Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-26, Aktenzeichen 3d A 1244/11.O
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0626.3D.A1244.11O.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten geändert.
Der Beklagte wird wegen eines Dienstvergehens aus dem Beamtenverhältnis entfernt.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Vollstreckung in gleicher Weise Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand:
Der am xx. April 1952 in I. geborene Beklagte absolvierte nach dem Abschluss der Realschule im Jahr 1968 eine Verwaltungslehre, die er am 31. Dezember 1970 mit befriedigendem Ergebnis abschloss. Anschließend war er in der Zeit vom 1. Januar 1971 bis zum 31. März 1974 als Verwaltungsangestellter der Gemeinde L. und danach bis zum 22. Oktober 1980 als Verwaltungsangestellter der Stadt C. T. tätig.
Am 2. Juni 1980 legte der Beklagte seine Laufbahnprüfung für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst mit dem Gesamtergebnis „befriedigend“ ab. Im Anschluss daran wurde er mit Datum vom 23. Oktober 1980 zum Stadtinspektor z.A. und mit Wirkung vom 23. Oktober 1981 zum Gemeindeinspektor unter gleichzeitiger Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ernannt. Während der Probezeit erfolgte mit Wirkung zum 1. Februar 1981 die Versetzung zur Klägerin.
Bereits mit Wirkung zum 31. Dezember 1982 wurde der Beklagte zum Gemeindeoberinspektor befördert, weitere Beförderungen folgten am 22. März 1985, mit Wirkung vom 23. Oktober 1989 und am 29. Januar 1993. Mit der zuletzt genannten Beförderung erreichte der Beklagte das Amt eines Gemeindeoberamtsrats (A 13 gD). Am 30. März 2001 wurde der Beklagte im Wege des Laufbahnwechsels zum Gemeindeverwaltungsrat ernannt (A 13 hD). Schließlich erfolgte am 12. April 2002 die Beförderung zum Gemeindeoberverwaltungsrat. Der Beklagte war bei der Klägerin zuletzt, bis Oktober 2005 als Leiter des Hauptamtes und ab Oktober 2005 als Leiter des Fachbereiches II (Haushaltsangelegenheiten, Schule pp.) tätig. In der Zeit vom 7. Februar 2006 bis zum 15. Oktober 2007 war der Beklagte dienstunfähig. Die derzeitigen Bezüge des Beklagten betragen brutto ca. 3.100 € und netto etwa 2.400 €.
Der Beklagte ist geschieden und Vater einer erwachsenen Tochter (T1. ). Mit Ausnahme des Sachverhalts, der Gegenstand der vorliegenden Disziplinarklage ist, ist der Beklagte bisher weder straf- noch – mit Ausnahme eines 2004 erteilten Verweises wegen unterlassener Mitarbeitergespräche - disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten.
Im März 2006 leitete die Klägerin gegen den Beklagten ein Disziplinarverfahren ein und verbot ihm die Führung der Dienstgeschäfte. Sie warf ihm vor, ihr zustehende Mobiltelefone unterschlagen und diese unberechtigt privat genutzt zu haben. Diese Mobiltelefone waren der Klägerin anlässlich ihrer Bereitschaft, die Errichtung von Mobilfunk-Basisstationen im Gemeindegebiet zu gestatten, von den Netzbetreibern mit vergünstigten Tarifen bzw. Gebührenbefreiungen zur Verfügung gestellt worden. Die Verhandlungen mit den Mobilfunkunternehmen hatte auf Seiten der Klägerin der Beklagte geführt. Die Klägerin warf dem Beklagten außerdem vor, sich die von den Mobilfunkunternehmen gewährten Vergünstigungen für sich zunutze gemacht zu haben.
Im Mai 2006 wurde das Disziplinarverfahren auf den Vorwurf ausgedehnt, der Beklagte habe im Februar bzw. März 2006 einen von der Klägerin nicht genehmigten Sanatoriumsaufenthalt angetreten.
Mit Verfügung vom 15. Dezember 2006 enthob die Klägerin den Beklagten auf der Grundlage von § 38 LDG NRW vorläufig des Dienstes und kürzte dessen Dienstbezüge vorläufig mit Wirkung ab dem 1. Januar 2007 um 30 %. Mit Beschluss vom 10. November 2008 - 20 K 1659/07.O – setzte das Verwaltungsgericht diese Einbehaltungsanordnung aus, weil diese zwar dem Grunde nach rechtsfehlerfrei, jedoch bezüglich der Höhe der Einbehaltung ohne vollständige Berücksichtigung der Sachlage ergangen war. Auf der Grundlage einer am 27. Mai 2009 ergangenen, bestandskräftig gewordenen Einbehaltungsanordnung erhält der Beklagte z.Zt. 70 % seiner monatlichen Dienstbezüge.
Wegen des Vorwurfs, Mobiltelefone unterschlagen und diese unberechtigt privat genutzt zu haben sowie die ihr von den Mobilfunkunternehmen gewährten Sonderkonditionen selbst genutzt zu haben, hatte die Klägerin den Beklagten auch bei der Staatsanwaltschaft E. angezeigt. Im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungen – Az. 21 Js 131/06 - veranlasste die Staatsanwaltschaft eine Durchsuchung der Privaträume des Beklagten, die am 23. März 2006 durchgeführt wurde. Am 18. Juni 2007 wurde Anklage beim Amtsgericht M. erhoben. Dieses führte drei Hauptverhandlungstermine mit umfangreicher Zeugeneinvernahme durch. In dem Verhandlungstermin vom 15. April 2009 wurde das Verfahren nach § 153a StPO vorläufig eingestellt. Nach Zahlung der Geldauflage von 2.000 € durch den Beklagten erfolgte die endgültige Einstellung.
Nach Erstellung eines Ermittlungsberichts unter dem 15. Oktober 2009 und der Stellungnahme durch die Beklagtenvertreter unterrichtete die Klägerin den Personalrat von der Absicht, Disziplinarklage zu erheben. Der Personalrat antwortete mit Schreiben vom 3. März 2010, dass er von der Absicht der Klägerin Kenntnis genommen habe, und gab keine weitere Erklärung ab.
Mit der am 24. März 2010 erhobenen Disziplinarklage legt die Klägerin dem Beklagten zur Last, sich unter Ausnutzung seiner dienstlichen Stellung für dienstliche Zwecke gewährte Gebührenvorteile bei der Nutzung von Handy-Verträgen verschafft, sich für die Gemeinde bestimmte Handys zum Schaden der Gemeinde angeeignet und bei der eigenmächtigen Inanspruchnahme eines Sanatoriumsaufenthaltes eine entgegenstehende dienstliche Anordnung missachtet zu haben.
Der Hintergrund für den dem Beklagten vorgeworfenen Zugriff auf die Mobiltelefone und die unberechtigte private Nutzung gewährter Gebührenvorteile ist folgender:
Die Klägerin hatte – jeweils vertreten durch den Beklagten - im Jahr 1996 mit der Fa. N. Mobilfunk GmbH (später: W. E1. GmbH) und im Jahr 1998 mit der Fa. W1. Interkom GmbH & Co. KG (später: P. ) jeweils einen Vertrag über die Aufstellung einer Antennenanlage für den Mobilfunkverkehr auf dem Rathausdach geschlossen. Beide Antennenaufstellungsverträge hatten jeweils einen Anhang, der seitens der Mobilfunkunternehmen die unentgeltliche Übereignung von einem bzw. zwei Mobiltelefonen an die Klägerin sowie die Befreiung von den monatlichen Grundgebühren für einen Mobilfunkkartenvertrag für die Laufzeit des Antennenaufstellungsvertrages bzw. für neun Jahre vorsah.
Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, sich die ihr zustehenden Mobiltelefone angeeignet und privat genutzt zu haben sowie die ihr gegenüber den genannten Mobilfunkfirmen aufgrund der Zusatzvereinbarungen zu den Antennenaufstellungsverträge zustehenden Sonderkonditionen für sich privat in Anspruch genommen zu haben.
Die Vorwürfe im Einzelnen:
1. Nutzung der der Klägerin zustehenden N. -Mobilfunkkarte52970225171671 (Ruf-Nr.: 0172 / 52399xx)
Am 10. Juni 1997 schloss der Beklagte für die Klägerin mit der N. Mobilfunk GmbH (später: W. E1. GmbH) einen E1. -Kartenvertrag. Dabei gab er als Rechnungsanschrift seine eigene Privatanschrift an. Insofern wurden die der Klägerin vom Mobilfunkunternehmen aufgrund eines Anhangs vom 18. Oktober bzw. 21. Oktober 1996 zum Vertrag über die Errichtung einer Mobilfunkantenne auf einem Grundstück der Gemeinde eingeräumten Sonderkonditionen in Anspruch genommen, wonach der Klägerin ein Handy unentgeltlich zustand und die Kosten der Aktivierung und der damals gültige Basispreis in Höhe von 78,20 DM für die Laufzeit des Antennenaufstellungsvertrages erlassen wurden. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe die Mobilfunkkarte bis zum 23. März 2006 nicht dem Dienstbetrieb zur Verfügung gestellt, sondern pflichtwidrig privat genutzt und ihr die Nutzung der Sonderkonditionen vorenthalten.
2. Nutzung der der Klägerin zustehenden W1. Interkom-Mobilfunkkarte1983500092499 (Ruf-Nr.: 0179 / 39373xx)
Unter dem 31. Oktober 1998 schloss der Beklagte in eigenem Namen unter Ausnutzung eines der Klägerin hieraus zustehenden Gutscheins mit der W1. Interkom GmbH & Co. KG (später: P. ) einen Mobilfunk-Vertrag. Im Hinblick auf einen Anhang vom 17. September 1998 zum Vertrag über die Errichtung einer Mobilfunkantenne auf einem Grundstück der Gemeinde stand der Klägerin eine Sonderkondition dergestalt zu, dass sie zwei Handys unentgeltlich erhalten sollte, neun Jahre von den Gebühren befreit war und die Erstaktivierung kostenfrei sei. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe die Mobilfunkkarte bis zum 23. März 2006 nicht dem Dienstbetrieb zur Verfügung gestellt, sondern pflichtwidrig privat genutzt und ihr die Nutzung der Sonderkonditionen vorenthalten.
3. Nutzung der der Klägerin zustehenden W1. Interkom-Mobilfunkkarte198500072735 (Ruf-Nr.: 0179 / 20180xx)
Den Vertrag über diese Mobilfunkkarte schloss der Beklagte persönlich mit der W1. Interkom GmbH & Co. KG (später: P. ) am 27. Juli 1999. Hierbei nahm er die Sonderkonditionen einer Befreiung von den monatlichen Grundgebühren für einen Zeitraum von ebenfalls neun Jahren für einen weiteren Mobilfunkvertrag in Anspruch, die der Klägerin im Hinblick auf den Anhang vom 17. September 1998 zum Vertrag über die Errichtung einer Mobilfunkantenne zustand. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe die Mobilfunkkarte bis zum 23. März 2006 nicht dem Dienstbetrieb zur Verfügung gestellt, sondern pflichtwidrig privat genutzt und ihr die Nutzung der Sonderkonditionen vorenthalten.
4. Aneignung und Nutzung des der Klägerin zustehenden Mobiltelefons Sony Ericsson,Typ T 610 incl. VFD 2 Rucksack
Das Mobiltelefon wurde der Klägerin von der W. E1. GmbH am 30. September 2003 auf der Grundlage des unter Nr. 1. genannten Mobilfunkvertrages geliefert und an den Beklagten ausgehändigt. Der Beklagte zahlte auf die an die Klägerin adressierte Rechnung vom 30. September 2003 einen ermäßigten Kaufpreis in Höhe von 49 € an das Mobilfunkunternehmen. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, sich das Mobiltelefon zugeeignet und nicht dem Bestand zugeführt, sondern es pflichtwidrig privat genutzt zu haben.
5. Aneignung und Nutzung des der Klägerin zustehenden Mobiltelefons Ericsson, Typ Z 600 incl. VFD 2 Rucksack
Dieses Mobiltelefon nebst Zubehör wurde der Klägerin von der W. E1. GmbH am 7. November 2003 geliefert und an den Beklagten ausgehändigt. Dieser zahlte auf die an die Klägerin adressierte Rechnung einen ermäßigten Kaufpreis in Höhe von 98 €. Die Klägerin wirft dem Beklagten auch insoweit vor, das Mobiltelefon nicht dem Dienstverkehr zugeführt, sondern es sich angeeignet und pflichtwidrig privat genutzt zu haben.
6. Aneignung und Nutzung des der Klägerin zustehenden Mobiltelefons Sony Ericsson,Typ K750i
Dieses Mobiltelefon erhielt der Beklagte im August 2005 von der W. E1. GmbH auf der Grundlage des unter Nr. 1. beschriebenen Anhangs zum Vertrag über das Errichten einer Mobilfunkantenne. Der Beklagte zahlte dafür einen ermäßigten Preis in Höhe von 99,50 €. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, das Mobiltelefon nicht dem Dienstverkehr zugeführt, sondern es sich angeeignet und pflichtwidrig privat genutzt zu haben.
7. Aneignung und Vorenthalten von zwei Mobiltelefonen des Typs Motorola RAZR V 3
Diese Mobiltelefone lieferte die P. GmbH & Co. OHG am 12. Januar 2006 auf der Grundlage eines Anhangs vom 31. August bzw. 14. September 2005 zum Vertrag über das Errichten einer Mobilfunkantenne. In dem Anhang war der Klägerin zugesagt worden, dass sie kostenlos Handys im Wert bis zu 500,-- Euro erhalte, die Erstaktivierung kostenlos sei und zwei Jahre Gebührenbefreiung erteilt werde. Der Beklagte nahm die Mobiltelefone entgegen und legte sie in seinen dienstlichen Schreibtisch, den er verschloss. Der Schlüssel befand sich in einem kleinen Mülleimer, der auf dem Schreibtisch stand. Auf entsprechende Aufforderung des Bürgermeisters der Klägerin überreichte der Beklagte diesem die Telefone am 13. März 2006. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe die Handys nicht dem Dienstverkehr zugeführt, sondern sich angeeignet und pflichtwidrig privat genutzt.
8. Unerlaubter Sanatoriumsaufenthalt vom 10. Februar bis zum 3. März 2006
Mit einem bei der Klägerin am 10. Januar 2006 eingegangenen Schreiben beantragte der Beklagte die Anerkennung der Beihilfefähigkeit einer Sanatoriumsbehandlung. Hierzu legte er ein Attest des Arztes Dr. A. vor, in welchem die Notwendigkeit eines mehrwöchigen stationären Heilverfahrens bestätigt war. Die Untersuchung durch den von der Klägerin beauftragten Arbeitsmedizinischen Dienst der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft bestätigte die Notwendigkeit einer Kurmaßnahme. Es wurde jedoch für ausreichend gehalten, wenn der Beklagte im Hinblick auf dienstliche Belange die Kur erst Anfang April 2006 antrete. Entsprechend bewilligte die Klägerin am 30. Januar 2006 unter Bezugnahme auf dienstliche Gründe die Sanatoriumsbehandlung ab April 2006. Mit Schreiben vom 1. Februar 2006 – bei der Klägerin am folgenden Tag eingegangen – teilte der Beklagte mit, sein Hausarzt halte aufgrund seines derzeitigen Gesundheitszustandes eine unverzügliche Sanatoriumsbehandlung für dringend erforderlich, und kündigte an, das vorgesehene stationäre Heilverfahren in der Zeit vom 10. Februar 2006 bis zum 3. März 2006 durchzuführen. Die Dienstunfähigkeitsbescheinung des behandelnden Arztes werde er unverzüglich einreichen. In dem angekündigten Zeitraum befand sich der Beklagte in stationärer Behandlung der Privatkrankenanstalt „T2. ´s Gesundheitsressort“ in P1. . Eine entsprechende Mitteilung ging bei der Klägerin am 15. Februar 2006 ein. Am 6. März 2006 wurde der Kläger vom Amtsarzt des Kreises Lippe untersucht. Dieser stellte Dienstunfähigkeit bis auf weiteres fest. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, durch die Inanspruchnahme der für diesen Zeitraum nicht genehmigten Sanatoriumsbehandlung seine Gehorsamspflicht verletzt zu haben.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat sämtliche Vorwürfe bestritten und geltend gemacht, die Mobiltelefone hätten nie ausschließlich ihm privat, sondern auch für den Dienstbetrieb zur Verfügung gestanden. Dem früheren Bürgermeister Brügge der Klägerin seien die Anhänge zu den Antennenaufstellverträgen bekannt gewesen. Er gehe davon aus, dass die Vertragsanhänge jedenfalls in Kopie Gegenstand der bei der Klägerin vorhandenen Akten gewesen seien. Die Rechnungen habe er lediglich deshalb privat bezahlt, da er private und dienstliche Kosten nicht ohne umständlichen Aufwand habe auseinander halten können. Soweit Kartenverträge mit ihm persönlich und nicht mit der Klägerin abgeschlossen worden seien, sei dies damals nicht anders möglich gewesen, weil die Mobilfunkunternehmen mit juristischen Personen grundsätzlich keine Verträge abgeschlossen hätten. Eine substantiierte Schadensschätzung habe die Klägerin nicht vorgenommen.
Im Einzelnen hat der Beklagte gegen die ihm gemachten Vorwürfe im Wesentlichen eingewendet:
Zu Nr. 1 des Klagevorwurfs:
Der ihm vorgeworfenen Nutzung der der Klägerin zustehenden N. -Mobilfunkkarte 52970225171671 (Ruf-Nr.: 0172 / 52399xx) hat er entgegen gehalten, im Rahmen seiner Befugnisse als Amtsleiter tätig geworden zu sein. Er habe in Absprache mit dem damaligen Bürgermeister C1. gehandelt. Es habe zum damaligen Zeitpunkt dessen Willen entsprochen, dass alle Amtsleiter über Mobiltelefone erreichbar sein sollten. Der Bürgermeister sei über die Aushändigung der Handykarte – wie auch des Handys – informiert gewesen. Die ihm, dem Beklagten, in Rechnung gestellten Gesprächsentgelte habe er aus eigenen Mitteln bestritten, weil er zwangsläufig auch private Gespräche über das Diensthandy habe führen müssen. Er habe insoweit den Aufwand, private und dienstliche Gespräche auseinanderrechnen zu müssen, vermeiden wollen.
Zu Nr. 2:
Der ihm vorgeworfenen Nutzung der der Klägerin zustehenden W1. -Interkom-Mobilfunkkarte 1983500092499 (Ruf-Nr.: 0179 / 39373xx) hat der Beklagte entgegen gehalten, die Mobilfunkkarte nicht privat genutzt zu haben. Diese habe sich in einem Mobiltelefon in seinem Büro befunden. Dieses Mobiltelefon sei bei dienstlichem Bedarf an andere Mitarbeiter ausgeliehen worden.
Zu Nr. 3:
Hinsichtlich der Nutzung der der Klägerin zustehenden W1. Interkom-Mobilfunkkarte 198500072735 (Ruf-Nr.: 0179 / 20180xx) hat er ebenfalls behauptet, die Mobilfunkkarte nicht privat genutzt zu haben. Diese habe sich in einem Mobiltelefon in seinem Büro befunden. Auch dieses Mobiltelefon sei bei dienstlichem Bedarf an andere Mitarbeiter ausgeliehen worden.
