Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-02-17, Aktenzeichen 19 K 4828/15
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:0217.19K4828.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Kriminalhauptkommissar im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes. Er versieht seinen Dienst in der Kreispolizeibehörde P. (KK ). Die Dienstanweisung für den Bereitschaftsdienst zur Kriminalitätsbekämpfung der Kreispolizeibehörde P. vom 30.01.2013 (kurz: Dienstanweisung) sieht unter anderem die Einrichtung eines Rufbereitschaftsdienst mit kreisweiter Zuständigkeit vor (Ziffer 1). Die Rufbereitschaft erfolgt montags bis freitags von 22:00 bis 07:00 Uhr und an den Wochenenden in mehreren Schichten von 07:00 bis 07:00 Uhr (Ziffer 6.1). Eine Präsenzpflicht des betroffenen Beamten in der Dienststelle besteht nicht. Im Einsatzfall oder bei Alarmierung im Rufbereitschaftsdienst entscheidet der Bereitschaftsdienst zur Kriminalitätsbekämpfung (BzK) im Sinne einer zeitnahen Arbeitsaufnahme und unter Zweckmäßigkeitserwägungen (Lage von Wohn- und Regeldienst- und Tatort) sowie in Absprache untereinander, wo der Dienst gemeinsam aufgenommen wird (Ziffer 5).
Die Zeiten des Rufbereitschaftsdienstes werden nach § 4 Satz 3 der Verordnung über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten des Landes NRW (AZVOPol NRW) zu einem Achtel durch Dienstbefreiung zu anderer Zeit ausgeglichen. Wird der Beamte während der Rufbereitschaft dienstlich tätig, wird die Zeit der dienstlichen Tätigkeit nach § 4 Satz 4 i.V.m. § 3 Abs. 4 AZVOPol NRW in vollem Umfang auf die Arbeitszeit angerechnet.
Am 16.12.2013 beantragte der Kläger, die von ihm geleisteten Rufbereitschaftszeiten rückwirkend für die nicht anspruchsverjährte Zeit als Arbeitszeiten anzuerkennen. Zur Begründung verwies er auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 26.06.2013, wonach Rufbereitschaftszeit eines Feuerwehrbeamten als sog. Einsatzsleiter vom Dienst in voller Höhe als Arbeitszeit anzuerkennen seien. Hiermit sei der vorliegende Sachverhalt vergleichbar.
Mit Schreiben vom 26.05.2015 teilte das beklagte Land nach Auswertung der Listen zum Bereitschaftsdienst der Jahre 2010 bis 2013 dem Kläger mit, dass es dem Antrag nicht entsprechen könne. Insbesondere sei der Einsatz des Bereitschaftsdienstes nicht mit der Einsatzwahrnehmung des Einsatzleiters der Feuerwehr zu vergleichen. Etwa bestehe keine zeitlich dringliche unverzügliche Einsatzaufnahme, so dass der Aufenthalt nicht strikt bestimmt werde. Des Weiteren sei die Einsatzwahrscheinlichkeit relativ gering und verteile sich auf eine Vielzahl von Beamten.
Mit Bescheid vom 05.08.2015 lehnte das beklagte Land den klägerischen Antrag vom 16.12.2013 ab. Zur Begründung wies es darauf hin, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung der Rufbereitschaft als Dienstzeit nicht vorlägen. Vor allem stelle die Rufbereitschaft nicht einen überwiegend dienstlich geprägten Sachverhalt dar. Den Empfang des Bescheids bestätigte der Kläger am 24.08.2015.
Der Kläger hat am 27.08.2015 Klage erhoben.
