Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-09-29, Aktenzeichen 3 KO 273/17
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2022:0929.3KO273.17.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die rechtsaufsichtliche Genehmigung eines Stadtratsbeschlusses, in dem festgestellt wurde, dass der öffentliche Zweck der S... GmbH entfallen ist.
Das Stammkapital der S..._ GmbH (im Folgenden: S... ) in Höhe von 550.000 € wird von der Klägerin bzw. ihrem kommunalen Unternehmen K... GmbH zu 70,09 % und von der Firma R... GmbH zu 29,91 % gehalten. Die Geschäftstätigkeit der S... ist im Wesentlichen ausgerichtet auf Stadtreinigung, Winterdienst, Abfallwirtschaft, Containerdienst und Recyclingwirtschaft. Aufgrund eines Rahmenvertrages vom 25. September 2000 erledigte die S... _ für die Klägerin die Straßen- und Gullyreinigung, den Winterdienst, die Hundetoiletten- und Papierkorbentleerung, die Instandhaltung der Straßenbeleuchtung sowie die Grünanlagenpflege. Diesen Rahmenvertrag kündigte die Klägerin zum 30. September 2010.
Am 5. Dezember 2008 stellte die Klägerin einen Antrag auf Genehmigung der überregionalen, kreisweiten Tätigkeit der S.... Nachdem der Beklagte erklärte, diesen Antrag ablehnen zu wollen, beschloss der Stadtrat der Klägerin nach § 66 Abs. 2 Thüringer Kommunalordnung - ThürKO - am 4. November 2009 (Beschluss B 60/09), dass der öffentliche Zweck der S... entfallen sei. Der Beschluss wurde dem Beklagten als Rechtsaufsichtsbehörde unter dem 18. November 2009 zur Genehmigung vorgelegt.
Mit Bescheid vom 22. Oktober 2010 versagte der Beklagte die Genehmigung des Beschlusses. Der öffentliche Zweck sei nicht im Sinne von § 66 Abs. 2 ThürKO entfallen. Ein öffentlicher Zweck liege regelmäßig vor, wenn durch die unternehmerische Betätigung eine kommunale Aufgabe verwirklicht werde. Dies sei hier der Fall, denn zum einen sei die S... bis zum 30. September 2010 insoweit ihren Verpflichtungen aus dem bis dahin laufenden Rahmenvertrag nachgekommen. Zum anderen führe sie auch ab dem 1. Oktober 2010 diese Aufgaben für die Klägerin weiter aus, nachdem sie den Zuschlag für deren Auftrag "Kommunale Dienstleistung" erhalten habe. Sowohl zum Zeitpunkt der Beschlussfassung als auch in der Folgezeit, zumindest bis zum Jahr 2016, habe die S... _ damit einen öffentlichen Zweck erfüllt bzw. werde diesen erfüllen.
Gegen diesen, ihr am 27. Oktober 2010 zugestellten Bescheid erhob die Klägerin am 25. November 2010 Widerspruch, den das Thüringer Landesverwaltungsamt mit Widerspruchsbescheid vom 20. Mai 2011, der Klägerin am 24. Mai 2011 zugestellt, zurückwies. Zur Begründung wurde ebenfalls ausgeführt, dass der öffentliche Zweck des Unternehmens nicht entfallen sei. Die Vorschrift des § 66 Abs. 2 ThürKO enthalte eine eng auszulegende Ausnahme von dem Verbot privatwirtschaftlicher Betätigung der Gemeinde. Die Voraussetzungen der Vorschrift seien nicht gegeben. Nach wie vor erfülle die S... Aufgaben der Daseinsvorsorge und komme damit Gemeinwohlbelangen der Einwohner nach.
Die Klägerin hat dagegen am 24. Juni 2011 beim Verwaltungsgericht Weimar Klage erhoben.