Zu Nr. 4:
Gegenüber der ihm vorgeworfenen Nutzung des der Klägerin zustehenden Mobiltelefons Sony Ericsson, Typ T 610 incl. VFD 2 Rucksack hat der Beklagte geltend gemacht, das Mobiltelefon ausschließlich dienstlich genutzt zu haben. Den Aufpreis habe er entrichtet, weil er die Klägerin nicht mit den Mehrkosten des von ihm gewünschten Handys gegenüber einem Standardhandy habe belasten wollen.
Zu Nr. 5:
Hinsichtlich der ihm vorgeworfenen Nutzung des der Klägerin zustehenden Mobiltelefons Ericsson, Typ Z 600 incl. VFD 2 Rucksack hat er geltend gemacht, das Mobiltelefon habe nicht den gewünschten technischen Anforderungen entsprochen. Er habe das Telefon deshalb gegen ein anderes ausgetauscht. Versehentlich sei es unterblieben, das Mobiltelefon wieder in den Gemeindebestand zurück zu führen.
Zu Nr. 6:
Gegen die ihm vorgeworfene Nutzung des der Klägerin zustehenden Mobiltelefons Sony Ericsson, Typ K750i hat er eingewendet, auch dieses Mobiltelefon sei zur dienstlichen Nutzung bestimmt gewesen. Im Zeitpunkt der Anschaffung sei das unter Nr. 5 genannte Mobiltelefon bereits zwei Jahre alt gewesen. Er habe es aus eigenen Mitteln bezahlt, weil es sich um ein teures Handy gehandelt habe.
Zu Nr. 7:
Der Beklagte hat gegenüber das ihm vorgeworfene Vorenthalten von zwei Mobiltelefonen des Typs Motorola RAZR V 3 geltend gemacht, er habe die Mobiltelefone an Kollegen weitergeben, jedoch zunächst den entsprechenden Bedarf feststellen wollen. Krankheitsbedingt sei er vor dem 13. März 2006 nicht mehr dazu gekommen.
Mit Urteil vom 29. März 2011 hat das Verwaltungsgericht den Beklagten wegen eines Dienstvergehens zurückgestuft und in das Amt eines Gemeindeverwaltungsrats versetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt:
„Der Beklagte ist in das Amt eines Gemeindeverwaltungsrats (A 13 hD) zurückzustufen, weil er sich eines einheitlichen schweren Dienstvergehens schuldig gemacht hat.
Das Gericht hält es zunächst für erwiesen, dass der Beklagte die in den Vorwürfen zu Nr. 2 und Nr. 3 bezeichneten Mobilfunkkarten, die den am 31. Oktober 1998 und 27. Juli 1999 mit der W1. Interkom GmbH & Co. KG geschlossenen Verträgen zugeordnet waren, dem Dienstbetrieb vorenthalten und zu privaten Zwecken verwendet hat.
Es ist unstreitig, dass der Beklagte diese Mobilfunkkarten erhalten hat. Die Behauptung des Beklagten, diese Karten zur Bestückung von Mobiltelefonen verwendet zu haben, die er bei Bedarf an Kollegen verliehen habe, ist durch die strafrechtlichen Ermittlungen widerlegt.
Widerlegt werden die Einlassungen des Beklagten bereits dadurch, dass es zu der dem Vertrag vom 31. Oktober 1998 zugeordneten Telefonnummer 0179/39373xx einen Telefonbucheintrag gab, der auf „G. T3. “ lautete (vgl. Bl. 41 d. Strafakte). Für das Gericht steht deshalb fest, dass die Mobilfunkkarte von der Tochter des Beklagten genutzt worden ist, die ausweislich der Personalakte des Beklagten mit Vornamen T1. heißt. Die SIM-Karte aus dem Vertrag vom 31. Oktober 1998 befand sich auch nicht im Büro des Beklagten, zu dem er nach Abgabe der Schlüssel am 14. März 2006 (vgl. Bl. 8e der Beiakte Heft 3) keinen Zutritt mehr hatte, sondern in dem Mobiltelefon Sony Ericsson Z600, das er mit der vorgenannten SIM-Karte am 26. Juni 2006 der Polizei übergab (vgl. Bl. 42 der Strafakte). Dass die Mobilfunkkarte aus dem Vertrag vom 27. Juli 1999 bei der Durchsuchung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren am 23. März 2006 in der Wohnung des Beklagten aufgefunden wurde – sie befand sich im Mobiltelefon Sony Ericsson T 610 (vgl. Bl. 24, 49 der Strafakte) -, belegt, dass eine ausschließlich private Nutzung des Kartenvertrages durch den Beklagten bzw. seiner Angehörigen bestand.
Die unerlaubte private Nutzung der Mobilfunkkarten durch den Beklagten wird ferner dadurch belegt, dass sich die einschlägigen Vertragsunterlagen in der Privatwohnung des Beklagten befanden, wo sie bei der Durchsuchung am 23. März 2006 aufgefunden wurden. Einen - auch nur plausiblen - Grund dafür, Urschriften gemeindlicher Vertragsurkunden in seinen privaten Wohnräumen aufzubewahren, hat der Beklagte zu keiner Zeit zu nennen vermocht. Als Grund für die Aufbewahrung dieser Akten außerhalb der Diensträume der Klägerin kommt deshalb nur die Absicht in Betracht, die private Nutzung der SIM-Karten zu verschleiern. Soweit der Beklagte - ohne genauere Angaben - behauptet hat, Kopien dieser Verträge hätten sich möglicherweise in den Räumen der Klägerin befunden, rechtfertigt dies keine andere Bewertung. Es ist bereits nicht plausibel, von Verträgen der Gemeinde mit Mobilfunkunternehmen Kopien zu fertigen und d i e s e in der Gemeindeverwaltung abzulegen, wenn sich die Urschriften dieser Verträge in der Privatwohnung des zuständigen Fachbereichsleiters befinden.
Die Behauptung, die Verträge mit der W2. -J. seien nicht auf den Namen des Dienstherrn sondern auf den Namen des Beklagten abgeschlossen worden, weil das – damals „im Aufbau“ begriffene - Mobilfunkunternehmen nicht die „Möglichkeit“ gehabt habe, Handy-Verträge direkt mit einer Gemeinde abzuschließen, kann bereits aus den Akten heraus widerlegt werden: Denn für den Abschluss der Verträge vom 31. Oktober 1998 und 27. Juli 1999 sind Vertragsformulare benutzt worden, die speziell für Firmen und Behörden vorgesehene Adressenfelder enthielten. Der Beklagte wird selber nicht erwarten, dass ihm das Gericht glaubt, das Mobilfunkunternehmen W2. -J. sei noch Ende Juli 1999 wegen einer - damals immer noch nicht abgeschlossenen - Aufbauphase gehindert gewesen, einen SIM-Kartenvertrag direkt mit einer Körperschaft des öffentlichen Rechts einzugehen.
Auch die Tatsache, dass der Beklagte die monatlichen Gesprächsgebühren für die Nutzung der SIM-Karten – ausnahmslos – aus eigenen Mitteln bestritten hat, belegt, dass er die SIM-Karten dem Dienstbetrieb entziehen und sie privat nutzen wollte. Ginge man von der Behauptung des Beklagten aus, die in Rede stehenden SIM-Karten hätten ausschließlich zum Verleih an Kollegen gedient, so hätten nur dienstliche, also von der Klägerin zu tragende Gesprächskosten entstehen können, die die angeblichen Abgrenzungsprobleme zwischen dienstlichen und privaten Telefonkosten erspart hätten. Der Beklagte hat auch keine überzeugenden Gründe für seine Bereitschaft genannt, solche dienstlich verursachte Kosten zu übernehmen.
Gegen die Darstellung des Beklagten und für eine private Nutzung spricht auch, dass sich die SIM-Karten in den bereits erwähnten zwei Mobiltelefonen der Marke Sony Ericsson befanden. Bei diesen Telefonen handelte es sich bereits nach den eigenen Einlassungen des Beklagten um hochwertige Geräte. Wäre es tatsächlich um das Verleihen von Mobiltelefonen an Kollegen gegangen, hätte es der Gemeindepraxis entsprochen, günstige „1 €-Geräte“ anzuschaffen. Diese Praxis ist übereinstimmend von den Zeugen geschildert worden, die vom Amtsgericht E. in den Hauptverhandlungsterminen des Strafverfahrens 21 Js 131/06 vernommen worden sind. Diese Zeugen haben übrigens gerade nicht bestätigt, dass der Beklagte Mobiltelefone für den dienstlichen Einsatz an Kollegen verliehen hat.
Aus den vorgenannten Gründen steht für die Kammer ferner fest, dass der Beklagte die der Klägerin zustehenden beiden Sony-Ericsson-Mobiltelefone, die Gegenstand der Vorwürfe zu Nr. 4 und zu Nr. 5 sind, nicht dem Dienstbetrieb zugeführt sondern ausschließlich privat genutzt hat. Wie bereits dargelegt befanden sich in diesen Mobiltelefonen die vorgenannten SIM-Karten, so dass auf die voranstehenden Ausführungen Bezug genommen werden kann.
Ergänzend spricht für die private Nutzung des Beklagten, dass dieser unstreitig aus seinem privaten Vermögen (ermäßigte) Kaufpreise für die Mobiltelefone gezahlt hat. Wären die Telefone entsprechend der Einlassung des Beklagten ausschließlich für den dienstlichen Gebrauch bestimmt gewesen, wäre es nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte private Mittel zur Anschaffung dieser Telefone eingesetzt hat. Die im Strafverfahren, zur Erläuterung dieses Verhaltens vorgetragene Absicht des Beklagten, der Gemeindekasse schonen zu wollen,
„Der Angeklagte hätte das Handy auch durch die Gemeinde bezahlen lassen können. Da das Handy allerdings ein etwas besseres Handy als ein Standardhandy war, das man eventuell für einen Euro bekommen hätte, hat der Angeklagte es nicht eingesehen, die Gemeinde mit einem höheren Preis zu belasten“ (vgl. Bl. 163 der Strafakte)
vermag das Gericht dem Beklagten schon in Würdigung des im übrigen zum Nachteil der Gemeinde gezeigten und bewiesenen Tatverhaltens nicht zu glauben. Diese Erläuterung steht auch in Widerspruch zu seiner eigenen Einlassung, wonach die betreffenden Mobiltelefone von ihm selbst gar nicht genutzt worden sein sollen (vgl. Bl. 161 der Strafakte). Es hätte somit bei der Anschaffung von Mobiltelefonen, die für dienstliche Zwecke – und zwar den Verleih an Kollegen – bestimmt waren, weder Veranlassung bestanden, überhaupt hochwertige Geräte auszusuchen noch hierfür sogar private Geldmittel einzusetzen.
Zu den Vorwürfen, der Beklagte habe die aus dem am 10. Juni 1997 mit der N. Mobilfunk GmbH geschlossenen Vertrag erlangte SIM - Karte mit der Rufnummer 0172/52399xx zu vergünstigten Monatstarifen genutzt (Vorwurf zu Nr. 1.) und das von der W. E1. GmbH am 15. August 2005 zu einem ermäßigten Kaufpreis gelieferte Mobiltelefon Sony Ericsson K 750i niemals dem Dienstverkehr zugeführt (Vorwurf Nr. 6), obwohl diese Vergünstigungen der Klägerin zugestanden hätten, trifft das Gericht keine abschließenden Feststellungen. Aus Sicht des Gerichts müssen diese Vorwürfe zusammen bewertet werden, weil sich die vorgenannte Karte in dem vorgenannten Mobiltelefon befand (vgl. Bl. 48 der Strafakte). Es ist zwar nicht zu verkennen, dass auch bezüglich dieser Vorwürfe zahlreiche Indizien für eine unerlaubte private Nutzung seitens des Beklagten sprechen. Andererseits erscheint es nicht auf Anhieb unglaubhaft, dass es – wie der Beklagte behauptet - mit dem ehemaligen Bürgermeister C1. abgesprochen gewesen sei, den Amtsleitern solle im Interesse einer ständigen Erreichbarkeit jeweils ein Mobiltelefon zur Verfügung stehen. Ob diese Behauptung wahr ist, bedürfte weiterer Beweiserhebung. Diese ist jedoch unterblieben, weil deren Ergebnis – wie unten noch näher dargelegt werden wird – für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme unerheblich wäre.
Gleiches gilt für den Vorwurf zu Nr. 7. Nach den Bekundungen des Zeugen M1. – an deren Richtigkeit nicht ernsthaft zu zweifeln ist - spricht viel dafür, dass der Beklagte es entgegen der gemeinsamen Absprache unterlassen hat, den Zeugen M1. unmittelbar nach der Lieferung der beiden Motorola-Mobiltelefone zu informieren. Allerdings wäre auch zu berücksichtigen gewesen, dass sich die Telefone im Büro des Beklagten und nicht wie die übrigen Geräte in dessen privaten Bereich befanden. Abschließende Feststellungen zum Vorwurf Nr. 7 sind unterblieben, weil auch deren Ergebnis – wie unten noch näher dargelegt werden wird – für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme unerheblich wäre.
Hinsichtlich des Vorwurfes zu Nr. 8 (ungenehmigter Sanatoriumsaufenthalt ab dem 10. Februar 2006) legt das Gericht seiner Entscheidung den aktenkundigen und von den Beteiligten nicht bestrittenen Sachverhalt, wie er im Tatbestand des Urteils zusammengefasst wiedergegeben ist, zugrunde. Die disziplinarrechtliche Würdigung dieses Sachverhalts lässt keinen Pflichtverstoß des Beklagten erkennen. Ein Verstoß gegen die Gehorsamspflicht läge in dem Verhalten des Beklagten entsprechend § 79 Abs. 1 LBG NRW a.F. nur dann, wenn er in der Zeit zwischen dem 10. Februar und dem 3. März 2006 dienstfähig gewesen wäre. Denn zum Erscheinen auf der Dienststelle und zur Erledigung seiner Dienstgeschäfte, deren Missachtung die Klägerin mit dem Vorwurf der Gehorsamsverweigerung im Kern sanktionieren will, wäre der Beklagte nur verpflichtet gewesen, wenn er in dem streitbetroffenen Zeitraum dienstfähig gewesen wäre; ein dienstunfähiger Beamter ist von der Dienstpflicht befreit. In Würdigung der aktenkundigen ärztlichen Atteste und Befundberichte ergaben sich zur Tatzeit für die Klägerin - und ergeben sich heute für das Gericht - triftige Gründe, an der Dienstfähigkeit des Beamten in der Zeit zwischen dem 10. Februar und dem 3. März 2006 ernsthaft zu zweifeln. Die privatärztlichen Atteste der Klinik aus Oberstdorf vom 14. Februar 2006 und 20. Februar 2006 sprechen gegen eine Dienstfähigkeit. Dies gilt auch für das von der Klägerin veranlasste amtsärztliche Gutachten vom 6. März 2006, mit welchem Dienstunfähigkeit bis auf weiteres festgestellt wurde. Das Gericht hält es für ausgeschlossen, heute noch - fünf Jahre später - die für die gerichtliche Ahndung des vorgeworfenen Verhaltens unverzichtbare sichere Feststellung zu treffen, dass der Beklagte in der Zeit ab dem 10. Februar 2006 dienstfähig war. Den daraus für den Erfolg der Disziplinarklage erwachsenden Nachteil hat die Klägerin zu tragen, weil es ihr bei Einleitung des um diesen Vorwurf erweiterten Disziplinarverfahrens im Mai 2006 oblag, dieser – wie dargelegt rechtserheblichen – Frage nachzugehen.
Vgl. zur Obliegenheit des Dienstherrn, die Dienstfähigkeit des Beamten zu klären, Korn/Tadday, Beamtenrecht NRW, Loseblattsammlung, Stand November 2008, Seite B 148.
Die Frage der beihilferechtlichen Genehmigungsfähigkeit des Sanatoriumsaufenthaltes ist für den disziplinarrechtlichen Vorwurf der Gehorsamsverweigerung nicht rechtserheblich.
Die disziplinarrechtliche Würdigung der gerichtlichen Feststellungen zu den Vorwürfen zu Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5 ergibt, dass sich der Beklagte eines einheitlichen schweren Dienstvergehens schuldig gemacht hat.
Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a. F. – maßgeblich für die Bewertung von Pflichtverstößen sind insoweit die zum Zeitpunkt der jeweiligen Handlungen geltenden Normen – begeht ein Beamter ein Dienstvergehen, wenn er schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten verletzt. Der Beklagte hat gegen seine aus § 57 Satz 2 LBG NRW a.F. resultierende Pflicht zur uneigennützigen Verwaltung seines Amtes verstoßen, indem er SIM-Karten und Mobiltelefone dem dienstlichen Bereich entzogen und diese zu privaten Zwecken genutzt hat, obwohl die damit verbundenen Vorteile der Klägerin zugestanden hätten. Er hat durch dieses Verhalten seine Stellung als Amts- bzw. Fachbereichsleiter und die ihm damit übertragenen Befugnisse zur vertraglichen Regelung der Antennenaufstellverträge dazu missbraucht, privaten Nutzen zu ziehen und gleichzeitig die Klägerin von der Nutzung der mit den Mobilfunkunternehmen ausgehandelten Vorteile ausgeschlossen. Diesen Missbrauch seiner Amtsstellung wertet das Gericht als schweres Dienstvergehen.
Die aufgrund der voranstehenden gerichtlichen Feststellungen vorzunehmende Bemessung der Disziplinarmaßnahme richtet sich nach § 13 LDG NRW. Nach Abs. 2 dieser Vorschrift sind die Schwere des Dienstvergehens, die Persönlichkeit des Beamten und die durch das Dienstvergehen herbeigeführte Vertrauensbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Für die disziplinarische Ahndung von Pflichtverstößen gibt es keine Regeleinstufung.
Vgl. Hummel/Köhler/Mayer, Bundesdisziplinargesetz und materielles Disziplinarrecht, 4. Auflage 2009, Rdnr. 24 zu B II. 10.
Vielmehr ist eine Gesamtabwägung anhand aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 6. Juni 2000 - 1 D 66.98 -, DokBer. B 2000, 299 = DÖD 2000, 290 = Buchholz 235 § 17 BDO Nr. 1; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 7. August 2001 - 15d A 4171/00.O -, zitiert nach juris.
Maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme ist die Schwere des Dienstvergehens. Sie beurteilt sich zum Einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum Anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte. Das Bemessungskriterium „Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ gemäß § 13 Abs. 2 Satz 3 LDG NRW erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion.
Vgl. insoweit auch BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 ‑ 2 C 83.08 ‑, zitiert nach juris.
Es ist - vom Zweck des Disziplinarverfahrens ausgehend - maßgeblich darauf abzustellen, inwieweit durch das Dienstvergehen die Funktionsfähigkeit der Verwaltung und/oder das Ansehen des Berufsbeamtentums, des betroffenen Verwaltungszweiges, der Dienststelle, des Amts und/oder des Beamten selbst beeinträchtigt sind. Reinigende oder erzieherische Maßnahmen sind daher nur unter Berücksichtigung der Gesamtpersönlichkeit des Beamten im Hinblick darauf zulässig, ob er für den öffentliche Dienst noch tragbar ist und - bejahendenfalls - ob und ggf. welcher erzieherischer Einwirkung er bedarf.