Er trägt im Wesentlichen folgendes vor: Die Rufbereitschaftszeit sei als Dienstzeit anzuerkennen und zu verbuchen. Zwar sehe § 4 AZVOPol NRW allein einen Ausgleich der Rufbereitschaftszeiten zu einem Achtel vor. Allerdings sei die Rufbereitschaft als Arbeitszeit im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG anzusehen, die lediglich zwischen Arbeitszeit und Ruhezeit differenziere. Insbesondere müsse er, der Kläger, im Fall einer Alarmierung unverzüglich den Dienst aufnehmen und sich an den Einsatzort begeben. Während der Rufbereitschaft könne er sich zwar zu Hause aufhalten, jedoch seien private Aktivitäten durch die Nähe zum Einsatzwagen und das Führen desselben eingeschränkt. Der Dienst beginne dabei mit dem alarmierenden Anruf, weil schon vor dem Eintreffen am Einsatzort Maßnahmen zu treffen seien, etwa die Abstimmung mit Kollegen. Für die Bewertung sei überdies auf die Wahrscheinlichkeit abzustellen, mit der während der Rufbereitschaft Dienstgeschäfte zu versehen seien, auch wenn es sich nur um Anrufe, ohne das Aufsuchen eines Einsatzortes handeln würde. Im Durchschnitt der Jahre 2010 bis 2013 sei er während seiner Rufbereitschaft in über 50 % der Fälle alarmiert worden. Aber auch eine „sporadische“ Alarmierungsquote begründe schon die Erwartungshaltung, während der Rufbereitschaft dienstlich tätig werden zu müssen.
Der Kläger beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides vom 05.08.2015 zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Anerkennung von Rufbereitschaftszeiten als Dienst-/Arbeitszeiten erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist es auf seine Verwaltungsentscheidung. Ergänzend trägt es vor, dass die Beeinträchtigung nichtdienstlicher Aktivitäten während der Rufbereitschaft nicht gleichbedeutend sei mit dem vom Dienstherrn festgelegten Ort außerhalb des Privatbereiches während dem Bereitschaftsdienst. Auch könne der Kläger bei der Alarmierung eine eigene Bewertung vornehmen und entscheiden wann und wo er den Dienst aufnehme. Ferner erfolge der Bereitschaftsdienst in Schichten von acht und nicht über 24 Stunden. Überdies liege die Alarmierungsquote im Durchschnitt der Jahre 2010 bis 2013 bei 30 %, so dass keine regelmäßige dienstliche Inanspruchnahme vorliege.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die auf Neubescheidung des Antrages auf Anerkennung geleisteter Rufbereitschaft als Arbeitszeit gerichtete zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass das beklagte Land seinen Antrag erneut bescheidet. Der Bescheid vom 05.08.2015 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO.
Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die in den Jahren 2010-2013 geleisteten Rufbereitschaftszeiten über den in § 4 Satz 3 i.V.m. § 3 Abs. 4 AZVOPol NRW vorgesehenen Ausgleich hinaus als Arbeitszeit anerkannt werden. Nach dieser Norm werden Rufbereitschaftszeiten zu einem Achtel durch Dienstbefreiung zu anderer Zeit auszugleichen, wobei die Zeiten tatsächlicher dienstlicher Tätigkeit in vollem Umfange auf die Arbeitszeit angerechnet werden.
Die AZVOPol NRW ist anwendbar. Obwohl § 11 AVZOPol NRW ein Außerkrafttreten mit Ablauf des 31.12.2015 vorsieht, kommt die Verordnung für die hier streitigen Rufbereitschaftszeiten von 2010 bis 2013 zur Anwendung.
Bei den vom Kläger geleisteten Rufbereitschaftszeiten in den Jahren 2010 bis 2013 handelt es sich nicht um Arbeitzeit, sondern um Rufbereitschaftszeiten im Sinne von § 4 Satz 1 AZVOPol NRW.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt als Arbeitszeit anzuerkennender Bereitschaftsdienst in Abgrenzung zur Rufbereitschaft vor, wenn der Beamte den Dienst an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leistet und sich zum jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithält, und wenn erfahrungsgemäß mit regelmäßiger dienstlicher Inanspruchnahme zu rechnen ist,
vgl. BVerwG, Urteile vom 29.09.2011 – 2 C 32.10, juris, Rn. 12; vom 22.01.2009 – 2 C 91.07, juris, Rn. 14; OVG NRW, Urteil vom 24.08.2015 – 1 A 421/14, juris, Rn. 74.