Sie hat vorgetragen, die Frage, ob der öffentliche Zweck entfallen sei, hänge davon ab, ob eine Gemeinde durch das Unternehmen eine im öffentlichen Interesse gebotene Versorgung der Einwohner noch erfüllen müsse. Vorliegend sei die Versorgung der Einwohner der Klägerin durch den freien Markt auch durch privatwirtschaftliche Unternehmen nachhaltig sichergestellt, so dass es des öffentlichen Zwecks nicht mehr bedürfe. So seien u. a. die Aufgaben der Stadtreinigung auf die Klägerin zurückgefallen, weshalb sie auch die Ausschreibung dieser Leistungen durchgeführt habe. Mit dieser Ausschreibung habe sie zum einen deutlich gemacht, dass der Markt darüber entscheide, wer den Zuschlag erhalte und zum anderen, dass sie die Aufgaben an sich gezogen und darüber entschieden habe, ob sie sie selbst erfülle oder durch Dritte erfüllen lasse. Im Übrigen habe der Gesetzgeber die Vorschrift des § 66 Abs. 2 ThürKO zugunsten der Gemeinden eingeführt. Die Argumentation des Beklagten verstoße letztlich gegen diese Zielsetzung. Würde man verlangen, dass der öffentliche Zweck in tatsächlicher Hinsicht nahezu vollständig vor der Beschlussfassung entfallen sein müsse, dann führe dies zu einer Vermögensvernichtung zu Lasten der Gemeinde. Das Unternehmen müsste sein operatives Geschäft aufgeben, es dürfte keine Verträge mehr eingehen. Die mit § 66 Abs. 2 ThürKO gewollte Fiskalisierung sei deshalb nur dann sinnvoll, wenn den Gemeinden eine angemessene Übergangsfrist zur Reduzierung der Unternehmensbeteiligungen eingeräumt werde. Weiterhin könne im Hinblick auf die geforderte Aufgabe der Tätigkeit im öffentlichen Bereich auch nicht pauschal zwischen öffentlichen und privaten Tätigkeitsbereichen differenziert werden, denn hier seien Überschneidungen vorhanden. Zudem sei noch zu berücksichtigen, dass die S..._ seit der Wende ohne Einschränkung auf dem Markt tätig gewesen sei. Um diesem Zeitraum Rechnung zu tragen, müsse ihr - der Klägerin - der Weg über § 66 Abs. 2 ThürKO eröffnet werden. Es wäre unverhältnismäßig, wenn sie angehalten würde, ihre Beteiligung sofort zu veräußern, denn dann wäre es ihr nicht möglich, für ihre Anteile marktkonforme Preise zu erzielen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, den Bescheid des Landratsamtes Gotha vom 22. Oktober 2010 (Aktenzeichen KA/Nie/Wa) in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 20. Mai 2011, Aktenzeichen 240.4-1441-001/11-GTH, aufzuheben und die beantragte Genehmigung zu erteilen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat im Wesentlichen seine Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden wiederholt und weiter vorgetragen, die Klägerin verkenne, dass § 66 Abs. 2 ThürKO ausschließlich für Unternehmen geschaffen worden sei, bei denen der öffentliche Zweck tatsächlich und faktisch entfallen sei und, dass nicht umgekehrt das Entfallen des Zwecks durch bloßen Gemeinderatsbeschluss festgestellt werden könne, um dann als Unternehmen frei auf dem Markt agieren zu können.
Mit Urteil vom 6. März 2013, der Klägerin am 18. März 2013 zugestellt, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die zulässige Verpflichtungsklage sei nicht begründet. Ein Anspruch auf Genehmigung des Stadtratsbeschlusses bestehe nicht. Nicht nur die Gründung eines Unternehmens in privatrechtlicher Form oder die Beteiligung daran erfordere einen öffentlichen Zweck, sondern auch das Halten von Unternehmensbeteiligungen. Falle er weg, sei die Kommune grundsätzlich verpflichtet, sich von der Beteiligung zu trennen. § 66 Abs. 2 ThürKO schaffe eine Ausnahme für Beteiligungen an Unternehmen, an denen die Kommune beteiligt war, bevor durch einen - genehmigungsbedürftigen - Gemeinderatsbeschluss festgestellt worden sei, dass der öffentliche Zweck des Unternehmens entfallen sei. Die Vorschrift ermögliche es, in diesem Fall die Veräußerung des kommunalen Unternehmens zu vermeiden. Unter Berücksichtigung der dazu in Schrifttum und Rechtsprechung vertretenen Auffassungen sei davon auszugehen, dass nahezu jede wirtschaftliche Betätigung einen öffentlichen Zweck erfüllen könne, sofern sie nicht ausschließlich der Gewinnerzielung diene. Es sei auch in Betracht zu ziehen, ob die Einwohnerschaft überwiegend vertragliche Beziehungen mit dem gemeindeeigenen Unternehmen vorzieht. Der Gemeinde stehe ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Nicht entscheidend sei, ob das Unternehmen die Aufgabe, die ihren öffentlichen Zweck dargestellt habe, noch erfülle oder sie die Tätigkeit mittlerweile aufgegeben habe. Zum einen könne der öffentliche Zweck bereits entfallen, wenn die Gemeinde die Tätigkeit nicht mehr für erforderlich halte, zum anderen wäre ansonsten ein Anwendungsbereich des § 66 Abs. 2 ThürKO nicht vorstellbar. Ein Unternehmen, das seine Aufgabe nicht mehr ausführe, sei wirtschaftlich wertlos. Es sei zu fordern, dass die Gemeinde überhaupt eine Einschätzung dazu vorgenommen habe, ob der öffentliche Zweck in diesem Sinne weggefallen sei und ob diese Einschätzung frei von Beurteilungsfehlern sei. Beurteilungsfehler in Form von sachfremden Erwägungen seien hier aber gegeben. Es fehle an der Einschätzung, in welchem Umfang noch ein Interesse der Einwohnerschaft an der Wahrnehmung der angebotenen Dienstleistung „Kommunale Dienste“ bestehe. Der Beschluss habe lediglich dem Zweck gedient, der S... _ die überörtliche Tätigkeit zu ermöglichen und die dafür nach § 71 Abs. 4 ThürKO erforderliche Genehmigung zu erlangen. Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin die Leistung „Kommunale Dienste“ öffentlich ausgeschrieben habe, folge nichts anderes. Die Klägerin sei zu der Ausschreibung aufgrund von Vorgaben der EuGH-Rechtsprechung verpflichtet gewesen. Jedenfalls beruhe der Beschluss auf sachfremden Erwägungen. Es habe vermieden werden sollen, dass die S... ihre überörtliche Tätigkeit einstellen müsse.
