Landgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-03-11, Aktenzeichen 2 O 139/04
ECLI: ECLI:DE:LGW:2005:0311.2O139.04.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 38.294,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. April 2004 zu zahlen.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger sind die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft S Straße in T. Verkäuferin der Wohnungseigentumseinheiten und Bauherrin war eine Firma E GmbH & Co. KG aus V, deren geschäftsführende GmbH seit dem Jahr 2001 gelöscht ist. Die Beklagte war die ausführende Bauunternehmerin.
Die Wohnungseigentümergemeinschaft nahm das Bauvorhaben im Jahr 1993 ab und bediente sich dabei der Sachverständigenunterstützung eines Dipl.-Ing. C.
In den Kaufverträgen der Erwerber heißt es unter § 8 Nr. 3, dass die Verkäuferin, die E GmbH, die ihr gegenüber einer H2 GmbH und der Beklagten zustehenden Gewährleistungsansprüche ... unter der aufschiebenden Bedingung an die Käufer abtritt, dass von dem Verkäufer eine Gewährleistung zu erlangen ist (Bl. 24 GA).
An dem Bauwerk - Gemeinschaftseigentum - zeigte sich nach Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist ein Mangel dergestalt, dass die in den Sichtbetonteilen enthaltene Bewehrung/Armierung nicht ausreichend überdeckt ist. Die Betonüberdeckung weist an zahlreichen Stellen lediglich eine Überdeckung zwischen 5 und 9 mm auf, obwohl eine solche nach DIN von mindestens 25 mm erforderlich gewesen wäre. Die mangelnde Überdeckung hat zu Korrosion an den Bewehrungseisen geführt, was zur Folge hatte, dass der Beton an den ansprechenden Stellen aufgeplatzt ist.
Die WEG hat daher im Jahr 2003 ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt (2 OH 5/03), in dem der Sachverständige D in seinem Gutachten vom 13.11.2003 zum oben genannten Ergebnis gelangt (91 ff., 117 GA). In einem Ergänzungsgutachten vom 19.03.2004 (Bl. 141 BA) führt er aus, dass der Mangel der zu geringen Betonüberdeckung schon bei der Einschalung hätte vermieden werden müssen und zumindest bei der Bewehrungsabnahme hätte erkannt werden können (Bl. 147 GA). Als zur Mangelbeseitigung erforderliche Kosten ermittelte der Sachverständige 38.294,50 EUR.
Die Wohnungseigentümergemeinschaft macht nunmehr aus abgetretenem Gewährleistungsrecht Schadensersatzansprüche aus § 635 BGB a.F. geltend unter dem Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens von Mängeln bei der Abnahme bzw. diesem gleichgestellten Organisationsverschuldens der Beklagten bei der Herstellung des Werkes.
Mit Schreiben vom 03.01.2003 (Bl. 42 GA) forderte der Klägervertreter die Beklagte auf, bis zum 10.01.2003 zu erklären, ob sie bereit sei, eine Mangelbeseitigung vorzunehmen. Mit Schreiben vom 09.01.2003 (Bl. 45 GA) wies der Beklagtenvertreter jede Einstandspflicht zurück und berief sich auf die Einrede der Verjährung. Mit Schreiben vom 01.04.2004 (Bl. 60 GA) forderte der Klägervertreter die Beklagte zur Zahlung auf. Eine Zahlung erfolgte nicht, die Beklagte lehnte die Zahlung ab (Bl. 114 GA).
Die Kläger behaupten, die Mängel seien vor Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist nicht entdeckt worden. Die Beklagte verhalte sich treuewidrig, wenn sie behaupte, von der Firma E sei noch Ersatz zu erlangen. Bereits in den Vorjahren hätte die Beklagte Mangelbeseitigungskosten getragen (unstreitig). Die Kläger sind der Ansicht, die notariellen Verträgen enthaltene Schiedsklausel sei unwirksam.
Die Kläger beantragen,
die Beklagte zu verurteilen,
an sie als Gesamtberechtigte 38.294,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 09.04.2004 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und die Einrede des „Schiedsverfahrens“.
