Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-07-05, Aktenzeichen I-2 U 41/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0705.I2U41.17.00

Tenor:
A.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 24. August 2017 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen mit der Maßgabe,
dass es im Urteilsausspruch zu I.1. nunmehr nach „es zu unterlassen“ weiter heißt:
„Anschlussarmaturen zum Anschließen einer Ringleitung mit mindestens einem Verbraucher an einen Stockwerks- bzw. Steigrohrstrang
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
mit an dem Strang anschließbaren Ein- und Auslassöffnungen, einer dazwischenliegenden Einfädelöffnung für die Ringleitung, der in Strömungsrichtung eine Querschnittsverengung vorgelagert ist, welche durch den Venturi-Effekt in einem Bereich der Einfädelöffnung einen niedrigeren Druck erzeugt, einer der Querschnittsverengung in Strömungsrichtung vorgelagerten Ausfädelöffnung zum Ausfädeln einer Ringströmung in die Ringleitung, und mit Mitteln zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung, wobei die Mittel mit zunehmender Druckdifferenz über der Querschnittsverengung eine Vergrößerung der Durchtrittsfläche aufgrund der wirkenden Druckdifferenz bewirken;“
und dass sich die Verurteilung zur Auskunftserteilung (Tenor Ziff. I.2.), zur Rechnungslegung (Tenor Ziff. I.3.), zum Rückruf (Tenor Ziff. I.4.) und zum Schadenersatz (Tenor Ziff. II.) auf diese Anspruchsfassung bezieht.
B.
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird wie folgt erkannt:
I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem Präsidenten des Verwaltungsrates zu vollziehen ist, zu unterlassen,
Wasserleitungsanlagen mit wenigstens einem Stockwerks- oder Steigrohrstrang, an dem mehrere Ringleitungen über Ein- und Ausfädelöffnungen angeschlossen sind, wobei die Ringleitungen jeweils mindestens einen Verbraucher aufweisen, und eine zwischen den Ausfädel- und Einfädelöffnungen der zugeordneten Ringleitung im Strang vorgesehenen Querschnittsverengung, welche durch den Venturi-Effekt in einem Bereich der jeweiligen Einfädelöffnung einen niedrigeren Druck erzeugt,
soweit die Wasserleitungsanlagen Mittel zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung aufweisen, wobei die Mittel mit zunehmender Druckdifferenz über der Querschnittsverengung eine Vergrößerung der Durchtrittsfläche aufgrund der wirkenden Druckdifferenz bewirken;
2. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €– ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem Präsidenten des Verwaltungsrates zu vollziehen ist, zu unterlassen,
Anschlussarmaturen
Abnehmern in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder an solche zu liefern,
welche dazu geeignet sind,
in einer Wasserleitungsanlage mit wenigstens einem Stockwerks- bzw. Steigrohrstrang verbaut zu werden,
an dem mehrere Ringleitungen über Ausfädel- und Einfädelöffnungen angeschlossen sind, wobei die Ringleitungen jeweils mindestens einen Verbraucher aufweisen, und einer zwischen den Ausfädel- und Einfädelöffnungen der zugeordneten Ringleitungen im Strang vorgesehenen Querschnittsverengung, welche durch den Venturi-Effekt in einem Bereich der jeweiligen Einfädelöffnung einen niedrigeren Druck erzeugt,
und mit Mitteln zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung, wobei die Mittel mit zunehmender Druckdifferenz über der Querschnittsverengung eine Vergrößerung der Durchtrittsfläche aufgrund der wirkenden Druckdifferenz bewirken,
ohne
- im Falle des Anbietens im Angebot ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Anschlussarmaturen nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des Patents EP 2 167 XXA in Wasserleitungsanlagen verwendet werden dürfen, die mit den vorstehend bezeichneten Merkmalen ausgestattet sind;
- im Falle der Lieferung auf der Vorderseite der Verpackung deutlich und für jeden ohne weiteres ersichtlich darauf hinzuweisen, dass die Anschlussarmaturen nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des Patents EP 2 167 XXA in Wasserleitungsanlagen verwendet werden dürfen, die mit den vorstehend bezeichneten Merkmalen ausgestattet sind;
3. der Klägerin in einem geordneten Verzeichnis elektronisch darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziffern B.I.1. und B.I.2. bezeichneten Handlungen seit dem10. Oktober 2014 begangen hat und zwar unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer;
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren;
c) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden, wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind und geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
4. der Klägerin in einem geordneten Verzeichnis elektronisch darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer B.I.1. und B.I.2. bezeichneten Handlungen seit dem10. Oktober 2014 begangen hat und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, ‑zeiten, ‑preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer;
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, ‑zeiten, ‑preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger;
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei
- sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung im Hinblick auf die in Ziff. B. I.1. bezeichneten Handlungen lediglich auf das Angebot der angegriffenen Ausführungsformen bezieht;
- der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen oder Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dB Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.
III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer B.I.1. und B.I.2. bezeichneten Handlungen seit dem 10. Oktober 2014 entstanden ist oder noch entstehen wird, wobei sich die Verpflichtung zum Schadenersatz im Hinblick auf die in Ziff. B.I.1. bezeichneten Handlungen lediglich auf das Angebot der angegriffenen Ausführungsformen bezieht.
IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
C.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Anschlussberufung tragen die Klägerin zu 10 % und die Beklagte zu 90 %.
D.Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
E.
Die Revision wird nicht zugelassen.
F.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 250.000,- € festgesetzt, wovon 100.000,- € auf die Anschlussberufung entfallen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents EP 2 167 XXA (nachfolgend: Klagepatent) auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Rückruf, Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach sowie Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch.
Das Klagepatent, dB eingetragene Inhaberin die Klägerin ist, wurde am 11. Juli 2008 unter Inanspruchnahme der Priorität der DE 20 2007 009 XXB vom 12. Juli 2007 in deutscher Sprache angemeldet. Die Offenlegung der Patentanmeldung erfolgte am 31. März 2010. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 10. September 2014 veröffentlicht. Das Klagepatent ist in Kraft. Allerdings hat das Bundespatentgericht das Klagepatent auf eine Nichtigkeitsklage der Beklagten hin mit Urteil vom 15. März 2018 lediglich beschränkt aufrechterhalten. Hinsichtlich des vollständigen Inhalts dieser Entscheidung, gegen die die Klägerin Berufung eingelegt hat, wird auf die Anlage BK 6 Bezug genommen.
Das Klagepatent trägt die Bezeichnung „Anschlussarmatur und Wasserleitungsanlage“. Sein Patentanspruch 1 ist in der durch das Bundespatentgericht aufrecht erhaltenen und nunmehr im Verletzungsverfahren streitgegenständlichen Fassung wie folgt formuliert:
„Anschlussarmatur zum Anschließen einer Ringleitung mit mindestens einem Verbraucher an einen Stockwerks- oder Steigrohrstrang mit an dem Strang anschließbaren Ein- und Auslassöffnungen, einer dazwischenliegenden Einfädelöffnung für die Ringleitung, der in Strömungsrichtung eine Querschnittsverengung vorgelagert ist, welche durch den Venturi-Effekt in einem Bereich der Einfädelöffnung einen niedrigeren Druck erzeugt, einer der Querschnittsverengung in Strömungsrichtung vorgelagerten Ausfädelöffnung zum Ausfädeln einer Ringströmung in die Ringleitung und mit Mitteln zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung, wobei die Mittel mit zunehmender Druckdifferenz über der Querschnittsverengung eine Vergrößerung der Durchtrittsfläche aufgrund der wirkenden Druckdifferenz bewirken.”
Patentanspruch 18 lautet in der durch das Bundespatentgericht aufrecht erhaltenen Fassung:
„Wasserleitungsanlage mit wenigstens einem Stockwerks- bzw. Steigrohrstrang an dem mehrere Ringleitungen über Ausfädel- und Einfädelöffnungen angeschlossen sind, wobei die Ringleitungen jeweils mindestens einen Verbraucher aufweisen, und einer zwischen den Ausfädel- und Einfädelöffnungen der zugeordneten Ringleitung im Strang vorgesehenen Querschnittsverengung, welche durch den Venturi-Effekt in einem Bereich der jeweiligen Einfädelöffnung einen niedrigeren Druck erzeugt, und mit Mitteln zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung, wobei die Mittel mit zunehmender Druckdifferenz über der Querschnittsverengung eine Vergrößerung der Durchtrittsfläche aufgrund der wirkenden Druckdifferenz bewirken.“
Die nachfolgend verkleinert wiedergegebenen Figuren 1, 3 sowie 4 bis 7 der Klagepatentschrift erläutern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels. Bei Figur 1 handelt es sich um eine perspektivische Ansicht eines Einsatzteiles mit Strömungseingang und -ausgang. In Figur 3 ist dieses Einsatzteil in einer perspektivischen Seitenansicht mit dem Strömungsausgang gezeigt.
Figur 4 ist eine Längsschnittansicht durch einen Teil des Stranges im Bereich der Anschlussamatur bei einem Drosselelement in der Ausgangslage, wobei die Figuren 5 und 6 diese Anschlussamatur, teilweise in einer vergrößerten Darstellung, bei voll geöffnetem Drosselelement zeigen.
Bei Figur 7 handelt es sich schließlich um eine Graphik mit einem Vergleich der Strömungscharakteristik in der Ringleitung in Abhängigkeit von der Druckdifferenz zwischen Einfädel- und Ausfädelöffnung.
Die Beklagte bewarb auf der zwischen dem 5. und dem 8. April 2016 in Nürnberg stattfindenden Messe A, auf einer Messe in B sowie am 14. März 2017 auf der Messe C in D eine Anschlussarmatur „E-Strömungsteiler“ (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform I), wie sie aus den nachfolgend eingeblendeten Abbildungen ersichtlich ist:
Die Funktionsweise des angegriffenen Strömungsteilers wird in dem als Anlage K 14 vorgelegten Prospekt unter anderem wie folgt beschrieben:
Mit rechts- und patentanwaltlichem Schreiben vom 29. März 2018, hinsichtlich dB vollständigen Inhalts auf die Anlage K 8 Bezug genommen wird, mahnte die Klägerin die Beklagte erfolglos ab.
Nach Auffassung der Klägerin stellen das Angebot und der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform I in der Bundesrepublik Deutschland eine Verletzung des Klagepatents dar, da die angegriffene Ausführungsform I von der technischen Lehre des Patentanspruchs 1 unmittelbar und in Bezug auf Patentanspruch 18 auch mittelbar wortsinngemäß Gebrauch mache. Außerdem biete die Beklagte auch eine Wasserleitungsanlage, wie sie durch Patentanspruch 18 unter Schutz gestellt werde, in der Bundesrepublik Deutschland an (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform II). So zeige das nachfolgend eingeblendete, Seite 5 des als Anlage K 14 zur Akte gereichten Prospekts entnommene Schaubild eine Wasserleitungsanlage mit Stockwerks- und Steigrohrsträngen, wobei die Stockwerksstränge horizontal unter der Decke jedes Stockwerks und die Steigrohrstränge mittig und vertikal durch das Gebäude verlaufen.
Zudem habe die Beklagte, wie die nachfolgend eingeblendete Abbildung belege, auf der Messe C eine solche Ausführungsform mit einer entsprechenden Verrohrung ausgestellt und eine Simulation zu einer Verrohrung mit einem sich über mehrere Stockwerke erstreckenden Steigrohrstrang mit fünf übereinanderliegenden Nasszellen vorgestellt und beworben.
Die Beklagte, die um Klageabweisung, hilfsweise um Aussetzung gebeten hat, hat sowohl eine Verletzung des Klagepatents als auch dB Rechtsbestand in Abrede gestellt. Insbesondere scheide eine unmittelbare Verletzung von Patentanspruch 18 bereits deshalb aus, weil die Beklagte Wasserleitungsanlagen weder herstelle noch anbiete oder vertreibe.
Mit Urteil vom 24. August 2017 hat das Landgericht Düsseldorf, nachdem die Klägerin die auf eine Verletzung von Patentanspruch 18 gestützte Klage mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen hatte, eine Verletzung von Patentanspruch 1 in der vor dem Landgericht streitgegenständlichen Fassung bejaht und wie folgt erkannt:
1. es bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem Präsidenten des Verwaltungsrates zu vollziehen ist, zu unterlassen,
Anschlussarmaturen zum Anschließen einer Ringleitung mit mindestens einem Verbraucher an einen Stockwerks- bzw. Steigrohrstrang
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen:
mit an dem Strang anschließbaren Ein- und Auslassöffnungen, einer dazwischenliegenden Einfädelöffnung für die Ringleitung, der in Strömungsrichtung eine Querschnittsverengung vorgelagert ist, welche durch den Venturi-Effekt in einem Bereich der Einfädelöffnung einen niedrigen Druck erzeugt, einer der Querschnittsverengung in Strömungsrichtung vorgelagerten Ausfädelöffnung zum Ausfädeln einer Ringströmung in die Ringleitung und mit Mitteln zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung in Abhängigkeit von einer Druckdifferenz zwischen Einfädel- und Ausfädelöffnung derart, dass mit zunehmender Druckdifferenz die Querschnittsverengung durch die wirkende Druckdifferenz vergrößert wird;
2. der Klägerin in einem geordneten Verzeichnis elektronisch darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 10.Oktober 2014 begangen hat und zwar unter Angabe
c) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden; wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind und geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
3. der Klägerin in einem geordneten Verzeichnis elektronisch darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 10. Oktober 2014 begangen hat und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, ‑zeiten, ‑preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, ‑zeiten, ‑preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen oder Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dB Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
4. die unter 1. bezeichneten, seit dem 10. Oktober 2014 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten, sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten, sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem10. Oktober 2014 entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 2.948,90 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25. Juni 2016 zu zahlen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte verletze das Klagepatent, da die angegriffene Ausführungsform I unmittelbar wortsinngemäß von dB technischer Lehre Gebrauch mache.
Für eine Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre sei es keine Bedingung, dass es sich bei der Querschnittsverengung um ein Venturi-Rohr handele. Das Klagepatent setze aber voraus, dass die Querschnittsverengung durch den Venturi-Effekt in einem Bereich der Einfädelöffnung einen niedrigeren Druck erzeuge. Dementsprechend sei es ausreichend, in einem Bereich der Einfädelöffnung einen niedrigeren Druck gegenüber dem Bereich der Ausfädelöffnung zu erzeugen, und zwar durch eine im Vergleich zum Bereich der Ausfädelöffnung höhere Fließgeschwindigkeit im Bereich der Querschnittsverengung. Nicht notwendig sei es demgegenüber, dass sich der Strang im Strömungsverlauf hinter der Querschnittsverengung wie bei einem Venturi-Rohr wieder konisch aufweite. Weder Patentanspruch 1 noch die mit den Venturi-Effekt verbundene Funktion setze die Verwendung eines solchen Venturi-Rohres voraus. Umgekehrt sei es aber, gerade weil der Anspruch den Venturi-Effekt verlange, auch nicht ausreichend, wenn es – durch Reibung oder anderweitig – lediglich zu einem Druckabfall zwischen Aus- und Einfädelöffnung komme, der letztlich zu einer Strömung in der Ringleitung führe.
