Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-09-15, Aktenzeichen 3 MR 28/21
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2021:0915.3MR28.21.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der im Wege des Normenkontrolleilantrages gestellte Antrag,
die in § 7 Abs. 1 Nr. 4 lit. a, § 9 Abs. 2a Nr. 1 und § 11 Abs. 2a Nr. 1 getroffenen Regelungen der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-BekämpfVO) in der ab dem 23. August 2021 geltenden Fassung vorläufig außer Vollzug zu setzen,
ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).
1. Der Antrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO ist zulässig. Danach entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften, sofern das Landesrecht dies bestimmt. Eine entsprechende Bestimmung ist in § 67 Landesjustizgesetz enthalten. Die Antragsteller wenden sich gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 lit. a, § 9 Abs. 2a Nr. 1 und § 11 Abs. 2a Nr. 1 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Bekämpfungsverordnung - Corona-BekämpfVO) vom 17. August 2021, in Kraft seit dem 23. August 2021, mithin gegen untergesetzliche Normen in Form einer Landesverordnung.
Die Antragsteller sind auch antragsbefugt nach § 47 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 VwGO. Danach kann den Antrag jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein, stellen. Es genügt, dass hinreichend substantiiert Tatsachen vortragen werden, die eine Verletzung in einem subjektiven Recht als möglich erscheinen lassen (vgl. stRspr. BVerwG, vgl. etwa Beschl. v. 17.12.2012 – 4 BN 19.12 –,juris Rn. 3 und v. 24.09.1998 – 4 CN 2.98 –, juris LS 1 und Rn. 9), wobei der Antragsteller durch die angegriffene Rechtsvorschrift oder deren Anwendung selbst die mögliche Rechtsverletzung erlitten oder zu erwarten haben muss (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage 2020, § 47 Rn. 49).
Es erscheint möglich, dass die Antragsteller, bei denen es sich ihren Darlegungen zufolge nicht um „geimpfte Personen“ im Sinne des § 2 Nr. 2 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung - SchAusnahmV) vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) oder „genesene Personen“ im Sinne von § 2 Nr. 4 SchAusnahmV handeln dürfte, durch die angegriffenen Regelungen in ihren Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (Recht auf körperliche Unversehrtheit), Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (Allgemeines Persönlichkeitsrecht), Art. 2 Abs. 1 GG (Allgemeine Handlungsfreiheit) sowie aus Art. 3 Abs. 1 GG (Allgemeiner Gleichheitssatz) verletzt werden.
Ein möglicher Eingriff in das Grundrecht der Freizügigkeit (Art. 11 GG) ist demgegenüber nicht zu gewärtigen, weil der Schutzbereich bereits nicht betroffen ist. Freizügigkeit im Sinne des Art. 11 Abs. 1 GG bedeutet das Recht, an jedem Ort innerhalb des Bundesgebiets Aufenthalt und Wohnsitz zu nehmen. Hierzu zählt die Einreise nach Deutschland zum Zwecke der Wohnsitznahme und die Freizügigkeit zwischen Ländern, Gemeinden und innerhalb einer Gemeinde (vgl. BVerfG, Urt. v. 17.12.2013 – 1 BvR 3139/08 u.a., BVerfGE 134, 242-357, juris Rn. 253 m.w.N.). Der eigenständige Schrankenvorbehalt des Art. 11 Abs. 2 GG, der Beschränkungen nur aus besonders gewichtigen Anlässen erlaubt, indiziert, dass Art. 11 Abs. 1 GG nur Verhaltensweisen erfasst, die sich als Fortbewegung im Sinne eines Ortswechsels qualifizieren lassen und dadurch eine über die insbesondere durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte körperliche Bewegungsfreiheit hinausgehende Bedeutung für die räumlich gebundene Gestaltung des alltäglichen Lebenskreises haben (BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 25.03.2008 - 1 BvR 1548/02 -, juris Rn. 25). Die angegriffenen Regelungen der Corona-BekämpfVO betreffen keine derartigen Verhaltensweisen. Sie beschränken vielmehr ausschließlich den Zugang zu geschlossenen Räumlichkeiten zum Zwecke der Sportausübung bzw. der Bewirtung und den damit verbundenen – lediglich kurzzeitigen – Aufenthalt in diesen Räumlichkeiten sowie den Zugang zu Dienstleistungen mit Körperkontakt.
