Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-12, Aktenzeichen 10 TaBV 65/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2010:1112.10TABV65.10.00

Tenor:
Die Beschwerde der Betriebsvertretung gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 29.06.2010 – 1 BV 11/09 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Feststellungsantrag der Betriebsvertretung ist zulässig.
1. Das Beschlussverfahren ist nach den §§ 2 a Abs. 1, 80 Abs. 1 ArbGG die zutreffende Verfahrensart, Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS i.V.m. Abs. 9 des Unterzeichnungsprotokolls (BAG 12.02.1985 – 1 ABR 3/83 – AP Nato-Truppenstatut Art. I Nr. 1; ErfK/Koch, 11. Aufl., § 2 a ArbGG Rn. 4). Die Beteiligten streiten um Angelegenheiten aus dem Bundespersonalvertretungsgesetz, nämlich um ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einstellung von Mitarbeitern sowie beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen, §§ 75 Abs. 1 Nr. 1, 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG.
2. Die Antragsbefugnis der Betriebsvertretung und die Beteiligung der Arbeitgeberin ergeben sich aus den §§ 10, 81 Abs. 1, 83 Abs. 3 ArbGG.
Die Antragsbefugnis der Betriebsvertretung scheitert nicht daran, dass das Mitbestimmungsverfahren inzwischen auf der Ebene der obersten Dienstbehörde stattgefunden hat. Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist die Antragsbefugnis dann gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition betroffen werden kann. Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht (BAG 25.08.1981 – 1 ABR 61/79 – AP ArbGG 1979 § 83 Nr. 2; BAG 30.10.1986 – 6 ABR 52/83 – AP BetrVG 1972 § 47 Nr. 6; BAG 18.08.1987 – 1 ABR 65/86 – AP ArbGG 1979 § 81 Nr. 6; BAG 18.02.2003 – 1 ABR 17/02 – AP BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung Nr. 11).
So liegt der vorliegende Fall. Obgleich das Verfahren durch die Entscheidung der obersten Dienstbehörde abgeschlossen ist, macht die Betriebsvertretung mit dem vorliegenden Beschlussverfahren ein eigenes Recht gelten, das nicht von vornherein als gänzlich aussichtslos erscheint (BAG 19.09.2006 – 1 ABR 53/05 – AP BetrVG 1972 § 2 Nr. 5; BAG 20.05.2008 – 1 ABR 19/07 – AP BetrVG 1972 § 81 Nr. 4). Die Betriebsvertretung ist der Auffassung, dass ihr aus eigenem Recht ein Anspruch bei der Einstellung der Mitarbeiterin W1 zusteht. Diesen Anspruch begründet sie unter anderem damit, dass eine Ausschreibung unterblieben sei. Dies ist für die Antragsbefugnis im Sinne des § 81 Abs. 1 ArbGG ausreichend. Ob die Betriebsvertretung die begehrte Ausschreibung und die Unterlassung der Beschäftigung der Mitarbeiterin W1 verlangen kann, ist eine Frage der Begründetheit ihres Antrags.
Die oberste Dienstbehörde und die Hauptbetriebsvertretung waren am vorliegenden Beschlussverfahren nicht zu beteiligen.
3. Dem Feststellungsantrag der Betriebsvertretung mangelt es auch nicht an dem nach § 256 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse. Der Streit zwischen Betriebsvertretung und Arbeitgeberin über Bestand, Inhalt und Umfang eines Mitbestimmungsrechts kann im Wege eines allgemeinen Feststellungsverfahrens geklärt werden. Das gilt auch für Mitbestimmungsrechte nach § 75 BPersVG, weil in diesem Rahmen – jenseits von einem konkreten Einzelfall – die Frage geklärt wird, ob eine Maßnahme, die in gleicher Weise im Betrieb häufiger auftritt, als Einzelmaßnahme dem Mitbestimmungsrecht nach § 75 BPersVG unterliegt oder nicht. Eine gerichtliche Entscheidung ist in diesem Fall in der Lage, das betroffene Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten umfassend zu klären und seinen Inhalt auch für die Zukunft hinreichend konkret festzustellen (vgl. zuletzt: BAG 15.04.2008 – 1 ABR 44/07 – AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 70; BAG 09.12.2008 – 1 ABR 74/07 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 58; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 81 Rn. 23 und 31).
