Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-27, Aktenzeichen 35 K 40.11 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0227.35K40.11V.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine dem Gericht vorgelegte Prozessvollmacht bleibt für das Gericht maßgeblich, solange dem Gericht nicht eine Mandatsbeendigung angezeigt worden ist.(Rn.23) 2. Für den Antrag auf Erteilung eines Visums zum Familiennachzug ist eine bestimmte Form gesetzlich nicht vorgesehen. Die Antragstellung kann daher grundsätzlich auch auf elektronischem Weg erfolgen, sofern hierfür eine Zugangseröffnung besteht (§ 3a Abs. 1 VwVfG). Dabei ist davon auszugehen, dass im öffentlichen Internetauftritt einer Behörde regelmäßig eine Zugangseröffnung für den elektronischen Verkehr zu sehen ist.(Rn.31) 3. Die Präklusion nach § 82 Abs. 1 (und Abs. 2) AufenthG wirkt in das gerichtliche Verfahren jedenfalls dann nicht hinein, wenn maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung durch das Gericht nicht der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ist, sondern der der gerichtlichen Entscheidung.(Rn.35) 4. Da somalische Pässe von der Bundesrepublik Deutschland derzeit generell nicht anerkannt werden, ist bei somalischen Staatsangehörigen von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG abzusehen, wenn sie auch keine Möglichkeit haben, eine Ausnahme von der Passpflicht nach § 3 Abs. 2 AufenthG zu erhalten, weil die Erteilung der Ausnahme davon abhängt, dass das Auswärtige Amt einen Anspruch auf Erteilung eines Visums im Übrigen bestätigt (wie VG Berlin, Urteil vom 20. September 2011 - VG 35 K 146.11 V -).(Rn.44)
Der Bescheid der Botschaft der Beklagten in Nairobi vom 20. Dezember 2010 wird aufgehoben, soweit darin der Antrag der Klägerin auf Erteilung eines Visums zum Zwecke des Familiennachzugs zu ihrem Ehemann abgelehnt wird. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ein Visum zum Zwecke des Familiennachzugs zu ihrem Ehemann zu erteilen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug.
Die 1967 geborene Klägerin ist somalische Staatsangehörige. Ihr 1958 geborener Ehemann, den sie 1987 heiratete und der ebenfalls somalischer Staatsangehöriger ist, reiste nach eigenen Angaben im Februar 2010 in das Bundesgebiet ein und beantragte die Anerkennung als Asylberechtigter. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 24. Juni 2010 wies das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) den Antrag ab, stellte zugleich jedoch fest, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft gemäß § 60 Abs. 1 AufenthG vorlägen. Am 13. September 2010 erteilte die Beigeladene dem Ehemann der Klägerin auf dessen Antrag daraufhin eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 2 AufenthG (gültig bis zum 4. August 2013).
Mit E-Mail vom 1. September 2010 übersandte der Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin der Botschaft der Beklagten in Nairobi ein Schreiben vom 29. August 2010, in dem er unter Hinweis auf den Bescheid des BAMF vom 24. Juni 2010 für die Klägerin sowie insgesamt sieben Kinder einen „Antrag auf Gewährung von Familiennachzug“ stellte. Mit weiterem Schreiben vom 16. September 2010, der Botschaft per Fax übermittelt am 28. September 2010, reichte der Bevollmächtigte eine Liste mit den Personenstandsdaten der Klägerin und der Kinder nach, wobei es sich nunmehr um neun Kinder handeln sollte. Zugleich bat der Bevollmächtigte darum, der Klägerin über seine Kanzlei einen Termin zur Vorsprache zu erteilen.
