Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-01, Aktenzeichen 11 K 915/08

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens - mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen - trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt, die zwei bundesweit ausgestrahlte Programme, Deutschlandfunk und Deutschlandradio Kultur, anbietet.
Am 22.10.2003 schloss sie mit der Beigeladenen und dem Saarländischen Rundfunk (SR) unter der Moderation der Staatskanzlei eine, durch das (damals) neue Saarländische Mediengesetz (SMG) notwendig gewordene, Verständigungsvereinbarung. Im Rahmen dieser Vereinbarung brachte die Klägerin drei und der SR sechs Frequenzen ein - eine weitere Frequenz war noch vorhanden -, die dann insgesamt neu zugeordnet wurden. Die Klägerin erhielt zwei Frequenzen, der SR drei Frequenzen und die Beigeladene fünf Frequenzen.
In § 2 dieser Vereinbarung verpflichteten sich die Beigeladene und der SR, bei künftigen Frequenzzuordnungsverfahren im UKW-Bereich Einvernehmen über die Zuordnung dieser Frequenzen an die Klägerin herzustellen, soweit dies erforderlich sei, um der Klägerin die Erfüllung ihrer staatsvertraglichen Versorgungsaufgaben zu ermöglichen.
Eine weitere Verständigungsvereinbarung zwischen der Klägerin, der Beigeladenen und dem SR kam am 15.05.2007 zu Stande. Im Rahmen dieser Vereinbarung wurden der Klägerin fünf UKW-Frequenzen und der Beigeladenen zwei Frequenzen zugeteilt. Vier der fünf der Klägerin zugeordneten Frequenzen nutzte sie bereits zuvor. Insofern wurden ausgelaufene Zuordnungsentscheidungen verlängert. Mit der neu zugeordneten Frequenz wurde die Übertragungskapazität der Klägerin um 104.000 potentielle Hörer auf derzeit 506.078 (DLF: 145.445, DLRKultur: 360.633) erweitert.
In § 2 dieser Vereinbarung wurde erklärt, dass die Parteien der Vereinbarung in der hiermit vorgenommen Zuordnung von UKW-Übertragungskapazitäten (…) wichtige Schritte hin zur Erfüllung des Versorgungsauftrages der Klägerin sehen.
Weiterhin hielten die Parteien dieser Vereinbarung fest, dass bei künftigen Frequenzzuordnungsverfahren die Übertragungskapazitäten insgesamt so zuzuordnen seien, dass eine möglichst gleichgewichtige Entwicklung des öffentlich-rechtlichen und des privaten Rundfunks gesichert werde.
Am 20.03.2008 teilte die Landesregierung des Saarlandes der Klägerin, der Beigeladenen sowie dem SR mit, dass das Verfahren über die Zuordnung von vier neuen UKW-Frequenzen, namentlich in Homburg 89,6 MHz, in Neunkirchen 99,3 MHz sowie in Saarlouis 99,5 und 102,8 MHz, eingeleitet worden sei.
Der SR meldete in diesem Verfahren keinen weiteren Bedarf an. Die Klägerin und die Beigeladene konnten über die Zuordnung keine Verständigung erzielen. Mit Schreiben vom 23.06.2008 teilte die Staatskanzlei dem Beklagten, Ausschuss für Bildung, Familie, Frauen und Kultur, daher mit, dass eine einvernehmliche Verständigung binnen drei Monaten nach Bekanntgabe nicht habe erzielt werden können. Zugleich bat sie den Ausschuss um Entscheidung über die Zuweisung und schlug vor, die Frequenzen der Beigeladenen zugunsten des aus ihrer Sicht unterversorgten privaten Rundfunks zuzuordnen.
Die Klägerin, die Beigeladene sowie der SR hatten Gelegenheit, Stellungnahmen zu dem Vorschlag der Staatskanzlei abzugeben. Die Beigeladene und der SR schlossen sich dem Vorschlag der Staatskanzlei an, die Klägerin bat in einer Stellungnahme vom 04.08.2008 unter Verweis auf die Verständigungsvereinbarung vom 22.10.2003, die zur Verfügung stehenden Frequenzen ihr zuzuordnen.
Der Ausschuss für Bildung, Familie, Frauen und Kultur des Beklagten beschloss in seiner 72. Sitzung vom 13.08.2008 einstimmig, die im Streit stehenden Frequenzen gemäß § 21 Abs. 6 SMG der Beigeladenen zuzuordnen. Er begründete diese Entscheidung damit, dass der private Rundfunk im Saarland nur über ein landesweit verbreitetes Programm verfüge und die Klägerin im Saarland eine im Verhältnis gute Abdeckung habe.
Mit Bescheid vom 27.08.2008, der Klägerin zugestellt am 29.08.2008, wurden die oben genannten Frequenzen durch den Beklagten der Beigeladenen zugeordnet.
Am 19.09.2008 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.
Sie behauptet, der Beklagte habe auf Grundlage eines unvollständigen Sachverhalts entschieden. Ihm seien die Stellungnahmen der Klägerin, der Beigeladenen und des SR nicht zur Kenntnis gebracht worden. Er sei auch nicht über die Verständigungsvereinbarung vom 22.10.2003 informiert gewesen. Er habe daher die Entscheidung in Unkenntnis der mit der Beigeladenen getroffenen Vereinbarung über zukünftige Frequenzzuordnungen getroffen.
Das Verfahren über die Vergabe dieser Frequenzen sei zweimal eröffnet worden. Zum ersten Mal seien die Frequenzen im Amtsblatt 22/2006 der Bundesnetzagentur vom 15.11.2006 ausgeschrieben worden. Die Staatskanzlei habe dann mit Schreiben vom 20.03.2008 erneut das Vergabeverfahren eröffnet.
