Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-07-18, Aktenzeichen 4a O 27/17
ECLI: ECLI:DE:LGD:2017:0718.4A.O27.17.00

Tenor:
I. Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt:
1. Es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,- oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten wegen jeder Zuwiderhandlung, Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu vollziehen ist,
zu unterlassen,
ein Blasenkatheter-Set umfassend mindestens einen Blasenkatheter, wobei der Katheter einen Katheterschaft aufweist, dessen äußere Oberfläche auf einem wesentlichen Teil seiner Länge von seinem distalen Ende mit einer hydrophilen Oberflächenschicht in Form einer hydrophilen Beschichtung beschichtet ist, die dazu vorgesehen ist, vor Verwendung des Katheters einen reibungsarmen Oberflächencharakter des Katheters durch die Behandlung mit einem flüssigen Quellungsmedium zu erzeugen und einer Katheterverpackung, die aus einem gasundurchlässigen Material hergestellt ist, das durch ein mehrschichtiges thermoplastisches Folienmaterial, umfassend Aluminium, gebildet ist, wobei die Katheterverpackung einen Hohlraum zur Aufnahme des Katheters hat und wobei der Hohlraum das flüssige Quellungsmedium zur Bereitstellung eines gebrauchsfertigen Katheter-Sets aufnimmt,
insbesondere die Produkte A, B, C und D,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;
2. Der Verfügungsklägerin unverzüglich nach Zustellung des Urteils, darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziff. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 23.11.2005 begangen hat und zwar unter Angabe
a) der Namen und der Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren, und
c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,
- wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen,
- wobei die Verkaufsstellen, Einkaufspreise und Verkaufspreise nur für die Zeit seit dem 30.04.2006 anzugeben sind,
- wobei Angaben in Form eines einheitlichen chronologischen Verzeichnisses zu machen sind, das auch jeweils die Summe der Mengen und die Summe der bezahlten Preise aufweist;
3. Die im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziff. 1. bezeichneten Erzeugnisse, und zwar insbesondere die Produkte A, B, C und D, jeweils zur Sicherung des Vernichtungsanspruchs der Verfügungsklägerin vorläufig an einen von der Verfügungsklägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher auf Kosten der Verfügungsbeklagten zum Zwecke der Verwahrung herauszugeben, die andauert, bis über das Bestehen eines Vernichtungsanspruchs zwischen den Verfahrensbeteiligten rechtskräftig entschieden oder eine einvernehmliche Regelung herbeigeführt worden ist.
II. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 1.500.000,- vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin macht als eingetragene Inhaberin (vgl. Registerauszug vom 07.03.2017; Anlage KAP2) des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten Europäischen Patents E(im Folgenden: Verfügungspatent) gegen die Verfügungsbeklagte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes einen Anspruch auf Unterlassung ihrer Meinung nach patentverletzender Benutzungshandlungen sowie einen auf diese gestützten Auskunfts- und Sequestrationsanspruch geltend. Parallel zu dem hiesigen Verfügungsverfahren ist zwischen den Parteien auch ein Hauptsacheverfahren (Az.: 4a O 133/09) anhängig.
Die Verfügungsklägerin vertreibt wie die Verfügungsbeklagte medizinische Produkte und Dienstleistungen, unter anderem auch Produkte zur urologischen Inkontinenz- und Stoma-Versorgung.
Die Offenlegung der in englischer Verfahrenssprache abgefassten Anmeldung des Verfügungspatents vom 18.09.1997 erfolgte am 17.10.2001. Der Hinweis auf die Bekanntmachung der Patenterteilung datiert vom 23.11.2005 (vgl. Verfügungspatentschrift Anlage KAP1; deutsche Übersetzung in Form der T4-Schrift liegt als Anlage KAP1a vor). Gegenstand des Verfügungspatents ist ein Blasenkatheter-Set. Der hier maßgeblich interessierende Anspruch 1 lautet in der erteilten englischen Fassung wie folgt:
„A urinary catheter assembly comprising at least one urinary catheter (1), having on at least a part of its surface a hydrophilic surface layer (6) intended to produce a low-friction surface character of the catheter by treatment with a liquid swelling medium prior to use of the catheter and a catheter package (7, 16, 29, 34, 42, 46, 51, 51’) having a cavity (11, 18, 39, 48, 53) for accommodation of the catheter (1, 58, 69), characterized in that the cavity accommodates said liquid swelling medium for provision of a ready-to-use catheter assembly.”
Eine deutsche Übersetzung des erteilten Anspruchs lautet wie folgt:
„Blasenkatheter-Set umfassend mindestens einen Blasenkatheter (1), der auf wenigstens einem Teil seiner Oberfläche eine hydrophilen Oberflächenschicht aufweist, die dazu vorgesehen ist, vor Verwendung des Katheters einen reibungsarmen Oberflächencharakter des Katheters durch die Behandlung mit einem flüssigen Quellungsmedium zu erzeugen und einer Katheterverpackung (7, 16, 29, 34, 42, 46, 51, 51‘), die einen Hohlraum (11, 18, 39, 48, 53) zur Aufnahme des Katheters (1, 58, 69) besitzt, dadurch gekennzeichnet, dass der Hohlraum das flüssige Quellungsmedium aufnimmt zur Bereitstellung eines gebrauchsfertigen Katheter-Sets.“
Eine Querschnittsansicht eines durch die Lehre des Verfügungspatents geschützten Ausführungsbeispiels wird nachfolgend mit der Figur 1 (verkleinert) wiedergegeben:
Das Katheterrohr 2, das von seinem distalen Einlassende 3 an mit der hydrophilen Oberflächenbeschichtung 6 versehen ist, befindet sich in dem Hohlraum 11, der durch zwei über die Schweißnaht 10 miteinander verbundene Folien 8 und 9 der Verpackung 7 gebildet wird. In einem erweiterten Abschnitt 12 (Kompartiment) an dem proximalen Ende des Katheters befindet sich ein Vorratskörper 14, welcher das Quellmedium enthält. Der Abschnitt 12 und der Hohlraum 11 stehen über ein Übergangsabschnitt 13 miteinander in Verbindung. Über das Auslasselement 5, das mit einem Schlauch verbunden werden kann, wird der aus der Blase über die Urineinlassöffnung 4 abgenommene Harn aus dem Rohr entlassen.
Im Rahmen eines gegen das Verfügungspatent gerichteten Einspruchsverfahrens wurde das Verfügungspatent in zwei Entscheidungen der Einspruchsabteilung widerrufen, zunächst wegen unzureichender Offenlegung (Art. 83 EPÜ) und dann wegen Nichterfüllens der Voraussetzungen nach Art. 123(2) EPÜ, Art. 76(1) EPÜ und Art. 84 EPÜ. Diese Entscheidungen hob die Beschwerdekammer jeweils auf (Entscheidung vom 28.09.2011, T 0468/09, vorgelegt als Anlage HL12, deutsche Übersetzung: Anlage HL12a; Entscheidung vom 27.02.2014, T 801/13, vorgelegt als Anlage HL13, deutsche Übersetzung: Anlage HL13a). In dem daraufhin in der ersten Instanz (Einspruchsabteilung) durchgeführten Verfahren wurde das Patent in eingeschränktem Umfang nämlich mit dem Zusatz:
„(gas impermeable material) formed by a multiple layer thermoplastic film material comprising aluminium“
aufrechterhalten.
Im Rahmen der letzten Beschwerdeentscheidung vom 23.02.2017, Az.: T1477/15, wurde das Verfügungspatent weiter eingeschränkt. Der Tenor liegt in Form des Protokolls zur mündlichen Verhandlung wie folgt vor (Anlage KAP1b, deutsche Übersetzung: Anlage KAP1c):
„ 1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.
2. Die Berufung des Patentinhabers wird abgewiesen.
3. Der Fall wird zur Abteilung der I. Instanz verwiesen, mit dem Auftrag das Patent auf Basis von Folgendem aufrechtzuerhalten:
- Ansprüche 1 bis 11 des Hilfsantrags, eingereicht am 17. November 2016;
- Beschreibung AR3 Abs. [0001] bis [0039], eingereicht am 23.02.2017; und
- Figuren 1 bis 5 und 12 des Patents werden bewilligt.“
In der Fassung des in Bezug genommenen Hilfsantrags (Hilfsantrag 3; vgl. auch Anlage KAP1d; deutsche Übersetzung: Anlage KAP1e), die auch in dem vorliegenden Verletzungsverfahren geltend gemacht wird, ergibt sich folgender Anspruchswortlaut (Die Unterstreichungen kennzeichnen die im Rahmen des Einspruchsbeschwerdeverfahrens ergänzten Teile.):
„A urinary catheter assembly comprising at least one urinary catheter (1), the catheter having a catheter tube coated on its external surface on a substantial part of its length from its distal end with a hydrophilic surface layer in the form of hydrophilic coating intended to produce a low-friction surface character of the catheter by treatment with a liquid swelling medium prior to use of the catheter and a catheter package (7, 16, 29, 34, 42, 46, 51, 51’) made of a gas impermeable material formed by a multiple layer thermoplastic film material comprising aluminum, the package having a cavity (11, 18, 39, 48, 53) for accommodation of the catheter (1, 58, 69), wherein the cavity accommodates said liquid swelling medium for provision of a ready-to-use catheter assembly.”
In einer deutschen Übersetzung lautet der geänderte Anspruch wie folgt (Die Unterstreichungen kennzeichnen die im Rahmen des Einspruchsverfahrens ergänzten Teile.):
„Blasenkatheter-Set umfassend mindestens einen Blasenkatheter (1), wobei der Katheter einen Katheterschaft aufweist, dessen äußere Oberfläche auf einem wesentlichen Teil seiner Länge von seinem distalen Ende mit einer hydrophilen Oberflächenschicht in Form einer hydrophilen Beschichtung beschichtet ist, die dazu vorgesehen ist, vor Verwendung des Katheters einen reibungsarmen Oberflächencharakter des Katheters durch die Behandlung mit einem flüssigen Quellungsmedium zu erzeugen und einer Katheterverpackung (7, 16, 29, 34, 42, 46, 51, 51‘), die aus einem gasundurchlässigen Material hergestellt ist, das durch ein mehrschichtiges thermoplastisches Folienmaterial, umfassend Aluminium, gebildet ist, wobei die Katheterverpackung (7) einen Hohlraum (11, 18, 39, 48, 53) zur Aufnahme des Katheters (1, 58, 69) hat und wobei der Hohlraum das flüssige Quellungsmedium zur Bereitstellung eines gebrauchsfertigen Katheter-Sets aufnimmt.“
Eine an die geänderte Anspruchsfassung angepasste Beschreibung liegt als Anlage KAP1g (deutsche Übersetzung: Anlage KAP1f) vor, auf diese wird wegen ihres genauen Inhalts verwiesen. Das Verfahren vor der erstinstanzlichen Einspruchsabteilung ist noch nicht abgeschlossen.