Was die Mittel zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung betreffe, seien auch solche Mittel erfasst, die selbst beweglich seien. Die Mittel müssten auch nicht zwingend von der Engstelle räumlich-körperlich unterscheidbar sein. Entscheidend sei die Funktion der Mittel, nämlich das Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung. Auch die Form und das Material der Querschnittsverengung könnten derartige Mittel darstellen, wenn sie es ermöglichten, die Durchtrittsfläche zu variieren.
Davon ausgehend mache die angegriffene Ausführungsform I von der technischen Lehre des Klagepatentanspruchs 1 in der vor dem Landgericht streitgegenständlichen Fassung unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch. Ausweislich der der Kammer vorliegenden Muster der angegriffenen Ausführungsform I (Anlage B 5) verfüge diese über eine Düse mit einer Querschnittsfläche, die sich in Fließrichtung reduziere, und zwar in der Art, dass sich die geschützten Wandlungen der Düse am äußersten Punkt in Fließrichtung berühren. Die Wandungen seien flexibel ausgestaltet, d.h. sie gingen mit zunehmendem Volumenstrom auseinander und der Querschnitt der Querschnittsfläche vergrößere sich. Der in Fließrichtung äußerste Punkt der Düse befinde sich unterhalb der Einfädelöffnung. Die angegriffene Ausführungsform I nutze den Venturi-Effekt. Dies ergebe sich sowohl aus dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten von F vom 6. Juli 2017 (Anlage K 21a) als auch aus dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten der Hochschule G, insbesondere dem Prüfbericht vom 10. Oktober 2016 (Anlage B 7). Zudem verfüge die angegriffene Ausführungsform I in Gestalt der geschlitzten, elastischen Wandung der Querschnittsverengung auch über Mittel zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung. Entscheidend sei die Fähigkeit zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung, die bei der angegriffenen Ausführungsform I durch die geschlitzte, elastische Wandung gewährleistet sei. Die Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung werde in Abhängigkeit von der Druckdifferenz zwischen Einfädel- und Ausfädelöffnung derart variiert, dass mit zunehmender Druckdifferenz die Querschnittsverengung durch die wirksame Druckdifferenz vergrößert werde. Dies folge bereits aus dem Aufbau der Position der Querschnittsverengung innerhalb der angegriffenen Ausführungsform I sowie ihrer Elastizität. Ausweislich des vorgelegten Musters verfüge die Düse über eine geschlitzte Wandung, die nach außen beweglich sei. Erhöhe sich der Wasserdruck im Strang, etwa dadurch, dass größere Wassermengen die Armatur passieren, erhöhe sich auch die Druckdifferenz in Bezug auf die Drucksituation vor und hinter der Querschnittsverengung. Die geschlitzten Teile der Wandung würden folglich auseinandergehen, so dass sich die Querschnittsverengung vergrößere.
Für eine Aussetzung bestehe keine Veranlassung, da sich die für eine Aussetzung erforderliche hinreichende Erfolgswahrscheinlichkeit der Nichtigkeitsklage nicht feststellen lasse.
Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am 24. August 2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 14. September 2017 Berufung eingelegt, mit der sie ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.
Sie wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht insbesondere geltend:
Die durch das Landgericht vertretene Auslegung des Begriffes „Venturi-Effekt“ finde im Klagepatent keine Grundlage und stehe im Widerspruch zum fachmännischen Verständnis. Der Venturi-Effekt beruhe darauf, dass zunächst eine Beschleunigung der Strömung aufgrund eines verringerten Querschnitts mit einem Abfall des statischen Drucks erfolge. An eine Querschnittsverringerung schließe sich eine langsame Aufweitung des Querschnitts an, so dass eine Verzögerung der Strömung erfolge, wodurch sich der statische Druck wieder erhöhe. Der Venturi-Effekt zeichne sich gerade dadurch aus, dass die Unterdruckerzeugung mit einem geringen Druckverlust verbunden sei. Das Landgericht reduziere demgegenüber den Venturi-Effekt auf die aus der Erhöhung der Strömungsgeschwindigkeit resultierende Unterdruckerzeugung, welche mit jeder Querschnittsverengung einhergehe, und vernachlässige damit, dass der Anspruchswortlaut ergänzend die Realisierung des Venturi-Effekts voraussetze. Nach der Auslegung des Landgerichts besitze der im Patentanspruch angesprochene Venturi-Effekt keinen selbstständigen Bedeutungsgehalt, da jede Querschnittsverengung mit einer Unterdruckerzeugung einhergehe. Der Venturi-Effekt bezeichne jedoch eine spezifische Unterdruckerzeugung, bei der eine Unterdruckerzeugung in der Querschnittsverengung und anschließend eine Druckrückgewinnung erfolge. Dementsprechend könne nicht jede Querschnittsverengung als klagepatentgemäß qualifiziert werden. Vielmehr müsse es sich um eine Solche handeln, die den vorstehend beschriebenen Venturi-Effekt realisiere. Dies setze zwingend zunächst eine konvergente und im Anschluss eine divergente Ausgestaltung der Querschnittsverengung voraus.
Unabhängig davon gehe das Landgericht zu Unrecht davon aus, auch Form- und Materialausgestaltungen der Querschnittsverengung, welche die Durchtrittsfläche verändern, seien als Mittel im Sinne der Merkmalsgruppe 6 zu betrachten. Aus dem Anspruchswortlaut gehe hervor, dass es sich bei den „Mitteln zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung“ um von der Querschnittsverengung separate Mittel handeln müsse. Durch die Neufassung des Anspruchs werde die Separierung noch deutlicher, da die Mittel danach eine Vergrößerung der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung „bewirken“, d.h. die Mittel könnten nicht selbst die Querschnittsverengung bilden. Ein „Bewirken“ sei nur bei separaten Gegenständen möglich, weshalb das Mittel und die Querschnittsverengung nicht als identische Komponenten ausgebildet sein könnten. Im Übrigen würden nach dem Anspruchswortlaut „Mittel zum Variieren“ und nicht lediglich „variable Mittel“ vorausgesetzt.
Davon ausgehend sei das Landgericht rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, die angegriffene Ausführungsform I mache von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Soweit sich das Landgericht auf das durch die Klägerin als Anlage K 21a vorgelegte Gutachten beziehe, sei dieses Gutachten bereits verspätet vorgelegt worden und hätte deshalb keine Berücksichtigung finden dürfen. Zudem lasse sich anhand dieses Gutachtens auch keine Realisierung des Venturi-Effekts begründen. Der für den Venturi-Effekt typische Druckverlauf ergebe sich aus der Abbildung 3-4 auf Seite 5 des vorgenannten Gutachtens gerade nicht. Ebenso wenig lasse sich eine Verwirklichung des Merkmals 4.2. auf der Grundlage des durch die Beklagte als Anlage B 7 vorgelegten Gutachtens herleiten.
Schließlich fänden sich bei der angegriffenen Ausführungsform I auch keine Mittel zum Variieren im Sinne der Merkmalsgruppe 6, sondern lediglich bewegliche Seitenwände, die vom Volumenstrom radial nach außen gedrängt würden. Unabhängig davon werde die Querschnittsverengung mit zunehmender Druckdifferenz auch nicht durch die Wirkung der Druckdifferenz vergrößert.
Die Beklagte beantragt,
das am 24. August 2017 verkündete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Az.: 4b O 45/16) abzuändern und die Klage abzuweisen;
hilfsweise:
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen;
weiter hilfsweise:
den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das vor dem Bundespatentgericht unter dem Aktenzeichen 7 Ni 16/16 (EP) anhängige Nichtigkeitsverfahren gegen den deutschen Teil des Patents EP 2 167 XXA (DE 50 2008 012 205.2) auszusetzen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass es im Urteilsausspruch zu I. 1. nunmehr nach „es zu unterlassen“ weiter heißt:
mit an dem Strang anschließbaren Ein- und Auslassöffnungen, einer dazwischenliegenden Einfädelöffnung für die Ringleitung, der in Strömungsrichtung eine Querschnittsverengung vorgelagert ist, welche durch den Venturi-Effekt in einem Bereich der Einfädelöffnung einen niedrigeren Druck erzeugt, einer der Querschnittsverengung in Strömungsrichtung vorgelagerten Ausfädelöffnung zum Ausfädeln einer Ringströmung in die Ringleitung, und
mit Mitteln zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung, wobei die Mittel mit zunehmender Druckdifferenz über der Querschnittsverengung eine Vergrößerung der Durchtrittsfläche aufgrund der wirkenden Druckdifferenz bewirken“
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Beklagten unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.
Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2018 hat die Klägerin die Klage erweitert und erklärt, sie stütze diese nunmehr erneut auch auf eine Verletzung von Patentanspruch 18. Zur Begründung ihrer Anschlussberufung hat die Klägerin auf ihr erstinstanzliches Vorbringen verwiesen.
Vor diesem Hintergrund beantragt die Klägerin weiter,
I. die Beklagte zu verurteilen,
2. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht fest-zusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € – ersatzweise Ordnungs-haft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem Präsidenten des Verwaltungsrates zu vollziehen ist, zu unterlassen,
Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder an solche zu liefern,
in einer Wasserleitungsanlage mit wenigstens einem Stockwerks- oderSteigrohrstrang verbaut zu werden,
- im Falle des Anbietens im Angebot ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Anschlussarmaturen nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des Patents EP 2 167 XXA in Wasserleitungsanlagen verwendet werden dürfen, in denen mehrere Ringleitungen über Ausfädel- und Einfädelöffnungen angeschlossen sind;
- im Falle der Lieferung den Abnehmern unter Auferlegung einer an den Patentinhaber zu zahlenden Vertragsstrafe von 6.000,- € für jeden Fall der Zuwiderhandlung, mindestens jedoch 1.000,- € pro Stück Anschlussarmatur, die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Anschlussarmatur nicht ohne Zustimmung des Patentinhabers für Wasserleitungsanlagen zu verwenden, die mit den vorstehend bezeichneten Merkmalen ausgestattet sind;
3. der Klägerin in einem geordneten Verzeichnis elektronisch darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziffern I.1. und I.2. bezeichneten Handlungen seit dem 10. Oktober 2014 begangen hat und zwar unter Angabe
4. der Klägerin in einem geordneten Verzeichnis elektronisch darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffern I.1. und I.2. bezeichneten Handlungen seit dem 10. Oktober 2014 begangen hat und zwar unter Angabe
5. die unter Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 10. Oktober 2014 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten, sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten, sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;
II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffern I.1. und I.2. bezeichneten Handlungen seit dem 10. Oktober 2014 entstanden ist und noch entstehen wird.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Sie hält die Anschlussberufung bereits für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht im Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform I in der Bundesrepublik Deutschland eine wortsinngemäße Benutzung von Patentanspruch 1 des Klagepatents gesehen und die Beklagte wegen unmittelbarer Patentverletzung zur Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, zum Rückruf, zum Schadenersatz und zur Erstattung vorgerichtlicher Kosten verurteilt. Der Klägerin stehen entsprechende Ansprüche aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG i.V.m. §§ 242, 259 BGB, §§ 683 S. 1, 670 BGB zu. Mit der teilweisen Neufassung des Tenors hat der Senat lediglich wie beantragt der beschränkten Aufrechterhaltung des Klagepatents im Nichtigkeitsverfahren Rechnung getragen. Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin hat im tenorierten Umfang Erfolg.
1.
Das Klagepatent betrifft eine Anschlussarmatur zum Anschließen einer Ringleitung mit mindestens einem Verbraucher an einen Stockwerks- bzw. Steigrohrstrang mit an den Strang anschließbaren Ein- und Auslassöffnungen und einer dazwischenliegenden Einfädelöffnung für die Ringleitung, der in Strömungsrichtung eine Querschnittsverengung vorgelagert ist, welche durch den Venturi-Effekt in einem Bereich der Einfädel-öffnung einen niedrigeren Druck erzeugt.
Derartige Anschlussarmaturen, die einer Abzweigarmatur in Strömungsrichtung des Stranges nachgelagert sind, haben das Ziel, in einer Trinkwasserleitung auftretende Verkeimungen zu verhindern. An der Abzweigarmatur wird eine Teilströmung des Stranges herausgeleitet und über eine Ringleitung zu einem oder mehreren Verbrauchern geführt. Die Ringleitung mündet in der Einfädelöffnung der Anschlussarmatur. Der Einfädelöffnung in Strömungsrichtung vorgelagert ist eine Querschnittsverengung, die nach Art einer Düse wirkt und zwischen der Abzweigung und der Einfädelöffnung eine Druckdifferenz bewirkt, durch welche bei einer Strömung in dem Strang auch in der Ringleitung eine Strömung erzeugt wird. Unter einem „Strang“ ist dabei jede Hauptleitung zu verstehen, unabhängig davon, ob sich diese innerhalb eines Stockwerks erstreckt und innerhalb des Stockwerkes mehrere hintereinander angeordnete Nasszellen über jeweils eine Ringleitung mit Trink- bzw. Brauchwasser versorgt, oder als Steigrohrstrang beispielsweise in mehreren Stockwerken übereinanderliegende Nasszellen miteinander verbindet (Abs. [0002]).
Eine Anschlussarmatur der vorerwähnten Art ist beispielsweise als Teil eines Reinstwasserversorgungssystems aus der DE 39 19 XXD bekannt. Bei dieser Anschlussarmatur wird die aus der Ringleitung in den Strang zurückgeführte Ringleitungsströmung mit einem Winkel von etwa 90° zur Hauptleitungsströmung in die Anschlussarmatur eingeleitet, wie dies aus der nachfolgend zur Veranschaulichung verkleinert eingeblendeten Figur 2 der vorgenannten Patentschrift ersichtlich ist:
Die aus der DE `XXD bekannte Anschlussarmatur hat eine Querschnittsverengung, die nach Art einer Venturi-Düse wirkt und im Bereich der Einfädelöffnung einen Druck bewirkt, welcher niedriger als der Druck im Strang ist, so dass bezogen auf eine der Querschnittsverengung in Strömungsrichtung vorgelagerte Stelle der Armatur, beispielsweise an der Einlassöffnung, ein Wirkdruckverlust auftritt (Abs. [0003]).
Eine weitere Anschlussarmatur ist aus der US 5,622,XXE bekannt, wie sie aus der nachfolgend mit dem Ziel der Veranschaulichung eingeblendeten Figur 2 der vorgenannten Patentschrift ersichtlich ist.
