Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-12-03, Aktenzeichen 7 U 48/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1203.7U48.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers zu 2. gegen das am 31. Januar 2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des LG ... , Az: ...wird zurückgewiesen.
Der Kläger zu 2. hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger zu 2. kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zur Vollstreckung gelangenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger zu 2. und Berufungskläger (künftig: Kläger) ist Rechtsanwalt und Notar. Er unterhält hat bei der Beklagten eine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung auf der Grundlage der AVB-A (Bl. 626 ff. d.A.). Vor dem Landgericht ... wurde er in dem Verfahren Az: ... von Herrn A auf Schadensersatz in Höhe von 5.250,00 € in Anspruch genommen. Die Beklagte hat zwar seine anwaltliche Vertretung in jenem Verfahren organisiert und finanziert, meint aber, dass die Tätigkeit, deretwegen Herr A den Kläger in Anspruch nimmt, nicht in der Vermögensschadenshaftpflichtversicherung gedeckt sei. Nach anfänglicher Klageerhebung durch einen Sozius des Klägers, der sich der Kläger angeschlossen hat, und nach Rücknahme der von dem Sozius erhobenen Klage hat der Kläger zuletzt alleine den Rechtsstreit gegen die Beklagte geführt. Er hat der Rechtsanwaltskammer Stadt1 den Streit verkündet. Diese hat sich nicht erklärt.
Der Kläger war Mittelverwendungskontrolleur für mehrere geschlossene Investmentfonds, die jeweils in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG verfasst waren. Der Haftpflichtkläger A war seit April 2006 mit einem Anteil von 5.000,00 € Kommanditist der X ... GmbH & Co. KG. Im Haftpflichtprozess erstrebt er die Rückabwicklung seiner Beteiligung. Er legt dort ein Schreiben des hiesigen Klägers an den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH vom 29.01.2007 (Bl. 180 d.A.) vor, in dem der Kläger ausführt, dass ihm ein unterschriebener Mittelverwendungskontrollvertrag vom 28.10.2005 wie auch ein unterschriebener Mittelverwendungskontrollvertrag vom 28.04./08.05.2006 vorliege. Der Kläger bittet um Klärung, welcher der Verträge maßgeblich sein solle, und teilt mit, dass er weitere Aktivitäten noch nicht entfaltet habe.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger den Vertrag vom 28.04./07.05.2006 vorgelegt (Bl. 50-54 d.A.). Darin ist in § 1 bestimmt, dass die zu investierenden Gelder und eine Liquiditätsreserve, zusammen 88,79% der Einlagen, auf ein Bankkonto der GmbH & Co. KG (= Gesellschaft) übertragen werden (Bankkonto 1), über das die Gesellschaft nur gemeinsam mit dem "Beauftragten" (= Kläger) verfügungsberechtigt sein soll. Die zur Deckung der Kosten vorgesehenen Gelder, nämlich die restlichen 11,21% der Einlagen zuzüglich des 5%igen Agios sollen auf das Geschäftskonto der Gesellschaft (Bankkonto 2) übertragen werden. Die geschäftsführende Gesellschafterin ist berechtigt, die auf dem Bankkonto 2 eingegangenen Beträge für näher bezeichnete Kosten und Zwecke zu verwenden. Nach § 2 des Vertrags ist der Kläger berechtigt und verpflichtet, innerhalb eines Monats nach Abschluss der Investitionsphase näher bezeichnete Investitionen auf ihre Prospektkonformität zu prüfen. Darüber hinaus überprüft er, ob die Auszahlungen von Bankkonto 2 entsprechend der §§ 14, 17 und 20 des Gesellschaftsvertrags vorgenommen wurden. In § 2 Abs. 3 ist festgehalten, dass der Kläger zu einer materiellen Überprüfung der einzelnen Investitionen weder berechtigt noch verpflichtet ist. Nach § 4 endete der Vertrag spätestens am 30.12.2006. Darüber hinaus existiert ein Nachtrag, der auf den 30.12.2006 datiert ist (Bl. 55-57 d.A.). Im Nachtrag ist § 1 teilweise abweichend vom ursprünglichen Vertrag gefasst. Insbesondere wird das Bankkonto der Gesellschaft, auf das 88,79% der Einlagen übertragen werden sollen, nicht mehr als Konto definiert, über das die Gesellschaft nur gemeinsam mit dem Kläger verfügungsbefugt sein soll. Der Vertrag sollte nunmehr bis längstens 31.12.2007 laufen. Laut Abschnitt II. des Nachtrags sollte alles Weitere unverändert bleiben, so auch die Regelungen in § 2 des Vertrags.
Der Kläger und die Gesellschaft schlossen unter dem 27.06./01.08.2006 einen weiteren Mittelverwendungskontrollvertrag in Bezug auf die X1 ... GmbH & Co. KG (Bl. 13-17 d.A.). Darüber hinaus bestanden Mittelverwendungskontrollverträge des Klägers mit der X2 ... GmbH & Co. KG (Bl. 425-427 Rs. d.A.) und mit der X3 ... GmbH & Co. KG (Bl. 430-432 d.A.).