Eine Entscheidung in der durch die Verfügungsbeklagten mit Schriftsatz vom 21.03.2017 (vgl. Anlage HL29) beim BPatG eingereichten Nichtigkeitsklage, Az.: 4 Ni 50/17 (EP), steht noch aus. Der deutsche Teil des Verfügungspatents (DE 697 34 737) steht in Kraft.
Die Verfügungsbeklagte vertreibt seit dem Jahre 2009 im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland über ihre deutsche Zweigniederlassung in F unter anderem Einmal-Blasenkatheter in einer Produktreihe mit dem Namen „A“, insbesondere die Produkte „A“, „B“, „D“. Die genannten Produkte, die sich in ihrem Anwendungsbereich und ihrer Größe sowie dahingehend, ob sie für Männer oder Frauen eingesetzt werden, unterscheiden, im Übrigen aber für die Verletzungsfrage keine entscheidungserheblichen differierenden Ausgestaltungen aufweisen, werden nachfolgend zusammenfassend als angegriffene Ausführungsform bezeichnet. Eine Abbildung der angegriffenen Ausführungsform, die dem Produktblatt der A Produktfamilie (Anlage KAP4, dort S. 4) entnommen ist, wird nachfolgend wiedergegeben:
X
Des Weiteren wird eine schematische Abbildung des angegriffenen A-Katheter-Sets dargestellt:
Der angegriffene Katheter ist in einer aluminiumhaltigen, gasundurchlässigen Verpackung (312“) gelagert, wobei zwischen dem Verpackungsmaterial und dem darin enthaltenen Katheter ein Hohlraum ausgebildet ist. Der Hohlraum ist dabei durch eine wasserundurchlässige, aber gasdurchlässige Membran unterteilt. Auf einer Seite befindet sich der Katheter (314“), die andere Seite enthält bei den „A“ Produkten einen wasserdurchtränkten Stoffstreifen (sog. Aktivierungsstreifen; 330“), bei den „A Pocket“ Produkten befindet sich das flüssige Wasser ohne Stoffstreifen in der Verpackung. Der Katheter, der aus dem Trägermaterial Polyvinylchlorid (PVC) besteht und dessen Oberfläche teilweise mit einem hydrophilen Polymer Polyvinylpyrrolidon (kurz: PVP)-Hydrogel versehen ist, ist in einem engen Abstand von einer Schutzhülle („sleeve“; 320“) umgeben. An der Katheterspitze, die als erstes in die Körperöffnung eingeführt wird, befindet sich eine Schutzhülse. Originale der angegriffenen Ausführungsform sind in Form des Produkts „A“ (femal) und „A“ (male) als Anlagen KAP5a und KAP5b Aktenbestandteil. Auf diese und auf die als Anlage KAP6 vorgelegte Bedienungsanleitung wird wegen der weiteren Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform Bezug genommen.
Das PVP-Hydrogel der angegriffenen Ausführungsform wird jedenfalls dadurch aktiviert, dass das Wasser in dem Bereich des Aktivierungsstreifens langsam als Wasserdampf an die umgebende Luft innerhalb der Verpackung abgegeben wird. Aufgrund der Gasdurchlässigkeit der Membran gelangen so die Wassermoleküle des ursprünglich flüssigen Quellmediums (das heißt in Form von Dampf) durch die Schutzfolie in den Katheterhohlraum und aktivieren dort die hydrophile Beschichtung durch Bindung der Wasserdampfmoleküle. Dieser Vorgang, der anhand nachfolgender Darstellung veranschaulicht wird:
dauert mehrere Wochen, weshalb die angegriffene Ausführungsform bei der Verfügungsbeklagten noch vier Wochen gelagert wird, bevor sie vertrieben wird. Ob die Beschichtung darüber hinaus auch durch unmittelbaren Kontakt mit flüssigem Wasser aktiviert wird, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, die angegriffene Ausführungsform verletze die Lehre des Verfügungspatents unmittelbar wortsinngemäß.
Die angegriffene Ausführungsform weise insbesondere eine hydrophile Oberflächenschicht in der Form einer hydrophilen Beschichtung im Sinne der Lehre des Verfügungspatents auf dem Teil des Katheterschafts auf, der in die Harnrhöhre eingeführt werde, was nach der Lehre des Verfügungspatents einem wesentlich Teil der Länge des Katheterschafts von seinem distalen Ende entspreche. Mit der Beschränkung einer hydrophilen Oberflächenschicht auf „hydrophile Beschichtungen“ sollten Ausführungsformen ausgeschlossen werden, bei denen der Katheter insgesamt aus einem hydrophilen Material hergestellt ist.
Es stehe der Lehre des Verfügungspatents nicht entgegen, wenn die hydrophile Oberflächenbeschichtung mit Wasserdampf, und nicht mit einem flüssigen Quellungsmedium, aktiviert werde. Denn die Lehre des Verfügungspatents sehe lediglich eine Eignung zur Aktivierung der hydrophilen Oberflächenbeschichtung mittels eines flüssigen Quellungsmediums vor – was bei der angegriffenen Ausführungsform so sei. Es sei danach gerade nicht ausgeschlossen, dass eine Aktivierung durch ein im Aktivierungszeitpunkt gasförmiges Quellungsmedium erfolgen könne – was dem Fachmann auch bereits im Anmeldezeitpunkt bekannt gewesen sei.
Selbst wenn man ein flüssiges Quellungsmedium im Aktivierungszeitpunkt verlange, so wirke ein solches bei der angegriffenen Ausführungsform auf die hydrophile Oberflächenbeschichtung auch in einer für die Aktvierung relevanten Art und Weise ein.
Auch setze die verfügungspatentgemäße Lehre nicht voraus, dass sich der Katheter in einem ungeteilten Hohlraum befindet. Vielmehr stelle sie die konkrete Aufnahme des Katheters in den Hohlraum in das Belieben des Fachmannes. Alles, was durch die gasundurchlässige äußere Verpackung umschlossen ist, sei als verfügungspatentgemäßer Hohlraum zu betrachten, weshalb im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform auch die Unterteilung des Hohlraums durch die gasdurchlässige Membran unschädlich sei.
Weiter sei auch der Rechtsbestand des Verfügungspatents dadurch hinreichend gesichert, dass dieses im Rahmen eines langwierigen Einspruchsverfahrens (mit drei T-Entscheidungen) aufrechterhalten worden ist.
Die Verfügungsklägerin ist weiter der Ansicht, sie habe sich nicht dringlichkeitsschädlich verhalten, indem sie vor einer einstweiligen Geltendmachung ihres Verbietungsrechts die Entscheidung der Beschwerdekammer am 23.02.2017 abgewartet hat.
Der von der Verfügungsbeklagten für den Fall des Erlasses der einstweiligen Verfügung geforderte Betrag einer Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 150.000.000 sei überzogen. Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung müsse insbesondere auch berücksichtigt werden, dass die Verbotsverfügung nur noch für einen kurzen Zeitraum (bis zum Ablauf des Verfügungspatents am 18.09.2017) Wirkung entfaltet.
Die Verfügungsklägerin beantragt mit beim Gericht am 09.03.2017 eingegangenem Schriftsatz im Wege der einstweiligen Verfügung:
Die Verfügungsbeklagte zu verurteilen:
Wie zuerkannt;
Die Verfügungsbeklagte beantragt:
Den Antrag der Verfügungsklägerin vom 08.03.2017 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen und der Verfügungsklägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen;
Hilfsweise:
Die Anordnung oder die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von einer Sicherheitsleistung der Verfügungsklägerin in Höhe von mindestens EUR 150 Millionen abhängig zu machen oder der Verfügungsbeklagten zu gestatten, die Vollziehung gegen eine entsprechende Sicherheitsleistung abzuwenden.
Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, eine Verletzung des Verfügungspatents liege nicht vor.
Eine hydrophile Oberfläche allein reiche für die Annahme einer hydrophilen Oberflächenbeschichtung nach der Einschränkung des Verfügungspatents nicht aus.
Da die Aktivierung der hydrophilen Oberfläche der angegriffenen Ausführungsform durch die gasförmigen Wassermoleküle erfolge, liege auch kein anspruchsgemäßes flüssiges Quellmedium vor, welches verlange, dass der Aggregatzustand, in dem das Quellungsmedium die Aktivierung der hydrophilen Oberflächenschicht des Katheters herbeiführt, „flüssig“ sei, und eine Aktivierung innerhalb von ca. 30 Sekunden bzw. unmittelbar bei der Herstellung des Kathetersets bewirke.
Dem Fachmann sei auch im Anmeldezeitpunkt nicht bekannt gewesen, dass eine Aktivierung der hydrophilen Beschichtung durch ein gasförmiges Quellungsmedium erfolgen kann.
Die Aktivierung der hydrophilen Oberfläche der angegriffenen Ausführungsform erfolge ausschließlich durch die durch die Membran und die wasserundurchlässige, aber gasdurchlässige Schutzhülle tretenden Wassermoleküle, die durch die Katheteroberfläche absorbiert werden. Sofern es – was mit Nichtwissen bestritten wird – überhaupt zur Bildung von Flüssigkeit innerhalb der Schutzfolie durch Kondensation des Wasserdampfes komme, erfolge dies erst dann, wenn die Oberfläche des Katheters mit Wassermolekülen gesättigt sei, mithin eine Aktivierung bereits vollständig erfolgt sei.
Weiter sei nach der verfügungspatengemäßen Lehre erforderlich, dass sich das flüssige Quellungsmedium in demselben ununterbrochenen Hohlraum wie der Katheter befinde. Es müsse eine ungehinderte Fließverbindung zu dem Katheter bestehen. Dadurch solle gerade bewirkt werden, dass das flüssige Quellungsmedium die hydrophile Katheteroberfläche innerhalb von ca. 30 Sekunden bzw. unmittelbar bei der Herstellung des Kathetersets bewirkt.
