Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-01, Aktenzeichen 10 K 2301/08 Kg
ECLI: ECLI:DE:FGD:2011:0201.10K2301.08KG.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Kindergeld für die Monate Juli bis November 2007.
Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger und der Vater der am 6. Mai 1991 geborenen "A" sowie der am 3. September 1993 geborenen "B" . Er lebt mit seiner Ehefrau und den Kindern in Polen.
Unter dem 15. Januar 2008 beantragte der Kläger – wie schon in den Jahren zuvor die Gewährung von Kindergeld. Dabei gab er an, in der Zeit von Juli 2007 bis November 2007 im Inland unselbständig gearbeitet zu haben. Seine Ehefrau sei in den letzten fünf Jahren vor der Antragstellung weder selbständig noch unselbständig erwerbstätig gewesen.
Im Zusammenhang mit einem früher gestellten Antrag auf Gewährung von Kindergeld hatte der Kläger eine Bestätigung des Stadt- und Gemeindezentrums für Sozialhilfe in "C" vom 5. Juli 2007 vorgelegt, derzufolge die Ehefrau für die Kinder vom 1. September 2005 bis zum 31. August 2007 Kindergeld für beide Kinder erhalten hatte.
Die Arbeitszeit vom 12. Juli 2007 bis 10. November 2007 wurde vom deutschen Arbeitgeber des Klägers, der Gärtnerei "D", bestätigt. Zugleich gab der Arbeitgeber an, eine Versicherungspflicht zur Bundesanstalt für Arbeit bestehe nicht, "weil die Versicherungspflicht in Polen liegt ! (E 101)".
Dazu überreichte der Kläger eine entsprechende Lohnsteuerbescheinigung für 2007. Danach hatte er während seines Aufenthalts in Deutschland 9.856,88 EUR brutto verdient.
Mit Bescheid vom 14. April 2008 lehnte die Beklagte den Antrag ab.
Zur Begründung machte sie geltend, dem Kläger stünden Leistungen von einer Stelle außerhalb Deutschlands zu, die dem Kindergeld vergleichbar seien. Da der Kläger außerhalb Deutschlands erwerbstätig sei, sei das Kindergeld dort zu beantragen.
Dagegen legte der Kläger mit Schreiben vom 2. Mai 2008 Einspruch ein.
Er trug vor, er sei 2007 als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt worden, was sich aus dem beigefügten Einkommensteuerbescheid ergebe. Die Erwerbstätigkeit habe in Deutschland stattgefunden. Sein Kindergeldanspruch resultiere aus der bereits nachgewiesenen unbeschränkten Steuerpflicht nach dem EStG. Ihm hätten in Polen keine Leistungen zugestanden, die dem Kindergeld vergleichbar gewesen seien.
Dem beigefügt war der Einkommensteuerbescheid des Klägers für 2007 vom 4. März 2008.
Mit Einspruchsentscheidung vom 26. Mai 2008 wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger unterliege für die Dauer seiner Beschäftigung in der Bundesrepublik Deutschland den Sozialvorschriften Polens. Der Nachweis über die Fortgeltung der Sozialvorschriften seines Heimatlandes sei mit einer Bescheinigung E 101 geführt worden. Die Zuständigkeit des anderen Mitgliedstaates habe zur Folge, dass im vorliegenden Fall insgesamt auf die Vorschriften dieses Mitgliedstaates verwiesen werde und zwar unabhängig davon, ob und in welcher Höhe dort im konkreten Einzelfall eine Kindergeldzahlung vorgesehen sei. Auch die Zahlung von Aufstockungsbeträgen zwischen einem eventuell niedrigeren ausländischen Kindergeld und dem deutschen Kindergeld komme nicht in Betracht, da deutsches Kindergeldrecht nicht anwendbar sei.