Am 17. April 2013 hat die Klägerin die Zulassung der Berufung beantragt und diesen Antrag am 21. Mai 2013, dem Dienstag nach Pfingsten, begründet. Der Senat hat mit Beschluss vom 30. März 2017, der Klägerin am 13. April 2017 zugestellt, die Berufung zugelassen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15. Juni 2017 hat die Klägerin die Berufung begründet.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und führt ergänzend aus, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass sie habe prüfen müssen, ob es ein Interesse eines maßgeblichen Teils der Einwohnerschaft daran gebe, die Dienstleistungen von einem ihrer Unternehmen anstatt von einem privaten Anbieter erbringen zu lassen. Das Verwaltungsgericht habe zudem verkannt, dass aus dem Beschluss zu entnehmen sei, dass der öffentliche Zweck der S... _ tatsächlich entfallen sei. Das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie, die Klägerin, bereits im Vorfeld einen Beschluss mit dem Inhalt gefasst habe, dass Dienstleistungen durch Dritte und nicht durch einen Eigenbetrieb oder eine eigene Gesellschaft erfüllt werden sollten. Ohne Zweifel habe sich der vorhandene Markt dahingehend verändert, dass sämtliche Aufgaben von Privatunternehmen wahrgenommen werden könnten. Es stünden ausreichend Unternehmen zur Verfügung. Vom Verwaltungsgericht herangezogene höchstrichterliche Rechtsprechung zum Wegfall des öffentlichen Zwecks sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Der hier gegebene Fall, dass die Gemeinde über den Fortbestand des öffentlichen Zwecks zu entscheiden habe, sei davon nicht erfasst. Im Übrigen seien ihre Zweckmäßigkeitserwägungen einer gerichtlichen Kontrolle entzogen. Eine Genehmigung zur Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen nach § 71 Abs. 4 ThürKO sei nicht erteilt worden. Aus diesem Grund könne sich die Gesellschaft nur an öffentlichen Ausschreibungen bezüglich der Abfallentsorgung beteiligen, wenn die Gesellschaft gemäß § 66 Abs. 2 ThürKO fiskalisiert werde.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Weimar vom 6. März 2013 den Bescheid des Landratsamtes Gotha vom 22. Oktober 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 20. Mai 2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Beschluss des Stadtrates B 60/09 vom 4. November 2009 gemäß § 66 Abs. 2 Satz 1 ThürKO zu genehmigen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Ziel der Regelungen zum kommunalen Wirtschaftsrecht sei es, Marktverzerrungen zu vermeiden. Kommunales Wirtschaftsengagement bleibe stets zweckgebundene Verwaltungstätigkeit. Demgemäß begrenze § 71 Abs. 5 ThürKO n. F. (§ 71 Abs. 4 ThürKO a. F.) die wirtschaftliche Tätigkeit von Gemeinden außerhalb ihres Gemeindegebietes auf wenige Ausnahmefälle. Der Beschluss des Stadtrates der Klägerin zum Wegfall des öffentlichen Zwecks der S... _ diene allein der Umgehung der Vorschriften wegen der verweigerten Genehmigung. Der öffentliche Zweck müsse zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nach § 66 Abs. 2 ThürKO entfallen sein. Mit dieser Vorschrift sei lediglich die Aufrechterhaltung einer kommunalen Beteiligung an solchen Unternehmen in eine private Rechtsform legalisiert, deren einstmals gegebener öffentlicher Zweck zwischenzeitlich entfallen sei. Das Interesse der Kommune müsse auf den Unternehmenswert beschränkt sein. Dies sei hier nicht der Fall. Die Klägerin habe keinerlei Erwägungen im Hinblick auf den Tatbestand des § 66 Abs. 2 ThürKO, nämlich den Wegfall des öffentlichen Zwecks dieses Unternehmens, angestellt. Zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Beschlusses sei die S... nach wie vor zur