In Fällen innerdienstlicher Vermögensdelikte zum Nachteil des Dienstherrn – wie hier - ist der Beamte in der Regel aus dem Dienst zu entfernen, wenn im Einzelfall Erschwerungsgründe vorliegen, denen keine Milderungsgründe von solchem Gewicht gegenüberstehen, dass eine Gesamtbetrachtung nicht den Schluss rechtfertigt, der Beamte habe das Vertrauen endgültig verloren. Je gravierender die Erschwerungsgründe in ihrer Gesamtheit zu Buche schlagen, desto gewichtiger müssen die Milderungsgründe sein, um davon ausgehen zu können, dass noch ein Rest an Vertrauen zum Beamten vorhanden ist. Erschwerungsgründe können sich zum Beispiel aus Anzahl und Häufigkeit der schädigenden Handlungen, der Höhe des Gesamtschadens, der missbräuchlichen Ausnutzung der dienstlichen Stellung oder dienstlich erworbener Kenntnisse sowie daraus ergeben, dass die Vermögensdelikte im Zusammenhang mit weiteren Verfehlungen von erheblichen Eigengewicht - etwa Urkundenfälschungen – stehen.
So ausdrücklich: BVerwG, Urteil vom 4. Mai 2006, 1 D 13/05, m.w.Nw., zitiert nach juris.
Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich der Grundsatz ableiten, dass bei einem Gesamtschaden von bis zu 5 000 € - wenn keine weiteren Erschwerungsgründe hinzutreten – von einer Entfernung aus dem Dienst abzusehen und eine minder schwere Disziplinarmaßnahme in Betracht zu ziehen ist.
Vgl. BVerwG, a.a.O.
Gemessen an diesen Maßstäben ist das Gericht im vorliegenden Fall zu der Überzeugung gelangt, dass die Verhängung der mit der Disziplinarklage beantragten Höchstmaßnahme unangemessen wäre:
Dies gilt zunächst mit Blick auf die Höhe des angerichteten Schadens, weil der Beklagte keinen Schaden zum Nachteil der Klägerin angerichtet hat, der ohne weitere Erschwerungsgründe die Entfernung rechtfertigen könnte. Ein Gesamtschaden von über 5 000 € wäre selbst dann nicht feststellbar, wenn man zu Ungunsten des Beamten die Vorwürfe zu Nr. 1 – 7 ausnahmslos für berechtigt hielte. Bei der Schadensermittlung ist zunächst zu berücksichtigen, dass diese nach dem Grundsatz „im Zweifel zugunsten des Beamten“ zu erfolgen hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Mai 2006, a. a. O., zitiert nach juris.
Obwohl zur Schadensfeststellung umfangreiche polizeiliche Ermittlungen stattgefunden haben, ist eine belastbare Konkretisierung nicht möglich (vgl. den polizeilichen Schlussvermerk vom 26. Juni 2006, Bl. 48 d. Strafakte). Es ist nämlich nicht mehr nachvollziehbar, welche Tarifwechsel bezüglich der streitgegenständlichen Mobilfunkverträge stattgefunden haben und wie die Entwicklung der jeweiligen Grundgebühren gewesen ist. Lediglich die anfängliche Monatsersparnis von 39,98 € bzw. 8,79 € in den Jahren 1997 bis 1999 bei den vom Beklagten gewählten Tarifen steht fest, zur weiteren Entwicklung konnte die Polizei keine sicheren Feststellungen mehr treffen. Es ist im Übrigen gerichtsbekannt, dass die monatlichen Grundgebühren für Mobilfunkverträge seit dem Jahrtausendwechsel sehr deutlich gefallen sind, so dass sich die Ansetzung der anfänglichen monatlichen Beträge zur Schadensermittlung verbietet. Zudem wäre der Schaden anhand der Tarife zu berechnen, welche die Klägerin bei entsprechender Information durch den Beklagten gewählt hätte. Eine solche Berechnung ist nicht möglich und unterfiele dem Bereich der Spekulation.
Auch bei Berücksichtigung des Wertes der streitgegenständlichen Mobiltelefone wird die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelte Wertgrenze nicht erreicht. Selbst wenn man den Wert der beiden Motorola-Mobiltelefone auf jeweils ca. 600 € und den Wert der übrigen Mobiltelefone auf ca. 300 € schätzt (vgl. dazu den polizeilichen Schlussvermerk vom 26. Juni 2006, Bl. 49 der Strafakte), ergäbe sich ein maximaler Schaden von 2 100 €. Zu berücksichtigen ist weiter, dass es nicht sicher ist, ob die Klägerin bei Kenntnis der ihr zustehenden Bezugsmöglichkeiten für vergünstigte Mobiltelefone überhaupt ähnlich teure Geräte angeschafft hätte. Gegebenenfalls hätte sie zur Vermeidung eines Eigenanteils günstigere Mobiltelefone gewählt. Ausweislich der Aussagen der Mitarbeiter der Klägerin im Strafverfahren war es gemeindliche Praxis, für den Dienstgebrauch preisgünstige Geräte anzuschaffen. In diesem Fall wäre der durch entgangene Vermögensvorteile entstandene Schaden noch wesentlich geringer gewesen.
Für das Gericht ist im übrigen zweifelhaft, ob die den polizeilichen Berechnungen zugrunde gelegten unverbindlichen Verkaufspreise der Mobilfunkunternehmen M a r k t preise darstellen. Denn auch insoweit ist gerichtsbekannt, dass es in der Vergangenheit zur Vermarktungsstrategie von Mobilfunkunternehmen gehörte, Mobilfunkverträge in Kombination mit „subventionierten“ Mobiltelefonen anzubieten und in diesen Angeboten das Ausmaß der dem Kunden angeblich zukommenden Ersparnis durch die Ausweisung besonders hoher Preise dieser Mobiltelefone im Falle eines Erwerbs ohne Vertragsbindung darzustellen.
Mit Blick auf die Anzahl und Häufigkeit der Verfehlungen verkennt das Gericht nicht, dass der Beklagte seine dienstliche Stellung und seine Kenntnisse als Amtsleiter wiederholt und über einen längeren Zeitraum missbräuchlich ausgenutzt hat. Der Beklagte hat das ihm von der Klägerin entgegengebrachte Vertrauen, die Verhandlungen mit den Mobilfunkunternehmen – weitgehend unkontrolliert - eigenverantwortlich führen zu können, wiederholt zu seinem privaten Vorteil genutzt. Hinsichtlich der Anzahl und Häufigkeit der einzelnen Delikte ist allerdings zu berücksichtigen, dass zwischen den Taten teilweise enge Zusammenhänge bestehen. Denn die Nutzung der vergünstigen Mobilfunkverträge und die Verschaffung der Mobiltelefone hatten ihren gemeinsamen Ausgangspunkt jeweils in den Vertragsanhängen zu den Antennenaufstellverträgen, die der Beklagte ausgehandelt hatte und von deren genauem Inhalt die Klägerin – offenkundig – zu keiner Zeit Kenntnis genommen hat.
Das dienstpflichtwidrige Verhalten des Beklagten ging auch nicht mit weiteren Verfehlungen von e r h e b l i c h e m Eigengewicht einher; zur Tatbegehung bedurfte es nicht einmal einer gesteigerten kriminellen Energie. Die strafrechtlichen Ermittlungen haben ergeben, dass der Beklagte keiner dienstinternen Kontrolle unterlag. Der frühere Bürgermeister der Klägerin hat im Strafverfahren geäußert, er habe den Amtsleitern eher freie Hand gelassen (vgl. Protokoll der Hauptverhandlung vom 24. März 2009, Bl. 323 R der Strafakte). Dies erklärt, dass sich der Beklagte über Jahre hinweg keinen Nachfragen von Kollegen ausgesetzt sah und es zur Durchführung und Verdeckung seiner Taten ausreichte, die maßgeblichen Vertragsunterlagen zuhause aufzubewahren.
Mildernd hat das Gericht berücksichtigt, dass der Beklagte außerhalb des streitgegenständlichen Komplexes nicht straf- oder disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten ist. Ausweislich der zahlreichen Beförderungen und der letzten dienstlichen Beurteilung ist davon auszugehen, dass der Beklagte seinen Dienst ansonsten beanstandungsfrei ausgeübt und keine weiteren Verfehlungen begangen hat.
Gemessen an den oben genannten, in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Grundsätzen ist das Gericht bei der Gesamtabwägung aller Umstände zu der Überzeugung gelangt, dass die ausgesprochene Zurückstufung (§ 9 LDG NRW), also die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme unterhalb der disziplinarrechtlichen Höchstmaßnahme ausreichend, aber auch angemessen ist.
Diesem Ausspruch steht auch § 14 Abs. 1 Nr. 2 LDG NRW, der hier gemäß § 82 Abs. 3 Satz 2 LDG NRW in der Fassung vom 16. November 2004 anzuwenden ist, nicht entgegen. Danach darf im Falle einer Sachgleichheit zwischen dem nach § 153a StPO eingestellten Strafverfahren und dem gerichtlichen Disziplinarverfahren – wie hier - eine Zurückstufung nur ausgesprochen werden, wenn dies zusätzlich erforderlich ist, um den Beamten zur Pflichterfüllung anzuhalten. Dieses Erfordernis besteht im vorliegenden Fall schon deshalb, weil das im Disziplinarverfahren gezeigte Verhalten des Beklagten von keinerlei Einsicht in sein eigenes Fehlverhalten gekennzeichnet war. Beispielhaft sei nur darauf hingewiesen, dass der Beklagte – offenkundig ohne jedes Unrechtsbewusstsein - sogar Familienangehörigen anstelle der Klägerin die Nutzung der SIM-Karten ermöglicht hat. Auch seine – offenkundig unbekümmerte – Praxis, Akten seines Dienstherrn in seinen Privaträumen aufzubewahren sowie sein – evident – dienstpflichtwidriges Verhalten bei Abschluss der Karten-Verträge vom 31. Oktober 1998 und 27. Juli 1999 gibt besonderen Anlass, den Beamten zur Pflichterfüllung anzuhalten. Der Beklagte bekleidet ein Amt im höheren Dienst der Klägerin. Der Klägerin ist es nicht möglich, ihre Beamten bei der Dienstausübung einer weitgehenden Kontrolle zu unterwerfen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Beamten des höheren Dienstes, zu deren amtsangemessener Beschäftigung gerade auch die eigenverantwortliche Erledigung von Dienstgeschäften gehört.“
Gegen dieses der Klägerin am 26. April 2011 zugestellte Urteil hat sie mit am selben Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 25. Mai 2011 Berufung eingelegt und diese sogleich begründet. Der Beklagte hat gegen das ihm ebenfalls am 26. April 2011 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 26. Mai 2011 – bei Gericht eingegangen am selben Tag – Berufung eingelegt und innerhalb der verlängerten Berufungsfrist mit Schriftsatz vom 27. Juni 2011 fristgerecht begründet.
Die Klägerin macht geltend: In Fällen innerdienstlichen strafbaren Verhaltens, insbesondere wenn der Beamte einen Betrug oder eine Untreue begangen habe, sei er aus dem Dienst zu entfernen, wenn im Einzelfall Erschwerungsgründe vorlägen, denen keine Milderungsründe von solchem Gewicht gegenüberstünden, dass eine Gesamtbetrachtung den Schluss rechtfertige, der Beamte habe das Vertrauen nicht endgültig verloren. Solche Erschwerungsgründe lägen hier vor. Sie ergäben sich zunächst aus der Anzahl und Häufigkeit der Untreuehandlungen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts stünden die festgestellten Untreuehandlungen nicht in einem engen Zusammenhang. Die Bewertung des Verwaltungsgerichts, die Nutzung der begünstigten Mobilfunkverträge und die Verschaffung der begünstigten Mobiltelefone in einem Zeitraum von annähernd neun Jahren hätten ihren gemeinsamen Ausgangspunkt in den Vertragsanhängen zu den Antennenaufstellungsverträgen gehabt, sei ebenso richtig wie unergiebig. Der Beklagte habe nämlich über einen Zeitraum von fast neun Jahren hinweg planvoll und wiederholt, auf eigenständigen Entschlüssen beruhende Untreuehandlungen zu ihrem Nachteil begangen.
Allein bei dem von dem Gericht festgestellten Tatvorwurf zu Ziffer 2 könne von einem engen – zeitlichen – Zusammenhang die Rede sein, weil der Antennenaufstellungsvertrag vom 17. bzw. 23. September 1998 datiere und die Nutzung der gewährten Sonderkonditionen durch den Beklagten bereits am 31. Oktober 1998 begonnen habe. Anders sei aber der Sachverhalt bei dem unter Ziffer 3 festgestellten Vorwurf. Die pflichtwidrige Nutzung der Mobilfunkkarte und die ebenfalls pflichtwidrige Vorenthaltung der Sonderkondition hätten am 27. Juli 1999 begonnen. Ausgangspunkt sei aber der Antennenaufstellungsvertrag aus September 1998, so dass zwischen dem Ausgangspunkt und der pflichtwidrigen Handlung zehn Monate lägen. Der Beklagte habe sich daher im Juli 1999 erneut entschlossen, seinen Dienstherrn zu schädigen und zu hintergehen.
Hinsichtlich der vom Verwaltungsgericht unter Ziffer 4 festgestellten pflichtwidrigen privaten Nutzung des Mobiltelefons Sony Ericsson T 610 werde noch deutlicher, dass von keinem engen Zusammenhang ausgegangen werden könne. Das Telefon habe der Beklagte am 3. September 2003 erhalten, und zwar auf Grundlage des Antennenaufstellungsvertrags mit der Fa. N. Mobilfunk vom 18. bzw. 21. Oktober 1996. Die zeitliche Differenz von sieben Jahren verdeutliche, dass der Beklagte keine kurzfristigen, zeitlich dicht aufeinanderfolgende Unrechtshandlungen begangen habe, sondern noch Jahre später jeweils neue Gelegenheiten nutzte, die zwar auf Grundlage der ursprünglichen Vertragsanhänge möglich gewesen seien, aber stets einen erneuten Entschluss voraussetzten. Entsprechendes gelte im vom Verwaltungsgericht festgestellten Fall Ziffer 5 hinsichtlich des Mobiltelefons Sony Ericsson Z 600, wo ebenfalls ca. sieben Jahren zwischen der pflichtwidrigen Nutzung ab dem 7. November 2003 und dem Anhang zum Aufstellungsvertrag vom 18. bzw. 21. Oktober 1996 gelegen hätten. Hier habe der Beklagte überdies nur zwei Monate nach der Pflichtverletzung vom 3. September 2003 (Ziffer 4) eine erneute Untreuehandlung begangen.
Da der Beklagte die maßgeblichen schriftlichen Unterlagen nicht in den Amtsräumen, sondern bei sich zu Hause gelagert habe, habe er offenbar die Absicht gehabt, die Unrechtshandlungen auch in Zukunft zu begehen.
Das Verwaltungsgericht habe zudem versäumt, als Erschwernisgrund hinreichend zu berücksichtigen, dass der für Beschaffung zuständige Beklagte seine Vertrauensstellung ausgenutzt habe. Er habe seine dienstliche Stellung, seine dienstliche Funktion und seine dienstlich erworbenen Kenntnisse rücksichtslos im privaten Interesse und zu ihrem, der Klägerin, Schaden missbraucht. Hierin liege ein Erschwernisgrund von besonderem Gewicht.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts reduziere sich das dienstpflichtswidrige Verhalten des Beklagten auch nicht auf eine Untreuehandlung, für deren Begehung es keiner gesteigerten kriminellen Energie bedurft hätte. Das Gegenteil sei richtig. Das Verhalten des Beklagten sei u.a. deshalb von gesteigerter krimineller Energie gekennzeichnet gewesen, weil er – um die in den Vertragsanhängen dokumentierten vermögenswerten Vorteile der Klägerin zu verheimlichen - gezielt und bewusst den Straftatbestand der Urkundenunterdrückung begangen habe, indem er die maßgeblichen Vertragsunterlagen bei sich zu Hause aufbewahrt habe. Dieses Verhalten stelle eine weitere Verfehlung von erheblichem disziplinarischem Eigengewicht dar. Dass der Beklagte mit gesteigerter krimineller Energie gehandelt habe, könne auch nicht deshalb in Zweifel gezogen werden, weil er keinen dienstinternen Kontrollen unterlegen habe. Das Verwaltungsgericht verkenne dabei, dass der Beklagte selbst als Amtsleiter des Haupt- und Personalamts derjenige gewesen sei, der in seinem amtlichen Umfeld die Kontrolle habe ausüben müssen. Die Annahme, der Dienstvorgesetzte des Beklagten – etwa der Bürgermeister – habe den Beklagten kontrollieren müssen, sei abwegig.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, zugunsten des Beklagten Milderungsgründe anzunehmen, sei nicht haltbar. Solche lägen nicht vor. Soweit das Verwaltungsgericht darauf abstelle, der Beklagte sei straf- und disziplinarrechtlich nicht in Erscheinung getreten, sei dies eine banale Selbstverständlichkeit, aber kein Milderungsgrund. Gleiches gelte für die Feststellung des Verwaltungsgerichts, der Beklagten habe seinen Dienst beanstandungsfrei ausgeübt. Dies sei überdies falsch, weil das Verwaltungsgericht unberücksichtigt gelassen habe, dass der Beklagte 2004 einen Verweis erhalten habe, weil er entgegen interner Anweisungen keine Mitarbeitergespräche geführt habe. Zudem habe der Beklagte aufgrund mangelnder Leistungen als Leiter des Fachbereichs I auf den Posten des Leiters des Fachbereichs II umgesetzt werden müssen.
Das Verwaltungsgericht habe auch die für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme maßgeblichen Kriterien nicht ausreichend gewürdigt. So habe es zunächst außer Betracht gelassen, dass sich der Beklagte neben der Untreue auch wegen Urkundenunterdrückung strafbar gemacht habe. Des Weiteren habe es nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Beklagte sein Verhalten über Jahre in krassem Gegensatz zu seinen Grundpflichten zu ihrem, der Klägerin, Schaden und zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil hinweg ausgerichtet und ihr Vertrauen grob missbraucht habe.
Darüber hinaus habe der Beklagte das in ihn gesetzte Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Ehrlichkeit nachhaltig enttäuscht. Dies werde im besonderen bei Berücksichtigung ihrer gemeindlichen Organisation deutlich. Sie sei eine kleinere Gemeinde, deren Beschäftigtenzahl – soweit der Beklagte hierfür die Personalverantwortung getragen habe - zwischen 40 bis zu 50 Personen schwanke. Der Beklagte habe während des Tatzeitraums in der Hierarchie nach dem Bürgermeister und dessen Stellvertreter die dritthöchste Stellung innegehabt. Als Personalleiter habe ihm auch in der Innenwirkung eine besondere Verantwortung oblegen, da er insoweit eine Vorbildfunktion habe wahrnehmen müssen. Da der Beklagte dieser Vorbildfunktion nicht nachgekommen sei, vielmehr Straftaten zum Nachteil der Gemeinde begangen habe, könne es keinen Rest Vertrauen in ihn gegeben, der es rechtfertigte, ihn lediglich zurückzustufen, mit der Folge, dass er wieder in den überschaubaren Kreis der Bediensteten einzugliedern sei. Der Beklagte, der seine Funktion als Personalverantwortlicher sehr dominant ausgeübt habe und von dem die Bediensteten wüssten, dass er seine Stellung missbraucht habe, könne auch vor diesem Hintergrund kein Vertrauen mehr in Anspruch nehmen. Dies gelte erst Recht, weil für den Beklagten auch nach der Zurückstufung eine – im Übrigen nicht vorhandene - herausragende Leitungsposition gefunden werden müsste.