Der Kläger wandte sich mit Schreiben vom 03.05.2007 (Bl. 18 d.A:) an die Beklagte und fragte an, ob für seine Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleur verschiedener Fonds Deckungsschutz bestehe. Er erläuterte, dass es seine Aufgabe sei, die satzungs- und vertragsgemäß richtige Verwendung des Fondsvermögens zu kontrollieren. Es handele sich um eine Tätigkeit im Rahmen des Notariats. Die Beklagte antwortete unter dem 14.06.2007, dass es sich weder um eine Rechtsanwalts- noch um eine Notartätigkeit handele und daher kein Versicherungsschutz bestehe. Weiter heißt es: "Wir sind jedoch bereit, nach Vorlage einer genauen Tätigkeitsbeschreibung, unter Beifügung des zugrundeliegenden Vertrages, gegen zusätzlichen Beitrag einen Einschluss zu prüfen" (Bl. 19 d.A.). Daraufhin übersandte der Kläger der Beklagten die Mittelverwendungskontrollverträge. Er machte geltend, dass er bei der Mittelverwendungskontrolle sowohl anwaltliche Tätigkeit, nämlich rechtliche Prüfung und Subsumtion, als auch, soweit eine Beurkundung erfolge, Notartätigkeit ausübe. Die Beklagte führte in ihrem Schreiben vom 23.08.2007 aus, dass Versicherungsschutz bestehe, sofern es sich um zulässige rechtsanwaltliche bzw. notarielle Tätigkeiten handele.
Weiter heißt es:
"Zur Klärung der Frage, ob es sich um zulässige Tätigkeiten handelt, die dem Berufsbild des Rechtsanwalts bzw. des Notars handelt, bitten wir Sie, sich mit den zuständigen Kammern in Stadt1 in Verbindung zu setzen. Über das Ergebnis halten Sie uns bitte unterrichtet, damit wir dies in unseren Unterlagen entsprechend vermerken können" (Bl. 24 d.A.).
Daraufhin wandte sich der Kläger unter Beifügung des mit der X2 ... GmbH & Co. KG geschlossenen Vertrags an die Rechtsanwaltskammer Stadt1. Es entwickelte sich ein reger Schriftwechsel zwischen dem Kläger und der Rechtsanwaltskammer. In einem Schreiben vom 26.02.2008 führte der Kläger aus, dass er im Rahmen eines "Anwalts- bzw. Notariatsmandats" die Verwendung von Treuhandgeldern prüfe und kontrolliere. Er nahm Bezug auf einen Auszug aus dem Prospekt des X1 ... GmbH & Co. KG, wo es heißt: "Um die vertragsgemäße Verwendung des Kommanditkapitals zu sichern, wurde ein unabhängiger Rechtsanwalt und Notar als Mittelverwendungskontrolleur beauftragt (vgl. § 14 Abs. 9 Kommanditgesellschaftsvertrag). Aus standesrechtlichen Gründen wird der Mittelverwendungskontrolleur namentlich nicht genannt. Er überwacht die vertragsgemäß vereinbarten Ein- und Auszahlungen der Fondsgesellschaft" (Bl. 34 d.A.). Daraufhin erklärte die Rechtsanwaltskammer unter dem 02.05.2008, dass ihrerseits keine Bedenken gegen die Ausübung der geschilderten Tätigkeit des Klägers als Mittelverwendungskontrolleur für die X2 ... GmbH & Co. KG bestünden. Nachdem der Kläger eine Kopie dieses Schreibens der Beklagten hatte zukommen lassen, vertrat diese im Schreiben vom 24.07.2008 die Auffassung, dass die Kammern sich zu der maßgeblichen Frage, ob es sich um Tätigkeiten handele, die dem Berufsbild des Rechtsanwalts bzw. des Notars entsprechen, bisher nicht geäußert hätten. Der Kläger leitete eine Kopie dieses Schreibens der Beklagten mit der Bitte um Stellungnahme an die Rechtsanwaltskammer weiter. Diese bat unter dem 12.09.2008 um Verständnis dafür, dass sie keine im Verhältnis des Klägers zu seinem Versicherer verbindliche Einordnung der Tätigkeit vornehmen könne. Dies müsse der Kläger mit seiner Versicherung klären (Bl. 440 d.A.). Von einer Weiterleitung dieses Schreibens der Kammer an die Beklagte sah der Kläger ab.
