Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-04-28, Aktenzeichen 3 U 6/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0428.3U6.19.00

Tenor:
Anmerkung
Das aufgehobene erste Berufungsurteil vom 7.8.2019 ist ebenfalls abrufbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 28.12.2018 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden - Aktenzeichen: 1 O 371/16 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens sowie des vor dem Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen IV ZR 217/19 geführten Revisionsverfahrens zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der vorgenannten Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 233ff. d.A.) sowie die Darstellung im Hinweisbeschluss des Senats vom 01.07.2019 (Bl. 387ff. d.A.) verwiesen. Zu ergänzen ist, dass nach A.6.a) ULLA vom Versicherungsschutz Haftpflichtansprüche „wegen vorsätzlicher Schadensverursachung oder durch wissentliche Abweichung von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung durch eine versicherte Person“ ausgeschlossen sind. Der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin bestätigte der Beklagten, dass die Insolvenzschuldnerin eigentlich von Anfang an insolvenzreif gewesen sei.
Der Kläger hat vorgetragen, dass ab dem Jahr 2005 die Nachfrage nach den Produkten der Insolvenzschuldnerin gesunken sei, was zu andauernden Spannungen bei der Vermögens-, Finanz- und Ertragsentwicklung geführt habe. Die Insolvenzschuldnerin sei seit 2005 chronisch unterkapitalisiert gewesen und habe seither ständig am wirtschaftlichen Abgrund operiert. Es sei ihr zu keinem Zeitpunkt gelungen, aus eigenen Kräften kostendeckend zu wirtschaften. Lediglich im Jahr 2008 habe ein bilanzieller Gewinn erwirtschaftet werden können, der nur aus dem Forderungsverzicht einer Darlehensgläubigerin zur Verhinderung der Überschuldung der Insolvenzschuldnerin gefolgt sei. Wegen der vom Kläger behaupteten Betriebsergebnisse wird auf die Tabelle auf Seite 6 der Klageschrift (Bl. 6 d.A.) Bezug genommen. Die Insolvenzschuldnerin sei spätestens seit dem 08.09.2011 zahlungsunfähig und seit dem 31.12.2011 überschuldet gewesen. Am 08.09.2011 habe eine Liquidität von € 545.934,45 fälligen Verbindlichkeiten von € 1.206.804,19 gegenüber gestanden, am 15.09.2011 eine Liquidität von € 505.720,71 fälligen Verbindlichkeiten in Höhe von € 1.212.275,78, am 22.09.2011 eine Liquidität von € 485.475,75 fälligen Verbindlichkeiten in Höhe von € 1.278.318,59, am 04.11.2011 eine Liquidität von € 741.552,19 fälligen Verbindlichkeiten in Höhe von € 955.772,08, am 11.11.2011 eine Liquidität von € 596.370,08 fälligen Verbindlichkeiten in Höhe von € 973.163,87 und am 18.11.2011 eine Liquidität von € 527.439,27 fälligen Verbindlichkeiten in Höhe von € 1.014.565,63. Zudem sei ab dem 31.12.2011 eine nachhaltige Zahlungseinstellung nachweisbar, was sich aus den Forderungsanmeldungen der Gläubiger zur Insolvenztabelle ergebe. Hinsichtlich der Einzelheiten des klägerischen Vortrags wird diesbezüglich auf die Tabelle auf den Seiten 12-53 der Klageschrift (Bl. 12-53 d.A.) verwiesen. Zudem sei die Insolvenzschuldnerin ab dem 31.12.2011 überschuldet gewesen. Der Jahresabschluss der Insolvenzschuldnerin habe zu diesem Tag einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von € 4.048.511,73 ausgewiesen, von denen mit Rangrücktritt versehene Verbindlichkeiten von € 2.700.00,00 abzuziehen seien, was einen Fehlbetrag von € 1.348.511,73 ergebe. Es habe auch seit dem 01.09.2011 keine positive Fortführungsprognose mehr bestanden, was auch im