Auch das Tatnachverhalten sei vom Verwaltungsgericht bei Beurteilung des Persönlichkeitsbildes nicht ausreichend berücksichtigt worden, insbesondere, dass er die ihm zur Last gelegten Amtspflichtverletzungen nicht nur nicht eingestanden habe, sondern die offensichtlichen Tatbestände bis zuletzt mit größter Hartnäckigkeit leugne. Der Beklagte verkenne, dass er seinem Dienstherrn strikt zur Wahrheit verpflichtet sei. Wenn der Beklagte im Disziplinarverfahren eine Erklärung abgebe, wozu er nicht verpflichtet sei, sei es ihm anders als im Strafverfahren nicht gestattet, die Unwahrheit zu sagen. Der Beklagte habe insofern, vertreten durch zwei präsente Verteidiger, nicht an der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht teilgenommen; welche prozesstaktischen Motive hierfür ausschlaggebend gewesen seien, läge auf der Hand. Unter solchen, die Persönlichkeit des Beklagten charakterisierenden Erwägungen könne der Beklagte nicht in Anspruch nehmen, dass bei ihr, der Klägerin, ein Restvertrauen vorhanden sei, das seinen weiteren Verbleib im Dienst rechtfertigte. Dabei bedürfe das Verhalten des Beklagten, der nach Einstellung des Strafverfahrens öffentlich- und pressewirksam Strafanzeige wegen Aussagedelikten gegen den ehemaligen Bürgermeister, den Bürgermeister und dessen Stellvertreter gestellt habe, keiner zusätzlichen Würdigung.
Auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Schadenshöhe hielten einer Überprüfung nicht stand. Die Schadenshöhe übersteige deutlich den Betrag von 5.000,-- €.
Der Beklagte habe am 10. Juni 1997 mit der Fa. N. Mobilfunk einen E1. -Kartenvertrag geschlossen. Da vorgesehen war, dass der monatliche Basispreis erlassen werden sollte, habe der Beklagte den „BTS-Tarif“ in Höhe von 78,20 DM (35,76 €) gewählt und diesen bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme der Sim-Karte im März 2006 (also 105 Monate) beibehalten. Erst danach sei ein Wechsel in den günstigeren Tarif „W. Sun“ zum Preis von 9,90 €/Monat erfolgt. Der Schaden belaufe sich daher auf 3.754,80 € (105 x 35,76 €). Da die Grundgebühr über die Jahre konstant geblieben sei, seien die in diesem Zusammenhang gemachten Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht haltbar. Hinzu komme für die Zeit von März 2006 bis August 2006 ein Betrag von 49,50 € (5 Monate x 9,90 €) und für die Zeit vom 26. August 2006 bis 31. Dezember 2006 ein Betrag von 39,80 € (4 Monate x 9,95 € (nach Tarifanpassung)) sowie für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis 31. März 2008 ein Betrag von 153,15 € (15 Monate x 10,21 € (nach erneuter Tarifanpassung)), so dass sich insgesamt ein Rabattschaden von 3.997,25 € ergebe.
Durch die Grundgebührenbefreiung der Fa. P. (früher W1. ) ergebe sich hinsichtlich beider SIM-Karten für die Nutzung von insgesamt 171 Monaten (90+81 Monate) ein Schaden von 1.788,67 € (171 Monate x 8,79 €). Der Schaden sei tatsächlich etwas geringer, da in der Anfangsphase der Laufzeit ein niedrigerer MwSt.-Satz gegolten habe.
Der Schaden hinsichtlich der Mobiltelefone betrage:
- Mobiltelefon Ericsson T 610 500,-- €
- Mobiltelefon Ericsson Z 600 369,-- €
- Mobiltelefon Ericsson K 750i 399,-- €
- 2 Telefone Motorola RAZR V3 1.298,-- €
- Mobiltelefon Nokia 357,39 €
- Gesamt: 2.923,39 €.
Die Preise für die Mobiltelefone habe sie für die jeweils fraglichen Zeiträume in Fachzeitschriften und Vergleichsportalen im Internet recherchiert.
Der ihr entstandene Gesamtschaden belaufe sich damit auf 8.709, 31 €.
Die Klägerin beantragt,
unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Der Beklagte beantragt,
unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
auf eine mildere Disziplinarmaßnahme zu erkennen.
Der Beklagte macht hinsichtlich seiner Berufung geltend: Er habe die Telefone und die SIM-Karten dienstlich genutzt.
Zu Ziffer 2) der ihm gemachten Vorwürfe: Allein der Umstand, dass es einen Telefoneintrag gegeben habe, der auf „G. T3. .“ lautete, rechtfertige nicht die Annahme, dass er diese Mobilfunkkarte ausschließlich für private Zwecke genutzt habe. Soweit das Verwaltungsgericht es als nicht glaubhaft angesehen habe, dass das Mobilfunkunternehmen W1. -J. seinerzeit gehindert gewesen sei, einen SIM-Kartenvertrag direkt mit einer Körperschaft des öffentlichen Rechts einzugehen, sei darauf hinzuweisen, dass es teilweise auch heute noch schwierig sei, Mobilfunkverträge als juristische Person oder auch als GbR abzuschließen. Soweit das Verwaltungsgericht ausgeführt habe, für eine private Nutzung spreche auch, dass sich die SIM-Karte in einem hochwertigen Mobiltelefon des Fabrikats Sony Ericsson befunden habe, obwohl sich aus den Aussagen der vernommenen Zeugen ergäbe, dass es der Gemeindepraxis entsprochen habe, nur günstige „1-Euro-Geräte“ zu erwerben, sei anzumerken, dass sich die Zeugen, soweit sie hieran überhaupt eine Erinnerung gehabt hätten, nur eingeschränkt verhielten. Aus den Aussagen, dass es sich bei den verliehenen Geräten „zumeist“ um „billigere“ Geräte gehandelt habe, könne keine feststehende Praxis der Klägerin hergeleitet werden.
Zu Ziffer 3.): Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Umstand, dass diese Mobilfunkkarte bei der Wohnungsdurchsuchung in seiner Wohnung in dem Mobiltelefon Sony Ericsson T 610 aufgefunden worden sei, belege eine ausschließliche private Nutzung des Kartenvertrages durch ihn oder seine Angehörigen, sei nicht zuzustimmen. Er könne sich aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr daran erinnern, weshalb sich die Karte in dem besagten Telefon befunden habe. Es sei insoweit möglich, dass er das Telefon dienstlich genutzt habe bzw. habe dienstlich nutzen wollen und sich die Karte deshalb in dem Telefon befunden habe. Es sei auch weiter gut möglich, dass er seinerzeit kurzfristig auf dieses Mobiltelefon habe zurückgreifen müssen, da ihm ein anderes leistungsfähiges Mobiltelefon nicht zur Verfügung gestanden habe.
Zu Ziffer 4.): Aus dem zuvor Gesagten folge, dass nicht festgestellt werden könne, er habe das Mobiltelefon Sony Ericsson T 610 ausschließlich privat genutzt. Der Umstand, dass dieses Telefon im Rahmen der Durchsuchung in seiner Wohnung aufgefunden worden sei, lasse sich durch die Möglichkeit einer erforderlichen dienstlichen Nutzung erklären.
Zu Ziffer 5.) nimmt er zunächst Bezug auf die oben gemachten Ausführungen.
Zusammenfassend meint er, es bestünden Bedenken, ob das Verwaltungsgericht mit der rechtlich erforderlichen Sicherheit schuldhafte Dienstpflichtverletzungen seinerseits habe feststellen können.
Zur Berufung der Klägerin führt der Beklagte weitergehend aus: Er bestreite die ihm gemachten Vorwürfe. Seine Täterschaft unterstellt gelte allerdings Folgendes: Es stehe keineswegs fest, dass er vor dem Hintergrund des von der Klägerin dargestellten zeitlichen Ablaufes vor der Begehung der vermeintlichen Taten stets neue Tatentschlüsse gefasst habe. Gerade das Gegenteil sei der Fall. Es sei nicht nachweisbar, dass er immer einen neuen Tatentschluss gefasst habe, die vorgeworfenen Taten zu begehen. Vielmehr habe sich eine Handlungseinheit entwickelt, die von dem Grundgedanken geprägt gewesen sei, dass die Anbieter stets Vergünstigungen wegen der Aufstellung der Sendemasten erteilten. Der angebliche Tatablauf sei daher als einheitlicher Handlungsablauf zu erkennen, selbst wenn er sich über einen Zeitraum von neun Jahren erstrecke.
Soweit die Klägerin auf die Nutzung der Mobilfunkkarte und der Sonderkonditionen aufgrund des Vertragsabschlusses vom 31. Oktober 1998 abstelle, gehe sie selbst von einem engen Zusammenhang aus. Dieser sei jedoch nicht allein im zeitlichen Zusammenhang zu verstehen, sondern vielmehr als Beginn einer Handlungseinheit. Die Klägerin mache den Fehler, lediglich die einzelnen Fälle zu betrachten, „nicht jedoch die Hintergründe, auf die eine einheitliche Handlungsweise basiert“.
Auch soweit die Klägerin auf den Antennenaufstellungsvertrag vom September 1998 und den Beginn der Vorenthaltung der Sonderkonditionen ab dem 27. Juli 1999 abstelle und wegen des zeitlichen Ablaufes von zehn Monaten einen neuen Tatentschluss annehme, verkenne sie erneut, dass die zeitliche Variante unbeachtlich sei. Ein mutmaßlicher Täter könne einen Tatentschluss schon lange Zeit vor der Durchführung der Tat getroffen haben. Eine Handlungsmehrheit liege dann vor, wenn der Täter von seinem ursprünglichen Tatentschluss Abstand nehme und einige Zeit später einen erneuten Tatentschluss fasse. Vorliegend gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass er, der Beklagte, den ursprünglichen Tatentschluss nicht weitergeführt habe und später einen neuerlichen Entschluss zum Ansetzen der Tat gefasst habe.
Bei der vorgeworfenen privaten Nutzung des Mobiltelefons Sony Ericsson T 610 verneine die Klägerin ebenfalls zu Unrecht einen engen Zusammenhang. Auch wenn hier ein Zeitraum von sieben Jahren zwischen dem Abschluss des Antennenaufstellungsvertrages nebst Anhang und der Bestellung des Telefons gelegen habe, gelte die Lehre der Handlungseinheit. Allein die zeitliche Komponente sei nicht entscheidend. Für einen einheitlichen Tatverlauf spreche gewissermaßen eine „Stoffgleicheit“ in Bezug auf die unterstellte kriminelle Handlung. Vergleichbar seien insoweit die Kriterien einer gewerbsmäßigen Handlungsweise, bei der ein Täter sich zu Beginn einer planvollen Handlungsweise entschließe, sein Tun auch in der Zukunft gewinnbringend und nachhaltig fortzusetzen. Der Ausgangspunkt sei stets derselbe gewesen, nämlich die Vorteilserlangung aufgrund des Abschlusses von vergünstigten Mobilfunkverträgen.
Dieselben Erwägungen gälten auch, soweit die Klägerin hinsichtlich des Erwerbs des Mobiltelefons Sony Ericsson Z 600 aufgrund eines ebenfalls siebenjährigen Zeitablaufs zwischen Abschluss des Antennenaufstellungsvertrages und dem Erwerb des Telefons eine einheitliche Handlungsweise verneine. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass er die maßgeblichen Vertragsunterlagen nicht in den Amtsräumen, sondern zu Hause aufbewahrt habe, für eine einheitliche Handlungsweise spreche. Der vermeintliche Täter sei bemüht gewesen, permanent unentdeckt zu bleiben, damit seine durchgängige Handlungsweise nicht vorzeitig habe zutage treten können.
Auch die Argumentation der Klägerin, er, der Beklagte, habe ein besonders hohes Maß an Pflichtvergessenheit gezeigt, weil ihm trotz der Dauer und des Umfangs seines Fehlverhaltens nicht der Gedanke gekommen sei, von seinem unrechtmäßigen Handeln Abstand zu nehmen, spreche gerade für eine Handlungseinheit. Wolle man dagegen die Argumentation der Klägerin ernst nehmen, hieße das, dass er trotz der langen Dauer zwischen den einzelnen Handlungsabschnitten von einem erneuten Ansetzen zu einer weiteren Tat hätte Abstand nehmen müssen.
Soweit die Klägerin einen Erschwernistatbestand daraus herleite, dass er, der Beklagte, seine Vertrauensstellung missbraucht habe, suggeriere sie, dass er die Herrschaft über alle in diesem Zusammenhang zu schließenden Verträge gehabt habe. Dies sei gerade nicht der Fall gewesen. Zwar habe er die Antennenaufstellungsverträge ausgehandelt und sei mit der notwendigen Korrespondenz befasst gewesen. Seine Stellungnahmen im Ermittlungs- und Disziplinarverfahren hätten jedoch ergeben, dass der Bürgermeister von dem Abschluss der Verträge gewusst gehabt habe. „Herrschaft“ über die zu schließenden Verträge hätte er jedoch nur gehabt, wenn er die Verträge heimlich und ohne Zutun (Unterschriftsleistung) der maßgeblichen Entscheidungsträger der Klägerin geschlossen hätte. Niemandem bei der Klägerin habe es verborgen bleiben können, dass Verträge geschlossen, Antennen aufgestellt und Handys zugeschickt worden seien. Von einem Ausnutzen der dienstlichen Stellung durch ihn könne keine Rede sein, da er seitens der Klägerin angehalten worden sei, die Vertragsverhandlungen zu führen. Gleiches gelte für die dienstliche Funktion. Es habe keiner besonderen Stellung innerhalb der Gemeindeverwaltung bedurft, derartige Verträge auszuhandeln; dies hätte jede andere Person ebenfalls tun können.
Aber selbst wenn ansatzweise ein Ausnutzen der dienstlichen Stellung zu erkennen wäre, könne dies nicht als gewichtiger Erschwernisgrund Berücksichtigung finden, da er keinesfalls eine Sonderstellung gehabt habe, die es ihm erleichtert hätte, unerkannt und nachhaltig Straftaten zu begehen. Die Vertragsabschlüsse und die Inempfangnahme von Vergünstigungen seien offenkundig gewesen, was gerade gegen ein Ausnutzen einer besonderen Stellung spreche.
Soweit die Klägerin eine besondere kriminelle Energie darin sehe, dass er über die angeblichen Untreuehandlungen hinaus gezielt und bewusst zum Zwecke eines vermögenswerten Vorteils Urkunden unterdrückt habe, übersehe die Klägerin, dass er sich dahin eingelassen habe, dass er Fotokopien der Originalunterlagen in den Amtsräumen aufbewahrt habe. Die Behauptung der Klägerin, in den Amtsräumen habe sich kein Dokument, kein Vertrag und keine Abrechnung befunden, werde bestritten. Ihm sei nicht nachzuweisen, dass er dem Dienstbetrieb Unterlagen entzogen habe. Wenn sich nicht Ablichtungen der Unterlagen in den Diensträumen der Klägerin befunden hätten, wäre es ansonsten auch nicht möglich gewesen, Verdachtsmomente zu erkennen und zur Anzeige zu bringen. Da sich Fotokopien der Unterlagen in den Diensträumen der Klägerin befunden hätten, könne auch nicht von einer gesteigerten kriminellen Energie gesprochen werden. Im Übrigen hätten die bei der Wohnungsdurchsuchung bei ihm aufgefundenen Urkunden auch für das Ermittlungsverfahren keine maßgebend erhellende Bedeutung gehabt. Ihnen komme allenfalls Indizwirkung zu.
Jedenfalls wären zu seinen Gunsten aber auch Milderungsgründe zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung der Klägerin stelle der Umstand, das er straf- und disziplinarrechtlich unvorbelastet sei, sehr wohl einen Milderungsgrund dar, was sich bereits daraus ergäbe, dass im gegenteiligen Fall eine Vorbelastung zu Lasten eines Beamten berücksichtigt werde. Soweit die Klägerin anführe, er sei mit einem Verweis überzogen worden, weil er es verabsäumt habe, Mitarbeitergespräche zu führen, sei ein derartiger Verweis nicht geeignet, von einer Vorbelastung zu sprechen.
Auch das Vorbringen der Klägerin, er habe seit dem Jahr 2005 nachlässige Leistungen gezeigt, sei in höchstem Maße unrichtig, wie seine Beurteilungen und die zahlreichen Beförderungen, zuletzt in den Jahren 2001 und 2002, zeigten. Soweit sich die Klägerin wegen der angeblichen mangelnden Leistungen auf den Zeitraum ab 2005 stütze, müsse sie sich fragen lassen, warum ab diesem Jahr mit ihm keine sog. „Kritikgespräche“ mehr geführt worden seien. Vor dem Hintergrund des Vortrags der Klägerin werde deutlich, dass diese offenbar bewusst daran arbeite, einen „unbequemen“ Mitarbeiter loszuwerden. Als er anlässlich seiner Umsetzung um ein klärendes Gespräch wegen seiner angeblich mangelhaften Leistungen gebeten habe, sei ihm lediglich lapidar mitgeteilt worden, dass dies nicht zielführend sei. Es sei daher davon auszugehen, dass er als weiterhin uneingeschränkt zuverlässig zu bezeichnen sei, was sicherlich einen Milderungsgrund hinsichtlich der ihm vorgeworfenen Handlungen darstelle. Im Übrigen sei am Rande zu bemerken, dass die einseitige Hervorhebung von negativen Aspekten durch die Klägerin unausgewogen und nachhaltig unseriös sei.
Die Ausführungen der Klägerin zur Maßnahmebemessung, er habe sein Verhalten über Jahre hinweg in krassem Gegensatz zu seinen Grundpflichten zum Schaden der Klägerin und seinem eigenen wirtschaftlichen Vorteil ausgerichtet und ihr Vertrauen grob missbraucht, seien allgemein und entbehrten jeglicher diese Vorwürfe begründenden Tatsachen.
Auch die Behauptung der Klägerin, er habe das in ihn gesetzte Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Ehrlichkeit nachhaltig enttäuscht, was im besonderen bei Berücksichtigung ihrer gemeindlichen Organisation deutlich werde, da sie nur über 40 bis 50 Bedienstete verfüge, sei unrichtig. Ausweislich des Stellenplans der Klägerin seien bei ihr 11,25 Beamte, 122,51 Angestellte und 23 Auszubildende beschäftigt, wobei die tatsächliche Zahl der Beschäftigten nach Berücksichtigung der Teilzeitstellen weitaus höher liege. Der Behauptung, er sei nach dem Bürgermeister und dessen Stellvertreter der „dritte Mann“ in der Gemeinde gewesen, solle nicht entgegengetreten werden, führe aber nicht zu einer besonders negativen Bewertung eines vermeintlichen Dienstvergehens. Vielmehr beweise seine Stellung, dass er als „dritter Mann“ jederzeit erreichbar sein musste, womit die Notwendigkeit eines Diensthandys vorgelegen habe. Gerade der Bürgermeister habe ihn auch mehrfach im Urlaub angerufen, um entscheidungserhebliche Informationen zu erhalten.
