Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-08-02, Aktenzeichen 4 Bs 219/18

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 20. November 2018 wird verworfen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller, der abgeschoben wurde und sich - soweit ersichtlich - im Ausland aufhält, begehrt seine Rückholung bzw. die Ermöglichung seiner Wiedereinreise nach Deutschland.
Der am 1997 geborene Antragsteller ist ägyptischer Staatsangehöriger. Er reiste 2013 nach Deutschland ein und durchlief erfolglos ein Asylverfahren. Dem Antragsteller wurde die Abschiebung nach Ägypten angedroht. Die Antragsgegnerin duldete den Antragsteller fortan wegen Passersatzpapier- bzw. Passlosigkeit, zuletzt bis zum 2. August 2018. Der Antragsteller wurde vielfach, auch mit Gewalttaten, straffällig und wurde polizeilich als Intensivtäter geführt. Mit Bescheid vom 1. September 2016 wies die Antragsgegnerin den Antragsteller aus und befristete die Wirkungen der Ausweisung auf fünf Jahre ab nachgewiesener Ausreise. Die Ausweisungsverfügung ist bestandskräftig. Der Antragsteller ist Vater eines 2018 geborenen nichtehelichen Kindes mit deutscher Staatsangehörigkeit, für das beide Elternteile gemeinsam sorgeberechtigt sind. Einen Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit Blick auf das deutsche Kind lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 9. November 2018, zugestellt am 21. November 2018, unter Hinweis auf die Sperrwirkungen der Ausweisung ab.
Am 15. November 2018 erteilte die Staatsanwaltschaft der Justizvollzugsanstalt Kiel - damals befand sich der Antragsteller in Untersuchungshaft in Neumünster - ihr Einvernehmen zur Abschiebung des Antragstellers nach Ägypten gemäß § 72 Abs. 4 AufenthG. Das ägyptische Generalkonsulat erteilte ein Passersatzpapier für den Antragsteller.
Am 20. November 2018 unterrichtete die Kindesmutter den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers davon, dass dieser zwecks Abschiebung aus der Justizvollzugsanstalt abgeholt worden sei. Am selben Tag hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Hamburg einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt und beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen ihn abzusehen und dafür Sorge zu tragen, dass die zur Zeit eingeleitete Abschiebung gestoppt werde.
Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. November 2018 abgelehnt: Der Antragsteller, der sich zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts im Transitbereich des Flughafens Kairo befinde und für den das Gericht telefonisch sichergestellt habe, dass er bis zu einer Entscheidung des Gerichts dort verbleibe, habe keinen Anspruch auf Beendigung der laufenden Abschiebung oder einen Anspruch auf Rückholung. Der Antragsteller habe wegen der Ausweisung keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, auch nicht im Hinblick auf das 2018 geborene Kind. Einen Anspruch auf Aufhebung der Ausweisung habe er nicht glaubhaft gemacht. Er habe insbesondere nicht dazu vorgetragen, ob und in welcher Form eine tatsächliche Lebensgemeinschaft mit dem Kind bestehe. Auch ein Abschiebungsverbot sei nicht anzunehmen, auch nicht hinsichtlich der mit dem Antrag erstmals vorgetragenen erneuten Schwangerschaft der Kindesmutter und angeblichen Freundin des Antragstellers. Weder die Schwangerschaft noch die Vaterschaft des Antragstellers seien glaubhaft gemacht worden.
Das Verwaltungsgericht hat den Beteiligten am selben Tag - soweit ersichtlich deutlich vor 15:00 Uhr - telefonisch den Beschlusstenor mitgeteilt. Der Beschluss ist dem Prozessbevollmächtigten um 15:05 Uhr zugefaxt worden. Der Antragsteller ist am 20. November 2018 gegen 15:00 Uhr aus dem Transitbereich des Flughafens Kairo entlassen worden.