Mit Schreiben ebenfalls vom 16. September 2010 teilte die Botschaft der Beklagten in Nairobi dem Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin mit, dass eine Antragstellung zur Fristwahrung per E-Mail leider nicht möglich sei. Die Antragsannahme werde daher nicht bestätigt. Der Bevollmächtigte wurde gebeten, die Klägerin aufzufordern, innerhalb der nächsten zwei Monate ab Datum des Schreibens nach vorheriger Terminvereinbarung persönlich bei der Botschaft vorzusprechen. Dabei seien alle antragsbegründenden Unterlagen vorzulegen. Andernfalls fehle es an der zwingend notwendigen Mitwirkung der Klägerin und der Antrag werde abgelehnt.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2010 zeigte Rechtsanwalt H... gegenüber der Botschaft der Beklagten in Nairobi an, dass er in der Visumssache der Klägerin und ihrer Kinder die Vertretung des Ehemanns der Klägerin übernommen habe. Da nicht geklärt sei, ob aufgrund der bisherigen Korrespondenz die Frist des § 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AufenthG eingehalten sei, stelle er vorsorglich gemäß § 29 Abs. 2 Satz 3 AufenthG den Antrag auf Gewährung von Familiennachzug für die Familienmitglieder seines Mandanten, namentlich die Klägerin sowie insgesamt acht Kinder.
Unter dem 20. Dezember 2010 wies die Botschaft der Beklagten in Nairobi den Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin darauf hin, ihm sei mit Schreiben vom 16. September 2010 mitgeteilt worden, dass der „Antrag auf Familiennachzug Ihrer Mandanten angenommen“ worden sei. Leider habe die Klägerin trotz Aufforderung bislang jedoch nicht bei der Botschaft vorgesprochen. Somit habe sie ihre Mitwirkungspflicht nicht erfüllt. Dementsprechend werde der „Antrag auf Familiennachzug (…) hiermit abgelehnt“.
Am 4. Januar 2011 sprach die Klägerin zusammen mit Rechtsanwalt R... bei der Botschaft der Beklagten in Nairobi vor. In diesem Zusammenhang reichte sie den Formblattantrag für die begehrte Visumserteilung sowie weitere Unterlagen ein.
Am 25. Januar 2011 hat die Klägerin bei dem Verwaltungsgericht Berlin Klage erhoben.
Zur Begründung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, dass sie aufgrund der Antragstellung mit dem per E-Mail vom 1. September 2010 übersandten Schreiben vom 29. August 2010, jedenfalls aber mit dem Schreiben vom 16. September 2010, die Voraussetzungen des § 29 Abs. 2 Satz 2 AufenthG erfülle. Eine Kollision in der Tätigkeit der beteiligten Rechtsanwälte bestehe nicht. Die Vollmacht des Verfahrensbevollmächtigten sei niemals erloschen. Rechtsanwalt R... habe nur ausgelotet, wie auf dem Verwaltungsweg ggf. eine abhelfende Entscheidung zu erhalten sei. Dessen unbeschadet habe das Klagebegehren im Einvernehmen der beteiligten Rechtsanwälte weiterverfolgt werden sollen.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich:
Der Bescheid der Beklagten vom 20. Dezember 2010 wird aufgehoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin das Visum zum Familiennachzug zu erteilen.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor, dass bereits erhebliche Zweifel an der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung des die Klage einreichenden Rechtsanwalts und damit an der Zulässigkeit der Klage bestünden. Jedenfalls aber sei die Klage unbegründet. Ein die Klägerin belastender Bescheid sei bisher nicht ergangen. Der Bescheid vom 20. Dezember 2010 könne nicht streitgegenständlich sein, weil die Klägerin erstmals am 4. Januar 2011 bei der Botschaft in Nairobi vorgesprochen und die antragsbegründenden Unterlagen eingereicht habe. Der zuvor gestellte Antrag sei nicht innerhalb der dafür gesetzten Frist vervollständigt worden; insoweit werde auf § 82 AufenthG verwiesen. Die Botschaft habe davon ausgehen müssen, dass an der Weiterverfolgung des ersten, nie vervollständigten Antrags kein Interesse mehr bestehe. Der Antrag vom 4. Januar 2011 sei noch in Bearbeitung. Die nach § 31 AufenthG notwendige Zustimmung der Beigeladenen hierzu stehe weiterhin aus. Aufgrund der defizitären Urkundslage sei ein DNA-Gutachten empfohlen worden. Außerdem bestünden Zweifel am Alter der mit beantragenden Kinder, die durch die Vorlage eines Adoleszenzgutachtens ausgeräumt werden könnten. Im Übrigen scheitere das Einreisebegehren der Klägerin bereits daran, dass diese über keinen visierfähigen Pass verfüge, womit es an der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG fehle. Somalische Reisepässe würden von der Bundesrepublik Deutschland nicht als visierfähiges Dokument anerkannt. Eine Visumserteilung stünde gemäß § 3 Abs. 2 AufenthG daher unter dem Vorbehalt, dass das Bundesministerium des Innern einen noch zu stellenden Antrag auf Ausnahme von der Passpflicht genehmige.