Sie behauptet, die bauliche Ausführung entspräche in jeder Hinsicht der erforderlichen Sorgfalt. Sie ist der Ansicht, die fünfjährige Verjährung im Vertrag gelte für jede Art der Gewährleistung.
Sie macht geltend, die bauliche Ausführung sei so organisiert gewesen, dass eine Kontrolle über die mangelfreie Herstellung jederzeit erfolgt sei (Bl. 90 ff. GA). Das eingesetzte Personal sei umfassend instruiert worden. Die Beauftragung der planenden und bauleitenden Architekten V und W hätte im Rahmen der erforderlichen Organisation ausgereicht, um ihren Kontrollverpflichtungen nachzukommen. Selbst wenn ein Mangel vorläge, hätte dieser auch bei größtmöglicher Sorgfalt nicht entdeckt werden können.
Sie behauptet weiter, es läge kein gravierender Mangel, sondern nur geringfügige optische Defizite vor, die mit geringem Aufwand behoben werden können. Die Hauptbewehrung sei nicht betroffen.
Sie ist der Ansicht, die Mängel hätte ihr rechtzeitig mitgeteilt werden müssen, die mangelnde Überdeckung sei schon während des Laufs der fünfjährigen Gewährleistung erkennbar gewesen. Die zu geringe Überdeckung hätte nicht schon bei der Einschalung entdeckt werden können. Die Kläger hätte die mangelhafte Bewehrung durch ihren damaligen sachverständigen C selbst entdecken können.
Sie ist der Ansicht, es läge keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vor.
Das Gericht hat die Akte 2 OH 5/03 LG Wuppertal zu Beweiszwecken zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
I.
Der Zulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten steht die Vereinbarung einer Schiedsgutachterklausel in den notariellen Verträgen (§ 8 Nr. 4 und § 4 Nr. 6) nicht entgegen. Die gewählte Klauseln sind als AGB-Klauseln unwirksam (BGH NJW 1992, 433 FFG).
II.
Den Klägern steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 635 BGB a.F. in Höhe von 38.249,50 EUR zu.
1.
Zwar ist zwischen den Parteien kein Werkvertrag zustandegekommen, aber die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche der Firma E gegen ihre Nachunternehmerin, die Beklagte, sind nach § 8 Nr. 3 der Bauträgerverträge auf die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft übergegangen. Voraussetzung hierfür ist, dass der Firma E gegen die Beklagte Gewährleistungsansprüche zustünde (s.u.) und die Kläger von der Firma E keine Gewährleistung erlangen können. Hiervon ist auszugehen, da die Kläger unwidersprochen vortragen, dass die Beklagte bereits in der Vergangenheit Gewährleistungsansprüche der Kläger erfüllt hat, die H GmbH der E GmbH & Co KG im Handelsregister gelöscht ist und die geschäftsführende Kommanditisten unauffindbar sind.
2.a)
Das Werk der Beklagten ist mangelbehaftet.
Dies ist ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen D vom 13.11.2003 (Bl. 91 ff., 117 BA) der Fall. Der Sachverständige führt hierzu aus, dass diverse Sichtbetonbauteile, nämlich die Stützen und Unterzüge der Tiefgarageneinfahrt, die Stirnseiten der Stahlbetonbalkone und Dachterrassen und die Betonvordächer der Hauseingänge Nr. 11 und Nr. 13 dadurch geschädigt worden sind, dass eine zu geringe Überdeckungshöhe für die Bewehrungsstäbe realisiert worden ist. Die stichprobenartige Überprüfung habe an den Stützen eine Überdeckungshöhe von 2 mm, 6 mm und 9 mm ergeben, statt der geforderten 2,5 cm, an einem Unterzug sei eine Überdeckungshöhe von 14 mm gemessen worden, an der Stirnseite des Balkons über die Tiefgarageneinfahrt sei stichprobenartig eine Überdeckungshöhe von 6 mm ermittelt worden. Die übrigen Betonbauteile wiesen im Großen und Ganzen ähnliche Schadensbilder auf, nämlich Risse, Betonabplatzungen und Betonaufwölbungen, so dass davon auszugehen sei, dass eine ähnliche geringe Betonüberdeckung vorliege. Infolge der zu geringen Überdeckungshöhe könne der Bewehrungsstahl, der im Regelfall durch das alkalische Milieu des Zementsteines für die Standzeit des Bauwerks geschützt sei, korrodieren, was stets mit einer Volumenzunahme und zumeist mit Betonabplatzungen verbunden sei.