Gegen den Beschluss richtet sich die Beschwerde des Antragstellers vom 20. November 2018, eingegangen bei Gericht um 18:33 Uhr. In der Beschwerdeschrift begehrt der Antragsteller ausdrücklich, es möge dafür gesorgt werden, dass seine Abschiebung bis zu einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts nicht erfolge. Das Beschwerdegericht hat den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 21. November 2018 nach Eingang der weiteren Beschwerdebegründung vom 21. November 2018 von dem erfolgten Vollzug der Abschiebung unterrichtet. Der Antragsteller beantragt nunmehr mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2018 festzustellen, dass die seitens der Antragsgegnerin durchgeführte Abschiebung widerrechtlich gewesen sei, sowie die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn zurückzuholen bzw. ihm ein Visum zwecks erneuter Einreise in die Bundesrepublik Deutschland zu erteilen. Auf die Beschwerdebegründung des Antragstellers in seinen Schriftsätzen vom 20. November 2018, 21. November 2018 und 6. Dezember 2018 wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Bezüglich des nach vollzogener Abschiebung des Antragstellers im vorliegenden Beschwerdeverfahren gestellten Antrags, festzustellen, dass die seitens der Antragsgegnerin durchgeführte Abschiebung widerrechtlich gewesen sei, kann dahinstehen, ob eine Antragsänderung entsprechend § 91 VwGO vorliegt und diese zulässig ist. Als solcher ist der Antrag jedenfalls mangels Statthaftigkeit unzulässig. Für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bietet das vorläufige Rechtsschutzverfahren keinen Raum (Buchheister, in: Wysk, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl. 2016, § 123 Rn. 13; vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.1.1995, 7 VR 16.94, DVBl. 1995, 520, juris Rn. 27; vgl. auch OVG Koblenz, Beschl. v. 11.7.2017, 7 B 11079/17, juris Rn. 21).
Die nach vollzogener Abschiebung des Antragstellers in der vorliegenden Beschwerdeinstanz erfolgte Antragsumstellung dahingehend, dass die Antragsgegnerin zur Rückholung des Antragstellers nach Deutschland bzw. zur Visumerteilung verpflichtet werden möge, stellt eine Antragsänderung dar, deren Zulässigkeit entsprechend § 91 VwGO zu beurteilen ist. Der Senat vertritt die Auffassung, dass eine Antragsänderung im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 VwGO nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist, sondern sie jedenfalls dann zulässig sein kann, wenn das Gericht die Änderung entsprechend § 91 Abs. 1 VwGO für sachdienlich hält. Die Gegenansicht stellt sich auf den Standpunkt, eine Antragsänderung im Beschwerdeverfahren sei in der Regel unzulässig. Aus dem Erfordernis, dass sich die Beschwerdebegründung mit der angefochtenen Entscheidung auseinanderzusetzen habe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) ergebe sich, dass eine Beschwerde mit einem in erster Instanz nicht gestellten und daher vom Verwaltungsgericht nicht beschiedenen Antrag unzulässig sei (OVG Magdeburg, Beschl. v. 21.5.2019, 2 M 49/19, juris Rn. 8 m.w.N.; vgl. zum Streitstand: Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 93, 94). Dieses Argument spricht zwar dafür, die Zulässigkeit von Antragsänderungen in Beschwerdeverfahren restriktiv zu beurteilen, es zwingt allerdings nicht dazu, Antragsänderungen grundsätzlich auszuschließen. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO schließt nämlich auch nicht aus, dass die Ergebnisrichtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts mit Gründen in Zweifel gezogen werden kann, die nach deren Erlass entstanden sind (vgl. OVG Koblenz, Beschl. v. 26.7.2017, 8 B 11235/17, BauR 2017, 1981, juris Rn. 51 m.w.N.; vgl. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 146 Rn. 42, 33). Der Gesetzgeber hat die Anwendung von § 91 Abs. 1 VwGO in Beschwerdeverfahren, anders als für Revisionsverfahren (vgl. § 142 Abs. 1 VwGO), nicht ausgeschlossen.