Mit der am 26. Juni 2008 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Zur Begründung hat er zunächst geltend gemacht, er sei von seinem polnischen Arbeitgeber in die Bundesrepublik Deutschland entsandt worden. Er unterliege unstreitig in Deutschland keiner Sozialversicherungspflicht. Er sei in Deutschland tätig geworden und habe für seine Familienangehörigen Anspruch auf Familienleistungen nach den deutschen Rechtsvorschriften. Dies ergebe sich aus Art. 73 VO (EWG) 1408/71.
Ihm stehe in Polen kein Anspruch auf Kindergeld zu.
In einem weiteren Schriftsatz wies der Kläger darauf hin, dass er kein entsandter Arbeitnehmer sei. Er habe allein ein Arbeitsverhältnis zu einem deutschen Arbeitgeber. Er stehe insoweit einem Inländer völlig gleich.
Für das von ihm begehrte Kindergeld gebe es zwei "Anspruchsgrundlagen". Die Pflicht zur Gewährung von Kindergeld ergebe sich zum einen direkt aus der Verordnung 1408/71 und zum anderen allein aufgrund innerstaatlicher Vorschriften.
Weiter macht der Kläger geltend, § 65 EStG finde keine Anwendung. Es sei zumindest sog. Teilkindergeld zu zahlen.
Darüber hinaus prüfe die zuständige polnische Behörde nunmehr offensichtlich, ob er wegen des Einkommensbezuges durch die in Deutschland ausgeübte Tätigkeit noch die Voraussetzungen für einen Anspruch in Polen erfülle oder ob wegen des Überschreitens der Einkommensgrenze gewährte Leistungen zurückzufordern seien. Im Ergebnis würde eine Konkurrenz von vergleichbaren Leistungen in unterschiedlichen Mitgliedsstaaten nicht vorliegen, weshalb die Beklagte zur Gewährung von Kindergeld in voller gesetzlicher Höhe zu verurteilen wäre.
Im Rahmen des Klageverfahrens hat der Kläger zudem den am 10. Mai 2007 zwischen ihm und der Gärtnerei "D" geschlossenen Arbeitsvertrag vorgelegt.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 14. April 2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26. Mai 2008 zu verpflichten, ihm Kindergeld für die Kinder "A" und "B" für die Monate Juli bis November 2007 in Höhe von 1.540,- EUR zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung nimmt sie auf ihre bisherigen Ausführungen Bezug.
Unter dem 18. Mai 2010 hat die Beklagte die von den polnischen Behörden ausgefüllten Vordrucke E 401 und E 411 vorgelegt und darauf hingewiesen, dass ihrer Ansicht nach bereits deshalb für die Monate Juli bis August 2007 kein Anspruch auf Kindergeld bestehe, weil der Kläger in dieser Zeit polnische Familienleistungen bezogen habe.
Unter Nr. 6 des Formulars E 411 ist bescheinigt, das die Kindesmutter in der Zeit vom 1. Juli 2007 bis zum 30. November 2007 keinen Antrag auf Gewährung von Kindergeld gestellt hat. Handschriftlich ist hinzugefügt, dass der Kläger vom 1. Juli 2007 bis zum 31. August 2007 das Kindergeld in Polen bezogen hat. Ihm sei das Kindergeld für diese Zeit nach dem polnischen Recht gewährt worden. Für den Fall, dass der Kläger eine berufliche Tätigkeit nach den Bestimmungen der EU-VO 1408/71 und im Sinne des Beschlusses Nr. 207 ausgeübt habe, werde der Anspruch in Polen noch geprüft.
Auf Nachfrage des Gerichts hat der deutsche Arbeitgeber des Klägers eine Kopie des vom Kläger vorgelegten Vordrucks E 101 überreicht. Danach war der Kläger in Polen als Selbstständiger sozialversicherungspflichtig.
Aus den seitens des Gerichts beigezogenen Unterlagen zur Einkommensteuerveranlagung 2007 ergibt sich, dass der Kläger beantragt hat, als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt zu werden, und er sowie seine Ehefrau ausweislich der Bescheinigung "EU/ EWR" im Jahr 2007 in Polen keinerlei steuerpflichtige Einkünfte erzielt haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Der ablehnende Bescheid vom 14. April 2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26. Mai 2008 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 101 Satz 1 Finanzgerichtsordnung –FGO). Die Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, Kindergeld festzusetzen.