Die aus der US `XXE bekannte Anschlussarmatur bildet einen Teil eines Warmwasserzirkulationssystems aus und verbindet die Warmwasserzirkulationsleitung mit einem öffentlichen Trinkwasserversorgungsnetz. Mit der Anschlussarmatur wird gewährleistet, dass bei der Entnahme von Warmwasser an einer an das System angeschlossenen Zapfstelle unmittelbar Warmwasser zur Verfügung steht. Die Anschlussarmatur wirkt nach Art einer Venturi-Düse, die eine in Strömungsrichtung einer durch einen Spalt realisierten Einfädelöffnung der Zirkulationsleitung vorgelagerte Querschnittsverengung und eine der Einfädelöffnung in Strömungsrichtung nachgelagerte Querschnittserweiterung umfasst. Durch den Venturi-Effekt wird im Bereich der Einfädel-öffnung (des Spalts) ein niedrigerer Druck erzeugt, womit ein Sog generiert wird, der das Wasser aus der Zirkulationsleitung über den Spalt in einem Winkel von annähernd 90° wieder in die Zirkulationsleitung strömen lässt, wobei das zirkulierende Wasser mit dem Trink- oder Brauchwasser aus der öffentlichen Trinkwasser-Versorgungsnetzleitung vermischbar ist (Abs. [0004] a. E.).
Nach den weiteren Ausführungen in der Klagepatentbeschreibung haben Versuche der Klägerin ergeben, dass der strömungsdynamischen Auslegung, insbesondere bei mehreren, in Hauptströmungsrichtung hintereinander angeordneten Ringleitungen, besondere Beachtung geschenkt werden muss. So sollte nicht nur der Druckverlust innerhalb einer Ringleitung minimiert werden, sondern darüber hinaus auch der Druckverlust jeder einzelnen, in Hauptströmungsrichtung hintereinander angeordneten Anschlussarmatur aufeinander abgestimmt werden, so dass der gewünschte Durchspülungseffekt der Ringleitungen sicher gewährleistet werden kann, um bei Wasserentnahme an einem Verbraucher eine Durchspülung sämtlicher Ringleitungen des Stranges zu bewirken. Dabei ist insbesondere darauf zu achten, dass die Druckdifferenz bei jeder einzelnen Anschlussarmatur möglichst gering wird, ohne dass die gewünschte Durchströmung der Ringleitung bei einer Strömung im Strang, beispielsweise durch Wasserentnahme an einer in Hauptströmungsrichtungen dieser Ringleitung nachgeordneten Ringleitung, zum Erliegen kommt (Abs. [0005]).
Vor dem geschilderten Hintergrund liegt dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, eine Anschlussarmatur der eingangs genannten Art anzugeben, die im Bereich der der Anschlussarmatur zugeordneten Ringleitung zu verbesserten Strömungsverhältnissen führt. Des Weiteren soll mit der vorliegenden Erfindung eine Wasserleitungsanlage mit wenigstens einem Stockwerks- bzw. Steigrohrstrang, an dem mehrere Ringleitungen über Ausfädel- und Einfädelöffnungen angeschlossen sind, und einer zwischen den Ausfädel- und Einfädelöffnungen der zugeordneten Ringleitung im Strang vorgesehenen Querschnittsverengung angegeben werden, die in verbesserter Weise den praktischen Anforderungen gerecht wird (Abs. [0006]).
Zur Lösung dieser Problemstellung sieht Patentanspruch 1 in der durch das Bundespatentgericht aufrecht erhaltenen Fassung eine Kombination der folgenden Merkmale vor:
1. Anschlussarmatur zum Anschließen einer Ringleitung mit mindestens einem Verbraucher an einen Stockwerks‑ bzw. Steigrohrstrang.
2. Die Anschlussarmatur umfasst
2.1. an dem Strang anschließbare Ein- und Auslassöffnungen (2, 4),
2.2. eine Einfädelöffnung (34) für die Ringleitung,
2.3. eine Querschnittsverengung (V),
2.4. eine Ausfädelöffnung (36) für die Ringleitung,
2.5. Mittel (12, 28) zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsver-engung (V).
3. Die Einfädelöffnung (34) liegt zwischen den Ein- und Auslassöffnungen (2, 4).
4. Die Querschnittsverengung (V)
4.1. ist der Einfädelöffnung (34) in Strömungsrichtung vorgelagert;
4.2. erzeugt durch den Venturi-Effekt in einem Bereich der Einfädelöffnung (34) einen niedrigeren Druck.
5. Die Ausfädelöffnung (36)
5.1. ist der Querschnittsverengung (V) in Strömungsrichtung (S) vorgelagert und
5.2. dient zum Ausfädeln einer Ringströmung in die Ringleitung.
6. Die Mittel (12, 28) zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung (V) bewirken mit zunehmender Druckdifferenz über der Querschnittsverengung (V) eine Vergrößerung der Durchtrittsfläche aufgrund der wirkenden Druckdifferenz.
Die durch Patentanspruch 18 geschützte Wasserleitungsanlage zeichnet sich durch folgende Merkmale aus:
1. Wasserleitungsanlage mit wenigstens einem Stockwerks- bzw. Steigrohrstrang.
2. An den Stockwerks- bzw. Steigrohrstrang sind mehrere Ringleitungen über Ausfädel- und Einfädelöffnungen (36, 34) angeschlossen.
2.1. Die Ringleitungen weisen jeweils mindestens einen Verbraucher auf.
3. Zwischen den Ausfädel- und Einfädelöffnungen (36, 34) der zugeordneten Ringleitung ist im Strang eine Querschnittsverengung (V) vorgesehen.
4.1. erzeugt durch den Venturi-Effekt in einem Bereich der jeweiligen Einfädelöff-nung (34) einen niedrigeren Druck;
4.2. weist Mittel zum Variieren der Durchtrittsfläche auf.
4.2.1. Die Mittel bewirken mit zunehmender Druckdifferenz über der Querschnittsverengung (V) eine Vergrößerung der Durchtrittsfläche aufgrund der wirkenden Druckdifferenz.
b)
Vor dem Hintergrund des Vorbringens der Parteien bedarf die technische Lehre des Klagepatents näherer Erläuterung.
aa)
Patentanspruch 1 stellt eine Anschlussarmatur unter Schutz, über die eine Ringleitung mit mindestens einem Verbraucher an einen Stockwerks- bzw. Steigrohrstrang angeschlossen werden kann und die dementsprechend über an den Strang anschließbare Ein- und Auslassöffnungen verfügen muss (Merkmal 2.1.). Von diesen Ein- und Auslassöffnungen zu unterscheiden sind die Ausfädel- und die Einfädelöffnung, mit deren Hilfe eine Teilströmung des Strangs in die Ringleitung (Ausfädelöffnung) bzw. aus der Ringleitung in den Strang (Einfädelöffnung) geleitet wird. Dies bedingt, dass die Ausfädelöffnung der Einfädelöffnung im Strang in Strömungsrichtung vorgelagert ist. Es wird somit ein Bauelement für eine Rohrleitung beansprucht, welches zwischen der Einlass- und der Auslassöffnung für den Hauptstrom zwei Öffnungen aufweist, nämlich eine für das „Ausfädeln“ eines Teilstroms und eine weitere für dB Rückführung in die Hauptleitung („einfädeln“).
bb)
Um die durch das Klagepatent angestrebte Durchströmung der Ringleitung zu ermöglichen bedarf es nach der klagepatentgemäßen Lösung einer Druckdifferenz zwischen der Ausfädel- und der Einfädelöffnung (Abs. [0008]). Ist der Druck an der Einfädelöffnung niedriger als an der Ausfädelöffnung, kommt es zu der angestrebten Strömung von der Ausfädel- in Richtung Einfädelöffnung (Abs. [0002]).
cc)
Als konstruktives Mittel zur Erzeugung des somit im Bereich der Einfädelöffnung erforderlichen niedrigeren Drucks ist nach der durch Patentanspruch 1 beanspruchten technischen Lösung eine Querschnittsverengung vorgesehen, die der Einfädelöffnung in Strömungsrichtung vorgelagert ist und die durch den Venturi-Effekt in einem Bereich der Einfädelöffnung einen niedrigeren Druck erzeugt (Merkmalsgruppe 4.).
Eine bestimmte bauliche Ausgestaltung der Querschnittsverengung gibt Patentanspruch 1 nicht vor. Sie steht somit im Belieben des Fachmanns, einem Dipl.-Ing. (TU oder FH) der Fachrichtung Maschinenbau mit mehrjähriger Berufserfahrung auf dem Gebiet der Entwicklung und der Konstruktion von Rohrleitungsarmaturen für Anwendungen im Heizungs- und Sanitärbereich bzw. in der Gebäudetechnik (so auch BPatG, Anlage BK 6, S. 15 unten), solange die entsprechende Querschnittsverengung in der Lage ist, durch den Venturi-Effekt in einem Bereich der Einfädelöffnung einen niedrigeren Druck zu erzeugen.
Was unter dem somit angesprochenen „Venturi-Effekt“ zu verstehen ist, erläutert das Klagepatent nicht ausdrücklich, sondern setzt ein entsprechendes Fachwissen voraus. Unter dem Venturi-Effekt wird nach allgemeinem physikalischem Verständnis der Zusammenhang verstanden, wonach sich in einem sich verengenden Querschnitt die Strömungsgeschwindigkeit erhöht (V = v*A = konstant, wobei V der Volumenstrom, v die Strömungsgeschwindigkeit und A die durchströmte Querschnittsfläche bezeichnet). Hieraus ergibt sich in Verbindung mit dem Gesetz von Bernoulli ein niedrigerer statischer Druck (p/2*v2+p = konstant, wobei p die Dichte, v die Strömungsgeschwindigkeit und p den (statischen) Druck bezeichnet; so auch BPatG, Anlage BK 6, S. 17 oben). Das im Bereich einer bewusst erzeugten Engstelle zwangsläufig schneller fließende Medium verändert somit seinen statischen Druck dergestalt, dass an der engsten Stelle der niedrigste statische Druck vorliegt. Dieser abgesenkte statische Druck wird beim Venturi-Prinzip für einen Ansaugeffekt genutzt (Anlage K 13a, S. 4 unten; Anlage B 10, S. 2 und 3, jeweils Mitte).
Dass auch das Klagepatent den Begriff des Venturi-Effekts dergestalt versteht, verdeutlicht die Klagepatentbeschreibung im Rahmen der Erörterung des Standes der Technik. Die in den Absätzen [0003] und [0004] diskutierten Druckschriften offenbaren Venturi-Düsen, die durch eine Querschnittsverengung im Bereich der Einfädelöffnung charakterisiert sind. Diese Verengungen bewirken jeweils einen niedrigeren Druck im Bereich der Einfädelöffnung, wodurch Fluid aus der Ringleitung angesaugt wird (ebenso: BPatG, Anlage BK 6, Seite 17 Mitte). So heißt es in Sp.1, Z. 44 – 51:
„Die aus der DE 39 19 XXD bekannte Anschlussarmatur hat eine Querschnittsverengung, die nach Art einer Venturi-Düse wirkt und im Bereich der Einfädelöffnung einen Druck bewirkt, welcher niedriger als der Druck im Strang ist, so dass bezogen auf eine der Querschnittsverengung in Strömungsrichtung vorgelagerte Stelle der Armatur, beispielsweise an der Einlassöffnung, ein Wirkdruckverlust auftritt.“
Vergleichbares findet sich in Sp. 2, Z. 2 – 15:
„Die Anschlussarmatur wirkt nach Art einer Venturi-Düse, die eine in Strömungsrichtung einer durch einen Spalt realisierten Einfädelöffnung der Zirkulationsleitung vorgelagerte Querschnittsverengung und eine der Einfädelöffnung in Strömungsrichtung nachgelagerte Querschnittserweiterung umfasst. Durch den Venturi-Effekt wird im Bereich der Einfädelöffnung (des Spaltes) ein niedrigerer Druck erzeugt, womit ein Sog generiert wird, der das Wasser aus der Zirkulationsleitung […] wieder in die Zirkulationsleitung strömen lässt.“
Auch dem in den Figuren 1 – 6 der Klagepatentschrift in Verbindung mit der zugehörigen Beschreibung gezeigten Ausführungsbeispiel liegt ein derartiges Verständnis des Begriffs „Venturi-Effekt“ zu Grunde. Zur Ausnutzung des „Venturi-Effekts“ ist dort ein Einsatzteil (2) mit einem beweglichen Drosselement (12) vorgesehen, das relativ zu einer im Bereich des Ringabschnitts (14) ausgebildeten Querschnittsverengung V angeordnet ist und an der sich auch der engste Düsenquerschnitt befindet (Abs. [0025]).
Das Klagepatent macht sich somit zunutze, dass der statische Druck im Bereich einer Querschnittsverengung durch die mit der Verengung des Querschnitts verbundene Erhöhung der Strömungsgeschwindigkeit sinkt, was zu dem angestrebten niedrigeren Druck im Bereich der Einfädelöffnung und der dadurch verursachten Sogwirkung führt.
Nachdem die Querschnittsverengung den niedrigeren Druck gerade durch den Venturi-Effekt und im Bereich der Einfädelöffnung erzeugen soll, ist zunächst klar, dass die Querschnittsverengung der Einfädelöffnung in Strömungsrichtung vorgelagert sein muss (Merkmal 4.1.). Nur dadurch ist sichergestellt, dass die Strömungsgeschwindigkeit im Bereich der Einfädelöffnung im erforderlichen Umfang erhöht und dementsprechend der statische Druck hinreichend abgesenkt wird. Ob die Querschnittsverengung darüber hinaus, wie das Bundespatentgericht meint (vgl. BPatG, Anlage BK 6, S. 18, 2. Abs.), nicht nur der Einfädelöffnung in Strömungsrichtung vorgelagert sein, sondern sich zumindest auch in den Bereich der Einfädelöffnung erstrecken muss, kann vor dem Hintergrund der Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform I dahinstehen. Jedenfalls ist diese Bedingung bei der angegriffenen Ausführungsform I, deren in Fließrichtung äußerster Punkt sich unterhalb der Einfädelöffnung befindet, ohne weiteres erfüllt.
dd)
Soweit die Beklagte aus dem in Patentanspruch 1 zu findenden Hinweis auf den Venturi-Effekt auf das Erfordernis des Vorhandenseins eines Diffusors schließen und dem folgend letztlich lediglich ein „Venturi-Rohr“ als vom Schutzbereich des Klagepatents erfasst ansehen will, vermag der Senat dem nicht zu folgen.