Eine Antragsänderung, deren Zulässigkeit entsprechend § 91 VwGO zu beurteilen ist, liegt vor, wenn nach Rechtshängigkeit des Antrags (vgl. § 90 Abs. 1 VwGO; Babenberger, in: Wysk, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl. 2016, § 90 Rn. 1) durch Erklärung des Antragstellers der Streitgegenstand geändert wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.8.2005, 4 C 13.04, BVerwGE 124, 132, juris Rn. 21). Der Streitgegenstand wird durch den prozessualen Anspruch sowie den ihm zugrunde gelegten Lebenssachverhalt bestimmt (Bamberger, in: Wysk, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl. 2016, § 91 Rn. 7; vgl. BVerwG, Urt. v. 26.4.2018, 5 C 11/17, NVwZ-RR 2018, 659, juris Rn. 12).
Der Antragsteller hat in der Beschwerdeinstanz mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2018 den Streitgegenstand geändert, indem er darin erstmals seine Rückholung nach Deutschland beantragt hat (zur Auslegungsbedürftigkeit des an sich unbestimmten Antrags auf „Rückholung“ vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 29.3.2019, 13 ME 519/18, InfAuslR 2019, 252, juris Rn. 16). Das in dem Beschwerdeschriftsatz vom 20. November 2018 ausdrücklich geäußerte Begehren, es möge dafür gesorgt werden, dass eine Abschiebung des Antragstellers bis zu einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts nicht erfolge, umfasst nicht das Begehren einer Rückholung bzw. der Wiedereinreiseermöglichung nach vollzogener Abschiebung. Eine weite Auslegung dahingehend, dass eine Rückholung schon bei Beschwerdeerhebung konkludent mitbeantragt worden sei, scheidet nach §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO, wonach das Gericht über das Antragsbegehren nicht hinausgehen darf, aus. Dass die Beschwerde zunächst, wie auch schon der erstinstanzlich gestellte Antrag des Antragstellers, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen und die Abschiebung zu stoppen, allein auf die Nichtdurchführung der Abschiebung gerichtet war, obgleich sich dieses Antragsbegehren bereits vor Beschwerdeerhebung erledigt hatte und deshalb unzulässig war, und das Rechtsschutzziel des Antragstellers bei der Beschwerdeerhebung und bis zum 6. Dezember 2018 noch nicht seine Rückholung war, folgt auch daraus, dass der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers bei der Anfertigung der Schriftsätze vom 20. und 21. November 2018 noch keine Kenntnis von der Beendigung des Abschiebungsvollzugs hatte. Dafür, dass der Antragsteller eine Rückholung mit den Schriftsätzen vom 20. und 21. November 2018 auch der Sache nach noch nicht begehrt hatte, spricht schließlich, dass er die ihm bekannten verwaltungsgerichtlichen Entscheidungsgründe, worin ein Anspruch auf Rückholung verneint wird, nicht zum Anlass genommen hat, sich in seiner Beschwerdebegründung gegen die Ablehnung eines Rückholungsanspruchs zu wenden.
Die Antragsänderung ist indes nicht zulässig. Insbesondere hält das Beschwerdegericht die Änderung nicht für sachdienlich gemäß § 91 Abs. 1 VwGO. Eine Antragsänderung ist in der Regel als sachdienlich anzusehen, wenn sie der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 13.12.2010, 4 B 35/10, juris Rn. 5).