Die von der Klägerin behauptete, nicht durch Tatsachen untermauerte, angebliche dominante Ausübung seiner Funktion als Personalverantwortlicher habe er jedenfalls nicht dazu genutzt, um etwaige Straftaten zu vertuschen.
Auch die Aussage der Klägerin, bei seiner Wiedereinstellung müsse ein neuer Dienstposten geschaffen werden, sei unbewiesen. Ausweislich des Stellenplans sei die von ihm besetzte Stelle der Besoldungsgruppe A 14 nach wie vor vorhanden; allerdings habe der Bürgermeister der Klägerin vorschnell und ohne das Ende des Disziplinarverfahrens abzuwarten, eine Neugliederung der Verwaltung durchgeführt und die Fachbereiche I und II zusammengelegt.
Die Klägerin könne ihm auch nicht zur Last legen, dass er die ihm vorgeworfenen Amtspflichtverletzungen nicht eingestanden habe, sondern mit größter Hartnäckigkeit bestreite. Das gegen ihn gerichtete Strafverfahren nach § 153a StPO eingestellt worden sei, so dass – trotz Erfüllung einer Zahlungsauflage – zu seinen Gunsten die Unschuldsvermutung gelte.
Auch das Vorbringen der Klägerin, er habe sich vor dem Verwaltungsgericht durch zwei Prozessbevollmächtigte vertreten lassen, sei aber selbst im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen, könne nur als bloße Stimmungsmache angesehen werden. Er sei schließlich von dem Verwaltungsgericht nicht persönlich geladen worden. Keinesfalls sei in dieser Verhaltensweise jedoch irgendeine Prozesstaktik zu erkennen. Die Mutmaßung der Klägerin, er sei der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht nur deshalb ferngeblieben, um nicht die Unwahrheit sagen zu müssen, sei im höchsten Grad spekulativ. Von seinem Verhalten im Prozess auf die Ausübung seiner Dienstpflicht zu schließen, sei zudem hochgradig unseriös und erscheine unprofessionell. In diesen Bereich sei auch der Vortrag der Klägerin einzuordnen, er habe öffentlichkeits- und pressewirksam eine Strafanzeige gegen den jetzigen Bürgermeister der Klägerin gestellt. Das Amtsgericht sowie der amtierende Staatsanwalt in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht hätten geäußert, dass nach der Vernehmung des Bürgermeisters der Klägerin als Zeugen sowie weiterer Zeugen Aussagedelikte vorliegen könnten. Von einer Strafanzeige von Amts wegen sei nur deshalb abgesehen worden, weil das Strafverfahren eingestellt worden sei. Die Staatsanwaltschaft habe insoweit angeregt, dass sein Verteidiger eine Strafanzeige fertigen sollte.
Der Auffassung der Klägerin, der Schaden übersteige 5.000,-- €, sei ebenfalls entgegenzutreten. Hinsichtlich des angeblich bei der Klägerin durch die entgangene Gebührenreduzierung entstandenen Schadens von nahezu 4.000,-- € habe schon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass nicht mehr nachvollziehbar sei, welche Tarifwechsel stattgefunden hätten und wie die Entwicklung der Grundgebühren gewesen sei.
Die von der Klägerin angegebenen Preise für die von ihm erworbenen Mobiltelefone werden bestritten. Soweit es um die Mobiltelefone Sony Ericsson T 610 und Z 600 gehe, sei der von der Klägerin zur Preisermittlung vorgenommene Bezug auf die Zeitschrift „Stiftung Warentest“ ungeeignet, da sich die dort vorhandene Preistabelle lediglich auf die Geräte beziehe, die der Tester der Zeitschrift zur Verfügung gehabt habe; zudem hätten gerade in der damaligen Zeit Mobiltelefone erheblichen Preisschwankungen unterlegen, wobei subventionierte Geräte sogar unter dem Herstellungspreis angeboten worden seien. Zudem sei ein Schaden in der angegebenen Höhe auch nicht entstanden, da nach dem Vorbringen der Klägerin diese lediglich billigere Geräte (1-€-Handys) angeschafft hätte. Ein Schaden in der angegebenen Höhe wäre nur dann entstanden, wenn festgestellt würde, dass die Klägerin nur diese Geräte zu diesem Preis angeschafft hätte. Nichts dergleichen habe die Klägerin jedoch vorgetragen.
Soweit die Klägerin aufgrund der ihr entgangenen Grundgebührenbefreiung von 8,79 € einen Schaden von 694,41 € berechne, sei diese Rechnung falsch und werde nicht durch Fakten untermauert.
Ebenso sei die Schadensberechnung hinsichtlich der beiden Motorola-Handys unrichtig und unsubstantiiert. Der Stückpreis werde bestritten. Zudem seien die beiden Mobiltelefone nie in seinem Besitz gewesen, sondern nachweislich im Besitz der Klägerin.
Auch der angebliche Schaden für das Mobiltelefon Nokia 6150 von 352,17 € werde bestritten. Dieses Gerät sei von Anfang an im Rahmen eines „Gerätepools“ verwendet worden, um etwaige schadhafte Geräte rasch ersetzen zu können. Eine private Nutzung durch ihn sei jedenfalls nie erfolgt.
Entgegen der Auffassung der Klägerin sei daher von der Schadensberechnung auszugehen, die das Verwaltungsgericht vorgenommen habe. Der Schluss der Klägerin, selbst bei Unterschreitung eines Betrages von 5.000,-- € sei zwingend seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis geboten, sei rechtsfehlerhaft. Der Versuch der Klägerin, Erschwernisgründe darzulegen sowie Entlastungsgründe entfallen zu lassen, müsse als gescheitert angesehen werden. Das Interesse der Klägerin, ihn aus dem Beamtenverhältnis entfernen zu wollen, liege im Wesentlichen im politischen Bereich, da ein Großteil der politisch interessierten Bürger der Gemeinde auf das Ergebnis der rechtskräftigen Entscheidung warte, um feststellen zu können, ob die Klägerin vorschnell oder gesetzeskonform gehandelt habe. Allerdings müssten auf der anderen Seite auch seine Belange beachtet werden, da die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis einen erheblichen Einschnitt in sein weiteres Leben – insbesondere hinsichtlich der Altersbezüge - darstellte.
Zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist der Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen.
Sein Prozessbevollmächtigter, Rechtsanwalt X. , hat unter Bezugnahme auf ein zuvor mit dem Beklagten geführtes Gespräch für diesen folgende Erklärung abgegeben:
Es habe dem Beklagten ferngelegen, die Handys zu unterschlagen. Der Beklagte habe die Handys dienstlich und privat genutzt.
Die die Handys und Sonderkonditionen betreffenden Unterlagen seien tatsächlich teilweise bei ihm, dem Beklagten, zu Hause gewesen. Dies sei darauf zurückzuführen, dass der Beklagte auch zu Hause gearbeitet habe. Teilweise hätten sich aber auch Kopien der Unterlagen in seinem Dienstzimmer befunden, und zwar in einem rötlich-orangefarbenen Eckspanner.
Zur Schadenshöhe führte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten aus, dass diese schwierig zu bestimmen sei. Dies gelte insbesondere auch für den Marktwert der Handys, zumal der Beklagte hierfür auch Zuzahlungen geleistet habe.
Die lange Dauer des Disziplinarverfahrens habe den Beklagten erheblich belastet. Dieser stehe in gewissem Maße in der Öffentlichkeit, was die Belastung vergrößere.
Der Beklagte habe beabsichtigt, zum heutigen Termin zu kommen, sei aber erkrankt. Er leide unter einer Herz-Kreislauferkrankung. Diese Erkrankung bestehe seit längerer Zeit und sei bereits Grund für den Sanatoriumsaufenthalt im Jahre 2006 gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen, im Protokoll der mündlichen Verhandlung aufgeführten Beiakten Bezug genommen. Diese Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Auf die zulässige Berufung der Klägerin ist der Beklagte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Die Berufung des Beklagten hat dagegen keinen Erfolg.
I.
Über die Berufung konnte gem. § 3 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 102 Abs. 2 VwGO in Abwesenheit des Beklagten verhandelt und entschieden werden; der Beklagte ist hierauf mit der Ladungsverfügung ausdrücklich hingewiesen worden.
Es bestand auch kein Anlass, im Hinblick auf das Vorbringen des Prozessbevollmächtigten des Beklagten, der Beklagte habe zum Termin erscheinen wollen, sei aber durch eine Erkrankung hieran gehindert gewesen, die mündliche Verhandlung zu verlegen. Einen Terminverlegungsantrag hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten nicht gestellt. Auch eine Vertagung von Amts wegen "aus erheblichen Gründen" im Sinne von § 173 VwGO i.V.m. § 227 ZPO kam nicht in Betracht. Erhebliche Gründe sind nur solche Umstände, die auch und gerade zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs eine Zurückstellung des im Falle der Aufhebung bzw. Verlegung des Termins berührten Beschleunigungs- und Konzentrationsgebotes erfordern.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. September 1999 - 5 B 54.99 -, juris, mwN.; OVG Lüneburg Beschluss vom 5. November 2012 – 2 LA 177/12 -, juris.
Ein ausreichender Grund kann zwar u. a. darin liegen, dass ein Beteiligter erkrankt ist. Jedoch ist nicht jegliche Erkrankung ein ausreichender Grund für eine Terminsverlegung; eine solche ist vielmehr nur dann geboten, wenn die Erkrankung so schwer ist, dass die Wahrnehmung des Termins nicht erwartet werden kann.
BVerwG, Beschluss vom 19. Januar 1999 ‑ 8 B 186.98 -, NVwZ-RR 1999, 408; BFH, Beschlüsse vom 23. Februar 2012 - VI B 114/11 -, juris, und vom 26. November 2009 ‑ VIII B 162/09 -, juris.
Dafür ist vorliegend nichts dargetan. Die von dem Vertreter des Beklagten angeführte Erkrankung ist nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden. Eine Verhandlungsunfähigkeit des Beklagten hat dessen Prozessbevollmächtigter weder behauptet noch nachgewiesen. Grundsätzlich ist die Verhandlungsunfähigkeit durch Vorlage eines ärztlichen Attestes nachzuweisen, aus dem sich die Unmöglichkeit der Teilnahme an der Verhandlung ergibt.
BVerwG, Beschluss vom 9. August 2007 - 5 B 10.07 u. a. -, Buchholz 303, § 227 ZPO Nr. 35.
Der krankheitsbedingte Verhinderungsgrund muss nämlich so dargelegt und untermauert sein, dass das Gericht ohne weitere Nachforschungen selbst beurteilen kann, ob Verhandlungs- bzw. Reiseunfähigkeit besteht. Dies erfordert, dass das Gericht aus den Unterlagen Art, Schwere und voraussichtliche Dauer der Erkrankung entnehmen und so die Frage der Verhandlungsunfähigkeit selbst beurteilen kann. Dabei bestehen hohe Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Verhandlungsunfähigkeit
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juni 2012 - 17 E 196/12 -, juris, und vom 11. März 2011 - 12 A 1436/10 -, juris;
Gemessen an diesen Anforderungen – die vorliegend nicht erfüllt sind - bestand für den Senat kein Anlass, die mündliche Verhandlung von Amts wegen zu vertagen, zumal nicht einmal die konkrete Art und Schwere der Erkrankung dargelegt worden war. Davon abgesehen handelt es sich um einen Dauerzustand, dem ohnehin nicht mit einer Terminsverlegung Rechnung getragen werden kann. Schließlich hat der Senat auch deshalb keinen Anlass für eine Terminsverlegung gesehen, weil der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit diesem vor dem Termin Kontakt hatte und dem Senat nicht vermittelt hat, dass und in welcher Hinsicht der Beklagte entscheidungserhebliches hätte mitteilen können und wollen.
II.
1.)
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 26. Juni 2013 das Disziplinarverfahren gemäß § 55 LDG NRW auf die Vorwürfe zu Nr. 2, 3, 4 und 5 der Klageschrift beschränkt.
Die von der Klägerin gegen den Beklagten weiter erhobenen Vorwürfe
- der unberechtigten Nutzung der der Klägerin zustehenden N. -Mobilfunkkarte 52970225171671 (Ruf-Nr.: 0172 / 52399xx), (Nr. 1 der Klageschrift)
- der unberechtigten Nutzung des der Klägerin zustehenden Mobiltelefons Sony Ericsson, Typ K750i, (Nr. 6 der Klageschrift)
- des Vorenthaltens von zwei Mobiltelefonen des Typs Motorola RAZR V 3, (Nr. 7 der Klageschrift)
- des unerlaubten Sanatoriumsaufenthalts vom 10. Februar bis zum 3. März 2006 (Nr. 8)
denen nach der Bewertung des Senats für die Maßnahmebeimessung keine Bedeutung zukommt, weil schon die übrigen Vorwürfe die zu verhängende Maßnahme tragen, sind damit nicht mehr Gegenstand des Verfahrens.
2.)
Der Senat trifft hinsichtlich des dem Beklagten nach der Beschränkung noch vorgeworfenen Sachverhaltes folgende Feststellungen:
a.)
Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass der Beklagte unberechtigt die der der Klägerin zustehende W1. J. -Mobilfunkkarte 1983500092499 (Ruf-Nr.: 0179/ 39373xx) an sich genommen und in der Folgezeit für eigene Zwecke genutzt hat.
Unter dem 31. Oktober 1998 schloss der Beklagte im eigenen Namen unter Ausnutzung eines der Klägerin zustehenden Gutscheins mit der W1. J. GmbH & Co. KG (später: P. ) einen Mobilfunk-Vertrag, in deren Rahmen er die vorgenannte SIM-Karte erhielt. Er nahm hierbei Sonderkonditionen in Anspruch, die auf einem Vertragsanhang vom 17. September 1998 zum Vertrag über die Errichtung einer Mobilfunkantenne auf einem Grundstück der Klägerin beruhten. Hierin hatte das Mobilfunkunternehmen der Klägerin Sonderkonditionen gewährt, die darin bestanden, dass diese für den Zeitraum von neun Jahren von der Grundgebühr für die Nutzung eines Mobiltelefons befreit war. Der Beklagte hat den Vertrag jedoch für sich geschlossen und die Mobilfunkkarte – und somit die gewährten Sonderkonditionen - der Klägerin vorenthalten und privat genutzt, ohne hierzu berechtigt gewesen zu sein.
b.)
Ebenso legt der Senat seiner Entscheidung zugrunde, dass der Beklagte die der Klägerin zustehende W1. J. -Mobilfunkkarte 198500072735 (Ruf-Nr.: 0179/ 20180xx) pflichtwidrig für eigene Zwecke genutzt hat.
Am 27. Juli 1999 schloss der Beklagte persönlich über diese Mobilfunkkarte einen weiteren Vertrag mit der W1. J. GmbH & Co. KG (später: P. ). Im Hinblick auf den Anhang vom 17. September 1998 zum Vertrag über die Errichtung einer Mobilfunkantenne hatte das Mobilfunkunternehmen der Klägerin eine weitere Sonderkondition gewährt, und zwar die Befreiung von den monatlichen Grundgebühren für einen zweiten Mobilfunktarif für einen Zeitraum von neun Jahren, die der Beklagte insoweit in Anspruch nahm. Der Senat hält es auch insoweit für erwiesen, dass der Beklagte diese Mobilfunkkarte, die dem mit der W1. J. GmbH & Co. KG geschlossenen Antennenaufstellungsvertrag vom September 1998 zugeordnet war, der Klägerin und damit dem Dienstbetrieb vorenthalten und zu privaten Zwecken verwendet hat.
c.)
Der Beklagte hat sich unberechtigt das der Klägerin zustehende Mobiltelefon Sony Ericsson, Typ T 610 incl. VFD 2 Rucksack, in dem sich die W1. J. -Mobilfunkkarte198500072735 (Ruf-Nr.: 0179/ 20180xx) befand, angeeignet und in der Folgezeit für eigene private Zwecke genutzt.
Das Mobiltelefon wurde dem Beklagten, der es am 30. September 2003 erhielt, auf der Grundlage des Anhangs zum 1997 geschlossenen Vertrag über das Errichten einer Mobilfunkantenne übersandt. In dem Vertragsanhang war vorgesehen, dass der Klägerin ein Mobiltelefon bis zu einem Wert von 500 € zustehen sollte. Der Beklagte zahlte auf die an die Klägerin – allerdings zu seinen Händen – gerichtete Rechnung vom 30. September 2003 für das Mobiltelefon Sony Ericsson T 610 aus eigenen Mitteln einen ermäßigten Kaufpreis in Höhe von 49 € an das Mobilfunkunternehmen W. .
d.)
Der Kläger hat sich unberechtigt das der Klägerin zustehende Mobiltelefon Ericsson, Typ Z 600 incl. VFD 2 Rucksack, in dem sich die W1. J. -Mobilfunkkarte 1983500092499 (Ruf-Nr.: 0179/ 39373xx) befand, angeeignet und zu einem späteren, nicht genau bekannten Zeitpunkt seiner Tochter zur Nutzung überlassen,
Dieses Mobiltelefon nebst Zubehör wurde der Klägerin von der W. E1. GmbH mit Faktura-Datum vom 7. November 2003 an die Anschrift der Klägerin geliefert, jedoch von dem Beklagten entgegengenommen, der das Handy für sich behielt. Der Beklagte zahlte auf die an die Klägerin gerichtete Rechnung aus eigenen Mitteln einen ermäßigten Kaufpreis in Höhe von 98 € für das Mobiltelefon.
e.)
Die unberechtigte Nutzung der SIM-Karten und Zueignung der Mobiltelefone ergibt sich aus Folgendem:
Der Beklagte bestreitet in beiden Fällen nicht, dass er die genannten Mobilfunkkarten erhalten hat und in den Besitz der genannten Mobiltelefone gelangt ist.
Seine Behauptung, diese beiden Mobilfunkkarten nicht privat genutzt, sondern zur Bestückung von Mobiltelefonen verwendet zu haben, die er bei Bedarf an Kollegen verliehen habe, ist durch die strafrechtlichen Ermittlungen widerlegt.
Gegen die Richtigkeit seiner Einlassung spricht zunächst, dass weder die beiden Mobilfunkkarten noch die Mobiltelefone in denen sie sich zuletzt befunden haben, in der bei der Klägerin geführten „Übersicht Mobilfunkgeräte" der Klägerin verzeichnet waren, obwohl sie auf der Grundlage der oben bezeichneten Vertragsanhänge zu den Antennenaufstellungsverträgen an die Klägerin - jeweils zu Händen des Beklagten – übersandt worden sind. Weiter spricht gegen die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten, dass in dem elektronischen Telefonbuch des von dem Beklagten genutzten Mobiltelefons K750i ein Eintrag gefunden wurde, der auf „G. T3. “ mit der dem Vertrag vom 31. Oktober 1998 zugeordneten Rufnummer 0179/39373xx lautete. Die zugehörige Mobilfunkkarte hatte die Nummer 1983500092499. Der Senat hat daher keine Zweifel daran, dass der Beklagte diese Mobilfunkkarte seiner Tochter, die ausweislich der Personalakte des Beklagten mit Vornamen T1. heißt, überlassen hat und diese SIM-Karte dauerhaft von der Tochter des Beklagten genutzt worden ist. Für diese dauerhafte Nutzung spricht ferner, dass sich die Karte fast acht Jahre nach dem Erhalt im Besitz des Beklagten bzw. seiner Tochter befand, der sie am 26. Juni 2006 mitsamt dem Handy Sony Ericsson Z 600 – das mit dieser SIM-Karte betrieben wurde - bei der Polizei abgegeben hat. Der Senat kann sicher ausschließen, dass sich die SIM-Karte aus dem Vertrag vom 31. Oktober 1998 zuvor etwa im Büro des Beklagten befand, da er zu diesem nach Abgabe der Schlüssel am 14. März 2006 keinen Zutritt mehr hatte. Dass die SIM-Karte von vornherein nicht im Dienstbetrieb für die Klägerin genutzt wurde, folgt daraus, dass der Beklagte in dem Kartenvertrag vom 31. Oktober 1998 als citypartner-Stadt – also die Stadt, in der verbilligte Ortstarife gelten - Hannover angegeben hatte. Ein Bezug zu der Klägerin – einer Gemeinde in Ostwestfalen-Lippe - ist hierbei nicht zu erkennen.