Da auch die Verfügungsklägerin sich im Rahmen des Einspruchsverfahrens darauf berufen habe, dass der Hohlraum ein einziger, ungeteilter Raum ist (vgl. Schriftsatz vom 20.10.2008, Anlage HL19, dort S.2, 3 und Schriftsatz vom 28.05.2013, Anlage HL20, dort Pkt. 4.3 – 4.3), könne sie sich nunmehr nicht auf eine Auslegung stützen, die eine Unterteilung des Hohlraums zulässt.
Schließlich fehlt es nach Ansicht der Verfügungsbeklagten vor dem Hintergrund, dass der Rechtsbestand des Verfügungspatents zweifelhaft ist, auch an einem für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Verfügungsgrund. Im Rahmen des Einspruchsverfahrens (Beschwerdeentscheidung) sei wesentlicher Stand der Technik nicht geprüft worden, der dazu führe, dass es der Lehre des Verfügungspatents (in der Fassung, die es durch das Einspruchsverfahren erhalten hat) an einer erfinderischen Tätigkeit fehle.
Der Verfügungsklägerin sei auch nicht an einer dringenden Entscheidung gelegen, was unter anderem dadurch dokumentiert werde, dass sie ihre Rechte aus dem Verfügungspatent nicht in einer angemessenen Zeit nach Erlass der erstinstanzlichen Rechtsbestandsentscheidung im Juli 2015 durchgesetzt hat.
Aufgrund des zu erwartenden Schadens, der die Verfügungsbeklagte bei einem Unterlassungsgebot treffen würde, sei – für den Fall des Erlasses einer einstweiligen Verfügung – eine Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 150.000.000,- anzusetzen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Urkunden und Anlagen sowie auf das Protokoll zur Sitzung vom 04.07.2017 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat Erfolg. Es liegen der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung gem. §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO erforderliche Verfügungsgrund und Verfügungsanspruch vor.
A.
Der Verfügungsklägerin stehen die im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemachten Verfügungsansprüche in Form eines Unterlassungsanspruchs gem. Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 1 PatG, in Form eines Auskunftsanspruchs gem. Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 140b Abs. 1 PatG sowie in Form eines Sequestrationsanspruchs gem. Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 140a PatG zu.
I.
Das Verfügungspatent, welches ein Blasenkatheter-Set betrifft, nimmt unter Nennung einzelner Druckschriften einleitend auf vorbekannte Blasenkatheter und Katheterverpackungen Bezug (Abs. [0002], [0003] des Verfügungspatents; Abschnitte ohne Bezeichnung sind im Folgenden solche der deutschen Übersetzung der Verfügungspatentschrift). So offenbaren die US XX ein Blasenkatheter-Set, einen Katheter, dessen Spitze vor dem Einführen in die Harnröhre mit einem gelartigen Gleitmittel gleitfähig gemacht werden muss, sowie eine Verpackung, die ein solches Gleitmittel in einem aufreißbaren Beutel vorsieht (Abs. [0003]). Der Beutel ist dabei entweder direkt mit der Verpackung verbunden oder innerhalb der Verpackung, in der Nähe der Spitze des Katheters angeordnet oder er ist zur Verbindung mit der Verpackung vor der Verwendung des Katheters vorgesehen (Abs. [0003]).
Das Verfügungspatent schildert weiter, dass eine wesentliche Anforderung an die zur intermittierenden (kurzfristigen) Katheterisierung der Blase eines inkontinenten Benutzers vorgesehenen Blasenkatheter darin bestehe, dass diese so durch die Harnröhre bewegt werden können, dass die Wände der Harnröhre keinem Beschädigungsrisiko ausgesetzt seien (Abs. [0004]). Dies würden die dargestellten vorbekannten Katheter dadurch erreichen, dass mindestens einem Teil der Oberfläche des Katheters extrem geringe Reibungseigenschaften zugewiesen würden (Abs. [0004]); dies insbesondere indem der relevante Teil mit mindestens einer hydrophilen Oberflächenschicht, typischerweise in Form einer Beschichtung, die unmittelbar vor der Verwendung mit einem flüssigen Quellungsmedium in Kontakt gebracht werde, versehen werde (Abs. [0004]). Dieser Oberflächencharakter geringer Reibung wird nach dem durch das Verfügungspatent beschriebenen Stand der Technik dadurch bis zum Herausziehen des Katheters (unter anderem auch um einen stechenden Schmerz zu vermeiden) aufrechterhalten, dass ein die Osmolalität förderndes Mittel, beispielsweise NaCl, in die hydrophile Beschichtung eingebracht wird (Abs. [0005]).
Der Stand der Technik sehe für Katheter, die durch den Endverbraucher, die teilweise eine nur geringe Geschicklichkeit (z.B. tetraplegischen Patienten) haben, außerhalb der medizinischen Umgebung eines Krankenhauses verwendet werden, als übliches Quellmedium normales Leitungswasser vor (Abs. [0006]).
Dem Erfordernis eines möglichst geringen Infektionsrisikos bei der Durchführung der Katheterisierung, dadurch dass sowohl das jeweils verwendete Quellungsmedium als auch die Umgebung, in der das Einführen des Katheters erfolgt, so sauber und antiseptisch wie möglich sind, werde, so die Kritik des Verfügungspatents, in zahlreichen Situationen des alltäglichen Lebens, beispielsweise in öffentlichen Toilettenräumen, nur unzureichend Rechnung getragen (Abs. [0007]). Des Weiteren stellt das Verfügungspatent als nachteilig in den Vordergrund, dass viele behinderte Verwender oftmals aufgrund physikalischer Hindernisse (enge Zugangswege, Stufen) Schwierigkeiten beim Zugang zu verfügbaren Toiletten- oder Waschräumen haben (Abs. [0007]).
Dies berücksichtigend nimmt es sich das Verfügungspatent zur Aufgabe (technisches Problem), ein Blasenkatehter-Set bereitzustellen, welches die Durchführung der intermittierenden Blasenkatheterisierung im Umgang vereinfacht (Abs. [0008]). Deshalb sei die Schaffung eines Katheters beabsichtigt, der nach seiner Entnahme aus der Verpackung unmittelbar und im Wesentlichen in einem sterilen Zustand in die Harnröhre eingeführt werden kann (Abs. [0008]).
Dies soll durch ein Blasenkatheter-Set mit den folgenden Merkmalen bewirkt werden (Die Unterstreichungen kennzeichnen die im Rahmen des Einspruchsverfahrens zuletzt eingefügten Ergänzungen):
(1) Blasenkatheter-Set mit
(a) mindestens einem Blasenkatheter (1)
(b) einer Katheterverpackung (7, 16, 29, 34, 42, 46, 51, 51‘), die aus einem gasundurchlässigen Material hergestellt ist, das durch ein mehrschichtiges thermoplastisches Folienmaterial, umfassend Aluminium, gebildet ist.
(2) Der Katheter weist einen Katheterschaft auf,
(a) dessen äußere Oberfläche auf einem wesentlichen Teil seiner Länge von seinem distalen Ende mit einer hydrophilen Oberflächenschicht in der Form einer hydrophilen Beschichtung beschichtet ist,
(b) die dazu vorgesehen ist, vor Verwendung des Katheters einen reibungsarmen Oberflächencharakter des Katheters durch Behandlung mit einem flüssigen Quellungsmedium zu erzeugen.
(3) Die Katheterverpackung (7, 16, 29, 34, 42, 46, 51, 51‘) besitzt einen Hohlraum (11) zur Aufnahme des Katheters (1).
(4) Der Hohlraum nimmt das flüssige Quellungsmedium zur Bereitstellung eines gebrauchsfertigen Katheter-Sets auf.
II.
Es liegen rechtswidrige Benutzungshandlungen im Sinne von § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG vor.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Verfügungsbeklagte die angegriffene Ausführungsform im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anbietet und vertreibt. Die angegriffene Ausführungsform macht auch von der Lehre des Verfügungspatents unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch. Das gilt nicht nur für die zwischen den Parteien zu Recht unstreitigen Merkmale, zu denen weitere Ausführungen unterbleiben, sondern auch für die streitigen Merkmale (2a), (2b) und (4).
1.
Die angegriffene Ausführungsform macht von Merkmal (2a) unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch.
a)
Das im Rahmen des Einspruchsverfahrens ergänzte Merkmal (2a) sieht vor, dass die äußere Oberfläche des Katheterschafts auf einem wesentlichen Teil seiner Länge – ausgehend von dem distalen, das heißt dem in Einführrichtung zur Harnröhre liegenden, Ende – mit einer hydrophilen Beschichtung versehen ist.
Mit dem geänderten Merkmal knüpft das Verfügungspatent an den in Bezug genommenen Stand der Technik an, indem bekannt war, dass Teile des Katheters an ihrer Oberfläche eine hydrophile Schicht aufweisen (Abs. [0004]). Unter mehreren bestehenden Möglichkeiten eine solche Schicht zu erzeugen – beispielsweise durch Verwendung eines hydrophilen Kathetermaterials (Abs. [0026] – dieser Passus ist in der geänderten Patentschrift nicht mehr enthalten, vgl. Abs. [0020] Anlage KAP1g) – greift die geänderte Fassung des Verfügungspatents nunmehr diejenige einer Beschichtung, das heißt die Ergänzung des Kathetermaterials um ein zusätzliches Material, heraus, ohne dass im Hinblick auf dieses ergänzende Material einschränkende Vorgaben gemacht werden (Abs. [0026]; Abs. [0020] der geänderten Patentschrift Anlage KAP1g). Dies steht im Einklang mit dem dargestellten Stand der Technik (Abs. [0004]). Diese Beschränkung hat nach dem durchgeführten Einspruchsverfahren auch Eingang in den Anspruchswortlaut gefunden – die gem. Art. 70 EPÜ maßgebliche englische Anspruchsfassung lautet: „in the form of a hydrophilic coating“. Des Weiteren wird dieses Verständnis durch Abschnitt [0026] (Abs. [0020] der geänderten Patentschrift, Anlage KAP1g) gestützt:
„Auf einem wesentlichen Teil seiner Länge, ausgehend von dem distalen Ende, ist das Katheterrohr bei der dargestellten Ausführungsform auf seiner äußeren Oberfläche mit einer hydrophilen Oberfläche mit einer hydrophilen Oberflächenbeschichtung einer per se bekannten Art beschichtet, […].“ (Hervorhebungen diesseits).