Dabei kommt es für das letztgenannte Merkmal maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der Bereitschaft und das dadurch dem Dienst verliehene Gepräge an,
vgl. BVerwG, Urteil vom 22.01.2009 – 2 C 91.07 –, juris, Rn. 17.
Die Rechtfertigung für die Wertung des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit ist dabei darin zu sehen ist, dass die Pflicht des Beamten, sich im Interesse des Dienstherrn an einer von diesem bestimmten Stelle aufzuhalten, damit er im Bedarfsfall die Arbeit aufnehmen kann, eine Zuordnung zur Privatsphäre des Beamten ausschließt und ihn deshalb in seiner individuellen Lebensführung maßgeblich beeinträchtigt. Demgegenüber sind Zeiten einer Rufbereitschaft mit Ausnahme der Zeiten der Heranziehung zur Dienstleistung (§ 4 Satz 4 i.V.m. § 3 Abs. 4 AZVOPol NRW) infolge ihres geringeren Grades der dienstlichen Inanspruchnahme und der geringfügigeren Beeinträchtigung der individuellen Lebensführung keine Arbeitszeit. Während der Rufbereitschaft braucht der Beamte, soweit er nicht zu einem Einsatz herangezogen wird, nicht nur keine dienstlichen Aufgaben wahrzunehmen, er ist in der freien Gestaltung dieser Zeit auch im Übrigen deutlich weniger erheblichen Einschränkungen unterworfen. Er kann in einem räumlichen Bereich, innerhalb dessen er den Dienst kurzfristig aufnehmen kann, seinen Aufenthalt frei wählen und wechseln. Im Unterscheid zum Bereitschaftsdienst ist die Rufbereitschaft daher der Privatsphäre des Beamten zuzuordnen. In diese greift die Rufbereitschaft zwar insoweit ein, als sich der Beamte während ihrer Dauer nicht beliebig weit vom Dienstort entfernen darf und seinen Aufenthalt so wählen muss, dass er erreichbar ist. Auch die Pflicht des Beamten, seine Dienststelle über seinen Aufenthalt zu unterrichten, berührt seine Privatsphäre. Diese Einschränkungen der grundsätzlichen Befugnis des Beamten, außerhalb der regelmäßigen Dienstzeit frei über seine Zeit verfügen zu können, greifen aber objektiv betrachtet nur in geringem Maße in die individuelle Lebensführung des Beamten ein
vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.1979 – 6 C 96.78, juris; BVerwG Urteil vom 22.01.2009 – 2 C 90.07, juris; OVG NRW, Beschluss vom 22.12.2016 – 6 A 2565/15, juris, Rn. 7.
Von diesen Grundsätzen ausgehend liegt vorliegend kein Bereitschaftsdienst, sondern lediglich eine Rufbereitschaft im Sinne von § 4 Satz 1 AVZOPol NRW vor, die nicht als Arbeitszeit zu werten ist. Die von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes entwickelten kumulativen Kriterien sind nicht allesamt erfüllt.
Der Kläger war während der Rufbereitschaft schon nicht verpflichtet, sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs bereitzuhalten. Soweit er zur Gewährleistung seiner kurzfristigen Einsatzbereitschaft gewisse Einschränkungen hinnehmen musste, beispielsweise indem er sich nicht beliebig weit vom Dienstort entfernen durfte, seinen Aufenthaltsort so wählen musste, dass er erreichbar ist, und keine Tätigkeit aufzunehmen vermochte, die er nicht jederzeit wieder beenden konnte, behindert ihn dies in deutlich geringerem Maße als die Anwesenheitspflicht an einer vom Dienstherrn bestimmten und gerade nicht der privaten Lebensführung dienenden Stelle. Das Gericht schließt sich insofern den Ausführungen des Oberverwaltungsgerichtes für das Land Nordrhein-Westfalen im Beschluss vom 22.12.2016 an, die einen mit dem vorliegenden Fall im Wesentlichen vergleichbaren Sachverhalt betrafen
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.12.2016 – 6 A 2565/15, juris, Rn. 12.