Die Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt. Sie trägt im Wesentlichen vor, dass nach den bei ihr vorliegenden Unterlagen der Visumsantrag vom 4. Januar 2011 datiere. Diesbezüglich habe die Botschaft in Nairobi ihr mitgeteilt, dass die Frist aus § 29 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nicht gewahrt sei. Bisher sei davon ausgegangen worden, dass die Klägerin eine gemeinsame Einreise mit den Kindern anstrebe. Daher sei beabsichtigt - nachdem die geforderte DNA-Analyse inzwischen vorliege -, zunächst noch das Ergebnis der Adoleszenzgutachten abzuwarten und anschließend eine aktuelle Überprüfung der Wohnraum- und Lebensunterhaltssituation vorzunehmen. Sofern die Klägerin aber an ihrem Klagebegehren festhalte, verweigere sie - die Beigeladene - die Zustimmung.
Mit Schriftsätzen vom 20. Juni 2011, 23. August 2011 und 14. Januar 2012 haben die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer schriftlichen Entscheidung durch den Berichterstatter erteilt.
Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Beigeladenen haben vorgelegen und sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Klage, über die aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten der Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte (vgl. § 87a Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 und § 101 Abs. 2 VwGO), war bei verständiger Würdigung dahingehend auszulegen (vgl. § 88 VwGO), dass die Klägerin die beantragte Visumserteilung an sie unter (nur) teilweiser Aufhebung des Bescheides der Botschaft der Beklagten in Nairobi vom 20. Dezember 2010 begehrt; nämlich insoweit, als darin der Antrag der Klägerin auf Erteilung eines Visums zum Zwecke des Familiennachzugs zu ihrem Ehemann abgelehnt wird. Soweit sich der angegriffene Bescheid auch auf die weiteren Visumsanträge für die Kinder bezieht, so sind die entsprechenden Anträge nicht Gegenstand des Klageverfahrens.
Die Klage ist ausschließlich im Namen der Klägerin erhoben worden. Auch hat die Klägerin mit dem Klageantrag vom 25. Januar 2011 ausdrücklich nur die Erteilung eines Visums („das Visum“) an sie beantragt. Auf die gerichtliche Nachfrage im Rahmen der Klageeingangsverfügung vom 27. Januar 2011, ob auch die Kinder nachziehen und Kläger sein sollen, hat der Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin nicht geantwortet. Ebenso wenig konnte das Gericht dem sonstigen Vorbringen der Klägerseite im Verfahren entnehmen, dass die Visumsanträge für die Kinder in die Klage einbezogen sein sollten.
