit war bereits bei ihrem Beginn für zwei Jahre bewilligt. Dass am Beurteilungsstichtag (1. Oktober 2019) bereits mehr als 18 Monate der Beurlaubung vergangen sind, ist nach dem Wortlaut der vorgenannten Vorschrift nicht erforderlich. Auch lag die letzte Beurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2016 bei Beginn der Elternzeit am 24. Juli 2018 ersichtlich mehr als neun Monate zurück.
Der Verzicht auf eine Anlassbeurteilung durch die Antragsgegnerin führt jedoch nicht zur Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Auswahlentscheidung mit der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2019 eine rechtlich eigenständige Beurteilung zugrunde liegt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2020 – 1 B 181/20 –, juris, Rn. 23 m. w. N.
Der der Regelbeurteilung zugrunde liegende Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2016 bis zum 30. September 2019 umfasst auch den Zeitraum, der der Anlassbeurteilung zugrunde zu legen gewesen wäre. Es entsteht kein „beurteilungsfreier“ Zeitraum. Im Übrigen ist angesichts des identischen Beurteilungsmaßstabes und des Umstands, dass der Regelbeurteilungszeitraum den Anlassbeurteilungszeitraum umfasst, nicht ersichtlich, dass bei Erstellung einer Anlassbeurteilung die nachfolgende Regelbeurteilung für die Antragstellerin positiver ausgefallen wäre. Dass in der Regelbeurteilung bestimmte Umstände nicht berücksichtigt oder beurteilungsfehlerhaft bewertet worden wären, legt die Antragstellerin mit der Beschwerdebegründung nicht dar. Auch im Gespräch vor der Beurteilung am 20. Januar 2020 hat die Antragstellerin – ausweislich der Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 2. Juli 2020 – die ihr eröffnete Gelegenheit, vor Erstellung der Beurteilung positive dienstliche Aspekte oder Entwicklungen aufzuzeigen, damit diese in der Regelbeurteilung berücksichtigt werden können, nicht genutzt.
Der Verweis der Antragstellerin auf Sinn und Zweck der Anlassbeurteilung verhilft der Beschwerde in Anbetracht des Vorstehenden nicht zum Erfolg. Wegen der rechtlichen Selbstständigkeit der Regelbeurteilung, die der angegriffenen Auswahlentscheidung zugrunde liegt, hätte das Fehlen der Anlassbeurteilung nur dann (mittelbar) Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Regelbeurteilung, wenn es seinerseits zu einem Beurteilungsfehler im Rahmen der Regelbeurteilung führte. Dass die Antragsgegnerin dieser Regelbeurteilung einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt hat, legt die Antragstellerin – wie soeben ausgeführt – nicht hinreichend dar.
Die Regelbeurteilung ist auch nicht deshalb beurteilungsfehlerhaft, weil die Beurteiler – wie die Antragstellerin meint – nicht imstande gewesen wären, ihre im Zeitraum vom 1. Oktober 2016 bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots am 17. Oktober 2017 gezeigten Leistungen „hinreichend differenzierend in den Blick zu nehmen“. Dies gilt zunächst soweit die Antragstellerin bezweifelt, ob „über einen vergleichsweise kurzen Zeitraum hinweg eine beurteilungsrelevante Einschätzung der Leistungen überhaupt stattfinden kann“. Aus Ziffer 2.1.2 Spiegelstrich 4 BeurtRL BPOL folgt, dass die Antragsgegnerin einen Zeitraum von wenigstens neun Monaten als ausreichend ansieht, um die Leistungen eines Beamten beurteilen zu können. Dies ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Es begegnet daher keinen Bedenken, die Antragstellerin anhand ihrer Leistungen zu beurteilen, die sie in dem rund einjährigen Zeitraum erbracht hat. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass dieser Zeitraum unmittelbar zu Beginn des Beurteilungszeitraums lag und zwischen Leistungserbringung und Erstellung der Beurteilung längere Zeit verging. Es ist im Grundsatz – wie auch die Antragstellerin einräumt – davon auszugehen, dass die Beurteiler bei der Erstellung der Beurteilung den gesamten, hier dreijährigen Regelbeurteilungszeitraum und damit auch dessen erstes Jahr zu überblicken vermögen. In Anbetracht der Länge des Beurteilungszeitraums steht dem auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin nach dem ersten Drittel des Beurteilungszeitraums keinen Dienst mehr geleistet hat. Selbst wenn den Beurteilern in diesem Zeitraum Details zu den Leistungen der Antragstellerin entfallen sein sollten, ist ihnen eine generelle Bewertung der Leistungen der Antragstellerin möglich. Im Übrigen können diese Lücken durch Rücksprache bei weiteren Vorgesetzten der Antragstellerin geschlossen werden, wie dies ausweislich der Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 2. Juli 2020 auch geschehen ist.