Lagebericht des Jahresabschlusses festgehalten worden sei. Die Existenz der Insolvenzschuldnerin sei vollständig von Zuschüssen des Gesellschafters A abhängig gewesen, der jedoch ab dem 01.09.2011 nicht mehr zu weiteren Liquiditätszuschüssen bereit gewesen sei, zu denen er auch vertraglich nicht verpflichtet gewesen sei. Dennoch habe der Geschäftsführer keinen Insolvenzantrag gestellt und in den Versicherungsjahren 2011/2012 und 2012/2013 die aus den Tabellen auf den Seiten 56-83 der Klageschrift (Bl. 56-83 d.A.) ersichtlichen Zahlungen veranlasst, die dieser nach § 64 GmbHG a.F. zu erstatten habe, wofür die Beklagte aufgrund des Versicherungsvertrages einstandspflichtig sei. Der Geschäftsführer habe damit Zahlungsvorgänge vorgenommen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers nicht mehr vereinbar gewesen seien. Ausweislich des Vortrags der Beklagten habe der Geschäftsführer nur fahrlässig gehandelt, da er darauf vertraut habe, dass die Liquiditätslücken durch A geschlossen würden. Tatsächlich sei das Geschäftsmodell der Insolvenzschuldnerin zu keinem Zeitpunkt tragfähig gewesen. Die letzten finanziellen Liquiditätshilfen habe diese aus dem Kreis der Gesellschafter am 27.09.2011 mit 1.500.000,00 und am 28./29.11.2011 mit € 1.000.000,00 erhalten. Diese Beträge seien aber schon kurze Zeit später aufgebraucht gewesen. A sei in der Folgezeit nur noch sporadisch bereit gewesen, der Insolvenzschuldnerin hin und wieder eine Bürgschaft über seine Hausbank bereitzustellen. Die Insolvenzschuldnerin habe nach seiner Auffassung von ihren Kunden Anzahlungen fordern sollen, die durch die vorgenannten Bürgschaften hätten abgesichert werden sollen. Dazu seien jedoch nicht alle Kunden bereit gewesen, weshalb die Insolvenzschuldnerin nur noch die wichtigsten Gläubiger bei Laune habe halten können. Die neue Mitgesellschafterin sei generell nicht bereit gewesen, der Insolvenzschuldnerin Liquiditätshilfen zu gewähren. Daher sei es dem Geschäftsführer seit Ende 2011 nicht mehr gelungen, der Insolvenzschuldnerin Liquiditätshilfen aus dem Kreis der Gesellschafter zu beschaffen. Dies habe ab Anfang 2012 zu nachhaltigen Zahlungseinstellungen geführt. Ab Anfang 2012 müsse sich der Geschäftsführer daher einen Fahrlässigkeitsvorwurf gefallen lassen. Die ab dem 26.03.2012 erfolgten Zahlungen seien daher nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar. Denn zu diesem Zeitpunkt habe die Insolvenzschuldnerin Zahlungen auf fällige Verbindlichkeiten in Höhe von € 126.415,28 eingestellt. Die Gesellschafter hätten die auftretenden finanziellen Lücken nicht mehr geschlossen. Dies habe der Geschäftsführer gegenüber der Beklagten auch in dem Gesprächsprotokoll bestätigt. Ab dem 31.12.2011 habe keine positive Fortführungsprognose mehr getroffen werden können. Es habe nicht einmal ein Unternehmenskonzept bestanden. Es sei offenkundig gewesen, dass der Fortbestand von erheblichen Liquiditätszuschüssen der Gesellschafter in Millionenhöhe abgehangen habe. Ohne einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch darauf habe aber keine positive Fortführungsprognose mehr gestellt werden können. Es habe nur noch die Hoffnung bestanden, dass der Mehrheitsgesellschafter die aufgelaufenen Schulden weiter begleichen werde. Keine der erfolgten Zahlungen sei daher mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns mehr vereinbar gewesen. Hinsichtlich der Einzelheiten des klägerischen Vorbringens hierzu wird auf die Seiten 18f. des Schriftsatzes vom 07.06.2017 (Bl. 159f. d.A.) verwiesen. Der Kläger werfe dem Geschäftsführer