Sofern das Merkmal weiter eine Beschichtung „auf einem wesentlichen Teil der Länge“ des Katheterschafts verlangt, und der Anspruchswortlaut als Betrachtungsrichtung das distale Ende des Katheterschafts vorgibt, wird darin deutlich, dass der in die Harnröhre eingebrachte Teil des Katheters mit einer hydrophilen Beschichtung versehen sein soll. Dies steht auch im Einklang mit der Funktion, die dem Merkmalsteil zugewiesen ist, und wonach die Beschichtung – wie Merkmal (2b) erkennen lässt – gemeinsam mit dem Quellungsmedium einen reibungsarmen Oberflächencharakter schaffen soll. Auf diese Art und Weise werden gerade das Beschädigungsrisiko für die Harnröhrenwände sowie die Gefahr von Schmerzen beim Herausziehen des Katheters verringert (Abs. [0005], [0026]; Abs. [0005], [0020] der geänderten Patentschrift, Anlage KAP1g).
Sofern die Verfügungsbeklagte die Auslegung unter dem Aspekt bemängelt, dass die Harnröhre bei verschiedenen Menschen unterschiedlich lang sei, so steht dies dem dargestellten Auslegungsergebnis nicht entgegen. Das Teilmerkmal lässt die Berücksichtigung unterschiedlicher anatomischer Gegebenheiten des Anwenders dadurch zu, dass die Beschichtung auf „einer wesentlichen Länge“ des Schafts vorhanden sein soll, so dass jedenfalls auch für Patienten mit einer längeren Harnröhre eine reibungsarme Oberfläche geschaffen wird. Das Verfügungspatent verlangt keine individuelle Anpassung an kurze/ lange Harnröhren, so dass eine Beschichtung über den Teil, der in eine kürzere Harnröhre eingeführt wird, hinaus, unschädlich ist.
Sofern die Verfügungsbeklagte bemängelt, dass im Rahmen der Auslegung ein Rückgriff auch auf den gestrichenen Passus (Abs. [0026] bzw. Abs. [0020] der geänderten Patentschrift, Anlage KAP1g) erfolgt, so handelt es sich – selbst dann, wenn das Einspruchsverfahren ein Ende gefunden hat, und eine geänderte Patentschrift veröffentlicht worden ist – bei der veröffentlichten ursprünglichen Patentschrift um zulässiges Auslegungsmaterial (Kühnen, ebd., Rn. A.77).
b)
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Katheter der angegriffenen Ausführungsform aus dem Trägermaterial Polyvinylchlorid (PVC) besteht und dass dessen Oberfläche teilweise mit einem hydrophilen Polymer Polyvinylpyrrolidon (kurz: PVP)-Hydrogel ausgestattet ist. Die Verfügungsklägerin trägt weiter auf der Grundlage eigener Untersuchungen vor, dass der Katheterschaft „von seinem distalen Ende bis fast hin zum proximalen Ende glischtig“ sei. Dem ist die Verfügungsbeklagte nicht mehr entgegengetreten, was vor dem Hintergrund der gem. § 138 Abs. 1 ZPO bestehenden Wahrheitspflicht auch fraglich erscheinen würde, weil sich die angegriffene Ausführungsform andernfalls für ihren beabsichtigten Gebrauch, die intermittierende Katheterisierung der Blase, nicht eignen würde.
2.
Auch eine Verwirklichung des Merkmals (2b) durch die angegriffene Ausführungsform kann angenommen werden.
Das streitige Merkmal beschränkt die verfügungspatentgemäße Lehre nicht auf Aktivierungsvorgänge, bei denen das flüssige Quellungsmedium in einen direkten Kontakt mit der hydrophilen Beschichtung gebracht wird.
aa)
Orientiert an dem Wortlaut des Merkmals (2b) sieht die Lehre des Verfügungspatents vor, dass durch das Zusammenwirken der in Merkmal (2a) offenbarten hydrophilen Beschichtung des Katheters und einem flüssigen Quellungsmedium vor der Verwendung des Katheters ein reibungsarmer Oberflächencharakter des Katheters geschaffen wird. Die Beschreibung „flüssig“ (im englischen Originalwortlaut: „liquid“) nimmt aus der Sicht des Fachmannes den Aggregatzustand des Quellungsmediums in Bezug. Die Art und Weise des Einwirkens des flüssigen Quellungsmediums auf die hydrophile Beschichtung, wird durch den Anspruchswortlaut, in dem allgemein von einer „Behandlung mit einem flüssigen Quellungsmedium“ (englische Originalfassung: „treatment with a liquid swelling medium“) die Rede ist, hingegen nicht konkretisiert.
Bei der gebotene Gesamtbetrachtung des Merkmals (2b) mit dem Merkmal (4), welches das flüssige Quellungsmedium als Teil des geschützten Katheter-Sets offenbart, wird deutlich, dass mit dem Vorliegen eines zumindest zunächst, das heißt bei Verschließen der gasundurchlässigen Katheterverpackung, flüssigen Quellungsmediums der Eintritt des erfindungswesentlichen Erfolgs zusammenhängt. Die Anwendung intermittierender Blasenkatheter soll dadurch vereinfacht und verbessert werden, dass ein Katheter bereitgestellt wird, der nach seiner Entnahme aus der Verpackung unmittelbar gebrauchsfertig, das heißt zur Einfuhr in die Harnröhre, vorgesehen ist (Abs. [0008]). Vor diesem Hintergrund enthält das Merkmal (2b) keine bloße Zweckangabe, wonach die hydrophile Beschichtung abstrakt geeignet sein muss, bei einer Behandlung mit einem flüssigen Quellungsmedium eine reibungsarme Oberfläche auszugestalten. Vielmehr ist auch der Vorgang der Ausbildung dieser Oberfläche selbst erfasst, so dass jedenfalls ein Verständnis, wonach ein flüssiges Quellmedium zu keinem Zeitpunkt vorliegen muss, von dem Anspruchswortlaut nicht mehr gedeckt ist.
Der Anspruchswortlaut „Behandlung mit einem flüssigen Quellungsmedium“ schließt jedoch eine Ausgestaltung nicht aus, bei der zwar bei Verschluss der gasundurchlässigen Katheterverpackung (Merkmal 1b) ein flüssiges Quellungsmedium in den Hohlraum eingebracht wird (Merkmal 4), eine Ausprägung der reibungsarmen Oberfläche jedoch dadurch zustande kommt, dass gasförmige Moleküle des ursprünglich flüssigen Quellmediums mit der hydrophilen Beschichtung des Katheters in einen unmittelbaren Kontakt gebracht werden. Die Behandlung erfolgt dann mittelbar durch das (nach Merkmal 4) bereitgestellte flüssige Quellungsmedium, indem dieses als Grundlage für die Bildung der gasförmigen Moleküle dient.
bb)
Auch der technische Sinn, wie er sich für den Fachmann objektiv aus der Beschreibung und den Zeichnungen bei Beachtung von Aufgabe und Lösung ergibt (BGH, GRUR 1975, 422 (424) – Streckwalze), verlangt keine Beschränkung auf einen Aktivierungsvorgang, der durch den direkten Kontakt mit einem flüssigen Quellungsmedium ausgelöst wird.
Das Verfügungspatent knüpft zwar in Abschnitt [0004] (Hervorhebung diesseits),
„Der Oberflächencharakter geringer Reibung wird dadurch erzielt, dass der relevante Teil des Katheters mit mindestens einer hydrophilen Oberflächenschicht versehen wird, typischerweise in Form einer Beschichtung, und durch Inkontaktbringen dieser Schicht oder Beschichtung mit einem flüssigen Quellungsmedium unmittelbar vor Verwendung.“,
im Hinblick auf den Aktivierungsvorgang an einen Stand der Technik an, ausweislich dessen die hydrophile Beschichtung zur Ausbildung einer reibungsarmen Oberfläche mit einem flüssigen Quellmedium direkt in Kontakt gebracht wird.
Dieser Stand der Technik wird von der Lehre des Verfügungspatents in Abschnitt [0013],
„Das Kompartiment für das flüssige Quellungsmedium ist vollständig mit dem Hohlraum für den Katheter integriert, wodurch die hydrophile Oberflächenschicht des Katheters unmittelbar nach Abschluss des Herstellungsprozesses aktiviert wird, wenn das Quellungsmedium in die Verpackung eingeführt wurde.“ (Hervorhebungen diesseits),
und Abschnitt [0011],
„[…] und das Kompartiment für das flüssige Quellungsmedium steht in einer Fließverbindung für Flüssigkeit mit dem Hohlraum zur Aufnahme des Katheters.“ (Hervorhebung diesseits),
auch aufgegriffen. Ergänzend dazu wird in Abschnitt [0031] (Abs. [0025] der geänderten Patentschrift, Anlage KAP1g) unter Bezugnahme auf das Ausführungsbeispiel der Figuren 1 und 2 ausgeführt:
„[…] um ihren Charakter geringer Reibung dadurch zu aktivieren, dass ein äußerer Druck auf den Endabschnitt oder das Kompartiment 12 ausgeübt wird, um das flüssige Quellungsmedium aus dem schwammartigen Körper herauszudrücken und es in den Hohlraum 6 fließen zu lassen.“
Die dargestellten Passagen stehen jedoch einem weiteren Verständnis von der Lehre des Verfügungspatents, wonach auch gasförmige Moleküle den Aktivierungsvorgang bewirken können, nicht entgegen.
Dies gilt zum einen bereits deshalb, weil die in Bezug genommenen Passagen in einem Zusammenhang mit der Darstellung bevorzugter Ausführungsformen zu sehen sind, die eine Beschränkung der technischen Lehre regelmäßig – so auch vorliegend – nicht herbeiführen (BGH, GRUR 2008, 779 (Rn. 34) – Mehrgangnabe). Die Lehre des Verfügungspatents ist auch nicht deshalb auf die – von dem Verfügungspatent in Abschnitt [0011] so bezeichnete – „erste Reihe von Ausführungsformen“ zu begrenzen, weil in der ursprünglichen Offenlegungsschrift (im Folgenden auch: A1-Schrift) eine zweite Serie von Ausführungsformen vorgesehen war (Abs. [0022] – [0024] der A1-Schrift und Abs. [0045] – [0067] der A1-Schrift). Denn bei der Offenlegungsschrift handelt es sich schon um kein taugliches Auslegungsmaterial (von der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch offengelassen; ablehnend: Kühnen, ebd., Kap. A.77). Bei einer Betrachtung allein der Patentschrift leitet der Fachmann jedoch aus der Darstellung in Abschnitt [0011] keine Beschränkung auf die beschriebenen Ausführungsformen her.