Die von der Beklagten zunächst dagegen vorgebrachten Einwendungen in der Klageerwiderung vermögen angesichts der klaren Feststellungen des Sachverständigen nicht zu überzeugen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die Beklagte aufgrund des Vorbringens im Schriftsatz vom 08.10.2004 (Bl. 134 ff. GA), wonach der Mangel so offensichtlich gewesen sei, dass die Kläger diese selbst hätten erkennen müssen, nicht mehr bestreitet, dass ein Mangel des Werkes vorliegt.
b)
Der Mangel lag auch schon bei Abnahme des Werkes vor. Ausweislich des Sachverständigengutachtens ist er bei der Herstellung des Bewehrung und anschließenden Betonierung entstanden.
c)
Der Einwand der Beklagten, die Kläger hätten den Mängel durch ihren Sachverständigen C im Rahmen der Abnahme des Gemeinschaftseigentums selbst entdecken können, greift nicht. Zum einen kann dem Geschädigtem im Rahmen der Arglisthaftung nicht entgegen gehalten werden, er habe seinen „Irrtum“ bei größerer Aufmerksamkeit “vermeiden“ können (Werner Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Rn. 2326 a.E.). Zum anderen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gutachter C als Vertreter der Kläger noch während des Herstellungsprozesses des Rohbaus die Bausführung überwacht hätte und infolge dessen vor Gießen des Ortbetons die Abstandshalter der Bewehrung überprüft hätte. Nach Gießen des Betons handelte es sich bei der mangelhaften Überdeckung um einen verdeckten Mangel, den die Kläger bei Abnahme nicht erkennen konnten.
3.
Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches gemäß § 634 BGB liegen vor.
Die Kläger haben die Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 03.01.2003 (Bl. 42 GA) aufgefordert, binnen einer bestimmten Frist mitzuteilen, ob die Mängel anerkannt werden und ob die Mangelbeseitigung innerhalb angemessener Frist vorgenommen wird. In diesem Schreiben ist zwar keine klassische Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zu sehen, da der Verweis fehlt, dass nach Ablauf der Frist ein Dritter mit der Mangelbeseitigung beauftragt wird und die Kosten in Rechnung gestellt werden. Das entsprechende Antwortschreiben des Beklagtenvertreters vom 09.01.2003 (Bl. 45 GA) stellt jedoch eine ernste und endgültige Verweigerung der Mangelbeseitigung dar, was schon an die Berufung auf die Verjährung zu erkennen ist, so dass ein weiteres fristsetzendes Schreiben der Klägerseite gemäß § 634 Abs. 2 BGB a.F. entbehrlich war.
4.
Die Höhe des Schadens in Form von Mangelbeseitigungskosten ist durch das Gutachten des Sachverständigen D mit 38.294,50 EUR belegt und wird von der Beklagtenseite im Übrigen nicht bestritten.
5.
Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt.
a)
Die fünfjährige Gewährleistungsfrist des § 638 BGB a.F. ist abgelaufen.
Der geltend gemacht Anspruch unterliegt jedoch der 30jährigen Verjährungsfrist im Rahmen der Arglisthaftung nach § 638 Abs. 1, §§ 195, 852 BGB a.F. bzw. nach neuem Recht entsprechend § 634 a Abs. 3 der regelmäßigen Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB, d.h. die Verjährung tritt innerhalb von drei Jahren ab Ende des Jahres der Anspruchsentstehung und Kenntnis des Mangels, spätestens 10 Jahre ab Entstehung ein.