So liegt der vorliegende Fall. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Arbeitgeberin die Beschäftigung der Mitarbeiterin W1 unterlassen muss, weil – nach Auffassung der Betriebsvertretung – das Mitbestimmungsverfahren insbesondere wegen unterlassener Ausschreibung – noch nicht abgeschlossen ist. Dieser Streit kann im Wege eines Feststellungsbegehrens, auch losgelöst vom Einzelfall, geklärt werden. Dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis steht nicht entgegen, dass die Stellenbesetzung derzeit im Wesentlichen abgeschlossen ist. Für die Zukunft ist in der Dienststelle der Arbeitgeberin nämlich mit ähnlichen Streitfällen zu rechnen.

Entscheidungsgründe:
Der Feststellungsantrag der Betriebsvertretung ist unbegründet.
Die Arbeitgeberin ist nicht verpflichtet, die Beschäftigung der Mitarbeiterin W1 zu unterlassen, weil das Mitbestimmungsverfahren inzwischen ordnungsgemäß nach den Bestimmungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes, die nach Art. 56 Abs. 9 des Zusatzabkommens zum Nato-Truppenstatut Anwendung finden (BAG 07.07.1999 – 7 ABR 4/98 – AP BetrVG 1972 § 20 Nr. 19; BAG 07.11.2000 – 1 ABR 55/99 – AP ZA-Nato-Truppenstatut Art. 56 Nr. 22 m.w.N.), abgeschlossen ist.
1. Die Arbeitgeberin hat das Mitbestimmungsverfahren hinsichtlich der Einstellung der Mitarbeiterin W1 ordnungsgemäß nach § 69 Abs. 1 und 2 BPersVG eingeleitet.
Die zwischen Betriebsvertretung und Arbeitgeberin streitige Maßnahme, die Einstellung der Mitarbeiterin W1 in der Dienststelle der Arbeitgeberin in G2, unterliegt der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Dabei ist die Einstellung im Sinne des § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG die tatsächliche Eingliederung eines Arbeitnehmers in die Dienststelle, also die Zuweisung eines Arbeitsplatzes im Sinne eines konkreten Aufgabenbereichs (BVerwG 25.09.1995 – 6 P 44/93 – AP LPVG Baden-Württemberg § 4 Nr. 1; Richardi/Dörner/Weber/Kaiser, PersVR, 3. Aufl., § 75 Rn. 10 m.w.N.). Die Arbeitgeberin bedurfte hiernach für die Einstellung der Mitarbeiterin W1 der Zustimmung der Betriebsvertretung.
Die Arbeitgeberin hat das Mitbestimmungsverfahren insoweit ordnungsgemäß mit Schreiben vom 08.12.2008 eingeleitet. Das Schreiben vom 08.12.2008 enthält die erforderlichen Daten, die die Betriebsvertretung benötigte, um das Mit-bestimmungsverfahren durchzuführen. Im Schreiben vom 08.12.2008 sind der Name der einzustellenden Mitarbeiterin, das Geburtsdatum, der Wohnort, ihre bisherige Beschäftigung sowie die Art der Beschäftigung in der Dienststelle der Arbeitgeberin unter Nennung der Vergütungsgruppe, in der die Mitarbeiterin eingruppiert werden soll, genannt. Soweit die Betriebsvertretung gerügt hat, dass der Zeitpunkt der Einstellung nicht genannt worden ist, ist zwar richtig, dass das Schreiben vom 08.12.2008 das Einstellungsdatum nicht ausdrücklich benennt. Der Betriebsvertretung war aber durch das vorangegangene Mitwirkungsverfahren bekannt, zu welchem Zeitpunkt die Mitarbeiterin W1 von der Dienststelle in G2 übernommen werden sollte. Dies ergibt sich bereits aus dem zuvor eingeleiteten Mitwirkungsverfahren. Mit Schreiben vom 01.10.2008 ist der Betriebsvertretung nämlich mitgeteilt worden, dass die Einstellung der Mitarbeiterin W1 zum 01.11.2008 vorgesehen gewesen ist. Damit war die Betriebsvertretung vollständig über die Einstellung der Mitarbeiterin W1 unterrichtet.