Zum anderen lassen aber auch diejenigen Ausführungsbeispiele (Figur 1), bei denen das Quellungsmedium in einem Vorratskörper in dem Kompartiment eingeschlossen ist, erkennen, dass es der Lehre des Verfügungspatents nicht entscheidend darum geht, dass das flüssige Quellungsmedium die Beschichtung unmittelbar umgeben bzw. „umspülen“ muss, sondern dass es ausreicht, wenn das Quellungsmedium erst durch eine geeignete Maßnahme (äußerer Druck auf einen Endabschnitt) zur Behandlung der Beschichtung im Sinne von Merkmal 2b bereitgestellt wird. Dass das Quellungsmedium hierzu einen gewissen Weg (über die Fließverbindung) zurücklegen muss, ist unschädlich. Hiervon ausgehend misst der Fachmann aber auch dem Aspekt, in welchem Aggregatzustand das Quellungsmedium den Aktivierungsweg überwindet – ob flüssig oder gasförmig – keine entscheidende Bedeutung bei. Technisch maßgeblich ist lediglich, dass die Wassermoleküle die Beschichtung „behandeln“ und so reibungsarm machen. Der Aggregatzustand des Quellungsmediums ist bei der gebotenen funktionsorientierten Betrachtung für die unmittelbare Behandlung der Beschichtung nicht entscheidend.
Auch spricht gegen eine einschränkende Auslegung nicht, dass sich der Beschreibung des Verfügungspatents im Zusammenhang mit der Darstellung bevorzugter Ausführungsbeispiele Passagen entnehmen lassen, die eine Aktivierung mittels des Quellungsmediums innerhalb weniger Sekunden bzw. sehr kurzer Zeit beschreiben (Abs. [0032] und Abs. [0036]; Abs. [0026] und Abs. [0030] der geänderten Patentschrift Anlage KAP1g). Der Anspruchswortlaut sieht eine kurze Präparationszeit nicht zwingend vor, er enthält keine Vorgaben zur Art und Weise sowie zu dem zeitlichen Ablauf der Befeuchtung der Katheteroberfläche. Dieser gibt – im Einklang mit der objektiven Aufgabe des Verfügungspatents – lediglich vor, dass der Katheter gebrauchsfertig aus der Verpackung entnommen werden kann. Dabei kennt das Verfügungspatent auch Ausführungsformen, bei denen die Präparation der Katheteroberfläche nicht durch den Verwender des Katheters, sondern bei der Herstellung erfolgt,
„[…], wodurch die hydrophile Oberflächenschicht des Katheters unmittelbar nach Abschluss des Herstellungsprozesses aktiviert wird.“ (Abs. [0013]; identisch mit Absatz der geänderten Patentschrift, Anlage KAP1g).
Weiter hat das Verfügungspatent auch Ausgestaltungen vor Augen, bei denen zwischen Herstellung und Verwendung ein größerer zeitlicher Abstand liegen kann,
„Die gasundurchlässigen Wände der Verpackung schützen dann die aktivierte Beschichtung vor Austrocknung und ergeben einen lang andauernden Erhalt des Oberflächencharakters geringer Reibung des Katheters bis zur tatsächlichen Verwendung.“ (Abs. [0013]; identisch mit Absatz der geänderten Patentschrift, Anlage KAP1g).
Vor diesem Hintergrund schließt der Fachmann nicht aus, dass die Zeit zwischen Herstellung und Verwendung des Kathetersets auch für die Aktivierung desselben genutzt werden kann, solange (beispielsweise durch Einlagerung) sichergestellt ist, dass der Verwender einen gebrauchsfertigen Katheter erhält. Die angegriffene Vorrichtung muss die Lehre des jeweiligen Schutzrechts im Zeitpunkt der Angebots- oder Vertriebshandlung verwirklichen (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Auflage, 2017, Rn. A.69).
Auch dass der Anspruchswortlaut mit „flüssig“ den Aggregatzustand des Quellungsmediums bezeichnet, spricht nicht zwingend gegen das dargelegte weite Verständnis. Dies lässt sich – wie unter lit. aa) bereits angeführt – zwanglos auch dahingehend deuten, dass das für die Behandlung eingesetzte Quellungsmedium lediglich im Ausgangspunkt flüssig sein muss. Das steht zudem im Einklang damit, dass der Patentanspruch die konkrete Art und Weise der Behandlung der Oberflächenschicht offenlässt, insbesondere über welchen Weg sich die Aktivierung letztlich vollziehen muss.
cc)
Es kann schließlich auch angenommen werden, dass dem Fachmann – einem Ingenieur der Fachrichtung Medizintechnik, der über eine mehrjährige Erfahrung in der Produktentwicklung, Konstruktion und Weiterentwicklung von Harnkathetern und Verpackungen von Harnkathetern verfügt – in dem maßgeblichen Anmeldezeitpunkt (18.09.1997) grundsätzlich auch bekannt war, dass eine Aktivierung einer hydrophilen Oberfläche auch durch ein gasförmiges Quellungsmedium herbeigeführt werden kann.
Die Verfügungsklägerin, hat einen Auszug aus dem „Compendium of Chemical Terminology“ der International Union of Pure and Applied Chemistry (kurz: IUPAC) in der Fassung aus dem Jahre 1972, das allgemeine und international anerkannte Definitionen für Begriffe aus der Chemie enthält, als Anlage KAP12 vorgelegt. Darin heißt es unter Punkt 1.8:
„Swelling is the increase in volume of a gel or solid associated with the uptake of liquid or gas.“
Sofern die Verfügungsbeklagte hiergegen einwendet, dass dieser Passus in keinem Zusammenhang mit dem technischen Gebiet der verfügungspatentgemäßen Lehre stehe, so ist zu berücksichtigen, dass der private Gutachter der Verfügungsbeklagten selbst auf dieses Werk (in seiner aktuellen Fassung) zur Erklärung der Begriffe „Medium“ und „Schwellung“ zurückgreift (vgl. Anlage HL25a, S. 7, oben), was die Behauptung der Verfügungsklägerin stützt, dass darin Grundzüge der Chemie dargelegt werden.
dd)
Zu dem dargestellten Auslegungsergebnis stehen auch die Ausführungen in dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 24.11.2011 (Anlage HL5), Az.: I-2 U 95/10) in keinem zwingenden Widerspruch. Sofern das OLG Düsseldorf im Hinblick auf das EP G, bei dem es sich um eine Teilanmeldung aus dem hiesigen Verfügungspatent handelt, davon ausgeht, dass der Aktivierungsvorgang selbst durch ein flüssiges Quellungsmedium erfolgen müsse (Anlage HL5, S. 14 ff.), so ist zu berücksichtigen, dass der Schutzbereich des hiesigen Verfügungspatents insoweit weiter gefasst ist, als lediglich die „Behandlung mit einem flüssigen Quellungsmedium“ vorausgesetzt wird, während der Anspruchswortlaut des EP ‘G vorsieht, dass sich das flüssige Quellungsmedium in einem Speicherkörper in einem „Compartment“ befindet.
Schließlich vermag die Kammer auch vor dem Hintergrund des Beschlusses des Tribunal De Grande Instance Paris (Entscheidungsvorbereitungsrichter) vom 18.05.2017, der als Entscheidung eines ausländischen Gerichts, welches zu Vertragsstaaten des Europäischen Patentübereinkommens gehört, als sachverständige Äußerungen zu berücksichtigen ist (BGH, GRUR 2010, 950 (951 f.) – Walzenformgebungsmaschine; Rinken/ Kühnen, in: Schulte, PatG mit EPÜ, Kommentar, 9. Aufl., § 14, Rn. 50), zu keinem anderen, engeren, Auslegungsergebnis zu gelangen. Das französische Gericht geht zwar davon aus, dass von dem Schutzbereich des Verfügungspatents nur solche Ausführungsformen erfasst sind, bei denen das flüssige Quellungsmedium direkt auf die hydrophile Beschichtung einwirkt. Jedoch sind der Entscheidungsbegründung (Anlage HL38; deutsche Übersetzung: Anlage HL38a, S. 21, vorletzter Abs.) keine funktionstechnischen Erwägungen zu entnehmen, aufgrund derer der Fachmann zu einem eingeschränkten Verständnis gelangt.
Die Ausführungen unter lit. a) berücksichtigend verletzt die angegriffene Ausführungsform die Lehre des Verfügungspatents ohne weiteres.
Es liegt zunächst ein flüssiges Quellungsmedium in Form von Wasser vor. Durch eine Verdampfung des Quellungsmediums treten Gasmoleküle durch die gasdurchlässige Membran und die den Katheter umgebenden, ebenfalls gasdurchlässige, Folie hindurch und gelangen so in unmittelbaren Kontakt mit der hydrophilen Beschichtung des Katheterschafts.
3.
Ausgehend von dem unter Ziff. 2., lit. a) dargelegten Verständnis einer verfügungspatentgemäßen Behandlung der hydrophilen Beschichtung durch das flüssige Quellungsmedium (Merkmal 2b)) verwirklicht die angegriffene Ausführungsform auch Merkmal 4.
Der Wortlaut des Merkmals 4 sieht vor, dass
„der Hohlraum das flüssige Quellungsmedium zur Bereitstellung eines gebrauchsfertigen Katheter-Sets aufnimmt.“
Aus einer Zusammenschau dieses Merkmals 4 mit dem Merkmal 3 ergeben sich für den Fachmann zwei konkrete räumlich-körperliche Vorgaben. Erstens offenbart sich ihm bei einer Betrachtung des Merkmals 3, dass der Hohlraum durch die Katheterverpackung definiert wird, mithin die Katheterverpackung den Hohlraum nach außen hin begrenzt. Zweitens dient der Hohlraum – wie Merkmal 3 ebenfalls lehrt – nicht nur der Aufnahme des flüssigen Quellungsmediums, sondern er beinhaltet auch den Katheter.