Die Mobilfunkkarte aus dem Vertrag vom 27. Juli 1999 wurde bei der Durchsuchung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren am 23. März 2006 in der Wohnung des Beklagten aufgefunden, wo sie sich im Mobiltelefon Sony Ericsson T 610 befand. Dies weist bereits auf eine ausschließlich private Nutzung des Kartenvertrages durch den Beklagten bzw. seine Angehörigen hin. Diese Feststellung wird auch gestützt durch die Tatsache, dass der Beklagte die monatlichen Gesprächsgebühren für die Nutzung der SIM-Karten – ausnahmslos – aus eigenen Mitteln bestritten hat. Auch dies zeigt, dass er die SIM-Karten dem Dienstbetrieb entziehen und privat nutzen wollte. Die hierfür vom Beklagten gegebene Erklärung, er habe Abrechnungsproblemen hinsichtlich privater Telefonkosten aus dem Wege gehen wollen, überzeugt nicht. Ginge man von der Behauptung des Beklagten aus, die in Rede stehenden SIM-Karten hätten ausschließlich zum Verleih an Kollegen gedient hätten überhaupt nur dienstliche, also von der Klägerin zu tragende oder aber von Kollegen verursachte private Gesprächskosten entstehen können, sodass die angeblichen Abgrenzungsprobleme zwischen dienstlichen und eigenen privaten Telefonkosten nicht entstanden waren. Der Beklagte hat auch keine überzeugenden Gründe für seine Bereitschaft genannt, solche dienstlich verursachten Kosten zu übernehmen.
Die unerlaubte private Nutzung der Mobilfunkkarten durch den Beklagten wird ferner indiziell dadurch belegt, dass sich die entsprechenden Vertragsunterlagen in der Privatwohnung des Beklagten befanden, wo sie bei der Durchsuchung am 23. März 2006 aufgefunden wurden. Einen plausiblen und nachvollziehbaren Grund dafür, Urschriften gemeindlicher Vertragsurkunden in seinen privaten Wohnräumen aufzubewahren, hat der Beklagte nicht zu nennen vermocht. Sein in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von seinem Prozessbevollmächtigten vorgebrachter Einwand, die Unterlagen hätten sich bei ihm zu Hause befunden, weil er auch dort gearbeitet habe, überzeugt nicht. Es ist schon nicht erkennbar, warum der Beklagte überhaupt an – zur Zeit der Durchsuchung - sieben bzw. acht Jahre alten Verwaltungsvorgängen gearbeitet haben will. Nähere Angaben hierzu hat der Beklagte zu keinem Zeitpunkt gemacht. Als Grund für die Aufbewahrung dieser Vertragsunterlagen außerhalb der Diensträume der Klägerin kommt deshalb zur Überzeugung des Senats nur die Absicht des Beklagten in Betracht, die eingeräumten Sonderkonditionen vor der Klägerin zu verbergen und die private Nutzung der SIM-Karten und die Aneignung der der Klägerin gehörenden Handys zu verschleiern. Soweit der Beklagte pauschal behauptet hat, Kopien dieser Verträge hätten sich in den Diensträumen der Klägerin befunden, rechtfertigt dies keine andere Bewertung. Nach dem Vorbringen der Klägerin, an dem der Senat keinen Zweifel hat, sind Kopien der Vertragsanhänge in den Diensträumen nicht aufgefunden worden. Es ist zudem bereits nicht plausibel, von Verträgen der Gemeinde mit Mobilfunkunternehmen Kopien zu fertigen und diese in der Gemeindeverwaltung abzulegen, während der zuständige Amtsleiter die Urschriften dieser Verträge in seiner Privatwohnung aufbewahrt. Zudem hat der Beklagte auch keine genauen Angaben zum angeblichen Standort der Kopien in den Diensträumen gemacht; dieser hätte ihm jedoch bekannt sein müssen, da ausschließlich er mit den Vertragsanhängen befasst war und daher nur er die Kopien hätte fertigen und ablegen können. Seine - erstmals - in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat über seinen Prozessbevollmächtigten abgegebene Einlassung, die Kopien – oder zumindest Teile davon – hätten sich in einem rot-orangefarbenen Eckspanner befunden, ist unglaubhaft. Abgesehen davon, dass die Klägerin die Unterlagen nicht gefunden und der Beklagte den Standort des Eckspanners nicht angegeben hat, spricht gegen dieses Vorbringen auch, dass der Kläger sich hierauf nicht zeitnah berufen hat.
Gegen die Darstellung des Beklagten und für eine private Nutzung spricht auch, dass sich die SIM-Karten in den beiden Mobiltelefonen der Marke Sony Ericsson T 610 und Z 600 befanden. Bei diesen Telefonen – die zudem nicht in der Handy-Übersicht der Klägerin verzeichnet waren - handelte es sich bereits nach den eigenen Einlassungen des Beklagten sowie den Recherchen der Klägerin um hochwertige Geräte. Wäre es tatsächlich um das Verleihen von Mobiltelefonen an Kollegen gegangen, hätte es der Gemeindepraxis entsprochen, die Mobilfunkkarten in günstige „1 €-Geräte“ einzusetzen. Diese Praxis ist übereinstimmend von den Zeugen geschildert worden, die im Rahmen des Strafverfahrens 21 Js 131/06 StA E. vernommen worden sind und auch – als Grundsatz – vom Beklagten nicht bestritten werden. Diese sowie die weiteren in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht E. vernommenen Zeugen haben auch nicht die Behauptung des Beklagten bestätigt, dass der Beklagte Mobiltelefone für den dienstlichen Einsatz an Kollegen verliehen hat; wenn von dem Beklagten Handys an Gemeindebedienstete ausgegeben worden sind, dann zur ständigen Nutzung, wobei es sich bei den ausgegebenen Handys nach übereinstimmenden Bekundungen der vernommenen Zeugen um vertragslose Prepaid-Handys handelte. Zeugen, die seine Behauptungen bestätigen könnten, hat der Beklagte nicht zu benennen gewusst. Ohne Bedeutung ist insofern die Einlassung des Beklagten, er habe die Verträge mit der Fa. W1. -J. nicht auf den Namen der Klägerin sondern auf seinen Namen abgeschlossen, weil das – damals im Aufbau befindliche - Mobilfunkunternehmen nicht die Möglichkeit gehabt habe, Handy-Verträge unmittelbar mit einer Gemeinde abzuschließen. Der Senat kann offenlassen, ob die Fa. W1. -J. seinerzeit tatsächlich (noch) Probleme hatte, mit Körperschaften des öffentlichen Rechts und anderen juristischen Personen Verträge abzuschließen. Hiergegen spricht, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dass für den Abschluss der Verträge vom 31. Oktober 1998 und 27. Juli 1999 Vertragsformulare benutzt worden sind, die speziell für Firmen und Behörden vorgesehene Adressenfelder enthielten. Letztlich kommt es hierauf aber nicht entscheidend an. Es steht auch ohne Klärung dieses Umstands zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte die von ihm in seinem Namen abgeschlossenen Verträge allein für persönliche und private Zwecke genutzt hat. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Beklagte die Telefonrechnungen selbst bezahlt und nicht etwa – wie es bei dienstlicher Nutzung zu erwarten gewesen wäre – an die Gemeinde weitergeleitet hat, und zum anderen auch daraus, dass der Beklagte unstreitig aus seinem privaten Vermögen (ermäßigte) Kaufpreise für die Mobiltelefone gezahlt hat. Wären die Telefone entsprechend der Einlassung des Beklagten ausschließlich für den dienstlichen Gebrauch bestimmt gewesen, wäre es nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte private Mittel zur Anschaffung dieser Telefone eingesetzt hat. Die im Strafverfahren, zur Erläuterung dieses Verhaltens vorgetragene Absicht des Beklagten, die Gemeindekasse schonen zu wollen, hält der Senat für vorgeschoben. Diese Erläuterung steht auch in Widerspruch zu seiner eigenen Einlassung, wonach er die betreffenden Mobiltelefone selbst gar nicht – oder allenfalls selten - genutzt habe. Bei der Anschaffung von Mobiltelefonen, die für dienstliche Zwecke – und zwar den Verleih an Kollegen – bestimmt waren, hätte weder Veranlassung bestanden, überhaupt hochwertige Geräte auszusuchen noch hierfür sogar private Geldmittel einzusetzen.
Aus den vorgenannten Gründen steht für den Senat ferner fest, dass der Beklagte die der Klägerin zustehenden beiden Sony-Ericsson-Mobiltelefone, die Gegenstand der Vorwürfe zu Nr. 4 und zu Nr. 5 der Klageschrift sind, nicht dem Dienstbetrieb zugeführt, sondern ausschließlich privat genutzt hat bzw. hat nutzen lassen. Wie bereits dargelegt, befanden sich in diesen Mobiltelefonen die der Beklagte bei der Durchsuchung seines Hauses in Besitz hatte bzw. kurz danach selbst bei der Polizei abgegeben hat, die vorgenannten SIM-Karten, so dass auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden kann.
Die disziplinarrechtliche Würdigung der getroffenen Feststellungen zu den Vorwürfen ergibt, dass sich der Beklagte eines einheitlichen schweren – innerdienstlichen - Dienstvergehens schuldig gemacht hat.
Durch die ausschließlich private Nutzung der beiden Handys Sony Ericsson T 610 und Z 600 hat der Beklagte jeweils ein Zugriffsdelikt begangen.
Ein Zugriffsdelikt im disziplinarischen Sinne liegt - unabhängig von der strafrechtlichen Einordnung als Betrug, Diebstahl, Untreue oder Unterschlagung - dann vor, wenn der Beamte dienstlich anvertraute oder zugängliche Gelder oder Güter veruntreut hat. Für die Bewertung als Zugriffsdelikt ist entscheidend, dass ein Beamter seinem Dienstherrn Gelder oder gleichgestellte Werte entzieht, die ihm dienstlich anvertraut oder dienstlich zugänglich sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 38.10 -, juris; BVerwG Beschluss vom 20. Dezember 2011 -2 B 64.11 -, juris.
Das ist hier der Fall. Laut den Vertragsanhängen zu den Antennenaufstellungsverträgen war zwischen den Mobilfunkfirmen und der Klägerin, diese vertreten durch den Beklagten, unstreitig vereinbart worden, dass die vergünstigten Mobilfunktarife sowie die damit im Zusammenhang gewährten Mobiltelefone als Zusatzleistung zu den geschlossenen Antennenaufstellungsverträgen der Klägerin zustehen sollten. Nach Bestellung der beiden Mobiltelefone durch den Beklagten jeweils im Jahr 2003 wurden diese von der Mobilfunkfirma W. an die Klägerin als Vertragspartner übersandt. Hiermit verbunden war das an diese, die Klägerin gerichtete Angebot, die Handys an diese zu übereignen, § 929 BGB. Dieses Angebot hat die Klägerin, vertreten durch den Beklagten, zu dessen Händen die Mobiltelefone übersandt worden waren, angenommen, § 164 BGB i.V.m. § 151 BGB. Hierdurch ist die Klägerin Eigentümer der Mobiltelefone Sony Ericsson T 610 und Z 600 geworden. Dass der Beklagte bereits bei Entgegennahme der Mobiltelefone die Absicht hatte, diese für sich zu behalten, mithin nicht als Vertreter für die Klägerin handeln wollte, steht der Einigung zwischen der Klägerin und der Mobilfunkfirma über den Eigentumsübergang nicht entgegen, da ein entgegenstehender innerer Vorbehalt des Beklagten gemäß § 116 Satz 1 BGB unbeachtlich ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juli 1998 – 1 D 51.97 -, juris; BayVGH, Urteil vom 28. November 2012 – 16a D 11.958 -, juris.
Der Beklagte hat die ihm mit Übergabe zugänglich gewordenen und im Eigentum der Klägerin stehenden Mobiltelefone dadurch unmittelbar unterschlagen, dass er sie in seinen Privatgebrauch nahm und nicht dem dienstlichen Gebrauch zuführte; er hatte nach Überzeugung des Senats bereits bei der Übergabe die Absicht, sich diese Gegenstände zuzueignen und hat diese Absicht mit Entgegennahme der Geräte verwirklicht.
Erst im Anschluss daran - eine logische Sekunde später - ist aufgrund des Untreuevorsatzes des Beklagten der Vermögensnachteil bei der Klägerin eingetreten, der das jeweilige Mobiltelefon zustand (Konsumtion der Unterschlagung gem. § 246 Abs. 2 StGB durch die Untreue gem. § 266 StGB).
Vgl. BayVGH, Urteil vom 28. November 2012 – 16a D 11.958 -, a.a.O.
Der Beklagte hat des Weiteren jeweils den Untreuetatbestand des § 266 Abs. 1 StGB erfüllt, indem er die zwei SIM-Karten dem dienstlichen Bereich entzogen und diese zu privaten Zwecken genutzt hat, obwohl die damit verbundenen Vorteile der Klägerin zugestanden hätten. Er hat die ihm durch behördlichen Auftrag eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, missbraucht und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er wahrzunehmen hatte, einen Nachteil zugefügt und dabei seine Befugnisse als Amtsträger missbraucht. In diesem Zusammenhang ist es ohne Belang, ob dem Beklagten abzunhemn ist, dass der frühere Bürgermeister C1. (bis 1995) Kenntnis von den Zusatzverträgen zu den Antennenaufstellungsverträgen und damit den tariflichen Sonderkonditionen und den seinerzeit in Aussicht gestellten Handys hatte und die Ausstattung der Amtsleiter mit einem Mobiltelefon gefordert hatte. Diesem Vorbringen ist dadurch Rechnung getragen, dass dem Beklagten die Nutzung des W. Vertrages (0172/5239994) und das in diesem Zusammenhang im Jahre 1997 übereigneten Mobiltelefons nicht zum Vorwurf gemacht wird.
Dass der Bürgermeister C1. seinerzeit von einer ausschließlich privaten Nutzung zweier weiterer Mobilfunkverträge durch den Beklagten Kenntnis gehabt und diese gebilligt hätte, hat der Beklagte zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht. Aufgrund dessen musste der Senat der Behauptung des Beklagten nicht durch Beweiserhebung nachgehen.
Obwohl sich der Beklagte auch die SIM-Karten zugeeignet hat, hat er insoweit kein Zugriffsdelikt begangen, da sich der Wert der Mobilfunkkarten nicht in der Karte als solcher verkörpert, sondern vorliegend in der damit verbundenen - kostenfreien – Freischaltung der Mobilfunkverbindungen mitsamt den von den Mobilfunkunternehmen eingeräumten tariflichen Sonderkonditionen.
3.)
Indem der Beklagte die Vertragsanhänge zu den Antennenaufstellungsverträgen bei sich zu Hause aufbewahrte, hat er zudem jeweils eine Urkundenunterdrückung gem. § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB begangen. Er hat nämlich Urkunden, die ihm nicht gehörten, unterdrückt, wobei er mit der Absicht handelte, der Klägerin einen Nachteil zuzufügen. Er wollte durch die Aufbewahrung der der Klägerin gehörenden Anhänge zu den Antennenaufstellungsverträgen in seinem Privathaus verhindern, dass sein Fehlverhalten aufgedeckt wird. Dies gilt selbst dann, wenn man zugunsten des Beklagten als wahr unterstellt, dass der frühere Bürgermeister C1. von den Zusatzverträgen gewusst hat, weil die häusliche Lagerung der Zusatzverträge – wie der weitere Verlauf zeigt – geeignet war, die Entdeckung der ungenehmigten ausschließlich privaten Ausnutzung dieser Verträge durch den Beklagten zu erschweren.
4.)
Durch diese Straftaten hat sich der Beklagte eines – einheitlichen – sehr schweren Dienstvergehens schuldig gemacht hat. Nach § 83 Abs. 1 S. 1 LBG NRW a.F. (jetzt § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG) begeht ein Beamter ein Dienstvergehen, wenn er die ihm obliegenden Pflichten schuldhaft verletzt. Gemäß § 57 Satz 3 LBG NRW a.F. (jetzt § 34 Satz 3 BeamtStG) muss das Verhalten des Beklagten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert.
Maßgeblich ist die Rechtslage zum Tatzeitpunkt, weil sich aus dem Inkrafttreten des Beamtenstatusgesetzes vom 17. Juni 2008 (BeamtStG, BGBl. I S. 1010) am 1. April 2009 kein materiellrechtlich günstigeres Recht ergibt.
BVerwG, Urteile vom 25. August 2009 – 1 D 1.08 ‑, Buchholz 232.0 § 77 BBG 2009 Nr. 1, vom 25. März 2010 – 2 C 83.08 -, BVerwGE 136, 173, und vom 19. August 2010 – 2 C 5.10 –, NVwZ 2011, 303; OVG NRW, Urteil vom 22. Juni 2011 - 3d A 2670/09.O -.
Durch die von ihm begangenen Zugriffsdelikte, Untreuehandlungen und Urkundenunterdrückungen hat der Beklagte gegen die ihm obliegende Pflicht verstoßen, sein Amt uneigennützig zu verwalten, § 57 S. 2 LBG NRW a.F. (jetzt § 34 Satz 2 BeamtStG) und sein Verhalten innerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden zu lassen, die sein Beruf erfordert, § 57 Abs. 3 LBG NRW a.F. (jetzt § 34 Satz 3 BeamtStG). Es handelt sich um schwere innerdienstliche Pflichtverletzungen im Kernbereich seiner Aufgaben. Der Dienstherr muss sich darauf verlassen können, dass seine Beamten - die im Rahmen ihrer dienstlichen Tätigkeit immer wieder auch in Kontakt mit dienstlichem Eigentum und sonstigen (Wert-) Gegenständen kommen - hierauf keinen unberechtigten Zugriff nehmen, da zum einen eine lückenlose Überwachung aller Bediensteten nicht gewährleistet werden kann und die Basis einer vertrauensvollen Zusammenarbeit gerade darin besteht, dass der Dienstherr - ohne konkreten Anhaltspunkt - nicht jede Handlung seiner Beamten gesondert kontrollieren muss. Der Dienstherr muss sich darauf verlassen können, dass sich Beamte ihm gegenüber redlich verhalten. Wer missbräuchlich aus seiner Amtsstellung oder dienstlichen Möglichkeiten zum Schaden seiner Behörde oder Dritter privaten Nutzen zieht, begeht ein schweres Dienstvergehen. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Beklagte, der im vorliegenden Fall Zugriff auf ihm zugängliche Mobiltelefone genommen und durch Entziehung und Nutzung zweier SIM-Karten zwei Untreuehandlungen begangen sowie durch Unterdrückung der zugrundeliegenden Vertragsurkunden seine Taten verschleiert hat, hat hier in gravierender Weise zum Nachteil seines Dienstherrn seine Pflicht zur uneigennützigen Wahrnehmung seines Amtes und zu achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten verletzt und damit schuldhaft ein schwerwiegendes innerdienstliches Dienstvergehen begangen.
