Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-06-23, Aktenzeichen 4 A 2415/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0623.4A2415.07.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Es wird festgestellt, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 31. Mai 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 21. Februar 2007 bis zum 31. Dezember 2008 rechtswidrig war.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 15.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Zum 30. Januar 2006 meldete die Klägerin bei der Beklagten ein Gewerbe mit dem Gegenstand „Erlaubnisfreie Gaststätte mit alkoholfreiem Ausschank und Annahme und Vermittlung von Sport- und Pferdewetten“ in der Betriebsstätte F.--------straße 14 in F1. an. Bei einer Überprüfung vor Ort wurde festgestellt, dass die Klägerin in der Betriebsstätte Sportwetten an einen privaten Wettanbieter mit Sitz in N. vermittelte. Mit für sofort vollziehbar erklärter Ordnungsverfügung vom 31. Mai 2006, gestützt auf § 14 OBG, untersagte die Beklagte daraufhin den Betrieb der Wettannahmestelle und forderte die Klägerin auf, den Betrieb mit Ablauf des 7. Kalendertages nach Zustellung der Ordnungsverfügung einzustellen und die auf der Außenseite des Betriebes angebrachte Werbung für Sportwetten mit Ablauf des 14. Kalendertages nach Zustellung zu entfernen. Für den Fall der Nichtbefolgung der Ordnungsverfügung drohte sie Zwangsgelder in Höhe von 10.000 Euro (Schließungsanordnung) und in Höhe von 1.000 Euro (Außenwerbung) an. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, weder die Klägerin noch der Veranstalter verfügten über die erforderliche Erlaubnis, die nach § 1 SportWG NRW nur eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine privatrechtliche Gesellschaft erhalten könne, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehörten.
Ein Antrag der Klägerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Ordnungsverfügung vom 31. Mai 2006 blieb in erster und zweiter Instanz erfolglos (7 L 878/06 VG Gelsenkirchen und 4 B 1337/06 OVG NRW).
Den gegen die Ordnungsverfügung erhobenen Widerspruch wies die Bezirksregierung E. mit Widerspruchsbescheid vom 21. Februar 2007 unter Bezugnahme auf die Gründe des angefochtenen Bescheides und die Gründe des Beschwerdebeschlusses im Verfahren 4 B 1337/06 zurück. Die Klägerin stellte daraufhin die Vermittlung von Sportwetten in der Betriebsstätte ein, hatte aber weiterhin Zugriff auf die Geschäftsräume.
Die Klägerin hat am 28. Februar 2007 Klage erhoben. Die Rechtslage sei europa- und verfassungswidrig. Das Gemeinschaftsrecht kenne insoweit auch keine Übergangsregelungen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 31. Mai 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 21. Februar 2007 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie auf die angefochtenen Bescheide und die gerichtlichen Beschlüsse im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes verwiesen.
Mit Urteil vom 20. Juni 2007 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Nach den Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 28. März 2006 und den im April 2006 im Land Nordrhein-Westfalen eingeleiteten Maßnahmen könne das staatliche Sportwettenmonopol übergangsweise ohne Verstoß gegen Verfassungs- oder Gemeinschaftsrecht ordnungsrechtlich durchgesetzt werden.
Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung hat die Klägerin zunächst das Anfechtungsbegehren weiterverfolgt. Nachdem das Verfahren zwischenzeitlich ‑ teils förmlich, teils faktisch - geruht hatte, teilte die Beklagte mit Schriftsatz vom 6. Juni 2013 mit, dass die Klägerin die Gewerbeausübung in der Betriebsstätte F.--------straße 14 bereits zum 31. Dezember 2008 abgemeldet habe. Damit habe sich die angefochtene Ordnungsverfügung erledigt. Für eine Fortsetzungsfeststellungklage fehle der Klägerin das Feststellungsinteresse. Das Landgericht F1. habe mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 14. April 2011 eine Staatshaftungsklage der Klägerin gegen die Beklagte als unbegründet abgewiesen, weil die Beklagte die Ordnungsverfügung aufgrund einer bindenden Weisung der Bezirksregierung E. erlassen habe (LG F1. 4 O 429/10).
Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2013 hat die Klägerin die Angaben der Beklagten zur Gewerbeabmeldung bestätigt und ergänzend mitgeteilt, dass das Geschäftslokal zum 31. Dezember 2008 aufgegeben worden sei. Sie begehrt nunmehr die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung. Ihr Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergebe sich aus einer Präjudizwirkung der begehrten Feststellung für einen von ihr gegen das Land Nordrhein-Westfalen geführten Staatshaftungsprozess (OLG E. I - 18 U 115/12).
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 20. Juni 2007 festzustellen, dass die Ordnungsverfügung vom 31. Mai 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 21. Februar 2007 bis zum 31. Dezember 2008 rechtswidrig waren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nach erfolgter Anhörung der Beteiligten kann der Senat über die Berufung gemäß § 130a VwGO durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Außerordentliche Schwierigkeiten, die einer Entscheidung durch Beschluss entgegenstehen könnten,
vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 6 C 28.03 -, BVerwGE 121, 211 ff. ,
weist das Verfahren nicht auf.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.
Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Das ursprüngliche Rechtsschutzziel der Klägerin hat sich durch die endgültige Aufgabe der Geschäftslokals F.--------straße 14 in F1. und die Abmeldung des Gewerbebetriebs zum 31. Dezember 2008 erledigt. Im Hinblick auf den bereits anhängigen Staatshaftungsprozess gegen das Land Nordrhein-Westfalen hat die Klägerin auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Ordnungsverfügung bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses rechtswidrig war. Die Erfolgsaussichten einer solchen, auf die verschuldensunabhängige Haftungsnorm des § 39 Abs. 1 lit. a) OBG NRW gestützten Klage mögen zwar zweifelhaft sein (vgl. dazu insbesondere OLG Hamm, Urteil vom 3. Mai 2013 – I-11 U 88/11, 11 U 88/11 -, juris). Dass sie offensichtlich aussichtslos ist, lässt sich aber nicht feststellen.
BVerwG, Urteile vom 20. Juni 2013 - 8 C 10.12, 8 C 12.12 und 8 C 17.12 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 29. September 2011 - 4 A 17/08 -, juris; vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 22. August 2013 - 1 U 551/12 - zum Schadensersatz nach der entsprechenden Vorschrift des rheinland-pfälzischen Landesrechts.
Der Umstand, dass nicht die Beklagte, sondern das Land Nordrhein-Westfalen beklagte Partei des Staatshaftungshaftungsprozesses ist, steht der Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses nicht entgegen. Zwar setzt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage wie auch einer Fortsetzungsfeststellungsklage grundsätzlich voraus, dass das Feststellungsinteresse gerade gegenüber der beklagten Partei besteht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1997 – 8 C 23.96 -, DVBl. 1998, 49.
Vorliegend ist jedoch eine Durchbrechung dieses Grundsatzes geboten, weil die Beklagte die Ordnungsverfügung auf Weisung der Bezirksregierung E. bzw. des Innenministeriums NRW erlassen hat und unter dieser Prämisse im vorliegenden Verfahren in der Art einer Prozessstandschaft für das Land Nordrhein-Westfalen auftritt. Bei dieser Ausgangslage bindet die in diesem Rechtsstreit ergehende Entscheidung auch das Land.
Vgl. in diesem Zusammenhang – teils noch weitergehend - BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 1999 ‑ 11 C 8.97 -, juris; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. § 121 Rn. 24; Kilian in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 121 Rn. 98; Rennert in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl., § 121 Rn. 38.
Dass die Beklagte die Ordnungsverfügung auf Weisung der Bezirksregierung E. und des Innenministeriums NRW erlassen hat, erscheint dem Senat nach den ihm vorliegenden Unterlagen und Erkenntnissen zwar nicht zweifelsfrei, steht aber im hier maßgeblichen Zusammenhang aufgrund des zwischen den Beteiligten dieses Verfahrens ergangenen rechtskräftigen Urteils des Landgerichts F1. vom 14. April 2004 fest.
Schließlich hat die Beklagte vorliegend, anders als in anderen Verfahren, kein förmliches Anerkenntnis zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung abgegeben, das der Zulässigkeit der Klage entgegenstünde.
Die Klage ist mit dem Fortsetzungsfeststellungsantrag auch begründet.
Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 31. Mai 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 21. Februar 2007 war seit ihrem Erlass bis zum 31. Dezember 2008 einschließlich rechtswidrig und verletzte die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 und 4 VwGO.
Für die materiell-rechtliche Beurteilung ist die Rechtslage in der Zeit vom Erlass der Ordnungsverfügung bis zu ihrer endgültigen Erledigung am 31. Dezember 2008 maßgeblich. Als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist die glückspielrechtliche Untersagung während ihres Wirkungszeitraums an der jeweils aktuellen Rechtslage zu messen.
Hiervon ausgehend sind als Ermächtigungsgrundlagen bei Erlass der Ordnungsverfügung § 14 OBG und § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des damals geltenden Lotteriestaatsvertrages in Betracht zu ziehen. Einer näheren Prüfung, in welchem Verhältnis die Vorschriften zueinander standen, bedarf es jedoch nicht, weil die Ordnungsverfügung in jedem Fall gegen die durch Art. 43, 48 und 49 EGV gewährleistete Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstieß. Das staatliche Monopol für Sportwetten, das nach § 1 Abs. 1 Sportwettengesetz NRW und § 5 Abs. 2 und 4 Lotteriestaatsvertrag in Nordrhein-Westfalen galt, war in seiner damaligen Ausgestaltung mit den Grundfreiheiten nicht vereinbar und deshalb gemeinschaftsrechtswidrig. Die allein auf dieses Monopol abstellende Ordnungsverfügung war deshalb ermessensfehlerhaft.
Hieran hat sich mit Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags und seiner Umsetzung in Nordrhein-Westfalen zum 1. Januar 2008 nichts geändert. Auf die Untersagungsermächtigung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlückSVt (a.F.) kann die Ordnungsverfügung nicht gestützt werden, weil das unter dem Glücksspielstaatsvertrag (a.F.) fortbestehende staatliche Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen ebenfalls die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verletzte und Anhaltspunkte dafür, dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerin aus monopolunabhängigen Gründen nicht erlaubnisfähig gewesen wäre, nicht ersichtlich sind. Zur weiteren Begründung verweist der Senat auf sein Grundsatzurteil vom 29. September 2011 (4 A 17/08, juris) und das hierzu ergangene Revisionsurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 (8 C 10.12, juris).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war i.S.von § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO notwendig, weil es der Klägerin nicht zuzumuten war, das Verfahren selbst zu führen.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 14 OBG
§ 1 SportWG
§ 130a VwGO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 und 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 43, 48 und 49 EGV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121, 211
7 L 878/06
4 B 1337/06
4 O 429/10
18 U 115/12
6 C 28.03
11 U 88/11
8 C 10.12
8 C 12.12
8 C 17.12
4 A 17/08
1 U 551/12
8 C 23.96
11 C 8.97