Mit der räumlich-körperlichen Anordnung des Quellmediums in dem Hohlraum, mithin innerhalb der Katheterverpackung, verbindet das Verfügungspatent dabei die Funktion, dass ein Verdunsten des Quellmediums nach außen vermieden wird. Das wiederrum erschließt sich dem Fachmann bei einer Betrachtung des neu eingefügten Merkmals (1b) und aufgrund des Inhalts des Abschnitts [0010]:
„Der Begriff „gasundurchlässiges“ Material ist in diesem Zusammenhang so zu verstehen, dass er jedes Material bezeichnet, das gegen die Diffusion durch Verdampfen des jeweiligen flüssigen Quellungsmediums während eines Zeitraums ausreichend dicht ist, der die empfohlene Haltbarkeitsdauer des Kathetersets überschreitet, […]“
Der Anordnung von Katheter und flüssigem Quellungsmedium in dem Hohlraum betrifft hingegen nicht die Abgrenzung der Vorrichtungsbestandteile nach außen, sondern ihr Verhältnis zueinander und richtet den Blick damit auf die räumliche Anordnung der Vorrichtungsbestandteile im Inneren der Katheterverpackung. Der Fachmann schließt deshalb eine Sichtweise aus, nach der schon alles, was sich innerhalb der Katheterverpackung befindet, zwingend als Hohlraum zu begreifen ist. Der Anordnung von flüssigem Quellungsmedium und Katheter in dem Hohlraum kommt die Funktion zu, dass das Quellungsmedium einen ausreichenden Zugang zu dem Katheter hat. Dies fördert den verfügungspatentgemäß angestrebten Zweck, auf unkompliziertere Weise einen gebrauchsfertigen Katheter zu schaffen, ohne dass die Gefahr einer Verunreinigung erhöht wird, indem nämlich der Aktivierungsvorgang innerhalb der Verpackung vor ihrer Öffnung vollzogen wird.
Nach dieser Maßgabe ist jedenfalls – wie dies in Abschnitt [0013] auch beschrieben ist – eine Ausführungsform erfasst, bei welcher das Kompartiment für das flüssige Quellungsmedium vollständig mit dem Hohlraum für den Katheter integriert ist, mithin sich der räumliche Bereich, in welchem sich der Katheter befindet, und der räumliche Bereich, in dem das Quellungsmedium aufbewahrt ist, überschneiden. Anders wäre auch der von dem Verfügungspatent in Abschnitt [0013] nachfolgend beschriebene Effekt, dass es nämlich unmittelbar nach Abschluss des Herstellungsprozesses (durch das Aufeinandertreffen von flüssigem Quellungsmedium und hydrophiler Beschichtung) zu einer Aktivierung kommt, nicht erklärbar.
Von dem Schutzbereich des Verfügungspatents sind aber auch solche Ausgestaltungen erfasst, bei welchen sich innerhalb des durch die Katheterverpackung gebildeten Hohlraums ein räumlicher Bereich ausmachen lässt, in dem sich das Kompartiment mit dem flüssigen Quellungsmedium befindet und ein solcher, in welchem der Katheter platziert ist, so ist es etwa in dem Ausführungsbeispiel, welches die Figuren 1 und 2 beschreiben, und wie es durch die Abschnitte [0011] und [0027] (Abs. [0021] der geänderten Patentschrift, Anlage KAP1g) erläutert wird. Trotz dieser unterschiedlichen räumlichen Anordnung liegt ein einheitlicher Hohlraum im Sinne des Verfügungspatents vor, weil nämlich über eine „Fließverbindung“ (oder auch „Übergangsabschnitt“) die Möglichkeit einer direkten Kontaktaufnahme des flüssigen Quellungsmediums mit der Katheteroberfläche gewährleistet ist. Aus diesem Ausführungsbeispiel, das die Lehre des Verfügungspatents zwar grundsätzlich nicht beschränken, wohl aber Anhaltspunkte dafür geben kann, welche technische Funktion einem Merkmal im Rahmen der Erfindung zukommen soll (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.10.2014 – I-15 U 30/14 – Rn. 92 bei Juris), ist ableitbar, dass ein ausreichender Zugang dann besteht, wenn das Quellungsmedium nicht durch zusätzliches Material an einem Zugang zu der hydrophilen Katheteroberfläche gehindert wird. Das Verfügungspatent lässt – wie es in Abschnitt [0031] (Abs. [0025] der geänderten Patentschrift, Anlage KAP1g) beschrieben ist – zwar äußere Krafteinwirkungen insoweit zu, als Druck auf den schwammartigen Körper mit dem flüssigen Quellungsmedium ausgeübt werden muss, um das Herausfließen des Quellungsmediums und damit den Aktivierungsvorgang zu veranlassen. Nicht aber ist gewollt, dass der Anwender zuvor auf das Material in einer Art und Weise einwirken muss, die die Gefahr einer Beschädigung der Verpackung oder anderer Vorrichtungsgegenstände mit sich bringt. Dies würde dem Zweck, einen möglichst sterilen und einen gebrauchsfertigen Katheter für einen privaten Anwender bereitzustellen, unterlaufen.
Dieses Verständnis steht schließlich auch in keinem Widerspruch zu den Ausführungen in der Beschwerdeentscheidung vom 27.02.2014, Az.: T0801/13. Soweit es darin mit Blick auf die Figuren 1 und 2 heißt:
„Im Rahmen des Patents kann dies nur bedeuten, dass das flüssige Quellungsmedium im Hohlraum sozusagen ohne Barriere ist, […].“ (Anlage HL13a, S. 11, vorletzter Abs.),
fügt sich dieser Passus in ein Verständnis, wonach den Teilen des Quellungsmediums, die die Aktivierung bewirken, ein ausreichender Zugang zu dem Katheterschaft gewährt werden muss. Gleiches gilt, soweit die Beschwerdekammer auf den Seiten 14, 15 der genannten Entscheidung eine „Flüssigkeitsfließverbindung“ zwischen dem „Hohlraum“ und dem „Kompartiment“ verlangt. Insoweit ist weiter auch zu berücksichtigen, dass die dortigen Ausführungen im Zusammenhang mit der Beurteilung einer unzulässigen Erweiterung stehen, und deshalb insbesondere einer Abgrenzung der in der ursprünglichen Offenlegungsschrift (HL16) offenbarten „zweite Serie von Ausführungsformen“ (Abs. [0022] und Abs. [0045] ff. der A1-Schrift) dienen. Diese „zweite Serie von Ausführungsformen“ ist dadurch gekennzeichnet, dass das das flüssige Quellungsmedium enthaltende Kompartiment durch eine unüberwindbare Barriere vollständig von dem Hohlraum, der den Katheter aufnimmt, getrennt („fully separated“) ist. Vor demselben Hintergrund sind die Ausführungen der Verfügungsklägerin in dem Beschwerdeverfahren in ihrem Schriftsatz vom 28.05.2013 (Anlage HL 20, S. 5 ff.) zu sehen, denen im Hinblick auf das Verständnis von der geschützten Lehre ohnehin allenfalls eine indizielle Bedeutung zukommen kann (mit Bezug auf Äußerungen des Anmelders im Prüfungsverfahren: Kühnen, ebd., Rn. A.76).
Die angegriffene Ausführungsform sieht danach einen verfügungspatentgemäßen Hohlraum, der das flüssige Quellungsmedium enthält, vor.
Die gasförmigen Moleküle des Quellungsmediums, die für eine Aktivierung der hydrophilen Beschichtung erforderlich sind, erhalten durch die gasdurchlässige Membran und die Schutzhülle einen ungehinderten Zugang zu der Katheteroberfläche. Es besteht dann für die Teile des Quellungsmediums, die die Aktivierung auslösen, keine erhebliche Barriere.
III.
Die Verfügungsbeklagte kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass die Verfügungsklägerin vor dem Hintergrund der von ihr im Rahmen des Einspruchsbeschwerdeverfahrens mit Schriftsatz vom 28.05.2013 (Anlage HL20, dort insbesondere S. 6, Abs. 4.5) getätigten Äußerungen wegen des Grundsatzes von Treu und Glauben daran gehindert ist, eine Verletzung des Verfügungspatents durch die angegriffene Ausführungsform geltend zu machen.
Der Einwand aus § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung (venire contra factum proprium) kann erfolgreich erhoben werden, wenn der Patentinhaber im Einspruchsverfahren erklärt, für eine bestimmte Ausführungsform keinen Patentschutz zu begehren und diese dann im Verletzungsverfahren angreift, soweit seine Erklärung Grundlage für die Erteilung oder Aufrechterhaltung des Patents war und wenn der in Anspruch Genommene auf die Redlichkeit und Zuverlässigkeit des Patentanmelders vertrauen durfte (BGH, NJW 1997, 3377 – Weichvorrichtung II). Dabei reicht nicht jede, als bloße Meinungsäußerung mitgeteilte schutzbereichsbeschränkende Erklärung des Klägers. Erforderlich ist vielmehr eine Erklärung, die nach den gesamten Umständen für den Adressaten den hinreichenden Willen des Schutzrechtsinhabers erkennen lässt, die Reichweite seines Patents in Bezug auf eine bestimmte Ausführungsform abzugrenzen (BGH, a.a.O.; Hervorhebungen diesseits).
Unbeschadet dessen, ob den Erklärungen der Verfügungsklägerin der von der Verfügungsbeklagten angenommene Erklärungswert beizumessen ist – die Verfügungsklägerin tritt dem entgegen – , ist diesen bei Betrachtung nach dem objektiven Empfängerhorizont nicht zu entnehmen, dass die Verfügungsklägerin damit eine bestimmte Ausführungsform, insbesondere die angegriffene Ausführungsform, aus dem Schutzbereich des Verfügungspatents ausklammern wollte.
IV.
Aufgrund der festgestellten Verletzungshandlungen stehen der Verfügungsklägerin die geltend gemachten Ansprüche zu.
Der Unterlassungsanspruch hat seine Grundlage in Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 1 PatG.
Aufgrund der festgestellten Rechtsverletzung besteht auch die erforderliche Wiederholungsgefahr, die die Verfügungsbeklagte nicht, insbesondere nicht durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, beseitigt hat.
Der Auskunftsanspruch besteht gem. Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 140b Abs. 1 PatG.