Ohne Bedeutung ist ferner, dass die Beurteiler nicht zusätzlich auf Erfahrungen aus früheren Zeiten der Zusammenarbeit mit der Antragstellerin zurückgreifen konnten. Solche Erfahrungen können lediglich aus vorangegangenen Beurteilungszeiträumen resultieren, die für die in Rede stehende Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2019 keine Bedeutung haben.
Auch wenn die Antragstellerin ausführt, sie habe im Jahr 2017 nur an 39 Tagen Dienst in der vom Erstbeurteiler geleiteten Dienstgruppe geleistet und sei an 30 Tagen in anderen Dienstgruppen eingesetzt gewesen, belegt dies nicht, dass die Beurteiler nicht über ausreichende Kenntnisse über die Leistungen der Antragstellerin verfügten. Die Antragstellerin legt weder dar, dass sich ihre Leistungen in den anderen Dienstgruppen signifikant von ihren Leistungen in der Dienstgruppe des Erstbeurteilers unterschieden, noch dass sich die Erstbeurteiler nicht bei Führungskräften der anderen Dienstgruppen über die Leistungen der Antragstellerin erkundigt haben. Allein der Umstand, dass dies der dienstlichen Äußerung des Erstbeurteilers vom 2. Juli 2020 nicht zu entnehmen ist, belegt nicht, dass dieser von solchen allgemein üblichen Erkundigungen abgesehen hat, zumal er ausdrücklich angegeben hat, Rücksprache mit seiner stellvertretenden Dienstgruppenleiterin, PHK’in S. , und dem Gruppenleiter M. genommen zu haben.
Auch die Bemerkung des Erstbeurteilers im Gespräch vor der Beurteilung am 20. Januar 2020 („So genau kann ich da gar nichts mehr zu sagen, ist ja auch lange her. Aber besonders herausragend war es doch wohl nicht.“) zieht nicht durchgreifend in Zweifel, dass dem Erstbeurteiler die Leistung der Antragstellerin hinreichend präsent war, um diese beurteilen zu können. Ausweislich der bereits erwähnten Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 2. Juli 2020 steht diese Bemerkung im Zusammenhang mit dessen an die Antragstellerin gerichteter Aufforderung, positive dienstliche Aspekte oder Entwicklungen zwecks Berücksichtigung in der Beurteilung darzustellen. Angesichts dieses Kontextes kann der Bemerkung nicht die Bedeutung entnommen werden, dem Beurteiler fehle die für die Anfertigung einer Beurteilung erforderliche Kenntnis der Leistungen der Antragstellerin.
Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin kommt auch nicht unter dem Aspekt in Betracht, dass das Gespräch vor der Beurteilung gemäß Ziffer 5.4 BeurtRL BPOL am 20. Januar 2020 zu einem Zeitpunkt stattgefunden hat, zu dem die Noten nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Antragstellerin bereits freigegeben worden waren und nicht mehr verändert werden konnten. Selbst wenn hierin ein Fehler im Verfahren zur Erstellung der Regelbeurteilung liegen sollte, wäre der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nicht verletzt, da sie auch bei Neuerstellung der Beurteilung chancenlos wäre.
Ein in einem Auswahlverfahren unterlegene Bewerber kann im Falle einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur unter der weiteren Voraussetzung eine – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähige – erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn er glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird.
Vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 13 f., und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –,juris, Rn. 19 f.; ferner etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 bis 13 und vom 23. Oktober 2018– 1 B 666/18 –, juris, Rn. 32 f.
Die Antragstellerin hat jedoch weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Beschwerdeverfahren hinreichend konkrete Umstände benannt hat, die eine relevante Verbesserung der Bewertung von Einzelmerkmalen und der Gesamtnote um zwei Stufen von „B3“ auf die erforderliche Note „B1“ erwarten lassen. Auch in dem Gespräch vor der Beurteilung hat sie ausweislich der Stellungnahme des Erstbeurteilers zum 2. Juli 2020 trotz entsprechender Aufforderung keine konkreten positiven dienstlichen Aspekte oder Entwicklungen aufgezeigt. Die von ihr begehrte (erneute) fiktive Nachzeichnung auf der Grundlage der Vorbeurteilung scheidet aus. Ein Fall von § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV liegt nicht vor. Die Antragstellerin hat im Beurteilungszeitraum rund ein Jahr Dienst geleistet, der der Beurteilung zugrunde gelegt werden kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 11. August 2020) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte des Bundes unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 9 und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 4 für das maßgebliche Jahr 2020 auf 39.463,70 Euro (Januar und Februar 2020 jeweils 3.259,85 Euro, für die übrigen Monate jeweils 3.294,40 Euro). Die Division des o. g. Jahresbetrages mit dem Divisor 4 führt auf einen Wert von 9.865,93 Euro, der in die im Tenor festgesetzte Streitwertstufe fällt.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 33 Abs. 3 Satz 1 BLV
§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 181/20
2 BvR 857/02
2 BvR 1461/15
1 B 99/17
1 B 666/18