Der Zulässigkeit steht schließlich nicht entgegen, dass die Antragsteller den Antrag ohne ein begleitendes Hauptsacheverfahren gestellt haben; denn der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist schon vor Erhebung des Normenkontrollantrages zulässig (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.05.2009 – 1 MN 12/09 –, juris Rn. 16 f.; OVG Münster, Beschl. v. 17.01.2014 – 2 B 1367/13.NE –, juris Rn. 30; Ziekow; in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 386).
2. Der Antrag ist indes unbegründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor.
Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 – 4 VR 5.14 –, juris Rn. 12; OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020 – 3 MR 4/20 –, juris Rn. 3). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020 – 3 MR 4/20 –, juris Rn. 4).
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015, a. a. O., juris Rn. 12; OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020, a. a. O., juris Rn. 5).
Nach diesen Maßstäben scheidet eine vorläufige Außervollzugsetzung des § 7 Abs. 1 Nr. 4 lit. a, § 9 Abs. 2a Nr. 1 und § 11 Abs. 2a Nr. 1 Corona-BekämpfVO vom 17. August 2021 aus; denn ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache erweist sich wahrscheinlich als erfolglos. Die Regelungen beruhen auf einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage (a) und sie stellen sich voraussichtlich als formell (b) und materiell rechtmäßig (c) dar.
a) § 7 Abs. 1 Nr. 4 lit. a, § 9 Abs. 2a Nr. 1 und § 11 Abs. 2a Nr. 1 Corona-BekämpfVO vom 17. August 2021 finden in § 32 Satz 1 und 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 sowie § 28a Abs. 1 Nr. 8, 13 und 14 sowie Abs. 3, 5 und 6 IfSG vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), in der Fassung des Gesetzes vom 27. Juli 2021 (BGBl. I S. 3274) voraussichtlich eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage. Bei summarischer Prüfung stellt sich die Ermächtigungsgrundlage nicht als verfassungswidrig dar. Insbesondere hat der Senat keine durchgreifenden Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des durch das Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) eingefügten § 28a IfSG (vgl. hierzu Beschl. des Senats v. 30.04.2021 – 3 MR 25/21 –, juris Rn. 24 ff.).
b) Die formellen Voraussetzungen sind gewahrt. Die Corona-BekämpfVO vom 17. August 2021 ist als Landesverordnung bezeichnet, die Ermächtigungsgrundlage ist angegeben, ebenso das Datum der Ausfertigung und die erlassende Behörde (vgl. § 56 Abs. 1 LVwG). Die Landesverordnung enthält eine allgemeine Begründung und ist zeitlich – bis zum 19. September 2021 – befristet (vgl. § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG); die Geltungsdauer nach § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG (vier Wochen) wird nicht überschritten. Die Verordnung ist ordnungsgemäß im Wege der Ersatzverkündung (§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG) unterzeichnet auf der Internetseite der Landesregierung (https://www.schleswig-holstein.de/DE/Schwerpunkte/Coronavirus/ _documents/teaser_erlasse.html) bekanntgemacht worden.
c) § 7 Abs. 1 Nr. 4 lit. a, § 9 Abs. 2a Nr. 1 und § 11 Abs. 2a Nr. 1 Corona-BekämpfVO vom 17. August 2021 stellen sich voraussichtlich auch als materiell rechtmäßig dar.
aa) Die Voraussetzungen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG liegen vor. In ganz Schleswig-Holstein gibt es bestätigte Infektionen mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2, welches die meldepflichtige (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. t IfSG) Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) auslöst. Am 13. September 2021 beliefen sich die an das Robert Koch-Institut übermittelten Fälle von COVID-19 für Schleswig-Holstein auf insgesamt 73.787 (zum Vortag eine Steigerung um 55). In den letzten sieben Tagen wurden 1.255 Fälle übermittelt; landesweit liegt die 7-Tage-Inzidenz (Neuinfektionen je 100.000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen) bei 43,1 (vgl. Robert Koch-Institut: COVID-19-Dashboard). Wegen der landesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 35 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind breit angelegte Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine schnelle Abschwächung des Infektionsgeschehens erwarten lassen (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 6 IfSG).