Sofern § 140b Abs. 7 PatG für die Geltendmachung eines Auskunftsanspruchs im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes eine offensichtliche Rechtsverletzung verlangt, liegt eine solche vor. Eine solche offensichtliche Rechtsverletzung ist gegeben, wenn die Verletzung so eindeutig ist, dass eine Fehlentscheidung kaum möglich ist (Grabinski/ Zülch, in: Benkard, PatG, Kommentar, 11. Auflage, 2015, § 140b, Rn. 20). Tatsächliche Umstände, die die Verletzungshandlung begründen, sind zwischen den Parteien nicht streitig. Vielmehr liegt eine Verletzungshandlung bei dem zugrunde gelegten weiten Verständnis von der Lehre des Verfügungspatents, für welche die unter Ziff. II., 2. lit. a) dargelegten Gründe sprechen, vor. Auch der Rechtsbestand ist – worauf im Folgenden unter B., Ziff. I. näher ausgeführt wird – hinreichend gesichert.
Der Auskunftsanspruch deckt auch die begehrten Angaben der „Summe der Mengen und der Summen der bezahlten Preise“ ab, obwohl diese in dem Gesetzeswortlaut keine ausdrückliche Erwähnung findet. Vor dem Hintergrund, dass die einzelnen von der Verfügungsbeklagten zu machenden Angaben typischerweise in elektronischer Form nachgehalten werden, ist die Verfügungsbeklagte durch die Verpflichtung, das Ergebnis einer Addition dieser Einzelangaben mitzuteilen, nicht unzumutbar belastet.
Der geltend gemachte Sequestrationsanspruch dient der Sicherung des gem. Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 140a Abs. 1 PatG bestehenden Vernichtungsanspruchs (Grabinski/ Zülch, in: Benkard, PatG, Kommentar, 11. Auflage, 2015, § 140a, Rn. 10), dessen Voraussetzungen deshalb vorliegen müssen.
Vor dem Hintergrund, dass die in den USA ansässige Verfügungsbeklagte eine Niederlassung auch in Deutschland hat, ist auch davon auszugehen, dass sie inländischen Besitz/ Eigentum an der angegriffenen Ausführungsform hat. Die Unzumutbarkeit der Vernichtung oder milderer Maßnahmen – für deren Sicherung ebenfalls ein Sequestrationsanspruch besteht (a.a.O.) – ist nicht erkennbar oder vorgetragen, § 140a Abs. 4 PatG.
B.
Es liegt auch der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund vor (§§ 935, 940 ZPO).
Ein Verfügungsgrund besteht, wenn der Rechtsbestand des Verfügungspatents hinreichend gesichert und die Verfügung zeitlich dringlich sowie notwendig ist, da der Verfügungsklägerin ein Verweis auf ein Hauptsachverfahren nicht zumutbar ist (LG Düsseldorf, Urt. v. 08.05.2014, Az.: 4a O 65/13, Seite 10, zitiert nach BeckRS 2010, 10846).
Der Rechtsbestand des Verfügungspatents ist in einem für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ausreichenden Umfang gesichert.
Für den Erlass einer einstweiligen Verfügung muss der Rechtsbestand des Verfügungsschutzrechts so gesichert sein, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsachverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (OLG Düsseldorf Urt. v. 29.04.2010, Az.: 2 U 126/09, Seite 4 – Harnkatheter, zitiert nach BeckRS).
So ist es vorliegend.
Aufgrund des Einspruchsverfahrens, indem eine zweitinstanzliche Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vorliegt, durch welche das Verfügungspatent in der nunmehr geltend gemachten (beschränkten) Fassung aufrechterhalten wurde, ist zunächst von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand auszugehen.
Zwar ist das Einspruchsverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen, da die Beschwerdekammer das Verfahren an die erste Instanz zurückverwiesen hat. Jedoch hat die Beschwerdekammer konkrete Vorgaben (mit genau bestimmten Ansprüchen, einer genau bestimmten Beschreibung und bestimmten Zeichnungen) zu dem Umfang gemacht, indem das angegriffene Patent geändert werden soll. Diese Vorgaben entfalten gem. Art. 111 Abs. 2 Satz 1 EPÜ eine Bindungswirkung für die erste Instanz, weshalb die Entscheidung einer rechtskräftigen Beschwerdeentscheidung gleichsteht (Günzel/ Beckedorf, in: Benkard, EPÜ, Kommentar, 2. Auflage, 2012, Art. 111, Rn. 139, zweiter Spiegelstrich; jedoch offengelassen von BGH, GRURInt. 2012, 659, Rn. 21 – Tintenpatrone III).
Dies berücksichtigend obliegt es der Verfügungsbeklagten, Tatsachen vorzubringen und ggf. glaubhaftzumachen, aufgrund derer sich die bereits ergangene Rechtsbestandsentscheidung als nicht vertretbar darstellt, oder aufgrund derer ein Angriff auf das Verfügungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gestützt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht berücksichtigt und beschieden haben (OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.01.2016, Az.: I-2 U 48/15, Rn. 133, zitiert nach juris).
Der Vortrag der Verfügungsbeklagten ist nicht geeignet, die Rechtsbestandsentscheidung der Technischen Beschwerdekammer in dem beschriebenen Sinn in Frage zu stellen.
Soweit die Verfügungsbeklagte geltend macht, dem Verfügungspatent fehle es ausgehend von der im Jahre 1975 veröffentlichten DE 25 11 198 A1 (Anlage HL30; NK18 im Nichtigkeitsverfahren) bzw. der entsprechenden US-Anmeldung US 4,026,296 (Anlage HL31; NK19 im Nichtigkeitsverfahren; D34 im Einspruchsverfahren) – die Entgegenhaltungen werden auch zusammenfassend mit „Stoy-Schriften“ bezeichnet – an einer erfinderischen Tätigkeit, stützt sie sich damit auf Druckschriften, die bereits in dem Einspruchsbeschwerdeverfahren vorgelegt worden sind.
Dass die Beschwerdekammer diese Druckschriften in der Entscheidung vom 23.02.2017 inhaltlich in keiner Weise berücksichtigt hat, kann in Ermangelung der Veröffentlichung der Entscheidungsbegründung nicht festgestellt werden. Die zwischen den Parteien unstreitige Tatsache, dass diese jedenfalls im Rahmen der mündlichen Anhörung nicht mehr verhandelt worden sind, reicht für die Annahme, dass die Entgegenhaltungen keinerlei Berücksichtigung gefunden haben, nicht aus. Dagegen steht auch, dass die Verfügungsbeklagte selbst vorträgt, die Beschwerdekammer habe die Stoy-Schriften derart gewürdigt, dass sie die Entgegenhaltung CN 1 106 744 („MAO“; D1 im Einspruchsverfahren) als näherliegenden Stand der Technik betrachtet habe.
Des Weiteren vermag aber die Kammer, die nicht mit Fachleuten auf dem Gebiet der Erfindung des Verfügungspatents besetzt ist, auch nicht anzunehmen, dass der Fachmann einen hinreichenden Anlass hatte, das in den Stoy-Schriften offenbarte gasundurchlässige Verpackungsmaterial,
„Der Katheter wurde sterilisiert und gasdicht in eine Polyäthylenpackung geschlossen, […].“ (Anlage HL30, S. 19, 1. Abs. a. E.),
weiter so zu verbessern, dass dieses im Sinne eines Teils des Merkmals 1b), der in den Stoy-Schriften unstreitig nicht offenbar ist, „durch ein mehrschichtiges thermoplastisches Folienmaterial, umfassend Aluminium, ausgebildet ist“.
Um das Begehen eines von den bisher beschrittenen Wegen abweichenden Lösungsweg nicht nur als möglich, sondern dem Fachmann nahegelegt anzusehen, bedarf es – abgesehen von denjenigen Fällen, in denen für den Fachmann auf der Hand liegt, was zu tun ist – in der Regel zusätzlicher, über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anstöße, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anlässe dafür, die Lösung des technischen Problems auf dem Weg der Erfindung zu suchen (BGH, GRUR 2009, 746, 748 – Betrieb einer Sicherheitseinrichtung; BGH, GRUR 2012, 378, 379 – Installiereinrichtung II).
An diesem Maßstab orientiert vermag die Kammer nicht zu der Überzeugung zu gelangen, dass der Fachmann aufgrund seines Bestrebens, Haltbarkeit und Lagerdauer jedes (Medizin)Produkts zu verbessern, in naheliegender Art und Weise durch eine Kombination des allgemeinen Fachwissens mit den Stoy-Schriften zu der verfügungspatentgemäßen Lehre gelangen konnte.
Insoweit ist zum einen zu berücksichtigen, dass sich die Stoy-Schriften, obgleich dem Fachmann das Problem grundsätzlich geläufig sein dürfte, nicht mit dem Problem des Austrocknens des Katheters während seiner Bevorratung in der Verpackung befassen. Kern der offenbarten Lehre ist vielmehr das Problem, den Katheter an dem Teil, mit dem er in die Körperöffnung eingeführt wird, „schlüpfrig“ zu halten und ein Austrocken des außerhalb des Körpers befindlichen Teils zu verhindern (Anlage HL30, 4, 1. Abs.). Ein Verbesserungsbedarf für das Vermeiden des Austrocknens innerhalb der Verpackung wird dem Fachmann im Rahmen der Entgegenhaltung nicht angezeigt.
Vor dem Hintergrund der dargelegten Zweifel lässt auch der qualifizierte Hinweis nach § 83 Abs. 1 PatG des BPatG vom 25.10.2013 in dem das europäische Patent 0 935 478 (im Folgenden: EP ‘478) betreffenden Nichtigkeitsverfahren, Az.: 4 Ni 37/12 (EP), die hinreichende Annahme einer Vernichtung des Verfügungspatents wegen fehlender erfinderischer Tätigkeit (Art. 138 Abs. 1 (a), Art. 52 Abs. 1, Art. 56 EPÜ) nicht zu.