Erfüllung von Aufgaben der Klägerin wirtschaftlich tätig gewesen. Sie habe die Leistungen Straßenreinigung, Winterdienst, Grünflächenpflege, Hundetoiletten- und Papierkorbentleerung erbracht. Dem entspreche auch der im Handelsregister eingetragene Gegenstand des Unternehmens. Aus den Beteiligungsberichten der letzten Jahre ergebe sich, dass die S... mit ihren Tätigkeiten eine hohe Marktakzeptanz erreicht habe. Gespräche über die Verringerung der Gesellschaftsbeteiligung der Klägerin seien in den letzten Jahren im Geschäftsbericht nicht mehr vermerkt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakte Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Die vom Senat zugelassene und zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
1. Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Genehmigung des Stadtratsbeschlusses vom 4. November 2009. Ungeachtet der Erwägungen des Verwaltungsgerichts folgt dies aus folgenden Gründen.
a. Als Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin kommt allein § 66 Abs. 2 Satz 1 ThürKO in Betracht. Die Regelung lautet:
„(2) Die Gemeinden oder Unternehmen, an denen die Gemeinde unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, dürfen Geschäftsanteile oder Aktien solcher Unternehmen in privater Rechtsform besitzen, an denen die Gemeinde unmittelbar oder mittelbar beteiligt war, bevor durch einen von der Rechtsaufsichtsbehörde genehmigten Gemeinderatsbeschluss festgestellt worden ist, dass der öffentliche Zweck dieses Unternehmens entfallen ist.“
aa. Aus der gesetzlichen Regelung des § 66 Abs. 2 Satz 1 ThürKO folgt die Verpflichtung der Rechtsaufsichtsbehörde, im Rahmen des Genehmigungsverfahrens zu prüfen, ob der Gemeinderatsbeschluss den materiell-rechtlichen Anforderungen des § 66 Abs. 2 Satz 1 ThürKO genügt. Dies betrifft im Wesentlichen die Frage, ob der öffentliche Zweck des Unternehmens im Sinne der Vorschrift entfallen ist.
Die - soweit ersichtlich, in den Kommunalordnungen der anderen Bundesländer bisher beispiellose - Regelung zielt nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung (Landtags-Drucksache 3/2206), ihrem Wortlaut und ihrer Stellung im Rahmen der kommunalrechtlichen Bestimmungen über die Vermögenswirtschaft der Gemeinden darauf, der Gemeinde den Wert einer ehemals durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigten wirtschaftlichen Betätigung im Vermögenshaushalt zu erhalten. Dadurch kann und soll aber der Grundsatz, dass der Betrieb eines kommunalen Unternehmens durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt sein muss und dieses nicht als freier, möglicherweise bevorteilter Wettbewerber am Markt auftreten darf, nicht in Frage gestellt werden. Um diese gegenläufigen gesetzlichen Zielrichtungen im Einzelfall in Übereinstimmung bringen zu können, erschien dem Gesetzgeber eine Lösung sachgerecht, nach der in dem Fall, in dem der das gemeindliche Unternehmen rechtfertigende öffentliche Zweck im Zuge einer Marktveränderung weggefallen ist, dem Gemeinderat die Möglichkeit eröffnet wird, das Unternehmen durch Beschluss aus dem besonderen, der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde gesetzten gesetzlichen Rahmen auszunehmen, damit es nicht unmittelbar abgewickelt oder veräußert werden muss und im Zuge der Vermögensverwaltung in seinem wirtschaftlichen Wert erhalten werden kann; dies mit dem Ziel, den Umfang der Beteiligung in eine Minderheitsbeteiligung zu überführen (§ 66 Abs. 2 Satz 3 ThürKO). Als entscheidend sieht der Gesetzgeber den Fortfall des öffentlichen Zwecks und den gleichwohl bestehenden Willen der Gemeinde zum wirtschaftlichen Erhalt der Beteiligung an.
