Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-09-08, Aktenzeichen 2 L 1398/06
ECLI: ECLI:DE:VGD:2006:0908.2L1398.06.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selber tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 13. Juli 2006 bei Gericht eingegangene sinngemäße Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die beiden dem Polizeipräsidium E für den Monat Juli 2006 zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Stellenbesetzung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Zwar besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da durch deren Einweisung in die beiden freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereitelt würde.
Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Allerdings ist bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, NJW 2004, 870; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, www.nrwe.de.
Hiernach erweist sich die Entscheidung des Antragsgegners, keine der beiden im Juli 2006 freien Stellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit dem Antragsteller zu besetzen, als formell und materiell rechtsfehlerfrei.
Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 (317), und Beschluss vom 11. Mai 2005 - 1 B 301/05 -, RiA 2005, 253.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen, weil die Auswahlentscheidung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt.
Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, DÖD 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl 2004, 463, und vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.
Die vom Antragsgegner der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten aktuellen dienstlichen Regelbeurteilungen des Antragstellers vom 31. März 2006 sowie der Beigeladenen vom 21. Dezember 2005 bzw. 13. Februar 2006 bilden hierfür eine ausreichende Entscheidungsgrundlage. Hiernach erweisen sich die Beigeladenen als (noch) besser qualifiziert. Zwar haben Antragsteller und Beigeladene in diesen zum Stichtag 1. Oktober 2005 erstellten Regelbeurteilungen gleichermaßen das Gesamturteil „Die Leistung und Befähigung (...) übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" (5 Punkte) erhalten. Der Antragsgegner war aber berechtigt, aufgrund einer inhaltlichen Auswertung der Einzelbewertungen dieser Beurteilungen einen Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen anzunehmen, weil diese entweder bei allen Hauptmerkmalen 5 Punkte (Beigeladener zu 1.) bzw. dreimal 5 Punkte und einmal 4 Punkte (Beigeladener zu 2.) erhalten haben, während der Antragsteller nur bei den Hauptmerkmalen Leistungsverhalten und Sozialverhalten mit 5 Punkten, demgegenüber bei den Hauptmerkmalen Leistungsergebnis und Mitarbeiterführung lediglich mit 4 Punkten bewertet worden ist.
Vgl. zu einer solchen „inhaltlichen Ausschärfung" dienstlicher Beurteilungen im Rahmen der Auswahlentscheidung: OVG NRW, Beschlüsse vom 5. November 2004 - 6 B 2182/04 -, 4. Juni 2004 - 6 B 637/04 - und 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -.
Der Antragsgegner durfte sich bei seiner Auswahlentscheidung auch auf diese Beurteilungen, insbesondere die Beurteilung des Antragstellers vom 31. März 2006, stützen.
Zunächst dringt der Antragsteller nicht mit seinem Vorbringen durch, statt der vom Endbeurteiler unter dem 31. März 2006 erstellten dienstlichen Beurteilung hätte die am 19. Dezember 2005 unterzeichnete Fassung der Beurteilung zugrunde gelegt werden müssen, in der - entsprechend dem Vorschlag des Erstbeurteilers - alle vier Hauptmerkmale mit dem Spitzenpunktwert 5 bewertet worden sind. Denn diese Fassung beruhte auf einem Büroversehen des Polizeipräsidiums E, entsprach insbesondere nicht dem Erklärungswillen des Endbeurteilers und wurde nachträglich durch die Beurteilung in der Fassung vom 31. März 2006 wirksam ersetzt. Dies ergibt sich aus folgender Darstellung des Antragsgegners in der Antragserwiderung, welche im Einklang steht mit dem Inhalt des vorgelegten Verwaltungsvorgangs und welcher der Antragsteller auch nicht mehr entgegen getreten ist: Der Endbeurteiler war aufgrund der von dem Beurteilungsvorschlag abweichenden Stellungnahme des Leiters GS (vgl. Bl. 8 der Beiakte Heft 8) und der Beratung durch personen- und sachkundige weitere Vorgesetzte in der Beurteilerbesprechung vom 28./29. November 2005 zu der Entscheidung gelangt, bei den Hauptmerkmalen Leistungsergebnis und Mitarbeiterführung abweichend von der Erstbeurteilung lediglich den Punktwert 4 zu vergeben. Diese Bewertungen wurden in einer Beurteilungsliste erfasst und vom Endbeurteiler paraphiert. Die Änderungen wurden aber vom Sachgebiet VL 2.1 versehentlich nicht in die entsprechenden Beurteilungsvorschläge übernommen, stattdessen wurde die unveränderte Fassung dem Endbeurteiler zur Unterschrift vorgelegt, von diesem in Unkenntnis der Nichtberücksichtigung seiner abweichenden Bewertungen am 19. Dezember 2005 („blind") unterzeichnet und dem Antragsteller am 9. Januar 2006 bekannt gegeben. Als sich das Versehen herausstellte, wurde der Antragsteller hierüber telefonisch informiert. Sodann wurden die abweichenden Bewertungen des Endbeurteilers in die Beurteilung eingearbeitet (vgl. die mit „E" gekennzeichnete Fassung, Bl. 9 ff. der Beiakte Heft 1), die Beurteilung vom Erstbeurteiler unter dem 20. März 2006 entsprechend ausgefertigt, vom Endbeurteiler am 31. März 2006 erneut schlussgezeichnet und dem Antragsteller am 10. April 2006 bekannt gegeben.