Der zuständige Senat des BPatG ließ – wie die Verfügungsbeklagte auf Seite 51 f. ihres Nichtigkeitsklageschriftsatzes (Anlage HL29) ausführt – zwar Zweifel daran erkennen, dass die Lehre des Streitpatents (EP ‘478) bei Berücksichtigung des Offenbarungsgehalts der WO 96/30277 („Rødsten“) auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. Die Rødsten-Druckschrift offenbart jedoch – im Unterschied zu den Stoy-Schriften – ausdrücklich lediglich eine gasdurchlässige Verpackung, so dass sich die bereits dargelegten Zweifel der Kammer daran, dass in der Verbesserung des Verpackungsmaterials in Richtung des von dem Verfügungspatent vorgesehenen Materials eine bloße handwerkliche Verbesserungsmaßnahme liegt, im Zusammenhang mit dieser Druckschrift noch verstärken. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass das BPatG in seinem Beschluss annimmt, dass der Fachmann dennoch auf naheliegende Art und Weise zu der Lehre des dortigen Streitpatents (aus der Familie des hiesigen Verfügungspatents) gelangen. Sofern sich daraus ein Widerspruch zu der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer ergeben sollte, vermag die Kammer diesen jedoch aus den genannten Gründen nicht mit hinreichender Sicherheit zu Gunsten der vorläufigen Ansicht des BPatG aufzulösen. Dies gilt umso mehr als die Rødsten-Druckschrift auch Gegenstand des Einspruchsverfahrens gegen das Verfügungspatent war.
Es ist auch davon auszugehen, dass der Verfügungsklägerin an einer dringlichen Entscheidung gelegen ist. Sie hat sich insbesondere nicht dadurch dringlichkeitsschädlich verhalten, dass sie vor der Einreichung des Verfügungsantrags die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer abgewartet hat.
Die Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht ist zu bejahen, wenn der Verfügungskläger seine Rechtsverfolgung in einer Art und Wiese vorantreibt, die die Ernsthaftigkeit seines Bemühens erkennen lässt und die es deswegen objektiv rechtfertigt, ihm Zugang zum einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu gewähren (Kühnen, ebd., G.111). Die Beurteilung der Dringlichkeit ist von dem Einzelfall abhängig und nicht anhand starrer Fristen zu bemessen (a.a.O.), wobei der Verfügungskläger den Verfügungsantrag, sobald er über alle Kenntnisse und Glaubhaftmachungsmittel verfügt, die verlässlich eine aussichtsreiche Rechtsverfolgung ermöglichen, innerhalb eines Monats anbringen muss (Kühnen, ebd., G.121).
Dabei steht es der Dringlichkeit einer einstweiligen Unterlassungsverfügung in Patentsachen nicht zwingend entgegen, wenn der Patentinhaber vor Anbringung seines Verfügungsantrags zunächst die erstinstanzliche Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung abwartet, wenn der Rechtsbestand des Verfügungspatents streitig ist und ein vor der aufrechterhaltenden Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung eingereichtes Verfügungsbegehren mutmaßlich keine Erfolgsaussicht hat (Kühnen, ebd., Rn.G.128). Ein Abwarten der Beschwerdeentscheidung kann insbesondere dann gerechtfertigt sein, wenn berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der zugunsten des Patentinhabers getroffenen und vom Gegner angefochtenen Einspruchs- bzw. Nichtigkeitsentscheidung bestehen (OLG Düsseldorf, ebd., Rn. 111). Diese können beispielsweise darin begründet sein, dass weitere, der Erfindung näher liegende Druckschriften aus dem Stand der Technik in das Beschwerdeverfahren eingeführt werden oder – auch bei unverändertem Sach- und Streitstand – daraus, dass die Beurteilung der Rechtsbestandsangriffe objektiv uneindeutig ist oder die erstinstanzliche Rechtsbestandsentscheidung das richtige Ergebnis schlicht verfehlt (a. a. O.).
Nach dem unter Ziff. 1. dargelegten Maßstab war der Verfügungsklägerin vorliegend zuzugestehen, die zweitinstanzliche Rechtsbestandsentscheidung abzuwarten.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Verfügungspatent im Rahmen des erstinstanzlichen Einspruchsverfahrens lediglich beschränkt aufrechterhalten worden ist. Die Beschwerdekammer hat das Verfügungspatent in einem weiteren Umfang eingeschränkt. Dies legt nahe, dass etwaige Zweifel an der erstinstanzlichen Rechtsbestandsentscheidung begründet waren, und eine hinreichend sichere Rechtsverfolgung, die im Interesse des Patentinhabers liegt, vor Erlass der zweitinstanzlichen Einspruchsentscheidung nicht gewährleistet war.
Nachdem die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer am 23.02.2017 erfolgte, reichte die Verfügungsklägerin binnen zwei Wochen (am 09.03.2017), mithin innerhalb eines Zeitraums der nicht geeignet ist, ein dringlichkeitsschädliches Verhalten zu begründen, ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht ein.
Eine andere Beurteilung der Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass die Verfügungsklägerin einen vor dem Landgericht München anhängigen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgenommen hat. Denn dieser betraf das hier nicht streitgegenständliche, lediglich aus der Patentfamilie des Verfügungspatents stammende Patent EP H.
C.
Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu Gunsten der Verfügungsklägerin zu berücksichtigen, dass die Laufzeit des Verfügungspatents nur noch wenige Monate (bis zum 18.09.2017) beträgt. Demgegenüber sind die für die Verfügungsbeklagte zu erwartenden Umsatzeinbußen während der nur noch kurzen Laufzeit des Verfügungspatents gering. Sofern die Verfügungsbeklagte geltend macht, dass die Gefahr bestehe, dass Kunden, die während der noch bestehenden Laufzeit die angegriffene Ausführungsform nicht über sie beziehen könnten, sich insgesamt von dem Produktangebot der Verfügungsbeklagten abwenden, so geht daraus kein den Erlass der einstweiligen Verfügung hinderndes überwiegendes Interesse hervor. Auf die Ausführungen unter Punkt D. wird verwiesen.
D.
Die Entscheidung über die Kosten ergeht nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Vollstreckung der einstweiligen Verfügung ist gem. §§ 938, 709 Satz 1 ZPO von einer Sicherheitsleistung abhängig. Die Anordnung einer Sicherheitsleistung ist deshalb geboten, weil damit gewährleistet wird, dass der Unterlassungsanspruch nicht unter geringeren Bedingungen (nämlich ohne Sicherheitsleistung) vollstreckbar ist, als er es bei einem entsprechenden erstinstanzlichen Hauptsacheurteil wäre (Kühnen, ebd., Rn. G.69).
Die Höhe der Sicherheitsleistung hat sich an dem Schaden zu orientieren, der den Schuldnern durch die vorläufige Vollstreckung droht, und soll dementsprechend den Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO sowie Anwalts- und Gerichtskosten absichern (OLG Düsseldorf, NJOZ 2007, 451, 454; Cepl/Voß/Lunze, ZPO, 1. Aufl. 2015, § 709 Rn. 4). Grundsätzlich wird sich die Sicherheitsleistung am Streitwert orientieren, wobei die Beklagtenseite die Möglichkeit hat, substantiiert darzulegen und glaubhaft zu machen, dass ihr ein höherer Schaden droht, der dann für die Sicherheitsleistung maßgeblich ist (Cepl/Voß/Lunze, a.a.O., § 709 Rn. 6 f.; Kühnen, a.a.O., Rn. H.12).
Auch im Hinblick auf den hier zur Beurteilung stehenden Sachverhalt ist eine Orientierung an dem Streitwert sachgerecht, wonach die Sicherheitsleistung mit EUR 1,5 Mio. festzusetzen ist.
Zu dem ersatzfähigen Schaden können zwar auch Aufwendungen gehören, die die Schuldner machen, um vorübergehend nicht vertriebene Gegenstände wieder in den Verkehr zu bringen und einen etwa verlorenen Kundenkreis zurückzugewinnen, wenn die Ursache für den Schaden durch das einstweilige Unterlassungsgebot gesetzt wurde (OLG Düsseldorf, NJOZ 2007, 451, 454). Dies rechtfertigt jedoch nicht die Berücksichtigung von langfristigen Umsatzeinbußen, die in den nächsten Jahrzehnten (die Verfügungsbeklagte setzt 10 Jahre an) deshalb zu erwarten sind, weil der Kundenkreis – wie die Verfügungsbeklagte behauptet – durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung unwiederbringlich verloren ist. Insoweit obliegt es der Verfügungsbeklagten, Maßnahmen zur Rückgewinnung der Kunden zu ergreifen. Dies erscheint insbesondere zumutbar und zur Vermeidung eines dauerhaften Umsatzrückgangs geeignet, weil es ohnehin innerhalb des herkömmlichen Wettbewerbsgeschehens liegt, für die eigenen Produkte Werbung zu betreiben, und sich damit von den Produkten anderer Mitbewerber abzugrenzen. Vorliegend kommt hinzu, dass der Verfügungsbeklagten der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform aufgrund der nur noch kurzen Laufzeit des Verfügungspatents lediglich noch für einen Zeitraum von ca. zwei Monaten untersagt ist.
Anknüpfungspunkte für eine höhere Sicherheitsleistung ergeben sich auch nicht aus der von der Verfügungsklägerin im Termin vorgelegten „Berechnung Sicherheitsleistung“ (Anlage KAP17), aus der sich auf Seiten der Verfügungsbeklagten Umsatzverluste von rund 13. Mio. EUR ergeben. In Ermangelung von Angaben der Verfügungsbeklagten bleibt die Gewinnmarge unklar, so dass eine Orientierung an dem Streitwert zur Kompensation eines etwaigen Vollstreckungsschadens auch weiterhin sachgerecht erscheint.
Aus den dargelegten Gründen war der Verfügungsbeklagten auch nicht zu gestatten, die Vollziehung der einstweiligen Verfügung gegen eine Sicherheitsleistung abzuwenden.
E.
Der Streitwert wird gem. § 51 Abs. 1 GKG auf EUR 1,5 Mio. festgesetzt.
Dr. Crummenerl
Haase
Dr. Gräwe

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO
§§ 935, 940 ZPO
§§ 938, 709 Satz 1 ZPO
§ 140a PatG
§ 242 BGB
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 140b Abs. 1 PatG
§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 140b Abs. 7 PatG
§ 140a Abs. 1 PatG
§ 140a Abs. 4 PatG
§ 83 Abs. 1 PatG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 51 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1975, 422
GRUR 2008, 779
GRUR 2010, 950
NJW 1997, 3377
GRUR 2009, 746, 748
GRUR 2012, 378, 379
4a O 133/09
4 Ni 50/17
2 U 95/10
15 U 30/14
4a O 65/13
2 U 126/09
2 U 48/15
4 Ni 37/12