Sind aber die Visumsanträge für die Kinder nicht streitgegenständlich, so war die Klage auch hinsichtlich der Aufhebung des Bescheides vom 20. Dezember 2012 so zu verstehen, dass die Aufhebung nur hinsichtlich des unmittelbar die Klägerin selbst betreffenden Teils begehrt wird. Dafür spricht im Übrigen auch, dass für eine isolierte Anfechtungsklage, mit der nur die Aufhebung der Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsaktes beantragt wird, in der Regel kein Rechtsschutzbedürfnis besteht und die Klage insoweit daher kostenpflichtig schon als unzulässig abzuweisen gewesen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist grundsätzlich von einem Vorrang der Verpflichtungsklage auszugehen; mit der Folge, dass Rechtsschutz gegen die Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsaktes grundsätzlich (nur) durch eine Verpflichtungsklage („Versagungsgegenklage“) zu erstreiten ist, die die Aufhebung des Versagungsbescheides umfasst, soweit er entgegensteht (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 21. November 2011 - BVerwG 1 C 10/06 -, Rn. 16; zit. nach juris; zur Diskussion Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar, 17. Auflage 2011, § 42 Rn. 30 m.w.Nachw.). Lediglich dann, wenn eine mit dem Versagungsbescheid verbundene Beschwer anders nicht oder nur schlechter abgewendet werden kann, kann allein die Aufhebung des Bescheides ausnahmsweise ein zulässiges - gegenüber der Verpflichtungsklage vorteilhafteres - Rechtsschutzziel sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 2011, a.a.O.). Für einen derartigen Ausnahmefall ist hier nichts ersichtlich.
2. Die so verstandene Klage ist zulässig (a.) und hat auch in der Sache Erfolg (b.).
a. Die Verpflichtungsklage ist gemäß § 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere hat der Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin seine prozessrechtliche Bevollmächtigung nachgewiesen, indem er eine schriftliche Vollmacht zur Gerichtsakte gereicht hat (vgl. § 67 Abs. 6 Satz 1 VwGO). Eine Mandatsbeendigung ist dem Gericht nicht angezeigt worden (vgl. hierzu VGH Mannheim, Beschluss vom 14. Juni 2004 - VGH A 12 S 633/04 -, Rn. 3; zit. nach juris; Kopp/Schenke, a.a.O., § 67 Rn. 46). Des Weiteren ergibt sich auch aus der zwischenzeitlichen Beauftragung eines weiteren Rechtsanwalts durch den Ehemann der Klägerin nicht, dass die vorgelegte Vollmacht für das Gericht nicht (mehr) maßgeblich ist.
b. Die Klage ist auch begründet. Soweit der Bescheid der Botschaft der Beklagten in Nairobi vom 20. Dezember 2010 im hiesigen Klageverfahren angegriffen wird (s.o.), ist der Bescheid rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. zur Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts BVerwG, Urteile vom 16. Juni 2004 - BVerwG 1 C 20.03 -, Rn. 11, und vom 7. April 2009 - BVerwG 1 C 17.08 -, Rn. 40; beide zit. nach juris) hat die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Visums zum Zwecke des Familiennachzugs zu ihrem Ehemann.
Maßgebliche Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 Buchst. c), Satz 3 Nr. 1 i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG. Danach ist dem Ehegatten eines Ausländers ein Visum zum Familiennachzug zu erteilen, wenn beide Ehegatten das 18. Lebensjahr vollendet haben und der Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis nach § 20 oder § 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG besitzt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Dem Anspruch der Klägerin steht weder das allgemeine Regelerteilungserfordernis des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG entgegen, wonach die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraussetzt, dass der Lebensunterhalt gesichert ist (vgl. § 2 Abs. 3 AufenthG), noch das Erfordernis aus § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, wonach für den Familiennachzug zu einem Ausländer ausreichender Wohnraum zur Verfügung stehen muss. Dies schon deshalb nicht, weil § 5 Abs. 1 Nr. 1 und § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vorliegend nicht anwendbar sind. Das ergibt sich aus § 29 Abs. 2 Satz 2 AufenthG.