Entgegen der Auffassung des Klägers scheidet zudem eine faktische Bestimmung des Aufenthaltsortes im Zusammenhang mit dem Dienstfahrzeug aus. Zum einen besteht weder aufgrund der Dienstanweisung noch anderer Anordnungen des Polizeipräsidiums eine Pflicht, das Dienstfahrzeug für die Rufbereitschaft zu nutzen. Zum anderen hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung selbst bekundet, dieses nur selten zu nutzen.
Darüber hinaus hatte der Kläger während der von ihm geleisteten Rufbereitschaft erfahrungsgemäß auch nicht mit einer prognostisch regelmäßigen Wahrscheinlichkeit mit einer sofortigen dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen.
Zur Überzeugung des Gerichts ist dafür ein überschaubarer repräsentativer Zeitraum in den Blick zu nehmen, der eine typisierende Gesamtbetrachtung ermöglicht. Obgleich es sich bei der Arbeitszeit um eine individuelle Größe handelt, ist für die Beruteilung der Häufigkeit einer dienstlichen Inanspruchnahme die gesamte Dienststelle einzubeziehen. Andernfalls hinge es weitgehend vom Zufall ab, ob die Wahrscheinlichkeit dienstlicher Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft für den konkreten Beamten in einem Zeitintervall hoch und im darauffolgenden niedrig ist. Dies hätte zur Folge, dass seine Rufbereitschaft im ersten Zeitabschnitt unter Umständen als Arbeitszeit zu werten wäre, wohingegen ihm dies für den zweiten Zeitabschnitt eventuell verwehrt bliebe. Nur indem man die gesamte Dienststelle mit sämtlichen Beamten in den Blick nimmt, lassen sich statistische Schwankungen durch die breitere Datenbasis vermeiden und verlässlichere Aussagen treffen. Diese lassen sich im Wege einheitlicher Maßstäbe gleichermaßen für alle Beamten derselben Dienststelle heranziehen.
Gemessen daran stellten Alarmierungen für den gesamten Rufbereitschaftsdienst die Ausnahme dar. Ausweislich der Listen des beklagten Landes zum Bereitschaftsdienst für die Jahre 2010 bis 2013 kam es durchweg in weniger als der Hälfte der geleisteten Dienste zu Alarmierungen. So waren 2010 werktags 66 Alarmierungseinsätze bei 504 Bereitschaftsdiensten (13,10 %) und sonn- und feiertags 208 Alarmierungseinsätze bei 678 Bereitschaftsdiensten (30,68 %) zu verzeichnen. Ein im Wesentlichen ähnliches Bild der Alarmierungseinsätze zu den Bereitschaftsdiensten ergibt sich auch in den übrigen Jahren. Dieses Verhältnis beträgt nämlich in 2011 werktags 60 zu 506 (11,86%) und sonn- und feiertags 328 zu 672 (48,81 %), in 2012 werktags 76 zu 498 (15,26 %) und sonn-/ feiertags 288 zu 702 (41,03 %) sowie in 2013 werktags 58 zu 498 (11,65 %) und sonn-/feiertags 258 zu 696 (37,03 %), vgl. Beiakte, Bl. 50 ff.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist es auch nicht weiter zu beanstanden, dass die Gesamtzahl der Einsätze dabei nicht erhoben wurde, sofern sich dienstliche Tätigkeiten innerhalb derselben Rufbereitschaft nahtlos aneinander reihen. Diese Zeit wird nämlich nach § 4 Satz 4 i.V.m. § 3 Abs. 4 AZVOPol NRW durchgängig als Arbeitszeit gewertet. Gleichermaßen ist es nachvollziehbar, eine telefonische Anfrage ohne weiteren Einsatz nicht direkt als dienstliche Tätigkeit zu werten. Kann die Anfrage der Dienststelle durch ein kurzes Gespräch erledigt werden, kann der Beamte sich ohne Umschweife seinem Privatleben zuwenden. Das Gericht vermag dem klägerischen Vorbringen auch insoweit nicht zu folgen, als schon eine Alarmierungsquote von 30 % als erheblich zu werten sein soll. Diese Auffassung ist mit dem vom Bundesverwaltungsgericht formulierten Maßstab nicht vereinbar, wonach erfahrungsgemäß mit prognostisch regelmäßiger Wahrscheinlichkeit mit einer sofortigen dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist.