Nach Artikel 229 EGBGB in § 6 Abs. 4 gilt für „alte“ Verjährungsfristen, die am 01.01.2002 noch nicht abgelaufen sind (30jährige Verjährungsfrist), dass seit diesem Zeitpunkt diejenige Verjährungsfrist gilt, die kürzer ist, vorliegend also die Verjährung nach neuem Recht. In beiden Fällen ist die Verjährung jedoch noch nicht eingetreten, da die kürzere Frist nach neuem Recht erst am 01.01.2002 zu laufen begonnen hat und bei Klageerhebung am 03.06.2004 noch nicht abgelaufen war.
(1)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1992, 1754 ff.) verschweigt derjenige arglistig, der sich bewusst ist, dass ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragspartners von Erheblichkeit ist, nach Treu und Glauben diesen Umstand mitzuteilen verpflichtet ist, und ihn trotzdem nicht offenbart. Das Werkvertragsrecht wird einem Unternehmer daher regelmäßig (nur) die Arglist solcher Mitarbeiter zugerechnet, deren er sich bei der Erfüllung seiner Offenbarungspflichten gegenüber dem Besteller bedient. Erfüllungsgehilfe in diesem Sinne ist in der Regel derjenige, der mit der Ablieferung des Werks seinen Besteller betraut ist und dabei mitwirkt. Die Kenntnis derjenigen Mitarbeiter, deren sich der Unternehmer lediglich bei der Herstellung bedient, muss er sich dagegen nicht zurechnen lassen. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn solche Mitarbeiter auch mit der Prüfung des Werks auf Mangelfreiheit betraut sind und allein ihr Wissen und ihre Mitteilung den Unternehmer in den Stand setzen, seine Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller zu erfüllen.
Eine positive Kenntnis der mit der mangelfreien Herstellung seitens der Beklagten beauftragten Architekten V und Wlässt sich vorliegend nicht feststellen.
(2)
Der Unternehmer kann sich bei der Herstellung des Werkes seiner vertraglichen Offenbarungspflicht jedoch nicht dadurch entziehen, dass er sich unwissend hält, oder sich keiner Gehilfen bei der Pflicht bedient, Mängel zu offenbaren. Sorgt er bei der Herstellung des Werkes nicht für eine den Umständen nach nicht angemessen Überwachung und Prüfung der Leistungen und damit auch dafür, dass er oder seine insoweit eingesetzten Erfüllungsgehilfen etwaige Mängel erkennen können, so handelt er vertragswidrig. Der Unternehmer hat daher dann einzustehen, wenn er die Überwachungen und Prüfungen des Werks nicht oder nicht richtig organisiert hat und der Mangel bei richtiger Organisation erkannt worden wäre (BGH a.a.O.). Der Besteller ist dann so zu stellen, als wäre der Mangel dem Unternehmer bei Ablieferung des Werkes bekannt gewesen. In diesem Fall verjähren seine Gewährleistungsanspruche erst nach den für die Arglisthaftung geltenden Fristen, so dass die auf § 638 BGB a.F. gestützte Verjährungseinrede nicht begründet ist.
(3)
Der Besteller, der die Voraussetzungen darzulegen hat, die zur verlängerten - 30-jährigen Verjährungsfrist nach § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. - führen, genügt seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, die darauf schließen lassen, dass der Unternehmer die Überwachung des Herstellungsprozesses nicht oder nicht richtig organisiert, so dass der Mangel nicht erkannt worden ist. Dabei kann die Art des Mangels ein so überzeugendes Indiz für eine fehlende oder nicht richtige Organisation sein, dass es weiterer Darlegungen hierzu nicht bedarf. So kann ein gravierender Mangel an besonders gewichtigen Gewerken ebenso den Schluss auf eine mangelhafte Organisation von Überwachung und Überprüfung zulassen wie ein besonders augenfälliger Mangel an weniger wichtigen Bauteilen (BGH a.a.O.).