Er nahm diese Stellungnahme der Kammer nicht hin, sondern bat diese mit Schreiben vom 24.04.2009 nochmals, zu bestätigen, dass die fragliche Tätigkeit dem Berufsbild des Rechtsanwalts entspreche. Der zuständige Referent der Kammer teilte unter dem 08.05.2009 mit, dass deren Schreiben vom 02.05.2008 nichts darüber besage, ob es sich bei der Tätigkeit des Klägers als Mittelverwendungsbeauftragter um anwaltliche Tätigkeit handele oder nicht. Man werde die Angelegenheit mit dem Kammerpräsidenten besprechen. Auch dieses Schreiben gab der Kläger der Beklagten nicht zur Kenntnis.
Sodann teilte der Referent der Rechtsanwaltskammer dem Kläger mit Schreiben vom 26.05.2009 mit, dass nach Rücksprache mit dem Präsidenten es sich auf der Grundlage der vorliegenden Unterlagen bei der Tätigkeit des Klägers als Beauftragter zur Mittelverwendungskontrolle nach Auffassung der Kammer um Tätigkeiten handele, die dem Berufsbild des Rechtsanwalts entsprächen und mithin um anwaltliche Tätigkeiten. Dies erläuterte der Referent nochmals näher in einer ausführlichen Stellungnahme vom 04.10.2011 (Bl. 41-43 d.A.).
In Kenntnis dieser Ausführungen stellte sich die Beklagte in ihrem Schreiben vom 16.11.2011 (Bl. 45 f. d.A.) auf den Standpunkt, dass es sich bei der Tätigkeit des Klägers als Mittelverwendungskontrolleur nicht um eine anwaltliche Tätigkeit, sondern um eine wirtschaftliche Tätigkeit handele, die nicht dem anwaltlichen Berufsbild unterfalle und die daher nicht versichert sei. In diesem Schreiben nahm die Beklagte Bezug auf von ihr eingeholte Gutachten der Professoren D (Bl. 269-286 d.A.) und E (Bl. 287-304 d.A), in denen übereinstimmend darauf abgestellt wird, dass die Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleur eine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle, die nach dem RDG jedermann erlaubt sei, während anwaltliche Tätigkeiten nur jene seien, die einem Rechtsanwalt vorbehalten seien. Die Mittelverwendungskontrolle könne daher nicht als anwaltliche Tätigkeit ausgeübt werden.
Der Kläger hat mit seinen bereits vorprozessual vorgebrachten Argumenten die Auffassung vertreten, dass die Mittelverwendungskontrolle, so, wie sie vertraglich geregelt worden sei, anwaltliche Tätigkeit gewesen sei. Dabei hat er sich auch auf einen Aufsatz von Saenger/Scheuch gestützt (AnwBl 2012, 497). Darin wird ausgeführt, dass die Mittelverwendungskontrolle mittlerweile schon zum üblichen Berufsbild des Rechtsanwalts zähle und dass eine Einbeziehung dieser Tätigkeit in den Deckungsschutz der Vermögensschadenshaftpflichtversicherung wegen des mit der Versicherungspflicht bezweckten Schutzes des rechtssuchenden Publikums zu befürworten sei.
Der Kläger hat weiter die Auffassung vertreten, dass mit dem Schreiben der Beklagten vom 23.08.2007 eine Vereinbarung des Inhaltes zustande gekommen sei, dass die Rechtsanwaltskammer Stadt1 nach § 317 BGB den Umfang der Leistungspflicht der Beklagten bestimmen solle. Am 21.07.2011 sei dem Kläger in einer Besprechung mit dem Sachbearbeiter der Beklagten mitgeteilt worden, dass das Schreiben der Rechtsanwaltskammer zwar nicht genüge, dass jedoch Deckungsschutz gewährt werde, wenn der Kläger ein Gutachten der Rechtsanwaltskammer vorlege.