aber keinen Vorsatz vor, da er sich in einer misslichen Situation, da von der Willkür des Gesellschafters abhängig, befunden habe. Dass dieser nicht mehr gezahlt habe, habe außerhalb der Einflusssphäre des Geschäftsführers gelegen. Ihm könne daher nur ein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden. Eine wissentliche Pflichtverletzung liege nicht vor. Der Vortrag der Beklagten hierzu sei widersprüchlich. Zudem schließe das von der Beklagten behauptete Vertrauen in die Bereitschaft des Gesellschafters zu weiteren Liquiditätshilfen eine Wissentlichkeit aus, auch wenn der Geschäftsführer sehr genau gewusst habe, dass die Insolvenzschuldnerin keine ausreichenden Einnahmen zur Deckung ihrer Kosten erzielt habe.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 28.12.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden, AZ: 1 O 371/16, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.000.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat den Vortrag des Klägers zur behaupteten Zahlungsunfähigkeit als nicht hinreichend substantiiert gerügt. Es fehle an der Nachprüfbarkeit der behaupteten Rechnungen. Die Liste auf den Seiten 12-53 der Klageschrift sei nicht aussagekräftig. Zudem sei diese auch fehlerhaft. Die Gewerbesteuer in Höhe eines Betrages von € 81.533,20 sei ebenso gestundet worden wie die Mietzins- und Zinsansprüche der X mbH. Zudem genügten die vom Kläger vorgelegten Anmeldungen zur Tabelle (Anlage K 11) nicht den Anforderungen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 7-12 des Schriftsatzes der Beklagten vom 22.08.2017 (Bl. 172-177 d.A.) verwiesen. Auch seien der Gesellschafter A und dessen Ehefrau immer wieder dazu bereit gewesen, die vom Geschäftsführer aufgezeigten finanziellen Lücken zu schließen, da eine Insolvenz nicht gewollt gewesen sei. So sei auch bis Mai 2013 verfahren worden (Zeugnis: A und B). Diese hätten auch Berater engagiert, die mitgeteilt hätten, dass bei weiterer finanzieller Unterstützung der Insolvenzschuldnerin wie in der Vergangenheit kein Insolvenzantrag wegen Überschuldung gestellt werden müsse, worüber der Geschäftsführer unterrichtet worden sei. In 2012 sei dann auch ein Investor gefunden worden, durch den der Insolvenzschuldnerin liquide Mittel von € 1.000.000,00 zugeflossen seien. Auch lägen entgegen der Auffassung des Klägers keine verbotswidrigen Zahlungen in einer Gesamthöhe von € 3.000.000,00 vor. Die vom Kläger vorgelegte Tabelle sei nicht aussagekräftig und die darin behaupteten Zahlungen würden mit Nichtwissen bestritten. Zudem seien nicht alle Zahlungen verbotswidrig, zumal nur solche Waren eingekauft worden seien, für die ein Auftrag vorgelegen habe. Dementsprechend seien die Wertzuflüsse auf der Seite der Insolvenzschuldnerin zu berücksichtigen. Zudem habe der Geschäftsführer nicht schuldhaft gehandelt, da A bis Mitte Mai 2013 dafür Sorge getragen habe, dass die Insolvenzschuldnerin genügend Mittel gehabt habe, weshalb er den Geschäftsführer angewiesen habe, keinen Insolvenzantrag zu stellen. Sollte eine Beweisaufnahme ergeben, dass A nicht zur weiteren Stützung bereit gewesen sei, griffe der Ausschlussgrund der wissentlichen Pflichtverletzung. Dem Geschäftsführer sei die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags bekannt gewesen, wie sich aus dessen Schriftverkehr mit A ergebe. Ihm sei auch klar gewesen, dass er eigentlich sofort einen Insolvenzantrag hätte stellen müssen. Dass er dies nicht getan habe beruhe auf einer wissentlichen Pflichtverletzung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.