Auch wenn man im Wege hilfsweiser Betrachtung auf die individuelle Inanspruchnahme des Klägers abgestellt, wurde dieser nur ausnahmsweise in Anspruch genommen und war während der Rufbereitschaft in seiner privaten Lebensführung nur geringfügigen Einschränkungen unterworfen. Im Jahr 2013 leiste er an 16 Tagen Rufbereitschaft und ist 5 Mal alarmiert worden. Dies entspricht einer Alarmierungsquote von etwa 31 %. Ein ähnliches Bild der Rufbereitschaftszeiten zu Alarmierungseinsätzen ergibt sich auch für die davor liegenden Jahre. Dieses Verhältnis beträgt in 2012 nämlich 35 zu 14 (40 %), 2011 26 zu 16 (62 %) und in 2010 21 zu 8 Mal (38 %).
Das vom Kläger angeführte Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 26.06.2013 (Az. 4 S 94/12) rechtfertigt keine abweichende Bewertung. Denn die Umstände in dem zugrunde liegenden Sachverhalt unterscheiden sich grundlegend von der Konstellation dieses Verfahrens:
So wurde der in der Rufbereitschaft der Feuerwehr eingesetzte Kläger im Verfahren vor dem VGH Baden-Württemberg durchschnittlich wochentags zu sechs bis acht Einsätzen und ein bis zwei Einsätzen an Samstagen und Sonntagen herangezogen. Er musste mit einer Wahrscheinlichkeit von deutlich mehr als 50 % mit einer Alarmierung während seiner Rufbereitschaft rechnen. Überdies leistete er seine Rufbereitschaft in Schichten von 24 Stunden an Werktagen sowie über das gesamte Wochenende.
Dagegen wurde der hiesige Kläger für die Rufbereitschaften im kriminalpolizeilichen Dienst in Schichten von je acht Stunden eingesetzt und muss wie dargelegt durchweg in weniger als 50 % der Fälle mit Alarmierungen während der Rufbereitschaft rechnen.
Schließlich ist auch aus Sicht des Unionsrechts keine Qualifizierung der klägerischen Rufbereitschaftszeiten als Arbeitszeit geboten. Dem Europäische Gerichtshof zufolge sind nur Zeiten, für die tatsächlich Leistungen erbracht werden, als Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG anzusehen, soweit der Betroffene nicht zur Anwesenheit in einer Einrichtung seiner Arbeitgebers verpflichtet ist („Rufbereitschaft“) und daher freier über seine Zeit verfügen und eigenen Interessen nachgehen kann
vgl. EuGH, Urteile vom 09.09.2003 – C-151/02 Jaeger, juris, Rn. 51; 03.10.2000 – C-303/98 SIMAP, juris, Rn. 50.
Mit diesen Maßstäben, von denen der Europäische Gerichtshof – soweit ersichtlich – nicht abgewichen ist, ist die Einordnung der Tätigkeiten des Klägers als Rufbereitschaft, die nicht voll als Arbeitszeit anerkannt werden muss, ohne weiteres vereinbar
vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 24.09.2015, 2 K 4647/14, juris Rn. 46.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 4 Satz 3 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 C 32.10
2 C 91.07
1 A 421/14
6 C 96.78
2 C 90.07
6 A 2565/15
4 S 94/12
2 K 4647/14