Weiter hat der Kläger darauf abgestellt, dass er dann, wenn seine Tätigkeit nicht ohnehin versichert gewesen wäre, dafür eine Haftpflichtversicherung gegen eine zusätzliche Prämie genommen oder den Mittelverwendungskontrollvertrag gekündigt hätte. Er hat geltend gemacht, dass die Beklagte Beratungspflichten insoweit verletzt habe, als sie auf Bedenken gegen das Vorliegen anwaltlicher Tätigkeit nicht hingewiesen habe. Daher müsse die Beklagte ihn so stellen, als habe er eine erweiterte Haftpflichtversicherung gegen eine zusätzliche Prämie genommen.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger zu 2. Versicherungsschutz aus dem Vertrag ... bezogen auf eine mögliche Haftung aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag Anlage K 21 d.A. und dies wiederum bezogen auf das Verfahren Az: ... beim Landgericht ... nicht mit der Begründung versagen kann, es handele sich nicht um anwaltliche Tätigkeit;
hilfsweise,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 2. den ihm durch das vor dem Landgericht ... anhängige Verfahren Az: ... entstehenden Schaden zu ersetzen, unter Abzug der Versicherungsprämie für einen solchen Schadensfall abdeckende Versicherung
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat sich die Ausführungen in den beiden von ihr vorgelegten Gutachten zu eigen gemacht und hat die Auffassung vertreten, dass die in ihrem Schreiben vom 23.08.2007 geäußerte Aufforderung, der Kläger möge sich mit den Kammern in Verbindung setzen, nicht als Angebot einer Vereinbarung nach § 317 BGB habe verstanden werden können. Darüber hinaus sei eine Annahme eines solchen Angebots durch den Kläger nicht erkennbar. Schließlich habe die Rechtsanwaltskammer im Schreiben vom 12.09.2008 ausgeführt, dass sie keine im Verhältnis des Klägers zu der Beklagten verbindliche Erklärung abgeben könne. Im Übrigen sei in den ersten Stellungnahmen der Kammer das Vorliegen einer anwaltlichen Tätigkeit nicht bejaht worden. Erst nachdem der Kläger im Schreiben vom 26.02.2008 unzutreffend behauptet habe, dass er die Mittelverwendungskontrolle im Rahmen eines Anwalts- bzw. Notariatsmandats ausübe, habe die Rechtsanwaltskammer letztlich die vom Kläger gewünschte Erklärung abgegeben. Eine Vereinbarung der Parteien, dass die Stellungnahme der Rechtsanwaltskammer maßgeblich sein solle, sei nicht zustande gekommen. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe nicht auf Bedenken gegen das Vorliegen anwaltlicher Tätigkeit hingewiesen, werde durch die vorprozessualen Schreiben der Beklagten widerlegt.
Wegen des Parteivorbringens im ersten Rechtszug wird ergänzend auf die in erster Instanz gewechselten Schriftsätze und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Mittelverwendungskontrolle keine anwaltliche Tätigkeit darstelle. Eine Vereinbarung der Parteien, dass die Stellungnahme der Rechtsanwaltskammer maßgeblich sein solle, sei nicht zustande gekommen. Den Hilfsantrag hat das Landgericht mit der Begründung abgewiesen, dass kein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers bestanden habe, dass die Beklagte letztlich Deckungsschutz gewähren werde, dazu noch für einen lange zurückliegenden Zeitraum.
Mit der Berufung hat der Kläger zunächst den Hauptund den Hilfsantrag weiter verfolgt. Er macht in erster Linie unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass die von ihm vorgenommene Mittelverwendungskontrolle anwaltliche Tätigkeit sei. Der Kläger bleibt der Auffassung, dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom 23.08.2007 den Abschluss einer Schiedsvereinbarung angeboten habe, die er durch Anfrage bei der Kammer und Vorlage der Antwort bei der Beklagten angenommen habe. Er meint weiter, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, ihm ein Angebot für die Einbeziehung der Tätigkeit als Mittelverwendungsbeauftragter in den Versicherungsvertrag zu unterbreiten, nachdem er ihr den mit der X geschlossenen Vertrag habe zukommen lassen.
Auf einen Hinweis des Senats auf Bedenken gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags hin hat der Kläger im Senatstermin vom 14.02.2014 beantragt, abändernd
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Versicherungsschutz aus der Berufshaft7 pflichtversicherung Nr. ... für das vor dem Landgericht ... anhängige Verfahren Az: ... zu gewähren;
dem Kläger den ihm durch das vor dem Landgericht ... anhängige Verfahren Az: ... entstehenden Schaden zu ersetzen, unter Abzug der Versicherungsprämie für einen solchen Schadensfall abdeckenden Versicherung.
In dem Verfahren Az: ... des Landgerichts ... wurde die gegen den hiesigen Kläger gerichtete Klage abgewiesen. Nach Kenntnis des Klägers, der in jenem Verfahren anderweitig anwaltlich vertreten wird, ruht das von dem dortigen Kläger eingeleitete Berufungsverfahren. Der Kläger hat im Hinblick darauf, dass ein Rechtsschutzinteresse für die bisherigen Klageanträge entfallen könnte, in zweiter Instanz zusätzlich die Deckungspflicht der Beklagten in dem Verfahren F gegen Rechtsanwalt und Notar G (Az.: ... LG ... und ... OLG ...) zum Streitgegenstand gemacht. In jenem Haftpflichtprozess war der zuletzt noch alleine in Anspruch genommene hiesige Kläger in erster Instanz unterlegen. Das Verfahren betrifft die Mittelverwendungskontrolle des Fonds X1, während der Haftpflichtprozess Az: ... des Landgerichts ... die Mittelverwendungskontrolle des Fonds X zum Gegenstand hatte.