Der Ausschuss sei im Irrtum über die tatsächliche Versorgungssituation der Programme der Klägerin im Saarland gewesen. Tatsächlich seien die Programme der Klägerin gegenüber den privaten Hörfunkveranstaltern im Saarland unterversorgt. Die Ausführungen in dem Bescheid vom 27.08.2008 seien daher falsch. Im Vergleich zu der (o.a.) Reichweite ihrer Programme erreiche Radio Salü 1.018.325 Einwohner, BigFM 234.696 Einwohner, Radio 99,6 4.448 Einwohner, Classic Rock Radio 126.940 Einwohner, Antenne West 30.617 Einwohner, Radio Melodie 3.233 Einwohner und RTL 260.749 Einwohner. Von einer Unterversorgung des privaten Rundfunks könne daher nicht die Rede sein. Keinesfalls sei die Versorgung der Programme der Klägerin im Saarland inzwischen bundesweit mit die Beste. Vielmehr bestehe in den Bundesländern Berlin und Bremen eine Komplettversorgung. Das Saarland sei aufgrund seiner Größe auch eher in eine Vergleichsgruppe mit den Stadtstaaten als mit den großen Flächenstaaten einzuordnen. Durch die Zuteilung der Frequenzen im Jahr 2003 und 2007 habe keine wesentliche Verbesserung der Versorgungssituation eintreten können, da vier der fünf im Jahr 2007 zugeteilten Frequenzen lediglich eine Verlängerung abgelaufener Zuteilungen dargestellt hätten. Durch die Zuteilung im Jahr 2003 könnten lediglich 45.000 Hörer mehr erreicht werden, als vor der Vereinbarung. Bei der Betrachtung der Frequenzsituation sei zwischen der Verbreitung der beiden von der Klägerin angebotenen Programme strikt zu trennen.
In diesem Zusammenhang sei ein Verweis auf andere Verbreitungsarten, als die UKW-Verbreitung nicht zulässig, insbesondere weil sich DAB bisher nicht beim Hörer durchgesetzt habe.
Die Klägerin meint, der Ausschuss habe seine Entscheidung auf der Grundlage der falschen Rechtsnorm getroffen. Die einschlägige Rechtsnorm zur Vergabe der streitgegenständlichen Frequenzen sei § 21 Abs. 5 SMG. Der Beklagte habe verkannt, dass der Klägerin bis zum Erreichen des Zustandes der terrestrischen Vollversorgung nach § 21 Abs. 5 SMG ein Vorrang zukomme. § 21 Abs. 6 SMG hätte gar nicht zu Anwendung kommen dürfen. Doch auch bei der konkreten Anwendung des § 21 Abs. 6 SMG habe der Ausschuss zu seiner Entscheidung unzutreffende Kriterien herangezogen. Der gesetzlich definierte Auftrag der Klägerin und die zwischen ihr und der Beigeladenen vorgenommene Konkretisierung durch die zwischenzeitlich abgeschlossenen Verständigungsvereinbarungen seien nicht berücksichtigt worden.
Das bei der Anwendung von § 21 Abs. 6 SMG notwendig auszufüllende Kriterium der Vielfalt des Programmangebotes sei durch die Staatskanzlei bereits zugunsten des privaten Rundfunks präjudiziert worden. Aufgrund der Verständigungsvereinbarungen sei der Vielfaltsbeitrag der Klägerin unstreitig gewesen.
Der Ausschuss habe bei seiner Entscheidung keine ausreichende Kenntnis über die von der Beigeladenen vorgesehene Verwendung der Frequenzen gehabt. Die getroffene Zuordnungsentscheidung sei auch deshalb unrechtmäßig. Die Beigeladene wolle die Ihr zugewiesenen Frequenzen nicht dazu verwenden, bereits bestehende private Rundfunkprogramme weiter zu verbreiten, sondern habe geplant, diese Frequenzen neuen Anbietern zuzuordnen. Hierin sei ein Verstoß gegen § 21 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 SMG zu sehen.
Der Umstand, dass die Staatskanzlei von vornherein vorgesehen habe, die Frequenzen der Beigeladenen zuzuordnen, sei eine unzulässige Präjudizierung. Die Beigeladene habe sachwidrig eine im Jahr 2003 eingegangene vertragliche Verpflichtung beenden wollen. Der Umstand, dass der Beklagte den Vertragsbruch der Beigeladenen mittels einer Zuweisungsentscheidung stütze, stelle eine sachfremde Erwägung dar.
Schließlich ist die Klägerin der Auffassung, dass die konkrete Ausgestaltung des Vergabeverfahrens im Saarland nicht die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Staatsferne aufweise. Dies liege daran, dass das Verfahren eine unmittelbare Einflussnahme der politischen Entscheidungsträger auf der Ebene Exekutive und der Legislative erkennen lasse. Im vorliegenden Verfahren habe die Staatskanzlei durch Ihre Präjudizierung zugunsten des privaten Rundfunks in unzulässiger Weise auf die Entscheidungsfindung Einfluss genommen und damit die notwendige Staatsferne unterwandert.
Zum Beleg für die behaupteten Zahlen hinsichtlich des Versorgungsgrades verweist die Klägerin auf eine Untersuchung des Instituts für Rundfunktechnik (IRT) vom 17.11.2008.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Bescheides vom 27.08.2008 den Beklagten zu verpflichten, ihr die Frequenzen
- Homburg 89,6 MHz,
- Neunkirchen 99,3 MHz,
- Saarlouis 99,5 MHz, (hilfsweise)Saarlouis 102,8 MHz
zuzuordnen;
hilfsweise,
über die Zuordnung der o.g. Frequenzen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Der Beklagte behauptet, der Ausschuss habe Kenntnis von der Vorgeschichte, insbesondere der Vereinbarung vom 22.10.2003 gehabt. In der Ausschusssitzung vom 25.06.2008 habe sich der Ausschuss bereits mit der Frage der Vergabe der Frequenzen befasst. Der Intendant der Klägerin selbst habe den Ausschuss auf die Vergabe der Frequenzen aufmerksam gemacht und habe zugleich die Gelegenheit gehabt, sich zu der Frage zu äußern. Im weiteren Verlauf dieser Sitzung habe der Ausschuss beschlossen, dass zunächst Stellungnahmen aller Beteiligten eingeholt werden sollten. Da die Klägerin in ihrer daraufhin abgegebenen Stellungnahme ausführlich auf die Vereinbarung vom 22.10.2003 hingewiesen habe, könne sie nicht behaupten, dass der Ausschuss nicht über diese Vereinbarung informiert gewesen sei. Das Verfahren über die hier streitgegenständlichen Frequenzen sei erstmals am 20.03.2008 eröffnet worden. Die vorher erfolgte telekommunikationsrechtliche Ausschreibung habe auf die später erfolgte medienrechtliche Frequenzzuordnungsentscheidung keinerlei präjudizielle Wirkung gehabt § 21 Abs. 4 SMG sei gerade Ausfluss der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Frequenzvergabe. Der vom Bundesverfassungsgericht geforderte Parlamentsvorbehalt sei gerade in dieser Vorschrift realisiert. Die erforderliche Staatsferne sei daher gegeben. Der Ausschuss habe zu Recht gemäß § 21 Abs. 6 SMG unter Berücksichtigung der Empfehlung der Staatskanzlei sowie der Stellungnahmen der Klägerin, der Beigeladenen sowie des SR getroffen.