Ein „Venturi-Rohr“ setzt sich aus einem konvergenten und einem divergenten Teil zusammen, wobei sich der Querschnitt in dem konvergenten Teil, ausgehend von einem ersten Querschnitt, zunächst bis zu einem engen Querschnitt verringert und ausgehend von diesem in dem divergenten Teil wieder vergrößert, nämlich bis auf einen dem ersten Querschnitt entsprechenden zweiten Querschnitt. Aufgrund der Verringerung des Querschnitts in dem konvergenten Teil tritt eine Beschleunigung der Strömung bei gleich bleibendem Totaldruck auf. Entsprechend verringert sich der statische Druck, der an dem engsten Querschnitt sein Minimum erreicht. Anschließend wird die Strömung in dem divergenten Teil verzögert, so dass sich auch der statische Druck wieder erhöht (vgl. Anlage B 7, S. 2). Diese Zusammenhänge verdeutlichen die nachfolgend eingeblendeten, S. 7 der Berufungsbegründung entnommenen Abbildungen:
Es mag sein, dass der statische Druck in dem zweiten breiten Abschnitt unter Vernachlässigung der Reibung bei einer solchen Gestaltung dem statischen Druck im ersten breiten Abschnitt entspricht, so dass insgesamt kein (nennenswerter) Druckverlust über das Venturi-Rohr auftritt (Anlage B 7, S. 2). Darauf kommt es im Zusammenhang mit der beanspruchten technischen Lehre jedoch nicht an. Weder verlangt Patentanspruch 1 die Verwendung eines „Venturi-Rohres“ noch finden sich dort Vorgaben zu den Druckverhältnissen in dem der Querschnittsverengung und der Einfädelöffnung nachgelagerten Bereich. Soweit Patentanspruch 1 auf den Venturi-Effekt abstellt (Merkmal 4.2.), geschieht dies ausschließlich zur Charakterisierung der näheren Ausgestaltung der Querschnittsverengung und im Zusammenhang mit der Erzeugung des im Bereich der Einfädelöffnung angestrebten niedrigeren Drucks. Mit den Strömungsverhältnissen in dem der Querschnittsverengung und der Einfädelöffnung nachgelagerten Bereich beschäftigt sich Patentanspruch 1 demgegenüber ebenso wenig wie mit der weiteren baulichen Ausgestaltung der Querschnittsverengung, die somit dem Fachmann überlassen ist. Für die Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre ist es somit insbesondere nicht entscheidend, ob die Querschnittsverengung als klassische Düse oder als „Venturi-Rohr“ ausgestaltet ist, solange nur die Druckabsenkung auf der über die Verengung des Querschnitts hervorgerufenen Erhöhung der Fließgeschwindigkeit beruht und dadurch die für den „Venturi-Effekt“ charakteristische Sogwirkung im Bereich der Einfädelöffnung erzeugt wird.
Aus dem durch die Beklagte zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung herangezogenen Absatz [0005] der Klagepatentbeschreibung folgt nichts anderes. Die Minimierung von Druckverlusten wird dort lediglich im Zusammenhang mit der Ringleitung thematisiert. Dort soll es möglichst nicht zu Druckverlusten kommen. Im Hinblick auf den Hauptstrang spricht die Klagepatentbeschreibung demgegenüber nur davon, dass der Druckverlust jeder einzelnen, in Hauptströmungsrichtung hintereinander angeordneten Anschlussarmatur aufeinander abgestimmt werden soll, so dass der gewünschte Durchspülungseffekt der Ringleitungen sicher gewährleistet werden kann, um bei Wasserentnahme an einem Verbraucher eine Durchspülung sämtlicher Ringleitungen des Stranges zu bewirken. Anders als bei den durchzuspülenden Ringleitungen geht es somit in Bezug auf den mehrere Anschlussarmaturen aufweisenden Hauptstrang nicht darum, mögliche Druckverluste minimal zu halten. Ausreichend, aber auch erforderlich ist es vielmehr, die Druckverluste so gering zu halten, dass eine hinreichende Durchspülung aller Ringleitungen, also auch derjenigen, die weiter entfernt liegen, noch gewährleistet wird. Solange dies der Fall ist, sind Druckverluste im Bereich der einzelnen Anschlussarmaturen dementsprechend hinnehmbar.
Soweit die Klagepatentbeschreibung in Absatz [0005] a. E. schließlich davon spricht, es sei insbesondere darauf zu achten, dass die Druckdifferenz bei jeder einzelnen Anschlussarmatur möglichst gering ist, ohne dass die gewünschte Durchströmung der Ringleitung bei einer Strömung im Strang, beispielsweise durch Wasserentnahme an einer in Hauptströmungsrichtungen dieser Ringleitung nachgeordneten Ringleitung, zum Erliegen kommt, ist dies nicht so zu verstehen, dass der Druckverlust durch die Querschnittsverengung möglichst gering gehalten werden muss. Vielmehr ist damit eine mögliche Druckdifferenz zwischen der Ausfädel- und der Einfädelöffnung gemeint (vgl. Abs. [0008]). Das für die Durchströmung der Ringleitung erforderliche Druckgefälle zwischen der Ausfädel- und der Einfädelöffnung soll dementsprechend möglichst gering gehalten werden. Die angestrebte Minimierung der Druckdifferenz ist von der durch die Beklagte im Zusammenhang mit dem Venturi-Effekt diskutierten Vermeidung von Druckverlusten durch die Querschnittsverengung zu unterscheiden. Während die Druckdifferenz zwischen Einfädel- und Ausfädelöffnung möglichst gering gehalten werden soll, sind Druckverluste durch die Querschnittsverengung durchaus zulässig, solange die Druckverluste der einzelnen Anschlussarmaturen so aufeinander abgestimmt sind, dass im Ergebnis gleichwohl noch alle Ringleitungen durchspült werden.
ee)
Erfindungsgemäß soll die Anschlussarmatur weiter mit Mitteln zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung ausgestattet sein (Merkmal 2.5.), deren nähere technische Ausgestaltung in Merkmal 6. beschrieben wird. Danach bewirken die Mittel zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung mit zunehmender Druckdifferenz über der Querschnittsverengung eine Vergrößerung der Durchtrittsfläche aufgrund der wirkenden Druckdifferenz.
Die Mittel zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung werden in Patentanspruch 1 somit ausschließlich funktional beschrieben. Solange sie in der Lage sind, die Durchtrittsfläche wie in Merkmal 6. beschrieben zu variieren, ist ihre nähere technische Gestaltung dem Fachmann überlassen (vgl. Abs. [0008]). Soweit als Mittel an der vorgenannten Stelle der Klagepatentbeschreibung beispielsweise ein bewegliches Drosselelement genannt wird, handelt es sich dabei ebenso wie bei der in den Figuren 1 bis 6 gezeigten Gestaltung um eine bevorzugte Ausführungsvariante, auf deren genaue Befolgung Patentanspruch 1 allgemeinen Grundsätzen zufolge nicht beschränkt ist (vgl. nur BGH, GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe; BGH, GRUR 2016, 1031 – Wärmetauscher; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.07.2017, Az. I-15 U 61/16, BeckRS 2017, 125984).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist Merkmal 6. nicht derart zu verstehen, dass es sich bei der Querschnittsverengung und dem Mittel zum Variieren ihrer Durchtrittsfläche jeweils um selbstständige Bauteile handeln muss. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr das Vorhandensein einer Querschnittsverengung, deren Durchtrittsfläche über ein bestimmtes Mittel, wie es in Merkmal 6. beschrieben wird, variiert werden kann. Dies schließt es nicht aus, dass das Mittel zunächst an sich die Querschnittsverengung verursacht und deren Durchtrittsfläche sodann variiert. Auch dann umfasst die Anschlussarmatur eine Querschnittsverengung und Mittel zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung, wobei das Mittel auch wie gefordert eine Vergrößerung der Querschnittsverengung bewirkt. Mehr verlangt Patentanspruch 1, dem es ersichtlich im Kern nicht um eine bestimmte konstruktive Ausgestaltung von Querschnittsverengung und Mittel, sondern um die damit verbundenen Wirkzusammenhänge geht (vgl. Sp. 3, Z. 11 – 13: „Jedes beliebige Mittel zum Variieren der Durchtrittsfläche ist denkbar.“), nicht.
Nichts anderes folgt im Übrigen aus dem durch die Beklagte zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung herangezogenen Urteil des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren. Der Senat vermag anhand der Urteilsbegründung nicht zu erkennen, dass das Bundespatentgericht nur ein von der Querschnittsverengung zu unterscheidendes, räumlich-körperlich selbstständiges Bauteil als Mittel zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung ansehen will. Anhaltspunkte für ein entsprechendes Verständnis des Bundespatentgerichts finden sich insbesondere nicht im Rahmen der Auslegung des mit Merkmal 6. korrespondierenden Merkmals 1.5. nach der Merkmalsgliederung des Bundespatentgerichts (Anlage BK 4, S. 18f.). Soweit das Bundespatentgericht demgegenüber unter anderem die Entgegenhaltungen E8 (GB 1 486 XXF) und E9 (US 4,595,XXG) unter Verweis auf das Fehlen eines Mittels zum Variieren der Durchtrittsfläche vom Stand der Technik abgrenzt (Anlage BK 6, S. 24 Mitte), lässt das Bundespatentgericht nicht erkennen, weshalb es ein entsprechendes Mittel als nicht offenbart ansieht. Dementsprechend lassen die Ausführungen des Bundespatentgerichts auch nicht den Schluss zu, für eine hinreichende Offenbarung eines Mittels im Sinne des Merkmals 6. (bzw. des Merkmals 1.5. in der Merkmalsgliederung des BPatG) bedürfe es zwingend eines von der Querschnittsverengung räumlich-körperlich zu unterscheidenden Bauteils. Abgesehen davon kommt es im Ergebnis darauf auch nicht an. Denn jedenfalls offenbart die E8 kein Mittel zum Variieren der Durchtrittsfläche im Sinne von Patentanspruch 1. Denn durch den dort allein als entsprechendes Mittel in Betracht kommenden Ring (17) wird die Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung mit zunehmender Druckdifferenz nicht erhöht, sondern reduziert (vgl. Anlage E8a, Sp. 4, Z. 93 – 112). Die Entgegenhaltung E9 hat die Beklagte lediglich in englischer Sprache und ohne nachvollziehbare Erläuterung vorgelegt, so dass der Senat auch davon ausgehend nicht festzustellen vermag, dass das Mittel aus Sicht des Bundespatentgerichts zwingend als separates Bauteil ausgestaltet sein muss. Soweit die Beklagte schließlich ein entsprechendes Verständnis des Bundespatentgerichts aus den Ausführungen zur hinreichenden Offenbarung (Anlage BK 6, S. 29 f.) herleiten will, kann auch dies keinen Erfolg haben. Zwar zieht das Bundespatentgericht an dieser Stelle zur Begründung einer hinreichenden Offenbarung das in den Figuren 4 bis 6 gezeigte Drosselelement heran. Zugleich stellt es aber klar, dass die Verwendung eines Federelements ein mögliches, aber kein zwingendes Mittel zur Beeinflussung der Querschnittsverengung über die Druckdifferenz ist und dass zur praktischen Umsetzung dieses technischen Prinzips auch andere Ausführungsformen in Betracht kommen (Anlage BK 4, S. 29). Ein Hinweis auf die zwingende Ausgestaltung des Mittels als räumlich-körperlich selbstständiges Bauteil findet sich demgegenüber auch an dieser Stelle nicht.
Allerdings ist Merkmal 6. im Zusammenhang mit Merkmal 4.1. zu lesen, wonach die Querschnittsverengung der Einfädelöffnung in Strömungsrichtung vorgelagert sein soll. Daraus folgt, dass die Durchtrittsfläche des der Einfädelöffnung vorgelagerten Abschnitts der Querschnittsverengung variiert werden soll. Mit anderen Worten soll die variierte Durchtrittsfläche in dem verengten Bereich vor der Einfädelöffnung angeordnet sein. Für den Fachmann folgt diese Anordnung aus dem Grundgedanken des Klagepatents, wonach mit der erfindungsgemäßen Ausgestaltung – abhängig von der Stellung eines die Querschnittsverengung variierenden Mittels – jede beliebige Strömungscharakteristik, insbesondere jede beliebige Verteilung auf Teilströme durch die Ringleitung einerseits und durch den Strang andererseits, erreicht werden soll (vgl. Abs. [0008]). Hierfür ist es zwingend erforderlich, die durch Mittel variierbare Durchtrittsfläche in dem der Einfädelöffnung vorgelagerten Bereich anzuordnen, weil der Widerstand im Strang und damit auch der Durchfluss durch die Ringleitung nur unter dieser Voraussetzung variiert werden kann.
Dies schließt es allerdings nicht aus, das Mittel zur Variation der Durchtrittsfläche zumindest teilweise auch im Bereich der Einfädelöffnung anzuordnen. Gegenteiliges lässt sich weder Patentanspruch 1 noch der Klagepatentbeschreibung entnehmen. Soweit das Bundespatentgericht demgegenüber ausführt, bei einer Anordnung im Bereich der Einfädelöffnung würden beide Teilströme gedrosselt, weshalb die angestrebte Wirkung in einem solchen Fall nicht erzielt werden könne (vgl. hierzu BPatG, Anlage BK 6, S. 19), sind diese Ausführungen im Zusammenhang zu lesen. Das Bundespatentgericht verlangt zunächst – zu Recht – dass die variierbare Durchtrittsfläche in dem der Einfädelöffnung vorgelagerten Bereich angeordnet sein soll, um sodann aus rein funktionalen Gründen eine Gestaltung, bei der die Anordnung, also die durch Mittel variierbare Durchtrittsfläche, im Bereich der Einfädelöffnung angeordnet ist, auszuschließen. Die Ausführungen des Bundespatentgerichts lassen sich somit ohne weiteres auch so verstehen, dass eine Gestaltung, bei der die entsprechende Anordnung ausschließlich im Bereich der Einfädelöffnung angeordnet sein soll, nicht in den Schutzbereich des Klagepatents fällt. Nichts gesagt ist damit zu der Frage, wie eine lediglich teilweise in den Bereich der Einfädelöffnung ragende Anordnung zu behandeln sein soll. Diese ist noch immer der Einfädelöffnung vorgelagert und demgemäß vom Schutzbereich des Klagepatents erfasst. Dass auch eine solche Anordnung zwingend und stets zu der durch das Bundespatentgericht angesprochenen Drosselung führt, vermag der Senat, nicht zuletzt in Ansehung der angegriffenen Ausführungsform I, nicht zu erkennen.
Wie der Fachmann bereits der Formulierung von Merkmal 6. entnimmt, lässt es Patentanspruch 1 in der durch das Bundespatentgericht aufrechterhaltenen und hier allein streitgegenständlichen Fassung nicht genügen, dass die Mittel die Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung in irgendeiner Form variieren können. Beschrieben ist vielmehr eine Wirkbeziehung zwischen der Druckdifferenz über der Querschnittsverengung und der Größe der Durchtrittsfläche. Mit zunehmender Druckdifferenz bewirken die Mittel eine Vergrößerung der Durchtrittsfläche. Damit wird eine dynamische Funktionalität der Anschlussarmatur zum Ausdruck gebracht, die über eine Einstellung hinausgeht, bei der einer bestimmten Druckdifferenz eine entsprechende Durchtrittsfläche zugeordnet wird. Erfindungsgemäß müssen die Mittel so beschaffen sein, dass die beanspruchte Wirkung in Gestalt der entsprechenden Veränderung der Durchtrittsfläche bei Änderungen der Druckdifferenz selbstständig eintritt (so auch BPatG, Anlage BK 6, S. 30 unten - S. 31 oben). Denn nur dann erfolgt die Variierung der Durchtrittsfläche gerade aufgrund der wirkenden Druckdifferenz (und nicht lediglich in Abhängigkeit von einer bestimmten Druckdifferenz). Nach der nunmehr beanspruchten Lösung ist es somit die Druckdifferenz selbst, die letztlich eine Vergrößerung bzw.– im umgekehrten Fall – eine Verringerung der Durchtrittsfläche bewirkt.