Der Deutsche Bundestag hat am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite von unbestimmter Dauer festgestellt (PlPr. 19/154, S. 19169), deren Fortbestehen er am 18. November 2020 (PlPr. 19/191, S. 24109), 4. März 2021 (PlPr. 19/215, S. 27032) und 11. Juni 2021 (PlPr. 19/234, S. 30328) festgestellt hat.
bb) Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG („die zuständige Behörde trifft die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Absatz 1 und in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.“) folgt, dass der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird (vgl. umfänglich hierzu Beschl. d. Senats v. 26.11.2020 – 3 MR 62/20 –, juris Rn. 27 ff.).
Mit der Benennung nicht abschließender Regelbeispiele in § 28a Abs. 1 IfSG haben die Regelungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG eine klarstellende Erweiterung erfahren (vgl. BT-Drs. 19/23944 v. 03.11.2020, S. 31).
Die angegriffenen Regelungen sind von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Eine „notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19“ kann nach § 28a Abs. 1 Nr. 8, 13 und 14 IfSG insbesondere die Untersagung oder Beschränkung von Sportveranstaltungen und der Sportausübung, die Untersagung oder Beschränkung des Betriebes von gastronomischen Einrichtungen sowie die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel sein.
Zu den danach grundsätzlich tauglichen Schutzmaßnahmen gehört eine von einem negativen Testergebnis abhängige Zugangsbeschränkung (vgl. OVG Saarlouis, Beschl. v. 22.04.2021 – 2 B 104/21 –, juris Rn. 8). Dabei kommt es nicht darauf an, ob bei den zu testenden Personen eine individuelle Testindikation vorliegt. Vielmehr ist aus infektionsschutzrechtlicher Sicht allein der Bezug der durch die konkrete Maßnahme in Anspruch genommenen Person zur Infektionsgefahr maßgeblich. Insoweit ist § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG nicht auf den Adressatenkreis des Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheiders begrenzt. Vielmehr können danach auch (sonstige) Dritte („Nichtstörer“) Adressat von Maßnahmen sein, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen. Im Falle eines hochansteckenden Krankheitserregers, der bei einer Infektion mit großer Wahrscheinlichkeit zu einer tödlich verlaufenden Erkrankung führen würde, drängt sich angesichts der schwerwiegenden Folgen auf, dass die vergleichsweise geringe Wahrscheinlichkeit eines infektionsrelevanten Kontakts genügt (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.03.2012 – BVerwG 3 C 16.11 –, juris Rn. 25 ff.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.04.2021 – 13 MN 192/11 – juris Rn. 40).
cc) § 7 Abs. 1 Nr. 4 lit. a, § 9 Abs. 2a Nr. 1 und § 11 Abs. 2a Nr. 1 Corona-BekämpfVO vom 17. August 2021 erweisen sich voraussichtlich als verhältnismäßig.