Der Kläger beantragt zuletzt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Versicherungsschutz aus der Berufshaftpflichtversicherung Nr. ... für das vor dem Landgericht ... anhängige Verfahren Az: ... zu gewähren,
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Versicherungsschutz aus der Berufshaftpflichtversicherung Nr. ... für das vor dem Oberlandesgericht ... anhängige Verfahren ... (Az: ... Landgericht ...) zu gewähren,
dem Kläger den ihm durch das vor dem Landgericht ... anhängige Verfahren Az: ... entstehenden Schaden zu ersetzen, unter Abzug der Versicherungs7 prämie für eine einen solchen Schadensfall abdeckenden Versicherung.
dem Kläger den ihm durch das vor dem Oberlandesgericht ... anhängige Verfahren ... (Az: ... Landgericht ...) entstehenden Schaden zu ersetzen, unter Abzug der Versicherungsprämie für eine einen solchen Schadensfall abdeckenden Versicherung.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Klageerweiterung abzuweisen.
Sie hält die zuletzt gestellten Anträge zu 2. und 4. für unzulässig, weil sie auf einen völlig neuen Lebenssachverhalt gestützt würden und daher die Voraussetzungen des § 533 Abs. 2 ZPO nicht vorlägen, und erteilt auch keine Einwilligung nach § 533 Abs. 1 ZPO. Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf die Berufungsbegründung vom 22.03.2013 sowie auf die klägerischen Schriftsätze vom 16.01.2014, 06.02.2014, 05.03.2014, 26.09.2014 und vom 11.11.2014, auf die Berufungserwiderung vom 17.06.2013 und auf die Schriftsätze der Beklagten vom 13.02.2014, 10.06.2014 und vom 14.10.2014 sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 14.02.2014 und vom 15.10.2014 Bezug genommen.
Im Termin vom 15.10.2014 hat der Senat den Zeuge1, einen Syndikus der Beklagten, zu der Behauptung des Klägers vernommen, dass der Zeuge in einem Gespräch mit dem Kläger am 21.07.2011 erklärt habe, dass eine uneingeschränkte Deckung dann erteilt würde, wenn von Seiten des Klägers eine umfassende gutachterliche Stellungnahme der Rechtsanwaltskammer Stadt1 vorgelegt würde, die eine anwaltliche Tätigkeit bestätige. Darüber hinaus hat der Senat den Kläger informatorisch gehört. Wegen der Bekundungen des Zeugen und wegen der vom Kläger abgegebenen Erklärungen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15.10.2014 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Mit den Anträgen zu 1. und zu 3. hat die insoweit zulässige Berufung keinen Erfolg.
Die Beklagte ist nicht nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Versicherungsvertrag verpflichtet, dem Kläger Deckungsschutz in Bezug auf die vom Haftpflichtkläger A geltend gemachte Schadensersatzforderung zu gewähren.
Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AVB-A gewährt sie Deckung für den Fall, dass der Versicherungsnehmer wegen eines bei Ausübung beruflicher Tätigkeit begangenen Verstoßes verantwortlich gemacht wird. Der Terminus "bei Ausübung beruflicher Tätigkeit" spricht zunächst für eine weite Auslegung. Daher kann nach Auffassung des Senats die Ausübung beruflicher Tätigkeit eines Rechtsanwalts nicht von vorneherein auf jene Tätigkeiten reduziert werden, die nach den gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere im Umkehrschluss aus dem RDG, ausschließlich Rechtsanwälten vorbehalten sind. In diesem Punkt folgt der Senat nicht der von den Privatgutachtern der Beklagten vertretenen Ansicht, dass die Tätigkeit eines Rechtsanwalts als Mittelverwendungskontrolleur bereits deshalb nicht vom Versicherungsschutz umfasst ist, weil sie nicht ausschließlich von Rechtsanwälten ausgeübt werden darf.
In den "Besonderen Vereinbarungen" werden in Nr. 2 Tätigkeiten aufgezählt, die als mitversichert bezeichnet werden. Dazu zählen Tätigkeiten, die teilweise, häufig oder auch regelmäßig von Rechtsanwälten, aber auch von Angehörigen anderer Berufsgruppen ausgeübt werden, wie Testamentsvollstreckung, Nachlassverwaltung, Betreuung o.ä.. Die Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleur ist nicht nach den "Besonderen Vereinbarungen" mitversichert. In Nr. 2 der "Besonderen Vereinbarungen" wird sie nicht explizit erwähnt. Sie ist auch nicht unter den in der Nr. 2 a) verwendeten Begriff des "Sachwalters" zu subsumieren. Denn aus dem Gesamtzusammenhang der dort aufgeführten Tätigkeiten (vorläufiger Insolvenzverwalter, Insolvenzverwalter, Konkursverwalter, etc.) ergibt sich klar, dass die Tätigkeit des Sachwalters nach § 270 InsO gemeint ist, der den Schuldner im Falle der Eigenverwaltung beaufsichtigt. Eine entsprechende Anwendung der Nr. 2 der "Besonderen Vereinbarungen" auf die Mittelverwendungskontrolle verbietet sich, weil gemäß der Nr. 5 der "Besonderen Vereinbarungen" die Risikobeschreibung die mitversicherten Tätigkeiten abschließend aufzählt.