In der Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung zum Gesetz zur Änderung der Thüringer Kommunalordnung und anderer Gesetze vom 13. Februar 2002 (Landtags-Drucksache 3/2206 zu Nummer 36 [§ 66], S. 47) heißt es dazu:
„Die Regelung berücksichtigt, dass Unternehmen der Kommunen in vielen Bereichen tätig sind, in denen zwischenzeitlich ein überörtlicher Markt entstanden ist, der die Versorgung nachhaltig sicherstellen kann. Zwar kann sich die Kommune, häufig aufgrund der auf ihr ruhenden Sicherstellungsverpflichtung, ihren Aufgaben nicht entziehen, sie muss diese Aufgaben jedoch nicht selbst als öffentliche Aufgaben erfüllen, sondern kann sich auch auf die Position eines Marktbeobachters beschränken, wenn die Versorgung durch den Markt nachhaltig sichergestellt ist. Der öffentliche Zweck, den bisher ein kommunales Unternehmen erforderte beziehungsweise gerechtfertigt hat, kann entfallen. Um die bisher in solchen Fällen notwendige Veräußerung dieser kommunalen Unternehmen zu vermeiden, soll geregelt werden, dass die Kommune Geschäftsanteile oder Aktien solcher Unternehmen besitzen, aber nicht erwerben darf, deren öffentlicher Zweck weggefallen ist. Voraussetzung ist, dass die Kommune zuvor durch einen Ratsbeschluss festgestellt hat, dass der öffentliche Zweck dieses Unternehmens entfallen ist. Der Ratsbeschluss bedarf der rechtsaufsichtlichen Genehmigung. Der Beschluss hat zur Folge, dass sich das Interesse der Kommune auf den Unternehmenswert beschränken muss. Das Unternehmen kann sich frei von den Beschränkungen der kommunalen Unternehmen im Markt bewegen. Die systematische Stellung zeigt, dass Zuschüsse und Bürgschaften und damit der Rückgriff auf Haushaltsmittel zu Gunsten dieser Unternehmen ausgeschlossen ist. Die Einschränkungen gehen über das hinaus, was privaten Gesellschaftern oder Anteilseignern versagt ist. Sie rechtfertigen sich aber aus dem Interesse der privaten Mitbewerber und aus dem Interesse am Schutz der kommunalen Haushalte.“
Ausgehend von dieser erkennbaren Intention des Gesetzgebers versteht der Senat den Regelungsinhalt des § 66 Abs. 2 Satz 1 ThürKO, dessen Formulierung angesichts eines teilweise unverständlichen Aufbaus und unklarer Bezüge missglückt ist, so, dass, die Gemeinde, wenn durch einen von der Rechtsaufsichtsbehörde genehmigten Gemeinderatsbeschluss festgestellt wurde, dass der öffentliche Zweck eines in privater Rechtsform geführten Unternehmens, an dem die Gemeinde unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, entfallen ist, Geschäftsanteile oder Aktien des Unternehmens weiterhin besitzen darf. Nach § 66 Abs. 2 Satz 3 ThürKO soll dann die Beteiligung in eine Minderheitsbeteiligung überführt werden.
Daraus folgt - ungeachtet weiterer Unklarheiten insbesondere hinsichtlich der Folgen für die Unternehmensführung bzw. Art und Umfang der fortzusetzenden Geschäftstätigkeit (vgl. Wachsmuth/Oehler, Thüringer Kommunalrecht, Stand August 2020, § 66 Rn. 3.2) - jedenfalls, dass ein rechtmäßiger, der rechtsaufsichtlichen Genehmigung fähiger Beschluss die inhaltliche und sachgerechte Befassung des Gemeinderats mit der Frage voraussetzt, ob die die tatsächlichen Voraussetzungen eines Wegfalls des öffentlichen Zwecks des Unternehmens vorliegen und die Folgen eines Verbleibs im gemeindlichen Vermögensbestand politisch gewollt sind.
bb. Der von § 66 Abs. 2 Satz 1 ThürKO erfasste öffentliche Zweck entspricht dem Begriff des öffentlichen Zwecks, der von den §§ 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 71 Abs. 2 ThürKO (§ 71 Abs. 1 ThürKO a. F.) zur Voraussetzung der Gründung und des Betriebes eines gemeindlichen Unternehmens gemacht wird.
§ 66 Abs. 2 Satz 1 ThürKO eröffnet der Gemeinde - wie ausgeführt - eine Entscheidungsmöglichkeit für den Fall, dass der öffentliche Zweck als maßgebliche Voraussetzung für die Befugnis zur Gründung bzw. Übernahme oder Erweiterung eines privatrechtlich geführten Unternehmens nachträglich entfällt. § 66 Abs. 2 Satz 1 ThürKO ist demnach eine zu den an die Gründung eines kommunalen Unternehmens gestellten Voraussetzungen spiegelbildliche Vorschrift, die den gegenläufigen Fall regelt (Uckel/Dressel/Noll, Kommunalrecht in Thüringen, Stand: August 2022, § 66 Nr. 8).