Das Gericht geht nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO) davon aus, dass der Kläger für die Zeiträume von Juli bis November 2007, in denen er in Deutschland nichtselbständig tätig war, aufgrund der Regelungen der VO (EWG) 1408/71 nur nach polnischem und nicht nach deutschem Recht Anspruch auf Kindergeld hatte.
Ab dem Beitritt Polens zur EU am 1. Mai 2004 sind die gemeinschaftsrechtlichen Vor-schriften auf den Kläger anwendbar.
Zu diesen Vorschriften zählt die seit 1971 gültige VO (EWG) 1408/71. Diese Verord-nung ist allerdings durch die Verordnung (EG) 883/2004 vom 29. April 2004 – zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in der Fassung der (Änderungs-) Verordnung (EG) 988/2009 vom 16. September 2009 - aufgehoben worden, und zwar nach Art. 90 Abs. 1 VO (EG) 883/2004 mit dem Beginn der Anwendung der VO (EG) 883/2004. Nach Art. 91 Satz 1 VO (EG) 883/2004 tritt diese Verordnung am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft; sie gilt aber nach Art. 90 Satz 2 VO (EG) 883/2004 erst ab dem Tag des Inkrafttretens der Durchführungsverordnung. Die Durchführungsverordnung zur VO (EG) 883/2004 – die Verordnung (EG) 987/2009 vom 16. September 2009 - trat nach ihrem Art. 97 am 10. Mai 2010 in Kraft. Damit hat die VO (EG) 883/2004 ebenfalls erst Geltung ab dem 10. Mai 2010.
Gemäß Art. 87 Abs. 1, 91 VO (EG) 988/2009 begründet die Verordnung zudem keinen Anspruch für den Zeitraum vor dem Beginn ihrer Anwendung, also nicht vor Mai 2010. Damit ist vorliegend die VO (EWG) 1408/71 die maßgebliche gemeinschaftsrechtliche Vorschrift.
Die VO (EWG) 1408/71 führt nicht zu einem inländischen Kindergeldanspruch des Klägers.
Beim Kläger handelt es sich um einen Selbständigen i.S. von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71, der den polnischen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit unterliegt, weil er ausweislich des von ihm vorgelegten, gemäß Art. 11a VO (EWG) 574/72 ausgestellten Formulars "E 101" (Bescheinigung über die anzuwendenden Rechtsvorschriften) dort sozialversichert ist. Der Kläger ging auch während des Streitzeitraums in einem anderen Mitgliedstaat, nämlich Deutschland, einer (nicht selbständigen) Beschäftigung nach. Damit handelt es sich aus Sicht der VO (EWG) 1408/71 um einen innerhalb der Gemeinschaft zugewanderten Arbeitnehmer. Ein sog. reiner Inlandssachverhalt, d. h. ein Sachverhalt ohne jegliches grenzüberschreitendes Merkmal (Helmke in Helmke/ Bauer, Familienleistungsausgleich, Fach D, I. Kommentierung Europarecht, Art. 73 Rz. 5), ist folglich nicht gegeben.