III.
Der Beklagte ist wegen des von ihm begangenen Dienstvergehens aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 LDG NRW nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung.
Eine objektive und ausgewogene Zumessungsentscheidung setzt voraus, dass die sich aus § 13 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 LDG NRW ergebenden Bemessungskriterien mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt und in die Entscheidung eingestellt werden. Dieses Erfordernis beruht letztlich auf dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Danach muss die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2004 ‑ 2 BvR 52/02 -, NJW 2005, 1344 und BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2005 – 2 C 12.04 – , BVerwGE 124, 252.
Maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme ist gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 LDG NRW die Schwere des Dienstvergehens („insbesondere“). Sie beurteilt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte, insbesondere nach der Höhe des entstandenen Schadens.
Wenn es in § 13 Abs. 2 Satz 2 LDG NRW heißt, das Persönlichkeitsbild des Beamten sei angemessen zu berücksichtigen, so bedeutet dies, dass es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme auch auf die persönlichen Verhältnisse und das sonstige dienstliche Verhalten des Beamten vor, bei und nach dem Dienstvergehen ankommt, insbesondere darauf, ob es mit seinem bisher gezeigten Persönlichkeitsbild übereinstimmt oder davon abweicht.
Das Bemessungskriterium "Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit" gemäß § 13 Abs. 2 Satz 3 LDG NRW erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. August 2010 – 2 C 13.10 –, NVwZ 2011, 299, vom 3. Mai 2007 - 2 C 9.06 -, NVwZ-RR 2007, 695, und vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12.04 -, a.a.O., jeweils zu § 13 BDG.
Ob und gegebenenfalls inwieweit eine Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn vorliegt, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Entscheidend ist nicht die subjektive Einschätzung des jeweiligen Dienstvorgesetzten, sondern die Frage, inwieweit der Dienstherr bei objektiver Gewichtung des Dienstvergehens auf der Basis der festgestellten belastenden und entlastenden Umstände noch darauf vertrauen kann, dass der Beamte in Zukunft seinen Dienstpflichten ordnungsgemäß nachkommen wird. Entscheidungsmaßstab ist insoweit, in welchem Umfang die Allgemeinheit dem Beamten noch Vertrauen in eine zukünftig pflichtgemäße Amtsausübung entgegenbringen kann, wenn ihr das Dienstvergehen einschließlich der belastenden und entlastenden Umstände bekannt würde. Dies unterliegt uneingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Überprüfung. Ein Beurteilungsspielraum des Dienstherrn besteht nicht.
Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2005 – 2 C 12.04 –, a.a.O.
Aus § 13 Abs. 2 LDG NRW folgt die Verpflichtung der Verwaltungsgerichte, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums zu gewährleisten.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. August 2010 – 2 C 13.10 -, a.a.O., und vom 3. Mai 2007 - 2 C 9.06 -, a.a.O.
Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW ist ein Beamter aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen, wenn er durch ein Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Hiernach ist das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit aufzulösen, wenn die Maßnahmebemessung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW zu dem Ergebnis führt, dass der Beamte untragbar geworden ist. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte ein schweres Dienstvergehen begangen hat und die prognostische Gesamtwürdigung ergibt, er werde auch künftig in erheblicher Weise gegen Dienstpflichten verstoßen oder die von ihm zu verantwortende Ansehensschädigung sei bei einem Verbleib im Beamtenverhältnis nicht wieder gutzumachen. Je schwerer das Dienstvergehen wiegt, desto näher liegt eine derartige Prognose.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2011 – 2 C 16.10 –, a.a.O.
Als maßgebendes Bemessungskriterium ist die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 LDG NRW richtungsweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen zunächst nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 LDG NRW aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. Dabei können die vom Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung sein. Hiervon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist.
Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2010 – 2 B 29.10 -, NVwZ-RR 2011, 413 m.w.N.
In Anwendung dieser Grundsätze muss festgestellt werden, dass sich der Beklagte eines schweren innerdienstlichen Dienstvergehens im Kernbereich seiner Dienst- und Treuepflichten schuldig gemacht hat, das bei einer Gesamtwürdigung aller für und gegen ihn sprechenden Umstände unter Berücksichtigung seines Persönlichkeitsbildes und des Umfangs der Vertrauensbeeinträchtigung sehr schwer wiegt und die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis unumgänglich macht.
Im Vordergrund der disziplinaren Maßnahmebemessung stehen die von dem Beklagten begangenen Zugriffsdelikte auf die Mobiltelefone Sony Ericsson T 610 und Z 600.
Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich - wie bereits oben dargestellt - nach der Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, nach Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und allen Umständen der Tatbegehung sowie nach subjektiven Verhaltensmerkmalen - Form und Gewicht des Verschuldens und Beweggründe des Beamten für sein Verhalten - und den Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und Dritte. Hiervon ausgehend lassen sich, anknüpfend an die Rechtsprechung des Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts, Fallgruppen von Dienstvergehen bestimmen, denen auf Grund ihrer Schwere jeweils eine der im Gesetz aufgeführten Disziplinarmaßnahmen im Sinne einer Regeleinstufung zuzuordnen ist. Zu diesen Fallgruppen gehört auch das Zugriffsdelikt, das im Regelfall zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führt, wenn die entwendeten bzw. veruntreuten Beträge oder Vermögenswerte die Schwelle der Geringwertigkeit deutlich übersteigen.
Vgl. BVerwG, Urteile 23. Februar 2012 - 2 C 38.10 -, juris, vom 3. Mai 2007 - 2 C 9.06 -, NVwZ-RR 2007, 695, und vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12.04 -, NVwZ 2006, 469; OVG Bremen, Beschluss vom 16. Mai 2012 - DB B 2/12 -, juris.
Von der Höchstmaßnahme muss jedoch zugunsten einer weniger strengen Disziplinarmaßnahme abgesehen werden, wenn ein in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannter Milderungsgrund vorliegt. Diese Milderungsgründe erfassen typisierend Beweggründe oder Verhaltensweisen des Beamten, die regelmäßig Anlass für eine noch positive Persönlichkeitsprognose geben. Zum einen tragen sie existenziellen wirtschaftlichen Notlagen sowie körperlichen oder psychischen Ausnahmesituationen - auch einer etwa verminderten Schuldfähigkeit -,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2008 - 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3; Beschlüsse vom 15. April 2010 - 2 B 82.09 - juris, und vom 11. Januar 2012 - 2 B 78.11 -, juris,
Rechnung, in denen ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet werden kann. Zum anderen erfassen sie ein tätiges Abrücken von der Tat, insbesondere durch die freiwillige Wiedergutmachung des Schadens oder die Offenbarung des Fehlverhaltens jeweils vor drohender Entdeckung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Mai 2007 - BVerwG 2 C 25.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 4.
Auch der Milderungsgrund der Geringwertigkeit kann dazu führen, dass im Hinblick darauf, dass durch das Dienstvergehen nur ein geringer Schaden entstanden ist, von der Höchstmaßnahme abgesehen werden muss.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 1992 - 1 D 66.91 - BVerwGE 93, 314, und vom 11. November 2003 - 1 D 5.03 - juris.
In Anwendung dieser Grundsätze ist der Senat nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens (§ 108 Abs. 1 VwGO) zu der Überzeugung gelangt, dass allein die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis die angemessene disziplinare Reaktion auf das festgestellte Dienstvergehen ist. Denn Milderungsgründe in der Gestalt von bemessungsrelevanten entlastenden Gesichtspunkten, welche die Indizwirkung des vom Beklagten verwirklichten Zugriffsdelikts für die disziplinare Höchstmaßnahme entfallen lassen könnten, liegen nicht vor, und die zu treffende Prognoseentscheidung führt zu dem Ergebnis, dass der Beklagte nach seiner gesamten Persönlichkeit im Beamtenverhältnis nicht mehr tragbar ist.
Ein „klassischer Milderungsgrund“ greift zugunsten des Beklagten nicht ein.
aa.)
Insbesondere handelt es sich bei den Handys Sony Ericsson T 610 und Z 600, nicht um geringwertige Sachen. Die Schwelle der Geringwertigkeit liegt bei einem Wert von ca. 50,00 Euro.
Vgl. zu Zugriffsdelikten: BVerwG, Beschluss vom 22. September 2006 - 2 B 52.06 -, juris, und Urteil vom 11. Juni 2002 - 1 D 31.01 -, BVerwGE 116, 308; OVG NRW, Urteile vom 13. April 2011 - 3d A 980/10.O -, vom 20. Dezember 2010 - 3d A 1953/09.BDG -, vom 1. Dezember 2010 - 3d A 2717/09.O -, vom 19. September 2007 - 21d A 4059/06.O - und vom 22. Februar 2006 - 21d A 2732/04.O -.
Diese Schwelle überschreitet der Wert der Mobiltelefone, auf den der Beklagte insgesamt zugegriffen hat, deutlich und zwar in einem Umfang, dass es auch nicht gerechtfertigt ist, dem Wert des Zugriffsobjekts in Verbindung mit anderen Umständen eine wesentlich entlastende Bedeutung zuzumessen. Soweit das Bundesverwaltungsgericht – jedenfalls bei einem einmaligen Fehlverhalten - auf eine (weitere) Wertgrenze von 200,-- € abgestellt hat,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2012 – 2 B 143.11 – juris,
ist diese im vorliegenden Fall schon wegen des zweimaligen Zugriffs nicht einschlägig und zudem ebenfalls deutlich überschritten.
Der Senat geht hinsichtlich des Mobiltelefons Sony Ericsson T 610 von einem durchschnittlichen Wert zur Tatzeit von 379,-- € und hinsichtlich des Mobiltelefons Sony Ericsson Z 600 von einem solchen von 369,-- € aus. Eine Nachschau des Senats im Internet (diese Erkenntnisquelle ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert worden) hat ergeben, dass für das Telefon Sony Ericsson T 610 die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers im Veröffentlichungszeitraum des Testberichts im September 2003 379,-- € betrug. Nach dem von der Klägerin mit Schriftsatz vom 14. November 2011 vorgelegten Testbericht der Stiftung Warentest vom September 2003 betrug der mittlere Preis für dieses Handy sogar ca. 500,-- €. Zugunsten des Beklagten geht der Senat jedoch von der diesem günstigeren unverbindlichen Preisempfehlung von 379,-- € als Wertbemessungsgrundlage aus.
Hinsichtlich des Mobiltelefons Sony Ericsson Z 600 hat die Nachschau im Internet (diese Quelle ist ebenfalls in der mündlichen Verhandlung erörtert worden) eine unverbindliche Preisempfehlung im Veröffentlichungszeitraum Dezember 2003 von 398,-- € ergeben. Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 14. November 2003 vorgelegte Vorbesprechung für dieses Handy der Website golem.de vom 3. September 2003 gibt den vom Hersteller zu erwartenden Preis für das seinerzeit noch nicht auf dem Markt erhältliche Handy mit 369,-- € an, den der Senat zugunsten des Beklagten als Wertbemessung zugrunde gelegt hat.
Die Einwände des Beklagten gegen die vorgenannten Preise greifen nicht durch.
Zwar mag es zutreffend sein, dass in der damaligen Zeit Mobiltelefone erheblichen Preisschwankungen unterlegen haben, wie der Beklagte meint. Aber selbst wenn man zugunsten des Beklagten einen erheblichen Abschlag von den oben genannten Preisen für die Handys machte, lässt sich positiv feststellen, dass der Wert der Mobiltelefone, auf die der Beklagte zugegriffen hat, die Geringwertigkeitsgrenze deutlich übersteigt. Beide Mobiltelefone waren, als der Beklagte sie bestellt hatte, neu auf dem Markt. Dies spricht dafür, dass die Geräte zu diesem Zeitpunkt noch preisstabil waren, da sie noch nicht durch neuere und technisch überlegene Geräte abgelöst worden waren. Aber selbst bei einem – in dieser Höhe zur Überzeugung des Senats unrealistischen, weil völlig überzogenen - Sicherheitsabschlag in Höhe von 50 % von den unverbindlichen Preisempfehlungen ergibt sich ein Wert der Handys im Zeitpunkt des jeweiligen Zugriffs von mindestens 189,50 € und 184,50 €, die bereits jeweils für sich die Grenze der Geringfügigkeit von 50,-- € sowie zusammen auch die weiter genannte Geringfügigkeitsgrenze von 200,-- € deutlich übersteigen.
Auf den weiteren Einwand des Beklagten, dass subventionierte Geräte sogar unter dem Herstellungspreis angeboten worden sind, kommt es im Ergebnis nicht an. Entscheidend für die Bestimmung des Wertes der Mobiltelefone ist allein der objektive Marktwert, letztlich also, welchen Preis die Klägerin bei einem - hypothetischen - sofortigen Weiterverkauf der noch originalverpackten Handys hätte erzielen können. Für die Bemessung des objektiven Marktwerts ist Ausgangspunkt und Maßstab die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers bzw. der sich hieran ausrichtende – möglicherweise geringere - mittlere Marktwert für das jeweilige Handy – dem der Senat durch den in Abzug gebrachten Sicherheitsabschlag Rechnung getragen hat -, ohne einen etwaigen Preisnachlass im Falle eines gleichzeitigen Abschlusses eines Mobilfunkvertrages mit einem Telekommunikationsunternehmen. Da entscheidend für den Wert der Handys der objektive Marktwert ist, kommt es entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht darauf an, dass er Zuzahlungen auf die – mit Ablieferung bei ihm ins Eigentum der Klägerin übergegangene – Mobiltelefone geleistet hat. Dass es sich bei den Telefonen nicht um an einen bestimmten Mobilfunkvertrag gebundene Geräte ("Simlock") handelte, deren Marktpreis gemindert war, zeigt die Tatsache, dass der Beklagte sie mit Mobilfunkkarten der Fa. P. nutzte.
bb.)
Weitere klassische Milderungsgründe hat der Beklagte weder geltend gemacht noch sind solche hier ersichtlich.
Es liegen weder Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Beklagte zu den Tatzeitpunkten in einer unverschuldeten ausweglosen wirtschaftlichen Notlage befunden hat noch dass es sich um eine einmalige, persönlichkeitsfremde Gelegenheitstat in einer besonderen Versuchungssituation gehandelt hat, in der der Beamte unter dem Einfluss eines von außen auf seine Willensbildung einwirkendes Ereignisses in Versuchung geraten wäre, sich in der vorgeworfenen Weise eigennützig zu verhalten oder das Dienstvergehen in einem Zustand begangen hat, in dem er die rechtlichen und tatsächlichen Folgen seines Verhaltens nicht bedacht hat, wozu ein gewisses Maß an Spontaneität, Kopflosigkeit und Unüberlegtheit gehört. Hiergegen spricht bereits das auf Verschleierung angelegte Tatgeschehen, das sich in seinen verschiedenen Einzelakten über nahezu neun Jahre hinzog.
Gleichermaßen ist nicht ersichtlich, dass sich der Beklagte bei Tatbegehung in einer psychische Ausnahmesituation oder einer schockartig ausgelösten psychischen Zwangslage befand.
Ebenso liegen keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Beklagte bei Tatbegehung in einer – mittlerweile überwundenen – negativen Lebensphase befunden hat.
Auch kann dem Beklagten weder die freiwillige Offenbarung vor Tatentdeckung zugute gehalten werden noch hat der Beklagte bislang freiwillig Schadenswiedergutmachungsleistungen erbracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. BVerwG, Urteile vom 7. Februar 2001 - 1 D 69.99 -, Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 25, vom 10. November 1998 - 1 D 103.97 -, Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 19, vom 28. Mai 1997 - 1 D 74.96 -, NVwZ-RR 1998, 506, und vom 16. März 1994 - 1 D 17.93 -, BVerwGE 103, 93,
kann dieser Milderungsgrund einem bisher unbescholtenen Beamten zugute kommen, der nach dem Zugriff auf amtlich anvertrautes oder zugängliches Geld bzw. Vermögenswerte vor Entdeckung der Tat sein Fehlverhalten freiwillig offenbart bzw. den angerichteten Schaden aufgrund eigenen Antriebs ohne Furcht vor Entdeckung wiedergutgemacht hat. Der Beklagte hat im vorliegenden Fall vor Entdeckung seines Fehlverhaltens jedoch weder die Tat freiwillig offenbart noch den Schaden wiedergutgemacht. Der Beklagte hat sich zwar im Zuge der Durchsuchung seiner Wohnung und seines Büros am 23. März 2006 im Wesentlichen kooperativ gezeigt und nach der polizeilichen Auswertung des von ihm genutzten Handys Sony Ericsson K750i – bei der im Telefonbuch der Eintrag G. T3. mit der Rufnummer +4917939373xx entdeckt und dies dem Vertrag mit der Fa. W1. vom 31. Oktober 1998 zugeordnet worden war – auf Aufforderung des Ermittlungsbeamten am 20. Juni 2006 die W1. J. -Mobilfunkkarte 1983500092499 (Ruf-Nr.: 0179 / 39373xx) und das Mobiltelefon Sony Ericsson Z 600 am 26. Juni 2006 auf der Polizeidienststelle abgeliefert. Allerdings waren zu diesen Zeitpunkten die Taten des Beklagten bereits entdeckt und mit Schriftsatz vom 3. März 2006 bei der Staatsanwaltschaft E. zur Anzeige gebracht worden. Der Tatverdacht war bei Vornahme der Durchsuchung am 23. März 2006 und bei Ablieferung des Handys Sony Ericsson Z 600 nebst zugehöriger SIM-Karte am 26. Juni 2006 bereits derart konkretisiert, dass es insoweit an einer freiwilligen Offenbarung ohne Furcht vor konkreter Entdeckungsgefahr fehlt. Ebenso hat sich der Beklagte weder vor noch nach der Tatentdeckung um eine freiwillige Wiedergutmachung des Schadens bemüht.
Letztlich fehlen auch jegliche Anhaltspunkte dafür, dass bei dem Beklagten zu den Tatzeiten eine Minderung der Schuldfähigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB vorgelegen hat.
cc.)
Aber auch dann, wenn - wie hier - keiner der vorrangig zu prüfenden anerkannten Milderungsgründe vorliegt, können entlastende Umstände gegeben sein, deren Gewicht in ihrer Gesamtheit dem Gewicht eines anerkannten Milderungsgrundes vergleichbar ist. Denn eine Zumessungsentscheidung, die vor dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Bestand haben soll, setzt voraus, dass die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten steht.
Vgl. BVerwG, Urteile 23. Februar 2012 - 2 C 38.10 -, a. a. O., und vom 3. Mai 2007 - 2 C
9.06 -, a. a. O.