Im Übrigen hat die Betriebsvertretung, wenn sie sich denn nicht ordnungsgemäß unterrichtet gefühlt haben sollte, der Dienststelle nicht innerhalb der Zehntagesfrist des § 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG mitgeteilt, welche Informationen ihr noch fehlten.
2. Die Zustimmung der Betriebsvertretung zur Einstellung der Mitarbeiterin W1 zum 01.11.2008 gilt nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG als gebilligt, weil die Betriebsvertretung die Zustimmung zur Einstellung der Mitarbeiterin W1 nicht innerhalb der Zehntagesfrist des § 69 Abs. 2 S. 3 BPersVG unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert hat.
a) Zwar ist die Zehntagesfrist des § 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG eingehalten. Auf den Antrag der Dienststelle vom 08.12.2008, bei der Betriebsvertretung eingegangen am 09.12.2008, hat die Betriebsvertretung mit Schreiben vom 17.12.2008 der Einstellung der Mitarbeiterin W1 widersprochen. Das Schreiben der Betriebsvertretung vom 17.12.2008 ist bei der Dienststelle noch am gleichen Tage eingegangen.
Die Zustimmung der Betriebsvertretung zur Einstellung der Mitarbeiterin W1 ist auch schriftlich erfolgt. Die Schriftform des § 125 BGB ist eingehalten. Das Schreiben der Betriebsvertretung vom 17.12.2008 ist vom Betriebsvertretungsvorsitzenden und vom stellvertretenden Vorsitzenden unterzeichnet.
b) Der Eintritt der Zustimmungsfiktion des § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG ergibt sich aber deshalb, weil die Zustimmungsverweigerung der Betriebsvertretung vom 17.12.2008 nicht ausreichend begründet worden ist.
aa) Nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG bedarf die Zustimmungsverweigerung der Betriebsvertretung der Angabe von Gründen. Eine formgerechte Zustimmungsverweigerung ist nur dann gegeben, wenn sie mit Gründen versehen ist, wenn die Betriebsvertretung die Zustimmungsverweigerung hinreichend begründet hat. Die Begründung darf nicht formelhaft sein und muss sich auf einen Einzelfall beziehen. Dabei muss die Begründung nicht schlüssig sein, sie muss aber einen Bezug zu einem der in § 77 Abs. 2 BPersVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe haben. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen der Verweigerungsgründe des § 77 Abs. 2 BPersVG Bezug nimmt, ist unbeachtlich, sodass die Zustimmung der Betriebsvertretung als erteilt gilt (BVerwG 20.06.1986 – 6 P 4/83 – BVerwGE 74, 273 = PersV 1987, 63; BVerwG 09.12.1992 – 6 P 16/91 – AP BPersVG § 75 Nr. 41; BVerwG 29.01.1996 – 6 P 38/93 – AP BPersVG § 75 Nr. 63; BVerwG 30.04.2001 – 6 P 9/00 – PersV 2001, 411; Richardi/Dörner/Weber, a.a.O., § 69 Rn. 48; zur vergleichbaren Rechtslage im Betriebsverfassungsrecht, § 99 Abs. 3 BetrVG, zuletzt: BAG 16.03.2010 – 3 AZR 31/09 – NZA 2010, 1028; Rn. 41 m.w.N.).
bb) Die Zustimmungsverweigerung der Betriebsvertretung vom 17.12.2008 mangelt es an einer derartigen hinreichenden Begründung. Die von der Betriebsvertretung im Schreiben vom 17.12.2008 gegebene Begründung lässt es nicht als möglich erscheinen, dass einer der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 77 Abs. 2 BPersVG vorliegt.