Ob der Kläger der Regelung in Anhang I Teil I E (im Streitzeitraum: Anhang I Teil I D) nicht unterfällt, weil er in Deutschland nicht gegen Arbeitslosigkeit pflichtversichert ist, kann dahinstehen. Denn selbst bei Nichtanwendbarkeit des Anhangs I Teil I E ist damit keine Einschränkung des allgemeinen persönlichen Anwendungsbereichs der VO (EWG) 1408/71 verbunden, sondern lediglich eine Einschränkung ihres persönlichen Anwendungsbereichs hinsichtlich der Familienleistungen. Zwar "verdrängt" die Definition in Anhang I Teil I E die Definition in Art. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71, jedoch nicht mit Wirkung für die Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften (vgl. die Überschrift des Titels II), sondern nur für die Bestimmung des Personenkreises, der Anspruch auf Familienleistungen hat (vgl. EuGH-Urteil vom 5. März 1998 in der Rechtssache C-194/96, Kulzer, Slg. I 1998, 895). Auch nach dem Einleitungssatz des Anhangs I Teil I E gilt die Definition ausdrücklich nur "für die Gewährung der Familienleistungen gemäß Titel III Kapitel 7 der Verordnung". Die Regelung in Anhang I Teil I E soll folglich nicht über die Anwendbarkeit eines gesamten Sozialversicherungssystems eines Mitgliedstaats, d. h. über den gesamten sachlichen Anwendungsbereich der VO (EWG) 1408/71 i.S. ihres Art. 4 entscheiden, sondern nur über den persönlichen Anwendungsbereich hinsichtlich der Leistungsart "Familienleistung" i.S. von Art. 4 Abs. 1 Buchstabe h VO (EWG) 1408/71. Damit ist die Frage, welche Rechtsvorschriften nach den Art. 13 ff. VO (EWG) 1408/71 anzuwenden sind, d. h. in die Zuständigkeit welches Mitgliedstaats der Sachverhalt fällt, vorrangig zu prüfen.
Der Kläger unterliegt gemäß Art. 14a Nr. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71 den Rechtsvorschriften Polens über soziale Sicherheit und damit nach Art. 4 Abs. 1 Buchstabe h VO (EWG) 1408/71 auch den polnischen Vorschriften über Familienleistungen, zu denen das Kindergeld bzw. eine vergleichbare ausländische Leistung gehört (Urteile des Bundesfinanzhofs vom 13. August 2002 VIII R 54/00, Sammlung nicht amtlich veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs BFH/NV 2002, 1581; VIII R 61/00, BFH/NV 2002, 1584, und VIII R 97/01, BFH/NV 2002, 1588).
Nach Art. 14a Nr. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71, der eine von Art. 13 Abs. 2 Buch-stabe b VO (EWG) 1408/71 abweichende Regelung trifft, unterliegt eine Person, die eine selbständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet eines Mitgliedstaats ausübt und die eine Arbeit im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ausführt, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaates, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht überschreitet.
Art. 14a Nr. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71 verlangt danach zunächst, dass der Betroffene "gewöhnlich" eine selbständige Tätigkeit im Gebiet eines Mitgliedstaates ausübt. Das setzt voraus, dass die betreffende Person üblicherweise nennenswerte Tätigkeiten in dem Mitgliedsstaat verrichtet, in dem sie wohnt (vgl. EuGH-Urteil vom 30. März 2000 in der Rechtssache C-178/97, Barry Banks u.a., Slg. I 2000, 02005).
Zudem ist Art. 14a Nr. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71 nur anwendbar, wenn dieselbe Person im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates eine "Arbeit", d.h. eine bestimmte Aufgabe ausführt, deren Inhalt und Dauer im voraus festgelegt sind und deren Nachweis durch die Vorlage entsprechender Verträge möglich sein muss (vgl. EuGH-Urteil vom 30. März 2000 in der Rechtssache C-178/97, Barry Banks u.a., Slg. I 2000, 02005; s. auch Beschluss Nr. 181 vom 13. Dezember 2000 zur Auslegung des Art. 14 Abs. 1, des Art. 14a Abs. 1 und 2 der Verordnung). Dabei erfasst der Begriff "Arbeit" in Art. 14a Nr. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71 jede – im Lohn- oder Gehaltsverhältnis oder selbständig erbrachte – Arbeitsleistung.
Diese Voraussetzungen hat der Kläger im Streitzeitraum erfüllt.
Der Kläger war ausweislich der von ihm vorgelegten, gemäß Art. 11a VO (EWG) 574/72 ausgestellten Bescheinigung "E 101" u.a. in den streitigen Monaten in Polen selbständig tätig. Zugleich führte er in der Bundesrepublik Deutschland eine Arbeit in einem Lohn- und Gehaltsverhältnis aus, deren Dauer und Inhalt nach dem am 10. Mai 2007 geschlossenen Arbeitsvertrag von vornherein auf die Zeiträume vom 12. Juli 2007 bis 10. November 2007 begrenzt war.