Die Verständigungsvereinbarung vom 22.10.2003 habe auf die Entscheidung des Ausschusses keinen Einfluss haben können. Diese Vereinbarung könne nur zwischen den an der Vereinbarung beteiligten Parteien wirken. Sie könne aber keinen Einfluss auf die Unabhängigkeit von Legislative bzw. Mandat im Rahmen der Abstimmung in einem aus Landtagsabgeordneten bestehenden Ausschuss des Landtages haben. Darüber hinaus sei die Vereinbarung von 2003 mittlerweile als gegenstandslos anzusehen. Mit der Vergabe von Frequenzen zugunsten der Klägerin im Jahre 2007 und der in diesem Zusammenhang geschlossen Vereinbarung vom 15.05.2007 hätten die Klägerin, die Beigeladene sowie der SR festgestellt, dass diese Zuteilung wichtige Schritte hin zum staatsvertraglichen Auftrag der Klägerin darstelle. In dieser Vereinbarung hätten sich die genannten Parteien in § 2 auch darauf geeinigt, dass bei künftigen Frequenzvergaben wieder die in § 21 Abs. 6 SMG niedergelegten Grundsätze gelten sollten. Die Vereinbarung vom 22.10.2003 sei daher spätestens zu diesem Zeitpunkt auch von der Klägerin als erfüllt und überholt angesehen worden.
Der von der Klägerin zugrunde gelegte Begriff der Grundversorgung entspreche nicht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Grundversorgung meine, dass sichergestellt sein müsse, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten für die Gesamtheit der Bevölkerung Programme anböten, die umfassend und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrages informierten, und dass im Rahmen dieses Programmangebotes Meinungsvielfalt in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise hergestellt werde.
Da die Grundversorgung gemäß dem Bundesverfassungsgericht allein an die Funktion des Rundfunks anknüpfe, komme es nur darauf an, ob die Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks insgesamt erfüllt sei. Diese Funktion werde im Saarland durch die vom SR ausgestrahlten Rundfunkprogramme voll und ganz erfüllt. Aus diesem Grund sei im vorliegenden Fall § 21 Abs. 5 SMG nicht einschlägig.
Dass die Beigeladene dem Ausschuss nicht mitgeteilt habe, wie die zuzuordnenden Frequenzen verwendet werden sollten, sei der Entscheidung des Ausschusses nicht abträglich. Die Entscheidung, welchem privaten Veranstalter die Frequenzen anschließend gemäß § 52 SMG zugeteilt würden, obliege allein dem unabhängig entscheidenden und weisungsfreien Medienrat der Beigeladenen. Hierdurch werde die Staatsferne des privaten Rundfunks geschützt. Eine Entscheidung in Abhängigkeit von der Tatsache, welchem privaten Veranstalter die Frequenzen zugewiesen würden, stelle einen unzulässigen Durchgriff dar.
Bei ihrem Vergleich der Reichweite ihrer Programme verkenne die Klägerin, dass sie mit ihrer Erreichbarkeit im Saarland auch nur im Saarland rundfunkrechtlich zugelassene private Anbieter vergleichen könne. Dies seien Radio Salü, BigFM, Radio 99,6, Classic Rock Radio und Antenne West. Selbst wenn man aber den Maßstab der Klägerin annähme, müsse man auf Seiten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auch die im Saarland empfangbaren, aber nicht im Saarland rundfunkrechtlich zugelassenen Programme des SWR beachten.
Zum Vergleich der Frequenzsituation der Klägerin könnten lediglich die übrigen Flächenstaaten herangezogen werden.
Für die Entwicklung des Dualen Systems des Rundfunks in Deutschland müsse letztlich auf sämtliche Verbreitungswege Rücksicht genommen werden, schließlich seien beide Programme der Klägerin im Saarland über DAB verfügbar.
In der Gesamtschau existiere die von der Klägerin behauptete Schieflage der Versorgungssituation zu ihren Ungunsten nicht. Bei den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen des IRT sei zu beachten, dass das IRT eine Gemeinschaftseinrichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sei, bei dem eine unabhängige Bewertung nicht zu erwarten sei.
Ein am 26.07.2010 eingeleitetes Eilverfahren hat die Kammer nach Rücknahme des Antrages durch den Beschluss vom 21.09.2010 - 11 L 709/10 - eingestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Gerichtsakte - 11 L 709/10 - sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Ausschusses für Bildung, Familie, Frauen und Kultur. Dieser war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsverpflichtungsklage gemäß §§ 40, 42 Abs. 1, Abs. 2, 68 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 74 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1, 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO zulässig.
Die Klage ist unbegründet, denn die Klägerin hat weder einen unmittelbaren Anspruch auf Zuweisung der streitgegenständlichen Frequenzen noch steht ihr ein Anspruch auf (beurteilungsfehlerfreie) Neubescheidung durch den Beklagten zu. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Der streitgegenständliche Bescheid, gegen dessen formelle Rechtmäßigkeit Bedenken weder vorgetragen noch ersichtlich sind, ist auch materiell rechtmäßig.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zuteilung der streitbefangenen Frequenzen aufgrund der Regelungen in § 21 Abs. 4-6 SMG.
§ 21 SMG stellt die nach § 50 RStV (Staatsvertrag über den Rundfunk im vereinten Deutschland vom 31. August 1991, in saarländisches Landesrecht transformiert durch das Gesetz über die Zustimmung zum Staatsvertrag über den Rundfunk im vereinten Deutschland vom 29.10.1991, zuletzt geändert durch Art. 4 Abs. 3 VerwaltungsstrukturreformG vom 21. 11. 2007 (Amtsbl. S. 2393)) maßgebliche landesrechtliche Regelung zur Zuordnung und Nutzung der Übertragungskapazitäten dar.
Die Regelung ist wirksam und insbesondere hinsichtlich ihrer Absätze 4 bis 6 verfassungsgemäß (1.). Gegen die voraussetzungsgemäße Anwendung bestehen keine Bedenken (2.).