Für die inhaltliche Bestimmung des Begriffes des öffentlichen Zwecks gilt danach Folgendes:
Gemäß den §§ 71 Abs. 2 Nr. 1, 73 Abs. 1 Nr. 1 ThürKO bedarf es zur Gründung des gemeindlichen Unternehmens privaten Rechts eines das Unternehmen rechtfertigenden (bzw. nach der bis 2013 geltenden Fassung des § 71 Abs. 1 Nr. 1 ThürKO inhaltlich gleichbedeutend „erfordernden“) öffentlichen Zwecks. Für die Gründung des privatrechtlichen Unternehmens sind also zwei Voraussetzungen nötig, erstens der öffentliche Zweck, den das Unternehmen erfüllt und zweitens die auf dieser Grundlage beruhende Rechtfertigung der Gründung des Unternehmens. Dass es sich dabei um jeweils eigenständige Voraussetzungen handelt, die aber kumulativ erforderlich sind, ergibt sich aus der Formulierung des § 71 Abs. 2 Satz 1 ThürKO (§ 71 Abs. 1 ThürKOa. F):
„Ungeachtet des mit ihnen verfolgten öffentlichen Zwecks darf die Gemeinde Unternehmen nur gründen, übernehmen oder erweitern, wenn
1. der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt,
2. …..“
Die Rechtfertigung des gemeindlichen Unternehmens ist damit eigenständiger Bestandteil des von § 66 Abs. 2 ThürKO gemeinten öffentlichen Zwecks. Beides muss dauerhaft gegeben sein.
Dass die Rechtfertigung des gemeindlichen Unternehmens als selbständiger Bestandteil des von § 66 Abs. 2 ThürKO verwendeten Begriffs des öffentlichen Zwecks anzusehen ist, ergibt sich auch aus der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 66 ThürKO (Landtags-Drucksache 3/2206 zu Nummer 36 [Änderung des § 66], S. 47). Der Fall, in dem ein überörtlicher Markt für die Erfüllung gemeindlicher Aufgaben entstanden ist, wird als Beispiel für den Fortfall des öffentlichen Zwecks angeführt:
„Der öffentliche Zweck, den bisher ein kommunales Unternehmen erforderte, beziehungsweise gerechtfertigt hat, kann entfallen“.
Daraus folgt, dass die Prüfung des Fortfalls des öffentlichen Zwecks im Sinne des § 66 Abs. 2 ThürKO zwei Kriterien umfasst. Die Voraussetzungen des Beschlusses nach § 66 Abs. 2 Satz 1 ThürKO sind erfüllt, wenn es am öffentlichen Zweck im Sinne der Erfüllung einer im Gemeinwohlinteresse liegenden Aufgabe fehlt oder die Rechtfertigung für dessen Erfüllung durch ein kommunales privatwirtschaftliches Unternehmen nicht mehr gegeben ist. Für die inhaltliche Bestimmung gilt Folgendes:
(1) Der Begriff des öffentlichen Zwecks in diesem Sinne ist weit gefasst. Er umfasst grundsätzlich jedweden im Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden Gemeinwohlbelang und schließt lediglich die Gewinnerwirtschaftung als öffentlichen Zweck aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1972 - I C 24.69 - BVerwGE 39, 329, Rn. 17; dazu auch Hoppe/Uechtritz/Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, 3. Auflage 2012, § 6 Rn. 51 ff.; Wurzel/Schramel/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, Teil B. Rn. 60). Ein öffentlicher Zweck ist dann anzunehmen, wenn die Gemeinde mit ihrer unternehmerischen Betätigung zielgerichtet und zweckgerichtet eine spezifische örtliche Gemeindeaufgabe zum Wohle ihrer Einwohner erfüllen will.
Es muss insoweit eine konkrete Aufgabe mit Gemeinwohlbelang und Bezug zur örtlichen Aufgabenerfüllung vorliegen, damit § 71 Abs. 2 Nr. 1 ThürKO erfüllt ist. Im Grunde ist damit der öffentliche Zweck des Unternehmens deckungsgleich mit den öffentlichen Interessen der Einwohnerschaft der Kommune (Uckel/Dressel/Noll § 71 Nr. 7.1.1).