Mithin kommt es darauf an, ob der Kläger die Mittelverwendungskontrolle gemäß Nr. 1 der "Besonderen Vereinbarungen" im Rahmen seiner freiberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt gegenüber seinem Auftraggeber ausgeübt hat. In dem Mittelverwendungskontrollvertrag vom 28.04./07.05.2006 tritt die Kommanditgesellschaft als Auftraggeberin auf. Dieser Vertrag ist jedoch als Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB zu qualifizieren, weil die darin festgelegten Pflichten des Klägers zweifellos in erster Linie die Interessen der Anleger schützen sollten. Ausgehend von dieser offensichtlichen Interessenlage sind nach der Auffassung des Senats auch die Anleger als Auftraggeber im Sinne der Nr. 1 der "Besonderen Vereinbarung" anzusehen.
Bei der Einordnung der Tätigkeit des Klägers ist auf den ihm im Haftpflichtprozess vorgeworfenen Pflichtenverstoß abzustellen. Ausweislich der Klageschrift (Bl. 74 - 86 Rs. d.A.) stützt der Haftpflichtkläger seinen Schadensersatzanspruch darauf, dass der hiesige Kläger seinen Verpflichtungen als Mittelverwendungskontrolleur nicht nachgekommen sei. Er habe zum einen nicht dafür Sorge getragen, dass die Gesamtinvestitionen auf ein Konto der Gesellschaft übertragen worden seien, über das die Gesellschaft nur mit Zustimmung des dortigen Beklagten verfügungsbefugt gewesen sei. Zum anderen sei er seiner Verpflichtung nicht nachgekommen, dafür Sorge zu tragen, dass Auszahlungen der Gesellschaft nur nach Maßgabe des Finanz- und Investitionsplans der X ... GmbH & Co. KG vorgenommen würden. Bis zum 29.01.2007 habe der hiesige Kläger keinerlei Tätigkeit entfaltet, obwohl die Gesellschaft bereits Gelder verausgabt habe, was bei pflichtgemäßer Kontrolle durch den Kläger nicht hätte erfolgen dürfen.
Gestützt wird der Haftpflichtanspruch insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Anleger im Hinblick auf den im Emissionsprospekt als besonders seriös hervorgehobenen Mittelverwendungskontrolleur darauf vertrauen darf, dass die Mittelverwendungskontrolle gemäß den Vertragsbedingungen ins Werk gesetzt wird und den Mittelverwendungskontrolleur daher Warn- und Informationspflichten zugunsten der Anleger treffen. Dies gilt auch dann, wenn der Mittelverwendungskontrolleur nicht zugleich Treuhandkommanditist ist. Im Emissionsprospekt des X war auch damit geworben worden, dass als Mittelverwendungskontrolleur ein unabhängiger Rechtsanwalt und Notar - der hiesige Kläger - fungiere. Treuhandkommanditist war der Kläger nicht. Vielmehr beschränkten sich seine Aufgaben auf die Kontrolle der Investitionen nach Maßgabe des Finanz- und Investitionsplans der Gesellschaft, wobei keine materielle Überprüfung der einzelnen Investitionen vorgesehen war.
Nach § 2 des Mittelverwendungskontrollvertrags musste der Kläger die Prospektkonformität der Auszahlungen vom Bankkonto 1 und die Vertragskonformität der Auszahlungen vom Bankkonto 2 prüfen. Diese Tätigkeit erforderte eine gewisse Kenntnis rechtlicher Zusammenhänge. Dies reicht indessen nicht aus, um sie als anwaltliche Tätigkeit zu qualifizieren. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass die Kontrolle der vertragsgemäßen Verwendung stiller Beteiligungen keine nach § 1 AVB- A versicherte anwaltliche Tätigkeit ist, auch wenn sie ohne Kenntnis rechtlicher Zusammenhänge nicht ausgeübt werden kann (BGH NJW-RR 2003, 780). Dem folgt der Senat. Eine wie auch immer geartete Rechtsberatung ging mit der Aufgabenstellung des Klägers nicht einher. Dass eine sachgerechte Kontrolltätigkeit nicht völlig ohne eine Kenntnis rechtlicher Zusammenhänge möglich gewesen wäre, ändert an dieser Einordnung nichts (vgl. KG NJW-RR 2003, 780 ). Denn eine Tätigkeit wird nicht schon dadurch zu einer anwaltlichen, dass sie eine gewisse Kenntnis rechtlicher Zusammenhänge erfordert oder durch derartige Kenntnisse zumindest erleichtert wird. Exemplarisch sei auf die Tätigkeiten des WEG-Verwalters, des Immobilienmaklers oder des Versicherungsmaklers verwiesen, die zweifellos keine anwaltlichen Tätigkeiten darstellen.