Die Dauer der vom Kläger jeweils tatsächlich erbrachten Arbeitsleistungen (12. Juli 2007 bis 10. November 2007) überschritt auch nicht den Zeitraum von zwölf Monaten.
Nach Ansicht des Gerichts sind die Regelungen der VO (EWG) 1408/71 auch abschließend d.h. dass deutsches Kindergeldrecht auch nicht subsidiär anwendbar ist, wenn nach der VO (EWG) 1408/71 das Recht eines anderen Mitgliedstaats anwendbar ist.
Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 VO (EWG) 1408/71 unterliegen Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Die Bestimmungen des Titels II der VO (EWG) 1408/71 bezwecken nach ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass die Betroffenen dem System der sozialen Sicherheit nur eines einzigen Mitglied-staats unterliegen, so dass die Kumulierung anwendbarer nationaler Rechtsvorschriften und die Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können, vermieden werden (Urteil vom 10. Juli 1986 in der Rechtssache C - 60/85, Luijten, Slg. 1986, 2365). Davon ist auch das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00 (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bd. 110, 412) ausgegangen.
Den §§ 62 ff. EStG ist nicht zu entnehmen, dass deutsches Kindergeldrecht auch dann anwendbar ist, wenn nach dem Wortlaut der VO (EWG) 1408/71 die Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats Anwendung finden. Ein Anwendungsbefehl zugunsten des nationalen Rechts wäre aber zu erwarten, weil die VO (EWG) 1408/71 als überstaatliches Recht den nationalen Rechtsvorschriften vorgeht und deren Anwendungsbereich begrenzt. Dass der Gesetzgeber von einem Anwendungsvorrang des überstaatlichen Rechts ausgeht, zeigt § 1 Abs. 7 des Bundeserziehungsgeldgesetzes i.d.F. des Gesetzes vom 12. Oktober 2000. Durch diese Vorschrift wurde die Anspruchsberechtigung von Ehegatten von EU-Bürgern mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als Deutschland hinsichtlich des Erziehungsgeldes für den Fall neu geregelt, dass nur der EU-Bürger in Deutschland erwerbstätig ist, nicht aber sein im Wohnsitzstaat lebender Ehegatte. Der Gesetzgeber wollte damit als Reaktion auf das EuGH-Urteil vom 10. Oktober 1996 in den Rechtssachen C-245/94 und C-312/94 (Hoever und Zachow, Slg. I 1996, 4895) das nationale Recht der Regelung der VO (EWG) 1408/71 anpassen (BT-Drucks. 14/3118, 10). Dieses bestimmt aus seiner Sicht darüber, ob und in welchem Umfang nationales Recht in Zu- und Abwanderungsfällen anwendbar ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 62 ff. EStG ist nicht zu entnehmen, dass deutsches Kindergeldrecht auch dann anwendbar ist, wenn nach dem Wortlaut der VO
§ 65 EStG
§ 101 Satz 1 Finanzgerichtsordnung
§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO
§ 1 Abs. 7 des Bundeserziehungsgeldgesetzes
Art. 73 VO
Art. 90 Abs. 1 VO
Art. 91 Satz 1 VO
Art. 90 Satz 2 VO
Art. 87 Abs. 1, 91 VO
Art. 11a VO
Art. 13 ff. VO
Art. 13 Abs. 1 Satz 1 VO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2002, 1581
BFH/NV 2002, 1584
BFH/NV 2002, 1588
73 VO (EWG) 1408/71
1 VO (EG) 883/20
2 VO (EG) 883/20
91 VO (EG) 988/20
11a VO (EWG) 574/72
02 VIII R 54/00
VIII R 61/00
VIII R 97/01
1 VO (EWG) 1408/71
2 BvL 5/00