Hiermit hat der Antragsgegner die Erstfassung der Beurteilung von Dezember 2005 konkludent ersatzlos aufgehoben. Hierzu war er ohne Einhaltung eines bestimmten Verfahrens berechtigt. Da dienstliche Beurteilungen mangels einer auf Rechtsverbindlichkeit angelegten „Regelung" keine Verwaltungsakte sind, greifen insoweit die Vorschriften des Abschnitts 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht unmittelbar ein. Dies gilt nicht nur für die Bestimmung des § 42 VwVfG über die Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten, sondern auch für die Bestimmungen der §§ 48 ff. VwVfG über die Rücknahme oder den Widerruf. Deshalb kann offen bleiben, ob die für den Widerruf oder die Rücknahme von Verwaltungsakten geltenden Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind. Selbst dann, wenn im Falle der Ersetzung einer dienstlichen Beurteilung durch eine abweichende Fassung entsprechend dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 48 VwVfG eine Berufung auf Vertrauensschutz in Betracht käme, ergäbe sich im Falle des Antragstellers kein Hinderungsgrund für die Aufhebung der Erstfassung der Beurteilung. Denn es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller auf den Bestand dieser Beurteilung vertraut, insbesondere im Hinblick hierauf bestimmte Dispositionen getroffen hätte. Abgesehen davon, dass es zur Vermeidung von Missverständnissen nahe gelegen hätte, dem Antragsteller die Gründe für die beabsichtigte Berichtigung der Beurteilung alsbald auch schriftlich mitzuteilen, musste ihm jedenfalls aufgrund des zeitnah erfolgten fernmündlichen Hinweises auf das Versehen bewusst sein, dass die Beurteilung in der Fassung vom 19. Dezember 2005 keinen Bestand haben und deshalb auch nicht bei künftigen Auswahlentscheidungen zugrunde gelegt werden würde.
Der Antragsteller hat auch keinen Erfolg mit seinem Vorbringen, die dienstliche Beurteilung vom 31. März 2006 sei deshalb rechtswidrig, weil in keiner Weise nachvollziehbar sei, warum nunmehr die Hauptmerkmale 2 und 4 durch den Endbeurteiler abgesenkt worden seien. Zwar vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001, a.a.O.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 31. März 2006 verstößt aber nach derzeitigem Erkenntnisstand entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht gegen „das allgemein anerkannte Gebot der Plausibilität".
Nach ständiger Rechtsprechung,
vgl. nur BVerwG, Urteile vom 24. November 2005 - 2 C 34/04 -, NVwZ 2006, 465; OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2000 - 6 B 1281/00 -, DÖD 2001, 261,
unterliegen dienstliche Beurteilungen nur der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist nämlich ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es ferner, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren. Bei Anlegung dieser Maßstäbe ist die aktuelle Regelbeurteilung des Antragstellers rechtlich nicht zu beanstanden.