1. Das Verfahren der Frequenzzuteilung ist in § 21 Abs. 3 und 4 SMG mehrstufig ausgestaltet. Die erste Stufe richtet sich nach § 21 Abs. 3 SMG. Die Landesregierung (hier: qua Delegation durch die Staatskanzlei) vermittelt zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltern und der Beigeladenen eine sachgerechte Zuordnung der zur Verfügung stehenden Frequenzen. Kommt - wie hier - eine Vermittlung innerhalb von drei Monaten nicht zustande, folgt die zweite Verfahrensstufe gemäß § 21 Abs. 4 SMG.
Die Letztentscheidungskompetenz ist in § 21 Abs. 4 SMG dem für Medienfragen zuständigen Ausschuss des Landtages zugewiesen, der auf Vorschlag der Staatskanzlei und unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Beteiligten nach Absatz 3 Satz 2 über die Zuordnung nach Maßgabe der Absätze 5 und 6 zu entscheiden hat.
§ 21 Abs. 5 SMG bestimmt eine (Vorweg-)Zuordnung zugunsten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, wenn eine solche zur Sicherstellung der Grundversorgung mit öffentlich-rechtlichem Rundfunk erforderlich ist. § 21 Abs. 6 Satz 1 SMG erklärt eine möglichst gleichgewichtige Entwicklung der beiden Säulen des dualen Systems, also des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf der einen und des privaten Rundfunks auf der anderen Seite zum Grundprinzip für die weitere Verteilung freier Frequenzen. In § 21 Abs. 6 Satz 2 SMG werden zusätzlich Kriterien aufgeführt, die im Rahmen der Entscheidung nach § 21 Abs. 6 Satz 1 SMG zu berücksichtigen sind.
Diese Regelung ist verfassungsgemäß. Insbesondere widerspricht die in § 21 Abs. 4 SMG festgelegte Übertragung der Vergabezuständigkeit auf einen Landtagsausschuss, der auf Vorschlag der Staatskanzlei zu entscheiden hat, nicht der von Verfassungs wegen geforderten Staatsferne.
Die rechtliche Ausgestaltung des Verfahrens zur Zuordnung von Übertragungskapazitäten unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 16.06.1981 -1 BvL 89/78 -, BVerfGE 57, 295) dem Vorbehalt des Gesetzes. Die notwendigen Entscheidungen sind wesentliche Entscheidungen, weil sie abgesehen von der sachlichen Bedeutung des Rundfunks für das individuelle und öffentliche Leben der Gegenwart im grundrechtsrelevanten Bereich ergehen und wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte sind. Dieser Anforderung hat der saarländische Landesgesetzgeber mit der Regelung in § 21 SMG formell Genüge getan.
Die Regelung begegnet auch materiellrechtlich keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Hierdurch werden die gesetzlichen Rahmenbedingungen geschaffen, die abstrakt und generell die Gewähr für eine Entscheidung bieten, die im Rahmen eines rechtsstaatlichen Verfahrens alle materiell-(verfassungs-)rechtlichen Kriterien beachtet. (Binder in Beck´scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 2. Aufl., § 50 RStV Rdnr. 34) Verfassungsrechtliche Richtschnur ist dabei die Vorgabe, den mit der Entscheidung über die Kapazitätsvergabe verbundenen oder erreichbaren Einfluss staatlicher Stellen auf die Programmveranstalter durch geeignete Verfahrensvorschriften und materiellrechtliche Entscheidungskriterien weitestmöglich auszuschließen. Dabei ist es verfassungsrechtlich nicht angreifbar, wenn der Gesetzgeber - wie hier - die Letztentscheidungsbefugnis einer staatlichen Instanz überträgt. Eine solche Regelung setzt aber voraus, dass die Vergabekriterien gesetzlich so präzise gefasst werden, dass programmbezogene Wertungsspielräume ausgeschlossen sind. (Binder in Beck´scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 2. Aufl., § 50 RStV Rdnr. 34; a.A. Engels, ZUM 1997, 106)
Diesen Anforderungen genügt die anzuwendende Regelung. Sie stellt - wie dargestellt - die zweite Stufe des Verfahrens zur Frequenzvergabe dar, wobei auf der ersten Stufe dem verfassungsrechtlichen Gebot der Staatsfreiheit der Berichterstattung (Grundlegend: BVerfG, Urteil vom 28.02.1961 -2 BvG 1/60, 2 BvG 2/60 -, BVerfGE 12, 205) dadurch umfassend Rechnung getragen wird, dass eine staatliche Stelle - hier die Staatskanzlei - nicht regelnd, sondern nur vermittelnd beteiligt ist und die Zuordnung durch eine vertragliche Regelung - eine Verständigungsvereinbarung - erfolgt.
Auf der zweiten Stufe der Vergabeentscheidung ist die Letztentscheidungskompetenz zwar einer staatlichen Stelle überantwortet. Die verfahrensmäßige Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens einerseits (a) sowie der weitgehende Ausschluss eines inhaltlichen, programmbezogenen Beurteilungsspielraums durch gesetzliche Vergabekriterien andererseits (b) und nicht zuletzt die Bindung des Ausschusses, der insoweit exekutiv tätig wird, an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie die Möglichkeit, die getroffene Entscheidung auf dem Verwaltungsrechtsweg einer gerichtlichen Prüfung zu unterziehen (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG), genügen den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Kriterien.
a. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich geregelt, dass die Beteiligten im Laufe des Verfahrens zur Entscheidungsfindung nicht nur Gelegenheit haben, ihre Belange geltend zu machen, sondern dass diese bei der Entscheidungsfindung auch zu berücksichtigen sind. Die darüber hinaus mangels gegenteiliger Anhaltspunkte geltenden Verfahrensvorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes bilden ein verfahrensmäßiges Gerüst, das geeignet ist, die Rechte und Belange der Beteiligten zu wahren.
Dass der Staatskanzlei ein Vorschlagsrecht hinsichtlich der zu treffenden Entscheidung zukommt, begegnet keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Entgegen der Auffassung der Klägerin wird dadurch die spätere Entscheidung des Beklagten nicht unzulässig präjudiziert, denn der Ausschuss hat nach den Vorgaben der §§ 21 Abs. 5 und 6 SMG unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Beteiligten zu entscheiden. Eine Bindung an den Vorschlag der Staatskanzlei besteht dagegen nicht.