(1.) Der Antragsgegner verfolgt mit der angegriffenen Regelung den legitimen – verfassungsrechtlich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG abzuleitenden – Zweck, die Weiterverbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 im Rahmen des allgemeinen Gesundheitsschutzes einzudämmen. Entgegen der Ausführungen der Antragsteller ist nicht feststellbar, dass der Antragsgegner mit den angegriffenen Regelungen (ausschließlich) einen anderen – gar sachfremden – Zweck verfolgt. Bereits aus den in § 1 Abs. 1 und 2 Corona-BekämpfVO dargelegten Grundsätzen wird deutlich, dass die in der Corona-BekämpfVO geregelten Ge- und Verbote sowie die Verordnung insgesamt der Bekämpfung der Pandemie des Coronavirus-SARS-Cov-2 im Rahmen des Gesundheitsschutzes der Bürgerinnen und Bürger dient. Aus den Motiven des Verordnungsgebers ergibt sich zudem, dass er vor dem Hintergrund „steigender Inzidenzzahlen in verhältnismäßiger Weise reagieren“ müsse und deswegen „aufgrund der länderübergreifenden Absprache die Testpflicht in Innenbereichen entsprechend der 3G-Regel (Geimpfte, Genesene, Getestete) auf wesentliche Bereiche des täglichen Lebens“ (vgl. Begründung der Landesregierung zur Corona-BekämpfVO vom 17. August 2021, S. 31) ausweite. Der Verordnungsgeber verweist zudem darauf, dass „die bestehenden Beschränkungen erforderlich“ seien, „um der Ausweitung des aktuellen Infektionsgeschehens vorzubeugen“ (vgl. Begründung der Landesregierung zur Corona-BekämpfVO vom 17. August 2021, S. 31). Ziel der Verordnung ist insoweit im Kern der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit jedes Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, wofür den Staat gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG eine umfassende Schutzpflicht trifft. Dass die angegriffenen Vorschriften lediglich als „Druckmittel“ dienen würden, um eine möglichst hohe Impfquote zu erreichen und deswegen unverhältnismäßig seien, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht.
(2.) Die in § 7 Abs. 1 Nr. 4 lit. a, § 9 Abs. 2a Nr. 1 und § 11 Abs. 2a Nr. 1 Corona-BekämpfVO geregelte von einem negativen Testergebnis abhängige Zugangsbeschränkung ist geeignet, das Risiko der Virusverbreitung in geschlossenen Räumlichkeiten von Gaststätten und zur Sportausübung genutzten geschlossenen Räumlichkeiten beziehungsweise im Falle der Inanspruchnahme von Dienstleistungen mit Körperkontakt deutlich zu reduzieren. Sie trägt zur Eindämmung der Corona-Pandemie bei, indem durch die vorherige Testung unabhängig von der Frage nach der Zuverlässigkeit der einzelnen Tests zumindest ein Teil infizierter und damit in der Regel auch infektiöser Personen aufgedeckt und durch die an den positiven Test geknüpfte Verweigerung des Zutritts zu der betroffenen Einrichtung einer Weiterverbreitung des Virus innerhalb derselben entgegengewirkt wird (vgl. entsprechend zur Testobliegenheit für den Zugang zur Schule und zu sonstigen schulischen Veranstaltungen: Beschl. des Senats v. 30.04.2021 – 3 MR 25/21 –, juris Rn. 43 ff.).
Diese Eignung wird nicht dadurch infrage gestellt, dass sich andere Personen, insbesondere geimpfte und genesene Personen aufgrund der Regelung in § 7 Abs. 2 SchAusnahmV nicht negativ testen lassen müssen. Eine Bestimmung ist schon dann geeignet, wenn sie dazu beitragen kann, das mit der Vorschrift verfolgte legitime Ziel zu fördern. Dies ist in Bezug auf die angegriffenen Vorschriften der Corona-BekämpfVO unzweifelhaft der Fall. Hierfür ist es unerheblich, ob die in den § 7 Abs. 1 Nr. 4 lit. a, § 9 Abs. 2a Nr. 1 und § 11 Abs. 2a Nr. 1 Corona-BekämpfVO vorgesehene Zugangsbeschränkung für andere Personen ebenfalls gilt oder nicht (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 07.09.2021 – 1 S 2698/21, juris Rn. 40). Ob das fraglos verbleibende (Rest-)Risiko einer Virusverbreitung durch Geimpfte und Genesene jedenfalls in bestimmten Einrichtungen und Konstellationen durch ein Testgebot auch für diese Personengruppen noch weiter reduziert werden könnte und abhängig von der epidemischen Lage auch weiter reduziert werden müsste, ist keine Frage der Geeignetheit des hier allein zu beurteilenden Testgebots für nicht geimpfte und nicht genesene Personen (vgl. hierzu auch OVG Lüneburg, Beschl. v. 07.09.2021 – 13 MN 378/21 –, juris Rn. 43).