Nach dieser Vorschrift ist u.a. bei dem Ehegatten eines Ausländers, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG oder eine Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 3 AufenthG besitzt, von den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 und des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG abzusehen, wenn
- der im Zuge des Familiennachzugs erforderliche Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels innerhalb von drei Monaten nach unanfechtbarer Anerkennung als Asylberechtigter oder unanfechtbarer Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft gestellt wird (Nr. 1) und
- die Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft in einem Staat, der nicht Mitgliedstaat der Europäischen Union ist und zu dem der Ausländer oder seine Familienangehörigen eine besondere Bindung haben, nicht möglich ist (Nr. 2).
Auch diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Insbesondere hat die Klägerin den Antrag auf Erteilung des begehrten Visums rechtzeitig innerhalb der Dreimonatsfrist des § 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AufenthG gestellt.
Insoweit dürfte entgegen der Annahme der Botschaft der Beklagten in Nairobi aus deren Schreiben vom 16. September 2010 bereits die E-Mail des Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin an die Botschaft vom 1. September 2010 mit dem darin enthaltenen Schreiben vom 29. August 2010 zur Fristwahrung genügt haben. Denn eine bestimmte Form des Antrags ist gesetzlich nicht vorgesehen, insbesondere auch nicht in § 81 Abs. 1 AufenthG (vgl. Dienelt, in: Renner, Ausländerrecht. Kommentar, § 81 AufenthG Rn. 7; Hailbronner, Ausländerrecht. Kommentar, Loseblatt, Stand: 73. Lfg. Sept. 2011, § 81 AufenthG Rn. 4; s. auch Ziff. 81.1.1 VV-AufenthG, wonach die Antragstellung ausdrücklich auch nicht etwa an Formularvordrucke gebunden ist; etwas anderes gilt aufgrund der insoweit bestehenden unionsrechtlichen Anforderungen allerdings für die Beantragung eines Schengen-Visums im Sinne des § 6 AufenthG). Erforderlich ist lediglich ein erkennbares Begehren auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zu einem bestimmten Aufenthalt im Bundesgebiet (vgl. Ziff. 81.1.1 VV-AufenthG; Hailbronner, a.a.O.). Ein solches Begehren kann grundsätzlich auch auf elektronischem Weg zum Ausdruck gebracht werden. In § 3a Abs. 1 BVwVfG ist die Übermittlung elektronischer Dokumente ausdrücklich zugelassen, soweit der Empfänger hierfür einen Zugang eröffnet. Dabei ist bereits im öffentlichen Internetauftritt einer Behörde - wie dem der Botschaft der Beklagten in Nairobi (vgl. die Website der Botschaft unter: ) - regelmäßig eine Zugangseröffnung für den elektronischen Verkehr zu sehen (vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 12. Auflage 2011). Dies auch mit Rücksicht darauf, dass Behörden im Verhältnis zu einem Bürger mit Internetanschluss und E-Mail-Adresse weniger schutzwürdig sind (Kopp/Ramsauer, a.a.O., m.w.Nachw.). Ob das Online-Terminverfahren über das seit dem 15. Juni 2010 bestehende elektronische Buchungssystem, auf das die Botschaft der Beklagten in Nairobi auf ihrer Website hinweist, der Annahme einer Zugangseröffnung hier entgegensteht, erscheint dem Gericht (sehr) zweifelhaft; zumal die Website der Botschaft zu diesem Zweck ausdrücklich ein elektronisches Kontaktformular bereitstellt und überdies ein Online-Antragsformular „Nationales Visum (Langzeitvisum)“ dort bereits in Aussicht gestellt ist.
Jedenfalls ist ein Begehren der Klägerin auf Visumserteilung zum Familiennachzug in hinreichender Deutlichkeit - und innerhalb der Frist aus § 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AufenthG - auch nochmals in dem weiteren Schreiben vom 16. September 2010 zum Ausdruck gekommen, das der Bevollmächtigte der Klägerin am 28. September 2010 per Fax an die Botschaft der Beklagten in Nairobi übermittelt hatte. Weder hat die Beklagte vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass der Botschaft das Fax nicht zugegangen ist.