Das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich betont, dass die von ihm aufgestellten Kriterien nicht bedeuten, dass die Exekutive (oder Legislative) in diesem Bereich gar nicht tätig werden darf. (Vgl. BVerfG, Urteil vom 05.02.1991 -1 BvF 1/85 u.a.-, BVerfGE 83, 238) Entscheidend ist, dass eine dem Vorbehalt des Gesetzes genügende, allgemeine Festlegung der Kriterien erfolgen muss, nach denen die konkreten Zuordnungsentscheidungen durch die zur Entscheidung berufene Stelle zu treffen sind.
b. Die Vergabekriterien des § 21 Abs. 5 und 6 SMG entsprechen diesen Vorgaben.
Der Ausschuss des Beklagten hat eine Zuteilungsentscheidung zu treffen, die an die in § 21 Abs. 5 und 6 SMG vorgegebenen Ziele und Faktoren anknüpft und durch diese bestimmt wird. Diese Ziele und Faktoren engen den Entscheidungsspielraum des Beklagten verfassungskonform ein, da sie verfassungsrechtlichen Vorgaben folgen und in deren Lichte auszulegen sind. Ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum inhaltlicher, programmbezogener Art steht dem Ausschuss des Beklagten dabei nicht zu.
Dies gilt für die Bestands- und Entwicklungsgarantie des den Grundversorgungsauftrag erfüllenden öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Sowohl durch das Vorrangprinzip des § 21 Abs. 5 SMG als auch durch die Regelung des § 21 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 SMG wird den Belangen der Allgemeinheit und damit auch des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Rechnung getragen.
Das Vorrangprinzip des § 21 Abs. 5 SMG ist Ausfluss der Forderung des Bundesverfassungsgerichts, dass der Gesetzgeber, der sich für eine duale Rundfunkordnung, in der öffentlich-rechtliche und private Veranstalter nebeneinander bestehen, entscheidet, verpflichtet ist, die Grundversorgung der Bevölkerung durch die Gewährleistung der erforderlichen technischen, organisatorischen, personellen und finanziellen Voraussetzungen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu sichern. (BVerfG, Urteil vom 05.02.1991 - 1 BvF 1/85, 1 BvF 1/88 -, BVerfGE 83, 238) In der dualen Ordnung des Rundfunks ist die unerlässliche Grundversorgung Sache der öffentlich-rechtlichen Anstalten. (BVerfG, Urteil vom 24.03.1987 -1 BvR 147/86, 1 BvR 478/86 -, BVerfGE 74, 297) Diese sind hierzu imstande, weil sie nicht in gleicher Weise wie private Veranstalter auf hohe Einschaltquoten angewiesen, mithin zu einem umfassenden Programmangebot in der Lage sind. (BVerfG, Urteil vom 04.11.1986 -1 BvF 1/84 - BVerfGE 73, 118) Grundversorgung in diesem Sinne bedeutet, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten für die Gesamtheit der Bevölkerung Programme anbieten, die umfassend und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrages informieren, und dass im Rahmen dieses Programmangebots in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise Meinungsvielfalt hergestellt wird. (BVerfG, Urteile vom 05.02.1991 - 1 BvF 1/85, 1 BvF 1/88 -, BVerfGE 83, 238, und vom 04.11.1986 -1 BvF 1/84 - BVerfGE 73, 118) Dabei muss der öffentlich-rechtliche Rundfunk nicht allein in seinem Bestand, sondern auch in seiner zukünftigen Entwicklung gesichert sein. (BVerfG, Urteil vom 05.02.1991 - 1 BvF 1/85, 1 BvF 1/88 -, BVerfGE 83, 238) Der Begriff der Grundversorgung ist folglich gegenständlich und zeitlich offen und dynamisch. Er ist allein an die Funktion gebunden, die der Rundfunk im Rahmen des von Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Kommunikationsprozesses zu erfüllen hat. (BVerfG, Urteil vom 05.02.1991 - 1 BvF 1/85, 1 BvF 1/88 -, BVerfGE 83, 238)
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG eine dienende Freiheit. Sie dient der freien und öffentlichen Meinungsbildung. Diese vollzieht sich in einem Prozess der Kommunikation. Sie setzt auf der einen Seite die Freiheit voraus, Meinungen zu äußern und zu verbreiten, auf der anderen Seite die Freiheit, geäußerte Meinungen zur Kenntnis zu nehmen, sich zu informieren. Indem Art. 5 Abs. 1 GG Meinungsäußerungs-, Meinungsverbreitungs- und Informationsfreiheit als Grundrechte gewährleistet, sucht er zugleich diesen Prozess verfassungsrechtlich zu schützen. Der Rundfunk ist dabei "Medium und Faktor" des verfassungsrechtlich geschützten Prozesses, in dem sich die Meinungsbildung vollzieht. (BVerfG, Urteil vom 05.02.1991 - 1 BvF 1/85, 1 BvF 1/88 -, BVerfGE 83, 238, m.w.N.)
Der private Rundfunk wird bei bestehender Grundversorgung als gleichberechtigte Säule des dualen Systems durch § 21 Abs. 6 Satz 1 sowie durch Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 und 3 SMG ebenfalls hinreichend abgesichert.