(3.) Das Testgebot ist ein im Rechtssinne erforderliches Mittel zur Eindämmung der Weiterverbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2. Ebenso wie für die Eignung einer Maßnahme kommt dem Gesetz- bzw. im Rahmen der Ermächtigung dem Verordnungsgeber für ihre Erforderlichkeit ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu, der nur dann überschritten ist, wenn aufgrund der dem Normgeber bekannten Tatsachen und der bereits vorhandenen Erfahrungen feststellbar ist, dass weniger grundrechtsbelastende, aber gleich wirksame Regelungsalternativen in Betracht kommen (stRspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.09.2010 - 1 BvR 1789/​10 -, juris Rn. 21; BVerwG, Urt. v. 16.12.2016 - 8 C 6.15 -, juris Rn. 49 jeweils m.w.N.). Diesen Beurteilungs- und Prognosespielraum hat der Verordnungsgeber nicht erkennbar überschritten. Andere Maßnahmen, die eine vergleichbare infektiologische Wirkung haben, sind durch die Antragsteller weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich. Insbesondere die vorhandenen und angewendeten Hygienekonzepte erzielen für sich genommen nicht die gleiche Wirkung, da sie nicht verhindern können, dass infizierte Personen in die hier betroffenen Innenräume von Gaststätten oder Sportstätten gelangen oder Dienstleistungen mit Körperkontakt in Anspruch nehmen und ggf. andere Personen anstecken (vgl. OVG Lüneburg, a.a.O., Rn. 49; OVG Bautzen, Beschl. 19.03.2021 – 3 B 81/21 –, juris Rn. 61).
Angesichts der weiterhin bestehenden Unklarheit über Infektionsherde und das Ausbruchsgeschehen sowie der damit einhergehenden erneut zunehmend schwieriger werdenden Nachverfolgbarkeit von Kontakten (vgl. RKI, Risikobewertung zu COVID-19, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 08.09.2021) vermögen die Antragsteller auch nicht damit zu überzeugen, dass Friseurbetriebe, Gast- und Sportstätten im Infektionsgeschehen nur eine untergeordnete Rolle spielen würden und die angegriffenen Regelungen aus diesem Grund nicht erforderlich seien. Die von den Antragstellern in Bezug genommenen Daten des Robert Koch-Instituts zum Ausbruchsgeschehen verdeutlichen gerade, dass sich das Infektionsgeschehen insgesamt als diffus darstellt, auch wenn es eine Häufung der nachvollziehbaren Infektionsketten in privaten Haushalten geben mag. Unbestritten ist nach derzeitigem Stand der Forschung zudem, dass Infektionsgefahren in Innenräumen grundsätzlich höher einzuschätzen sind als im Freien (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 11.06.2021 – 1 S 1533/21 –, juris Rn. 76 m.w.N.). Das Robert Koch-Institut erachtet es für weiterhin erforderlich, dass Kontakte insgesamt reduziert und Schutzmaßnahmen ergriffen werden (vgl. RKI, Risikobewertung zu COVID-19, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 08.09.2021).
Bei dieser Ausgangslage hat der Antragsgegner seinen Beurteilungs- und Prognosespielraum auch insoweit nicht überschritten. Der Verordnungsgeber ist nämlich nicht darauf beschränkt, nur in den Bereichen Infektionsschutzmaßnahmen zu treffen, die in der Vergangenheit bereits eindeutig als typische „Treiber“ der Pandemie identifiziert wurden. Im Hinblick auf das derzeitige diffuse Infektionsgeschehen ist es nicht zu beanstanden, dass er es für erforderlich hält, die Pandemie durch die allgemeine möglichst sichere Gestaltung von Kontakten – wie vorliegend durch die Regelung der Testgebote in § 7 Abs. 1 Nr. 4 lit. a, § 9 Abs. 2a Nr. 1 und § 11 Abs. 2a Nr. 1 CoronaBekämpfVO – einzudämmen (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 22.01.2021 – 13 B 47/21.NE –, juris Rn. 68).
(4.) Das Testgebot erweist sich unter Berücksichtigung des derzeitigen Infektionsgeschehens voraussichtlich als angemessen bzw. verhältnismäßig im engeren Sinne.