2.
Vor diesem Hintergrund ist das Landgericht zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die angegriffene Ausführungsform I wortsinngemäß von der technischen Lehre von Patentanspruch 1 des Klagepatents Gebrauch macht. Durch die zwischenzeitlich erfolgte Beschränkung des Patentanspruchs hat die angegriffene Ausführungsform I ihren patentverletzenden Charakter nicht verloren.
a)
Zu Recht ist zwischen den Parteien die Verwirklichung der Merkmale 1 bis 4.1. sowie der Merkmalsgruppe 5 nicht umstritten, so dass es insoweit keiner weiteren Ausführungen bedarf.
Entgegen der Auffassung der Beklagten besitzt die angegriffene Ausführungsform I auch eine der Einfädelöffnung vorgelagerte Querschnittsverengung im Sinne der Merkmalsgruppe 4., die durch den Venturi-Effekt in einem Bereich der Einfädelöffnung einen niedrigeren Druck erzeugt.
Nach den im Berufungsverfahren unangegriffen gebliebenen und damit gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts, die sich auch ohne weiteres mit dem als Anlage B 5 zur Akte gereichten Muster in Einklang bringen lassen, verfügt die angegriffene Ausführungsform I über eine Düse mit einer Querschnittsfläche, die sich in Fließrichtung reduziert, und zwar in der Art, dass sich die geschlitzten Wandungen der Düse am äußeren Punkt in Fließrichtung berühren. Der in Fließrichtung äußerste Punkt der Düse befindet sich unterhalb der Einfädelöffnung, so dass die die Querschnittsverengung bildende Düse einerseits – wie von Merkmal 2.1. gefordert – der Einfädelöffnung vorgelagert ist und sich andererseits, wie dies durch das Bundespatentgericht für eine Verwirklichung des Venturi-Effekts gefordert wird, aber auch noch in den Bereich der Einfädelöffnung erstreckt.
Ist dem so, resultiert aus der bei der angegriffenen Ausführungsform I zu findenden Düse eine Querschnittsverengung, die nach den bereits im Zusammenhang mit der Auslegung des Klagepatents im einzelnen dargelegten strömungstechnischen Zusammenhängen dazu führt, dass sich in dem der Einfädelöffnung vorgelagerten Bereich und der Einfädelöffnung unter Berücksichtigung des Gesetzes von Bernoulli aufgrund der durch die Düse bedingten Querschnittsverengung die Strömungsgeschwindigkeit erhöht. Dies verursacht unweigerlich eine Absenkung des statischen Drucks, weshalb der Druck im Bereich der Düse niedriger als im vorgelagerten Bereich ist. Dementsprechend wird eine Druckdifferenz erzeugt, die zu der angestrebten Sogwirkung und dementsprechend zu einer Ausnutzung des Venturi-Effekts im vorgenannten Sinne führt.
Dass sich nur ein Teilbereich der Düse in die Einfädelöffnung erstreckt, steht dem nicht entgegen. Patentanspruch 1 schließt die teilweise Erzeugung der angestrebten höheren Fließgeschwindigkeit vor der Einfädelöffnung nicht aus, sondern setzt eine Solche sogar zwingend voraus, nachdem die Querschnittsverengung nach Merkmal 4.1. der Einfädelöffnung in Strömungsrichtung vorgelagert sein soll. Die durch Patentanspruch 1 unter Schutz gestellte technische Lehre ist daher auch dann verwirklicht, wenn der Querschnitt, wie bei der angegriffenen Ausführungsform I, sowohl im Bereich der Einfädelöffnung als auch in ihrem vorgelagerten Bereich derart reduziert ist, dass die durch die Querschnittsverengung insgesamt herbeigeführte Erhöhung der Fließgeschwindigkeit zu der für die angestrebte Sogwirkung erforderlichen Druckabsenkung führt.
Das Vorbringen der Beklagten ist nicht geeignet, eine Verwirklichung der Merkmalsgruppe 4. mit Erfolg in Abrede zu stellen. Vielmehr bestätigt die Beklagte in dem zu ihren Gunsten erteilten europäischen Patent EP 2 843 XXH die entsprechenden Zusammenhänge sogar selbst. So heißt es dort im Zusammenhang mit der Beschreibung der Figuren unter anderem:
„Die Treibstrahldüse 1 ist zwischen den beiden Abzweigarmaturen 5, 6 angeordnet. Sie ist derart ausgerichtet, dass sich die Querschnittsfläche der Treibstrahldüse 1 in Fließrichtung des Volumenstroms V reduzieren kann. […] Bei maximalem Volumenstrom V erweitert sich die Querschnittsfläche der Auslassöffnung 3 derart, dass sie der Querschnittsfläche der Einlassöffnung 2 entspricht. Die Treibstrahldüse 1 ist im Bereich der Abzweigarmatur 6 des Austritts (der) Ringleitung 12 angeordnet, damit der gewünschte Venturi-Rohr-Effekt auftritt. Wird nun beispielsweise am Ende der Hauptleitung 11 an einer Zapfstelle bzw. durch einen Verbraucher Wasser entnommen, strömt das Wasser durch die Düse 1. Durch die Querschnittsverengung mittels der Düse stellt sich eine Geschwindigkeitsveränderung und folglich ein Druckunterschied Δp ein, welcher in der Ringleitung 12 eine Strömung auslöst und so Frischwasser in die Ringleitung 12 saugt(Venturi-Effekt).“
(Anlage K 7, Sp.4, Z. 16 - 39, Hervorhebung hinzugefügt)
Es mag sein, dass das vorgenannte Patent in einem frühen Entwicklungsstadium angemeldet wurde und eine Ausgestaltung betrifft, die in der Entwicklung eines marktreifen Produkts angepasst wurde. Eine die hier in Rede stehenden Zusammenhänge betreffende Abänderung der konstruktiven Gestaltung der angegriffenen Ausführungsform I vermag der Senat jedoch nicht zu erkennen und wird durch die Beklagte trotz eines entsprechenden Hinweises in der mündlichen Verhandlung auch nicht schlüssig behauptet. Wie die nachstehend eingeblendete Gegenüberstellung der Figuren 1 und 2 der vorgenannten Patentschrift mit der angegriffenen Ausführungsform verdeutlicht, wurde die grundsätzliche Ausgestaltung der Düse keiner Veränderung unterzogen.
Nach wie vor weist die angegriffene Ausführungsform I eine zwischen einer Ausfädel- und einer Einfädelöffnung angeordnete, sich in ihrem Querschnitt verengende Düse auf, die sich bis in den Bereich der Einfädelöffnung erstreckt. Da es an einem hinreichend substantiierten Vortrag der Beklagten dazu fehlt, inwiefern die angegriffene Ausführungsform I tatsächlich in ihrer konstruktiven Gestaltung von den in der EP ` gezeigten Figuren abweicht, besteht für den Senat kein Grund daran zu zweifeln, dass es bei der angegriffenen Ausführungsform I tatsächlich wie von der Beklagten in ihrer eigenen Patentschrift beschrieben durch die mittels der Düse hervorgerufene Querschnittsverengung zu einer Druckabsenkung und in der Folge zu der für den Venturi-Effekt charakteristischen Sogwirkung kommt, die Frischwasser aus der Ringleitung saugt.
Dass es bei der angegriffenen Ausführungsform I tatsächlich in der Ringleitung zu einem derartigen Saugeffekt kommt, hat die Klägerin mit dem als Anlagen K 21/K21a zur Akte gereichten Gutachten von Prof. Dr. Jantzen gezeigt, dB Abbildung 3-4 (vgl. Gutachten, S. 5) nachfolgend eingeblendet ist:
In der vorstehend wiedergegebenen Abbildung ist der gesamte Druckverlust über das Bauteil, d.h. die angegriffene Ausführungsform I (Messstelle PDIR 103), rot dargestellt. Der schwarze Graph zeigt die Druckdifferenz vom Anfang des Bauteils bis zur Rückführung der Ringleitung (Messstelle PDIR 104). Die blaue Darstellung gibt den rechnerisch ermittelten Differenzdruck zwischen beiden Messstellen PDIR 103 und PDIR 104 wieder.
Davon ausgehend hat die Beklagte die Behauptung der Klägerin, aus einem negativen Wert der Druckdifferenz, wie er aus der vorstehend eingeblendeten Abbildung ersichtlich ist, folge ein Saugen von der Ringleitung in Richtung auf den Strang, nicht erheblich bestritten und insbesondere auch keinerlei Messungen vorgelegt, die eine entsprechende Sogwirkung widerlegen. Die bloße Beanstandung, es fehle in dem durch die Klägerin vorgelegten Gutachten an Erläuterungen zum Messaufbau, genügt für ein erhebliches Bestreiten ebenso wenig wie die Feststellung, es sei in Ermangelung eines Datums nicht erkennbar, wann die entsprechenden Untersuchungen durchgeführt wurden. Der weitere Hinweis der Beklagten, ein Vergleich zwischen den von der Klägerin als Anlage K 21 vorgelegten Messergebnissen und der Figur 7 des Klagepatents zeige, dass bei der angegriffenen Ausführungsform I nicht der klagepatentgemäße Kurvenverlauf, sondern die Werte nach dem Stand der Technik realisiert seien, betrifft demgegenüber die Verwirklichung des Merkmals 6., nicht aber die an dieser Stelle relevante Saugwirkung. Soweit sich die Beklagte schließlich in Bezug auf das durch die Klägerin vorgelegte Gutachten auf Verspätung beruft, kommt eine Zurückweisung des Gutachtens als präkludiert (§ 296 ZPO) unabhängig davon, ob die Klägerin die späte Vorlage des Gutachtens hinreichend entschuldigt hat, nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass es ohnehin an der durch die späte Vorlage des Gutachtens verursachten Verzögerung des Rechtsstreits als Grundvoraussetzung einer Präklusion fehlt, hat das Landgericht das Gutachten verwertet. Deshalb hat es bei der Berücksichtigung dieses Vorbringens zu verbleiben (vgl. hierzu i.E.: Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 296 Rz. 35; BeckOK ZPO/Bacher, 25. Edition, Stand: 15.06.2017, § 296 Rz. 81; BGH, NJW 1991, 1896; NJW 2006, 1741).
Die durch die Beklagte als Anlagen B 7 und B 10 bzw. B 10a vorgelegten Privatgutachten rechtfertigen keine andere Bewertung. Es mag sein, dass es bei der angegriffenen Ausführungsform I durch die düsenförmige Ausgestaltung der Querschnittsverengung in dem der Düse nachgelagerten Bereich zu Verwirbelungen und anders als beim Einsatz eines Venturi-Rohres zu Druckverlusten kommt. Derartige Druckverluste im Hauptstrang schließt das Klagepatent, wie der Senat bereits im Einzelnen ausgeführt hat, nicht aus. Klagepatentgemäß reicht es aus, dass der Druckverlust jeder einzelnen, in Hauptströmungsrichtung hintereinander angeordneten Anschlussarmatur derart aufeinander abgestimmt wird, dass der gewünschte Durchströmungseffekt der Ringleitungen sicher gewährleistet werden kann, um bei Wasserentnahme an einem Verbraucher eine Durchspülung sämtlicher Ringleitungen des Stranges zu bewirken (vgl. Klagepatent, Abs. [0005]). Dass dies bei der angegriffenen Ausführungsform I im Ergebnis nicht gewährleistet wäre, behauptet auch die Beklagte nicht. Vielmehr weist sie auf Seite 5 des als Anlage K 14 vorgelegten Prospekts selbst darauf hin, dass die angegriffene Ausführungsform I auch für Großprojekte eingesetzt werden kann und auch dort zu einem kontinuierlichen Wasseraustausch führt. Dies bedingt, dass die angegriffene Ausführungsform I nicht mit derartigen Druckverlusten behaftet sein kann, die einen kontinuierlichen und umfassenden Wasseraustausch in allen Ringleitungen ausschließen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es für das Vorliegen einer den Venturi-Effekt ausnutzenden Querschnittsverengung im Sinne des Klagepatents schließlich auch nicht erforderlich, die Einfädelöffnung am Punkt mit dem niedrigsten Druck zu platzieren (so aber Privatgutachten, Anlage B 7, S. 6). Ebenso wenig führt es aus dem Schutzbereich des Klagepatents heraus, wenn sich die Strömungsverhältnisse, wie durch den Privatgutachter der Beklagten behauptet, weiter stromabwärts des E-Einsatzes kaum ändern und dementsprechend auch dort (möglicherweise zunächst) ein niedrigerer Differenzdruck auftritt. Mit den der Einfädelöffnung nachgelagerten Druckverhältnissen beschäftigt sich das Klagepatent nicht. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr allein, dass durch die mit einer Querschnittsverengung verbundene Erhöhung der Fließgeschwindigkeit im Bereich der Einfädel-öffnung ein im Vergleich zur Ausfädelöffnung niedrigerer Druck erzeugt wird, der zu der für den Venturi-Effekt charakteristischen Sogwirkung führt. Weshalb diese Bedingung bei der angegriffenen Ausführungsform I nicht erfüllt sein soll, erschließt sich unter Berücksichtigung ihrer konstruktiven Ausgestaltung, bei welcher der Querschnitt durch die Düse reduziert und dementsprechend die Fließgeschwindigkeit erhöht wird, nicht. Ob das aus dem E-Einsatz austretende Fluid demgegenüber bei hohen Durchsätzen das umgebende, langsamere Fluid mitnimmt und so seinen Effekt als Strömungswiderstand unterstützt, ist für die Beurteilung der Verletzungsfrage nicht entscheidend. Denn nichtsdestotrotz kommt es zu der mit der Verringerung des Querschnitts verbundenen Erhöhung der Fließgeschwindigkeit und davon ausgehend zu einer Verringerung des statischen Drucks, der seinerseits den für den Venturi-Effekt maßgeblichen Sogeffekt in der Ringleitung hervorruft.
c)
Schließlich verfügt die angegriffene Ausführungsform I in Gestalt der flexibel ausgestalteten Düse auch über ein Mittel zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung im Sinne des Klagepatents (Merkmale 2.5. und 6.). Die Funktionsweise einer solchen Düse beschreibt die Beklagte in dem zu ihren Gunsten erteilten EP 2 843 XXH wie folgt:
„Bei geringer Zapfmenge am Verbraucher ist der Volumenstrom bzw. die Strömung in der Leitung klein, wodurch die Querschnittsfläche der Treibstrahldüse an der Auslassöffnung auch klein bleibt, um dadurch einen genügend hohen Druckunterschied Δp zu erreichen, wodurch eine Strömung in der Ringleitung angeregt und auch das Wasser in der Ringleitung ausgetauscht wird, um eine gute Wasserqualität zu gewährleisten, auch in Leitungsabschnitten, die ansonsten kaum durchströmt werden.