Der Gesetzgeber hat sich in nicht zu beanstandender Weise zugunsten einer Regelung entschieden, die die Entscheidung des Landtagsausschusses vom Vorliegen von Tatbestandsmerkmalen abhängig macht, die keine inhaltlichen, programmbezogenen Aspekte enthalten, deren Auslegung derartiger Bewertungen und Beurteilungen daher nicht zugänglich ist und die demzufolge der vollen gerichtlichen Überprüfung zugängliche und im Lichte der Grundrechte auszulegende unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten. Dadurch ist in der konkreten Situation sichergestellt, dass trotz der Zuweisung der Letztentscheidungskompetenz an eine staatliche Stelle das Grundprinzip der Staatsferne gewahrt bleibt. Insofern unterscheidet sich die vorliegende Regelung aus gutem Grund deutlich z.B. von der Regelung des § 52 SMG, der die weitere Verteilung von Frequenzen durch die LMS regelt. Im Unterschied zur Entscheidung gemäß § 21 Abs. 4-6 SMG trifft die Entscheidung über die endgültige Zuweisung von Frequenzen an einen bestimmten Programmanbieter der Medienrat der Beigeladenen, also ein pluralistisch besetztes Gremium, das die erforderliche Staatsferne aufweist. Die Kriterien der Vergabe sind denn auch anders als die Kriterien des § 21 Abs. 4-6 SMG weiter gefasst und lassen einen weiten Ermessens- und Bewertungsspielraum zu, was jedoch wegen der bereits durch den Entscheidungsträger dokumentierten Staatsferne unproblematisch ist. Dass eine entsprechende Regelung hier gerade nicht getroffen wurde, sondern dem Entscheidungsträger enge, gerichtlich überprüfbare Grenzen gesetzt wurden, war erforderlich, um dem Grundsatz der Staatsferne Rechnung zu tragen. Das Prinzip der Staatsferne bleibt bei der vorliegenden Regelungskonzeption auch dadurch gewahrt, dass der Ausschuss nur die Entscheidung zu treffen hat, ob die streitgegenständlichen Frequenzen dem öffentlich-rechtlichen oder dem privaten Rundfunk zugeschlagen werden. Eine unmittelbare Zuordnung an einen bestimmten (öffentlich-rechtlichen oder privaten) Sender und eine damit verbundene mögliche mittelbare Einflussnahme auf das Programm findet nach dem Wortlaut der Regelung gerade nicht statt und darf bei verfassungskonformer Auslegung auch nicht stattfinden, da ansonsten das Postulat der Staatsferne in der Tat in Frage gestellt wäre. Der Ausschuss hat, wenn die Sicherstellung der Grundversorgung außer Frage steht (§ 21 Abs. 5 SMG), einen Mengenvergleich anzustellen, bei dem konkrete Programme keine Rolle spielen dürfen, sondern nur die beiden Blöcke (öffentlich-rechtlicher Rundfunk auf der einen und privater Rundfunk auf der anderen Seite) verglichen werden. Eine unmittelbare oder auch nur mittelbare Einflussnahme einer staatlichen Stelle auf ein bestimmtes Programm ist dadurch ausgeschlossen, das Grundprinzip der Staatsferne bleibt gewahrt.
2. Die Ausübung der durch § 21 Abs. 4 SMG dem Ausschuss des Beklagten zugewiesenen Exekutivkompetenz durch die Entscheidung zugunsten der Beigeladenen, die ihren Niederschlag in dem angefochtenen Verwaltungsakt gefunden hat, ist nicht zu beanstanden.
Die Klägerin hat weder aufgrund von § 21 Abs. 5 SMG (a.) noch aus § 21 Abs. 6 SMG (b.) einen Anspruch auf Zuordnung der Frequenzen.
a. Die Zuordnung der streitgegenständlichen Übertragungskapazitäten ist nicht zur Sicherstellung der Grundversorgung mit öffentlich-rechtlichem Rundfunk erforderlich (§ 21 Abs. 5 SMG). Dass die Klägerin mit ihren Programmen derzeit nur einen Teil der Bevölkerung erreichen kann, führt nicht zu einem Anspruch aus § 21 Abs. 5 SMG. Die Frequenzzuweisung an einen bestimmten öffentlich-rechtlichen Sender - hier die Klägerin - ist in Umsetzung der dargelegten Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts weder vom Gesetz vorgesehen noch erforderlich.
Grundversorgung im Sinne des § 21 Abs. 5 SMG meint Versorgung der Bevölkerung mit ausreichend Rundfunk und nicht Versorgung einzelner Rundfunkanstalten mit genügend Sendefrequenzen, um die gesamte Bevölkerung erreichen zu können.
Dabei differenziert die Regelung des § 21 Abs. 5, Abs. 6 SMG lediglich zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk. Eine Verpflichtung des Gesetzgebers zur Schaffung der Voraussetzungen, dass ein bestimmter oder jeder öffentlich-rechtliche Sender für sich genommen die Grundversorgung sicherstellen kann, folgt weder aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG noch aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Dieses differenziert wie der saarländische Gesetzgeber nur zwischen dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk und dem privaten Rundfunk als den beiden Säulen des dualen Systems.
Ausgehend von diesen Erwägungen kommt eine Zuordnung an den öffentlich-rechtlichen Rundfunk nach § 21 Abs. 5 SMG nicht in Betracht. Die Bewertung der bestehenden Sendemöglichkeiten der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten im Saarland in ihrer Gesamtheit führt zu dem Ergebnis, dass die Zuordnung weiterer Frequenzen zur Sicherstellung der Grundversorgung im Sinne von § 21 Abs. 5 SMG nicht erforderlich ist. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk im Saarland verfügt mit den vier Programmen des SR, die flächendeckend zu empfangen sind, und den beiden Programmen der Klägerin (auch wenn diese nur in Teilen des Landes zu hören sind), über eine technische Reichweite im UKW-Bereich, die keinen Zweifel daran lässt, dass die Grundversorgung sichergestellt ist.
Für einen Vorrang der Klägerin bis zum Erreichen des Zustandes der terrestrischen Vollversorgung stellt nach alledem § 21 Abs. 5 SMG keine Rechtsgrundlage dar.
b. Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 21 Abs. 6 SMG.
aa. Zunächst ist diese Vorschrift für die hier zu treffende Zuteilungsentscheidung maßgebend. Etwaige Verständigungsvereinbarungen zwischen den Beteiligten nach § 21 Abs. 3 SMG vermögen hieran nichts zu ändern. Im Gegenteil haben die Beteiligten mit der Verständigungsvereinbarung vom Mai 2007 (VVB 2007) die Geltung des Gesetzes ausdrücklich und zusätzlich bekräftigt.
§ 2 VVB 2007 befasst sich mit künftigen Zuordnungen. Insofern heißt es:
(1) Die Parteien sehen in der hiermit vorgenommenen Zuordnung von UKW-Übertragungskapazitäten sowie in der bereits erfolgten Zuordnung von DAB-Übertragungskapazitäten im Block 8 B an das Deutschlandradio wichtige Schritte hin zur Erfüllung des Versorgungsauftrages des Deutschlandradio.