Das ist hier nicht der Fall. Vorliegend geht mit der Antragsänderung eine wesentliche Änderung durch Erweiterung des Streitstoffs einher. Der Antragsteller macht mit seinem Antrag auf Rückholung bzw. Ermöglichung der Wiedereinreise einen (Vollzugs)Folgenbeseitigungsanspruch geltend. Aus der Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) kann sich ein Folgenbeseitigungsanspruch ergeben, wenn durch den Vollzug von Vollstreckungsmaßnahmen, hier die Abschiebung, ein subjektives Recht des Betroffenen verletzt wird, in dessen Folge ein andauernder rechtswidriger Zustand entstanden ist, und keine der Folgenbeseitigung entgegenstehenden rechtlichen Hindernisse bestehen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 6.7.2018, 3 Bs 97/18, EzAR-NF 98 Nr. 101, juris Rn. 34). Das bedeutet, dass zusätzlich zu der Rechtmäßigkeit der Abschiebung die weiteren Anspruchsvoraussetzungen für einen Folgenbeseitigungsanspruch zu prüfen sind, wie die Rechtswidrigkeit des durch die Abschiebung geschaffenen Zustands (BVerwG, Urt. v. 23.5.1989, BVerwGE 82, 76 <95>, juris Rn. 80) sowie das Entgegenstehen von Einreise- und Aufenthaltsverboten und Ansprüche auf Erteilung eines Aufenthaltstitels oder ggf. einer Betretenserlaubnis nach § 11 Abs. 8 AufenthG. Jedenfalls dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die weiteren Anspruchsvoraussetzungen für einen Folgenbeseitigungsanspruch nicht offensichtlich gegeben sind, scheidet nach Ansicht des Senats eine Sachdienlichkeit der Antragsänderung aus (eine Sachdienlichkeit verneint haben in ähnlichen Fällen auch: OVG Magdeburg, Beschl. v. 21.5.2019, 2 M 49/19, juris Rn. 8; VGH Mannheim, Beschl. v. 18.1.2006, 11 S 1455/05, VBlBW. 2006, 285, juris Rn. 7; OVG Koblenz, Beschl. v. 21.7.2017, 7 B 11139/17, juris Rn. 5.; a.A.: OVG Bremen, Beschl. v. 19.5.2017, 1 B 47/17, AuAS 2017, 148 Rn. 19; die Sachdienlichkeit einer Antragsänderung in der ersten Instanz bejahend: OVG Hamburg, Beschl. v. 6.7.2018, 3 Bs 97/18, EzAR-NF 98 Nr. 101, juris Rn. 21; offengelassen von: OVG Koblenz, Beschl. v. 11.7.2017, 7 B 11079/17, juris Rn. 25; VGH München, Beschl. v. 18.12.2017, 19 CE 17.1541, juris Rn. 9).
Die Unzulässigkeit der Antragsänderung im Beschwerdeverfahren nach Beendigung der Abschiebung führt nicht zu einer Verletzung der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Der Antragsteller kann sein Begehren auf Folgenbeseitigung bei der Antragsgegnerin geltend machen und korrespondierend dazu um einstweiligen Rechtsschutz in erster Instanz nachsuchen, ohne dass ihm unzumutbare Nachteile entstehen (vgl. OVG Magdeburg, Beschl. v. 21.5.2019, 2 M 49/19, juris Rn. 9).
Da der Antrag des Antragstellers bereits aus den oben ausgeführten Gründen unzulässig ist, kommt es nicht darauf an, ob der Beschwerde der Erfolg versagt bleibt, weil der Antragsteller seine derzeitige Anschrift nicht angegeben hat (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 18.1.2006, 11 S 1455/05, VBlBW 2006, 285, juris Rn. 2). Der Senat konnte deshalb davon absehen, den Antragsteller zur Angabe seiner ladungsfähigen Anschrift aufzufordern.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 91 VwGO
§ 72 Abs. 4 AufenthG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 142 Abs. 1 VwGO
§ 90 Abs. 1 VwGO
§ 11 Abs. 8 AufenthG
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 124, 132
NVwZ-RR 2018, 659
InfAuslR 2019, 252
BVerwGE 82, 76
AuAS 2017, 148
7 VR 16.94
7 B 11079/17
2 M 49/19
8 B 11235/17
4 C 13.04
5 C 11/17
13 ME 519/18
4 B 35/10
3 Bs 97/18
11 S 1455/05
7 B 11139/17
1 B 47/17
19 CE 17.15