Ist die Zapfmenge am Verbraucher hoch, ist die Strömung bzw. der Volumenstrom auch hoch, wodurch sich der Querschnitt der Treibstrahldüse erweitert, um den Druckunterschied Δp möglichst gering zu halten. Der Druckunterschied Δp muss noch so hoch sein, dass eine Saugwirkung ausgelöst wird, wodurch das Wasser in der Ringleitung mitgezogen wird.
Die Erfindung besteht darin, dass sich der Querschnitt der Auslassöffnung entsprechend dem Volumenstrom verändert, insbesondere, dass die Querschnittsfläche der Auslassöffnung bei geringem Volumenstrom klein und bei hohem Volumenstrom groß ist.
[…]
Bei hohem Volumenstrom gehen die Laschen auseinander, in etwa vorstellbar wie bei einer Öffnung einer Blüte, dadurch vergrößert sich die Querschnittsfläche der Auslassöffnung. Bei Reduzierung des Volumenstroms schließen sich entsprechend die Laschen bzw. verringert sich die Querschnittsfläche der Auslassöffnung.“
(Anlage K 7, Sp. 2, Z. 41 – Sp. 3, Z. 4; Sp. 3, Z. 36 – 42)
Eine hiervon abweichende Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform I behauptet auch die Beklagte nicht.
Das von Merkmal 6. geforderte Mittel zum Variieren der Durchtrittsfläche der Querschnittsverengung stellen somit die bei der angegriffenen Ausführungsform I flexibel ausgestalteten Laschen dar, aufgrund derer der Querschnitt im Fall eines niedrigen Druckes klein gehalten wird und die mit steigendem Druck einen größeren Querschnitt freigeben. Nachdem die einzelnen Laschen mit steigendem Druck auseinandergehen, erfolgt die Variierung der Durchtrittsfläche auch aufgrund der wirkenden Druckdifferenz. Denn mit der steigenden Druckdifferenz wird mehr Wasser auch im Strang bewegt, weshalb sich die flexiblen Teile der Düse aufweiten.
Dass die angegriffene Ausführungsform I nach den durch die Klägerin als AnlagenK 21/K 21a vorgelegten Messungen keinen mit Figur 7 des Klagepatents vergleichbaren Druckverlauf zeigt, führt aus dem Schutzbereich des Klagepatents nicht heraus. Abgesehen davon, dass es sich bei Figur 7 nebst der zugehörigen Beschreibung lediglich um ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel handelt, welches den Schutzbereich des Klagepatents von vornherein nicht einzuschränken vermag, hat der in Figur 7 gezeigte Strömungsverlauf in Patentanspruch 1 keinen Niederschlag gefunden. Ausreichend, aber auch erforderlich ist nur, dass die in Merkmal 6. beschriebenen Mittel die Durchtrittsfläche tatsächlich aufgrund der wirkenden Druckdifferenz über der Querschnittsverengung mit zunehmender Druckdifferenz erhöhen. Dies ist, wie bereits ausgeführt, bei der angegriffenen Ausführungsform I der Fall. Einen bestimmten, in einem konkreten Bereich näherungsweise linear verlaufenden Strömungsbereich, wie er in Figur 7 gezeigt und in den Abschnitten [0032] f. der Klagepatentbeschreibung angesprochen wird, fordert Patentanspruch 1 demgegenüber gerade nicht.
3.
Die Einbeziehung des Patentanspruchs 18 in das vorliegende Verfahren ist zulässig. Jedoch hat die Klage insoweit nur im tenorierten Umfang Erfolg.
Dass die Klägerin die auf Patentanspruch 18 gestützten Ansprüche in erster Instanz wirksam zurückgenommen hat, hindert sie nicht daran, diese in zweiter Instanz erneut geltend zu machen. Im Fall einer Klagerücknahme bleibt eine erneute Klage möglich (vgl. § 269 Abs. 4 ZPO); bei einer teilweisen Klagerücknahme auch im noch anhängigen Verfahren (Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 269 Rz. 21).
Die durch die Klägerin mit Schriftsatz vom 28. Februar 2018 eingelegte Anschlussberufung, mit der sie die Beklagte klageerweiternd auch wegen unmittelbarer und mittelbarer Verletzung des Patentanspruchs 18 in Anspruch nimmt, ist zulässig. Insbesondere hat die Klägerin den vorgenannten Schriftsatz innerhalb der Berufungserwiderungsfrist zur Akte gereicht und damit die Frist für eine Anschlussberufung (§ 524 Abs. 2 ZPO) gewahrt (vgl. hierzu: BGH, NJW 2008, 1953 Rz. 11; OLG Düsseldorf, GRUR 2015, 299 – Kupplungsvorrichtung; BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 25. Edition, Stand: 15.06.2017, § 263 Rz. 11).
Die Einbeziehung eines neuen Patentanspruchs in das vorliegende Verfahren ist eine Klageerweiterung im Sinne der §§ 533, 263 ZPO. In der Berufungsinstanz ist sie nur unter eingeschränkten Voraussetzungen zulässig, zu denen, wenn die Beklagte – wie im vorliegenden Fall – der Klageänderung nicht zugestimmt hat, gehört, dass das Gericht sie für sachdienlich erachtet.
Die Sachdienlichkeit setzt voraus, dass ein ansonsten drohender neuer Rechtsstreit vermieden wird und der bisherige Streitstoff erster Instanz verwendet werden kann. Das ist in der Regel zu bejahen, wenn mit der Klageerweiterung ein neues Schutzrecht geltend gemacht wird, das dieselbe Erfindung betrifft, mit ihm dieselbe Ausführungsform wie mit dem ursprünglichen Klageschutzrecht angegriffen wird und der Kläger im Falle einer gesonderten erstinstanzlichen Klage ernsthaft damit rechnen muss, dass ihm mit gewichtigen Argumenten der Zwang der Klagenkonzentration nach § 145 PatG erfolgreich entgegen gehalten wird (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 6, 47 – Melkautomat; InstGE 10, 248 – Occluder; InstGE 11, 167 – Apotheken-Kommissioniersystem; Kühnen, Handbuch d. Patentverletzung, 10. Aufl., Abschn. E, Rz. 81; OLG Düsseldorf, Urt. v. 01.02.2018, Az.: I-2 U 33/15). Vergleichbares gilt aber auch für die Einbeziehung eines weiteren Patentanspruchs in ein laufendes Verfahren. Soweit für die Beurteilung der Patentverletzung auf den bereits in erster Instanz in das Verfahren eingeführten Prozessstoff zurückgegriffen werden kann, besteht bereits aus prozessökonomischen Gründen kein Anlass, die Klägerin darauf zu verweisen, den weiteren Anspruch aus dem gleichen Schutzrecht in einem weiteren Verfahren geltend zu machen, in dem sich sodann im Wesentlichen die gleichen Fragen wie in dem bereits laufenden Verletzungsprozess stellen. Dass die Klägerin ihre auf Patentanspruch 18 gestützte Klage zunächst vor dem Landgericht zurückgenommen hatte, steht dem nicht entgegen. Insoweit bietet § 269 Abs. 6 ZPO der Beklagten hinreichenden Schutz.
Da sich die Klägerin, gestützt auf beide Patentansprüche, jeweils gegen die gleiche Ausführungsform wendet und Patentanspruch 18 im Wesentlichen lediglich eine Wasserleitungsanlage mit Anschlussarmaturen, die in ihrer technischen Gestaltung der durch Patentanspruch 1 geschützten Vorrichtung entsprechen, unter Schutz stellt, kann der Patentanspruch 1 betreffende Prozessstoff auch im Hinblick auf Patentanspruch 18 Verwendung finden. Die erweiterte Klage kann demnach auch auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat nach § 529 ZPO ohnehin berücksichtigen muss (vgl. § 533 Nr. 2 ZPO). Die durch die Klägerin zur Begründung einer unmittelbaren Patentverletzung herangezogenen Tatsachen (Schaubild im Prospekt gemäß Anlage K 14; Ausstellung auf der Messe C und dortige Simulation auf der Messe) sind unstreitig; in Streit steht lediglich die Frage, ob sich daraus ein Rückschluss auf das Angebot und den Vertrieb von Wasserleitungsanlagen durch die Beklagte ziehen lässt. Unstreitige Tatsachen sind in der Berufungsinstanz stets zu berücksichtigen (BGHZ 76, 133; Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 531 Rz. 9).
d)
Die Anschlussberufung hat in der Sache im tenorierten Umfang Erfolg.
Bei den durch die Klägerin behaupteten Verletzungshandlungen handelt es sich um ein patentverletzendes Anbieten einer Wasserleitungsanlage i.S.v. § 9 S. 2 Nr. 1 PatG.
(1)
Das Anbieten ist nicht nur eine dem Herstellen, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einführen oder Besitzen vorausgehende Vorbereitungshandlung, sondern eine eigenständige Benutzungsart neben diesen Handlungen, die selbstständig zu beurteilen und für sich allein anspruchsbegründend ist (vgl. BGH, GRUR 2003, 1031 – Kupplung für optische Geräte; GRUR 2006, 927, 928 – Kunststoffbügel; GRUR 2007, 221, 222 – Simvastin; OLG Düsseldorf, GRUR 2004, 417, 419 – Cholesterinspiegelsenker; Urt. v. 20.12.2012, Az.: I-2 U 89/07, BeckRS 2013, 11856; Urt. v. 30.10.2014, Az. I-2 U 3/14, BeckRS 2014, 21755; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19/16, BeckRS 2016, 21218). Der Begriff des Anbietens ist rein wirtschaftlich zu verstehen. Er umfasst jede im Inland begangene Handlung, die nach ihrem objektiven Erklärungswert den Gegenstand der Nachfrage in äußerlich wahrnehmbarer Weise zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereitstellt (BGH, GRUR 2006, 927 – Kunststoffbügel; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.02.2014, Az. I-2 U 42/13 = BeckRS 2014, 05732; Urt. v. 27.03.2014, Az.: I-15 U 19/14 = BeckRS 2014, 16067; Urt. v. 30.10.2014, Az.: I-2 U 3/14 = BeckRS 2014, 21755; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19/16, BeckRS 2016, 21218; OLG Karlsruhe, GRUR 2014, 59; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 10. Aufl., Abschn. A, Rz. 239; Schulte/Rinken, Patentgesetz, 10. Aufl., § 9 Rz. 61). Es ist daher unerheblich, ob der Anbietende den Gegenstand selbst herstellt oder ob er ihn von dritter Seite bezieht (BGH, GRUR 2006, 927, 928 – Kunststoffbügel; Schulte/Rinken/Kühnen, a.a.O., § 9 Rz. 64). Nach geltendem Recht ist Voraussetzung für ein Anbieten grundsätzlich auch nicht das tatsächliche Bestehen einer Herstellungs- und/oder Lieferbereitschaft (BGH, GRUR 2003, 1031, 1032 – Kupplung für elektrische Geräte; OLG Düsseldorf, InstGE 2, 125, 128 f. – Kamerakupplung II; Urt. v. 20. Dezember 2012, Az.: I-2 U 89/07 – Elektronenstrahl-Therapiergerät; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19/16, BeckRS 2016, 21218; OLG Karlsruhe, GRUR 2014, 59 – MP2-Geräte). Ebenso kommt es für eine Patentverletzung nicht darauf an, ob das Angebot Erfolg hat, es also nachfolgend zu einem Inverkehrbringen kommt (OLG Düsseldorf, GRUR 2004, 417, 418 - Cholesterinspiegelsenker; Schulte/Rinken, a.a.O.).
Zweck des § 9 PatG ist es, dem Patentinhaber einerseits grundsätzlich alle wirtschaftlichen Vorteile zu sichern, die sich aus der Benutzung der patentierten Erfindung ergeben können, und ihm andererseits einen effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Daher ist nicht erforderlich, dass das Anbieten die Voraussetzungen eines rechtswirksamen und verbindlichen Vertragsangebotes im Sinne von § 145 BGB erfüllt. Ferner kommt es nicht darauf an, ob der Anbietende eigene oder fremde Geschäftsabschlüsse bezweckt und ob er bei einem Angebot zugunsten eines Dritten überhaupt von diesem beauftragt oder bevollmächtigt ist (BGH, GRUR 2006, 927 – Kunststoffbügel). Maßgeblich ist vielmehr nur, ob mit der fraglichen Handlung tatsächlich eine Nachfrage nach schutzrechtsverletzenden Gegenständen geweckt wird, die zu befriedigen mit dem Angebot in Aussicht gestellt wird (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.02.2014, Az.: I-2 U 42/13 = BeckRS 2014, 05732; Urt. v. 11.06.2015, Az.: I-2 U 64/14 = GRUR-RS 2015, 18679 – Verbindungsstück; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19/16, BeckRS 2016, 21218).
Davon ausgehend werden von einem „Anbieten“ im Sinne von § 9 PatG insbesondere auch vorbereitende Handlungen umfasst, die das Zustandekommen eines späteren Geschäfts über einen unter dem Schutz des Patents stehenden Gegenstand ermöglichen oder befördern sollen, das die Benutzung dieses Gegenstands einschließt. Es genügen daher auch Handlungen, die vertragsrechtlich als bloße Aufforderung zur Abgabe von Angeboten angesehen werden (BGH, GRUR 2003, 1031 – Kupplung für optische Geräte; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.03.2014, Az.: I-15 U 19/14 = BeckRS 2014, 16067; Urt. v. 30.10.2014, Az.: I-2 U 3/14, BeckRS 2014, 21755), ohne dass es bereits einer Lieferbereitschaft oder -fähigkeit bedarf (OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.06.2015, Az.: I-2 U 64/14 = GRUR-RS 2015, 18679 – Verbindungsstück; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19/16, BeckRS 2016, 21218). Es ist zur Gewährleistung eines wirksamen Rechtschutzes somit nur von Belang, ob mit der fraglichen Handlung für einen schutzrechtsverletzenden Gegenstand tatsächlich eine Nachfrage geschaffen wird, die zu befriedigen mit dem Angebot in Aussicht gestellt wird (OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.06.2015, Az.: I-2 U 64/14 = GRUR-RS 2015, 18679 – Verbindungsstück; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19/16, BeckRS 2016, 21218).