1. Denn der Kläger hat aus abgetretenem Recht des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von € 3.000.000,00 aus dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag.
a) Zwar steht nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18.11.2020 (IV ZR 217/19, Bl. 74ff. Band III d.A.) zwischen den Parteien fest, dass grundsätzlich auch ein Anspruch aus § 64 GmbHG a.F. von der streitgegenständlichen Versicherung erfasst ist.
b) Im vorliegenden Fall greift aber der Risikoausschluss nach A.6.a) ULLA, da schon nach dem Vortrag des Klägers eine wissentliche Pflichtverletzung des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin vorlag.
aa) Danach sind vom Versicherungsschutz Haftpflichtansprüche wegen vorsätzlicher Schadensverursachung oder durch wissentliche Abweichung von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung durch eine versicherte Person ausgeschlossen.
Für die wissentliche Pflichtverletzung ist ein Vorsatz, der in der Haftpflichtversicherung allgemein auch die Schadensfolgen umfassen muss, nicht erforderlich (vgl. BGH VersR 1991, 177; 1986, 647; OLG Düsseldorf VersR 1990, 411; 1981, 621, 769; OLG Köln VersR 2002, 1371; 1990, 193; r+s 1989, 213; OLG Koblenz VersR 1990, 41; 1980, 643). Der Versicherungsnehmer muss die von ihm verletzte Pflicht positiv gekannt und er muss subjektiv das Bewusstsein gehabt haben, gesetz-, vorschrifts- oder sonst pflichtwidrig zu handeln (vgl. BGH VersR 2001, 1103; OLG Düsseldorf VersR 2019, 1491; OLG Karlsruhe VersR 2020, 156; 2010, 940; OLG München VersR 2016,123; OLG Köln VersR 2017, 750). Böswillige Motive werden nicht vorausgesetzt (vgl. OLG Düsseldorf VersR 1990, 411; OLG Köln VersR 2013, 1438; OLG Frankfurt am Main VersR 2014, 189). Der Ausschluss greift auch dann, wenn der Versicherungsnehmer davon überzeugt war, sein Verhalten werde keinen Schaden verursachen (vgl. BGH VersR 1991, 176; OLG Hamm r+s 2007, 279). Ferner muss der Pflichtverstoß für den Schaden ursächlich geworden sein (vgl. BGH VersR 2006, 106; 2003, 635; 2002, 1141; 2001, 1103; 1991, 177; OLG Saarbrücken VersR 1992, 994; 2004, 507; OLG Hamm NJW-RR 1995, 1431; OLG Karlsruhe ZfS 2003, 247). Soweit der Versicherungsnehmer bei seinem bewussten Regelverstoß gerade im Interesse des Dritten und vielleicht sogar mit dessen Einverständnis gehandelt hat, etwa in der Hoffnung, der Dritte werde darüber hinwegsehen, kann er daraus Einwendungen im Deckungsprozess nicht herleiten (vgl. OLG Düsseldorf VersR 1990, 411; OLG Köln r+s 1997, 105).