In einer Güterabwägung muss das Interesse von Personen, geschlossene Räume von Gaststätten oder geschlossene Räume zur Sportausübung ohne den Nachweis eines negativen Testergebnisses zu betreten beziehungsweise Dienstleistungen mit Körperkontakt ohne Nachweis eines negativen Testergebnisses in Anspruch zu nehmen, hinter dem Interesse, mittels des Testgebotes der Ausbreitung von SARS-CoV-2 entgegenzuwirken, zurückstehen.
Angesichts des weiterhin angespannten Infektionsgeschehens stehen die mit dem Testgebot verbunden Einschränkungen derzeit nicht außer Verhältnis zu Gewicht und Dringlichkeit der die Maßnahme rechtfertigenden Gründe.
Der mit der Testung verbundene Eingriff in die körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) ist nur als gering zu einzustufen (vgl. so in Bezug auf die Testobliegenheit betreffend den Schulbesuch bereits: Beschl. des Senats v. 30.04.2021 – 3 MR 25/21 –, juris Rn. 54 m.V.a. VGH München, Beschl. v. 12.04.2021, juris Rn. 23; OVG Münster, Beschl. v. 22.04.2021 – 13 B 559/21.NE –, juris Rn. 91). So ist etwa ein Nasenabstrich im vorderen Nasenbereich, wie er bei vielen Selbsttests durchzuführen ist (vgl. zu den Anforderungen an die Testung § 2 Nr. 7 SchAusnahmV), nur von kurzer Dauer und niedrigschwelliger Intensität. Gleiches gilt für Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die allgemeine Handlungsfreiheit. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass sich das Gewicht des Eingriffs derzeit durch die Umstände erheblich verringert, dass der Zugang zu Tests flächendeckend und – derzeit noch – kostenfrei gewährleistet und im Bedarfsfall auch kurzfristig möglich ist, zudem keines sehr großen organisatorischen Vorlaufs bedarf, sowie, dass der Zeitaufwand für Testungen überschaubar und durch die Möglichkeiten der digitalen Ergebnisübermittlung weiter reduziert ist (vgl. OVG Mannheim, Beschl. v. 07.09.2021 – 1 S 2698/21 –, juris Rn. 55). Weiterhin ist die Durchführung des Tests gemäß § 2 Nr. 7 lit. a SchAusnahmV grundsätzlich sogar noch vor Ort unter Aufsicht desjenigen möglich, welcher der Schutzmaßnahme unterworfen ist.
Dass durch die angegriffenen Vorschriften, wie die Antragsteller meinen, ein unzulässiger Druck zur Durchführung einer Impfung ausgeübt wird und die Regelungen daher unangemessen seien, überzeugt nicht. Sie dienen – wie dargelegt – dem Infektionsschutz und ermöglichen den Zugang zu den von ihnen erfassten Einrichtungen und Dienstleistungen gerade unabhängig von einer Impfung durch die Erfüllung des mit keinem unverhältnismäßigen Aufwand verbundenen Testgebotes.
Die nicht schwerwiegenden Grundrechtseingriffe sind angesichts der vorgenannten Zahl an täglichen Neuinfektionen sowie der erneut steigenden Anzahl von Personen in intensivmedizinischer Behandlung, der Verbreitung sogenannter „besorgniserregender Varianten“ von SARS-CoV-2 und der zwischenzeitlich in Deutschland dominierenden „Delta-Variante“, welche eine leichtere Übertragbarkeit aufweist und einen weiteren Anstieg der Infektionszahlen in den nächsten Wochen erwarten lässt (vgl. RKI, Risikobewertung zu COVID-19, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 08.09.2021), nicht unangemessen. Das Robert Koch-Institut bewertet die Gefährdung für die Gesundheit der nicht oder nur einmal geimpften Bevölkerung, die auch derzeit noch einen erheblichen Teil der Gesamtbevölkerung ausmacht, weiterhin als hoch und schätzt die Gefährdung für vollständig Geimpfte als moderat ein. Es sei weiterhin von Bedeutung, die Zahl der Erkrankten so gering wie möglich zu halten und Ausbrüche zu verhindern. Nur dadurch könne die Belastung im Gesundheitswesen so niedrig gehalten werden, dass