(2) Bei zukünftigen Frequenzzuordnungsverfahren sind die Übertragungskapazitäten insgesamt so zuzuordnen, dass eine möglichst gleichgewichtige Entwicklung des öffentlich-rechtlichen und des privaten Rundfunks gesichert wird. Dabei sind folgende Gesichtspunkte einzubeziehen:
1. Sicherung der Grundversorgung und der Erfüllung des gesetzlichen Auftrages des öffentlich-rechtlichen Rundfunks,
2. Sicherung einer flächendeckenden Versorgung im jeweiligen Verbreitungsgebiet mit landesweit verbreiteten und lokalen privaten Rundfunkprogrammen,
3. die Vielfalt des Programmangebots.
Durch die Zuweisung einer weiteren Frequenz erfolgte mit der VVB 2007 eine Verbesserung der technischen Reichweite der Klägerin in der Größenordnung von ca. 1/5 der gesamten Sendekapazität (vgl. 104.000 zu 506.078 -vgl. Bl. 114 d.A.). Durch § 2 Abs. 1 VVB 2007 wird zugleich § 2 der Verständigungsvereinbarung vom 22.10.2003 (VVB 2003) relativiert. Zwar sprechen die Vertragsparteien lediglich von wesentlichen Schritten und nicht von einer endgültigen Befriedigung der Bedürfnisse zur Erfüllung des Versorgungsauftrages der Klägerin. § 2 Abs. 2 VVB 2007 stellt indes klar, dass zukünftige Zuordnungen nach dem von § 21 Abs. 6 SMG vorgegebenen Konzept erfolgen sollen, denn § 2 Abs. 2 VVB 2007 entspricht in seinem Wortlaut der Regelung in § 21 Abs. 6 SMG. Der in § 2 VVB 2003 noch vereinbarte Versorgungsvorrang der Klägerin ist damit hinfällig geworden.
bb. § 21 Abs. 6 Satz 1 SMG kommt unmittelbar als Anspruchsgrundlage zugunsten der Klägerin bereits deshalb nicht in Frage, weil eine Zuordnung der in Rede stehenden Frequenzen an diese und damit an den öffentlich-rechtlichen Rundfunk im konkreten Fall nicht geeignet wäre, "eine möglichst gleichwertige Entwicklung des öffentlich-rechtlichen und des privaten Rundfunks" zu sichern. Im Gegenteil hat der Ausschuss nach Auswertung der technischen Reichweiten der öffentlich-rechtlichen und der privaten im Saarland zugelassenen Rundfunksender zu Recht eine Schieflage zu Ungunsten des privaten Rundfunks festgestellt, der mit der getroffenen Zuordnungsentscheidung begegnet werden soll.
Der nach § 21 Abs. 6 SMG gebotene Vergleich zwischen öffentlich-rechtlichem - also unter Einbeziehung der Programme des SR - und privatrechtlichem Rundfunk ergibt eindeutig, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk im Saarland der dominierende Teil der Dualen Rundfunkordnung ist.
Ein Blick auf die technische Reichweite der öffentlich-rechtlichen im Vergleich zu den privaten Anbietern unter Zugrundelegung der von der Klägerin angegebenen potentiellen Zuhörerzahlen und ausschließlicher Berücksichtigung des UKW-Empfangs, belegt dies.
Addiert man die Vollabdeckung durch die vier Programme des SR (SR 1, SR 2, SR 3 und UnserDing zusammen insgesamt 4.339.740 potentielle Hörer (bei einer Gesamteinwohnerzahl des Landes von 1.084.935 Einwohnern nach dem Vortrag der Klägerin) ) mit den Zahlen für DLF (145.445) und DLRKultur (360.633) ergibt sich eine Summe von 4.845.818 potentiellen Hörern. Demgegenüber stehen auf der Seite der privaten Anbieter, die im Saarland zugelassen sind, 1.415.026 potentielle Hörer. Diese Zahl folgt aus der Addition der von der Klägerin genannten Zahlen betreffend die privaten Hörfunkanbieter im Saarland (Radio Salü: 1.018.325 Einwohner, BigFM: 234.696 Einwohner; Radio 99, 6: 4.448 Einwohner und Classic Rock Radio (Salü): 126.940 Einwohner und Antenne West: 30.617 Einwohner).
Auf Seiten des privaten Hörfunks existiert mit Radio Salü lediglich ein nahezu landesweit (ca. 94%) verbreitetes Programm, während auf der öffentlich-rechtlichen Seite mit den vier Programmen des SR vier Hörfunkprogramme flächendeckend senden.
Auch ein Vergleich der Programme der Klägerin auf der öffentlich-rechtlichen Seite unter Ausklammerung des landesweit verbreiteten SR mit den privaten Programmen unter Ausklammerung des landesweit verbreiteten Senders „Radio Salü“ ergibt ein Ungleichgewicht zu Lasten der privaten Anbieter. Die beiden Programme der Klägerin erreichen potentiell zusammen 506.078 Einwohner (DLF: 145.445 Einwohner, DLR Kultur: 360.633 Einwohner). Die technische Reichweite der Privatsender beträgt zusammen 396.701 Einwohner.
Die Faktenlage bezüglich der Versorgung mit öffentlich-rechtlichen und privaten Sendern im Saarland wurde nach alledem zutreffend zugrunde gelegt. Auf die Frage, ob die Reichweite der Sender der Klägerin im Saarland im Bundesvergleich mit die Beste ist, kommt es dagegen nicht entscheidungserheblich an, da die Entscheidung des Beklagten lediglich auf das duale Rundfunksystem im Saarland bezogen zu sein hat und ist.
cc. Aus den Gesichtspunkten, die nach § 21 Abs. 6 Satz 2 SMG bei der nach § 21 Abs. 6 Satz 1 SMG zu treffenden Entscheidung einzubeziehen sind, ergibt sich nichts anderes.