Bei der Feststellung des öffentlichen Zwecks handelt es sich im Grunde um eine Frage sachgerechter Kommunalpolitik, die - wie jedes sinnvolle wirtschaftliche Handeln - in starkem Maße von Zweckmäßigkeitsüberlegungen bestimmt wird (BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1972 - I C 24.69 - BVerwGE 39, 329, Rn. 17).
Der „öffentliche Zweck“ in diesem Sinne ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der inhaltlich der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt (OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 11. Juli 2013 - 2 LB 32/12 - juris Rn. 95; Uckel/Dressel/Noll § 71 Nr. 7.1.1). Der Gemeinderat muss sich und den Gemeindeeinwohnern in nachvollziehbarer Form Rechenschaft darüber ablegen, zu welchem Zweck ein kommunales Unternehmen gegründet und betrieben werden soll. Die Erwägungen des Gemeinderats, die ihn zur Gründung eines Unternehmens bewogen haben, sind offen zu legen und mit der Darlegung von Alternativen zu begründen, so dass sich ein plausibler und nachvollziehbarer Abwägungsvorgang ergibt (Hoppe/Uechtritz/Reck, Handbuch kommunale Unternehmen, 3. Auflage 2012, § 6 Rn. 69).
(2) Hinsichtlich der Frage, ob der öffentliche Zweck eine gemeindliche wirtschaftliche Betätigung rechtfertigt, besteht eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative. Der Beantwortung dieser Frage wohnen sowohl planerische als auch prognostische Elemente inne. Diese Einschätzungsprärogative findet ihre Grenze nur in groben und offensichtlichen Missgriffen (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. April 2008 - 15 B 122/08 - juris Rn. 76, 78; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 11. Juli 2013 - 2 LB 32/12 - juris Rn. 95; Uckel/Dressel/Noll § 71 Nr. 2.1).
b. Ausgehend hiervon kann die vom Stadtrat der Klägerin am 4. November 2009 getroffene Entscheidung keinen Bestand haben. Der Stadtrat hat die Anforderungen, die nach den oben genannten Maßstäben an eine Entscheidung über den Fortfall des öffentlichen Zwecks im Sinne des § 66 Abs. 2 Satz 1 ThürKO zu stellen sind, in mehrfacher Hinsicht verkannt.
aa. Der Beschluss ist zunächst beurteilungsfehlerhaft, soweit er die Feststellung des Fortfalls einer am Gemeinwohl orientierten Geschäftstätigkeit der S... betrifft. Der Beschluss ist bereits auf einer unzureichenden Entscheidungsgrundlage ergangen.
Es wäre jedenfalls erforderlich gewesen, den zur Entscheidung berufenen Stadträten zumindest eine detaillierte Beschreibung der Geschäftstätigkeit des gemeindlichen Unternehmens vorzulegen, verbunden mit einer Einschätzung der Verwaltung, ob und in welchem Umfang diese Geschäftstätigkeit der gemeinwohlbezogenen Erfüllung gemeindlicher Aufgaben noch dienlich ist.
Dies ist ersichtlich nicht erfolgt. Maßgeblich für den Gegenstand der streitgegenständlichen Ratsentscheidung war die Beschlussvorlage 60/09 vom 12. Oktober 2009. Sie enthält weder Informationen bzw. Beschreibungen der von dem Unternehmen erfüllten Aufgaben noch Erwägungen zu der Frage, ob und in welchem Umfang mit der Tätigkeit der S... im Gemeinwohlinteresse der Einwohner liegende Aufgaben erfüllt werden.
bb. Gleiches gilt für die Entscheidung darüber, ob die im Gemeinwohlinteresse liegenden Aufgaben weiterhin durch das privatwirtschaftliche Unternehmen erfüllt werden müssen.
Um hier im Rahmen der gegebenen Einschätzungsprärogative einen plausiblen und nachvollziehbaren Abwägungsvorgang durchführen zu können, muss die Entscheidungsvorlage sowohl Informationen über den zu prognostizierenden gemeindlichen Bedarf enthalten als auch Untersuchungen zu der Frage, ob die Versorgung durch den freien Markt nachhaltig unter Berücksichtigung der kommunalen Anforderungen sichergestellt ist. Es sind die Informationen erforderlich, die den Gemeinderäten eine umfassende Meinungsbildung im Vorfeld der politischen Gestaltungsentscheidung erlauben.
Der Stadtrat der Klägerin konnte eine diesen Maßgaben genügende Entscheidung am 4. November 2009 nicht treffen. Die Begründung der Beschlussvorlage 60/09 enthält die notwendigen Informationen nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sie den Ratsmitgliedern anderweitig zugänglich gemacht wurden.