Letztlich wird die (rechtzeitige) Antragstellung auch in dem angegriffenen Bescheid vom 20. Dezember 2010 vorausgesetzt und ausdrücklich bestätigt, wenn es darin heißt: „Der Antrag auf Familiennachzug wird (…) hiermit abgelehnt.“ Wäre die Botschaft der Beklagten in Nairobi davon ausgegangen, dass ein Antrag zu diesem Zeitpunkt (noch) gar nicht vorlag, so hätte es dieser Entscheidung nicht bedurft.
Dass bei der Vorsprache der Klägerin in der Botschaft der Beklagten in Nairobi am 4. Januar 2011 ein erneuter Antrag gestellt worden ist, ändert an der Tatsache der vorherigen Antragstellung nichts. Schon wegen der gravierenden Konsequenzen im Hinblick auf die Frist aus § 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AufenthG, aber auch wegen der noch laufenden Klagefrist gegen den Bescheid vom 20. Dezember 2010 (vgl. § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO), konnte und durfte hieraus keineswegs der Schluss gezogen werden, dass der frühere Antrag sich überholt hatte. Ebenso wenig steht die Vorsprache (erst) am 4. Januar 2011 der Rechtzeitigkeit der früheren Antragstellung entgegen, da zwischen dem Antrag und der Vorsprache zu unterscheiden ist. Auch dies wird durch den angegriffenen Bescheid vom 20. Dezember 2010 letztlich bekräftigt.
Die Beklagte hat die Antragstellung und deren Rechtzeitigkeit zuletzt im Schriftsatz vom 23. Januar 2012 auch nicht mehr bestritten, sondern ausdrücklich eingeräumt, dass zwischen Antragstellung und Vorsprache zu unterscheiden ist. Stattdessen hat die Beklagte nunmehr auf § 82 AufenthG verwiesen. Auch damit vermag sie indes nicht durchzudringen.
Soweit das Vorbringen der Beklagten dahingehend zu verstehen sein sollte, dass die Beklagte mangels der erforderlichen Mitwirkung durch die Klägerin eine Präklusion nach § 82 Abs. 1 AufenthG geltend macht, kann offen bleiben, ob die Botschaft der Beklagten in Nairobi nach der genannten Regelung befugt war, den Visumsantrag der Klägerin durch den streitgegenständlichen Bescheid vom 20. Dezember 2010 abzulehnen. Denn jedenfalls bleibt eine etwaige Präklusion nach § 82 Abs. 1 AufenthG im hiesigen Klageverfahren ohne Auswirkungen.
Nach § 82 Abs. 1 AufenthG ist der Ausländer verpflichtet, seine Belange und für ihn günstige Umstände, soweit sie nicht offenkundig oder bekannt sind, unter Angabe nachprüfbarer Umstände unverzüglich geltend zu machen und die erforderlichen Nachweise über seine persönlichen Verhältnisse, sonstige erforderliche Bescheinigungen und Erlaubnisse sowie sonstige erforderliche Nachweise, die er erbringen kann, unverzüglich beizubringen (Satz 1). Die Ausländerbehörde kann ihm dafür eine angemessene Frist setzen (Satz 2). Sie setzt ihm eine solche Frist, wenn sie die Bearbeitung eines Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels wegen fehlender oder unvollständiger Angaben aussetzt, und benennt dabei die nachzuholenden Angaben (Satz 3). Nach Ablauf der Frist geltend gemachte Umstände und beigebrachte Nachweise können unberücksichtigt bleiben (Satz 4).
Die Präklusion nach § 82 Abs. 1 AufenthG wirkt nicht absolut (Dienelt, in: Renner, a.a.O., § 82 AufenthG Rn. 20). Das ergibt sich bereits daraus, dass es für das Widerspruchsverfahren in § 82 Abs. 2 AufenthG eine gesonderte Regelung gibt. Das bedeutet: Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens durch die Ausgangsbehörde hat keinen Einfluss auf ein ggf. durchzuführendes Vorverfahren; zurückgewiesene Tatsachen oder Beweismittel können ohne Beschränkung in das Vorverfahren eingebracht werden (Hailbronner, a.a.O., § 82 AufenthG Rn. 35; vgl. auch Dienelt, a.a.O., § 82 AufenthG Rn. 19).