Der Umstand, dass in mehreren gegen den Kläger ergangenen Haftpflichturteilen ausgeführt worden ist, dass dem Kläger Beratungs- und Informationspflichten gegenüber den Anlegern oblegen hätten, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn diese Pflichten sind nicht anwaltsspezifisch. So hätte es beispielsweise auch einem als Mittelverwendungskontrolleur tätigen Wirtschaftsprüfer oblegen, zu prüfen, ob das Bankkonto 1 eingerichtet worden ist und ob ihm eine Verfügungsbefugnis eingeräumt worden ist, und die Anleger gegebenenfalls darauf hinzuweisen, dass dies noch nicht geschehen ist. Dazu bedarf es keiner besonderen Rechtskenntnisse. Der Umstand, dass im Emissionsprospekt herausgestellt wurde, dass die Mittelverwendungskontrolle durch einen unabhängigen Rechtsanwalt und Notar erfolge, kann bei der Auslegung der AVB-A keine Rolle spielen. Dies verbietet sich bereits im Hinblick darauf, dass AVB aus sich selbst heraus auszulegen sind und dass daher die sich erst aus dem Emissionsprospekt ergebende Tatsache, dass für die Mittelverwendungskontrolle ein Rechtsanwalt und Notar verantwortlich zeichnet, bei der Auslegung der AVB-A unberücksichtigt zu bleiben hat. Alleine diese Angabe im Emissionsprospekt verleiht der vom Kläger geschuldeten wirtschaftlichen Kontrolltätigkeit noch nicht das Gepräge einer anwaltlichen Tätigkeit.
Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 10.06.2008 (I-4 U 164/07, Bl. 709 - 712 Rs. d.A.) die Auffassung vertreten, dass die Verwahrung von zum Durchlaufen bestimmten Geldern auf dem Anderkonto einer Rechtsanwältin eine zweiseitige Treuhand begründe. Weil dafür auf Seiten der Einzahlenden ein besonderes Vertrauen in die Stellung der Zahlungsempfängerin als Rechtsanwältin maßgeblich gewesen sei, bestehe für diese Tätigkeit Versicherungsschutz nach § 1 AVB-A. Der Umstand, dass Rechtsanwälte und Notare als Berufsgruppe wohl generell besonderes Vertrauen genießen, kann nach Auffassung des Senats aber nicht zwangsläufig zur Folge haben, dass Tätigkeiten, in deren Ausübung das Publikum besonderes Vertrauen setzt, alleine deshalb und stets dann als anwaltliche oder notarielle Tätigkeiten zu klassifizieren sind, wenn sie von einem Rechtsanwalt oder einem Notar wahrgenommen werden.
Eine Deckungspflicht der Beklagten ergibt sich nicht aus einer Schiedsvereinbarung der Parteien nach § 317 BGB. Dem Schreiben der Beklagten vom 23.08.2007 ist bereits kein Angebot auf den Abschluss einer Schiedsvereinbarung zu entnehmen. Darin forderte die Beklagte den Kläger auf, zur Klärung der Frage, ob eine zulässige anwaltliche oder notarielle Tätigkeit vorliege, bei den zuständigen Kammern anzufragen und die Beklagte über das Ergebnis zu unterrichten, damit dies in den Unterlagen der Beklagten vermerkt werden könne. Bei verständiger Würdigung kann dem keine Erklärung der Beklagten entnommen werden, dass sie sich hinsichtlich des Bestehens einer Deckungspflicht einer Stellungnahme der Kammern unterwerfen wolle. Das angekündigte Vermerken der Stellungnahme in den Unterlagen bedeutet nicht, dass die Stellungnahme bindend sein solle. Selbst wenn das Schreiben der Beklagten vom 23.08.2007 als Angebot einer Schiedsvereinbarung zu verstehen wäre, hätte der Kläger es nicht bereits dadurch konkludent angenommen, dass er, im Übrigen ohne die Beklagte davon in Kenntnis zu setzen, lediglich die Rechtsanwaltskammer und nicht auch die Notarkammer um eine Stellungnahme bat. Darüber hinaus hätte die Rechtsanwaltskammer auch nur dann eine Leistungsbestimmung i.S. von § 317 BGB vorgenommen, wenn sie mit ihrer Stellungnahme einen für die Parteien verbindlichen Schiedsspruch hätte kundtun wollen. Sie hat jedoch im Schreiben vom 12.09.2008 ausgeführt, dass sie keine im Verhältnis des Klägers zu der Beklagten verbindliche Erklärung abgeben könne. Schließlich führte die Rechtsanwaltskammer in ihrem ersten Antwortschreiben vom 13.09.2007 (Bl. 26 f. d.A.) aus, dass keine anwaltliche Tätigkeit vorliege. Hätte überhaupt eine Stellungnahme der Rechtsanwaltskammer verbindlich sein sollen, dann diese.