Hierzu sind alle bemessungsrelevanten be- und entlastenden Gesichtspunkte zu ermitteln und in die Bemessungsentscheidung einzustellen. Unter der Geltung dieser Bemessungsmaßstäbe können sich Entlastungsmomente aus allen denkbaren Umständen ergeben. Auch wenn keiner der anerkannten Milderungsgründe vorliegt, muss daher geprüft und ggf. durch Beweiserhebung aufgeklärt werden, ob Umstände vorliegen, die sich entweder von den anerkannten Milderungsgründen grundsätzlich unterscheiden oder ihnen zwar vergleichbar sind, aber ihr Gewicht nicht erreichen. Solche Umstände können das Absehen von der disziplinarischen Höchstmaßnahme rechtfertigen, wenn sie in ihrer Gesamtheit das Gewicht eines anerkannten Milderungsgrundes aufweisen. Die anerkannten Milderungsgründe bieten Vergleichsmaßstäbe für die Bewertung, welches Gewicht entlastenden Gesichtspunkten in der Summe zukommen muss, um eine Fortsetzung des Beamtenverhältnisses in Betracht ziehen zu können. Dabei muss das Gewicht der Entlastungsgründe um so größer sein, je schwerer das Zugriffsdelikt auf Grund der Höhe des Schadens, der Anzahl und Häufigkeit der Zugriffshandlungen, der Begehung von "Begleitdelikten" und anderer belastender Gesichtspunkte im Einzelfall wiegt. Im umgekehrten Fall eines weniger schwer wiegenden - etwa die Geringfügigkeitsgrenze nur unwesentlich überschreitenden - Zugriffsdelikts kann ein geringeres Gewicht der Entlastungsgründe ausreichen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 38.10 -, a. a. O.
Danach kommt jedenfalls bei einem einmaligen Fehlverhalten ohne belastende Begleitumstände mit einem begrenzten Schaden in Betracht, von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abzusehen. Zudem sind Entlastungsgründe nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" bereits dann einzubeziehen, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen sprechen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juni 2007 - 1 D
2.06 -, juris, und vom 30. September 1992 - 1 D 32.91 -, BVerwGE 93, 294.
In Anwendung dieser Grundsätze bestehen im Hinblick auf den Beklagten auch außerhalb der eindeutig nicht vorliegenden „klassischen Milderungsgründe“ keine durchgreifenden Entlastungsmomente, die das Verhalten des Beklagten in einem milderem Licht erscheinen lassen. Unter Abwägung aller sonstigen Umstände ist die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses für den Dienstherrn nicht mehr zumutbar, so dass die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis unabweisbar ist.
Bei dem von dem Beklagten begangen Dienstvergehen handelt es sich nicht um ein einmaliges Fehlverhalten; vielmehr hat er auf zwei Mobiltelefone zugegriffen.
Der Wert der Mobiltelefone überschreitet die Geringwertigkeitsgrenze nicht nur unwesentlich sondern – selbst unter Abzug eines Sicherheitsabschlags von 50 % auf die unverbindliche Preisempfehlung - deutlich. Auch die weitere Wertgrenze von 200,-- € wird hier fast um 100 % überschritten, so dass sich in diesem Zusammenhang keine weiteren Entlastungsgesichtspunkte für den Beklagten ergeben.
Zu Lasten des Beklagten spricht des Weiteren das planvolle und verschleiernde Vorgehen, das er im Zusammenhang mit dem Zugriff auf die Mobiltelefone an den Tag gelegt hat. Er hat die zugrundeliegenden Vertragsanhänge zu den Antennenaufstellungsverträgen bei sich zu Hause aufbewahrt und damit dem Dienstbetrieb entzogen, um sich vor Entdeckung zu schützen. In diesem Zusammenhang fällt ganz massiv zu seinen Lasten ins Gewicht, dass er durch diese Verschleierungshandlung eine weitere Straftat – nämlich eine Urkundenunterdrückung gem. § 274 StGB – begangen hat, die bereits allein für sich genommen eine erhebliche Disziplinarmaßnahme rechtfertigte.
Gravierend zum Nachteil des Beklagten fällt weiter ins Gewicht, dass er sich durch Aneignung und Nutzung der zwei Mobilfunkkarten jeweils einer Untreuehandlung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB und damit zweier weiterer Straftaten schuldig gemacht hat. Bereits dieses Fehlverhalten erforderte – ebenso wie schon die Urkundenunterdrückung gem. § 274 StGB – bereits für sich betrachtet, eine nachhaltige Disziplinarmaßnahme mit Außenwirkung gegen den Beklagten zu verhängen. Die innerdienstliche Untreue beeinträchtigt schwerwiegend die Vertrauensbasis. Die Verwaltung ist nicht in der Lage, bei Geld- und Vermögensangelegenheiten die auf Leistung abzielenden Angaben ihrer Mitarbeiter in jedem Einzelfall zu überprüfen. Sie muss und darf sich darauf verlassen können, dass sich Beamte ihr gegenüber redlich verhalten. Wer missbräuchlich aus seiner Amtsstellung und dienstlichen Möglichkeit zum Schaden seiner Behörde privaten Nutzen zieht, begeht ein schweres Dienstvergehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1985
– 1 D 161.84 ‑, DokBer B 1985, 259; OVG NRW, Urteil vom 15. August 2007 – 21d A
3599/06.BDG -, juris; Mayer, in Hummel/Köhler/ Mayer, Bundesdisziplinargesetz und materielles Disziplinarrecht, 5. Aufl. 2012, B.II.10 Rdnr. 24.
Zwar gilt für derartige Delikte keine Regeleinstufung; vielmehr kommt es auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalles an. In Fällen innerdienstlicher Betrugs- und Untreuedelikte zum Nachteil des Dienstherrn ist der Beamte in der Regel aus dem Dienst zu entfernen, wenn im Einzelfall Erschwerungsgründe vorliegen, denen keine Milderungsgründe von solchem Gewicht gegenüberstehen, dass eine Gesamtbetrachtung nicht den Schluss rechtfertigt, der Beamte habe das Vertrauen nicht endgültig verloren. Je gravierender die Erschwerungsgründe in ihrer Gesamtheit zu Buche schlagen, desto gewichtiger müssen die Milderungsgründe sein, um davon ausgehen zu können, dass noch ein Rest an Vertrauen zum Beamten vorhanden ist. Erschwerungsgründe können sich z.B. aus Anzahl und Häufigkeit der Betrugshandlungen, der Höhe des Gesamtschadens, der missbräuchlichen Ausnutzung der dienstlichen Stellung oder dienstlich erworbener Kenntnisse sowie daraus ergeben, dass die Betrugshandlung im Zusammenhang mit weiteren Verfehlungen von erheblichem disziplinarischen Eigengewicht, z.B. mit Urkundenfälschungen steht. Aus der Rechtsprechung lässt sich dabei der Grundsatz ableiten, dass bei einem Gesamtschaden von über 5.000,-- € die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis schon dann geboten sein kann, wenn keine besonderen Erschwerungsgründe hinzutreten.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10. September 2010 – 2 B 97.09 -, Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 14, vom 1. April 2010 – 2 B 111.09 -, USK 2010, 139, vom 26. Februar 2008 – 2 B 122.07 -, NVwZ-RR 2008, 477; OVG NRW, Urteil vom 20. Dezember 2011 – 3d A 3330/07.O.
Zwar lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass der Beklagte durch die von ihm begangenen Untreuehandlungen einen Gesamtschaden von mehr als 5.000,-- € verursacht hat. Der der Klägerin entstandene Schaden in Form entgangener ersparter Aufwendungen durch die Befreiung von den – über den gesamten Zeitraum gleichbleibenden – Grundgebühren der Fa. P. (früher W1. ) für die beiden Mobilfunkkartenverträge beträgt ausweislicher Auskunft der Fa. P. vom 5. März 2012 für den von der Klägerin geltend gemachten Zeitraum Oktober 1998 bis März 2006 791,10 € netto (90 Monate x 8,79,-- € Grundgebühr für die W1. J. -Mobilfunkkarte1983500092499 (Ruf-Nr.: 0179 / 39373xx)) und für die W1. J. -Mobilfunkkarte 198500072735 (Ruf-Nr.: 0179 / 20180xx) für den geltend gemachten Zeitraum vom Juli 1999 bis März 2006 711,99 € netto (81 Monate x 8,79,-- €), so dass sich der Schaden auf 1.503,09 € netto, bzw. 1.743,58 € brutto (incl. der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Mehrwertsteuer von 16 %) beläuft.
Wenn damit auch ein Gesamtschaden von über 5.000,-- €, bei dem die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis schon dann geboten sein kann, wenn keine besonderen Erschwerungsgründe hinzutreten, nicht erreicht wird, handelt es sich um eine erhebliche Schadenssumme, die von dem Beklagten verursacht worden ist. Unter Berücksichtigung der Schwere dieses Fehlverhaltens sowie des Umstands, dass durch die Begehung der der Verschleierung dienenden Begleittat der Urkundenunterdrückung und des sich lang hinziehenden Tatzeitraums Erschwernisgründe von erheblichem Gewicht vorliegen, wäre allein hierfür – ohne Berücksichtigung der von dem Beklagten darüber hinaus begangenen Zugriffsdelikte – die Höchstmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Richtschnur für die Maßnahmebemessung in den Blick zu nehmen.
Zu Lasten des Beklagten ist zudem weiter zu gewichten, dass er zur Begehung seiner dienstlichen Verfehlungen seine dienstliche Stellung missbräuchlich ausgenutzt hat und dies unmittelbar den Kernbereich seiner dienstlichen Aufgaben betraf. Der Beklagte war in den Jahren 1996 und 1998 u.a. als Leiter des Fachbereiches I zuständig für den Abschluss der Antennenaufstellverträge, in deren Anhang sich die Sonderkonditionen für die Mobilfunknutzung befanden. Diese selbständige und verantwortungsvolle Stellung hat er sich zu Nutze gemacht – und damit das ihm von der Klägerin entgegengebrachte Vertrauen gröblichst missbraucht -, um der Klägerin die von den Mobilfunkunternehmen eingeräumten Sonderkonditionen vorzuenthalten und sich selbst zuzueignen und privat zu nutzen. Ein negatives Licht auf das Persönlichkeitsbild des Beklagten wirft in diesem Zusammenhang insbesondere auch Umstand, dass er im Tatzeitraum bis zum Jahr 2005 zugleich Verantwortlicher für das Personal der Klägerin war. Insoweit kam ihm als Personalchef eine besondere Vorbildfunktion gegenüber sämtlichen Mitarbeitern der Klägerin zu, der er durch sein Fehlverhalten nicht gerecht worden ist.
Vor dem Hintergrund des mehrfachen, sich über Jahre hinziehenden und gravierenden Fehlverhaltens, das sowohl Zugriffsdelikte, Untreuehandlungen und Urkundenunterdrückung umfasst, rechtfertigen es die für den Beklagten sprechenden Gesichtspunkte nicht, von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abzusehen.
Der Umstand, dass der Beklagte nicht schon anderweitig strafrechtlich verfolgt worden und disziplinarisch – die Verwertbarkeit des Verweises wegen nicht geführter Mitarbeitergespräche sei dahingestellt - unbescholten ist, vermag den Beklagten nicht durchgreifend zu entlasten. Dass ein Beamter nicht straffällig wird und im Dienst ordentliche Leistungen erbringt, dürfen sowohl der Dienstherr als auch die Allgemeinheit als selbstverständliches Bemühen erwarten. Den Beklagten entlastet auch nicht, dass er durch das Straf- und Disziplinarverfahren berufliche und private Nachteile - worauf sein Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - erleidet. Solche Nachteile beruhen allein auf dem Fehlverhalten des Beklagten, das dieser sich selbst zuzuschreiben hat.
Eine Gesamtabwägung aller be- und entlastenden Umstände ergibt, dass die zugunsten des Beklagten sprechenden Umstände nicht von solchem Gewicht sind, dass sie die Prognose rechtfertigten, dass der Beklagte durch sein Dienstvergehen das Vertrauen seines Dienstherrn und der Allgemeinheit noch nicht vollständig und unwiederbringlich verloren hat und die von ihm zu verantwortende Ansehensschädigung wieder gutzumachen ist. Demgemäß ist seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis unausweichlich.
dd.)
Die Verhängung der Höchstmaßnahme verstößt im Rahmen der Gesamtabwägung auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte ein besonders schweres Fehlverhalten gezeigt. Durch dieses hat er die Vertrauensgrundlage für die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses endgültig zerstört. Dies gilt auch unter Berücksichtigung seiner Persönlichkeit, seiner beachtlichen "Karriere" in der Verwaltung der Klägerin und seines vor den Verfehlungen langjährigen beanstandungsfreien Verhaltens. Seine Entfernung aus dem Dienst ist die einzige Möglichkeit, das durch den Dienstherrn sonst nicht lösbare Beamtenverhältnis einseitig zu beenden. Die darin liegende Härte für den Beamten ist nicht unverhältnismäßig oder unvereinbar mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise. Sie beruht auf dem vorangegangenen Fehlverhalten des für sein Handeln verantwortlichen Beklagten, der sich bewusst sein muss, dass er bei einem bestimmten Verhalten seine berufliche Existenz aufs Spiel setzt.
Vgl. für viele z.B. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2009 - 3d A 3353/08 -.
ee.)
Auch die erhebliche Gesamtdauer des Disziplinarverfahrens von inzwischen mehr als sieben Jahren führt nicht zur Unverhältnismäßigkeit dieser Maßnahme. Die Dauer des Straf- und Disziplinarverfahrens ist für sich genommen nicht geeignet, von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnisses abzusehen, wenn diese Maßnahme geboten ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. September 2009 – 2 B 34.09 –, juris Rdz. 3 m.w.N.; BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. August 2006 – 2 BvR 1003/05 -, juris.
Die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), nach welcher der eine Entscheidung in angemessener Frist gebietende Art. 6 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) auch auf Disziplinarverfahren anzuwenden ist, die die Entfernung eines Beamten aus dem Dienst zum Gegenstand haben,
vgl. EGMR, Urteil vom 16. Juli 2009 – 8453/04 –, juris; BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Oktober 2011 – 2 BvR 754/10 -, juris.
gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Der Gerichtshof hat sich in der zitierten Entscheidung darauf beschränkt, der verletzten Partei einen Ersatz des durch die lange Verfahrensdauer bewirkten immateriellen Schadens zuzusprechen, ohne dabei die Zulässigkeit der von den Disziplinargerichten ausgesprochenen Entfernung aus dem Dienst in Frage zu stellen.
Eine Übertragung der neueren Rechtsprechung des BGH in Strafsachen,
vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 – GSSt 1/07 –, BGHSt 52, 124,
auf das Disziplinarrecht ist wegen der grundlegend unterschiedlichen Funktion des Disziplinarrechts einerseits und des Strafrechts andererseits nicht möglich. Dem Disziplinarrecht liegt das öffentliche Interesse zu Grunde, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und dessen hierfür erforderliches Ansehen zu wahren. Aufgrund dessen ist es dem Dienstherrn nicht von vornherein verwehrt, das grundsätzlich auf Lebenszeit angelegte Dienstverhältnis einseitig zu beenden, wenn der Beamte durch eigene Schuld vertrauensunwürdig und damit für den öffentlichen Dienst untragbar geworden ist. Ziel des Disziplinarverfahrens ist es, die Ordnung und Integrität des Beamtentums, mithin das für seine Funktion unabdingbare Ansehen des öffentlichen Dienstes zu erhalten und - öffentlich erkennbar - zu schützen.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. September 2009 – 2 C 80.08 –, juris, Rdz. 16.
Danach scheidet die Möglichkeit einer Kompensation langer Verfahrensdauer durch ein Absehen von der Höchstmaßnahme aus.
IV.
Hinsichtlich des Unterhaltsbeitrages hat es mit der gesetzlichen Regelung in § 10 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW sein Bewenden.
V.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 74 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 LDG NRW, §§ 154 Abs. 2, 167 Abs. 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht, §§ 67, 3 Abs. 1 LDG NRW, § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20, 21 StGB
§§ 74 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 LDG NRW, §§ 154 Abs. 2, 167 Abs. 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 67, 3 Abs. 1 LDG NRW
§ 38 LDG NRW
§ 153a StPO
§ 13 LDG
§ 17 BDO
§ 9 LDG NRW
§ 173 VwGO
§ 227 ZPO
§ 55 LDG NRW
§ 929 BGB
§ 164 BGB
§ 151 BGB
§ 266 StGB
§ 77 BBG 2009
§ 13 BDG
§ 5 LDG NRW
§ 70 BDG
§ 13 BDG
§ 274 StGB
§ 127 BRRG
§ 79 Abs. 1 LBG NRW
§ 83 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW
§ 57 Satz 2 LBG NRW
§ 13 Abs. 2 Satz 3 LDG NRW
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 LDG NRW
§ 82 Abs. 3 Satz 2 LDG NRW
§ 3 Abs. 1 LDG NRW
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 116 Satz 1 BGB
§ 246 Abs. 2 StGB
§ 266 Abs. 1 StGB
§ 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 83 Abs. 1 S. 1 LBG NRW
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 57 Satz 3 LBG NRW
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 57 S. 2 LBG NRW
§ 34 Satz 2 BeamtStG
§ 57 Abs. 3 LBG NRW
§ 13 Abs. 2 Satz 1 LDG NRW
§ 13 Abs. 2 Satz 2 LDG NRW
§ 13 Abs. 2 Satz 3 LDG NRW
§ 13 Abs. 2 LDG NRW
§ 13 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW
§ 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW
§ 108 Abs. 1 VwGO
§ 54 Satz 2 BBG
§ 10 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1999, 408
BVerwGE 136, 173
NVwZ 2011, 303
NJW 2005, 1344
BVerwGE 124, 252
NVwZ 2011, 299
NVwZ-RR 2007, 695
NVwZ-RR 2011, 413
NVwZ 2006, 469
BVerwGE 93, 314
BVerwGE 116, 308
NVwZ-RR 1998, 506
BVerwGE 103, 93,

276
BVerwGE 93, 294
NVwZ-RR 2008, 477
BGHSt 52, 124,

314
20 K 1659/07
21 Js 131/06
21 Js 131/06
1 D 66.98
15d A 4171/00
2 C 83.08
1 D 13/05
5 B 54.99
2 LA 177/12
8 B 186.98
VI B 114/11
VIII B 162/09
5 B 10.07
17 E 196/12
12 A 1436/10
21 Js 131/06 S
2 C 38.10
2 B 64.11
1 D 51.97
16a D 11.95
1 D 1.08
2 C 83.08
2 C 5.10
3d A 2670/09
2 BvR 52/02
2 C 12.04
2 C 13.10
2 C 9.06
2 C 16.10
2 B 29.10
2 C 59.07
2 B 82.09
2 B 78.11
2 C 25.06
1 D 66.91
1 D 5.03
2 B 52.06
1 D 31.01
3d A 980/10
3d A 1953/09
3d A 2717/09
21d A 4059/06
21d A 2732/04
2 B 143.11
1 D 69.99
1 D 103.97
1 D 74.96
1 D 17.93
1 D 32.91
1 D 161.84
2 B 97.09
2 B 111.09
2 B 122.07
3d A 3330/07
3d A 3353/08
2 B 34.09
2 BvR 1003/05
2 BvR 754/10
2 C 80.08