einerseits eine gute medizinische Versorgung aller kranken Personen (auch unabhängig von COVID-19) möglich ist und andererseits das Infektionsgeschehen durch die Gesundheitsämter bearbeitet werden kann (vgl. RKI, Risikobewertung zu COVID-19, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 08.09.2021). Die Einschätzung des Robert Koch-Instituts beruht auf wissenschaftlichen Erkenntnissen und berücksichtigt durchaus die in den ersten Quartalen des Jahres 2021 zu verzeichnenden Fortschritte der Impfkampagne und den Stand der Auslastung des Gesundheitswesens. Sie sind insgesamt nachvollziehbar und geben Anlass, den vom Antragsgegner mit den streitbefangenen Vorschriften verfolgten Zweck mit einem hohen Gewicht in die Abwägung einzustellen. Bei diesem Sachstand kommt es auch nicht darauf an, ob – wie die Antragsteller meinen – keinerlei Veränderung gegenüber dem Geltungszeitraum der vorangegangenen Landesverordnung vom 22. Juli 2021 gegeben sei. Der Antragsgegner hat die vorstehenden Gesamtumstände, anders als die Antragsteller meinen, bei dem Erlass der streitbefangenen Vorschriften hinreichend berücksichtigt und nicht ausschließlich auf die Inzidenz abgestellt (vgl. Begründung der Landesregierung zur Corona-BekämpfVO vom 17. August 2021, S. 30 f.).
In Bezug auf die angegriffenen Regelungen ist ferner zu berücksichtigen, dass geschlossene Räume von Sportstätten und Gaststätten sowie Dienstleister der in § 9 Abs. 2a Corona-BekämpfVO genannten Dienstleistungen häufig von einer Mehrzahl von einander nicht bekannten Kunden frequentiert werden und es entsprechend zu einem gehäuften Auftreten von Risikokontakten kommt, wodurch es zu entsprechend weitreichenden Infektionsgeschehen kommen kann. Hierdurch unterscheiden sich die von den angegriffenen Regelungen erfassten Einrichtungen und Dienstleistungen regelmäßig auch wesentlich von Zusammenkünften in privaten Haushalten, bezüglich derer die Antragsteller das Fehlen einer vergleichbaren Regelung zu einem Testgebot bemängeln.
Die angegriffenen Regelungen dienen im Übrigen – als milderes Mittel gegenüber einer vollständigen Schließung – auch dem Ausgleich der betroffenen grundrechtlichen Freiheiten Dritter (z.B. von Gastwirten; vgl. OVG Saarlouis, Beschl. v. 01.09.2021 – 2 B 197/21 –, juris Rn. 11).
Angesichts des verfolgten Ziels, in Erfüllung der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht des Staates für das Leben und die körperliche Unversehrtheit, der weiteren Ausbreitung von Infektionen mit dem Corona-Virus entgegenzuwirken, sind die Eingriffe aktuell zumutbar.
dd) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt voraussichtlich ebenfalls nicht vor. Das daraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Der Gleichheitsgrundsatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anderes behandelt wird, obwohl zwischen den Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Unterschiedliche Behandlungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind, wobei dem Normgeber nicht zuletzt im Falle komplexer und wissenschaftlich nicht abschließend geklärter Zusammenhänge ein weiter Einschätzungsspielraum zukommt (vgl. OVG Saarlouis, Beschl. v. 01.09.2021 – 2 B 197/21 –, juris Rn. 12 m.w.N.).
Dem Vorbringen der Antragsteller ist bereits keine berücksichtigungsfähige Ungleichbehandlung durch die angegriffenen Regelungen zu entnehmen. Eine derartige Ungleichbehandlung ist auch sonst nicht ersichtlich. Zu berücksichtigten ist diesbezüglich, dass der Gleichheitssatz den jeweiligen Landesgesetzgeber nur innerhalb seines Herrschaftsbereichs bindet (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.03.2018– 10 BN 1.17 –, juris Rn. 12).