Die Darlegungs- und Beweislast liegen beim Versicherer (vgl. BGH VersR 2015, 181; VersR 1991, 176; OLG München r+s 2016, 123; OLG Köln VersR 2017, 750; OLG Düsseldorf VersR 2019, 537). Allerdings muss der Versicherungsnehmer bei feststehendem objektiven Verstoß im Rahmen einer sekundären Darlegungslast dartun, wie es dazu kommen konnte (vgl. OLG Saarbrücken ZfS 2007, 522; OLG Karlsruhe VersR 2017, 1389). Bei Verstößen gegen elementare Berufspflichten, deren Kenntnis bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann, ist ein weiterer Sachvertrag des Versicherers hingegen entbehrlich (vgl. OLG Köln r+s 2017, 348).
bb) Nach § 15a Abs. 1 InsO sind die Geschäftsführer einer GmbH verpflichtet, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet wird, wobei § 15a Abs. 1 InsO auf den §§ 13ff. InsO aufbaut. Nach §§ 13, 16 InsO setzt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Eröffnungsantrag und einen Eröffnungsgrund voraus. Die insoweit maßgeblichen Eröffnungsgründe sind § 17 Abs. 1 InsO, wenn Zahlungsunfähigkeit vorliegt und bei juristischen Personen auch § 19 Abs. 1 InsO, wenn eine Überschuldung gegeben ist. § 15a Abs. 1 InsO knüpft somit an einen spezifisch insolvenzrechtlichen Tatbestand an und statuiert besondere Organpflichten, deren Einhaltung den Organen auch im Verhältnis zur Gesellschaft, vor allem aber im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern obliegt. Als zwingende, im öffentlichen Interesse und zum Schutz der (auch künftigen) Gläubiger erlassene Vorschrift ist § 15a InsO nicht dispositiv (vgl. nur Habersack/Foerster in: Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2014, § 92 Vorstandspflichten bei Verlust, Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit, Rn. 36). Gerade daran knüpft auch der Anspruch aus § 64 GmbHG in der Fassung vom 23.10.2008 (im Folgenden: a.F.) an, der bestimmt, dass die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet sind, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.
Nach § 19 Abs. 2 InsO in der Fassung vom 17.10.2008 (im Folgenden. a.F.) liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, wobei bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen ist, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Dabei kommt es maßgeblich auf eine Fortbestehensprognose an. Die Fortbestehensprognose ist dem Normzweck von § 15a Abs. 1 InsO und § 64 GmbHG entsprechend positiv, wenn die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (sog. Überlebens- oder Fortbestehensprognose; vgl. BGHZ 119, 201, 214 (zu § 63 GmbHG a.F.); BGH NZI 2011, 452; 2007, 44), mithin die Überlebensfähigkeit des Unternehmens aufgrund gesicherter Liquidität gegeben ist (vgl. BGH NZI 2007, 44). Zu fragen ist aus der ex-ante-Perspektive des ordentlichen Geschäftsleiters, ob die Gesellschaft objektiv aus eigener Kraft, d.h. unter Berücksichtigung sowohl ihrer Eigenmittel als auch der ihr zur Verfügung stehenden Fremdmittel, zur Fortführung des Unternehmens und damit zur Verfolgung ihres werbenden Zwecks imstande ist (vgl. Habersack/Foerster in: Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2014, § 92 Vorstandspflichten bei Verlust, Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit, Rn. 64)
cc) Unter Anwendung dieser Maßstäbe liegt nach dem Vortrag des Klägers zur Überzeugung des Senats unzweifelhaft eine wissentliche Pflichtverletzung des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin vor, indem dieser statt spätestens Ende Januar 2011 einen Insolvenzantrag zu stellen, die Geschäfte der Insolvenzschuldnerin fortführte und die vom Kläger behaupteten unzulässigen Zahlungen im Sinne des § 64 GmbHG vornahm.