Nach den Ausführungen des Sachverständigen D steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass zum einen ein gravierender Mangel an einem besonders wichtigem Gewerk vorliegt, da die mangelhafte Überdeckung der Bewehrung zur Instabilität des Bauwerks und mangelnde Standsicherheit führt (Bl. 97, 117 BA) und zum anderen der Mangel für die Bauleitung auch augenfällig war, da er bei der vorgesehenen „Bewehrungsabnahme“ leicht hätte erkannt und verhindert werden können, weil zur Sicherstellung, dass die erforderliche Überdeckung eingehalten wird, in ordnungsgemäßer Abstandshalter hätten eingebracht sein müssen, die bei der Bewehrungsabnahme hätten vorhanden und an der richtigen Stelle sitzen müssen, bevor der Mangel durch Einfüllen des Betons überdeckt worden ist (Bl. 147 BA). Im Übrigen war die Problematik der mangelnden Überdeckung der Bewehrung und der damit einhergehenden Korrosion Anfang der 90er Jahre hinreichend bekannt. Die entsprechende DIN-Vorschrift wurde schon im Jahr 1982 in Kraft gesetzt und schon der Bundesgerichtshof hat in BGHZ 62, 63 den gleichen Baumangel wie den vorliegenden zur Entscheidung vorgelegt bekommen.
(4)
Dementsprechend hat die Beklagte als Unternehmerin vorzutragen, wie sie ihren Betrieb im einzelnen organisiert hatte, um den Herstellungsprozess zu überwachen und das Werk vor Ablieferung zu überprüfen. Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Beklagten nicht gerecht. Der pauschale Vortrag, man habe zwei Architekten mit Bauleitung und Bauplanung beauftragt, reicht nicht. Die Beklagte hätte vortragen müssen, wie sie, oder die Architekten als ihre Erfüllungsgehilfen, die Bauüberwachung organisiert hatten, um bei wichtigen Bauabschnitten eine mangelfreie Herstellung sicherzustellen.
Die von der Beklagten zitierten Entscheidungen, wonach es für den Unternehmer ausreichend sein soll, einen Architekten anzustellen, sind nicht einschlägig. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Baurecht 1998, 1021) bezieht sich allein auf Planungsfehler des angestellten Architekten, mit dem Verweis darauf, dass die Planung nur durch einen Architekten hätte erbracht werden können und es keinen Hinweis darauf gebe, dass der konkret beauftrage Architekt öfter Planungsfehler gemacht habe. Der Entscheidung des OLG Hamm (BGH NJW RR 1999, 171 f.) und des OLG Thüringen (Baurecht 2001, 1124 f.) liegen Sachverhalte zugrunde, in denen die Gerichte die geltend gemachten Mängel jeweils als nicht so erhebliche Mängel qualifiziert haben.
Eines Hinweises des Gerichts auf den unzureichenden Beklagtenvortrag bedurfte es vorliegend nicht, da zwischen den Parteien des Rechtsstreits von Anfang nicht im Streit stand, dass Grundlage eines Schadensersatzanspruches der Klägerseite allein die durch die den BGH zum Organisationsverschulden entwickelten Prinzipien sein können, mithin die oben angesprochene Rechtsprechung. Auch auf den Vortrag des Klägers hin, hat die Beklagte weder die Schalungs- und Bewehrungspläne vorgelegt noch durch Vorlage eines Bautagebuchs Aufschluss über die Aktivitäten der von ihr nach ihren Bekundungen eingesetzten Architekten hätten geben können.
6.
Den Klägern ist die Inanspruchnahme des Ausnahmehaftungstatbestands „Organisationsverschulden“ nicht deswegen verwehrt, weil der Mangel der unzureichenden Überdeckung schon während der fünfjährigen Verjährungsfrist erkennbar gewesen und lediglich verspätet geltend gemacht worden wäre. Hierfür ist aufgrund des Sachverhalts nichts ersichtlich.
7.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 286, 247 BGB. Die Kläger haben die Beklagte mit Schreiben vom 01.04.2004 zum 09.04.2004 in Verzug gesetzt.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.
Streitwert: 38.294,50 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 852 BGB
§§ 195, 199 BGB
§§ 288, 286, 247 BGB
§§ 91, 709 ZPO
§ 635 BGB
§ 247 BGB
§ 634 BGB
§ 638 BGB
§ 634 Abs. 2 BGB
§ 638 Abs. 1 Satz 1 BGB
Artikel 229 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 433
NJW 1992, 1754
BGHZ 62, 63
2 OH 5/03