(2)
Dies ist vorliegend der Fall. Zwar betrifft der als Anlage K 15 vorgelegte Prospekt ausweislich seines Deckblattes „E Strömungsteiler“ und damit lediglich die angegriffene Ausführungsform I. Allerdings weist die Beklagte in diesem Prospekt weiter darauf hin, dass zu ihrem Portfolio nicht nur die „E Strömungsteiler“, sondern alle für ein Ringleitungssystem erforderlichen Komponenten gehören. So heißt es auf Seite 7:
„Grundvoraussetzung für einen bestimmungsgemäßen Betrieb der E Strömungsteiler in der Trinkwasserinstallation ist eine Leitungsführung im Ringleitungssystem. Alle hierfür benötigten Komponenten, wie doppelte Armaturenanschlüsse, sind im Produktportfolio unserer unterschiedlichen Rohrleitungssysteme verfügbar.“
(Unterstreichung hinzugefügt)
Hinzu kommt, dass, worauf die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zu Recht hingewiesen hat, zum Produktportfolio der Beklagten nicht nur Anschlussarmaturen und Rohrleitungen gehören, sondern dass sich dort auch die K findet. Hierzu heißt es auf Seite 3 des vorgenannten Prospektes unten:
„Installationsaufwand reduzieren.
Dank der direkten K werden alle notwendigen Verbindungsteile auf eine Mindestzahl reduziert. Damit verringert sich Ihr Installationsaufwand.“
Auch wenn es unstreitig für die gesamte Wasserleitungsanlage bei der Beklagten keine Artikelnummern, Lieferpreise, Produktbezeichnungen oder gesonderten Kataloge zu Wasserleitungsanlagen mit den streitgegenständlichen Anschlussarmaturen als Baueinheit gibt, kann damit vorliegend kein Zweifel bestehen, dass die in dem als Anlage K 14 vorliegenden Prospekt, auf dB Seite 5 nicht nur ein Wasserleitungssystem gezeigt ist, sondern in welchem die Beklagte auch ausdrücklich auf das durch sie ebenfalls angebotene Verrohrungssystem einschließlich der damit korrespondierenden Verbindungen hinweist, dazu geeignet ist, (auch) eine Nachfrage nach schutzrechtsverletzenden Wasserleitungsanlagen zu wecken.
Dies gilt erst recht, da die Beklagte auf ihrem Messestand auf der Messe C auch eine Gesamtanlage einschließlich entsprechender Strömungssimulationen gezeigt hat. Auch das Ausstellen von Waren auf einer inländischen Fachmesse stellt ein Anbieten im Sinne von § 9 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 PatG dar, soweit es sich nicht ausnahmsweise um die Teilnahme an einer reinen Leistungsschau handelt (Kühnen, a.a.O., Abschn. A, Rz. 250; Schulte/Rinken, a.a.O., § 9 Rz. 63; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2017, 477 – Vakuumgestütztes Behandlungssystem; OLG Düsseldorf, Urt. v. 01.03.2018, Az.: I-2 U 22/17, BeckRS 2018, 6558). Es kann dahinstehen, ob der Messeaufbau bei isolierter Betrachtung als bloße Präsentation und Demonstration der Einsatzmöglichkeiten des „E Strömungsteilers“ in einer Wasserleitungsanlage verstanden werden kann, die für sich genommen nicht den Schluss zulässt, das Angebot der Beklagten umfasse nicht nur den Strömungsteiler selbst, sondern auch die gesamte Wasserleitungsanlage. Dies gilt jedenfalls dann nicht mehr, wenn die Beklagte – wie hier – neben dem „E Strömungsteiler“ auch passende Rohre sowie ein damit korrespondierendes Verbindungssystem bereithält, wobei sie in ihrem Prospekt ausdrücklich damit wirbt, alle für den Einsatz eines E-Strömungsteilers in einem Ringleitungssystem erforderlichen Komponenten seien in ihrem Produktportfolio enthalten. In diesem Fall lässt sich für die durch den Messeauftritt angesprochenen Verkehrskreise, bei denen es sich bei einem nicht unerheblichen Teil um ein Fachpublikum handeln dürfte, bei dem davon auszugehen ist, dass zumindest ein Teil mit dem Produktportfolio der Beklagten vertraut ist, nicht anders verstehen, als dass die Beklagte alle für eine Gesamtanlage erforderlichen Einzelkomponenten bereitstellt, die dann lediglich, je nach Bedarf, zu einer Gesamtanlage zusammengefügt werden können. Damit hat die Beklagte unter Einbeziehung ihres gesamten Verhaltens tatsächlich (auch) eine Nachfrage nach schutzrechtsverletzenden Wasserleitungsanlagen geweckt und diese dementsprechend angeboten.
Ein Vertrieb einer unter Patentanspruch 18 fallenden Wasserleitungsanlage in der Bundesrepublik Deutschland lässt sich demgegenüber nicht feststellen. Die Beklagte hat einen Solchen ausdrücklich in Abrede gestellt hat. Konkrete Anhaltspunkte, dass die Beklagte gleichwohl eine gesamte Wasserleitungsanlage in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr gebracht hat, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Das Angebot und der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform I in der Bundesrepublik Deutschland durch die Beklagte stellen eine mittelbare Verletzung von Patentanspruch 18 dar (§ 10 PatG).
Daran, dass sich die angegriffene Ausführungsform I auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht, kann vorliegend kein Zweifel bestehen, nachdem Patentanspruch 18 letztlich im Kern eine Wasserleitungsanlage unter Schutz stellt, die mehrere Anschlüsse aufweist, die in ihrer Charakteristik den durch Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten Anschlussstücken entsprechen. Auf die vorstehenden Ausführungen kann dementsprechend vollumfänglich Bezug genommen werden.
Die objektive Eignung der angegriffenen Ausführungsform I, für die Erfindung benutzt zu werden, lässt sich ohne weiteres den von der Klägerin vorgelegten Werbematerialen der Beklagten entnehmen. Danach kann die angegriffene Ausführungsform I auch für Großprojekte eingesetzt werden, und das sowohl in Kalt- als auch in Warmwasserleitungen einer Trinkwasserinstallation.
(3)
Das Vorbringen der Parteien lässt schließlich auch die tatrichterliche Feststellung zu, dass die angegriffene Ausführungsform I dazu bestimmt ist, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, wobei diese Verwendungsbestimmung nach den Umständen offensichtlich ist. Die Beklagte bewirbt die angegriffene Ausführungsform I in ihrem Prospekt (Anlage K 14, S. 5) damit, dass sie bei Großprojekten und demnach auch in Wasserleitungsanlagen einsetzbar ist. Eine entsprechende Einbausituation hat sie auch auf der Messe C gezeigt und dort auch eine Simulation zu einer Verrohrung mit einem sich über mehrere Stockwerke erstreckenden Steigrohrstrang mit fünf übereinanderliegenden Nasszellen vorgestellt und beworben. Folglich musste sie zumindest damit rechnen, dass Kunden die angegriffene Ausführungsform I erwerben und in einer Wasserleitungsanlage, wie sie in Patentanspruch 18 beschrieben wird, verwenden.
4.
Dass die Beklagte im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Verletzung von Patentanspruch 1 zur Unterlassung, Auskunftserteilung und, weil sie das Klagepatent schuldhaft verletzt hat, zum Schadenersatz verpflichtet ist und der Klägerin, um ihr eine Berechnung ihrer Schadensersatzansprüche zu ermöglichen, über den Umfang ihrer Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen hat, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil ebenso zutreffend dargelegt wie die darüber hinausgehende Pflicht der Beklagten zum Rückruf und zur Erstattung vorgerichtlicher Kosten. Auf diese Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
5.
Da die Beklagte auch Patentanspruch 18 des Klagepatents sowohl unmittelbar (nur Angebot) als auch mittelbar verletzt, kann die Klägerin von ihr auch insoweit gemäß Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 und 3 PatG i. V. m. §§ 242, 259 BGB im tenorierten Umfang Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Schadenersatz verlangen.
In Bezug auf das Angebot einer unter Patentanspruch 18 fallenden Wasserleitungsanlage ergibt sich die Gefahr weiterer Rechtsverletzungen daraus, dass die Beklagte diese Benutzungsart wie bereits im Einzelnen dargelegt im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit schon vorgenommen hat, weshalb zu vermuten ist, dass sie dieses Verhalten auch in Zukunft wiederholen wird (sog. Wiederholungsgefahr).
Aber auch im Hinblick auf die übrigen Benutzungshandlungen im Sinne von § 9 Nr. 1 PatG ist die für eine Verurteilung zur Unterlassung notwendige Begehungsgefahr gegeben, und zwar unabhängig davon, dass sich vorliegend tatrichterlich allein feststellen lässt, dass die Beklagte die angegriffene Ausführungsform I in der Bundesrepublik Deutschland angeboten hat.
Ob Gegenstand eines Unterlassungsanspruchs auch Benutzungsarten sein können, derer sich der Verletzer nicht bedient hat (vgl. dazu Benkard/Grabinski/Zülch, Patentgesetz, 11. Aufl., § 139 Rz. 28 u. 32), hängt von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der Ausrichtung des Geschäftsbetriebs des Verletzungsbeklagten, ab.
Nach der Rechtsprechung des Senats ist prinzipiell zwischen Herstellungsbetrieben und reinen Vertriebsunternehmen zu unterscheiden. Ist es zu Herstellungshandlungen gekommen, besteht im Allgemeinen eine Begehungsgefahr auch für nachfolgende Angebots- und Vertriebshandlungen, weil die Herstellung eines Produktes typischerweise ihrem anschließenden Verkauf dient. Ein Hersteller ist daher regelmäßig wegen sämtlicher Benutzungshandlungen des § 9 Nr. 1 PatG zu verurteilen. Ist der Beklagte demgegenüber ein reines Handelsunternehmen, so schafft jede Angebotshandlung eine Begehungsgefahr für das Inverkehrbringen, Gebrauchen, Besitzen und Einführen (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 10. Aufl., Abschn. D, Rz. 262; a.A: LG München, Urt. v. 21.04.2016, 7 O 16945/15, BeckRS 2016, 07657). Grund hierfür ist, dass der Geschäftsbetrieb des jeweiligen Unternehmens auch auf diese Benutzungsarten ausgerichtet ist bzw. diese Benutzungsarten vom üblichen Geschäftsbetrieb eines solchen Unternehmens umfasst sind, so dass regelmäßig auch mit diesen zu rechnen ist. Darüber hinaus ist ohne anderweitige Anhaltspunkte nach der Lebenserfahrung regelmäßig die Annahme gerechtfertigt, dass es auch bereits zu anderweitigen Benutzungshandlungen (z.B. Inverkehrbringen) gekommen ist. Welche konkrete Benutzungsart vom Patentinhaber im Einzelfall aufgedeckt wird, hängt häufig vom Zufall ab. In einem solchen Fall bestehen daher regelmäßig keine Bedenken, die Verurteilung auf Unterlassung auf alle in § 9 PatG genannten Benutzungsarten (bei reinen Handelsunternehmen mit Ausnahme der Benutzungsvariante des Herstellens) zu beziehen, auch wenn eine Verletzungshandlung nur für eine dieser Benutzungsarten nachgewiesen wird (vgl. auch BGH, GRUR 1960, 423, 424 – Kreuzbodenventilsäcke; Benkard/Grabinski/Zülch, Patentgesetz, 11. Aufl., § 139 PatG, Rz. 28 u. 32; a.A: LG München, Urt. v. 21.04.2016, 7 O 16945/15, BeckRS 2016, 07657). Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen erscheint es somit gerechtfertigt, die Beklagte nicht nur im Hinblick auf das Angebot, sondern auch unter dem Gesichtspunkt des Vertriebs zur Unterlassung zu verurteilen.
Eine umfassende Verurteilung der Beklagten zum Schadenersatz und zur Rechnungslegung scheidet demgegenüber – anders als in Bezug auf die Auskunftserteilung nach § 140b Abs. 1 und 3 PatG, hinsichtlich derer für eine vollumfängliche Verurteilung grundsätzlich das Vorliegen einer Benutzungsalternative genügt (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 10. Aufl., Abschn. D, Rz. 429) – aus.
Zwar reicht es für die Feststellung der Schadensersatzpflicht aus § 139 Abs. 2 PatG und die Verurteilung zur RechnungsIegung in der Regel bereits, wenn nachgewiesen wird, dass der Beklagte während der Schutzdauer des Klagepatents überhaupt irgendwelche schuldhaft rechtswidrigen Verletzungshandlungen begangen hat (vgl. BGH, GRUR 1956, 265 , 269 – Rheinmetall-Borsig I; GRUR 1960, 423, 424 – Kreuzbodenventilsäcke). Geht der Streit, wie zumeist in Patentverletzungssachen, darum, ob die von dem Beklagten hergestellten oder vertriebenen Gegenstände von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machen, und ist es daneben zwischen den Parteien nicht streitig, durch was für eine der in § 9 PatG genannten Benutzungsarten der Beklagte das Patent verletzt haben soll, so bestehen in der Regel – sofern die betreffenden Benutzungsformen nach der Ausrichtung des beklagten Unternehmens als möglich in Betracht kommen – keine Bedenken, auf einen entsprechenden Klageantrag hin die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verurteilung zur Rechnungslegung auf alle in § 9 Nr. 1 PatG genannten Benutzungsarten zu erstrecken, auch wenn für sie kein konkreter Vortrag geleistet und/oder Nachweis erbracht ist (vgl. BGH, GRUR 1960, 423, 424 – Kreuzbodenventilsäcke; Benkard/Grabinski/Zülch, PatG, 11. Aufl.,§ 139 Rz. 32). Etwas anderes gilt jedoch, wenn unstreitig ist, dass die angegriffene Ausführungsform in den Schutzbereich des Klagepatents fällt, und der Streit der Parteien nur und gerade darum geht, ob das, was der Beklagte in Bezug auf diese Ausführungsform getan haben soll, unter eine der nach § 9 PatG allein dem Patentinhaber vorbehaltenen Benutzungsarten fällt (BGH, GRUR 1960, 423, 424 – Kreuzbodenventilsäcke; Benkard/Grabinski/Zülch, a.a.O., § 139 Rz. 32). Nichts anderes kann gelten, wenn die Parteien – wie im Streitfall – sowohl darüber streiten, ob die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klagepatents Gebrauch macht, und zwischen den Parteien darüber hinaus streitig ist, ob der Beklagte eine ihm auch zur Last gelegte Benutzungsform vorgenommen hat, was dieser plausibel in Abrede stellt. Auch in einem solchen Fall kommt eine Feststellung der Schadensersatzpflicht und eine Verurteilung des Beklagten zur Rechnungslegung grundsätzlich nur für diejenigen Benutzungsarten des § 9 PatG in Betracht, für die eine Verletzungshandlung vom Kläger nachgewiesen wird (OLG Düsseldorf, Urt. v. 06.04.2017, Az.: I-2 U 51/16, BeckRS 2017, 109833).