Nach dem Vortrag des Klägers war die Insolvenzschuldnerin zu diesem Zeitpunkt sowohl zahlungsunfähig als auch überschuldet. Davon und von der Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags, der auch die vom Kläger behaupteten Zahlungen verhindert hätte, hatte deren Geschäftsführer unstreitig Kenntnis, wie sich zur Überzeugung des Senats schon aus dem E-Mail-Verkehr des Geschäftsführers mit dem Gesellschafter A ergibt. Insbesondere ergibt sich die Überschuldung der Insolvenzschuldnerin auch unzweifelhaft aus dem Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2011 (Anlage K 7, Anlagenband), in dem es in dem vom Geschäftsführer verfassten und beigefügten Lagebericht unmissverständlich heißt, dass der „finanzielle Spielraum bei weitem nicht ausreichend ist, um das für uns notwendige Auftragsvolumen von insgesamt ca. TEUR 11.500/Jahr vorfinanzieren zu können“ und dass „unser Unternehmen in seinem Fortbestand erheblich gefährdet ist, sofern es nicht mit ausreichenden finanziellen Mitteln in signifikanter Höhe ausgestattet wird“. Deutlicher lässt sich eine Überschuldung und eine negative Fortbestehensprognose durch den Geschäftsführer selbst nicht formulieren. Auf der Basis des klägerischen Vortrags bestand offensichtlich auch keine positive Fortführungsprognose, da die Gesellschafter spätestens ab dem 31.12.2011 nicht mehr bereit gewesen seien, der Insolvenzschuldnerin weitere Liquidität zuzuführen. Indem der Geschäftsführer dennoch die Insolvenzschuldnerin fortführte, hat er nach klägerischen Vortrag die Pflicht zur Insolvenzantragstellung und zur Einstellung von Zahlungen nach § 64 GmbHG verletzt.
Dies erfolgte zur Überzeugung des Senats auf der Basis des klägerischen Vorbringens auch wissentlich. Der Senat verkennt dabei nicht, dass der Kläger mehrfach die Auffassung geäußert hat, dass der Geschäftsführer bloß fahrlässig gehandelt habe, weil er aus dem von ihm bestrittenen Vortrag der Beklagten zu fortgesetzten Liquiditätshilfen die Hoffnung des Geschäftsführers auf fortgesetzte Liquiditätshilfen abgeleitet hat. Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Senat jedoch nicht an die Wertung des Klägers, das Verhaltens des Geschäftsführers sei lediglich fahrlässig, gebunden. Denn bei der Frage, ob eine bloß fahrlässige oder eine wissentliche Pflichtverletzung vorliegt, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die auf der Basis des Parteivortrags, hier zunächst auf der Basis des Vortrags des Klägers, allein vom Senat zu bewerten ist. Zur Überzeugung des Senats liegt aber auf der Basis des Vorbringens des Klägers eine wissentliche Pflichtverletzung des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin vor. Dabei war zunächst zu berücksichtigen, dass es sich bei den Prüfungen der Zahlungsfähigkeit und der Überschuldung um fortlaufende Kardinalpflichten eines Organs einer juristischen Person handelt. Dass der Geschäftsführer nicht nur um die Prüfungspflicht wusste, sondern auch um die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags ergibt sich nicht nur aus dem Vorbringen des Klägers, sondern neben dem E-Mail-Verkehr des Geschäftsführers mit dem Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin auch aus dem Lagebericht, der dem Jahresabschluss zum 31.12.2011 beigefügt war. Danach hatte der Geschäftsführer unzweifelhaft Kenntnis zumindest von der Überschuldung der Insolvenzschuldnerin. Trotz dieser Kenntnis und trotz der ihm bekannten Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags, stellte er einen solchen nicht, sondern nahm pflichtwidrig nach dem klägerischen Vorbringen auch weitere Zahlungen entgegen § 64 GmbHG a.F. vor. Steht aber diese nach dem klägerischen Vortrag auch kausale Pflichtverletzung objektiv fest, ist es Sache des