Erst recht wirkt die Präklusion in das gerichtliche Verfahren nicht, oder zumindest nicht ohne Weiteres, hinein. Jedenfalls dann, wenn maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung durch das Gericht - wie vorliegend (s.o.) - nicht der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ist, sondern der der gerichtlichen Entscheidung, können die von der verfahrensrechtlichen Präklusion erfassten Umstände vom Gericht bei seiner Entscheidung berücksichtigt werden (vgl. Hailbronner, a.a.O., § 82 AufenthG Rn. 36; weitergehend noch Dienelt, a.a.O., § 82 AufenthG Rn. 20: generell keine Fortwirkung der Präklusion). Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber die gerichtliche Kontrollkompetenz insoweit durch § 82 Abs. 1 (und Abs. 2) AufenthG beschränken wollte. Im Gegenteil, geht die Gesetzesbegründung zu § 70 AuslG 1990 - der Vorgängervorschrift von § 82 AufenthG - ausdrücklich davon aus, dass nach Ablauf der Präklusionsfrist ein weiteres Vorbringen gerichtlich noch geltend gemacht werden kann (vgl. BT-Drs. 11/6321 vom 27. Januar 1990, S. 81; s. ferner auch Dienelt, a.a.O.).
Ist das Gericht folglich nicht durch § 82 Abs. 1 AufenthG an einer Entscheidung gehindert, so kommt es in diesem Zusammenhang letztlich allein darauf an, ob sämtliche Informationen und Nachweise, die zu einer Entscheidung über den Visumsantrag der Klägerin erforderlich sind, (inzwischen) vorliegen. Das ist unstreitig der Fall.
Ebenso wenig steht der Beklagten die Regelung in § 82 Abs. 4 AufenthG zur Seite. Danach kann, soweit es zur Vorbereitung und Durchführung von Maßnahmen nach dem AufenthG und nach den ausländerrechtlichen Bestimmungen in anderen Gesetzen erforderlich ist, u.a. angeordnet werden, dass ein Ausländer bei der zuständigen Behörde sowie den Vertretungen oder ermächtigten Bediensteten des Staates, dessen Staatsangehörigkeit er vermutlich besitzt, persönlich erscheint (Satz 1). Kommt der Ausländer einer solchen Anordnung nicht nach, kann sie zwangsweise durchgesetzt werden (Satz 2). § 40 Abs. 1 und 2 sowie die §§ 42 und 42 Abs. 1 Satz 1 und 3 des Bundespolizeigesetzes (BPolG) finden entsprechende Anwendung (Satz 3).
Es kann dahinstehen, ob sich die Ermächtigungsgrundlage sachlich auch auf die Durchführung eines auf einen entsprechenden Antrag hin eingeleiteten Visumsverfahrens bezieht. Denn im Fall der Klägerin fehlt es bereits an einer „Anordnung“ des persönlichen Erscheinens durch die Botschaft der Beklagten in Nairobi. Die Anordnung nach § 82 Abs. 4 AufenthG ist ein (Grund-) Verwaltungsakt, der ggf. nach den allgemeinen Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsrechts durchzusetzen ist (vgl. Dienelt, a.a.O., § 82 AufenthG Rn. 12; Hailbronner, a.a.O., § 82 AufenthG Rn. 61 m.w.Nachw.). Ein solcher (Grund-) Verwaltungsakt steht hier nicht im Raum. Insbesondere kann dem Schreiben der Botschaft der Beklagten in Nairobi vom 16. September 2010 kein entsprechender Regelungsgehalt (vgl. § 35 Satz 1 BVwVfG) beigemessen werden. Davon unabhängig sieht § 82 Abs. 4 AufenthG im Übrigen auch die Rechtsfolge nicht vor, auf die die Beklagte sich hier beruft, d.h. die Ablehnung eines (Visums-) Antrag mangels Vorsprache.