(1) Die Personalvertretung kann die Zustimmung zur Einstellung der Mitarbeiterin W1 nicht mit der fehlenden Ausschreibung der entsprechenden Stelle verweigern. Die unterbliebene Ausschreibung ist – anders als in § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG – in § 77 Abs. 2 BPersVG nicht als eigenständiger Zustimmungsverweigerungsgrund gesondert aufgeführt.
In der unterlassenen Ausschreibung der entsprechenden Stelle liegt auch kein Verstoß gegen ein Gesetz im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG.
Zwar hat die Betriebsvertretung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG unter anderem mitzubestimmen über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen.
Der Betriebsvertretung steht aber bei der unterbliebenen Ausschreibung der freien Stellen, die mit Mitarbeitern besetzt werden, die einen Unterbringungsanspruch haben, nicht zu. Eine vorherige dienststelleninterne Ausschreibung war auch im vorliegenden Fall unter den gegebenen Umständen nicht geboten.
Zwar muss aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG eine grundsätzliche Verpflichtung der Dienststelle abgeleitet werden, zu besetzende Dienstposten auszuschreiben. Andernfalls fehlt es nämlich an jeglicher gesicherter Grundlage für eine Einflussnahme des Personalrats – hier der Betriebsvertretung (BVerwG 08.03.1988 – 6 P 32/85 – BVerwGE 79, 101 = PersR 1988, 183; BVerwG 29.01.1996 – 6 P 38/93 – AP BPersVG § 75 Nr. 63 = NZA-RR 1996, 398; ebenso: Kaiser in Richardi/Dörner/Weber, a.a.O., § 75 Rn. 489; vgl. auch: Ilbertz/Widmaier, PersVG, 11. Aufl., § 75 Rn. 173 m.w.N.). Eine Pflicht zur Ausschreibung besteht aber nur dann, wenn nach Lage der Dinge eine dienststelleninterne Auswahl unter verschiedenen fachlich und persönlich geeigneten Beschäftigten in Betracht kommt. Nur in diesen Grenzen besteht ein Mitbestimmungsrecht und ein Initiativrecht des Personalrats, hier der Betriebsvertretung. Ein zustimmungsbedürftiges Absehen von einer Ausschreibung liegt dann nicht vor, wenn einzelne organisatorische oder personelle Regelungen getroffen werden, in deren Folge eine Ausschreibung ausscheidet, etwa wenn für sie kein Anlass besteht oder wenn sie mit dem Zweck der Maßnahme nicht in Einklang zu bringen ist (BVerwG 08.03.1988 – a.a.O., Rn. 24; BVerwG 29.01.1996 – a.a.O.). Dies hat die erkennende Beschwerdekammer in dem den Beteiligten bekannten Beschluss vom 08.01.2010 – 10 TaBV 73/09 – im Einzelnen ausgeführt und näher begründet. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann hierauf Bezug genommen werden. Die von der Betriebsvertretung hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht ist zurück-gewiesen worden (BAG 01.06.2010 – 1 ABN 15/10 –).
Diese Erwägungen gelten auch im vorliegenden Fall. Die Arbeitgeberin war aufgrund der Bestimmungen des Tarifvertrages über Rationalisierungs-, Kündigungs- und Einkommensschutz – SchutzTV – vom 02.07.1997 verpflichtet, den vom Arbeitsplatzverlust betroffenen Mitarbeitern einen freien Arbeitsplatz anzubieten. Die Einzelheiten des Unterbringungsanspruches der Mitarbeiterin W1, die von Arbeitsplatzverlust betroffen war, ergeben sich aus § 4 SchutzTV. Für eine generelle Ausschreibung bestand insoweit kein Anlass, da für die Arbeitgeberin eine Pflicht zur vorrangigen Weiterbeschäftigung der vom Arbeitsplatzverlust getroffenen Mitarbeiter bestand. Bewerbern, die sich auf eine etwaige Stellenausschreibung gemeldet hätten, hätte mitgeteilt werden müssen, dass die C6-Stelle mit vorrangig nach § 4 SchutzTV zu berücksichtigenden Mitarbeitern, nämlich der Mitarbeiterin W1, hätte besetzt werden müssen.