Das Beurteilungsverfahren richtet sich nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999, SMBl.NRW.203034, nachfolgend: BRL Pol). Es ist dadurch gekennzeichnet, dass zunächst durch einen Vorgesetzten (den sog. Erstbeurteiler) des zu beurteilenden Beamten, der sich aus eigener Anschauung ein Urteil über den zu Beurteilenden bilden kann, ein Beurteilungsvorschlag erstellt wird (Nr. 9.1 BRL Pol). Nach Abfassung der Erstbeurteilung und deren Weiterleitung auf dem Dienstweg erstellt der Schlusszeichnende die eigentliche Beurteilung (Nr. 9.2 BRL Pol). Dieser ist zur Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe verpflichtet und soll bei Regelbeurteilungen die zur einheitlichen Anwendung festgelegten Richtsätze berücksichtigen. Er entscheidet abschließend über die Beurteilung der Hauptmerkmale und das Gesamturteil und zieht hierbei zur Beratung weitere personen- und sachkundige Bedienstete heran (Beurteilerbesprechung). Die Beurteilungen sind in der Beurteilerbesprechung mit dem Ziel zu erörtern, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen zu erreichen (Nr. 9.2 Abs. 2 Satz 2 und 3 BRL Pol). Stimmen Erst- und Endbeurteilung bei der Bewertung der Hauptmerkmale und des Gesamturteils nicht überein, so hat der Schlusszeichnende die abweichende Beurteilung zu begründen (Nr. 9.2 Abs. 3 Satz 1 BRL Pol).
Diesem Begründungserfordernis hat der Endbeurteiler vorliegend genügt. Er hat bei den Hauptmerkmalen Leistungsergebnis und Mitarbeiterführung in der Rubrik „Ergebnis des Endbeurteilers" jeweils ausgeführt:
„Aufgrund des behördenintern festgelegten Beurteilungsmaßstabes zeigte sich im Quervergleich, dass das Leistungsergebnis / die Mitarbeiterführung des Beamten KHK C die Anforderungen übertrifft."
Der Endbeurteiler kann sich grundsätzlich auch auf derartige allgemeine Gesichtspunkte stützen. Beruht die anders lautende Endbeurteilung nicht auf einer abweichenden Bewertung des individuellen Leistungs- und Befähigungsprofils, sondern auf einzelfallübergreifenden Erwägungen, z.B. der Korrektur einer zu wohl wollenden oder zu strengen, vom allgemeinen Beurteilungsmaßstab abweichenden Grundhaltung des Erstbeurteilers und/oder auf einem allgemeinen Quervergleich mit den Beurteilungen der weiteren zur Vergleichsgruppe gehörenden Personen unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Richtsätze, kann und muss die Abweichungsbegründung diese Gesichtspunkte in den Mittelpunkt stellen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Dezember 2002 - 6 B 1958/02 -, DÖD 2003, 138, vom 13. Februar 2001 - 6 A 2966/00 -, NWVBl. 2002, 351, und vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 264.
Anhaltspunkte dafür, dass die Absenkung der Beurteilung des Antragstellers in den Hauptmerkmalen 2 und 4 tatsächlich nicht auf derartige einzelfallübergreifende Gründe zurückginge, sind weder vom Antragsteller geltend gemacht worden, noch sonst ersichtlich. Soweit der Antragsteller meint, der Endbeurteiler sei angesichts der abweichenden Beurteilung von Dezember 2005 zu einer weiter gehenden Begründung verpflichtet gewesen, ist ihm bereits deshalb nicht zu folgen, weil es während des gesamten Beurteilungsverfahrens - wie aufgezeigt wurde - in Wahrheit gar keine abweichende Leistungseinschätzung des Endbeurteilers gegeben hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selber tragen.
Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG
§§ 48 ff. VwVfG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 42 VwVfG
§ 48 VwVfG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
NJW 2004, 870
RiA 2005, 253
NVwZ-RR 2004, 626
NVwZ 2006,
465
2 BvR 857/02
2 C 14/02
1 B 41/06
6 B 1776/00
1 B 301/05
2 C 16/02
2 C 31/01
1 B 455/04
6 B 2451/03
6 B 2182/04
6 B 637/04
2 C 34/04
6 B 1281/00
6 B 1958/02
6 A 2966/00
6 A 3593/98