Soweit sich die Antragsteller zur Begründung des Antrages darauf stützen, dass sich geimpfte Personen im Sinne von § 2 Nr. 2 SchAusnahmV und genesene Personen im Sinne von § 2 Nr. 4 SchAusnahmV im Gegensatz zu ihnen – den Antragstellern - nicht testen lassen müssten, um Dienstleistungen mit Körperkontakt in Anspruch zu nehmen beziehungsweise innerhalb geschlossener Räume von Gaststätten bewirtet zu werden sowie innerhalb geschlossener Räume Sport auszuüben, und dass es hierfür an einem sachlichen Grund mangele, ergibt sich hieraus bereits keine von den angegriffenen Regelungen ausgehende Ungleichbehandlung. Tatsächlich sind es nämlich nicht die Bestimmungen des § 7 Abs. 1 Nr. 4 lit. a, § 9 Abs. 2a Nr. 1 und § 11 Abs. 2a Nr. 1 Corona-BekämpfVO, welche geimpfte und genesene Personen mit getesteten Personen gleichstellen. Eine entsprechende Regelung findet sich vielmehr allein in § 7 Abs. 2 SchAusnahmV. In dieser durch den Bundesverordnungsgeber auf Grundlage von § 28c Satz 1 IfSG getroffenen Bestimmung ist vorgesehen, dass sofern auf Grund der Vorschriften des fünften Abschnitts des Infektionsschutzgesetzes erlassenes Landesrecht vorgibt oder voraussetzt, dass eine Person negativ auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 getestet ist – wie vorliegend die angegriffenen Vorschriften der Corona-BekämpfVO vom 17. August 2021 –, diese Vorgabe oder Voraussetzung im Fall von geimpften Personen und genesenen Personen als erfüllt gilt. Die Rechtmäßigkeit dieser bundesrechtlichen Vorschrift ist in dem vorliegenden Verfahren nach § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO nicht zu überprüfen. Der Antragsgegner verweist zutreffend darauf, dass auch die dem Antragsgegner zustehende Möglichkeit, die Regelungen in § 7 Abs. 1 Nr. 4 lit. a, § 9 Abs. 2a Nr. 1 und § 11 Abs. 2a Nr. 1 Corona-BekämpfVO aufzuheben, zu keiner anderen Beurteilung führt. Auch wenn dies Auswirkungen auf die vorstehend beschriebene Beschränkung der Freiheitsrechte der Antragsteller haben mag, beseitigt dies – mangels einer entsprechenden Regelung – nicht den von den Antragstellern gerügten Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28a IfSG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 2 Nr. 4 SchAusnahmV
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 11 Abs. 2a Nr. 1 Corona-BekämpfVO
§ 28a Abs. 1 Nr. 8, 13 und 14 sowie Abs. 3, 5 und 6 IfSG
§ 56 Abs. 1 LVwG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. t IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 6 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 8, 13 und 14 IfSG
§ 1 Abs. 1 und 2 Corona-BekämpfVO
§ 7 Abs. 2 SchAusnahmV
§ 11 Abs. 2a Nr. 1 CoronaBekämpfVO
§ 2 Nr. 7 SchAusnahmV
§ 2 Nr. 7 lit. a SchAusnahmV
§ 9 Abs. 2a Corona-BekämpfVO
§ 2 Nr. 2 SchAusnahmV
§ 28c Satz 1 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 9 Abs. 2a Nr. 1 und § 11 Abs. 2a Nr. 1 getroffenen Regelungen der Landesverordnung
§ 7 Abs. 1 Nr. 4 lit. a, § 9 Abs. 2a Nr. 1 und § 11 Abs. 2a Nr. 1 der Landesverordnung
§ 2 Nr. 2 der Verordnung
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 11 GG
Art. 11 Abs. 1 GG
Art. 11 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 134, 242
4 BN 19.12
4 CN 2.98
1 BvR 3139/08
1 BvR 1548/02
1 MN 12/09
2 B 1367/13
4 VR 5.14
3 MR 4/20
3 MR 25/21
3 MR 62/20
2 B 104/21
3 C 16.11
13 MN 192/11
1 S 2698/21
13 MN 378/21
8 C 6.15
3 B 81/21
1 S 1533/21
13 B 47/21
13 B 559/21
2 B 197/21
10 BN 1.17