Klägers, dem der streitgegenständliche Anspruch der versicherten Person abgetreten worden ist, darzulegen, wie es zu dieser Pflichtverletzung gekommen ist. Diesbezüglich hat sich der Kläger - lediglich im Wege des hilfsweise Zueigenmachens eines Teils des Beklagtenvortrags, wobei die Zulässigkeit eines solchen nur teilweise hilfsweise Zueigenmachens unter Ausblendung weiteren maßgeblichen Vortrags der Beklagten, dass auch tatsächlich Liquiditätsspritzen seitens A erfolgt seien - lediglich darauf berufen, dass der Geschäftsführer die Hoffnung auf solche weiteren Liquiditätshilfen, wie es sie in der Vergangenheit gegeben habe, gehabt habe. Dieser Vortrag vermag aber die wissentliche Pflichtverletzung zu beseitigen noch weder zu erklären. Denn eine Fortbestehensprognose kann nur auf der objektiven Basis der der Gesellschaft verbliebenen Eigenmittel und der ihr zur Verfügung stehenden Fremdmittel getroffen werden. Auch nach dem klägerischen Vortrag haben der Gesellschaft aber keine Fremdmittel zur Verfügung gestanden. Denn es bestanden nach dem klägerischen Vorbringen gerade keine Ansprüche der Insolvenzschuldnerin auf Zahlung weiterer Fremdmittel gegen die Gesellschafter. Diese seien nach dem klägerischen Vortrag mit Ablauf des Jahres 2011 auch nicht mehr zu weiteren Liquiditätshilfen bereit gewesen, sondern A allenfalls zur Stellung von Bürgschaften für Vorauszahlungen von Kunden der Insolvenzschuldnerin. Ob diese sich auf eine solche Vorleistung einlassen werden, was nach dem klägerischen Vorbringen auch nicht bei jedem Kunden der Fall gewesen sei, stand aber nicht fest, so dass es sich auch insoweit nicht um der Insolvenzschuldnerin zur Verfügung stehende Fremdmittel handelte, sondern nur um Expektanzen, die eine Fortbestehensprognose nicht rechtfertigen können, und daher als Erklärung dafür, dass keine wissentliche Pflichtverletzung vorgelegen habe, nicht taugen.
Jedenfalls lässt sich aus dem Vortrag des Klägers zu der finanziellen Situation der Insolvenzschuldnerin im 1. Quartal 2012 - es sollen fällige Verbindlichkeiten in Höhe von € 126.415,28 bis zum 26.03.2012 aufgelaufen sein - nur der Schluss ziehen, dass dem Geschäftsführer bewusst gewesen sein muss, dass sich die vorgenannte Hoffnung nicht erfüllt hat, so dass sich alle streitgegenständlichen vom Kläger behaupteten Zahlungen ab diesem Zeitpunkt als wissentliche Pflichtverletzungen des § 64 GmbHG a.F. erweisen.
c) Daher kann es nach wie vor dahinstehen, ob überhaupt eine Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin bestanden habe, sie überschuldet gewesen sei und ob die Beklagte den streitgegenständlichen Versicherungsvertrag wirksam angefochten habe.
2. Mangels Hauptforderung hat der Kläger gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen aus § 291 BGB.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO und umfasst auch die Kosten des vor dem Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen IV ZR 217/19 geführten Revisionsverfahrens.
4. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Denn es handelt sich um die Würdigung von Parteivorbringen im Einzelfall vor dem Hintergrund höchstrichterlich schon geklärter Rechtsfragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13ff. InsO
§§ 13, 16 InsO
§ 64 GmbHG
§ 15a InsO
§ 63 GmbHG
§ 291 BGB
§ 15a Abs. 1 InsO
§ 17 Abs. 1 InsO
§ 19 Abs. 1 InsO
§ 19 Abs. 2 InsO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1991, 177
VersR 1990, 411
VersR 2002, 1371
VersR 1990, 41
VersR 2001, 1103
VersR 2019, 1491
VersR 2020, 156
VersR 2016,123
VersR 2017, 750
VersR 2013, 1438
VersR 2014, 189
VersR 1991, 176
VersR 2006, 106
VersR 1992, 994
NJW-RR 1995, 1431
VersR 2015, 181
VersR 2019, 537
VersR 2017, 1389
BGHZ 119, 201, 214
1 O 371/16
IV ZR 116/21
IV ZR 217/19