Schließlich kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte in einem Gespräch vom 21.07.2011 zugesagt hätte, dass eine uneingeschränkte Deckung dann erteilt würde, wenn von Seiten des Klägers eine umfassende gutachterliche Stellungnahme der Rechtsanwaltskammer Stadt1 vorgelegt würde, die eine anwaltliche Tätigkeit bestätige. Der Zeuge1 hat glaubhaft bekundet, dass das Gespräch vom 21.07.2011 zum Ergebnis gehabt habe, dass beide Seiten sich um ergänzende und fundierte Stellungnahmen bemühen würden. Die von ihm geleitete Schadensabteilung Berufshaftpflicht habe sich die Beurteilung der Deckungspflicht nicht aus der Hand nehmen lassen wollen. Daher könne er ausschließen, eine Zusage gegeben zu haben, dass bei Vorliegen einer im Sinne des Klägers positiven Stellungnahme der Rechtsanwaltskammer automatisch Versicherungsschutz gewährt würde. Der Senat hält dies für einleuchtend und plausibel und hat keine Zweifel daran, dass der Zeuge den Inhalt des Gesprächs zutreffend berichtet hat.
Auch der Hilfsantrag zu 3. hat keinen Erfolg. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Kläger davon abgehalten haben könnte, sich um ergänzenden Versicherungsschutz zu bemühen. Entgegen der Darstellung des Klägers hat sie u.a. in ihren Schreiben vom 14.06.2007 und vom 24.07.2008 zum Ausdruck gebracht, dass ihrer Auffassung nach die Tätigkeit des Klägers als Mittelverwendungskontrolleur keine Anwalts- oder Notartätigkeit sei. Sie kann den Kläger gerade nicht durch gegenteilige Erklärungen davon abgehalten haben, sich um ergänzenden Versicherungsschutz zu bemühen. Vielmehr hatte die Beklagte in ihrem Schreiben vom 14.06.2007 ihre Bereitschaft erklärt, einen Einschluss gegen einen zusätzlichen Beitrag zu prüfen. Dass der Kläger darauf hin mit dem Anliegen, den Versicherungsschutz rückwirkend zu erweitern, an die Beklagte herangetreten wäre, trägt er nicht vor. Nach allem ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte dadurch versicherungsvertragliche Pflichten verletzt haben könnte, dass sie den Versicherungsschutz nicht auf die Tätigkeit des Klägers als Mittelverwendungskontrolleur erstreckt hat. Im Übrigen wurde der Kläger von dem Haftpflichtkläger A wegen einer behaupteten Pflichtverletzung in Anspruch genommen, die sich noch vor der ersten Anfrage des Klägers bei der Beklagten wegen des Versicherungsschutzes für die Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleur ereignet haben soll. Zu einer rückwirkenden Gewährung von erweitertem Versicherungsschutz kann die Beklagte in keinem Fall verpflichtet gewesen sein.
Ob der Kläger mit den Anträgen zu 2. und 4. eine Klageerweiterung vornimmt und ob deren Zulässigkeit möglicherweise bereits § 533 Nr. 2 ZPO entgegensteht, lässt der Senat offen, weil er sich hinsichtlich der Anträge zu 2. und 4. zu einer Sachentscheidung in der Lage sieht. Den Vertrag über die Kontrolle der Verwendung der Mittel des Fonds X1 hat der Kläger bereits in erster Instanz vorgelegt, so dass er mit der zulässigen Berufung als Prozessstoff in die zweite Instanz gelangt ist. Der Vertrag unterscheidet sich nicht von dem Mittelverwendungskontrollvertrag zu dem Fonds X Aus dem Urteil des Landgerichts ... in der Sache Az: ... ergibt sich, dass der dortige Haftpflichtkläger dem hiesigen Kläger Pflichtverletzungen vorwirft, die mit jenen identisch sind, die in dem Verfahren Az: ... des Landgerichts ... geltend gemacht worden sind.
Mithin haben die Anträge zu 2. und 4. aus den zu den Anträgen zu 1. und zu 3. ausgeführten Gründen keinen Erfolg,
Als unterlegene Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen. Eine Kontrolle der Verwendung von in einen Fonds eingelegten Mitteln durch Rechtsanwälte findet nicht nur in Einzelfällen statt. Die Frage, ob es sich dabei um eine anwaltliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 der AVB-A handelt, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Sie kann sich in einer Vielzahl von Fällen stellen.
Der Schriftsatz des Klägers vom 11.11.2014 gibt keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Wegen des behaupteten Abschlusses einer Schiedsvereinbarung hat sich der Kläger bis zu diesem Schriftsatz ausschließlich auf den Schriftwechsel mit der Beklagten bezogen, den der Senat eingehend ausgewertet und gewürdigt hat. Die in dem Schriftsatz erwähnten Mitarbeiter H und I sind nirgends für den behaupteten Abschluss der Schiedsvereinbarung benannt worden. Benannt worden ist insoweit alleine der Zeuge1, den der Senat vernommen hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 533 Abs. 2 ZPO
§ 533 Abs. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2003, 780
5 O 318/11
IV ZR 484/14
4 U 164/07