Ohne Erfolg macht die Beklagte schließlich geltend, dass die Klägerin nicht über einen visierfähigen Pass verfüge.
Nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zwar in der Regel voraus, dass die Passpflicht nach § 3 AufenthG erfüllt wird. Nach Absatz 1 Satz 1 der zuletzt genannten Vorschrift dürfen Ausländer nur in das Bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten, wenn sie einen anerkannten und gültigen Pass oder Passersatz besitzen, sofern sie von der Passpflicht nicht durch Rechtsverordnung befreit sind. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor, weil nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten somalische Pässe generell nicht anerkannt werden, wie dem Gericht im Übrigen auch schon aus anderen Verfahren bekannt ist (vgl. VG Berlin, Urteil vom 20. September 2011 - VG 35 K 146.11 V -, Rn. 11, 24 u. 26; zit. nach juris).
Im vorliegenden Fall ist zur Überzeugung des Gerichts jedoch von einer atypischen Fallgestaltung auszugehen und folglich von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG abzusehen (vgl. dazu sowie zum Folgenden eingehend: VG Berlin, Urteil vom 20. September 2011, a.a.O., Rn. 25 ff.; gegen die Entscheidung ist unter dem Aktenzeichen OVG 3 B 40.11 die Berufung bei dem OVG Berlin-Brandenburg anhängig). Denn da die Klägerin der Passpflicht nach dem zuvor Gesagten nicht durch Vorlage eines somalischen Passes nachkommen kann, verbleibt ihr nur der Weg, eine Ausnahme von der Passpflicht nach § 3 Abs. 2 AufenthG zu beantragen. Nach dieser Vorschrift kann das Bundesministerium des Innern oder die von ihm bestimmte Stelle in begründeten Einzelfällen vor der Einreise des Ausländers für den Grenzübertritt und einen anschließenden Aufenthalt von bis zu sechs Monaten Ausnahmen von der Passpflicht zulassen. Indes wird ein entsprechender Antrag nur dann positiv beschieden, wenn das Auswärtige Amt bestätigt, dass im Übrigen ein Anspruch auf Erteilung eines Visums besteht. Ein solcher Anspruch wird vom Auswärtigen Amt hier aber gerade in Abrede gestellt, sodass die Klägerin letztlich keine Möglichkeit hat, eine Ausnahme von der Passpflicht zu erhalten. Bei dieser Sachlage kann der Klägerin das Passerfordernis nicht entgegengehalten werden.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
4. Die Berufung war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (vgl. § 124 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. GKG auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 82 AufenthG
§ 31 AufenthG
§ 88 VwGO
§ 81 AufenthG
§ 6 AufenthG
§ 70 AuslG
§ 3 AufenthG
§ 167 VwGO
§ 3a Abs. 1 VwVfG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG
§ 3 Abs. 2 AufenthG
§ 60 Abs. 1 AufenthG
§ 25 Abs. 2 AufenthG
§ 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AufenthG
§ 29 Abs. 2 Satz 3 AufenthG
§ 29 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO
§ 67 Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 2 Abs. 3 AufenthG
§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 26 Abs. 3 AufenthG
§ 81 Abs. 1 AufenthG
§ 3a Abs. 1 BVwVfG
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 82 Abs. 1 AufenthG
§ 82 Abs. 2 AufenthG
§ 82 Abs. 4 AufenthG
§ 35 Satz 1 BVwVfG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 40 Abs. 1 und 2 sowie die §§ 42 und 42 Abs. 1 Satz 1 und 3 des Bundespolizeigesetzes

Zitierte Entscheidungen: 35 K 146.11
1 C 10/06
12 S 633/04
1 C 20.03
1 C 17.08
3 B 40.11