Die Voraussetzungen eines Rückrufanspruchs aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 3 PatG liegen nicht vor. Gegen den mittelbaren Patentverletzer scheidet ein solcher Anspruch von vornherein aus, weshalb die Klägerin zu Recht einen Solchen nicht geltend macht (OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.03.2015, Az: I-2 U 41/15, BeckRS 2017, 129336; BeckOK/Patentrecht, Fitzner/Lutz/Bodewig/Rinken, 5. Edition, Stand: 26.06.2017, § 140a PatG, Rz. 42). Im Übrigen fehlt es an konkreten Anhaltspunkten dafür, dass eine anspruchsgemäße Wasserleitungsanlage (und nicht bloß Teile davon) nach Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents tatsächlich in der Bundesrepublik Deutschland in die Vertriebswege gebracht wurde; das bloße Angebot vermag einen Rückrufanspruch nicht zu begründen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19/16, BeckRS 2016, 21218; Senat, Urt. v. 06.04.2017, Az.: I-2 U 51/16, BeckRS 2017, 109833; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 10. Aufl., Abschn. D, Rz. 625).
e)
Nachdem die Klägerin unter Berücksichtigung ihrer Antragsfassung offenbar selbst davon ausgeht, dass für die durch die Beklagte vertriebenen Anschlussarmaturen auch eine andere (schutzrechtsfreie) Verwendungsmöglichkeit als im Rahmen der patentgemäßen Wasserleitungsanlage in Betracht kommt, hat die Klägerin zu Recht insoweit lediglich ein eingeschränktes Verbot beantragt. Es ist, soweit private Kunden in Rede stehen, in Form eines Warnhinweises gerechtfertigt, der für den Empfänger unübersehbar sein muss (Kühnen, GRUR 2008, 218). Er hat in der zuerkannten Form auch seine Wirkung, weil das Verbot der Verwendung zwanglos im Sinne technischer (und nicht bloß vermeintlich rechtlicher) Hinderungsgründe verstanden werden kann. Das Gleiche gilt für Angebote gegenüber Gewerbetreibenden. Welche Maßnahme in Bezug auf gewerbliche Lieferungen geboten ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und hier vor allem davon ab, wie vorteilhaft die erfindungsgemäße Verwendung ist und wie groß dementsprechend der Anreiz für den Abnehmer ist, das gelieferte Mittel im Sinne der Erfindung einzusetzen. So kann für Lieferungen die Verpflichtung zu einem Warnhinweis deutlich sichtbar auf der Verpackung reichen, insbesondere in einem Wirtschaftszweig, in dem die Schutzrechtslage erfahrungsgemäß zur Kenntnis genommen und, um Patentverletzungen zu vermeiden, beachtet wird (BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat). Es kann aber auch notwendig sein, dem Verletzer für den Fall einer Lieferung zur Auflage zu machen, mit seinem Abnehmer eine vertragsstrafengesicherte Vereinbarung dahingehend zu treffen, dass dieser das gelieferte Mittel nicht patentverletzend verwendet, wenn auf andere Weise die Gefahr weiterer Verletzungen nicht ausgeschlossen werden kann und eine solche Auflage die InterB des Verletzers nicht unangemB beeinträchtigt (BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat; BGH, GRUR 1961, 627 – Metallspritzverfahren; BGH, GRUR 1964, 496 – Formsand II; OLG Düsseldorf, InstGE 2, 115 – Haubenstretchautomat). Die Darlegungslast für solche Umstände, die einen Warnhinweis als unzureichend und statt dB eine vertragsstrafengesicherte Unterlassungserklärung als geboten erscheinen lassen, liegt nach allgemeinen Regeln beim Kläger, der ein entsprechend weitreichendes Begehren stellt. Im Streitfall hat die Klägerin trotz eines entsprechenden Hinweises im Verhandlungstermin keinerlei Ausführungen dazu gemacht, weshalb durch einen Warnhinweis nicht bereits ausreichend Gewähr für das zukünftige Unterbleiben unmittelbarer Verletzungshandlungen gegeben ist (OLG Düsseldorf Urt. v. 07.07.2016, Az.: I-2 U 5/14, GRUR-RS 2016, 21120)
f)
Neben dem unmittelbaren haftet auch der mittelbare Verletzer dem Patentinhaber auf Schadenersatz. Hierbei reicht es für den Feststellungsausspruch aus, dass nach der Lebenserfahrung die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer unter Verwendung des Mittels begangenen unmittelbaren Verletzungshandlung besteht. Die Beklagte handelt auch in Bezug auf die mittelbare Patentverletzung zumindest fahrlässig, da sie als Fachunternehmen zumindest hätte erkennen können, dass ihre Abnehmer die durch sie angebotene Anschlussarmatur im Rahmen einer durch das Klagepatent geschützten Wasserleitungsanlage verwenden.
Die Klägerin hat auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse daran, die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz zunächst dem Grunde nach feststellen zu lassen, statt auf Leistung zu klagen (vgl. hierzu auch BGH, GRUR 2016, 257 – Glasfasern II). Dass ihr die schutzrechtsverletzenden Handlungen der Beklagten Schaden zugefügt haben, erscheint hinreichend wahrscheinlich. Das gilt auch im Hinblick auf die mittelbar patentverletzenden Handlungen.
Dem Umfang nach entspricht der Rechnungslegungsanspruch bei mittelbarer Patentverletzung demjenigen bei unmittelbarer Patentverletzung. Zwar ist – wie ausgeführt – im Falle der mittelbaren Patentverletzung der nach § 139 PatG zu ersetzende Schaden derjenige, der durch die unmittelbare „Patentverletzung“ des Abnehmers des Mittels entsteht. Der Schadensersatzanspruch kann in diesem Rahmen aber gegebenenfalls auch auf Abschöpfung des Gewinns des mittelbaren Patentverletzers gerichtet werden (BGH, GRUR 2007, 679, 684 – Haubenstretchautomat, GRUR 2007, 773, 777 – Rohrschweißverfahren, m. w. Nachw.). Zwar gewährt § 10 PatG dem Patentinhaber kein ausschließliches Recht zum Anbieten und Liefern von Mitteln, die zur Erfindungsbenutzung geeignet sind, sondern schützt den Patentinhaber im Vorfeld einer unmittelbaren Patentverletzung durch die Angebotsempfänger und Belieferten. Indem der Schadensersatzanspruch aber auf den durch die unmittelbar „patentverletzenden“ Handlungen der Angebotsempfänger und Belieferten verursachten Schaden abstellt, stehen dem Patentinhaber zur Ausfüllung dieses Schadensersatzanspruchs die für die unmittelbare Patentverletzung entwickelten Grundsätze zur Verfügung. Zur Durchsetzung dieser Schadensersatzansprüche besteht der vorbereitende Anspruch auf Rechnungslegung (BGH, GRUR 2007, 679, 684 – Haubenstretchautomat; GRUR 2007, 773, 777 – Rohrschweißverfahren). Es gelten insoweit keine Besonderheiten (vgl. Senat, Beschl. v. 07.04.2008, Az.: I-2 U 116/07, BeckRS 2010, 15600).
III.
Für eine Aussetzung der Verhandlung besteht keine Veranlassung, § 148 ZPO.
Wenn das Klagepatent mit einem Einspruch oder – wie hier – mit einer Patentnichtigkeitsklage angegriffen ist, verurteilt das Verletzungsgericht, wenn es eine Verletzung des in Kraft stehenden Patents bejaht, grundsätzlich nur dann wegen Patentverletzung, wenn es eine Nichtigerklärung nicht für (überwiegend) wahrscheinlich hält; andernfalls hat es die Verhandlung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO auszusetzen, bis jedenfalls erstinstanzlich über die Nichtigkeitsklage entschieden ist (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 – Kurznachrichten). Denn eine – vorläufig vollstreckbare – Verpflichtung des Beklagten zur Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, zum Rückruf sowie zur Vernichtung patentgemäßer Erzeugnisse ist regelmäßig nicht zu rechtfertigen, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht, dass dieser Verurteilung durch die Nichtigerklärung des Klagepatents die Grundlage entzogen werden wird. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit den Grundrechten folgende und damit verfassungsrechtlich verbürgte Justizgewährungsanspruch gebietet es, dem Verletzungsbeklagten wirkungsvollen Rechtsschutz zur Verfügung zu stellen, wenn er sich gegen den Angriff aus dem Klagepatent mit einem Gegenangriff auf den Rechtsbestand dieses Patents zur Wehr setzen will. Dies erfordert nicht nur eine effektive Möglichkeit, diesen Angriff selbst durch eine Klage auf Nichtigerklärung bzw. durch Erhebung eines Einspruchs führen zu können, sondern auch eine angemBe Berücksichtigung des Umstands, dass in diesem Angriff auch ein – und gegebenenfalls das einzige – Verteidigungsmittel gegen die Inanspruchnahme aus dem Patent liegen kann. Wegen der gesetzlichen Regelung, die für die Ansprüche nach §§ 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschließliche Zuständigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage zur Verfügung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent anders als in anderen Rechtsordnungen nicht als Einwand im Verletzungsverfahren oder durch Erhebung einer Widerklage auf Nichtigerklärung geführt werden. Dies darf indB nicht dazu führen, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits ist vielmehr grundsätzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Einspruch/der anhängigen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 – Kurznachrichten).
Wurde das Klagepatent bereits in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren bestätigt, so hat das Verletzungsgericht grundsätzlich die von der zuständigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Prüfung getroffene Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Klagepatents hinzunehmen.
Grund, die parallele Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einer Verurteilung vorerst abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz für nicht vertretbar hält oder wenn der Angriff auf den Rechtsbestand nunmehr auf (z. B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gestützt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht berücksichtigt und beschieden haben (OLG Düsseldorf, Urt. vom 06.12.2012, Az.: I - 2 U 46/12, BeckRS 2013, 13744; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 10. Aufl., Abschn. E, Rz. 656). Im Regelfall ist es nicht angängig, den Verletzungsrechtsstreit trotz der erstinstanzlichen Aufrechterhaltung des Schutzrechts auszusetzen und von einer Verurteilung (vorerst) abzusehen, indem das Verletzungsgericht seine eigene Bewertung des technischen Sachverhaltes an die Stelle der ebenso gut vertretbaren Beurteilung durch die zuständige Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt (zum Verfügungsverfahren: OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 55/15, BeckRS 2016, 06345; Urt. vom 18.12.2014, Az.: I – 2 U 60/14, BeckRS 2015, 01029; Urt. vom 10.11.2011, Az.: I-2 U 41/11; Urt. vom 31.08.2017, Az.: I-2 U 71/16, BeckRS 2017, 129336). Geht es nicht darum, dass z.B. Passagen einer Entgegenhaltung von der Einspruchsabteilung oder dem Bundespatentgericht übersehen und deshalb bei seiner Entscheidungsfindung überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind, sondern dreht sich der Streit der Parteien darum, welche technische Information dem im Bestandsverfahren gewürdigten Text aus fachmännischer Sicht zu entnehmen ist und welche Schlussfolgerungen der Durchschnittsfachmann hieraus aufgrund seines allgemeinen Wissens zu ziehen imstande gewesen ist, sind die Rechtsbestandsinstanzen aufgrund der technischen Vorbildung und der auf dem speziellen Fachgebiet gegebenen beruflichen Erfahrung ihrer Mitglieder eindeutig in der besseren Position, um hierüber ein Urteil abzugeben. Es ist daher prinzipiell ausgeschlossen, dass sich das Verletzungsgericht mit (notwendigerweise laienhaften) eigenen Erwägungen über das Votum der technischen Fachleute hinwegsetzt. Soweit der Nichtigkeitskläger seinen Angriff auf das Klagepatent nicht, ohne dass der Nachlässigkeitsvorwurf angebracht ist, auf neue, von den mit der Sache befassten Stellen bisher unberücksichtigte und erfolgversprechende Gesichtspunkte stützt, ist an eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zum Abschluss des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens lediglich dann zu denken, wenn das Verletzungsgericht zu der Überzeugung gelangt, dass die im Rechtsbestandsverfahren ergangene Entscheidung ersichtlich unrichtig ist und das Verletzungsgericht diese Unrichtigkeit verlässlich erkennen kann, weil ihm die auftretenden technischen Fragen zugänglich sind und von ihm auf der Grundlage ausreichender Erfahrung in der Beurteilung technischer und patentrechtlicher Sachverhalte abschließend beantwortet werden können (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2008, 329, 331; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 10. Aufl., Abschn. E, Rz. 656).
Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zum rechtskräftigen Abschluss des Nichtigkeitsberufungsverfahrens vorliegend nicht in Betracht. Das fachkundig besetzte Bundespatentgericht hat sich bereits eingehend mit den durch die durch die Beklagte gegen die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents erhobenen Einwänden der mangelnden Ausführbarkeit sowie der unzulässigen Erweiterung befasst und insbesondere in Bezug auf das Klagepatent in der hier streitgegenständlichen Fassung auch mit einer ausführlichen Begründung die Neuheit und erfinderische Tätigkeit bejaht. Die Einschätzung des Bundespatentgerichts erscheint dem Senat nachvollziehbar und vertretbar. Neue Einwände gegen den Rechtsbestand des Klagepatents im hier streitgegenständlichen Umfang hat die Beklagte nicht erhoben, so dass es bei der Einschätzung des Bundespatentgerichts sein Bewenden hat. Im Übrigen hat die Beklagte, die selbst keine Berufung gegen das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts eingelegt hat, bislang auch noch keine Anschlussberufung eingelegt.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 97 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG i.V.m. §§ 242, 259 BGB, §§ 683 S. 1, 670 BGB
§§ 533, 263 ZPO
§§ 242, 259 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 296 ZPO
§ 145 PatG
§ 529 ZPO
§ 9 PatG
§ 145 BGB
§ 9 PatG
§ 10 PatG
§ 139 PatG
§ 140a PatG
§ 148 ZPO
§ 97 ZPO
§ 543 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 269 Abs. 4 ZPO
§ 524 Abs. 2 ZPO
§ 269 Abs. 6 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 9 S. 2 Nr. 1 PatG
§ 9 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 PatG
§ 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 und 3 PatG
§ 9 Nr. 1 PatG
§ 140b Abs. 1 und 3 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 140a Abs. 3 PatG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 20 Abs. 3  GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2008, 779
GRUR 2016, 1031
NJW 1991, 1896
NJW 2006, 1741
NJW 2008, 1953
GRUR 2015, 299
BGHZ 76, 133
GRUR 2003, 1031
GRUR 2006, 927, 928
GRUR 2007, 221, 222
GRUR 2004, 417, 419
GRUR 2006, 927
GRUR 2014, 59
GRUR 2003, 1031, 1032
GRUR 2004, 417, 418
GRUR-RR 2017, 477
GRUR 1960, 423, 424
GRUR 1956, 265
GRUR 2008, 218
GRUR 2007, 679
GRUR 1961, 627
GRUR 1964, 496
GRUR 2016, 257
GRUR 2007, 679, 684
GRUR 2007, 773, 777
GRUR 2014, 1237, 1238
GRUR-RR 2008, 329, 331
4b O 45/16
7 Ni 16/16
15 U 61/16
2 U 33/15
2 U 89/07
2 U 3/14
2 U 19/16
2 U 42/13
15 U 19/14
2 U 64/14
2 U 22/17
7 O 16945/15
2 U 51/16
2 U 41/15
2 U 5/14
2 U 116/07
2 U 46/12
2 U 55/15
2 U 60/14
2 U 41/11
2 U 71/16