(2) Auch die Voraussetzungen des Zustimmungsverweigerungsgrundes des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG liegen nicht vor. Zwar ist bestimmten, als Dolmetscher beschäftigten Mitarbeitern der Arbeitgeberin durch die unterlassene Ausschreibung die Möglichkeit genommen worden, sich auf eine C6-Stelle zu bewerben. Selbst wenn dies als Benachteiligung der betroffenen Dolmetscher im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG angesehen würde, wäre eine derartige Benachteiligung aus dienstlichen Gründen gerechtfertigt. Die Arbeitgeberin war nämlich nach § 4 SchutzTV verpflichtet, der Mitarbeiterin W1 in G2 einen gleichwertigen Arbeitsplatz, das heißt einen Arbeitsplatz eines Dolmetschers unter Eingruppierung in die Vergütungsgruppe C6, anzubieten. Hierauf hatte die Mitarbeiterin W1 einen Anspruch nach § 2 SchutzTV, weil sie infolge einer organisatorischen Maßnahme, nämlich der Auflösung ihrer Beschäftigungsdienststelle, auf Veranlassung der Stationierungsstreitkräfte ihren bisherigen Arbeitsplatz in O3 verloren hat. Unstreitig ist insoweit, dass die bisherige Beschäftigungsdienststelle, in der die Mitarbeiterin W1 in O3 tätig gewesen ist, bereits Ende Oktober 2008 nach G2 verlagert worden ist. Damit bestand für die Mitarbeiterin W1 ab 01.11.2008 in O3 kein Beschäftigungsbedarf mehr.
(3) Anhaltspunkte dafür, dass der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 3 BPersVG vorgelegen hätte, sind von der Betriebsvertretung nicht vorgetragen worden.
3. Nach alledem gilt die Zustimmung der Betriebsvertretung zur Einstellung der Mitarbeiterin W1 gemäß § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG als erteilt. Auf die Frage, ob das Stufenverfahren fristgemäß von der Dienststelle eingeleitet worden ist, kommt es nicht mehr an.
III.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG. Die Beschwerdekammer folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 a Abs. 1, 80 Abs. 1 ArbGG
§§ 75 Abs. 1 Nr. 1, 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§§ 10, 81 Abs. 1, 83 Abs. 3 ArbGG
§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 2 a ArbGG
§ 256 ZPO
§ 75 BPersVG
§ 125 BGB
§ 4 SchutzTV
§ 2 SchutzTV
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 69 Abs. 3 BPersVG
§ 83 Nr. 2; BAG
§ 47 Nr. 6; BAG
§ 81 Nr. 6; BAG
§ 2 Nr. 5; BAG
§ 81 Abs. 1 ArbGG
§ 80 Nr. 70; BAG
§ 20 Nr. 19; BAG
§ 69 Abs. 1 und 2 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 69 Abs. 2 S. 3 BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 75 Nr. 41; BVerwG
§ 75 Nr. 63; BVerwG
§ 99 Abs. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 3 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 74, 273
NZA 2010, 1028
BVerwGE 79, 101
NZA-RR 1996, 398
1 BV 11/09
10 TaBV 73/09
1 ABR 3/83
1 ABR 61/79
6 ABR 52/83
1 ABR 65/86
1 ABR 17/02
1 ABR 53/05
1 ABR 19/07
1 ABR 44/07
1 ABR 74/07
7 ABR 4/98
1 ABR 55/99
6 P 44/93
6 P 4/83
6 P 16/91
6 P 38/93
6 P 9/00
3 AZR 31/09
6 P 32/85
1 ABN 15/10