α. Aus der gemäß § 21 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 SMG zu berücksichtigenden Sicherung der Erfüllung des gesetzlichen Auftrages des öffentlich-rechtlichen Rundfunks lässt sich zugunsten der Klägerin nichts herleiten. Abgesehen davon, dass auch insofern ausdrücklich nicht der gesetzliche Auftrag eines bestimmten öffentlich-rechtlichen Rundfunksenders, sondern derjenige des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in seiner Gesamtheit gemeint ist, folgt ein Anspruch der Klägerin auf Zuweisung insbesondere nicht aus dem DLR-StV. (Staatsvertrag über die Körperschaft des öffentlichen Rechts “Deutschlandradio„ (Deutschlandradio-Staatsvertrag - DLR-StV) vom 17. Juni 1993, in saarländisches Landesrecht transformiert durch das Gesetz vom 22. 9. 1993 (Amtsbl. S. 989),)
Zwar ist in § 3 Abs. 1 Satz 2 DLR-StV als Zielvorgabe eine möglichst gleichwertige terrestrische Verbreitung für beide Programme der Klägerin festgehalten. Diese Formulierung bezieht sich aber ersichtlich auf die Verwertung der der Klägerin nach § 3 Abs. 1 Satz 1 DLR-StV zugewiesenen Frequenzen und Satellitenkanäle, die am 01.07.1991 vom Deutschlandfunk, den Programmen von RIAS 1 und DS Kultur genutzt und der Klägerin zugewiesen wurden. Ein grundsätzlicher Vorrang bei der Vergabe von weiteren Übertragungskapazitäten lässt sich hieraus dagegen nicht herleiten, denn § 3 Satz 3 DLR-StV regelt ausdrücklich, dass weitere Übertragungskapazitäten nach Maßgabe des Landesrechts zugeordnet werden können, ohne dass den Programmen der Klägerin nach diesem Staatsvertrag jedoch ein Vorrang zukommt. Gerade die gesetzliche Regelung spricht daher eher gegen als für die Klägerin.
ß. Ein Anspruch auf vorrangige Zuordnung folgt erst recht nicht aus § 21 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 SMG. Diese Regelung stellt mit der Sicherung einer flächendeckenden Versorgung im jeweiligen Verbreitungsgebiet mit landesweit verbreiteten und lokalen privaten Rundfunkprogrammen ein Entscheidungskriterium auf, aus dem ausschließlich der private Rundfunk einen Anspruch herleiten kann, nicht aber die Klägerin als öffentlich-rechtliche Rundfunkanbieterin.
Dass die Beigeladene im Vorfeld der Entscheidung des Beklagten die Verwendung ihr eventuell zugeteilter Frequenzen nicht offengelegt hat, berührt in diesem Zusammenhang die materielle Rechtmäßigkeit der getroffenen Entscheidung des Beklagten nicht.
Im Gegenteil muss gerade insofern berücksichtigt werden, dass der Ausschuss des Beklagten nur die Entscheidung über eine Zuordnung zugunsten des öffentlich-rechtlichen oder des privaten Rundfunks zu treffen hat. Wie die Frequenzen später konkret genutzt werden, ist unter dem Gesichtspunkt der Verteilung nach § 26 Abs. 6 SMG irrelevant. Eine andere Sicht würde der gebotenen Staatsferne widersprechen. Welchem privaten Programmveranstalter anschließend die Frequenz konkret zugewiesen wird, richtet sich nach § 52 SMG und erfolgt in einem eigenen Verfahren durch den pluralistisch besetzten Medienrat (§§ 56, 57 SMG) der Beigeladenen. Auf diese Weise trägt der Gesetzgeber dem Gebot der Staatsferne des Rundfunks durch verfahrensrechtliche und organisatorische Vorgaben Rechnung.
γ. Ein Anspruch der Klägerin folgt auch nicht daraus, dass gemäß § 21 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SMG bei der Zuweisung von Frequenzen die Vielfalt des Programmangebots zu berücksichtigen ist. Dieses Kriterium ist auf (bloße) Verbreiterung des Programmangebots gerichtet. Die Entscheidung insoweit hat sich daher, damit die Staatsferne gewahrt bleibt, auch hier nicht an konkreten Programmen, insbesondere nicht an ihren konkreten Inhalten zu orientieren. Ein Anspruch der Klägerin, die mit ihren Programmen das Spektrum der Radiosender im Saarland bereits bereichert, käme daher mit Blick auf § 21 Abs. 6 Satz 1 SMG allenfalls dann in Betracht, wenn bereits eine annähernd gleichwertige Entwicklung der beiden Säulen des dualen Systems vorläge. Erst dann kann das Kriterium der Vielfalt des Programmangebots eine Zuordnungsentscheidung maßgeblich beeinflussen. Diese Grundvoraussetzung für eine etwaige Entscheidung zugunsten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und damit, weil der SR keinen Bedarf angemeldet hatte, letztlich zugunsten der Klägerin ist nach den obigen Ausführungen aber nicht erfüllt.
Dass der Beklagte bei dieser Sachlage zugunsten der Beigeladenen entschieden hat, ist nach alledem rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klage auf Verpflichtung zur Zuteilung bleibt demnach ebenso ohne Erfolg wie die Bescheidungsverpflichtungsklage.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; zu einer Kostenentscheidung zugunsten (§ 162 Abs. 3 VwGO) oder zu Lasten (§ 154 Abs. 3 VwGO) der Beigeladenen besteht keine Veranlassung.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40, 42 Abs. 1, Abs. 2, 68 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 74 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1, 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO
§§ 21 Abs. 5 und 6 SMG
§§ 56, 57 SMG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 52 SMG
§ 21 SMG
§ 50 RStV
§ 2 VVB
§ 167 VwGO
§ 21 Abs. 6 SMG
§ 21 Abs. 5 SMG
§ 21 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 SMG
§ 21 Abs. 4 SMG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 21 Abs. 3 und 4 SMG
§ 21 Abs. 3 SMG
§ 21 Abs. 6 Satz 1 SMG
§ 21 Abs. 6 Satz 2 SMG
§ 21 Abs. 5 und 6 SMG
§ 21 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 SMG
§ 21 Abs. 6 Satz 1 sowie durch Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 und 3 SMG
§ 21 Abs. 5, Abs. 6 SMG
§ 2 Abs. 1 VVB
§ 2 Abs. 2 VVB
§ 3 Abs. 1 Satz 2 DLR-StV
§ 3 Abs. 1 Satz 1 DLR-StV
§ 3 Satz 3 DLR-StV
§ 26 Abs. 6 SMG
§ 21 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SMG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 dieser Vereinbarung wurde erklärt, dass die Parteien der Vereinbarung in der hiermit vorgenommen Zuordnung
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 57, 295
ZUM 1997, 106
BVerfGE 12, 205
BVerfGE 83, 238
BVerfGE 74, 297
BVerfGE 73, 118
11 L 709/10
1 BvL 89/78
2 BvG 1/60
2 BvG 2/60
1 BvF 1/85
1 BvF 1/88
1 BvR 147/86
1 BvR 478/86
1 BvF 1/84