Erkennbar hat der Stadtrat eine Abwägungsentscheidung über die Frage der Erforderlichkeit des gemeindlichen Unternehmens nicht getroffen. Der Beschluss entsprach demzufolge bereits nicht der gemeindewirtschaftlichen Zielsetzung des § 66 Abs. 2 ThürKO. Er beruhte auf rein betriebswirtschaftlichen Überlegungen. Die Klägerin sah sich mit der Situation konfrontiert, dass die Rechtsaufsichtsbehörde die nach § 71 Abs. 4 ThürKO a. F. (§ 71 Abs. 5 ThürKO n. F.) erforderliche Genehmigung der kreisweiten und damit die Gemeindegrenze überschreitenden Abfallentsorgung durch die S... verweigerte. Ziel der Ratsbefassung war es, in der Annahme, dass ein gemeindliches Unternehmen, dessen Zweck nach Beschluss des Gemeinderates gemäß § 66 Abs. 2 Satz 1 ThürKO entfallen ist, nicht mehr den Beschränkungen der §§ 71 ff. ThürKO unterliegt, dass das Genehmigungsverfahren überflüssig wird. In der Begründung der Beschlussvorlage 60/09 vom 12. Oktober 2009 ist dies wie folgt formuliert:
„Nach Änderung der Thüringer Kommunalordnung ist für die überörtliche Tätigkeit der S..._ GmbH eine Genehmigung nach § 71 Abs. 4 ThürKO erforderlich. Diese wird nach Auskunft des Thüringer Landesverwaltungsamtes jedoch nicht erteilt, da die Stadt Gotha nicht über die notwendige Aufgabenträgereigenschaft in der Abfallentsorgung verfügt und eine Rechtfertigung durch einen öffentlichen Zweck nicht gegeben ist. Die S... GmbH kann jedoch weiter in ihren satzungsgemäßen Gesellschaftszwecken tätig werden und sich an Ausschreibungen von Aufträgen der Stadt Gotha auf vergaberechtlich zulässigem Weg beteiligen, wenn gemäß § 66 Abs. 2 Satz 1 ThürKO der öffentliche Zweck der Gesellschaft entfallen ist. Die S..._ darf in diesem Fall jedoch keine öffentlichen Zuschüsse mehr enthalten. (…) Vor diesem Hintergrund ist die Beschlussfassung geboten. Ohne diese Beschlussfassung müsste die S... _ GmbH ihre Tätigkeit in der Abfallentsorgung einstellen.“
Daraus wird ersichtlich, dass der Stadtrat der Klägerin weder darüber entschieden hat, ob die Gemeinde mit ihrer unternehmerischen Betätigung durch die S... ____, deren Geschäftstätigkeit weit über die Abfallentsorgung hinausgeht, weiterhin ziel- und zweckgerichtet spezifische örtliche Gemeindeaufgaben zum Wohle ihrer Einwohner erfüllen kann und will, noch, ob dieser Zweck im Hinblick auf die bestehende Marktsituation die privatwirtschaftliche Betätigung der Gemeinde noch rechtfertigt.
cc. Ob die konkrete Geschäftstätigkeit der S... vor dem Hintergrund der aktuellen, in der Gemeinde feststellbaren Angebots- und Bedarfssituation einen Beschluss nach § 66 Abs. 2 S. 1 ThürKO ermöglicht, bedarf hier, da der streitgegenständliche Beschluss den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt und daher nicht genehmigungsfähig ist, keiner Entscheidung.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO in entsprechender Anwendung.
4. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).
Beschluss
Der Streitwert wird für das zweitinstanzliche Verfahren gemäß Gerichtskostengesetz - GKG - auf 15.000 Euro festgesetzt.
Hinweis:
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71 ff. ThürKO
§ 66 ThürKO
§ 167 VwGO
§ 66 Abs. 2 ThürKO
§ 71 Abs. 4 ThürKO
§ 66 Abs. 2 Satz 1 ThürKO
§ 71 Abs. 5 ThürKO
§ 66 Abs. 2 Satz 3 ThürKO
§ 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 71 Abs. 2 ThürKO
§ 71 Abs. 1 ThürKO
§ 71 Abs. 2 Nr. 1, 73 Abs. 1 Nr. 1 ThürKO
§ 71 Abs. 1 Nr. 1 ThürKO
§ 71 Abs. 2 Satz 1 ThürKO
§ 71 Abs. 2 Nr. 1 ThürKO
§ 66 Abs. 2 S. 1 ThürKO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 39, 329
I C 24.69
2 LB 32/12
15 B 122/08